云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第269号上诉人（原审原告、反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司（以下简称广南金盾爆破分公司）。负责人李升能，男，该公司经理。委托代理人陆柏霖，男，乾坤法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）徐晟，个体工商户，云南省宣威市人，原住宣威市，现住广南县,系广南县莲城镇秦玉石灰岩石粉厂业主。委托代理人李庆雄，云南章法律师事务所律师,特别授权。上诉人文山州金盾爆破工程服务有限公司广南分公司与原审被告徐晟承揽合同纠纷一案，不服广南市人民法院（2014）广民一初字第260号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日组织双方进行法庭调查，上诉人的委托代理人陆柏霖、被上诉人徐晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理后确认的本案事实是：2014年2月26日，原告公司与被告徐晟个人经营的广南县莲城镇秦玉石粉厂签订《爆破服务协议书》，约定原告公司为被告石厂进行有偿石头爆破服务，并负责被告石厂石料的提供和清理、清退险石，被告石厂按每吨人民币5.7元支付原告公司爆破服务费，付款方式以当月实际出料单吨位为结算依据，于次月15日前结算付款，合同有效期为1年即2014年2月27日起至2015年2月26日止，合同期内被告石厂不得私自爆破或让第三方进行爆破，违约金为人民币10万元及其他相关事宜。合同签订后，原告公司分别于2014年5月29日、2014年6月8日为被告石厂进行了石头爆破，后因原告公司未按约定及时为被告石厂进行浮石清理，被告徐晟便通过手机短信要求原告公司给予排险，并于2014年6月13日向广南县安全生产监督管理局反映，要求广南县安全生产监督管理局督促原告公司予以排险。2014年6月14日，由于险石仍未清除，经原、被告协商，被告徐晟承诺自愿拒绝原告公司继续排险，另请他人排险，并写下一份承诺书。2014年6月18日，经原、被告双方确认，原告公司为被告徐晟爆破石头的方量为15540立方米。事因爆破方量确认后，被告徐晟认为双方确认的爆破方量不客观实际而拒绝支付原告公司工程款，致原告公司向本院提起诉讼。2014年7月，被告徐晟又将其石厂的爆破工程包给了他人进行爆破。2014年10月28日、29日，经原、被告双方申请及抽选鉴定机构，本院依法委托文山安信司法鉴定所对双方所申请事项进行了鉴定。2014年12月29日，经文山安信司法鉴定所鉴定，原告公司申请鉴定的爆破方量15540立方米换算为吨为41865吨。被告徐晟申请鉴定的实际爆破方量为15074吨〔具体计算方法：根据双方当事人到现场指认所勾画出的立体几何图形，将立体几何图形分为两部分计算。第一部分以边长为25、28、37米的三角形为底，高为30米组成的立体几何图形，先用底面三角形三条边长相加除2得出p值，用p值乘以p减25乘以p减28乘以P减37的积的平方根得出三角形面积，再用三角形面积乘以高30米除3得出第一部分体积3498.57立方米。第二部分以边长为25、30、40米的三角形为底，高为28米组成的立体几何图形，先用底面三角形三条边长相加除2得出p值，用p值乘以p减25乘以p减30乘以P减40的积的平方根得出三角形面积，再用三角形面积乘以高28米除3得出第二部分体积3495.62立方米。两部分体积相加后乘以每立方石方比重2.694吨，再乘以含石量系数0.8得出15074吨〕。原审法院认为，原、被告订立的《爆破服务协议书》系双方在自愿平等的基础上所签订，且内容不违反法律的强制性规定，依法应为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行。被告徐晟在原告公司按约定进行爆破后，依法应按照鉴定机构鉴定的实际爆破方量15074吨及约定每吨5.7元的价格计算工程款（即85921.8元）支付给原告公司。