河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5613号上诉人（原审原告）：李斌，男。上诉人（原审被告）：洛阳市中心医院。住所地：河南省洛阳市西工区中州中路288号。法定代表人：李亚伟，该医院院长。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所执业律师。上诉人李斌与上诉人洛阳市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1624号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由洛阳市中心医院承担。事实与理由：一、一审法院漠视鉴定意见确定的四级伤残，按八级伤残确定李斌的伤残等级，没有事实和法律依据。首先，河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心[2017]临鉴字第1054号司法鉴定意见书，是具有法定鉴定资质的司法鉴定机构依法定程序作出，洛阳中心医院尽管对该鉴定不服，但并未提出重新鉴定申请，更没有足以推翻该鉴定意见书的证据。洛阳市中心医院仅认为：鉴定报告书中的“永久回肠造瘘”缺乏事实依据和医学依据认为李斌目前术后康复治疗已经结束，可以行回肠造瘘还纳术，恢复期肠道的连续性。因心理原因及个人意愿问题致使造口未行还纳手术，造成的回肠造瘘状态及后果不应完全由医院承担。××及低蛋白血症，但不是造瘘还纳术的绝对禁忌症，可在住院后进行调整，从而使患者达到手术条件，结束回肠造口状态。针对洛阳中心医院的异议，鉴定机构书面对其进行了针对性回复。鉴定意见书客观公正，依法应作为认定李斌伤残等级程度的依据。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。以上法律明确规定侵权行为人应当依法赔偿被侵权人的残疾赔偿金，并没有规定法院有权在被上诉人没有申请鉴定、有没有证据推翻鉴定结论的情况下，不认定鉴定结论确定的伤残等级。二、一审法院确定洛阳中心医院赔偿李斌精神抚慰金1万元，没有考虑李斌的医疗过错程度及因其医疗过错而遭受的伤害。鉴定意见书认为：较为有效的治疗方案可考虑选择实施“全结肠切除＋回肠直肠吻合术或末端造瘘术”，这一方面可使治疗效果更为彻底，另一方面还可以大大降低甚至避免吻合口瘘等不良后果的发生。“医方实施的左右半结肠切除术已无法保留大段横结肠，术中将该横结肠残端与远端直肠吻合，同时又行回肠结肠肠侧吻合术，这必然会因两侧吻合口的牵拉作用致吻合口张力过高，增加了吻合口瘘的发生机会”，据此认为，医方的手术方式欠佳，既不利于肿瘤的根治，亦不利于吻合口的愈合，存在过错。医方的过错与其术后发生吻合口瘘、××程并再次手术治疗等损害后果之间存在直接因果关系，系主要因素，过错参与程度拟为60%左右。洛阳中心医院在诊疗过程中没有尽到谨慎审查、判断义务，对依据李斌的病情应当能够预判的治疗方案没有预判，而是选择了错误的治疗方案。在第一次手术出现不良后果后，短短时间内对李斌进行了二次开腹手术，李斌因此遭受的痛苦常人难以想象。李斌的病情并非疑难杂症，应该能意识到的手术方案也不是洛阳市中心医院按照其正常医疗护理水平及临床经验无法选择、确认的。洛阳市中心医院过错严重，原审判决1万元精神抚慰金过低。三、一审判决认定李斌的医疗费为42363.42元错误。李斌在治疗过程中购买人血白蛋白的事实存在，一审判决仅认为没有发票而没有认定，对李斌的证据认定标准过于苛刻。目前的人血白蛋白均是医嘱外出购买，有些药店没有销售，要通过专门的个人业务员进行配送，没有发票。再者，李斌住院时完全是按医方医嘱和安排外出购药，时间紧、病情急，根本不可能考虑日后会与医方有医疗损害纠纷，更何况人血白蛋白不属于医保范围，开具发票也无人报销。因此，主要有相应票据证实购买事实发生，就应当对合理花费予以认定。洛阳市中心医院辩称，李斌的上诉请求不合理。具体意见同上诉意见。洛阳市中心医院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判洛阳市中心医院赔偿李斌3万元，本案诉讼费用由李斌承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不当。一审法院比照八级伤残计算残疾赔偿金明显错误。李斌结肠肿瘤病情的治疗方法是“全结肠切除术”，××必然产生的损害结果，依照《人体损伤致残程度分级》标准规定，全结肠缺失属于五级伤残，而现在的“永久性回肠造口”属于四级伤残。