贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民初46号原告：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路**。法定代表人：刘昭义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈代银，公司律师。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。被告：贵州国家公园旅行服务有限公司（原贵州欣关霖投资有限公司），住，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**鑫都财富大厦****/div>法定代表人：唐宗潮，该公司董事长。被告：达华工程管理（集团）有限公司，住所地，住所地北京市海淀区学院路志新路**iv>法定代表人：杜永林，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃信海，贵州黔拓事务所律师。委托诉讼代理人：许灿，贵州国浩律师（贵阳）事务所律师。被告:贵州旅游投资控股（集团）有限公司，住所地，住所地贵阳市云岩区北京路**iv>法定代表人：余泠，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔雯，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琴，贵州贵达律师事务所律师。被告：贵州美佳林城公园投资控股集团有限公司（原贵州黄果树国家公园建设投资有限公司），住所地贵，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**v>法定代表人：唐宗潮，该公司董事长。原告七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）与被告贵州国家公园旅行服务有限公司（以下简称国家公园旅行公司）、达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华公司）、贵州旅游投资控股（集团）有限公司（以下简称贵旅集团公司）、贵州美佳林城公园投资控股集团有限公司（以下简称美佳林城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七冶公司的委托诉讼代理人陈代银、冉光辉，被告达华公司的委托诉讼代理人覃信海、许灿，被告贵旅集团公司委托诉讼代理人孔雯、杨琴到庭参加了诉讼。被告国家公园旅行公司、美佳林城公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。七冶公司起诉请求：1.依法解除七冶公司与国家公园旅行公司、达华公司于2014年3月24日签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令国家公园旅行公司、达华公司支付原告已完工工程的工程款6800万元，并从2014年8月1日起按同期人民银行贷款利率的两倍计算支付违约金；3.依法判令国家公园旅行公司、达华公司退还原告投标保证金80万元，自2014年3月20日起按同期人民银行贷款利率的两倍计算支付利息；4.依法判令国家公园旅行公司、达华公司支付原告窝工、停工损失约1800万元；5.依法判令国家公园旅行公司、达华公司给付原告预期利益1.2亿元；6.依法判令国家公园旅行公司、达华公司承担本案诉讼费用；7.依法判令贵旅集团公司、美佳林城公司基于担保责任对国家公园旅行公司、达华公司的上述给付义务承担连带支付责任；8.依法判令美佳林城公司基于股东出资不实，在其注册资本不实范围内针对国家公园旅行公司、达华公司的上述给付义务承担连带支付责任。事实和理由：2014年3月七冶公司参加了“中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目”，并向达华公司交纳了80万元投标保证金。2014年3月20日七冶公司通过招投标程序依法中标了该项目，但至今达华公司仍未依招标文件要求退还七冶公司投标保证金。2014年3月24日七冶公司与国家公园旅行公司、达华公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、承包人承建露营基地建设项目包括的所有工程项目的施工总承包（包含市政、绿化、装修、消防、电梯等一切附属工程）;2、承包人应在签订合同后5日内向发包人支付1亿元履约保证金，在30日内另行交付1亿元履约保证金，发包人收到该款一年内退还承包人1亿元履约保证金，剩余1亿元保证金每月按照工程计量款的10%退还；3、承包人支付履约保证金时，发包人需出具贵旅集团公司对工程款支付履约保证金的担保承诺函；4、因发包人原因在2014年4月24日前不能正常施工以及工程累计停工超过30天，甲方应退还乙方剩余履约保证金的50%，超过60天甲方应退还乙方履约保证金的所有余款，同时发包人要支付承包人同期贷款利息四倍的赔偿；5、本项目前期由承包人融资，工程款分三阶段支付给承包人：第一阶段在进场开工之日起至2014年6月30日以前支付进度款的85%；第二阶段在2014年6月30日以后每月按工程进度款的80％支付进度款；第三阶段按单位工程竣工验收合格并交付之日起支付至95%;6、未支付工程款按同期人民银行贷款利率上浮50％计算。逾期支付超过56天，按同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；7、因非承包人原因造成工程不能正常施工或暂停施工，由承包人按合同约定计价方式将所造成的窝工损失资料报发包人审核后一并支付，发包人应在承包人报送窝工索赔资料起7日内进行确认，逾期未确认或未作出回复意见则视同认可承包人报送的窝工索赔金额。