山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)临民终字第00954号上诉人（原审原告）临汾地区人才科技实业开发中心工程处。法定代表人陈殿封，经理。委托代理人王发源，山西师达律师事务所律师。上诉人（原审被告）临汾市体育局。法定代表人孙延震，局长。委托代理人秦英俊，原体育局副局长。上诉人（原审被告）临汾市体育运动学校。法定代表人牛鸿翔，校长。委托代理人孙永奇，山西诚敏律师事务所律师。委托代理人郭凯，男，该校办公室主任。上诉人临汾地区人才科技实业开发中心工程处（以下简称“工程处”）与上诉人临汾市体育局（以下简称“体育局”）及上诉人临汾市体育运动学校（以下简称“体校”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第3147号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人工程处的法定代表人陈殿封及其委托代理人王发源，上诉人体育局的委托代理人秦英俊，上诉人体校的委托代理人孙永奇、郭凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。经审理查明，1991年11月5日，体育局（原临汾地区体委）作为甲方与工程处（乙方）签订了《建筑施工合同》，合同约定的主要内容为：一、工程名称：临汾地区体育运动学校教学楼；二、工程量：建筑面积3582㎡，四层砖混结构及水、暖、电全部安装；三、承包方式：依照设计图纸内工程，工料大包，一次包死；四、工程价款及结算方法：总价为1085346元，合同签订后乙方人员及施工机械进入工地，五天后，甲方应拨工程款总价的25%，作为乙方备料款，其余按施工进度拨款，拨款至70%时（包括备料款）暂停拨款，待工程进度超过70%时，再按实际进度拨款，拨款累计至90%时，停止拨款，其余款项待工程验收合格后，一次清算至95%。五、工程期限自1991年11月10日至1992年10月10日，遇不可抗因素，工期顺延。1992年1月12日，工程处与其第一工程队签订了工程承包协议，由工程处一队具体实施全部建筑施工任务。施工中由于地下情况复杂，加建了地下室。1994年教学楼工程结束，交付体校使用。1999年12月20日，中国建设银行临汾分行（以下简称建设银行）针对临汾地区体校教学楼工程项目出具了《审核说明》，审定结果为：土建造价2105493.18元，水、暖、电安装造价152919.89元。对该审核结果，体育局及体校提出自己没有委托建设银行，审核结果没有决算明细对审核结果不予认可。此后，工程处一队为催要所欠工程款先后提起了诉讼未果。2009年5月工程一队清算组以体育局、体校及山西师范大学临汾学院为被告向尧都区人民法院提起诉讼，要求三被告支付工程款619422.70元，一审法院以工程一队系原告工程处的分支机构，不具有独立的诉讼主体资格为由，作出（2009）临尧民初字第1467号民事裁定，驳回工程处一队的起诉。工程处一队不服裁定上诉于本院，本院作出（2012）临民终字第582号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定（诉讼期间经法院委托山西临汾信誉审计事务所有限公司对已付工程款及尚欠工程款进行了鉴定。鉴定依据为双方提供的记账凭证和其他相关资料，审计鉴定结论为：1、已付工程款为2100174.65元，其中体育学校支付1282467.62元，体育局支付817707.03元；2、应付工程款：2258413.08元，其中土建工程款：2105493.18元，水、暖、电安装工程款152919.90元；3、尚欠工程款为158238.43元，其中，土建工程欠付298607.08元，水、暖、电安装超付140368.65元）。工程处于2013元月提起诉讼，请求判令体育局及体校偿还拖欠工程款702857.08元及自1999年12月20日起算的利息。在庭审过程中，工程处主张据建设银行出具的决算报告及审核说明，审定土建造价2105493.18元，水、暖、电安装造价152919.89元，此外还另建了教学楼以外的附加工程，期间又经原体校校长王XX、书记张XX安排，达成口头协议增建了体育街临街门店18间、游泳池、化粪池等13项零星工程及杂工（计409066元，已付120000元，尚欠289066元），体育局及体校应付工程款为2510191元，已付款1806886元，拖欠工程款共计703305元。体育局及体校认为根据谌经纬和张XX的证明，各项工程款已经付清，山西临汾信誉审计事务所有限公司的审计鉴定结论与事实不符，不予认可，同时对工程处所主张的零星工程欠款也不予认可，并认为工程处的起诉已超过法定诉讼时效。因双方各执一词，经调解达不成协议，以上为本案事实。原判认为，原、被告于1991年所签订的建筑施工合同系双方当事人真实意思的表示，合同依法成立即具有法律效力。双方当事人应当全面履行合同约定的义务。