陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终738号 上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏惠冶镁业集团有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。 法定代表人：郑学军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：达宏森，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵军辉，宁夏剑平律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：府谷县漠源镁业煤化有限责任公司，住所地陕西省府谷县。 法定代表人：张补明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡永生，陕西海内律师事务所律师。 上诉人宁夏惠冶镁业集团有限公司（以下简称惠冶公司）与上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司（以下简称漠源公司）合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00242号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。惠冶公司委托诉讼代理人达宏森、赵军辉，漠源公司委托诉讼代理人胡永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漠源公司上诉请求并辩称：请求撤销原审判决，改判漠源公司不承担违约金，及一审、二审诉讼费用由惠冶公司负担。理由：（一）漠源公司不存在违约，惠冶公司非正常生产的原因是惠冶公司自己造成的，其认为因漠源公司供气不足造成其月产量不足没有证据证明，漠源公司不应当向其支付违约金。（二）双方每月对承包费按照实际产量进行结算，惠冶公司同意按照每月金属镁的实际产量缴纳承包费并进行支付，其放弃了索赔的权利，对合同的履行没有异议。双方都应当按照结算单履行。一审判决酌情认定漠源公司向惠冶公司支付违约金240万元完全错误，损害了漠源公司合法权益。（三）惠冶公司请求漠源公司支付300万元违约金不应支持。惠冶公司产量不足的原因很多，不能仅仅因为产量不足就认定是漠源公司供气不足。合同履行过程中，双方财务人员进行了结算，并签署了结算单，以当月实际金属镁产量结算，惠冶公司依据该结算单陆续向漠源公司缴纳了包括承包费在内的各种费用。即使漠源公司没有足量供气，惠冶公司同意按实际产量缴纳承包费，放弃了索赔的权利。惠冶公司拖欠漠源公司各种费用，为此漠源公司向惠冶公司发催款函，明确告知惠冶公司如再不能在限定时间支付欠款，漠源公司将停止供气。惠冶公司回函请求延期后仍未足额付款，漠源公司有权拒绝供气。（四）惠冶公司请求新增固定资产损失没有事实根据，其主张没有证据证明，且前后矛盾。惠冶公司主张的看护、维护厂房损失的工资和固定费用更是无稽之谈。（五）合同约定违约递减承包费，不包括煤气费，惠冶公司计算承包费的方法错误。（六）一审判决由漠源公司承担大部分一审诉讼费，诉讼费分担不公。 惠冶公司上诉请求并辩称：请求撤销原审判决第二项，改判漠源公司向惠冶公司支付违约金300万元，请求撤销原审判决第三项，改判漠源公司向惠冶公司支付合同期内生产线新增固定资产投资损失18424832元，漠源公司停产致惠冶公司生产线停产所支出的看护、维护厂房损失的工资、固定费用1304790元，及一审、二审诉讼费用由漠源公司负担。理由：（一）《生产经营承包协议》履行中，漠源公司未按约定履行充足供气义务，导致惠冶公司停产、减产，损失巨大，应当承担违约责任并按《生产经营承包协议》承担责任，赔偿惠冶公司的损失。据此，漠源公司尚欠惠冶公司费用。（二）漠源公司擅自停止供气构成违约，导致《生产经营承包协议》不能继续履行，应当赔偿惠冶公司合同期内生产线新增固定资产的投资损失、继续生产经营33个月期间的经营损失、生产线停产所支出的看护、维护厂房损失的工资、固定费用1304790元等其他损失。惠冶公司固定资产投入高达26799756元，原审认定为8568209元明显有误。（三）漠源公司一直存在供气不足的事实，未履行连续稳定供气的合同义务，且只供气15个月。