江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连商终字第00309号上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区世纪大道999号。法定代表人陈健，该公司董事长。委托代理人孙宜前、周伟，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港市金达混凝土有限公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山乡新村谢圩88号。法定代表人孙国庆，该公司总经理。委托代理人张延好，该公司法律顾问。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人连云港市金达混凝土有限公司（以下简称金达公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）新商初字第2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人南通四建公司的委托代理人孙宜前、周伟，被上诉人金达公司的法定代表人孙国庆及委托代理人张延好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金达公司一审诉称：自2011年4月28日，金达公司、南通四建公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》一份，双方对混凝土的价格、规格、质量、数量计算方式等进行了约定。金达公司按合同约定履行了供砼义务，但南通四建公司至今尚欠货款1992560.5元未付，金达公司多次催要无果。为维护金达公司的合法权益，现请求法院判令南通四建公司给付金达公司货款1992560.5元，并承担本案诉讼费用。南通四建公司一审辩称：金达公司提供的料单没有南通四建公司的签字确认，南通四建公司不予认可。金达公司没有按照买卖合同第六条的约定按照图纸用量向南通四建公司提供书面计算结果，也没有提供实际接收量及结算金额。金达公司供应的混凝土经南通四建公司核算方量为14000万立方米，并支付了货款8800000元，南通四建公司已不欠金达公司货款。根据金达公司、南通四建公司双方签订的买卖合同，鉴定报告只能作为南通四建公司承建工程的实际混凝土用量的参考数据，不能作为金达公司主张全部由其供应给南通四建公司混凝土的方量，鉴定报告不能作为混凝土方量计算依据。另南通四建公司承建的恒润郁洲府一期工程的混凝土是由三家混凝土公司供应，金达公司只是其中一家，综上，请求法院驳回金达公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年4月28日，南通四建公司（甲方）与金达公司（乙方）签订《预拌商品混凝土买卖合同》一份，合同约定：因连云港恒润郁洲府一期工程建设需要，乙方向甲方购买一定数量不同规格的预拌混凝土。价格按照强度等级分别为C15非泵送270元每立方米，C15泵送为285元；C20非泵送285元每立方米，C20泵送为300元；C25非泵送300元每立方米，C25泵送为315元；C30非泵送315元每立方米，C30泵送为330元；C35非泵送330元每立方米，C35泵送为345元；C40非泵送350元每立方米，C35泵送为365元；C45非泵送370元每立方米，C35泵送为385元；C50非泵送390元每立方米，C35泵送为405元，其中等级级差为15元，细石砼每立方米增加10元。乙方供应预拌混凝土量按施工图纸设计用量计算，不扣除混凝土结构中钢筋所占体积量，但同时不再另行计取预拌混凝土供应和施工损耗。乙方根据每次混凝土浇注时的料单标注部位自行组织技术人员计算施工图设计用量，向甲方提供书面计算结果，双方核对后认可。甲方应主动提供乙方施工图纸，以便乙方核算，乙方提供书面结算书时，同时提供每次浇注料单，双方同时核对料单部位、标号等，如无料单，即表示无此浇注部位和事实，不予结算。乙方贰万立方米预拌混凝土供应完毕半个月后，甲方支付至乙方货款的70%，之后两个月后付清余款30%，后续供应混凝土按每2000立方米一结，结算完毕付清货款。如需使用抗渗、防冻等特种外加剂，费用在本协议非泵送单价基础上另行增加如下费用：P6抗渗剂18元每立方米，P8抗渗剂22元每立方米，防冻剂15元每立方米。合同还约定了其他事项。