广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1129号上诉人（原审被告）：广东阳江龙达集团股份有限公司。住所地：广东省阳江市江城区北郊龙涛。法定代表人：陈立雄，总经理。诉讼代表人：广东阳江龙达集团股份有限公司破产管理人。住所地：广东省阳江市江城区北郊龙涛广东阳江龙达集团股份有限公司内。负责人：林军，该破产管理人组长。委托诉讼代理人：陈影，广东众君法律师事务所律师。委托诉讼代理人：林进福，广东众君法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫荣妥，男，1979年10月10日出生，汉族，住广东省阳江市。上诉人广东阳江龙达集团股份有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人莫荣妥职工破产债权确认纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。上诉人龙达公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1702民初651号民事判决的第一项，改判驳回莫荣妥全部诉讼请求。2、本案一审、二审全部诉讼费用由莫荣妥承担。事实与理由：一、一审判决认定龙达公司与莫荣妥的劳动关系视为协商一致解除，且应支付经济补偿缺乏事实依据不能成立。莫荣妥到龙达公司务工从事安装业务，其本身不是固定在龙达公司工作，其工作性质是有派工就到客户处安装，没有派工任务就是自由身份，不受公司管理制度约束，也可随时到别处务工。虽然判决认定双方在2008年12月30日之前存在劳动关系，但在2008年11月莫荣妥在提起劳动仲裁申请后就不再到公司从事安装业务，而是自行到他处工作，该行为是莫荣妥主动自行离职行为，龙达公司没有支付经济补偿义务。二、龙达公司现已破产，莫荣妥不是2011年4月28日破产受理日时的在册职工，其不属于需破产安置职工范围，其诉请支付经济补偿缺乏理据，应不予支持。龙达公司因资不抵债于2011年4月28日向阳江市中级人民法院申请破产清算。依据企业破产法立法精神破产清算是对在职在册人员进行职工安置补偿，对于已往自行离职或不存在劳动关系人员则不属于破产企业职工安置范围。法院虽判决双方在2008年12月30日之前存在劳动关系，但莫荣妥早已自行离职到别处工作，现其诉请龙达公司支付经济补偿金缺乏理据，应不予支持。三、莫荣妥的诉请主张已过仲裁时效和诉讼时效，对其诉请也应予驳回。龙达公司与莫荣妥于2008年12月30日已解除劳动关系。虽莫荣妥于2008年11月曾就安装业务报酬问题向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但其并没有主张要求支付解除劳动关系经济补偿金。案件经过仲裁、法院审理在2018年6月19日有了最终裁判结果，但对于莫荣妥没有主张事项当然也适用仲裁时效和诉讼时效规定，当时没有主张的也视为当事人自行对权利处分和放弃。不能因为对原仲裁或诉请事项进行处理而视同对其他事项时效中断。因此，本案莫荣妥诉请已明显超过仲裁时效和诉讼时效，对于其诉请应予以驳回。被上诉人莫荣妥辩称：龙达公司主张莫荣妥2008年申请劳动仲裁以后不在龙达公司工作不是事实，2009年到龙达公司破产时莫荣妥仍在龙达公司工作。龙达公司与莫荣妥存在劳动关系，龙达公司依法应为莫荣妥缴纳社保。莫荣妥向一审法院起诉请求：1、龙达公司向莫荣妥支付解除劳动关系补偿金47974元（1996年9月-2013年10月21日）；2、龙达公司立即向莫荣妥付停工停产生活费67670元（2008年3月-2013年10月）；3、龙达公司立即向莫荣妥支付失业金24240元（2013年11月-2015年10月）；4、龙达公司立即为莫荣妥补缴社会保险（1996年9月-2013年10月）；5、本案诉讼费由龙达公司承担。一审法院认定事实：龙达公司成立于1994年12月29日，属于股份有限责任公司。张东、林进琳、梁加升为其公司的员工。腾达公司于1998年10月22日成立，投资者为龙达公司和钟荣锋，经营范围为安装服务；玻璃钢系列产品安装等。注册资金为50万元。2011年1月24日被吊销营业执照。龙达公司与莫荣妥没有签订劳动合同。龙达公司于2008年3月处于半停产状态。2011年，龙达公司因不能清偿到期债务，向阳江市中级人民法院申请破产。阳江市中级人民法院于2011年4月28日作出（2011）阳中法民二破产第3-1号民事裁定书，决定立案受理龙达公司的破产申请，并指定广东阳江龙达集团股份有限公司清算组为破产管理人。