广州铁路运输法院 行 政 裁 定 书 （2018）粤7101行初2550号 原告：陈继兰，女，1966年10月9日出生，汉族，住址广西贺州市八步区， 被告：广州市白云区食品药品监督管理局，地址广州市白云区鹤龙街启德路5号。 法定代表人：黄远礼，该局局长。 出庭行政负责人：罗文，该局副局长。 委托代理人：向小敏，该局工作人员。 委托代理人：刘军峰，广东格方律师事务所律师。 被告：广州市食品药品监督管理局，地址广州市荔湾区彭城东路16号。 法定代表人：张雅洁，该局局长。 委托代理人：刘永龙、麦德华，均系该局公职律师。 原告陈继兰不服被告广州市白云区食品药品监督管理局（以下称白云食药监局）作出的投诉举报复函及被告广州市食品药品监督管理局（以下称市食药监局）作出的行政复议决定一案，本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案。原告陈继兰，被告白云食药监局的行政负责人罗文及委托代理人向小敏、刘军峰，被告市食药监局的委托代理人刘永龙、麦德华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告因母亲在两家医院无资质做放射性粒子植入后死亡，要求广州市卫计委查处非法行医，卫计委发现医院使用的放射性粒子来源不明，并且医院没有出具相关证明合格文件，要求药监局查处。白云食药监局经调查，2017年8月8日回复证明到广州东方医院现场检查，该医院未能提供放射性药品《检验合格证》。2017年12月，原告要求依法查处医院使用来源不明药品，涉嫌使用假药，非法购进放射性药品。但白云食药监局于2017年12月26日以该医院有《生产许可证》和《检验合格证》及广州市卫计委已经警告、罚款三千元为由不处理。原告认为：1、被告认定医院使用的药品有合格证即合格是没有法律依据，药监部门在规定的时间内检查时，医院并没有拿出相应证明，白云区卫计局去检查时，医院也没有拿出任何合格证明，白云食药监局第一次去检查时也没有拿出合格证，第二次去检查时才拿出《生产许可证》，第三次检查时才说有《检验合格证》，但没有购药的合法证明、票据、销售证明、外包装等，被告并不能证明医院所使用的药是从这个公司购进的。2.医院给原告母亲使用的放射性药品没有标识，所对应的收费条码不是该药品，药监部门去检查，医院拒绝提供产品检验，显然医院有意隐瞒销毁证据。3.放射性药品是特殊药品，因为是衰减的放射性药品，使用的医疗机构必须有接收到药品时的验收检验记录，细菌培养等，依据《放射性药品管理办法》第二十三条，使用医疗单位必须对放射性药进行质量检验，否则不能认定为合格药品。而医院都没有证明。被告依据广州市卫计委已经给医院警告、罚款三千元为依据，一事不二罚没有法律依据，广州市卫计委的处罚是依据《医疗机构管理条例》、《职业医师法》因医院违法执业进行处罚的，非法使用和非法购进放射性药，卫计委没有处罚权，故卫计委移交药监部门查处，药监部门应按非法使用来源不明药品、非法购进放射性药品处罚，是两回事，两个不同的法律关系。综上所述，两被告系滥用法律乱作为，希望法院依法纠正。原告依法提起本案起诉，请求法院依法判决：1、撤销被告白云食药监局于2017年12月26日作出穗云食药监举复[2017]1312号复函并重新做出处理；2、撤销被告市食药监局于2018年3月13日作出穗食药监行复[2018]110号《行政复议决定书》。 被告白云食药监局辩称：一、白云食药监局具有对辖区内药品经营企业单位、食品生产企业监督管理的法定职权。根据《广州市白云区人民政府办公室关于印发广州市白云区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（云府办［2014］31号）中对于白云食药监局主要职责的第（五）项规定“(五)负责制定食品、药品、医疗器械、化妆品监督管理的稽查制度并组织实施，组织、协调、督查跨区域食品药品监管工作，组织查处重大违法行为，组织开展相关产品抽样检验工作。建立和落实食品药品安全咨询、投诉、举报制度并组织实施，监督实施问题产品召回和处置。规范行政执法行为，完善行政执法与刑事司法衔接机制”及《中华人民共和国药品管理法》第八十七条“本法第七十三条至八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、医疗机构执业许可证书或者撤销药品批准证明文件的，由原发证、批准的部门决定。”另根据《行政处罚法》第十五条的规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。故白云食药监局具有对辖区内药品经营、使用单位监督管理的法定职权。二、白云食药监局对原告作出的《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复[2017]1312）认定事实清楚、证据充分、程序正当、适用法律法规准确。