浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8065号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州五立投资有限公司。住所地：杭州经济技术开发区下沙街道文渊路****。统一社会信用代码：913301015714681842。 法定代表人：蒋文良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高尔文、唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军浙江省军区农副业基地。住所地：。住所地：杭州市德胜东路**v> 负责人：李军。 委托诉讼代理人：樊德珠、夏莹，浙江锦丰律师事务所律师。 上诉人杭州五立投资有限公司（以下简称五立公司）因与被上诉人中国人民解放军浙江省军区农副业基地（以下简称省军区农副业基地）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：1998年4月1日，省军区农副业基地与浙江近江集团公司（以下简称近江集团）签订373亩（2002年因征用实际变更为342亩）《土地联合开发协议》，联合期限为30年，即自1994年6月30日至2024年6月30日止。根据2004年6月8日军委办公厅【2004】4号文件指示，省军区农副业基地名称从浙江省军区乔司农场变更为中国人民解放军浙江省军区农副业基地。2011年10月18日，省军区农副业基地作为甲方、近江集团作为乙方、五立公司作为丙方的三方主体，签订《转让补充协议》，该协议第1条约定，自2011年10月31日起，近江集团将租赁省军区农副业基地342亩地块内的东至新华河、南至近江工业园区、西至基地中心路、北至德胜东路的88.118亩土地交由五立公司使用，近江集团自动终止该88.118亩土地与省军区农副业基地的合同关系（剩余期限12年8月的土地租金等问题由近江集团与五立公司自行协商解决），其余254亩土地合同仍然有效；该协议第2条约定，本协议生效后，五立公司须及时与省军区农副业基地签订续租提升改造协议，并自动接替和承担在该88.118亩地块内近江集团与省军区农副业基地约定的所有权利和义务；该协议第3条约定，市场提升改造前的其他遗留问题由近江集团与五立公司自行解决。2011年11月16日，就涉案88.118亩土地的租赁事宜，省军区农副业基地作为甲方、五立公司作为乙方签订了《框架协议书》，主要约定内容如下：1、省军区农副业基地将位于中心路以东、北至德胜东路、东至新华河、南至近江工业园区地块与五立公司进行合作生产。2、土地的面积为88.118亩。3、合作期限18年，自2014年11月1日至2032年10月31日止，双方土地合作生产合同3年一签。4、合作方式为省军区农副业基地提供土地使用权，五立公司在土地上按省军区农副业基地规定进行投资生产；省军区农副业基地收取土地租金，五立公司在合作期限内收取地上投资所产生的收益；首轮合作期满后，该地块上所有建筑物等不动产权归省军区农副业基地所有，五立公司不得拆除或者转让，五立公司安装的电梯、暖通电器设施设备由其自行处理或双方协商处理，并于2032年10月31日合作到期后10日之内将该地块上的所有建筑物等不动产全部无偿移交给省军区农副业基地。5、五立公司应每年向省军区农副业基地支付土地租金，2011年11月1日至2027年6月30日，每年土地租金1万元/亩，2027年7月1日至2032年10月31日，每年土地租金10万元/亩起步计算，每3年递增一次，每次按3%的递增比例确定。6.五立公司在土地上建造建筑物、构筑物等必须向省军区农副业基地申报，并按照省军区农副业基地批准或同意的条件施工，否则由此引起的法律后果由五立公司自行负责（包括因各种原因导致合作提前终止，省军区农副业基地不予补偿等）。7、因战争行动等不可抗力的原因以及国家和军队政策法规重大调整造成合同无法履行的，省军区农副业基地与五立公司均不承担责任。8、合作期限内，因国家、政府指令性规划，需提前终止合同的，五立公司应无条件终止合同，土地及土地内由省军区农副业基地投入的基础设施而获得的补偿款归省军区农副业基地所有，因五立公司投资的地上建筑物、构筑物等获得补偿归五立公司所有。