浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5780号 上诉人（原审原告）：杭州天和建设集团有限公司，住杭州市拱墅区上塘街道长滨路**。统一社会信用代码：91330105728449222L。 法定代表人：陆关林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李钦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州西溪山庄房地产开发有限公司，，住杭州市余杭区余杭街道沈家店统一社会信用代码：91330110725864762F。 法定代表人：俞丽娅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘中秋、傅恒人，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州天和建设集团有限公司（以下简称天和建设公司）因与被上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪山庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2007年11月26日，天和建设公司与西溪山庄公司订立《建设工程施工合同》一份，约定西溪山庄公司将西溪山庄一期四区块II、III标段工程施工图范围内的土建及水电安装工程等发包给天和建设公司施工，工程地点余杭街道沈家店村，工程质量标准符合验收规范标准，工期380天，合同价款33949481元，合同订立地点在西溪山庄公司住所；专用条款部分对具体履行细节作了约定。2007年12月3日，双方另订立《建筑安装工程施工补充协议》一份，对价款、工期、工程进度、计费等予以调整。此后，天和建设公司进场施工，并将工程交付西溪山庄公司。2012年3月，西溪山庄公司审核III标段土建部分工程造价23519859元，2014年11月西溪山庄公司审核III标段水电安装工程造价1949769元，该标段合计造价25469628.40元；2011年12月，西溪山庄公司审核II标段土建部分工程造价27051154元，水电安装部分工程造价尚在审核中。上述工程的土建、安装及基础处理工程分别由天和建设公司和浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）承建，李伟成挂靠于上述二公司，系实际施工承包人。李伟成在施工过程中曾向案外人蔡清江、陈雪莲、黄宇栋借款。2014年7月24日，李伟成出具债权转让通知书一份。该通知书的主要内容为，实际施工人李伟成挂靠天和建设公司并承接了西溪山庄公司开发的一期四区块II标段建筑工程，李伟成将天和建设公司应付工程款中的2294414元转让给蔡清江、陈雪莲夫妻，用以充抵西溪山庄东方苑3幢1单元2801室、2901室两套房款，转让后，李伟成、天和建设公司的应收工程款相应减少。2014年10月28日，李伟成出具《以工程款抵付房款确认书》一份。该确认书的主要内容为，2012年1月5日，李伟成与徐百芹（黄宇栋妻子）、李玉龙（西溪山庄公司副经理）、西溪山庄公司售楼部领导等共同商定的由李伟成在西溪山庄的工程款抵付东方苑3幢1单元2101室的全额房款的约定予以再次确认，上述款项在天和建设公司决算款中扣除。杭州市余杭区余杭街道西溪山庄东方苑3幢1单元2101室，房屋价款1136589元。此后，陈雪莲、蔡清江，徐百芹诉至一审法院，要求西溪山庄公司交付相应房屋，并协助办理相应产权证书，一审法院均予以支持。2017年2月3日，天和建设公司诉至一审法院，请求判令：1.西溪山庄公司支付西溪山庄一期四区块III标段工程欠款1162351元，支付利息408837.81元（按同期贷款基准利率分段计算至2017年1月23日），合计1571188.81元；2.