山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5441号上诉人（原审原告）：李胜杰，男，1975年9月13日出生，汉族，住招远市。被上诉人（原审被告）：崔宗明，男，1972年11月22日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高志英（被上诉人崔宗明之妻），女，1973年2月26日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。上诉人李胜杰因与被上诉人崔宗明、高志英建设工程施工合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2018）鲁0685民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李胜杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人建设施工款79940元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，据以认定事实的所谓证据不确实、不充分，适用法律法规错误，没有以客观公正、严谨科学、认真负责的审理态度来进行案件的审理，而是机械死板、牵强附会的套用判词格式，未能做到因地、因时、因物制宜的纵观整个案情来考虑问题，法理的阐述苍白无力，不足以服众，不足以彰显法律的严谨和正义。本案可以确认的事实主要有以下几点：1、2014年3月4日，双方签订《厂房建筑施工合同》，合同双方约定上诉人包工包料，工程定价方式为固定价款45万元。上诉人为被上诉人施工进度至三分之二多时，由于被上诉人的建筑工程用地手续不全，被有关土地行政部门责令停建继而被强行拆除。2、工程停建后上诉人将停工后的建筑工程图纸现状（施工平面图内包含具体的工程量）以及相关的工程造价结算清单（4张）等文件交由被上诉人，被上诉人在建筑工程图纸上签字确认，但并未对工程造价结算清单提出任何异议。3、在诉讼中，被上诉人对施工工程的质量提出异议，认为上诉人承建的厂房出现重大质量问题，继而要求质量鉴定。山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见主要认定为：建筑物不符合规范要求，砌筑砂浆和混凝土强度不够，部分墙体出现伸缩裂缝。上诉人认为本案双方争议的焦点是：一、建筑施工合同是否有效？二、涉案建筑物的工程量和工程价款计算依据是什么？三、涉案建筑出现以上建筑质量问题应该由谁承担责任？第一点：建筑施工合同是否有效？一审法院以上诉人承建厂房没有相关建筑施工资质为由，违反建筑法及司法解释中规定的主体资格，认定双方签订的《厂房建筑施工合同》无效。上诉人认为，在农村农民自建住宅或临时性建筑，根本不需要由具有建筑资质的建筑工程公司来承建，这也符合我国广大农村建筑房屋的习惯做法，在农村根本不可能适用《中华人民共和国建筑法》中的程序规定，比如招标、投标、工程监理、工设计程规划、施工图纸、工程监理、竣工验收等，主要是农民出于价格低廉考虑，节省建筑成本。农村的建筑工程一直承袭传统建筑手法等一贯的做法，由具有一定建筑经验的零散农民工俗称瓦匠来建筑即可。在双方的施工合同中也并未约定上诉人必须具备建筑资质。在《中华人民共和国建筑法》第83条第三款中也有规定：其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法。而在国家标淮GB50352-2005第3.1条中对民用房屋做了详细规定，被上诉人所建的房屋属于民用建筑。因此，上诉人认为，双方签订的建筑合同及施工行为并不违法，应属有效。一审法院竟然以该建房用于养殖经营，不属于临时性房屋建筑，试问一个用于畜牧养殖的房屋不属于临时性建筑难道属于永久性建筑？一个用于畜牧养殖的房屋还要聘请一个有专业建筑施工资质的建筑公司来承建？另，一审判决第5条依据的《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定的“工程投资额在30万元以下或建筑面积300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”。该条款规范适用的是“施工许可证”，而不是建筑施工资质，“施工许可”体现的的是房屋规划建设管理部门在行政管理范围内允许房屋所有人进行建筑行为的行政许可权利职能，施工许可针对的义务主体是房屋所有人即“建设单位”，而非施工单位，与承建人（上诉人）是否具备建筑施工资质是不相干的两个范畴。一审法院明显适用法律法规错误。其次，一审法院以承包人未取得建筑施工企业资质为由认定施工合同无效明显是错误的，继而将合同无效的过错责任全部由上诉人承担，是缺乏法律依据的。当初双方签订施工承包合同时,被上诉人并未明确要求上诉人必须具备建筑施工资质，即明知上诉人没有建筑施工资质而与之签订施工合同，被上诉人当然也要对造成合同无效的后果承担过错法律责任。