云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)迪民初字第20号原告黎佑来，男，1969年12月12日生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。原告刘俊成，男，1968年11月9日生，彝族，云南省普洱市人，住云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县。上述二原告共同委托代理人刘刚、刘茂川，均为四川刘茂川律师事务所律师。刘刚代理权限：特别授权代理；刘茂川代理权限：一般授权代理。被告迪庆州开发投资集团市政开发有限公司。住所地：云南省香格里拉市。法定代表人余建锋，该公司总经理。委托代理人吴培三，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人周建文，男，1968年10月25日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。迪庆州开发投资集团有限公司工作人员。代理权限：特别授权代理。被告中国工商银行股份有限公司迪庆分行。住所地：云南省香格里拉市。负责人彭卫红，该分行行长。委托代理人谢同春，云南同春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人廖栋，男，1976年9月6日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区。中国工商银行股份有限公司云南省分行法律事务部工作人员。代理权限：特别授权代理。原告黎佑来、刘俊成与被告迪庆州开发投资集团市政开发有限公司（以下简称迪庆市政公司）、被告中国工商银行股份有限公司迪庆分行（以下简称迪庆工行）合同纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭。2015年7月15日，本院公开开庭审理了本案，原告黎佑来、刘俊成的共同委托代理人刘刚、刘茂川，被告迪庆市政公司的法定代表人余建锋及委托代理人吴培三、周建文，被告迪庆工行的委托代理人谢同春、廖栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黎佑来、刘俊成诉称，2010年4月11日，原告黎佑来、刘俊成与被告迪庆市政公司就云南香格里拉城环境综合治理项目合作事宜订立《项目合作协议书》一份，该《项目合作协议书》约定原告支付200万元履约保证金，已实际支付200万元。2011年4月22日，迪庆市政公司向迪庆州公安局报案称：其公司工作人员赵翔等人涉嫌合同诈骗；2012年6月7日，云南省昆明市中级人民法院作出了(2012)昆刑一初字第l26号刑事判决，判决赵翔等人构成合同诈骗罪。刑事案件终结后，2014年10月案款发还黎佑来、刘俊成791470.60元，尚有1208529.40元损失，依约定计算利息478333.30元，合计1686862.00元。赵翔等人是迪庆市政公司工作人员，使用的合同专用章、营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证均是真实的。赵翔等人利用迪庆市政公司工作人员身份、办公场所、历时长达一年以上，特别是在时任迪庆市政公司计划发展部主任的水文兵的参与下与黎佑来、刘俊成签订的合同和收取保证金，而水文兵掌控了“云南香格里拉城环境综合治理项目”规划、设计等机密资料等信息资源。赵翔等人以迪庆市政公司名义从事经营活动属于履职行为，给黎佑来、刘俊成造成损失，依法应当由企业法人承担民事责任。迪庆工行未尽审查和通知的义务，违规为赵翔等人开设银行帐户，违反规定为赵翔等人提取大量现金及资金非正常流转提供协助，依法应当承担民事责任。迪庆市政公司和迪庆工行共同侵权致黎佑来、刘俊成受骗，依法应当连带承担民事责任。请求判令：一、迪庆市政公司依约返还履约保证金2000000.00元－791470.60元（已返还金额)=1208529.40元。