（一）白云食药监局依法对原告的投诉举报进行调查处理。1、白云食药监局于2017年4月19日收到广州市白云区卫生和计划生育局《广州市白云区卫生计生局关于群众投诉广州东方医院和广州新市医院涉嫌使用未经审批的放射性粒子的告知函》（云卫计函[2017]48号）；2017年9月14日收到原告关于广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的投诉举报材料，并依法受理。因上述材料反映内容一致，故合并办理。2、2017年5月9日，白云食药监局到广州东方医院进行现场检查。经查，该医院持有合法有效的《营业执照》和《医疗机构执业许可证》。现场检查未发现涉诉药品“放射性粒子碘125”，也未发现该医院有正在使用和存放放射性粒子的行为。经调查，该医院承认曾购买并使用涉诉药品“放射性粒子碘125”且未取得《放射性药品使用许可证》。该医院向白云食药监局提供了该产品的供货商资质材料、购进单据及合格的检验报告。基于调查事实，白云食药监局已对广州东方医院未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为立案查处，该案已办结，白云食药监局依法对其作出没收违法所得770580元的行政处罚。3、2017年5月22日，白云食药监局对广州新市医院进行现场检查，该医院持有合法有效的《医疗机构执业许可证》、《民办非企业单位登记证书》。现场检查未发现涉诉药品“放射性粒子碘125”，也未发现该医院有正在使用和存放放射性粒子的行为。经调查，该医院承认曾使用涉诉药品“放射性粒子碘125”且并未取得《放射性药品使用许可证》。该医院称临床使用的放射性粒子碘125是由广州东方医院提供的。基于调查事实，白云食药监局已对广州新市医院未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为立案查处，该案已办结，白云食药监局依法责令其立即改正。4、调查期间，白云食药监局向成都市双流区市场和质量监督管理局及天津市市场和质量监督委员会发出协查函，请求协助调查。由于案情复杂，白云食药监局于2017年12月8日以短信形式告知原告延期处理。因该案涉嫌刑事犯罪，白云食药监局曾将该案移送广州市公安局白云区分局。白云食药监局于2017年12月26日（案件移送审查期间）作出《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复[2017]1312号），并于2017年12月27日通过邮寄形式送达原告。后收到广州市公安局白云区分局食品药品与环境犯罪侦查大队发出的《退案通知书》。5、2018年5月30日白云食药监局对广州东方医院有限公司未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为作出了行政处罚，并作出《关于对举报广州东方医院有限公司等违法使用放射性药品“碘125”的最终复函》，于2018年6月12日通过邮寄形式送达原告。（二）白云食药监局作出的行政行为程序合法。根据《食品药品投诉举报管理办法》第十五条：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理。”第二十条：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：（一）确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间；（二）投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间；（三）其他部门协助调查所需时间。”以及第三十八条：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”自2017年9月21日受理原告的投诉举报材料至2017年12月8日告知延期，共计52个工作日，至2017年12月27日通过邮寄形式将《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复[2017]1312号）送达原告，共计66个工作日，除去协查期间的30个工作日，共计36个工作日，符合法律规定。（三）原告的诉求于法无据。1、原告诉称，被告认定医院使用的药品有合格证即合格是没有法律依据，认定医院使用的药品为假药、不合格药。白云食药监局认为，白云食药监局对被投诉的医院现场检查并没有发现放射性粒子碘125，白云食药监局无法对被投诉的药品进行抽检及判定。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定了属于假药的情形，根据现有证据未能证明广州东方医院有限公司、广州新市医院临床使用的放射性粒子碘125属于该条规定的情形，故白云食药监局未将广州东方医院有限公司、广州新市医院临床使用的放射性粒子碘125按假药处理。