合同签订后，国家公园旅行公司完善了贵旅集团公司、美佳林城公司与七冶公司签订的《预付合同履约保证金连带保证协议》，贵旅集团公司承诺对国家公园旅行公司、达华公司的合同履行义务承担连带担保责任。施工合同签订后，七冶公司积极履行合同义务，组织了施工队伍，机械设备进场施工，但由于国家公园旅行公司、达华公司未能妥善解决征地等问题，导致被征地农户多次阻拦，致使工程不能顺利施工，七冶公司在克服重重困难的情况下，抓进度、赶工程，完成了约6800万元的工程，并依法将该第一阶段的预结算书报送国家公园旅行公司、达华公司，国家公园旅行公司、达华公司却未依法审核，也未支付任何款项。在2014年7月28日，由于国家公园旅行公司、达华公司违背合同约定，又安排了其它施工单位的挖机开挖，造成当地农民围攻堵截，将七冶公司的施工作业现场全部封闭，导致工程全面停工，七冶公司无奈之下于2014年8月1日向国家公园旅行公司、达华公司送达《关于露营基地1号路全面停工的报告》，被告及监理公司签收报告后同意停工，待其解决问题后再行施工，但至今为止未能解决，无法恢复。停工后七冶公司要求按约退还保证金并支付工程款，各被告均拖延推诱，至今分文未支付（关于保证金的返还七冶公司已另案起诉）。综上所述：七冶公司依法中标该工程后，国家公园旅行公司、达华公司应该依招标文件要求，退还七冶公司投标保证金。建设工程施工合同签订后，七冶公司积极履行合同义务，但国家公园旅行公司、达华公司未按合同约定支付工程进度款及保证金，并因国家公园旅行公司原因导致工程停工至今不能恢复施工，致使七冶公司的合同目的不能实现，七冶公司有权依法解除合同并追究被告方的违约责任。国家公园旅行公司作为工程业主，违背合同约定，未能履行义务，实属违约，依法应当承担支付工程进度款之义务；达华公司作为代建业主，应当与国家公园旅行公司承担共同给付责任；贵旅集团公司、美佳林城公司作为国家公园旅行公司、达华公司的连带责任保证人，依法应对国家公园旅行公司、达华公司给付工程款及违约责任等承担连带担保责任。美佳林城公司作为国家公园旅行公司的股东，其认缴的出资金额并未实际到位，依据《公司法》之相关规定，依法应当在其注册资本不实的范围内承担连带给付义务。七冶公司为维护自身合法权益，特依法诉请贵院公正判决。七冶公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书、被告工商信息，证明原、被告主体资格，美佳林城公司对国家公园旅行公司的注册出资额是33亿，但未出资到位，依法应当承担清偿责任。2.2014年3月30日，欣关霖公司（贵州国家公园旅行服务有限公司）、达华公司共同向七冶公司出具的《中标通知书》（招标编号：（关）建招字［2014］9号）；2014年3月20日，欣关霖公司（贵州国家公园旅行服务有限公司）、达华公司与七冶公司签订的《建设工程施工合同》；贵旅集团公司、贵州黄果树国家公园建设投资有限公司与七冶公司签订的《预付合同履约保证金连带保证协议》，证明：1、欣关霖公司（贵州国家公园旅行服务有限公司）是中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目的建设单位、发包方。七冶公司依法中标，2014年3月21日完成备案，是中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目的施工方。2、开工日期：2014年3月25日。合同约定的计价方式是：按贵州省定额（2004版）计取，主要材料调差按当地实际价格调增调减，人工机械费按2004版定额黔建施通【2011】564号。3、《通用条款》7.5.1约定：因发包人未能依约提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件导致工期延误费用增加，发包人应支付合理利润。4、《通用条款》7.8约定：因发包人原因引起暂停施工，发包人应承担由此增加的费用并支付合理利润。5、《通用条款》16.1.2约定：因发包人违约施工方有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用并支付合理利润。6、《专用条款》12.4.1约定：2014年6月30日以前支付进度款的85%，以后每月按工程进度款的80%支付进度款。7、《专用条款》13.2.2、16.1.2约定：逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。8、《专用条款》16.1.2约定：非因承包人原因造成工程不能正常施工或暂停施工，由承包人按照合同约定计价方式计算窝工损失由发包人审核后随工程进度款一并支付。9、贵旅集团公司、贵州黄果树国家公园建设投资有限公司为发包人履行《建设工程施工合同》提供连带保证责任担保。《通用条款》14.4.2明确约定竣工结算资料提交90日之内不回复视为认可。3.中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目施工总承包招标《招标文件》；2014年3月6日，七冶公司向达华公司贵州分公司转账80万元银行回单；2014年3月10日，达华公司贵州分公司向七冶公司出具的收款收据，证明：1、七冶公司向达华公司依约交纳了80万元投标保证金；2、七冶公司依法中标，达华公司应退还七冶公司该笔80万元投标保证金。4.工程结算资料，证明：1、国家公园旅行公司、达华公司应向七冶公司支付工程款及停工损失为56698151元；2、七冶公司向国家公园旅行公司、达华公司送达了工程决算书。5.