二、承担占用2000000.00元履约保证金利息至返还止【从2011年4月起暂计至2014年9月30日计4783333.00元(2000000.00元×41个月÷12×7％年贷款利率)】。上述一、二项合计l686862.70元。三、迪庆市政公司和迪庆工行承担连带责任。四、由迪庆市政公司和迪庆工行承担本案全部诉讼费用。被告迪庆市政公司答辩称，一、迪庆市政公司从未与黎佑来、刘俊成签订过《项目合作协议书》。虽然《项目合作协议书》甲方是迪庆市政公司，但这是赵翔冒用迪庆市政公司名义与原告签订的，迪庆市政公司并不知情。二、本案赵翔的行为不是职务行为，而是个人行为。赵翔系迪庆市政公司一般工作人员，若进行职务代理，一是需由法人委托；二是需由法人授权。迪庆市政公司既未委托赵翔对外签订项目合作协议，也未授权赵翔签订项目合作协议。从迪庆市政公司实施市政建设工程程序看，在实施市政建设项目时，首先与招标代理公司签订《招标代理委托书》，将市政建设工程委托给招标代理公司进行招标。招标代理公司按招标程序进行招标，在发布招标公告时未要求投标人向招标代理公司交纳投标保证金，由于迪庆市政公司未委托并授权赵翔签订《项目合作协议书》，赵翔不可能按正常程序与招标代理公司签订“招标代理委托书”，也不可能由招标代理公司开展招标工作。赵翔以伪造授权委托书的手段与原告签订《项目合作协议书》，故其行为不是其他工作人员的职务代理行为。云南省公安厅经济犯罪侦查总队在2011年8月8日对迪庆州人民政府所作的《关于赵翔涉嫌合同诈骗案情况说明的回函》中明确指出：“侦查至今未发现该案与项目实施单位即市政公司有直接关系”。赵翔以非法占有为目的，骗取原告保证金的犯罪行为，显然是个人行为。三、赵翔采取诈骗手段与原告签订《项目合作协议书》，且赵翔已构成诈骗罪，该《项目合作协议书》显属无效。签订《项目合作协议书》的双方，一方是赵翔，其实施了犯罪行为，另一方是原告，其实施了违法行为。其违法性主要表现在：l.《项目合作协议书》乙方为黎佑来、刘俊成。根据《招投标法》第二十五条之规定，投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。据此，因原告为自然人，其以自然人身份投标显然违反该条规定。2.《项目合作协议书》第一条第l项约定：甲方必须协助乙方中标，工程总价不得低于7800万元。根据《招投标法》第四十一条之规定，禁止招标人与投标人串通投标，原告与赵翔约定，由甲方协助乙方中标，显然属串标，其行为违反该条之规定。根据《招投标法》第五十五条第一款之规定，依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就招投标价格、投标方式等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。原告与赵翔对投标价格进行谈判并进行约定，显然违反该条规定。3.《项目合作协议书》第一条第3项约定：在项目建设未正式动工之前，乙方享有实地考察的权利。根据《招投标法》第二十八条的规定，招标人不得组织单个或者部分投标人踏勘项目现场，原告与赵翔显然违反该条规定。4.《项目合作协议书》第一条第4项约定：乙方向甲方支付200万元履约保证金，200万元实质上是投标保证金，根据《招投标法》第二十六条第一款之规定，标投保证金不得超过招标项目估算价的2％，原告与赵翔约定中标价不得低于7800万元，原告向赵翔支付保证金200万元，显然违反该条规定。根据该条第二款规定，交纳投标保证金，以现金或者支票形式提交的，应当从基本账户内转出。原告系自然人，不可能有基本账户，故其从个人账户支付保证金的行为显然违反该条款。四、关于印章。迪庆市政公司合同专用章由公司计划发展部水文兵保管，时任迪庆市政公司经理的周建文陈述说，公司合同专用章由水文兵保管，杨学良证实，赵翔在公司不负责管章。因此，赵翔是采取偷用、盗用的手段在《项目合作协议书》上加盖公司合同专用章的，除盗用合同专用章外，还私刻了公司行政章及法定代表人私章和公司经理私章。