江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4089号上诉人（原审原告）江苏省江南建筑技术发展总公司，组织机构代码××，住所地南京市北京西路12号。法定代表人胡明亮，该公司董事长。委托代理人王军，江苏富建律师事务所律师。上诉人（原审被告）南京圣和置业有限公司，住所地南京市玄武区长江路266-1号美术大厦2楼。法定代表人ＸＸ，该公司执行董事。委托代理人张羽，江苏金长城律师事务所律师。委托代理人张醒华，男，1945年5月24日生，汉族，南京圣和置业有限公司职员。上诉人江苏省江南建筑技术发展总公司（以下简称江南公司）因与上诉人南京圣和置业有限公司（以下简称圣和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江南公司的委托代理人王军，上诉人圣和公司的委托代理人张羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江南公司原审诉称，2012年2月20日原、被告签订建设工程施工合同一份，同日该合同在南京市建筑安装管理处备案。合同约定被告将NO.2007G21地块中酒店及六朝博物馆项目桩基、基坑支护、土石方及附属配套工程发包给原告施工，合同价款56780016.21元，并约定本合同价款采用固定单价方式确定，结算工程量按原告实际完成的工程量按合同约定方法进行计量；付款方式为每月支付当月完成合格工程量对应价款的70%，所有实体项目完成后付至所完成合格工程量的80%，竣工验收合格且结算审计完成后付至结算价的95%；余款作为保修金在验收合格两年后的14日内付清。合同签订后原告按约完成合同义务，原告完成的工程量均按合同约定方式计量并经被告委托的监理单位确认，其中监理单位根据施工图纸及现场施工实际情况确定三轴深层搅拌桩的工程量为12845米。但被告委托的审计单位将原告的这一工程量核减为8395.5米，价款核减了1922200元，最终认定原告施工总价款为56623854.72元。原告对此核减不予认可，被告应按核减前的总价款58546054.72元付至95%即55618751.98元，扣除已付款，被告尚欠4463358元。故原告要求法院判决被告支付工程款4463358元，并按中国人民银行贷款利率承担自2014年1月20日工程造价审计结束之日起至实际付款之日止的利息损失。圣和公司原审辩称，经审计核定涉案工程总价款为56623854.72元，被告已支付51746326.32元，其中含代扣土方外运费1026399.88元。原告对已收被告工程款中11359293.09元未开发票，故被告暂扣税金454371.72元。按合同约定价款的5%即2831192.74元为质保金，付款期限尚未届满。故扣除上述费用后实际未付款为591963.94元。原告所称三轴深层搅拌桩增加的造价不在审计核定的工程造价范围内，被告不应支付此款。原审法院经审理查明，2012年1月19日被告委托招标代理机构南京天得建设工程咨询有限公司（以下简称天得公司）发出招标文件，对NO.2007G21地块中酒店及六朝博物馆项目桩基、基坑支护、土石方及附属配套工程进行招标。招标文件包括投标须知、合同、计价规范和技术规范、投标文件格式、工程量清单等部分。同年2月14日原告报送投标文件，包括投标函及附录、工程量清单计价表格等部分。后原告以56780016.21元的报价中标。2012年2月20日原、被告签订建设工程施工合同一份，主要内容为：被告将NO.2007G21地块中酒店及六朝博物馆项目桩基、基坑支护、土石方及附属配套工程发包给原告施工，合同价款56780016.21元，采用固定单价方式结算工程造价；开工报告签发后被告预付原告合同总价10%的工程款，此后每月支付当月完成合格工程量对应价款的70%，所有实体项目完成后付至所完成合格工程量对应价款的80%，竣工验收合格且结算审计完成后付至结算价的95%；余款5%作为质量保修金在工程验收合格两年后的14日内付清（不计利息）。合同签订后原告进场施工，截至原告提起本案诉讼前，被告陆续支付工程款51612776.44元（包括被告代原告支付的施工水电费）。2013年1月25日工程竣工。后被告委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司（简称天业公司）对原告施工的工程造价进行审核。2014年1月21日天业公司出具审核报告，审定结果为56623854.72元。