福建省古田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0922刑初14号 公诉机关古田县人民检察院。 被告人郑敏荣，女，1963年6月18日出生于福建省古田县，汉族，高中文化，个体经营户，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪，于2016年9月30日被古田县公安局取保候审，现在家。 辩护人吕寅生，福建三瑞律师事务所律师。 被告人郑敏荣犯生产有毒、有害食品罪一案，古田县人民检察院于2018年1月3日以古检公刑诉[2018]4号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月19日公开开庭进行了审理。古田县人民检察院指派检察员苏文、代理检查员陈霞出庭支持公诉，被告人郑敏荣及其辩护人吕寅生律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 古田县人民检察院指控，2016年3月中旬及同年8月5日，被告人郑敏荣在其经营的古田县兴利鱼丸店内，先后两次添加主要成分为硼砂的“中药饮片”制作鱼丸共计40千克，出售20千克。经宁德市产品质量检验所检验，该鱼丸含硼量为24.6mg/kg;经福建省产品质量检验研究院检验，该“中药饮片”中含硼量为0.3×105mg/kg。 公诉机关为支持指控，向本院提交了相关证据。 公诉机关认为，被告人郑敏荣违反国家食品安全管理法规，以营利为目的，将禁止添加的含硼物“中药饮片”用于食品加工并出售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。被告人郑敏荣虽主动投案，且如实供述了在鱼丸中添加含硼物“中药饮片”的过程，但一直辩解不知该物是禁止添加物，因此不能认定为自首，不过可酌情从轻处罚。 被告人郑敏荣对指控的犯罪事实和罪名没有异议，但辩解其不知“中药饮片”是食品禁止添加物。其辩护人辩称：一、指控被告人郑敏荣犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实不清，证据不足。理由有：1、宁德市产品质量检验所不具备刑事案件物证检测的资质，其检验结论不能作为本案的定案依据。而且根据福建省产品质量检验研究院对中药饮片中含硼量的检验数据，经过换算得出的鱼丸含硼量与宁德市产品质量检验所检测的不同。2、硼元素系人体所需的微量元素，许多食物中均含有，世界卫生组织明确规定成年人每天硼的安全摄入量为1-13mg，即使有人食用本案鱼丸，必须一天吃1斤多鱼丸，才达到安全摄入量的上限。本案证据材料中没有列出食品中硼元素含量的允许值范围，无法判断其“有毒、有害”，且被告人使用的“中药饮片”可以饮用的，不属于“有毒、有害的非食用物质”。二、即使被告人郑敏荣构成犯罪，其犯罪情节较轻，主观上认识错误，误认为“中药饮片”可以作为食品添加剂，且具有自首情节，依法可对其适用免刑。辩护人向法庭提供了如下证据：《江西省中药饮片炮制规范》2008年版、《我国主要食品中硼本底含量调查》。 经审理查明，2016年3月中旬及同年8月5日，被告人郑敏荣在古田县其实际经营的古田县兴利鱼丸店内，为改善鱼丸口感，先后两次添加主要成分为硼砂的“中药饮片”制作鱼丸共计40千克，以每千克20元的价格出售，2016年8月5日被古田县市场监督管理局执法人员当场查获。经宁德市产品质量检验所检验，该鱼丸含硼量为24.6ｍｇ／ｋｇ;经福建省产品质量检验研究院检验，该“中药饮片”中含硼量为0.3×105ｍｇ／ｋｇ。同年9月30日，被告人郑敏荣主动到古田县公安局投案。 受本院委托，古田县司法局对被告人郑敏荣进行审前社会调查并出具调查报告，认为被告人郑敏荣符合社区矫正条件。 上述事实，被告人郑敏荣在庭审中没有异议，且有证人魏某、林某证言，专家张学惠当庭证言，辨认笔录，现场笔录、照片，物证“中药饮片”，扣押清单，食品安全抽检监测抽样单、委托鉴定书、检验报告、食品检验机构资质认定证书，《江西省中药饮片炮制规范》2008年版、《我国主要食品中硼本底含量调查》，食品、药品安全知识小读本，营业执照复印件、餐饮服务许可证，被告人郑敏荣户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定。 针对被告人郑敏荣辩护人关于宁德市产品质量检验所不具备刑事案件物证检测的资质，其检验结论不能作为本案的定案依据的辩护意见。经查，宁德市产品质量检验所和福建省产品质量检验研究院均是经过福建省质量技术监督局进行资质认定的，具备检验食品中硼含量资质，且检验程序合法，报告内容规范，公诉机关作为书证提供并无不妥。根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省食品药品监督管理局、质量技术监督局《关于规范涉嫌危害食品、药品安全犯罪案件的检定、鉴定及相关工作的会议纪要》规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的检材和委托有关机关所作出的检验、鉴定报告等，经移送司法机关审查符合要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用，因此公诉机关将宁德市产品质量检验所和福建省产品质量检验研究院的检测报告作为书证提供有依据，对辩护人的该辩护意见不予采纳。 针对被告人郑敏荣辩护人关于硼元素系人体所需的微量元素，本案证据材料中没有列出食品中硼元素含量的允许值范围，无法判断其“有毒、有害”，且被告人使用的中药饮片可以饮用，不属于“有毒、有害的非食用物质”的辩护意见。经查，硼元素确系人体所需的微量元素，但是通过正常食用天然食物获取就可，根据全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组颁布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》规定，硼砂与硼酸属于可能违法添加的非食用物质，在食品中是禁止添加的，本案添加的“中药饮片”（主要成分系硼砂）作为一种中成药，是处方药，同样在食品中禁止添加。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在食品加工、销售、运输、储存等过程中，掺入有毒、有害非食品原料，或者使用有毒、有害非食品原料加工食品的，即构成生产、销售有毒、有害食品罪；该司法解释第二十条规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，因此本案添加的“中药饮片”（主要成分系硼砂）可认定为有毒、有害的非食品原料，与有毒、有害非食品原料含量无关。对辩护人的该辩护意见不予采纳。 针对被告人郑敏荣辩护人关于郑敏荣系自首的辩护意见。经查，被告人郑敏荣主动投案后如实供述了主要犯罪事实，依法可认定为自首，其辩解不知道“中药饮片”是食品禁止添加物，属于对行为性质的辩解，不影响自首成立。因此对辩护人的该辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人郑敏荣违反国家食品安全管理法规，以营利为目的，将禁止添加的含硼物“中药饮片”用于食品加工并出售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑敏荣主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。鉴于其有悔罪表现，且具备社区矫正条件，依法可适用缓刑。辩护人关于被告人郑敏荣系自首，可从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十八条、第二十条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人郑敏荣犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、禁止被告人郑敏荣在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  朱国贤 人民陪审员  曾玉钗 人民陪审员  林 勇 二〇一八年十一月二十七日 法官 助理  游顺智 书 记 员  陈 瑾 附注主要法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款在食品加工、销售、运输、储存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； 2-