广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法民二终字第1842号上诉人（原审原告）：黄家发。委托代理人：熊小强，广东执正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市萝岗区联和街暹岗社区第一经济合作社（原广州经济技术开发区联和街暹岗村第一经济合作社）。负责人：黄志昆，社长。委托代理人：马菁，广东汇俊律师事务所律师。委托代理人：黄纯，广东汇俊律师事务所律师。上诉人黄家发因与被上诉人广州市萝岗区联和街暹岗社区第一经济合作社（以下简称暹岗一社）农业承包合同纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院(2013)穗萝法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2000年1月1日，黄家发与暹岗一社签订萝岗镇暹岗村一社第91号《白云区农村土地承包合同》一份，约定：黄家发承包的山地、旱地面积7份，承包金额32元，承包期从2000年1月1日至2030年1月1日止。其后所附承包土地明细表记载的山地或旱地中有名叫“山窿”的山地“1份”，承包款为一次性交款。黄家发、暹岗一社均确认合同中注明的“1份”是一个概数，投标当时未对承包山地的实际面积进行丈量，也未确定四至。2002年7月，广州经济技术开发区科学城土地开发建设中心依法征收暹岗村的部分土地，黄家发所承包的“山窿”地块也在征收范围内，对于诉争土地的青苗补偿标准每亩18000元，黄家发、暹岗一社双方均无异议。2004年4-5月间，暹岗一社雇请测量公司对包括黄家发承包地在内，未明确承包面积的山地进行测量。根据时任暹岗一社副社长的黄某己陈述：“第一次测量时场面比较混乱，三个社长都没上山顶，是承包户私人带社委干部和测量队进行测量。测量从山脚量到了山顶的防护林，第一次测量黄家发的面积是40.849亩。由于大部分社员对测量结果有异议，因此在开发区党委派遣的驻村工作组、暹岗村委、暹岗一社社委、12名暹岗一社前任老干部和知情人士的配合和指认下进行了第二次测量。第一次测量与第二次测量主要区别在于把个人承包的土地和集体的土地的界线划分出来。”经采取第二次测量的方案，黄家发承包的山地面积确定为9.918亩。第二次测量的图纸上注明：暹岗一社石场地块各户分界是在开发区驻暹岗工作组、村委、经济社及村名指认分界线，由我公司进行测量工作，提交成果。该图纸上有广东韶关金鹏实业总公司粤北测绘公司（以下称粤北测绘公司）公章。2004年7月13日，暹岗一社发布《关于暹岗村一社山埔至山窿征地社员青苗补偿款问题的意见》。该意见载明：根据一社山埔至山窿征地社员青苗补偿款出现意见不统一的情况，区驻村工作组、村两委和社委共同研究，决定在2004年7月13日在村委会议室召开一社全体户代表家长会议，对青苗补偿款问题进行无记名投票，按照每户一票的原则对是否同意社委、村委、驻村工作组测量的分配方案或私人带社委干部测量的分配方案进行投票表决。当天应到会户数代表为189户，实���到会户数189户，发出票数189张，实际收回票数176张，弃权票13张。在收回的176张票中，有效票171张，废票5张，在有效票171张中，同意按社委、村委、驻村工作组测量的分配方案共142票，同意按私人带社委干部测量的分配方案共29张。根据投票决定原则，同意按社委、村委、驻村工作组测量的分配方案已大大超过半数，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，关于暹岗一社山埔至山窿征地社员青苗补偿款问题的处理意见按照社委、村委、工作组测量的分配方案进行。2004年8月10日，暹岗一社向黄家发发出《领款通知》，载明：经村、社共同组成的量评小组现场丈量核定按9.918亩给予青苗补偿。黄家发已领取了9.918亩土地的青苗补偿款。