广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）贵民二终字第280号上诉人（一审被告）杨斌。委托代理人郑伟军。上诉人（一审原告）广西金苹果饲料有限公司，住所地平南县。法定代表人廖为玉。委托代理人赵俊军。被上诉人（一审被告）广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司。住所地广东省佛冈县。法定代表人周如意。上诉人杨斌、广西金苹果饲料有限公司（以下简称金苹果公司）因与被上诉人广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司（以下简称鹿鸣春公司）劳动争议一案，均不服平南县人民法院（2015）平民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨斌的委托代理人郑伟军，上诉人金苹果公司的委托代理��赵俊军到庭参加诉讼，鹿鸣春公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审法院经审理确认以下法律事实：2011年8月26日，金苹果公司与杨斌签订《劳动合同》，约定合同期限至2014年8月26日。工资的计算方式为计时加计件。签订合同后，杨斌即在金苹果公司工作，金苹果公司没有将合同交给被告收执。2012年7月13日金苹果公司与杨斌签订了《解除劳动合同协议书》，解除其与杨斌的劳动关系，同日，杨斌与鹿鸣春公司签订了《员工入职表》、《劳动合同》，约定由鹿鸣春公司派遣杨斌在金苹果公司从事生产车间普工工作，期限自2012年7月13日起至2015年6月30日止，工资计算方式采用计件工资：用工单位有权根据自身经营情况确定和调整乙方（杨斌）的计件单价（该计件单价是包含正常上班工资单价及加班时间工资单价加权平均计算的综��计件单价）。同时，鹿鸣春公司于2012年7月13日与金苹果公司签订了《劳务派遣服务合同》和《代发工资协议》约定：鹿鸣春公司派遣杨斌到金苹果公司工作，杨斌在金苹果公司工作期间的工资由金苹果公司确立，但应符合国家及派遣员工工作所在地政府的相关规定，工资标准不低于当地最低工资水平。杨斌的工资均由金苹果公司直接支付，并于每月20日发放杨斌上个月的工资到其银行账户中。2014年6月前金苹果公司依约定将工资发放给杨斌。2014年6月，金苹果公司没有发放杨斌固定工资1400元，并且在考勤罚款中扣除150元、6S扣除项扣发51元。7月中旬，杨斌领取6月份的工资时，发现金苹果公司克扣其工资，找金苹果公司交涉遭拒绝。杨斌遂于2014年7月18日以金苹果公司未及时足额支付劳动报酬为由向金苹果公司邮寄《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动合同，并不再回金苹果公司工作。2014年7月20日，金苹果公司作出《关于杨斌严重违纪通报》的文件，《通报》列举了杨斌2014年6月9日故意破坏公司公共财物，6月26日擅自离岗，6月28日旷工和7月19日后连续旷工等行为，以其严重违反公司规章制度以及严重失职造成公司重大损失为由，将杨斌退回派遣单位鹿鸣春公司。根据金苹果公司提供的杨斌2013年至2014年6月每月工资分别是3614元、2905元、2988元、2909.85元、3182元、3092.2元、2918.2元、3081.2元、3484.2元、3280.2元、3031.2元、3143.2元、3222.44元、2653.2元、3166.2元、2629.79元、2599.2元、2632.9元。因此，杨斌离职前18个月工资为54532.98元。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二项的规定，计算得出杨斌日平均工资为139.29元（54532.98元÷18个月÷21.75天）。因此，杨斌2014年7月工作18天工资为2507.22元（139.29��×18天）。杨斌提供的银行明细对帐单时间记载为2013年8月17日至2014年11月10日，其中工资为2013年8月至2014年6月，该段时间的工资与金苹果公司提供的工资一致，7月份的工资银行对帐单没有记载。2014年10月20日，杨斌为申请人向平南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金苹果公司和鹿鸣春公司向杨斌连带支付解除劳动合同的2倍经济补偿金或赔偿金19800元；连带支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金3300元；连带支付2014年4月、5月的岗位工资1200元，6月固定工资1400元，2013年扣款10元、2014年6月罚款150元和6S扣款51元；连带支付2014年7月工资1980元；连带支付2013年绩效目标管理奖2000元；公司十五日内为杨斌办理社会保险关系转移手续、出具解除或终止劳动合同的证明。