山东省安丘市人民法院山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0784民初4986号 原告：安丘市恒大置业有限公司，住所地：安丘市人民路体育场南门对面。 法定代表人：李永升，该公司经理。 委托诉讼代理人：王向民，山东明清律师事务所律师。 被告：潍坊市大江建安有限公司，住所地：安丘市凌河镇政府驻地。 法定代表人：郑学刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕泉城，安丘凌河法律服务所法律工作者。 原告安丘市恒大置业有限公司（以下简称为安丘恒大公司）与被告潍坊市大江建安有限公司（以下简称为潍坊大江公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安丘恒大公司的委托诉讼代理人王向民，被告潍坊大江公司的委托代理人吕泉城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安丘恒大公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿工程款150万元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告工程款1597240.79元。事实与理由：2006年8月13日，原、被告签订了安丘市二中集粹园2号、3号楼的建筑工程承包合同。合同约定，由被告承建上述两栋楼的施工，总承包款7498346.40元；总承包款所包含的范围有设计图纸、协议书中的全部工作内容及施工期间的水电费。合同签订后，2008年10月10日安丘二中集萃园2号、3号楼工程使用，但被告未按设计图纸进行施工。原告于2015年1月22日向本院提起诉讼，庭审中，原告变更诉讼请求，以被告未做节能保温处理、未按合同约定施工为由要求被告赔偿工程款150万元。本院以原告请求变更的诉求与原违约之诉并非同一法律关系，要求原告另行主张权利。故，原告诉至本院要求依法判如所请。 被告潍坊大江公司辩称，双方签订的协议书工程说明第八条载明外墙用马赛克，不用保温处理，第二页建房部分材料清单中用龙口南山铝合金而不是用PVC中空玻璃，第三页建筑做法及收费说明中并没有说明外墙保温处理及PVC中空玻璃。在该协议书第六条工程建设主要材料均由校方、甲乙双方、监理方共同考察确认方可使用，材料见1.2.3页。对原告提交的建筑节能专篇有异议，只有被告方公章，没有原告方公章不予认可，系被告方单方提交。对（2015）安凌民初547号判决书真实性无异议，被告在该工程中进行监督，而外墙保温、玻璃等原告应对此明知。工程造价鉴定意见书有异议，该鉴定报告不能作为认定原告损失的依据，其中第二页鉴定分析中载明“执行受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据，确定受鉴项目完全工程造价5922115.80元，按承包人受鉴项目合同价3882548.40元，这两项相差200万元，足以说明该2号、3号楼不做保温及节能。另保温鉴定价格是672415.01元，受鉴项目价为441104.25元，两项相加差距200多万元。另鉴定的减损价值，该楼房不存在改造的价值，原二中家属楼也没有要求改造，因此该鉴定恰恰证明了我方的主张。双方所签协议系按每平方米680元进行结算，如果做外墙保温及安装铝塑门窗该价格根本做不到。结合安丘市第二中学于2015年4月2日出具的证明及原告与第二中学签订的售房协议书相互印证，证明当时第二中学没有要求对涉案楼房进行外墙保温及用塑钢窗。原告在验收记录上盖章并签字，认可该工程合格并交付使用，而外墙保温、窗户玻璃系建筑工程中外观形式，具有明显的外观特征，是建筑设计图纸节能篇中的重要内容，原告对此理应为明知，在竣工后又组织验收，视为合格并交付使用。另，安丘二中及购房者到现在一直没有对本案被告所承建楼房外墙保温及铝门窗提出任何异议。综上，原告所诉无事实与法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2006年8月13日，原、被告签订协议书一份，约定由被告承建原告开发的集萃园2号、3号楼两栋楼的建筑工程施工，按总建筑面积680元/平方米结算，2号楼价款为3882548.40元，3号楼总价款为3615798元，共计7498346.40元，总包价所包含的范围：设计图纸、协议书中的全部工作内容及施工期间的水电费；被告必须保证工程质量达到潍坊市市级优良工程标准，若达不到该标准，罚款为总包价的20%；工程建设用主要材料及内、外装饰材料、安装材料均使用优质品，并经校方、原被告、监理方共同考察确认，方可进入工程使用，部分材料见附表。