山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋市法民终字第363号上诉人（原审被告）长治市昂生医药集团有限公司，住所地长治市屯留县康庄高新工业园昂生园。法定代表人郭建科，董事长。委托代理人王会刚，副总经理。委托代理人杜征平，天津安晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司，住所地阳城县东冶镇相底村。法定代表人崔永杰，董事长。委托代理人杨呆庆，公司职工。委托代理人何庆军，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阳城县林发建安工程有限公司，住所地阳城县凤城镇东城办事处美泉村。法定代表人林贤政，经理。委托代理人张佐绪，山西亚圣律师事务所律师。上诉人长治市昂生医药集团有限公司（以下简称昂生公司）与上诉人山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司（以下简称诚南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2014）阳民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人昂生公司的委托代理人王会刚、杜征平，上诉人诚南公司的委托代理人杨呆庆、何庆军，被上诉人阳城县林发建安工程有限公司(以下简称林发公司)的法定代表人林贤政及其委托代理人张佐绪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原判认定，山西阳城岭南煤业有限公司系被告昂生公司与阳城县东冶镇企业服务中心出资拟设立的有限责任公司，但该公司尚未依法成立。2008年6月，原告林发公司作为承包人与被告昂生公司作为发包人草签了关于山西阳城岭南煤业有限公司主斜井、回风斜井的建设工程施工合同。2008年10月8日，山西阳城岭南煤业有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了山西阳城岭南煤业有限公司主斜井、回风斜井开拓工程的正式合同书，双方对工程项目、双方的权力义务、工程期限、工程质量与验收、工程价款的支付与结算、施工与设计变更和违约责任等进行了约定。其中承包范围包括主斜井121.537m,回风斜井86.758m；工程内容为主斜井、回风斜井开拓及有关硐室开掘支护；双方约定主斜井平均造价为每米10500元，回风斜井造价为每平米10200元；工程价款以实际完成量为准结算；甲方办理本工程开工前的一切手续及应由甲方办理的其他证件。乙方负责施工所用的机械设备，承担施工所用的税费、电费及火工品费用；建井工期主井为50天，回风斜井为50天，自2008年10月8日开工，至2008年11月27日竣工验收。月末验收和中间验收由甲方组织有关单位进行，验收合格后各方在验收证书上签字。乙方必须保证隐蔽工程的质量，乙方在隐蔽工程的开始与结束后，应及时通知甲方与监理单位进行验收工程合格后三方在工程验收证书上签字，作为结算依据。确因甲方未按规定付款而影响工程进度，造成乙方停工，其损失由甲方承担。如乙方能按规定时间提前完成本工程，且质量达优，安全无事故，甲方按每提前一天，奖励乙方4000元。如果不能按规定时间完成本工程，每推迟一天完工，罚乙方3000元；累计推迟时间达5天，本工程单价同意按每米9000元进行结算。合同签订后，经双方协商，由原告（合同中的乙方）负责办理开工前的一切手续，费用由原告垫支，作为山西阳城岭南煤业有限公司的前期投资，手续办妥后，工程由原告施工，所垫支的费用在主副井工程完工时一并给予原告结算。对垫支费用，原告提供了被告昂生公司在山西阳城岭南煤业有限公司全权负责人李万明和2008年至2011年期间在山西阳城岭南煤业有限公司担任矿长的张傲正的证明，未能提供垫付费用的相关凭据。开工手续办妥后，原告即组织施工人员进行施工。截止2008年底，原告主张已完成主斜井78.8米、副斜井70.9米和主副斜井坑口坡头锚喷支付工程，并提供了由建设单位和施工单位所签验收工程计量表（附件1-34）。庭审中，昂生公司提出异议，认为验收工程计量表不是正式的验收结果，原告主张的工程款数额缺乏依据，并提供了与诚南公司进行资产转让时对原告在建井巷工程清查评估的明细表，证明原告完成主井井筒72.5米，副井井筒80.5米、井口锚喷21米和副井锚喷16米，同时证明在煤炭资源整合过程中昂生公司将原告所完成工程以180.844707万元的价格由被告诚南公司收购。2009年，因山西省开始第二轮煤炭资源整合，山西阳城岭南煤业有限公司单方面通知原告停工。原告在施工现场留守曾丽贵、范同胜等12人看护施工设备和有关材料，原告支付看护人员2009年1月至2012年9月期间的工资101.2550万元，被告昂生公司对此不予认可。