海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2018）琼97民终1193号   上诉人（原审原告）：张大鹏，男，1981年10月20日出生，汉族，辽宁省丹东市人，自由职业，现住该市振兴区清花园1-1-201室。   委托诉讼代理人：李天来，海南遂良律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王亚辉，海南遂良律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：海南东方东汇置业有限公司，住所地：海南省东方市八所镇琼西路。   法定代表人：石俊勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘华丽，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞州律师事务所律师。   上诉人张大鹏因与被上诉人海南东方东汇置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   张大鹏上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初853号民事判决；2.解除双方订立的NO.1000245《蓝海湾二期认购意向书》，海南东方东汇置业有限公司向张大鹏退还已付房款198521元并支付相应利息；3.海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付涉案房屋市价与购房款的差价263677元；4.海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付一倍已付房款的惩罚性赔偿金198521元；5.本案诉讼费由海南东方东汇置业有限公司负担。事实和理由：1.虽然双方当事人签订的系《意向书》，但张大鹏已经向海南东方东汇置业有限公司支付了全部房款，涉案房屋也已交付，只因海南东方东汇置业有限公司未能取得商品房预售许可证导致无法签订《商品房买卖合同》，双方当事人已经形成实际商品房买卖关系，故海南东方东汇置业有限公司应当承担违约责任，而非缔约过失责任。2.张大鹏已经提供证据证明涉案房屋的市场价格，一审法院认定张大鹏未能提供证据证明涉案房屋的市场价格是错误的。3.海南东方东汇置业有限公司一直宣传称其具备房地产开发、销售的“五证”，但其实际并不具备“五证”，且宣传的A2户型也不存在，故一审法院未认定海南东方东汇置业有限公司虚假宣传，赔偿张大鹏一倍惩罚性赔偿金是错误的。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。   海南东方东汇置业有限公司辩称，1.双方当事人签订的《蓝海湾二期认购意向书》属于订立合同前的一个缔约过程，其不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，不属于商品房买卖合同，且海南东方东汇置业有限公司至今仍未取得房屋预售许可证，故该意向书无效。2.海南东方东汇置业有限公司在出售涉案房屋时已经告知涉案房屋的性质及不具备销售的“五证”，也不存在虚假宣传的问题。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。   张大鹏向一审法院起诉请求：1.请求判决解除海南东方东汇置业有限公司与张大鹏签订的NO.1000245号《蓝海湾二期认购意向书》；2.请求判决海南东方东汇置业有限公司向张大鹏返还已付11#404号房购房款198521元及利息14889元，共计213410元；3.请求判决海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付涉案房屋市价与购房时房款差价263677元；4.请求判决海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付一倍已付房款的惩罚性赔偿金198521元；5.本案的诉讼费用由海南东方东汇置业有限公司承担。   一审法院认定事实：2016年12月21日，张大鹏的父亲张云波以张大鹏的名义与海南东方东汇置业有限公司签订NO.1000245号《蓝海湾二期认购意向书》，该《意向书》约定张大鹏购买东汇蓝海湾二期11#楼404商品房一套，房屋面积为31.69㎡，单价为6264.47元，付款方式为一次性付款，房屋的总价为198521元，双方约定于2017年3月30日前签订《商品房买卖合同》。