该协议中的工程说明第八条约定外墙玛赛克。建筑部分材料清单载明铝合金，龙口、南山，带纱窗统一定做；外墙砖为小瓷砖。本案所涉工程是原安丘八中（现安丘二中）的教师家属楼，目前已交付并投入使用。 本案诉讼期间，原告申请对其认为的被告未施工部分的工程造价及虽进行施工但未按合同约定施工部分的减损价值进行鉴定。被告对鉴定提出异议，被告主张原告申请鉴定的事项与待证事实无关联，或对证明待证事实无意义，但原告坚持申请鉴定。本院遂依法委托山东省经纬招标造价咨询有限公司进行了鉴定。该鉴定机构按程序进行了鉴定，并出具鉴定意见书一份，该鉴定意见书“三、鉴定过程及分析（二）鉴定分析一、未施工部分的工程造价”部分载明“a.按受鉴项目2#施工设计文件计算全部工程量，执行受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据，确定受鉴项目完全工程造价m=5922115.80元。b.按承包人受鉴项目合同价Q=3882548.40元占受鉴项目完全工程造价m的百分比计算受鉴项目的下浮率η=0.656。c.按现场勘验确定的受鉴项目承包人未施工部分的工程量，按受鉴项目完全造价同一计算口径，执行受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价指导性计价依据，确定受鉴项目未施工部分工程计算造价n=672415.01元。e.以受鉴项目合同价Q占受鉴项目完全工程造价m相同的下浮率η=0.656，确定受鉴项目未施工部分的鉴定造价P=n*η=672415.01*0.656=441104.25元”。鉴定结论为“（一）结论意见一现场勘验确定建筑节能专篇中外墙保温及车库顶棚保温未施工，依据双方签订的《协议书》及选择的鉴定技术路线确定2#3#楼未施工部分工程的价款为441104.25元。（二）结论意见二未按合同约定施工部分的减损价值，即2#3#楼外墙节能系统改造工程的造价为1156136.54元。为此，原告支出鉴定费80000元。 另查明，2011年4月10日，被告潍坊大江公司曾诉至本院，要求原告支付拖欠工程款1749105.70元。同年8月18日，本院作出（2011）安民初字第1285号民事判决，判决：一、安丘恒大公司于判决生效之日起十日内支付潍坊大江公司工程款1749105.70元；二、驳回安丘恒大公司的反诉请求。安丘恒大公司不服并提起上诉，2012年1月20日潍坊市中级人民法院作出（2011）潍民终字第2526号民事判决，该判决认定涉案2号和3号楼工程基槽在原设计基础上进行了下挖，增加了工程量，并认定该两幢楼的工程造价为7633395.25元，工程增项（2号楼中单元102室至502室铺设地面砖）施工费27390元，安丘恒大公司已支付工程款5948399.40元，尚欠潍坊大江公司工程款1712385.85元，并判决维持上述判决第二项，变更第一项为安丘恒大公司于判决生效之日起十日内支付潍坊大江公司工程款1712385.85元。安丘恒大公司又向山东省高级人民法院申请再审，后山东省高级人民法院指令潍坊市中级人民法院再审。2014年2月21日，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民再字第30号民事判决，判决维持（2011）潍民终字第2526号民事判决。上述判决均确认，本案涉案工程于2008年10月22日通过了验收，验收结果为好，即为合格。另，原告作为建设单位与监理单位、施工单位、设计单位均在竣工验收记录上加盖公章予以确认。在上述案件诉讼中原告均未提出被告未按设计图纸要求进行外墙保温及使用塑钢门窗。 2015年1月22日，原告曾以涉案工程未达到协议约定的潍坊市市级优良工程标准为由诉至本院，要求被告承担违约金1679669.28元，并承担原告为其垫付的工程款90452元。后，原告又以被告未做节能保温处理为由，变更诉讼请求为要求被告返还工程款150万元。2016年1月18日，本院判决驳回原告的诉讼请求。原告对该判决不符，提起上诉。2017年12月22日，潍坊市中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判”。 审理中，原告提交集萃园2号楼、3号楼施工图纸一份，被告以该图纸并非原告当初交付施工的设计图纸为由不予认可。原告提交的建筑节能设计专篇，被告不予认可。为此，被告提交了安丘市第二中学出具的证明，该证明载明“2006年5月3日，我校（当时为安丘市第八中学）与安丘市恒大置业有限公司签订《售房协议书》，经查：1.《售房协议书》第六条第8点，外墙马赛克，未要求做保温处理。2.