浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3682号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富特科技股份有限公司，住所地：杭州市西湖区西园九路********。 法定代表人：李宁川，总经理。 委托诉讼代理人：方梁斌，浙江新湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊子煜，浙江新湖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海灼日新材料科技有限公司，，住所地：上海市松江区石湖荡镇长塔路**** 法定代表人：钱建明，执行董事。 委托诉讼代理人：路少红、徐晓妤，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人杭州富特科技股份有限公司（以下简称富特公司）因与被上诉人上海灼日新材料科技有限公司（以下简称灼日公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 富特公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判富特公司支付合同价款300000元，灼日公司退还合同款项8960元，并判令本案诉讼费用、鉴定费用均由灼日公司承担。事实和理由：灼日公司自2016年7月起陆续向富特公司提供有机硅导热灌封胶ZR340A／B，富特公司自2016年12月起陆续发现产品在新能源汽车的大规模使用中产生较高返修率。经过多次沟通，灼日公司针对产品出现的问题没有针对性的处理方案，也没有提供全面、真实的产品性能数据。为此，富特公司单方向专门机关委托鉴定，发现案涉产品质量并不符合灼日公司自身承诺的性能。富特公司多次要求灼日公司提供真实的产品数据，均没有得到灼日公司回应。富特公司、灼日公司共同委托浙江省方正校准有限公司对ZR340A／B进行司法鉴定，该公司作出浙方正鉴第2017F058号《鉴定报告》，认定灼日公司提供的案涉ZR340A／B阻燃性、击穿电压强度不符合质量标准。一审判决驳回富特公司的全部反诉请求和抗辩请求，属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对证据认证片面，认定事实错误。(一)一审法院对《采购订单》第六条的理解明显错误且缺乏依据。首先，该条约定的是需方“有权”主张违约责任，并未否定富特公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条主张合同价款的权利，富特公司作为受害方有权选择赔偿的主张方式。其次，如严格按照该条约定，“赔偿标准按照造成的损失双方协商确定”并无实际操作的可能性，属于对违约金的约定不明或者没有约定，可以适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定处理。再次，一审判决仅仅以“根据有关法律规定”，未对适用的依据作出指引，不足以否定富特公司根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条主张合同价款的权利。最后，灼日公司在《质量保证书》中明确承诺“灼日公司唯一的责任在于产品达不到所列要求时给予退款或者换货”，该条应具有优先的适用效力。(二)一审法院认为富特公司主张退货无证据印证，明显违背事实和常理。一审中，灼日公司明知富特公司存在存货的事实，且有《鉴定报告》予以证实。一审法院未对富特公司是否存在存货进行发问与要求举证的释明，灼日公司也未对富特公司存在存货的事实提出任何质疑。且富特公司主张退还货物必然需要向灼日公司提供货物，否则无端提出退货的诉求毫无意义。(三)一审法院判决富特公司承担司法鉴定费用明显不公。司法鉴定结论明确认定灼日公司对产品存在虚假宣传、承诺的产品性能指标明显违背承诺，由此产生的司法鉴定费用均应灼日公司承担。二、一审判决适用法律错误。《采购订单》第六条明显属于违约责任约定不明。第一，“需方有权提出赔偿”，包含产品质量违约的赔偿请求和质量侵权纠纷的赔偿，而该条并未约定灼日公司质量不符合约定应承担违约责任还是侵权责任。第二，“赔偿标准按照造成的损失双方协商确定”，使得违约条款显属约定不明和不具有可操作性。一审判决要求富特公司另案提出违约赔偿之诉违反合同约定，也违背《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，且显属浪费有限的司法资源，无端增加富特公司的负担。