上诉人黄家发原审诉讼请求为：1.判令暹岗一社支付被克扣的55.6758万元青苗补偿款及相应利息5010元，共56.1768万元（利息计算日期从2004年6月至2005年9月6日，年利率0.72%）。2.本案的诉讼费用由暹岗一社负担。原审法院认为：黄家发与暹岗一社所签订的《土地承包合同》是双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。根据《中华人民共和国土地承包法》第十六条的规定，承包地被依法征收的，有权依法获得相应补偿。黄家发、暹岗一社双方在合同中没有明确约定黄家发承包的土名为“山窿”的荒山的山地面积及四至范围系引发本案争议的主要原因。现因黄家发被征收的土地已被推平，已无法现场查实黄家发具体的承包范围及当时的种植情况。第一次测量中测得黄家发承包的土地面积为40.849亩，第二次测量时把个人承包的土地和集体的土地的界线划分，测得黄家发承包的土地面积为9.918亩。案件的争议焦点在于黄家发��承包的土地面积是多少？原审法院认为：农村土地征收补偿应贯彻公平合理原则，公平对待集体和个人的利益，避免任何一方利益受损。在协调村民个人和集体重大利益问题时，农村社区集体应发挥其重要作用。根据《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》第十五条的规定，社区经济组织必须协调社内各业之间，社员之间的利益关系，搞好集体经济收入的再分配；第十九条规定，社区经济组织的最高权力机构是社员大会或社员代表大会。暹岗一社召集村民代表会议，对土地测量方案进行投票表决后，决定采用村委、驻村工作组、社委前任老干部和知情人士等重新确定的土地测量方案，对本经济组织中没有明确具体承包面积的土地在集体和个人之间进行界定和分配，该行为没有违反《村民委员会组织法》的规定。由于黄家发与暹岗一社的《土地承包合同》没有确定四至及面积，在合同内容约定不明且双方无法协商一致的情况下，通过村委、开发区政府驻村工作组、社委前任老干部和知情人士等众多本社及社外人员的参与下进行的第二次测量，确定个人承包山地与集体山地的界限，更能客观反映实际情况，亦得到了绝大多数村民的认可。同时包括黄家发在内的村民均已按此方案领取了补偿金。因此暹岗一社经村民户代表大会多数票通过对村民承包的集体所有的土地进行划分和确定补偿标准符合法律的规定，应予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄家发主张确定其承包土地的面积为40.849亩，缺乏相应的合同或其他事实上的依据，���审法院不予支持，黄家发承包的土地面积应按照9.918亩计算。依照《中华人民共和国土地承包法》第十六条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回黄家发全部诉讼请求。案件受理费10628元由黄家发负担。判后，上诉人黄家发不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原判认定事实错误，导致判决错误。1.黄家发承包土地面积40.894亩，是有充分的证据证明：(1)黄家发于1984年9月通过投标获得争议土地，暹岗一社发给农业生产承包合同书，二十多年来黄家发一家在承包土地上种植有荔枝、龙眼、黄皮、芒果等果树和中药材等经济作物，有黄家发提供的山顶现场照片为证。在种植过程中，从来没有与暹岗一社和左、右邻的承包户发生过争议。2000年1月1日，黄家发与暹岗一社签订《农村土地承包合同》，再次确认该地1份由黄家发承包，客观事实证明了承包地是从山脚至山顶。(2)2004年4月19日暹岗一社出资雇请了粤北测绘公司对黄家发及其他承包户的承包地面积进行第一次测量，测得黄家发承包土地面积为40.849亩。在测量过程中暹岗一社派出代表到现场，并引领测量人员全程参与，划定边界。