原告对此审定结果有异议，与被告发生纠纷，遂提起本案诉讼。诉讼期间被告于2015年2月12日支付给原告300万元，原告将全部已收工程款开具了发票给被告。诉讼中对原、被告对施工过程中原告违反质量、安全文明施工标准的违约行为产生的“罚款”即违约金120150元，一致同意由原告承担一半，即60075元。双方主要存在以下争议焦点：一、三轴深层搅拌桩工程量是8645米，还是12799.5米。合同专用条款1.4条规定：合同文件的优先顺序为：合同协议书、中标通知书、投标函及附录、合同专用条款、合同通用条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单；在工程实施过程中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述文件应认为是互为补充和解释的，但如有模棱两可或互相矛盾之外，以上面所列顺序在前的为准。被告发出的招标文件中工程量清单的分部分项工程量清单与计价表第18项以及施工图中均明确深层搅拌桩项目特征是三轴深层搅拌桩，工程量清单中明确工程量为8645米。原告投标文件中施工组织设计第五章第二条关于三轴深层搅拌止水桩的施工方案中也明确为套打的施工方法，即有部分桩为重复钻孔，并按每米383.47元进行报价。被告向原告发出中标通知后，合同签订前，原告未对该项目工程量提出异议或要求重新核对。合同专用条款第17条约定：本工程采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间除上述约定的主材以外的各类政策和市场风险；机械台班价格浮动的风险及各类政策性调整。风险费用的计算方法：承包人投标时已充分考虑风险范围并已将风险费用计入投标报价。风险范围以外的内容：（1）发包方、承包人和审计部门三方均认可的工程设计变更的工程量、发包人要求的承包范围以外的附加工程量；（2）发包方、监理方和审计部门均认可的签证；（3）因地质或施工条件变化必须采取的施工措施而发生的费用并经发包方、监理方和审计部门认可；（4）发包人提出对乙供材料进行更改引起的价差。除根据本合同条款的明确规定外，工程量清单项目所报单价金额无论如何不得以任何方法调整或变更。施工过程中三轴深层搅拦桩没有发生设计变更或地质、施工条件变化，原告按图施工结束后，监理单位南京建发建设项目咨询有限公司（以下简称建发公司）于2014年4月1日出具桩基工程竣工决算监理审查意见，将重复套打的桩计算二次，核定三轴深层搅拌桩工程量为12845米。天业公司接受被告委托审核工程造价时三轴深层搅拌桩按招标工程量8645米计算。诉讼中双方当事人一致认可：如将套打重复部分计算二次，则此项工程量为12799.5米，将比中标价增加1902503.4元，但对于是否应重复计算套打部分工程量双方存在争议。原告认为：套打部分在决算时应按实际发生的工程量，即12799.5米计入造价，故应在天业公司审定价基础上增加1902503.4元的争议造价，由被告向原告支付此款。理由：1、原告按图施工，三轴深层搅拌桩的套打工艺决定了必然有重复打桩的部分，本合同为固定单价，固定单价合同就是指在施工结束后按实际工程量结算造价，而不是指根据施工图固定工程总价。并且，原告此部分重复套打的工程量也经被告委托的监理公司书面确认。原、被告签订的建设工程施工合同通用条款第17.1.4条第（1）款约定，已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量；该条第（3）款约定，监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量；第（5）款约定，承包人完成工程量清单中每个子目的工程量后，监理人应要求承包人派员共同对每个子目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量。原告已依据上述条款与被告委托的监理单位对工程量进行了核实，其数量为12799.5米，被告应当按该工程量与原告进行结算。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。故本案应按照监理单位的书面签证据实结算工程量。3、原、被告双方合同约定本工程采用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》（以下简称计价规范）。