上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第16508号原告华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区，经营地上海市徐汇区。法定代表人顾爱军，董事长。委托代理人沈智慧，男。委托代理人李正义，上海市沪南律师事务所律师。被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司，住所地浙江省丽水市。法定代表人林志斌，董事长。委托代理人徐雳，浙江建经律师事务所律师。委托代理人胡德云，浙江建经律师事务所律师。原告华亮建设集团股份有限公司诉被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司建设工程施某合同纠纷一案，本院于2014年5月5日立案受理后，依法适用普通程序审理。2014年7月15日，被告就本案管辖权提出异议，本院于2014年7月30日裁定驳回了被告的管辖权异议。2014年10月13日，本院对本案公开开庭进行了审理。2014年10月14日至2015年5月26日期间，经原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司就涉案工程造价进行了司法鉴定。2015年6月26日，本院再次对本案公开开庭进行了审理。原告华亮建设集团股份有限公司的委托代理人沈智慧、李正义，被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司的委托代理人徐雳、胡德云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华亮建设集团股份有限公司诉称，2012年12月25日，原、被告签订《丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店工程合同》，由原告承包被告发包的工程，工程总价人民币(以下币种同)6,480万元，开工日期为2013年1月15日，竣工日期为2013年11月15日，发生诉讼由合同签订地(即上海市浦东新区福山路XXX号XXX楼)法院管辖。合同签订后，原告组织人力、物力履行合同，并向案外人订购施某所需钢结构、支付了定金30万元。2013年4月底，原告完成地基与基础部分施某，但被告在原告再三催促下仅支付了30万元工程款，原告只得依据合同约定停止施某。之后，原告多次要求被告继续支付工程款未果，故原告起诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店工程合同》；2、被告支付工程款6,266,058元、暂计至2014年6月4日止的利息93,368元(利息实际主张至判决生效之日止)；3、被告赔偿原告预期利润损失180万元(按行业一般利润3%计算)；4、被告赔偿原告窝工损失96万元；5、被告赔偿原告订货损失30万元；6、原告对涉案工程享有优先受偿权；7、被告承担原告律师费108万元。审理中，原告将第2项诉请的工程款金额调整为3,446,376元，利息也作相应调整，对第4项诉请的窝工损失金额调整为854,760元。被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司辩称，一、双方签订的施某合同总价为3,300万元(含300万元的水电安装合同)，合同价款采用浙江省定额结算。后被告为融资需要及转让该项目，与原告签订了合同价款为6,480万元、其余内容基本一致的施某合同，故该合同并非双方真实意思表示；二、整个工程停工近两年，同意解除合同；三、合同解除后，原告主张工程价款结算的前提是已完成工程质量合格，但已完成工程尚未通过验收合格，原告主张工程款条件未具备；四、原告主张预期利润损失并未提供相关证据，其要求按建筑行业平均利润来计算无依据。合同约定，停止施某超过56天的，发包人仍不支付工程款的，承包人有权解除合同，结合《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条的规定，合同解除后，原告可向被告主张赔偿损失，但最多可以主张56天的窝工损失；五、原告提供的钢结构订购合同签订于2013年4月18日，根据原告提供的证据，其实际支付定金时间为2013年9月18日，此时距原告停工已近半年，明显不符合常理，该部分损失不应由被告承担；六、律师费不属于一方不履行合同义务或履行义务不符合约定时，给对方造成的损失，且原告主张的天价律师费已远远超过司法局规定的收费标准，依法应予以驳回。经审理查明，2012年12月25日，被告作为发包人、原告作为承包人，双方签订《丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店工程合同》，约定被告将位于浙江丽水岩泉汽车城的丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店建设工程发包给原告施某，合同价款6,480万元，承包范围为工程设计图中的展厅、车间、门卫及辅助设施，开工日期2013年1月15日，竣工日期2013年11月15日。