乌内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内09民初25号原告：包头市乳子牛食品有限责任公司，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王花涛，公司董事长。委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。被告：乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张建恒，公司执行董事。委托诉讼代理人：闫向东，内蒙古信真律师事务所律师。被告：包头市子康商贸有限公司，统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵艳峰。委托诉讼代理人：侯晓明，乌兰察布市148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。原告包头市乳子牛食品有限责任公司（以下简称乳子牛公司）与被告乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司（以下简称蒙利兴公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年07月05日立案后，乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司申请追加包头市子康商贸有限公司（以下简称子康公司）为本案被告，经允许后本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告包头市乳子牛食品有限责任公司的委托诉讼代理人李兴国，被告乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司及其委托诉讼代理人闫向东，包头市子康商贸有限公司的委托诉讼代理人侯晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市乳子牛食品有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售与原告所生产牛肉干商品包装、装潢相同或者相似的足以引起消费者误认的产品（红色包装香辣味）；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元；3、判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支出合理费用5万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：包头市乳子牛食品有限公司自2008年创建，专业生产牛肉干、风干牛肉、烤肉、卤肉等休闲肉质食品。已成为内蒙古同类产品生产商中的佼佼者。被告登记成立时间为2012年，经营范围为：肉制品、酱卤肉制品加工、预包装食品批发零售，与原告的经营范围相同。原被告具有同业竞争关系。2018年4月27日，原告以公证购买的形式就被告的不正当竞争行为作了证据保全。原告生产的“金色牧场”手撕风干牛肉外包装（红色包装香辣味），是原告亲自设计使用多年，已经具有了区别商品来源的显著特征。而被告生产的原味牛肉干（红色包装香辣味428克）外包装属套用原告制版，构成不正当竞争，二者对比如下：1、被告产品外包装整体以红色为底色，与原告生产的牛肉干包装底色完全相同。2、被告产品外包装袋标注的重量规格为428克，与原告生产的产品规格完全相同。3、被告产品外包装边缘为银白色，与原告生产的产品包装特征完全相同。4、被告产品外包装撕口（428克）位于右侧上方，原告生产的该规格产品撕口位于正面左侧上方。5、被告产品外包装正面左上角有“内蒙古特产”及蒙文标注。原告生产的产品包装右上角标注“内蒙古特产”及蒙文。经对比，二者的字形、字体、大小完全一致，仅仅处于的位置不同。6、被告产品外包装正面右上角无标识。原告生产的产品包装证面左上角有原告的注册商标“金色牧场”及图案。7、被告产品外包装正面靠上方有带装饰的方框，方框内标注有“梓康旭日”文字。