安徽省马鞍山市雨山区人民法院刑 事 判 决 书(2018)皖0504刑初209号公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。被告人秦兴平，男，1963年2月24日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大学文化，原中共党员，案发前系马鞍山市中心医院正科级管理人员、马鞍山曼迪新大药房连锁有限公司董事、副总经理，户籍地安徽省马鞍山市花山区，住所地安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌犯挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，于2018年6月20日被马鞍山市雨山区监察委员会决定留置，同年8月3日经马鞍山市雨山区人民检察院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。辩护人冯健，安徽华冶律师事务所律师。马鞍山市雨山区人民检察院以雨检刑诉[2018]208号起诉书指控被告人秦兴平犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪，于2018年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于同年9月26日公开开庭审理了本案。马鞍山市雨山区人民检察院指派检察员许凤静出庭支持公诉，被告人秦兴平及其辩护人金凤涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山市雨山区人民检察院指控：2007年9月至2018年6月，被告人秦兴平在被马鞍山市中心医院派驻马鞍山旭日曼迪新医药有限公司（以下简称“旭日曼迪新公司”）、马鞍山曼迪新大药房连锁有限公司（以下简称“曼迪新大药房”）担任董事、副总经理期间，利用其负责对公司财务和经营活动进行监管、沟通协调双方事务、货款审批等方面的职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币184.5万元，并为他人谋取利益；伙同他人挪用公司资金共计人民币200万元用于个人炒股；截留应当直接汇至马鞍山市中心医院的劳务费共计人民币422294元。案发后，被告人秦兴平退赃47万元。针对上述事实，公诉机关向本院提供了指定办理通知书、到案经过等书证，证人冯某1等人的证言，被告人秦兴平的供述与辩解，搜查笔录等证据。起诉书援引《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条之规定，指控被告人秦兴平的行为构成非国家工作人员受贿罪，且具有坦白情节；构成挪用资金罪，系共同犯罪，且具有坦白情节；构成职务侵占罪，且具有自首情节，被告人秦兴平一人犯数罪，应予数罪并罚，提请法院依法判处。被告人秦兴平当庭对起诉书指控的犯罪事实及定性均无异议，未提出辩解意见。被告人秦兴平的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的定性不持异议，但对部分事实及被告人秦兴平在犯罪中所起作用，发表如下意见。一、被告人秦兴平与冯某1构成挪用资金罪，系共同犯罪，而挪用资金罪是职务犯罪，得以成立的关键在于利用职务之便挪用其经手、管理的资金，秦兴平虽为旭日曼迪新公司股东代表，但不具有经手、管理资金权限，其之所以能够使用本单位资金炒股，关键是利用冯某1的职务之便，根据身份犯在共同犯罪中作用分类，被告人秦兴平应认定为从犯，依法应当减轻处罚。二、被告人秦兴平在非国家工作人员受贿罪数额中有150万元不宜认定。1.2012年至2015年，秦兴平每年收取冯某1支付的20万元，共计80万元，该款不宜认定为受贿数额，应为曼迪新公司支付秦兴平上一年度即2011年至2014年的工作报酬，当时秦兴平准备离开曼迪新公司，原因是其所代表的股东马鞍山市中心医院副院长级别的人员年薪都在20万元以上，如果论资排辈，秦兴平理应享受这一年薪待遇，故冯某1答应每年支付秦20万元，冯除了要挽留秦兴平之外，还因为秦有能力在马鞍山市中心医院、马鞍山十七冶医院开拓业务，为曼迪新公司赚取更多利润。根据证人熊某的证言，冯某1个人资产与曼迪新公司资产混同，冯虽通过转账或存入现金的方式每年支付秦兴平20万元，但实为曼迪新公司支付秦的工作报酬；2.公诉机关指控2014年底冯某1用个人钱款为被告人秦兴平归还人民币70万元无事实依据，冯某1免除秦兴平70万元债务，只是让旭日曼迪新公司财务人员将账目做平，使秦兴平挪用70万元呈持续状态，本质还是挪用资金，不应构成收受贿赂，直至庭审结束前，公诉机关也未提交证据证明冯某1替秦兴平偿付70万元，即使冯代为支付70万元，作为挪用资金罪的共犯，冯某1有义务偿还该70万元，性质不是代付，而是积极退缴，故公诉机关指控冯某1用个人钱款为秦兴平归还人民币70万元构成被告人秦兴平收受贿赂70万元，违反“一个事实两次评价”原则。