河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5587号上诉人（原审原告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，住所地：洛阳高新区辛店镇洛凌路中段。法定代表人：韩旭嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灏，河南洛河畔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张青香，女，汉族，1968年9月8日生，住洛阳高新区。委托诉讼代理人：樊雪玲，洛阳市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：姚超军，男，汉族，1971年8月6日出生，住洛阳高新区。上诉人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司因与上诉人张青香劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回张青香的上诉请求；3、本案诉讼费用由张青香负担。事实与理由：一审判决查明部分事实不清、适用法律错误。一、张青香的请求超过法律规定的时效。张青香2016年9月无故擅自离岗，上诉人多次通知其回单位上班都遭到拒绝，之后其也再未回单位上班。依照法律规定，张青香的行为导致双方劳动关系解除，而其于2017年11月才向劳动仲裁部门提出申请，已经超过法律规定的仲裁时效，应驳回张青香的上诉请求。二、张青香2016年9月不再来上诉人单位上班后，上诉人要求其履行离职手续均遭到拒绝。事实上，张青香不愿再提供劳动，在其仲裁之前没有给单位提供过任何劳动，所以上诉人不应支付任何劳动报酬。三、因为是张青香不愿再继续履行双方的劳动合同，双方劳动关系终止，上诉人不存在违法解除劳动合同的情况，因此上诉人不应当赔偿经济补偿金。四、关于张青香的失业金损失，其不符合领取失业金的条件，其离职后不愿办理离职手续过错在其自身，应自行承担不利后果。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张青香辩称：一、一审法院从上诉人注册成立之日起计算答辩人的工作年限是错误的。2002年4月12日张青香应聘至洛阳市洛凌汽车轴承有限公司上班，2008年7月23日洛阳市洛凌汽车轴承有限公司在原单位的基础上分立了另一家公司洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，张青香仍在原工作场所原工作岗位从事保洁工作，理应合并计算张青香的工作年限。二、张青香工作年限达15年之久，根据法律规定病假可以休息24个月，张青香不是自动离职，病假期间上诉人并没有支付病假期间的工资。三、一审法院对张青香失业金计算年限错误，张青香的失业金损失应当计算为24个月。四、一审法院按照洛阳市最低工资1720元计算失业金是错误的，应当按照现有最低工资标准1900元的80%计算失业金损失，总计36480元。张青香上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司支付上诉人2009年1月至2017年11月的工资29482.53元及25%的经济补偿金7370.64元；3、判令洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金27520元；4、判令洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司支付上诉人因未交各项社保造成的失业金损失36480元。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一、本案共涉及洛阳市洛凌轴承有限公司、洛阳市洛凌汽车轴承有限公司、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司三家公司，这三家公司登记场所、经营场所相同，且洛阳市洛凌汽车轴承有限公司与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司的法定代表人都是韩旭嘉。洛阳市洛凌汽车轴承有限公司是洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司的股东，洛阳市洛凌汽车轴承有限公司的房地产、设备等以投资入股的方式转让给洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，这两家公司实为承继关系，现在洛阳市洛凌汽车轴承有限公司虽然存续但实际上是空壳公司。洛阳市洛凌轴承有限公司于2016年4月15日注销。上述三家公司对外对内都是用洛凌轴承这个简称，三家公司混同。本案在仲裁阶段已经查明2002年4月12日上诉人在洛阳市洛凌汽车轴承有限公司工作，洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司并没有对认定的事实提出异议，上诉人从没有在洛阳市洛凌轴承有限公司上过班。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案中上诉人的工作年限应自2002年4月12日起计算至被上诉人出具解除劳动合同书面证明之日，即便是按提出仲裁申请的日期工作年限已经达到5750天即15.75月，按16个月计算经济补偿金应该是1720元×16月=27520元。一审从被上诉人注册成立之日起计算上诉人工作年限错误。且被上诉人不按规定发放病假工资，企图用“放长假”的办法变相解除劳动关系，实际上是违法解除劳动关系。上诉人2018年9月8日达到国家法定退休年龄，根据劳动合同法第四十二条规定，在单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的不能解除劳动合同。