山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5440号上诉人（原审被告）：江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司，住所地江苏省沭阳县新河镇河滨路西侧。法定代表人：吕兆才，董事长。委托诉讼代理人：赵家友，北京市盈科（南京）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门2楼。法定代表人：韩延卫，总经理。委托诉讼代理人：胡倩倩，单位职工。委托诉讼代理人：李静，单位职工。上诉人江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司（以下简称绿苑公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿苑公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求.一、二审诉讼费及鉴定费由南山公司负担。事实与理由：1、绿化苗木中的大树短少，是被上诉人为了减少其付款，故意毁坏。因此，责任不在绿苑公司。一审时绿苑公司提供了相关的证据，证明绿化苗木中的大树，包括银杏树均是成活的，但是，南山公司为了少付款，故意毁掉树木，强行挖掉银杏等大树。绿苑公司的员工根本无法阻止，并将南山公司强行挖掉的银杏树栽植在小区边上的垃圾场，现在仍然是成活的。2、绿化苗木中的植被，并没有短少。在2015年底南山公司自行搞了一份所谓的工程量签证单，严重违背客观事实，该签证单与竣工图不符，竣工图是经南山公司盖章确认的文件，完全符合施工现场的情况。虽然，绿苑公司工作人员在该份签证单上签字，主要是由于当时南山公司在工程竣工时一直拖延结算，绿苑公司工作人员为了达到结算的目的，才违心地签字，另一方面，即使签字也并未标明该份签证单作为养护期结束的验收签证。同时，双方巳经办理了竣工图，且共同确认。一审期间，绿苑公司多次向一审法院申请，要求对施工现场的地被进行现场勘验，但是没有得到一审法院的重视和采纳。因为该小区没有第二家施工单位对绿化进行施工，只有绿苑公司，且该小区的全部绿化都是绿苑公司完成的。因此，对小区绿化进行勘验，完全是为了证明2015年的签证与事实不符，不能作为养护期验收的证据使用。3、2015年9月的签证单不能作为有效证据使用。南山公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、工程竣工验收证明书中验收日期为2013年9月3日，按照合同约定养护期满为2015年9月份，则2015年9月份质保期满时，我司与施工方共同现场测量办理了工程签证单，双方均盖章予以确认，是真实有效的，鉴定机构按照该签证单进行鉴定合法合理。2、养护期满后我司已将涉案工程移交丽景花园小区的物业进行管理维护，且双方在养护期满时对涉案工程的苗木数量进行了清点，并形成了签字盖章认可的签证（2015年的签证)，该签证是养护期满时苗木数量的最真实、直接的反映，应以该签证为依据。而养护期满后，上诉人再无进行过任何养护，经过多年时间，丽景花园现在现场的苗木数量或面积会因环境、气候、人为（物业）的养护整理等种种因素发生变化，现在的数量是不能体现2015年养护期满时数目的真实情况的，不能作为上诉人施工树木数量的依据。综上，鉴定机构出具的鉴定报告合法有效，公平公正，一审法院以此为判决依据，事实清楚，适用法律正确，请维持原判。南山公司向一审法院起诉请求：1、判令绿苑公司承担苗木死亡等质量责任2813668.47元。2、因诉讼产生的费用由绿苑公司承担。庭审中南山公司变更诉讼请求为：1、判令绿苑公司承担苗木死亡的损失2529804.58元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2015年9月9日起至实际履行之日止的利息；2.诉讼费用、鉴定费用由绿苑公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人没有争议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人没有争议的证据，一审法院认定事实如下：2011年9月14日，南山公司与绿苑公司签订《南山﹒丽景花园景观绿化工程施工合同》（合同编号：LJHY-11040-GC）,合同约定：“发包人：烟台南山置业发展有限公司（以下简称甲方）承包人：沭阳县绿苑花卉园艺有限公司（以下简称乙方）…一、工程概况1、工程名称：南山﹒丽景花园景观绿化工程…二、承包范围：1、土建部分：丽景花园小区景观绿化设计图纸范围内的全部工程内容（沥青道路、人防出入口、通风口、坡道口的钢结构玻璃采光顶、铝门窗除外），包括：绿化、基层、石材铺装镶贴、景亭、保卫亭、庭院路、喷泉、木艺、铁艺及不锈钢栏杆、围墙栏杆、假山、涂料、整形夯实等。