山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0105民初5142号 原告：李宝珍（系赵坤庆之妻），住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：刘虹虹，山东枫桥律师事务所律师。 被告：济南动物园管理处，住所地济南市。 法定代表人：王昆，该管理处主任。 委托诉讼代理人：李佳栩，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。 被告：上海景观实业发展有限公司，住所地上海市。 法定代表人：陆全元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。 原告李宝珍与被告济南动物园管理处（以下简称动物园管理处）、被告上海景观实业发展有限公司（以下简称上海景观公司）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李宝珍的委托诉讼代理人刘虹虹，被告动物园管理处的委托诉讼代理人李佳栩及被告动物园管理处与被告上海景观公司的委托诉讼代理人丁启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李宝珍向本院提出诉讼请求：确认原告李宝珍之夫赵坤庆和被告动物园管理处存在劳动关系。事实与理由：原告李宝珍之夫赵坤庆，1953年2月8日出生（无养老保险），自2006年起，一直在被告动物园管理处从事户外绿化、保洁岗位工作，接受被告绿化科工作安排、管理，按月在被告绿化科财务处签字领取工资（未签订劳动合同）。赵坤庆于2017年10月25日10时35分左右在工作岗位工作时突发疾病，工友送医后经治疗抢救无效，于次日16时死亡。此后，原告及家属多次找被告协商赔偿善后事宜未果。被告动物园管理处辩称赵坤庆患病时已超过退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在动物园管理处从事绿化、保洁工作，也只能与用人单位形成劳务关系。依据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该两条规定，因被告迟迟不与赵坤庆签订劳动合同，赵坤庆早在2006年就已视为与动物园管理处订立了无固定期限劳动合同，建立了劳动关系，当时赵坤庆年龄是53岁，未达到退休年龄。依据劳动法第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可称为劳动关系中的劳动者；而且，赵坤庆当时作为农民也无所谓何时退休的问题。同时最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。赵坤庆达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条规定。综上，赵坤庆自2006年起在被告动物园管理处工作起，应视为建立起事实劳动关系。2008年劳动合同法实施后，本案的这种未签订劳动合同的情况应当视为签订了无固定期限的劳动合同，此后没有解除或终止过劳动合同，请求法院依法确认本案劳动者与用人单位的劳动关系，以维护原告合法权益。 被告动物园管理处辩称，第一，原告主体不适格。本案为确认劳动关系纠纷，请求确认的事项属于身份权的范围。身份权是自然人因具有特定的身份而依法享有的民事权利，是自然人依法享有的与其人身不可分离的民事权利。鉴于身份权与人身不可分离的特征，相应的请求权只能由本人行使，即以劳动关系存在与否为审理对象的确认之诉中应当由劳动关系的双方作为当事人，劳动者的近亲属没有权利主动直接提起劳动争议仲裁或诉讼。第二，赵坤庆并非被告动物园管理处员工，双方之间不存在事实劳动关系。建立劳动关系的基础是用人单位与劳动者之间存在用工关系，赵坤庆与被告动物园管理处不存在用工关系，其诉讼请求无事实依据。被告动物园管理处为事业单位，在职员工均为事业编制。被告处绿化、保洁业务已整体外包给第三方物业公司，已无需再另行招聘员工重复从事保洁工作。事实上，除了赵坤庆提供劳务的地点在动物园园区外，赵坤庆与被告动物园管理处之间不存在任何直接的管理与被管理、指挥与被指挥的关系，赵坤庆提供劳务既不受被告考勤制度、管理制度约束，也不受被告动物园管理处人事处制度管理；赵坤庆获得的劳务报酬实际也是由第三方支付和承担。