山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5629号上诉人（原审原告）：秦韶春，女，1978年6月11日生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市盛龙房地产开发有限公司，住所地招远市玲珑路北天府路西。法定代表人：姜成敏，董事长。委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人秦韶春因与被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司商品委托代理销售合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2017）鲁0685民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秦韶春上诉请求：1、撤销（2017)鲁0685民初2299号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，被上诉人主张应以其通知上诉人的14份定价单作为佣金及溢价提成的计算依据，一审法院最终也采纳了被上诉人的主张，然而，一审法院如此认定，明显是错误的。事实上，当时，上诉人与被上诉人双方的约定是，该项目溢价部分被上诉人与上诉人以6:4分成，所有标准层住宅、阁楼、商业网点及大棚小棚的佣金均为1.35%，根本不是一审法院所认定的，以被上诉人通知上诉人的14份定价单作为计算佣金及溢价提成的依据。在判决书第11页中，一审法院认为“原告2013年5月至2014年9月支取的2013年3月至2014年7月的销售佣金及溢价提成均是被告按照其提交的14份定价单计算出来的数额。”在庭审中，被上诉人也在答辩中提及“原告共从被告处取得佣金和溢价款共计805690元，被告现在己不欠原告的任何佣金和溢价款，而是已多支付了原告佣金和溢价款102271.26元。”根据被上诉人这一答辩观点，很容易推断出，一审法院认定的佣金及溢价提成计算依据是错误的。如果佣金及溢价提成真是按照被上诉人提交的14份定价单计算出来的，那么，被上诉人当时为何会多支付上诉人102271.26元佣金和溢价款。并且，在上诉人起诉之前，被上诉人并没有就这102271.26元佣金和溢价款向上诉人索要，更没有提起诉讼。很明显，被上诉人并非多支付了上诉人102271.26元佣金和溢价款，而是少支付了。之所以会如被上诉人提到的“多出102271.26元”，完全是因为当时就是按照上诉人提供的计算方式，计算的佣金和溢价款。二、计算溢价提成应以双方共同签字的价格为准。计算溢价提成应以双方共同签字的价格为准，这是在补充协议中明确约定的，而且，在庭审中，上诉人提交了大量其与姜成敏共同签字的价格表等证据，由此更加可以证实，上诉人在本案中所主张的计算依据。一审法院认为，以通知上诉人的14份定价单作为计算佣金及溢价提成的依据，明显不当。毕竟，这14份定价通知单仅仅是被上诉人单方面的定价意见，并非双方协商后共同认可的定价，其根本不能作为本案最终定案判决的依据。一审法院采取此计算依据，明显损害了上诉人的合法权益。三、仅凭补充协议的“骑缝章”与代理销售合同的公章并非同一时间形成此点，不能否定补充协议本身的合法、有效合性。补充协议是当时上诉人与被上诉人双方协商一致，在以双方真实意思表示为前提下，共同确定下来的书面约定，因此，该补充协议是合法、有效的。无论上诉人还是被上诉人都应当积极遵守该补充协议，一审法院不应该仅以补充协议的“骑缝章”与代理销售合同的公章并非同一时间形成此点，而否认补充协议本身的合法、有效合性。退一步讲，即便一审法院真的认定补充协议的效力存在问题也应当做出明确的认定，而不是在判决中对该关键问题模糊处理。被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司辩称，一、一审判决认定事实正确。1、根据销售代理合同的约定，对销售房屋的定价权依法属于被上诉人，这也符合权利义务相一致的法律基本原则。首先，被上诉人是销售房屋的投资方和所有权人，依法对销售房屋享有完全的定价权，并且应当承担市场价格波动所带来的风险或利益。其次，秦绍春只是被上诉人的代理人，其一切销售行为均应服从委托人的指示。秦绍春对于所销售的房屋并没有任何的投入，也没有以一次性购买等方式锁定价格，因此其没有依据承担市场价格波动所带来的风险或利益。再次，秦绍春在销售过程中，其按照回款金额按比例获得的佣金就是她的报酬，在被上诉人所定价格基础上多卖的部分按约定分得溢价分成。至于因市场原因造成的价格波动，上诉人既不应该分得利益，也不应当承担风险。2，在合同履行的过程中，被上诉人共给秦绍春下达了十四份价格表，上诉人都是按照当期的价格销售的，并且开发商也都是按月给付了上诉人佣金和溢价提成，一直到2014年7月份。