2、安装部分：（1）给水自绿化总水表井以后部分图纸设计的所有内容（不包含总水表井），排水到每处接入的雨水检查井。…三、承包方式：专业承包，包工包料（甲供材除外）。四、工期：乙方自接到甲方书面开工通知后120日历天内完工。…六、合同价款的支付及竣工结算：1、合同价款暂定（人民币）：捌佰捌拾叁万肆仟零肆拾贰元捌角叁分（￥8834042.83），其中：铺装及土建工程价款为：￥834042.83；绿化工程价款为：￥8000000.00。本工程采用固定综合单价和定额下浮率系数合同。综合单价包括但不限于：苗木费、运输费、人工费、材料费、措施费、验收合格前成品保护费、竣工清理、安全生产文明施工费、环境保护费、受场地本身施工条件和周边环境的影响所发生的费用（包括遇大型树木需局部换土费用，种植土中不另计取）、养护期内发生的所有费用（包含养护期所用的肥料、农药费用、更换死木等）、管理费、利润、风险费、规费（含保险）、税金等完成该项目的所有费用。综合单价为一次性包死价格，不因物价上涨或国家政策性调整而改变。铺装及土建工程定额下浮率系数为90%；绿化工程量清单综合单价详见附件。2、合同价款的支付：（1）每月23日前甲方、监理、乙方三方办理当月工程完成形象进度，按月形象进度，乙方一周内上报进度结算资料，经甲方和监理认可后，办理进度结算，并于次月10日前甲方向乙方支付上月完成工程量的70%；⑵工程竣工验收合格后，甲方向乙方付至已完工程价款的70%；⑶工程竣工、验收合格、结算初审值确定后10日内，甲方向乙方付至初审结算价款的80%；⑷工程结算定案后一个月内，甲方向乙方付至结算定案价款的90%；⑶余款10%为质保金，质保期满一年后无质量问题一次性无息付清。⑷每次支付进度款前，由甲方负责代扣、代缴乙方的营业税、城建税及教育费附加税、水利建设基金。乙方向甲方提供当次付款金额的工程发票。3、竣工结算：⑴工程竣工验收合格后，3日内乙方向甲方提交竣工结算报告，双方办理竣工结算的审核定案工作。…4、工程结算的依据为：施工合同、补充协议、施工图纸、图纸会审、设计变更、经济签证、技术性工作联系单等验收资料、签证资料，以上为竣工结算的依据，其它资料一律无效。…十一、质量保修1、双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为：绿化苗木工程确保成活率100%，养护期二年（在养护期内包括苗木管理、修剪、浇水等所有工作内容），如苗木出现大面积死亡、更换，顺延养护期；景观铺装、景观路灯及喷灌系统工程保修期为工程合理使用年限（最少五年）。质量保修期自工程竣工验收合格签字生效之日起计算。2、保修期内乙方接到甲方质量问题通知，必须在2小时内答复，应在24小时内到达现场解决处理，对存在的质量问题进行无偿修复。…十三、违约责任1、甲方责任：甲方未按期付款，按应付款项的银行同期贷款利息支付违约金。2、乙方责任…⑷虽经甲方验收，但在质保期内仍发现合同工程存在质量缺陷，乙方仍应承担无偿返修的义务，如乙方在甲方规定的合理期限内未能修复，甲方有权另择他人返修，乙方除按合同价款的10%支付违约金外，返修的费用及给甲方造成的全部损失均由乙方承担。…”2012年4月23日，南山公司与绿苑公司签订了《南山﹒丽景花园景观绿化工程施工合同补充协议-》，约定在原合同的基础上，就本工程调整施工内容：“一、调整施工内容：减少乙方承包范围中除绿化工程外的土建及安装部分。调减后，乙方只负责原合同清单中绿化苗木及相应平整、回填工作。原合同中与绿化工程无关条款作相应调减，现已完成的土建部分工程量以工程签证为准，结算方式按原合同执行。二、调整后合同价款暂定(人民币)为：捌佰万元整（￥8000000.00），其中：原合同价款为￥8834042.83,本协议减少价款为￥834042.83，按最终结算工程量确定。…”上述合同签订后，绿苑公司开始施工，2013年9月3日，涉案工程取得《工程竣工验收证明书》，该证明书有监理单位、建设单位、施工单位、物业单位签字、盖章。证明书载明：“验收日期：2013.9.3，实际竣工日期2012年6月15日，工程量简要内容：部分混凝土垫层浇筑、种植土回填及整形、绿化苗木栽植；验收意见：符合设计及变更要求，质保期内出现质量问题，由施工单位负责”。2013年12月11日，丽景花园绿化工程已经整改并且通过验收后，经项目部、预算部、签证部及施工单位对苗木进行现场清点测量，形成工程现场签证单，发包人、监理单位、承包商在签证单上签字并盖章。2015年9月9日至18日，南山公司与绿苑公司对涉案绿化工程进行现场清点测量，形成工程签证单，双方在签证单签字盖章。本案审理过程中，绿苑公司同意对涉案工程进行补种，但南山公司表示涉案工程已移交，且超过了质保期，补种没有意义，不需要绿苑公司补种。另查，2013年7月8日沭阳县绿苑花卉园艺有限公司变更为江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司。