广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1322民初3710号原告：安徽四建控股集团有限公司，地址：合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室。法定代表人:陈桂林，系该公司董事长。委托代理人:陈勇，安徽振信律师事务所律师。委托代理人：王雯雯，原告员工。被告：博罗县时尚风华实业有限公司，地址：博罗县长宁镇广汕公路边岭排工业区。法定代表人；黄炯标。委托代理人：陈志贤，广东兆丰律师事务所律师。被告：曹金龙，男，汉族，1956年1月8日出生，住广东省东莞市东城区。委托代理人：龙春华、曾展豪，广东名道律师事务所律师。原告安徽四建控股集团有限公司诉被告博罗县时尚风华实业有限公司、曹金龙追偿权纠纷一案，本院于2017年7月17日受理后，于2017年12月23日作出（2017）粤1322民初2827号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）粤13民终1781号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2018年8月7日受理后，于2018年11月8日依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告博罗县时尚风华实业有限公司委托代理人陈志贤、被告曹金龙委托代理人曾展豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告系一家拥有建筑工程施工总承包特级资质的建筑企业，2011年，被告开始开发位于博罗县的“现代中心城”地产项目，经协商，原告与被告签订了一份《协议书》，表面约定该项目土建及水电部分发包给原告施工，实际上系被告自己施工，工程材料也是原告自己采购，挂靠原告的资质，原告收取一定的管理费用。2013年1月16日，被告签署了一份《承诺书》给原告，承诺将工程款全部汇入原告中信银行深圳龙岗支行账号为74×××11的银行账号，并要求原告在收取每一笔工程款后，扣除应扣税费及相关费用后，在一个工作日内将款项转回到被告指定的银行账户。被告建设过程中，“现代中心城”建设项目因拖欠案外人博罗县园洲镇建汇实业有限公司货款1476051.5元未按期支付，被博罗县园洲镇建汇实业有限公司起诉到博罗县人民法院[案号为（2015）惠博法园民初字第295号]，博罗县人民法院判决原告需要支付货款人民币1476051.5元给博罗县园洲镇建汇实业有限公司，并以1476051.5元为基数，从2013年8月4日起按月利率2%计算至付清之日的利息。2017年3月17日，博罗县园洲镇建汇实业有限公司向博罗县人民法院申请了强制执行，博罗县人民法院从原告账户执行划款2740196.73元。原告认为，原告并非“现代中心城”项目的实际施工方，实际施工方是被告自身，这一点从被告出具给原告的《承诺书》及原告与被告之间的银行往来账目可以得到充分的证实，欠付博罗县园洲镇建汇实业有限公司货款的主体应当是被告，现因被告自己工程拖欠案外人货款而使原告受损，其责任应当由被告承担。为维护原告的合法权益，原告特向法院起诉，请求：一、判令被告赔偿原告经济损失人民币2740196.73元，并从2017年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至被告付清原告款项之日；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告博罗县时尚风华实业有限公司辩称，答辩人并非本案适格的被告，被答辩诉称答辩人是“现代中心城”实际的施工方没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。