浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙01民终4161号上诉人（原审原告）浙江常升建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区瓶窑镇新兴路90号-6。法定代表人张建栋，执行董事。委托代理人刘珂、曹怡骏，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江富强置业有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路380号银泰城2幢501-2。法定代表人王立勇，董事长。委托代理人汪小燕、李中钢，浙江路成律师事务所律师。上诉人浙江常升建设有限公司（以下简称常升公司）与被上诉人浙江富强置业有限公司（以下简称富强公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:常升公司购买了富强公司开发的坐落于杭州市拱墅区××幢××室的房屋，建筑面积为715.79平方米，房屋用途为综合（办公）／非住宅，于2014年3月31日交付使用。2015年1月21日，常升公司向富强公司发送《公函》一份，称常升公司于2014年11月中旬发现案涉办公楼每天都有浓重的油烟味以及很大的噪声和振动，经与南都物业检查发现，产生这些有害因素的原因系大楼屋顶安装的两台22ＫＷ大型排油烟的风机运行产生的异味和噪音；严重影响常升公司的办公环境和公司形象，严重干扰了公司全体员工的办事效率和情绪，危害员工身体健康；到现在常升公司还不能按期办公；要求富强公司及物业公司立即将这两台22ＫＷ排油烟的风机拆除或整改；等等。富强公司收到上述公函后，遂于2015年1月28日向常升公司发送了《回复函》，称已对排油烟机拟定了优化方案，优化工程预计将在2015年春节前完成。遂富强公司即安排整改，并于2015年3月24日前整改完毕。2015年9月24日，常升公司向富强公司及南都物业发送函件一份，认为楼顶风机导致常升公司无法正常使用办公楼，要求富强公司及南都物业赔偿其延期入驻的损失52.2万元及物业费8万元。但富强公司及南都物业不予认可。为此，常升公司于2016年6月2日以房屋买卖合同纠纷为由起诉富强公司，案号为（2016）浙0105民初3867号（以下简称3867号案件），要求富强公司赔偿2014年12月至2015年7月不能入驻期间的房屋租金损失457210元及物业费损失49103元。原审法院于2016年10月30日判决驳回了常升公司的诉讼请求。常升建设不服，上诉至杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院），案号为（2016）浙01民终7749号（以下简称7749号案件），杭州中院经审理后驳回常升建设的上诉。另查明，案涉的油烟管道和排油烟机经过开机试车，于2013年9月28日竣工验收合格，排油烟机产品合格。常升公司于2014年4月30日与南都物业签订《装饰装修管理服务协议》，装修工程自2014年4月30日开始，未约定竣工日期。协议还约定，装修工程竣工后，常升公司须向南都物业移交装修竣工图、水电竣工图、消防系统平面竣工图等相关资料，涉及消防改动的应向消防主管部门申请验收，并将验收合格证明递交南都物业备案，等等。2014年12月、2015年6月，南都物业两次向常升公司发《温馨提示》，要求常升公司按国家法律法规及物业要求完成消防设施设备整改，并在整改完成后办理消防改动等资料的备案相关手续。另常升公司陈述其于2014年12月完成装修，没有办理消防二次报批验收手续；原本打算2014年年底入驻案涉房屋办公，因富强公司要整改，到2015年7月份才入驻。常升公司本案的原审诉讼请求：判令富强公司赔偿自2014年12月1日至2015年6月30日不能入驻期间的租金损失457210元及物业费损失49103元，共计506313元。原审法院认为：本案与3867号案件，虽然两案的当事人相同、诉讼请求相同，但两案的诉讼标的即基础法律关系不同。本案的诉讼标的为常升公司、富强公司双方因财产损害而构成的侵权法律关系；3867号案件的诉讼标的为常升公司、富强公司双方因履行《商品房买卖合同》而构成的合同法律关系。