海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1703号 上诉人（原审原告）：海南绿海房地产开发有限公司，住所地海南省定安县定城镇见龙大道春阳花园**。 法定代表人：王柱安，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁明明，海南嘉天律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：山东奥森炉窑工程有限公司，住所地山，住所地山东省菏泽市牡丹区丹阳东路**v> 法定代表人：李建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海凤，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴富健，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人海南绿海房地产开发有限公司（以下简称绿海公司）因与被上诉人山东奥森炉窑工程有限公司（以下简称奥森公司）合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2018）琼9021民初231号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人绿海公司的委托诉讼代理人梁明明，被上诉人奥森公司的法定代表人李建平及其委托诉讼代理人王海凤、戴富健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误，应予以纠正。首先，被上诉人未按《房地产开发项目转让协议书》的约定向上诉人支付首付款200万元，在上诉人向其发出的《律师函》中已将其作为解除事由予以告知，表明上诉人已履行催告义务，被上诉人复函称其已支付202万元款项，但其并未提供任何证据证明该202万元与履行该协议存在关联性，故应认定被上诉人已明确表示拒绝履行《房地产开发项目转让协议书》中约定的先期付款义务，鉴于此，上诉人有权解除《房地产开发项目转让协议书》。原判认定上诉人未履行催告义务，无权提出解除合同，属认定事实错误，应予以纠正。其次，被上诉人的违法施工事实应予以认定，被上诉人在未取得施工许可证的情况下进行施工，已被相关行政机关下发责令停工通知书，该违法施工事实明显存在。先有施工许可证，后进行施工，这属于法律强制性规定，不应由当事人自行协商。原审判决认定双方当事人已达成合意、被上诉人不存在违法施工行为明显与事实不符。再次，被上诉人无房产开发资质，不具备房地产开发主体资格，故涉案协议无法履行。被上诉人作为涉案房地产受让方，必须具备房地产开发资质。住建部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二项明确规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。被上诉人未取得房地产开发资质，其根本不具备履行《房地产开发项目转让协议书》的主体资格，该协议无法履行必然导致合同目的无法实现，涉案合同应予以解除。原判认定被上诉人无资质，仍可与他人合作或将项目转让他人，属明显认定事实不清。《房地产开发项目转让协议书》履行的主体是上诉人与被上诉人，上诉人与被上诉人是否能履行协议是案件审理的内容，与第三人无关。如果按照原审法院的认为，任何诉讼根本不需要对开发建筑资质有审查的必要，因为无资质的主体都可与其他有资质的主体合作，上述逻辑荒谬，无任何事实根据及法律依据。二、原审判决适用法律错误，应予以纠正。被上诉人不具备房地产开发资质，导致《房地产开发项目转让协议书》根本无法履行，合同目的无法实现。另外，被上诉人存在未依约支付首付款、违法施工等违约行为。上诉人依据《合同法》第九十四条的规定向被上诉人送达解除合同的《律师函》，在被上诉人收到该《律师函》后，上诉人与被上诉人之间的协议就已解除。被上诉人并未向法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故上诉人请求确认《房地产开发项目转让协议书》已于2017年7月24日予以解除符合法律规定。原判认为被上诉人不存在违约行为，上诉人无法定解除权，属适用法律错误。三、《房地产开发项目转让协议书》如不予以解除，必然对购房者造成极大安全隐患。