2011年10月25日，答辩人与被答辩人签订《协议书》《工程质量保修书》《廉政合同》等合同，并约定被答辩人承包答辩人“现代中心城”承建项目，双方并在合同上签字盖章（从被答辩人提供的证据3可以体现被答辩人为承包方)。2011年10月26日，答辩人与被答辩人又签订《现代中心城施工总承包补充协议》对承包项目工程进行了细化，该补充协议以被答辩人的分包人曹金龙（答辩人已申请追加其为被告）签字并加盖被答辩人公章（追加被告证据2）。2011年12月29日，被答辩人与曹金龙签订分包《承诺书》被答辩人将答辩人处“现代中心城”项目分包给曹金龙组织施工，并收取曹金龙一定的管理费，另外《承诺书》还约定委托建设方将工程款汇至承诺人（曹金龙）指定的账号（追加被告证据3）。从上述事实及证据可以证明答辩人并非被答辩人指的实际施工人，而是被答辩人将答辩人“现代中心城”工程项目分包给第三方曹金龙施工，并收取管理费获得利润。二、答辩人虽签署《承诺书》给被答辩人，但答辩人支付所有款项都是按照双方签订《协议书》《现代中心城施工总承包补充协议》及被答辩人与分包人曹金龙所签的《承诺书》要求支付进度工程款项的，因此，被答辩人要求答辩人支付其拖欠博罗县园洲镇建汇实业有限公司贷款1476051.5元及利息等费用合计2740196.73元是没有事实和法律依据的，应当予以驳回。1、2013年春节前，被答辩人承包答辩人“现代中心城”项目，因被答辩人原因，答辩人支付的工程进度款无法按计划从银行提现支付供应商货款及工人工资，导致工人信访等非常恶劣的影响。在博罗县劳动部门及博罗县住房和城乡规划建设局等单位协调下，答辩人向被答辩人出具《承诺书》要求被答辩人将答辩人工程承包款支付至被答辩人指定账号，在扣除管理费及税费后在一个工作日内转回答辩人指定账户，并由答辩人审批拨付。答辩人出具《承诺书》后被答辩人才同意出具《关于请求解决农民工工资的请求》（证据：1）才将拖欠的工人工资支付完毕。2、答辩人虽向被答辩人出具《承诺书》承诺全程监控该合同价款内的工程款使用，但答辩人从未有挪用和套走工程款，全程严格按照工程进度支付工程款项（证据4），从答辩人与被答辩人签订的《土建工程结算书》《安装工程结算书》及与被答辩入（分包人）签订的《“现代中心城”项目工程款支付协议》可以认证答辩人已将“现代中心城”工程项目的全部款项支付完毕（证据3），答辩人亦从未挪用和套走工程项目资金。因此，答辩人无需向被答辩人拖欠的货款。3、答辩人按工程进度给被答辩人（或分包人）支付工程款，答辩人与案外人博罗县园洲镇建汇实业有限公司从未有过任何合同关系和交易行为，也对被答辩入拖欠案外人贷款完全不知情，答辩人是“现代中心城”项目的发包方而非实际施工人，答辩人仅需向被答辩人支付工程进度款，对被答辩人（或分包人）拖欠第三方货款不知情也不存在过错，无需承担被答辩人拖欠贷款1476051.5元及利息等合计2740196.73元款项。综上，答辩人所提供的证据及相关事实可以证明答辩人并非被答辩人所称是“现代中心城”项目实际施工人，更不存在挪用和套走工程款，被答辩人的诉求并无事实和法律依据，恳请法庭依法驳回被答辩人的全部诉求，承诺本案的全部诉讼费用及赔偿因错误冻答辩人银行账户所造成的损失。被告曹金龙辩称，一、首先，四建公司为承包案涉的“现代中心城”项目专门设立博罗分公司，由安徽建工第四工程有限公司博罗分公司（以下简称“博罗分公司”）以四建公司的名义对该项目实际施工，而答辩人仅仅是博罗分公司的员工，被委派为该项目负责人之一，负责案涉工程的监管，代表分公司处理该项目相关事宜，所履行的职责均是博罗分公司的控制之下，而非四建公司所述的实际施工人，并未直接收取被答辩人支付的工程款，工程款均是根据博罗分公司的委托最终注入东莞市四海建筑劳务分包有限公司。从各种证据均可以证明，四建公司或者其博罗分公司就是案涉工程的承包人及实际施工人。