按该规范第4.5.3条规定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。4、被告主张按照招标文件中工程量清单中的工程量作为结算依据无事实和法律依据。首先，招标文件为要约邀请，承包人的投标为要约，发包人发出的中标通知书为承诺。因此，只有招标文件的内容经原、被告双方承诺后才能作为约束双方的合同依据，其内容并不当然为双方当事人的合同内容。其次，按照合同专用条款第1.4条“合同文件的优先顺序”之约定，合同专用条款、合同通用条款的所列顺序均位于已标价工程量清单之前，二者冲突时应优先适用。再次，计价规范第4.3.2条规定：投标人应按招标人提供的工程量清单填报价格。填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标人提供的一致。且按被告招标文件第一章第二节第（4）条第一项之规定，工程量清单在投标截止前不需要向投标人进行澄清和修改，工程量清单数量如有误，招标人将在发出中标通知书后进行修正；第七章第（二十一）条第一款第12、13项规定，改变招标文件提供的工程量清单中的计量单位、工程数量、暂估价格和不可竞争费用的，均按废标处理。虽然招标的工程量清单对三轴深层搅拌桩的工程量计算有误，但按以上规定，原告不能在投标时核对并改变工程量清单中的工程量，但可以在施工结束后据实结算。被告认为：如按12799.5米计算工程量确应增加造价1902503.4元，但三轴深层搅拌桩的施工方法招投标时已经确定，施工中也没有变化，不应增加计算工程量，仍应按招标文件以及原告报价中确认的8645米计价。理由如下：施工合同的“专用条款”第1.4条约定：合同文件的优先顺序：1.合同协议书；2.中标通知书；3.投标函及投标函附录；4.合同专用条款；5.合同通用条款；6.技术标准和要求；7.图纸；8.已标价工程量清单。根据该顺序，通用条款排在第5位。换言之，只有前4位文件没有规定的情况下，才轮到通用条款的适用。而本案争议的三轴深层搅拌桩的工程量问题，应优先适用投标文件和专用条款约定。原告的投标函中承诺：“已收到招标文件，经考察现场和研究上述招标文件中的投标须知、合同条件、技术规范、图纸、工程量清单和其他有关文件后，我方愿意按上述合同条件、技术规范、图纸、工程量清单的条件承包上述工程的施工、竣工和保修；除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同”。显然，投标函对招标文件作出了实质性的响应，招投标文件中的相关规定对双方当事人具有约束力。招投标文件中的相关规定有：1.招标文件第六章工程量清单的分部分项工程量清单与计价表中，第18项明确NO.2007G21地块项目桩基工程中，深层搅拌桩项目的工艺要求为三轴深层搅拌桩，工程量为8645米。2.汉府街NO.2007G22地块项目地下室基坑支护工程图纸（图号02、03、07、08、09）反映了招标时对三轴深层搅拦桩的施工工艺要求和工程量图示。施工图详细反映施工现场的数据信息，通过该图纸，原告可以计算出三轴深层搅拌桩的工程量。3.招标文件第三章第（六）条第4款规定“报价应包括工程量清单中没有体现的，施工中又必须发生的工程内容所需费用”，故原告报价时应对套打工艺会多产生费用有预见。招标文件第三章第（六）条第10款规定：发包人在招标文件中向每个投标人提供了工程量清单。发包人并不保证所提供的资料全面而准确地反映工程的实际状况。投标人必须对工程特点和施工现场作出自己的判断和推测。投标人任何因忽视或误解工地情况而导致的成本增加不予认可。同时投标人应当对招标人所提供的工程量清单进行核对，签订施工合同后，除专用条款所约定的调整事项外，一律不做调整。4、投标函附录的约定。原告的单位工程投标报价汇总表和分部分项工程量清单与计价表中对三轴深层搅拌桩的工程量认定为8645.00米，报价为3，315，098.15元。原告投标文件的施工组织设计部分，通过施工顺序阐述和图示解析阐明了三轴深层搅拌桩及重复套钻的施工工艺。按照上述招投标文件，对三轴深层搅拌桩量的工艺和工程量，原、被告都是明确的。按实决算是指施工中发生了原来没有预见的风险或需要变更工程量的情形，才应按实决算。招投标中应当预见的工程量，不属按实决算范围。本案中原告根据招投文件、图纸及工程量清单足以预见三轴深层搅拌桩的工程量，其如果认为被告招标的工程量清单有误，应在中标后、缔约前要求核对修改工程量，按修改后的工程量签订合同。