山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初5440号原告（被告）：滕州市大地机床股份有限公司，住所地滕州市经济开发区腾飞路566号。法定代表人：王春明，董事长。委托诉讼代理人：张艺跃，山东宁泰律师事务所律师。被告（原告）：孔莉，女，1972年6月26日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：张典礼，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。原告滕州市大地机床股份有限公司（以下简称大地公司）与被告孔莉劳动合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案。原告孔莉与被告大地公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案。本院依法适用简易程序，对两案公开开庭进行了并案审理。原告大地公司的委托诉讼代理人张艺跃到庭参加诉讼，被告（原告）孔莉的委托诉讼代理人张典礼亦到庭参加了诉讼，被告大地公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大地公司向本院提出诉讼请求：1.判令不向被告孔莉支付2018年4月至6月的工资5010元、经济补偿金42015.93元；2.判令被告孔莉继续履行与原告的劳动合同；3.判令被告孔莉负担本案诉讼费用。事实和理由：被告孔莉至今仍在原告工作，劳动关系仍在存续。滕劳人仲案字[2018]第233号仲裁裁决书无事实依据和法律依据。为此，诉至法院。被告孔莉辩称，请求法院驳回原告大地公司的诉讼请求，判令原告大地公司支付经济补偿金58800元。原告孔莉向本院提出诉讼请求：判令被告大地公司支付经济补偿金58800元。事实和理由：原告在被告大地公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。虽然被告大地公司在给原告发放工资时扣除了个人应当缴纳的社会保险金，但其未向社会保险行政部门足额按时缴纳，侵害了原告的合法权益，滕劳人仲案字[2018]第233号仲裁裁决书计算经济补偿金错误。为此，诉至法院。被告大地公司未作答辩。经审理查明：被告（原告）孔莉1997年6月10日到滕州机床厂工作，2000年12月调入原告（被告）大地公司工作，工作至2018年9月12日，双方未签订书面劳动合同。之后，被告（原告）孔莉未再去原告（被告）大地公司工作。被告（原告）孔莉2018年3月至6月的工资3471.48元、4388.10元、4989.43元、3963.77元由原告（被告）大地公司分别于2018年6月16日、7月19日、9月17日、9月27日以转账存入滕州建行的方式发放。原告（被告）大地公司对被告（原告）孔莉之后的工资未予支付。原告（被告）大地公司在给被告（原告）孔莉发放工资时扣除了养老保险金，但仅向山东省滕州市社会保险费征收分局给被告（原告）孔莉缴纳了2004年1月至2006年4月的养老保险金。为此，被告（原告）孔莉作为申请人向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月6日作出滕劳人仲案字[2018]第233号仲裁裁决书：一、申请人孔莉与被申请人滕州市大地机床股份有限公司之间的劳动关系解除；二、被申请人滕州市大地机床股份有限公司支付申请人孔莉2018年4月至6月的工资5010元、经济补偿金42015.93元；三、驳回申请人孔莉的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，遂于法定期间内诉至本院。被告大地公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状，本院依法进行了缺席审理。另查：被告（原告）孔莉2017年7月至2018年2月的工资分别为2872.80元、3253.25元、1858.44元、3490.11元、3234.60元、3299.03元、3120.60元、2826.48元。原告（被告）大地公司对被告（原告）孔莉2018年7月至9月的工资及被告（原告）孔莉的工作年限未能提交考勤表及工资发放表予以证明，被告（原告）孔莉亦未提交工资约定具体数额的相关证据。庭审中被告（原告）孔莉提交了原告（被告）大地公司与滕州机床厂出具的二者同属一家企业的证明。上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、建设银行账户交易明细表、证明等证据在卷为凭。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，原告（被告）大地公司与被告（原告）孔莉均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，被告（原告）孔莉的工作由原告（被告）大地公司安排管理，被告（原告）孔莉的劳动报酬也由其支付，被告（原告）孔莉提供的劳动是原告（被告）大地公司业务的组成部分，因而原告（被告）大地公司与被告（原告）孔莉虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。由于被告（原告）孔莉提交的原告（被告）大地公司及滕州机床厂出具的二者同属一家企业的证明，故本院对原告（被告）大地公司与被告（原告）孔莉自1997年6月10日至2018年9月12日存在事实劳动关系这一事实予以确认。由于原告（被告）大地公司已向被告（原告）孔莉支付了2018年4月至6月的工资，故其诉求不向被告（原告）孔莉支付上述工资，显然与事实不符，本院不予支持。原告（被告）大地公司与被告（原告）孔莉虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系。作为用人单位的原告（被告）大地公司既未依法为作为劳动者的被告（原告）孔莉缴纳社会保险费，又未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，被告（原告）孔莉诉求判令原告（被告）大地公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。由于被告（原告）孔莉自2018年9月13日起未再去原告（被告）大地公司工作，故本院对双方已于2018年9月13日解除劳动关系这一事实予以确认。因而原告（被告）大地公司诉求被告（原告）孔莉继续履行劳动合同，与事实不符，本院不予支持。由于被告（原告）孔莉庭审中提交了原告（被告）大地公司及滕州机床厂出具的二者同属一家企业的证明，因而作为劳动者的被告（原告）孔莉被用人单位于2000年12月从滕州机床厂调入原告（被告）大地公司工作，其诉求把在原用人单位—滕州机床厂的工作年限1997年6月10日至2000年12月合并计算至新的用人单位—滕州市大地机床股份有限公司的工作年限用以计算解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。由于原告（被告）大地公司及被告（原告）孔莉均未能提交2018年7月至9月工资具体数额的相关证据，故对被告（原告）孔莉2018年7月和8月的工资应按其提交的2017年7月至2018年6月的平均工资3397.30元[（2872.80元+3253.25元+1858.44元+3490.11元+3234.60元+3299.03元+3120.60元+2826.48元+3471.48元+4388.10元+4989.43元+3963.77元）÷12个月]予以确认。由于被告（原告）孔莉在原告（被告）大地公司工作年限为21年零3个月（1997年6月10日至2018年9月12日），被告（原告）孔莉在解除劳动关系前12个月（2017年9月至2018年8月）的平均工资为3453.05元[（1858.44元+3490.11元+3234.60元+3299.03元+3120.60元+2826.48元+3471.48元+4388.10元+4989.43元+3963.77元+3397.30元+3397.30元）÷12个月]。因而，原告（被告）大地公司应向被告（原告）孔莉支付解除事实劳动关系的经济补偿金74240.58元（3453.05元/月×21.5个月）。由于被告（原告）孔莉仅主张58800元，这是其处分民事权利和诉讼权利的体现，为法律所允许和社会所倡导，本院予以准许。综上所述，由于被告大地公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加讼诉，且亦未提交答辩状，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应视为放弃答辩权、举证权和质证权，应承担对其不利的诉讼后果。由于原告（被告）大地公司既未及时足额支付作为劳动者的被告（原告）孔莉的劳动报酬，又未依法为其缴纳社会保险费，故其诉求不向被告（原告）孔莉支付2018年4月至6月的工资5010元及经济补偿金42015.93元并继续履行劳动合同，既无事实依据，又无法律依据，应予驳回。被告（原告）孔莉诉求原告（被告）大地公司支付解除劳动合同的经济补偿金58800元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（被告）滕州市大地机床股份有限公司的诉讼请求；二、原告（被告）滕州市大地机床股份有限公司于本判决生效后10日内支付被告（原告）孔莉解除劳动关系的经济补偿金58800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）滕州市大地机床股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇一八年十一月二十三日书记员  杨 利