浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙01行赔终77号 上诉人（原审原告）徐先荣，男，汉族，1970年2月5日出生，住杭州市滨江区。 委托代理人傅福美（徐先荣之妻），女，汉族，1974年7月2日出生，住址同上。 委托代理人吴涛，北京浩云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市滨江区城市管理行政执法局，住所地杭州市滨江区长河街道滨文路358号彩宏大厦。 法定代表人应国洪，局长。 委托代理人孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。 上诉人徐先荣、上诉人杭州市滨江区城市管理行政执法局（以下简称滨江执法局）因城建行政赔偿一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 徐先荣于2017年3月15日向原审法院提起行政赔偿诉讼，要求滨江执法局赔偿其经营场所内的百货及生活用品损失404170元；赔偿房屋损失910万元；赔偿停产停业损失30万元；赔偿房屋租赁费损失30万元。 原审法院经审理查明，1992年3月30日，徐先荣户申请在原萧山市原老房的基础上翻建新房，经审批，获批原宅基地翻建用地143平方米，建设二层楼房，建筑面积190平方米。徐先荣户在杭州市滨江区主房周边未经审批占用731.2平方米土地，搭建建筑面积为910.6平方米的房屋。2015年4月24日，滨江执法局对上述房屋实施了强制拆除。2016年2月24日，徐先荣因不服滨江执法局的强拆行为向法院提起诉讼（（2016）浙0108行初1号），诉请确认滨江执法局强制拆除徐先荣户房屋（共计建筑面积910.6平方米）的行为违法，原审法院于2016年4月18日作出确认滨江执法局强拆行为违法的判决。后徐先荣于2016年12月28日向滨江执法局提出行政赔偿请求，滨江执法局认为徐先荣的房屋系违法建筑且违法建筑的房租不属于合法收入，另提起经营损失赔偿申请的适格主体应是杭州先鸿食品有限公司而非徐先荣，故于2017年2月27日作出不予赔偿决定书并送达徐先荣。另徐先荣确在被拆除的房屋内（滨江区长河街道江三村十区39号）经营杭州先鸿食品有限公司，徐先荣是该公司的法定代表人。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。滨江执法局对徐先荣房屋的强制拆除行为，已被（2016）浙0108行初1号行政判决确认违法。但根据上述法律规定，国家赔偿的前提条件必须是国家赔偿请求人的合法利益造成损害。本案的争议焦点在于：徐先荣的赔偿请求是否为徐先荣的合法权益。第一，关于涉案被拆除建筑是否应当予以赔偿问题。《农村私人建房用地呈报表》可以确认徐先荣户经合法审批的土地使用面积和合法建筑面积，至于超审批部分是否合法的问题，徐先荣对涉案房屋系审批前建造的陈述，未能进行相应的举证或进行合理的说明。按照《农村私人建房用地呈报表》的内容，可以推定涉案房屋系1992年主房审批之后陆续建造，徐先荣并未提供其已经依照《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日施行）第十八条第一款、《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日施行）第二十三条第一款等有关规定办理相应规划审批手续的证据。而徐先荣主张的无规划主管部门对涉案的910.6平米房屋的违法认定并不能得出徐先荣涉案房屋系违法建筑的结论。杭州市公安局也不是认定涉案房屋是否合法的法定行政机关，故其制作的房屋租赁治安许并不能当然证明涉案被拆除房屋为合法建筑。虽（2016）浙0108行初1号行政判决书认定滨江执法局拆除徐先荣房屋的行为违法，但这未改变徐先荣涉案被拆除建筑为违法建筑的事实，故徐先荣关于赔偿房屋损失、停产停业损失、房屋租赁费的诉请，不予支持。第二，关于滨江执法局应否赔偿徐先荣经营百货和生活用品的损失。徐先荣作为杭州先鸿食品有限公司的法定代表人，经营公司的百货和其本人的生活用品均受法律保护。