福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终1664号 上诉人（原审原告）：林邦章，男，1952年12月11日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄振杰，福建之秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张必禧，男，1973年8月11日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告）：宁德中域汽车销售服务有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安南路88号塔南工业园区一楼，统一社会信用代码：91350901MA2YB8HP60。 法定代表人：陈皓，执行董事。 委托诉讼代理人：郭懿，该公司工作人员。 上诉人林邦章、张必禧、宁德中域汽车销售服务有限公司（以下简称中域公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林邦章上诉请求：改判判令张必禧赔偿其被扶养人生活费8979.44元（19954.3元×45%），中域公司赔偿其被扶养人生活费4988.58元（19954.3元×25%））。事实和理由：其主张的被扶养人生活费于法有据，依法应当予以支持。一审认定陈贵容有子女赡养，不属于被扶养对象事实认定错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款规定，夫妻有互相扶养的义务。陈贵容为其配偶，其是陈贵容的法定扶养义务人，扶养义务不因年龄的变化而免除，且陈贵容虽然育有三个子女，但婚姻法中并没有“因育有子女，子女成年且有收入来源免除夫妻之间的扶养义务”的规定，陈贵容的三个子女与林邦章均是陈贵容法定的扶养义务人。其在原审主张被扶养人生活费时已经按被扶养义务人人数比例予以平均分配，故其向原审法院主张其配偶陈贵容的被扶养人生活费19954.3元，有事实及法律依据。 张必禧辩称，林邦章关于被扶养人生活费的上诉明显不合理，林邦章已经到了退休年龄，有子女，不单夫妻双方有扶养义务，还有子女扶养，林邦章关于被扶养人生活费的上诉没有依据。 中域公司辩称，林邦章达到了退休年龄，有子女，不是只有丈夫扶养妻子。 上诉人张必禧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由林邦章承担。事实和理由：（一）一审法院存在程序违法，未依法采纳其重新鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。其在一审答辩期间基于合理依据，针对林邦章自行委托所作的司法鉴定意见书申请重新鉴定，一审法院并未依法采纳。一审庭审答辩期间，其提交了重新鉴定申请书，对重新鉴定的事实与理由作出了充分阐述，被申请人单方委托的鉴定结论明显偏袒林邦章。（二）一审法院认定事实不清，在认定赔偿数额时，采纳了错误的鉴定结论，并且支持了林邦章关于误工费、精神损害抚慰金等相关赔偿要求，导致赔偿数额过高，明显超出合理范围。1.一审法院对于林邦章自行委托鉴定所得的结论予以认可，进而产生了残疾赔偿金等费用，导致赔偿标准过高。2.林邦章已满65周岁，无固定收入，且不能举证证明其收入状况，原则上不应支持其关于误工费的主张，若根据其实际情况予以支持，也应当酌情予以减少。3.林邦章主张的精神损害抚慰金明显偏高不合理，一审法院仍全部予以支持。4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院并未实际审查相关车票产生的时间、人数、次数，即酌定交通费为2200元，明显存在不合理之处。（三）因林德辉与林邦章系雇佣关系，请求追加林德辉为被告。 林邦章辩称：一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，理由如下：（一）张必禧申请重新鉴定没有事实及法律依据，一审不予准许其重新鉴定申请，程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中张必禧没有证据足以反驳林邦章提交的有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论。