二、从各种证据均可以表明，四建公司对于本案“现代中心城”项目的施工情况是知情的，但是四建公司对于本案实际施工人的观点一直摇摆不定，变化无常，前后矛盾：1、【(2015)惠博法园民初字第295号】庭审中已经自认其是“现代中心城”项目的实际施工人；2、在本案原审一审起诉状及庭审中认为时尚风华公司是挂靠在其名下的实际施工人，并多次否认答辩人与其存在挂靠关系；3、在本案二审上诉状中又认为答辩人是挂靠在其名下的实际施工人；4、在本案重审一审又提交新证据显示汪毅是现代中心城项目的负责施工人，并愿意承担工程中产生的相关责任。据答辩人了解，汪毅是四建公司深圳分公司的总经理，是“现代中心城”项目的总负责人，代表的应该也是四建公司，系答辩人的上级，汪毅与四建公司的具体内部关系答辩人不清楚，但更能证明答辩人并非案涉项目的实际施工人。另根据四建公司原审二审提交的上诉状显示，其曾经向汪毅主张本案诉讼请求的经济损失，但因为案情复杂被法院要求另案起诉，现在又以答辩人以及时尚风华公司为被告主张损失，其观点前后矛盾。综上，四建公司在本案中主张的事实可信度较低，应当不予采信，但无论如何，根据【(2015)惠博法园民初字第295号】生效判决及相关证据认定四建公司或者博罗分公司为案涉项目的实际施工人，或者依据四建公司提供的新证据认为汪毅是施工负责人，均可以确认答辩人并非实际施工人，无需承担任何赔偿责任。综上，答辩人并非案涉项目工程的实际施工人，无需承认任何赔偿责任，请求法院驳回原告诉讼请求。经审理查明，2011年10月25日，原告前身安徽建工第四工程有限公司与被告博罗县时尚风华实业有限公司就被告的现代中心城项目签订签订《协议书》，项目发包方为被告博罗县时尚风华实业有限公司，承包方为原告，协议约定了工程概况及承包范围及按被告博罗县时尚风华实业有限公司提供的图纸由原告包工包料施工等内容。2011年10月25日，原告与被告博罗县时尚风华实业有限公司签订《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围、质量保修期、质量保修责任、质量保修费用及质量保证金等。2011年10月26日，被告曹金龙以原告博罗分公司名义与被告博罗县时尚风华实业有限公司签订《现代中心城施工总承包补充协议》，补充协议进一步约定了承包该工程的范围及内容、合同工期、质量标准、工程计价方式、承包方式是包人工、包材料、包机械、包工期、包质量包税金等内容。2013年8月13日安徽建工第四工程有限公司变更为原告安徽四建控股集团有限公司名称。2011年12月29日，被告曹金龙出具抬头为原告的《承诺书》给被告博罗县时尚风华实业有限公司及原告，主要内容：“安徽建工第四工程有限公司，根据安徽建工第四工程有限公司与博罗县时尚风华实业有限公司签定的施工合同……贵公司（指原告）将上述工程委托给本承诺人组织施工，为确保工程质量、工期和安全，本承诺人郑重作出如下承诺。1、服从贵公司管理并分四期支付管理费……，本承诺人负责支付营业税……等施工中所需交纳的全部费用。2、承担合同约定的质量保修责任以及其他违约责任。3、同意贵司在收到工程款后扣除各种税费……，拨付工程款时，若非本承诺人办理付款，或将款项拨入非约定账户，应由本承诺人出具书面说明文件。4、贵司不承担工程欠款及由此引起的任何法律及经济责任。5、本工程材料设备由本承诺人采购，并按采购合同的约定及时支付材料设备款。若发生拖欠材料设备款时，同意贵司在工程款或保函、质保金中扣付。本承诺人承担欠付材料设备款及因此引起的其它经济责任的不可撤销的还款责任。6、公司委托建设方将工程款汇至承诺人指定的如下账号，东莞市四海建筑劳务分包有限公司……。”该承诺书承诺人处由被告曹金龙签名，侧方盖有“安徽建工第四工程有限公司博罗分公司”的印章。2013年4月16日，被告博罗县时尚风华实业有限公司出具一份《承诺书》给原告。主要内容：“安徽建工第四工程有限公司，我司开发的博罗县现代中心城由贵司承建，为确保项目建设顺利，对贵司承建的项目资金进行管控，我司承诺如下。1、我司将博罗县现代中心城项目贵司承包合同价款内的工程款全部拨付贵司指定的账号……。否则造成的一切经济责任等损失由我司负全责。