江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初870号原告:中国民生银行股份有限公司苏州分行,住所地江苏省苏州工业园区时代广场23幢。负责人：夏京利。委托诉讼代理人蔡吉，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被告：向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区蠡塘河路1048号。法定代表人：张迫启。委托诉讼代理人邱雨，江苏加得律师事务所律师。第三人：邱宗平,男,1968年4月21日出生,汉族,住四川省泸县。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行与被告向上（苏州）房地产开发有限公司、第三人邱宗平债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序，由审判员丁亦辛独任审判。因第三人邱宗平下落不明，本院将本案转为普通程序审理，组成合议庭，由审判员丁亦辛担任审判长，人民陪审员曹凤珠、冯建林参加评议，并向第三人邱宗平公告送达了诉状副本、开庭传票等诉讼材料。本案于2018年8月13日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人蔡吉到庭参加诉讼。被告以及第三人邱宗平经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告款项（包括被告应返还邱宗平己付购房款本金及违约金）人民币394755.2元[上述清偿本金及违约金合计金额不超过苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第01842号民事判决书确定的原告对邱宗平享有的合法到期债权金额，且不超过原告在上述案中未执行到位的款项]。2、判令被告支付原告从2012年7月13日起到实际支付之日止，以实际支付的总价379760元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失。3、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与债务人邱宗平金融借款合同一案，苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第01842号民事判决书生效后，原告向法院申请执行。债务人邱宗平应偿还借款本金787885.9元，支付截自2013年9月14日起按年利率12.15%计算至实际清偿之日的罚息、复利；律师费24350元；案件受理费10172元。2014年12月2日苏州工业园区人民法院出具（2014）园执字第840-1号执行裁定书终结本次执行程序。2013年9月14日至2018年1月4日罚息为418278.78元，加倍支付迟延履行债务利息216885.29元。原告对第三人的债权截止2018年1月4日为1457571.91元。2012年7月债务人邱宗平与被告签订了房屋买卖合同，购买了苏州市相城区相城大道1680号3幢2123室房产,合同价款749760元，己支付购房款379760元。由于案外人诉本案被告建设工程合同纠纷案件，上述房产所在的项目在建工程及土地使用权被苏州市中级人民法院整体拍卖，债务人邱宗平取得房产的合同目的无法实现，被告有义务归还邱宗平购房款，且依据房屋买卖合同约定被告应承担无法交房的违约责任（按房屋买卖合同价2％计算违约金15538.3元)。债务人邱宗平怠于向本案被告主张权利，对原告造成损害。原告依法向法院请求以自己名义代为行使第三人的债权。被告向上（苏州）房地产开发有限公司辩称：1、第三人只支付首付款而未补足余款的行为实际上违约在先，原告要求被告承担逾期交房违约金不应支持。2、第三人对被告享有的并非到期债权，数额也无法确定，原告诉请没有请求权基础。被告与第三人建立的是商品房买卖合同关系是复杂的双务合同，并非第三人对被告享有的到期债权，在合同未解除前，被告不存在所谓的返还房款义务。本案中被告完全可以和第三人通过置换等其他方式来解决该商品房买卖合同中双方的义务。另外，原告在诉请中仅要求被告返还房款、支付违约金和贷款利息，对于商品房买卖合同及网签合同如何处置完全没有提及。这种代位权行使存在缺陷。3、退一步说，即使法院支持代位权，也应当考虑到诉讼时效的问题，第三人原本可以向被告主张的违约金和利息损失超过了当时法定的二年诉讼时效。合同约定交房时间是2013年4月30日，从2013年到原告起诉日已经5年有余，这段时间内第三人一直怠于行使权利，其能够主张违约金和利息已经超过了诉讼时效。原告同时主张违约金和利息损失亦不符合法律规定。4、原告将第三人的迟延履行利息纳入诉请总额，无法律依据。第三人邱宗平未作述称。