安徽省广德县人民法院民 事 判 决 书（2014）广民一初���第02811号原告：周炳华，男，汉族，居民，住浙江省长兴县，委托代理人：向世敏，安徽渊源律师事务所律师。被告：周海龙，男，汉族，居民，住浙江省长兴县，被告：广德县四方耐火材料厂，住所地：广德县桃州镇祠山岗工业园区，组织机构代码75854540-X。负责人：周海龙，该厂厂长。上述两被告委托代理人：ＸＸ亮，安徽明泉律师事务所律师。第三人：刘金强，男，汉族，居民，住浙江省长兴县。原告周炳华诉被告周海龙、广德县四方耐火材料厂（以下简称：“四方耐火材料厂”）、第三人刘金强合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理后，于2014年5月7日作出（2013）广民一初字第02066号民事判决书，原告周炳华和被告周海龙均不服该判决，均提出上诉，宣城市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）宣中民一终字第00471号民事裁定书，撤销了本院（2013）广民一初字第02066号民事判决书，发回本院重审。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日、2015年11月11日公开开庭审理了本案。原告周炳华及其委托代理人向世敏、被告周海龙及其委托代理人ＸＸ亮、第三人刘金强均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周炳华诉称：2004年，原告与被告周海龙及第三人刘金强签订《广德四方耐火材料厂章程》，由原告出资40%，被告周海龙出资40%，第三人刘金强出资20%，总投资为300万元设立了被告四方耐火材料厂，在成立四方耐火材料厂时，考虑到企业设立程序上的简便，原告与被告周海龙及第三人刘金强商定，在工商登记机关登记时以原告作为投资人设立为个人独资企业。2005年元月，被告周海龙又将��方耐火材料厂投资人变更在其个人名下，由其对外作为四方耐火材料厂的投资人身份对企业进行经营管理。2005年5月15日，原告和被告周海龙及第三人刘金强共同确立了《广德四方耐火厂股东股权证明书》，同日，三人又签订《协议书》一份，共同决定将四方耐火材料厂由被告周海龙承包经营，经营期限为三年，自2005年6月1日至2008年5月30日。2008年6月10日，在承包期限届满后，三人共同决定调整了承包金后仍由被告继续承包。2009年元月20日，经三人共同结算，原告应分得承包金216935元。2009年9月，因被告周海龙与第三人刘金强之间发生矛盾，被告周海龙曾诉至广德县人民法院，要求解散合伙企业。鉴于合伙企业出现合伙人之间的互不信任，2011年，原告和被告周海龙将四方耐火材料厂租赁给案外人朱华丽经营。经营期限为两年，自2011年2月12日至2013年2月11日。原告应分���承包金160000元。2013年，广德县政府因开发建设项目的需要，对四方耐火材料厂占用土地及地上附着物进行拆迁，被告周海龙以四方耐火材料厂名义已先行得到补偿款200万元。原告提起诉讼时的诉讼请求为：要求被告立即给付原告合伙收益（承包金）计376935元、拆迁补偿款计800000元，合计1176935元。2014年12月1日，原告变更诉讼请求为：要求解散四方耐火材料厂，并进行清算，要求被告给付承包金1176935元。2015年10月26日，原告再次变更诉讼请求为：撤回要求解散四方耐火材料厂，并进行清算的诉讼请求，要求被告给付承包金1376935元。周海龙、四方耐火材料厂辩称：原告的诉请没有法律及事实依据。原告于2004年3月登记设立四方耐火厂，但没有实体，2004年4月9日原告与原祠山岗乡政府签订了《祠山岗乡工业园征地协议书》，用于祠山岗工业园现广德四方耐火材料厂范围内的土地建厂，价格为50万元，在该协议签订后2004年5月6日，原告将上述《祠山岗乡工业园征地协议书》范围内的土地以60万元的价格又转让给了周海龙，签订了《祠山岗乡工业园长兴王浜头小区征地协议书》，并在2005年元月将四方耐火厂投资人变更为周海龙。后周海龙由于资金不足，便联系原告及第三人一起投资经营，但原告的40%股权资金一直未完全到位，只出资了43万元。原告主张2009年之前按40%的股权分得承包金没有依据。2011年之后为了拆迁补偿才勉强经营的，2011年之后被告不应支付承包费。刘金强辩称：2011年之后是因为拆迁补偿才重新开工的属实。