黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)黑民终字第150号上诉人（一审被告）大兴安岭建安建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区春城路建设街。法定代表人段俊生，该公司总经理。委托代理人蔡任发，大兴安岭建安建筑工程有限责任公司法律顾问。委托代理人张锐峰，黑龙江圣远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）大兴安岭圣和殡仪服务有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭加格达奇区光明街。法定代表人谭国庆，该公司经理。委托代理人周琦，黑龙江拓行律师事务所律师。上诉人大兴安岭建安建筑工程有限责任公司（以下简称大兴安岭建安公司）与被上诉人大兴安岭圣和殡仪服务有限公司（以下简称圣和公司）建设工程施工合同纠纷一案，大兴安岭地区中级人民法院于2015年5月22日作出（2014）大民初字第5号民事判决，大兴安岭建安公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，大兴安岭建安公司的委托代理人蔡任发、张锐峰，圣和公司的委托代理人周琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2011年5月8日，大兴安岭建安公司与圣和公司签订了《工程承包协议》，双方约定由大兴安岭建安公司第三项目部承建圣和公司的加格达奇殡仪馆场区工程。协议约定承包总价按建筑面积乘以承包单价计算，服务综合楼（圣和宾馆）的单价为1270.00元每平方米，圣和餐厅的单价为1250.00元每平方米，均不包括装修费。殡仪馆、殡仪超市、十二生肖烧纸房、锅炉房、车库等的单价待定。工程款在工程完工时付工程造价的95%，留5%做质保金，一年后付清。协议签订后，大兴安岭建安公司第三项目部即开始施工，工程完成后交工，圣和公司已支付工程款12，057，800.00元，对未支付工程款部分及利息部分大兴安岭建安公司于2012年9月11日向大兴安岭地区中级人民法院提起诉讼，该院于2013年11月16日依法做出（2012）大民一初字第2号民事判决，判决后圣和公司不服，上诉至本院，本院依法做出（2014）黑民终字第38号民事判决书，现该判决已经生效，在此判决中本院基于圣和公司出示新证据，证明圣和公司代大兴安岭建安公司支付农民工工资1，000，000.00元，此款应计入圣和公司已付工程款内，因此该判决认定圣和公司已支付给大兴安岭建安公司的工程款为13，057，800.00元。殡仪馆工程施工完毕后，双方当事人未办理竣工验收手续。圣和公司在殡仪馆使用过程中，发现工程存在严重的质量问题，但不能提供证据证实。2014年9月22日，圣和公司向加格达奇区人民法院申请对大兴安岭建安公司施工的殡仪馆工程（宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库）的基础及主体工程质量进行鉴定，并要求对存在基础和主体质量不合格问题的工程进行维修和重建所需要的费用进行鉴定，圣和公司交付鉴定机构鉴定费200，000.00元，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（以下简称工大鉴定公司）出具了哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司（2014）建鉴字第259号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、大兴安岭圣和殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格。2、该工程所需修缮费用为（人民币）4，818，543.29元。圣和公司诉称，2011年5月8日圣和公司与王继龙签订了一份建设殡仪馆的《工程承包协议》，王继龙加盖了大兴安岭建安公司第三项目经理部的公章，合同签订后王继龙组织施工队伍开始施工，后又增加了一些附属工程，先后支付了王继龙工程款13，057，800.00元。