9、因省军区农副业基地或其上级部门根据军队规定，须提前解除合同的，五立公司应无条件终止合同，省军区农副业基地根据五立公司建造的建筑物、构筑物的造价成本，按15年期限平均折旧，并按尚未实际履行的合作期限进行补偿。10、本协议生效后，省军区农副业基地与近江集团于1998年4月1日签订的联合开发协议中涉及地块（88.118亩）自动作废。同日，即2011年11月16日，省军区农副业基地作为甲方、五立公司作为乙方签订了《框架协议书》约定3年一签的《军队土地合作生产合同》，约定，五立公司已对合作地块性质、范围、使用年限等情况做了充分了解，地块用途为用于，地块用途为用于建造汽配市场项目1月1日起至2017年10月31日止，期满后双方再办理续签手续。因该项目为建造市场，需要一定的建设期，为此建设期从2011年11月1日至2014年10月31日止，建设期的土地租金仍按每年1万元/亩的标准收取（2011年11月1日至2011年12月31日土地租金146863元于合同签订之日一次性付清）。年租金（不含水、电等费用）为88.118万元，租金按半年结算，五立公司分别于每年的1月15日和7月15日前，向省军区农副业基地交纳每年租金的50%。合作期内，五立公司不得擅自在合作地块上新建和添建各种建筑物、构筑物，确需新建和添建的，必须向省军区农副业基地提供建设方案，在省军区农副业基地按规定报经军队主管部门批准并由省军区农副业基地出具书面同意书后实施，费用由五立公司自理，合作期满后或者解除合同时，必须完好地无偿移交给省军区农副业基地，并归省军区农副业基地所有。关于违约责任：省军区农副业基地与五立公司有违反本合同及框架协议书约定行为的，另一方有权解除合同，并按双方签订的合同及框架协议书处理；五立公司逾期交付土地租金及有关费用，每逾期一日，省军区农副业基地按滞交经费总额的千分之三向五立公司加收违约金，逾期30日以上，除上述规定外，省军区农副业基地有权解除合同，并收回按本合同约定属于浙江省军区农副业基地的全部财产，同时停止向五立公司提供本合同由省军区农副业基地提供的水、电等，按双方协议规定属于五立公司的财产在没有结清租金和其他费用之前，五立公司不得转移，逾期60日以上，除上述规定外，视为五立公司放弃其在省军区农副业基地处财产，同时省军区农副业基地有权向五立公司收取所欠租金及滞纳金。上述《框架协议书》、《军队土地合作生产合同》签订后，五立公司接收案涉土地，拆除原有建筑物，着手对案涉场地提升改造工作，并向省军区农副业基地支付租金至2014年12月31日，其中，2011年11月1日至2011年12月31日期间的租金，五立公司于2011年12月20日支付；2012年上半年的租金，五立公司于2012年5月17日支付44万元，余款590元于2012年7月17日支付；2012年下半年的租金，五立公司于2012年7月17日支付；2013年上半年的租金，五立公司于2013年4月24日支付。2014年5月5日，省军区农副业基地向五立公司发送《关于催交土地租金的通知》，要求五立公司于2014年6月5日前交清2013年下半年及2014年上半年租金，逾期不交，将按合同约定采取措施。2016年3月2日，省军区农副业基地再次向五立公司发送《关于催交土地租金的通知》，要求五立公司于2016年3月22日前交清拖欠的2015年全年及2016年上半年租金。2014年10月13日，五立公司支付2013年下半年及2014年的租金。2012年6月7日至2012年8月27日期间，省军区农副业基地向五立公司发送《通知》三份、《补充通知》一份，通知五立公司上级已批准其于2012年2月16日提交的提升改造方案，五立公司须按要求的建筑物方案进行设计、建造。五立公司于2014年10月25日向省军区农副业基地提交的《关于要求开工建设浙江汽配城的请示》中明确其完成汽配市场整体建筑方案设计，请求开工建设。 原审法院另查明，2013年5月13日，中国人民解放军南京军区联勤部发出《关于进一步加强农副业基地管理的通知》，要求经军区批准的土地资源综合利用项目，目前还未开工建设的要立即停止，……，合作生产协议到期后不再续签。2014年10月10日，中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部发布自2014年11月1日起施行的《军队农副业生产管理规定》，明确规定军队农副业生产单位应当加强农田基本建设，合理利用农副业生产用地，禁止在耕地上建设非农用永久性设施，禁止以开展合作生产的名义，出租土地、水域及其附属设施给地方单位建设非农用永久性设施。