江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司具有城市园林绿化企业壹级资质、市政公用工程施工总承包叁级资质。对于本案有争议的事实和证据，一审法院认定如下：关于养护期限。南山公司主张，涉案工程竣工验收合格的日期为2013年9月3日，工程竣工验收证明书载明实际竣工日期为2012年6月15日，但完工后涉案工程一直在整改，直至2013年9月3日验收合格，养护期应为2015年9月结束。绿苑公司主张实际竣工日期为2012年6月15日，养护期应在2014年6月结束。一审法院认为，合同约定质量保修期自工程竣工验收合格签字生效之日起计算。综合南山公司提供的工程竣工验收证明书及工程现场签证单可以证明涉案工程是经过整改通过验收，故应以工程竣工验收证明书载明的2013年9月3日为工程竣工日期。根据合同约定，养护期至2015年9月2日届满。关于养护期内死亡的苗木数量。南山公司提供了2015年9月9日至2015年9月18日期间形成的工程现场签证单，主张对比2013年形成的工程现场签证单可以确定养护期内死亡苗木的数量。绿苑公司认可该组证据的真实性，但主张2015年的签证单并未表明是养护期结束后的验收签证，养护期应当在2014年6月份结束，且签证单反映的内容与施工现场严重不符，不能作为养护期结束验收的签证。为了证明2015年现场签证与现场不符，绿苑公司申请证人徐某、杨某出庭作证。两名证人均称2014年受绿苑公司雇佣从事涉案工程的养护工作，2014年7月份左右，南山集团将20余颗银杏及竹子挖走，之后养护工人用挖机把树栽种在垃圾场。南山公司对证人证言提出异议，认为证人的身份无法确认，且即使是绿苑公司的工作人员也与绿苑公司存在利害关系。证人杨某的陈述不合理。绿苑公司对证人的证言无异议。一审法院认为，绿苑公司在2015年9月9日至2015年9月18日期间形成的工程现场签证单上签字盖章，现以工程现场签证单与施工现场不符为由抗辩，且提供的证据不能证明其主张，一审法院不予采信。2015年9月9日至2015年9月18日期间形成的工程现场签证单符合证据构成要件，能够证明本案相关事实，予以认定，可以作为定案依据。关于养护期届满后，因苗木死亡造成的损失。南山公司申请对上述损失进行鉴定。一审法院启动鉴定程序，依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司（以下简称通元公司）对南山﹒丽景花园景观绿化工程质保期结束苗木死亡造价进行鉴定。2017年10月30日，通元公司出具鲁通基字2017【114】号《南山﹒丽景花园景观绿化工程质保期结束苗木死亡造价鉴定报告》，鉴定结果为：南山﹒丽景花园景观绿化工程质保期结束苗木死亡造价2529804.58元。南山公司对该鉴定报告没有异议。绿苑公司对该鉴定报告提出异议，认为2015年的工程签证不能作为双方结算的依据，因合同第六条第6款第（8）项约定，必须由甲方项目部、签证部、预算部、监理共同参加按上述测量办理现场签证，签字盖章认可原件才能作为结算依据，2015年现场签证缺乏监理单位的盖章，不能作为结算的依据，且2015年现场签证系被上诉人方单方制作，绿苑公司签字人员在没有核实的情况下就签字盖章，2015年的现场签证不能反映实际的工程量，应该现场勘验。针对异议，2017年12月5日，通元公司出具《南山﹒丽景花园景观绿化工程鉴定委托联系函（3）--（2016）鲁0613民初1826、2312号鉴定委托质证意见回复》，答复：因委托鉴定13年、15年的绿化苗木，时效的原因，17年的现场已不能反应实际，没有必要进行现场勘验；15年现场签证的有效性需要法院判定。南山公司、绿苑公司对该意见回复均没有异议。2018年1月10日，通元公司出具《南山﹒丽景花园景观绿化工程保质期结束苗木死亡造价鉴定报告2017年12月25日质证笔录回复函》，载明：依据庭审意见，地被密度不同，原鉴定报告按照密度调整面积工程量的按照密度分别计价；金森女贞工程量统计有误，原报告293.08㎡统计了其他规格的苗木，现予以调整；经调整，南山﹒丽景花园景观绿化工程保质期结束苗木死亡鉴定造价为2521975.15元。南山公司对该回复函提出异议，认为回复函中有个别项目质保期届满相比较2013年竣工验收时面积变小了但是鉴定机构做出来的价款却多了。本案追究的是绿苑公司的质量责任是指2015年相比较2013年不符合规格标准苗木的造价，不会出现2015年价款比2013年多的情形，符合规格的树木在2015年就应该正常生长。绿苑公司主张鉴定意见没有体现询价的过程，对该回复函有异议。南山公司申请鉴定人员出庭，鉴定人员出庭回复：根据不同的密度、高度、挂幅等分别列项，面积减少是因为密度变了，高度和挂幅可能变大了所以价格增高了。其中有合同价格的执行合同价格，没有合同价格的是询价。南山公司申请鉴定2015年死亡苗木造价，就是2013年和2015年死亡苗木造价的差值。后南山公司表示对回复函不再提出异议。