山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5789号上诉人（原审原告）：宫树东，男，1963年2月10日生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：山晓彤，山东昆嵛同合法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭玉文，山东昆嵛同合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东鑫海矿业技术装备股份有限公司，住所地烟台市福山高新产业区鑫海街188号。法定代表人：张云龙，董事长。委托诉讼代理人：徐琦，山东同济律师事务所律师。上诉人宫树东因与被上诉人山东鑫海矿业技术装备股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宫树东上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人兼职工程师报酬114500元、节假日加班费23500元、夜班加班费28128元；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在有充分证据证明上诉人完成兼职钢筋工程师工作及节假日和夜班加班的情况下，没有明确认定该事实，是错误的。1、被上诉人承认上诉人兼职钢筋工程师的事实，上诉人与被上诉人副总韩卿旺谈话录音证据证明，其认可上诉人完成兼职钢筋工程师工作的事实。韩明确说“我承认你兼职干了两份工作，但没有答复给你两份工作的工资”。“我复述一下，公司考虑你在工作中既担任项目经理，又兼任钢筋工程师施工工作，的确辛苦，我跟老板商议年底会适当考虑”。可见，被上诉人认可上诉人从事了兼职工程师工作。2、被上诉人承认上诉人加班的事实，其自称安排调休而并未调休。关于上诉人主张国外工作期间节假日和夜班加班费问题，被上诉人副总韩卿旺明确认可并答复加班回国后调休。在上诉人与其谈话录音证据中，上诉人问韩总“加班工资这块如何支付”，韩卿旺答回国后调休。上诉人根本就没有享受加班调休待遇，上诉人也提交了工作记录，被上诉人也认可了节假日和夜班加班的事实，该加班事实法庭没有依法认定。3、被上诉人认可上诉人诉请事实，并辩称相关款项已经支付，被上诉人答辩状中明确承认：没有现场钢筋工程师的情况下上诉人会在钢筋施工方面多付出一定的工作量…。被上诉人再支付钢筋工程师待遇每月4400元（含加班补助400元…）。以上事实证明上诉人从事了兼职钢筋工程师工作及节假日和夜班加班的事实，加班应当调休而没有调休，上诉人主张权利事实清楚、一审法院应当认定的事实不予认定却枉判“没有事实和法律依据”是错误的。二、相关证据和庭审的事实均证明上诉人诉请客观真实，被上诉人自称已支付的款项没有证据支持，一审判决没有确实充分的证据支持。1、被上诉人举证已支付的兼职工程师工资和加班费的证据无证明力。被上诉人自制《2015-2016两年度1-12月份的鑫海公司工资表》证据附注载明支付了兼职工程师工资及节假日、夜班加班费等款项，尽管该证据认定了上诉人诉请的事实，但所谓的支付内容和款项均系其单方制作，没有双方协议或上诉人签字，不具有证明力，上诉人不认可。2、一审判决书记载的被上诉人答辩及证据质证的认定，均不能证明被上诉人已经实际支付给上诉人诉请款项，一审判决没有确实充分的证据支持。一审判决书第2-4页被告答辩及第4-8页原被告举证质证可见，无论是被上诉人答辩还是法庭认可的事实，均证明上诉人从事了兼职工程师工作及节假日和夜班加班的事实，而被上诉人声称相关工资、加班费等已经支付的抗辩，没有确实充分的证据，一审判决没有证据支持。三、上诉人诉请的款项，被上诉人从未实际支付给上诉人任何款项。1、2017年3月24日被上诉人银行卡支付给上诉人的32465元系被上诉人克扣的上诉人国外项目补贴，该款项经上诉人多次与其交涉后才于2017年3月24日支付给上诉人，并非其应当支付的涉案款项。2、2017年5月上诉人和法律援助代理人与被上诉人方韩总交涉时，其根本没有告知上诉人争议款项已于2017年3月24日支付。可见2017年5月前被上诉人始终未支付诉争相关款项。3、上诉人至今未收到被上诉人自称已经实际支付的任何涉案款项。综上，上诉人实际完成兼职钢筋工程师的工作量，被上诉人依法应支付该工作量的报酬，被上诉人一审中已认可应支付报酬的情况下，没有提交已支付该部分报酬的充分证据，对加班费也没有依法安排调休，被上诉人应依法按上诉人的诉讼请求支付报酬及加班费。