广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第897号上诉人（原审原告）：李教华，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：华国强。上诉人（原审被告）：蔡万江，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人（原审被告）：始兴县五星一级电站，住所地：广东省始兴县。负责人：赵春袆，电站站长。委托代理人：潘电财。委托代理人：赵湖北，男，××年××月××日出生，汉族，系五星电站管理人。上诉人李教华因与上诉人蔡万江、上诉人始兴县五星一级电站(以下简称五星电站)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院(2014)韶始法司民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：五星电站系个体工商户，经营范围为：水利发电：生产、销售。2012年11月底，五星电站与蔡万江口头约定：五星电站将电站堤坝维修工程发包给蔡万江施工，双方未签订书面合同。2012年12月9日，蔡万江雇请李教华到五星电站从事堤坝维修工程的装模板工作。蔡万江与李教华未签订书面合同，双方约定李教华的劳动报酬为160元/天，工程完工后由蔡万江一次性付清给李教华。2012年12月16日上午9时许，李教华在电站施工现场装模板剪铁线时，被铁线反弹击伤右眼。李教华受伤后，于当天到始兴县隘子镇五星村药店进行了消炎针注射治疗，所产生费用已由蔡万江支付。后因伤势严重，李教华于2012年12月17日至2013年1月7日，在韶关市粤北人民医院住院治疗21天，经诊断为右眼角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿；右眼眼内炎；右眼前房出血，住院期间共产生医药费8789.1元，其中，农村合作医疗已报销1958.8元。李教华出院后，分别于2013年1月14日、4月10日、5月12日前往粤北人民医院进行诊察治疗，共产生医疗费用464.34元。之后李教华于2014年5月9日到广东北江法医临床司法鉴定所对其右眼伤势进行了司法鉴定，该所于2014年5月19日作出广北司鉴所[2014]临鉴字第209号鉴定意见书，认为李教华右眼××目评定为八级伤残。另查明：李教华曾以其与五星电站存在法律事实的劳动关系为由向始兴县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，始兴县劳动人事争议仲裁院于2013年7月30日作出始劳人仲案字[2013]32号仲裁裁决书：驳回申请人李教华所有仲裁请求。李教华不服该裁决，于2013年8月12日诉至广东省始兴县人民法院，请求撤销该仲裁裁决及确认李教华与五星电站形成的劳动关系，即工伤保险责任主体的劳动关系，该院于2013年11月1日作出（2013）韶始法司民初字第31号民事判决，认为蔡万江承包涉案工程后，雇请李教华到该电站施工地从事堤坝维修工程的装模板工作，由蔡万江管理和指挥李教华进行工作，并由蔡万江支付劳动报酬给李教华，蔡万江与李教华形成雇佣关系，李教华在雇佣期间因工作原因受伤，李教华可依法向雇主要求承担责任。五星电站不是建筑施工、矿山企业，不能适用劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故判决驳回李教华的诉讼请求。李教华不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后认为，涉案的工程是否属建筑施工工程并不影响发包人与实际施工人招用的劳动者之间存有劳动关系的认定，应以发包人是否是具有用工资格的建筑施工企业，为认定劳动关系的实质性条件。五星电站不是建筑施工企业，故不适用原劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原审法院对此适用法律正确，于2014年3月27日作出（2014）韶中法民一终字第148号民事判决：驳回上诉，维持原判。再查明：李教华的户籍登记地为湖南省桂阳县敖泉镇兴塘村塘洞组，其提交暂住证的暂住地址为：“广东省韶关市浈江区车站街道办事处劳动村居委松树岭林科所宿舍。”