安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0705民初951号 原告:罗小满,男,1967年2月13日出生,汉族,住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：陈万青，安徽古圣律师事务所律师。 被告：程享军，男，1969年10月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 被告：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇观湖大道**。 法定代表人：黄玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高成军，安徽智全律师事务所律师。 原告罗小满与被告程享军、铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称建鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗小满及其委托诉讼代理人陈万青、被告建鑫公司的委托诉讼代理人高成军到庭参加诉讼，被告程享军经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告罗小满向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付劳务费1513411.30元，2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：程享军因承建井湖北斗星城1-A3#、A5#楼及地下室工程，于2013年3月28日将其中的木工工程发包给罗小满承包施工。2017年1月12日、2017年7月4日，经对账，程享军尚欠劳务费1513411.30元。另查，井湖北斗星城1-A3#、A5#楼及地下室工程，系建鑫公司中标，建鑫公司与程享军签订了《项目施工承包协议书》，程享军系该工程的项目负责人。此后，此后，原告多次找被告要求其支付劳务费未果，为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告程享军辩称：都是事实。 被告建鑫公司辩称：1、原告诉请的工程分包合同关系属实，但关于工程造价已付款以及尚欠工程款原被告于2015年2月进行结算，结算确认尚欠工程款16万元，同时依据双方签订的劳务协议第七条付款方式的约定，工程款的20%冲抵房款，对于欠付的16万元，原告应当要求以冲抵房款的方式进行结算。原告起诉要求以现金方式结算没有事实及法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。2、原告起诉悖离事实，被告有理由认为，原告与项目负责人程享军串谋损害公司利益。 本院经审理认定事实如下：2012年11月24日,建鑫公司与程享军签订《项目施工承包协议书》,约定：建鑫公司经工程投标，承揽了铜陵井湖·北斗星城1-A3#、1-A5#楼及地下室工程的施工任务,为确保工程按期、保质、保量完成，决定将该项工程以项目承包的方式承包给程享军施工，程享军项目部自主经营，自负盈亏，建鑫公司按工程结算总造价提取4%的综合管理费。同日，建鑫公司与程享军就铜陵井湖·北斗星城1-A3#、1-A5#楼及地下室工程签订《项目施工管理目标责任书》。2013年3月28日，程享军以建鑫公司103项目部的名义与罗小满签订《劳务协议》，约定：“工程工作范围及内容：本工程地下室图纸及主体内所有模板工程量。（变更1000元以内不予计算）-6.3及7.2以下部分按砼接触面积40元/平方计算。”承包方式为包工包料；承包价格为145元每平方米；付款方式为：按每月完成工程量40%支付，封顶付至60%，春节付至70%，20%除充抵房款，10%一年内付清。该《劳务协议》的补充条款还约定：“层高11.4米及以上部分满堂支模脚手架由甲方安排专业架子工搭、拆，费用及工资由甲方自付，不扣除乙方工程款。”