本案所涉药品是从有相应资质的药品生产企业和药品经营企业购进的，有相应的检验合格报告，现有证据并未能证明属于不合格的药品，因此，白云食药监局未将广州东方医院有限公司、广州新市医院临床使用的放射性粒子碘125认定为不符合标准的药品。2、原告诉称，被告依据广州市卫计委已经给医院警告、罚款，一事不能二罚没有法律依据，认为广州市卫计委的处罚是依据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》因医院违法执业而进行处罚的，与医院非法使用放射性药品是两回事。白云食药监局认为，广州东方医院有限公司、广州新市医院未经批准擅自开展核医学治疗行为与其未经批准擅自对患者使用“放射性粒子碘125”的行为为同一主体在同一时间实施的同一违法行为，该违法行为违反不同内容的法律法规规定，卫生部门和药品监督管理部门依法定职权均有管辖权。对上述同一违法行为，广州市白云区卫生和计划生育局已分别对其进行了警告、罚款的行政处罚。依据《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”故白云食药监局不再对上述两家医院进行罚款。由于广州新市医院的违法所得为零且现场未发现涉诉药品“放射性粒子碘125”，因此白云食药监局责令其立即改正;对于广州东方医院有限公司，白云食药监局依法没收其违法所得770580元。综上，白云食药监局对原告所做出的《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复[2017]1312号），认定事实清楚、证据充分、程序正当、适用法律法规正确，原告提起行政诉讼的事实和理由与其诉讼请求不符，于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告市食药监局辩称：一、市食药监局依法履行了行政复议的职责，复议决定程序合法。（一）市食药监局有权处理行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”市食药监局作为白云食药监局的上一级主管部门，依法有权受理以白云食药监局为被申请人的行政复议申请。（二）市食药监局作为行政复议机关在法定期限内受理了行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。”市食药监局于2018年2月5日收到原告的行政复议申请及有关材料，经审查后决定受理该行政复议申请，于2月7日向原告发出《行政复议受理通知书》、同日向白云食药监局发送《提出行政复议答复通知书》以及行政复议申请书副本。市食药监局的受理过程符合法律有关规定。（三）市食药监局作为行政复议机关在法定期限内作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”市食药监局在收到白云食药监局的书面答复以及相关材料后，结合原告的申请材料，开展了书面审查，作出了行政复议决定。之前向原告寄送的《行政复议受理通知书》是按照原告行政复议申请材料中所留的“现住地址”广东揭阳市惠来县葵潭东明医院寄出的，但EMS查询记录显示“未妥投，原因：收件人不在指定地址”。考虑到原告可能已经不在上述地址，所以市食药监局于2018年3月30日以EMS快递（编号1036468573027）向原告身份证住址广西××××号寄出了《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号）。但邮寄上述《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号）的EMS快递（编号1036468573027）于2018年4月3日被退回市食药监局处，原因标示为“已迁移贺州无法接收”。经致电原告，市食药监局才得知原告在未通知市食药监局的情况下已经将联系地址更改为广州市黄埔区黄埔东路3375号大院。市食药监局按原告提供的地址于2018年4月4日以EMS快递（编号1036468568627）向原告再次寄出了《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号）。市食药监局查询EMS记录，该EMS已于2018年4月5日被成功签收。但EMS快递（编号1036468568627）于2018年4月19日上午被退回市食药监局处，原因标示为“投后收回”。市食药监局立即再次致电原告询问原因，原告称是EMS投递员与其本人之间存在误会，导致EMS退回。于是2018年4月19日当天下午，市食药监局再次通过EMS快递（编号1036468234027）向原告寄出《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号）。