湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民三再终字第2号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：彭秋波，男，汉族，31岁。委托代理人：彭抚生，男，汉族，57岁。委托代理人：龙祝生，湖南群利律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司祁东县支行，住所地湖南省祁东县。负责人：黄顺喜，行长。委托代理人：王静，女，汉族，45岁，中国农业银行股份有限公司衡阳分行内控法律合规部职工。委托代理人：李军，湖南业达律师事务所律师。申请再审人彭秋波因与被申请人中国农业银行股份有限公司祁东县支行（以下简称“祁东县农行”）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）衡中法民三终字第201号民事裁定，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）湘高法民申字第525号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年3月16日组织双方进行了证据交换，并于次日公开开庭进行了审理。申请再审人彭秋波及其委托代理人彭抚生、龙祝生，被申请人祁东县农行的委托代理人王静、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年1月10日，一审原告彭秋波起诉至湖南省祁东县人民法院称，原告于2003年12月1日入伍，2005年12月1日退伍。2006年12月21日，祁东县人民政府复员退伍军人接待安置办公室（以下简称“祁东县安置办”）依法安置原告到被告单位工作。原告每年多次要求被告安排工作，被告只是以劳务派遣形式予以安排。只好向祁东县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，由于祁东县劳动争议仲裁委员会对部分事实认定错误，导致原告的部分合理请求没有得到支持。请求法院依法判令：1、被告立即安排工作、发放工资，并与原告签订无固定期限的劳动合同；2、被告按本单位同工龄职工月平均工资2500元的80%发放原告自2006年12月1日至2012年9月15日的生活费138000元；3、被告为原告缴纳自2006年12月1日起至退休之日的基本养老保险费、基本医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、失业保险费等社会保险福利费用。一审被告祁东县农行辩称，安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，双方发生的争议不是劳动法意义上的劳动争议。原、被告之间既未签订书面劳动合同，也未形成事实劳动关系，更不是在履行劳动过程中发生的争议，本案不属于劳动争议案件的受理范围。被告没有与原告建立劳动关系的法定义务，祁东县安置办开具的介绍信不具有合法有效性，亦不能要求被告必须与原告建立劳动关系。原告于2009年2月22日已明确表示自愿接受有偿转移安置政策，并承诺不再就安置一事找被告的麻烦，同时放弃补发生活费的要求。原告已与其他单位签订了《劳动合同书》，原告被派到被告单位从事大堂保安工作，已实现《退伍义务兵安置条例》的立法目的。被告只是原告的用工单位，双方不存在劳动合同关系，即使符合民事案件的受理范围，原告的诉讼请求也已超过诉讼时效。请求依法驳回原告的诉讼请求。湖南省祁东县人民法院一审查明，原告彭秋波系被告单位的职工子弟，于2003年12月1日入伍，属家居城镇义务兵，入伍的当天取得祁东县安置办发给的《优待安置证》。2005年12月1日，原告退出现役（退伍）。2006年12月21日，祁东县安置办向被告开具了《祁东县退伍安置办安置退役军人介绍信》，安置原告到被告单位工作，但被告一直未安排原告上岗工作，原告为此一直上访。从2006年至2012年8月27日，原告每年多次要求祁东县安置办落实安置工作。2008年11月6日，被告以文件形式向中国农业银行股份有限公司衡阳市分行（以下简称“衡阳市分行”）行文请示，文件的主要内容为：包括原告在内的4名复退军人多次到被告处要求安排工作、补发生活费，先后十余次向省人民政府、省农行、衡阳市人民政府及市农行集体上访，还向国务院、中央军委、农总行等部门信访，且采取了堵塞被告机关大门和锁营业厅大门等非法手段，故行文请示衡阳市分行增加被告4名社会化用工指标以补充临柜人员。