通用条款第25.2条约定，工程师收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量视为被确认，作为工程价款支付的依据；第26.5条约定，发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施某无法进行，承包人可停止施某，发包人承担违约责任；第45.2条约定，发生本通用条款第26.5款情况的，停止施某超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。专用条款第16.1条约定，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：1、双方合同签订后，付伍拾万元整作为工程开工进场的保证金；2、待工程开工挖土方到设计标高时，付工程总价10%作为备料款；3、整体基础完工后，付工程总价10%作为进度款……；第24条约定，合同执行过程中如有未尽事宜，发生纠纷，双方协商解决，解决未果由合同签订地有管辖权的法院管辖，律师费由败诉方承担。2013年年初，工程开工。2014年4月8日，原告向被告送达了工程决算报告，决算价格7,066,058元。2013年4月底，因被告未按约支付进度款且欲转让涉案工程，故原告停工。2013年4月26日，地基与基础部分工程通过被告的质量验收。另查，被告分别于2013年2月、12月支付了工程款50万元、30万元，合计80万元。经司法鉴定，鉴定意见为：一、留驻现场的四名执勤安保人员的窝工费用可酌情计取，若窝工人数及窝工时间属实，窝工费为：3,000元/人/月×12月×4人＝144,000元。二、按照浙江省建筑工程预算定额测算，已完成工程量无争议造价3,870,979元，争议造价包括：1、场地平整：原告认为现场是人工进行场地平整的，费用26,142元；被告认为是机械场地平整，费用4,964元。2、脚手架：原告认为现场使用了满堂脚手架，应计取该费用35,379元；被告认为按照浙江省定额的规定，不应计取。3、垫层签证单：原告认为现场实际使用碎石铺设，应计取费用113,876元；被告认为使用的是塘渣，费用为29,319元。4、整体措施费：原告认为合同总额措施费275万元，按照施某比例措施费为20万元；被告认为不应计取。窝工鉴定费17,000元，由原告预付；已完成工程量造价鉴定费76,000元，由被告预付。后在垫层争议的补充鉴定过程中，原告认可按塘渣计取工程款。庭审质证中，原告认为窝工损失已超出鉴定机构的鉴定范围，客观上，工地现场共有7名上海技术人员,应按上海工资标准并计算租房损失，另外还有4名执勤保安，人工费、伙食费合计854,760元。被告表示对按照每月4个人，每人3,000元作为窝工费计算标准以及工程停工一年的事实无异议，但认为计算2-3个月时间比较合理。场地平整中的挖土是分包给他人施某的，因被告当时认可了原告的工程量，所以同意将该部分工程量计入鉴定报告。鉴定机构表示，一、工地上确实要有人值守，但项目经理、技术人员不一定要一直在工地上;二、若被告没有证据证明回填土项目发包给案外人施某，则该部分应当另行计价;三、按照浙江省定额，不应计取脚手架费用;四、浙江省定额中只有9项措施费，系争工程的所有措施费已经包含在上述9项措施费用中，原告主张的多项措施费在浙江省定额中没有规定。本院认为，一、就窝工损失，原告未提供有效签证，仅提供了租房合同及租金支付凭证，且工程停工后，双方均有义务防止损失扩大，鉴定机构以4人为标准，按照当地工资水平计算一年窝工损失，尚属合理，本院予以认定；二、司法鉴定前，原、被告确定了造价鉴定原则，即以原告提供的决算汇总表上的工程量、按浙江省定额鉴定，而争议的7800平方米的场地平整费用包括在上述决算材料中，现被告认为系委托他人施某，本院不予采信，另原告解释该项造价争议实际上属于做好地梁后的人工回填土项目，原告主张的施某方式符合施某实际，原告要求按人工平整计价，本院予以采纳；三、同理，既然双方确认按照浙江省定额鉴定，那么就应遵从该定额的取价规则，鉴定机构对脚手架费用、措施费已作解释，对于原告的意见，本院不予采纳。按此计算，已完工工程款为：3,870,979+26,142+29,319＝3,926,440元。审理中，本院于2014年6月12日向被告寄送了起诉状副本。为证明订货损失，原告提供了署期2013年4月18日、原告(委托方)与案外人浙江飞特钢结构有限公司(承建方)签订的《钢结构订购合同》，署期2013年9月18日的领(付)款凭证，2013年9月19日的银行转账30万元的凭证，署期2013年9月27日的复工通知[其中领(付)款凭证载明的用途为“华亮建设丽水首信雷克萨斯项目钢结构工程款”]；为证明律师费，原告提供了《聘请律师合同》，合同约定实行风险代理，律所先预收代理费40万元，判决或执行到位超过600万元，原告就超过部分按20%支付律师报酬。