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定，适用的前提是竣工验收不合格，经过修复后经验收仍不合格，价款支付不予支持。这里的竣工，法律规定的本意是指的正常的施工完毕、竣工、验收。而本案，上诉人为被上诉人施工的厂房遭遇非正常强行拆除，继而施工戛然而止，谈何竣工验收？从涉案建筑房屋被强行拆除时起，因双方合同目的未能如约达到，故该施工工程即视为终止（显然双方都未曾预料的事件），原合同不能继续履行，双方就应对合同终止时的工程现状进行结算，更不存在后期修复的问题。一审法院判决在第5条中认定：被强拆后期，被上诉要求上诉人按照未完工部分造价再行施工，上诉人拒绝，继而认定该工程没有完工，是毫无理据的。房屋被部分拆除后，建筑合同自然终止，上诉人没有任何义务再行对该房屋按照原合同进行施工，此一时彼一时，因为人工、材料等与原先的价格均不可同日而语。换言之，是否为被上诉人继续进行后期施工，权利取决于上诉人。一审法院强行将再行施工的义务强加于上诉人之身没有任何法理依据。上诉人不能接受。第二点：原审一审庭审中，被上诉人对上诉人的施工工程量和工程价款有异议，认为工程量与自己的主张有异，价款偏高。上诉人认为被上诉人的主张没有任何事实及法律依据。1、双方关于工程造价的定价采取的是固定价款形式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。此两条款的法律意义在于保护合同双方约定的价款计算方式，稳定建设工价款的现状，从而避免了合同双方经济关系的不稳定性。本案双方约定以45万的固定价款计算工程款，在审理中就要以此作为计价的唯一依据。而不能随意重新进行价款认定。2、作为计算工程量及工程价款的依据，法律法规及规章对此均有规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。在原审庭审中双方均确认了一个事实：上诉人在停工后将包含标注工程量及工程款的施工图纸及结算清单材料提交给被上诉人，被上诉人在图纸上签字予以确认。至于被上诉人在原审庭审中提到的对工程结算清表示异议，足以说明被上诉人在上诉人提交以上结算清单时（2014年5月）在当时是没有提出任何异议的，提出异议时间是时隔两年的原审庭审中。《建设工程价款结算暂行办法》第（二）工程量计算中第2条规定：发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。该暂行办法第16条同时规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。由于双方并未约定审查期限，所以根据该暂行办法第14条第三项规定，结算金额在500万元以下的，审查时间为从接到结算资料之日起20天内。显然，被上诉人已超出规定的审查时间。对于上诉人提交的结算资料就应当作为计算工程款的法律依据。另，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定：发、承包双方在合同中对收到竣工结算文件答复的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。以上条款的法律意义在于明确被上诉人作为发包人在收到上诉人提交的结算文件后的答复及异议期限。该计价办法第19条又规定：工程竣工结算文件经发、承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。综上，上诉人认为在工程停工后已经在自己的义务范围内，及时地将有关结算文件提交被上诉人审核，但被上诉人在规定的期限内并未主张自己的异议权利，因此，上诉人的工程结算清单内容足以作为双方的结算依据。一审法院在认定事实第1条中认定：被上诉人在上诉人向其提交的“造价清单”材料中，标注对上诉人工程量及造价的不予认可的说明，【（1）（2）（3）】意在说明被上诉人当时对工程量和造价提出异议，与事实不符，在（2016)鲁0685民初905号案件审理中，被上诉人向法庭提交的以上“结算清单”并未标注表示异议的说明，被上诉人最早提出以上异议的时间是2016年第一次庭审。一审庭审笔录中应有体现，可以查证。一审法院到底依据什么认定被上诉人当时提出异议？其次，关于施工的工程断面重新测量的问题，事实上对于挖开断面重新测量上诉人当时的意愿是：由于在施工时被上诉人始终在场监督，对基础断面的工程量也是予以认可的，重新将断面回填土挖开根本没有必要，浪费物力资源。并非如被上诉人所称是上诉人拒绝挖开基础断面回填土。上诉人拒绝挖开回填土的主要原因是被上诉人当时主张：“无论挖开后测量结果如何，费用都要由上诉人承担”，对于被上诉人这一无理要求，上诉人当然不同意挖开回填土重新测量。一审法院在毫无理据的情况下认定是上诉人单方不同意挖开回填土，致使工程造价鉴定无法进行，继而让上诉人承担举证不能的不利法律后果，上诉人当然不能服判。