周炳华为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、原告身份证，证明：原告主体资格。2、广德四方耐火材料厂章程，证明：原告与被告周海龙、第三人刘金强三人共同投资设立四方耐火材料厂，原告占40%股权，被告周海龙占40%，第三人占20%股权。3、广德四方耐火厂股东股权证明书，证明：四方耐火材料厂总投资300万，原告投资120万，占40%股权，被告周海龙投资120万，占40%，第三人投资80万，占20%股权。4、个人独资企业设立登记申请表、投资人履历表、个人独资企业设立登记审核表、祠山岗乡工业园区征地协议书，证明：四方耐火材料厂对外以原告名义设立的事实。5、个人独资企业变更登记申请表、投资人履历表、个人独资企业设立登记审核表、营业执照，证明：被告周海龙未经原告同意，将该厂实际投资人变更为周海龙。6、协议书，证明：原告与被告及第三人共同同意将四方耐火材料厂内部承包给被告周海龙，期限3年，承包金130万。7���欠条及补充说明，证明：被告周海龙承包期内，原告与被告内部承包金结算情况。8、广德四方耐火厂事议、广德四方耐火厂三年承包情况，证明：被告周海龙同意付给周炳华此前的承包金及承包期内原告与被告内部承包金结算情况。9、民事起诉状，证明：被告周海龙与第三人因发生矛盾，曾向法院起诉要求解散广德四方耐火厂，被告周海龙认可原告与第三人共同投资设立四方耐火材料厂的事实。10、租赁协议，证明：原、被告及第三人共同将四方耐火材料厂租给案外人朱华丽承包经营，期限2年。11、广德经济开发区北环路企业拆迁临时补偿协议、收据及转账支票，证明：四方耐火材料厂部分厂房被政府拆迁，不能继续经营，被告周海龙已领取补偿款200万元。12、关于成立祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区的通知���证明：周炳华被祠山岗乡政府聘任为王浜头小区负责人。13、关于请求妥善落实广德四方耐火材料厂拆迁安置补偿款项的报告，经县长葛建荣批示，证明：原告向相关部门就涉案事项进行过反应。14、收条一份，证明：原告实际上是四方耐火材料厂合伙人且履行了合伙义务。15、上诉人周海龙提交的证据目录。证明：被告当庭认可四方耐火材料厂一直在正常经营。周海龙、四方耐火材料厂对周炳华提交的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，证明对象有异议，章程是2005年5月15日签订的，章程约定三方投资购买设备共同经营，是意向性的；证据3是2005年5月15日签订的，是出资意向书，后原告没有达到实际出资额，该出资是为购买机器设备出租给周海龙的，不是对四方耐火材料厂的出资，因此不能证明原告���明对象；对证据4真实性无异议，但不能证明证明对象，只证明2004年3月四方耐火材料厂设立时的情况；证据5真实性无异议，不能证明证明对象，该企业变更，是原被告协商后变更的，是基于原告将四方耐火材料厂建厂土地转让给被告形成的；证据6真实性无异议，但只能证明原被告及第三人间设备租赁关系，不能证明原告证明对象；证据7真实性无异议，证明对象有异议，欠条是建立在原告将出资全部到位情况下形成的欠款，但原告出资并未完全到位，只是说明了原被告及第三人间的设备租赁关系；证据8真实性无异议，证明对象有异议；证据9真实性有异议，请法庭核实，若真实我们认为与本案无关联性，不能证明证明对象，起诉状内容与事实不符，且没有判决及相关裁定来证明起诉状上的内容是否属实；证据10，是原告与第三人及朱华丽签订的，是将三人合伙经营���交给了朱华丽承包经营，但该协议并没有履行；证据11真实性无异议；证据12真实性无异议，但与本案无关联性；证据13真实性有异议，没有原件，如果是真实的也只是原告本人陈述，不能证明证明对象；证据14真实性无异议，但不能证明证明对象。证据15真实性无异议，但原告证明对象不能成立。刘金强对周炳华提交的证据未发表质证意见。周海龙、四方耐火材料厂为证明自己的主张向本院提交如下证据：1、周海龙身份证及四方耐火材料厂营业执照，证明：被告的主体资格。2、祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区征地协议书、购土地款收据2份，证明：被告周海龙于2004年5月6日以60万元价格从原告处购买了四方耐火材料厂的土地，故四方耐火材料厂厂房及固定资产均属周海龙个人投资，属周海龙个人所有。3、2006年��炳华加工耐火材料库存清单，证明：周炳华在四方耐火材料厂加工货物至今未运走，给四方耐火材料厂造成损失的事实。