四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终251号 上诉人（原审原告）：**燕，女，1969年3月29日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：李小平，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春燕，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都优客同筑投资有限公司，住所地成都高新区天府大道中段1号。 法定代表人：董毅，董事长。 委托诉讼代理人：万科，四川公生明律师事务所律师。 上诉人**燕因与被上诉人成都优客同筑投资有限公司（以下简称优同公司）合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第2687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**燕的委托诉讼代理人李小平、被上诉人优同公司的委托诉讼代理人万科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **燕上诉请求：撤销（2015）高新民初字第2687号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金300万元。事实和理由：1.一审判决不予支持**燕与优同公司关于违约金的约定，缺乏事实与法律依据。根据违约条款的约定，优同公司应当向**燕支付违约金5645410.3元，但**燕仅向优同公司主张了300万元违约金；2.**燕与优同公司约定的违约金并未过分高于优同公司违约行为给**燕造成的损失，一审法院予以调整违背事实依据。**燕的损失应包括预期利益损失，即取得该项目承租权后，因经营所得收益。**燕在一审中提交了优同公司与四川隆森医药有限责任公司、成都战友广告策划有限公司分别签订的《合作协议》。若优同公司未违反合同约定，则**燕的预期利益就达到6145604元，现**燕仅主张300万元违约金，远低于**燕的损失。 优同公司辩称，我公司并未违约，整个过程中受损失的是我公司而非**燕；**燕认为我公司给其造成了损失，但一直未举出合理的证据；《合作协议》中的手写部分，系**燕自行添加。 **燕向一审法院起诉请求：判令优同公司支付违约金300万元。 一审法院认定事实：2011年，成都交投资产管理公司（以下简称交投公司）拟对成都东客站综合交通枢纽地方配套商业项目进行招租，在其（整租部分）邀请竞价文件中，对整租竞价人资格要求之一为注册资金在500万元及以上的独立企业法人，企业近5年（2005-2010）内无违法记录。 2011年7月27日，**燕与优同公司签订《合作协议书》，约定双方合作竞拍成都东客站综合交通枢纽地方配套商业项目部分租赁物业的承租权。**燕确保仅以优同公司名义完成本项目的竞标事宜，并力争在符合相关规定的情况下，以最短的时间最优的条件竞得上述物业六年的承租权。**燕自行承担因开展合同项目竞拍事宜产生的一切成本和费用。无论项目是否竞标成功，**燕均不得要求优同公司予以分担或补偿，上述费用也不计入项目合作成本。竞拍成功后项目所需投入资金由优同公司全面负责。项目竞拍条件经双方共同书面确认，并且项目竞拍成功后，优同公司同意代表双方按照招标方确定的中标条件、其后与招标方签订的相关协议、文件支付相关的金额，优同公司中标后为开展项目经营活动产生的一切合理税费也一并计入项目合作成本。在项目竞拍条件经双方共同书面确认，并且项目竞拍成功后3个工作日内，双方另行协商确定项目具体的收益分配方案细则，但双方的分配原则上按照优同公司4、**燕6的比例进行。项目成功后，**燕享有本协议约定的项目收益分配权、知情权、监督权。双方均应信守本协议内容，任何一方违约时，均应赔偿由此给对方造成的相应损失。在该协议第七条违约责任打印条款后有手写添加内容：“违约方应向对方支付竞得物业承租权年数总租金10%的违约金，若违约金不足以弥补损失，还应赔偿相应损失。”。2011年8月3日，优同公司出具1份加盖公章的手写《说明》，内容为：“**燕与优同公司于2011年7月27日所签合作协议书—（合作竞拍成都东客站标的标号：EC-ER-043-2011的承租权）中第七条违约责任中手写部分双方均已认可，特此说明。” 上述合同签订后，优同公司向**燕、卢佳熹出具《授权委托书》1份，主要载明：优同公司授权**燕、卢佳熹为公司代理人，代理人根据授权，以我方名义参加成都东客站综合交通枢纽地方配套商业项目租赁竞价活动，在该竞价活动中，授权代理人以我单位的名义签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，其法律责任和后果由我方承担，委托期限为即日起竞标成功后三个月。