山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0403民初2909号 原告：济南振鲁建筑劳务有限公司。统一社会信用代码证号：91370103684651268A。 法定代表人：陈胜利，职务：总经理。 住所地：济南市市中区。 委托诉讼代理人：尹园，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：枣庄农村商业银行股份有限公司。社会信用统一代码证号：913704003128784961。 法定代表人：卜昭路，职务：董事长。 住所地：薛城区。 委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 被告：山东港基建设集团有限公司。统一社会信用代码证号：913701132643307673。 法定代表人：杨连玉，职务：董事长。 住所地：济南市长清区。 委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 被告：山东港基建设集团有限公司枣庄分公司。统一社会信用代码证号：91370400MA3C8X8H72。 负责人：李**，职务：经理。 住所地：枣庄高新区。 委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 原告济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称“振鲁劳务公司”）与被告枣庄农村商业银行股份有限公司（以下简称枣庄农商行）、被告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）、被告山东港基建设集团有限公司枣庄分公司（以下简称港基枣庄分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振鲁劳务公司的委托诉讼代理人尹园，被告枣庄农商行的委托诉讼代理人崔常松、被告港基公司、被告港基枣庄分公司共同委托诉讼代理人孙柏文、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告振鲁劳务公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付原告劳务费2,447,000元；2、判令被告向原告承担逾期付款违约金146,820元（违约金暂计算至2017年9月26日，还应计算至本判决生效之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告枣庄农商行负责开发建设位于枣庄市薛城区的农商行综合营业楼，被告港基公司承包该项工程，并将该综合楼土建工程的部分分包给原告施工，2016年9月26日，原告振鲁劳务公司（乙方）与被告港基枣庄分公司（甲方）签订一份《协议书》，该协议约定原告已施工了部分劳务分包工程，双方还对原告施工的工程量进行结算确认，最终结算确定工程劳务费3,397,000元。被告在签订协议后仅支付给原告95万元劳务费，剩余2,447,000元工程款经原告催要，被告至今未偿还。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告枣庄农商行辩称，1、原告起诉农商行支付工程劳务费及违约金无事实和法律依据，农商行不应是本案的适格主体。2015年11月份，农商行与被告港基公司签订了综合楼土建工程施工合同，承包一方是港基公司，而不是本案原告。2、本案原告是具有劳务分包资质的劳务公司，其与被告港基公司于2016年9月26日签订的劳务分包合同是原告与被告港基公司真实意思表示，根据合同法、建筑法及最高院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释等规定，本案原告具有劳务分包资质，被告港基公司可以将非主体工程劳务分包给本院原告。3、原告与港基公司签订合同后均按合同履行，自2016年8月12日至2017年9月29日，农商行依据合同及审计机构出具的鉴定报告，已足额给付了涉案工程款，不存在拖欠港基公司工程款的事实，本案原告作为劳务分包方，不是实际施工人，不能引用最高院关于建设工程的司法解释第26条的规定，原告无权向农商行主张权利，原告不能突破其与被告港基公司签订合同的相对性，本案原告不是实际施工人，其与港基公司纠纷诉讼农商行是滥用诉权，且依法保全农商行的信贷账户，给农商行带来巨大损失，农商行保留向原告诉讼的权利。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告港基公司及港基枣庄分公司共同辩称，1、原告诉请与事实不符，港基枣庄分公司已按双方协议第三条约定，履行了付款义务，截止开庭之日已支付原告及代付共计3,194,570元，因此，原告主张的2,447,000元的款项与事实不符；原告在协议书签订前实际进驻施工现场，具体时间为2016年5月，协议书签订于2016年9月，是双方在合同项下的劳务履行一段时期后，对于原告施工的劳务范畴内的工程量进行的一次结算，并非是在2016年9月双方才签订的劳务分包协议，在履行协议过程中，港基分公司已向原告方及其代理人彭正双及其下属班组人员代付了总计3,194,570元的款项。