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订了经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。据此，因赵翔盗用或私刻公章及私章进行犯罪活动且收入归其占有、使用、处分，迪庆市政公司帐户未进入一分保证金，迪庆市政公司对赵翔犯罪活动所造成的损失不承担返还责任。五、关于使用营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证问题。营业执照、组织机构代码证仅说明迪庆市政公司身份，赵翔持有营业执照、组织机构代码证不能代表迪庆市政公司与原告签订《项目合作协议书》。银行的开户许可证仅说明迪庆市政公司在中国农业银行迪庆州分行营业部开户，并不表明可以在所有银行开户。六、关于赵翔利用迪庆市政公司工作人员身份，办公场所签订合同问题。赵翔在迪庆市政公司的工作人员身份，恰恰证明他不是公司发展部主任，不是公司总经理，更不是公司法定代表人，仅是公司计划发展部一名普通工作人员，公司在对外签订合同及投标工作中仅起协助作用，没有决定权。大凡诈骗行为，几乎与犯罪人的身份及工作场所有关，但我们不能据此认为是单位的职务行为。七、赵翔的行为不属表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，赵翔在没有代理权的情况下，以迪庆市政公司名义与原告签订《项目合作协议书》，原告有理由相信赵翔有代理权的，该代理行为有效，原告没有理由相信赵翔有代理权的，该代理行为无效。原告有理由相信赵翔有代理权应当具备以下条件：l.原告是善意的；2.原告与赵翔签订《项目合作协议书》符合交易习惯且是合法的；3.受害人无过失，首先原告应是善意的，公司对市政项目进行招标，对所有的投标人应是公平的，但在《项目合作协议书》中，原告与赵翔约定，由发包方必须协助原告中标且工程总价不低于7800万元。这一约定表明，一是原告强迫发包人必须协助原告中标；二是原告必然中标。这无疑损害其他投标人的合法权益从而致使其他投标人接受不公平待遇，这显然是恶意的，不是善意的。原告与赵翔交易不符合交易习惯，从国家投资项目招标习惯看，先由发包人委托招标代理公司代理招标，然后由招标代理公司代发包人发布招标公告，投标人根据招标公告进行投标并向招标代理公司交纳投标保证金，之后经开标、评标后确定中标人，并向中标人发出中标通知书，中标人收到中标通知书后与发包人签订合同并向发包人交纳履约保证金。原告与赵翔的行为不仅不符合交易习惯，而且违反《招投标法》。原告对赵翔提供的盖有假公章及假私章的授权委托书，未予审查，以假乱真，存在过失。由于原告不是善意的，其与赵翔签订《项目合作协议书》不符合交易习惯且违法，其对假授权委托书未予审查存在过失，故本案表见代理不成立。八、迪庆市政公司无过错。公司制定了完整的印章管理制度，严格按印章使用制度使用印章，在对外签订每一份合同前，公司需经充分调研后，召开相关会议，决定是否签订合同，如决定签订合同，则由计划发展部草拟合同，并牵头进行会签，会签完毕后，由法定代表人或委托代理人签订。赵翔所签订的《项目合作协议书》未按以上程序办理，迪庆市政公司对原告与赵翔签订《项目合作协议书》并不知情，对赵翔的个人犯罪行为无法预见，并无过错。九、一事二判不符合司法规则。云南省昆明市中级人民法院(2012)昆刑一初字第l26号刑事判决书一至三项判决赵翔、曾林灿、杨学良构成合同诈骗罪，第四项判决违法所得继续追缴发还被害单位和个人。2013年6月7日，昆明市中级人民法院作出判决时，17家单位和个人被骗人民币3700万元中，追回680万元，尚未追回3020万元，至2014年，经一年多的时间，又追缴628万多元，这表明(2012)昆刑一初字第l26号刑事判决书在执行当中，尚未终结。如对原告诉讼请求再作判决必然出现一事二判的现象，这有悖于司法规则。犯罪人杨学良被宣告缓刑在监外服刑，对赵翔判处有期徒刑十四年零六个月，对曾林灿判处有期徒刑八年，三被告均在三十几岁，且我国有减刑制度，他们三被执行人的情况均不符合《民诉法》第二百五十七条规定的情形。