原告公司诉请要求被告徐晟按照双方所确认且鉴定机构换算的41865吨计算支付工程款，因双方确认工程方量时所采用的计算公式（长×宽×高÷2＝立方量）错误，理由不能成立，本院不予支持。被告徐晟辩解该工程量不符合实际，理由成立，本院予以支持。原告公司诉请被告徐晟未按约定支付工程款已构成违约并应承担违约责任，因被告徐晟未按约定支付工程款是由于双方对爆破工程量存在争议，被告徐晟未支付工程款的行为不能视为违约，原告公司所诉该项请求理由不能成立，本院不予支持。原告公司诉请被告徐晟拒绝原告公司工程队施工和私自让第三方进行爆破已构成违约并应承担违约责任，因双方所订立的《爆破服务协议书》已明确约定在合同期限内，原告公司为被告石厂进行有偿石头爆破服务，且不允许被告徐晟让第三方进行爆破，而被告徐晟于2014年7月将其石厂的爆破工程包给了他人进行爆破，不再让原告公司继续为其石厂进行石头爆破，该行为已违反了合同的约定，构成违约，被告徐晟依法应按合同的约定承担违约责任，原告公司所诉该项请求理由成立，本院予以支持。原告公司诉请要求被告徐晟支付工人停工工资6万元，因原告公司未提交充分证据予以证明，本院不予支持。被告徐晟诉请原告公司未履行排险义务已构成违约并应承担违约责任，因双方所订立的《爆破服务协议书》已明确约定原告公司在实施爆破后有义务为被告徐晟石厂清理险石，而原告公司在为被告徐晟石厂实施爆破后，未依约及时为石厂清理险石，该行为已构成违约，虽然，在原告公司违约后，被告徐晟曾承诺自愿拒绝原告公司继续排险，另请他人排险，但该承诺不能视为被告徐晟对承诺前原告公司未排险违约事实的追认，原告公司依法应按合同的约定承担违约责任，被告徐晟所诉该项请求有理，本院予以支持。被告徐晟诉请要求解除双方签订的《爆破服务协议书》，因双方在合同履行过程中均有违约行为，且现今被告徐晟已将其石厂的爆破工程另行包给他人进行爆破，双方签订的《爆破服务协议书》已无继续履行的可能，依法应予以解除，被告徐晟所诉该项请求有理，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司与被告（反诉原告）徐晟2014年2月26日签订的《爆破服务协议书》；二、由被告（反诉原告）徐晟自本判决生效之日起15日内支付原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司工程款人民币85921.8元；三、由被告（反诉原告）徐晟自本判决生效之日起15日内赔偿原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司违约金人民10万元；四、由原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司自本判决生效之日起15日内赔偿被告（反诉原告）徐晟违约金人民10万元；上述二、三、四项扣抵后，由被告（反诉原告）徐晟支付原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司工程款人民币85921.8元。五、驳回原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币7420元，由被告徐晟承担3413元，由原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司承担4007元，反诉案件受理费人民币2300元，由原告（反诉被告）文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司承担。原审判决宣判后，文山州金盾爆破服务有限责任公司广南县分公司不服，向本院提出上诉。上诉的事实及理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。第一、一审认定争议的焦点原告公司为被告石场爆破石料方量是多少是错误的，完全违背了客观事实和法律规定，导致判决错误。因为原告石场爆破石料方量是已经原被告双方签字确认。只是方量转换为吨难以确定。第二，一审认定被上诉人申请鉴定的（2014）文安司工程鉴字33号，而不认定上诉人申请鉴定的（2014）文安司工程鉴字32号，是错误的，完全违背了客观事实和法律规定。