江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终5402号上诉人（原审被告）：宦传广，男，1975年11月28日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:曹利，男，1967年7月9日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：周莲芳，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红明，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。原审被告：杨小燕，女，1978年2月11日出生，汉族，自由职业者，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。上诉人宦传广因与被上诉人曹利、原审被告杨小燕合伙企业纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宦传广及原审被告杨小燕的共同委托诉讼代理人秦悌兵，被上诉人曹利及其委托诉讼代理人周莲芳、王红明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宦传广上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，且实际履行协议，属事实认定错误。当初上诉人与被上诉人有合伙意向办厂，并由上诉人草拟合伙协议，被上诉人负责筹款150万，而上诉人提供房产证用于抵押贷款，并向上诉人夫妻发放5000元生活费。由于被上诉人只筹集了几十万资金，故双方未能达成合伙协议。后被上诉人自认由其一人独资经营，遂口头聘请上诉人负责建厂操作。另因被上诉人是银行失信人员，无法办理企业名称核准，故双方商议在陕西省咸阳市乾县境内开办泡沫夹芯板厂，并以上诉人宦传广作为自然人起的字号，登记的个体工商户，实际权利人系被上诉人，也是被上诉人一人独立经营，上诉人只是挂名。2.一审法院在被上诉人未清算的基础上，直接认定被上诉人亏损额为662017元，明显证据不足。因上诉人和被上诉人系雇佣与被雇佣的关系，在被上诉人经营过程中，上诉人依职务行为于2017年4月6日向被上诉人出具了投资说明。投资说明内容如下：厂房投资（自建）、设备、原材料等计786017元，但该固定资产现仍然存在，并不能证明亏损数额。亏损额应是投资额减去固定资产折价，加上应收款，再减去应付款和所有支出（工人工资、税收等）。计算亏损额的前提条件需有完整财务账册备查，现被上诉人单方陈述亏损额为662017元，没有事实依据。一审法院以双方均未申请司法鉴定，故在本案中对厂房和设备不予处理，属违法行为。一审法院应向被上诉人释明启动司法鉴定的程序和后果，而不是向上诉人释明。一审法院未组织双方对账目进行清算，也未委托专业机构进行清算的情况下，直接判决给付数额，缺乏法律依据。因被上诉人经营困难，向上诉人借款10万元，故该10万元并非认可支付亏损额。目前已收到陕西省乾县法院的诉状及传票，欠付租金和水电费，故一审法院先行判决错误。曹利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.双方虽未在合伙协议上签字，但已按照协议条款实际履行。案涉门市部系双方共同经营、共同劳动、共担风险，双方形成了实际合伙关系，故一审法院认定被上诉人和上诉人形成实际合伙关系是正确的，并非上诉人所称的其系被雇佣。2.一审法院认定上诉人和被上诉人就案涉门市部合伙经营的亏损为662017元，事实清楚，证据充分。杨小燕述称，其意见与宦传广的一致。曹利向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的合伙关系；2.判令宦传广、杨小燕共同给付曹利合伙亏损款393008.5元；3.宦传广、杨小燕承担本案诉讼费用。