河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4981号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳秀水叁号实业有限公司，住所地：洛阳市涧西区丽新路世纪华阳花园27幢175。法定代表人：温旭涨。委托诉讼代理人：鲁辉，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王喜丰，女，汉族，1980年12月25日出生，住洛阳市涧西区。上诉人洛阳秀水叁号实业有限公司因与被上诉人王喜丰租赁合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洛阳秀水叁号实业有限公司上诉请求：1、依法维持原审判决第一项，撤销第二、三、四项判决，驳回被上诉人的原审反诉起诉或发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决程序明显错误，错误受理反诉，误审了两个诉和两个法律关系。上诉人起诉的是“要求确认被上诉人于2017年10月22日给上诉人作出的《解除商业铺位经营托管协议通知书》不生效”，为确认之诉。被上诉人提起的反诉为要求支付拖欠的49386元的托管费，为给付之诉，两个诉是互相独立的，且不是一个法律关系。被上诉人要求解除与上诉人之间的托管协议，上诉人不同意解除后提起诉讼，就应该围绕该焦点和法律关系进行。被上诉人提起的反诉，是在该纠纷解决完毕后所产生的法律关系，不在一个时间点上，况且被上诉人要求解除托管协议再要求继续支付托管费自相矛盾，还有类似的几个案件法院均未受理反诉，唯独本案却让两个诉同时审理明显不当。综上，请求二审法院依法处理，保护上诉人的合法权益。王喜丰辩称，一、上诉人起诉已经超过法律规定的三个月的除斥期间，应当依法驳回起诉。涉案工程违法性是公认的事实，本案合同标的物不具备交付和使用条件，故与上诉人之间的合同己无实际履行的必要，合同继续履行会造成被上诉人重大损失。涉案商铺没有规划手续不具备交付和使用条件，合同无法继续履行。二、本案本诉和反诉属于同一个合同关系，上诉人起诉继续履行合同与被上诉人要求上诉人支付托管金并不矛盾，都属于合同履行中出现的纠纷，可以一并审理，被上诉人提出反诉并无不当。被上诉人履行了合同义务，但上诉人一直没有支付租金，被上诉人已经违约。虽然一审法院认定上诉人尚未达到根本违约，但无论合同是否解除都不能免除上诉人支付租金的义务。上诉人一方面要求继续履行合同，另一方面却不履行合同义务，无论从法律规定还是从公平正义的法律精神上来看，上诉人的行为都不能被支持，故请求二审法院依法处理。洛阳秀水叁号实业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告于2017年10月22日给原告作出的《解除商业铺位经营托管协议通知书》不生效，双方继续履行《商业铺位经营托管合同》；2、由被告承担本案全部诉讼费用。王喜丰向一审法院提出反诉请求：1、确认解除《商业铺位经营托管合同》；2、判令被反诉人支付商铺托管金（2016年10月-2018年3月）49386元。3、判令被反诉人支付违约金2419元（2016年12月31日-2017年12月31日，按同期贷款利率计算）；4、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年，被告（反诉原告）王喜丰与河南国安建设集团置业有限公司签订了《华阳﹒秀水3号商铺使用权出让合同》，被告（反诉原告）取得了“华阳﹒秀水3号”项目的A区03(A)商业铺位的使用权。随后，被告（反诉原告）王喜丰（甲方）与原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司（乙方）签订了《商业铺位经营托管合同》，该合同主要约定，甲方将“华阳﹒秀水3号”项目的A区03(A)号商业铺位，建筑面积16.67平方米，托管给乙方经营管理。该项目整体实行统一经营管理：即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向托管业主支付租金收益。统一经营管理分成若干个连续的托管期限，托管期共10年；其中第一个托管期自甲方与河南国安建设集团置业有限公司签订的《商铺使用权出让合同》约定的交房之日起第7天起至2016年10月6日止；第二个托管期自2016年10月7日起至2024年10月6日止。第一个托管期限内，乙方向甲方支付托管期间的商铺租金（两年合计）为该商铺售价的14%。乙方已经将第一个托管期内的租金收入全部冲抵了甲方应当缴纳的出让价款，乙方不再向甲方支付租金。第二个托管期限内，自2016年10月7日至2018年10月6日，乙方向甲方支付托管期内的商铺租金（两年合计）为该商铺售价的16%；自2018年10月7日至2020年10月6日，乙方向甲方支付托管期内的商铺租金（两年合计）为该商铺售价的18%；自2020年10月7日至2022年10月6日，乙方向甲方支付托管期内的商铺租金（两年合计）为该商铺售价的20%；自2022年10月7日至2024年10月6日，乙方向甲方支付托管期内的商铺租金（两年合计）为该商铺售价的22%；2024年10月7日至2029年10月6日期间的商铺租金应按当时当地的市场标准租金由甲乙双方协商决定；甲方也可按购买商铺时的合同售价的11%要求乙方支付该商铺租金。在第二个托管期内，乙方每6个月给甲方支付该商铺租金，一年两次；乙方在上半年应在本年度6月30日前向甲方指定账户支付上半年租金，下半年应在本年度12月31日前向甲方指定账户支付下半年租金。合同还约定，为方便招商工作的进行及保持项目管理的稳定性，最大程度保护甲方的投资回报和物业的升值潜力，甲方承诺在本协议约定的托管期内不解除本协议、不自行出租该商铺、不自行经营、不另行委托第三方托管经营该商铺、不侵害乙方应享有的权益。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告（反诉原告）王喜丰将商铺交给原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司托管。