其理由如下：1、（2014）文安司工程鉴字33号，不是双方合同约定的施爆下来的石料，而是从被告石厂的某一开口处为鉴定材料，更无原告方任何签字行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据不符合证据的三性，不能被采信，不能作为定案的依据。该证据无论是鉴定的基础和程序都不符合法律规定。一审法院仍错误地给予认定，完全违背了客观事实和法律规定。2、（2014）文安司工程鉴字32号，是有双方签字认可的证据为材料申请鉴定而得出的结论，一审法院却错误地不给予认定。第三、一审法院认定上诉人违约，而承担违金是错误的。一审法院认定上诉人违约承担违约金，明显违背了《协议》的规定。被上诉人于2014年6月14日向上诉人提交的《承诺书》和上诉人提交的7号证据，显然上诉人是没有违约。第四、一审法院不认定上诉人提交的3号证据，显然是违背客观事实和法律依据的，因为被上诉人违反双方协议约定违约拒绝上诉人爆破，让第三方实施爆破，给上诉人造成停工工资补偿费。从常理和实际情况末看，本案上诉人已经向一审法院提交了工资补偿费表，该工资表上明确足以反映上诉人因被上诉人违约给上诉人造成的实际损失，更重要的是，停工支付补偿的法律效力应当予以确认。第五、一审法院认定被上诉人主张的，并无事实和法律依据，违反了证据规则。被上诉人认为上诉人未排险负有举证责任，其法院调取的二份证据：照片和说明情况，不能证实上诉人违约。被上诉人主张违约金是因为上诉人未排险，那么被上诉人必须有证据证明，被上诉人无法举证，仅凭被上诉人单方自认为是险石未排，显然无法证明上诉人违约。一审法院就草率地认定上诉人违约明显缺乏事实和法律依据。第六、一审法院没有以事实和法律为依据，错误地驳回上诉人的请求和错误判决上诉人承担案件受理费。二、一审法院违反法律程序。一审法院在诉讼程序上，倾向被上诉人，本案中一审法院共传五回传票给上诉人，分别为2014年9月10日、9月16日、9月30日、2015年1年13日、6月5日，第四、五次才开庭，前三次上诉人到庭后一审法院以诸多理由不开庭，上诉人辛辛苦苦在被上诉人石厂实施爆破作业，至今一分钱也没拿到，还要受时间和诉累的折磨。综上所述，一审法院认定事实不清，从而导致错判，请二审法院依法查明事实、分清是非，在正确适用法律的基础上，撤销原审判决，依法改判。支持上诉人的各项上诉请求，维护上诉人的合法权益为谢。上诉请求：撤销（2014）广民一初字第260号民事判决书并依法改判或者发回重审；2、判令被上诉人徐晟立即向上诉人支付拖欠的工程款238630.50元；违约金100000元及违约给上诉人造成的工人工资补偿金60000.00元；3、一、二审诉讼费用不由上诉人承担。被上诉人答辩称，本案从没起诉之前就发生过争议，因为双方签订了爆破协议后，上诉人就进场实施爆破，因爆破后的排险问题造成了双方争执，上诉人没有按约定进行排险。为安全考虑，所以我就叫对方停了，重新找人排险。所以没有进行结算。当时我在现场还指给他们看，问他们这是不是排过险的石头？过了三天就叫施工队去计量，当时就签了方量的验收，不过第二天我认为不对，隔了十天他们也没有来。当时测量的时候他们是按长宽高来计算总的方量，实际上炸的是从斜坡下来的。上诉人爆破的那部分，虽然说有些加工成碎石是从水泥厂运来，但是我没动过。他们确实没有按规定清理危石。经征询双方对一审认定事实的异议。上诉人认为有异议，认为一审认定事实错误，导致判决错误，具体理由在上诉状中已进行阐述。被上诉人对一审认定事实无异议。双方当事人在二审中均未提交新证据。本案的主要争议焦点问题是：对文山安信司法鉴定所作出的两份鉴定意见应以哪一份作为本案的定案依据；双方在履行合同当中是否存在违约行为。关于对文山安信司法鉴定所作出的两份鉴定意见应以哪一份作为本案的定案依据的问题。本院认为，原审在审理过程中，上诉人要求对双方确认的爆破方量15540立方米转化为吨进行司法鉴定，2014年12月13日，原审法院委托文山安信司法鉴定所进行鉴定，2014年12月29日，文山安信司法鉴定所作出[2014]文安司工程鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定鉴定对象15540立方米石方（石灰石）重量：41865吨。