广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)深中法涉外终字第6号上诉人（原审被告）：郭翠华。委托代理人：梁峰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九洲集团（香港）控股有限公司。法定代表人：袁红，该公司董事长。委托代理人：谢长征，广东鼎方律师事务所律师。委托代理人：李永修，广东鼎方律师事务所律师。原审被告：东莞市三高电器有限公司。法定代表人：欧阳和根，该公司总经理。原审被告：程结顺。上诉人郭翠华因与被上诉人九洲集团（香港）控股有限公司（以下简称九洲公司）、原审被告东莞市三高电器有限公司（以下简称三高公司）、程结顺合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。九洲公司一审请求法院判令：1.三高公司返还九洲公司货款美元151463.59元（以2013年6月9日的汇率1：6.162折合人民币933318.64元）；2、三高公司支付九洲公司货款利息人民币80753.75元（利息以人民币933318.64元为基数，从拖欠之日至2013年8月30日，按双方约定的标准计算，其余的利息计至清偿完毕之日止）；3、程结顺、郭翠华对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、公证费由三高公司、程结顺、郭翠华承担。原审法院经审理查明：2012年6月29日，九洲公司（乙方）与三高公司（甲方）签订了《合作协议》，约定：甲方委托乙方采购指定的产品，销售给甲方指定的国外客户，具体模式为乙方接受甲方的委托和指示，向指定的供应商采购指定的原材料并交付甲方加工，销售给甲方指定的客户；在乙方与甲方指定的海外客户签订订单后，甲方向乙方出具境外物料采购指令，收到甲方指令后三个工作日内乙方完成向供应商的采购款支付；在乙方与甲方指定的海外客户签订订单后，乙方三个工作日内向甲方支付其它生产原材料采购款，总额为订单总金额的70%减去乙方境外采购货款总额，且总金额不能超过中信保授信额度；乙方为合作项目境外原材料采购、成品出口等所发生的任何仓储、物流、关务等额外费用，均由甲方承担；乙方在本项目中的综合服务费为乙方与甲方指定的海外客户签订订单总金额的1.8%/月，从收到客户LC前提下乙方付材料款之日起至成品交付给客户后收到客户款项止计算服务费用，超过一个月不超过15天，需多加半个月的收费标准（为月费用的二分之一），超过15天则需要加多一个月的收费标准；乙方在收到客户款项后直接扣除综合服务费和材料款后将余款在三个工作日内支付到甲方指定账户，若乙方在货款到期后无法收到甲方指定客户的全部货款，乙方将不再履行对甲方剩余款的支付义务，并向甲方追讨已经垫付的货款及发生的一切费用。九洲公司（乙方）与三高公司、程结顺、郭翠华（甲方）签订了《担保合同》，约定：甲方愿意为《合作协议》项下产品订单金额、方案设计、产品模具、专利技术、安规认证等问题对乙方提供无限连带责任担保；担保方式为无限连带责任担保，乙方基于《合作协议》项下形成的债务、产品方案设计、产品模具、专利技术、安规认证等问题，甲方同意承担无限连带责任；担保范围为《合作协议》项下的全部订单的产品生产、产品方案设计、产品模具、专利技术、安规认证等问题和乙方顺利收回全部LC项下的到期款项、应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。2013年4月26日，九洲公司（甲方）与三高公司（乙方）、程结顺（丙方）签订了《补充协议（3）》，约定：甲方作为乙方的代理方，把甲方产品销售给乙方指定的国外客户，甲方在乙方出货前付订单金额的70%的材料款给乙方，甲方收到国外客户的货款后，再支付剩余货款给乙方，丙方对甲方做了无限连带责任担保，但2013年2月1日之后的回款，在未得到甲方同意的情况下，国外客户直接付款给乙方，按照双方约定，乙方应尽快返还不当得利的货款，经甲乙双方对账，乙方应返还甲方美元188421.66元，乙方应在2013年5月15日前归还美元20000元，2013年5月31日前归还欠款金额的50%，2013年6月30日前全部返还完对甲方的欠款及逾期利息，逾期利息按结算金额的2%/月收取，甲方收到全部货款后，不再向乙方指定的客户主张该部分货款。