江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终266号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西天罡投资有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道222号。 法定代表人：余宗仁，该公司总经理。 江西天罡投资有限公司破产管理人:江西盛义律师事务所。 委托诉讼代理人，李锦权，破产管理人成员。 委托诉讼代理人：夏乐燕，江西金乘律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：余宗仁，男，1966年8月26日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘是富，男，1964年12月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁因与被上诉人潘是富商品房买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。江西天罡投资有限公司于2018年1月17日进入破产程序，本院依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，裁定对本案中止审理。待破产管理人江西盛义律师事务所于2018年5月3日接管债务人财产，本案恢复审理。现已审理终结。 江西天罡投资有限公司、余宗仁向本院提出上诉请求为：请求撤销一审判决后将本案发回重审或在查明事实后依法驳回被上诉人潘是富的诉讼请求。事实与理由：一、本案的基本事实。上诉人余宗仁与被上诉人潘是富是多年朋友，自2008年起，余宗仁因所属公司经营需要，多次向潘是富借款。为保障借款本息的偿还，潘是富提出以江西天罡投资有限公司开发的房屋进行担保。为此，2014年1月25日，在余宗仁尚欠潘是富借款本息约800万元情况下，潘是富要求余宗仁提供1，600多万元的商品房做借款抵押。本案的《商品房买卖合同》签订并办理备案登记手续后，2014年5月14日，余宗仁与潘是富双方再次对借款本息进行结算，在利滚利之后，双方确认余宗仁欠潘是富借款本息共计8，945，476.62元。当日，余宗仁向潘是富出具借条。为避免将之前为办理抵押目的签署的三方协议及《商品房买卖合同》项下债务弄假成真，余宗仁在出具该借条时特别注明，潘是富购房款实际并没有支付等内容。二、一审法院的错误。1、违反级别管辖，本案纠纷源于潘是富与江西天罡投资有限公司、余宗仁三方的2014年1月25日签订的三方协议书，协议总价是16，284，980元。本案争议超过1，000万元，一审法院无权管辖。2、一审法院错误认定余宗仁为无独立请求权的第三人，并由此剥夺余宗仁的诉权。3、本案既有商品房买卖合同关系，又有民间借贷法律关系，不能只审商品房买卖合同。 潘是富辩称：一、一审程序不存在瑕疵。本案系商品房买卖合同纠纷，争议的标的额即没有违反级别管辖也没有违反地域管辖，余宗仁作为无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人江西天罡投资有限公司在一审中提起的反诉请求也是基于商品房买卖合同提出的。被上诉人在一审中的诉讼请求不是确认三方协议书无效要求归还借款，因此本案与民间借贷无关。本案三方在协议书之后，已经将原债权转换为商品房买卖合同法律关系，这种转换是合法有效的。三、结合本案上诉人出具的收据，可以证实被上诉人已经履行了支付购房款的义务。四、上诉人认为原民间借贷存在结付高息问题是不能成立的。上诉人余宗仁与被上诉人潘是富原借贷关系形成是合法的，有江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103刑初195号刑事判决书证实。补充答辩意见为：一、就江西天罡投资有限公司进入破产清算程序后潘是富与江西天罡有限公司签订的《商品房买卖合同》是否必然解除问题。我国破产法第十八条规定未完全履行的合同解除条件是合同履行的标的物属于债务人的破产财产，而本案诉争的商品房期房销售，法律规定不属于破产财产，明确属特定物。根据《最高人民法院》第七十一条第（五）款规定：特定物买卖中，尚未转移占用但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。故本案不能根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定行使法定解除合同权利。二、潘是富与上诉人签订的《商品房买卖合同》是否损害案外人利益及是否导致合同无效或可解除问题。