福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7424号 上诉人（原审被告）：福建省和隆园林建设工程有限公司，住所地福建省惠安县东桥镇厝斗村委会，统一社会信用代码913505215595911200。 法定代表人：骆汉阳，公司经理。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建泉业隆建材贸易有限公司，住所地福建省石狮市鸿山镇莲厝开发区，统一社会信用代码913505817053562509。 法定代表人：蔡荣恒，公司总经理。 委托诉讼代理人：王国应，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱钦雄，福建醒狮律师事务所律师。 原审被告：福建华裕股份有限公司，住所地福建省石狮市子芳路西侧鸿艳大厦**，统一社会信用代码913500001581658760。 法定代表人：张跃民，公司总经理。 上诉人福建省和隆园林建设工程有限公司（以下简称和隆公司）因与被上诉人福建泉业隆建材贸易有限公司（以下简称泉业隆公司）、原审被告福建华裕股份有限公司（以下简称华裕公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和隆公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0581民初1220号民事判决，将本案发回重审或依法驳回泉业隆公司对和隆公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由泉业隆公司承担。事实和理由：一、涉案《钢材购销合同》中和隆公司的公章非和隆公司加盖，是他人伪造的，与和隆公司无关。一审法院片面认为和隆公司对该公章的使用系明知或默认他人使用，显然缺乏事实和法律依据。涉案《钢材购销合同》中和隆公司的公章经司法鉴定是伪造的，说明涉案合同与和隆公司无关，并非和隆公司的真实意思表示，《钢材购销合同》对和隆公司不产生法律效力。一审法院以五份《建设工程施工合同》类推到《钢材购销合同》，没有考虑到签订合同时的具体情形，仅以公章来认定当事人具有真实意思表示，是错误的。二、一审法院判决以月利率2%计算违约金明显偏高，也缺乏事实与法律依据。根据合同法的相关规定，在泉业隆公司没有任何证据证明其实际损失的情况下，违约金最高也只能按照总金额的30%计算。商业活动与民间借贷不具有相同的法律属性，利息与违约金的法律性质也不同，不能简单的套用。三、调取的五份样本不是随机的也不是按照抽样的相关数学方法调取，不具有代表性，和隆公司自成立以来工程多，泉业隆公司是有针对性地调取样本，样本并不足以论证本案的相关事实，和隆公司对工程的认可并不代表是对《建设工程施工合同》的认可，和隆公司对五份合同的签订并不知情，且和隆公司并不持有该枚他人伪造的公章，无法证明该枚伪造的印章是和隆公司实际使用。 泉业隆公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。一、一审法院认定事实清楚，涉案《钢材购销合同》上加盖的印章是和隆公司实际使用的印章，和隆公司在《钢材购销合同》中的担保方处盖章是其真实意思表示。和隆公司对鉴定机构向石狮市城建档案馆调取的五份《建设工程施工合同》的真实性无异议，并认可上述五份《建设工程施工合同》系案外人挂靠和隆公司实际施工，且已收取上述五份《建设工程施工合同》相应的管理费，应认定上述五份《建设工程施工合同》上盖的印章系由和隆公司实际使用。二、一审判决华裕公司应支付的违约金金额合理。《钢材购销合同补充协议》中约定了违约金按月利率3%计算，符合《中华人民共和国合同法》的规定。一审法院判决华裕公司按月利率2%支付逾期付款违约金并没有明显过高，且低于当事人约定的月利率3%。虽然《钢材购销合同补充协议书》对华裕公司的违约责任作了变更，但该变更实际上减轻了华裕公司的违约责任，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定，和隆公司应当按照变更后的合同承担连带保证责任。三、样本是随机抽取的，五份《建设工程施工合同》是向石狮市城建档案馆调取的，涉案的钢筋是用于和隆公司的工程，石狮市城建档案馆备案的印章和合同加盖的印章是一致的，对外具有效力。 华裕公司未提交书面陈述意见。 泉业隆公司向一审法院起诉请求：1.