广西壮族自治区田东县人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)桂1022民再8号 再审申请人（原审被告）玉建德，男，1971年3月19日出生，住广西扶绥县。系南宁百友物业服务有限公司（以下简称百友公司）与广西南宁百丰劳务派遣服务有限公司（以下简称百丰公司）的股东。 委托代理人冯经伟、沈华，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被申请人（原审原告）周琼林，女，1964年3月8日出生，壮族，农民，住田东县。 委托代理人谈永机，广西龙翔律师事务所律师。 原审被告李志坚，男，1970年12月20日出生，住广西扶绥县，系广西南宁百丰劳务派遣服务有限公司的股东。 再审申请人玉建德因与被申请人周琼林，原审被告李志坚劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）桂1022民初316号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月21日作出（2018）桂1022民监6号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人玉建德委托代理人冯经伟、沈华、被申请人周琼林及其委托代理人谈永机、原审被告李志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉建德申请再审称：一、一审法院没有依法向玉建德送达法律文书，导致玉建德的答辩权、上诉权不能依法行使，属严重违反法定程序。 二、本案周琼林均无任何证据证明他们由百友公司安排到百丰公司进行工作，经济补偿金的计算不能将在两家公司工作的年限合并计算。周琼林的情形不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，该规定明确了计算经济补偿金的工作年限可以合并原单位时的工作年限是在劳动者被原单位安排到新单位工作且原单位没有进行过经济补偿的情况下。依公司法规定，百友公司与百丰公司是两家单独设立、财务分别独立的法人，虽然两家公司当时的法定代表人都是玉建德，但并没有证据显示两家公司存在混同，也没有证据显示周琼林是由百友公司安排他们到百丰公司进行工作。 三、周琼林的起诉超过法定诉讼时效。1、周琼林起诉的时间也已超过法定期间。根据周琼林提交的《不予受理通知书》及《送达回证》可以知道各周琼林应该在收到《不予受理通知书》的十五日内向人民法院提起诉讼，而周琼林是在2016年3月11日签收的《不予受理通知书》，因此各周琼林最迟应在2016年3月27日向人民法院起诉。但周琼林起诉状落款的书写时间是在2016年12月16日，也就是说周琼林向法院提交起诉状显示的起诉的时间是在2016年12月16日，已远远超过了起诉法定期间2016年3月27日，法院应当依法驳回其起诉。2、周琼林诉说其在百友公司工作到2011年9月份结束，因此按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，周琼林最迟应在2012年的9月份提出仲裁，但根据周琼林提交证据显示，其直到2015年12月才提起，因此周琼林已超过了劳动仲裁时效，依法不能支持。 四、周琼林就本案已撤诉过一次，依法应当驳回起诉。1、根据法院原审判决显示：周琼林在2016年4月1日向田东县人民法院提起了民事诉讼后又自行撤诉。2017年2月9日，周琼林又再次就《不予受理通知书》起诉到田东县人民法院。按1999年《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》指导精神：“对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、裁定的，可视为劳动争议仲裁机构已经对该劳动争议做出处理。”可见，本案劳动人事仲裁机构出具的《不予受理通知书》应视为已经对实体问题进行裁决。2、劳动仲裁机构于2015年12月24日作出的《不予受理通知书》已经发生法律效力，依法应裁定不予受理或者驳回起诉。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条：“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。”的规定，本案周琼林在第一次向人民法院提起诉讼又撤诉后，该《不予受理通知书》自一审法院准予撤诉的裁定送达再审被申请人之日起即发生法律效力。根据“一事不再理”原则，周琼林对已经发生法律效力的仲裁裁决不服再次向法院起诉，法院不应予以受理；立案后发现起诉不符合受理条件的，依法应裁定驳回起诉。 五、被告玉建德依法不能成为本案适格主体。 1、涉案的百友公司和百丰公司两家公司已经依法注销并且玉建德只是涉案公司的股东，并非诉讼适格主体。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”根据上述司法解释，可以将用人单位出资人列为当事人的情形是：①未办理营业执照；②营业执照被吊销；③营业期限届满仍继续经营。但本案完全不存在①②③当中的任一情形，因此被告玉建德虽作为该两家公司的股东，但基于不存在上述司法解释规定的、应列为当事人的情形而依法不能成为本案的被告。 2、周琼林依据的司法解释法律条款并不适用于本案。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”周琼林据此认为本案玉建德就是适格被告，是错误的。本案工商部门出具的证据已足以证实涉案公司经依法清算并注销，根据上述司法解释条款的规定，玉建德不应成为本案的被告。 