河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民初55号原告：李国强，男，1965年1月5日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：韩小牛，河南贞实律师事务所律师。被告：鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆，经营场所鹤壁市淇滨区兴鹤大街**。经营者：王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。被告：鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆，经，经营场所鹤壁市山城区朝阳街**/div>经营者：王迎顺，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：侯海新，河南大正永衡律师事务所律师。原告李国强与被告鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆（以下简称淇滨区迎顺合罗面馆）、鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆（以下简称山城区王记合罗面馆）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李国强及其委托诉讼代理人韩小牛，被告淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆的经营者王迎顺及其委托诉讼代理人侯海新到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：一、判决被告立即停止一切侵犯原告注册商标专用权的行为，包含但不限于一切经营活动中（包含但不限于在店面、字号、门头及装饰、装潢、广告宣传、微信公众号、官方网站等处），以任何形式使用与原告享有专用权的注册商标相同或近似的标识，拆除其经营场所内使用的与原告注册商标“汤河桥合罗面馆”近似的“王记汤河桥合罗面馆”，包含但不限于“汤河桥合罗面馆”商标的任何标识及装潢。二、判决被告赔偿原告经济损失及维权合理支出费用人民币共计15万元；三、判决本案的所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：“汤河桥合罗面馆”创始于2002年。2002年6月，李国强在淇滨区淇河路与华山路交叉口的第一家“汤河桥合罗面馆”开业。李国强于2010年3月28日获得第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标专用权、核定使用范围：餐厅、饭店、餐馆等。目前原告拥有三家直营店、十家加盟店，“汤河桥合罗面馆”在鹤壁及河南具有较高的市场知名度和美誉度。被告没有取得原告许可的情况下，擅自在店内装饰、门头、广告宣传上使用“汤河桥合罗面馆”、“王记汤河桥合罗面”字样，并宣传称其是最正宗汤河桥合罗面，一直诋毁原告，使消费者真假难辨，给原告造成非常恶劣的影响。被告使用的商标与原告拥有的“汤河桥合罗面馆”商标构成相同或近似商标，引起消费者的混淆及误认，目前被告的第14649169号“王记汤河桥合罗面”已被商评委裁定无效，认为其与原告的商标“汤河桥合罗面馆”构成近似商标，被告的行为严重侵犯了原告商标专用权。被告的儿子王亚飞先前未经原告许可擅自使用“王记汤河桥合罗面”，王亚飞行为已构成商标侵权。原告于2016年3月9日提起商标侵权诉讼，鹤壁市中级法院（2016）豫06民初6号民事判决书认定商标侵权。原告在申请法院执行的过程中，该个体工商户经营者由王亚飞变更为王迎顺，逃避执行，但是店名及广告宣传并未停止侵权，门头并未更换，继续使用“王记汤河桥合罗面”商标，其恶意侵权事实明显，给原告造成严重的伤害，造成原告不可估量的损失，严重侵犯了原告的合法权益，依据相关法律规定，原告提起以上诉请，请予以支持。被告淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆答辩称，王迎顺与李国强是连襟亲属关系，1992年3月份王迎顺投资在鹤壁市山城区汤河桥南侧首先开了合罗面馆，起名为平顶山合罗面馆；李国强是王迎顺的连襟、关国杰是王迎顺的内弟。他们也到了店里帮忙干活（当时本钱是王迎顺出资的，李国强、王迎顺内弟关国杰为证）。1992年至1995年期间，法人工商证名字是房东陈韩喜（已病故）；1996年转王迎顺妻子关侠为法人代表，并持有营业证和卫生许可证（保留至今）。1996年期间内弟关国杰离开本店另立店，即现在的红旗街合罗面馆，平顶山合罗面馆剩下王迎顺与李国强两人。到1998年期间，王迎顺把平顶山合罗面馆更名为汤河桥合罗面馆，原因是合罗面馆经营地址在汤河桥桥头，为使顾客便于好记。在这期间，李国强因别的事一年不在店中（李国强在狱中服刑，与店的经营没有关系），汤河桥合罗面馆由王迎顺全权负责（有内弟关国杰为证）。到2003年，老区店生意下滑，王迎顺与李国强都想去新区开店，因协议无法达成，王迎顺与李国强各自在新区开店：李国强在鹤壁市淇滨区淇河路与华山路交叉口开店，王迎顺在华山路与鹤壁市第二人民医院门口开店，王迎顺的店名是汤河桥合罗面馆。到2005年在家人和亲朋好友的劝说下，王迎顺和李国强达成以下协议：自2005年2月16日起，汤河桥合罗面馆依旧为王迎顺所有，王迎顺一次性给李国强拿十三万元整，解除合伙关系，王迎顺把鹤壁市淇滨区华山路第二人民医院门口店关掉（原因是双方开店距离近）。