山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申2642号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：任永华，女，1976年9月5日出生，汉族，住侯马市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭进英，女，1976年9月5日出生，汉族，住侯马市。   再审申请人任永华与被申请人郭进英合同纠纷一案，不服山西省临汾市人民法院于2017年12月26日作出（2017）晋10民终2981号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人任永华向本院提出再审请求：1、请求依法撤销临汾市中级人民法院法院（2017）晋10民终2981号民事判决书、侯马市人民法院（2017）晋1081民初1151号民事判决书；2、依法判决驳回被申请人郭进英对再审申请人任永华的诉讼请求；3、本案诉讼费由被申请人郭进英承担。   事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。   （一）本案认定的案由“承包合同纠纷”错误，导致适用法律错误。最高人民法院公布的案由中并无承包合同纠纷这一案由，从合同内容及双方陈述的内容来看，本案并非承包关系，实为瘦吧加盟特许合同。首先，从合同的内容来看该合同并不存在所承包的标的物；其次，从费用承担的字眼“管理服务费”来看，该费用并非是承包费；第三，从合同上未看到被申请人提供经营场地，经营的费用由申请人承担，经营场地也是申请人以租赁形式取得并支付租赁费并投入经营；第四，合同中的“瘦吧加盟店”、“公司制定的”、“公司统一”、“次年的管理服务费用会在公司整体经营情况的基础上做合理的调整”等字样及“按瘦吧加盟店的统一价格供货”，该合同为瘦吧品牌的加盟合同，符合《商业特许经营管理条例》第三条特许经营的规定；第五，合同的核心是“瘦吧”品牌的经营，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》和《全国知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》规定，以合同规定的权利义务确定本案合同的性质，并适用相应的法律。   （二）根据被申请人起诉书及再审申请人提交的证据可以证明瘦吧这一品牌的特许人为太原市点石品牌管理有限公司，被特许人为申请人。一审庭审，再审申请人提交了房屋出租人证明，证明了涉案加盟店经营场地是由再审申请人以租赁的形式提供并使用的，相关经营成本也是再审申请人承担。被申请人所称的租赁合同并未实际履行，被申请人说“将她的承包店面承包与再审申请人”这一情形不可能存在。再审申请人提交的加盟店西环路店信息的网页下载打印件与电脑截屏（来源于瘦吧专业减肥连锁机构官方网站）、瘦吧在官方网站的公司简介的电脑截屏（来源于瘦吧专业减肥连锁机构官方网站）、瘦吧宣传小册子，证明再审申请人曾经营的瘦吧是太原点石品牌管理有限责任公司的家门店，特许人为太原市点石品牌管理有限责任公司，再审申请人为被特许人。   （三）被申请人没有证据证明向再审申请人提供了对价的管理与服务，因此被申请人主张按照每月6000元主张承包费用显然没有任何依据。被申请人所说的管理服务就是每月再审申请人到临汾开一次会（2015年10月后连会议都没有了），每次2小时，起初还有技术学习，后来就是办理交费手续，无其他管理与服务。后来加盟店统一进货也不存在，再审申请人无法经营，被申请人也未提供管理和服务。根据合同法第66、67条，即使双方存在合同关系，再审申请人也有权拒绝履行支付义务。   （四）一审二审法院认定再审申请人支付被申请人4.8万元错误，没有事实和法律依据。首先合同不成立，也是无效合同。其次被申请人没有提供任何服务。第三，一审称“合同期限为2015年10月15日至2016年10月14日，再审申请人交纳承包费至2016年2月”据此得出合同剩余期限为7个月14天，每月6000元计算等44709.68元，数额错误。   