河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5608号上诉人（原审被告）：宜阳县广播电视台，住所地：河南省宜阳县北城区锦屏北路。法定代表人：李龙权，该台台长。委托诉讼代理人：李振杰，河南金晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云飞，女，1990年9月11日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：茹玉斌，男，1990年4月20日出生，汉族，住河南省宜阳县，系刘云飞之夫。被上诉人（原审被告）：赵友谊，男，1987年4月6日出生，汉族，原籍河南省宜阳县张午镇凹里村，现住宜阳县。委托诉讼代理人：祁冰洋，宜阳县法律援助中心指派河南明耀律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，营业场所;河南省洛阳市西工区体育场路13号原法院办公楼6、7、9层。负责人：许冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马智翔，该公司员工。上诉人宜阳县广播电视台（以下简称电视台）因与被上诉人刘云飞、赵友谊及原审被告中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。电视台上诉请求：1、撤销河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1390号民事判决第二项，改判由赵友谊与电视台共同承担赔偿责任，且由赵友谊承担主要赔偿责任，电视台承担次要责任。2、一、二审诉讼费由刘云飞、赵友谊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案中，赵友谊驾驶肇事车辆发生交通事故的行为不是履行职务的行为，电视台与赵友谊之间不存在指派行为，是承运合同关系。电视台向赵友谊支付了150元的对价，赵友谊为电视台提供运输服务，双方之间是在平等协商，不存在指派行为。2、电视台向赵友谊支付的150元油票是支付对价，而非用车补贴。3、赵友谊在给另外一个受害人王立芳出具的情况说明中说是单位借用车辆，可见，赵友谊本人也认可其与电视台之间不存在指派行为。以上足以说明电视台和赵友谊之间是承运合同关系，双方之间不存在指派行为。应由赵友谊承担本案的赔偿责任。二、本次事故是由于赵友谊明知自己患有××而驾驶车辆，在驾车行驶过程中病情突发造成事故。赵友谊对事故的发生有重大过错，负事故全部责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法予以纠正，维护电视台的合法权益。刘云飞辩称，要求维持原判。赵友谊辩称，赵友谊系电视台的员工，其发生交通事故时，也是为了从事电视台指派的工作，属于职务行为，给刘云飞造成的损失应由电视台承担，赵友谊本人不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。保险公司述称，一审法院判决无误，保险公司已经全部履行一审判决内容，赵友谊投保的车辆仅有交强险，交强险限额已用尽。刘云飞向一审法院起诉请求：1.依法判令赵友谊、电视台、保险公司依法赔偿刘云飞各项损失共计244471.21元（其中保险公司在相应险种及责任限额范围内先行承担赔偿责任，且在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；赵友谊、电视台、保险公司互负连带赔偿责任）；2.依法判令赵友谊、电视台、保险公司共同承担本案的诉讼费等其他全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月15日8时45分，赵友谊驾驶豫Ｃ×××**小型轿车沿宜阳县滨河由东向西行驶，当行驶至滨河教堂门前道路时由于赵友谊发病，与同向在前分别驾驶电动车的刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽发生追尾相撞，造成刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽受伤住院，车辆不同程度损坏的交通事故。该事故经宜阳县公安交通警察大队宜公交认字[2017]第071502号道路交通事故认定书认定：赵友谊负此次事故的全部责任，刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽无事故责任。刘云飞受伤后被送往宜阳县中医院救治，经诊断为：1.失血性休克；2.腹部闭合损伤并腹腔积液；3.肝挫伤；4.肺挫伤并双侧胸腔积液；5.肋骨骨折；6.头皮血肿；7.切口延期愈合。住院12天，期间需2人护理。后遵医嘱转院至中国人民解放军第一五〇中心医院进行住院治疗，于2017年11月16日出院，住院112天，期间需2人护理。先后共花去医疗费183335.37元，住院期间赵友谊垫付18000元，电视台垫付142439.09元，保险公司垫付医疗费10000元。2018年3月27日，受宜阳县公安交通警察大队委托，中衡保险公估股份有限公司对刘云飞的雅猫牌二轮电动车车辆损失价格进行了评估，估损总值为2000元。刘云飞支付评估费200元。2018年3月29日，受宜阳县人民法院委托，经河南金剑司法鉴定中心鉴定：1.刘云飞肝脏挫裂伤伤残程度为十级，肋骨多发骨折伤残程度为十级，横突多发骨折伤残程度为十级；2.刘云飞出院后误工期限为90日，护理期限为30日，护理人数为1人。刘云飞支付鉴定费1900元，检查费2705元。另查明一，豫Ｃ×××**号小型轿车车主为赵友谊，该车在保险公司投保有交强险，本次事故发生在保险期间。