山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5438号上诉人（原审被告）：烟台市福山区保安服务公司，住所地烟台市福山区汇福街59-1号。法定代表人：唐茂胜，总经理。委托诉讼代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐宝琪,男，汉族，1965年12月14日生，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：范海华，山东永禄律师事务所律师。上诉人烟台市福山区保安服务公司因与被上诉人唐宝琪劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市福山区保安服务公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间事实上并不存在劳动关系，只有档案挂靠关系。被上诉人自2004年1月1日起即不在上诉人处工作，下岗自主创业，创办了烟台市福山区海源物业有限公司、烟台市福山区同兴科技有限责任公司。此后未再向上诉人提供劳动，只是档案关系仍挂靠在上诉人处，双方实际上己经不存在劳动关系。二、上诉人与被上诉人解除的实际上是档案挂靠关系。被上诉人从2004年起到2018年，十四年没在上诉人处工作，因历史原因，上诉人一直缴纳着被上诉人的保险。上诉人系国有企业，在审计过程中发现上诉人无故为被上诉人缴纳保险的情况，要求处理。上诉人协调被上诉人补缴保险费或转移劳动关系，但被上诉人未同意。为此，上诉人于2017年6月22日向被上诉人发出了通知书，要求其办理相关手续。被上诉人未按通知要求办理手续亦未到岗。故上诉人为防止国有资产流失，按劳动部门的要求于2017年6月28日解除了与被上诉人的劳动关系，实际上是解除的档案挂靠关系。鉴于上诉人十四年未给被上诉人提供劳动，自主创业，开办公司的实际情况，双方的劳动关系实际上在2004年1月1日已经不存在。上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同补偿金，更不存在支付赔偿金的情形。一审法院判决支付赔偿金，违背了按劳分配的原则，以及民法规定的公平原则，助长了不劳而获，致使民事权益失衡。三、一审法院认为上诉人的规章制度存在瑕疵，从而认为上诉人违法解除劳动关系，认定事实错误。上诉人系国有企业，公司规章制度制定规范，《奖惩制度》1997年即召开职代会通过，屡次印刷成员工手册，在职职工人手一册，有领取记录。被上诉人曾任培训科长，知悉公司的规章制度。从本案一审法院查明的事实来看，被上诉人从2004年1月1日起再未到上诉人处工作，而是自主创业、开办多家公司，事实上被上诉人没有再到上诉人处工作的愿望和可能，故上诉人与被上诉人解除劳动关系不应认定为非法解除劳动关系，一审法院适用法律错误，应改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人唐宝琪辩称，一、上诉人与被上诉人间系劳动关系，上诉人与被上诉人间解除的也是劳动关系。2017年6月22日，上诉人向被上诉人发出《送达书》，在上述文件的最后一段，上诉人要求被上诉人“于2017年6月23日前到烟台市福山区保安服务公司办理解除劳动合同”，由此可知，上诉人对于与被上诉人之间在2017年6月22日之前存在劳动关系这一事实是认可的，否则谈不上解除。令人费解的是，上诉人在上诉状中居然声称双方系档案挂靠关系，且上诉状中提到“双方的劳动关系实际上在2004年1月1日己经不存在”，既然在2004年就不存在劳动关系，那为何还让被上诉人在2017年6月23日之前去解除，这岂非多此一举？二、上诉人于2017年6月28日解除与被上诉人间的劳动关系，实属违法解除。一审期间，上诉人提交了员工手册一份，该手册最后一页载明的注册地址为“烟台市福山区汇福街59—1”，经工商部门企业信息查询可知，上诉人于2011年3月4日后将经营地址变更为汇福路59—1，可见上述员工手册系2011年3月4日之后制作，而被上诉人早在2004年1月1日就不在上诉人处工作，以上足以认定被上诉人从未对员工手册的内容进行过学习，同时，上述制度也未经过工会或职工代表大会议定，故而认定违法解除的证据确实充分。综上，请求驳回上诉，维持原判。唐宝琪向一审法院起诉请求:1、依法判决烟台市福山区保安服务公司支付因违法解除合同而须支付的赔偿金，合计103170元；2、依法支付待岗期间基本生活费（2006年9月1日到2007年7月4日），合计6392.4元；3、本案诉讼费由烟台市福山区保安服务公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、2017年11月29日仲裁裁决书一份。