河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3062号上诉人(原审原告):程鹏，男，1982年5月10日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：程建军，男，1956年3月26日出生，汉族，住址同上，系上诉人之父。被上诉人（原审被告）：赵玉娥，女，1959年2月1日出生，汉族，住洛阳市西工区。原审被告：张晶晶，女，1983年1月13日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李朋涛，河南中冶律师事务所执业律师。上诉人程鹏因与被上诉人赵玉娥及原审被告张晶晶民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3285号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进了审理，本案现已审理终结。程鹏向本院提出的上诉请求：1.依法撤销原判，改判张晶晶与赵玉娥共同承担连带还款责任。2.本案一、二审上诉费用张晶晶、赵玉娥负担。事实和理由：首先，因上诉人程鹏与张晶晶之间的借贷关系，张晶晶于2016年2月18日向上诉人程鹏出具借条一张，并约定借款期限为6个月，同时赵玉娥和李亚静作为担保人在该借条上签字并按手印。根据《担保法》第26条第一款规定：“连带责任保证的保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”故被上诉人赵玉娥作为连带责任担保人，应当承担担保责任的保证期间为2016年2月18日至2017年2月17日。其次，程鹏依法于2017年2月8日在该担保期间内向一审法院提起诉讼，要求张晶晶、赵玉娥与李亚静承担还款责任，但是因李亚静一直找不到，上诉人无奈撤回诉讼。而一审法院罔顾本案的事实笼统认定上诉人从未向被上诉人赵玉娥主张过权利，从而认定其与张晶晶不承担连带还款责任，显然是有违事实和法律的依据。张晶晶述称，张晶晶目前资金十分紧张，生活窘迫，也一直在想办法清偿债务；上诉人并没有在保证期间内向赵玉娥主张担保责任，赵玉娥应当免除担保责任。一审中上诉人的诉讼请求没有明确列明要求赵玉娥承担连带责任，因此上诉人的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围赵玉娥未答辩。一审法院经审理查明认定如下事实：2014年12月16日，程鹏通过建设银行向张晶晶转账4万元，通过其父亲程建军的建设银行向张晶晶转账5万元。2014年12月19日，程鹏通过建设银行向张晶晶转账4.5万元。2016年2月18日，张晶晶向程鹏出具借条一张，载明：本人与国家建设部合资在伊川开采铝矿，因资金不足，所以借朋友程鹏现金15万元，用期半年。张晶晶在借款人处签字捺指印，赵玉娥、李亚静在担保人处签字捺指印。在上述借条出具后，张晶晶又向程鹏出具借条一张，载明：今借程鹏39060元，于2017年元月13日前归还。张晶晶通过建设银行向程鹏转款分别为，2015年2月18日7500元、3月16日7500元、4月18日7500元、5月12日1600元、5月19日3500元、6月18日36500元、6月30日3350元、7月19日7500元、8月20日7500元、11月30日7500元、12月19日7500元、2016年2月3日7500元。一审庭审中，程鹏陈述以下事实：1.2016年2月18日的借条系张晶晶在2014年12月16日、12月19日分别借程鹏借款10万元、5万元未还后，于2016年2月18日重新出具的借条；2.39060元的借条系双方对账后，张晶晶对拖欠的利息以出具借条的方式向程鹏确认；3.2015年6月18日张晶晶通过建设银行向其转款36500元，系张晶晶偿还此前双方的其他债务的还款，与本案无关；4.借款时双方口头约定借款月利息为5%。程鹏提供出庭证人毛明明的证言证实在实际借款时双方有5分的月利息约定。一审法院认为：债务应当清偿。张晶晶向程鹏借款的事实有借条、转账凭证为证，本院予以确认。借款实际发生时，程鹏以银行转账方式向张晶晶共计支付13.5万元，结合借贷发生后的前两个月张晶晶未支付款项的事实及此后张晶晶多次按月支付程鹏7500元的事实，并根据证据高度盖然性原则，可以认定程鹏实际支付的出借本金数额为13.5万元，借贷实际发生时双方有月利率5%的利息约定。借款到期后，张晶晶未按约偿还，属违约行为，应承担相应的违约责任，即偿还借款并向程鹏支付相应的利息。因双方约定月利率5%的利息约定不符合法律规定，故程鹏起诉主张的利息及逾期利息依法以月利率2%计算，对张晶晶已支付的超过年利率36%部分的利息应予返还。2015年6月18日，张晶晶向程鹏转款36500元，程鹏称系按张晶晶指示偿还他人信用卡后张晶晶的还款，结合截止该日张晶晶应支付的利息远达不到这个数额的事实，以及在该日后张晶晶仍有多笔以双方约定的全额本金（15万）按月支付利息7500元的事实，还有在2016年2月18日张晶晶重新出具借条时对借款本金15万元予以确认的事实，故2015年6月18日张晶晶向程鹏转款36500元的事实与本案不具有相关性，不予确认。对张晶晶所述于2016年2月5日给付程鹏30050元的事实，因没有提供证据证明，故不予确认。对程鹏认可的张晶晶向其多次累计68450元的转款，按照约定的当期应还本息进行抵扣后，视为借款人实际偿还本金9959元，并支付利息58491元至2016年3月18日（具体利息清单附后），故程鹏起诉要求张晶晶支付的剩余借款本金数额应为125041元。赵玉娥作为张晶晶借款的担保人，未明确约定保证方式，应视为连带责任保证，程鹏没有证据证明其在保证期限内向保证人主张保证责任，故程鹏要求赵玉娥承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张晶晶于本判决生效后十日内偿还程鹏剩余借款本金125041元及利息（自2016年3月19日起按月利率2%计至实际履行之日止）；二、驳回程鹏的其他诉讼请求。如果张晶晶未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4315元，由张晶晶负担（已由程鹏预付款垫付，待执行时由张晶晶向程鹏一并清结）。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。另查明，上诉人程鹏曾与2017年2月8日向河南省洛阳市西工区人民法院起诉，要求张晶晶、李亚静、赵玉娥偿还借款本金15万元及利息，之后程鹏撤回起诉。本院认为，张晶晶对一审认定的借款数额并无异议，本院予以确认。赵玉娥作为张晶晶借款的担保人，双方未明确约定保证方式，应视为连带责任保证，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，2016年2月18日张晶晶给上诉人程鹏出具借条时约定借款期限为半年，故程鹏在2017年2月8日对张晶晶、赵玉娥提起诉讼并未超过保证期间，虽然之后撤回了起诉，但说明程鹏已经在保证期间内向担保人赵玉娥主张过担保责任，故上诉人上诉要求赵玉娥承担担保责任的上诉请求，合法有据，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3285号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3285号民事判决第二项；三、赵玉娥对第一项判决借款本金及利息承担连带还款责任；四、赵玉娥承担保证责任后有权向张晶晶追偿；五、驳回程鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4315元，由张晶晶负担，赵玉娥承担连带责任。二审案件受理费777元，由被上诉人赵玉娥负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇一八年十一月二十七日书记员  苏 航