浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5343号 上诉人（原审原告）来以诺，女，1978年5月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市萧山区，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）来玲丽，女，1972年8月30日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市滨江区，住浙江省杭州市滨江区。 二上诉人共同委托代理人郑英师，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区中西医结合医院，住所地浙江省杭州市下城区东新路沈家路25号。 法定代表人周晓明，院长。 被上诉人（原审被告）杨素芬，女，1966年4月22日出生，汉族，住浙江省苍南县赫山区。 被上诉人（原审被告）杭州天瑞医院有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路291-8号1幢、2幢。 法定代表人孙捷，董事长。 三被上诉人共同委托代理人林忠再，浙江君策律师事务所律师。 委托代理人周孙立东，浙江君策律师事务所实习律师。 上诉人来以诺、来玲丽因与被上诉人杭州市下城区中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）、杨素芬、杭州天瑞医院有限公司（以下简称天瑞公司）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7178号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年3月8日，来以诺、来玲丽的母亲莫梅英因脑出血后遗症由浙江大学医学院附属第二医院转到中西医结合医院康复科康复治疗，2017年6月2日6点左右，莫梅英因窒息经中西医结合医院抢救，后于7点40分经抢救无效死亡。杨素芬系为莫梅英进行护理的人员，来以诺、来玲丽以莫梅英的名义将护理费用通过银行转账支付给杨素芬，天瑞公司向莫梅英开具了护工收据。 来以诺、来玲丽原审诉讼请求：判令中西医结合医院、杨素芬、天瑞公司连带赔偿莫梅英死亡费用522000元（死亡赔偿金396000元、丧葬费16000元、家属精神损失费100000元、家属误工费10000元）。 原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案的焦点问题：1.中西医结合医院的诊疗行为是否有过错以及与莫梅英死亡的损害后果之间是否存在因果关系；2.杨素芬的护理行为和患者莫梅英死亡的损害后果之间是否存在因果关系；3.中西医结合医院和天瑞公司是否应当承担管理和监管责任。本案中虽存在中西医结合医院的诊疗行为和出现了莫梅英死亡的损害后果，但对于中西医结合医院是否具有过错及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗损害责任的归责原则为一般过错责任，应由来以诺与来玲丽对中西医结合医院是否具有过错及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。在本案中，来以诺与来玲丽并未提出中西医结合医院在对莫梅英抢救时存在不及时、抢救措施不力等情形，故本案并无证据证明中西医结合医院存在过错及其诊疗行为与莫梅英的死亡结果之间存在因果关系，故来以诺与来玲丽要求中西医结合医院承担损害赔偿责任，缺乏事实依据，该院不予支持。来以诺、来玲丽认为杨素芬在护理莫梅英过程中因喂食面包不当引起莫梅英死亡的事实，该院认为来以诺、来玲丽当庭提交的面包残渣的照片并不具有证明效力，因来以诺与来玲丽拒绝对莫梅英进行尸检，故中西医结合医院向来以诺与来玲丽出具了居民死亡医学证明（推断）书，从该份证据中可知莫梅英的致死原因有窒息、脑出血后遗症、高血压症等，直接死亡原因为窒息，但来以诺与来玲丽未能向该院提交其他直接有效的证据证明莫梅英死亡系杨素芬的不当护理行为引起，亦无有效证据证明杨素芬的护理行为和莫梅英的死亡之间具有因果关系，故来以诺与来玲丽应自行承担举证不能的责任，二人要求杨素芬承担损害赔偿责任以及要求中西医结合医院和天瑞公司承担管理和监管责任，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回来以诺、来玲丽的诉讼请求。