浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6636号 上诉人(原审被告)：吉林市小红石水力发电有限责任公司。住所地：吉林省桦甸市红石镇。 法定代表人：李泽天。 委托诉讼代理人：李晓丽，北京市汇京律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：桐庐富春发电设备有限公司。住所地：桐庐县桐君街道城南路**。 法定代表人：江帆。 委托诉讼代理人：奚勤平、陈一群，浙江**茂律师事务所律师。 原审被告：大洋众城集团股份有限公司。住。住所地：吉林省吉林市船营区吉长引线北侧/div> 法定代表人：李泽天。 委托诉讼代理人：李天威，系公司员工。 上诉人吉林市小红石水力发电有限责任公司(以下简称小红石公司)为与被上诉人桐庐富春发电设备有限公司（以下简称富春公司），原审被告大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 小红石公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回富春公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决查明事实有遗漏。原审判决对双方当事人在《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》签订后对支付价款方式达成新的《付款协议书》，而富春公司又拒绝履行该协议这一节事实未予查明认定。《采购合同》3.19付款办法中约定“如项目贷款到位，则全额支付；如项目贷款未位，则按价款的50%支付”等，即已说明小红石公司资金紧张，富春公司对此是明知的。因此，双方与大洋公司于2010年3月10日签订了《付款协议书》，约定小红石公司和大洋公司以紫光花园、育才家园、双立住宅、大连住宅的合计13处房产抵付部分设备款。该协议签订后，小红石公司与大洋公司欲将协议约定的房屋交付给富春公司，但富春公司却拒绝接收房屋。这一节事实，原审并未查明确认。正是因为这一节事实被忽略，才导致本案错误判决。二、原审判决对《采购合同》能否解除及该合同解除适用的请求权基础认定错误。如前所述，富春公司拒绝按照其与小红石公司、大洋公司达成的《付款协议书》约定接收抵账房产，导致小红石公司无法继续履行《采购合同》。《付款协议书》已改变了双方约定的支付价款的方式，对富春公司、小红石公司、大洋公司而言，均为合法有效的合同。但富春公司签订该协议后，却拒绝接收抵账房产，已构成对生效合同的违约。对约定的付款方式的不履行，也同样构成违约。这种违约，导致小红石公司无力继续履行《采购合同》。因此，小红石公司享有要求解除《采购合同》的权利。如不解除合同，才会给双方当事人造成不必要的损失。三、原审判决认定小红石公司应当赔偿富春公司预期利益损失无事实依据和法律依据。我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，在富春公司拒绝接收抵账房产导致小红石公司不具备继续履行合同的条件下，小红石公司提出终止合同，并不构成违约，对富春公司也未造成实际损失（根据小红石公司与富春公司的合同约定，富春公司将根据小红石公司书面通知进行生产，故富春公司不存在实际损失），故本案不构成可得利益的赔偿条件。四、即使本案构成可得利益的赔偿条件，原审判决“酌定预期收益900万元”也没有事实依据与法律依据。（一）原审判决“酌定预期收益900万元”没有证据支持。根据法庭调查，富春公司与小红石公司签订的《吉林小红石水电站水轮发电机及其附属设备采购合同》已部分履行，一审法院委托评估机构对富春公司预期收益评估时未将已履行部分扣除，评估对象的范围被扩大，客观上造成已履行部分的收益重复计算。原审判决依据自由裁量权“酌定预期收益”900万元没有任何证据支持。因此，该评估报告评估结论明显依据不足。（二）原审判决“酌定预期收益900万元”严重超出同行业平均净利润率，即超出合同相对方小红石公司预见到或应当预见到的的损失，违反《合同法》113条的规定。一审法院委托评估机构对富春公司预期收益评估进行评估，评估报告明确同行业净利润率为“5%—10%”，简单平均利润率为7.5%。即：即使按2007年《采购合同》价格，合同全部履行的简单平均利润也不应超出59662500元。作为定作方的小红石公司，并未书面通知富春公司加工生产除已履行部分的产品，富春公司不存在任何损失。即使本案中小红石公司应当承担赔偿富春公司预期收益的责任，小红石公司也只应当预见到该损失不超出其同行业平均净利润。五、原审判决认定大洋公司“应当作为本案适格的合同主体”是错误的。