西溪山庄公司还需承担立案之日起至判决生效之日止的利息（按照本金1162351元，年利率5.1%计算）；3.案件诉讼费由西溪山庄公司承担。诉讼中，天和建设公司变更诉讼请求为：1.西溪山庄公司支付西溪山庄一期四区块III标段工程欠款945109.42元，利息236137元；2.西溪山庄公司还需承担立案之日起至判决生效之日止的利息（按年利率5.1%计算）；3.案件诉讼费由西溪山庄公司承担。 另认定，根据天和建设公司提供的付款及发票开具情况，2014年间II标段西溪山庄公司的欠款约为110余万，III标段西溪山庄公司的欠款约为100余万。 一审法院认为，根据法院生效判决，李伟成为案涉工程实际施工人，虽其挂靠公司包括天和建设公司及广诚公司，但根据其出具的债权转让通知书及《以工程款抵付房款确认书》，李伟成抵扣的应为天和建设公司的工程款。天和建设公司虽对案涉工程做了II标段、III标段的区分，但两标段共同签署于一份施工合同中，上述区分系其内部分工，不能对抗西溪山庄公司。李伟成作为案涉工程的实际施工人，天和建设公司未能提供证据证实西溪山庄公司知道或应当知道李伟成仅为II标段的实际施工人，西溪山庄公司有理由相信其有权就整个工程的款项进行处置。李伟成在2014年10月28日出具的《以工程款抵付房款确认书》中也未对工程标段进行区分，西溪山庄公司主张李伟成抵扣的是III标段的工程款，并无不妥。因上述确认书中的债权足以覆盖本案中天和建设公司的诉请，故西溪山庄公司无须再行支付相关款项。此外，从通知书、确认书的时间节点看，单个标段的欠款显然不足以抵扣300余万的购房款，可见西溪山庄公司及李伟成实际上并未对标段进行区分，而是一并抵扣。最后，在西溪山庄公司对同一工程中的II标段、III标段均需向天和建设公司付款的前提下，西溪山庄公司主张李伟成的“以房抵款”不应予以区分标段，也符合一般的商业习惯。综上，天和建设公司的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回天和建设公司的诉讼请求。案件受理费15430元，减半收取7715元，由天和建设公司负担。 宣判后，天和建设公司不服，向本院提起上诉称：一、李伟成并非案涉工程的唯一实际施工人。一审法院认为，李伟成是案涉工程的实际施工人。这里混淆了一个概念，李伟成仅是其中一个标段的实际施工人，并非全部工程的实际施工人，2007年11月，西溪山庄公司将四区块II标段和III标段发包给天和建设公司施工，其中II标段由李伟成作为实际施工人组织施工，III标段由天和建设公司下辖余杭分公司组织施工，两标段施工作业、组织管理和结算均相互独立，对此西溪山庄公司作为合同当事人，参与了合同履行和施工的全部环节，对两标段区别是明知的，不致发生误认，一审将李伟成认定为案涉工程的实际施工人，太过牵强。 二、李伟成与西溪山庄公司以房抵工程款协议的效力不及天和建设公司。协议是否对天和建设公司发生效力需要清楚两个问题。其一，李伟成是否有授权或构成表见代理，其二，李伟成能否处分工程款。首先，李伟成只是天和建设公司下辖一个标段工程的负责人，依约在其职权范围内行事，但无权处分合同，这不在李伟成的职务范围内。西溪山庄公司作为施工承包合同的相对方，应当知道所有涉及工程款结算和处置应当有天和建设公司的明示和授权，天和建设公司从未授权或明示李伟成代表天和建设公司签约。双方的工程款结算均是通过对公账户直接支付，从没有工地负责人私下相与或以物抵款的前例得到天和建设公司的认可。此外，西溪山庄公司对李伟成的身份来历心知肚明。李伟成和西溪山庄公司关系密切。李伟成是通过西溪山庄公司副总经理介绍给天和建设公司的，他除了承包天和建设公司一个标段的作业工程，还挂在广诚公司名下，承包了西溪山庄公司另外一个标段的工程。购房人和李伟成关系也密切。购房人和李伟成此前在多个项目工程中有业务来往。故此西溪山庄公司对李伟成在身份上不致发生误认。其次，李伟成无权处置工程款。