广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1657号上诉人（原审被告）：方森荣，男。上诉人（原审被告）：方林风，男。方森荣、方林风的共同委托诉讼代理人：梁启富，男。上诉人（原审被告）：茂名市交通建设工程总公司，住所地广东省茂名市新湖四街l号大院。法定代表人：叶桂超，该公司总经理。委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永均，男。委托诉讼代理人：黎伏倩，广东公勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余亮，男。被上诉人（原审被告）：梁日盛，男。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地广东省茂名市油城七路33号首层、第五层。负责人：谭剑锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭金辉，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：董志坚，广东前瞻律师事务所律师。上诉人方森荣、方林风、茂名市交通建设工程总公司（以下简称交通建设公司）因与被上诉人刘永均、梁日盛、余亮、中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称平安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交通建设公司上诉请求：判决撤销一审判决第一项。事实和理由：一、一审判决按城镇居民标准计算刘永均的伤残赔偿金的依据不足。1.刘永均虽然提供了营业执照、食品流通许可证及两份纳税凭证，欲证实其在城镇有固定的收入，但该两份证据不能证实刘永均有真实的经营行为，营业执照只能证明刘永均向工商管理部门申请成立了又一间电脑店，两张纳税凭证都是关于缴交屋租的，并不是缴交营业税或个人所得税的纳税凭证，如果刘永均确有实际经营行为，应有进出货手续或账簿作为依据，另外，两张纳税凭证都是2016年前，因此更不能证明2016年刘永均是否还在经营又一间电脑店。2.刘永均居住在城镇的依据不足。按X村委会的证明，刘永均一家八口均居住在又一间电脑店，但一间电脑店是无法同时居住下八个人。况且刘永均并未提供其缴交租金的依据，因此仅凭租屋协议不能证明刘永均在又一间电脑店居住。二、一审判决交通建设公司承担刘永均损失的40%，明显不公平。发生本案翻车事故的主要原因是刘永均没有上岗证，没有驾驶大型车辆的专业技术以及超载引起，其本人应负事故的主要责任，交通建设公司虽然也有一定的过错，但不是引起事故的主要，应承担20%的责任为宜。三、一审判决平安保险公司无须承担赔偿责任的理由不成立。交通建设公司为承建的工程在平安保险公司投保了平安建筑工程团体意外伤害险及一切险，本案事故属保险事故，平安保险公司应承担保险事故责任。刘永均辩称：一、在本案的事故中，刘永均承担20%的责任已经足够。事故发生的直接原因是施工方交通建设公司在下料之前发现要下料的基坑里面有水，明知基坑与搅拌车距离近，但施工方交通建设公司仍在没有告知或者给任何提示刘永均的前提下，就用勾机清理基坑的水和泥，是由于的勾机的操作导致道路发生坍塌。刘永均已经提供了交通建设公司省道S283线第二合同段项目经理部开具的证明，该证明承认是由于边坡的塌方，造成的该车翻入基坑的，并不是刘永均驾驶过程中操作失误导致的事故。本案最终定案为安全生产事故由南塘安全生产监督管理办公室来处理，而不是由交警处理，也可以看出这与驾驶机动车是没有任何关系。对于调查报告中称，刘永均没有下车检查路况的情况下将车辆驶入施工现场，导致车辆侧翻。刘永均是不认可的。刘永均驾驶搅拌车进入同一条路不是第一次，其是经常驾驶搅拌车进入路段，对路段熟悉。现场有众多施工员观察了地形又有指定的指挥员指挥，刘永均有足够的理由相信指挥员的指挥。最后，刘永均作为驾驶人员没有规定一定要求刘永均要下车。刘永均在对于调查报告中称刘永均驾驶车辆核定载量为16800KG，实际载运混凝土9立方米（约20吨），已经超载。这个是雇主方林风、方森荣的责任，刘永均作为他们雇员是听从雇主指示进行工作，每次运输的混凝土的数量，都是搅拌站与方林风、方森荣、施工方商量决定每次运输的数量，作为雇员的刘永均是无从选择的。刘永均具备驾驶资格，事故是在刘永均已经停好车并在场人员做好停车的安全措施前提下发生的。就当时而言，刘永均已经是停止其驾驶的工作，是等待施工方指令再进行工作的。刘永均不是造成今次事故的原因，在其提供劳务的过程中也不存在过错，在本案中不应该承担责任。二、刘永均应当按照城镇标准计算各项赔偿。首先，刘永均认同一审法院对适用城镇户口计算的事实和理由的。