广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初5838号原告：艾勇，男，1984年10月12日出生，汉族，住湖北省谷城县，委托诉讼代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。被告：黄建隆，男，1964年12月12日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：谢圣平，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡迈声，东莞市谢岗镇法律服务所法律工作人员。原告艾勇诉被告黄建隆合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，被告提出管辖权异议，本院予以驳回，被告不服提起上诉，被驳回上诉，维持原裁判。后原告申请对案涉合伙体的资产进行审计。本院于2017年12月18日、2018年11月13日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告艾勇及其委托诉讼代理人程世卓、被告黄建隆的委托诉讼代理人谢圣平、蔡迈声到庭参加诉讼；第二次开庭，原告艾勇及其委托诉讼代理人程世卓、被告黄建隆及其委托诉讼代理人谢圣平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.解除原、被告签订的《合伙协议书》；2.被告向原告退还合伙投资款343000元；3.办公室现有生财器皿、办公用品、家具电脑2台、模具25套，现有库存143箱成品产品归被告所有，被告向原告支付以上财产分割折价款93100元；4.应收款42860元归被告所有，被告向原告支付债权分割补偿款21001元；5.户名为被告黄建隆的农业银行存款67385元归被告所有，被告向原告支付现金分割款33019元；6.存放在原告处的原材料归原告所有，原告向被告支付财产分割折价款4488元；以上第2至第6项相抵后，被告应向原告支付485632元；7.本案的全部诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年4月21日，原、被告签订了一份《合伙协议书》，被告为甲方，原告为乙方。合伙协议的主要内容为：合伙经营金味美耐皿餐具有限公司（以下简称金味公司），主要经营地为东莞市，生产、销售美耐皿餐具；合伙期限为自2016年4月21日起至2019年4月21日止共三年；甲方出资35.70万元占股51%，乙方出资34.30万元，占股49%；合伙期间，双方按上述股权比例进行管理、决策、分红等，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止并清算后，剩余资产按双方占股比例返还各合伙人；甲方担任合伙企业总经理，负责公司日常经营管理，乙方担任副总经理，负责协助维护公司日常运作；合伙经营期内，提前三十日通知其他合伙人可以退伙；合伙终止清算后，清偿清算费用和债务后如有剩余，则按协议第六条第一款进行分配。合同签订后，原告依约向被告支付了合伙出资34.30万元。2017年1月18日，被告向原告出具一份证明，主要内容为办公室现有生财器皿、办公用品、家具电脑2台、模具25套、现有库存143箱成品产品，应收款项42860元，户名为被告的银行存款67385元。鉴于被告称合伙企业亏损已达10个月，原告于2017年3月13日通过手机向被告手机发出退伙及清算的通知，截至起诉之日，被告对退伙及清算并未回应。发出通知后，被告关闭了该合伙企业，经过原告多次去公司，发现门已上锁，聘请的员工和被告均不在公司，打电话也不接，拒不向原告通报公司日常工作运转情况，合伙企业处于事实上的终止状态，故原告诉至本院。被告辩称，一、原告主动提出与被告合伙，双方经充分协商，于2016年4月21日签订了《合伙协议书》。二、被告实际出资是15万元（固定资产作价）+10万元（管理经验及资源等折价）占股份42.15%，原告实际出资34.30万元，占股份57.85%，总计投资59.30万元，已全数投入合伙企业中。三、金味公司没有登记是原告的原因造成的，原、被告一致同意指派员工梁彦玲作为法定代表人，后原告反悔但又不愿自己担任法定代表人，被告因为身份问题不能担任，致使金味公司没有办理工商登记。四、原告违反协议约定，没有提供劳动，《合伙协议书》中明确约定共同经营、共同劳动、共担风险等，但原告将所有经营事务全部扔给了被告。五、原告违反协议约定，在别处从事生产、销售美耐皿餐具的业务，违反了双方所签协议关于禁止行为的约定，严重损害了合伙公司的利益。六、原告趁被告及员工在外出差时，到金味公司进行拍照及录像，并窃取公司的电脑主机。该电脑主机有客户名单、技术资料等合伙经营信息及被告的个人隐私资料。该电脑是2016年8月19日公司向原告购买的，属于合伙财产，2017年元月18日，原、被告资产统计可以证实这一事实。七、原、被告之间是合伙关系，应当按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定及《合伙协议书》的约定处理双方的纠纷。