上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1500号上诉人（原审原告）上海鼎天时尚科技股份有限公司。法定代表人＊＊＊，董事长。委托代理人张厚见，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托代理人和法旭，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈婷。委托代理人李峥，上海申浙律师事务所律师。上诉人上海鼎天时尚科技股份有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人陈婷劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭进行了审理，上诉人鼎天公司的委托代理人张厚见、和法旭，被上诉人陈婷的委托代理人李峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年1月30日，上海鼎天纺织品有限公司（以下简称鼎天纺织品公司）与陈婷签订《上海鼎天纺织品有限公司北京分公司经营授权书》，鼎天纺织品公司授权陈婷开发北方市场并任命为分公司经理，约定每月工资4，000元；鼎天纺织品公司如不能按约定发放工资及分红，陈婷有权解除合约并有权通过法律方式索回；陈婷不得以谋求私利为目的，利用公司资源背着鼎天纺织品公司操作营销业务；在任职期间利用公司资源与客户私自达成交易，或私自将鼎天纺织品公司的产品转给其他公司或工厂做，一经发现扣除分红50%，情节严重者总公司取消北方经营权及分红；双方还就其他事项作了约定。鼎天纺织品公司实际并未在北京注册成立北京分公司及办事处，其在北京实际经营地为北京市某区某号楼。陈婷负责鼎天纺织品公司在北京地区业务，下属员工包括其丈夫吴某等数人。2012年2月27日起，鼎天纺织品公司与北京某服装有限责任公司（以下简称北京某服装公司）多次签订服装面料订货合同，某服装公司系鼎天纺织品公司客户。2013年8月22日，鼎天纺织品公司企业名称变更为鼎天公司，经营范围为从事家用纺织品（床单、被套）、服装、墙布、提花艺术品的生产、纺织品、服装及辅料、家纺、墙布、窗帘、工艺品设计、销售，从事纺织品技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，时尚产业管理服务，纺织品个性设计等。陈婷在鼎天公司处实际工作至2014年3月，鼎天公司支付陈婷工资至2014年3月。2015年3月21日，北京某服装公司出具情况说明，记载：“我公司北京某服装公司，自2011年4月开始与上海鼎天时尚科技股份有限公司（原上海鼎天纺织品有限公司，下称鼎天公司）有业务往来，并一直与鼎天公司在北京办事处的员工陈婷进行业务对接工作。在双方签署合同时，该公司员工陈婷以某国际贸易（北京）有限公司（下称某国际贸易公司）的名义与我公司签署合同。我公司以为这两个公司的业务员都是陈婷，是存在关联关系的，便没再询问。后因面料经常出现各种质量问题，我公司直接找到鼎天公司询问这两家公司的关系时，才被告知某公司与鼎天公司并无关联关系。经我公司在《全国企业信用信息公示系统》核实，陈婷实为某公司的自然人股东之一。”另查，2011年9月16日，吴某注册成立某国际贸易公司，某国际贸易公司住所地为＊＊＊，其经营范围为销售针织品、服装、鞋帽、箱包、工艺品、文化用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、服装设计、货物进出口、代理进出口等。2014年3月17日，某国际贸易公司增资，股东为吴某、陈婷，其中吴某出资50万，担任法定代表人，陈婷出资150万，担任监事。2014年12月12日，某国际贸易公司进行工商变更登记，其股东变更为陈某、王某，王某担任某国际贸易公司法定代表人、执行董事，陈某担任监事，陈某系陈婷父亲，王某系陈婷母亲。2012年11月15日至2014年9月3日期间，某国际贸易公司多次与某服装公司签订服装面料订货合同。2014年11月，鼎天公司在北京知识产权法院起诉陈婷、吴某、某国际贸易公司，要求判令：1、陈婷、吴某、某国际贸易公司停止继续侵害鼎天公司的商业秘密；2、陈婷、吴某、某国际贸易公司共同赔偿鼎天公司经济损失1，517，300元；3、诉讼费由陈婷、吴某、某国际贸易公司承担。2014年12月9日，北京知识产权法院正式立案，案号为（2014）京知民初字第67号，目前该案正在审理中。2014年11月17日，鼎天公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈婷：1、支付竞业限制违约金100万元；2、停止侵害行为。同年12月26日，该仲裁委员会作出裁决，对鼎天公司要求陈婷支付竞业限制违约金的申诉请求不予支持。鼎天公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：案件争议焦点为陈婷是否违反竞业限制义务。根据已查明事实，陈婷及其丈夫吴某在鼎天公司处工作期间，出资设立某国际贸易公司，其经营范围与鼎天公司存在重合，某国际贸易公司与某服装公司多次签订服装面料订货合同，而某服装公司原系鼎天公司客户，再结合某服装公司出具的证明，原审法院认定陈婷存在损害鼎天公司利益的行为。根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。