2、双方的劳务合同尚未履行完毕，原告主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回原告的诉讼请求，根据协议第三条、第五条的约定，原告的相关款项港基分公司已依约履行，但是原告尚未完成协议书第五条中所约定未完成的工程量，双方就此尚未达成一致意见，合同尚未履行完毕，综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告枣庄农商行将其综合楼土建工程发包给被告港基枣庄分公司承建，2016年6月份，港基枣庄分公司将涉案工程地下室、地上部分工程分包给原告振鲁劳务公司施工。2016年9月25日，原告振鲁劳务公司与被告港基枣庄分公司双方协商，振鲁劳务公司对已完成部分的工程进行后期拆模、清理、修整，且具备验收条件外，不再进行上部工程的施工，办理分包结算，结算金额为3,397,000元。该工程结算报告书中盖有原告振鲁劳务公司、被告港基枣庄分公司的公章，且有原告法定代表人陈胜利及现场负责人彭正双的签字。2016年9月26日，原告振鲁公司（乙方）与被告港基枣庄分公司（甲方）签订一份《协议书》，该协议书约定：乙方安排陈胜利对接甲方，负责组织施工人员完成乙方为完成的工作，经双方结算并签字确认，最终结算确定工程劳务费3,397,000元，该劳务费包含了除税金以外的全部费用，乙方不能再以任何理由或方式向甲方追加劳务费及其他费用；付款时间及要求：1、协议签订后，甲方支付乙方剩余劳务费的50%，同时将乙方交于甲方的保证金壹拾万元退还给乙方；2、甲方在第二批工程款到位后，如乙方剩余工作没有完成，甲方再支付乙方剩余劳务费的50%，如乙方剩余工作全部完成，经甲乙方双方初检并报建设及监理单位通过后，甲方支付乙方全部剩余劳务费；3、甲方支付乙方劳务费时，乙方必须按照甲方的要求提供相关的甲方财务所需要的资料并配合甲方财务完成劳务费的发放工作。关于未完成工程量的约定：1、一区（主楼）完成四层（含四层顶板）以下全部的工作量，二区（裙楼）完成三层（含三层顶板）以下全部工作量，三区（裙楼）完成一层（含一层顶板）以下全部工作量，四区（裙楼）完成地下室（含地下室顶板）以下全部工作量；劳务范围内的主楼地下室及裙楼全部的模板工程包含二次结构（工程量另行结算）。2、对于乙方离场前，还未完成的工程量（将需要拆除的钢架及模板进行拆除并清理干净并吊装至指定位置，将涨模部分修复、垃圾清运干净等）仍然由乙方安排施工人员自行完成。3、档乙方自有班组施工人员不能继续完成上述的剩余工作时，乙方可自行安排第三方人员进行剩余工作的施工，费用由乙方自理。4、以上两种情况均不能实现时，该施工工作由甲方出面安排其他施工人员负责施工，所需费用据实结算，在乙方的劳务费中扣除。甲乙双方协商退场期间及退场之后，乙方保证：1、妥善处理好原来曾经在工地上施工的每一名工人的工资问题和遗留的方方面面的问题；2、不得出现进入工地索要所欠工资现象的发生和无理取闹；3、不得因民工工资出现上访事件等内容。协议签订后，被告港基枣庄分公司给付原告振鲁劳务公司工程款95万元并退还原告工程保证金10万元。 2016年9月27日，原告振鲁劳务公司出具一份授权委托书，授权彭正双以振鲁劳务公司的名义并代表公司从被告港基公司办理涉案工程结算及与此相关的退场事宜。 另认定，在原告振鲁劳务公司进入工地时，原告港基公司的法定代表人陈胜利向被告港基枣庄分公司共计借支25万元，该笔借款用于发放农民工工资，2016年9月15日，经彭正双同意，被告港基枣庄分公司共计支付原告振鲁劳务公司钢筋等班组劳务费125万元。原告振鲁劳务公司退场后，被告枣庄农商行就原告已完成的工程量代被告港基枣庄分公司支付原告振鲁劳务公司钢筋、瓦工等班组劳务费共计744,570元，以上共计3,194,570元。 再认定，原告签订协议退场后，未按协议约定全部完成剩余工程量。 上述事实，由原、被告提交的《工程结算报告书》、《协议书》、拨付款收款收据、被告港基枣庄分公司提交的《授权委托书》、被告向原告施工班组人员支付的劳务费凭证、证人华某、郝某当庭证言等并结合原、被告的当庭陈述等证据证实。 本院认为，原告振鲁劳务公司与被告港基枣庄分公司向本院提交的工程结算报告书及协议书均能证明在原告退场时，双方就涉案工程劳务费进行了结算，结算金额为3,397,000元，但结算金额包含原告已完成的及未完成的工程劳务费两部分。协议签订后，被告港基枣庄分公司按照协议约定给付原告工程款95万元及退还保证金10万元，事实清楚，原、被告对此均无异议，被告港基枣庄分公司向本院提交的证据能够证明在原告撤场前原告法定代表人陈胜利向被告港基枣庄分公司借款25万元用于发放班组工人工资，该款项应视为预付原告劳务费；被告港基枣庄分公司提交的证据能够证明其已分批给付原告施工班组人员劳务费125万元、744,570元，上述款项共计3,194,570元，按照原告振鲁劳务公司与被告港基枣庄分公司之间的协议约定，被告港基枣庄分公司欠付原告劳务费202,430元，但按照原、被告双方协议关于未完成工程量价款给付的约定，该剩余劳务费因原、被告对未完成的工程量具体数额至今未作核算，故原告主张的该部分劳务费，本院依法不予支持，待原、被告对该未完成的工程量结算后，原告可另案主张。 综上，原告主张被告给付劳务费，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告济南振鲁建筑劳务有限公司诉讼请求。 案件受理费27,550元，保全费用5,000元，由原告济南振鲁建筑劳务有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  殷延增 审 判 员  张 琪 人民陪审员  袁传文 二〇一八年十一月三十日 书 记 员  杨 静