浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4021号 上诉人（原审被告、反诉原告）：大象广告有限责任公司（原大象广告股份有限公司）。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山保税港区成海路****商贸楼第**515—2房。 法定代表人：陈德宏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶青，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程立军，浙江杭联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州杭港地铁有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区白杨街道科技园路******07—10单元。 法定代表人：邵剑明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈逸，该公司职员。 上诉人大象广告有限责任公司（以下简称大象公司）因与被上诉人杭州杭港地铁有限公司（以下简称杭港公司）广告合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大象公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回杭港公司一审本诉全部诉讼请求，支持大象公司一审反诉部分的全部诉讼请求；一、二审全部的诉讼费用由杭港公司承担。事实和理由：一、关于本诉部分，原审法院认定事实不清、适用法律错误、存在程序违法情形，杭港公司无权要求大象公司支付履约保证金、违约保证金滞纳金及广告招商差额等费用，内包车经营权费亦不应由大象公司承担，一审杭港公司本诉所有请求应予驳回。（一）一审法院认定事实不清，大象公司并非无条件同意交纳履约保证金及按银行贷款利率4.35%支付延误时间滞纳金，大象公司同意支付履约保证金滞纳金是以继续维持广告经营关系为前提，杭港公司若主张终止合同，则无权收取履约保证金滞纳金。首先，大象公司和杭港公司之间签订的合同没有就履约保证金滞纳金做出约定；其次，大象公司做出同意按照银行商业贷款利率4.35%支付履约保证金延误时间滞纳金的单方承诺是附条件的。（二）一审法院认定事实不清，大象公司不是无条件同意终止合同的，大象公司同意终止合同是以免除相关滞纳金及其他未能确定的损失费用为前提的，杭港公司无权要求大象公司支付履约保证金滞纳金、违约保证金滞纳金及广告招商差额等费用，且杭港公司有开票义务，上期发票未开具的，大象公司有权行使不安抗辩权延迟付款，即使计算滞纳金也应该从杭港公司开具上月发票之日起，而不是该期应付款之时起算。待杭港公司开具增值税专用发票后才应该支付欠付的经营权费，因此经营权费的迟延支付违约金也应该从杭港公司开具上一月的发票后才开始计算，而杭港公司直到提出解除合同后，才于2016年12月9日开具大象公司实际支付款项对应的发票。因此大象公司认为2016年9月9日之后的所有付款不存在迟延支付的情形，不应计算违约金。一审法院判决的710596.25、94000、42500、224591.25该四笔共计1071687.5元的违约金没有依据，应予扣除，望二审法院在查明事实的基础上，直接改判。（三）一审法院认定事实不清，适用法律错误，招商差额不应作为预期收益的计算标准，杭港公司无权要求招商差额费用，应予驳回。1、合同仍能继续履行情况下，杭港公司提出终止合同，大象公司无须支付后续的经营权费，更不存在差额问题。在双方履行合同过程中，大象公司仅存在迟延支付经营权费的行为，截至起诉之日，大象公司实际已经付清所有的经营权费，违约情形较为轻微，远未达到合同目的无法实现或者合同无法继续履行的程度，因此杭港公司在合同仍有履行可能的情况下，单方发出终止合同的通知。我国《合同法》并没有合同终止的概念，但是与合同解除具有相似性，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意思表示。依据《合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行。终止通知发出后，大象公司附条件地同意终止合同，此后双方的合同权利义务终止，故而大象公司无须支付后续的经营权费，更不存在差额问题。2、预期利益损失受可预见性规则的限制，招商差额是大象公司订立合同关系时难以预见的因违约可能造成的损失，故不应由大象公司承担。招商差额损失是大象公司与杭港公司订立合同时难以预见的损失，即使大象公司存在延期付款的违约行为，根据一审法院判决，逾期付款违约金为280万，而杭港公司主张的招商差额却高达1110万元，作为直接损失的逾期付款违约金和作为间接损失的预期收益之间存在显著差异，违约责任严重失衡。预期利益损失赔偿制度的根本目的在于保护债权人的利益，但是债权人主张该部分损失时应当受一定的限制——可预见性规则，违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任，预见的时间为订立合同时；预见的内容为损失的类型和损失的金额。在本案中，无论是招商差额此种损失的类型以及损失的金额都是大象公司在订立合同时难以预见的损失，因为合同终止与否取决于杭港公司，以及损失的金额取决于杭港公司的谈判能力以及市场行情，根据合同法第一百一十三条之规定，由杭港公司谈判技巧和商业风险导致的招商差额不应由大象公司承担。3、招商差额与大象公司的延期支付经营权费的行为没有因果关系，杭港公司未尽审慎义务贸然以低价缔约，其行为阻却了大象公司的违约行为与损害间的因果关系，招商差额损失应由杭港公司自行承担。在合同履行过程中，大象公司仅存在迟延支付经营权费的行为，逾期付款并不必然导致合同终止，合同终止并不必然导致重新招商的经营权费减少，因此招商差额损失与大象公司的延期付款行为没有直接的因果关系。