重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00042号上诉人(原审被告)：重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司，住所地重庆市合川区草街街道蔡家湾。法定代表人：熊光炜，该公司董事长。委托代理人：李毅，男，汉族，1977年5月1日出生，该公司职员，住重庆市南岸区。委托代理人：赵明举，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆天鹏源建筑安装工程有限公司,住所地重庆市丰都县三合镇商业一路228号。法定代表人：罗永碧，该公司董事长。委托代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。原审被告：重庆市合川区统一征地管理办公室,住所重庆市合川区希尔安大道。法定代表人：高玉龙，该办公室主任。委托代理人：明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。委托代理人：秦大林，男，汉族，1974年1月25日出生，住重庆市合川区。上诉人重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司（以下简称拉法基水泥公司）与被上诉人重庆天鹏源建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏源建筑公司）、原审被告重庆市合川区统一征地管理办公室（以下简称合川统征办）建设工程施工合同纠纷纠纷一案，重庆市第一中级人民法院人民法院于2014年11月7日作出(2014)渝一中法民初字第00434号民事判决，拉法基水泥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案，拉法基水泥公司的委托代理人李毅、赵明举，天鹏源建筑公司的委托代理人颜锦国，合川统征办的委托代理人秦大林、明小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明:天鹏源建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质、土石方工程专业承包叁级资质的施工企业。项目没有国有资金投入。2009年9月27日，重庆腾辉特种水泥有限公司（现更名为拉法基水泥公司）（甲方）与天鹏源建筑公司（丙方）和合川统征办（乙方）签订《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，约定：1.甲方在合川草街麻柳凼矿山的征地工作由乙方根据其工作职能全权负责，由甲方选择异地还房安置居民。2.因甲方麻柳凼矿山征地需搬迁居民80户，需要还房共计97套，共计建筑面积9585平方米。该项目由甲方招标确定建设单位，乙方负责统筹协调安置还房，本项目性质属代建，按农民新村方式报批。甲方通过招标确定由天鹏源建筑公司进行该项目的建设施工，建设资金由甲方全额出资，乙方负责统筹协调安置还房工作。3.麻柳凼矿山征地拆迁安置房工程由天鹏源建筑公司采取全承包的方式进行承包修建，承包工程内容为：建设点平基、房屋建筑及安装工程；从2009年10月11日开工，工期180天，工程固定总价为1093.44万元（除设计修改中的建筑面积增加或减少和整体结构变更可调整合同价外）。4.甲方负责按照工程进度（需乙方签字确认）及时将建设资金拨付给丙方，不能影响丙方施工。甲方同时负责提供还建房项目渣土的堆放；乙方负责协调相关部门对丙方施工进度进行监督，并负责统筹协调还房安置工作，确保搬迁居民不影响甲方生产和社会秩序稳定；丙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。甲、乙两方不承担施工过程中的一切安全责任，丙方自行协调施工过程中的周边关系等等。天鹏源建筑公司于2009年7月13日编制了《重庆腾辉特种水泥有限公司搬迁房工程预算书》，在该预算书的工程预算表的搬迁工程市政部分注明“机械平基爆破较硬岩”。协议签订后，天鹏源建筑公司即按协议约定组织人员进行施工建设。合川统征办于2010年4月6日将施工图交由天鹏源建筑公司施工，该施工图的总体平面布置图为四排，共15栋。2010年4月30日，拉法基水泥公司向天鹏源建筑公司发出《关于搬迁房总平面布置变更的通知》，该通知载明：“由于搬迁房工程的总平面布置施工图与实际场地有一定的误差，给施工放线带来一定的困难。现我公司与草街镇国土所研究确定将总平面布置作如下变更:（一）将原四排布置变更为三排布置：（1）即将原第三排的第4栋和第13栋移到第一排与第6栋为邻，栋间距为6米；（2）将原第三排的第14栋、15栋移到第二排与第5栋为邻，栋间距为6米；（3）将原第四排的第1栋、第2栋和第3栋平移到第三排与第6栋为邻，栋间距为6米。（二）原设计的篮球场地向西南方向平移100米设置。