浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4030号 上诉人（原审被告）：杭州鑫源劳务分包有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道南门社区。 法定代表人：余楚忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李君冀，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王如春，江苏律邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：哈尔滨市鑫宇建筑材料厂。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区黎明镇双榆树村。 经营者：田愚，女，1969年4月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：佟东生，黑龙江新格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司华东分公司。住所地：江苏省苏州工业园区港田路**港田工业坊综合楼**。 负责人：李建光，该公司经理。 委托诉讼代理人：季兵、苗壮，江苏拙正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司。。住所地：天津市滨海新区塘沽新港路** 法定代表人：李健，该公司经理。 委托诉讼代理人：季兵、苗壮，江苏拙正律师事务所律师。 上诉人杭州鑫源劳务分包有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人哈尔滨市鑫宇建筑材料厂（以下简称鑫宇厂）、中建六局第三建筑工程有限公司华东分公司（以下简称三建华东分公司）、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初11095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫源公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判鑫源公司不承担支付材料款的责任，改判由三建华东分公司和三建公司共同承担付款责任，一、二审诉讼费用由鑫宇厂承担。事实和理由：1.鑫源公司事实上与案外人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）存在劳务分包合同关系，与三建公司及三建华东分公司不存在分包合同。鑫源公司与三建华东分公司签订的项目合作协议书原本是一个意向书，实际上并未履行。因为鑫源公司仅仅是一个劳务公司，没有包工包料（即大包）的资质，该合同没有约定工程款，合同不能成立，约定鑫源公司承包整个凯盛源·玖郡项目不存在。凯盛源·玖郡的总承包方是中建六局，鑫源公司是与中建六局协商，从中建六局总包处得到了C区的劳务分包业务。双方签订一份项目合作协议书，总包方是中建六局，工程名称为凯盛源·玖郡项目C区1-22楼、CK1、CK2、CK3土建工程，承包方式为劳务分包，合同价款暂定人民币4500万元。在实际履行中，双方均是按照该份协议履行，施工中各项主材（包括钢筋、混凝土、水泥、砖块）均由中建六局购买和支付材料款，鑫源公司从未购买过主材。2013年2月22日，鑫源公司为中建六局开具了4500万元的税务发票。2.三建华东分公司购买了鑫宇厂的建材。鑫宇厂提交的材料款结算表中载明，采购单位中建六局，中建六局系统的三建华东分公司负责人罗万敬也明确注明中建六局收货，所以三建华东分公司才是购买人。中建六局将C区转包给了三建华东分公司，三建华东分公司管理C区施工，作为劳务分包人，鑫源劳务公司接受三建华东分公司的管理，但劳务分包合同第四条写明是包清工不包材料。鑫源公司人员李顺标、材料接收员金强和财务人员方雷平在《材料款结算表》上签名，是项目组现场工作人员对各自经办的进场、查收、实际用工数量环节的确认，是鑫源公司和中建六局及三建公司几方共同组建的项目部现场管理的内部流程。3.季鲁民代表三建华东分公司签字。一审判决认定季鲁民是鑫源公司在玖郡项目的负责人，所以鑫源公司是购买人，对这个重要事实认定错误，季鲁民只是鑫源公司的一名临时负责处理工人工资纠纷的员工，季鲁民没有代表鑫源公司采购的权限。