山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4804号上诉人（原审被告）：青岛永敬丰润钢结构工程有限公司，住所地莱西市水集街道办事处深圳路北端。法定代表人：秦丕建，董事长。委托诉讼代理人：王兴荣，山东福泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市金环回转支承有限公司，住所地招远市膜天路19号。法定代表人：柳耀琳，经理。委托诉讼代理人：王兴坤，男，该公司员工。委托诉讼代理人：巨云潭，招远市开发法律服务所法律工作者。上诉人青岛永敬丰润钢结构工程有限公司（以下简称永敬公司）因与被上诉人招远市金环回转支承有限公司（以下简称金环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2017）鲁0685民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永敬公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误、违背法定程序。一、双方签订的《钢结构工程合同》是无效合同，一审将其认定为合法有效合同，纯属认定事实错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，即对无效合同作出明确规定：没有资质的实际施工人借用有资质企业名义的。该条规定完全涵盖了本案双方签订的《钢结构工程合同》，王好军挂靠、借用上诉人的资质签订的合同是无效合同。被上诉人明知该工程的实际施工人是王好军，这是一个不争的事实。被上诉人不但明知、而且故意追求王好军挂靠被上诉人进行工程实际施工的事实。理由如下：1、被上诉人在（2014）烟民四终字第1777号案件的上诉状中提出：王好军得知金环公司要求承揽方必须具有工程施工资质后，提出他是挂靠在永敬公司处，并邀请金环公司到永敬公司处考察。这是非常明显的民事诉讼上的自认。2、王好军借用上诉人的资质签订《钢结构工程合同》后，随即对工程进行分包、转包。王好军转包给丁辉及吴多志，丁辉及吴多志转包给王海友。2012年9月24日，王海友雇佣王振振施工时，不慎坠落死亡。这个事实是本案无可争辩的事实。关于涉案工程实际施工人究竟是谁？实际施工人与合同签订人是否一致？一审根本未予审查，在未进行审查的前提下作出了涉案工程由上诉人进行施工，并收取了大部分工程款的认定。该认定没有任何证据支持。王好军借用上诉人的名义承揽到涉案工程后，其对工程进行多手转包、分包，现场的实际施工人是王海友，上诉人未曾进行过任何现场施工，也未曾对工程进行过任何分包、转包行为。以上事实，充分说明了本案《钢结构工程合同》是在王好军借用、挂靠上诉人资质的前提下签订的合同，是无效合同。二、一审适用法律错误。关于违约金的性质，是以补偿为主，以惩罚为辅。合同法司法解释二明确了对于违约金的适用原则。对于当事人请求违约金过高的情况下，人民法院应当以实际损失为基础，予以衡量，进行调整。具体到本案，不论王好军是否违约，都未曾给被上诉人造成实际性的损失。被上诉人所支付的工程款，只是已经完工部分的工程款，对于未完工部分的工程，被上诉人根本未曾支付工程款，而是另行委托他人将未完工的工程做完。再退一步讲，未完工的工程只剩下10万元左右的工程量，而一审竟然判决了20万元的违约金。根据合同法司法解释，当事人主张的违约金超过实际损失30%的情况下，一般可以认定为过分高于造成的损失。一审适用法律错误，直接导致判决结果错误。三、一审程序错误。被上诉人申请追加王好军为本案共同被告，因为王好军对于查清该案事实至关重要。一审如果准许应当予以追加；如果不准许应当依法驳回。准许也好，不准许也好，应当给予当事人一个明确的答复。但一审对于该请求未置可否，不予理会。综上，一审认定事实错误、适用法律错误、违背法定程序，请求二审法院予以纠正。被上诉人金环公司辩称，一、一审法院认定双方签订的《钢结构工程合同》合法有效具有充分的事实和法律依据，并无不当。一审法院从合同签订的主体为上诉人与被上诉人、缔约过程中被上诉人到上诉人处现场考察确认履约能力、上诉人生产加工并现场安装监管涉案钢结构设备以及被上诉人向上诉人直接支付大部分工程款等相关事实而认定双方签订的施工合同合法有效，被上诉人不存在明知或故意追求上诉人所主张的王好军借用资质的情形。