安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）滁刑终字第00287号原公诉机关安徽省明光市人民检察院。上诉人（原审被告人）龙某（乳名“马龙”），男，1990年7月5日出生于安徽省明光市，汉族，个体劳动者，住明光市。因犯故意伤害罪于2011年1月13日被来安县人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月2日被明光市公安局刑事拘留，同年2月16日被释放。同年7月6日被明光市人民法院取保候审。辩护人胡野，安徽奇胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢某，男，1990年11月1日出生于安徽省明光市，汉族，农民，住明光市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月2日被明光市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法释放。同年7月6日被明光市人民法院取保候审。辩护人马小，安徽奇胜律师事务所律师。辩护人费文文，安徽奇胜律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）徐某，男，1989年5月12日出生于安徽省明光市，汉族，个体劳动者，住明光市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月2日被明光市公安局刑事拘留，同年2月5日被明光市公安局取保候审，同年7月6日被明光市人民法院取保候审。辩护人王飞，安徽奇胜律师事务所律师。辩护人谢某，安徽奇胜律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李某某，男，1985年1月6日出生于安徽省明光市，汉族，个体劳动者，户籍地定远县，住所地滁州市南谯区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年2月2日被明光市公安局刑事拘留，同年2月5日被明光市公安局取保候审，同年5月26日被明光市人民检察院取保候审，同年7月6日被明光市人民法院取保候审。辩护人童超，安徽会峰律师事务所律师。安徽省滁州市明光市人民法院审理滁州市明光市人民检察院指控被告人龙某、谢某、徐某、李某某犯盗窃罪一案，于2015年8月10日作出（2015）明刑初字第00182号刑事判决。原审被告人龙某、谢某、徐某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张丽、冯祝苗出庭履行职务，上诉人龙某及其辩护人胡野，上诉人谢某及其辩护人马小、费文文，上诉人徐某及其辩护人王飞、谢某，上诉人李某某及其辩护人童超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2015年1月底的一天，被告人龙某发现位于明光市张八岭镇尹集村境内的白米山农场二分场三队小白塘附近山坡上生长有朴树，便欲窃取出售。同年2月1日中午，被告人龙某安排龚某等人前往小白塘附近山坡上挖朴树，安排被告人谢某帮忙联系收购朴树的买家，同时又联系被告人徐某帮忙开挖机吊树，联系被告人李某某开货车拉树。此后，李某某电话告知龙某其已驾车到自来桥路口处，龙某安排谢某驾车前往接应李某某到盗挖朴树的地点，其则驾车带徐某等人先到小白塘用挖机将其中五棵朴树拖至盗挖现场西北侧100米处的一处空地。李某某驾货车到现场后，龙某便安排徐某将盗挖的朴树装车运走，其则驾车带谢某、孔某在周围望风。23时许，龚某等人正在捆扎装上货车的朴树时被白米山农场二分场职工发现。经勘验，五棵朴树已被拖离盗挖现场（其中四棵朴树已被装车，一棵朴树平放在货车旁），三棵朴树在盗挖现场尚未刨出。经明光市价格认证中心鉴定，已拖离盗挖现场的五棵朴树价格为7375元，尚未刨出的三棵朴树价格为1515元。案发后，被告人龙某赔偿了安徽省白米山农场损失3万元，并取得了谅解。上述事实，由经一审法院举证、质证并认证的下列证据证实：1、明光市公安局制作的现场勘验笔录：证实经勘验，案发现场位于明光市白米山农村二分场三队小白塘附近山坡，山坡上有5个被挖朴树的新鲜坑洞，在坑洞东北侧3米处的位置有3棵朴树树根周围的土被刨出，树未被挖出。