双方对承包费未最终结算，漠源公司所谓结算只是双方每月对金属镁的产量和承包费进行的记录。 惠冶公司向一审法院起诉请求：1、判令惠冶公司与漠源公司签订的《生产经营承包协议》自2014年1月1日起解除。2、判令漠源公司退还惠冶公司协议保证金300万元及自2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（利息暂计为324000元）。3、判令漠源公司向惠冶公司支付因漠源公司停产而致惠冶公司生产线停产所支出看护、维护厂房损失的工资、固定费用1304790元。4、判令漠源公司向惠冶公司支付合同期内生产线新增固定资产总价款25550568元。5、判令漠源公司向惠冶公司支付原材料、辅助材料折价补偿款6845608元。6、判令漠源公司承担违约责任，向惠冶公司支付违约金300万元及经营损失21689847元。7、由漠源公司承担本案的诉讼费用。 漠源公司向一审法院反诉请求：1、判令解除双方的《生产经营承包协议》。2、判令惠冶公司向漠源公司交还其承包的金属镁厂的现有设施设备和厂房、员工宿舍、办公设施等，并按照交接清单照价赔偿金属镁厂缺失和损坏的设施设备（具体数额根据评估确定）。3、判令惠冶公司支付漠源公司设备承包费、煤气使用费共计18857654元。（后撤诉）4、判令惠冶公司承担本案所有诉讼费用。诉讼中，漠源公司撤回了要求惠冶公司支付承包费18857654元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2011年6月12日，惠冶公司与漠源公司就整体租赁漠源公司的镁生产系统及配套设施设备签订了《资产租赁协议》。约定：惠冶公司租赁漠源公司的镁生产系统整体资产，焦炉生产线由漠源公司经营管理，漠源公司保证无偿向惠冶公司提供镁生产系统正常生产所需的煤气，租赁期限为五年，从2011年7月1日起至2016年6月30日止，租金每年2790万元。同时，双方还签订了《关于保障焦炉煤气供应的补充协议》，约定：因漠源公司责任不能正常供给惠冶公司生产所需煤气，导致惠冶公司被迫停产，漠源公司应向惠冶公司给予一定的经济补偿。2011年9月30日，双方又对租赁经营中的财务核算、经营行为、涉税等事项签订《补充协议》。2012年2月15日，惠冶公司、漠源公司及第三人屈明军就焦炉煤气供应签订了《关于保障焦炉煤气供应的补充协议（二）》，该协议签订原因部分记载，经过七个月的运行表明，漠源公司供应煤气不足，影响双方合作，故达成补充协议，该协议约定了漠源公司应为惠冶公司提供28台50罐还原炉、16台精炼炉、2条2.8×55m回转窑满负荷正常生产用煤气。 2012年10月1日，双方作废了之前签订的所有协议，又签订了《生产经营承包协议》，该协议签订的前提是因漠源公司供气问题影响合作，故改变了之前的合作模式。该协议约定：漠源公司整个金属镁厂的生产经营全部由惠冶公司全权负责，惠冶公司自主经营，自负盈亏，所需的流动资金也完全由惠冶公司自行解决。漠源公司为惠冶公司提供一条现有的约年产2万吨的金属镁生产线、员工宿舍及办公设施并提供生产所需煤气，水源、电源等必要条件，惠冶公司按照每月生产的精镁锭吨位向漠源公司支付煤气使用费和设备设施承包费。费用核定约定为：1、设备承包费：按生产镁锭吨位，每吨500元整，如粗镁按96%折算成精镁，此项费用只限于实际产量，与市场波动无关。2、煤气使用费分两种情况：当镁锭市场销售（含税）在18000元/吨以下时，每吨煤气使用费为1000元；当镁锭市场销售价（含税）在18000元/吨以上时，增长部分的18%由漠源公司享有，再加上1000元作为煤气使用费。（例如镁锭含税销售价在20000元/吨时，煤气使用费为1000元+（20000-18000）×18%=1360元）。付费方式及交付时间为每月底核算出当月应缴金额后，可以以现金方式缴费，也可以以双方都接受的方式折合成一定数量的镁绽抵现金。交费时限定每月五日之前交清上月费用。漠源公司收取该费用时只出示收款收据不出示收款发票。如逾期不缴，漠源公司可以按照当时市场价格出售惠冶公司的镁锭，直至抵偿完承包费为止。合作经营期限从2012年10月1日起至2016年9月30日止。同时，双方确认了2012年7月，惠冶公司停产半个月是因为停电，并由漠源公司补偿50万元损失。双方各自放弃以前一切索赔纠纷。同时，惠冶公司向漠源公司交纳协议保证金300万元，作为漠源公司执行所有条款的保证金，协议到期后，由漠源公司退还给惠冶公司。四年协议期满后，惠冶公司不得擅自撤毁生产设施、设备，否则根据撤毁部分折算等值金额，在保证金中扣除。