广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第5892、5893号上诉人【（2015）穗越法民一初字第1747号案原告，1883号案被告）】：何海坤，男，1977年5月6日出生，汉族，住广东省阳山县青莲镇南塘村委会铁史村**号。委托代理人：陈得雄，广东法纳川穹律师事务所律师。被上诉人【（2015）穗越法民一初字第1747号案被告，1883号案原告）】：广州市天生卫康食品有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇元岗村。法定代表人：刘远德。被上诉人【（2015）穗越法民一初字第1747号案被告，1883号案原告）】：广州市天生卫康食品有限公司净慧分公司，住所地广东省广州市越秀区净慧路38-42号首层越秀净慧市场83铺*。法定代表人：郑松坚。两被上诉人的共同委托代理人：黄国栋，广东南粤律师事务所律师。上诉人何海坤因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1747、1883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认何某与广州市天生卫某食品有限公司净慧分公司（下称“卫某公司净慧分公司”）在2014年5月9日至2014年10月20日期间存在劳动关系；二、卫某公司净慧分公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付何某2014年5月9日至2014年10月20日期间的延长工作时间工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资合计18248.28元，广州市天生卫某食品有限公司（下称“卫某公司”）承担连带责任；三、驳回何某其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由何某负担10元、卫某公司净慧分公司负担10元。判后，何某不服，向本院提起上诉称：我是与卫某公司建立劳动关系，并被安排至其下属的海珠分公司、净慧分公司、越秀分公司。我提交了“叶某”银行清单、社保缴费历史明细表等证据，其中，银行清单证实，“叶某”每月均收到户名“谭某”和账号“62×××03”的款项3000元左右，该款项为工资。社保清单证实，“叶某”工作期间，由卫某公司海珠分公司为其购买社会保险。我的银行清单中也由“谭某”（银行账户同上）按月支付工资，故我与卫某公司劳动关系明显。据此，何某的上诉请求为：撤销原判；确认何某与卫某公司于2012年6月11日至2014年12月9日期间存在劳动关系；卫某公司支付违法解除劳动合同赔偿金38353.65元；卫某公司支付2012年12月10日至2014年12月9日的延长工作时间加班工资25396.55元、休息日加班工资48482.76元、法定节假日加班工资13758.62元；卫某公司支付年休假工资5517.24元；卫某公司净慧分公司对卫某公司上述赔偿承担连带责任；或发回重审；由卫某公司和卫某公司净慧分公司承担受理费。卫某公司、卫某公司净慧分公司答辩称：不同意何某的上诉请求及事实、理由，何某上诉的事实及理由没有事实根据，何某与卫某公司、卫某公司净慧分公司之间不存在劳动关系。叶某与卫某公司的劳动关系与本案无关。二审中，何某提交了叶某与卫某公司海珠分公司签订的劳动合同，叶某的缴费历史明细表（显示2012年9月至2013年8月的单位名称为卫某公司海珠分公司）、叶某的工资条、银行流水明细（显示2012年7月至2013年8月，每月15日左右谭某向叶某转账，金额大多为3000元左右）、叶某出具的证明（内容为：其曾为卫某公司海珠分公司的员工，何某于2012年入职卫某公司海珠分公司）。卫某公司质证认为，对劳动合同、缴费明细表，真实性、合法性确认，关联性不认可，不能证明何某与卫某公司存在劳动关系。工资条，没有签名、盖章，也没有原件，故对三性不予确认。对银行流水予以确认。对叶某本人写的证明，叶某没有出庭，真实性、关联性不确认。卫某公司提交了乙方（劳动者）为何某、甲方（用人单位）为谭某的《劳动合同》、经营者为谭某的《个体工商户营业执照》、《准予注销登记通知书》、谭某出具的《证明》（内容为谭某为个体经营者，其于2012年6月至2014年9月聘请何某为猪肉分割师，并通过银行账户向何某支付工资及加班费。叶某向其介绍采购业务，其通过银行转账向叶某支付报酬）。何某质证认为：对《劳动合同》何某签名的真实性确认，对谭某的签名不予确认，当时谭某是以卫某公司名义将劳动合同拿给何某签名的，谭某拿回劳动合同后擅自在甲方处签名。何某签名时《劳动合同》甲方的签字位置及第2页金额位置是空白的。《个体工商户营业执照》真实性由法院依法认定，何某在工作期间没有见过该营业执照。