2015年3月18日，中国人民解放军南京军区联勤部印发《南京军区农副业基地合作生产管理办法》，要求农副业基地土地必须依法使用管理，任何单位和个人不得擅自转让（含置换）和改变农业用途。2016年2月16日，中国共产党中央军事委员会发布《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求全面停止利用军队资源开展的一切有偿服务活动，自本通知下发之日起，军队和武警部队所有单位一律不得新上项目、新签合同开展对外有偿服务活动，凡已到期的对外有偿服务合同不得再续签。因前述一系列文件的发布施行，五立公司的汽配市场整体建筑方案无法实施。 原审法院再查明，2018年3月16日，省军区农副业基地以五立公司为被告向原审法院提起租赁合同纠纷之诉，请求判令解除其与五立公司于2011年11月16日签订的《框架协议书》，并要求五立公司返还案涉土地。原审法院于2018年4月12日作出（2018）浙0191民初638号民事判决书，认为自2013年5月13日中国人民解放军南京军区联勤部发出《关于进一步加强农副业基地管理的通知》起，军队发出一系列通知、规定等，要求停止军区农副业基地的土地资源综合利用项目，全面停止利用军队资源开展的一切有偿服务活动，省军区农副业基地要求解除与五立公司签订的《框架协议书》，并要求五立公司返还案涉土地，有合同和事实依据，因此，对省军区农副业基地的诉讼请求予以支持，该判决已于2018年5月2日生效。根据生效判决，省军区农副业基地与五立公司于2011年11月16日签订的《框架协议书》于2018年5月2日解除。上述判决生效后，五立公司未根据生效判决于2018年5月14日前腾退案涉土地，后经省军区农副业基地申请，原审法院于2018年9月12日强制五立公司腾退案涉土地。2018年8月21日，省军区农副业基地提起本案诉讼，请求判令：1、五立公司立即向省军区农副业基地支付租金2937267元；2、五立公司立即向省军区农副业基地支付违约金8139026元（暂计算至2018年8月13日，实际计算至2018年9月13日，即案涉土地实际腾退之日止）；3、五立公司向省军区农副业基地支付土地占用期间的费用253490元（自框架协议书解除之日起暂计至2018年8月13日，实际计算至2018年9月13日，即案涉土地实际腾退之日止）；4、本案诉讼费由五立公司承担。在审理中，五立公司提起反诉，请求判令：1、省军区农副业基地补偿五立公司现有土地地上建筑物、构筑物、设备设施、装修等补偿款共计2357375.90元；2、省军区农副业基地按照同等待遇补偿五立公司原有48863.60平方米建筑物的经济损失（暂估价2000万元）；3、本诉和反诉费用由省军区农副业基地承担。经省军区农副业基地申请，原审法院委托杭州正大房地产评估有限公司对案涉土地上现存的建筑物、构筑物造价成本进行评估，评估结论为1352253元。 原审法院认为：省军区农副业基地与五立公司签订的《军队土地合作生产框架协议书》及《军队土地合作生产合同》主体适格，意思表示真实，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。现《军队土地合作生产框架协议书》已于2018年5月2日经生效判决判令解除，《军队土地合作生产合同》亦因合同期满于2017年10月31日终止，双方有权依照相关结算条款主张各自的权利。省军区农副业基地主张《军队土地合作生产框架协议书》于2018年4月30日解除有误，予以调整。现有证据表明，自2015年1月1日起至2018年5月2日止，五立公司欠付省军区农副业基地该期间的租金，故省军区农副业基地有权要求五立公司支付该期间的租金2940486元（881180÷365×1218，四舍五入）。2018年5月2日，《军队土地合作生产框架协议书》解除，五立公司未根据生效判决于2018年5月14日前腾退案涉土地，应自2018年5月15日起支付省军区农副业基地土地占有使用费至实际腾退之日止，即2018年9月12日，占有使用费可参照《军队土地合作生产框架协议书》约定的租金标准计付，计289703元（881180÷365×120，四舍五入）。