浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙01行赔终76号 上诉人（原审原告）徐先荣，男，汉族，1970年2月5日出生，住杭州市滨江区。 委托代理人傅福美（徐先荣之妻），女，汉族，1974年7月2日出生，住址同上。 委托代理人吴涛，北京浩云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府长河街道办事处，住所地杭州市滨江区长河街道长江北路18号。 法定代表人丁昌钰，主任。 委托代理人马宏利、陈南，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人徐先荣、上诉人杭州市滨江区人民政府长河街道办事处（以下简称长河街道办）因城建行政赔偿一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 徐先荣于2018年2月22日向原审法院提起行政赔偿诉讼，要求长河街道办赔偿其鱼塘设备及围墙损失56604元；按照近3亩鱼塘面积、年产值5倍计算的标准赔偿250000元；赔偿鱼塘内未捕尽鳝鱼损失20000元；赔偿院墙损失15000元。 原审法院经审理查明，1992年3月30日，徐先荣户申请在原萧山市原老房的基础上翻建新房，经审批，获批原宅基地翻建用地143平方米，建设二层楼房，建筑面积190平方米。2015年4月11日，杭州市国土资源局滨江分局作出杭土滨监字（2015）第215067号《违法用地改正通知书》，载明：徐先荣户未经依法批准，擅自在滨江区主房周边占用731.2平方米土地进行非法建设，建（构）筑物面积910.6平方米。……要求徐先荣户于2015年4月17日前自行改正，拆除非法占用土地上的建（构）筑物，恢复土地原状。逾期不自行改正的，将由相关职能部门予以处理。2017年3月2日，杭州市滨江区人民法院作出（2016）浙0108行初96号行政判决书，载明：徐先荣户在杭州市滨江区主楼周边建有院墙及鱼塘。2016年5月6日，在未有相关书面告知的情况下，院墙被拆除，鱼塘被推平。经徐先荣提供的视频证实，长河街道办事处综治科主任田险峰、长河街道办事处巡防队队长毛某在拆违现场。……法院认为……长河街道办在施行强制拆除措施时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、听取当事人的陈述和申辩以及制作现场笔录等法定程序，属于程序违法。徐先荣建鱼塘手续是否符合规定不影响对长河街道办强制拆除程序违法的认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认长河街道办于2016年5月6日对徐先荣户位于杭州市滨江区主房院墙及周边鱼塘实施强制拆除和推平的行为违法。2017年11月23日，徐先荣通过国内挂号信方式向长河街道办提出行政赔偿要求，长河街道办未在法定期限内作出是否赔偿的决定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定，被告未在规定期限内作出是否赔偿的决定，原告可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼，故徐先荣的起诉符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。长河街道办对徐先荣主房院墙及周边鱼塘实施强制拆除和推平的行为，已被（2016）浙0108行初96号行政判决确认违法。但根据上述法律规定，国家赔偿的前提条件是对“合法权益”造成损害。关于本案徐先荣合法权益的范围问题：首先，农村私人建房用地呈批表中并不包含院墙，徐先荣未经审批修建的院墙不属于其合法权益。其次，徐先荣主张鱼塘是在其承包地上，但其未提交承包合同或其他能够证明承包事实存在的依据，故徐先荣在涉案地块修建鱼塘及围墙的行为缺乏事实及法律依据，即鱼塘及围墙不属于徐先荣的合法权益。徐先荣要求长河街道办赔偿上述两项损失缺乏事实及法律依据。再次，虽鱼塘本身不属于徐先荣的合法财产，但若鱼塘内有养殖的鱼类或有相应的设备，则鱼及设备应属于徐先荣的合法财产，长河街道办违反法定程序强制拆除和推平鱼塘，对徐先荣鱼塘内的财产造成损失的，徐先荣有权取得国家赔偿的权利。关于鱼塘内财产的赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致徐先荣无法举证的，由被告承担举证责任。由于长河街道办推平鱼塘之前未对鱼塘内的财产进行清点或评估，导致鱼塘内的设备及鱼的财产价值已无法查明，长河街道办应当就该损害情况承担举证责任，且徐先荣主张鱼塘内尚有未捕尽的黄鳝及设备，符合常理，予以采信。原审法院运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，并结合以下情况酌情确定赔偿数额：1.