山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初362号原告：山西天然气有限公司，住所地：太原高新技术产业开发区中心街**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：谭晋隆，董事长。委托诉讼代理人：郭凯、宋俊琪，北京德和衡（太原）律师事务所。被告：山西义龙耐火材料有限公司，住所地：山西省吕梁孝义市梧桐镇北姚村。统一社会信用代码：×××。法定代表人：武恩琥，执行董事。委托诉讼代理人：任卫东，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王三平，山西晋义律师事务所律师。原告山西天然气有限公司与被告山西义龙耐火材料有限公司合同纠纷一案，经本院审理，于2017年2月20日作出（2016）晋01民初750号民事判决，被告山西义龙耐火材料有限公司不服一审判决上诉于山西省高级人民法院。2017年12月27日，山西省高级人民法院作出（2017）晋民终658号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西天然气有限公司委托诉讼代理人郭凯、宋俊琪，被告山西义龙耐火材料有限公司委托诉讼代理人任卫东、王三平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西天然气有限公司诉讼请求：1、依法判令被告山西义龙耐火材料有限公司向原告山西天然气有限公司支付气款19292397.48元及逾期付款违约金（自2013年7月2日起计算至实际支付之日，以所欠气款19292397.48元为基数按每日万分之五计算）；2、本案诉讼费由被告山西义龙耐火材料有限公司负担。事实与理由：2010年12月18日，原、被告双方签订了一份《2010年度天然气照付不议买卖合同》（合同编号：YX-2010-054）。双方在合同中约定：原告按照被告申报的2010年度用气计划向被告供应天然气。天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?。天然气买卖按月结算，实行“先款后气”结算制度，被告需在每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。2011年1月4日，原、被告双方签订了一份《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015年）》（下称“区间合同”）。双方在合同中约定，原告按照被告申报的2011年-2015年度用气计划向被告供应天然气。天然气买卖按照当时的现行价格执行。天然气买卖按月结算，双方实行“先款后气”的结算制度，被告于每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。合同期为2011年到2015年。区间合同签订后，原、被告双方又于2010年12月18日、2012年1月4日分别签订了《2011年度天然气照付不议买卖合同》和《2012年度天然气照付不议买卖合同》，对2011年和2012年具体的年度供气量和气款价格进行了约定。2011年度的照付不议天然气量为1625万立方米，天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?；2012年度的照付不议天然气量为889万立方米，天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?，直供大工业销售价格为2.35元/Nm?。2013年、2014年、2015年，原、被告双方未签订书面的年度天然气照付不议买卖合同，具体的年度供气量以实际供气量为准，天然气价格采用当时的现行价。自2010年12月26日以来，直至2015年12月2日，原告均根据被告的用气申报计划，按约向被告供应了天然气，但被告却未按合同约定向原告支付气款。经原告多次催要，被告于2013年7月1日向原告支付了最后一笔气款2112850元后再未向原告支付过任何款项。截止起诉之日，被告共欠原告气款19292397.48元未支付。由于被告逾期向原告支付气款，截止2016年7月31日其应向原告支付逾期付款违约金10851973.58元。综上所述，被告应向原告支付气款19292397.48元及截止2016年7月31日的逾期付款违约金10851973.58元，共计30144371.06元。经原告多次催要，被告拒不支付。原告山西天然气有限公司在本案开庭前又增加诉讼请求：判令被告向原告支付气款19292397.48元及逾期付款违约金14595564.53元（自2011年9月21日起暂计算至2018年6月12日），共计33887962.01元，以及以所欠气款19292397.48元为基数按每日万分之五计算自2018年6月13日至实际支付之日的逾期付款违约金。事实与理由：2011年1月4日，申请人与被申请人签订《照付不议天然气供应区间合同》（2011年-2015年），约定申请人向被申请人供应天然气，供气期限为2011年至2015年，以“照付不议”、“先款后气”的方式结算，结算日为每月25日，被申请人需在每月12日前向申请人申报次月用气计划，并在当月20日前按照申报用气计划支付预付款；逾期支付气款的，自应付未付之日起按照日万分之五支付违约金，直至该款项付清为止。