有效期为2009年5月7日至2010年5月7日。其提交的居住证复印件因字迹模糊，“现居住地址”和“有效期限”的详细内容均不能辨认，其以原件遗失为由亦未能提交居住证原件。李教华于2015年2月4日提交了盖有韶关市公安局大塘路派出所户口专用章的《流动居住人口信息登记表》，该登记表载明，李教华居住地址为：广东省韶关市浈江区教场村24号，居住证号为：JZZ44020420120206077912，居住证签发日期为：2012年2月2日，有效期截止日期为：2013年2月2日。李教华和蔡万江均没有建筑施工资质。又查明：蔡万江认为“李教华右眼××目评定为八级伤残”的鉴定结果不符合客观事实，且该鉴定属李教华自行申请，未经当事人协商或法院指定，申请鉴定程序违法，遂于2014年8月15日提交重新鉴定申请书，请求委托有相应资质的鉴定机构对李教华伤残等级进行重新鉴定，原审法院于2015年1月4日向蔡万江送达司法鉴定缴费通知单时，蔡万江以其在该案中没有责任为由，撤回鉴定申请。2014年7月11日，李教华向原审法院提起诉讼，诉称：一、2012年11月底，五星电站以单价承包形式将其电站堤坝的加固工程承包给蔡万江，双方未签订任何合同。同年12月19日，李教华被蔡万江雇佣到五星电站进行堤坝加固工程施工，也未签订劳动合同。双方口头约定，李教华的劳动报酬为160元/天，工程完工后一次性付清。2012年12月16日9时许，李教华在电站大坝加固工程施工现场装模板剪铁线时，铁线反弹击伤李教华右眼，在工程单位不理不管的情况下，李教华于受伤次日自行到韶关粤北人民医院进行治疗。2014年5月9日，李教华经法医临床司法鉴定为8级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，蔡万江应当承担赔偿责任。二、五星电站应当与蔡万江承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，五星电站应当与蔡万江承担连带赔偿责任。三、李教华因工受伤的人身损害赔偿项目及计算如下：1、医疗费、鉴定费等：（1）医疗费8789.1元，医保报销1958.8元，尚需赔偿6830.3元；（2）医药费347.96元、检查费4元，共351.96元；（3）医疗档案复印费13元、法医临床司法鉴定费2000元，共2013元。以上合计为9195.96元。2、误工费：李教华的误工时间从受伤之日即2012年12月16日计至定残之日的前一天即2014年5月8日止，共508天，李教华的收入状况为工资160元/天，李教华的误工费为81280元（160元/天×508天）。3、住院伙食补助费：李教华的住院时间从2012年12月17日计至2013年1月7日，共21天，李教华住院伙食补助费标准参照国家机关一般工作人员出差补助标准确定为50元/天，李教华的住院伙食补助费为1050元（50元/天×21天）。4、住院陪护费：按照事故发生地上一年平均工资计算。据医院证明：李教华住院期间，其妻在院陪护21天，根据2011年度韶关职工月平均工资2656元计算为1859.2元（2656元÷30天×21天）。5、残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”李教华经司法鉴定为8级伤残，依规定按6年计算。李教华是农业人口，但在韶关市居住十余年，以做建筑工程的收入维持生活，应当按照城镇居民的相关标准计算。参照《广东省公安机关2013年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》：“城镇居民人均可支配收入一般地区为30226.71元/年”计算为181360.26元（30226.71元/年×20年×30%）。6、精神损害赔偿金：李教华为8级伤残，参照道路交通事故精神损害赔偿金的司法实践酌定为30000元。李教华各项损失合计为304744.72元。李教华受伤后，蔡万江及五星电站未履行赔偿义务，请求原审法院判令：一、蔡万江赔偿李教华因工受伤而产生的医疗费、鉴定费等9195.26元、误工费81280元、住院伙食补助费1050元、住院陪护费1859.2元、残疾赔偿金181360.26元、精神损害赔偿金30000元，合计304744.72元；二、五星电站承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由蔡万江、五星电站负担。