由于殡仪馆属政府督办的公益事业，所以在大兴安岭建安公司尚未完全竣工验收的情况下，圣和公司到期不得不投入使用。但在使用过程中发现工程存在大量的质量问题，圣和公司多次给大兴安岭建安公司发函要求其对质量不合格的部位给予返工和维修，但始终不予理会。无奈圣和公司重新组织人员对严重影响使用的部位进行了维修。因工程质量存在严重的瑕疵以及双方对附属工程的价款未能达成一致，圣和公司未全额支付工程尾款。大兴安岭建安公司于2012年12月份将圣和公司起诉至大兴安岭地区中级人民法院，要求支付剩余工程款，圣和公司在答辩中多次提出工程质量问题，但一、二审法院均以没有证据为由驳回了圣和公司的答辩理由，并确认王继龙不属于挂靠资质，大兴安岭建安公司具有诉讼的主体资格，据此圣和公司起诉大兴安岭建安公司，要求其承担相应责任。圣和公司在加格达奇区人民法院的诉讼请求是：1、请求判令大兴安岭建安公司给付因其施工质量不合格圣和公司自行维修实际支出的费用660，776.00元；2、要求对涉案工程质量进行司法鉴定，并确认返工和维修所需的费用；3、要求大兴安岭建安公司对现存的施工质量不合格部分给予维修，预计费用1，472，500.00元；4、要求大兴安岭建安公司提供已付工程款12，057，800.00元的税务发票；5、要求大兴安岭建安公司提供办理殡仪馆产权登记的所有手续。后因工程质量鉴定结论下发，圣和公司申请变更原诉讼请求：1、请求依法判令大兴安岭建安公司偿付圣和殡仪馆工程修缮费用共5，479，319.29元（其中鉴定意见确定的修缮费用为4，818，543.29元、自行维修的费用为660，776.00元）2、要求大兴安岭建安公司提供已付工程款13，057，800.00元的税务发票；3、要求大兴安岭建安公司提供办理殡仪馆产权登记的所有手续；4、要求大兴安岭建安公司承担鉴定及诉讼费用。大兴安岭建安公司辩称，不同意圣和公司在诉状中所提的各项诉讼请求，理由如下：一、圣和公司没有合法客观的证据能够证明由大兴安岭建安公司施工的涉案工程存在质量问题；二、圣和公司就涉案工程的质量问题已在其他案件中提交了相关的证据，法院就质量问题进行了实质性的审理。圣和公司现再次就质量问题提起诉讼，违背了民事诉讼一事不再理的原则；三、大兴安岭建安公司有证据证明涉案工程所使用的全部材料均是合格的，而且经过了圣和公司认可后才使用的这些材料，因此涉案工程是合格的，请求驳回圣和公司的起诉。一审法院判决认为，圣和公司与大兴安岭建安公司系建设工程施工合同纠纷，大兴安岭建安公司承建了圣和公司殡仪馆工程，该工程交付使用后，圣和公司在使用过程中发现该工程存在质量问题。据此圣和公司申请法院委托工大鉴定公司对大兴安岭建安公司给圣和公司施工的大兴安岭圣和殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量进行了鉴定，鉴定意见为1、大兴安岭圣和殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格。2、该工程所需修缮费用为（人民币）4，818，543.29元。大兴安岭建安公司认为该鉴定意见不具有合法性不应予以采信，对鉴定意见的内容不予认可，申请鉴定机构人员出庭进行说明，鉴定机构人员到庭就大兴安岭建安公司提出的问题进行了说明，后大兴安岭建安公司提出重新鉴定申请。经审查，该鉴定是大兴安岭地区中级人民法院技术室按照程序从名册中选取的鉴定机构，进行的现场勘验和检测，该鉴定机构在黑龙江省高级人民法院2014-2015年名册中，符合鉴定要求，该鉴定意见有客观依据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的条件。因此对该鉴定意见予以采信。圣和公司主张由于大兴安岭建安公司未尽对工程的维修义务，自行维修费用合计660，776.00元，并提供记账凭证三份和财务帐页两张，因该记账凭证为个人书写，财务帐页为圣和公司单方出具，对该笔费用不予支持。圣和公司已支付给大兴安岭建安公司的工程款数额确定及税务发票的开具问题。