河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终5291号 上诉人（原审被告）：陕西丰然电力安装有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区新型工业园紫薇田园都市****楼**。 法定代表人：刘军战，该公司董事长。 委托代诉讼理人：张诗唯。 被上诉人（原审原告）：张建辉，男，1970年1月30日出生，汉族，住任丘市。 原审被告：刘军战，男，汉族，1981年6月5日出生，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：陈宝明。 原审被告：张喜珠，女，1986年5月12日出生，汉族，住陕西乾县。 上诉人陕西丰然电力安装有限责任公司（以下简称丰然电力）因与被上诉人张建辉、原审被告刘军战、张喜珠民间借贷纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2018）冀0982民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丰然电力的委托诉讼代理人张诗唯、被上诉人张建辉到庭参加诉讼，原审刘军战、张喜珠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丰然电力的上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，使被上诉人故意制造的虚假诉讼得到法律支持，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人利用虚假诉讼制造了冤假错案。(1）一审法院在未查证清楚本案是否存在现金交付的情况下错误的认定了涉诉的前三笔借款的高利贷惯常做法“砍头息”。前三笔借款，上诉人实际收到的本金钱款并不是债权凭证（借条）上书写的数字金额。上诉人在答辩状和律师的代理意见里都一一列举了每一次借高利贷被上诉人强行收取“砍头息”的情况，且上诉人为了制作伪证，为这次的虚假诉讼做准备，每一次都是把砍头息部分的现金让上诉人的法定代表人刘军战拿着照完相就收回了。上诉人已经提供了被上诉人制造虚假诉讼的线索，一审法院并没有引起重视，仍然片面的适用证据规则，将高利贷的“砍头息”认定为本金。（2）一审法院在出庭作证的证人未能指证的情况下错误的认定了尚未实际发生的借贷行为。所谓的第四笔23万元的借款完全是被上诉人蓄意制作用来进行虚假诉讼的，和前述强迫收取砍头息如出一撤且更加可恶的是，被上诉人纠集同伙绑架了上诉人，并振振有词的以前三笔高利贷的巨额高息为由，逼迫上诉人强认下了这笔23万元的莫须有的债务。被上诉人申请出庭作证的证人同井某在现场，但并不能证明被上诉人确实收到了这笔23万元的现金。根据最新民间借贷司法解释第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。一审法院并没有根据上述司法解释的规定，结合多种因素，综合认真查证，仍然在证人未能指证的情况下，适用民事证据规则，将这笔本不存在的债务扣在了上诉人的头上；2、本案不适合适用证据规则裁判，宜移交公安机关处理。被上诉人利用了民事证据规则，使上诉人在举证不能的情况下制造了虚假诉讼。并且在伪造证据的过程中绑架威胁上诉人，已经涉嫌刑事犯罪。最新民间借贷司法解释第十九条规定：“人民法院审理民间借货纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、、地点源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（十）其他可能存在虚假民间借货诉讼的情形”。以上两项符合本案虚假诉讼的情形，理由如下：（1）、关于出借人明显不具备出借能力。本案涉诉的前三张借条出具的时间前后仅仅间隔几天，分别是2017年3月3日，2017年3月10日，2017年3月14日。第四笔2017年6月18日仅一笔就23万元（实际是9月4日），试问被上诉人作为一个普通农民，哪里在这几天、月余的时间里，在前三笔三十几万的借款还没有被还清的情况下积累五十几万元的大额闲散资金用来借给一个素不相识的人？被上诉人是一个从事职业高利贷的人，单凭他个人，是没有这个借贷能力的。第四笔所谓的借款根本就不存在。（2）本案存在“其他可能虚假借贷诉讼的情形”，有诸多疑点多集中在交付方式现金上，前三笔借款银行转账的都没有争议，唯独收取三笔砍头息的方式都是用现金交付，第四笔更是完全是现金。为什么上诉人放弃银行转账继而选择现金交付呢。只是在砍头息的部分采取了上诉人不容易举证的现金交付。表明被上诉人就是用这种交付方式来规避民事诉讼的证据规则，使自己作为强势一方制造伪证，而上诉人被限制自由的情况下空口无凭，任由其摆布。（3）、新民间借贷司法解释第二十条：“诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当按照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移交有管辖权的司法机关追究刑事责任”；被上诉人先是采取暴力绑架胁迫被上诉人写下23万元的借条，之后又用刻意制造的伪证进行虚假民间借贷诉讼，不仅侵犯了司法公正，更侵犯了被上诉人的人身自由，本案依法应当移交有管辖权的司法机关追究刑事责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。 被上诉人张建辉辩称，1、张建辉向一审法院提交了借款合同、借条、收条等证据，就能充分证实双方签订借款合同后，张建辉履行了合同确定的义务，丰然电力收到了张建辉的借款，故本案合同成立，丰然电力负有偿还借款及利息的义务，一审判决正确；2、丰然电力在上诉状中称张建辉提前收息即其所称的“砍头息”，既然丰然电力知道是“砍头息”，为什么还借答辩人的钱呢，没人强迫，丰然电力又没有证据证实张建辉有胁迫等行为，直等到张建辉提起诉讼时才找此理由拖延不还借款，此前为什么不提呢，且丰然电力当时可以不借张建辉啊，为什么偏偏又借呢，说明根本不存在“砍头息”一说；3、丰然电力说张建辉绑架刘军战签下23万元的借款纯属诬告，要不丰然电力为什么到诉讼前一直没有报警呢。按照法律规定，现场交付现金也是合法的，不能说没走转账就没有收到借款吧。丰然电力有什么证据怀疑答辩人的经济能力，张建辉能借给丰然电力钱，就说明张建辉有经济能力。之所以借给丰然电力，是因为有担保人的介绍，相信了担保人。