关于省军区农副业基地向五立公司主张的逾期付款违约金，因五立公司未依约按时支付租金，违反了合同约定，且未于《军队土地合作生产框架协议书》解除后及时支付占有使用费，故，省军区农副业基地有权依约要求五立公司支付2011年11月1日至2017年10月31日期间逾期支付租金的违约金。双方未对2017年11月1日至2018年5月2日期间逾期支付租金的违约金作出约定，省军区农副业基地对该期间违约金按中国人民银行贷款利率4.35%上浮50%计算，予以确认。因省军区农副业基地对《军队土地合作生产框架协议书》解除时间主张错误，以及对2012年上半年逾期支付租金590元的逾期时间计算错误，导致其主张的违约金金额略少于五立公司实际应付的违约金金额，系省军区农副业基地对自己权利的处分，予以确认。根据《军队土地合作生产框架协议书》约定，因省军区农副业基地或其上级部门根据军队规定，须提前解除合同的，五立公司应无条件终止合同，省军区农副业基地根据五立公司建造的建筑物、构筑物的造价成本，按15年期限平均折旧，并按尚未实际履行的合作期限进行补偿。案涉土地上现存建筑物、构筑物的造价成本经评估为1352253元，双方尚未实际履行的合作期限自2018年5月3日至2032年10月31日止计14年181天，故，省军区农副业基地应补偿五立公司1307054元（1352253÷15×14＋1352253÷15÷365×182，四舍五入）。关于五立公司要求省军区农副业基地按照同等待遇补偿其原有48863.60平方米建筑物的经济损失的反诉请求，无合同和法律依据，对其该项反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年9月30日判决：一、五立公司于判决生效之日起十日内支付省军区农副业基地租金2940486元；二、五立公司于判决生效之日起十日内支付省军区农副业基地占有使用费289703元；三、五立公司于判决生效之日起十日内支付省军区农副业基地逾期支付租金违约金8139026元（暂计算至2018年8月13日；自2018年8月14日起，以2496677元为本金，按日千分之三的标准计算至五立公司清偿之日止；自2018年8月14日起，以440590元为本金，按中国人民银行贷款利率4.35%上浮50%的标准计算至五立公司清偿之日止）；四、省军区农副业基地于判决生效之日起十日内补偿五立公司1307054元；五、驳回省军区农副业基地的其他诉讼请求。六、驳回五立公司的其他反诉请求。本诉案件受理费89778元，减半收取44889元，由五立公司负担；反诉案件受理费76793元，减半收取38396.50元，由省军区农副业基地负担2245元，由五立公司负担36151.50元。省军区农副业基地于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费，五立公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费用。 宣判后，五立公司不服，向本院提起上诉称：一、关于租金和占有使用费，省军区农副业基地起诉主张的租金金额是293万元，原审判决的租金金额已经超过了上述主张。租金的起算点为2015年1月，但事实上，早在2013年5月，省军区农副业基地的上级部门已经明确发文不再进行项目建设，故自2013年5月13日起双方签订的协议实际已经无法继续履行，在此期间，双方一直就汽配城的建设方案进行沟通，但建设方案因省军区农副业基地搁置未批准，最终并未落实实施。五立公司也未就该地块有任何经营行为，故后续的租金五立公司无需支付，原审判决五立公司支付2015年1月以后的租金及占有使用费没有事实和法律依据。二、原审判决五立公司应支付违约金813万元，其金额已经超过了租金，计算标准过高，应当予以调整。追溯以前已付租金的逾期违约金更没有理由。三、五立公司反诉要求省军区农副业基地补偿原有48863.6平方米建筑物的经济损失应当予以支持，案涉土地的目的是用于汽配城，拆除原有48863.6平方米建筑物也是为配合汽配城建设需要，现协议已无法履行，省军区农副业基地理应对该原有建筑物的损失予以补偿。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院：1、撤销原判；2、驳回省军区农副业基地的本诉请求，支持五立公司的反诉请求；3、本诉与反诉的诉讼费由省军区农副业基地承担。 