证实：被上诉人自1989年4月11日起至2017年6月28日止与上诉人存在劳动关系，海源物业的成立时间为2007年7月4日。2、2017年6月23日被上诉人与上诉人处副总吴立明现场录音文字版一份。证明：被上诉人已经按照单位要求报道，且被上诉人不想去南山医院保安岗位事出有因：回去上班需要先交纳2017年1到6月份全部社保费用，且全年没有休班时间，加班没有加班费。3、2017年6月23日，被上诉人与上诉人副总吴立明电话录音文字版及送达书各一份。证明：被上诉人待岗期间多次找单位领导要求安排工作，上诉人保安公司均推脱敷衍，拒不安排；2017年6月23日下午，被上诉人去上诉人安排的岗位南山医院保安岗实地了解工作情况，被上诉人对上诉人岗位调整不满，对上班后必须追缴2017上半年的全部保险费不满，从而能证实被上诉人并非恶意旷工。4、被上诉人与邹广辉班长通话录音文字一份。证明：南山医院保安岗位系上诉人处最艰苦的岗位且全年无休，周末及法定节假日无加班费、无高温费，并非被上诉人恶意旷工，实属双方对调整岗位没有达成一致意见，毕竟被上诉人2003年12月离职时就任上诉人处管理层职务，上诉人系违法调岗。5、解除劳动合同送达书一份。证明：上诉人系违法解除劳动合同，被上诉人从未知晓并学习，单位也没有旷工三天可以开除的相关规章制度。结合证据三，证实被上诉人因上诉人未经协商，违规调岗进而与单位引发争议，同时被上诉人系转业军人，在上诉人改制之前又是事业编制，故在6月23日到28日期间被上诉人多次找福山公安分局、信访部门协商安置问题，并非恶意旷工，上诉人单方调岗不成就解除合同确系违法解除。上诉人对被上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：关于证据1真实性没有异议，裁决认定的事实清楚。对证据2、3、4录音质证意见：1、无法确认系吴立明、邹德军本人的电话通话录音。2、即使系吴立明、邹德军本人的电话录音，该两人未得到上诉人授权，其谈话内容仅代表本人观点，不能代表上诉人的意思表示。3、从谈话内容来看，上诉人安排被上诉人的工作岗位，被上诉人并未到岗，岗位是否适合被上诉人，不能以谈话内容作为判断的依据。该证据不能证明上诉人安排的工作岗位不适合被上诉人。关于证据5真实性没有异议。被上诉人提交的送达书证明我们已经通知被上诉人上班。上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1、2004年1月10日，上诉人关于被上诉人离职的意见，证明：被上诉人2003年12月向公司申请自主创业，公司同意其请求，保留档案三年。2、2017年6月22日的送达书一份。证明：上诉人通知被上诉人2017年6月23日到公司办理解除劳动合同和档案转移手续。如果不同意的话，于6月23日到公司上班，否则视为旷工。3、2017年6月28日解除劳动合同的送达书。证明：告知被上诉人因连续旷工超过3天，于6月28日解除劳动合同关系。4、烟台市福山区同兴科技有限公司、烟台市福山区海源物业有限公司的工商登记信息。证明：被上诉人系这两家公司的法定代表人。5、上诉人的员工手册。证明：根据规定，连续旷工三天可以解除劳动合同。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：关于证据1真实性不予认可，该材料完全由上诉人自行出具，且落款时间是否真的是2004年被上诉人不得而知，毕竟上面没有被上诉人签字。被上诉人离职的真实原因是2003年末，上诉人经理王志刚通知被上诉人因公司进行岗位调整，要求被上诉人必须回家等待重新安排岗位，期间被上诉人也曾经多次找到单位历任领导要求重新安排岗位，但并没有得到明确答复。关于证据2真实性没有异议，且被上诉人已经按照送达书载明的时间到上诉人处报道，双方因岗位调整引发争议，并非恶意旷工。关于证据3真实性没有异议，对于解除劳动关系的原因不予认可。关于证据4中同兴科技工商信息的真实性不予认可，是从网上打印的，但是同兴科技于2002年成立，紧接着在2003年就已经吊销，对海源物业的工商信息真实性予以认可。关于证据5，该员工手册最后一页载明的地址为烟台市福山区汇福街59-1号，而被上诉人2003年12月离职时，上诉人的经营住所为北三路一带，位于盐场村居委会3楼。从而说明该员工手册系上诉人方为了应对本次诉讼而专门制作，上面也没有被上诉人的任何签字，更无法证明该手册系经工会或代表大会通过民主程序制定，所以该证据对与被上诉人方并没有效力。双方当事人对仲裁裁决书、解除劳动合同送达书、送达书、烟台市福山区海源物业有限公司工商登记信息的真实性均无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：对被上诉人提交的证据2，2017年6月23日被上诉人与上诉人处副总吴立明现场录音。