河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第2639号上诉人（原审原告）：赖亚琼。委托代理人：魏会智，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳凯瑞企业集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区凯旋西路**号。法定代表人：王新立，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王新立。被上诉人（原审被告）：丁超峰。被上诉人（原审被告）：金勇。被上诉人洛阳凯瑞企业集团有限公司、王新立、丁超峰、金勇的共同委托代理人：苏东戈，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李润之。委托代理人：刘锁贤。上诉人赖亚琼与被上诉人洛阳凯瑞企业集团有限公司、王新立、丁超峰、金勇、李润之为装修合同纠纷一案，赖亚琼于2014年12月3日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求：1、判决原告和洛阳市凯瑞装饰工程有限公司签订的装饰装修施工合同解除；2、判令各被告赔偿原告的违约金、损失等各项暂计500000元，由被告承担本案诉讼费。原审法院审理后于2015年5月6日作出（2014）洛龙民初字第2419号民事判决，赖亚琼不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赖亚琼的委托代理人魏会智，被上诉人洛阳凯瑞企业集团有限公司、王新立、丁超峰、金勇的共同委托代理人苏东戈，被上诉人李润之的委托代理人刘锁贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年2月21日，原告赖亚琼作为甲方和乙方原洛阳凯瑞装饰工程有限公司签订了一份《施工合同书》，原告向法庭提供了复印件，未提供原件。合同约定：由乙方包工包料对原告位于洛阳市洛龙区中央花园的11号别墅进行装饰装修，工期120天，从2012年2月22日至2012年6月22日，工程造价199万，甲方指派赖亚琼为驻工地代表，负责办理验收、变更、签字、登记等合同事项。乙方指派李润之为乙方驻工地代表，负责合同履行和现场管理，付款方式：合同生效后，甲方应按约定直接向乙方支付工程款，第一次60％，开工前三天，支付120万元，第二次5％，工程在木工基本定工前支付70万元，第三次5％，工程完工验收合格后支付9万元。合同十八条约定：工程竣工后甲乙双方验收合格，乙方向甲方交付使用，未办理验收程序，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成破坏的，由甲方负责。合同签订后，原告通过其母亲李红霞账户向李润之账户转了120万元，李润之即组织人员施工，先后进行了油漆，水电、木工等工程，后在合同履行中双方产生分歧，被告李润之分两次先后退还原告50万元，被告退出工地，后原告又找人在被告装修的基础上继续进行装修并已装修完毕。2014年12月，原告以被告装饰的工程不值自己所付的70万元为由诉至该院，要求被告赔偿其损失50万元，经该院多次调解，双方未达成一致意见。另查明，原洛阳凯瑞装饰工程有限公司成立于2000年8月，后根据股东会决议解散公司，由王新立、丁超峰、金勇组成清算组，并对公司进行了清算，清算后对剩余财产3771374.29元，按照比例向股东洛阳凯瑞企业集团有限公司、丁超峰、金勇进行了分配，洛阳市工商行政管理局于2012年6月19日批准注销公司。原审法院认为：原告赖亚琼向法庭提供其和原洛阳凯瑞装饰工程有限公司的合同复印件，没有提供原件，但被告李润之已认可该合同，并也提供了合同复印件，两份合同复印件相互印证，说明原告赖亚琼和原洛阳凯瑞装饰工程有限公司签订合同成立。该合同由实际施工人李润之负责施工及结算。原告赖亚琼和被告李润之在合同履行过程中，双方产生分歧，未履行的原因双方各执其词，且均未向法庭提供证据，该院无从考究。被告李润之从收取原告的预付款中分两次退还原告50万元，原告并未提出异议并已接受该款，被告李润之即退出工地，原告在被告李润之装修的基础上又找人继续装修，该行为视为双方实际解除装修合同，否则原告可拒绝接受被告李润之所退款项，并可就被告实际施工的工程量提起诉讼，由有关部门对被告实际施工的工程量进行鉴定，来确认双方争议的数额。现因原告在被告装修的基础上又找人装修，对原告施工的工程量无法进行鉴定。根据法律规定谁主张谁举证，原告无证据证明被告李润之施工工程量是多少，更不能证明其损失，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告赖亚琼的诉讼请求。本案诉讼费8900元，由原告承担。