市食药监局认为，市食药监局于2018年3月30日已经向原告送达了《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号），第一次被退回是由于原告在未通知市食药监局的情况下更改联系地址所导致的，第二次被退回是原告与EMS投递员之间存在误会，所以应当以2018年3月30日为送达之日，亦即市食药监局在法律规定的时限内作出了行政复议决定并依法进行了送达。因此，市食药监局已依法履行了行政复议的职责，办理行政复议的程序合法，在法定的时限内作出并送达行政复议决定。二、市食药监局作出的行政复议决定事实认定清晰，适用法律正确。（一）白云食药监局对于原告的投诉依照法定程序进行了处理并在规定的时限内进行了答复。原国家食品药品监督管理总局的部门规章《食品药品投诉举报管理办法》第二十条第一款至第三款规定“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。下列时间不计算在投诉举报办理期限内：（一）确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间；（二）投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间；（三）其他部门协助调查所需时间。”第三十八条规定“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”2017年9月14日，白云食药监局收到原告的投诉并予以受理。2017年12月8日，白云食药监局告知原告其投诉延期处理。2017年12月27日，白云食药监局向原告出具《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复［2017］1312号）。因此，白云食药监局对于原告的投诉依照法定程序进行了处理并在规定的时限内进行了答复。（二）关于原告提出广州东方医院、广州新市医院所使用的放射性药品“碘125”属于假药应按《中华人民共和国药品管理法》第七十三条进行处理以及属于不符合标准药品的问题。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定了属于假药的情形，现有证据并未证实本案所涉药品属于该条所规定的情形，因此不能将本案所涉药品确定为假药。现有证据足以证明本案所涉药品是从有相应资质的药品生产企业和药品经营企业所购进的，有相应的检验合格报告，现有证据并未证实本案所涉药品属于不符合标准的药品。因此白云食药监局未将广州东方医院、广州新市医院所使用的放射性药品“碘125”按假药处理也并未认定为不符合标准的药品，是符合事实以及相关法律法规规定的。原告认为本案所涉药品来源不明、不合格的观点，与事实不相符。《放射性药品管理办法》第二十三条规定：“持有《放射性药品使用许可证》的医疗单位，必须负责对使用的放射性药品进行临床质量检验，收集药品不良反应等项工作，并定期向所在地药品监督管理、卫生行政部门报告。”该条只是规定了持有《放射性药品使用许可证》的医疗单位具有对使用的放射性药品进行临床质量检验的义务，并未指出医疗单位实施了临床质量检验的放射性药品就是合格的，未实施临床质量检验的放射性药品就是不合格的；况且其义务主体是“持有《放射性药品使用许可证》的医疗单位”，本案中的广州东方医院、广州新市医院并不属于持有《放射性药品使用许可证》的单位。因此，原告认为医疗单位未对放射性药品进行质量检验就不能认定为合格药品的观点是对法律的曲解。（三）关于原告提出的白云食药监局以卫生计生部门已经给予了行政处罚为由不再处罚的问题。白云食药监局在《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复［2017］1312号）中并未提到对广州东方医院的违法行为不作处罚，仅是指出将该案件移交广州市公安局白云区分局处理。国务院行政法规《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政执法机关在查处违法行为过程中发现涉嫌构成犯罪依法需要追究刑事责任的，应当向公安机关移送；第十条规定行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理。可见，对于涉嫌构成犯罪的案件，行政执法机关应当先移送公安机关，在公安机关作出了不予刑事立案决定时行政执法机关再继续行政处理程序。2017年12月19日，白云食药监局将广州东方医院的违法行为移送公安机关，2017年12月27日，白云食药监局向原告出具《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复［2017］1312号），2018年1月23日公安机关才向白云食药监局发出《退案通知书》。