天和建设公司不否认李伟成作为实际施工人，其工程投入和收益应得以保障，但是工程款并不都是实际施工人的投入和收益，还有承包单位的利益，还有承包单位面对的材料商和班组人员的费用结算，且本案存有两个标段，III标段的权益也不是李伟成能随意处置的。一审法院援引陈雪莲诉西溪山庄公司房屋买卖合同纠纷一案的生效判决，认定李伟成为案涉工程实际施工人，且以房抵工程款协议效力得以认定，故此认定西溪山庄公司将房款作为工程款支付给了天和建设公司。天和建设公司不是陈雪莲案的当事人，对生效判决效力不便置喙，但是天和建设公司百思不得其解，与天和建设公司利益如此相关的案件为何没有天和建设公司的参与，天和建设公司莫名其妙地被代表了。天和建设公司并非陈雪莲案的当事人，该份判决对天和建设公司不发生效力，西溪山庄公司与李伟成以房抵工程款的行为，是对天和建设公司履行施工合同的过错，西溪山庄公司应对此承担责任，西溪山庄公司应另行支付天和建设公司工程款。 三、西溪山庄公司擅自与李伟成以房抵工程款，存有明显过错。案涉工程两个标段在2010年前即己交工，不久工程价款送审材料也已递交西溪山庄公司。而以房抵工程款的行为发生在2014年10月，此时两个标段的土建部分价款已审出结论，III标段的水电安装价格也已定稿。房子抵了300多万，李伟成的II标段，还有没有300多万的剩余工程款，西溪山庄公司此时不知是否清楚？如果不清楚，属重大过失；如果清楚，则是恶意的。因而，西溪山庄公司越过天和建设公司，私下与李伟成处分工程款，对超付及对天和建设公司支付不能应承担责任。四、西溪山庄公司和李伟成擅自处分工程款的行为对天和建设公司和合同相关各方不公平。李伟成用房子抵来的工程款，给了陈雪莲和蔡清江两人，经天和建设公司调查核实，该两人均非天和建设公司两个标估的材料供应商，其债务是李伟成的私债，与工程无关。工程价款专款专用，以保障工程顺利进行，是建设施工合同相关各方的一贯共识，也是合同管理的一项原则，各方均有谨慎注意义务。但是，西溪山庄公司违反了常理，也未尽其义务，导致一系列的纠纷，虽满足了李伟成的私利，却损害了天和建设公司的合法权益，迄今仍有部分材料商和班组人员的费用无法结清。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判支持天和建设公司一审请求；3.一二审诉讼费用均由西溪山庄公司承担。 西溪山庄公司答辩称：一、一审判决事实认定清楚。（一）根据人民法院已生效的6个判决，西溪山庄公司已付清乃至超付案涉争议工程款，不存在欠款情形。双方就案涉合同已共同确认的结算价分别为：III标段25469628元（土建23519859元，水电安装1949769元），II标段27051154元（仅为土建，水电双方尚未确认）。一审庭审时，双方在一审法院主持下对已付款金额进行了核对，也基本没有出入，核对后天和建设公司变更后的诉讼请求为要求支付工程款本金945109.42元，双方争议在于是否存在3431003元的以房抵工程款的事实，如果存在该抵付事实，则必然已经覆盖了天和建设公司主张的工程款，其诉请就不应得到支持。然而，根据一审法院6个生效判决查明的事实，可以清楚地看到，因挂靠天和建设公司的案涉工程实际施工人李伟成分别将西溪山庄公司应付的工程款2294414元、1136589元合计3431003元债权予以转让，用于抵扣案外人应向西溪山庄公司支付的西溪山庄东方苑3幢1单元2801室（1142394元）、2901室（1152020元）、2101室（1136589元）三套房屋的购房款，故剩余的工程款已通过以房抵款形式付清，甚至已经远远超付，不存在欠款情形。西溪山庄公司保留要求返还超付工程款的权利。否则，如果天和建设公司的逻辑成立，即认为不存在以房抵工程款的事实，则意味着人民法院已生效的6个判决完全错误，而这显然是荒谬且不符合客观事实的，也是对社会已稳定之经济秩序关系的破坏。（二）天和建设公司人为将案涉一个整体合同割裂为II标段、III标段的上诉理由并不成立。1.