福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0582民初13452号 原告：王小平，男，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：田作立，江苏东恒律师事务所律师。 被告：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室。 法定代表人：蔡明金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 被告：林吟涛，男，汉族，住福建省长乐市。 第三人：江西省群力钢结构工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县进贤高桥工业区。 法定代表人：李堂群，该公司执行董事兼总经理。 第三人：李如鹏，男，汉族，住福建省闽侯县。 第三人：洪启城，男，汉族，住福建省闽侯县。 原告王小平与被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）、林吟涛及第三人江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称群力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年12月26日立案后，依法适用普通程序。后追加李如鹏、洪启城作为第三人。案件于2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告王小平及其委托诉讼代理人田作立，被告鑫宏鼎公司的委托诉讼代理人郑文峰到庭参加诉讼，被告林吟涛及第三人群力公司、李如鹏、洪启城经传唤未到庭。本案现已审理终结。 王小平向本院提出诉讼请求：1.鑫宏鼎公司返还保证金20万元并赔偿该款项自2014年7月3日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率的2倍计算的利息损失；2.鑫宏鼎公司赔偿损失202500元（包括为涉案工程定作网架支付预付款12万元、网架设计深化费30600元、幕墙铝板干挂设计深化费22000元、检测费13000元、房屋租赁费16900元）及该款项自起诉之日起至偿付之日止按银行同期同类贷款利率的2倍计算的利息；3.林吟涛对上述第1项的款项承担连带责任。事实和理由：鑫宏鼎公司原称福建宏鼎项目管理有限公司。鑫宏鼎公司承建晋江市养正中学新校区工程。2014年7月23日，鑫宏鼎公司的项目负责人李如鹏代表其与王小平签订《晋江市养正中学体育馆钢网架及屋面板工程施工合同》（以下简称《施工合同》），将体育馆屋面网架工程分包予王小平，王小平虽以群力公司的名义签订上述合同，但合同均由王小平实际履行。后王小平按《施工合同》约定支付了保证金20万元，并与案外人徐州友好网架钢结构有限公司（以下简称友好公司）签订《加工定作合同》，为涉案工程定作网架并支付了预付款12万元。同时，王小平为履行施工合同，另支出网架设计深化费30600元、幕墙铝板干挂设计深化费22000元、检测费13000元、房屋租赁费16900元。但其后鑫宏鼎公司却拒绝王小平进场施工，致使王小平遭受损失。 鑫宏鼎公司辩称，《施工合同》的承包方为群力公司而非王小平，王小平无权提起诉讼；李如鹏非鑫宏鼎公司员工，无权代表鑫宏鼎公司签订《施工合同》，鑫宏鼎公司非合同当事人，亦未收取保证金，无需承担退还保证金的责任。王小平主张的各项损失缺乏依据，应当驳回诉讼请求。 林吟涛未作答辩。 群力公司、李如鹏、洪启城未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案当事人争议的主要焦点是：一、鑫宏鼎公司是否与王小平存在施工合同关系？二、王小平的损失应如何计算？对有争议的证据和事实，本院认定如下： 本院查明，福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终3400号民事判决认定李如鹏为鑫宏鼎公司的职员；李如鹏在本院审理的（2015）晋民初字第9482号民事案件中，认可授权林吟涛对外结算，鑫宏鼎公司在该案中亦自认依李如鹏指示向林吟涛付款。 王小平提供的李如鹏的任命书、授权委托书、参保证明，目的在于证明李如鹏系鑫宏鼎公司的员工，因泉州市中级人民法院（2018）闽05民终3400号民事判决已对此事实予以确认，本院对上述证据不再分析认定。王小平围绕诉讼请求，另提交了如下证据：1.《施工合同》、中国农业银行转账单（收款人林吟涛）、林吟涛出具的收条各一份，证明鑫宏鼎公司将涉案工程分包王小平，王小平已支付保证金20万元；2.《加工定作合同》、银行流水（收款人为友好公司的法定代表人张友好）、友好公司出具的收据各一份，证明王小平为涉案工程向友好公司订制网架，支付了预付款12万元；3.养正中学行架深化理由及收据、网架深化理由及收据各一份，证明王小平为履行涉案合同支出行架深化费30600元、网架深化费22000元；4.