但原告未对工程量提出修改，而与被告签订了合同。合同签订后被告无权要求增加工程二、土方外运费用1026400元是否应由原告承担。涉案工程中桩基有混凝土灌注桩、深层搅拌桩、高压旋喷桩等几种类型。招标文件中工程量清单编制说明第10条称：高压旋喷桩施工时置换出来的水泥土投标人须清理出现场，退场时要保证场地恢复到进场施工时的地面标高，费用计入措施项目费中，竣工结算时不予调整。招标文件答疑文件第5条称：土方开挖仅为第一层支撑，围檩及栈桥板土方，不考虑土方外运。其余土方开挖计入专业工程暂估价，由招标人另行招标。合同专用条款第8.1.1条约定，在完成本合同所有工作并通过验收时应保证地面恢复到开工时的地面标高报监理备案。该工程现场自然标高-0.33米。第一层支撑、围檩及栈桥板土方开挖属原告施工范围，其余土方开挖工程由被告交给南京聚齐力基础工程有限公司（简称聚齐力公司）施工，原告在第一层支撑、围檩及栈桥板施工中产生的土方亦由聚齐力公司外运。施工过程中原告先进行打桩施工，2012年5月底开始开挖第一层支撑、围檩及栈桥板土方。2012年5月29日至6月聚齐力公司与原、被告分四次共同对施工现场地面标高以网格图的形式进行了确认。依据网格图记载的标高与原来场地的自然标高-0.33米，可计算出聚齐力公司进场时现场需要外运的土方是11426.53立方米。2012年7月12日聚齐力公司与原、被告及监理单位建发公司共同签署了工程事项确认单，明确了在2012年5月29日前三轴深层搅拌置换土已由聚齐力公司外运的土方量是2451立方米另加85车。按每车16立方米计算85车土方为1360立方米，与已外运的2451立方米，合计3811立方米。上述11426.53立方米与3811立方米土方全部由聚齐力公司外运，按每立方米运费67.36元计算，运费为1026400元。2014年1月26日原、被告与聚齐力公司、监理单位建发公司召开桩基工程、土方工程结算付款专题会议，并由建发公司出具了第一百八十七次专题会议纪要，其中记载原告对桩基工程中原场地标高以上的土方在工程量及工程单价方面不存在异议，此部分工程款为1026400元，但对这部分工程费用由谁承担存在异议，同意最终由仲裁或法律途径确定。诉讼中，原告否认该会议纪要的真实性，并称第一百八十七次专题会议内容并不是关于桩基工程、土方工程结算付款事宜。原审法院向监理单位建发公司发函调查，建发公司于2014年9月15日向原审法院出具说明称，经查确有两个第一百八十七次会议纪要，除本案中的会议纪要外，另一份是2014年2月15日召开的关于上海一建工程目标责任和现场安全考核问题的会议纪要，因经办人员在编号时工作粗心重复编号。故原审法院对被告举证的关于桩基工程、土方工程结算付款事宜的第一百八十七次专题会议纪要真实性予以确认。原告认为，此土方外运费用不应由原告承担。理由：1、招标文件答疑文件第5条明确声明，“土方开挖仅为第一层支撑，围檩及栈桥板土方，不考虑土方外运”，故土方外运不在原告承包范围内。2、招标文件的工程量清单编制说明第10条称：高压旋喷桩施工时置换出来的水泥土投标人须清理出现场，故原告仅承担高压旋喷桩置换土的外运义务，其它打桩产生的置换土不应由原告外运。3、此部分土方外运价款已包括在招标工程量清单中的暂估价5847785.31元中，由被告单独另行分包给其它土方施工单位。被告认为，该外运费用应由原告承担，故应从工程造价中扣除1026400元。理由：1、招标文件中投标须知第三节第15条内容为：投标人在竣工验收合格后10日内应按照监理和发包人的要求做好清场工作，包括并不仅限于机械设备的退场、人员的退场、临时设施的拆除、恢复地面标高至开工时的地面标高，费用包含在投标报价内，决算时不再调整。合同通用条款第18.7.2约定：承包人未按监理人的要求恢复临时占地、或者场地清理未达到合同约定的，发包人有权委托其他人恢复或清理，所发生的金额从拟支付给承包人的款项中扣除。故原告桩基施工中产生的土方外运属其施工义务，即行业内通常所讲的“工完料清”、恢复原状的义务。2、招标文件中的工程量清单编制说明第10条称，高压旋喷桩施工时置换出来的水泥土投标人须清理出现场，退场时要保证场地恢复到进场施工时的地面标高，费用计入措施项目费中，竣工结算时不予调整。这一条重申了高压旋喷桩施工时置换出的水泥土须由投标人清理出场，并不表明其它桩基如混凝土灌注桩、深层搅拌桩施工中产生的置换土不须由投标人清理出场。3、原告参加了土方外运工程量确认的签证及会议，对费用计算没有异议。