二、原判决适用法律确有错误。   （一）二审法院认定“该合同符合承包经营合同的性质，不涉及特许经营权的承包经营，并不违反法律规定，故再审申请人任永华主张合同无效的理由不能成立”错误。再审申请人提交的两份名为《瘦吧连锁机构承包合同》违反法律规定，不能成立。即便成立，也是无效合同。   1、关于被申请人第一份合同瘦吧减肥连锁机构承包合同（2014.11.22），（1）被申请人起诉书称“瘦吧临汾市场部”并未注册登记，合同甲方不存在，不具备合同法第2条规定的主体要件，也不符合合同法第32条规定的成立要件，因此合同不成立。（2）合同违反了《商业特许经营管理条例》第3条第2款，合同无效。再审申请人实际经营的是瘦吧统一连锁机构、是加盟店，总部公司为太原市点石品牌管理有限责任公司，依据《商业特许经营管理条例》第3条第1款，特许人是太原市点石品牌管理有限责任公司，该公司之外的单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动的，被申请人并非特许人，故合同无效。该承包合同违反了《个体工商户条例》第10条第1款及《国家工商行政管理局的答复》的规定，另外办理个体工商户营业执照是行政许可行为，被申请人称承包是将自己办理的、经行政许可的经营权转移于他人，违反了行政许可法第9条，合同也无效。该合同第22条规定“甲乙双方盖章、签字生效”，因甲方主体不存在，该合同是不可能生效的。（3）从合同内容看，合同规定乙方交纳6000元管理服务费与甲方承担的义务不对等，显示公平。合同规定乙方为实际经营人，乙方经营的是加盟店，交纳1万元保证金和2万元顾客服务保障金。（4）合同第18条“合同到期如乙方不愿承包，需在合同到期日提前3个月告知甲方”与合同第2条约定的承包期1年相矛盾，合同到期自然终止，如续签应提前告知才是交易习惯和商业习惯，而不是不愿续签提前告知。且与《商业特许经营管理条例》第12条规定的被特许人有单方解除权相矛盾，与合同第16条也矛盾，更何况是合同不成立、无效，该条文不成句不具有约束力。（5）该合同实际为特许合同。首先合同不存在所承包的标的物。其次从管理服务费看，该费用不是承包费。第三整个经营费用全部由再审申请人承担，经营场地也是再审申请人以租赁行使取得并支付费用、投入经营。第四从合同字样看，合同为瘦吧品牌的加盟合同，符合《商业特许经营管理条例》第三条规定的特许经营规定。合同核心是“瘦吧”品牌的经营，不是承包。   2、关于被申请人第二份合同-瘦吧减肥连锁机构承包合同（2015.10.15），（1）该合同同样不能成立，即便成立也是无效合同（理由同上）。（2）有合同不代表海之林商贸有限公司履行了该合同，海之林商贸有限公司没有任何资产，不可能履行这样的合同。也没有证据证明海之林商贸有限公司与再审申请人之间进行了履行，从被申请人提供的票据也可以看出。被申请人提供的第一份合同的票据和第二份合同的票据完全相同，两份合同所谓的“出包方”从字面看不出，说明海之林商贸有限公司与再审申请人之间并未履行该合同。（3）该合同与第一份合同格式完全相同，该合同不可能是临汾市海之林商贸有限公司的合同，该合同也不可能履行。   （二）一审二审法院认为被申请人具有主体资格错误，事实上被申请人不具有本案诉讼主体资格。   1、被申请人并非是两份合同的当事人，根据合同法第8条及合同相对性的原则，被申请人并非享有该两份合同的相关权利。   2、被申请人并非瘦吧这一品牌的特许人，也并非这一品牌的商标权利人，显然其无权就瘦吧品牌这一特许经营相关事项提出任何权利或主张。现有新证据太原市点石品牌管理有限责任公司的公函及瘦吧减肥专门店区域代理协议书，证明了成丑汝、郭进英作为太原市点石品牌管理有限责任公司在临汾市场部的经办人，代表点石公司为再审申请人提供服务与管理，其代理权限在2016年3月31日即已终止，被申请人不能作为本案诉讼主体。   3、临汾海之林商贸有限公司虽在被申请人所称第二份合同上加盖有公章，但未与再审申请人履行该合同，也没有证据能证明。