（三）道路与房屋排间距：（1）主道路为4.5米，设在第一排门前，从第4栋和第14栋的端头向上行，再向第二排与第三排之间直到第1栋的端头。（2）第一排与第二排之间的道路为2.4米。（3）第一排房外墙与门前主道路的堡坎边距不小于9.2米；第一排外墙与第二排之间的外墙间距分别为9米和11.3米，第二排外墙与第三排之间的外墙间距为11.5米。（四）最后尺寸以现场放线和政府确认为准。”2010年6月，因设计变更等原因工程停工。2010年9月16日，拉法基水泥公司将修改后的施工设计图（A20560）交由天鹏源建筑公司施工，但未对工期和工程如何计价等进行约定。天鹏源建筑公司恢复施工后，因前期工程款的结算和新增工程量的确认及工程款的支付问题，天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司不能达成共识，天鹏源建筑公司于2011年4月再次停工。在施工过程中，拉法基水泥公司共计支付给了天鹏源建筑公司工程款588.032万元，天鹏源建筑公司予以确认。在施工过程中，天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司因工程进度和前期工程款的确认支付及新增工程项目及工程量等发生纠纷，双方就此未能协商达成一致意见。拉法基水泥公司多次要求天鹏源建筑公司复工，并告知如不复工将解除合同，天鹏源建筑公司须退出施工现场并承担相应的法律责任。2011年12月29日，天鹏源建筑公司向重庆市合川区人民法院起诉，要求解除《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，由拉法基水泥公司支付给天鹏源建筑公司已完工剩余工程款和新增项目工程款（以审计结果为准）。在诉讼过程中，天鹏源建筑公司自愿放弃在重庆市合川区人民法院起诉时的第1项、第3项诉讼请求，并明确第2项诉讼请求为:由拉法基水泥公司、合川统征办支付给天鹏源建筑公司剩余工程款5701191.14元。拉法基水泥公司于2012年2月28日向重庆市合川区人民法院提起反诉，在诉讼过程中，拉法基水泥公司明确反诉请求为：1.由天鹏源建筑公司赔偿该公司2010年4月14日至2012年12月31日期间拖延施工的经济损失4064080元，并自2013年1月1日起至该项目竣工验收合格之日止按每月经济损失153920元的标准由天鹏源建筑公司进行赔偿；2.判令天鹏源建筑公司承担本案的全部诉讼费用。天鹏源建筑公司于2012年1月6日向重庆市合川区人民法院申请了对已完工工程量及工程款和新增项目工程量及工程款进行司法审计，并垫付鉴定费16万元。该院委托重庆同诚天行造价咨询有限公司对上述工程量及价款进行鉴定。2013年2月18日，重庆同诚天行造价咨询有限公司作出重同天司字（2013）第069号司法鉴定书。2013年3月25日，重庆同诚天行造价咨询有限公司应该院要求出具了《司法鉴定书补充说明》。该案由于违反了级别管辖的规定，重庆市合川区人民法院将本案移送重庆市第一中级人民法院审理。该院在审理过程中，按照重庆市合川区人民法院作出的委托，组织各方当事人对原司法鉴定中存在的分歧进行了分析，后鉴定机构按照各方认可的意见，重新出具了司法鉴定报告。鉴定机构根据天鹏源建筑公司提供的弃渣及借渣运距2公里计算，天鹏源建筑公司自2010年4月6日至2010年9月15日所完成的工程计算出的金额为4871698.50元，天鹏源建筑公司自2010年9月16日所完成的工程计算出的金额为4665406.91元；根据拉法基水泥公司提供的弃渣及借渣运距200米计算，天鹏源建筑公司自2010年4月6日至2010年9月15日所完成的工程计算出的金额为4367946.48元，天鹏源建筑公司自2010年9月16日所完成的工程计算出的金额为2569306.75元。天鹏源建筑公司对鉴定报告中18621立方米的土石方系机械凿打还是爆破有异议，认为该部分应当为机械凿打；对按照2公里运距弃渣和借渣回填的造价没有异议。拉法基水泥公司认为不存在弃渣外运，弃渣运距只应主张200米，更不存在借渣回填运距；同时认为双方2010年7月26日会议记录中已经包括了《合川拉法基瑞安水泥厂搬迁工程竣工图2010年9月》中的工程量，该部分应扣111024.69元；对2010年9月16日后完成的工程造价应当在鉴定结论的基础上下浮15%。一审法院认为，拉法基水泥公司、天鹏源建筑公司和合川统征办之间签订的《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，系各方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按照合同的约定履行各自的权利与义务。现拉法基水泥公司在另案诉讼中要求解除《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》，涉案工程已停工数年，合同各方当事人均有解除合同意愿，天鹏源建筑公司请求拉法基水泥公司支付已完成工程的工程款，该院予以支持。