1、潘是富与上诉人的交易行为发生在人民法院受理破产申请前一年前，管理人无权予以撤销该行为；2、该交易行为未违反我国任一强制性的法律规定；3、案涉的商品房买卖合同是等价有偿，行为自治的产物，未经双方协商一致，不得解除；4、案涉的商品房买卖合同未损害案外人的合法权益，双方交易的对价不存在显失公平。三、是否因江西天罡投资有限公司财产被冻结查封导致本案诉争的合同无法履行。本案诉争的房产不属于破产财产，属于特定物，本案合同目的的实现不存在任何障碍。四、潘是富与江西天罡投资有限公司、余宗仁的实际债权债务金额到底是多少？2014年1月25日签订的《协议书》确定的以债权抵购房款16，284，980元的债权是否虚假的问题。潘是富与上诉人自2008年开始一直保持大量的资金往来。仅凭有据可查的汇款凭证就可以反映在2014年1月25日签订的《协议书》以债权抵购房款时潘是富享有的债权远远高于折抵的购房款。五、上诉人支付给案外人潘自飞、吕通的款项是否可以视为对潘是富的还款。上诉人没有证据证明汇入案外人的款项得到潘是富的授权。另潘是富提供了补强反驳证据，足以证明潘自飞与上诉人的经济往来与潘自富无关。六、鉴定文书对本案的影响问题。无论鉴定书是否真实合法，与本案均无关联性。首先鉴定的检材来历不明，事实上是在结算时将原件还给上诉人，上诉人复印了一套给潘是富存底。这些复印件也不是潘是富主张权利的凭证。七、上诉人主张将本案移送公安机关立案侦查，驳回诉讼或中止审理无任何法律依据。 潘是富向一审法院提出诉讼请求为：1、判令被告（反诉原告）立即交付原告（反诉被告）购买坐落在广丰区新西苑山庄地下超市5-C03号房屋；2、判令被告（反诉原告）将该房屋的权属证书及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》交付给原告（反诉被告）；3、判令被告（反诉原告）自2015年1月1日起按已付房款日万分之一赔偿逾期交房违约金至实际交付之日止（暂计至2016年5月31日计67,903.44元）；4、判令赔偿原告（反诉被告）逾期办理权属证书的违约金13,314.4元；5、本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。 江西天罡投资有限公司向一审法院提出反诉请求为：1、解除反诉原告与反诉被告于2014年1月25日签订的《商品房买卖合同》（合同编号:19060820140123202311）；2、反诉被告承担违约金13,314.4元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：被告（反诉原告）是房地产开发商，第三人系被告（反诉原告）法定代表人（股东）。被告经广丰县房地产管理局批准，取得商品房预售许可证，字号为（广）房预售证第201401号。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于2014年1月25日签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告（反诉被告）即买受人购买被告（反诉原告）新西苑山庄超市5-C03号房，建筑面积共78.32㎡，套内建筑面积70.49㎡，双方约定按建筑面积计算该商品房价款，单价每平方米17,000元，总金额为1,331,440元，买受人按一次性付款方式按期付款，买受人签约时一次性付清房款人民币壹佰叁拾肆万叁仟叁佰肆拾元整。买受人如未按合同规定的时间付款逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；因小区以外市政配套原因，影响交付使用的；因县级以上有关主管部门的政策和采取某项行政措施或工程建设遭受重大技术问题而导致开发建设期延长的。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2中方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。逾期交房违约金总额不超过已交房价款的1%。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、2、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。由于买受人原因，出卖人不承担责任，所有责任由买受人承担，买受人并须承担由此而造成出卖人的损失。原、被告签订的《商品房买卖合同》在上饶市广丰区房地产管理局办理了备案登记手续。原告（反诉被告）（丙方）与被告（反诉原告）（甲方）及第三人（乙方）余宗仁于2014年元月25日签订《协议书》，内容为：甲、乙方因经营所需陆续向丙方借款，现丙方向甲方购买广丰县新西苑山庄超市店铺十三间（房号分别为：4-C10，5-C01，5-C02，5-C03，5-C04，5-C05，5-C06，5-C07，5-C08，5-C09，5-C10，5-C11，5-C12）。