广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初15194号原告：广州卓轩贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街永泰元下田丛云路******，统一社会信用代码：×××32Ｘ。法定代表人：李灿飞。委托代理人：杨世耀，广东伟邦律师事务所律师。被告：唐亚军，女，汉族，1986年11月12日出生，身份证住址山东省东明县，委托代理人：何静慧，广东诺臣律师事务所律师。被告：李治平，男，汉族，1974年7月10日出生，身份证住址湖北省仙桃市，委托代理人：丁自勇，广东金桥百信律师事务所律师。原告广州卓轩贸易有限公司与被告唐亚军、李治平侵害商业秘密纠纷一案，本院于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州卓轩贸易有限公司的法定代表人李灿飞、委托代理人杨世耀、被告唐亚军的委托代理人何静慧和被告李治平的委托代理人丁自勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州卓轩贸易有限公司诉称：原告是从事进出口贸易业务的公司，主要业务是向日本客户收取订单，为其加工生产有关服饰。2016年11月12日，原告与被告唐亚军签订劳动合同后并让其从事业务销售，同时被告唐亚军还与原告签订了《员工保密协议》和《员工廉洁协议》。按照劳动合同约定，工资支付标准是底薪加提成等，提成按照其业务营业额的1%计提等。2017年3月24日，被告唐亚军没有向原告提交任何离职申请书或者请假说明就擅自离开了公司，后原告与其沟通，被告唐亚军称原告支付其的业务提成有误，原告遂让被告唐亚军来公司对账结清，但至今被告唐亚军都没有到公司对账和办理离职的交接手续，导致其联系和负责的客户无法正常开展业务。2017年8月，原告收到日本客户的投诉，称有人泄露了原告与其之间的商业秘密，经调查得知被告唐亚军以广州凯越贸易有限公司的名义，利用原告的商业信息对外开展业务、联系原告的客户。后来被告唐亚军到被告李治平开设的广州市白云区棠景红李子制衣厂工作，与李治平一起利用原告的商业产品信息经营牟利。两被告的行为不仅损害了原告的商业声誉，泄露了原告的商业秘密，而且对原告的业务交易、经济利益造成了巨大的损失。故诉至法院，请求判令：1．两被告公开赔礼道歉，并以合适的方式恢复原告良好的商业声誉；2．请求法院依法判决被告唐亚军支付原告违约金人民币100000元；3．被告唐亚军、李治平赔偿原告经营损失人民币224161.2元，两被告互负连带赔偿责任；4．本案诉讼费用由两被告承担。被告唐亚军辩称：一、唐亚军并未泄露客户资料信息。原告提交的证据不能证明唐亚军泄露了客户资料，首先，原告声称的吴瑜金是否确实存在不得而知；其次，唐亚军并不认识吴瑜金，不清楚吴瑜金为何会有唐亚军的联系方式；再次，吴瑜金存有唐亚军的联系方式也不能证明唐亚军以广州凯越贸易有限公司名义对外开展业务、联系原告的客户；最后，原告的客户佐藤并非唐亚军在职期间跟进过的客户，不清楚为何吴瑜金如何取得该客户的联系方式。二、涉案的客户资料既不属于商业秘密，也不是保密协议的保密范围。佐藤客户的图样以及日本客户小林樣、中西樣、永田樣的信息是可以通过公开渠道获取，原告提供的公证翻译本也有提及佐藤客户图样能从公开渠道取得，即该资料并不符合商业秘密的秘密性条件，不能认定为商业秘密。另外，原告应当举证证明日本客户小林樣、中西樣、永田樣的客户名单符合商业秘密的构成要件，如具有秘密性、实用性等，但原告并未提交相关证明。同时，从报名协议的内容看，客户的图样也并未被纳入到保密的约定范围，所以涉案的客户资料并非商业秘密，原告的诉请应予全部驳回。三、原告主张日本客户小林樣、中西樣、永田樣等被唐亚军挖走并非事实。首先，唐亚军在离职时把客户名单及联系方式留存在原告的电脑里并未带走；其次，唐亚军在原告处工作期间，其每单业务都需交由直属上司即原告的法定代表人李灿飞和其他同事继续跟进才能完成整个服务流程，原告不可能不知道唐亚军跟进客户的联系方式；再次，即便原告存在流失上述三名客户的事实，仅属于其经营风险，不能归责于唐亚军。四、原告仅能向唐亚军择一主张违约金或进行赔偿，不能同时主张违约金和赔偿金。填平原则是我国民事损害赔偿的基本原则，据此，在同一案件中，原告只能选择追究一种责任，不能既要求承担违约责任，又要求承担侵权责任，否则其主张应予驳回。五、保密协议关于10万元违约金的约定无效，原告主张因唐亚军违反保密义务，应向其支付10万元违约金并无法律依据。原告要求唐亚军支付10万元违约金的意见是保密协议的约定，但原告与唐亚军签订涉案保密协议时，双方处于劳动关系存续期间，受《劳动合同法》约束，根据《劳动合同法》第二十三条之规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第二十五条之规定“除本法第二十二条（即关于服务期的规定）和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，原告显然并未与唐亚军有任何的竞业限制约定，本案的纠纷也与服务期无关，原告主张的10万元违约金并不属于《劳动合同法》规定的用人单位能够与劳动者约定违约金的范围。