浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6474号 上诉人（原审被告）：任艳，女，1982年8月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）：何**，男，1977年6月8日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人任艳因与被上诉人何**追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初10610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任艳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何**的诉讼请求。事实与理由：一、何**在一审庭审中变更了诉讼请求，一审法院没有给任艳答辩期，侵害了任艳的诉讼权利。二、在江西抚州市临川区人民法院审理的原借款案件中，有两种担保形式，一种是房产抵押担保，另一种是个人的信誉担保，房产抵押担保是主担保，个人担保是辅助担保。经法院调解，达成(2012)临民初字第284号民事调解书。根据调解协议，“何**的房产折价100万元，何**、钱伟新、任艳对余额50万元及全部利息承担连带还款责任”。即何**的房产是折价100万元，不是抵押100万元，担保人对抵押担保中的房产不足还款部分的余额50万承担连带还款责任。现在房产卖了300万元，足以偿还150万元的债务，故无需担保人对该债务承担连带还款责任。一审法院认为“因何**与陈国富的执行和解协议中对该房屋另行进行了约定，故房屋出售价格与本案没有直接关联”错误，因在执行过程中，任艳并没有参加和解，也没有在和解协议上签名。一审法院认为何**与陈国富对该房屋另行进行约定是改变了调解协议中何**的房产折价100万元的性质，变房产折价100万元为抵押担保100万元，从而使房产抵押担保与个人担保并列担保，加重了任艳的担保责任，不符合原借款协议及(2012)临民初字第284号民事调解书本意。三、一审判决人为增加了诉累。引起本案诉讼的债务人为海客公司，何**是该公司的法定代表人，拥有该公司90%的股份（注册资金50万元），该公司于2016年被吊销，根据有关规定，股东应对公司进行清算，债权债务由股东承担。一审判决任艳承担应由海客公司（或者何**）承担的债务，是人为增加了诉累。 何**答辩称，一、何**在一审庭审中是减少诉讼请求金额。二、何**处置房子的价值与任艳应在本案中承担的责任无关，何**、钱伟新、任艳作为担保人应承担50万元的担保责任。三、在借款合同中，何**是担保人。何**作为海客公司的法定代表人，对案涉债务已承担了主要责任。 何**向一审法院起诉请求：任艳按（2012）临民初字第284号民事调解书确认的债务向何**承担连带责任167000元，并支付自2018年1月2日起至还清之日止按银行贷款利率计算的利息。一审庭审中，何**变更诉讼请求为：任艳按（2012）临民初字第284号民事调解书确认的债务向何**承担连带责任166666元，并支付自2018年1月4日起至还清之日止按年利率6％计算的利息损失。 一审法院经审理认定：江西省抚州市临川区人民法院于2012年1月17日做出（2012）临民初字第284号民事调解书，确认如下协议：“一、杭州海客食品有限公司（以下简称海客公司）欠陈国福借款本金150万元及利息16万元（截止2012年1月17日），由海客公司分别于2012年2月28日前归还16万元利息；于2012年3月28日归还本金30万元，利息22500元；于2012年4月28日前归还本金30万元，利息18000元；于2012年5月28日前归还本金30万元，利息13500元；于2012年6月28日前归还本金30万元，利息9000元；于2012年7月28日前归还本金30万元，利息4500元；二、海客公司如未按上述第一项约定履行还款义务，何**同意以其所有的杭州市下城区××幢××单元××室的住房折价100万元偿还债务；三、海客公司如未按上述第一项约定履行还款义务，何**、钱伟新、任艳对余额50万元及全部利息承担连带还款责任；四、海客公司如未按上述第一项约定履行任何一期还款义务，陈国福有权按上述第二、三项申请强制执行。”该民事调解书做出后，海客公司、何**、任艳、钱伟新均未按约履行。陈国福向江西省抚州市临川区人民法院申请强制执行。在执行过程中，陈国富与何**于2017年11月14日达成执行和解协议，协议如下：“一、经陈国福与何**双方协商，一致同意本案在应执行标的为本金150元及利息（借款时间为2011年1月21日，利息为月息1.5%）的前提下，只要求担保人何**承担本金150万元（协议书签订当日被执行人何**已履行本金15万元，尚剩本金135万元），即免除担保人何**在本案中的全部责任。