可见，白云食药监局在作出《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复［2017］1312号）时，未取得公安机关的《退案通知书》，所以复函中仅提到将案件移送公安机关，并未对广州东方医院的违法行为作出不予处罚的决定。原告在《行政起诉状》中所称的“不处理”，应仅指广州新市医院，并不包括广州东方医院。白云食药监局对广州新市医院的违法行为进行立案查处且已经办结，其作出不予行政处罚的决定符合法律法规的规定。《放射性药品管理办法》第二十一条规定，医疗单位使用放射性药品必须取得《放射性药品使用许可证》，无许可证的医疗单位不得临床使用放射性药品。第二十七条规定：“对违反本办法规定的单位或者个人，由县以上药品监督管理、卫生行政部门，按照《中华人民共和国药品管理法》和有关法规的规定处罚。”《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十二条规定：“个人设置的门诊部、诊所等医疗机构向患者提供的药品超出规定的范围和品种的，依照《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定给予处罚。”《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的罚种包括没收违法药品、没收违法所得以及罚款。2016年11月1日，广州市卫生和计划生育委员会对广州新市医院的未经批准擅自开展核医学及介入放射学诊疗活动行为给予了警告、罚款的行政处罚，且白云食药监局经调查确认广州新市医院违法所得为零（没收违法所得这一处罚种类无法实施）、现场也未发现涉案药品（没收违法药品这一处罚种类无法实施），因此白云食药监局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，决定不再对广州新市医院作出相应的行政处罚决定（不再给予罚款的处罚种类），符合法律法规的规定。市食药监局认为，关键就是认定一个行为还是认定两个行为的问题。广州市卫生和计划生育委员会处罚广州新市医院的是“未经批准擅自开展核医学及介入放射学诊疗活动”，白云食药监局不再给予处罚的是“未取得《放射性药品使用许可证》使用放射性药品行为”，两者实际上是同一个违法行为。医疗机构在开展疾病诊断、治疗等医疗活动的过程中，药品的使用是必不可少的行为之一，两者之间是行为整体与组成部分之间的关系，是包含与被包含之间的关系，不可能也没必要将之划分为两个截然不同的行为。原国家卫生和计划生育委员会的《放射诊疗管理规定》第二条第二款规定：“放射诊疗工作，是指使用放射性同位素、射线装置进行临床医学诊断、治疗和健康检查的活动。”国务院行政法规《放射性药品管理办法》第二条规定“放射性药品是指用于临床诊断或者治疗的放射性核素制剂或者其标记药物”。经查询承担“放射性药品使用许可证核发”行政许可权的广东省食品药品监督管理局官方网站，申领《放射性药品使用许可证》的前提条件之一是取得《放射诊疗许可证》。《放射诊疗许可证》与《放射性药品使用许可证》是医疗机构使用放射性药品开展放射诊疗活动前应当先、后取得的两个许可，只有两个许可均取得了才有可能实际上使用放射性药品开展放射诊疗活动。医疗机构在既未取得《放射诊疗许可证》也未取得《放射性药品使用许可证》的情况下使用放射性药品开展放射诊疗活动，实际上其违法行为只有一个；如果非要将之视为两个违法行为进行处理，则会出现两个部门分别给予一次罚款的情形，那么将很可能出现“过罚不相当”的结果。白云食药监局将之作为一个违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，对于违法行为作出了处理决定（没收药品因现场未发现涉案药品而无法作出、没收违法所得因违法所得为零而无法作出、罚款因同一行为已被处以罚款而无法作出），是符合客观事实和法律法规规定的。非常具有同类参考价值的就是国务院行政法规《无证无照经营查处办法》。该办法第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院规定的部门予以查处；……”第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处；……”第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”。目前的法律法规规定，经营者取得某项经营活动的行政许可前应当取得营业执照，营业执照是取得行政许可的前置条件之一。执法实践中经常遇到既未取得营业执照又未取得某项行政许可就开门营业的情况，《无证无照经营查处办法》也并未将此确定为两个违法行为由两个部门分别查处，而是将此确定为一个违法行为由一个部门进行查处，既体现了“过罚相当”的原则，又体现了提升行政效率的原则。