但衡阳市分行没有同意。2008年12月1日，衡阳市分行将部分业务分包给衡阳市华纳人力资源服务中心（以下简称“华纳公司”），双方签订了《劳务承包服务合同》，承包期从2008年12月1日起至2011年12月30日止。2009年3月2日，原告向被告出具一份《承诺书》，主要内容为：原告自愿接受有偿转移安置政策，被告通过华纳公司外包派原告到被告营业网点做大堂保安，原告接受此临时安排，承诺不再就安置一事找被告麻烦，放弃补发生活费的要求。2009年4月7日，原告与华纳公司签订了《劳动合同书》，约定工作时间从2009年4月7日起至2011年11月30日止。2010年12月22日，衡阳市分行又与衡阳市华惠人力资源服务有限公司（以下简称“华惠公司”）签订《劳务承包服务合同》，承包期为2年。2011年12月1日，原告与华惠公司签订了《劳动合同书》，约定工作时间从2011年12月1日起至2013年11月30日止。从2009年4月7日起，原告被作为劳务派遣人员安排到被告处从事保安工作至今，现每月工资为990元。2009年4月至2012年12月，原告作为华惠公司的职工参加了湖南省直管企业职工基本养老保险，月缴纳基数为1776元。被告单位与原告同工龄正式职工，2010年前的月工资约为2000元，2010年后约为3000元。2012年9月26日，原告向祁东县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告立即安排原告固定工作，依法发放工资并与原告签订无固定期限的劳动合同；按本单位同工龄职工月平均工资2500元的80%发放原告自2006年12月1日至2012年9月15日的生活费138000元；缴纳自2006年12月1日至退休之日的基本养老保险费、基本医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、失业保险费等社会保险福利费用。2012年12月20日，祁东县劳动仲裁委员会作出祁劳仲裁字（2012）第156号仲裁裁决：一、被申请人祁东县农行在收到裁决书之日起十日内与申请人彭秋波签订劳动合同，建立劳动关系，三年内不得裁员。二、被申请人祁东县农行发放彭秋波2012年10、11、12月的生活费7200元。三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院起诉。湖南省祁东县人民法院一审认为，《中华人民共和国兵役法》（1998年）第五十六条（二）项规定“家居城镇的义务兵退出现役后，由县、自治县、市辖区的人民政府安排工作，也可以由上一级或省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。机关、团体、企业事业单位，不分所有制性质或组织形式，都有按照国家有关规定安置退伍军人的义务”。国务院1987年12月12日发布的《退伍义务兵安置条例》第九条规定“原是城镇户口的退伍义务兵，服役前没有参加工作的，由国家统一安排工作，实行按系统分配任务、包干安置办法，各接受单位必须妥善安排”。《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》第一条（三）项规定“因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，应当按照国务院、中央军委有关文件要求，从当地安置部门开出介绍信当月起，接收单位要按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费；对未发生活费的，接收单位要于2005年10月底前全额补发”。随后，湖南省人民政府、中国人民解放军湖南省军区《关于做好2005年冬季退出现役士兵接收安置工作的通知》（湘政发[2006]15号文件）规定“用人单位确因特殊困难不能按计划承担安置任务的，报经当地人民政府批准，可实行安置任务有偿转移，按每人4-5万元的标准缴纳有偿转移资金”。衡阳市人民政府《关于认真做好2005年冬季退出现役士兵安置工作的通知》（衡政发[2006]21号文件）规定“非退役士兵本人原因，接收企业生产经营基本正常的，三年内不得安排其裁员”。