浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4979号上诉人（原审被告）杭州其悦成婴童用品有限公司，住所地浙江省杭州市下城区石祥路59号35号楼521室。法定代表人席永花。委托代理人姜光明，男，1947年10月5日出生，汉族，系席永花丈夫。委托代理人吴永亮，男，1952年1月19日出生，汉族，系席永花亲家。被上诉人（原审原告）柯钧耀（ＯＲ,ＫＷＡＮＹＩＵＤＥＮＮＩＳ），香港特别行政区居民，男，1974年3月12日出生，港澳证件号码Ｋ254845（3），住香港。上诉人杭州其悦成婴童用品有限公司(以下简称其悦成公司)因与被上诉人柯钧耀劳务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:2017年3月21日，柯钧耀（乙方）与其悦成公司（甲方）签订了一份《专家顾问聘用协议》，约定：甲方聘请乙方作为专家顾问，乙方向甲方提供负责甲方品牌“POPMAX”产品规划、产品策略等项目内容的技术指导咨询服务，技术指导咨询服务的方式为电话、网络在线服务、现场服务；服务期限为2017年2月15日至2018年2月14日；甲方支付相应的技术指导咨询服务费为人民币33000元/月，该技术指导咨询服务费为包干费用，费用在每月的30日前支付；本协议一经签订，任何一方不得擅自解除或终止（一方不作为或其他原因导致合同不能继续履行或继续履行将造成更大损失的情况除外），一方擅自解除或终止的，需向对方承担协议金额的10%款项作为违约金。合同签订之后，其悦成公司仅足额支付服务费至2017年8月，尚欠2017年9月的服务费人民币7000元以及后续服务费，所欠服务费共计人民币155500元。为此,柯钧耀于2018年2月诉至原审法院,请求判令：其悦成公司按协议支付柯钧耀服务费总计人民币155500元。原审法院认为：柯钧耀、其悦成公司签订的《专家顾问聘用协议》主体适格，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。当事人均应当按照合同的约定全面适当的履行义务。柯钧耀已依约履行义务，其悦成公司未能按约支付服务费，构成违约，柯钧耀要求其悦成公司支付所欠的服务费，符合合同约定，原审法院予以支持。至于其悦成公司辩称已经与柯钧耀商定，服务费只支付到11月，且11月份仅支付半月服务费，柯钧耀对此不予认可。对此，原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，若举证不能应自行承担举证不能的法律责任，其悦成公司未能就上述辩称提供相应的证据，原审法院对该项辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：其悦成公司于判决生效之日起十日内向柯钧耀支付服务费人民币155500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3410元，由其悦成公司负担。柯钧耀于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；其悦成公司于判决送达之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，其悦成公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人在2017年11月之后就没有履行专家顾问协议。正如被上诉人所述，2017年11月初，项目负责人姜俊去德清公安局协助调查至今未归，项目因此终止，项目终止后被上诉人就没有继续履行协议内容，被上诉人也未能提供11月后其继续履行协议的证据。且双方已于11月初达成解除协议的意思表示，上诉人已经将解除协议文本发送给被上诉人，被上诉人故意隐瞒上述事实，索要至2018年2月14日止的服务费。2017年12月20日，被上诉人通过微信向吴丽霞（姜俊妻子）询问关于协议解除一事，吴丽霞询问被上诉人何时来杭当面签订解除合同，被上诉人表示不来，只需发送邮件给他后回签即可。可见双方之前已就解除专家顾问聘用协议达成一致意思。