辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）沈中民二终字第1862号上诉人（原审被告）：沈阳索非迪投资管理有限公司，住所地：沈阳市皇姑区塔湾街11号甲3层312-1单元。法定代表人：刘琼，系该公司总经理。委托代理人：刘宏晔，系辽宁百涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中海兴业房地产开发有限公司，住所地：沈阳市皇姑区淮河南街11-1号。法定代表人：张贵清，系该公司董事长。委托代理人：杜青国，系辽宁恒敬律师事务所律师。上诉人沈阳索非迪投资管理有限公司（以下简称“索菲迪公司”）因与被上诉人沈阳中海兴业房地产开发有限公司（以下简称“中海兴业公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第347号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员周濛担任审判长，与审判员姜会军、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭对本案进行了审理，上诉人索菲迪公司的法定代表人刘琼及其委托代理人刘宏晔，被上诉人中海兴业公司的委托代理人杜青国均到庭参加诉讼。中海兴业公司原审诉称：原、被告于2012年签订关于租赁沈阳中海环宇城购物中心3层312-1单元的《房屋租赁合同》，租赁期为2014年4月1日至2019年5月31日，计租方式为保底租金加管理费和月营业额提成加管理费二者取其高，其中第一个租赁年保底租金为每月8，737.4元，管理费为每月21，843.5元。购物中心与被告于2014年5月30日开业，被告应于每月度5日前一次足缴当季租金，但被告仅缴付45，870.90元后，一直拖欠7月部分租金及8、9、10至11月3日解除合同前的全部租金（包括管理费）。被告已严重违约，根据《房屋租赁合同》第16条4a的约定，原告于2014年11月3日前书面通知被告解除合同。请求法院确认原、被告解除《房屋租赁合同》，判令被告立即腾退商铺并支付拖欠的租金及管理费、POS机使用费、场地占用费合计76，468.06元，并支付违约金91，742.70元。索菲迪公司原审辩称，合同签订后，原告投资近百万元，发展会员500多人，向原告支付装修押金、质量保证金、POS机押金、租金共计11万余元。商铺存在漏水问题，空调不能正常使用，POS机没有实际安装，未经被告同意，第三方开办儿童淘气堡，消防也存在问题，严重影响被告经营。被告就上述问题找过原告要求解决，双方一直在协商赔偿问题，被告不存在违约，请求驳回原告诉讼请求。索菲迪公司反诉诉称，请求判令继续履行合同，要求被反诉人赔偿反诉人270，000元。中海兴业公司反诉辩称，关于空调漏水的问题确实存在，但没有对反诉原告的经营造成实质性影响，并且双方于2014年9月26日对上述问题的损失赔偿已达成一致。反诉原告称的经济损失没有证据证明，缺乏事实依据，请法院予以驳回。由于反诉原告在双方达成一致后仍未交纳租金，根据合同约定，反诉被告要求解除合同，不能继续履行。原审法院经审理查明：中海兴业公司是沈阳市中海环宇城购物中心开发建设单位。2012年4月25日，索非迪公司向中海兴业公司交纳租赁意向保证金40，000元。2012年底，双方签订《房屋租赁合同》，约定索非迪公司租赁中海环宇城购物中心［3］层［312-1］单元房屋用于经营“帕乐菲儿”儿童乐园，租赁商铺计租面积436.87平方米，建筑面积898.55平方米。租赁期限自2014年4月1日至2019年5月31日，装修免租期二个月。索非迪公司按保底与月营业额提成两者取其高方式交付租金及管理费，于每季度首月5日前支付，每月5日前提供上月营业收入报表和明细，中海兴业公司对营业额提成租金及管理费进行确认。自计租日起，第一计租年的保底租金与管理费标准为，按计租面积计算，每月每平方米人民币70元，合计为每月人民币30，580.90元。索非迪公司应于合同签署之日起先交付租赁保证金及质量保证金。关于房屋使用及照管责任，双方约定租赁期限内，因房屋本身工程质量原因导致严重跑水漏水的，中海兴业公司应当立即采取措施予以修复，费用由中海兴业公司承担。关于违约责任及合同解除，双方约定索非迪公司未按照本合同约定交付或补足租金、推广费、管理费、租赁保证金、公共事业费及本合同项下其他费用的，应按照应付未付金额千分之五标准按日支付逾期付款违约金。索非迪公司经中海兴业公司或物业公司发出书面催缴通知后超过30天未缴纳的，中海兴业公司有权经书面通知立即解除合同，公司解除合同后，索非迪公司仍应支付合同解除前应付未付金额千分之五的逾期付款违约金，还应支付相当于三个月租金、推广费和管理费之和的违约金。关于房屋交还，双方约定租赁期限届满当日，或本合同因其他原因而终止后15日届满当日，为租赁房屋交还期的届满日。索非迪公司应当在交还期的届满日前将租赁房屋交还给中海兴业公司。