还款计划是三建华东分公司向玉明、罗万敬和鑫宇厂刘成业商定，向玉明亲自书写，季鲁民以见证人身份签字，而后三建华东分公司负责人拒绝签字，中建六局及其子公司管理人、领导人怕担个人责任，要求季鲁民代为签字，季鲁民是代表三建华东分公司签字。4.三建公司获得了所有权利益，应承担支付货款对价。建材已经用于工程建造，物化建筑物之中，量化于工程款。中建六局通过最高法院判决取得了工程款，则中建六局及其子公司应该承担建材采购费用。5.鑫宇厂不具备本案原告诉讼主体资格。鑫宇厂称，2013年10月8日己方与宏鑫厂达成债权转让协议，宏鑫厂将其在哈尔滨市平房区凯盛源玖郡工程中的全部债权转让给鑫宇厂。但依据合同法的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。而事实上，鑫源公司一直未收到过鑫宇厂的债权转让通知。另外，天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘初字第2052号判决也明确：“债权转让协议，未明确约定转让债权的债务人、转让金额等内容，对该证据的有效性不予确认”。因此，鑫宇厂与宏鑫厂的债权转让，对鑫源公司不发生法律效力，鑫宇厂作为本案一审原告，主体不符，依法应当驳回其起诉。 鑫宇厂辩称，1.鑫源公司依法应承担法律责任，根据一审查明的事实及各方举证可以证实本案诉争工程哈尔滨凯盛源玖郡项目总承包单位是中建六局，中建六局将此项目中的西区项目转包给三建公司，三建公司又将该施工项目交由其下属的三建华东分公司承建施工，鑫源公司与三建华东分公司签署了项目合作协议书，具体承建了该项目。因此，鑫源公司作为该工程的实际施工人，对承建过程中所产生的债务理应承担法律责任，并且根据还款计划可以证实，鑫宇厂与鑫源公司在2013年10月29日就本案所涉及的货款进行了结算，并确定了还款时间，经结算鑫源公司尚欠货款538000元未付。根据合同法的相关规定，鑫源公司不履行支付货款的合同义务，依法理应承担继续履行的法律责任。2.鑫源公司上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。首先鑫宇厂具备合法的诉讼主体资格，有权提起诉讼。根据合同法第七十九条之规定，债权人可以将合同的全部权利全部或者部分转让给第三人，在本案当中，哈尔滨市宏鑫新型建筑材料厂（以下简称宏鑫厂）在2013年3月25日至10月5日陆续向鑫源公司所承建的哈尔滨凯盛源玖郡西区工地供应了陶粒砌块、混凝土实心砖、小平砖等建筑材料，截止到2013年10月5日，共欠宏鑫厂材料款638238.6元，宏鑫厂作为债权人，有权将合同权利进行转让，在鑫宇厂受让该债权后，宏鑫厂和鑫宇厂均将债权转让一事通知了鑫源公司及三建华东分公司。鑫宇厂也向二公司主张债权，在2013年10月29日三建华东分公司项目部向玉明起草了还款计划，并由鑫源公司派驻施工现场的负责人季鲁民签字确认，而此前三建华东分公司还向鑫宇厂支付了10万元货款，根据上述事实，鑫源公司和三建华东分公司对鑫宇厂受让债权一事是明知并予以认可，因此鑫宇厂依法享有诉讼权利，有权提起诉讼。3.季鲁民签署还款计划的行为属于代表鑫源公司的职务行为，其法律后果依法应当由鑫源公司承担。本案中季鲁民是鑫源公司派驻到涉案工程现场的负责人，季鲁民名片上标注的职务是鑫源公司的总经理，而且在2013年10月29日鑫宇厂向鑫源公司及三建华东分公司主张债权时，在场的工程项目部人员均确认季鲁民代表的是鑫源公司，因此季鲁民签署还款计划的行为属于代表鑫源公司的职务行为，其法律后果依法应当由鑫源公司承担。 三建华东分公司、三建公司辩称，对于鑫源公司主张其事实上与案外人中建六局存在劳务分包合同关系，三建华东分公司、三建公司并不清楚，没有看到过该合同。季鲁民是鑫源公司的员工，担任总经理职务，依法构成职务行为，其行为后果应当由鑫源公司承担。没有证据证明三建华东分公司是购买方，也无证据证明三建华东分公司在还款计划中承诺还款。 鑫宇厂向一审法院起诉请求：1.鑫源公司支付货款538000元；2.鑫源公司支付货款利息140552.5元；3.鑫源公司按人民银行同期贷款利率1.5倍支付自2017年6月7日起至欠款付清日止的利息；4.三建华东分公司、三建公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年6月15日，三建华东分公司作为甲方、鑫源公司作为乙方签订《凯盛源·玖郡项目工程项目合作协议书》，载明甲方中标了哈尔滨凯盛源置业有限责任公司发包的哈尔滨市平房区哈南开发区玖郡项目工程，甲方与乙方同意在该工程上进行项目经营、施工合作，承包方式为包工包料。