被上诉人提交该证据的目的在于证明被上诉人已经按照单位要求报道，且被上诉人不想去南山医院保安岗位的原因是回去上班需要先交纳2017年1到6月份全部社保费用，且全年没有休班时间，加班没有加班费。对被上诉人提交的证据3，2017年6月23日，被上诉人与上诉人副总吴立明电话录音文字版及送达书。被上诉人提交该证据的目的在于证明被上诉人待岗期间多次找单位领导要求安排工作，上诉人保安公司均推脱敷衍，拒不安排；2017年6月23日下午，被上诉人去上诉人安排的岗位南山医院保安岗实地了解工作情况，被上诉人对上诉人岗位调整不满，对上班后必须追缴2017上半年的全部保险费不满，从而能证实被上诉人并非恶意旷工。对被上诉人提交的证据4，被上诉人与邹广辉班长通话录音。被上诉人提交该证据的目的在于证明南山医院保安岗位系上诉人处最艰苦的岗位且全年无休，周末及法定节假日无加班费、无高温费，并非被上诉人恶意旷工，实属双方对调整岗位没有达成一致意见，毕竟被上诉人2003年12月离职时就任上诉人处管理层职务，上诉人系违法调岗。庭审中，被上诉人向一审法院提出调查取证申请，要求到福山区社会保险服务中心调取相关证据，一审法院依据被上诉人申请调取了用人单位在职职工明细表。被上诉人主张该明细表可证明邹广辉及吴立明确系上诉人公司职工，从而证实被上诉人提交的证据2、3、4的真实性。上诉人对该证据无异议，称上面载明的两人确实是上诉人公司的职工，但对被上诉人的证明事项有异议，是单位职工并不表明其提交的证据2、3、4具有证据效力。对被上诉人提交的证据2、3、4结合一审法院依被上诉人申请在福山区社会保险服务中心调取的证据，证明了被上诉人录音中的吴立明、邹广辉系上诉人单位的员工，从而证明该录音的真实性，因被上诉人未到上诉人安排的岗位工作，故不能证明被上诉人与上诉人单位员工谈话录音的内容的真实性，故对该录音证据的真实性予以确认，对证明的事项不予确认。对上诉人提交的证据1，2004年1月10日，上诉人关于被上诉人离职的意见，上诉人提交该证据的目的在于证明被上诉人2003年12月向公司申请自主创业，公司同意其请求，保留档案三年。被上诉人对该证据的真实性不予认可，称该材料完全由上诉人自行出具，且落款时间是否真的是2004年被上诉人不得而知，毕竟上面没有被上诉人签字。被上诉人离职的真实原因是2003年末，上诉人经理王志刚通知被上诉人因公司进行岗位调整，要求被上诉人必须回家等待重新安排岗位，期间被上诉人也曾经多次找到单位历任领导要求重新安排岗位，但并没有得到明确答复。对上诉人提交的证据1，因被上诉人自2004年1月起未到上诉人处工作，从而可以认定该证据的真实性，故对该证据的真实性及证明事项予以确认。对上诉人提交的证据4中烟台市福山区同兴科技有限公司的工商登记信息。上诉人提交该证据的目的在于证明被上诉人系该公司的法定代表人。被上诉人对该证据的真实性不予认可，称是从网上打印的，但是同兴科技于2002年成立，紧接着在2003年就已经吊销。对上诉人提交的证据4中的同兴科技工商信息，因从网上打印，上诉人未提交原件，故对此不予确认。对上诉人提交的证据5员工手册。上诉人提交该证据的目的在于证明根据规定，连续旷工三天可以解除劳动合同。被上诉人对该证据提出异议，称该员工手册最后一页载明的地址为烟台市福山区汇福街59-1号，而被上诉人2003年12月离职时，上诉人的经营住所为北三路一带，位于盐场村居委会3楼。从而说明该员工手册系上诉人方为了应对本次诉讼而专门制作，上面也没有被上诉人的任何签字，更无法证明该手册系经工会或代表大会通过民主程序制定，所以该证据对与被上诉人方并没有效力。对上诉人提交的证据5员工手册，因上诉人的经营地址的变化不能确认其员工手册的规定违反法定程序。故对该证据的真实性予以确认，对证明事项不予确认。对本案的事实，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：被上诉人于1989年4月17日到上诉人处工作，双方未签订劳动合同，自2004年1月1日起被上诉人再未到上诉人处工作，并于2007年7月4日成立了烟台市福山区海源物业有限公司。2017年6月22日上诉人书面通知被上诉人于2017年6月30日前到上诉人处办理解除劳动合同和档案转移手续，或于2017年6月23日前到上诉人处报到，不到视为旷工，公司将按照法律规定解除劳动合同。2017年6月23日被上诉人未按照通知办理相关手续，也未到岗位上班。2017年6月28日上诉人以被上诉人累计旷工3天，严重违反公司的规章制度为由，解除了与被上诉人的劳动关系。