广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂09民初53号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：白萍，女，1982年2月4日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区，系公司员工。 委托诉讼代理人：廖永用，男，1991年4月8日出生，壮族，住广西南宁市，系公司员工。 被告：覃孟，男，1975年9月4日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：梁承勇，广西梁军律师事务所律师。 第三人：李振伟，男，1958年6月1日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）诉被告覃孟、第三人李振伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日受理后，本院依法适用普通程序进行审理，审理中，本院依被告覃孟的申请追加实际施工人李振伟作为本案第三人，但因无法直接向李振伟送达法律文书，本院依法于2018年3月15日在《广西法治日报》登报公告送达相关法律文书。本院于2018年9月3日对本案公开开庭进行了审理，原告广西一建公司的委托诉讼代理人白萍、廖永用，被告覃孟的委托诉讼代理人梁承勇到庭参加诉讼；第三人李振伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 原告广西一建公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款本金人民币21738000元；2、判决被告向原告支付工程款迟延利息2400252.70元（计算标准：1、以欠付金额20393600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年6月6日起计至2017年1月23日，利息为1643525.89元；2、以欠付金额20931360元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年1月24日暂计至2017年10月24日，利息756726.81元，以后的另计，直至全部付清为止。）；3、判决被告向原告支付工程款迟延违约金人民币14227666.94元（计算标准：1、以欠付金额20393600元为基数，按约定的每日万分之八计算，从2015年6月6日起计至2017年1月23日金额为人民币9756298.24元；2、以欠付金额20931360元为基数，按约定的每日万分之八计算，从2017年1月24日起暂计至2017年10月24日金额为人民币4588154.11元，以后的另行计算，直至全部付清为止。)；4、确认原告在上述第一、二、三项工程款本金及利息、违约金的范围内就本案讼争工程“覃孟住宅楼”折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿的权利；5、本案的诉讼费用以及原告因该案件申请财产保全的费用全部由被告承担。事实和理由：2013年5月13日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，将其投资建设的位于容县的“覃孟住宅楼”项目发包由原告总承包施工，并就承包范围、工期、合同价款及调整、工程款支付以及违约责任等相关事宜作了约定。合同签订后，原告按约于2013年11月27日进场进行施工，2015年5月26日，该项目通过验收合格。2017年1月13日，原被告双方就该工程造价进行了审核定案，书面确认总造价为人民币26888000元。按照约定，被告应在竣工验收合格之日起10日内支付至已完工工程量价款的95%，余额待结算审定双方确认之日起7日内（除预留工程质量保修金3%外）一次性付清，逾期每天按延付金额的万分之八向原告支付违约金。但被告未按约定期限支付工程款，且截至目前，被告仅于2013年12月5日、2014年1月16日支付工程进度款320万元和195万元，共支付了515万元，尚欠原告工程款本金人民币21738000元。原告认为：1、关于支付工程款，该工程早已竣工验收合格并交付被告使用，工程结算造价已经双方确认，被告应依约向原告支付拖欠的工程款本金人民币21738000元；2、关于逾期付款利息。原告按约履行了施工的义务，但被告未按约定付款节点予以支付，被告构成对原告资金的占用，应向原告支付逾期付款利息；3、关于逾期付款违约金，原被告在合同中进行了违约责任条款的约定，被告应依约就其逾期付款的违约行为向原告支付违约金。4、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告对上述工程欠款及其违约金具有该工程折价或者拍卖或者变卖所得的价款优先受偿的权利。5、为防止被告在诉讼期间转移财产，原告依法申请了财产保全，并提供了担保。 被告覃孟辩称，一、原告起诉要求支付工程款本金、工程款延付利息和工程延付违约金等诉讼请求不应得到法院支持。