综上所述，申请人特提起再审申请，请求：1、依法撤销田东县人民法院（2017）桂1022民初311号民事判决书并驳回再审被申请人的起诉；2、本案一审、再审诉讼费用由再审被申请人承担。 周琼林辨称，一、再审申请人是适格主体。根据《公司法》第一百八十八条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”根据以上规定：公司清算，应当制作清算报告，并报送公司登记机关，才能申请注销登记。但是，再审申请人并没有提交证据证实已经经过清算并提交报告报送到公司的登记机关工商局，说明该公司是未经依法清算就注销的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案再审申请人没有依法清算就注销，是本案的适格被告。另外，根据再审申请人提交的证据材料《关于注销公司的股东会议决议》，决议内容：“若公司还有未完成的债权债务及其他善后事宜，由股东负责。”本案中，公司终止合同没有支付经济补偿，没有赔偿失业保险待遇损失，应当由股东承担。 二、关于仲裁裁决不予受理后，是否可以向法院起诉的问题。本案中，由于公司已经注销，仲裁委不予受理符合法律的规定，但是再审申请人没有依法清算，没有向被申请人支付经济补偿、赔偿失业保险待遇损失就清算，而且，注销公司的股东会议决议中承诺：若公司还有未完成的债权债务及其他善后事宜，由股东负责。因此本案法院依法受理，符合法律的规定。 三、关于诉讼时效，本案明显没有超过诉讼时效。本案在2015年初双方终止劳动合同后，由于公司没有支付经济补偿，也没有通知被申请人到社保部门办理、领取失业保险待遇，被申请人于2015年12月申请劳动仲裁，2016年3月份仲裁委送达不予受理通知书，被申请人依法在15天内向法院起诉，后因发现遗漏李志坚，该案撤回起诉，并在期限内重新起诉。上述时间段，均没有超过诉讼时效。 四、本案再审申请人应当依法支付经济补偿。劳动合同终止，应当支付经济补偿。另外，再审申请人没有依法缴纳失业保险，应当赔偿失业保险待遇损失。《广西失业保险办法》第十三条规定：“单位应当在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”本案再审申请人既没有书面通知被申请人去办理失业保险手续，也没有提供参加失业保险缴费的有关材料给被申请人，导致被申请人无法享受失业保险待遇，应当赔偿损失。 原审被告李志坚述称与玉建德的再审意见一致。 周琼林向本院起诉请求：1、判决被告向周琼林支付经济补偿金1300元/月×6个月×2倍=15600元；2、判决被告赔偿失业保险待遇损失731.5元×15个月×2倍=21945元；3、判决被告支付未安排年休假的工资报酬1300元÷22.5天×3倍×10天/年=1733元。 本院原审认定事实，南宁百友物业服务有限公司于2007年9月28日注册成立，于2015年3月30日注销。广西南宁百丰劳务派遣服务有限公司于2010年11月10日注册成立，于2015年8月28日注销。被告玉建德系上述两公司的股东，李志坚系百丰公司的股东。2009年7月22日，周琼林与百友公司签订《劳务聘用合同书》，为一年期合同。合同约定周琼林被派往坛百高速公路担任保洁养护工作。2014年9月1日，周琼林与百丰公司订立《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限为一年，至2015年8月31日止。派遣用工单位为广西坛百高速公路有限公司；工作地点和工作内容为田东养护站管辖高速公路路段从事路面保洁养护工；劳动报酬按325元/公里/月并进行考勤。双方还约定依法参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费。合同签订后，周琼林如约完成其工作任务，并在2014年间，每月取得平均工资为1300元的劳动报酬。但是，在周琼林工作期间，百丰公司没有依法为周琼林缴纳失业保险费。2015年1月1日，合同尚未到期，由于用工单位（坛百高速）的原因，百丰公司与周琼林协商未能就异地派遣调整达成一致意见。双方于次日签订《终止（解除）劳动合同》，约定于2015年1月1日起终止原劳动合同，解除劳动关系，但百丰公司没有支付经济补偿金给周琼林。周琼林于2015年12月向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年12月24日，田东县劳动人事争议仲裁委作出《不予受理通知书》。2016年4月1日，周琼林向本院提起民事诉讼，后因需查找核实被告的情况周琼林申请撤诉并获本院准许。2017年2月9日，周琼林再次诉至本院，提出前述诉请。 本院原审认为，用人单位应依法履行其用工责任。周琼林先与百友公司签订劳动合同，后与百丰公司签订劳动合同。即周琼林先后分别与两家公司建立劳动关系。2015年3月、8月，两公司相继注销。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，玉建德系百友公司和百丰公司的股东（出资人），李志坚系百丰公司的股东（出资人），因此，两人的被告主体适格，本院予以确认。 根据周琼林提供的《劳动合同》、另案黄莲荷提供的《劳动合同》及案外人韦有捌等人的《终止（解除）劳动合同》，可确认周琼林先与百友公司于2009年7月22日起建立劳动关系，后于2011年9月22日起与百丰公司建立劳动关系，到期后于2014年9月1日与百丰公司继签劳动合同，于2015年1月1日起被百丰公司解除劳动关系。虽用人单位变更，但周琼林一直持续在百坛高速田东段从事保洁工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”因此，周琼林诉称工作年限自2009年7月起的主张，本院予以采纳。周琼林虽称被告违法终止合同，但其提供的《终止（解除）劳动合同》已证实双方经协商达成解除劳动关系的合意。