被上诉人无建筑开发资质，其施工、开发的房产必然存在极大安全隐患，案外人武汉八建项目部亦已出具声明，明确表示被上诉人无施工经验、不懂施工流程、质量和安全无法保证。如涉案协议继续履行，被上诉人开发的房产毫无安全可言，极有可能造成严重安全事故。上诉人本着对购房者住房安全负责的态度，强烈请求法院依法解除《房地产开发项目转让协议书》，保证购房者的合法权益。综上，被上诉人无开发资质，存在违约行为，合同已无法继续履行，上诉人向其送达的解除合同《律师函》已发生解除合同的法律效果。为维护上诉人的合法权益，请二审纠正原审错误，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 奥森公司诉讼代理人口头辩称，一、原审判决认定绿海公司无权解除涉案合同事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案中，奥森公司与绿海公司于2016年7月7日签订涉案合同。合同约定，双方开发绿海公司依法享有开发权的“绿海花园”中的2万平方米项目，其中包括1号、11号、12号及13号住宅楼；绿海公司保证于2016年12月30日前五证齐全，房屋可正常销售；奥森公司向绿海公司支付配套费、整体绿化费，总计1600万元，其中进入工地15日内向绿海公司支付200万元、主体封顶时支付400万元以及余款在售房中支付。合同签订后，奥森公司依约向绿海公司支付202万元工程款及材料款，该款项已经绿海公司确认。奥森公司征得绿海公司允许，进场对1号、13号住宅楼动工建设。合同约定绿海公司五证齐全的期限届满后，绿海公司未能依约取得五证。2017年7月24日，绿海公司向奥森公司发出律师函，函告解除涉案合同。奥森公司于2017年7月27日明确复函，称奥森公司已支付202万元工程款及材料款，绿海公司未按约办理五证，无权单方解除合同。绿海公司已收到上述复函。奥森公司认为，涉案合同系奥森公司与绿海公司双方真实意思表示，合同未违反法律法规强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。合同签订后，奥森公司已依约支付首付款，绿海公司未按约定办理五证已构成违约。绿海公司在没有解除权的情况下向奥森公司发出解除函，依法不发生解除合同的法律效果。需特别指出的是，奥森公司已依约向绿海公司支付202万元工程款及材料款，该款项已经双方共同确认，有奥森公司提交的《付款凭证》《存款凭证》《收款证明》以及《收条》等证据证实。原审判决未认定该事实属认定事实不清，依法应予纠正。二、绿海公司上诉请求没有任何依据，依法应予驳回。合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因合同未约定合同解除条款，双方仅限法定解除条件成就时才能解除合同。绿海公司不享有上述法律规定的法定解除权，理由如下：1.奥森公司未取得房地产开发资质不构成根本违约，不影响合同目的实现。绿海公司主张奥森公司无房产开发资质故其有权解除合同，绿海公司应当证明奥森公司无房产开发资质系属上述法律规定中第（四）、（五）项的情形。本案中，奥森公司虽未取得房产开发资质，但并不等同于丧失合同主体资格以及履行合同的能力，且现行法律均无房地产合作方、受让方需具备房地产开发资质的强制性规定，故绿海公司无权以奥森公司无房产开发资质而诉请解除合同。绿海公司为证明其主张援引了《房地产开发企业资质管理规定》。奥森公司认为，该规定仅系部门规章，并非法律，且该规定属管理性规范、并非强制性规定，因此不符合上述法律规定第（五）项“法律规定的其他情形”，绿海公司诉请解除涉案合同于法无据。2奥森公司业已依约支付202万元，绿海公司主张奥森公司明确拒绝履行主要义务缺乏事实依据。虽原审判决未认定奥森公司支付款项的事实，但现有证据无法证明绿海公司已履行催告义务、奥森公司在合理期限内仍不履行主要债务等相关事实。且该笔200万元转让款较之合同总标的1600万元而言，亦非合同主要债务，因此奥森公司不存在上述第九十四条（二）、（三）项规定的情形，绿海公司无权要求解除合同。3.奥森公司与绿海公司就先开工后补办施工许可已达成合意，绿海公司不能以此为由主张解除合同。事实是，因由绿海公司开发的“绿海花园”项目其他楼宇均已动工建设，奥森公司系在征得绿海公司许可才开始动工建设住宅楼，绿海公司对奥森公司所有施工情况均充分清楚知悉并已达成合意。三、绿海公司诉称涉案合同不予解除将对购房者造成安全隐患缺乏事实依据且与本案无关，不属于本案审查范围。