“塔吊覆盖不到处，甲方酌情补助人工费（双方协商）。”协议签订后，罗小满组织人员施工任务。施工过程中，2013年8月29日上午对1-A3楼影城工程3层顶高支模区域进行砼浇筑，次日凌晨5：40分左右，由于模板支撑架失稳，约1100平方米模板发生坍塌。2013年9月2日，建鑫公司出具《事故处理报告》，对事故原因分析如下：“模板坍塌主要原因：1、模板未施工完毕且未验收就浇筑砼，项目部承包人违章指挥，项目班组违章作业，偷工减料，无人举报制止违章行为；2、框架柱未按技术交底要求提前浇筑；3、满堂脚手架未与框架柱做有效连接；4、框架梁下口要求增设立杆未搭设；5、演堂脚手架纵横向扫地杆、纵横向剪刀撑未连续设置到位；6、项目部未严格按照验收要求，擅自浇筑不符合高支模规范要求区域砼。”“模板坍塌直接原因：罗小满木工班组未严格按专项方案和技术交底组织施工，现场支设梁板时对部分梁板线、面荷载荷未进行有效分解处理，满堂支架立杆受力过大，砼浇筑时，模板满堂支架腕力变形失稳、架体垮塌；同时未认真做好自检工作，木工班组支设本工程模板支撑体系不合格，是此事故发生的直接原因。”该报告还载明，经经理办工会议研究决定作出了处罚措施，“按照事故直接经济损失的5%给予木工班组处罚赔偿，并清退出场。”同时，对项目部、现场管理人员（安全员、质检员、施工员）、架子班组、瓦工班组等也分别做出了处罚措施。但没有证据证明罗小满同意上述原因分析并接受了上述处罚措施。2014年3月，上述工程竣工。 建鑫公司提交的证据显示，2014年1月18日程享军曾委托瓦工班组李志伏对罗小满班组的工程量进行结算统计，李志伏出具书面材料，测算罗小满完成施工总面积38709平方米，扣除因罗小满班组质量扣款及未施工的二次结构，确定总工程价款为4579370元。但在建鑫公司提交的电话录音中，李志伏表示：“程享军叫我算账，我说我只能算毛账，过年拿钱，大概多少钱算一下，然后，到过年的时候算过以后，要王成龙将原来账全部重算，是这个情况。”2015年2月12日（农历2014年腊月24日），建鑫公司制作了“班组支付一览表”，载明：合同总价470.60万元（手写），已付款409.60万元（打印），年底付款45万元（打印），余额16万元（手写）。罗小满在备注处签了字。当日，罗小满向建鑫公司出具“承诺书”，载明：北斗星城103项目部木工工程罗小满2015年付45万元，项目部欠人工费16万元，其余人工费付清材料费与公司无关。2015年2月16日，建鑫公司通过程享军向罗小满及其木工班组工人支付了劳务费45万元。2017年1月12日，王成龙出具了“罗小满北斗星城103项目部木工工程量统计清单”，该清单列明了施工面积及单位面积价格，最终计算出劳务费用总额为6059411.30元（地（地下室面积13225.38层顶面积9212.83、二层面积8898.79、三层两梯274.94、四层顶5260.25、九块板面积4491.75，施工面积总计41363.94平方米，单价145元，41363.94平方米×145元=5997771.3元；超深面积及正负零以下展开：1541×40=61640元）。程享军在清单中签了字，确认情况属实。2017年7月4日，程享军向罗小满出具了结算清单，载明：经对账，截止到2017年7月4日北斗星城103项目部尚欠罗小满木工工程劳务费1513411.30元。结算后，程享军与建鑫公司至今均未能向罗小满付清劳务费。 关于“班组支付一览表”及“承诺书”，罗小满申请了两位证人出庭作证，证人均称：自己是在建鑫公司中标的工程中分包有劳务项目，和罗小满一样出具了相同内容的承诺书，但实际情况是，当时临近年关，担心工人闹事，公司同意向工人支付一部分劳务费，但前提是班组负责人必须出具承诺书，承诺书是公司事先准备好，由班组负责人抄写的。罗小满关于“班组支付一览表”及“承诺书”出具背景的陈述与证人陈述基本一致。关于工程量，罗小满称王成龙计算的“工程量统计清单”系依据其施工情况以及图纸计算而来，罗小满为此提供了相关的图纸，建鑫公司主张工程量不实，但无法明确说明，也未提供证据证明。