容县的“覃孟住宅楼”项目是被告投资兴建，但因被告资金周转不足，与第三人李振伟协商后，李振伟同意带资一半承建被告的住宅楼。因被告所建的住宅楼是电梯楼，地下一层，地上十八层，第三人李振伟提出要挂靠有资质的建筑公司才可以建，故由第三人李振伟自行联系原告为其挂靠公司，并进行了所谓的工程招投标。2013年5月13日，被告与第三人签订了一份《建设工程施工合同》。之后，第三人李振伟就带领工程队进驻并开始施工，期间，被告除了转账515万元工程款之外，有时通过转账汇入第三人李振伟的个人账户，有时依据第三人李振伟的授权将工程款或材料款汇入其指定人的账户内，有时第三人李振伟借资来投入承建。因此覃孟住宅楼的实际施工人是第三人李振伟，被告与原告没有发生任何关系，第三人李振伟与原告是挂靠与被挂靠关系，根据合同相对性原则，原告起诉要求被告支付工程款没有事实和法律依据。二、被告住宅楼所欠的工程款应由第三人李振伟来主张。被告的住宅楼实际上是由第三人李振伟带资承建的，因此实际施工人应是第三人李振伟。虽然被告与第三人签订了一份《建设工程施工合同》，但该合同因违反法律的强制性规定无效，合同虽无效，但第三人李振伟的确垫资承建了被告的住宅楼，对被告所签工程款合理部分，被告愿意支付，但应由第三人李振伟向被告主张而不是原告向被告主张。被告与原告之间没有发生直接的建筑施工合同关系，因此原告不符合起诉被告的诉讼主体资格，为此，请法院依法驳回原告对被告的起诉。如果法院认为原告具有诉讼主体资格，由于被告住宅楼的实际施工人是第三人李振伟，被告与原告之间没有发生权利义务关系，也应判决驳回原告的诉讼请求。 第三人李振伟未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。 原告为证实其主张，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：证据1、居民身份证，证明被告主体资格；证据2、土地使用权证；证据3、中标通知书；证据4、《建设工程施工合同》；证据5、《建设工程施工许可证》；证据6、开工申请、开工令；证据2-6证明涉案工程为合法工程，原告合法、按约对涉案的“覃孟住宅楼”项目进行施工，并有权按约收取工程款；证据7、《建设工程质量竣工验收意见》，证明涉案工程通过竣工验收未合格工程；证据8、工程造价审核定案表，证明原、被告双方就项目的工程造价予以确认，被告应按约支付工程款；证据9、付款凭证，证明被告仅向原告支付工程款515万元，尚欠原告工程款本金2173.8万元； 被告覃孟对原告提供的以上证据的质证意见为：对证据1、2、5没有异议，对证据3有异议，因为这个是李振伟招投标的。对证据4的三性有异议，建设工程施工合同上的覃孟的签字不是原告本人所签。对证据6开工申请、开工令这些主要是为了让覃孟的住宅楼顺利得到建筑而做的中标通知书。对证据7有异议，这个建筑工程质量竣工验收意见书里面设计单位没有盖章，所以说工程验收还没有完成，设计单位一栏没有设计单位盖章。对证据8没有异议，对证明的问题有异议，该工程造价审核定案表实际上是为了这个工程顺利得到相关的验收文件来签署的。该审核定案表上的签字是覃孟本人签字的，对总工程量没有异议。对证据9付款凭证没有异议，该账号是李振伟提供给覃孟的，覃孟根据与李振伟签订合同里面的价格，按照李振伟的要求转入的，但是覃孟以为是李振伟的个人账户，后李振伟说是挂靠广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的。 被告为证实其主张，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：证据1、覃孟居民身份证，证明其主体资格；证据2、《建设工程施工合同》，证明被告坐落于容县的住宅楼是与李振伟签订的建设工程施工合同的事实。证据3、李振伟居民身份证，证明第三人主体资格；证据4、承诺书，证明覃孟住宅楼项目存在问题的承诺书，同时证明覃孟住宅楼的实际施工人是李振伟的事实。该工程完工后，但是存在问题需要整改，施工单位虽然写着是广西建工集团第一建筑工程有限公司，但是签字的是李振伟，证明该工程的实际施工人是李振伟。证据5、覃孟支付覃孟住宅楼工程款明细表及相关清单，证明覃孟已经向李振伟支付了覃孟住宅楼的工程款人民币15924858.7元的事实。涉案工程的实际施工人是李振伟，清单上由第三人收到工程款的收条，或是相关的转给有关材料供应商的转账单，第三人李振伟也授权被告将款项转到他人的账户。证据6、借款条，证明李振伟实际上是覃孟住宅楼的实际施工人，因为他在2014年8月8日曾经向罗海林借款人民币100万元，用于覃孟住宅楼项目的施工使用。 原告一建公司对被告提供的以上证据的质证意见为：对证据1没有异议；对证据2三性不予认可，原告方已经提供了中标通知书，证明涉案工程是由原告进行了合法的招投标程序之后中标，并且实际施工的项目，对被告与第三人签订的建设工程施工合同不予认可；对证据3没有异议。对证据4三性不予认可，承诺书中的建设单位、覃孟下面签字人的身份无法证明，且原告落款处李振伟签字无原告授权或追认，不能代表原告。对证据5的工程款明细表中，包含转账给一建公司的515万，对该515万元我方予以认可，对于转给其他人的我方不予认可，转账记录上的摘要是转账人自行书写上去的，不能证明李振伟是实际施工人或有权代表原告收取工程款。