显然，被上诉人与上诉人签订施工合同后，与王好军等其他第三人之间所签订的其它合同与被上诉人无关，不能约束被上诉人，更不能成为上诉人主张合同无效而规避法律义务的借口。二、已生效的烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1777号及招远法院（2012）第2744号判决也对一审认定的事实并明确了“被上诉人（金环公司）将工程发包给了上诉人（永敬公司）、被上诉人在发包过程中无过错”，上诉人的上诉理由不能推翻生效判决对事实的认定。对相关事实，在王成军等与上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案中，已生效的烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1777号民事判决中也分别做了如下认定：1、“还查明，在建设工程合同履行过程中，被告青岛永敬丰润钢结构工程有限公司于2012年6月10日以传真方式向被告招远市金环回转支承公司告知了其单位在农业银行以秦炳喜名义开设的账户，传真上显示有加盖的其单位财务专用章，被告招远市金环回转支承公司以快递方式向被告青岛永敬丰润钢结构工程有限公司邮寄了催促工程履行函，该公司未回复，亦未提出异议”（第5、6页）。2、“因招远市金环公司要求承包工程必须具备施工资质，被告王好军介绍了具有资质的被告青岛永敬丰润钢结构工程有限公司，被告招远市金环回转支承公司在到被告青岛永敬丰润钢结构工程有限公司考察无误后决定该工程发包给该公司”。“同年4月19日，王好军以代表永敬公司名义在金环公司处签订了钢结构工程施工合同（工程造价191万元）”（第4页）。3、“按照原审查明的案情，金环公司是将工程发包给了有资质的永敬公司”，“金环公司在发包过程中没有过错”。（第13页）上诉人没有证据推翻生效判决认定的上述事实而作出的陈述属于典型的空穴来风，不应成为法院采信的理由。三、一审根据双方合同约定判令上诉人支付违约金具有充分的法律依据，不存在适用法律错误的情形。违约金的性质既有补偿性又有惩罚性。本案双方在《钢结构工程合同》第四条第10款明确约定“任何一方不准以任何借口随意终止合同，否则不履行合同一方需向另一方支付违约金20万元”，该约定属于双方对另一方单方终止合同的履行而做出的强化约定，意思清楚，也不失公平。本案中，被上诉人作为回转支承的生产企业，因为上诉人的严重违约，造成工期拖延近半年有余，严重影响了正常的生产经营，损失显而易见是巨大的，该20万元补偿远远不能弥补被上诉人处的经济损失。何况，对被上诉人增加的相关工程施工及门窗费用，一审法院并没有给予支持，并未完全体现公平原则。四、一审法院严格按照法律程序审理本案，不存在程序错误。被上诉人作为一审原告，有权依法做出增加或撤回对被告的起诉，一审法院也有权决定是否准许，一审法院依法准许被上诉人撤回（而不是上诉人在上诉状中莫名其妙的增加）对王好军的起诉完全符合法律规定，上诉人对此说三道四毫无道理。综上，一审法院查明事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉没有任何的事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。金环公司向一审法院起诉请求：1、永敬公司立即支付金环公司钢结构工程款人民币145324.55元、应缴纳税款人民币101160元。2、永敬公司支付金环公司合同履行违约金人民币20万元。3、诉讼费用由永敬公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（原审），对当事人无异议的金环公司提交的双方签订的钢结构工程合同、烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1777号民事判决书、购材料发票、施工项目明细、施工工人工资表及施工项目及金环公司与山东华铭工程有限公司签订的钢结构工程合同及山东华铭工程有限公司为金环公司出具安装费发票和2012年10月份工资表等，一审法院予以确认并在卷作证。原审中，金环公司提交以下证据：1、金环公司与山东金都建筑集团有限公司招远建材厂签订的塑钢窗制作安装合同及发票凭证，证明金环公司为了完成与永敬公司签订的钢结构工程合同中未完工的窗部分，让山东金都建筑集团有限公司招远建材厂施工完成，价值137654.55元。