原告生产的产品包装正面靠上方有带装饰的方框，方框内标注有“金色牧场”文字。“金色牧场”为原告的注册商标，具有识别商品来源的作用。而“梓康旭日”不是注册商标。其中“梓康”与原告法定代表人注册的“子康”商标同音。8、被告产品外包装正面居中部分，位于整体包装最显眼处，标注有“经典香辣味”字样，其中“经典”二字位于第一行，“香辣”二字字体较小，以竖版排列位于第二行，“牛肉干”三字与“经典”二字字体大小相同，位于第二行。原告生产的产品包装正面居中部分，标注有“手撕香辣风干牛肉”。其中“手撕”二字位于第一行，“香辣”二字字体较小，以竖版排列位于第二行，“风干牛肉”四字与“经典”二字字体大小相同，位于第二行。经对比，二者的字体相同，字形、大小、排列方式完全相同，视觉效果几乎完全一致。9、被告产品外包装正面下方占据整体三分之一的部分为透明，可以看到内部的独立小包装，并印有“马背行军粮”字样。原告生产的产品包装正面下方占据整体三分之一的部分为透明，可以看到内部的独立小包装，并印有“成吉思汗的军粮”字样。经对比二者设计完全相同，“马背行军粮”与“成吉思汗的军粮”的位置也相同。10、包装最下方为“子康商贸有限公司”字样。原告生产的商品包装最下方为“内蒙古包头市乳子牛食品有限责任公司出品”及英文。原告经查询，“子康商贸有限公司”并不是合法有效的公司主体名称。且“子康”为原告法定代表人注册的商标。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。经上述对比分析，原告生产的红色包装“金色牧场”手撕风干肉，在包装上具有区别商品来源的显著特征。而被告自己生产的牛肉干包装，与原告的产品包装极其近似，整个产品包装的相同、近似处多达十余处。被告在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品包装，足以造成与原告商品混淆，而且足以使相关公众一般消费者对商品来源产生误认，包括误认为与原告商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。被告使用涉案包装的行为构成对原告的不正当竞争。被告将原告法定代表人注册的商标“子康”标识于包装正面下方“子康商贸有限公司”的行为同样违反了《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定，构成不正当竞争。包装正面靠上的“梓康旭日”并不是合法有效的注册商标，但“梓康”的读音与原告法定代表人注册的商标“子康”却完全相同。综上，被告擅自在其生产的牛肉干上使用与原告特有的包装近似的包装，使用与原告法定代表人注册商标相同的字样作为厂商名称，并以同音字作为其商品品牌，其行为构成不正当竞争。被告作为生产商，产品销售范围广、持续时间长，且已在原告生产地进行批发销售，具有极强的主观不正当竞争的恶意。被告应当立即停止销售涉案产品，承担相应的侵权赔偿责任。乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司辩称，一、蒙利兴公司于2017年9月5日与被告二包头市子康商贸有限公司签订了《牛肉委托灌装合同》，约定：灌装（加工）所需的原包装材料及运输原包装材料运费由委托方承担，且灌装方仅仅负责灌装牛肉干，内外包装由委托方甲方负责提供并承担一切责任，如出现除灌装以外的任何事情，灌装方（乙方）不承担任何责任，所产生的一切后果由委托方甲方负责。按照上述合同约定，蒙利兴公司只负责灌装牛肉干，内外包装均由被告二包头子康商贸有限公司提供并承担责任，与蒙利兴公司没有任何关系，蒙利兴公司是没有责任的。二、包头市乳子牛食品有限责任公司法定代表人王花涛与被告二包头市子康商贸有限公司法定代表人赵艳峰原系夫妻关系，《牛肉委托灌装合同》签订时间是2017年9月5日，双方夫妻关系尚存，委托灌装牛肉干行为实际是双方共同委托，双方应当对《牛肉委托灌装合同》共同负责，享有权利、履行义务。现原告包头市乳子牛食品有限责任公司法定代表人王花涛提起诉讼，与此前真实意思表示与行为相互矛盾，等于自己告自己，不能成立。三、蒙利兴公司在签订《牛肉委托灌装合同》时尽到了审查注意义务，没有任何过错，依法不承担责任。