安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0522民初396号 原告:任国祥,男,1968年10月8日出生,汉族，住含山县。 委托诉讼代理人：张思远，安徽吴楚律师事务所律师。 被告:陈自平,男,1976年3月4日出生,汉族，住含山县。 委托诉讼代理人：娄立群，男，1961年9月7日出生，汉族，住含山县。 第三人：陶泽山，男，1972年2月2日出生，汉族，住含山县。 第三人：熊林，男，1978年2月10日出生，汉族，住含山县。 原告任国祥与被告陈自平合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，2018年2月11日，根据任国祥的申请，本院裁定要求芜湖市恒强新型建材有限公司停止向陈自平支付水泥运费款650000元。2018年7月10日，本院追加陶泽山、熊林为有独立请求权的第三人参加诉讼，并于2018年8月13日公开开庭进行了审理。原告任国祥及其委托诉讼代理人张思远，被告陈自平及其委托诉讼代理人娄立群，第三人陶泽山、熊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任国祥向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告依法享有合伙分红609906.99元；2、由原告享有合伙债权（即安徽省三和混凝土有限公司所欠合伙债权）中的609906.99元债权；3、被告支付原告合伙车辆变现款46060元；4、本案诉讼费用（包括保全费）由被告负担。 事实与理由：原被告及第三人系合伙关系，自2009年开始合伙从事货物运输并共同出资购买了合伙资产运输车四辆，车牌照后四位分别为5912#、6801#、8361#、7299#（下同）。其中5912#和6801#车辆，原被告各占份额二分之一，8361#和7299#车辆，原告占份额为三分之一，被告与第三人中一人占份额的三分之二。合伙期间被告负责日常经营管理和资金支配等工作，原告负责收支记账工作和少量现金支出，同时按年结算盈亏并进行分红。至2015年12月底合伙解散并将上述四辆运输车变卖，合伙所得利润及车辆变现款均由被告保管。 合伙解散后，原告一直希望与被告及第三人进行结算并分配红利，但被告拒绝。2017年4月17日，由原告申请，经含山县人民法院委托审计。安徽竞成会计师事务所出具审计报告，审计意见明确合伙解散时，原告应分的利润为609906.99元。此外，合伙资产变现款也一直由被告保管，原告应分的46060元。合伙期间，原被告一直与安徽省三和混凝土有限公司（以下简称三和公司）进行业务往来，双方也约定所得账款均汇入被告银行账户，合伙解散时，原被告仍享有三和公司合伙债权100多万元，现已被被告陈自平支取仅剩650000元，除此之外原被告再无其他合伙债权及债务，鉴于被告一直拖延与原告结算，并拒绝给付合伙分红，造成原告合法权益收到侵害。故具状诉至人民法院，请求判如所请。 陈自平辩称：（一）、任国祥请求确认享有合伙分红609906.99元，没有事实及法律依据。任国祥上述请求的唯一依据是“审计报告”。但恰恰正是这份报告，证明任国祥并不享有合伙分红609906.99元。1、审计意见（四）：原文为：“任国祥应分得利润为609906.99元，陈自平应分得利润为935684.9元”。①这里是应分得“利润”，而不是应“分红”；任国祥将应分得“利润”变换成“合伙分红”，是偷换概念；②这里确认陈自平应分得利润为935684.9元。审计报告确认，被告应分得利润935684.9元。按照原告的逻辑，既然审计报告认定被告应分得“利润”935684.9元，则被告当然享有合伙分红935684.9元，所以账面上反应的三和公司欠款1033968.89元中的935684.9元当然属于被告所有，与原告无关，被告当然享有三和公司的全部债权。2、利润为1542591.89元时，分别对应的才是609906.99元和935684.9元。当502905元已经分红，仅剩1039686.89元时，就必须将已经分红的款项减去，这时当然不可能再有609906.99元利润。