广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0604民初15810号原告:广东美的制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码×××7Ｘ0。法定代表人：方洪波，董事长。委托诉讼代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓君，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。被告：珠海格力电器股份有限公司，住所地广东省珠海市前山，统一社会信用代码×××56Ｎ。法定代表人：董明珠，董事长。委托诉讼代理人：刘明，男，系公司员工。委托诉讼代理人：章萍萍，广东非凡律师事务律师。原告广东美的制冷设备有限公司（下称美的制冷公司）诉被告珠海格力电器股份有限公司（下称格力公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年11月10日立案受理后，被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2017年11月29日作出（2017）粤0604民初15810号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，提出上诉，佛山市中级人民法院于2018年1月30日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序于2018年6月25日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张泽吾、蔡晓君，被告的委托诉讼代理人章萍萍、刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用“有凉感无风感”广告语；二、判令被告赔偿原告经济损失480万元；三、判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支10万元；四、判令被告向原告赔礼道歉，并在其官网主页和《法制日报》、《空调商情》、《中国电子报》上发表声明以消除其不正当竞争行为给原告所造成的不利影响；五、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于2004年10月22日，是集家用、商用空调和大型中央空调开发、生产、营销、服务于一体的大型企业，拥有国内配套最齐全、规模最庞大的各式空调专业生产线及国家级技术研究中心和博士后流动工作站。自2015年起，原告面对用户消费需求从功能性的节能省电向体验性的舒适健康升级趋势，耗费巨资通过电视、报纸、广播、门户网站、新闻客户端、企业官方微博等媒体公开大力宣传其具备“有凉感无风感”技术的舒适星系列空调，引领近年来空调消费潮流和趋势。原告首创的“有凉感无风感”这句广告语具有独创性，经过持续、大量的与“美的”舒适星系列空调结合在一起宣传、推广，使该广告句式产生了第二含义，与“美的”舒适星系列空调形成了特定的、固定的联系，产生了特定的权益，即“有凉感无风感”成为了广告形式的未注册商标，起到识别不同于其他空调品牌标识的作用。相关公众或消费者看到该广告语，就很容易将其与原告具备“有凉感无风感”技术的舒适星系列空调相联系。近日，原告发现被告在“京东商城”（网址：××）上销售一些型号空调时公开宣传“有凉感无风感”。经原告实际测试及感知，被告销售的该等空调根本不具有“无风感”技术及功能。原告认为，“有凉感无风感”这句广告语的合法权益归原告所有。被告明知其空调产品不具有“有凉感无风感”的技术与功能，却利用原告享有极高知名度的广告语对其产品作出与实际内容不相符的虚假宣传，不仅造成了相关消费者的误认与混淆，而且转移、淡化了原告依据该广告语所享有的合法权益，获得了本来不应该归属于其的竞争优势。根据反不正当竞争法的规定，被告上述行为构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。据此，原告特提起本案诉讼，请求法院判如所请。被告辩称，涉案格力臻净爽空调产品，只销售于京东商城的格力官方旗舰店。消费者在购买涉案的格力臻净爽空调产品前，已确定该空调产品的生产者、提供者是被告，故不存在消费者将格力空调产品误认为是美的空调产品或将美的空调产品误认为是格力空调产品的可能。原告的诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院依法全部驳回，理由如下：一、就被告在国内外家电行业的地位、影响、声誉、综合实力，及自身研发的能力、核心的技术、产销量的领先、质量的保证、人才的储备、广告的宣传，被告无需借助于国内外任何一家大小家电企业的任何一款商品，更无需实施任何足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，来提高格力自身商品本身早已具有的强大竞争力。