山西省永济市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）晋0881民初1997号 原告：山西永丰高岭土有限公司永济分公司，住所地山西省。 负责人：付跟学，总经理。 委托诉讼代理人：付红强，男，1972年12月29日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张开民，山西瀛航律师事务所律师。 被告：山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司，住所地永济市。 负责人：姚忠太，总经理。 委托诉讼代理人：王祁伟，男，1973年10月12日出生，山西漳泽电力股份有限公司法务主管。 委托诉讼代理人：**民，山西祝融万权律师事务所律师。 原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司与被告山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司合同纠纷一案，本院于2017年11月6日受理后，依法适用普通程序，于2017年12月21日公开开庭进行了审理。原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司（下称永丰高岭土永济分公司）的委托诉讼代理人付红强、张开民,被告山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司（下称漳泽电力蒲州分公司）的委托代理人**民、王祁伟到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告永丰高岭土永济分公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿因违约给原告公司造成的经济损失380万元，并承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：原、被告于2009年2月12日签订了一份“粉煤灰综合利用协议”，期限为5年，至2013年12月底。由于原告投资巨大和生产技术的要求，双方在协议中约定，被告保证原灰库维持在2.5米-7米。同时还约定，若受政策限制或不可抗拒因素造成原灰供应不足，双方商议适时减免协议费用。然原告仅经营了两年，被告却在原灰本身供应不足的情况下，于2011年2月28日又与永济市天达环保建材有限公司签订了一份《固体废弃物无害化处理》合作协议书，直接将粉煤灰截流，人为的造成原告灰库长期处于2.5米以下，给原告造成巨大的损失。原告曾多次向被告反映，被告仅就单机运行所造成的灰量不足问题，以适当减免承包款的方式给予补偿，但对其与他人签订协议，人为原因造成灰库高度低于2.5米的严重违约行为拒不认账，对由此给原告造成的巨大损失也不理赔。 被告漳泽电力蒲州分公司辩称：一、原告不能作为本案的适格主体。原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司营业期满未延期，依据民诉法解释第53条的规定，应由设立分支机构的法人为当事人，故原告主体不适格，人民法院应驳回其诉讼。二、原、被告就本案所涉纠纷事宜做过处理，原告同意被告做出的补偿数额且已履行完毕，原告无权重复主张权利。三、双方并未约定我方不得与第三方合作，我公司与第三人签署的战略合作协议，不构成对原告的违约。四、原告主张2009年至2012年3月的损失已超过诉讼时效。五、合同所约定的保证原灰库不低于2.5米高度条款有瑕疵，不能作为我公司违约的依据。六、本案有虚假诉讼嫌疑。原告公司在未办理经营期限延期手续的情况下，隐瞒自己的收入，将可以证明自己收入的基本证据不提交，却一直申请法院到我公司调集证据，并故伎重演，再次通过评估机构测算出一个理论极限值，企图从我公司再次获得巨额赔款。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 1、原告公司的营业执照副本（营业时间2003年7月29日至2023年12月31日，登记时间2017年3月31日）。 2、原、被告于2009年2月12日签订的《粉煤灰综合利用协议》，拟证明经营期限为五年，即2009年1月1日至2013年12月31日，双方约定原灰库应维持2.5米—7米。 3、2011年—2013年原告与商户签订的粉煤灰购销合同，拟证明被告方原灰库若满足2.5—7米灰位时原告的正常生产量及粉煤灰市场价格。 4、2014年4月28日被告给法院的书面说明及2012年5月1日至2013年12月31日原灰库灰位高度记录图、2011年5月31日被告会议记录、被告漳泽电力蒲州分公司与案外人永济天达环保建材有限公司签订的《关于固体废弃物无害化处理服务合作协议书》，拟证明2011年2月28日，被告与第三方永济天达环保建材有限公司所签订的合同，影响了原合同的正常履行，灰位不够，给其造成巨大损失。 5、长沙方大电力设备辅机有限公司产品技术参数。 被告漳泽电力蒲州分公司针对原告提供上述证据的质证意见为：1、对原告的营业执照，认为原告2013年12月31日已到期，不具备主体资格，本次提交的营业执照是2017年3月31日办理的，其2014年1月1日至2017年3月31日期间不具备诉讼主体资格；2、原、被告所签《粉煤灰综合利用协议》并未限制其公司与第三方合作，其公司与第三方签订的合作对原告不构成违约。