三、在职务侵占犯罪中，被告人秦兴平具有为马鞍山市中心医院派出人员整体谋取报酬的性质，主观恶性较小，且具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。四、被告人秦兴平在挪用资金、非国家工作人员受贿罪中，具有坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚。五、被告人秦兴平当庭自愿认罪，依法可以对其全部犯罪从宽处理。六、被告人秦兴平已退缴部分赃款，对剩余赃款愿意继续退缴，依法可以从宽处理。经审理查明：一、主体身份事实被告人秦兴平于1981年7月分配至马鞍山市中心医院（原马钢医院）工作，1986年8月至1995年8月任团委副书记、书记，1995年8月至1999年5月任临床二部党支部书记、大内科支部及特种病房支部书记，1999年6月至2000年10月任药剂科支部书记，2000年11月至2003年3月兼任药剂科主任，2003年4月至2006年3月任大外科支部书记，2006年3月任正科级管理人员至今。2006年5月至今被马鞍山市中心医院派驻旭日曼迪新公司、曼迪新大药房担任董事、副总经理，系马鞍山市中心医院正科级管理人员。2018年8月7日，马鞍山市中心医院与秦兴平解除劳动合同。针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：1.干部履历表、党员基本信息采集表、劳动合同书、相关任职文件、关于秦兴平履历等情况的说明、关于秦兴平工作职责的说明、旭日曼迪新公司任职文件、曼迪新大药房任命通知、马鞍山市人民政府关于马钢（集团）控股有限公司医院改制方案的批复、马钢集团及马鞍山市中心医院工商登记信息、企业基本注册信息查询单、营业执照、组织机构代码证等，证实：被告人秦兴平自1981年分配至马鞍山市中心医院（原马钢医院）历任职务及其被派驻旭日曼迪新公司、曼迪新大药房任职等情况；另证实马鞍山市中心医院企业性质等。2.解除（终止）劳动合同证明书，证实：2018年8月7日，马鞍山市中心医院与秦兴平解除劳动合同。3.人口信息，证实：被告人秦兴平的自然身份情况，其已达完全刑事责任年龄。上述公诉机关提出的证据，源于调查机关取证，取证手段合法，来源可靠。经当庭质证、辨认，证据之间均能相互印证，形成了完整的证据体系，足以认定被告人秦兴平主体身份事实。二、非国家工作人员受贿犯罪事实2007年9月至2015年2月，被告人秦兴平多次非法收受旭日曼迪新公司、曼迪新大药房法定代表人冯某1所送财物共计人民币156.5万元，收受云南生物谷药业股份有限公司区域经理李某、销售代表刘某所送财物共计人民币28万元，并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：1.2007年9月份的一天，被告人秦兴平在冯某1办公室（马鞍山市雨山区湖北路30号）收受冯某1所送人民币5000元。2.2008年春节前的一天，被告人秦兴平在上述地点收受冯某1所送人民币2万元。3.2009年春节期间，被告人秦兴平在上述地点收受冯某1所送人民币4万元。4.2012年1月21日，被告人秦兴平通过银行转账的方式收受冯某1所送人民币20万元。5.2013年2月10日，被告人秦兴平通过银行存款的方式收受冯某1安排冯某2所送人民币20万元。6.2014年1月29日，被告人秦兴平通过银行转账的方式收受冯某1所送人民币20万元。7.2015年2月17日，被告人秦兴平通过银行转账的方式收受冯某1所送人民币20万元。8.2014年年底，冯某1按照事先和被告人秦兴平的约定，用个人财物替被告人秦兴平归还旭日曼迪新公司人民币70万元。9.2011年6月至2014年年底，被告人秦兴平通过银行转账的方式或在其办公室、住处附近等地，先后多次收受李某、刘某所送人民币，共计28万元。三、挪用资金犯罪事实2008年上半年，被告人秦兴平向旭日曼迪新公司法定代表人冯某1（另案处理）提出挪用该公司员工集资款用于个人炒股，后双方约定秦兴平炒股盈亏自负。2008年4月24日至25日，被告人秦兴平收到该公司员工集资款共计人民币200万元，后全数转入其在马鞍山市华安证券开设的股票账户用于炒股。2008年8月29日、9月9日，被告人秦兴平分别归还旭日曼迪新公司人民币60万元、70万元，剩余人民币70万元直至2014年年底由冯某1用个人财物替被告人秦兴平归还。四、职务侵占犯罪事实2009年1月至2018年6月，被告人秦兴平私自截留旭日曼迪新公司、曼迪新大药房按照约定应当直接汇至马鞍山市中心医院的劳务费共计人民币422294元，被告人秦兴平个人实得人民币30万余元。