浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终5305号上诉人（原审被告）丁海斌，男，1990年8月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。委托诉讼代理人俞江**，浙江恩波律师事务所律师。上诉人（原审被告）叶剑牮，男，1981年12月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人杨磊，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐磊，男，1985年3月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人季小红，浙江天和天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙真，女，1988年8月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人(原审被告)杭州大家物业经营管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路三里新城兰苑21幢301、302室。法定代表人李锡国，董事长。委托诉讼代理人陈水霞，浙江五前律师事务所律师。被上诉人（原审被告）钟筱，女，1970年5月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人裘晓，浙江立峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）何顺东，男，1969年8月29日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人裘晓，浙江立峰律师事务所律师。上诉人丁海斌、叶剑牮与被上诉人徐磊、孙真、杭州大家物业经营管理有限公司（以下简称大家物业）、钟筱、何顺东生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初10252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定:徐磊、孙真系死者徐跃父母；何顺东、钟筱是富阳大家？悦墅公寓4幢2502室业主；大家物业是富阳大家？悦墅公寓前期物业管理服务公司。何顺东、钟筱因装修富阳大家？悦墅公寓4幢2502室房屋需要，聘请叶剑牮为装修施工现场管理人员。装修过程中，何顺东、钟筱对客厅靠西侧阳台落地玻璃窗进行改建拆装。叶剑牮将落地玻璃窗改建拆装工程包给丁海斌。丁海斌将原落地玻璃窗拆除后，安装了改建后的落地玻璃窗框架，但因定制钢化玻璃需一定时间，期间框架玻璃缺失。该落地玻璃窗框架下端离地面（楼板面）10厘米至20厘米之间。2017年9月25日，叶剑牮通知李学福到施工现场做泥工。因需要黄沙，叶剑牮告知徐磊送黄沙到施工现场。徐磊随即驾驶小货车装运黄沙到富阳大家？悦墅公寓。大家物业保安发现徐磊带有小孩，将徐磊及小孩拦下，徐磊表示家中无人照看小孩，大家物业保安叮嘱徐磊带小孩要小心后放行。徐磊将黄沙经电梯运至富阳大家？悦墅公寓4幢25楼电梯口后，搬运黄沙到富阳大家？悦墅公寓4幢2502室内，期间徐跃自行玩耍。徐磊在搬运黄沙过程中，发现徐跃不见了，从阳台往下看，发现徐跃已坠楼。紧急将徐跃送至杭州市富阳区第一人民医院抢救后，徐跃不治身亡。因抢救徐跃，徐磊、孙真花去医疗费672.97元。事故发生后，经杭州市富阳区富春街道人民调解委员会调解未成。另查明，徐磊2015年1月至2017年3月在沈阳市参加城镇职工基本养老保险，参保单位沈阳仕安劳务派遣有限公司；2017年6月起在杭州市富阳区社会保险管理中心参加社会保险，参保单位杭州天昊交通施工工程有限公司；2017年7月4日，经杭州市富阳区市场监督管理局登记，徐磊取得个体工商户营业执照，经营范围为建筑材料等批发、零售。