被上诉人山东鑫海矿业技术装备股份有限公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实证据和法律依据，一审判决认定正确，依法应予维持。上诉人宫树东向一审法院提出诉讼请求:1、判令山东鑫海矿业技术装备股份有限公司支付宫树东兼职工程师工资114500元、节假日加班费23500元、夜班加班费28128元，合计166125元；2、诉讼费用由山东鑫海矿业技术装备股份有限公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、烟福劳人仲案字（2017）第130号《裁决书》及《送达回证》各一份，共4页。证据来源：福山区劳动人事争议仲裁委提供；证明问题：1、双方劳动争议经过劳动仲裁；上诉人不服劳动仲裁，依法提起诉讼。2、《劳动合同书》和《社保权益记录单》各一份，共4页。证据来源：上诉人提供；证明问题:1、双方之间存在劳动关系；2、双方主体适格。3、宫树东与韩卿旺电话录音光盘一张、电话文字资料《证明》一份，共2页。证据来源：上诉人提供；证明问题:1、上诉人向被上诉人韩总主张过权利；2、被上诉人承认上诉人兼职工程师的事实，并声称跟老板商议年底考虑。4、《法律意见书》一份，共1页。证据来源：上诉人提供；证明问题:1、上诉人向被上诉人主张权利的事实；5、《宫树东事件回复函》一份，共1页。证据来源：被上诉人提供；证明问题：1、被上诉人拒绝上诉人主张兼职钢筋工工资的请求（该回复与证据6意见相佐）。6、2015.01-12月《工资表》、2016.01-12月《工资表》及鑫海公司转账记录各一份，共2页。证据来源：被上诉人提供；证明问题：1、被上诉人承认上诉人兼职钢筋工程师的事实；2、被上诉人承认为上诉人发放了兼职工程师工资和节假日工资及加班费等款项，该相关款项被上诉人并未实际支付给上诉人。7、上诉人自行记录的在被上诉人处工作期间加班的记录一宗。证明上诉人在被上诉人处工作期间有节假日加班和其他正常的加班记录。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，对裁决结果我方认可。对证据2真实性无异议，对证明内容无异议。对证据3系被上诉人在两当事人不知情的情况下录制，通过录音内容可看出被上诉人方韩卿旺明确答复公司始终没有同意让上诉人担任钢筋工程师的工作，只是在上诉人多次诉说工作艰苦的情况下，当时答应公司考虑，谈话后经公司研究，按每月4400元向上诉人支付了钢筋工程师的兼职待遇，通过上诉人提交的证据6可证明该款项在扣税后被上诉人已经支付给了上诉人。对证据4及证据5的真实性均无异议，通过该两份证据可证明上诉人虽然向被上诉人提出过有关兼职钢筋工程师工资及加班费的主张，但被上诉人在回复函中已明确答复，上诉人虽提出过主张，但被上诉人从未同意上诉人的主张，更没有同意向其支付钢筋工程师工资。对证据6真实性无异议，对证明内容有异议。通过该工资表及工资表中的说明及银行汇款转账记录可证明被上诉人在上诉人主张的工作时间段内，除了向其发放工资外，已分期向上诉人支付了加班费及作为钢筋工程师的补贴。其中32465.80元就是被上诉人按照上诉人在NGM项目工作的7.5个月，按每月4400元的标准计算33000元，扣税后向其支付的32465.80元。因此可证明上诉人主张的兼职工程师工资及节假日加班费和夜班加班费均已向上诉人支付。另根据我方重新核对，在2010年3月发放的不是10000元，而是18000元。对证据7有异议，该证据不能证明上诉人有加班及应按每天500元计算的主张，且证据中没有记载上诉人在国外工作期间的实际工作天数及每天的工作情况，对该证据不予认可。被上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、上诉人工资表。证明自2015年1月至2016年8月上诉人的工资情况，同时证明上诉人在NGM项目工作期间的加班费支付及作为钢筋工程师兼职待遇发放情况。该证据证明被上诉人在上诉人主张的项目工程工作期间，除向上诉人支付工资外，还向上诉人支付了包括节假日、夜班在内的各项费用，另就上诉人主张的兼职钢筋工程师待遇，被上诉人也已向其支付。2、2016年6月27日差旅费报销单复印件一份。证明被上诉人在2016年6月27日以现金方式向上诉人支付发放补贴32430元。3、2015年11月至2016年7月被上诉人发放工资的原始会计凭证。