广东省揭阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤52刑初9号 公诉机关广东省揭阳市人民检察院。 被告人林秋河，男，1979年8月5日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化，无业，住惠来县****。因犯故意杀人罪（预备）于2008年5月9日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月25日刑满释放。因本案于2016年5月22日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。 指定辩护人谢奕蔓，广东圣桥律师事务所律师。 被告人曾令平，男，1970年11月15日出生，汉族，湖北省公安县人，小学文化，无业，住公安县****。因本案于2016年5月22日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。 指定辩护人黄丹丹，广东圣桥律师事务所律师。 被告人陈大平，男，1967年9月25日出生，汉族，湖北省公安县人，小学文化，无业，住公安县***。因本案于2016年5月22日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。 辩护人郭惠谋，广东商盾律师事务所律师。 广东省揭阳市人民检察院以揭检公诉刑诉[2016]54号起诉书指控被告人林秋河、曾令平、陈大平犯贩卖毒品罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院于2017年3月31日作出（2017）粤52刑初2号刑事判决。被告人陈大平不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2017年9月15日作出（2017）粤刑终1010号刑事裁定，认为原审判决认定部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈明光出庭支持公诉，被告人林秋河及其辩护人谢奕蔓，被告人曾令平及其辩护人黄丹丹，被告人陈大平及其辩护人郭惠谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 揭阳市人民检察院指控：2016年5月份的一天，被告人曾令平在广州市打电话给被告人陈大平，问是否要购买甲基苯丙胺(冰毒)，陈大平称要。2016年5月19日，陈大平到广州市找曾令平。次日，曾令平带陈大平到广州市新市一出租屋找被告人林秋河，向林秋河联系购买甲基苯丙胺。林秋河问陈大平购买多少毒品，陈大平表示要购买6000元。林秋河称数量太少。陈大平又联系其湖北的朋友“张某某”、“光光”、“青”（另案处理）购买甲基苯丙胺。陈大平、曾令平与林秋河议定购买1千克甲基苯丙胺。陈大平先拿了6000元给曾令平，由曾令平经手交给林秋河。后“张某某”、“光光”、“青”分别汇款1000元、28000元、4000元给陈大平，陈大平通过转账及取现的形式又取出28000元交给林秋河。当晚，林秋河带陈大平、曾令平坐车回惠来县***其家中。林秋河联系林某1（另案处理）购买甲基苯丙胺，5月21日林某1携带1包甲基苯丙胺到林秋河家中后离开，林秋河、曾令平、陈大平试吸后都觉得质量不好，陈大平要求退货。林秋河打电话叫林某1回到林秋河家中，林某1不同意换货而被林秋河殴打，后林某1与林秋河一起外出。曾令平从留在林秋河家中的甲基苯丙胺中偷一部分藏放在身上。同月22日下午，林秋河回家拿甲基苯丙胺，并带曾令平、陈大平到惠来县***准备找李某某换毒品时，被惠来县公安局溪西派出所民警抓获。现场在林秋河携带的挎包内查获疑似甲基苯丙胺1包，重917克；在曾令平身上及挎包内查获疑似甲基苯丙胺4小包，分别重3克、0.2克、9.4克、24.8克。 