河南省兰考县人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0225行初60号原告：张清永，男，汉族，1956年8月14日生，住杞县。诉讼送达确认地址：杞县宗店乡瓦岗村七组。委托诉讼代理人：佀彦静，河南瑾轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告杞县国土资源局。地址：杞县南环路中段路**。统一社会信用代码：11410221005352726T。负责人：张宏泉，局长。出庭负责人：孙昆鹏，男，汉族，1983年9月9日生，杞县国土资源局主管法制工作主任科员，住河南省杞县宗店乡乡政府**。身份证号码：4102211983********。委托诉讼代理人：徐静，女，汉族，1976年12月4日生，杞县国土资源局信访股工作人员，，住杞县代理权限为特别授权。第三人：刘前生，男，汉族，1971年8月12日生，，住杞县诉讼送达确认地址：杞县宗店乡瓦岗村瓦岗饭店。第三人：刘付营，男，汉族，1968年12月10日生，，住杞县诉讼送达确认地址：杞县宗店乡瓦岗村瓦岗饭店。第三人共同委托诉讼代理人：张家忠、何彬华（实习），河南众志诚城律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告张清永诉被告杞县国土资源局、第三人刘付营、刘前生土地管理行政不作为一案，于2018年3月12日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年4月4日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及权利义务告知书。依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。本院于2018年6月1日作出（2018）豫0225行初19号行政裁定书，以原告与争议地已不存在法律上的利害关系，裁定驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉。2018年9月6日，开封市中级人民法院作出（2018）豫02行终第198号行政裁定书，以一审法院应当针对诉讼请求进行审理，审查原告的诉求是否属于被告的职权范围，是否应当由被告处理，至于案涉《拆除违法建筑申请书》的提出原告是否适格、如何处理，不属于本案审理范围，适用法律错误，裁定撤销本院（2018）豫0225行初19号行政裁定，指令继续审理。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月31日公开开庭审理了本案。原告张清永及其委托诉讼代理人佀彦静，被告杞县国土资源局出庭负责人孙昆鹏、委托诉讼代理人徐静，第三人刘付营、刘前生及其委托诉讼代理人张家忠、何彬华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张清永于2017年12月12日向被告杞县国土资源局提出要求拆除第三人在原告承包地上所建房屋的申请。被告在起诉之前未作出处理决定。原告张清永向本院提出诉讼请求：一、判令被告依法对第三人违法占用可耕地建楼房的行为作出处理决定。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2002年5月18日，原告将自己依法承包的位于瓦岗村西南地、106国道西侧的部分可耕地（约0.93亩）转包给了刘付营和陈书营，该地为一类地，属于国家严格保护的耕地。2012年前后，原告外出打工期间，陈书营在原告不知情的情况下将转包原告的可耕地约0.465亩转卖给第三人刘前生，刘付营与刘前生在未与原告进行任何沟通的情况下在该可耕地上非法建设了楼房。原告打工回来发现后，多次要求第三人拆除违法建筑，停止侵权，第三人均置之不理。后经宗店乡人民政府处理，宗店乡人民政府下发杞宗政〔2017〕37号文件，确认两第三人所建房屋为违法建筑，并建议原告向有关部门反映申请查处违法建筑。原告于2017年12月11日向被告申请拆除违法建筑，现已过去两个多月，被告仍未履行法定职责。原告向本院提交的证据材料有：1、杞县人民法院（2000）杞行初字第073号行政判决书一份、（2001）杞行初字第101号行政判决书一份。2、2016年4月28日杞县宗店乡瓦岗行政村村民委员会的证明一份，杞县宗店乡人民政府杞宗政〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》一份。以上证据用以证明原告是涉案土地的承包权人，与本案有利害关系，具备本案原告的诉讼主体资格。3、2017年12月11日拆除违法建筑申请书一份，2017年12月11日EMS快递单一份，物流详情查询单一份，用以证明原告向被告提出了作出行政行为的申请。被告杞县国土资源局辩称，一、原告的诉称理由缺乏事实根据和法律依据。