浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3524号 上诉人（原审被告）：杭州庆春广场地下空间开发建设有限公司，住所地杭州市江干区新塘路****（双号）**，现办公地址杭州市江干区钱江七苑7幢2单元401。 法定代表人：任成和，董事长。 委托诉讼代理人：向超，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王显强，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江鼎元建设有限公司，住所地绍兴，住所地绍兴市柯桥区齐贤街道镇前路**> 法定代表人：胡兴良，董事长。 委托诉讼代理人：邵莉，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。 原审被告：北京中环嘉业投资有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街******> 法定代表人：刘鸿波。 上诉人杭州庆春广场地下空间开发建设有限公司（以下简称庆春建设公司）因与被上诉人浙江鼎元建设有限公司（以下简称鼎元公司）、原审被告北京中环嘉业投资有限公司（以下简称嘉业投资公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初10335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2018年10月30日对本案进行了庭询。上诉人庆春建设公司的委托诉讼代理人向超、王显强，被上诉人鼎元公司的委托诉讼代理人邵莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人庆春建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判，以酌情减少一审判决确定过高的违约金数额。事实和理由：鼎元公司与嘉业投资公司签订的《承诺书》中约定的嘉业投资公司未按约支付时，应向鼎元公司支付的该款自2017年8月1日起至款实际付清之日止按中国银行同期同类贷款利率三倍计算的利息和自2017年10月1日起另行向鼎元公司承担每月违约金人民币100万元整，上述两项虽然分别名为“利息”和“违约金”，但从具体内容来看，上述两项实际上均应视为违约金。现嘉业投资公司未按约定期限支付剩余人民币500万的履约保证金，显属违约，应当支付相应的违约金。但鼎元公司在庭审中并未提交证据证明其实际损失，故对其来说主要损失即嘉业投资公司未按期归还的500万元的利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，显然，一审判决支持的违约金明显超过了造成损失的百分之三十，应当认定鼎元公司诉请的违约金已属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情况。因此，根据鼎元公司的损失情况，一审法院应当依据公平原则适当减少违约金，但一审法院全额支持鼎元公司违约金的判决显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决适用法律错误，认定违约金过高，显失公平。 被上诉人鼎元公司未在法定期间向本院提交书面答辩，在庭询中答辩称，《合同法》第114条和《合同法》的司法解释第29条适用的前提是当事人向法院提出请求，当事人没有提出请求法院没有义务主动减少违约金。《合同法》并没有对违约金的数额作禁止性规定，当事人可以自行处分自己的权利不受他人的干涉，人民法院不宜代替当事人诉讼的行为。本案中利息和违约金是两个不同的责任形式，尤其是对本案来讲，双方当事人在承诺书中虽然同时约定了利息和违约金，但是利息和违约金的起算时间是不同的。此处约定的利息是补偿性质的，违约金是在一定期限后上诉人仍没有返还才有的，有惩罚性质。双方根据违约程度的不同约定利息和违约金是为了督促履行义务，也是为了惩罚不履行义务的行为。法院应当尊重当事人的意思自治，上诉人应按照承诺书的约定去履行。一审中庆春建设公司并没有提出违约金调整，放弃了自己的权利，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，庆春建设公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 鼎元公司于2017年11月8日向一审法院起诉请求：1.判令嘉业投资公司向鼎元公司返还履约保证金、利息及违约金暂计人民币6679437.50元；2.判令嘉业投资公司向鼎元公司支付律师费139712元；3.判令嘉业投资公司承担本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费；4.判令庆春建设公司对上述履约保证金、利息、违约金、律师费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费的支付承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2017年4月25日，嘉业投资公司向鼎元公司出具《承诺书》一份，承诺：“一、在本承诺书签署当日，向贵司返还履约保证金人民币500万元。二、在2017年7月31日前，再向贵司返还剩余人民币500万的履约保证金，并同时向贵司支付此前逾期的违约金人民币100万元。三、如我司未能按上述承诺支付履约保证金及违约金的，承诺按照未按约支付的600万元本金支付相应利息（相应利率自2017年8月1日开始至实际归还之日止按中国银行同期同类贷款利息的三倍计算）。如我司于2017年9月30日前仍未归还上述履约保证金、违约金及利息的，则自2017年10月1日起在上述利息预定之外另行向贵司承担每月违约金人民币100万元整。四、因保证人庆春建设公司自身印章管理的原因，暂无法在本承诺书上盖章，承诺人承诺庆春建设公司的印章于本承诺书签署之日起21天内（即2017年5月15日之前）由庆春建设公司另行出具一份保证担保书给贵司（该保证担保书附后）。