广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）中中法刑二终字第92号抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。原审被告单位中山市小榄镇城镇建设发展总公司，住所地广东省中山市小榄镇升平中路10号16楼。法定代表人唐某某，系该公司总经理。诉讼代表人宋某某，女，1978年9月14日出生，汉族，系该公司行政部经理。辩护人杨春雪，广东维纳律师事务所律师。原审被告人唐某某，女，1967年6月27日出生于广东省中山市，汉族，大学文化，中山市小榄镇城镇建设发展总公司党委书记、总经理、法定代表人，户籍所在地中山市小榄镇。因本案于2014年1月30日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李旻，广东巨信律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告单位中山市小榄镇城镇建设发展总公司犯单位行贿罪、原审被告人唐某某犯挪用公款罪、单位行贿罪一案，于二〇一五年七月十日作出（2015）中一法刑二初字第155号刑事判决。宣判后，中山市第一市区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人宋某某及辩护人杨春雪，原审被告人唐某某及辩护人李旻到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：中山市小榄镇城镇建设发展总公司（以下简称城建总公司）于1987年10月20日成立，属内资企业法人，投资者系中山市小榄镇资产经营公司（该公司的投资者系小榄镇人民政府）。1993年，城建总公司与香港汤始公司等共同出资成立中山建华管桩有限公司，被告人唐某某与黄某珊等9人共出资人民币380000元对建华公司进行投资。2002年，建华公司扩大经营，需要城建总公司以及唐某某等9名个人股东增加投资。2002年2月至2003年4月期间，唐某某利用其担任城建总公司总经理助理、公司副总经理主管财务工作的职务便利，挪用城建总公司的资金人民币2151161.36元为其本人及黄某珊等9名私人股东垫付投资款。2003年5月，建华公司股东会决议宣告分红后，唐某某以建华公司分配给其9人个人股东的利润，归还城建总公司上述代垫的投资款人民币2151161.36元。2003年6月至2004年5月期间，被告人唐某某利用其担任城建总公司副总经理（负责全面工作）、总经理的职务便利，再次挪用城建总公司的资金人民币2369090.34元为其本人及黄某珊等9名个人股东垫付投资款。2004年8月，汤始公司全额收购城建总公司及唐某某等9名个人股东持有的建华公司股份。2005年，唐某某在收取其本人及黄某珊等9名个人股东股份转让款过程中，将城建总公司上述垫支款及利息共计人民币2441820.74元扣还城建总公司。该过程中，唐某某个人从中多取得收入人民币96644.91元。2013年12月26日，被告人唐某某在中山市小榄镇城镇建设发展总公司被纪检监察部门带走接受调查，后被移送检察机关处理。2014年1月24日，唐某某在接受江门市人民检察院工作人员调查时，主动如实供述了上述挪用公款的主要犯罪事实。次日，江门市人民检察院以涉嫌挪用公款、单位行贿对唐某某立案侦查。2014年6月25日，唐某某的家属已代为退缴赃款人民币96644.91元。原判认定上述事实的证据有江门市人民检察院反贪污贿赂局侦查二科出具的破案报告，江门市人民检察院搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，广东中晟会计师事务所有限公司江门分所出具的报告书，中共中山市小榄镇委员会组织人事办公室提供的唐某某的任职材料，中山市小榄镇城镇建设发展总公司提供的镇属企业情况表、主管部门移交书、产权转让协议书、验资证明、财务凭证、党委会议记录、企业法人年检报告书、应收账款明细分类账、付款凭证、投资划款凭证、个人股东的出资证明及收款收据、股东投资明细、建华公司个人股东股权转让款明细表、建华股权转让款个人股东支付明细表、建华股权转让款个人股东支付单、股权转让总协议书及关于小榄镇城建发展总公司转让中山建华及属下管桩有限公司股权的报告、关于城建总公司拟转让中山建华等八家管桩公司股权的意见，中山市小榄镇城镇建设发展总公司、中山市小榄镇资产经营公司、中山建华管桩有限公司的工商登记资料，中山建华管桩有限公司的2000年度第一次董事会议决议的特别说明、股东会决议、资产评估报告书摘要及利润分配、调整股份明细表，证人丘某茹、李某如、彭某贤、梁某娇、何某泰、陈某标、何某成、庞某巨、麦某浣、岑某海、黄某荣等人的证言，唐某某的供述及户籍证明等。原审法院认为，被告人唐某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应依法予以追缴；对被害人的合法财产，应当及时返还。唐某某具有自首情节，依法可以减轻处罚。