第三，一审的证据已能证实灼日公司提供的胶产品明显存在质量瑕疵，且已被司法鉴定机构予以认定。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，灼日公司作为生产商或者销售商应提供瑕疵担保义务。富特公司作为购买方没有必要对产品质量的损失进行明确，只要能证明产品质量存在缺陷以及不符合灼日公司销售时所作出的承诺，即已完成产品质量存在问题的举证，法院应依法自由裁量确定减少价款或者退货。三、有新的证据证实富特公司因为灼日公司的违约存在重大的损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 灼日公司辩称，第一，富特公司、灼日公司于2013年即建立了合作关系，该供货关系一直持续至2016年年底，只不过富特公司自2016年7月起停止支付货款。在2013年至2016年的合作期间，灼日公司均按照富特公司的要求提供相关产品。第二，案涉《采购订单》中对于产品存在的问题已有明确约定，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定完全符合本案事实，适用法律正确。第三，在一审庭审过程中，富特公司已明确其自灼日公司处采购的货物已基本使用完毕，故不存在退货或者换货的可能。因此，一审判决认定事实无误。第四，关于富特公司所称产品质量缺陷认定的问题。本案中虽然存在第三方的质量鉴定，但灼日公司在一审庭审中已对质量鉴定的相关问题作出充分表述。需要强调的是，灼日公司向富特公司提供的产品相关的技术指标有十几项之多，有两项存在相关的误差，并不能认定灼日公司提供的产品就存在质量缺陷。同时，富特公司针对灼日公司提供的产品需要通过化学加工，使其化学性能发生变化之后再使用到新产品上。故灼日公司提供的产品与富特公司主张的所谓产品瑕疵有何因果关系、关联关系，富特公司均未提供相关的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回富特公司的全部上诉请求。 灼日公司向一审法院起诉请求：1.富特公司支付货款1005574元；2.富特公司赔偿逾期付款损失14945.34元（从2017年1月11日暂计算至2017年2月28日，实际按中国人民银行同期同类贷款基准利率水平上浮50%计算至判决生效之日）；3.本案诉讼费用由富特公司承担。诉讼中，灼日公司增加诉讼请求：要求富特公司承担鉴定费50000元。 富特公司向一审法院反诉请求：1.解除灼日公司与富特公司的《采购订单》；2.灼日公司退还货款6000元；3.反诉受理费由灼日公司承担。诉讼中，富特公司变更第2项诉讼请求为要求灼日公司退还货款8960元，另增加一项诉讼请求即由灼日公司承担本案的鉴定费用45000元。 一审法院认定事实：灼日公司（供方、原上海灼日精细化工有限公司）与富特公司（需方）分别于2016年7月25日、7月28日、8月15日、9月8日、9月27日、10月13日、10月19日、11月1日、11月14日、11月17日、11月23日、12月5日签订《采购订单》，约定富特公司向灼日公司采购有机硅灌封胶ZR340灰A组分：B组分=1：1等，验收标准按国家（企业）标准验收；若产品检验时出现质量不合格或与采购合同清单不符合，灼日公司承诺无条件免费更换产品或退货并承担由此引起的一切经济损失；若在后期使用中发现质量问题，由此而造成的损失，富特公司有权向灼日公司提出赔偿，赔偿标准按造成的损失双方协商确定；账期为月结60天。后灼日公司依约向富特公司提供货物并开具增值税发票。 2017年1月12日，富特公司在灼日公司对账单上签字，确认灼日公司于2016年12月8日最后一次向富特公司供货以及富特公司欠货款1005574元。同日，灼日公司就富特公司于2017年1月11日发送的《关于灼日质量问题暂停付款的通知函》进行回函，称向富特公司提供的每一批灌封胶均系经灼日公司产品质量部门检验合格的产品，在供货时一并附上了相关质量检验证书；富特公司向灼日公司采购初期，为确保灌封胶在富特公司的产品上能够正常使用并且不影响使用效果，灼日公司曾多次向富特公司提出要求，希望富特公司提供相关产品供灼日公司技术部门进行技术判断以确保订购灌封胶的适用性，但富特公司均以商业秘密为由拒绝提供任何产品信息；灼日公司在2016年12月10日收到富特公司对于产品问题的反馈后，立即召集技术部门的相关人员，根据富特公司所反应的“质量问题”对采购的灌封胶进行了性能测试；根据富特公司对产品的“冷热循环要求”，灼日公司已向富特公司提供了一款低硬度的同类灌封胶试用，试用结果亦得到了富特公司认可；故富特公司的产品质量问题应为富特公司对灌封胶选型不当造成，与灼日公司提供的灌封胶质量无关；要求富特公司仍按原采购订单的约定付款。 