新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵五民终字第00067号上诉人（原审原告）马庆成，无固定职业。委托代理人刘学东，新疆塞北律师事务所律师。被上诉人周光荣，无固定职业。被上诉人罗文顺，无固定职业。委托代理人王成，无固定职业。被上诉人杜林全，无固定职业。被上诉人博州农五师明珠建筑安装有限责任公司。法定代表人张建光，该公司经理。委托代理人孙仁民，该公司工会主席。委托代理人丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。上诉人马庆成因劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2015）塔垦民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马庆成及委托代理人刘学东，被上诉人周光荣、杜林全，被上诉人罗文顺的委托代理人王成，被上诉人博州农五师明珠建筑安装有限责任公司（以下简称明珠公司）的委托代理人孙仁民、丁建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告明珠公司将其承建的第五师八十一团七连农业作业点住宅楼承包给被告罗文顺，被告罗文顺将此工程劳务部分全部转包给周光荣。2014年4月14日，原告马庆成与被告周光荣签订了建筑工程承包协议，其中合同约定，周光荣将位于第五师八十一团七连的农业作业点建设项目住宅楼（两栋）的土建（砌体、抺灰、商砼、粘贴厨卫、地面为毛地面）工程以单包（机械上材料）的形式承包给原告马庆成，开工日期为2013年4月12日，竣工日期为2013年6月25日，承建工期70天，工程造价165元／平方米。合同签订后，原告马庆成组织工人进行施工，同年7月初，原告马庆成离开工地。被告周光荣已给原告马庆成支付了42万元劳务款。现该工程已竣工验收。另查明，被告杜林全系被告罗文顺第五师八十一团七连农业作业点住宅楼工程项目的负责人。该工程为砖混结构，主体三层不带地下室，总建筑面积1264.32平方米／栋，建筑楼房两栋。2013年12月3日，被告周光荣给被告杜林全出具了全部工程量已结标完毕，款已结清的证明。原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。本案诉争标的即支付剩余报酬13万元的关键在于合同的建筑面积及总价款如何确定。第一，本案中原告与被告周光荣签订了建筑工程承包协议，且原告已经对承包的工程进行了实际施工，可以证实原告与被告周光荣就第五师八十一团七连农业作业点住宅楼劳务部分承包达成了一致且系双方真实意思表示，原告依约履行了劳务部分的主要义务，被告理应支付相应的对价；第二，双方各自持有合同约定的数量存在不一致时，应相互协商，协商不一致的，且一方已实际履行，另一方已经接受的，合同成立且应以实际履行的具体情形为准；第三，本案中原告持有合同中载明建筑面积3371.52平方米，总价款556，300.8元，被告周光荣合同中并未载明建筑面积数量和总价款，双方就建筑面积和总价款并未达成补充协议，现原告已经按照建筑工程施工图上的要求对工程进行施工，双方诉争建筑面积应以原告实际履行施工的工程量，即建筑工程施工设计图上记载的实际面积2528.64平方米（1264.32平方米／栋×2栋）为准，同理，诉争的总价款应以417，225.6元（2528.64平方米×165元／平方米）为准；第四、原告诉称双方约定面积应为3371.52平方米其中包括地下室面积，因该住宅楼设计本身就没有地下室，将地下室另行计算面积应进行特别约定，没有特别约定而中行计算地下室面积不符合建筑工程的要求，而且原告并没有向法庭出示证据证实工程量应包括地下室面积，故其理应承担举证不能的法律后果。综上，原告主张支付剩余价款13万元的诉讼请求，没有足够的事实依据及法律依据，原审对原告的诉讼请求未予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告马庆成的诉讼请求。案件受理费2900元，公告费320元，由原告马庆成负担。宣判后，上诉人马庆成不服一审上述判决，向本院提起上诉认为，一审判决认定事实不清，证据不足。一、对于实际支付上诉人劳务费，一审中上诉人始终没有表示过被上诉人已经支付任何劳务款，只是强调被上诉人没有支付劳务费，没有按约定的建筑面积结算，被上诉人周光荣辩称支付460，096元，明珠公司辩称支付了42万元，上诉人只认可303，657.1元，经质证一审法院只确认支付303，657.1元，但在判决书中却确认上诉人认可被上诉人已支付42万元并据此作出判决证据不足，判决结果明显不当。二、一审法院单纯依据被上诉人提供的施工图纸及施工合同就认定该施工面积为2528.64平方米过于片面，上诉人已对该工程地下室进行了施工，一审没有将地下室施工面积计算入总施工面积中错误，二审应对施工面积重新确认，以维护上诉人的合法权益。三、一审判决证据不足。在证据采信上一审法院仅依据被上诉人提供的施工合同，没有采纳上诉人观点。