八、原告要求被告退还投资款没有依据。原告依约出资，资金已投入到合伙企业中；合伙财产也应当先偿还合伙债务，若有剩余资产才能够进行分配；合伙企业解散应当进行清算，没有清算及清偿合伙债务前，原告不能要求返还合伙人的出资。九、原、被告于2017年1月8日对资产的统计并不是最终的清算，金味公司一直在经营，不能仅凭该份统计要求被告向原告支付财产分割款。十、经会计师事务所审计，金味公司尚有负债210916.43元，原告应当按照其实际出资比例负担债务。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经查明认定事实如下：2016年4月21日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了一份《合伙协议书》，协议书约定：甲乙双方经平等协商，自愿达成如下合伙协议，利用合伙人自身具备的资金和管理优势，经营金味美耐皿餐具有限公司，主要经营地为东莞市，合伙期限为2016年4月21日至2019年4月21日；甲方出资35.70万元（乙方同意甲方以其管理经验及资源等折价10万元作为其出资额），占股51%，其中第一次现金出资15万元，在本协议签订时已经支付，第二次现金出资10.70万元，于双方第一次分红后7个工作日内支付，第一次分红不足以支付上述出资份额的，在后续分红中补足；乙方出资34.30万元，占股49%，其中第一次出资15万元，于2016年4月27日前支付，第二次出资19.30万元，于2016年6月1日前支付；合伙期间，双方按上述股权比例进行管理、决策、分红等，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止并清算后，剩余资产按双方占股比例返还合伙人；甲方担任合伙企业总经理，负责公司日常经营管理，乙方担任合伙企业副总经理，负责协助维护公司日常运作；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏，盈余分配为按股权比例分配，合伙企业利润按季度进行分配为在保证公司正常运营的前提下，合伙各方按股权比例分配当季产生的不超过50%的利润，债务承担为合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按股权比例承担；合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙，合伙经营期限内，提前三十日通知其他合伙人，可以退伙，合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失；合伙人退伙后，其他合伙人与该合伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算；未经全体合伙人书面同意，禁止合伙人自营或间接参与经营与本合伙竞争的业务。双方确认金味公司未进行工商登记。2017年1月18日，原、被告对金味公司进行财产统计，并签订书面材料一份，载明：“办公室现有生财器具、办公用品、家具电脑2台；及现有模具25套（现置于口盛厂）；及现有库存143箱成品产品；及存放于艾勇处原料1000公斤；及已收款￥67385元（现入账：户名-黄建隆农行账号：44×××19卡号：62×××79）；及未到未收货款￥42860元。以上所有权虽于黄建隆51%股份，艾勇49%股份合伙；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏及盈利，按股份比例分配。”2017年3月13日，原告通过手机号137××××5117向被告的手机号138××××6111发送短信称“黄先生，由于合伙企业持续亏损已达10个月，这显然让我难以继续参加合伙，现依照合同约定，提前三十日通知你，我决定退伙。这期间的公司每笔运作账目须经过我的决策，知晓，签字，届时请立即清算，清算后立即返还我的出资。”2017年3月23日，原告向被告发短信称“电脑主机我已取走保管。”当日，被告回复短信称：“艾勇，你未经同意私自取走我使用的电脑主机及电脑资料，这是违法的行为，限24小时内返还并原状！否则报警报案处理。另你此行为若造成公司的损失，将负法律责任，并求偿。黄建隆”。被告否认收到原告的上述要求退伙的短信，但确认短信往来号码的真实性。原告当庭表示同意以2017年4月30日作为其退伙的时间，被告则表示原告的退伙时间为第二次庭审当日即2018年11月13日。原告主张自2017年年初来时，金味公司已无人上班，被告予以否认，表示其一直持续经营中。原告申请对金味公司合伙之日即2016年4月21日至2017年4月13日期间的财务凭证进行审计，本院依法委托了东莞市德正会计师事务所进行审计，审计费用19200元，已由原告预付。2018年10月10日，东莞市德正会计师事务所向本院出具了一份编号为德正专审字（2018）第21003号专审报告，报告内容如下：（一）审计结果如下：截止2017年4月30日的资产总额396000.67元，其中货币资金68854.50元、应收账款42253.14元、其他应收款53077元、存货131816.03元和无形资产100000元。