如超出保证金的全部损失由惠冶公司承担（包括设施、设备、停产损失）。合同还约定，漠源公司有义务为惠冶公司提供充足煤气，并确保所供应煤气的稳定性和连续性。当遇到特殊原因造成的煤气供应出现波动并可能影响到镁厂生产时，应尽可能提前与惠冶公司沟通，以免造成镁厂更大的损失（不可抗力的因素除外）。漠源公司有义务为惠冶公司提供生产生活所必须的水、电、路、倒渣场、办公室、住房、食堂、洗浴、厕所等必要的设施，所发生费用由惠冶公司承担。漠源公司有义务确保向惠冶公司供气的稳定性，如因漠源公司焦炉原因造成停气、煤气压力过低等，导致惠冶公司经济损失，由漠源公司负责赔偿给惠冶公司，（按实际生产炉次，分50罐炉型和41罐炉型，每台还原炉9吨球料计，每吨1500元），损失金额要双方确认后执行。漠源公司有义务为惠冶公司提供充足的煤气，保证惠冶公司每月生产精镁不低于1500吨，如因漠源公司供气影响惠冶公司生产，造成当月产量不足1500吨时，按所欠吨位递减承包费1500元/吨，同时售价超过18000元/吨的分成条款不再执行。惠冶公司在协议期间内用自己的资金添置的的各类设备设施（添置之前须征得漠源公司的同意），协议到期时，惠冶公司无偿交给漠源公司。惠冶公司有义务确保镁厂财产的安全，有义务对所有设备、设施进行维护、保养、检修、以保证正常使用。惠冶公司对现有生产及生活设施进行改造时，应事先征得漠源公司的同意。双方还约定的违约责任，双方不得随意提前终止本协议，应保证协议完整履行协议期。协议到期，如甲乙双方意愿继续合作，可续签协议。如漠源公司对外承包，同等条件下，惠冶公司有优先权。任何一方单方面撕毁协议，须向另一方支付赔偿金300万元。因不可抗力或者国家政策性变化致使本协议无法履行时，经双方协商达成一致，本协议可以提前终止，双方都不作违约处理。合同到期后或双方认可的协议期内终止后，惠冶公司应按交接清单向漠源公司交接清所有设备。属于惠冶公司的流动资产，如漠源公司需要可以双方估价后卖给漠源公司，如漠源公司不需要，惠冶公司可撤走。双方还约定，此协议生效前，以前双方所签协议继续有效。此协议生效后，以前双方所签协议全部作废。 合同签订后，惠冶公司向漠源公司缴纳了300万元保证金，惠冶公司从本案所涉合同签订前开始对该生产线进行改造，在合同签订后，各改造项目陆续完工，惠冶公司先后投入8568209元工程安装费用。工程安装费用通过宁夏正中信会计事务所做了工程审计报告。从合同签订日2012年10月1日起至2014年1月1日，漠源公司共向惠冶公司供应煤气15个月后，漠源公司停止向惠冶公司供气，惠冶公司从2014年1月1日后再未生产。在生产期间，惠冶公司以漠源公司供气不足为由，仅在2013年11月支付承包费200万元，再未支付其他承包费及煤气使用费。从2012年10月1日双方签订协议开始至2013年12月31日停产，在15个月生产期间，惠冶公司每月镁生产量分别为761.21吨、1870.58吨、1216.86吨、984.27吨、1066.90吨、341.52吨、453.90吨、1027.02吨、546.19吨、187.74吨、773.12吨、660.08吨、927.24吨、1082.78吨、339.04吨，共计12238.44吨。只有2012年11月产量超出1500吨外，其余生产期间每月产量均未达到1500吨，每年总产量也未达到18000吨。惠冶公司为投入生产，对该金属镁厂改造投入了部分资金，对原有设备、厂房进行了改造。在停产后，惠冶公司又将部分设备搬离，并在惠冶公司承包的其他金属镁厂继续生产使用，但惠冶公司不能提供具体的设备数量和价值。 另查明，惠冶公司成立于1998年11月24日，法定代表人为郑学军，股东为高尚荣、田学忠、郑学军、杨利忠、吴振荣、王洪福、杨金国、刘新荣、王建龙。该公司起诉时法定代表人为吴振荣，现法定代表人变更为郑学军。漠源公司成立于2007年11月14日，法定代表人为王赵清，股东为白丕云，王赵清、左建国、白凤义、张补明、屈明军。该公司起诉时法定代表人为王文光，现法定代表人变更为王赵清。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案所涉《生产经营承包协议》是否应当解除；2、该协议解除后保证金是否应当退还；3、双方在履行合同过程中是否存在违约以及违约责任如何分担；4、惠冶公司方在生产期间新增的设施、设备以及原有设施、设备在解除合同后如何处理的问题。 关于《生产经营承包协议》是否应当解除的问题。