河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1250号上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区卫河路锦绣园小区。法定代表人：韩文爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董振勇，河南予瑞律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁华石联合能源科技有限公司，住所地鹤壁市山城区长风南路与牟山大道交叉口西100米路北。法定代表人：周宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红山，男，该公司工作人员。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：康备战，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）因与上诉人鹤壁华石联合能源科技有限公司（以下简称华石联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫隆建筑公司的委托诉讼代理人董振勇，上诉人华石联合公司的委托诉讼代理人张红山、康备战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫隆建筑公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由华石联合公司承担。事实和理由：本案合同名为暂定总价，实则为固定总价即288000元，并不需要进行造价鉴定，华石联合公司下欠工程款78000元，一审法院认定为固定单价合同并驳回鑫隆建筑公司诉讼请求错误。华石联合公司辩称，1、涉案的施工合同对合同价款约定明确，系固定单价合同，鑫隆建筑公司以固定总价合同为由提出上诉没有依据，应当驳回其诉讼请求。2、本案双方于2015年7月6日和2016年4月22日对工程量进行变更确认，并在确认工程量的图纸上签字。鑫隆建筑公司在起诉状中已经认可了该事实，且鑫隆建筑公司将确认工程量的图纸作为证据已提交给一审法院，上诉人代理人张红山阅卷后对图纸进行了拍照，双方质证时鑫隆建筑公司认为该证据对其不利，又擅自抽走，鑫隆建筑公司对此应当承担不利的后果，该确认工程量的图纸应当作为定案依据。3、洛阳同创石化工程造价咨询有限责任公司的审定意见，鑫隆建筑公司虽有异议，但未申请重新鉴定，应当作为有效证据予以认定。华石联合公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判鑫隆建筑公司返还工程款4727.1元。2、诉讼费由鑫隆建筑公司承担。事实和理由：本案双方已对工程量进行变更确认，根据洛阳同创石化工程造价咨询有限责任公司的审定意见，实际工程价款应为196872.9元，华石联合公司多付工程款4727.1元，鑫隆建筑公司应当返还。鑫隆建筑公司辩称，1、双方在施工过程中没有以任何形式进行工程量价款变更的合意。华石联合公司一审时主张的所谓变更图纸复印件是在一审卷宗拍照是不属实的。如果存在变更华石联合公司作为甲方应当会有原件，施工过程中的变更也应当发生在施工过程中，不应当发生在甲方使用多年后。根据合同约定价款支付以暂定总价288000元为计算依据。综上华石联合公司主张价款减量应当负有举证责任，应当证明双方对工程价款的变更情况。2、本案合同中，价款调整的条款有招投标中一口价的约定，华石联合公司作为招标方本案工程竣工验收并占用使用多年拒不向法庭提供招标文件应当承担证据责任。3、华石联合公司一审中提交的证据材料并非是鉴定结论，而是其自己的内审文件，不能证明本案价款。鑫隆建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令华石联合公司支付工程款78000元，并支付欠款利息（以78000元为基数，按银行同期贷款利率，从2014年11月11日起，计算至判决履行之日止）；2、华石联合公司承担本案诉讼费用。华石联合公司向一审法院反诉请求：判令鑫隆建筑公司返还工程款4727.1元。一审法院认定事实：2014年9月25日，鑫隆建筑公司与华石联合公司签订了一份HSTEC-B-20140908-01的《鹤壁华石15.8万吨/年焦油综合利用工业示范项目储运区围墙工程施工合同》。该合同第五条约定：本工程为固定单价合同，合同单价固定不变，该单价认为已包含该工程施工过程中所产生的所有措施项目；除本合同另有约定外，不因任何情况而变更。该合同单价已包括承包人为完成本合同项目而承担或者支付的所有费用。合同暂定总价为（大写）：贰拾捌万捌仟元整（人民币），小写￥288000.00元（人民币）。第六条约定工程量在施工过程中，由监理工程师和业主代表现场签证，其中工程量以实际数量为标准计量。除发包人要求的重大变更外的所有情况，工程量不予变更。合同第九条的9.1约定：合同价款中包含合同暂定总价及重大变更价款两部分。9.1.1合同暂定总价：包含完成图纸中的所有工作（包含措施费用、赶工费用、不明地下情况处置、税金等）的全部价款，图纸中所包含工作将不因任何原因进行价格调整；9.2.1重大变更价款：形成工程实体的变更将进行合同价款的调整，价格调整的依据应为变更与合同单价相似的按合同单价进行调整，与合同单价不符的应依据建筑工程以《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）（费率见附表1）《鹤壁市2014年2季度信息指导价格》综合让利10%进行计算。??????合同第十条工程变更中10.1.5约定在项目施工过程中图纸的工程量之外形成工程实体的变更将进行合同价款的调整，其余工程量将不予进行价格调整；9.3.1承包人向工程师和业主代表提交已完成工程量的报告。发包人和监理单位接到报告后按施工图、设计变更等有关资料核实已完工程量；??????9.3.3??????