第三点：关于工程质量问题的责任承担问题。1、山东建筑工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（2017年4月12日）出具后，在同年6月3日该鉴定中心又向一审法院出具了一份补充说明，在补充说明答复意见中，该鉴定中心再三强调我中心仅从技术角度对该工程目前现状进行鉴定，对于工程破坏、手续不全、停工等问题并不在我中心的鉴定范围内，我中心也无法对该部分内容进行鉴定。其中提到了施工期间的养护问题以及机械拆除、后期看管、养护等都对裂缝及一系列质量问题之间的关联性均不在鉴定范围之内。该鉴定中心的答复说明一个关键问题，就是以前出具的鉴定意见带有局限性，不是客观全面的意见，并未考虑由于被上诉人用地手续不全而被土地行政部门责令人为强行拆除以及拆除后未及时对建筑物进行看管、养护等对建筑物质量造成的破坏和影响因素。事实上，根据国家相关标准，砌体砂浆、混凝土的强度与后期的覆盖、淋水等养护有很大的关系。由于建筑物被破坏性拆除和缺乏必要的后期养护，致使建筑物出现若干瑕疵，原因均出于此。2、关于建筑不符合规范的问题。如前所述，农民自建房屋，并且通过庭审被上诉人承认自己所建房屋系为畜牧业所用，就是建鸡鸭牛羊圈舍，试问建牲畜圈舍需要严格的国家建筑标准么？即使适用国家标准，司法鉴定意见书及补充说明中也没有明确排除因强拆和后期管理维护瑕疵导致的建筑质量之间没有必然的因果关系，再者，上诉人施工都是在被上诉人的授意和指示下进行的，“施工合同”明确约定被上诉人在场监督，因质量问题被上诉人可以随时向上诉人提出要求，因此即使出现不符合建筑操作规范的情况也应由被上诉人承担完全责任。综上，上诉人认为，被上诉人没有任何事实及证据能够据以对抗上诉人的诉讼主张，一审法院认定事实仍然不清，适用法律错误，张冠李戴，据以认定事实的证据漏洞百出，不能作为定案的依据。上诉人要求被上诉人支付剩余的工程款应该得到支持，肯请二审法院依法改判。被上诉人崔宗明、高志英辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李胜杰向一审法院起诉请求：依法判令崔宗明、高志英给付李胜杰工程款80000元。审理中，李胜杰变更诉讼请求，要求崔宗明、高志英给付工程款79940元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。双方当事人对以下证据和事实无异议：1.李胜杰提交了签署时间为2014年3月4日的厂房建筑施工合同一份，约定：甲方崔宗明，乙方李胜杰，（1）工程承包方式：包工、包料；（2）工程定价方式：一次性定价肆拾伍万元。如施工期间发生变更，导致工程量增加，由甲方签字确认增加费用；（3）工程承包范围：见施工做法说明及施工总平面图（附页2张）；（4）工期：施工工期从2014年3月9日至2014年6月9日，拖延一天处300元罚款；因不可抗力或其他甲方方面的原因，工期顺延；（5）付款方式：合同签订之日，甲方付给乙方工程备料款壹拾叁万元整；工程至主体平口，甲方再付给乙方工程款贰拾叁万元整；工程完工后（30日）内，甲方留壹万元作为质保金，其余工程款一次性付给乙方；工程质保金在一年之后无质量问题，甲方在质保期满十日之内一次性付给乙方。（7）本工程造价内不含门、窗、土石方开挖及回填费用，如需乙方施工，甲乙双方协商另定；（8）甲乙方双方权责：甲方对施工期间的安全质量问题可以随时向乙方提出要求，上步工序不合格，不能进行下步工序；因质量问题造成工程返工，所造成的返工损失由乙方自负。等条款。2.2014年4月底，因崔宗明、高志英所建厂房的用地手续不全，被招远市张星国土所责令停建、拆除。停建时李胜杰为崔宗明、高志英所建厂房其中住房主体已完工，仓库、车间主体已垒至平口，院墙基本完工、窑房基础完工。同年5月初，崔宗明、高志英安排李胜杰将所建住房屋顶、车间西墙拆除，崔宗明、高志英将拆下的梁、椽子、瓦、苇箔等拉走。崔宗明、高志英共付给李胜杰工程款32万元。3.双方签订施工合同时，李胜杰没有建筑施工资质，崔宗明、高志英未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续。对以上证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于停工后的工程款结算问题。李胜杰主张其根据停工后崔宗明、高志英确认的平面图工程量制作了结算文件，其将结算文件交给了崔宗明、高志英，崔宗明、高志英以种种理由拒付工程款，直到三年以后法院开庭时才对结算文件提出异议，崔宗明、高志英作为发包人在收到李胜杰提交的结算文件后没有在法定的期限内答复，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条、第十四条、第十六条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条、第十九条的规定，李胜杰的工程结算清单足以作为双方结算的依据。