合同签订后，申请人按照约定向被申请人供应天然气后。但是，被申请人自2011年9月21日起未按照约定支付申请人气款，截止2015年12月21日，被申请人累计欠申请人气款19292397.48元未支付。综上所述，被申请人应向申请人支付本金19292397.48元及截止2018年6月12日逾期付款违约金14595564.53元，共计33887962.01元，以及以所欠气款19292397.48元为基数按每日万分之五计算自2018年6月13日至实际支付之日期间的违约金。被告山西义龙耐火材料有限公司辩称，一、关于变更诉讼请求的答辩意见：我方提出了一份变更诉讼请求的异议书，根据民诉法第五十一条的规定，原告可以放弃或变更诉讼请求，被告也可以反驳或变更诉讼请求，但是最高院关于民事诉讼证据若干问题规定的相关规定，应当在举证期限届满前提出，本案原告提出变更诉讼请求的时间是在举证期限届满以后提出的，故我方认为依据法律规定，应裁定不予准许，我方也已经提交了异议书。如果法庭认为应当准许变更，那么应当给我方一个重新的举证期限，这也是法律赋予我方的权利。二、关于原告的起诉状答辩如下：1、我方从未否认使用原告天然气的事实，也从未否认欠付气款的可能性，但是同时认为我方支付原告天然气气款的条件不具备，理由如下：（1）从2010年双方签订照付不议买卖合同开始，原告就长期使用我方的土地、房屋、设备进行经营及开拓当地市场，至今未给付任何的费用，也没有签订过补充合同，造成我方的重大经济损失。就上述租金曾另行签订合同，但至今原告未予解决，故我方给付原告天然气气款的条件不具备。2011年、2012年均签订了天然气照付不议买卖合同，2013年双方签订一份战略合作框架协议，在此之后双方没有再签订任何的合同，按道理我们双方一直在合作，为什么在之后没有再签订过任何的合同。合作协议约定的很明确，原告占用的土地就是我方的，我方也为原告开拓市场做了很大的贡献，所以原告承诺要给被告很大的倾斜，天然气先行使用，事后再签订补充协议。原告占用我方的土地也是应当付款的，但到现在为止，原告至今未付一分钱。而实际上我方已经支付原告2300万元的气款，之所以未再付也是因为双方有合作协议，在双方的合作协议以及原告方占地费用未协商之前，我方没有再付气款的条件。根据合同法同时履行的相关约定，在原告未支付土地、房屋、设备等费用的情况下，拒绝与我方签订协议的情况下，我方支付气款的条件依法尚不具备；（2）根据合作框架协议的约定，原告应当在价格中给予倾斜，但双方在2013年12月10日签订战略协议以后再未签订任何的合同，也没有在价格倾斜的情况下进行结算，本案涉及的气款也是在合作协议签订以后产生的气款，在没有协议的情况下何谈支付气款的问题；（3）根据双方2011-2015年区间合同的履行情况，原告开具相应的增值税发票，事实上我们也是这样履行的，我方已经支付了2300多万元的气款，原告理应开具相应价值的增值税发票。本案中原告2016年第一次起诉时并未给过我方一分钱的发票，2017年10月份我方才收到部分增值税发票。综上，原告目前起诉我方要求支付气款的条件不具备。三、原告的起诉状明确写明双方实行的是先款后气，既然预付款一直没有支付给原告，那原告为什么还要一直供气，恰恰说明了双方的协议并不仅仅是买卖合同，而是战略合作的一种合作形式。如果我方不支付气款，原告可以通知我方限气、停气，而原告反而是源源不断地供气，造成我方的气款增长，所以这部分损失或者是这部分气款应当由原告自行承担，再加之本身我们双方就是互惠互利的合作形式，不论原告是否认可，应当履行，但原告违背了诚信原则先行诉讼，故法律后果应由其自行承担。四、我方未违约，不承担违约责任。我方支付原告气款本金的条件不具备，故我方所谓违约的情况就不存在。自从双方签订合作协议以后，双方并未签订2013年之后年度的天然气买卖合同，而所谓的2011-2015年的区间合同，是一个原则性的有补充性质的合同，既然有区间合同为什么还要再签订年度合同，没有签订合同，违约条款也没有，故就不存在我方的违约责任。双方约定的应付款日期并未来到，根据区间合同第八条的规定，约定的应付款日期到了我方就应当付款没有问题，但是区间合同中并没有解释应付款日期，我方的理解是双方对气款数额结算以后并且向买方出具了税票以后开始为应付款日期，实际上双方也是这样履行的。而原告计算违约金的起始日期为2011年，也是没有任何合同依据和法律依据的。既然应付款日期未到，我方支付本金的期限未到，更不存在违约，故我方不承担任何的违约责任。五、关于合同违约金的约定过高的问题。原告的起算日期错误。违约金因为原告的过错未采取有效措施而造成的，本来原告可以没有这么大的损失，原告可以采取停气、限气的措施，但原告一直在给被告供气，故扩大的损失应当由其自行承担。违约金30%计算过高，而且并非我方造成的，故不应由我方承担。六、原告占用我方的土地、设备进行经营，从始自终没有向我方支付过一分钱，但是却要求我方支付气款，故现在不具备付款条件。