约定王迎顺三年以里不能来新区开店，李国强三年以里不能去老区开店。（当时13万元可以在新区买一套房子，为了遵守协议，一直没来新区开店）。双方约定了三年的限制，超过三年互相不再限制。2007年，李国强违背基本的诚信和双方的约定，不顾是王迎顺首先投资开店，首先使用的店名，恶意抢注王迎顺首先开创、保持使用九年的店名，注册“汤河桥合罗面馆”商标，一个月后被王迎顺发现，王迎顺立即去鹤壁市工商局商标科提出异议，当时是姓范的工作人员接待，待王迎顺说明情况后，把王迎顺们的协议书及工商营业执照给他看一下，转到马科长那里，马科长看后指出：李国强注册商标既不合情也不合法，打电话通知李国强来市商标科一趟，同王迎顺面谈一下，可李国强不来，打电话说“注册商标是为了防止别人使用，咱自己随便用”，接着李国强爱人关军侠又打电话给王迎顺爱人关侠说“大姐，国强说了，注册商标是怕别人占用，咱自己亲姐妹家随便使用”，王迎顺爱人关侠也听信了此话觉得谁注册都一样，并通知王迎顺不用再提什么异议了，就这样李国强注册汤河桥合罗面馆商标成功了。在李国强搬新家的时候李国强又把注册商标一事提了一下，当着王迎顺和李国强的两个内弟关国范和关国杰强调说“注册商标是怕别人占用，咱自己兄弟姐妹随便用”（现有两个内弟关国范、关国杰签名证据），这就是李国强利用欺骗手段，抢注王迎顺首先使用的商标事实经过。商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，李国强利用欺骗手段恶意注册，明知“汤河桥合罗面馆”归王迎顺所有而注册，利用欺骗的手段使其注册得逞，依法无效。王迎顺现在把“汤河桥合罗面馆”更名为“王记汤河桥合罗面馆”，是因为原告李国强把“汤河桥合罗面馆”注册成功后，到处开连锁加盟店，每个店加盟费一年三万元，三年后重新定价，而不对加盟店监督管理，导致面馆质量参差不齐，使汤河桥合罗面馆声誉不断下降，王迎顺为了保护自己20多年来辛苦经营的饭店，忍痛将店名更改为“王记汤河桥合罗面馆”，并加以注册，商标在国家商标总局已初审已经通过，但是李国强怕王迎顺的商标证注册成功赶紧起诉王迎顺侵权，这就是原告李国强起诉王迎顺的最终目的。一、根据《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案王迎顺1992年投资始创汤河桥合罗面馆使用，1998年使用汤河桥合罗面店标经营，至今已经使用了汤河桥合罗面商标20年，尽管李国强恶意抢注的商标还没有被宣告无效，依据上述法律规定，王迎顺有权使用“汤河桥合罗面馆”的名字，且王迎顺为了避免与李国强的混淆，在店名前面加上“王记”二字，王迎顺合法使用，光明正大，坦坦荡荡，依法应当予以保护。二、“汤河桥合罗面馆”的投资人创始人是王迎顺。王迎顺使用该商标已经长达20年，在李国强恶意抢注“汤河桥合罗面馆”商标一个月后，被王迎顺发现，王迎顺即刻要提出异议，但是李国强欺骗王迎顺，声称注册是为了防止别人使用，咱们一家人随便用，并且李国强和王迎顺在2005年2月16日签署有书面协议：约定“汤河桥合罗面馆”归被告王迎顺所有，被告王迎顺一次性支付李国强13万元，李国强在开店使用“汤河桥合罗面馆”已经属于借用王迎顺“汤河桥合罗面馆”的店名，2007年李国强注册“汤河桥合罗面馆”属于恶意抢注，是侵犯王迎顺合法权益的行为，并利用欺骗手段抢注成功。根据《商标法》第十五条第二款“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”，因此，由于李国强与王迎顺之间具有合伙关系、合同关系，亲属关系，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”：“（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系”。李国强明知王迎顺一直在使用“汤河桥合罗面馆”商标，如果李国强不使用欺骗手段，并承诺自己一家人都可以随便使用，王迎顺提出异议，李国强的注册商标是不能注册成功的，因此李国强是通过欺骗手段注册成功的，依法无效。根据《商标法》第四十四条已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。因此李国强的该商标依法属于依法应当宣布无效的商标，李国强无权禁止王迎顺使用。在李国强欺骗手段注册该商标五年后，李国强要求王迎顺不应使用该商标，王迎顺说当时双方约定一家人可以随便使用承诺，李国强竟然说：不说那个了，现在是谁有证，谁有理！李国强阻止“汤河桥合罗面馆”王迎顺投资创始人使用商标的行为不仅违法，更违背民事行为基本诚实信用，违背李国强和王迎顺签署的协议和约定。综上所述，王迎顺在李国强注册前已经有9年在先使用该商标，至今已经使用了20年，使用“汤河桥合罗面馆”名称商标具有法律依据。李国强违反双方的协议和约定，恶意注册他人在先使用多年的商标“汤河桥合罗面馆”，向王迎顺承诺作为亲属随便可以使用“汤河桥合罗面馆”商标，通过欺骗手段阻止他人提出异议所取得的商标依法无效。李国强的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认，并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交证据的分析认定，证据三系复印件，被告不予认可，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。