四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1322民初1125号 原告：罗国强，男，生于1956年1月29日，汉族，住四川省营山县。 原告：陈映国，男，生于1959年3月9日，汉族，住四川省营山县。 原告：伍旭，男，生于1991年7月16日，汉族，住四川省营山县。 原告：伍万全，男，生于1975年11月10日，汉族，住四川省营山县。 上列原告共同委托诉讼代理人：饶磊，四川品贤律师事务所律师。 被告：营山县育望后勤服务有限公司，住所地营山县城翠屏路1号。 法定代表人：苟于明，系该公司经理。 委托诉讼代理人：周川，四川虹信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高斌，四川品贤律师事务所律师。 被告：谢顺平，男，生于1981年1月25日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：周成，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚彬，四川品贤律师事务所律师。 被告：苟于明，男，生于1956年12月22日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：周川，四川虹信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高斌，四川品贤律师事务所律师。 被告：李献坤，男，生于1968年12月20日，汉族，住四川省营山县。 被告：熊毕全，男，生于1968年8月5日，汉族，住四川省营山县。 被告：苟长明，男，生于1969年11月17日，汉族，住四川省营山县。 上列被告共同委托诉讼代理人：周川，四川虹信律师事务所律师。 第三人：南充市第十中学校，住所地四川省南充市顺庆区稻香路239号。 法定代表人：庞文健，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙杰，四川华晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，男，生于1967年7月7日，汉族，住四川省南充市顺庆区，系该公司财务科长。 第三人：肖福平，男，生于1971年10月26日，汉族，住四川省营山县。 第三人：孔群芳，女，生于1966年11月10日，汉族，住四川省营山县。 第三人：张德军，男，生于1952年2月10日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：薛艳，四川品贤律师事务所律师。 原告罗国强、陈映国、伍旭、伍万全、肖福平与被告营山县育望后勤服务有限公司（以下简称“营山育望公司”）、苟于明、谢顺平、李献坤、熊毕全、苟长明合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理后，经审查肖福平以原告身份提起诉讼不是其真实意思表示，本院依法裁定驳回肖福平的起诉。审理中本院依法追加了南充市第十中学校（以下简称“南充十中”）、肖福平、孔群芳、张德军作为第三人参加诉讼，由审判员刘苍依法适用简易程序，于2018年5月9日、2018年5月30日、2018年9月21日公开开庭进行了审理。原告罗国强、伍旭、伍万全及四原告共同的委托诉讼代理人饶磊，被告营山育望公司的法定代表人苟于明及委托诉讼代理人周川、高斌，被告谢顺平及委托诉讼代理人周成、龚彬，被告苟于明及委托诉讼代理人周川、高斌，被告李献坤、熊毕全、苟长明及其共同委托诉讼代理人周川，第三人孔群芳，第三人南充十中的委托诉讼代理人孙杰、张伟，第三人张德军的委托诉讼代理人薛艳到庭参加了诉讼，审理中当事人申请庭外和解不成功，本案依法审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告苟于明、谢顺平、李献坤、熊毕全、苟长明于2015年12月10日签订的《和解协议》无效；2.依法判令原、被告共同对承包南充十中合伙事务进行清算；3.判令被告苟于明、谢顺平、营山育望公司共同退还各原告的投资款；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告曾表示变更诉讼请求，法庭要求原告提供书面意见予以确认，但休庭后原告未提供书面意见。事实与理由：2015年原、被告共同以营山育望公司的名义，承包南充十中的学生食堂和小卖部，南充十中收取了苟于明、谢顺平、营山育望公司履约保证金12000000.00元；2015年1月21日各原、被告就该合伙事务签订了《合伙协议》，并按照《合伙协议》的约定筹集缴纳了南充十中收取的履约保证金12000000.00元。2015年春季开学，南充十中系全日制九年义务教育阶段的学校，根据省教育厅的规定学生食堂不能对外承包，导致原、被告间的合伙事务不能履行；后一直与南充十中协商处理退还履约保证金。2017年10月李献坤、熊毕全、苟于明、苟长明起诉张德军、谢顺平，提出确认2015年12月10日签订的《和解协议》合法有效等诉求；对于该《和解协议》本案各原告并不知情，因该合伙事务没有进行清算，各被告之间达成《和解协议》严重损害了其他合伙人的合法利益，该合伙事务因政策原因不能实际履行，苟于明、谢顺平、营山育望公司向各原告收取的投资款也应当予以退还。