海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1587号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道105号百方广场17楼。 负责人：曹建红，总经理。 委托诉讼代理人：韦莹莹，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：文昌智海混凝土有限公司，住所地海南省文昌市文城镇乌鸡塘上村西侧。 法定代表人：冯建新，总经理。 委托诉讼代理人：罗明，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：惠晖辉，海南瑞来律师事务所实习律师。 原审被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：楼永良，董事长。 委托诉讼代理人：韦莹莹，女，该公司员工。 上诉人中天建设集团有限公司海南分公司（以下简称中天海南分公司）因与被上诉人文昌智海混凝土有限公司（以下简称文昌智海公司）及原审被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院(以下简称一审法院)(2017)琼9005民初3142号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月21日在本院公开开庭审理了本案。上诉人中天海南分公司的委托诉讼代理人韦莹莹，被上诉人文昌智海公司的委托诉讼代理人罗明，原审被告中天公司的委托诉讼代理人韦莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天海南分公司上诉请求：1.撤销一审判决中“支付逾期付款违约金503284.25元（自2017年7月1日至中天海南分公司实际付清欠款时止的逾期付款违约金，以欠款9152113.23元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算）”的内容，改判上诉人不向被上诉人支付逾期付款违约金；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决无事实依据。一、一审法院判决事实依据错误。上诉人与被上诉人就混凝土结算事宜一直进行磋商核对，因双方对结算数据存在争议，最终结算数据未能确定，在此期间上诉人一直在支付被上诉人的货款，无拖欠情形。直到2017年1月10日，被上诉人向上诉人提交《平海逸龙湾23、25、26、27#楼工程砼供应对账明细表》，双方对结算数据进行了最终确认，该明细表中已经写明是针对双方对账所用，并未约定对账完成后即支付款项，一审判决认为自双方对账完成后即起算违约金，无事实依据。二、一审法院适用法律错误。被上诉人主张的违约金畸高，且未承担相应的举证责任，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二部分“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”等规定，均对违约金过高如何调整的问题做出了相应的规定，特别提到在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成的损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。本案中，被上诉人的损失最多仅是货款本金的利息，其要求上诉人按年利率24%承担违约金，远高于被上诉人的损失，违约金数额畸高，不在合理、正当的范围内。同时，根据民事诉讼法的举证责任规定，被上诉人应当就上诉人违约造成的扩大损失承担举证责任。本案中，被上诉人并没有相应的举证，应当承担举证不能的法律后果。在目前的司法实践中，对逾期付款违约金的计算标准为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算(逾期罚息利率一般是在贷款利率水平上加收30%-50%)。综上，请求二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 文昌智海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，中天海南分公司上诉缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院驳回其的上诉，维持原判。事实和理由：一、中天海南分公司上诉称一审判决认定事实错误，缺乏依据。二、一审判决的违约金适当，且已经没有判决2017年1月1日之前的违约金，完全有利于中天海南分公司。三、中天海南分公司恶意拖延诉讼，缠诉意图明显，应依法驳回其上诉请求。 中天公司述称，同意中天海南分公司的上诉意见。 文昌智海公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司、中天海南分公司共同向文昌智海公司支付商品混凝土货款9152113.23元及违约金（违约金从2015年1月26日以每时间段实际欠款为基数，按照每日万分之五计算至中天公司和中天海南分公司实际付清所有货款时止，暂计算至起诉前的2017年10月15日违约金为2135505.28元，具体每一时间段欠款金额及计算说明、明细详见附件）；2.