案涉西溪山庄一期四区工程整体签署在一份施工合同中，而非分别以II标、III标两份合同签署，天和建设公司一直认可李伟成为实际施工人，故西溪山庄公司当然有理由认为李伟成为一个合同项下的实际施工人，至于天和建设公司与李伟成内部之间关于标段的约定应由其二者内部协调解决，不应对抗外部的第三人。2.天和建设公司一审提交2012年9月签署的《补充协议》中，双方在就案涉工程质保事宜及扣款进行后续磋商补充约定时，亦是就一期四区工程整体统一进行协商安排，相应款项亦是统一扣除，而非分别以II标、III标两份补充协议签署，也没有所谓的两个实际施工人的说法，亦说明天和建设公司与李伟成内部之间关于标段款项结算的约定系由其二者内部协调解决。3.已生效的一审人民法院（2015）杭余余民初字第1125、1127**民事判决书中已经查实认定李伟成为西溪山庄****工程的实际施工人，该判决书并未区分II标、III标，故如对II标、III的应付款项进行区分，实质上就会导致与前述生效判决相矛盾。4.正如一审判决查明，2014年间II标段的对应工程欠款约为110余万元、III标段对应的工程欠款约为100余万元，任何一个标段都不足以抵扣340余万的购房款，可知李伟成及西溪山庄公司主客观上实际均未对所谓标段进行区分，也无法进行区分。5.再退一步而言，也正如一审判决认定，李伟成在2014年10月之《以工程款抵付房款确认书》上并未区分II标、III标，而该确认书项下的东方苑3幢1单元2101室总价款为1136589元，也远远可覆盖天和建设公司的诉请金额。6.案涉三套房屋的工抵与广诚公司无关，均系与天和建设公司之间发生。虽然（2015）杭余余民初字第1125、1127、1128号民事判决书中提到了广诚公司，但是结合判决书上下文可知仅仅是陈述李伟成曾经分别挂靠天和建设公司、广诚公司这一客观情况，但并非意指案涉三套房屋的工抵与广诚公司有关。事实上，处置3431003元债权的《债权转让通知书》、《以工程款抵付房款确认书》均明确指向天和建设公司，载明在天和建设公司的结算款中扣除，完全没有述及广诚公司，故案涉三套房屋的工抵与广诚公司无关。 （三）如果天和建设公司的逻辑及诉请成立，将导致对西溪山庄公司严重的实体不公。1.以房抵工程款在施工领域是个极其普遍的现象，对于西溪山庄公司来说，同样一笔工程款，直接现金支付给天和建设公司亦可，通过以房抵工程款方式支付亦可，是没有区别的，西溪山庄公司对任何一种付款方式没有特别偏好，也没有特别抗拒，西溪山庄公司始终处于被动的位置，不存在天和建设公司所谓的满足李伟成私利来损害其利益的情形。相反，在天和建设公司后续反悔拒不认可抵扣的情况下，西溪山庄公司无奈之下甚至是作为原告积极起诉向陈雪莲等人追讨房款，也拒绝交付房屋钥匙产证等给陈雪莲等人，引致了其再次起诉，天和建设公司甚至又进行了再次的反诉追讨房款，公司员工及代理人还多次受到陈雪莲方的各种威胁，系由人民法院多次查实以房抵工程款存在方有定论，又何来所谓擅自抵扣、恶意损害天和建设公司利益之说？2.基于人民法院生效的6个判决，已经认定陈雪莲等人的340余万元房款已经通过以房抵工程款方式付清，西溪山庄公司事实上已经无法再追偿3套房屋的购房款，甚至已经超付100多万，如若再行承担天和建设公司主张的工程款，其权利已经无法通过司法途径获得救济，相当于一个工程付了两笔钱，属于重复支付，又无法向任何人追偿，对于西溪山庄公司在实体上是非常不公的，天和建设公司作为施工单位的利益需要保护，难道西溪山庄公司作为建设单位的合法利益就不需要保护？而对于天和建设公司而言，根据其自认，鉴于其与李伟成签署有内部承包合同，故案涉工程款项的结算和支付，天和建设公司是可以基于内部承包合同向李伟成主张的，是尚有救济的途径的。 二、一审判决法律适用正确。正如前所述，天和建设公司的诉请并无事实依据，一审法院基于正确的事实认定引用民事诉讼法相关条款，其法律适用完全正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 本院二审期间，被上诉人西溪山庄公司未向本院提交新证据，上诉人天和建设公司向本院提交了下列证据：证据1.