浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6707号 上诉人（原审原告）：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路**。 法定代表人：俞先富。 委托诉讼代理人：冯旦华，浙江钱江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司，住所，住所地浙江省淳安县千岛湖镇梦姑路********div> 法定代表人：陈科。 委托诉讼代理人：余月海，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下简称萧宏公司）因与被上诉人淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2016）浙0127民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2014年1月22日，萧宏公司、鑫盛公司签订一份《建设工程施工合同》，约定鑫盛公司将位于千岛湖镇排岭半岛大石坪地块的淳安千岛湖玲珑湾旅居综合体工程发包给萧宏公司施工，工程承包范围包括本工程图纸范围内实行施工总承包（消防、弱电除外），包括土建、安装、人防工程、外立面装修及附属工程等，建筑面积49700平方米。合同专用条款12.4.1关于付款周期约定：按约定的第一次付款节点开始，地下室以上，地下室以上部分完成达到**结顶开始付款完成工程量的70%；以后按每月进度支付工程款，每月25日前上报当月完成的工程量，次月10日前按完成工程量的70%支付工程进度款；工程结顶30日内，工程款支付到80%，以后按月进度80%支付工程款；分户验收合格后工程款支付到90%；审计完毕七日内工程款支付到95%，余5%作为质量保修金，保修金满一年返还3%，满两年返还2%。专用条款16.1.2第（7）项约定全部工程款必须以汇款（转账）方式全部汇入承包人的账号。发包人擅自将工程款直接支付给承包人的任何个人，则承包人不予认可，所有责任由发包人承担。 2014年5月22日，涉案工程正式开工。2014年10月23日，萧宏公司、鑫盛公司签订一份《补充协议》，约定由于千岛湖湖水上涨等因素，导致该项目地下室及主体等关键结构无法正常施工，双方经协商同意地下室部分暂停施工，先行施工沿街商铺部分；由于调整方案以及地下室重新开工而实际发生的费用损失由建设单位承担，损失确认后列入当月工程量和支付计划；双方约定地下室结构部分暂按建筑面积1800元/平方米计算，商铺及主楼主体结构部分暂按建筑面积1000元/平方米计算已完成工程量，按原合同约定支付工程进度款；鑫盛公司在2014年10月31日前支付萧宏公司工程款300万元，2014年11月30日前支付200万元，所有地下室顶板浇捣完成之日起15日内，计算所有完成的工程量进行支付工程款，后续工程部分根据原合同按进度支付工程款；鑫盛公司如不能按上述工程支付节点足额支付工程款，萧宏公司有权在支付节点之日到后10天停工，由此引起的一切经济和法律责任均由鑫盛公司承担。协议签订后，鑫盛公司如约支付工程款500万元。 2014年9月1日，鑫盛公司返还萧宏公司工程保证金486万元。2015年1月15日，萧宏公司向监理机构浙江盛华工程建设监理有限公司申请付款2240万元，监理机构及鑫盛公司同意付款。 2015年1月30日，鑫盛公司向萧宏公司出具一份《承诺书》，承诺于2015年1月29日前支付民工工资200万元，2015年2月5日中午前支付民工工资800万元，2015年2月12日前支付工程进度余款1200万元。如逾期，鑫盛公司愿意承担应付未付款项按月利率2%计算的利息及应付未付款按每日3‰计算的违约金。 2015年2月5日，萧宏公司向监理机构申请付款491万元，监理机构同意。后鑫盛公司分别于2015年1月29日支付200万元，2月4日支付500万元，2月5日支付300万元，2月13日支付600万元，2月15日支付50万元，6月19日支付120万元，加上2014年11月支付的500万元，鑫盛公司尚欠工程款461万元。2015年5月15日，鑫盛公司愿意支付萧宏公司因千岛湖水位上涨导致地下室部分无法正常施工的损失209万元。 2015年7月1日，萧宏公司、鑫盛公司签订一份《补充协议（二）》，约定由于建设单位资金等因素，导致该项目商铺主体、地下室及主、地下室及主楼**结构完成后无法正常施工2015年3月23日发出书面停工报告，为减少双方损失，尽快复工，双方协商确认建设单位于7月20日前付清前期欠工程款461万元；由于重新开工而实际发生的费用损失由建设单位承担，双方商定3月份到6月份合计停工损失费用为225万元，另计企业税管费10%，合计赔偿金额为247.5万元，原地下室进水导致停工损失费用为190万元，另计企业税管费10%，合计赔偿金额为209万元，上述两项费用到主体结顶后一次付清；如由于建设单位的原因（如建设资金未及时支付、材料未及时到场等因素）导致工程停工3天以上的，建设单位需按实际停工时间补给施工单位6万元每天的违约金；复工后所需的钢材按建设单位与供货商签订的合同价格结算，混凝土、水电安装材料、人工工资（包括管理人员工资）、租赁材料及机械等由建设单位负责提供和支付，直至结构封顶，前述材料款、租赁费、人工费等债权债务均与施工单位无关，施工单位不承担任何经济与法律责任，原施工单位与各供货商及租赁单位签订的合同需重新签订三方协议，由建设单位负责支付后期费用。 