湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第01747号上诉人（原审原告）：单人侠，男，1951年3月21日出生，汉族。委托代理人：单文熙，系单人侠之女，汉族，1979年2月20日出生。被上诉人（原审被告）：湖北友芝友乳业有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金山大道1355号海口工业园。法定代表人：李向起，该公司总经理。委托代理人：明建华，该公司员工。上诉人单人侠因与被上诉人湖北友芝友乳业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人单人侠及其委托代理人单文熙、被上诉人湖北友芝友乳业有限责任公司委托代理人明建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：湖北友芝友乳业有限责任公司（下称友芝友公司）成立于2006年1月6日，经营范围包括：乳制品、饮料的生产、加工及批发兼零售等。2014年7月10日，友芝友公司制作了“友芝友订奶宣传单”，宣传单正面有注册商标“友芝友?”，主要内容有：“……品牌及产品优势：……友芝友自主物流配送，全程2℃-4℃冷链运输，确保产品最新鲜高品质的送达您的手中；瓶装产品系列：金爵全鲜乳鲜牛奶3.7元／瓶、高钙风味酸牛奶3.5元／瓶、鲜牛奶3.3元／瓶……友芝友订奶语音呼叫中心：027-59509666……‘鲜’享受，送奶入户，新鲜到家……”。宣传单背面印制有《关于友芝友乳业订户系统产品全面升级告消费者书》（友字（2014）1号），主要内容有：“尊敬的消费者：您好！感谢您长期以来对友芝友乳业的支持与厚爱。湖北友芝友乳业专注低温17年……本次订户系统产品全面升级……湖北友芝友乳业有限责任公司将全力调配生产、质检、运营、销售、市场等相关部门，确保让更安全、更营养、更新鲜的乳制品顺利送达每一位消费者手中……”。2015年1月，单人侠通过友芝友订奶语音呼叫中心电话订购牛奶，友芝友公司派员上门征订，并于2015年1月28日向单人侠出具《送奶上门1-2个月专用征订单》，载明：“供奶2015年2月1日至2015年2月25日，供奶天数25天；种类：友芝友瓶装金爵全鲜乳鲜牛奶，190ml／瓶，单价3.7元，天数25×3（瓶），金额277.5元；友芝友瓶装高钙风味酸牛奶，190ml／瓶，单价3.5元，天数25，金额87.5元，合计金额365元……”；该订单还载明订单开具有效日期为2015年1月15日至2015年2月15日，咨询及语音呼叫订奶系统电话为027-5950****。此后，友芝友公司依订单约定向单人侠派送牛奶产品，每日为金爵全鲜乳鲜牛奶3瓶、高钙风味酸牛奶1瓶，合计价款14.6元。但2015年2月23日，友芝友公司派送的4瓶牛奶产品均为“友芝友瓶装鲜牛奶”，与订单约定的牛奶产品种类不符，单人侠未开启饮用，并作为其主张权利的证据保存至今。原审另查明，友芝友公司于2015年3月20日制作了《告顾客朋友书》（友营字（2015）1号），主要内容：“尊敬的顾客朋友：您好，感谢您长久以来对友芝友品牌的支持和信赖……为了进一步提升产能，提高品质，为您提供更好的牛奶和更优的服务，我们将于近期对现有瓶装牛奶生产线进行全面升级改造……过渡方案执行时间2015年4月4日至2015年4月8日，过渡产品方案：友芝友金爵全鲜乳纯牛奶190ml，过渡产品友芝友屋顶巴氏鲜牛奶；友芝友高钙风味酸牛奶190ml，过渡产品友芝友杯装原味风味酸牛奶……如果上述过渡方案不能让您满意，请致电您的送奶员或拨打我们的服务热线027-59509666，我们会给您一个满意的答复……”。因收到的牛奶产品不符订单约定，单人侠与友芝友公司交涉无果，遂于2015年4月16日诉至原审法院，请求判令：1.友芝友公司返还单人侠牛奶款14.6元；2.友芝友公司支付单人侠赔偿款2000元；3.友芝友公司支付单人侠因此次诉讼所产生的必然费用（复印费、照片打印费、电话费、交通费）共计70元；4.友芝友公司书面赔礼道歉；5.诉讼费由友芝友公司承担。原审认为，单人侠为生活消费的需要订购牛奶产品，其合法权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。友芝友公司辩称其并非适格诉讼主体，派送的牛奶产品不符订单约定系经销商环节的问题。