审理中，曹利将第2项诉请变更为：判令宦传广、杨小燕共同给付曹利合伙亏损款293008.5元[（601217元+利息8.4万元+外欠债60800元）÷2-宦传广已付10万元+贷款过桥费2万元/人=293008元]及利息（以293008.5元为基数，从起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院审理查明：双方当事人没有争议的事实如下，一审法院予以确认：宦传广起草合作协议1份，内容为：曹利和宦传广共同合作投资办理位于乾县境内的泡沫板厂级夹芯板厂；所有投资的资金均由曹利1人组织，宦传广必须以房产证抵押在曹利处，所筹集的资金均按银行贷款的利息支付，筹集的资金均由两人共同承担风险，风险每人各半，所筹资金均放曹利处保管；甲乙双方每个月均由企业支付5000元作生活费，所付费用在年底分红中直接扣除；公司所有事宜均协商解决，企业所产生的利益共同享受等。曹利和宦传广均未在该合作协议上签字。宦传广、杨小燕所有的坐落于南京市土地证原件由曹利持有，后宦传广、杨小燕将上述房屋的房产证、土地证公告挂失。2016年4月1日，宦传广与案外人李涛涛签订租赁合同，约定李涛涛将位于工业区十字50号出租给宦传广，其中租赁给宦传广的空地，宦传广将建成钢结构厂房。2016年4月15日，宦传广与临渭区中原矿山起重设备渭南经营部签订起重机专用合同。2016年5月4日，宦传广手写账目清单载明：“……实收到279700.00……”。乾县城关广力彩钢瓦门市部（以下简称案涉门市部），营业执照载明，该门市部注册登记时间为2016年6月21日，为个体工商户，经营场所为陕西省咸阳市乾县工业区十字，经营者为宦传广。2016年7月27日，曹利、宦传广与案外人尹中祥签订厂房转让协议，后该协议没有履行。2017年4月16日，宦传广手写说明1份，载明：“外债：小高3000、小高姐夫3600；应收：张博9000、李涛15000；当时总投入：601217元整，特此说明。”在该说明下方，宦传广手写“利息从2016.7.27之前算总投入80万”，曹利又再下面手写到“7.27号之后利息以60万计算”，宦传广不予认可。双方一致陈述，现案涉门市部仅存在厂房和机械设备，经营期间未获取利润。关于厂房和机械设备，曹利表示：合伙期间新建了钢结构厂房，在2017年底因下雪已倒塌，设备是老的设备，现在已用不起来，都只能作为废铁处理，双方对此处理没有协商一致，曹利放弃厂房和机械设备的残值。宦传广代理人当庭表示对厂房和设备情况不清楚，但庭后一直未对此作出陈述。双方均表示不申请对厂房和机械设备的现值进行司法鉴定。庭审中，曹利陈述：因其对合伙经营的业务不懂，所以和宦传广合伙经营；合伙协议是宦传广手写的，后因案涉门市部经营了很短时间就亏损，宦传广就不肯在合伙协议上签字；合伙期间由宦传广、杨小燕负责经营，宦传广已向曹利支付亏损款10万元，宦传广陈述其中替曹利偿还机器款2.5万元不是事实，实际是偿还尹中祥的债务。宦传广、杨小燕委托诉讼代理人当庭陈述：一开始曹利和宦传广商谈确实有合伙意向，但后来曹利要1个人独自经营，雇佣宦传广、杨小燕，双方就没有形成合伙关系；宦传广签订租赁合同、领取营业执照、公章、购买机器设备等均是职务行为；宦传广已支付了亏损款10万元，包括：替曹利偿还机器款2.5万元、彩钢卷2.6万元、门窗9800元，另汇给曹利妻子39200元，合计10万元。审理中，一审法院书面要求宦传广、杨小燕提供关于案涉门市部现财产、债权、债务的具体情况，但宦传广、杨小燕一直未提供，其委托诉讼代理人表示：宦传广、杨小燕无法提交法院要求的相关事项，因为案涉门市部由曹利1人经营，所有资产及相关的债权债务由曹利控制，宦传广因受曹利雇佣打工，已经将全部的账目清单移交给曹利，如投资新建的厂房、生产设备等都在曹利的控制下。曹利对宦传广陈述则表示：宦传广刚才的陈述曹利认为不成立，因为双方的合伙关系已经有合伙协议载明，合伙协议是宦传广亲自拟定的，且宦传广将自己名下的房产证抵押给曹利，在合伙协议履行过程中，宦传广亲自与场地老板签订了租赁合同，案涉门市部的营业执照负责人也是宦传广；散伙后宦传广亲自向曹利书写了投资亏损以及自己经手偿还的债务，向曹利返还了39200元现金，还对双方合伙期间合伙投入的利息进行了计算；宦传广说其受雇于曹利，除了口头陈述以外，没有提供任何证据来加以证明，而且陈述曹利也没有向其发放工资。