上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1385号上诉人（原审原告）龚根生。委托代理人＊＊＊。被上诉人（原审被告）上海市殡葬服务中心。法定代表人＊＊＊，副主任。委托代理人陈胜翼，上海江晨律师事务所律师。上诉人龚根生因与被上诉人上海市殡葬服务中心（以下简称“殡葬服务中心”）劳务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭于2015年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人龚根生及其委托代理人龚某，被上诉人殡葬服务中心的委托代理人陈胜翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年11月1日，龚根生至殡葬服务中心从事驾驶员工作。双方于同日签订的《劳务协议书》主要约定：鉴于龚根生为协保、下岗人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，双方经平等协商一致，自愿签订该劳务协议，共同遵守该协议所列条款；协议期限自2012年11月1日起至2013年12月31日止；龚根生月工资2，021元，以上工资已包含加班费，另支付70元的一般性劳防福利费，年终根据龚根生的工作表现和工作量给予一定的奖励；因龚根生属于协保类有劳动关系单位的人员，如需要缴纳各项社会保险的，由龚根生自行承担支付；该协议还就其他事项作了约定。龚根生在入职时向殡葬服务中心提交了甲厂于2012年8月17日出具的《证明》，内容为龚根生现属该单位下岗职工，其社保养老保险金由该单位支付。2014年1月1日，双方续签了期限为2014年1月1日至2014年12月31日的《劳务协议书》，主要约定：鉴于龚根生为协保、下岗人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，双方经平等协商一致，自愿签订该劳务协议，共同遵守该协议所列条款；龚根生月工资2，701元，以上工资已包含加班费，另支付70元的一般性劳防福利费，殡葬服务中心以货币形式按月支付，年终根据龚根生的工作表现和工作量给予一定的奖励；因龚根生属于协保类有劳动关系单位的人员，如需要缴纳各项社会保险的，由龚根生自行承担支付；该协议还就其他事项作了约定。殡葬服务中心安排龚根生在以下休息日出车：2013年3月30日、3月31日、8月17日上午、10月19日、11月10日上午、11月23日上午、11月24日、11月30日、12月1日上午、2014年3月22日上午。龚根生称其上述加班共11天，每天按8小时计算，共计88小时。2014年，殡葬服务中心通过银行转账方式向龚根生发放工资情况如下：1月6日2，771元、1月30日8，625.77元、2月1日2，771元、3月5日3，022元、4月3日3，355元、5月1日4，855元、6月4日2，855元、6月18日2，340元、7月2日3，155元、8月6日8，155元、9月3日3，155元、9月21日5，155元、11月6日3，155元、12月3日3，155元。殡葬服务中心每月还向龚根生发放代金卡600元。殡葬服务中心提交的工资发放清单载明：2014年1月30日向龚根生发放的8，625.77元中包含安全、加班补贴4，000元；2014年5月1日向龚根生发放的4，855元工资中含加班费2，000元。龚根生称殡葬服务中心未向其出具过该工资单，也未向龚根生说明过上述款项为加班补贴和加班费，不认可殡葬服务中心的上述主张。2014年6月20日，殡葬服务中心制作了《告知书》，主要内容为：多年以来，考虑到殡葬服务中心本部非事业编制驾驶员岗位的特定性及额外劳动的情况不常发生，对非事业编制驾驶员延长劳动时间采取了年终一次性合理补偿的办法。对于保证安全驾驶，以及服从工作安排的非事业编制驾驶员，在继续保留年终一次性补偿工作日额外劳动部分的方式下，从2014年7月1日起，将执行双休日、国家法定节假日加班补偿办法，标准为每月300元的加班补贴。包括龚根生在内的6名驾驶员在该告知书上签字。龚根生在殡葬服务中心处工作期间未向殡葬服务中心申请过休年休假。原审另查明，2015年1月12日，龚根生以殡葬服务中心为被申请人，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求殡葬服务中心：1、支付经济补偿金13，275.99元；2、支付双休日加班工资5，371.43元及延误支付加班工资的25%经济补偿1，342.85元；3、支付2013年1月1日至2014年12月31日共计30天未休年休假折算工资21，974.40元及延误支付未休年休假折算工资的25%经济补偿5，493.60元；4、支付2014年年终奖8，625.77元。该仲裁委员会于2015年3月4日作出裁决，对龚根生的仲裁请求均不予支持。裁决后，龚根生不服，起诉至原审法院。原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。龚根生要求殡葬服务中心支付经济补偿金及未休年休假折算工资的诉讼请求，均基于双方存在劳动法意义上的劳动关系。协保政策是在上海市再就业工程中，为帮助下岗人员走向劳动力市场采取的一项特殊政策，办理协保的职工不与原企业解除劳动关系，由原企业负责缴纳社会保险费，待达到法定退休年龄后由原企业负责为其办理退休手续。用人单位使用协保人员的，可以免缴社会保险费或者补缴社会保险费差额，以达到促进再就业的目的。龚根生在殡葬服务中心处工作期间属于享受协保政策的特殊群体，其社会保险费由甲厂缴纳，龚根生与甲厂的劳动关系并未解除或消灭。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，下岗人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院起诉的，人民法院应当按劳动关系处理。但是，从该条中的“按劳动关系处理”的规定分析，下岗人员与新的用人单位之间产生的用工关系并不必然属于劳动法意义上的劳动关系，人民法院仅仅是“按劳动关系处理”，如果下岗人员与新的用人单位之间产生的用工关系必然构成劳动关系，则无需规定“按劳动关系处理”，直接规定构成劳动关系即可。