崔宗明、高志英提交了停工后李胜杰交给其的“山西栾家村东养殖场工程（实际完成工程部分造价清单）”、“山西栾家村东养殖场工程结算说明”，“实际完成工程部分造价清单”载明：工程实际完成总造价合计399940元，崔宗明、高志英在该清单上注明：（1）建筑数量没有专业的论证机构的测量报告，所以崔宗明、高志英不予认可；（2）价格普遍虚高，与尚未完工部分价格不符，崔宗明、高志英认可未完工部分的价格；（3）数量与价钱在工程质量合格的情况下才能成立。“山西栾家村东养殖场工程结算说明”载明：（1）原定工程总造价为45万元（见合同）；（2）工程未施工部分工程款为120738元（见附页）；（3）工程变更增加部分工程款为70678元（见附页）；（4）最终工程造价为：450000-120738+70678＝399940元。李胜杰主张已完成总工程量的三分之二多，崔宗明、高志英则主张李胜杰完成大约三分之一。一审法院认为，双方合同约定的计价方式为固定总价，且崔宗明、高志英对李胜杰已完成的工程量和李胜杰要求的价格均提出异议，故李胜杰作出的“山西栾家村东养殖场工程（实际完成工程部分造价清单）”、“山西栾家村东养殖场工程结算说明”均不能作为确定其已完成工程的价款的依据。工程停工后未拆除前，工程价款是多少的举证责任在李胜杰。2016年7月12日，李胜杰申请对已完成的工程进行工程造价鉴定。一审法院委托烟台嘉信有限责任会计师事务所进行鉴定，2017年6月7日该所向一审法院提交“关于终止鉴定工作的申请”，载明：招远市人民法院技术科：我所接受贵院司法技术鉴定委托书的委托，经过对案件相关资料的查阅及现场的查勘，因双方对厂房基础断面尺寸达不成一致意见，而导致无法进行下一步的鉴定工作，特申请终止本次鉴定业务。李胜杰主张工程施工完后崔宗明、高志英对基础的断面进行签字确认，崔宗明、高志英以基础断面不符为由要求重新测量，导致鉴定机构无法进行重新测量，重新测量需要将回填土挖开。崔宗明、高志英主张基础施工当时没有确认，鉴定机构在场时崔宗明、高志英要求做施工数量的鉴定，李胜杰以需要挖开回填土拒绝，崔宗明、高志英提出如果鉴定尺寸和李胜杰列的表一样，挖开回填土费用由崔宗明、高志英承担，如果不一样由李胜杰承担，但是李胜杰拒绝了。一审法院认为，根据烟台嘉信有限责任会计师事务所的申请和双方的陈述，可以认定因双方对厂房基础断面尺寸达不成一致意见，故鉴定厂房基础的工程量则必须将回填土挖开后进行测量，因李胜杰不同意将回填土挖开，致使工程造价鉴定无法进行，李胜杰应当承担举证不能的责任。2.关于李胜杰已完成工程的质量问题。2016年6月29日，崔宗明、高志英向一审法院提出司法鉴定申请，要求对李胜杰施工的工程质量进行鉴定。一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，崔宗明、高志英交鉴定费30000元。2017年4月12日，该中心出具鉴定意见：（1）车间、住房轴线尺寸符合双方约定轴线尺寸要求；（2）车间、住房基础圈梁存在局部缺失情况，住房北侧墙体顶部未布置圈梁，均未形成封闭状，不符合规范要求；（3）现场抽查检测厂区墙体（车间、住房、围墙）砌筑砂浆抗压强度未达到双方厂区做法说明中约定的M5.0要求；抽查的基础梁（仓库西侧基础梁）混凝土抗压强度未达到双方厂区做法说明中约定的C25要求；（4）车间砌体砌块均未灌孔，且顶部未设置圈梁，该做法不符合有关规范要求，但双方签订的厂区建筑做法说明中亦没有明确说明；（5）车间和南侧围墙墙体裂缝为收缩裂缝；（6）处理意见：根据工程现状和实际情况，车间和围墙如进行加固处理，费用较高，且目前已经有较多的墙体开裂或倒塌，我中心认为无加固价值，建议将车间和围墙拆除处理；住房可进行加固或拆除处理。崔宗明、高志英对该鉴定意见没有异议。李胜杰对该鉴定意见提出异议，认为：工程停工后，崔宗明、高志英未尽到看护、养护责任，鉴定意见未考虑停工三年期间人为、自然因素对工程质量的影响；圈梁缺失或未布置都是经过崔宗明、高志英同意的；砌筑砂浆和混凝土抗压强度未达到约定的要求，与崔宗明、高志英未能及时养护有关；双方约定的建筑做法说明中未约定车间砌体砌块罐孔，鉴定意见依据规范是不合理的；墙体裂缝与机械拆除、后期的看管、养护有关；由于崔宗明、高志英的原因致使工程停工、拆除，崔宗明、高志英的看管、养护工作没有到位，工程的现状已不具备鉴定条件。2017年6月3日，山东建筑工程司法鉴定中心对李胜杰提出的异议进行了回复：鉴定意见仅从技术角度对该工程目前现状的鉴定，对于工程破坏、手续不齐、停工等问题不在鉴定范围，也无法对该部分内容进行鉴定；圈梁缺失或未布置，未形成封闭状，不利于整体性，缺失或未布置的原因不在鉴定范围；砌筑砂浆和混凝土强度是严格按照规范要求对目前现状强度进行的检测，关于养护等问题不在鉴定范围；车间砌体砌块未罐孔、顶部未设置圈梁，做法不符合有关规范要求；车间和南侧围墙裂缝为收缩裂缝，机械拆除、后期看管、养护等对裂缝的影响无法鉴定。