广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0203民初1440号原告：黄权金，女，1971年1月7日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：彭宪彪，男，1963年12月30日出生，汉族，住韶关市武江区，系原告黄权金丈夫。被告：何勤花，女，1977年10月26日出生，汉族，住韶关市浈江区。被告：武江区大世界冠华家具名城，经营场所：韶关市武江区新华南路福星楼二、三层。经营者：孙冠华(曾用名：孙祥发)，男，1975年4月26日出生，汉族，住韶关市浈江区。被告：孙冠华(曾用名：孙祥发)，男，1975年4月26日出生，汉族，住韶关市浈江区。以上三被告共同委托诉讼代理人：罗青麟，广东韶大律师事务所律师。第三人：李美娣，女，1963年11月12日出生，汉族，住韶关市武江区。第三人：何新连，女，1978年10月27日出生，汉族，住韶关市武江区。原告黄权金诉被告何勤花、武江区大世界冠华家具名城、孙冠华合伙协议纠纷一案，原审案号为（2017）粤0203民初2425号，本院于2018年1月8日作出（2017）粤0203民初2425号民事判决。被告何勤花对上述判决不服，向韶关市中级人民法院提出上诉。韶关市中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）粤02民终651号民事裁定，裁定该案发回本院重审。本院于2018年6月26日受理后，依法追加了李美娣、何新连为本案第三人参加诉讼并另行组成合议庭适用普通程序对本案进行了公开开庭审理。原告黄权金及其委托诉讼代理人彭宪彪，被告何勤花、被告武江区大世界冠华家具名城、被告孙冠华的共同委托诉讼代理人罗青麟到庭参加了诉讼，第三人李美娣、何新连经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何勤花向本院提出的诉讼请求：1、三被告共同向原告返还投资款90000元及按照《合作协议》约定的利润分配比例对原告进行利润分配(具体分配金额以法院委托审计部门出具的审计报告为准)（庭审过程中，原告明确关于利润分配的诉讼请求为要求被告支付2015年至2017年4月26日共27个月的利润27000元）；2、判令本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告黄权金与被告何勤花于2012年9月1日签订《合作协议》，约定双方“合伙”经营大世界精品广场，原告于2012年8月1日向被告何勤花支付了8万元投资款，又于2014年8月1日向被告何勤花支付了投资款1万元，总共向被告何勤花支付了投资款9万元。《合作协议》第二条约定“合伙人本着依法组织成合伙企业，本次合伙的经营活动由合伙人共同决定。”第三条约定“大世界精品广场的经营、管理全权由甲方负责管理，负责办理工商登记。”但是，经原告从工商管理部门查询，被告何勤花并没有成立合伙企业，在《合作协议》签订之后成立了一家“武江区大世界冠华家具名城(个体户)”，但该家具店的经营者也不是被告何勤花，而是被告孙冠华，被告何勤花的行为已构成欺诈。同时，协议第四条约定“本合同经营期限为五年期满后乙方的投资款如数归还给乙方”，但是，被告何勤花于2017年4月26日突然宣布说家具店无法继续经营，停止营业，进行清算(被告个人私自清算)，于2017年4月30日向原告发出通知函，要求原告向被告何勤花支付其垫付的亏损73331.13元。被告之所以在经营期限即将届满之时擅自停止经营，完全是不想按照协议的约定，向原告归还投资款及按照协议约定分配利润。现被告擅自终止经营，原告多次找被告要求按照《协议书》约定返还投资款及按照协议约定的比例进行结算并分配利润，但被告均置之不理。请求法院支持原告的诉讼请求。被告何勤花辩称：在2012年9月1日何勤花与黄权金签订的《合作协议》第一条约定：乙方（黄权金）出资人民币10万元，但到原一审、二审判决为止黄权金都没有提供证据显示其出资10万元或9万元，其提供的两份出资9万元的单据是复印件，没有原件。黄权金在原一审庭审上陈述其出资是以现金出资，但何勤花否认收到上述投资款。何勤花以为签订了合作协议后就要履行协议的内容给黄权金分红，也要黄权金承担亏损的义务，黄权金提供的9万元单据的复印件不能作为其出资的证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此黄权金没有证明其出资9万元。