1990年，宗店乡瓦岗村根据上级文件精神，将本村西头106国道西侧一块土地发包给原告承包经营。1991年，原告与第三人刘付营父亲刘洪德口头协商，将分得的承包地租赁给刘洪德使用，租赁费按每年400斤粮食价格计算。租赁后，刘洪德便与其外甥陈付营在该地块上建上了房子，刘洪德于1995年8月26日办理了宗瓦岗集建（证）字第0086号集体土地建设用地使用证。随着年龄越来越大，刘洪德便将该房屋管理权交由儿子刘付营管理。后来原告反悔，让第三人刘付营拿土地进行交换，原告的0.93亩承包地换取刘付营1.0亩承包地。原告耕种几年后又反悔了，不愿意耕种刘付营的承包地，双方由此发生矛盾。2002年5月，宗店乡政府在多次给双方做调解工作后，最终达成了书面协议，由刘付营、陈书营各负担7500元一次性付给原告解决了此矛盾，并约定下次调整土地如果扣地，不再扣原告的地，只能扣刘付营和陈书营的地。由此可见，自该协议签订之日起，原告就已放弃了该块土地的使用权，该土地使用权已转移给刘付营和陈书营使用。2010年7月，刘前生与刘付营同时将老房翻建成了现在的楼房。在刘前生和刘付营翻建楼房时，原告也没有提出任何异议。刘洪德在该块土地上建房有1995年政府为其颁发的集体土地建设用地使用证，怎么能说是违法建筑呢？再说刘洪德的始建房屋距今已有二十多年之久，且根据宗店乡土地利用总体规划，该块土地早已规划为建设用地。所以，被告无法认定第三人建筑为违法建筑，原告向有关部门反映要求查处违法建筑，也是毫无道理的。二、原告依据的杞宗政〔2017〕37号文件在2018年6月1日已经兰考县人民法院审理依法撤销，所以原告依据该文件认定第三人房屋为违法建筑显然不当。三、原告申请被告拆除第三人所建房屋无法可依。首先，被告无法认定第三人房屋属违法建筑。第三人始建房屋有1995年政府为其颁发的集体土地建设用地使用证，且距今已二十多年，第三人刘付营和刘前生翻建房屋距今也已近十年之久，即使在后来的行政诉讼中该证被撤销，也不能认定第三人房屋属违法建筑，只能属于因土地使用权争议遗留下来的历史问题。其次，被告作为行政职能部门，对违法建筑是没有拆除权的。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉。期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。由此可见，被告对违法建筑是没有强制拆除权的，原告申请被告拆除第三人所建房屋也是缺乏事实根据和法律依据的。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交的证据材料有：1、2002年5月18日原告与第三人刘付营签订的协议书一份。2、2007年7月4日陈书营与第三人刘前生签订的买卖协议一份。3、1995年8月26日杞县人民政府为刘洪德颁发的宗瓦岗集建（证）字第0086号集体土地建设用地使用证一份。4、宗店乡土地总体利用规划图一份。以上证据用以证明被告无法认定第三人始建房屋的违法性。第三人刘付营、刘前生述称，一、原告不具备本案主体资格，应裁定驳回原告的起诉。《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。第二十五条规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织有权提起诉讼。可见诉讼法是规定主体资格的，无论提起行政诉讼、民事诉讼还是刑事诉讼，均应首先审查诉讼主体是否适格，不要求审查诉讼主体资格是对法律的曲解，不能被法律界所接受。原告同第三人刘付营、陈书营就土地流转再次达成协议，且经村、乡两级调解，属双方真实意思表示，双方均履行了义务。合同纠纷的二次解决，原告已明显脱离同村委的承包关系，已将其收益全部拿到，换言之是以此作为安置，以后承包证书与不填原告的名字，各种费用由第三人缴纳，合同没有规定合同的目的和违法的约定，是合法有效的。土地流转是《农村土地承包法》第32条规定的，同时第51条也规定了承包经营权发生争议可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决，原告的流转行为不违背国家法律规定，难道说第三人还主导原告流转所得收益的支出吗？流转后原告如何使用不应受原告主导，而是由国家法律和管理行为指导。因此，原告已与本案没有法律上的利害关系，不具备诉讼主体资格，应裁定驳回起诉。上级法院指令继续审理并不代表不对主体审查，司法实践中，上级法院对认定事实不清判决不当发回重审的案件，原审判法院依据事实和法律作出同原撤销判决一样的结果大有案例，进行诉讼不审查主体资格，是有悖诉讼法律规定的。二、原告已就2002年5月18日所达成的土地流转协议，向杞县人民法院提起民事诉讼，案件已开过庭尚无结论，原告以此无效协议主张权利是不妥当的，不应支持。