浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1007号 上诉人（原审原告）：孙小萍，女，1965年6月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐海涛，男，1972年12月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：叶樟海，衢州市东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：程能胜，男，1971年1月15日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 原审被告：衢州东新汽车销售有限公司,住所地浙江省衢州市柯城区浙西大道105号。 法定代表人：徐海涛，执行董事。 上诉人孙小萍与上诉人徐海涛、被上诉人程能胜、原审被告衢州东新汽车销售有限公司（以下简称“衢州东新公司”）追偿权纠纷一案，孙小萍与徐海涛均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙小萍上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由上诉人徐海涛以及被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。1.虽然上诉人孙小萍在借款合同上签字并加盖衢州市的印章，但孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄并非两个独立的担保主体。个体工商户的字号是经营者的另外称呼，实际上个体工商户就是经营者，因此衢州市柯城拉菲酒庄作为个体工商户不能承担担保责任。2.一审中被上诉人程能胜并未提出反诉或要求法院追加衢州市柯城拉菲酒庄作为被告，法院也未主动追加，但一审判决却对其保证责任作出认定，属于程序错误。 针对孙小萍的上诉，上诉人徐海涛辩称，衢州市柯城拉菲酒庄作为案涉贷款的担保人主体资格有事实和法律依据。孙小萍在加盖衢州市印章的保证合同上签字是作为经营负责人签字，与其本人在保证合同上签字是两份不同的担保合同。衢江区上银村镇银行对于衢州市柯城拉菲酒庄和孙小萍分别签订保证合同并未提出异议，且2016年12月23日协议书第二条内容也分开表述孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄的担保责任。 针对孙小萍的上诉，被上诉人程能胜辩称，案涉贷款并非用于衢州东新公司而是转入孙小萍朋友的公司，而且孙小萍也未提前告知其与衢江区上银村镇银行协商还款免除担保责任事宜。 针对孙小萍的上诉，原审被告衢州东新公司同意徐海涛的答辩意见。 徐海涛上诉请求：1.撤销原判第三项或依法发回重审；2.二审诉讼费用由孙小萍承担。事实与理由：一审判决认定孙小萍有担保追偿权，属于认定事实错误。1.2016年12月29日衢州瑞城房地产开发有限公司汇入衢州东新公司的2459897.97元，被衢江区上银村镇银行划扣归还衢州东新公司的部分贷款，该款项是衢州市瑞城房地产开发有限公司与衢州东新公司的关系，与孙小萍无关。2.由孙小萍与衢江区上银村镇银行签署的协议书是衢州市瑞城房地产开发有限公司与程能胜的关系，与孙小萍无关。3.根据《担保法》第十二条规定，孙小萍未完全承担连带保证责任，依法无权行使追偿权。4.孙小萍未提前告知其与衢江区上银村镇银行协商还款免除担保责任事宜，由此导致衢州东新公司资金出现问题，若其知道孙小萍提前还款则会及时阻止以继续使用案涉贷款。 针对徐海涛的上诉，上诉人孙小萍辩称，一审适用法律正确，根据相应证据已证明孙小萍享有案涉贷款的追偿权，但担保主体中孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄应属于同一担保主体。 针对徐海涛的上诉，被上诉人程能胜辩称，案涉贷款并非用于衢州东新公司而是转入孙小萍朋友的公司，其与徐海涛均未用到案涉贷款。 针对徐海涛的上诉，原审被告衢州东新公司同意徐海涛的上诉意见。 孙小萍向一审法院起诉请求：1.衢州东新公司归还孙小萍代偿款2459897.97元；2.程能胜、徐海涛在上述款项范围内承担保证责任；3.案件诉讼费用由程能胜、徐海涛、衢州东新公司承担。 一审法院对于有争议的事实认证如下：案件争议焦点在于孙小萍向程能胜、徐海涛追偿的准确数额。孙小萍认为程能胜、徐海涛应当承担全部的清偿责任。程能胜认为孙小萍及衢州市柯城拉菲酒庄作为担保人之一，孙小萍只能向其他担保人主张担保份额内的追偿权，应承担扣除156000元及（2017）浙0803民初3295号民事判决书确定履行的内容。首先，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，未约定的，平均分担。案涉借款合同由孙小萍、衢州市柯城拉菲酒庄（个体工商户，经营者为孙小萍）、程能胜、徐海涛提供连带保证责任担保，未明确约定保证的内部比例，故应平均分担；其次，2016年12月23日，衢江区上银村镇银行与孙小萍签订的协议书明确载明归还借款本金2400000元及第四季度利息后即免除孙小萍及衢州市柯城拉菲酒庄的所有保证责任。2016年12月29日，孙小萍通过衢州瑞城房地产开发有限公司归还借款本金2400000元及利息59897.97元，免除保证责任的条件成就，孙小萍与衢州市柯城拉菲酒庄对于剩余借款本金及利息不再承担保证责任，故程能胜此前支付的利息56000元，应由四位保证人平均分担，由孙小萍及衢州市柯城拉菲酒庄分担的28000元可以抵销。但此后的还款100000元及（2017）浙0803民初3295号民事判决书载明的还款数额不在案涉追偿抵销范围之内；最后，孙小萍归还的借款本金2400000元及利息59897.97元，向债务人衢州东新公司不能追偿的部分，除去孙小萍及衢州市柯城拉菲酒庄本应承担的份额(借款本金：3000000元／4×2＝1500000元，利息：59897.97元／4×2＝29948.99元，本息合计1529948.99元)，程能胜、徐海涛应分别在464974.49元【借款本金：（2400000元－1500000元）／2＝450000元，利息：59897.97元／4＝14974.49元】范围内各自承担偿还责任。