徐先荣主张鱼塘面积近3亩，养殖的为黄鳝，设备主要是水泵；2.鱼塘系于2016年5月6日被推平，应综合考虑鱼苗的生长周期及价值。综上酌情确定徐先荣鱼塘内设备及未捕尽的鳝鱼损失共计12000元。徐先荣主张的按年产值的5倍赔偿其损失的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、长河街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿徐先荣鱼塘设备及未捕尽的鳝鱼损失共计12000元；二、驳回徐先荣的其他赔偿请求。 上诉人徐先荣不服原审判决向本院提起上诉称，一、被拆除的院墙及鱼塘应当获得赔偿。1.原告在庭审中提交了农村私人建房用地呈批表，可以推定涉案房屋是在1992年住房审批后建造的，同时根据常识，房屋建设必然存在周边院墙。原审法院认为呈批表中不包含院墙从而拒绝赔偿不符合实际情况和法律规定。且违法建筑应当由城乡规划部门进行认定，法院对违法建筑进行认定，属于越权。2.杭州市滨江区国土资源局所作《违法用地改正通知书》已被确认违法，长河街道办实施的拆除行为也已被确认违法，违法行为造成的损失应予赔偿。3.鱼塘养殖并非一年可以出售，需要经过长期的培养和养殖，因此上诉人要求赔偿五年的损失是符合实际情况的。4.上诉人在庭审中表明本组村民可以证明鱼塘的合法性，上诉人也于2018年6月24日将村民签字的证明邮寄给原审法院，但法院并未在判决中采纳。二、上诉人是基于（2016）浙0108行初96号行政判决认定长河街道办强制拆除行为违法而提起的赔偿诉讼。在相关行政行为违法的情形下，过多将责任归结于上诉人明显与《国家赔偿法》的制定初衷相违背。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。 上诉人长河街道办不服原审判决向本院提起上诉称，一、徐先荣所谓的“鱼塘”没有任何审批手续，既没有土地承包文件，也没有其他可证明其合法占有相关土地开挖鱼塘进行养殖的批准文件，故不属于合法权益，基于该违法行为而产生的其他结果也必然是违法的。但原审判决在否认“鱼塘”本身合法性的基础上却认为相关设备和鳝鱼是合法财产，明显自相矛盾。二、徐先荣没有证据证明在所谓的“鱼塘”内存在鳝鱼等经济作物。如果确实存在养殖行为，则必然会有相关养殖工具、购入饲料的凭证文件，但徐先荣在诉讼中未提供任何与养殖相关的证据。此外，原审法院认定“鱼塘”面积“近3亩”缺乏事实依据，是仅仅根据徐先荣的陈述而进行的认定。上诉人认为该“鱼塘”只有半亩，即便有损失也非常有限；同时徐先荣也未举证说明其损失的计算标准。综上，上诉人认为徐先荣所主张的鱼塘损失没有事实和法律依据。三、徐先荣的证据不能证明其已向上诉人提出过赔偿申请，其起诉不符合法律规定。徐先荣是以挂号信的形式提出赔偿申请，如果该挂号信已经送达，必然会有收件人的亲笔签字，但徐先荣未提供上述证据。此外，《邮件全程跟踪查询》中的投递主体“泰安路投递站”与上诉人住所地相距甚远，不能认定徐先荣已经提出过赔偿申请。综上，请求撤销原判，改判驳回徐先荣的全部诉讼请求。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据在案的国家赔偿申请书、邮寄信封照片、邮件全程跟踪查询记录所载，上诉人徐先荣于2017年11月23日向上诉人长河街道办寄送国家赔偿申请，收件人为时任长河街道办法定代表人郭某，邮件全程跟踪查询记录显示该封信件已经妥投，其信件编号与照片中显示的挂号信编号一致，据此可以认定徐先荣已向长河街道办提出国家赔偿申请的事实。关于上诉人徐先荣主张的鱼塘及围墙损失，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。上诉人徐先荣未能提供有效证据证明鱼塘用地为其合法取得的承包地，亦未举证证明其使用鱼塘进行养殖的行为经过批准，故原审法院未予支持其该项赔偿主张，并无不当。关于上诉人徐先荣主张的鱼塘养殖经营损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的直接损失，原审法院不予支持其该项赔偿主张，亦无不当。关于上诉人徐先荣主张的未捕尽鳝鱼损失及设备损失，上诉人徐先荣未提供鱼塘内存在的鱼类品种及其数量，举证存在欠缺。但是，鉴于涉案鱼塘平整行为发生时，鱼塘处于长河街道办控制之下，而长河街道办并未依法对平整过程采取录像等必要的证据固定措施，故可以认定长河街道办应当对此予以合理赔偿。原审法院综合考虑当事人双方主张、日常经验中鱼塘用途以及鱼苗生产周期、价值，酌情认定赔偿金额为12000元，本院予以认可。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 李 云 审判员 唐莹祺 二〇一八年十一月二十八日 书记员 郑 漩