浙江省象山县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0225行初35号 原告陈松雷，男，1968年2月29日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。 原告李阳，男，1975年8月16日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。 原告王建平，男，1963年3月3日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县 共同委托代理人黄永顺（特别授权代理），浙**宁律师事务所律师。 被告象山县国土资源局，住所地浙江省象山县丹东街道丹河东路869号。 法定代表人杨梓良，男，局长。 出庭应诉负责人卢志华，男，主任。 委托代理人郑新安（特权授权代理），浙江甬泰律师事务所律师。 第三人宁波富源房地产开发有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道丹南路530号。 法定代表人吴宇炜，男，经理。 第三人史美先，男，1963年1月23日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。 委托代理人周晖，浙江人值律师事务所律师。 原告陈松雷、李阳、王建平诉被告象山县国土资源局不动产抵押登记一案，于2018年9月4日向本院起诉，本院同日立案受理后，2018年9月6日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理与宁波富源房地产开发有限公司、史美先有利害关系，本院于2018年9月4日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭审理了本案。原告陈松雷、李阳、王建平的共同委托代理人黄永顺，被告象山县国土资源局的出庭应诉负责人卢志华及委托代理人郑新安，第三人史美先的委托代理人周晖到庭参加诉讼。第三人宁波富源房地产开发有限公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2011年12月30日，原象山县建设局向第三人史美先颁发象房他证丹西街道字第××号他项权利证书，该证记载：房屋他项权利人史美先，房屋所有权人宁波富源房地产开发有限公司，房屋所有权证号2011-0103634,、2011-0103653、2011-××2，房屋坐落丹西街道海城阳光苑4幢1单元402室、403室、502室，他项权利种类一般抵押登记，债权数额400万元。 原告陈松雷等三人起诉称，2008年9月，三原告与宁波富源房地产开发有限公司在协商一致的基础上分别签订了三份海城阳光苑《商品房买卖合同》，合同约定由三原告出资购买相应房地产，其中陈松雷购4幢1单元403室，李阳购4幢1单元502室，王建平购4幢1单元402室。合同签订前，宁波富源房地产开发有限公司已取得预售商品房许可证，证号为2007009号。合同签订生效后，三原告依约支付了首期购房款，余款通过银行贷款方式一次性付清。2011年2月，宁波富源房地产开发有限公司将商品房交付三原告居住使用至今。2011年12月30日，宁波富源房地产开发有限公司隐瞒已将商品房出售给三原告的事实，将三原告的住房抵押给史美先，并办理了抵押登记的房屋他项权证，且一直未告知三原告。2018年4月，三原告向象山县人民法院起诉要求办证才得知三原告的房屋已被抵押。现三原告查询得知，宁波富源房地产开发有限公司与史美先于2011年12月30日签订《抵押合同》，而此时公司早已将抵押的房地产交付给三原告居住使用，并在被告处有备案登记。 三原告认为，被告在准予抵押登记之前，应查证相应抵押房屋是否存在商品房预售及备案登记等事实，若商品房已预售备案登记，则不应办理抵押登记手续。《抵押合同》设定抵押时间在2011年12月30日至2012年6月30日，至今早已超期多年，被告依法应当及时办理抵押登记注销手续。无论三原告购房事实还是抵押时间设定，该宗房屋他项权证依法均应予撤销。据此，三原告于2018年7月13日向被告提交《关于要求撤销“象房他证丹西街道字第××号”房屋他项权证的申请报告》，被告于2018年7月30日向原告作出答复，但未予明确。综上，请求：1.确认被告将三原告合法购买的象山县丹西街道“海城阳光苑”住房办理抵押登记手续的行政行为违法；2.撤销象房他证丹西街道字第××号房屋他项权证。 原告于起诉时向本院提交并在法庭上出示了如下证据材料：1.