经鉴定：查获的疑似毒品重917克检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺成分的含量为75.92g/100g；疑似毒品重3克检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品0.2克检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；疑似毒品重9.4克检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品重24.8克检出甲基苯丙胺成分。 上述指控事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、现场勘查笔录、称量笔录、鉴定意见以及被告人的供述等予以证实。 揭阳市人民检察院指控认为，被告人林秋河、曾令平、陈大平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。提请本院依法判处。 被告人林秋河对公诉机关的指控没有异议。其辩护人辩护提出认定林秋河贩卖毒品的证据不足。即使认定林秋河构成贩卖毒品罪，其有以下从轻、减轻情节：林秋河在本案中仅起次要或辅助作用；林秋河只是居间介绍；涉案毒品没有流入社会；当庭认罪。 被告人曾令平辩解称6000元是林秋河向陈大平借的，陈大平转钱和取钱给林秋河，其不知情。其辩护人辩护提出认定曾令平构成贩卖毒品的事实不清，证据不足。若曾令平的行为构成犯罪，其也具有以下从轻或者减轻处罚的情节：曾令平是从犯；犯罪情节轻微，社会危害性不大；具有坦白情节，是初犯；在曾令平身上查获的4小包毒品系用于其自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量。 被告人陈大平辩称，不是其一个人要求换货，是大家都觉得不好要求换货。其辩护人辩护称，在没有证据证明陈大平主观上有牟利，或证明陈大平主观上知道其他购买者有贩卖的故意的前提下，不应当按照贩卖毒品罪处罚；陈大平向林秋河购买毒品的行为符合未遂犯的构成要件；本案重审后没有新证据，公诉机关补充证据的取得程序违法，应予排除。请求对陈大平减轻处罚。 经审理查明，被告人陈大平与被告人曾令平电话联系购买毒品事宜，于2016年5月19日前往广州市找曾令平。次日，陈大平在曾令平的带领下来到广州市新市一出租屋找被告人林秋河，向林秋河联系购买6000元甲基苯丙胺。因林秋河称数量太少，陈大平遂联系其朋友一起购买甲基苯丙胺后，与林秋河议定购买1千克甲基苯丙胺。陈大平先拿了6000元给曾令平，由曾令平经手交给林秋河，陈大平又通过转账及取现的形式支付28000元给林秋河。当晚，林秋河带陈大平、曾令平坐车回其惠来县***的家中。林秋河联系林某1（另案处理）购买甲基苯丙胺，5月21日林某1携带1包甲基苯丙胺到林秋河家中后离开，林秋河、曾令平、陈大平试吸后都觉得质量不好，陈大平要求退货。林秋河打电话叫林某1回到林秋河家中，林某1不同意换货而被林秋河殴打，后林某1与林秋河一起外出。曾令平从留在林秋河家中的甲基苯丙胺中偷一部分藏放在身上。同月22日下午，林秋河回家拿甲基苯丙胺，并带曾令平、陈大平到惠来县***准备找李某某换毒品时，被惠来县公安局溪西派出所民警抓获。现场在林秋河携带的挎包内查获917克甲基苯丙胺（经鉴定，甲基苯丙胺成分的含量为75.92g/100g）；在曾令平身上及挎包内查获0.2克麻古及37.2克甲基苯丙胺。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书及抓获经过、警情信息表。