原审法院认为：本案的争议焦点是：蔡万江及五星电站是否应对李教华损失承担赔偿责任。对此，作如下阐述：一、关于蔡万江是否应对李教华损失承担赔偿责任问题。本案中，与五星电站进行工程协商及达成口头协议的均为蔡万江，工程完工后，由蔡万江与五星电站进行工程结算，工程款的领取也由蔡万江完成，故蔡万江应认定为电站堤坝维修工程的承接者。在施工过程中，蔡万江担任着指挥施工者的角色，李教华具体要做的工作完全受蔡万江的安排和支配，李教华劳动报酬按160元/天计算，且该报酬也由蔡万江负责发放，双方之间的关系符合雇佣关系的特征，因此应认定李教华与蔡万江之间形成了雇员与雇主的雇佣法律关系。蔡万江答辩中认为负责组织人员的是另两位工人杨春富与邓耀能，其并未直接雇请李教华。而且，其已将工程款全部分配给了工人，其未多收取一分钱，不能将其认定为雇主。首先，蔡万江对其上述答辩未能提供证据予以证实。其次，雇佣法律关系的实质在于雇员在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬，至于雇员是否由雇主直接雇请，雇主是否额外获得了其他利益均不影响雇佣法律关系的成立，故对于蔡万江的上述答辩不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李教华作为雇员已为蔡万江实际提供了劳务，李教华在提供劳务的过程中，尽到了一般的安全注意义务，不存在故意或者重大过失情形，对其受伤事故的发生没有过错。蔡万江雇佣李教华从事带有一定危险性的装模版剪铁线工作，没有对李教华进行必要的安全教育培训，也未提供安全生产所需的防护用品，对此次事故的发生存有过错，应对李教华的受伤承担责任。蔡万江答辩中认为是李教华自己故意将眼睛弄伤的，因蔡万江并未能提供相应证据予以证实，故对其该项答辩不予采信。二、关于五星电站是否应对李教华损失承担赔偿责任的问题。电力工业部1997年1月15日发布的电安生[1997]第25号《水电站大坝安全管理办法》第三十三条规定：“加固和改造工程的施工，可采用招标的方式，由持有相应专业执照的施工单位进行施工。”本案中，五星电站知道或者应当知道蔡万江不具备相关施工资质，仍然将其堤坝加固补漏工程发包给蔡万江施工，具有选任上的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，五星电站应当与蔡万江对李教华的受伤承担连带赔偿责任。五星电站认为其与蔡万江之间属于加工承揽合同关系而非建设工程合同关系，因为建设工程合同实际上即为承揽合同的一种，承揽合同的外延大于建设工程合同的外延，五星电站的该项答辩并未能否认其与蔡万江之间因电站堤坝加固补漏工程而产生的发包承包关系，未能达到其答辩目的，故对其该项答辩不予采信。至于五星电站主张“电站堤坝维修投资额为5至6万元，按照建设部发布的《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，不需申请办理施工许可证，不需要考虑承包人是否符合施工资质。”的答辩，因为五星电站并未提供证据证明其投资额为5至6万元，而且电站堤坝维修也不属于住宅室内装饰装修，不能适用《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，故对五星电站的该项答辩不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，结合李教华的诉求，对李教华受伤的损失作如下分析、认定：1、医疗费。李教华受伤后于2012年12月17日至2013年1月7日，在韶关市粤北人民医院住院治疗21天，共产生医疗费用8789.1元，其中，农村合作医疗已报销1958.8元。李教华出院后，分别于2013年1月14日、4月10日、5月12日前往粤北人民医院进行诊察治疗，共产生医疗费用464.34元。侵权损害赔偿的根本目的是救济损害，李教华医疗费中已由医保报销的部分不在李教华所受损害之列，故李教华应获赔偿的医疗费总计为7294.64元。2、鉴定费。李教华进行伤残鉴定所花费的鉴定费2000元有鉴证发票予以证实，予以支持。3、医疗档案复印费。李教华复印医疗档案所产生的费用13元系其为处理事故而实际支出的合理费用，予以支持。