江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第5096号上诉人（原审原告）江苏南大苏富特科技股份有限公司，住所地南京市鼓楼区金银街8号。法定代表人刘建，江苏南大苏富特科技股份有限公司董事长。委托代理人唐莉、吴俊，江苏谢满林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈文玥，女，汉族，1973年7月23日生。委托代理人黄雄，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人江苏南大苏富特科技股份有限公司（以下简称苏富特公司）与被上诉人陈文玥追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年7月7日作出（2015）鼓民初字第2514号民事判决。宣判后，苏富特公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，双方无争议事实陈文玥于2003年7月入职苏富特公司，双方于2014年6月1日签订无固定期限劳动合同，陈文玥从事财务管理工作，任财务部副经理。2014年1月至4月，陈文玥应发工资均为9000元／月，2014年5月至12月，应发工资分别为11500元、11500元、11500元、11500元、11500元、10791元、10395元、6119.96元。2014年12月19日，苏富特公司向陈文玥发出解除劳动合同通知，载明“陈文玥：您与南大苏富特公司2014年6月1日签订的劳动合同，因您严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损失，且拒不服从公司内部合理工作岗位调整，严重违反用人单位规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，决定从2014年12月19日与您解除劳动合同。请您于2014年12月19日到人力资源部办理解除劳动合同手续并进行工作交接，如果拒不交接或者违反保密协议故意泄露商业秘密给公司造成重大经济损失，本公司将保留追究民事及刑事责任的权利。”苏富特公司在解除劳动关系时未通知工会，亦未召开职工代表大会。2015年1月13日，陈文玥向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求苏富特公司支付2013年6月至2014年11月份未发工资108500元及2014年12月1日至19日工资6119.96元，并支付违法解除赔偿金464407.95元、办理工作交接、转移档案、办理社保转移手续。2015年2月26日，该委出具宁劳人仲案（2015）223号仲裁裁决书，裁决苏富特公司向陈文玥支付2014年12月工资6119.96元及违法解除劳动合同赔偿金237448.09元，并在十五日内为陈文玥办理档案和社会保险等转移手续。苏富特公司不服裁决，诉至法院。双方有争议事实1、陈文玥离职前12个月平均工资数额。陈文玥主张其离职前12个月应发平均工资为14025元，原因为其在2013年5月被苏富特公司派至控股子公司长天智远公司担任财务总监职务，2013年12月至2015年5月工资变更为16000元／月，2014年6月回到苏富特公司后工资调整为11550元，故其平均工资应为14025元／月。陈文玥提供如下证据：证据1：人事变动申请单，载明2013年5月陈文玥由苏富特公司财务副经理调入长天智远公司任财务总监，薪酬原8500元／月调整为16000元／月，各部门负责人签字确认。其中，“原8500元／月（不含工龄工资）”系手写。证据2：长天智远公司会议纪���、任命书（均为复印件），会议纪要时间为2013年4月28日，内容之一为聘任陈文玥为公司财务总监；任命书日期为2013年9月10日，内容同会议纪要。证据3：长天智远公司工商登记资料，载明苏富特公司系长天智远公司股东，持有51%股份。证据4：银行卡交易记录，证明2014年1月长天智远公司向陈文玥发放奖金88000元。苏富特公司质证意见为：对证据1真实性不予确认，陈文玥在仲裁阶段出示证据1复印件，复印件并没有“原8500元／月（不含工龄工资）”的字体；对证据2、3真实性不予认可，但确认陈文玥于2013年5月被派至长天智远公司负责财务工作；对证据3真实性确认，但陈述苏富特公司并非长天智远公司的实际控制人；对证据4真实性确认，关联性不确认。原审法院认证如下：长天智远公司系苏富特公司投资子公司，苏富特��司于2013年5月将陈文玥派至长天智远公司从事财务工作，长天智远公司于2014年1月向陈文玥发放88000元奖金，以上事实原审法院予以确认。