浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终2467号上诉人（原审被告、反诉原告）浙江省医疗健康集团杭州医院（第二名称杭州杭钢医院）,住所地浙江省杭州市拱墅区半山街道康健弄1号。法定代表人郑其龙，院长。委托代理人赵丽华、周栋，浙江天卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）朱平珍，女，1985年8月6日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托代理人陈伟，浙江铁诚律师事务所律师。上诉人浙江省医疗健康集团杭州医院（以下简称杭钢医院）因与被上诉人朱平珍医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年12月4日，朱平珍因“停经38+2周，发现胎位异常1月”入院。入院诊断为：1、孕4产1孕38+2周横位活胎待产；2、疤痕子宫。出院诊断：1、孕4产2孕38周+横位难产活婴2、疤痕子宫3、胎盘部分植入4、脐带过短5周围神经病（神经损伤？）6、腰椎退行性变。诊疗经过：2013年12月4日因“横位、疤痕子宫”于持硬麻下行二次剖宫产术，术中于15:53分牵双足以臀位娩出一男活婴，重3450G。术后安返病房。术后1天患者感剑突下疼痛，感呼吸困难，查生命体征平稳，床边B超提示腹腔内大量气体，未见液体。急诊查急诊生化+血淀粉酶测定：总蛋白49.0g/L,白蛋白29.9g/L,淀粉酶正常。予以继续观察剑突下疼痛，无明显加重。术后第2天，患者诉右下肢感觉运动障碍，请麻醉科会诊，予以停用止痛泵，并查腰椎CT检查，未见明显异常。予以地塞米松针10mg静推一周、弥可宝针、甘露醇针、维生素B1片对症治疗，并先后请神经内科、康复科会诊，建议行右下肢肌电图检查、腰髓MRT检查。肌电图（2013-12-11）：1、右股神经节段功能明显损害。2、右腓肠神经功能部分性损害。腰椎MRI（2013-12-12）：1、腰椎退行性变。2、脊髓圆锥及椎管内未见明显异常。多次请本院康复科、神经内科会诊以及省人民医院康复科、神经科就诊，查体：右下肢股四头肌肌力3级，股二头肌肌力3+级，膝反射（-），足背伸肌和屈肌力5-级，踝反射（+），右季肋以下针刺觉不均匀减退，右大腿外侧较内侧针刺觉减退明显。予以甲钴胺针0.5肌注、鼠神经生长因子30ug股注及神经妥乐平针6ml静滴每日一次，并联合右下肢CPM康复等对症治疗。术后复查肝肾功能（2013-12-07）：总蛋白53.6g/L,白蛋白30.1g/L,碱性磷酸酶127.4U/L。患者19日起出现咳嗽、咳痰，予以查血常规（2013-12-19）：WBC9.90×109/L,N72.4%，Hb117g/L,血小板326×109/L。并予痰培养，头孢丙烯片抗感染，沐舒坦口服液、竹沥合剂祛痰对症治疗。患者今上午10时左右无意识下排出称便，量多，呈糊状，色绿，神经内科及康复科时会诊后考虑现神经症状加重，嘱转上级医院神经内科，立即予以联系浙二医院神经内科转院。出院时情况：产妇现仍感右下肢感觉运动障碍，咳嗽较前好转，无畏寒、发热，无腹痛、头晕，阴道出血少，色暗红。2013年12月21日，杭钢医院出具《情况说明》一份，载明：朱平珍，女，28岁，2013年12月4日在我院妇产科剖宫产手术，术后情况良好，12月6日感觉腿运动障碍，12月10日确诊为周围神经病，考虑为神经损伤，我院认可存在缺陷（责任），对其在省人民医院的住院治疗费用由杭钢医院支付，待其治疗终结后再经医调会或法律途径了结此事。朱平珍于2013年12月24日转院至浙江大学医院附属第二医院，入院情况：因“右下肢麻木、活动不利半月”入院，入院查体：肌力：颈部肌力正常，右上肢肌力5-级，右下肢共济运动不能完成。右上肢浅感觉减退，右胸8平面以下至右膝关节上痛、触觉消失，右膝以下触、痛觉减退，右下肢深感觉减退。右下肢膝腱反射消失，右跟腱反射减弱，双侧病理反射未引出。肌电图（2013-12-11浙江省人民医院）：右股神经节段功能明显损害，右腓肠神经功能部分性损害。入院诊断：腰骶神经损伤，部腹产术后。（2013-12-27）肌电图示：右股神经运动传导远端潜伏期延长，右股、腓总神经源性损害表现，右胫骨前肌检肌重收缩时运动单位数量减少，峰值电位波幅降低；右正中、胫后神经F波出现率均减少。