2、工程款到达贵司账户后，贵司扣除应扣税费及相关管理费用后（扣除费用由甲方指定负责人曹金龙签字确认，贵司应及时开具税票），贵司需在一个工作日内将款项转回我司指定账户……。3、贵公司承建的现代中心城项目用款，由我司从上述账户中负责审批拨付，同时我司负责全过程监控该合同价款内的工程款使用。若出现工程款被挪用和套走，给贵公司和第三方造成损失或者项目出现任何经济纠纷，我司承担全部责任和损失，同时合同价款以外工程款项拨付贵司要积极配合盖章及办好相关手续……”。同一天，被告曹金龙出具一份《保证书》给被告博罗县时尚风华实业有限公司，主要内容：“关于被告博罗县时尚风华实业有限公司与原告于2013年4月16日签订的承诺书，本人曹金龙是现代中心城负责人，经本人仔细研究、斟酌后，并作出如下保证。1、针对博罗县时尚风华实业有限公司与原告于2013年4月16日签订的承诺书第二条内容。本人保证原告在工程款中扣除管理费、法律规定的税费均由本人全部承担。博罗县时尚风华实业有限公司可以在支付我方工程进度款中直接扣除或本人直接支付给甲方。2、针对甲方与原告于2013年4月16日签订的承诺书第三条内容。本人保证项目部所有工程款均是用在现代中心城项目本身，如有工程款被挪用和套走、项目经济纠纷等现象，给原告和第三方造成经济损失，责任均由本人承担，与博罗县时尚风华实业有限公司无关……。3、在竣工结算时，本人应向博罗县时尚风华实业有限公司提供现中心城项目的债务清理承诺书。”该保证书被告曹金龙又另行写下：“在此日签字后的以前，本人所有签定的保证书宣布无效，以此次签字为准。”2013年4月27日，被告曹金龙出具一份《委托书》给被告博罗县时尚风华实业有限公司，内容：“我方承包的原告与贵公司签约的博罗现代中心城项目，所有我方的工程款委托东莞市四海建筑劳务分包有限公司代收……。”博罗现代中心城项目在施工过程中，被告博罗县时尚风华实业有限公司从2012年11月23日开始至2013年11月18日止分12次汇入原告账户5233万元，原告除第一笔690万元在扣除费用后汇入东莞市四海建筑劳务分包有限公司外，其余款项依时均转入被告博罗县时尚风华实业有限公司账户。原告扣除的费用共为1787804元。博罗现代中心城项目经结算土建工程审核造价为51247112万元，安装工程审核造价为为6799341元。2016年2月2日，被告博罗县时尚风华实业有限公司与被告曹金龙委托人曹兵对账结果为主体工程款为58046453元。。另按被告博罗县时尚风华实业有限公司提供的支付及转账记录，被告博罗县时尚风华实业有限公司从2012年6月7日至2012年10月31日以支付工程款名义支付东莞市四海建筑劳务分包有限公司1400万元。至2017年6月28日共支付东莞市四海建筑劳务分包有限公司60629802元。因承建被告博罗县时尚风华实业有限公司的本案工程，2012年5月4日，曹洋以原告名义向博罗县园洲镇建汇实业有限公司采购混凝土，因此欠下博罗县园洲镇建汇实业有限公司货款，经本院生效的（2015）惠博法园民初字第295号民事判决书确认原告应支付博罗县园洲镇建汇实业有限公司货款1476051.50元及从2013年8月4日至还款之日止按月利率2%计算的利息。2017年6月5日，本院以（2017）粤1322执481号划扣了原告本息及其它费用共2740196.73元。本案涉及的人员曹兵是被告曹金龙堂弟，曹洋是被告曹金龙侄子。被告博罗县时尚风华实业有限公司法定代表人黄烔标在按受本院受询时称其公司的本案工程前后向来均是与被告曹金龙协商签订合同的细节及由其组织承建。另，根据原告的申请，本院于2017年8月11日作出裁定，依法冻结被告一位于中国建设银行惠州博罗长宁支行及中国工商银行博罗县长宁支行的账户各1400000元。本院认为，本案为追偿权纠纷。对本案被告博罗县时尚风华实业有限公司开发的现代中心城项目原告欠下博罗县园洲镇建汇实业有限公司本息等共2740196.73元。