但从陈文玥工资发放记录来看，长天智远公司在2013年5月至12月未向其发放工资，仅在2014年1月向其发放了88000元奖金，该款应为2013年度奖金，故在计算陈文玥离职前12个月工资时不应将88000元计算在内。2、陈文玥是否存在严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损失，且拒不服从公司岗位调整，严重违反用人单位规章制度的行为。苏富特公司主张陈文玥恶意删除电脑数据、拒不服从岗位调整，严重违反公司规章制度。其提供如下证据：证据1：关于陈文玥移交电脑检查情况说明一份，载明：2014年12月19日下午5点15分，我部门接收到财务部员工陈文玥离职移交电脑一台。该电脑为thinkpadx200笔记本电脑，固定资产编号01080146。监测结果如下：1、经检查，该电脑硬件工作正常，外观完整；2、经陈文玥本人打开电脑检查后，各分区已无任何文字数据材料，很有可能被其删除。检测人吴建华及3名见证人签字。证据2：双方签订的劳动合同，合同约定，甲方（苏富特公司）可根据工作需要经与乙方协商一致后有权调整、变更乙方工作岗位，乙方因工作能力、工作态度、工作效率等因素考核不合格，以及不服从甲方对乙方的岗位变更，甲方可根据依法制定的相关规章制度对乙方提出劝退或辞退。证据3：《员工离职管理办法》，载明严重违反公司制度行为包括“恶意删除电脑数据或遗失重要公文未及时汇报者”；“员工拒不服从单位正常工作调动或不履行工作交接的”，证明陈文玥的行为系严重违反公司规章制度。《人事异动管理规定》，载明“公司根据经营状况，可��对员工进行调岗，员工应当按照《调岗通知书》规定到新岗位报到，并完成岗位工作的交接工作。”证据4：苏富特发文存根及职工签名，证明公司规章制度已经向员工告知。该职工签名中并无陈文玥签字。陈文玥质证意见为：对证据1真实性、关联性、合法性均不予确认，情况说明中使用“离职”一词，说明在移交电脑时苏富特公司已经做出了解除劳动合同的决定，而不是陈文玥移交电脑之后才发出的解除通知，当时只是移交电脑，并没有打开电脑检查，其在移交电脑前删除的是个人资料；对证据2真实性不持异议，但辩称其已按照公司要求进行岗位调整，不存在不服从公司岗位调整的情形。对证据3、4的真实性、关联性、合法性均不予确认，职工签名中无陈文玥签字，未履行向其公示、学习的程序，应系苏富特公司为应付诉讼事后所补，且规章制度的制定亦无证据证明系民主程序制定。陈文玥提供以下证据：证据1：工作岗位调整通知书及回执一份，载明因公司组织构架调整，成立财务审计联合办公小组，公司决定自2014年11月17日将陈文玥岗位变动，要求于2014年11月18日向财务审理联合办公小组报到并将工作移交。陈文玥于2014年11月17日在回执中签字，明确“本人已收到本人工作岗位调整通知书，知悉工作岗位调整通知书内容，按照公司决定办理。”证明其已按公司要求进行岗位调整。证据2：录音一份，时间为2014年12月19日15：23，对话人为陈鑫律师、陈文玥，陈鑫：“我把最新的指示传达给你啊，谈不拢那当然就不谈了，然后嘛解除合同，人事马上会给你发解除通知书，你拿到后反正该拿法律维护你的权利你就打官司吧，然后你也不要来上班了，他们马上把你桌上的东西都清掉，也没必要弄得大家都不好看……”“我现在不可能给你说什么，反正就是今天……，你要考虑，你这样子，现在三点四十六，你四点半前给我答复，我们大概五点钟给你发东西，你四点半前快一点通知我一声，五点前就要那个了，该发的要发出去……”苏富特公司质证如下：对证据1真实性予以确认，陈文玥签收了调岗通知书，但并未在规定的时间至办公小组报到。证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认，首先，该录音未经对话人陈鑫允许情况下录制，录音场所在陈鑫办公室而非公共场合，故合法性不予确认；其次，录音中，陈鑫：“你还录音了？”陈文玥：“没有”。陈文玥一方面述说没有进行录音，但另一方面提出了该录音，真实性不予认可；再次，录音并未体现如何解除劳动合同、为何解除劳动合同的内容，无关联性。事实情况是12月19��下午双方就解除劳动合同事宜进行商谈，陈文玥要求公司支付10万元补偿金，公司未同意其要求，陈文玥提出如果达不到10万元补偿其立刻将公司材料格式化，因双方未能谈妥，陈文玥将C盘格式化，公司遂解除与其劳动关系。原审法院认证如下：根据以上证据，苏富特公司的各项规章制度并无陈文玥签字，故其并未履行向陈文玥公示、学习的程序，上述规章制度并不能作为解除陈文玥劳动关系的依据。从情况说明内容来看，“12月19日下午5：15，收到陈文玥离职移交电脑”，表明陈文玥在交付电脑时已经离职，即双方劳动关系已经解除，亦和录音中“五点钟给你发东西”的时间相对应。