福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽05民终5060号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林汉义，男，1968年11月14日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：邓珉，广东穗江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹娟，广东穗江律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：石狮市豪富华房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市九二路石狮宾馆内。 法定代表人：吴为贡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶永宏，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋梅，福建侨声律师事务所律师。 上诉人林汉义、石狮市豪富华房地产开发有限公司（以下简称豪富华公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4544号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林汉义上诉请求：撤销一审判决第三项，判决豪富华公司支付给林汉义自2016年6月30日起至交付验收合格的诉争房屋之日止每日105元的逾期交房违约金（暂计至2017年5月16日，计33,180元）。事实和理由：双方合同约定，余款总价款的60%办理银行按揭，按揭相关手续从买受人接到通知之日起十日内到出卖人指定银行办理按揭贷款手续，但林汉义自始至终未接到豪富华公司有关办理余款按揭手续的通知。泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1665号民事判决亦认定豪富华公司没有证据证明其已经履行通知办理按揭手续的义务，且所建房屋至今不符合合同约定的交付条件，故豪富华公司主张的先履行抗辩权、同时履行抗辩权不能成立。 豪富华公司辩称，一、合同附件4约定，本案的付款方式为银行按揭付款，该条款约定按揭贷款后应由林汉义提供贷款手续并自行提交给贷款银行审查是否具备贷款条件，豪富华公司没有通知办理的合同义务。即使有，林汉义在2013年的诉讼中即已知应付款项，豪富华公司在诉讼中亦提出付款要求，应推定为豪富华公司已经告知林汉义办理贷款手续的事项，豪富华公司已经履行了通知义务。二、诉争房屋经竣工验收合格，并经相关部门审批备案，具备交付条件。 豪富华公司上诉请求判决：撤销一审判决，改判驳回林汉义的一审诉讼请求，改判支持豪富华公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、《商品房买卖合同》《商品房认购协议书》约定的总价款不包括小区用电变压及水电开户的费用以及契税、营业税，属买受人所接受的明码标价商品房价款，不属于标价之外加价行为，不违反《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）规定。豪富华公司核定收取的商品房销售价格加上买受人承担的营业税及变压申请、水电开户等费用，远远低于石狮市相邻小区的商品房销售价格。二、《商品房买卖合同》《商品房认购协议书》约定的总价款不包括小区用电变压及水电开户的费用以及契税、营业税的核定价格方式，不违反强制性法律规定，认定合同无效缺乏法律依据。虽然《中华人民共和国营业税暂行条例》（以下简称《营业税暂行条例》）规定豪富华公司为营业税纳税人，但因双方已经约定购房价款中不含营业税价款并约定由买受人承担，该约定并未加重买受人的负担。综上，《商品房买卖合同》《商品房认购协议书》关于营业税款、水电配套公共设施费用没有计入购房价款，由买受人承担的约定，没有违反国家强制性法律规定，不属于提供的格式合同免除豪富华公司责任、加重林汉义责任或排除林汉义主要权利的格式条款，原审判决认定合同无效是错误的，应改判驳回林汉义的一审诉讼请求。三、林汉义实际拖欠购房款544,512元，因林汉义未能依照合同约定时间提供办理按揭贷款手续，其在泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1665号判决后，仍未能提供办理按揭贷款手续，应视为以实际行为表明不履行以按揭贷款支付购房款的意思表示，故林汉义应全额支付尚欠的购房款。 林汉义辩称，一审判决对水电分摊费及营业税的处理是正确的。本案的购房款实际是按认购协议书的约定履行的，虽有余款尚未支付，根据约定，该余款应待办理产权时付清，但目前诉争房屋未通水通电，尚未到办理产权的时候，故一审判决支付尚欠购房款没有依据。 林汉义向一审法院起诉请求判决：1.确认《商品房买卖合同》附件三要求林汉义承担水电分摊费条款无效；2.确认《商品房认购协议书》第二条由豪富华公司收取营业税、契税等办理产权证相关税费条款无效；3.豪富华公司支付给林汉义自2014年8月9日起至交付验收合格的诉争房屋之日止每日105元的逾期交房违约金。 豪富华公司向一审法院反诉请求：判决林汉义立即支付拖欠豪富华公司的购房款（变压申请及水电开户费分摊、营业税承担的费用等暂不计入）544,512元，并自2014年8月9日起按日万分之二支付违约金。 