判令华裕公司立即支付泉业隆公司货款227191元及逾期付款违约金（自2015年12月17日起至2016年10月21日止，违约金为55722元；自2016年10月22日起至实际还清货款时止，以227191元为基数按月利率3%计算违约金。违约金暂计至2017年2月21日共计82985元）；2.判令和隆公司对上述债务承担连带偿还责任；3.判令本案的诉讼费用由华裕公司、和隆公司负担。 一审法院认定事实，华裕公司因工程建设需要，向泉业隆公司购买钢材。2015年5月4日，泉业隆公司与华裕公司、和隆公司签订一份合同号为2015050401的《钢材购销合同》，约定需方（华裕公司）向供方（泉业隆公司）购买规格、型号为6-36的三钢HRB400E、6.5-10的三钢HPB300、6-28的中钢HRB400E、6-36的三宝HRB400E、6.5-10的三宝HPB300的钢材，数量及规格以实际提货结算。货物价格不含税，价格以当天提货供、需方协商确定为准。交货地点为晋江闽狮纺织项目工地。交货方式为包送工地（不包卸货）。交货时间为供方收到需方每批次的采购单（传真、微信、短信方式）在3天内交货（如遇到不可抗力因素延迟交货，双方另行协商解决）。结算方式及期限：1.现金转账结算，货到工地后5天内付清。转账账号为供方指定的蔡惠云现金个人账号；2.交货5天内没付清款项，从第6天起需方应向供方支付所欠款货物数量每吨每天加价2元至结算当日，结算期不得超过60天；3.若在60天结算期限内，供方所供未结算的货物价值达100万元人民币额度，需方应于一个工作日内结清所欠货款及每吨的加价金额再执行下一个结算周期。违约责任：如60天内没付清所有货款及加价金额视为需方违约，从货到第61天起需方应向供方支付所欠款货物数量每吨每天加价3元至结算当日，且供方有权终止合同，并要求需方偿还相应货款及加价金额。若需方无法偿还相应货款及欠款货物加价金额，担保方应负连带责任。验收标准及方法：1.钢材需检验合格后方可使用，若有质量、计量异议应及时向供方提出；2.需方材料验收员张仲华签字生效；3.委任李志龙与供货方购货、结算事宜及票据签字均有效。解决合同纠纷的方式：双方平等协商解决，协商不成，按《合同法》有关条款执行或由石狮市人民法院裁决。泉业隆公司在《钢材购销合同》供方处签字盖章，华裕公司在需方处签字盖章，和隆公司用其实际使用的公章在担保方处盖章。2015年6月10日，泉业隆公司与华裕公司签订了一份《钢材购销合同补充协议书》，约定根据实际情况，在2015年5月4日签订的原合同（编号2015050401）基础上变更合同条款部分内容。协议内容变更部分为：1.结算方式及期限：（1）现金转账结算，货到工地后5天内付清。转账账号为供方指定的蔡惠云现金个人账号；（2）如交货5天内没付清款项，从第6天起需方应向供方支付补偿金，补偿金按欠款总金额2%月利率计算，结算期不得超过60天；（3）若在60天结算期限内，供方所供未结算的货物价值达到100万元人民币额度，需方应于一个工作日内结清所欠货款及补偿金再执行下一个结算周期。2.违约责任：如60天内没付清所有货款及补偿金视为需方违约，从货到第61天起补偿金按欠款总金额3%月利率计算至结算当日，且供方有权终止合同，并要求需方偿还相应货款及补偿金。协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除协议中明确所做的修改之外，原合同的其余部分应完全有效。合同签订后，华裕公司多次向泉业隆公司购买钢材。后双方进行对账结算，自2015年12月17日至2016年10月21日止，华裕公司共结欠泉业隆货款227191元、违约补偿金55722元。华裕公司与泉业隆公司共同在泉业隆公司出具的《对账单》上盖章确认。但结算后，华裕公司至今未向泉业隆公司支付任何货款，和隆公司也未履行保证责任。泉业隆公司经多次催讨未果，遂于2017年3月7日提起诉讼。 一审法院认为，泉业隆公司与华裕公司之间的买卖合同关系，有泉业隆公司提供的《钢材购销合同》《钢材购销合同补充协议书》《提货单》及《对账单》等为证，事实清楚，证据充分，应认定合法有效。泉业隆公司已依约履行供货义务，而华裕公司在结欠后至今未付款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。泉业隆公司有权要求华裕公司立即偿付尚欠的货款227191元及截至2016年10月21日双方确认的逾期付款违约金55722元，并以货款227191元为基数按月利率2%计付的自2016年10月22日起至实际付清货款之日止的逾期付款违约金，超出部分，不予支持。