从上述规定可以看出，当时家居城镇的义务兵退出现役后，享有由国家统一安排工作的权利，任何机关、团体、企业事业单位都要无条件落实政府下达的安置计划和任务；确有特殊困难不能按计划承担安置任务的，报经当地人民政府批准，方可按每人4-5万元的标准缴纳有偿转移资金后实行安置任务有偿转移。原告属家居城镇的义务兵，2005年11月20日退伍后，依照法律、法规和有关政策规定，享有由县人民政府安排工作的权利。被告祁东县农行系企业单位，有接收并安排城镇退役义务兵上岗的法定义务。因此，自2006年12月21日祁东县安置办开出安置介绍信并到达单位后，即可视为原、被告源于前述规定，建立了劳动关系，并应依法补签劳动合同。衡阳市分行没有同意被告增加用工指标，属农行系统内部管理问题，被告不能以此对抗祁东县安置办下达的安置计划和任务。被告未安排原告工作岗位，则应按规定向原告按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%逐月发放生活费。由于被告于2009年4月与劳务派遣单位签订了劳动合同，另行建立了劳动关系，故该生活费发放时段为28个月，即自2006年12月至2009年3月止。从原告向被告出具的书面承诺看，原告仅仅是接受被告的“临时安排”，该承诺书不能免除被告接收并安排退伍义务兵工作的法定义务；其次，该承诺书应视为原、被告在履行劳动合同过程中达成的补充协议，因承诺书免除了被告接收并安置退伍义务兵工作的法定责任，排除了原告被安置工作和领取生活费的权利，承诺书的该项承诺依法归于无效；其三，原告承诺愿意接受有偿转移安置，只能说明其有接受有偿转移安置意愿，而被告事后并没有报经当地人民政府批准进行有偿转移安置，被告仍有继续安排原告工作并与之签订劳动合同的法定义务。因此，原告诉请被告与之签订无固定期限劳动合同，并自2006年12月21日至2012年9月15日止向其按规定发放生活费，予以部分支持。国家已建立社会保险制度，原、被告之间存在劳动关系，原告作为劳动者，享有社会保险和福利的权利，被告有义务按照相关规定为原告到社会保险经办机构和住房公积金管理中心申请办理基本养老保险、基本医疗保险费、失业保险等社会保险登记和住房公积金缴存登记。依照法律规定，社会保险和住房公积金实行统一征缴和集中管理，用人单位逾期未按规定缴纳和缴存的，由相关行政职能部门责令限期缴纳和缴存，并可依法运用行政强制措施，乃至申请人民法院强制缴纳和缴存。故原告诉请被告为其缴纳社会保险和缴存住房公积金，不属于人民法院审理范围，可另行诉请相关行政职能部门处理。原告在未被安排工作的情况下，一直向相关部门上访、信访，请求相关部门落实安置，诉讼时效一直处于中断状态。被告辩称原告已超过诉讼时效与事实不符，不予采纳。祁东县人民法院作出(2013)祁民一初字第20号民事判决：一、被告中国农业银行股份有限公司祁东县支行在本判决生效后十日内安排原告彭秋波上岗，并与之签订书面劳动合同；逾期未安排原告彭秋波上岗，则按本单位同工龄职工月平均工资80%的比例，自本判决生效当月起，逐月向原告彭秋波发放生活费；逾期1年未订立劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同；二、被告中国农业银行股份有限公司祁东县支行在本判决生效后十日内向原告彭秋波补发2006年12月至2009年3月共28月的生活费44800元；三、驳回原告彭秋波的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司祁东县支行负担。彭秋波、祁东县农行均不服，向本院提出上诉。祁东县农行上诉称：1、原审适用法律错误。本案属退伍军人的安置争议而不属劳动争议，应由政府安置主管部门依法行政；2、原审认定事实错误。祁东县农行至始至终没有与彭秋波签订劳动合同，也未形成事实劳动关系，彭秋波已于2009年3月2日向祁东县农行出具承诺书，明确表示其自愿接受有偿转移安置政策，并承诺不再就安置一事找祁东县农行的麻烦，同时放弃补发生活费的要求，况且彭秋波已分别于2009年4月7日、2011年12月1日与华纳公司、华惠公司签订劳动合同书；3、彭秋波申请劳动仲裁已过时效。请求二审撤销一审判决，依法改判驳回彭秋波的全部诉讼请求或驳回彭秋波的起诉。彭秋波上诉称，原判认定事实清楚，适用法律正确。但仅支持彭秋波的部分诉讼请求，导致彭秋波的合法权益没有得到全面保护。祁东县农行应补发彭秋波生活费138000元。