重庆市潼南区人民法院民 事 判 决 书(2015)潼法民初字第00340号原告：陈全恒，男，1955年3月3日出生，汉族，住重庆市潼南区。原告：陈前，男，1973年10月1日出生，汉族，住重庆市潼南区。二原告委托诉讼代理人：毛咏，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。二原告委托诉讼代理人：唐冰冰，重庆市潼南区江北法律服务所实习法律工作者。被告：王烈明，男，1972年5月9日出生，汉族，住重庆市潼南区。被告：陈虎，男，1972年1月3日出生，汉族，住重庆市潼南区。二被告委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。原告陈全恒、陈前与被告王烈明、陈虎合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈全恒、陈前及其委托诉讼代理人毛咏，被告王烈明、陈虎的委托诉讼代理人何桐雨、蒋欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈全恒、陈前向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决二被告将挪用的合伙资金3756129.66元返还至合伙账户上；2、判令二被告向原告支付违约金（该违约金以3756129.66元为基数，按月息10%的标准，从2013年3月1日开始计算至二被告将3756129.66元全部归还至合伙账户之日止）。事实和理由：2011年4月13日，原、被告签订合伙协议，约定共同投资新建原潼南县卧佛洪佛农贸市场。双方在该协议中约定了各合伙人的投资金额及所占股份的比例，并约定了财经管理制度和各合伙人的职责、分工。协议签订后，合伙人共同以原告陈全恒的名义在农业银行卧佛支行、邮政储蓄银行潼南县卧佛邮政点、重庆农村商业银行潼南支行卧佛分理处开设了合伙账户，由被告王烈明设定银行密码，各方均按照协议约定投入了合伙资金，开展了合伙事务。2013年3月开始，被告王烈明、陈虎擅自将合伙收入截留，并擅自处分挪用合伙资金，收支拒不入账。2015年5月，原告陈全恒以合伙人的名义向二被告发出短信通知，要求其将收支入账，但被告王烈明、陈虎拒不回复。同年12月，原告陈全恒再次发出短信通知，二被告仍未将截留挪用的合伙资金返还到合伙账户。同年12月26日，二原告经了解，发现二被告擅自挪用了合伙资金300余万元。为此，原、被告多次协商无果。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告王烈明、陈虎辩称，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。具体理由为：一、原告诉请中陈述的事实与客观事实不符：（1）陈前并非合伙人；（2）对原告陈述的设立了三个银行账户为合伙账户不予认可；（3）被告从未截留挪用合伙资金。二、原告诉求的理由及其诉讼请求不成立：（1）合伙事宜违反相关法律规定，双方签订的合伙协议无效；（2）原告无任何证据证明被告截留挪用合伙资金；（3）从目前的状况看，合伙协议还有大量事务需要执行，收入、支出尚未结算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月2日，原告陈全恒与被告王烈明、陈虎共同签订了《合伙协议》。双方在协议中约定：甲（陈全恒）、乙（王烈明）、丙（陈虎）三方为了共同利益，决定对卧佛茧站；片区进行改造新建卧佛洪佛农贸市场，本着平等、自愿的原则，经三方友好协商达成如下协议：一、股份划分甲方二股、乙方及丙方各一股；二、资金投入按实际投资金额的大小，甲方按1.5股投资，其余由乙方、丙方按股投入；三、利益的分配与风险的分摊利益与风险按四股分摊；四、责任的划分三方一致同意甲方为总召集人，负责该项目具体事务的规划与研究，在三方同意的情况下作出决定并组织实施，乙方、丙方应确保项目的顺利实施提出切实可行的意见供甲方参考，不得以任何理由推诿搪塞，以免影响该项目的顺利进行。乙方、丙方应全力协助甲方开展与该项目有关的其他各项工作；五、入股与退股原则上该项目不新增股份和退出股份，如一方需退出，须经其他两方同意，如新增股份，应三方全部同意；六、实施合伙协议从签订之日起生效，各方应在三天内组织所需资金以确保该项目的顺利开展；七、其他事项1、乙方在前期工作中垫支人民币从实际垫支之日起按月息2%计息，作为乙方该项目的实际投资款（按应投资款多退少补）。2、乙方前期为落实洪佛农贸市场手续所产生的费用16万元列入乙方应投入款，不计利息。3、乙方为落实相关手续所补偿的误工款12万元由今后在政府对该项目的补助款中列支（第一期支付）；八、三方有责任对该项目的商业运作保密，如有泄露并造成损失由泄密方负全责；九、农贸市场法人代表为王烈明，产权归投资人所有，收益按五股分配。