其次，二审刘永均提供了国家统计局对刘永均户口所在地城乡分类代码，刘永均所在丁堡村是属于城镇区域，本身就应该按照城镇标准计算。再次，刘永均提供证据证明了刘永均的所营业的信宜市又一间电脑店是2017年12月才注销的，刘永均所租住的店铺是前铺后居，店铺的后面是有夹层的，夹层上有两间房间。方森荣、方林风辩称：1.对上诉第一点没有异议。2.对上诉第二点有异议。本案交通事故的主要原因是因为本案车辆已经租给交通建设公司，超载问题完全是交通建设公司责任。道路状况软弱，超载应该由交通建设公司承担责任。本案70%责任应该是交通建设公司，方森荣、方林风承担10%责任。刘永均承担20%责任是正确的。平安保险公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回交通建设公司上诉请求。刘永均方森荣存在劳务关系，其与交通建设公司不存在劳动关系。交通建设公司向平安保险公司投保的平安建筑工程团体意外伤害险，被保险人仅是与该公司建立劳动关系的人员，一审法院认定刘永均不是平安保险公司的被保险人认定事实清楚，适用法律正确。平安保险公司依法不应该承担相应的法律责任。余亮、梁日盛不作陈述。方森荣、方林风上诉请求：请求依法撤销一审判决，重新作出判决。事实和理由。一、一审法院计算确认刘永均的经济损失错误，请求依法纠正。1.一审认为“…经查，刘永均虽系农村居民，但在事故发生前一年已在城镇居住且有固定收入，有其提供的个体户《营业执照》、《食品流通许可证》及相关纳税、租屋协议等证据加以证明，予以认定”，该认定是错误的。刘永均所经营的电脑店早已经不营业了，况且，租屋协议只是一份所谓的协议，业主也没有提供任何的房产证，更没有业主出庭作证。《营业执照》、《食品流通许可证》及相关纳税，只能作生意经营许可行为，不能作印证作常住居住地的证据，不能作为定案非农标准的依据。一审法院以该证据认定刘永均伤残赔偿按非农标准计算是错误的，其伤残赔偿应按农村标准为计算依据。2.刘永均由其妻子护理，刘永均的妻子没有固定收入，是农村户口，一审法院以当地护工的标准120元/天的劳务报酬标准计算是错误的，应按农村标准每天89.76元计算，即4039.20元（45天×89.76元/l天）。3.一审法院计算误工费到评残前一天错误，误工费应按刘永均治疗终结之后再计算15天，一审法院多计了120天，误工费也是错误的。误工费应是：5385.60元[(45天+15天)×89.76元/天]。4.伤残赔偿金也是错误的，伤残赔偿金应按农村标准计算即63853.68元（20年×14512.20元×22%伤残等级指数）。因此，一审法院的上述认定和计算核准刘永均的损失是错误的。二、一审法院对刘永均、交通建设公司、和方森荣、方林风分摊的责任严重有错，请求依法纠正。一审认定“……实际运载混凝土9立方米（约20吨）进入施工工地，车辆已经超载。2.施工现场路基松软，交通建设公司未能正确评估施工危险源，采取不正当的施工方法，让运载9立方米混凝土的搅拌车倒进松软和较陡的施工现场道路。驾驶员刘永均安全意识不够，在没有下车检查路况的情况下将车辆驶入施工现场，导致车辆人侧翻”，该认定的事实是正确的。一审认定刘永均承担20%的过错责任后，由方森荣和交通建设公司各承担50%的责任是错误的。造成该事故主要的原因是交通建设公司不断用勾机开挖路基造成边坡塌方而导致车辆侧翻，加上路基十分软弱，现场指挥不当，方森荣、方林风将该车辆以14500元/月租用给交通建设公司，而交通建设公司想尽办法将混凝土超载地装载到车辆是造成超载的主要原因，方森荣、方林风与交通建设公司所签订的《混凝土搅拌车租赁合同》中的规定一切安全责任和安全事故由交通建设公司承担，交通建设公司应承担该案的70%过错责任才合理合法。而刘永均作为驾驶员，应预见和判断该路基是否有危险，是否有翻车的可能，应将该车停放在安全位置再进行倾倒混凝土，就不会发生今次的事故，也不会造成刘永均受伤，更不会造成方森荣、方林风的车辆严重毁坏和严重经济损失。因此，作为刘永均理应承担该案的过错责任20%才合理合法。方森荣、方林风在该案中属车辆所有人，又是刘永均的雇主，最多只能承担该案的10%过错责任。综上所述，一审法院在该案中分摊责任不公正，计算刘永均的经济损失有错，认定事实有错，适用法律错误，特提出上诉，请求依法撤销一审判决书。刘永均辩称：与对交通建设公司上诉的答辩意见一致。平安保险公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回方森荣、方林风上诉请求。刘永均、方森荣存在劳务关系，其与交通建设公司不存在劳动关系。交通建设公司向平安保险公司投保的平安建筑工程团体意外伤害险，被保险人仅是与该公司建立劳动关系的人员，一审法院认定刘永均不是平安保险公司的被保险人认定事实清楚，适用法律正确。平安保险公司依法不应该承担相应的法律责任。