建筑工程质量应由第三方专门性机构予以检测认定。绿海公司没有任何证据证明奥森公司施工工程存在质量问题。根据民事诉讼法第六十四条一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，绿海公司应就其举证不能对本案诉讼结果承担不利后果。此外，本案案由系项目转让合同纠纷，而涉案楼宇质量、购房者合法权益与绿海公司之间不存在法律关系，该项主张与本案无关，不属于本案审查范围。四、绿海公司诉请判令奥森公司将“绿海花园”项目中的违建项目拆除，恢复土地原状属重复起诉，依法应予驳回。绿海公司于2017年9月15日向定安县人民法院提起诉讼，诉请判令奥森公司立即停止在定安绿海花园的施工行为、判令奥森公司拆除在“绿海花园”项目中擅自建设的违章建筑，恢复原状，并赔偿经济损失10万元。该院经审理已驳回绿海公司的全部诉讼请求，二审法院也驳回其上诉并维持原判。现绿海公司的第三项诉请与前述案件诉求一致，属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的若干规定》第二百四十七条，应驳回其起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。绿海公司请求撤销一审判决并改判没有事实和法律依据。奥森公司请求二审驳回其上诉请求，以维护奥森公司的合法权益。 绿海公司向一审法院起诉请求：1.确认绿海公司与奥森公司之间签订的《房地产开发项目转让协议书》已于2017年7月24日解除；2.奥森公司停止施工并撤出绿海花园项目施工现场；3.奥森公司拆除擅自建设的绿海花园13号楼，恢复土地原状；4.奥森公司向绿海公司移交绿海花园1号楼施工材料并与绿海公司办理结算。 一审法院认定事实：绿海公司成立于2009年9月16日，经营范围为房地产项目投资。奥森公司成立于2011年8月18日，经营范围为炉窑工程信息咨询、土石方工程施工、炉窑工程施工等。绿海公司是“绿海花园”项目建设单位。 2011年12月15日，绿海公司取得《建设用地规划许可证》（编号：定地字第469021201100146号），绿海公司依法可使用定城镇仙沟片区新定安中学西北侧68616平方米的居住用地。 2015年9月1日，“绿海花园”项目在定安县发展和改革委员会进行备案，项目用地面积52879平方米，总建筑面积120036平方米，地上建筑面积，地上建筑面积104704平方米 2015年9月28日，绿海公司取得定安县住房和城乡建设局（以下简称定安住建局）颁发的《房地产开发企业暂定资质证书》，有效期至2018年9月28日。 2016年7月7日，绿海公司与奥森公司签订《房地产开发项目转让协议书》一份，约定：绿海公司将“绿海花园”项目中2万平方米的开发建筑及销售权转让给奥森公司，分别是1号、11号、12号、13号共四栋楼。协议约定：绿海公司已领取建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，绿海公司保证2016年12月30日前五证齐全，房屋可正常销售；奥森公司按施工面积向绿海公司支付配套费、整体绿化费，计费标准为每平方米800元，总计1600万元，奥森公司于进入工地15日内向绿海公司支付200万元，主体封顶时付400万，余款在售房中支付；奥森公司对于转让项目所建设房屋有权销售，绿海公司应积极配合奥森公司办理房产买卖、登记等相关手续，奥森公司单设银行账户，销售房款由奥森公司单独管理，售房价格由双方确定，奥森公司按约定工期完成，如资金链出现问题，由奥森公司自行解决；绿海公司前期转包给武汉八建建筑面积12万平方米中，绿海公司负责办理2万平方米，转让手续见三方转让协议书。 2016年10月30日，绿海公司取得《建设工程规划许可证》（编号：定建字第469025201600110号），绿海公司可在定安县定城镇仙沟片区建设规模为120458.55平方米的“海南·绿海花园”项目。其中，1号、11号、12号、13号四栋楼均为地上9层的建设规模，建筑面积分别为5656.63平方米、4850.98平方米、4850.98平方米、4850.98平方米，总建筑面积20209.57平方米。 2017年1月8日，武汉八建项目部与奥森公司签订《合同书》，就1号、13号楼的施工质量管理，双方约定奥森公司自愿接受八建项目部的工程质量监管，奥森公司向八建项目部缴纳质量监督3%的管理费。