对此，上诉人一直未提出任何异议。只有2014年8月之后的8万余元的佣金和溢价提成未付。3，在庭审中，被上诉人一开始主张多付了佣金和溢价款102271.26元，是因为上诉人同时为李延良开发的两栋住宅楼卖楼，而该两栋住宅楼都挂在被上诉人开发的项目名下，付给上诉人的佣金和溢价款18万余元也都是在被上诉人的账上支出的。后来，经过双方的对账，把李延良应付的佣金和溢价款18万余元扣除了，才得出尚欠上诉人83185元的结果。这说明被上诉人的观点是完全正确的。二、计算佣金和提成应以被上诉人给上诉人下达的十四份价格表为准。因为：1、被上诉人是涉案商品房的投资方和所有权人，对涉案商品房享有权益和承担风险，依法对涉案商品房享有完全的定价权。2、双方之间的销售代理合同约定：定价权属于被上诉人。3、所谓的“补充协议”不符合法定要件，不产生法律效力。4、双方在履行合同过程中，均是按照十四份价格表销售房屋和计算佣金和提成的。在每月领取款项时，上诉人均未提出任何异议。5，上诉人在其接到的十四份价格表中，单挑出其中对其有利的一份签字，并主张以这份作为双方的结算依据明显不能成立。三、补充协议不能成立，是无效的。首先，补充协议应是一份独立的法律文件，根据销售代理合同的约定，应当经过双方的共同签署才能产生法律效力。而涉案的“补充协议”并没有经过双方的签署，不能认定为双方的共同意思表示，因此是无效的。其次，该补充协议虽然与合同一起盖上了骑缝章，但经鉴定：该骑缝章与合同上的盖章不是同时形成的，盖骑缝章时也没有任何人的签字，不能证明该骑缝章是被上诉人的真实意思表示，更不能证明被上诉人对该补充协议是明知的和同意的。其次，因为被上诉人的公章在销售房屋时经常用于销售合同和其他文件盖章，也就经常在售楼处上诉人的掌控范围以内，所以这个骑缝章可以确认是上诉人单方擅自盖的，其目的就是为了捎带上补充协议，从而试图取得对所销售房屋的定价权。再次，该补充协议的目的是改变被上诉人对商品房的定价权，涉及到重大利益的归属。这一重大改变未经被上诉人的明确确认，是不能成立的。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人秦韶春向一审法院起诉请求：1、依法判令招远市盛龙房地产开发有限公司按照《紫藤花园小区代理销售合同》支付代理佣金和溢价款总计1544518元。2、招远市盛龙房地产开发有限公司承担全部诉讼费用。审理过程中，秦韶春变更诉讼请求，要求招远市盛龙房地产开发有限公司支付佣金及溢价提成1496784元。招远市盛龙房地产开发有限公司提起反诉，后撤回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年12月9日，上诉人秦韶春作为乙方、被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司作为甲方，双方签订紫藤花园小区代理销售合同。合同约定：“经甲乙双方友好协商，甲方将其开发的招远市紫藤花园小区商品房销售事宜委托给乙方，由其作为甲方商品房销售代理。双方达成以下协议：一、代理销售的条件：乙方作为甲方销售项目的唯一负责人，乙方派驻售楼处的专业销售人员，应在3人以上。……三、销售期限：本项目自取得预售许可证开始起，住宅及沿街网店的销售期限为18个月。四、销售价格：1、销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格。2、上述确定的价格，乙方应严格执行，乙方开展的各种营销活动给与的各种优惠所实现的销售价格不得低于甲方所规定的价格，否则甲方有权扣除乙方的佣金，乙方不得给予团购房以任何违反价格法规的各种优惠，不得作出超出施工图内的任何承诺。3、溢价部分，甲乙双方以6：4比例分成。五、代理佣金：1、所有标准层住宅、阁楼、商业网点及大棚小棚的佣金均为1.35%。2、代理佣金包含了乙方员工的工资、交通费、安全保障费及乙方责任内的各种费用。六、佣金结算：1、在乙方按照销售基本价格与购房户正式签订销售合同，并收到首期房款（不低于30%）后，即视为乙方完成代理销售合同中指定该户商品房销售任务。2、合同期内，乙方完成全部责任的95%视为乙方完成销售责任，甲方在期满后20个工作日内将乙方的佣金全部结清。3、销售期内，乙方应于每月5号前将上月的销售完成明细报至甲方，甲方核对无误后于10号前将应付的佣金支付给乙方。4、乙方每月收到佣金的同时向甲方开具相同数额的收据。……十、合同的终止和变更：1、本合同经甲乙双方签字盖章后生效，合同规定的销售期限内，任何一方不得在期限内单方面终止合同，否则违约方需向守约方支付违约金，违约金为代理佣金总额的5%。……4、本合同条款需要变更时，必须经甲乙双方协商同意。”2013年5月至2014年9月，上诉人支取2013年3月至2014年7月份的佣金及溢价提成共计775690元。