新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵四民终字第114号上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人燕振义，该公司董事长。委托代理人李可夫，新疆商务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）伊犁南岗混凝土制品有限责任公司，住所地新疆伊宁市汉滨乡墩买里村8巷。法定代表人李大旻，该公司董事长。委托代理人陆明，新疆伊犁九城律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）为与被上诉人伊犁南岗混凝土制品有限责任公司（以下简称南岗公司）买卖合同纠纷一案，不服伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中太公司的委托代理人李可夫，被上诉人南岗公司的委托代理人陆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年12月21日，伊犁州文化体育广播影视局与中太公司签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承建伊犁大剧院建设项目。2013年3月12日，南岗公司与中太公司临设机构伊犁大剧院项目部签订《预拌混凝土销售合同》，约定南岗公司为中太公司中标承建的伊犁大剧院项目提供预拌混凝土（商品砼），计划数量根据实际用量结算，中太公司延期支付货款需承担未支付部分100%的违约金。合同签订后，南岗公司按约向中太公司提供了商品砼。2013年12月9日，经双方对账，合同总价款为4707564.50元，中太公司已支付4200000元，尚欠507564.50元。南岗公司多次索要无果，诉至法院，要求依法判令中太公司给付商品砼款507564.50元、违约金152269.35元，并承担本案的涉诉费用。原审认为：南岗公司与中太公司签订的《预拌混凝土销售合同》合法有效，应当予以确认。伊犁大剧院项目部是中太公司内部临设机构，其在经营过程中产生的法律后果，应当由中太公司承担。在诉讼中，南岗公司自行将违约金调整为未支付货款部分的30%进行计付，应当予以支持。南岗公司按约向中太公司提供商品砼，中太公司逾期支付货款，违反了合同约定，应当承担违约责任。南岗公司的诉讼请求能够成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十三条，第一百一十四条第一款、第二款，第一百三十条，第一百三十一条；《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中太公司支付南岗公司商品砼款507564.50元，于本判决生效后十日内付清；二、中太公司向南岗公司支付违约金152269.35元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费4438元，由中太公司负担。中太公司不服原审判决，向本院上诉称：中太公司对原审查明的事实不持异议。根据双方的约定，每月26日至次月25日为一个结算期，结算后5日内，中太公司向南岗公司支付货款。自2013年3月12日至2013年12月19日，中太公司应付货款4707564.5元，而中太公司已经实际支付4200000元，尚欠507564.5元。然而，南岗公司至今未向中太公司出具已付货款4200000元的纳税凭证。另外，违约金的计算以违约方给另一方造成实际损失为依据，南岗公司在庭审中未提供因违约遭受实际损失的相关证据，原审支持南岗公司违约金的请求，没有依据。在二审庭审中，中太公司又提出，本案的涉诉工程为伊犁大剧院工程，系涉及公众安全的工程，南岗公司与中太公司就预伴混凝土销售，应当进行招投标而未招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，双方之间的合同无效；南岗公司与中太公司签订的《预拌混凝土销售合同》明确约定，担保人签字后才生效，因担保人未签字，故双方之间的合同未生效。请求二审法院撤销原判第二项，并判令南岗公司提供发票。南岗公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。南岗公司与中太公司签订的《预伴混凝土销售合同》合法、有效。南岗公司主张的违约金不是过高，而是明显过低。中太公司在庭审中提出双方之间的《预伴混凝土销售合同》未招投标，合同无效，以及《预伴混凝土销售合同》未经担保人签字，合同未生效的理由，不符合本案基本事实以及法律的明显规定。二审应当驳回中太公司的上诉，维持原判。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2012年12月21日，非国有公司中太公司经过招投标，与伊犁州文化体育广播影视局签订《建设工程施工合同》。2013年3月12日，中太公司临设机构伊犁大剧院项目部未经过招投标，与国有公司南岗公司签订《预拌混凝土销售合同》。2013年8月26日，南岗公司与中国建设银行股份有限公司伊犁州分公司签订《人民币流动资金贷款合同》，约定南岗公司向建设银行借款肆佰万元，利息按基准利率上浮30%，如逾期还款，罚息利率为贷款利率上浮50%。上述事实有以下证据予以证明：1.中太公司的《中标通知书》、伊犁州文化体育广播影视局与中太公司签订的《建设工程施工合同》，证明2012年12月21日，中太公司通过招投标程序与伊犁州文化体育广播影视局签订《建设工程施工合同》，由中太公司承建伊犁大剧院建设项目。2.双方当事人陈述、中太公司与南岗公司的营业执照、南岗公司与中太公司下属的伊犁大剧院项目部签订的《预拌混凝土销售合同》、南岗公司与中太公司的《对账单》，证明中太公司系非国有公司，南岗公司系国有公司；2013年3月12日，南岗公司与中太公司临设机构伊犁大剧院项目部签订《预拌混凝土销售合同》，约定南岗公司为中太公司中标承建的伊犁大剧院项目提供预拌混凝土；已付货款的数额以及未付货款的数额。3.南岗公司与中国建设银行股份有限公司伊犁州分公司签订的《人民币流动资金贷款合同》，证明南岗公司主张的未付货款部分30%的违约金在合理的范围之内，所主张的违约金不高。以上证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为：本案上诉争议的焦点是，一、南岗公司与中太公司签订的合同有效、无效，还是未生效；二、如果合同有效，原审以中太公司未付货款部分的30%，支持南岗公司主张的逾期付款违约金，是否符合法律规定；三、南岗公司未向中太公司开具发票，中太公司是否有权要求法院判令南岗公司提供。对于第一个争议焦点。本案中，南岗公司与中太公司签订的《预拌混凝土销售合同》为格式合同。该格式合同虽然在其他约定事项条款中载明了“第三方在本合同保证方签字或盖章的，本条款生效”的内容，并在合同的尾部预留了保证人签名、盖章的位置，但该合同自始至终没有保证人的参与。中太公司以双方之间的格式合同没有保证人的参与以及保证人在合同上的签字、盖章为由，提出双方之间的合同未生效，明显有悖于本案的基本事实以及法律对于合同生效的明确规定，故中太公司的这一上诉理由，本院不予支持。再者，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行公众安全等工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。然而，该法第四十九条还规定：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，《中华人民共和国招标投标法》关于工程建设项目包括重要设备、材料等的采购等必须进行招标的强制性规定，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。对此，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条明确规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，涉诉的伊犁大剧院工程已经过招投标，中太公司作为非国有的建设施工企业在其施工中，从国有的混凝土公司处采购混凝土，并支付了绝大部分货款，而后又以混凝土的采购未进行招投标为由，主张合同无效，于情、于理、于法相悖，故中太公司提出的这一上诉理由，本院亦不予支持。对于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于违约金是否过高的举证责任，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，南岗公司与中太公司约定，中太公司延期付款应承担未履行部分100%的违约金，南岗公司在一审诉讼中将违约金计算标准自行调整为30%，在二审诉讼中又提交了南岗公司与银行签订的贷款合同，以进一步证明主张的违约金在合理范围之内，中太公司认为仍然过高，但其在本案一、二审诉讼中均未提交任何证据予以证明，故中太公司提出违约金过高的上诉请求，本院不予支持。对于第三个争议焦点。我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时我国发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。由此可见，拒不履行开具发票义务属于税务部门的职权范畴，不应当由人民法院主管。中太公司要求法院判令南岗公司向其提供发票，理由不能成立，其上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2330元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王成军审 判 员  尹素梅代理审判员  冯林海二〇一五年十一月十日书 记 员  常晓霞