4、误工费。李教华的误工时间从其住院治疗的2012年12月17日计至其定残的前一日2014年5月8日，共508天。李教华认为其误工费应按其受伤前在施工工地装模版工资160元/天的标准进行计算，因该收入仅为李教华的暂时性收入，不具有长期稳定性，不能认定为李教华的固定收入，故对李教华提出的该项计算标准不予采纳。李教华认为其误工费应按城镇居民相关标准计算，因其未能举证证明其受伤时已在城镇居住一年以上，故对李教华提出的该项计算标准本院亦不予采纳。李教华也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故李教华的误工费应参照广东省农村居民纯收入标准计算为16466.7元（11669.3元/年÷360天×508天），李教华主张误工费81280元，对于超过的部分，不予支持。5、住院伙食补助费。根据李教华提交的医疗收费票据和《××诊断证明书》，李教华的住院天数一共为21天，李教华主张住院伙食补助费1050元，并未超出相关标准，予以支持。6、护理费。李教华住院天数为21天，其提交的《××诊断证明书》也载明“住院期间陪护一人。”李教华护理费为1680元（80元/天×21天）。李教华主张护理费1859.2元，对于超过的部分，不予支持。7、残疾赔偿金。李教华因此次事故受伤而造成八级伤残，其残疾赔偿金应为70015.8元（11669.3元/年×20年×30%），李教华主张残疾赔偿金181360.26元，对于超过的部分，不予支持。8、精神损害抚慰金。李教华因此次事故受伤而造成右眼××目八级伤残，其身体受到了不可逆转的伤害，精神上也带来了一定的痛苦，结合当地的生活水平，对于精神损害抚慰金，酌定为15000元。李教华上述各项损失合计113520.14元，蔡万江应当予以赔偿。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，电力工业部电安生[1997]第25号《水电站大坝安全管理办法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年2月2日(2014)韶始法司民初字第33号民事判决：一、限蔡万江、五星电站于判决生效之日起十日内连带赔偿李教华113520.14元。二、驳回李教华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5872元，由李教华负担3699元，由蔡万江负担1086.5元，由五星电站负担1086.5元。李教华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，错误地将依法应当以城镇居民的损害赔偿标准计算却以农村居民的赔偿标准计算。李教华提供了《暂住证》，证明从2009年5月7日就到了韶关市，而且是老婆小孩一起到韶关，从事建筑行业的农民工，并有《居住证》证明，还有《流动居住人口信息登记证明》说明，居住证签发日期为：2012年2月2日，有效期截止日期为：2013年2月2日。而李教华发生工伤伤害事故的时间是2012年l2月16日。依照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于道路交通安全法施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定：“受害入的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。”这里特别提出要注意的是，证明在发生交通事故前在城镇居满一年，而不是证明发生交通事故后的居住情况。原审法院认定李教华未能举证证明其受伤时己在城镇居住一年以上属认定事实错误。李教华从2009年从农村到城市至今居住14年，老婆及两个儿女的上学读书都靠李教华做工的工资收入维持全家人的正常生活。因此，应当按城镇居民的相关标准计算李教华的损失。1、住院陪护费。应按照事故发生地上一年平均工资计算。医院已证明李教华住院期间，李教华妻子在医院陪护21天，根据韶关市2014年职工月平均工资2656元计算：2656元÷30天×21天=1859.2元。2、误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。