广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第438号上诉人（原审原告）：高珊容，女，汉族，住湖北省鄂州市，公民身份号码×××6986。委托代理人：赖初帆、江小春，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市石岐区新造型美容美发店，住所地广东省中山市，组织机构代码××。代表人：何亚凤，该店投资人。被上诉人（原审被告）：何亚凤，女，汉族，住广西壮族自治区兴业县，公民身份号码×××4921。上诉人高珊容与被上诉人中山市石岐区新造型美容美发店（以下简称新造型美发店）、何亚凤追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第43号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：新造型美发店原系个体工商户，成立于2007年4月2日，现为个人独资企业，经营场所位于中山市石岐区仙湖正街50号101，投资人为何亚凤。该经营场所原为中山市石岐区新姿彩美容美发店，经营者陈少萍，于1993年12月28日登记成立，系个体工商户，后于2007年2月12日以“经营不善，转让”为由在中山市工商行政管理局办理注销登记。高珊容称其于2005年3月10日左右入职新造型美发店，双方没有签订劳动合同，工作内容为洗头、剪头发、吹头发等；并主张其工资标准为每月3700元至4000元左右不等，每月8日晚上下班时现金发放工资，在职期间除了每年春节年初一外每天均上班；同时称新造型美发店于2014年9月17日以其每天晚上下班后从事其他工作为由解除双方的劳动合同关系。新造型美发店及何亚凤辩解其与高珊容之间不存在劳动关系。原审法院另查：原审期间，原审法院根据高珊容的申请，准许证人罗某、庞某、卢某出庭作证。证人罗某在庭审中陈述：其是新造型美发店十多年的顾客，新造型美发店前称为新姿彩美发店，后更换老板所以更名为新造型美发店；其每次到新造型美发店都是高珊容负责为其洗头；2014年9、10月左右，高珊容仍在新造型美发店处工作，后高珊容离开新造型美发店，其就不到新造型美发店洗头了。证人庞某在庭审中陈述：其前妻为高珊容的妹妹；其经常带孩子到新造型美发店找高珊容；高珊容在新造型美发店从事洗头、剪头发等工作。证人卢某在庭审中陈述：其是高珊容的顾客及朋友；高珊容在中山市仙湖正街的新某某发廊处工作，其在两三年前有去该处洗头，后高珊容被解雇了，其就到其他发廊洗头。原审法院再查：高珊容提交的视频、录音资料，反映内容主要为对话，对话内容为工资数额的计算等，但对话人身份未能明确。被告新造型美发店、何亚凤提交的网上打印的个体户中山市石岐区发足堂足浴店的登记信息，内容反映该店经营者为罗某。其提交该证据拟证明罗某在新造型美发店附近开店，属于同行业竞争，不排除罗某作为本案证人捏造事实目的为打击其生意的可能性。高珊容确认该足浴店登记信息的真实性，但对其证明的内容有异议，提出证人罗某所开的是足浴店，经营场所也相距甚远，经营范围不同，不存在同业竞争。原审法院又查：中山市劳动争议仲裁委员会于2014年11月17日立案受理了高珊容与新造型美发店解除劳动合同纠纷一案，高珊容请求新造型美发店支付：1.2012年10月16日至2014年10月16日期间延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资72931元；2.违法解除劳动关系的赔偿金120776元；3.未休2012年、2013年、2014年带薪年休假工资11661.1元；4.2013年6月至同年10月、2014年6月至10月期间的高温津贴1500元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后于2015年1月5日作出中劳仲案字[2014]4668号仲裁裁决，驳回高珊容的全部仲裁请求。高珊容不服仲裁裁决结果，于2015年1月19日诉至原审法院，主张前述实体权利。原审法院认为：本案争议的主要焦点是高珊容与新造型美发店之间是否存在劳动关系的问题。对于双方之间是否存在劳动关系，按照“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”高珊容主张其与新造型美发店之间存在劳动关系，应对此举证。本案中，根据高珊容自述、提交的证据以及证人证言，未能充分有效证明高珊容与新造型美发店之间存在劳动关系。原审法院认定高珊容与新造型美发店之间并未存在劳动关系。故原审法院对高珊容起诉主张新造型美发店、何亚凤支付加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金、未休带薪年休假工资、高温津贴等诉讼请求不予支持。新造型美发店、何亚凤经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回高珊容的诉讼请求。案件受理费10元，由高珊容负担。上诉人高珊容不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误，判决欠妥。一、我提供的三位证人证言、与何亚凤对话的视频、录音资料等形成完整的证据链条，足以证明双方存在劳动关系。证人罗某证明我在新造型美发店处洗头，证人庞某也证明我在新造型美发店从事洗头、剪头发等工作，证人卢某也证明我在新造型美发店工作。视频能清晰显示何亚凤因工资数额问题与我对话，录音资料证明何亚凤因为工资数额与我争执及解雇我。二、我在何亚凤处工作八九年，何亚凤违心不承认与我的劳动关系讲假话，不敢露面到庭与我对质，也无相反证据推翻我证据的真实性，法院应采信我的证据，认定双方存在劳动关系。三、如何亚凤对视频、录音资料提出异议，可进行司法鉴定。