浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0604行初125号 原告张毅，男，1972年2月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处，住所地绍兴市上虞区梁湖街道华光居委。统一社会信用代码：1133068200259042XM。 法定代表人陈才华，主任。 出庭行政负责人陈建校，副主任。 委托代理人（特别授权）何霞，浙江舜杰律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）金尧坤，浙江舜杰律师事务所律师。 原告张毅因要求确认被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处于2018年6月11日、8月24日，两次对梁湖街道西华瑶村乌竹岭的8间猪舍和1间管理用房强制拆除的行政行为违法及行政赔偿一案，于2018年9月12日向本院提起行政诉讼，本院于9月14日立案后，于9月18日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭审理了本案。原告张毅，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处副主任陈建校、委托代理人何霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处于2018年6月11日、8月24日，两次对原告张毅在梁湖××××村乌竹岭搭建8间猪舍、1间管理用房进行强制拆除。 原告张毅诉称，2003年，原告响应政府鼓励支持发展养殖业，确保菜蓝子工程的需要在西华××村乌竹岭下开始养猪，每年供应商品猪300多头。被告于2015年3月20日下发《关于2015年禁养区畜禽养殖场关停拆除的通知》，原告于2015年7月底对养殖场进行了拆除，当时被告和村干部共同口头协商拆除原告猪舍一千多平方，同意保留山坡自留地上的猪舍8间，用作存放拆除的物品，对已拆除猪舍进行每平方20元的补偿和5％的奖励没有兑现。到2018年，被告违反当初的约定，在原告不知情的情况下，于6月11日和8月24日将原告在自留地上的8间猪舍全部按违章建筑强制拆除，使原告再次遭到严重损失。原告认为，1，在畜禽补偿额5％奖励政策上，被告存在严重的不公行为；2，被告把原告的猪舍按违章拆除，缺乏法律依据；3，根据《中华人民共和国畜牧法》和国土资源部、农业部《关于促进规范化畜禽养殖有关用地政策的通知》等相关规定，畜禽养殖用地使性质为农业用地，有关养殖业的附属设施都按照设施农业定性，对畜禽养殖用地实行分类管理，无需办理农用地转用手续和建设用地许可证，所以不存在违章建筑的说法。4，《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》对畜禽养殖用地也没有任何限制，畜禽养殖用地和农民种粮一样，没有改变用地性质，都是农业用地，况且原告的猪舍建在山坡自留地上，对基本农田没有任何损害。5，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条，造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状，第三十七条侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。以上几点足以证明原告的猪舍合法，不能归类于违章建筑。 根据上述事实和规定，被告的被诉行政行为，没有任何法律依据，严重侵犯了原告的人身权和财产权，损害了国家机关的形象和公信力，造成了极其恶劣的社会影响，为此提起诉讼。请求：1，判令被告强拆猪场违法；2，赔偿2018年6月11日强拆原告猪舍352平方，计176000元；赔偿损毁饲料粉碎搅拌机一台7000元，共计183000元；3，判令被告负责所有诉讼费用。 原告张毅提供证据、依据如下： 1、2015年3月20日梁湖镇人民政府“关于2015年禁养区畜禽养殖场关停拆除的通知”，2、梁湖镇人民政府“关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知”。证明被告未按通知兑现承诺，原告受欺骗。 骆再革记录1份，证明6月11日拆除猪舍280平方米，8月24日拆除砖木结构管理房72平方米，合计352平方米。 4、徐肖祥、骆相明证明1份，证明猪舍8间等352平方米以及被告强拆时间。 5、拍摄于强拆当天的照片4张，证明2018年6月11日猪舍被拆除的情况，8月24日管理用房被拆除的情况。 上述证据，经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性均无异议，但认为无法达到原告的证明目的；对证据2认为与本案无关联性；对证据3、4认为不符合证据的形式要件，对证据的“三性”均有异议；对证据5，认为拆除的事实无异议。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处辩称，一、被答辩人位于梁湖××××村涉案房屋属于违章建筑，事实认定清楚，证据确实无疑。经答辩人现场查勘丈量及所在村调查核实，被答辩人位于梁湖××××村涉案房屋建造在农用地上，且未经审批擅自建造。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划摘自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”之规定，涉案房屋违反该规定，属于违章建筑。