圣和公司主张的已支付的工程款数额是黑民终字第38号民事判决书认定数额13，057，800.00元，大兴安岭建安公司主张是12，057，800.00元，判决中的1，000，000.00元是重复计算，但大兴安岭建安公司无证据证实判决中的1，000，000.00元是重复计算，因该判决已经生效，可以确认圣和公司已付工程款为13，057，800.00元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。对圣和公司要求大兴安岭建安公司提供已付工程款13，057，800.00的税务发票请求，予以支持。圣和公司要求办理殡仪馆产权登记的问题。圣和公司要求大兴安岭建安公司提供办理殡仪馆产权登记的所有手续，办理产权登记需要双方相互配合办理，在庭审中大兴安岭建安公司同意依照圣和公司所提供的办理产权登记所需要的材料清单，提供相应的材料，对此项请求予以支持。综上，大兴安岭建安公司施工完毕的工程交付圣和公司使用后，应当在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工大鉴定公司出具的司法鉴定意见书确认大兴安岭建安公司施工的大兴安岭圣和殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格，并确认该工程所需修缮费用为4，818，543.29元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条、《最高人民法院关于对民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、大兴安岭建安公司在判决发生效力之日起15日内给付圣和公司工程修缮费用4，818，543.29元；二、大兴安岭建安公司提供已付工程款13，057，800.00元的税务发票；三、大兴安岭建安公司按照圣和公司提供的材料清单提供办理殡仪馆产权登记的所需手续；四、驳回圣和公司其他诉讼请求。案件受理费50，155.00元，由大兴安岭建安公司负担44，106.58元，圣和公司负担6，048.42元，鉴定费200，000.00元，由大兴安岭建安公司负担，鉴定人出庭费用2，000.00元由大兴安岭建安公司负担。大兴安岭建安公司向本院提起上诉，请求撤销（2014）大民初字第5号民事判决，驳回圣和公司的诉讼请求。主要理由为：工大鉴定公司作出的（2014）建鉴字第259号鉴定意见书不具有合法性和客观性，该鉴定意见不能作为认定涉案工程不合格的证据使用。一审判决对该证据予以采信违反了证据应具有合法性和客观性的规定。1、工大鉴定公司不具有司法鉴定资格，其不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册之中，该公司接受法院委托进行司法鉴定是违法的。该公司出具的鉴定意见书上的五名司法鉴定人除冯国勤外不具有司法鉴定人的资格，而唯一具有司法鉴定人资格的冯国勤也并不是该公司的工作人员。另外该公司接受委托后又将其中的主要鉴定内容委托给其他公司进行鉴定也是违法的；2、工大鉴定公司出具的（2014）建鉴字第259号司法鉴定意见书与本案所涉及的客观事实严重不符，该鉴定意见不具有客观性。鉴定意见书中认定存尸间和火化车间没有基础圈梁是与客观事实不符的，客观事实是：由大兴安岭建安公司施工的存尸间和火化车间都是有基础圈梁的。圣和公司答辩称，（2014）建鉴字第259号鉴定意见书具有合法性和客观性。该鉴定机构是黑龙江省高级人民法院2014-2015年名册中符合鉴定要求的鉴定机构，同时也是大兴安岭地区中级人民法院技术室按照法定程序，从该鉴定名册中随机选取的鉴定机构。鉴定机构按照法定程序、进行了现场勘验和检测，鉴定人员也在一审法院出庭接受了质询。鉴定机构的选取、鉴定程序及鉴定结论均是合法有效的，大兴安岭建安公司并未提供证据否定黑龙江省高级人民法院鉴定名册，也并未提供证据否定鉴定结论的合法性、客观性，对该鉴定结论，人民法院应予采信。请求驳回上诉，维持原判。大兴安岭建安公司在二审中提供证据如下：证据一、涉案工程的内业资料六份，包括1、灵堂、火化间、锅炉房；2、圣和餐厅；3、十二生肖祭拜房；4、车库；5、殡仪服务中心；6、圣和超市。