江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣06民终441号 上诉人（原审被告）：江西尚德建设工程有限公司，住所地上饶市信州区河沿西路28号二单元101号，统一社会信用代码9136110057875700X0。 法定代表人：姜良喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王巍，江西融冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐元珠，江西赣东北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鹰潭市明鑫贸易有限公司，住所地鹰潭市月湖区四海路明珠广场三角线南苑5栋2单元202室，统一社会信用代码91360600094890533X。 法定代表人：吴小中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩鹭，江西邦联律师事务所律师。 原审第三人：吴厚明，男，1958年9月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人江西尚德建设工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2015年6月27日，江西尚德建设工程有限公司（甲方）与鹰潭市金满湖文化发展有限公司（乙方）吴厚明（承包人）签订《江西尚德建设工程有限公司工程内部承包合同》，合同约定了甲方将江西鹰潭龙虎山“水上乐园”工程施工项目交由吴厚明承包，聘任吴厚明为江西鹰潭龙虎山“水上乐园”工程项目的项目负责人；管理费和保证金的收取标准及方式等内容。2015年7月12日，鹰潭市金满湖文化发展有限公司（甲方）与吴厚明（乙方）签订《施工承包协议书》，协议约定了甲方拟投资江西鹰潭市龙虎山水上乐园，甲方经与乙方协商同意将龙虎山“水上乐园”工程由乙方施工；挂靠费及税费按实际产生额度由乙方支付给挂靠单位等内容，吴厚明并在协议书下方注明:1月5日与吴厚明、金禄文所签的合同作废。2015年7月20日，尚德公司项目部吴厚明以甲方江西尚德建设工程有限公司名义与乙方江西玉茗脚手架工程有限公司就鹰潭市金满湖水上乐园项目签订《外脚手架附着式升降脚手架分包合同》，合同约定甲方将该工程项目的脚手架分包给乙方施工。2015年10月5日，尚德公司项目部吴厚明以发包方江西尚德建设工程有限公司名义与承包方张华签订了《龙虎山梦幻乐园小区项目》合同，合同约定了将主体工程的土方清理及回填工程、砼工程、模板工程、钢筋工程等分包给张华个人。2015年9月1日，原告鹰潭市明鑫贸易有限公司（乙方）与被告江西尚德建设工程有限公司（甲方）签订《钢材购销合同》，合同约定了项目为龙虎山水上乐园；供货总量为7000吨左右，按实际收货为准，工期为六个月，甲方指定的收货人为金某；钢材定价按双方签字确认报单当日“我的钢铁网”公布的鹰潭市场挂牌钢厂品牌按网价加180元每吨结算，不含税票价，含运输、装卸费。结算按当批货物的确认执行价以及实际价以及实际供应验收数量进行结算签收；本合同执行期内，乙方同意为甲方工地垫资1500000元约600吨钢材货款，垫资期限为3个月（或600吨），垫资期满后的7天之内结清货款，垫资部分钢材款从每批钢材进场之日起按月息1.5%计算利息作为垫资占用费补偿给乙方，资金垫满后钢材货到付款。垫资期间产生的利息甲方需每月结算支付给乙方，垫资期满甲方必须结清货款，如逾期未结清货款，甲方则按每日每吨增加6元计算利息作为资金占用费补偿给乙方，付款时间不能超过15天，否则视甲方违约；乙方凭甲方签收的《钢材收货单》为结算依据；本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的由合同签署地法院裁决，所产生的诉讼费用（诉讼费、执行费、差旅费、律师费）由违约方承担等内容，合同落款处吴厚明以甲方委托代理人的身份签名，并加盖了尚德公司项目部的公章。合同签订后，原告依约于2015年9月3日、9月17日、10月11日、10月16日、11月3日、11月18日向甲方工地提供了总计433.016吨、价值1023001元的钢材，甲方指定签收人金某进行了签收。在龙虎山水上乐园工程处停工状态后，原告于2015年12月30日从该项目部拉回了价值114314.5元的钢材。同时原告为了本案的诉讼向江西华星律师事务所支付了10000元律师代理费。