2、金环公司与淄博纵横建材有限公司2009年4月26日签订的合同书，该合同书与金环公司、永敬公司签订的合同单价相近，证实金环公司本次与永敬公司签订的施工合同项目中包含窗部分。3、山东金都工程设计咨询有限公司设计的钢结构厂房建筑设计说明及图纸，金环公司与永敬公司签订的钢结构工程合同，就是按照该设计图纸及施工说明，该图纸中包含门窗，而双方合同中明确约定严格按施工设计图纸及施工说明及甲方的施工要求，因此，本案的钢结构工程包含门窗部分。4、淄博周村恒瑞规划建筑设计有限公司设计的金环公司厂区内北车间钢结构厂房设计图纸及建筑施工说明，在该设计中工程范围也包含门窗部分，金环公司与永敬公司的施工合同履行完全是参照该合同履行模式进行的，因此，金环公司与永敬公司合同施工范围包含钢结构门窗。永敬公司质证认为：对金环公司提交的证据1的真实性无法确定，该证据与本案无任何关联，金环公司与永敬公司所签订的钢结构工程合同根本没有关于门窗的约定，金环公司在未完成工程所作的公证书中，也根本没有关于门窗的公证事项；证据2金环公司声称与淄博公司2009年的合同书与本案涉案的合同书是一个模式，淄博公司的合同书中明确包含了关于门窗的约定，而本案的合同没有关于门窗的约定，充分说明了金环公司、永敬公司钢结构工程中不包含门窗；证据3的真实性无法确定，且该图纸中根本无法证明金环公司的主张；证据4与本案无任何关系。永敬公司提交报价单，证实双方之间的合同并不包含门窗部分。金环公司对报价单的真实性不认可，其认为：1、金环公司在与王好军商谈钢结构工程过程中，是王好军代表永敬公司谈判，双方协商的依据就是金环公司与淄博公司签订合同约定的北车间施工方案，单价也是参照北车间的单价进行商谈的，金环公司与王好军之间没有报价单，双方确定工程价值是按照施工面积×双方确定的施工单价；2、永敬公司没有在法庭限定的期限内提交该报价单，因此已经超过举证期限，该证据不应该得到采信；3、该报价单只有永敬公司单方的印章没有金环公司的印章，因此与本案没有关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年4月9日，王好军代表永敬公司（乙方）与金环公司（甲方）签订了钢结构工程合同，合同主要内容：“一、工程名称：金环公司南车间。二、工程面积：4593.80平方米。三、工程造价：本造价一次性定价含税金共计人民币191万元。四、工程承包项目及质量标准：1、严格按照施工设计图纸及施工说明施工，及甲方施工要求，其余见工程报价单项目及备注。2、工程所用材料必须按照国家有关质量标准。……10、合同双方一旦签字盖章，合同生效。除质量原因外，任何一方不准以任何借口随意终止合同，否则不履行合同方需向另一方支付违约金20万元整。五、施工期限：1、甲方必须按合同规定拨付工程备料款。……甲方未按合同拨付工程款，工期可以顺延。六、工程结算方式：1、双方签订合同后，甲方于五日内向乙方拨付钢柱、钢梁及檩条60万的设备料款。乙方加工的钢柱及钢梁进厂前付50万。2、乙方加工的钢柱及钢梁安装完毕后，甲方向乙方拨付10万屋面板、墙面板的备料款。乙方加工的屋面板、墙面板进厂前支付60万。……七、责任：乙方在施工期间，如发生一切事故与甲方无关。”合同加盖金环公司、永敬公司公章，王好军在合同乙方处签名。合同签订后，双方均按合同约定履行。2013年9月24日，因有工人在从事安装工作时不慎从10米左右高度的工作面处坠落受伤导致死亡，工程再未进行施工。至永敬公司停工时，金环公司分四次共支付永敬公司、王好军工程款180万元。重审中，金环公司申请撤回了对王好军的起诉，并提交了以下证据：证据1、招远法院（2012）第2744号民事判决书。证据2、烟台中院（2014）1777号民事判决书。上述两份证据系永敬公司与王海友、王好军等在提供劳务者受害责任纠纷案件中的判决，该两份判决中的事实认定部分其中1777号判决第13页认定为“按照原审查明的案情，金环公司是将工程发包给了有资质的永敬公司，金环公司在发包工程中没有过错，王好军以个人名义将从金环公司承包的钢结构安装工程，违法发包给丁辉、吴多志、王海友等，与发包人金环公司无关”以及第2774号判决中的第四、六页中相关事实认定“因金环公司要求承包工程需具备施工资质，王好军介绍了具有资质的青岛永敬丰润钢结构工程有限公司，金环公司在到青岛永敬丰润钢结构工程有限公司考察无误后，决定该工程发包给该公司。2012年4月9日，王好军先与永敬公司就金环公司车间新建钢结构厂房所需钢结构材料签订了加工合同。”