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费至2017年6月另查明，被上诉人申请劳动仲裁，要求：1、确认自1989年4月17日至2017年6月28日期间双方存在劳动关系；2、支付申请人2003年12月1日至2017年6月28日待岗基本生活费108815元；3、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金103170元；4、被申请人出具解除劳动合同通知书，并办理档案和社会保险关系转移手续。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月29日作出烟福劳人仲案字（2017）第140号裁决书：1、申请人自1989年4月17日起至2017年6月28日止与被申请人存在劳动关系；2、被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；3、申请人的其他请求本委不支持。一审法院认为，被上诉人于1989年4月17日到上诉人处工作，上诉人为被上诉人缴纳了至2017年6月的社会保险费，2017年6月28日上诉人与被上诉人解除了劳动关系。被上诉人自1989年4月17日起至2017年6月28日止与上诉人存在劳动关系。被上诉人自2004年1月1日起再未到上诉人处工作，2004年1月10日上诉人作出了关于唐宝琪同志离职的意见。被上诉人于2007年7月4日成立了烟台市福山区海源物业有限公司，且被上诉人在2002年7月19日与他人共同成立了烟台市福山区同兴科技有限责任公司。这充分说明被上诉人并非因上诉人放假而待岗，是自主创业（谋业），故被上诉人主张要求上诉人支付2003年12月1日至2017年6月28日待岗基本生活费没有事实及法律依据，不予支持。上诉人于2017年6月22日通知被上诉人“现通知你于2017年6月23日前到烟台市福山区保安服务公司办理解除劳动合同和档案转移手续，补交公司垫付的社保费用104832.65元。如若不同意请于6月23日到烟台市福山区保安服务公司报道，由公司另行安排工作，逾期不到，视为旷工，公司将按照法律规定与你解除劳动合同并追缴公司垫付的社保费用。”2017年6月23日被上诉人未按照通知办理相关手续，也未到岗位上班。2017年6月28日上诉人以被上诉人累计旷工已超过3天，严重违反公司的规章制度为由，解除与被上诉人的劳动关系。因上诉人未提交证据证明规章制度的制定是否经过工会或职工代表（职工代表大会）议定的证据，亦未提交证据证明被上诉人对规章制度知情了解的证据，故该规章制度的制定执行中存在瑕疵，从而可认为上诉人违法解除了与被上诉人的劳动关系。上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，应当按照被上诉人的工作年限28.5年并按当地最低工资标准（2016年8月至2017年5月最低工资标准为1710元；2017年6月至2017年7月最低工资标准为1810元）支付被上诉人赔偿金，按上述标准计算为98420.19元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第50条、第87条之规定，一审法院判决：一、唐宝琪自1989年4月27日起至2017年6月28日止与烟台市福山区保安服务公司存在劳动关系；二、烟台市福山区保安服务公司于本判决生效之日起十五日内为唐宝琪办理档案和社会保险关系转移手续；三、烟台市福山区保安服务公司于本判决生效之日起十日内支付唐宝琪违法解除劳动关系的经济赔偿金98420.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台市福山区保安服务公司负担。二审中，上诉人提交证据一，《正规化管理制度汇编》及1997年讨论通过《公司奖惩制度》的会议记录，证明被上诉人的奖惩制度经职工代表会议讨论通过，具有合法性；证据二，被上诉人签字的责任状两份，证明被上诉人在2002年以前担任招收培训部主任，负责新招收保安员的培训，培训内容包括公司规章制度，知悉并熟悉《公司奖惩制度》。证据三，被上诉人本人签名的书面竞聘材料一份，证明被上诉人熟知上诉人的规章制度。被上诉人经质证，对证据一的真实性不予认可，该证据无法排除上诉人自行制作的可能性，根据该制度汇编第十四章第三条辞退性解聘，当劳动者严重违反劳动纪律或公司规章的公司有权单方解除合同，但该制度汇编并未明确列明何为严重违反劳动纪律和公司规章制度的情形，另外会议记录只有唐茂盛等八名人员的签字且无法排除部分人员的签字系事后补签，保安公司旗下有员工一千人左右，上述八人签字即使形成于1997年也无法代表工会及员工代表大会的意志；对证据二的真实性认可，对证明内容有异议，上述两份责任状体现不出旷工三天公司有权解除劳动合同的规章制度，被上诉人不可能知晓上述制度，被上诉人担任培训部主任与知晓旷工三天可开除的规章制度之间无必然因果关系；对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据体现不出上诉人旷工三天公司有权开除的规章制度。