广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0304民初2866号 原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XP。 法定代表人：温岳斌，董事长。 委托诉讼代理人：莫雅平、龚泽锦，广西九宇律师事务所律师。 被告：徐小平，男，汉族，1968年5月4日出生，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司南宁分公司。住所地：南宁市青秀区金湖南路36号人保大厦6、7、8楼。 法定代表人：亢建华。 委托诉讼代理人：龚文达、吴中远，广西桂山律师事务所律师。 原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）与被告徐小平、中国人民财产保险股份有限公司南宁分公司（以下简称财保南宁分公司）关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。原告三建公司委托诉讼代理人莫雅平、龚泽锦，被告徐小平及其委托诉讼代理人赵孟安、财保南宁分公司委托诉讼代理人龚文达、吴中远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告徐小平赔偿原告因申请保全错误造成的直接经济损失1486538.87元，被告财保南宁分公司对以上款项承担连带赔偿责任；2、依法判令被告向原告赔偿因其滥用诉讼权利导致的律师费损失295960元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：徐小平诉三建公司及三建公司桂林分公司、陈路买卖合同纠纷一案，其诉讼请求的诉讼标的为要求三建公司支付钢材款8808312.21元。该案桂林市中级人民法院己作出（2018）桂03民终1250号民事判决，该判决为终审判决。根据该生效判决第四项，三建公司仅须向徐小平承担4308946元的连带清偿责任。而徐小平向桂林市象山区人民法院申请，于2015年10月23日冻结三建公司账户存款880万元，直至2018年9月3日未予解除财产保全措施。徐小平申请冻结的三建公司的存款金额比三建公司实际应承担的义务高出4491054元（8800000－4308946＝4491054），超标的冻结金额与三建公司应承担义务差额超过100%；明显存在申请错误。由于徐小平申请超标的查封额大、查封时间长，给三建公司造成了巨大的经济损失。三建公司为了维持公司运营，不得不向小额贷款公司贷款；按三建公司向小额贷款公司贷款的合同计算，自2015年10月23日起至2018年10月23日止共计3年，年利率10%，该超标冻结4491054元所应承担的争银行贷款利息及复息为1486538.87元(具体以实际解封日期为准计算)。由于徐小平起诉要求三建公司支付货款本息8808312.21元，三建公司须聘请律师依法参加诉讼维护自己的合法权权益，按该诉讼标的向广西九宇律师事务所支付律师代理费499936.62元，而三建公司仅须向徐小平承担4308946元的连带清偿责任，徐小平对三建公司的诉讼请求标的额与生效判决确认的三建公司依法应当承担的实际义务差额为4499366.21元（8808312.21－4308946＝4499366.21），差额超过100%，这是对三建公司滥用诉权。按广西壮族自治区物价局桂价费[2013]41号文件计算该差额部导致三建公司多支付的一审律师147980元、二审律师费147980元，共计295960元。原告认为，《民事诉讼法》第105条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第22条规定当事人存在滥用诉讼权利，拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。徐小平扩大对原告的诉讼标的超过100%，超标换查封原告的银行存款超过100%，是典型的滥用诉诉权利，应当赔偿原告的实际损失。原告为维护本企业的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼。 被告徐小平辩称，一、本案属于侵权纠纷案件，适用一般过错归责原则。原告方一再强调，由于徐小平的诉讼请求与最终判决结果存在巨大差距，是恶意诉讼、滥用诉权，应当承担赔偿责任，但原告方对本案到底是一个什么性质的案件，并没有说清楚。在本案开庭前，本代理人在裁判文书网进行了本案案由的案例检索，整理了最高人民法院审理的五个案件的裁判文书进行了归纳，归纳了这么几个要点，即最高院裁判文书所反映的案件处理思路是：1、因申请诉中财产保全损害责任纠纷属于民事侵权纠纷，适用《侵权责任法》、《民法通则》等有关民事侵权法律规定处理。2、因申请诉中财产保全损害责任纠纷是以过错责任为归责原则的侵权责任，保全申请人仅在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。3、申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。或者说，不能简单地以原告的诉讼请求是否得到生效判决支持作为判断标准。二、根据侵权构成要件，原告主张侵权赔偿的诉讼请求不能成立。 本案纠纷，只能归类为四大民事行为中的侵权纠纷。在侵权责任构成要件上，法理上有三要件说、四要件说之争。通常为四要件说，包括：行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件，现分述如下：1、徐小平的财产保全申请行为合法，不存在民事违法情形。