选择什么方式交付借款都是与丰然电力协商一致后进行的，丰然电力是一个完全有民事行为能力人，连这点常识都不懂吗，有异议为什么到诉讼才提呢，张建辉向其催要过多次还款了，为什么至今对其所说没有争议的借款都不还清呢，说明丰然电力就是赖账不还。 刘军战认为，丰然电力的上诉请求是客观真实的，张建辉所说的是强词夺理，不是属实的。 张建辉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告丰然电力偿还其借款本金人民币579000元及利息103856元（按月利率2%计算至2018年1月17日，以后利息顺延计算至还清之日止）；2、被告刘军战承担连带责任；3、被告张喜珠对上述借款本金122000元及相应利息承担连带责任。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月13日，被告丰然电力因经营周转需要，分四次向原告借款。第一笔，2017年3月8日，丰然电力向原告借款150000元，双方签订了《借款合同》约定利率月息3%。借期自2017年3月8日至2017年4月7日，担保人为刘军战、同井某；同日，被告丰然电力为原告出具收条，证明收到原告转账120000元，现金30000元。第二笔，2017年3月10日，丰然电力向原告借款122000元，双方签订了《借款合同》，约定利率月息3%，借期自2017年3月10日至2017年4月9日，担保人为刘军战、张喜珠、同井某同日，丰然电力为原告出具收条，证明收到原告转账100000元，现金22000元。第三笔，2017年3月14日，丰然电力向原告借款77000元，利率月息3%，借期自2017年3月14日至2017年4月13日，担保人为刘军战、程永强、同井某；同日，丰然电力为原告出具收条，证明收到原告转账60000元，现金17000元。第四笔，2017年6月18日，丰然电力向原告借款230000元，利率月息3%，借期自2017年6月18日至2017年7月17日，担保人为刘军战；同日，丰然电力为原告出具收条，证明收到原告现金230000元。借款之后，被告陆续向原告偿还借款17笔。另查明，经原告申请，一审法院依法冻结了丰然电力的银行帐户。上述事实有原被告的陈述和原告提供的借款合同、银行转账凭证、借条、收条、证人同井某的当庭证言以及被告丰然电力提供的银行转账记录、微信转账凭证等证据予以证实。 一审认为，被告丰然电力向原告张建辉借款四笔，总计579000元的事实，有原被告签定的借款合同、借条、收条、银行转账凭证予以证实，原、被告间的借、贷关系依法成立，对双方具有约束力，应受法律保护。至于被告刘军战辩称，前三笔实际借款分别为120000元、100000元、60000元的主张，除其个人陈述外，没有其他证据证实，故一审对此不予采信。对于第四笔230000元的借款，被告刘军战陈述系其在原告胁迫之下所签，而且当场交付230000元现金也不符合常理。假若被告系在原告胁迫之下所签，其在胁迫结束之后第一时间可向相关司法机关报案；至于当场交付230000元现金是否符合常理，通过双方提供的银行交易明细看，双方银行资金流水都非常大，当场交付230000元现金也符合常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条的规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。”故对被告辩称该230000元实际未发生，属于前三笔借款高利息的主张，不予采信。至于被告刘军战主张的17笔还款，经当庭核对原告均予认可，而且按月利率3%计算，超过本期应还利息的部分，原告已经从借款本金中直接扣除。截止2018年1月17日，被告仍欠原告借款本金451072元，利息11863元（利率按月息2%计算，以后利息顺延计算至借款还清之日止）。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，遂判决：一、被告陕西丰然电力安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张建辉借款本金451072元，利息11863元（利率按月息2%计算至2018年1月17日，以后利息顺延计算至借款还清之日止》。二、被告刘军战对上述给付承担连带责任。三、被告张喜珠对上述借款本金中的122000元及利息承担连带保证责任。四、被告刘军战、张喜珠承担连带责任后有权向被告陕西丰然电力安装有限责任公司追偿。 本院审理过程中，上诉人丰然电力对借款合同、借条及收据的真实性均无异议。 关于案渉的第四笔借款，刘军战称该借款合同是2017年9月4日，张建辉绑架其在丰然电力咸阳办公地点外面签订，该笔借款不存在，并提交其在2018年4月18日向咸阳市公安局秦都分局报案材料复印件一份，但公安局并未受理。刘军战称前三笔借款是真实的，但实际到账数额不真实。 张建辉不认可刘军战提供的报案材料，称如果报案属实，也是在被上诉人张建辉起诉以后才报案的，该材料属于虚假证据。 本院另查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 关于本案涉及的前三笔借款，根据被上诉人张建辉在一审时提供双方当事人签订的借款合同、上诉人及担保人刘军战为张建辉出具的借条和收到条，均明确载明了上诉人收到前三笔借款分别为150000元（银行转账120000元、现金30000元）、122000元（银行转账100000元、现金22000元）、77000元（银行转账60000元、现金17000元）。上诉人主张实际借款分别为120000元、100000元、60000元，未提交其他证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故一审认定上诉人向被上诉人借款的数额无误，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于诉争的第四笔借款，被上诉人在一审时提供了双方签订的借款合同、上诉人丰然电力、刘军战为被上诉人张建辉出具的借条及其出具的“今收到张建辉人民币现金贰拾叁万元”的收条，可以证实该笔借款存在的事实。上诉人主张该笔借款并未实际发生理据不足，本院不予支持。关于上诉人称就该笔借款其已向公安机关报案，但公安机关未受理，故该报案行为并不影响本案的审理。 综上所述，丰然电力的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8244元，由上诉人陕西丰然电力安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  齐桂苓 审判员  王兰英 二〇一八年十一月二十六日 书记员  刘书慧