浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙05刑终178号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张金堂，曾用名张金祥，男，1993年1月4日出生，汉族，江苏省东海县人，高中文化，住东海县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人林俊，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱玉龙，男，1991年3月20日出生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，住东海县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人洪亮，上海汇坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）葛艳芳，女，1983年9月13日出生，汉族，河南省安阳县人，初中文化，住安阳县。2017年3月29日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人王红超，河南东耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何建秋，曾用名何志康，男，1991年10月19日出生，汉族，江苏省赣榆县人，初中文化，住赣榆县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人王浩，上海汇坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈守强，男，1991年9月7日出生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，住东海县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人陈金根，浙江家本律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）寇勇，男，1991年6月3日出生，汉族，江苏省东海县人，高中文化，住东海县。2017年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人李阳，江苏顺维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵文舞，男，1990年12月2日出生，汉族，江苏省东海县人，大专文化，住东海县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）吕福路，男，1988年2月4日出生，汉族，江苏省连云港市人，高中文化，住连云港市新浦区。2017年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于湖州市看守所。 上诉人（原审被告人）张立会，男，1998年1月6日出生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，住东海县。2017年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。 原审被告人石倩，男，1995年10月4日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，住溆浦县。2017年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、石倩、赵文舞、吕福路、张立会犯诈骗罪一案，于2018年6月29日作出（2017）浙0502刑初1097号刑事判决。原审被告人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、赵文舞、吕福路、张立会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人、湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年6月至2017年1月期间，被告人张金堂、朱玉龙经预谋，为获取非法利益，共同出资购买“谙华国际”“大连银证”“齐鲁证金”等贵金属交易系统软件并非法架设虚假现货交易平台，在北京市密云区，招募被告人葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、石倩、赵文舞、吕福路、张立会等人，被告人张金堂、朱玉龙负责公司日常管理、修改系统后台数据、出金、转账等工作，被告人葛艳芳担任分析师、培训师，对业务员进行培训，预测行情、引导客户操作，被告人何建秋、陈守强以助理的身份对被害人喊反单、指导被害人操作，被告人寇勇担任业务组长，引导其组员招募进来的客户操作，并按其组员名下客户亏损金额提成，被告人石倩、赵文舞、吕福路、张立会担任业务员，负责诱骗客户到上述平台开某并参与投资，上述各被告人相互配合，通过诱骗客户开某投资、后台篡改数据、操控现货交易价格及走势、发送虚假行情指导客户反向操作等手段，造成被害人投资亏损的假象，骗取被害人资金后按比例瓜分。期间，被告人赵文舞、陈守强等人明知他人实施诈骗犯罪，仍提供银行卡用于资金流转并帮助取现。 至案发，该工作室共骗取被害人童某人民币10万元，骗取被害人韩某人民币132.01万元，骗取被害人王某1人民币47.8126万元，骗取被害人李某1人民币10.44万元，骗取被害人蒋某人民币20万元，骗取被害人王某2人民币5万元，骗取被害人肖某人民币85.6608万元，骗取被害人靳某人民币4.175万元，骗取被害人范某1人民币24.28万元，骗取被害人翟某人民币8.55万元，骗取被害人宫某人民币5万元，骗取被害人栾某人民币1.18万元，骗取被害人马某1人民币2.30008万元，骗取被害人马某2人民币5万元，骗取被害人朱某人民币1.0108万元，骗取被害人林某人民币66.9万元，骗取被害人李某2人民币116.49万元，骗取被害人杨某人民币65万元，骗取被害人张某人民币9万元，骗取被害人李某3人民币44.2088万元，骗取被害人范某2人民币52万元，骗取被害人李某4人民币33.06万元，骗取被害人王某3人民币13.601万元。 综上，被告人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、陈守强、何建秋、寇勇、石倩参与期间，共计骗取人民币762万余元；被告人赵文舞参与期间，共计骗取人民币749万余元；被告人吕福路参与期间，共计骗取人民币729万余元；被告人张立会参与期间，共计骗取人民币630余万元。 案发后，公安机关在被告人张金堂处扣押保时捷汽车一辆、人民币7.19万元；在被告人朱玉龙处扣押人民币14万元、棕色笔记本一本、黑色迈巴赫汽车一辆；在被告人陈守强处扣押保时捷汽车一辆；在被告人何建秋处扣押保时捷汽车一辆；在被告人寇勇处扣押凯迪拉克轿车一辆、车辆行驶证一本；在被告人石倩处扣押白色凯迪拉克汽车一辆、汽车钥匙一把。 案发后，被告人张金堂、张立会协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，并已分别退赔被害人童某人民币7.5万元、2.5万元，被害人童某表示谅解。 在一审审理期间，被告人张金堂退缴赃款人民币20万元，被告人陈守强退缴赃款人民币5万元。 原判认定上述事实的证据有：被害人童某、韩某、王某1、李某1、蒋某、王某2、肖某、靳某、范某1、翟某、宫某、栾某、马某1、马某2、朱某、林某、李某2、杨某、李某3、范某2、李某4、王某3的陈述；调取证据清单、协助查询财产通知书、第三方账户明细、银行交易明细、聊天记录、搜查笔录、扣押决定书、账户信息、注册信息、收条、谅解书、收款票据、抓获经过、情况说明、人口信息等；辨认笔录及照片；电子物证检查工作记录、电子数据；各被告人的供述等。原审认为被告人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、石倩、赵文舞、吕福路、张立会的行为均已构成诈骗罪。