虽然其在法庭上否认，但只是其一面之词，其申请的证人黄某己在庭上陈述是暹岗一社委派了代表陪同上山顶，黄某己的证人证言证明了第一次测量暹岗一社有委派代表陪同上山顶，而不是原判认定的只有承包户带领测量人员上山项测量。因此，第一次测量是在双方共同参与下进行的，其测量结果是真实的、正确的。(3)第一次测量结果在村里祠堂公布，证明暹岗一社认同测量结果，否则不会张榜公布。从得出测量结果到张榜公布至少有10多天时间，在这段时间里暹岗一社若认为测量结果有错误，完全可以提出异议暂缓公布或不公布，暹岗一社没有提出异议，而且进行了公布，说明其认可该测量结果。只是公布后部分村民有异议，但村民不能代表暹岗一社。(4)1991年12月22日，暹岗一社与暹岗村委征用石卖场的合同中，征用范围是从山脚至山顶直落，征用范围又是在黄某乙的承包地里，证明黄某乙承包地是从山脚至山顶，同时证明黄家发承包地也是从山脚至山顶。(5)证人黄某乙、黄某丙的证人证言及42名村民的证明，证实黄家发承包地是从山脚至山顶，面积是40.849亩。以上证据形成证据链，证明黄家发承包地是从山脚至山项，面积是40.849亩的事实。2.原判认定黄家发承包土地面积为9.918亩，依据不充分，是认定事实错误。上述面积是第二次测量得出的结果，第二次测量是在黄家发不知情，没有参与的情况下，由暹��一社自行带领测量人员、自行划定测量范围、自行计算测量结果确定的，是不公平的，一厢情愿的。其测量行为和结果已被本院(2012)穗中法审监民再字第140号民事裁定书所否定，该裁定书认为第二次测量程序存在瑕疵，采纳第二次测量结果认定黄家发承包土地面积，依据并不充分，因而作为撤销原一审、二审的理由。(二)原判对黄家发有利证据不审查、不采纳错误。1.关于第一次测量暹岗一社是否有陪同测量人员上山，黄家发提供了证据9，证明暹岗一社陪同测量人员上山，暹岗一社申请的证人黄某己出庭作证，也证明了暹岗一社委派代表陪同测量人员上山顶。原判却为暹岗一社干部没有上山，由各承包户带领测量人员上山。可见，原判认定与事实不符。而在本案中，双方人员是否上山划定测量范围，对两次测量的合理性影响重大。2.对向法庭提交第一次测量图进行��定的问题。为查明事实，黄家发向法庭提交了司法鉴定申请书，黄家发认为暹岗一社对第一次测量图有篡改，利用保管图纸的便利私下划线和添加“生产队”字样。由于暹岗一社存有图纸并拒绝向法庭提交，使司法鉴定无法进行，属于持有证据拒绝提交的行为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提交，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，可以推定黄家发承包面积40.849亩。原判对此重要事实不审理。3.黄家发与暹岗一社签订的《农业生产承包合同书》、《农村土地承包合同》是由暹岗一社提供的格式合同，暹岗一社作为土地的发包方，有责任和义务明确承包土地的四至面积，否则按合同法第四十一条规定处理：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。双方承包合同对承包面积约定为1份，“份”是村民的习惯叫法，就是四周边界清楚，相对独立的一个整体。在本案争议的承包土地上，山脚以石场公路、山顶以防火路、两边以其他承包户为界，构成相对独立的1“份”。中间山腰上无任何分界线，第二次测量将承包地划为分成两份，与承包合同1份不符。原判对此客观事实不审查。4.暹岗一社在与黄家发承包纠纷未解决前擅自允许和安排开发商进场施工，改变了土地现状，是违法行为，也是导致本案诉争的原因，应对此负有过错责任。我国土地法第十六条第四款规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。暹岗一社急于安排开发商进场施工，其目的是想使黄家发承包的土地无法准确��定面积，达到克扣黄家发青苗补偿款的目的。原判对此事实不审查。(三)原判适用法律错误。