彭菊生、庄银仓分别代表八建项目部、奥森公司在合同书上签字，合同书还加盖八建项目部和奥森公司公章。此后，奥森公司开始进入项目场地建设1号楼、13号楼。在奥森公司进场前，2号楼、3号楼、4号楼均已开工建设。 2017年6月1日，八建项目部出具《声明》，表示因奥森公司施工队无施工经验、不懂施工流程、质量和安全无法保证，八建项目部对其无法管理，双方于1月8日签订的合同书内容全部作废无效。2017年6月29日，绿海公司取得定安住建局颁发的《建筑工程施工许可证》（尾号90201），建筑面积47963.2平方米[包括1号、2号、3号、4号、14号共五栋住宅楼，1号楼建筑面积5656.63平方米（9层）]，施工单位为武汉市第八建工集团有限公司，监理单位为海南科创建设项目管理有限公司，施工单位项目负责人为彭菊生。2018年3月15日，定安住建局为绿海公司换发新的《建筑工程施工许可证》（尾号01901），变更了建设单位及项目负责人。 2017年7月24日，绿海公司向奥森公司发出律师函解除双方签订的《房地产开发项目转让协议书》。函称：奥森公司不具备房地产开发资质，无法进行房地产开发经营活动，不具备履约能力；奥森公司未履行项目转让协议书约定的付款义务达一年之久；奥森公司在未取得施工许可情况下违法施工致绿海公司严重损失；奥森公司已构成根本违约。 2017年7月27日，奥森公司向绿海公司复函称：奥森公司已支付202万元工程款及材料款，协议书签订时绿海公司对奥森公司的经营范围明知，绿海公司未按约办理五证，绿海公司无权单方解除合同。 2017年8月28日，定安住建局向绿海公司下发责令停工通知书，内容为：“绿海花园”13#楼工程项目未办理报建手续，擅自动工建设，责令立即停止施工。2017年9月1日，定安住建局向绿海公司颁发不动产权证，绿海公司单独所有定安县定城镇东线高速公路东侧52879平方米用途为城镇住宅用地的国有建设用地使用权。 2017年9月15日，本院立案受理绿海公司诉奥森公司排除妨害纠纷一案，绿海公司以奥森公司擅自施工建设违章建筑13号楼为由请求停止施工、拆除违建并恢复原状、赔偿损失10万元。案经本院一审和海南省第一中级人民法院二审，分别作出847号判决和105号判决，驳回绿海公司的诉讼请求。 另查明，《房地产开发项目转让协议书》约定的4幢楼，目前1号楼建设至主体框架封顶、13号楼建设至两层主体基本完工（共九层）、11号和12号楼尚未动工。1号楼、13号楼目前处于停工状态。法庭辩论终结前，奥森公司未取得房地产开发企业资质。 再查明，绿海公司于2018年3月12日向本院起诉时的诉讼请求为：确认《房地产开发项目转让协议书》无效；奥森公司拆除违建项目、恢复土地原状。绿海公司在举证期限届满后、开庭前向本院提交变更诉讼请求申请书，申请变更为现行诉讼请求。本院于2018年4月16日作出《准许变更诉讼请求通知书》并送达双方当事人。 一审法院认为，本案争议焦点：1.涉案《房地产项目转让协议书》的性质和效力；2.绿海公司是否享有解除权，合同是否已经解除；3.若合同业已解除，双方当事人应承担何种法律后果。 1.关于涉案协议的性质和效力问题。（1）性质问题。涉案项目转让协议的性质非奥森公司主张的合作开发房地产合同，亦非绿海公司主张的土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，共担风险是该类合同的本质特征。本案中，绿海公司的权益为收取1600万元的项目转让款，转让款的收取只在时间上与项目建设与房屋出售环节挂钩，数额上与项目的建设及销售均无关联。因此，可认定合同双方并未共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。首先，涉案合同的名称并非合作开发房地产合同，通过前文分析可知也无合作开发的真实意思；其次，涉案合同中并无处分项目用地权属的内容，仅仅是转让4幢楼宇的开发建设权利。因此，涉案合同并非土地使用权转让合同。涉案合同的性质为项目转让合同，本案案由确定为项目转让合同纠纷符合法律规定。但本案的项目转让非典型意义的项目转让，在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权，而本案不涉及土地使用权的转让。从协议约定的内容看，奥森公司支付1600万元对价仅取得四栋楼的开发及销售权，自负盈亏，自担风险，自管账户；绿海公司收取对价后协助奥森公司建设并出卖房屋，不担商业风险，1600万为包干价。