其中，王烈明占2股，陈全恒占2股，陈虎占1股；十、三方应团结一致，齐心协力，确保该项目顺利达到目的。本协议一式三份，从签字之日起生效，各方共同遵守，不得违约。如有违约，由违约方承担违约造成的全部损失。同日，陈全恒、王烈明、陈虎三方又明确作了职责分工。约定：陈全恒为法人兼出纳；股东王烈明兼会计；股东陈虎兼起票员。对外联络与协调由陈全恒负责，王烈明、陈虎协助；安全由陈虎负责，陈全恒、王烈明协助；施工由王烈明负责，陈全恒、陈虎协助；采购、销售由三人共同负责。与此同时，陈全恒、王烈明、陈虎三方在当天又制定了财经管理制度，约定：一、开支金额无论大小，需三方通气，如遇特殊情况，应电话联系同意后方可列支；二、项目所产生的账务，每15天做账一次，不得延期；三、不得挪用项目工程款，一经发现按月息10%计息，并追回；四、开支票据应三人签字方可入账，收入票据应由起票以外的另外两人签字入账；五、票据采用统一的经会计登记的一式三联票据，三方各持一份。2011年7月22日，原潼南县卧佛镇人民政府就“卧佛镇洪佛农贸市场建设”作出专题会议纪要：决定建设农贸市场所需地块采取租用方式，市场建设及周边整体规划费用由中标方自行解决。同时，承建方要在严格保证工程质量的前提下，确保在预定工期内完成。2012年2月8日，陈全恒、王烈明、陈虎借用重庆市渝煌建筑工程有限公司的资质并以该公司的名义与原潼南县卧佛镇人民政府就“卧佛镇洪佛农贸市场综合工程”签订了建设工程施工合同。双方在该合同中约定：工程内容为基础、主体、内外粉水、外墙砖、水电安装等；开工日期为2012年2月10日，竣工日期为2013年1月31日；合同价款为7920000元。该合同签订后，陈全恒、王烈明、陈虎共同组织人力、物力、财力对卧佛洪佛农贸市场进行施工建设。2013年7月17日，陈全恒、王烈明、陈虎三方共同签署了《变更合伙协议通知书》。合伙协议变更的内容为：甲（陈全恒）、乙（王烈明）、丙（陈虎）三方按实际投资的金额，划分总股份的百分比，本合伙协议总投资805万元。其中：陈全恒总投入295万元，占总股份36.646%；王烈明总投入280万元，占总股份34.78258%；陈虎、陈前合伙投入230万元，占总股份28.57143%，原合伙协议作废，按现数据为准。陈全恒、王烈明、陈虎分别在甲、乙、丙方处签字捺印，陈前在“鉴证人”处亦予以签字确认。原、被告在合伙经营期间，双方共同商定并先后以陈全恒的名义在中国农业银行股份有限公司重庆潼南卧佛支行（账号：31-1903004600XXXXX）、重庆农村商业银行股份有限公司潼南支行卧佛分理处（账号：4022300803171XXXXX）、中国邮政储蓄银行股份有限公司潼南卧佛邮政储蓄点（账号：6065370092320XXXXX）开设了三个银行账户作为合伙人的公用账户。同时约定：由陈全恒负责保管该三个银行账户本，由王烈明设定该三个银行账户的支取密码，合伙事务的所有收支均通过该三个银行账户内运作。此间，原、被告共同聘请会计王铁界先后对合伙事务的收支建账17次。2014年12月28日，原、被告就合伙相关事务召开了座谈会。随后，陈全恒以合伙人名义多次通知王烈明、陈虎将合伙收支入账，并要求将合伙资金转入合伙公用账户内但均无结果。为此，二原告遂诉至本院，请求判决如诉称。另查明，2013年2月-2015年5月1日期间，王烈明、陈虎二人从合伙事务（主要是销售房屋）中获得收入10415126.66元。本院在审理本案过程中，二被告提交了2013年度、2014年度及2015年5月1日前的报销单据3册，总金额为8580680.00元。经本院审查，二被告提交的这些报销单中绝大部分均有“经办人”陈虎、“审核人”王烈明、“审批人”陈全恒的签字。但另有少部分没有“审批人”陈全恒的签字，该部分涉及报销金额为1921683元。截止本案判决作出之前，二被告仍未将合伙资金转入合伙账户。还查明，卧佛洪佛农贸市场现已建成，但原、被告之间就该项目的相关合伙事务尚未完成，亦未对涉案项目的债权、债务进行清算。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人争议焦点为：1、合伙协议是否有效？2、陈前是否系合伙人？3、二被告是否应当将其持有的合伙资金返还到合伙账户？针对上述争议焦点，本院评判如下：关于合伙协议效力的认定：依照相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人之间订有书面合伙协议，且合伙协议的订立及协议内容符合《民法总则》中关于民事法律行为的规定和合伙协议内容要求的，应当认定合伙协议有效。本案中，原、被告均具有相应的民事行为能力；双方在签订合伙协议时意思表示真实；虽然双方均系自然人，并无建筑施工企业资质，对外不能从事建筑施工活动，但作为个人合伙内部而言，其对改造新建卧佛洪佛农贸市场的约定并不违反法律法规的效力性强制性规定，不具有合同无效的法定情形。因此，原、被告双方于2011年5月2日自愿签订的合伙协议有效。