贵州省高级人民法院（2015）黔高法民初字第52号《民事判决书》；最高人民法院（2016）最高法民终547号《民事判决书》，证明：1、2014年3月2日，七冶公司通过招标程序中标了国家公园旅行公司发包的“中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目”；2、2014年3月20日，国家公园旅行公司作为发包人、七冶公司作为承包人，达华公司作为代建人签订的《建设工程施工合同》属当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效；3、国家公园旅行公司违约的事实。《建设工程施工合同》约定的计划开工时间为2014年3月25日，国家公园旅行公司并未在该日期向七冶公司发出进场通知。七冶公司后经国家公园旅行公司通知于2014年4月23日进场，进场后发现因国家公园旅行公司违约，现场不满足施工条件，施工现场存在诸多问题，至2014年5月23日才正式开始施工。开工后，当地老百姓因征地拆迁问题不断阻工，施工仍未能正常进行，2014年7月28日案涉工程全面停工；4、国家公园旅行公司原企业名称是贵州欣关霖投资有限公司，为美佳林城公司的全资子公司。美佳林城公司原企业名称是贵州黄果树国家公园建设投资有限公司，贵旅集团公司是其股东之一；5、2015年11月17日，七冶公司经贵州省工商行政管理局（黔）登记内变字（2015）第1667号《准予变更登记通知书》准许，公司名称由七冶建设有限责任公司变更为七冶建设集团有限责任公司。6.施工资料部分，包含施工现场签认（证）单1-67页，地形采集记，地形采集记录68-122页录表123-155页，技术核定单156-160页，施工现场签证单161-178页，现场测量记录表179-191页，技术核定单192-196页，工作联系单197-221页，证明结合七冶公司提供的决算书，七冶公司已完成工程的情况。7.施工资料部分，包含停工、窝工索赔资料：1、监理工作联系单（一号路工程）1-55页；2、展厅工程停工、窝工损失56-57页，证明在合同签订后，因国家公园旅行公司原因造成七冶公司停工、窝工，被告予以了签证，结合合同约定，可计算出七冶公司停工、窝工损失达1800余万元。8.发文登记簿，证明在合同履行过程中七冶公司向被告送达了决算书、停工报告等文件。9.中国黄果树旅游休闲（汽车）露营基地一号路施工图（道路），证明七冶公司按照合同约定及施工图要求进行施工，结合决算书计算出七冶公司已完成工程价款。本院组织各方当事人对证据进行了质证，达华公司对七冶公司提交的证据发表质证意见如下：对第1组证据的真实性无异议，对补充的证明目的有异议，我方无法得知美佳林城公司对国家公园旅行公司是否履行了出资义务。关于第2组证据，三性均无异议，七冶公司列举的证明目的引用的合同条款以合同为准。关于第3组证据，真实性无异议，《招标文件》以及投标资料均未提及投标保证金的退还时间及条件，对于收到80万的投标保证金没有异议，但属于另一个法律关系。关于第4组证据，对七冶公司提交的中国黄果树旅游休闲（汽车）露营基地建设项目展示厅部分证据的真实性不予认可。该结算书上没有发包人、监理单位、代建单位的签字，达不到证明目的。关于建设工程造价（结）算书除了封面和编制说明加盖宣章外，其余均为复印件，对复印件的真实性不予认可，对于加盖宣章部分，因没有结算单位签字，不符合建设工程结算常规，不予认可。对第5组证据三性均无异议。关于第6组证据，有施工单位、监理单位、代建单位、业主单位共同盖章的证据真实性无异议，该组证据也证明达华公司仅是代建部门，不应当承担支付工程款等义务。关于第7组证据，真实性无异议，达不到证明目的，多为七冶公司在施工过程中遇到相应的问题向监理部门反映的工作联系单，不能直接体现七冶公司是由于国家公园旅行公司的原因导致停工、窝工损失，更不能体现损失达到1800万元，达不到其证明目的。七冶公司提交的补充证据第二组第57页补充说明是七冶公司单方理算的损失清单，没有提供证据予以证实有该部分损失存在，七冶公司提交的补充证据第二组第56页，该证据上下两半段字迹以及字迹墨水浓淡度均存在明显差异，且未有关于本案事实性内容的记载。关于第8组证据，对于发文登记簿中魏高勇的签字真实性有异议，达不到七冶公司的证明目的，发文登记簿登记的造价预决算书是否与七冶公司之前举的造价预决算书内容一致，七冶公司之前出示的造价预决算书没有被告及其工作人员的签字盖章。该组证据能证明达华公司是代建单位，不应当承担具体的工程款。关于第9组证据，真实性无异议，达不到七冶公司的证明目的，该图纸不能反映七冶公司的施工情况。贵旅集团公司发表质证意见如下：关于第1组证据真实性无异议，美佳林城公司是否完全出资与达华公司质证意见一致，美佳林城公司是否出资与贵旅集团公司没有关系。关于第2组证据，真实性没有异议，达不到其证明目的，无法证实贵旅集团公司需要承担连带责任的证明目的。第一，中标通知书非贵旅集团公司发出，《建设工程施工合同》中贵旅集团公司没有签字盖章，不是合同的一方当事人主体，没有义务履行合同中的任何权利义务条款。保证金协议真实性没有异议，只是对预付合同保证金的按期归还有连带责任，不对本案建设施工合同产生的原告的诉请承担连带责任。关于第3组证据，真实性没有异议，无法证实贵旅集团公司需对上诉款项承担连带责任。关于第4组证据，质证意见与达华公司一致，只是原告单方出具的。关于第5组证据，真实性没有异议。该判决同时证明贵旅集团公司仅对合同预付履约保证金承担连带责任，不应对工程款的支付承担连带责任。对于第6、7组证据，质证意见与达华公司一致。第7组证据无法证实七冶公司停工、窝工损失达到1800万元。关于第8组证据不清楚。第9组证据质证意见与达华公司一致。