浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4628号 上诉人（原审被告）：北美冶金国际（杭州）有限公司，住所地：杭州经济技术开发区M2-5-10地块。统一社会信用代码：91330100716106206U。 法定代表人：赵佳元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许敏雄，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马学珍，女，1981年6月15日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李翔、吴梦帆，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人北美冶金国际（杭州）有限公司（以下简称北美冶金）因与被上诉人马学珍房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2013年4月2日，马学珍、北美冶金签订了一份《房屋租赁合同》，约定北美冶金将位于杭州经济技术开发区××号××街××号××幢××号的房屋出租给马学珍，房屋租赁期限为2013年4月2日至2019年4月1日止，租金及物业费每年为12600元。合同签订后，马学珍向北美冶金交付2万押金，对咖啡馆进行了装修，并自行搭建小厨房一间。2017年3月17日，马学珍收到政府部门告知书，告知马学珍的咖啡馆未经规划审批，下一步将依法拆除，要求马学珍在2017年3月31日前搬离。接到通知后，马学珍遂停止经营，并与北美冶金交涉赔偿事宜，双方协商未成。 针对案涉房屋，2017年3月28日，杭州经济技术开发区拆违领导小组办公室、执法大队、白杨街道三个单位联合对北美冶金作出了《强制拆除违法建筑通知书》。北美冶金不服，向杭州市人民政府提出行政复议，行政复议决定书作出撤销该《强制拆除违法建筑通知书》的决定。2017年6月22日，杭州市城市管理行政执法局对北美冶金作出《行政处罚决定书》，责令北美冶金限期自行拆除位于该公司厂区西北侧和该公司厂区东侧合计面积1596.77平方米的违法建筑物（含案涉咖啡馆）。北美冶金不服，向杭州市人民政府申请行政复议，行政复议维持前述《行政处罚决定书》。北美冶金仍不服，向法院提起行政诉讼，法院判决驳回北美冶金的诉讼请求。北美冶金对一审判决提起上诉，后因未交上诉费，法院裁定按北美冶金撤诉处理。 诉讼过程中，马学珍申请对咖啡馆装修造价鉴定，经鉴定剩余租赁期间（2017年4月27日至2019年4月1日）装修残值金额为87054元。马学珍垫付鉴定费5000元。现该咖啡馆现已被拆除。2017年7月11日，马学珍起诉至原审法院，请求：1.判令解除马学珍、北美冶金双方于2013年4月1日签订的房屋租赁合同；2.判令北美冶金返还押金2万元；3.判令北美冶金赔偿装修损失计15万元以及承担本案鉴定费、诉讼费。后马学珍撤回第一项诉讼请求。 原审法院认为，案涉房屋是违法建筑。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证的规定建筑的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”故马学珍、北美冶金签订的《房屋租赁合同》自始无效。北美冶金将没有规划许可证的违法建筑出租给马学珍是造成本案纠纷的根本原因，马学珍有权要求北美冶金返还押金2万元。马学珍签订案涉租赁合同前，马学珍要求北美冶金出示相关房产证及规划图，北美冶金也向马学珍交付了相关证照及图纸复印件，但马学珍非专业人员，无法识别其承租的房屋不包含在北美冶金提供的规划图范围内。对马学珍来说，其已尽到初步审查的义务，故不存在过错。马学珍收到政府部门的《告知书》后，及时关店搬离的行为亦不存在过错。北美冶金将违法建筑出租给马学珍，造成马学珍不能继续经营该咖啡馆，应赔偿马学珍相应经济损失。