故本案与3867号案件不构成重复诉讼，对富强公司认为常升公司重复诉讼的主张，不予采信。对于常升公司认为，案涉排油烟机的震动、噪音和油烟等问题导致案涉房屋无法正常使用，侵犯了其房屋使用权的主张，原审法院认为不能成立，理由如下：一、案涉排油烟机经竣工验收合格，富强公司在使用中并无过错及重大过失，也并未损坏常升公司的房屋。二、虽然案涉排油烟机在使用中产生的震动、噪音和油烟等问题确实会对房屋及其使用人产生一定影响，但其并不必然影响到房屋的正常使用。常升公司也未举证证明震动、噪音和油烟等问题的严重程度。三、案涉排油烟机于2013年9月28日竣工验收合格后投入使用，常升公司于2014年4月30日开始对案涉房屋进行装修。如案涉排油烟机的问题严重至导致房屋无法正常使用，常升公司应当早已发现并及时提出，但其直至2015年1月21日才向富强公司发送《公函》。四、富强公司在接到常升公司的投诉后，随即给予了回复，确定了优化改造方案并于2015年3月24日前完成。案涉油烟管道和排油烟机的优化改造，均在屋顶进行，并不会影响案涉房屋的正常入驻和使用。五、富强公司完成优化改造后，常升公司也并未及时入驻，可见案涉排油烟机的问题并非常升公司未使用案涉房屋的根本原因。故对常升公司要求富强公司赔偿其2014年12月1日至2015年6月30日不能入驻期间的房屋租金损失依据不足。至于常升公司要求富强公司赔偿物业费损失的诉请，已生效的杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第2386号民事判决，已就物业费问题作出处理，本案中不再重复处理。故对常升公司的诉请，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回常升公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4432元，由常升公司负担。宣判后，常升公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定案涉排烟风机的震动、噪音和油烟等问题未导致案涉房屋无法正常使用是错误的。该排烟风机震动、噪音和油烟等损害问题客观存在，并对上诉人的房屋使用产生了严重影响，排油烟机的竣工验收合格不能对实际存在的损害事实形成有效对抗。2014年11月中旬，上诉人发现案涉房屋屋顶的大型排烟风机异味浓重并且伴有强烈噪声和震动，致使上诉人根本无法使用办公。经现场查勘，发现系被上诉人在屋顶安装排烟风机时存在未安装消声器、避震垫、油烟净化机组、屋面女儿墙与幕墙钢架之间缝隙未封堵、屋面因风机震动产生裂缝存在安全隐患等问题。对此，上诉人多次与被上诉人进行交涉，并于2015年1月21日函告被上诉人，要求对屋顶大型排烟风机进行整改，及时排除对上诉人房屋的妨害，函件所附现场照片中能明显反应出存在屋顶裂缝等严重问题。此后，被上诉人向上诉人发送了《回复函》，自愿对风机损害问题进行优化整改。以上事实足以证明客观上存在案涉排烟风机震动、噪音和油烟等损害问题。同时，案涉房屋为顶楼，排烟风机正处于上诉人办公场所的正上方，油烟倒灌及屋顶裂缝、震动问题势必会严重影响上诉人对房屋的使用，并且依照被上诉人最终的排烟风机改造方案，其对于风机进行了移位，并在风机位置采取了相应的减震措施，都表明原风机所处位置的损害对于上诉人房屋使用产生了严重的、实质性的妨害。二、被上诉人理应赔偿上诉人2014年12月1日至2015年6月30日不能入驻期间的租金及物业费损失。2014年4月18日，案涉房屋即已交付，上诉人于2014年4月30日与南都物业签订《装饰装修管理服务协议》，进场装修。2014年12月前已经完成房屋装修，计划入驻办公。但因案涉排烟风机的震动、噪音和油烟等问题整改，整改完成后的后续散味等原因，直至2015年7月，上诉人才得以入驻房屋办公。因被上诉人的侵权致使上诉人无法使用案涉房屋，被上诉人理应赔偿因此导致的房屋闲置期间的损失（包含租金及物业费损失）。参照房屋同幢17层的租金及物业费标准，被上诉人应赔偿2014年12月1日至2015年6月30日不能入驻期间的租金损失457210元、物业费损失49103元，合计506313元。