甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第204号上诉人（原审原告）甘肃宝泉酒厂，住所地甘肃省永登县河桥镇马军村。法定代表人李相业，该企业负责人。委托代理人杨冰琳，甘肃浦诺律师事务所律师。委托代理人陈飞，甘肃浦诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市交通运输委员会，住所地兰州市城关区中山路55号。法定代表人李文生，该委员会主任。委托代理人冯进萍，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）华盟路桥建设有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路8号24层2401号。法定代表人张贵峰，该公司董事长。委托代理人朱立云，甘肃韬合律师事务所律师。委托代理人邵光伟，该公司工程部部长。被上诉人（原审被告）甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司，住所地兰州市酒泉路213号交通综合大厦。法定代表人李俊升，该院董事长。委托代理人曹文彬。上诉人甘肃宝泉酒厂（以下简称宝泉酒厂）与被上诉人兰州市交通运输委员会（以下简称交通委）、华盟路桥建设有限公司（以下简称华盟路桥）、甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司（以下简称交通设计院）侵权责任纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第192号民事判决后，宝泉酒厂不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝泉酒厂的法定代表人李相业及其委托代理人杨冰琳，被上诉人交通委的委托代理人冯进萍，被上诉人华盟路桥的委托代理人朱立云、邵光伟，被上诉人交通设计院的委托代理人曹文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，1996年11月4日，李湘业作为投资人成立了甘肃宝泉酒厂，该企业为个人独资企业，经营范围为白酒的生产、销售。酒厂厂址修建于永登县和桥镇马军村泄洪的排洪沟附近。2014年1月9日，原告宝泉酒厂的生产许可证到期，原告宝泉酒厂向甘肃食品监督管理局提出了延期申请，2014年6月4日，甘肃食品监督管理局同意延期。2012年期间，甘肃省发展和改革委员会批准修建省道301线海石湾至岗子沟公路的修建项目，项目法人为兰州市交通运输局。项目主线起点位于海石湾方正路终点，依次经过窑街、乐山、河桥、连城、西北铁合金厂、小杏儿沟、终点岗子沟。被告兰州市交通运输局将该工程发包于被告华盟路桥具体施工。被告交通设计院设计了涉案的修建项目。2013年初，被告华盟路桥在修建省道301线海石湾至岗子沟公路的修建项目时，途径马军沙沟排洪桥，《省道301线海石湾至岗子沟公路两阶段施工图设计》规定，省道301线设计必须通过此桥，为修建该公路在排洪桥附近修建了一条便道，便道中预埋了直径l米的排水管用于泄洪，在2014年7月份永登暴发大雨，为了泄洪，被告华盟路桥将预埋的1米排水管道更换加宽为2米的管道。2014年9月30日，河桥镇忽然降大暴雨后，部分洪水漫进原告宝泉酒厂中，造成酒厂的场区、上产设备及部分白酒生产原料、储存的白酒及原浆酒遭受洪水的冲毁、侵泡、损坏。给原告宝泉酒厂造成了经济损失。故原告宝泉酒厂将三被告诉至法院，请求依法判令：本案三被告因侵权给原告造成的财产损失人民币350万元；本案诉讼费用由被告承担。2014年12月30日，原告宝泉酒厂向一审法院提交了增加诉讼请求申请书，请求判令被告因侵权行为给其造成的损失1112．5970万元。2014年10月22日，原告宝泉酒厂单方委托甘肃土木工程科学研究院对甘肃宝泉酒厂受损原因进行检测，甘肃土木工程科学研究院出具了编号为TM-14JC一440的结论报告，结论为：“根据以上检测内容和结果，甘肃宝泉酒厂受损的原因为：宝泉酒厂南侧301国道排洪沟上桥梁施工过程中，在桥梁北侧车辆通行便道下埋置排水管径小，2014年9月30日17：00左右，甘肃河桥镇突然降大雨，排水管淤泥堵塞，大量雨水和淤泥流入马路、排水沟及排洪沟两侧，同时流入宝泉酒厂院内，造成宝泉酒厂院内所有建筑物内涌入大量雨水和淤泥”。2015年1月27日，一审法院向原告宝泉酒厂释明，因涉案的成因鉴定为原告单方委托，并且从形式要件上看该鉴定报告无科学分析过程，并且从证明力角度考虑原告方应委托一审法院对涉案造成损失的因果关系进行鉴定。原告书面答复一审法院，明确放弃该权利，认为其自行作出的因果关系鉴定足以证明三被告存在侵权行为。2014年11月12日，原告宝泉酒厂向甘肃省永登县公证处申请了证据保全。甘肃省永登县公证处出具了（2014）甘永公证内字第549号《公证书》。另查明，2013年1月14日，被告交通局向被告华盟路桥下发了《招标通知书》，确定被告华盟路桥建设有限公司为涉案工程的中标人。2013年2月19日，被告交通局与被告华盟路桥建设有限公司签订了《施工合同》，对涉案工程的施工内容进行了约定。原告宝泉酒厂在审理过程中增加的诉讼请求，因在缓交诉讼费的期限内未缴纳增加诉讼请求的诉讼费，一审法院对增加诉讼请求部分不予审查。