李教华是建筑农民工中的技术工，在本案中有证据证明在施工工程中，每天的工资是160元。根据“误工费按照实际减少的收入计算。”李教华的误工费应当是：160元×508天=81220元。依照“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在司法实践中韶关市建筑行业的农民工技术工的每天工资均在160元以上。原审法院认为，李教华未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照广东省农村居民纯收入标准计算为16466．7元(11669．3元÷360天×508天)。如果依照城镇居民人均可支配收入33090.05元/年计算，33090.05元÷360天×508天=46693.73元，也并非是l6466.7元。但这种方式计算不能体现“误工费按照实际减少的收入计算。”的法律规定。3、残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“上一年度”是指一审法庭辩论结束时的上一统计年度的规定，应当参照《广东省公安机关2014年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》公布的2013年全省城镇居民人均可支配收入一般地区：33090.05元/年的标准计算。李教华8级伤残，依此计算，即：33090.05元×20年×30％=198540.3元。二、按照李教华要求赔偿304744.72元的诉讼请求，依照自2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第十三条第(一)项第4目规定：应当按照l.5％交纳诉讼费。即304744.72元×l.5％=4571.17元诉讼费。但原审法院预收诉讼费5872元，多收诉讼费1300.83元。据此，李教华请求本院：一、维持原审判决认定的医疗费7294.64元；鉴定费2000元；医疗档案复印费l3元；住院伙食补助费1050元；精神损害抚慰金15000元，合共25357.64元。二、改判蔡万江、五星电站赔偿住院陪护费1859.20元；误工费81280元；残疾赔偿金198540.30元，合共281679.5元。三、一、二项赔偿合共307037.14元，由蔡万江、五星电站负连带清偿责任。四、依规定审核本案诉讼费的交纳，一、二审诉讼费由蔡万江、五星电站负担。蔡万江不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2012年11月底，五星电站与蔡万江联系，希望找人对电站进行维修，蔡万江表示没时间，但可以帮忙找人做。之后蔡万江找到杨春富，杨春富表示可以找人去做，之后是杨春富、邓耀能组织的人员做工。其在工地开工半月后，蔡万江才去工地。工程完工后，五星电站老板在工地把钱给蔡万江，做工的都在场，当时就在工地把钱按出工日平分。因此，蔡万江不是雇主。2、李教华眼睛的伤，李教华说是剪铁线时反弹所伤，因为当时所用铁线是l4号铁线，不是钢线，当时所用线裁断，长为1．2米，这种铁线任何人去裁剪都不会反弹，蔡万江把当时用的14号线及当时用的剪铁线的剪刀带给原审法院，由法院、法人当场验证是否反弹。李教华的右眼睛早就有严重的白内障，本来就看不清，所以李教华趁机将眼睛搞伤，想老板赔钱。二、原审适用法律不当，导致判决错误。据此，蔡万江请求本院：1、查清本案事实，依法撤销原审判决第一项，重新作出判决，蔡万江对李教华的损失不承担任何责任。2、本案诉讼费由李教华负担。五星电站不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2012年11月底，五星电站将蓄水坝维修补漏项目定作给蔡万江承揽完成，由蔡万江自行组织人员参与完成，五星电站按给蔡万江所完成的劳动成果结付劳动报酬，双方之间形成的是加工承揽关系，李教华、蔡万江及原审法院都认可。但原审法院错误认为：“建设工程合同实际上即为承揽合同的一种，承揽合同的外延大于建设工程合同的外延。”原审法院该认定错误，没有法律依据。实际上，建设合同关系与承揽合同关系，表面上都是完成工程项目，但性质上和法律上完全不同结果。建设合同关系，包括承包人的资质、雇佣等关系，而承揽关系中承揽人不需资质规定，与定作人不存雇佣劳动关系。建设合同是以合同本身标的为目的，承揽关系是以劳动成果为目的。