贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终891号上诉人（一审被告）：贵州佛城国际渡假酒店有限公司，住所地：贵州省铜仁市江口县双江街道办事处象狮路。法定代表人：张清君，该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：贵州平塘农村商业银行股份有限公司，住所地：：贵州省平塘县平湖镇。法定代表人：刘平燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州鑫财贸易有限公司，住所地：贵阳市南明区遵义路**万象国际********。法定代表人：班晓梅。委托诉讼代理人：张可，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芝超，贵州富迪律师事务所律师。一审被告：张茜，女，汉族，1991年1月27日生，住贵州省贵阳市云岩区。一审被告：谭桂蓉，女，汉族，1974年10月7日生，住贵州省贵阳市。一审被告：班晓梅，女，布依族，1970年1月8日生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州佛城国际渡假酒店有限公司（以下简称“佛城公司”）与被上诉人贵州平塘农村商业银行股份有限公司（以下简称“平塘农商行”）、贵州鑫财贸易有限公司（以下简称“鑫财公司”、一审被告张茜、谭桂蓉、班晓梅担保物权、金融借款合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人佛城公司请求：1.请求撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初16号民事判决，并裁定驳回起诉或者裁定中止审理或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认为：“……但《情况说明》所指的《代持股协议书》、《借款合同》是否与本案借款合同有关，被告佛城公司未提供证据证实。并且从原告提供的《企业授信合同》、《银行承兑协议》、各种承兑汇票票据及被告佛城公司与原告签订的《抵押合同》和《最高额抵押合同》均未有班晓梅的签名，因此，被告佛城公司以班晓梅涉嫌票据诈骗，应先刑后民，裁定驳回原告起诉的抗辩理由不成立，本院不予采纳。”上诉人认为，本案涉嫌刑事案件，上诉人已经提供了江口县公安局出具的《立案告知书》、《情况说明》等证据足以证实班晓梅（已归案并羁押）所涉嫌的票据诈骗的贷款金额与本案是有关联的。基于本案已经进入刑事诉讼司法程序的特殊性，被上诉人不可能获得更多的在案信息，而一审法院也未能本着查明案件客观事实的原则去查清事实，故上诉人认为，一审法院的判决认定事实不清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原一审判决适用法律错误。本案因涉嫌刑事犯罪，且公安机关已经立案侦查，故应当先刑后民，裁定驳回起诉或者裁定中止审理或者发回重审。基于上诉人已经向一审法院提交的《立案告知书》、《情况说明》以及一审被告班晓梅的在押情况，该证据已经充分说明贵州省平塘县公安局针对班晓梅涉嫌票据诈骗案、江口县公安局针对其同案郑周坤、崔恩清、吕向涯等人涉嫌合同诈骗案进行立案侦查，故依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》(1998)7号第10条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠给而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案明显涉嫌刑事犯罪，应当裁定驳回起诉；或者依照被上诉人平塘农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回。第一，借款合同签订时是三方真实意思表示，佛城公司是担保人身份，并将其房产证到江口住建局进行他项权利登记，所以此担保有效。