本案中，杭港公司有权自主决定是否需要终止原合同并且与他人订立新的合同，以及以何种价格与他人订立新的合同。杭港公司放弃继续履行原合同，在对市场分析不足的情况下，贸然以更低的价格与他人订立新的合同，由此导致招商差额损失。杭港公司对地铁线路上的广告资源运营市场具有较强的认知水平和丰富的运作经验，其未能以更优的价格招商只有三种合理解释：（1）杭港公司未尽审慎义务，积极谈判以促成更高的价格；（2）税率调整，合同含税价降低必然形成差额；（3）受市场行情影响，地铁广告线路的市场价格总体下行。该三种情形均不应由大象公司承担招商差额损失，原审判决第一项内容应予撤销。（四）一审法院程序违法，其对《内包车经营合同》引发的纠纷没有管辖权，更不应与本案合并审理；该合同的签订主体并非本案杭港公司和大象公司，与本案没有关联性，对该合同项下的费用，大象公司也没有付款义务。合源公司与大象公司虽有关联关系，但在法律责任的承担上是两个独立的主体，因此合源公司与杭港公司签订的合同不得约束大象公司，因此大象公司对该合同项下的费用没有付款义务。二、针对一审反诉部分，原审法院认定事实不清、适用法律错误，《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同转让协议》（以下简称《转让协议二》）并未生效，双方之间仅存在事实合同关系，杭港公司应当返还大象公司额外支付的经营权费14217500元，并赔偿大象公司因未开具发票造成的损失588816.66元。（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，大象公司与杭港公司之间的转让协议未生效，仅存在事实合同关系。根据协议约定，履约保证金金额为44880000元，但大象公司实际支付履约保证金11100000元，合同的生效条件并未成就，双方实际履行的行为构成为合同条款的实质性变更，双方之间签订的《转让协议二》并未生效。（二）一审法院认定事实不清，大象公司实际支付经营权费105470050元，大象公司仅需对实际产生的经营权费73646667元承担付款义务，大象公司的实际付款金额已经超出实际产生的经营权费，杭港公司应向大象公司返还额外支付的经营权费31823383元。（三）杭港公司应赔偿因未能开具发票给大象公司造成的税费损失588816.66元。杭港公司至今尚有4205833.33元经营权费的发票未开具，该部分经营权费的应收税款是（4205833.33/2）*11%+（4205833.33/2）*17%=588816.66元。（四）杭港公司赔偿因恶意错开发票品类给大象公司造成的税费损失6514258.8元。（五）杭港公司委托大象公司进行灯箱制作，应支付制作费用77326.3元。 杭港公司辩称：一、针对一审本诉部分。（一）关于杭港公司是否有权对大象公司迟延支付履约保证金收取滞纳金。依照合同约定的时间缴纳履约保证金是大象公司的合同义务，大象公司未按期缴纳履约保证金已构成合同违约，杭港公司有权向大象公司主张因此造成的损失。基于大象公司在给予杭港公司的函件中主动提出按照银行贷款利率4.35%支付滞纳金，杭港公司对该利率予以认可。因此，杭港公司依照银行贷款利率4.35%主张迟延支付履约保证金的滞纳金符合法律规定。（二）关于杭港公司和大象公司之间解除合同是否以免除大象公司滞纳金及损失为前提、关于大象公司是否有权行使不安抗辩权的意见。（1）杭港公司和大象公司之间解除合同不以免除大象公司滞纳金及损失为前提。杭港公司在2016年10月19日发出的《关于终止的函》中，明确写明：“请贵司将应支付的款项及滞纳金尽快支付给我司。同时，我司保留追究贵司违约责任与要求贵司赔偿我司损失的权利，并将在损失确认后向贵司追索。”大象公司收到函件后回函就项目结算与经营转交提出了意见。虽然大象公司提出了恳请免除滞纳金及损失费用的要求，但杭港公司并未同意。在此情况下，大象公司仍与杭港公司完成了交接，可见大象公司并未将免除滞纳金及损失费用作为合同解除的先决条件。（2）大象公司在与杭港公司的纠纷中无权行使不安抗辩权。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定为：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。在杭港公司与大象公司的纠纷中，杭港公司提供广告合同经营场地、大象公司付款是主要合同义务，而发票的开具仅是随附义务。且根据原合同第5.3.2条的约定，“业主在收到第5.2.1条所述的款项后向经营单位开具收据，按月根据每月对应的经营权费向经营单位开具合法有效的等发票。”由此可见，依据该条约定，大象公司先付款，杭港公司再开具发票，大象公司应该按照合同约定按时支付经营权费，与杭港公司是否开具发票无关。杭港公司在合同存续期间一直按照合同约定提供广告经营场地，履行了合同义务，大象公司无权行使不安抗辩权。（三）关于杭港公司是否有权主张招商差额费用。根据《广告经营合同》第15.3.3约定：“业主按照第15.3.1条的约定终止本合同的，已经收取的广告经营权费不退还，此外，经营单位须向业主赔偿因此给业主造成的经济损失，但该损失赔偿的数额最高不超过履约担保的金额。”第17.1.3约定：“除本合同另有约定外，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于预期收入、预期利润，该项赔偿由违约方支付；”从该两条约定可以看出，大象公司在订立合同时对损失的赔偿的范围是认可并且予以接受的。根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法该条阐述了完全赔偿原则，即违约人需要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益损失，使受害人恢复到合同得到严格履行情况下的状态。