二、《工资支付暂行规定》第六条是特指用人单位以现金形式发放工资的法律规定，而上诉人与被上诉人之间的工资发放是银行转账，不存在工资发放说不清的情形。依据《最低工资规定》第三条相关规定，上诉人依法已经提供了正常劳动，工资多少不必然和出勤挂钩，即便是考勤记录也没有法律规定要求保存两年以上。一审认为上诉人没有提供正常劳动、工资少是因为出勤天数的原因，该认定错误。上诉人根据银行流水，依据历年洛阳市最低工资标准能推算出自2014年4月14日至2016年9月12日共少发工资8595元。上诉人2016年10月至2017年11月病假工资为1600元×15月×80%=19200元。国家法律规定在本单位实际工作年限十五年以上二十年以下的为十八个月，一审对上诉人工作年限计算错误导致病假工资计算错误。三、一审计算上诉人失业金损失时认定工作年限错误。上诉人认为应该是15.75个月没有缴纳社保，且应该按照洛阳市现最低工资标准1900元的80%计算失业金损失，1900元×80%×24月=36480元。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司辩称：张青香自动离职之后没有在答辩人公司提供过任何劳动，双方不再具有劳动关系，因此答辩人不应向张青香支付经济补偿金以及失业金。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令原告不向被告支付2009年1月至2017年11月份的工资28202.53元；2．判令原告不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金27520元；3．判令原告不向被告赔偿未缴纳失业保险造成的失业金损失24768元；4．判令原告不向被告出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：洛阳市洛凌轴承有限公司于1994年12月13日成立，法定代表人为刘乐民，登记住所为洛阳××新区三元工业园，该公司于2016年4月15日登记注销。洛阳市洛凌汽车轴承有限公司于2002年4月12日成立，法定代表人为韩旭嘉，登记住所为洛阳××新区三元工业园。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司即本案原告于2008年7月23日成立，法定代表人为韩旭嘉，登记住所为洛阳高新区辛店镇洛凌路中段。2004年2月24日，被告在洛阳市洛凌轴承有限公司工作。2008年7月23日原告注册成立后，被告到原告公司从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告办理社会保险手续。2016年9月，被告因病向原告请假后，未再向原告提供劳动。2017年8月5日，被告到宜阳县保民医院检查诊断为腰椎间盘突出。2017年11月21日，被告以洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（本案原告）及洛阳市洛凌汽车轴承有限公司为被申请人，向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．被申请人向其支付2009年1月至2017年11月工资29482.53元及25%经济补偿金7370.64元；2．解除双方劳动关系并裁决被申请人向其出具解除劳动合同书面证明；3．被申请人向其支付解除劳动合同经济赔偿金27520元；4．被申请人向其支付因未缴纳各项社保造成养老金、失业金损失33024元。洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出高新劳人仲案字［2017］第322号仲裁裁决书，裁决被申请人洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（本案原告）向申请人（本案被告）支付2009年1月至2017年11月工资28202.53元、解除劳动合同经济补偿金27520元、未缴纳失业保险造成的失业金损失24768元并出具解除劳动合同证明，驳回了申请人（本案被告）其他仲裁请求。因不服该裁决，原告诉至该院。另查明，原告最后为被告发放工资的月份为2016年9月份，自2015年12月至2016年9月，原告实际向被告发放的工资为：2015年12月1250元、2016年1月1250元、2月360元、3月1250元、4月1400元、5月未发放工资、6月1400元、7月1343.33元、8月1436.67元、9月1400元。一审法院认为，本案包括了在劳动关系存续期间产生的支付工资争议以及因劳动者提出解除劳动关系产生的争议，原告不能证明其向被告作出了拒付工资及解除劳动合同的书面通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，应当以被告申请仲裁、主张权利之日作为劳动争议发生之日，原告有关被告提起仲裁超过劳动仲裁时效的主张，该院不予支持。关于原被告双方劳动关系成立的时间，有关劳动关系成立的举证责任应在于被告。被告主张其于2002年4月12日入职洛阳市洛凌汽车轴承有限公司，洛阳市洛凌汽车轴承有限公司分立出原告后，被告与洛阳市洛凌汽车轴承有限公司及原告之间存在双重劳动关系，但被告就其上述主张仅提交了银行交易明细以及一份工会证作为证据，其中，银行交易明细仅能显示2008年12月份之后的工资发放情况，无法证明2008年11月及之前的工资发放和用人单位情况；而工会证则显示其2004年2月的用人单位为洛阳市洛凌轴承有限公司，不但与被告所主张的其当时的用人单位为洛阳市洛凌汽车轴承有限公司这一陈述不符，更无法证明洛阳市洛凌汽车轴承有限公司与本案原告之间的法律关联。故对被告该主张，因证据不足，该院不予采信。根据被告提交的证据，该院认定原告与被告自2008年11月起建立劳动关系。