2015年7月8日至2015年7月24日，因鑫盛公司资金不到位，造成混凝土不能及时到工地浇筑，停工15天，鑫盛公司补偿萧宏公司施工班组损失40万元，萧宏公司项目管理人员工资39万元及8月份钢筋款11400元，合计801400元。2015年8月22日，因3#、4#楼内外架外排架调整，增加部分工程量，合计工程款30万元，萧宏公司、鑫盛公司约定于主体结顶支付。2015年8月17日，萧宏公司向监理机构申请付款2566400元，监理机构同意付款。2015年9月1日，由于鑫盛公司在2015年8月27日至2015年9月1日期间资金未到位，导致4#楼混凝土不能及时浇筑，工程因此停工5天，鑫盛公司承诺补偿萧宏公司15万元，于结顶支付。2015年9月16日，萧宏公司向监理机构申请付款3703800元，鑫盛公司与监理机构同意付款。2015年12月20日，萧宏公司向监理机构申请付款3378500元，监理单位同意付款。 截至2016年1月13日，萧宏公司已浇捣完成建筑面积41934.26㎡，其中1#、2#已经结顶。其中3#楼A区6层，B区5层钢筋及模板已完工，混凝土未浇捣，共计1389.84㎡，该部分已计入总的建筑面积，萧宏公司、鑫盛公司协商同意该部分的工程款按100万元计算。 2016年1月20日，鑫盛公司向萧宏公司出具一份《承诺书》，承诺因鑫盛公司资金无法到位，工程款无法及时支付，造成萧宏公司无法按原先施工计划正常施工，材料商材料款无法及时支付而导致施工成本无限加大，给萧宏公司造成很大的经济损失，故在该项目结算时，按原合同结算口径的基础上，按截止2016年1月20日工程款共4814万元，上浮15%作为给予萧宏公司的损失，材料、人工等延迟支付所产生的利息，因该工程导致的诉讼费用均包含在上述722万元中。 在2015年春节后，由于鑫盛公司未按约支付工程款等原因造成停工，鑫盛公司愿意一次性补贴萧宏公司人工及机械损失及工程管理费2475000元，款于主体结构结顶后10天内付清。同样的原因，鑫盛公司愿意补偿萧宏公司水电施工班组人工、机械、材料损失费781000元。 2016年2月5日，萧宏公司向监理机构申请付款218万余元水电工程款，监理单位审核确认萧宏公司应得款80万元，本期应付65万元。鑫盛公司同意支付水电工程材料款65万元，并承诺于2016年3月10日前付清。 2017年2月13日，经浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，零星工程的造价为48.5884万元。 2014年9月26日至2015年6月22日期间，鑫盛公司转给张志新4**万元，萧宏公司不认可系用于支付工程款；2015年7月1日至2015年9月15日期间，鑫盛公司支付淳安华科建材材料款535万元，萧宏公司予以认可；2015年7月24日至2015年11月30日期间，鑫盛公司转给彭金标1233803元，除2015年7月27日转的40万元外，其余萧宏公司均予以认可；2015年8月13日至2016年1月17日期间，鑫盛公司转给张家坤的230万元，除2016年1月17日转的20万元外，其余萧宏公司均予以认可；2015年8月27日至2015年11月30日期间，鑫盛公司支付给实际施工人或材料提供商的1820160元款项，除王柏峰的15万元外，萧宏公司均予以认可。 因建设单位资金不到位，涉案工程从2015年9月23日开始一直处于停工状态。 另，涉案工程的项目经理是李峰，项目承包人是张志新，彭金标是张志新下面的工作人员，张家坤是清工班组负责人。 萧宏公司诉至原审法院，请求判令：1.解除萧宏公司、鑫盛公司关于淳安千岛湖玲珑湾旅居综合体工程签订的《建设工程施工合同》；2.鑫盛公司立即支付工程款30033930元、违约金5314500元、损失24336900元；3.处分工程淳安千岛湖玲珑湾旅居综合体中的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、地下室并对、地下室并对所得价款享有优先受偿权用由鑫盛公司承担。第二次庭审中，萧宏公司将第二项诉讼请求中的工程款变更为29733930元。第三次庭审中，萧宏公司增加一项诉讼请求：要求鑫盛公司支付停工损失801400元、后续钢管租赁费1255312.5元及后续塔吊租赁费220000元。 原审法院认为：（一）关于合同的解除。萧宏公司、鑫盛公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应依据合同履行各自的义务。按照合同约定及本案查明的事实，鑫盛公司按照付款节点应支付的工程款为3531万余元，而鑫盛公司实际支付的工程款为2270万元，即使扣除经双方对账后萧宏公司认可的由鑫盛公司直接支付给材料商的995万余元，鑫盛公司仍欠萧宏公司进度款266万余元。