重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第05786号上诉人（原审被告）四川省文化古建筑工程公司，住所地成都市东城根南街三十七号。法定代表人张汀，公司经理。委托代理人李丽山、李甦，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵志清。委托代理人蒋思超，四川容宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ坤。委托代理人蒋思超，四川容宇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）重庆金阳房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路68号。法定代表人王洪光，经理。委托代理人ＸＸ，该公司员工。上诉人四川省文化古建筑工程公司（下称文化公司）与被上诉人赵志清、ＸＸ坤、重庆金阳房地产开发有限公司（下称金阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07379号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年3月10日，金阳公司与文化公司签订《金阳·重庆映像古建筑施工协议》，金阳公司将骑龙山庄四区南坪西路段商业街转换层以上5#、6#、9#楼，除主体框架以外的部分，包括砌体结构、内外装饰装修、门窗制安、雕刻油漆及小榀项目等发包与文化公司施工。2006年5月28日，被告文化公司又将承接5#、6#、9#楼和1#梯间的劳务部分分包与二原告。主要包括泥瓦、木作、石作、油漆等，双方签订《工程施工承包合同》。《工程施工承包合同》（二-1）约定：工程所需材料由甲方采购，乙方协助，所需资金由甲方负责。（二-2）约定：为控制材料的损耗，甲已双方对材料进行入账管理，甲方提供的所有材料由乙方材料管理员签收入库后作为工程决算依据。（二-4）约定：工程费用以工程总造价的33.6%为基准，乙方应在施工中加强管理，以提高工程的经济效益，工程决算后，乙方必须保证工程的利润不低于37%，如达到此利润标准，则甲方应按工程总造价的33.6%支付工程费用，如利润超过37%则甲乙双方按七比三的比例分成，如未达到预定利润，则不足的比例从甲方应支付乙方的工程费用内全部扣除。（三-4）约定：工程付款方式：工程费用按月进度支付，甲方每月收到进度款后按工程劳务费用的70%向乙方支付进度款，工程竣工验收合格后再支付劳务费用的10%，工程决算完成，根据甲乙双方商定的费用计算方式，确定工程劳务费总额，如甲方已支付的金额超过应付金额的97%，则由乙方退补，如甲方已支付的金额不足应付金额的97%，则甲方收到工程尾款后，一次性支付至97%，余款留作质保金，质保期两年满后一次性付清，不计息。2007年6月29日，原被告双方又达成《补充协议》，确认二原告施工的5#、6#、9#楼和1#梯间已经竣工。《补充协议》第2条约定：乙方应积极配合甲方完成工程的移交和决算，在决算经业主方审定后，甲方如收到工程款，则按照乙方承担的工程（5#、6#、9#单体及1#梯帽间）按原合同约定的劳务费比例，支付乙方劳务费。在工程完成决算审计前，乙方不得再向甲方要求支付工程劳务费。2014年3月13日，重庆永和工程造价咨询有限公司做出的渝永和造咨字（2014）第006号《金阳·重庆映像古建筑工程结算审核报告》，5#、6#、9#单体包括1#梯间结算造价为4189594.53元。并经建设单位、施工单位、审核单位三方共同签字认可。庭审中，双方确认，被告文化公司已支付二原告工程款857928元。另外，原告还举示材料记账明细，证明实际记账入库的材料费373407.87元。原审原告赵志清、ＸＸ坤诉称，2006年5月28日，被告与二原告签署《工程施工承包合同》，约定二原告承包其与第三人于2006年3月10日签署的《金阳·重庆映像古建筑施工协议》中的5#、6#、9#楼土建总承包主体结构外的所有工程的劳务。主要包括泥瓦、木作、石作、油漆及1#梯间等劳务工程。劳务费用按照被告与第三人的工程结算的总造价的33.6%；如果被告结算利润超过37%，则超出部分按照7：3比例分成；如果达不到则扣减二原告劳务承包费。