关于原告欠付被告工资的情况，由于最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，原告是否低于最低工资标准发放工资应当结合被告的工作时间进行确定。但是，用人单位负有书面记录支付劳动者工资支付情况备查义务的期限为两年，故原告对被告提请仲裁的2017年11月前两年即2015年12月至2017年11月的工资支付情况负有举证责任，其中自2015年12月至2016年9月，原告未能就该期间内工资支付情况是否符合法律规定加以举证，依法应承担举证不能的法律后果，原告低于最低工资标准向被告发放工资累计4910元，原告应予补足。自2016年9月至2017年11月被告自述因病无法上班，结合原告在劳动仲裁庭审过程中的陈述，原告认可被告在2016年9月请过假，且原告亦无证据表明在被告主张的患病期间内通知过被告回公司上班，故对于被告患病的事实，该院予以确认。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，截至2016年9月，被告在原告公司的工作年限不满十年，该院确定被告的医疗期最长为九个月，在该医疗期内原告依法应当按照最低工资标准80%即每月1280元支付病假工资，计得11520元，被告主张超过部分，该院不予支持。对超过原告两年保存期限的部分即2015年11月及之前的工资发放情况，被告没有证据证明其在法定工作时间内提供了正常劳动，故该部分有关低于最低工资标准的工资差额，因证据不足，该院不予支持。综上，原告欠付的工资合计16430元。被告主张原告加付25%经济补偿金没有法律依据，该院不予支持。原告在劳动关系存续期间低于最低工资标准发放工资且未依法为被告缴纳社会保险费，被告依法有权解除劳动合同并要求原告支付经济补偿金。经济补偿金的计算基数依法不得低于最低工资标准，该院按2016年最低工资标准1600元计算，结合被告在原告的九年工作年限计算9个月经济补偿金为14400元。同时，原告依法应当为被告出具解除劳动合同的书面证明。关于未办理社会保险手续造成的养老金和失业金损失，用人单位依法应当为劳动者办理社会保险手续、缴纳各项社会保险费用。如因用人单位没有办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。关于未缴纳养老保险造成的损失，养老金的领取条件之一是达到退休年龄后缴费年限累计满15年，由于被告尚未达到退休年龄，原告没有缴费的期间是否影响被告在达到退休年龄时所享受的养老待遇以及影响的程度，目前均无法确定，被告也未提交任何证据对造成的损失加以证明。故被告请求未缴纳社会保险造成的损失，因无事实依据和法律依据，该院不予支持。关于未办理失业保险手续造成的损失，原告满九年没有为被告缴纳失业保险费，给被告造成了最长18个月的失业金损失，按照2017年11月被告提出解除劳动合同时的最低工资标准1720元的80%计得每月失业金为1376元，计得该部分损失为24768元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、自2017年11月21日起解除原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司与被告张青香的劳动合同；二、原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向被告张青香出具解除劳动合同书面证明；三、原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向被告张青香支付工资16430元；四、原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向被告张青香支付经济补偿金14400元；五、原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向被告张青香赔偿未缴纳失业保险所造成的失业金损失24768元；六、以上第二至五项限判决生效之日起七日内履行完毕；七、驳回原告洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司与张青香建立劳动关系的起始时间。张青香提供的银行交易明细仅能显示其2008年12月之后的工资发放情况，该证据并不能证明2008年11月及之前洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司曾经向张青香支付过工资。张青香提供的会员证虽显示发证时间为2004年2月24日，但发证单位为洛阳市洛凌轴承有限公司，该公司与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司属于不同的法人主体。本案中，张青香提供的证据不能证明其于2008年11月之前曾为洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司提供过劳动，故一审法院将本案劳动关系的起始时间认定为2088年11月，并无不当。二、关于本案洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司应当向张青香支付工资的数额。本案的证据显示2009年1月至2016年9月洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司低于河南省洛阳市最低工资标准向张青香支付工资，故洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出高新劳人仲案字［2017］第322号仲裁裁决书，裁决洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司向张青香支付2009年1月至2016年9月的工资差额10282.53元，并无不当之处。