4、招标工程量清单中的暂估价5847785.31元确是由被告另行发包的费用，但是指答疑文件第5条所称的其余土方开挖工程，即原告施工的第一层支撑、围檩及栈桥板土方工程之外的其它土方开挖工程，并不包括原告桩基施工中产生的置换土外运。故原告未对其桩基施工产生的置换土进行外运，而由被告另找他人即南京聚齐力基础工程有限公司完成，产生了运费1026400元，应由原告负担。三、利息计算的起点是哪一天。合同约定竣工验收合格且结算审计完成后付至结算价的95%。监理单位建发公司出具的第一百八十七次专题会议纪要中记载：被告保证原告的工程款于2014年10月1日前完成审计，并按审计结果支付至95%。原告认为，按照上述合同约定，利息应从天业公司出具工程造价审核报告的2014年1月20日起计算。被告认为，按照第一百八十七次专题会议纪要，利息应从2014年10月1日起计算。四、2015年2月12日被告支付的300万元是工程进度款，还是保修金。本案诉讼期间被告于2015年2月12日支付给原告300万元，但对于该款支付的是工程进度款还是保修金，双方没有口头或书面约定。原告认为：该款首先支付暂按天业公司审定的工程造价56623854.72元的5%计算的保修金2831192.74元，300万元的其余部分168807.26元付的是被告所欠工程进度款。被告认为：春节期间江南公司来被告处催要全部费用，被告考虑到双方有诉讼，不同意全部支付，经双方协商付了300万元，此款首先支付的是应保修金之外的工程进度款，其余支付了部分保修金。以上事实有招投标文件、建设工程施工合同、图纸、工程签证、会议纪要、天业公司的审核报告、证人证言、原、被告陈述等证据证实。双方当事人引述的招投标文件、建设工程施工合同中的相应内容亦均与招投标文件及合同等证据内容一致。原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同以及作为合同组成部分的中标通知书、投标函及附录、图纸、已标价工程量清单等文件均合法有效，原告应依约履行施工义务，被告应依约支付工程款。关于争议焦点一，原审法院认为：本案合同约定的计价方式是固定单价，意味着合同约定的单价包括了风险范围以内的全部费用，而工程量在决算时是可以按实际发生的数量计算的。计算工程量的基本原则是实事求是。本案中三轴深层搅拌桩的套打工艺必然会产生重复打桩的工程量，但在重复打桩的部位，桩的根数以及由此对应的工程量是否需要重复计算，双方当事人没有约定。被告依据工程量清单主张不予重复计算，原告依据监理单位出具的审核意见主张予以重复计算，因此产生争议。这一争议不是可否适用风险范围外价格调整的合同约定问题，因为计算方法不同导致的结算工程量增减并不属于合同约定的可否调价的情形。同样，这一争议也不是对招标的工程量清单计算错误原告有无权利提出修正、何时提出以及未提出修正的法律后果问题，因为上述两种计算结果只是方法不同，并不是工程量清单计算错误。况且，即使是工程量清单的计算方法有误，也不能因为原告未在中标后缔约前提出修正，就视为原告认可该计算方法。因为本案是固定单价工程，即使工程量清单有误，原告在施工结束后也有权按实际工程量结算，故其未在中标后缔约前提出修正工程量清单亦属合理，不能得出其认可工程量清单与实际工程量一致的结论。因此，原、被告双方在诉讼中各自引用的招投标文件、合同以及计价规范中关于工程量清单修正的程序、风险范围外价格调整的情形等内容均不适用于本争议焦点。因这一争议是由于套打桩的工程量如何计算没有约定引起的，双方对此均有一定责任，由其中一方单独承担这一工程量计算差异形成的全部争议造价1902503.40元显属不当，故从公平合理的角度，原审法院酌定双方各承担一半，即951251.70元。关于争议焦点二，原审法院认为：原告在施工过程中产生的土方既有打桩施工置换出的土方，也有开挖施工产生的土方。投标须知第三节第15条以及工程量清单编制说明第四条第10款及合同通用条款第18.7.2条、专用条款第8.1.1条中均有施工单位须清理场地、恢复地面标高的类似约定。而将施工中产生的高于原地面标高的土方外运，是施工单位恢复原标高必须实施的施工义务。故原告对打桩产生的置换土负有清运义务。而原告施工的第一层支撑，围檩及栈桥板土方开挖工程所产生的土方，根据招标文件答疑文件第5条“土方开挖仅为第一层支撑，围檩及栈桥板土方，不考虑土方外运”，应不属于原告的施工义务。但此条针对的是原告开挖土方的外运问题，并不涉及桩基施工中置换土的外运。