浙江省义乌市人民法院刑 事 判 决 书（2015）金义刑初字第2032号公诉机关义乌市人民检察院。被告单位上海兰宝日化有限公司，住所地某市某区某路5号，法定代表人赵某桦。诉讼代表人赵某明，系被告单位员工。辩护人沈梦莹，江苏通洋律师事务所律师。被告人徐冬建，居民，系上海兰宝日化有限公司副总经理兼销售经理。因犯假冒注册商标罪于2006年4月18日被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。现因涉嫌生产、销售假药罪于2014年12月31日被义乌市公安局刑事拘留，2015年2月6日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人王桂国，江苏通洋律师事务所律师。辩护人龚昌盛，浙江兴运律师事务所律师。义乌市人民检察院以义检刑诉（2015）第1985号起诉书指控被告单位上海兰宝日化有限公司、被告人徐冬建犯生产、销售假药罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员任福军出庭支持公诉，被告单位上海兰宝日化有限公司诉讼代表人赵爱明及辩护人沈梦莹、被告人徐冬建及其辩护人王桂国、龚昌盛到庭参加诉讼。现已审理终结。义乌市人民检察院指控：被告人徐冬建系位于某市某区某路5号的被告单位上海兰宝日化有限公司副总经理兼销售经理，日常负责公司外贸接单、产品定价、收取货款等事务。为获取非法利润，其利用所在公司生产设备、工艺等便利条件，在没有药用产品生产资质的情况下，通过联系接洽客户，接受义乌等地市场经营户的药品等产品定单并在该公司内组织仿制生产假药时间长达数年。2013年以来义乌市查获多批次被告单位上海兰宝日化有限公司生产的假药产品。2014年8月19日，义乌市公安局工作人员在该公司查扣到大量疑似假药产品，经认定均系假药，销售金额达69万余元。指控认为，被告单位上海兰宝日化有限公司、被告人徐冬建的行为均已构成生产、销售假药罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定予以惩处。被告单位上海兰宝日化有限公司对指控事实及罪名无异议。辩护人沈梦莹提出：1、义乌司法机关对本案无管辖权；2、在案证据不能证明被告单位构成生产、销售假药罪；3、鉴定机构主体不适格、缺少鉴定人员签名盖章、鉴定过程和方法不符合要求，鉴定文书应予排除；4、案件发生于2013年，应以之前的法律文件进行认定，不构成情节特别严重；5、本案中系用化妆品代替药品，不会对人体产生危害，社会危害性小，请求从轻处罚。被告人徐冬建对指控事实及罪名无异议。辩护人王桂国提出：1、被告人徐冬建的行为系代加工，无销售行为，仅构成生产假药罪，不构成销售假药罪；2、本案义乌司法机关无管辖权；3、不能根据现有司法解释认定被告人徐冬建的行为达到情节特别严重；4、鉴定机构、适用法律、形式要件均不合法，请求重新鉴定。辩护人龚昌盛提出：1、被告人徐冬建的行为构成生产假药罪，不构成销售假药罪；2、本案生产假药行为系单位行为，不能以此认定是被告人徐冬建的个人行为；3、指控错误适用司法解释认定情节特别严重不当，应根据从旧兼从轻原则适用旧司法解释；4、鉴定意见需鉴定人员签名盖章，鉴定意见要件不合法，鉴定机构不适格、鉴定程序不合法，应予排除；5、被告人徐冬建归案后如实供述，系从犯，请求从轻处罚。经审理查明：被告人徐冬建系位于某市某区某路5号的被告单位上海兰宝日化有限公司副总经理兼销售经理，日常负责公司外贸接单、产品定价、收取货款等事务。为获取非法利润，其利用所在公司生产设备、工艺等便利条件，在没有药用产品生产资质的情况下，通过联系接洽客户，接受义乌等地市场经营户的药品等产品定单并在该公司内组织仿制生产假药时间长达数年。2013年以来义乌市查获多批次被告单位上海兰宝日化有限公司生产的假药产品，2014年8月19日，义乌市公安局工作人员在该公司查扣到大量疑似假药产品，经认定均系假药。查扣到的假药产品情况：1、2013年12月10日前后的一天，被告人徐冬建向义乌客户黎某云（另案处理）发送由上海兰宝日化有限公司生产的“Ben-Oxide”（42件，每件480支，单价0.75元）、“Procto-Glyven01”（50件，每件400支，单价1.05元）、“Quadriderm”（32件，每件640支，单价0.6元）、“Melacare”（34件，每件600支，单价0.6元）、“Triamcicort.N．N”（167件，每件120支，单价0.6元）、“OlfenGEL”（50件，每件400支，单价0.8元）等六款假药产品。该批货物在义乌海关被查获，共计375件，销售价值人民币88664元。2、2014年4月20日左右的一天，被告人徐冬建向义乌客户吴某国（另案处理）发送由上海兰宝日化有限公司生产的“BetasolLotion”（20件，每件480支，单价0．8元左右）、“DiprosonLotion”（5件，每件480支，单价0.8元左右）、“EpidermLotion”（5件，每件480支，单价0.8元左右）、“CaroWhite”（65件，每件400支，单价0.7元左右）等四款假药产品。吴厚国将该批产品转运给客户付任（已判刑），后被广州市公安局查获，共计95件，销售价值人民币29720元。