贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0302民初8699号 原告（反诉被告）：陕西嘉华营销策划有限公司。住所地陕西省西安市莲湖区含光街北段14号。注册号：610000100207988。 法定代表人：张栩，经理。 委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。 被告（反诉原告）：遵义市城兴房地产开发有限责任公司。住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道蟠桃路商住楼。统一社会信用代码91520300722144321H。 法定代表人:徐开悦，总经理。 委托诉讼代理人：王怡，贵州祥景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐霓虹，员工。 原告陕西嘉华营销策划有限公司诉被告遵义市城兴房地产开发有限责任公司暨反诉原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司（以下简称城兴公司）诉反诉被告陕西嘉华营销策划有限公司（以下简称嘉华公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法由审判员陈钰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人张栩及原告委托诉讼代理人张毅、被告委托诉讼代理人王怡、徐霓虹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告嘉华公司向本院提出诉讼，请求:1、请求依法判令被告支付原告代理费用（销售佣金）3845371元；2、判决被告返还原告履约保证金300000元；3、判决被告支付违约金500000元；4、本案诉讼费、财产保全费5000元、购买保全担保函的保险费用9291元由被告承担。事实和理由：2013年12月14日，原告与被告签订《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》，合同约定被告开发建设的左岸香郡C区项目的房地产委托原告独家销售以及支付原告代理费的计算方式、违约责任等，2014年6月6日，原告与被告又签订了《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同补充协议》，该协议对代理费的计算方式进行了变更。上述协议签订后，原告即安排人员进场开展楼盘的销售代理工作，直至2017年12月，原告共销售房屋413套，根据约定被告应支付我司代理费用4745371元，但被告仅支付了900000元后就未再支付剩余款项，故原告提起诉讼。 被告城兴公司辩称，我司与原告已经于2015年9月27日解除了代理合同关系，截止2015年9月27日，原告仅代理我司销售房屋161套，应付代理费为1095164元，我司已经支付了900000元给原告，仅欠195164元未付，对原告要求返还保证金的诉讼请求，原告并未按照合同约定完成销售任务，故我司不同意退还保证金；且我司并未违约，不应当支付违约金。同时，我司提出反诉，请求：1、确认反诉原告与反诉被告2013年12月14日签订的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》于2015年9月27日解除；2、判令反诉被告支付反诉原告违约金200000元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。 反诉被告嘉华公司辩称，我司与反诉原告2013年12月14日签订的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》并未解除，我司在2016年和2017期间仍然在为反诉原告销售房屋，且我司并未违约，不应当承担违约金。 经审理查明：2013年12月14日，原告与被告签订《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》，合同约定被告开发建设的左岸香郡C区项目（16#-20#楼）住宅、车库、车位及商业部分（除被告保留房源外，以被告提供的销售房源表为准，保留房源不得超过总房源的10%）进行独家全程代理。双方约定在每批次对外销售前将房屋理出准确清单并依据市场制定好附件一《房源及一房一价底价表》，双方确定项目16#、17#、18#楼的均价为：住宅为4080元/平方米，商业为15000元/平方米，单位底价总价之内原告按1.8%提取代理费，超过单位底价总价部分被告得70%，原告的30%，双方同意本项目的付款方式为：一次性付款、分期付款和按揭贷款三种，一次性付款的首期款为总房款的80%以上，视为房屋买卖合同成立，被告按合同约定向原告结算代理费；分期付款的首期款为总房款50%以上，视为房屋买卖合同成立，被告按合同约定向原告结算代理费；按揭贷款的以收到银行认可的首期款比例且按揭到达被告账户，被告按合同约定向原告结算代理费。