医院仅应对李斌因病致残的基础上增加的一级伤残的范围内按比例承担责任。最高人民法院人身损害司法解释第二十五条第二款明确规定，“受害人因伤致残但实际收入没有减少，可以对残疾赔偿金作相应调整”。本案中李斌因病住院，收入未减少，××造成的损失为五级伤残，一审法院对残疾赔偿金的调整也应比照十级伤残进行判决。洛阳市中心医院对李斌的治疗是基于其妻子（也是医生）的要求和相关的医疗常规，李斌没有获得××导致病情极其复杂所致。洛阳市中心医院在治疗过程中虽然存在少许不当之处，但该不当之处与挽救李斌生命相比微乎其微。由于李斌家属系医生，所以相关告知和说明义务应当不同于一般患者，所以洛阳市中心医院不认可司法鉴定科学技术研究所出具的医方过错为60%的鉴定结论，该过错不应超过30%。李斌答辩称，鉴定机构是合法鉴定，应按照鉴定结论裁判。李斌向一审法院提出诉讼请求：1.洛阳市中心医院赔偿李斌各项损失332190.58元；2.本案诉讼费由洛阳市中心医院承担。一审法院认定事实：2013年12月2日，李斌以“大便形状改变半月余”为主诉入住洛阳市中心医院，入院诊断为：1.降结肠肿瘤；2.2型××。2013年12月4日，洛阳市中心医院对李斌行“左半结肠癌根治术+右半结肠癌根治术”，××理诊断为：升、降结肠粘液癌。2013年12月10日，临床病历记载“手术切口稍红肿，有少量分泌物渗出，腹腔引流出淡黄色引流液”，洛阳市中心医院考虑存在结肠吻合口瘘，予行引流、抗感染等治疗数日后效果不佳，又于2013年12月14日对李斌行“剖腹探查+横结肠切除+末端回肠造瘘术”，术中确诊为：结肠吻合口瘘。2014年1月14日出院，实际住院43天，出院诊断为：1.结肠腺癌；2.2型××。2016年门诊病历记载，李斌右下腹造瘘袋仍留置中。本案在诉讼过程中，李斌先后申请对洛阳市中心医院诊疗过程中是否存在医疗过错、与李斌损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错参与程度、伤残程度、住院期间护理人数、出院后护理期限及人数进行鉴定。经法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年11月23日作出司鉴中心[2016]临鉴字第1856号鉴定意见书分析认为：一、医方作出“降结肠肿瘤”的临床诊断成立，但不够全面、完整，医方术前未行纤维结肠镜等进一步检查，没有注意到李斌结肠其他部位也有肿瘤生长，应属漏诊。术前充分的肠道准备是保证手术后吻合口一期愈合的关键。医方术前对李斌全结肠的病情缺乏了解，以致于在手术中发现升结肠、结肠肝曲等处均有肿瘤生长时，临时决定更改手术方案，术中亦未见医方就手术方案的变更与患者家属充分沟通的病历记载。此外，李斌术前的低蛋白血症不利于大范围结肠切除术后吻合口的愈合，在术前应先补充白蛋白，而本次手术术前未见医方纠正低蛋白血症的相关治疗。据此，医方术前检查不够完善、术前肠道准备不足、手术时机略显仓促，术中亦没有充分履行手术风险告知义务，存在过错。二、××例。李斌升结肠、结肠肝曲及降结肠多发肿瘤已侵犯结肠深肌层至全层结肠，直肠内并无肿瘤生长。因此，较为有效的治疗方案可考虑选择实施“全结肠切除+回肠直肠吻合术或末端回肠造瘘术”，一方面可使治疗效果更为彻底，另一方面还可以大大降低甚至避免吻合口瘘等不良后果的发生。根据病历记载分析，医方实施的“左、右半结肠切除术”已无法保留大段横结肠，术中将横结肠残端与远端直肠吻合，同时又行回肠结肠侧吻合术，必然会因两侧吻合口的牵拉作用至吻合口张力过高，增加了吻合口瘘的发生机会。事实上，术后出现吻合口瘘后，医方最终还是选择实施“横结肠切除+末端回肠造瘘术”。据此，医方的手术方式欠佳，既不利于肿瘤的根治，亦不利于吻合口的愈合，存在过错。三、吻合口瘘是胃肠道手术较为常见的并发症之一，特别是肠道术后1周内较为高发。吻合口瘘的发生固然与手术方式和手术操作密切相关，同时与患者的自身条件亦有一定的关联性，××、低蛋白血症、贫血以及组织水肿等。本例为结肠多发肿瘤，手术切除范围较大，术后李斌血糖持续升高，××、低蛋白血症。上述自身不利因素也是结肠大部分切除术后吻合口瘘发生的原因之一，其与术后吻合口瘘的发生并再次手术治疗之间亦存在一定的因果关系。综上所述，洛阳市中心医院在对李斌实施的诊疗过程中存在术前检查不够完善、术前准备不足、手术时机略显仓促，手术方式选择不当以及术中没有充分履行手术风险告知义务等医疗过错，该过错与其术后发生吻合口瘘、××程并再次手术治疗等损害后果之间存在直接因果关系，系主要因素，过错参与度拟为60%左右。