第三，赵坤庆不具备劳动者的主体资格，部分诉求已超过诉讼时效。赵坤庆早已经超过法定退休年龄，不具有劳动者应具备的法定主体资格。根据劳动合同法第四十四条规定及劳动合同法实施条例第二十一条规定，赵坤庆60岁以后不再具备劳动关系主体资格，其与实际用工单位之间也当然不成立劳动关系；赵坤庆退休前是否与实际用工单位存在劳动关系的问题，确认该段时间是否存在劳动关系的诉求已经超过诉讼时效，故原告的诉讼请求无法律依据。综上，原告主体不适格，赵坤庆与被告动物园管理处之间无用工关系，赵坤庆的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告上海景观公司辩称，第一，原告主体不适格。本案为确认劳动关系纠纷，请求确认的事项属于身份权的范围。身份权是自然人因具有特定的身份而依法享有的民事权利，是自然人依法享有的与其人身不可分离的民事权利。鉴于身份权与人身不可分离的特征，相应的请求权只能由本人行使，即以劳动关系存在与否为审理对象的确认之诉中应当由劳动关系的双方作为当事人，劳动者的近亲属没有权利主动直接提起劳动争议仲裁或诉讼。第二，原告诉讼请求不明确。原告在诉状中要求确认存在劳动关系的主体和期间均不明确，不符合法律规定。根据我国劳动合同法律体制，赵坤庆不可能同时与两个单位存在劳动关系。第三，赵坤庆不具备劳动者主体资格。赵坤庆早已经超过法定退休年龄，不具有劳动者应具备的法定主体资格；赵坤庆与被告上海景观公司之间的用工争议不属于劳动争议，不受劳动法法律法规调整。自2014年开始，被告上海景观公司承包被告动物园管理处绿化养护及卫生保洁管理项目，一直承包至今。被告上海景观公司承包上述项目期间，招用赵坤庆作为临时工，从事绿化保洁业务。被告上海景观公司与其建立劳务关系时，赵坤庆就已经达到了法定退休年龄，因其不具备劳动者主体资格而无法交纳社会保险，被告上海景观公司为赵坤庆购买了意外伤害险。双方对建立劳务关系是明知的、认可的。根据劳动合同法第四十四条、劳动合同法实施条例第二十一条及山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法和劳动合同法若干问题的意见第十五条规定，赵坤庆为被告上海景观公司提供劳务时，已超过退休年龄，不再具备劳动关系主体资格，原告的诉讼请求无法律依据。综上，原告主体不适格，赵坤庆与被告上海景观公司之间无劳动关系，赵坤庆的诉讼请求无事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定无争议事实为：原告李宝珍与赵坤庆系夫妻关系。2017年10月25日，赵坤庆在被告动物园管理处从事绿化工作时突发疾病，送至医院抢救无效死亡。2017年11月28日，原告李宝珍作为申请人，以被告动物园管理处为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认李宝珍之夫赵坤庆与动物园管理处存在劳动关系。同年12月1日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不[2017]117号仲裁决定书，以李宝珍之夫赵坤庆已超过法定退休年龄，不再受劳动法律法规调整，不符合劳动人事争议办案规则规定的受理条件为由，决定对李宝珍的仲裁请求不予受理。原告李宝珍不服该仲裁决定，于法定期限内诉至本院，请求确认原告李宝珍之夫赵坤庆与被告动物园管理处存在劳动关系。 本案的争议焦点为赵坤庆与两被告之间的法律关系为何。原告李宝珍主张，赵坤庆于2006年至2007年期间至被告动物园管理处工作，一直从事苗圃栽培及保洁工作，工资由被告动物园管理处每月以现金形式发放，直至2017年10月25日，被告在职期间，未签订劳动合同亦未缴纳社会保险。