内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院   民事判决书   （2018）内0902民初2202号   原告(反诉被告)：宋军。现住乌兰察布市。   委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。   被告（反诉原告）：鄂尔多斯金威建设集团有限公司。   法定代表人：杜美厚，系公司董事长。   委托诉讼代理人：曹海，内蒙古同声律师事务所律师。   原告(反诉被告)宋军与被告（反诉原告）金威建设集团有限公司（原鄂尔多斯市金威房地产开发有限责任公司于2013年1月10日经工商行政管理总局批准变更为金威控股集团有限公司，于2013年3月21日经工商行政管理总局批准变更为金威建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷一案本院于2018年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告(反诉被告)宋军向本院提出请求事项：1.请求人民法院判令被告给付原告工程款5236137.53元，给付工程款利息455980.3元（利息计算方法：欠款本金5236137.53元，贷款基准利率2016年-2018年一至三年4.75%，工程实际交付之日2016年10月10日至案件起诉之日2018年8月10日止，22个月利息=5236137.53元×4.75%÷12个月×22个月=455980.3元。）小计：5692117.83元。2.2018年9月10日以后欠款利息顺延给付，按照欠款5236137.53元、年利率4.75%计算至欠款全部清偿完毕为止。3.判令被告给付原告质保金1859615.15元。（最终审定结算金额37192303元×5%=1859615.15元），三项小计7551732.98元。4.要求被告承担违约金，从工程实际支付之日2016年10月10日起算，每日违约金按照欠付工程款5236137.53元×0.1%=5236.1元计算、顺延给付至工程欠款全部清偿完毕之日止。（专用条款19.1.3）5.诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告宋军是相关工程实际施工人。原告于2010年5月承揽了被告开发的乌兰察布市保障性住房"亿利城·江东郡C区8#、10#、12#、13#、14#"计5栋楼工程，原告全额出资，系上述工程实际施工人，此事实，有被告单位2015年8月30日证明、集宁区人民法院（2014）集民初字第911号民事判决书、乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第105号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民申字第00967号民事裁定书可以证明。上述工程于2016年10月10日交付业主使用至今。二、被告拨付工程款情况：1.2010年5月至2013年7月，入账产值23694.842元，已拨入工程款18866.34元。欠拨4828502元（其中有800000元的国基公司管理费，宋军4028502元）。已拨入工程款18866.340元（已经扣税1035762.07元，按5.49%扣税）。有5家对账表为证。2.2013年7月至2016年10月10日（金威公司将工程款直接拨给宋军，工程已完工）。入账产值12110498元，已拨入工程款9780210.32元，其中：2013年拨3042000元、2014年拨2942902元、2015年拨2000000元、2016年拨1795308.32元。欠拨2330287.68元。有金威公司应付款统计台账、财务拨款明细表为证。3.2017年1月31日拨300000元。有金威公司财务拨款明细表为证。4.2018年1月拨150000元，2月拨1000000元。合计1150000元。有宋军建设银行账户对账表为证。金威公司至2016年累计入账产值工程款（应付款）35805340元。至目前实际累计拨付宋军工程款30096550.32元。三、工程决算审定情况。亿利城·江东郡C区8#、10#、12#、13#、14#楼工程，2018年由金威公司委托的第三方北京泛华国金工程咨询有限公司进行审计，其中，上述工程计5栋楼审定价为37192303元。宋军与金威公司共同在《工程结算审定签署表》上签字、盖章确认，双方对工程造价无异议。四、应付工程款、利息、违约金情况。1.按照《竣工结算审核书》结果，宋军完成工程造价为37192303元，金威公司已经拨付宋军工程款30096550.32元，尚欠工程款及质保金合计7095752.68元。2.应付宋军质保金：最终审定结算金额37192303元×5%（约定比例）=1859615.15元。3.