二、基于相同的工况（室内侧工况27℃/60%，室外侧工况35℃/60%），在相同的15个测试点（在空调出风口中线水平距离2.5米处的垂直面上选取），就空调无风感功效检测对比，KFR-50LW/NhIbB2W（格力臻净爽）不亚于或优于KFR-72LW/BP3DN8Y-YB302(B1)（美的舒适星），原告诉状所称的KFR-50LW/NhIbB2W（格力臻净爽）不具备无风感功效无任何事实依据。三、空调具备“有凉爽的感觉、无风吹的感觉”这一人体感觉舒适性的功效及“无风感”这一功效宣传词，非美的首创、独创，现已是国内外家电空调行业普遍的舒适性功效概念及舒适性功效宣传词之一。原告诉状所称有关“无风感”舒适性功效的宣传词系其独创、首创及其舒适星“无风感”空调引领空调消费潮流和趋势，无任何事实依据。四、空调的“无风感”功效非原告首创，自2005年6月10起至今，国内个人或单位均申请了空调具备“无风感”功效的发明或实用新型专利。被告就无风感功效，早始在2013年研发。原告诉状所称有关“无风感”功效的宣传词系其独创、首创及其舒适星“无风感”空调引领空调消费潮流和趋势，无任何事实依据。五、姑且不论原告非消费者、是否意图凌驾市场监督管理机构，格力空调产品本身不存在“无风感”的虚假宣传，格力空调在国内外市场的销售也不可能造成广大消费者将格力空调误认和混淆为美的空调，被告更不存在违法使用、搭便车的主观故意。空调产品的“无感柔风”、“有凉感无风感”非原告先创独创的产品功能，更非原告独享独有的产品功效。“无感柔风”、“有凉感无风感”这一空调功能非由原告首先使用在空调行业的经营活动中，已被空调行业经营者广泛自行开发相关技术以达到“无风感”的功效，“无感柔风”、“有凉感无风感”作为功效宣传之词不能成为原告所从事的空调行业与同行业其他生产商之间相区别的显著性标志，原告无权排斥或禁止其他空调生产商的空调宣称该项空调功效。被告自身具备极高的知名度，无论就成立时间、研发能力、产品性能、销售规模、市场占有、客户认可，均居于国内外空调行业领先水平。被告对己空调诸多功效宣传中，使用“有凉感无风感”这一普通简约缩写的宣传词，不构成不正当竞争。根据法律法规、日常生活经验、相关公众一般注意力联想力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素判断，被告将“有凉感无风感”作为其空调产品诸多功能效果之一进行宣传，不可能造成消费者对美的空调产品的误认和混淆，更不可能因此侵犯了原告的权益。为证明诉讼主张，原告提交了以下证据：1.发明专利证书（专利号：ＺＬ20151015××××.9）；2.实用新型专利证书（专利号：ＺＬ20162102××××.4、ＺＬ20162102××××.3）；3.（2018）粤广南方第006599号公证书（中国能效标识网网页）；4.中国国家强制性产品认证证书（证书编号：2015010703787580）；5.中国国家强制性产品认证证书（证书编号：2017010703965777）；6.CHCT-02-008-2016《具有无风感模式的分体挂壁式房间空气调节器性能认证实施规则》；7.《产品认证证书》（证书编号：CHCT2016Q8000801）；8.美的集团芜湖制冷公司授权广东美的制冷公司的《声明》；9.2015年《中央电视台广告合同》（CCTV-1新闻联播10秒标板组合）及排期组合；10.2015年《中央电视台广告合同》（CCTV-1、2、3、5、7、8、13套售）；11.2017年《中央电视台广告合同》（CCTV-1新闻联播10秒标板组合）及排期组合；12.2015年、2017年美的“舒适星”空调广告播出样片；13.2015年9、10、11、12月份广告费发票及《“美的”电视广告跟踪监测报告》；14.2017年6、7、8、9、10、12月份广告费发票及《“美的空调”电视广告跟踪监测报告》；15.中天日月公司已经履行合同全部义务的《证明》；16.《2016年广告发布合同》；17.《2017年服务安排发布合同》；18.杂志《空调商情》2015年8、11、12、月刊，2016年2、3、4、5、8、11月刊，2017年6、7、8、9、11月刊；19.（2018）粤广南方第006596号公证书（京东网页）；20.（2018）粤广南方第006597号公证书（苏宁网页）；21.（2018）粤广南方第006598号公证书（天猫网页）；22.各大媒体对涉案广告语的报道；23.相关荣誉称号和荣誉证书；24.（2017）粤佛顺德第53589号公证书；25.