张必禧申请重新鉴定的理由其一是鉴定依据的病理材料不准确，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南关于视觉障碍审查鉴定资料记载鉴定材料需要了解的是：1.受伤时间、致伤物和致伤方式；2.受伤后的主要症状和体征；3.受伤后主要的治疗经过。以上根据林邦章提交的出院记录及门诊病历均可了解，且林邦章提交的鉴定检材也是根据鉴定机构的要求提交，故不存在鉴定材料影响鉴定结论的情形。张必禧提出的《法医临床检验规范》与《人体损伤致残程度分级》之间的关系问题更是没有依据。《法医临床检验规范》是对林邦章视觉障碍等级的一种评定方法，经评定林邦章左眼为盲目四级，盲目四级的伤情依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.2.7得出结论为伤残八级，两者并没有冲突。故张必禧申请重新鉴定没有依据，一审法院不予准许，程序合法，符合法律规定。（二）关于误工费、精神损害抚慰金、交通费赔偿均符合法律规定，一审判决正确。1.关于误工费，林邦章虽已年满65周岁，但其仍有劳动能力，从本案发生的起因可知，林邦章仍在务工，张必禧主张酌情减少没有依据；2.关于精神损害抚慰金，林邦章因本次事故造成八级伤残，对其精神造成极大的损害，一审判决15000元较为合理；3.关于交通费，林邦章因眼部受伤多次到厦门治疗，且治疗过程均有家属陪同，一审酌定2200元，认定较为合理。（三）对于追加林德辉为被告。张必禧一审参加了诉讼，且没有提出反诉或要求追加林德辉为被告，现在二审提出没有依据。林德辉与本案当事人之间的事实或法律上的牵连关系是“诉讼标的不同一”的牵连性的必要共同诉讼，属于可分之诉，故无需追加林德辉为本案共同被告，一审程序合法。 中域公司述称，完全认可张必禧的上诉理由。 上诉人中域公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判驳回林邦章对其主张赔偿的诉讼请求或将该案发回原审法院重审。事实和理由：（一）中域公司将宁德中域东本4S店改装装修工程发包给张必禧承揽建设后对于张必禧雇佣何人以及雇佣人员是否在工地内受伤的事实均不知情，在（2017）闽0902民初785号案一审庭审中基于张必禧对于林邦章诉请的事实自始至终均不认可，因此林邦章在本案中就应当对其所诉的事实进行举证证明。本案中林邦章提供了（2017）闽0902民初785号案民事判决书、（2018）闽09民终551号案民事判决书及其生效证明书。但基于之前张必禧对基本事实的否认，中域公司仍然认为林邦章的受伤事实不清。（二）本案应当追加林德辉作为共同被告参与诉讼。在（2017）闽0902民初785号案一审庭审中张必禧在庭审陈述其在承接中域公司的工程后，又将其中部分工程后再次转包给了林德辉，而且林邦章也是林德辉所雇佣的人员而非张必禧所雇佣。同时该事实在（2018）闽09民终551号案民事判决书中也得到了确认，该判决书提到“……故此，张必禧和林德辉之间应为承揽关系，林德辉和林邦章之间应为雇佣关系，一审判决认定张必禧和林德辉、林德辉和林邦章之间形成了劳务关系错误，本院予以纠正。”然而，林邦章在起诉时，仍不将林德辉列为本案被告，同时原审法院在审理过程中也不追加林德辉为被告明显程序上存在问题。（三）本案中域公司不应承担法律责任。中域公司将宁德蕉城区东侨经济开发区万安南路宁德中域东本4S店改造装修工程交付于张必禧承揽建设，即便存在林邦章在4S店受伤的事实，那么根据“工程合同书”第四条第10店明确约定“在施工过程中，乙方应严格按照国家有关安全法规定施工；如若施工人员伤亡，由乙方（即张必禧）承担全部责任”，中域公司也不应承担法律责任。而且本案还存在张必禧在未告知且未经中域公司同意的情况下将中域公司发包的工程再次转包给林德辉的情形，那么林德辉所雇佣的人员受伤，中域公司更加不必承担责任。（四）原审法院对于张必禧的重新鉴定申请不予支持，明显无理。林邦章向原审法院所提供的司法鉴定意见书委托人为林邦章本人，其所提供的鉴定材料的真实性没有经过中域公司及张必禧的确认，同时鉴定过程中也没有通知中域公司及张必禧到场参加，其鉴定检查程序是否合法合规不得而知。另外，对伤残等级鉴定结论的分析说明过于笼统，未予以具体说明。基于此，在原审中张必禧向原审法院提起了重新鉴定申请，但原审法院却不予采纳，该做法明显无理。（五）本案中林邦章对于事故的发生存在重大过错。