并约定双方不得以任何理由单方面解除合同，否则应赔偿对方全部经济损失及支付违约金500000元。合同还约定原告向被告交纳履约保证金300000元，该保证金分两次返还，原告完成50%销售任务时返还150000元，完成90%销售任务时返还150000元。2014年6月6日，原告与被告又签订了《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同补充协议》，该协议对代理费的计算方式进行了变更，约定对2014年6月1日以前已经签订的认购、认筹协议并签署《商品房买卖合同》的客户，原告按《商品房买卖合同》中总价款的1.8%提取佣金，无溢价分成，对2014年6月1日以前虽已经签订的认购、认筹协议，但要求退房退费的客户，原告不得要求提取佣金及溢价分成。对住宅部分，被告同意对原告从2014年6月1日后成交的客户，按《商品房买卖合同》中总价款的2.0%提取销售佣金，单套住房销售价格低于4080元/平方米无溢价分成，超出4080元/平方米溢价分成按原代理合同执行。上述协议签订后，原告向被告交纳了保证金300000元并安排人员进场开展楼盘的销售代理工作。2015年9月23日，原告向被告发送《通知》一份，载明“现如今我公司已弹尽粮绝，贵公司不能及时支付售房佣金，加之现在我公司无房可售，销售工作无法开展。找贵公司沟通多次，始终得不到答复，请贵公司于2015年9月27日给予答复，否则我公司将关闭售房部停止一切工作。”2016年9月18日，原告向被告发送一份《应结算佣金表》，载明销售房屋数量为172套，前阶段销售佣金为389527.48元，后期销售佣金为616244.85元，九江团购佣金为163328.40元，合计应结佣金1169100元，已结佣金800000元，佣金差值369100元；2017年7月24日，原告又向被告发送《应结算佣金表》，载明销售房屋数量为172套，前阶段销售佣金为389527.48元，后期销售佣金为616244.85元，九江团购佣金为163328.40元，溢价提成87265元，合计应结佣金1256365元，已结佣金900000元，佣金差值356365元。后原告要求被告支付佣金未果，诉至本院，酿成讼争。 另查明，庭审过程中，被告城兴公司对原告提供的《应结算佣金表》载明的房屋中的161套予以认可，对原告计算的上述房屋的佣金予以认可，但对房号为19-6-1、19-6-2、19-7-1、19-7-2、19-3-2的房屋的溢价被告认为存在重复计算佣金的情形，被告不予认可，认为应当扣除佣金，经审查，原告确实重复计算了佣金53802元；对房号为17-15-3和19-3-2号的房屋被告认为系重复计算，应予扣减佣金18365.78元，原告对此也予以认可。对房号为17-8-5和17-10-4号房屋，其销售时间在2015年9月27日以前，被告认为上述房屋系其自留用于抵款给他人的房屋，应予扣除；房号为17-5-2、17-9-3、17-16-2、17-23-2、16-10-6、16-8-5、16-19-2的房屋均系在2016年1月1日后销售，上述房屋佣金共计48520.57元。 又查明，从2015年底开始原告公司员工邹彬山等在被告处领取工资，并有工资发放清册。 上述事实，有原、被告提交的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》、《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同补充协议》、商品房预售许可证、《通知》、原告举证的收据及转账凭证、《房源及一房一价底价表》、《已付佣金统计表》、人民法院诉讼费用专用票据、诉讼保全责任保险保单、贵州增值税电子普通发票、被告提交的《销售框架协议》、《应结算佣金表》两份、备案信息查询信息等证据及案外人邹彬山电话录音在卷佐证，结合原告的陈述，经庭审认证，足以认定。 本院认为，原、被告双方签订的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》、《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同补充协议》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具约束力。合同签订后，原告安排员工对被告开发的房屋进行了销售，2015年9月23日，原告向被告发送《通知》一份，载明“现如今我公司已弹尽粮绝，贵公司不能及时支付售房佣金，加之现在我公司无房可售，销售工作无法开展。找贵公司沟通多次，始终得不到答复，请贵公司于2015年9月27日给予答复，否则我公司将关闭售房部停止一切工作”，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告的行为应当视为其向被告发出了解除合同的通知；原告公司员工邹彬山在庭审中也认可其从2015年底开始在被告处领取工资，并签有工资发放清册；且从原告向被告出具的两份《应结算佣金表》中可以看出，从2016年9月至2017年7月，并无新增房屋销售的记录，由此可以认定，双方的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》已于2015年9月27日解除。