此种形式更像是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的承包经营方式的项目转让，其不改变转让方的项目权属，但项目由受让方按合同约定进行开发建设和经营管理并享有项目收益。因此，该转让是一种承包经营形式的项目转让。（2）效力问题。涉案协议系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也未违背公序良俗，依民法总则第一百四十三条之规定，涉案合同为有效合同。2.关于合同解除问题。涉案合同未约定合同解除的情形，绿海公司欲解除合同，只能行使法定解除权或与奥森公司协商解除。奥森公司已经收到绿海公司关于解除合同的律师函，现绿海公司诉请确认合同解除的效力，奥森公司以合同解除不符合法定解除情形为由提出异议。当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。亦即合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。不能因解除通知到达对方这一程序性条件满足，合同即当然解除，人民法院仍需实质审查绿海公司的行为是否符合上述前提。绿海公司主张的奥森公司在收到解除通知后未向法院起诉确认解除效力，合同已经解除的主张不予支持。绿海公司在解除函中主张的根本违约情形有三：（1）关于房地产开发资质与履约能力。首先，从规范层面分析，并无法律、行政法规强制性规范规定项目转让合同受让方须具备房地产开发资质；其次，从合同履行的角度看，虽然受让方不具备开发资质，不能独自实施房地产项目的开发，但其可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发，其还可以选择不实施开发行为，而是将获得的房地产项目直接再转让给他方，不论何种形式，均不影响本案中承包方式转让项目出让方的实际权益，不影响合同目的的实现。因此，上述事由不构成根本违约情形。（2）关于转让款支付问题。根据已查明的事实，无证据证明奥森公司已支付首期转让款200万元，但并不能据此简单认定奥森公司已构成根本违约。首先，绿海公司依据的合同法第九十四条第（三）项明确规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”该款在构成要件上有三：迟延履行的是主要债务；经催告；合理期限仍未履行。本案中，支付项目转让款虽是奥森公司主要债务，但并无证据证明绿海公司催告奥森公司履行，也无证据证明奥森公司经催告后在合理期限内仍不履行。绿海公司以上述规定作为法定解除的法律依据明显不足，不应支持。其次，奥森公司已于2017年初开工建设，目前建设已初具规模，再结合转让款的支付进度（首期支付12.5%的款项，中期支付25%的款项，剩余62.5%的款项在项目建成之后的销售环节中支付）综合判断，绿海公司的合同目的即收取固定收益尚未达到不能实现的境地。若奥森公司逾期支付首期转让款构成违约，绿海公司还可通过违约救济维护自身权益。因此，上述情形亦不构成根本违约。（3）关于违法施工问题。尾号90201的《建筑工程施工许可证》的办理晚于1号楼开工时间，且在1号楼开工前绿海开发建设的其他楼宇已经动工，足以说明双方对于先开工、后补办施工许可是有合意的。绿海公司不能以此为由主张构成根本违约。综上，绿海公司主张的奥森公司的根本违约情形均不能成立。虽然目前涉案项目因证照及双方纠纷导致停工，但若双方均能诚信守约并充分协商，合同目的并非不能实现。3.法律后果问题。因绿海公司不享有解除权，双方也未协商一致解除合同，涉案合同并未解除。绿海公司基于合同解除向本院提起的第2、第3、第4项诉请没有事实和法律依据，不予支持。此外，对于奥森公司主张的先履行抗辩权、绿海公司主张的办证义务客观不能履行、武汉八建拒绝挂靠等情形，因与本案双方争议焦点无关，不再评述。综上所述，绿海公司不享有解除权，绿海公司向奥森公司发送的解除合同的通知不发生合同解除的效力，绿海公司的诉请没有事实和法律依据，不应支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告海南绿海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费117800元，由原告海南绿海房地产开发有限公司负担。 二审中，绿海公司向本院提交了两组证据：1.《建筑工程施工许可证》（编号：469021201710250101）；证明：2017年10月25日已办理案涉11#、12#、13#楼施工许可证；2.