十、迪庆市政公司属受害人，其已蒙受名誉及巨大经济损失。公司市政建设项目属国际贷款项目，2011年，赵翔的犯罪行为与原告违法行为致使市政建设项目被迫停止，使迪庆市政公司在国内、国际上的名声受到重大影响。为使国际贷款不被取消，迪庆市政公司曾付出了大量的人力、物力和财力，蒙受了巨大经济损失。迪庆市政公司的损失远远大于原告损失，公司将保留向违法者索赔的权利。十一、迪庆市政公司未曾收到原告一分保证金，原告请求返还保证金的诉讼请求不能成立。原告请求返还保证金的前提是公司收到该保证金，因原告所交保证金全由赵翔、曾林灿、杨学良所收取并使用，公司未收到也未使用，故原告请求返还保证金的诉讼请求不能成立。被告迪庆工行未提交书面答辩，庭审中辩称，一、迪庆工行开立的是迪庆市政公司对公账户，开户及结算过程均严格按照国家相关规定进行；二、迪庆工行没有取得或占有黎佑来、刘俊成二人的保证金，也没有违规行为，更没有为骗取黎佑来、刘俊成保证金提供任何帮助，不应承担连带返还责任；三、黎佑来、刘俊成的行为本身具有重大过错。综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：迪庆市政公司在其工作人员赵翔与黎佑来、刘俊成签订《项目合作协议书》过程中是否存在过错？迪庆工行是否应当对黎佑来、刘俊成的履约保证金承担连带返还责任？针对以上争议，原告黎佑来、刘俊成向本院提交如下证据：1.黎佑来、刘俊成身份证复印件。证明黎佑来、刘俊成二原告主体适格。2.迪庆市政公司《企业法人营业执照》以及组织机构代码证、迪庆工行基本信息等复印件。证明迪庆市政公司、迪庆工行二被告主体适格。3.2011年4月11日迪庆市政公司与黎佑来、刘俊成签订的《项目合作协议书》复印件。证明黎佑来、刘俊成与迪庆市政公司之间的权利义务关系。4.云南省昆明市中级人民法院（2012）昆刑一初字第126号《刑事判决书》复印件。证明：（1）2011年3月，迪庆市政公司工作人员赵翔等人虚构迪庆市政公司的河滨五号路、香乡路、佐瓜路工程，与黎佑来、刘俊成签订《项目合作协议书》，并收取2000000.00元履约保证金的事实；（2）赵翔与迪庆市政公司计划发展部主任水文兵商定利用职务便利掌握的市政开发建设招投标内部信息的事实。5.云南省昆明市中级人民法院案款发还统计清单复印件。证明案款发还791470.60元，尚欠保证金2000000.00元－791470.60元=1208529.40元。6.云南省公安厅公（云）鉴（刑）字[2011]374号《文件检验鉴定书》复印件。证明证据3《项目合作协议书》上加盖的迪庆市政公司合同专用章是真实的。7.迪庆州职业介绍服务中心迪职介调字（45）号“关于赵翔、水文兵等同志调动工作的通知”以及《工人调动审批表》复印件。证明赵翔、水文兵系迪庆市政公司工作人员。8.云南省公安厅经侦总队询问笔录（被询问人皮晓菊、杨树珍）复印件。证明迪庆工行未尽到审查义务，违规开设账户、资金往来、现金业务的事实。经质证，对黎佑来、刘俊成提供的证据1、2，迪庆市政公司和迪庆工行均无异议，予以认可。对证据3，迪庆市政公司对真实性没有异议，但认为《项目合作协议书》从形式到内容均违反招投标法律规范，不具备合法性，虽然协议上加盖了迪庆市政公司合同专用章，但公司对该协议书内容不知情，与迪庆市政公司没有关联。迪庆工行则表示与其无关。对证据4的真实性、关联性和合法性迪庆市政公司和迪庆工行均无异议，均认为昆明中院的刑事判决书证明了赵翔的诈骗行为，该判决书第四项判决违法所得继续追缴发还被害单位及个人，黎佑来、刘俊成的损失与本案二被告无关。对证据5，迪庆市政公司认为案款发还清单涉及黎佑来、刘俊成的第16项2000000.00元只能证明昆明中院尚在追缴中。迪庆工行则认为涉及刑事案件的迪庆市政公司对公账户剩余尾款已被昆明中院全部扣划，后没有任何款项往来，证据5不能证明黎佑来、刘俊成的2000000.00元存入迪庆市政公司对公账户。对证据6，迪庆市政公司和迪庆工行均无异议。