周报和月报需对所报告时段内完成的工程量进行汇总并经工程师和业主代表确认，只有经双方确认的工程量方可作为承包人申请进度款的依据。9.3.4工程量确认的签署：工程量日报表由工程师确认，承包人认可。周报和月报工程量汇总表由工程师和业主代表共同签署确认??????。鑫隆建筑公司所诉本案建设工程项目于2014年11月11日完工。2015年2月17日，华石联合公司向鑫隆建筑公司支付工程款201600元。庭审中，经询问，双方对本案涉诉的建设工程施工项目均不申请鉴定。一审法院认为，首先，鑫隆建筑公司与华石联合公司于2014年9月25日签订的建筑工程施工合同不违反法律规定，应为有效合同；其次，双方关于工程价款约定为固定单价合同，合同暂定总价为288000元，合同第九条又约定了合同价款中包含合同暂定总价及重大变更价款两部分。本案工程完工后，华石联合公司向鑫隆建筑公司支付了工程款201600元。鑫隆建筑公司提交的建设工程项目交工技术文件封面材料虽然加盖有华石联合公司的工程确认章、监理单位的公章以及鑫隆建筑公司的公章，但该证据不显示本案所涉建设施工项目的工程量，而鑫隆建筑公司亦未提交合同实际履行情况及建设项目工程量的其他证据，因此本案涉诉施工项目的工程量不能确定，而本案工程款的确定方式是双方约定为固定单价合同，合同单价固定不变，在合同第六条约定“工程量在施工过程中，由监理工程师和业主代表现场签证，其中工程量以实际数量为标准计量。”故鑫隆建筑公司诉称的华石联合公司应支付工程款78000元及支付欠款利息（以78000元为基数，按银行同期贷款利率，从2014年11月11日起，计算至判决履行之日止）的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于华石联合公司要求鑫隆建筑公司返还工程款4727.1元的反诉请求，华石联合公司对鹤壁华石罐区西、南围墙工程审定价为196872.9元，但该审定价格未经鑫隆建筑公司书面认可，系华石联合公司单方核定价格，故反诉请求不能成立，不予支持。一审法院判决：一、驳回鑫隆建筑公司的诉讼请求；二、驳回华石联合公司的反诉请求。本诉案件受理费1750元，由鑫隆建筑公司负担；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由华石联合公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人鑫隆建筑公司所提出的本案合同名为暂定总价，实则为固定总价即288000元，并不需要进行造价鉴定，华石联合公司下欠工程款78000元，一审法院认定为固定单价合同并驳回鑫隆建筑公司诉讼请求错误的上诉理由。本案中，鑫隆建筑公司与华石联合公司对双方于2014年9月25日签订的建筑工程施工合同的效力均无异议，双方当事人均应当按照涉案合同的约定履行自己的合同义务。涉案合同第五条载明：本工程为固定单价合同，合同暂定总价为288000.00元。涉案合同第六条载明：工程量在施工过程中，由监理工程师和业主代表现场签证，其中工程量以实际数量为标准计量。除发包人要求的重大变更外的所有情况，工程量不予变更。涉案合同第九条载明：合同价款中包含合同暂定总价及重大变更价款两部分。承包人向工程师和业主代表提交已完成工程量的报告。发包人和监理单位接到报告后按施工图、设计变更等有关资料核实已完工程量；周报和月报需对所报告时段内完成的工程量进行汇总并经工程师和业主代表确认，只有经双方确认的工程量方可作为承包人申请进度款的依据。工程量日报表由工程师确认，承包人认可。周报和月报工程量汇总表由工程师和业主代表共同签署确认。根据上述内容可知，涉案合同为固定单价合同，合同约定的价款为暂定总价，工程价款应以实际工程量按照固定单价进行计算。上诉人鑫隆建筑公司认为涉案合同名为暂定总价，实则为固定总价的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫隆建筑公司主张涉案工程款，其仅提交了建设工程项目交工技术文件封面材料，并未提交合同实际履行情况及涉案工程量的其他证据，华石联合公司对本案的实际工程量提出异议，且经一审法院释明，鑫隆建筑公司和华石联合公司对涉案建设工程施工项目均不申请鉴定，一审法院综合本案案情及证据情况，认为涉案工程量不能确定，无法计算工程价款，并据此驳回鑫隆建筑公司的诉讼请求符合法律规定。上诉人鑫隆建筑公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人华石联合公司所提出的本案双方已对工程量进行变更确认，根据洛阳同创石化工程造价咨询有限责任公司的审定意见，实际工程价款应为196872.9元，华石联合公司多付工程款4727.1元，鑫隆建筑公司应当返还的上诉理由。本案中，华石联合公司上诉认为双方已对工程量进行变更确认，鑫隆建筑公司对此不予认可，华石联合公司也未提交证据进一步证明双方已按照合同约定核对工程量，且工程量已实际减少的事实成立，故上诉人华石联合公司主张双方已对工程量进行变更确认的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，洛阳同创石化工程造价咨询有限责任公司对涉案工程面积和价款审定价格为196872.9元，系华石联合公司单方委托作出，该审定价格未经鑫隆建筑公司的书面确认，且审定报告所依据的工程量鑫隆建筑公司不予认可，一审法院对此审定报告未予采信并无不当。故上诉人华石联合公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鑫隆建筑公司和上诉人华石联合公司的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司负担1750元，鹤壁华石联合能源科技有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一八年十一月十六日书记员  张立平