河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终2399号上诉人(原审被告):候杰娃。上诉人（原审被告）：侯向果。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：侯晓果，北京京法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁克。被上诉人（原审被告）：张伟。上诉人候杰娃、侯向果因与被上诉人鲁克、张伟民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人候杰娃、侯向果共同委托诉讼代理人侯晓果，被上诉人鲁克到庭参加诉讼。被上诉人张伟经本院公告送达开庭传票未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。候杰娃、侯向果上诉请求：1.依法将本案发回重审或撤销一审判决书中第一、二、三项判决，驳回被上诉人鲁克的起诉或驳回其诉讼请求。2.一、二审诉讼费、公告费均由被上诉人鲁克承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法，本案应依法发回重审。1、本案一审公告送达方式不合法，严重侵害了被告方诉讼权利。一、《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案中候杰娃、侯向果、张伟都不属于下落不明。候杰娃、侯向果的手机一直可以联系。张伟因涉嫌刑事犯罪(非法吸收公众存款)，于2017年2月被云南省昆明市公安局五华分局抓捕，被羁押于昆明市看守所。按相关法律规定一审法院应通过昆明巿看守所向张伟送达诉讼文书，并且应该裁定中止诉讼，在刑事审判结束后到提审张伟开庭或到其所在监所开庭审理本案。因此，本案三被告的情况不属下落不明，无法送迖的情况，不应适用公告送达的方式。张伟是本案借款的直接当事方，其实际借到了多少钱？已经还了多少钱？还欠多少钱？都需要他本人到场说明。一审法院使用公告送达显然属于程序错误。严重侵害了被告的诉讼权利，也不利于查明真实案情。一审法院的送达程序不合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，本案属于违法缺席判决的情形，审判程序严重不合法，应当依法发回重审。2、一审法院遗漏必须参加本次诉讼的当事人李军伟。本案为担保追偿权纠纷，被上诉人鲁克作为一审原告提起诉讼。鲁克作为追偿人提起诉讼的前提条件有两个：第一，本案的借款关系真实存在，××李军伟已将所借款项全部支付给张伟；第二，鲁克已经向××偿还了所借款项。本案中的××为李军伟，李军伟作为与本案存在重大利害关系的当事人，一审法院应当依法追加其最为第三人到庭参加诉讼。不然，仅凭现有证据，根本无法证明借款已实际支付，也不能证明鲁克已经实际代为偿还了款项。3、一审法院对本案不具有管辖权，应依法将本案移送至洛阳市洛龙区人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。本案中的三个被告人的住所地分别是洛阳市××和河南省××何村乡，均与洛阳市高新区没有任何关系，因此，洛阳高新技术产业开发区人民法院当然对本案没有管辖权，应依法将本案移送至洛阳市洛龙区人民法院管辖。二、鲁克不具有原告的诉讼主体资格，应驳回起诉。李军伟所在的洛阳高新开发区兴都商贸服务中心系专业从事吸收资金与高息放贷业务。从本案以及在诉的其他案件可知，借款合同及附属文件都是李军伟提供的制式文本。张伟、侯向果、候杰娃等在签署合同时，合同中除了借款金额，其他都是空白的。《借款延期使用承诺书》都是在签署借款合同时都签好的名字。但这些文本签署时担保人一栏都是空的。张伟、侯向果、候杰娃三人从不认识鲁克，更没有与鲁克就担保、反担保一事协商过。鲁克也从来没有就担保、代还借款、索要还款等事宜与这三方有任何联系，即没有当面协商，也没有电话联系记录。这是不正常，也不符合常理的。实际情况是，鲁克只是李军伟的司机，其没有资金实力，也不是真的代偿了借款。而是受李军伟指示，自编自导，虚假转移债权，躲避自身债务，以合法形式掩盖非法目的，进行的非法起诉。合同关系是双方真实意思表示的一致同意，是要约与承诺的一致，这是基本的法律常理。而张伟、侯向果、候杰娃从未与鲁克有过接触，没有任何协商。因此，借款合同及文件中所列的担保反担保事宜并非张伟、侯向果、候杰娃三人的真实意思表示，其合同关系不成立，不具有法律效力。李军伟与鲁克之间的担保代偿是虚假的，以合法形式掩盖非法目的，应属无效。因此鲁克不具有向张伟、侯向果、候杰娃三人追偿的权利。应驳回起诉。三、一审法院认定基本事实不清。张伟已偿还部分款项，因此一审判决书第一项判定的本金和利息数额不正确。应发回重审或查明事实后，撤销一审判决第一项并依法改判。本案的主债务人张伟并未到庭，原告也未提供李军伟向张伟付款的转账凭证。本案为缺席判决，一审法院在审理时应当更加注重证据的完整性，而一审法院的证据卷宗当却中没有证据能够证明借款已经支付。另据上诉人了解，被上诉人张伟已经向××李军伟偿还过了部分款项约10万元，具体数额需张伟到庭参加诉讼查明。