赵友谊系电视台员工，2017年7月15日电视台给其百余元油补让其驾驶自己的豫Ｃ×××**号小型轿车与同事一行四人去董王庄乡扶贫，××发作发生事故。另查明二，刘云飞长子茹梦超2014年8月25日出生，长女茹梦瑶2012年11月21日出生。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.各被告是否应该承担赔偿责任，应如何承担，其事实和法律依据是什么？2.刘云飞请求赔偿的项目及数额是否合理？由于赵友谊驾驶的豫Ｃ×××**号小型轿车在被告保险公司投保有交强险，故刘云飞的损失应由保险公司在交强险各分项限额内先行赔付，不足部分由赵友谊承担。赵友谊承担的责任是由电视台承担，还是由赵友谊自己承担？一审法院认为，赵友谊系电视台职工，接受电视台指派驾自己的车与同事下乡扶贫，电视台给予补贴是基于工作关系，而并非租车对价，赵友谊也非出租营利，二者之间的关系不符合租赁合同的特征，电视台以双方系租赁合同关系为由不承担责任的意见不予采信。赵友谊在履行职务过程中造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，其承担的责任应由电视台承担。电视台认为赵友谊自身患有××，在本次事故中存在重大过错应承担相应责任。对此，一审法院认为，在此事故中赵友谊确有重大过错，至于电视台承担责任后，是否向赵友谊追偿，该情形不属于本案的审理范围，可以另行解决。关于刘云飞起诉的赔偿数额问题，医疗费有医院正规票据的164797.37元、遵医嘱外购的人血白蛋白以及根据其伤情需要购买的蛋白质粉等营养品18538元予以采信，刘云飞合理的医疗费应为183335.37元。关于住院伙食补助费，刘云飞在本县住院的按30元/天计算，在洛阳住院的按50元/天计算。营养费按20元/天计算为宜。刘云飞提交的误工证明不符合实际情况，不予采信。但其主张月工资2500元低于农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，故对其误工费按月工资2500元计算，予以支持。刘云飞提交护理人员茹玉斌的工资表不是发放工资时的原始工资表，该公司发放工资及记账不规范，其主张月工资6000元不予采信。刘云飞提交有茹玉斌电工进网作业许可证，根据其工作性质，其护理费的计算参照电力业在岗职工平均工资计算为宜。护理人员茹玉婷的护理费参照居民服务业在岗职工平均工资计算。刘云飞出院后护理天数为30天，但未鉴定护理依赖程度，结合其伤情，以部分护理依赖为宜。刘云飞提交的失地证明与征地款发放明细相印证，能够证明刘云飞属失地农民，其主要收入来源已不能再依赖土地。刘云飞要求残疾赔偿金和被扶养人生活费分别按城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出计算，予以采信。精神抚慰金结合侵权人的过错及侵权行为造成的后果酌定7000元。住宿费是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的费用，刘云飞该项请求不符合住宿费的法定情形，不予支持。刘云飞请求的交通费、评估费、鉴定费、车辆损失等均在合理范围内，予以支持。综上，刘云飞的合理损失为：医疗费183335.37元、住院伙食补助费5960元、营养费2480元、误工费17589.04元[2500元/月×12月÷365天×（12+112+90）天]、护理费37903.05元[66658元/年÷365天×（12+112+30×50％）天+36848元/年÷365天×124天]、残疾赔偿金103568.16元（含被扶养人生活费32628.96元）、精神抚慰金7000元、交通费2000元、鉴定费4605元（含检查费2705元）、评估费200元、车辆损失2000元，以上合计366640.62元。因同一事故另外两名受害人已同时起诉，一审法院应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。保险公司已在交强险医疗限额内垫付10000元，故刘云飞的损失应由保险公司在伤残限额内赔偿32912元，在财产损失限额内赔偿681元。保险公司共应赔偿刘云飞33593元。超出交强险部分323047.62元由电视台承担，与电视台、赵友谊垫付的160439.09元（含赵友谊垫付的18000元）相抵后，电视台还应赔偿原告162609元。由于赵友谊在本次事故中存在重大过错，从公平角度出发，其垫付的18000元暂不予退还，由电视台、赵友谊另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在保险范围内赔偿刘云飞各项损失共计33593元；二、宜阳县广播电视台赔偿原告刘云飞162609元；上述一、二项自判决书生效之日起二十日内履行完毕；三、驳回刘云飞其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2484元，由宜阳县广播电视台承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一、二审查明的事实，2017年7月15日，赵友谊受其工作单位电视台指派驾驶自己的车辆与同事一起下乡扶贫，途中发生交通事故，致刘云飞受伤，赵友谊在履行职务行为过程中发生交通事故，故刘云飞因交通事故造成的损失应由赵友谊的工作单位电视台承担。电视台上诉主张其与赵友谊之间系承运合同关系，但其未能提供证据推翻上述事实，故该上诉理由不能成立。至于电视台与赵友谊之间的内部责任承担问题，可依法另行主张。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1313元，由宜阳县广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十一月十九日书记员  董晶晶