现场照片（6张）；证明：1号楼、13号楼至二审开庭前的施工状况。奥森公司对证据1的真实性、合法性、关联性和证明效力均予以认可；对证据2不予认可。本院经审查，对证据1的真实性、合法性、关联性和证明效力予以确认；对证据2，因未经现场核实，不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，合同签订后，奥森公司于2017年1月进场施工，于2018年2月停工。另，绿海公司投资开发建设的“绿海花园”商住楼项目中除1#、11#、12#、13#楼外的其他住宅楼施工总承包单位为武汉市第八建工集团有限公司。奥森公司与绿海公司签订案涉合同后，奥森公司挂靠武汉市第八建工集团有限公司，自己组织对案涉合同约定的1#、13#楼进行施工。案涉的11#、12#、13#楼于2017年10月25日取得施工许可证。 本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩主张，本案要解决的争议焦点为：一、绿海公司与奥森公司签订的《房地产开发项目转让协议书》的合同性质是投资合作开发合同、还是土地使用权转让合同、抑或项目转让合同及其效力？二、合同是否已经或应予解除？如解除合同，绿海公司提出的要求奥森公司停止施工并退场、恢复土地原状、移交1#楼相关施工资料的诉讼请求能否予以支持？ 一、关于绿海公司与奥森公司签订的《房地产开发项目转让协议书》的合同性质是投资合作开发合同、还是土地使用权转让合同、抑或项目转让合同及其效力问题。一审中，绿海公司主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同，而奥森公司则主张案涉合同的性质为投资合作开发合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。从案涉合同约定的内容来看，绿海公司仅是将其经规划批准取得的“绿海花园”项目中的共14栋商住楼的建设开发经营权中的1#、11#、12#、13#楼的开发建设权和销售权转让给奥森公司，由奥森公司独自负责投资开发建设和销售，绿海公司固定收取转让费1600万元。除此之外的“绿海花园”项目其他商住楼项目仍由绿海公司自己开发经营。且“绿海花园”项目的用地使用权及项目整体权属仍登记在绿海公司名下，合同并未约定土地使用权的分割转让。因此，尽管绿海公司不承担1#、11#、12#、13#楼的经营风险，只是收取1600万元固定转让费，但合同约定的并不是“绿海花园”项目整体的投资合作开发或者转让，仅是部分规划项目开发经营权的转让，绿海公司主张合同性质属于土地使用权转让的主张，显然不能成立。而投资合作开发房地产的法律特征是，合作方共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险。本案中，绿海公司并未承担“绿海花园”项目中1#、11#、12#、13#楼的开发建设和经营风险，只固定收取1600万元转让费，不符合投资合作的相关法律规定。因此，奥森公司主张合同性质属于投资合作开发房地产的主张，理由亦不能成立。 关于一审认定案涉合同性质属于项目转让的认定理由是否成立的问题。《城市房地产开发经营管理条例》第十九条规定：转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……。本案中，双方签订的合同中约定转让的仅是“绿海花园”规划项目中的1#、11#、12#、13#楼的开发经营权，该四栋规划商住楼在签订合同之前，并未有任何的实质性投入，没有证据证明已完成投资总额的百分之二十五以上。因此，案涉合同约定的1#、11#、12#、13#楼的规划项目开发经营权的转让并非实质性的建设项目转让，该转让行为的约定不属于法律规定的项目转让。另外，建设项目的转让应当包括项目用地范围内土地使用权的一并转让，因此，建设项目的转让应当是整体的转让，而非部分转让。而案涉合同约定的仅是部分转让，亦不符合项目转让的法律特征。故一审认定案涉合同约定的性质属于项目转让的理由亦不能成立。 据以上分析，案涉合同约定的转让内容，并不改变土地使用权和建设项目权属主体，土地使用权和项目权属主体仍属于绿海公司。因此，案涉合同约定转让内容的性质实质是规划项目建设开发经营权的转让，对此种权利性质的转让，目前并无法律的禁止性规定，因此，不能认定案涉合同约定违反法律的禁止性规定，依法应认定案涉合同为有效合同。 