在案发现场西北侧100米处的一块空地上，是朴树被查获的地点。空地中间位置停有一辆浅蓝色货车，货车上捆放着4棵朴树，货车南侧停有一辆浅蓝色挖掘机，挖掘机南侧5米处的位置有1棵未装车的朴树平躺地上。附现场勘验制图、照片。2、明光市公安局制作的检查笔录：证实明光市公安局三界责任区刑警队侦查人员在当事人龙某、见证人张某的共同参与下对现场被采挖出来和未采挖出来的朴树进行测量检查。经现场测量，已挖倒的朴树都是独杆树，在这五株朴树1.3米外围长分别为78厘米、103厘米、80厘米、73厘米和78厘米。未挖倒三株朴树，七头丛生一株1.3米外围长分别为26厘米、14厘米、9厘米、11厘米、10厘米、8厘米和8厘米；独杆一株1.3米外围长为27厘米；六头丛生一株1.3米外围长分别为16厘米、13厘米、9厘米、20厘米、16厘米和15厘米。附检查过程中拍摄的照片。3、明光市价格认证中心出具的明价证鉴（2015）16号关于被盗朴树价格鉴定结论书的鉴定意见：证实明光市价格认证中心指派2名价格鉴定人员对被盗朴树情况进行现场勘验和调查核查。鉴定标的的基本情况为：①独杆树，胸径为24.8厘米，1.7米处分杈，高约7米，冠幅约6米；②独杆树，胸径32.8厘米，2.6米分杈，树高约12米，冠幅约10米；③独杆树，胸径为25.5厘米，3米处分杈，树高约10米，冠幅8米；④独杆树，胸径为23.2厘米，1.6米分杈，树高约7.5米，冠幅约5米；⑤独杆树，胸径为24.8厘米，2米分杈，树高约7.5米，冠幅约5米；⑥丛生树，7个头，每个枝杆胸径分别为8.3厘米、4.5厘米、2.9厘米、3.5厘米、3.2厘米、2.5厘米、2.5厘米；⑦独杆树，胸径为8.6厘米；⑧丛生树，6个头，每个枝杆胸径分别为5.1厘米、4.1厘米、2.9厘米、6.4厘米、5.1厘米、4.8厘米。以上朴树树型一般，没有经过人工修饰，属自然树木。总价格为8890元。其中被盗朴树已装车的四棵朴树价格为人民币6135元；未装车的一棵朴树价格为1240元；尚未刨出的三棵朴树价格为1515元。4、辨认笔录：证实李某某辨认出谢某。5、明光市公安局刑事侦查大队三界责任区刑警队出具的情况说明等书证：证实未装车的一棵朴树为“朴树价格鉴定明细表”序号为1的朴树，鉴定价格为1240元。6、刑事判决书等书证：证实龙某因犯故意伤害罪，于2011年1月13日被来安县人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑二年。7、户籍证明等书证：证实被告人徐某、谢某、龙某、李某某户籍信息。8、发破案经过、到案经过等书证：证实本案由明光市白米山农场职工于2015年2月1日23时左右发现后，报案至明光市公安局，明光市公安局于2月2日立案侦查，并将被告人龙某、谢某等传唤到案接受审查。9、安徽省白米山农场出具的收据、农场武装保卫科出具的证明等书证，证实被告人龙某亲属积极赔偿白米山农场被盗朴树损失3万元，并取得了谅解。10、证人孔某的证言：证实案发当日16时左右，龙某打电话喊其去吃饭，期间龙某说晚上他偷朴树被逮到怎么办？其说要是逮到了就说是其挖的。晚饭后，龙某开车带徐某还有三个工人先走了，其和另外两人坐谢某的小轿车等拉树的货车，后谢某带着货车一起去偷树的地点。徐某开挖机将偷来的树往货车上装，其和龙某、谢某开车在附近望风。后徐某打电话给龙某说被发现了，其遂到现场帮龙某顶罪。当时有4棵树已装上货车，还有1棵树在地上。11、证人龚某的证言：证实案发当日其4名工人帮助龙某在位于张八岭镇尹集村一水坝附近的山坡上挖了8棵朴树，3棵朴树比较大，其他5棵都不大。其曾在该处帮龙某干过活，就以为这个树是龙某的，但是正在装车时被人发现，后才知树属于白米山农场。12、证人吕某、孙某的证言：证实案发当日23时左右，其和孙某等人巡山时发现有人在白米山农场二分场三队大白塘下面的一个山洼处偷朴树，当时4名工人在用绳子捆货车上的4棵朴树，旁边还有1棵树放在地上没有装车，其遂上前制止并报警，后来4名工人跑掉了，只剩下货车和挖机的驾驶员，之后来了一个瘸子，自称是老板。次日晨发现3棵朴树树根被挖。13、被告人龙某的供述：2015年1月底的一天，其发现张八岭尹集附近生长有朴树，便预谋偷挖后出售。