四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终12481号 上诉人（原审被告）：成都天盟投资管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街35号。 法定代表人：肖成霞，董事长。 委托诉讼代理人：张华，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯志军，男，1969年1月24日出生，汉族，住西藏自治区乃东县。 委托诉讼代理人：李人思，北京康达（成都）律师事务所律师。 原审被告：肖成霞，女，1985年8月26日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：张华，四川棠湖律师事务所律师。 上诉人成都天盟投资管理有限公司（以下简称“天盟公司”）因与被上诉人冯志军、原审被告肖成霞合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2016)川0107民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天盟公司上诉请求：1.撤销（2016）川0107民初11120号民事判决第二项，改判驳回冯志军的该项诉讼请求，天盟公司不应向冯志军支付任何赔偿费用；2.冯志军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，对天盟公司、冯志军签订的《杰科电脑培训学校（西南工程学校）“校园开水、浴室”承包合同》（以下简称“《承包合同》”）的内容、意图、初衷定性错误，错误的认定了《承包合同》的主要内容，天盟公司不应赔偿冯志军任何费用；2.一审法院超越了冯志军的诉讼请求，冯志军一审诉请天盟公司向其返还承包款34万元，并未要求赔偿损失，而一审判决第二项为天盟公司及原审被告肖成霞赔偿冯志军人民币21万元，该判决缺乏依据。 冯志军辩称，1.《承包合同》载明，以《校园开水、浴室系统合作经营协议书》（以下简称“《合作经营协议书》”）为基础，天盟公司将其对校园锅炉房10年经营权转让给冯志军，否则冯志军不会投资；2.冯志军诉请返还承包款系要求解除合同并赔偿损失，一审法院并未超越冯志军的诉讼请求；3.天盟公司与冯志军签订的合同中约定保证冯志军10年经营权，天盟公司与彭州杰科电脑培训学校（以下简称“杰科学校”）的合同中也载明，杰科学校停止合作时，需提前3个月通知收取设备，这些内容均证明了天盟公司向冯志军进行了承诺10年经营权利，冯志军才会购买设备并支付承包费，因此天盟公司不应当将市场风险归结于冯志军。 肖成霞述称，本案应是买卖法律关系，而非承包经营合同关系，一审判决天盟公司赔偿冯志军损失21万元缺乏法律依据、事实依据，请求驳回冯志军的诉讼请求。 冯志军向一审法院起诉请求：1.解除冯志军与天盟公司签订的《承包合同》；2.天盟公司向冯志军返还承包款34万元；3.肖成霞对天盟公司返还34万元承包款的义务承担连带责任。 一审法院认定事实：一、2012年6月25日，天盟公司与杰科学校签订了《合作经营协议书》，约定：天盟公司提供节能热泵热水系统，将杰科学校原浴室锅炉房改建成节能热泵热水系统，所有设备的安装由天盟公司负责，采用刷卡的方式计流量、费用。双方合作经营管理方式为：天盟公司将已充值的用水IC卡提供给杰科学校，学校负责向学生销售IC卡，开水、浴室、洗浴营业收入的10%作为杰科学校的管理费，剩余90%为天盟公司营业所得费，热泵热水系统设备归天盟公司所有，杰科学校因乔迁而停止合作，必须提前三个月通知天盟公司收取设备，天盟公司继续跟随服务。 二、2012年7月29日，天盟公司与冯志军签订《承包合同》约定：本合同以天盟公司与杰科学校签订的《合作经营协议书》为基础，双方经协商达成以下一致：1.因天盟公司与杰科学校已签订为期10年的协议，冯志军出资34万元承包该项目，此款包含项目公共费用、节能热泵热水系统所有相关设备费用、设备安装费用，设备维护费用；2.设备产权归冯志军所有，天盟公司负责项目安装，合作期限以《合作经营协议书》约定的10年为准，天盟公司确保该项目不会终止（不可抗力除外），同时确保合同期内校园浴室经营收入归冯志军所有，天盟公司不参与分配。 三、冯志军与天盟公司签订合同后，冯志军于2012年7月29日以及2012年8月22日分两次向天盟公司法定代表人肖成霞银行账户支付了28万元。天盟公司向冯志军出具了28万元收款收据。