检测报告、张凤江出具的收条、房屋租赁合同书各一份，证明王小平支出检测费13000元、房屋租赁费16900元。鑫宏鼎公司围绕其主张，提交其与晋江市养正中学签订的《建设工程施工合同》、其与洪启城签订的《内部承包合同》各一份。 鑫宏鼎公司对王小平提供的上述证据的真实性均不予认可。王小平认可鑫宏鼎公司提供的证据的真实性，但认为该两份合同对其无约束力。 本院认为，林吟涛、群力公司、李如鹏、洪启城经传唤未到庭，亦未进行答辩及举证、质证，视为放弃相应的诉讼权利。《施工合同》的甲方处载明“福建宏鼎项目管理有限公司养正中学新校区三期项目部”，鑫宏鼎公司的员工李如鹏在合同“项目负责人”一栏签名，且在鑫宏鼎公司为晋江市养正中学新校区总承包人的大背景下，可认定李如鹏系代表鑫宏鼎公司签订《施工合同》。《施工合同》的乙方处虽载明“江西省群力钢结构工程有限公司”，并由王小平签名，但林吟涛出具的收条明确载明“收到王小平班组押金20万元”，且群力公司对王小平的该主张也未到庭提出异议，应视为鑫宏鼎公司对《施工合同》的相对方系王小平的事实知情且无异议，认定《施工合同》直接约束王小平与鑫宏鼎公司。李如鹏在另案中认可林吟涛有权对外结算，故鑫宏鼎公司应对李如鹏、林吟涛的涉案行为负责，本院对王小平提供的第1组证据的证明力予以认定。王小平提供的《加工定作合同》，载明工程名称“养正中学网架”，体现了与本案的关联性，该《加工定作合同》总金额为402418元，约定“预付总货款30%后生效”，银行流水及收据能证明王小平向友好公司付款12万元，在数额、时间上能与《加工定作合同》的内容相互印证，共同证明王小平为履行合同委托案外人加工材料支出12万元，本院对王小平提供的第2组证据的证明力予以认定。涉案《施工合同》并未对深化设计进行约定，且该深化设计理由未经鑫宏鼎公司确认，两份收据的内容亦未能体现与涉案工程的关联性，故本院对王小平提供的第3组证据不予认定。王小平主张支出了检测费13000元，但其提供的检测报告由厦门市工程检测中心有限公司出具，而收条却由张凤江出具，该收条并未能体现与本案的关联性。同理，王小平提供的房屋租赁合同书，亦未体现与本案的关联性，且王小平未证明该费用已实际产生，对王小平提供的第4组证据不予认定。鑫宏鼎公司提供的两份合同，系其与第三方签订的，不能对抗王小平。 综上认定，鑫宏鼎公司将晋江市养正中学新校区三期的体育馆屋面网架工程分包予王小平，后王小平支付了保证金20万元。王小平为涉案工程定作网架，支出12万元。 本院认为，王小平未取得相应的建筑施工企业资质而承揽涉案工程，违反法律的强制性规范，原、被告签订的合同是无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鑫宏鼎公司收取王小平的保证金20万元应当返还，并支付占用资金期间的利息，可自占用之日（2014年7月30日）起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。王小平为履行合同所作的准备，即为涉案工程定作网架而支出12万元，可认定为王小平的损失。鑫宏鼎公司作为总包单位，未经发包人同意而擅自违法分包，王小平无相应的建筑企业施工资质而承接工程，双方对于合同无效均存在过错；而《施工合同》明确约定“实际进场日期以甲方（鑫宏鼎公司）书面通知为准”，在王小平已支付保证金而鑫宏鼎公司未能举证证明其已书面通知王小平进场施工的情况下，应认定系鑫宏鼎公司的原因直接导致《施工合同》未能履行，从而致使王小平的损失直接发生。故认定鑫宏鼎公司对王小平该部分损失的发生具有主要过错，应承担主要责任，王小对其损失的发生具有次要过错，应承担次要责任。综合双方当事人的过错程度、实际损失与过错的因果关系等因素，酌情认定鑫宏鼎公司承担80%的损失，王小平自行承担20%的损失，即鑫宏鼎公司应赔偿王小平96000元。林吟涛非《施工合同》主体，王小平请求其承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条的规定，判决如下： 一、被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告王小平保证金20万元并以此为基数支付自2014年7月30日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王小平损失96000元； 三、驳回原告王小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8268元，由王小平负担2448元，中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担5820元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长  施经营 审判员  陈凯思 审判员  吴小妹 二〇一八年十一月十五日 书记员  李坤煌 附件：本案所适用的法律及司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。