福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1567号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉单位（原审被告单位）晋江宝泉鞋业有限公司，统一社会信用代码913505823157973767，住所地福建省晋江市新塘街道南塘工业区50号。 法定代表人张承文。 诉讼代表人龚新余，男，1974年5月6日出生，晋江宝泉鞋业有限公司员工。 上诉人（原审被告人）张承文，男，1980年4月23日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地住福建省清流县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月15日被变更强制措施为取保候审，2018年8月30日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。 原审被告人张卫国，男，1979年7月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地河北省咸宁市咸安区，现住福建省晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月22日被刑事拘留，同月31日被变更强制措施为取保候审。现在家。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告单位晋江宝泉鞋业有限公司（以下简称宝泉公司）、原审被告人张承文、张卫国犯假冒注册商标罪一案，于2018年9月27日作出（2018）闽0582刑初1795号刑事判决。原审被告单位宝泉公司、原审被告人张承文均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉单位宝泉公司、上诉人张承文，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年7月初以来，实际经营地位于晋江市的被告单位宝泉公司未经商标持有人授权，在该司法定代表人即被告人张承文的主管经营下，雇佣被告人张卫国作为厂长负责日常生产管理，擅自生产假冒“CROCS”牌注册商标的拖鞋。2017年7月21日，晋江市公安局查获上述窝点，当场抓获被告人张承文、张卫国，并扣押到假冒“CROCS”牌注册商标的拖鞋5240双。经晋江市价格认定局进行价格认定，上述货物价值共计人民币752674元。经质量鉴定，上述假冒拖鞋所检项目硬度合格，但耐折性能以及帮带拔出力不符合QB/T2977－2008标准要求。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人林某,4、文某,杨某,4、龚新余的证言，综合证实被告单位及二被告人参与本案的基本事实。 2.辨认笔录及现场照片、被告人等人的相片，证实案发后，相关证人辨认出二被告人，二被告人辨认了案发现场及互相进行了辨认。 3.抓获、破案经过及工作说明，证实被告人张承文、张卫国的归案经过及案件的破获过程。 4.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、财物入库清单、现场查获照片，证实涉案假冒拖鞋的数量等基本情况及被查扣的事实过程。 5.价格证明、鉴定证明、注册商标证明、检验证书、价格认定结论书，证实本案被查扣的涉案拖鞋均为假冒注册商标的商品；经晋江市价格认定局认定，价值共计人民币752674元；上述假冒拖鞋所检项目硬度合格，但耐折性能以及帮带拔出力不符合QB/T2977－2008标准要求。 6.户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、内资企业登记基本情况表、委托书，证实被告单位的经营主体及二被告人的基本身份情况。 7.被告人张承文供述，其在侦查阶段对上述犯罪事实均供述在案。 8.被告人张卫国供述，其在侦查阶段对上述犯罪事实均供述在案。 原判认为，被告单位宝泉公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人张承文、张卫国作为该单位(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=1&Gid=118298803&ShowLink=false&PreSelectId=61392600&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined"l"m_font_6#m_font_6?)直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为亦均已构成假冒注册商标罪。被告人张卫国参与本案犯罪系受雇于他人，且仅负责公司的日常生产管理工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人张卫国归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。据此依法判决：一、被告单位晋江宝泉鞋业有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币三十八万元。二、被告人张承文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十八万元。三、被告人张卫国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、暂扣于晋江市公安局的假冒“CROCS”牌注册商标拖鞋5240双，均由扣押机关予以没收并销毁。 上诉单位宝泉公司诉称，原判处罚金38万元未充分考虑违法所得、非法经营数额及给权利人造成的损失等情节，明显过高，属适用法律错误。请求在违法所得额3930元的五倍以下判处罚金。 上诉人张承文诉称，其符合宣告缓刑的条件。原判处罚金明显过高。原判适用法律错误，请求改判宣告缓刑，并在违法所得额3930元的五倍以下判处罚金。其辩护人以基本相同的理由为其辩护。 经审理查明，原判认定上诉单位宝泉公司、上诉人张承文、原审被告人张卫国犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的相关规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。原判据此对上诉单位宝泉公司及上诉人张承文诉所作出的罚金数额并无不当，上诉单位宝泉公司诉称，原判处罚金38万元明显过高，属适用法律错误。请求在违法所得额3930元的五倍以下判处罚金及上诉人张承文诉称，原判处罚金明显过高，请求改判在违法所得额3930元的五倍以下判处罚金的理由均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉单位宝泉公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；上诉人张承文、原审被告人张卫国作为该单位(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=1&Gid=118298803&ShowLink=false&PreSelectId=61392600&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined"l"m_font_6#m_font_6?)直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为亦均已构成假冒注册商标罪。原审被告人张卫国参与本案犯罪系受雇于他人，且仅负责公司的日常生产管理工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原审被告人张卫国归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。 原判鉴于涉案服装未进入市场，社会危害性相对较低，且本案并无实际获利，已对上诉单位宝泉公司及上诉人张承文、原审被告人张卫国从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张承文及其辩护人诉、辨称原判适用法律错误，请求改判宣告缓刑的理由不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三十条、第三十一条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈   俊   鸿 审判员 张东亚审判员蒋秀华 二〇一八年十一月××日 书记员 庄   彦   为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第12本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。