原审法院在委托文山安信司法鉴定所进行鉴定的同时，根据被上诉人的申请，委托文山安信司法鉴定所对上诉人为广南县莲城秦玉石粉厂爆破石方重量进行鉴定，2014年12月29日，文山安信司法鉴定所作出[2014]文安司工程鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定鉴定对象爆破石方重量为：15074吨（职整）。以上两份鉴定意见因鉴定对象（第32号鉴定对象为双方确认的爆破方量15540立方米，第33号鉴定对象为爆破石方重量）不同，导致鉴定意见中爆破的石方重量不相同。[2014]文安司工程鉴字第32号司法鉴定意见书是依据双方确认的爆破方量15540立方米作出，鉴定意见所依据的由上诉人施工队记录，虽然被上诉人签字的方量书面记录，但被上诉人并非计量专业人员，对爆破的方量判断并不准确。且鉴定人并未到现场进行勘验，其所作出的[2014]文安司工程鉴字第32号司法鉴定意见有失客观公正，本院对该鉴定意见不予采信。[2014]文安司工程鉴字第33号司法鉴定意见书是在鉴定机构的鉴定人员、上诉人指定的人员唐统军（未在现场勘察记录表上签字）、被上诉人、原审法院审判人员参与上诉人爆破的现场进行指认、勘验后作出，该鉴定意见较为客观，且能与被上诉人在一审中提交的证据三（广南县广固水泥有限公司《验收单》）能与[2014]文安司工程鉴字第32号司法鉴定意见书鉴定意见相互印证，应作为本案确定上诉人所爆破的石方吨位的依据。原审法院采信[2014]文安司工程鉴字第33号司法鉴定意见书鉴定意见中的爆破石方重量15074吨，并以该爆破石方重量15074吨为依据进行计算后，判决由被上诉人支付上诉人爆破服务费85921.8元，并无不当，本院依法予以维持。另，上诉人在一审主张由被上诉人支付60000元工人工资补偿金的请求，因其所提交的证据三（文山州金盾爆破工程服务有限责任公司广南分公司施工队停工两个月工资补偿清单）并未明确具体时间、原因及事项，且没有其他证据相互印证，原审不予支持，并无不当。关于双方在履行合同当中是否存在违约行为的问题。本院认为，根据双方2014年2月26日签订《爆破服务协议书》第二条第9项约定“乙方（被上诉人）合同期限内，不允许私自爆破或让第三方进行爆破，如有出现视为违约。”、第六条约定了合同的有效期为2014年2月27日至2015年2月6日。在履行合同过程中即2014年6月14日，被上诉人以险石未排完，需自行请人排险，并拒绝上诉人为其排险，向上诉人出具《承诺书》，后被上诉人于2014年7月将其石厂的爆破工程包给他人进行爆破，其行为违反了双方的协议约定，构成违约。双方签订的《爆破服务协议书》第二条第2项约定上诉人的爆破施工包括：钻孔、装药、连线、起爆、清退、清理险石等。2014年6月8日上诉人为被上诉人进行第二次爆破，并未及时为上诉人的石厂清理险石，被上诉人通过手机短信通知上诉人给予排险，并于2014年6月13日向广南县安全生产监督管理局反映，要求广南县安全生产监督管理局督促上诉人予以排险。因险石仍未清除，2014年6月14日经原、被告协商，被告徐晟承诺自愿拒绝原告公司继续排险，另请他人排险，并写下一份《承诺书》。以上案件事实，有上诉人在一审中提交的《承诺书》、被上诉人提交的手机短信及原审法院依职权向广南县安全生产监督管理局调取证据，并由该局出具的《关于广南莲城秦玉采石场爆破产生浮石、危石未彻底清理的报告说前》予以证实，本院予以采信。因上诉人未按双方签订的协议及时为被上诉人清理险石，其行为已构成违约。故本案的上诉人、被上诉人在履行协议过程均存在违约行为，原审判决由双方当事人向对方承担10万元违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认为，上诉理由成立不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7420元，由上诉人文山州金盾爆破工程服务有限公司广南分公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 熊 祥审判员 秦永兴审判员 陆正义二〇一五年十一月二十六日书记员 缪松霖