同年2月1日中午，其联系“队长”（龚某），让他找工人帮其挖8棵朴树，并联系徐某开挖机帮其吊树，通过一姓胡的人介绍联系到拉朴树的货车驾驶员，约定好货到后付800元运费，具体拉到什么地点，由谢某联系。当日17时左右，“队长”打电话说朴树已挖好，其开车将挖树工人接到自来桥，并安排工人及徐某、谢某、孔某吃饭，饭后孔某讲如果挖树出事了就讲是他要挖回家栽的。天黑以后，货车驾驶员打电话给他，并告知其已到自来桥十字路口。其安排谢某开车去自来桥十字路口接货车驾驶员，并让他晚一点再开车带两个挖树工人、孔某以及货车驾驶员去挖树地点。其开车带徐某、三个工人去尹集拖树，徐某负责开挖机，其看到两棵树拖上来后，打电话安排谢某带货车驾驶员来装树。谢某带货车到地点后，其开车带谢某和孔某在周围望风。后徐某打电话说被农场的人查到了，其安排孔某帮其顶罪。其让工人一共偷挖8棵朴树，警察带其回现场时，发现车上装了4棵，还有1棵在车旁，没有装车。3棵没有起。如果没被抓，准备次日再继续去拉。树拉回来后其准备先栽种到他家位于自来桥桥镇村公路组29号的田里，然后让谢某联系老板，老板和他谈好价格后拉走。货车驾驶员应该不清楚是去偷树的，但是到现场后，那么晚了，那种情况他心里应该也有点数。14、被告人谢某的供述：供称案发当日中午，龙某打电话让其联系购买朴树的人，其遂联系了表叔孙家明，因孙没找到车，由龙某联系装树的货车。17时左右，其和挖树的5名工人、孔某、徐某在龙某家饭店吃饭，期间孔某讲，晚上偷树要是被发现，他去承担。饭后龙某安排其开车带孔某及两个挖树工人在自来桥“好又多”超市门口接应货车司机，龙某自己开车带三个工人及徐某先去盗树地点。其将货车司机带到地点后，龙某安排徐某及工人将挖好的树装车，开车带其和孔某在周围望风。后龙某和其先后接到徐某电话说挖树被发现了，龙某遂让孔某去现场说树是孔让人挖的，其和龙某在开车回自来桥途中看到帮龙某挖树的5个工人，龙某让他们上车并给“队长”500元。15、被告人徐某的供述：供称案发当日16时左右，龙某打电话让其去白米山农场帮忙吊几棵树，其当时就估计龙某是去偷树的。当晚龙某安排他、“小兵子”、谢某、挖树工人吃饭。23时左右，其和3名挖树工人到达挖树的地点，其看见树坑都已经挖好了，心里就确定树是偷的。其用挖机将树从坑里吊出来，吊出5棵树，其中4棵树装车，还有1棵装不下了，就不打算要了。工人用绳子刚捆好树，车子还没启动就被白米山农场的人抓住了。五棵树都有20公分粗，都是一个头的。16、被告人李某某的供述：供称案发当日15时左右，一姓胡的驾驶员问其是否拉一车短途的树，并给其尾号为“222”的号码。其遂联系，接电话的人让其开车到张八岭尹集，因其不认识路，他就让其到自来桥，并让其将树拉到滁州，货到付800元运费。其就开货车从滁州出发经过来安县到了自来桥街上。18时左右，让他拉货的人安排的人开一辆黑色的轿车来带路。黑色轿车驾驶员说等天黑了再去。其在车上睡一会，等天黑透了，20时、21时左右，黑色轿车带其往嘉山集方向开，车子一直开到山里面，在一片空地停下。旁边地上5颗已经挖好的朴树，然后工人就往其车上装树。这时他想地点这么偏僻，又这么晚，树肯定是偷的，因为以前他也听人讲有人晚上偷朴树，但是既然已经来了，不会这么倒霉就被人抓到，对这件事抱有侥幸心理。当第4棵树装上车后，在捆绑绳子时被农场工作人员发现。白天电话里对方没对其讲是偷树的，其到嘉山集山里后才感觉到是偷朴树的。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，认定：被告人龙某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元；被告人谢某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；被告人徐某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；被告人李某某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。上诉人龙某、谢某、徐某及三人的辩护人提出：涉案五棵树没有被带离现场，仍在林场控制、看管的山林范围内，全案均为未遂。鉴定报告鉴定价格被采挖5颗朴树价格为7375元、未被采挖3颗朴树价格为1515元。而明光市林业局情况说明上注明被采挖朴树木材积为1.427立方米、未被采挖朴树木材积为1.317立方米。