金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0702刑初99号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人陶金伙，男，1968年7月15日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，原金华市汇和网络有限公司总经理，家住浙江省兰溪市。因本案于2017年4月20日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人金和平，浙江省金鸽律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2018〕89号起诉书、婺检公诉刑变诉〔2018〕4号变更起诉决定书指控被告人陶金伙犯挪用资金罪，分别于2018年1月25日、2018年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员陈程出庭支持公诉，被告人陶金伙及辩护人金和平到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控：2016年5月至9月，被告人陶金伙因归还个人欠款缺少资金，利用其担任金华市汇和网络有限公司（简称“汇和公司”）总经理的职务便利，通过虚假进货、银行承兑汇票背书贴现等方式，挪用汇和公司从南京汇通达网络有限公司（简称“汇通达公司”）下拨的资金用于归还个人欠款，在无法归还前期挪用款项的情况下，后续继续挪用用于弥补之前的挪用空缺，以拆东墙补西墙的方式挪用公司资金。至案发共挪用772.13万元未归还。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人陶金伙挪用利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，系坦白。提请本院依法判处。 被告人陶金伙对指控的罪名无异议，但涉案金额有异议。第1起事实指控挪用的388.5734万元金额中有300万元保证金是其个人自筹，真正挪用金额只有88.5734万元；第2起指控挪用的300万元中有150万元是其自筹的保证金，真正挪用金额150万元；第4起指控挪用380万元，共申请汇票500万元，其中保证金有250万元，300万元汇票是汇通达公司开给苏州宣旺商贸有限公司，不算挪用，转到大中公司200万元，这部分被其挪用了；第5起其以金丰公司名义向汇通达公司申请的200万元汇农贷款，这部分钱其用来还贷款和个人欠款了。 辩护人金和平辩护提出：指控的罪名不持异议，但指控的涉案金额依据不足。审计单位在外省，缺乏鉴定资质，报告有些内容超过审计认定范围，审计报告不合法，不能作为定案依据。被告人与正美公司之间有民事契约，货款打入该公司即属该公司所有，不构成挪用资金，应按民事纠纷来处理。第1起事实500万元中300万系保证金应扣除，剩余200万中有100多万元实际用于进货，用于归还被告人个人欠款的只有80余万元；第2起300万元中有150万元系保证金，且有110万元货物转入汇和公司；第3起140万元股金，实际只挪用38万元；第4起汇给大中公司500万元中有250万元是保证金，且为公司购进120万元货物；第5起事实，金丰公司与汇和公司存在关联交易，资金相互转汇不能认定为挪用。此外，被告人陶金伙有以下从轻、减轻量刑情节：系自首；其挪用资金的目也是为公司经营，主观恶性小；认罪、悔罪；算上汇通达公司接收的财物已基本还清挪用的款项，被告人也愿意以其个人财产退赔所造成的损失；系初犯，并已取得被害人谅解。综上，请求法庭依法认定事实，并对被告人从轻判处。 辩护人提交了货物盘点确认表、商品提货单、销货单等证据材料。 经审理查明：2016年5月至9月，被告人陶金伙因个人欠债，利用其担任金华市汇和网络有限公司（以下简称汇和公司）总经理的职务便利，通过虚假进货，申请开具银行承兑汇票，再以背书贴现等方式，挪用汇和公司的母公司南京汇通达网络有限公司（以下简称汇通达公司）下拨的资金，用于归还个人欠款。具体事实如下： 1.2016年3月10日，汇通达公司以支付货款事由，代汇和公司向兰溪正美电器有限公司（简称正美公司）开具了银行承兑汇票500万元（开票保证金由被告人个人自筹交纳）。陶金伙通过向正美公司出具支付承诺书的形式在未实际全部进货的情况下，将大部分资金予以挪用。扣除其交纳的保证金，实际挪用资金88.5734万元。 2.2016年4月28日，汇通达公司以支付货款事由，代汇和公司向正美公司开具了银行承兑汇票300万元（开票保证金150万元系被告人自筹）。陶金伙通过向正美公司出具支付承诺书的形式，在未实际进货的情况下，挪用了上述资金，扣除保证金实际挪用资金150万元。 3.2016年5月10日，陶金伙将汇通达公司投入汇和公司的140万元股金，以货款的形式支付给金华汇宁网络有限公司（简称汇宁公司），陶金伙让汇宁公司操作，挪用了其中127.13万元。 