证实2016年5月22日18时30分，一群众举报在溪西镇***有毒品交易，惠来县公安局溪西派出所接110通报后即出警处置，在新汇江酒店大堂抓获3名涉嫌贩毒人员陈大平、曾令平、林秋河。 2.现场勘查笔录、现场照片、现场图、提取痕迹、物证登记表、扣押笔录、扣押清单。证实公安机关经对惠来县溪西镇院前管区新汇江宾馆进行勘查，在林秋河身上挎包内查获可疑毒品1包，在林秋河身上查获杂牌无卡手机1部、长虹手机（号码13***562）1部、广州农商银行卡（卡号6224****04）1张、中国邮政储蓄银行卡（卡号6217***27）1张、中国农业银行卡凭条2张；在曾令平身上的芙蓉王香烟盒及挎包查获可疑毒品4小包，手表1只、现金人民币1660元、杂牌无卡手机1部、酷派手机（号码15***817、13***980）1部；在陈大平身上查获三星手机（号码13***493）1部、现金人民币300元、中国邮政储蓄银行卡（卡号6210***24）1张、中国农业银行卡（卡号6228***75）1张。 3.从被告人林秋河身上提取的毒品照片。经被告人林秋河辨认，确认无误。 4.称量笔录。证实经称量，从林秋河身上挎包查获的用透明封口袋装的白色晶状物1包，净重0.917公斤。从曾令平身上查获的用一玻璃瓶及一透明封口袋装的晶状物，净重3克；用一塑料管装的红色颗粒3粒，净重0.2克；用封口袋及薄膜袋装的白色晶状物5小包，净重9.4克；用绿色薄膜袋装的白色晶状物2小包，净重24.8克。 5.广东省揭阳市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告、公安机关鉴定意见通知书。证实从林秋河身上查获的重0.917公斤的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.92%；从曾令平身上查获的重3克的晶状物检出甲基苯丙胺成分，重0.2克红色颗粒检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，重9.4克的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，重24.8克白色晶体检出甲基苯丙胺成分。 6.被告人林秋河身上查获的手机拍摄的短信照片。林秋河于2016年5月22日17时13分收到号码“湖北，15***817”的信息内容为“秋河，等会你就以三0价给我们但你要报三二明白吗”；17时59分收到“+8615***249”的信息内容为“我现在发个卡号给你，你去汇钱给他。汇多少发个短信给我，农行卡号，6228****78黄某某”；18时19分，收到“+8615***249”的信息内容为“6228****78”。 7.被告人曾令平身上查获的手机拍摄的短信照片。曾令平手机于2016年5月20日14时02分发送给号码“13***562”的信息内容为“我搞了来问你，二八拿来，开支算我们手上是个什么价，你就明确的说，三四，两条六万八，误了我们时间，少算一个点三万三共六万六，明不明白，看了就删掉。”；同月22日17时13分发送给号码“13***562”的信息内容为“秋河，等会你就以三0价给我们但你要报三二明白吗”。 8.被告人陈大平身上查获的手机拍摄的短信照片。陈大平于2016年5月10日6时02分发送给“某庆15***555”的信息内容为“兄弟，刚刚搞定。东西好的很，保证让你满意。你说昨天到广州没搞好，我们又到了惠来才搞定。”以及于2016年5月22日7时14分发送给“某庆15***555”的信息内容为“兄弟，不好意思，货出了问题，所以没回来，你放心，我大平不是搞乱弹琴的人，回来会给你个交代，最多也就这几天吧，事不解决我没脸见兄弟，说多了无意，不要回复我，我要关机了，”。 9.被告人林秋河卡号6217****27的邮政储蓄账户交易明细、被告人陈大平卡号6210****24的邮政储蓄账户交易明细。