广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0304民初2636号 原告：肖桂秀，女，1969年9月29日出生，汉族，住湖南省新宁县。 委托诉讼代理人：严小鹏，广西绮鸣律师事务所律师。 被告：杨松，男，1969年1月3日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 原告肖桂秀与被告杨松劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告肖桂秀的委托诉讼代理人严小鹏、被告杨松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖桂秀向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工资5850元，加付赔偿金4095元；2.判令被告赔偿原告未缴纳2014年7月至2017年12月社会保险损失；3.判令被告向原告支付经济补偿金8100元，加付赔偿金5670元。事实与理由：被告以象山区香锦楼餐馆（又名湘锦楼餐馆）招工为由，于2014年7月28日聘用原告到该餐馆烧味部工作，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险金。原告被拖欠2017年10月至2017年12月工资5850元，原告为此辞工。原告最近二年的平均工资为2700元/月。经查，象山区香锦楼餐馆为个体工商户，于2013年4月28日成立，2017年10月12日因停业被注销，被告杨松系该餐馆的经营者。原告认为其在象山区香锦楼餐馆工作期间，与该餐馆形成了事实上的劳动关系，该餐馆应当按照劳动法等相关法律的规定为原告缴纳社会保险、及时支付工资，并承担支付经济补偿金、加付赔偿金等责任。因该餐馆被注销，被告作为经营者应当对债务承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。 被告杨松辩称，2018年9月4日在桂林市人民政府和象山区政府协调下原、被告达成了解决员工欠薪协议书，双方确认了金额，并且已经签字确认进行了发放，被告已经把拖欠原告的工资全部付清。原告系自动离职，被告无需支付解除劳动合同补偿金。关于社会保险损失，原告在工作期间并未提出，被告不认可存在损失。关于加付赔偿金的诉请，被告并非恶意拖欠工资，因经济效益不好才稍微延迟发放，不应当支付赔偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于2014年7月28日到象山区香锦楼餐馆（以下简称香锦楼）工作，平均工资为2700元/月。香锦楼没有与原告订立书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险费。因被拖欠2017年9月至12月工资，原告于2017年12月离职，并向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月29日作出桂林市劳人仲不字[2018]89号不予受理案件通知书，认为原用人单位香锦楼已于2017年10月12日注销，杨松为该餐馆经营者，杨松为自然人，不是劳动争议的适格主体，对原告的仲裁申请不予受理。2018年9月4日，原告等十八人及代理人严小鹏作为甲方，毛菊玲和杨松作为乙方，签订《桂林市象山区栎宴自助料理香锦楼餐馆解决员工欠薪协议书》一份，协议书内容为：“就桂林市象山区栎宴自助料理、香锦楼餐馆（均已注销）拖欠甲方人员工资一事，经桂林市人民政府、桂林市象山区人民政府相关工作人员的监督协调下，甲乙双方达成如下协议：1、甲乙双方确认的欠薪人员名单和金额见附表：《桂林市象山区香锦楼餐馆欠薪签领发放表》《桂林市象山区栎宴自助料理欠薪签领发放表》；2、欠薪之外的项目金额（如工作服押金等）另行协商处理，或通过正常合法途径解决；3、如乙方事后有充分的证据证实，甲方人员多报、多领了工资，甲方人员在得知具体金额后，二日内将多出的部分一次性退还给乙方；4、如甲方有充分证据证实双方确认的欠薪金额有误，经有关部门或双方确认后，乙方应在确定金额后二日内补足；5、甲方人员在乙方按时足额支付经双方协商确认的金额后，欠薪问题即得到解决，不再向任何部门投诉；6、乙方支付方式：由乙方将确认的欠薪金额打入甲方个人提供的银行卡号或现场支付现金给甲方个人；7、支付时限：乙方付款时间为2018年9月4日之前一次性付清；8、其他未尽事宜，双方继续友好协商解决；9、以上协议壹式伍份，甲、乙方各执俩份，见证方执壹份，经甲乙双方签字后生效。”《桂林市象山区香锦楼餐馆欠薪签领发放表》载明肖桂秀拖欠工资金额为2300元，原告认可收到2300元。 另查明，香锦楼于2013年4月28日成立，于2017年10月12日注销，经济性质为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为杨松，经营场所为桂林市象山区中山南路2号一楼。 本院认为，原告于2014年7月28日到香锦楼工作，香锦楼没有与原告订立书面劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，2014年7月28日至2017年10月12日香锦楼与原告构成事实劳动关系，香锦楼被注销后并未停止经营，但双方的事实劳动关系终止，经营者杨松应以个人财产对香锦楼所负的债务承担责任。原、被告于2018年9月4日签订了《解决员工欠薪协议书》，虽然协议第5条约定：“甲方人员在乙方按时足额支付经双方协商确认的金额后，欠薪问题即得到解决，不再向任何部门投诉”，但原告于该协议签订当天即向本院提起本案诉讼，可见双方之间的纠纷并未全部解决，原告称该协议只是对双方无争议部分先行支付，本院对该意见予以采信。本案中，被告未能提供原告的工资发放表和考勤表，应当承担不利后果，本院对原告所述的工资发放情况、在职时间予以采信，作为定案的依据。 关于原告要求被告支付拖欠的工资5850元的诉讼请求。原告平均工资为2700元/月，2017年10月12日之后原、被告构成劳务关系，被告拖欠原告2017年10月至12月工资5850元应为劳务费，被告于2018年9月4日支付给原告2300元，其余劳务费未支付。被告应当向原告支付拖欠的劳务费3550元（5850元-2300元）。 关于原告要求被告赔偿未缴纳2014年7月至2017年12月社会保险损失的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告并未提交证据证明其社会保险无法补办，亦未提交证据证明其因无法享受社会保险待遇而造成的损失，应承担举证不能的不利后果。原告主张以单位应补缴部分作为其社会保险损失，于法无据，故对原告主张的社会保险损失，本院不予支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金8100元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，2014年7月28日至2017年10月12日香锦楼与原告构成事实劳动关系，工作年限为3年2个月，原告的平均工资为2700元/月，被告应支付原告经济补偿金9450元（2700元/月×3.5个月），原告要求被告支付经济补偿金8100元符合法律规定，本院予以支持。 关于原告要求被告加付赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，原告此前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令被告限期支付的行为，而原、被告双方在劳动行政部门的协调下，于2018年9月4日达成了《解决员工欠薪协议书》，被告按照协议约定内容履行了支付义务，故原告要求被告加付赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条第一款、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告杨松支付原告肖桂秀拖欠的劳务费3550元； 二、被告杨松支付原告肖桂秀经济补偿金8100元； 三、驳回原告肖桂秀的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告肖桂秀负担3元，被告杨松负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区桂林市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行］。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 龙 韧 二〇一八年十一月二十九日 书记员 王丽萍