福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0581刑初1369号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人梁伟华，男，1984年11月24日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，个体经营者，住永春县。曾因犯开设赌场罪于2016年4月12日被本院判处拘役四个月，2016年7月28日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人施纯扶，福建协进律师事务所律师。 被告人梁伟国，男，1986年5月28日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。曾因犯开设赌场罪于2016年4月12日被本院判处拘役三个月，2016年7月11日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人王舒娴，福建博广律师事务所律师。 被告人龚兵兵，男，1985年10月5日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王新育，福建三瑞律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2018）1373号起诉书指控被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵犯诈骗罪，于2018年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员林建檀出庭支持公诉，被告人梁伟华及其辩护人施纯扶、被告人梁伟国及其辩护人王舒娴、被告人龚兵兵及其辩护人王新育到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2017年9月至12月份期间，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵为了骗取钱财，假意与被害人胡某合伙开设赌博网站账号进行赌博活动。其中胡某占股3成，负责管理“中天国际”赌博网站下的赌博账号，梁伟国占股2成，龚兵兵占股1成，梁伟华按照其拉人来赌博的投注数额抽成。后梁伟华指使黄某（另案处理）通过开奖后篡改投注数据的方式，使其本人注册的赌博网站会员赢取人民币131万元。梁伟华、梁伟国、龚兵兵再以赌博账号输钱需要共同承担债务为名，要求胡某按照占股比例承担赌债人民币约40万元。胡某陆续向梁伟华、梁伟国支付人民币6.8万元，并向梁伟华签订1份欠款人民币32.8万元的欠条。2017年12月28日12时许，公安人员在石狮市濠江路中国农业银行门口抓获被告人梁伟华，于同日15时许在石狮市湖滨派出所抓获被告人梁伟国。2018年1月10日，被告人龚兵兵在广东省出入境边防检查站被边检人员抓获，1月12日被移交给石狮市公安局民警。 公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、书证、扣押等笔录、证人证言及被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵共同诈骗他人财物计人民币39.6万元，属数额巨大，但因其中的32.8万元属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，提请本院根据前述情节，依法追究三名被告人的刑事责任。 法庭上，被告人梁伟华辩解称是胡某、梁伟国、龚兵兵合伙利用网络赌场的代理账号开设赌场，其并未对胡某实施诈骗。合伙后的前期都是他自己在该赌博网站上赌博，后来，他介绍黄某进去赌博，黄某通过网站的漏洞赢了130多万，各人都要按所占股份偿付给黄某。梁伟国拿给他6千元，胡某拿给他6万多元，但是其中的4到5万元是他之前转给胡某的，所以他实际只从胡某处拿到1万多，之后他又自己垫付了一些，付给了黄某2万多元。 被告人梁伟华的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出被害人胡某实际被骗的财物数额应为1.5万元，而非6.8万元；被害人胡某所出具的32.8万元的欠条系其明知已在被骗的情况下所出具，故不应计入被告人梁伟华的犯罪数额，不应认定为诈骗数额巨大；如果认定借条上的32.8万元属于犯罪数额，也应当对被告人梁伟华在有期徒刑三年以下量刑；被告人梁伟华到案后退还8100元，可以从轻处罚。