广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终583号 上诉人（一审原告）:广西鑫和建材科技产业开发有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区江州镇江州社区那佃经济联合社北面。 统一社会信用代码：91451400587109901J。 法定代表人：刘劲平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林浩，广西冠益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：顾周平，广西冠益律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第三分公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路61号水电加工车间。 统一社会信用代码：914500007114305335。 法定代表人：范懿文，该分公司经理。 委托诉讼代理人：刘臣，该公司职工。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘臣，该公司职工。 上诉人广西鑫和建材科技产业开发有限公司（以下简称鑫和公司）因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称建工集团第三分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫和公司的委托诉讼代理人林浩，被上诉人建工集团第三分公司及建工集团公司的委托诉讼代理人刘臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫和公司上诉请求：撤销(2018)桂1402民初405号民事判决，依法改判支持鑫和公司一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决后，鑫和公司经努力，将存放不当的资料寻回，依法向二审法院提交。一审法院认定事实和适用法律错误，依法应予改判。事实是：2014年8月12日，建工集团第三分公司因承建崇左市碧水名苑小区项目工程需要商品混凝土而与鑫和公司签订了《预拌商品混凝土购销合同》及《合同补充协议》，约定由鑫和公司向建工集团第三分公司提供商品混凝土，明确约定了价格、违约责任等内容。合同签订后，鑫和公司依约向建工集团第三分公司供应混凝土。2016年10月28日，双方对2016年10月24日前产生的供货量及付款情况进行了对账核算，供货量2897.5立方米，货款962765元。该次核算后，鑫和公司继续向建工集团第三分公司供货132立方米，货款44880元，建工集团第三分公司对这次供货无故不予核算。因该货款纠纷，鑫和公司曾于2017年9月20日向一审法院起诉[案号(2017)桂1402民初1367号]，建工集团第三分公司出具付款承诺书，认定至2017年10月19日向鑫和公司购买商品混凝土总计货款1007645元，己支付了685010元，尚欠322635元，承诺于限定时间内付清。建工集团第三分公司向鑫和公司出具付款承诺书后，鑫和公司撤诉。 鑫和公司认为，鑫和公司与建工集团第三分公司签订的合同，合法有效，受法律保护。鑫和公司依约向建工集团第三分公司提供了商品混凝土，建工集团第三分公司应支付相应价款，建工集团第三分公司没有在约定的期限内支付货款，己构成违约。根据双方在合同第八条需方违约第二项约定：“如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂停供应混凝土，并且需方应按未付款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。”至此，鑫和公司的诉请合法合理，依法应得到法律的保护。 建工集团第三分公司及建工集团公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分；2.经查明，鑫和公司与建工集团第三分公司的买卖合同纠纷并不存在，实际是鑫和公司与涉案工程建设单位存在买卖合同纠纷。 鑫和公司向一审法院起诉请求：1.建工集团第三分公司支付鑫和公司商品混凝土货款、违约金共计386355元(其中货款322635元，违约金63720元，违约金暂计至2018年3月12日，以后计至付清为止)；2.建工集团公司对建工集团第三分公司的债务承担补充清偿责任。 一审法院认定事实：2014年8月14日，崇左市鑫和建材有限公司（供方）与建工集团第三分公司（需方）签订了供方合同编号为HT-YW-2014-025的《购销合同》，约定：由崇左市鑫和建材有限公司向建工集团第三分公司承建的碧水名苑项目工程提供商品混凝土，浇筑部位为基础与主体，供应总量约6000立方米(计算时按实际供应数量计算）；……三、计量及校核验收：1.以供方发货单上表明的数量由需方签收人员进行验收；2.需方签收人员：李剑勇、徐红星，结算员：李剑勇，若有变动需方应以书面通知供方，否则，所造成的损失由需方负责；四、结算、付款方式及期限：1.