原判适用《广东省农村社区合作社经济组织暂行规定》，认为可以通过社员代表大会表决改变黄家发承包土地面积，属适用法律错误。黄家发承包土地面积是客观存在的事实，不能以任何方式改变，更不能采用表决方式改变。我国农村土地承包法第三十五条规定：承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。村民与本事项的处理有利害关系，暹岗一社利用掌握的权力召集村民表决承包面积，是违法行为。上诉请求：1.撤销原判决，依法改判，判令暹岗一社向黄家发支付青苗补偿款55.6758万元及利息；2.本案一审、二审诉讼费由暹岗一社承担。被上诉人暹岗一社答辩称：黄家发的主张缺乏相应的合同和事实依据，黄家发提供的承包登记表和承包合同、承包土地明细显示的是涉案的山窿面积是一份，没有具体的四至范围或面积。黄家发主张40.849亩包含了不能承包属于暹岗一社所有的防护林，自从2005年4月27日的调查笔录及2005年6月29日的调查笔录可以证明，黄家发只是承包了涉案土地的山脚土地，而山顶是属于集体的公益林，不能承包。特别是原二审审理过程中由经办法官到现场勘察，照片可以显示山顶的树是防护林，没有看到黄家发所谓其种植的树木。因此黄家发承包的范围仅仅是山脚部分，不是山脚到山顶的40多亩，黄家发将属于集体所有的共用林测量在内，引起了广大社员的反对，后来为了解决争议开发区党委、政府派遣了从公检法抽调的人员组成的驻村工作组介入该村，并在12位老干部的陪同指认下进行了第二次测量，该次测量的结果得出黄家发承包的面积为9.918亩，而根据《村民委员会组织法》第19条、《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》第15、19条的规定，暹岗一社于2004年7月13日召开了全体户代表家长会议，该会议以绝大多数即超过80%的票数同意按由社委、村委、工作组测量的结果即第二次测量的结果分配补偿款，全村9个社的村民则按照该方案领取了补偿款。因此原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回黄家发的上诉请求。经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理期间，本院于2015年11月12日上午向驻村工作组组长邢某及组员谭某进行调查，形成《询问笔录》。黄家发质证认为：对笔录的内容有异议，首先，被询问人不是当地村民，不了解承包地的情况，当时测量的时候，被询问人也称是跟村里的人上去的，即他是根据村里的人确定测量的范围。其��，黄家发并没有其他兄弟是与这块地有联系的，没有几兄弟去涉案山地闹的情况。再次，测量时，黄家发是不知情的，更没有到现场，也没有按笔录记录的去拔掉地界。所以笔录内容不真实，不能反映承包地的面积。暹岗一社质证认为：对该询问笔录没有异议，正如黄家发所述，被询问人不是当地村民，更能公平公正、真实反映当时的客观情况。该笔录与黄家发所称的山上没有生态林的说法明显不一致。询问笔录反映黄家发一直知道测量情况，并非不清楚。二审查明：黄家发为证明第一次测量的组成人员，向原审法院提交了《证明》，载明参加第一次测量征用土地的人员和单位有经济社长何某甲、副社长何某乙林、小组长黄某己，部分社员及承包户、测量公司员工。暹岗一社为证明第二次测量的人员组成情况，向原审法院提交了《第二次测量测量图》、���第一经济社测量情况报告》。其中测量图明确注明：“暹岗一社石场地块各户分界是在开发区驻暹岗工作组、村委、经济社及村民指认分界线，由我公司进行测量工作，提交成果”。而抄送村委会、驻村工作组、联和街、土地中心的情况报告则载明，由于社员对第一次测量的结果反映意见很大，经村委干部及工作组、社干部商量决定重新测量，由村委、驻村干部组、社委及当时老干部和知情人士（12人）组织队伍重新测量，并经暹岗一社全体户代表投票同意以第二次测量分配方案为准。