从企业公示报告可以看出，公司注册资金为460万元，实缴为0，该公司无资产，不可能对外实施任何经营行为和承包行为。注册地在在尧都区，涉案加盟店在侯马市，从地域上看也不能对外实施承包行为。该公司已经进行清算注销，被申请人无起诉权利。2017年1月18日注销，公司系经过清算程序注销，根据公司登记管理条例第43条，郭进英为该公司注销前的股东、法定代表人，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第64条的规定，郭进英不能应公司注销而具有起诉的当事人资格，更何况海之林商贸哟先公司没有代理权，故郭进英不具有本案当事人资格。   4、一审、二审被申请人称其为太原市点石品牌管理有限公司在临汾的总代理，但郭进英的代理权已经终止，其有代理权能说明是代理太原市点石品牌管理有限公司实施行为，对外代表的是公司而不是个人，被申请人不是合同的一方当事人。   （三）被申请人所称的“临汾市海之林商贸有限公司”不可能对外发包与瘦吧有关的经营行为，对于与被申请人所称的与该公司有关的行为，被申请人也无权提起诉讼，并非本案适格当事人。根据信用报告，该公司没有任何资产，注册地址在尧都区，不可能实施对外承包行为，也不是瘦吧商标注册权人。   （四）被申请人作为实际收款人以押金及管理服务费名义共计收取的再审申请人款项及欠付的服务费合计166618.75元，而被申请人所称的两份承包合同均不成立，甚至为无效合同，被申请人收取再审申请人款项没有依据，其影响再审申请人返还所收取及欠付的全部款项。根据再审申请人庭审提交的第三组证据店面交接单及张爱军证明，证明了被申请人尚欠再审申请人49618.75元，被申请人的起诉书、交管理服务费收据及收据证明再审申请人在2014年10月15日至2016年2月交87000元。证据押金保证金收据及两份承包合同，证明被申请人曾收取再审申请人押金保证金3万元。被申请人共计向再审申请人收取款项及欠付的服务费共计166618.75元。因合同无效，上述款项没有合法依据，也没有证据证明被申请人向再审申请人提供了对价的管理及服务，被申请人应返还。   （五）一审法院认为的“被申请人仍占有再审申请人押金保证金另外程序解决”及二审法院认为“关于再审申请人任永华提出郭进英仍留有其押金保证金应予核减的问题，因任永华一审中未提出反诉，一审法院在本案中不予处理并无不当”错误，被申请人一审称其诉讼请求是在核减3万元押金保证金后的计算所得。如果一审二审法院认定4.8万元的情况下应当对该3万元押金保证金根据合同法第99条规定抵消，一审二审法院认定错误。综上，请高级人民法院对本案进行再审并依法改判。   本院认为，关于本案涉案合同的性质，再审申请人所称不应为承包合同，应为特许经营合同的主张，根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”故特许经营的核心是特许权的授予，其特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权，但再审申请人与被申请人签订的两份承包合同中，并未涉及到上述知识产权性质的综合使用权利。另一方面，从合同签订的主体看，也不是再审申请人同特许人签订的合同，故上述两份合同不是商业特许经营合同。且不论案由如何确定，一审、二审法院已经对该合同的性质作了审理，并依照合同的性质对双方当事人的权利义务做了审查和认定，故，本院对该再审申请人主张本案合同为特许经营合同的意见不予采纳。   关于合同主体的问题，再审申请人主张案外人太原市点石品牌管理有限公司为特许人，再审申请人应为被特许人，本院认为，太原市点石品牌管理有限公司并没有和再审申请人任永华签订特许经营合同，而本案涉及的两份承包合同的签订主体是再审申请人任永华和被申请人郭进英，不是任永华与太原市点石品牌管理有限公司，根据合同的相对性，本院对再审申请人称其是被特许人的意见不予采纳。   关于合同的效力问题，再审申请人称两份承包合同不成立、即便成立也无效。