浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3958号 上诉人（原审原告）：罗昌中，男，1974年4月16日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：刘亚平，浙江天之涯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临安市华地房屋动拆迁有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道钱王街**。 法定代表人：夏明华。 被上诉人（原审被告）：夏明华，男，1975年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人罗昌中因与被上诉人临安市华地房屋动拆迁有限公司（以下简称华地公司）、夏明华合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初6916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：邱曙原系华地公司法定代表人。2015年10月至2016年12月期间，邱曙及华地公司均出现资金紧张，为了筹集资金周转，邱曙以华地公司的名义，通过夸大工程量、伪造工程合同、虚构华地公司承接相关工程等方式，与罗昌中等人签订拆房协议，从而根据协议收取合同相对方的保证金、拆房费等。嗣后，被害人发现华地公司无法履行上述签订的协议而向邱曙要求返还资金，邱曙陆续归还部分款项，至案发造成被害人直接经济损失共计850000元。其中，2015年10月至2016年1月期间，邱曙采用故意夸大华地公司所承接的天目山综合保护工程三期项目的工程量以及通过谎称已承接天目山管理局办公大楼拆除工程、太湖源违章建筑拆除工程等手段，以华地公司名义与罗昌中签订房屋拆除工程承包合同，先后收取工程保证金、拆房费等共计630000元，后经罗昌中多次追讨，邱曙归还200000元，造成罗昌中直接经济损失430000元。2016年1月，邱曙谎称跑关系需要用钱为名，从罗昌中处骗得现金30000元，用于个人归还债务，至今未归还。 2017年1月13日，邱曙被杭州市公安局临安区分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。2017年10月31日，原审法院作出（2017）浙0185刑初428号刑事判决，判决华地公司犯合同诈骗罪，判处罚金200000元；邱曙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70000元；邱曙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金110000元；三、责令华地公司、邱曙退赔被害人罗昌中、龚某、陈家林、周华龙、傅海山、夏肖**经济损失共计850000元；责令邱曙退赔被害人黄土木经济损失187980元，退赔被害人罗昌中经济损失30000元。该判决已经发生法律效力。 另查明，2016年8月18日，华地公司、邱曙出具欠条一份，载明欠罗昌中拆房保证金500000元。夏明华作为担保人在该欠条上签字捺印。 罗昌中诉至原审法院，请求判令：1.华地公司偿还罗昌中欠款本金500000元，及逾期利息38301元，（按照年利率6%计算自2016年8月18日起暂计算至2017年11月27日止，共计466天，利息执行时应持续支付至执行当日，详见利息计算清单）；2.夏明华对上述本息538301元范围内，承担连带还款责任；3.诉讼费用由华地公司、夏明华承担。 原审法院认为：涉案建设工程合同保证金发生的事实已经由已生效的（2017）浙0185刑初428号刑事判决认定属于华地公司、邱曙的合同诈骗行为所产生，故涉案建设工程合同应认定无效，相应的夏明华为退还保证金所提供的担保亦归于无效。关于罗昌中要求华地公司偿还欠款的诉讼请求，原审法院已在刑事判决中责令华地公司退赔罗昌中的经济损失，罗昌中再次起诉华地公司，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，罗昌中被华地公司、邱曙合同诈骗的时间为2015年10月至2016年1月期间，而夏明华为退还保证金提供担保的时间为2016年8月，合同诈骗事实在前，提供担保在后，且罗昌中也没有提供其他证据证明夏明华对合同无效存在过错，故罗昌中要求夏明华承担民事责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2018年5月4日判决：驳回罗昌中的诉讼请求。受理费9183元，减半收取4591.5元，由罗昌中负担。 宣判后，罗昌中不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定本案主合同系（2017）浙0185刑初428号刑事判决书涉及的建设工程合同，认定事实错误。首先，本案主合同应为2016年8月18日双方签订的欠条。华地公司及其原法定代表人邱曙在欠款人处签名盖章，夏明华在保证人处签名。事实上，在2016年8月18日之前签订的建设工程合同全部作废的情况下，出具欠条重新确认欠款事实，是一种新的债权债务关系。夏明华在担保人处签名，自愿承担保证责任。因此，本案主合同及从合同均是该份欠条，并非一审判决认定的涉案刑事判决中的建设工程合同。其次，夏明华在明知华地公司和邱曙涉嫌犯罪的情况下，愿意提供担保以阻止罗昌中报案。从该份欠条可以看出，罗昌中已经在索要欠款，华地公司制定还款计划，有意阻止罗昌中走司法途径。