二、假设黄权金提供的出资10万或9万元成立，何勤花也不用返还黄权金出资款。1、假设黄权金提供的出资10万或9万元成立，其出资的资金是四人合伙的财产，根据《合伙企业法》第二十条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。《合作协议》第四条“期满后乙方（黄权金）投资款如数归还乙方”的规定与上述法律相冲突，《合作协议》第四条“期满后乙方（黄权金）投资款如数归还乙方”也没有约定乙方的投资款由何勤花归还。投资款并不是借款，并且上述约定也与《合作协议》第五条、第六条的规定相违背，作为合伙企业的共同财产理应清算后再看是否盈亏再按出资比例分担。根据《合伙企业法》第三十三条的规定，亏损按出资比例分担。2、本案的合伙清算是亏损，2017年4月26日的结（清）算书是对黄权金有效。在2017年4月26日的结（清）算书显示：原投资的300万资产现剩下：库存货物840795元、未收款48592元、2016年和2017年亏损333758元，综上所述何勤花、黄权金、李美娣、何新连等四人合伙韶关市大世界家具广场精品店在清算时的净值为555629元，亏损达到240多万元。虽黄权金在结算书上签名备注“确认库存，其它待核定”,但其他另外三人占97%份额的合伙人在结算上签字确认，根据《合伙企业法》第三十一条之规定：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。根据上述规定合伙清算并不需要合伙人的一致同意，因此2017年4月26日的结算书是合法有效的，并对黄权金也是有效。3、2018年4月2日，何勤花、李美娣、何新连等三人委托广东华税银河会计师事务所对四人合伙的韶关市大世界家具广场精品店2015年1月至2017年3月经营收支情况进行了专项审计，2015年黄权金离开合伙企业后的审计报告结果显示：2015年1月至2017年3月止净利润为-922984.97元。在2012年至2014年12月共计分分红1017290.13元，在2012年至2014年12月期间的利润已全部分配完,在审计报告中从2015年1月至2017年3月只摊销了800613.58元，从而得出四人合伙总利润为：1017290.13-922984.97-(3500000-800613.58)=-2605081元，与2017年4月26日清算书上亏损240多万元基本吻合。本案的合伙清算是亏损，因此何勤花不存在返还黄权金投资款。综上所述，请法院驳回黄权金诉求。被告武江区大世界冠华家具名城辩称：被告不是合伙协议的当事人，不应该对本案的法律后果承担责任。被告孙冠华辩称，1、被告孙冠华不是合伙协议的当事人，不应该对本案的法律后果承担责任。2、根据民诉法的相关司法解释，个体工商户应以营业执照登记的字号为当事人，本案中当事人是武江区大世界冠华家具名城，被告孙冠华不具备诉讼主体资格。第三人李美娣、何新连未作答辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告何勤花与原告黄权金、第三人李美娣、何新连原系雇佣关系，原告黄权金、第三人李美娣、何新连原在被告何勤花经营的家具店工作。2012年9月1日，原告黄权金与被告何勤花约定原告出资交给被告，加入到被告何勤花的家具经营，双方签订《合作协议》约定“甲方（何勤花）、乙方（黄权金），第一条：甲、乙双方自愿合伙经营大世界精品广场(项目名称：家具)，总投资按本商城实际投资(货品、装修)计算，总投资额300万，乙方出资人民币100000万元（注：应为100000元）。第二条：合伙人本着依法组织成合伙企业，本次合伙的经营活动由合伙人共同决定。第三条:大世界精品广场的经营、管理全权由甲方负责管理，负责办理工商登记。其它合伙人有执行或监督的权力，不能干扰本商场一切事物（注：应为事务）。第四条：本合同的经营期限为五年，期满后乙方投资款如数归还给乙方。第五条：合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。第六条：企业盈亏按各自的投资比例分配，合伙财产归全体合伙人共有。合伙人对合伙债务承担连带责任，企业的债务按照投资人的比例计算，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己债务的部分”。