3、审计报告（五）：原文为：“双方经营期间的外借款项及双方之间资金往来对2015年底解散时剩余利润分配造成的影响，本次审计未予认定”。即所谓应分得“609906.99”元，并不是实际利润的金额。因为：①审计报告已经表明，该报告不是对合伙全部收支及债务的审计，即该报告并不包含外借款项，不包含双方之间资金往来；②审计报告确认，外借款项及双方之间资金往来对剩余利润分配存在影响。4、任国祥2016年8月3日第一次起诉陈自平，诉讼请求是“确认原告享有合伙分配款543360元”。2017年1月5日第二次起诉的请求是“给付原告分配款589420元”，第三次起诉则改为“确认享有合伙分红609906.99元”，“享有合伙债权中的609906.99元债权”。任国祥三次不同的诉讼请求本身表明，609906.99元分红的请求是不成立的。 （二）、任国祥诉请“享有合伙债权中的609906.99元债权”同样不成立。1、609906.99元债权的请求是建立在所谓“609906.99元合伙分红”基础之上的。如前所述，“609906.99元合伙分红”现在并不存在，故当然不存在609906.99元债权。 2、三和公司债权系合伙债权，在依法实现之前，不宜对债权直接分割。3、三和公司债权没有实现的原因，是因为任国祥的错误申请保全。如果没有原告的申请保全，合伙债权应已实现。4、该保全已经长达二年，给其他合伙人造成较大损失，任国祥对此必须承担赔偿责任。5、三和公司债权本可实现，任国祥的保全行为致该债权无法实现，当然不应对债权直接判决。 （三）、任国祥诉状中已经确认：“原告负责收支记账工作和少量现金支出”。所以任国祥负有提供账簿以确保合伙清算的义务。 （四）、任国祥关于陈自平负责资金支配、合伙所得利润均由被告保管、没有合伙债务等陈述，是完全虚假的。前几次开庭查明的事实是：1、任国祥以合伙之名贷款并将其据为已有；2、账簿造假、侵占合伙收益；3、从陈自平处获取大量现金；4、任国祥确认仍有外借债务存在。 综上，原告的相关请求无事实及法律依据。原告已经第三次起诉，完全是无理缠诉，极大地浪费司法资源并损害答辩人的利益，请求人民法院驳回其起诉或诉讼请求，不准许原告再次撤诉。 陶泽山答辩称：原告在合伙期间既是出纳又是主办会计，采取少列入账、多列支出的方式，将被告交付的款项不入账，侵占合伙贷款等多种方式，侵占合伙款项数额远超合伙解散时原告应获得的利润。不仅如此，原告竟然隐匿销毁合伙账本，致无法对经营期间的外借款及双方资金往来等事项审计。7299#车本人占三分之一，原被告各占三分之一。 熊林答辩称：1、对合伙比例需要确认，8361#车不是由被告代持份额，实际份额是本人占三分之一、原被告各占三分之一；2、原告主张三和公司债权是在没有对我和陶泽山应分得的利润320000多元的情况下主张的，原被告应该在我与陶泽山应分得利润后再主张自身权利；3、原告也确认与我之间没有任何债权债务纠纷，本人从2010年入合伙体至合伙体解散期间将近六年未参与任何车辆经营、记账等实际活动，只是在每年年底参与分红，所以有权主张按账本金额实现分红；4、本人没有参与经营，无任何纠纷，原告没有理由从2015年对本人的财产申请保全，本人主张2015年至案件结束后应得分红款100000元的利息，而且本案中本人不应承担诉讼费用；5、原告既是出纳又是主办会计、具体经办人、也是合伙体成员，应提供丢失的账本。 任国祥为支持其诉请，提交如下证据材料： 1、原告身份证复印件一份； 2、2016年9月24日的会议纪要一份，参会人员有本案原被告及第三人，同时有参会人员签字，会议议题为关于合伙经营的车辆事宜； 3、含山县人民法院委托审计的审计报告一份，所计算的依据是由原被告双方签字认可的车辆收支薄，以及原告提供与被告记载相符的三和公司运输回款记录； 4、三和公司出具的证明一份。 陈自平对任国祥所举证据质证认为：1、对第一、四组证据无异议；2、对第二组证据，款是本人从三和公司结的，但有部分现金及银行转账是交给原告的，包括原告自己所谓的贷款，原告自己支配自己记账，这部分款项大概有五百万元左右，这部分款项原告是如何支配的，要求原告拿出原始账本及证据。