原告对第三方介入后有可能造成的损失已向其公司主张了权利，且在合同履行过程中与其公司自行协调解决，原告获得了补偿且已履行完毕。另原告在2011年10月19日的请示报告中认可“双方意见达成一致”；3、对原告提供的与商户所签订的购销协议的真实性无异议，但该协议不能单独证明货物的市场价格；4、对灰位图真实性无异议，但灰位图反映的是每天某一个时间点的灰位情况，灰位每天是处于动态的，该灰位图不具有客观准确性，不能作为灰库灰位高度的依据。2011年5月31日的会议记录及与天达环保的合作协议，并不构成对原、被告之间协议的违约，因为原协议并未限制第三方介入；5、对技术参数真实性无异议，但不能证明原告的正常生产量。 被告针对其辩称理由，向本院提交了如下证据： 1、灰库运行规则,拟证明第三方介入后三方达成了粉煤灰使用协议; 2、2010年至2013年请示报告、会议纪要，证明应原告要求对其承包费已进行了减免； 3、《粉煤灰综合利用协议》，拟证明协议未限制被告与第三方合作，出现原灰供应不足时可协商减免费用; 4、（2014）永民初字第1128号民事判决书，拟证明根据协议约定，被告不存在违约行为，且被告已将原告案涉设备及相关设施收购，原告并未因合同终止产生损失； 5、被告与永济天达环保建材有限公司签订的《关于固体废弃物无害化处理服务合作协议书》； 6、原告永丰高岭土公司工商企业公示信息7页，拟证明原告存续期限是2013年12月31日，此后其不是合法的企业，不能作为起诉主体，且其诉讼已超过诉讼时效。 原告对上述证据的质证意见为：对上述证据真实性无异议。被告提供的灰库运行规则可以看出，被告方灰库没有达到协议所约定的2.5—7米，给原告造成了巨额经济损失，与原告向被告提出的单机运行中的减免是两码事。 关于主体资格问题,原告认为其诉讼的是2011年5月1日—2013年12月31日期间连续性的损失，故本案没有超过诉讼时效。其公司虽未及时年检，但营业执照并未吊销，法人资格也未终止，故其公司的原告身份适格。 本案诉讼过程中，本院依据原告永丰高岭土公司申请，通过运城市中级人民法院委托运城市博信价格评估有限公司对案涉灰库位未达协议约定的“2.5—7米”高度给原告造成的损失进行了评估。该公司以运市博评字（2016）第005号价格评估书评估结论为：（1）无灰位图2011年3月1日—2012年4月30日损失额为1497600元；(2)有灰位图的2012年5月1日至2013年12月31日损失额为3350880元，两项合计损失额为4848480元，原告支付评估费用280000元。该评估报告的计算方法为：原告每吨灰的净利润为26元，按被告每天生产24小时，每小时产灰30吨，乘以灰位未达到2.5米的天数（被告对原告减免的部分已扣除），得出以上数据。原告永丰高岭土公司对该评估报告书无异议。被告蒲州发电公司对该评估报告书真实性无异议，但对其评估的损失价格有异议，认为：（1）采用的评估依据不是本案证据。（2）采用的评估方法存在问题。（3）对于没有灰位图的时间段，评估机构应当依法作出无法评估的结论，但该机构却主观臆断为损失149.761万元，其行为极不负责任，甚至有可能与原告串通损害大型国企合法权益。因此，被告蒲州发电公司认为原告主张实际损失未能提供任何有效证据或具有实际损失的事实，故其赔偿请求于法无据，应当驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年2月12日,原告永丰高岭土公司与被告被告漳泽电力蒲州分公司签订了一份《粉煤灰综合利用协议》，约定经营期限五年，从2009年1月1日至2013年12月31日，协议约定原灰库应维持在2.5—7米；同时约定，若受政策限制或不可抗拒因素造成原灰供应不足，原告应出具书面材料给被告，以便共同商议适时减免协议费用。该协议签订后，原、被告即按协议约定履行。2011年2月28日，被告蒲州发电公司又与案外人永济天达环保建材有限公司签订了一份《关于固体废弃物无害化处理服务合作协议书》，将部分粉煤灰（粗灰库）交由该公司处理经营，致原告使用的原灰库部分时间达不到约定的2.5米高度。2011年8月22日，在被告的主持下，原告与第三方就粉煤灰的使用签订了“灰库运行规则”，约定单机运行时，第三方不得从原灰库取灰，双机运行时，灰位低于5米时，第三方亦不得从原灰库取灰。 协议履行期间，原告分别于2010年、2011年、2012年、2013年以灰位达不到2.5米为由，向被告申请减免承包费，被告已按原告要求相应予以减免2个月、4个月、3个月、2个月承包费(双方协议5.2条约定，原告2009年承包费为每年326000元，从2010年起承包费每年递增5%）。 2013年12月底，原、被告约定的经营期限届满。2014年3月17日，原告诉至本院要求被告承担经济损失，于2015年6月26日撤诉，2015年6月30日又重新起诉。2014年8月4日，被告向本院提起诉讼要求原告将其粉煤灰综合利用设备拆除并撤出原告灰库现场。