本案中，杭港公司在与因大象公司违约解除合同后，合同标的广告位将处于空置状态。为防止损失扩大，重新进行了招商，并与大象公司进行沟通，做到了正常对接。但第二次招商的合同价款少于原合同。该部分金额差异，若杭港公司和大象公司之间继续履行原合同，应当为杭港公司可以获得的利益，但由于大象公司的违约，致使原合同不能继续履行，导致杭港公司损失了该部分的可得利益。故大象公司有义务赔偿杭港公司该部分损失，使杭港公司恢复至大象公司正常履行合同的状态。该项目的二次招商是杭港公司委托杭州产权交易所公开挂牌竞价，招商过程公平、公开、公正，不存在大象公司所称的杭港公司未尽审慎义务贸然以低价缔约。此外，也有其他案例支持上述观点。综上，杭港公司有权向大象公司主张二次招商所产生的差额的损失。（四）关于一审法院是否有权处理《内包车经营合同》所产生的费用。大象公司是《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同》（以下简称“《广告经营合同》”）的签约主体，杭州合源大象地铁传媒有限公司（以下简称“合源大象公司”）是大象公司根据《广告经营合同》要求设立的全资项目公司，合源大象公司完全根据大象公司的指示履行《广告经营合同》，大象公司与合源大象公司的人员为同一班人员，且均向杭港公司支付过本项目的广告经营权费，因此大象公司与合源大象公司在与杭港公司进行交易时已符合人格混同的特征，两者的行为均认为是大象公司的行为。大象公司在2016年11月29日给予杭港公司的函件中明确表示：“包车经营权费：2016年9月至2016年11月包车经营权费34.13万，我司将按合同约定进行支付。”即使该笔费用为合源大象公司的欠款，但大象公司已经单方允诺支付该笔款项，形成大象公司的债务，杭港公司向大象公司主张合法有据。因此，一审法院有权本案处理《内包车经营合同》所产生的费用。二、针对一审反诉部分。（一）关于《广告经营合同》是否生效。（1）杭港公司和大象公司及杭州百灵时代传媒有限公司（以下简称百灵公司）已实际履行《转让协议二》，各方的履行行为已实际变更了合同生效条件。《转让协议二》签订后，大象公司立即正式替换了百灵公司，在杭港公司的地铁场地广告位中进行了正常的广告上刊发布工作，并于3月21日、24日分五次共向杭港公司支付了2016年1月1日至2016年2月29日经营权费1841.166667万元；于2016年3月30日、4月15日分四次向杭港公司缴纳部分履约保证金1110万元。此后又陆续缴纳了7175.25万元经营权费。由此可见，《转让协议二》自2016年2月29日签订之后就已开始履行，协议各方均以实际行动认可了合同的生效，也就是改变了生效的条件。（2）双方对合同效力的真实意识均表示已认为合同生效。双方在履行合同过程中，杭港公司多次发函要求大象公司按合同约定履行义务（如1、杭港公司于2016年4月19日发函《关于杭州地铁1号线广告业务履约保证金支付的函》：“请贵司务必采取措施，在收到本函件之日起十日内支付剩余的履约保证金3378万元。”2、杭港公司于2016年8月26日发函《关于支付杭州地铁1号线广告业务第四经营年度第三季度经营权费及履约保证金的函》：“请贵司务必于9月10日前按照合同约定将经营权费及履约保证金全额缴清，否则我司将……采取相应措施维护我司合法权益”），大象公司也回函承诺履行合同义务，（如1、大象公司于2016年5月25日回函《关于履约保证金延期支付的函》：“根据2016年2月29日杭港地铁、百集团公司、大象股份三方协商并签署的《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同》转让协议，截止今天大象股份应支付贵司履约保证金3378万元。……本次融资资金到位后，我司将先行付清所欠贵司的款项，保证以后会严格按照合同付款进度支付贵司款项。”2、大象公司于2016年6月14日回函《关于款项支付的说明函》：“截止到今天大象股份应付贵司履约保证金3378万元，3-5月经营权费1761.75万元，两项合计5139.75万元。……现向贵司确定以上款项支付计划：……。”）这充分说明，双方对合同生效已经达成合意，并也在按合同条款履行义务。在杭港公司依据合同约定解除合同时，大象公司也同意解除合同，并就项目结算及经营转交方面与杭港公司进行了协商。从大象公司的函件及履行合同的行为显示，自合同双方实际履行合同起，大象公司已认为《转让协议二》成立并生效，自己受到合同条款的约束。（3）大象公司拒不交纳履约保证金本身是一种阻碍合同生效的行为，并且具有恶意，应当视为条件已成就。《转让协议二》大象公司交纳履约保证金即是合同附条件生效条款，同时也是大象公司义务条款。根据合同约定，大象公司应当在规定时间内足额交纳履约保证金。大象公司在多份函件中也表示自己应当交纳。然而，大象公司在明知的情况下，不按合同约定履行义务，存在明显的恶意。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”因此，本案中，大象公司不履行自己的义务，导致条件无法成就，这种情况，根据法律规定，应当视为条件已成就。交纳履约保证金并非是一种客观条件，而是大象公司的主动行为，只受大象公司自己控制，杭港公司无法左右其结果。如果任由大象公司利用其合同地位随意控制合同生效或未生效，致使合同处于效力不明的状态，显然与合同法保护交易安全与诚实信用的基本原则相违背。最高人民法院的（2007）民二终字第156号公报案例。该案例中一个兼并合同中生效条件为经公证后生效，但合同双方当事人未办理公证即实际履行合同，双方对合同效力产生争议。最高人民法院在判决书主文中写到：“（三）关于未经公证、是否影响兼并协议效力问题。尽管《兼并合同书》第九条规定，合同签订后，报请有关部门审批同意，办理完有关兼并手续并经公证机关公证后生效，但由于该合同已经政府合法批准且已实际履行，故尽管其不符合兼并协议中约定的形式生效要件，但当事人已通过实际履行认可该合同的效力，故未经公证并不影响兼并合同的效力。”