六、原告主张唐亚军侵犯其商业秘密并无依据，唐亚军无需承担赔偿责任。退一步讲，即便唐亚军侵犯了原告的商业秘密应向原告赔偿损失，原告也并没有任何证据证明其直接损失，故原告关于要求唐亚军赔偿损失的诉请也不应予支持。被告李治平辩称：第一，请求驳回原告的第一项诉讼请求。第二，商业秘密侵权一般不适用赔礼道歉的民事责任形式。第三，请求驳回原告的第二、三、四项诉讼请求，理由是与李治平没有任何关联，唐亚军非我司员工，也非我司的业务员，与唐亚军也不熟，同样与原告之间也没有业务往来。经审理查明：2016年11月8日，甲方广州卓轩贸易有限公司与乙方唐亚军签订了《员工保密协议》和《员工廉洁协议》。其中，《员工保密协议》约定：保密期限：甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至商业秘密公开或被公众知悉时止，乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除；违约责任：甲乙双方商定，如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：1．若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币10万元。2016年11月12日，原告（甲方）与被告唐亚军（乙方）签订《劳动合同》，合同关于服务与竞业限制约定：如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，双方如下约定：严格遵守保密协议（乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定在解除或者终止本合同后，在竞业限制期内按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方支付违约金。竞业限制的人员仅限于甲方的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员，解除或者终止本合同的竞业限制期不得超过二年）。2017年3月24日，被告唐亚军作为申请人向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被申请人（本案原告）支付1、2017年3月1日至2017年3月24日的业务提成1030.14元及绩效奖300元；2、2016年8月15日至2016年11月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8258元；3、支付解除劳动合同经济补偿金4129元；4、因被申请人没有依法为其缴纳社会保险导致其无法享受生育险的损失1万元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会以穗云劳人仲案字［2017］1431号案予以立案。经审理，关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，仲裁委员会认为：根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。现被申请人没有提交申请人的工资支付凭证，应当承担举证不能的后果，本委对申请人主张4129元／月的工资标准予以采信。申请人于2016年8月15日入职，双方签订期限为2016年11月12日至2018年11月11日的劳动合同。被申请人没有在申请人入职之日起一个月内与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被申请人依法应当在2016年9月15日至2016年11月11日期间每月向申请人支付二倍的工资。对于申请人要求被申请人支付2016年8月15日至2016年9月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，于法无据，本委不予支持。对于申请人要求被申请人支付2016年9月15日至2016年11月l0日期间未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，本委予以支持，经核算，金额为7735.94元（4129元／月×l月＋4129元／月÷21.75天×19天）。关于解除劳动关系经济补偿金问题，仲裁委员会认为：申请人于2016年8月15日入职，双方对离职原因存在争议，但提交的证据均不足以证明其主张。双方均确认申请人2017年3月24日后未再回被申请人处工作的事实。