被告人张金堂、朱玉龙在共同犯罪中是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人寇勇、石倩、赵文舞、吕福路、张立会在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张金堂、张立会有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张金堂、葛艳芳、陈守强、寇勇、石倩、吕福路、张立会到案后能如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人赵文舞当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张金堂、陈守强、张立会退赔部分损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人张金堂有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人朱玉龙有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人葛艳芳有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人何建秋有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人陈守强有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人寇勇有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人石倩有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人吕福路有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人赵文舞有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张立会有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；扣押于公安机关的作案工具予以没收；责令被告人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、寇勇、石倩、赵文舞、吕福路、张立会退赔其余被害人全部损失（其中扣押在公安机关的车辆依法处理后所得款项及扣押在公安机关的现金人民币21.19万元、退缴的人民币25万元，按比例发还各被害人，不足部分继续追缴）。 上诉人张金堂及辩护人提出，张金堂到案后认罪态度好，积极退赔赃款，获得部分被害人的谅解，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。 上诉人朱玉龙及辩护人提出，朱玉龙不具有非法占有的主观故意，其从张金堂等人处所获得的资金均为投资款，需要还本付息，而非犯罪所得的财物。本案中，受害人一旦将钱款打入第三方支付平台，实际已脱离受害人的控制，诈骗行为即已完成，朱玉龙按张金堂的指示将第三方支付平台的钱款打入不同的银行卡，其行为不构成犯罪，即使构罪也非主犯，被扣押的物品应予发还。辩护人还提交了借记卡账户历史明细清单，以证明朱玉龙与张金堂等人为纯粹的借贷关系。 上诉人葛艳芳及辩护人提出，原判认定犯罪事实错误，应认定葛艳芳是从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。 上诉人何建秋及辩护人提出，对被害人韩某的相关补充证据材料，未经当庭出示、辨认和质证，原审审理程序不合法；何建秋未参与张金堂公司的任何业务，不明知张金堂等人在实施诈骗活动，期间只是帮助张金堂开车、跑腿、订餐、转发信息等，未拿过工资、获得提成，其行为不构成共同犯罪，请求予以改判。 上诉人陈守强及辩护人提出，陈守强于2016年10月份离开北京近一个月时间，该期间的犯罪数额应予扣除；陈守强在本案中不起主要作用，仅负责以助理身份喊反单、指导被害人操作，应当被认定为从犯。陈守强认罪悔罪，主动退赃，原判量刑过重，请求予以改判。 上诉人寇勇及辩护人提出，犯罪数额应按寇勇参与诈骗的数额认定，寇勇系初犯、偶犯，主观恶性不深，有从犯、坦白情节，并表示愿以被扣押的车辆变现处理后用于退缴赃款，原判量刑明显偏重，请求从轻或减轻处罚。 上诉人赵文舞提出，其参与时间短，未具体实施指控的诈骗活动，实际参与诈骗数额为5万元，并不是明知张金堂等人从事诈骗活动仍提供银行账户用于资金流转并帮助取现。原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人吕福路提出，其应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，2016年12月上旬其自动停止犯罪，属于犯罪中止；系从犯，有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚。 上诉人张立会及辩护人提出，张立会的诈骗数额应认定为10万元，张立会是从犯、偶犯，案发后主动退赔被害人2.5万元，并获得被害人谅解，有坦白情节、立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。 浙江省湖州市人民检察院阅卷后认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；朱玉龙的辩护人提交的转账凭证不能证实该资金的性质、用途，更不能证明朱玉龙未非法获利。建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、赵文舞、吕福路、张立会、原审被告人石倩以投资贵金属等为名，通过虚假交易平台，并以诱骗被害人开某投资、后台篡改数据、操控现货交易价格及走势、发送虚假行情指导被害人反向操作等手段，造成被害人投资亏损的假象，骗取被害人资金并予以瓜分的事实，能得到原判所采信的证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 在本院审理过程中，上诉人吕福路表示服判，并书面申请撤回上诉。 本院认为，上诉人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、赵文舞、吕福路、张立会以及原审被告人石倩以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。关于上诉及辩护意见，审理认为：1.上诉人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋等人结伙诈骗作案的事实，有各上诉人、原审被告人的供述、被害人陈述、第三方账户明细、银行交易明细、聊天记录、搜查笔录、电子数据等证据证实，以上证据相互印证，原判认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。2.本案为多人共同实施的电信网络诈骗犯罪，各上诉人及原审被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的诈骗行为承担相应的责任，原判根据各上诉人及原审被告人参与团伙诈骗的时间分别认定各自的诈骗数额，符合相关法律规定；3.上诉人朱玉龙在侦查阶段的供述与上诉人张金堂、葛艳芳、陈守强等人的供述基本一致，且与朱玉龙处查扣的账本、银行交易记录、手机聊天记录等证据相互印证，足以证实上诉人朱玉龙参与诈骗作案并非法获利的事实。4.上诉人葛艳芳在诈骗团伙中担任分析师、培训师，对业务员进行培训，预测行情、引导客户操作，上诉人陈守强负责以助理的身份对被害人喊反单、指导被害人操作，二人均系团伙管理人员，其与同案犯分工协作、互相配合，行为积极，不能认定为从犯。5.关于被害人韩某的相关证据材料已在一审庭审中举证并质证，不存在审判程序不合法的问题。6.上诉人朱玉龙的辩护人在二审期间提交的历史明细清单，与本案不具有关联性，不能证明上诉人朱玉龙没有参与诈骗并非法获利的事实。7.原判根据上诉人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、赵文舞、吕福路、张立会、原审被告人石倩犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，对各上诉人、原审被告人所处量刑适当。综上，各上诉人及辩护人的意见，本院均不予采纳。湖州市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人吕福路撤回上诉； 二、驳回上诉人张金堂、朱玉龙、葛艳芳、何建秋、陈守强、寇勇、赵文舞、张立会的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克娥 审判员  张 燕 审判员  黄 帆 二〇一八年十一月二十七日 书记员  任飞飞 -12- -1-