交通建设公司辩称：1.对方森荣、方林风第一个上诉理由没有异议。2.方森荣、方林风主张交通建设公司70%责任没有事实依据。发生本案翻车事故的主要原因是刘永均没有上岗证、没有驾驶涉案车辆的专业技术、车辆超载造成，应由刘永均承担主要责任。余亮、梁日盛不作答辩。刘永均向一审法院起诉请求：1.判令方森荣、方林风、余亮、梁日盛、交通建设公司共同赔偿405149.25元给刘永均；2.本案的诉讼费用由方森荣、方林风、余亮、梁日盛和交通建设公司承担。在诉讼过程中，刘永均将上述诉讼请求1增加变更为：1.判令方森荣、方林风、余亮、梁日盛、交通建设公司、平安保险公司共同赔偿438533.5元给刘永均；2.本案的诉讼费用由方森荣、方林风、余亮、梁日盛、交通建设公司、平安保险公司承担。一审法院认定事实：刘永均受雇于方森荣、方林风父子俩，在交通建设公司承建的省道松仙线（S283线）高州市路段改建工程（二期工程）2、3、4合同段服从现场施工管理人员的安排从事驾驶粤X搅拌车的雇佣活动，月工资4500元。2016年8月23日下午，刘永均驾驶粤X搅拌车运载9立方米混凝土至上述合同段塘面小桥旁施工现场，施工人员现场指挥倒车并在指定卸料位置加固，防止下滑，期间驾驶员刘永均没有下车检查路况，直接将车倒进预定位置，当准备卸料时，边坡出现塌方，车辆瞬间侧翻，造成刘永均受伤的安全生产事故。事故发生后，刘永均被送到高州市人民医疗住院治疗，于2016年10月7日出院，住院时间45天。住院期间，由其妻黄某一人陪护。出院后，刘永均自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人刘永均因施工中致左肘关节开放性脱位内固定术后伴韧带断裂。前臂神经损伤引起左上肢部分丧失功能评定为LX（九）级伤残；2.被鉴定人刘永均左正中神经、桡神经病损引起左手部分丧失功能构成IX（九）伤残。经审理核实，因施工受伤造成刘永均经济损失有：①医疗费用80263.47元，有刘永均提供的疾病诊断证明书、病人住院费用清单、医疗收费收据加以证明，方森荣、方林风、余亮、梁日盛、交通建设公司、平安保险公司对此亦无异议，一审法院予以认定。②住院伙食补助费4500元。刘永均住院时间45天，主张住院伙食补助费按每天100元计共4500元，未超过规定标准，一审法院予以支持。③营养费2250元。刘永均主张营养费有相关医嘱为据，一审法院予以支持，但其主张的数额10000元过高，一审法院酌定2250元（50元/天×45天）。④护理费5400元。护理人为刘永均妻子黄某一人，黄某系农村居民，没有固定收入，护理期限45天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬120元/天标准，刘永均主张护理费5400元（120元/天×45天），未超过规定的标准，一审法院予以支持。⑤误工费27300元。刘永均是“信宜市丁堡又一间电脑店”的经营业主，从事零售电脑及其配件、食品经营等，没有固定收入，因伤致残持续误工，误工时间计至定残前一日共182天，参照《广东省2017年度人身损害赔偿标准》国有同行业批发及零售业66566元/年的标准，其主张误工费27300元（4500元/月÷30天×182天）未超规定标准，一审法院予以支持。⑥残疾赔偿金165810.9元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准，伤残评定时刘永均44周岁，按20年计算，故其伤残赔偿金为165810.9元（37684.3元/年×20年×22%）。刘永均主张赔偿伤残赔偿金数额165810.9元，没有超出法律规定的标准，一审法院予以确认。⑦被扶养人生活费84047.89元。被抚养人有刘永均父母刘某1、李某及其子女刘某2、刘某3、刘某4、刘某5等六人，均生活在农村，其中刘某1于X日出生，李某于X曰出生，均已满60周岁以上，无劳动能力又无其他生活来源，需要其五个子女扶养，刘某2、刘某3、刘某4、刘某5均属未成年人，需要刘永均夫妻二人抚养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，在刘永均于2017年2月25日被评残日起，其父母刘某1、李某均已六十周岁以上，其中刘某1年龄增加未满周岁，按二十年计算，李某增加一周岁，按十九年计算，其子女刘某2、刘某3、刘某4、刘某5均属未成年人，均计算至满十八周岁，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》2016年全省农村居民人均年消费性支出12414.8元/年的标准，被扶养人第一阶段3172天扶养费为56965.77元：其中被扶养人刘某14747.15元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷5人）；李某4747.15元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷5人）；刘某211867.87元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷2人）；刘某311867.87元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷2人）；刘某411867.87元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷2人）；刘某511867.87元（12414.8元/年÷365天/年×3172天×22%÷2人）。第二阶段769天扶养费为10933.25元，其中刘某11150.87元[12414.8元/年÷365天/年×（3941天-3172天）×22%÷5];李某1150.87元[12414.8元/年÷365天/年×（3941天-3172天）×22%÷5人]；刘某32877.17元[12414.8元/年÷365天/年×（3941天-3172天）×22%÷2人]；刘某42877.17元[12414.8元/年÷365天/年×（3941天-3172天）×22%÷2人]；刘某52877.17元[12414.8元/年÷365天/年×（3941天-3172天）×22%÷2人]。第三阶段428天扶养费为4483.76元，其中刘某1640.54元[12414.8元/年÷365天/年×（4369天-3941天）×22%÷5];李某640.54元[12414.8元/年÷365天/年×（4369天-3941天）×22%÷5人]；刘某41601.34元[12414.8元/年÷365天/年×(4369天-3941天)×22%÷2人]；刘某51601.34元[12414.8元/年÷365天/年×（4369天-3941天）×22%÷2人]。第四阶段919天扶养费为6189.11元，其中刘某11375.36元[12414.8元/年÷365天/年×（5288天-4369天）×22%÷5]；李某1375.36元[12414.8元/年÷365天/年×（5288天-4369天）×22%÷5人]；刘某43438.39元[12414.8元/年÷365天/年×(5288天-4369天)×22%÷2人]。第五阶段1647天扶养费为4929.74元，其中刘某12464.87元[l2414.8元/年÷365天/年×(6935天-5288天)×22%÷5]；李某2464.87元[12414.8元/年÷365天/年×（6935天-5288天）×22%÷5人]。第六阶段365天仅剩刘某1一人，扶养费为546.25元[12414.8元/年÷365天/年×（7300天-6935天）×22%÷5]。上列共计84047.89元。刘永均主张按城镇居民标准计算被扶养人生活费199549.1元，没有事实依据，除其中合理的84047.89元一审法院予以支持外，超过部分，一审法院不予支持。⑧伤残鉴定费1800元，有刘永均提供的鉴定收费票据加以证明，一审法院予以认定。⑨精神抚慰金。刘永均因工受伤造成身体二项九级伤残，降低了社会评价，精神损害严重，其主张精神抚慰金合理，但其请求赔偿的数额20000元过高，一审法院考虑其在施工中有过错，酌情确定精神抚慰金7000元；⑩交通费57元。刘永均主张交通费1000元，并提供有部分高速公路通行费及高信专线乘车凭证，经查，除其中高速公路通行费二单金额57元与就医地点、时间、次数相符合一审法院予以认定外，其余均为乘车凭证，不是正式票据，一审法院不予认定。综上①至⑩项共计378429.26元。交通建设公司已支付医疗费80000元，刘永均承认，一审法院予以认定。另查明，刘永均驾驶的粤X搅拌车所有人为方林风，该车实际支配人为方森荣、方林风父子二人，是方林风于2015年3月31日向他人购买所得，转让时，车辆使用性质为营转非。2016年6月30日，方林风、方森荣将该车出租给交通建设公司省道松仙线（S283线）高州市路段改建工程（第二合同段）项目部使用，每月租金14500元，出租期限至工程结束或者租赁方通知终止租赁为止，双方签订了《混凝土搅拌车租赁合同》及其《施工安全责任协议书》附件各一份，明确相互之间的权利义务。其中附件《施工安全责任书》约定，乙方（方林风）为安全生产责任人，负责此项目生产的全部安全责任，如在生产中发生生产安全事故，由乙方承担全部事故责任和经济责任。此前的2015年12月30日，交通建设公司为上述工程在平安保险公司购买了平安建筑工程团体意外伤害险，保险金额50万元/人，保险期间从2016年1月l日起至2016年12月31曰止，该保险合同约定，本保险合同的被保险人应为在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的16-65周岁的人员。