2018年6月20日，被告人秦兴平被马鞍山市雨山区监察委员会工作人员从其家中带至该委员会留置点接受调查，后如实供述了自己非国家工作人员受贿、挪用资金和监察机关尚未掌握的职务侵占的犯罪事实，并主动退缴赃款人民币47万元。针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：（一）书证1.指定办理通知书、立案决定书、留置决定书，证实：2018年5月14日，中共马鞍山市纪律检查委员会、马鞍山市监察委员会指定马鞍山市雨山区纪律检查委员会、监察委员会调查秦兴平涉嫌严重违纪违法问题，马鞍山市雨山区监察委员会遂于同年6月20日决定对秦兴平涉嫌受贿犯罪问题进行立案调查，并于当日决定对秦兴平留置。2.到案经过、情况说明，证实：2018年6月20日，马鞍山市雨山区监察委员会工作人员将秦兴平从家中带至该委员会留置点，对其进行调查。在接触秦兴平前，该委员会已掌握其涉嫌非国家工作人员受贿、挪用资金罪的犯罪事实，在秦兴平接受调查过程中，其如实供述了自己涉嫌非国家工作人员受贿、挪用资金罪的犯罪事实，并主动交代了监察机关尚未掌握的其涉嫌职务侵占罪的犯罪事实。3.扣押财物清单，证实：马鞍山市雨山区监察委员会依法扣押秦兴平人民币47万元。4.银行交易明细，证实：冯某1分别于2012年1月21日、2014年1月29日、2015年2月17日转出三笔20万元至秦兴平账户，冯某2于2013年2月10日向秦兴平名下中国建设银行（卡号为43×××26）存入20万元及秦兴平中国银行卡收到两笔20万元的情况。5.医院药品委托经营协议书、医院药房托管协议书（来自2013年12月25日秦兴平发至班某邮箱附件及旭日曼迪新公司提供），证实：秦兴平曾在马鞍山市中心医院运作“药房托管”模式。6.股东会记录、会议纪要等，证实：马鞍山市中心医院关于旭日曼迪新公司、曼迪新大药房有关事宜的股东会记录、旭日曼迪新公司关于马鞍山市中心医院股权投资回报的股东会记录及曼迪新大药房关于增资扩股等的会议纪要。7.曼迪新借款往来情况、银行付款凭证、马鞍山市中心医院会议纪要、购销协议书、进账单、银行收款凭证、马鞍山市中心医院转账凭证等（马鞍山市中心医院提供），证实：旭日曼迪新公司向马鞍山市中心医院历年借款往来情况。8.借还款往来情况统计表、旭日曼迪新公司记账凭证、付款审批单、上海浦东发展银行进账单、徽商银行进账单等（旭日曼迪新公司提供），证实：旭日曼迪新与马鞍山市中心医院借还款情况。9.旭日曼迪新公司供货金额汇总表、工业品买卖合同、购销合同、供应商明细账等，证实：2006年至2015年，旭日曼迪新公司与马鞍山市中心医院药品器械耗材等业务往来情况。10.采购合同、旭日曼迪新公司药品入库信息统计表、应付账款明细账、记账凭证、刘某中国农业银行流水明细、中国建设银行存款凭条等，证实：旭日曼迪新公司与云南生物谷灯盏花药业公司药品采购、货款往来情况及刘某支付秦兴平药品回扣款的银行流水明细等。11.中国工商银行账户交易明细，证实：叶某名下（卡号为62×××37）账户存放旭日曼迪新公司员工集资款缴存明细。12.中国工商银行个人业务凭证、马鞍山市银行本票、中国建设银行转账及存款凭条等，证实：被告人秦兴平提取叶某账户集资款及向其本人名下中国建设银行账户存款的相关情况。13.中国建设银行本票申请书、转账凭条、马鞍山市银行本票等，证实：被告人秦兴平向魏某出借100万元的情况。14.中国建设银行交易明细，证实：秦兴平名下（卡号为62×××59）账户交易流水情况。15.华安证券营业部交割单、银行账户情况表、资金变动情况表，证实：秦兴平股票账户交易流水信息等情况。16.个人汇款凭证、旭日曼迪新公司记账凭证等，证实：被告人秦兴平归还旭日曼迪新公司130万元。17.其他应付款明细账等，证实：熊某登记的平账71万元相关记录。18.不动产权利及其他事项登记信息、商品房买卖合同、房地产权证书、安徽省商品住宅销售明码标价书、安徽省马鞍山市地方税务局销售不动产统一发票、付款委托书、契税完税情况证明等，证实：被告人秦兴平购置坐落于花山区湖东北路27号4-203、雨山区江南御花园一村22-804及以其子秦某名义购置雨山区马鞍山万达广场11-1705房产的相关情况。19.秦兴平名下中国银行、中国工商银行、招商银行、上海浦东发展银行交易流水等，证实：被告人秦兴平工资收入明细。20.旭日曼迪新公司记账凭证、中国银行进账单、徽商银行进账单、工资表、马鞍山市中心医院记账凭证、中国工商银行进账单、银行收款凭证等，证实：旭日曼迪新公司支付马鞍山市中心医院派驻人员劳务费及马鞍山市中心医院收到旭日曼迪新公司汇入派驻人员劳务费的相关凭证。21.工作日志记录（班某提供），证实：班某记录马鞍山市中心医院派驻旭日曼迪新公司工作人员工资支付情况。22.秦兴平工资单（马鞍山市中心医院提供），证实：秦兴平自2006年6月以来的工资详情。23.审计报告，证实：旭日曼迪新公司2007至2013年度审计相关情况。（三）证人证言1.