上诉人五立公司在二审中未提交新证据。 被上诉人省军区农副业基地在二审中辩称：一、一审判决正确，五立公司应当支付省军区农副业基地欠付的租金以及土地占有使用费。1、省军区农副业基地与五立公司签订的《军队土地合作生产框架协议书》及《军队土地合作生产合同》是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。现《军队土地合作生产框架协议书》已于2018年5月2日经生效判决判令解除，《军队土地合作生产合同》亦因合同期满于2017年10月31日终止。故依据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，结合《军队土地合作生产框架协议书》第四条约定的年租金标准、《军队土地合作生产合同》第三条、第四条约定的租金具体支付方式和支付时间，省军区农副业基地有权依据结算条款向五立公司主张自2015年1月1日起欠付的土地租金，以及按照案涉合同租金标准计付的自2018年5月2日判决生效后五立公司未腾退土地而占用土地所产生的占有使用费。即便省军区农副业基地对前判决生效时间记载有误，但实际并未影响土地租金和占有使用费用的总金额的计算，没有损害五立公司的合法权益，一审判决支持的租金和占有使用费总额已经少于省军区农副业基地主张的金额。2、根据省军区农副业基地在一审中提交的证据可知，五立公司承租案涉土地后，曾向省军区农副业基地提交过案涉地块的提升改造方案，但因其提交的方案不符合要求，2012年期间省军区农副业基地多次向五立公司发送《通知》，要求五立公司提交符合部队政策和要求的设计方案和施工图纸，并将具体要求和条件明确告知五立公司。此后五立公司再未向省军区农副业基地提交过合格的设计方案。因此，在涉案地块不能建造汽配市场项目时，省军区农副业基地告知了五立公司，但五立公司既不向省军区农副业基地提出解除合同，又坚持建造汽配市场项目，系五立公司对自身经营风险的判断和取向，不能要求省军区农副业基地为此承担任何责任。3、五立公司应当支付逾期腾退土地占用期间的费用。参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”、第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”之规定，五立公司与省军区农副业基地间的租赁关系已经法院生效判决于2018年5月2日解除，且生效判决要求五立公司向省军区农副业基地返还租赁土地。因五立公司拒不腾退土地，省军区农副业基地已申请强制执行，并于2018年9月12日腾退完毕结案。故，至9月12日止的期间，五立公司占有土地没有合同和法律上的原因，应腾退而不腾退的，应当向省军区农副业基地支付在此期间的占用费用。二、一审判决违约金数额正确。1、五立公司的陈述前后矛盾。在其“事实与理由”第一部分认为一审判决不应支持租金和占有使用费，又在第二部分仅认为违约金过高而不是不应支持违约金。2、一审判决的违约金的数额正确。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”（1）对于《军队土地合作生产合同》约定内的期限即2011年11月1日起至2017年10月31日止期间产生的逾期付款的违约责任。合同第十条第（二）款已作出明确约定：“五立公司逾期交付土地租金及有关费用，每逾期一日，按滞交经费总额的千分之三加收违约金；逾期30日以上，除以上规定外，省军区农副业基地有权解除合同……逾期60日以上，除以上规定外，视为五立公司放弃其在省军区农副业基地处财产……”故，省军区农副业基地有权按照法律规定和合同约定，按照日千分之三的标准计算逾期付款产生的违约金。（2）对于2017年11月1日至2018年5月2日期间产生的逾期付款的违约责任。《军队土地合作生产框架协议书》未约定付款时间，依据《合同法》第二百二十六条规定：“对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”确定付款时间。此外，《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”?