施工材料双方核实记账入库，作为工程结算依据，材料节约仍按7:3双方分配。付款约定为：被告收到第三人的月进度工程款后，按70%比例支付，工程竣工支付劳务费用10%，工程决算完成，根据双方确定的费用计算方式，确定工程劳务费总额。合同期限15个月。合同签署后，二原告按照图纸及相关规范施工，没有出现任何质量责任，工程于2007年6月29日竣工，该事实有原被告双方于2007年6月29日签订的《补充协议》为证。至起诉日，被告仅支付二原告劳务费834600元。根据重庆永和工程造价咨询有限公司做出的渝永和造咨字（2014）第006号《金阳·重庆映像古建筑工程结算审核报告》，二原告应收工程劳务费4189594.53元×33.6%=1407700.44元。另外加上合同外选砖劳务费20100元和垫付被告的材料款8070元，被告实际应付二原告工程结算款1407700.44元﹢20100元﹢8070元=1435870.44元。扣除被告已支付的工程款834600元，被告实际应付原告工程款601270.44元（1435870.44元-834600元）。根据合同约��，满足被告收益1550149.98元（4189594.53元×37%）后，扣除劳务费1407700.44元和实际记账入库的材料费373407.87元，原告应得材料分红款257500.88元【4189594.53元-1550149.98元-1407700.44元-373407.87元】×30%。由于被告未按合同约定的支付时间支付工程款，依法应当支付原告工程款利息。根据合同约定，被告应于工程竣工时（2007年6月27日）支付工程款的80%为1126160元（1407700.44元×80%），被告实际支付834600元，逾期支付291560元（1126160元-834600元）。被告应从2007年7月起按6‰的利率计算支付原告利息至款清之日。被告与第三人的《金阳·重庆映像古建筑工程结算审核报告》于2014年3月13日作出，根据合同的约定，被告的全部付款义务1019712.61元（应付原告工程款601270.44元+材料分红款257500.88元+进度款利息160941.29元）也应于2014年3月13日成就，故被告应从2014年4月起按6‰的利率计算支付原告利息至款清之日。故请求判决：1、被告支付二原告工程劳务费601270.40元；2、被告支付二原告材料分红款257500.88元；3、被告支付原告逾期支付进度款利息损失，利息损失以逾期支付进度款金额291560元为基数，从2007年7月起按月利率6‰的利率计算至款清之日；4、被告支付原告全部剩余工程款利息损失，利息损失以全部付款金额1019712.61元为基数，从2014年4月起按月利率6‰的利率计算至款清之日；5、判令第三人将应付被告的资金转付二原告；6、本案的案件受理费和财产保全申请费由被告承担。原审被告文化公司辩称，被告与第三人未完成最终的决算和审计，现原告以被告与第三人进行了结算、审计的数据主张本案的工程劳务费没有事实依据。二原告未按约定完成全部施工，至今未与被告文化公司办理最终结算，现���原告请求支付其劳务费缺乏事实依据。原被告双方签订的《工程施工合同》中约定的油漆系经原告同意，由案外人完成，该部分费用应予扣除。原被告双方未对材料节约分成进行任何约定，原告请求支付材料分成无事实依据。原审第三人金阳公司述称，原告与第三人没有直接的法律关系，原告请求第三人直接将款项直接支付二原告缺乏法律依据。且被告在履行合同过程中，工程质量存在巨大问题，双方正在协调过程中，最终的付款金额尚未确定。一审法院认为：被告文化公司将自己承接重庆映像古建筑的5#、6#、9#单体包括1#梯帽间的劳务分包与不具备资质的二原告施工，所签订的《工程施工承包合同》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工��经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原被告双方签订的《补充协议》，双方已确认二原告施工的5#、6#、9#楼和1#梯间已经竣工。依此可以认定二原告已履行《工程施工承包合同》约定的施工义务。被告也当依合同的约定和法律的规定承担支付二原告工程款的义务。