自2017年3月起，徐磊、孙真、徐跃共同居住在杭州市富阳区××街道××村××路××号××室。徐磊、孙真原审诉讼请求：判令何顺东、钟筱、大家物业、丁海斌、叶剑牮共同向徐磊、孙真赔偿损失409442元。原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于各方当事人的责任。一、徐磊、孙真的责任。徐跃出生于2016年3月22日，至事发2017年9月25日，尚不足2周岁，属于完全无民事行为能力的幼儿，徐磊、孙真作为父母，对徐跃具有法定监护义务。徐磊作为徐跃父亲，明知其送货地点在25楼的施工现场，具有高度危险性，仍带徐跃至施工现场，且未尽到监护义务，致使徐跃脱离监护坠楼死亡，应承担事故主要责任。原审法院根据本案实际，酌情确定徐磊承担75%的责任。二、何顺东、钟筱的责任。《中华人民共和国建筑法》在修改过程中，修订稿第二条调整为“本法所称建筑活动，是指建设工程的勘察、设计、施工、安装、装饰装修、维护维修、拆除”；而2011年4月修订的《中华人民共和国建筑法》第二条第二款为“本法所指建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。何顺东、钟筱是在交房后进行装修，其装修活动并不受《中华人民共和国建筑法》调整。因此，何顺东、钟筱聘请叶剑牮对其室内装修进行施工现场等管理，不存在选任过错。但房屋室内装修施工场地不处于完全封闭状态，不能排除除施工人员、装修材料送货人员等与装修活动相关人员以外的其他人员包括未成年人员进入，何顺东、钟筱作为业主有义务保证施工现场安全。何顺东、钟筱在装修工程中拆装阳台落地玻璃窗，至今无证据证明其本人或者通过叶剑牮要求丁海斌同步完成拆装，知道或者应当知道原阳台落地玻璃窗被拆除后存在安全隐患。因此，其对徐跃从玻璃缺失的阳台落地玻璃窗处坠落死亡，负有过错赔偿责任。原审法院根据本案实际，酌情确定何顺东、钟筱承担5%的责任。何顺东、钟筱主张房屋装修期间其不是房屋使用人，无管理责任，显然缺乏法律依据，原审法院不予采信。三、大家物业的责任。《物业管理条例》规定：物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。《前期物业服务合同》约定：在物业管理区域内，乙方（大家物业）的前期物业服务包括：6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。大家物业发现徐磊携带未成年的徐跃进入富阳大家?悦墅公寓时，即对徐磊进行阻拦，在得知徐跃无他人看管时，叮嘱徐磊管理好徐跃。应当视为大家物业已尽到法定和合同约定的义务。徐磊、孙真以大家物业未对何顺东、钟筱装修工程进行监督、管理等为由，要求大家物业承担赔偿责任，显然无法律依据，原审法院不予支持。四、丁海斌的责任。丁海斌承揽何顺东、钟筱房屋室内装修工程中的阳台落地玻璃窗拆装工作，其完全可以且应当在完成对落地玻璃窗框架测量、制作及钢化玻璃定制后一次性进行拆装工作，但其采取了先拆除原落地玻璃窗框架、玻璃，安装改建后的框架，等待定制的钢化玻璃完成后再安装的施工方法，致使钢化玻璃定制完成以前阳台落地玻璃窗玻璃缺失。其在明知存在安全隐患的情况下，未采取合理防护措施，对徐跃死亡事故的发生存在过错。原审法院根据本案实际，酌情确定丁海斌承担10%的责任。五、叶剑牮的责任。叶剑牮接受何顺东、钟筱聘请，负责对何顺东、钟筱房屋室内装修施工管理工作后，应合理安排装修工作，并确保装修施工安全和装修人员人身安全及确保施工现场不存在安全隐患。叶剑牮明知丁海斌安装改建后的阳台落地玻璃窗框架而未安装玻璃，未要求丁海斌采取适当防护措施也未自行采取适当防护措施，其对施工现场存在的安全隐患主观上有过错，对徐跃死亡事故的发生应承担赔偿责任。