广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1534号上诉人（原审被告）：深圳市创先照明科技有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：陈鹏，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：西安立明电子科技有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：党省利，该公司董事长。委托代理人：孙长青，该公司职员。原审被告：广州珠江黄埔大桥建设有限公司，住所地广州市萝岗区。法定代表人：钟鸣，该公司董事长。委托代理人：杨兵，该公司职员。上诉人深圳市创先照明科技有限公司（以下简称创先公司）因与被上诉人西安立明电子科技有限责任公司（以下简称立明公司）、原审被告广州珠江黄埔大桥建设有限公司（以下简称黄埔大桥公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院(2014)穗黄法民二初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：立明公司（乙方）与创先公司（甲方）、黄埔大桥公司（丙方）三方于2008年1月签订一份《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）隧道灯具采购及安装合同协议书》，由创先公司、黄埔大桥公司将隧道LED灯具采购及安装任务交由立明公司负责实施。其中该合同第一条约定，工程名称为国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥），工程范围为隧道灯具采购及安装；第二条约定，本次隧道灯具采购及施工合同总价为9，000，000元，隧道灯具采购工程量清单详细明细如下：1、180W灯具的购置安装价格合计价款为820260元；2、150W灯具的购置安装价格合计为3748920元；3、140W灯具的购置安装价格合计4130820元；4、暂定金为300000元。以上单价为固定包干价，不随工程量、政策和物价变化等所有相关因素的变化而变化，上表所列工程数量为预计数量，不能作为最终结算与支付的依据，结算时，以甲、乙、丙及监理工程师四方确认实际完成工程量与单价的乘积作为结算价款；第三条约定，2008年4月20日前完成隧道所有LED灯具的生产安装和调试工作；第五条约定，工程款由甲方直接支付给乙方，甲方在每月报送给业主的计量支付申请时，把乙方当月完成经监理工程师和甲方审核后的工作量作为计量支付附件；乙方已经提交有效合同的10%履约保函并且合同签订后7天内，业主支付有效合同价款的35%预付款；乙方按业主及监理工程师通知的要求，按时保质保量地供应灯具，甲方在乙方的灯具运到交货地点并经交接验收确认后，向乙方支付相应工程数量货款的45%，灯具安装完成及交工验收后，支付核定总价的5%，隧道照明运营半年后支付核定总价的10%，在灯具5年缺陷期满后，支付核定总价的5%，乙方收款时应当开具同等额度的正式发票；甲方收到业主批复的工程款后应及时将工程款支付给乙方，若因甲方原因没有及时支付工程款，在乙方提出书面报告经丙甲协商后，丙方有权从甲方的工程款中扣除并直接支付给乙方，如乙方按质、按量按期完成合同工程，并经实际检验、检测结果和科研结果证明产品的质量符合要求，经乙方申请，并经三方协商，可适当调整5%质保金的支付时间，但支付时间不少于交工后2年；第六条约定，甲方负责对乙方进行施工技术交底，及时下发丙方、监理工程师有关施工要求的文件，协助乙方对所完成工程进行验收和计量，按照合同规定的时间和方式向乙方支付合同价款；乙方发货前根据技术标准的要求应对货款的质量、规格、性能、数量、重量等进行准确而全面的检验和测试，并出具一份证明货物符合合同规定的质量证明书，该质量证明书是付款时必须提交的文件的组成部分，不因乙方原因造成工期延误；丙方负责甲、乙双方在合同执行过程中的协调工作，负责监督甲方货款的及时支付及参与货物的验收；第七条违约责任约定，甲方未按合同规定时间（日期）付款，每超过一日，应偿付给乙方拖欠金额千分之一逾期违约金。