李胜杰提交了证人梁某的证言，载明：在建筑业内，建筑物施工后，应适时对混凝土、砌体物、砂浆等进行适度后期养护，比如：草帘或地膜覆盖、淋水保湿，缺乏上述步骤，会严重降低砂浆与混凝土强度。李胜杰主张根据国家标准GB50164-2011中的6.7规定混凝土施工后应进行养护，根据住建部《JGJT98-2010砌筑砂浆配合比设计规程》的规定砂浆强度与施工后当时的硬化及养护有关。崔宗明、高志英主张证人梁某未到庭，对其证言不予质证，不清楚国家标准是如何规定的；拆除部分是李胜杰拆除，李胜杰拆除时应该考虑到结构问题；施工停止后李胜杰安排人员在场地看管了半月多，并且施工未交工，对于建筑物的养护应该由李胜杰负责，当时鉴定砂浆强度位置远远离开拆除墙面，并且鉴定位置当时都是完好无损的单独建筑，根本不是一处房子，所以不存在影响砂浆强度的问题。一审法院认为，建设工程的质量关系到人身、财产安全，当事人可以在合同中约定工程质量标准，但合同约定的质量要求不得低于法律、行政法规规定的强制性国家标准或行业标准，如果合同没有明确约定，则建设工程的质量标准应适用国家标准和行业标准。本案中双方没有约定工程质量标准，则应适用国家标准和行业标准，山东建筑工程司法鉴定中心依据相关的国家标准作出的鉴定意见应予采信，根据该鉴定意见李胜杰已完成工程的圈梁缺失或未布置、砌体砌块未罐孔均不符合国家标准，应认定工程质量不合格，且这些问题均与后来的拆除没有关系。混凝土和砂浆的强度是否与养护有关、伸缩缝是否与拆除有关，该鉴定中心没有作出回复，依据鉴定意见无法确定混凝土和砂浆的强度、伸缩缝在停工后拆除前是否合格。3.关于本案涉案工程的建筑面积。李胜杰主张签订合同时图纸上表明面积为995.76平方米，崔宗明、高志英称以双方确认的图纸和厂区建筑做法说明为准。一审法院认为，根据双方陈述，可以认定涉案工程建筑面积为995.76平方米。4.关于截止到工程停工时，李胜杰已投入的材料费和人工费数额。李胜杰主张共投入了36万元，没有分别计算过，其没有记账。一审法院认为，李胜杰主张其投入人工费和材料费共36万元，没有证据证实，依法不予认定，李胜杰无证据证明其已投入的人工费和材料费超过崔宗明、高志英已给付的32万元。5.关于剩余工程的处理问题。李胜杰主张，停工后多次找崔宗明、高志英，崔宗明、高志英说等其办好手续以后才能进行施工，但迟迟没有音信也不支付工程款。崔宗明、高志英则主张，停工后在2015年阴历正月初六，崔宗明、高志英找李胜杰要求完成后一部分施工，要求李胜杰按照其提交的未完工部分造价表进行施工，崔宗明、高志英按照该表付钱，李胜杰不同意，同时崔宗明、高志英要求把质量不好的地方维修好，李胜杰也拒绝了，现在李胜杰完成的工程大部分倒塌，变为建筑垃圾，崔宗明、高志英也没有再重建。一审法院认为，根据双方的陈述，可以认定工程至今没有完工。一审法院认为，本案涉案工程是用于养殖经营，不属于农民自建低层住宅，也不属于临时性房屋建筑，该工程的投资额超过45万元、建筑面积为995.76平方米，根据住建部《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”，该工程应当办理施工许可证，关于该工程的合同签订及建设行为均适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故李胜杰与崔宗明签订的厂房建筑施工合同应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。由于崔宗明、高志英未办理相关的审批手续，致使工程被责令停工，故工程至今未完工的责任不在李胜杰，如果李胜杰已完工的工程质量合格，则崔宗明、高志英应当依约支付工程款。经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定，涉案工程质量不合格，车间和围墙无加固价值，建议将车间和围墙拆除处理，住房可进行加固或拆除处理。根据该鉴定意见，可以认定车间和围墙已无法修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项的规定：建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。李胜杰要求崔宗明、高志英给付工程款79940元，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第二项的规定，一审法院判决：驳回李胜杰的诉讼请求。案件受理费1800元，由李胜杰负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人李胜杰提交下列证据：证据一、2018年8月24日上诉人用手机到涉案工地拍摄的照片三张，照片1拟证明鉴定报告是对建筑物经机械拆除后仅剩残余部分的检测，照片2、3拟证明建筑物已经被拆除破坏，进行相应鉴定及作出鉴定结论已无意义。证据二、录音资料光盘一份，系2018年6月19日上诉人和鉴定机构鉴定人员郑述海的手机通话录音，拟证明鉴定报告是在未考虑养护因素情况下出具的，而养护对砂浆混凝土强度有影响。