《商品房买卖合同》及付款凭证复印件各3份，用以证明三原告合法购买了宁波富源房地产开发有限公司已取得商品房预售许可证的商品房各一套及房款支付情况；2.象房他证丹西街道字第××号房屋他项权证及抵押合同复印件各1份，用以证明被告将三原告合法购买的房屋办理抵押登记违法的事实；3.《关于要求撤销“象房他证丹西街道字第××号”房屋他项权证的申请报告》复印件1份，用以证明三原告要求被告撤销被诉抵押登记的事实；4.《关于“要求撤销象房他证丹西街道字第××号房屋他项权证的申请”的答复》复印件1份，用以证明被告未对三原告诉求予以明确答复的事实。 被告象山县国土资源局答辩称，一、宁波富源房地产开发有限公司为涉案房屋的所有权人，依法有权在不动产上设定担保物权。2011年7月期间，宁波富源房地产开发有限公司分别取得丹西街道海城阳光苑4幢2单元403室、4幢1单元402室和4幢1单元502室房屋所有权证和国有土地使用权证书，房屋所有权证号分别为象房权证丹西街道字第2011-××3、2011-××2、第2011-××4；国有土地使用权证书分别为象国用2011字第07598、07596、07597号。根据上述事实，宁波富源房地产开发有限公司依据物权法第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，取得涉案房屋物权并发生物权效力。 二、象山县房地产管理处办理涉案房屋抵押登记行为合法有效。2011年12月30日期间，象山县房地产管理处为涉案房屋抵押权登记的办理机构，抵押人宁波富源房地产开发有限公司与抵押权人史美先申请办理涉案房屋的抵押权登记，并提交了象山县房屋权属登记申请书、经初始登记的房产证、经公证的借款合同、房地产抵押登记合同、双方身份证明等材料。经审查，产权清楚、手续完备，同意予以登记。同日，根据《房屋登记办法》第20、42、43条规定，向史美先核准登记并颁发了《房屋他项权证》（象房他证丹西街道字第××号）。根据《物权法》第三十九条、第四十条规定，宁波富源房地产开发有限公司作为涉案房屋所有权人对自己的不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；有权在不动产上设定担保物权。且申请人的申请材料符合《房屋登记办法》的相关规定。 三、原告陈述的理由不成立。原告主张2008年9月已与宁波富源房地产开发有限公司签署《商品房买卖合同》，2011年2月已交付房屋，现房屋抵押期满应当予以注销抵押。根据《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。原告签署《商品房买卖合同》后，未办理预告登记。未经登记的不发生物权效力，因此，根据不动产登记薄是物权归属根据的原则，宁波富源房地产开发有限公司的物权并未因《商品房买卖合同》的签署和房屋的交付而受到限制，宁波富源房地产开发有限公司仍有在涉案房屋上设立抵押的权利。被告认为，根据物权法定原则，抵押合同中约定的抵押权的存续期间，对抵押权效力不具有法律约束力。抵押权的注销需要根据《物权法》第一百七十七条规定，原告关于抵押期满应当注销抵押的主张于法无据。抵押登记仅是对平等民事主体间的交易关系的确认，并没有对合同双方权利义务产生实际影响，随双方交易行为而产生，随双方合同解除而撤销。 综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告象山县国土资源局在举证期限内向本院提交证据材料：1.丹西街道海城阳光苑4幢1单元402室、4幢1单元502室、4幢2单元403室房屋的土地登记审批表、象山县房屋权属登记审批表、权属登记申请书复印件9份，用以证明宁波富源房地产开发有限公司取得涉案房屋所有权的事实；2.《房屋他项权证》复印件1份、房地产抵押登记申请材料复印件1组，用以证明宁波富源房地产开发有限公司申请办理抵押登记，象山县房地产管理处给予核准并颁发《房屋他项权证》的事实。 被告向本院提交了下列法律、法规及规范性文件依据：1.《房屋登记办法》第二十条、第四十二条、第四十三条，2.《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条、第三十九条、第四十条、第一百七十七条。 第三人宁波富源房地产开发有限公司未提出答辩意见，亦未向本院提交证据材料。 第三人史美先陈述称，本案由法院依法裁判，未向本院提交证据材料。 经庭审质证，本院对原、被告提交的证据认定如下： 对原告提交的证据，被告对真实性、合法性没有异议，认为原告确实签订了商品房买卖合同，即使对商品房预售合同进行备案登记，但没有进行房屋所有权变更登记，没有取得物权，只是债权，物权以登记为准，宁波富源房地产开发有限公司仍是房屋所有权人，有权设定抵押登记。