应付宋军工程款利息：欠工程费5236137.53元（贷款基准利率）2016-2018年一至五年（含五年）年利率4.75%，工程实际交付之日2016年10月10日起算，至案件起诉之日2018年8月10日，22个月，利息=5236137.53元×4.75%÷12个月×22个月=455980.3元。5.违约金：从工程实际交付之日2016年10月10日起算，每日违约金按照欠付工程款5236137.53元×0.1%=5236.1元计算、给付至工程欠款全部清偿完毕之日止。原告宋军是被告鄂尔多斯市金威房地产开发有限公司与国基建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》补充协议的实际履行人，是上述合同中C区8#、10#、12#、13#14#楼工程实际施工人，完成了合同约定各项工程施工任务，被告理当全额向原告支付剩余工程款，但是，被告仍然一拖再拖，不仅不支付工程款，而且不退换原告质保金，构成严重违约，应当承担违约责任。目前，被告2018年6月9日在相关工程《竣工结算审核书》上签字、盖章，认可工程造价数额，但是，仍然不积极向原告付款，继续拖延，导致原告背负的债务及高利贷、材料款、农民工工资等无法偿还，经济损失越来越大，原告不得已，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条等规定向你院提起民事诉讼，要求被告给付工程欠款、利息、违约金等，请调查、核实、判如所请，支持原告全部诉讼请求、维护原告合法权益。   被告（反诉原告）鄂尔多斯金威建设集团有限公司辩称：一、《建设工程施工合同》合同双方当事人是鄂尔多斯市金威房地产开发有限责任公司（现变更为金威建设集团有限公司）和国基建设集团有限公司根据合同相对性原则，该工程结算双方应该是金威公司和国基公司，原告与金威公司不存在合同关系，应该是从国基公司分包的实际施工人。二、国基公司虽于2013年7月15日至2014年4月中之间没有履行部分义务，但并没有终止或解除与金威公司签订的《建设工程施工合同》，自2014年10月后继续履行该建设施工合同。三、根据国基公司和鄂尔多斯市金威房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》16.1"有关工程款支付进度"（4）向约定，答辩人已经按约定向国基公司支付工程款155425678.03元，高达入账产值的90.84%已经超付。四、该工程至今未进行竣工结算。为了尽快解决有关的工程款，答辩人依据《建设施工合同》16.1（4）约定委托北京泛华国金工程咨询有限公司对工程进行了审核，该公司于2018年7月3日作出了《竣工结算审核报告》，现正在等待施工方国基公司确认。五、根据相关法律法规，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任之规定，答辩人认为施工单位国基公司有必要参加本次诉讼，以明确实际施工人原告和分包人国基公司至今啊的合同约定及债权债务。综上，答辩人认为在国基公司参加诉讼后按《建设施工合同》的约定只在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担责任，不承担利息、违约金。   被告（反诉原告）鄂尔多斯金威建设集团有限公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判决反诉被告立即支付延期交工违约金3136123元；2.本案诉讼费等费用由反诉被告承担。事实与理由：2013年5月3日鄂尔多斯市金威房地产开发有限责任公司（现变更为金威建设集团有限公司）与国基建设集团有限公司双方签订了《建设工程施工合同》的补充协议，该协议第十条明确约定："乙方确保在2013年7月25日前竣工交付全部合同工程开工量的40%，即5万平米，在2013年8月25日前竣工交付全部合同工程开工量的30%，即4万平米，在2013年9月15日前竣工交付全部合同工程开工量的30%，即4万平米。乙方延迟竣工交付的，每迟延一天应当向甲方交付相当于未完成单体工程总造价万分之三的违约金。"该工程至今未办理竣工及备案手续。既然反诉被告宋军认为自己是实际施工人；那么，就应当承担延期交工的违约责任。截止2013年9月22日该工程并没有按期竣工交付，未完成工程量的入账产值为5724943元。反诉被告应当承担的违约金为5724943元×万分之三×1826天（暂计算期限为2013年9月15日至2018年9月15日）=3136123元。综上所述，请求人民法院依法判决反诉被告承担延期交工的违约责任，并支付违约金3136123元。   原告（反诉被告）宋军对被告鄂尔多斯金威建设集团有限公司的反诉辩称，1.2011年5月至2013年7月，该期间亿利金威公司将工程款拨入国基公司，国基公司转给项目负责人任龙，任龙再转给宋军。