上诉人李胜杰提交上述证据，拟证明鉴定报告的数据不能说明实际问题，鉴定报告也未明确说明质量问题是上诉人原因造成的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，鉴定人员出具的鉴定书应当有明确鉴定结论，而涉案鉴定报告并未明确。针对上述证据被上诉人质证后认为：对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，证据一并不能证实上诉人的主张，同时按照我国民事诉讼法及证据规则的规定，上诉人提交的证据不属于新的证据，证据二无法证实系上诉人与司法鉴定机构鉴定人员的通话录音，该证据也不属于新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上诉人提交的证据并不属于新证据，且被上诉人均不予认可，本院依法不予认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八十三条，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项，《建设工程竣工验收备案管理暂行办法》第十四条，《建设工程施工许可证管理办法》住房城乡建设部令（2014）第18号文第二条的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑法律，不适用建筑法；省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照建筑法执行；除此之外，其他建设工程均适用建筑法。小型房屋建筑工程，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程是指：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。本案中，涉案工程并不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑，且被上诉人建设涉案房屋将用于养殖，亦不属于农民自建低层住宅，涉案工程投资额超过30万元，建筑面积也超过300平方米，不属于小型房屋，因此涉案工程适用《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此涉案工程的施工方应具备相应的资质方可进行施工。而上诉人李胜杰作为自然人，并无相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，一审法院认定双方签订的厂房建筑施工合同无效并无不当。上诉人李胜杰上诉主张涉案工程属于临时建筑，涉案工程的施工不需要相应的资质，双方签订的厂房建筑施工合同合法有效，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人李胜杰上诉主张因被上诉人对其提交的结算清单材料未及时给予异议回复，应适用《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相关规定，视为被上诉人对结算清单材料认可，上诉人的工程结算清单内容足以作为双方的结算依据。本院认为，《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》属于部门规章，除非双方在合同中明确约定适用上述政府行政主管部门规章中规定的审价期限，否则不能视为发包人审核竣工结算文件的期限。本案中，上诉人提供的结算清单材料属于其单方制作，被上诉人并不认可，故上诉人主张应视为被上诉人对结算清单材料的认可，以其提交的结算清单材料为双方结算依据的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据被上诉人申请，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案工程的工程质量进行了鉴定，经鉴定该涉案工程存在质量问题。根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认涉案工程是因被上诉人事先未办理相关的审批手续致使被有关部门责令停工、拆除，车间和围墙已无法修复。因双方签订的厂房建筑施工合同无效，且涉案工程并未经过竣工验收合格，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项等规定，判决驳回李胜杰的诉讼请求，于法有据，并无不妥。综上所述，上诉人李胜杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人李胜杰负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月二十三日法官助理吕伟亮书记员于杨