证明上诉人2015年10月至2016年6月的工资发放情况，因被上诉人单位工资是次月发放上月工资，即2015年10月工资在11月发放，故提交上述期间的会计凭证。上诉人对被上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，该工资表已经明确承认了上诉人兼职工程师及节假日加班和夜间加班的事实，从而否认了答辩中称对上诉人诉请不予认可的辩解。相关款项的发放被上诉人不能证明是支付上诉人的兼职工程师工资、节假日及夜班加班费等相关款项，被上诉人应提交原始财务凭证及被上诉人与上诉人对相关事项作出的约定或签署的合同。对证据2无异议，这仅是正常工作时出国的补贴，并非节假日补发的工资。对证据3真实性无异议，这仅是基本工资。双方当事人对仲裁裁决书及送达回证、劳动合同书、社保权益记录单、法律意见书、宫树东事件回复函、工资表、鑫海公司转账记录、差旅费报销单、发放工资的原始会计凭证的真实性均无异议，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对上诉人提交的证据3宫树东与韩卿旺电话录音光盘及文字材料。上诉人提交该证据的目的在于证明上诉人向被上诉人韩总主张过权利，且被上诉人承认上诉人兼职工程师的事实，并称与老板商议年底考虑。被上诉人对该证据的质证意见：该录音是在不知情的情况下录制，通过录音内容可看出被上诉人方韩卿旺明确答复公司始终没有同意让上诉人担任钢筋工程师工作，只是在上诉人多次诉说工作艰苦的情况下，答复公司考虑，并且谈话后经公司研究，按每月4400元向上诉人支付了钢筋工程师的兼职待遇，通过上诉人提交的证据6可证明该款项在扣税后被上诉人已经支付给了上诉人。因该录音中只显示了被上诉人对上诉人的工作情况予以考虑并答复同意上诉人担任钢筋工程师工作。故对该证据的真实性予以确认，对证明的事项不予认可。对本案的事实，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：上诉人于2014年9月27日到被上诉人处工作，双方签订了劳动合同，被上诉人为上诉人缴纳了社会保险费。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人曾安排上诉人出国工作，最后一次出国工作时，上诉人担任项目经理，负责全局工作，当时由于钢筋工程师身体原因未能出国工作，被上诉人支付了上诉人出国期间的工资和补贴。2016年7月5日，上诉人提出与被上诉人解除了劳动合同。另查明，上诉人申请劳动仲裁，要求被申请人支付：1.申请人兼职钢筋工程师的工资114500元；2.2015年10月26日至2016年6月10日第三次出国期间休息日加班工资23500元；3.2015年10月26日至2016年6月10日第三次出国期间夜间加班工资28625元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月8日作出烟福劳人仲案字（2017）第130号决定书：对申请人的请求本委不支持。一审法院认为，上诉人系被上诉人职工，被上诉人与上诉人签订了劳动合同，为上诉人缴纳了社会保险费。上诉人最后一次出国期间担任项目经理，负责全局工作，在钢筋工程师因身体原因未能出国的情况下，完成了出国工作任务。被上诉人支付了上诉人出国工作期间的工资及各项补贴，故上诉人要求被上诉人支付其兼职钢筋工程师的工资和节假日加班费、夜班加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，被上诉人已支付上诉人出国工作期间的工资和补贴，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。依据《中华人民共和国劳动法》第50条之规定，一审法院判决：驳回宫树东的诉讼请求。案件受理费10元，由宫树东负担。二审中，上诉人提交证据一、上诉人与被上诉人单位副总韩卿旺电话录音光盘及文字材料一份，录音中新增加的部分，增加这部分证明被上诉人一直辩称的32465.8元是上诉人的个人补贴而不是被上诉人陈述的兼职工资及夜班加班及节假日加班的款项。证据二、烟台市福山区法院（2018）鲁0611民初517号民事判决书一份，证明被上诉人辩称失盗美金于2017年3月返还给上诉人，但上诉人工资卡的银行流水体现不出上诉人收到这笔款项，所以本案不应支持被上诉人主张。