合同上加盖金达公司、南通四建公司印章，并由金达公司法定代表人孙国庆及南通四建公司委托代理人李忠的签字。2011年8月10，金达公司、南通四建公司共同出具调价函，主要内容为：因市场原材料价格上涨，现遵循合同约定，从2011年8月10日起，以C30砼价格为准上调9元每立方米，其他标号砼以此类推。因南通四建公司对金达公司提供的料单上的签字，除了认可顾祖雄、周玉翔、丁汉平、丁振义、纪锋是其公司员工外，其余人员的签名均不认可。金达公司从连云港市建筑档案馆调取了恒润郁洲府各主体结构混凝土浇注说明档案资料、合格证等材料，并依据上述材料为依据，申请对混凝土的方量进行鉴定。经原审法院委托连云港市正昊工程资询有限公司（以下简称正昊咨询公司）鉴定。2015年6月8日，正昊咨询公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：混凝土总量为30665立方米，其中2011年8月10日之前用量为11256.66立方米，2011年8月10日之后用量为19408.34立方米。仅使用早强剂预拌混凝土546.85立方米，同时使用早强剂防冻剂混凝土3397.01立方米。其中C15混凝土是1913.55立方米，C15细石混凝土为490.74立方米，C25细石混凝土为196.30立方米，C20混凝土为346.49立方米，C30混凝土为13074.6立方米，C35混凝土为1415.36立方米，C35P6混凝土为13211立方米，C40混凝土为17.2立方米。另该鉴定结果无法区分泵送、非泵送数量。因本次鉴定支出鉴定费用86000元。此外，通过从连云港市建筑档案馆调取的商品混凝土合格证核算，泵送的混凝土数量合计为23314立方米。另查明：金达公司、南通四建公司共同确认上述混凝土货款南通四建公司已给付金达公司货款合计8800000元。原审法院认为：金达公司与南通四建公司签订的买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。南通四建公司提出南通四建公司承建的其承建的恒润郁洲府一期工程的混凝土部分是由其他混凝土公司提供，金达公司只是提供了部分混凝土，根据金达公司、南通四建公司双方签订的买卖合同，鉴定报告只能作为南通四建公司承建工程的实际混凝土用量的参考数据，不能作为金达公司主张全部由其供应给南通四建公司混凝土的方量，鉴定报告不能为作为混凝土方量计算依据的抗辩意见。原审法院认为，南通四建公司主张恒润郁洲府A01号楼、A02号楼、A03号楼、H01号楼半地下车库、H01号楼商铺A、商铺B及人防工程的部分混凝土是由其他混凝土公司供应，但未提供相关证据予以证实。其次，对金达公司提供的料单上的签字，除了认可顾祖雄、周玉翔、丁汉平、丁振义、纪锋等是其公司员工外，其余人员的签名南通四建公司均不认可。最后，根据金达公司从连云港市建筑档案馆调取的恒润郁洲府各主体结构混凝土浇注说明档案资料及合格证载明，恒润郁洲府A01号楼、A02号楼、A03号楼、H01号楼半地下车库、H01号楼商铺A、商铺B及人防工程的混凝土均为金达公司供应，且以上述证据材料作为混凝土方量鉴定的依据。综合金达公司提供的证据及上述意见，对南通四建公司该辩解意见，原审法院不予支持。关于金达公司供应混凝土货款总额。根据工程造价鉴定报告书的鉴定结果：混凝土总量为30665立方米，其中2011年8月10日之前用量为11256.66立方米，2011年8月10日之后用量为19408.34立方米。仅使用早强剂预拌混凝土546.85立方米，同时使用早强剂防冻剂混凝土3397.01立方米。其中C15混凝土是1913.55立方米，C15细石混凝土为490.74立方米，C20混凝土为346.49立方米，C25细石混凝土为196.30立方米，C30混凝土为13074.6立方米，C35混凝土为1415.36立方米，C35P6混凝土为13211立方米，C40混凝土为17.2立方米。另该鉴定结果无法区分泵送、非泵送数量。因此，C15混凝土货款金额为1913.55立方米×270元每立方米＝516658.5元，C15细石混凝土金额为490.74立方米×（270＋10）元每立方米＝137407.2元，C20混凝土金额为346.49立方米×285元每立方米＝98749.65元，C25细石混凝土金额为196.30立方米×（300＋10）元每立方米＝60853元，C30混凝土金额为13074.6立方米×315元每立方米＝4118499元，C35混凝土金额为1415.36立方米×330元每立方米＝467068.8元，C35P6混凝土金额为13211立方米×（330＋18）元每立方米＝4597428元，C40混凝土金额为17.2立方米×350元每立方米＝6020元上述混凝土金额合计为516658.5元＋137407.2元＋98749.65元＋60853元＋4118499元＋467068.8元＋4597428元＋6020元＝10002684.15元。