判令中天公司、中天海南分公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，文昌智海公司放弃诉讼请求中部分违约金，即变更违约金的诉讼请求为：自2017年1月2日起至2017年1月31日止以欠款2329930.17元为基数、自2017年2月1日起至2017年2月28日止以欠款4004590.33元为基数、自2017年3月1日起至2017年3月31日止以欠款5290502.22元为基数、自2017年4月1日起至2017年4月30日止以欠款6580289.44元为基数、自2017年5月1日起至2017年5月31日止以欠款7866201.33元为基数、自2017年6月1日起至2017年6月30日止以欠款8637748.47元为基数、自2017年7月1日起至中天公司及中天海南分公司实际付清欠款时止以欠款9152113.23元为基数，按照每日万分之五计算。 一审法院认定事实：2014年10月1日，中天海南分公司（甲方）与文昌智海公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，合同约定，甲方因承建“平海逸龙湾23、25、26、27#楼”工程需要乙方供应预拌混凝土，合同明确了混凝土的价格、货款结算、付款方式及逾期付款的违约责任等内容。其中付款方式为：每月5日办理上月结算，并于20-25日支付此批次砼款的75%，以此类推。主体封顶后第一个月付款至总砼款的80%，第二个月付款至总砼款的85%，第三个月付款至总砼款的90%，第四个月付款至总砼款的95%，第五个月付款至总砼款的98%，剩余砼款于第六个月内一次性付清。主体封顶后所用砼款为月结，并付清；违约责任：甲方应依照合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日3‰的逾期付款违约金。同日，双方还签订《商品混凝土购销合同协议书》，约定：自供料之日起，乙方向甲方开具总供应砼款80%的发票，剩余20%的发票，如甲方需要，则向乙方支付完商品混凝土款及该款6.8%的税金之后，乙方才应向甲方开具相应金额的发票。合同签订后，文昌智海公司始根据中天海南分公司的需求为其供应混凝土，双方于2017年1月1日进行总对账，供应货款25718237.91元，已付货款16070000元，尚欠货款9648237.91元。对账后，文昌智海公司于2017年1月2日供应混凝土金额3875.32元，中天海南分公司于2017年1月9日向文昌智海公司支付货款500000元，截至2017年1月9日文昌智海公司供应货款共计25722113.23元，已付货款16570000元，尚欠货款9152113.23元。在履行合同中，文昌智海公司向中天海南分公司开具部分发票。在诉讼过程中，文昌智海公司放弃诉讼请求中部分违约金的主张，仅从2017年1月1日双方总对账之后开始主张违约金，自2017年2月1日起作为主体封顶后第一个月计算逾期付款违约金。 一审法院认为，文昌智海公司与中天海南分公司签订的《商品混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中天海南分公司是中天公司的分公司，故债务应由中天公司和中天海南分公司共同承担。庭审中，中天公司和中天海南分公司对货款的本金9152113.23元没有异议，故文昌智海公司主张中天公司和中天海南分公司共同向文昌智海公司支付混凝土货款9152113.23元，于法有据，予以支持。本案争议焦点是：中天公司和中天海南分公司应支付文昌智海公司逾期支付货款的违约金起算日期及违约金的计算标准是否过高。诉讼过程中，文昌智海公司放弃部分违约金，仅从2017年1月1日双方进行总对账之后开始主张违约金，文昌智海公司该主张符合法律规定，故中天公司和中天海南分公司支付文昌智海公司逾期违约金应从2017年1月2日开始计算。关于违约金的计算标准是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中天海南分公司迟延履行合同义务，未按时足额支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。涉案《商品混凝土购销合同》中明确约定因迟延付款，应按照每日未付清款项金额的3‰支付违约金，该约定显然过高，结合合同的履行情况，确定按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，对文昌智海公司主张超过部分不予支持。《商品混凝土购销合同协议书》约定：自供料之日起，文昌智海公司向中天海南分公司开具总供应砼款80%的发票。中天海南分公司辩解文昌智海公司并没有按时按量开具发票，在文昌智海公司未完全履行开具发票义务的前提下，中天海南分公司有权拒绝付款。一审法院认为，双方签订合同虽约定开票事宜，但支付货款是合同的主要义务，开具发票系合同从给付义务，中天海南分公司不能以不履行从给付义务作为不支付货款的理由，故对中天海南分公司该辩解，不予采纳。2017年1月1日，文昌智海公司供应货款25718237.91元，中天海南分公司已付货款16070000元。对账后，文昌智海公司于2017年1月2日供应混凝土金额3875.32元，中天海南分公司于2017年1月9日向原告支付货款500000元，截至2017年1月9日，文昌智海公司供应货款共计25722113.23元，中天海南分公司已付货款16570000元，尚欠货款9152113.23元。虽然《商品混凝土购销合同》约定“每月5日办理上月结算，并于20-25日支付此批次砼款的75%，以此类推。