本案中的《采购合同》是小红石公司与富春公司签订，合同主体是小红石公司与富春公司。大洋公司虽在合同的履行过程中参与签订补充协议、发函协商相关事宜等，但并未以任何方式表示其愿承担《采购合同》的定作方权利和义务，富春公司也其未提供证据证明大洋公司已成为合同主体。原审判决因企业在经营中不规范的行为，将合同义务强加于大洋公司显属不当。六、原审法院对小红石公司提出的重新鉴定申请未予评判迳行判决，属程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：…（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”小红石公司根据上述规定，在一审中提出《重新鉴定申请书》，指出一审法院委托评估的评估报告评估对象错误，评估结论明显依据不足、该评估结论不符合公平原则，不能作为证据使用。一审法院对此未予评判即迳行判决，违反了上述规定。 被上诉人富春公司答辩称：首先富春公司认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽富春公司基于评估报告提出1447.83万元的请求，一审法院综合考虑后只判了900万元，但富春公司也愿意在评估价的基础上作出让步，接受本案的判决，故请求二审法院驳回小红石公司的上诉请求，维持原审判决。具体理由陈述如下：一、小红石公司认为：双方签订新的《付款协议书》，而富春公司拒绝履行，一审法院未能查清，但事实上一审法院对该事实已有明确认定。一审判决书对小红石公司提供的《付款协议书》（2010.3.20）和房源明细1份真实性进行确认。同时第14页后半段：“2008年4月3日、5月28日富春公司两次发函，2008年6月18日富春公司委托律师发函，要求小红石公司尽快带款提货。小红石公司于2007年9月12日支付定作价款20万元，于2008年7月17日支付5万元，原审小红石公司于2010年4月15日以其开发的3套房产折抵1485967.4元，于2015年8月25日支付埋件664032.6元，到此付清一期埋件240万元”。说明《付款协议书》签订后，富春公司已实际抵房3套148万余元，一是因为原审小红石公司没有提供更多的房源，导致没有更多的折抵。二是抵房也是一个逐步的过程，后面制作更多的设备后才会发生抵房，但富春公司一共也只生产了240万元的一期埋件，双方也不可能折抵1000万余元的房产。故不存在富春公司拒绝履行《付款协议书》的事实。二、有关双方能否解除签订的《采购合同》，以及该合同解除适用的请求权基础问题。上诉状中，小红石公司以富春公司不履行《付款协议书》（2010.3.20）不抵房构成违约为由，解除双方签订的《采购合同》。但一审中小红石公司以富春公司迟延交货提出解除《采购合同》。本院认为中写到：小红石公司认为解除合同是基于富春公司未能及时供货。故小红石公司对富春公司的违约事实陈述前后矛盾，其对解除合同的基础前后也是不相一致的。且不管小红石公司依据富春公司的哪个行为解除合同，首先可以明确一点小红石公司是依据合同约定解除《采购合同》；其次，如果按照小红石公司所述的富春公司拒绝抵房构成违约，则富春公司答辩意见第一点已经说明；如果是迟延交货构成违约，则事实并不存在迟延交货，一直是富春公司一次次发函，要求小红石公司尽快提货，原审判决书P17页已查明“富春公司2008年即完成合同项下一期埋件的加工制作，并多次发函要求小红石公司前来富春公司处提货，采购合同中亦约定设备的交货地点为富春公司厂车间内车板交货，而小红石公司因资金问题直到2015年8月25日才付清一期埋件款240万元，并在之后催促富春公司发货。小红石公司与富春公司于2015年10月9日、2016年3月1日就一期埋件验收形成验收纪要，明确卖方即富春公司按现状发货。故在一期埋件的供货上，富春公司并不存在不及时供货的情形，在富春公司未违反合同约定约情况下，小红石公司不享有解除合同的权利。”最后，针对上诉状，小红石公司并没有于2015年8月27日发《催货通知》，只于2015年10月7日第一次发了《关于提取尾水管的函》，富春公司2015年10月9日就按照通知发了两台尾水管；小红石公司第二次是在2016年2月15日和23日发《关于提取尾水管的函》要求发剩余两台尾水管，富春公司是于2016年2月29日发货的。收到发货函到发货间隔几天时间，一是尾水管自2008年生产完毕，存放多年需做除锈处理，二是第二次发货，小红石公司找不到车拖延了几天。并不存在如小红石公司所述，尾水管没有制作完成，无法继续履行《采购合同》。故富春公司不存在违约行为，更不存在可以解除合同的根本性违约行为，故小红石公司不享有解除《采购合同》的权利。