三、原告以已流转过的土地行使让被告履行拆除违法建筑的申请，缺乏合理性、合法性，理由不能成立，应依照《行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回其诉讼请求。《行政诉讼法》第12条第1款第6项规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可提起诉讼。根据该规定，原告必须有合法财产权益，目前没有任何证据证明原告就土地流转后还有什么财产权益，充其量原告享有依照宪法规定的公民控告、申诉、监督权，但不是诉权。本案原告仅能作为公民进行投诉举报，而不是诉讼主体。四、原告向被告申请履行职责并提起行政诉讼的依据，是杞县宗店乡〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，该意见已被宣告无效，判决已发生法律效力。五、原告的行为是不诚信的，为情理、法所不能接受。1995年8月26日，杞县人民政府为刘洪德颁发了土地使用证，第三人所使用的土地早在1998年8月1日，杞县宗店乡人民政府就给第三人刘付营之父刘洪德颁发了豫070903**号土地承包经营权证书，原告的承包证书已不含争议地，说明早在20年前，原告、第三人及政府已承认该土地流转的效力。在当时临路的产量低，效益差，原告为了使自家利益最大化，早在1992年就进行了土地使用权流转，并不劳而获取得了收入。2002年5月18日，原告认为自己吃亏了，实际是对第三人使用土地带来的可观收益红眼，在村、乡两级机构的调解下再次达成协议，以转让形式将土地流转，又获得15000元。根据国民经济发展状况，2002年的15000元是相当可观的一笔收入，该协议载明双方不得反悔，否则承担一切法律后果。事隔十多年，原告再次失信，出尔反尔。当年的15000元的购买力同现在15000元的购买力无法同日而语，原告已将承包地未到期的收益全部收获，目前承包合同也未到期，没有任何侵犯其承包经营权的事实发生，就是到期也不再发包给原告，而是第三人，其无财产权可言，申请被告履行职责事项也缺乏事实根据，不应支持。六、目前所诉争的涉案土地及原告所剩余的土地均已建成房，形成一条商业街，符合杞县农村土地利用总体规划，有卫星图可证。根据我国《城乡规划法》第3条规定，县级以上地方人民政府根据农村经济发展水平，按照因地制宜切实可行的原则确定乡规划、村庄规划的区域，因此，第三人用地是具有初始流转来源，又有县政府颁发的集体土地使用证，原告的官方证书不包括流转的土地，说明早在1992年原告就已同村里解除了承包合同，2002年的纠纷纯属原告故意塑造的，第三人为了息事宁人就再度出资达成协议，以利于社会稳定，但从原告的特点性格来看，其是得寸进尺，欲望难平，不去想法经营自己的家庭，而不顾邻里乡情，屡屡在明知不可逆转的事件上作文章，法庭不应支持原告的诉求。七、目前第三人所建均是楼房，且花费巨资，根据协议约定，原告违约应承担赔偿责任，原告明显是毁约行为，按目前经济状况，其无力承担巨额损失。原告的行为不但会给社会造成巨额财产损失，同时也会给原告带来巨额的赔偿责任，百害而无一利。八、刘前生所使用土地是同陈书营进行的宅院交易，刘前生是善意取得行为，同时第三人建房原告及家人都在场，还参考放线问题，原告请求不应支持。九、原告请求拆除违法建筑无事实及法律依据，申请内容不应支持。第三人所建房符合宗店乡瓦岗村土地利用总体规划，有土地使用证，合法合理。综上所述，原告不具备本案主体资格，其申请被告履职行为理由不能成产，请求驳回原告的诉讼请求或起诉。第三人向本院提交的证据材料有：1、现场照片一张，证明原告所争议的土地已经建成房子。2、杞县人民法院（2001）杞行初字第091号行政判决书一份，证明现争议的土地不含在原告的承包证上，且原告的承包证已被依法撤销。3、刘洪德所持宗瓦岗集建（证）字第0086号集体土地建设用地使用证一份。4、2002年5月18日原告与第三人刘付营签订的协议书一份。5、杞县人民法院（2000）杞付民初字第112号民事裁定书一份。6、张清永以刘付营为被告，以陈书营、刘前生为第三人的民事诉状一份，开庭传票一份。7、民事诉讼中第三人作为被告的诉讼意见一份。8、杞县人民法院（2016）豫0221民初2528号民事判决书一份。9、兰考县人民法院（2018）行初30号行政判决书一份。10、第三人在原一审中的参诉意见一份。综合以上证据，以证明原告已无财产权可保护，原告的申请不是必须答复，法院应予驳回。本院审理认定如下事实：原告张清永与第三人刘付营、刘前生所争议的土地，位于杞县宗店乡瓦岗村南、106国道西侧，原为原告1990年承包集体所有的土地。1992年，经原告与第三人刘付营之父刘洪德协商，双方达成租用协议。同年，刘洪德在该处建房八间。后经原告与刘洪德协商，刘洪德将其村南一亩左右的承包田交由原告耕种，以对换原租用原告的承包地。1995年8月26日，杞县人民政府给刘洪德颁发了东西长22.1米，东西边长27.1米，南北长27米，用地面积为664.2平方米，东邻公路，西邻路，南邻赵新昌，北邻张清永，用途经商，未填写批准使用期限的宗瓦岗集建字第0086号集体土地建设用地使用证。