江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0724民初3202号 原告：曹晖，男，1964年8月19日生，汉族，居民，住灌南县经济开发区。 委托诉讼代理人：王占明，男，1970年2月18日生，汉族，居民，住灌南县。 被告：陶健，男，1975年1月12日生，汉族，居民，住连云区。 委托诉讼代理人：李秀军，灌南县东方法律服务所法律工作者。 原告曹晖诉被告陶健返还财物纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法由审判员顾桂芹适用简易程序公开开庭进行了审理，原告曹晖的委托诉讼代理人王占明，被告陶健及其委托诉讼代理人李秀军均到庭参加诉讼;后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告曹晖，被告陶健的委托诉讼代理人李秀军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹晖向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告陶健立即偿还酒款314640元；2、被告陶健承担5万元的损失费用及承担4%的违约责任；3、承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年12月11日，原、被告签订《还款协议书》，约定由原告向被告提供皖粮春、红花瓷、原浆9年酒，用以冲抵原告欠被告的借款，被告将原告转让给被告的债权恢复至原告名下。在履行协议过程中，原告按协议约定陆续向被告提供2300箱酒，被告并出具收条交由原告收执，被告在销售部分酒之后，要求将红花瓷改为珍品原浆，于是原、被告于2015年4月13日重新签订一份《还款协议书》，约定以9年原浆、10年皖粮、珍品原浆冲抵原告欠被告的借款，被告将原告转让给被告的债权恢复至原告名下。同时，原告从被告处拖回部分酒，被告收回2300箱酒的收条原件，因有380箱已经被被告销售，而未能拖回，为此，被告出具380箱酒的收条交由原告收执。但被告一直拒不将380箱酒的酒款支付给原告。 被告陶健辩称，与原告签订两份还款协议属实，收到原告2300箱酒属实，但均已经退回给原告，原告主张的380箱酒已经退回给原告，且该380箱酒均是十年皖粮酒，每瓶126元，每箱6瓶，不是原告所主张的9年原浆，故请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：2014年12月11日，原告曹晖与被告陶健签订《还款协议书》，约定由原告向被告提供皖粮春酒2000箱（106元/瓶*6瓶/箱）、红花瓷酒1000箱（126元/瓶*6瓶/箱）、原浆9年酒1000箱（178元/瓶*6瓶/箱），合计4000箱，用以冲抵原告欠被告的借款，分四次完成冲抵任务，第一次在2014年12月底前，第二次在2015年1月底前，第三次在2015年2月底前，第四次在2015年3月底前，原告按被告要求供酒，确保酒的质量符合厂家要求，原告在供酒时提供厂家检测报告、营业执照、合格证、二维码扫描机授权证书，原告按照被告要求按月供酒，供酒的价格、数量、品种符合上述约定，一旦确定，双方不得违约，否则承担损失方五万元的损失费用及4%的违约责任，在被告收到原告还款清账时，被告负责到灌南县人民法院执行局将曹晖转让给陶健的债权恢复到曹晖名下，由曹晖主张申请执行权利。协议签订后，原告按协议约定陆续向被告提供2300箱酒，被告陶健于2015年1月3日出具收条交由原告收执，收条载明：今收到曹晖酒贰仟叁佰箱（2300箱）。在履约过程中，双方发生争议，并于2015年4月13日重新签订一份《还款协议书》，约定由原告向被告提供9年原浆酒1500箱（138元/瓶*6瓶/箱）、10年《皖粮》酒1500箱（126元/瓶*6瓶/箱）、珍品原浆酒1500箱（138元/瓶*6瓶/箱），合计4500箱，用以冲抵原告欠被告的借款，分四次完成冲抵任务，第一次在2015年6月底前，第二次在2015年8月底前，第三次在2015年9月底前，在2015年10月底前全部冲抵完毕，原告按被告要求供酒，确保酒的质量符合厂家要求，原告在供酒时提供厂家检测报告、营业执照、合格证、二维码扫描机授权证书，原告按照被告要求按月供酒，供酒的价格、数量、品种符合上述约定，一旦确定，双方不得违约，否则承担损失方五万元的损失费用及4%的违约责任，在被告收到原告还款清账时，被告负责到灌南县人民法院执行局将曹晖转让给陶健的债权恢复到曹晖名下。