达华公司为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据：项目管理服务（代建合同），证明达华公司与国家公园旅行公司签订了合同，达华公司在该工程中为代建项目管理人，不应当承担工程款支付等义务。七冶公司对达华公司该组证据的三性予以认可，证明目的不予认可。该份合同是达华公司与业主方之间的内部合同，达华公司签收决算书是履行业主职责，代建业主应该承担责任。贵旅集团公司对达华公司该组证据真实性没有异议，认为其是合同外的第三方，并不知情，不发表其他意见。贵旅集团公司为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》，证明：1、贵旅集团公司不是本案的适格被告；2、贵旅集团公司不是《建设工程施工合同》的主体，亦未对工程款支付作出任何担保的意思表示。2.（2015）黔高法民初字第52号《民事判决书》及该案庭审笔录，证明：1、七冶公司明知工程款支付需贵旅集团公司另行出具担保函件。七冶公司在2015年4月21日的《民事起诉状》中陈述七冶公司向国家公园旅行公司支付了一亿元的履约保证金，贵旅集团公司只承诺“为承包人向发包人提供的合同预付履约保证金的按期归还提供连带保证责任”。待七冶公司进场施工后，贵旅集团公司再出具工程款的担保函件。2、七冶公司明知贵旅集团公司明确拒绝出具工程款支付的担保函。根据贵州省高级人民法院的庭审笔录第13页的记录，当七冶公司要求贵旅集团公司出具对工程款支付担保的保函时贵旅集团公司已明确拒绝，七冶公司对贵旅集团公司拒绝事宜亦明知。贵州省高级人民法院的庭审笔录第13页记载“未能出具贵旅集团公司对工程款的承诺”，这与施工合同专用条款3.7第三款冲突，故我方未缴纳剩余1亿元保证金有合同依据。3、七冶公司明知贵旅集团公司拒绝出具对工程款支付承担保证责任的书面保函，七冶公司才没有按照《建设工程施工合同》的要求支付剩余的1亿元保证金。根据贵州省高级人民法院作出的（2015)黔高民初字第52号判决书来看：在该判决书第13页、第14-15页七冶公司对贵旅集团提交的证据的质证意见中，明确写到“因原告多次催促后，贵旅集团公司拒绝出具对工程款支付承担保证责任的书面保函，导致原告未支付剩余1亿元保证金”。3.七冶公司在（2015)黔高民初字第52号案中提交的证据清单及相关证据：1、七冶公司在该案中出具的证据清单；2、2014年7月24日七冶公司向国家公园旅行公司出具的《关于中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目有关问题的报告》；3、2014年7月24日七冶公司向达华公司出具的《关于中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目有关问题的报告》；4.2014年7月24日七冶公司向国家公园旅行公司出具的《关于中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目有关问题的报告》；5.2014年5月26日七冶公司向达华公司、国家公园旅行公司出具的《中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目关于申请调整履约保证金支付时间的函》；6.2015年1月29日七冶公司向贵州省人民政府国有资产监督管理委员会出具的《七冶建设有限责任公司关于恳请协调解决“中国体育黄果树（汽车）露营基地建设项目”款项支付等事宜的报告。证明七冶公司明知对工程款的支付问题需单独出具担保函，而贵旅集团公司却拒绝出具，因此七冶公司才没有支付剩余1亿元履约保证金，因此贵旅集团公司无需对工程款的支付承担连带清偿责任。4.《预付合同履约保证金连带保证协议》《执行合解协议》及付款凭证，证明：1、贵旅集团公司的担保范围仅限于“为承包人向发包人提供的合同预付履约保证金的按期归还提供连带保证责任担保”（见协议第一条）;2、七冶公司应支付合同履约保证金为2亿元（见协议第二条）;3、保证期间为自七冶公司预付合同履约保证金贰亿元打入发包人账户之日起，至承包人收到返还的履约保证金之日止”（见协议第二条）;4、贵旅集团已依约履行完保证义务（见付款凭证），保证期间亦已届满。5.贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04执异11号、11号之一执行裁定书、贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04执53号执行裁定书、贵州省安顺市中级人民法院协助扣划存款通知书、中国银行特种转款凭证、贵州省安顺市中级人民法院协助扣划存款通知书（回执）、贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04执53号执行通知书、贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01执异216号执行裁定书、贵州省高级人民法院（2018）黔执复40号执行裁定书，证明：1、贵旅集团公司已完全履行完毕对美佳林城公司的出资义务；2、贵旅集团公司不是本案适格被告。6.工商登记信息表，证明国家公园集团公司于2018年5月10日变更登记为贵州美佳林城公园投资控股集团有限公司。七冶公司对贵旅集团公司提交的证据发表质证意见如下：对证据三性均予认可，但达不到证明目的，函件来往中体现要求贵旅集团公司出具函件，不能说贵旅集团未出具担保函就不承担担保责任，双方在往来函件中已经形成了实际的担保关系，应当由贵旅集团公司承担工程款的担保责任。达华公司对七冶公司所举证据均无异议。针对工程造价和损失问题，经本院委托上海同济工程咨询有限公司（以下简称同济公司）鉴定，同济公司作出同济咨询【2018】建鉴字黔第11号《中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目工程造价鉴定意见书》。