任龙于2013年7月18日退场（国基公司和亿利金威公司的协议暂停实施）。此期间，上述五栋楼入账产值23694842元，亿利金威公司已拨入国基任龙处工程款18866340元，任龙中间挪用宋军工程款1845620元，实际拨给宋军工程款16094634.6元。宋军起诉集宁区法院，集宁区法院于2014年12月25日以集宁区人民法院（2014）集民初字第911号民事判决书判决国基公司给付原告工程款1845620元。乌兰察布市中级人民法院于2015年4月23日以（2015）乌民终字第105号民事判决书维持原判。内蒙古自治区高级人民法院于2015年10月12日以（2015）内民申字第00967号民事裁定书驳回国基公司再审申请，维持了原一审、二审判决。至此，宋军才追回被告国基公司项目负责人任龙挪用的工程款1845620元，给农民工发放了工资，工程才能重新进入轨道。所以亿利金威公司和国基公司签订的《补充协议》实际并未生效，实际施工队在和国基公司打官司，追讨所欠的农民工工资，工程处于停工状态，不存在违约一说。2016年会议纪要签订后，工程才捋顺，被告认可原告宋军继续施工，不存在2013年9月15日前全部竣工说法。2.被告亿利金威公司至2016年累计入账进度工程款35805340元，截止2016年10月10日工程交付使用，累计拨款工程款28646550.32元，欠进度工程款7158789.68元（管理费80万）已拨款占应拨款的80%，远低于合同约定的到交工日拨付到工程款的95%。被告亿利金威公司未能按约足额拨付工程款，构成事实违约，被告亿利金威公司应付原告宋军违约金，按工程款的95%计算，截止2016年10月10日工程交付使用时，应拨工程款：35805340元×95%=34015.073，实拨28646550.32元，欠拨5368522.68元。按约定违约金按日0.1%支付，被告应支付违约金：5368522.68元×24个月（暂计算期限2016年10月10日至2018年10月10日）×0.1%×30天=3865336.32元。3.原告宋军主张事实清楚，有相应的证据予以佐证。4.2017年10月10日，被告给出具了《工程延期证明》"同意江东郡C区（三号地块）建设工程，完工日期延期至2018年4月4日"。原告宋军实际完工交付日期2016年10月10日，提前完工，不存在违约事实，不应承担违约责任。   本院经审理认定事实如下：被告金威建设集团有限公司于2011年8月11日与案外人国基建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》（编号：E-WLOL-GC1110006）、2013年5月3日签订《建设工程施工合同》补充协议，约定案外人国基建设集团有限公司建设亿利城·江东郡小区项目（5标段Bjdj3#地块），由于原告宋军以每年80万元挂靠于案外人国基建设集团有限公司，原告宋军作为实际施工人，实际出资建设亿利城·江东郡C区8#、10#、12#、13#、14#楼工程，三方于2016年1月22日通过会议纪要约定2013年7月18日以后由被告金威建设集团有限公司直接付款到原告宋军个人账户；亿利城·江东郡C区8#、10#、12#、13#、14#楼工程于2016年10月10日前已全部可以交付使用；2017年10月10日，被告金威建设集团有限公司出具了《工程延期证明》，完工日期延期至2018年4月4日；2018年被告金威建设集团有限公司委托第三方北京泛华国金工程咨询有限公司进行审计，并出具《竣工结算审核书》，确定原告宋军完成工程造价37192303元，且双方均在《工程结算审定签署表》签字、盖章予以确认，被告金威建设集团有限公司已拨付原告宋军工程款30096550.32元，尚欠工程款及质保金7095752.68元。以上事实有原、被告提供的《建设工程施工合同》（编号：E-WLOL-GC1110006）复印件、《建设工程施工合同》补充协议复印件、被告鄂尔多斯市金威建设集团有限公司出具的证明两份、集宁区人民法院（2014）集民初字第911号民事判决书复印件、乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第105号民事判决书复印件、内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民申字第00967号民事裁定书复印件、集宁区房产物业管理局公函复印件、亿利金威乌兰察布市保障性住房江东郡C区项目会议纪要、竣工结算审核书、工程款支付凭证、收款收据以及原、被告在庭审中的陈述在案予以佐证。   