二、关于案涉合同是否已经或应予解除？如解除合同，绿海公司提出的要求奥森公司停止施工并退场、恢复土地原状、移交1#楼相关施工资料的诉讼请求能否予以支持问题。 经审查，双方签订的合同当中并未约定合同解除条件，因此，绿海公司并无约定解除权，只能主张法定解除权。但绿海公司于2017年7月24日以律师函通知的形式通知解除合同之前，并无证据证明绿海公司催告奥森公司支付首笔200万元转让费。另外，奥森公司接到绿海公司解除合同的通知后，于同月27日已回复表示不同意解除合同。因此，绿海公司于2017年7月24日发送的合同解除通知不发生合同解除的法律效果。因此，绿海公司请求确认案涉合同已经发生解除的效力，不予支持。 关于案涉合同应否予以解除问题。国家住房和城乡建设部2015年5月4日修正发布的《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款规定：未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。该条款规定虽然对合同效力并无直接影响，但该规定属于行业行政管理的强制性规范，在具体对房地产开发经营管理当中具有行政强制性。本案中，双方合同约定绿海公司转让给奥森公司的是“绿海花园”规划项目中的1#、11#、12#、13#楼的开发经营权，由奥森公司独自开发建设和销售，但奥森公司并无房地产开发经营资质。因此，合同约定由奥森公司独立开发建设和销售案涉的“绿海花园”规划项目中的1#、11#、12#、13#楼项目，对外只能以绿海公司的名义进行，这样的行为显然是规避房地产行业行政强制性管理规范规定行为。因此，奥森公司对案涉“绿海花园”规划项目中的1#、11#、12#、13#楼的独立开发建设和销售，存在行政强制性管理规范规定的障碍。且绿海公司与奥森公司因在履行案涉合同过程中已经产生纠纷，绿海公司已明确表示不同意继续履行合同。因此，案涉合同已无法继续履行，鉴于本案实际情况，依法应予解除。 关于合同解除后，合同双方应当承担的法律后果应如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，奥森公司已无继续施工的合同依据，其应停止施工并与绿海公司进行协商结算事宜后退场。本案中，奥森公司进场施工是基于合同约定实施的建设行为，且绿海公司后来也补办了施工许可证，故奥森公司已施工的1#和13#楼不属于违章建筑，绿海公司请求拆除并恢复土地原状，无事实和法律依据，不予支持。根据查明的事实，奥森公司确实已投入资金对1#和13#楼规划项目进行部分施工，事实上存在损失，对此应由绿海公司给予赔偿。合同解除后，绿海公司与奥森公司之间可以通过协商或者法律途径对奥森公司投入对1#和13#楼进行施工所发生的实际损失予以确定。因此，在双方对奥森公司的实际损失赔偿问题未能确定的情况下，绿海公司提出要求奥森公司退出施工现场、恢复土地原状、移交1#楼相关施工资料的诉讼请求，对确认奥森公司实际的损失有可能又产生新的争议。因此，在双方对奥森公司的实际损失数额未确定之前，绿海公司提出要求奥森公司退场、恢复土地原状、移交1#楼相关施工资料的诉讼请求，不予支持。 综上，绿海公司提出解除合同的上诉主张和请求成立，予以支持，其他上诉请求理由不能成立，不予支持。一审判决认定案件事实清楚，但对案涉合同性质的认定适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省定安县人民法院（2018）琼9021民初231号民事判决； 二、解除上诉人海南绿海房地产开发有限公司与被上诉人山东奥森炉窑工程有限公司2016年7月7日签订的《房地产开发项目转让协议书》； 三、驳回上诉人海南绿海房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费人民币117800元，由海南绿海房地产开发有限公司负担17800元，由被上诉人山东奥森炉窑工程有限公司负担100000元。二审案件受理费人民币117800元，由海南绿海房地产开发有限公司负担17800元，由被上诉人山东奥森炉窑工程有限公司负担100000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇一八年十一月三十日 法官助理 周忠胜 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。