现依据《合同法》及相关法律规定，向人民法院提起诉讼。 被告营山育望公司答辩称，原告依据合伙协议关系提起诉讼营山育望公司不应作为本案的被告而应是第三人，2015年被告签订的《和解协议》是有效的不违反法律规定。签合同时，法定代表人苟于明没有到场也没有见过南充十中的法定代表人庞文健，是陈映国、伍万全、罗国强等人把合同整理后，给苟于明说了承包一事，并把合同给他看，向他介绍南充十中的这个项目，让苟于明盖章，苟于明在晚上盖的章。《承包合同》签订后并没有实际履行。营山育望公司没有收取合伙人的投资款，也没有返还投资款的义务，请求驳回原告对被告营山育望公司的诉讼请求。 被告谢顺平答辩称，原告在事实理由部分的基本事实属实，苟于明代理人在答辩中陈诉了以营山育望公司名义与南充十中签订了《承包合同》，合同相对人是营山育望公司与南充十中，合同签订后实际出资人包括原告、被告，谢顺平是合伙人之一。合同签订后，各合伙人又签订了《合伙协议》，签订前后，原告及各被告都分别通过不同的方式，有的向庞文健转款，有的通过苟于明向庞文健转款，也有委托谢顺平向庞文健转款，南充十中出具了1200万元履约保证金的收条是属实的。但后因政策因素，该承包合同没有实际履行，有部分出资人找谢顺平及南充十中这个项目的发起人（中间人）进行协商，有人以此以诈骗罪向南充经侦大队报了案，所以谢顺平等人在违背真实意思表示的情况下签订了和解协议，向各合伙人支付了222万元加上支付南充十中的3905000元总共支出了6125000元，谢顺平总计出资120万元现已经远远超过了该投资款的金额，因此谢顺平不应当承担还款义务。 被告苟于明、李献坤、熊毕全、苟长明答辩称，原告的起诉已经超过了诉讼时效，第一项请求发生时间是2015年2月，谢顺平代理人陈述，该协议没有实际履行，在2015年2月发生的合同无法履行及清算当从此时起算，应在2018年2月底诉讼时效届满，而我们收到的诉状是2018年4月15日，所以原告起诉超过诉讼时效。原告第一项请求，要求确认《和解协议》无效不应得到支持，该协议是有效的，《合伙协议》中也明确了谢顺平和我方当事人的债权债务由于承包合同违反法律规定导致《承包合同》无效也无法实际履行，我们认为张德军、谢顺平利用《承包合同》骗钱，我们曾向营山县公安局报案，事后是谢顺平主动找我们签订的《和解协议》，《和解协议》也履行了一部分，现在我们要求被告谢顺平继续履行《和解协议》退还履约保证金；原告第二、三项诉讼请求也没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人南充十中答辩称，与本案原、被告均没有关系，不应该成为本案的第三人，即使成为第三人也不应该承担清算责任。被告营山育望公司与第三人南充十中签订的《承包合同》并没有实际履行，且也没有证据证明原告向南充十中支付了1200万元的履约保证金。 第三人孔群芳答辩称，其履约保证金是按照合伙人的指意交给被告谢顺平，现在《承包合同》和《合伙协议》均未履行，谢顺平应该退还履约保证金。 第三人张德军答辩称，本案案由为合伙协议纠纷，张德军没有和本案当事人签订《合伙协议》，参与合伙事务，仅仅参与了引荐本案原、被告承包南充十中食堂小卖部，不存在诈骗。2015年12月10日签订的《和解协议》是因为有部分合伙人到公安机关控告谢顺平、张德军诈骗，张德军害怕被刑事追诉，被迫签订的《和解协议》，并非真实意思表示。张德军并没有诈骗及从中受益，《和解协议》约定张德军偿还其他合伙人的款项是不合理的，也显失公平，《和解协议》在没有经过其他合伙人一致同意的基础上，部分合伙人私自签订，也没有经过合伙清算，侵害了其他合伙人利益，应当是无效的。 原、被告及第三人为支持自己的诉讼主张分别提出了下列证据：原、被告的身份信息，食堂及小卖部的《承包合同》，《合伙协议》，收条，南充市顺庆区教育局文件，合伙人规章制度，合伙人承诺书，《和解协议》，借据，进账单，转款凭证，履约保证金收据，公司股东承诺书，南充十中情况说明等证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月20日，被告营山育望公司与第三人南充十中签订《南充市第十中学校学生食堂和小卖部承包合同》（以下简称“承包合同”），合同约定由营山育望公司自主承包经营第三人南充十中学生食堂小卖部，经营时间为2015年3月1日至2025年2月28日，经营期间由营山育望公司向南充十中交履约保证金1200万元，经营期满后退还履约保证金。次日被告苟于明为合伙人甲方代表，谢顺平为合伙人乙方代表，签订《合伙协议》，苟于明代表本人及孔群芳、苟长明共占合伙份额的30%，每人占10%的份额；谢顺平代表本人及罗国强、谢财荣、李献坤、陈映国、伍万全、伍旭共占合伙份额70%，每人占10%的份额。