云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2015）开民二初字第305号原告周雳，男，52岁，住开远市。委托代理人徐茵，女，50岁，住开远市，特别授权代理。被告张宇，男，26岁，住开远市。委托代理人郑坤凤，开远市法律援助中心律师，特别授权代理。委托代理人孔睿，开远市法律援助中心律师，特别授权代理。被告张贵勇，男，51岁，住开远市。委托代理人张明，女，45岁，住开远市，特别授权代理。第三人彭康，男，52岁，住广东省惠州市。委托代理人彭华，男，48岁，住开远市，特别授权代理。第三人贵婷琳，女，26岁，住开远市。第三人林玲，女，32岁，住开远市。原告周雳与被告张宇、张贵勇合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理。于2015年9月10日依职权追加彭康、贵婷琳、林玲作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周雳及其委托代理人徐茵，被告张宇及其委托代理人郑坤凤、孔睿，被告张贵勇的委托代理人张明，第三人彭康的委托代理人彭华，第三人贵婷琳、林玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周雳诉称：2013年11月17日，原告支付被告6万元作为货运公司投资，2014年1月（由于笔误签成2月）签订了《佳宇达货运公司补充协议》。被告没有严格按协议正式注册有原告参股的云南城市快线货运代理有限公司，并开设公司账户，按公司章程运作，违反了协议的约定，损害了原告的经济利益。被告违约的事实主要表现为：1、被告作为发起人未将原告注册为正式股东，使原告失去了股东应有的权益，从投资至今没分过一次红利。2、公司从筹备到运行，原告作为投资者之一连最基本的知情权都没有。2014年2月第一次结算就有6778.60元的空缺，很多票据都没有实际收款人的付款证明，二被告在原告不知情的情况下，于2014年3月25日私自把曾约定为自行经营的蒙自货站，以利润六比四分成包给白某某、熊某二人，得现金5.5万元。3、2014年12月，被告把开远货站转移，2015年2月更名为同鑫物流，在原告的追问下，被告知原告没有股份，这时原告才明白从投资到现在原告都不是股东，被告为了达到自己发展的目的，不惜损害原告的利益，有悖于被告当初恳求原告投资的初衷。综上所述，被告的行为违反了协议的约定，使原告遭受了巨大的经济损失，请求人民法院依法判令二被告返还原告的6万元投资款及利息，本案的诉讼费由被告承担。被告张宇辩称：答辩人与被答辩人及其他股东签订的协议中并未明确发起人是谁，因此被答辩人要求答辩人返还其投资款及利息没有任何依据，不应当得到支持，答辩人不应当承担发起人责任。本案中因资金不足导致公司未能成立并不是答辩人一方的过错，答辩人已经足额履行协议中约定的出资义务，且在协议履行过程中没有任何违约行为，而且投入了大量资金，答辩人已经全面履行义务。在各位股东注资之后，总金额为28万元，未达到注册公司的条件，在所有股东都知晓且已同意的情况下该货物代理服务部一直以个体工商户登记并经营，这一点在各位股东签订的协议中都有反映。因该货物代理服务部一直亏损，资金达不到注册公司的限额，才导致公司一直未能设立。因此，公司未能设立并不是因答辩人的过错造成的，答辩人不应当承担责任。被答辩人在起诉状中的陈述不实：1、实际上答辩人一直都与被答辩人保持联系，2014年12月，被答辩人作为出纳将货物代理服务部的账本、清单全部拿走，并要求查账、清算、分红，之后被答辩人亲自跟答辩人说确实是亏损了，从此被答辩人就一直持有账本，拒不出示与其他股东进行结算。2、关于答辩人将蒙自货运站包给白某某、熊某二人一事，答辩人之所以这样做完全是因为当时货物代理服务部长期亏损无法经营，为解燃眉之急才将蒙自货运站承包给他人，并用承包得来的款项支撑货物代理服务部的经营。3、答辩人并未将开远货运站更名为同鑫物流，因为在工商登记中佳宇达货物代理服务部就从来没有变更过，且答辩人也从未否认过被答辩人入股的事实及股东的地位。综上所述，被答辩人要求答辩人承担责任是没有事实和法律依据的，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告张贵勇辩称，答辩人只是公司员工，不是参与投资的股东，不应承担责任，因公司资金困难，才无奈出租蒙自货运站。第三人彭康述称，盈亏只有被告自己知道，当时就应该每月结账，现在当然算不清了。第三人贵婷琳、林玲均述称，对佳宇达的盈亏与否不持任何意见。原告周雳为证明其主张向本院提交如下证据：1、《云南城市快线货运代理公司章程》复印件一份。证明原、被告要成立公司设立的章程；2、《佳宇达货运公司补充协议》复印件一份。证明五个股东协议设立公司；3、《协议书》复印件一份。证明被告未经股东同意擅自将蒙自货运站转包给他人的事实；4、收条、客户存款回单各一份。证明原告出资6万元的事实；5、证明一份。证明原告出资的数额并经其他股东证实；6、关于设立昆明-红河货运代理公司的提议、成立货运代理公司商业计划书复印件各一份。证明二被告是成立公司的发起人；7、照片及同鑫物流货运单一份。证明被告私自将佳宇达快运更名为同鑫物流，经营者米、勐拉、那发等地的运输情况。被告张宇质证后认为，对原告提供的证据2、3、4、7的真实均无异议，对证据1、5、6的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为这些证据来源不明，只有复印件且没有被告或者其他股东的签名，证据5虽有疑似两名股东的签名，但该证据属于证人证言，根据法律规定，未出庭作证的证人证言不应采信，证据7实为其他物流公司借用佳宇达快运的场地装车。