因此，白云食药监局对于原告的投诉依照法定程序进行了处理并在规定的时限内进行了答复，处理过程以及答复内容合法合理。市食药监局作出维持的行政复议决定事实认定清晰，适用法律正确。三、原告提起诉讼之日可能超过法定的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》（法释［2018］1号）第六十九条第一款第（二）项规定，超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的已经立案的行政诉讼案件，应当裁定驳回起诉。经查询EMS记录，原告收到《行政复议决定书》（穗食药监行复［2018］110号）（EMS编号1036468234027）的时间是2018年4月20日，即原告最迟应当于2018年5月7日（第15个自然日5月5日为周六，属于节假日）向法院提起诉讼。经查询EMS记录（编号1017831387492），法院向市食药监局寄出《应诉通知书》等资料的日期为2018年5月30日，除去《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第二款规定的七日、第六十七条第一款的五日，原告向贵院提起诉讼的日期可能是在2018年5月7日后，超过了法定的起诉期限。请法院依法查明原告是否存在超过法定起诉期限提起诉讼的情形，如果确实存在，请依法裁定驳回起诉。综上所述，市食药监局依法履行了行政复议的职责，白云食药监局已经依法履行了对原告投诉的调查、处理及答复等法定职责，原告要求撤销白云食药监局作出的《关于对举报广州新东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》（穗云食药监举复［2017］1312号）及要求重新作出处理的请求没有事实和法律依据，市食药监局据此作出维持的行政复议决定事实认定清楚，处理程序合法，适用法律正确。请求法院依法驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2017年4月19日，白云食药监局收到广州市白云区卫生和计划生育局发来的《广州市白云区卫生计生局关于群众投诉广州东方医院和广州新市医院涉嫌使用未经审批的放射性粒子的告知函》（云卫计函[2017]48号），内附原告投诉材料。 2017年5月9日，白云食药监局对广州东方医院进行现场检查，并制作了现场检查笔录。经查，该医院持有《营业执照》（名称为广州东方医院有限公司）和《医疗机构执业许可证》，现场检查未发现涉诉药品“放射性粒子碘125”，也未发现该医院有正在使用和存放放射性粒子的行为，该医院承认曾购买并使用涉诉药品“放射性粒子碘125”且未取得《放射性药品使用许可证》，并向白云食药监局提供了涉诉药品的供货商（成都云克药业有限责任公司、天津赛德生物制药有限公司）资质材料、购进单据及合格的检验报告等材料。2017年5月22日，白云食药监局对广州新市医院进行现场检查，并制作了现场检查笔录。经查，该医院持有《医疗机构执业许可证》和《民办非企业单位登记证书》，现场检查未发现涉诉药品“放射性粒子碘125”，也未发现该医院有正在使用和存放放射性粒子的行为，该医院承认曾使用涉诉药品“放射性粒子碘125”但未取得《放射性药品使用许可证》，并提供了广州市卫生和计划生育委员会于2016年11月1日出具的穗卫医罚［2016］0000223号《行政处罚决定书》。同日，白云食药监局对广州新市医院作出（穗云）食药监大队药责改［2017］014号《责令改正通知书》，认为该院于2016年1月21日未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为违反了《放射性药品管理办法》第二十三条第一款的规定，责令其立即进行改正。2017年7月7日，白云食药监局对广州新市医院的医务处副主任曹洪专进行询问调查，并制作了询问调查笔录，曹洪专陈述当时对原告母亲黎秀珍确实有使用过“放射性粒子碘125”进行放射治疗，但具体操作是由广州东方医院的姚波医生进行的，“放射性粒子碘125”也是姚波医生带过来的，广州新市医院并没有购进过该药品。2017年9月27日，白云食药监局对姚波进行询问调查，并制作了询问调查笔录，姚波陈述其是广州新市医院的原肿瘤科主任，第一执业地点是广州东方医院，也在广州新市医院执业，并确认广州新市医院曾为原告母亲黎秀珍使用过“放射性粒子碘125”实施治疗，但由于广州新市医院没有具备肿瘤内插植放疗手术的相关条件，所以该手术是在广州东方医院进行的，广州新市医院并没有对该项目进行收费，广州新市医院没有购进过“放射性粒子碘125”，也没有违法所得。 2017年8月8日，白云食药监局向原告作出穗云食药监举复［2017］719号《关于投诉广州东方医院等违法使用放射性粒子的阶段性回复》，告知原告上述相关调查及已对涉案医院涉嫌未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为立案查处等阶段性情况，并对其中不属于其管辖的相关投诉予以指出。 