河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初3423号原告:赵燕，女，1977年9月6日出生，汉族，户籍住址河南省南阳市卧龙区，现住址南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：毛雪瑜,河南恒祥律师事务所律师，代理权限为特别授权,执业证号14113201611225899。被告：梁成群，男，汉族，1962年7月29日出生，住址河南省南阳市卧龙区。第三人：黄洁楠，女，汉族，1970年7月26日出生，住址南阳市卧龙区人民路**，公民身份号码4129271970********。第三人：姜志刚，男，汉族，1963年4月24日出生，住，住址南阳市卧龙区/div>第三人：南阳美华投资咨询有限公司，住所地南阳市人民中路**，组织机构代码574951622。法定代表人：黄洁楠，任公司董事长。原告赵燕与被告梁成群、第三人黄洁楠、姜志刚、南阳美华投资咨询有限公司（以下简称美华投资公司）案外人执行纠纷一案，原告赵燕不服本院（2018）豫1303执异76号执行裁定，于2018年6月23日诉至本院，本院同日受理。2018年11月16日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵燕、被告梁成群到庭参加诉讼，第三人黄洁楠、姜志刚、美华投资公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告赵燕向本院提出诉讼请求：1、不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303执异76号执行裁定，该裁定认定事实不清，于法无据，应予撤销；2、请求确认位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户的房产归原告所有；3、诉讼费由被告承担。事实理由：2017年5月3日，南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初448号民事调解书确认被告与第三人为民间借贷一案作出民事调解书，调解协议内容为：一、原被告双方确认被告欠原告借款本金100万元及相应利息；2、被告黄洁楠、姜志刚于2017年6月20日前支付给原告梁成群本金5万元，2017年8月20日前支付给原告梁成群5万元，余款85万元被告黄洁楠、姜志刚于2017年12月30日一次性付清。若黄洁楠、姜志刚按期履行协议，原告梁成群自愿放弃借款本金5万元及2016年1月5日至协议履行期间的债务利息。若被告逾期履行原告梁成群可以就100万元余款向人民法院申请执行，被告黄洁楠、姜志刚并向原告梁成群支付剩余本金按照月息1.5%自2016年1月5日起计付至借款付清之日至。四、被告南阳美华投资咨询有限公司对上述债务承担连带清偿责任。2017年2月22日，卧龙区人民法院作出（2017）豫1303民初448—1号民事裁定书，于2017年2月23日作出（2017）豫1303民初448—1号公告，保全了原告所有的位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户的房产。2018年2月9日原告发现自己的房产被查封并提出书面异议，南阳市卧龙区人民法院于2018年5月9日作出（2018）豫1303执异76号执行裁定书裁定：驳回异议人赵燕的异议请求。2016年10月8日，第三人黄洁楠、姜志刚向原告借款共计1742000元，并以二人所有的南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户的房产作为抵押。借款到期后，因二人无力偿还该借款，双方协商以上述房产抵偿债务，折抵借款80万元。黄洁楠、姜志刚二人将上述房屋交付给原告，交付后，原告至今一直在该房居住，并对该房屋进行了装修、修缮等，至今原告在该房居住1年半有余，有相关的物业、水电费票据为证。由此可见，该房已交给原告占有、使用，该房产所有权已发生转移。而在原告居住期间，卧龙区法院对已不属于黄洁楠、姜志刚所有的房产进行查封，显然错误。综上所述，第三人已将南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户的房产交付给原告，卧龙区法院仍然对该房进行查封，属错误查封，故要求不得执行南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户的房产，并将该房产确认归原告所有，望予以支持。