无论任何原因，交还期限届满后仍未能将符合要求的租赁房屋交还的，自交还期届满之日的次日起，索非迪公司还应当按照合同终止时租赁房屋保底租金标准、推广费标准和管理费标准向中海兴业公司支付双倍租金、推广费和管理费。关于交付条件，合同附件（三）约定租赁房屋空调为“风机盘管／全空气系统入户。室内设计温度：夏季26℃±1℃，冬季18℃±1℃。”关于POS专用系统租用，双方在合同附件（六）中约定索非迪公司租用中海兴业公司提供的POS系统进行收银，并交纳押金5，000元／台，租金为月200元。对消防审核，双方在合同补充条款中约定，中海兴业公司交付前通过商场的整体消防审核，索非迪公司应当负责并保证由其提供的装修设计文件能够通过租赁区域消防审核，按照设计文件施工的装修工程能够通过消防验收。关于主要商务条件，双方在在合同附件（二）中约定排他协议，即其他儿童淘气堡、儿童沙池项目进入商场，需经索非迪公司同意。合同签订后，中海兴业公司将租赁房屋交予索非迪公司。2014年3月11日，索非迪公司交纳装修押金13，106.10元、垃圾清运费4，368.70元、装修管理费6，553.05元、水费436.87元（共计24，464.72元）后进场装修。2014年5月28日索非迪公司支付租赁保证金、质量保证金、六月份租金及管理费共计92，323元，同时交纳POS机押金5，000元及POS机租金600元，交纳装修期间电费2，000元。5月30日“帕乐菲尔”儿童乐园正式营业。2014年6-9月期间，“帕乐菲尔”儿童乐园营业期间，出租商铺出现空调故障、房屋漏水、POS机网银收费功能未开启、商场出现其他儿童淘气堡违反排他协议等问题，索非迪公司三次向中海兴业公司发出索赔函，中海兴业公司对空调故障及房屋漏水进行了维修，POS机网银收费功能于2014年8月份开启。其间，2014年7月29日，中海兴业公司向索非迪公司发出商户缴款告知单，催要2014年5月至8月租金及管理费。2014年7月31日索非迪公司支付七月份租金5，310元。2014年9月25日，中海兴业公司通过购买券方式免除索非迪公司2014年7月租金及管理费用9，980元。至此，索非迪公司2014年5、6月份租金及管理费已结清，2015年7月份欠缴15天租金及管理费用。2014年9月23日，沈阳中海地产商业管理公司运营管理部向索非迪公司发出“关于帕乐菲尔经营相关事项回函”，注明对双方存在的问题，予以以下说明解决：“一、自2014年9月20日至2015年1月1日止，我司提供不少于3万元用于帕尔菲尔品牌的营销活动费用支持，通过购买贵方体验卡等方式提升贵铺销售业绩，具体活动形式以我司方案为准；二、关于今后商铺内发生的一切工程及经营问题，双方本着积极友好互利、共同协商的原则解决问题；专此函达，贵我双方对前期商铺工程及运营等问题不再追索。”该回函送达索非迪公司后，2014年9月26日，该公司法定代表人刘琼在此回函上注明“9月25日前空调、漏水问题不再追索。有关具体事宜和细节需进一步明确：1、房屋截止目前仍存在漏水现象；2、消防问题出具书面通知；3、装修款返还出具具体书面通知。”2014年9月17日、9月29日、10月23日，中海兴业公司收取帕乐菲尔品牌免费体验卡700张，总额共计26，000元，双方对该项费用尚未结算。2014年10月28日，中海兴业公司向索非迪公司发出“关于帕乐菲尔店铺消防等事项告知函”：“针对店铺消防问题环宇城正协助办理中，相关费用由环宇城承担，待消防合格后，相关证件备档存放于店铺用于消防检查；店铺装修已经通过验收，符合环宇成装修要求，相关验收单可备存店铺，装修押金正常退与贵司；截至今日活动补贴剩余部分用于贵司专场活动使用，活动形式区别于环宇城整体策划活动，相关活动补贴费用结算账期为两个月。”2014年11月3日、11月5日，因索非迪公司未缴纳2014年7月份之后的租金及管理费，中海兴业公司分别向索非迪公司发出《房屋租赁合同解除通知书》及《关于帕尔菲尔撤铺会员储值卡处理的告知函》，通知解除双方签订的《房屋租赁合同》及相关法律文件，预定“帕乐菲尔”儿童乐园于2014年11月19日闭店，督促索非迪公司在撤场前，对在店会员办理退卡业务。11月6日中海兴业公司制作“重要通知”张贴于环宇城购物中心内，提醒帕乐菲尔会员办理储值卡、会员卡退款手续。后“帕乐菲尔”儿童乐园未停止经营，双方经协商未果，中海兴业公司于2014年12月19日起诉至原审法院。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《租赁合同》及合同附件、补充协议系当事人双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性禁止性规定，为合法有效。现中海兴业公司以索非迪公司欠缴租金及管理费为由请求确认解除合同，索非迪公司认为中海兴业公司违约在先，因双方一直在协商故不构成解除条件。经查，租赁合同履行过程中，因商铺房屋质量及商场运营等方面出现问题，双方确实存在协商过程，但时至2014年9月26日，中海兴业公司向索非迪公司发出“关于帕乐菲尔经营相关事项回函”，以提供品牌营销费用（购买体验卡）的方式对索非迪公司损失予以补偿，同时注明对“前期商铺工程及运营等问题不再追索”字样。