本案只是因为小红石公司与案外人杭州中水公司另行签订了定作合同，富春公司才同意在本案中解除合同。三、富春公司要求小红石公司赔偿预期利益损失均有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案案涉合同2007年8月23日签订。2007年9月12日向小红石公司交付8套图纸，同日小红石公司支付20万元定作款。2007年10月27日小红石公司、富春公司及设计方等召开第一次联络会议，更改部分参数。2008年1月8日双方以《“吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同”履行情况会议纪要》确定：富春公司已经生产的一期埋件，待该部分生产完成后小红石公司进行提货，其余部分设备的生产等小红石公司通知。后富春公司完成了一期埋件的生产制作，并通知小红石公司尽快提货，富春公司于2008年4月3日、5月28日二次发函要求小红石公司尽快带款提货。2008年6月18日富春公司委托律师发《律师函》，要求尽快带款提货。2008年7月7日小红石公司支付5万元定作价款。小红石公司大洋公司于2010年4月15日以其开发的3套房产折抵本案定作价款1485967.4元。2015年8月25日，小红石公司支付剩余埋件货款664032.6元，至此一期埋件制作费240万元支付完毕。2015年10月9日、2016年3月1日小红石公司两次来富春公司处对一期埋件进行验收并提货。2016年6月8日原审被告向富春公司发出“关于《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的终止函”，要求解除案涉合同。从上述履行过程可知案涉合同签订后，富春公司一直按约履行自己的义务并在付款问题上多次妥协（一期埋件款项支付时间长达7年）以期促使合同继续履行。但小红石公司却于2016年6月11日与案外人签订与案涉合同标的基本相同的定作合同，虽然合同签订的时间在小红石公司向富春公司发出解除合同通知书后第3天，但该合同标的达6000多万元，又系定作合同，合同签订前必然需要—定时间磋而、谈判，且杭州中水科技股份有限公司公示的2016上半年度报告显示，其对小红石公司享有6287200元应收账款的事实，该事实可以说明在小红石公司与富春公司合同履行期间，小红石公司已经与案外人进行磋商并事实上已经开始生产与案涉合同相类似的水轮机。小红石公司的上述行为严重违反了富春公司、小红石公司间合同的约定，也严重违反了法律的诚信原则以及重合同守信用的商业原则，对小红石公司这种恶意违约的行为应追究其责任，对守约方富春公司的预期收益应予以赔偿。四、小红石公司赔偿900万预期收益的事实和法律依据。有关该预期收益未扣除已经履行部分的问题。事实上涉案合同标的总价为7955万元，双方已履行的合同部分价格为240万元，从价格上来说只完成了总价的3%，不能从根本上影响本案预期收益的计算方式，更何况一审法院在预期收益总额为1447.83万元的，酌定判决900万元，只有总额的62%，一审法院已经考虑到这个因素的。有关预收收益900万元没有超出同行业平均净利润率。首先，评估机构是对2007年签订的《采购合同》若在2016年度履行合同的可得利益进行评估；其次，评估报告其他事项说明中也载明：由于钢铁价格跌了、市场供求关系（卖方市场转为买方市场）等因素的变化，2016年度类似标的合同的合同价款与2007年类似合同价款差距较大。经评估2016年标的合同所表现出的市场价值为6427.36万元，这个计算出来的预期收益也不具参考价格。正因为看到市场行情波动巨大，小红石公司前后签订的两份合同差额就有2000多万元，小红石公司违约后得到的利益是巨大的，所以小红石公司才会违背商业诚信，恶意解除与富春公司的合同。就目前来说，即使小红石公司赔偿900万元预期收益而履行目前5000多万元的合同也是合算的。故法律不应保护恶意违约方，不应让违约方得到更多的利益。同时，因本案中法院依据富春公司的申请已对预期收益进行评估，故小红石公司依据7.5%利润率计算的5966250元预期收益只是一家之言，没有任何参与价值。五、原审被告大洋公司为本案适格主体，一审法院认定正确。首先，原审被告大洋公司不是本案小红石公司，没有上诉，说明其服从一审判决。其次,大洋公司是小红石公司小红石公司的控股股东，虽然《采购合同》的主体是小红石公司，但合同中明确约定补充协议书、联络会议纪要、往来商务文件等文件是全同书的组成部分，均具体法律效力。