杭州市中级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 (2018)浙01刑申47号 马金林: 你因原审被告人马伟荣犯贪污、受贿、滥用职权罪一案，不服杭州市拱墅区人民法院作出（2015）杭拱刑初字第699号刑事判决和本院作出(2016)浙01刑终1114号刑事判决，以“原判认定马伟荣贪污第1、2、5、6、7、8、9、12、13、14、15、16、17节事实错误，马伟荣的行为不构贪污罪；贪污数额计算不当；原判按照马伟荣获取房屋所有权时间作为房屋鉴定的时间点错误；原判认定马伟荣受贿第一节事实不清、证据不足，适用法律不当，此节定性错误，应定贪污罪；原判量刑过重；原判未认定马伟荣具有立功、自首情节。综上，原判认定事实不清、证据不足，请求依法改判”等为由，向本院申诉，要求对本案进行再审。 经复查查明：原二审判决认定原审被告人马伟荣贪污、受贿、滥用职权犯罪的事实，有同案人谭招土、徐亚英、顾国琴的供述，证人程某、姜某、鲁某、马某1、沈某、马某2、章某、赵某1、陈某、何某、赵某2、王某1、徐某、应某、闵某、王某2、孟某、楼某、谭某、钱某1、钱某2、张某、顾某、赵某3的证言,身份职责情况证明、任职通知书、工作职责证明，房屋查询信息，便签纸一份，危困户住房出售安置协议书，收据，公房住户房屋使用费变动通知单，房屋转让合同，农村居民建房用地呈报表、村（居）民建房用地呈报表，公有住房租用证、杭州市直管公房变更户名、补正审批表，拆迁安置协议、回迁单,付款凭证，便笺，高层回迁协议、往来票据，市区公有住房价格申请表、购买公房申请表、工龄证明单、市区公有住房出售价格审批表、公有住房买卖协议书、售房款储存监收证明单，房屋信息查询记录，公房租用证，委托拆迁协议书，证明、公有住房租赁证，直管公房回迁安置协议、产权调换协议，拆迁安置表、征购发放补偿费凭证、拆迁安置说明、住宅回迁协议、拆迁户回迁安置费用结算表、出售市区直管公房撤销经租管理通知、房产信息查询，协议书，购买公有住房申请表、房改购房付款通知书、公有住房买卖协议，拱墅区村民建房用地呈报表，公有住宅租用证，拆迁安置调查表，拆迁安置协议书，房屋有偿调剂协议及缴款单，回迁安置协议，证明，公有住房业务办理、租用证、公房租赁合同，公有住房出售价格审批表、发票联、房屋登记信息，公房租赁证，全违章、纯暂保房屋拆迁有偿安置协议，房屋拆迁安置协议书，米市巷派出所出具证明，房屋有偿调剂协议、现金交款单、回迁安置协议及收据，公有住房申请表、公有住房出售价格审批表、公有住房买卖协议书及监收证明，房屋有偿调剂协议、现金交款单，杭州市直管公房租赁合同、租赁证等，公房买卖协议书，银行资料，购买公有住房申请、杭州市区公有住房出售价格审批表、房改购房付款通知、国有住房出售收入专用票据，房屋所有权证，房屋拆迁公告、协安房产动迁付款审批表、实物安置变更为货币安置协议书，工行存根，下城区村民建房用地呈报表，公有住房出售价格申报表、公有住房出售收入票据、市区公有住房出售价格审批表，更名通知，公租房使用费变动通知书，房屋所有权认定书，私房回迁安置协议、往来款票据，公有住房价格审批表、房屋买卖合同，房产登记信息，协议书，工行凭证、收据，公房买卖协议、公用住房租赁证，房屋登记信息查询记录，房屋拆迁货币补偿协议，资金结算表、收据，米市巷二期开发项目共同署名事宜的复函、证明，情况说明，价格鉴定意见书，抓获经过、户籍证明等证据证实。原审被告人马伟荣亦有供述在案，所供与上述证据所反映的情况一致。本案认定事实清楚，证据、充分，足以认定。 （一）关于你提出原判认定马伟荣贪污第1、2、5、6、7、8、9、12、13、14、15、16、17节事实错误，马伟荣的行为不构贪污罪的意见。