第二，我们借款合同实际上票据，班晓梅利用此票据在汇票承兑过程中的诈骗，并且班晓梅不属于合同三方当事人的任何一方当事人，班晓梅是否构成诈骗与本案无关，是另案法律关系；第二，目前为止，没有认定任何人属于犯罪，也未涉及1500万的票据借款，与此担保合同、借款合同无关。被上诉人鑫财公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。由于本案其提供的抵押担保物是真实有效的，担保合同是有效的，佛城公司应承担保证责任，班晓梅涉嫌合同诈骗罪，该刑事案件与本案借款合同无关，江口县公安局的对班晓梅进行立案，实际上是由于杨红仙蓄意报复，但还未移交检察院，也未定罪处罚。原告平塘农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫财公司立即偿还承兑汇票信用贷款1500万元；2、判令被告鑫财公司按照双方签订的《银行承兑协议》约定支付上述1500万元信用贷款占用期间的利息。利息按每天万分之五计算，从2016年8月29日开始至该笔信用贷款本息全部还清之日止（截止2016年12月4日利息为：15000000.00元×万分之五／日×98天＝735000元）；3、判令被告鑫财公司支付律师代理费20万元；4、判令被告佛城公司承担上述一至三项债务的担保责任。并判令将其用于担保抵押的位于贵州省铜仁市江口县的贵州佛城国际渡假酒店2115.61㎡的房产变卖偿还上述债务；5、判令被告张茜承担上述一至三项债务的连带清偿责任；6、判令被告谭桂蓉承担上述一至三项债务的连带清偿责任；7、判令被告班晓梅承担上述一至三项债务的连带清偿责任；8、案件受理费由上述五被告连带承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，被告鑫财公司向原告申请信用贷款，双方签订《企业授信合同》约定：由原告提供额度为3000万元的贷款或银行承兑支持，授信期限为2015年8月26日至2016年8月26日止。被告鑫财公司提供被告佛城公司的佛城酒店房产作抵押担保（佛城酒店第二层1427.37㎡、第三层1601.72㎡、第四层1481.99㎡，共计4511.08㎡）。合同签订后，被告佛城公司于2015年8月26日与原告分别签订《抵押合同》和《最高额抵押合同》，该两份合同约定：①佛城酒店自愿为鑫财公司与原告签订的《企业授信合同》的主合同形成的债权提供抵押担保；②抵押担保范围为本金1500万元及利息，以及为实现债权和抵押权的一切费用；③抵押期限为被告担保债权诉讼时效届满止；④抵押物为佛城酒店2-4楼共4511.08㎡房产；⑤其他权利义务、违约责任、争议解决方式等条款。2015年8月26日，佛城公司与原告到酒店所在地江口县住房城乡规划建设局，对佛城酒店2-4层共4511.08㎡的房产进行抵押登记。2015年8月26日，佛城公司出具“房屋抵押承诺书”。承诺借款人鑫财公司不能还本付息时，原告可依法变卖抵押物作清偿，直至还清为止。2016年2月29日至3月3日，被告鑫财公司向原告书面申请用信3000万元用于购买机电设备，委托叶恒全权办理。并出具承诺书两份。2016年3月4日，被告鑫财公司依据协议向原告开设保证金账户，分六次，每次250万元，共计1500万元存入保证金账户内。2016年3月4日，被告鑫财公司与原告签订《银行承兑协议》共六份（编号为：平农商2016年承字第0033号、0034号、0035号、0036号、0037号、0038号）每份承兑汇票金额均为500万元，到期日为2016年8月26日，总金额为3000万元。该协议约定：若该承兑汇票发生垫付的，利息为每日万分之五。双方并于同日签订六份《银行承兑汇票承兑质押合同》，（平农商2016承质第0033号、0034号、0035号、0036号、0037号、0038号，内容均一致，金额均为500万元，共3000万元）。2016年3月3日，被告张茜、谭桂蓉与原告签订《保证合同》为债权本金3000万元及利息等承担连带清偿的保证责任。2016年3月3日，被告班晓梅与原告签订《保证合同》为债权本金3000万元及利息等承担连带清偿的保证责任。2016年3月4日，原告向被告鑫财公司开出六张金额均为500万元的《银行承兑汇票》(票号分别为：28063556、28063557，28063558、28063559、28063560、28063561。