鼎天公司现依据《鼎天员工禁止条例协议》向陈婷主张权利，但《鼎天员工禁止条例协议》的全部内容均为劳动者对用人单位负有的义务，无法反映劳动者与用人单位之间存在协商的过程，实际为鼎天公司单方制作，其内容无法反映双方就竞业限制作出明确约定。鼎天公司与陈婷另签订《鼎天员工保密及禁止条例》，但该证据主文模糊不清，导致对基本内容认定存在较大障碍，根据能辨认的部分内容，亦为劳动者对用人单位的所负义务，未体现双方协商过程，其内容同样无法反映双方就竞业限制作出过明确约定。另外，庭审中鼎天公司表示未支付过陈婷保密费及竞业限制补偿金。综上，原审法院认为根据现有证据，无法证明鼎天公司与陈婷就竞业限制作出过明确约定，陈婷对鼎天公司不负有竞业限制义务，故鼎天公司要求陈婷支付竞业限制补偿金并继续履行竞业限制义务，缺乏依据，不予支持。针对陈婷损害鼎天公司利益的行为，鼎天公司可另行主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，于2015年6月26日判决：驳回上海鼎天时尚科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。鉴定费3，300元，由陈婷负担。原审判决后，上诉人鼎天公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，既然原审法院认可了《鼎天员工保密及禁止条例》的真实性，该证据部分内容略显模糊，也应查清该协议内容；原审判决书中的证据序号与上诉人提交的证据序号不符；原审法院遗漏了上诉人提交的部分证据，未对证据是否采信提出明确意见。2、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在原审法院所称的没有协商的过程；原审法院以没有支付保密费和竞业限制补偿金认定竞业限制无约定，属法律理解错误；上诉人在本案中已明确了竞业限制的情形，故应认定上诉人已与被上诉人约定了竞业限制条款。故鼎天公司请求撤销原审判决，改判陈婷：1、支付违反竞业限制义务的违约金100万元；2、继续履行竞业限制义务。被上诉人陈婷不接受鼎天公司之上诉请求，认为劳动者承担保密和竞业限制义务需有合同约定，但上诉人不能证明有明确约定。即使双方有约定，上诉人没有按约履行，协议对被上诉人也没有约束力。被上诉人不存在违反竞业限制的事实。故陈婷要求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。上诉人鼎天公司对原审查明的事实提出一项补充，即除陈婷外，鼎天公司其他员工都签署过《鼎天员工保密及禁止条例》，其他员工签署的《鼎天员工保密及禁止条例》在形式、内容上与陈婷签署的是一致的。对此，陈婷不予认可。经查，鼎天公司在二审中提供罗某等人签署的《鼎天员工保密及禁止条例》作为证据证明其所补充的事实，陈婷对前述证据的真实性不予认可。本院认为，在缺乏其他证据印证，且陈婷对鼎天公司提供的罗某等人签署的《鼎天员工保密及禁止条例》真实性并不认可的情况下，鼎天公司提供的前述证据尚不足以证明其与其他员工都签署过《鼎天员工保密及禁止条例》，故对鼎天公司所提的前项事实补充，本院不予采纳。本院认为：劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据前述规定，劳动者支付竞业限制违约金应以其在劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期限内违反竞业限制约定为前提。本案中，关于双方劳动关系的状态，上诉人主张系因被上诉人自行离职于2014年3月31日终结，然而，被上诉人对此不予认可，上诉人在原审中提供的证据亦不足以证明其主张，故对上诉人该主张本院不予采信。被上诉人主张劳动关系因上诉人以不发放工资的形式而终结，然而，即便用人单位存在不发放工资的情形，也不能产生解除或终止劳动合同的效果，故对被上诉人的该项主张本院亦难采信。在双方均未能证明劳动关系已经解除或终止的情形下，鼎天公司要求陈婷支付竞业限制违约金100万元，于法无据，本院难以支持。原审法院关于驳回鼎天公司要求陈婷支付竞业限制违约金诉讼请求的说理不当，本院予以纠正。关于鼎天公司要求陈婷继续履行竞业限制义务的上诉请求，鼎天公司在原审中主张该请求与其在仲裁中所提的关于要求陈婷停止侵害行为的仲裁请求是一个意思，本院认为，继续履行竞业限制义务与停止侵害行为，不论从请求权基础来看，还是从诉请内容来看，都属不同的诉讼请求。故对于鼎天公司要求陈婷继续履行竞业限制义务的上诉请求，因未经过劳动争议仲裁前置程序，本院不做审查，鼎天公司可另案处理；对于鼎天公司在仲裁中所提的关于要求陈婷停止侵害行为的请求，因不属于劳动合同纠纷案件处理的范围，本院不做处理，鼎天公司可另案起诉。综上所述，鼎天公司之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。原审法院关于驳回鼎天公司诉讼请求的判决主文中不包含驳回鼎天公司要求陈婷继续履行竞业限制义务的诉讼请求。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海鼎天时尚科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤审 判 员  徐 焰代理审判员  倪 鑫二〇一五年十一月十六日书 记 员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……