关于被告应付原告工程款比例问题，根据《工程施工承包合同》（二-4）约定：工程费用以工程总造价的33.6%为基准，乙方应在施工中加强管理，以提高工程的经济效益，工程决算后，乙方必须保证工程的利润不低于37%，如达到此利润标准，则甲方应按工程总造价的33.6%支付工程费用，如利润超过37%则甲乙双方按七比三的比例分成，如未达到预定利润，则不足的比例从甲方应支付乙方的工程费用内全部扣除。现被告未举示其利润是否达到37%���证据，应视为其利润比例达到了37%，被告当依该条的约定支付原告工程劳务费总额为4189594.53元×33.6%=1407700.44元。扣除双方庭审中认可的已付工程款金额857928元。被告实际应付工程款金额为549772.44元（1407700.44元-857928元）。关于原告主张的材料分红款257500.88元的问题。双方在签订的《工程施工承包合同》中没有明确约定，合同（二-4）中的约定的“按七比三的比例分成”也无明确的指向。原告主张材料分红款257500.88元【4189594.53元-1550149.98元-1407700.44元-373407.87元】×30%。就现有的证据，尚不足以确定原告在本案的主张。因此，就此问题，法院认为证据不足，法院不予支持。再依据《补充协议》第2条约定：乙方应积极配合甲方完成工程的移交和决算，在决算经业主方审定后，甲方如收到工程款，则按照乙方承担的工程（5#、6#、9#单体及1#梯帽间）按原合同约定的劳务费比例，支付乙方劳务费。在工程完成决算审计前，乙方不得再向甲方要求支付工程劳务费。从该《补充协议》约定来看，一旦被告与第三人完成工程款决算或审计，二原告请求付款的条件即为成就。且该《补充协议》系工程完工后达成，其所约定的付款时间系最终约定的付款时间。因此被告支付工程款的时间当依该《补充协议》的约定为准。2014年3月13日，经建设单位、施工单位、审核单位三方共同签字认可，重庆永和工程造价咨询有限公司做出的渝永和造咨字（2014）第006号《金阳·重庆映像古建筑工程结算审核报告》应视为被告文化公司与业主单位即第三人金阳公司完成了决算审计。被告应付原告工程尾款的时间也应于2014年3月13日到期。原告主张工程款利息，因双方未约定付款时间和利息计付标准。本案应从2014年3月14日起按照中国人���银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告辩解双方签订的《工程施工合同》中约定的油漆系经原告同意，由案外人完成，该部分费用应予扣除，除其举示的《整改通知书》、《整改明细》和与吴超军、赖永杰签订的《施工承包合同》外，未举示其他证据。从被告举示的上述证据，不足以证明《工程施工合同》中约定的油漆系经原告同意。因此，被告此项辩解证据不足，法院不予采纳。根据合同相对性原则，原告请求判令第三人将应付被告的资金转付二原告缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，遂判决：一、被告四川省文化古建筑工程公司在本判决生效后五日内连带支付原告赵志清、ＸＸ坤工程劳务费549772.44元及工程款利息。利息以549772.44元为基数，自2014年3月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止，利随本清。二、驳回原告赵志清、ＸＸ坤的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，财产保全申请费5000元，共计9900元，由文化公司承担。一审宣判后，文化公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回赵志清、ＸＸ坤的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、保全费由赵志清、ＸＸ坤承担。其理由是：1、赵志清、ＸＸ坤要求文化公司支付工程款的条件不成就。一审法院认定文化公司应于2014年3月13日付款是错误的。文化公司与赵志清、ＸＸ坤并未就诉争项目进行结算，一审法院未查明赵志清、ＸＸ坤施工的工程量、工程造价及支付工程款条件，而以金阳公司与文化公司的决算审计��据进行主张没有事实根据。根据文化公司与赵志清、ＸＸ坤签订的《补充协议》约定，在文化公司收到金阳公司工程款后才应向赵志清、ＸＸ坤付款，而文化公司与金阳公司尚未最终结算，也未实际收到工程款，故文化公司向二人付款的条件不成就。