山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民一��字第713号上诉人（原审被告）：菏泽市富川房地产开发有限公司。法定代表人：侯金华，该公司总经理。委托代理人：李巍，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王东生，市民。委托代理人：刘福银，山东天清律师事务所律师。上诉人菏泽市富川房地产开发有限公司（以下简称富川公司）因与被上诉人王东生商品房预约合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开进行了审理。上诉人富川公司委托代理人李巍，被上诉人王东生委托代理人刘福银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告王东生诉称，2014年8月16日，原、被告签订商铺��房定购书，约定原告定购被告富川公司开发的凯瑞·国际广场房号为03105的商铺。合同签订当日原告支付定金20000元。后原告找被告签订房屋买卖合同时，被告以种种理由不予签订，并且定购书中所称的房屋根本没有建设，原告也没有取得商品房预售许可手续。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求被告双倍返还定金40000元。原审被告富川公司答辩称，依据双方签订的商铺购房定购书约定，原告应于签订该定购书七日内，与被告签订商品房买卖合同，否则被告有权将商铺另行处置并没收定金，被告并无另行通知义务。原告并未依约签订商品房买卖合同。后在被告的催促下，原告承诺于2014年10月11日交清房款，但也未履行。故被告已解除该定购书，将商铺另行处置并没收定金，原告已丧失定金返还请求权。综上，被告并不存在违约情形，原告请求双倍返还定金，证据不足，应予驳回其诉讼请求。原审法院审理认定，2014年8月16日，原告王东生作为买方，被告富川公司作为卖方，双方签订商铺购房定购书一份，约定：买方自愿购买凯瑞·国际广场房号为03105的商铺，预测建筑面积15.5平方米，售价15500元／平方米，房屋总价款240250元，优惠折扣为99折，成交总房款为229928元；买方于签订本定购书时需缴纳定金20000元，作为签订商品房买卖合同的定金，在签订商品房买卖合同时将转为同等金额的购房款；买方必须在签订本定购书后七日内（卖方无义务另行通知），凭本定购书和定金收据，与卖方签订商品房买卖合同，若买方逾期未签订商品房买卖合同，卖方有权解除本定购书，卖方解除本定购书的，买方已支付的定金不予退还，卖方有权将该商铺另行处置。该定购书还约定了其他事项。定购书签订当日，原告��约缴纳了定金20000元。但在约定的期限内，双方并未签订商品房买卖合同。庭审中被告提交其公司商铺定购补贴详单一份，显示双方于2014年10月11日对房屋总价款和交款期限进行了新的约定：房屋总价款由原240250元优惠至225283元；被告于2014年10月11日前交清房款。原告王东生在该补贴详单下方签字按印。另查明，涉案房屋所在的凯瑞·国际广场（一期）已于2010年9月27日取得菏泽市商品房预售许可证。原审法院认为，原、被告签订的商铺购房定购书是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效合同。根据该合同约定，原告逾期未与被告签订商品房买卖合同时，被告有权解除本定购书，被告解除本定购书的，对原告已支付的定金可不予退还，并有权将涉案商铺另行处置。但在实际履行过程中，被告并未对该定购书予以解除，���方而是协商一致对定购协议进行了变更，于2014年10月11日以商铺定购补贴详单形式对房屋总价款和交款期限进行了重新约定。由于被告未解除定购协议，依照合同约定不应没收定金。现原、被告产生纠纷，未能签订商品房买卖合同，故应依法解除双方签订的订购协议。协议解除后，原告交付被告的20000元定金应予返还。由于原告本身存有在签订定购协议书七日内未与原告签订商品房买卖合同的违约行为，故其主张被告双倍返还定金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、被告菏泽市富川房地产开发有限公司返还原告王东生定金20000元，限判决生效后三日内履行完毕；二、驳回原告王东生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，��当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，原告王东生负担500元，被告菏泽市富川房地产开发有限公司负担300元。上诉人富川公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定“由于被告未解除订购协议，依照合同约定不应当没收定金”系认定事实错误。事实上，在被上诉人起诉前，已多次向上诉人请求返还定金，但均被上诉人工作人员明确通知定购书解除，定金不退。2、原审法院认定“未能签订商品房买卖合同，故应依法解除双方签订的订购协议”系认定事实错误。因上诉人已单方解除了定购协议，而原审法院却错误地认为是双方未能签订商品房买卖合同，而推断解除双方签订的定购协议。3、本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于定金的有关规定。而原审判决适用的法律为《合同法》中关于解除、变更合同的相关规定，属适用法律不当。4、补贴详单仅是对总房款及交清房款时间进行变更，并没有改变2万元定金的性质。即使是将交清房款的期限延迟到2014年10月11日之前，被上诉人未交纳，仍构成违约。被上诉人除了向上诉人要定金外，从未提过签订合同的事实，而上诉人作为开发公司成立目的是开发房地产盈利为目的，早日将房屋售出，早日回笼资金，故上诉人完全没有理由与被上诉人拒签买卖合同，该举证责任应由被上诉人承担。因被上诉人违约，上诉人依法于2015年8月18日通过邮寄通知被上诉人解除定购书，上诉人有权不退定金2万元。请求二审法院撤销原判，���法改判或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人王东生答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理期间，上诉人向法庭提交《关于解除凯越国际广场商铺购房定购书的通知》及邮寄该通知的邮件单各一份，拟证明2015年8月18日上诉人通过邮寄方式将解除合同通知送达给被上诉人。上述证据经由被上诉人质证，对该证据真实性无异议，但认为上诉人在上诉状中称其工作人员早就明确通知解除定购书，已经行使了合同解除权，该证据说明在2015年8月18日前上诉人从未行使解除权。本院经审查认为，上诉人虽于本案一审判决后向被上诉人送达了解除合同通知，但该证据并不足以证明定购书签订后七日内双方未签订商品房买卖合同的原因系因被上诉人一方造成。故对该证据的证明力，本院不��确认。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，定购合同是本约订立之前先行订立的预约合同，目的是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续磋商其他条款，直至本约订立。本案中，双方在涉案定购书中约定被上诉人须在该定购书签订后七日内与上诉人签订商品��买卖合同，否则上诉人有权解除该定购书，定金不予退还。但从其后的商铺订购补贴详单来看，双方在订购书签订后继续对商品房价格、补贴、交款期限进行了磋商，并于2014年10月11日形成了补贴详单上的相关内容。综上，造成双方未于商铺购房定购书签订后七日内签订商品房买卖合同的原因，并不能归责于任何一方当事人，故对上诉人上诉称不应返还定金的主张，本院不予支持。因本案诉讼期间双方均同意解除涉案商铺购房定购书，故该合同应予解除。上诉人虽主张其于本案诉讼前即已行使解除权，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，上诉人富川公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人菏泽市富川房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一五年十一月二十七日书 记 员  王 婷