被告鑫财公司用3000万承兑汇票，于2016年8月29日在安徽淮南农商银行兑付，将3000万元全部贴现使用。2016年9月5日，被告鑫财公司未按约期限定还款，原告将3000万元支付给贴现银行。2016年9月5日，原告已将被告鑫财公司提供的1500万元保证金扣划支付垫付的承兑汇票欠款，实际还尚欠1500万元。2016年11月23日，原告与贵州法庄律师事务所律师沈振洪签订《委托代理合同》，支付律师代理费20万元。综合各方当事人的诉辩请求及理由，一审法院归纳本案争议的焦点为：本案是否应当“先刑后民”。该院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务，违反合同约定未履行义务的，应当承担违约责任。本案中，原告与被告鑫财公司签订《企业授信合同》、《银行承兑协议》及被告佛城公司与原告签订的《抵押合同》和《最高额抵押合同》，被告张茜、谭桂荣及班晓梅分别与原告签订的《保证合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。原告与被告鑫财公司签订的《企业授信合同》约定由原告提供额度为3000万元的贷款或银行承兑支持，并约定授信期限。被告鑫财公司向原告交纳1500万元保证金，确保债务履行。被告鑫财公司与原告签订六份《银行承兑协议》，共计金额为3000万元，并约定，若该承兑汇票发生垫付的，利息为每日万分之五计算支付。原告出具3000万元的银行承兑汇票给被告鑫财公司。被告鑫财公司已在其他地区农商银行使用，原告已扣划被告鑫财公司交纳的1500万元保证金，被告鑫财公司在授信期限届满后未归还尚欠的1500万元授信借款，构成违约，应承担归还借款及支付利息的民事责任，对原告提出的该项诉请，予以支持。被告佛城公司、张茜、谭桂荣、班晓梅也未履行担保责任，构成违约，也应承担担保责任。对于被告佛城公司的担保问题，依照原告与被告佛城公司签订的《抵押合同》和《最高额抵押合同》约定，在主合同全部或部分债务本金或利息履行期限届满，债权未受清偿的，原告方有权就抵押物有优先受偿的权利，被告佛城公司对原告为实现的债权费用承担担保责任，因此，被告佛城公司在其抵押物担保范围内承担抵押担保责任；对于被告张茜、谭桂荣、班晓梅的担保问题，被告张茜、谭桂荣和班晓梅分别与原告签订《保证合同》约定，当债务人未按主合同约定履行债务时，由各被告承担连带保证责任，因此，被告张茜、谭桂荣、班晓梅应对被告鑫财公司的债务承担连带保证责任。原告提出的该项诉请，予以支持。对于律师费问题，各被告与原告签订的合同中有明确约定，被告鑫财公司未还款及担保人未履行担保责任的，原告为实现债权支付的费用，应由被告鑫财公司承担，担保人承担担保责任，原告已支付律师代理费，故对原告提出的该诉请，该院予以支持。本案争议的焦点为是否先刑民，裁定驳回原告起诉的问题。被告佛城公司提出、崔恩清、班晓梅已涉嫌本案票据诈骗，应先刑民，裁定驳回原告的起诉，并提供贵州省江口县公安机关出具的《情况说明》、立案告知书及贵阳市云岩区（2016）黔0103民初7289号民事裁定书证实。被告佛城公司提供的《情况说明》载明：“杨红仙向公安机关报案称崔恩清、吕向涯、郑周坤、班晓梅以签订《代持股协议书》、《借款合同》等合同形式，取得报案人杨红仙所有的贵州佛城国际酒店有限公司控制权及合法财产，再用该财产向银行和个人进行抵押担保贷款5650万元，并将该财产占为已有，我局于2016年10月12日立案”。（2016）黔0103民初7289号民事裁定书载明崔恩清、吕向涯诉被告杨红仙合同纠纷。该裁定书引用公安机关的《情况说明》载明的内容与本案处理结果有利害关系，裁定中止审理。但《情况说明》所指的《代持股协议书》、《借款合同》是否与本案借款合同有关，被告佛城公司未提供证据证实。并且从原告提供的《企业授信合同》、《银行承兑协议》、各种承兑汇票票据及被告佛城公司与原告签订的《抵押合同》、《最高额抵押合同》均未有班晓梅的签名，因此，被告佛城公司以班晓梅涉嫌本案票据诈骗，应先刑后民，裁定驳回原告起诉的抗辩理由不成立，该院不予采纳。