山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民一终字第697号上诉人（原审原告）：李国利，东明县勇越纸业有限公司职工。委托代理人：程惠海，东明蓝天法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东明县勇越纸业有限公司。法定代表人：牛月东，该公司董事长。委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。上诉人李国利因与上诉人东明县勇越纸业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2015）东民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月27日公开审理了本案。上诉人李国利及其委托代理人程惠海、上诉人东明县勇越纸业有限公司的委托代理人许庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告李国利诉称：原告于1995年初中毕业后就到被告东明县勇越纸业有限公司工作，至今已有十七年有余。因被告管理不善，2004年11月30日、2005年3月16日在工作中两次发生工伤事故，造成原告右臂终身××，花去巨额医疗费用，虽然被告支付了部分医疗费用，但不能支付所有开支，只能向亲戚借钱垫付。因被告没有按规定为工人交纳劳动保险，原告的权利无法得到保障，事故发生后的几年里，被告不按规定发给原告工资，也不按法律规定为原告交纳五险一金。原告多次找被告商量相关赔偿事宜，至今被告不能给原告解决。为维护原告的合法权益，依照法律规定，要求与被告解除劳动关系，被告为原告交纳十七年的五险一金，并赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、××赔偿金、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计150万元。原审被告东明县勇越纸业有限公司辩称：对原告的工伤即四级伤残无异议，但应保留劳动关系；原告在工作过程中受伤存在过错，应负一定的责任；原告要求赔偿数额过高，请合议庭根据本案证据及相关法律规定予以核实；原告受伤后，被告方支付了大部分医疗费并且自原告受伤后至今，被告给原告按月发放工伤工资。对于原告的损失请法院查明事实，依法判决。原审法院经审理查明，原告李国利是被告东明县勇越纸业有限公司的职工，李国利陈述2004年11月30日早上4点多钟，在上班期间突然停电，车间一片漆黑，什么也看不见，在出车间的厂房时走到下水道盖板上时，盖板上翘，脚滑入下水道，当时下水道是热水，把脚烫伤。受伤后，住东明县中医院治疗44天，原告支付医疗费5423.19元。李国利陈述2005年3月16日早上6点，在生产中，设备出现故障，引纸过程中，由于调速器自动加快，把手卷入干毯和烘缸之间，把胳膊绞伤烫伤。受伤后，住菏泽市博爱医院治疗75天，后转入东明县人民医院治疗50天，又在东明县中医院治疗80天，原告第二次受伤共住院205天，两次受伤共支付医疗费79324.04元，支付交通费2245元。在住院治疗过程中，被告为原告垫付医疗费53000元。原告第二次受伤后，原、被告双方就赔偿事宜未达成一致意见，原告于2013年4月28日向东明县劳动争议仲裁委员会请求裁决，该委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁时效为由，于2013年5月4日作出【东劳人仲案字（2013）第03号】不予受理通知书。原告诉至一审法院，要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付各种工伤待遇150万元，一审法院以劳动合同纠纷案由立案。在诉讼过程中，经一审法院审查，原告受伤后，原告及其近亲属、被告东明县勇越纸业有限公司在法定期限内均未申请工伤认定，原告未经工伤认定请求工伤待遇不属于工伤条例调整的范围，一审法院不能越权认定工伤，也无法委托劳动行政部门进行工伤认定，该案可以按照一般人身损害赔偿案件进行审理。经一审法院释明后，原告变更了诉讼请求，因此本案变更案由为提供劳务者受害责任纠纷。原告变更后的诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、××赔偿金、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计80万元。