对证据6的三性有异议，有几份借条的付款方和收款方既不是覃孟，也不是李振伟，还有酒楼的签单，这些与本案没有关联。关于借条，不管李振伟的身份是什么，借条仅能证明双方存在借贷关系，本案是建设工程施工合同关系，是不同的法律关系，不能混为一谈。 被告覃孟申请证人谢某出庭作证。证人谢某证言主要证实：覃孟和一建公司签订的《建设工程施工合同纠纷》中覃孟的签字是李振伟授意证人谢某签的，覃孟没有授权我代表其签订合同，签订该合同是为了办理招投标手续，后来覃孟与李振伟个人也签订了一份合同。涉案工程已经竣工完毕，并经覃孟、李振伟、一建公司三方就总工程量进行结算，结算时证人在场。证明李振伟是实际施工人。 原告一建公司对证人证言未发表质证意见。 第三人李振伟未发表质证意见，视为放弃举证质证的权利。 本院对各方当事人提供的证据进行审查后认证如下：被告覃孟对原告一建公司提供的证据1、2、9没有异议，本院依法予以确认，对原告一建公司提供的证据3、6、7，被告虽提出异议，但均有被告覃孟的盖章，故其具备客观、真实的证据效力，本院依法作为认定本案事实的依据。对原告一建公司提供的证据4，覃孟主张该合同上的签字是谢某所签，并非其本人所签，但从开工申请、开工令等证据中证实，谢某是覃孟授权的项目负责人，且该《建设工程施工合同》中的内容与被告覃孟签章的中标通知书、开工申请、开工令等证据相互印证，故本院认为原告一建公司与覃孟签订的《建设工程施工合同》依法应当作为认定案件事实的依据；对原告一建公司提供的证据8，被告覃孟认可该审核定案表上的签字是其本人签字，且对审核定案表上记载的总工程量没有意见，故依法应当作为认定案件事实的依据。原告一建公司对被告覃孟提供的证据1、3没有异议，依法应作为认定案件事实的依据，对被告覃孟提供的证据2与原告一建公司提交的《建设工程施工合同》、中标通知书、开工令等证据相悖，且覃孟本人签章的中标通知书落款日期为“2013年4月25日”而其与第三人签订的《建设工程施工合同》的落款日期为“2013年5月13日”。对证据5中的《收条》，结合被告覃孟与第三人李振伟签订的《建设工程施工合同》，足以证实李振伟因本案工程收取了被告覃孟的款项，故对被告覃孟提供的证据5中的《收条》应作为认定本案案件事实的依据，但对《借条》部分，因《借条》反映的借贷关系，与本案建设工程施工合同关系没有关联，本院依法不予认定。证据6与本案没有关联性，本院依法不予认定。对证人谢某的证人证言，有其他书证佐证的部分予以认定，没有其他证据相互印证的部分不能作为认定本案案件事实的依据。 综合上述有效证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：原告一建公司是具备承接建设工程资质的企业，2013年4月25日，原告一建公司中标承建被告发包建设的“覃孟住宅楼”工程。2013年5月13日，原告一建公司与被告覃孟签订《建设工程施工合同》，双方就承包范围、工期、合同价款及调整、工程款支付以及违约责任等相关事宜作了约定。同日，第三人李振伟与被告覃孟签订《建设工程施工合同》，合同内容与原告一建公司与被告覃孟签订的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，实际施工人李振伟入场施工，并按约施工完毕。2015年5月26日，施工单位、勘察单位、监理单位、建设单位共同在《建设工程质量竣工验收意见书》上盖章，一致同意“覃孟住宅楼”竣工验收。工程竣工验收后，被告覃孟将房屋按套出售，部分房屋已经办理了备案登记。2017年1月16日，原告一建公司与被告覃孟签订《工程造价审核定案表》，核定工程“最终结算审定价”为26888000元。 另查明，被告覃孟分别于2013年12月5日、2014年1月5日两次转账，共计5150000元工程款给原告一建公司。另，第三人李振伟在2014年6月16日-2017年11月8日期间，共出具11张收条给被告覃孟收执，金额共计6700000元。 本院认为：被告覃孟在同一天分别与原告一建公司、第三人李振伟签订了内容一致的《建设工程施工合同》，且在案涉工程施工过程中，被告覃孟多次向第三人李振伟支付工程款，故应认定第三人李振伟是案涉工程的实际施工人。被告覃孟主张第三人李振伟是实际施工人与本院查明的事实相符，本院依法予以采信。原告一建公司主张案涉工程由一建公司自行施工完毕，但未能提供施工过程中的签证单、材料清单、监理报告、施工日志等材料，故对原告一建公司的该主张不予采信。第三人李振伟是没有建设工程施工资质的自然人，借用一建公司资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，应当依法认定被告覃孟分别与一建公司于2013年4月25日签订的《建设工程施工合同》无效。被告覃孟主张双方签订的《建设工程施工合同》无效符合法律规定，本院依法予以采信。 关于原告的诉讼主体资格问题。虽然原告一建公司与被告覃孟签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但从中标通知书、开工申请、开工令以及被告覃孟在签订合同后两次支付工程款给原告一建公司的证据，可以认定被告覃孟对于实际施工人李振伟借用原告一建公司的资质，并以原告一建公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》是明知的，双方存在建设工程施工合同关系，原告一建公司作为承建人是本案的适格主体。