浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4176号上诉人（原审被告）杭州医博肛泰医院有限公司，住所地杭州市下城区绍兴路400弄3号。法定代表人周贵海，总经理。委托代理人王越华，浙江坚定律师事务所律师。委托代理人田建利，副院长。被上诉人（原审原告）季刚，男，1976年5月27日出生，汉族，住杭州市江干区。被上诉人（原审原告）季俊，男,1979年12月10日出生，汉族，住杭州市拱墅区。二被上诉人共同委托代理人赵丽华、徐莘，浙江天卫律师事务所律师。上诉人杭州医博肛泰医院有限公司（以下简称医博医院）因与被上诉人季刚、季俊医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初9353号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，患者胡秋英，女，1953年12月28日出生，非农业家庭户籍。胡秋英因“肛门肿物脱出伴大便不成形8年”，于2016年10月17日入住医博医院。诊断：内痔；外痔：缺铁性贫血，术前清洁灌肠一次，于当日在局麻下行“经直肠多普勒痔动脉内痔结扎术+外痔切除术+肛周美兰局封术”，次日出院。10月22日至28日期间胡秋英多次就诊浙江省边防医院，予以输液治疗。11月1日胡秋英就诊浙江大学医学院附属第二医院急诊内科，诊断：发热、肺部感染、胸腔积液。11月2日入住浙江省人民医院抢救室，后于11月12日宣布死亡，死亡原因为心功能不全、脓毒症、感染性休克。之后，胡秋英家属与杭州医博肛泰医院有限公司因诊疗行为所致的损害赔偿问题产生争议，故成讼。一审审理过程中，经季刚、季俊申请，原审法院依法委托浙江省医学会就本案争议进行鉴定，浙江省医学会于2017年10月16日出具浙江医鉴[2017]第149号医疗损害鉴定意见书分析认为：根据患者的病史、查体及辅助检查，患者诊断“内痔；外痔：缺铁性贫血”明确，手术指征存在，予行“经直肠多普勒痔动脉内痔结扎术+外痔切除术+肛周美兰局封术”，术式选择合理，根据现有鉴定资料，术中操作未见违规。患者术前存在肺动脉高压、间质性肺炎、类风湿性关节炎、贫血等基础疾病，医方对患者的基础疾病及手术风险评估不足，术前准备欠充分，未行胸片等检查评估心肺功能，虽有手术指征，但手术条件略有不够，术后抗炎治疗欠到位，存在过错。专家组认为本例患者自身存在基础疾病，手术条件差，风险大，感染机率高。患者死亡主要与自身基础疾病多、免疫功能低下、术后并发感染有关，医方的过错加重患者感染的风险，与患者死亡也有一定的关系，医方应承担次要责任，故鉴定意见为：医博医院在对患者胡秋英的诊治疗程中存在医疗过错；医疗过错与患者死亡后果之间存在因果关系，医方承担次要责任。季刚、季俊原审诉讼请求：1.判令医博医院赔偿医药费、住院伙食补助费、医药费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、住宿费、交通费等暂定100000元；2.本案诉讼费、鉴定费用由医博医院承担。在一审诉讼过程中，季刚、季俊变更诉讼请求为：判令医博医院赔偿医药费、住院伙食补助费、医药费、护理费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、住宿费、交通费530685.26元、鉴定费6500元，共计：537185.26元。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者胡秋英因病在医博医院进行治疗的事实清楚。根据浙江省医学会的鉴定意见，医方对患者的基础疾病及手术风险评估不足，术前准备欠充分，未行胸片等检查评估心肺功能，虽有手术指征，但手术条件略有不够，术后抗炎治疗欠到位，存在过错，医疗过错与患者死亡后果之间存在因果关系，医方承担次要责任。综上，原审法院确定医博医院的诊疗行为存在次要过错，该过错行为与胡秋英损害后果之间存在着一定的因果关系，医博医院应承担相应的民事责任。关于赔偿比例问题，该院综合考虑患者自身疾病原因以及医博医院的医疗过错等因素之后，酌情确定医博医院对季刚、季俊承担40%的赔偿责任。