就借款本息抵作购房款，支付尚余购房款事宜达成如下协议：一、丙方所持借据不论是江西天罡投资有限公司法定代表人余宗仁个人出具，还是江西天罡投资有限公司出具或作为担保人，甲、乙方均自愿确认为向丙方借款的共同借款人，对原借款的约定内容予以确认并不持任何异议。二、甲、乙方同意将原向丙方的借款本息合计16,284,980元全部抵作丙方购买广丰县新西苑山庄超市店铺十三间的购房款，尚余购房款丙方在签订本协议前已经以现金方式陆续支付给甲、乙方，至本协议签订之日，丙方上述十三间店铺的购房款已全部付清；三、本协议签订之日，甲、乙方出具收取丙方购买十三间店铺购房款的相关票据给丙方，同时原甲、乙方出具的债务凭证丙方交回给甲乙方作废；四、本协议签订后，甲、乙方应按约履行与丙方签订的《商品房买卖合同》的相应义务，甲、乙方在履行《商品房买卖合同》义务时，不得有任何欺诈行为；五、甲、乙方应确保本协议书内容在甲方公司股东会表决通过并履行了相应手续，股东会决议为本协议的附件，若因第三方的主张权利，所有法律责任概由甲、乙方自行承担；六、甲、乙、丙三方均应遵循本协议的约定，若有违反，违约方应赔偿守约方全部购房30%的违约金；七、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，自三方签名盖章生效。三方在协议上签名。被告于2016年元月30日出具收据，第三人在收据上签名确认。收据字号0002982（西苑山庄5-C01、5-C02、5-C03、5-C04）收到原告款项5,714,550元，收据字号0002983（西苑山庄5-C05、5-C06、5-C07、5-C08、5-C09）收6,961,160元，收据字号0002984（西苑山庄5-C10、5-C11、5-C12）收到3,609,270元。购房款合计人民币16,284,980元。 一审法院认为，被告（反诉原告）取得商品房预售许可证，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）自愿签订了《商品房买卖合同》，被告（反诉原告）已收取了全部购房款并办理了备案登记。双方签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，应受法律保护，原、被告均应遵照执行。本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）、第三人签订了债权转房款的《协议书》，将债权转为购房款，并且被告（反诉原告）及第三人对债权转购房款的事实，没有提供证据证明予以推翻和撤销，该民事行为是合法有效的。原、被告签订了购房买卖合同，并办理了备案登记手续。原告（反诉被告）已按合同约定履行了义务，但被告（反诉原告）无正当理由未按合同约定按时交房和办理房产登记手续，根据合同约定，已构成违约，应当支付原告违约金（逾期交房和逾期办证）。但合同约定逾期交房违约金总额不超过已交房价款的1%即13,314.4元。原告（反诉被告）诉请的逾期交房违约金67,903.44元，超出约定，本院只支持13,314.4元。对被告（反诉原告）辩称，合同实际未履行，原告（反诉被告）并未实际履行交付购房款，要求驳回原告（反诉被告）诉请的意见，因原、被告签订了购房合同并办理了备案登记。被告（反诉原告）及第三人与原告（反诉被告）签订的协议，明确了原告（反诉被告）债务转为购房款的事实，被告（反诉原告）出具了收到购房款的票据，被告（反诉原告）是否开具发票，不能够推翻收款的事实。故对被告（反诉原告）辩称不予采信。对被告（反诉原告）反诉要求解除原、被告的商品房买卖合同，由原告（反诉被告）承担违约金的意见，因被告（反诉原告）无证据证实原告（反诉被告）存在违约应当解除合同的依据，且被告（反诉原告）已经明确收到原告（反诉被告）购房款，故对被告（反诉原告）反诉请求，本院不予支持。对第三人述称，本院已作出通知，告知第三人本院审理的是原、被告商品房买卖合同，并非第三人与原告（反诉被告）的借款纠纷，并且是十三个案件，本案未超过级别管辖的规定，第三人无权提出管辖异议，故对第三人管辖权异议及认为应审理民间借贷基础法律关系的请求，不予采信。综上所述，本院对原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）应当支付原告所购买的房屋并交付房屋的权属证书及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并赔偿逾期交房违约金13,314.4元，赔偿逾期办理权属证书的违约金13,314.4元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对原告（反诉被告）其他诉讼请求不予支持。