本院认为，案外人国基建设集团有限公司将承建的亿利城·江东郡小区部分项目分包于原告宋军的事实存在，不违反相关法律规定，且原告宋军已按照合同约定履行了实际施工人义务，被告金威建设集团有限公司也已将部分工程款直接支付原告宋军，并承认原告宋军为实际施工人，因此原告宋军主体适格，本院予以支持；2018年被告金威建设集团有限公司委托第三方北京泛华国金工程咨询有限公司出具了《竣工结算审核书》，且双方均在《工程结算审定签署表》签字、盖章予以认可，明确工程造价结算款项37192303元，原告宋军请求被告金威建设集团有限公司支付尚欠工程款5236137.53元，本院予以支持；亿利城·江东郡C区8#、10#、12#、13#、14#楼工程已交付住户，并完成了工程竣工结算审计，同时按照合同约定，土建主体工程质保期一年，目前已过质保期，不存在工程质量维修问题，对此本院不予支持，被告金威建设集团有限公司应当退还原告宋军质保金1859615.15元；关于违约金问题，原告宋军向本院提供的2017年10月10日被告金威建设集团有限公司出具的工程延期证明，证明明确"案外人国基建设集团有限公司承接我金威建设集团有限公司亿利城江东郡C区（三号地块）建设工程，原合同工期2011年－2013年由于各种因素导致该项工程延期完工，完工日期延期至2018年4月4日。"原、被告均认可该证明内容，故原告请求被告给付其违约金本院不予支持；原告于2016年10月10日将工程交付使用不存在违约行为，故被告反诉原告立即支付延期交工违约金的请求本院不予支持；庭审过程中，被告金威建设集团有限公司提出应由其代收原告宋军交付案外人国基建设集团有限公司的管理费800000元，本院认为案外人国基建设集团有限公司与原告宋军属于管理人与被管理人关系，因此，该笔管理费应当由原告宋军直接给付案外人国基建设集团有限公司；关于被告金威建设集团有限公司提出质量检测费80000元，原告对此认可，本院予以支持；关于被告提出58000元的竣工验收费用，原告不予认可，认为该费用支出不合理，存在违规行为，本院认为该笔费用是否违规需原、被告进一步提供证据予以佐证，待有证据佐证后另行主张；按照被告金威建设集团有限公司与案外人国基建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》的约定"发包人收到竣工结算报告及结算资料后5个工作日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第6个工作日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息"，且2018年6月9日原、被告在《工程结算审定签署表》上签字、盖章予以认可，根据上述情况本院认为，原告主张的利息应当从2018年6月19日起计算，被告金威建设集团有限公司应按同期银行贷款利率向原告宋军支付利息（即按本金5236137.53元，年利率4.75％计）；庭审中，被告金威建设集团有限公司称按合同约定，在支付工程进度款时，按拨款数扣除相应税金，故应当扣除原告工程款总额的税金，原告宋军称，以前支付的工程款已由案外人国基建设集团有限公司在拨付工程款时扣除，我方应当交纳被告所欠工程款的税金，根据合同约定，原告宋军应当按被告金威建设集团有限公司所欠工程款数额，税率为5.49％缴纳建筑业营业税。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决如下：   一、被告金威建设集团有限公司在本判决发生法律效力后立即给付原告宋军工程款5236137.53元及利息(从2018年6月19日起至履行之日止，以本金5236137.53元，年利率4.75％计)；   二、被告金威建设集团有限公司在本判决发生法律效力后立即给付原告宋军质量保证金1859615.15元；   三、原告宋军在本判决发生法律效力后立即给付被告金威建设集团有限公司质量检测费80000元；   四、原告宋军在本判决发生法律效力后立即给付被告金威建设集团有限公司代缴建筑业营业税389556.82元（按被告金威建设集团有限公司所欠工程款数额5236137.53元及质量保证金1859615.15元为总额，税率为5.49％计缴）；   五、以上一、二、三、四抵定后，被告金威建设集团有限公司给付原告宋军6626195.86元及利息(从2018年6月19日起至履行之日止，以本金5236137.53元，年利率4.75％计)；   六、驳回原告宋军的其他诉讼请求；   七、驳回被告金威建设集团有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   案件受理费64662元，减半收取32331元，由被告金威建设集团有限公司负担29350元，原告宋军负担2981元；反诉费31889元，减半收取15944.5元，由被告金威建设集团有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。   审判员 王大江     二〇一八年十一月七日   书记员 谭 薇   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。