2008年2月21日，创先公司向立明公司支付1500000元；29日，创先公司向立明公司支付1545000元。2008年5月30日，创先公司向立明公司支付150000元，6月13日，创先公司向立明公司支付3875651元。2008年5月5日，立明公司向创先公司交付六个型号的LED隧道灯一千多套，创先公司作为接收方签收确认并注明“深圳市创先照明科技有限公司JT02标（西安立明）”。2008年11月，国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥项目整体通过交工验收，并于同年的12月份正式通车运营。立明公司分别于2010年10月21日，2011年12月28日和2012年10月31日向黄埔大桥公司出具三份《情况说明》，主要内容如下：1、240WLED隧道灯的购置安装价合计77896元；2、200WLED隧道灯的购置安装价合计851032元；3、160WLED隧道灯的购置安装价合计4121600元；4、150WLED隧道灯的购置安装价合计294558元;5、110WLED隧道灯的购置安装价合计3260871.6元，上述货款合计为8605957.6元；另列明工程变更部分440469.7元；两项合计总量为9046427.3元。其中质保金按照货款8605957.60元的5%计算为430297.88元。2010年10月21日，立明公司向黄埔大桥公司出具《请款报告》，主要内容为：在项目实施过程中，经监理、业主同意对部分灯具规格、数量、隧道导航系统等进行调整，现工程已全部完工并进行交工验收，并在附件中列明工程总合价为9046427.3元，其中货款价格为8605957.6元，质保金为430297.88元。现申请将剩余工程款直接支付立明公司，黄埔大桥公司在考虑实际情况后审批后同意支付800000元，并于2010年12月2日实际支付。2011年12月28日，立明公司向黄埔大桥公司出具立明公司出具《请款报告》，再次对部分工程项目变更进行说明，并称“该项目运营已有3年之久，但深圳市创先照明科技有限公司仅支付我司工程款6920651元，减去贵司已经支付的800000元以及质保金后尚欠我司895478.42元工程款，现我司申请贵司将剩余工程款直接支付我司”。创先公司的项目负责人在该报告中注明“预计结算金额9250000元，已付金额属实”。黄埔大桥公司工程部审核“同意予JT02标费中代扣600000元支付”，后经黄埔大桥公司审核同意后于2012年1月18日向立明公司支付600000元。2014年1月15日立明公司向两被告发出《法律顾问函》，要求两被告履行支付货款725776.3元。2月26日，黄埔大桥公司向立明公司出具《法律顾问函》称，立明公司向其主张权利没有合同及法律依据，但愿意在法律及合同允许范围内提供力所能及的方便与协助。后立明公司于2014年6月20日向原审法院提起诉讼。另查明：根据立明公司提供的《结算审核报告》显示，国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥项目JT02标段（650-8-3）的LED照明结算费用为9258081元。立明公司为追讨欠款，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.创先公司、黄埔大桥公司向立明公司支付货款725776.3元；2.创先公司、黄埔大桥公司向立明公司支付逾期违约金（其中第一部分自2008年5月1日起算，以工程剩余货款295478.42元为基数，按照每天千分之一计付；第二部分自2013年5月1日起，以430297.88元为基数，按照每日千分之一计付）；3.创先公司、黄埔大桥公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：立明公司与创先公司、黄埔大桥公司签订的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）隧道灯具采购及安装合同协议书》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照合同约定行使权利履行义务，否则，要承担相应的违约责任。