黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑04民终630号 上诉人（一审被告）：孔凡东，男，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区，现住铁力市桃山玉温泉。 委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨艳芹，女，汉族，无职业，住黑龙江省鹤岗市南山区。 委托诉讼代理人：朱宝振，黑龙江畅心律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司。住所地：黑龙江省鹤岗市工农区。 法定代表人：杜莹莹，职务经理。 一审被告：哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司。住所地：哈尔滨市道里区爱建路47号。 负责人：高成政，职务经理。 上诉人孔凡东因与被上诉人杨艳芹、黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司（以下简称瑞达公司）及一审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司（以下简称第五分公司）合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2018）黑0404民初第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔凡东委托诉讼代理人房忠华、被上诉人杨艳芹及其委托诉讼代理人朱宝振、被上诉人黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司法定代表人杜莹莹到庭参加诉讼。一审被告哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司经本院传票传唤未到庭应诉，缺席审理。本案现已审理终结。 孔凡东上诉请求：撤销一审判决，孔凡东不承担责任。事实及理由：一、一审程序不合法，孔凡东未收到起诉状、开庭传票，一审缺席审理不合法；杨艳芹未请求哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司承担连带责任，一审判决其承担连带责任不合法；判决主文用驳回黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司起诉不合法。二、认定孔凡东与哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司系挂靠关系事实错误。三、适用法律错误，应认定转包合同无效。四、本案已经超过诉讼时效；五、按照欠条约定，在瑞达公司结算后才支付此笔欠款，此为附条件的约定，该条件没有成熟，欠款支付没有法律依据；六、按照欠条约定支付方应为哈一建并非孔凡东。 杨艳芹庭审辩称：一、本案没有超出诉讼时效，在一审已经是立案三次，开庭若干次，都是在法律规定的时间内起诉的，因撤诉两次，共立案三次；二、孔凡东出具的欠据只是单方行为，并不是与杨艳芹签订的一份合同，所以不适用《中华人民共和国合同法》规定的附条件的行为，同时孔凡东是直接雇佣杨艳芹予以施工的债务人，孔凡东应该直接承担责任；被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。 瑞达公司庭审辩称：发包人是瑞达公司，瑞达公司和第五分公司签的合同，具体签字人是孔凡东。 杨艳芹向一审法院提出诉讼请求：1、要求三被告给付拖欠工程款149,200.00元，利息25,364.00元；2、要求三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年6月28日，瑞达公司与第五分公司签订了一份建设工程承包合同，孔凡东又以实际施工人名义将该工程中油工粉刷工程分包给杨艳芹，并于2014年7月9日签订一份承认书，约定将锦华公馆小区建设工程的A3、A4、B1、B2、B3、B4、C1、C2、D4、D6、D8等楼号的油工粉刷工程由杨艳芹施工，总建筑面积38800平方米，每平方米单价9.00元，合计费用349,200.00元，已给付200,000.00元，尚欠149,200.00元至今未付。 