和隆公司自愿为华裕公司拖欠泉业隆公司的货款及货款加价金额提供连带保证责任，在泉业隆公司与华裕公司变更约定的逾期付款内容并未加重其负担的情况下，依法应对华裕公司的上述债务承担连带清偿责任。和隆公司承担保证责任后，有权向华裕公司追偿。和隆公司提出本案讼争违约金约定过高的抗辩意见，理由成立，予以采纳。和隆公司提出没有对华裕公司的购销行为进行担保、补充协议对和隆公司不具有法律效力及本案均已超过担保期限及诉讼时效的抗辩意见，依据不足，均不予采纳。综上，泉业隆公司的诉讼请求部分可以成立，予以支持。华裕公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华裕公司应在判决生效之日立即支付给泉业隆公司货款227191元及截至2016年10月21日的逾期付款违约金55722元，并以货款227191元为基数按月利率2%计付自2016年10月22日起至实际付清货款之日止的逾期付款违约金；二、和隆公司对上述债务承担连带清偿责任，和隆公司承担保证责任后，有权向华裕公司追偿；三、驳回泉业隆公司的其他诉讼请求。案件受理费5952元，由泉业隆公司负担175元，由华裕公司、和隆公司负担5777元。鉴定费20140元，由泉业隆公司负担590元，由和隆公司负担19550元。 二审中，除和隆公司认为其并未使用公章在“担保方”处盖章外，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本案争议的焦点为：和隆公司是否应对诉争债务承担连带保证责任；一审判决认定的违约金是否过高。各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点进行如下分析： １.和隆公司是否应对诉争债务承担连带保证责任。和隆公司主张，涉案《钢材购销合同》“担保方”处加盖的印章与其实际使用的印章不一致，并申请对涉案合同中公章的真实性进行鉴定。本院认为，一审法院已依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，鉴定结论为，《钢材购销合同》上和隆公司的印章与向石狮市城建档案馆调取的五份《建设工程施工合同》上和隆公司的印章系同一枚印章，与和隆公司出具的《法定代表人身份证明》及《授权委托书》上盖的和隆公司的印章非同一枚印章。该鉴定程序合法，结论客观公正，可以作为本案的定案依据。和隆公司对从石狮市城建档案馆调取的五份《建设工程施工合同》的真实性无异议，并自认上述合同项下的工程系案外人挂靠在其名下进行施工，由挂靠方向石狮市城建档案馆进行备案，且已收取相应的管理费。和隆公司在与他人进行民事交易的过程中，实际使用或默认他人实际使用了加盖在五份《建设工程施工合同》上的公章，并将上述合同向相关职能部门进行备案登记，对外具有公示公信效力，故可以认定上述五份《建设工程施工合同》上加盖的公章系由和隆公司实际使用，根据诚实信用的原则，其不能对同一枚公章的效力在不同的交易中做出不同的认定，因此使用该公章签订的《钢材购销合同》对和隆公司具有约束力，原审认定和隆公司应按照《钢材购销合同》的约定承担保证责任，有事实和法律依据，并无不当。 2.一审判决认定的违约金是否过高。华裕公司与泉业隆公司签订《钢材购销合同补充协议书》，约定违约责任为：“如60天内没付清所有货款及补偿金视为需方违约，从货到第61天起补偿金按欠款总金额3%月利率计算至结算当日”，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条及第二十九条的规定，依法将违约金的计算标准由月利率3%调整为月利率2%，符合法律的规定，并无不当。因调整后的违约金并未加重和隆公司的保证责任，其主张违约金过高的请求，无事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，和隆公司的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持，原审法院认定事实基本清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5952元，由福建省和隆园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 尹立新 审判员 王莉莉 二〇一八年十一月三十日 书记员 金雅琳 引用的法律条文 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。