经审理查明，2012年7月5日，以第三人为买受方、被告为出卖方，签订《商品房买卖合同》（合同编号：苏相合同201207050151），合同约定：买受方购买的商品房（期房）公安门牌号为相城经济开发区相城大道1680号3幢2123室，用途为商业服务用房，建筑面积63.16平方米（毛坯房），约定总价款为749760元，……。第三人实际已付379760元，余款未付。被告因涉及他案，本案房屋所涉的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院在阿里拍卖平台进行拍卖，并于2018年1月4日成交。另查明，苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第01842号民事判决书判决：本案第三人邱宗平偿还本案原告借款本金787885.9元、并支付自2013年9月14日起按合同约定利率计算至判决确定还款之日止的罚息、复利，支付律师费24350元、诉讼费10172元。2014年12月2日，苏州工业园区人民法院出具的（2014）园执字第0840-1号《执行裁定书》载明，本案原告于2014年3月10日对苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第1842号民事判决书申请执行，执行标的为人民币862294.62元及迟延履行期间的债务利息；因未能执行到位，终结苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第1842民事判决书本次执行程序。上述事实，由当事人身份信息、工商登记信息、《商品房买卖合同》、民事判决书、《执行裁定书》以及当事人陈述为证，本院予以确认。审理中，原告认为第三人支付379760元购房款的时间为2012年7月12日。本院认为，我国合同法第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。本案中，原告对第三人的债权已由（2013）园商初字第1842号民事判决书确定，且已由（2014）园执字第0840-1号《执行裁定书》确定了原告的损失，本案原告为代位权诉讼中适格的主体。本案第三人与被告间的《商品房买卖合同》，应为双方真实意思的表示、且不违反法律规定，应为合法、有效。因涉案房屋所在的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院进行拍卖、并于2018年1月4日成交，被告事实上已不再可能向第三人交付房屋，致第三人的合同目的不能实现，双方间合同应予解除。合同解除后，被告应向第三人返还已付房屋价款379760元。因原告提供的《商品房买卖合同》仅为部分，无法确定第三人与被告关于余款支付以及相应的违约条款以及相关合同解除的约定，但本案目前因合同目的已不能实现，第三人自涉案在建工程和土地使用权拍卖成交时享有法定解除权，进而可明确享有到期债权。本案被告关于已过法定诉讼时效的抗辩不予采纳。本案第三人对原告存在债务，又怠于向本案被告行使到期债权，故原告可以自己的名义向本案被告行使债务人即本案第三人的债权。关于债权的数额，原告要求返还房屋价款本金379760元、支付约定总价款2%的违约金14995.2元、赔偿本金379760元从2012年7月13日起的利息损失。对此本院认为，关于总价款2%的约定违约金，原告未予举证，不能支持。关于利息损失，因原告和第三人均未解释为何房屋价款为何只支付了部分、部分未付的原因，而被告辩称第三人先行违约，故对第三人的损失可以按已付房款379760元从原告起诉之日即2018年2月1日起算至实际返还之日止、按照中国人民银行的贷款利率计算。经核算该数额在原告据以主张代位权的（2013）园商初字第1842号民事判决书确定的本案原告对第三人邱宗平享有的合法到期债权金额范围内，且不超过原告在该案中未执行到位的款项金额，该数额被告应向本案原告支付。被告向上（苏州）房地产开发有限公司、第三人邱宗平经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相应法律的规定，判决如下：一、被告向上（苏州）房地产开发有限公司支付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行人民币379760元以及该款从2018年2月1日至实际履行之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022008260）。二、驳回原告中国民生银行股份有限公司苏州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为7221元、公告费600元，合计人民币7821元，由原告中国民生银行股份有限公司苏州分行负担175元、第三人邱宗平负担7646元（第三人负担之款，原告已自愿垫付，本院不再退还，第三人邱宗平在判决生效后十日内直接给付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  丁亦辛人民陪审员  冯建林人民陪审员  曹凤珠二〇一八年十一月九日书 记 员  戴梦瑜