一审案件受理费9020元，由来以诺、来玲丽负担。 宣判后，来以诺、来玲丽不服该判决，提出上诉称：一、一审法院认定“来以诺、来玲丽并未提出中西医结合医院在对莫梅英抢救时存在不及时、抢救措施不力等情形，故本案并无证据证明中西医结合医院存在错误及其诊疗行为与莫梅英的死亡结果之间存在因果关系，故来以诺、来玲丽要求中西医结合医院承担损害赔偿责任，缺乏事实依据，该院不予支持”，这一认定错误，理由：1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条之规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相当的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。2.根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，患者依据《侵权责任法》第五十四条之规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就《侵权责任法》第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证责任。本案系医疗损害赔偿纠纷，来以诺、来玲丽根据法律规定在一审中已向法院提交了到中西医结合医院就诊，受到损害的证据。中西医结合医院主张不承担责任，应当依法向法庭提交案涉莫梅英在其医院住院期间完整的病历资料，供来以诺、来玲丽在法庭上质证，上诉人根据对病历资料的质证情况决定是否依法提出医疗损害鉴定申请。然而本案一审中，中西医结合医院并未向法院提交病历资料，法庭亦未要求医院提交完整的病历资料供上诉人质证，中西医结合医院和法庭作为专业机构理应按法律规定的程序审理该案，亦应向无医学背景和法律知识的上诉人释明医疗损害责任纠纷案件的鉴定与审理程序，本案中中西医结合医院和一审法院剥夺了上诉人对病历资料的质证等诉权。因此，一审法院未对医疗损害责任纠纷案件中至关重要的病历资料进行举证、质证，就作出上述认定是错误的。况且，医院是否存在医疗过错不仅需要评价医院对莫梅英抢救是否及时、抢救措施是否不力，还应评价医院整个诊疗、护理过程是否存在过错。二、一审法院认定“来以诺、来玲丽拒绝对莫梅英进行尸检”，这一认定错误。莫梅英死亡当天，来以诺、来玲丽就对莫梅英的死亡原因有异议，医患双方对已形成的病历进行了封存，因此可以认定医院知道上诉人对医院的诊疗行为存在异议，中西医结合医院作为专业医疗机构应当告知家属可以通过尸检确定患者的死亡原因，而其并无告知尸检事项的书面材料，故可认定中西医结合医院未对该事项进行告知，而不是一审法院所认定的来以诺、来玲丽拒绝对莫梅英进行尸检。况且对于医方在整个医疗、护理过程中是否存在过错，并非都需要进行尸体检验，绝大多数医疗纠纷案件仅就病历资料和案情就能得出医疗机构是否存在违反医疗法律、法规、诊疗规范等情形。三、一审法院认定“来以诺、来玲丽未能向该院提交其他直接证据证明莫梅英死亡系杨素芬的不当护理行为引起”，这一认定错误。1.来以诺、来玲丽在一审中已提交了杨素芬系陪护人员，杨素芬系受雇于天瑞公司的证据。2.一审应该在已有证据、各方当事人陈述的基础上结合医院的护理记录、抢救记录等综合认定杨素芬是否存在不当陪护行为，莫梅英诊疗和死亡均发生在医院，一审法院要求来以诺、来玲丽提供直接证据显然是强人所难。中西医结合医院依法应当向法庭提交包括护理记录、抢救记录、医嘱单在内的全部病历资料佐证本案莫梅英抢救前后的事实经过。综上，请求二审法院依法要求中西医结合医院对诊疗期间的病历进行举证、质证，必要时启动医疗损害鉴定，查明事实。并撤销原审判决，依法改判支持来以诺、来玲丽原审诉讼请求。 被上诉人中西医结合医院、杨素芬、天瑞公司共同答辩称：一、一审判决认定的事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。二、关于上诉理由。1.依据侵权责任法、审理医疗损害纠纷的司法解释相关规定，医疗损害纠纷是指在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构承担侵权责任的案件。诊疗活动依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案上诉人的诉请及陈述的事实中，已经明确莫梅英的死亡是由于喂食导致的窒息死亡，不是在诊疗过程中、或护理过程，因此上诉人的家属莫梅英的死亡（即损害）不是在医疗诊疗过程中造成的，因此不适用上诉人提到的侵权责任法的第五十七条的规定，所以本案不属于医疗纠纷案件，不适用举证责任倒置。