程能胜在应付款项464974.49元的基础上抵销28000元，故在436974.49元范围内承担偿还责任。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由未约定内部比例分担的各连带保证人平均分担。衢州东新公司作为债务人，未能按期还本付息，孙小萍诉请其支付代偿款2459897.97元具有事实和法律依据，予以支持。程能胜、徐海涛作为连带保证人，应在相应的份额内承担偿还责任。孙小萍诉请程能胜、徐海涛承担全部清偿责任的合理部分，予以支持。2018年9月12日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、衢州东新汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内返还孙小萍代偿款2459897.97元；二、程能胜对于衢州东新汽车销售有限公司第一项应付债务不能清偿的部分在436974.49元范围内承担偿还责任；三、徐海涛对于衢州东新汽车销售有限公司第一项应付债务不能清偿的部分在464974.49元范围内承担偿还责任；四、驳回孙小萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26479元，由衢州东新汽车销售有限公司负担18204元，由衢州东新汽车销售有限公司、程能胜、徐海涛共同负担8275元；保全费5000元，由孙小萍负担2155元，由程能胜负担2845元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。现孙小萍在履行保证责任后，选择同为保证人的程能胜、徐海涛追偿担保之债，符合法律规定。关于孙小萍的上诉主张，争议焦点是孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄是一个担保主体还是分属不同的担保主体。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。衢州市柯城拉菲酒庄作为个体工商户不能单独对外承担债务，而是由经营者孙小萍以其个人财产或家庭财产承担无限连带清偿责任。孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄虽然分别签订案涉保证合同，但最终承担责任的均为孙小萍的个人财产或家庭财产，故孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄应视为同一担保主体。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。一审对于担保主体的法律适用有误，本院予以纠正。孙小萍归还的借款本金2400000元及利息59897.97元，向债务人衢州东新公司不能追偿的部分，除去孙小萍及衢州市柯城拉菲酒庄本应承担的份额(借款本金：3000000元／3＝1000000元，利息：59897.97元／3＝19965.99元，本息合计1019965.99元)，程能胜、徐海涛应分别在719965.99元【借款本金：（2400000元－1000000元）／2＝700000元，利息：59897.97元／3＝19965.99元】范围内各自承担偿还责任。程能胜在应付款项719965.49元的基础上抵销18666.7元，故在701299.29元范围内承担偿还责任。 关于徐海涛的上诉主张，2016年12月23日孙小萍与衢江区上银村镇银行签署的协议书中载明的借款合同编号与案涉借款合同编号一致，且该协议第二条明确约定衢州市瑞城房地产开发有限公司按约归还贷款本金2400000元及2016年第四季度利息则同意解除孙小萍和衢州市柯城拉菲酒庄的连带保证责任，故徐海涛关于协议书与孙小萍无关的主张无事实和法律依据。孙小萍提前履行保证人义务代为偿还贷款本金2400000元及2016年第四季度利息，实际金额已远超其应最终承担的代偿金额，在衢江区上银村镇银行未在借款合同到期之前主张权利的情形下并未加重借款人衢州东新公司及保证人徐海涛的负担，反而可减少衢州东新公司应支付的利息，故徐海涛关于孙小萍提前还贷导致衢州东新公司资金出现问题的主张亦无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人孙小萍的上诉主张中合理部分，予以支持；上诉人徐海涛的上诉理由无充分的证据予以支持，不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初646号民事判决； 二、衢州东新汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内返还孙小萍代偿款2459897.97元； 三、程能胜对于衢州东新汽车销售有限公司第二项应付债务不能清偿的部分在701299.29元范围内承担偿还责任； 四、徐海涛对于衢州东新汽车销售有限公司第二项应付债务不能清偿的部分在719965.99元范围内承担偿还责任； 五、驳回孙小萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费26479元，由衢州东新汽车销售有限公司负担18204元，由衢州东新汽车销售有限公司、程能胜、徐海涛共同负担8275元，保全费5000元，由孙小萍负担2155元，由程能胜负担2845元；二审案件受理费31258元，由上诉人孙小萍负担20627元，由上诉人徐海涛负担10631元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  王琳琳 审判员  郑慧芳 二〇一八年十一月二十九日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