证据四、五是对案外人王亚飞的行政处罚以及人民法院的判决，与本案不具有关联性，本院不予采信。对被告提交证据的分析认定，证据二与本案不具有关联性，本院不予采信。证据四系七张照片，其中两张照片上有拍摄时间，能够证明被告在2006年时已经在使用汤河桥合罗面馆字号，本院予以采信。证据六系证人证言，证人未出庭接受质询，本院不予采信。经审查双方当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的当庭陈述及诉辩意见，本院确认以下案件事实：1992年，王迎顺、李国强及案外人关国杰在鹤壁市山城区合伙经营饭庄，经营场，经营场所位于鹤壁市长风路山城区汤河桥头用平顶山合罗面馆字号，后使用汤河桥合罗面馆字号。合伙经营期间，饭庄门头一直使用汤河桥合罗面馆字样，对外一直称呼汤河桥合罗面馆。经营至2003年，王迎顺、李国强解除合伙关系，现该店仍由王迎顺经营。2005年2月16日，李国强、王迎顺签订一份“协议书”，约定：汤河桥合罗面馆，归王迎顺、李国强经营，现经双方同意，达成以协议：自2005年2月16日开始，归王迎顺所有，王迎顺一次性解除和李国强的合伙经营关系。王迎顺一次性给李国强拿十三万元整，解除合伙关系。但王迎顺在三年以里不能在新区开店（包括兄弟）。但李国强在三年以里不能在老区开店（包括兄弟）。但王迎顺同意把新区饭店去掉。经双方同意，都没有意见。见证人：关国范、关国杰。2005年2月16日。同意人：王迎顺。同意人：李国强。2010年3月28日，李国强注册第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标，有效期至2020年3月27日。2012年6月20日，李国强注册成立鹤壁市淇滨区汤河桥李记合罗面馆，经营场，经营场所位于鹤壁市淇滨区淮河路清华园**楼**个体工商户，经营范围餐饮服务。2014年5月30日，李国强注册成立鹤壁市开发区汤河桥李记合罗面馆，经营场所位，经营场所位于鹤壁市开发区淇河路与华山路交叉口工商户，经营范围中型餐馆（不含凉菜、不含生食海鲜、不含裱花蛋糕）。门头均使用“汤河桥合罗面馆”注册商标。2016年8月9日，王迎顺注册成立鹤壁市淇滨区迎顺合罗面馆，经营场所位，经营场所位于鹤壁市淇滨区兴鹤大街丽景苑小区**楼****工商户，经营范围餐饮服务。2017年11月9日，王迎顺注册成立鹤壁市山城区朝阳街王记汤河桥合罗面馆，经营场所位于鹤壁，经营场所位于鹤壁市山城区朝阳街中段**，经营范围餐饮服务。门头均使用“王记汤河桥合罗面”字样。另查明，李国强于2007年7月4日申请注册涉案商标，初审公告日2009年12月27日，注册公告日为2010年3月28日。李国强支出律师费10000元。本院认为，一、李国强享有第6145675号“汤河桥合罗面馆”注册商标专用权。李国强于2010年3月28日注册取得第6145675号“汤河桥合罗面馆”商标，且在法定期间内，其商标专用权应予以保护。二、本案争议的焦点问题是王迎顺使用的“汤河桥合罗面馆”是否侵犯李国强的注册商标专用权。被告的抗辩理由是根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，其享有在先使用抗辩权，并认为原告其恶意抢注商标，依法应宣告原告的注册商标无效。关于原告是否恶意抢注商标，是否应被宣告无效不属于本案审理范围，不予审理。双方主要争议的还是王迎顺的使用行为是否符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的在先使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，根据已查明的案件事实，原告注册商标的申请日为2007年7月4日，二被告经营者王迎顺在此之前一直使用“汤河桥合罗面馆”商标，门头也一直使用“汤河桥合罗面馆”，经过王迎顺持续经营，具备了一定的影响力，且并无证据证明王迎顺的使用行为属于恶意。对于是否属原有范围内使用，应从经营主体、商品或服务、商标以及使用行为等要素综合考量。本案二被告的经营者为王迎顺，王迎顺与王亚飞系父子关系，原告陈述淇滨区迎顺合罗面馆是由案外人王亚飞转让而来，但其提交的证据并不能证明该主张，本院不予采纳。本案二被告的经营范围仍为餐馆，并没有突破原商标使用范围。对于使用行为，其在店面、字号、门头及装饰、装潢、广告宣传、微信公众号、官方网站中的推广宣传行为，所显示的内容均与之前的推广宣传行为并无不同。因此，王迎顺具有在先使用“汤河桥合罗面馆”的权利，其所经营的淇滨区迎顺合罗面馆、山城区王记合罗面馆并未突破原使用范围，且王迎顺已经在店面加以“王记”用于区别。综上所述，本案二被告并未侵犯原告的注册商标专用权，原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于赔偿经济损失和维权合理费用。因被告行为不构成对原告注册商标专用权的侵害，原告的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李国强的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告李国强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 郭 琳审判员 杨 波审判员 骆慧杰二〇一八年十一月二十九日书记员 冯 琳