浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙11民终1226号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王李媛，女，1987年9月21日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：余津，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：施舸翔，男，1987年10月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：申振华，浙江君安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人王李媛与上诉人施舸翔民间借贷纠纷一案，因不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王李媛上诉请求：请求撤销（2018）浙1102民初1879号民事判决第二项，并改判被上诉人施舸翔支付上诉人至2018年4月18日止利息人民币416281.27元。事实与理由：一、原判认定借款利息以1500万元为基数计算错误。上诉人出借本金分两部分，现金出资1500万元，融资交易借入资金11131522.60元，故上诉人实际出借给被上诉人进行股票交易金额合计为26131522.60元。二、上诉人已承担证券融资利息，被上诉人应依约支付该部分借款利息。上诉人以证券账户进行融资交易借入资金供被上诉人使用，账户清算时已由上诉人向证券公司付融资利息168024.52元。另根据借款合同约定被上诉人向上诉人支付借款利息按照年化利率11.5%计算，故被上诉人应支付至2018年4月18日止借款利息为26131522.60元×3个月×（11.5%÷12个月）=751281.27元，扣除被上诉人已付利息335000元，剩余未付利息为416281.27元。为维护上诉人的合法权利，恳请二审法院予以纠正。 施舸翔答辩称：王李媛实际支付到案涉账户的款项只有1500万元，并没有2613万余元，借款本金应当以其实际支付的金额为准。王李媛主张计入本金的1100万余元是以王李媛提供的1500万元和答辩人提供的1000万元为基础共同融资所得，不是单凭王李媛的1500万元就能获取，且场外股票融资得到的1100万元的手续费及利息都是从王李媛提供的账户中予以直接扣除，也就是直接由我方实际承担，因此该1100万余元不应计入借款本金。 施舸翔上诉请求：一、请求依法撤销（2018）浙1102民初1879号民事判决；二、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院关于案涉合同的性质和效力认定错误，案涉合同并非借款合同，而是场外股票融资合同，该类合同因违反证券法律法规，应当被认定为无效合同。（一）案涉合同的性质并非简单的借贷法律关系，被上诉人主张的“场外股票配资合同”的性质，也并非以此来确定案由，而是主张基于案涉合同性质的特殊性，并不能简单的适用民间借贷相关法律来判断其效力等相关事项。案涉合同是场外股票融资合同，合同中不仅包含了借贷关系，还有让与担保等法律关系，并不同于普通的借贷合同。同时该合同还违反了《中华人民共和国证券法》、《证监公司监督管理条例》、证监会相关禁止性规定中关于股票账户实名制、禁止非法出借账户等效力性强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）款认定合同无效。尽管一审法院指出《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》不能当然成为本案的裁判依据，但该指引第七条明确：“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）款规定的情形，应当认定为无效合同”。即该类型的合同确系违反了我国法律法规的效力性强制性规定。（二）即使案涉合同的性质为民间借贷合同，该合同也因其非法性而无效。1、被上诉人出借给上诉人的资金并非自有资金，而是向其他企业借贷再转贷给上诉人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条及中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》的规定，应认定案涉合同为无效合同。2、根据四部委发布的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定：严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。案涉出借过程中，有金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，并收取利息，直接导致案涉合同的非法性，导致案涉合同无效。