对《准予注销登记通知书》的真实性确认，但无法体现是注销哪个个体户的相关信息。且营业执照上所显示的经营场所与卫某公司海珠分公司的注册地址基本上是相连的，位置是一样的。对《证明》的真实性不予确认，《证明》属于证人证言，谭某没有出庭作证，不能作为证据使用。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：关于何某与卫某公司是否存在劳动关系的问题。叶某为卫某公司员工，叶某的银行流水显示，谭某每月向叶某的账户转入款项，谭某虽然出具证明说明因叶某向其介绍业务，故每月向叶某转入款项作为报酬，但谭某未出庭作证，卫某公司亦未提交其向叶某发放工资的相关证据，故对谭某的证明，本院不予采信。即认定谭某每月向叶某转入的款项为卫某公司支付给叶某的工资。何某的银行流水显示，自2012年7月至2014年11月，谭某每月向何某的账户转入款项。何某提交的出勤说明单的抬头为卫某公司，并盖有卫某公司净慧分公司的公章。综上，何某提交的证据相互印证，形成证据链，证明何某与卫某公司存在劳动关系。卫某公司虽然提交了何某与谭某签订的劳动合同，何某对其签名予以确认，但主张其签名时用人单位一栏为空白，卫某公司亦未提交证据证明谭某已将上述劳动合同交与何某，故仅凭上述劳动合同，不足以证明谭某与何某之间存在劳动关系。关于劳动关系的起止时间，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”对于劳动关系的起止时间，如劳动者的入职、离职申请表，属于由用人单位掌握，应由用人单位提供的证据，卫某公司未提交证据证明何某的入职、离职时间，应承担不利后果。故本院采信何某的主张，即认定何某与卫某公司于2012年6月11日至2014年12月9日存在劳动关系。关于加班工资。原审判决卫某公司、卫某公司净慧分公司支付何某2014年5月9日至2014年10月20日期间的延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资，卫某公司、卫某公司净慧分公司未提起上诉，视为服判，本院对此予以维持。何某主张其每周工作6天，每天工作9.5小时，法定节假日均需上班，每月工资固定，何某在工作期间未对上班时间及工资提出异议，可视为双方约定卫某公司支付给何某的工资已包括全部工作时间（包括正常工作时间和加班时间）的工资。按照何某关于上班时间的主张，其所得工资不低于按照同期广州市最低工资数额作为标准计算的工资，故何某要求卫某公司支付原审第二项判决之外的加班工资依据不充分，本院不予支持。关于年休假工资。卫某公司未提供证据证明何某已休年休假或向何某发放了年休假工资，故何某要求卫某公司支付2013年、2014年年休假工资合理。关于年休假工资数额，何某主张按照4000元/月计算年休假工资合理，本院予以确认；由于卫某公司已按照正常工资支付了应休未休年休假工资，故卫某公司还应按日工资收入的200%支付年休假工资，即10天×4000元/月÷21.75天/月×200%=3678元。关于解除劳动关系经济补偿金。何某主张因其不愿打扫卫生，故卫某公司通知其不用回去上班，其后何某未回卫某公司上班。故本院认定由卫某公司提出，双方协商一致解除劳动关系，卫某公司应向何某支付解除劳动关系经济补偿金。根据何某提交的银行流水及其自认2014年11月卫某公司向其发放工资5995元，何某离职前12个月的平均工资为4182.7元【（4064.52+4606.45+4350+4440.97+4620+4470.97+4200+4064.52+4200+980+4200+5995）÷12】，故卫某公司应向何某支付解除劳动关系经济补偿金10456.8元（4182.7元/月×2.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1747、1883号民事判决第二、三项及案件受理费负担的决定。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1747、1883号民事判决第一项为：确认何海坤与广州市天生卫康食品有限公司在2012年6月11日至2014年12月9日期间存在劳动关系。三、广州市天生卫康食品有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内向何海坤支付年休假工资3678元。四、广州市天生卫康食品有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内向何海坤支付解除劳动关系经济补偿金10456.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由何海坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一五年十一月二十日书 记 员  李燕银