张大鹏的父亲张云波当日向海南东方东汇置业有限公司支付购房意向金25000元，2016年12月30日张大鹏向海南东方东汇置业有限公司支付了全部剩余房款173521元，共198521元。该意向书约定：本认购意向书有效期至甲方开始签署《商品房买卖合同》止。若甲方在2017年3月30日前不能签署《商品房买卖合同》，甲方无息退还乙方意向金，海南东方东汇置业有限公司的蓝海湾二期项目11#楼404号房尚未取得预售许可证。   一审法院认为，2016年12月21日，张大鹏的父亲张云波以张大鹏的名义与海南东方东汇置业有限公司签订NO.1000245号《蓝海湾二期认购意向书》，《意向书》约定张大鹏购买东汇蓝海湾二期11#楼404商品房一套，房屋面积为31.69㎡，单价为6264.47元，付款方式为一次性付款，房屋的总价为198521元，双方约定于2017年3月30日前签订《商品房买卖合同》，对双方具有约束力。但该《意向书》并不具有商品房买卖合同的效力，该《意向书》的签订，属于双方《商品房买卖合同》缔约前的一个过程。该意向书约定：本认购意向书有效期至甲方开始签署《商品房买卖合同》止。若甲方在2017年3月30日前不能签署《商品房买卖合同》，甲方无息退还乙方意向金，海南东方东汇置业有限公司的蓝海湾二期项目11#楼404号房尚未取得预售许可证，并属于产权式酒店，仅有40年产权。不属于海南东方东汇置业有限公司所称的70年产权的商品房且五证俱全，导致双方最终未能签订《商品房买卖合同》。海南东方东汇置业有限公司对《意向书》的违反，构成对未签订的《商品房买卖合同》的缔约过失责任，缔约过失责任的赔偿范围通常是信赖利益的损失，信赖利益的损失限于直接损失，张大鹏的直接损失为其已支付的意向认购金人民币共198521元及海南东方东汇置业有限公司占用张大鹏该笔款项所产生的资金占用金，对该损失，海南东方东汇置业有限公司应当予以赔偿。张大鹏第一、第二项诉讼请求，海南东方东汇置业有限公司同意，予以支持；双方意向书约定有效期至在2017年3月30日前不能签署《商品房买卖合同》，甲方无息退还乙方意向金，现张大鹏要求海南东方东汇置业有限公司向其支付涉案房屋市价与购房时房款差价263677元的可期待利益损失的诉讼请求，张大鹏没有提供相关证据，只凭尚未实现的被告的销售广告来判断，属于举证不能，且期待利益损失属于间接损失，而海南东方东汇置业有限公司只有缔约过失责任，张大鹏因丧失交易机会导致的间接损失，不在海南东方东汇置业有限公司的赔偿范围之内，故对该项诉讼请求不予支持。张大鹏要求海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付一倍已付房款的惩罚性赔偿金198521元；因海南东方东汇置业有限公司已经同意支付利息，因此张大鹏的诉求过高，可按已付房款的惩罚性赔偿金198521元的10%计算赔偿，即198521元×10%=19852.1元，综上，海南东方东汇置业有限公司应赔偿张大鹏向其交付的意向认购金人民币198521元及占用该笔款项所产生的资金占用金（按年利率6%，从2016年12月31日计算至实际清偿之日止）及已付房款的惩罚性赔偿金198521元的10%计算赔偿，即198521元×10%=19852.1元。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、确认张大鹏与海南东方东汇置业有限公司双方签订的NO.1000245号《蓝海湾二期认购意向书》无效；二、海南东方东汇置业有限公司于判决生效之日起十日内向张大鹏返还意向认购金人民币198521元及占用该198521元所产生的资金占用金（按年利率6%，从2016年12月31日计算至实际清偿之日止）；三、海南东方东汇置业有限公司于判决生效之日起十日内向张大鹏支付已付房款的惩罚性赔偿金19852.1元；四、驳回张大鹏的其他诉讼请求。案件受理费5309.26元（张大鹏已预交），已减半收取，由张大鹏负担2909.79元，海南东方东汇置业有限公司负担2399.47元。   二审期间，张大鹏围绕上诉请求向法庭提交了如下证据：1.企业信息、处罚决定公告，拟证明海南东方东汇置业有限公司未取得预售许可证，发布虚假广告，存在虚假销售的情况。2.海南东方东汇置业有限公司备案名单，拟证明涉案房屋现在的成交价格。海南东方东汇置业有限公司对张大鹏提交的证据1的真实性、合法性、关联性、证明力均有异议。海南东方东汇置业有限公司对张大鹏提交的证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性、证明力均有异议。经举证、质证，因张大鹏提交证据1为复印件，故本院对该证据真实性、合法性、关联性、证明力均不确认；对证据2的真实性、合法性予以确认，但因该备案表备案房价为套内面积，且与涉案房屋并非同一楼房，故对该证据的关联性、证明力均不予认可。   