对马学珍主张的装修损失，经鉴定截止2017年4月27日装修残值金额为87054元，该院结合厨房系马学珍自行搭建等情况，酌情确定北美冶金应赔偿马学珍装修残值85000元，马学珍垫付的鉴定费按比例应由北美冶金分担2800元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、北美冶金国际（杭州）有限公司于判决生效后十日内返还马学珍押金2万元；二、北美冶金国际（杭州）有限公司于判决生效后十日内赔偿马学珍装修损失85000元；三、北美冶金国际（杭州）有限公司于判决生效后十日内支付马学珍鉴定费2800元；四、驳回马学珍其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由马学珍承担1350元，北美冶金国际（杭州）有限公司承担2350元。 宣判后，上诉人北美冶金不服，向本院提起上诉称：一、程序违法。1.马学珍变更诉讼请求的行为，违反了诉讼程序。马学珍请求赔偿装修损失等是以其第一项诉讼请求（“解除”双方签订的房屋租赁合同）为前提的。《解释》第八条明确规定了三种可以“解除”房屋租赁合同的情形，但是本案不存在这三种情形。原审第一次开庭结束后，马学珍发觉该诉讼请求错误，遂在第二次开庭时提出将“解除”的诉讼请求，变更为房屋租赁合同“无效”，当场被合议庭否决。法律规定，当事人想要单方终止合同的履行，必须选择三种方式中的其中一种：撤销、解除、无效。一审判决虽然认定“后原告撤回第一项诉讼请求”，但是实际上马学珍在第二次开庭时还是反复使用“无效说”。马学珍想要达到诉讼目的，必须首先选择上述终止合同履行的三种方式的其中一种，不是简单地撤回“解除说”所能解决问题的，一审也是按照“无效说”判决的。一审判决实际上认同了马学珍在第二次开庭时提出的将“解除”变更为“无效”的诉讼请求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人……变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“……法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人法院应当合并审理。”而马学珍变更诉讼请求却是在第二次开庭时，这显然已经超出了法律规定的期限，一审判决支持马学珍的上述行为，属于程序违法；同时，引用“无效说”进行判决，属于适用法律错误。2.马学珍申请鉴定，违反诉讼程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”而马学珍提出申请的时间是在第一次开庭结束后。这显然违反了诉讼程序。故违反诉讼程序而产生的《工程造价鉴定报告书》不能作为本案判决的依据。二、实体违法。1.马学珍擅自装修，责任自负。首先，装修是否经北美冶金同意这一事实的举证责任在马学珍，而马学珍没有提交任何证据。一审判决书中查明马学珍“并自行搭建小厨房一间”，可以说明马学珍装修没有经过北美冶金的同意，是自行装修的。其次，双方签订的《房屋租赁合同》第“三、7”条款约定：“乙方（即马学珍）不得自行装修房产或改变房内装饰等其他设施；如使用需要必须改变，乙方需提前两周向甲方（即北美冶金）提出书面申请并附图说明，待甲方批准后方可实施”。《解释》第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。”无论是否因出租人的原因导致合同无效，只要承租人未经同意而装修，其费用一概由承租人自行负担。退一步讲，假如装修是经过同意的，又假如一审确认合同无效是符合法律程序，对于装饰装修物还应当区分“未形成附合的”和“已形成附合的”两种情形。《解释》第九条第一款规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有：不同意利用的，可由承租人拆除……”第二款规定：“已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”但是，一审判决在没有查清这两种不同情形的情况下判决一概由北美冶金承担装修损失是有悖法律的。2.马学珍提供的工程造价鉴定书存在事实错误，其中包含了马学珍私自搭建的8个平方，这部分费用已包含在装修费用总价里。3.