“青岛永敬丰润钢结构工程有限公司于2012年6月10日以传真方式向金环公司告知了其单位在农业银行以秦炳喜名义开设的账户，传真件上显示有加盖的其单位财务专章印章，金环公司于2012年6月11日、6月21日、8月1日四次通过农业银行向该账户汇工程款120万元。同年10月6日因工程进度缓慢，金环公司以快递方式向青岛永敬丰润钢结构工程有限公司邮寄了催促工程履行函。”以上证据可以证明法院生效判决应确认金环公司、永敬公司签订合同的效力，以及金环公司在发包工程过程中没有过错的事实，其中上述事实可以看出王好军与永敬公司签订的承包合同的时间为2012年4月9日，系金环公司、永敬公司签订加工承揽合同的4月19日前，也可以证明在王好军开始与永敬公司存在挂靠资质情况下，金环公司不认可王好军的行为，而在4月9日后到永敬公司厂区进行考察，以及商谈双方工程合同的签订事项，当时永敬公司及王好军并无明确告知金环公司其仍然与王好军存在借用资质情形，相关事实可以证明金环公司没有明知或者故意追求借用资质的情形。1777号判决的王好军以个人名义将从金环公司承包的钢结构工程违法发包给…，法院是指王好军以个人名义将永敬公司从金环公司承包的钢结构工程违法分包给…,因为事实上王好军并未与金环公司签订过承包合同,另外,金环公司诉讼中的要求具有资质恰恰可以证明金环公司在发包时即排除了同意王好军借用资质的情况,对此从双方后续签订合同以及工程施工等事实可以明确作出认定。法院应当在生效文书认定事实的基础上确定双方签订合同的效力。永敬公司质证认为：1、二审合议庭专门进行了释明，（2014）1777号案件是提供劳务者受害责任纠纷，该案件与建设工程施工合同是否有效没有关联，因此本案作为建设工程施工合同纠纷，合议庭必须查明合同的效力，而且1777号判决所认定的这部分事实前后矛盾，前半句金环公司在发包过程中没有过错，后半句就是王好军以个人名义将从金环公司承包的钢结构工程进行违法分包。这个工程到底是谁承包的，这个认定前后自相矛盾。2、金环公司不但明知王好军挂靠永敬公司（实际上是借用），而且故意追求该种结果，在1777号案件中金环公司的上诉状进行了明确的自认，上诉状的内容：要求承揽方必须具有施工资质，王好军得知这一情况下，提出他是挂靠在永敬公司处，这构成了民事诉讼上的自认。3、金环公司在发包工程中有没有过错，并不能当然得出建设工程施工合同是否有效的结论。永敬公司要求追加王好军参加诉讼。一审法院认为，金环公司与永敬公司签订的钢结构工程合同，顾名思义该合同是以钢结构为主的建设工程。从该合同缔约过程看，金环公司派人到永敬公司实地进行了考察并进行了沟通，确认了合同履行的能力后，才形成了签订合同的意愿；从该合同的形式上看，金环公司与永敬公司代表人均在合同上签字并加盖了各自单位的印章，亦符合合同成立的要件；从该合同的履行来看，涉案工程的主要组成部件是永敬公司加工生产的钢结构，并调用专业设备安装主要钢结构，其专业技术人员现场指导、监管；金环公司按照永敬公司指定的银行账户过付工程款，并已支付了大部分工程款。从以上事实看，永敬公司履行了钢结构工程合同的主要权利和义务，其签订的钢结构工程合同，应属双方真实意思表示，合法有效，依法应予认定。合同履行中因出现工地伤人事件，永敬公司便终止合同履行，给金环公司造成一定经济损失，属违约行为，应按合同约定承担违约责任。故金环公司要求永敬公司支付违约金20万元，合理有据，依法应予支持。金环公司要求永敬公司支付钢结构工程款人民币145324.55元的请求，依据不足，依法不予支持。金环公司主张由永敬公司支付应缴纳税款，因税款的征缴不属于人民法院民事受案范围，本案不予合并审理。王好军是代表永敬公司签订的钢结构工程合同，不属合同履行主体，现金环公司申请撤回对王好军的起诉，依法予以照准。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条及相关法律法规之规定，一审法院判决：一、青岛永敬丰润钢结构工程有限公司于判决生效后10日内支付给招远市金环回转支承有限公司违约金20万元。二、驳回招远市金环回转支承有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10817元，由招远市金环回转支承有限公司负担6517元，青岛永敬丰润钢结构工程有限公司负担4300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永敬公司提交烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1777号案中被上诉人金环公司的上诉状复印件一份，拟证明：被上诉人明确自认其知道王好军是挂靠在上诉人公司处，并积极追求该挂靠结果。