签订《合伙协议》当时谢财荣没有在合伙协议上签字确认，事后经合伙人同意，孔群芳与苟于明共占10%的份额，其余10%转让给肖福平，谢财荣将10%的份额转让给熊毕全，并分别由转让后的合伙人按份额交履约保证金，被告营山育望公司与第三人南充十中签订《承包合同》后，合伙人谢顺平和苟于明通过银行转账向南充十中法定代表人庞文健的银行账户转款支付180万元，作为履行承包合同的履约保证金，同时通过债权债务转移的方式营山育望公司向南充十中支付了1200万元履约保证金，2015年1月21日第三人南充十中法定代表人庞文健经手向营山育望公司出具收条，收条载明：“收条，今收到苟于明、谢顺平承包南充十中学生食堂履约保证金壹仟贰佰万元正（¥12000000元）此据南充十中庞文健，二〇一五年一月二十一日”，第三人南充十中并加盖公章确认。同期，涉案的合伙人，除直接转账给庞文健外，又采用转账或其他方式将各合伙人应交的履约保证金交给谢顺平，由谢顺平和苟于明与第三人南充十中支付和结算履约保证金。 营山育望公司与第三人南充十中签订《承包合同》后，第三人南充十中向南充市顺庆区教育局请示对外发包学生膳食中心事项后，2015年2月28日南充市顺庆区教育局南顺教（2015）38号文件批复：学生膳食中心不得对外发包经营，只能由学校自主经营，至此《承包合同》无法履行。随后被告单位及涉案的部分合伙人曾要求第三人南充十中退还履约保证金无果。 2015年12月10日，涉案当事人以谢顺平为甲方与李献坤、熊毕全、苟长明、苟于明为乙方及罗国强、张德军为丙方签订《和解协议》，罗国强未在《和解协议》上签字确认，协议约定乙方四人每人入股履约保证金120万元，由谢顺平分期在2017年12月31日前分别归还给李献坤、熊毕全、苟长明、苟于明，逾期归还承担资金利息。同时张德军、罗国强对谢顺平的还款义务承担连带责任。《和解协议》签订后，谢顺平共计返还了苟于明24万元、苟长明24万元、熊毕全60万元、李献坤60万元，并支付本案第三人肖福平54万元。四原告得知此事后，认为被告之后签订的《和解协议》损害了原告的合法权益，向本院提起诉讼。 本院认为：四原告以合伙协议关系提起诉讼，本案四原告和被告苟于明、谢顺平、李献坤、熊毕全、苟长明及第三人孙群芳、肖福平共同投资以被告营山育望公司名义承包经营第三人南充十中学生食堂和小卖部从而建立合伙协议关系，所有合伙人在履行《承包合同》的过程中权利义务相同。在《承包合同》不能履行的时候，所有合伙人均同等享有以被告营山育望公司名义向第三人南充十中主张权利，特别是被告营山育望公司的涉案代表人苟于明，本身系合伙当事人代表更应主动和其他合伙人一起依法主张权利。虽然部分合伙人曾主张过权利，但最终没能得到处理。审理中，第三人提供的《情况说明》也明确表明被告营山育望公司和合伙人代表苟于明、谢顺平未与第三人办理有关解除《承包合同》确认债权等相关事宜。合伙人代表谢顺平、苟于明与其他部分合伙人苟长明、李献坤、熊毕全、罗国强以及第三人张德军签订《和解协议》协议约定部分合伙人履约保证金的退还事宜。《和解协议》的当事人谢顺平、苟于明系合伙人代表，同时苟于明也是《承包合同》当事人营山育望公司的法定代表人，他们之间合意订立的协议直接影响其他合伙人的利益，可能导致其他合伙人难以主张权利。当然《和解协议》的当事人履行了部分义务，若继续履行将直接损害《和解协议》当事人以外的第三人及其他合伙人的权益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”之规定，应认定被告谢顺平、苟于明、李献坤、熊毕全、罗国强、苟长明及第三人张德军签订的《和解协议》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告苟于明、苟长明、李献坤、熊毕全因履行该协议收到的履约保证金，本应当予以返还给谢顺平，但考虑到该几位取得财产者本身最终应收回履约保证金，同时被告营山育望公司与第三人南充十中签订的《承包合同》未履行，双方的权利义务还未终结，债权还未确认，可以待解除《承包合同》，解除债权确认后，所有《合伙协议》的合伙人对合伙事务结算后，再重新明确被告苟于明、苟长明、熊毕全、李献坤返还财产的情况。 本案中原告请求对合伙账务进行结算，由于《承包合同》没有实际履行，被告营山育望公司没有实际参与承包经营，合伙人在合伙事务中没有产生合伙债务，审理中合伙人原告罗国强称有少量合伙债务，但未提供证据，对此应承担举证不能的后果，故本案中无需对合伙账务进行结算，各合伙人均应收回所交纳的履行保证金。本案中原告请求要求被告营山育望公司、苟于明、谢顺平共同返还原告的投资款。被告苟于明、谢顺平也系合伙当事人也应收回履约保证金，仅在《合伙协议》中作为合伙代表人，作为被告营山育望公司交《承包合同》履约保证金的经办人，并未实际占有履约保证金，因此也无义务返还原告的投资款即履约保证金。被告营山育望公司系《承包合同》的当事人，但在本案争议标的合伙关系中不是直接的责任承担者，故原告该项诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认2015年12月10日以原告罗国强名义与被告谢顺平、李献坤、熊毕全、苟长明、苟于明及第三人张德军签订的《和解协议》无效； 二、驳回原告罗国强、陈映国、伍旭、伍万全其他诉讼请求。 本案案件受理费16200元，四原告各负担2025元共计负担8100元，被告谢顺平、苟于明、李献坤、熊毕全、苟长明各负担1620元共计负担8100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  刘苍 二〇一八年十一月七日 法官助理秦菲 书记员郭小龙