而在该合同的履行过程中，大洋公司于2007年9月12与富春公司就关于设计图纸事宜达成补充协议；于2008年1月2日发函、2018年1月8日就合同履行情况形成会议纪要，于2015年8月25日通知小红石公司开票，于2015年8月25日支付66万余元的货款，于2016年2月19日与富春公司形成会议意见。于2016年6月8日向富春公司发出终止合同函。大洋公司实际已参与了《采购合同》的补充、变更、履行等过程中，应当作为本案适格的合同主体。六、一审法院没有重新鉴定也是正确的。首先，在富春公司印象中，小红石公司并没有对鉴定结论提出重新鉴定的申请，应该也没有写过书面申请；其次，一审法院委托的鉴定机构是基于富春公司的申请，双方同意通过摇号产生鉴定机构，鉴定机构有相应资质、鉴定的程序合法，鉴定结论理应被采纳；再次，至于小红石公司提出的评估对象、评估的依据问题，鉴定机构人员都是到庭予以解答的。故小红石公司提出重新鉴定没有依据，一审法院不支持是正确的。小红石公司的上诉事实和理由与一审查明的事实不符，因为本案所欠货款已由小红石公司本人签字并确认，且小红石公司在一审中对结算单的金额无异议，现要予以变更，对该争议一审已经二次庭审反复查明，并将送货小票当庭进行的审查，小红石公司并无相反证据予以否定，其上诉理由不符常理。一审查明事实正确，适用法律正确，证据充分，请求二审驳回上诉请求。 原审被告大洋公司的答辩意见同上诉意见。 富春公司向一审法院起诉请求：1、判令解除富春公司与小红石公司、大洋公司于2007年8月23日签订的《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》。2、判令小红石公司、大洋公司赔偿富春公司经济损失2715万元；3、本案诉讼费、保全费由富春公司承担。 一审法院认定事实：2007年8月23日富春公司与小红石公司、大洋公司签订《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》，合同编号：×××23。该合同由合同书、第一章总则、第二章供货内容、数量范围及合同价格、第三章合同条件四部分组成。合同书约定了富春公司为被告设计、制造、定作“小红石水电站工程贯流转浆式水轮发电机组”，合同总价为7955万元。合同项下设备的交货地点为富春公司厂车间内车板交货（3.25.1约定）。总价中未含设计联络会费用，即二次设计联络会费用由小红石公司组织并承担费用。设备交付进度表：一期混凝土埋件4台机组在2007年11月交付，二期混凝土埋件及发电机埋件在第一次联络会上确定，水轮机、发电机所有部件，各类自动化元件，专用工具及备品备件由小红石公司书面通知。小红石项目4台套水轮发电机组全部重量约1584＋728ｔ。第三章3.1.3约定：合同价格：指合同书所列的，并已被甲方接受的单价和总价。此二项价格均为固定不变价。3.6合同范围：富春公司应负责合同文件中规定的所有设备的设计、制造、出厂前的试验；包装、交货；指导安装、现场试验、试运行和验收。3.19付款办法：主机部分：3.19.1合同生效后富春公司根据被告书面要求对尾水管及一期埋件进行投产，尾水管及一期埋件总制作价240万元，此价款在提货时按以下方式支付：如被告项目贷款此时已到位，则全额支付；如被告项目贷款此时未到位，则按价款的50%支付，余款在项目贷款到位后一次性补足。3.19.2二期埋件富春公司根据被告书面要求进行投产，总制作价800万元，此价款在提货时按如下方式支付：如被告项目贷款此时已到位，则全额支付；如被告项目贷款此时未到位，则按价款的50%支付，余款在项目贷款到位后一次性补足。3.19.3在一、二期埋件交付后，机组生产总进度达到60%时，被告向富春公司支付进度款，进度款为合同总价的40%计3182万元整。3.19.7在以上付款条款的基础上，若业主因短时资金运作困难，被告应在富春公司加工前书面提出，富春公司相应延缓交货时间。3.30争议与仲裁：合同双方因履行本合同发生争议，应友好协商解决。如协商无法达成一致，则任一方均可将争议提交吉林法院或浙江桐庐法院。合同签订以后，富春公司组织技术人员对全部机组进行总体设计，并制作成图纸、积极准备原材料并组织水轮机埋件加工生产。2007年9月12日，各方及设计院形成《小红石电站水轮发电机组有关图纸、技术的碰头会纪要》，确认富春公司提供建设所需的全部正式图纸八套,交小红石公司、大洋公司核对无误，并调整了部分技术参数。2007年10月27日四方召开第一次设计联络会，又更改了部分设计参数。2008年1月2日大洋公司发《商函》，要求暂停合同项下的水轮机生产。2008年1月8日双方以《“吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同”履行情况会议纪要》确定：富春公司已经生产的一期埋件，待该部分生产完成后小红石公司进行提货，其余部分设备的生产等小红石公司通知。