同一时间被告何勤花还分别与第三人李美娣、何新连签订了《合作协议》，除第三人的投资金额及占总投资比例不同外其余内容均与何勤花与原告签订的相同。四人签订上述协议后，未成立合伙企业，合伙事宜主要由被告何勤花管理负责。原告陈述其投资交给何勤花后投入到了被告武江区大世界冠华家具名城的经营中。被告何勤花于2013年12月31日向原告支付2013年12月31日前的投资分红款19725.23元，于2015年2月18日向原告支付2014年1月至12月的投资分红款10279元。合伙期间，原告与被告何勤花对合伙事宜产生分歧，2015年2月18日后原告未参与合伙事宜，被告何勤花亦未将投资款90000元返还给原告。2017年4月26日，原告黄权金、被告何勤花与第三人何新连、李美娣对合伙期间合伙事务进行了结算，形成《大世界冠华家私名城合伙结（清）算书》，结算书上确认合伙经营时间为2012年3月至2017年4月26日，经营期间总亏损为333758元，原告应承担亏损额为73331.13元。在合伙人签名处，被告何勤花、第三人李美娣、何新连签名，原告在签名处签名，并注明“确认库存，其他待核定”。另查明：2012年5月18日，被告何勤花与韶关市大世界家具广场签订《承包经营协议》一份，何勤花承包韶关市大世界家具广场内的福星楼夹层2、3楼经营家具，承包期限为2012年8月1日至2017年3月30日。根据工商登记资料，韶关市大世界家具广场系个人独资企业，投资人为刘晓东。韶关市大世界家具广场下设有一分支机构名为韶关市大世界家具广场精品店，负责人为刘晓东，登记住所为韶关市武江区新华南路福星楼首层1号铺。被告认为原告和第三人的投资款投入了韶关市大世界家具广场精品店。武江区大世界冠华家具名城系个体工商户，成立于2014年1月20日，经营场所为韶关市武江区新华南路福星楼二、三层，经营者为孙冠华，孙冠华与何勤花系夫妻关系。诉讼期间原告申请对武江区大世界冠华家具名城进行审计清算，被告不同意，认为本案四人合伙经营的实体系韶关市大世界家具广场精品店，并向本院提交了《广东华税银河会计师事务所关于韶关市大世界家具广场精品店2015年1月至2017年3月经营收支情况专项审计报告》，原告对该报告不予认可，认为本案四人合伙的实体是武江区大世界冠华家具名城。本院要求被告在本院限定的时间内提交武江区大世界冠华家具名城的财务会计账册等资料，被告未向本院提交，致使本案的审计清算程序无法启动。本院认为：本案原、被告自愿约定合伙，并签订了《合作协议》，协议内容符合个人合伙的特征，双方形成合伙关系，原告于本案中也以合伙关系主张权利，现双方争议的焦点在于：1、原告黄权金与被告何勤花以及第三人合伙经营的载体？2、被告应否返还投资款给原告？关于原告黄权金与被告何勤花以及第三人合伙经营的载体，原告主张是武江区大世界冠华家具名城，被告何勤花主张是韶关市大世界家具广场精品店。对此本院认为，从被告何勤花出具给原告黄权金2012年6月-2013年12月、2014年1月-12月的分红来看，被告何勤花都在上述分红明细中写明“投资大世界冠华家具名城”，双方及第三人在2017年4月26日清算时也写明合伙项目为“大世界冠华家私名城‘（与“大世界冠华家具名城”仅一字之差），被告在本案审理时补充提交的其出具给第三人的关于第三人李美娣、何新连的分红中也写明“投资大世界冠华家具名城”，由此可见本案原告及第三人的投资款系投入了武江区大世界冠华家具名城，说明被告何勤花是认可这一事实的。且武江区大世界冠华家具名城并非与被告何勤花毫无关联，武江区大世界冠华家具名城登记在孙冠华名下，被告何勤花与孙冠华系夫妻关系，其在庭审中亦明确该店由何勤花实际经营。被告主张本案四人合伙经营的实体为韶关市大世界家具广场精品店，但该精品店负责人系刘晓东，并非被告何勤花，被告何勤花与大世界家具广场签订的《承包经营协议》上只是明确何勤花在大世界家具广场的福星楼夹层2、3楼经营家具，独立经营，独立核算、自负盈亏，并非何勤花与刘晓东合伙经营。再者韶关市大世界家具广场精品店的登记地址为福星楼首层1号铺，与承包经营协议上约定的经营地址福星楼夹层2、3楼并不一致，因此该份承包经营协议不足以证明被告何勤花与刘晓东合作经营韶关市大世界家具广场精品店，更不能支撑被告何勤花关于四人合伙的经营载体是韶关市大世界家具广场精品店的主张，本院对被告何勤花关于其与原告及第三人合伙经营的载体为韶关市大世界家具广场精品店的主张不予采信。