有本院生效的（2015）惠博法园民初字第295号民事判决书及（2017）粤1322执481号执行案的划扣回单为证，且被告对划扣款额没有提出异议。所以对原告为被告博罗县时尚风华实业有限公司开发的现代中心城项目支付货款等2740196.73元，本院予以采信。本案争议焦点是2740196.73元是否应当由原告支付及被告是否应承担返还责任问题。另是否应当追加安徽建工第四工程有限公司博罗分公司及汪毅为当事人的问题。对此，本院评述如下：一、2740196.73元是否应当由原告支付。本案的现代中城是由原告与被告博罗县时尚风华实业有限公司签订承包合同。对外是由原告承建及欠下本案货款，另有本院生效判决书确认2740196.73元应当由原告支付，本院予以采信。对内则现代中城原告是否实际承建商。从被告博罗县时尚风华实业有限公司支付给原告的款项来看，原告只是收取了管理费等共1787804元，被告博罗县时尚风华实业有限公司所有因本案工程支付给原告的5000多万元原告己依时返还给被告博罗县时尚风华实业有限公司及实际施工人，所以原告主张其不是实际承建商，本院予以采纳。既然原告不是实际承建商，则原告为本案工程支付的2740196.73元就应当返还给原告。所以原告主张返还，本院予以支持。二、被告博罗县时尚风华实业有限公司及被告曹金龙是否应承担返还责任。本案的现代中城项目被告博罗县时尚风华实业有限公司己基本按结算支付完毕工程款，本案中没有证据证明其是实际承建施人，所以原告主张被告博罗县时尚风华实业有限公司是实际承建人并请求被告博罗县时尚风华实业有限公司返还原告支付的2740196.73元，证据不足，本院不予采纳。被告曹金龙主张其是项目负责人，不是实际承建人，其所有行为均是代表博罗分公司的职务行为，现代中心城是博罗分公司承建，其不应承担返还责任。因博罗分公司现己注销，该公司不具有法人资格，亦不具有独立民事责任能力，实质是一个空壳公司。从被告曹金龙立下的《承诺书》、《保证书》、《委托书》来看，该工程由其组织施工、采购材料、质量保证等，原告扣除的管理费、税费等均曹金龙承诺由其承担，并承诺因施工造成原告及被告博罗县时尚风华实业有限公司的经济责任由其承担和负不可撤销的连现责任，所支付的工程款亦是由其授权及委托方可付款。原告所扣除的税费如被告曹金龙只是项目负责人，其根本没有理由以个人名义承担原告扣除的税费、管理费等1787804元。且最后结算人曹兵是其堂弟，涉及的追偿款采购联系人曹洋是其侄子，现有证据己可充分证明其是实际承建商。被告曹金龙主张其是职务行为，证据不足，本院不予采纳。本院追加其为被告后原告主张其应当负连带责任，本院予以采纳。如被告曹金龙认为其不是实际承包承建商，其可支付本案款项后收集证据向实际承包承建商主张返还。三、是否应当追加安徽建工第四工程有限公司博罗分公司及汪毅为当事人。安徽建工第四工程有限公司博罗分公司现己注销，其现己不存在，且其原并不具有独立承担民事责任能力，是一个空壳公司，所以本院认为无须追加其为当事人。汪毅是与原告是建立了承包合作关系，但本案被告均没有主张其是实际承建商，原告亦没有证据证明其是实际承建商，且其对本院邮寄的有关材料拒绝签收，如公告追加其为当事人只为查清本案事实己意义不大。且汪毅在与原告的另案诉讼中承认博罗分公司是其以原告名义注册成立，并非原告成立。所以本院认为亦无须追加其为当事人。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曹金龙于本判决发生法律效力后10日内返还原告安徽四建控股集团有限公司2740196.73元。二、驳回原告安徽四建控股集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费14360元、保全费5000元，合计19360元。由被告曹金龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  范永峰审 判 员  曹万畅人民陪审员  何宇惠二〇一八年十一月二十二日书 记 员  李珊珊