祁东县农行应为彭秋波缴纳自2006年12月1日起至退休之日的基本养老保险费、基本医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、失业保险费等社会保险福利费用。请求二审查明本案事实，依法支持彭秋波的全部诉讼请求。本院二审确认了一审查明的基本事实。另查明，从2006年至2009年，祁东县农行没有与彭秋波签订劳动合同，也没有接收其人事档案及为其安排工作。2009年3月2日，彭秋波向祁东县农行出具自愿接受有偿转移安置承诺书。2009年4月7日后，经与彭秋波本人协商，祁东县农行协助彭秋波与华纳公司签订了劳动合同。祁东县农行根据与华纳公司之间的劳务外包协议约定，接纳华纳公司派遣彭秋波从事大堂保安工作，向华纳公司划付派遣人员工资（工资由派遣单位具体发放到人）。其后彭秋波一边上班一边与其家人多次上访要求祁东县农行进行安置。祁东县农行属非法人企业，无独立人事权，彭秋波退伍要求安置期间，市分行、省分行有明确答复，不同意接受彭秋波为其员工，但同意有偿转移安置。本院二审认为，公民有依法服兵役的义务。《中华人民共和国兵役法》（1998年）第五十六条规定了家居城镇的义务兵退出现役后，由县级人民政府安排工作。从上述法律规定可以看出，城镇公民在履行服兵役义务后，实际上就和政府建立了具有权利义务内容的安置和被安置关系。国务院《退伍义务兵安置条例》第九条规定，原是城镇户口的退伍义务兵，服役前没有参加工作的，由国家统一分配工作。该规定表明，国家对城镇退伍义务兵的安置是国家通过运用行政权力，制定指令性计划予以实施和实现的。显然，此法规是建立在原企、事业单位的用人、用工必须经国家劳动部门审批，并按国家统一计划分配情况下所适用的法律，而非适用于劳动体制改革后，企业的用人用工有完全自主权的情形，因此，安置和被安置关系是我国特殊历史时期特有的一种关系，关系的主体是纵向的且地位是不平等的，而不是平等主体之间的意思自治。而劳动法律关系是劳动者和用人单位在劳动法律关系中所发生的，其争议为劳动争议。彭秋波作为城镇义务兵退伍后，虽持有祁东县安置办开具到祁东县农行的安置介绍信，但作为接收单位祁东县农行实际上并未接受和安排其工作，双方之间既未签订劳动合同，也未形成事实劳动关系，为此，彭秋波一直上访，祁东县农行也多次报告上级请求解决，但由于新形势下的银行系统人事制度改革，接收和安排彭秋波工作确有困难。根据已查明的事实，2009年4月7日、2011年12月1日彭秋波先后与华纳公司、华惠公司签订了劳动合同书，合同期至2013年11月30日止。故彭秋波与祁东县农行之间不存在事实劳动关系。原审认定双方形成事实劳动关系，没有事实和法律依据。其次，原审将退伍军人的安置纠纷作为劳动争议案件受理并作出实体判决不当，应予纠正。综上所述，彭秋波与祁东县农行之间的纠纷，系退伍士兵的安置争议纠纷，不受《劳动法》的调整范围，不属人民法院受理劳动争议纠纷案件的范畴。本院作出（2013）衡中法民三终字第201号民事裁定：一、撤销湖南省祁东县人民法院(2013)祁民一初字第20号民事判决；二、驳回上诉人彭秋波的起诉。彭秋波申请再审称，1、二审判决认定彭秋波与祁东县农行没有形成事实劳动关系属认定事实错误。2、二审判决适用最高人民法院（2004）民一他字第15号关于《安徽省高级人民法院关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示的复函》属适用法律错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。被申请人祁东县农行辩称，彭秋波与祁东县农行没有形成事实劳动关系。本案属退伍军人的安置争议而不属劳动争议。二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审裁定。再审期间，申请再审人彭秋波向本院提交了2份证据。证据1：《祁东县2006年退伍役士兵安置分配方案》，拟证明祁东县人民政府对申请再审人进行了安置，申请再审人属于被申请人的安置对象。证据2：《通知》，拟证明申请再审人与被申请人建立了事实劳动关系。被申请人祁东县农行对上述证据质证认为，证据1真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能证明申请再审人与被申请人必须建立劳动关系。