2009年12月1日，山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司、山西阳城岭南煤业有限公司筹建处、昂生公司、阳城县东冶镇企业服务中心和诚南公司签订了资产转让协议，约定资源整合模式为实物资产收购。资产转让价款及采矿权补偿款经昂生公司和阳城县东冶镇企业服务中心同意，由山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司（或诚南公司）统一支付给昂生公司。2011年4月21日，上述五方当事人又签订资产转让协议，确定以山西明达资产有限公司评估的1091.3万元的价款将山西阳城岭南煤业有限公司筹建处的实物资产转让给被告昂生公司，原有债务由被告昂生公司负责。其中包括井巷工程价款180.844707万元。庭审中，原告与被告昂生公司对该评估价款予以认可。另外，原告主张其完成的工程量除主、副斜井外，还有其所提供的证据附件1至附件34中的“新增、变更、隐蔽”工程，被告昂生公司辩称原告主张的工程量包含在合同约定的工程量范围内，原告不应重复计算，为此原告对附近1-34中的工程量与施工合同内的工程量是否重复计算以及附件1-34的工程量造价申请鉴定。2014年8月18日，晋城华放工程造价咨询有限公司依据施工合同书、验收工程量计算表、资源整合初步设计断面图册、混合提升斜井井筒平剖断面图及工程量表作为鉴定材料，通过现场勘查、异议沟通和参照相应的定额标准和技术规范出具晋城华放基【2014】50号鉴定报告，鉴定意见为：1、申请人提交的附件1中躲避洞、暖风口与附件2中的躲避洞、暖风口工程量计算重复，安全出口项目不存在重复现象。2、附件1至附件34项工程内容扣除重复计算部分的工程造价为609652.32元。其中（1）附件2中的风硐室、安全出口项目工程造价2949.25元。（2）附件3至附件34项的工程造价为60.670307万元。原告支付额鉴定费17000元。以上原告完成的工程量总价款为241.809939万元。截止2014年2月28日，被告昂生公司共支付原告林发公司工程款102.3500万元，尚欠139.459939万元。另外，施工过程中，被告昂生公司代原告垫付材料款77885元，支付电费84000元、炸药款60000元，共计221900元。2012年10月1日晚，被告诚南公司单方将原告在建的两处主副井工程井筒施工现场安装的施工设备以及施工材料全部强行拆出，让其他施工队进行施工。留守人员于第二天告知原告公司董事长后，双方对拆出的设备及材料进行了清点，对品名、规格、单位、数量、价款、单价和金额作出约定，并由原告公司负责人和被告公司诚南公司供应科、机电科和生产部负责人在清点明细表上签字，价款金额共计112.25565万元。原审认为，原告林发公司与阳城县岭南煤业有限公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案原告按照合同约定组织施工人员为被告建设主副井井筒，施工过程中，被告岭南煤业有限公司因煤炭资源整合单方面通知原告停工，被告诚南公司又强行将原告的设备和材料从井筒中拆出，致使原告与阳城县岭南煤业有限公司签订的合同无法继续履行，因岭南煤业有限公司未经核准登记，被告昂生公司作为投资人，在与诚南公司签订的资产转让协议中承诺山西阳城岭南煤业有限公司原有债务由其承担，故昂生公司应对所欠的工程款负清偿责任，被告诚南公司不负清偿责任。根据合同约定，施工所用的机械设备由原告负责，施工所用的水费、电费及火工品费由原告承担，故被告昂生公司已支付的工程款和为原告垫付的材料款、电费和炸药款也应从原告的工程款中扣除。对于原告要求二被告支付原告为办理前期开工手续费用的请求，因原告仅提供了李万明的承诺和张傲正的证明，该二人又未出庭作证，且原告未能提供相关的支付凭证，对原告的该项请求因原告提供证据不足，本院不予支持。对于原告要求二被告支付设备款和材料款的诉讼请求，因清点时被告诚南公司供应科、机电部和生产部工作人员均在清点明细表中予以签字，并对所移交设备的品名、规格、单位、数量、单价和金额作出了明确约定，根据交易习惯，被告诚南公司如果仅认为是接受了原告移交的财产，不是购买了原告的财产，双方就不应该在接受财产时对财产价格进行约定，且诚南公司在长时间内未通知原告将财产搬离，故应视为被告诚南公司在对财产价格达成一致意见后接受了原告的财产，被告诚南公司负有向原告支付设备款和材料款的义务。因移交设备和材料的行为发生在原告与被告诚南公司之间，被告昂生公司不负有向原告支付该款的义务，原告要求被告昂生公司支付设备款和材料款的请求，本院不予支持。对于原告要求二被告支付留守人员看护工资的请求，因阳城县岭南煤业有限公司单方面通知原告停工，又未及时主张解除合同，对原告为看护施工设备和施工材料所雇佣人员的工资应适当予以承担。