被答辩人违反《土地管理法》和《城乡规划法》等相关法律法规规定，未经审批在西华××村农用地上建造房屋属于违章建筑。二、答辩人依法强制拆除违法建筑系履行其法定职责，事实依据充分，程序合法。被答辩人请求确认行政强制违法的诉请不应得到支持。答辩人作出虞梁街拆通字［2018］265号《责令限期拆除通知书》的程序合法、法律适用正确。根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故答辩人有权对梁湖街道范围内的违章建筑进行处罚。被答辩人的违法建筑经有关部门多次要求其自行改正而未改正。答辩人于2018年6月3日作出《责令限期拆除通知书》，决定：“……责令你于2018年6月8日前将此违法建筑物自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。”并依法进行送达告知。上述限期拆除决定作出后，被答辩人一直未自动履行。2018年6月11日答辩人依法对除放置有饲料搅拌机的房屋以外的非法建筑进行强制拆除，2018年8月24日对放置饲料搅拌机的房屋进行拆除。三、被答辩人主张的损失仅其单方估算，无任何证据证实，不能成立。被答辩人在起诉时提出了赔偿请求，答辩人认为不能成立，其违法搭建房屋依法应予拆除，饲料搅拌机作为原告合法财产在拆除过程中进行原地保护，并用油布包裹，故不存在赔偿问题。其赔偿请求依法应予驳回。 综上，答辩人认为，答辩人作出的《责令限期拆除通知书》合法，由于被答辩人未履行拆除义务，答辩人等强制执行，完全合法。被答辩人的起诉理由不能成立，请求依法驳回被答辩人起诉请求。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处提供证据、依据如下： 地图及梁湖街道国土资源所的情况说明各1份，证明被告现场勘查、测量，确认原告违法建设的事实。 2、《责令限期拆除通知书》及张贴照片各1份，证明被告通知原告违法建筑的情况，责令其限期拆除的事实。 3、照片2张、西华××村村委出具的情况说明1份，证明原告违法建设被依法拆除、饲料粉碎搅拌机合理完好保存的事实。 4、《中华人民共和国土地管理法》，5、《中华人民共和国城乡规划法》，6、《浙江省城乡规划条例》，7、《浙江省违法建筑处置规定》。 上述证据、依据，经庭审质证。原告对证据1，认为该规划迟于猪舍的建造，与本案无关。梁湖街道国土资源所的情况说明，针对的是农用地转为建设用地的情况，猪舍为农用地，不需要审批；对证据2，认为《责令限期拆除通知书》没有收到，照片不能证明张贴的时间，也无法证明原告已收到；对证据3，认为从照片内容看，拍摄时周边已清理完毕，是事后拍摄的，用油布覆盖也无法保护搅拌机。对西华××村村委出具的情况说明，当时确实用人工方式拆除，对拆除时间、次数均无异议，但仍是强制拆除。对法律法规，原告认为猪舍是农用地，不是建设用地，未违反土地管理法，应优先适用畜牧法，畜牧法规定养殖用房无需农用地审批手续。猪舍建造于2003年，早于城乡规划法的实施。 对原、被告提供的上述证据、依据，认证如下：被告对原告提供的证据1的真实性、合法性均无异议，本院予以确认；对证据2，经审查，由被告作出，其真实性、合法性予以确认；对证据3、4，结合被告的答辩内容和证据5，并经庭审调查，对被告强制拆除的时间、次数、面积，依法予以确认；证据5，被告对拆除的事实无异议，本院予以确认。被告提供的证据1，系上虞曹娥江旅游度假区总体规划（2015－2030）和没有截图日期的谷歌地图截图，与本案缺乏关联性；对证据2，《责令限期拆除通知书》及照片，原告认为没有收到，照片不能证明张贴的时间。经审查，对《责令限期拆除通知书》及内容可予认定，对《责令限期拆除通知书》送达的照片，一没有送达的日期记录，二不能识别张贴送达的文书名称，三不能确认送达人的身份。缺乏证据的合法性和关联性。对证据3，经与原告的证据5比对分析，没有拍摄日期，照片内容反映的是拆除房屋事后拍摄，但内容真实，对证据的真实性予以确认；上虞区××街道××村村民委员会于2018年9月25日出具的“情况说明”的内容与庭审查明的事实基本一致，对事实部分予以认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定，对证据1中的绍兴市上虞区梁湖街道国土资源所于2018年9月29日出具的“情况说明”、上虞区××街道××村村民委员会于2018年9月25日出具的“情况说明”，均由被告收到本院应诉通知书以后收集，违反行政诉讼法的上述规定，依法不予认定。对被告提供的法律法规，依法无需认定。 经审理查明，2003年，原告张毅因养猪之需在西华××村乌竹岭下搭建猪舍以及管理用房。在2015年拆除了大部分，至2018年6月3日，尚有猪舍8间、管理用房1间。 2018年6月3日，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处作出“虞梁街拆通字［2018］265号”《责令限期拆除通知书》，认定：“张毅未办理相关审批手续，擅自在上虞区梁湖街道西华瑶（村）建造建筑物，建筑面积200平方米”。认为：“此行为已违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等有关法律法规的规定，该处建筑物应予立即拆除”。责令：“于2018年6月8日前自行拆除上述违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除，由此产生的费用及造成的经济损失，由你户承担”。 2018年6月11日，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处组织人员强制拆除位于上虞区××街道××村乌竹岭由原告张毅搭建的猪舍8间，计280平方米。