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。刘永均与方林风、方森荣之间存在雇佣关系，以及刘永均在从事雇佣活动中因劳务自己受到人身损害的事实，各方当事人对此均无异议，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，刘永均作为雇员驾驶搅拌车从事雇佣活动，在明知车辆严重超载的情况下，看见松软和较陡的施工现场道路，没有下车检查路况，因疏忽大意放任可能发生的危险，将车辆驶入施工危险地点，导致车辆侧翻，其行为对损害的发生有过错，应承担相应责任；方林风、方森荣是雇主，与刘永均形成雇佣关系。依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中自己受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。交通建设公司系雇佣关系以外的第三人，与方林风存在租赁关系。根据双方签订的租赁合同的约定，交通建设公司根据工程需要需租赁方林风混凝土9-10立方米容量的水泥砼搅拌车一台，但实际上方林风、方森荣提供出租的车辆核定载质量为16800kg，与工程需要不符，且为非营运车辆，不具备营运资质，显然已经预见到自己的车辆在施工现场超载运行可能出现车辆侧翻的危险，仍然“带病”出租，同时根据双方签订的《施工安全责任协议书》的约定，自己系车辆运行安全的生产责任人，虽然车辆已出租给交通建设公司使用，但司机系自己雇请的人员，对车辆运行仍具有监督管理权，却放任监管，对车辆超载作业未能及时制止，其行为对损害的发生有过错。交通建设公司未审慎审查租赁车辆资质，让不具备营运资质的车辆带病上岗，同时其施工人员对松软和较陡的施工现场道路未能正确评估施工危险源，采取不正当的施工方法，导致车辆侧翻，其行为对损害的发生也有过错，且过错程度和原因大小与方林风、方森荣相当，应当按照各自的过错比例承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘永均请求方林风、方森荣、交通建设公司承担赔偿责任，依法有据，一审法院予以支持。经审理核实，刘永均因施工造成其医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等经济损失共计378429.26元。由于其疏忽大意对损害的发生有过错，依法减轻侵权人赔偿责任的20%，即减轻75685.85元（378429.26元×20%）后，余下302743.41元，由交通建设公司和方林风、方森荣按照各自过错比例承担相应的赔偿责任。交通建设公司和方林风、方森荣过错情节相当，对余下的302743.41元，由其各自按照50%的比例向刘永均予以赔偿。交通建设公司已支付的医疗费用80000元，扣减后，还应当向刘永均赔偿人民币71371.7元（302743.41元×50%-80000元）；方林风、方森荣未对刘永均进行赔偿，应当向刘永均赔偿人民币151371.70元（302743.41元×50%)。交通建设公司为涉案工程在平安保险公司处购买短期健康保险和意外伤害保险（团体），双方形成保险合同关系。根据保险合同的约定，被保险人应为在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系16-65周岁的人员。刘永均系方林风、方森荣雇佣的人员，未与交通建设公司建立劳动关系，不是涉案合同的被保险人，所以，交通建设公司申请追加平安保险公司为被告并请求其依保险合同的约定承担赔偿责任，以及刘永均请求平安保险公司对其损失予以赔偿，均依法无据，一审法院不予支持。刘永均主张交通建设公司将工程违法发包、分包给没有经营资质的余亮、梁日盛，未能提供证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘永均未能提供证据证明其所主张的事实，应承担举证不能的后果。因此，刘永均主张余亮、梁日盛承担赔偿责任，经查，余亮、梁日盛系交通建设公司雇佣的人员，在执行工作任务中造成他人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由其用人单位承担侵权责任，故刘永均请求余亮、梁日盛对刘永均损失予以赔偿及要求其用人单位交通建设公司承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。交通建设公司辩称其不是本案适格被告，经查，其虽不是刘永均的雇主，但因其工作人员的行为对损害的发生有过错，故其辩称理由不成立，一审法院不予支持。刘永均主张赔偿外购药物费用2910元，未能提供相关证据加以证明，一审法院不予支持。