浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4056号 上诉人（原审被告）：浙江贝森木业有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区洋埠镇下潘村**。 法定代表人：吴金龙。 委托诉讼代理人：吴**安，浙江雷欧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建德市罗桐花园大酒店有限公司。住所地：浙江省建德市新安江街道新安路**。 法定代表人：叶国祥，董事长。 委托诉讼代理人：聂玉红，浙江春秋联合律师事务所律师。 上诉人浙江贝森木业有限公司（以下简称贝森公司）为与被上诉人建德市罗桐花园大酒店有限公司（以下简称罗桐酒店公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 贝森公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回罗桐酒店公司的一审诉讼请求或发回重审；二、一二审诉讼费用由罗桐酒店公司承担。事实与理由：一、一审法院认定工程延期交付是贝森公司造成的，系明显错误。工期延误是罗桐酒店公司的原因所致。1.按双方签订的合同约定，罗桐酒店公司必须在2015年4月10日前具备酒店所有的工程量深化测量下单条件，而罗桐酒店公司没有达到这个要求，也没有提供证据证明已经在规定时间内具备了深化测量下单条件。不具备深化测量下单条件就不能制作图纸，必然会导致工期延误。贝森公司提供的所有深化图纸中显示日期虽为2015年3月14日，但并非实际制作图纸的时间，系因工作人员疏忽未对实际制作时间进行改动，实际制作时间是罗桐酒店公司签字确认的时间。2.罗桐酒店公司将之前合同确定的木饰面材料改为藤编，且迟迟未将藤编原材料交付给贝森公司。一审法院认定罗桐酒店公司延期交付藤编系贝森公司于2015年5月才提交图纸所致，不符合事实。从贝森公司提交的证据“外部工作联系单”中注明了2015年5月14日双方协商工期及藤编数量，明确了藤编交付的时间最迟一批于2015年5月20日，而实际上罗桐酒店公司最后一批藤编的交付日期是2015年5月30日，且贝森公司也告知了罗桐酒店公司如未按期交付藤编，工期延期的后果由罗桐酒店公司承担。该证据可以表明，2015年5月14日，双方因为材料的改变重新协商了工期。另外联系单中罗桐酒店公司也未提到贝森公司有逾期提交图纸的情形。3.一审法院认定罗桐酒店公司不存在拖延付款的行为也是错误的。按合同约定，第一笔定金20万元付款时间是2015年3月12日，实际付款时间是2015年3月18日，延期6天；第二笔付款时间是贝森公司安排装运货物前付款15万（4月15日装货），实际付款时间是2015年4月20日付款5万，2015年5月13日付款10万，延期28天；第三笔付款时间是安装完成后付款85%，贝森公司完工时间是在收到最后一批藤编后15天，即2015年6月15日，实际付款2015年6月19日与6月29日，但这笔款项约定在完工后付的，与工程延期无关。4.2015年5月18日，罗桐酒店公司临时增加了5F大床间24扇门的工程量也直接大大影响了工期，而一审法院认为增加的是1扇门而非24扇，显属错误。另外，一审法院认为增加的工程量应在2015年5月20日前完工，但这只是合同约定，需要看具体的增加的时间，罗桐酒店公司于5月19日临时增加工作量，故5月20日肯定无法完成，这个责任应该在罗桐酒店公司。二、一审法院判决由贝森公司支付罗桐酒店公司的损失为398573.76元和违约金50000元，没有法律依据。1.罗桐酒店公司的损失为员工工资支出和社会统筹保险费支出，这些支付均是罗桐酒店公司为了酒店的经营所需的，并不受是否延期开业的影响，且工资支出也是不实的，应当提供转帐凭证予以证实。按《合同法》规定，损失不得超过违反合司一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故工资和保险费支出并不属于上述范围。且罗桐酒店公司也已经预见到工程已经不可能按期完工了，故可以延后招用工人，否则造成的损失系罗桐酒店公司自身原因所致。2.一审判决支付损失又支付违约金，违反了合同法的相关规定。三、一审法院严重违反民事诉讼法的审理期限，存在程序违法。