一审法院认定事实：案外人林仲兴代林汉义于2006年1月16日与豪富华公司签订商品房认购协议书后，林汉义与豪富华公司于2007年7月20日就认购协议书的其中两处房产签订商品房买卖合同两份，约定林汉义向豪富华公司购买晋江市××广场××幢××号××号房产。泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1665号判决认定林汉义已支付第11幢509号房产的房款176720元，尚欠房款126640元，已支付第11幢6、709号房产的房款524512元，尚欠房款60000元，共计欠款186640元。诉争房屋已经建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收合格，且经消防验收合格。豪富华公司已向林汉义交付第11幢509号房产。一审法院认为，第一，关于商品房买卖合同附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款是否有效的问题。小区水电设施配套费用属于房屋配套性质的基础设施建设费用，应由开发商承担，不能再向购买人另行收取。双方在商品房买卖合同附件三第10条中关于小区用电变压申请及水电开户由买受人分担的约定，违反了《价格法》第十三条的强制性规定，应认定为无效条款。第二，关于商品房认购协议书第二条由豪富华公司收取营业税、契税等办理产权证相关税费的条款是否有效的问题。林汉义与豪富华公司均确认，双方在签订商品房买卖合同之前，就诉争房产签订商品房认购协议书，该认购协议书第二条约定本买卖所需营业税、契税等办理产权证相关税费由林汉义承担，豪富华公司在代办产权证时，由林汉义直接支付给豪富华公司代缴。根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，买房人为契税的纳税人。林汉义应向税务主管部门缴纳契税，但双方可以约定由林汉义支付给豪富华公司代缴，这是双方对支付方式的约定，是双方的真实意思表示，并未违反法律法规，应认定有效。根据《营业税暂行条例》规定，销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人。双方在商品房买卖合同中对营业税的承担并未作出约定，认购协议书约定营业税由买房人承担，免除了豪富华公司的责任，加重了林汉义的责任，应认定无效。第三，关于豪富华公司是否应支付给林汉义逾期交房违约金，及林汉义是否应支付给豪富华公司尚欠房款及逾期付款违约金的问题。林汉义提供的泉州市中级人民法院民事判决书，可以体现晋江市人民法院于2013年判决认定豪富华公司已于2011年12月31日向林汉义交付第11幢509号房产，并判决豪富华公司应支付给林汉义第11幢509号房产自2011年1月15日起至2011年12月30日止的逾期交房违约金12370元，豪富华公司应于判决生效之日起一个月内交付给林汉义第11幢6、709号房产，并支付给林汉义第11幢6、709号房产自2011年1月15日至判决确定的交房之日止每日105元的逾期交房违约金；双方当事人均上诉后，泉州市中级人民法院判决维持原判。上述判决于2014年7月17日发生法律效力，则判决确定的豪富华公司应交付第11幢6、709号房产之日为2014年8月17日。现诉争房屋已经建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收合格，且经消防验收合格，应认定已符合合同约定的交房条件。豪富华公司于2017年9月27日庭审时，已告知林汉义诉争房屋符合交房条件，应认定豪富华公司已于该日履行通知交房义务。上述民事判决还体现了豪富华公司在诉讼过程中提出林汉义违反合同约定未及时付清购房款，林汉义未付清购房款前，无权要求交付房屋。可见豪富华公司虽未按合同约定通知林汉义办理购房余款的按揭贷款手续，但其在2013年的诉讼过程中已对林汉义提出付款要求。双方在《商品房买卖合同》附件四第3条中约定，买受人应于收到通知之日起10日内办理按揭贷款手续。合同仅约定了买受人办理按揭贷款的期限，未明确约定购房余款的支付时间。林汉义在豪富华公司提出付款要求的合理时间内应该支付尚欠购房款，认定林汉义应于2014年判决确认的交房之日即2014年8月17日前履行付款义务。林汉义至今尚欠购房款186640元，其未履行付款义务，存在逾期付款的违约行为，豪富华公司不需再承担2014年8月17日之后的违约责任。林汉义主张的2014年8月17日之前的逾期交房违约金存在重复主张，其主张的2014年8月17日之后的逾期交房违约金缺乏事实与法律依据，均不予支持。双方在《商品房买卖合同》第七条中约定，买受人逾期付款超过90日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，故豪富华公司要求林汉义支付尚欠购房款186640元及自2014年8月17日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金，予以支持。综上，双方签订的《商品房买卖合同》中附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款无效。双方就诉争房产签订的《商品房认购协议书》第二条由豪富华公司收取营业税的条款无效。双方签订的商品房买卖合同其他条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。豪富华公司要求林汉义支付尚欠购房款186640元及自2014年8月17日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金，予以支持。