证实陈大平的账户于2016年5月19日从湖北省分行主动提现1000元、从公安县藕池镇支行自助银行汇入4000元、从石首市城南支行自助服务区汇入15000元（账号6217****05）、从广州市机场北路支行自助银行汇出2万元至林秋河上述邮政储蓄账户、从石首市支行自助银行汇入5000元。 10.调取证据通知书、用户资料、账户信息、证明。证实号码为15***555的手机号码的联系人是张某某；账号为6217****05的银行账户户主是王某某；张某某和王某某均去向不明。 11.广东省汕头市龙湖区人民法院刑事判决书、汕头市看守所刑满释放证明书。载明被告人林秋河前因犯故意杀人罪（预备），于2008年5月9日被判处有期徒刑六个月，同年6月25日刑满释放。 12.惠来县新汇江宾馆出具的林某1在该宾馆登记入住203号房的记录。 13.惠来县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书。证实被告人林秋河、曾令平、陈大平经现场检测，尿液中均含有甲基苯丙胺成分，于2016年5月23日被行政拘留十五天。 14.被告人林秋河、陈大平、曾令平的户籍证明。证实林秋河、陈大平、曾令平的户籍登记情况。 15.被告人林秋河的供述。林供述2016年5月19日，他在广州的时候就打电话招曾令平一起到惠来玩，曾令平听后就说好。后曾令平与陈大平来到他在广州市的出租屋，一边吸食冰毒一边聊天，期间曾令平问哪里可以买到冰毒，他就说惠来老家那边有一个同学也有吸毒，可能有冰毒，要买就得回老家那边。曾令平说要拿6000元的冰毒，他就打电话给林某1，林某1说6000元太少，起码得1条（指1公斤）起才能买，1条要28000元。他跟陈大平及曾令平说6000元太少，起码得1条起。陈大平及曾令平说钱不够，陈大平就说让其问朋友是否需要，接着陈大平就打电话问朋友，问后陈大平说其朋友也要，朋友会给其汇钱，后陈大平拿了6000元给曾令平，曾令平接了这6000元后将钱交给他。不到半小时，陈大平的朋友就将钱汇过来了，他与陈大平到外面的银行将钱取出来。陈大平取了20000多元给他，他拿了这20000多元后就回到出租屋，叫上曾令平，三人就搭车回到他在周田镇的家里。他联系林某1要购买1条冰毒，林某1说可以，还叫他去拿了一点冰毒给陈大平与曾令平尝试。他就去找林某1，林某1拿了一点冰毒给他，他当时拿了2600元或2700元的定金给林某1。他拿了冰毒回家后就与陈大平、曾令平一起吸食，陈大平与曾令平吸食后说这样的货好，要了。至中午时分，林某1叫了一个朋友林某2（后改名林某3）到他家中向他拿了25500元。17时多，陈大平与曾令平当时在他家睡觉，林某1带了一包冰毒（即公安机关查获的冰毒）到他家中，将冰毒拿给他后就离开。他叫醒陈大平与曾令平一起试食，陈大平与曾令平试食后说这货不行，他就联系林某1说这包货不行，要换。接着林某1就来到他家，从这包冰毒中拿了一点吸食，吸食后也没有怎么说。陈大平与曾令平说这货不行，林某1说外省的不要理会他们，他一气之下就抓着林某1殴打了其几下，后林某1说得回隆江跟一个朋友换，还说其要洗澡，先离开了。22时多，他打电话催林某1赶紧去换货，林某1说其在洗澡，他对林某1说，如果不来他就要把货拿到其家去，林某1就叫他拿着货和他的两个朋友雇车到院前村找个朋友，可以叫陈大平与曾令平先去找个地方洗脚按摩，他与林某1一起到隆江找朋友换货。陈大平与曾令平叫他不能去，说他的朋友可能害他，货也不能带走。他就拿了一些报纸假装冰毒放在身上并雇了一辆车接上林某1一起到溪西镇院前村路口附近。林某1下车找了一会，说其朋友睡觉了，明天再说。林某1叫他先在新汇江宾馆开房，他就在新汇江宾馆开了房间，与林某1两人在宾馆里睡觉。次日9时多，林某1离开，约14时多，林某1拿了一点冰毒回到新汇江宾馆，叫他拿这些冰毒回去给陈大平与曾令平试食，如果货可以就拿来换。他拿了林某1给他的冰毒后雇了一辆小汽车回到周田镇的家中，将冰毒拿给陈大平与曾令平吸食。