马学珍从2017年开始至2018年4月4日交还钥匙期间，陆续搬走了房屋内有价值的东西，包括空调、电器、家具、厨房用品等。4.马学珍在签订房屋租赁合同时没有查看案涉房屋是否具有房产证，存在一定的过错，按照上述法律的规定也应承担一部分损失。故提起上诉，请求：撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1801号民事判决，依法改判驳回马学珍的诉讼请求或发回重审。 被上诉人马学珍答辩称：第一，马学珍只是撤回诉讼请求，并不是变更。原审法院是根据双方之间的法律关系进行审理，认定北美冶金与马学珍签订的合同无效，并按照无效进行审理，马学珍撤回诉讼请求符合法律规定。第二，北美冶金认为马学珍申请鉴定是在举证期限届满后提出来的，违反了诉讼程序。根据民事诉讼法的解释，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。最高人民法院对举证期限目前持一种比较宽松的态度，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条、第九十九条、第一百零一条、第一百零二条等规定，对关系到案件事实有重大影响的证据，即使在举证期限届满之后也是应当采纳的。马学珍申请鉴定直接关系到本案的正确审理，因此不违反诉讼程序。第三，马学珍并非擅自装修。案涉房屋离北美冶金的办公室距离仅几米，装修近几个月，北美冶金不可能不知道，马学珍的装修是经过北美冶金允许的。一审法院在认定装修残值时行使的自由裁量权合情合理，且征求了鉴定机构的意见。第四，北美冶金认为马学珍交还房钥匙的时间是在2018年4月4日，并且在4月4日之后，案涉房屋内面还遗留了大量的座椅板凳等。但马学珍租赁房屋是为了开咖啡店，接到城管的通知之后，就和北美冶金进行协商，要求北美冶金收回房屋，因损失赔偿的问题未谈妥，北美冶金拒绝收回房屋。而且在北美冶金要求马学珍承担租金的案件中，马学珍当庭将钥匙交给北美冶金，北美冶金仍然拒收。自2017年3月份之后，马学珍已经无法正常使用案涉房屋，北美冶金要求马学珍承担此后的租金，违反合同约定。第五，马学珍在签订案涉租赁合同时要求北美冶金出示房产证，但只有一套园区的规划图，非专业人士无法看出哪些是经过规划许可的，马学珍已经尽到了基本的注意义务。综上，一审判决正确，应当维持原判。 二审期间，上诉人北美冶金提交如下证据材料：第一组证据，马学珍正面照（摄于2017年12月17日）、马学珍搬物照片（摄于2018年2月3日）、视频光盘（摄于2018年2月3日），证明：1.灰色长款羽绒服穿着人系马学珍本人；2.视频显示搬运人员系马学珍所请搬运人员及其母亲；3.截至2018年2月3日马学珍还在陆续搬离其物品，并占用经营该房屋。第二组证据，顺丰快递物流信息截图，证明马学珍于2018年4月13日才将案涉房屋的钥匙寄回，北美冶金于2018年4月14日才收到钥匙，马学珍实际占用案涉房屋至2018年4月14日，其装修定残值之日也应当以2018年4月14日为准。第三组证据，案涉店铺室内照片（摄于2018年4月15日），证明马学珍归还钥匙后，依旧有大量的物品存在于屋内。对北美冶金提交的证据，马学珍认为：对第一组证据真实性没有异议，对证明内容1、2没有异议，对证明内容3有异议。2017年4月份之后马学珍多次与北美冶金沟通，北美冶金拒绝接受涉案房屋；第二组证据真实性没有异议，对于证明内容有异议。马学珍在另案开庭的时候当庭提出交付钥匙，但北美冶金拒绝接收。对第三组证据真实性没有异议，对证明内容有异议，这是马学珍丢弃不要的物品。对北美冶金提交的证据，本院认为：第一组证据能够证明截止2018年2月3日马学珍在搬离案涉房屋内的物品，但不能证明马学珍仍在经营使用；第二组证据能够证明北美冶金于2018年4月14日收到马学珍邮寄的案涉房屋的钥匙，但不能证明马学珍实际占有使用时间截止到2018年4月14日；第三组证据能够证明截止2018年4月15日，案涉房屋内存有马学珍遗留的物品。被上诉人马学珍提交如下证据材料：（2018）浙01民终3966号民事判决书，证明马学珍在接到城管要求搬离的通知之后，多次与北美冶金协商要求退回房屋，北美冶金拒绝。