交通建设公司在庭审中称已支付医疗费85000元，刘永均承认其中80000元，另有5000元刘永均不承认，交通建设公司未能提供证据加以证明，且又与其书面答辩赔付金额不一致，故一审法院认定其中给付的80000元，另有5000元，一审法院不予认定。方森荣辩称造成车辆侧翻的直接原因是交通建设公司正在作业的钩机作业不当造成，与一审法院己查明的事故原因不符，故其辩称理由不成立，一审法院不予采信。方林风、余亮、梁日盛经传票传唤无正当理由拒不到庭，视其为放弃举证、质证和参加诉讼的权利，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、限茂名市交通建设工程总公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿刘永均经济损失人民币71371.7元；二、限方林风、方森荣于本判决发生法律效力后十日内共同赔偿刘永均经济损失人民币151371.70元；二、驳回刘永均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7378元，刘永均负担2000元，方林风、方森荣共同负担2839元，茂名市交通建设工程总公司负担2539元。二审期间，刘永均向本院提交如下证据：证据一，国家统计局统计用区划代码。证明刘永均户口所在地X村委会城乡分类代码是111,111代表着刘永均户口所在地被划分为城镇，刘永均户口所在地就是城镇居住地。证据二，信宜市丁堡又一间电脑店工商登记信息。证明刘永均自2014年6月3日至2017年12月29日一直经营信宜市丁堡又一间电脑店。两证据都是在国家公开网页上打印得来。方森荣、方林风对上述证据的质证意见：1.对国家统计局统计用区划代码不认可，111不能代表是城镇，刘永均是X村委会的，属于农村户口。2.证据二只是证明其经营电脑店，不能证明就是居住在该电脑店，没有派出所的证明，证明居住点的只能是派出所证明。交通建设公司对上述证据的质证意见：1.证据一的真实性由法院核实，对其证明内容有异议，户口应该由派出所证明，派出所才有证明效力。2.证据二的真实性由法院核实，对其证明内容有异议。该证据只能证明电脑店的注册时间和注销日期，至于刘永均是否在该电脑店居住，且在注销之前该电脑店是否有营业从该证据不能反映。平安保险公司对上述证据的质证意见：证据由法院认定。二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，刘永均是方森荣、方林风雇请员工，刘永均的工资由方森荣、方林风支付，刘永均持有B2E驾驶证。方林风将案涉的粤X号搅拌车出租给交通建设公司使用，刘永均作为方森荣、方林风的员工负责该车的日常驾驶任务，在租赁期间粤X号搅拌车运输的货物及运输地点由交通建设公司决定。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案责任的划分是否正确。二、一审按城镇居民标准计算刘永均的残疾赔偿金是否有依据。三、一审对护理费、误工费的认定是否正确。四、平安保险公司应否承担本案的保险事故责任。一、关于一审法院对本案责任的划分是否正确。刘永均在驾驶搅拌车从事雇佣活动中，驾驶严重超载的车辆，经过施工现场道路时没有尽到注意义务导致车辆侧翻，其行为对损害发生有一定的过错，应承担相应责任；方林风、方森荣作为雇主，其将没有营运资质的车辆出租给交通建设公司作营运使用，并指令刘永均驾驶，也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，方森荣、方林风二人也应对刘永均的损害后果承担相应的责任；交通建设公司系雇佣关系以外的第三人，租赁不具备营运资质的车辆带病上岗，对运输货物的重量未进行监管，且交通建设公司作为施工现场的管理人未尽到安全保障义务，导致刘永均受伤事故的发生，明显存在过错，交通建设公司亦理应对刘永均的损害后果承担相应的赔偿责任。一审法院综合本案当事人的过错程度，从而认定由刘永均自负事故20%的责任，由方森荣、方林风及交通建设公司各负40%的赔偿责任正确，本院予以维持。二、关于一审按城镇居民标准计算刘永均的残疾赔偿金是否有依据。刘永均虽然是农村户口，但其在城镇经商、居住的事实，有其提供的营业执照、租屋协议及X村委会出具的证据证实，应予认定。参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)：“云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”本案中，刘永均虽然是农业人口，但其在城镇经商、居住及消费，其伤残赔偿金理应按城镇居民标准对待，一审法院按城镇人口标准计算刘永均的赔偿金正确，本院予以维持。三、关于一审对护理费、误工费的认定是否正确。