浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4235号 上诉人（原审原告）：浙江集和汽车贸易有限公司，住所地杭州市拱墅区祥宏路******。 法定代表人：胡林明，总经理。 委托诉讼代理人：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玉珍，女，汉族，1969年10月3日出生，住浙江省。 被上诉人（原审被告）：刘明安，男，汉族，1958年11月7日出生，住浙江省宁波市北仑区。 上诉人浙江集和汽车贸易有限公司（以下简称集和公司）因与被上诉人王玉珍、刘明安追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭于2018年11月1日公开开庭进行了审理。集和公司的委托代理人鲍珍方到庭参加诉讼，王玉珍、刘明安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 集和公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持集和公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“集和公司诉请支持违约金及律师费没有合同依据”，该认定与事实完全相悖。集和公司提供的《委托代办服务合同》第十二条约定：“发生如下情形的，甲方除归还乙方为其垫付或代偿的资金以外，从乙方垫付或代偿之日起按垫付款或代偿款每月5%向乙方支付违约金……”第十四条约定：“……清收、追偿发生的费用（包括但不限于律师代理费和差旅费，乙方清收人员的工作成本及差旅费等）由甲方承担。”故集和公司的请求有合同依据。二、一审判决适用法律不当。一审判决认为集和公司要求刘明安承担保证责任超过了保证期间系误判。一审判决将代偿事实理解为“主债务履行届满”，因此最后代偿之时2014年9月起算六个月，保证期间届满，保证责任免除。但是，集和公司代偿追偿（主债权）有贰年（现叁年）的追偿时效，因此主债务的履行届满应理解为2016年9月（现行的2017年9月），而保证期间为主债务履行届满六个月即2017年3月（现行的2018年3月），故本案不存在着保证期间届满，保证责任免除之情形。综上，一审判决对集和公司的“违约金、律师费及要求刘明安承担保证责任”诉请不予支持是错误的，请求二审法院依法改判。 王玉珍、刘明安未作答辩。 集和公司向一审法院起诉请求：1.判令王玉珍归还集和公司垫付透支本金和牡丹卡分期付款手续费共88088.36元，违约金42718.77元（暂计算至2016年10月10日，此后按每日万分之五计算）；2.判令王玉珍承担集和公司为实现债权支出的律师代理费4000元；3.判令刘明安对上述债务承担连带担保责任；4.判令本案诉讼费由王玉珍、刘明安承担。 一审法院认定事实：2011年7月间，王玉珍（甲方）与集和公司（乙方）签订《汽车按揭代理协议》一份，约定，甲方因购买汽车向工商银行申请分期付款，委托乙方办理汽车按揭手续；甲方向汽车经销商集和公司购买傲虎汽车，总价299800元；甲方同意受理分期付款的工商银行在本人的购车专用卡（车贷卡）账户中将分期付款总额中扣除银行分期手续费后的款项以透支形式扣收后支付给乙方。刘明安向集和公司出具《担保函》一份，主要内容有：“本人愿为王玉珍就其与集和公司签订的……《担保协议书》项下的全部义务提供反担保，承担不可撤销的连带清偿责任。……担保期限自2011年月日至2014年月日。” 2011年7月30日，甲方中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行与乙方王玉珍签订《牡丹卡购车透支还款合同》一份，约定，乙方向汽车经销商集和公司购买傲虎汽车，车辆总价299800元；乙方以其牡丹购车专用卡（车贷卡），以透支方式向汽车经销商支付款项，透支金额为201852元；乙方使用牡丹购车专用卡（车贷卡）透支支付款项，应支付手续费，并以按月分期等额方式向甲方偿还透支资金，乙方分期还款的总期数为36期，每期应偿还的款项总金额为5607元，乙方应于透支次月的25日前将第一期偿还的款项存入牡丹购车专用卡（车贷卡），第二期以后的还款资金均应于每月25日前存入牡丹购车专用卡（车贷卡）。同日，集和公司向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行出具《担保承诺函》一份，为王玉珍向该行的透支本金、手续费及可能发生的滞纳金等全部债务提供连带责任保证担保。上述合同签订后，中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行按约向王玉珍发放了透支资金。但此后，因王玉珍未按合同约定向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行履行还款义务，集和公司在自2013年8月23日起至2014年8月25日止期间向该行代偿累计88088.36元。 集和公司曾于2016年11月4日向该院提起诉讼，要求王玉珍、刘明安支付垫付款等，后因其未依法补交诉讼费，该案按撤诉处理。 另，集和公司于2016年10月14日与浙江跃龙律师事务所签订《民商事委托代理协议》一份，约定，集和公司委托该所律师作为其与王玉珍追偿权纠纷一案的诉讼代理人，并支付律师代理费4000元。 