本案中，立明公司已经按照合同约定全面履行了合同义务，对于立明公司销售灯具以及安装费用合计总额问题，原审法院作以下认定：根据立明公司与创先公司、黄埔大桥公司签订的合同约定，立明公司承揽的涉案工程总报价大约为9000000元，但从购买灯具以及安装工程的实施情况看，经业主和监理同意后存在部分工程量以及灯具等变更的情况。立明公司向黄埔大桥公司申请的《请款报告》以及结算明细中提及的销售灯具货款8605957.6元，工程变更部分440469.7元，两项合计总量为9046427.3元，创先公司以及作为业主的黄埔大桥公司对此未提出异议；第二，黄埔大桥公司对立明公司的《请款说明》经审批后，还继续进行部分款项的支付，且立明公司提交的《结算审核报告》显示的费用总额9258081元超过立明公司所主张的金额，立明公司作为涉案标段的唯一承建商，即使涉案工程总价未作结算，立明公司所主张的工程总价也具有合理性。黄埔大桥公司在立明公司申请后还存在部分支付款项的情况；第三，创先公司的项目负责人确认涉案标段的工程总价大约为9250000元，也说明涉案工程实际上存在变更的情况，且超过了合同约定的9000000元在创先公司、黄埔大桥公司未能提供相反证据予以推翻的情况下，结合本案的实际情况，原审法院对立明公司主张的承揽工程费用合计为9046427.3元（包括货款8605957.6元，工程变更部分440469.7元）依法予以确认。根据合同约定，需要扣除全部货款8605957.6元的5%作为质保金即430297.88元，由于创先公司直接向立明公司支付货款为7070651元，黄埔大桥公司代创先公司支付1400000元，创先公司实际尚欠立明公司款项为575776.3元，扣除尚欠质保金430297.88元，创先公司所欠立明公司的款项应为145478.42元。虽然合同约定立明公司应在2008年4月20日前完成涉案工程的承揽工作，但由于存在部分工程量的变更，无法确定立明公司具体完成涉案工程的具体时间，但涉案整体工程是2008年11月验收完毕，创先公司应在该月完成支付欠款总额中除了质保金以外的款项即145478.42元，从2008年12月1日起，创先公司未能支付构成逾期应当承担支付逾期付款违约金的违约责任。考虑到合同约定应按照每天千分之一计付违约金明显偏高的情形，且立明公司未能举证证明其实际损失发生，原审法院基于公平、合理原则酌定调整为按照每日万分之五计付违约金。根据合同约定，支付质保金的时间不少于交工后2年，最多为5年，考虑到涉案整体工程是2008年11月验收完毕，且创先公司拒不按照合同约定履行相关合同义务已构成根本违约，立明公司可根据合同约定主张创先公司应于2010年11月底完成质保金的支付，从2010年12月1日起，创先公司未能支付构成逾期应当承担支付逾期付款违约金的违约责任。考虑到合同约定应按照每天千分之一计付违约金明显偏高的情形，且立明公司未能举证证明其实际损失发生，原审法院基于公平、合理原则酌定调整为按照每日万分之五计付违约金。立明公司主张的其他诉讼请求超出部分，没有事实与法律依据，原审法院依法不予支持。创先公司关于立明公司主张超过诉讼时效的答辩意见，原审法院认为：立明公司一直持续在向创先公司主张合同权利，且黄埔大桥公司也存在按照合同约定代创先公司支付款项的情况，立明公司的债权请求权存在诉讼时效中断的情况，在立明公司主张权利不能的情况下向原审法院提起诉讼，故创先公司抗辩立明公司的诉讼请求超过诉讼时效，没有事实与法律依据，原审法院依法不予支持。除了对创先公司主张的全部支付款项数额予以采信外，对于创先公司的其他答辩意见，原审法院不予采纳。对于黄埔大桥公司应否向立明公司承担支付款项的民事责任问题，原审法院认为：根据合同约定，立明公司与创先公司存在买卖及承揽合同法律关系，立明公司负责向创先公司销售灯具以及工程安装关系，创先公司是合同的义务承担者，黄埔大桥公司并非与立明公司存在承揽合同法律关系的相对方，黄埔大桥公司只是业主单位，对立明公司不承担任何付款的合同强制性义务，即使黄埔大桥公司向立明公司已经支付1400000元，按照合同约定，其行为的性质属于受创先公司委托向立明公司支付款项，黄埔大桥公司并不因此承担向立明公司支付涉案合同项下款项的义务，故立明公司向黄埔大桥公司主张权利，无事实与法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，于2015年5月6日作出如下判决：一、创先公司自判决生效之日起十日内向立明公司支付145478.42元及违约金（自2008年12月1日起至判决确定的支付之日止，以欠款额为基数，按照每日万分之五计付）；二、创先公司自判决生效之日起十日内向立明公司支付430297.88元及违约金（自2010年12月1日起至判决确定的支付之日止，以欠款额为基数，按照每日万分之五计付）；三、驳回立明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16796元，由立明公司负担3300元，创先公司负担13496元；公告费260元，由创先公司负担。