此外，2005年6月29日下午，广州经济技术开发区人民政府对何某甲、黄某己、何某丙进行调查，形成《调查笔录》，其中何某甲、黄某己明确表示第一次测量时，村干部并未上山；另，黄某己称，第二次测量时，承包户并没有参加。另查：在原审法院审理本案过程中，2013年8���21日，黄家发申请证人黄某丙出庭作证，原审法院询问黄某丙：“黄某己、何某乙林、何某丁在第一次测量时是否在场？”黄某丙称：“在场”；2014年6月9日，暹岗一社申请证人黄某己出庭作证，原审法院询问黄某己：“测量时你有无一起上山测量？”黄某己回答称：“当时场面很混乱，三个社长都没有上去，我们三个社长都在山脚等，其他人都一起上去测量了”。再查：在黄庆焰诉暹岗一社、广州经济技术开发区联和街道办事处暹岗村民委员会（2005）穗中法民二终字第2152号农业承包合同纠纷一案中，2006年11月9日，本院在庭询中询问：“下面出示7张照片，黄某乙争议的地块，黄某乙认为当时在山上种了树，黄某乙辨认一下哪些树木是由你种的？”黄某乙称：“第1、4、5、6、7张照片上的树是我种的，第2、3张照片是林业局种的防火树。从我方提供的第3���4张照片可以看到当时种了很多水果树”。又查：2015年11月12日，根据暹岗一社提供的工作组名单，本院向驻村工作组成员邢某和谭某调查，获悉情况如下：1.广州经济技术开发区组织部确实向暹岗一社派驻工作组，人员主要从公检法、城管、街道等部门抽调。其中邢某为工作组组长；2.工作组的主要任务是调解村民个人与集体矛盾，保证征地测量的公正性，尽快完成征地任务。其中就包括对测量征用土地面积有较大争议的，组织知情人士重新测量；3.对涉案的黄家发山地，工作组组织了知情老人、村干部一起上山进行了第二次测量，由于工作任务的关系，工作组并不插手具体的测量结果，所以未在第二次测量图上签名确认；4.邢某对涉案山地的地貌描述为：现场的草都是半人高，荒野一片，看不到任何经济树，除山脚处有几颗黄皮树和荔枝树，其他地方全是草，什么都没有，但是山顶则有绿色的防护林。本院认为：本案为农业承包合同纠纷。综合黄家发的上诉意见及暹岗一社的答辩意见，本案二审的争议焦点为，黄家发承包的土地面积是多少？而要对该焦点问题作出认定，必须先解决以下两个问题：1.第二次测量是否存在程序不当的问题；2.涉案争议土地是否存在防护林的问题。关于第二次测量的程序是否违法的问题。综观《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》及相关司法解释，均未明确规定在组织农村土地征收时，面积测量的具体程序。本院认为可以从以下几个方面认定面积测量程序的正当性，第一，从测量机构而言。第一次和第二次测量均委托了案外人粤北测绘公司予以测量，在本案中，黄家发和暹岗一社均未对该测量机构的合法性及中立性提出异议，本院��认两次测量机构的正当性。第二，从参与测量的人员组成而言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（五）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未能出庭作证的证人证言。黄家发提供的《证明》属于证人证言，除了何某甲、何某丙在另案作出陈述以外，其他的包括黄某丁、黄某戊等并未出庭作证，也即该证明不能单独作为认定案件事实的依据。此外，黄某丙与暹岗一社同样存在农业承包合同纠纷，本案的处理结果会影响其自身利益，而且黄某己也未否认其与何某乙林、何某丁参加第一次测量的事实，所以本院认为黄某丙并不能证明黄某己、何某乙林、何某丁等村干部一起上山测量的事实。而且何某丁、何某丙明确称第一次测量时，村干部只是在山脚等待，均没有上山测量。综上，本院确认在第一次测量中，由承包人及测绘公司上山测量，而村干部并未一起上山测量。相反，第二次测量图、情况报告、何某甲、黄某己、何某丙《调查笔录》、邢某和谭某的《询问笔录》等证据已经明确反映出，第二次测量由包括村委、驻村工作组、社委及当时老干部和知情人士组织队伍重新测量。