综上，杭港公司认为，《转让协议二》已生效。（二）关于大象公司是否超付经营权费。根据杭港公司财务记录统计，并与大象公司所提交的银行转账凭证核对，1、大象公司向杭港公司支付履约保证金4笔，共计1110万元；2、大象公司向杭港公司支付经营权费26笔，共计9016.416667万元。根据《转让协议二》约定，大象公司应当付给杭港公司的款项为：1、履约保证金4488万元（《转让协议二》第四条）；2、经营权费2016年1月1日至2016年2月29日为1841.166667万元（《转让协议二》第五条第4款）；2016年3月1日至11月30为8285.25万元（《转让协议二》第五条第5款），共计10126.416667万元。因此大象公司尚欠杭港公司履约保证金3378万元，欠经营权费1110万元。大象公司在上诉状中所提出的应付金额73646667元未包含《转让协议二》约定的2016年1月1日至2016年2月29日的18411666.67元，以及2016年11月20日至2016年11月30日的9205833.33元。大象公司提出实际支付金额105470050元与事实不符，该金额包含了百灵公司支付的420.5883333万元以及大象公司支付的110万元履约保证金；其中百灵公司支付的420.583333万元是代为支付百灵集团公司的经营权费，与大象公司应付的经营权费无关。《转让协议二》第五条第1款与该笔金额相对应。因此，大象公司不存在超付经营权费的情况。（三）关于杭港公司是否足额开具发票。大象公司第四点诉讼请求所提及的合源大象公司支付的420.583333万元与事实不符，根据大象公司提供的证据材料该笔款项实际为百灵公司支付，因此杭港公司不可能将发票开具给大象公司。实际上，杭港公司已将该笔款项的发票，开给了百灵集团公司。因此，杭港公司没有未开或少开任何发票，大象公司也不存在任何损失。（四）关于杭港公司是否恶意错开发票。根据财政部、国家税务总局的财税〔2016〕36号文《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》的附件1《营业税改征增值税试点实施办法》的附件《销售服务、无形资产、不动产注释》（六）现代服务5.租赁服务（2）经营租赁服务第二款规定：“将建筑物、构筑物等不动产或者飞机、车辆等有形动产的广告位出租给其他单位或者个人用于发布广告，按照经营租赁服务缴纳增值税。”杭港公司开具“租赁费”发票，是依据国家法律法规所作出的合法行为。因此不存在杭港公司单方擅自变更税目的情况，大象公司所有的付款，杭港公司均依法全额开具发票。（五）关于杭港公司是否委托大象公司进行灯箱制作。杭港公司未委托大象公司制作灯箱广告，大象公司所述与事实不符。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杭港公司向一审法院起诉请求：一、判令大象公司向杭港公司支付经营权费1110万元（2016年9月1日至2016年11月30日）、经营权费滞纳金660.41万元（2016年3月至2016年11月）、履行保证金滞纳金102.42万元（2016年3月至10月），内包车经营权费34.13万元，经营权费招商差额1175.54万元（2016年12月至2017年11月），其他损失200万元，合计3282.5万元，扣除大象公司之前支付的履约保证金1110万元，合计为2172.5万元（滞纳金暂计算至2016年11月30日，最终计算至实际支付日止）；二、判令大象公司支付全部诉讼费用。 大象公司向一审法院反诉请求：一、请求确认大象公司与杭港公司、百灵集团公司签订的《转让协议二》未生效；二、判令杭港公司向大象公司退回履约保证金1110万元；三、判令杭港公司向大象公司退回多收的广告业务经营权费14217500元；四、判令杭港公司赔偿因其未开具发票给大象公司造成的损失588816.66元；五、判令杭港公司赔偿因其单方擅自变更税务名称给大象公司造成的损失6514258.8元；六、判令杭港公司支付委托大象公司进行媒体制作的费用69204元；七、判令杭港公司支付大象公司委托灯箱制作的费用77326.3元；以上合计32567105.76元。 一审法院查明的事实：2012年8月13日，地铁集团与百灵集团公司订立《广告资源经营项目合同》，约定：地铁集团将地铁**线内经营期五年（自2012年10月1日至2017年9月30日止）的广告经营权授予百灵集团公司销售、运营和维护，百灵集团公司应向地铁集团提供履约担保；第四年度（2015年12月1日至2016年11月30日）的经营权费用11047万元，第五年度（2016年12月1日至2017年11月30日）的经营权费用12152万元，如百灵集团公司逾期支付任何一项费用，地铁集团有权按日千分之一收取滞纳金；百灵集团公司应当设立百灵公司（全资项目公司），百灵公司成立后，百灵公司与百灵公司签署相关的委托合同，委托百灵公司具体负责广告业务，百灵集团公司在本合同项下的所有权利、义务、责任不因百灵公司的设立而转移；经营期内，由于政府对广告资源的管理、经营进行干预而影响广告资源的正常经营所致经营单位损失，地铁集团不予承担；如违约则每一方有权获得违约方造成的直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于逾期收入、逾期利润；等等。2013年3月7日，地铁集团（甲方）、百灵集团公司（乙方）与杭港公司（丙方）订立《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同转让协议》（以下简称《转让协议一》），约定：丙方受让甲方所有权利义务继续与乙方履行《广告资源经营项目合同》；乙方后续款项向丙方支付；合同时间调整为2012年12月1日至2017年11月30日止；付款期限调整至每年3月10日、6月10日、9月10日、12月10日；《转让协议》与原合同不可分割；等等。