（三）案涉合同违反了法律、行政法规强制性规定，且损害了社会公共利益，一审法院认定案涉合同“未违反法律、行政法规强制性规定……不损害社会公共利益”错误，法院错误的判决将会给社会带来错误的示范、引导作用，甚至一审法院是在鼓励社会大众去从事场外配资，鼓励金融高杠杆，鼓励资金转贷，鼓励资金掮客。二、案涉合同因被上诉人的重大过错（行为违法）而无效，系被上诉人告知上诉人可以采取案涉合同约定的方式进行场外配资，并由被上诉人指定，并向上诉人提供可供证券交易的证券账户，该行为具有违法性，并直接导致上诉人受损。因此，被上诉人不仅应当承担其2018年4月18日平仓后或有的损失，而且还应当赔偿上诉人因其行为、过错所遭受的损失：如上诉人因案涉合同事项全额亏损保证金1000万元。三、即使案涉合同系有效的民间借贷合同，但合同的借款期限尚未届满且上诉人并无终止合同的意思表示，被上诉人无权要求上诉人清算或以平仓方式主动清算，由于被上诉人违约擅自平仓导致上诉人遭受巨额损失，被上诉人应当全部予以赔偿。被上诉人主**仓是依据案涉合同的第八条，但该条款系无效条款，无法适用。就算该条款可以约束双方，被上诉人也只拥有强平一半股票的权利，而非全额出售、平仓。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院查明案件事实，依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉请。 王李媛辩称：一、被答辩人否定案涉合同效力的理由不能成立。1、《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》仅为地方指导性裁判规则，并不适用于全国性范围。现行法律及行政法规对自然人场外配资并无明确性调整规范和禁止性规定，故各地审判机关及仲裁机构亦有自行的法律理解和条文适用。2、《证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条等相关条款并未对自然人从事配资业务作出禁止性规定，且关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定属于管理性，而非效力性强制性规定。3、证监会《证券登记结算管理办法》第22条、四部委《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》属于部门规章，在法律效力的层级上不能作为否定合同效力的依据。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（二）项规定的是企业间拆借与职工集资转贷所涉民间借贷合同无效，与本案基本事实不符。5、《合同法》第五十二条第（四）项的情形不及于自然人场外配资行为。由于证券业务具有长期、公开及向社会不特定对象提供股票交易的特征，而自然人场外配资的行为不具备上述属性。自然人的场外配资行为具有局限性、特定性、偶然性，不属于《证券法》规范的证券业务及调整对象。经审理查明本案中所涉自然人场外配资不具有长期性、公开性、广泛性等特征的情况下，该场外配资行为不损害社会公共利益。6、浙江省高级人民法院于2017年5月22日作出（2017）浙民申1342号民事裁定书中肯定场外股票配资合同的有效性，结合丽水市中级人民法院于2016年3月11日作出（2016）浙11民终286号民事判决书以符合民间借贷法律关系特征对合同效力予以确认的判例，浙江省各级审判机关在处理股票配资所引发纠纷的案件中，均认为合同有效。二、答辩人平仓、清算不违反合同约定。1、合同双方未形成续约合意，借款期限已届满。案涉合同第三条第2点关于“借款期限”约定应解释为“融资方要求延长借款期限需在合同到期日前1-3个交易日通知配资方，若融资方未在上述期限内通知配资方则视为融资方具有续约的意思表示”。该条款表明融资方具有默示续约的意思表示，属于“合同单方默示要约条款”，即合同达成以推定形式的要约要件。而受要约人可作出明示承诺或默示拒绝要约行为，故配资方的明示承诺未到达融资方的情形下，合同期限届满。2、案涉合同第六条第4点关于“配资方义务”约定在协议期内不得进行股票交易账户的操作（包括提取、划转资金、修改密码、撤销交易、账户挂失、注销等）。该条款系在融资方遵守合同约定履行的前提下配资方应信守义务不干预正常股票交易。但在合同第六条第2、3点，第八条同时赋予配资方有监督股票账户交易、保障资金安全而进行处置账户、止损操作的权利。当融资方违反合同约定进行单一股票投资交易；遇股票跌停未依约追加风险保证金；股票账户资产于补仓线拒不追加风险保证金；逾期不支付融资利息时配资方有权依约启动资金保障的安全操作及相应的处置行为。3、案涉合同第五条第2点关于“合同期满结算方式”的约定：期满前一个交易日，对证券账户内的证券持仓应当全部变现，期满当日合同双方进行账户清算手续。在本案中答辩人依照该合同条款的约定进行平仓操作，在遵行股票交易价格波动性和不可预测性的基本特征下得到原审判决的肯定评判。综上所述，案涉合同系借贷双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，协议内容所涉合同相对人，并不损害社会公共利益。