苏富特公司陈述在当天下午协商时陈文玥提出如达不到10万元补偿就将C盘格式化，但未能提供证据证明，且关于公司重大损失，苏富特公司在仲裁庭明确未进行审计，无法确���损失大小。关于调岗，陈文玥已经提供回执，明确其愿意接受公司调岗决定，从其工资发放情况来看，陈文玥2014年11月份工资正常发放，亦表明其在当月履行了工作职责。故陈文玥并不存在苏富特公司所称的“严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损失，其拒不服从公司岗位调整，严重违反用人单位规章制度”的行为。原审法院认为，关于苏富特公司是否违法解除劳动合同问题。首先，根据以上分析，苏富特公司的规章制度并未经陈文玥签字确认，其制定亦未经过民主程序，不能作为解除和陈文玥劳动关系的依据；其次，苏富特公司解除双方劳动关系未通知工会，亦未召开职工代表大会，在解除程序上违反法律规定；再次，苏富特公司并未提供充分证据证明陈文玥存在“严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损失，其拒不服从公司岗位调整，严重违反用人单位规章制度”的行为。故其解除和陈文玥劳动关系系违法解除，应当向陈文玥支付赔偿金。2014年12月，陈文玥工作至19日，系非正常工作月份，故原审法院以2014年1月至11月计算其平均工资，为10426元，即（9000×4＋11500×5＋10791＋10395）／12，因陈文玥2003年7月入职，工作时间跨越2008年1月1日前后，原审法院分段计算其赔偿金金额。2003年7月至2007年12月31日，其赔偿金为93834元（10426×4.5×2）；2008年1月1日至2014年12月19日，赔偿金为145964元（10426×7×2），合计为239798元。关于苏富特公司主张的要求陈文玥办理工作交接手续的诉讼请求，陈文玥陈述已向公司办理完毕工作交接，原审法院认为，苏富特公司应当提供交接内容及交接清单，如确有工作未完成交接，陈文玥愿意配合，但苏富特公司未能提供交接内容及清单，故其该项诉讼请求原审法院不予支持。但苏富��公司应当依法为陈文玥办理转移档案、办理社会保险转移手续。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，原审法院判决：一、驳回江苏南大苏富特科技股份有限公司的诉讼请求；二、江苏南大苏富特科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向陈文玥支付2014年12月份工资6119.96元及违法解除劳动合同赔偿金239798元，合计为245917.96元；三、江苏南大苏富特科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内为陈文玥办理档案和社会保险关系转移手续。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人苏富特公司上诉称：其一，我公司的规章制度已经过了向员工公示程序，陈文玥拒绝在公示材料上签字，该规章制度是有效力的。其二、我公司未成立工会组织，故无法履行告知工会程序。其三、陈文玥提供的录音系非法录制，不能作为证据采信，原审据此认定陈文玥交出电脑和解除劳动关系同时发生系认定事实不清。原审判决认定我公司违法解除劳动关系缺乏事实及法律依据，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人陈文玥辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：苏富特公司单方解除劳动关系行为是否合法。首先，苏富特公司在本案一、二审审理中未能举证证明其规章制度系经过民主程序制定，同时其亦未能举证证明已将规章���度公示于陈文玥，故苏富特公司的规章制度对陈文玥没有约束力。其次，《劳动合同法》、最高人民法院的相关性司法解释以及《江苏省劳动合同条例》要求用人单位在对劳动者作出解除劳动关系决定时，应征询工会意见，未成立工会组织的用人单位应将解除决定通报其所在地工会组织。本案中，苏富特公司在对陈文玥作出解除劳动关系决定时，并未履行报备工会义务，其解除行为违反上述法律的规定。综上，苏富特公司单方作出的解除劳动关系行为违反法律规定，已构成违法解除，其应向陈文玥支付违法解除劳动关系赔偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 韩文利审判员 袁奕炜二〇一五年十一月五日书记员 顾 欢