一审法院认为，关于就案涉门市部双方是否构成合伙经营关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，根据曹利提交的证据，可以确认：主要由曹利垫付经营资金，宦传广手写了合作协议，签订了案涉门市部的场地租赁合同、购买设备，对案涉门市部进行工商注册登记、和曹利共同与案外人签订案涉门市部的转让协议，案涉门市部登记的经营者为宦传广。经审查认为，就案涉门市部的经营，经营资金主要由曹利1人垫付，宦传广提供了技术性劳务，并负责相关经营活动，故就案涉门市部的经营曹利和宦传广共同经营、共同劳动，曹利和宦传广形成实际合伙关系。宦传广辩称其系雇佣于曹利，宦传广的上述行为均为职务行为，但对此未举证证明，且与案涉门市部登记的经营者为宦传广这一客观事实不符，故宦传广的这一辩称意见缺乏依据，不予采纳。关于曹利主张解除曹利和宦传广之间的合伙关系的请求。因曹利和宦传广共同经营的案涉门市部已停业，且无法继续经营，故曹利主张的这一请求，予以支持。关于曹利主张解除其与杨小燕之间的合伙关系的请求，虽然杨小燕参与了案涉门市部的经营，但曹利提交的证据不能证明杨小燕与曹利形成了合伙关系，故曹利主张的这一请求，缺乏依据，不予支持。关于曹利主张宦传广支付合伙亏损款293008.5元[（601217元+利息8.4万元+外欠债60800元）÷2-宦传广已付10万元+贷款过桥费4万元÷2=293008元]的请求。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、48条规定，对合伙经营的亏损额，对内按合伙协议约定的债务承担比例或出资比例承担，没有此约定可以按约定的或实际的盈余分配比例承担。合伙既未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；也未约定盈余分配比例的，则按照合伙人平均投资比例承担。本案中，因曹利与宦传广就合伙债务承担比例、出资比例、盈余分配比例均未作明确约定，也没有实际盈余分配，曹利和宦传广对合伙经营的亏损额，应按各负50%的比例承担。参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据宦传广于2017年4月16日手写的说明，双方一致确认合伙期间总投入为601217元。关于合伙期间积累的财产，因经营亏损，合伙投入所积累的财产现仅剩厂房和设备，审理中，曹利和宦传广对厂房和设备的现值没有协商一致，且均表示不申请司法鉴定，曹利也明确表示放弃厂房和设备的现值，故在本案中对厂房和设备不予处理。根据双方的一致陈述，现没有合伙债权，存在合伙债务60800元，宦传广表示由其1人偿还，并抵作已支付给曹利的10万元中相应部分亏损款。但对该60800元债务宦传广本应承担50%。因此，曹利和宦传广就案涉门市部合伙经营的亏损为662017元（601217元+60800元），宦传广应承担50%即331008.5元，宦传广已向曹利支付10万元亏损款（包含已偿还的债务60800元和向曹利支付的39200元），宦传广还应向曹利支付231008.5元。曹利主张亏损款还应包含利息8.4万元。经审查认为，宦传广于2017年4月16日手写的说明中，明确表示利息从2016年7月27日计算，确定的投入为601217元，但未明确利率，曹利主张的利息计算至2017年5月27日。故曹利主张投入资金所产生利息计入合伙亏损额符合当事人约定，因双方对利率未作约定，确定按年利率6%计算，从2016年7月27日至2017年5月27日，确定利息为30000元，宦传广应承担50%即15000元，并应向曹利支付此款。至于曹利主张亏损额还应包括贷款过桥费4万元，曹利对此没有举证证明，故对曹利此主张不予支持。关于曹利主张利息（以293008.5元为基数，从起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）的请求。因双方对合伙亏损额并未达成给付协议，且上述宦传广应当承担并支付曹利的合伙亏损数额是经审理后明确的。故曹利主张的这一请求，缺乏依据，不予支持。