2016年2月29日，杭港公司（甲方）、百灵集团公司（乙方）与大象公司（丙方）订立《转让协议二》，约定：丙方受让乙方所有权利义务并享有承担权利义务，甲方同意丙方享有承担《广告资源经营项目合同》和《转让协议一》的权利义务；丙方提交履约保证金44880000元，在本协议签订之日起10个工作日内支付26470000元，在本协议签订之日起30个工作日内支付18410000元；另确认了乙方付款情况，明确乙方支付剩余款项4205833.33元，于2016年3月1日前付清；本协议生效后，所有剩余未支付款项均由丙方向甲方支付；丙方在本协议签订之日起10个工作日内支付2016年1月1日至2016年2月29日的经营权费18411666.67元，余下按原约定期限支付。百灵公司在2016年2月1日、3月1日、3月8日分3笔向杭港公司支付5000000元、4200000元、5833.33元。2016年2月26日，百灵公司工商登记名称变更为合源大象公司，法定代表人变更为陈德宏（即大象公司法定代表人）。大象公司在2016年3月30日和4月15日分4笔向杭港公司支付履约保证金11100000元，汇款单备注均为“杭州地铁1号线履约保证金”；2016年3月21日至3月24日，分五次支付至杭港公司账户********.67元；2016年6月12日至6月29日，分八次支付至杭港公司账户27617500元；2016年8月4日至9月12日，分八次支付至杭港公司账户27617500元；2016年9月27日至10月27日，分五次支付至杭港公司账户16517500元；汇款单备注均为“经营权费”。综上，大象公司合计分26笔向杭港公司支付90164166.67元。2016年4月19日，杭港公司向大象公司发出《关于杭州地铁1号线广告业务履约保证金支付的函》，要求大象公司支付剩余履约保证金3378万元；2016年4月29日，大象公司回函答复杭港公司，已经支付2016年1月1日至2月29日的经营权费和履约保证金1110万元，承诺剩余履约保证金3378万元同意按银行贷款利率4.35%支付延误时间滞纳金24.32万元，2016年度3-5月份经营权费在2016年5月31日前付清，2016年度6-8月份经营权费在2016年6月10日前付13808750元。2016年5月25日大象公司再次发函杭港公司，同意交纳履约保证金及按银行贷款利率4.35%支付延误时间滞纳金。2016年6月14日大象公司第三次发函杭港公司，确认履约保证金及2016年度3-5月份经营权费的支付时间。杭港公司在2016年6月30日、8月26日又两次发函给大象公司，要求大象公司交纳履约保证金3378万元和2016年度第三季度经营权费2761.75万元。2016年10月19日，杭港公司发函大象公司，通知终止案涉合同，保留追究责任及另行处置广告资源合同。同月26日，大象公司回函杭港公司，同意终止合同，从即日起至2016年11月30日为过渡经营期，大象公司正常支付经营权费；关于第四季度（9-11月份）用履约保证金及已经缴纳的500万元，差额11517500元在2017年10月27日支付；并提出了发票、税率、跨期合同的交割、委托媒体制作费用结算等问题，要求杭港公司回复。2016年11月12日，杭港公司发函大象公司，要求大象公司赔偿损失32817900元；同月19日，大象公司回函杭港公司，解约后同意以履约保证金支付经营权费，同意按4.35%支付滞纳金，同意支付“包车经营权费34.13万元”，招商差额请求免除，其他损失给予配合并予以减免，并再次提出发票税率问题。2016年9月1日至2016年11月30日，杭港公司（甲方）与合源大象公司（乙方）又订立《杭州地铁1号线创意内包车广告业务合作协议书》（以下简称《内包车经营合同》），约定甲方将全线48列列车的创意内包车广告业务交由乙方代理等。2016年10月31日，杭港公司委托杭州企业产权交易中心有限公司将2016年12月1日至2021年11月30日的广告经营权公开挂牌转让，浙江风盛传媒股份有限公司以第一年度11100万元价格（以后逐年增加）获得广告经营权资格。2016年5月，合源大象公司（甲方）与杭州应有广告工程有限公司（乙方）订立《凤起路超级大灯箱设计制作合同》，甲方分3笔支付乙方制作费77326.3元。2016年12月16日，大象公司向西安瑞彩广告文化传媒有限公司支付媒体制作费69024元。2016年8月1日，杭港公司根据税法“营改增”规定，向包括大象公司在内的所有商户通知税收开票更改。杭港公司根据合同约定，向大象公司开具了所收经营权费的增值税专用发票。2016年12月1日，杭港公司需对原广告位进行清洁维修对外招标，接受委托方杭州增辉广告装饰有限公司报价110万元。 一审法院认为，结合双方提交的证据及陈述，原审法院将本案的争议焦点归纳为：一、关于《转让协议二》的效力。二、本案违约责任认定及违约金金额。三、关于杭港公司主张的其他费用是否成立。四、关于大象公司主张的其他费用是否成立。一、关于《转让协议二》的效力。杭港公司认为，杭港公司、大象公司及百灵集团公司已实际履行转让协议，各方的履行行为已实际变更了合同生效条件，双方对合同效力的真实意思均表示已认为合同生效。双方在履行合同过程中，杭港公司多次发函要求大象公司按合同约定履行义务，大象公司回函承诺履行合同义务；在杭港公司依据合同约定解除合同时，大象公司亦同意解除合同，并就项目结算与经营移交问题与杭港公司进行了协商。均表示大象公司已认为《转让协议二》成立并生效，应受到合同条款的约束。大象公司拒不交纳履约保证金本身是一种阻碍合同生效的行为，根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为调整已成就”，《转让协议二》已经发生法律效力。大象公司认为，根据《转让协议二》第9条约定，需要缴纳全部履约保证金该协议方生效，根据《合同法》“当事人对合同效力可以附条件，自条件成就时生效”，本案协议成立但条件尚未成就，故该协议未生效。