林汉义、豪富华公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第五十六条、第六十条、第六十二条第（四）项、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国价格法》第十三条规定，判决：一、确认林汉义与豪富华公司签订的《商品房买卖合同》附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款无效；二、确认林汉义与豪富华公司签订的《商品房认购协议书》第二条中由豪富华公司收取营业税的条款无效；三、林汉义应于判决生效之日起十五日内支付给豪富华公司购房余款186640元及自2014年8月17日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金；四、驳回林汉义的其他诉讼请求；五、驳回豪富华公司的其他反诉请求。 二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，林汉义与豪富华公司签订的认购协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。因该协议对商品房的基本状况、交付使用条件、办理产权登记相关事宜、开发商违约责任等商品房买卖的主要事项均未作约定，应认定该协议系当事人为将来订立正式的商品房销售合同（即本约）而作的预先安排，并非最终确认，故该协议为预约合同，自当事人签订本约之日起对当事人不再具有约束力，对林汉义要求确认《商品房认购协议书》第二条关于由豪富华公司收取营业税、契税等办理产权证相关税费条款无效的请求不予处理。林汉义与豪富华公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。因《商品房买卖合同》未对营业税的负担进行特别约定，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人，故本案诉争房产的营业税依法应由豪富华公司承担，现豪富华公司请求林汉义承担营业税，缺乏法律依据，不予支持。小区水电设施配套费用属于房屋配套性质的基础设施建设费用，应由开发商承担，不能再向购买人另行收取。林汉义与豪富华公司在商品房买卖合同附件三第10条中关于小区用电变压申请及水电开户由买受人分担的约定，违反了《价格法》第十三条关于“经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用”的强制性规定，应认定为无效条款。本院（2014）泉民终字第1665号民事判决认定林汉义已支付第11幢509号房产的房款176,720元，尚欠房款126,640元，已支付第11幢6、709号房产的房款524,512元，尚欠房款60,000元，共计欠款186,640元，已经发生法律效力，本院予以确认。豪富华公司主张林汉义尚欠购房款544,512元，缺乏证据证明，不予采纳。《商品房买卖合同》约定付款方式为按揭付款，但实际履行过程中，豪富华公司既未通知林汉义办理按揭，也未对林汉义提出付款请求，应视为双方以实际履行行为对付款方式进行了变更，购房余款186,640元的付款时间应视为双方约定不明，豪富华公司有权随时向林汉义主张权利。现豪富华请求林汉义支付购房余款186,640元，应予支持；其请求林汉义支付逾期付款违约金，缺乏法律依据，不予支持。因第11幢509房产已被本院（2014）泉民终字第1665号民事判决确定于2011年12月31日交付完毕，且判决由豪富华公司承担相应的逾期交房违约责任至2011年12月30日，故本案中，豪富华公司不再存在对第11幢509房产承担逾期交房违约责任的情形。林汉义上诉主张豪富华公司应自2016年6月30日起至实际交房之日止按每日105元计付逾期交房违约金，但生效的本院（2014）泉民终字第1665号民事判决确定的第11幢6、709房产交房时间为2014年8月17日，豪富华公司逾期交房属于迟延履行生效判决确定的义务，应于该案的执行程序中解决，本院不予审查处理。一审判决对此作出处理错误，予以纠正。 综上所述，林汉义的上诉请求部分成立，予以支持；豪富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4544号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4544号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、林汉义应于本判决生效之日起十五日内支付石狮市豪富华房地产开发有限公司购房余款186,640元； 四、驳回林汉义一审的其他诉讼请求； 五、驳回石狮市豪富华房地产开发有限公司一审的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费2385元，由林汉义负担2185元，石狮市豪富华房地产开发有限公司负担200元；反诉受理费4788元，由石狮市豪富华房地产开发有限公司负担3241元，林汉义负担1547元。二审案件受理费3601.5元，由石狮市豪富华房地产开发有限公司负担（林汉义二审预交的案件受理费629.5元予以退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金凤 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一八年十一月十二日 法官助理 肖森华 书 记 员 陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。