建设合同劳务性质受发包人指挥监督，承揽关系中承揽人有完全的自主权。建设合同，报酬一般为继续性契约，承揽关系报酬则以一次性给付为原则。建设合同中如果承包人不具备相应资质规定，在法律责任上，发包人要承担连带责任，承揽关系中定作人不承揽责任。原审法院认为五星电站与蔡万江在补漏工程产生的关系为发包关系，并未能达到其答辩目的错误。2、原审法院认定蓄水坝维修补漏需要施工资质错误。大坝的维修与加固、改造是有本质的区别。根据电力工业部1997年1月15日发布的电安生【l997】第25号《水电站大坝安全管理办法》中第四章已有明确的规定，其中第二十七条，水电站大坝，经分析检查、鉴定，确认为必须要进行缺陷处理，加固更新改造时，主管单位和水电厂应列入加固改造计划，所需资金优先予以保证。主管单位对己确认的险坝项目，要积极筹集资金和材料，确保大坝除险加固工程的实施。五星电站在2011年11月对电站做过安全鉴定，包括蓄水坝都不需要加固和改造。若是加固和改造工程必须有相应资格的设计单位进行设计，竣工后由水利部门组织验收，才能蓄水发电。电站蓄水坝维修补漏可按《水电站大坝安全管理办法》第二十八条规定：“大坝在设计运用条件下的维修，包括结构物和设备维护检修及对建筑物的局部修理，或者对结构损坏处恢复到原有条件的修复，由主管单位审批后水电厂安排实施。”由此可知，五星电站在运行中的大坝进行维修，根本不需要任何招投标，或持有相应资质单位施工，本电站完全有权安排实施。因此，原审法院将蓄水坝维修补漏错误的认为是加固和改造，导致认为蓄水坝维修补漏需要施工资质的错误。3、五星电站蓄水坝维修补漏总工程量只是5万元以下，在原审法院中虽然未提供证据说明工程量款额，但五星电站在答辩中已经说过，蔡万江也认可，现可提供结付凭证。电站蓄水坝维修虽然不属住宅室内装修，但总工程量只限于5万元以下，没超过30万元以上，完全可以适用劳动部《住宅室内装饰装修管理办法》相关规定。原审法院认为不适用《住宅室内装饰装修管理办法》的规定错误。二、原审判决适用法律不当，导致判决错误。据此，五星电站请求本院：1、查清事实，撤销原审第一项判决，重新作出五星电站对李教华的损失不承担任何责任。2、诉讼费由李教华、蔡万江负担。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、李教华的损失应适用城镇居民赔偿标准还是农村居民赔偿标准；二、蔡万江、五星电站应否对李教华承担赔偿责任。一、关于李教华的损失应适用城镇居民赔偿标准还是农村居民赔偿标准的问题。李教华主张其在城镇居住多年，是从事建筑行业的技术工，故应适用城镇居民标准计算住院陪护费、误工费及残疾赔偿金。本院认为，虽然李教华的户籍登记为农村居民，但其已经提交了有效期为2009年5月7日至2010年5月7日的暂住证，证实其在城镇居住生活，并提交了韶关市公安局大塘路派出所户口专用章的《流动居住人口信息登记表》，该登记表载明，李教华居住地址为：广东省韶关市浈江区教场村24号，居住证号为：JZZ44020420120206077912，居住证签发日期为：2012年2月2日，有效期截止日期为：2013年2月2日。因此，李教华提交的证据证实其在城镇居住生活多年。原审法院认定李教华的残疾赔偿金按农村居民标准计算不当，本院予以纠正，李教华的残疾赔偿金应参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》公布的全省城镇居民人均可支配收入一般地区：32598.7元/年的标准计算，李教华主张应按《广东省公安机关2014年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》公布的2013年全省城镇居民人均可支配收入一般地区33090.05元/年的标准计算残疾赔偿金为198540.3元没有法律依据，本院不予采纳。因李教华构成8级伤残，依此计算为：32598.7元×20年×30％=195592.2元。因李教华未能提供稳定的收入来源，其主张按受伤时160元/天计算误工费，因该收入仅为李教华的暂时性收入，不具有长期稳定性，不能认定为李教华的固定收入，故对李教华提出的该项计算标准不予采纳。但李教华认为其误工费应按城镇居民相关标准计算的理由成立，本院予以支持。