西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2015)雁民初字第07369号原告：陕西百乐实业发展有限责任公司。法定代表人：顾维龙，该公司董事长。委托代理人：尚丽娟，陕西金镝律师事务所律师。被告：常宝平，男，1984年9月21日出生，汉族。委托代理人：郭平，陕西仁和万国律师事务所律师。第三人：陕西江林房地产开发有限公司西安分公司。法定代表人：佘德润，该公司经理。委托代理人：王江，男，1971年9月29日出生，汉族。原告陕西百乐实业发展有限责任公司（以下简称百乐实业公司）与被告常宝平、第三人陕西江林房地产开发有限公司西安分公司（以下简称江林地产公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百乐实业公司委托代理人尚丽娟、被告常宝平的委托代理人郭平、第三人委托代理人王江均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告百乐实业公司诉称，被告于2011年8月27日向原告借款23万元用于购买子午大道江林新城一期商品房，房号为5-2-2803。根据《借款协议》第四条约定，被告应在所购商品房取得预售许可证后，办理银行按揭贷款归还所借款项。被告在其所购房屋取得预售许可证后的两个月内，未办理银行按揭贷款，无任何理由及原因，均视为被告无法办理按揭，被告应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还借款。江林新城A区商品房预售许可证（市房预售字第2014042号）已于2014年2月27日下发。按照约定，被告应在2014年4月30日前归还借款，或办理银行按揭贷款归还借款。被告在签订《借款协议》后，已入住所购房屋，但被告既不办理银行按揭贷款，也不归还借款。期间，原告委托律师发函敦促被告履约，第三人也发函敦促被告履约，被告均不理睬，执意违约。根据《借款协议》第七条约定，被告违约期间应按银行同期贷款利率四倍支付违约金至还款为止。自2014年5月1日至2015年5月1日，按银行同期贷款利率5.6%计算，违约金为12800元。2015年5月3日，第三人发函敦促被告履行并告知被告将通过法律途径进行诉讼，被告仍未理睬，执意违约。因此应当承担2015年5月3日至2015年8月3日，被告应支付违约金12800元，上述合计违约金25600元。故诉至法院，请求法院判令：1、被告偿还借款230000元，并支付2014年5月1日至2015年5月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2015年5月3日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的违约金。2、诉讼费由被告承担。被告常宝平辩称，第三人的营业执照已经被吊销；被告并不知道房屋已经取得商品房预售许可证，且预售许可证中主体为陕西江林龙腾置业有限公司；2011年8月27日三方签订的借款协议无效；因第三人及陕西江林龙腾置业有限公司未与被告签订正式的房屋买卖合同，因原告及第三人过错导致被告无法办理按揭；原告提交的证据不能证明其主张，请求法院依法驳回。第三人江林地产公司称，希望法院支持原告的诉请。经审理查明，原告提交《借条》及《借款协议》证明被告向原告借款用于购房，同时约定了还款方式、利息支付及违约金。被告认可《借款协议》的真实性，但称该协议无效，未提交相应的证据；被告称《借条》的真实性待核实，但其未向本院提交核实结果。其中，《借款协议》系原、被告及第三人于2011年8月27日签订，该协议约定被告购买第三人开发的位于子午大道北段江林新城小区商品房一套（房号为5幢2单元28层2803号）因被告暂时无法支付第三人全部购房款，经原、被告及第三人协商，原告同意短期借款给被告用于支付上述购房款；借款数额为230000元；支付方式为原告直接将借款项支付给第三人，被告向原告出具借据；在所购房屋取得商品房预售许可证后，被告以银行按揭贷款归还原告所出借款项；因被告的原因致使无法办理银行按揭，被告应全额归还原告所出借款项；被告在其所购房屋取得商品房预售许可证后两个月，仍无法办理银行按揭贷款的，无论任何理由及原因，均视为被告无法办理银行按揭，被告应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还原告出借款项；房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息；被告未按期还款，应按银行同期贷款利率的四倍支付违约期间的违约金；被告办理按揭贷款发放之后，视为被告的借款返还；按揭贷款发放之日，协议自动终止。