2017年12月27日，被上诉人以其新工作需要为由索要解除协议。2017年12月31日，被上诉人继续催要解除协议文本。2018年1月5日，被上诉人通过微信向戴恩催要解除协议文件，并说了一些会泄露公司情况的威胁话语。戴恩因邮箱问题，将终止专家顾问聘用协议发给袁静，由其转交给被上诉人。2018年1月8日，袁静认可其已将文件转给被上诉人。2018年2月11日，被上诉人在公司群里发表过激言论，以要去吴丽霞家里和孩子学校做出不当行为来威胁吴丽霞。上诉人公司负责人姜俊因前股东纠纷案件，目前一直在走司法程序，公司经营日渐困难，员工也陆续离职。姜俊在11月8日离开前曾和被上诉人约定实际工资发放到10月，11月工资减半。被上诉人利用姜俊无法出现，出尔反尔，索要原期限内的所有劳务费，系落井下石。被上诉人经常在电话里对吴丽霞及戴恩有不当言语。被上诉人于2017年11月后就没有履行专家聘用协议，也未回杭述职，且被上诉人也无证据证明其自2017年12月后依旧从事项目工作。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人2017年11月15日之前的劳动报酬，计56500元。被上诉人柯钧耀答辩称：从2017年11月中旬开始，被上诉人一直要求吴丽霞结清工资，并签署解除专家顾问协议的证明，但吴丽霞迟迟不给付工资及证明。2017年12月20日，被上诉人因找新工作的需要，向吴丽霞要求先行给予解除专家顾问关系的协议，这份协议只是被上诉人找新工作必需的文件证明，而非放弃拖欠工资的意思表示。所以双方迟迟不能达成协商，吴丽霞的意思是只要被上诉人答应不再索要拖欠工资，就给被上诉人解除专家顾问协议的证明，这是不合理的，具有威胁成分。2017年12月27日，因新工作单位必须要被上诉人提供和原单位解除专家顾问协议的文件，故被上诉人只能先要求出具解除专家顾问协议，这并不意味着上诉人就可以不支付工资。2017年12月31日，被上诉人继续向上诉人催要工资及解除专家顾问协议，但上诉人并无任何回复。2018年1月5日，被上诉人继续索要文件。上诉人公司员工戴恩说会将书面文件传给被上诉人，后又说邮箱有问题。这些都是借口，即便邮箱有问题，也可通过微信发送。同日，被上诉人公司同事袁静联系被上诉人，说戴恩让她转发文件，被上诉人当时拒绝了。被上诉人认为袁静只是公司普通员工，无法代表吴丽霞，也不是公司管理层，即便给被上诉人，也不会有什么法律效力。故被上诉人让袁静不用将文件发给被上诉人。至此，从11月中旬起已过三个月，在此期间，上诉人公司不仅拖欠2017年9、10月工资，11月后的工资也分文未付。被上诉人迫于生活压力只能继续向吴丽霞索要文件，但吴丽霞一直未给。被上诉人并未威胁过吴丽霞，仅阐述了实际情况。被上诉人住在香港，在吴丽霞不给文件、不接电话时，只能告知吴丽霞，若继续如此，被上诉人只能来杭当面索要，被上诉人的行为并非威胁。2018年1月8日，被上诉人并未收到袁静发送的文件。2018年2月11日，被上诉人因没有解除协议，无法找到新工作，上诉人公司也一直拖欠工资。此时，许多上诉人员工向劳动局反映。被上诉人考虑到吴丽霞以往的行为，认为自己只能来杭找吴丽霞，但因不知道吴丽霞的住所，故只能打听其儿子的学校，想要到吴丽霞儿子学校门口等她。被上诉人并未说过要有任何过激行为，是吴丽霞及其家人想多了。《专家顾问聘用终止协议》中只字未提工资支付时间，被上诉人不认可该协议，该协议系上诉人公司的单方意愿，并未保障被上诉人的权利。原聘用协议约定被上诉人的工作时间到2018年2月终止。现因上诉人公司原因导致双方合作无法继续，上诉人公司违约在先，应当支付所有拖欠工资。即使被上诉人收到该解除协议，也不会签署。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人其悦成公司向本院提交：1、《专家顾问聘用终止协议》（上诉人公司盖章，乙方未签字），欲证明双方于2017年10月31日已经解除聘用协议。2、李海清、戴恩和章琦的书面证言两份（原件），欲证明2017年11月底后，被上诉人未来杭州上班。3、吴丽霞携程订单（复印件），欲证明被上诉人从2017年10月30日离杭后未来过杭州。