关于天鹏源建筑公司已完成工程的工程款确认问题。该院在原重庆市合川区人民法院委托重庆同诚天行造价咨询有限公司进行鉴定的基础上，征得各方当事人同意，就涉案工程已完成工程价款重新进行了鉴定。针对天鹏源建筑公司和拉法基水泥公司对鉴定报告提出的意见，根据鉴定人的陈述以及天鹏源建筑公司和拉法基水泥公司举示的证据和陈述，评判如下：天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司关于弃渣运距及借土回填运距2公里的鉴定金额相差2599852.18元的问题。天鹏源建筑公司主张弃渣运距为2公里，拉法基水泥公司主张就地弃渣。按合同约定，拉法基水泥公司应负责提供还建房项目渣土的堆放场所，但在审理过程中拉法基水泥公司未举示提供了堆放渣土场所的相关证据和能够就地弃渣的相关证据，也未举示除离涉案工地2公里处这一渣场外，还存在更近渣场的证据。即使拉法基水泥公司认为涉案场地中有两个水塘可以回填部份渣土，但拉法基水泥公司仍不能证明天鹏源建筑公司不存在弃渣外运问题；双方于2010年7月签订的会议记录载明计66200立方米运距2公里，对运距是否有2公里存在分歧；双方对其中4000立方米无运距并无分歧。因此可见，双方并未根本否定66200立方米渣土存在运距；拉法基水泥公司于2010年9月15日之后，才将大量需要回填土石方的地块交给天鹏源建筑公司施工；在此前的7月份，双方就对渣土的方量形成了一致意见，表明弃土已经不存在；相应地，2010年9月15日之后施工的地块需要渣土回填，则应当从施工场地外借运渣土。综合以上分析，该院对天鹏源建筑公司主张的弃渣运距为2公里和借土回填运距2公里的事实予以采信，对拉法基水泥公司主张就地弃渣的意见不予采信。该院对因弃渣运距和借土回填运距产生的鉴定金额2599852.18元予以支持。关于天鹏源建筑公司认为18621立方米是采用机械凿打坚硬岩方式施工还是采用爆破较硬岩方式施工的问题。天鹏源建筑公司主张机械凿打方式施工，拉法基水泥公司则主张爆破方式施工，双方对此不能形成一致意见。双方在2010年7月的会议记录中，对该方量土石方载明系爆破和机械凿打，天鹏源建筑公司不能举证证明机械凿打的方量，鉴定机构按照有关规定作出的鉴定意见，该院予以支持。关于2010年9月15日后施工部分工程造价下浮的问题。由于2010年9月15日天鹏源建筑公司施工的部分，系天鹏源建筑公司、拉法基水泥公司、合川统征办所签订协议之外的区域。该施工区域施工面积大，双方未对此区域施工系原合同增加形成一致意见，双方也未对此区域施工如何计价进行协商；而天鹏源建筑公司、拉法基水泥公司、合川统征办签订的书面合同系包干价，拉法基水泥公司主张天鹏源建筑公司2010年9月15日施工区域造价按2008年定额下浮15%没有依据。由于双方对该区域计价方式未协商，也未形成一致意见，该院对鉴定机构按照有关造价规定作出的鉴定意见予以支持，对拉法基水泥公司要求对这一部分造价下浮15%的理由不予采纳。关于拉法基水泥公司认为双方2010年7月26日会议记录中已经包括了《合川拉法基瑞安水泥厂搬迁工程竣工图2010年9月》中的工程量，该部分应扣111024.69元的意见。由于2010年7月26日会议记录和《合川拉法基瑞安水泥厂搬迁工程竣工图2010年9月》均系鉴定机构鉴定所依据的资料，鉴定机构认为并未重复计算，拉法基水泥公司的理由不能成立。因此，拉法基水泥公司在涉案工程中应支付天鹏源建筑公司工程款为9537105.41元，已支付天鹏源建筑公司工程款5880320元，拉法基水泥公司还应支付天鹏源建筑公司工程款3656785.41元。关于统征办在本案中应否担责的问题。合川统征办在三方签订的合同中只负责协调相关部门对天鹏源建筑公司施工进度进行监督，并负责统筹协调还房安置工作，确保搬迁居民不影响被告拉法基水泥公司生产和社会秩序稳定，合同中约定建设资金由拉法基水泥公司全额出资，合川统征办负责统筹协调安置还房工作，合川统征办不是给予工程款的义务主体，故天鹏源建筑公司要求合川统征办支付工程款的请求理由不成立，该院依法不予支持。天鹏源建筑公司请求由拉法基水泥公司和合川统征办承担本案鉴定费16万元。天鹏源建筑公司已经支付给重庆同诚天行造价咨询有限公司。合川统征办不是本案支付工程款的义务主体，该鉴定费应当由天鹏源建筑公司与拉法基水泥公司按照天鹏源建筑公司请求金额与请求金额被支持的比例进行分担。由天鹏源建筑公司承担57374.84元，拉法基水泥公司承担102625.16元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第六十二条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、拉法基水泥公司在本判决生效后10日内支付给天鹏源建筑公司剩余工程款3656785.41元；二、拉法基水泥公司在本判决生效后10日内支付给天鹏源建筑公司鉴定费102625.16元；三、驳回天鹏源建筑公司对合川统征办的诉讼请求；四、驳回天鹏源建筑公司的其他诉讼请求。