入院后予弥可保针、维生素B1针、神经妥乐平针、苏肽生营养神经，并予激素抗炎、改善症状治疗，同时予补钙、补钾、护胃等对症支持治疗。予针炙康复治疗。2014-01-06转入中医康复科，转科后继续使用激素静滴一周，并营养神经，止痛药物治疗，同时予高压氧、低频、气压、CPM机、针炙等康复治疗。于2014年2月18日出院，出院情况：病情较前好转，T11-L3浅感觉消失、深感觉存在，肌力：右侧髂腰肌1级、股四头肌3-级、踝背曲肌3级，趾曲肌2-级，拇长伸肌4股，左侧关键肌肌力5级，右下肢膝腱反射减弱。2014年2月28日，朱平珍入住浙江省人民医院康复科，接受营养神经、通血栓、改善微循环、加强骨代谢等对症治疗，同时接受针炙、电刺激、电疗等促进肢体功能恢复的治疗。住院期间请上海长海医院会诊：1、口服福善美，改善骨质；2、患者病情预计会好转，继续康复治疗，不增加骨脆性，不影响功能锻炼。2014年8月22日出院，出院诊断：1、腰骶神经根损伤；2、T10脊损伤（D级）；3、左胫骨近段、左股骨远段、右侧股骨远端骨坏死（骨梗死）；4、选择性剖宫分娩（术后）；5、右侧膝关节积液（少量）。2016年3月29日浙江大学邵逸夫医院肌电图示：右侧L5部分性受累。左膝平扫MR示：1、所见左股骨、胫骨大片骨骨梗死考虑，建议平片；2、左膝关节少量积液。右膝平扫MR示：1、右膝内侧半月板后角变性，右膝关节少量积液；2、右髌骨前上缘软组织内小斑片炎性灶考虑。另查明，杭钢医院为朱平珍垫付医疗费用260712.32元和216000元款项，共计476712.32元。本案审理过程中，经杭钢医院申请，原审法院委托杭州市医学会鉴定，2016年4月6日，杭州市医学会出具杭州医鉴[2016]0019号医疗损害鉴定书，认为杭钢医院给患者朱平珍使用激素前未书面告知，存在过错，该过错与患者之后发生的骨梗死之间无因果关系。无医疗过失行为导致的伤残。后经朱平珍申请，经原审法院委托杭州华硕司法鉴定中心鉴定，杭州华硕司法鉴定中心于2017年7月5日出具鉴定意见书，认为朱平珍右侧股骨远端骨坏死，腰骶神经损伤，经医院行对证支持等治疗后，目前遗留右下肢肌力3级，为七级伤残，误工期24个月、护理期240日，营养期240日。朱平珍父亲朱保见，于1957年7月24日出生，朱平珍母亲陈水花，于1957年8月28日出生，朱保见和陈水花共生育四个子女。朱平珍与曹孟军系夫妻关系，婚生子曹阳于2013年12月4日出生。2016年6月15日朱平珍向原审法院起诉，请求判令：1、杭钢医院向朱平珍赔偿各项损失合计1695860元；2、杭钢医院承担本案鉴定费用及诉讼费用。诉讼中朱平珍变更第1项诉请为杭钢医院赔偿各项损失合计2691997元，后又撤回后期护理费563850元、后期治疗费750000元的诉讼请求。杭钢医院则提起反诉，请求判令：1、朱平珍返还垫付的医疗费260712.32元，利息按银行同期贷款利率计算，自2013年12月24日计算至实际付清之日止；2、朱平珍返还167000元款项，利息按银行同期贷款利率计算，自2014年2月11日计算至实际付清之日止。3、本案诉讼费用由朱平珍承担。诉讼中杭钢医院变更第2项诉请为朱平珍返还216000元，利息按银行同期贷款利率计，自2014年2月11日计算至实际付清之日止。原审法院认为，本案的焦点在于朱平珍的损失金额？杭钢医院是否需要承担责任？原审法院根据双方当事人诉请、有效证据及法律规定，认定朱平珍经济损失如下：1、医疗费，朱平珍主张408元，经审核，原审法院予以确认。杭钢医院为朱平珍支出医疗费260712.32元，合计261120.32元；2、误工费，朱平珍主张256666元，原审法院认为，朱平珍提供的收入证明系孤证，没有其他证据佐证。故原审法院按浙江省平均工资收入计算误工费，原审法院酌情确定该费用为112136元。3、护理费，朱平珍主张206745元，原审法院根据鉴定意见书确认为36867元；4、营养费，朱平珍主张12000元，该主张并无不当，原审法院予以确认。5、交通费，朱平珍主张2702元，原审法院根据朱平珍病情、就诊次数等酌情确定为2500元；6、住院伙食补助费，朱平珍主张11050元，该费用并无不当，原审法院予以确认。7、残疾赔偿金，朱平珍主张377896元，原审法院确认为377896元（47237元/年×20年×40%）；8、被扶养人生活费，朱平珍主张460680元，原审法院认为，朱平珍父亲不具备法律规定的扶养条件，朱平珍母亲陈水花及朱平珍之子曹阳应以浙江省城镇常住居民人均生活消费性支出计算费用，原审法院确定被扶养人生活费为168380.8元（30068/年×20年×40%÷4+30068元/年×18年×40%÷2）。