对证据7的真实性、关联性和合法性迪庆市政公司没有异议，迪庆工行则认为与其没有关联。对证据8的真实性、关联性和合法性迪庆市政公司没有异议。迪庆工行则认为证据8没有出示原件，不予认可，且迪庆市政公司对公账户设立时经迪庆工行严格审查并向中国人民银行迪庆州中心支行报备，每笔资金流动手续完备，没有违规问题出现。被告迪庆市政公司向本院提交如下证据：1.迪庆市政公司《企业法人营业执照》、组织机构代码证以及法定代表人身份证明书复印件。证明迪庆市政公司主体资格以及法定代表人由习志高变更为余建锋的事实。2.迪庆市政公司印章管理制度以及管理制度汇编。证明迪庆市政公司制定了印章管理制度，严格按照印章使用制度使用印章。3.迪庆市政公司合同会签表样本复印件。证明迪庆市政公司在对外签订合同中，经层层审批后方可盖章。4.招标代理委托书复印件。证明迪庆市政公司在城市环境综合治理项目招标中，委托招标代理公司实施，自己不实施。5.云南省公安厅云公经函[2011]26号《关于赵翔涉嫌合同诈骗案情况说明的回函》复印件。证明犯罪人赵翔伪造迪庆市政公司印章、法人代表印章、财务章，假冒公司名义私自与他人签订《项目合作协议书》，骗取大额保证金，其行为与迪庆市政公司没有直接关系。6.云南省昆明市中级人民法院（2012）昆刑一初字第126号《刑事判决书》复印件。证明：（1）赵翔等三人实施诈骗行为，骗取17家单位和个人保证金3700万元；（2）赵翔等人所实施的行为是个人犯罪行为，不是单位的履职行为；（3）该《刑事判决书》第四项判决违法所得继续追缴发还被害单位及个人，表明17家单位和个人未受赔的部分已在该《刑事判决书》中作了处理。7.云南省昆明市中级人民法院案款发还统计清单复印件。证明昆明中院作出（2012）昆刑一初字第126号《刑事判决书》时已经追缴被骗款5285776.72元，现已追缴12085776.72元。经质证，对迪庆市政公司提供的证据1，黎佑来、刘俊成表示没有异议。对迪庆市政公司提供的证据2、3、4、5、6、7项的真实性、关联性和合法性均没有异议，但对上述2、3、4、5、6、7项证据的证明目的则认为均不能对抗黎佑来、刘俊成的诉讼请求。经质证，对迪庆市政公司提供的1、2、3、4、5、6、7项证据的真实性、关联性和合法性以及证明内容，迪庆工行表示均没有异议。同时认为昆明中院（2012）昆刑一初字第126号《刑事判决书》恰恰证明了迪庆工行是按照相关规定办理的企业开户手续。被告迪庆工行向本院提交如下证据：1.开立单位银行结算账户申请书（第二联）复印件；2.开户许可证复印件；3.迪庆市政公司企业法人营业执照正、副本复印件；4.迪庆市政公司税务登记证正、副本复印件；5.迪庆市政公司组织机构代码证复印件；6.迪庆工行与迪庆市政公司签订的“单位银行结算账户管理协议书”复印件；7.迪庆市政公司使用支付密码申请书；8.迪庆工行与迪庆市政公司签订的“使用支付密码协议书”复印件；9.贷款卡复印件；10.迪庆市政公司原法定代表人习志高加盖公章的身份证复印件；11.赵翔加盖公章的身份证复印件；12.账户（25×××05）交易流水单复印件。上述12项证据证明：（1）迪庆市政公司在迪庆工行开立了账号为25×××05的单位银行结算账户；（2）账号为25×××05的单位银行结算账户自开立以来的全部资金往来情况。经质证，黎佑来、刘俊成对上述证据的真实性以及合法性均提出异议，认为：（1）银行接受企业开户应根据中国人民银行相关规定对法定代表人身份证原件以及印鉴进行审核；（2）开立账户的程序要求是三日内书面通知基本账户的开户行，即迪庆市政公司的基本账户开户行农业银行；（3）要向中国人民银行迪庆州中心支行报备。而迪庆工行均没有按照上述规定办理。根据原告黎佑来、刘俊成的申请，本院依职权向云南省昆明市中级人民法院调取以下证据：1.云南省昆明市中级人民法院2012年10月23日和11月30日、2013年1月15日三次刑事庭审笔录复印件。原告黎佑来、刘俊成欲证明赵翔以迪庆市政公司的名义对外进行经营行为，合同是真实的，是迪庆市政公司的民事活动。2.云南省公安厅直属分局调取证据通知书（副本）复印件。