本案受理费51708元，由天鹏源建筑公司负担18541元，由拉法基水泥公司负担33167元。拉法基水泥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2014）渝一中法民初字第00434号民事判决第一项、第二项，改判驳回天鹏源建筑公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由天鹏源建筑公司负担。主要事实和理由:（一）一审认定事实错误。1.一审判决认定“审理过程中拉法基水泥公司未举示提供了堆放渣土场所的相关证据和能够就地弃渣的相关证据“与事实不符。2.一审法院对2010年7月会议纪要的记载内容选择性理解为”双方并未根本否定66200立方米渣土存在运距“的推断属于主观臆测，缺乏事实基础。3.一审认定“拉法基水泥公司于2010年9月15日之后，才将大量需要回填土石方的地块交给天鹏源建筑公司施工”的事实缺乏依据。4.主要争议事实“弃渣运距及借土回填运距2公里”并未依法查明。（二）适用法律错误。1.一审判决在认定施工方是否存在“弃渣运距及借土回填运距”之事实违背了“谁主张、谁举证”的举证规则，属于适用法律错误。2.对于2010年9月15日后的工程造价应当在2008定额计价标准基础上下浮15%。天鹏源建筑公司未进行书面答辩，其在庭审中辩称审计部门确定2公里运距和相应放量有事实依据，2010年9月15日后增加的工程量不受原合同的约束，故该部分价款不应下浮，应驳回拉法基水泥公司的上诉请求。本院二审查明：在就涉案工程招投标过程中，天鹏源建筑公司依据08定额编制了《重庆腾辉特种水泥有限公司搬迁房工程预算书》，载明总造价1286.44万元。双方二审中均确认《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》约定的工程总价1093.44万元为前述预算价格下浮15%予以确定的。双方确认根据天鹏源建筑公司指认的渣土堆放现场，实际测量距离为1.2公里，依据08定额规定应当按照2公里计费，但拉法基水泥公司对该渣场系拉法基水泥公司提供的堆放场所有异议。双方在二审中确认，鉴定意见中根据天鹏源建筑公司提供的弃渣及借渣运距2公里计算，天鹏源建筑公司自2010年9月16日所完成的工程金额为4665406.91元为根据08定额规定计算得出，该部分数额未进行下浮。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉弃渣运距如何确定；二、天鹏源建筑公司自2010年9月16日后完成的工程量的造价如何确定。一、关于案涉弃渣运距如何确定的问题。拉法基水泥公司关于不存在弃渣外运且弃渣运距应只主张200米的上诉事由，依照《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》之约定，拉法基水泥公司应负责提供还建房项目渣土的堆放，故拉法基水泥公司应举示相应证据其提供了堆放渣土的场所或就地弃渣的证据，本案中拉法基水泥公司并未就此举示充分证据，其虽认为涉案场地中有两个水塘可以回填部份渣土，但未提供相应证据佐证，在拉法基水泥公司未能证明天鹏源建筑公司不存在弃渣外运情况下，一审法院采信鉴定机构依据天鹏源建筑公司指认的最近的弃渣场所实地勘测作出的鉴定意见，确认天鹏源建筑公司主张的弃渣运距为2公里和借土回填运距2公里并无不当。拉法基水泥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于天鹏源建筑公司自2010年9月16日后完成的工程量的造价如何确定的问题。本院认为，设计变更的工程计价原则应当按照合同约定进行，有约定的从约定，没有约定的应协商或按照交易习惯确定，仍不能确定的，应按照合同履行地市场价格执行，即执行政府指导价格参照08定额确定工程价款。本案中，《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》虽约定“除设计修改中的建筑面积增加或减少和整体结构变更可调整合同价外”，但就设计变更部分如何调整合同价双方并未明确约定，双方就变更部分工程量价款如何调整协商未果导致本案纠纷，在本案审理中也未能达成一致意见，故本案中应执行政府指导价格即08定额确定天鹏源建筑公司自2010年9月16日后完成的工程价款，一审中鉴定机构按照08定额作出鉴定意见，一审法院予以采信并主张该部分工程价款并无不当。拉法基水泥公司主张就该部分工程价款下浮15%的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36875.28元由重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小波审 判 员  唐渝梅代理审判员  谭振亚二〇一五年十一月十日书 记 员  周 琪