（2017）粤佛顺德第53590号公证书；26.（2017）粤佛顺德第51210号公证书；27.（2017）粤佛顺德第51211号公证书；28.（2017）粤佛顺德第56323号公证书；29.（2017）粤佛顺德第55880号公证书；30.（2017）粤广海珠第46948号公证书；31.（2017）粤广海珠第46949号公证书；32.（2017）粤广海珠第2291号公证书；33.公证购买的空调产品实物；34.律师费发票、公证费发票、购货发票、购物清单；35.（本院依原告申请调取）中央电视台电视广告素材内容审查单13张、电视台广告监播数据明细。对上述证据，本院认定如下：被告对证据1-5、18-21、23-35真实性无异议，且与本案相关联，本院予以采信。被告对证据22真实性未持异议，因该证据与被告提交的证据2相印证，故本院予以采信。被告对证据6-17真实性有异议，因证据7有原件核对，颁发证书单位真实存在，与证据6相印证，故本院对证据6-7真实性予以确认；证据9-15中的广告合同有原件或加盖合同双方公章、合同专用章的复印件核对，与其中的样片、电视广告跟踪监测报告相印证，上述证据亦与本院依原告申请向中央电视台广告经营管理中心调取的证据35相印证，来源合法，故本院对证据9-15、35予以采信；证据8有原件核对，反映了原告本案主张权利的来源，与已采信的证据相印证，本院予以采信；证据16-17未提供原件核对，且无其他证据佐证，本院不予采信。为证明抗辩主张，被告提交了以下证据：1.网页查询资料；2.原告举证的网页查询资料；3.其它家电公司无风感空调宣传新闻；4.空调行业“无风感”的功效非原告首创（附专利说明书）；5.美的舒适星空调宣传册；6.珠海格力电器股份有限公司检测数据（附报告2份）；7.威凯检测技术有限公司检测数据（附报告2份）、威凯检测技术有限公司的企业信用信息公示报告；8.美的空调百度贴吧；9.格力商品相关获奖证书；10.格力商品简介、销售情况。对上述证据，本院认定如下：原告对证据1-5真实性无异议，且与本案相关联，本院予以采信。原告对证据6-8、10真实性有异议，因证据6为被告自行检测，本院不予采信；证据7系被告委托有资质的第三方进行检测，且原告系该第三方的客户之一，故本院对其真实性予以确认；证据8为网络内容，对其真实性不予确认；证据10为网络信息，其中销售情况来源不明，无其他证据佐证，故本院均不予采信。原告对证据9中的“中国世界名牌产品”、“世界名牌”、“中国名牌产品”真实性无异议，对其余证书真实性有异议，因证据9均提供了原件核对，原告提出异议但未提供相反证据予以反驳，故本院均予以采信。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明如下事实：原告及其主张权利的情况原告美的制冷公司成立于2004年10月22日，经营范围为生产经营空调器、制冷空调设备配件等。原告美的制冷公司及其关联公司分别为发明专利“空调器的控制方法”（专利号：ＺＬ20151015××××.9）、实用新型专利“导风装置和空调柜机”（专利号：ＺＬ20162102××××.4、ＺＬ20162102××××.3）的专利权人，上述专利的摘要描述其能使空调出风口吹出柔风提高体感舒适度，专利申请日分别为2015年3月31日、2016年8月31日。原告美的制冷公司于2016年8月15日取得中家院（北京）检测认证有限公司颁发的《产品认证证书》，该证书载明，美的制冷公司生产的KFR-26GW/BP2DN1Y-TA300(B3)、KFR-26GW/BP2DN1Y-TA301(B3)变频分体挂壁式空调器符合产品认证实施规则CHCT-02-008-2016《具有无风感模式的分体挂壁式房间空气调节器性能认证实施规则》的要求（空气流动速度平均值不应大于0.3m/s、吹风感指数不应大于5%、制冷量不应小于铭牌额定制冷量的50%）。广东美的集团芜湖制冷设备有限公司投入大量资金，于2015年9月至12月在中央电视台CC**-1、2、3、13等频道黄金时间段，于2017年6月至10月、12月在中央电视台CC**-1、2、3、4、8、9、10、13等频道黄金时间段，持续发布“美的舒适星空调”广告，并在广告中使用“有凉感无风感”广告语。原告方还在《空调商情》杂志（2017年6月刊）封面发布“美的舒适星空调”广告时及在京东、苏宁、天猫等平台宣传销售“美的舒适星空调”时使用“有凉感无风感”广告语。2015年9月至2017年3月，“中国家电网”、“艾肯家电网”、“万维家电网”、“搜狐网”对“有凉感无风感美的舒适星空调”进行了报道。在“美的舒适星空调”电视广告及产品宣传页上均有如下字样：1906个散风微孔，“无风感”提示：1.“无风感”不是绝对意义的“无风”，是指空调风速等于或低于0.3米/秒，人体几乎感受不到；2.