被答辩人应当信守承诺，全面履行合同义务。证券市场存在不可预见的风险，被答辩人自行承担交易盈亏。答辩人依约操作股票账户进行平仓的行为符合约定，不承担合同责任。答辩人恳请二审法院依法维持原审判决第（一）、（四）项内容。 王李媛向一审法院起诉请求：1、被告施舸翔向原告王李媛归还本金人民币2559789.16元，并从2018年4月23日起至款清之日止按照年利率11.5%支付资金占用期间利息；2、被告施舸翔向原告王李媛支付自2018年2月19日至2018年4月18日止的借款利息人民币670000元。 施舸翔向一审法院反诉请求：请求依法判令反诉被告王李媛支付反诉原告施舸翔经济损失4976084.34元。 一审法院认定事实：2018年1月17日，原告王李媛为甲方、被告施舸翔为乙方签订《借款合同》，约定：被告向原告借款现金金额为1500万元，总额为3500万元用于证券投资交易，借款期限自2018年1月19日起至2018年4月18日止，年化利率11.5%，月息为335000元。被告施舸翔以自有资金作为该笔借款的保证金汇入原告指定账户并转入股票账户；该指定证券账户由被告使用进行股票交易，盈亏由被告负责。在合同第五条第2项约定：“每一笔借款到期前一个交易日，乙方应将证券投资账户内的证券持仓全部变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理该证券投资账户的清算手续，甲方必须在办理完毕清算手续的一日内将除甲方出借资金和应得收益之外的款项划转到乙方指定账户。”双方并在风险条款中约定4100万元为警戒线，4050万元为补仓线，当股票总资产低于4000万元时为强平线。同日，原告转入约定的股票账户（户名邱素华）1500万元，被告转入该账户保证金1000万元。该股票账户的融资授信额度为2500万元。后被告进行证券投资交易。此后，被告融资买入的南洋股份遭遇停牌，直至2018年4月17日复牌。4月18日原告将该证券账户内的股票以12.66元每股卖出，卖出当日该股票低开高走，收盘价为14.95元。该股票账户偿还融资本金和利息后，资金流水显示从该账户扣除的融资利息168024.52元，2018年4月18日资金余额为12272186.32元。被告已支付原告利息335000元。 一审法院认为：原、被告对合同内容及账户内款项往来情况没有异议，双方的争议焦点为：1、合同的性质和效力；2、原告4月18日的平仓行为是否有过错以及损失承担责任方。关于焦点一，本案系场外股票融资所引发的纠纷，但场外股票融资合同不在最高人民法院公布的民事案件案由中，而且场外股票融资合同的基础法律关系主要是借贷法律关系。被告称双方之间的场外股票融资行为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，虽然场外股票融资行为具有违法性，但目前法律并无关于场外融资合同无效的效力性强制性规定，上述有关规定仅为管理性规定，广东省深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》不能当然成为本案的裁判依据。本案合同系原、被告真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同履行内容只及于双方当事人，不损害社会公共利益，双方当事人应当信守承诺，全面履行约定的合同义务。关于焦点二，原、被告签订的《借款合同》约定借款到期的前一个交易日，要将证券持仓变现，期满当日进行清算，原告将复牌股票清仓变现并不违反合同约定。原告计算的本金亏损金额2559789.16元该院不持异议，但借款利息应以其实际出借金额1500万元计息。按合同约定的年化利率11.5%计算，借款期内利息为431250元，扣除已支付的335000元，尚未支付的借款期内利息为96250元。被告施舸翔关于合同效力及原告擅自平仓本金损失应当自负的辩解不予采纳，关于实际出借本金和利息计算的辩解，予以采纳。由于合同约定证券账户由被告使用进行股票交易，盈亏由被告负责，被告作为完全民事行为能力人，应明知证券交易本身存在的风险，协议中对亏损承担的约定系双方意思自治的结果，南洋股份的股票系反诉原告买入，在合同到期日反诉被告平仓行为并不违反合同约定，由于股票交易价格的波动和不可测，要求反诉被告在高点卖出也是违背股票交易规律的非合理诉求。因此，反诉原告主张其损失应由反诉被告分担的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告施舸翔归还原告王李媛借款本金2559789.16元并按年利率11.5%支付自2018年4月23日起至款清之日止的利息；二、被告施舸翔支付原告王李媛至2018年4月18日止的利息96250元；三、驳回原告王李媛的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告施舸翔的诉讼请求。