综上，请求支持贝森公司的上诉请求。 罗桐酒店公司辩称，一、一审法院认定案涉酒店工程延期交付系贝森公司原因所致完全正确。1.贝森公司称是因罗桐酒店公司的酒店在2015年4月10日前不具备深化测量条件才导致工期延迟的理由不能成立。事实上，贝森公司在一审第一次庭审中向法庭提供了深化图纸，并称图纸在2015年3月14日就已向罗桐酒店公司提供，延期完工是因罗桐酒店公司未及时对图纸确认所致。因此可充分说明2015年4月10日前酒店已具备深化条件。另外，按照贝森公司联系代表肖涛的确认说明可证实罗桐酒店公司是在收到图纸当日即确认，并不存在拖延情形，故贝森公司声称系罗桐酒店公司未及时确认图纸导致工期迟延的抗辩也不能成立。2.贝森公司认为罗桐酒店公司将之前合同确定的木饰面材料改为藤编，且迟迟未交付藤编而导致工期迟延也与客观事实不符。事实上，双方签订合同时就商定将木饰面改为藤编背景，由于贝森公司需重新计算价格，才于2015年3月26日签订《签证单》进行确认，并非如贝森公司所称是在2015年5月14日才将木饰面材料改为藤编。虽然合同约定藤编由罗桐酒店公司提供，但罗桐酒店公司自己无法确定藤编的规格、数量，需根据贝森公司的通知才能进行采购，而罗桐酒店公司也均按贝森公司的要求及时向厂家定购藤编并由厂家直接送货至贝森公司。另外，从贝森公司联系代表肖涛于2015年6月25日出具的承诺书可以证明，截止6月25日贝森公司还有部分写字桌、床头柜等货物未向工厂下单制作，故并不存在因罗桐酒店公司迟延提供藤编而导致延期完工的情况。3.贝森公司称系罗桐酒店公司未按合同约定支付款项才导致工期迟延的理由无法成立。本案中，罗桐酒店公司并不存在延期付款，甚至还提前、超额向贝森公司支付了款项。双方合同约定第一期款项在签订后支付预付款10万元作为定金，该10万元于3月18日已按约支付；第二期款项约定是在贝森公司安排装运货物前支付15万元（按南楼、北楼发货时付款），罗桐酒店公司于4月20日支付5万元，于5月13日支付10万元，而从贝森公司联系代表肖涛于2015年6月25日出具的《承诺书》和2015年6月20日的《工程量核对单》可以证明，罗桐酒店公司支付该15万元款项时，贝森公司尚有部分货物未具备装运条件，甚至还未下单制作，因此可充分说明罗桐酒店公司不但未迟延付款，而且还提前支付了第二期款项；合同约定第三期款项是在安装完成后支付17.5万元，罗桐酒店公司于6月19日支付85260元，于6月29日支付97440元，而事实上在支付这两笔款项时，贝森公司也根本就没有安装完成，并不具备付款条件。从肖涛出具的承诺书可以证明，部分货物尚未下单制作，更别说是安装完成，罗桐酒店公司完全是为了自己的酒店可以尽早完工开业经营才按贝森公司的要求进行提前付款。因此，一审法院认定不存在罗桐酒店公司拖延付款而直接造成工程延期完全正确。4.贝森公司称因罗桐酒店公司于2015年5月18日临时增加了5F大床间24扇门而影响工期的抗辩不能成立。事实上，2015年5月18日的签证单中载明的单价、数量及总价均显示仅是1扇樘门，并不是24扇门。而且这扇门实际并不需要制作，系罗桐酒店公司联系代表姜红工作失误而签字，事实上该樘门最终也已取消并未制作。另外，双方在合同中已经明确约定，酒店内若有增加的工程量也必须在5月20日前完成，故即便罗桐酒店公司确实增加1扇门，贝森公司也应按期完成。二、一审法院判决由贝森公司赔偿罗桐酒店公司损失398573.76元和违约金50000元，完全符合法律规定。1.贝森公司认为罗桐酒店公司支付给员工的工资及缴纳的社会保险是为了酒店经营所需，并不受是否延期开业的影响，而事实上经营酒店的利润为营业收入减去营业成本，罗桐酒店公司支付的员工工资、社会保险、水电费、银行贷款利息均属于经营酒店的成本。本案中，罗桐酒店公司的酒店未能按期开业经营，无法获得营业收入，故实际支出的员工工资、社会保险费理应认定为罗桐酒店公司直接损失的一部分。罗桐酒店公司为酒店正常经营，必然需提前将员工招聘到位，不可能临时再进行招聘，贝森公司认为罗桐酒店公司应该延后招用工人的观点显然不符合常理。2.一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时认为，贝森公司在履约过程中，应当预见到若其违约造成工程延期，罗桐酒店公司将因此承受延期内经营损失。