关于曹利主张杨小燕对宦传广上述义务承担共同给付责任的请求，曹利认为杨小燕参与合伙经营，且和宦传广系夫妻关系，故该亏损款系夫妻共同债务，杨小燕应承担共同还款责任。经审查认为，曹利没有提供证据证明宦传广以其家庭共有财产出资用于合伙经营或虽以个人财产出资，但合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活；且已认定杨小燕不是合伙人，曹利也未提供证据证明宦传广、杨小燕共同决定合伙生产经营事项，故曹利主张宦传广应承担的上述亏损额系宦传广、杨小燕夫妻共同债务，依据不足，不予采信。因此，曹利主张的这一请求，缺乏依据，不予支持。判决：一、解除曹利与宦传广之间的合伙关系；二、宦传广于判决生效之日起十日内支付曹利合伙亏损款246008.5元；三、驳回曹利的其它诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，案外人李涛涛已就位于陕西省乾县城关镇工业区十字50号土地及房屋至乾县人民法院起诉宦传广，要求解除双方签订的土地租赁合同，并要求宦传广支付拖欠的租金45000元及垫付的水费2000元，目前该案仍在审理中。以上事实，有合作协议、合伙亏损明细、租赁合同、房产证复印件、银行交易明细、（2013）东民初字第0763号民事裁定书、营业执照复印件、起重机专用合同、厂房转让协议、乾县人民法院传票、应诉通知及起诉状及当事人陈述等证据证实。经双方当事人一致确认，本案二审的争议焦点为：1.上诉人宦传广与被上诉人曹利之间是否形成合伙关系；2.如焦点1成立，一审法院认定双方在合伙经营中产生亏损的数额为662017元是否适当。关于争议焦点1，本案中，根据被上诉人曹利提交的证据，可以确认：主要由曹利垫付经营资金，上诉人宦传广手写了合作协议，签订了案涉门市部的场地租赁合同、购买设备，对案涉门市部进行工商注册登记、和曹利共同与案外人签订案涉门市部的转让协议，案涉门市部登记的经营者为宦传广。宦传广提供了技术性劳务，并负责相关经营活动，故就案涉门市部的经营曹利和宦传广共同经营、共同劳动，曹利和宦传广形成实际合伙关系。宦传广辩称其受雇于曹利，宦传广的上述行为均为职务行为，但对此未举证证明，且与案涉门市部登记的经营者为宦传广的事实不符，故对宦传广该上诉意见，本院不予采纳。故，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成实际合伙关系，并无不当。关于争议焦点2，根据曹利在一审中提供宦传广于2017年4月16日手写的说明，可以认定双方曾对合伙期间的总投入为601217元进行一致确认。另，根据双方的一致陈述，合伙经营期间还存在债务60800元。虽然案外人李涛涛起诉宦传广案件的处理结果可能导致合伙债务的增加，但由于一审审理过程中，该案尚未作出终审裁决，且宦传广在该案处理终结、债务明确后，再依法另行向曹利主张权利并不损害宦传广的利益，故一审法院在未等待该起案件最终结果即先行处理本案纠纷，并无不当。除此之外，双方未能就合伙经营期间是否还存在其他债务进行说明。因此，一审法院认定合伙的亏损额为662017元，并无不当。对于宦传广向曹利支付的10万元性质是否为借款，本院认为，宦传广在支付该笔款项时并未要求曹利出具借条，宦传广也未能就双方形成的系出借的意思表示进行举证，又因为双方存在合伙关系，该笔款项也主要用于偿还合伙期间的支出，故一审法院将该笔10万元认定为宦传广支付的合伙亏损款并无不当。关于合伙期间积累的财产，因经营亏损，合伙投入所积累的财产现仅剩厂房和设备，审理中，曹利和宦传广对厂房和设备的现值没有协商一致，且均表示不申请司法鉴定。曹利也明确表示放弃厂房和设备的现值，其自愿作出对自己不利的处分行为，不违反法律规定，故一审法院在本案中对厂房和设备不予处理，并无不当。综上所述，宦传广的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5775元，由上诉人宦传广负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一八年十一月十五日书记员  任 敬