4.2016年8月30日，汇通达公司以支付货款形式，代汇和公司向金华大中公司（简称大中公司）开具了银行承兑汇票500万元（开票保证金250万元系被告人自筹）。陶金伙在未实际全部进货的情况下将资金予以挪用，扣除其交纳的保证金实际挪用资金130万元。 5.2016年9月26日，陶金伙以其控制的金华市金丰家电有限公司（简称金丰公司）的名义，向汇通达公司申请了200万元“汇农贷款”，用于向汇和公司进货。9月27日，该200万元贷款到达汇和公司账户后，陶金伙在未实际进货的情况下，通过向正美公司出具支付承诺书的形式，委托正美公司将该款项用于归还陶金伙个人欠款。 2017年4月20日，被告人陶金伙被公安机关抓获归案，归案后如实供述了涉案事实。至案发时止，上述挪用的695.7034万元资金尚未退还，2017年6月15日，被告人陶金伙亲属陈某为其退回汇通达公司532.3354万元，汇通达公司出具谅解书对被告人表示谅解。扣除被告人亲属退出的款项和被告人本人先前已退回出的30万元及案发后退给公司的个人货物价值9.1万元，被告人至今尚欠挪用资金124.268万元。 上述事实，有被害人尹某的陈述，证人朱某、蒋某、严某、王某、张某、陈某、屠某、金某、夏某的证言，司法会计鉴定意见书，受案登记表，查封决定书，协助查封通知书，鉴定意见通知书，接受证据清单，支付凭证和账目明细，授权委托书，报案材料和补充报案材料，工业品买卖合同和代签代付协议，汇农贷协议及管理办法，贷款确认函及放贷流程，货物往来明细，委托支付承诺书，账单明细，实际发货清单及账单明细，退赃协议书及汇通达会议纪要，谅解书，营业执照，公司章程及出资情况，聘任文件，社保公积金缴纳情况，承兑汇票复印件及代付款证明，谈话笔录，陶金伙资产情况，调取证据通知书及清单，泰隆银行相关账户明细，借款合同及借款凭证，银行承兑汇票复印件及背书情况，汇款凭证，汇和公司银行对账管理系统付款明细，苏州宣旺承兑汇票说明，往来对账单，汇通达开银票申请，申请冻结请求，归案经过，人口信息，货物盘点确认表、商品提货单、销货单、情况说明，被告人陶金伙供述等证据证实。以证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、内容真实、具有关联性，证据之间相互印证，本院予以确认。 关于辩护人对审计报告证据效力提出的异议，经查，审计单位具有相应资质，根据公安机关委托，按所提供的交易凭证、账务资料、台账等资料审计，程序合法；审计报告中对被告人行为定性，不是本案定案依据，但审计涉及资金挪用的各项具体数据，符合客观情况，被告人陶金伙本人也未提出异议，应予以采信，该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人、辩护人就涉案金额提出的异议。公诉机关已明确起诉书所记载的被告人陶金伙挪用资金金额包含被告人自筹的保证金，因此认定被告人陶金伙实际挪用资金金额时对该部分金额应予以扣除，被告人及辩护人该部分异议予以采纳。其他异议，经查：（1）证人陈某证实2016年4月28日被告人给正美公司300万元承兑汇票并未用于支付货款而是被被告人陶金伙“调用”，两笔汇农贷贷款200万元陶金伙也只是到其公司过一下账，被告人陶金伙本人对挪用上述款项即第2、5起事实亦无异议；证人张某证实2016年5月10日被告人陶金伙将140万元打入其公司账户让其帮忙转一下账，其根据被告人的意思象征性地发了一点货，其余款项转给了被告人，被告人陶金伙对该事实即本案第3起事实也未提出异议；辩护人所提第2起事实中被告人用相应资金支付了公司110万元货款及第3起事实被告人仅挪用资金38万元的意见没有证据证明。（2）从资金流去向看，被告人将相应的资金用于与公司无关的个人往来，不存在关联交易事实。故相关辩护意见及辩护人辩护理由不能成立，本院不予采信、采纳。 关于辩护人提出汇通达公司接收的货物已足以冲抵被告人尚未归还的资金的辩护意见，经查，目前能确认的是接收货物清单中公司认可的部分，该部分货物价值约9.1万元，系被告人陶金伙个人所有，该部分可以冲抵，其余目前无法认定，本院不予确认。 本院认为，被告人陶金伙利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陶金伙未主动投案，辩护人提出被告人系自首的辩护意见本院不予采纳；被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，涉案大部分资金已退还，被害人已出具谅解书表示谅解，予以从轻处罚，采纳辩护人所提对被告人从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陶金伙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2020年12月19日止）。 二、责令被告人陶金伙在判决生效后一个月内退还被害单位南京汇通达网络有限公司资金124.268万元。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  雷少华 人民陪审员  钱忠式 人民陪审员  田建平 二〇一八年十一月二十日 代书 记员  王 蓓