本案罗昌中提起诉讼的金额是500000元，与（2017）浙0185刑初428号刑事判决书认定的金额460000元并不一致。刑事判决书中认定华地公司原法定代表人邱曙个人诈骗30000元，罗昌中并不知情，属于华地公司与邱曙的内部关系，罗昌中有权向华地公司追偿，夏明华作为担保人也应当承担连带还款责任。二、原审法院认定主合同无效导致担保合同无效，适用法律错误。即使华地公司在签订合同时实施了犯罪行为，也不能当然认定合同无效。本案主合同及从合同均为欠条，该份欠条真实有效，且该欠条中对于保证另有约定，应当按照约定。担保法第五条规定担保合同是主合同的从合同，主合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并改判支持罗昌中的全部诉讼请求；2.证人出庭费用由华地公司、夏明华承担；3.一、二审诉讼费由华地公司、夏明华承担。 针对罗昌中的上诉，华地公司答辩称：夏明华于2016年7月20日才进入华地公司工作，对之前发生的不管是诈骗还是借款均不知情。在被罗昌中灌醉的情况下，才写下的担保。 针对罗昌中的上诉，夏明华答辩称：对一审判决无异议，夏明华于2016年7月20日才进入华地公司工作，不清楚相关情况。 二审期间，罗昌中申请证人刘某、龚某出庭作证并向本院提交证据材料如下： 1.证人证言2份，用以证明夏明华在明知华地公司和邱曙涉嫌犯罪的情况下，仍愿意为华地公司提供担保，夏明华向罗昌中提供担保来阻止报案的事实。 2.短信记录1份，用以证明2016年7月1日自称姓夏的人给龚某发短信。 3.光盘及通话记录各1份，用以证明夏明华在2016年7月1日已经明知邱曙涉嫌犯罪，但夏明华却在2016年8月18日仍然在欠条保证人处签名确认担保的事实。 罗昌中提供的证据，经华地公司、夏明华质证：夏明华于2016年7月20日才进入华地公司，不清楚相关情况。本院经审查后认为，上述证据与在案其他有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，华地公司、夏明华未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，当事人以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益的合同，应认定无效。本案中，华地公司通过夸大所承接的天目山综合保护工程三期项目的工程量以及谎称已承接天目山管理局办公大楼拆除工程、太湖源违章建筑拆除工程等手段，与罗昌中签订房屋拆除工程承包合同，先后收取工程保证金、拆房费等。后华地公司、邱曙向罗昌中出具“欠条”一份，载明华地公司欠罗昌中拆房保证金500000元，并由夏明华提供担保。根据现有证据及罗昌中、华地公司的陈述可确认，该“欠条”中的500000元由罗昌中在前述过程中支付给华地公司430000元、支付给邱曙30000元以及资金占用等损失40000元组成。现华地公司的上述行为已经生效刑事判决确认构成合同诈骗罪，故依据前述法律规定，本案相对应的合同及“欠条”应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据在案有效证据及当事人的陈述，华地公司实际收取罗昌中本金430000元。在刑事判决生效后，罗昌中迄今未获得任何退赔款项。在此情形下，华地公司应当归还罗昌中本金430000元。同时，华地公司还应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向罗昌中赔偿利息损失。关于利息损失的起算点，罗昌中主张为2016年8月18日。本院经审查后认为，罗昌中主张的该起算节点在合理范围内，故应予以确认。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，因前述相关合同及“欠条”无效，故担保条款应相应无效。而夏明华提供担保的行为，从实质上增强了罗昌中对华地公司的信赖，故难以排除夏明华作为担保人在本案纠纷中的过错。因此，依据上述法律规定，应由夏明华对华地公司不能清偿损失部分承担三分之一的赔偿责任。综上，罗昌中的上诉请求合理部分，于法有据，应予以支持。原审法院认定事实清楚，但实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初6916号民事判决； 二、临安市华地房屋动拆迁有限公司于本判决生效之日起十日内返还罗昌中本金430000元，并赔偿自2016年8月18日计算至本判决确定的履行之日止的利息损失（以430000元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、夏明华对临安市华地房屋动拆迁有限公司上述第二项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任； 四、驳回罗昌中的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9183元，减半收取4591.50元，由罗昌中负担716.50元，由临安市华地房屋动拆迁有限公司负担3875元。 二审案件受理费9183元，由罗昌中负担1433元，由临安市华地房屋动拆迁有限公司负担7750元。 夏明华对临安市华地房屋动拆迁有限公司负担的诉讼费用中不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十一月二十三日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