风速等于或低于0.3米/秒的数据来源于实验室检测结果，在“无风感”模式（温差较小导风模式）及特定工况下（距离空调器水平距离2.5米位置）测得。产品宣传页上还标有“与普通家庭环境可能有偏差”字样。2017年11月1日，广东美的集团芜湖制冷设备有限公司出具《声明》称，其与原告美的制冷公司系关联公司，共同使用“美的”系列商标及共同实施“无风感”相关专利技术，两者均有权在宣传推广“美的舒适星空调”时使用“有凉感无风感”广告语，并明确将其对该广告语的合法权益授权原告美的制冷公司行使。庭审中，原告美的制冷公司明确主张被告格力公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，同时构成反不正当竞争法第二条所规制的不正当竞争行为。二、被控侵权事实2017年10月，原告美的制冷公司发现京东平台“格力官方旗舰店”在名为“格力GREE3匹二级能效臻净爽变频冷暖圆柱柜机微联智能KFR-72LW/NhIbB2W”及“格力GREE2匹二级能效臻净爽变频冷暖圆柱柜机微联智能KFR-50LW/NhIbB2W”的产品介绍网页中，标有“臻净爽方方面面尽强大洁净内外双修（震撼省电彪悍控温）、玉树临风薄云天（典雅华丽、节省空间）、风满盈自然清爽（大全景送风可达8米外舒适不吹人）、无惧高温强劲制冷（强劲制冷制热）、指尖运筹决胜智能（京东微联wifi操控）、过尽纤尘洁净自现（深度自清洁，4步到位）”等宣传语及产品图片，其中，在“风满盈自然清爽（大全景送风可达8米外舒适不吹人）”宣传语下的产品图片中使用了“配有72个出风格栅精致送风（另起一行）有凉感无风感（另起一行）每个角落都觉得风常在”宣传语。2017年11月，原告美的制冷公司的委托代理人蔡晓君在京东平台“格力官方旗舰店”购买了上述产品各一台（含室内机、室外机），上述产品及其包装箱等印刷物品上未使用涉案广告语。庭审中，被告格力公司称其仅在京东平台“格力官方旗舰店”的“格力臻净爽”空调产品宣传中使用涉案广告语，于2017年8月开始使用，2017年11月11日已不再使用涉案广告语。三、其他相关情况被告格力公司成立于1989年12月13日，经营范围包括制造、销售泵、阀门、压缩机、家用电力器具、家用电器等，其生产的格力（GREE）牌空调器于2006年9月被国家质量监督检验检疫总局授予“中国世界名牌产品”、“世界名牌”称号，于2007年9月授予“中国名牌产品”称号。被告格力公司申请了多个与空调无风感功效相关的发明及实用新型专利，并已获得专利授权，部分专利（申请时间在2015年12月23日至2017年1月24日期间）的摘要描述为能实现真正意义上的超级静音模式，同时单位时间内吹到用户身上的风量不会过大，保证了用户的舒适度；能实现无风感出风模式，增加空调出风舒适性，降低空调出风对人体影响，提高用户使用体验；新增了微孔无风感制冷模式，可以更大范围满足用户需求等。关于无风概念空调，海尔、三星、营口微子、大金、三菱等多家空调生产企业均有进行宣传推广。其中，大金空调于2014年5月推出“E-MAX5家用直流变频空调系列”，宣称具有康达效应气流、5米超远距离无感送风并解决了传统空调由于冷风直吹可能引发的用户头疼、关节不适等不良反应，舒适更健康；营口微子空调有限公司于2015年4月推出“营口微子无风恒温系统”中央空调，宣称无风、无声并可有效预防空调病。2017年12月，被告格力公司委托具有专业检测资质的威凯检测技术有限公司对被告生产的“格力臻净爽KFR-50LW/NhIbB2W”、原告生产的“美的舒适星KFR-72LW/BP3DN8Y-YB302(B1)”进行了风速检测，基于相同的工况、在相同的15个测试点，测试结论为：被告生产的“格力臻净爽KFR-50LW/NhIbB2W”及原告生产的“美的舒适星KFR-72LW/BP3DN8Y-YB302(B1)”在离空调出风口2.5m出风口速度均有测试点风速大于0.3m/s。另查明，原告为本案支出律师费150000元，公证费17070元，购买产品费用17188元。本院认为，本案为不正当竞争纠纷，争议焦点为：一、被告格力公司使用涉案广告语是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告格力公司使用涉案广告语是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款而构成不正当竞争。一、关于被告格力公司使用涉案广告语是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”本案中，被告格力公司在京东平台“格力官方旗舰店”的“格力臻净爽”空调产品介绍网页中，使用了诸多宣传语及产品图片宣传其功能效果，其中在“风满盈自然清爽（大全景送风可达8米外舒适不吹人）”宣传语下的产品图片中使用了“配有72个出风格栅精致送风（另起一行）有凉感无风感（另起一行）每个角落都觉得风常在”宣传语。