重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第05028号上诉人（原审被告）：四川永存建筑工程有限公司。法定代表人：邹新亚，总经理。委托代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托代理人：申晨，泰和泰（重庆）民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙建华。委托代理人：李小松，重庆宸沛律师事务所律师。上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存公司）与被上诉人蒙建华建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年6月2日作出（2015）合法民初字第01134号民事判决，上诉人永存公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年10月23日对本案进行了询问，上诉人永存公司的委托代理人邹莹、申晨，被上诉人蒙建华及其委托代理人李小松参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年7月12日，蒙建华与永存公司签订《土石方施工承包合同》，约定由蒙建华承包永存公司承建的重庆市合川区高速公路涪江二桥出口景观改造匝道工程的土石方施工工程，并约定工程结算按照实际收方数量作为最终计算的依据，每月月底由双方共同收方计量，次月5日前由永存公司向蒙建华支付本月完成工程量的70%，其余款项在工程完工后一个月内付清。工程竣工后，除支付合同规定的工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金。合同还对工程范围、土石方单价等进行了约定。同年7月16日，双方签订《劳务分包合同》，约定永存公司将其承建的重庆市合川区高速公路涪江二桥出口景观改造匝道工程的劳务部分分包给蒙建华，合同另对劳务单价、施工内容、付款方式、违约责任等进行了约定。2011年10月12日，双方又签订《土石方施工承包合同补充协议》，协议约定：土石方和土石比计量以重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司核定给永存公司的方量总量和土石比为准，外运到鹏××××××土石方××量以重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司核定给永存公司的外运土石方方量为准，外运到鹏瑞汽修厂渣场土石方在原单价基础上每立方米增加8元进行结算。合同签订后，蒙建华按照合同约定履行了合同义务。工程完工后，蒙建华将工程交付永存公司，现该工程已处于项目业主方使用中。2013年11月13日至17日，双方对工程进行结算，确认蒙建华施工队完成的合川区高速公路涪江二桥出口景观改造匝道工程的土石方施工工程和劳务费共计18,383,215.33元，截止2013年11月17日，永存公司尚欠4,602,175.33元未付。2015年1月26日，蒙建华起诉来院，其诉请如前。该案经审理中调解未果。一审蒙建华诉称2011年7月12日，双方签订《土石方施工承包合同》，又于2011年10月12日签订了补充协议，约定由蒙建华承包永存公司承建的重庆市合川区高速公路涪江二桥出口景观改造匝道工程的土石方施工工程。《承包合同》及《补充协议》对合同单价及工程价款、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，蒙建华严格按合同约定履行了合同义务，2013年11月13日双方对工程价款进行了结算，经结算工程总价为18,383,215.33元，永存公司尚欠4,602,175.33元未付。此后永存公司仅向蒙建华支付了2,000,000元，至今尚欠2,602,175.33元，故请求判令永存公司向蒙建华支付工程款2,602,175.33元，并从2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向蒙建华支付资金占用损失。一审永存公司辩称：本案涉案工程确实是由蒙建华实际组织施工，但目前项目业主方审计工作尚未完成，工程量无法确定，故工程价款也无法确定。永存公司与蒙建华之间没有建立合同关系，蒙建华举示的合同中的一方当事人蒋佳文不是永存公司职员，永存公司没有授权其与蒙建华签订该合同，蒙建华不是直接从永存公司处承接的工程，有可能是从第三方处承接的。承包合同中永存公司项目部的印章真实性无法确认，且项目部印章不具有对外签订合同、办理结算的法律效力。假定法院采信蒙建华提交的合同，该合同约定的违约金过高，请求予以调低。综上，请求驳回蒙建华的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蒙建华与永存公司签订的《土石方施工承包合同》、《劳务分包合同》，因蒙建华不具备相应的施工资质，系无效合同。但2013年11月双方已进行了结算，且工程已由项目业主方投入使用，蒙建华请求按照双方约定支付欠付的工程款，符合法律规定，该院予以支持。双方在结算时永存公司尚欠4,602,175.33元未付，现蒙建华自认永存公司在结算后又支付了2,000,000元，永存公司未举示任何证据证明在结算后其又向蒙建华支付过工程款，故该院确认永存公司尚有2,602,175.33元工程款未付清。蒙建华另请求永存公司从2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向其支付资金占用损失，因工程结算计价审批表载明永存公司对工程总金额的最终签字确认时间是2013年11月17日，双方又在《土石方施工承包合同》中约定余款在工程完工后一个月内付清，故永存公司应从2013年12月18日起向蒙建华支付资金占用损失。蒙建华请求按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用损失，因双方未在合同中约定工程价款利息计付标准，合同中约定的每日千分之五的滞纳金条款也因合同无效且不属于工程款结算条款而归于无效，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用损失，对蒙建华过高请求的部分该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下:“一、由被告四川永存建筑工程有限公司在本判决生效后五日内支付原告蒙建华工程款2,602,175.33元及资金占用损失（以2,602,175.33元为本金，从2013年12月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际支付时止）；二、驳回原告蒙建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,617元，减半收取13,808元，由被告四川永存建筑工程有限公司负担（限被告四川永存建筑工程有限公司在本判决生效后五日内向本院交纳）。”上诉人永存公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由蒙建华承担。主要事实和理由：1、《土石方施工承包合同》没有其公司加盖公章，项目部章不是公章也不是合同专用章，该合同对其公司没有法律效力，其公司与蒙建华未建立合同关系；2、其公司有丰富的经验，不可能与无相应资质的蒙建华签订合同，该合同的相关责任应由蒙建华和蒋佳文承担。蒙建华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。双方在案涉合同中载明甲方系永存公司且加盖项目部印章；如对方认为项目部印章真伪存疑应向公安机关报案；一审中双方确认案涉项目永存公司是总承包，蒙建华是实际施工人，双方存在事实上的合同关系。二审中双方均未提交新的证据。一审中，蒙建华主张永存公司在2015年1月29日通过中国银行114418423352号帐户向蒙建华支付劳务费200万元。二审中，本院询问永存公司，对方提出的114418423352帐号是否为你公司所有？永存公司表示不清楚，由法院根据证据认定。本院指定永存公司在5日内向本院书面回复其公司是否存在114418423352的银行帐户及在2014年1月29日该帐户是否向蒙建华打款200万元，逾期未回复视为认可对方的主张。永存公司在该期限内未向本院回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本院确认永存公司在2015年1月29日通过其公司中国银行114418423352号帐户向蒙建华支付劳务费200万元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为蒙建华的合同相对人是谁。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。由于蒙建华所举示的《土石方施工承包合同》、《劳务分包合同》的相对人系永存公司，《土石方施工承包合同补充协议》及《工程结算审核计价表》加盖了永存公司项目部印章，永存公司一审中认可蒙建华实际施工了案涉工程，再结合永存公司在2015年1月29日通过其公司中国银行114418423352号帐户向蒙建华支付劳务费200万元的事实，蒙建华举示的证据可以证明其合同相对人是永存公司。永存公司否认其项目部印章的真实性，但未举示反驳证据，故其主张不能成立，本院不予支持。永存公司上诉认为其项目部印章不能签订合同，但其公司向蒙建华支付了劳务费200万元，由于永存公司未举证证明其公司基于其他关系向蒙建华支付劳务费，该事实可以证明其公司认可了项目部印章效力。综上，永存公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27617元，由上诉人四川永存建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一五年十一月二十九日书 记 员  吉昌福书 记 员  陈紫薇