经组织各方质证，七冶公司认为：鉴定意见书存在两方面问题，一是停工损失计算问题。停工后七冶公司向项目业主方、代建单位、监理单位发送了停工损失清单，应当按照七冶公司报送的计算。即使不按七冶公司报送的计算，在2014年8月1日前的停工损失有工作联系单报送的停工损失标准，2014年8月1日正式停工后也应当按照此标准计算。二是雷管、炸药的计算单价问题，应当按照七冶公司报送的单价计算。鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，并对七冶公司针对鉴定意见提出的两个问题进行了说明：第一，关于停工损失问题。虽然七冶公司提交了停工损失计算清单，但没有找到七冶公司送达各方的证据，故不能按照其报送的鉴定，七冶公司在鉴定意见书初稿出具后提出异议，但未补充提交相关送达签收证据，故不能按七冶公司自行报送的鉴定。由于2014年8月1日前的停工损失有工作联系单和送达记录，故按照七冶公司报送的停工损失标准进行鉴定，2014年8月1日全面停工后临时展厅部分机械在2014年12月25日有相应的签证，故以此时间点作为计算停工天数，路基部分因没有任何签证资料和联系单，故按照合同约定84天计算，标准因为没有联系单和签证，故按合同约定的标准进行鉴定的。第二，关于雷管、炸药的计算单价问题，因2014年5、6月，没有七冶公司报送的价格，所以5、6月份单价按合同约定以市价作为鉴定标准。7月份有七冶公司报送的单价，故以七冶公司报送的单价为鉴定标准。其他各方对鉴定结论均无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性无异议对证明目的有异议的证据，在本院认为部分予以论述。对有争议的证据和事实，本院认定如下：七冶公司提交的证据：对各方争议的第4、6、7组证据均为涉及案涉项目的工程价款和损失费用问题，案涉项目已委托第三方鉴定，对该部分证据是否采信不再单独予以论述。根据当事人的诉辩主张和举证情况，本院认定以下事实：2013年6月8日，达华公司与贵州欣关霖投资有限公司签订《项目管理服务（代建）合同》，约定达华公司作为贵州欣关霖投资有限公司在案涉项目的代建方，代建管理案涉项目，具体包括：项目招标、管理、监理、造价、施工、采购、验收、移交、保修等。2014年3月6日，七冶公司通过银行汇款向达华公司贵州分公司交纳投标保证金80万元，达华公司贵州分公司于2014年3月10日向七冶公司出具该保证金的收款收据。2014年3月20日，贵州欣关霖投资有限公司（现变更为本案被告贵州国家公园旅行服务有限公司）作为发包方，七冶建设有限责任公司（现变更为本案原告七冶建设集团有限责任公司）作为承包方，达华公司作为代建方，三方签订《建设工程施工合同》。第一部分合同协议书约定：一、工程概况：1.工程名称:中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目；2.工程地点：关岭自治县顶云乡石板进村、冒寨林场、角寨村；3.资金来源：企业自筹；4.承包内容：中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目包括的所有工程项目的施工总承包（包含市政、绿化、装修、消防、电梯等一切附属工程、工作以及后续工程）。二、合同工期：2014年3月25日起至2018年3月24日，总日历天数1460天。三、签约合同价格与合同价格形式：1.签约合同价为人民币（大写）暂估贰拾肆亿元整（￥2400000000.00元）；2.合同价格形式：（1）、计价办法：按贵州省定额（2004版）计取和贵州省政策性最新调整文件计取；（2）、主材料调差：材料价格按当地实际价格调增调减，材料价格由承包人和代建单位每月核定一次；（3）、人工机械费调增：按以上2004版定额黔建施通【2011】564号和相关最新文件调增。该协议书经发包方欣关霖公司、承包方七冶建设有限责任公司和代建方达华公司签字盖章。第二部分通用合同条款：1.工程计量：第12.3.4总合同的计量（3）监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的，承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。2.合同第16.1.1发包人违约情形（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。第16.1.3因发包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或者出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）项约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理利润。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款：承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前完成工作的价款；（7）因合同解除给承包人造成的损失。3.关于暂停施工:合同第7.8.2条约定：暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定情形，并影响整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕履行。第三部分专用条款：一、履约担保约定：第3.7履约担保约定承包人是否提供履约担保：要提供履约担保。