原告受伤后，被告于2005年1月、2月、4月、5月、6月分别支付原告生活费93元，同年3月支付原告生活费357.96元。即2005年被告共支付原告生活费822.96元。被告单位自2005年1月到2014年12月，共付给原告李国利工伤生活费67604.96元（2005年7月-2006年3月未付）。本案在审理过程中，原告申请了评残。经一审法院委托，2014年5月28日菏泽德衡司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定：被鉴定人李国利外伤致“右上臂皮肤缺损，右上肢撕脱离断多处骨折”，遗留右手全肌瘫，右肘右腕关节功能完全丧失属四级伤残，误工时间拟为伤后8个月，护理时间拟为伤后4个月，住院期间护理人员为2人，出院后护理人员为1人。后续治疗费用评定依据不足，营养期限为伤后8周（营养费建议每人每天30元），原告支付鉴定费3200元。对上述鉴定结论原、被告双方均无异议。另查明，原告共生育一子一女，女儿李璐遥2005年2月7日出生，儿子李豪坤2010年2月12日出生。原告姊妹四人，其父李孟堂1937年3月15日出生，其母王荣芝1938年10月18日出生，原告的父母现随原告生活。原告住院期间的护理人员为刘光辉、李秋环，二人均为农村居民。原审法院认为，原告李国利是被告东明县勇越纸业有限公司的职工，原告在劳动过程中造成人身伤害，原告及其近亲属、被告东明县勇越纸业有限公司在法定期限内均未申请工伤认定，致使工伤不能确认，对上述事实原、被告均无异议，予以确认。原告在劳动过程中为被告提供劳务受到的伤害不属于《工伤保险条例》调整的范围，应当按照人身损害赔偿案件进行审理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”被告应当对原告受到的损失予以赔偿，因此，原告的诉讼请求应予支持。原告住院期间被告为原告垫付的医疗费53000元，应从被告赔偿原告的赔偿总额中予以扣除。原告住院期间的护理人员为农村居民，不能提供最近三年的收入情况，其护理费应当按照2013年山东省农、林、牧、渔业职工平均工资每年40500元的标准计算。原告的误工费应当按照城镇居民家庭人均可支配收入每年28264元的标准计算。原告的住院伙食补助费按照每天30元的标准计算。被抚（扶）养人生活费应当按照城镇居民人均消费性支出17112元的标准计算。原告因伤而支付的交通费2245元属实，予以认定。原告的伤情被评为四级伤残，给原告的身心造成一定的损害，因此原告请求的精神损害抚慰金应予支持，根据原告的伤残程度、当地的生活水平、过错责任等，对原告请求的精神损害抚慰金应当酌定为50000元为宜。原告支付的鉴定费3200元经被告质证，被告无异议，应予以认定，被告应当赔偿。被告认为原告在工作过程中受伤存在过错，应负一定的责任。但被告没有提供任何证据证明其主张成立，不予采信。综上，原告的具体损失为：1.医疗费26324.04元（原告住院期间所花费的医疗费79324.04元，扣除被告垫付的医疗费53000元，下余26324.04元）。2.误工费18842.6元。3.护理费26628元。4.住院伙食补助费7470元。5.营养费1680元。6.××赔偿金563393.6元（含被扶养人生活费）。7.交通费2245元。8.鉴定费3200元。9.精神损害抚慰金50000元。被告支付原告的生活费（工伤津贴）67604.96元应当从原告的误工费中予以扣除。原告的其他诉讼请求证据不足，不予支持，应当依法驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告东明县勇越纸业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李国利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等共计632178.28元。案件受理费10776元，由被告东明县勇越纸业有限公司负担。如未在判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人李国利不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：上诉人李国利在工作中受伤，东明县勇越纸业有限公司支付给上诉人的生活费67604.96元，是上诉人作为东明县勇越纸业有限公司员工最低生活保障的一部分，不应从上诉人应得赔偿总额中扣除。请求二审法院依法改判赔偿总额为699783.24元。