由于双方签订的《生产经营承包协议》约定协议截止日期为2016年9月30日，且双方均要求解除该协议，依双方协议约定，该协议因到期而自然解除，故对于惠冶公司、漠源公司要求解除双方签订的《生产承包协议》的诉讼请求，本院予以支持。 对于惠冶公司要求漠源公司退还保证金300万元的诉讼请求，由于双方约定，该保证金是保证惠冶公司完整移交漠源公司生产设施、设备之用，如造成漠源公司损失，应在300万元保证金中扣除，现双方并未移交生产设施、设备，故惠冶公司该诉讼请求暂不予支持，待生产设施、设备移交后，根据移交情况，惠冶公司可另行主张权利。对于丢失的原有设备，漠源公司可以按照移交清单价格折价扣除相应的保证金。已经丢失的漠源公司原有设备，因原物已丢失，故无法鉴定其价值，故对漠源公司鉴定请求不予支持。 惠冶公司请求的停产期间生产线维护费用，虽然惠冶公司提交了支付工人工资发放表，但漠源公司对此并不认可，且惠冶公司提供的证人证明仅有一人看护厂房，且在未交接生产设备前惠冶公司对漠源公司生产线具有看护义务，故对惠冶公司要求漠源公司支付其看护厂房费用的诉讼请求不予支持。 由于在生产过程中，双方均未按照协议约定履行各自义务，在持续供气方面，双方签订的协议中生产期从2012年10月1日起至2016年9月30日止，但漠源公司仅供气15个月，存在违约事实，致使惠冶公司的合同目的不能实现，应承担相应的违约责任。但惠冶公司在生产过程中，从2012年10月至2013年2月，共计5个月，根据双方约定的承包费和煤气费支付规则，经计算，惠冶公司应向漠源公司支付的承包费及煤气使用费共计5893590元，但惠冶公司并未按合同约定在每月5日前支付该款，故也存在违约的事实，应承担相应的违约责任。综上，双方当事人在本案所涉合同中均存在违约情形，对造成的损失均存在过错责任，虽然双方均提起诉讼向对方主张各自的实际损失，但双方在协议中对违约金有明确的约定，故应围绕双方合同约定处理双方的违约情形。 对于惠冶公司要求漠源公司支付其新增固定资产的诉讼请求，由于现有证据仅能证明惠冶公司为改造生产设备支出8568209元，该改造行为既是惠冶公司为自己生产进行的投入，同时也拆毁了部分漠源公司原有设备，该费用既有设备投入费用也包括设备安装费用，且双方也约定在协议到期后，该改造设备交由漠源公司无偿接管，虽然惠冶公司未能完全使用该投入的设备改造成果，造成该结果的原因双方均有责任，且惠冶公司又将部分设备搬离，并在惠冶公司承包的其他金属镁厂继续生产使用，但数量和价值不祥。故惠冶公司可以在不给漠源公司原生产线造成损失的同时，按照双方共同确认的财产清单，在移交该生产线时，惠冶公司可以取回其新增的非固定资产。对于惠冶公司的损失部分，由于双方协议第八条对违约有约定，单方撕毁协议，违约金为300万元，根据双方过错情况，在整个承包期内，漠源公司仅供气15个月，故漠源公司应承担主要过错责任。但在供气期内前五个月内，惠冶公司欠付承包费和煤气费5893590元也是事实，经漠源公司发函催要，并警告停气，惠冶公司仍未按约定及时支付该费用，也构成违约，故应承担次要责任。双方合同约定，任何一方单方面撕毁协议，须向另一方支付赔偿金300万元，故惠冶公司要求漠源公司支付违约金及其经营损失的诉讼请求予以部分支持，应由漠源公司酌情向惠冶公司支付违约金240万元。 对于惠冶公司要求漠源公司支付其自行购买的生产原辅料折价款的诉讼请求，由于该原辅料一直在惠冶公司的控制和保管之下，故在移交生产设备时，惠冶公司可以自行取回在双方协议签订后由惠冶公司自行购买的原辅材料，而且双方在协议中也对惠冶公司的原辅材料经双方共同估价后再根据需要确定是否折抵，故对惠冶公司要求漠源公司折价赔偿的诉讼请求不予支持。 对于漠源公司要求惠冶公司返还该金属镁厂现有设施、设备和厂房的反诉请求，由于双方签订的《生产经营承包协议》已经到期，双方在该协议中约定：合同到期后或双方认可的协议期内终止后，惠冶公司应按交接清单向漠源公司交接所有设备。属于惠冶公司的流动资产，如漠源公司需要可以双方估价后卖给漠源公司，如漠源公司不需要，惠冶公司可撤走。故漠源公司要求惠冶公司按照交接清单移交原有设施、设备、厂房等设施的诉讼请求应予支持。对于属于惠冶公司的流动资产，双方自行折价移交。并不涉及。 由于诉讼中，漠源公司撤回了对惠冶公司要求支付欠付承包费、煤气使用费共计18857654元的诉讼请求，故本案不再对漠源公司该诉讼请求进行审理。 