庭审中，冯志军称还向天盟公司支付现金6万元。2012年8月19日，天盟公司向杰科学校出具了授权书，授权冯志军在天盟公司与杰科学校有效合作期内，负责校园学生浴室、开水房管理及日常账务结算事宜。庭审中，冯志军称其实际经营至2015年3月，3月之后，大丰学校要将浴室改建为校舍，要求将热水设备进行清理，合同无法再继续履行。 四、杰科学校已于2012年2月9日被彭州市工商局吊销营业执照。大丰学校在杰科学校所在地成都市新都区大丰镇蓉北路442号继续办学。大丰学校于2016年5月26日出具证明，称该校内的三套热水设备系之前办学学校内安装设备（浴室一套、男生宿舍一套、女生宿舍一套），上述三套设备中的浴室设备，因该浴室需改建为校舍，该校在入驻办学时已多次与该设备经营人天盟公司协商，经该公司同意后将浴室设备拆除，拆除后该设备存放于我学校库房内。但天盟公司一直未来该校领取该设备。 一审法院认为，天盟公司、肖成霞经一审法院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。一审法院对冯志军所举证据真实性、合法性、关联性及证明力予以确认。冯志军、天盟公司所签订的《承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。 从冯志军、天盟公司签订的《承包合同》内容来看，冯志军之合同目的显然为获得杰科学校浴室、开水房长达10年的热水使用经营权。《承包合同》履行过程中，杰科学校在被吊销营业执照的情况下撤出办学地点，天盟公司与杰科学校之间的《合作经营协议书》事实上已经不再履行、不能履行，《承包合同》以《合作经营协议书》为基础，亦已失去继续履行的可能，天盟公司在《承包合同》中确保10年承包期内项目不会终止的承诺未得到落实，天盟公司违约行为导致冯志军之合同目的不能实现，故冯志军要求解除《承包合同》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 冯志军称合同履行至2015年3月，天盟公司放弃诉讼权利，对此未提出反对意见亦未举证，一审法院据此确认冯志军、天盟公司履行《承包合同》至2015年3月。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，天盟公司的违约行为导致合同无法继续履行，冯志军有权要求天盟公司赔偿损失。 冯志军仅出示了28万元付款凭证及付款收据，其主张向天盟公司支付了34万元合同对价的主张没有证据支持，故一审法院确定冯志军向天盟公司支付了28万元合同对价款。冯志军支付了28万元对价，仅经营学校浴室32个月，其明显存在损失。合同约定经营期为10年，冯志军实际仅经营32个月，据此，一审法院酌情确定天盟公司需赔偿冯志军损失21万元。天盟公司已经部分履行合同，冯志军要求天盟公司退还34万元项目费用的诉讼请求，缺乏法律与事实依据，一审法院不予支持。冯志军要求肖成霞对天盟公司之债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除冯志军与天盟公司于2012年7月29日签订的《承包合同》；二、天盟公司于判决生效之日起十五日内向冯志军赔偿21万元，并从2014年9月13日起至本息付清之日止，以未归还本金为基数，按照年利率6%支付利息：三、驳回冯志军其他诉讼请求。案件受理费6400元，由天盟公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天盟公司提交如下证据：1.天盟公司与冯志军于2012年7月29日签订的《承包合同》以及附件一（开水浴室设备购销合同，编号为2×××0）、附件二（天盟公司与杰科学校于2012年6月25日签订的校园开水浴室系统合作经营协议书）、收款收据存根、公证书，用以证明天盟公司与冯志军之间属于设备买卖合同纠纷，不是承包合同纠纷，天盟公司收到冯志军的款项属于设备款即货款，不是承包费；2.天盟公司出具给冯志军的授权委托书，杰科学校与天盟公司签订的补充协议、设备清单（复印件），用以证明冯志军在实际经营杰科学校校园浴室开水房管理及日常账目结算，独立经营、独立运作、独立核算，热水使用费、水电费均由冯志军独立和杰科学校结算，案涉项目的相关设备由冯志军所有；3.天盟公司营业执照、法定代表人身份证复印件以及身份证明，用拟证明双方诉讼主体适格。 冯志军质证为：1.对第一组《承包合同》、附件、收款收据、公证书的真实性无异议，对证明目的不予认可。