综上，建议对被告人梁伟华予以减轻处罚。 被告人梁伟国辩称，其系与梁伟华、胡某合伙利用网络赌场的代理账号开设赌场，不清楚龚兵兵是否入股。他入股后有分得5到6千元，后来盘口输了100多万，他拿了2千多元给梁伟华。其并未对胡某实施诈骗行为。 被告人梁伟国的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出被告人梁伟国在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人梁伟国没有经手起诉书指控的6.8万元，欠条上的32.8万元也不应计入诈骗数额，即便计入诈骗数额，也属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；被告人梁伟国具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，建议对被告人梁伟国从轻或者减轻处罚，并宣告缓刑。 被告人龚兵兵对公诉机关起诉书所指控的罪名不持异议，但辩解称其没有事先参与预谋，系中途加入该赌盘之后才知道梁伟华、梁伟国对胡某实施诈骗行为的。他在石狮已经知道赌博账号输了100多万的事，但其不清楚胡某签订32.8万元借条的事情。 被告人龚兵兵的辩护人对公诉机关起诉书所指控的罪名不持异议，但提出被告人龚兵兵的参与程度较低；其未参与写欠条的过程，不应对欠条上的数额负责；诈骗的数额应为6.8万元扣除梁伟华向被害人胡某支付的数额后剩余的数额。综上，建议认定被告人龚兵兵为从犯，并考虑其坦白情节，对其予以从轻、减轻处罚。 经审理查明，2017年9月份，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵等人经预谋后，假借合伙开设赌博网站代理账号进行赌博活动进而从中牟利之名，诱骗被害人胡某入股，约定：被害人胡某与被告人梁伟国、龚兵兵共同组建赌盘，并分别占有该赌盘30%、20%、10%的股份，参赌人员如若赢钱，各股东需要按比例进行偿付；被告人梁伟华负责提供赌博网站代理账号，并按照其拉人来赌博的投注数额抽成；赌博网站代理账号交由被害人胡某管理。后被告人梁伟华等三人共同出资，冒充赌客，利用赌博网站代理账号的下级账号参赌，制造有人参赌的假象，骗取被害人胡某的钱款。2017年9月12日至10月9日间，被告人梁伟华、梁伟国利用此种方法共从被害人胡某处骗得39633.2元。2017年10月，梁伟华指使赌博网站代理账号提供者黄某（另案处理）通过开奖后篡改投注数据的方式，使其本人注册的赌博网站代理账号的下级账号赢取人民币131万元。后被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵以赌博账号输钱需要共同承担债务为名，要求胡某按照占股比例承担赌债人民币约40万元。2017年10月27日至12月9日间，被害人胡某在三名被告人的要求下，先后支付给被告人梁伟华23000元，并于2017年12月25日向被告人梁伟华出具32.8万元的借条一份。 2017年12月28日，被害人胡某向公安机关报案。同日，公安人员在石狮市中国农业银行门口抓获被告人梁伟华，在石狮市湖滨派出所抓获被告人梁伟国，于2018年1月10日在广东省出入境边防检查站抓获被告人龚兵兵。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、公安机关出具的《工作说明》及《抓获经过》、《取保候审决定书》，证实被害人的报警经过及三名被告人的归案经过。其中，被告人梁伟国因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年4月27日被石狮市公安局决定取保候审。公安侦查人员在办理被害人胡某被诈骗一案中，发现被告人梁伟国有作案嫌疑，便将其传唤至其涉嫌容留他人吸毒案的办案单位石狮市公安局湖滨派出所内接受讯问。 2、扣押笔录及扣押清单，证实公安人员在抓获被告人梁伟国、梁伟华时，各从其处扣押到手机一部；被告人梁伟华在看守所羁押期间退出赃款8100元。 3、户籍证明，证实三名被告人的身份情况。 