对马学珍提交的证据，北美冶金认为：真实性、合法性没有异议，但不认可马学珍的证明目的，马学珍退房的时间是2018年4月14日。对该证据，本院认为：该判决系已经生效的民事判决，该判决认定“马学珍曾于2017年4月要求北美冶金收回案涉房屋，北美冶金未予接受。故此后的房屋占有使用费，马学珍无需再行支付”。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，第一，就一审程序问题。首先，北美冶金认为马学珍一审变更诉讼请求，违反诉讼程序。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”马学珍在一审第二次开庭法庭辩论结束前撤销原起诉状中第一项诉讼请求，系撤回诉讼请求，并非增加诉讼请求，且其撤回诉讼请求在法庭辩论结束之前，并未违反法定程序。其次，合同效力问题，系法院应当主动审查的内容，原审法院认定案涉《房屋租赁合同》无效并未违反法律规定。再次，就鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”马学珍虽是在一审第一次开庭之后提出鉴定申请，但鉴定结论与本案案件事实有关，原审法院予以准许并无不当。 第二，关于本案实体处理问题。首先，关于押金问题。案涉房屋未取得建设工程规划许可证，因此属于违法建筑，双方签订的《房屋租赁合同》自始无效。北美冶金与马学珍在签订案涉《房屋租赁合同》时，马学珍要求北美冶金出示案涉房屋的房产证及规划图，但鉴于北美冶金出示的房产证及规划图系整个园区的，原审法院认为马学珍作为非专业认识，无法识别案涉房屋是否包含在规划图范围内，马学珍已经尽到了承租人的初步审查义务，该认定并无不当。故北美冶金应当向马学珍返还2万元押金。其次，关于装修损失赔偿问题。北美冶金认为，马学珍的装修行为未获得北美冶金同意，故无须赔偿装修损失。但案涉房屋系毛坯出租，《房屋租赁合同》中亦写明用于开设咖啡馆，且案涉房屋在北美冶金园区内，北美冶金不可能不知道马学珍对案涉房屋进行装修，毛坯房如不进行装修，无法实现马学珍的租赁目的。故北美冶金认为马学珍系擅自装修，本院不予认可。北美冶金认为一审法院应当区分装修装饰是否形成附合，并确定装修残值。对此，本院认为，根据鉴定部门提供的《装修造价鉴定汇总表》，造价包括：原装修合同造价、装修合同外增加造价、二楼地面木板、户外灯箱广告设计制作安装，其中原装修合同造价系根据马学珍与装修公司之间的《工程预算清单》确定，原装修合同中的内容均系已形成附合的装修，其他三部分也均属于已形成附合的装修，因此造价鉴定中确定的装修残值均属于已形成附合的装修残值。北美冶金认为，马学珍归还钥匙的时间是2018年4月14日，因此装修残值的计算时间应为该日，但（2018）浙01民终3966号民事判决书已经明确认定“马学珍曾于2017年4月要求北美冶金收回案涉房屋，北美冶金未予接受。故此后的房屋占有使用费，马学珍无需再行支付”，故原审法院以2017年4月27日作为装修残值的计算时间并无不当。北美冶金认为，马学珍明确承认厨房部分系其自行搭建，应当扣除该部分造价计算装修残值。但根据浙江康平建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，装修工程造价为270808元，剩余租期内装修残值为87054元，其中厨房部分造价为4253元。原审法院酌定的装修残值考虑到厨房部分系马学珍自行搭建，且金额低于扣除厨房装修造价后的装修残值。原审法院实体处理并无不当，北美冶金应当返还马学珍押金20000元，赔偿装修损失85000元，并向马学珍支付2800元鉴定费。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2456元，由北美冶金国际（杭州）有限公司负担。北美冶金国际（杭州）有限公司已预交二审案件受理费3700元，应退1244元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  盛 峰 审 判 员  胡 宇 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年十一月六日 法官助理  赵 勤 书 记 员  朱创威