特提起上诉，请求判决新造型美发店、何亚凤向高珊容支付：一、2012年10月16日至2014年10月16日延长劳动时间、休息日和法定节假日加班工资72931元；二、违法解除劳动合同的赔偿金90776元；三、2012年、2013年、2014年未休带薪年休假工资8764.6元；四、2013年6月至2013年10月、2014年6月至2014年10月高温津贴1500元。新造型美发店、何亚凤提交书面答辩状称：高珊容与我方不存在劳动关系，请求驳回上诉。新造型美发店、何亚凤经本院通知，未到庭接受调查。各方均未提交新的证据。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：高珊容在劳动仲裁阶段称其正常工作时间工资是1500元/月。在诉讼阶段，其称新造型美发店是有空调的，其早上有时是九点半上班，有时是十点上班，中午和晚上如果忙就在店里吃饭，如果不忙就回家吃饭，其家离店里走路只要6分钟，晚上吃完饭又回店里上班到晚上十点钟，如果有生意就晚点下班，没有生意就可以早点走；其晚上下班后又去附近足浴店打工，一般再工作2到3个小时；2014年9月17日，何亚凤因为其做两份工，就说如果打两份工就不要在店里工作，就不要其上班了；其认为其的工资低，所以下班后可以去做其他工作。本院认为：本案是追索劳动报酬纠纷案件。针对本案焦点问题，具体分析如下：一、高珊容与新造型美发店是否存在劳动关系？高珊容提供证人罗某、庞某、卢某证言，以及视频、录音资料，以证明其与新造型美发店存在劳动关系。证人罗某、庞某均证明高珊容在新造型美发店工作，证人卢某证明高珊容在位于仙湖的名叫新什么的发廊工作，视频显示高珊容与一女子（高珊容主张该女子为何亚凤）在一美发店内就工资问题谈话，录音显示高珊容与一男子（高珊容主张该男子为何亚凤丈夫）就工资问题谈话。新造型美发店、何亚凤在原审提交罗某经营的足浴店登记资料，拟证明罗某在新造型美发店附近开足浴店店，不排除罗某捏造事实以打击新造型美发店生意的可能性。本院认为，仅凭罗某在新造型美发店附近开足浴店尚不足以证明其证言不实。由于新造型美发店、何亚凤经本院合法传唤，未到庭接受调查，致使本院无法核实视频及录音中人物是否为何亚凤及其丈夫，应由新造型美发店、何亚凤承担相应的不利后果。高珊容所举证据可初步证明其与新造型美发店存在劳动关系，新造型美发店、何亚凤虽予否认，却未能提交反驳证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由新造型美发店、何亚凤承担不利后果，故本院采信高珊容主张，认定双方存在劳动关系。原审法院认定双方不存在劳动关系，属事实认定错误，本院予以纠正。二、关于高珊容请求的加班工资72931元。高珊容称其正常工作时间工资为1500元，每月实收工资是3700至4000元，除大年初一外，每天均上班。按高珊容陈述的上下班时间，以及有时在店内有时回家吃饭的情况，本院酌情认定高珊容每日上班时间为10.5小时（12小时-1.5小时吃饭时间）。即便按高珊容主张的正常工作时间工资1500元/月，除大年初一外每日均上班，结合本院认定的每日工作10.5小时，以高珊容每月实收平均工资3850元（取3700至4000元的中间值）计算，该工资已足额包含了延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资。故本院对高珊容关于加班工资的请求，不予支持。三、关于高珊容请求的违法解除劳动合同的赔偿金90776元。高珊容称新造型美发店因其打两份工而将其解雇，但其认为可以打两份工。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。高珊容在晚上10点下班后又去附近的足浴店打工2至3个小时，经新造型美发店提出后，又拒不改正。新造型美发店解除与高珊容的劳动关系，符合前项法律规定。高珊容请求新造型美发店、何亚凤支付违法解除劳动合同的经济补偿金，并无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于高珊容请求的未休带薪年休假的工资。高珊容依法应享有的带薪年休假天数为2012年5天、2013年5天、2014年3天（2014年工作至9月17日，应享受的年休假天数折算为259天÷365天×5天=3.55天，折算后不足1整天的部分依法不享受年休假），共计13天。由于新造型美发店未能就其方已安排高珊容休年休假或已支付高珊容未休带薪年休假工资举证，故应支付高珊容未休带薪年休假工资，但应按高珊容正常工作时间工资1500元/月进行折算，故新造型美发店应支付高珊容的未休带薪年休假工资为1500元÷21.75天×13天×200%=1793.10元。新造型美发店为个人独资企业，其投资人何亚凤对上述债务依法应承担补充清偿责任。五、关于高珊容请求的高温费1500元。高珊容确认新造型美发店有空调，故其请求高温费没有事实依据，本院不予支持。综上，高珊容上诉请求有理部分，本院予以支持，其余均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第43号民事判决；二、中山市石岐区新造型美容美发店于本判决发生法律效力之日起七日内向高珊容支付未休带薪年休假工资1793.10元。三、何亚凤对本判决第二项之款项承担补充清偿责任。四、驳回高珊容的其他诉讼请求。如中山市石岐区新造型美容美发店、何亚凤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由中山市石岐区新造型美容美发店、何亚凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  李勇源审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一五年十一月十八日书 记 员  胡楚锋第1页，共8页