河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1502民初3089号原告信阳市天德实业有限公司。法定代表人周霁，该公司经理。委托代理人祝卫东，河南文开律师事务所律师。（特别授权）被告张远诗，男，汉族，1962年11月30日出生，住信阳市浉河区。委托代理人刘希旺、洪安然，河南问通律师事务所律师。原告信阳市天德实业有限公司（以下简称原告）诉被告张远诗（以下简称被告）追偿权纠纷一案，经信阳市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人祝卫东、被告张远诗及其委托代理人洪安然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原、被告双方系承包关系，被告是具体施工带队的包工承包人。2015年，郑州豫缆通信技术有限公司中标中国移动通信集团河南有限公司信阳分公司发包的2015年驻地网施工项目NO：2标段，我公司承包该标段的具体施工，承包方式为包工不包料。之后，被告找到我公司承包了固始县唐朝风情街等工程，由被告雇请工人带队承包施工，承包方式包工不包料。2015年12月3日，被告雇请的工人徐金平在外墙固定架子过程中，不慎摔伤后经抢救无效死亡。我公司垫付了全部抢救费用，后死者家属要求赔偿，因我公司与死者家属不认识，也没有劳动合同关系，就由其实际雇主被告与死者家属协商赔偿事宜，最后，被告与他们达成协议一次性赔偿死者家属50万元。因被告无钱支付，我公司为尽快处理事故，又一次垫付全部赔偿款50万元。后来，我公司要求被告返还垫付款，被告以种种理由拒不愿意承担赔偿款。现要求被告支付我公司垫付款30万元，并承担诉讼费。被告张远诗辩称：1、答辩人与天德公司之间不存在承揽关系。答辩人是天德公司的员工。其从事的工作是履行职务行为。答辩人从2013年在天德公司工作，先后在罗山、光山、息县等从事天德公司工作，天德公司没有完整提供被告张远诗的工资记录，因为部分地区，被告是按天数计算工资。2、死者徐金平与原告公司是雇佣关系，原告公司提交的赔偿协议书明确用人单位是天德公司，天德公司为徐金平及被告购买有商业险，事发后，原告公司也是按照工伤标准赔偿了徐金平的损失。3、天德公司依据工伤赔偿数额要求张远诗承担人身损害赔偿责任，法律适用逻辑混乱，工伤赔偿与人身损害赔偿适用不同的赔偿标准。天德公司计算50万元的赔偿数额应提供证据证明，按照法律标准进行赔偿，应结合死者的近亲属情况。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告长期在原告处承包光缆分配箱安装工程，承包方式为按照安装的光缆分配箱个数每个400元到500元不等，其他费用包括被告在外安装时的住宿、伙食、交通、接待等费用均由原告承担。被告按每天150元的标准向其他施工工人发工资。2015年12月3日，被告雇请的工人徐金平在固始县唐朝风情街工地施工过程中，不慎摔伤，后被送往固始县人民医院治疗，经抢救无效死亡，原告支付抢救费用1487.23元。2015年12月7日，原（甲方1）、被告（原告认为是甲方2）双方经与徐金平家属协商，达成赔偿协议一份，约定甲方1、甲方2赔偿已亡人徐金平共计伍拾万元整（由甲方1先行支付），但被告未在赔偿协议上签字。该协议最后一页右下方载明：“注：因甲方2承包人张远诗未到场签字，甲方1和乙方保留对甲方2张远诗追诉权利。”该注明系周霁书写。原告在赔偿协议签订后向徐金平家属支付赔偿款50万元，徐金平家属于当日出具收条一份。原告支付赔偿款后向被告主张追偿权利，被告予以拒绝，故原告起诉来院。2016年9月14日，本院做出（2016）豫1502民初929号民事判决书判决：被告张远诗在本判决生效后十日内一次性向原告信阳市天德实业有限公司支付赔偿款300000元。宣判后，张远诗不服，提出上诉，信阳中院于2016年12月30日做出（2016）豫15民终3439号民事裁定书，裁定：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初929号民事判决；二、发回信阳市浉河区人民法院重新审理。