证据2不是新证据，也不能证明申请再审人与被申请人形成了事实劳动关系，该证据是被申请人与华惠公司的一种劳务派遣行为。本院经审查认为，证据1能证明申请再审人属被申请人安置对象，可以作为认定本案事实的依据。证据2不是新证据，该证据只能证明被申请人对其员工及劳务派遣人员的内部管理行为，不能证明申请再审人与被申请人建立了事实劳动关系，故本院不予采信。被申请人祁东县农行再审时向本院提交了4份证据。证据1：《营业执照》、企业注册登记资料，拟证明与申请再审人签约的劳务公司营业主体资格适格，双方所签订的劳务合同合法有效。证据2：退役士兵安置花名册，拟证明被申请人对退役士兵都是实行有偿转移安置。证据3：申请再审人的工资条，拟证明彭秋波与劳务公司已形成了劳动关系。证据4：本院（2013）衡中法民三字第1号《司法建议书》，拟证明本案系军人安置纠纷，而非劳动争议纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围。申请再审人彭秋波对上述证据质证认为，证据1真实性、合法性无异议，但不是新证据。证据2系复印件，且与本案无关，申请再审人在入伍前已领取安置卡，不属于有偿转移安置情形。证据3真实性无异议，但华惠公司系农行自行设立的公司，反而证明了申请再审人与被申请人建立了事实劳动关系。证据4真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，该司法建议书不具有法律效力。本院经审查认为，证据1虽不系新证据，但可以证明与申请再审人签订劳动合同的两个用工单位已依法取得了营业主体资格。证据2系打印件，本院不予采信。证据3申请再审人虽对其证明目的提出异议，但对其真实性无异议，可作为本案认定事实的依据。证据4系本院发出的司法建议函，不系证据。本院再审查明，本院二审查明的事实正确，本院再审予以确认。再审过程中，经本院多次协调，申请再审人彭秋波同意在被申请人祁东县农行不能安排工作的情况下，按提前退休待遇对待，自安置办开出介绍信之日起至退休之日止按在岗职工工资年平均工资的80%由被申请人予以补偿，并为其缴纳社会养老保险金。本院再审认为，在申请再审人彭秋波的退伍安置过程中，彭秋波于2005年12月退役后，祁东县安置办于2006年12月已向被申请人祁东县农行开具了对彭秋波的安置介绍信，但祁东县农行一直未予安置，且未及时回复安置办，影响了彭秋波的就业安置，存在一定的过错，依法应当承担赔偿责任。本案再审中，彭秋波同意在祁东县农行不能安排工作的情况下，按提前退休待遇对待，自安置办开出介绍信之日起至退休之日止按在岗职工工资年平均工资的80%由被申请人予以补偿，并放弃要求安置工作的诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己民事权利所作出的处分，本院依法允许。鉴于本案的实际情况，考虑到彭秋波自始并未实际到祁东县农行上班，结合我国退伍士兵及转业军官自主择业的安置补偿标准，按2006年湖南在岗职工年平均工资17850元70%的比例，自2006年12月至2044年9月（减去2009年4月至2013年11月）止，由祁东县农行补偿给彭秋波生活费414417.5元［（37年×12个月+10个月）-（4年×12+8个月）×（17850÷12）×70%]，并由祁东县农行一次性支付彭秋波应交的社会养老保险金78000元，合计为492417.5元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）衡中法民三终字第201号民事裁定和湖南省祁东县人民法院(2013)祁民一初字第20号民事判决；二、由被申请人中国农业银行股份有限公司祁东县支行在本判决生效后十日内一次性补偿申请再审人彭秋波生活费、社会养老保险金共计492417.5元；三、驳回申请再审人彭秋波的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由中国农业银行股份有限公司祁东县支行负担。本判决为终审判决。审判长  谷芝兰审判员  苏 南审判员  王霁清二〇一五年十一月六日书记员  李 睿打印责任人：谷芝兰校对责任人：李睿附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第一款(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；