双方共同组建项目经理部，现场履行与业主签署的施工合同等，甲方选派主要管理人员（项目经理、技术负责人、质量负责人、安全负责人），甲方选派人员的所有费用由乙方承担，其余人员由乙方选派。甲方按工程结算总价10%收取管理费。乙方负责工程所需的全部材料、设备、机具、人员的采购和供应等，非征得甲方同意，不得以甲方的名义采购。如有第三人向甲方主张债权，甲方可从工程款中暂扣相应款项。2013年8月12日，方雷平、李顺标、金强在材料款结算表上确认，宏鑫厂在2013年3月25日至6月20日期间向玖郡C区项目供应陶粒砌块、混凝土实心砖，尚欠材料款546278.6元。2013年9月11日，李顺标、金强在材料款结算表上签字确认，宏鑫厂在2013年8月6日至9月9日期间向玖郡C区项目供应混凝土实心砖，尚欠材料款75960元。2013年9月18日，三建华东分公司员工罗万敬在上述两份结算表上签字。后罗万敬又签字确认宏鑫厂另送12000元和4000元小平砖。至此，宏鑫厂向玖郡C区项目供应材料638238.60元。2013年10月8日，宏鑫厂将其在凯盛源·玖郡工程中享有的全部债权转让给鑫宇厂。2013年10月9日，鑫宇厂收到出票人为三建华东分公司、收款人为昆山市上昆物资有限公司的10万元银行承兑汇票。2013年10月29日，鑫源公司人员季鲁民向鑫宇厂出具还款计划，载明至2013年10月28日尚欠鑫宇厂小砖款538000元，在2013年11月15日左右先支付15万元，2014年春节前再支付20万元，2014年5月底前付清余款。2015年6月30日，季鲁民再次签字确认。另查明，1.三建华东分公司系三建公司的分公司。2.鑫宇厂业主田愚曾于2015年3月20日起诉中建六局，要求其支付尚欠玖郡工程材料款939248元，其中B区材料款401248元，C区材料款538000元。中建六局辩称，其是玖郡项目的承建单位，但部分工程分包给其他公司，其中C区由三建华东分公司分包给鑫源公司，所需材料由鑫源公司购买，季鲁民是鑫源公司的总经理，也是鑫源公司在项目上的负责人。3.2016年，季鲁民以鑫源公司员工的身份代表公司参加诉讼。 一审法院认为，宏鑫厂向凯盛源·玖郡工程C区供应陶粒砌块、混凝土实心砖、小平砖等建筑材料，宏鑫厂将债权转让给鑫宇厂，鑫宇厂至今仍有538000元货款未获清偿属实。该款由谁承担还款义务是本案主要争议焦点。围绕争议焦点的核心证据是还款计划，该计划是最后形成的关于还款的承诺，出具人季鲁民是鑫源公司的员工，鑫源公司也自认当天派季鲁民去项目现场处理相关事务，一审法院认定季鲁民是代表鑫源公司出具的还款计划，鑫源公司应履行承诺，对欠款承担还款义务。至于之前形成的材料结算表，部分签字人员身份尚未得到确认，另外的签字人罗万敬是三建华东分公司的员工，但合作协议约定三建华东分公司选派主要管理人员与鑫源公司共同组建项目部，选派人员的所有费用由鑫源公司承担，且由鑫源公司自行采购材料，故罗万敬在材料结算表上签名并不必然代表三建华东分公司是购买方。同时，之后的还款计划三建华东分公司并非还款义务人，可以认定三建华东分公司并未承诺还款。鑫源公司抗辩季鲁民在签还款计划时已辞职，这与其之后所称派季鲁民去处理事务相矛盾，且季鲁民在2016年仍然以鑫源公司员工的身份代表公司参加诉讼，故鑫源公司该项抗辩意见，一审法院不予采信。鑫源公司抗辩季鲁民是代表三建华东分公司签字，缺乏依据，不予采信。鑫源公司与三建华东分公司的合作协议，不足以体现鑫源公司挂靠三建华东分公司，以三建华东分公司名义承揽工程，鑫宇厂要求三建华东分公司和三建公司基于挂靠承担还款责任，依据不足。案涉买卖关系虽然发生在2013年，但季鲁民在2013年10月和2015年6月两次在还款计划上签字，鑫源公司提出的诉讼时效抗辩不能成立。综上，鑫源公司应支付鑫宇厂价款538000元。一审法院综合考虑守约方的损失、违约方的过错等因素，酌情确定逾期付款利息按年利率7%计算，其中15万元自2013年11月15日起计算，20万元自2014年1月31日起计算，188000元自2014年6月1日起计算。鑫宇厂超出部分诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、鑫源公司于判决生效之日起十日内支付鑫宇厂价款538000元，并按年利率7%计算支付至实际履行日的逾期付款利息（其中15万元自2013年11月15日起计算，20万元自2014年1月31日起计算，188000元自2014年6月1日起计算）；二、驳回鑫宇厂其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10586元，减半收取5293元，由鑫源公司负担。 