之后，**燕参与了该项目的竞标，2011年8月26日，交投公司作为邀请人与作为竞得人的优同公司的代理人**燕、卢佳熹签订《成都东客站综合交通枢纽地方配套商业项目租赁竞价成交确认书》（以下简称《成交确认书》），确认优同公司于2011年8月26日在成都农村产权交易所，通过公平竞价，现已成功取得标的物之租赁权，成交租赁面积5450㎡，租赁成交价为第一租赁年123元/㎡/月，租赁期限6年。租赁期内每年租金增涨比例为：第1年递增0%；第2年较上一年递增5%；第3年较上一年递增5%；第4年较上一年递增8%；第5年较上一年递增8%；第6年较上一年递增8%。竞得人应在成交确认书签订的5日内与邀请人签订《租赁合同》《物业服务合同》，并向邀请人缴清合同所约定的首期租赁成交价款。竞得人逾期不与邀请人签订《租赁合同》《物业服务合同》或不在约定时间内付清首期全部成交价款的，视为竞得人放弃承租标的物，竞得人已缴纳的竞价保证金不予退还，邀请人宣布竞价失败，重新组织竞价。在该确认书的竞得人处**燕和卢佳熹签字予以确认。此后，优同公司未与交投公司签订《租赁合同》《物业服务合同》，也未缴纳首期租赁成交价款。 一审另查明，优同公司系2010年11月2日登记设立，注册资金为1000万元。 一审庭审中，优同公司陈述无《合作协议书》原件，对**燕所持《合作协议书》原件中手写条款以及优同公司加盖公章的《说明》的真实性有异议，并申请对**燕提交的《合作协议书》第七条“违约责任”手书部分文字签订时间、文字笔迹与落款处乙方“**燕”的笔迹是否相同，以及与该协议书骑缝章加盖时间是否为同一时间进行鉴定；对**燕提交的《说明》中“优同公司”公章与《合作协议书》中的公章、优同公司持有的公安机关核发公章是否为同一公章进行鉴定；对《说明》落款处公章与手书部分“2011.8.3”形成时间是否为同一时间进行鉴定。经一审法院委托鉴定后，优同公司又撤回该鉴定申请。2016年1月21日，优同公司再次提出鉴定申请，并于2016年4月20日对鉴定事项进行明确，要求鉴定：1.《合作协议书》中第七条“违约责任”手写部分是否为**燕书写；2.《合作协议书》中第七条“违约责任”手写部分形成时间是否与落款处时间“2011.7.27”相同；3.《合作协议书》第七条“违约责任”手写部分形成时间是否与骑缝章“成都优客同筑投资有限公司”加盖时间相同；4.《合作协议书》中落款处“成都优客同筑有限公司”公章与**燕提交的2011年8月3日的《说明》中落款处“成都优客同筑投资有限公司”公章是否同一；5.对**燕提交的2011年8月3日的《说明》中落款处“成都优客同筑投资有限公司”公章形成时间与落款处手写部分“2011.8.3”时间是否同一。一审法院于2016年4月21日委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，2016年5月6日，该所对委托鉴定事项作出情况说明：1.对第①项**燕字迹进行鉴定。经评审，需提供与送检检材时间相近且有“**燕”本人书写字迹（含有送检检材上相同字迹）的案前原始材料作为鉴定比对样本，再进行评审后方可确认此次委托是否可开展鉴定；2.对第②、③、⑤项形成时间进行鉴定。经评审，上述委托事项超出我所现有技术条件和能力范围。为此，我所不能开展相关鉴定；3.对第④项印文进行鉴定。经评审，送检鉴定材料《说明》（检材2011.8.3）上“成都优客同筑投资有限公司”印文盖印不完整。根据鉴定方法，极有可能出现倾向性鉴定意见。为此，四川光明司法鉴定所对以上事项未进行鉴定。2016年9月20日四川光明司法鉴定所作出《司法鉴定文书》，鉴定意见为“倾向认为《合作协议书》印文与《说明》印文是同一枚印章盖印。” 一审审理中，**燕陈述按合同约定违约金条款计算，优同公司应支付违约金约为564万元，但本案中**燕酌定请求按300万元支付违约金，无证明损失大小的证据。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：合作协议书、说明、授权委托书、成都东客站综合交通枢纽地方配套商业项目租赁邀请竞价文件、竞价响应文件、竞价成交确认书、《司法鉴定文书》、双方当事人在庭审中的陈述等。 一审法院认为，**燕与优同公司关于《合作协议书》中打印条款是双方当事人的真实意思表示没有异议。双方争议焦点为该《合作协议书》中违约责任手写条款以及对该手写内容再次确认的《说明》是否是优同公司的真实意思表示。因优同公司不能提供其所持《合作协议书》原件，虽提出**燕出示的《合作协议书》原件中手写部分系**燕单方添加，但未能提交相关证据予以证明，且经鉴定后鉴定意见也倾向认定以上文本中加盖的优同公司公章与其备案印章具有同一性，故对优同公司的该辩称意见不予采纳，应当认定该手写添加内容系双方的真实意思表示，双方均应按约履行各自的义务。优同公司主张口头委托**燕去参与竞拍的价格为60元/㎡，**燕超标竞价先违约，对此**燕否认此委托价格，因优同公司未能证明双方对竞拍条件诸如竞拍底价进行确认，而在优同公司出具的委托书中明确对**燕作为授权代理人签署的文件予以认可，故优同公司认为**燕竞拍价格超过双方约定，存在违约行为的主张，一审法院不予支持。至于优同公司成立于2010年，确与交投公司竞标文件中载明的竞标参与人资格存在一定差距，但交投公司在实际招标后同意与优同公司签订成交确认书，是交投公司作为邀请人对相关条件的更改，优同公司的竞标资格已得到交投公司的确认，故对优同公司关于自身无资格不能成为竞标人的主张不予支持。