被告覃孟主张《建设工程施工合同》中的签字并非其本人所签，系谢某所签，而根据开工申请、开工令中可以证实谢某是被告覃孟授权的案涉工程的“项目负责人”，且在与一建公司签订合同后，两次向原告一建公司支付工程款，故被告覃孟关于其与原告一建公司不存在建设工程施工合同关系，原告不具备主体资格的主张，与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。 关于本案工程款的问题。虽然涉案合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，案涉工程已竣工验收合格，并由被告覃孟实际占有使用，被告覃孟应当参照合同约定向一建公司支付工程价款。根据双方于2017年1月13日签订的《工程造价审核定案表》，案涉工程的工程造价为26888000元，根据双方合同约定，工程结算审定后，被告覃孟应参照合同约定7日内支付97%工程款（预留3%质保金），共26081360元（26888000元×97%）。被告覃孟已经向原告一建公司支付了的工程款5150000元，向实际施工人李振伟支付了的工程款6700000元，应当予以扣除。综上，被告覃孟尚欠原告一建公司工程款14231360元（26081360元-5150000元-6700000元）。被告覃孟不能提供证据证明李振伟出具的借条、借款条、餐费凭证以及向案外人支付的材料费与本案有关，故被告覃孟要求扣除实际施工人李振伟的借款、代支材料款、餐费的主张没有事实和法律依据，对其抗辩本院依法不予采信。 关于被告覃孟应付支付迟延支付工程款的利息及违约金的问题。因原告一建公司与被告覃孟签订的《建设工程施工合同》无效，合同中有关逾期支付工程款的违约责任条款亦应无效，故原告一建公司主张违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院依法不予支持。但被告覃孟自2017年1月16日工程结算后一直拖欠工程款，且对造成合同无效存在过错，同时双方在合同中约定了“余额待结算审定双方确认之日起7日内一次性付清”的较为合理的7日支付期限，故被告覃孟应自2017年1月24日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告所欠工程款的利息。 关于原告对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，可知建设工程的承包人就建设工程价款，对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，原告一建公司要求就其建设的工程享有优先受偿权，符合上述法律、司法解释的规定，但如前所述，被告覃孟尚欠的工程款应为14231360元，故原告一建公司仅应在上述金额之内享有优先受偿权。至于被告覃孟逾期支付工程款应支付的违约金和利息，均不属于上述司法解释第三条所称建设工程价款的范围，故原告一建公司就该两项均不享有优先受偿权。涉案工程的部分房产已经出售并在相关房产部门备案登记，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，原告一建公司对涉案工程已经被消费者买受并在相关房产部门备案登记的房产不享有优先受偿权。 综上所述，原告一建公司的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告覃孟应支付工程款14231360元给原告广西建工集团第一建筑工程有限公司； 二、被告覃孟应支付工程款利息给原告广西建工集团第一建筑工程有限公司（利息计算方法：以14231360元为基数，自2017年1月24日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、原告广西建工集团第一建筑工程有限公司在14231360元范围内对本案工程（尚未经房产部门备案登记的部分）折价或者拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 本案案件受理费234213元，财产保全费5000元，共计239213元（原告已预交），由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担150704.20元，由被告覃孟负担88508.80元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费234213元(收款单位广西壮族自治区高级人民法院；账号：20×××77；开户行：中国农业银行南宁市万象支行)。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 黄炳才 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一八年十一月五日 法官助理 李 斌 书 记 员 梁海玉