3、2014年7月2日，被告人徐冬建向义乌客户朱某芳（已判刑）发送由上海兰宝日化有限公司生产的“Shalina”系列“BetasolLotion”（54件，每件480支，单价0.9元）、“Betasolcreme”（135件，每件600支，单价0.7元）、“DiprosonLotion”（5件，每件480支，单价0.9元）、“Diprosoncreme”（5件，每件600支，单价0.7元）、“Epidermcreme”（30件，每件600支，单价0.7元）、“EpidermLotion”（5件，每件480支，单价0.9元）六款假药产品。后该批产品在转运到义乌海关仓库被查扣，共计234件，销售价值人民币99048元。4、2014年8月11日，被告人徐冬建向义乌客户朱某芳发送由上海兰宝日化有限公司生产的”Betaso1Lotion”（5件，每件480支，单价0.9元）、“DiprosonLotion”（5件，每件480支，单价0.9元）、“Betasolcreme”（5件，每件600支，单价0.7元）、“Diprosoncreme”（5件，每件600支，单价0.7元）、“Lemonvatecream”（5件，每件600支，单价0.7元）等五款假药产品，后被义乌市公安局查扣，共计25件，销售价值人民币10620元。5、2014年8月11日，被告人徐冬建向义乌客户占某肖（另案处理）发送由上海兰宝日化有限公司生产的”Betaso1cream”（15件，每件600支，单价0.8元）、“Diprosoncreme”（15件，每件600支，单价0.8元）、“Epidermcream”（15件，每件576支，单价0.95元）等三款假药产品45件，后被义乌市公安局查扣，共计44件（查找到实物数量），该批假药销售价值人民币22608元。6、2014年8月13日，被告人徐冬建向义乌客户吴某国发送由上海兰宝日化有限公司生产的”Betaso1Lotion”（110件，每件480支，单价0.9元）、“DiprosonLotion”（60件，每件480支，单价0.9元）、“Epidermcream”（21件，每件576支，单价0.75元）等三款假药产品。查扣共计191件，销售价值人民币82512元。7、2014年8月19日，义乌市公安局在对位于某市某区某路5号的被告单位上海兰宝日化有限公司内进行搜查过程中，发现公司内存贮着大量疑似假药产品，经清点认定共涉及包括“Dermovatecream”、“diprosoncreme”、“Ketazo1”等品牌在内共计27个假药品种，涉案销售金额共计人民币360120元。认定上述事实的证据有：证人文某、陈某、郑某、赵某甲、冯某甲、张某甲、蔡某、颜某、章某、冯某乙、张某乙、赵某乙、施某、肖某、李某、牟某的陈述，共犯夏某旺、朱某芳、傅某斌、占某肖、黎某云、吴某国、黎某萍的供述，前科刑事判决书，企业法人营业执照，笔记本复印件，扣押物品清单，订货合同，转账凭证，商标注册证，公证认证材料，鉴定意见，认定函，搜查笔录，辨认笔录，货物查验记录，电子证物检查工作记录光盘，抓获经过，被告人徐冬建的供述及户籍证明等。以上证据均经当庭质证，足以认定。本院认为，被告单位上海兰宝日化有限公司、被告人徐冬建生产、销售假药，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控成立，应予支持。本案中，被告人徐冬建作为被告单位的副总经理兼销售经理，主管公司外贸业务，被告单位在其组织下以单位名义生产、销售假药，获利归于被告单位，符合单位犯罪的构成要件，关于辩护人沈梦莹提出被告单位上海兰宝日化有限公司构成生产、销售假药罪证据不足的辩护意见，不予采纳。被告单位上海兰宝日化有限公司、被告人徐冬建系由买家提供样品进行生产后销售，其行为已构成销售假药罪，辩护人王桂国、龚昌盛提出被告人徐冬建不构成销售假药罪的辩护意见，不予采纳。本案生产的假药主要销售至义乌市，义乌司法机关对本案有管辖权，辩护人沈梦莹、王桂国提出本院对本案无管辖权的辩护意见，不予采纳。辩护人沈梦莹、王桂国、龚昌盛提出认定本案情节特别严重不当的辩护意见，于法无据，不予采纳。义乌及广东省药品监督管理部门出具的相关认定意见合法，可作为定案依据，辩护人沈梦莹、王桂国、龚昌盛提出要求排除鉴定文书的辩护意见，不予采纳。被告人徐冬建归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐冬建有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人徐冬建作为生产、销售假药的主要组织、参与者，不应认定为从犯，辩护人龚昌盛提出被告人徐冬建系从犯的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海兰宝日化有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币七十万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人徐冬建犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2025年6月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、扣押在案的假药产品，由各扣押单位予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 琪人民陪审员  朱堂辉人民陪审员  金程程二〇一五年十一月三十日代书 记员  何亮亮