综上所述，一审法院对惠冶公司、漠源公司的部分诉讼请求予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条规定判决：一、解除宁夏惠冶镁业集团有限公司与府谷县漠源镁业煤化有限责任公司于2012年10月1日签订的《生产经营承包协议》，并由宁夏惠冶镁业集团有限公司向府谷县漠源镁业煤化有限责任公司按照双方共同确认的资产清单交还其承包的金属镁厂的原有设施、设备、厂房等全部生产设施。属于宁夏惠冶镁业集团有限公司在双方协议签订后自行购买的原辅材料及其添加的非固定资产在不破坏原生产线的基础上由其自行搬离；二、在本判决生效后十日内，由府谷县漠源镁业煤化有限责任公司向宁夏惠冶镁业集团有限公司支付违约金240万元；三、驳回宁夏惠冶镁业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费171773元，由宁夏惠冶镁业集团有限公司负担34355元，府谷县漠源镁业煤化有限责任公司负担137418元；反诉案件受理费67470元，减半收取33735元，由府谷县漠源镁业煤化有限责任公司负担。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题：原审合同解除的违约责任，原审认定违约金的数额的认定是否妥当，及惠冶公司主张的合同期内新增固定资产投资损失18424832元、看护厂房的工资和固定费用1304790元是否成立。 2012年10月1日，双方签订了《生产经营承包协议》，对双方之间的合作方式进行了重新约定，合作期限从2012年10月1日起至2016年9月30日止。双方合同约定，任何一方单方面撕毁协议，须向另一方支付赔偿金300万元。合同签订后，漠源公司共向惠冶公司供应煤气15个月后停止供气，之后，惠冶公司再未生产。漠源公司停止供气，单方中止合同，依据合同约定应当向惠冶公司承担违约责任。因惠冶公司欠付漠源公司承包费和煤气费等，在漠源公司催款后仍未按时足额付款，亦存在违约。原审依据合同约定和实际履行情况，结合双方过错程度，对惠冶公司关于违约金和经营损失的请求酌情认定漠源公司向惠冶公司支付违约金240万元，并无不当。漠源公司否定其应当承担违约责任的上诉理由不能成立。惠冶公司主张漠源公司因供气不足影响惠冶公司生产，应承担损失赔偿责任，其提交的证据不足以证明该主张。其主张漠源公司应承担的合同期内新增固定资产投资损失18424832元，及看护、维护厂房的工资、固定费用1304790元，因其提交证据不足以证明上述实际损失，其主张上述损失应当由漠源公司承担，不能成立。 综上所述，惠冶公司、漠源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143448元，由宁夏惠冶镁业集团有限公司负担。二审案件受理费26000元，由府谷县漠源镁业煤化有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  成 芳 审判员  赵 敏 二〇一八年十一月二十一日 书记员  赵丽博 2018738201500242201881724030030018424832130479003313047902679975685682091512014112300201411324000313047904255505685684560863002168984771231885765441885765420116122011712016630279020119302012215285016228552012101215009621800010001800018100020000100020000180001813602012101201693020127503005041915001500150015001800030030085682092012101201411152014112013112002012101201312311576121187058121686984271066903415245390102702546191877477312660089272410827833904122384420121115001500180001998112420071114123420169303003002012101201693015201210201325589359058568209300155893590300240188576542012101240171773343551374186747033735184248321304790020121012012101201693030015240184248321304790014344826000 共17页，第1页