为证明本案实际履行的是3,000万元的合同，被告提供了一份署期2012年12月10日、价款为3,000万元的施某合同复印件以及案外人浙江科宝实业有限公司起诉被告股东浙江首信实业有限公司的起诉材料，并申请证人邓岚(被告原总经理)出庭作证。此外，被告还提供了署期2012年12月10日、价款为6,480万元的施某合同，该合同专用条款第24条约定，本合同执行过程中如有未尽事宜，发生纠纷，双方协商解决，解决未果的可向人民法院起诉。对此，原告否认签订过价款为3,000万元的合同，并表示涉案土建施某项目共签订有两份价款均为6,480万元的合同，因细节问题(专用条款第3.2条及第24条的内容有所变更)，前一份作废，作废后，原告将手中的原件全交给了被告。以上事实，有《丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店工程合同》、签证单、质量验收报告、工程决算汇总表及庭审笔录等在案佐证。本院认为，合同价款为6,480万元的施某合同系缔约当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，原、被告均应全面履行。合同系认定当事人之间权利义务的主要依据。被告就其主张的价款为3,000万元的施某合同未能提供原件；证人原为被告方人员，其证言证明力较弱；被告提供的案外人起诉材料也不能反映被告主张的事实。故对该份合同，本院不予认定。涉案工程截至停工时已完成地基、基础项目，按约定除保证金外，应支付至工程总价的20%，但被告仅支付了80万元，明显未按合同约定支付进度款，另工程停工至今早已超过合同约定期限，原告依照合同通用条款第45.2条的约定，要求确认合同于被告收到本案诉状副本时解除，本院予以支持。原告已按约完成了地基及基础工程，该部分工程亦经被告质量验收，原告要求被告支付工程款、利息、窝工损失以及主张工程款优先受偿，具有合同和法律规定，本院亦予支持。工程利润率依施某进度、施某工艺、人工及材料价格浮动等具有不确定性，也超出了一方违约时对方应当预见的损失范围，原告以行业一般利润率主张该部分损失，缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张钢材订货产生的定金损失，而原告提供的支付凭证上记载的是预付工程款，原告的证据不足以证明其定金主张，何况该款项发生在工程停工期间，故本院对原告的该项诉请不予支持。根据被告提供的6,480万元的施某合同，专用条款第24条的约定未涉及律师费，但原告提供的合同签订在后，在无相反证据的情况下，视为原告提供的合同对上述条款进行了变更，原告基于该合同条款要求被告支付律师费损失，具有合同依据。原告与律师之间的风险代理收费属其内部约定，本院将参照上海市律师服务收费指导价标准确定被告应承担的律师费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告华亮建设集团股份有限公司与被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司之间签订的《丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店工程合同》于2014年6月解除；二、被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华亮建设集团股份有限公司工程款3,126,440元；三、被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内以3,126,440元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率支付原告华亮建设集团股份有限公司自2013年4月27日起至本判决生效之日止的利息；四、被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华亮建设集团股份有限公司窝工损失144,000元；五、被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华亮建设集团股份有限公司律师费125,000元；六、原告华亮建设集团股份有限公司对其施某的丽水首信雷克萨斯汽车销售4S店地基与基础部分工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；七、驳回原告华亮建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,821元、保全费5,000元、鉴定费93,000元，合计162,821元，由原告华亮建设集团股份有限公司负担68，111元,被告被告丽水首信雷克萨斯汽车销售服务有限公司负担94,710元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 黄 政法官 助理 陈建军人民陪审员 黄卫国二〇一五年十一月十八日书 记 员 许瑞芬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。