9、残疾用具费，朱平珍主张20000元，该费用尚未实际发生,原审法院不予确认。10、精神抚慰金，朱平珍主张30000元，原审法院认为，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，患者及其家属对此享有知情权；原审法院对该费用予以确认。以上合计1011950元。朱平珍认为医疗费用中有3500元系其个人预交，但未提交相应证据，杭钢医院亦不认可，原审法院对其意见不予采信。至于杭钢医院是否需要承担责任？原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。然医学是一门探索性、经验性科学，诊疗活动具有未知性、特异性、专业性特点。司法实践中，确定医方诊疗行为是否有过错及是否与损害后果具有因果关系，一般应借助专业性鉴定机构的专业知识和判断。本案中，经杭钢医院申请，原审法院依法委托杭州市医学会对于杭钢医院所施诊疗行为是否有过错及与患者的损害后果是否有因果关系进行鉴定。杭州市医学会作出[2016]0019号医疗损害鉴定书，鉴定结论认为：杭钢医院给患者朱平珍使用激素前未书面告知，存在过错，该过错与患者之后发生的骨梗死之间无因果关系。无医疗过失行为导致的伤残。朱平珍对该鉴定结论表示异议，鉴定人员出庭接受质询。原审法院认为，案涉医疗损害鉴定委托程序合法，鉴定人具有相应资质，鉴定材料经双方当事人质证确认，鉴定程序符合规范要求，朱平珍虽对该鉴定结论表示异议，但其并未提供充分有效的证据证明该鉴定结论存在无效或其他不应采信的情形，故该鉴定结论依法具有证据效力。朱平珍对该鉴定意见有异议，并要求重新鉴定，缺乏相应的事实和法律依据支持，原审法院不予准许。原审法院认为医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。然杭钢医院给患者朱平珍使用激素前未就医疗风险、替代医疗方案等，取得朱平珍书面同意，杭钢医院存在过错，侵犯了朱平珍的知情权，也剥夺了朱平珍选择治疗方案的权利。据此，针对本起事故，原审法院结合朱平珍伤情、事故起因等酌情确定杭钢医院一次性赔付朱平珍638000元，扣除杭钢医院已经支付的476712元，杭钢医院还需支付朱平珍161288元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、浙江省医疗健康集团杭州医院支付朱平珍人民币161288元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回朱平珍的其余诉讼请求。三、驳回浙江省医疗健康集团杭州医院的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17204元，由朱平珍负担15331元，由浙江省医疗健康集团杭州医院负担1873元。反诉案件受理费7611元，由浙江省医疗健康集团杭州医院负担。宣判后，杭钢医院不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、事实不清。本案中，原判决认为“杭钢医院给患者朱平珍使用激素前未就医疗风险、替代医疗方案等，取得朱平珍书面同意，杭钢医院存在过错，侵犯了朱平珍的知情权，也剥夺了朱平珍选择治疗方案的权利”。显然，原审认为上诉人应承担使用激素的损害后果，即骨梗死。而本案的伤残后果是神经损伤的后果，但对于神经损伤的后果，上诉人是没有任何过错的。原审法院判决上诉人承担的是由神经损伤导致的后果，而非骨梗死，系认定事实不清。2、证据问题。2016年4月6日，杭州市医学会作出(杭州医鉴[2016]0019号)医疗损害鉴定书，鉴定意见认为上诉人给被上诉人使用激素治疗前未书面告知，存在过错，但该过错与患者之后发生的骨梗死之间无因果关系，无医疗过失行为导致的伤残。2017年7月5日，杭州华硕司法鉴定中心作出的(杭州华硕[2017]临鉴字第940号)法医临床鉴定意见书，是对被上诉人残疾程度作出的鉴定，关于上诉人是否具有过错，及该过错与患者之后发生的骨梗死损害结果之间是否有因果关系等事项，却未委托鉴定。二、原判决适用法律错误。