在合同履行中，双方针对出现的情况，达成的协议同样具有法律效力。本案中原、被告签订合同后，原告工程处一队具体实施建设施工。完工后，原告认为二被告未按合同约定支付工程款提起诉讼。双方争议的焦点问题是：一、原告工程处的起诉是否超过诉讼时效；二、原告所完成的工程量价款；三、被告是否欠原告工程款及数额。诉讼时效的问题，从原体育学校书记张XX的证言来看，合同签订后在施工过程中，曾因资金短缺不能及时到位和人事变动等原因停工两次，直到1997年才全部完工，于1999年由地区建行审核决算。直到2004年11月原告工程队及工程处负责人多次找其及体育学校领导要账，该证言证明了原告不断主张债权追索债务的主张。原告工程处一队于2005年6月、2009年5月提起的诉讼虽于2012年9月被临汾市中级人民法院终审裁定驳回了起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定即诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，原告的诉讼请求没有超过诉讼时效。原告所完成的工程量价款的计算，原告提供了1999年12月20日加盖了中国建设银行临汾分行预（决）算专用章及原临汾地区体育运动学校公章的审核结果，证明原告完成的土建工程原价为2622043.66元，核定价为2105493.18元；水、暖、电安装原价240992.68元，核定价为152919.89元。两项合计价为2258412.08元。被告体育学校认为建设银行的审核体育学校没有委托，原告所持审核结果作出后体育学校的委托函来源不明，建设银行的审核结果不能采纳。本院认为，由于该决算说明系建行受建设方委托即被告体育学校委托所为，原告的7号证据证明1996年1月26日，体育学校分管领导张XX受校长委托，已作出同意决算报建行审查的审批意见，原告的12号证据加盖体育学校印章，证明体育学校确认了其对建设银行审核的委托，以上证据相互印证，形成了证据链条，能够证明体育学校委托建设银行进行决算审核并对审核结果认可的事实，故工程价款当以此价2258412.08元确认。至于原告提出与被告口头协议完成体育街临街门面等13项工程，因被告否认，原告也提供不出经被告方签字同意及认可的相关凭证，其请求确认零星工程量409066元的主张不予支持。被告所欠原告工程款数额的认定，原告工程处的工程量总价款为2258412.08元，根据山西临汾信誉审计事务所有限公司受法院委托所作的审计报告，被告已付原告的工程款为2100174.65元，其中，体育学校支付1282467.62元，体育局支付817707.03元，土建工程欠付工程款298607.08元，水、暖、电安装超付140368.65元，尚欠工程款158238.43元。就此问题，被告体育学校提供的3号证据，证明工程处一队负责人谌XX已经确认工程款已付清，原告工程处提供的13号证据，谌XX又证明其之前签字是迫不得已，承认工程款结清不是本意。证人张XX庭审时证明听说纪检委查账结果是工程款已付清，张XX还证明其负责期间工程款没有算清。本院认为，山西临汾信誉审计事务所有限公司的审计报告，审计主体具有专业的审计资格，依据资料具体充分，审计报告内容完整，该审计报告与前后内容存有冲突的证人证言相比，具有证据优势，予以采信。原告提出零星工程欠款289066元的主张，由于被告不认可，原告未能提供被告及其负责人签字盖章的相关必要证据，故其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十五条之规定判决：一、二被告体育局和体育学校于本判决生效后10日内连带支付原告工程处工程款158238.43元并承担此款自1999年12月20日至履行完毕之日止的利息，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。二、驳回原告工程处的其他诉讼请求。如果未能按照判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10828元由被告负担3465元，原告负担7363元。上诉人工程处对上述判决不服向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，判决错误。一、山西信誉审计事务所有限公司的审计报告中，已明确“土建工程欠付工程款298607.08元，水、暖、电安装超付140368.645元”，被上诉人把本属上诉人合同中的水、暖、电安装工程另行发包给他人，审计报告中水、暖、电安装超付140368.65元，不应从上诉人工程款中扣除，原审判决把被上诉人超付他人的款从应付上诉人工程款中扣除错误。二、在施工过程中，经双方协商对图纸进行了变更，主要有铝合金门厅、大理石地面等，这部分工程款在审计报告第65、109、111、123项可以证实，同时原负责工程的体委副主任、体校书记张XX完全可以证明；根据被上诉人一方的要求，上诉人还为其施工图纸外零星工程多项，这有张XX的证明以及审计报告明细表中第59、68、78、91、100、101、117、124项完全可以证明。