蒙利兴公司在签订《牛肉委托灌装合同》时，审查了被告二包头市子康商贸有限公司法定代表人赵艳峰提供的公司营业执照，查询了包装样品网上登记情况，均无任何瑕疵，此外，蒙利兴公司也向对方提供了营业执照、食品生产许可证品种明细表、食品生产许可证、食品经营许可证，蒙利兴公司具备生产牛肉干的能力与资质。四、原告与被告二设计的外包装产品，主体颜色完全不同，字体风格、大小完全不同，内容完全不同，很容易区分开，根本混淆不了，原告诉称已经造成混淆，没有法律认可的证据，尤其二种包装的相似度没有权威司法认定，原告证据不足。五、原告提出赔偿经济损失100万元没有事实与法律依据。原告诉讼请求应驳回。包头市子康商贸有限公司辩称，一、原告并没有向答辩人包头市子康商贸有限公司提起诉讼，只是向灌装的公司提起诉讼，其本意并没有向答辩人提出赔偿请求，因为在产品包装上已经明示是子康商贸有限公司生产销售该梓康旭日商标的牛肉干。原告明知答辩人是销售商却不予起诉，之后也未追加子康公司为共同被告，说明对答辩人的行为是予以认可的。二、答辩人在2015年10月就注册了包头市子康商贸有限公司，从事牛肉干的销售业务，当时与原告处于婚姻存续期间。该公司的经营范围有预包装食品兼散装食品，乳制品，双方在2017年9月19日离婚时，约定该公司归答辩人所有。答辩人在离婚前已经与被告乌兰察布市蒙利兴商贸有限公司签订灌装合同，原告也应当知道。当时的意图可能是，原告的妻子今后没有生活依赖，需要自己维持生计，从事牛肉干的销售业务，答辩人在使用外包装上作了与原告有所区别的图案，并在2018年向国家知识产权局申请注册并获批准。三、原告诉请赔偿100万元，制止侵权5万元的诉求，没有事实依据和客观的实际损失，其计算标准没有依据。从原告的生产销售应当有可比性的数据，还应当有相关部门的价值评估，其损失程度完全是原告随意性的选取，所以其诉讼请求必须建立在合理性、合法性的基础上。另外答辩人与原告共同生活在一座城市，原告也明知答辩人从事的业务范围，原告从未向答辩人提出异议或禁止性通知，对答辩人使用外包装采取了默认的态度。四、答辩人与灌装公司乌兰察布市蒙利兴商贸公司在2017年9月签订合同，主要是生产包装散装的牛肉干，答辩人在今年初步试销售的产品上使用外包装，充其量销售额仅万元左右，并没有对原告造成威胁和损失。综上，基于原告没有向答辩人提出诉讼，也没有具体的损失程度的计算方法和依据，虽然答辩人使用的包装与原告有相似之处，但答辩人有自己的注册商标，“梓康旭日”采用了经典牛肉干、马背行军粮等主要内容与原告外包装是有所区别的，不会造成对原告产品的误认。原告与答辩人关系特殊，且并未给原告造成损失，诉求依法驳回对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交五组证据：1、荣誉证书、包头市2012年315诚信企业放心产品展播月电视台对原告的宣传广告、（2015）呼民知初字第00125号民事判决书、原告“乳子牛”、“子康”等商标注册情况以及同行竞业者为攀附原告商誉恶意注册商标情况以及原告向商标局行使撤销竞业者商标权的权利，证明原告自成立以来，一直注重产品质量，获得了很多行业内及政府部门给予的荣誉称号，同时原告注重知识产权保护，在建立知识产权体系的同时，为维护自身合法权益进行了有关的不正当竞争纠纷以及撤销商标权的诉讼活动。原告产品的知名度和美誉度逐年攀升。原告产品销售时间长，销售区域全面覆盖内蒙古地区，并辐射全国，销售额较大，在经营过程中进行持续不断的宣传，获得较多的荣誉，应当属于具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的“知名商品”。蒙利兴公司质证称不认可证据的证明目的，原告产品不是知名产品。子康公司的质证意见与蒙利兴公司一致。2、原告的工商主体信息、被告蒙利兴公司的工商主体信息、被告子康商贸的工商主体信息，证明原告与被告蒙利兴公司注册地在内蒙古，均具备肉制品的生产加工许可资质，存在竞争关系，子康商贸不具备肉制品生产加工资质，与原告不存在竞争关系，构成不正当竞争的系产品的生产者蒙利兴公司，子康商贸的销售行为不宜认定为不正当竞争行为。蒙利兴公司质证称不认可证据的证明目的，原告注册地在包头，蒙利兴注册地在察右前旗，注册地不同，不能形成竞争关系，原告诉求是外包装的不正当竞争没有诉请牛肉干的不正当竞争，举证目的与诉讼请求不一致。