案件中，“友芝友订奶宣传单”、《告顾客朋友书》、《送奶上门1-2个月专用征订单》均系友芝友公司出具或制订的文本，相关产品的宣传、征订也均以友芝友公司的名义进行；在“友芝友订奶宣传单”、《告顾客朋友书》中，产品的种类、单价、语音征订及咨询、投诉电话均系友芝友公司提供，其还承诺“自主物流配送”、“确保让更安全、更营养、更新鲜的乳制品顺利送达每一位消费者手中”。单人侠按照友芝友公司提供的宣传单、电话订购牛奶产品，友芝友公司随后派员上门出具了《送奶上门1-2个月专用征订单》并收取预付款，征订单虽未加盖友芝友公司公章，但该公司承认该订单为其提供的格式文本，并且该征订单已经实际履行。友芝友公司的行为事实足以使消费者认定其系相关商品、服务的经营者。现友芝友公司否认双方之间存在法律关系，应当提供足以否定前述事实的证据。但友芝友公司仅提交了1份购销合同，而该合同签订主体并非友芝友公司。友芝友公司未能提供证据证明单人侠向其他经营主体订购“友芝友”牛奶产品的事实，同时也没有证据否定单人侠作为消费者订购、接受友芝友公司的商品、服务的事实。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。”因此，可以认定友芝友公司系案件适格主体，故对友芝友公司的辩称意见不予采纳。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”，单人侠预付了全部的牛奶产品订购款，友芝友公司应按订单约定派送牛奶产品，但其未依约履行，应当依法承担相应的责任。另有《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”单人侠订购了25天的牛奶产品，友芝友公司绝大多数依约履行，仅其中一天的产品不符合订单约定，并且其所送不符合订单约定的产品也并非假冒伪劣、不合格的产品，只是所送单日产品与订购种类不一致，系履行瑕疵；同时参照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，因此，案件事实不足以认定友芝友公司存在故意告知虚假情况、隐瞒真实情况的欺诈行为，单人侠主张友芝友公司构成欺诈的依据不足。关于单人侠要求友芝友公司退还预付款并赔偿2000元的诉讼请求，原审认定友芝友公司应向单人侠退还预付款14.6元，并以预付款14.6元为本金，按照同期中国人民银行六个月贷款基准利率，向单人侠赔偿从2015年2月23日至判决确定之日止的利息。对单人侠的该项诉讼请求，超出部分不予支持。单人侠因维护自身合法权益而支出的合理费用应由友芝友公司承担，但由于单人侠仅提供照片冲印费、交通费合计51.5元的票据以证明其支出的费用，故对单人侠要求友芝友公司支付因诉讼所产生的必然费用70元的诉讼请求，在51.5元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于单人侠要求友芝友公司向其书面赔礼道歉的诉讼请求，由于赔礼道歉的功能主要不是制裁，而是教育和预防，重在尊重人格，系侵权责任的承担方式之一，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者法律责任的规定，赔礼道歉主要适用于侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的行为，而案件系因友芝友公司违约，不足以认定其存在故意侵害单人侠人格权的行为，单人侠亦未因此遭受人身侵害或其他重大损失，故单人侠的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、友芝友公司于判决生效之日起五日内退还单人侠预付款14.6元；二、友芝友公司于判决生效之日起五日内向单人侠赔偿预付款利息（以预付款14.6元为本金，按照同期中国人民银行六个月贷款基准利率，从2015年2月23日计算至判决确定的给付之日止）；三、友芝友公司在判决生效之日起五日内向单人侠支付因诉讼发生的合理费用51.5元；四、驳回单人侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（单人侠预交，已减半收取），由友芝友公司负担。单人侠不服上述民事判决，向本院提起上诉。事实与理由：一、原审法院认定事实错误：《告顾客朋友书》是单人侠用来证明牛奶订单是以友芝友公司名义做出的，非友芝友公司对单人侠错送牛奶的协商证明及解释，况且友芝友公司送错牛奶的时间为2015年2月23日，当时早就与友芝友公司协商过，无果。《告顾客朋友书》是2015年3月20日对所有订奶顾客在2015年4月4日至4月8日送过渡产品即与原所订年奶会不相符合的说明。二、原审法院适用法律错误：友芝友公司错送奶的行为被法院认定为履行瑕疵，处理不当。