程结顺对《补充协议（3）》的真实性不予确认，并申请对《补充协议（3）》上程结顺的签名、指模及三高公司的公章进行鉴定，原审法院要求程结顺提交鉴定的相关材料，程结顺在原审法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料。九洲公司针对有关公证费的主张，未提交证据证明。原审法院认为：本案系涉港买卖合同纠纷案件，九洲公司与三高公司协议选择了原审法院管辖，故原审法院对本案具有管辖权，应适用中国内地法律。九洲公司与三高公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，对双方当事人具有约束力。郭翠华辩称本案实际上是借款，但从《合作协议》的内容来看，系三高公司委托九洲公司采购指定产品并销售给三高公司指定的客户，九洲公司收取综合服务费，双方在协议中关于权利、义务的约定并非借款合同的性质，郭翠华的此抗辩意见，原审法院不予采纳。程结顺对《补充协议（3）》提出异议但没有足以反驳的相反证据，其申请对该证据上程结顺的签名、指模及三高公司的公章进行鉴定，但在原审法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对《补充协议（3）》予以采信。根据《补充协议（3）》的约定，三高公司应返还九洲公司美元188421.66元，九洲公司自认三高公司已支付了美元36958.07元，三高公司尚应返还九洲公司美元151463.59元，事实清楚，证据确实充分，现九洲公司要求三高公司支付该款项的诉讼请求，原审法院予以支持。按照《补充协议（3）》的约定，三高公司应于2013年6月30日前全部返还上述款项，但三高公司未按约定返还，给九洲公司造成了一定的损失，三高公司应承担相应的违约责任，九洲公司主张按结算金额的2%/月计算利息，综合考虑九洲公司的实际损失等因素，原审法院将利息标准调整为中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍，利息自2013年7月1日起开始计算。根据程结顺、郭翠华与九洲公司签订的《担保合同》的约定，程结顺、郭翠华对基于《合作协议》形成的债务向九洲公司承担连带保证责任，上述三高公司对九洲公司的债务是基于《合作协议》形成的，现九洲公司要求程结顺、郭翠华对三高公司的上述债务承担连带保证责任，原审法院予以支持。程结顺、郭翠华在承担保证责任后，均有权向三高公司追偿。九洲公司针对有关公证费的主张，未提交证据证明，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三高公司应于判决生效之日起十日内支付九洲公司美元151463.59元及其利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2013年7月1日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、程结顺、郭翠华就三高公司的上述债务向九洲公司承担连带清偿责任，程结顺、郭翠华承担保证责任后有权向三高公司追偿；三、驳回九洲公司的其他诉讼请求。三高公司、程结顺、郭翠华如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13927元，保全费人民币5000元，合计人民币18927元，由三高公司、程结顺、郭翠华负担。上诉人郭翠华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审错误判决，改判郭翠华对九洲公司的货款返还不承担连带清偿责任；或发回重审。2、本案的诉讼费及上诉费由九洲公司或三高公司、程结顺承担。理由是：一、原审认定以下事实错误：（一）原审认定本案性质属买卖合同纠纷是错误的，应认定为借款纠纷。在九洲公司与三高公司签订的《合作协议》合作模式条款中明确约定：九洲公司接受三高公司的委托和指示向指定的供应商采购指定的原材料，并交由三高公司进行加工，由九洲公司销售给三高公司指定的客户。在整个购买原材料及销售成品的过程中，九洲公司只负责出资购买原材料和销售产品，其他如客户的选择。产品质量的保证、侵权等均由三高公司自行负责，而销售产品时九洲公司在收取全部货款后，扣除每月固定收取所垫款项的1.8%的利息后将剩余货款再返还给三高公司。在此过程中九洲公司不是将所购原材料交予三高公司，由三高公司生产加工并由三高公司收取一定的加工费用后进行销售以赚取销售货物的全部利润为目的，而是以赚取利息为目的。