关于2011年8月10日使用混凝土调价后金额。根据调价函，从2011年8月10日起，以C30砼价格为准上调9元每立方米。根据工程造价鉴定报告书，2011年8月10日之后混凝土用量为19408.34立方米，故金额为19408.34立方米×9元每立方米＝174675.06元。关于防冻剂费用。根据买卖合同约定，防冻剂在混凝土非泵送单价基础上增加费用为15元每立方米，使用防冻剂混凝土数量为3397.01立方米。故使用防冻剂费用为3397.01立方米×15元每立方米＝50955.15元。关于泵送混凝土的数量及金额。因工程造价鉴定报告书中对泵送、非泵送数量无法区分，故根据金达公司提供的从连云港市建筑档案馆调取商品混凝土合格证核算，泵送的混凝土数额合计为14044立方米。同时，根据买卖合同约定，泵送费应当为15元每立方米。因此，泵送费用合计为23314立方米×15元每立方米＝349710元。关于金达公司主张的早强剂费用。工程造价鉴定报告书鉴定结果为：早强剂预拌混凝土546.85立方米，同时使用早强剂防冻剂混凝土3397.01立方米，但买卖合同对早强剂费用并未进行约定。金达公司认为双方口头约定了早强剂费用价格，如南通四建公司不予认可，应当参照市场价价格计算费用。南通四建公司对此不予认可，主张双方并未约定早强剂费用的价格。原审法院认为，由于金达公司、南通四建公司双方对早强剂费用并未作书面约定，且南通四建公司不予认可，故对金达公司对该项费用的诉求，原审法院不予支持。上述款项合计为10002684.15元＋174675.06元＋50955.15元＋349710元＝10578024.36元，南通四建公司已给付的货款数额为8800000元，南通四建公司应当给付的货款数额为1778024.36元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：南通四建公司于判决生效后十日内给付金达公司货款1778024.36元。一审案件受理费22730元，保全费5000元，鉴定费86000元等合计113730元，由金达公司负担11730元，由南通四建公司负担102000元。上诉人南通四建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决无视上诉人、被上诉人双方的合同约定，依据鉴定报告认定上诉人实际使用被上诉人混凝土30665立方米显系错误。上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》关于混凝土价款结算方面约定“乙方（被上诉人）根据每次混凝土浇注时的料单标注部位自行组成技术人员计算施工图设计用量，向甲方（上诉人）提供书面计算结果，双方核对后认可；甲方应主动提供乙方施工图纸，以便乙方核算。乙方提供书面结算书时，同时提供每次浇注料单，双方同时核对料单部位、标号等。如无料单即表示无此浇注部位和实施，不予结算”。合同签订后，双方均按照合同约定履行进行了结算，上诉人根据核对的实际混凝土用量支付了被上诉人880万元。被上诉人在诉讼中提交的其他证据，但均不符合合同约定，不能证明被上诉人主张混凝土用量，故上诉人不再有支付货款的义务。2、被上诉人一审提交的合格证用量与其主张不符。被上诉人一审提交了连云港市城建档案馆调取的商品混凝土合格证。在合格证中均有混凝土的用量，累计用量远不足30665立方米。3、鉴定报告有诸多缺陷，不应采用。工程造价鉴定报告书存在无鉴定人签名、一审庭审鉴定人未出庭接受质询、计算方量与被上诉人提交的证据严重不符等问题，因此上诉人对该鉴定报告的鉴定结果有异议，该鉴定报告不能作为有效证据使用。