1、依据《侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任”。该条在文义上只规定了侵权责任的两个一般构成要件，即损害事实和医疗过失。2、依据《侵权责任法》第五十五条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2017)20号]第十七条规定，医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。上述两条详细规定了医疗机构未尽告知义务承担责任的四个构成要件，即违法行为、损害事实、医疗过失以及因果关系。3、本案的法律适用错误。近年来，随着我国医疗机构的改革和公民权利意识的不断上涨，医患关系普遍接受的原则从医师独断转变为医师与患者协商。体现了对患者自我决定的人格利益和人性尊严的保护。而《侵权责任法》第五十五条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释(2017]20号)第十七条关于医务人员未尽告知义务承担责任的具体规定，是对《侵权责任法》第五十四条关于医疗损害责任原则性规定的具体补充。因此，在《侵权责任法》第五十五条规定的问题中，“即使义务人员违反告知义务，但是并未造成患者人身伤害的，则根据无损害无赔偿的原则，不予赔偿患者的损害，并无争议”。“《侵权责任法》第五十五条规定的侵害患者知情同意权的赔偿责任为过错责任，其应符合过错侵权行为的构成要件：加害行为—医方未履行充分告知义务；损害后果—人身或财产损害；因果关系—违反医疗告知义务与损害后果之间存在因果关系。”因此，本案应当适用《侵权责任法》第五十五条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2017)20号]第十七条规定，原审判决适用法律错误。三、程序错误。原审法院认为上诉人应承担激素造成的后果，而治疗过程中，激素使用有三家医院(上诉人、浙二医院、浙江省人民医院)，应将另外两家医院追加为当事人参加诉讼，才能查清事实，否则无法做出客观的事实认定。四、本着平衡救济患者损害和有效推动医疗卫生事业发展的考虑，为避免给医疗机构造成不必要的负担，最终影响正常的医疗秩序乃至广大患者看病就医的权利，《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释(2017]20号)都将医疗机构的赔偿责任限定在造成患者人身伤害的范围之内，即医疗过错与损害结果之间存在因果关系是医疗机构担责的前提要件。本案中，上诉人此前为被上诉人垫付了476712元医疗费，被上诉人理应返还。本案经过原审判决认可的鉴定结论，上诉人未尽告知义务的过错，与被上诉人骨梗死的损害结果之间无因果关系，上诉人依法不承担赔偿责任。恳请二审法院：1、依法改判或者发回杭州市拱墅区人民法院重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。被上诉人朱平珍在二审中答辩称：一、杭州市医学会出具的鉴定意见违背公平、客观原则，严重损害了被上诉人的合法权益。1、杭州市医学会作出杭州医鉴【2016】19号医疗损害鉴定书的主要依据为上诉人单方面出具的住院病历。根据《医疗事故处理条例》第十六条的规定，发生医疗事故争议时，病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和封启。但是本案中，上诉人始终没有尽到上述法定义务。即使是被上诉人家属亲自去上诉人处调取相关的诊疗记录时，上诉人也是多番推诿才给被上诉人提供了部分病历材料。因此，被上诉人有合理的理由怀疑，上诉人提交给杭州市医学会的诊疗记录并非能反映原本真实的诊疗事实。依据这样的诊疗结论出具的鉴定意见，严重违背事实本身，必定让被上诉人完全无法接受。2、根据《医疗事故处理条例》第三十一的规定，医疗事故技术鉴定书应当包含医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。但本案杭州市医学会出具的医疗损害鉴定书并不包含上述内容，对事实的分析过于简单粗暴，在没有任何依据的前提下，认为被上诉人出现右下肢感觉运动障碍，仅仅是硬膜外麻醉难以完全避免的并发症。对骨梗死的认定也是如此，仅仅认为是与激素长期使用和个体差异有关，难以避免。