日常支出程序还有一种是原告自己所谓的贷款他自己负责，其他合伙人不是很清楚；3、对第三组证据，1）审计报告中结论合伙四辆车剩余利润不是1542591.89元，只有1039686.89元，两者差额为502905元，该差额为双方未记账分红，该笔钱已经分了，原告在之前案件的庭审中也已承认他自己分了六万多元，但事实他不止分了六万多元。这笔钱到底是怎么分的，本人不清楚，因为每次分红都需要合伙当事人签字，而这502905元分红没有合伙人签字；2）第三人的分红不包含在被告的款项中。 陶泽山对任国祥所举证据质证认为：1、对第一、四组证据无异议；2、对第二组证据同被告的质证意见；3、对第三组证据，本人的利润不在被告的款项中，且对各项账务都不清楚。 熊林对任国祥所举证据质证认为： 1、对第一、四组证据无异议；2、对第二组证据，原告有自己私自所谓的贷款，没有其他合伙人的签字，也没有详细合法的原始记账凭证；3、对第三组证据，本人的利润不在被告的款项中，审计报告只审计了部分款项，对于原告的外借贷款没有纳入，所以原告主张的分红金额不对。 陈自平为支持其抗辩，提交如下证据材料： 1、身份证复印件一份；2、会议纪要一份；3、任国祥制作的“说明”一份；4、录音（任国祥与庆会计、熊会计对话录音）两份；5、审计报告一份；6、庭审笔录两份，分别为2017年6月9日和2017年12月7日；7、转账凭证一份。 任国祥对陈自平所举证据质证认为： 1、对第一组证据1“三性”无异议； 2、对第二组证据，对证明内容1无异议，第2点不认可，该款在之后由被告取得，同时明确用于偿还外债，我方提出一组反证，证明第三点会议纪要明确是300000元借款待查账后确定，并不能由此推断该款项是由原告所占有，实际该300000元就是统计表上的300000元的古河贷款； 3、对证据3“三性”无异议，但对证明内容有异议，1）该说明中确定被告欠公款1026584元；2）原告欠的公款在2015年股东分红过程中已经折抵仅剩66540元，该证据恰恰反映被告占有大量公款的事实； 4、对证据4合法性有异议，1）通话人庆会计及熊会计并未出庭作证；2）该证据为偷录，通话双方并不是本案的当事人；3）该录音也无法全面反映本案的真实性，不能作为定案依据； 5、对证据5三性无异议，但不能达到被告的证明目的，审计报告不能看出对三和公司全部债权650000元归被告所有； 6、对证据6“三性”无异议，但不能达到被告的证明目的； 7、对证据7“三性”无异议，但对证明内容有异议。原被告之间存在合伙关系，双方之间的资金往来应当要确定性质，如果被告认为该25万元是出借给原告的，那与本案并无关联性，因为本案审理的是合伙协议纠纷；如果被告认为是交给原告记账的，我方将提出反证。 陶泽山、熊林对陈自平所举证据均无异议。 陶泽山、熊林未提交证据材料。 经审查，任国祥提交的第一、四组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第二组证据，真实性、合法性予以认定。第一项证明目的能够达到，第二、三项证明目的，没有全面涵盖原被告在合伙期间所从事的事务，证明目的难以达到，且与《审计报告》上的审计意见及审计说明不一致，不能达到其第四、五项证明目的；第三组证据，真实性、合法性予以认定，但没有考虑《审计报告》上的审计说明，证明目的难以达到。 陈自平提交的第一、三、五、六组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第二组证据中，第一项证明目的予以认定。第二项证明目的，因原被告双方存在争议，不能简单得出“任国祥609906.99元利润应利少227450元”的结论，第二项证明目的难以实现。因300000元外借款未确定，亦未纳入审计，故能够达到第三项“审计报告609906.99元利润是不真实的，不能作为认定任国祥享有该笔利润的依据”的证明目的；第四组证据，证人应当出庭作证，且原告提出质疑，故不予认定；第七组证据，关联性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：任国祥与陈自平及陶泽山、熊林四人系合伙关系，自2009年开始合伙从事货物运输，并共同出资购买了合伙资产四辆运输车，车牌照后四位分别为5912#、6801#、7299#、8361#（下同）。