被告梁成群辩称：从原告的债权看，原告说的借款174.2万元现有证据无法证明，从原告在执行异议中提交的还款承诺内容看，借款是59.2万元，因此，原告与黄洁楠之间的借款合同的真实性有待考究。根据物权法规定，涉案房子未设立抵押权，原告人的占有属于不正当占有，原告对该房屋不享有所有权。理由是：物权法第180条规定，抵押权的设立必须满足三个条件，首先是抵押合同有效，其次是办理抵押登记，因此，原告人所谓的还款协议中约定的抵押条款不能享有抵押权，更不产生物权效力。从还款协议中可以看出，双方约定的是被执行人黄洁楠于2017年4月30日开始陆续还款，若黄洁楠到期未还款，黄洁楠才把房子交给原告。据此推断，原告实际占有该房屋最早应当在2017年4月30日之后，而不应在之前。而该房产法院查封的期间为2017年2月24日——2019年2月23日，因此，原告不具有合法占有该房屋的资格。如果按原告所说，黄洁楠把房屋以物抵债，该项约定属于流质条款，应属无效。物权法186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产属债权人所有。因此，原告与黄洁楠的以房抵债不发生物权效力。原告对该房屋不具有所有权。物权法第九条规定，物权的设立未经登记，不发生效力。从物权期待权上看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议的复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的财产提出执行异议，必须符合下列四个条件，才能排除执行。第一是查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，第二查封前已合法占有，第三已支付全部价款或者按照合同约定支付部分价款，且将剩余款项按照法院的要求交付执行人，第四非因买受人自身原因未办理过户登记。根据以上规定，原告人不应当受到期待物权的保护。首先是原告与黄洁楠之间在查封前没有合法有效的书面买卖合同，其次原告与黄洁楠的还款协议中明确约定2017年4月30日开始陆续还款，借款到期未还黄洁楠才将房产交付于原告，查封在先，占有在后。再者，原告不存在支付全款和支付剩余价款。综上，原告不具有合法的物权，也不享有物权期待权，所提起的执行异议之诉不足以排除法院执行，原告的请求应驳回。第三人黄洁楠、姜志刚、美华投资公司经依法通知参加诉讼缺席审理，未有诉讼陈述。原告赵燕提交三组证据，第一组：2016年10月8日赵燕同黄洁楠签订的《补充协议》一份，协议内容：经甲乙双方协商，其位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户折抵借款80万元。证明黄洁楠同赵燕于2016年10月8日达成以房抵债的协议，也就是说人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。第二组：1．2013年1月2日赵运朋同黄洁楠签订的《个人融资借款合同》一份，金额为壹佰壹拾伍万元。2.2015年3月16日黄洁楠同涂秋霞签订的《个人借款合同》一份，金额为陆拾叁万元整。3.村委证明一份、赵运朋证明一份，证明赵运朋借给黄洁楠的钱是赵燕的。4.南阳市卧龙区泰和商贸中心工商信息，证明黄洁楠是南阳市卧龙区泰和商贸中心的经营者。5.银行对账单39页，证明赵燕通过自己四张银行卡共向黄洁楠、及黄洁楠经营的南阳市卧龙区泰和商贸中心转款1181500元，代黄洁楠向涂秋霞还款40万。综合证明赵燕已经向黄洁楠支付全部价款。第三组：1.赵燕缴纳的物业费票据3张、水电费票据27张。2.证人张某1（值班门卫）的到庭证言。证明2017年元月份黄洁楠将滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户钥匙交给赵燕，赵燕已经实际控制、占有该房屋,因此，赵燕占有房屋的时间早于法院查封的时间。被告对原告证据的质证意见为：第一组证据《补充协议》虚假。理由；黄洁楠的签名字迹与原告在执行异议中提交的还款计划书中的签名字迹、融资借款协议中的签名字迹、《借款合同》中的签名字迹均不一致，明显不是一个人的笔迹。其次在提出执行异议时，原告未提交该证据，且其内容与《还款计划书》约定的内容相矛盾，表现在：金额不一致，还款计划书的日期是手写的，补充协议是机打的。且承诺的还款时间是2017年4月30日起陆续还款、未归还借款时才交房。另外，黄洁楠不可能同一天与原告签订两份内容不一致的协议。对第二组证据不发表质证意见。但融资借款合同中，并没有显示原告人的借款。村委会的证明，应当以户口簿为准，且应当由公安机关出具证明。