本案中，张青香与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司建立劳动关系的时间为2008年11月，本案一审法院判决2017年11月21日解除张青香与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司之间的劳动合同，对此张青香与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司均未提起上诉，应视为双方认可本案一审认定的劳动关系的解除时间。2008年11月至2017年11月21日，张青香在洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司工作的时间已满五年而不满十年，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条（二）项的规定，张青香应享受九个月的医疗期，在此期间内洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司应该每月按照2016年度洛阳市最低工资标准1600元/月的80%向张青香支付医疗期工资，该部分工资数额应为11520元。医疗期满后，张青香再未为洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司提供劳动，故医疗期满至双方解除劳动合同期间内的工资，洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司不再支付。张青香要求洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司支付25%的经济补偿金，缺乏法律依据，不应支持。综上，本案洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司应向张青香支付的工资数额应为21802.53元（10282.53元＋11520元）。三、关于经济补偿金。根据张青香与洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司建立劳动关系的时间（2008年11月）、双方解除劳动关系的时间（2017年11月21日）以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本案应按照2017年度洛阳市最低工资工资标准1720元/月计算9个月的经济补偿金，数额为15480元。四、关于失业补偿金。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司未足额为张青香支付失业保险费，给张青香造成了最长18个月的失业金损失，一审法院根据2017年度洛阳市最低工资标准1720元/月的80%计算张青香的失业金损失为24768元，并无不当之处。洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出的高新劳人仲案字［2017］第322号仲裁裁决书也裁决张青香应获得的失业金损失为24768元，故对于张青香要求洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司赔偿36480元失业金损失的请求，不应支持。本案包括了劳动关系存续期间产生的支付工资争议以及因劳动者提出解除劳动关系产生的争议，洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司不能证明其向张青香作出了拒付工资及终止或解除劳动关系的书面通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，应当以张青香申请仲裁、主张权利之日作为劳动争议发生之日，洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司认为张青香提起仲裁超过劳动仲裁时效的主张，不应支持。洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司认为张青香无故擅自离岗，不愿继续履行双方之间的劳动合同，应驳回张青香的上诉请求。因该公司提供的证据不足以证明上述主张能够成立，故本院不予支持。综上所述，洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张青香的上诉请求部分能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决第六项、第七项；三、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决第三项为：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效后七日内向张青香支付工资21802.53元；四、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决第四项为：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效后七日内向张青香支付经济补偿金15480元；五、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初913号民事判决第五项为：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效后七日内向张青香赔偿未缴纳失业保险所造成的失业金损失24768元；六、驳回洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司负担5元，由张青香负担5元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一八年十一月十六日书记员 文成博