本案中，林邦章在使用射钉枪作业时没有佩戴护眼镜，这才导致了射钉碰硬物反弹射回左眼内的事故，林邦章作为多年从事该职业的人员，在使用射钉枪作业中佩戴护眼镜是基本的常识，而且无论射钉枪还是护眼镜均是受雇人员自身携带入场。如果佩戴了护眼镜那么该事故完全可以避免。因此，林邦章对于该事故的发生也存在重大过错，原审仅仅认定林邦章的过错比例为20%明显过低。（六）原审判决赔偿林邦章的项目偏高，缺乏事实与法律依据。1.医疗费：林邦章存在已将医疗费向医保报销后重复主张的情况，该点从林邦章向原审法院所提供的厦门眼科中心住院费用明细清单（2017.10.18—2017.10.26）及厦门眼科中心住院费用明细清单（2018.1.16—2018.1.19）两张明细清单中“自付合计及费用总额一栏”可以得到证实，然而一审法院对此并未予以查明，因此恳请二审法院对此进行核实；2.住院伙食费补助费：每日按50元计算明显偏高；3.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中医疗机构并未出具任何意见，因此不能支持；4.护理费：入院治疗本身就有人护理，同时主张按居民服务业标准计算护理费没有依据；5.误工费：应按照实际减少的收入计算，然而庭审中林邦章并未提供其有收入减少的证明，而且林邦章已达66岁高龄，若要主张相关误工费更需要相应的证明材料；6.交通费：林邦章所提供的票据中，非林邦章本人及住院期间的交通费开支与本案不具有关联性，不应支持；7.住宿费：没有提供相应的票据，不应予以支持；9.残疾赔偿金：中域公司及张必禧对正扬司法鉴定所的司法鉴定意见书存在异议，原审不予重新鉴定没有依据；9.精神损害抚慰金：林邦章是否存在伤残及伤残等级存在争议，主张精神损害抚慰金没有依据且明显偏高；10.鉴定费，中域公司及张必禧对正扬司法鉴定所的司法鉴定意见书存在异议，鉴定费不应支持。 林邦章辩称：一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，理由如下：（一）林邦章受伤的事实及中域公司对本次事故承担的责任比例，（2017）闽0902民初785号民事判决书及（2018）闽09民终551号民事判决书均对上述事实进行了确定，张必禧认为事实不清没有依据。（二）本案无需追加林德辉为共同被告，一审程序合法。林德辉与本案当事人之间的事实或法律上的牵连关系是“诉讼标的不同一”的牵连性的必要共同诉讼，属于可分之诉，故无需追加林德辉为本案共同被告，一审程序合法。（三）张必禧申请重新鉴定没有事实及法律依据，一审不予准许其重新鉴定申请，程序合法。中域公司一审中也没提出重新鉴定申请。（四）针对各项赔偿项目：1.医疗费：根据厦门大学附属厦门眼科中心住院收费清单均可看出医疗费均系个人支付，不存在向医保报销的情况；2.住院伙食补助、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项赔偿均合法合理，一审判决金额正确。 张必禧辩称：除中域公司应否承担法律责任由法院认定外，同意中域公司的其他理由。 林邦章向一审法院起诉请求：1.判令张必禧赔偿其因本起事故造成的损失85375元（189772.52元×45%）；2.判令中域公司赔偿其因本起事故造成的损失47431元（189772.52元×25%）。 一审法院认定事实：张必禧承包中域公司的东风本田4S店改造装修工程。2017年8月20日，林邦章在使用射钉枪进行木工作业时，发生射钉碰硬物反弹射回左眼内的事故。2017年9月14日，林邦章起诉张必禧及中域公司赔偿其经济损失。2017年12月19日，该院作出（2017）闽0902民初785号民事判决，判决张必禧对林邦章损失承担45%赔偿责任，中域公司承担25%的赔偿责任。张必禧、中域公司不服判决，提起上诉。2018年5月16日，本院作出驳回上诉，维持原判的判决。 本案双方当事人争议的主要焦点为：关于林邦章所主张的赔偿项目及数额计算问题，对此作如下认定： 1.医疗费、住院伙食补助费、营养费，林邦章主张医疗费29955.22元、住院伙食补助费660元、营养费2995.5元，并提供了医疗费发票及用药清单、出院记录予以证明。该院审查认为，上述证据足以证明其所花费的医疗费为29955.22元，予以确认。林邦章住院11天，按每天50元伙食标准，住院伙食补助费确认为550元（50元/天×11天）。鉴于林邦章伤情在眼部，且构成八级伤残，营养费予以确认。 2.