承包合同以及附件表明合同目的是承包经营权的转让，冯志军考虑到10年的投资回报才购买相应设备，《合作经营协议书》也载明天盟公司是以设备投资形式和杰科学校进行合作获取收益，若双方是买卖合同关系，就不会签订承包合同之后再签订购销附件，而是直接签订买卖合同，收款收据虽形式上载明为项目设备款，但实际上给付的是合同约定的经营款，公证书内容是冯志军曾经在武侯区法院起诉的案件，相同的事实，相同的案由，当时撤诉是因为提出诉讼请求没有解除合同这一项，为了维护冯志军权益所以撤诉，与本案合同定性并不冲突；2.第二组证据授权书，不能得出冯志军与杰科学校进行了一个独立交接和经营的结论，因冯志军和杰科学校之间没有相应的合同，冯志军在授权书中体现的身份是天盟公司的授权或者代表的形式，不能证明冯志军和杰科学校之间已经有关于经营权的约定，设备清单为复印件，真实性存有异议，且该设备清单上没有冯志军的签字，也没有学校的盖章进行确认，天盟公司自行提交的证据如果真实，更说明合同在2015年1月就事实上无法履行；3.对第三组证据合法性、真实性、关联性均无异议。 冯志军、肖成霞二审未向法庭提交证据。 本院认证意见为：1.第一组证据《承包合同》、附件、收款收据、公证书具有真实性、合法性，但无法达到天盟公司的证明目的，本院依法不予采信；2.授权委托书、补充协议具有真实性、合法性，但无法达到天盟公司的证明目的，设备清单无原件，真实性存疑，本院均依法不予采信；3.第三组证据具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决是否超越冯志军诉讼请求；2.天盟公司是否应当向冯志军返还承包款以及返还的金额如何确定。评判如下： 一、关于一审判决是否超越冯志军诉讼请求。天盟公司主张，冯志军一审诉请为返还承包款34万元，一审法院最终判决天盟公司赔偿冯志军损失人民币21万元系超越了冯志军的诉讼请求。本院认为，冯志军一审诉请天盟公司返还承包款，因案涉合同已部分履行，一审法院没有支持冯志军主张的退还全部合同对价款，但天盟公司并非可以免责，对于因合同无法继续履行给冯志军造成的损失，其仍要根据过错程度承担相应的赔偿责任，一审法院根据冯志军支付的合同对价以及合同实际履行情况酌定天盟公司赔偿冯志军损失21万元，虽表述为损失赔偿款，其实质即为根据合同约定的经营时间与实际经营时间酌情而定的部分退还合同对价款，故该判决并未超出冯志军的诉讼请求范围，天盟公司的该项主张不成立，本院依法不予支持。 二、天盟公司是否应当向冯志军返还承包款以及返还的金额如何确定。天盟公司主张，根据案涉承包合同附件可知其与冯志军实际上是买卖合同关系，不应当向冯志军返还案涉款项。本院认为，天盟公司与杰科学校签订《合作经营协议书》，而后天盟公司与冯志军签订以《合作经营协议书》为基础的《承包合同》并约定，冯志军出资340000元承包案涉协议书约定的项目，该承包费用包含该项目的公关费用，冯志军从天盟公司购入相关设备的产权和所属权，天盟公司前期工程安装费用，合同期内约定的设备免费维护费用等各种费用，在该《承包合同》后所附的《附件一开水、浴室设备购销合同》系对前《承包合同》的补充，《承包合同》已明确案涉承包款包含该相关设备的费用，故天盟公司与冯志军并非买卖关系，确系承包关系。双方承包合同约定合作期限为10年，即2012年6月25日至2022年6月25日，但杰科学校于2012年2月9日被彭州市工商局吊销营业执照，后又撤出办学地点，天盟公司与杰科学校签订的案涉协议事实上已经履行不能，以案涉协议为基础的承包合同亦失去继续履行的可能，天盟公司与冯志军二审庭审中明确表示对承包合同的解除无异议，本院对《承包合同》解除予以确认。虽《承包合同》约定的承包款金额为34万元，但根据本案付款凭证及付款收据，仅能确定冯志军向天盟公司支付了28万元合同对价款，故本院确定的承包款为28万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《承包合同》已解除，冯志军共经营案涉项目32个月，承包合同约定的10年承包期无法实现，冯志军存在损失，但案涉合同已部分履行，故根据冯志军支付的合同对价以及合同实际履行期限，一审法院酌定天盟公司向冯志军退还承包款21万元作为合同解除的赔偿并无不当，本院予以确认。 综上所述，成都天盟投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由成都天盟投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 龙小丽 审判员 魏云霞 二〇一八年十一月七日 书记员 曹 颖