索非迪公司虽表示房屋仍漏水、消防需出书面通知、装修款未返还问题，但在该回函上注明“9月25日前空调、漏水问题不再追索”字样。其间，中海兴业公司分三次收取索非迪公司金额为26，000元的品牌体验卡700张，证明双方经协商对2014年9月25日前纠纷经协商达成一致，并实际履行。鉴于之前的纠纷已协商告一段落，故索非迪公司应将所欠的2014年9月25日之前的租金补齐，但该公司其后仍未支付商铺租金及管理费，已构成违约，符合租赁合同约定的解除合同条件。中海兴业公司于2014年11月3日向被告发出解除合同的通知，索非迪公司在收到中海兴业公司的解除通知后，并未依照法律规定在合理的期限内向法院以起诉的方式提出异议，故原审法院确认双方间租赁合同于2014年11月3日已经解除。索非迪公司应立即将租赁商铺腾出，并支付租赁合同解除前的租金及管理费110，091.69元。（7月份按15天计算为15，290.90元，8、9、10月按每月30，580.90元计算，11月份按3天计算为3，058.09元，合计为110，091.69元）。关于中海兴业公司主张POS机使用费500元问题。经查，租赁商铺POS机于2014年8月份开通，每月使用费为200元。索非迪公司在交纳POS机租金同时已交纳POS机三个月租金600元，即2014年10月前租金已支付完毕。现诉请500元，原审法院计算至2014年12月31日前为二个月租金400元，原审法院予以确认。关于中海兴业公司主张场地占用费问题。索非迪公司到目前为止处于经营状态，故中海兴业公司主张按合同约定租金和管理费标准计算场地占用费，原审法院予以支持。但中海兴业公司按房屋租赁合同17.5条房屋交还条款主张交还期（一个月）届满后按双倍租金标准支付85，725.17元，因该条款约定涉及违约惩罚性质，原审法院依法释明，索非迪公司认为该项违约金约定过高，请求调低，原审法院参照合同约定租金及管理费每月30，580.90元标准的130%即39，755.17元计算房屋交还期届满后的占用费。中海兴业公司占用费主张至2014年12月31日，应为70，237.42元（2014年11月为35，779.65元，2014年12月为39，755.17元，合计为75，534.82元），对诉请不合理部分不予支持。关于中海兴业公司主张违约金91，742.70元问题。依双方签订的《房屋租赁合同》约定，因承租人未缴纳租金导致合同解除的，承租人应支付未付款金额千分之五的违约金及相当于三个月租金、推广费和管理费之和的违约金，现中海兴业公司选择主张按后项约定支付违约金，符合合同约定，原审法院予以支持。关于索非迪反诉主张赔偿经济损失270，000元问题，主要包括违反排他协议损失及11月3日解除合同导致被告会员退卡的费用。关于合同解除的原因前已论述，原审法院对索非迪公司主张的11月3日解除合同通知所致退卡损失不予支持。关于违反排他协议问题，庭审中中海兴业公司自认违反排他协议现象存在，指出二个商户经营互有冲突，但经三方协商已达成一致，即维持现状。经查2014年6月至9月索非迪公司三次发的索赔函中都即包括违反排他协议事宜，但在2014年9月23日回函所注明的“需进一步明确事宜”中未包括违反排他协议问题，该证据间接证明当时双方经协商对违反排他协议一事已达成一致，故原审法院对被告该项请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司与被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司签订的《房屋租赁合同》于2014年11月3日解除；二、被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内将位于沈阳市皇姑区“中海环宇城购物中心”［3］层［312-1］单元商铺（计租面积436.87平方米，建筑面积898.55平方米）腾出，完好交予原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司；三、被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司拖欠的租金及管理费110，091.69元；四、被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司POS机使用费400元（计算至2014年12月31日）；五、被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司商铺场地占用费75，534.82元（计算至2014年12月31日）；六、被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司违约金91，742.70元；七、原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司交纳的装修押金13，106.10元，租赁保证金91，742.70元，POS机押金5，000元，