判后，上诉人创先公司不服，向本院提起上诉称，一、在立明公司尚未向创先公司申请结算的情况下，原审法院认定涉案工程款为9046427.3元的上述三个理由均不成立：第一，《国道主干线广州绕城公路东段(珠江黄埔大桥)隧道灯具采购及施工合同协议书》第二条第三款约定：“结算时以甲、乙、丙及监理工程师四方确认实际完成工程量与单价的的乘积作为结算价款”故如工程量存在变更应当经过创先公司、立明公司、黄埔大桥公司及监理工程师四方确认，本案并没有相应的证据证明业主和监理同意工程量变更，且根据合同约定，工程量变更必须经过四方确认，在未经创先公司确认的情况下业主和监理的所谓确认并不产生确认工程量变更的法律效力。创先公司对立明公司是否向黄埔大桥公司提出的工程款总价不知情。第二，黄埔大桥公司并非付款义务人，没有确认工程款总价的权利，其付款给立明公司并不能说明其同意立明公司提出的工程款总价。至于《结算审核报告》，未经创先公司依法确认，对创先公司没有法律约束力。第三，工程款总价的计算是应当由立明公司提供由上述四方共同确认的工程量清单予以结算的，工程款总价多少举证责任在施工方，立明公司未能提供相应的证据证明工程量存在变更。第四，合同第五条第1款约定，“工程款由甲方直接支付给乙方”；第3款约定“灯具安装完成及交工验收后，支付核定总价的5％”，根据上述约定可见：(1)涉案工程款结算是在创先公司与立明公司之间进行，黄埔大桥公司没有审核工程款总价的权利及义务。(2)灯具安装完成及交工验收后工程款如需继续支付必须经过核定总价，也就是总结算后创先公司才有继续支付的责任。第五，因创先公司与立明公司并未进行涉案工程款的总结算，创先公司在原审过程中已向原审法院申请进行工程造价司法鉴定，原审法院既未批准进行工程造价司法鉴定，也未说明不批准的理由，程序明显违法。二、原审判决认定质保金应当从2010年12月1日开始计算违约金，该认定完全违背合同的约定。质保金根据做工程的惯例是最后一笔工程款。合同第五条第5款约定：“在灯具5年缺陷期满后，支付核定总价的5％”，可见三方已经明确约定质保期限为5年。涉案工程2008年11月验收完毕，质保期到2013年11月期满，并非到2010年11月期满。三方合同书第五条第8款约定：“如乙方按质、按量、按期完成合同工程，并经实际检验、检测结果和科研结果证明产品的质量符合要求，经乙方申请，并经三方协商可适当调整5％的质保金的支付时间，但支付时间不少于交工后2年”。显然，质保金变更必须满足“质量符合要求”、“经乙方申请”、“三方协商同意”，本案没有证据证明三方协议同意对质保期进行变更。原审法院对三方合同书存在极大误解，并错误的认定质保金应当从2010年12月1日开始计算违约金。三、原审判决认定本案存在诉讼时效中断明显缺乏依据。事实上，立明公司在工程竣工后一直未向创先公司提交过结算申请。至于黄埔大桥公司并非结算主体，立明公司是否向其“主张权利”并不能引起诉讼时效的中断。四、立明公司是挂靠创先公司进行施工的，涉案三方合同书因违法而无效，原审法院认定该份合同合法有效是适用法律错误。因立明公司是挂靠创先公司进行施工的，立明公司理应承担涉案工程的税款，并向创先公司缴纳管理费，创先公司在原审过程中要求在结算款项中扣除工程税款344000元及项目管理费18万元，创先公司二审请求判令：一、撤销原审判决，改判驳回立明公司的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由立明公司承担。被上诉人立明公司答辩称，同意原审判决。原审被告黄埔大桥公司答辩称，同意原审判决。