因此完全符合借款合同的法律特征即有借款时间、借款金额、借款利率等；而买卖合同的特征是将所购买或生产物品进行销售欲获得扣除生产、购买成本以外的所有利润。因此本案性质名为合作实为借款。（二）原审认定本案九洲公司具有诉权是错误的。本案的基本法律事实是九洲公司直接以九洲公司的名义向海外客户发货并与海外客户签订相关的合同，合同约定了由海外客户直接向九洲公司支付货款。如果三高公司真的收到了该笔货款，依据法律规定应由海外公司以不当得利为由，向三高公司主张货款返还的权利，而九洲公司无权主张该权利。其向三高公司所有的诉权只是在九洲公司的货款到期后，无法收到三高公司指定客户的全部货款，九洲公司向三高公司有权追讨己垫付的资金及发生的所有费用而不是货款的返还；即使九洲公司依据《补充协议(3)》进行诉讼，其只能起诉三高公司、程结顺，而不能起诉郭翠华，因为郭翠华不是该协议的当事人。（三）原审认定《补充协议(3)》是对《合作协议》及担保合同的补充是错误的。实际上《补充协议(3)》与《合作协议》是两份相对独立的协议。理由是原《合作协议》是对双方进行借款的相关权利及义务进行的约定，是对垫资和如何归还垫资及利息的约定，而《补充协议》3是对货物款项的返还进行了约定，无论在内容上还是主体上均发生了根本性的变化，因此依法应该认定《补充协议》是独立的债权转让合同，同时在该协议上担保人处郭翠华并没有签字确认。因此九洲公司以该补充协议作为证据进行诉讼，郭翠华作为非担保人不应承担保证责任。（四）原审认定本案的债务（实质上是货款，原审法院在偷换概念）应由郭翠华承担保证责任是错误的。本案中虽然郭翠华对于九洲公司及三高公司签订的《合作协议》提供了担保，在《合作协议》中明确约定：若九洲公司在货款到期后，无法收到三高公司指定客户的全部货款，九洲公司有权追讨己垫付的资金及发生的所有费用，由此可见郭翠华承担的保证范围是九洲公司所垫付资金及利息，而不是对于九洲公司未收到货款而由第三方收到进行返还进行担保。同时原审法院是以《补充协议(3)》来作为货款返还的定案证据，而在《补充协议3》中的担保人处并无郭翠华的签字确认。因此原审法院认定郭翠华应对返还的货款承担保证责任无证据支持。二、原审适用法律是错误的。（一）根据以上事实郭翠华认为本案属借款纠纷，根据我国《外汇管理条例》的规定国内机构向境外进行借款时，需经国务院的外汇管理局的批准，同时我国《民法通则》明确规定企业之间不得借款，九洲公司与三高公司的上述行为违反了行政法规的禁止性规定应为无效合同。如果作为借款的主合同无效，根据担保法及其司法解释的规定，不论该担保是否担保范围内，作为从合同的保证合同亦无效，保证人在无过错的情况下不承担保证责任。因此原审法院认定为买卖合同并由郭翠华承担保责任是适用法律错误。（二）原审认定本案九洲公司有诉权也属适用法律错误。根据合同的相对性。如果存在三高公司收到货款的事实，本案也只能由海外客户以不当得利对三高公司进行诉讼，对于九洲公司而言此货款根本不是三高公司的不当得利，而是海外客户未及时支付其货款构成违约的问题，因此原审判决适用法律是错误的。（三）原审认定《补充协议(3)》在没有郭翠华签字进行保证的情况下，认定郭翠华承担保证责任是适用法律错误。在《补充协议》(3)》是独立的债权转让协议而非原《合作协议》的延续且在郭翠华未签字确认提供保证的情况下，认定担保有效，显然是适用法律错误。（四）鉴于郭翠华所谓提供的担保不在担保范围内，根据担保法的规定，其就无需承担保证责任。被上诉人九洲公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。一、本案案由是买卖合同纠纷，从各方所签订的《合作协议》、《担保合同》以及《补充协议（3）》都可以认定本案系买卖合同关系。另外，在实践中，涉外进出口贸易均需要具有涉外贸易资质的主体才能进行相关的交易。本案中三高公司为了对外进行出口贸易，因此才与九洲公司进行买卖合同的合作。整个合作过程有货物、有货款，并非如郭翠华所述的借款关系。二、本案中九洲公司对郭翠华具有当然的诉权，郭翠华与九洲公司之间签订了书面的担保合同，该担保合同中明确约定基于九洲公司与三高公司就合作协议中相关事宜产生的法律责任承担无限连带责任担保。因此，只要九洲公司对三高公司具有诉权，那么依据担保合同对郭翠华也具有正当的诉权。三、在本案一审中九洲公司所提供的证据《补充协议（3）》，虽然没有郭翠华的签名，但《补充协议（3）》主要的内容是对货款金额的确认，其系担保合同以及合作协议的有效补充。因此在该补充协议上只要有三高公司的确认，那么其相应的货款数额对郭翠华就具有当然的约束力。