经查,1996年杭州市政府给予6.30水灾受灾户特殊优惠政策，可以以低价购买安居房，原审被告人马伟荣和陈某夫妇及其岳父母陈锦沐、李黛秋均非受灾户，无法享受该优惠政策，马伟荣以其岳父母陈锦沐退出半山明园路1幢101室的名义取得谭招土违规签批同意，后假造其妻子陈某为受灾户及相关受灾房屋数据，以陈某的名义于1997年10月24日签订危困户住房出售安置协议书，并支付47336元，取得了大关南八苑9幢1单元201室房屋所有权，马伟荣的行为系利用其职务便利侵占公共财产，构成贪污罪；本节事实中贪污对象为房屋所有权，而马伟荣退出的明园路房屋仅系使用权，不存在扣减的问题，故你提出本节事实不应认定为贪污以及应扣除明园路房屋价值后认定贪污数额的意见不能成立，本院不予采纳。（2）公房租赁根据无房户、住房困难户优先原则确定承租人，故马伟荣和马某1、程某、马金林均不符合公房分配条件，马伟荣为躲避监督，获取房改利益，伪造相关公有住房租用证，获得里马路4-304室公房房卡并登记在马某1名下，并以有偿分配形式购买丽水路85号公房房卡并登记在程某名下，后对上述两套房屋经拆迁合并安置，取得永庆坊4幢2105室房卡，又违规更名登记于马金林名下，最终通过房改程序以马金林名义取得永庆坊4幢2105室房屋所有权后出售获利，故马伟荣的行为系利用其职务便利侵占公共财产，构成贪污罪。（3）证人何某的证言及相关书证证实长乐路20弄11幢6单元602室、朝晖九区31幢2单元602室系直管公房，沈塘铭苑1幢1单元2013室、603室系红石房产的自管公房，红石房产对上述房屋享有使用权，之后出售的亦系使用权，马伟荣利用其职务便利通过虚构拆迁事实、伪造房屋拆迁安置表、产权调换协议等方式，为其妹妹马某1及自己获利，以马某1丈夫赵某2父亲赵宝荣的名义办理长乐路20弄11幢6单元602室公房房卡、以赵某2名义办理朝晖九区31幢2单元602室公房房卡，以其堂姐马朋英名义办理沈塘铭苑1幢1单元2103室和603室公房房卡，后通过房改程序获得上述房屋的所有权，故马伟荣系利用职务便利侵占公共财产，构成贪污罪。你提出上述三节事实不构成贪污罪以及应当以房屋使用权价值认定贪污数额的意见不能成立，本院亦不予采纳。（4）马伟荣利用职务便利，得知拱墅区新河坝95号公房无人承租，以其岳母李黛秋名义办理了该公房房卡，李黛秋及马伟荣等实际从未在此租住，后该房拆迁时马伟荣通过广通房产违规进行货币安置，你提出当时马伟荣系办事员，没有职权分配公房，该房系单位分配给马伟荣，缺少证据证实，亦不影响认定马伟荣利用职务便利侵占公共财产的事实；马伟荣在侦查阶段的历次供述和证人王某1的证言相互印证，证实广通公司以4000元每平米按照46.2平米的安置面积进行货币安置，马伟荣已领取该笔款项，拆迁安置协议书上记载“已按4000元／平米单价货币安置”的情况能够予以佐证，上述证据足以认定马伟荣已经拿到货币安置款，马伟荣称其没有拿到该笔款项，但其翻供没有证据印证，本院不予采纳。你提出本节事实不构成贪污罪的意见不能成立，本院不予支持。（5）2002年时，原审被告人马伟荣得知了米市二期拆迁项目，利用职务便利，发现该地块的新河坝54号公有住房无人承租。马伟荣私自将该房房卡登记在自己姑母蒋林珍的名下，并在后续的拆迁、安置等过程中均代蒋林珍的名义参与，取得三塘兰园1幢4单元202室的拆迁安置房，但因相关原因无法参加房改，不能取得房屋的所有权。马伟荣和王某1商议，将三塘兰园这套房屋和后文所述的浅水湾花园房屋合并一起以全违章、纯暂保的途径进行申报审批。在此过程中，马伟荣利用职权签批，并报杭州市房管局进行审批。最终，马伟荣和陈某于2006年11月9日违规取得了房屋的所有权。经鉴定，该房屋价值人民币539259元。现你提出本节事实不构成贪污罪的意见不能成立，本院不予支持。（6）马伟荣为获取公房房改后的利益，和孟某通过伪造房卡、伪造拆迁协议的方式、以马伟荣母亲马云仙的名义办理公房房卡并回迁安置到远大花园17幢404室，马伟荣又通过伪造马云仙虚假户口簿和相应工龄证明的方式，以马云仙名义参加房改，并以马云仙和马金林的名义获得该房所有权，现你提出本节事实应当以马伟荣取得该房使用权的价值认定贪污数额的意见不能成立，本院不予支持。