原审法院认为，双方在《转让协议二》中约定了生效条件，案涉转让协议确属附条件生效合同，本案单纯从大象公司支付履约保证金的角度看，条件确属未满足。但是，首先，本案合同是由原合同及《转让协议》延续而来，该协议自大象公司受让合同权利义务后即成立并生效，协议中约定的履约保证金作为生效条件之条款并未实际履行。其次，本案中根据大象公司交纳履约保证金、支付经营权费、杭港公司开具增值税专用发票、双方往来函件、协商合同终止等各个环节均能够体现出，双方在合同实际履行过程中已经改变了合同生效条件，案涉广告经营权合同已事实上履行。第三、从合同约定交纳履约保证金的用意看，其目的是为了切实保护合同守约方的合法权益；从履约保证金未足额交纳的利弊角度看，杭港公司愿意在大象公司未足额交纳履约保证金的情形下，其仍然认为合同生效是为了维护合同效力，杭港公司能尽快获得合同的收益，对杭港公司而言显属不利；对大象公司而言则其仅以较少的履约保证金即能开始享有合同的权利义务，对其是有利的。第四、从维护社会经济秩序稳定及公平正义的立法本意出发，亦能够推断出案涉转让协议已经生效的结果，如果允许任何一方以此理由主张合同未生效，将会使大量附条件的经济合同处于效力待定的不确定状态，造成社会经济秩序的不稳定；故大象公司抗辩原审法院不予采纳。杭港公司与大象公司订立的广告经营权《转让协议二》合法、有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。大象公司未能按照合同约定履行交付履约保证金和经营权费，是本案纠纷发生的根本原因。根据双方协议中约定大象公司尚未支付的经营权费为1110万元，故对杭港公司要求大象公司支付经营权费的诉讼请求，原审法院予以支持。大象公司在终止合同时亦同意以交付的履约保证金1110万元折抵欠付的经营权费，原审法院认为，对于当事人的真实意思表示，在不违反法律规定的情形下，原审法院应予支持。因杭港公司的该诉讼请求，已由大象公司的履约保证金折抵，该债务已经抵销，原审法院予以确认，故在主文中不再进行判决。大象公司交纳的1110万元履约保证金，已折抵其尚欠的经营权费，其要求杭港公司返还履约保证金的反诉诉讼请求，原审法院不予支持。二、本案违约责任认定及违约金金额。关于履约保证金的滞纳金，大象公司本应在《转让协议二》订立之日起10个工作日内交纳履约保证金2647万元，在30个工作日内交纳履约保证金1841万元，合计应交纳履约保证金4488万元，而大象公司仅在2016年3月30日交纳了履约保证金110万元，在2016年4月15日交纳了履约保证金1000万元，其未按转让协议约定足额交纳，杭港公司即于2016年4月19日发函要求大象公司补足履约保证金3378万元，大象公司于2016年4月29日复函同意按银行贷款利率4.35%支付该部分欠付履约保证金的滞纳金。原审法院认为，根据《广告资源经营项目合同》及相应转让协议对逾期交纳履约保证金并无相应的违约条款，而该合同第4.2.4条“……，则业主有权提取履约担保项下剩余的款项，并向经营单位发出终止通知书，终止通知书发出之日即本合同终止之日”和第15.3.1条“在因经营单位违约而导致本合同无法继续履行的情况下，业主有权发出终止通知，终止本合同，发出终止通知之日即为终止日”的约定，本合同在2016年10月19日即发生终止的法律效力，故原审法院认为应自大象公司在承诺支付欠付履约保证金3378万元之日即2016年4月29日起至合同终止日即2016年10月19日止，按年利率4.35%计算的滞纳金，原审法院酌情予以支持。关于经营权费的滞纳金，根据《广告资源经营项目合同》第5.3.3条“如经营单位逾期支付经营权费的任何一项费用，业主有权按日千分之一的标准，按日向经营单位收取该逾期款项的滞纳金……”的规定，原审法院认为其实质上即是逾期付款违约金，大象公司在履约过程中，逾期支付经营权费的事实清楚，合同对双方的违约责任约定明确，大象公司应按合同约定向杭港公司支付逾期付款违约金。根据《转让协议二》第5.4条“大象公司应在本合同签订后10个工作日内支付2016年1月1日至2016年2月29日的经营权费18411666.67元……”的约定，大象公司应在2016年3月14日前支付到位，而其却在2016年3月21日和当月24日支付上述款项。杭港公司未主张该部分逾期的违约金，原审法院应予准许。根据《转让协议二》第5.5.2约定，大象公司应当在2016年3月10日前支付2016年度3-5月经营权费27617500元，大象公司却在2016年6月12日付1000万元，逾期94天；6月24日付500万元，逾期106天；6月27日付500万元，逾期109天；6月29日支付7617500元，逾期111天。大象公司应在2016年6月10日前支付2016年度6-8月经营权费27617500元，大象公司却在2016年8月4日付500万元，逾期55天；8月11日支付100万元，逾期62天；8月17日支付400万元，逾期68天；9月9日支付15617500元，逾期91天；9月12日支付200万元，逾期94天。大象公司应在2016年9月10日前支付2016年度9-11月经营权费27617500元，大象公司却在2016年9月27日支付500万元，逾期17天；10月27日支付11517500元，应计算至2016年10月19日止，逾期39天。至2016年10月19日，杭港公司发函大象公司通知终止案涉合同，同月26日，大象公司回函杭港公司，同意终止合同，故杭港公司在此时就可以按合同约定将履约保证金1110万元折抵经营权费，杭港公司再主张该部分经营权费逾期违约金不当，原审法院不予支持。大象公司抗辩双方约定的滞纳金标准偏高，且鉴于大象公司在履约过程中基本能够按约履行经营权费的支付义务，但确有迟延支付的情形，在后期出现了不予支付的现象；大象公司同意终止合同时，其亦提出以履约保证金折抵经营权费的处理意见，大象公司的违约情形尚不严重，原审法院酌情采纳大象公司的抗辩意见，将逾期付款违约金的标准调低至日万分之五计算，综上，大象公司应当按约定偿付杭港公司逾期付款违约金共计为2852528.75元，对杭港公司超过原审法院认定部分的违约金，原审法院不予支持。