平南县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2014年12月25日作出平劳人仲字（2014）第32���仲裁裁决书，裁决：被申请人金苹果公司自本裁决生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金9300元、2014年6月考勤罚款中的150元、6S扣除项中的51元和工资1400元、2014年7月工资1980元；被申请人金苹果公司自本裁决生效之日起十五日内为申请人出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续；驳回申请人的其他仲裁请求。金苹果公司不服仲裁裁决，遂于2015年1月14日向平南县人民法院提起诉讼。一审法院另查明：广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司在2010年3月成立时的经营范围是代隶属公司联系业务。2013年12月20日，中华人民共和国人力资源社会保障部审议通过了《劳务派遣暂行规定》，于2014年3月1日施行。2013年11月18日，广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司办理了劳务派遣经营许可证，取得劳务派遣经营许可。一审法院认为，本案的争议���点是：一、2012年7月13日后，杨斌是否与原告金苹果公司、鹿鸣春公司存在劳动关系；二、金苹果公司和鹿鸣春公司是否应向杨斌返还2014年6月考勤罚款中的150元、6S扣除项中的51元和工资1400元、支付2014年7月工资1980元，支付经济补偿金9300元，合计12881元。关于2012年7月13日后，杨斌是否与金苹果公司、鹿鸣春公司存在劳动关系的问题。劳务派遣是指有劳务派遣资质的劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位有以及派遣期限、工作岗位等情况”。鹿鸣春公司成立于2010年3月9日，经营范围是代隶属公司联系业务。《劳务派遣暂行规定》于2014年3月1日实施前，鹿鸣春公司已于2013年11月18日取得了劳务派遣经营许可证，具有劳务派遣资质。2012年7月13日，金苹果公司与杨斌签订了《解除劳动合同协议书》，可以证明金苹果公司与杨斌已解除了双方之间的劳动关系。同日，杨斌与鹿鸣春公司签订了《员工入职表》、《劳动合同》，之后，双方一直按照合同履行，可以确认杨斌与鹿鸣春公司确立了劳动关系。金苹果公司与鹿鸣春公司签订的《劳务派遣服务合同》、《代发工资协议》可以确认金苹果公司是用工单位，鹿鸣春公司是用人单位。金苹果公司发给杨斌的工资是金苹果公司按照其与鹿鸣春公司签订的《代发工资协议》约定履行，并不是金苹果公司发给杨斌工资就证实与金苹果公司存在劳动关系。因此，对杨斌认为其工资一直是金苹果公司发放，证明与金苹果公司存在劳动关系的主张，不符合上述法律规定，不予采纳。综上，金苹果公司与杨斌不存在劳动关系，杨斌与鹿鸣春公司存在劳动关系。关于金苹果公司和鹿鸣春公司是否应向杨斌返还2014年6月考勤罚款中的150元、6S扣除项中的51元和工资1400元、支付2014年7月工资1980元，支付经济补偿金9300元，合计12881元的问题。根据金苹果公司和鹿鸣春公司签订的《劳务派遣服务合同》和《代发工资协议》，双方约定了杨斌在派遣期间的工资由金苹果公司直接支付。2014年6月前，金苹果公司按照约定发放了杨斌的工资。2014年6月，金苹果公司以杨斌多次违反公司制度，拒不认错改过行为，严重失职造成公司重大损失为由，将杨斌退回派遣单位鹿鸣春公司，但金苹果公司仅能提供单方制作的《通报》证实，杨斌予以否认，金苹果公司没有提供其他证据相佐证，对金苹果公司的上述主张依法不予采信。根据杨斌提供的银行明细对帐单，杨斌2014年6月份领到的工资是1031.85元，少了固定工资1400元，并且6月工资中金苹果公司扣除考勤罚款150元、6S项51元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不能克扣或者无故拖欠劳动者的工资。金苹果公司没有足额发放杨斌的工资违反了上述法律规定，因此，金苹果公司应当发放杨斌2014年6月份少发的固定工资1400元，扣除6月考勤罚款150元、6S扣除项中51元给杨斌。杨斌工作至2014年7月18日才提出解除劳动合同，经计算，杨斌2014年7月工作18天工资为2507.22元，但其只请求1980元，因此，金苹果公司应当支付1980元给杨斌。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；……。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。所以，金苹果公司违反法律规定给杨斌造成损害应当承担的赔偿责任，鹿鸣春公司应当承担连带赔偿责任。金苹果公司认为已发放杨斌7月份工资，但杨斌提供的银行对帐单至2014年11月都没有记载，因此，对金苹果公司认为已发放杨斌7月份工资的主张，不予采信。对金苹果公司是否应向杨斌支付解除劳动合同经济补偿金9300元的问题。