重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第06103号上诉人（原审被告）重庆曾忠建筑劳务有限公司。法定代表人雷胜，总经理。委托代理人胡刚，重庆晟铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈台明。委托代理人陈建东，重庆广普律师事务所律师。上诉人重庆曾忠建筑劳务有限公司（以下简称：曾忠建司）与被上诉人陈台明工伤保险待遇纠纷一案，曾忠建司不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07503号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年5月5日，陈台明在曾忠建司承建的“金阳·重庆映像”二期旧房改造工程工地打墙眼时受伤，经李朝荣口腔诊所、重庆医科大学附属口腔医院诊断为上颌门牙缺失。2014年11月12日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定陈台明的牙齿伤害为工伤。2014年12月18日，重庆市××区劳动能力鉴定委员会确认陈台明的伤情为伤残十级，无护理依赖。2014年12月22日，陈台明向曾忠建司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，以曾忠建司未依法缴纳社会保险费用和未签订书面劳动合同为由要求解除劳动关系。该通知书于2014年12月24日到达曾忠建司，一审法院依法确认上述日期作为双方劳动关系的解除时间。2015年1月7日，陈台明就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经过了仲裁前置程序。另查明，陈台明与曾忠建司于2014年4月26日签订的《劳务合同》约定，曾忠建司因生产、工作需要，经考核录用陈台明为员工。陈台明的工作岗位是木工，劳动合同期限为一年，从2014年4月26日起至2015年4月25日止。又约定，陈台明的工资待遇以每平方米17元，按完成面积计算。陈台明在2014年4月的出勤天数为5天、工资总额为700元，在2014年5月的出勤天数为25天、工资总额为3500元。陈台明另于2014年12月19日和2014年12月26日就牙齿损伤至重庆市渝北区人民医院门诊治疗分别产生医药费2556.95元和2415.5元。陈台明在进行伤残等级确定过程中，产生初次鉴定费400元。庭审中，陈台明承认其受伤后根据伤情并未停止工作，一直工作至2014年7月15日，在此期间曾忠建司均足额支付了工资报酬。陈台明在一审中诉称，其于2014年3月1日到曾忠建司工作。2014年5月5日，陈台明在工作时受伤，经重庆医科大学附属口腔医院诊断为两颗门牙缺失。2014年11月12日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定陈台明受伤属于工伤。2014年12月18日，陈台明的伤情经重庆市××区劳动能力鉴定委员会确认为伤残十级，无护理依赖。现陈台明起诉来院，要求人民法院判决：曾忠建司支付陈台明停工留薪期工资36000元、医疗费5012元、鉴定期间的生活津贴21600元、交通费1000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、鉴定费400元、医疗赔偿金1500元，共计163516元。曾忠建司在一审中答辩称，陈台明主张的本人工资和入职时间与事实不符，并且曾忠建司已经垫付医疗费应当在陈台明主张的工伤保险待遇中扣除。医疗赔偿金无法律依据，故不同意陈台明的诉讼请求。一审法院认为：依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，曾忠建司未依法为陈台明参加工伤保险，应当就陈台明可以享受的工伤保险待遇进行赔偿，故一审法院对陈台明诉讼请求中要求解除劳动关系以及享受工伤保险待遇的合理部分予以支持。根据陈台明的伤情，其可以享受的停工留薪期为4个月，至2014年9月4日届满。但陈台明受伤后至2014年7月15日并未停止工作，应当视为对自身权利的处分，故一审法院对该段期间的停工留薪工资不予支持。对于陈台明受伤前的本人工资，一审法院按照陈台明在2014年5月完整月份的工资数额3500元/月进行认定。曾忠建司应当支付陈台明的各项工伤保险待遇，包括：一次性伤残补助金＝3500元/月×7个月＝24500元、一次性工伤医疗补助金＝4252元/月×2个月＝8504元、一次性伤残就业补助金＝4252元/月×6个月＝25512元、2014年7月16日至2014年9月4日期间的停工留薪工资＝3500元/月×1个月+（3500元/月÷30天/月）×20天＝5833元、2014年9月5日至2014年12月18日期间的生活津贴＝3500元/月×3个月×70%+（3500元/月÷30天/月）×14天×70%＝8493元、鉴定费400元、交通费酌情主张300元、2014年12月19日的医疗费2556.95元，共计76098.95元。对于陈台明主张的2014年12月26日医疗费2415.5元，届时双方已经解除劳动关系并且陈台明就后续医疗费分次享受或者一次性享受作出选择，故一审法院对于陈台明主张一次性工伤医疗金后又主张后续医疗费的不予支持。对于陈台明主张的医疗赔偿金1500元，一审法院认为，根据重庆市劳动和社会保障局印发的《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第十五条规定，因用人单位未给职工签订劳动合同，未给职工办理工伤保险，职工发生工伤后，用人单位未支付或未足额支付工伤职工的医疗费，职工要求用人单位支付或足额支付其医疗费用的同时，可以要求支付25%的赔偿费用。现陈台明、曾忠建司双方于2014年4月26日签订的《劳务合同》中对于录用陈台明为员工以及工作内容、劳动合同期限、工资待遇、劳动条件等涉及双方基本权利义务的必备条款已经作出明确约定，应当认定双方已签订书面劳动合同。陈台明主张医疗费赔偿的条件未成就，故一审法院对此不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆曾忠建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付陈台明各项工伤保险待遇76098.95元。二、驳回陈台明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆中派建筑劳务有限公司负担，一审法院决定予以免收。曾忠建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由是陈台明的工资收入未能达到每月3500元，应按照重庆市职工平均工资的60%计算。陈台明已经主张停工留薪期待遇，再行主张生活津贴于法无据。陈台明未到市外就医，曾忠建司不应支付交通费。陈台明已主张一次性医疗补助金，曾忠建司不应支付其2014年12月19日产生的医药费。陈台明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、被上诉人的工资标准。2、上诉人应否支付被上诉人生活津贴、交通费和2014年12月19日产生的医药费。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因在本案中，上诉人并未为被上诉人参加社会保险，故不存在缴费工资且双方在《劳务合同》中约定，陈台明的工资系计件工资。同时因被上诉人在上诉人处仅工作1个多月即受伤，其在2014年4月的出勤天数仅为5天，只有2014年5月的出勤天数为25天达到每月完整工作日天数，其当月工资总额为3500元，一审法院按照被上诉人在2014年5月完整月份的工资数额3500元/月作为受伤前的本人工资进行认定并无不当。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因被上诉人经鉴定伤情为伤残十级，一审法院为其主张停工留薪期满后至劳动能力等级鉴定前的生活津贴并无不当。因被上诉人就医存在一定距离，一审法院酌情主张交通费300元也无不当。因双方解除劳动关系时间为2014年12月24日，被上诉人主张2014年12月19日的医疗费2556.95元，应予以支持，该笔医疗费与被上诉人主张的一次性医疗补助金并不矛盾。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆曾忠建筑劳务有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年十一月二十日书 记 员  肖 姗