被告张贵勇质证后认为，与被告张宇的质证意见相同。第三人彭康、贵婷琳、林玲质证后认为，对原告提供的证据均不发表质证意见。被告张宇针对其答辩理由向本院提交了如下证据：个体工商户营业执照、税务登记证、个体工商户营业执照年检收据、《场地承租合同》复印件各一份。证明佳宇达货运代理服务部以张宇的名义进行经营，但从2015年11月起已停止经营。原告周雳质证后认为，对被告张宇提供的证据的真实性均无异议。被告张贵勇质证后认为，对被告张宇提供的证据的真实性均无异议。第三人彭康、贵婷琳、林玲质证后认为，对被告提供的证据均不发表质证意见。被告张贵勇未向本院提供证据。第三人彭康、贵婷琳、林玲未向本院提供证据。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为：原告提供的证据2、3、4、7，被告对其真实性不持异议，上述证据能够证明原、被告、第三人共同协商达成了设立公司的合意以及各合伙人出资的数额；原告提供的证据1、6，来源不明，均系复印件且无各合伙人的签名，本院不予采信；原告提供的证据5，能够证明各合伙人的出资数额，本院予以采信，原告提供的证据7，只能证明其他物流公司在佳宇达场地装车的事实，不能证佳宇达更名为同鑫物流。被告提供的证据，原告对其真实性和证明力均无异议，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年9月，张宇注册了开远市佳宇达货物代理服务部，该服务部属于个体工商户性质。2014年1月4日，张宇、彭康、周雳、贵婷琳、林玲共同签订了《佳宇达货运公司补充协议》，协议约定：公司暂用个体工商户营业执照操作，于2014年2月重新注册正式的城市快线货运公司，并开设公司银行账户；公司目前暂用的股金银行是农村信用社，暂用张宇个人账户；各股东原始股为张宇入股10万元、彭康入股7万元、周雳入股6万元、贵婷琳入股3万元、林玲入股2万元，公司原始股总金额28万元；张贵勇暂不配股，先以工资及奖励进行发放；张贵勇必须到2014年11月16日公司年终核算后，在股东分配红利前，根据利润进行配股；公司高层结构人员为张宇任董事长，张贵勇任总经理，贵婷琳兼任会计，公司各股东不能就任出纳，另行外聘。协议还对各合伙人的其他权利义务进行了约定。协议签订后，周雳、张宇等人均按约定进行了出资，由张宇、张贵勇以佳宇达货物代理服务部的名义使用合伙资金进行经营。在设立公司的过程中，因注册资金、流动资金不足等原因，拟议中的佳宇达货运公司未能设立成功。综合原、被告的诉辩主张，双方当事人争议的焦点本院归纳为：如何认定公司的发起人和原、被告之间的法律关系。针对本案的争议焦点，本院作如下评判：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”有限责任公司设立时的股东（原始股东）与股份有限公司的发起人的条件要求相同，都应当符合公司法的规定。《中华人民共和国公司法》第二十三条规定“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第二十五条规定“有限责任公司章程应当载明以下事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名和名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”法律规定设立公司的事项和公司章程规定的事项为必备事项，缺少必备事项将直接导致公司不能依法成立。原、被告、第三人达成设立公司的协议时未依法制定公司章程，无公司住所，不具备设立公司的条件，各方签订的《佳宇达货运公司补充协议》既不符合公司章程的形式要件，也不具备公司章程规范的全部事项。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第一款规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，发起人责任是外部责任而非内部责任，各发起人之间的关系仍然适用合伙关系。且履行公司设立职责，并非要求发起人要实际参与、实际经办筹备事务，发起人可以授权其他发起人代表自己为实际的具体行为，不论发起人是否参与具体的筹办事务，都需要对公司设立事务承担责任，补充协议没有明确谁是具体履行公司设立职责的人，原、被告、第三人均应视为对履行公司设立负有职责的人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”原告、第三人出资前，被告经营的佳宇达货物代理服务部就已经存在，原告、第三人出资时，已经明确暂用佳宇达货物代理服务部的名义经营，各合伙人的出资用于佳宇达货物代理服务部的经营，而非专门用于设立公司所产生的费用。设立公司的时间仅为一个月，期限届满后，原告、第三人均未提出异议或进行清算，默认被告使用全体合伙人的出资继续从事个体经营，导致原、被告、第三人虽以设立公司为目的而签订协议，但其行为实属合伙关系。经本院充分释明后，原告仍然拒绝变更其起诉的法律关系，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条、第四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周雳的诉讼请求。案件受理费1300.00元，由原告周雳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  陆国论人民陪审员  江 磊人民陪审员  王如华二〇一五年十一月十三日书 记 员  许妙容