经营质量保证金10，000元，合计119，848.80元；八、原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司于本判决生效后十日将其收取的被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司“帕乐菲尔”品牌免费体验卡700张（总额共计26，000元）予以结算，从应给付的租金管理费中扣除；九、驳回原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司其他诉讼请求；十、驳回被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司的反诉请求。上述给付费用经相互折抵，被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司应给付原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司人民币131，920.41元。如逾期履行上述给付款项，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，642元，由被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司承担5，142元，原告（反诉被告）沈阳中海兴业房地产开发有限公司自行承担500元；反诉费2，675元，由被告（反诉原告）沈阳索非迪投资管理有限公司自行承担。宣判后，索菲迪公司不服，向本院提出上诉。理由：一、合同签订后，上诉人依约履行合同义务，针对被上诉人存在的违约行为提出索赔，暂未支付被上诉人部分租金，这是上诉人依法行使抗辩权的合法行为，不构成违约。二、一审法院认为上诉人2014年9月23日回函间接证明双方经协商对违反排他协议已经达成一致，系一审法院的主观臆断，与事实不符。三、被上诉人欠上诉人商场活动支持款项17，315.50元，一审法院未予以认定。四、被上诉人的出租的房屋于2014年12月中旬才开始供暖，迟于沈阳市冬季供暖期一个半月，该事实被一审法院遗漏。2014年11月1日至12月14日上诉人租赁区域室内温度平均12℃-14℃，无法提供正常经营温度，造成上诉人无法正常经营。五、一审法院参照合同约定租金及管理费每月30，580.90元的标准的130%即39，755.17元计算房屋交还期满后的占用费没有事实依据。六、判令上诉人承担违约金91，742.70元缺乏事实及法律依据。综上，请求法院：1.判令被上诉人承担违约责任，给予上诉人违约赔偿，由此产生的问题由被上诉人承担全部责任；2.依法撤销一审判决第一项、第五项、第六项、第十项内容；3.判令被上诉人承担一审、二审费用。被上诉人中海兴业公司辩称：1、根据涉案租赁合同约定，上诉人不得以任何理由作为拒交租金的抗辩，即便上诉人所述的问题属实，也不能以此拒交租金。故原审认定合同解除是正确的；2、关于空调制冷问题，该问题确实存在，但我方都及时进行了维修，且通过函件的形式确定了赔偿方式；3、关于排他协议问题，在双方的补偿方案中也包含此问题的补偿；因此我方并没有补偿。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审查后认为：原审判决存在如下问题：1、关于涉案租赁合同解除的原因问题。上诉人主张其不交纳租金的原因系被上诉人违反排他协议，违约在先所致，而原审认定被上诉人就违反排他协议问题已与上诉人达成一致，但2014年9月23日被上诉人给上诉人出具的《关于帕乐菲尔经营相关事项回函》中并未体现双方就此问题已达成一致。另外，原审就租赁期间谁存在违约及违约原因等问题亦未查清；2、庭审中，被上诉人自认其实际拖欠上诉人活动费用16，687.5元，但原审判项中就此问题并未体现或核减；3、关于租金和管理费问题。庭审中，上诉人主张被上诉人通过补偿形式已减免了2014年7月份的部分租金，而原审认定被上诉人又通过购买券的方式免除该月份的部分租金9，980元，之后，上诉人于2014年7月31日实际支付了剩余租金5，310元，至此，上诉人已不拖欠2014年7月份租金，但原审在未查清及核对该事实的情况下，就迳行判令上诉人承担7月份15天的租金是否妥当？故重审，应在查清上述问题的基础上，界定导致涉案租赁合同解除的原因及责任归属，并结合原审宣判后被上诉人已将上诉人的物品及装修设施强制清场所产生新的纠纷及上诉人的相应损失赔偿诉请一并予以审理，作出公正判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第347号民事判决；二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。审 判 长  周 濛审 判 员  姜会军代理审判员  朱闻天二〇一五年十一月五日书 记 员  王可一本案裁决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；