赵文朋的证明是对自己事情的证明，不发表意见。对商贸中心的工商登记信息不发表意见。对银行对账单不发表质证意见。对原告的第三组证据有异议，不能说明原告实际占有房屋的时间，最早的票据是2017年10月22日，显示的交款人是姜志刚。其余两张票据，显示日期为2018年2月、2018年8月，不能证明2017年法院查封之前原告已实际占有该房屋。最早的水电费凭证是2017年9月21日，水电费凭证及支付宝的回单均不能证明原告在法院查封之前已占有房屋，且交费人是姜志刚。对证人王某的证言有异议，认为不能客观真实反映原告入住时间，原告实际入住时间应以物业收据为凭。被告梁成群提交的证据有：1、（2017）豫1303民初448号民事调解书。证明被告与黄洁楠、姜志刚的债权债务关系。2、（2017）豫1303民初448号—1号民事裁定书及查封公告、张贴公告的照片。证明该案审理中，卧龙区法院于2017年2月23日保全查封了涉案房产，查封公告张贴于案涉房屋门口，查封期间为2017年2月24日——2019年2月23日。3、执行异议中，原告提交的《还款计划书》。证明两点：一是黄洁楠的签字与当庭提交的《补充还款计划书》的签名不一致。二是黄洁楠欠原告的是59.2万元，约定从2017年4月30日开始陆续归还借款，并约定房子作为抵押不是买卖。4、证人张某2的到庭证词。证明2017年七八月份时，第三人姜志刚还在讼争房屋中居住。原告对被告证据的质证意见为：对调解书、裁定书、查封公告无异议。另外，原告与黄洁楠之间的《还款计划书》、《补充协议》确实是同一天签订的，是真实意思表示，笔迹一致。并解释称还有一份还款计划书是对准原告的父亲赵云朋签订的，实际还是赵燕的钱，因此，借款合同中约定的付息卡号是赵燕的卡，赵云朋为此出具有证明。房子抵账80万元是双方真实意思表示，符合法律规定。对张某2的证言有异议，认为与客观事实不符。本院认证意见为：对原被告双方无异议的证据予以确认。对双方有争议的证据分析如下,关于原告提交的《补充协议》的真实性问题，“黄洁楠”的签名经与在卷其他书证中的签名比对，书写流畅，习惯一致，且证人张某1在开庭前与黄洁楠通话，黄洁楠对原告赵燕占有使用房屋未有异议，间接印证了该协议的真实性，因此，本院对该《补充协议》的真实性予以确认。关于证人证言，原告的证人张某1虽没有证实原告赵燕的具体入住时间，但证实了赵燕入住的其他相关事实，因此，其证言具备证据效力。被告梁成群的证人张某2虽然证实2017年七八月份第三人姜志刚还在房子中住，该陈述与原告赵燕的陈述并不矛盾，因此，证人张某2的证词应予其他证据结合使用。关于原告赵燕与第三人黄洁楠之间的借款关系凭证，原告赵燕提交的两份借款合同、40页银行流水、两份还款计划、一份补充协议，能形成完整的证据链，足以证明借款关系真实存在，且黄洁楠自认至2016年10月8日对赵燕的借款债务总额为174.2万元，因此，原告赵燕的借款关系凭证具有证明原告赵燕与第三人黄洁楠之间存在借款关系的证明力。结合原被告的陈述、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案事实如下：本案的由来：原告梁成群因第三人黄洁楠、姜志刚、南阳美华投资咨询有限公司欠自己100万元的借款本金并欠付利息，于2017年4月将黄洁楠、姜志刚、南阳美华投资咨询有限公司诉至本院，本院以（2017）豫1303民初448号案号受理。该案审理期间，梁成群申请财产保全，本院依法于2017年2月22日作出（2017）豫1303民初448—1号民事裁定书，于2017年2月23日制作（2017）豫1303民初448—1号查封公告，查封了黄洁楠、姜志刚所有的未办理房产证的位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户房产一套，查封期限自2017年2月24日至2019年2月23日止。该案经本院调解，双方于2017年5月3日达成分期偿还借款本息债务的调解协议。同日，本院制作（2017）豫1303民初448号民事调解书，对双方的调解协议予以确认。因黄洁楠、姜志刚、南阳美华投资咨询有限公司未履行生效调解书确定的还款义务，梁成群向本院申请执行。执行中，案外人赵燕以该房屋已于2017年元旦抵债给她为由提出执行异议，要求解除对该房产的执行。本院审查后作出（2018）豫1303执异76号执行裁定，驳回了赵燕的异议请求。赵燕对该裁定不服，依法于2018年6月23日提起案外人执行异议之诉。原告赵燕与第三人黄洁楠、姜志刚、南阳美华投资咨询有限公司之间的债权债务关系情况：黄洁楠、姜志刚为夫妻关系，黄洁楠、姜志刚及两名案外人共同成立了南阳美华投资咨询有限公司，黄洁楠任法定代表人。