如庆春建设公司超过期限未予盖章的，则向贵司另行支付人民币100万元违约金；同时，由刘鸿波本人及抚顺中环嘉业房地产开发有限公司作为承诺人的保证人，将抚顺中环嘉业房地产开发有限公司开发的中环嘉业商业广场的相应房屋（房屋具体信息详见附件）作为抵押物，抵押给贵司。五、保证人对我司应返还和支付的包括但不限于履约保证金、利息、违约金及实现债权的费用如诉讼成本（诉讼费、律师费、交通费等），承担连带保证责任。保证期间为自我司按本承诺书承诺的履行债务届满之日起二年。”此后，庆春建设公司在该《承诺书》担保人栏处盖章，并向鼎元公司出具《保证担保书》一份，担保如下：“1、担保范围：北京中环嘉业投资有限公司剩余应向鼎元公司返还的600万元履约保证金、违约金、利息、实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；2、担保期间：自主债务履行届满之日起两年；3、担保方式：连带责任担保。”因嘉业投资公司在出具《承诺书》后仅支付了50万元，鼎元公司遂诉至法院成讼。 同时查明，2017年10月31日，鼎元公司为本案诉讼纠纷与浙江沪鑫律师事务所及上海分所签订《协商收费协议》一份，约定鼎元公司聘请浙江沪鑫律师事务所及上海分所为其提供一审诉讼代理服务，律师代理费139712元。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。嘉业投资公司出具的《承诺书》与庆春建设公司出具的《保证担保书》，系嘉业投资公司与庆春建设公司真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，嘉业投资公司与庆春建设公司理应诚信履行。现嘉业投资公司与庆春建设公司未能举证证明已按承诺向鼎元公司支付履约保证金及违约金全款，鼎元公司诉请要求嘉业投资公司支付剩余履约保证金、违约金合计5500000元及该款自2017年8月1日起至款实际付清之日止按中国银行同期同类贷款利率三倍计算的利息和自2017年10月1日起至5500000元实际付清之日止按每月100万元计算的违约金，均符合《承诺书》中嘉业投资公司作出的承诺，该院依法予以支持。《承诺书》第五条虽约定保证人的保证范围包括嘉业投资公司应支付的实现债权的诉讼成本，但嘉业投资公司应否承担鼎元公司为实现债权而支出的诉讼成本，《承诺书》并未明确约定，故鼎元公司要求嘉业投资公司承担其因本案支出的律师费、财产保全担保费，缺乏相应依据，该院不予支持。鼎元公司要求庆春建设公司就嘉业投资公司应负担的上述履约保证金、违约金、利息承担连带清偿责任，符合《承诺书》、《保证担保书》中庆春建设公司承诺的保证范围、保证期限及保证方式，该院也依法予以支持。嘉业投资公司、庆春建设公司经该院合法传唤未到庭参加庭审，不影响该院根据案件查明的事实依法作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、嘉业投资公司应支付鼎元公司履约保证金、违约金合计5500000元，并支付该款自2017年8月1日起至判决确定履行之日止按中国银行同期同类贷款利率三倍计算的利息以及自2017年10月1日起至上述5500000元实际付清之日止按每月1000000元计算的违约金，款均限于判决生效之日起十日内付清；二、庆春建设公司对于嘉业投资公司负担的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回鼎元公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59534元，财产保全费5000元，合计64534元，由鼎元公司负担1220元，由嘉业投资公司与庆春建设公司共同负担63314元，款限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院认为，本案二审主要争议焦点一审确定的违约金数额是否合理。鼎元公司与嘉业投资公司在《承诺书》中虽约定嘉业投资公司未按约支付时，应按中国银行同期同类贷款利率三倍计付利息以及另行向鼎元公司承担每月违约金人民币100万元整，但双方约定的同期同类贷款利率三倍计算的利息，有别于逾期付款的利息标准，究其性质也属于违约金的约定。鉴于鼎元公司在诉讼过程中并未提交证据证明其实际损失，故就本案而言，鼎元公司的主要损失即为嘉业投资公司未按期归还的550万元款项的相应利息损失，而鼎元公司与嘉业投资公司在《承诺书》中约定的违约金明显过高。虽然双方对违约损失自2017年8月1日与2017年10月1日起的约定有所不同，但本院将结合本案的整体履行情况综合予以考虑，据此，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾赔偿性与惩罚性，对双方约定的违约金酌情调整为自2017年8月1日起每月10万元。对于庆春建设公司上诉提出酌情减少违约金的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初10335号民事判决； 二、北京中环嘉业投资有限公司应支付浙江鼎元建设有限公司履约保证金、违约金合计5500000元，并支付该款自2017年8月1日起至实际付清之日止按每月100000元计算的违约金，款均限于本判决生效之日起十日内付清； 二、杭州庆春广场地下空间开发建设有限公司对于北京中环嘉业投资有限公司负担的上述付款义务承担连带清偿责任； 三、驳回浙江鼎元建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59534元，财产保全费5000元，合计64534元，由浙江鼎元建设有限公司负担1220元，由北京中环嘉业投资有限公司与杭州庆春广场地下空间开发建设有限公司共同负担63314元，款限于本判决生效之日起七日内向浙江省绍兴市柯桥区人民法院缴纳；二审案件受理费据实调整为9234元，由杭州庆春广场地下空间开发建设有限公司负担。款限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  陆卫东 二〇一八年十一月二十八日 书记员  李佳丽