上述一、二判项限于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32650元，财产保全申请费5000元，合计37650元，由原告王李媛负担4602元，被告施舸翔负担33048元，反诉案件受理费46608元，依法减半收取23304元，由反诉原告施舸翔负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 另查明，双方当事人均一致确认案涉合同中约定的3500万元由王李媛出借给施舸翔的1500万现金和后续可通过融资得来的2000万元组成。案涉证券账户实际融资金额为11131522.60元。 本案的争议焦点为：1、一审法院所确定的案由是否正确；2、案涉合同是否有效；3、一审法院认定的利息计算基数是否有误；4、上诉人王李媛是否应当承担赔偿上诉人施舸翔损失的责任。 本院认为，关于争议焦点1，双方当事人签订的合同名为借款合同，其实质系具有场外融资性质的合同，但鉴于最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中未将该类纠纷列为一类单独案由，故本案案由应系合同纠纷，一审法院将本案案由确定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。 关于争议焦点2，首先，上诉人施舸翔称双方之间的场外股票融资行为违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》、证监会相关禁止性规定中关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，损害了社会公共利益，应当认定为无效。本院认为，虽然场外股票融资行为具有违法性，但目前法律并无关于场外融资合同无效的效力性强制性规定，上诉人施舸翔所引用的上述有关规定仅为管理性规定，且合同中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，且其效果只及于委托人及受托人，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况，故原审认定案涉合同并未违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益并无不当。其次，上诉人施舸翔主张案涉合同违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，但前述司法解释及规范性文件调整的法律关系系民间借贷，但本案并非民间借贷纠纷，故上诉人该上诉主张不能成立。 关于争议焦点3，上诉人王李媛主张原审法院以1500万元为基数计算利息错误，从案涉合同约定的内容来看，双方计算利息的基数系3500万元，也即计算利息的基数包括了后续预期融资所得款项2000万元，但鉴于本案实际融资款项并未达到预期融资款项数额，且上诉人王李媛所主张的亏损本金数额中已对案涉融资金额利息进行了扣减（1500万元-12272186.32元-168024.52元=2559789.16元）。故案涉利息应当以王李媛的出借款项与实际配资金额之和26131522.60元为基数，原审法院仅以1500万元计算利息确有不当，应予调整。 关于争议焦点4，案涉合同系双方当事人自愿签订，本案中也无阻却合同效力发生之事由，故双方应当信守承诺，如约履行合同义务。案涉合同明确约定盈亏均由施舸翔自负，上诉人施舸翔所称以案涉合同约定的方式进行场外配资及王李媛向上诉人施舸翔提供证券交易的证券账户行为并不影响案涉合同的效力。同时根据双方的微信聊天记录，王李媛将案涉股票进行平仓处理时，上诉人施舸翔对此知情且无异议，故上诉人施舸翔要求王李媛赔偿其损失的理由不能成立。 综上所述，上诉人施舸翔的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人王李媛的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1879号民事判决第一项； 二、变更丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1879号民事判决第二项为：上诉人施舸翔支付上诉人王李媛至2018年4月18日止的利息416281.27元； 三、驳回上诉人王李媛的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人施舸翔的其他诉讼请求。 上述一、二判项限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32650元，财产保全申请费5000元，由上诉人施舸翔负担；一审反诉案件受理费46608元，依法减半收取23304元，由上诉人施舸翔负担。二审案件受理费63367元，由上诉人王李媛负担6100元，上诉人施舸翔负担57267元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 丁悦琛 审 判 员 陈俊明 二〇一八年十一月十四日 代书记员 何 锦