杭州申欣物贸有限公司出具的承诺书，欲证明该公司是李伟成施工II标段的钢材提供商，结合一审法院第8159号判决书内容中有关蔡清江与李伟成欠款是钢材供应款一说明矛盾，说明涉案房款与工程款无关，为李伟成个人债务；证据2.天和建设公司2015年9月17日发函给西溪山庄公司的申请报告，欲证明审计追加费扣减金额；证据3.质量保证金退还申请，也是天和建设公司的一份文件，欲证明交工日期为2012年6月21日。 对上诉人天和建设公司提交的证据材料，被上诉人西溪山庄公司认为证据1是第三方提供，对真实性、合法性有异议，即使真实对关联性及证明对象也有异议，就该证据的关联性来讲，是由申欣物贸有限公司出具，该公司没有出现在一审法院8195号判决书中，与天和建设公司的证明目的蔡清江与李伟成之间的欠款没有关联，即便蔡清江、李伟成之间确实不存在债权债务关系，西溪山庄公司也是依据天和建设公司实际施工人李伟成的书面告知抵扣了工程款，天和建设公司不得以李伟成与第三方之间的内部关系来对抗向西溪山庄公司出具的书面债权转让说明；证据2的真实性、合法性无法确认，有异议，西溪山庄公司没有查询到该份报告的存在，此外对该证据关联性也有异议，双方确实曾约定相应审计追加费由天和建设公司承担，天和建设公司提出的金额217739元双方一审庭审时也核对确认无误，并无争议；因此该份证据与二审双方争议实质无关，从时点上看，之所以该申请仅提了III标段的审计追加费，而未提到II标段的审计追加费系因为当时双方就III标段结算造价进行了书面的确认，故III标段的审计追加费已经可以计算得出，II标段还在结算中，双方在当时乃至现在，仍未就II标段的安装工程结算进行最终的书面确认，因此II标段的审计追加费金额是未最终明确的，所以也不能证明II标段与天和建设公司无关。对证据3真实性、合法性无异议，但是证明对象略不准确，根据一期四区快的竣工验收备案表显示，竣工验收时间为2012年6月20日，备案时间为2013年4月1日。本院认为证据1系单位向人民法院提出的证明材料，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，此种材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该证据中并无该公司法定代表人签名，故对该证据本院不予采信；证据2系天和建设工程申请报告，尚无证据证实该报告已经送达西溪山庄公司，本院不予采信；证据3系质量保证金退还申请，该申请并不能证实案涉工程III标段竣工时间。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2017年11月26日天和建设公司与西溪山庄公司签订的《建设工程施工合同》约定西溪山庄公司将西溪山庄一期四区快II、III标段工程施工图范围内的土建及水电安装工程等发包给天和建设公司施工。II、III标段均属于案涉《建设工程施工合同》一份合同施工范围，天和建设公司认为合同中II标段由李伟成组织施工，III标段由天和建设公司余杭分公司组织施工仅仅系其内部对案涉合同履行的分工，并不能对抗西溪山庄公司。一审且法院生效判决已经确认李伟成系案涉工程实际承包人，因此天和建设公司相应上诉理由不能成立，本院不予采信。李伟成作为案涉工程实际施工人出具《以工程款抵付房款确认书》该确认书中未对案涉工程进行标段区分，且结合案工程单个标段欠款显然不足以抵扣300余万元的购房款，故一审法院认为相关工程款已经抵扣的并无不当，天和建设公司主张III标段欠付工程款及利息的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，天和建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15430元，由上诉人杭州天和建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十一月一日 书记员 朱创威