证人冯某1（系旭日曼迪新公司法定代表人、曼迪新大药房法定代表人、马鞍山医药有限公司总经理）的证言，证实：2005年左右，马鞍山市中心医院与其、合肥曼迪新公司共同出资成立旭日曼迪新公司，并派驻秦兴平至旭日曼迪新公司担任副总经理、董事，起初秦协助原总经理金毅分管大药房零售业务，自2008年起又分管了采购业务，具有一定的管理权限，包括对其在旭日曼迪新公司的日常经营管理、财务管理行为进行监管，对侵害或者可能侵害到马鞍山市中心医院利益的行为发现后报告该医院。2014年7月，秦兴平因马鞍山市中心医院的股权变动到曼迪新大药房担任副总经理、董事。秦兴平任职期间，其比照副总经理待遇按月向秦支付3000余元薪酬。2008年初的一天，秦兴平到其办公室跟其说，最近股市行情不错，让其拿旭日曼迪新公司员工集资款给秦用于个人炒股，盈亏都算秦自己的，并表示买什么股买多少都会及时向其汇报，其当时感觉风险较大没有同意，过了几天，秦再次与其谈起这件事情，强调盈亏都算他的，况且马鞍山市中心医院占公司33%的股权，秦也有话语权，如果连这个都害怕，以后怎么合作，其考虑到今后与马鞍山市中心医院的合作事宜，便同意此事并安排公司财务人员熊某将200万余元员工集资款汇至秦兴平个人账户。过了三个月左右，在其不断追问下，秦说在股市亏损50万余元，其让秦立即将剩余资金归还公司账户，亏损的钱尽快补足。最终，会计熊某说秦兴平还差70万余元没有归还，后其安排财务人员用其个人的钱将亏空填上平账。大概2015年春节的时候，其跟秦兴平说秦炒股亏的70万余元，其已用个人资金把账目填平。另，在秦兴平挪用资金炒股的前后三年期间，其先后三次送给秦共计6.5万元，其中2007年9月送过5000元，2008年春节前的一天送过2万元，2009年春节前的一天送过4万元。2011年春节后，秦兴平提出目前在旭日曼迪新公司没车开，工资又低，干着没意思。回马鞍山市中心医院可以做副院长，年薪至少20万元，还有车开，其听出秦的言外之意，承诺只要秦能够把马鞍山市中心医院2个亿的“药房托管”业务拉来，就每年给秦20万元，还可以送秦一辆车，秦表示同意。自2012年至2015年，每年春节前后，其便送给秦20万元，有三次是直接通过银行转账，有一次是让其侄子冯某2存钱至秦兴平银行账户。这80万元都是其安排熊某等人从旭日曼迪新公司账户转至其个人账户，再由其转给秦兴平。其之所以同意将旭日曼迪新公司员工集资款拿给秦兴平炒股并免除秦亏损的70万元，还送给秦86.5万元，是基于想扩大旭日曼迪新公司在马鞍山市中心医院常规药品配送业务，还希望秦兴平能够利用股东代表的身份帮其在马鞍山市中心医院做成“药房托管”业务。2.证人熊某（系旭日曼迪新公司、曼迪新大药房财务部部长）的证言，证实：秦兴平系原马钢医院派驻旭日曼迪新公司、曼迪新大药房的股东代表，任副总经理，除了在旭日曼迪新公司分管过一段时间的财务、采购等业务，主要负责代表股东马鞍山市中心医院进行公司日常管理和财务监督。2008年3月份左右，旭日曼迪新公司员工集资201万元，最初这笔钱未存入公司大帐和内部账资金银行卡内，秦兴平想要挪用，经过冯某1同意和安排，公司财务人员通过转账、现金方式将这笔钱交付秦兴平。秦挪走员工集资款炒股三四个月后，造成70余万元的亏损一直未还，2010年至2011年前后，冯某1说这笔钱他自己认了，不用秦兴平还，于是在2014年底审计时，冯某1让其用冯个人借款给旭日曼迪新公司的钱把账做平，也就是冯用自己的钱帮秦兴平还了秦之前挪用员工集资款炒股的亏空。2006年，旭日曼迪新公司刚成立不久，冯某1跟其说秦兴平等被派驻人员工资在原马钢医院发放，旭日曼迪新公司按照这些人员岗位的工资标准进行核算，定期以劳务费形式汇至马钢医院，直至2009年初，秦兴平开始以现金方式直接在公司财务领取劳务费。2013年1月份以后，其他两名马鞍山市中心医院派驻人员陆续调回医院，这些劳务费均由秦兴平一人领取。3.证人冯某2（系曼迪新大药房员工）的证言，证实：冯某1是其亲叔叔，其一直在曼迪新大药房工作。冯某1曾安排其于2012年至2015年，每年一次通过银行转账或存入现金的方式打款20万元给旭日曼迪新公司、曼迪新大药房副总经理秦兴平，其中三次共计60万元是银行转账，一次20万元是存现金至秦兴平银行卡，冯某1未告诉其转款原由。4.证人刘某（系云南生物谷药业股份有限公司员工）的证言，证实：其自2010年进入云南生物谷药业公司工作，负责开拓和维护马鞍山市的市场，包括药款催收、与药品配送企业接洽等，旭日曼迪新公司是马鞍山市中心医院的药品配送企业，其得知秦兴平是该公司分管采购的副总经理还是马鞍山市中心医院派驻过来的股东代表，就找到秦帮忙将其公司的两个产品介绍至马鞍山市中心医院。后其跟李某商量并经云南生物谷药业公司同意，向秦兴平提出只要秦将其公司的两个产品介绍至马鞍山市中心医院，就按旭日曼迪新公司支付药品货款10%的标准给秦回扣，于是在2011年3、4月份，其公司开始向旭日曼迪新公司供应灯盏生脉胶囊，并按照每盒4元的标准给秦兴平回扣直至2014年5月，从2014年5月至8月，按照每盒2元的标准给秦兴平回扣，共计28万余元，其经手送给秦的有18万余元，李某经手送给秦的有10万余元。