主体封顶后第一个月付总砼款的80%，第二个月付总砼款的85%，第三个月付总应砼款的90%，第四个月付总砼款的95%，第五个月付总砼款的98%，剩余砼款于第六个月内一次性付清。主体封顶后所用砼款为月结，并付清。”但双方对主体封顶时间未能达成一致。根据双方的陈述及对账表，文昌智海公司主张自2017年2月1日起作为主体封顶后第一个月计算逾期付款违约金，未违反法律规定，应予以确认。文昌智海公司主张违约金为：自2017年1月2日起至2017年1月31日止以欠款2329930.17元为基数、自2017年2月1日起至2017年2月28日止以欠款4004590.33元为基数、自2017年3月1日起至2017年3月31日止以欠款5290502.22元为基数、自2017年4月1日起至2017年4月30日止以欠款6580289.44元为基数、自2017年5月1日起至2017年5月31日止以欠款7866201.33元为基数、自2017年6月1日起至2017年6月30日止以欠款8637748.47元为基数、自2017年7月1日起至中天公司及中天海南分公司实际付清欠款时止以欠款9152113.23元为基数，该主张是文昌智海公司对自己权利的处分，且不违反法律规定，应予以确认。中天公司及中天海南分公司应向文昌智海公司支付的逾期付款违约金为：2017年1月2日至2017年1月31日违约金33783.99元（2329930.17×4.35%÷12月×4）、2017年2月1日至2017年2月28日违约金58066.56元（4004590.33×4.35%÷12月×4）、2017年3月1日至2017年3月31日违约金76712.23元（5290502.22×4.35%÷12月×4）、2017年4月1日至2017年4月30日违约金95414.20元（6580289.44×4.35%÷12月×4）、2017年5月1日至2017年5月31日违约金114059.92元（7866201.33×4.35%÷12月×4）、2017年6月1日至2017年6月30日违约金125247.35元（8637748.47×4.35%÷12月×4），上述违约金合计503284.25元，2017年7月1日至中天公司及中天海南分公司实际付清欠款时止的违约金以欠款9152113.23元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、中天公司、中天海南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向文昌智海公司支付混凝土货款9152113.23元及逾期付款违约金503284.25元（自2017年7月1日至中天公司、中天海南分公司实际付清欠款时止的逾期付款违约金，以欠款9152113.23元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算)；二、驳回文昌智海公司的其他诉讼请求。案件受理费89525.71元，由中天公司、中天海南分公司负担。 二审中，上诉人中天海南分公司、被上诉人文昌智海公司及原审被告中天公司均没有提交新证据，且双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。围绕上诉人中天海南分公司上诉请求、事实理由与被上诉人文昌智海公司的答辩意见，本案争议焦点为：一审判决中天海南分公司向文昌智海公司支付逾期付款违约金是否存在认定事实与适用法律错误。本案中，文昌智海公司依照合同约定向中天海南分公司履行供应混凝土的义务，中天海南分公司已接受混凝土用于其承建的工程项目，其应当按照合同约定履行向文昌智海公司支付货款的义务，且中天海南分公司在诉讼中对尚欠文昌智海公司的混凝土货款9152113.23元没有异议。现中天海南分公司迟延履行合同义务，未按照合同约定按时支付货款，其行为已构成根本违约，应当依照合同约定和法律规定向文昌智海公司承担支付混凝土货款及逾期付款违约金的违约责任。由于双方在合同中约定的每日3‰的违约金计算标准过分高于文昌智海公司的实际损失，文昌智海公司在诉讼中已放弃部分违约金的主张，仅以中天海南分公司尚欠其货款9152113.23元为基数按照每日万分之五计算逾期付款违约金，一审法院既综合考虑双方的实际损失，也兼顾双方的过错程度以及预期利益，又根据公平原则和诚实信用原则，判决中天海南分公司以尚欠货款9152113.23元为基数并按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍计算向文昌智海公司承担逾期付款违约金的违约责任，既有事实根据和合同依据，又符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予维持。中天海南分公司关于一审判决其向文昌智海公司支付逾期付款违约金存在认定事实与适用法律错误的主张，因缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中天海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8832.84元，由上诉人中天建设集团有限公司海南分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄一哲 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇一八年十一月二十一日 法官助理 王煜洋 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。