被告张茜、谭桂荣、班晓梅经法院公告传唤未到参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案作缺席判决处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州鑫财贸易有限公司在判决生效之日起三十日内归还原告贵州平塘农村商业银行股份有限公司借款本金1500万元及支付利息（利息从2016年8月29日起按每日万分之五计算至还清借款之日止）；二、被告贵州鑫财贸易有限公司给付原告贵州平塘农村商业银行股份有限公司支付的律师代理费20万元；三、被告贵州佛城国际渡假酒店有限公司以其所有位于贵州省江口县澜苑新区贵州佛城国际渡假酒店有限公司2-4楼共4511.08㎡房产对上述一、二项承担抵押担保责任；三、由被告张茜、谭桂蓉、班晓梅对上述一、二项承担连带保证责任。如义务人未按本判决确定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费121475元，由被告贵州鑫财贸易有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。平塘农商行提交了一份佛城公司的“股东（董事）会决议”，拟证明佛城公司提供的担保经过了股东会同意。佛城公司质证意见为：对该份决议的合法性不予认可，认可该决议因涉嫌到刑事犯罪而无效。佛城公司提交了江口县公安局经侦大队的情况说明、收案登记表、立案决定书、立案告知书、崔恩清、郑周昆二人的拘留证、拘留通知书，拟证明本案相关人员因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案，本案应驳回原告起诉。当上述证据，本院认证如下：佛城公司的股东会决议，佛城公司对其真实性、关联性不存在异议，崔恩清、吕向涯二人在作出决议时合计持有佛城公司100%的股权，因此，上述股东会决议作出的程序符合法律规定，本院对上述股东会决议的予以采信；佛城公司提交的江口县公安局出具的情况说明等一系列材料，仅能证明崔恩清、郑周昆等人因《代持股协议》、《借款合同》涉嫌对案外人杨红仙的诈骗，但情况说明中所提及到的《代持股协议》、《借款合同》等于本案无关，因此，本院对上述证据不予采信。本院二审查明：2015年8月20日，佛城公司作出《股东（董事）会决议》，载明：同意以自身合法拥有如下担保物抵押给平塘农商行，对鑫财公司的上述债务提供连带责任担保。担保物的具体情况为：“佛城公司合法拥有的坐落于贵州省铜仁市江口县。江房权证江口县字第**，江国用（2015）第××号，第2层面积1427.37评估价884.97万元；江房房权证江口县字第**，国用（2015）第××号，第3层面积1601.72，评估价800.86万元，江房权房权证江口县字第**，用（2015）第××号，第4层面积1481.99，评估价652.08万元，总面积4511.08平方米，总价值3138.77万元。”本院二审查明其余的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的二审争议焦点为：1.佛城公司提供的担保是否有效；2.本案是否应适用“先刑后民”规则。关于争议焦点1，佛城公司作为担保人对鑫财公司的债务提供对外担保，该担保行为经过了佛城公司股东会决议的同意，且已经办理了抵押登记，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”佛城公司提供的担保有效。关于争议焦点2，本院认为，本案平塘农商行作为原告，以担保物权和金融借款合同纠纷为由起诉鑫财公司、佛城公司，要求鑫财公司承担还款责任、佛城公司承担保证责任，故本案的核心应当是借贷双方的权利义务及合同履行情况、担保物权是否合法有效。经查，虽然崔恩清、郑周坤涉嫌构成诈骗罪已经被公安机关立案侦查，但有关本案1500万元的借款、佛城公司的对外担保行为、抵押权设立等独立事实已经在本案查清，无须再以该刑事案件的结果为依据。因此，上诉人佛城公司称本案因涉嫌刑事犯罪而应中止审理或驳回起诉的请求不成立，本院不予支持。综上所述，佛城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121475元，由上诉人贵州佛城国际渡假酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一八年十一月九日法官助理郭佳书记员 任 东