宣判后，赖亚琼不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人负有证明已经施工工程量价值责任是错误的，本案举证责任的分配必须结合民事实体法及装修合同的特点分配举证责任，本案是装饰装修合同纠纷，本质上是合同法规定的承揽合同，作为装修合同纠纷，本案定作人赖亚琼已经举证证明赖亚琼和被上诉人签订装修合同并支付工程款120万元，赖亚琼已经完成自己的举证责任。开庭时，赖亚琼代理人向法庭出示了《房产证》、《施工合同》、《预算书》、《银行转账回单》等证据，证明了赖亚琼和被上诉人签订了装饰合同，并且支付了120万元工程款。对赖亚琼支付120万元工程款，被上诉人李润之也是认可的，也没有否认收到120万元装修款，因此赖亚琼已经完成了举证证明其和被上诉人签订了有效的《施工合同》和支付该工程款120万元的举证责任。本案被上诉人没有举证证明已经按时保质保量完成装修工作成果的义务，被上诉人应当承担举证不能的后果，原审应该判决被上诉人支付赖亚琼50万，上诉人认为被上诉人李润之提供的证据不可采信，该证人和李润之之间存在经济利益，作出有利于被上诉人李润之的证言可能性较大，证人是凭空捏造的数据，没有单项工程项目及价值，何来总计331096元，被上诉人李润之提供的证人证言不可采信。如果该证据真实可信，被上诉人才完成价值30万元左右的工程量，其余大量工程及价值较高的卫浴等设施根本没有安装。如果李润之打回李红霞账户50万元真实，暂时不考虑延期交工的违约金等因素，赖亚琼已经支付合同装修款120万减去50万减去已经施工价值30万，被上诉人至少还需要退还赖亚琼40万元左右，再考虑延期违约金等因素，赖亚琼起诉要求被上诉人赔偿50万元是合理的。李润之主张其和赖亚琼已经达成解除装修合同的事实，但李润之却没有证据证明其和赖亚琼达成一致意见解除装修合同，李润之应该承担合同解除举证不能的举证责任。赖亚琼母亲李红霞通过自己的银行账户曾经向李润之账户支付120万元，李润之因为知道李红霞的银行账号信息，李润之向李红霞账户上汇款，李红霞是没有技术手段阻止李润之汇款，李红霞或赖亚琼接受该汇款不能推论出赖亚琼同意解除合同。在被上诉人严重违约，迟迟不能交付合格装修成果时，赖亚琼找他人继续施工可以减少赖亚琼的损失和被上诉人延期交付成果的违约损失，赖亚琼的行为完全符合法律规定的尽量减少损失的精神。综上，上诉人原审请求要求被上诉人赔偿上诉人违约金、损失等各项暂计50万赔偿金，包括两部分损失，第一部分损失是被上诉人应施工实际未施工的工程量价值或应退回应施工未施工工程量价值部分，第二部分为被上诉人未按照合同保质保量及时施工违约损失部分。被上诉人没有证明赖亚琼和被上诉人已经达成解除合同的证据，也没有证据证实被上诉人已经提交经赖亚琼验收合格的证据，也无证据证明被上诉人已经施工的工程量超价值70万的工程量。被上诉人应承担举证不能的不利后果。二审法院应查清事实后判决撤销原审判决，判决支持赖亚琼的原审诉讼请求或依法发回原审法院重审。被上诉人洛阳凯瑞企业集团有限公司、王新立、丁超峰、金勇共同答辩称：第一、凯瑞装饰公司与上诉人从未构成合同关系，一方面从书面证据看，上诉人在原审提交的合同中并未加盖凯瑞的公章。第二、从施工看，凯瑞公司也未收到上诉人的装修款项，也从未退过上诉人装修款项。凯瑞装饰公司在注销过程中是依照法定程序进行的，公司股东不应被列为本案的被上诉人。第三、从原审庭审可以看出赖亚琼与实际施工人的合同已经解除，其要求赔偿50万元没有法律依据也没有证据，我们认为原审判决正确，请予以维持。被上诉人李润之答辩称：2012年2月20日签订合同后，约定199万，工程过半该付第二次款时，上诉人不让干了，我们算清后退给上诉人共计50万，过了两年上诉人起诉我没有道理。我认为原审判决公正，事实清楚。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人赖亚琼和洛阳凯瑞企业集团有限公司签订有《施工合同书》，且双方均认可该份合同，应视为双方的装修合同已经成立。李润之作为实际施工方和赖亚琼在施工过程中产生纠纷，后从收取赖亚琼的预付款中退还给赖亚琼50万元，赖亚琼未提出异议又找到其他人继续装修，双方的合同实际上已经解除，原审法院据此驳回赖亚琼要求洛阳凯瑞企业集团有限公司赔偿违约金、损失50万元的诉讼请求并无不当。关于上诉人赖亚琼提出应由被上诉人证明其已施工的工程量及合同解除的问题，原审法院根据谁主张谁举证的法律规定，认定赖亚琼应当承担对李润之施工工程量及其停工损失举证不能的后果并无不当，且该工程赖亚琼在李润之退场后又自行找人装修，双方之间的合同应视为实际解除，故本院对上诉人赖亚琼的上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8800元，由上诉人赖亚琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘龙杰审 判 员  杨元卿代理审判员  李 慧二〇一五年十一月十日书 记 员  王 璐