2017年1月22日，灼日公司就富特公司拖欠货款事宜向富特公司致律师函一份，要求富特公司于收到律师函之日起五个工作日内支付货款。富特公司于2017年1月24日收到该律师函。 2017年2月12日，灼日公司不认可富特公司发送的关于将ZR340胶提交第三方检测机构检测后的检测结果，并就此向富特公司作出声明。 2017年2月14日，富特公司就灼日公司2017年2月12日发出的关于不认可第三方检测机构针对ZR340胶检测不合格结论的函件作出申明，要求灼日公司协助提供ZR340胶的重要参数，如灼日公司对第三方检测仍有异议，富特公司愿意配合进行抽样送检，待质量问题争议解决后再启动付款程序。 诉讼中，1.一审法院依据双方申请，委托浙江省方正校准有限公司对案涉货物进行现场勘验、样品检测和专家鉴定，浙江省方正校准有限公司于2017年8月30日作出《鉴定报告》，结论为“1.上海灼日新材料科技有限公司申请的型号为‘ZR340A/B’有机硅导热灌封胶（供货方处的样品）的粘度、阻燃性两项指标不符合双方约定的标准（ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表）要求；其击穿电压强度指标符合ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表的要求。2.杭州富特科技股份有限公司申请的型号为‘ZR340A/B’有机硅导热灌封胶（用户方处的样品）的粘度、阻燃性两项指标不符合双方约定的标准（ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表）要求；其击穿电压强度指标符合ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表的要求。”其中，粘度适用的测试标准为GB/T10247-2008，阻燃性适用的测试标准为UL94-2010。灼日公司支付鉴定费50000元，富特公司支付鉴定费45000元。2.富特公司称灼日公司提供的货物除几十公斤外已基本使用完毕，所谓的使用就是进行物理性加工。 一审法院认为，灼日公司与富特公司签订的《采购订单》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。审理中，富特公司对其已收到货物以及尚有货款1005574元未支付的事实无异议，对该事实该院予以确认。富特公司虽辩称其尚有几十公斤货物未使用，但未能提供证据予以印证，该院不予采信。富特公司以案涉货物存在质量问题为由，要求扣减未付货款至30万元。对此该院认为，根据有关法律规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。灼日公司和富特公司已书面约定，若产品检验时出现质量不合格或与采购合同清单不符合，灼日公司承诺无条件免费更换产品或退货并承担由此引起的一切经济损失；若在后期使用中发现质量问题，由此而造成的损失，富特公司有权向灼日公司提出赔偿，赔偿标准按造成的损失双方协商确定。现灼日公司提供的货物经鉴定，粘度、阻燃性两项指标不符合双方约定的标准（ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表）要求，故富特公司可按约向灼日公司要求更换、退货或赔偿损失，但不能以此对抗履行支付货款的义务。灼日公司已经供货完毕，富特公司亦已使用，且现有证据不能证明案涉货物上述情形已影响富特公司合同目的的实现，故对富特公司的上述抗辩意见该院不予采信。灼日公司要求富特公司支付货款1005574元的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，该院予以支持，富特公司反诉要求解除《采购订单》、退还货款8960元，该院不予支持。 关于逾期付款损失，双方签订的《采购订单》仅约定“账期为月结60天”，视为对支付价款的时间约定不明确，双方对合同履行过程中支付货款的习惯亦陈述不一致，故该院认定富特公司在总欠货款1005574元的对账单上的确认之日即2017年1月12日即为付款日。富特公司未按时支付货款，其行为存在违约。