2018年8月24日，被告再次组织人员对1间管理房进行强制拆除，计72平方米。对原告张毅安装在管理用房内的饲料粉碎搅拌机用塑料薄膜覆盖，现尚存立在原地的户外。 另查明，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处对原告张毅搭建的建筑物，未进行违法建筑认定，没有告知张毅听证、复议、起诉等相关的权利。对建筑物强制拆除，未作出强制决定和强制拆除的公告等。 本院认为，本案争议焦点：一、被告强制拆除原告猪舍和管理用房的行政行为是否违法；二、原告主张的赔偿请求是否符合法律的规定。 被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处强制拆除原告张毅搭建的猪舍、管理用房的行政行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。结合本案：1，主体资格。依照《浙江省违法建筑处置规定》第三条违法建筑“包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”和第六条“乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”的规定。原告未经审批许可在梁湖××××村乌竹岭下搭建的猪舍和管理用房，在被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处的行政区域内，如属违法建筑，被告对违法建筑具有处置职权。本案所涉行政行为的行政主体和行政行为相对人均适格。2，《责令限期拆除通知书》认定的事实错误。“虞梁街拆通字［2018］265号”《责令限期拆除通知书》认定原告违法建筑面积200平方米，但强制拆除原告猪舍的实际面积280平方米、管理用房72平方米。实际拆除面积多于《责令限期拆除通知书》认定面积，系行政行为认定事实错误；3，行政强制程序违法。①2018年8月24日强制拆除原告的管理用房，没有作出通知或决定，没有行政决定的支持；②拆除的猪舍面积多于《责令限期拆除通知书》认定的面积；③被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处强制拆除涉案猪舍、管理用房前，没有进行性质认定和作出违法建筑处理决定，没有告知当事人的听证、救济等相关的权利，没有作出强制拆除决定、催告书、强制执行公告等。 二、原告张毅主张赔偿的请求不能成立。理由如下：1，行政赔偿的举证责任分配。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据”，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者少赔偿数额方面的证据”、第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，原告对自己主张的事实依法负有举证责任。2，原告张毅不能举证证明行政行为造成合法财产损害的事实。①原告主张根据滨海新城拆迁的补偿条例，主张每平方米500元进行赔偿，缺乏适用标准的关联性和合法性，且原告在庭审中自认2003年猪舍建造没有进行申请，即缺乏建造的合法性；②对饲料粉碎搅拌机损毁要求赔偿7000元，原告没有提供饲料粉碎搅拌机已损坏的证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及最高人民法院的上述司法解释规定，对行政行为造成损害其合法财产及事实由原告负责举证，现原告不能提供相应的证据，依法应承担举证不能的法律后果。 综上，由于被告未履行违法建筑的认定、《责令限期拆除通知书》认定的事实错误，没有告知当事人相关权利，没有作出强制拆除决定和强制执行公告，2018年8月24日强制拆除管理用房，没有行政决定。被告强制拆除涉案建筑物的行政行为，在程序上多处违法。原告主张依法确认2018年6月11日、8月24日被告强制拆除的行政行为违法，符合法律规定。原告主张行政赔偿因缺乏建造的合法性，对行政行为造成损害的事实举证不能，本院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 确认被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处于2018年6月11日、8月24日强制拆除原告张毅的猪舍、管理用房的行政行为违法； 驳回原告张毅的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  项新法 人民陪审员  陈瑞清 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律、司法解释 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十五条在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。 第三十八条第二款行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： 行政行为违法，但不具有可撤销内容的； …… 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者少赔偿数额方面的证据。 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。