后富春公司完成了一期埋件的生产制作，并通知小红石公司尽快提货，但小红石公司一直未提货。2008年4月3日、5月28日富春公司二次发函，要求小红石公司尽快带款提货。2008年6月18日富春公司委托律师发《律师函》，要求小红石公司尽快带款提货。小红石公司于2007年9月12日支付20万元定作价款，于2008年7月17日支付5万元定作价款，大洋公司于2010年4月15日以其开发的3套房产折抵本案定作价款1485967.4元，于2015年8月25日支付埋件货款664032.6元，共计付清一期埋件制作费240万元。小红石公司分别于2015年10月9日、2016年3月1日两次来富春公司处对一期埋件进行验收合格后并提货。2016年6月8日大洋公司向富春公司发出“关于《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的终止函”，通知富春公司终止《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》及其相关补充协议的履行。 另查明：大洋公司曾用名为吉林大洋建设开发股份有限公司、吉林聚广实业股份有限公司。杭州中水科技股份有限公司2016年半年度报告显示，2016年1-6月份的应收账款中，吉林市小红石水力发电有限责任公司应收账款金额为6287200元。2016年6月，小红石公司与杭州中水科技股份有限公司签订《合同书》，其内容约定与富春公司、小红石公司间的《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》除价格上的差异外，基本一致。2018年6月14日，杭州萧审房地产资产评估有限公司对双方若在2016年度履行《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》预期收益进行评估，评估税后预期收益为1447.83万元。 一审法院认为：本案的争议焦点有如下四点。一、《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的相对方。大洋公司认为其不是本案的合同相对方。本案中，大洋公司系小红石公司的控股股东，两公司法定代表人均为李泽天。2007年8月23日签订的《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》上虽载明合同相对方为小红石公司，但是合同中明确约定补充协议书、联络会议纪要、往来商务文件等文件是合同书的组成部分，均具有法律效力。在该合同的整个履行过程中，大洋公司于2007年9月12日与富春公司就合同中关于设计图纸事宜达成补充协议，于2008年1月2日发函富春公司协商相关事宜，于2008年1月8日与富春公司就合同履行情况形成会议纪要，于2015年8月25日通知富春公司开具相应发票，于2015年8月25日向富春公司支付664032.6元货款，于2016年2月19日与富春公司就关于水轮机组加工事宜形成会议意见。2016年6月8日通知富春公司终止合同的函也是以大洋公司的名义发出。大洋公司实际参与了《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的补充、变更、履行等过程中，应当作为本案适格的合同主体。故对大洋公司的抗辩不予采信。二、《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》能否解除及该合同解除适用的请求权基础。《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。小红石公司、大洋公司于2016年6月8日以通知的形式告知富春公司解除《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》，富春公司于2016年6月27日向法院提起诉讼请求确认上述解除行为无效。经法院几次庭审释明，小红石公司、大洋公司明确其使用合同约定解除权解除上述合同。对此，法院认为《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》约定的解除条件并未成就。小红石公司、大洋公司认为其解除合同是基于富春公司未能及时供货，但从双方的往来函件及被告在庭审中的陈述可知富春公司于2008年即完成合同项下一期埋件的加工制作，并多次发函要求对方前来富春公司处提货，采购合同中亦约定设备的交货地点为富春公司厂车间内车板交货，而对方因资金问题直到2015年8月25日才付清一期埋件款240万元，并在之后催促富春公司发货。