原审法院根据本案实际，酌情确定叶剑牮承担10%的责任。六、关于责任承担方式。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。显然，本案中，徐跃、何顺东、钟筱、丁海斌、叶剑牮不存在共同故意或共同过失，不应承担连带责任，应各自承担相应责任。徐磊、孙真诉请何顺东、钟筱、丁海斌、叶剑牮、大家物业承担连带责任，当然包含了何顺东、钟筱、丁海斌、叶剑牮、大家物业承担自己应承担的责任的意思表示，因此，为避免诉累，原审法院根据何顺东、钟筱、丁海斌、叶剑牮、大家物业的责任，直接判决何顺东、钟筱、丁海斌、叶剑牮、大家物业承担相应责任。七、关于徐跃死亡赔偿金的适用标准。徐磊自2015年开始即在沈阳市参加城镇职工基本养老保险，2017年3月起参加浙江省社会保险，并于2017年7月取得个体工商户营业执照，虽然期间中断保险3个月，但足以证明徐磊以非农业生产为主要收入来源，结合徐跃与徐磊、孙真共同生活的事实，原审法院确定徐跃的死亡赔偿金适用本地上一年度城镇居民可支配收入计算。八、关于精神损害抚慰金。徐跃年幼死亡，造成徐磊、孙真严重精神损害，徐磊、孙真作为徐跃的近亲属，可以要求侵权人承担赔偿责任。原审法院根据本案实际，酌情确定何顺东、钟筱赔偿徐磊、孙真精神损害抚慰金2500元，丁海斌、叶剑牮各赔偿徐磊、孙真精神损害抚慰金5000元。综上所述，徐磊、孙真诉请的合理部分，理由正当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、何顺东、钟筱赔偿徐磊、孙真医疗费33.65元、死亡赔偿金47237元、丧葬费1409.63元、精神抚慰金2500元，合计51180.28元，于判决生效之日起三十日内付清；二、丁海斌赔偿徐磊、孙真医疗费67.3元、死亡赔偿金94474元、丧葬费2819.25元、精神抚慰金5000元，合计102360.55元，于判决生效之日起三十日内付清；三、叶剑牮赔偿徐磊、孙真医疗费67.3元、死亡赔偿金94474元、丧葬费2819.25元、精神抚慰金5000元，合计102360.55元，于判决生效之日起三十日内付清；四、驳回徐磊、孙真的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2447元，由徐磊、孙真负担1835.25元，何顺东、钟筱负担122.35元，丁海斌负担244.7元，叶剑牮负担244.7元。宣判后，丁海斌、叶剑牮均不服，分别向本院提起上诉。丁海斌上诉称：一、一审法院认为“丁海斌完全可以且应当在完成对落地玻璃窗框架测量、制作及钢化玻璃定制后一次性进行拆装工作，但其采取了先拆除原落地玻璃框架、玻璃，安装改建后的框架，等待定制的钢化玻璃完成后再安装的施工方法，致使钢化玻璃定制完成以前阳台落地玻璃窗玻璃缺失。”该观点不能成立。实践中，由于墙体不可能完全平整，每一个窗户的尺寸都存在较大差异，不将旧窗户拆下根本不可能测得精确的尺寸，没有精确的尺寸谈何事先定制钢化玻璃。而且就算得到尺寸后，拿双层玻璃到专业厂家去钢化起码需要15天以上的等待周期，这是玻璃行业内一直以来的惯例。二、旧窗户拆下后的防护措施属于业主（发包人）和业主聘请的管理人员的责任。首先，丁海斌作为承揽人，工作内容仅是根据业主的指示拆除旧窗户和安装新窗户，期间的防护措施不是承揽工作的内容。其次，承揽活动的工作地点在业主家里，该工作地点的控制权和管理权在于业主，业主负有完全的义务保证施工现场的绝对安全。再次，业主和业主聘请的管理人员，对旧窗户拆除后没有做防护措施，以及双层玻璃钢化至少需要15天以上的等待周期是完全明知的。因此，丁海斌对徐跃坠亡事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。