2017年9月14日，白云食药监局收到原告提交的关于广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的投诉并予以受理，由于投诉内容与上述案件相似，白云食药监局对此予以合并办理。 调查期间，白云食药监局向成都市双流区市场和质量监督管理局发出《关于请求协查成都云克药业有限责任公司＜法人授权证明书＞相关情况的函》，请求协助调查。后该局于2017年11月29日就此向白云食药监局出具协查复函。 由于案件情况复杂，白云食药监局于2017年12月8日告知原告案件延期处理。后经初步调查，白云食药监局认为广州东方医院涉嫌未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品一案涉嫌构成犯罪，故于2017年12月19日将该案移送广州市公安局白云区分局查处，但该局经审核认为案件不符合立刑事案件的条件，于2018年1月23日作出《退案通知书》，将案件材料退回白云食药监局处理。在上述案件移送审查期间，白云食药监局于2017年12月26日作出穗云食药监举复［2017］1312号《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》，答复如下：“陈继兰：……一、调查情况。（一）广州东方医院持有合法有效的《营业执照》、《医疗机构执业许可证》，未取得《放射性药品使用许可证》；现场检查未发现该医院存放有放射性药品，经调查，该医院曾经临床使用过放射性药品放射性粒子碘125，该医院提供其使用的放射性药品放射性粒子碘125生产企业的《营业执照》、《放射性药品生产许可证》等相关证照，我局发函给相关生产企业所在地的食品药品监督管理部门，请求对方协助调查，经生产企业所在地的食品药品监督管理部门调查后复函确认广州东方医院确实是从相关生产企业购进放射性粒子碘125的，并提供相关批次产品的检验合格证。（二）我局执法人员对广州新市医院现场调查，该医院持有《营业执照》、《医疗机构执业许可证》，未取得《放射性药品使用许可证》；现场检查未发现该院存放有放射性药品，经调查，该医院曾经临床使用过放射性药品放射性粒子碘125，该医院使用的放射性药品是由广州东方医院提供的，该医院并未购进过放射性粒子碘125。二、调查结论。鉴于上述调查情况，我局认为广州东方医院存在未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品放射性粒子碘125的行为，该医院临床使用的放射性粒子碘125是从正规生产企业购进的，取得了检验合格证。广州新市医院存在未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品放射性粒子碘125的行为，该医院临床使用的放射性粒子碘125是从由广州东方医院提供的，取得了检验合格证。三、处理意见。根据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条的规定，我局已对广州东方医院涉嫌未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为立案查处，由于该案涉案数额大，且广州市白云区卫生和计划生育局于2016年8月3日及2017年6月9日分别对该医院超出范围从事核医学放射诊疗和介入放射诊疗工作等行为进行过警告、罚款和吊销肿瘤科的行政处罚，该医院存在主观故意，可能涉嫌犯罪，需对其行为追究刑事责任，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八款第二项的规定，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，已将该案件移送广州市公安局白云区分局。根据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条的规定，我局已对广州新市医院未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为立案查处，由于2016年11月1日广州市卫生和计划生育委员会已对广州新市医院未经批准擅自开展核医学治疗的行为予以警告、罚款的行政处罚，依据《行政处罚法》第二十四条规定，我局不再对该医院上述行为进行行政处罚。……”2017年12月28日，白云食药监局向原告送达了上述答复。 原告收到后不服，于2018年2月5日向市食药监局申请行政复议。市食药监局受理后于2018年2月7日分别向原告和白云食药监局发出《行政复议受理通知书》和《提出行政复议答复通知书》。白云食药监局在法定期限内向市食药监局提交了《行政复议答复书》及相关材料。