河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5314号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副**。负责人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭红，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘新芳，女，1961年9月4日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：潘振东，洛阳市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：周占锋，男，1964年8月14日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：范许可，男，1987年9月2日生，汉族，住汝阳县，系周占峰外甥。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳分公司）因与被上诉人潘新芳、周占锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险洛阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：周占峰在潘新芳诉求的2018年2月10日交通事故中肇事逃逸，被交警部门认定负事故全部责任，根据保险合同约定：“肇事逃逸”属于商业三者险免责条款，被保险人王彦婷投保时对免责条款了解认可，因此，该免责条款应当适用于本案，人保财险洛阳分公司免赔部分应当由肇事逃逸方周占峰承担。请求二审法院依法纠正。潘新芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。关于免赔问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人保财险洛阳分公司在一审辩论终结前，并没有证据证实已向投保人履行了明确说明义务，人保财险洛阳分公司应承担举证不能对己不利的法律后果。周占峰辩称，涉案车辆在保险公司购买有保险，应当由保险公司承担赔偿责任。潘新芳向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等暂定30000元，第二被告在保险范围内优先承担赔偿责任。庭审中，原告的诉讼请求变更为81900元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月10日18时40分，被告周占锋驾驶豫Ｃ×××**号小型轿车，沿李满路由北向南行驶至老临木路交叉口处时，与沿老临木路由东向西行驶的常小军驾驶的三轮电动车相撞，造成常小军与三轮车乘车人潘新芳受伤、双方车辆损坏的交通事故。事故发生后，周占锋驾车逃逸。汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字（2018）第00011号《道路交通事故认定书》，认定周占锋负事故全部责任，常小军、潘新芳不承担责任。原告潘新芳受伤后即被送入汝阳县中医院救治，至2018年3月9日出院，住院27天，出院诊断为：1.肱骨上端骨折；2.高血压。出院医嘱：1、骨折愈合前禁止负重行走；2、注意功能锻炼；3、定期X片复诊，直至骨折愈合；4、二次手术取内固定物；5、门诊随访，不适随诊。原告支付住院医疗费18162.46元，门诊检查费304元。诉讼中，经原告申请，该院委托河南科技大学司法鉴定中心对潘新芳的伤残等级，误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年6月26日，该中心作出河科大司鉴中心（2018）临鉴字65号《司法鉴定意见书》，结论为潘新芳左上肢损伤属于十级伤残；其误工期限90-270日，护理期限60-90日，营养期限60-90日。原告支付鉴定费1300元。另查明，豫Ｃ×××**号小型轿车登记车主为王彦婷，被告周占锋具有合法驾驶资格，周占锋借用豫Ｃ×××**号车驾驶期间发生交通事故。该车在被告人保财险洛阳分公司投保第三者责任保险和商业三者险，三者险限额20万元。交强险保险期间自2018年2月7日至2019年2月7日止。商业三者险保险期间自2018年2月8日至2019年2月7日止。2017年河南省农林牧渔业年平均工资为36785元/年，居民服务业年平均工资为36848元/年，农村居民人均纯收入为12719.18元/年。一审法院认为，该起交通事故已经汝阳县公安局交通警察大队汝公交认字（2018）第00011号《道路交通事故认定书》予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。被告人保财险洛阳分公司应当在豫Ｃ×××**号小型轿车交强险保险范围内对原告潘新芳的损失承担赔偿责任。潘新芳各项赔偿数额为：医疗费18466.46元予以认定；原告受伤时56岁，具有劳动能力，根据河南科技大学司法鉴定中心鉴定意见“误工期限90-270日，护理期限60-90日，营养期限60-90日”，酌定误工期限180天、护理期限75天、营养期限75天，误工费应按2017年河南省农林牧渔业年平均工资36785元/年÷365天×180天=18140元；护理费按2017年居民服务业年平均工资36848元/年÷365天×75天=7571.5元；营养费按10元/天×75天=750元；原告住院27天，住院伙食补助费按30元/天×27天=810元；原告经鉴定已构成十级伤残，伤残赔偿金应按2017年农村居民人均纯收入为12719.18元/年×20年×10%=25438.36元；原告主张精神损害抚慰金5000元，予以认定；原告主张交通费1300元明显过高，酌定为600元。常小军与潘新芳系夫妻关系，在同一起事故中受伤，该院（2018）豫0326民初1358号民事判决，判令被告人保财险洛阳分公司在豫Ｃ×××**号车交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿常小军医疗费、住院伙食补助费、营养费2982.18元，在交强险医疗费赔偿限额1万元中扣除上述2982.18元剩余7017.82元，应赔偿给本案原告潘新芳。被告人保财险洛阳分公司应当在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告潘新芳医疗费7017.82元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共56749.86元。原告医疗费18466.46元-交强险赔偿7017.82元=11448.64元，以及营养费750元、住院伙食补助费810元，3项共计13008.64元，超出交强险赔偿范围。关于因被告周占锋肇事逃逸，保险公司商业三者险是否应当免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。被告人保财险洛阳分公司在收到应诉通知书及诉状副本等材料后直到法庭辩论终结前，一直未能提供证据证明就免责条款已向投保人作出提示或明确说明，属于被告人保财险洛阳分公司举证不能，依据上述规定，该免责条款不产生效力。被告人保财险洛阳分公司应当在豫Ｃ×××**号小型轿车商业三者险范围内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费13008.64元。鉴定费1300元，由被告周占锋赔偿。关于被告人保财险洛阳分公司辩称原告潘新芳鉴定时机不合理的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。…”该次鉴定由潘新芳提出申请，该院依照法定程序委托鉴定机构进行鉴定，被告人保财险洛阳分公司未能提供证据存在上述情形之一，对保险公司的辩解不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在豫Ｃ×××**号小型轿车交强险范围内赔偿原告潘新芳医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计63767.68元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内在豫Ｃ×××**号小型轿车商业三者险范围内赔偿原告潘新芳医疗费、营养费、住院伙食补助费、共计13008.64元。三、驳回原告潘新芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1848元，鉴定费1300元，由被告周占锋负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。汝阳县公安局交通警察大队作出的汝公交认字（2018）第00011号《道路交通事故认定书》认定事故发生后，周占锋驾车逃逸。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确告知义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”依据前述规定，人保财险洛阳分公司对保险合同中的免责条款，仅需对该条款做出提示；同时本案所涉保险单在重要提示栏中已经明确记载本保险合同由保险条款、投保单、保险单等组成，对于免除人保财险洛阳分公司责任的条款，包括责任免除、免赔率与免赔额等也已向投保人做了明确说明；故人保财险洛阳分公司关于周占锋交通肇事逃逸,其在商业险限额范围内免除赔偿责任的上诉理由成立，对超出交强险赔偿范围的13008.64元应由周占锋承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1355号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1355号民事判决第二项为：周占锋于本判决生效之日起十日内赔付潘新芳损失13008.64元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费125元，由周占锋负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十一月七日书记员  殷春雪