退而言之，即使承担责任，一审确定的的10%的责任也过高。三、徐磊、孙真应对徐跃的坠亡承担80%的责任。徐磊、孙真在从事繁重体力劳动的时候，根本无暇顾及他人。事发25楼的房屋装修场所杂乱无章，具有一定的危险性，徐磊、孙真对此应为明知，其将仅一岁半、没有识别能力的幼儿带在身边前往，即使是在大家物业保安的提醒下，徐磊、孙真仍执意为之，工作时又疏于照看小孩，最终导致悲剧的发生，存在重大的过错。四、何顺东、钟筱作为业主，有义务保证施工现场的安全，是安全保障义务的第一责任人，且其聘请的管理人员仅有从业经历但无相应的资质，一审认定该两人承担5%的责任明显过低。综上，请求：1、撤销原审法院第二项，依法改判驳回对丁海斌的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。对于丁海斌的上诉，徐磊答辩称：一、丁海斌在进行玻璃安装时，明知玻璃定制需要15天的等待期，完全可以先测量玻璃尺寸，待玻璃到位以后，再行拆卸、安装改建后的框架。其所谓的为了得到更精准的尺寸的说法根本不能成立，实践中，玻璃定制本身就绝无可能完美精准。其在玻璃没到位，落地窗成临空状态的情况下，本应保证将落地窗封闭或隔离，但其并未做任何的防护措施。二、丁海斌与业主或叶剑牮之间系承揽关系，工作内容为拆卸安装玻璃，在玻璃未安装之前，即意味着其工作并未完成，仍在施工过程中。在此期间，丁海斌有义务安全施工，保证施工现场的安全。三、一审关于责任的认定是合理的。徐磊作为监护人，带着儿子送沙实属生活的无奈。在正常情况下，徐跃前往装修场所，虽会存在一定的安全隐患，但皆不可能导致死亡这一严重后果，一般仅为磕磕碰碰。案涉场地因其他各方当事人疏于安全管理，导致存在死亡威胁，系徐磊完全不可预见的。如果其他各方当事人做到了必要的安全防护措施，则绝无可能导致死亡这一严重后果发生。何顺东、钟筱共同答辩称：丁海斌在一审时认可与何顺东之间成立承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，何顺东按照大家物业的要求，找小区服务队完成落地玻璃窗的拆装工作，并根据大家物业提供的电话号码联系了挂靠小区服务队的丁海斌，将落地玻璃窗的拆装工作发包给丁海斌。丁海斌在施工过程中，完全可以且应当在完成对落地玻璃框架测量、制作及钢化玻璃定制后一次性进行拆装工作。由于丁海斌采取了先拆除原落地玻璃框架、玻璃，安装改建后的框架，等待定制的钢化玻璃完成后再安装的施工方法，致使钢化玻璃定制完成前阳台玻璃窗缺失。其明知存在安全隐患的情况下，未采取合理防护措施，对徐跃死亡事故的发生显然存在过错，应负相应的赔偿责任。大家物业答辩称：大家物业的工作内容是维护小区公共安全及公共秩序，大家物业与杭州森贵建筑工程有限公司签订过一个合同，该公司具有装修资质，小区业主对于装修公司有自己选任的权利。本次装修是委托叶剑牮，在拆除钢化玻璃的时候丁海斌没有采取安全措施导致此次事故发生，丁海斌应该对死者的死亡承担责任，应该维持原判。叶剑牮答辩称：同意丁海斌关于责任分担的意见，小孩父母将小孩带入施工现场，应该负相关责任。丁海斌是窗户的承揽安装人，应该尽到安全的义务。叶剑牮不是施工的安全管理员，只是业主请来帮助安排其他人员到场，不应该承担责任，应该由施工方承担相应的责任。叶剑牮提起上诉称：一、原审认定“叶剑牮接受何顺东、钟筱的聘请，负责对其房屋室内装修施工管理工作”的事实认定错误。叶剑牮既不是房屋装修、施工图纸的设计者，也不是房屋装修的承包方。事实上何顺东、钟筱是准备自行找施工人员进行房屋室内装修，叶剑牮只是作为其朋友，帮助负责联系施工人员，叶剑牮不应负担事故赔偿责任。落地窗换装工程也是完全由丁海斌负责。二、造成本案惨剧发生的原因有二个，一是徐磊作为死者的监护人疏于监管，二是作为落地窗换装工程的实施工人员丁海斌，在施工过程中未尽到谨慎施工和采取合理防护措施的义务。