因此，本委认可申请人与被申请人的劳动关系为被申请人提出并经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，对于申请人要求被申请人支付解除关系经济补偿金4129元的仲裁请求，未超出核准金额，本委予以支持。遂做出穗云劳人仲案字［2017］1431号裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2016年9月15日至2016年11月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额7735.94元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除关系经济补偿金4129元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服穗云劳人仲案字［2017］1431号裁决，向本院提起诉讼，本院于2018年3月9日以案号为（2018）粤0111民初3170号予以立案。经审理后，本院认为，被告（唐亚军）自2016年8月15日入职原告（广州卓轩贸易有限公司）处工作至2017年3月24日，该期间双方建立的劳动关系依法应受法律保护。基于前述查明的情况，作为用人单位的原告（广州卓轩贸易有限公司）理应支付被告（唐亚军）2016年9月15日至2016年11月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6250元及解除劳动关系的经济补偿金3858.33元。原告（广州卓轩贸易有限公司）的诉请超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院于2018年5月8日作出判决，（2018）粤0111民初3170号民事判决书已于2018年5月29日生效。庭审中，一、原告提交了如下证据拟证实唐亚军与李治平侵害商业秘密的行为：1．唐亚军的考勤记录、微信交流记录，拟证实唐亚军未办理离职、辞职手续，也没有到公司处办理所负责业务的交接；2．（2018）粤广南粤第2135、8418、8419号公证书及2017年9月14日广州凯越贸易有限公司员工吴瑜金向日本客户发送的电子邮件（截图），拟证实唐亚军擅自利用已掌握原告的商业产品资料对外进行宣传，严重泄漏原告的商业机密。庭审中，唐亚军和李治平对上述证据的内容均不予认可，其中唐亚军表示其并未任职于广州凯越贸易有限公司，也不认识吴瑜金。李治平表示其也不认识吴瑜金。二、原告提交如下证据拟证实两被告之间的关系：1．原告与两被告的QQ对话记录，拟证实被告唐亚军与被告李治平是一个单位；2．（2018）粤广南粤第2136号公证书，拟证实被告李治平是广州市白云区棠景红李子制衣厂的法人代表，被告唐亚军是其工厂的员工。被告唐亚军质证认为不清楚原告与被告李治平之间的对话，由于工作关系，被告唐亚军在原告处工作时便与被告李治平认识，但并未在该厂工作过。被告李治平质确认广州市白云区棠景红李子制衣厂是其经营的个体户，但否认被告唐亚军是被告李治平厂里的员工或者业务员，被告唐亚军之前在原告处任职时就与被告李治平有过合作，且QQ对话记录和公证书的内容并不能证明被告唐亚军就是被告李治平的员工。以上事实，有《劳动合同》、《员工保密协议》、《员工廉洁协议》、公证书、裁决书、民事判决书、生效证明及当事人陈述等证据证实。本院认为：关于被告唐亚军是否构成侵害商业秘密的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予以支持。本案中，原告和被告唐亚军在《劳动合同》中约定了竞业限制和经济补偿，即双方在解除劳动合同时，被告唐亚军在离职后在一定期限内不从事与原告竞争的业务，而原告应当按月向被告唐亚军支付竞业限制的经济补偿金。但根据广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会出具的穗云劳人仲案字［2017］1431号裁决书及本院已生效的（2018）粤0111民初3170号民事判决书认定的事实，原告没有按月支付被告唐亚军经济补偿金，因此，被告唐亚军无需受禁止约定限制，继续履行保密义务。故原告主张被告唐亚军构成侵害商业秘密依据不足，原告的诉讼请求：1．两被告公开赔礼道歉，并以合适的方式恢复原告良好的商业声誉；2．被告唐亚军支付原告违约金人民币100000元；3．被告唐亚军、李治平赔偿原告经营损失人民币224161.2元，两被告互负连带赔偿责任欠缺法律事实与依据，本院不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告广州卓轩贸易有限公司的全部诉讼请求。本案受理费6162.4元，由原告广州卓轩贸易有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  张联斌人民陪审员  聂清玉人民陪审员  严伟琦二〇一八年十一月二十一日书 记 员  卫晓萍