原告依据此条认为打桩施工的置换土不应由原告负责外运，依据不足，原审法院不予支持。原告认为招标工程量清单中的暂估价5847785.31元中包括了打桩施工的置换土外运价款，是其单方理解，没有证据证实，原审法院不予支持。故原告打桩产生的置换土应由其自行外运。因2012年5月底原告才开始开挖第一层支撑、围檩及栈桥板土方，故在此之前原、被告与聚齐力公司通过网格图共同确认的地面标高计算出的聚齐力公司进场时现场需要外运的土方11426.53立方米及通过工程事项确认单确认的进场前已外运的土方3811立方米均是原告打桩施工产生的置换土，而非开挖工程的土方，其外运费用1026400元应由原告负担。关于争议焦点三，原审法院认为，第一百八十七次专题会议纪要称被告保证原告的工程款于2014年10月1日前完成审计，并按审计结果支付至95%，与合同中“竣工验收合格且结算审计完成后付至结算价的95%”的约定并不矛盾，因此天业公司出具工程造价审核报告的2014年1月21日是被告履行付款至结算价95%这一义务的时间起点，而非终点，即合同没有明确约定结算审计完成后多少日内付款。在履行期限约定不明的情况下原告应给予被告合理期限履行付款义务，该合理期限原审法院酌定为10日，被告应于2014年1月21日天业公司审核报告完成后的10日内即2014年1月31日前付款至结算价的95%。被告未在此期限内履行付款义务，虽其在诉讼期间于2015年2月12日支付了工程款300万元，但对此前的逾期付款仍应承担2014年2月1日后至其实际付款之日的中国人民银行同期同类贷款利息。关于争议焦点四，原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中被告于2015年2月12日支付300万元时，结算造价95%的工程进度款以及5%的保修金支付期限均已届满，但工程进度款这一债务到期在先，故在双方当事人没有约定且两笔债务均无担保的情况下，依据上述司法解释，被告所付300万元应先行清偿工程进度款。综上，天业公司审定的工程造价56623854.72元，加上三轴深层搅拌桩争议造价的一半951251.70元，扣除土方外运价款1026400元及罚款60075元，即为被告应付工程款56488631.42元。本案原告主张的结算价95%的工程进度款，应为53663499.85元，扣除被告诉讼前已付款51612776.44元，被告欠工程款2051423.41元。诉讼期间被告于2015年2月12日付款300万元，故截止本判决作出之日被告已不欠此95%的工程进度款，但在支付300万元之前的逾期付款期间的利息被告仍应支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：被告南京圣和置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告江苏省江南建筑技术发展总公司利息130310.35元（以2051423.41元为本金，自2014年2月1日计至2015年2月12日按中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42507元，由原告负担22970元，被告负担19537元。上诉人江南公司不服原审判决，向本院提起上诉并辩称，一、原审法院认定深层搅拌桩工程量差异是由于套打桩部分的工程量如何计算没有约定引起的，双方对此均有一定的责任，并判令上诉人江南公司与上诉人圣和公司各承担一半套打桩部分的工程价款，不符合事实和合同约定，同时也违反了法律规定，且有悖公平原则。1、深层搅拌桩套打施工是施工图纸的要求，且上诉人已按图纸的要求予以施工，完成工程量已经监理单位计量、核实后签字确认。这是上诉人在施工中实际完成的工程数量，同时也是上诉人要求按实结算的客观基础。2、依据最高院司法解释的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。而关于深层搅拌桩的施工工程量，监理单位已进行签证确认。3、双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：本合同价款采用固定单价方式确定。按照固定单价施工合同的性质，完成的工程量应当按实结算，也即按监理单位签证确认的工程量结算。4、08规范4.5.3条规定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。