山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5416号上诉人(原审原告、原审被告)：赵国先，男，1969年9月15日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，地址海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，经理。委托诉讼代理人：梁红霞，山东乾元律师事务所律师。上诉人赵国先因与海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议纠纷一案，不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵国先上诉请求：1、撤销（2017)鲁0687民初1386号民事判决，改判赵国先与双城肉类公司自2004年12月至2015年2月存在劳动关系；2、改判双城肉类公司补发2013年2月-2015年2月（22天）法定节假日工资差额2933元；3、本案诉讼费由双城肉类公司承担。事实与理由：一、原审法院判决赵国先与双城肉类公司劳动关系存续期间自2009年1月至2015年2月证据不足，适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。计算赵国先工作年限的举证责任在双城肉类公司，公司应当提供自其成立至今的员工档案、考勤档案、财务档案等完整档案。上诉人自2004年12月与修建双、修佐东、由洪君等人就在一起工作，为什么只认定上诉人自2009年8月至2015年2月与被上诉人存在劳动关系？被上诉人系涉黑企业，为了逃避税收，账目不全，在被上诉人没有提供完整的公司档案的情况下，一审法院仅凭残缺不全的部分工资表，只认定赵国先与双城肉类公司自2009年8月至2015年2月存在劳动关系，依据不足，适用法律不当。2、被上诉人主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，赵国先都要加班，如果赵国先休息，那么节假日猪肉供应量会大幅下降，这与现实情况不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：（一)众所周知的事实；……(三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……依据证据规则及人们日常生活经验能够推定赵国先节假日是工作的，赵国先对其节假日加班的事实无需举证，而且，根据原审法院调取工资表中工资金额推算，公司也没有发放节假日加班工资。原审法院以赵国先不能就加班事实进行举证，驳回赵国先的诉讼请求是错误的。被上诉人双城肉类公司辩称，1、被上诉人对上诉人第一点上诉理由中提到的原审法院认定上诉人与被上诉人在2009年8月至2015年2月期间存在劳动关系证据不足的上诉理由，被上诉人对该条理由没有异议。被上诉人也认为原审法院认定上诉人与被上诉人在该时间段存在劳动关系证据不足。被上诉人在原审法院提交的小时工协议书等证据材料足以证实，上诉人与被上诉人系小时工关系，双方之间确实不是全日制劳动关系。原审法院不能因被上诉人发放工资形式存在瑕疵，支付周期超过15日，就认定双方之间存在劳动关系。2、被上诉人不存在有证不举的情况。涉案诉讼在提起劳动仲裁之前，即2014年11月份，被上诉人单位2005年至2014年期间的财务账目、员工档案等资料被海阳市公安局全部予以扣押，被扣押的财务账目等都是完整的，不存在账目残缺不全的情况。原审法官到海阳市公安局调取了相关证据材料，根据原审法院调取的资料足以查明并确认上诉人的工作起始及截止时间。被上诉人对原审法院判决的上诉人在被上诉人单位工作时间段没有异议，但对双方之间是劳动关系有异议，上诉人系小时工，与被上诉人之间是非全日制用工关系。3、上诉人认为根据众所周知的事实，无需举证即可推定上诉人节假日上班的情况与事实及法律规定不符。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010)12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人没有举证加班情况，其主张的法定节假日工资差额不应得到支持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。赵国先向一审法院起诉请求：1、确认双方自2004年12月至2015年2月存续劳动关系；2、判令双城肉类公司为赵国先补缴自2004年12月至2015年2月的社会保险。诉讼中，赵国先变更该项诉讼请求为返还其垫付的保险费用47737.32元；3、判令双城肉类公司补发2013年至2015年节假日加班工资15333元。一审法院经审理认定事实：赵国先称自2004年12月20日双城肉类公司成立后便在该公司上班，从事制冷工作，至2015年2月因国家取消氨制冷被公司辞退。双方因劳动关系的存续期间、节假日加班工资产生争议，赵国先作为申请人，以双城肉类公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2004年10月至2015年2月存在劳动关系，要求被申请人补缴期间的社会保险，并补发其2014年至2015年的节假日加班工资15333元。2017年1月11日该劳动人事争议仲裁委员会作出作出海劳人仲案字（2015）第415号裁决书，裁决：1、双方自2004年12月20日至2015年2月存续劳动关系；2、驳回赵国先要求补缴2004年10月至2015年2月的社会保险请求及要求支付2014年至2015年的节假日加班工资15333元请求。双方均不服裁决，赵国先于2017年3月22日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1386号，双城肉类公司于2017年3月24日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1412号。双城肉类公司诉称，赵国先从未在双城肉类公司上班，因为公司的所有材料(包括工资表、员工名册等)都在海阳市公安局处，故根本无法认定双方存在劳动关系，海阳市劳动人事争议仲裁委员会仅依据被上诉人的口头陈述就认定双方存在劳动关系，于法无据，故诉至法院，请求依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，赵国先称1998年在海阳市肉联厂参加工作，肉联厂破产后于2004年12月份跟修建龙进入双城肉类公司，一直干到2015年2月份国家取消氨制冷被辞退，其工作时间三班倒，每天8小时，没有休息日，节假日正常上班，月工资为2000元。