4、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人梁伟华、梁伟国的前科情况。 5、被害人胡某的陈述，证实2017年9月份的一天，梁伟国、梁伟华问他要不要一起搞个赌盘，说是有渠道拉人到赌盘上玩，当时他就答应了。当天下午，他们就在龚某的店里商量合作事宜，约定他占3成股份并管理赌盘，梁伟国占2成股份，龚兵兵占1成，还有4成由后庄占有。梁伟华不占股份，负责找人到网站上进行赌博，按网站上的流水进行抽水。当天晚上，梁伟华就给了他一个赌盘的代理账号。过了两三天，梁伟华、梁伟国就跟他说有人要玩，并用支付宝转账给他。一开始两天客户是输钱的，结账时他的收入是2万元，客户提款6千多，算起来他们是有赚了1.3万元左右。当时他联系梁伟国，梁伟国说钱先放在他那里保管，不用分掉，他就信以为真了。接下来去梁伟国陆续找他开账户说有人要玩，结果后来一直在亏钱。梁伟国等人催他先把钱垫付出去，到时候再算总账，他就一直垫付钱给梁伟国。到了9月底，他垫付了约9万元给梁伟国，当时他就不想再经营了，到了10月份时，梁伟国、梁伟华找他说要继续开盘，他当时已经输过钱不想再玩了，梁伟华等人就说没事，坚持到最后就可以赢，他又相信了。这次梁伟华给了他一个代理号，其中的一个账号开户后就一直没玩，10月份的一天，梁伟国电话告诉他说这个账号赢了很多钱，没多久梁伟华也打给他叫他关注一下，当天下午他登陆网站看的时候，这个账号赢了40多万，晚上的时候梁伟国打电话给他说这个账号一共赢了130多万。他看输了这么多，就联系梁伟华、梁伟国看要怎么办，他们两个人劝他说没事，只要对方没有要求提款都无所谓，让他不要着急。第二天下午，梁伟华说这个账号的客户要求提款，让他按股份承担，准备40万元交给其，其会将40万元交给客户。接下去几天，他陆续把梁伟华给他的代理号收到的4万元还给梁伟华等人，并和他们说没有钱了。梁伟华、梁伟国、龚兵兵三人开始找他逼债，到他的厂里把他的小车开走了，还让他写了一张38万左右的欠条。按照约定，梁伟国、龚兵兵他们也得输钱，但是他们像没事的人一样天天催债，按约定他得付抽水的钱给梁伟华，但梁伟华也没找他要抽水的钱，就是一直催他要30几万，他就想到是被人设局诈骗了，就去报警了。他和梁伟华、梁伟国之间没有借贷关系或者其他经济纠纷，他在支付宝上和该二人的来往就是二人所说的客户开账号的钱，有的是梁伟华、梁伟国说的提款，还有就是二人找他催债时他的还款。 6、被害人胡某提供的微信聊天记录截图，证实2017年11月至12月间，微信名为“重新做人”（即被告人梁伟国）的微信号多次向其索要款项。 7、被害人胡某提供的支付宝交易记录截图，证实被害人胡某与被告人梁伟华、梁伟国之间的资金交易情况。其中2017年9月12日至10月9日间，被害人胡某从被告人梁伟华、梁伟国处收取52500元，又支付给该二被告人92133.2元，净支出为39633.2元；2017年11月10日至30日间，支付给梁伟国40000元；2017年10月27日至12月9日间，支付给梁伟华23000元。 8、欠条一份，证实公安人员于被告人梁伟华驾驶的车辆上扣押到胡某签字的欠条一张，欠款金额为人民币32.8万元。 9、赌博网站截图，证实涉案的赌博网站的情况。 10、证人龚某（被告人梁伟华配偶、被告人龚兵兵之姊）的证言，证实2017年9月份，梁伟国钓鱼时认识了胡某，知道胡某比较有钱，就找梁伟华、龚兵兵合作设局骗取胡某的钱。几个人成立了一个赌博的盘口，股东是梁伟国、梁伟华、龚兵兵、胡某，由胡某负责盘口的管理。接着、梁伟国三人冒充赌客在赌盘上玩，然后冒充赌客赢钱了，股东要一起出来赔钱，以此套胡某的钱出来。2017年9月份，梁伟国三人在赌盘里输了3万，接着赢了5万；10月份时，梁伟国三人在盘口里赢了好几十万，胡某就给不出钱，大家就一直找胡某逼债，要他把钱交出来，这次胡某陆续给他们一点钱，具体多少她不清楚，只知道4万元本钱（她帮梁伟华出了2万元，梁伟国出了1万元，龚兵兵出了1万元）是有拿到。接着大家轮流找胡某要债，胡某没有办法就一直躲着，他们就一直逼。11月底12月初时，梁伟国、梁伟华、龚兵兵到胡某的厂里找人，知道胡某在石狮，就一直打电话，接着胡某在厂里被他们三人堵到了，就把胡某的车扣了回来。押车也只是吓吓胡某，让胡某把钱拿出来。 11、证人黄某的证言，证实他与梁伟华原本就认识。2017年8、9月份，梁伟华找到他开赌盘。梁伟华问他有没有包赢的盘口，他回答说有，盘口里有功能可以设置。他就开了一个这样的盘口租给梁伟华，收了2.2万元左右。