5、工程价款的基本组成部分是人工费、材料费、机械费、深搅桩套打部分的工程量中上述费用均已实际发生，原审法院酌定双方各承担一半有违公平原则。6、即使按照招投标文件中确定的三轴深层搅拌桩的工程量也为8645米，而非审计报告中确定的8395.5米。二、原审判令土方外运费1026400元由上诉人承担无事实和法律依据。1、对土方工程，上诉人已在投标时进行了报价，价款为暂估价5847785.31元，该结算款也计入了上诉人的投标总价中，该价款包含了场地恢复的费用。原审法院认定上诉人上述观点为单方理解，无证据证实没有依据。2、土方报价5847785.31元在报价文件中被列为工程暂估价，根据合同通用条款1.1.5.5暂估价的定义为：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备以及专业工程的金额。而上诉人在施工中所产生的置换土方在投标时根本无法确定，只有在实际施工后，根据现场遗留土方量多少方能确定。这也是之所以将土方工程列为工程暂估价的原因。3、投标答疑文件中明确上诉人的土方施工范围仅为开挖第一层支撑、围檩、栈桥板土方，不考虑土方外运，其余土方开挖计入专业工程暂估价，由招标人另行招标。施工置换出来的土方包含在上述规定其余土方中也是应有之义。4、在施工中，被上诉人将土方工程另行发包给了第三方聚齐力公司，因此，上诉人完成的土方工程相应义务在客观上已予以解除。如上诉人圣和公司要求上诉人江南公司承担该费用，其不应在工程决算中将工程暂估价5847785.31元扣除，而应将1026400元土方款计入双方的决算价款中后再予以扣除。三、原审判决对于上诉人利息损失认定至2015年2月12日有误，应当按被上诉人的欠付金额按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付日止。综上，请求二审法院依法改判。上诉人圣和公司不服原审判决，向本院提起上诉并辩称，一、原审判决认为套打桩工程量如何计算合同没有约定是错误的。1、本案合同约定计价方式为固定单价，但是合同对工程量变更有明确约定。招标文件第三项投标报价第10条中约定：投标人应对招标人提供的工程量清单进行核对，签订施工合同后，除发生合同专用条款所约定的调整事项外，一律不予调整。而合同专用条款第17条计量与支付中又明确约定可以调整的工程量范围。根据合同的约定，因为工程量计算方法的不同导致工程量的增减不属于合同约定的工程量变更事由，不应该增加工程量。2、原审法院认为对工程量的计算方法不同导致工程量的增减和分歧构成工程量变更的合理理由，认为工程量计算应当依据实事求是的原则，在双方无约定的情况下，从公平合理角度各承担一半。这一认定错误。原审判决没有提供任何合同依据或法律依据认定计算方法不同导致工程量的增减可以成为工程量变更的依据。上诉人在招标时已经将招标工程的工程量公布给上诉人江南公司，根据工程量清单、施工图纸、施工方案、技术要求等，投标人作为专门从事房地产建设的企业对于该工程量是如何计算的应当知晓。上诉人江南公司投标并中标，说明了上诉人江南公司对工程量的计算方式是认可的。3、本案中签订的合同是通过招标，以招标文件、施工图纸、施工方案、施工技术要求及《08规范》等方面因素确定了三轴深搅桩的工程量，在施工设计未发生变化的前提下，要求投标人根据《08规范》对施工内容依据自身的条件和能力，自行确定综合单价来进行投标的。投标人在投标报价中自主考虑因实施套打施工方案所产生重复打桩的工程量，并将该工程量形成的成本计算进入投标确定的工程量综合单价中，然后再综合其他方面的因素，报出对其自身能够承受的最低综合单价。上诉人江南公司作为专业的房地产施工企业，对于招标文件中工程量的数额和计算方式，以及招标文件中引用的相关行业规范都是明确知晓的，也是认可的。上诉人江南公司企图通过变更工程量计算方式来达到增加工程量牟取不正当利益的行为没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决中要求上诉人承担争议部分的工程造价951251.70元及要求上诉人承担利息数额60425元，并依法改判上诉人无须承担上述费用。二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。关于三轴深搅桩采用套打工艺后工程量计算方式，上诉人江南公司陈述，依据08规范，深层搅拌桩的计量方式为桩长（以米计算）乘以桩的根数，上诉人即根据实际打桩的数量（367根桩）和桩长计算出三轴深搅桩的工程量为12845米，圣和公司应该按照该工程量与上诉人江南公司进行结算。