供需双方依据合同约定的单价和需方现场验收签字的商品砼送货单（发货单）载明的数量为准办理货款结算；八、供需双方违约责任：需方违约：2.如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并且需方应付未付款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金；十一、其他约定事项：1.搅拌车到过工地后，卸料前需方现场签收人员必须核实发货单上标明的强度等级、浇筑部位，一经签收后视为确认。 2014年8月14日，崇左市鑫和建材有限公司与建工集团第三分公司签订《合同补充协议》，约定：双方一致同意对《购销合同》第4条的结算、付款方式及期限做如下修订：1、供需双方依据合同约定的单价和需方现场验收签字的商品砼送货单（发货单）载明的数量为准办理价款结算，并于每月月末或次月月初进行对账。2、30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，60天内付清所有混凝土货款。3、如需方委托非合同单位代付货款给供方时，需方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可。其他：原合同的供砼方式、计量及校核签收、验收标准、方法及技术要求、双方责任义务及违约责任均不变。 2014年12月3日，建工集团第三分公司向鑫和公司支付100000元货款。2015年6月22日，崇左市鑫和建材有限公司作出《关于商品砼价格调整确认的函》，建工集团第三分公司对价格调整予以同意。 另查明，2015年8月19日，崇左市鑫和建材有限公司的名称变更为鑫和公司。建工集团公司与建工集团第三分公司系总公司与分公司关系。 一审法院认为：鑫和公司与建工集团第三分公司于2014年8月14日签订的《购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律的规定，属合法有效合同，双方应根据合同的约定履行义务。根据《购销合同》第三点第2项约定，需方签收人员为李剑勇、徐红星，结算员为李剑勇，若有变动需方应以书面通知供方。鑫和公司提供的证据商品砼送货单上客户签名人员为古进才、吴夏宇，梁就绩、刘涛，没有建工集团第三分公司盖章；鑫和公司提供的2016年10月28日的《客户对账函》客户签字盖章处的客户签字人员为刘瑾，没有建工集团第三分公司盖章；鑫和公司提供的2016年12月24日的《客户对账函》客户签字盖章处没有客户签字及建工集团第三分公司盖章。古进才、吴夏宇、梁就绩、刘涛不是合同约定的需方签收人员，刘瑾不是合同约定的结算员。鑫和公司也未能提供证据证明商品砼送货单及《客户对账函》上签字的人员为建工集团第三分公司的员工或签字的人员为建工集团第三分公司授权变更的签收人员。且鑫和公司未能提供证据证明事后建工集团第三分公司对古进才、吴夏宇、刘瑾的行为予以追认。古进才、吴夏宇、梁就绩、刘涛、刘瑾的签收货物及结算行为，不构成职务行为，客观上并无形成具有代理权的外在表象，对于建工集团第三分公司不构成表见代理。鑫和公司提供的证据不能证明建工集团第三分公司拖欠货款322635元，其请求建工集团第三分公司支付货款322635元及违约金63720元，不予支持；鑫和公司请求建工集团公司对建工集团第三分公司债务承担补充清偿责任，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回鑫和公司的诉讼请求。案件受理费3548元，由鑫和公司负担。 本院二审期间，鑫和公司围绕上诉请求依法提交了证据。1.对账函17份,拟证明鑫和公司与建工集团第三分公司关于碧水名苑小区工程2014年至2015年8月的对账函均为合同约定的结算人员签字对账和建工集团第三分公司对账认可支付货款的事实；2.民事起诉状；3.（2017）桂1402民初1367号案件受理通知书；4.付款承诺书；5.身份证复印件；6.撤诉申请书；7.（2017）桂1402民初1367号民事裁定书。以上证据拟证明因货款纠纷，鑫和公司曾于2017年9月20日向一审法院起诉[案号(2017)桂1402民初1367号]，后因双方进行和解，建工集团第三分公司出具付款承诺书认可尚欠和承诺支付鑫和公司322635元货款，鑫和公司撤回起诉的事实。建工集团公司及建工集团第三分公司提交崇左市弘昌房地产开发有限公司（以下简称弘昌公司）营业执照，拟证明黄晋华是弘昌公司的法定代表人以及鑫和公司与建工集团第三分公司不存在买卖合同纠纷，而是与涉案工程建设单位弘昌公司存在买卖合同纠纷的事实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 建工集团公司及建工集团第三分公司对鑫和公司的对账函的真实性提出异议，认为第1、6、10、11份对账函的签名与其他13份对账函不是同一个人签名，且鑫和公司在一审中并没有提交。另外，建工集团第三分公司只向鑫和公司支付10万元货款，而对账函显示有多笔付款，且数额比较大，因此，对账函即使有合同约定结算人员签字，但不能证明建工集团第三分公司欠鑫和公司货款的事实。