季刚、季俊要求医博医院予以赔偿的理由正当，该院予以支持。关于季刚、季俊请求的赔偿项目及数额，原审法院经审核认为：一、医疗费，季刚、季俊主张的医疗费用为120868.65元，医博医院对其真实性无异议，上述医疗费系实际发生，故予以确认；二、住院伙食补助费，季刚、季俊主张550元，其计算并无不妥，予以确认；三、营养费，季刚、季俊主张550元，其计算并无不妥，予以确认；四、护理费，季刚、季俊主张1699.28元，其计算并无不当，予以支持；五、死亡赔偿金，季刚、季俊主张850266元，季刚、季俊的计算并无不当，予以支持；六、丧葬费，季刚、季俊主张28192.5元，季刚、季俊的计算并无不当，予以支持；七、家属误工费，季刚、季俊主张3244.08元，季刚、季俊的计算并无不当，予以支持；八、住宿费，季刚、季俊主张1000元，因患者家在杭州，且均在杭州治疗，故不予支持；九、交通费，季刚、季俊要求5000元，酌情支持2000元；十、鉴定费，季刚、季俊要求6500元，系实际发生的费用，予以支持。综上，各项损失合计为1013870.51元，由医博医院按40%的比例承担赔偿计405548.2元。对季刚、季俊主张的各项损失超过上述部分，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。至于季刚、季俊主张的精神损害抚慰金，医博医院的本次诊疗过错确实给季刚、季俊在精神上造成痛苦，该院酌情确定精神损害抚慰金为20000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州医博肛泰医院有限公司于判决生效后十日内赔偿季刚、季俊医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、鉴定费等各项损失合计405548.2元。二、杭州医博肛泰医院有限公司于判决生效后十五日内赔偿季刚、季俊精神损害抚慰金20000元。三、驳回季刚、季俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9107元，由季刚、季俊负担1804元，杭州医博肛泰医院有限公司负担7303元。宣判后，医博医院不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审法院遗漏以下重要事实：（一）原审审理过程中，上诉人申请了专家辅助人出庭对鉴定意见进行了质询，庭审中提出以下重要问题原审法院没有记载，且没有分析采信与否的意见。1.上诉人申请的专家辅助证人是病理学副教授，其专业水平堪称“浙江省的代表”，在一审庭审中提出的专业意见以及其出庭情况，原审判决只字未提。上诉人认为之所以建立专家辅助证人制度，是为了杜绝“以鉴代审”，通过质询方式让鉴定意见更为客观、公正，让法院更为明白其中问题。而原审判决只字未提专家辅助证人的身份，也没有是否出庭，更没有专家辅助人提出的意见。相反，原审判决说理分析中大篇幅的摘抄鉴定意见书内容。这充分说明原审法院严重忽视专家辅助人的意见，忽视上诉人的诉讼权利，本案判决是典型的“以鉴代审”案件。2.一审庭审中上诉人针对医学会鉴定意见至少提出以下问题，但一审判决未予以分析：（1）没有说明“间质性肺炎”的来源，及与上诉人医疗行为之间的关系；（2）鉴定意见中所称“基础疾病”是什么时候开始加重的，是如何从量变到质变的发展过程，且与上诉人医疗行为之间存在什么关系；（3）没有合理解释，从术后到病情无法挽回程度的过程中，患者接受的医疗行为与死亡之间的关系；（4）“手术条件略有不够”如何成为死亡的次要因素。3.原审中，上诉人的专家辅助证人提出以下意见，一审判决未予记录和分析：手术本身并没有违反治疗原则，手术仅仅是最终发展到感染死亡的一个条件，从量变到质变的整个发展过程中治疗不利，才是最后死亡的更为重要的因素。上诉人实施的手术应当为死亡的诱发因素，而不是次要因素。撇开手术后的治疗行为而孤立评价手术因素是不正确的。4.上诉人在一审中已经申请重新鉴定，原判没有载明不予重新鉴定的理由。5.在鉴定人出庭的远程视频中可以看出，鉴定人对本案治疗经过完全不熟悉，给予回复的并非鉴定人，而是医学会工作人员。