本案双方争执的焦点：双方对佣金及溢价提成的计算依据意见不一。上诉人认为应以其和被上诉人法定代表人共同签字的定价单作为计算依据。被上诉人则认为应以被上诉人通知上诉人的14份定价单作为计算依据。上诉人为证实其主张，除了提交的紫藤花园小区代理销售合同，另提交一份销售代理合同补充协议，内容：“1、由于甲方现未取得预售许可证，为了及时回拢资金，以合作建房形式提前收取客户部分房款，所以乙方应于每月5号前将所催缴的合作建房款的销售报表提交甲方，甲方经审核无误后，于10号前支付给乙方同等比例佣金。如遇客户退房，佣金从退款后次月的佣金中扣除。2、因未取得预售许可证前，按国家规定不允许收款，因此引起的一切法律责任均由甲方承担。3、参与合作建房的客户购买时的价格由甲方确定，乙方参考，客户交纳部分房款后，甲方不得以任何理由改变所定价位。4、销售底价由甲乙双方签字确认后生效。”上诉人称补充协议与销售合同是同一天签定的，是其打印的，当时销售合同打印出来盖章签字后，上诉人提出了补充协议里的条款，被上诉人法定代表人同意后加盖了骑缝章。上诉人以此证明原、被上诉人于2012年12月9日作为相对独立的个体签署了紫藤花园小区代理销售合同，该合同对乙方的要求也是相当完备的，需要乙方派驻售楼处专业销售人员而且要求人数是3人以上，对于销售的具体位置和面积做了约定，对销售期限、价格、溢价部分的分配做了相关的约定，对佣金比例、结算做了约定，对双方的责任和权利义务、争议的处理方式等均做出了约定，并且在销售代理合同补充协议中明确说明销售底价由甲乙双方签字确认后生效，这应当是对该合同第四条销售价格的约定做了更改，应当以补充协议为准，该协议是双方真实意思的表示，秦韶春尽职尽责的履行了自己的义务，上诉人作为一个独立的个体签署了合同，付出了劳动，作为独立的诉讼主体，具有诉讼资格，双方是在平等的基础上签署了本协议。在补充合同中对于佣金的支付方式已经作出了约定。上诉人另提交其与被上诉人法定代表人姜成敏共同签字的2013年2月20日的紫藤花园售楼价格、2013年5月5日的紫藤花园1号地下车库销售价格表、2013年9月27日的紫藤花园1号楼价格调整、2014年9月21日的紫藤花园小草屋价格，证明楼盘及大棚、小棚的销售价格和公摊系数的调整，其中2014年9月21日紫藤花园小草屋价格是由盛龙加盖公章。被上诉人对上诉人提交的的紫藤花园小区代理销售合同及销售代理合同补充协议真实性有异议，认为上诉人提供的合同及补充协议有骑缝章，而被上诉人所持有的紫藤花园小区代理销售合同没有补充协议，亦未盖有骑缝章，并且上诉人提交的补充协议上没有双方签字和盖章，也没有签订的日期，没有双方的签署的补充协议不具有真实性和有效性，补充协议与销售合同是两份合同，即使该补充协议上有骑缝章的一部分，也不能证明该补充协议属于双方表示意思一致的结果，并且根据该补充协议的第三条和第四条定价权属于被上诉人，双方只是确定销售底价，并不等于不能调价，而且根据权利义务相对等的原则，上诉人在不承担任何风险也不进行任何投入的情况下不应当拥有销售楼房的定价权，市场波动的风险和收益也不应当由上诉人承担和享有。经鉴定，紫藤花园小区代理销售合同的公章与上诉人秦韶春提交的销售合同、补充协议骑缝中的公章系同一印章盖印形成，但不是一次盖印形成，即不是同一时间盖印形成；2013年2月20日的紫藤花园售楼价格中“同意：姜成敏”与“同意：秦韶春”不是一次书写完成，书写时间相差在一个月以上。被上诉人为证实其主张，提交以下证据：1、2013年2月20日至2014年9月17日价格表、价格调整表、促销方案等共计14份，证明被上诉人依法行使了定价权，上诉人均予以执行。2、紫藤花园售楼处月底回款明细17份、佣金及溢价提成结算清单12份、上诉人收取佣金及溢价提成的收款收据14份，证明上诉人是按照被上诉人的14次定价进行销售，并按照被上诉人的14次定价计算了佣金和溢价提成数额，双方据此进行了结算及付款。上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性无异议，但认为所有定价文件均为被上诉人所做，不予认可，计算溢价提成，应以双方共同签字的价格表为准，这是在补充协议中明确约定的。对证据2除了有秦韶春签名的支款单外，对其余的回款明细、佣金及溢价提成结算清单上诉人均不予认可，认为是被上诉人法定代表人及会计单独所做，不能证实被上诉人所要证明的一切问题。庭审中，上诉人主张按上诉人与被上诉人法人代表姜成敏共同签字的定价单（2013年2月20日紫藤花园售楼价格、2013年5月5日紫藤花园1号地下车库销售价格表、2014年9月21日紫藤花园小草屋价格、2013年7月27日紫藤花园1号楼价格调整）计算的被上诉人尚未支付的佣金及溢价提成为1496784元，被上诉人认可上诉人依据上述定价单计算的数额，但不认可计算依据。