福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1373号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄秋东，男，1991年4月17日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，住南安市。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄建新、林玲，福建正成功律师事务所律师。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄秋东犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月10日作出（2018）闽0583刑初818号刑事判决。原审被告人黄秋东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈育程等二人出庭履行职务，上诉人黄秋东及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2016年7月29日，在南安市××禧龙网吧附近，被告人黄秋东以人民币（币种，下同）615元的价格向庄某贩卖55包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 2、2016年8月19日，在南安市××禧龙网吧附近，被告人黄秋东以200元的价格向庄某贩卖20包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 3、2016年8月28日，在南安市××禧龙网吧附近，被告人黄秋东以210元的价格向庄某贩卖20包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 4、2017年10月7日19时许，在南安市××大厦楼下，被告人黄秋东以810元的价格向黄少飞贩卖90包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 5、2017年10月9日20时许，被告人黄秋东在南安市××大厦楼下，以270元的价格向黄少飞贩卖30包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 6、2017年10月11日20时许，在南安市××大厦楼下，被告人黄秋东以800元的价格向郭某贩卖100包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液。 2017年10月26日，被告人黄秋东在南安市被公安民警查获，作案工具苹果六代手机一部被公安机关扣押。 本案审理过程中，被告人黄秋东的亲属代其向原审法院预交罚金3000元、退出违法所得2905元。 原判认定上述事实的证据有证人庄某、郭某的证言，公安机关呈请抓获经过报告书，扣押笔录、清单及照片，通话记录、手机通话基站位置图，尿液检验笔录及现场检测报告书，辨认笔录及照片，手机微信截图、支付宝账单，交款票据，户籍证明，以及被告人黄秋东的供述等证据。原判认为，被告人黄秋东多次向多人贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄秋东能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。其亲属积极协助其退出违法所得、预交罚金，对其可酌情从轻处罚。据此作出判决：一、被告人黄秋东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、被告人黄秋东退出的违法所得赃款人民币二千九百零五元，予以没收，上缴国库；被告人黄秋东被扣押的作案工具苹果手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄秋东诉称：其贩卖给庄某等人的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液系自己喝剩的，并非以盈利为目的专门从事贩卖，归案后能认罪、悔罪，积极配合公安机关调查，且有举报他人犯罪的立功表现，原判量刑偏重，请求减轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议对上诉人黄秋东减轻处罚并适用缓刑。 出庭检察人员提出，上诉人黄秋东诉称有立功情节经查无相应的证据证实，不能成立。原判认定上诉人黄秋东犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄秋东于2016年7月至8月间，在南安市××禧龙网吧附近，三次分别以615元、200元、210元的价格贩卖55包、20包、20包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液给庄某，于2017年10月间，在南安市××大厦楼下，三次分别以810元、270元、800元的价格贩卖90包、30包、100包奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液给黄少飞、郭宇峰，案发后其亲属代其退出违法所得2905元的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人黄秋东及其辩护人提出黄秋东有立功表现的诉、辩意见。本院审理过程中，出庭检察员向法庭提供补充查证的南安市公安局呈请工作说明报告书，犯罪嫌疑人黄文龙的拘留证、批准逮捕决定书，上诉人黄秋东及犯罪嫌疑人黄文龙讯问笔录，证实公安机关于2017年10月26日抓获黄秋东后，发现黄秋东与黄文龙的微信聊天记录中有提到“奥亭止咳水”，经讯问，黄秋东交代黄文龙的身份，因该局之前就有黄文龙涉嫌贩卖“奥亭止咳水”的线索，民警即让黄秋东配合捕黄文龙，黄秋东以两人系同村人的理由拒绝，后民警又以黄秋东的手机诱捕未果，次日民警接特情耳目举报抓获黄文龙等事实，上诉人黄秋东侦查机关在抓捕黄文龙的过程中并无起到实际作用，不能认定其有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现。故上诉人黄秋东及其辩护人提出黄秋东有立功表现的诉、辩理由均不能成立，不予采纳 本院认为，上诉人黄秋东明知奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液是国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。原审判决定罪准确，审判程序合法。原判根据上诉人黄秋东归案后能如实供述其罪行并自愿认罪，其亲属积极协助其退出违法所得等法定、酌定从轻处罚情节综合评判并对其从轻处罚，量刑适当，但根据本案的事实、情节、社会危害后果，以及南安市司法局认为其适合进行社区矫正的调查评估意见，结合上诉人黄秋东归案后的认罪态度、悔罪表现，对上诉人黄秋东可以适用缓刑，上诉人黄秋东的辩护人建议对上诉人黄秋东的适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第七十二条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、维持南安市人民法院（2018）闽0583刑初818号刑事判决第一项，即被告人黄秋东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，宣告缓刑五年； （缓期考验期从判决确定之日起计算。） 二、维持南安市人民法院（2018）闽0583刑初818号刑事判决第二项，即被告人黄秋东退出的违法所得赃款人民币二千九百零五元，予以没收，上缴国库；被告人黄秋东被扣押的作案工具苹果手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年十一月三十日 书记员  林超展 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 (​javascript:SLC(17010,0)​)第七十二条(​javascript:SLC(17010,72)​)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 6- 5-