二、被执行人何**必须在半年之内将法院查封房屋自行处置（半年利息按本金135万元参照银行同期贷款利息计算），逾期由法院强制拍卖。三、如被执行人何**已履行完本金150万元，法院则应在本案后续执行中将执行到被执行人钱伟新的款项优先补足给被执行人何**。四、协议书签订当日申请执行人陈国福自愿向法院申请将被执行人何**的全国失信被执行人名单删除。”该执行和解协议达成后，何**于2018年1月2日将剩余135万元交付给江西省抚州市临川区人民法院，该院于2018年1月9日出具证明确认事该事实。但之后任艳并未返还何**款项。何**遂诉至一审法院。 一审法院认为，何**与钱伟新、任艳共同为海客公司向陈国福借款提供担保，何**、任艳与陈国富之间的保证合同关系合法有效。根据江西省抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第284号民事调解书第三条协议内容，何**与钱伟新、任艳为上述借款中50万元及全部利息承担连带责任。后何**与陈国富又达成协议，何**对该条款中的50万元履行了保证责任，即有权向任艳进行追偿。因该款项保证人为三人，三保证人并未约定担保份额，故而任艳应对该款项的三分之一承担保证责任，何**要求任艳承担166666元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。何**主张的利息损失符合法律规定，一审法院也予以支持。关于任艳提出的法院执行尚未终结，何**未取得追偿权的辩解，根据江西省抚州市临川区人民法院的证明可以确认对何**的执行已经终结，而执行和解协议中所涉及的钱伟新被执行部分与任艳并无关联，故对该辩解一审法院不予采信。该执行和解协议仅为何**与陈国富之间权利义务的再次确认，并未免除任艳的责任，故对任艳提出的相关辩解，一审法院也不予采信。关于任艳提出主债务人为海客公司，应追加其为一审被告的主张，一审法院认为本案审查的纠纷为何**、任艳作为共同担保的保证人所产生的纠纷，海客公司并非本案的必要共同诉讼人，故无须追加为一审的被告。任艳承担保证责任后，可另行向海客公司主张追偿权。关于任艳提出民事调解书中约定，何**住房折价100万元，实际出售金额为300万元足以清偿全部债务，故而任艳无须承担还款责任的辩解，因何**与陈国富的执行和解协议中对该房屋另行进行了约定，故房屋出售价格与本案没有直接关联，任艳该辩解一审法院不予采信；且即使该房屋出售价格超过100万元，足以抵偿全部债务，也不能免除任艳对何**的还款义务。任艳经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：任艳于判决生效后十日内返还何**代偿款166666元，并赔偿该款自2018年1月4日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，减半收取1820元，由任艳负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据江西省抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第284号民事调解书确定的调解协议第三条，何**与钱伟新、任艳对海客公司欠陈国福借款本金50万元及全部利息承担连带还款责任。根据江西省抚州市临川区人民法院出具的证明，何**在该案执行过程中与陈国福达成执行和解，何**已履行了上述调解协议第三条中偿还50万元借款本金的义务。根据《中华人民共和国担保法》第十二条关于“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，何**要求任艳向其支付该50万元的三分之一即166666元有事实和法律依据。上述调解书确定的调解协议第二条（何**以其所有的住房折价100万元偿还海客公司所欠陈国福债务）的履行并不影响任艳基于该调解协议第三条所应承担的责任。任艳以何**作为海客公司股东应对海客公司的债务承担责任为由要求驳回何**对其提出的诉请，但何**作为公司股东的责任与本案中担保人之间的追偿属不同的法律关系，不能以此免除任艳作为担保人所应承担的责任。何**在一审庭审中变更诉讼请求是减少了诉讼请求的金额，并未加重任艳的责任，故一审法院未重新给予任艳答辩期并未侵害任艳的诉讼权利。综上，任艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3640元，由任艳承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年十一月十六日 书记员 郑纤予