关于张大鹏向本院提出请求对涉案房屋现在价格进行评估的问题。因张大鹏的该申请与其诉讼主张缺乏关联性，故本院不予准许。   二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。   本院认为,二审争议的焦点是：1.《蓝海湾二期认购意向书》是否应解除；2.海南东方东汇置业有限公司应赔偿张大鹏损失的范围。   关于《蓝海湾二期认购意向书》是否应解除的问题。2016年12月21日，张大鹏的父亲张云波以张大鹏的名义与海南东方东汇置业有限公司签订《蓝海湾二期认购意向书》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。从该《意向书》的内容可以看出，双方当事人仅对房屋的价格等进行简单约定，并未对交易使用条件、日期、办理产权登记有关事宜等进行约定，故该《意向书》并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，不应认定为商品房买卖合同。海南东方东汇置业有限公司在签订《蓝海湾二期认购意向书》时并未取得商品房预售许可证，直到起诉时仍未取得商品房预售许可证，导致双方当事人无法签订商品房买卖合同，张大鹏无法取得涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，《蓝海湾二期认购意向书》应予以解除，故张大鹏关于解除《蓝海湾二期认购意向书》的主张具有事实根据和法律依据，本院予以支持。一审法院认定《蓝海湾二期认购意向书》无效不当，本院予以纠正。   关于海南东方东汇置业有限公司应赔偿张大鹏损失的范围的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，张大鹏主张海南东方东汇置业有限公司返还购房款具有事实根据和法律依据，本院予以支持。《蓝海湾二期认购意向书》约定：“若甲方在2017年3月30日前不能签署《商品房买卖合同》，甲方无息退还乙方意向金”，由此可以看出，双方当事人订立意向书后，如果将来不能签订商品房买卖合同，海南东方东汇置业有限公司只需返还意向金。该约定是意向书解除后违约后果，系当事人真实意思表示，应对双方当事人具有约束力。一审法院根据本案实际情况判令海南东方东汇置业有限公司向张大鹏支付购房款及利息并赔偿已付购房款10%的赔偿责任，海南东方东汇置业有限公司并未上诉，本院予以准许。因《蓝海湾二期认购意向书》不能认定为《商品房销售管理办法》中的商品房买卖合同，故张大鹏依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定主张海南东方东汇置业有限公司承担已付购房款一倍的赔偿款没有法律依据，本院不予支持。张大鹏主张海南东方东汇置业有限公司向其赔偿现在市价与购房时价格的差价，该利益属于预期利益即合同履行利益，因双方当事人尚未签订商品房买卖合同，张大鹏请求合同履行利益没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定部分事实清楚，适用法律部分错误，处理结果部分不当，予以纠正。上诉人张大鹏的上诉理由部分成立，部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：   一、维持海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初853号民事判决第二项、第三项；   二、撤销海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初853号民事判决第一项、第四项；   三、变更海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初853号民事判决第一项为：解除张大鹏与海南东方东汇置业有限公司双方签订的NO.1000245号《蓝海湾二期认购意向书》。   四、驳回张大鹏其他诉讼请求。   一审案件受理费5309.26元（张大鹏已预交），已减半收取，由张大鹏负担1593.26元，海南东方东汇置业有限公司负担3716元；二审案件受理费7935.19元，由上诉人张大鹏负担2381.19元，海南东方东汇置业有限公司负担5554元。   本判决为终审判决。   审判长 王柱进   审判员 何昌恩   审判员 王天琳      二○一八年十一月十二日   书记员 刘昕昕   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。