唐某某归案后主动退出其个人获利人民币96644.91元，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控唐某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；但指控被告单位中山市小榄镇城镇建设发展总公司及唐某某构成单位行贿罪的理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（四）项之规定，作出如下判决：一、被告单位中山市小榄镇城镇建设发展总公司无罪；二、被告人唐某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；三、追缴被告人唐某某挪用公款犯罪违法所得的人民币96644.91元，依法发还被害单位中山市小榄镇城镇建设发展总公司（由扣押上述款项的江门市人民检察院依法处理）。中山市第一市区人民检察院抗诉提出，原审判决未认定被告单位城建总公司、被告人唐某某构成单位行贿罪，认定被告人唐某某挪用公款具有自首情节，属于认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，理由是：1.被告人唐某某及被告单位城建总公司送钱时主观上具有谋取不正当利益的意图，相关领导对该目的也明知。被告单位及被告人唐某某通过行贿，小榄镇政府利用地方性政策，规避或者违反招投标法将工程交给被告单位及其下属公司承建，为被告单位谋取了不正当利益；2.唐某某系在其工作单位被省纪委工作人员带走调查，后被移送检察机关立案处理，其并非自动投案，不能认定为自首。中山市人民检察院出庭履行职务的检察员表示支持中山市第一市区人民检察院的抗诉意见。原审被告单位诉讼代表人及辩护人辩称：城建总公司是小榄镇政府直属企业，政府扶持与节日慰问之间没有关系，且城建总公司的下属企业系通过招投标取得工程，并未取得不正当利益，一审判决被告单位无罪是正确的。原审被告人唐某某及其辩护人辩称：春节送钱给相关领导是节日问候，主观上无谋取不正当利益的意图，城建总公司下属企业系通过招投标取得相关工程，未谋取不正当利益；唐某某主动交代办案机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，应当认定为自首。综上，原审被告人唐某某及辩护人认为唐某某不构成单位行贿罪，且其所犯挪用公款罪具有自首情节。经审理查明，原判认定原审被告人唐某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于原审被告单位城建总公司及原审被告人唐某某是否构成单位行贿罪的问题。经查，原审被告人唐某某的供述及证人岑某海的证言均称送钱给小榄镇相关领导是因为城建总公司是镇属企业，想在业务上争取领导的支持。证人刘淑英、何某雄、黄某枝、梁某杰、张某阳、彭某辉等人的证言反映城建总公司及唐某某向其送钱的目的主要是感谢对城建总公司及其下属企业的支持。其中，虽然证人刘淑英称小榄镇政府的部分工程在招投标过程中设置一些地方保护条件尽量使本地企业中标，以及存在通过单一来源采购直接将工程交城建总公司下属企业承建的情形，但一方面唐某某反映城建总公司的收入主要来源于下属企业上缴利润，参与工程招投标等具体业务主要由下属企业直接实施。另一方面证人伍某基、李某志、何某燕、刘某红的证言反映镇政府在工程招投标时以价低者得，城建总公司下属企业一般以低价竞标，利润很低。现案内并无充分证据证明城建总公司及其下属企业在具体工程上通过行贿国家工作人员规避招投标或者违反招投标法谋取不正当利益。综上，原公诉机关指控原审被告单位城建总公司及原审被告人唐某某构成单位行贿罪的理据不足，原判对该罪名不予支持并无不当。2.关于原审被告人唐某某所犯挪用公款罪是否具有自首情节的问题。经查，根据江门市人民检察院反贪局出具的破案报告，该案系广东省人民检察院根据广东省纪委移送的线索指定江门市人民检察院侦查管辖，江门市人民检察院于2014年1月24日对唐某某展开询问调查，唐某某交代了其挪用公款及向小榄镇党委班子行贿的事实，次日该院对唐某某以涉嫌挪用公款罪及单位行贿罪进行立案侦查。但该破案报告中未说明纪检监察部门在对唐某某进行调查时是否已掌握其挪用公款的犯罪线索。为此，中山市第一人民法院在审理期间先后两次要求中山市第一市区人民检察院就纪检监察部门在对唐某某进行调查时已掌握哪些线索进行核实，对方均未回复。但广东省人民检察院在2014年1月17日发给江门市人民检察院的有关指定初查管辖的通知中称将唐某某等人涉嫌贿赂的犯罪线索指定江门市人民检察院初查。此外，从供述的时间上看，唐某某作挪用公款供述的时间早于丘某茹、李某如等其他证人证言的形成时间。原判据此认定唐某某系主动交代自己挪用公款的主要犯罪事实并无不当。综上，原审被告人唐某某在接受调查时主动交代办案机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，构成自首。本院认为，原审被告人唐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。原审被告人唐某某在接受调查时主动供述办案机关尚未掌握的挪用公款事实，有自首情节，依法可以减轻处罚。其归案后主动退出挪用公款个人获利人民币96644.91元，可以酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周绍庄审判员  林慧娴审判员  王 靖二〇一五年十一月十七日书记员  李仲明