2014年8月以后，由于旭日曼迪新公司停止供应药品，马鞍山市中心医院转由马鞍山市医药公司统一配送药品，秦兴平已经失去作用，其公司就没有再给秦回扣款。5.证人李某（系云南生物谷药业股份有限公司区域经理）的证言，证实：2011年，该公司马鞍山地区业务员刘某通过马鞍山市中心医院派驻旭日曼迪新公司的股东代表秦兴平成功开发马鞍山市中心医院市场，遂开始向该医院供应灯盏生脉胶囊至今。在运作过程中，刘某曾征求其意见，要给秦兴平10%（即每盒药4元）的好处费，其表示同意，之后云南生物谷公司收到每笔药品汇款，便扣除与其约定的实收款，其余钱款都作为提成和销售相关费用转账给其，其按照约定转账给刘某相关钱款，内含给秦兴平每盒药4元的好处费，刘某再取现金送给秦，不过每年春节、中秋等节日，其一般会到马鞍山市拜访秦兴平，请秦吃饭，顺便将近期应该给秦的好处费亲自交给他，直至2014年，因为利润空间下降，其与刘某和秦兴平商量将好处费标准降低至5%（即每盒药2元），2015年之后，从云南生物谷公司向马鞍山市中心医院供应的药品不再通过曼迪新公司而是通过马鞍山医药有限公司开始，就没有再给秦送好处费，其与刘某累计送给秦兴平的好处费至少28万元以上，其中由其经手的有六、七次，约10万元，刘某经手的18至20万元左右，这些好处费主要为感谢秦兴平在药品采购方面给予其公司的关照，没有秦的关照和帮助，云南生物谷公司的药品很难供应到马鞍山市中心医院，另外在支付药品款方面，秦也从未为难过该公司。6.证人钱某（系马鞍山市中心医院副总会计师）的证言，证实：秦兴平自2006年左右被马鞍山市中心医院派驻旭日曼迪新担任董事、副总经理，参加该公司的日常经营并对该公司日常经营、财务活动进行监管，同时作为马鞍山市中心医院的股东代表，秦兴平还负责沟通联系中心医院和旭日曼迪新（曼迪新大药房）的药品供应、货款支付、资金周转、“药房托管”、劳务费支付等事宜，中心医院对上述事宜一般会召开相关会议或几个医院领导开碰头会，秦兴平到会作出汇报，院领导听取秦的意见和建议后再作出相关决定。另，派驻人员工资应由医院支付，但旭日曼迪新公司自2006年7月至2009年1月将派驻人员工资奖金以劳务费形式汇至医院账户，后来便停止汇款。其曾问过秦兴平，秦搪塞了之。院方和冯某1曾为此事进行商谈，冯某1答应当年给予马鞍山市中心医院投资回报20万元，次年起每年按照投资款330万元的20%回报率返给医院，不再承担派驻人员工资奖金，后其未再过问此事，不知道冯有无照此执行。马鞍山市中心医院曾于2010年4月26日召开办公会，秦兴平在会上因旭日曼迪新公司资金紧张的问题作出汇报，后医院同意以预付曼迪新5**万元药品款解决该公司经营资金紧张的情况。7.证人崔某（系马鞍山市中心医院院长、董事长）的证言，证实：2006年旭日曼迪新公司注册成立，股东分别为马鞍山市中心医院、合肥曼迪新药业有限公司和冯某1，当时马鞍山市中心医院派驻秦兴平作为股东代表担任旭日曼迪新公司副总经理、董事，主要负责对旭日曼迪新公司、曼迪新大药房日常经营活动、财务活动进行监管，维护马鞍山市中心医院利益，沟通协调医院与曼迪新公司涉及到药品器械耗材供应及货款支付、增撤资、股权变更、派驻人员劳务费支付以及其他涉及医院利益的事宜。起初旭日曼迪新公司汇入马鞍山市中心医院账户的劳务费与医院发放派驻人员的工资并不一致，要低很多，秦兴平代表中心医院出资方的利益，不能在旭日曼迪新公司、曼迪新大药房领取任何钱款。派驻期间，秦兴平会向其与丁某等领导汇报旭日曼迪新公司的相关情况。2009年初的一天，秦兴平向其汇报工作时说到冯某1答应每年给医院投资款的20%作为回报，劳务费就不再支付，其信以为真，便未再过问此事。秦兴平被派驻期间，曾为旭日曼迪新公司想在马鞍山市中心医院开展“药房托管”模式向其汇报过几次，后医院几个相关领导开了务虚会，就“药房托管”业务进行了交流，由于反对意见较大，最终未形成一致决议。另，秦兴平为旭日曼迪新公司经营资金困难的事情找过其，想从医院借钱，后经其同意，马鞍山市中心医院大概向旭日曼迪新公司借款五次，都是收取利息的。8.证人许某（原系马鞍山市中心医院财务科成本核算会计）的证言，证实：秦兴平等人被马鞍山市中心医院派驻后，工资奖金待遇仍在医院发放，旭日曼迪新公司曾于2006年10月至2009年1月将医院派驻人员劳务费汇至医院账户，但都不是固定的，之后未再汇过。另，旭日曼迪新公司先后从马鞍山市中心医院借款五次，都支付利息。9.证人秦某（系被告人秦兴平之子）的证言，证实：其系马鞍山市医药有限公司医疗器械分公司员工、其家庭现有资产情况及2011年至2014年，云南生物谷公司跟旭日曼迪新公司有业务往来，由该公司员工刘某负责到旭日曼迪新公司、马鞍山市医药公司联系相关业务。10.