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条明确规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”在过错责任原则制度下，一般侵权行为要承担侵权责任必须同时满足以下四个条件：（1）行为人实施了侵权行为；（2）行为人行为存在过错，有无过错是承担侵权责任的核心要件；（3）受害人的民事权益受到损害；（4）行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。缺少任何一个必要条件都不构成侵权，不承担侵权责任。故本案的争议焦点为：三被告在涉案的工程施工过程中的行为是否与原告宝泉酒厂损失之间存在因果关系。原告宝泉酒厂提供了甘肃土木工程科学研究院出具编号为TM一14Jc一440的《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》证明本案三被告的涉案行为与对其造成损失的事实之间存在因果关系。首先从该《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》的形式要件上分析，根据《最高人民法院民事诉讼法证据若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”原告宝泉酒厂提供的甘肃土木工程科学研究院出具编号为TM一14Jc一440的《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》中，没有载明鉴定的依据及使用的科学技术手段；无对鉴定过程的说明，无鉴定人鉴定资格等形式法定要件。据此，原告宝泉酒厂所出示的该份鉴定意见不具备《最高人民法院民事诉讼法证据若干规定》对鉴定报告的形式要件，一审法院无法综合判定该《鉴定结论》的客观公正性。其次，该《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》鉴定结论上分析，《检测报告》结论载明为：“根据以上检测内容和结果，甘肃宝泉酒厂受损的原因为：宝泉厂南侧301国道排洪沟上桥梁施工过程中，在桥梁北侧车辆通行便道下埋置排水管径小，2014年9月30日17：00左右，甘肃河桥镇突然降大雨，排水管淤泥堵塞，大量雨水和淤泥流入马路、排水沟及排洪沟两侧，同时流入宝泉酒厂院内，造成宝泉酒厂院内所有建筑物内涌入大量雨水和淤泥”。以上结论无法证明是本案三被告的过错行为导致损害结果的发生。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在一审庭审期间，原告宝泉酒厂向一审法院提交了对事故给其造成的损失鉴定申请。经一审法院审查，因原告宝泉酒厂提供的证据无法证明三被告在涉案的工程施工过程中的行为与原告宝泉酒厂损失之间存在因果关系。故驳回原告宝泉酒厂对损失的鉴定申请。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告甘肃宝泉酒厂全部诉讼请求。案件受理费34800元，由原告甘肃宝泉酒厂承担。一审宣判后，宝泉酒厂不服提出上诉，请求：一、依法撤销一审判决；二、查清事实，依法改判；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人向一审书面阐明了“鉴定意见”的合法性：（1）原告自行委托鉴定程序有法律依据，应受法律保护；（2）根据举证责任分配原则，被告不认可原告提供的鉴定意见，应当提出合理的反驳意见，或提供相反的证据，法院不应再要求原告申请重新委托鉴定；（3）法院应当审查认定原告自行委托的鉴定意见的证明效力。而一审没有针对以上意见给予上诉人明确答复。2、一审对《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》的认定与事实不符。上诉人提交了关于鉴定人鉴定资质的相关证据，一审组织双方当事人对上述证据进行了质证。且该鉴定意见上盖有鉴定机构的印章，有单位负责人、审定人、审核人、项目负责人、报告编写人、检测人员的签名。《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》共分为六部分，载明鉴定的过程及使用的科学方法，结论明确，被上诉人华盟路桥阻塞排洪道，导致洪水无法顺畅流淌，是导致上诉人酒厂被淹的直接、根本原因。二者存在因果关系。一审以被上诉人的行为没有过错为前提，确定被上诉人的行为与受害人的损害之间无因果关系，无法律依据。3、三被上诉人有严重过错，一审适用法律不当。被上诉人交通规划设计院在设计马军沙沟便道时，忽视了马军沙沟为排洪道的事实，未对河桥镇的地理环境、气象资料、水纹资料进行勘察，未经有关单位报批，便违法设计便道，其设计行为违反强制性法律规定，有过错。华盟路桥在修建马军沙河桥时，为了施工方便，违反国家强制性法律规定，擅自将历史自然形成的、用于泄洪的马军沙沟的沟口，用大量的建筑沙石堵塞、堆集出了一条土路，用于其工程队运送材料的做法存在过错，由此造成严重后果。被上诉人华盟路桥未履行法律规定的相关“评价”、审批义务，擅自填堵原有排洪河道的行为，是导致上诉人财产损失的直接、根本原因。应对上诉人造成损失承担侵权赔偿责任。根据《防洪法》第三十三条、第三十四条第二款、第五十六条、第五十八条的规定，华盟路桥违反了国家强制性法律规定，一审不能适用一般侵权行为的判断规则，对本案的过错原则进行认定。市交通委作为工程发包单位，其对工程现场情况负有监督职责，其未尽到合理监督职责，应与交通规划设计院、华盟路桥承担连带赔偿责任。