河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0327民初2511号原告：杨战功，男，1981年12月27日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：杨秋霞（系杨战功姐姐），女，1972年7月23日出生，汉族，住河南省宜阳县，代理权限为代为放弃、变更诉讼请求、进行和解等特别授权。委托诉讼代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师，受宜阳县法律援助中心指派，代理权限为一般代理。被告：宜阳红星陶瓷有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县火车站东侧。法定代表人：刘鹤年，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治海，河南绿剑律师事务所律师，代理权限为代为承认诉讼请求，进行调解、和解等特别授权。原告杨战功与被告宜阳红星陶瓷有限公司（以下红星陶瓷）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月13日立案，2018年10月8日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨战功及其委托诉讼代理人杨秋霞、祁冰洋，被告红星陶瓷委托诉讼代理人王治海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨战功向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告停工留薪工资33660元；3.支付原告一次性伤残就业补助金25038元；4.给付原告护理费2600元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在仲裁中提出解除双方的劳动合同，但是仲裁程序中并未记载也未处理，导致原告一次性伤残就业补助金没有获得补偿，现原告愿意解除双方的劳动关系，并要求被告支付该款项。另仲裁中对停工留薪工资认定不当，原告的病情依照河南省工伤职工停工留薪分类目录应当为12个月，但是仲裁中却没有认定该事实。原告住院期间的护理费有医疗机构的证明印证，依法应当支付护理费。红星陶瓷辩称，1.杨战功在仲裁中仅仅变更诉讼请求，将停工留薪期间的工资变更为2805元／月×6个月，对其他请求并未进行变更。在仲裁庭审中和庭审前杨战功均未向仲裁庭请求解除双方之间的劳动合同，所以杨战功所诉在仲裁庭审中已请求解除劳动合同与事实不符；2.答辩人已向杨战功支付停工留薪期工资。其请求支付33660元的停工留薪工资没有法律依据；3.根据河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见，受伤职工生活不能自理，需要护理的，应由收治医疗机构出具相关证明，在仲裁庭审中申请人并未提供充分证据予以证明，另根据河南省工伤职工停工留薪管理办法，踝部开放性外伤停工留薪期为一个月，而答辩人已向原告支付了2018年8月4日至2018年8月30日申请人住院期间的工资。综上所述，因杨战功在仲裁庭审及本案民事诉讼中均未请求解除原被告之间的劳动合同，根据工伤保险条例的有关规定被告不应向原告支付一次性伤残就业补助金，被告在仲裁时请求支付的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、护理费及伤残等费用，因被告已为原告交纳了工伤保险，故上述费用均应由工伤保险基金进行赔付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，认定如下事实：杨战功系红星陶瓷员工，双方签订有劳动合同一份，合同期限自2017年3月6日至2022年3月5日。2017年8月4日杨战功在工作期间受伤，2017年9月30日经洛人社（宜）工伤认字[2017]第30号认定书认定，杨战功右脚踝部开放性外伤为工伤。2018年4月2日经洛阳市劳动能力鉴定委员会洛劳鉴工伤[2018]G180236号鉴定，杨战功构成十级伤残。原告杨战功到宜阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决红星陶瓷支付杨战功工伤相关费用。一次性医疗补助金4000元／月×6个月；一次性就业补助金4000元／月×6个月；一次性工伤伤残补助金2805／月×7个月；工伤前本人12个月平均工资、护理费、餐饮费1500元；伤残鉴定费300元；停工留薪工资2805／月×12个月。2018年8月21日，宜劳人仲案字[2018]第26号裁决书裁决：驳回杨战功全部仲裁请求。另查明，1.红星陶瓷系有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为生产日用陶瓷、建筑陶瓷、工艺陶瓷、文化艺术陶瓷等陶瓷制品、工艺玻璃器皿及玻璃制品。纸质包装箱；从事上述商品及配套的塑料制品、木制品、纺织品、不锈钢餐具的批发、贸易服务；2.被告支付原告工资至2017年8月4日。本院认为，关于被告应否支付原告一次性伤残就业补助金的问题，原告在仲裁请求中虽未明确提出解除与被告的劳动关系，但在仲裁时已经提出要求被告支付一次性伤残就业补助金，且原告发生工伤后至今也未到被告处上班，被告于工伤发生后也未给原告发放工资，原、被告双方是以实际行动解除了劳动关系，故对原告该项主张予以支持。关于该项数额计算问题，原告按照2016年洛阳市在岗职工平均工资4173元计算6个月即25038元在合理范围之内，予以支持。关于原告主张的停工留薪工资，参照《河南省工伤职工停工留薪管理办法》，踝部开放性外伤停工留薪期为1个月。原、被告双方对原告工伤发生前12个月平均工资为每月2805元无异议，本院予以确认。但被告是否已为原告发放一个月停工留薪期工资，原、被告双方说法不一，被告在法庭限定的时间内未提供原告的工资表，应承担不利后果。因此，被告应为原告发放工伤发生后一个月的停工留薪工资2805元。关于被告是否应支付原告护理费的问题，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款规定，原告主张住院期间的护理费2600元有宜阳县第二人民医院出具的需陪护1人的证明为证，且在合理范围之内，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：一、解除杨战功与宜阳红星陶瓷有限公司的劳动关系；二、宜阳红星陶瓷有限公司于判决生效之日起10日内支付杨战功一次性伤残就业补助金25038元、停工留薪工资2805元、护理费2600元，合计30443元；三、驳回杨战功其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由宜阳红星陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  杨小红二〇一八年十一月五日书记员  孙丙飞附：本案涉及的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。