辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终11958号上诉人（原审被告）：沈阳万实投资有限公司，住所地沈阳市东陵区祝家本街祝家街道办事处2楼7室。法定代表人：吴代江，系公司董事长。委托诉讼代理人：夏琳，系辽宁保兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。法定代表人：曾庆柱，系经理。委托诉讼代理人：姜百军，系辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨俊，男，1971年3月2日出生，汉族，无业，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李坤、蔡沈云，系辽宁汇安康宇律师事务所律师。原审第三人：辽宁铧峪铝业工程有限公司，住所地辽宁海城经济开发区泰山街2号。法定代表人：李广达，系公司经理。原审第三人：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地沈阳市沈河区新立堡东街57号。法定代表人：赵佳，系公司经理。委托诉讼代理人：李延兴，系辽宁登科律师事务所律师。上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（下称中天公司）、沈阳万实投资有限公司（下称万实公司）因与被上诉人杨俊、原审第三人辽宁铧峪铝业工程有限公司（下称铧峪公司）、沈阳黎东幕墙装饰有限公司（下称黎东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初954号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人万实公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初954号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担给付责任；2.上诉费及评估费、保全费均由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院判决上诉人在欠付原审被告辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）工程价款范围内承担给付责任无事实依据。上诉人不拖欠原审被告中天公司工程价款，故没有理由对被上诉人杨俊承担任何给付责任。二、一审法院判决上诉人在欠付原审被告中天公司工程价款范围内承担给付责任无法律依据。不能随意弱化合同相对性原理，应防止随意扩大发包人承担民事责任的范围。上诉人与中天公司之间的合同是合法有效的，上诉人只需要对合同相对方负担合同义务。三、涉案工程尚未竣工且未经验收，发包人与承包人没有结算，依法不应给付工程款。综上所述，上诉人并不欠付中天公司工程价款，且被上诉人主体不是本案的适格主体，涉案工程尚未竣工且未经验收，上诉人无需承担给付责任，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。中天公司辩称：万实的上诉请求是在一审错误事实认定基础上的表述，本案的已有的事实表明，幕墙工程的直接相对人是万实与杨俊。从本案事实看，沈阳万实自行发包幕墙工程、自行管理，监督检查质量和自行验收，自行决定给付工程款的数额，以及给付工程款的时间，完全说明其双方是权利义务人。2015年4月以后，万实支付杨俊工程款，仅是通过其双方建立的共管帐户，中天只是协助提供资金通道。涉案工程款由万实决定什么时间给付，给付多少，从此看出中天对涉案工程没有任何权利义务关系。2、虽然万实否认与杨俊之间有事实合同关系，但一审杨俊承认与沈阳万实为相对人，自认收到1600万元工程款，万实主动对该幕墙工程款部分进行核算，并自行确认为14995064.15元，这个过程中天工程没有参与。如果万实认为中天杨俊是合同相对人，为何确认工程款数额。如果万实与杨俊有合同关系，对已付工程款的数额也无须帮助处理，对于一个国有的公司来说，尊重事实，客观的表述这是应当做到的，所以万实不应该歪曲事实。3、关于实际施工人的概念问题，被上诉人杨俊与沈阳万实形成了直接相对人的关系，是否是实际施工人，应该与沈阳万实之间的权利义务认定。被上诉人杨俊辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院依法驳回万实公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审判决万实公司在欠付原审被告中天公司工程价款范围内承担给付责任的事实清楚。案涉工程停工，尚未竣工验收，完全是因万实公司资金不足，勒令中天公司、杨俊停工造成的，依法应当由万实公司承担全部责任。二、一审判决万实公司在欠付中天工程价款范围内承担给付责任法律依据充分。