4、一审程序不当。一审没有向上诉人释明、明确要求上诉人申请重新委托进行成因鉴定；上诉人也没有向一审提交过任何明确表示放弃申请重新鉴定权利的书面材料。被上诉人华盟路桥和交通委不认可上诉人提交的“成因鉴定”，就应提交足够的证据证明该“成因鉴定”没有证明效力，应由被上诉人向法院申请重新进行成因鉴定，但被上诉人未履行举证义务，应该承担举证不能的不利后果。被上诉人交通委答辩称，上诉人在举证期限满后才提交的证据不应认定。本案施工人不存在违反国家强制性法律规定的情形，若违反法律该项目不可能正常进行施工。在一审中，法庭明确告知宝泉酒厂是否申请鉴定，但宝泉酒厂没有向法庭答复，是其自行放弃权利。一审判决公正公平，应予以维持。被上诉人华盟路桥答辩称，宝泉酒厂提供的证明侵权事实存在的基础证据《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》不具备证据的法定要件，应承担不利的法律后果。答辩人是否申请重新鉴定，不能免除宝泉酒厂的举证责任。本案属于不可抗力的自然灾害，答辩人的施工行为与宝泉酒厂损害结果之间无因果关系。答辩人依设计施工要求，在原址拆除旧桥并新建一座新桥，需修一条长70米的临时便道供社会车辆通行，便道下面铺设2米的排水管道，该便道低于宝泉酒厂33公分，但暴雨引发山洪确属人力不可为。我方行为无过错。上诉人的损失与我方也无因果关系。宝泉酒厂建厂选址在紧邻河道的岸边，且自身无任何防洪、排水措施，有重大过错。宝泉酒厂诉求的350万元损失赔偿无事实依据。被上诉人交通设计院口头答辩称，施工便道是施工单位依据相关规范自行修建的，不属于设计院的设计范畴，与设计院无关系。设计院在桥梁中作了防洪设计，但便道使用不能依《防洪法》要求规范。上诉人提供的《检测报告》中鉴定单位没有鉴定损失因果关系的资质范围。一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。二审除认定一审判决查明的事实外，另查明：2015年1月8日，一审法院在询问宝泉酒厂法定代表人李相业时，向其释明：“因为你（宝泉酒厂）方单方作出了《受损原因检测报告》，现二被告不认可，故你方应首先证明是由于二被告的过错行为导致你厂的财产损失，因此询问你方，你方现在是否向法院提出损失因果关系成因鉴定？”宝泉酒厂答复：“我们商量后三日内书面答复法院”。之后宝泉酒厂未向一审提出鉴定申请。再查明，2014年9月16日，中共兰州市委以兰发（2014）22号关于印发《兰州市人民政府职能转变和机构改革实施意见》的通知发文，组建兰州市交通运输委员会。将市交通运输局的职责、相关部门的城市交通管理职责整合，组建市交通运输委员会，为市政府工作部门，不再保留市交通运输局。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人请求的损失与三被上诉人的施工有无因果关系；二、上诉人提交的《检测报告》有无法律效力；三、一审程序是否合法。关于上诉人请求的损失与三被上诉人的行为有无因果关系及《检测报告》的法律效力问题。上诉人宝泉酒厂主张因为三被上诉人违反国家强制性法律规定施工堵塞泄洪道导致洪水涌进酒厂，造成巨大损失，三被上诉人应对上诉人承担侵权责任。上诉人为证明其损失与三被上诉人的行为有因果关系，向法庭提交《甘肃宝泉酒厂受损原因检测报告》。经审查，上诉人向法庭提交的《检测报告》是其单方委托甘肃土木工程科学研究院所作，三被上诉人不予认可。且该《检测报告》结论不明确，没有明确表明是三被上诉人的行为造成宝泉酒厂院内建筑涌入大量雨水和淤泥，也没有鉴定人鉴定资格说明的资料或附有鉴定人资格的有效证件，不满足《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第29条规定的7项条件。该《检测报告》不具备证据的法律效力，不能证明上诉人宝泉酒厂请求的损失与三被上诉人的行为有因果关系。并且上诉人未提供证据证明三被上诉人有违反国家强制性规定进行施工的证据。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由负有举证责任的宝泉酒厂承担不利后果，宝泉酒厂所提主张依法不予支持。关于上诉人认为一审程序不当，应由被上诉人承担举证责任的问题。经审查，一审法院鉴于三被上诉人不认可上诉人单方委托作出的《受损原因检测报告》，明确向上诉人释明并询问上诉人是否向法院提出损失因果关系成因鉴定，上诉人明确回答“三日内书面答复法院。”随后，上诉人并未向一审法院回复申请鉴定事宜，由此可以认定上诉人没有申请法院委托作出损失因果关系成因鉴定的意愿，已放弃了申请鉴定的程序权利。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，在上诉人未提供有效证据证明其主张的事实之前，三被上诉人并无相应的举证责任，一审适用法律正确，审判程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人宝泉酒厂的上诉请求无事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉甘肃宝泉酒厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢银纯代理审判员  李 静代理审判员  马巧玲二〇一五年十一月二日书 记 员  华尔丹