第三人没有异议。本院对原告提交的证据的真实性予以认定。 对被告提交的证据，原告认为在申请房屋所有权登记中《象山县房屋权属登记申请书》明确记载了涉案房屋已经预售并经备案的事实，被告在办理抵押登记时却忽略了第三人宁波富源房地产开发有限公司，记载“产权清晰，同意登记”，违反了相关规定。第三人没有异议。本院对被告提交的证据的真实性予以认定。 根据上述对证据的认证，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下： 2008年7月23日，原告李阳与第三人宁波富源房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买第三人宁波富源房地产开发有限公司开发的“海城·阳光苑”4幢502室商品房。2008年9月23日，原告陈松雷、王建平与第三人宁波富源房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买第三人宁波富源房地产开发有限公司开发的“海城·阳光苑”的4幢403室、4幢402室商品房。三原告支付了相应的首付款,后办理了银行按揭。上述《商品房买卖合同》办理了合同备案登记。 2011年5月26日，第三人宁波富源房地产开发有限公司就涉案三套房屋申请所有权登记，在申请表中记载了买受人的名字、预售合同号以及已预售并经合同备案。2011年7月21日，原象山县建设局同意登记并向第三人宁波富源房地产开发有限公司颁发房屋所有权证。2011年12月14日，象山县人民政府就第三人宁波富源房地产开发有限公司涉案三套房屋土地登记申请准予登记发证。2011年12月30日，第三人宁波富源房地产开发有限公司与第三人史美先就涉案三套房屋申请抵押登记,并提交了涉案三套房屋的土地使用权证、房屋所有权证、《房地产抵押登记合同》、企业法人营业执照、组织机构代码证、身份证及经公证的借款合同与抵押合同。当日，原象山县建设局同意登记并向第三人史美先颁发了象房他证丹西街道字第××号房屋他项权证书。 第三人宁波富源房地产开发有限公司与第三人史美先签订的《抵押合同》约定抵押时间为2011年12月30日至2012年6月30日止。原告陈松雷、李阳、王建平与第三人宁波富源房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》后未办理预告登记。 第三人史美先于2013年12月16日起诉第三人宁波富源房地产开发有限公司及宁波滨海学校、吴宇炜、陈自力借款合同纠纷一案，本院于2014年1月21日作出（2013）甬象商初字第1661号民事调解书，调解确认第三人史美先对涉案的三套房产（房屋他项权证号：象房他证丹西街道字第××号）在登记抵押权范围内按抵押顺位享有优先受偿权。 本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房备案登记的目的是为了加强对商品房开发企业的监督和管理，防止“一房数卖”或为他人设定其他权利。同时，行政机关履行职责时应当遵循正当程序原则。本案涉案房屋抵押给第三人史美先作为借款担保并办理抵押登记前已经办理了预售合同备案登记，被告象山县国土资源局在未通知作为买受人的三原告，听取三原告意见的情况下，径行办理抵押登记，违反了正当程序原则。但鉴于第三人史美先已经取得了他项权证，并经法院调解确认对涉案的三套房产在登记抵押权范围内按抵押顺位享有优先受偿权，故此，被诉的抵押登记行为宜确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告象山县国土资源局于2011年12月30日将房屋所有权证号为2011-0103634、2011-0103653、2011-××2的三套房屋抵押登记给第三人史美先的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告象山县国土资源局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院,并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室,汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的,应当在上诉期届满后七日内预交,逾期不交，作放弃上诉处理。 审 判 长  蒋晓瑜 审 判 员  贺 峰 人民陪审员  费继军 二〇一八年十一月二十九日 代书 记员  吴丹丹 附法律解释条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。