2013年10月21日，阳江市中级人民法院作出（2011）阳中法民二破字第3-3号民事裁定书，宣告龙达公司破产。2015年9月22日，龙达公司对其欠职工的经济补偿、职工本人垫支社保费金额、一次性趸缴终身医保退休人员名单、企业拖欠职工工资金额及应补缴2008年3月至2013年10月社保费职工名单进行了公示，并要求有异议的职工在公示之日起15个工作日内提出书面异议，在此期间未提出的视为无异议。上述公示名单中没有莫荣妥的名字。莫荣妥于2015年9月28日向龙达公司提出异议，龙达公司对莫荣妥的异议没有答复。莫荣妥遂于2016年2月15日向一审法院提起诉讼，请求龙达公司破产管理人支付解除劳动关系补偿金47974元、支付停工停产生活费67670元、支付失业金24240元以及补缴社会保险。一审法院受理后，莫荣妥于2016年3月1日向一审法院申请并经一审法院同意，变更原承担责任人龙达公司破产管理人为龙达公司，其他内容不变。莫荣妥认为，其是龙达公司的员工，1996年9月入职龙达公司处工作，职业是安装工，并向一审法院提交了2002年5月8日的《冷却塔安装、通知单》1份、2002年11月4日的《广东阳江龙达集团股份有限公司派工通知单》1份、2008年1月《广东阳江龙达集团股份有限公司职工花名册》、《（2009）阳劳仲裁字第5号仲裁裁决书》等证据拟证明其所讲的事实。莫荣妥提供的上述证据，记载了如下事实：龙达公司的员工张东于2002年5月8日填写的《冷却塔安装、通知单》一份、于2002年11月4日填写的《广东阳江龙达集团股份有限公司派工通知单》一份给莫荣妥。这些派工单均填写有用户的名称、现场地址、产品名称/型号、进场时间、完工时间、项目负责人、施工人、派工费用明细和其它事项等。龙达公司与莫荣妥确认，按照派工单确定的费用结算给莫荣妥，有时允许莫荣妥向公司预借款，结算后多还少补。但莫荣妥认为派工单的费用实际是其工资，而龙达公司则认为张东、林进琳、梁加升是其派至腾达公司工作，派工单实际是腾达公司发包给莫荣妥的项目，由莫荣妥自主工作，完成则付款。《职工花名册》记载莫荣妥是“临时工”，工种为安装工，档案年龄为1979年10月，参加工作时间为1996年9月,该《职工花名册》没有龙达公司盖章，也没有龙达公司负责人签名，龙达公司对该《职工花名册》记载的事实不予认可。2008年11月，莫荣妥及谢拥军等15人向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求龙达公司支付莫荣妥等15人1997年至2008年工资301000元及赔偿金301000元。该会受理后于2009年4月1日作出（2009）阳劳仲裁字第5号《仲裁裁决书》，认为谢拥军等15人均为龙达公司的员工，龙达公司拖欠其工资共301000元未付，应加付25%经济补偿金。于是裁决如下：一、限龙达公司在裁决生效后3日内支付谢拥军等15人1997年1月至2008年12月的工资301000元；二、限龙达公司在裁决生效后3日内支付经济补偿金75250元给谢拥军等15人。龙达公司不服该裁决，于2009年4月28日向一审法院提起诉讼，请求：一、撤销阳江市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2009）阳劳仲裁字第5号仲裁裁决；二、判决龙达公司不需向莫荣妥等15人支付工资；三、确认莫荣妥等11人不是龙达公司的员工。2016年3月30日，一审法院作出（2009）城法民一初字第590号民事判决，认为，龙达公司拖欠莫荣妥的安装业务报酬301000元未付，应当支付，鉴于安装费数额等存在异议，未能认定莫荣妥违反劳动合同法规定解除或终止合同，故对莫荣妥请求赔偿金不予支持；另外，莫荣妥等人因不服龙达公司的公示清单，已向法院提起诉讼，因该诉讼的基础为要先确认莫荣妥等15人是否与龙达公司建立劳动关系，可依据破产法的规定处理。故在该案中劳动关系是否存在问题不予处理，遂判决龙达公司支付莫荣妥等人安装业务报酬费共301000元（其中莫荣妥为33000元），驳回莫荣妥等15人的其他诉讼请求。龙达公司不服该判决，向阳江市中级人民法院上诉，该院以原判事实不清为由，发回一审法院重审。一审法院依法重新组成合议庭对该案进行了审理，并于2018年1月12日作出（2017）粤1702民初2427号民事判决，该判决确认莫荣妥等11人（另外，谢拥军、梁贵开、李宗广、张强四人与龙达公司存在劳动关系，公示无异议）是龙达公司的员工，并判令龙达公司支付莫荣妥等15人安装业务报酬费共301000元。