故要求：驳回原告山西天然气有限公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定的证据和事实如下：2010年12月18日，原、被告双方签订了一份合同编号为YX-2010-054的《2010年度天然气照付不议买卖合同》。双方在合同中约定：原告按照被告申报的2010年度用气计划向被告供应天然气。天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?。天然气买卖按月结算，实行“先款后气”结算制度，被告需在每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。2011年1月4日，原、被告双方签订了一份合同编号为YX-2011-039的《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015年）》（下称“区间合同”）。双方在合同中约定，原告按照被告申报的2011年-2015年度用气计划向被告供应天然气。天然气买卖按照当时的现行价格执行。天然气买卖按月结算，双方实行“先款后气”的结算制度，被告于每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。合同期为2011年到2015年。区间合同签订后，原、被告双方又于2010年12月18日、2012年1月4日分别签订了合同编号为YX-2011-024的《2011年度天然气照付不议买卖合同》和合同编号为YX-2012-024的《2012年度天然气照付不议买卖合同》，对2011年和2012年具体的年度供气量和气款价格进行了约定。2011年度的照付不议天然气量为1625万立方米，天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?；2012年度的照付不议天然气量为889万立方米，天然气居民用气价格为1.67元/Nm?，其他非工业用气价格为1.83元/Nm?，工业用气价格为2.25元/Nm?，直供大工业销售价格为2.35元/Nm?。2013年、2014年、2015年，原、被告双方未签订书面的年度天然气照付不议买卖合同。自2010年12月26日至2015年12月26日，原告山西天然气有限公司按约向被告供应天然气共计18808619Nm?，气款总价19292397.48元。原告于2013年7月15日向被告出具收到气款880000元的收据，后双方再未有付款、收款的交易行为。2015年12月18日，当事人双方均在原告致被告的《询证函》上盖章确认：截止2015年11月30日被告欠原告气款19287292.56元。未结算气量自2014年3月26日至2015年11月26日共计3879410方。2016年10月23日，被告向原告出具《还款计划书》，其主要内容为：1、截止2016年10月23日，被告共欠原告天然气气款人民币19292397.48元；2、被告承诺还款计划：2016年10月30日前向原告支付人民币2292397.48元；从2016年11月份起，每月向原告支付人民币1000000元，至2018年3月份将所欠气款全部支付完毕；3、如到期未能如数支付气款，被告原意承担违约责任。2017年6月30日，原告向被告出具了共计10073812.8元的增值税发票。2013年12月10日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了《战略合作框架协议》，其主要内容为：甲方在建设北姚分输站、北姚阀室以及输气管线的过程中，乙方在争取地方政府支持批准、协调相关部门和所涉村等单位做了所有工作，并承担了项目用地、供水、供电、通讯、食宿、办公以及所有土建等方面的所有费用，为项目的顺利实施创造了较好的条件，为甲方的战略利益打下了坚实的基础，但由于历史原因，甲方至今对此未做出明确的处理。经双方协商，同意：乙方所投资的在土地、供水、供电、通讯、食宿、办公等设施以及土建工程等项目等，产权归乙方所有，甲方以租赁方式租赁，租赁合同另定。但双方此后并未再签订租赁合同，因该《战略合作框架协议》及因此产生的各项费用，被告已另行向有管辖权的人民法院起诉主张权利。对上述事实有《2010年度天然气照付不议买卖合同》、、《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015）》、2011年度天然气照付不议买卖合同、2012年度天然气照付不议买卖合同、2010年-2015年天然气购销计算交接单、晋价商字（2012）104号、晋价商字（2013）239号、晋价商字（2014）253号、晋价商字（2015）84号、晋价商字（2015）305号、收款收据、承兑汇票、增值税专用发票、《询证函》、《还款计划书》、《战略合作框架协议》、当事人陈述等证据在卷佐证，且当事人对上述证据的真实性均无异议，故对上述事实应予确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告山西义龙耐火材料有限公司所主张由于原告山西天然气有限公司未按《战略合作框架协议》履行义务，故依法不具备付气款及相应违约金的条件和义务的问题。对此事实，被告山西义龙耐火材料有限公司根据《战略合作框架协议》及相关事实已向相关人民法院另行主张权利，因此对被告因《战略合作框架协议》及相关事实所产生的权利、义务应由相关人民法院认定，而不能成为其不付气款及承担相应违约金的理由。