故对反诉原告要求确认双方2013年12月14日签订的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》于2015年9月27日解除的诉讼请求，本院予以支持。同时，对原告认为邹彬山等系其员工，一直在履行其公司销售职责的理由，本院认为，在此期间，原告并未按月向其员工发放工资，反而系被告在进行发放，且也从未与被告针对员工工资部分进行结算或用于抵扣被告应支付佣金，同时原告在起诉中也仅认可被告支付其佣金900000元，并未提及被告代其支付员工工资用于抵扣佣金一事，这与公司的正常经营管理惯例不符，故对原告的该理由，本院不予采信。 因双方合同已于2015年9月27日解除，被告城兴公司对原告《应结算佣金表》载明的房屋中的161套予以认可，对原告计算的上述房屋的佣金予以认可，故本院对该部分房屋佣金予以认可。但对房号为19-6-1、19-6-2、19-7-1、19-7-2、19-3-2的房屋的溢价被告认为存在重复计算佣金的情形，被告不予认可，认为应当扣除佣金，经审查，原告确实重复计算了佣金53802元，该款应当扣除；对房号为17-15-3和19-3-2号的房屋认为系重复计算，应予扣减佣金18365.78元，原告对此也予以认可。对房号为17-8-5和17-10-4号房屋，其销售时间在2015年9月27日以前，被告认为上述房屋系其自留用于抵款给他人的房屋，应予扣除，但被告所举借款证据均系复印件，原告不予认可，故本院不予认可，此两套房屋应当系原告销售；审理查明房号为17-5-2、17-9-3、17-16-2、17-23-2、16-10-6、16-8-5、16-19-2的房屋均系在2016年1月1日后销售，上述房屋佣金共计48520.57元，对该部分佣金应当予以扣除。故截止2015年9月27日，原告为被告销售的房屋共计163套,被告应当支付原告佣金1135676.65元，双方均认可被告已支付原告佣金900000元，故被告尚欠佣金235676.65元未付，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，对原告要求被告支付佣金3845371元的诉讼请求，本院仅支持235676.65元，对超出部分，本院不予支持。 对原告要求被告返还保证金300000元的诉讼请求，本院认为，保证金系要求原告履行合同的担保，双方《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》已经解除，被告应当将保证金返还原告，故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付违约金500000元及反诉原告要求反诉被告支付违约金200000元的诉讼请求，本院认为，双方并未出具对方违约及造成相应违约损失的依据，故对双方的上述请求，本院不予支持。对原告要求被告承担购买保全担保函的保险费用9291元的诉讼请求，本院认为，该保险费用系原告在不提供其他担保财物的情形下购买保全担保函产生，并非必须的费用，也并非被告对其造成的损失，故对其诉讼请求，本院不予支持。 为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决如下： 一、确认反诉原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司与反诉被告陕西嘉华营销策划有限公司于2013年12月14日签订的《城兴.左岸香郡全程整合营销代理合同》于2015年9月27日解除； 二、被告遵义市城兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陕西嘉华营销策划有限公司销售佣金235676.65元； 三、被告遵义市城兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告陕西嘉华营销策划有限公司履约保证金300000元； 四、驳回原告陕西嘉华营销策划有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告遵义市城兴房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43960元，减半收取21980元，保全费5000元，反诉费2500元，共计29480元，由原告陕西嘉华营销策划有限公司承担20000元，被告遵义市城兴房地产开发有限责任公司承担9480元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审判员 陈 钰 二〇一八年十一月十二日 书记员 张露旭