鉴定意见为：洛阳市中心医院在对李斌的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与其损害后果之间存在因果关系，系主要因素（过错参与程度拟为60%左右）。2018年1月24日，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2017]临鉴字第1054号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2013年12月4日，李斌在洛阳市中心医院行“左半结肠癌根治术+右半结肠癌根治术”，术后出现肠瘘，于2013年12月14日行“横结肠切除+末端回肠造瘘”，后经康复治疗恢复至今，病情稳定。目前复查影像资料见右下腹可见造瘘口影，法医临床查体见其腹部右侧遗留回肠造瘘口，××、低蛋白血症等病史，再次行手术治疗的条件欠佳，且手术至今已四年余，依据目前情况，依据《人体损伤致残程度分级》附录Ａ．４比照第5.4.4.6条“永久性回肠造口”之规定，评定李斌的伤残等级为四级。2.李斌在住院期间的护理人数为２人，出院后60日内需１人护理。洛阳市中心医院对该鉴定结论有异议，要求鉴定人书面答复：1.申请鉴定人明某永久性回肠造口”的事实及医学依据；2.如果经过查证，“永久性回肠造口”的事实不存在，那么伤残等级应为几级；3.申请鉴定人依照《人体损伤致残程度分级》4.3“伤病关系处理”规定来明确损伤与伤残后果之间的因果关系。2018年5月10日，河南金剑司法鉴定中心作出书面答复：1.洛阳市中心医院认为“永久回肠造瘘”缺乏事实和医院依据，李斌目前术后康复治疗已经结束，可以行回肠造瘘还纳术，恢复期肠道的连续性，李斌因心理原因及个人意愿问题致使造口未行还纳手术，造成的回肠造瘘状态及后果不应完全由医院承担问题。李斌虽存在××及低蛋白血症，但不是造瘘还纳术的绝对禁忌，可在住院后进行调整，从而使患者达到手术条件，结束回肠造口状态。2.关于“永久性造瘘”的认定，结肠全切除术的结果有以下几种，即术后当时行回肠直肠吻合术，另外一种是前期先行临时回肠造瘘口，后期择期行回肠还纳术，第三种是遗留回肠永久造瘘。本案中李斌2013年12月4日因病在洛阳市中心医院行“左半结肠癌根治术+右半结肠癌根治术”，12月10日出现结肠吻合口瘘，于2013年12月14日再次行“横结肠切除+末端回肠造瘘术”，后经康复治疗恢复至今，已四年余。目前法医临床查体见右下腹可见造瘘口存留，四年来李斌一直留置造瘘口，对其日常生活、人际交往方面的影响甚大。后期行回肠还纳术治疗的条件，本案李斌自身存在××、××，经住院药物调整后可能会有所改善，但李斌上次造瘘术至今已经四年余且首次治疗术后已出现过吻合口瘘的情况，其目前直肠状况是否具备再次手术治疗的条件不得而知，手术本身存在较大风险，若此次行还纳术治疗其术后对李斌生活质量的提高是否能达到预期效果无法预测，且目前李斌对再次手术已失去信心，明确表示放弃再次手术治疗。鉴定部门基于上述，依据相关规定，综合评定李斌的伤残程度为四级。至于李斌目前所遗留伤残情况是否由洛阳市中心医院完全承担以及承担责任大小，不在本次鉴定范围。李斌本次诉讼的赔偿费用清单为：1.医疗费55523.42元；2.营养费1320元（30元/天×44天）；3.住院伙食补助费2200元（50元/天×44天）；4.交通费1000元；5.护理费30880元，李斌之妻王晓若258元/天×104天=26832元，李斌弟弟92元/天×44天=4048元；6.残疾赔偿金381260.88元（27232.92元×20年×70%）7.鉴定费14800元；8.精神损害抚慰金40000元。上述1-7项费用合计485044.3元，按60%计算为292190.58元，加上精神损害抚慰金共计332190.58元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对一起医疗纠纷是否存在过错，该过错是否构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作鉴定意见书，对于洛阳市中心医院存在医疗过错行为，医疗过错行为与李斌损害后果之间存在因果关系的分析说明充分、深入，故依法确认该鉴定意见于本案中具有证明力，并以其分析说明和鉴定意见作为定责的依据。