负债总额32800元，其中应付账款27000元、应付职工薪酬5000元、其他应付款800元。所有者权益为363200.67元，包括实收资本443000元、累计亏损79799.33元。（二）资产、负债及实收资本的构成情况如下：第一，资产总额的构成情况：1.货币资金，确认账面金额68854.50元（无审计调整）；2.应收账款，确认账面金额为42253.14元（无审计调整）；3.其他应收款，账面余额是1000元，审计调增43077元，调整事项为调增应收回已支付给被告的工资及生活补贴和往返台湾的路费43077元，审计调整后确认金额是53077元，包括宿舍押金1200元，原告8800元，被告43077元；4.存货，确认账面金额是131816.03元（无审计调整）；5.固定资产，账面净额是135075元，账面固定资产数量是模具一批，审计调减135075元，调整事项是重回与合伙协议不符合的实物资产出资，并且该资产入账依据不足，审计调整后确认金额是0元；6.无形资产，确认账面金额是100000元（无审计调整）。第二，负债总额的构成情况1.应付账款，确认账面金额是27000元（无审计调整）；2.应付职工薪酬，账面余额是98333元，审计调减93333元，调整事项为应付给被告的工资93333元，审计调整后确认金额是50000元；3.其他应付款，确认账面余额是800元。第三，实收资本的构成情况，账面余额是593000元，审计调减150000元，调整事项为根据合伙协议冲回不符合规定的实物资产出资150000元，审计调整后确认金额是443000元，其中原告343000元，被告100000元。（三）2016年4月至2017年4月经营情况：该期间营业总收入是129158.40元，调整后的主营业务成本是18544.83元。调整后的管理费用是190412.90元，利润总额-79799.33元上述管理费用合计190412.90元，存在争议的费用支出109836.90元，因调账依据不足，暂未作调整，其中汽车租赁及维护费37860.50元、员工工资26333.20元，样品费24640.20元、招待及差旅费4579元、其他16424元。原告对上述审计结果予以确认。被告对审计结果的异议如下：（一）资产总额的构成情况的其他应收款项目，调增应收回已支付给被告的工资及生活补贴和往返台湾的路费43077元，被告表示该款项是公司的正当支出。（二）负债总额的构成情况的应付职工薪酬项目，调减已计提应付给被告的工资93333元，被告表示其付出了劳动，公司应向其发放工资。原告表示双方并未约定被告领取固定工资。（三）资产总额的构成情况的固定资产项目，账面净额是135075元（原值150000元），审计调减135075元，冲回与合伙协议不符合的实物资产出资，被告表示该部分实物出资应当计入其出资金额，原、被告已协商一致以该部分模具作为出资。原告确认公司在使用被告的上述模具。但表示模具与被告的管理经验、客户资源已共同作价100000元为无形资产出资。（四）被告表示应当对2016年4月至2017年11月的全部账册材料进行审计。（五）被告表示鉴定机构对于有争议的事项并未找其核实。以上事实，有原告提交的《合伙协议书》、中国农业银行银行卡交易明细清单、收据、书面材料、手机短信、照片、光碟、专审报告、广东增值税专用发票，被告提交的东莞合匡会计师事务所报告书、中国农业银行系统查询余额照片、购买电脑订单详情、账簿启用表及经管人员一览表、应收账款明细账、其他应收款明细账、原材料明细账、产成品明细账、固定资产明细账、累计折旧明细账、无形资产明细账、应付账款明细账、其他应付款明细账、应付工资明细账、实收资本明细账、本年利润明细账、利润分配明细账、生产成本明细账、制造费用明细账、产品销售收入明细账、产品销售成本明细账、管理费用明细账、固定资产及累计折旧明细表、总分类帐、现金日记账、数量金额明细表、损益表、资产负债表、网页查询、龙兴货物运单、出货清单、出货单、照片、退货清单、声明书、照片，及本院的庭审笔录、鉴定笔录等附卷为证。本院认为，被告为台湾地区居民，本案为涉台合伙协议纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案原、被告未事先约定处理合同争议所适用的准据法，但于庭审辩论终结前均一致同意适用中国大陆法律，因此，应确定中华人民共和国大陆的法律作为本案的准据法。一、关于退伙的问题。本案中，原、被告签订的《合伙协议书》为双方的真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照该协议内容全面履行各自的义务。原、被告合伙经营金味公司，但金味公司并未工商登记，两人属于个人合伙关系。《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第５２条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，《合伙协议书》中约定，下列情形之一时，合伙人可以退伙，合伙经营期限内，提前三十日通知其他合伙人，可以退伙，合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失。