《借条》载明，被告借到原告人民币230000元，用于支付江林新城一期5-2-2803室所欠房款，还款根据协议约定执行。经询，原告及第三人均认可原告将230000元借款直接支付给第三人。被告辩称第三人的营业执照已被吊销，因原告及第三人过错导致被告无法办理按揭，均未提交相应的证据。2014年2月27日，西安市住房保障和房屋管理局下发了市房预售字第2014042号西安市商品房预售许可证，载明江林新城A区第1、2、3、5、6幢商品房屋准予公开预售。该预售许可证载明售房单位为陕西江林龙腾置业有限公司。庭审中，原告提交由陕西江林龙腾置业有限公司出具的《关于设立陕西江林龙腾置业有限公司的说明》（以下简称《说明》），证明“江林新城”项目系陕西江林房地产开发有限公司开发，2012年11月陕西江林龙腾置业有限公司因政策原因在雁塔区注册成立并承接江林地产项目的所有权利义务。被告不认可《说明》的真实性；第三人称上述情况属实。第三人提交公告的照片打印件及2014年6月26日在华商报刊登的通告，证明第三人已经通过业主在2014年7月15日前办理按揭手续。其中，华商报刊登的通告载明，第三人通知江林新城项目一期业主其于2014年2月27日取得商品房预售许可证，并已通过公告、电话等方式通知业主，但仍有业主未按“三方协议”履行约定义务；限2014年7月15日前办理按揭手续事宜及借款归还事宜。被告称其未见过第三人提交的公告及华商报刊登的通告，被告也未接到第三人的通知，第三人于2014年1月被吊销营业执照故不具备主体资格。第三人称其营业执照并未吊销，只是没有进行年检。经询，第三人称其作为分公司具体负责和业主签订买卖合同及借款协议；百乐实业公司称其系江林地产项目的物业公司。上述事实，有《借款协议》、商品房预售许可证及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，被告辩称本案第三人已被吊销营业执照，不具有主体资格，但未提交相应的证据，且吊销营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对企业法人的一种行政处罚，吊销营业执照在注销登记前，企业法人仍应视为存续，故第三人具有诉讼主体资格。本案中，被告称《借款协议》无效，因原告及第三人过错导致被告无法办理按揭，均未提交相应的证据，故本院对于被告上述辩称依法不予采信。各方应当按照《借款协议》履行己方义务。《借款协议》载明原告向被告出借款项用于支付购房款，并对付款方以及还款方式、违约责任明确约定。原告及第三人均认可原告将借款直接支付给第三人，原告已经履行了协议载明的义务。根据协议约定被告应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还原告出借款项，房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息。因2014年2月27日取得商品房预售许可证，故本院对于原告主张被告偿还借款240000元及支付2014年5月1日至2015年5月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，本院依法予以支持。针对违约金一节，虽第三人举证其已通过公告及华商报通告的方式告知被告办理按揭手续，但被告称其未接到相关通知，且预售许可证中存在开发商名称与第三人不一致等原因，故无法确定被告有违约的故意，且根据《借款协议》中“被告应在自商品房取得预售许可证之日满两个月后，三日内归还原告出借款项；房屋取得商品房预售许可证后两个月内所借款项为无息借款，逾期未还则按银行同期贷款利率支付利息”约定，从公平原则出发，被告应当支付原告自2015年5月3日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告常宝平于本判决生效之日起十日内支付原告陕西百乐实业发展有限责任公司借款230000元，并支付2014年5月1日至2015年5月1日及2015年5月3日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告其余诉讼请求如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5134元，由原告承担34元，由被告承担5100元。鉴于原告已预交，被告应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王丹代理审判员  王伟人民陪审员  郑波二〇一五年十一月十八日书 记 员  方嫒