在施工过程中被上诉人要求上诉人将原合同中约定的地面为毛地面做成抛光地面，并承诺到时给上诉人在结算时按照抛光工程量结算，但在最终结算时被上诉人并未按照约定给上诉人作出结算，一审法院也没有对该事实作出审理；一审法院在认定该案时，所依据的法律关系错误，因周光荣和杜林全、明珠公司之间对该工程结算完毕与否，与周光荣是否给上诉人支付劳务款没有直接联系，原审认为明珠公司、杜林全已经和周光荣之间做完了结算手续，就必然是周光荣和上诉人之间也完成了劳务款的支付明显不合理。同时一审中原、被告的代理人是同一个律师事务所的律师，违反相关规定，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人周光荣支付上诉人13万元劳务款，其他被上诉人承担连带责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人周光荣答辩认为，约定面积是按图纸计算，图纸上并无地下室，建筑物实际也无地下室，上诉人要求计算地下室面积无依据。在工程施工中，共支付上诉人马庆成工程款40余万元，马庆成走之前支付30余万元，走之后经五师劳动局协调又支付部分，上诉人一审时加上地下室面积要求支付55万元，只主张13万元，说明已从答辩人手中领取40余万元工程款，所以实际工程款已超付。被上诉人杜林全答辩时同意周光荣的意见。同时提出上诉人马庆成于2013年7月7日在工程未进行验收时，手机长期关闭失去联系，致使工人上访闹访，本身有过错。被上诉人罗文顺赞同被上诉人杜林全的答辩意见。被上诉人明珠公司答辩认为，明珠公司已按照协议约定将工程款和劳务费全部支付完毕，上诉人一审诉请13万元是在加上地下室面积计算的工程款55万元减去收取的劳务费后计算而出，说明上诉人认可收到42万元的劳务费，上诉人要求撤销一审判决没有事实依据，二审应维持原判。对于上诉人提到一审时原、被告委托代理人同为亚桥律师事务所律师，认为违反法律规定，上诉人在一审办理委托手续时已明知该情况，只要当事人愿意即不违反规定，即便违反规定只涉及投诉问题，而不致于撤销原判。二审审理期间，上诉人马庆成就其上诉请求的13万元如何组成时向法庭明确，13万元是依据一审法院确认的建筑面积2528.64平方米，按每平米165元计算，工程款共计417，225.6元，根据周光荣一审出示的收据及欠据，马庆成签字认可支付工程款为287，426.7元，尚有13万元未付，故要求被上诉人支付。对于被上诉人周光荣实际支付马庆成的工程款，2015年10月15日法院组织马庆成与周光荣再次进行核算，周光荣计算实际支付马庆成工程款为465，423元，其中马庆成签字认可的273，236元，不认可的110，187元，马庆成走后在81团劳资科主持下又发放了82，000元。马庆成只认可306，676元，其中包含2013年7月9日其离开工地后，周光荣给工人发放的没其本人签字的33，000元。经审理查明，2013年7月7日，上诉人马庆成离开工地，当时马庆成未与被上诉人周光荣进行工程结算，也未实际支付完工人工资，马庆成离开工地后，其工人为工资问题上访，为解决农民工工资问题，在八十一团劳资等部门的协调下，周光荣为马庆成部分工人支付了劳动报酬。本院查明其它事实与一审认定相同。本院认为，因二审中上诉人要求被上诉人支付13万元劳务费的计算依据，是在一审确认的建筑面积2528.64平方米基础上以每平米165元计算，应付劳务费为417，225.6元，减去上诉人自己签字认可支付的劳务费287，426.7元，二审要求被上诉人支付欠劳务付费13万元，此计算证明上诉人认可一审法院确定的实际施工面积为2528.64平方米，应付劳务费为417，225.6元，所以二审中双方争议的主要焦点为被上诉人周光荣实际支付上诉人劳务费的具体数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人马庆成在一审中诉请被上诉人支付13万元劳务报酬，其作为主张权利人应当提供证据证实，但一审庭审中其仅提供一份建筑工程承包合同，诉讼主张中计算面积包含了地下室面积，对周光荣实际支付劳务费是估算得出，并没有提供证据证实被上诉人周光荣实际付款数额，所以其诉请13万元也是估算得出。被上诉人周光荣针对上诉人的诉请提供了付款的证明和欠据，上诉人马庆成对没有其签字部分不予认可，只认可周光荣支付了306，676元，对于上诉人马庆成不认可的付款，本案查明的事实是上诉人马庆成在与周光荣工程未结算，没有妥善安置工人的情况下，自行离开工地，为解决其工人上访，被上诉人周光荣在有关部门协调下为已经为马庆成工人支付了部分劳务费，马庆成虽对部分支付行为不认可，但不能否认该事实的存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马庆成作为主张权利人，在一、二审中均没有提供证据证实周光荣实际支付的劳务费具体数额，其要求被上诉人支付其劳务费13万元仅凭推测，缺乏事实依据，所以对其上诉请求本院不予支持。上诉人提出一审原、被告代理人同为一个律师事务所违反相关规定问题，因未提供证据证实此种情形影响到本案的实体处理，上诉人可就此向有关部门反映处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人马庆成负担。本判决为终审判决。审判长  宋桂英审判员  萧万峰审判员  李 群二〇一五年十一月三日书记员  王凤君