现灼日公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算逾期付款损失，未超过法律规定，该院予以支持。逾期付款损失应自2017年1月13日起算。 关于鉴定费，综合考量双方合同履行情况、双方申请鉴定情况及鉴定意见对本案的处理涉及度，该院酌定各自支付的鉴定费用由各自负担，即由灼日公司承担鉴定费50000元、由富特公司承担鉴定费45000元。 综上所述，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院于2018年4月3日作出如下判决：一、富特公司于判决生效之日起十日内向灼日公司支付货款1005574元及以该数额为基数，自2017年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至本判决生效之日止的利息；二、驳回灼日公司的其他诉讼请求；三、驳回富特公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取7217元（已由上海灼日新材料科技有限公司预交6992元）、反诉案件受理费减半收取575元（已由杭州富特科技股份有限公司预交25元），合计7792元，灼日公司负担225元，富特公司负担7567元。 本院二审期间，富特公司向本院提交以下证据：1.通知函一份，欲证明富特公司再次就案涉不合格产品要求灼日公司明确对充电机相关配件质量安全的影响；2.回函一份，欲证明灼日公司仍然无法明确是否对充电机相关配件质量安全造成影响；3.客户索赔处理单、索赔结算通知单、增值税专用发票一组，欲证明富特公司已陆续因产品问题造成了巨额的索赔损失。 经质证，灼日公司对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，认为系双方对本案争议事项的沟通，且灼日公司在回函中已进行明确阐述，不认可富特公司主张的证明内容；对证据3认为不属于二审期间新证据，对无签字的索赔单的真实性不予认可，发票因无打款记录而不能证明实际款项的发生，且索赔单记载的内容大部分是保修期间发生的费用，无法看出与灼日公司所供产品的关联关系，胶产品目前没有国家及行业标准，富特公司将案涉胶产品与其他化学物品混合之后变成机电产品，绝非简单的物理叠加。 本院经审查认为，证据1、2能证明本案相关事实，本院予以确认，但对其待证目的不予认定；证据3尚不足以证明富特的待证事实，本院不予确认。 灼日公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，2018年5月21日，富特公司向灼日公司发送通知函，要求灼日公司在收函后5日内提供所供产品相应的安全性和可靠性的证明和依据，否则应对富特公司使用灼日公司产品的部件所产生的质量隐患及损失承担全部责任。2018年5月22日，灼日公司现富特公司发送回函，答复称其之前供货给富特公司的产品不存在质量问题，灼日公司只是富特公司生产产品的化学辅料提供商，富特公司要求灼日公司提供340产品的阻燃和击穿电压两项参数对富特公司产品的使用性能的影响属于不合理要求，并要求富特公司提供索赔原因与灼日公司相关的说明和有效证据。 本院认为，灼日公司与富特公司之间的买卖合同关系合法有效。富特公司未按约向灼日公司支付货款，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，富特公司向灼日公司采购型号为“ZR340A/B”的有机硅导热灌封胶，并使用于富特公司生产的车载充电机产品中。虽然灼日公司所供产品经鉴定，粘度、阻燃性两项指标不符合双方约定的标准（ZR340A/B有机硅导热灌封胶产品数据表）要求，但富特公司提供的现有证据尚不足以证明其生产的产品发生质量问题系因灼日公司所供产品的前述情形造成的事实以及损失的金额。故富特公司以灼日公司所供产品存在质量问题为由主张扣减未付货款至300000元的意见，依据不足，本院不予采信。同时，现有证据不能证明灼日公司所供产品的前述情形已影响富特公司合同目的的实现，一审法院对富特公司关于解除《采购订单》、退还货款8960元的反诉诉请未予支持亦无不当。综上，富特公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11431元，由杭州富特科技股份有限公司负担。杭州富特科技股份有限公司已预交7567元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十一月十五日 书记员  张洁丽