2、关于《还款计划书》的效力问题。由于双方当事人均认可该《还款计划书》真实发生，且被告山西义龙耐火材料有限公司无证据证明其是受胁迫、欺骗或因此提起撤销、变更等法律程序，因此《还款计划书》真实有效。3、关于原告山西天然气有限公司能否增加或变更诉讼请求以及因此是否再应给予被告答辩期的问题。依据法律有关“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”及“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，并且在程序上，本院在原告变更诉讼请求后及时通知了被告陈述意见，并在事隔近两个月之后进行开庭审理，因此被告山西义龙耐火材料有限公司的相关诉请无理无据。本院认为，本案争议的焦点为：原告山西天然气有限公司向被告山西义龙耐火材料有限公司主张气款19292397.48元及违约金（以19292397.48元为基数，从2011年9月21日起按日万分之五计算至清偿之日止）的诉请能否成立。一、关于原告山西天然气有限公司向被告山西义龙耐火材料有限公司主张气款19292397.48元的问题。当事人之间所签订的《2010年度天然气照付不议买卖合同》、《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015年）》、《2011年度天然气照付不议买卖合同》、《2012年度天然气照付不议买卖合同》、《还款计划书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为有效合同，当事人均应当按照上述合同的约定履行各自的义务。原告山西天然气有限公司按约履行了供气义务。但被告未按合同约定支付气款，双方对此也无异议，故对原告山西天然气有限公司要求被告山西义龙耐火材料有限公司支付19292397.48元气款的诉讼请求应予支持。二、关于违约金的问题。当事人在合同中约定的违约金计算比例不违反相关法律、法规规定，且相关当事人并未就约定的违约金在本案诉讼前提出争议或通过法定的程序提出变更或撤销，因此当事人应当按照该约定的违约金比例承担责任。尽管当事人双方在合同中约定了违约金条款，但在2015年12月18日原告山西天然气有限公司致被告山西义龙耐火材料有限公司的《询证函》之前，双方均未有对气款付款时间、进度、供气量、供气进度等进行过结算或认定，也未就违约金计算时间、数额等有明确的争议，原告山西天然气有限公司也无函件、合同或通过诉讼方式等证据和事实可以证明与被告山西义龙耐火材料有限公司曾因违约金发生争议。根据2013年12月10日双方签订的《战略合作框架协议》中有原告租赁被告相关设施的明确约定，但双方并未因此签订相关租赁合同，原告也未向被告支付相应租赁等费用，因此综合上述证据、事实及实践中正常的交易习惯，对被告山西义龙耐火材料有限公司主张因原告山西天然气有限公司占用其土地、设施等而未支付相应租赁等费用，要求原告山西天然气有限公司核减气费或予以优惠这一事实应予以确认，双方事实上存在对天然气费用最终没有确认或结算。2015年12月18日的《询证函》，双方对截止当时的气款、供气量、未付款情况予以确认和核定，之后于2016年10月23日被告山西义龙耐火材料有限公司向原告山西天然气有限公司出具的《还款计划书》，最终确认了所欠气款数额，还款方式，因此本案争议的违约金应按双方合同约定即每日万分之五，以19287292.56元为基数，从2015年12月21日起计算至2016年10月22日，其余应从2016年10月23日开始，以每日万分之五，以19292397.48元为基数计算。综合当事人存在争议的实际情况，违约金计算至本判决确认给付之日止为妥。综上所述，原告山西天然气有限公司主张的部分的诉求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百八十二条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十五条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：一、被告山西义龙耐火材料有限公司于判决生效之日起十五日内向原告山西天然气有限公司支付气款19292397.48元及逾期付款违约金（以19287292.56元为基数按每日万分之五，从2015年12月21日起计算至2016年10月22日，以19292397.48元为基数按每日万分之五，自2016年10月23日起计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告山西天然气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229270.73元，由被告山西义龙耐火材料有限公司负担146733元，由原告山西天然气有限公司负担82537.73元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 郝文晋审判员 刘 涛审判员 李 峻 二〇一八年十一月一日书记员 段微微