被上诉人提交上诉人企业信息查询记录一份，证明2001年3月4日后上诉人才搬迁至汇福街59-1号，结合一审中上诉人提交的员工手册中地址为汇福街59-1号，证实一审提交的员工手册系被上诉人离职后制作，被上诉人对旷工三天可开除的制度不可能学习过。上诉人经质证，对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，一审提交的员工手册是后来制作的，在以前用的是二审庭审提交的制度汇编，这两份文件中奖惩制度内容一致，只是后来在公司的管理过程中变更了印制形式，员工手册目前是人手一本。被上诉人主张2003年12月份单位让其回家待岗，当时公司领导王志刚与其单方面协商，让其回家等待安排工作，因王志刚先已去世故没有证据证实单位让其回家待岗，但相关举证责任应在上诉人。当时被上诉人的职务是中队长，之后多次找过王志刚，王志刚去世后，被上诉人又找过相关负责人。被上诉人主张2003年12月份被上诉人回家待岗，之后上诉人未向其发放生活费或工资至今，但期间其曾向上诉人主张过生活费，只是去找过几次，没有书面证据证实。对此上诉人不认可，被上诉人从未向公司索要过生活费。上诉人主张其二审提交的证据二、三，可以证明被上诉人对规章制度是熟知的，因在2000-2002年被上诉人担任的职务是招收培训部主任，负责对新招收的保安员进行培训，作为公司的中层管理人员且是负责培训部门的管理人员应当知道公司的规章制度。经查，上诉人二审提交的单位1997年制定的《正规化管理制度汇编》，系上诉人召开专题会议，有职工代表参加并经讨论、修改、完善后一致通过并于1997年3月6日起正式实施。从上诉人二审提交的被上诉人签字的责任状、被上诉人书面竞聘文字材料所体现的内容，以及被上诉人曾担任上诉人单位招收培训部主任职务，足以证实被上诉人对上诉人单位规章制度应当知晓。上诉人单位1997年制定的规章制度与其一审提交的员工手册中关于违纪及辞退性解聘规定内容相同，其中包括：员工全月累计或连续旷工3日者，为严重违纪行为，严重违反劳动纪律或公司规章制度的，单位有权单方解除劳动合同，并且不支付经济补偿金(赔偿金）。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，被上诉人于1989年4月17日到上诉人处工作，上诉人为被上诉人缴纳了至2017年6月的社会保险费，2017年6月28日上诉人与被上诉人解除了劳动关系，被上诉人自1989年4月17日起至2017年6月28日止与上诉人存在劳动关系事实清楚。上诉人上诉主张双方劳动关系自上诉人作出《关于唐宝琪同志离职的意见》即解除，之后2017年6月28日上诉人解除与被上诉人的劳动关系，实际上是解除的档案挂靠关系。因被上诉人在作出被上诉人离职决定后，双方并未办理劳动关系解除手续，且上诉人一直为被上诉人交纳社保，故本院对上诉人的该上诉主张不予采纳。关于被上诉人诉请的解除劳动关系的经济赔偿金，二审中上诉人提交的其单位制定的规章制度，符合法定程序，且其中关于违纪、辞退的规定与一审中提交的员工手册内容相同，被上诉人曾作为上诉人单位原招收培训部主任，结合其签字的责任状、书面竞聘文字材料中体现的内容等相关证据，可以认定被上诉人对单位规章制度知晓。上诉人于2017年6月22日通知被上诉人2017年6月23日前到公司办理解除劳动合同和档案转移手续，如若不同意，应于6月23日到公司报到，由公司另行安排工作，逾期不到，视为旷工。但2017年6月23日被上诉人未按照通知办理相关手续，也未到岗位上班。2017年6月28日上诉人以被上诉人累计旷工已超过3天，严重违反公司的规章制度为由，解除与被上诉人的劳动关系，符合公司规章制度的规定，亦于法有据。被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据，不应支持。上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、维持烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初116号民事判决第一、二项；二、撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初116号民事判决第三项。三、驳回唐宝琪其他申诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由烟台市福山区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年十一月三十日书记员  张 筱