建工集团公司及建工集团第三分公司对鑫和公司提供的民事起诉状、案件受理通知书、付款承诺书、身份证复印件、撤诉申请书、民事裁定书的真实性无异议，认为因货款纠纷，鑫和公司向法院起诉并向法院申请撤诉是事实，但是，在诉讼过程中，鑫和公司和黄晋华进行和解，而不是和建工集团第三分公司进行和解，建工集团第三分公司没有出具过付款承诺书，所以无法确定建工集团第三分公司尚欠鑫和公司以上货款的事实。 鑫和公司认为建工集团公司及建工集团第三分公司提交的证据与本案无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫和公司和建工集团第三分公司签订《购销合同》和《合同补充协议》时,黄晋华在建工集团第三分公司的签约代表或法定代表人(委托代理人)栏上签名,因此,黄晋华是建工集团第三分公司的签约代表。《购销合同》约定需方货物签收人员为李剑勇、徐红星，结算人员为李剑勇。鑫和公司提供的对账单上有李剑勇、徐红星签名，符合合同约定，故对账单能作为建工集团第三分公司尚欠货款的依据。同时，对账单与鑫和公司提供的民事起诉状、案件受理通知书、付款承诺书、身份证复印件、撤诉申请书、民事裁定书等形成证据链，能证明建工集团第三分公司欠款的事实。建工集团公司及建工集团第三分公司提交弘昌公司营业执照，能够证明黄晋华是弘昌公司的法定代表人，但是，并不能证明鑫和公司与建工集团第三分公司不存在买卖合同纠纷，而是与涉案工程建设单位弘昌公司存在买卖合同纠纷，故本院不予采纳。 综上分析，一审查明认定的事实除不认定建工集团第三分公司尚欠鑫和公司货款有误外，其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，鑫和公司因与建工集团公司、建工集团第三分公司发生买卖合同纠纷，于2017年9月20日向一审法院提起诉讼[一审法院案号：(2017)桂1402民初1367号]，2017年10月19日，黄晋华代表建工集团第三分公司向鑫和公司出具一份付款承诺书，认可截至2017年10月19日，建工集团第三分公司因碧水名苑小区工程项目向鑫和公司购买商品混凝土，总计货款为1007645元，已支付685010元，尚欠322635元，并承诺于2017年11月15日支付200000元，如该日未复工的，须结清欠款322635元。鑫和公司为此向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定准许。但过后建工集团第三分公司并未支付该款，鑫和公司遂再次向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，鑫和公司与建工集团第三分公司签订的《购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，为合法有效合同，双方应根据合同的约定全面履行义务。合同约定后，鑫和公司向建工集团第三分公司提供混凝土事实清楚，黄晋华代表建工集团第三分公司在一审法院(2017)桂1402民初1367号案件中，向鑫和公司出具付款承诺书证实了建工集团第三分公司尚欠货款322635元。建工集团第三分公司没有在合同约定的期限内向鑫和公司付清货款，在鑫和公司向一审法院起诉后出具了承诺书，也未兑现承诺，已构成违约，因此，应按合同约定支付违约金。《购销合同》及《合同补充协议》约定了违约金支付的时间和违约金的计算方法，但鑫和公司在第一次向法院起诉后，建工集团第三分公司出具了承诺书，承诺于2017年11月15日付清货款，鑫和公司因此撤回起诉，视为双方对支付货款的时间已另行达成协议，超过此约定的时间，才能视为建工集团第三分公司逾期支付货款并开始计算违约金。建工集团第三分公司以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由建工集团公司承担，也可以先以该分公司管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，鑫和公司要求建工集团公司对建工集团第三分公司的债务承担补充清偿责任，有法律依据，应予支持。鑫和公司在一审诉讼中，没有提交足以认定建工集团第三分公司拖欠货款的证据，而是在二审诉讼中才提交，因此，其应承担一审败诉的后果。 综上所述，鑫和公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院(2018)桂1402民初405号民事判决； 二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第三分公司支付广西鑫和建材科技产业开发有限公司货款322635元并支付该款违约金（违约金计算方式：以货款322635元为本金，自2017年11月16日至实际偿清之日止，按日万分之五计算）； 三、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第三分公司上述债务承担补充清偿责任。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3548元，由广西鑫和建材科技产业开发有限公司负担;二审案件受理费7096元,由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一八年十一月十四日 书记员  黄海健 附法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。