一审法院认为通元公司出具鲁通基字2017【114】号《南山﹒丽景花园景观绿化工程质保期结束苗木死亡造价鉴定报告》以及《南山﹒丽景花园景观绿化工程保质期结束苗木死亡造价鉴定报告2017年12月25日质证笔录回复函》符合证据构成要件，能够证明本案相关事实，予以认定，可以作为定案依据。一审法院认定南山﹒丽景花园景观绿化工程质保期结束苗木死亡造价为2521975.15元。南山公司支付鉴定费用40000元。另查，在一审法院审理的（2016）鲁0613民初1826号绿苑公司起诉南山公司支付工程款的案件中，经绿苑公司申请，一审法院委托通元公司对绿苑公司施工南山丽景花园小区的景观绿化工程结算造价进行鉴定。通元公司分别于2017年10月30日出具鲁通基字2017【113】号《南山﹒丽景花园景观绿化工程2013签证苗木鉴定报告》、2018年4月18日出具《南山﹒丽景花园景观绿化工程2013签证苗木造价鉴定报告2018年4月8日补充资料的鉴定调整》，最终鉴定结论为：涉案工程总造价为8218381.25元。按照合同约定，涉案工程质保金为工程总造价的10%即821838元。一审法院认为，2011年9月14日，南山公司与绿苑公司签订《南山﹒丽景花园景观绿化工程施工合同》及2012年4月23日，签订的《南山﹒丽景花园景观绿化工程施工合同补充协议-》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。本案中，双方签订的合同约定，绿化苗木工程确保成活率100%，养护期二年，如苗木出现大面积死亡、更换，顺延养护期；质量保修期自工程竣工验收合格签字生效之日起计算。涉案绿化工程的竣工验收合格签字日期为2013年9月3日，养护期至2015年9月2日届满。从当事人双方2015年9月9日至18日期间对涉案绿化工程进行现场清点测量后形成的工程签证单可以确认，在质保期内苗木出现了大面积死亡。经鉴定机构鉴定，涉案绿化工程质保期结束苗木死亡造价为2521975.15元。因涉案工程已移交不需要补种，故南山公司要求绿苑公司承担苗木死亡的损失2521975.15元应予支持。因双方之间合同约定结算定案价款的10%即821838元为质保金，质保期满一年后无质量问题一次性无息付清。故绿苑公司承担的质量责任应优先从质保金中扣除，不足部分1700137.15元绿苑公司应支付南山公司。南山公司要求绿苑公司自2015年9月9日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，合理部分予以支持，超过部分，不予支持。南山公司请求绿苑公司支付鉴定费用40000元，于法不悖，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司支付烟台南山置业发展有限公司质保期内苗木死亡损失1700137.15元及按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月9日起至实际履行之日止的利息，于本判决生效之日起十日内履行；二、江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司支付烟台南山置业发展有限公司鉴定费用40000元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30091元，由江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司负担22527元，烟台南山置业发展有限公司负担7564元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,南山公司提交的双方2015年9月9日至18日期间对涉案绿化工程进行现场清点测量后形成的工程签证单，绿苑公司对真实性无异议，该工程签证单应予采信。通过该签证单可以证实在质保期内涉案苗木出现了大面积死亡。从双方签订的合同约定看，绿化苗木工程应确保成活率100%，养护期为二年，如苗木出现大面积死亡、更换，顺延养护期。质量保修期自工程竣工验收合格签字生效之日起计算。涉案绿化工程的竣工验收合格签字日期为2013年9月3日，故一审法院认定养护期至2015年9月2日届满并无不当。绿苑公司关于2015年9月的签证单不能作为有效证据使用的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人上诉理由，无证据佐证，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人绿苑公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20461元，由上诉人江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月三十日书记员  张 筱