第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故，省军区农副业基地以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算2017年11月1日后的逾期付款损失，与法有据。3、省军区农副业基地主张的违约金数额并未过高。首先，省军区农副业基地是依据双方合意的案涉合同中约定的违约计算方式计算的，该合意对双方均具有约束力，五立公司应当服从该约定；其次，杭州市近几年土地价值大涨，省军区农副业基地以88.118万元的价格租给五立公司且没有上涨租金，而五立公司在没有正当理由的情况下拒付租金，同时又占有着土地，对省军区农副业基地造成了极大的损失，按照填平原则，省军区农副业基地依据主张的违约金系用以填补受到的损失；最后，尽管五立公司已支付前几期租金，但每期租金均存在逾期支付的情形，五立公司支付租金并不意味着免除了其逾期支付的违约责任，故省军区农副业基地有权主张已付租金的逾期支付违约金。4、五立公司在一审审理过程中从未以反诉或抗辩的方式提出违约金过高、要求进行调整的请求，因此一审判决是在综合当事人双方的主张和理由的前提下作出的，其判决正确，并不存在错误。五立公司在二审中以此为由要求对违约金进行调整的，与事实、与法律不符，不应予以审查。三、一审判决驳回五立公司主张要求省军区农副业基地补偿原有48863.6平方米建筑物的经济损失的诉请，判决结果正确。对于原48863.6平方米的建筑物，在省军区农副业基地、五立公司与近江集团签订的《转让补充协议》中已经明确约定：近江集团系将88.118亩土地交由五立公司使用，并自动终止该地块与省军区农副业基地的合同关系，剩余租期12年8月的土地租金等问题由五立公司和近江集团自行协商解决，市场提升改造前的其他遗留问题由五立公司和近江集团自行解决。在五立公司与省军区农副业基地之间签订合同标的物是88.118亩的土地使用权，故仅存在租赁土地的合同关系，而五立公司要求省军区农副业基地承担的系其从第三方处转让而来的仓储建筑被其自行拆除后的经济损失，两者之间并无关联。根据合同相对性原理，系五立公司和其他第三方间的合同关系，五立公司无权要求省军区农副业基地对此承担任何责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人省军区农副业基地在二审中未提交新证据。 双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，2018年8月21日，省军区农副业基地提起本案诉讼，请求判令：1、五立公司立即向省军区农副业基地支付租金2937267元；2、五立公司立即向省军区农副业基地支付违约金8139026元（暂计算至2018年8月13日，要求实际计算至清偿之日）；3、五立公司向省军区农副业基地支付土地占用期间的费用253490元（自框架协议书解除之日起暂计至2018年8月13日，实际计算至五立公司腾退返还土地之日即2018年9月13日）；4、本案诉讼费由五立公司承担。 本院认为，根据生效判决，省军区农副业基地与五立公司签订的《军队土地合作生产框架协议书》于2018年5月2日解除，然五立公司实际支付租金至2014年12月31日止。五立公司上诉称其不支付2015年1月1日起的租金是因双方一直就汽配城的建设方案进行沟通，但建设方案因省军区农副业基地的搁置而未获批准，最终未落实实施，且自2013年5月部队发文停止建设之日起，协议已经履行不能，五立公司也未就该地块有任何经营行为。根据已查明的事实，2012年6月7日至2012年8月27日期间，省军区农副业基地向五立公司发送《通知》三份和《补充通知》一份，告知其上级已批准其于2012年2月16日提交的提升改造方案，五立公司须按要求的建筑物方案进行设计、建造。而五立公司直至2014年10月25日才向省军区农副业基地提交《关于要求开工建设浙江汽配城的请示》。从五立公司的履行情况看，五立公司既于2014年10月25日要求开工汽配城，但又不支付2015年1月1日之后的租金，五立公司的举证也无法证实省军区农副业基地存在故意搁置建设方案的情形。而当时双方签订的《军队土地合作生产框架协议书》及《军队土地合作生产合同》并没有解除，故五立公司上诉主张不支付租金的理由不成立，五立公司应向省军区农副业基地支付自2015年1月1日至《军队土地合作生产框架协议书》解除之日即2018年5月2日止的租金及2018年5月3日起至实际腾退之日即2018年9月12日止参照租金标准计算的占有使用费。