本案中，殡葬服务中心在龚根生出具其原工作单位出具的《证明》证实其属于协保人员后与龚根生签订《劳务协议书》，将双方的用工关系界定为劳务关系并对各自的权利义务进行了约定，该协议系双方真实意思的表示，且不违反国家的相关法律规定，故该协议对双方当事人产生法律效力，双方当事人应当恪守。因双方签订的《劳务协议书》将双方间的用工关系界定为劳务关系，且该协议并未就经济补偿金、未休年休假折算工资作出约定，故龚根生要求殡葬服务中心支付经济补偿金及未休年休假折算工资的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。因原审法院对龚根生主张的未休年休假折算工资的诉讼请求不予支持，故龚根生要求殡葬服务中心支付未休年休假折算工资25%经济补偿的诉讼请求，无事实依据，原审法院亦不予支持。对于龚根生主张的加班工资，根据殡葬服务中心安排龚根生双休日出车情况，原审法院确认2013年3月30日至2014年3月22日期间龚根生存在60小时（每个半天出车按加班4小时计算）双休日加班。殡葬服务中心主张其于2013年年终一次性支付龚根生加班补贴4，000元、2014年5月一次性支付龚根生加班补贴2，000元，虽然龚根生对殡葬服务中心支付的上述款项为加班补贴不予认可，并且龚根生也未在殡葬服务中心提交的载明上述内容的工资明细单上签字，但是龚根生在2014年1月30日收到了殡葬服务中心通过银行转账支付的8，625.77元（殡葬服务中心表示包含加班补贴4，000元）、在2014年5月1日收到了殡葬服务中心通过银行转账支付的4，855元（殡葬服务中心表示包含加班补贴2，000元），上述款项均不属于龚根生应得的基本工资，龚根生未提供证据证明殡葬服务中心所称的其中包含的加班补贴款项性质，殡葬服务中心作为款项的支付方有权利对该款项的性质进行界定，故原审法院采信殡葬服务中心关于其于2013年年终一次性支付龚根生加班补贴4，000元、于2014年5月一次性支付龚根生加班补贴2，000元的主张。经核算，即便龚根生存在其主张的88小时双休日加班，殡葬服务中心也已足额支付龚根生双休日加班工资，故龚根生要求殡葬服务中心支付双休日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。因殡葬服务中心已足额支付龚根生双休日加班工资，故龚根生要求殡葬服务中心支付延误支付上述加班工资25%经济补偿的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。对于龚根生主张2014年年终奖8，625.77元，因年终奖金有别于固定的劳动报酬，具有激励性质，发放年终奖并非用人单位的法定义务，属于用人单位经营自主权的范围，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定是否发放年终奖及年终奖的考核及发放方式。双方并未就年终奖的发放作出明确具体的约定，故龚根生要求殡葬服务中心支付2014年年终奖8，625.77元，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，原审法院判决驳回龚根生所有诉讼请求。判决后，龚根生不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决双方不存在劳动关系定性不当，根据法律规定，用人单位只要用工即与劳动者建立劳动关系，双方虽曾签署过的合同名为劳务协议，但根据龚根生在殡葬服务中心提供劳动、接受殡葬服务中心管理、遵守殡葬服务中心的规章制度、并由殡葬服务中心支付劳动报酬等事实，双方之间不是平等主体之间关系，而是隶属关系。因此双方之间关系符合劳动关系特征。2、原审法院判决殡葬服务中心已足额支付龚根生双休日加班工资，属于认定事实不清。2014年1月30日通过银行转账支付的8，625.77元是年终奖金，而非加班费。同年5月1日转账支付的4，855元，龚根生没有签字确认，如系加班费，殡葬服务中心应告知加班费的具体算法。3、原审法院不支持年终奖不当，根据两份合同的约定，年终根据工作表现和工作量给予一定的奖励，龚根生在2014年1月30日拿到2013年年终奖，证明了殡葬服务中心存在年终奖金制度，2014年的年终奖理应发放。综上所述，龚根生请求本院撤销一审判决，改判殡葬服务中心支付龚根生2.5个月经济补偿金13，275.99元、88小时双休日加班工资5，371.43元及延误支付加班工资的25%经济补偿1，342.85元、2013年1月1日至2014年12月31日30天未休年休假工资21，974.40元及延误支付未休年休假工资的25%经济补偿5，493.60元、2014年年终奖8，625.77元。被上诉人殡葬服务中心不同意龚根生的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理过程中，龚根生对于原审判决所查明的事实提出以下异议：1、双方签订的《劳务协议书》约定适用的法律为《中华人民共和国合同法》，而非《中华人民共和国劳动合同法》；2、龚根生曾经口头申请过年休假。对于异议1，经本院核查双方签订的《劳务协议书》，龚根生所提异议成立，原审判决相关笔误本院在此予以纠正。对于异议2，殡葬服务中心不予认可，龚根生又未能提供相应证据，故对于异议2本院不予确认。本院认为，根据相关司法解释规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，龚根生属于协保人员，并非司法解释明确的四类人员，且龚根生与殡葬服务中心签订《劳务协议书》明确双方之间属劳务关系，故双方之间的相关权利义务可以协商约定。而双方签订的《劳务协议书》中，并未就经济补偿金、未休年休假折算工资作出约定，故龚根生要求殡葬服务中心支付经济补偿金及未休年休假折算工资的上诉请求，缺乏依据，本院无法予以支持。关于龚根生主张的加班工资及年终奖，原审法院已作出正确认定，相关理由亦已详尽阐述，本院予以认同，在此不再赘述。龚根生提起上诉但未提出新的事实及理由，其上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人龚根生负担。本判决为终审判决。审判长  蒋克勤审判员  徐 焰审判员  李 弘二〇一五年十一月六日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……