丝毫不提上诉人的诊疗行为符合规范与否，试图用一句难以避免来为本案定性，以便上诉人推卸所有责任。因此，本案医疗损害鉴定书的权威性较为欠缺，望法院能谨慎参考。二、上诉人在诊疗过程中存在过错，该过错是导致被上诉人损害的根本原因。被上诉人目前下肢感觉运动功能障碍，是因为其神经受损直接导致结果；而骨梗死，则是神经受损导致的间接结果。本案中，被上诉人的神经损伤是由于上诉人的诊疗行为所造成。三、上诉人在医疗损害发生后向被上诉人出具《情况说明》一份，内容为12月10日确诊为周围神经病，考虑为神经损伤，我院认可存在缺陷责任。为此，上诉人已认可自己的医疗行为己构成过错。4、对于本案所涉的医疗费事宜，被上诉人在治疗过程中，上诉人多次承诺相应的医疗费用均由其承担。然而上诉人一审中要求被上诉人自己承担医疗费，显然与事实不符。二审中，杭钢医院向本院提供一份民事裁定书，欲证明与本案案情相同的案件，被杭州市中级人民法院发回重审。经质证，朱平珍对其真实性没有异议，对证明目的有异议，认为与本案无关，每个案件都有特殊性存在且我国并非判例法国家。本院认为该裁定书与本案缺乏关联性，故不具有证据效力。朱平珍没有向本院提供新的证据。本院审理期间，杭州市司法局2018年5月8日向杭钢医院出具了一份《关于浙江省医疗健康集团杭州医院投诉事项的答复函》，决定：“对杭州华硕司法鉴定中心立案查处，查处结果另行通知”。同年9月3日杭州市司法局作出杭司罚决（2018）19号行政处罚决定书，认为杭州华硕司法鉴定中心鉴定人员孔德生、邓开玉在进行上述（杭州华硕[2017]临鉴字第940号和第940-1号）司法鉴定时，违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条和《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》第一条、第三条的规定，故决定给予杭州华硕司法鉴定中心鉴定人员孔德生、邓开玉警告处分。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方对朱平珍于2013年12月4日因胎位异常到杭钢医院就进行剖腹产，术后朱平珍发现右下肢感觉消失、无力，出院诊断诊断为周围神经病（神经损伤）的事实均无异议，本院予以确认。而在诊治期间，杭钢医院也承认对朱平珍使用了激素治疗，但未对朱平珍及家属就激素的治疗风险、替代方案等进行告知。本案经杭州市医学会鉴定，结论为：杭钢医院给患者朱平珍使用激素前未书面告知。存在过错，该过错与患者之后发生的骨梗死之间无因果关系，无医疗过失行为导致的伤残。据此，原审法院认定杭钢医院侵犯了朱平珍的知情权，存在过错正确。但原审法院在杭州市医学会出具了“无医疗过失行为导致的伤残”的鉴定结论的前提下，仍委托杭州华硕司法鉴定中心对朱平珍的伤残等级等进行鉴定，并以此计算朱平珍在本案纠纷中的损失，违反了相关规定，显属不当。本案中，双方均认可杭钢医院为朱平珍支付了医疗费用260712.32元（朱平珍另行支付了医疗费408元），另支付给朱平珍216000元，本院根据杭钢医院在给朱平珍诊疗过程中的过错，酌情确定杭钢医院应赔偿朱平珍476712.32元，该款现已付清。由于朱平珍目前的身体状况主要是难以完全避免的并发症导致，故要求杭钢医院赔偿各项损失1378147元缺乏依据，本院不予支持。同时，杭钢医院要求朱平珍返还476712.32元等本院也不予支持。综上所述，原审法院对本案的事实认定及实体判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4210号民事判决。二、驳回朱平珍的诉讼请求。三、驳回浙江省医疗健康集团杭州医院的反诉请求。一审本诉案件受理费17204元，由朱平珍负担，反诉案件受理费7611元，由浙江省医疗健康集团杭州医院负担；二审案件受理费10180元，由浙江省医疗健康集团杭州医院负担8450元，朱平珍负担1730元。浙江省医疗健康集团杭州医院于本判决生效之日起十日内来本院退费，朱平珍于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的费用（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：×××68）。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年十一月二日书记员  潘晓玲