2014年10月11日，本院作出（2014）永民初字第1128号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求，并判令被告支付原告在其公司经营粉煤灰期间所购专用设备及设施折价款4586000元。 庭审中，关于双方在协议中为何约定原灰库灰位不得低于2.5米，原告称是安装时技术人员要求不得低于2.5米，被告认为该约定存在瑕疵。被告对运城市博信价格评估有限公司的运市博评字（2016）第005号价格评估书有异议，要求重新鉴定。 本案在审理期间，原告于2018年10月18日向本院提出增加诉讼请求申请，要求增加诉讼标的104万元。 本案经审判委员会讨论认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项之规定，原告永丰高岭土永济分公司依法领取了营业执照，是依法设立的营利法人的分支机构，具备作为民事诉讼当事人的资格；原告在2014年1月1日-2017年3月31日期间虽未经工商部门年检，但其并未经清算注销，是本案的适格原告。关于诉讼时效，本案原、被告双方所签订的《粉煤灰综合利用协议》的经营期限至2013年12月31日，原告于2014年3月17日向本院提起诉讼主张其损失，此后双方纠纷一直处于司法裁判阶段，故本案原告诉讼未超过《民法通则》规定的两年诉讼时效。 关于原告要求被告赔偿经济损失的问题。1、被告是否存在违约行为。双方均无异议的2009年2月12日签订的《粉煤灰综合利用协议》，是当事人双方真实自愿意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法有效。双方在协议中约定原灰库灰位不得低于2.5米，根据在原告经营期间，因灰位低于2.5米原告向被告要求减免承包费，被告根据原告的要求相应减免了承包费的事实及本院调取的灰位图能够证明被告在原告承包期间存在灰位低于2.5米的事实，该情形与当事人的协议约定不符，应认定被告存在违约行为。2、原告损害赔偿请求应否得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失”的规定，原告有权主张因被告的违约行为对其造成的损害后果进行赔偿。但当事人主张因对方违约而导致的损失进行赔偿的，应当满足以下几个要件：有违约行为、受害人有损害后果、违约行为与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告应当就被告违约行为导致其存在的损失负有举证证明责任。原告对其主张的损害后果提供的证据是运城市博信价格评估有限公司运市博评字（2016）第005号价格评估书所作的鉴定报告，该鉴定报告得出的经济损失评估数额的前提是基于两个假定条件：第一、被告公司的原灰库灰位低于2.5米时，原告处于完全不能生产状态；第二、被告公司的原灰库所产生的粉煤灰由原告全部按市场价格销售，按时收回款项而产生的利润,即被告违约行为（灰位低于2.5米时）必然对原告的生产、销售产生确定的影响并且必然造成固定、确定的全部收益减损。原告未能提供证据证明原灰库低于2.5米时其完全不能生产的事实，故鉴定报告所做出的结论与被告的违约行为没有必然联系，不能认定为原告的损失数额。故对原告要求被告赔偿其380万元的请求，本院不予支持。 但原、被告签订《粉煤灰综合利用协议》时，明确约定灰位不得低于2.5米。在协议履行期间，被告多次存在灰位低于2.5米的情形。针对此情形，被告亦以减免承包费的方式予以补偿，因此，被告存在违约行为以及因该行为造成原告损失，确实存在。由于原告遭受损失的具体数额，现在无法查清。结合本案实际，鉴于鉴定报告提出的损失意见与被告减免原告承包费的数额差距过大，本院酌定被告再支付原告损失50万元。 原告在庭审后向本院提出增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，当事人增加诉讼请求的，应当在法庭辩论结束前提出，故原告庭审后向本院提出增加诉讼请求部分，本院不予审理，补交的案件受理费8387.8元，退还原告永丰高岭土公司。 关于被告要求重新进行鉴定的请求，因其未能提供相关证据证明该鉴定存在法定的重新鉴定的情形，故对被告要求重新鉴定的请求，本院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下： 被告山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司支付原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司损失500000元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37200元，由原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司负担30000元，被告负担7200元；原告支付的鉴定费280000元，由原告承担240000元，被告承担40000元；原告庭后增加诉讼请求缴纳的案件受理费8387.8元，退还原告山西永丰高岭土有限公司永济分公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  吴运武 人民陪审员  王宝霞 人民陪审员  黄新革 二〇一八年十一月三十日 书 记 员  叶夏草