原告于2017年3月13日通过手机短信的方式向被告明确表示退伙，同时又确认退伙时间为2017年4月30日，符合双方书面协议的约定，本院对此予以确认。被告主张未收到上述退伙短信，但其于2017年3月23日通过相同的手机号码向原告发送了短信，其无法对未能收到退伙短信的原因作出合理解释，故本院对其主张不予采纳。因此，本院确认案涉《合伙协议书》于2017年4月30日解除，原告退出金味公司的合伙经营亦为2017年4月30日。二、原告的退伙资金的结算。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。本院将结合专审报告及双方对专审报告的异议，对金味公司截至2017年4月30日的资产情况进行认定。其中，双方均未指出异议的部分，本院予以采信，被告提出异议的部分，本院分析如下：（一）资产总额的构成情况的其他应收款项目专审报告中认为已支付给被告的工资及生活补贴和往返台湾的路费43077元应当调增收回，被告表示该款项是公司的正当支出。本院认为，原、被告属于个人合伙，《合伙协议书》约定共担风险、共负盈亏，现被告主张金味公司应当向其发放工资、生活补贴和报销往返台湾的路费，并无书面依据，且原告对此不予确认，故该部分金额应当予以调增收回。（二）负债总额的构成情况的应付职工薪酬项目专审报告中认为已计提应付给被告的工资93333元应当调减，被告表示公司应向其发放工资。如上所述，被告未能证明合伙体向其发放工资的合理性，故该部分金额应当予以调减。（三）资产总额的构成情况的固定资产项目专审报告中认为应冲回与合伙协议不符合的实物资产（模具）出资135075元（账面净值），被告主张该部分实物出资应当计入其出资金额，原告不予确认，表示模具、管理经验、客户资源已共同作价100000元为被告的无形资产出资。本院认为，首先，金味公司已实际使用该模具，且并无证据显示金味公司向被告支付了相应的租金或对价；其次，原告主张模具是无形资产的一部分，这显然与常理不符，结合模具的原值为150000元的情形，本院对被告的主张予以采纳，认定原告退伙时，被告投入的固定资产的确认金额为135075元。（四）关于被告主张应当对2016年4月至2017年11月的全部账册材料进行审计，及审计机构有争议的事项并未找其核实的情况，本院已认定原告退伙的时间为2017年4月30日，以及本院在移交审计之前已组织双方对待移交的全部账册材料进行举证、质证，故本院对被告的上述主张不予采纳。（五）原料1000公斤（价值8800元）存放在原告处，原告要求归其所有，本院对此予以确认，相应的差价按出资比例在被告应向原告返还的合伙投资款中予以扣减。综上，本院核算出原告的实际出资是343000元，占股比例为57.84%，被告的实际出资是250000元（包含实物资产），占股比例为42.16%。因被告仍在经营金味公司，本院计算出被告应向原告返还合伙投资结算款为：（396000.67元+135075元-8800元-32800元）×57.84%-8800元×42.16%=279403元，该公司办公用品、模具、电脑、库存等公司资产，宜保持原状，且被告在其后经营过程中亦实际进行了使用，应归被告所有。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十五条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的规定，判决如下：一、确认原告艾勇与被告黄建隆签订的《合伙协议书》于2017年4月30日已解除；二、被告黄建隆应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告艾勇返还合伙投资结算款279403元；三、驳回原告艾勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8584元（原告已预交），由原告艾勇负担3645元，由被告黄建隆负担4939元。鉴定费19200元（原告已预交），由原告艾勇负担9600元，被告黄建隆负担9600元。如不服本判决，原告艾勇可在判决书送达之日起十五日内，被告黄建隆可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  吉海燕人民陪审员  彭永捷人民陪审员  凌栩棋二〇一八年十一月二十日书 记 员  邬东琴莫秀波附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国民法通则》第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十五条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。5.《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第52条：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。