关于经营权费差额，根据《广告资源经营项目合同》第17.1.1条“如经营单位擅自提前终止合同，业主已收取的所有经营权费均不退还经营单位。此外须向业主赔偿给业主造成的经济损失（包括直接损失和间接损失），但该损失赔偿的数额最高不超过履约担保金额”和第17.1.2条“如业主擅自提前终止本合同的，年度经营权费按第5.5条处理。此外，业主须应向经营单位赔偿经济损失（包括直接损失和间接损失），但该损失最高不超过履约担保金额”；第17.1.3条“除本合同另有约定外，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于预期收入、预期利润，该项赔偿由违约方支付”的约定，双方当事人应当按照合同履行义务，现由于大象公司未按约履行经营权费支付义务，致杭港公司与大象公司终止本合同的后果，大象公司如按约履行的第五年度（2016年12月1日至2017年11月30日）的经营权费用为12152万元，由于合同终止而无法实现。杭港公司为重新招商，委托中介机构进行招标的事实客观存在，程序公开、透明，重新招标后第一年度的经营权费为11100万元（2016年12月1日至2017年11月30日，与前述第五年度重合），两者相较经营权费差额为1052万元。杭港公司认为由于地铁下沙站线路开通延长，杭港公司在扣除延长部分站点后，计算原线路（即大象公司经营线路）的经营权费是10976.46万元，差额是1175.54万元的诉讼请求，原审法院认为，该部分线路的经营权费计算情形复杂，杭港公司的请求无评估机构测算评估，且超过了大象公司订立合同时的预期，假如大象公司正常履行合同，则该延伸线路部分是否是无偿使用或者另行招标，均是不可预计的假设，故原审法院对该主张不予采纳。对杭港公司的该项诉讼请求，按照两者经营权费差额1052万元，应属合同约定的预期收益减少部分，大象公司应当赔偿杭港公司该部分预期收益的损失，原审法院予以支持。超过原审法院认定部分，原审法院不予支持。三、关于杭港公司主张的其他费用是否成立。关于《内包车经营合同》经营权费的诉讼请求是否能够在本案中一并处理。杭港公司认为大象公司在终止合同及回复函中均认可该费用，应当一并处理；大象公司认为合同主体不一致，请求另案处理。原审法院认为，百灵集团公司为履行经营权合同而设立百灵公司，具体经营均由百灵公司运作，杭港公司仅是在开具发票时抬头开具给百灵集团公司；根据《转让协议二》，百灵集团公司的权利义务由大象公司受让，大象公司在合同履行过程中将百灵公司变更为合源大象公司作为项目公司具体与杭港公司履行案涉广告权经营合同的经营权利与交费义务。该《内包车经营合同》的订立主体是杭港公司与合源大象公司，大象公司在庭审时虽不同意在本案中一并处理，但原审法院认为，根据《广告资源经营项目合同》第9.1.1条“项目公司成立后，经营单位与项目公司签署相关的委托合同，委托项目公司具体负责广告业务，经营单位在本合同项下的所有权利、义务、责任不因项目公司的设立而转移“的约定，大象公司是委托项目公司负责具体业务。原审法院认为，受托人以自己的名义，在委托人大象公司的授权范围内与第三人杭港公司订立的合同，该合同直接约束委托人大象公司与第三人杭港公司；并且杭港公司与大象公司在协商终止合同时，大象公司对该《内包车经营合同》经营权费确认无误并同意支付，杭港公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于合同终止后的清洁费用110万元，原审法院认为，首先该费用仅为第三方报价，现有证据不能证明已实际发生；其次双方合同履行完毕后亦必然会产生该费用；第三、双方在合同及协议中均未约定该费用的承担；第四、该费用属于杭港公司在合同履行过程中的成本；故原审法院采纳大象公司意见，对该请求不予支持。关于招商费用90万元，原审法院经审查，根据委托招商合同确定该费用是由投标人承担，该费用属于投标人的成本，与招标人杭港公司无关，故其诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。四、关于大象公司主张的其他费用是否成立。经庭审举证和查明的案件事实，杭港公司已经将所收经营权费的发票均按照合同约定开具给合同相对方，故大象公司无权再次要求杭港公司将百灵集团公司的发票开具给大象公司，其该反诉诉讼请求，原审法院不予支持。关于杭港公司已经开具给大象公司的增值税专用发票，原审法院认为，增值税发票税目变更是公司企业在经营过程中由于国家营改增的政策性措施引起，杭港公司是根据国家法律法规要求开具增值税专用发票，不属于杭港公司擅自改变，且并未增加大象公司负担，其他城市开具的增值税专用发票与本案无关联性，故该反诉诉讼请求，原审法院亦不予支持。关于《超级灯箱广告合同》的制作费用承担，原审法院认为，广告合同的对外运营、利用和收益的权利与义务均归属于大象公司，除非大象公司提供证据证明该合同系杭港公司委托大象公司制作，则杭港公司应当承担相应的费用，现大象公司未提供证据证明该事实，因该合同是大象公司与第三方之间发生的其他合同关系，故与本案无关，大象公司以此主张的广告制作费用请求，原审法院不予支持。关于《宪法宣传及其他广告》的制作费用承担，原审法院认为，大象公司未举证证明是由杭港公司委托所发生，且根据《广告资源经营项目合同》“政府干预影响正常经营所致经营单位损失，业主不予承担”的约定，大象公司受让了经营单位的权利义务，应当受该条款约束，故无权向杭港公司主张损失赔偿。