对被告（反诉原告）反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司应交付给原告（反诉被告）潘是富购买的坐落在广丰区新西苑山庄地下超市5-C03号房屋。二、被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司应将该房屋的权属证书及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》交付给原告（反诉被告）潘是富。三、被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司应赔偿原告（反诉被告）潘是富逾期交房违约金13,314.4元。四、被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司应支付原告（反诉被告）潘是富逾期办理权属证书的违约金13,314.4元。五、驳回原告（反诉被告）潘是富其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司的反诉请求。上述一、二、三、四项限判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,830元，反诉费132元，共计1，962元，由原告负担462元，由被告（反诉原告）江西天罡投资有限公司负担1,500元。 二审中，上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁申请1、对一审中潘是富提交的151张（后追加为172张）借据复印件予以司法鉴定，鉴定172张借据中的“余宗仁”签名字迹是否系复制形成；2、依法对一审中潘是富提交的2014年5月14日借条原件的涂改内容进行司法鉴定。同时上诉人江西天罡投资有限公司向本院提交了以下新证据： 第一组证据：1、上饶市广丰区人民法院于2018年1月17日作出的案号为（2018）赣1103破3号的《民事裁定书》一份；2、上饶市广丰区人民法院于2018年1月19日作出的案号为（2018）赣1103破3号的《决定书》一份；拟证明1、江西天罡投资有限公司经上饶市广丰区人民法院审理，裁定受理该公司的破产清算并指定了江西盛义律师事务所担任该公司的破产管理人。根据《决定书》中第（七）款管理人的职责，江西盛义律师事务所作为江西天罡投资有限公司的管理人，系是本案适格的主体。2、江西天罡投资有限公司现已进入破产清算程序，根据相关法律法规的规定，现江西天罡投资有限公司的财产现均已经被查封保全，被上诉人要求上诉人办理过户手续，显然合同目的无法实现。3、江西天罡投资有限公司已经严重的资不抵债，本案名为《商品房买卖合同》已经无法履行，应当解除合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，管理人对破产受理前成立的债务人和对方当事人均履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人人的，视为解除合同。故作为江西天罡投资有限公司的管理人要求解除本案的《商品房买卖合同》。 第二组证据：3、“2014年5月14日”借条复印件一份；4、《余宗仁与潘是富“2014年5月14”的借款本息8,945,400元结算表》及附表说明；5、被上诉人潘是富亲笔手写的与余宗仁的本金利息结算细目复印件一份；6、余宗仁自2009年起付款给潘是富37,274,900元的部分明细及相关凭证复印件一份；拟证明1、上诉人余宗仁与被上诉人潘是富存在民间借贷的法律关系。2、所谓“2014年5月14”借条，实际的结算日为2014年元月25日。3、该借条原件被上诉人在一审、二审均向法院提供，原件在被上诉人处。4、2014年元月25日结算，余忠仁与被上诉人从2012年10月14日起以889万元为基数按月息四分提前结算至2014年5月13日止，中间余宗仁归还了本息702万元，还欠被上诉人本息8,945,400元一笔未结债务，其中被上诉人潘是富是按本金四分息的基础上进行了利滚利、息中息的计算借款本金，上诉人余宗仁支付的部分高额利息应依法进行折抵本金的高利借贷，有被上诉人亲笔书写的结算清单为证。故上诉人保留要求被上诉人潘是福等人返还从2009年起高利收取的利息的诉讼权利，将另行向法院主张。 第三组证据：7、2014年1月25日《协议书》复印件一份及收款收据复印件三份，来源于被上诉人(一审已经提交过)；8、江西神州司法鉴定中心出具的编号为江西SZ司鉴中心[2018]文鉴字第07170号《文书鉴定意见书》复印件一份。拟证明1、鉴定意见：江西神州司法鉴定中心被上诉人提供的2014年5月14日的《借条》复制件中被涂抹盖的字迹内容为“2、2014年元月30日江西天罡投资有限公司开具的NO．