故被告认为合伙事宜违反相关规定应属无效的辩解不能成立，本院不予支持。关于陈前合伙资格的认定：合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。本案中，在合伙初期，陈前既未与陈全恒、王烈明、陈虎签订合伙协议，亦未参与合伙事务的经营、管理，故其不享有合伙人资格。但在2013年7月17日，其与陈全恒、王烈明、陈虎共同签署了《变更合伙协议通知书》。在该通知书中明确载明了陈虎、陈前合伙投入230万元，占总股份28.57143%。且经本院查明陈前实际出资额为177万元，陈全恒、王烈明、陈虎均在变更合伙协议通知书进行了签字确认。这些事实，充分说明陈全恒、王烈明、陈虎对陈前加入合伙事务中并取得合伙人资格是取得了合伙人一致同意的。故陈前应当作为涉案合伙人，享有合伙人的权利并应承担合伙人的义务。因此，被告认为陈前在变更合伙协议通知书中以“鉴证人”名义签字的行为不应作为合伙人的辩解理由亦不能成立，本院亦不予支持。三、关于二被告持有合伙资金数额及应否返还的认定：庭审中，双方当事人对王烈明、陈虎二人在2013年2月-2015年5月1日期间所取得的合伙收入为10415126.66元均无异议，本院对此依法予以确认。此间，王烈明、陈虎二人自行申报的合伙支出有8580680.80元，收支品迭后余额为1834446.66元。经本院审查，王烈明、陈虎自行申报的合伙支出8580680.80元中，尚有1921683元的报销单仅有王烈明、陈虎的签字，没有审批人陈全恒的签字，而陈全恒、陈前二人均对该部分开支款项的真实性、合理性提出质疑。依照原、被告合伙内部财经管理制度“……开支金额无论大小，需三方通气，如遇特殊情况，应电话联系同意后方可列支……开支票据应三人签字方可入账……”的约定，一方面因王烈明、陈虎在列支争议的1921683元款项时没有举证证明其事先与陈全恒进行了沟通并征得陈全恒的同意；另一方面，王烈明、陈虎在事后亦没有遵照财经管理制度的约定对该部分报销单据要求陈全恒予以签字确认。故当合伙人陈全恒、陈前对争议的1921683元开支款项提出质疑后，王烈明、陈虎有义务对该部分开支作出合理说明并承担相应的举证责任。但是，其二人既未给出合理解释，比如陈全恒无正当理由拒绝签字等；也未以司法审查或者其他方式完成举证义务。因此，本院依法确认王烈明、陈虎在2013年2月-2015年5月1日期间占用合伙资金数额为3756129.66元（1834446.66元+1921683元）。王烈明、陈虎占用的上列合伙资金，系合伙人的共有财产。依照合伙协议及原、被告共同制定财经管理制度的约定，合伙财产应当由合伙人共同占有，共同监管、共同使用。具体到本案中，原、被告对合伙财产的管理模式即是要求所有合伙资金必须存入合伙人统一设立的公用账户内。但王烈明、陈虎对其占用的3756129.66元合伙资金，并未按照合伙的要求履行相关义务，而是将该部分资金自行占有、使用。因此，王烈明、陈虎的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。故陈全恒、陈前要求王烈明、陈虎将3756129.66元的合伙资金返还至合伙公用账户的主张与事实相符，于法有据，本院应予支持。王烈明、陈虎私自占用合伙资金的行为，客观上给陈全恒、陈前执行合伙事务造成了一定的损失，依法应当承担赔偿责任。虽然原、被告双方在财经管理制度中约定“不得挪用项目工程款，一经发现按月息10%计息，并追回”，但因被告占用的上列合伙资金并非项目工程款，故原告要求按照月息10%的标准计算违约金的主张，本院不予支持。因双方当事人对占用合伙资金的违约责任并未作出约定，故本院根据本案的实际情况并结合相关法律规定依法确定损失赔偿参照年利率6%的标准执行，计付损失的时间从原告起诉之日即2015年1月19日起算至被告将3756129.66元的合伙资金全部返还至合伙公用账户上之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王烈明、陈虎于本判决生效后十日内将其占用的合伙资金3756129.66元返还至以原告陈全恒的名义在中国农业银行股份有限公司重庆潼南卧佛支行开设的账号为31-1903004600XXXXX的合伙公用账户上；二、被告王烈明、陈虎于本判决生效后十日内向原告陈全恒、陈前支付违约金（该违约金以3756129.66元为基数，从2015年1月19日起，按年利率6%的标准，算至被告王烈明、陈虎将该款全部返还之日止）；三、驳回原告陈全恒、陈前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费36849元，减半收取18424.50元，保全费5000元，合计23424.50元，由被告王烈明、陈虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  沈德建二〇一八年十一月三十日书记员  李沁洁