本案中万实公司是案涉工程的建设单位，中天公司是承包人，杨俊是实际施工人，本案的情况完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。三、万实公司造成工程停工尚未验收的责任人，依法应当承担给付工程款的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。原审第三人黎东公司辩称：与一审意见一致，与我公司无关。上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司上诉请求：1.请求法院撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初954号民事判决书，依法改判上诉人对被上诉人杨俊不承担任何责任或将案件发回重审。2.请求法院判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。一.一审诉讼程序违反法律规定。一审审理过程中，违反《民事诉讼法》、《民事诉讼证据规则》的相关规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。1.一审以杨俊第二次变更诉讼请求作为诉讼请求，判决上诉人承担责任，诉讼程序违法。2.一审程序违反了不告不理的民事诉讼法基本原则。一审法院程序违法，违法接受了杨俊诉讼请求的变更，且未向上诉人送达，未给上诉人合理的举证期限和答辩期，应当予以纠正。二、一审判决认定事实错误。1、案涉工程并非由上诉人非法转包给被上诉人杨俊，被上诉人杨俊的合同相对人是被上诉人沈阳万实投资有限公司，应由万实公司直接承担付款义务。2.一审判决对已付杨俊工程款数额确认有误。杨俊在法庭上已经自认万实公司已付工程款为16000000元。但是在一审本院认为中，一审判决却将已付工程款认定为14995064.15元。一审法院事实认定错误。3.一审判决未查明事实。一审法庭对于多方当事人提供的证据没有逐一认定，只对中标通知书予以确认。因此，对于其他证据所反映的真实的案件事实，惘若不顾，必然导致认定事实错误。且一审法庭对工程实际施工情况、状态没有依法查明。三、一审判决适用法律错误。（一）案涉工程的合同相对人是杨俊与万实公司，万实公司直接将工程发包给杨俊，与上诉人无关，上诉人并非非法转包人或违法分包人，因此本案不应适用司法解释第二十六条。一审判决适用法律错误。（二）案涉工程未经相关质量检测部门参与竣工验收，杨俊所施工的工程质量不合格，其诉讼请求应不予支持。在工程质量不合格，工程未经竣工验收的情况下，建设单位不应向实际施工人杨俊给付工程款。四、关于《工程造价咨询报告》，不能作为定案依据。鉴定过程违反鉴定基本规范而不能作为合法、有效证据使用。万实公司辩称，外墙工程是由两家公司施工，即黎东幕墙中天建设，对于黎东幕墙施工的部分，万实已经支付全部工程款，双方没有债权债务纠纷。中天建设双方之间有合同，万实也是以合同为依据支付工程款，中天以应由万实直接承担付款义务为由提出上诉没有事实依据。2、本案工程没有完工，也没有交付。根据万实与中天的合同约定，万实现不存在拖欠中天工程进度款，因为根据合同约定的付款进度，截至目前工程处于的第三阶段，万实的付款数额事实上已经超过了合同约定的现阶段的60%，故不存在拖欠工程款的事实。本案尚未完工，停工的原因是因为工程质量不合格，存在质量问题，对此在原审时万实书面提出对质量鉴定，原审法院没有接受该申请，未对质量进行鉴定。原审法院在本案存在质量的问题，合格工程量不确定的情况，以造价报告给付工程款的依据是错误的。本案的适用法律依据中，最高院关于审理建工合同解释第7条的规定，第21条的规定，本案无论是否存在其他施工合同，包括口头和书面约定的，均以中标合同为依据，而中标合同约定合同价款以合同金额为准，结算价款以财政审计金额为准，以造价报告作为结果是错误的，所以原审法院依据事实和法律均错误。被上诉人杨俊辩称:一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院依法驳回中天公司的上诉，维持一审判决。一、一审诉讼程序合法。一审经历了多次的开庭审理，法庭给予了各方当事人足够的举证期限，各方当事人结合证据及争议焦点也进行了充分的质证及辩论，杨俊作为原告亦有变更诉讼请求的权利，一审法院不存在任何程序违法的情形。另外，连带责任本就没有履行先后次序，法院判决中天公司承担给付工程款的义务并未超出杨俊的诉讼请求。二、一审认定事实清楚。万实公司是案涉工程的建设单位，中天公司为承包人，其二者签订了建设工程施工合同，而杨俊的施工范围又包含在建设工程施工合同内容之中，且中天公司也向杨俊拨付过工程款。2、一审法院认定已付工程款数额正确。一审法院认定已付工程款数额为14995064.15元，是经过庭审核对的数额，并且被答辩人和万实公司对于各自的付款金额没有任何异议，也就是一审法院认定已付工程款数额为14995064.15元是答辩人、被答辩人和万实公司庭审核对一致的数额，所以一审法院认定已付工程款数额是完全正确的。