0002982、N0．0002983、NO．0002984收款收据，交款人潘是富实际未支付。3、2014年5月15日前利息已结清。”的内容，由此证明收款收据未实际收到相应的购房款，因此商品房备案登记也是虚假备案。故2014年元月25日《协议书》无效，因双方不存在16,284,980元债权债务，也就不存在以物抵债的事实。2、上诉人认为被上诉人隐瞒了事实真相，将不利于被上诉人的条款进行了毁坏涂没，故上诉人申请司法鉴定，但被上诉人拒绝提供原件进行笔迹鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”和第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定。 第四组证据：9、经上诉人申请由法院委托的，江西求实司法鉴定中心出具的编号为：赣求司[2018]文鉴字第0756-1、2、3号《文检鉴定意见书》复印件一份；10、上饶市人民检察院《线索移交函》复印件一份；11、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书（江西SZ司鉴中心2017文鉴字第11250号）复印件一份。拟证明1、结合第三组证据，证明被上诉人潘是富并未向上诉人天罡公司支付十三套案涉房屋的对价款，其向公安机关提供的171张《借条》所主张的余宗仁收款而出具的借条经鉴定《借条》上“余宗仁”的签名系伪造所得的。更进一步证明，2014年元月25日《协议书》无效，双方不存在16，284，980元债权债务。2、被上诉人存在虚构债权及伪造证据的嫌疑，请求人民法院依法查处或移送有关机关审查。 第五组证据：12、江西省上饶市广丰区人民法院作出的（2016）赣1103刑初195号《刑事判决书》复印件一份；13、广丰区房地产管理局《证明》（新证据），附上诉人制件的备案给被上诉人的店面单价明细表；14、余宗仁、龚爱国与被上诉人潘是富在2013年11月12日银行交易流水。拟证明1、上诉人余宗仁涉嫌非法吸收公众存款罪，其名下的江西天罡投资有限公司也已资不抵债多时，如果上诉人继续履行该十三份名不符实的《商品房买卖合同》将严重损害了案外其他受害人的利益，债权人的债权将得不到公平受偿。2、2012年广丰区新西苑山庄1-S02S02正常的市场交易价格分别是每平方27，645.14元、27，693.86元，而在之后的2014年备案给被上诉人为每平方米17，000元，显然，该备案价格严重低于市场价格的30%以下，损害其他债权人的利益。3、银行流水的资料可以证明，以被上诉人名义向江西金湖投资有限公司假购房制件假流水，以获取房屋贷款。原双方是欲以金湖公司的房屋名义的获取银行贷款，后不成才改为天罡公司的房屋。进一步证明双方不存在真正的商品房买卖关系或者以房抵债的关系。 潘是富向本院提交书面质证意见如下：对第一组证据的证据1、2真实性、合法性不持异议，但对关联性及证明对象有异议。根据《最高人民法院》第七十一条第（五）款规定：特定物买卖中，尚未转移占用但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。故本案不能根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定行使法定解除合同权利。案涉房产不属于破产财产，也不属于天罡公司的财产。对第二组证据中的证据3的证据三性均有异议，该证据来源不明，无证据原件予以核对。也无法证明实际结算日为2014年1月25日，与其他四组证据相矛盾。对证据4、5的证据三性有异议。该两份证据是上诉人单方制作，与客观事实不符。对证据6的三性也有异议。无原件可以核对，汇款给潘自飞、吕通的款项与潘是富无关。《明细》中以收条形式的上层公寓投资分红与案涉款无关，也未实际给付，潘是富在上层公寓的投资款950万元这是上诉人自认的，收条所体现的投资分红合计897.5万元因余宗仁未各付，后又更换成不同时间段的借条，出具收条又出具借条，收条出具未实际收取款项，正好账目平衡。对第三组证据的证据七不属于新证据，不予质证。对证据八的三性均有异议。该鉴定意见书委托程序不合法。对第四组证据的证据9、10、11真实性及来源性均无异议，但对关联性有异议。无法证明资金交付、利息结算、债权转购房款的认定，上饶市人民检察院《线索移交函》与本案无关联性。对第五组证据的证据12、13、14的真实性没有异议，但对证明对象有异议。天罡公司与潘是富签订的《商品房买卖合同》是正常的以债权抵购房款的交易行为，且发生在破产受理前的法定时间内，不存在损害第三人的合法权益。上饶市广丰区人民法院(2016)赣1103号刑事判决书未将余宗仁与潘是富的债务纠纷列入犯罪事实。上饶市广丰区房地产市场管理办公室无权出具《证明》，该证明也无法证实以均价17，000元每平方米销售单价显失公平，损害他人利益。