陈大平与曾令平吸食后说货可以，后他与陈大平、曾令平就带了冰毒到新汇江宾馆。到了宾馆后，林某1叫他等几分钟，他与陈大平、曾令平在新汇江宾馆大厅等的时候给公安机关查获。 他没有贩卖毒品给曾令平和他朋友，不知道曾令平在2016年5月22日17时13分的时候向他的手机发了1条“秋河，等会你就以三0价给我们但你要报三二明白吗”这条信息。 林秋河另供述他手机中来自15***249的信息内容为“我现在发个卡号给你，你去汇钱给他。汇多少发个短信给我，农行卡号，6228****78黄某某”，“6228****78”，该信息是林某1在新汇江酒店，他要回周田镇时，林某1让他顺路带1.8万元给其老表，后他带曾令平、陈大平回溪西镇时，顺路汇到黄某某账户中的。 通过对多张相片进行辨认，林辨认出林某2（又名林某3）。 16.被告人曾令平的供述及辨认笔录。曾供述他与陈大平自小认识，经常有电话联系，大概是在2016年5月17日左右，陈大平从湖北到广州找他，第三天的时候，他打电话给林秋河，问其有没有冰毒。林秋河叫他先过去新市找其。之后他与陈大平找到林秋河，与林秋河到其出租屋。他跟林秋河说他朋友来了有没有东西（指毒品）。林秋河就跟他说其现在没有毒品，他说能不能搞一点来。林秋河听后和他们说其出去一下。约过了半个多小时，林秋河回到出租屋，从身上拿出1小包用透明塑料袋包装的毒品冰毒（约有10几克），他们就在林秋河的出租屋内吸食林秋河带来的毒品冰毒。吸食了约半个小时后，他出去买水，后陈大平与林秋河两人出去，约出去了半个小时，陈大平、林秋河陆续回到出租屋。林秋河回出租屋后陈大平给了他1张银行卡，跟他说卡里面有4000元叫他将钱取出来给林秋河。他问陈大平为什么拿钱给林秋河，陈大平叫他拿给其就是了。他就与林秋河到出租屋附近农商银行将银行卡里面取了4000元给林秋河。林秋河拿到4000元就离开。他独自回到出租屋后与陈大平继续在吸冰毒。吸食时陈大平叫他拿一点冰毒带在身上，他就从林秋河带来的冰毒中拿出一点冰毒（约2克）放在身上。约40分钟后，林秋河回到出租屋，带回1小包用透明塑料袋包装的冰毒（有多少他不知道）。林秋河叫他和陈大平试一下味道怎么样，他与陈大平及林秋河3人就吸食这包冰毒，吸食后林秋河问陈大平东西（指毒品冰毒）怎么样，陈大平问他怎么样，他说他不知道东西怎么样，陈大平说他觉得东西不行。林秋河听完就叫他和陈大平跟其回到惠来老家就找得到好东西。当晚他们3人一起坐大巴来惠来，并到林秋河家里休息。第二天他和陈大平起床以后，他和陈大平在林秋河家的桌子上看到有冰毒，3人就在那里吸食，吸完后林秋河就出去了。大概到中午11时多，林秋河回来了，他们3人又在林秋河家里吸食冰毒。到当天晚上，有1名戴眼镜的男子来到林秋河家里。那名男子来到林秋河家里后，拿了1包冰毒出来。林秋河跟他说烧一下试吸看怎么样，之后他们4人一起试吸了一下。吸完后，陈大平问他怎么样，他说他不喜欢这个味道，林秋河吸完也说不好。之后那名男子和林秋河就在那里用地方话聊天，他听到林秋河跟其朋友说那个东西不行要换，聊了一会那名男子就离开了，林秋河就将戴眼镜的男子带来的那包冰毒放在家里的柜子里。第二天傍晚，那名戴眼镜的男子又来到林秋河家里，与林秋河不知道为什么争吵起来，过后不久那名男子就走了。过了两个小时左右，林秋河也出去了。他就自己从林秋河的柜子里面偷了一点冰毒出来，然后分成小包，放了一些在烟盒，一些放在小玻璃瓶里，还有一些用透明袋子包装，然后他和陈大平就继续在林秋河家里休息。至被抓获当天下午4时许，林秋河才从外面回来，并跟他们说要回广州了。之后他们3人就一起乘车到新汇江酒店。他们在酒店大厅坐等车的时候，就有同志来检查，同志现场从他头戴的帽子内，身上挎包及身上烟盒内均查获有毒品，后在林秋河随身挎包内也查获有毒品，就将3人带来问话。 