2、《工程施工合同》约定的油漆工程实际由案外人完成，该部分价款应在结算后加以扣除。3、赵志清、ＸＸ坤并无证据证明涉案工程利润已达到37%，故其请求按工程总造价的33.6%支付工程费没有事实根据。被上诉人赵志清、ＸＸ坤辩称：涉案工程已经结算，但劳务费至今未支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人金阳公司辩称：金阳公司已与文化公司进行了结算，由于文化公司承建的一所亭子垮塌，故金阳公司未向文化公司支付工程款。但金阳公司认为文化公司应当向赵志清、ＸＸ坤支付工程款。二审中，文化公司称其一审中举示了《工程施工承包合同补充协议》，其中有赵志清手书“5、6#楼层内天棚砼瓦角油漆，瓦角、下砧挑梁油漆施工由甲方另选施工队施工……乙方不负责一切质量问题”的字样，表明油漆由文化公司另行找人施工。赵志清解释称当时由于文化公司迟迟不付工人工资，一时气愤之下书写如上字样，但之后赵志清、ＸＸ坤还是组织工人完成了油漆施工，因此并未在该协议上签字确认。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为，文化公司上诉认为其与赵志清、ＸＸ坤未进行结算，付款条件未成就，应扣除案外人油漆施工部分的工程款，对此本院一一评述如下：根据文化公司与赵志清、ＸＸ坤签订的《工程施工承包合同》约定，工���费用以工程总造价的33.6%为基准，……乙方必须保证工程的利润不低于37%，如达到此利润标准，则甲方应按工程总造价的33.6%支付工程费用，……工程决算完成，根据甲乙双方商定的费用计算方式，确定工程劳务费总额……除此之外，合同中再无关于双方按何种方式进行结算的约定。之后双方又达成《补充协议》，确认赵志清、ＸＸ坤所施工的工程已经竣工，并约定乙方应积极配合甲方完成工程的移交和决算，在决算经业主方审定后，甲方如收到工程款，则按照乙方承担的工程按原合同约定的劳务费比例，支付乙方劳务费。由此可见，文化公司与赵志清、ＸＸ坤系约定以文化公司与金阳公司决算工程款的相应比例作为赵志清、ＸＸ坤应得的工程款，并不需要双方另行结算。因此，文化公司认为双方并未结算不应当支付工程款的上诉理由不能成立，本院不���采纳。对于涉案工程款支付条件是否成立的问题，文化公司认为赵志清、ＸＸ坤未举示证据证明工程利润达到了37%，且金阳公司尚未付款，故文化公司也不应向赵志清、ＸＸ坤支付工程款。对此本院认为，文化公司与赵志清、ＸＸ坤在合同中虽然约定工程利润如达到37%，则按工程总造价的33.6%支付工程费用，但此处“工程利润”系单指涉案工程还是包含涉案工程在内的总体工程并不明确，利润如何计算也未加以确定，故该约定属约定不明。现双方未通过补充协议达成一致，也无法通过合同其他条款或交易习惯进行确定，应视为未作此限制，故文化公司不能以此条件未达到而拒绝向赵志清、ＸＸ坤支付工程款。另外，文化公司与赵志清、ＸＸ坤签订的《工程施工承包合同》因赵志清、ＸＸ坤无资质而无效，双方之后签订的《补充协议》亦属无效���同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，赵志清、ＸＸ坤有权请求参照合同约定支付工程价款，即除合同关于工程价款的结算条款外，其他约定均属无效，故该《补充协议》中关于文化公司在收到金阳公司付款后才向赵志清、ＸＸ坤付款的约定亦属无效条款，文化公司认为金阳公司尚未付款则文化公司便不应向赵志清、ＸＸ坤支付工程款的理由亦不能成立。对于涉案工程款应否扣除油漆工程款的问题。赵志清、ＸＸ坤所施工程进行竣工验收，文化公司虽称其中油漆部分实际由案外人施工，但举示的收条、领款单等系案外人出具，无法确认真实性，举示的《工程施工承包合同补充协议》虽有赵志清手书“由甲方另选施工队施工”，但双方签字盖章的《补充协议》中并未提到油漆部分工程款应当扣除，赵志清所称其系出于一时气愤而写，随后仍组织工人完成了油漆的施工和整改的解释具有合理性，本院认为文化公司所举示的证据不足以证明油漆部分工程款应当扣除，对其此项上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11520元，由上诉人四川省文化古建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十一月十日书 记 员  曾 燕