被上诉人之前的机票均由公司报销。4、微信聊天记录（复印件），欲证明《专家顾问聘用终止协议》经由袁静的邮箱发送给被上诉人。被上诉人柯钧耀质证认为：证据1，被上诉人并未收到协议，当时袁静说要给被上诉人，被上诉人让袁静帮其看具体内容，袁静打开后说终止协议里写明的是10月31日，被上诉人告知袁静不用发，根据微信显示系上诉人于2018年1月8日发给袁静，再由袁静发给被上诉人，与协议中表述的2017年10月31日解除相矛盾。根据聘用协议，上诉人终止协议需要支付违约金，上诉人在终止协议中并未明确所欠工资及违约金。证据2，该证明上的港澳通行证证件号码是错的，被上诉人的工作系开发产品，主要是在广东省帮公司采购婴童产品、开发等，并不需要每天在杭州上班。被上诉人电邮记录是到2018年1月。对该证据不予认可。证据3，对真实性无异议，基本属实，被上诉人可能从10月底后确没有再因为上诉人公司的原因来杭。证据4，对吴丽霞与被上诉人之间的微信聊天记录真实性予以认可，对戴恩与袁静的微信聊天记录不能确认。被上诉人并未收到过解除协议。本院认证意见：证据1，该协议系上诉人单方出具，只有上诉人公司盖章，被上诉人并未签名，不能证明双方于2017年10月31日解除了《专家顾问聘用协议》。证据2，证人未出庭作证，该两份书面证言不符合证据法定形式，本院不予采信。证据3，因被上诉人对该证据真实性无异议，故本院对其真实性予以认可。证据4，对吴丽霞与被上诉人之间的微信聊天记录真实性予以认可。戴恩与袁静的微信聊天记录因未提交原始载体，未确认聊天人身份，故对该证据不予确认。被上诉人柯钧耀向本院提交电话录音一份，欲证明吴丽霞认可欠被上诉人工资的事实，且吴丽霞在录音中并未表示过要在2017年10月31日解除与被上诉人的聘用协议，被上诉人当时要求吴丽霞出具解除聘用关系的协议。另，被上诉人的电话录音就是上诉人提交的微信聊天记录中的通话记录。上诉人其悦成公司质证认为：电话录音中的声音是吴丽霞的，但内容有无删改不清楚。本院对该证据的真实性予以认可。本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，因经营遭遇困难，其悦成公司未及时支付柯钧耀服务费，柯钧耀曾提出要求解除合同、结算报酬，并由其悦成公司向其出具解除合同的证明，但其悦成公司既未及时支付拖欠服务费，亦未及时出具解除合同的证明。2018年1月，其悦成公司欲与柯钧耀签订解除合同协议，但该协议载明《专家顾问聘用协议》解除时间为2017年10月31日，且双方互不承担违约责任，柯钧耀未予同意。本院认为：其悦成公司与柯钧耀双方订立的《专家顾问聘用协议》符合合同的成立和生效要件，合同合法有效，各方当事人应当按照约定履行合同义务，故除存在法定或约定情形之外，其悦成公司应当在每月30日前向柯钧耀支付技术指导咨询服务费33000元至合同终止之时。基于公司经营状况，柯钧耀曾以其悦成公司开具合同解除证明为前提要求提前解除合同，但其悦成公司未置可否，故合同未能协商解除。至2018年1月其悦成公司要求解除合同时，柯钧耀对其悦成公司关于解除合同的时间及违约责任的免除均未予认可，双方仍未能达成约定解除的一致意见。基于案涉合同未解除，其悦成公司应当支付拖欠柯钧耀的2017年9月部分服务费及2017年10月至2018年2月14日的服务费共计155500元，原审法院判令其悦成公司支付所欠服务费并无不当。根据《专家顾问聘用协议》约定，柯钧耀以每月人民币33000元的包干价为其悦成公司提供技术指导咨询服务，现无证据证明柯钧耀在合同未解除的情况下拒不履行指导咨询义务，其悦成公司主张柯钧耀从2017年11月起未继续履行《专家顾问聘用协议》约定的义务缺乏依据。其悦成公司主张其经理兼项目负责人姜俊与柯钧耀曾约定服务费只支付到11月，且11月份仅支付半个月的服务费，亦缺乏有效证据证明，对其上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由杭州其悦成婴童用品有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  王 亮审判员  李国标二〇一八年十一月六日书记员  史杰馨