综上，本院认定原告黄权金的投资款系投入经营武江区大世界冠华家具名城。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”本案中原、被告合伙并没有成立合伙企业，因此本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。原告黄权金作为合伙人之一，有责任和义务监督合伙事务，原告在2015年2月后未对合伙事务进行参与和监督，现因原告无法提交对武江区大世界冠华家具名城有关的财务会计资料以供审计，被告也未向本院提交，本案对武江区大世界冠华家具名城的审计、清算程序无法启动，无法查明武江区大世界冠华家具名城的盈亏情况，原告要求按其投资比例分配利润依据不足，本院不予支持。至于被告是否应退还投资款给原告黄权金，首先，关于原告是否交纳了投资款9万元给被告何勤花的问题，被告何勤花于本案重审时否认收到原告的投资款，原告黄权金在本案重审虽未能出示其交投资款80000元和10000元给被告何勤花的两张收据的原件，但在原审时被告何勤花提交给法庭的书面答辩状中明确写明“2012年8月1日黄权金出资8万元，占合伙比例的0.02857，2014年8月1日黄权金再出资1万元，黄权金合计出资9万元，占合伙比例的0.03。”即被告何勤花是认可收到了原告黄权金9万元的投资款的。且被告何勤花在2013年和2014年也对原告黄权金按比例进行了分红，如未收到原告投资款，为何会给原告分红，这明显与常理不符。被告何勤花称为了严格履行合同约定所以先分红给原告的解释亦明显与常理相悖，本院不予采信，因此本院认定被告何勤花收取了原告黄权金9万元投资款。本案中被告何勤花在与原告黄权金签订的《合作协议》中除了对双方合伙事宜相关内容进行了约定，还明确约定在合伙经营期限期满后原告的投资款如数归还给原告。该约定系双方当事人自愿在约定合伙期间共担风险、共负盈亏之外另行达成的约定，有别于一般意义上的保底条款，即合伙人虽可以拿回其投资款，但如合伙期间有亏损或债务，该合伙人同样应承担责任，故该条款未违反法律法规的强制性规定，也未损害国家、集体或第三人利益，不损害社会公共利益，该约定依法有效，合同当事人应受该约定的约束。其次，本案涉及的合伙协议也由何勤花与各合伙人分别签订，合伙事务由被告何勤花主导管理，其应按照国家有关规定对合伙期间的账目进行明确有效的记载和管理，现其以武江区大世界冠华家具名城成立是为了开具发票，没有独立的会计资料和账目为理由表示无法向法院提交武江区大世界冠华家具名城的会计资料及账目，被告何勤花处于掌握合伙经营财产和账目资料的优势地位，在发生合伙纠纷时有责任和义务提供合伙期间的相关会计资料和原始凭证，而被告何勤花现在不积极向法庭提交有关合伙的财务会计资料，导致合伙期间的财务无法审计和清算，应由被告何勤花承担由此带来的法律后果。原告黄权金、被告何勤花及第三人李美娣、何新连对合伙的清算未能达成一致，现又因为被告何勤花不能提供合伙账目导致无法通过审计、会计鉴定的方式查明合伙期间的收支、盈亏情况，无法证明合伙经营亏损，更无法证明合伙经营终止后合伙财产不足以弥补合伙经营期间产生的亏损，因此原告要求返还其投入合伙的财产（出资款）依法有据。综合上述理由，本院对原告要求被告何勤花返还投资款90000元的诉讼请求予以支持。至于被告孙冠华的责任，其虽不是本案的合伙人，但被告孙冠华是本案中四人合伙经营载体武江区大世界冠华家具名城的登记经营者，其与被告何勤花系夫妻关系，可认定双方系共同经营武江区大世界冠华家具名城，其应与被告何勤花共同承担返还投资款给原告的责任。原告要求被告武江区大世界冠华家具名城返还投资款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。第三人李美娣、何新连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告何勤花、孙冠华应于本判决发生法律效力之日起十日内返还投资款90000元给原告黄权金；二、驳回原告黄权金的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告何勤花、孙冠华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  凌永芳人民陪审员  梁洁华人民陪审员  谭清红二〇一八年十一月十三日书 记 员  曾祥杰