辽宁省盘山县人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1122民初2297号原告：中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行，住所地辽宁省盘山县龙祥花园DH2-104号。法定代表人：刘静，该行行长。委托诉讼代理人：宋世勇，男，该行职员。被告：张森，男，1979年12月23日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。被告：盘锦天助顺地房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区繁荣路西侧老一百南100米。法定代表人：王继民，该公司总经理。委托诉讼代理人：高秀元，辽宁浩澜律师事务所专职律师。原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行(以下简称建行盘山支行)与被告张森、盘锦天助顺地房地产开发有限公司（以下简称天助房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建行盘山支行的委托诉讼代理人宋世勇，被告天助房地产公司的委托诉讼代理人高秀元到庭参加了诉讼。被告张森经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理终结。原告建行盘山支行向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告张森偿还原告借款本金133,021.85元及截止到2018年8月16日的利息、罚息、复息1，646.60元；2判令被告张森向原告支付借款本金罚息偿清前按合同约定及人民银行的规定所发生的利息、罚息、复息（具体数据以原告个人信贷系统中产生的数据为准）；3.判令被告天助房地产公司对上述债务承担连带保证责任；4.请求抵押物优先受偿；5.解除借款合同，并由被告承担因诉讼而发生的一切费用。事实与理由：原告与被告张森于2015年11月20日签订15年期个人住房（商业用房）借款合同，以被告所购买盘锦市双台子区光明街光明小区7-2-803室，面积61.34平方米的所购住房作抵押向原告申请个人住房贷款15万元。原告于2015年12月11日向被告发放贷款15万元。被告偿还部分贷款后，从2016年2月11日至今累计拖欠14期未按月偿还贷款本息，至今尚欠本金及利息134，668.45元（截止到2018年8月16日结息）。原告一直向被告请求权利，要求被告偿还贷款，但被告张森一直未履行义务。原告与被告天助房地产公司于2015年2月4日签订了个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，根据本合同第七条对保证责任的约定：一、如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任。二、无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权力主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。同时根据物权法第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现物权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人就可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。天助房地产公司对被告张森的债务提供连带责任保证。被告天助房地产公司辩称：1、本案原告的诉讼主体不适格，与我公司签订合同的是中国建设银行股份有限公司盘锦分行（以下简称建行盘锦分行），并不是本案原告；2、依据保证合同第四条规定，保证期间已经终止，不再承担保证责任；3、本案是既有债务人张森本人提供物的担保又有保证人提供人保的担保情形，依据《物权法》规定，债权人应当先就物的担保实现债权，在物的担保不足以实现债权才由人保承担补充连带责任。本院经审查认定事实如下：被告张森为购买坐落于辽宁省盘锦市双台子区.34平方米的住宅楼一处，于2015年11月20日与原告建行盘山支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：1.借款金额为15万元；2.借款期限为自2015年11月20日起至2030年11月20日止；3.贷款利率为4.5075‰（月）利率；4.还款方式为在合同签订的贷款利率水平下每月偿还1，178.39元并约定以所购上述房屋设立抵押担保以及违约条款等相应条款。2015年12月11日，原告依合同约定将贷款支付给被告张森所购房屋销售单位亦本案被告天助房地产公司。合同第十六条、第十七条约定了借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人可解除与借款人的借贷关系。2013年3月7日至2018年8月16日，被告张森累计尚欠原告借款本金133，021.85元及利息（含罚息、复息）1，646.60元（具体数额以原告个人信贷系统中产生的数据为准）。本合同项下担保方式为抵押和最高额保证。合同第36条约定保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。另查，2015年2月4日，被告天助房地产公司针对辽宁省盘锦市双台子区光明街光明小区即被告张森所购上述房屋所在区域房屋与建行盘锦分行签订编号为210730997-2015-004个人住房借款最高额保证合同。第四条约定：保险期间按建行盘锦分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行盘锦分行与债务人签订借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。2015年11月30日，原告与被告张森就上述房屋到房屋产权登记部门办理了预购商品房抵押权预告登记，登记号盘房预双字第××号。本院认为，原告与二被告所签订借款合同、借款最高额保证合同均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，三方均应按合同的约定履行各自合同义务。被告张森对133，021.85元借款本金及利息逾期未偿还，属于借款合同所约定的“未按期归还债务本息”的违约情形，已构成违约，应当按照合同的约定承担相应的违约责任，符合合同约定解除条件。最高额保证合同是指保证人与债权人协商，在最高债权额限度内，就债权人与债务人之间于一定期间内连续发生的借款合同或商品交易提供担保而签订的书面协议,本案中天助房地产公司虽与建行盘锦分行签订的最高额保证合同,但被告张森符合保证合同约定的债务人，建行盘山支行与张森之间的借款合同，不影响被告天助房地产公司应承担的担保责任，故对被告天助房地产公司提出的不承担责任的抗辩，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。综上，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记中不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故原告虽然就涉案房屋进行了抵押预告登记，但是原告对涉案房屋不享有优先受偿权。对原告主张对涉案房屋的优先受偿权，本院不予支持。同理，被告天助房地产公司的担保尚未超过保证期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行与被告张森于2015年11月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告张森偿还原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行借款本金133，021.85元及自2013年3月7日起至2018年8月16日止的利息1，646.60元（含罚息、复息，具体数额以原告个人信贷系统中产生的数据为准）；三、被告张森向原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行支付自2018年8月17日起至本判决指定期间的债务利息、罚息、复息（具体数额以原告个人信贷系统中产生的数据为准）；四、被告盘锦天助顺地房地产开发有限公司对被告张森尚欠原告的借款本息承担连带清偿责任；五、驳回员工中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行其他诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费2，994元，减半收取计1，497元，二被告连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审判员  王琳二〇一八年十一月二十三日书记员  魏非