因此，上诉人认为一审法院没有查明借款发生的真实金额、已还款数额和目前尚欠金额等基本事实。属于认定事实不清。应发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。四、一审判决书第二项没有法律依据应予撤销。在法律上，担保人对代为偿付过的款项享有追偿权，但对没有代偿过的款项不享有权利。担保人代偿本金后，也没有权利继承××索要利息和违约金的权利。另，根据原告提供的相关合同证据，其中并没有约定担保人有权向借款人或反担保人主张违约金。因此，一审判决第二项判定张伟向鲁克支付违约金，而且是按照月息2%的最高利息的标准支付，没有法律和合同依据，应撤销。五、侯向果的反担保期限已过，不应再承担反担保责任。因此，应撤销一审判决第三项中其连带担保责任。侯向果所签署的《借款延期使用承诺书》是其在2014年9月25日张伟办理借款时，李军伟骗其签署的。书写时间并非2014年11月25日。当时文本内容空白。这份文件并非其真实意思表示，不具有合同效力。且文件中没有约定担保期限，按法律规定担保期为主债务到期后6个月，即2014年11月25到2015年5月24日，担保期已过。侯向果无需承担担保责任。六、候杰娃与鲁克之间没有反担保关系，其不承担反担保责任。因此，应撤销一审判决第三项中其连带责任。候杰娃所签署的《借款延期使用承诺书》是其在2014年11月办理其他借款时，李军伟骗其签署的。书写时间并非2015年10月31日。可通过鉴定确定字迹形成时间，以证真伪。当时除借款金额外，合同文本其他地方内容空白。因此，这份文件并非其真实意思表示。且这份文件只是张伟对资金延期使用的承诺，并没有对担保、反担保内容进行约定，也没有列明担保人是谁。因此在鲁克与候杰娃之间不形成担保与反担保的关系。鲁克无权对候杰娃主张反担保权益。且文件中没有约定担保期限，按法律规定担保期为主债务到期后6个月。即2014年11月25到2015年5月24日。原告起诉时，担保期已过。候杰娃无需承担担保责任。综上，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请依法将本案发回重审或撤销一审判决书中第一、二、三项判决，驳回被上诉人鲁克的起诉或驳回其诉讼请求。鲁克辩称，1.一审公告送达由高新区法院正规送达，不存在送达方式不合法。2.关于第三人遗漏，高新区法院已经向李军伟调查询问。3.管辖权合同中明确约定了。4.借款的情况属实，当时签订都是统一在场，统一签的，不存在合同是空白的，并且签订合同上的字与指纹都是当事人当场签署，是当事人真实意思表达。5.鲁克、候杰娃、侯向果已经达成和解协议。鲁克向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告归还原告借款本金30万元，1、给付原告已代偿过的利息55200元；2、给付原告代偿后的利息自2015年12月3日按月息2分计算至付清；3、违约金：以借款本金30万元数额为基础，按照日千分之一点五，自2014年11月25日计算至付清。二、被告承担本案诉讼费、保全费。三、被告侯向果、候杰娃对原告上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：2014年9月25日，案外人（××）李军伟与被告张伟（借款人）、原告（担保人）鲁克签订《借贷／担保合同》借字第1489号，主要约定案外人李军伟借给被告张伟30万元，借款期限为2014年9月25日至2014年11月24日，借款月利率为借款额的20‰，利息自借款实际交付日开始起算。中介费、担保费为借款额的月20‰，由鲁克为该合同承担连带责任保证。合同第六条约定若乙方未按照合同约定期限归还借款本息，除按照本合同第三条约定承担利息外，同时愿承担到期款项的日千分之一点五违约金（其中90%是补偿因违约造成的损失，10%是惩罚违约行为）。该合同第九条2注明“借据、反担保合同等作为本合同附件，与本合同具有相同的法律效力。”当日案外人李军伟按照合同约定向被告张伟支付30万元。被告张伟向李军伟出具《借据》和《借款收到条》。被告张伟所出具《借据》中载明：“二、担保人和反担保人自愿为借款人上述借款提供连带保证责任，担保期为两年（自借款人因偿还本金之日起计算，原告鲁克在担保人出签名，被告侯向果在反担保人处签名。同日原告鲁克甲方（担保人）与被告侯向果丙方（反担保人）签订《(反）担保合同》载明：“××李军伟借款人张伟…。丙方愿意为借款人履行编号为1489的《借贷／担保合同》上的所有义务，向甲方提供连带责任保证和双方说好之担保费用。保证期限为：甲方向××代偿后2年。”2014年11月25日，被告张伟出具《借款延期使用承诺书》，主要载明被告张伟于2014年9月25日起到2014年11月24日止与李军伟签订借款合同，借款金额为叁拾万元。本人因资金周转困难，故对以上借款延期使用壹个月，仍按所签合同文本执行支付相关费用，延期日期2014年11月25日起到2014年12月24日止，到期按时归还借款本息及担保人的担保综合费用。借款人、反担保人自愿承担因违反上述承诺所产生的一切法律后果。承诺人（借款人）张伟反担保人：侯向果。