四、基于原审法院对于本案事实的正确认定，因此适用了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，适用法律正确，郭翠华一直就本案性质的问题进行纠正，目的就是为了逃避相关的担保责任。五、各方在《补充协议（3）》中已经明确确定了三高公司所拖欠的九洲公司的货款数额，因此郭翠华称在一审中九洲公司未提供货款已被三高公司收取的证据，完全不符合事实。并且，《补充协议（3）》有本案的三高公司、程结顺予以确认。本案一审中九洲公司向法院提供过一份《对帐单》，该《对帐单》也经过了三高公司的确认。因此，九洲公司起诉郭翠华以及三高公司、程结顺具有充足的事实及法律依据。请求二审法院查清事实，驳回郭翠华的上诉请求。本院查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：甲方三高公司与乙方九洲公司签订的涉案《合作协议》编号为JZHK20120627001。担保人（甲方）程结顺、郭翠华、三高公司，债权人（乙方）九洲公司签订的《担保合同》（编号JZHK20120627001-1）第一段载明合同的主旨：为确保乙方能够顺利收三高公司加工生产的并以乙方名义出口到三高公司指定海外客户订单项下的货款，甲方愿意向乙方承担无限连带责任担保。该合同第一条约定：甲方愿意为协议编号为JZHK20120627001《合作协议》项下产品订单金额、方案涉及、产品模具、专利技术、安规认证等问题，对乙方提供无限连带责任担保，乙方同意接受甲方的担保。该合同第二条约定：本合同的担保方式为无限连带责任担保，乙方基于协议编号为JZHK20120627001《合作协议》项下形成的债务、产品方案涉及、产品模具、专利技术、安规认证等问题，甲方同意承担无限连带责任。该合同第四条约定担保的范围：协议编号为JZHK20120627001《合作协议》项下的全部订单的产品生产、产品方案涉及、产品模具、专利技术、安规认证等问题和乙方顺利收回全部LC项下的到期款项、应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）和具体约定。本案二审调查时，九洲公司确认：在《补充协议（3）》中约定的三高公司应返还给九洲公司的货款是根据《合作协议》九洲公司应得的部分，已经扣除了三高公司应得的部分。本院认为：本案系涉港合同纠纷，各方当事人对本案适用中国内地法律审理均未提出异议，本院予以照准。本案二审的争议焦点为：一、涉案债务是否合法有效？二、郭翠华是否应对涉案债务承担连带保证责任？关于争议焦点一。郭翠华主张九洲公司与三高公司签订的《合作协议》名为合作实为借款，故而无效。本院认为，从《合作协议》的内容来看，九洲公司接受三高公司的委托和指示，向指定的供应商采购指定的原材料并交付三高公司加工，再由九洲公司将加工好的产品销售给三高公司指定的客户，九洲公司从中收取服务费，此种交易模式既不是买卖合同也不是借款合同，其具有行纪合同的一些特征，但又不是典型的行纪合同。虽然《合作协议》难以纳入合同法分则中的某一类有名合同，但《合作协议》系三高公司与九洲公司的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于争议焦点二。郭翠华主张《补充协议（3）》与《合作协议》是两份相对独立的协议，其未在《补充协议（3）》上签字，该协议对其没有约束力。本院认为，从《补充协议（3）》的内容来看，该协议是因九洲公司未收到《合作协议》项下国外客户的部分货款，而对三高公司按照该协议的约定应向九洲公司返还相应款项的金额及还款方式所做的确认，即三高公司在《补充协议（3）》中确认的欠款属于《合作协议》的债务范围。根据担保人程结顺、郭翠华、三高公司与债权人九洲公司签订的《担保合同》第一段、第一条、第二条、第四条的约定，郭翠华应对《合作协议》项下形成的债务向九洲公司承担连带保证责任，故郭翠华虽然没有在《补充协议（3）》上签字，但其仍应对三高公司在《补充协议（3）》中确认的债务向九洲公司承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币13927元，由上诉人郭翠华承担。本判决为终审判决。审 判 长 李  育  元代理审判员 林  建  益代理审判员 赵  雪  琳二〇一五年十一月十八日书 记 员 陈启荣(兼)附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。