一审法院综合考虑罗桐酒店公司损失大小、贝森公司过错程度等因素，判决贝森公司赔偿罗桐酒店公司违约金及各项损失448573.76元，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 罗桐酒店公司向一审法院起诉请求：1.判令贝森公司支付罗桐酒店公司迟延交货违约金160000元；2.判令贝森公司赔偿罗桐酒店公司损失749500.69元；3.本案诉讼费由贝森公司负担。 一审法院认定事实：2015年3月12日，罗桐酒店公司与贝森公司签订《买卖合同》一份，约定：一、由贝森公司以包工包料的形式承揽罗桐酒店公司相应家具购买及装修安装工程，合同价暂估50万元（最终以实际工程量为准）。二、现场图纸全部深化结束后，罗桐酒店公司需对图纸、超出合同清单的数量以及合同外规格的单价进行签字确认，金额在3万元以内的办签证单，3万元以上的办增补合同，增补内容付款方式与合同约定相同。如罗桐酒店公司未能及时确认，贝森公司将不予生产。三、付款方式如下：罗桐酒店公司在签订合同时支付20%，即10万元定金；在贝森公司安排装运货物前，罗桐酒店公司支付至50%，即再支付15万元；安装完成时罗桐酒店公司支付至85%，即再支付17.5万元；验收合格后15各工作日内罗桐酒店公司应支付至95%；交付满一年罗桐酒店公司付清。四、生产周期为70天，于2015年5月20日完工。北楼4月20日完成，酒店内若有增加的工程量必须在5月20日完成，罗桐酒店公司必须在4月10日前具备酒店所有的工程量深化测量下单条件。五、罗桐酒店公司方的联系代表为姜红，贝森公司方的联系代表为肖涛。六、罗桐酒店公司中途退货的，无权请求返还定金，如贝森公司已备料或生产的，材料及费用等损失由罗桐酒店公司负担，贝森公司无法交货的，双倍返还定金；罗桐酒店公司逾期提货、付款的，应向贝森公司支付违约金；贝森公司逾期交货的，应向罗桐酒店公司支付违约金，计算方式均为合同价的千分之六乘以逾期天数。2015年3月18日，罗桐酒店公司向贝森公司支付定金10万元。2015年3月26日，原、贝森公司双方对修改木饰面为藤编的规格及价格予以确认。2015年4月至5月期间，贝森公司陆续向罗桐酒店公司提供木饰面深化图纸，由罗桐酒店公司予以确认。2015年4月20日，罗桐酒店公司向贝森公司支付5万元。2015年5月13日，罗桐酒店公司向贝森公司支付10万元。2015年5月18日，罗桐酒店公司方联系代表姜红确认，在2015年5月14日双方协商一致因藤编工作周期需要15天，故所需藤编分别于2015年5月16日及5月20日前交付。但罗桐酒店公司未在2015年5月16日前交付部分藤编。2015年5月26日，罗桐酒店公司向贝森公司交付藤编完毕。2015年6月19日，罗桐酒店公司向贝森公司支付85260元。2015年6月20日，贝森公司方联系代表肖涛确认案涉工程中多处房间床头柜等未安装完成。2015年6月25日，贝森公司方联系代表肖涛向罗桐酒店公司出具承诺书，载明由于贝森公司漏下单，造成部分房间缺少写字桌，床头柜也有部分未到货，部分家具有损坏变形，全部到货日期均为7月6日。2015年6月29日，罗桐酒店公司向贝森公司支付97440元。2015年7月17日，贝森公司方联系代表肖涛向罗桐酒店公司出具说明，承认案涉工程每份图纸的提供日期系罗桐酒店公司在图纸上签署的日期。2015年7月22日，贝森公司向罗桐酒店公司交付案涉酒店房间的钥匙。另查明，自2015年5月21日至2015年7月27日，罗桐酒店公司共计支付员工工资、社会统筹保险费476043.47元。 一审法院认为，本案名为买卖合同纠纷，实际系承揽合同纠纷。本案的争议焦点系：一、案涉承揽工程工期延误的原因；二、罗桐酒店公司主张的违约金及损失能否得到支持。对于争议焦点一，该院分析认定如下：1.罗桐酒店公司主张案涉工程工期存在延误，应对此承担举证责任。现经审理查明，双方在合同中约定的工程完工日期为2015年5月20日，而实际贝森公司完工向罗桐酒店公司交付的日期为2015年7月22日，显然工期延误。罗桐酒店公司该举证责任已经完成。2.贝森公司抗辩工程延期的原因在于罗桐酒店公司。对此，该院认为：①经审理查明，双方于2015年5月14日协商确认藤编在2015年5月20日前交付，罗桐酒店公司却直至2015年5月26日才将藤编发货给贝森公司，显然存在“违约”。