曾令平还供述当时在林秋河屋里的时候，陈大平拿了6000元给他，他顺手就推到一边，林秋河就把6000元拿了过去，之后陈大平又叫他帮他去银行取了4000元交给林秋河。陈大平叫他将银行卡里的钱取给林秋河的，后来他与林秋河到银行取了4000元给林秋河。他与陈大平在林秋河出租屋吸食的毒品是林秋河提供给他们的。曾经辨认照片，确认林某1就是林秋河戴眼镜的朋友，并对被告人林秋河、陈大平确认无误。 17.被告人陈大平的供述。陈供述大约在他来广州找曾令平的一星期前，他在湖北老家的时候，就接到曾令平的电话，曾令平告诉他认识了一个有卖冰毒的人，问他是否需要购买，他当时就说要，曾令平就叫他到广州去找其。2016年5月19日前后，他到广州找曾令平，并一起在曾令平位于天河区***出租屋吸毒。次日起床后曾令平问他这次来打算购买多少冰毒，他说只有6000元，就买6000元冰毒。他和曾令平说完以后，曾令平就打电话给林秋河，他当时听到曾令平问林秋河在哪里。曾令平打完电话后，就带着他一起去广州新市一出租屋内找林秋河，到后他们3人一边吸食冰毒一边谈购买冰毒的事，当时林秋河问他要购买多少冰毒，他说6000元，林秋河说太少了买不了。他就当着林秋河及曾令平的面打电话给张某某、“光光”、“青”，问是否需要毒品，张某某、“光光”、“青”三人说要，还分别汇了1000元、28000元、4000元给他帮其购买毒品。之后他还问林秋河需要多少钱，林秋河当着他及曾令平的面说1公斤要37000元、38000元。打完电话后，他就跟林秋河说要买1公斤。因为他和林秋河不熟悉，不怎么相信其，就把自己的6000元给了曾令平，再让其转交给林秋河。曾令平拿钱后直接给了林秋河。闲聊了一下，他和林秋河一起到附近的邮政银行取钱给了林秋河，具体取了多少钱他忘记了。当天18时许，他们3人一起坐大客车来林秋河惠来的家里。到家后，林秋河就独自出去了一会，回来时其带了1名戴眼镜的男子一起回来，那名男子直接在其随身的挎包内拿了1包冰毒出来。冰毒拿出来后，他们4人当场取了一点出来试吸，试完后他们3人觉得货不好，那名男子也觉得不好，林秋河就叫其去换。那名男子就离开了，走的时候把带来的冰毒放在林秋河家里，跟他们说那些冰毒不好换，他们听完以后就说要退钱退货。那名男子当时不答应，说钱已经花光了，退不了。林秋河生气打了那名男子几下，后来其答应换货，之后林秋河就和其出去了，整个晚上没有回来。第二天下午林秋河回来后就跟他们说要去换货，然后林秋河就带着那名男子带来的毒品叫了1辆车接上他和曾令平，直接带他们到溪西镇新汇江宾馆。到达后，他们刚进酒店大厅坐下就被公安机关的民警抓获，现场在林秋河背的耐克挎包里查获那名男子带来的毒品，同时在曾令平的身上查获少量冰毒。曾令平身上查获的可疑毒品是他们来到林秋河家的第二天晚上，林秋河没有回家，他在林秋河家里偷拿的。 18.被告人林秋河、陈大平、曾令平的户籍证明。 关于被告人林秋河的辩护人辩护提出认定林秋河贩卖毒品的证据不足，即使认定林秋河构成贩卖毒品罪，其有以下从轻、减轻情节：林秋河在本案中仅起次要或辅助作用；林秋河只是居间介绍；涉案毒品没有流入社会，悔罪态度好的问题，经查：林秋河供述了与林某1联系后加价贩卖毒品给被告人陈大平等人的经过；陈大平详细供述了向林秋河购买毒品的经过；二人的供述能够相互印证；从林秋河、曾令平手机中提取的信息内容可以反映林、曾二人议定毒品交易价格的情况，其中陈大平供述支付部分毒资的经过得到被告人曾令平供述的印证；供述因仅准备购买6000元毒品太少而联系3名朋友由其向林秋河代购的经过，有林秋河的供述、银行账户交易明细予以佐证；上述证据足以认定林秋河贩卖毒品给陈大平等人的情况，也证实林秋河在共同犯罪中起主要作用；林秋河贩卖毒品的数量大，社会危害性大，应依法严惩。故该辩护意见理由不成立，不予采纳。 