就第一个行为要件来说，徐小平的财产保全行为是符合法律规定的有权行为。根据《民事诉讼法》第100条规定，原告有权申请财产保全。徐小平诉讼请求金额为880万多元，但其只申请保全880万元整，并没有超过诉讼请求范围，符合《民事诉讼法》第102条规定的“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”因此，申请诉中财产保全符合法律规定，不具有违法性。2、徐小平在申请财产保全上没有主观过错。相反，原告对款项被保全存在明显过错，其提起本案诉讼，恰恰是恶意的。就第二个过错要件，一般侵权要求行为人主观上有故意或过失的过错。从最高院的裁判理由来看，徐小平只有在具有故意或重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。原告方认为徐小平存在严重过错的理由，除了诉讼请求与判决结果存在差距外，还认为徐小平没有根据情况及时变更诉讼请求，存在明显恶意、严重过错。这个观点是不能成立的。从徐小平提供的案涉诉讼裁判文书来看，第一次一审判决结果是，该案的两个被告承担连带责任，即本案原告对案外人陈路应承担的支付钢筋货款及逾期付款违约责任金是承担连带的，且判决结果已超过了880万元。该案的第一次二审结果是裁定发回重审，并没有作实体处理。那么，第一次一审判决是对是错，有待重新处理确认。事实上，第二次一审判决与第一次判决结果一致，并无区别。虽然今年8月的二审最终改判，但是徐小平以及本案原告，甚至双方的代理人、两次一审的法官，都不可能预知该案件的二审判决结果。因此，以终审判决结果与诉讼请求之间是否存在差距，作为申请保全错误的理由，是很荒唐的。也就是说，在申请财产保全或诉讼请求变更上，徐小平都不存在任何过错或过失。作为侵权纠纷，应当分清行为的过错方。显然，原告具有明显的过错，主要有二：一是违反《建筑法》规定将工程转包给没有资质的个人施工；二是没有充分行使诉讼权利进行救济，以解除财产保全。根据《民事诉讼法》第104条规定，本案原告有权提供担保以解除保全，对于提供担保的，人民法院应当裁定解除财产保全。从原告提供的证据八来看，虽然原告没有提供其与柳州银行的贷款合同原件，但从其合同内容来看，原告是有条件、有能力提供880万元的财产进行担保以解除保全的，因为它的贷款金额已达到了5600万元，近7倍于被保全财产，且其提供了贷款担保；即使是从提供的二份与南宁市广源小贷公司的贷款合同原件来看，贷款金额为1500万元，也提供了贷款担保物。这两个贷款总额已超过7000万元，8倍于被保全的款项。但原告并没有提供担保以申请解除保全，而是放任保全，如果有损失发生，也是原告放任损失产生，其过错是非常清楚的、明显的。3、原告并没有提供贷款利息或律师费的实际支付证据，不能证实损失事实，其提起本案诉讼的恶意十分明显。法庭上，原告只提供了贷款到帐的复印件，无法提供贷款是否已实际发放的证据原件，显然，其主张的利息损失所依据的贷款合同没有实际履行，也就没有利息支付的事实。因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，原告主张已支付贷款利息的，应当承担举证责任，现原告没有提供有效证据，其主张的贷款利息损失事实，当然不能成立。同理，原告主张29万余元的律师费支出损失，也不能成立。显然，在没有提供任何有效证据证实贷款合同、律师聘请合同已经得到了履行的情况下，即不能基本证实损失事实的情况下，原告提出本案170多万元的赔偿损失主张，这是恶意诉讼的明显表现。4、徐小平的财产保全申请行为与原告所主张的损失之间不存在因果关系。原告主张的贷款利息损失，并非是因为财产保全产生；原告主张的律师费支出，是因为代理诉讼需要，并非因为单纯处理财产保全而支出，且聘请律师并非强制要求，完全是自主选择，都不能认定为与徐小平的财产保全申请所导致，两者之间不存在法律上的因果关系。民事侵权的四个构成要件应当同时具备，缺一不可，缺少任何一个构成要件，侵权责任都不能成立。本案中，无论哪个构成要件，都是明显不能成立的，原告主张的本案侵权责任依法不能成立。所以，本案是原告恶意提起的一个诉讼是明显的。根据侵权规定，徐小平不应当承担任何的赔偿损失责任。最后，关于对建材买卖合同纠纷案件的处理，在法律上并没有明确规定，司法实践中的处理原则没有统一标准。总之，被告徐小平在案涉诉讼中申请财产保全没有错误，三建公司未依法行使诉讼权利，应对保全后果承担责任，且其不能举证证明该公司实际支付了贷款利息的损失事实，也未证明实际支付了相关律师费的损失事实，亦不能证明前述利息和律师费支出损失与徐小平的财产保全申请之间存在因果关系，显然，在这种情形下，原告主张的侵权事实不能成立，其提出赔偿经济损失的请求自然也就无从谈起，应当驳回原告的全部诉讼请求。 被告财保南宁分公司辩称，一、因财产保全引起的损害责任纠纷，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，认定徐小平的财产保全申请是否有错误，关键要看其是否尽到了合理的注意义务。二、徐小平的行为不符合一般侵权行为的构成要件。1、从行为人是否存在主观过错来看；2、从行为是否存在违法性来看；3、从是否存在损害事实来看。三、原告要求赔偿律师费损失没有任何法律依据。徐小平是没有任何过错的，徐小平在诉讼过程中虽然知道欠款的本金比诉请的600多万元有所减少，减少至400多万元，但是应为逾期利息一直在进行计算，最终判决的结果数额也超过保全的数额，所以徐小平不减少保全的金额是正确的，一审法院两次都认定了原告方应该承担连带责任，徐小平在原告认可陈路是工程项目负责人，而且多次通过陈路将货款支付给徐小平，而且陈路也作为原告的代表参与多次调解及工程事故，徐小平完全有理由相信陈路是原告的代理人，因此不能苛求法院二审最终认定原告不承担连带责任。