周炳华对周海龙、四方耐火材料厂提交的证据质证意见如下：对证据1无异议，对证据2征地协议书真实性无异议，但该协议没有实际履行，收条证明购地款不是事实。对证据3真实性有异议，没有周炳华签字确认，不能证明双方存在债权债务关系。刘金强未发表质证意见。刘金强未向本院提交证据。本院结合双方当事人的举证、质证意见，对周炳华及周海龙、四方耐火材料厂提交的证据认证如下：对周炳华提交的证据1-15，本院经审查对周炳华提交的证据1-15的真实性予以认定。对周海龙、四方耐火材料厂提交的证据1-2，真实性原告未提出异议，本院经审查对其真实性予以采信。对周海龙、四方耐火材料厂提交的证据3系其单方制作，故对该证据本院不予认定。根据本院认定、采信的证据，以及原、被告和第三人的当庭陈述，确认如下案件事实：2004年，周炳华、周海龙及刘金强三人共同投资设立四方耐火材料厂，三方签订《广德四方耐火材料厂章程》，该《章程》明确企业注册名称为广德四方耐火材料厂，并明确周海龙占股份40%，周炳华占股份40%，刘金强占股份20%。四方耐火材料厂形式上设立为个人独资企业，周炳华为投资人，2004年3月18日向广德县工商局申请设立登记，次日经工商局审查通过。2004年4月9日，原广德县祠山岗乡人民政府（甲方）与四方耐火材料厂（乙方）签订《祠山岗乡工业园区征地协议书》，协议约定四方耐火材料厂征用祠山岗工业园区土地20亩，征用价格为50万元，周炳华代表乙方签字。2004年3月5日，原广德县祠山岗乡人民政府为招商引��需要，成立祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区，聘任周炳华为负责人全权负责招商引资工作。2004年5月6日，祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区管理办公室（甲方）与四方耐火材料厂（乙方）签订《祠山岗乡工业园区长兴王浜头小区征地协议书》，周炳华代表甲方签字并加盖该管理办公室印章，周海龙代表乙方签字，该协议书所载征用的土地与2004年4月9日四方耐火材料厂与广德县祠山岗乡人民政府所签订的《祠山岗乡工业园区征地协议书》所征用土地实际上系同一块土地，协议约定征用价格为60万元。后四方耐火材料厂实缴征地费用50万元。2005年1月，四方耐火材料厂投资人由周炳华变更为周海龙。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强三人共同签订了《广德四方耐火厂股东股权证明书》，确定四方耐火材料厂固定资产总投资人民币300万元，由三股东组成，其中周炳华占40%，周海龙占40%，刘金强占20%。同日，四方耐火材料厂（甲方）与周海龙（乙方）签订《协议书》一份，约定将四方耐火材料厂交给周海龙承包经营，经营期限为三年，自2005年6月1日至2008年5月30日，由周海龙、周炳华、刘金强代表甲方签字并加盖四方耐火材料厂印章，乙方由周海龙签字。2007年1月30日，经阶段结算，周海龙以四方耐火材料厂及自己名义向周炳华出具承包金欠条一份。同日，周海龙、周炳华、刘金强三人就增加四方耐火材料厂设备款签订《补充说明》，约定增加设备款从2006年6月中至2007年6月承包金中扣除。承包期限届满后，2008年6月10日，周海龙、周炳华、刘金强经协商，达成《广德四方耐火厂事议》，内容：第一、只考虑厂房出售，第二、周海龙继续承包只能支付承包金40万元／年（按月计），第三、如有人高于40万元／年租金，优��虑给他人。第四、原承包金周海龙2008年9月底前付清给周炳华。2009年1月20日，经周炳华、周海龙结算，周海龙应付周炳华承包金216935元。2009年9月，周海龙以合伙纠纷为由将刘金强作为被告、周炳华、朱华丽作为第三人诉至本院，要求解散合伙企业，并进行清算。周海龙在诉状事实与理由部分称：四方耐火材料厂是周海龙、刘金强、周炳华投资兴建的股份合作制企业，在工商登记为个人独资企业，企业固定资产300万元，周海龙占40%、周炳华占40%、刘金强占20%。后该案周海龙撤诉。2011年2月12日，四方耐火材料厂与案外人朱华丽签订《租赁协议》，约定四方耐火材料厂设备及厂房租赁给朱华丽经营，经营期限为两年，租金20万元／年，该协议是否实际履行双方均未举证。广德县政府因开发建设项目需要，对四方耐火材料厂部分厂房进行拆迁补偿，2013年9月8日���广德县经济开发区开发有限公司与四方耐火材料厂签订了《广德经济开发区北环路企业拆迁临时补偿协议》，对四方耐火材料厂腾空并交予拆除的厂房等先行予以补偿200万元，该款已实际支付至四方耐火材料厂账户。