又，本案诉讼过程中，刘明安申请对《担保函》上“刘明安”的签名是否其本人所签进行鉴定，该院依法予以准许并委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，但因刘明安未在规定期限内缴纳鉴定费用，浙江汉博司法鉴定中心无法作出检验意见并将送检材料退回该院。 一审法院认为，王玉珍未按约向银行归还透支款，致集和公司代其向银行偿付借款本息。集和公司依据有关法律规定行使追偿权要求王玉珍支付代偿款，具有事实和法律依据，该院予以支持。但集和公司诉请支付违约金及律师费，没有合同依据，该院不予支持。刘明安向集和公司出具《担保函》为王玉珍提供连带责任反担保，集和公司予以接受且无异议，双方之间的保证合同关系成立。但集和公司的代偿事实均发生于2014年9月之前，但其迟至2016年11月才向该院提起诉讼要求保证人刘明安承担保证责任，明显已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定刘明安的保证责任免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王玉珍于判决生效之日起十日内支付集和公司代偿款88088.36元；二、驳回集和公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2996元，由集和公司负担1038元，王玉珍负担1958元。 本院二审期间，集和公司提交如下证据：提交委托代办服务合同一份，欲证明合同当中明确约定了违约金和律师代理费，一审没有支持违约金和律师代理费没有依据。王玉珍、刘明安未发表质证意见，本院对该证据的证明力予以确认。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：一、集和公司向银行代偿的88088.36元，时间和金额分别为：2013年8月23日代偿23374.83元，2013年12月25日代偿23440.29元，2014年4月25日代偿23434.28元，2014年8月25日代偿17838.96元。二、王玉珍（甲方）就购买本案斯巴鲁傲虎汽车事项和集和公司（乙方）另订立了《委托代办服务合同》一份，该合同第十二条约定：“发生如下情形后，甲方除归还乙方为其垫付或代偿的资金外，从乙方垫付或代偿之日起，甲方应按垫付款或代偿款每月5%向乙方支付违约金，不足一月的按一月支付……”第十四条约定：“……乙方清收、追偿发生的费用（包括但不限于律师代理费和差旅费……）由甲方承担”。 本院认为，根据集和公司的上诉请求，本案二审争议焦点之一为王玉珍是否应承担违约金和律师费。王玉珍就购买本案汽车事项和集和公司订立的《委托代办服务合同》合法有效。根据该合同的约定，集和公司代偿后有权向王玉珍主张违约金及律师代理费。对于合同约定的月5%违约金标准，集和公司主动降低至日万分之五且未违反法定标准，应予以支持。根据集和公司的代偿情况并经分段计算，集和公司主张的截止到2016年10月10日的42718.77元违约金未超过前述标准，本院予以支持。 本案二审争议焦点之二为刘明安是否应承担反担保责任。刘明安向集和公司出具《承诺函》，为集和公司的担保责任提供反担保，合法有效。反担保的保证期间应从担保人履行担保责任之日起算，本案刘明安的反担保保证期间因从集和公司最后一次承担代偿责任即2014年8月25日起算。《承诺函》约定的保证期间是“担保期限自2011年月日至2014年月日”，该约定即便属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定的“视为约定不明”，集和公司向刘明安主张反担保责任亦已超过二年保证期间，故刘明安免除保证责任。 综上，集和公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。本案基于集和公司二审提交的证据对违约金和律师代理费部分进行改判，一审判决不属于错判。王玉珍、刘明安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初1087号民事判决第一项，即王玉珍于本判决生效之日起十日内支付浙江集和汽车贸易有限公司代偿款88088.36元； 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初1087号民事判决第二项； 三、王玉珍于本判决生效之日起十日内支付浙江集和汽车贸易有限公司违约金42718.77元（按每日万分之五标准暂计至2016年10月10日，此后按每日万分之五计算至实际清偿之日止）； 四、王玉珍于本判决生效之日起十日内支付浙江集和汽车贸易有限公司支出的律师代理费4000元； 五、驳回浙江集和汽车贸易有限公司的其余诉讼请求。 如王玉珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2996元，由王玉珍负担1498元，浙江集和汽车贸易有限公司负担1498元。二审案件受理费2996元，由王玉珍负担1038元，浙江集和汽车贸易有限公司负担1958元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  程雪原 审判员  赵 魁 二〇一八年十一月五日 书记员  周治平