上诉人东明县勇越纸业有限公司针对上诉人李国利的上诉答辩称：根据上诉人李国利在上诉状中所陈述双方之间应属于工伤待遇补偿纠纷，由此可证实一审判决书认定的案由显属错误；由于上诉人李国利的伤属于工伤，一审判决精神抚慰金没有法律依据。综上，上诉人李国利的上诉理由不能成立。上诉人东明县勇越纸业有限公司上诉称：一审法院审理程序违法，对于上诉人李国利所受伤害，尽管双方都未申请工伤认定，但双方都认可是工伤，一审法院改变诉讼案由为提供劳务者受害责任纠纷违法；一审法院举证责任分配错误，应由上诉人李国利对其所害伤害是否存在过错承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人东明县勇越纸业有限公司错误；一审判决精神损害抚慰金数额50000元显失公平，上诉人东明县勇越纸业有限公司不应赔偿上诉人李国利精神损害抚慰金；上诉人李国利的第二个子女系2010年出生，上诉人东明县勇越纸业有限公司不应赔偿其被扶养人生活费。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回上诉人李国利的全部诉讼请求。上诉人李国利针对上诉人东明县勇越纸业有限公司的上诉答辩称：上诉人东明县勇越纸业有限公司的上诉请求及上诉理由既无事实根据也无法律依据，应依法驳回。请求二审法院查明事实后依法判决。本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人李国利在上诉人东明县勇越纸业有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，上诉人东明县勇越纸业有限公司亦未向社会保险机构为上诉人李国利缴纳工伤保险，但双方已经形成了事实劳动关系。上诉人李国利在劳动过程中受到人身伤害，上诉人东明县勇越纸业有限公司应当按照《工伤保险条例》的规定向上诉人李国利进行赔偿。因此，上诉人李国利的赔偿应以工伤保险赔偿为前置程序。在上诉人李国利的申请被劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知后，上诉人李国利有权按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；……”的规定向人民法院提起民事诉讼。人民法院应按一般人身损害赔偿纠纷审理。因此，对上诉人东明县勇越纸业有限公司提出的上诉人李国利的起诉应属《工伤保险条例》调整的范围，应予驳回其起诉的主张，理由不充分，本院不予采信。关于举证责任分配，上诉人东明县勇越纸业有限公司主张上诉人李国利对事故发生有过错，因上诉人东明县勇越纸业有限公司对上诉人李国利是否按规程操作机器负有监督义务和管理职责，一审法院将上诉人李国利在涉案事故中是否存在过错的举证责任分配给上诉人东明县勇越纸业有限公司，并无不当。关于精神损害抚慰金，上诉人李国利的伤情被评为四级伤残，给上诉人李国利的精神造成一定的损害，一审法院根据上诉人李国利的伤残程度、当地的生活水平、过错责任等，酌定精神损害抚慰金数额为50000元，并无不当。关于上诉人李国利第二个子女的被扶养人生活费是否应予赔偿，本院认为，以事故发生时为准确定损失范围是一般规则，但被抚养人是一种法定身份，确定被抚养人范围应以法定身份关系和法定义务为依据。如上诉人李国利不因涉案事故而受伤害，那么其依受伤前的劳动能力和劳动收入完全可以维持被抚养人的基本生活。但其因受伤害所致劳动能力减损，势必对被抚养人的生活造成不利影响。而事故发生后上诉人李国利第二个子女的出生显然属于将来必然发生的负担，上诉人东明县勇越纸业有限公司应当赔偿上诉人李国利第二个子女的被扶养人生活费。关于生活费67604.96元是否应从上诉人李国利应得赔偿总额中扣除，本案以人身损害赔偿纠纷确定了上诉人东明县勇越纸业有限公司应当给付上诉人李国利的赔偿总额，其中误工费和上诉人东明县勇越纸业有限公司给付上诉人李国利的生活费67604.96元重复，应将生活费67604.96元从赔偿总额中扣除。上诉人李国利上诉称不应从赔偿总额中扣除，无法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李国利和上诉人东明县勇越纸业有限公司的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12280元，由上诉人李国利负担1490元，由上诉人东明县勇越纸业有限公司负担10790元。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  张宪明代理审判员  王瑞豪二〇一五年十一月十六日书 记 员  韩 蕊