公司运营期间，原告赵燕为公司员工。在职期间，赵燕分别用父亲赵云朋、朋友涂秋霞之名向公司出借。2016年10月8日，赵燕与黄洁楠进行结算，确认黄洁楠欠赵云朋名下的借款尚有115万元（赵云朋向本院出具证明，证明其名下借款为女儿赵燕所有）、欠赵燕（出借人涂秋霞更名为赵燕）名下的借款尚有59.2万元，共计174.2万元。即日，黄洁楠向赵燕出具两份《还款计划书》，载明赵云朋名下、赵燕名下的借款均停止付息于2015年8月5日，均承诺于2017年4月30日陆续归还借款，黄洁楠的“位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1三元6楼西户作为抵押，到期未归还借款，乙方把房产交付于甲方，至全部借款还清。”同日，赵燕与黄洁楠签订《补充协议》一份，内容:“经甲乙双方协商，其位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户折抵借款80万元，乙方把房产交付于甲方，至全部借款还清。此补充协议是还款计划书的附件，具有同等的法律效力。”原告赵燕称，2017年元旦前后，黄洁楠将房屋钥匙交给了自己，但由于黄洁楠、姜志刚的儿子在南阳五中上学6月份参加高考，为了不影响孩子参加高考，遂同意让孩子住到考完试。孩子高考完毕，赵燕于2017年7月正式入住，入住前不定时进屋查看。赵燕入住后，交纳物业水电费至今。本院认为，本案的争议焦点是：1、《还款计划书》《补充协议》的效力；2、原告赵燕与第三人黄洁楠对案讼房产的约定是否为流质；3、案讼房产交付于赵燕的时间。本院详述如下：关于《还款计划书》《补充协议》的效力，本院认为，判断合同是否有效要看合同是否满足三个条件，一是当事人是否具有完全行为能力，二是当事人意思表示是否真实，三是合同内容是否违反法律的强制性规定，是否侵犯他人、公共利益。本案《还款计划书》《补充协议》显然满足上述有效条件，因此，《还款计划书》《补充协议》均为有效合同，但不必然引起房屋权属的变动。关于原告赵燕与第三人黄洁楠对案讼房产的约定是否为流质，本院认为，流质存在的前提是，债务人为担保债权人债权的实现，以自己的财产为债权人设定抵押或质押，且明确约定，当债务人逾期未履行债务时，由债权人取得抵押财产或质押物的所有权。结合本案，债权人赵燕与债务人黄洁楠在《补充协议》中约定“乙方位于南阳市卧龙区滨河西路市政府小区4号楼1单元6楼西户折抵借款80万元，乙方把房产交付于甲方。”该协议是在双方结算并签订《还款计划》后签订，《还款计划》虽约定“于2017年4月30日起陆续还款”，但未约定还款期限，因此，该《还款计划》并不完备，约束力不强。双方即日又签订《补充协议》，约定以房折抵80万元借款，债务人于此后将房屋钥匙交付给了债权人，且至今未反悔，债权人并已实际入住占有了房屋。由于双方约定的抵债数额符合房价行情，且冲减了债务，因此，该“以房抵债”的约定与法律规定的流质条款并不相同，符合公平交易的原则。据此，本院确认双方对讼争房产的抵债约定非流质约定，应受法律的支持和保护。但因赵燕未及时办理更名登记，又未提供证据证明对此无过错，应承担由此引起的法律风险。关于案讼房产交付于赵燕的时间，本院认为，原告赵燕称房屋钥匙交于2017年元旦前后，未入住的原因是照顾黄洁楠的儿子参加高考，因该陈述未有证据佐证，系单方陈述，因此，不予采信。赵燕自认入住于2017年7月，因此，应确认原告赵燕实际交付占有房屋的时间为2017年7月。综上，原告赵燕与黄洁楠的以房抵债协议虽早于本院查封，但实际交付却晚于本院查封，且未提供证据证明在未办理更名上无过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。原告赵燕主张案涉房屋的权利，虽不是基于房屋买卖，但应类推参照该规定。显然，原告赵燕对案讼房产的执行异议，未能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的条件，因此，原告赵燕未取得足以排除他人执行的房产权利，赵燕的诉讼请求，不能成立，不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条规定：“案外人依照民事诉讼法的规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”依照该条法律规定，判决如下：驳回原告赵燕的诉讼请求。案件受理费11800元由原告赵燕承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘红艳审 判 员  张 涛人民陪审员  邱新立二〇一八年十一月三十日书 记 员  郭凌硕