为证明上述主张，原告李宝珍提交证据1、视频资料一份，第一、二段视频中有在被告动物园管理处工作了16年的工友刘长荣，其证明赵坤庆于2006年或2007年至被告动物园管理处工作，工作了十多年，一直和吴志海一起工作，吴志海工龄更长，工作期间均在动物园管理处绿化科领取工资；工友陈师傅及其他十余名员工因对赵坤庆的情况比较了解先后被被告动物园管理处辞退；第三段视频证明工友陈师傅证实其与赵坤庆一起工作，陈师傅证实赵坤庆妻子即本案原告李宝珍到动物园休息的地方吃过饭，证明赵坤庆与动物园员工以及赵坤庆的工友的关系比较密切；第四段视频中工友杨师傅证明2017年10月25日上午9点多，赵坤庆在济南动物园管理处大象馆东临正在和工友杨师傅等在给花草树木修建围栏时突发疾病，工友杨师傅和另外一名工友将赵坤庆送至附近的济南市第四人民医院进行治疗；证据2、济南市第四人民医院门诊病历及住院病历、死亡证明推断书、殡葬证，证明2017年10月25日，赵坤庆因头晕、恶心被送至该院，经诊断为脑梗塞，医生建议住院治疗，经医治无效，于次日死亡；证据3、结婚证，证明原告李宝珍与赵坤庆系合法婚姻关系；证据4、原告户籍信（复印件），证明2014年6月14日前赵坤庆户籍在长清区万德镇小侯集250号，赵坤庆是农村户口，于2014年2月11日后迁至济南市，属于非农业户口；证据5、录像资料三段、门票四张，证明赵坤庆生前使用被告动物园管理处提供的休息室，进而证明双方间存在劳动关系，原告购票进入济南动物园拍摄上述录像。经质证，被告动物园管理处、被告上海景观公司对证据1的真实性不予认可，视频中所谓的证人身份无法核实，证人未出庭佐证，且取得证据的合法性无法保证，第三、四段视频中所谓的赵坤庆工友均穿印有“上海景观”字样的工作服，即使拍摄过程合法，也不能证实原、被告间存在劳动关系，应证明其与第三方存在劳动关系，所有视频中的被询问人均非被告动物园管理处员工，该视频不能作为定案依据；对证据2中的门诊及住院病历真实性无异议，但与本案无关联性，对死亡证明推断书、殡葬证及证据3不予质证，与本案无关联性；对证据4真实性无异议，但与本案无关联性，被告动物园管理处自2014年开始至今已将园区内的绿化管理、卫生保洁等项目通过招投标形式发包给第三方，其中赵坤庆提供劳务的片区作为第一标段发包给被告上海景观公司，被告动物园管理处在被告上海景观公司承包期间为其提供相关休息室、办公室用于员工休息或储藏环卫保洁等工具，在提供办公场所的同时肯定会提供相关钥匙，原告的证据无法证实是被告动物园管理处提供给赵坤庆，也不能证明赵坤庆与被告动物园管理处存在劳动关系。被告动物园管理处辩称，动物园的劳务自2014年起即整体发包给别的公司，被告动物园管理处与被告上海景观签订了绿化养护管理及卫生保洁管理项目合同，赵坤庆系被告上海景观公司安排在被告动物园管理处从事保洁工作的人员，与被告动物园管理处不存在劳动关系。为证明上述主张，被告动物园管理处提交证据1、济南动物园职工花名册（打印件）、2017年1月至12月工资表，证明动物园管理处的人员统计及工资发放情况，赵坤庆不在职工花名册中，工资也非被告发放；证据2、项目合同书，证明动物园管理处自2014年即将园区保洁、绿化养护等业务整体发包给第三方，无需另行招聘人员从事已发包出去的业务；证据3、2017年8月至10月考勤表、2017年7月至10月佣金表、平安养老保险股份有限公司出具的团体人身险投保单两份、被告上海景观公司及案外人济南瑞金园林工程有限公司出具的证明，证明业务外包期间，由承包方全权负责中标段园区卫生和绿化管理，赵坤庆为上海景观公司的临时工，在其提供劳务期间，由上海景观公司负责管理和考勤并支付劳务费用。经质证，原告对被告动物园管理处提交的证据1，认为该证据仅反映2017年情况，要求被告提供2006年至今的原始花名册，工资表仅显示了一类职工的人员名单及工资发放情况，但被告动物园管理处的员工分为多类，有在编的、不在编的和临时的；对证据3中的项目合同不知情，考勤表没有赵坤庆签字，赵坤庆未见过上海景观公司，亦未与其签订过合同，佣金表未见过，赵坤庆亦未见过团体人身险投保单，原告多次找被告，也无人告知投保情况，原告多次找被告动物园管理处，无人告知赵坤庆系上海景观公司或济南瑞金园林工程有限公司的员工，赵坤庆为动物园工作，在动物园管理处绿化科的管理下并在绿化科领取工资，仅与动物园管理处存在劳动关系。被告上海景观公司对被告动物园管理处提交的证据均予以认可，且辩称与赵坤庆之间系劳务关系，亦提交与动物园管理处相同的项目合同书及投保单、考勤表、佣金表。原告李宝珍对佣金表上的签字真实性不予认可。 