另查明，被告收取了第三人吴厚明管理手续费2万元。在龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处均树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样，且被告也知晓第三人吴明厚是以其名义建设该项目的。在龙虎山水上乐园工程施工期间，被告法定代表人姜良喜及公司其他员工多次到了该工地。 一审法院认为，本案争议焦点为被告与第三人吴厚明是否存在挂靠关系。在庭审中，被告与第三人吴厚明均认可双方签订过《江西尚德建设工程有限公司工程内部承包合同》，该合同上明确写明了聘任吴厚明为江西鹰潭龙虎山水上乐园工程项目的项目负责人，并约定了收取管理费的标准及方式；被告公司的法定代表人姜良喜也承认已收取第三人吴厚明2万元管理手续费；被告在原审中申请出庭作证的证人金某在法庭上证实了在龙虎山水上乐园工程项目施工期间，被告公司的法定代表人姜良喜及公司的其他员工多次到过工地，第三人吴厚明是挂靠被告公司；吴厚明也以被告公司的名义将部分工程分包给江西玉茗脚手架工程有限公司和张华进行施工；在龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处均树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样。由此可以认定第三人吴厚明与被告存在挂靠关系。虽然被告辩称该内部承包合同已被收回，被告与第三人吴厚明在2015年7月6日之后就不存在挂靠关系，且第三人也述称内部承包合同在2015年7份被被告收回，之后双方之间不存在挂靠关系，但没有其他证据证明该内部承包合同已被收回，双方之间的挂靠关系已解除，故被告的该辩称意见和第三人吴厚明的陈述意见，本院不予采信。2015年9月1日，第三人吴厚明以被告的名义与原告签订了《钢材购销合同》，并加盖了尚德公司项目部的公章，系原告与尚德公司项目部（第三人吴厚明）的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务，而尚德公司项目部未进行工商备案登记，系非独立的民事主体，不能独立对外承担民事责任，对外民事责任应由被告承担，且被告与第三人吴厚明系挂靠关系，其也应对其所聘任龙虎山“水上乐园”工程项目负责人吴厚明的民事法律行为对外承担民事责任。在双方签订《钢材购销合同》后，原告按约定将钢材配送至龙虎山水上乐园工地，且由合同指定收货人金某签收，根据有金某签字的钢材收货单，原告经结算向龙虎山水上乐园工地供应了价值1023001元的钢材，在龙虎山水上乐园项目停工后，原告于2015年12月30日从工地拉回了价值114314.5元，故被告尚欠原告钢材款908686.5元。按照《钢材购销合同》的约定，垫资期限为3个月（或600吨），垫资期满后的7天之内结清货款，垫资部分钢材款从每批钢材进场起被告应当按月息1.5%计算利息作为垫资占用费补偿给原告，且需每月结算支付给原告，垫资期满必须结算货款，如逾期未结清货款，则按每日每吨增加6元计算利息作为资金占用费补偿给原告，付款时间不能超过15天，否则视被告违约，本合同在履行过程中发生争议，所产生的诉讼费用（诉讼费、执行费差旅费、律师费）由违约方承担。本案纠纷的发生系被告没有按约定支付原告垫资期满后的垫资货款及利息，且龙虎山水上乐园项目已停工多时，故原告要求被告支付三个月垫资期限内的资金占用期间利息26627.15元，承担律师费10000元，并承担违约责任，有事实依据且不违法法律规定，本院予以支持。但《钢材购销合同》约定的“垫资期满，如逾期未结清货款，则甲方按每日每吨增加6元计算利息作为资金占用费补偿给乙方，付款时间不能超过15天，否则视甲方违约”，属于“利息式”违约金的约定，该计算标准明显偏高，有违公平原则，且被告在原审中也提出了原告垫资未达到满1500000元的约定，故不存在支付垫资利息的辩论意见，故为了平衡各方当事人权益，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》资金占用期间的年利率不得高于本金的24%的规定，酌定被告应向原告支付垫资期满后的违约金（资金占用费），以未付货款为本金，从垫资期满15天后即2015年12月15日开始，按年利率24%计算为宜，即2015年12月15日到2015年12月30日的违约金为1023001元×16天÷360天×24%=10912.01