关于被告人曾令平辩称6000元是林秋河向陈大平借的，陈大平转钱和取钱给林秋河，其不知情；其辩护人辩护提出认定曾令平构成贩卖毒品的事实不清，证据不足，若曾令平的行为构成犯罪，也具有以下从轻或者减轻处罚的情节：曾令平是从犯；犯罪情节轻微，社会危害性不大；具有坦白情节，是初犯；在曾令平身上查获的4小包毒品系用于其自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量的问题，经查：现有证据不能证实6000元是林秋河向陈大平借的；从曾令平手机中提取到其发送给林秋河关于议定毒品交易价格的短信，该短信足以认定曾令平参与贩卖毒品并准备从中加价牟取利益的情况，而曾令平对该短信不能做出合理解释；陈大平供述其在曾令平的介绍引领下向林秋河购买毒品，陈大平的供述有银行账户交易明细、林秋河及曾令平的供述等证据予以佐证，其供述客观；故现有证据足以认定曾令平贩卖毒品，并在共同犯罪中其主要作用。因曾令平参与贩卖毒品，故从其身上查获的毒品均应计入贩卖毒品的数量。曾令平归案后没有全部如实供述自己的罪行，不具有坦白的情节。故该辩解、辩护意见理由均不成立，不予采纳。 关于被告人陈大平辩称不是其一个人要求换货，是大家都觉得不好要求换货；其辩护人辩护称，在没有证据证明陈大平主观上有牟利，或证明陈大平主观上知道其他购买者有贩卖的故意的前提下，不应当按照贩卖毒品罪处罚；陈大平向林秋河购买毒品的行为符合未遂犯的构成要件；本案重审后没有新证据，公诉机关补充证据的取得程序违法，应予排除。请求对陈大平减轻处罚的问题，经查：根据林秋河、曾令平及陈大平的供述，现有证据不能证实是陈大平一人要求换货；陈大平原准备向林秋河购买6000元毒品，因林秋河嫌少而联系了朋友，其朋友合共汇了3.3万元给陈大平，陈大平遂向林秋河购买1千克毒品，在该1千克毒品中，陈大平所占比例明显小于其朋友，因此，陈大平至少在林秋河贩卖毒品给其朋友的犯罪中，起到关键、积极的作用，在共同犯罪中起主要作用，其行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任；陈大平与林秋河议定了购买毒品的数量和价格，支付了毒资，是犯罪既遂。故该陈大平的辩解意见成立，予以采纳，但辩护人提出的辩护意见理由不成立，不予采纳。 本院认为，被告人林秋河、曾令平、陈大平无视国家法律，非法贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立，予以支持。林秋河为牟取非法利益，积极寻找甲基苯丙胺予以贩卖；曾令平介绍陈大平向林秋河购买毒品，并通过发送手机短信给林秋河的方式暗中加价；陈大平在向林秋河购买毒品的过程中，积极主动联系他人合伙向林秋河购买甲基苯丙胺；林秋河、曾令平、陈大平在贩卖毒品的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。陈大平提出的辩解意见理由成立，予以采纳；曾令平提出的辩解意见及三被告人的辩护人提出的辩护意见，理由均不成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告人林秋河犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。 二、被告人曾令平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2031年5月21日止。） 三、被告人陈大平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2031年5月21日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 林东雄 审 判 员 鲁 鸣 审 判 员 周少芬 二〇一八年十一月九日 本件与原本核对无异 法官助理 李翠梅 书 记 员 詹蓁蓁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。