广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）河中法刑二终字第117号原公诉机关广东省连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）张金雀，男，1988年9月9日出生，汉族。2015年5月28日因本案被连平县公安局拘传，同年5月29日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。辩护人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。原审被告人谢某甲，男，1997年1月14日出生，汉族。2015年5月28日因本案被连平县公安局拘传，同年5月29日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。广东省连平县人民法院审理连平县人民检察院指控原审被告人张金雀、谢某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月28日作出（2015）河连法刑初字第93号刑事判决。原审被告人张金雀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人张金雀，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，（1）2015年4、5月份开始，被告人张金雀从上家张某某（在逃）处购买冰毒，除自己吸食外将毒品冰毒贩卖给他人，其中：贩卖给吸毒人员邱某某一次，重1克；贩卖给吸毒人员赖某某1次，重0.4克；贩卖给谢某甲两次，共重2.3克。其还通过中间人谢某乙（另案处理）贩卖给颜某某一次，重0.3克。2015年5月28日，连平县公安局在被告人张金雀住处当场查获并扣押5小包及一小瓶可疑物品。经鉴定，扣押的物品均检验出甲基苯丙胺成分，共重12.41克。（2）2015年5月份开始被告人张金雀多次容留吸毒人员谢某乙、谢某甲、谢某丙等人在其位于连平县元善镇矮岭一街的家中吸食冰毒。（3）2015年5月28日，吸毒人员谢某丙打电话给被告人谢某甲，想让其帮忙找张金雀购买冰毒。被告人谢某甲向张金雀了解价钱之后从张金雀处购买了两小包（重2克）毒品送到连平县新达宾馆拿给谢某丙，后被公安民警当场抓获，并在现场缴获冰毒2克。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：1、书证（1）户籍证明。证实被告人张金雀、谢某甲身份基本情况。（2）扣押物品清单。证实公安机关在张金雀的住处当场扣押两包可疑物品毛重21.78克及电子称一台。（3）情况说明。证实公安机关在张金雀住处当场扣押的两包可疑物品中，其中一包内装有白色晶体和一小玻璃瓶，瓶内装有白色晶体；另一包内装有四小包白色晶体，经称量，毛重为21.78克。经送往河源市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体净重共为12.41克，均检出有甲基苯丙胺成分。（4）到案经过。证实被告人张金雀、谢某甲被公安机关抓获的经过。（5）被告人张金雀手机短信截图。证实被告人张金雀与手机联系人“C”（谢某甲）有发短信沟通贩卖毒品事宜。2．证人证言（1）证人谢某丙的证言。证实其于2015年5月28日下午15时许，谢某甲带其到连平县城北居委会矮岭一街一居民房5楼尝试冰毒的纯度。其中“阿雀”、“阿期”也在，“阿雀”用锡纸将冰毒弄好，其吸了一口，谢某甲与“阿期”也吸食了几口。当天下午18时许，其与朋友在连平县新达酒店开了房间想买冰毒吸食，其就打电话给谢某甲购买2小包冰毒。到了19时度，谢某甲送了2小包冰毒到其房间，每小包重1克，每包200元人民币。其正在制作吸毒工具准备吸食毒品冰毒时被公安民警现场抓获。（2）证人邱某某的证言。证实在2015年4、5月份其一共向张金雀购买过五次冰毒，共重约1.5克。购买毒品时其都是通过QQ或用手机打张金雀短号与张金雀取得联系。（3）证人赖某某的证言。证实其通过谢某乙介绍认识“阿雀”并向他购买过两次冰毒。每次都是以手机打“阿雀”的手机取得联系。第一次是在2015年5月10日之前，购买了1小包冰毒，重约0.3克，价格100元，交易地点在北园新城附近；第二次在2015年5月12日左右，购买了1小包冰毒，重约0.5克，价格150元，交易地点在元善镇城北矮岭一街。（4）证人颜某某的证言。证实其一共向“阿雀”购买过约10次冰毒，每次都是1小包，重约0.3克，每小包100元。每次交易的时间、地点忘记了。（5）证人谢某乙的证言。证实其在2015年4月份至5月份一共帮张金雀送毒品冰毒给吸毒人员共计4次。其中送冰毒给刘某1次重约1克；送冰毒给邱某某一次；送冰毒给蓝某某1次；送冰毒给“肥豪”（颜某某）1次。每次都是张金雀给其名字、电话和地址，其就骑摩托车帮忙送毒品。其帮张金雀送毒品，张金雀说会给50元报酬，但都没有给，其每次吸食的毒品都是张金雀免费提供的。其从2015年2月份开始吸食冰毒，其在张金雀家吸食过9次冰毒，有时候与张金雀两个人，有时候与张金雀的朋友一起吸食。2015年5月28日，其与谢某甲、谢某丙在张金雀家吸食过冰毒。3．被告人的供述与辩解（1）被告人张金雀供称，其在2015年5月28日20时度，在其家中卖了200元1小包重约1克冰毒给邱某某，当时邱某某没有给钱，是赊账的。其还卖过给一些不知道姓名的人，其通过谢某乙帮“放货”，谢某乙共拿了5次冰毒，每次都是1小包，重约0.3-0.5克，每小包100元，共给了500元。2015年5月28日下午18时度，谢某甲从他家里拿走两小包冰毒，重约2克。其不清楚谢某甲将毒品卖给谁。谢某甲、谢某乙及“阿勇”在其家中吸食过冰毒，毒品和吸食工具都是由其提供。（2）被告人谢某甲供述，其一共向“阿雀”购买过三次冰毒，其中2015年5月28日下午6时多，谢某丙叫其送2小包共2克冰毒到新达酒店，讲好价格是200元每包。其向“阿雀”拿了2小包重2克冰毒并购买了吸毒的工具送到新达酒店703房。在房间内谢某丙在准备吸毒工具时被公安民警抓获。2015年5月28日下午，其与谢某丙、谢某乙在“阿雀”家吸食了冰毒，毒品和吸毒工具都是由“阿雀”提供的。4、鉴定意见书（1）毒品检验鉴定意见书。证实：A、公安机关在张金雀家里查获的可疑物品经检验，均检出甲基苯丙胺成分，净重12.41克。B、在新达酒店703房查获的可疑物品经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.02克。