证人于某（系曼迪新大药房财务部出纳）的证言，证实：2008年下半年开始，马鞍山市中心医院派驻人员秦兴平、朱某1等人的奖金都由他们自己领回，2009年下半年，朱某1调回医院，旭日曼迪新公司陆续又给这些派驻人员发了一两年左右的工资，2013年上半年，公司只给秦兴平一人发工资、奖金等劳动报酬，都是现金领取，2016年5、6月份后，由其通过银行直接转到秦兴平名下银行账户。2008年年底，冯某1动员公司员工集资，年利率12%，利息按月发放。11.证人林某1（系曼迪新大药房财务总监）的证言，证实：秦兴平是马鞍山市中心医院的派驻人员，其自2009年12月进入旭日曼迪新公司后，秦兴平等人就一直在公司领工资，其作为财务总监，还在秦等人领取工资、奖金等薪酬的单据上审核签字，2016年上半年以前，都由秦兴平等人领取现金，之后由公司通过银行转账至秦个人账户。12.证人朱某1（系马鞍山市中心医院财务科会计）的证言，证实：其与秦兴平等人于2006年被派驻旭日曼迪新公司工作，2013年后派驻人员仅剩秦兴平一人，派驻人员的工资待遇都是医院发放。派驻期间，秦兴平曾安排其领取了旭日曼迪新公司原本应汇至马鞍山市中心医院的劳务费（核算的工资、劳保、奖金等），并予以私分，自2009年1月至2013年1月，共截留168960元劳务费，秦兴平每次都按照每月1000元标准支付给其，约有4万余元。13.证人朱某2（系马鞍山市中心医院专业副院长）的证言，证实：马鞍山市中心医院曾在旭日曼迪新公司成立初期，派驻三名人员到该公司工作，派驻人员的人事关系仍在医院，工资奖金也在医院发放。按照当时的约定，派驻人员不允许在旭日曼迪新公司领取工资奖金，即便有这笔钱，也应由该公司汇至马鞍山市中心医院账户。冯某1在2008年作出每年给予马鞍山市中心医院投资额20%回报时，未提出任何附加条件。马鞍山市中心医院曾因旭日曼迪新公司资金紧张，由秦兴平向医院汇报，经医院领导同意，向该公司出借过几次款项，用于该公司日常经营。14.证人叶某（系旭日曼迪新公司、马鞍山医药有限公司副总经理）的证言，证实：2010年上半年，秦兴平曾帮助旭日曼迪新公司向马鞍山市中心医院借款500万元，综合利率6%，当时利息30万元直接从本金中扣除，也就是说医院当时只支付470万元。15.证人丁某（原系马鞍山市中心医院副院长，现已退休）的证言，证实：秦兴平等派驻旭日曼迪新公司人员的工资明确由医院发放，但旭日曼迪新公司要将派驻人员的工资奖金以劳务费形式汇至医院大帐，由医院统一支配。2008年初，其跟秦兴平提到医院有撤资想法，秦说旭日曼迪新公司经营在逐步改善，建议不要撤资，后冯某1答应每年给医院投资额的20%作为回报，没有提出其他附加条件。16.证人胡某（原系马鞍山市中心医院副院长，现已退休）的证言，证实：旭日曼迪新公司成立之初，马鞍山市中心医院向该公司派驻了秦兴平等人前去工作，主要是出于监管方面的考虑及沟通协调，这些人员的人事关系仍在医院。17.证人班某（系马鞍山市中心医院党委书记）的证言，证实：旭日曼迪新公司成立之初，马鞍山市中心医院向该公司派驻了秦兴平等人前去工作，派驻人员工资由医院发放，旭日曼迪新公司以劳务费形式将派驻人员工资奖金汇至医院账户。2013年左右，医院曾召开小范围的关于“药房托管”业务的会议，秦兴平为这项业务多次找其，特别继旭日曼迪新公司在马鞍山十七冶医院成功推广“药房托管”模式之后，这个会议秦兴平也有参加，最终未形成一致意见。18.证人林某2（系和县新华村镇银行乌江支行行长）的证言，证实：其于2006年至2008年5月，在旭日曼迪新公司财务部任出纳，2008年前后，冯某1为了扩大经营规模，同时也想为员工搞点福利，就开会动员员工集资，当时集资款放在以叶某名义开立的2个工商银行账户，其还在旭日曼迪新公司的时候，员工集资款约有200万余元，其中190余万元都存在银行账户，另有8至9万元是现金，2008年上半年的一天，熊某让其将尚未交至银行的现金全部拿出交给他。19.证人石某（原系马鞍山市中心医院中药房主管医师）的证言，证实：其于2002年6月自马钢医院（后改制为马鞍山市中心医院）退休，在2007年时到旭日曼迪新公司工作，2008年年初，旭日曼迪新公司召集公司员工开会，内容是为弥补公司流动资金，扩大公司经营，同时为员工谋点福利，希望大家踊跃集资，年利率12%，当时其带着存有5万元的工商银行卡及1万元现金，交给公司财务部，会计给其出具了6万元的收据。20.证人黄某（系马鞍山市中心医院办公室主任）的证言，证实：2013年左右，马鞍山市中心医院领导曾开过一次关于“药房托管”务虚会，其参加了，但是具体参会人员及会议内容，其已全无印象。21.证人魏某（系马鞍山海田实业有限公司法定代表人）、姜某（系马鞍山海田实业有限公司海兴国际酒店财务部审单员）的证言，证实：魏某与秦兴平系同学关系，2008年上半年，魏因缺少流动资金，找到秦兴平，问秦能否借100万元给其周转，秦起初借口推辞，最终同意从股市中拿出100万元借给魏，后魏带着公司财务人员姜某在湖东建设银行见到秦兴平，转账事宜由姜某办理，大约10天左右，魏某申请的银行贷款放款，便安排姜某将100万元还给秦兴平，未支付利息。