蒙利兴公司是接受原告的委托灌装牛肉干，外包装全部是由子康公司提供蒙利兴只对牛肉干质量负责，外包装引起的纠纷应由子康公司负责。子康公司的质证意见与蒙利兴公司一致。3、（2018）包天信证内民字第1515号公证书、（2018）包天信证内民字第1515号公证书附带公证实物及原告公司生产的产品，证明蒙利兴公司的制造行为及生产涉案产品的包装构成不正当竞争。蒙利兴公司质证称二者产品包装多处不一致，可以明显区分，没有可比性，不认可原告的举证目的。子康公司质证称，子康旭日是注册商标，图案不一样，其他质证意见和蒙利兴一致。4、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》（2014）第二条、第四十条、第五十条规定，国质检【2001】41号通知文件，食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（2005年），“子康”注册商标证及“子康”注册商标的实际使用情况，证明涉案商品的生产者蒙利兴公司，在生产过程中，在包装上违反了上述法律规定，未准确标注“包头市子康商贸有限公司”的名称，未标注子康商贸公司的住所地等信息。且涉案产品包装上“子康商贸有限公司”的标注方式构成商标法第五十八条规定的不正当竞争行为。生产者蒙利兴公司既与原告生产的产品包装近似，还违反法律规定在外包装上标识不准确，遗漏标识事项，且存在侵害原告商标等不正当竞争行为，作为与原告存在竞争关系的生产者其应当承担相应的赔偿责任。蒙利兴公司质证称法律条款不属于证据，不认可原告的举证目的，产品包装均由子康公司提供，且产品的包装已经向工商登记备案。子康公司的质证意见和蒙利兴公司一致。5、原告与子康商贸公司在2015、2016、2017年度的交易往来会计记账凭证、原告产品的互联网购物网站记录，证明原告生产的牛肉干产品销售时间长，销售范围广，销量及销售额巨大，无论是线上线下均具备相当的影响力。原告主张100万元的赔偿额符合法律规定，具备相当的正当性和合理性。蒙利兴公司质证称不认可举证目的，记账明细不具有真实性和权威性，原告不能证明销售额的下降数额，其主张赔偿没有事实依据。子康公司质证称，不认可证据与本案的关联性及举证目的，原告应当举离婚以后侵权的证据。子康公司与乳子牛的销售情况与本案无关，其他质证意见和蒙利兴一致。被告蒙利兴公司提交三组证据：1、蒙利兴和子康公司的营业执照，子康公司的法定代表人赵艳峰身份证复印件。蒙利兴食品生产许可证、经营许可证。证明蒙利兴具备生产经营牛肉干的法定资质，产品是合格产品，子康公司的经营范围有预包装食品、散装食品，灌装食品也是子康公司的合法经营范围。乳子牛公司质证称，认可证据的真实性，不认可证明目的，该组证据证明了生产者系蒙利兴公司，依据法律规定蒙利兴公司对产品包装负责，本案涉案生产不是预包装。2、2017年9月5日蒙利兴与子康公司签订的《牛肉委托灌装合同》，证明：签订合同时，原告的法定代表人与子康公司法定代表人还未离婚，实际是夫妻双方委托蒙利兴灌装的，合同第五项约定灌装产品所需的原包装材料由子康公司承担，第六项约定蒙利兴仅负责灌装，第七项约定外包装引起的市场纠纷由子康公司承担，即使原告的诉求成立，相应的责任也应该由子康公司承担，与蒙利兴公司无关。乳子牛公司质证称，认可证据的真实性，不认可证明目的，该合同没有对产品外包装是否侵犯他人知识产权进行约定，与法律法规相违背的合同条款都是无效的，蒙利兴公司认为系原告公司与子康公司共同委托属认识错误，本案合同的主体是公司，不是个人。3、离婚协议书、离婚证复印件，原告的法定代表人王花涛与子康公司法定代表人赵艳峰的离婚时间是2017年9月19日，签订委托合同的时间是2017年9月5日，证明：签定灌装合同男方是知情的，是共同委托蒙利兴生产。离婚之前乳子牛和子康公司是二人的共同财产。离婚协议书第三条第二项约定乳子牛的一半资产归男方，另一半归孩子，子康公司全部资产归女方。现在不认可灌装合同违背签定合同时的真实意思表示。乳子牛公司质证称，认可证据的真实性，不认可证明目的及与本案的关联性，婚姻财产如何分配与本案法人之间的纠纷无关。子康公司对蒙利兴公司提交的上述三组证据均认可。被告子康商贸提交两份证据：1、营业执照，2、离婚协议书书。