到了9、10月份时，梁伟华让他到盘口上玩，要他帮忙通过改数据赢100万左右，他就帮梁伟华把数据改了二期，赢了100多万。 12、被告人梁伟华在侦查阶段的供述，供认其于2017年8、9月份与胡某、梁伟国、龚兵兵一起商量开设网络赌场。他告诉胡某说有渠道找个盘口，胡某、梁伟国、龚兵兵商量后提出要做赌盘，其中梁伟国占20%股份，龚兵兵占10%，胡某占30%，并由胡某负责管理网站、资金。他本人则负责找人到网站上赌博。第二天，他找到赌博网站，并把网站、账号、密码交给了胡某，自己瞒着胡某充当客户在网站上充钱赌博，充了4万进去，一开始是输的，后来赢了5万。这之后，他找了黄某来玩。黄某在盘口上赢了131万，他们便把盘停掉了。接着他就和胡某、梁伟国、龚兵兵商量对策，按各自的股份比例赔钱给黄某。胡某有出了一点钱。接着的两个月的时间里，他们一直找胡某催钱，但胡某一直凑不出钱。2017年12月初，他和梁伟国、龚兵兵一起找到胡某厂里，因胡某没钱付给他们，就把车交给了他们。车开回去之后，他们基本上天天都有电话催胡某把钱凑过去，胡某没有凑钱给他。被抓前的几天，他和胡某约了见面，胡某拿了10000元给他，他带着胡某到朋友店里写了一张欠条，写明胡某欠了32万元。 13、被告人龚兵兵的供述，供认2017年10月份前后，梁伟国认识了胡某，知道胡某有钱，就想弄一个赌盘和胡某合作，再以赌盘输钱需要大家一起承担的方式搞胡某的钱。当时是在龚某的店里谈的，他也在场并有答应。后来胡某也来了，他们就把赌盘的分成谈好，约定他占1成，梁伟国占2成，胡某占3成，其他的都是梁伟华和一名永春男子的。赌盘开始后，他们冒充客户通过梁伟国把钱转给胡某开账户，最后由永春男子来操作输赢，让这个盘口输钱，胡某作为股东，就要承担30%，他们就可以从中赚取胡某的钱。后来，他们控制账号赢了100多万元，胡某按比例要拿出30多万来偿付赌资，他就和梁伟华、梁伟国一起出面，找胡某要钱。后来胡某在他们的追讨下，先后给了他们几万元，这些钱都在梁伟国那里，他没有分到。 上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。 关于被告人梁伟华、梁伟国分别提出的二人系与被害人胡某合伙开设网络赌场，二人向被害人胡某所索取的款项系被害人胡某需向他人偿付的赌资，二人并未骗取被害人胡某财物的辩解，经查，证人龚某的证言、被告人龚兵兵的供述均证实，三名被告人系以合伙开设网络赌场为幌子，骗得被害人胡某入股，后又通过秘密修改赌博网站输赢，进而以需偿付赌资为由骗取被害人胡某按股份交出财物并据为己有，其中关于被告人梁伟华秘密修改赌博网站输赢的情况也能得到证人黄某证言的证实；反观被告人梁伟华在法庭上的提出的辩解，其在明知证人黄某利用赌博网站漏洞赢取了其弟弟梁伟国、妻弟龚兵兵及被害人胡某130余万元的情况下，仍表示要偿还证人黄某该笔赌债，该辩解完全不符合常理，不予采纳。综上，被告人梁伟华、梁伟国提出的该项辩解不予采信。 关于被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵从被害人胡某处实际骗得财物的数额问题，本院认为，根据前述查明的本案被告人的施骗方法，可知本案由被告人梁伟华等人先将自己的财物以他人赌资的名义交给被害人胡某，在取得被害人胡某的信任后，被告人梁伟华等人再将自己的财物及胡某的财物一同骗回，因此，被告人梁伟华先行交付给被害人胡某，再从被害人胡某处取得的其本人财物属犯罪工具，不应计入骗得的数额中。结合被害人胡某所提供的支付宝转账记录，可以确定：1、2017年9月12日至10月9日间，被害人胡某的净支出39633.2元（转给被告人梁伟华、梁伟国），可列入三名被告人的实际骗得财物数额；2、2017年10月27日至12月7日，被告人胡某的净支出23000元（转给被告人梁伟华），可列入三名被告人的实际骗得财物数额。关于被害人胡某于2017年11月11日至11月30日支付给梁伟国的40000元，根据被害人胡某的陈述，该4万元系被告人梁伟华新给其的代理号内的款项，该情况亦可得到证人龚某证言的佐证，因此，不应列入三名被告人的实际骗得财物数额。故三名被告人从被害人胡某处实际骗得财物的数额为62633.2元。公诉机关指控的数额有误，应予纠正。 