误工费、护理费、交通费、住宿费，林邦章主张误工费37863元（58068元/年÷365天×239天）、护理费2904元（49694元/年÷12个月÷21.75天×11天）、交通费2869元、住宿费3874元，并提供了交通费、住宿费票据予以证明。张必禧认为，对票据有异议，交通费产生时间并非住院期间，且人数过多，住宿费过高。该院审查认为，林邦章无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此误工费可参照2018年福建省公安厅交通警察总队公布的2017年农林牧渔业年平均工资58068元计算。厦门眼科中心出院医嘱注明：“继续俯卧位休息，出院后避免剧烈活动”，结合林邦章伤情，误工期可计算至定残前一日，误工期予以确认，误工费亦予以确认。护理费的计算标准未违反法律规定，予以确认。从出入院记录及用药清单可知，林邦章住院两次，门诊治疗两次，其本人与陪护人员往返于厦门宁德的交通费是必需的，陪护人员以1人为宜，交通费酌定2200元。陪护人员住宿费亦为合理支出费用，且有正式票据佐证，予以确认。 3.残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，林邦章主张残疾赔偿金73507.5元（16335元/年×15年×30%）、被扶养人生活费19954.3元（14003元/年×19年×30%÷4人）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1000元，并出示鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、计划生育证明予以证实。张必禧认为，对鉴定意见有异议，申请重新鉴定。鉴定费不应由其承担，对户口簿及计划生育证明有异议，不应计算被扶养人生活费。该院审查认为，张必禧申请重新鉴定的理据不足，不予准许，鉴定意见系专业机构作出，真实、合法且客观，予以采信。林邦章伤情构成八级伤残，残疾赔偿金确认为73506.6元（16334.8元/年×15年×30%），精神损害抚慰金予以确认。鉴定费系因鉴定伤残等级所支出的必要费用，且已实际支出，亦予以确认。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。陈贵容育有三个子女，子女成年且有收入来源，子女对陈贵容有赡养的义务，陈贵容虽达退休年龄，但有子女赡养，不属于被扶养的对象，被扶养人生活费不予认可。 综上，林邦章因事故受伤产生的具体损失为：医疗费29955.22元、住院伙食补助费550元、营养费2995.5元、误工费37863元、护理费2904元、交通费2200元、住宿费3874元、残疾赔偿金73506.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1000元，合计169848元。 一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。结合双方过错责任的认定，张必禧应赔偿林邦章经济损失76431.6元（169848元×45%），中域公司应赔偿林邦章经济损失42462元（169848元×25%）。中域公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张必禧应于判决生效之日赔偿林邦章各项损失76431.6元；二、中域公司应于判决生效之日赔偿林邦章各项损失42462元；三、驳回林邦章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2892元，减半收取计1446元，由林邦章负担160元，张必禧负担855元，中域公司负担431元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的争议焦点之外的事实，对林邦章的受伤过程，张必禧不认可，中域公司称不了解，其余事实当事人均未提出异议，且有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案受理之前，林邦章曾因同一受伤事实起诉张必禧、中域公司，要求赔偿截至2017年8月28日的损失，该案生效判决对基础关系、损害事实、过错程度、程序问题进行了认定。本案是前案的延续，前案判决所确认的上述事项当事人并无新证据提出，故本院在本案中不再审查。因此，本案的焦点问题可归纳为两点：一是鉴定意见是否合法；二是赔偿项目和数额正当与否。 