协议签订后，原告从被告处拖回之前供应的部分酒，被告出具给原告的2300箱酒的收条也被被告收回，因尚有380箱十年皖粮酒（126元/瓶*6瓶/箱）未能拖回，货值为287280元（126元/瓶*6瓶/箱*380箱），为此，被告出具380箱酒的收条交由原告收执，该收条载明：今收曹晖酒叁佰捌拾箱（380箱）。后双方均未按2015年4月13日签订的《还款协议书》履行，现原告以要求被告返还380箱酒款并承担5万元损失及4%的违约责任为由，诉至本院。 另查，陶健申请执行曹晖、范某、连云港市品威建筑机械设备销售有限公司民间借贷纠纷一案，本院在执行该案过程中，双方达成和解协议，协议约定曹晖将其对徐某1、徐某2、孙某、王某、攀秀云、连云港环奥快捷宾馆有限公司享有的债权，范某将其注册的连云港润融理财信息咨询有限公司对惠某、康健、贾某、马某享有的债权，一并转让给陶健，转让执行债权本金共计3596000元，用以抵偿陶健在（2012）南诉前调字第0258号民事调解书中所确定的373万元债权，转让后，无论是否执行实现，陶某均不得再向曹晖、范某、连云港市品威建筑机械设备销售有限公司主张权利，并经本院（2012）南民执字第0550号民事裁定书依法载明。 以上事实，有当事人陈述，《还款协议书》两份、收条、本院（2012）南民执字第0550号民事裁定书等证据在卷为证，足以认定。 本案审理过程中，被告提出已经将案涉的380箱酒退还给原告，经质证，原告不予认可，而被告也未能提供相关证据加以证明。 本院认为,当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案中，原、被告于2015年4月13日签订《还款协议书》，用以代替2014年12月11日签订的《还款协议书》，应视为双方终止履行或解除第一份协议书，根据法律规定，合同的权利义务终止后，应当进行结算，故对被告收到原告的380箱酒，被告负有返还380箱酒或赔偿价款的责任；第二份协议书约定分四次完成冲抵任务，第一次在2015年6月底前，第二次在2015年8月底前，第三次在2015年9月底前，在2015年10月底前全部冲抵完毕，原告负有按第二份协议书约定向被告供酒的义务，但原告却未能按协议约定履行供酒义务；故应视为双方互负债务。本院认为，被告返还380箱酒未约定履行时间，原告按第二份协议书约定向被告供酒约定了履行时间，但无法确定履行的先后顺序，应视为没有先后履行顺序；根据合同法第六十六条之规定，在原告按第二份协议书履行供酒义务之前，被告有权拒绝其履行要求，故对原告要求被告返还380箱酒款287280元的诉讼请求不予支持；对原告要求的其余酒款，因原、被告均一致认可该酒为每瓶126元，380箱货值合计为287280元，故原告要求的其余酒款无事实依据，不予支持。对原告要求的赔偿损失5万元及按4%承担违约责任，本院认为，第二份协议取代第一份协议，系双方一致同意终止履行或解除第一份协议、签订第二份协议，双方意思表示真实、一致，且第二份协议原告亦未履行，不能以此认定被告存在违约行为，故原告的该项诉求缺乏事实依据，不予支持。被告辩称已经退还380箱酒，原告予以否认，而被告也未能提供相关证据加以证明，故不予采信。综上，为保护当事人合法权益不受侵犯，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下： 驳回原告曹晖的诉讼请求。 案件受理费6020元，由原告曹晖负担。（已交纳） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费6020元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。 （此页无正文） 审 判 长  顾桂芹 人民陪审员  程玉超 人民陪审员  张清然 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  陈 林 法律条文附录 法律条文 （一）、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 上诉须知 本院将依照有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。