被上诉人经质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人书面摘录内容的与实际通话内容不完全一致，对被上诉人副总谈话只是摘录其中几句话，双方谈话的主要内容是涉及上诉人本职工作的有关补贴补助，该部分在录音中被上诉人的韩总已明确告知已经发放，被上诉人一审提交的上诉人的工资表可以证明除了上诉人所提到的1.8万元外，在2016年6月27日向上诉人发放了32430元，2016年12月发放了22500元，该部分与本案争议的上诉人主张的兼职工程师待遇无关，就兼职工程师待遇问题在2017年2月上诉人与被上诉人沟通后，被上诉人于2017年3月24日向上诉人支付了兼职工程师待遇补助，包括按照每月4400元支付钢筋工程师兼职待遇，其中4000元为岗位补助，400元为加班补助。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议。该判决未生效，因为被上诉人对该判决提起上诉，该案涉及的是上诉人主张的丢失美金的部分，与本案无关。上诉人主张被上诉人应支付其在国外工作期间兼职钢筋工程师相关待遇是与被上诉人口头协商，没有其他证据证实。被上诉人不认可，被上诉人从未同意过由上诉人兼职钢筋工程师。被上诉人针对其给上诉人发放国外工作期间兼职钢筋工程师相关补助，说明如下：2017年3月24日向上诉人支付一笔32465.8元（扣除个人所得税），总的数额是40944元，其中包含钢筋兼职工程师的补助33000元（每月4400元乘以工作时间7.5个月），针对上诉人陈述的工作期间丢失的1200美元，补偿上诉人7944元人民币，两项合计是40944元，扣除上诉人应缴税款8478.20元，实际发放32465.8元。对此上诉人有异议，主张32465.8元是其与韩总录音中谈的钱，是其本职工作的补贴。被上诉人主张其2016年6月27日向上诉人发放的32430元是上诉人本职工作的岗位补贴和加班费。上诉人对此亦有异议，主张该款是另一份补贴，公司工资由基本工资、每天一百元左右的工资及工程完成后的项目补贴组成，该款是上诉人从国外回来每天的补助，不包括基本工资。上诉人主张在国外期间加班、夜班及法定节假日加班，并主张加班工资，但其对此有没有书面证据证实，只有其个人所作记录。被上诉人对上诉人主张在国外加班的事实不认可。上诉人主张32465.8元支付日期与被上诉人回复函的日期对不起来，2017年6月15日的回复函被上诉人根本不承认上诉人兼职钢筋工程师，所以2017年3月份的32465.8元不可能是被上诉人所说的给上诉人的兼职款项。32465.8元应是上诉人个人的补助，22500元是上诉人上一个项目工程的补助。被上诉人则主张被上诉人的回复函与被上诉人主张没有矛盾，无论是该回函还是谈话录音都能证明被上诉人不同意向上诉人支付兼职工资。钢筋工程师岗位的工资是15000元，上诉人要求被上诉人支付的15000元，被上诉人不同意，所以在回复函中表述不同意按照15000元支付；针对上诉人主张的2017年3月24日的付款，该款就是支付的兼职补助，因为截止至2016年12月被上诉人已向上诉人发放了工资及各项补助，数额已经超出上诉人担任本职工作应享受的各项工资及待遇，在此情况下被上诉人不可能也无任何依据再于2017年3月向上诉人支付其本职工作的任何补贴。上诉人对其主张被上诉人2016年12月发放的22500元是其他项目补贴，没有证据加以证实。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，结合双方所提交的证据及庭审陈述，可以证实被上诉人对上诉人在国外工作期间兼职钢筋工程师工作岗位认可，但双方对上诉人兼职的待遇并未达成一致意见。上诉人回国后，被上诉人考虑到上诉人兼职的实际情况，已经向上诉人发放了相关补助。上诉人要求被上诉人按照钢筋工程师工资及其他待遇全额支付报酬，被上诉人不予认可，双方就此亦未达成合意，故对上诉人的该主张，依法不应支持。上诉人未能提交充分的证据证实其在国外工作期间存在节假日加班、夜班加班的事实，被上诉人对此亦不认可，故上诉人该主张，于法无据，依法不应支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，并无不当。上诉人上诉主张证据不足，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人宫树东的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宫树东负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年十一月三十日书记员  张 筱