本院对原、被告提交的证据作如下认定：对原告提交的证据1、因该视频可以清楚反映拍摄地点为济南动物园，视频中的人员均为在动物园园区内从事保洁人员，故对该视频真实性予以确认；对证据2、因被告对其真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认；对证据3的真实性予以确认；证据4与本案不具有关联性，本院对该证据不予认定；对证据5因其清晰显示拍摄过程、拍摄地点和时间，且被告认可赵坤庆在动物园管理处有休息地点，本院对该证据真实性予以确认。对被告动物园管理处提交的证据1、职工花名册及工资发放表的真实性予以确认，但该花名册无法显示被告动物园管理处人员变动情况，特别是2014年以前的情形，对工资表，因有原始会计凭证，本院对该真实性予以确认；对证据2项目合同书，该合同书与被告上海景观公司提交的合同书相印证，本院对该合同书真实性予以确认；对证据3考勤表的真实性予以确认；对佣金表，该佣金表上所载赵坤庆签名原告不予认可其真实性，但未提交相应反驳证据，本院对该佣金表真实性予以确认；对投保单，因无其他证据予以佐证，在原告不予认可的情况下，本院对该证据不予认定；对被告上海景观公司、济南瑞金园林工程有限公司出具的证明的真实性予以确认。对被告上海景观公司提交的合同的真实性予以确认，对佣金表的真实性予以确认。在本院限定期限内，被告上海景观公司未提交其与赵坤庆签订劳务合同的相关证据。 本院认为，劳动关系是指劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，并自用人单位领取劳动报酬而形成的社会关系。关于赵坤庆与两被告间的法律关系，本院认为应当综合一下几点判断：第一，关于赵坤庆的工作内容，工作地点，原、被告一致认可赵坤庆的工作内容为绿化护理、保洁工作，工作地点在被告动物园管理处；第二，关于赵坤庆的管理和工作报酬发放情形，原告李宝珍虽主张赵坤庆由动物园管理处管理并考勤，且由动物园管理处向赵坤庆发放工资，但未提交有效证据，其所提交的视频资料中显示的赵坤庆的工友均穿着印有“上海景观”字样的工作服，且证人未到庭接受质证，无法证明赵坤庆接受动物园管理处的管理并领取报酬的事实，且被告动物园管理处提交了会计记账原始凭证，该凭证中记载的工资发放凭证中并无赵坤庆的名字。被告上海景观公司提交的佣金表显示系由被告上海景观公司向赵坤庆发放工资，且被告上海景观公司自认由其对赵坤庆进行考勤；第三，两被告提交的项目合同显示，被告动物园管理处于2014年将动物园区内绿化保洁工程外包给被告上海景观公司，且上海景观公司将赵坤庆安排至被告动物园管理处工作，与原告提供的视频资料中的人员穿着相印证；第四，被告上海景观公司虽辩称其与赵坤庆系劳务关系，但在本院限定期限内未向本院提交其与赵坤庆何时建立劳务关系或签订劳务合同的证据，被告上海景观公司认可赵坤庆系其公司的劳务工人，但不能提交证据证明被告上海景观公司招聘赵坤庆的相关证据，本院对被告上海景观公司关于与赵坤庆系劳务关系的抗辩理由不予采纳，被告上海景观公司应付举证不能的不利后果。综上，本院认定，原告李宝珍主张赵坤庆与被告动物园管理处存在劳动关系，证据不足；被告上海景观公司主张与赵坤庆系劳务关系，证据不足，被告上海景观公司对赵坤庆进行管理，为其安排工作，并向其发放报酬的特征，符合劳动合同法规定的用人单位和劳动者之间形成的权利义务关系，故本院认定赵坤庆与被告上海景观公司存在劳动关系。被告上海景观公司未能提交证据证明赵坤庆的入职时间，故对被告上海景观公司抗辩招用赵坤庆时其已达到退休年龄的理由不予采纳。关于劳动关系的起始时间，被告上海景观公司作为用人单位，不能证明起始时间，应承担举证不能的不利后果，本院对原告李宝珍主张的自2007年为劳动关系的起始时间予以采纳。故赵坤庆与被告上海景观公司的劳动关系存续期间为2007年至2017年10月26日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 赵坤庆与被告上海景观实业发展有限公司自2007年至2017年10月26日存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告上海景观实业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  胡 滨 人民陪审员  滕秀芝 人民陪审员  韩敬军 二〇一八年十一月八日 书 记 员  蔺 菲