三、一审法院适用法律完全正确。案涉工程万实公司是建设单位，被答辩人中天公司是承包人，杨俊为无施工资质的实际施工人。杨俊施工的工程并不存在质量问题，因为从杨俊后期继续施工的情况已说明，杨俊已就存在问题整改完毕。四、鉴定机构出具的《工程造价咨询报告》，依法应当作为本案的定案依据。鉴定机构通过公开摇号选定的，鉴定机构在鉴定过程中已经依法通知了各方当事人到场参与鉴定过程，中天公司无论作为第三人，还是被告均应到场配合鉴定，中天公司拒不到场系其自身原因，依法并不影响鉴定的进行。咨询报告送达后，各方当事人均可以申请复议，如未申请就表明其认可了咨询报告的鉴定结论。故一审法院以《工程造价咨询报告》作为认定工程造价的依据是完全正确的。原审第三人黎东公司辩称：我公司并没有参与涉案工程的施工，作为建设单位，应当根据客观事实，确定其及各方的权利，不应当片面的脱离客观判断相关事实。我公司作为第三人，一没有实际参与工程，二是受杨俊的委托。本案除了杨俊委托黎东幕墙外，黎东幕墙与本案建设单位和其他施工单位均不存在任何法律关系。杨俊向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告共同给付原告工程款4,600,000.00元;2、判令二被告给付原告自起诉之日起至给付之日止的逾期利息;3、确认原告对被告沈阳万实投资有限公司就沈阳浑南新区农业科技产业孵化器项目转让、折价或折卖的价款在4,600,000.00元内享有优先受偿权。4、判令二被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更部分诉讼请求，要求被告辽宁中天建设（集团）有限公司在被告沈阳万实投资有限公司拨付幕墙工程款范围内承担给付义务，后原告再次变更诉讼请求，要求被告辽宁中天建设（集团）有限公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年8月，被告沈阳万实投资有限公司将孵化器项目整体工程通过招投标的方式发包给被告辽宁中天建设（集团）有限公司，双方签订沈阳浑南农业科技产业孵化器工程施工合同，合同约定工程总价款为139,711,903.00元，结算以财政审计部门决算额为准，本工程无预付款，基础完工后支付该阶段造价的60%，东西裙房施工完成后支付该阶段造价的60%，整体外立面装修完成后支付该阶段造价的60%；整体完工，外脚手架及吊车撤场完毕，工程竣工验收合格，支付至合同额的80%；被告沈阳万实投资有限公司配合办理完毕相关手续且报政府审计完成后，支付至政府审计额的95%，保留5%质量保证金。工程款延期支付时，按银行同期贷款利率支付利息。所支付款项由万实公司监管，确保专款专用。2013年6月，原告杨俊以第三人沈阳黎东幕墙装饰有限公司名义承接孵化器项目中外装饰幕墙工程并由原告实际施工，被告万实公司通过第三人沈阳黎东幕墙装饰有限公司转户支付原告杨俊工程款8,000,000.00元，向原告杨俊的材料商和工程队支付1,525,064.15元，后被告万实公司通过中天公司帐户向原告转款5,470,000.00元，合计向原告支付工程款14,995,064.15元。2016年10月，被告万实公司要求停止施工，一直至诉讼时也未能恢复施工，剩余工程款一直未能支付。另查明，依原告申请，法院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估，工程造价总额为18,578,678.74元。一审法院认为，本案原告杨俊是自然人，不具备工程承包主体资格，但由于涉案工程确系原告杨俊实际施工，且已收到部分工程款，故应认定原告系涉案工程的实际施工人。涉案工程属被告辽宁中天建设（集团）有限公司与沈阳万实投资有限公司签订的沈阳浑南农业科技产业孵化器工程施工合同范围，且由被告辽宁中天建设（集团）有限公司帐户向原告支付部分工程款，故应认定涉案工程系由辽宁中天建设（集团）有限公司非法转包给原告杨俊，对被告辽宁中天建设（集团）有限公司关于涉案工程系由被告沈阳万实投资有限公司直接发包给原告的抗辩意见不予采信，被告辽宁中天建设（集团）有限公司应承担继续给付工程款的责任即给付工程款18,578,678.74元-14,995,064.15元=3,583,614.59元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本案被告沈阳万实投资有限公司作为涉案工程发包人，其应在欠付工程价款范围内承担责任。关于原告请求给付自起诉之日起至给付之日止的逾期利息的请求，本院认为，涉案工程尚未竣工验收，不能确定工程款的给付时间，故对原告请求给付利息的诉讼请求，本院不予支持，关于原告主张对浑南新区农业科技产业孵化器项目享有优先受偿权的请求，本院认为，原告承揽的是外装饰幕墙工程，不属于建设工程优先受偿权范围，故对原告的该项请求，本院亦不予以支持。