2015年10月31日，被告张伟再次出具《借款延期使用承诺书》，载明被告张伟于2014年9月25日起到2014年11月24日与李军伟签订借款合同，借款金额为叁拾万元，止2015年10月31日，本人与出资人、担保人三方核算无误后，尚欠出资人本息合计肆拾叁点捌伍万元整。本人已仔细阅读借款合同文本，本人愿意完全遵守该合同文书的各项规定，并愿意承担相应的法律责任。本人因资金周转困难，故对以上借款延期使用壹个月，仍按所签合同文本执行支付相关费用，延期日期2015年10月31日起到2015年11月30日止，到期按时归还借款本息及担保人的担保综合费用。借款人、反担保人自愿承担因违反上述承诺所产生的一切法律后果。承诺人（借款人）张伟反担保人：候杰娃。案外人李军伟出具代偿证明显示，原告鲁克已于2015年12月3日代被告张伟向李军伟偿还30万元借款本金及利息13.85万元，鲁克代张伟结清合同编号为：借字（1489）号的本金及利息，并依照《借款／担保合同》之约定，取得向张伟及反担保人侯向果、候杰娃追偿的权利。原告于2015年12月3日向案外人李军伟转账438500元。一审法院认为，原告与被告张伟、案外人李军伟所签订的《借贷／担保合同》，除约定的月利率及逾期付款违约金等相加超过法律限制性规定，超过部分法律不予保护外，其余内容均为有效。原告与被告侯向果签订的《（反）担保合同》不违反法律规定，合同成立有效。被告候杰娃承诺自愿接受借款合同文本的各项规定，到期按时归还借款本息及担保人的担保综合费用，应视为其对本案借款的《借贷／担保合同》、《（反）担保合同》约定条款无异议。原告鲁克依据《借贷／担保合同》向案外人李军伟代偿了被告张伟借款本金30万元，原告现依据《借贷／担保合同》、《(反)担保合同》等向被告张伟、侯向果、候杰娃主张归还30万借款本金，不违反法律规定，予以支持。关于原告鲁克主张被告张伟、侯向果、候杰娃清偿其向李军伟代偿的13.85万元利息（2015年1月25日至2015年10月31日期间，以本金30万元，利息20%、担保费20%、违约金10%，即月息5%计算），因本案《借贷／担保合同》、《（反）担保合同》约定月利率及逾期付款违约金相加超过法律限制性规定，故原告鲁克代为支付的利息、逾期付款违约金及其他费用共计不得超过年利率24%，超过部分不予支持，2015年1月25日至2015年10月31日期间共计应为55200元。原告主张被告张伟、侯向果、候杰娃清偿其代偿后的利息、违约金等合计依法不得超过年利率24%，超过部分，一审法院不予支持，自2015年12月4日起算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张伟在判决生效后七日内归还原告鲁克本金300000元整并支付原告鲁克代偿利息55200元（以300000元本金为基数，自2015年1月25日起按月利率2%计算至2015年10月31日）；二、被告张伟在判决生效后七日内支付原告鲁克逾期付款违约金（以300000元本金为基数，自2015年12月4日起月利率2%计算至实际履行之日）；三、被告侯向果、候杰娃对上述第一项、第二项给付承担连带责任。四、驳回原告鲁克的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的加倍债务利息。本案受理费6628元，公告费260元，共计6888元，全部由被告张伟、侯向果、候杰娃共同承担。二审查明：2014年9月25日，李军伟通过转账，从中国银行洛阳分行积翠路支行转到中国建设银行洛阳分行张伟账户30万元。另查：鲁克与侯向果签订的《(反）担保合同》第三条载明“保证范围为：主债权、利息、违约金、担保费、实现债权的而费用、各程序的律师费等等”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，鲁克与侯向果签订的《（反）担保合同》未违反法律法规的规定，应认定为有效合同。《合同》中明确载有“保证期限为鲁克向××代偿后2年，保证范围为主债权、利息、违约金、担保费、实现债权的费用”等内容，故一审依据双方合同约定及相关法律规定，判决侯向果对鲁克代偿李军伟的30万元借款本金及鲁克代为支付的利息、逾期付款违约金、其他费用等不超过年利率24%的部分承担连带责任，并无不当，应予以维持。因候杰娃系完全民事行为能力人，其在载明“本人已仔细阅读借款合同文本，愿意完全遵守该合同文本的各项规定并承担法律责任”内容的《借款延期使用承诺书》上反担保人处签名，系其真实意思表示，应视为其对本案所涉《借贷／担保合同》、《（反）担保合同》约定的条款无异议，候杰娃应按照合同的约定履行义务。现候杰娃上诉称其与鲁克之间没有反担保关系，不应承担担保责任，并无事实依据，该上诉理由本院依法不予采信。另经本院审查，一审采用的送达方式及审理程序合法，并无不当。综上，上诉人候杰娃、侯向果的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6628元，由候杰娃、侯向果承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年十一月八日书记员  王丽锋