这直接导致鉴定人是在医学会工作人员影响下，对案情并非十分明白的情况下做出的鉴定。二、上诉人认为原审判决上诉人承担40%责任过重，上诉人最多承担一个轻微责任，比例不超过15%。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。被上诉人季刚、季俊辩称：一、一审认定事实清楚。患者胡秋英，因“肛门肿物脱出伴大便不成形8年”，2016年10月17日入住医博医院。诊断:内痔;外痔:缺铁性贫血，术前清洁灌肠一次，当日在局麻下行“经直肠多普勒痔动脉内痔结扎术+外痔切除术+肛周美兰局封术”，次日出院。10月22日至28日期间胡秋英多次就诊浙江省边防医院，予以输液治疗。11月1日胡秋英就诊浙江大学医学院附属第二医院急诊内科，诊断:发热、肺部感染、胸腔积液。11月2日入住浙江省人民医院抢救室，后于11月12日宣布死亡，死亡原因为心功能不全、脓毒血症、感染性休克。二、鉴定证据合法有效。一审诉讼过程中，法院委托浙江省医学会对是否存在医疗过错、因果关系及责任程度进行鉴定，鉴定结论认为“医方对患者的基础疾病及手术风险评估不足，术前准备欠充分，未行胸片等检查评估心肺功能，虽有手术指征，但手术条件略有不够，术后抗炎治疗欠到位，存在过错……医疗过错与患者死亡后果之间存在因果关系，医方承担次要责任”。上述鉴定意见程序合法、内容有效，对本案的事实和责任具有证明效力。三、专家辅助人出庭对鉴定意见进行的质询、提出的问题等均不属于案件事实，也不属于案件证据，更未提交科学有效的医学依据，且在庭审笔录中均有完整的记载，并经上诉人代理人的签字确认，上诉人要求对该部分内容在一审判决予以记载并分析，于法无据，该上诉理由不成立。请求驳回上诉人医博医院的上诉请求。双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：医博医院上诉提出，原审法院未在判决书中对其申请的专家辅助人提出的质询意见进行评判，也未对医博医院针对鉴定意见提出的问题予以分析，系遗漏重要事实。对此，本院认为，原审中，在浙江省医学会的鉴定意见出具后，根据医博医院提出的鉴定人和专家辅助人出庭的申请，原审法院经开庭审理，双方当事人、委托代理人及医博医院申请的专家辅助人、鉴定人均参加了庭审，其中鉴定人以远程视频形式出庭。庭审中经双方询问鉴定人，专家辅助人也就鉴定意见提出了专业意见，庭审程序合法。至于专家辅助人发表的专业意见，其并非证人证言，而应视为申请其出庭一方当事人的陈述，在该专业意见无法推翻鉴定结论的情形下，不应作为人民法院经审理查明的事实予以认定，故医博医院提出原判遗漏重要事实的上诉理由，不能成立。根据浙江省医学会出具的医疗损害鉴定意见书、患者胡秋英的诊疗记录，结合鉴定人在原审中的答复意见，可认定，胡秋英在医博医院对其行“经直肠多普勒痔动脉内痔结扎术+外痔切除术+肛周美兰局封术”前存在肺动脉高压、间质性肺炎、类风湿性关节炎、贫血等基础疾病，虽然患者胡秋英具有手术指征，医博医院的术式选择合理，术中操作亦未见违规。但在患者存在上述基础疾病的情形下，医博医院对手术风险评估不足，术前准备欠充分，未行胸片等检查评估心肺功能，手术条件略有不够，术后抗炎治疗欠到位，存在过错。虽然患者死亡主要与其自身存在多项基础疾病、免疫功能低下、术后并发感染有关，但医博医院的过错加重了患者感染的风险，与患者死亡有一定的关系。浙江省医学会作出的医方承担次要责任的鉴定意见明确，鉴定依据充分。医博医院无证据证明鉴定意见存在鉴定程序违法，结论明显依据不足的情形，其申请重新鉴定，本院不予准许。根据医博医院对患者胡秋英诊治过程中存在的医疗过错，以及该过错与患者死亡之间的因果关系，原审法院酌情确定医博医院承担40%的赔偿责任，并无不当。医博医院上诉提出其承担的责任比例不应超过15%的理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7303元，由杭州医博肛泰医院有限公司负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  周志军审判员  韩 昱审判员  韦 薇二〇一八年十一月五日书记员  王 琳