广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0203刑初574号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人莫冬燕，女1973年12月30日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，文盲，无固定职业，住柳州市鱼峰区（户籍所在地：广西壮族自治区宜州市）。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月19日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 辩护人骆权，广西佑成律师事务所律师。 被告人何基嫩，男，1963年4月5日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，壮族，小学文化，目前暂住柳州市鱼峰区（户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区）。因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月19日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2018]554号起诉书指控被告人莫冬燕、何基嫩犯非法经营罪，于2018年9月22日向本院提起公诉，本院于同月28日立案受理，本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员袁伟杰出庭支持公诉，被告人莫冬燕及其辩护人、被告人何基嫩均到庭参加诉讼，现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控： 2017年5月起，被告人莫冬燕在未办理烟草专卖许可证的情况下，从外地购买散装伪劣卷烟，在柳州市鱼峰区进行贩卖。2018年2月起，被告人何基嫩明知莫冬燕无证经营烟草专卖品，仍然帮助莫冬燕运送、存放卷烟，并通过微信转账方式向上家支付货款，共计人民币82732元。2018年5月18日，莫冬燕、何基嫩购进两件卷烟并存放在何基嫩位于柳州市鱼峰区乐群路南一巷95-8号的住所后，被公安机关当场抓获，并扣押无嘴散装烟支137斤、有嘴散装烟支16.65斤，白色华为手机一台，ozzo牌手机一台。 为支持上述指控，公诉机关提交了如下证据：物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为被告人莫冬燕、何基嫩违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，数额达人民币82732元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人莫冬燕、何基嫩对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求本院对其从轻处罚。 被告人莫冬燕的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求本院对被告人莫冬燕从轻处罚，并判处缓刑。 经审理查明： 2017年5月起，被告人莫冬燕在未办理烟草专卖许可证的情况下，从外地购买散装伪劣卷烟，在柳州市鱼峰区进行贩卖。2018年2月起，被告人何基嫩明知莫冬燕无证经营烟草专卖品，仍然帮助莫冬燕运送、存放卷烟，并通过微信转账方式向上家支付货款，共计人民币82732元。2018年5月18日，莫冬燕、何基嫩购进两件卷烟并存放在何基嫩位于柳州市鱼峰区乐群路南一巷95-8号的住所后，被公安机关当场抓获，并扣押无嘴散装烟支137斤、有嘴散装烟支16.65斤，白色华为手机一台，ozzo牌手机一台。 上述事实，有以下经庭审质证查实的证据证实： 受案登记表；立案决定书；强制措施凭证；到案经过；提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单；称重笔录、侦查实验笔录；被告人莫冬燕、何基嫩的供述及辨认笔录、指认照片；证人张某、莫某、杨某的证言及辨认笔录、指认照片；委托检验函、代为保管函；涉案烟草专卖品一览表、移送财物清单、涉案烟草专卖品核价表；证明；情况说明；检验报告；协助调查函；广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟、雪茄烟零售价格的通知；被告人莫冬燕、何基嫩的户籍证明等。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为被告人莫冬燕、何基嫩违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人莫冬燕、何基嫩犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人莫冬燕积极购买并贩卖卷烟、雇佣人员来运送、存放卷烟，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行来定罪处罚。被告人何基嫩受雇而帮助莫冬燕运送、存储卷烟、支付货款，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人莫冬燕、何基嫩归案以后，均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于莫冬燕辩护人请求本院对莫冬燕判处缓刑的辩护意见，本院认为，被告人莫冬燕在本案中是主犯，其非法经营烟草专卖制品的行为扰乱了社会秩序，对其判处缓刑不足以防止社会危害性的发生，故本院对该辩护意见，不予采纳。综上，本院决定对被告人莫冬燕、何基嫩均适用从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、被告人莫冬燕犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2019年2月17日；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 二、被告人何基嫩犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2018年12月17日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队河西责任区刑侦大队的二被告人的作案手机及涉案烟草制品，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢剑峰 人民陪审员  汤 藻 人民陪审员  彭彩云 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  刘 钰 相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。