其中物业费纠纷虽然在（2015）杭拱民初字第2386号民事判决中作了处理，但该判决是介于上诉人与物业公司之间，被上诉人并非案件当事人，在该案中上诉人自然无权要求被上诉人直接承担物业费。但正是因为被上诉人的侵权行为，致使上诉人在未正常使用案涉房屋期间仍需缴纳物业费，造成了上诉人的损失，上诉人有权向被上诉人追偿。一审法院认定生效判决已就物业费问题作出了处理，据此不予支持上诉人的主张是错误的。另外，上诉人系在房屋装修好拟搬入办公时，发现排烟风机存在严重问题，影响房屋的使用，随即与被上诉人、物业公司沟通整改，但被上诉人一直未有实质整改措施。为此，2015年1月21日上诉人向被上诉人正式发送了《公函》。一审法院错误认定上诉人理应在装修过程中即发现案涉排烟风机的严重问题，从而推断上诉人直至2015年1月21日发送《公函》的行为表明案涉排烟风机问题并不是影响上诉人使用案涉房屋的根本原因，完全是违背常理和错误的。装修期间本身即伴随着大量的粉尘、噪声、震动，案涉排烟风机的问题正是在装修结束后才会明显暴露出来，这也恰恰表明了此时上诉人已经结束装修并计划入驻办公，完全是因被上诉人的侵权原因，致使上诉人入驻办公的时间不得以延后，被上诉人应当承担损害赔偿责任。综上，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。富强公司答辩称：一、常升建设上诉称“案涉排油烟机震动、噪音和油烟等损害问题，对其房屋的使用产生了严重的影响”不能成立。案涉排油烟机的震动、噪音和油烟等问题，只是房屋交付使用过程中的维修保修问题，2015年1月底接到常升公司投诉后，富强公司已及时确定优化改造方案并于2015年3月24日实施完成，并不存在常升公司所诉称的造成其房屋不能入住使用的损害问题。二、常升公司要求富强公司赔偿其2014年12月1日至2015年6月30日不能入住期间的租金及物业费损失亦不成立。其中，赔偿房屋租金损失没有事实和法律依据，赔偿物业费损失问题已被生效的民事判决做出处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人富强公司未向本院提交证据材料。上诉人常升公司向本院提交订货合同1份、说明1份，欲共同证明因案涉大型排烟问题，导致上诉人房屋的窗帘无法安装，无法办公，直至被上诉人将油烟机问题处理后才得以安装，被上诉人理应赔偿上诉人损失。经质证，被上诉人富强公司发表意见如下：对订货合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该份合同没有签订日期、订货时间、交货时间，该份合同中有两个不同的笔迹；对说明的三性也有异议，该证据属于证人证言，证人未到庭接受质询，无证据效力，证明内容与本案实际不符。本院认为，该组证据涉及案外人，该单位负责人或经办人未出庭作证接受质询，相关事实难以确定，故本院对该组证据不予采信。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为，常升公司在3867号案件中以案涉排烟风机问题造成房屋无法正常使用的事实依据，要求富强公司承担房屋买卖合同违约赔偿责任，该案经一、二审法院审理被驳回。本案中，常升公司依据同样的事实，提出相同的诉讼请求，且本案与前案的争议焦点也是相同的，即常升公司所主张的排烟风机问题对其房屋的正常使用是否造成实质性影响，也即本案的诉讼请求实质上是否定前案裁判结果的。基于以上分析，本案属于基于同一事实构成违约责任和侵权责任竞合的情形，常升公司在前案中已经选择依照合同纠纷提起诉讼，则不得再行提起本案侵权诉讼。常升公司提起本案诉讼构成重复起诉，依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初6923号民事判决；二、驳回浙江常升建设有限公司的起诉。一审预收案件受理费4432元，二审预收案件受理费8864元，退还给浙江常升建设有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  石清荣审判员  王 亮审判员  韦 薇二〇一八年十一月二十一日书记员  徐媛媛