因2014年11月22日签订的第一份合同已经履行完毕，被申请人起诉主张权利依据的是2015年10月15日签订的第二份合同，并不是2014年11月22日的合同，故一审、二审未对该合同作出认定并无不当，本院对前份合同的成立和效力也不作处理。关于2015年10月15日签订的合同，该合同的首部出包方写明“海之林商贸有限公司”、尾部加盖有临汾市海之林商贸有限公司的公章，故该合同有明确的主体，根据合同约定，该合同自再审申请人和临汾市海之林商贸有限公司签字盖章生效，故本院对再审申请人称该合同不成立的理由不予采纳。关于该合同是否违反了《商业特许经营条例》，因该合同不是商业特许经营合同，并未违反该条例的规定，故再审申请人主张该合同无效的理由不能成立。关于该合同是否履行的问题，临汾市海之林商贸有限公司负有交付店面的义务并收取管理费的权利，再审申请人负有承包店面的权利和缴纳管理服务费等费用的义务，再审申请人实际占有该店面，并将管理服务费缴纳至2016年2月，故该合同已实际履行；再审申请人称该合同与前一份合同相同、据此认定该合同不是临汾市海之林商贸有限公司的合同，没有证据予以支持；再审申请人称临汾市海之林商贸有限公司实缴资本为0元、没有能力履行合同，本院认为实缴资本为0元并不必然导致其该公司没有履行合同的能力，综上故本院对再审申请人的该项理由不予认可。   关于合同履行情况，再审申请人称被申请人未提供对价的管理与服务、每月6000元的承包费没有依据的主张，本案所涉两份合同中约定了再审申请人每月支付6000元管理服务费，但再审申请人任永华没有明确指出被申请人郭进英没有履行合同约定的何种义务，也没有相应证据予以佐证。再审申请人称因为不存在统一供货、其无法经营，但也没有提供证据予以证明，故一审、二审判决再审申请人支付管理服务费并无不当。   关于再审申请人称一审、二审法院认定再审申请人支付被申请人4.8万元错误，没有事实与法律依据的主张，本院认为，2015年10月15日签订的承包合同期限自2015年10月15日起至2016年10月14日止，再审申请人认可缴纳至2016年2月，被申请人未提供证据证明再审申请人在合同期届满后仍然承包该店面，故一审、二审法院计算至合同期满。因承包合同起始日为2015年10月15日，一个月应计算至下个月的14日，故被申请人缴纳2月的管理服务费应为缴纳至2016年2月14日，剩余管理服务费起算日为2016年2月15日，计算至2016年10月14日，共计8个月，该期间的管理服务费总计4.8万元，一审、二审认定的4.8万元费用并无错误。   关于诉讼主体的问题，再审申请人称一审、二审法院认定被申请人具有主体资格错误，临汾市海之林商贸有限公司已于2016年1月18日注销，因临汾市海之林商贸有限公司为一人有限公司，该公司股东为被申请人郭进英，虽然公司已经注销，但该公司对再审申请人享有的涉案债权作为库管存在的一项基本民事权利并未消灭，是公司剩余财产的一部分，在公司注销后应由股东被申请人郭进英继承，根据权利义务对等原则，故郭进英可以债权人的身份主张已注销公司的债权，一审、二审法院认定郭进英具有诉讼主体资格并无不妥，本院对再审申请人的该项理由不予采纳。   关于再审申请人要求返还其缴纳的保证金及管理服务费的主张，该主张是以再审申请人认为涉案合同无效为前提，但如前所述，该合同有效，故本院对该项主张不予支持。关于再审申请人主张核减保证金的主张，因根据涉案承包合同的约定，保证金的退还条件是再审申请人没有违反本合同规定、3个月内退还；顾客保障金的退还条件为合同到期按公司转店规定结算完毕6个后被申请人将结算后的剩余金额退还再审申请人，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”再审申请人没有提供证据证明保证金、顾客保障金已符合退还的条件，故本院对该项主张不予认可，申请人可以另诉解决。   综上，申请人申请再审的理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人任永华的再审申请。   审判长 秦 颖   审判员 何炳武   审判员 成 堃     二○一八年十一月二十九日   书记员 杨 姝