元，2015年12月31日到2016年9月20日的违约金为908686.5×265天÷360天×24%=160534.62元，2016年9月20日以后的违约金以钢材款本金908686.5元为基数，按年利率24%计算至货款实际付清为止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条的规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，经合议庭评议决定，判决如下：一、被告江西尚德建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告鹰潭市明鑫贸易有限公司支付货款908686.5元及垫资期限内的资金占用期间利息26627.15元，并支付垫资期满后的违约金171446.63元（违约金暂计算至2016年9月20日，2016年9月20日以后的违约金以908686.5元为基数，按年利率24%，计算至货款实际付清为止）；二、被告江西尚德建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告鹰潭市明鑫贸易有限公司已付律师费用10000元；三、驳回原告鹰潭市明鑫贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20884元，由原告鹰潭市明鑫贸易有限公司负担6123元，被告江西尚德建设工程有限公司负担14761元。 上诉人江西尚德建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1992号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人与第三人吴厚明之间不存在挂靠关系。第三人吴厚明于2015年6月27日与上诉人签订了《施工承包协议书》，约定由第三人吴厚明挂靠在上诉人名下进行施工。协议签订后，上诉人开始了“水上乐园”项目的招投标工作，但7月初上诉人并未中标，于是上诉人将与吴厚明签订的《施工承包协议书》原件收回，但吴厚明留下了复印件，于2015年7月12日和鹰潭市金满湖文化有限公司签订了施工合同，随后吴厚明以上诉人“水上乐园”项目部的名义与被上诉人签订买卖合同的时间是2015年9月1日，可见被上诉人向“水上乐园”项目提供钢材时上诉人与吴厚明解除了挂靠关系。本案中被上诉人仅提供了吴厚明和上诉人签订的《施工承包协议书》复印件和工地上有上诉人的招牌照片，并没有其他证据来证明2015年9月1日后吴厚明和上诉人存在挂靠关系。2、一审法院认定上诉人收取了第三人吴厚明2万元系管理费没有事实依据。上诉人的法定代表人姜良喜没有承认收取的2万元是工程管理费，且这2万元不符合双方最早关于管理费的约定，第三人吴厚明向法庭说明了这2万元系给上诉人招标时购买招标文件和去浙江考察金满湖公司的路费。3、一审法院仅凭龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处竖有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样和上诉人的法定代表人姜良喜出现过工地来认定上诉人与第三人吴厚明之间存在挂靠关系没有事实依据。龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样是第三人吴厚明的私自行为，没有得到上诉人的同意。姜良喜出现在工地上是在工程投标时来看过，上诉人没有中到标后没再去过。 被上诉人鹰潭市明鑫贸易有限公司答辩称：答辩人相信第三人吴厚明有权代理被答辩人。1、2015年6月27日签订的《江西尚德建设工程有限公司工程内部承包合同》约定上诉人将鹰潭龙虎山“水上乐园”工程施工项目交由吴厚明承包，聘任吴厚明为江西鹰潭龙虎山“水上乐园”工程项目的项目负责人，此后上诉人收取了第三人吴厚明管理手续费2万元。上诉人辩解与第三人吴厚明已于2015年7月6日解除挂靠关系，如果已经解除挂靠关系，就应该退还管理手续费2万元，并勒令第三人摘掉龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口竖有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样，但被答辩人对于第三人所作所为放之任之而未采取任何警告、通知等措施，让答辩人信任第三人有其代理权的情形下签订《钢材购销合同》并送货至合同约定处，送货单上也有第三人授权的相关人员签收，因此上诉人应为自己明显的过错承担责任。