首先，“有凉感无风感”的广告语从宣传效果上看是对空调产品具有“有凉爽的感觉、无风吹或无直吹的感觉”这一舒适性功效的描述，在被告格力公司的空调产品整体宣传语中并未在显著位置使用，而是作为其空调产品诸多功能效果之一进行宣传。其次，被告在其空调产品上使用“无风感”宣传语，是基于被告获得实现空调无风感功效的相关发明及实用新型专利权并在空调产品上实施其专利技术为依据，具有一定的事实基础。再次，“有凉感”表述的内容是空调产品最根本的功能，是所有空调产品均应具备，“无风感”表述的内容是人体的感觉，主要依靠消费者在家庭、办公室等场所使用空调产品时的个人感知。“无风感”这一体感功效，目前尚无国家标准及行业标准。原告主张被告的空调产品不符合中家院（北京）检测认证有限公司《具有无风感模式的分体落地式房间空气调节器技术规范》的要求，构成虚假宣传，并申请本院对被告空调产品依据上述技术规范进行检测或鉴定。由于原告主张的上述技术规范并非国家标准，亦非行业标准，且实验室测试数据与消费者在家庭、办公等场所使用空调产品的感受亦可能存在偏差，故原告以被告空调产品不符合上述技术规范的要求而构成虚假宣传的主张，理由不充分，本院不予支持，原告提出的相应鉴定申请，本院不予准许。最后，即便是原告的“美的舒适星”空调宣传的“无风感”亦非绝对的“无风”，是指人体几乎感受不到空调风速，而且是在“无风感”模式即温差较小的情况下才能实现。即“无风感”的实现需要一定的环境条件。因此，综合考虑以上情况，结合日常生活经验、相关公众一般认知力等，被告格力公司在京东平台“格力官方旗舰店”宣传其“格力臻净爽”空调产品时使用“有凉感无风感”字样，不足以造成相关公众对其商品质量、性能、功效等产生误解，不构成引人误解的虚假宣传。二、关于被告格力公司使用涉案广告语是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款而构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据上述规定，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款认定被控侵权行为是否构成不正当竞争应同时具备以下条件：一是被控侵权行为是违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性，二是其他经营者或消费者的合法权益因被控侵权行为受到了损害。本案中，原告主张被告使用涉案广告语的行为同时构成虚假宣传的不正当竞争及反不正当竞争法一般条款规制的不正当竞争行为。如前所述，被告的行为不属于虚假宣传的不正当竞争行为，故本院对被告使用涉案广告语是否违反上述反不正当竞争法一般条款的规定分析如下：首先，广告语属于广义的商业标识范围，但并非所有的广告语都必然具有商业标识功能。具有显著性的广告语，才具有商业标识功能。商业标识本身可以具有固有显著性，也可以通过不断使用使消费者产生该商业标识已经与某一商品或服务形成固定联系的固化意识，使商业标识获得第二含义从而具有显著性。涉案广告语“有凉感无风感”，虽然内容上是对空调产品功能功效的直接描述，但在表达方式上采用的“有……，无……”句式较为押韵对称，该广告语本身具有一定的创意和显著性。而且，原告美的制冷公司于2015年9月开始使用该广告语宣传其“美的舒适星”空调产品，并于2015年9月至12月、2017年6月至10月、12月期间在中央电视台多个频道、行业杂志等媒体上投入大量资金持续宣传，至2017年10月发现被控侵权行为时，原告使用涉案广告语的时间较长，覆盖范围广，可认定消费者在“有凉感无风感”广告语与其所宣传的空调产品及其生产者原告美的制冷公司之间建立起了一定的固定联系。其次，被告提供的证据显示，市场上其他多个品牌在同期均有对其空调产品具备无风感功效进行宣传，但除本案被告的“格力臻净爽”空调产品外，其他品牌和产品系列对无风感技术的表述方式均不同于原告使用的“有凉感无风感”广告语。而被告仅在其京东旗舰店销售的一款产品中使用“有凉感无风感”广告语，并自称在很短时间内即不再使用。因此，结合原告在中央电视台等媒体对该广告语进行大量广告宣传投入的情况，可认为包括被告在内的同行空调制造企业对原告使用并投入资金宣传该广告语的情况应知悉，被告在庭审中抗辩认为该广告语由其北京公司人员自行创作，但并无提供相关证据证实，故该抗辩不成立。被告的使用行为有违诚信原则和商业道德，具有不正当性。再次，对于被告使用该广告语的主观意图，被告抗辩认为其品牌无论从知名度、市场占有率等各方面均不低于原告，其没有“搭便车”的必要，其使用广告语的行为也不属于以引起他人混淆为目的的行为。