以上工程至今仍在，被上诉人在使用。临汾建设银行的“审核说明”已说明，其审定的工程款数为教学楼土建工程款，并不包括水、暖、电安装及零星工程款，关于上诉人主张的零星工程款及合同变更部分工程款，原审判决不予认定错误。上诉人体校针对工程处的上诉辩称，工程处起诉拖欠其工程款，但其根本拿不出有力证据；我校提供的《体校工程款结算凭证》及所附工程处一队实际负责人谌XX书写的已结清、结合谌XX书写的《保证书》已形成完整的证据链，充分证明体育局及体校已完全结清了所有的工程款；工程处一直纠缠于施工和付款细节中，实际上其将工程非法转包给没有资质的工程处一队，其没有实际参与施工建设；我们提供的证据是直接证据，其证明力远大于审计报告，我们已超付工程款，一审判决认定的付款事实错误。上诉人体育局同意体校的答辩意见。上诉人体育局、体校对一审判决不服上诉称，一、一审判决未能依法全面、客观地审核证据的证明力，不合法地采信工程处一队实际负责人谌XX的辩解和证人证言，从而错误地认定了本案事实。二、上诉人体校提供的2、3号证据是临汾纪检委在2001年9月20日在谌XX的要求下，组织对体校付款情况进行了详细核查，9月23日谌XX核对后签名按印，书面确认体校工程款已结清。而工程处的证据只是对2001年9月23日这一法律行为的否认辩解。体校的第3号、2号证据与第4号证据《付款票据》形成一个完整的证据链，足以证明两上诉人与工程处和工程处一队所有工程款全部结清。一审法院在没有其它证据佐证的情况下就采信谌XX的辩解，违反《证据若干规定》第六十五条的规定。证人张XX在2013年一审时明确证明两上诉人工程款已结清，本次一审又说其负责期间工程款没有算清。其与工程处及工程处一队有扯不清的关系，其证言不足以采信。《审计报告书》的审计依据是1993至2000年的相关工程款账册，而体校的3号证据已经证明1992年体育局和体校也有工程付款，一审只依据《审计报告书》认定付款事实明显缺乏客观性和全面性，是错误的。三、被上诉人制造伪证、恶意诉讼，违反《民事诉讼法》。工程处一队在2005年6月20日起诉称欠工程款571913.30元，2009年又诉称欠工程款619422.70元。工程处在2013年1月5日诉称欠工程款702857.07元，2014年2月20日又诉称欠工程款703305.08元，上诉人提供的证据形成完整证据链，证实与工程处及工程处一队工程款已全部结清，一审以谌XX的辩解就不认可工程款已结清的事实，不能令人信服。请求依法改判驳回上诉人工程处的全部诉求。上诉人工程处针对体育局和体校的上诉辩称，上诉人体育局及体校歪曲事实，其上诉理由不能成立。关于证人张XX，其是原体委和体校工程的负责人，对工程情况有全面的了解，其证言完全可以采信，其从未证明体校工程已结清；关于审计报告，是经法院委托合法程序取得的有效证据，二上诉人没有证据推翻该鉴定报告。上诉人工程处多年来一直在主张权利，而上诉人体育局和体校却赖账不付。请求支持上诉请求。本院认为，上诉人工程处主张由上诉人体育局及体校支付其拖欠的工程款，本案中双方签订的关于体校教学楼的建设施工合同是欠款的基础依据，该合同签订后在履行过程中，对于原先合同约定的工程量及工程价款均有变化，故实际施工的工程量及付款情况是本案诉争的焦点。关于本案争议的焦点，因合同的实际履行期限已远远超出约定的期限，期间的人事变动及均不规范的履行行为，均为本案纠纷的产生增加了许多不确定因素，因此，虽然双方当事人均提供了相应的证据，但双方对于施工工程量及付款情况仍有很大的分歧，其提供的证据不能全面客观地反映案件事实。针对此种情况，一审法院结合当事人提供的证据及在诉讼过程中法院委托的专业部门所作的审计报告来综合认定案件的事实并无不妥。上诉人体育局和体校上诉称其已超付工程款，本院认为，是否结清工程款要结合施工的工程及付款来认定，不能仅以个人的书面保证来判断是否结清款项，故超付一说依据不足。根据谁主张谁举证的证据规则，上诉人工程处所主张的零星工程的工程量及工程款没有相应的证据支持，本院亦无法对此认定。关于审计报告中涉及的“水、暖、电安装超付140368.645元”，上诉人工程工程处主张体委将合同中的水、暖、电安装工程另行发包给他人，该部分费用不应从其工程款中予以扣除，对此上诉人体育局及体校不予认可，且在本案诉争的建设工程施工合同并未体现第三方，故该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，采用证据适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12711元，由上诉人临汾地区人才科技实业开发中心工程处承担9246，由上诉人临汾市体育局及临汾市体育运动学校承担3465元。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 姚应宝审判员 牛凌云二〇一五年十一月二十日书记员 张 倩