证明：双方对乳子牛公司的资产分配时并未对无形资产进行分割，梓康旭日注册商标系2017年9月5日双方婚姻存续期间进行申请，2018年8月3日获得批准，梓康系双方儿子名字的注册商标，赵艳峰使用商标是合法的。乳子牛公司质证称，与对蒙利兴公司的质证意见相同，“梓康旭日”商标是2018年8月2日批准的，涉案产品是2017年9月份在市场上发现的，被告在产品上标示“梓康旭日”的行为不符合商标法规定。蒙利兴公司质证称，认可子康公司的举证目的，“梓康旭日”是可以预先使用的商标，二被告没有过错。本院经审理认定事实如下：包头市乳子牛食品有限公司成立于2008年3月28日，许可经营项目为肉制品的生产与加工。乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司成立于2012年4月24日，经营范围为肉制品、酱卤肉制品加工；预包装食品批发零售。包头市子康商贸有限公司成立于2014年9月19日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品的批发兼零售、工艺品的销售。2017年9月5日蒙利兴公司与子康公司签订《牛肉委托灌装合同》，2017年9月19日，乳子牛公司的法定代表人王花涛与子康公司法定代表人赵艳峰协议离婚。2018年4月27日，包头市乳子牛食品有限公司以公证购买的形式购买乌兰察布市蒙利兴工贸有限公司生产的“梓康旭日”牛肉干（红色包装香辣味428克）。原告生产的“金色牧场”手撕风干牛肉外包装（红色包装香辣味）与被告生产的“梓康旭日”牛肉干（红色包装香辣味428克）对比如下：1、被告产品外包装整体以红色为底色，与原告生产的牛肉干包装底色完全相同。2、被告产品外包装袋标注的重量规格为428克，与原告生产的产品规格完全相同。3、被告产品外包装边缘为银白色，与原告生产的产品包装特征完全相同。4、被告产品外包装撕口（428克）位于右侧上方，原告生产的该规格产品撕口位于正面左侧上方。5、被告产品外包装正面左上角有“内蒙古特产”及蒙文标注。原告生产的产品包装右上角标注“内蒙古特产”及蒙文。经对比，二者的字形、字体、大小完全一致，仅仅处于的位置不同。6、被告产品外包装正面右上角无标识。原告生产的产品包装证面左上角有原告的注册商标“金色牧场”及图案。7、被告产品外包装正面靠上方有带装饰的方框，方框内标注有“梓康旭日”文字。原告生产的产品包装正面靠上方有带装饰的方框，方框内标注有“金色牧场”文字。“金色牧场”为原告的注册商标。8、被告产品外包装正面居中部分，位于整体包装最显眼处，标注有“经典香辣味”字样，其中“经典”二字位于第一行，“香辣”二字字体较小，以竖版排列位于第二行，“牛肉干”三字与“经典”二字字体大小相同，位于第二行。原告生产的产品包装正面居中部分，标注有“手撕香辣风干牛肉”。其中“手撕”二字位于第一行，“香辣”二字字体较小，以竖版排列位于第二行，“风干牛肉”四字与“经典”二字字体大小相同，位于第二行。经对比，二者的字体相同，字形、大小、排列方式完全相同。9、被告产品外包装正面下方占据整体三分之一的部分为透明，可以看到内部的独立小包装，并印有“马背行军粮”字样。原告生产的产品包装正面下方占据整体三分之一的部分为透明，可以看到内部的独立小包装，并印有“成吉思汗的军粮”字样。10、被告商品包装最下方为“子康商贸有限公司”字样。原告生产的商品包装最下方为“内蒙古包头市乳子牛食品有限责任公司出品”及英文。蒙利兴公司已经于2018年6月停止生产涉案“梓康旭日”牛肉干。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。……（对当事人诉讼请求进行简要评判）。综上所述，……（写明对当事人的诉讼请求是否支持进行评述）。依照《中华人民共和国……法》第×条、……（写明法律文件名称及其条款项序号）规定，判决如下：……（写明判决结果）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250.0元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 邓 华审判员 王凤兰审判员 赵 昱二〇一八年十一月二十八日书记员 闫文静