龙达公司不服该判决，再次向阳江市中级人民法院上诉，请求撤销一审法院作出的（2017）粤1702民初第2427号民事判决，确认莫荣妥等11人不属其公司员工，不支付莫荣妥等15人的安装业务报酬费。2018年6月19日，阳江市中级人民法院作出（2018）粤17民终477号民事判决，维持一审法院判令龙达公司支付301000元安装业务报酬给莫荣妥等15人的判项；变更一审法院判令确认莫荣妥等11人是公司员工为莫荣妥等11人自各人入职龙达公司之日起至2008年12月30日止与龙达公司建立劳动关系，属于龙达公司事实上的劳动合同制工人。该判决已经发生法律效力。诉讼中，莫荣妥主张其于1996年9月入职龙达公司处工作至2011年，但1996年龙达公司派工给其的派工单已经结算并回收了，没有保留，工作证其亦没有保留。龙达公司则认为莫荣妥的入职时间为2002年4月22日，有龙达公司提供的《冷却塔安装、通知单》为证，同时，由于龙达公司与莫荣妥解除合同时间为2008年12月30日，故莫荣妥的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院另查明，龙达公司没有为莫荣妥购买社保，莫荣妥亦没有自行购买社保。2008年阳江劳动者平均工资核准为19476元/年，即每月为1623元。一审法院认为，龙达公司与莫荣妥之间构成劳动关系，已经法院生效的裁判文书确认，应予以采纳。由于阳江市中级人民法院生效裁判文书确认莫荣妥从入职龙达公司之日起至2008年12月30日止存在劳动关系，因此，本案争议的主要焦点为莫荣妥的入职时间如何认定，以及应否支持解除劳动合同的经济补偿金、是否应支付莫荣妥为单位垫支的社会保险费问题。首先，关于莫荣妥的入职时间问题。莫荣妥没有提供工作证予以证明其入职时间，而《职工花名册》是莫荣妥自行提供的，没有龙达公司盖章，也没有龙达公司负责人签名，龙达公司对该《职工花名册》不予认可，莫荣妥亦未能提供其他证据佐证，故一审法院对莫荣妥主张其入职时间为1996年9月的事实不予认定。龙达公司提供《冷却塔安装、通知单》一张，并主张这是对莫荣妥最早的一张派工单，日期为2002年4月22日；而莫荣妥提供的《冷却塔安装、通知单》显示的时间为2002年5月8日，故应认定莫荣妥与龙达公司于2002年4月22日起构成劳动合同关系。其次，关于经济补偿问题。龙达公司与莫荣妥自2008年12月30日不存在劳动关系，但未有证据证实是哪一方提出解除劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，应视为双方协商一致解除合同。又根据该法第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，龙达公司应向莫荣妥支付经济补偿金。该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”由于《中华人民共和国劳动合同法》为2008年1月1日施行，解除合同时间为2008年12月30日，故龙达公司应向莫荣妥支付2008年1月至2008年12月的经济补偿。按照上述规定，莫荣妥解除合同的前十二个月（即2008年1-12月）的月平均工资为1623元（19476元/年÷12个月），按照一年补一个月的规定，应当为1623元。对于2008年1月1日前是否应当给予莫荣妥经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”以及第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”之规定，以及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限、每满一年发给一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。莫荣妥在龙达公司处工作的时间为2002年4月，计至2008年1月1日止，应确定莫荣妥该期间的工作年限为5年9个月，按照莫荣妥在解除合同前12个月的月平均工资1623元计算，应补6个月工资，计算出为9738元。综合两时间段，龙达公司给予莫荣妥的经济补偿为11361元（1623元+9738元）。莫荣妥请求龙达公司支付解除劳动关系补偿金47974元，一审法院依法不予支持，补偿金金额应当为11361元。对于龙达公司认为莫荣妥请求超过诉讼时效的问题。