但双方明明于2015年3月26日确认了木饰面改藤编的方案，为何又直至2015年5月14日才协商确认藤编交付日期呢？②经审理查明，贝森公司直至2015年5月才将深化图纸交付罗桐酒店公司审核，可以推定，上文中罗桐酒店公司存在“违约”的原因实际系贝森公司未及时提供深化图纸。③贝森公司抗辩，现场并不具备深化条件，且其早已向罗桐酒店公司提供深化图纸，系罗桐酒店公司未及时确认。对此，该院认为，根据贝森公司提供的图纸上载明的图纸制作日期，2015年3月14日贝森公司即制作了图纸，但贝森公司又抗辩2015年4月10日前现场不具备深化条件，显然存在矛盾。且按照贝森公司方联系代表肖涛的确认说明，罗桐酒店公司系收到图纸后当日即确认，并不存在拖延的情形。故对贝森公司该抗辩该院不予采纳。④贝森公司抗辩罗桐酒店公司未按合同约定付款。对此该院认为，双方在合同中约定除定金10万元外，在贝森公司安装完工后，罗桐酒店公司需支付32.5万元。而本案中，罗桐酒店公司至2015年6月29日除定金10万元外支付贝森公司33.27万元。同时，经审理查明，贝森公司至此并未完工，故罗桐酒店公司并不存在拖延付款直接造成工程延期的情况。⑤贝森公司抗辩罗桐酒店公司在工程工作期间，临时增加工程量（即2015年5月18日增加5F大床间24扇门），也是造成延误的原因。对此，该院认为，首先双方在合同中确认即便增加工程量亦应在2015年5月20日前完成；其次经审理查明，上述所谓24扇门实际系一扇门，贝森公司亦未提供相应证据证明该扇门的工程期间足以导致工期长时间延误，故对贝森公司该抗辩该院不予采纳。⑥贝森公司抗辩即便其存在部分写字桌和床头柜漏下单，亦仅占总工程量极少部分，不影响罗桐酒店公司开业经营。对此，该院认为，根据罗桐酒店公司提供的证据，在2015年6月20日，贝森公司方代表肖涛确认存在多处工程未完工。即便在2015年6月20日之后，贝森公司仍在就合页等多种材料向罗桐酒店公司下单，显然并非贝森公司抗辩的漏下单的仅占极少的部分，且贝森公司亦未提供相应证据证明上述材料的缺乏并不影响罗桐酒店公司的经营，故对贝森公司该抗辩该院不予采纳。对于争议焦点二，该院分析如下：1.本案中罗桐酒店公司同时主张了违约金和损失赔偿。对此，该院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，一方当事人因对方违约同时主张违约金和赔偿损失的，二者金额之合仍应以预期利益与可得利益范围为限。2.本案中，罗桐酒店公司因贝森公司违约，实际损失系工期延误期间的员工工资支出、社会统筹保险费支出等，对此，该院分析如下：①对于员工工资支出，罗桐酒店公司主张自2015年5月21日至2015年7月27日，该院认为，贝森公司实际交付钥匙系2015年7月22日，罗桐酒店公司主张计算至7月27日缺乏相应依据，对超出期间不予支持。对于支出金额，罗桐酒店公司向该院提交了相应证据，但，该院注意到，在2015年6月、7月期间，罗桐酒店公司主张了相应的加班超时费和高温费。对此，该院认为，罗桐酒店公司主张因贝森公司延期完工，其在2015年7月22日前并未经营，按日常生活经验和逻辑判断，此时亦不会产生加班费及高温作业费用，故对该部分加班超时费及高温费，该院不予支持。据此，该院酌情认定罗桐酒店公司合理的员工工资损失为370000元。②对于社会统筹保险费支出，罗桐酒店公司同样计算至2015年7月27日，该院对此予以调整，该院酌情认定罗桐酒店公司该部分合理损失为28573.76元。③对罗桐酒店公司主张的水电费损失，因罗桐酒店公司未提交相应证据予以证明，该院在本案中不予处理。④对于罗桐酒店公司主张的银行贷款利息损失，该院认为，该部分款项并非系罗桐酒店公司因贝森公司违约造成的合理损失，故不予支持。3.本案中罗桐酒店公司主张贝森公司支付违约金160000元，该院认为，双方在合同中约定了违约金的计算方式为合同价的每日千分之六乘以延期天数，本案工期延误63天，按此标准计算，罗桐酒店公司主张的违约金金额未超出该范围。另一方面，对于工程延期交付期间罗桐酒店公司经营可得利益损失，罗桐酒店公司曾在本案诉讼过程中申请鉴定，但因该部分金额难以评估，且罗桐酒店公司未缴纳鉴定申请费，故视为罗桐酒店公司举证不能。但该院认为，贝森公司在履约过程中，应当预见到若其违约造成工程延期，罗桐酒店公司将因此承受延期内经营损失。