原告黎佑来、刘俊成欲进一步证明《项目合作协议书》上加盖的迪庆市政公司合同专用章是真实的。本院依职权调取的其余证据与黎佑来、刘俊成提交的证据3、4、5、6、7内容相同，不再列举。经质证，迪庆市政公司对黎佑来、刘俊成的证明目的不予认可。认为，从昆明中院第三次刑事庭审笔录第6061页看，迪庆市政公司合同专用章是由公司计划发展部主任水文兵保管，平时锁着，盖章需经水文兵审批同意，前提是合同要经公司层层审批有效方可加盖合同专用章的，并证实合同专用章是赵翔盗盖的。迪庆工行认为该第三次刑事庭审笔录第16页证实赵翔在迪庆工行开立对公账户使用的印章是真的，开户需提交的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司法人代表身份证复印件、开户许可证、预留印鉴等材料复印件均齐全，迪庆工行在为迪庆市政公司开立账号为25×××05的单位银行结算账户过程中没有违规操作。对证据2，二被告均无异议。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告黎佑来、刘俊成提交的8项证据、被告迪庆市政公司提交的7项证据、被告迪庆工行提交的12项证据，虽然各方当事人的证明要求、证明观点以及质证意见不一致，但对上述证据的真实性、关联性均没有异议。对于上述证据的合法性，从证据的形式、来源审查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款的规定，本院对上述证据均予以采信。对本院依职权调取的2项证据的真实性、关联性以及合法性各方当事人均无异议，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2009年8月，赵翔从迪庆藏族自治州开发投资集团有限公司调入下属迪庆市政公司（被告）计划发展部工作，系该公司一般工作人员。2009年9月30日，赵翔从迪庆市政公司办公室骗取公司行政印章，以迪庆市政公司的名义在向迪庆工行提交单位银行结算账户申请书、中国人民银行迪庆州中心支行开户许可证复印件、迪庆市政公司《企业法人营业执照》正副本复印件、《税务登记证》正副本复印件、组织机构代码证复印件、单位银行结算账户管理协议书、使用支付密码申请书、使用支付密码协议书等相关材料上加盖迪庆市政公司的行政印章，但在单位银行结算账户预留印鉴时加盖其私刻的迪庆市政公司财务专用章以及私刻的法定代表人习志高印章。迪庆工行也按规定在银行网络上向中国人民银行迪庆州中心支行报备。自此，在迪庆工行开立了迪庆市政公司账号为25×××05的单位银行结算账户。2011年4月11日，赵翔虚构迪庆市政公司云南香格里拉城市环境综合治理河滨五号路、香乡路、佐瓜路工程项目，与黎佑来、刘俊成签订《项目合作协议书》，并在该协议书上加盖迪庆市政公司合同专用章。该协议书第一条4项约定，乙方（黎佑来、刘俊成）在该项目合作协议签订后5个工作日内须支付200万元人民币（名称：迪庆州开发投资集团市政开发有限公司，账号：25×××05，开户行：中国工商银行香格里拉支行长征北路分理处）给甲方（迪庆市政公司）做为履约保证金。黎佑来、刘俊成按约将2000000.00元打入迪庆市政公司账号为25×××05的单位银行结算账户内。2013年6月7日，云南省昆明市中级人民法院作出（2012）昆刑一初字第126号刑事判决，以被告人赵翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并判处违法所得继续追缴发还被害单位及个人，涉案赃款予以没收。2014年10月，云南省昆明市中级人民法院发还黎佑来、刘俊成案款791470.60元。本院认为，一、关于迪庆市政公司在其工作人员赵翔与黎佑来、刘俊成签订《项目合作协议书》过程中是否存在过错的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。本院依职权调取的证据昆明中院2012年10月23日刑事庭审笔录中迪庆市政公司原工作人员赵翔供述，自己系一般员工，可以接触到公司合同专用章及公章。