双方于2015年10月9日、2016年3月1日就一期埋件验收形成验收纪要，明确卖方即富春公司按现状发货。故在一期埋件的供货上，富春公司并不存在不及时供货的情形，在富春公司未违反合同约定的情况下，小红石公司、大洋公司不享有解除合同的权利。但因小红石公司已经与案外人签订合同定作相同水轮机，富春公司在审理过程中也同意解除案涉合同，案涉合同应予以解除。三、富春公司是否有权要求小红石公司、大洋公司赔偿预期利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方履行合同的过程为：2007年8月23日案涉合同签订。2007年9月12日富春公司向小红石公司交付8套图纸，同日小红石公司支付20万元定作款。2007年10月27日双方及设计方等召开第一次联络会议，更改部分参数。2008年1月8日双方以《“吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同”履行情况会议纪要》确定：富春公司已经生产的一期埋件，待该部分生产完成后小红石公司进行提货，其余部分设备的生产等小红石公司通知。后富春公司完成了一期埋件的生产制作，并通知小红石公司尽快提货，富春公司于2008年4月3日、5月28日二次发函要求小红石公司尽快带款提货。2008年6月18日富春公司委托律师发《律师函》，要求尽快带款提货。2008年7月17日小红石公司支付5万元定作价款。大洋公司于2010年4月15日以其开发的3套房产折抵本案定作价款1485967.4元。2015年8月25日，大洋公司支付剩余埋件货款664032.6元，至此一期埋件制作费240万元支付完毕。2015年10月9日、2016年3月1日小红石公司、大洋公司两次来富春公司处对一期埋件进行验收并提货。2016年6月8日小红石公司、大洋公司向富春公司发出“关于《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的终止函”，要求解除案涉合同。从上述履行过程可知案涉合同签订后，富春公司一直按约履行自己义务并在付款问题上多次妥协（一期埋件款项支付时间长达7年）以期促使合同继续履行。但小红石公司却于2016年6月11日与案外人签订与案涉合同标的基本相同的定作合同，虽然合同签订的时间在发出解除合同通知书后第3天，但该合同标的达6000多万元，又系定作合同，合同签订前必然需要一定时间磋商、谈判，且杭州中水科技股份有限公司公示的2016上半年度报告显示，其对小红石公司享有6287200元应收账款的事实，该事实可以说明在本案合同履行期间，小红石公司已经与案外人进行磋商并事实上已经开始生产与案涉合同相类似的水轮机。上述行为严重违反了合同的约定，也严重违反了法律的诚信原则，应当承担违约责任。四、应赔偿的预期收益的数额。经富春公司申请，法院委托杭州萧审房地产资产评估有限公司对《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》若在2016年度履行合同的可得利益进行评估，评估结果为税后预期收益1447.83万元。小红石公司、大洋公司认为该预期收益存在三个问题。第一，该预期收益未扣除已经履行的部分；第二，该预期收益是在富春公司未提供所有图纸的情况下作出，不具备客观性，且合同在履行过程中；第三，根据评估报告，即使小红石公司、富春公司要支付预期收益，也应当参照市场法结合市场平均收入利润率法评估出的364.91万元。对此，法院认为，首先本案评估内容为“若在2016年履行案涉合同原告的预期收益”。案涉合同签订于2007年，并在2007年开始履行，于2016年3月份完成第一期内容。第二期何时履行，双方达成的约定为等待小红石公司书面通知，但小红石公司、大洋公司于2016年6月8日通知富春公司要求解除合同并与案外人签订定作水轮机的合同，故本案选择2016年为评估节点具有事实上的依据。其次，虽然评估报告其他事项说明中载明：由于钢铁价格、市场供求关系等因素的变化，2016年度类似标的合同的合同价款与2007年类似合同价款差距较大。经评估，2016年标的合同所表现出的市场价值为6427.36万元，在此基础上，若采用市场法结合市场平均收入利润率法评估得到的税后预期收益为364.91万元。本段内容不影响已发表的评估结论。但评估报告的评估结果为税后预期收益1447.83万元。且上述特别事项说明系在2016年签订相关合同的市场平均收益，而本案合同价格在2007年已经确定，且为固定价，根据合同确定富春公司的预期收益损失更符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。