关于原告请求被告给付施工器具费损失的请求，因证据不足，本院不予支持。一审判决：一、被告辽宁中天建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨俊工程款3,583,614.59元；二、被告沈阳万实投资有限公司对上诉款项应在欠付被告辽宁中天建设（集团）有限公司工程价款范围内承担给付责任；三、驳回被告杨俊其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费43,600.00元，保全费5,000.00，鉴定费150,000.00元，由被告辽宁中天建设(集团)有限公司负担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，2013年6月15日，万实公司向黎东公司发出建设工程进场通知书，内容为：经万实公司多方考察认真研究讨论决定，将浑南农业科技产业孵化器外装饰工程委托贵公司施工，因项目工期紧张，请贵公司自接到本进场通知书后3日内组织进场施工，展开前期准备及施工工作，待履行相关手续后签订施工合同。一、项目工期65天、二总面积约2万平方米，总投资月1800万元，以最终中标合同价格或财政审计价格为准。质量标准合格。本院又查明，2015年5月22日，铧峪公司、监理单位、万实公司共同签署隐蔽工程交接检查记录单，建设工程质量问题整改报告表，铧峪公司在施工单位处盖章，中天公司在接收单位处盖章。一审第二次庭审笔录第12页记载杨俊陈述其先借用黎东公司的资质，后甲方万实公司对黎东公司不满意，要求杨俊挂靠另外一家铧峪公司。本院再查明，一审期间万实公司提出造价鉴定复议，复议机构逐项答复，具体内容为：关于万实公司申请按照实地测量的方式进行造价鉴定，鉴定机构答复为已组织原、被告到现场勘查并拍照，结合图纸重新计算工程量。关于万实公司申请对不合格部分及未完工部分应直接从工程量中扣除问题，鉴定机构答复未完工部分已经在鉴定报告中扣除，鉴定过程中万实公司未提供质量问题的证据材料。关于万实公司要求直接减掉单位工程汇总表中三、五、六项及签证中不认可费用2044466.91元的问题，鉴定机构答复为三（其他项目费）、五（规费）、六（税金）项在双方认可的投标清单中均包含，是双方认可的，也符合省市有关文件规定。关于签证等问题已在鉴定报告中有相关的详细说明。对未完工部分比照图纸进行单独的评估造价问题，鉴定机构答复为按照万实公司提供的图纸结合现场实际情况计算的工程量，未完工部分已经在鉴定报告结论中扣除。本院认为，关于杨俊与其他各方当事人的关系问题，从2013年6月15日万实公司向黎东公司发出的建设工程进场通知书内容看，万实公司直接将幕墙工程发包给黎东公司，杨俊借用黎东公司的名义实际施工诉争工程，后杨俊借用铧峪公司的名义施工诉争工程。结合2015年5月22日，铧峪公司、监理单位、万实公司共同签署隐蔽工程交接检查记录单可以证明，中天公司仅系幕墙工程的接收单位，并非幕墙工程的一方合同当事人，仅以万实公司通过中天公司向杨俊支付工程的情节认定中天公司系幕墙工程的合同主体不当，一审判决中天公司承担工程款给付责任错误，本院予以纠正，万实公司直接将工程发包，应当由万实工程承担付款责任。关于万实公司主张的工程质量问题，从中天公司持续向万实公司发出复工申请可以看出，系万实公司要求停工后，长期未通知复工，对此问题万实公司在一审庭审时予以认可。虽万实公司主张杨俊施工的工程存在质量问题，但并未提供停工后其要求杨俊返工或维修的通知等初步证明材料，现杨俊施工的幕墙工程已基本施工完毕，万实公司通知停工后长期闲置，已不具备施工时的鉴定条件，对此万实公司应当承担举证不能的不利后果。万实公司应当按照杨俊已完工程造价支付工程款。关于工程造价，万实公司主张以审计为准，鉴于万实公司通知停工后未通知复工，违约在先，至今未进行审计，杨俊实际进行了人材物等工程投入，一审在此情况下启动鉴定确定工程造价并无不当，一审经过复议，鉴定机构已经对万实公司提出的异议逐项进行答复，鉴定机构具备相应资质，本院依法采信鉴定结论。因万实公司二审期间表示对一审认定的已付款没有异议，故一审判决的应付款本院不予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初954号民事判决；二、沈阳万实投资有限公司于本判决生效后七日内给付杨俊工程款3,583,614.59元；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费43,600.00元，保全费5,000.00，鉴定费150,000.00元，由沈阳万实投资有限公司负担。二审案件受理费87200元，由沈阳万实投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一八年十一月十四日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。