由于鑫盛公司不能按照合同约定及时支付工程款，致使萧宏公司不能正常施工，且鑫盛公司也不能证明其有继续履行的能力，合同目的已经无法实现。故萧宏公司要求解除建设工程施工合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；（二）关于涉案水电工程的价款是否包含在主体工程约定的单价中的认定。鑫盛公司辩称水电工程包含在主体工程中，不应单独计算工程款。原审法院认为，从双方签订的建设工程施工合同来看，工程承包范围并不包括水电工程，且水电工程也有单独的经监理单位签字确认的工程款支付申请表，此外，鑫盛公司亦未提供有效的证据予以证明，故水电工程的工程款应单独计算；（三）关于零星工程中的土方外运增加的运输成本是一次还是两次的认定。2015年5月15日的工作联系单上明确注明，由于千岛湖水位上涨，导致地下室无法施工，经协商决定对1#、2#楼商业楼提前施工，原堆放在1#、2#楼基础上面的土方，施工单位不得不增加两次土方外运、翻运及回填。故运输成本应认定为两次；（四）关于涉案工程工程款的认定。涉案工程已完成的工程量已经审计确认，且鑫盛公司对按照合同约定的单价计算工程款也未提出异议，为此，主体工程的工程价款为47755140元，3#、4#楼外架调整的费用为30万元，水电工程工程款为80万元，经浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，零星工程的造价为485884元，再加上一次土方外运增加的费用207537元，合计工程价款为49548561元，扣除鑫盛公司已经支付的2270万元及经双方对账萧宏公司认可的9953963元，鑫盛公司尚拖欠萧宏公司工程款16894598元；（五）关于利息、违约金及各项损失的认定。鑫盛公司对2015年3月至6月的停工损失2475000元，地下室进水，地下室进水导致的停工损失209万元承诺赔偿的损失781000元，2015年8月27日至2015年9月1日的停工损失15万元没有异议，予以支持。鑫盛公司辩称其于2016年1月20日承诺赔偿萧宏公司的722万元包含了萧宏公司主张的利息、违约金、停工违约金、2015年10月2日的工作联系单确认的损失801400元。原审法院认为，萧宏公司主张的上述赔偿包括违约金和实际损失，二者不能重复主张，且萧宏公司未能提供有效证据证明鑫盛公司承诺支付的722万元不足以弥补其实际损失，故对萧宏公司的上述诉讼请求在722万元范围内予以支持。至于后续的钢管、扣件租赁费和塔吊租赁费，鑫盛公司认可萧宏公司确实有损失存在，但因萧宏公司未能提供足够的证据证明该部分损失的具体数额，也未能证明该部分损失已经实际发生，故对该部分损失，本案中不予处理；（六）优先受偿权问题。法律规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。约定的竣工日期早于实际停工日期的，应在实际停工之日起六个月内行使优先权。本案中涉案工程实际停工时间为2015年9月23日，约定竣工时间为开工报告批准日2014年5月22日顺延400天，早于实际停工时间，故应当以实际停工之日作为起算日。萧宏公司于2016年3月18日向原审法院起诉，萧宏公司主张优先权并未超出六个月的除斥期间，故对萧宏公司该主张予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年6月25日判决：一、解除萧宏公司与鑫盛公司关于淳安千岛湖玲珑湾旅居综合体工程签订的建设工程施工合同；二、鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付萧宏公司工程款16894598元；三、鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付萧宏公司各项损失12716000元；四、萧宏公司对其施工的淳安千岛湖玲珑湾旅居综合体中的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、地下室，经、地下室卖所得价款在欠付工程款16894598元范围内优先受偿；五、驳回萧宏公司其他部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350110元（已预收340227元），保全申请费5000元，由萧宏公司负担160257元，鑫盛公司负担194853元。 宣判后，萧宏公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。萧宏公司在一审中关于损失赔偿的诉讼请求为：1.2015年3月6月停工损失2475000元；2.地下室进水损失209万元；3.水电工程损失赔偿781000元；4.2015年8月27日至2015年9月1日停工损失15万元；5.2016年1月20日承诺工程款上浮15%为722万元；6.2015年9月23日停工至起诉之日共174天，每天6万元的停工损失1044万元；7.2015年7月8日至7月24日停工15天的停工损失801400元；8.工程款延迟支付按约应当支付的利息118.09万元、违约金531.45万元；上述八项总计30452800元。