五立公司上诉认为其无需支付2015年1月以后的租金及占有使用费的理由不成立，本院不予采纳。在二审中，五立公司对原审判决的2015年1月1日至2018年5月2日的租金为2940486元的计算金额无异议，本院予以确认，虽然省军区农副业基地因对《军队土地合作生产框架协议书》的解除时间存在误解，导致主张的租金有误，但鉴于其并未就此变更诉讼请求，故本院按省军区农副业基地的诉请改判五立公司支付租金2937267元。五立公司逾期支付租金，应承担违约责任。根据《军队土地合作生产合同》第十条第（二）项的约定，每逾期一日，五立公司应按滞交总额的3‰向省军区农副业基地加收违约金，对该违约金约定，五立公司在一审中作出无需承担违约金的根本性抗辩，在二审中认为过高要求予以调整，本院认为五立公司在二审中的该上诉理由成立，本院根据本案合同履行的实际情况、造成的损失等，酌情将2011年11月1日至2017年10月31日期间的租金逾期支付违约金标准调整为日万分之五。至于2017年11月1日至2018年5月2日期间的违约金计算，因《军队土地合作生产框架协议书》第四条“租金及支付方式”第3点约定了“每年租金的金额及支付期限，双方在每3年一签的土地合作生产合同中明确”，而双方签订的《军队土地合作生产合同》合作期限自2014年11月1日起至2017年10月31日止，故双方对2017年11月1日之后的租金支付时间及逾期支付的违约金均未作出约定，而五立公司在二审中对省军区农副业基地在起诉时主张的2011年11月1日至2018年4月30日止每期租金的应付租金数、实付租金及逾期天数均无异议，本院予以确认，省军区农副业基地主张的《军队土地合作生产框架协议书》解除后的逾期付款违约金按中国人民银行贷款利率4.35%上浮50%计算尚属合理范围，据此本院计算出截止至2018年8月13日的违约金为1334447元。五立公司向省军区农副业基地主张拆除的原48863.6平方米建筑物的经济损失缺乏合同依据和法律依据，原审未予支持并无不当。五立公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2375号民事判决第二、四、六项； 二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2375号民事判决第一、三、五项及诉讼费负担部分； 三、杭州五立投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国人民解放军浙江省军区农副业基地租金2937267元； 四、杭州五立投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国人民解放军浙江省军区农副业基地逾期支付租金违约金1334447元（暂计算至2018年8月13日；自2018年8月14日起，以2496677元为基数，按日万分之五的标准计算至本判决确定的履行之日止；自2018年8月14日起，以440590元为基数，按中国人民银行贷款利率4.35%上浮50%计算至本判决确定的履行之日止）； 五、驳回中国人民解放军浙江省军区农副业基地的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费89778元，减半收取44889元，由中国人民解放军浙江省军区农副业基地负担26933元，由杭州五立投资有限公司负担17956元。反诉案件受理费153587元，减半收取76793元，由中国人民解放军浙江省军区农副业基地负担4454元，由杭州五立投资有限公司负担72339元；二审案件受理费203898元，由中国人民解放军浙江省军区农副业基地负担42819元，由杭州五立投资有限公司负担161079元（杭州五立投资有限公司已向本院预缴上诉案件受理费203898元，杭州五立投资有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费42819元，中国人民解放军浙江省军区农副业基地应于本判决生效之日起十日内将应负担的42819元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十一月五日 书记员 袁其伟