但原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司未按《商业铺位经营托管合同》的约定向被告（反诉原告）王喜丰支付第二个托管期内2016年10月7日至2018年3月的商铺租金，2017年10月22日，被告向原告发出了“解除《商业铺位经营托管协议》通知书”。双方因《商业铺位经营托管协议》产生争议，诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《商业铺位经营托管合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当共同遵守。该合同约定的商铺托管期是10年，且合同未约定提前解除的条件。而原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司虽然未按《商业铺位经营托管合同》约定的时间向被告（反诉原告）王喜丰支付第二个托管期内的2016年10月至2018年3月的阶段性租金，但原告的该行为目前尚不构成根本性违约。合同变更，当事人应当协商一致；被告（反诉原告）王喜丰虽然向原告发出了“解除《商业铺位经营托管协议》通知书”，但原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司不同意解除该合同，且表示对秀水3号项目已经进行了巨大的投资，双方签订的《商业铺位经营托管合同》的目的是能够实现的，故原、被告双方间对合同的解除未达成合意，不符合解除合同的法定条件。故，原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司请求确认被告（反诉原告）王喜丰于2017年10月22日给原告作出的《解除商业铺位经营托管协议通知书》不生效，双方继续履行《商业铺位经营托管合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告（反诉原告）王喜丰请求确认解除《商业铺位经营托管合同》的诉讼请求，一审法院依法不予支持。《商业铺位经营托管合同》约定，在第二个托管期内，原告应每6个月给被告支付该商铺租金，一年两次；原告在上半年应在本年度6月30日前向被告指定账户支付上半年租金，下半年应在本年度12月31日前向被告指定账户支付下半年租金。原告未按照合同的约定向被告支付租金的行为已经构成违约，故被告（反诉原告）王喜丰要求原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司支付商铺托管金（2016年10月-2018年3月）49386元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故，被告（反诉原告）王喜丰请求原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付2016年12月31日至2017年12月31日违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律之规定，判决：一、被告（反诉原告）王喜丰于2017年10月22日给原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司作出的《解除商业铺位经营托管协议通知书》不生效，双方继续履行《商业铺位经营托管合同》；二、原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）王喜丰支付拖欠的商铺托管金（2016年10月至2018年3月）49386元；三、原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）王喜丰支付违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月31日起计算至2017年12月31日）；四、驳回原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司和被告（反诉原告）王喜丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费648元，由原告（反诉被告）洛阳秀水叁号实业有限公司承担324元，被告（反诉原告）王喜丰承担324元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，王喜丰以拖欠托管租金为由向洛阳秀水叁号实业有限公司发出《解除商业铺位经营托管协议通知书》，洛阳秀水叁号实业有限公司依据合同法的相关规定向人民法院提起诉讼，请求确认解除合同的行为无效。合同解除权属于形成权，针对洛阳秀水叁号实业有限公司的诉求法院需要审查洛阳秀水叁号实业有限公司是否具备合同约定的导致合同解除的违约行为，进而判断王喜丰行使合同解除权的行为有效还是无效。王喜丰在一审中反诉请求确认解除合同，以及支付商铺托管金及违约金，其要求确认合同解除的诉求目的在于抵消本诉，故该项反诉请求可与本诉一并处理。王喜丰要求支付商铺托管金及违约金的诉求，其目的在于请求洛阳秀水叁号实业有限公司履行一定的给付义务，系给付之诉，不符合反诉的抵消、吞并本诉之目的。因此，该项诉求不构成反诉，需要另行起诉主张权利。据此，一审法院依据查明的事实判决解除托管合同的通知不生效，并无不当，本院予以认可。一审法院判令洛阳秀水叁号实业有限公司向王喜丰支付商铺托管金及违约金的诉求，因该诉求系王喜丰就确认之诉提起的给付请求，该诉求与本诉非同一法律关系，王喜丰应另行起诉。一审法院对反诉部分判决不当，本院依法予以纠正。综上，洛阳秀水叁号实业有限公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。一审判决欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初848号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初848号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回王喜丰的反诉请求。一审案件本诉受理费100元、反诉受理费548元，二审案件受理费648元，均由洛阳秀水叁号实业有限公司与王喜丰各半承担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十一月七日书记员  李明波