承包人提供履担保的形式、金额及期限：1、发包人与承包人签订施工总承包合同5日内，承包人应向发包人转账支付人民币壹亿元的履约保证金，承包人应在30日内另行支付壹亿元的履约保证金。发包人收到该款一年内退还承包人壹亿元履约保证金，剩余壹亿元的履约保证金每月按照工程计量款的10%退还。2、承包人支付履约保证金（或借款）时，发包人需出具贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司对工程支付及履约保证金的担保承诺函，并明确将该款支付给贵州欣关霖投资有限公司。二、合同价格、计量与支付：1.合同专用条款第12.1.3其他计价方式:1、计价办法：按贵州省定额（2004版）计取和贵州省政策性最新调整文件计取；2、主要材料调差按当地实际价格调增调减，材料价格由承包人和代建单位每月核一次；3、人工机械调增：按以上2004版定额黔建施通【2011】564号和相关最新文件调增；4、若贵州省定额（2004版）缺项，经承包人和代建单位参考市场报价（询价）组成的综合单价双方确认为计价依据。5、在施工期间，若贵州省颁发新定额，则未开工单位工程按照新定额及其配套文件计取；6、由于该项目包含工程类型众多，对于具有特殊性的工程可以另行约定条款。2.合同专用条款第12.3.6其他价格形式的计量方式和程序：承包人每月实际完成的工程量报监理人、代建人实际签证的工程量作为工程进度款支付和最终结算依据。3.合同专用条款第12.4.1关于付款周期的约定：本项目前期由承包人融资，工程分三阶段支付给承包人。12.4.4进度款审核和支付：（1）监理人审查并报送发包人的期限：7日内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：3日内。（2）发包人支付进度款的期限：下月5日前。发包人逾期支付进度款的违约金未作约定。4.合同专用条款第16.1.2发包人违约的责任：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：未支付工程款按同期中国人民银行贷款利率上浮50%计算；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（7）其他：因非承包人原因造成工程不能正常施工或暂停施工，由承包人按合同约定计价方式将所造成的窝工损失资料报发包人审核后随工程进度款一并支付。发包人应在承包人报送的窝工索赔资料起15日内进行确认，逾期未确认或未作出回复意见则视同认可承包人报送的窝工索赔金额。《建设工程施工合同》签订后，七冶公司按照合同约定对案涉项目的临时展厅和道路路基进行施工，两项工程均未竣工即停工。按照《建设工程施工合同》约定内容，贵旅集团公司作为甲方，贵州黄果树国家公园建设投资有限公司作为乙方，七冶建设有限责任公司作为丙方签订《预付合同履约保证金连带责任保证协议》，该协议约定贵旅集团公司为贵州黄果树国家公园建设投资有限公司收取七冶建设有限责任公司保证金退还承担连带责任，担保金额200000000.00元。协议签订后，七冶公司分别于2014年4月2日、5月15日分三次向国家公园旅行公司支付履约保证金1亿元。2015年，七冶公司以国家公园旅行公司未按约定退还保证金为由，向本院提起诉讼，本院作出（2015）黔高民初字第52号民事判决书，判决国家公园旅行公司退还七冶公司保证金1亿元并承担利息，贵旅集团公司承担连带清偿责任。该案另查明，《建设工程施工合同》约定的计划开工时间为2014年3月25日，国家公园旅行公司并未在该日期向七冶公司发出进场通知书。七冶公司经国家公园旅行公司通知于2014年4月23日进场，进场后发现施工现场存在诸多问题，至2014年5月23日才正式开始施工。开工后，当地老百姓因征地拆迁问题不断阻工，施工仍未能正常进行，2014年7月28日案涉工程全面停工。判决后，贵旅集团公司不服上诉，最高人民法院作出（2016）最高法民终547号民事判决书，维持了该判决。该案判决后，七冶公司与贵旅集团公司和解并达成《和解协议书》，确认：依据判决内容，截止2017年2月28日，贵旅集团公司连带退还七冶公司保证金本金1亿元，利息50650555.56元，诉讼费（含保全费）546800元，总计151197355.56元，并确认了退还时间。和解协议签订后，贵旅集团公司履行了和解协议约定的全部义务。另查明，2015年11月17日，七冶建设有限责任公司变更登记为七冶建设集团有限责任公司。根据工商登记信息，本院依职权查明：贵州欣关霖投资有限公司于2011年7月19日成立，于2014年9月12日变更登记为贵州国家公园旅行服务有限公司。该公司注册资本33000万元，贵州国家公园投资控股集团有限责任公司持股100%，实缴注册资本1077万元。贵州黄果树国家公园建设投资有限公司于2013年1月31日成立，于2014年5月8日变更登记为贵州国家公园投资控股集团有限责任公司，又于2018年5月10日变更登记为贵州美佳林城公园投资控股集团有限公司。该公司注册资本5000万元，贵州旅游投资控股（集团）有限公司是其股东之一，持股比例22%，认缴出资额1100万元，实缴出资额672.14万元。案涉工程造价经本院委托上海同济工程咨询有限公司鉴定，鉴定工程款金额为29763408.88元，停工损失费用为2791665.74元。根据当事人的诉辩主张及意见，归纳本案争议焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》是否应当解除；2.涉案工程工程价款（含停工损失）是多少，国家公园旅行公司是否应当支付逾期付款违约金及违约金的计算时间起点和标准；3.国家公园旅行公司是否应当退还原告投标保证金80万元及保证金利息；4.