（7）原判认定的贪污部分第13至17节事实中，马伟荣系同案犯谭招土的下属，明知违规仍服从谭招土的指令，为谭招土的情人、儿子、母亲办理公房房卡，从而帮助谭招土实施贪污，二人系共同利用职务便利侵占公共财产，构成贪污罪的共犯；同案犯顾国琴和马伟荣的供述相互印证，证实顾国琴任米市小河房管站资料员时，发现其辖区内的余杭塘路地块的金家弄4-9号公房无人居住，其欲占有并获得拆迁利益找马伟荣帮忙，马伟荣明知违规，仍因顾国琴曾帮其伪造过房卡而帮助顾国琴将该套公房办理在顾国琴哥哥顾某女儿顾凌云名下，后通过房改取得所有权，并回迁至新安天苑17幢2单元401室，故马伟荣和顾国琴系共同利用职权侵占公共财产，构成贪污罪的共犯。马伟荣虽未从上述事实中获取直接的经济利益，但其系具体的经办人，且客观上为其自身实施贪污制造条件，故均不宜区分主从犯。你提出上述不应认定贪污等意见，本院不予支持。综上，马金林的行为符合《刑法》规定贪污罪构成要件。原判鉴于上述事实以贪污罪，对马金林定罪量刑并无不当。现你提出原判认定马伟荣贪污部分事实错误，马伟荣的行为不构贪污罪等相关意见与事实和法律规定不符，你此项申诉理由不能成立。 （二）关于你提出原判认定马伟荣受贿第一节事实不清、证据不足，适用法律不当，此节定性错误，应定贪污罪的意见。经查,马伟荣、同案犯谭招土的供述、证人王某1的证言，能够相互印证，证实同案犯谭招土和马伟荣以中联房产在拆迁过程中拆除了大量的公共面积没有补偿给区房管局为由，对中联房产的王某1提出中联房产给区房管局作出补偿，目的是为了能给区房管局多弄几套公房，王某1对二人提议，以全违章、纯暂保的途径给两人弄点房子，区房管局的损失就算了，同案犯谭招土和马伟荣同意了这一提议，后浙江中联公司所有的浅水湾花园2303、2304、2305室和三塘兰园4幢1单元102室四套房屋被马伟荣和同案犯谭招土实际占有，故马伟荣、同案犯谭招土和王某1之间存在行受贿的主观合意和客观事实，马伟荣和谭招土的行为构成受贿罪，且系共同犯罪。你提出该节应当认定为贪污罪的意见与法律规定不符，你此项申诉理由不能成立。 （三）关于你提出原判未认定马伟荣具有立功情节的意见。经查，马伟荣与顾国琴共同贪污了位于××路××弄××号××房，故马伟荣在被双规期间检举了顾国琴利用职务便利将余杭塘路一处公房、湖墅北路一处公房据为己有的情况，属于如实供述的一部分，该行为不应认定为立功；另马伟荣在原审审理时所提其他检举揭发情况，均未能查证属实,现你提出原判未认定马伟荣具有立功情节的意见与事实和法律规定不符,你此项申诉理由不能成立。 （四）关于你提出马伟荣具有投案自首情节的意见。经查，马伟荣系被动归案，且办案机关已掌握其部分犯罪事实，你提出马伟荣具有投案自首情节的意见与法律规定不符,你此项申诉理由不能成立。 (五)关于你提出原判量刑过重的意见。经查，原审被告人马伟荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独及伙同他人，侵吞公共财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；原审被告人马伟荣单独及伙同他人收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪；原审被告人马伟荣滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪，且系徇私舞弊。应对其数罪并罚。原二审根据本案的具体情况,依法对马伟荣所处刑罚量刑并无不当。现你提出原判量刑过重的意见与法律规定不符,你此项申诉理由不能成立。 (六)关于你提出原判对马金林贪污数额计算不当的意见。经查,原二审判决对原审被告人马伟荣部分犯罪事实及数额已作相应纠正，故在量刑中一并予以调整,现你所提异议理由不能成立。 本院认为，原二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，你的申诉理由不能成立。本案不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，予以驳回。 特此通知 二〇一八年十一月九日