1998年8月1日，杞县宗店乡人民政府给原告颁发了豫汴第0709033号土地承包经营权证书，该证书所载面积未含争议土地面积。发证后，原告通过刘合议将争议地填写在该证书的承包土地地块登记栏内。同日，杞县宗店乡人民政府给刘洪德颁发了豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书，该证所载面积含争议地面积。1999年，原告与刘洪德因土地发生纠纷。2000年，刘洪德所持集体土地建设用地使用证因杞县人民政府未在法定期限内向法庭提供作出行政行为的证据、依据，被依法撤销。2001年，原告所持豫汴（杞）字第0709033号土地承包经营权证书，因颁证事实不清、主要证据不足，被依法撤销；刘洪德所持豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书因杞县宗店乡人民政府未在法定期限内提供颁证的证据、依据，被依法撤销。2002年5月18日，原告与第三人刘付营达成协议，将争议土地转包给刘付营。协议约定：一、承包期限，自协议生效之日起到下一次调整土地之日止。二、承包金额，刘付营、陈书营各负担7500元，一次性付给原告承包费15000元。三、协议生效后，原告将该地块上的树木（四棵杨树）15日内全部清除，否则刘付营有权享有该树木的所有权。四、承包费交付时间，协议生效之日。五、承包地界，北边的界限，西头以张清永、刘付营两家的砖墙交界处为界（定灰眼），东头以刘付营的东墙角往北5寸处为界（定灰眼）。六、在承包期内刘付营负责交纳农业税等其他费用。七、此协议双方当事人签字、按手印后生效。八、（一）下次土地调整时，刘付营有优先承包该地块的权力；（二）在这次费税改革中，发包方给承包方发放合同，承包方应填在刘付营的户名，不再填张清永的户名；（三）下次调整土地如扣地，不再扣张清永的地，只能扣刘付营的地（因该地块被刘付营与陈书营共同占有使用，所以，扣地时，要扣刘付营和陈书营两家的地）。九、此协议生效后应共同遵守，不得反悔，如一方违约，应赔偿对方因违约造成的一切损失。十、此协议一式五份，由双方、宗店乡司法所、瓦岗村委会各执一份。张清永、刘付营、陈书营在此协议上签字捺印，杞县司法局宗店司法所、杞县宗店乡瓦岗村民委员会在此协议上加盖了印章。2007年7月4日，陈书营将争议土地上的四间房屋以40000元的价格转让给了第三人刘前生。2010年，刘付营、刘前生将争议土地上的房屋翻建为楼房。2017年10月9日，杞县宗店乡人民政府就刘前生、刘付营与张清永争议土地地作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，认定：（一）张清永与刘付营、陈书营达成的土地承包期限应到2028年7月31日止，现双方达成的协议并未到期，张清永对该争议地块拥有承包经营权。（二）刘付营、刘前生在该块土地上没有任何合法手续属于违法建筑。该处理意见被本院（2018）豫0225行初30号行政判决书确认为无效。2017年12月12日，原告以邮寄方式向被告递交了《拆除违法建筑申请书》，要求拆除第三人在原告承包地上所建房屋。被告在原告2018年3月12日提起行政诉讼前，未对原告作出答复。本院认为，原告的诉讼主体资格问题，已为开封市中级人民法院（2018）豫02行终198号行政裁定确认，原告具备本案的诉讼主体资格。原告所诉请的被告依法对第三人违法占用可耕地建楼房行为作出处理是否属于被告的职权范围问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。据此，被告对原告所申请的依法对第三人违法占用可耕地建楼房作出处理决定，是被告的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或其他组织可以向人民法院提起行政诉讼。第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。被告在接到原告邮寄的《拆除违法建筑申请书》后两个月内未对原告予以答复，属不履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：被告杞县国土资源局于本判决生效后60日内，对原告张清永所申请的对第三人刘付营、刘前生违法占用可耕地建楼房的行为作出行政行为。案件受理费50元，由被告杞县国土资源局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：开封市财政局非税收入财政专户，账号：41×××21，开户行：建设银行开封市金明支行）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武令涛人民陪审员  赵尚义人民陪审员  程 伟二〇一八年十一月十五日书 记 员  庄茵茵