该院综合考虑罗桐酒店公司损失大小、贝森公司过错程度等因素，酌情认定贝森公司支付罗桐酒店公司违约金50000元。综上，该院认为，罗桐酒店公司与贝森公司之间订立的承揽合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，贝森公司未按约完成承揽义务，显属违约，应承担相应的民事责任。故罗桐酒店公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江贝森木业有限公司于判决生效后十日内赔偿建德市罗桐花园大酒店有限公司违约金及各项损失448573.76元。二、驳回建德市罗桐花园大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12895元，财产保全申请费2820元，合计15715元，由建德市罗桐花园大酒店有限公司负担6535元，由浙江贝森木业有限公司负担9180元。 二审期间，贝森公司、罗桐酒店公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案双方之间订立合同关系名为买卖合同，实为承揽合同，该合同关系系双方真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按约承担相应的法律责任。本案二审争议焦点为案涉承揽工程延期的主要责任方及一审酌定的损失赔偿及违约金是否合理。对于工程延期的主要责任问题，本院经审查认为：1.贝森公司主张罗桐酒店公司于2015年4月10日未按约具备工程量深化测量下单条件，但贝森公司提供的深化图纸上载明的图纸制作日期为2015年3月14日，虽贝森公司主张该图纸上的日期系工作失误未进行相应修改，但未提供充分依据予以证明。且贝森公司案涉工程代表肖涛亦确认罗桐酒店公司未存在迟延确认工程图纸之行为，故对贝森公司该主张，本院不予支持。2.贝森公司主张罗桐酒店公司未交付藤编背景导致工程延期，但根据一审查明的事实，案涉工程木饰面改藤编背景方案、规格及价格于2015年3月26日已经确认，而涉及藤编背景饰面的深化图纸贝森公司于2015年5月17日方提交予罗桐酒店公司并于当日予以确认，故一审法院认定罗桐酒店公司未能于2015年5月20日之前交付完毕所有藤编系因贝森公司未及时提供深化图纸并无不当。对贝森公司的该主张，本院不予支持。3.贝森公司主张罗桐酒店公司存在拖延付款行为，经审理罗桐酒店公司于2015年3月18日支付定金10万元，于2015年4月20日、5月13日支付15万元，于2015年6月19日支付85250元，6月29日支付97440元，而2015年6月20日，贝森公司方代表肖涛确认存在多处工程未完工，案涉工程实际完工交付时间为2015年7月22日。故一审法院认定罗桐酒店公司并不存在拖延付款直接造成工程延期的情况并无不当。4.贝森公司主张2015年5月18日罗桐酒店公司临时增加5F大床间24扇门的工程量导致延期，经审查该5F大床间24门更换系1扇门，且依据合同规定贝森公司亦应当于2015年5月20日完成该增加的工程量，故对该主张本院不予支持。对于工程延期造成的损害赔偿及违约金问题，本院认为，一审判决同时确认损害赔偿及违约金，但亦明确违约金与赔偿损失以预期利益和可得利益为限，该认定并无不当。贝森公司主张工资支出不实，但其于一审中对于相关证据的真实性均予确认，故对该主张本院不予支持。贝森公司主张罗桐酒店公司可以视工程现实施工情况延后招工，但案涉工程系酒店内装修，酒店行业依据工程约定的完工时间完成员工招聘亦属常理，贝森公司对于工程延期可能造成罗桐酒店公司停业期间的员工工资支出及社保支出亦应具有清醒认识，故对该主张本院不予支持。一审法院酌定贝森公司支付罗桐酒店公司违约金及各项损失为448573.76元并无不当。综上，上诉人贝森公司的上诉理由依据不足，对于上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费9180元，由浙江贝森木业有限公司负担。浙江贝森木业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵魁 审 判 员 陈剑 审 判 员 崔丽 二〇一八年十一月二十八日 法官助理 陈典 书 记 员 张笛