周炳华于2013年9月25日诉至本院，请求判令周海龙、四方耐火材料厂立即给付合伙收益（承包金）计376935元、拆迁补偿款计800000元，合计1176935元。诉讼过程中，2014年12月1日，周炳华变更诉讼请求为要求解散四方耐火材料厂，并进行清算，要求被告给付承包金1176935元。为此，本院于2015年1月委托了安徽中辉会计师事务所有限公司对四方耐火材料厂进行账目审计，后因周炳华一直未交纳审计费用，2015年7月，安徽中辉会计师事务所有限公司将相关审计资料退回了本院。2015年10月26日，周炳华再次变更诉讼请求为：撤回要求解散四方耐火材料厂并进行清算的诉讼请求，变更诉讼请求为要求被告给付承包金1376935元。另查，四方耐火材料厂近年来一直由周海龙负责生产经营，因本案未经审计，不能确定周海龙负责生产经营期间的盈余或者亏损。本院认为：本案争议焦点一、周炳华与周海龙、刘金强是否是合伙股权人。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；或者公民按照协议提供资金，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强共同签订的《广德四方耐火厂股东股权证明书》，确定四方耐火材料厂固定资产总投资人民币300万元，周炳华、周海龙、刘金强各占股份40%、40%、20%，证明周炳华对四方耐火材料厂享有40%股权的合伙人地位。周海龙辩称周炳��未足额出资，其证据不足，同时本院认为是否足额出资并不影响合伙人一致确认的各合伙人所享有的合伙企业股份。故本院对周炳华享有四方耐火材料厂40%股权予以确认。本案争议焦点二、周炳华主张承包金分配是否成立，承包金的分配的计算标准。2005年5月15日，周炳华、周海龙、刘金强（四方耐火材料厂）作为甲方与周海龙作为乙方签订协议书，约定将四方耐火材料厂发包给周海龙承包经营，经营期间为2005年6月1日到2008年5月30日，该协议并对承包金额、违约责任等进行了约定。本院认为，合伙经营期间合伙人一致同意将合伙企业发包给合伙人之一承包经营并不违反法律规定，由此周海龙在其承包经营期间，周海龙作为承包人应自负盈亏，各合伙人对承包金享有收益分配权。2009年1月20日，周炳华与周海龙就周海龙2005年6月1日到2008年5月30日期间的承包金进行的阶段性结算，确定周海龙应给付周炳华承包金216935元，对此本院予以确认。2008年6月10日，周海龙、周炳华、刘金强经协商，达成《广德四方耐火厂事议》，该《广德四方耐火厂事议》是合伙人之间对合伙企业经营管理的协商意见，不能视为周海龙承包经营协议。从现有证据亦不能证明2008年5月30日之后，周海龙对合伙企业仍属承包经营，故对周炳华诉请要求周海龙支付2011年之后承包金的诉讼请求，本院不予支持。近年来，由于四方耐火材料厂实际一直由周海龙负责生产经营，故原告周炳华作为合伙人，对周海龙非承包经营期间的盈余和亏损，按股权比例享有权利和承担义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，判决如下：一、被告周海龙于本判决生效之日起十日内给付原告周炳华合伙收益（承包金）216935元。二、驳回原告周炳华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15390元，原告周炳华承担11000元，被告周海龙承担4390元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  汪旭东人民陪审员  马洪永人民陪审员  艾北莉二〇一五年十一月十六日书 记 员  傅 婧附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法��则》第三十条个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。2、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营?劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金?实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人?