即使黄家发没有参加第二次的测量，但从组成人员的数量及组成人员范围而言，第二次测量的公正性明显优于第一次测量。第三，从暹岗一社的决策机制而言。暹岗一社召集村民代表会议，对土地测量方案进行投票表决后，按照三分之二多数同意的原则，决定采用村委、驻村工作组、社委前任老干部和知情人士等重新确定的土地测量方案。上述行为符合《中华人民共和国村民委员会组织法》关于集体决策、村民自治的精神，应予以确认。可见，两次测量均是由合法的第三方测量机构完���，都没有明显违反程序正当性的情形，但第二次测量的组成人员范围更广，且经过暹岗一社村民代表投票确认，在程序严谨性及村集体认可程度方面，第二次测量结果明显优于第一次测量结果。关于防护林的问题。暹岗一社为证明涉案山地有防护林，向原审法院提交了（2005）穗中法民二终字第2152、250号庭询笔录、（2005）穗中法民二终字第2152号民事判决书、照片。黄家发质证认为，庭询笔录和民事判决书无法证明种植的是防护林。在同一地方，黄家发也拍了照片作为证据提交，反映黄家发种植的是药材，暹岗一社提供的这些黑白照片无法证明种植的是防护林。本院认为，第一，对于双方提供的照片，由于现实的地貌发生了变化，现在根本无法予以核实，本院均不予采纳。第二，在另案中，黄某乙作为承包人起诉暹岗一社，其起诉事由与本案基本一致。��某乙在庭询确认另案涉诉的土地有防护林，本院有理由相信本案争议的山林也种植防护林。第三，暹岗一社主张，在第一次测量结束后，由于大部分的村民对涉案山顶部分的防护林计入黄家发的青苗补偿范围表示异议，所以重新组织多部门的工作组重新测绘，才形成第二次测量结果。本院认为上述主张合情合理，也在一定程度上反映出暹岗一社主张山顶的确存在防护林的情形。第四，本院二审期间向驻村工作组成员调查，工作组组长邢某对涉案山地地貌描述为，现场的草都是半人高，荒野一片，看不到任何经济树，除山脚处有几颗黄皮树和荔枝树，其他地方全是草，什么都没有，但是山顶则有绿色的防护林。综上，由于涉诉土地的现状已经发生了比较大的变化，在无法通过实地调查的方式直接确认是否存在防护林的情形下，根据利害关系人黄某乙对自己���不利陈述以及前述关于测量结果的认定思路及工作组成员的描述，依据民事诉讼法关于证据优势的规定，本院确认涉案争议山林的山顶部分存在防护林，黄家发可以获得青苗补偿款的面积应以村委、驻村工作组、社委前任老干部和知情人士与测量公司等重新确定的第二次土地测量结果为准。根据原审查明的事实可知，暹岗一社对于涉案山林的补偿款已经按照村民代表大会投票通过的第二次测量结果进行发放，因防护林所获得的青苗补偿款可归入集体财产，可见本案实质反映了个体利益与集体利益的冲突。我国《中华人民共和国物权法》等民事法律明确规定了个人的合法权益不容侵犯，但个体必须对其拥有的合法权益承担相应的举证责任。在本案中，黄家发为证明其应该获得的补偿面积为40.849亩，提供了第一次测量图及证人证言，但正如前述分析所述，第二次测量的组成人员范围更广，村民参与的程度更深，而且与本院前述认定的涉案山林存在防护林的事实也相互印证。更重要的是，防护林作为集体财产，黄家发作为暹岗一社的成员当然也能享有相应的利益。在黄家发没有其他更有效的反驳证据的情况下，本院依法支持原审法院关于黄家发承包的土地面积按照9.918亩计算的认定。黄家发要求暹岗一社支付55.6758万元青苗补偿款及利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人黄家发的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10628元，由上诉人黄家发负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一五年十一月二十五日书 记 员  张剑文郭华蓉蔡嘉瑜