结合本案证据，龙达公司与莫荣妥双方于2008年12月30日解除合同，双方没有协商经济补偿问题，同年11月，莫荣妥已向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付工资等，虽然莫荣妥并未请求龙达公司支付经济补偿金，但由于双方对是否存在劳动关系一直发生争议，该争议至2018年终审判决才确认双方存在劳动关系至2008年12月30日止，而莫荣妥已在双方争议期间，即莫荣妥2015年向一审法院提起了诉讼，故莫荣妥的请求未超过诉讼时效。对于是否应当给予莫荣妥停工停产生活费以及失业金问题。由于莫荣妥在2008年3月至2008年12月期间仍是龙达公司的工作人员，莫荣妥并未失业，另外，龙达公司与莫荣妥在2008年12月30日解除劳动合同之后已不存在劳动关系，故莫荣妥请求龙达公司支付停工停产生活费以及失业金缺乏理据，一审法院不予支持。对于是否应当补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，由社会保险机构责令其限期缴纳或补足”的规定，莫荣妥该请求不属于人民法院受理的范围，应申请有关行政机关解决。另外，由于龙达公司已被宣告破产，进入了集体清偿程序，莫荣妥请求个别清偿被集体清偿所代替，故莫荣妥请求给付之诉，应变为确认之诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：一、确认龙达公司尚欠莫荣妥解除劳动合同的经济补偿11361元；二、驳回莫荣妥的其他诉讼请求。本案受理费100元，由龙达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、龙达公司应否支付经济补偿金给莫荣妥；2、莫荣妥的诉讼请求是否已过仲裁时效和诉讼时效。关于龙达公司应否支付莫荣妥经济补偿金的问题。本院于2018年6月19日作出的（2018）粤17民终477号民事判决，确认莫荣妥自入职龙达公司之日起至2008年12月30日止与龙达公司建立劳动关系，属于龙达公司事实上的劳动合同制工人。2008年12月30日莫荣妥与龙达公司解除劳动合同，但双方当事人均无充分的证据证明莫荣妥离职的原因，可视为龙达公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，龙达公司应向莫荣妥支付经济补偿金。龙达公司主张莫荣妥已于2008年11月自行离职到他处工作，但不能举证证明，无法推翻已生效的民事判决，对其主张本院不予采信。关于莫荣妥的诉讼请求是否已过仲裁时效和诉讼时效的问题。本案是职工破产债权确认纠纷。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。“的规定，莫荣妥于2015年9月28日对龙达公司公布的职工名单公示提出异议，龙达公司对莫荣妥的异议没有答复，莫荣妥可直接向人民法院提起诉讼，无须劳动仲裁前置，故本案不存在超过仲裁时效的问题。另外，用人单位向劳动者支付经济补偿金的前提条件是双方已解除劳动关系。”莫荣妥于2008年11月向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求龙达公司支付工资及赔偿金，当时莫荣妥与龙达公司的劳动关系并没有解除，且莫荣妥主张其与龙达公司从入职之日起至龙达公司被本院宣告破产之日止一直存在劳动关系。而自2008年起龙达公司与莫荣妥对双方是否存在劳动关系一直存在争议，至2018年经本院作出的（2018）粤17民终477号民事判决才最终确认莫荣妥与龙达公司存在劳动关系，莫荣妥的离职时间是2008年12月30日。莫荣妥已于2016年向一审法院提起了本案诉讼，因此，莫荣妥的诉讼请求未超过诉讼时效。龙达公司认为莫荣妥的诉请已过诉讼时效，应视为当事人自行对权利处分和放弃的主张，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。龙达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东阳江龙达集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 桥审 判 员  黄光汉审 判 员  张 静二〇一八年十一月二十七日法官助理  高 玲书 记 员  陈秋瑜附件：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。2.《中华人民共和国企业破产法》第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。