后经审查，市食药监局于2018年3月13日作出穗食药监行复[2018]110号《行政复议决定书》，决定维持白云食药监局于2017年12月26日作出的穗云食药监举复［2017］1312号《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》。市食药监局于2018年3月30日向原告寄发上述《行政复议决定书》，后因收件地址变更及退件重寄等问题，原告最终于2018年4月20日签收上述《行政复议决定书》后不服，诉至本院。 另查明，广州市卫生和计划生育委员会于2016年11月1日作出穗卫医罚［2016］0000223号《行政处罚决定书》，对广州新市医院未经批准擅自开展核医学及介入放射学诊疗活动，于2016年1月21日为肿瘤科患者黎秀珍实施核医学粒子插植治疗等行为依法给予了警告并处以人民币3000元罚款的行政处罚。 再查明，白云食药监局于2018年5月30日作出（穗云）食药监大队药罚［2018］091号《行政处罚决定书》，决定对广州东方医院有限公司未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品放射性粒子碘125行为的违法所得770580元予以没收。2018年6月4日，白云食药监局对原告作出《关于对举报广州东方医院有限公司等违法使用放射性药品“碘125”的最终复函》，并于2018年6月12日送达原告。该最终复函在上述穗云食药监举复［2017］1312号复函的基础上，告知原告在收到公安机关退案后，白云食药监局依法对广州东方医院有限公司未取得《放射性药品使用许可证》临床使用放射性药品的行为进行了行政处罚等相关处理情况。 以上事实，有投诉举报单（2017年4月19日）、投诉系统截图（2017年9月14日）、现场检查笔录、询问调查笔录、广州东方医院《营业执照》及《医疗机构执业许可证》、广州新市医院《民办非企业单位登记证书》及《医疗机构执业许可证》、进货单、供货商相关资质证明、涉诉药品检验报告、穗卫医罚［2016］0000223号《行政处罚决定书》、《责令改正通知书》、协助调查函及复函、延期通知截图、《涉嫌犯罪案件移送审批表》、《退案通知书》、穗云食药监举复［2017］719号《关于投诉广州东方医院等违法使用放射性粒子的阶段性回复》、穗云食药监举复[2017]1312号《关于对举报广州东方医院等违法使用放射性药品“碘125”的复函》、《行政复议申请书》、《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》、（穗云）食药监大队药罚［2018］091号《行政处罚决定书》、《关于对举报广州东方医院有限公司等违法使用放射性药品“碘125”的最终复函》、送达回执、EMS邮寄单及邮寄回执等证据材料及庭审笔录予以证实。 本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条第一款规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理；……”本案中，原告先后投诉举报涉案医院违法使用放射性药品，白云食药监局接到投诉举报后，依法展开调查核实及处理，并及时答复处理情况，已履行其法定职责。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（八）项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……”本案诉争的穗云食药监举复[2017]1312号复函，是白云食药监局在将案件移送公安机关处理期间所作的答复，在公安机关退案后，白云食药监局及时对涉案医院作出行政处罚等相关处理，并据此作出涉案最终复函答复原告，诉争复函的内容已被涉案最终复函实质性更新覆盖，属于阶段性答复，对原告的合法权益明显不产生实际影响，原告如对涉案投诉举报的处理结果有异议，可依法对涉案最终复函申请行政复议或提起行政诉讼进行处理及救济，以免重复处理。再者，原告在庭后经本院告知，拒绝再次到庭，亦拒收本院邮寄的传票，致使本院无法正式向其释明相关的法律关系与后果。综上，本院认为本案诉争的行政行为属于对原告合法权益明显不产生实际影响的情形，依法应裁定驳回起诉。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（八）项、第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 驳回原告陈继兰的起诉。 原告陈继兰预付的案件受理费50元予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 （本页无正文） 审 判 长  林锡宏 人民陪审员  李月桂 人民陪审员  冯金爱 二〇一八年十一月十五日 书 记 员  李婷婷