由此可见，赵翔既非印章管理人员，也无使用公章的权力。但赵翔首先从公司办公室骗取公司行政印章并私刻公司财务章和法人代表印章在被告迪庆工行开立对公账户，再利用其所在部门管理公司合同专用章的工作便利，盗用合同专用章，与黎佑来、刘俊成签订《项目合作协议书》，虽然迪庆市政公司提交的证据2迪庆市政公司印章管理制度以及管理制度汇编证明迪庆市政公司制定了严格的印章管理制度，但该证据2属迪庆市政公司内部管理行为，不能对抗外部民事法律行为，且迪庆市政公司印章管理制度以及公司管理制度并未落实到位，存在管理上的漏洞。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。该款规定明确了单位承担赔偿责任的前提条件一是单位有明显过错；二是过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。迪庆市政公司提交的证据5云南省公安厅云公经函[2011]26号《关于赵翔涉嫌合同诈骗案情况说明的回函》证明犯罪人赵翔伪造迪庆市政公司印章、法人代表印章、财务章，利用工作便利，假冒公司名义私自与他人签订《项目合作协议书》，骗取大额保证金，其行为与迪庆市政公司没有直接关系。由此证实迪庆市政公司不存在“明显过错”。原告黎佑来、刘俊成明知自己作为自然人，不具备环境综合治理项目工程施工资质，并在该环境综合治理项目实施单位没有公开招标或委托招标的情况下，为获取合同利益，轻信犯罪人赵翔虚构的事实，以自己的名义与犯罪人赵翔签订合同，将所谓的履约保证金、且数额不菲的个人资金打入犯罪人赵翔私自开立的对公账户上后被犯罪人赵翔及其同伙占有并部分挥霍，对此自己负有一定的责任。黎佑来、刘俊成打入犯罪人赵翔私自开立的迪庆市政公司账号为25×××05的单位银行结算账户上的200万元，迪庆市政公司未占有、使用、处分，在资金往来过程中，也未提供任何帮助，迪庆市政公司内部管理存在的漏洞不是导致黎佑来、刘俊成200万元被骗的必然原因，不能证明迪庆市政公司有“明显过错”。三、关于迪庆工行是否在本案《项目合作协议书》无效后黎佑来、刘俊成诉请返还履约保证金中承担连带返还责任的问题。迪庆工行在本案中与黎佑来、刘俊成没有任何民事法律关系，在设立迪庆市政公司单位银行结算账户过程中，亦按照银行行业规范要求审查了迪庆市政公司单位银行结算账户申请书、中国人民银行迪庆州中心支行开户许可证复印件、迪庆市政公司《企业法人营业执照》正副本复印件、《税务登记证》正副本复印件、组织机构代码证复印件、单位银行结算账户管理协议书、使用支付密码申请书、使用支付密码协议书等相关材料，并向中国人民银行迪庆州中心支行报备。但犯罪人赵翔以非法占有为目的，为骗取巨额合同保证金而事先在迪庆工行假冒迪庆市政公司开立单位银行结算账户，其犯罪主观恶性深，手段具有隐蔽性和可欺骗性，导致迪庆工行也被欺骗，其在迪庆工行开立单位银行结算账户预留印鉴使用的是私刻的迪庆市政公司财务印章以及私刻的法人代表印章和支付密码，在该账户资金支付过程中仍然使用预留印鉴时使用的假印章和支付密码，迪庆工行无法辨别单位银行结算账户资金支付印章的真假，也没有辨别印章真假的能力，不应承担连带返还责任。综上所述，原告黎佑来、刘俊成提出的因与迪庆市政公司签订的《项目合作协议书》无效，所造成的财产损失应由被告迪庆市政公司承担返还责任、被告迪庆工行承担连带返还责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。其以自己的名义与赵翔冒名签订的《项目合作协议书》无效所造成的财产损失，依法应当由犯罪行为人赵翔及其犯罪同伙承担返还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：驳回原告黎佑来、刘俊成的诉讼请求。案件受理费20010.00元，由原告黎佑来、刘俊成承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  潘敏声审判员  李学全审判员  唐晓冬二〇一五年十一月二十六日书记员  史昕然