所以徐小平申请财产保全是没有任何过错的。至于原告所说的严重过错，我方认为有严重过错的是原告，1、非法转包，2、在有充足的抵押财产在其他金融机构的抵押下也不提供其他的财产进行置换担保，原告如果有相关损失应该由谁负责，我们认为其应当承担主要责任，根据桂林市中院的判决书的事实与理由，陈路没有权利认定利息，实际上认定陈路是无权代理，而徐小平认为陈路至少是构成了表见代理。因此根据相关法律规定，无权代理行为所产生的损失。应当由无权代理人来承担，也就是陈路承担。如果存在损失跟财产保全是否有因果关系，原告认为有是不符合常理的。因为原告所叙述的向外贷款应当达到了五六千万，因为400多万的查封去另外贷款6000多万。显然这个因果关系是不成立的。关于是否存在损失，原告方应当要进一步举证，贷款已经实际支付，贷款是用于公司经营，贷款是因为法院的查封，还要证明已经支付了利息。所有这些证据原告方都没有能够提供。贷款利息损失是没有事实和法律依据的。关于律师费，也没有证据证明律师费实际发生。而且律师费是因为案件产生的跟财产保全没有任何关联性。所以综上所示，根据侵权赔偿的三要件来讲没有一件是成立的。所以原告的诉讼请求应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 徐小平诉三建公司、三建公司桂林公司、陈路买卖合同纠纷一案，徐小平的诉讼请求为：“一、请求三被告支付原告钢材款6828149元，利息1980163.21元（利息暂计至2015年9月15日止，按月息2%计算至被告支付完欠款时止”）。2015年12月14日本院作出（2015）象民初字第2627号民事判决书，判决：“一、陈路支付徐小平钢材款6688149元并支付资金占用期间的利息（利息计算：自2014年6月30日起至实际给付时止，按月息2%计算）；二、三建公司承担连带清偿责任”。该案件上诉后被发回重审，本院于2017年8月30日作出（2016）桂0304民初2820号民事判决书，判决：“一、陈路应支付徐小平尚欠钢材款4308946元及逾期违约金（违约金计算，以本金4308946元为基数，从2015年3月14日起算，以中国人民银行同期流动资金贷款基准利率为基础上浮50%标准计算至款项实际清偿之日止）；二、三建公司对本判决确定的第一项债务承担连带清偿责任”。徐小平上诉至中级人民法院，桂林市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）桂03民终1250号民事判决书，判决：“一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初2820号民事判决书；二、陈路向徐小平支付钢材款4308946元；三、陈路向徐小平支付2014年6月30日之前的逾期付款违约金2519203元，自2014年7月1日起至付清全部欠款止以4308946元为基数按月利率2%计算；四、三建公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任”。依徐小平申请，本院于2015年10月23日作出（2015）象立保字第29号民事裁定书，冻结三建公司对公账户存款880万元，2018年11月2日徐小平申请解除4491054元的冻结，本院于2018年11月8日作出（2016）桂0304民初2820号之三民事裁定书，解除了三建公司账户上4491054元存款的冻结。2016年12月29日被告财保公司南宁分公司提供保单保函，担保金额为880万元，责任限额为264万元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。一、从被告徐小平是否存在主观过错及是否存在滥用诉讼权利来看。徐小平起诉陈路、三建公司、三建公司桂林公司支付钢材款6828149元，利息1980163.21元一案，经历了4次裁判，其中本院于2015年12月14日作出的（2015）象民初字第2627号民事判决书及桂林市中级人民法院于2018年8月23日作出的终审判决书确定徐小平应取得的款项均已超过880万，只是在被告三建公司是否应承担全部款项的连带责任和还是部分款项连带责任上一审、二审有不同的判决。被告徐小平已尽了合理注意义务，其对裁判结果不具有预判性，故被告徐小平保全原告三建公司880万款项在主观上没有过错，不存在滥用诉讼权利的行为。二、从被告保全原告三建公司880万元是否存在违法性来看。徐小平申请对三建公司对公账号内的880万元存款予以冻结，并提供了相应的担保，其申请诉讼保全的数额未超出其诉讼请求的标的额，徐小平申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在违法性。 综上所述,原告三建公司认为被告徐小平申请保全错误，缺乏事实和法律依据，被告徐小平不存在滥用诉讼权利的行为，故对原告三建公司要求被告徐小平及财保南宁分公司赔偿因保全错误造成直接损失及律师费损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费20842元，减半收取10421元（原告已预交），由原告承担自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费20842元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20×××16。开户行：农行桂 林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 员  蔡 曦 二〇一八年十一月二十六日 代书记员  欧玲伶