关于已付工程款，罗小满称建鑫公司制作的“班组支付一览表”中的已付工程款属实（程享军已付409.6万元和45万元），但工程量不属实。关于王成龙的身份，罗小满称其系建鑫公司的工作人员，建鑫公司称其系程享军聘请的施工现场负责人。 本案审理过程中，建鑫公司提出对罗小满施工的井湖北斗星城A3#、A5#及地下室模板工程造价进行鉴定，经本院委托，安徽鑫诚工程咨询有限公司于2018年8月29日出具鉴定意见书，结论如下：该工程确定部分5271466.37元；该工程不确定部分①￥-79750.00元②￥-245290.00元③￥-175000.00元④￥-200000.00元。该鉴定意见书显示：一、确定部分：地：地下室126910平方米、一层9301.84平方米、二层8381.18平方米、三层6590.27平方米、四层1420.74平方米，总计38385.33平方米，单价145元，合计5565872.71元，扣除二次结构（构造柱）183907.00元、扣除二次结构（圈梁）110499.33元，确定部分为5271466.37元；二、不确定部分：模板坍塌-79750.00元、项目清理及砼凿除-245290.00元、地、地坪模板-1750000元、工程及质量罚款-200000.00元。该鉴定意见书针对鉴定过程还有如下表述：（一）、确定部分：1、地、地下室至四层模板：根据双方当事人签字认可的施工区域范围并结合建筑面积计算规则，对图纸上的施工区域进行建筑面积汇总计算，详见鉴定汇总表。2、扣除二次结构圈梁、构造柱：根据原被告提供的相关资料并结合施工图纸，我单位计算出相应楼层模板工程量，考虑到本鉴定模板施工的时间段并结合施工的实际情况，套用安徽省2005年《安徽省建筑工程消耗量定额》计算出相应的模板费用。（二）、不确定部分：1、模板坍塌：根据提供的现有资料，造成模板坍塌是由脚手架坍塌引起的原因还是支模引起的原因暂不明确，该费用计入不确定项中，具体由法院根据原被告提供的证据进行裁定。2、项目部清理及砼凿除：提供的清单虽然对清理及砼凿除很详细，但涉及承担该费用没有相关人员签字认可，该费用计入不确定项中，具体由法院根据原被告提供的证据进行裁定。3、地、地坪模板据《劳务协议》第三条规定“本工程地下室图纸及主体内所有模板工程量”包含地坪模板部分，但由桑国友与张荣施工的地坪模板工程费用是否为罗小满施工区域内的暂不明确，具体由法院根据原被告提供的证据进行裁定。4、工程与质量罚款：根据提供的相关资料，虽有李志伏签字认可的罚款，但罚款20万元无任何依据及相关资料，该费用计入不确定项中，具体由法院根据原被告提供的证据进行裁定。 关于以房充抵工程款，庭审中，建鑫公司称以房充抵工程款的房屋需要与开发商协商确定，但能否充抵、何时充抵以及如何充抵等事宜其无法明确。 上述事实，有罗小满提供的原告身份证、劳务协议一份、北斗星城103项目部木工工程量统计及相关图纸、北斗星城103项目部木工工程结算单、民事判决书、证人证言、王成龙的电话录音，建鑫公司提交的工程竣工报告2份、班组支付一览表、承诺一份、（北斗星城103项目部A3、A5号工程）项目工程代付款申报表一份、工程建设安全事故快报一份、北斗星城1地块1-A3号楼模板坍塌事故原因分析一份、事故调查询问笔录四份、铜陵建鑫公司北斗星城103项目部高支模坍塌事故受伤人员情况一份、铜建鑫（2013）66号文件一份、闵义祥诉建鑫公司建设工程分包合同纠纷一案的民事诉状、证据目录等证据证明，上述证据经庭审举证、质证、认证，并结合当事人陈述予以认定。 本院认为：2013年3月28日，程享军以建鑫公司103项目部的名义与罗小满签订《劳务协议》，因罗小满没有木工模板施工的资质，故该协议为无效合同，但罗小满已对相关工程进行了实际施工，且工程也已竣工，经双方结账，程享军于2017年7月4日向罗小满出具了结算清单，载明尚欠罗小满木工工程劳务费1513411.30元，故该结算清单可以作为程享军与罗小满双方计算工程款的依据，程享军应当按1513411.30元向罗小满支付工程劳务费。 