证明涉案的各个工程均有基础梁，基础梁的表现形式有模板工程、钢筋工程、混凝土工程。从而证明工大鉴定公司出具的司法鉴定意见书不具有客观性。证据二、证人王继龙出庭证明在涉案工程施工过程中系双方无施工图，协商施工；证人陈建新出庭证明鉴定机构对钢筋的取样程序违法，系有选择性取样，而非随机取样，鉴定机构并未当场取得双方认可的施工图纸。圣和公司质证意见如下：证据一的真实性没有异议，对证明的问题有异议。内业资料体现了基础埋深的要求及设计过程中有圈梁等情况，但是在鉴定实际勘验中基础埋深不符合设计要求，设计要求有基础圈梁而实际在勘验过程中没有发现基础圈梁，说明该工程存在质量问题。证据二两名证人均是上诉人大兴安岭建安公司的工作人员，与上诉人存在利害关系，发表的意见具有倾向性，不能作为证据使用。证人所陈述的都不是客观事实，也没有相关证据佐证。其陈述的都是对鉴定报告的意见，不是证据。两位证人陈述不能证明鉴定存在程序问题及鉴定意见不合理的问题。不能排除鉴定的合法性和客观性，不应被采信。本院认证意见为：证据一为内业资料，因圣和公司对其真实性认可，本院对该证据的真实性予以认定。证据一六份内业资料中均体现涉案工程存在基础梁，而鉴定报告认定火化车间、存尸间无基础圈梁，基础梁与基础圈梁并非同一概念，该证据不能证明大兴安岭建安公司欲证明的问题。证据二中王继龙的证言证明施工过程中无图纸，系双方协商施工，因大兴安岭建安公司在另案中提供了涉案工程的图纸申请鉴定涉案工程的造价，且该部分图纸已被生效判决认定，现其提出涉案工程无图纸施工与其在另案中的自认及生效判决认定的事实相矛盾，且无其他证据佐证，故对王继龙的证言，本院不予采信；证人陈建新的证言因无其他证据佐证，无法认定鉴定机构取样违法，故不予采信。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，圣和公司以涉案工程质量存在问题，要求大兴安岭建安公司赔偿损失。一审法院委托工大鉴定公司出具的鉴定意见书认定工程基础和主体存在质量问题，大兴安岭建安公司认为鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资质，鉴定意见不客观，不能作为判决的依据，要求重新鉴定。本院经审查认为，首先，工大鉴定公司及鉴定人员是否具备鉴定资质问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，涉案工程的鉴定不属于必须经过司法行政部门登记管理的鉴定机构进行鉴定的项目，工大鉴定公司入围黑龙江省高级人民法院2014-2015鉴定机构名册，具备行业资质，符合鉴定机构要求。冯国勤作为该公司的执业人员，其行业资质为研究员级高级工程师，符合鉴定人要求。参与该鉴定的其他鉴定人员亦具备行业资质，故工大鉴定公司及相关鉴定人均具备鉴定资质，其作出的鉴定意见合法。工大鉴定公司接受法院委托后将其中的部分材料的检验委托给专业的鉴定机构不违反法律规定，大兴安岭建安公司的该上诉理由无法律依据。其次，大兴安岭建安公司未能提供充分证据否定鉴定意见的客观性。大兴安岭建安公司提出鉴定机构出具的意见不客观，具体为涉案工程的存尸间及火化车间存在基础圈梁，鉴定结论为无基础圈梁。因基础梁与基础圈梁并非同一概念，大兴安岭建安公司虽在本院审理中提供了涉案工程的内业资料，但该证据仅能体现涉案工程存在基础梁，不足以证实涉案工程施工中对基础圈梁进行了实际施工。故大兴安岭建安公司主张鉴定机构出具的鉴定意见不客观缺乏事实依据。依前述，工大鉴定公司作出的鉴定意见应作为工程质量存在问题的依据。大兴安岭建安公司的上诉理由不成立，本院不予支持。其提出重新鉴定的申请，本院不予准许。一审法院依据鉴定机构出具的意见判令大兴安岭建安公司承担责任并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45，348.00元，由上诉人大兴安岭建安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  胡乃峰二〇一五年十一月二十五日书 记 员  孙 佳