1.对于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，刘永均住院期间由其妻子黄某护理，黄某没有提供固定收入的证据，一审法院参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳务报酬120元/天的标准计算本案护理费正确，本院予以维持。2.对于误工费。刘永均受伤后共住院45天，在治疗终结出院后本应在合理期限内进行伤残评定，但刘永均在出院四个月后才进行伤残评定，明显属于损失扩大化的情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于过失相抵“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，刘永均应对其自行扩大的损失部分负责。本院酌定治疗终结后的合理期间为15天，即刘永均的误工天数应计算60天（45天＋15天）。刘永均是“信宜市丁堡又一间电脑店”的经营业主，从事零售电脑及其配件、食品经营等，没有固定收入，参照广东省高级人民法院粤高法[2018]96号关于《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的补充通知中“根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）规定，对于无固定收入的受害人，误工损失统一按照‘广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资’或者‘广东省城镇私营单位就业人员年平均工资’计算。根据国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2016年度统计数据，2016年度‘广东省城镇私营单位就业人员年平均工资’为48236元”的规定，刘永均的误工费标准应按48236元/年计算，即刘永均本案的误工费为7929元（48236元/年÷365天×60天），一审法院认定刘永均误工费27300元过高，本院予以纠正。四、关于平安保险公司应否承担本案的保险事故责任。交通建设公司与平安保险公司签订的《短期健康保险和意外伤害保险（团体）》约定，被保险人应为在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系16-65周岁的人员。刘永均未与交通建设公司建立劳动关系，不是涉案合同的被保险人，因此，交通建设公司上诉要求平安保险公司承担保险责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。计算刘永均的损失为：①医疗费80263.47元；②住院伙食补助费4500元；③营养费2250元；④护理费5400元；⑤误工费7929元；⑥残疾赔偿金165810.9元；⑦被扶养人生活费84047.89元；⑧伤残鉴定费1800元；⑨精神抚慰金7000元；⑩交通费57元。上述10项共计359058.26元。上述经济损失由刘永均自负20%，即71811.66元（359058.26元×20%），交通建设公司和方林风、方森荣各负担40%，交通建设公司已支付的医疗费用80000元，还应当向刘永均赔偿人民币63623.3元（359058.26元×40%-80000元）；方林风、方森荣应当向刘永均赔偿人民币143623.3元（359058.26元×40%)。综上所述，一审认定事实部分错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初1921号民事判决；二、限茂名市交通建设工程总公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿刘永均经济损失人民币63623.3元；三、限方林风、方森荣于本判决发生法律效力后十日内共同赔偿刘永均经济损失人民币143623.3元；四、驳回刘永均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7378元，由刘永均负担3604元，茂名市交通建设工程总公司负担1159元，方森荣、方林风负担2615元；二审案件受理费14756元（茂名市交通建设工程总公司及方森荣、方林风已分别向本院预交7378元），由刘永均负担1179元，茂名市交通建设工程总公司负担6577元，方森荣、方林风负担7000元，由刘永均迳付378元给方森荣、方林风，迳付801元给茂名市交通建设工程总公司，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长  庞健军审 判 员  江剑兵代理审判员  莫 婵二〇一八年十一月二十六日书 记 员  郑富华书 记 员  区成秀