原告主张12人进行看护人数较多，本院根据本案的情况，酌定由5人看护为宜。看护时间从2009年1月至2012年9月，看护人员的工资以原告提供的工资结算表中所载每月2000元为宜，五人共计450000元。原审判决：一、被告长治市昂生医药集团有限公司自本判决生效之日起30日内支付所欠原告阳城县林发建安工程有限公司工程款117.269939万元、留守人员工资450000元和鉴定费17000元。二、被告山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司自本判决生效之日起30日内支付原告阳城县林发建安工程有限公司设备及材料款112.25565万元。三、驳回原告阳城县林发建安工程有限公司的其他诉讼请求。判后，昂生公司不服提起上诉，理由：一审采纳以复印件为依据的鉴定结论，确定上诉人向林发公司支付的工程款数额以及留守人员工资及鉴定费不适当，请求二审依法予以改判。诚南公司不服提起上诉，理由：一审确定上诉人支付林发公司设备及材料款不适当，请求二审依法予以改判。经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。针对上诉人昂生公司诉称，晋城华放基【2014】50号鉴定报告所依据的由林发公司单方提供的只有复印件没有原件且明显系伪造的附件1-34的验收工程计量表不当，一审予以采纳不正确。本院调查核实了上诉人昂生公司当时委派在山西阳城岭南煤业有限公司任矿长的张某某和负责人李某某。张某某陈述：复印件附件1-34的验收工程计量表中的张某某签名系当时本人在原件中所签，原件交矿上留存，林发公司只有复印件。交到矿上保管后，现不知原件在哪。昂生公司应当支付隐蔽工程的工程款，确实是林发公司施工的。停工是矿上决定让林发公司停工的，矿上要求林发公司安排留守人员，负责看门、保卫、抽水、电力等，工资由林发公司先行给付，最后由林发公司和矿上结算，具体留守人数记不清了。李某某陈述：附件1-34的验收工程计量表中的李某某签名是本人所签，其签的都是地面工程，这部分工程都属于合同外工程。不清楚原件在哪，其签字时系原件。留守人员的情况其不清楚，是负责安全生产的张某某他们安排的。综上本院认为，本案涉及以下焦点：（1）一审确定上诉人昂生公司向被上诉人林发公司支付的相关工程款、留守人员工资及鉴定费是否适当。（2）一审确定上诉人诚南公司向被上诉人林发公司支付设备及材料款是否适当。针对上诉人的请求，结合本案证据，本院分别评判如下：1、上诉人昂生公司主张被上诉人林发公司提交的附件1-34的验收工程计量表系复印件，一审予以认定并作为工程量造价鉴定的依据不当。本院认为，由于案涉工程主要系井巷工程，建设时间距今较长且被上诉人林发公司所称合同外的“新增、变更、隐蔽”工程已无法完全通过实地勘验确定的情况下，通过对当时由双方签字的验收工程计量表等工程资料进行鉴定的方式来确定相应的工程价款，符合客观实际状况。虽被上诉人林发公司提供鉴定的附件1-34验收工程计量表系复印件，但经上诉人昂生公司当时在煤矿的工作人员张某某、李某某证言可证实林发公司主张的“新增、变更、隐蔽”工程确系合同外该公司施工的工程，上述复印件同原件一致，林发公司仅存有复印件，原件交由煤矿保存的事实。因此，鉴定机构依据上述资料作出的工程造价的鉴定结论，一审予以采纳并无不当。一审在此基础上根据双方当事人的庭审陈述及付款凭证等证据，确定上诉人支付林发公司工程款117.269939万元及鉴定费17000元适当，本院予以确认。根据张傲正在二审中的陈述：停工是由煤矿决定的，并要求林发公司安排留守人员，工资由林发公司先行给付，最后由林发公司和矿上结算。本院认为，由于张某某系当时上诉人委派在煤矿的工作人员且任矿长职务，其证言的证明力可以确认。因此，一审综合案件情况并依据林发公司提供工资结算表，最终确定由上诉人支付留守人员工资45万元并无不妥。2、上诉人诚南公司将被上诉人林发公司在案涉施工现场安装的设备和材料拆出后，双方派人进行清点和确认价格并制作清点明细表。本院认为，上诉人在经过以上清点行为后，在诉讼中没有相应证据证明其通知过林发公司将财产搬离，以及林发公司存在将财产转移的行为。因此，一审综合案件情况，结合双方清点财产及确定财产价格的目的，确定上诉人诚南公司支付林发公司设备及材料款112.25565万元适当。综上，上诉人昂生公司及上诉人诚南公司的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30904元，由长治市昂生医药集团有限公司负担16811元，上诉人山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司负担14093元。本判决为终审判决。审判长  董丽萍审判员  马 晋审判员  郭永会二〇一五年十一月二日书记员  赵 丽