经审理，本院查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，立明公司与创先公司、黄埔大桥公司签订的《国道主干线广州绕城公路东段（珠江黄埔大桥）隧道灯具采购及安装合同协议书》，是当事人的真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定为合法有效正确。二审中，本案审理的焦点问题是：1.涉案工程总价如何认定？2.质保金的支付时间及其利息起算时间如何认定？关于涉案工程总价如何认定的问题。创先公司提出，根据合同的约定，结算时以创先公司、黄埔大桥公司、立明公司以及监理工程师四方确认实际完成的工程量作为计算依据。本案中，各方并没有依照合同约定进行结算。但是，涉案合同在2008年11月已经验收完毕，到立明公司2014年提起本案的诉讼，各方仍未依照约定进行结算，立明公司无法收回约定的工程款，有违公平原则。本案应当考量是否能够通过其他的途径对工程款予以认定。诉讼中，立明公司提交了《结算审核报告》，该份报告是由黄埔大桥公司委托案外人就国道主干线广州绕城公路东段项目龙头山隧道的通风、供电、照明、消防等工程的结算审核结果，其中包含了本案的珠江黄埔大桥项目JT02标段（650-8-3）的LED项目。经查，该份审核报告的审查均是以有关部门的文件以及广东省交通部门就涉案广州绕城公路东段的竣工决算的核查以及审计的意见等为依据，同时也注明了施工方是创先公司。本院认为，该份《结算审核报告》能够客观真实的反映涉案工程的工程款的情况。在《结算审核报告》中，列明了涉案的珠江黄埔大桥项目JT02标段（650-8-3）的LED项目结算费用为9258081元，该金额可以认定为是涉案工程的工程款。诉讼中，立明公司主张的工程款总额低于《结算审核报告》的金额是其自行处分民事权利的行为，原审法院予以认可正确。至于创先公司提出应当就涉案工程进行评估的问题，基于已有《结算审核报告》可供采信，本案再另行委托对工程量进行评估已无必要，原审法院对创先公司提出的评估申请未予支持并无不当。关于质保金的支付时间及其利息起算时间的问题。根据三方协议的约定，在灯具5年缺陷期满后，支付核定总价的5%；同时也约定质保金的支付时间不少于交工后两年。创先公司提出应当在2013年11月质保期方届满，此时支付质保金的条件方成就。由于涉案工程在2008年11月总体验收完毕，质保期应自2008年12月1日起计。合同约定的质保期是5年，则质保金的支付时间应为2013年12月1日。考虑到立明公司已经完成了合同约定的义务，本案中也没有证据证明立明公司提供的产品存在质量问题，涉案合同亦约定质保期可变更为交工后2年，据此原审法院调整为质保期以两年计算，其利息自2010年12月1日起算亦不违反公平原则。关于诉讼时效的问题。涉案合同约定，如果因为创先公司的原因没有及时支付工程款，由立明公司提出书面报告经创先公司和黄埔大桥公司协商后，黄埔大桥公司有权从创先公司的工程款中予以扣除并直接支付给立明公司，该约定赋予了黄埔大桥公司直接向立明公司支付工程款的权限。本案中，黄埔大桥公司和立明公司均陈述2011年12月份，创先公司的工作人员在请款报告上签字之后，遂找不到创先公司，在此前提下，立明公司不得已方向黄埔大桥公司追讨工程款。从本案的催收情况来看，立明公司在2011年12月28日、2012年10月31日、2014年1月15日分别或者单独向创先公司以及黄埔大桥公司进行了催讨，其于2014年6月20日提起本案的诉讼并没有超出诉讼时效。至于创先公司提出立明公司是挂靠创先公司进行施工的问题。本案中，由创先公司、黄埔大道公司以及立明公司共同签订采购及安装合同协议书，而并非立明公司借用创先公司名义对外签订合同。从合同履行情况来看，创先公司并没有提交证据证明立明公司以创先公司的名义施工。因此，创先公司提出与立明公司之间是挂靠与被挂靠的关系的主张不能成立。原审法院认定涉案的合同合法有效正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。创先公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13496元，由上诉人深圳市创先照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年十一月十六日书 记 员  罗永娟蔡静雯