程享军无相关工程建设的资质，与建鑫公司并无劳动合同关系，其与建鑫公司签订《项目施工承包协议书》，约定其自负盈亏，并需交纳管理费等，因此，建鑫公司与程享军之间名为承包，实为挂靠关系。建鑫公司作为被挂靠单位，应当对程享军欠付的罗小满劳务费承担连带付款责任，但其连带付款责任应以安徽鑫诚工程咨询有限公司鉴定意见书中的工程确定部分5271466.37元为限，扣除罗小满已获程享军支付的款项，建鑫公司承担连带付款责任的金额为725466.37元（5271466.37元-4096000元-450000元），理由是：1.安徽鑫诚工程咨询有限公司的鉴定意见书系依本院委托所作出，双方当事人虽然均有不同意见，但并没有足以反驳的相反证据和理由，该鉴定意见书的证明力应获认定；2.该鉴定意见书中的不确定部分金额均不应从确定部分金额中扣除，不确定部分（模板坍塌、项目清理及砼凿除、地、地坪模板程及质量罚款）各项金额大部分与模板坍塌直接相关，但模板坍塌到底是由脚手架坍塌引起还是支模引起，根据建鑫公司提供的现有资料还无法确定，建鑫公司出具的《事故处理报告》系其单方做出，没有证据证明罗小满等相关人员认可并接受该报告的处理意见，该报告并非有资质的中立的第三方机构做出，不能单独作为扣减工程款的依据，公司也无权对实际施工方进行罚款处罚，同时，该报告认定的责任人员有多人，依鉴定意见书，也无法确定不确定部分各项费用应由罗小满承担的具体金额，另，现有证据也不能证明地坪模板系他人施工；3.程享军出具的1513411.30元金额的结算清单不能单独作为约束建鑫公司的依据，建鑫公司对该金额一直未予认可，程享军也始终未对该结算清单做出明确说明：超出图纸范围的工程量有多少？临时施工的工程量有多少？相关增加工程量建鑫公司是否知情或同意？是否扣除了二次结构的工程量？是否存在重复计算不同施工人员工程量的问题？因此，程享军应依其自己出具的结算清单支付工程款，但建鑫公司不能受该结算清单的约束，而应依鉴定意见书中确定部分金额承担连带责任。有关不确定部分的金额，建鑫公司可另行依法处理。 建鑫公司依据“班组支付一览表”及罗小满出具的“承诺书”主张其仅欠16万元劳务费用，本院不予采信，理由是：1.从形式上看，“班组支付一览表”不能作为工程量结算的证据，而签署“承诺书”也只是建鑫公司在向罗小满班组工人支付劳务费时必须进行的形式上的行为，以免年关时发生影响稳定的群体事件，该“承诺书”不能证明建鑫公司拖欠罗小满劳务费的数额；2.程享军出具“罗小满劳务结算清单”发生在上述证据之后，其中载明的未付劳务费数额远远大于16万元，且鉴定意见书中的金额也远远大于16万元。另，李志伏2014年1月18日做出结算统计材料不能作为认定劳务费的依据，其本人承认是“算毛账”“大概”算一下。 建鑫公司以房充抵的劳务费主张不能得到支持。从本案查明的事实来看，涉案工程已于2014年3月竣工验收，至今已超过四年，而建鑫公司至今未与开发商协商好，以房充抵劳务费是否能够实现、何时实现以及如何实现等问题，建鑫公司无法明确且无证据证明。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告程享军支付原告罗小满劳务费1513411.30元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司对上述第一项判决中的725466.37元承担连带付款义务； 三、驳回原告罗小满的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费18421元，由被告程享军负担，被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司对其中的8830元与程享军承担连带支付义务。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 员  余卫东 审 判 员  董彦峰 人民陪审员  汪自东 二〇一八年十一月一日 书 记 员  郝 朕 附相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。