其中5912#和6801#车辆，任国祥与陈自平各占份额二分之一，7299#车辆，任国祥与陈自平及陶泽山各占份额为三分之一，8361#车辆，任国祥与陈自平及熊林各占份额为三分之一。2015年12月底四人合伙解散，合伙资产四辆运输车进行了变卖，但四人对合伙期间债权债务、所得利润、债务如何承担、盈余如何分配，由于四人合伙期间收支入账没有建立约定的手续、每年没有适时建账、出纳主办系一人所为等原因，多次请专业财会人员进行核算均无果。 合伙解散后，任国祥分别于2016年9月8日、2017年1月17日两次向本院提起诉讼，后任国祥均撤回起诉。在本院2017年1月17日立案的任国祥诉陈自平、陶泽山、熊林合伙协议纠纷案件审理过程中，根据任国祥的申请，本院委托安徽竟成会计师事务所对四人合伙期间账务进行了审计。2017年4月16日，安徽竞成会计师事务所出具审计报告，审计意见为：1、2015年底合伙解散时，四辆车剩余润1542591.89元，任国祥应分得利润为609906.99元，陈自平应分得利润为935684.9元；2、2015年底解散时，账目反映三和公司欠款1039686.89元，与剩余利润差额为1542591.89元差额为502905元，该部分差额502905元为双方未记账分红。审计说明载明：1、2010年至2013年回款依据任国祥提供，与陈自平记载相符的三和公司运输款回款记录计算；2、2014年和2015年回款仅有任国祥记录，未见陈自平记载；3、双方经营期间的外借款项及双方之间资金往来对2015年底解散时剩余利润分配造成的影响，本次审计未予认定。 另查明：自2009年合伙开始至2015年底合伙解散，三和公司一直将运输款支付给陈自平一人。 本院认为：任国祥、陈自平、陶泽山、熊林四人在2009年合伙时，应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入账、出账手续、入伙、退伙终止等事项，订立书面协议，可四人仅对出资数额、入伙进行口头约定，对盈余分配、债务承担、退伙终止、特别是对入账、出账建账手续等事项，未订立书面协议，导致四人合伙期间收支入账没有建立约定的手续、无法适时建账、甚至出现出纳主办系一人所为，对合伙期间盈余及分配，即使请专业财会人员进行核算，也难以认定。根据2017年4月16日，安徽竞成会计师事务所出具《审计报告》，从审计意见看，2015年底合伙解散时，四辆车剩余润1542591.89元，任国祥应分得利润为609906.99元，陈自平应分得利润为935684.9元。但在2015年底解散时，账目反映三和公司欠款1039686.89元，与剩余利润差额为1542591.89元差额为502905元，该部分差额502905元为双方未记账分红。502905元未记账分红当中，任国祥是否分得、分得多少，其未能提交证据证明。另外“双方经营期间的外借款项及双方之间资金往来对2015年底解散时剩余利润分配造成的影响，本次审计未予认定”。故无法确认任国祥在合伙解散后，享有合伙分红609906.99元，也无法确认任国祥在合伙体对三和公司债权中，享有609906.99元债权。 合伙车辆变现款，应纳入合伙资产当中进行清算，任国祥获得的应是盈余分配所得，不应由另一合伙人直接向其支付，同时任国祥未能提交相应证据支撑，故要求陈自平向其支付车辆变现款46060元，也难以支持。综上，任国祥诉请，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告任国祥全部诉讼请求。 案件受理费10440元，财产保全费3770元，共计14210元，由原告任国祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  阮法明 人民陪审员  董 红 人民陪审员  郭 强 二〇一八年十一月七日 书 记 员  唐玲玲 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。