友芝友公司的行为属于以次充好，骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务，友芝友公司不仅是一天的产品不符合约定，且是两类产品均错送。不能视同为一般合同处理。综上，友芝友公司存在欺诈行为，严重侵害了单人侠的合法权益，应承担赔偿责任并支付消费者为维权产生的必要费用。请求维持原判第一、二项，撤销原判第三、四项并依法改判支持单人侠原审全部诉讼请求。被上诉人友芝友公司答辩认为：本案系送奶员瑕疵履行，不存在恶意欺诈。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，单人侠向本院提交湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第00648号民事调解书，拟证明友芝友公司在该案中就所送鲜奶过期一事向单人侠当庭赔礼道歉并赔偿损失，故本案友芝友公司系欺诈行为，而非瑕疵履行。友芝友公司对该证据真实性不持异议，对证明目的不予认可。本院经审核，对其真实性予以认可，但该证据与本案无关联性，对其证明目的不予认定。友芝友公司未向本院提交新证据。二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院认为：关于单人侠主张友芝友公司应向其支付赔偿款的问题，其焦点在于友芝友公司2015年2月23日的行为是否构成欺诈，并应据此承担相应的惩罚性赔偿责任。对此，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第68条的规定，认定构成《中华人民共和国消费者权益保护法》中的欺诈必须具备以下要件：第一，经营者、提供服务者有欺诈之故意；第二，经营者、提供服务者有欺诈行为；第三，消费者因被欺诈而陷入错误判断；第四，消费者须基于错误判断而为意思表示。本案中，单人侠自述从当日友芝友公司所送奶制品外包装、产品名称即可判断与区分与所订购标的物不符的事实可知，友芝友公司当日在履行供货义务时，已如实标明产品品名、规格、配方等事项，通过外部包装已充分向消费者提供所涉产品的信息量，而单人侠对此既未证明友芝友公司存在故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使其混淆所供商品与其订购商品的客观标准的主观恶意，也未举证证明友芝友公司在向其提供订货送货服务时，采取虚假或不正当手段，向其提供伪劣产品、或者是以假货、冒牌货伪装真货，以假充真，欺骗糊弄，使其陷入错误认识而接受与其订购标的物不符的产品服务，使其权益受到实质性损害。其提供的生效调解书亦与本案无必然关联性，故单人侠应对友芝友公司是否具有主观恶意，是否满足上述欺诈行为的构成要件承担举证不能的不利后果。另，单人侠在已知商品有瑕疵并根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三的规定对预付款和利息进行法律救济后，在对友芝友公司内心意志举证不能的情形下以欺诈为由要求其承担惩罚性赔偿责任，违背过罚相当原则，有失公允。再则，原审并未将《告顾客朋友书》作为友芝友公司因瑕疵履行承担违约责任的免责事由和案件实体处理的依据，故对单人侠主张原审认定事实错误及友芝友公司基于欺诈应承担惩罚性赔偿责任的上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。关于单人侠主张的因诉讼产生的必要费用，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，单人侠主张因诉讼所产生的损失，但其提供的证据不足以证明损失金额为70元，故原审法院在依法审核其有效证据后，认定友芝友公司对此应赔付51.5元的损失，实体处理并无不当。关于单人侠主张友芝友公司应向其书面赔礼道歉，对此，本院认为，赔礼道歉主要针对人格权受到侵害时，受害人要求精神利益抚慰，进行法律救济的一种责任承担方式，本案系因友芝友公司瑕疵履行导致违约，单人侠未举证证明人格权因此受到侵害，并导致人身或财产遭受实质性损失，故对单人侠该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，单人侠的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由单人侠负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一五年十一月三日书记员  陈 祥