双城肉类公司认可赵国先于2015年2月离开，但称其为小时工，且是自行离职的，对于何时在双城肉类公司上班及工资，要求赵国先提供证据。双城肉类公司提供双方于2011年1月1日签订的协议书，协议约定实行非全日制用工，赵国先从事生猪屠宰工作，每日工作时间为早上3小时；提供2017年2月9日至2017年2月10日监控录像，证实公司正常的工作流程和工作时间，屠宰、扒皮、过磅、送肉等工作每天不超过3小时。赵国先称协议系双城肉类公司逼迫其签订，如不签协议不发工资，该协议系无效的，且在实际工作中每天工作8小时；对监控录像不予认可，其要求确认的是2004年10月至2015年2月的劳动关系，公司提供的监控录像是2017年的，且为自己剪辑，无法证明赵国先的上下班时间；关于出勤、工资数额等所有证据都在公司。一审法院调取公安查封的双城肉类公司的相关材料及自2005年1月至2013年12月的财务账，工资表自2009年9月至2013年12月有赵国先的名字，2013年赵国先的月工资为1900元，工资结算周期一直为一个月，按天计酬。一审法院要求双城肉类公司提供2014年以后公司的工资表，双城肉类公司称2014年的工资表在公安部门，2015年以后的工资表与本案无关，不能提供。赵国先称公司常年没有节假日，主张每年的节假日为115天，自2013年2月至2015年2月的节假日工资应为2000元/月÷30日×115天×2年=15333元。对于具体加班事实，赵国先未提供相应的证据。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，赵国先是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的工资表及双城肉类公司提供的协议书，可以认定赵国先系双城肉类公司的职工。赵国先主张于2004年12月与双城肉类公司建立劳动关系，但根据调取的工资表，自2009年9月才有赵国先工资发放的记录，即工资表的记录表明自2009年8月赵国先才有劳动报酬，才付出劳动，因此，应认定双方建立劳动关系的时间为2009年8月。双方均认可赵国先于2015年2月离开公司劳动关系终止，故双方劳动关系的存续期间应自2009年8月至2015年2月。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，虽然双城肉类公司提供的协议书及监控录像，但其抗辩证据不足，不予采信。关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵国先不能就加班事实进行举证，本院调取的工资表中也无法确认赵国先在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费不予支持。关于赵国先垫付的保险费用47737.32元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，赵国先的该诉讼请求是其增加的独立的请求，应当先申请劳动仲裁，不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决：一、赵国先与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2009年8月至2015年2月；二、驳回赵国先的其他诉讼请求；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。二审中，上诉人提交烟台市牟平区人民法院（2015）烟牟刑初字第247号刑事附带民事判决书，证明一审法院在一审中调取的工资表不是完整的工资表，不能以法院调取的工资表认定上诉人入职的时间。证明目的也同之前提交该证据的证据目的，该判决书在我们之前的邓介武诉讼过程中我方已提交了，中院生效的判决对该判决也予以了认定。被上诉人经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该判决第76页李海英证言仅仅是个人说辞，并没有出庭质证，仅仅是公安做的笔录，法院也没有认定被上诉人有两套账目或者账目不全。被上诉人提交海阳市公安局扣押清单复印件一份，证实在刑事案件中海阳市公安局把被上诉人2005至2014年全部账目都已查封扣押，本案被上诉人不存在账目查缺不全的情况，账目均是完整的。上诉人经质证，对该证据真实性无异议，但是对证明内容有异议。因为上诉人单位的会计李海英在公安所做的笔录当中陈述公司是两套账目，公安查封的不是真实的账目。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争执焦点有二，一是赵国先与双城肉类公司劳动关系的存续期间的确定；二是赵国先主张加班费应否支持。针对焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。劳社部发【2005】12号文第二条规定，“职工花名册及工资支付凭证由用人单位负举证责任”。本案根据一审法院调取的工资表及双城肉类公司提供的协议书，可以认定赵国先系双城肉类公司的职工。根据上述法律规定，双城肉类公司应对其与赵国先劳动关系存续期间承担举证责任。经一审法院到公安部门核查，双城肉类公司并无完整的职工名册及工资支付凭证。因此，双城肉类公司应对此承担举证不能的法律后果。应认定赵国先自2004年12月至2015年2月与双城肉类公司存在劳动关系。一审法院仅依据双城肉类公司不完整的工资表确定赵国先与双城肉类公司劳动关系存续期间不当，应予纠正。针对焦点二，根据《最高人民法院》第九条的规定，赵国先不能就其存在加班的事实进行举证，对其加班费的请求不应支持。综上所述，赵国先有关确认劳动关系存续期间的上诉请求成立，予以支持。有关加班费的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1386号民事判决第二、三项；二、撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1386号民事判决第一项；三、上诉人赵国先与被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司自2004年12月至2015年2月存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由海阳市双城肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月十六日书记员  张 筱