李教华的误工费应参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中的：“在岗职工年平均工资一般地区为59345元/年”计算为83742.3元（59345元/年÷360天×508天），但李教华主张如果不能按160元/天计算误工费，应按《广东省公安机关2014年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》公布的2013年全省城镇居民人均可支配收入一般地区33090.05元/年的标准，主张误工费46693.73元，该请求未超出法定赔偿标准，本院予以支持。至于李教华主张的住院陪护费，因其未能提供其妻子的收入证明，而且原审法院已经按照80/天计付护理费，故李教华应按韶关市2011年职工月平均工资计算护理费没有法律和事实依据，本院予以驳回。据此，结合各方当事人没有异议的原审法院予以确认的赔偿数额，李教华的损失应为医疗费7294.64元，鉴定费2000元，医疗档案复印费13元，住院伙食补助费1050，护理费1680元，误工费46693.73元，残疾赔偿金195592.2元，精神损害抚慰金15000元，合计为269323.57元。二、蔡万江、五星电站应否对李教华承担赔偿责任。蔡万江主张，其不是雇主，而且李教华是因自身患××而故意弄伤自己。但与五星电站进行工程协商及达成口头协议的均为蔡万江，工程完工后，由蔡万江与五星电站进行工程结算，工程款的领取也由蔡万江完成，故原审法院认定蔡万江为电站堤坝维修工程的承接者并与李教华形成提供劳务关系符合法律规定，蔡万江未能提供证据证实是李教华故意弄伤自己，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定蔡万江承担赔偿责任并无不当，本院予以认可。至于五星电站主张其与蔡万江形成的是承揽关系，不是工程发包的问题。本院认为，承揽法律关系是承揽人按照定做人的要求，以自己的技术、设备和人力独立完成工作，向定做人交付工作成果，由定作人就工作成果支付报酬而形成的权利义务关系。而本案是大坝维修工程，属建设工程合同的一种，原审法院认定承揽合同的外延大于建设工程合同的外延，五星电站的该项意见并未能否认其与蔡万江之间因电站堤坝加固补漏工程而产生的发包承包关系正确，本院予以认可，五星电站该上诉理由不成立，本院予以驳回。至于李教华主张的诉讼费用计算错误的问题，经本院核实，李教华主张的赔偿数额是304744.72元，应收取的诉讼费是5871.17元。原审法院收取5872元与该数额并无较大差额，李教华主张应按诉讼标的1.5%计算诉讼费属计算方式错误，李教华该上诉理由不成立，本院予以驳回。综上所述，原审法院认定事实部分不清，李教华的上诉主张部分成立，对其上诉请求成立部分，本院予以支持，对其上诉请求不成立部分，本院予以驳回。蔡万江、五星电站的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省始兴县人民法院(2014)韶始法司民初字第33号民事判决第二项。二、变更广东省始兴县人民法院(2014)韶始法司民初字第33号民事判决第一项为：限蔡万江、始兴县五星一级电站于本判决生效之日起十日内连带赔偿李教华269323.57元三、驳回李教华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5872元，由李教华负担1957元，蔡万江负担1958元，始兴县五星一级电站负担1957元。一审案件受理费及诉讼保全费已由李教华预交，由原审法院清退3915元。蔡万江应向原审法院交纳一审案件受理费1958元，始兴县五星一级电站应向原审法院交纳一审案件受理费1957元。二审案件受理费8803.14元（李教华预交3663.14元，蔡万江预交2570元，始兴县五星一级电站预交2570元），由李教华负担1663.14元，由蔡万江负担3570元，由始兴县五星一级电站负担3570元。二审案件受理费由李教华预交3663.14元，由本院清退2000元。蔡万江应向本院交纳二审案件受理费1000元，始兴县五星一级电站应向本院交纳二审案件受理费1000元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锐代理审判员 刘 茜代理审判员 朱应麟二〇一五年十一月三日书 记 员 封慧敏第21页共21页