本院认为，从原、被告品牌在空调行业的知名度和市场占有情况来看，本案涉及的行为并不属于“搭便车”等故意引起消费者混淆的行为，但反不正当竞争法规定的不正当竞争，并不仅限于直接借用其他经营者品牌损害其经济利益的情形。广告语宣传和投入并不直接产生相应对价的经济利益，而是对企业品牌影响力营造的长期投入，被告直接使用他人进行了较大宣传投入和较长时间使用的广告语，本身即违背诚信原则和商业道德，不能仅以商品是否产生市场混淆、获取利益或造成实质损害来确定是否构成不正当竞争。在商业竞争中，通过各自形式提高自身竞争优势、扩大自身影响力，或者降低竞争者优势或市场占有、减损其商品影响等，均属于竞争行为，而在竞争行为中采取不正当的方式，损害其他经营者合法权益的行为，即为不正当竞争行为。最后，反不正当竞争法规定一般条款的根本目的是为了规范市场竞争秩序，若对被告在其同类商品上对同行业竞争对象进行了较长时间资金投入的宣传广告词直接使用的行为不加以规范纠正，将可能导致企业对其产品广告语宣传投入失去安全感，进而导致品牌竞争秩序的混乱，不利于企业产品品牌的建立，不符合市场商业竞争规律和公认的商业道德、价值观，也不符合反不正当竞争法的立法本意。综上所述，被告使用涉案广告语违反《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款即第二条的规定，构成不正当竞争。三、关于被告的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。原告据此要求被告停止使用“有凉感无风感”广告语并赔偿损失，理由充分，本院予以支持。被告称其已于2017年11月11日停止使用涉案广告语，但未举证证实，故本院不予采纳。关于被告赔偿原告经济损失和合理开支的具体数额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案不正当竞争的行为是使用广告语，属于商业标识范畴，故不正当竞争的损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，原告因被告不正当竞争受到的实际损失及被告不正当竞争的获利数额均难以确定，故本院综合考虑被告不正当竞争行为的性质、持续时间、后果等因素，具体为：1.原、被告均为大型空调生产企业，经营规模和影响力均位列国内外同行业前列；2.原告对涉案广告语进行宣传的规模和资金投入较大；3.涉案广告语内容的显著性相对较低，经原告2015年9月开始近两年时间持续宣传推广，才与原告形成一定的联系；4.根据现有证据显示，被告仅在其京东旗舰店的一款产品中使用涉案广告语，使用的范围和影响不大；5.原告起诉主张10万元合理费用，虽原告举证证实其为本案支出的维权费用已超过前述数额，但原告并未增加诉讼请求，本院将根据原告诉讼请求及案件具体情况，在费用支出的必要性及合理性方面对原告的律师费、公证费、购买产品费用等进行酌定。综合考虑上述因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用合共500000元。原告超过该数额的部分赔偿请求，本院不予支持。对于原告要求被告赔礼道歉，并在其官网主页和《法制日报》、《空调商情》、《中国电子报》上发表声明以消除其不正当竞争行为给原告所造成的不利影响的诉讼请求，因赔礼道歉一般适用于侵犯人身权的责任承担方式，与本案的侵权行为性质不符，且被告的侵权行为发生在京东平台的“格力官方旗舰店”，在《法制日报》、《空调商情》、《中国电子报》上刊登相关声明与侵权行为影响的范围不相符，故对原告该主张本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条、第二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告珠海格力电器股份有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用“有凉感无风感”广告语的不正当竞争行为；二、被告珠海格力电器股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东美的制冷设备有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合共500000元；三、驳回原告广东美的制冷设备有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46000元，由原告广东美的制冷设备有限公司负担26000元，被告珠海格力电器股份有限公司负担20000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  刘应东审 判 员  林燕萍人民陪审员  何咏君二〇一八年十一月八日书 记 员  杜文静