从证据14可以进一步印证双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，案涉诉争的西苑山庄的购房是从原在江南一号的购房款变更所得（原江南一号房屋因余宗仁一房多卖造成合同无法履行，故变更到西苑山庄位置），潘是富从未主张诉争的购房款是在签订《商品房买卖合同》以现金方式或银行转账形式给付购房款，案诉的购房款本身就是原借款的债权折抵购房款，这是法律关系的变更，并未被法律禁止。 本院对上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁提交的第一组证据中证据1、2，第四组证据中的证据9、10，第五组证据中的证据12、13、14真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一审中，被上诉人潘是富向一审法院提交的证据7中“借据复印件与汇款转账凭证”，拟证明债权转为购房款的事实。二审诉讼中，经上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁申请，本院委托江西求实司法鉴定中心对1、对一审中潘是富提交的172张借据复印件予以司法鉴定，鉴定172张借据中的“余宗仁”签名字迹是否系复制形成；2、对一审中潘是富提交的2014年5月14日借条原件的涂改内容进行司法鉴定。江西求实司法鉴定中心作出赣求司【2018】文鉴字第0756-1号、【2018】文鉴字第0756-2号、【2018】文鉴字第0756-3号文检鉴定意见书，鉴定意见为：1、其中26份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成。2、其中52份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成。3、其中94份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成。4、2014年5月14日《借条》中涂抹掩盖字迹不具备显示辨别掩盖字迹的鉴定条件。 二审中，本院于2018年4月27日组织三方当事人对鉴定送检证据召开庭前会议，被上诉人潘是富表示2014年5月14日《借条》原件在他处，并当庭出示后收回。 江西天罡投资有限公司于2018年1月17日经上饶市广丰区人民法院裁定进入破产清算程序，并指定江西盛义律师事务所作为该公司的破产管理人。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁的上诉，评析如下： 本案争议焦点一、上诉人余宗仁在本案中的诉讼地位是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他们参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。可见第三人参加诉讼，必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人为共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则不是有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人必须对争议的诉讼标的享有独立的请求权。本案中，被上诉人潘是富向一审法院提出的最核心的诉讼请求为判令上诉人江西天罡投资有限公司交付其购买的房屋。上诉人余宗仁之所以加入到该诉讼中来，是认为本案应是以民间借贷审理为基础，并不是对诉讼标的提出独立的请求权，因此，一审法院认定上诉人余宗仁为无独立请求权的第三人，并无不当，本院予以支持。虽然一审没有判决余宗仁承担法律责任或履行义务，但判决结果影响到余宗仁的权益，即其与被上诉人潘是富之间的债权债务是否部分消灭，故应为余宗仁保有相应的救济权利，赋予其上诉权。 争议焦点二、一审程序是否违法，有没有存在违反级别管辖的问题。该争议焦点的产生源于上诉人江西天罡投资有限公司与上诉人余宗仁一致认为本案是因两上诉人与被上诉人潘是富存在民间借贷法律关系而引发的，这点在2014年1月25日的《协议书》中可以得到印证，《协议书》中明确是将16，284，980元借款本息抵作广丰区新西苑山庄地下超市店铺十三间的购房款，因此本案审理的标的额应是16，284，980元，故本案由上饶市广丰区人民法院进行一审审理违反级别管辖规定。本案中，被上诉人潘是富提出诉讼请求的基础法律关系是上诉人江西天罡投资有限公司与被上诉人潘是富于2014年1月25日签订《商品房买卖合同》，每一份商品房买卖合同都是独立的合同，符合我国民事诉讼法中关于级别管辖的规定。因此一审法院审理程序并无不当，本院予以支持。 