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，洛阳市中心医院在对李斌的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与其损害后果之间存在直接因果关系，系主要因素（过错参与度拟为60%左右）。结合本案案情，依法认定洛阳市中心医院对李斌的损失承担60%的赔偿责任。关于医疗过错行为造成的损害后果，李斌和洛阳市中心医院认识不同，李斌认为洛阳市中心医院因医疗过错造成“永久性回肠造口”，且经过司法鉴定为四级伤残，应当以四级伤残为准；洛阳市中心医院认为，李斌所患结肠肿瘤治疗方法为“全结肠切除术”，这是李斌自身疾病必然产生的后果，“全结肠缺失”属于五级伤残，而李斌现在的“永久性回肠造口”属于四级伤残，洛阳市中心医院仅应对李斌因病致残基础上增加的一级伤残按比例承担责任。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定，对于李斌当时的病情，较为有效的治疗方案可考虑选择实施“全结肠切除术+回肠直肠吻合术或末端回肠造瘘术”，如果洛阳市中心医院当时正确地选择手术方式，手术结果仍然会造成李斌“全结肠缺失”，依据《人体损伤致残程度分级》第5.5.4.7条“全结肠缺失”的规定，李斌的伤残应为五级伤残。事实上，洛阳市中心医院手术方式不当，但最终仍然对李斌进行了全结肠切除，“永久性造口”是全结肠切除术后的一种后果，并不能完全割裂与“全结肠切除术”之间的关系。综合考虑李斌因伤和因病致残之间的关系，可以对残疾赔偿金进行相应调整，结合本案实际，比照八级伤残计算残疾赔偿金较为适宜。对赔偿费用认定如下：1.医疗费42363.42元，根据李斌提供的相关病历以及医疗费票据确认，对于李斌主张的医疗费，除外购人血白蛋白无发票的支出不予认定外，其他医疗费均予以支持；2.营养费1290元，根据李斌的伤残情况及其恢复伤情需要补充营养的期限，计算为30元/天×43天=1290元；3.住院伙食补助费2150元,参照国家机关工作人员出差伙食补助标准予以确定，计算为50元/天×43天=2150元；4.交通费400元，根据李斌及其必要陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算为400元；5.护理费28309元，根据鉴定机构的鉴定意见，李斌住院期间需陪护2人，出院后需1人陪护60天，李斌之妻的护理费为7093元/月÷30天×103天=24353元，李斌弟弟护理费92元/天（居民服务业日平均工资）×43天=3956元，李斌护理费应为28309元（24353元+3956元=28309元）；6.残疾赔偿金177347.16元，比照八级伤残计算残疾赔偿金，应为29557.86元/年×20年×30%=177347.16元；7.鉴定费14800元；8.精神损害抚慰金10000元，根据本案当事人各自过错程度，李斌伤残等级的后果，结合本案实际，酌情认定为10000元。综上所述，以上1-7项物质损害赔偿金共计266659.58元，由洛阳市中心医院负担该款的60%即159995.75元，并负担精神损害抚慰金10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、洛阳市中心医院于判决生效后十日内赔偿李斌物质损害赔偿金159995.75元；二、洛阳市中心医院于判决生效后十日内赔偿李斌精神损害抚慰金10000元；三、驳回李斌的其他诉讼请求。本案受理费6257元，李斌负担3000元，洛阳市中心医院负担3257元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，李斌的伤残等级系因病、因伤两方面原因所致，一审法院综合考虑二者关系，对残疾赔偿金进行相应调整，确认比照八级伤残赔偿金计算并无不当，对于李斌要求按四级伤残等级计算残疾赔偿金及洛阳市中心医院要求按十级伤残计算残疾赔偿金的上诉请求，因均缺乏充分证据，本院均不予支持。关于李斌购买人血白蛋白的支出，因证据不足，一审法院不予认定并无不当。此外，一审法院确定的精神抚慰金系综合本案实际情况作出，亦无不当。故对于李斌的其他上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1311元，由李斌负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十一月二十六日书记员  高 源