被上诉人主张按被上诉人通知上诉人的14份定价单计算的尚未支付的2014年8月至2015年5月期间的佣金及溢价提成共计83185元，上诉人认可被上诉人依据上述定价单计算的数额，但不认可计算依据，上诉人称从未收到过没有经上诉人签字的定价单。另，被上诉人提交一份2013年3月15日上诉人预支现金1万元的收据一张，要求用该款抵顶被上诉人未付的佣金或溢价提成，上诉人称该预支款项是何费用不记得了，该证据中有被上诉人法定代表人姜成敏签的报销俩字，应该是姜成敏写了报销上诉人才签了字，上诉人认为该证据与本案无关，不同意抵顶。一审法院认为，上诉人与被上诉人作为平等民事主体，所签订的紫藤花园小区代理销售合同也是双方真实意思表示，合同权利义务约定明确，双方之间形成代理销售的法律关系。上诉人是否具备房地产中介服务的资质不影响其签订代理销售合同的主体地位。被上诉人辩称其与上诉人之间存在劳动关系的理由不成立，依法不予支持。上诉人提交的销售代理合同补充协议，没有双方签字和盖章，也没有签订日期，不符合合同的基本要件。双方签订的代理销售合同明确约定：“本合同条款需要变更时，必须经甲乙双方协商同意”，上诉人提交的补充协议第4条约定“销售底价由甲乙双方签字确认后生效”，这是对代理销售合同第四条第一款“销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格”的变更，补充协议无双方的签名或盖章，该补充协议仅有部分合同印章作为骑缝章盖印不能说明补充协议对原合同的变更已经过甲乙双方协商同意。且经鉴定，上诉人提交的合同上的“骑缝”章与代理销售合同的公章并非同一时间形成，这与上诉人陈述的补充合同与代理销售合同系同一天形成相互矛盾；并且上诉人2013年5月至2014年9月支取的2013年3月至2014年7月的销售佣金及溢价提成均是被上诉人按照其提交的14份定价单计算出来的数额，上诉人现无证据证实当初支取佣金及溢价提成时对被上诉人的计算方式提出了异议，说明双方在履行合同过程中亦是按照双方签字盖章的代理销售合同而不是按照补充协议的约定，因此，对上诉人提交的补充协议依法不予采纳。因此，双方计算佣金及溢价提成应按照被上诉人提交的14份定价单来计算，被上诉人尚未支付的2014年8月至2015年5月期间的佣金及溢价提成共计83185元应予支付。上诉人主张过高部分于法无据，依法不予支持。关于被上诉人要求用上诉人2013年3月15日预支的现金1万元抵顶被上诉人未付的佣金或溢价提成问题，因上诉人不同意抵顶，且被上诉人再无证据证实上诉人预支的是佣金或溢价提成，因此，对被上诉人的该项主张依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条及相关法律之规定，一审法院判决：一、被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付上诉人秦绍春佣金及溢价提成83185元；二、驳回上诉人秦绍春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18701元，反诉费5024元，鉴定费30000元，秦韶春负担27000元，招远市盛龙房地产开发有限公司负担26725元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,上诉人主张应以补充协议为依据作为计算佣金及溢价提成的依据，被上诉人不予认可。该补充协议双方均为盖章或签字，且经鉴定骑缝章的印章与双方签订销售代理合同上同一枚印章形成时间不同，而上诉人在一审确认系同时加盖，与事实不符。因此，上诉人提交的补充协议既未成立，亦未生效，故一审法院对该协议依法不予采纳，并无不当。按照双方签订的代理销售合同第四条第一款明确约定“销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格”，且被上诉人提交了14份定价单，上诉人2013年5月至2014年9月支取的2013年3月至2014年7月的销售佣金及溢价提成均是被上诉人按照其提交的14份定价单计算出来的数额。上诉人对被上诉人主张按被上诉人通知上诉人的14份定价单计算的尚未支付的2014年8月至2015年5月期间的佣金及溢价提成共计83185元，上诉人对被上诉人依据上述定价单计算的数额无异议。故，一审法院依据双方合同约定及合同履行情况，判决被上诉人还应支付上诉人上诉人秦绍春佣金及溢价提成83185元并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人秦韶春的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17522元，由上诉人秦韶春负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月二十八日书记员  张 筱