22.证人章某（系旭日曼迪新公司及曼迪新大药房综合部部长、马鞍山市医药公司储运部部长）的证言，证实：2010年前后，冯某1曾借其身份证办理农业银行卡、工商银行卡各一张，为公司所用，后冯经常问其要身份证办理银行业务，直至2015年年底，冯某1将工商银行卡还给其，农业银行卡仍由公司使用。（四）被告人供述与辩解被告人秦兴平供称（讯问笔录、主动交代）：其作为旭日曼迪新公司、曼迪新大药房股东之一马鞍山市中心医院的代表，对上述单位的日常经营、财务活动进行监督管理，同时负责沟通协调马鞍山市中心医院与旭日曼迪新公司、曼迪新大药房之间的药品供应、药品货款支付、药房托管、劳务费支付、股权调整等相关事宜。在派驻期间，其于2006年至2007年上半年分管办公室、零售药店、人事科等部门，2008年下半年至2014年协助冯某1分管采购及药品货款支付。2008年，其让冯某1挪用旭日曼迪新公司200余万元员工集资款用于其个人炒股，后亏空70万余元，心有不甘，一直不想用个人的钱来填补漏洞，冯某1于2010年左右告诉其已用冯自己的钱填平账目，免除了其欠旭日曼迪新公司的70万元债务，变成了其欠冯某1个人债务，冯也从未找其要过这笔钱，主要还是因为希望其能够帮助冯在马鞍山市中心医院做成包括“药房托管”模式在内的相关药品业务，还想让其放松对冯在旭日曼迪新公司日常经营、财务等行为的监管。在其挪用资金炒股前后，收受冯某1分三次送给其的6.5万元（其中2007年9月送5000元，2008年春节期间送2万元，2009年春节期间送4万元），并于2012年至2015年，连续四年每年收受冯某1所送20万元，这是因为2010年前后，马鞍山市中心医院陆续提拔十余名院长助理、业务院长和财务总监，都享受院领导待遇，除了能提高工资奖金之外，还能多得股权，其心里不平衡，在2011年时就跟冯某1提出不想在旭日曼迪新公司工作，要回医院，冯很在意马鞍山市中心医院一年2个亿的药品业务量，便劝其不要回去，继续帮他在中心医院运作“药房托管”一事，并承诺之后每年给其20万元。后来，为了“药房托管”业务，其多次以股东代表身份找到马鞍山市中心医院院长崔某、副院长丁某，游说他们接受冯某1的方案，医院为此开过几次院长办公会，2013年前后，医院领导班子专门就“药房托管”问题开了专题会议，其在会上作出汇报，强调“药房托管”模式的好处，但最终因有可能触及医院固有的利益群体，未形成决议。2015年的时候，安徽省拟在公立医院实施二次议价、带量采购政策，药品暗折变成明折，“药房托管”模式在医院失去实际意义，冯某1就此不再让其帮忙运作。2010年底2011年初的一天，云南生物谷有限公司销售代表刘某向其介绍该公司产品灯盏生脉胶囊，第一次其予以回绝，刘某再次找到其，提出生物谷公司会按照药品销售价10%的比例（即每盒4元）给其药品回扣，其便答应下来并跟马鞍山市中心医院相关科室主任打招呼，让他们在云南生物谷公司药品进医院这个事情上不要提反对意见，2011年3、4月份，其让刘某通过旭日曼迪新公司供货到马鞍山市中心医院，同年6月份左右，旭日曼迪新公司向云南生物谷公司支付第一笔药品货款，后刘某向其建设银行账户转账16000元药品回扣款，至此之后，刘某和李某经理给回扣款都是送现金到其住处楼下或办公室，其均予以收受，2014年开始，刘某、李经理提出将回扣款由10%降至5%，其表示同意，此后均按照5%的比例（即每盒2元）收取回扣款，直至2014年底，冯某1将旭日曼迪新公司、马鞍山市医药公司、曼迪新大药房进行整合，旭日曼迪新公司不再从事药品批发业务，云南生物谷公司只能通过马鞍山市医药公司向马鞍山市中心医院供货，其也不再负责该公司的药品采购业务，刘某、李经理便没有再送其回扣款。2011年至2015年，旭日曼迪新共支付云南生物谷公司药品款300万余元，按照双方约定的药品回扣比例，其收取云南生物谷公司相关人员所送回扣款共计28万余元，其中收受刘某所送药品回扣款计18万余元，收受李某所送药品回扣款计10万余元。2008年，其考虑到马鞍山市中心医院派驻人员利益，私下决定将旭日曼迪新公司应该汇给中心医院的派驻人员劳务费，进行全部截留，起初是领取现金，后来直接打卡，就这样采取欺上瞒下的方式，除了正常在中心医院领取工资、奖金、分红之外，还一直以工资形式，在旭日曼迪新公司和曼迪新大药房领取第二份收入，共计分得30万余元。上述公诉机关提出的证据，源于调查机关取证，取证手段合法，来源可靠。经当庭质证、辨认，证据之间均能相互印证，形成了完整的证据体系，证据确实充分，足以认定被告人秦兴平非国家工作人员受贿、挪用资金、职务侵占犯罪事实。