关于欠条上所载的32.8万元是否应计入被告人梁伟华、梁伟国的诈骗数额以及被告人龚兵兵是否需要对该笔数额负责的问题，经查，根据被害人胡某的陈述、证人龚某的证言、被告人梁伟华及被告人龚兵兵本人的供述，可以证实被告人龚兵兵于赌盘输钱后便与被告人梁伟华、梁伟国一同向被害人胡某索要30余万元的款项。被害人胡某所签订的欠条仅系对三人索要的该笔30余万元款项的确认，故该欠条上载明的该笔款项应计入诈骗数额之中，被告人龚某在欠条签订时虽不在现场，但也仍需对该笔数额负责。因此，被告人龚兵兵及三名被告人的辩护人分别提出的各被告人不应对欠条上所载明的32.8万元数额负责的辩解及辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，价值计人民币390633.2元，其行为均已构成诈骗罪，属诈骗数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵在对被害人诈骗328000元的过程中，因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，就该部分数额，可比照既遂犯对三名被告人予以从轻处罚。被告人龚兵兵归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人梁伟华、梁伟国有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人梁伟华归案后退出部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。 关于被告人梁伟国的辩护人提出的其具有自首情节的辩护意见，经查，被告人梁伟国系因其容留他人吸毒一案而在取保候审期间被公安机关传唤到案，其本人并无主动到案交代本案犯罪事实的意图，不属于“自动投案”，且其到案后也未如实供述其所实施的诈骗罪行，因此，其不具备《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、二款所规定的“自首”或“以自首论”的情节。被告人梁伟国的辩护人提出的该项辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。 关于被告人梁伟国、龚兵兵的辩护人分别提出的该二名被告人属从犯的辩护意见，经查，该二名被告人共同预谋对被害人实施诈骗，亦均参与实施对被害人的索要款项的行为，在共同犯罪中并非起到次要、辅助作用，均不应认定为从犯，二辩护人提出的该项辩护意见不予以采纳。但考虑到被告人龚兵兵在共同犯罪中所起作用较被告人梁伟华、梁伟国小，在量刑时可酌情予以考量。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人梁伟华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2023年6月27日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人梁伟国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月28日起至2023年6月27日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人龚兵兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2021年7月9日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的违法所得人民币八千一百元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；继续追缴被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵的违法所得计人民币五万四千五百三十三元二角，予以没收，上缴国库；追缴被告人梁伟华、梁伟国、龚兵兵用于作案的财物计人民币四万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  何荣添 审 判 员  许鸿源 人民陪审员  洪加楼 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员  肖 宏 附页 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。