最后，因案涉合同系定作合同，标的涉及4台水轮机及其附属设备的生产，生产周期较长，富春公司在无需履行《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》的情况下可履行其他合同，综合本案实际情况法院酌定预期收益900万元。对富春公司超出900万元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十八条的规定，判决：一、解除桐庐富春发电设备有限公司与吉林市小红石水力发电有限责任公司、大洋众城集团股份有限公司之间签订的《吉林小红石水电站水轮发电机组及其附属设备采购合同》；二、吉林市小红石水力发电有限责任公司、大洋众城集团股份有限公司赔偿原告桐庐富春发电设备有限公司因解除合同造成的损失900万元；三、驳回桐庐富春发电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费177550元，保全费5000元，合计182550元，由吉林市小红石水力发电有限责任公司、大洋众城集团股份有限公司负担。桐庐富春发电设备有限公司于判决生效之日起十五日内向法院申请退费。吉林市小红石水力发电有限责任公司、大洋众城集团股份有限公司于判决生效之日起七日内向法院交纳应负担的诉讼费用。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 小红石公司提交的证据有：1.关于重新确认采购设备的补充协议。用以证明在市场要素发生变化的情况下，可以对合同价格进行调整。2.重新鉴定申请书和邮政快递单据查询，用以证明小红石公司向一审法院提交了重新鉴定申请书，一审法院未予评判即作出判决。 富春公司对上述证据质证认为：上述证据不属于新的证据范畴，真实性不认可。也达不到证明目的，合同是在2007年签订，约定的价格是一个固定价格，也是因为小红石公司拖着不愿意履行导致市场行情发生变化，不属于一个情势变更的范畴。鉴定也是按照法定程序进行的。本案是在2018年7月17日作出判决，而重新鉴定申请是在此日期后寄出，所以一审判决程序是合法的。 大洋公司对上述证据没有异议。 富春公司、大洋公司二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：合同就相应价款进行了明确约定，该补充协议不能证明双方合意变更了合同价款，本案评估也是根据法定程序由相关专业机构进行的，并无证据证明存在应重新评估的情形，相关重新鉴定的申请也是在一审判决作出之后提交及送达。因此，上述证据不足以推翻评估报告，达不到其证明目的。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点在于：损失责任及金额大小的认定。首先，小红石公司并无证据证明其和大洋公司欲向富春公司交付房屋抵债受到无正当理由的拒绝，对小红石公司关于富春公司拒收房屋的抗辩不予采纳；其次，根据采购合同约定、往来函件及验收纪要，结合当事人陈述，可知富春公司已经完成相关埋件的加工制作，系小红石公司因为资金问题不能及时付款、到约定地点提货，并非富春公司违约逾期供货。况且，小红石公司已经收到其催货通知函所涉物品，未就其所称延迟供货向富春公司进行过主张，小红石公司现在诉讼中以上述延迟供货行为认为富春公司无法继续正常履行合同缺乏合理依据；再次，并无证据证明小红石公司具有单方解除合同的法定理由，现因小红石公司在合同履行过程中与案外人另行签订同类合同而导致案涉合同事实上不能履行，进而一审法院结合双方意见解除合同。因此，应认定系小红石公司的违约行为致使合同解除，富春公司就此受到的包括预期利益在内的损失有权依法主张赔偿。相关补充协议的签订、事宜协商、会议纪要、付款等表明大洋公司实际参与了案涉合同事项的补充、变更、履行等过程，可以认定其为本案适格的合同主体，大洋公司亦未提出上诉，其应向富春公司承担相应责任。鉴于评估报告已就预期收益作出评估结果，并无证据证明该评估报告存在重新评估的情形，一审法院在此基础上，综合案件实际情况减少相应数额酌定预期收益为900万元程序合法、并无不当，本院不再调整。综上所述，小红石公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币74800元，由吉林市小红石水力发电有限责任公司负担。 吉林市小红石水力发电有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内就多交的诉讼费用申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十一月二十三日 书记员  张婷