七冶公司主张的预期利益是否支持；5.达华公司对国家公园旅行公司的上述支付义务是否承担共同支付责任；6.贵旅集团公司是否基于担保责任需对国家公园旅行公司的上述支付义务承担连带责任；7.美佳林城公司是否基于担保责任或出资不实需对国家旅行服务公司的上述支付义务承担连带责任。（一）关于涉案《建设工程施工合同》是否应当解除问题根据各方签订合同约定第7.8.2条和16.1.3条约定，因发包人原因导致工程停工28天以上或84天以上，影响整个合同履行和合同目的实现的，承包人可以解除合同。就本案查明案件事实，案涉项目从2014年8月1日起即因发包人原因停工至今，已严重影响合同的履行及合同目的的实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案因项目业主方国家公园旅行公司一方长期持续的违约行为致使本案合同目的不能实现，符合法定解除条件，故案涉《建设工程施工合同》应当予以解除，七冶公司诉请解除合同本院依法予以支持。（二）关于涉案工程工程价款是多少，国家公园旅行公司是否应当支付逾期付款违约金及违约金的计算时间起点和标准首先，关于涉案工程价款问题。经七冶公司申请，本院委托同济公司鉴定，经鉴定涉案工程款金额为29763408.88元，停工损失费用为2791665.74元。七冶公司对鉴定意见书提出了异议，认为其中雷管和炸药应按其上报的单价计算。本院认为，根据合同12.1.3条关于主要材料调差的约定，“主要材料调差按当地实际价格调增调减，材料价格由承包人和代建单位每月核一次”，本案涉案工程施工的期间为2014年5月至7月，但承包方七冶公司仅在2014年7月上报了雷管、炸药价格，故鉴定机构鉴定时5、6月份按市场价，7月份按七冶公司报送价格进行鉴定并无不当，故本院对工程款的鉴定结果不予调整，即涉案工程价款为29763408.88元。关于停工损失问题，七冶公司认为停工损失应按其报送给项目业主方、代建方和监理单位的金额计算。本院认为，七冶公司在本案中并未举证证明停工损失已提交送达给项目业主方、代建方和监理单位，故其计算金额为单方制作，在其他各方不予认可的情况下不能作为计算其停工损失的依据。本案中，因发包方原因停工的事实存在，停工后给七冶公司造成的损失也客观存在，至于停工损失的计算天数和标准问题，鉴定机构严格按照实际停工情况、合同约定停工天数计算方式及停工损失的计算标准进行鉴定，所得结论合法有据，应予采纳。故本院确定七冶公司在案涉项目的停工损失为2791665.74元。案涉项目工程款和停工损失共计32555074.62元。七冶公司诉请支付工程款6800万，停工损失1800万，对于超出鉴定意见书鉴定金额部分本院不予支持。其次，关于逾期支付工程价款的违约金计算标准和时间起点问题。一是违约金计算标准问题。根据双方合同专用条款第16.1.2发包人违约责任的约定，发包人逾期支付工程款超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。本案涉案工程从2014年8月1日停工，国家公园旅行公司逾期支付工程款违约至今长达四年之久，应当按照合同约定的标准计算支付七冶公司违约金，即本院支持七冶公司关于以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍标准计算违约金的请求。关于违约金的起算时间问题。因涉案项目系因项目业主方原因在短期施工后便停工，故并没有经各方签字确认的关于工程进度款或结算价款的审核结算依据。根据本案查明案件事实，涉案项目从2014年8月1日停工至今，即工程款在2014年8月1日后并未继续产生，工程款在该时间节点即已确定。国家公园旅行公司在因其原因致使项目停工后未及时与七冶公司进行结算付款，长期违约致使七冶公司遭受了损失，从违约情形的严重性和持久性角度考虑，应当从工程停工之日起承担相应的违约责任。但是，根据《建设工程施工合同》关于违约金的约定和七冶公司的主张，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金的时间条件是发包人逾期支付工程款超过56天，所以，七冶公司按此标准主张的违约金应当从2014年8月1日停工之日起顺延56天后计算支付，即本院支持七冶公司从2014年9月26日起的违约金诉讼请求。2014年8月1日止2014年9月25日期间的违约金请求因不符合双方合同约定，不予支持。（三）关于国家公园旅行公司、达华公司是否应当退还七冶公司投标保证金80万元及支付投标保证金逾期退还利息问题从本案查明案件事实来看，达华公司作为案涉项目七冶公司的代建单位，具体负责包括招标和项目管理在内的工作，项目的招标工作属于代建单位达华公司的代建义务，故招投标及收取投标保证金与国家公园旅行公司无关。因招投标关系与本案审理的建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，且达华公司不同意在本案中判决处理，故本院对七冶公司的该项诉讼请求不予支持，其可另行主张权利请求退还。（四）关于七冶公司主张的预期利益是否支持问题根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，法律保护守约方的权益包括通过履行合同可以获得的利益，即预期利益得到保护的前提是主张预期利益方系不存在违约行为的守约方。但在本案中，本院对七冶公司主张的预期利益不予支持。理由如下：首先，根据合同约定，七冶公司应当交纳案涉项目的保证金为2亿元，合同对交纳方式和时间作出了明确约定，但是根据生效判决查明认定的事实，七冶公司只交纳了1亿元，并未交齐合同约定全部保证金，其自身存在违约行为，不符合合同法关于守约方可以向违约方主张预期利益的适用条件。