（2）尿液检验报告。经对被告人张金雀、谢某甲及证人谢某乙、谢某丙进行尿液检验，证实上述四人均有吸食冰毒。5、勘验、检查、辨认等笔录（1）现场勘验检查笔录。证实：A、证实被告人张金雀贩卖毒品、容留他人吸食毒品的地点、方位等现场概况。B、证实被告人谢某甲贩卖毒品的地点、方位等现场概况。（2）辨认笔录。证实经赖某某、邱某某、颜某某及谢某甲的辨认，被告人张金雀是贩卖毒品给他们的人；经谢某甲、谢某乙、谢某丙辨认，被告人张金雀是容留他们吸食毒品的人；经证人谢某丙辨认，被告人谢某甲就是送毒品给其的人。6、手机通话记录清单。证实被告人张金雀在2015年5月份与谢某甲、谢某乙、赖某某、颜某某有多次通话。关于公安机关在被告人张金雀住处所查获的毒品是否应计入贩卖数量问题。被告人张金雀从其上线张某某（在逃）购得毒品冰毒后，除部分吸食外还向其他吸毒分子贩卖或者通过谢某乙向外贩卖毒品，公安机关也在其家中查获了作案工具电子称一台，且从查获的毒品看，部分毒品已经分装在小包中待售。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015）129号的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”公安机关在其住所查获的12.41克毒品应计入被告人张金雀贩卖毒品的数量，考虑到被告人张金雀确有吸食毒品，可酌情从轻处罚。至于被告人张金雀提出贩卖给赖某某毒品冰毒1次0.4克的辩解意见，综合公诉机关提供的手机通话清单、证人赖某某的证言等证据内容，并从证据存疑有利于被告人角度出发，采纳被告人张金雀的辩解意见。原判认为，被告人张金雀无视国家法律，以牟利为目的，明知是毒品冰毒而予以贩卖，数量达16.41克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张金雀多次容留吸毒人员在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。被告人谢某甲在明知他人贩卖毒品的情况下而帮助张金雀贩卖毒品2克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人谢某甲起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢某甲归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人张金雀在庭审中能当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪情节、犯罪性质、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人张金雀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，总和刑期八年十个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金三万二千元。二、被告人谢某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。上诉人张金雀的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人张金雀贩卖毒品数量有误，证据不足。在上诉人家中搜查扣押的冰毒12.41克并非上诉人张金雀独自所有，而是上诉人伙同谢某乙共同向上家张某某购买后，除大部分用来二人共同吸食外，其余由谢某乙负责“放货”。2、原判量刑过重。原判认定的数量虽达到16.41克，但其中12.41克并无流入社会，造成危害，且量刑亦应考虑上诉人自己吸毒频率较高的因素，因此，上诉人贩毒数量较少，情节较轻，社会危害不大，且归案后认罪悔罪，原判对其量刑过重。综上，请求二审查明事实，从轻改判原审对其量刑。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张金雀无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达16.41克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人张金雀多次容留吸毒人员在其家中吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。原审被告人谢某甲在明知他人贩卖毒品的情况下而帮助张金雀贩卖毒品2克，其行为构成贩卖毒品罪；在共同犯罪过程中，被告人谢某甲属从犯，依法应当从轻处罚。对于上诉人张金雀的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于原判认定上诉人张金雀的犯罪数量是否准确的问题。经查，根据本案证人证言、现场勘查笔录、扣押物品清单、毒品检验鉴定意见书等证据，可以证实侦查机关抓获上诉人张金雀时，在其住处当场扣押到毒品甲基苯丙胺12.41克，上诉人张金雀以贩养吸，根据法律有关规定，其被扣押的12.41克毒品应计入其犯罪数量（原判对此亦已作充分说理）。上诉人张金雀及其辩护人认为该12.41克毒品是由吸毒人员谢某乙共有，但本案没有证据予以证实，且吸毒人员（证人）谢某乙本人对此亦没有承认，无法印证。原判认定上诉人张金雀的犯罪数量为16.41克，事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人张金雀及辩护人这一上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。（2）关于原判的量刑是否适当的问题。上诉人张金雀贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克（16.41克），根据刑法第三百四十七条第三款规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人张金雀贩卖毒品的犯罪情节及认罪态度，所作的量刑及数罪并罚后确定的宣告刑均无不当。上诉人张金雀及其辩护人认为原判量刑过重，要求二审再予从轻改判的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  崔春柳审 判 员  曾志科代理审判员  刘 杰二〇一五年十一月十八日书 记 员  伍福明