2、第三人使用了上诉人的营业执照或印章等，使不知情的答辩人有理由相信吴厚明有代理权，善意相对人因此遭受到不合理的损失，被挂靠单位应当承担责任。且两份农民工工资拖欠有关情况说明，也证明了上诉人参与了吴厚明拖欠农民工工资事件的协调，并借12万元给吴厚明支付农民工工资。3、单纯以印章属于私刻为由拒绝承担相应责任牵强。在正常的商业交往中，交易各方不可能也没有办法去核实交易对方的印章的真假。即使上诉人说印章是吴厚明私刻的，但对于被答辩人来说已足够相信吴厚明具有代理权，上诉人亦未提交其他证据证明答辩人存有恶意和过失行为，一审判决认定上诉人对答辩人承担责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不符合事实和法律依据，依法不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 第三人吴厚明未提交书面答辩状。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院依职权到贵溪市公安局龙虎山公安分局治安警察大队调取证明一份，其证明江西尚德建设工程有限公司龙虎山水上乐园项目部未在该大队办理公章刊刻备案业务。 对一审法院查明的大部分事实本院予以确认。另查明，“江西尚德建设工程有限公司龙虎山项目部”的公章是吴厚明私自刻制，该印章既未向有关部门备案登记，又未得到尚德公司许可。还查明，尚德公司未与鹰潭市金满湖文化发展有限公司签订过关于龙虎山水上乐园的施工协议。 本院认为，本案的焦点是：1、上诉人尚德公司与第三人吴厚明之间是否存在挂靠关系；2、谁应向被上诉人明鑫公司支付钢材款。 吴厚明2015年6月27日与尚德公司签订工程内部承包合同，合同约定根据尚德公司与业主签订的建筑施工合同的约定及公司有关工程项目管理规定，尚德公司将龙虎山“水上乐园”工程交吴厚明承包。因此，吴厚明挂靠尚德公司成立的前提是尚德公司与业主（鹰潭市金满湖文化发展有限公司）签订了施工协议。但尚德公司未与鹰潭市金满湖文化发展有限公司签订过关于龙虎山水上乐园的施工协议，而是吴厚明本人在2015年7月12日与鹰潭市金满湖文化发展有限公司签订了施工承包协议书，开工建设龙虎山水上乐园项目。而且尚德公司与吴厚明均表示2015年7月尚德公司收回了工程内部承包合同，因此吴厚明与尚德公司不存在挂靠关系。 明鑫公司在签订《钢材购销合同》时，应对“江西尚德建设工程有限公司龙虎山项目部”公章的合法性进行审核，并核对是否存在内部承包合同的原件。工地上竖有“江西尚德建设工程有限公司”的牌子，不足以令明鑫公司对该印章的合法性产生信赖，更不足以令明鑫公司相信吴厚明有权以该印章代表尚德公司签订买卖合同，明鑫公司缺乏应有的谨慎，将没有代理权的行为人认定为有代理权的人，吴厚明的行为不构成表见代理。吴厚明虽然以尚德公司名义签订买卖合同，但实际上吴厚明是该合同相对人，是“水上乐园”项目的实际施工人，将钢材用于项目建设，应此吴厚明应向明鑫公司支付钢材款。关于应付钢材款的数额，原审法院计算方式符合法律规定，本院予以确认。 综上，江西尚德建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1992号民事判决； 二、原审第三人吴厚明应于本判决生效之日起七日内向被上诉人鹰潭市明鑫贸易有限公司支付货款908686.5元及垫资期限内的资金占用期间利息26627.15元，并支付垫资期满后的违约金171446.63元（违约金暂计算至2016年9月20日，2016年9月20日以后的违约金以908686.5元为基数，按年利率24%，计算至货款实际付清为止）； 三、原审第三人吴厚明应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人鹰潭市明鑫贸易有限公司已付律师费用10000元。 四、驳回鹰潭市明鑫贸易有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费20884元，二审案件受理费17676.83元，合计38560.83元，由被上诉人鹰潭市明鑫贸易有限公司负担6123元，由原审第三人吴厚明负担32437.83元。 本判决为终审判决。 审判长  汪险峰 审判员  程志军 审判员  黄景洪 二〇一八年十一月二十七日 书记员  陈 娟