2017年12月12日，本院做出（2017）豫1502民初1192号民事判决书，判决：被告张远诗在本判决生效后十日内一次性向原告信阳市天德实业有限公司支付赔偿款150000元。宣判后，张远诗仍不服，提出上诉，信阳中院于2018年4月17日做出（2018）豫15民终1119号民事裁定书，裁定：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初1192号民事判决；二、发回信阳市浉河区人民法院重新审理。另查明，本案中为徐金平及被告购买商业保险的公司是河南欧亚高科智能工程有限公司信阳分公司，徐金平的保险金10万元平安养老保险股份有限公司已理赔，该10万元由原告基于赔偿协议已领取。本次庭审中被告认可死者徐金平是由被告介绍到公司的，其称：徐金平来干活公司不知道，但是干活人不够，公司让我招我才招的。又查明，被告张远诗未取得光缆分配箱安装工程的相关资质。上述事实，有原告提供的固始县人民医院医疗费票据，被告在原告公司的领款单、账目明细，赔偿协议书、赔偿款领条，证人黄某出庭作证的证言；被告提供的有调查翟某2、翟某1、甘某笔录，证人翟某2、温某出庭作证的证言、平安养老保险股份有限公司的理赔决定通知书、判决书、裁定书及庭审笔录等在卷为证。本院认为，本案争议的焦点一是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。二、原告向被告主张权利有无法律依据。对于第一个焦点问题：原告提供的2014年11月16日被告的领款单、账目明细，被告领取工程款15590元，其中安装光缆分配箱33个，每个400元，计款13200元；2014年12月14日被告的领款单、账目明细，被告领取工程款6075元，其中安装光缆分配箱17个，每个300元，计款5100元；2015年2月13日被告的领款单、账目明细，被告领取工程款14230元，其中安装光缆分配箱32个，每个400元，计款12800元；2015年2月13日被告的领款单、账目明细，被告领取工程款14230元，其中安装光缆分配箱32个，每个400元，计款12800元；2015年4月29日被告的领款单、账目明细，被告领取工程款21600元，其中安装光缆分配箱42个，每个500元，计款21000元。从以上的领款单和账目明细来看，被告从原告处领取工程款，是按照实际安装的光缆分配箱个数来计算的，而不是按照被告实际工作的时间来计算的。被告提供的证人证言中，证人翟某2、翟某1、甘某、温某均承认自己包括死者徐金平均是按照每天150元计算工资的，同时承认被告也是按照每天150元计算工资，但是与被告在原告处按实际安装的光缆分配箱个数计算领取工程款的事实不符。从庭审中双方提供的证据来看，被告按照原告的要求完成安装光缆分配箱的工作，在交付使用后，原告根据被告完成的安装光缆分配箱个数向被告支付劳动报酬，双方符合承揽关系的特点。被告按天向死者徐金平支付劳动报酬，双方系雇佣关系，徐金平在从事雇佣活动中遭受人身损害死亡，被告作为雇主应当承担赔偿责任，原告作为定作人疏于安全生产监管，同时将工程交给无相关资质的个人作为承揽人，也应当承担相应的赔偿责任。由于原告已经得到10万元保险理赔款，故原告实际损失为40万元，应以40万元作为赔偿计算依据。根据本案案情，本院酌定原告作为定作人承担70％的赔偿责任即为280000元，被告作为雇主承担30％的赔偿责任即为120000元。对于第二个焦点问题，在原告向死者徐金平家属支付赔偿款后，原告基于与被告之间的承揽合同关系，有权就被告应当承担责任的部分要求作为雇主的被告返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张远诗应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告信阳市天德实业有限公司赔偿款120000元。二、驳回原告信阳市天德实业有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由原告信阳市天德实业有限公司承担3800元，被告张远诗承担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审判长  张黎明审判员  程 艳审判员  张金强二〇一八年十一月三十日书记员  孙思佳