一、鉴定意见是否合法 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，依法应予准许。本案鉴定意见系由林邦章个人委托作出，张必禧申请重新鉴定，应提出足以反驳的证据。张必禧主张鉴定存在遗漏重要资料、法律依据错误、未体现详细步骤、委托前未通知其等情形。经审查，出院记录、门诊病历的内容已涵盖相关检查检验报告；鉴定系依据《人体损伤致残程度分级》标准对伤残进行评定，《法医临床检验规范》是检验方法，两者规范对象不同；鉴定意见书记载的检验方法、使用仪器设备、检查所见等项目内容体现了鉴定过程；委托鉴定事先通知侵权人的理由没有法律依据。另外，张必禧没有证据证明其申请重新鉴定的理由系“专业意见”而非“个人感受”。因此，张必禧提出的理由不足以反驳鉴定意见，重新鉴定并无必要。 二、赔偿项目和数额正当与否 1.医疗费。医疗费是否由医保账户支付并非侵权人减免责任的法定事由，一审认定29955.22元有确实充分的证据证实，应予确认。 2.住院伙食补助费。一审按照50元/天的标准认定，不高于本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，不存在偏高问题，不应调整。 3.营养费。营养费依法根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见显示，林邦章左眼盲目4级构成八级伤残，一审认定2995.5元较为合理，可以支持。 4.误工费。误工费依法根据受害人的误工时间和收入状况确定。由此可知，法律并没有从年龄上来限制误工费的获赔主体，能否主张误工费不以年龄作为判断标准，而是取决于受害人在事故发生前是否具有劳动能力、是否因事故不能从事原有劳动。林邦章在受伤前具有劳动能力，无固定收入又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审参照我省农林牧渔业在岗职工的平均工资计算，于法有据，理应得到支持。 5.护理费。医院提供的“护理”系治疗疾病的手段和措施，患者为此支付的费用应归入医疗费项下的治疗费当中，与人身损害赔偿范围内的护理费并非同一概念，后者是指受害人在遭受人身伤害期间，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用，故不存在“同时主张”的问题。 6.交通费。一审根据正式票据和生活常理酌定2200元，兼顾了城市之间往返和市内交通开支，合法合理，无调整之必要。 7.住宿费。一审认定3874元所据的正式票据反映了受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，且与就医时间、人数、次数相符合，应予确认。 8.残疾赔偿金。鉴定意见是判断认定受害人是否因伤致残及所属伤残等级的基本依据，本案鉴定意见合法，应予采信。经鉴定林邦章构成八级伤残，一审根据其伤残等级，按照本地上一年度农村居民人均纯收入标准，按15年计算，符合法律规定，应予支持。 9.被扶养人生活费。被扶养人的认定，根据有关法律应符合两个条件：一是受害人承担法定扶养义务且事实上提供了扶养；二是被扶养人无劳动能力又无其他生活来源，确实需要扶养。具体到本案，林邦章和陈贵容系夫妻关系，二人育有子女三人且均已成年，陈贵容年过六十，户籍显示为农民。诉讼中林邦章认可子女三人经济上扶助陈贵容的事实，故此，从严格适用法律来讲，陈贵容不符合“无其他生活来源”的条件。一审以陈贵容有子女赡养为由不支持林邦章的被扶养人生活费主张，并无不当。 10.精神损害抚慰金。根据林邦章的伤残情况，一审认定15000元符合本地惯常司法标准，应予确认。 11.鉴定费。鉴定费系因评定伤残程度实际发生的费用，属主张损害赔偿的必要支出，应予支持。 综上所述，林邦章、张必禧、中域公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2210元，由上诉人林邦章负担50元，上诉人张必禧负担1298元，上诉人宁德中域汽车销售服务有限公司负担862元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  林 斌 审判员  孙 雯 二〇一八年十一月十六日 书记员  林建玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……