三、即使认定叶剑牮系何顺东、钟筱聘请的房屋装修工程管理人员，双方实质上也是劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”故叶剑牮在本案中即使需承担相应责任，也应由何顺东、钟筱先行承担，再根据双方之间的合同责任来追究叶剑牮的责任。综上，请求：1.撤销原审判决第三项，改判驳回对叶剑牮的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。对于叶剑牮的上诉，徐磊答辩称：叶剑牮受何顺东、钟筱委托，负责对案涉房屋室内装修的施工进行管理，并收取报酬，因此，叶剑牮是案涉房屋装修的管理人。叶剑牮作为专业的施工管理人员，在明知施工现场存在重大安全隐患的情况下，仍没有尽到安全防护义务，存在重大过错，应当承担相应的赔偿责任钟筱、何顺东共同答辩称：关于叶剑牮和钟筱、何顺东的关系，叶剑牮本人在派出所的调查笔录中已有陈述，一审认定其为钟筱、何顺东聘请的现场施工管理人员正确。叶剑牮作为长期从事室内装修工程的专业人员，具备相应的专业技能和管理经验。叶剑牮的工作内容包括：安排房屋装修进度、对现场施工人员进行监督管理、指示安排现场施工人员的具体工作事项、对房屋装修施工质量进行监督管理、现场安全管理、向业主推荐装修材料品牌、统计现场施工人员的劳务报酬数额、临时购买零星装修材料等等。钟筱、何顺东聘请叶剑牮的目的，就是为了利用其装修经验和专业技能，以保障房屋装修工程施工质量和施工安全，实际上双方之间成立技术服务合同关系。叶剑牮认为其与钟筱、何顺东之间成立劳务关系的观点是不成立。钟筱、何顺东考虑到徐磊、孙真的丧子之痛，接受一审法院判决其承担5％责任的结果大家物业答辩称：同意钟筱、何顺东的答辩意见。事发现场属于业主的专有部分，业主将案涉工程发包给了叶剑牮，叶剑牮又将玻璃拆装工程发包给了丁海斌，丁海斌作为实际施工人，应对施工现场负有安全保障职责，叶剑牮在监督管理方面存在疏忽，因此该两人应承担相应责任。丁海斌答辩称：一审法院认定叶剑牮接受两业主的聘请，对案涉房屋进行装修管理的认定正确。叶剑牮在装修房屋的时候没有对案涉房屋进行监督，应对事故发生承担责任。被上诉人孙真对丁海斌、叶剑牮的上诉均未作答辩。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为，受害人徐跃因案涉装修场地存在的危险而致坠亡，该危险的开启人，以及对该危险负有管理控制能力和义务的人，依法应负侵权赔偿责任。丁海斌作为案涉房屋窗户玻璃更换施工的承揽人，在拆除窗户玻璃后未能及时重新安装玻璃，其作为危险的开启人，应当预见到该危险状态可能导致严重损害后果的发生，因此依法负有消除危险并避免因该危险导致损害结果发生的义务。但丁海斌未能及时采取有效的安全防护措施，最终导致案涉坠亡后果的发生，存在严重过错，依法应负相应的损害赔偿责任。叶剑牮作为案涉房屋装修施工管理人，同时也是具有多年装修工作经历的专业人员，对案涉装修施工现场可能存在的危险负有管控的能力和义务。其在明知案涉玻璃拆除后存在严重危险的情况下，未能要求丁海斌及时消除危险，也未能对该危险及时采取有效的防护措施，同时对进入施工现场的人员进行有效的危险警示告知，故其对案涉坠亡事故的发生有重大过错，依法应负相应的赔偿责任。徐磊、孙真和何顺东、钟筱对一审认定的该四人的过错责任无异议，本院不再赘述。综上，原审根据本案实际，判定丁海斌、叶剑牮对案涉损害后果分别承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。丁海斌、叶剑牮的上诉主张均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由丁海斌负担2347元，叶剑牮负担2347元。本判决为终审判决。审判长  石清荣审判员  王 亮审判员  韦 薇二〇一八年十一月二十一日书记员  徐媛媛