现百丰公司系解除劳动合同后未给周琼林支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”该条款的适用主体为劳动行政部门。被告只有向劳动行政部门申请解决，而劳动行政部门责令用人单位给予经济补偿后，用人单位仍逾期不支付的，方可适用上述法律条款，由劳动行政部门责令用人单位支付加倍处罚的部分。因此，本案周琼林直接诉请被告支付二倍经济补偿金，本院不予支持。故，本院确认被告应当向周琼林支付经济补偿。经济补偿按周琼林在被告处工作的年限，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资按劳动合同解除前十二个月的平均工资计。根据查明的事实，周琼林在被告处工作年限为五年六个月（按六年计），解除合同前十二个月周琼林的平均月工资为1300元。因此，被告应支付周琼林经济补偿金7800元（1300元/月×6个月）。 为劳动者缴纳社会保险，是用人单位应尽的法定义务。本案中，周琼林诉称被告未缴纳失业保险金，有其提供的医保卡及另案黄秀团、黄莲荷等人的医保卡、养老保险参保凭证为证，对其主张本院予以采纳。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，以及参照《广西壮族自治区关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]13号），周琼林应缴费时间为6年，可领取15个月的失业保险金，失业保险金按广西2015年职工最低工资标准1000元的70%发放。即周琼林应当领取的失业保险金为10500元（700元/月×15个月）。现百丰公司不按规定缴纳失业保险费，致使周琼林失业后不能享受失业保险待遇，应承担支付周琼林2倍失业保险金损失的赔偿责任。因此，俩被告应赔偿未缴纳失业保险所造成周琼林的损失21000元（700元/月×15个月×2倍）。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，关于年休假工资报酬不适用举证倒置。而周琼林未能提供证据证实其主张，应承担举证不力的法律后果。故，对周琼林的该项诉讼请求，本院依法不予支持。 被告玉建德、李志坚未作答辩也未提交证据，视为其放弃法庭举证质证、辩护的权利，本院依法缺席判决。 本院原审判决如下：一、被告玉建德、李志坚共同支付周琼林经济补偿金7800元；二、被告玉建德、李志坚共同向周琼林赔偿未缴纳失业保险所造成的损失21000元；三、驳回周琼林的其它诉讼请求。 本院再审认定事实如下：南宁百友公司于2007年9月28日注册成立，于2015年3月30日注销。南宁百丰公司于2010年11月10日注册成立，于2015年8月28日注销。2009年7月22日，被申请人周琼林与百友公司签订《劳务聘用合同书》，为一年期合同。合同约定周琼林被派往坛百高速公路担任保洁养护工作。 2014年9月1日，周琼林与百丰公司订立《劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限为一年，至2015年8月31日止。派遣用工单位为广西坛百高速公路有限公司；工作地点和工作内容为田东养护站管辖高速公路路段从事路面保洁养护工；劳动报酬按325元/公里/月并进行考勤。双方还约定依法参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费。合同签订后，周琼林如约完成其工作任务，并在2014年间，每月取得平均工资为1281元的劳动报酬。但是，在周琼林工作期间，百丰公司没有依法为周琼林缴纳失业保险费。2015年1月1日，合同尚未到期，由于用工单位（坛百高速）的原因，百丰公司与周琼林协商未能就异地派遣调整达成一致意见。双方于次日签订《终止（解除）劳动合同》，约定于2015年1月1日起终止原劳动合同，解除劳动关系，但百丰公司没有支付经济补偿金给周琼林。周琼林于2015年12月向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年12月24日，田东县劳动人事争议仲裁委作出《不予受理通知书》，并于2016年3月11日送达给周琼林。2016年3月25日，周琼林向本院提起民事诉讼，本院受理后于2016年4月1日决定立案，后因需查找核实各被告的情况周琼林申请撤诉并获本院准许。2017年2月9日，周琼林再次诉至本院，提出前述诉请。 另查明，玉建德系上述两公司的法定代表人、股东，陈秋花系百友公司的股东，原审被告李志坚系百丰公司的股东。 本院再审认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，理应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。本案中，由于百友、百丰两家公司已被注销，不能作为仲裁适格主体，适格的主体应为百友公司的股东玉建德和陈秋花，百丰公司的股东玉建德和李志坚，故周琼林理应先以玉建德、陈秋花、李志坚为被申请人申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院提起民事诉讼。原审周琼林没有对适格主体提起劳动仲裁即提起诉讼违反了法定程序，依法应予驳回。原审对此没有查明即予以受理并作出判决亦违反了法定程序，本院在此予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回被申请人周琼林的起诉。 案件受理费10元，退回周琼林。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  农家成 人民陪审员  刘建成 人民陪审员  黄东胜 二〇一八年十一月十日 书 记 员  韦 毅