滨江执法局违反法定程序拆除涉案房屋并搬离物品，未进行公证，且未能举证已联系徐先荣涉案物品的取回事宜，导致徐先荣户生活用品及其经营的杭州先鸿食品有限公司百货因无法使用而致损。故符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条关于国家赔偿的规定。关于徐先荣是否有权一并主张杭州先鸿食品有限公司百货的损失，杭州先鸿食品有限公司在诉讼过程中向法院出具情况说明，由徐先荣主张该公司在强拆过程中的一切损失，且由徐先荣一并主张该损失有利于减轻当事人诉累，故原审法院予以确认。本案根据徐先荣提交的物品损失清单及经法院实地勘验的情况，结合日常生活经验，酌情认定徐先荣包括杭州先鸿食品有限公司百货因滨江执法局的强拆行为导致的物品损失共计20万元。为此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、滨江执法局于本判决生效之日起三十日内赔偿徐先荣经营场所内的百货及生活用品损失20万元；二、驳回徐先荣的其他赔偿请求。 上诉人徐先荣不服原审判决向本院提起上诉称，一、被拆除的910平方米应当获得赔偿。1.徐先荣户房屋的建造年代可以鉴定，由于滨江执法局违法拆除导致鉴定不能的法律后果应由滨江执法局承担。2.原审法院依据呈报表的内容推定涉案房屋系1992年主房审批之后陆续建造的，该推定没有法律依据也没有事实依据。且违法建筑应当由城乡规划部门进行认定，法院对违法建筑进行认定，属于越权。3.杭州市滨江区国土资源局所作《违法用地改正通知书》和滨江执法局所作《强制拆除违法建筑通知书》已被确认为违法。4.徐先荣户在被拆除建筑内合法经营并缴纳税款，并无任何部门以经营场所存在违法建筑为由提出异议。5.徐先荣建房910平方米，建筑材料和人工费计上百万元，依据国家赔偿法的规定，行政机关因对财产采取查封、扣押、冻结、强制拆除等行政强制措施的行为被确认为违法的，应当赔偿所有损失。二、原审判决主要证据不足。徐先荣在原审中提供了出租户门牌号及房屋租赁治安许可证，用以证明房屋租赁行为的合法性，原审法院不予采信，在证据认定上存在严重问题。三、上诉人是基于（2016）浙0108行初1号行政判决认定滨江执法局强制拆除行为违法而提起的赔偿诉讼。在相关行政行为违法的情形下，过多将责任归结于上诉人明显与《国家赔偿法》的制定初衷相违背。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。 上诉人滨江执法局不服原审判决向本院提起上诉称，原审法院认为滨江执法局违反法定程序拆除涉案房屋并搬离物品、未进行公证且未能举证联系过徐先荣取回涉案物品，导致徐先荣生活用品及其经营的公司百货物品无法使用而致损。但原审判决同时载明：在审理过程中，为确定徐先荣主张的经营场所内的百货及生活用品损失，法院通知各方当事人于2018年5月24日到达涉案物品封存现场进行现场勘验，徐先荣及其委托代理人未到场。结合以上事实可知，滨江执法局将涉案物品封存在长河街道天官社区环境整治指挥部二楼，且在审理过程中法院对涉案物品进行了清点，清点过程中仍有部分部品可以正常使用，徐先荣在清点过程中经法院通知却未到场，也未对物品进行确认领取，由此产生的不利后果应由其自行承担。即使判决滨江执法局承担赔偿责任，也应当在扣除能够使用的物品价值后再予酌情认定。综上，请求撤销原判，依法改判或者发回重审。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。上诉人徐先荣未能提供证据证明涉案房屋系依法经过审批而建造，故原审法院未予支持其主张的房屋损失、租赁费损失及停产停业损失，并无不当。对于上诉人徐先荣主张的被拆除房屋内生活用品和经营物品的损失，上诉人滨江执法局在对涉案建筑物实施强制拆除前，将室内物品搬移至长河街道天官社区环境整治指挥部予以封存保管，原审法院在对上述封存物品进行清点的情形下，综合考虑物品种类、数量、使用价值，结合被上诉人滨江执法局未通知上诉人徐先荣取回物品事宜的情节，酌情认定赔偿金额为20万元，亦无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 李 云 审判员 唐莹祺 二〇一八年十一月二十八日 书记员 郑 漩