2.杨素芬、天瑞公司在本案中的责任认定，也不适用举证责任倒置，不适用过错推定原则，上诉人应承担杨素芬、天瑞公司存在过错的举证责任。3.在一审中，上诉人的诉请是三被上诉人要承担连带赔偿责任，没有明确是哪一方承担赔偿责任，哪几方承担连带责任。4.莫梅英死亡之后，各方之间有过多次协商，中西医结合医院已经提供病历资料（上诉人在一审中已经自行提供作为证据使用），双方也对原始病历进行了封存，也告知了对死亡原因如有异议可以采取协商解决、医调会解决、法律程序解决、司法鉴定等内容，不存在上诉人陈述的作为专业机构没有告知。一般医院出现死亡事件，按照要求向卫生主管部门报告、请公安介入，此过程会有各种告知、调解，此事实就可证明上诉人知道相关权利，并且这些告知内容本身并非医院的义务。因此上诉人陈述没有告知实施尸检、没有提供病历资料的事实是不存在的。5.上诉人陈述杨素芬受雇于天瑞公司，即使该事实成立，杨素芬是履行职务行为，个人亦不需要承担连带责任，况且在一审中，相关证据已经证明杨素芬和天瑞公司没有劳动关系；另外一审中中西医结合医院提供的证据已经明确告知护工是属于家属雇佣的人员，视为家属，上诉人也已经签字确认。即使有过错也不应该是天瑞公司或中西医结合医院承担责任，更何况在本案中杨素芬不存在过错。6.杨素芬的护理是生活护理，不属于中西医结合医院的诊疗护理，因此首先不适用举证责任倒置，应由上诉人自行承担举证责任。中西医结合医院也没有义务提供护理记录等全部病历资料作证抢救前后经过，以此来证明护理是否存在过错，更主要是达不到该证明目的。7.在一审中，上诉人陈述认为由于护工失职、中西医结合医院监管不到位要求承担赔偿责任，不是认为抢救不及时或诊疗不规范导致死亡，上诉人在原审起诉状中也是客观陈述了莫梅英住院时病情好转、康复较快。因此病历资料不是本案的主要证据，不应适用侵权责任法的第五十七条、最高院《审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。综上，本案不属于医疗纠纷。 二审中各方当事人均未向本院提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：来以诺、来玲丽以患者莫梅英因脑出血后遗症入住中西医结合医院进行康复治疗期间，因医院护工杨素芬喂食不当，导致患者窒息死亡，中西医结合医院和天瑞公司未对护工进行行之有效的管理和监管，存在管理漏洞为由，诉请中西医结合医院、杨素芬、天瑞公司连带赔偿其因莫梅英死亡造成的损失。根据查明的事实，护工杨素芬并非中西医结合医院雇佣，该护工对莫梅英的护理工作也非中西医结合医院的诊疗护理范围，来以诺、来玲丽未主张中西医结合医院作为医疗服务的提供方对患者莫梅英抢救时存在救治不及时，采取的抢救措施不当等过错，从而导致莫梅英死亡的后果。故本案中西医结合医院是否应承担责任的争议与医疗过错无涉。来以诺、来玲丽在二审中提出医疗损害鉴定的申请，因医疗损害鉴定解决的是医疗机构在对患者诊疗过程中是否存在医疗过错，以及该过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系。医疗机构对护工是否负有管理责任并不能通过医疗损害鉴定予以确定，故来以诺、来玲丽提出的鉴定申请，本院不予准许。关于中西医结合医院与护工杨素芬之间的法律关系，本案并无证据证明杨素芬受雇于中西医结合医院，来以诺、来玲丽诉请中西医结合医院承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。关于杨素芬与天瑞公司的责任。根据中西医结合医院出具的居民死亡医学证明（推断）书，导致患者莫梅英死亡的原因为窒息、脑出血后遗症、高血压症等，直接死因为窒息。而发生窒息的起因并非单一，除了主动进食过程中不慎容易引发窒息外，患者突发疾病所致胃、食道反流亦会导致窒息的发生。来以诺、来玲丽提供的证据不足以证明莫梅英的死亡系因杨素芬的不当护理行为所致，本案也无证据证明杨素芬与天瑞公司之间存在劳务关系，来以诺、来玲丽要求杨素芬承担侵权责任，天瑞公司承担管理上的责任，亦缺乏事实及法律依据，原审法院对其诉请不予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9020元，由来以诺、来玲丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周志军 审 判 员 韩 昱 审 判 员 韦 薇 二〇一八年十一月十二日 法官助理 王 超 书 记 员 王 琳