其次，就合同法关于违约方给守约方造成的损失的保护原则是补偿守约方的损失，即以实际损失的填平为原则。本案中，七冶公司交纳的保证金已通过另案处理，该案中七冶公司就保证金的损失已获得5000余万元的损失补偿。逾期支付工程款已通过前述分析，支持其逾期付款违约金的请求，而停工损失也已通过鉴定确定的金额予以支持，故其在本案中因违约方对其造成的损失已得到相应的补偿。综上，七冶公司所主张的预期利益损失本院不予支持。最后，预期利益属于期待利益，考虑建设工程的繁杂性和长期性等特点，经营风险较大，从期待利益转化成实际利益的变数大、周期长，故不宜以签订了合同即判决支持。（五）达华公司对国家公园旅行公司的上述支付义务是否承担共同支付责任本案中，七冶公司主张达华公司承担责任的事实依据和理由是达华公司作为代建单位在合同上签字盖章，系项目的代建单位，应当承担共同支付责任。本院认为，在合同上签字盖章的行为并不必然导致承担责任，是否承担责任主要看合同对该签字盖章主体的责任承担是否进行明确约定。根据本院查明案件事实，达华公司作为代建单位虽在案涉《建设工程施工合同》上作为代建方签字盖章，但是合同中并未对代建单位是否应当承担诸如工程款的支付责任等进行约定。结合达华公司与国家公园旅行公司签订的代建合同中关于达华公司的代建义务，并不包括代为支付工程价款、赔偿损失等具体的支付责任。其次，本院认为，代建的性质应当属于委托代理关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，达华公司在其代建范围内实施的代建活动产生的工程价款应当由委托人国家公园旅行公司承担。因此，七冶公司主张达华公司作为代建单位承担支付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（六）贵旅集团公司是否基于担保责任需对国家公园旅行公司的上述支付义务承担连带责任根据《建设工程施工合同》第3.7履约担保的约定，承包人支付履约保证金或借款时，发包人需出具贵旅集团公司对工程款支付及履约保证金的担保承诺函。因此，贵旅集团公司是否对国家公园旅行公司的上述支付责任承担连带责任的事实基础在于其是否针对工程款支付义务出具了相应的担保承诺函。根据已查明的案件事实，贵旅集团公司针对七冶公司交纳的保证金出具了《预付合同履约保证金连带保证协议》，并因此被判决承担连带退还责任，实际向七冶公司承担了151197355.56元的支付责任。但贵旅集团公司出具的《预付合同履约保证金连带保证协议》中并未对工程款或损失的支付责任承诺担保，而七冶公司也没有其他证据证明七冶公司出具过除《预付合同履约保证金连带保证协议》外的其他担保承诺函，故其要求贵旅集团公司基于担保承担连带责任的诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。（七）美佳林城公司是否基于担保责任或出资不实需对国家旅行服务公司的上述支付义务承担连带责任本案中，七冶公司并未提供关于美佳林城公司（包括其变更前的国家公园集团公司）出具的对案涉项目款项支付承担担保责任的证据，故其主张美佳林城公司承担担保责任缺乏事实依据，不予支持。其次，关于美佳林城公司是否应当承担出资不实范围内的责任问题。本院认为，国家公园旅行公司作为美佳林城公司的全资子公司，根据工商登记信息显示其认缴注册资本为3.3亿元，实缴注册资本为1077万元，尚有3.1923亿元认缴注册资本未实际缴纳，出资不实的事实客观存在，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，美佳林城公司未全面履行出资义务，应在其未出资本息范围内对国家公园旅行公司债务不能清偿部分承担补充责任。因此，七冶公司主张美佳林城公司在其出资不实范围内承担责任于法有据，其请求本院予以支持，但其承担的是补充责任而非连带责任。七冶公司主张其连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，七冶公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款之规定，判决如下：一、七冶建设集团有限责任公司与贵州国家公园旅行服务有限公司、达华工程管理（集团）有限公司于2014年3月24日签订的《建设工程施工合同》解除；二、贵州国家公园旅行服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付七冶建设集团有限责任公司工程款29763408.88元及违约金（违约金以工程款29763408.88元为计算基础，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准两倍计算，从2014年9月26日起至实际支付工程款之日止）；三、贵州国家公园旅行服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付七冶建设集团有限责任公司停工损失2791665.74元；四、贵州美佳林城公园投资控股集团有限公司对上述第二、三判项中贵州国家公园旅行服务有限公司的支付责任在其未全面出资范围内承担补充责任；五、驳回七冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075800元，由七冶建设集团有限责任公司负担868255元，由贵州国家公园旅行服务有限公司负担207545元。鉴定费645000元，由贵州国家公园旅行服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 贾鸿雁二〇一八年十一月二十六日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