其他广告的制作因杭港公司予以认可并同意支付，根据大象公司提交的证据证明宪法宣传费用是20800元，杭港公司同意支付除宪法宣传以外的费用，计算为69024元-20800=48224元，大象公司的相应反诉诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第四百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、大象公司于判决生效之日起十日内赔偿杭港公司经营权费招商差额损失人民币10520000元；二、大象公司于判决生效之日起十日内偿付杭港公司逾期付款违约金人民币2806458.75元（计算公式见附件）；三、大象公司于判决生效之日起十日内偿付杭港公司履约保证金逾期付款利息人民币706142.75元（以33780000元为本金，自2016年4月29日起至2016年10月19日止，按年利率4.35%计算）；四、大象公司于判决生效之日起十日内支付杭港公司内包车经营权费人民币341300元；五、杭港公司于判决生效之日起十日内支付大象公司广告制作费用人民币48224元；六、驳回杭港公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回大象公司的其他反诉诉讼请求。如果大象公司和杭港公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费150425元，由杭港公司负担50580元，由大象公司负担99845元。反诉案件受理费198943元，减半收取99471.5元，由杭港公司负担147元，由大象公司负担99324.5元。 二审期间，大象公司向本院提交以下证据材料：1、杭州地铁1号线广告资源经营项目招标文件。2、杭州地铁1号线平面媒体经营项目挂牌资料。欲证明2012年，杭港公司要求的杭州地铁1号线广告资源经营项目竞标保证金为1000万元；2016年，杭港公司要求的杭州地铁1号线平面媒体经营项目竞标保证金为4000万元；杭港公司无端提高竞标保证金；竞标门槛的大幅提升导致竞争不充分，因此导致新一轮招标价格偏低。由此产生的招商差额应当由杭港公司自行承担。经质证，杭港公司对于大象公司提交的证据之真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，大象公司提交的证据不能证明其主张的事实。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，（一）关于履约保证金滞纳金问题。2016年2月29日，杭港公司、百灵集团公司与大象公司订立的《转让协议二》约定，大象公司应向杭港公司缴纳履约保证金44880000元，在协议签订之日起10个工作日内支付26470000元，在协议签订之日起30个工作日内支付18410000元，但大象广告公司仅仅在2016年3月30日至4月15日之间支付1100万元，违反上述协议约定，应当承担相应违约责任。据此，原审法院根据大象广告公司于2016年4月29日以及5月25日向杭港公司的两次发函内容，按大象公司承诺愿意按银行贷款年利率4.35%，从2016年4月29日起至2016年10月19日止计算的履约保证金滞纳金正确。大象公司主张按4.35%标准支付履约保证金滞纳金的前提系合同继续履行，理由不能成立，本院不予支持。（二）关于广告招商差额即经营权费差额问题。根据合同约定，大象公司应当向杭港公司支付第五年度即2016年12月1日至2017年11月30日的经营权费用12152万元，由于大象公司未能按照合同约定履行交付履约保证金以及经营权费用，致使合同提前解除。大象公司应当承担因此给杭港公司造成的损失。杭港公司为减少损失，另行就该时间段的经营权进行招标，但重新招标确定的该时间段的经营权费为11100万元，和之前合同相差1052万元。该部分损失属于合同预期收益减少部分，原审法院判决大象公司承担有事实和法律依据。大象公司认为杭港公司再次招标未能以更优的价格成交，故不应承担该部分损失。目前无证据表明杭港公司在该次招投标过程中存在违法和恶意，也无证据表明该成交价格存在显著不当。大象公司相应主张不能成立。（三）关于大象公司是否有权行使不安抗辩权问题。即便杭港公司存在发票开具迟延，但相对于大象公司支付经营费用之主义务，系附随义务，在合同没有明确约定支付经营费用以开具发票为前提的情况下，大象公司以附随义务对抗主义务，要求从杭港公司开具发票起算违约金等相关理由不能成立，也不符合合同法规定不安抗辩权行使条件。杭港公司相应抗辩成立，本院予以采信。（四）关于《转让协议二》是否成立并生效以及大象公司是否应当返还已经支付经营权费问题。根据双方后续的实际履行情况以及往来函件内容，《转让协议二》已经被实际履行。大象公司主张双方已经变更合同、原合同并未生效，未提供证据予以证明。原审法院对于《转让协议二》的效力已经有详细阐述，本院不赘述。大象公司以《转让协议二》并未生效，要求杭港公司返还其包括分26笔支付的经营权费90164166.67元、交付的履约保证金1110万元也不能成立。至于百灵公司汇入的部分款项，因百灵公司系百灵集团公司所涉的项目公司，百灵集团公司本身和杭港公司之间存在业务往来，且没有证据证明该款项系受大象公司的委托，代大象公司支付经营权费，相关费用不应计算在本案中。（五）关于大象公司主张的其他费用。大象公司主张的杭港公司恶意错开发票造成的损失，因该项诉讼其并未在原审中主张，故不属于本院二审审理范围。根据前述分析，百灵公司支付的相应款项，无证据表明系替大象公司支付，故大象公司要求杭港公司向其开具该部分经营权费所涉发票不能成立。关于大象公司主张的灯箱制作费用77326.3元，因其无证据证明系受杭港公司委托，故相应主张不能成立。至于原审法院对本案有无管辖权问题，因大象公司并未在法律规定的期限内提出管辖权异议，故该程序性事项不属于本院二审审理范围。综上，大象公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费249896.5元，由上诉人大象广告有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 江 平 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇一八年十一月十九日 书记员 林 叶 红