为此，上诉人江南公司提交《深基坑工程专项施工方案》，证明经专家论证，三轴深搅桩根据图纸计算的根数为368根，实际施工过程中为367根。上诉人圣和公司认为，应当根据设计图纸上显示出来的孔数（即轴数）除以三换算成桩数（247根桩），再乘以桩长计算工程量。套打部分在图纸上未能显示，对于套打多产生的工程量，应当由投标人在综合单价中予以考虑。08规范中对深层搅拌桩工程量计算方法规定为桩的根数乘以桩长，仅为正常打桩的计量规定，并不涉及采用套打工艺这一特殊情形。上诉人圣和公司对江南公司提交的证据质证认为，该施工方案无圣和公司盖章或签字，系江南公司单方制作，与本案无关联性。关于土方外运，上诉人江南公司认为，对于土方工程，其已进行了相关报价，价款为5847785.31元，该款项根据圣和公司的安排，已经交由第三方施工，双方在决算中予以了扣除。本院认为，本案的争议焦点为：1、三轴深层搅拌桩的工程量。2、关于土方外运费用1026400元应由哪一方承担。3、工程款利息的计算问题。关于第一个争议焦点，本院认为，关于三轴深搅桩采用套打工艺后工程量，上诉人圣和公司和上诉人江南公司对此计算方式不同。上诉人圣和公司在招标文件中仅仅在工程量清单中列明了三轴深搅桩的工程量为8645米，并未在相关文件中注明该工程量的计算方法；上诉人江南公司依其计算方式计算的工程量虽非8645米，但其认为本案是固定单价工程，即使工程量清单有误，其亦可以在施工结束后按实际工程量结算，故依其计算方式进行投标，亦未明示其工程量计算方式。由此可见，虽然江南公司中标涉案工程，江南公司和圣和公司也签订了建设工程施工合同，但双方对三轴深搅桩的计算方式在招投标阶段实际并未达成一致，招投标文件和合同本身对此也未约定明确。现双方产生争议系因合同对此约定不明所致，双方在争议发生后又无法协商一致，原审法院酌定双方对于计算方式差异产生的争议造价各承担一半，并无不当。上诉人江南公司提供的监理单位盖章的施工记录，并非工程量签证，不能以此作为工程量结算依据。上诉人圣和公司认为上诉人江南公司理应知道其招标时采用的工程量计算方式，无事实依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，招标文件中的投标须知已经明确投标人在竣工验收合格后10日内应按照监理和发包人的要求做好清场工作，包括恢复地面标高至开工时的地面标高，费用包含在投标报价内，决算时不再调整。招标文件中的工程量清单编制说明，也强调了高压旋喷桩施工时置换出来的水泥土投标人须清理出现场，退场时要保证场地恢复到进场施工时的地面标高，费用计入措施项目费中，竣工结算时不予调整。因此，恢复场地标高至开工时的地面标高系施工单位的义务，由此产生的置换土方外运费用应当由上诉人江南公司负担。因上诉人江南公司已经在2014年1月26日的专题会议中对原场地标高以上的土方在工程量和工程单价方面不存在异议，因此，上诉人江南公司应当负担的土方外运费用为1026400元。对于上诉人江南公司所称招投标答疑文件第5条声明“土方开挖仅为第一层支撑，围檩及栈桥板土方，不考虑土方外运”，故其不承担土方外运义务的观点，本院认为，该答疑文件所称“不考虑土方外运”仅指土方开挖后的土方外运，并非指江南公司桩基施工中产生的置换土外运；上诉人江南公司还称招标工程量清单中的暂估价5847785.31元即包含置换土外运费用，本院认为，招标答疑文件第五条已经表明“其余土方开挖计入专业工程暂估价，由招标人另行招标”，上诉人江南公司认为暂估价中包含打桩中产生的置换土外运费用，无事实依据，对上诉人江南公司上述观点，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，根据涉案工程造价及上诉人圣和公司已经支付的工程款数额，圣和公司已经不欠付上诉人江南公司起诉主张的95%的工程进度款，但因圣和公司支付300万元的时间不符合合同约定，故原审法院判令圣和公司支付相应欠付时间段的利息，计算正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36076.7元，由上诉人圣和公司负担13905元，上诉人江南公司负担22171.7元。本判决为终审判决。审 判 长  李飞鸽代理审判员  涂 甫代理审判员  马 帅二〇一五年十一月十日书 记 员  罗程允