根据金苹果公司和杨斌提供的证据，金苹果公司将杨斌退回鹿鸣春公司后，鹿鸣春公司是否与杨斌解除劳动关系没有证据证实，因此，不能证实鹿鸣春公司与杨斌已解除劳动关系，杨斌被退回后其与派遣单位的劳动关系仍然存在，所以，对杨斌要求金苹果公司支付经济补偿��的要求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十八条、第六十三条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广西金苹果饲料有限公司支付2014年6月工资1400元、6月考勤罚款150元、6S扣除项中51元，7月份工资1980元，共3581元给杨斌；广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司承担连带责任；二、广西金苹果饲料有限公司不需支付杨斌的经济补偿金9300元。案件受理费10元（金苹果公司已预交），由广西金苹果饲料有限公司负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。上诉人金苹果公司不服上述判决，上诉称，劳动合同已约定被上诉人杨斌的工资为计件工资，如对工资数额有异议须自发放工资之日起五个工作日内书面提出异议。但被上诉人从未提出异议。上诉人提供的被上诉人的工资条证明不存在固定工资，更没有考勤罚款、6S扣除项等，被上诉人提供的工资条是其单方制作的。作为用工单位，承担连带责任的前提是上诉人对被上诉人造成损害，上诉人已依法履行了各项义务，被上诉人也未提供证据证明其受到损害，一审法院判决上诉人承担连带责任适用法律错误。上诉人杨斌答辩并上诉称，广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司没有劳务派遣资质，不符合劳务派遣主体资格；其与杨斌签订的《员工入职表》、《劳动合同》是金苹果公司利用其优势地位，以“社保外包”的名义诱骗杨斌签订的。合同内容不真实。且不符合劳动合同法第六十六条的规定。金苹果公司与鹿鸣春公司存在恶意串通损害杨斌合法权益的事实。金苹果公司违法辞退杨斌，损害了杨斌的利益，应当与鹿鸣春公司承担连带赔偿责任。为此，请求撤销一审判决第一项，改判由金苹果公司与鹿鸣春公司连带支付因违法退工的双倍经济补偿金19800元。金苹果公司对杨斌的上诉请求不予认可。本院查明的事实与一审法院查明的上述事实基本一致。二审期间，本院向鹿鸣春公司调查时，该公司认为既然其与杨斌订立有劳动合同，因此其与杨斌存在劳动合同关系，但金苹果公司至今未通知辞退杨斌，杨斌本人也未回鹿鸣春公司报到。鹿鸣春公司对一审判决第一项没有异议，对杨斌的上诉请求，主张由法院依法判决。本院认为，一、杨斌与鹿鸣春公司之间的劳动合同关系，以及其与金苹果公司的劳��派遣关系，有其与鹿鸣春公司签订了《员工入职表》、《劳动合同》以及鹿鸣春公司与金苹果公司签订的《劳务派遣服务合同》、《代发工资协议》等证据证实，应予认定。杨斌上诉称其实际上与金苹果公司存在劳动合同关系，与查明事实不符，不应予采信。二、杨斌的工资数额以及金苹果公司是否已足额支付了杨斌的工资，应由金苹果公司举证证明。但金苹果公司没有提供有效证据证实其已足额支付了杨斌2014年6、7月份的工资；相反，杨斌提供证据证明了其2014年6月份减少了固定工资1400元，被扣除考勤罚款150元、6S项51元，7月份工资未发放。因此，对金苹果公司提出的其已足额发放了杨斌的工资的主张，不予采信。三、关于杨斌提出的要求金苹果公司与鹿鸣春公司连带支付因违法退工的双倍经济补偿金19800元的请求，由于用工单位金苹果公司未及时足额支付劳动��酬给杨斌，损害了杨斌的利益，杨斌要求解除劳动合同，实际上是要求与用工单位金苹果公司解除用工关系并与用人单位鹿鸣春公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项和第九十二条第二款的规定，金苹果公司与鹿鸣春公司应连带给予杨斌经济补偿。杨斌离职前18个月的工资总额为54532.98元，平均月工资为3029.61元。杨斌自2012年7月13日至2014年7月18日被派遣到金苹果公司工作，工作时间为2年零5天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，其解除劳动合同后应获得的经济补偿金为3029.61×2.5=7574.03元。综上，一审法院认定杨斌与鹿鸣春公司存在劳动关系，与金苹果公司存在派遣劳务关系，并判决两公司连带支付杨斌被扣罚的款项共3581元并无不当；但对两公司应向杨斌支付解除劳动合同的经济补偿金7574.03元不予认定明显不当，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持平南县人民法院（2015）平民初字第259号民事判决第一项；二、变更平南县人民法院（2015）平民初字第259号民事判决第二项为：广西金苹果饲料有限公司与广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司连带支付杨斌经济补偿金7574.03元。二审案件受理费10元（广西金苹果饲料有限公司已预交），由广西金苹果饲料有限公司与广州鹿鸣春人力资源咨询服务有限公司佛冈分公司连带负担。杨斌预交的二审案件受理费10元，由本院退还给杨斌本人。本判决为终审判决。审 判 长  刘 丽审 判 员  黄钰雄代理审判员  陈燕霞二〇一五年��一月十九日书 记 员  谭文明