二审中，鑫源公司向本院提交证据：1.项目合作协议书复印件、四张发票，欲证明鑫源公司从中建六局处分包案涉工程，该合同真实履行，鑫宇厂一审提交的主体是三建华东分公司的合同并未实际履行。2.民事判决书三份、调解书一份，欲证明购买鑫宇厂材料的是中建六局，鑫源公司仅负责劳务部分，应由中建六局支付货款。 经质证，鑫宇厂对第一组证据中的项目合作协议书的真实性有异议，鑫源公司没有提供协议书原件，复印件的真实性无法确认，对发票的真实性无异议，对证明对象有异议，仅凭发票无法证实鑫源公司与中建六局存在劳务分包合同关系。对第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的提出异议，在民事调解书中明确载明，中建六局认可承建涉及的哈尔滨玖郡项目后交由其下属公司即三建华东分公司具体承建，该公司与第三人即鑫源公司签订了项目合作协议书，可见，三建华东分公司与鑫源公司之间的合同关系真实存在。哈尔滨市平房区人民法院的判决和哈尔滨市中级人民法院的判决，明确判令鑫源公司对该案件的货款承担还款责任，该案件鑫源公司作为买卖合同相对方承担了还款义务，并非像鑫源公司所称其仅是劳务分包不承担购买材料的法律责任，最高人民法院的判决书认定了中建六局存在着转包行为，并且认定中建六局将承建的项目分包给了7家公司，其中就包括三建公司，证实中建六局本身并没有直接承建涉案项目，而是将该承包任务全部分包给其他公司，因此鑫源公司所称其与中建六局存在劳务分包法律关系不能成立。 三建公司和三建华东分公司对第一组证据中的项目合作协议书的真实性不予认可，对发票的真实性无异议，鑫源公司在一审中对于鑫源公司与三建华东分公司之间签订的项目合作协议书的真实性无异议，二审中所提相关意见与一审中的陈述完全相悖，在没有其他证据支持的情况下，第一组证据的证明目的不能成立。对于第二组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，民事调解书明确，三建华东分公司与鑫源公司签订项目合作协议，实际上是三建华东分公司与鑫源公司共同组成的项目部的名义签订的租赁合同，因此鑫源公司主张只承担劳务分包部分不符合事实；对于哈尔滨法院的民事判决书，鑫源公司明确认可欠款数额属实，同意偿还欠款本金，说明鑫源公司不仅仅是劳务分包，还负责购买材料；最高人民法院的判决书与本案没有直接的关系。 经审查，因鑫源公司未提交项目合作协议书原件，本院对该证据的真实性不予确认，对第一组证据的证明效力不予认定；对第二组证据的真实性予以认可，对四份民事裁判文书中与本案其他证据相互印证的部分予以确认。 鑫源公司申请季鲁民作为证人出庭作证。本院认为，季鲁民在一审中已经出具证言，并无再次出庭作证的必要，故对鑫源公司所提申请不予准许。 鑫宇厂、三建公司和三建华东分公司均未向本院提交证据。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对鑫源公司的上诉，本案的争议焦点在于鑫源公司是否应承担付款责任。经查，宏鑫厂向凯盛源·玖郡工程C区供应建筑材料，宏鑫厂将债权转让给鑫宇厂，2013年10月29日鑫源公司员工季鲁民向鑫宇厂出具还款计划承诺付款，2016年6月30日季鲁民再次在还款计划上签字确认。季鲁民是鑫源公司的员工参与案涉工程，鑫源公司确认2013年10月29日派季鲁民到项目现场处理事务，结合季鲁民在2013年至2016年多次以鑫源公司员工的身份作为鑫源公司的诉讼代理人参加诉讼的情况，本院认为季鲁民是代表鑫源公司向鑫宇厂出具还款计划，鑫源公司应当按照还款计划承担还款责任。鑫源公司上诉称季鲁民代表三建华东分公司签字，但并未提供有效证据支持其主张，应当承担举证不能的不利后果。关于鑫源公司所称宏鑫厂将债权转让给宏鑫厂未通知其公司、债权转让对其公司不发生法律效力的上诉理由，本院认为，债权让与并非以债务人同意为生效要件，季鲁民代表鑫源公司向鑫宇厂出具还款计划，视为鑫源公司至迟已在2013年10月29日收到债权转让通知，故案涉债权转让对鑫源公司发生效力。综上所述，鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9180元（已缴纳10586元），由杭州鑫源劳务分包有限公司负担。杭州鑫源劳务分包有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 宁 审 判 员  袁正茂 审 判 员  夏明贵 二〇一八年十一月二十三日 法官助理  丁英奇 书 记 员  章宗豪