**燕已按《合作协议书》约定取得了相关标的的承租权，履行了相关义务，但因优同公司单方违约行为导致《合作协议书》约定合作项目未能进行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，优同公司的上述行为构成违约，应承担相应的违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，一审法院认为，涉案合同约定违约金以双方可能竞得物业应向出租人缴纳的6年租金总和的一定比例进行计算，虽然该金额因《成交确认书》确定了租金标准和承租范围可以计算出准确数字，但是，首先向出租人缴纳6年租金总和是在**燕和优同公司如能按约履行与出租人的租赁合同后，出租人可得收益的总和，并非**燕和优同公司履行《合作协议书》可能丧失的期待利益；其次，违约行为可能存在多种情形，如任一违约行为均给予同一的违约金标准，也与我国法律关于违约金以补偿性为主的规定相悖。当约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院可以违约造成的损失为基础，对违约金进行适当调整。鉴于守约方对因违约造成的损失情况更清楚，更易掌握损失的相关证据，故在违约方提出违约金过高要求调整的抗辩时，人民法院可要求守约方对其损失作出说明和提交证据。优同公司不同意给付违约金，已作出实质性抗辩，**燕未能举出为积极履行《合作协议书》、参与竞标实际支付费用，也未能举出因优同公司不履行该协议给其导致损失的证据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，根据本案情况，综合考虑优同公司违约行为的情节、其存在较大过错以及本案**燕可能获得的预期利益等因素，衡量民法公平原则及诚实信用原则，酌定优同公司向**燕支付违约金20万元，对**燕诉请中超出此金额部分不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、优同公司于判决生效之日起十日内向**燕支付违约金20万元；二、驳回**燕的其余诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取计15400元，由**燕负担2150元，优同公司负担13250元（该款**燕已预交，优同公司在履行上述给付义务时一并支付给**燕）。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：**燕所主张的300万元违约金应否得到支持。现评议如下： **燕上诉认为其主张的违约金金额远低于预期利益，且案涉《合作协议书》约定了违约金的计算方法，一审未支持双方关于违约金的约定，缺乏事实和法律依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”之规定，虽然根据《合作协议书》的约定能计算出违约金的准确数字，但在优同公司已对**燕主张的违约金提出实质性抗辩的情况下，**燕应当对其遭受的可得利益损失总额以及必要的交易成本等承担举证责任。 对**燕主张的可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，可得利益是合同得到履行后可以取得的利益。可得利益损失属于净利润损失，由于实际经营中存在众多不确定因素，其经营利润可能受经营成本、经营能力、市场变化等诸多因素的影响，将来可能产生利润，也可能造成亏损，故**燕要求以可能产生的利润作为认定损失的依据，尚缺乏法律依据。 **燕在一审中提交的其代表优同公司与四川隆森医药有限责任公司、成都战友广告策划有限公司签订的两份《合作协议》，拟证明其预期收入。但两份《合作协议》上均未加盖优同公司的公章，优同公司对此亦不予认可。优同公司向交投公司出具的《授权委托书》中，**燕的代理权限仅包括以优同公司名义参加案涉项目的竞价活动，而不包括与他人签订合同等行为。**燕与优同公司签订的《合作协议书》中也约定竞拍成功后，项目运营管理等工作由优同公司负责。故**燕提交的其与案外人签订的两份《合作协议》不能代表优同公司的意志，仅仅依据该两份《合作协议》不足以证明其可得利益损失。 同时，**燕未能举证证明其为履行《合作协议书》所实际支付的费用，未能证明其产生了实际损失。一审法院综合考虑**燕的预期利益、实际损失，以及优同公司的违约行为、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定优同公司向**燕支付违约金20万元并无不当。 综上所述，**燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件诉讼费按照一审判决确定的执行；二审案件受理费30800元，由**燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  王长军 审判员  陈良谷 审判员  谈光丽 书记员  张淑玉