本院认为：被告人秦兴平在被马鞍山市中心医院派驻旭日曼迪新公司、曼迪新大药房担任董事、副总经理期间，利用其职务便利，为相关人员谋取利益，先后多次收受上述人员所送款物，共计价值人民币184.5万元，数额巨大；又伙同他人挪用公司资金共计人民币200万元进行营利活动，数额较大；还将本单位财物非法占为己有，共计人民币422294元，数额较大，其行为已触犯刑律，分别构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪，其中被告人秦兴平伙同他人共同挪用公司资金，系共同犯罪。马鞍山市雨山区人民检察院指控的罪名成立。被告人秦兴平一人犯数罪，应当数罪并罚。对于辩护人提出挪用资金共同犯罪应划分主从犯，被告人秦兴平应认定为从犯的意见，经查，挪用资金犯意系秦兴平提起，冯某1由起初不同意至最终同意并将旭日曼迪新公司员工集资款汇至秦兴平个人股票账户，主要利用的确实为冯某1分管公司财务的职务便利，但纵观整个犯罪过程，提议者、挪用款项使用者均为秦兴平，其行为同样至关重要，二人在共同犯罪中所起作用、所处地位基本相当，缺一不可，不宜划分主从犯，故对该点辩护意见，不予采信。对于辩护人提出公诉机关指控冯某1用个人财物替秦兴平归还旭日曼迪新公司人民币70万元属于非国家工作人员受贿与秦兴平和冯某1共同挪用资金200万元中的70万元，违反“一个事实两次评价”原则的意见，经查，根据庭审查明的事实及现有证据，秦兴平与冯某1除工作交集之外，无其他任何私人关系，两人之间权钱交易的犯罪特征明显，冯某1目的是为秦兴平能帮助其在马鞍山市中心医院运作各项业务，并希望秦兴平作为股东代表能放松对旭日曼迪新公司日常经营及财务活动的监管，且秦兴平个人当时并非没有还款能力，其在供述中提到“炒股亏空70万元后，心有不甘，一直不想用个人的钱来填补漏洞”，故该70万元符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应纳入受贿数额，而秦兴平与冯某1共同挪用旭日曼迪新公司员工集资款200万元，归秦兴平个人使用并进行营利活动，挪用资金行为的完成与冯某1事后免除秦兴平剩余70万元的偿还义务并不存在事实上的重复评价，故对该点辩护意见，不予采信。对于辩护人提出被告人秦兴平于2012至2015年每年收受冯某1所送20万元，应为旭日曼迪新公司支付秦兴平工作报酬的意见，经查，秦兴平主观上认为自己因被派驻错失升职机会，未能享受到马鞍山市中心医院院领导级别工资待遇，从而希望冯某1参照这一待遇给予其补偿并主动找冯说明，冯某1则碍于秦兴平派驻期间一直致力于旭日曼迪新公司与马鞍山市中心医院的沟通协调，如多元化投资、股权调整、“药房托管”等事宜，所起作用至关重要，便积极回应秦话中意图，且根据相关书证、证人证言，秦兴平等人被马鞍山市中心医院派驻后，工资奖金待遇仍在医院发放，派驻人员代表的是出资方马鞍山市中心医院的利益，不能在旭日曼迪新公司、曼迪新大药房领取任何钱款，也就是说被告人秦兴平正是利用自己的职务便利收受了该80万元，而非旭日曼迪新公司支付秦兴平的工作报酬，故对该点辩护意见，不予采信。对于辩护人提出在职务侵占犯罪中，被告人秦兴平具有为马鞍山市中心医院派出人员整体谋取报酬的性质，主观恶性较小的意见，经查，被告人秦兴平共私自截留旭日曼迪新公司应汇至马鞍山市中心医院的40万余元劳务费，个人实得30万余元，这些劳务费的发放标准是根据派驻人员在旭日曼迪新公司所任职务职级来确定，秦兴平作为副总经理与其他人员发放数额较为悬殊，不能就此认定其主观恶性较小，故对该点辩护意见，不予采信。被告人秦兴平到案后主动供述调查机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人秦兴平到案后能如实供述自己非国家工作人员受贿、挪用资金的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人秦兴平退出部分赃款，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于辩护人提出的与实际相符的辩护意见，本院予以酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第五十九条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人秦兴平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币四十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2025年6月19日止。）二、对被告人秦兴平已退赃款47万元，依法予以追缴；对被告人秦兴平未退赃款，依法继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王 伟审 判 员 田 卉人民陪审员 张 平二〇一八年十一月二十九日书 记 员 汪德平附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。