其中，鑫盛公司对1、2、3、4、5项没有异议，即12716000元，一审法院支持了该金额，但对6、7、8项的赔偿请求未予支持。一、一审法院仅支持了12716000元损失金额，对鑫盛公司有异议的6、7、8项未予支持，鑫盛公司对此无法理解。协议约定的利息、违约金不予支持，理由是什么？二、5、6、7、8这四项赔偿均有独立且鑫盛公司签章认可的证据支持，第5项赔偿依据是一审证据16《承诺书》，第6项赔偿依据是一审证据8《补充协议二》和证据18《工作联系单》，第7项赔偿依据是一审补充证据1《工作联系单》，第8项赔偿依据是一审证据6《承诺书》。第5项赔偿金额722万元，而第6、7、8项赔偿金额合计17736800元，这样的情况下一审法院如何认定第5项赔偿包含后面第6、7、8项？三、同时第6、7、8项赔偿也不涵盖第5项赔偿，从利息计算来看，鑫盛公司主张的利息118.09万元是早期工程款项的利息，后期2015年8月25日、9月25日及12月25日的三笔工程款并未计算利息在内，所以722万款项中的利息与118.09万元利息是不同时期工程款的利息。从萧宏公司主张的违约金531.45万元来看，也仅是前期拖欠工程款计算至2015年8月25日的违约金，后期工程款拖欠违约金及前期工程款后续违约金并未计算在内，所以722万元中的违约金与违约金531.45万元是严格区分的。从损失赔偿来看，萧宏公司主张的停工损失赔偿1044万元是2015年9月23日后每天6万元的停工损失赔偿，而722万元赔偿款中的损失赔偿指的是之前停工损失、总体名誉损失赔偿、工期延长后材料人工涨价损失赔偿等，两者是不一样的。四、退一步讲，如果认定第5项7220000元的赔偿与第6、7、8项17736800元的赔偿并不能严格区分，那也应当选择对萧宏公司有利的17736800元予以判决赔偿，毕竟认定大金额赔偿包含小金额赔偿还是符合常理的。涉案千岛湖玲珑湾工程由于鑫盛公司未按时支付工程款，造成萧宏公司无法按施工计划正常施工，民工多次上访，材料商无法及时付款产生大量利息、违约金，不仅给萧宏公司造成巨大经济损失，而且在声誉上也给萧宏公司带来极大负面影响，722万元的赔偿明显不足以涵盖以上所有损失。综上，一审法院对萧宏公司诉请的利息118.09万元、违约金531.45万元、停工损失1044万元及停工损失801400元予以驳回不符合事实，更不符合法律规定。故提起上诉，请求：1.改判一审判决第三项为鑫盛公司支付萧宏公司各项损失30452800元；2.鑫盛公司承担一、二审诉讼费用。 针对萧宏公司的上诉，鑫盛公司答辩称：萧宏公司的上诉事实和理由没有相应依据。建设工程纠纷中的基本法律原则就是利息与违约金不能并举。萧宏公司所主张的损失赔偿，其在一、二审中均没有提供损失的依据。而一审法院已经酌情作出认定722万元的损失包含了萧宏公司的违约金、利息或者停工损失。对于原审法院的认定，鑫盛公司基本赞同。萧宏公司的上诉没有相应事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，萧宏公司、鑫盛公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据萧宏公司上诉请求与鑫盛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为萧宏公司主张的停工损失1044万元、801400元以及工程款迟延支付利息118.09万元、违约金531.45万元能否得到支持。对于前述请求，萧宏公司据以主张的依据分别为：第6项停工损失1044万元对应的证据为双方于2015年7月1日签订的《补充协议（二）》以及2015年5月15日的工作联系单；第7项停工损失801400元对应的证据为2015年10月2日的工作联系单；第8项利息118.09万元、违约金531.45万元对应的证据为2015年1月30日的承诺书。本院经审查后认为，上述补充协议、联系单及承诺书均未对萧宏公司上诉请求中所主张的停工损失、利息及违约金予以确认。同时，上述补充协议、联系单及承诺书的形成或出具日期均早于2016年1月20日的承诺书的出具日期。而依据2016年1月20日承诺书的内容，系对因鑫盛公司资金不到位导致无法按计划施工造成萧宏公司经济损失的结算承诺。因此，鑫盛公司关于该承诺书所对应的赔偿已包含萧宏公司主张的停工损失、利息及违约金的抗辩，具有一定合理性。现萧宏公司以该承诺书主张工程款上浮15%结算，且原审法院也已支持萧宏公司的该项请求。在此情形下，萧宏公司再行主张前述停工损失、利息及违约金，依据不足，无法予以支持。综上，根据在案有效证据及双方当事人的相关陈述所确认的案件事实，原审法院驳回萧宏公司的相关诉讼请求，并无不当。萧宏公司的上诉理由不能成立，本院不予以采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费128220元，由杭州萧宏建设环境集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十一月十六日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