广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0103民初13797号 原告：南宁市友好盲人按摩院，住所地：南宁市园湖南路25号新源大厦二楼。 经营者：梁惠凤，女，1962年10月1日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：万古，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 被告：韦友山，男，1963年11月1日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：林子殷，南宁市青秀法律事务中心法律服务工作者。 案由：劳动争议 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2017年11月15日 开庭时间：2018年4月11日 当事人到庭情况： 原告方：原告南宁市友好盲人按摩院（以下称友好按摩院）经营者梁惠凤未到庭，委托诉讼代理人万古到庭。 被告方：被告韦友山未到庭，委托诉讼代理人林子殷到庭。 原告诉请要点 一、确认被告与原告不存在劳动关系，原告无需向被告支付经济补偿金； 二、本案诉讼费由被告承担。 被告答辩要点 1、确认被告和原告于2010年7月9日至2017年3月5日存在劳动关系；2、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金16310元。 事实认定 被告原在原告处从事按摩技师工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费，被告在原告处工作至2017年3月5日。 2017年3月5日23时04分，被告与顾客发生纠纷进而发生肢体冲突，报警后民警将两人带回派出所，经调解后双方和解。2017年4月10日，被告向原告邮寄《关于韦友山解除与南宁市友好盲人按摩院劳动关系通知书》，主要内容：“我本人从2010年7月9日入职至2017年3月6日止，在贵单位从事按摩师工作。贵单位未依法缴纳我的社会保险费，未与劳动者签订劳动合同。2017年3月6日贵单位的当班主管当面通知本人，要求本人交接单位的物品、结算工资，叫本人不用上班了，单方终止了与本人的劳动关系。我认为，单位无故单方解除本人的劳动关系，损害了本人作为劳动者的合法权益，因此，我根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，依法通知贵公司：从2017年3月6日起，双方劳动关系解除。”2017年4月11日，原告收到该通知书。 2017年4月10日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、确认申请人与被申请人于2010年7月9日至2017年3月6日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金28000元；三、被申请人赔偿申请人失业金损失29400元。2017年8月15日，该委作出南劳人仲裁字[2017]第1272号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人韦友山与被申请人南宁市友好盲人按摩院于2010年7月9日至2017年3月5日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市友好盲人按摩院支付申请人韦友山解除劳动关系的经济补偿金16310元；三、对申请人韦友山的其他仲裁请求，不予支持。原告不服仲裁裁决第一项及第二项，遂诉至本院。 另查明，2013年，店里的按摩师傅与原告发生纠纷，按摩师傅曾向南宁市劳动保障监察支队（以下简称监察支队）反映问题。为此，2013年10月23日，原告向监察支队提交《2013年10月考勤》，考勤表记载被告2013年10月1日至20日期间每天的工作时间为：3小时、7小时、4.5小时、6小时、6.5小时、6小时、6.5小时、4.5小时、4.5小时、4小时、6.5小时、6小时、9小时、5小时、6小时、6小时、2.5小时、4小时、4.5小时、6小时。当日，原告的经营者梁惠凤接受监察支队的询问时称，被告处按摩技师的工资按月计发。仲裁时，仲裁委曾向监察支队调取《南宁市友好盲人按摩院员工花名册》，该花名册加盖原告印章，载明被告工号“25”、用工形式“全日制”、录用时间“2010年6月”。 庭审中，原告称：一直都是现金向被告发放工资，没有签名；2013年11月后，当日结清当天工资，向顾客收取45元，被告提成27元；上班时间不固定，被告来了之后就在工作地点等着，需要被告按摩的时候就按摩，原告处没有考勤，有按摩牌，一个按摩牌代表按摩了一个顾客；与被告的非全日制劳动关系因被告提出解除导致双方的劳动关系于2017年3月6日解除。被告称：自2010年7月9日起与原告建立全日制劳动关系，于2017年3月6日解除；一直都是现金领取工资，没有签名；2016年3月至2017年2月每月4000元左右工资；2013年11月后，被告每按摩一个提成27元，记账后按月发放，当月发放上月工资；每天都要去上班，在上班地点等着，分早班、中班和晚班，每个班时长多少不清楚，有顾客没能做完可能要跨班，如何考勤不清楚。 判决理由 对于仲裁裁决的第三项，原告没有异议，被告没有起诉，也视为其认可该裁决事项，故本院对此予以确认：原告无需赔偿被告失业金损失。 关于原告与被告的用工形式，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”首先，根据《2013年10月考勤》，被告每天工作时间基本均超过4小时，每周工作时间将近40小时，远超非全日制用工规定的24小时。其次，2013年10月23日，原告的经营者梁惠凤接受监察支队的询问时也称原告处的按摩技师按月计发工资，庭审时称2013年11月后当日结清当天工资，但又未能提交证据证明，故本院采信被告的主张，认定原告按月支付被告工资。由此可见，原告支付劳动报酬的周期超过15天。综上，本院确认原告与被告不符合非全日制的用工形式，双方存在的是全日制的劳动关系。结合双方均认可劳动关系于2017年3月6日解除，被告上班至2017年3月5日，被告又称与原告于2010年7月9日建立劳动关系，故本院确认原告与被告自2010年7月9日至2017年3月5日存在全日制的劳动关系，2017年3月6日双方不存在劳动关系。 关于解除劳动关系经济补偿金，被告发出的《关于韦友山解除与南宁市友好盲人按摩院劳动关系通知书》，认为原告单方解除与被告的劳动关系，但被告未能提交证据证明，而原告又不认可系其主动解除与被告的劳动关系，故本院不采信原告主动解除与被告的劳动关系的观点，认定系被告以原告未依法为其缴纳社会保险费、未与其签订劳动合同为由，于2017年3月6日解除与原告的劳动关系。该种解除情形，原告应支付被告解除劳动合关系经济补偿金。由于被告领取工资无需签名，故本院以南宁市2016年人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位表中序号111保健服务人员的工资指导价的中位数2330元/月为标准计算解除劳动关系的经济补偿金，结合被告工作期间自2010年7月9日至2017年3月5日，原告应支付被告7个月工资的解除劳动关系经济补偿金16310元（2330元/月×7个月）。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 一、确认原告南宁市友好盲人按摩院（经营者梁惠凤）与被告韦友山自2010年7月9日至2017年3月5日期间存在劳动关系，2017年3月6日不存在劳动关系； 二、原告南宁市友好盲人按摩院（经营者梁惠凤）支付被告韦友山解除劳动关系的经济补偿金16310元； 三、原告南宁市友好盲人按摩院（经营者梁惠凤）无需赔偿被告韦友山失业金损失。 案件受理费10元，由原告南宁市友好盲人按摩院负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘柳恩 人民陪审员  陈世芬 人民陪审员  吴丹萍 二〇一八年十一月二十二日 书 记 员  麦琼文 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。