被上诉人金环公司质证认为：对证据真实性无异议，但上诉人的上诉理由属于断章取义，该上诉状中被上诉人陈述要求承包方必须具有施工资质，及当面确认了王好军系上诉人公司招远市业务负责人和被上诉人有理由相信王好军是上诉人处的代理人等陈述，完全表明被上诉人在原审中所主张本案被上诉人系与有资质的上诉人签订的工程合同，王好军是上诉人的代理人的观点，何况本案应当依法采信法庭调查确认的事实。被上诉人金环公司提交（2014）烟民四终字第1777号民事判决书原件，拟证明：被上诉人答辩状第二条确认相关事实。1、被上诉人将工程发包给了有资质的上诉人，被上诉人在发包过程中没有过错，王好军是上诉人处的代表人及双方履行合同过程中被上诉人向上诉人处登门考察、向上诉人汇款、催告等事实。上诉人永敬公司质证认为：对证据真实性无异议，该判决书认定事实却与被上诉人所讲不一致，判决书第十三页最后一行判决认定是上诉人允许王好军借用其资质，第十四页第三行认定上诉人应与相关转包人、承包人承担连带赔偿责任，已经认定王好军借用上诉人的资质签订承包合同的事实，被上诉人所称王好军是上诉人的代理人没有任何证据，只是口头陈述。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人永敬公司上诉主张双方签订的《钢结构工程合同》系王好军挂靠、借用其资质签订的合同，属于无效合同。本院认为，建设工程施工领域方面的挂靠、借用，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条均明确规定，禁止建筑施工单位超越资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。判断建设工程施工合同是否是承揽方挂靠、借用第三人的资质签订的重要标准，即承揽方是以自己名义还是以其他有资质的施工单位的名义签订合同承揽工程。本案中，从双方的陈述及各自提交的证据可以看出：《钢结构工程合同》签订前，被上诉人派人到上诉人处考察其资质及合同履行的能力；双方均在《钢结构工程合同》上签字并加盖公章；合同履行过程中，工程主要组成部件是上诉人加工生产的，上诉人调用专业设备安装、其专业技术人员现场指导监管；被上诉人把工程款汇入上诉人指定的银行账户。以上事实足以认定上诉人是以自己的名义与被上诉人签订并履行合同。一审法院认定双方签订的《钢结构工程合同》真实有效，并无不妥。上诉人主张《钢结构工程合同》系王好军挂靠、借用其资质签订的，应提供充分证据予以证明，但上诉人提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律责任，本院对其主张不予支持。《钢结构工程合同》合法有效，上诉人和被上诉人应按照约定全面履行各自的义务。双方在《钢结构工程合同》第四条第10款明确约定，任何一方不准以任何借口随意终止合同，否则不履行合同一方需向另一方支付违约金20万元。本案合同履行过程中，上诉人未经被上诉人同意单方终止履行，其行为已经构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。上诉人关于其不构成违约的主张，与事实不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，一审法院根据双方的合同约定，结合具体案情判令上诉人支付给被上诉人违约金20万元，于约相合，于法有据。因上诉人未能提供证据对违约金数额过分高于被上诉人的损失数额情况进行证明，故其关于违约金数额过高的主张证据不足，本院不予支持。《钢结构工程合同》履行主体是上诉人永敬公司和被上诉人金环公司，而王好军仅是代表永敬公司签订合同不属合同履行主体，一审法院准许金环公司撤回对王好军的起诉，于法有据，并无不当。上诉人主张一审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人永敬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人青岛永敬丰润钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月一日法官助理吕伟亮书记员于杨