综上，请求二审法院依法查明上诉人实际采购被上诉人混凝土方量，撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉人南通四建公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：证据1、连云港广厦商品混凝土有限公司公司的2012年11月25日到2013年4月11日的料单一组、连云港久和混凝土有限公司海州分公司的2012年10月8日到2013年3月12日的的料单、连云港天豪基础工程有限公司（砼搅拌东站）的2013年7月23日到7月24日的料单，证明涉案的工程并非完全由被上诉人提供的混凝土，包括上诉人举证的三组证据586.5方混凝土以外还有南通四建公司实际已经付款没有保存的供用料单，证明鉴定报告鉴定的全部方量都是被上诉人施工是没有依据的；证据2、一审期间，被上诉人向法庭提交与上诉人核对方量的统计表及料单，证明南通四建公司供应A-02栋的方量是3247方，而鉴定报告鉴定的方量是4108.12方显然是与事实不符的。被上诉人金达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院采用了双方委托的鉴定机构对被上诉人提供给上诉人混凝土的方量进行了鉴定，该鉴定结果客观真实，能够反映案件的真实情况，因此，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人金达公司二审中未提供新证据。二审庭审中，被上诉人金达公司对上诉人南通四建公司提供证据的质证意见：对证据1，并非被上诉人出具的料单，真实性不予认可，该组料单与本案没有关联性，同时，该组料单中所载明的施工部位是汽车跑道，与涉案的工程没有任何的联系。对证据2，均是复印件，被上诉人对真实性有异议，同时，该组证据不能达到上诉人的证明目的，请求法院不予采信。本院对于南通四建公司提供的证据认证意见：对于证据1、因该证据不足以证明发货单所载明的施工部位并非是金达公司施工的人防地下室、H01AB商业楼、H01半地下车库、A01、A02、A03号楼，故该证据与本案无关联，本院对该证据不予采信；对于证据2，因是复印件，且金达公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据亦不予采信。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审归纳争议焦点为：1、涉案工程造价鉴定报告书能否作为认定案件事实的依据？2、金达公司提供给南通四建公司的混凝土数量是多少？本院认为：关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。南通四建公司上诉称工程造价鉴定报告书不能作为有效证据使用，对鉴定人员的资质、鉴定程序等提出异议。在一审中，金达公司的申请鉴定申请符合法律规定，也是确定诉讼争议事实所需，原审法院同意金达公司的鉴定申请并无不当。二审中，正昊咨询公司的鉴定人员任涛、李振宏出庭就鉴定情况进行说明并接受双方当事人对其的询问，对南通四建公司的质疑进行了答复。根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”规定，本案鉴定人员初峰、李振宏、任涛具有相应资质，其组成符合法定要求。鉴定人员证明到庭陈述其是依据原审法院提供的结构图纸、预拌混凝土买卖合同，按照工程量计算规则计算混凝土总方量的，鉴定机构在涉案工程造价鉴定程序上并不违反法律规定，南通四建公司虽然对鉴定结论提出异议，但未能提供足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，故对南通四建公司的该上诉理由，本院不予采纳。的质疑意见不足以推翻该工程造价鉴定报告书，本院对工程造价鉴定报告书予以采信。关于金达公司提供给南通四建公司的混凝土数量的问题。上诉人上诉称被上诉人一审提交的预拌混凝土合格证用量远不足30665立方米。本案经原审法院委托司法鉴定，正昊咨询公司已经作出工程造价鉴定报告书，原审法院依据该鉴定报告书认定混凝土数量是正确的，并无不当之处，且预拌混凝土合格证并非金达公司主张混凝土数量的依据，故南通四建公司的该上诉理由，本院不予采纳。南通四建公司还上诉称双方按约进行了结算，但其未能提供充分证据予以支持，金达公司对此也未予认可，故本院对南通四建公司的该上诉主张不予采纳。综上，上诉人南通四建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22730元，由上诉人南通四建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋代理审判员  刘永红代理审判员  曹金陵二〇一五年十一月九日书 记 员  顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。