一审法院认为，孔凡东在瑞达公司开发的鹤岗锦华公馆居住组团工程中承包了人工费，孔凡东又将部分油工粉刷工程分包给杨艳芹，双方虽未签订建设工程分包合同，但已实际形成合同关系，孔凡东及瑞达公司已支付了部分工程款，剩余的工程款也应该继续给付，孔凡东虽未到庭参加庭审，但在法院询问笔录中，明确表示对拖欠工程款数额没有异议，并称如果瑞达公司不能给付，可在其与瑞达公司结算后给付杨艳芹。现瑞达公司与孔凡东已经进行结算，故孔凡东应继续履行给付义务。关于杨艳芹主张拖欠工程款利息的诉讼请求，经询问杨艳芹，其放弃主张利息，本院认为原告处分自己诉权，不违反相关法律规定，依法予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，孔凡东挂靠第五分公司，故孔凡东与第五分公司对杨艳芹主张的工程款承担连带责任。本院于2017年12月18日作出（2017）黑0404民初86号民事判决书中，孔凡东与瑞达公司已经对账确认工程款。该工程款已包含杨艳芹的工程款。且该判决已经发生法律效力，瑞达公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故瑞达公司在本案中不再承担给付责任。判决：一、孔凡东于本判决生效十日内给付杨艳芹工程款149,200.00元；二、哈尔滨市第一建筑工程公司第五分公司对第一项判决内容承担连带给付责任；三、驳回杨艳芹对黑龙江省瑞达房地产开发股份有限公司的起诉；四、驳回杨艳芹的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。另查明，本院（2018）黑04民终275号民事判决认定“第五分公司只是收取工程造价3%的企业管理费，孔凡东为实际承包人和实际施工人，第五分公司同意孔凡东向瑞东公司主张工程欠款”。该案判决瑞达公司给付孔凡东工程款1，826，329.00元。二审审理中经上诉人孔凡东代理人房忠华电话与孔凡东本人联系，由本案被上诉人杨艳芹当庭与孔凡东通话，确认本案被上诉人杨艳芹与承诺书中的“杨艳琴”是同一人。再查明，本案一审法院送达孔凡东的起诉状和应诉通知书为2018年2月2日，签收人王子峰，送达回证备注王子峰为孔凡东的委托诉讼代理人，但未提交授权委托书。本案一审法院分别于2018年5月31日和2018年7月3日两次开庭，向孔凡东邮寄送达开庭传票。2018年5月31日开庭同时有一审法官在2018年5月15日的电话通知的视频资料，2018年7月3日开庭同时有一审法官记录在微信中的通知。 本案争议的焦点：一、一审法院对孔凡东缺席审理并判决程序是否合法；二、孔凡东与第五分公司是否是挂靠关系；三、瑞达公司与第五分公司工程款是否已经全部结清；四、本案被上诉人杨艳芹与承诺书中的杨艳琴是否是同一人。 本院认为，一审案件审理中，向孔凡东送达起诉状及开庭传票，鹤岗市盛名律师事务所律师王子峰未提交授权委托书，于2018年2月2日代为签收，此间孔凡东诉瑞达公司建筑施工合同纠纷案件的判决在一审法院作出后二审立案前，王子峰系该案一审孔凡东委托诉讼代理人，以上说明王子峰是在孔凡东的授意下到一审法院领取起诉状及开庭传票。根据最高人民法院《关于进一步加强民事案件送达工作的若干意见》的相关规定。本案一审的两次开庭除邮寄开庭传票外，一审主审法官同时电话和微信通知，并有相应证据佐证，孔凡东诉瑞达公司建筑施工合同纠纷案件在一审起诉状上标有孔凡东的联系电话尾号7222，因此孔凡东称其未使用该电话号码不实，一审法院送达程序符合送达的相关规定，一审程序合法。本院（2018）黑04民终275号民事判决认定“第五分公司只是收取工程造价3%的企业管理费，孔凡东为实际承包人和实际施工人，第五分公司同意孔凡东向瑞东公司主张工程欠款”。且在本院规定的举证期内，孔凡东亦未举示相应证据证实其是第五分公司员工，因此其主张是第五分公司员工不能成立。（2018）黑04民终275号民事判决已经生效，瑞达公司应给付孔凡东工程款1，826，329.00元未执行。二审审理中，上诉人孔凡东已当庭确认本案被上诉人杨艳芹与承诺书中的“杨艳琴”是同一人。承诺书为上诉人孔凡东单方行为，因此其提出承诺书所附条件未成就的理由不能成立。至于一审判决驳回杨艳芹对瑞达公司的起诉虽然不当，但杨艳芹并未上诉。 综上所述，一审法院审理本案程序合法，判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，上诉人孔凡东的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，284.00元，由上诉人孔凡东负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐景华 审判员  郭培君 审判员  任兢鹤 二〇一八年十一月十九日 书记员  孙 健