《售房协议书》建房部分材料清单中要求用龙口南山铝合金，未要求用塑钢门窗”。原告在（2015）安凌民初字第547号一案中对该证明的真实性无异议，在本案中又主张该证明无经办人签字不符合证据的形式要件，不具备证据效力。根据被告的申请本院向安丘市第二中学调取售房协议书一份，该协议书系安丘市第八中学与原告签订的，在该协议书第六条第八款载明“外墙玛塞克”，协议书所附的“建房部分材料清单”载明“铝合金龙口南山带纱窗统一定做”。原告对售房协议书的真实性提出异议，本院限期原告提交其与安丘市第八中学签订的售房协议书原件，原告至今未向本院提交。本院依法调取了（2015）安凌民初字第547号卷宗中的（2011）安民初字第1285号民事判决书复印件、（2011）潍民终字第2526号民事判决书复印件、（2013）潍民再字第30号民事判决书复印件、（2015）安凌民初字第547号民事判决书、（2016）鲁07民终3658号民事判决书，原、被告质证后对上述证据的真实性均无异议。 本院认为，原、被告签订建筑工程承包合同协议书，系合同双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，双方当事人均应严格按照合同约定，履行各自的义务。 原告主张其提交的建筑节能设计专篇属于合同约定的内容，被告未按照经过图审的图纸施工，外墙没有保温层，门窗为铝合金，未采用塑钢门窗，玻璃是单层玻璃未采用无色中空玻璃。为此，原告提交建筑设计施工图纸、建筑节能设计专篇予以证实，被告对上述证据均予以否认。被告主张上述材料不是双方协议中的附件，双方签订的协议并未约定外墙做保温处理及安装铝塑门窗中空玻璃，被告已按协议约定的内容进行了施工。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”。涉案工程经验收为合格工程并已交付使用，原告作为建设单位与监理单位、施工单位、设计单位均在竣工验收记录上加盖公章予以确认，足以证明被告已按双方约定进行了施工。且原、被告签订的协议书及原告与原安丘市第八中学签订的售房协议书均载明外墙玛赛克、龙口南山铝合金窗户（带纱窗），原告主张双方约定外墙保温、塑钢门窗与上述协议均不符。再者，原告作为工程发包方，应对被告的整个施工过程进行全程监督，而外墙保温、窗户玻璃等系建筑工程重要的外观表现形式，具有明显的外观特征，原告对此应为明知，但却未对被告的施工及用料及时提出异议，在工程竣工后又组织验收并通过为合格。综上，原告主张“建筑节能设计专篇”属于双方签订的协议附件及被告未按设计施工，证据不足，且与常理不符，本院依法不予采信。 山东省经纬招标造价咨询公司出具的鉴定意见书，虽系本院依法委托具有鉴定资质的机构及人员做出的，但该鉴定意见书是建立在以原告提交的“建筑节能设计专篇”属于原、被告签订的协议附件基础上的，故对该鉴定意见书，本院依法不予采信。且根据该鉴定意见书，涉案工程2号楼根据原告提交的施工设计文件计算全部工程量，工程总造价为5922115.80元，而原、被告协议中约定的2号楼总承包价3882548.40元，二者相差200多万元，明显与常理不符。原告据此要求被告赔偿未施工部分的工程价款及未按合同约定实际施工减损价值共计1597240.79元，证据不足，本院依法不予支持。 潍坊市中级人民法院作出（2011）潍民终字第2526号民事判决、（2013）潍民再字第30号民事判决，现均已生效，上述判决认定涉案2号和3号楼工程造价为7633395.25元、增加的工程量及工程造价、工程增项及施工费用，本院对此予以确认。且在上述案件中安丘恒大公司对潍坊大江公司施工的外墙、门窗并未提出异议，亦未要求扣除该部分工程款，现原告另案起诉主张部分项目未按设计图纸施工，并要求被告赔偿相应的工程款，与常理不符，本院依法不予支持。原告在本案中的诉讼请求，实际是对上述生效判决确认的涉案工程造价有异议，也即认为上述生效判决有错误，原告应根据审判监督程序主张权利，而不应另案起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告安丘市恒大置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费19175元，减半收取9588元，鉴定费80000元，共计89588元，由原告安丘市恒大置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，且预交上诉费用后，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于守亮 审 判 员  张洪霞 人民陪审员  张自胜 二〇一八年十一月二十九日 书 记 员  李卫水