两者相矛盾，鉴定结论不客观。其已缴纳罚金、超额赔偿林场，原判量刑过重，请求改判单处罚金。龙某的辩护人另提出：龙某经传唤即到案，并如实供述，应当认定为自首。上诉人李某某及其辩护人提出：全案均为未遂，李某某事先未和龙某进行预谋和通谋，一审法院不能根据李某某内心活动而认定其构成犯罪，其当庭自愿认罪、从犯，可对其适用缓刑或单处罚金。滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。原审法院在判决书中列述的认定本案事实的证据，均经原审法院庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实。本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审审理期间，上诉人龙某的辩护人提交由其到安徽省白米山农场第二分场调取的分场证明、林区维护责任状。证明案发时的树木在护林员看护范围，在林场控制范围内。出庭履行职务的检察员提交明光市林业局出具的情况说明和附表。证明根据明光市公安局三界刑警中队提供2015年2月2日现场检查笔录，按照测量的围长。查“滁县、巢湖地区阔叶树一元材积表”得单株材积，乘以株树得出径阶材积，累计出总材积。按上述方法计算，五株已挖倒朴树的立木材积为1.427立方米；三株未挖倒朴树的立木材积为0.0604立方米。明光市林业局原出具的情况说明，误将未挖倒的朴树的围长作为胸径，导致立方数计算错误。关于各上诉人提出鉴定结论不客观的意见：经查，明光市价格认证中心出具的鉴定意见系明光市价格认证中心指派2名价格鉴定人员对被盗朴树情况进行现场勘验和调查核查的基础上，进行价格鉴定测算分析后得出的价格，并未依据明光市林业局出具的情况说明。其关于朴树的胸径与明光市公安局制作的检查笔录中关于朴树围长是相符的，明光市公安局制作的检查笔录系在龙某和见证人的共同参与下作出的，具有合法性、客观性和真实性。鉴定意见的鉴定基础数据亦是客观和真实的，据此作出的价格鉴定意见，本院予以采信。关于各上诉人提出涉案五棵树没有被带离现场，仍在林场控制、看管的山林范围内，全案均为未遂的意见：经查，案发当晚11时，龚某等人正在捆扎装上货车的朴树时被白米山农场职工发现，五棵朴树已被拖离至盗挖现场100米处空地，其中四棵朴树已被装车，一棵朴树平放在货车旁。盗窃犯罪已经完成，为盗窃既遂。关于龙某是否构成自首的意见：经查龙某在案发后，系被侦查机关以传唤证的方式传唤到案，并非主动投案，依法不构成自首。关于李某某及其辩护人提出李某某事先未和龙某进行预谋和通谋，一审法院不能根据李某某内心活动而认定其构成犯罪的意见：经查，李某某在侦查机关供述白天在电话里对方没对其讲是偷树的，其到嘉山集山里后想地点偏僻又是深夜，树肯定是偷的，因为曾听讲有人晚上偷朴树，但是既然已经来了，不会这么倒霉就被人抓到，对这件事抱有侥幸心理。其供述可以明确李某某对于他人盗窃朴树的事实是明知的，在明知他人犯罪的情况下，仍提供帮助，构成共同犯罪。本院认为：上诉人龙某、谢某、徐某、李某某共同以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，既遂部分价值7375元，未遂部分价值1515元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。龙某在共同犯罪中起组织领导作用，系主犯。谢某、徐某、李某某起次要、辅助作用，系从犯。一审法院根据龙某、谢某、徐某、李某某的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑龙某、谢某、徐某、李某某均构成坦白，谢某、徐某、李某某均系从犯，龙某系主犯、有犯罪前科等量刑情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。对检察人员出庭维持原判的意见予以支持，对上诉人龙某、谢某、徐某、李某某及辩护人提出的辩解意见和理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  樊朝勇代理审判员  闫 真代理审判员  陈晓蕾二〇一五年十一月十二日书 记 员  黄 坤附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。