本案的争议焦点三、上诉人江西天罡投资有限公司与被上诉人潘是富签订的《商品房买卖合同》项下的购房款，被上诉人潘是富是否已经全额支付。据此，被上诉人潘是富于一审中提供并经一审法院采信的证据有：商品房买卖合同、登记备案信息表、协议书一份、收据三份。对该四组证据的真实性，上诉人江西天罡投资有限公司没有异议，但提出案涉的《商品房买卖合同》项下的购房款，被上诉人潘是富实际上并没有支付。对此，上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁申请对1、对一审中潘是富提交的172张借据复印件予以司法鉴定，鉴定172张借据中的“余宗仁”签名字迹是否系复制形成；2、对一审中潘是富提交的2014年5月14日借条原件的涂改内容进行司法鉴定。对于被上诉人潘是富于一审提交的172张借据复印件，虽一审法院未对该证据予以采信，但经江西求实司法鉴定中心鉴定意见显示，该172张借据复印件中的26份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成；其中52份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成；其中94份《借条》中的“余宗仁”签名字迹系同一字迹复制形成的鉴定意见，本院予以采信。对于2014年5月14日《借条》中涂抹掩盖字迹因不具备显示辨别掩盖字迹的鉴定条件，故江西求实司法鉴定中心未给出鉴定意见。上诉人余宗仁提出2014年5月14日《借条》中涂抹掩盖字迹的内容为：“2、2014年元月30日江西天罡投资有限公司开具的NO．0002982、N0．0002983、NO．0002984收款收据，交款人潘是富实际未支付。3、2014年5月15日前利息已结清。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在本案二审中，被上诉人潘是富明确表示案涉的2014年5月14日《借条》原件在他处并向法庭出示的情形下，其拒不提供借条原件不配合司法鉴定程序，故推定上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁主张案涉的2014年5月14日《借条》中涂抹掩盖字迹的内容成立。案涉的2014年5月14日《借条》时间又晚于2014年元月30日的三张收据的时间。因此，本院认定案涉的《商品房买卖合同》项下的购房款被上诉人潘是富实际未支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被上诉人潘是富未支付案涉购房款的情形下，上诉人江西天罡投资有限公司有权拒绝履行交付房屋的义务。 争议焦点四、案涉《商品房买卖合同》是否应当解除的问题。本案二审中，上诉人江西天罡投资有限公司于2018年1月17日经上饶市广丰区人民法院裁定已经进入破产清算程序。二审庭审中，上诉人江西天罡投资有限公司的破产管理人江西盛义律师事务所表示其已经以默示的方式要求解除案涉合同。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。现案涉《商品房买卖合同》因被上诉人潘是富未实际支付购房款，案涉房屋仍属于上诉人江西天罡投资有限公司资产，故上诉人江西天罡投资有限公司的破产管理人江西盛义律师事务要求解除案涉合同，符合法律规定，本院予以支持。案涉《商品房买卖合同》解除后，相应的备案登记程序一并撤销。 综上所述，鉴于二审中出现江西求实司法鉴定中心作出赣求司【2018】文鉴字第0756-1号、【2018】文鉴字第0756-2号、【2018】文鉴字第0756-3号文检鉴定意见书以及上诉人江西天罡投资有限公司进入破产清算程序。上诉人江西天罡投资有限公司、余宗仁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十五条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初1836号民事判决； 二、解除上诉人江西天罡投资有限公司与被上诉人潘是富于2014年1月25日签订的合同编号为19060820140123202311的《商品房买卖合同》； 三、驳回被上诉人潘是富一审的诉讼请求； 四、驳回上诉人江西天罡投资有限公司一审的其他反诉请求。 一审案件受理费1,830元，反诉费132元，共计1，962元，由上诉人江西天罡投资有限公司负担132元，被上诉人潘是富负担1，830元；二审案件受理费1,962元，由上诉人江西天罡投资有限公司负担132元，被上诉人潘是富负担1,830元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 玮 审判员 夏旭莉 审判员 姜一珉 二〇一八年十一月六日 书记员 程建波