浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5474号 上诉人（原审原告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。住所地：杭州市下城区三塘北苑白石巷****。 法定代表人：邵静，执行监事兼总经理。 委托诉讼代理人：马利峰、陆婕，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州凝智科技有限公司。住所。住所地：杭州市下城区体育场路**宏都商务楼**div> 法定代表人：龚大刚，总经理。 委托诉讼代理人：王伟，男，1975年10月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）因与被上诉人杭州凝智科技有限公司（以下简称凝智公司）商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2010年12月29日，宝仕隆公司、凝智公司签订编号为2010预1096807《浙江省商品房买卖合同》及《补充合同》，双方约定：凝智公司凝智公司向宝仕隆公司宝仕隆公司购买坐落于杭州市下城区××街××号××座××号楼××室，建筑面积253.42平方米的房屋，每平方米15139元，凝智公司应在2011年1月30日前付清购房首付款（人民币）1918525元，余额1918000元在付清首付款之日起十日之内与出卖人指定的银行办理完毕按揭手续。宝仕隆公司应在2012年9月30日前将经竣工验收合格，取得法律法规规定的由规划、消防、环保等部门出具认可或准许使用文件的商品房交付凝智公司使用。合同附件八“补充协议内容”第四条中约定：“买受人应在合同签订之日起10日内与出卖人指定的银行签订按揭贷款合同，办妥按揭贷款手续，如因客户延期办理银行按揭手续或延期提供齐全相应资料而导致银行房贷延后的，买受人应承担相应的违约责任，每日按未付房款的万分之四支付违约金。如买受人在《商品房买卖合同》签订之日起90日内仍未办理完毕银行按揭手续，且也未以其他方式付清应通过按揭方式支付的全部房款的，则出卖人于次日起即有权单方解除合同”。上述合同签订后，2011年1月14日凝智公司向宝仕隆公司支付首付款1918525元，2011年6月24日宝仕隆公司开具了上述首付款的发票。但之后凝智公司因故未办理按揭贷款手续支付房款，亦未以其他方式支付房款。2018年2月1日宝仕隆公司致函凝智公司，认为凝智公司至今仍未与宝仕隆公司指定的银行办理完毕银行按揭手续并付清购房款，要求解除合同，在接函之日起3日内协助宝仕隆公司办理房屋注销登记手续。2018年2月24日宝仕隆公司在《青年时报》第7版刊登“解除合同通知公告”，内容为已经将解除合同通知函邮寄至合同约定的联络地址与凝智公司公司注册登记地址，要求凝智公司在公告之日起30日内与宝仕隆公司办理房屋注销登记备案手续。现宝仕隆公司以凝智公司未按合同约定办理房屋按揭付款手续为由要求解除该合同。原审法院另查明，案涉房屋至今未交付凝智公司使用。宝仕隆公司于2018年3月12日起诉至原审法院，请求：1.判令确认2010预1096807《浙江省商品房买卖合同》已于2018年2月24日解除，并由凝智公司立即协助办理预售房屋注销登记备案手续；2.判令凝智公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为，宝仕隆公司、凝智公司于2010年12月29日签订的《浙江省商品房买卖合同》、《补充合同》系双方自愿签订，符合法律相关规定，应属有效，双方均应全面履行。按照合同约定，凝智公司应在合同签订之日起10日内与出卖人指定的银行签订按揭贷款合同，但凝智公司至今未办理按揭贷款手续或以其他方式支付房屋余款。按照双方签订的《商品房买卖合同》有关“如买受人在《商品房买卖合同》签订之日起90日内仍未办理完毕银行按揭手续，且也未以其他方式付清应通过按揭方式支付的全部房款的，则出卖人于次日起即有权单方解除合同……”的约定，宝仕隆公司在凝智公司逾期超过90日即2011年3月29日开始享有解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，合同解除权行使的期限有两种。第一种是在法定或当事人约定期限内行使。无论法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，解除权于预定存续期间届满当然消灭。第二种是在对方当事人催告后的合理期限内行使。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，宝仕隆公司享有的解除权应在2012年3月29日前行使，而宝仕隆公司直至2018年2月1日才要求解除合同，已超过法定的除斥期间，故该解除权消灭，基于解除权而产生的一系列权利也随之丧失。宝仕隆公司在该院释明后拒绝变更诉讼请求，故对宝仕隆公司要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，于2016年6月5日判决：驳回杭州宝仕隆房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由杭州宝仕隆房地产开发有限公司负担。 宣判后，宝仕隆公司不服，向本院提起上诉称：双方当事人对合同解除有明确的约定，不适用商品房买卖合同解释第十五条的规定，一审判决机械适用司法解释条文，属法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，以宝仕隆公司合同解除权已过法定除斥期间为由，认为宝仕隆公司解除权消灭，基于解除权而产生的一系列权利也随之丧失，因而判决驳回宝仕隆公司一审诉讼请求，是错误的。一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条系对合同法第94条法定解除权行使期限的补充规定，不适用于约定解除。《合同法》规定合同解除分三种情况，分别为协商解除、约定解除和法定解除。其中约定解除对应合同法第93条第二款，即“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；法定解除对应合同条款为94条。而《最高人民法院关于审理商品房买袁合川纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款……”，显然该司法解释是对法定解除情况下的规定。而本案中合同附件八《补充协议内容》第四条对合同的解除有约定，宝仕隆公司解除合同行使的是合同法第93条的约定解除权。因此最高院的上述司法解释不适用本案，原审法院适用法律错误，根本违反了合同的意思自治原则。二、宝仕隆公司基于情谊的一再宽限，不能被视为其对约定解除权的弃权。双方公司原属同一实际控制人控制．因此关系非比寻常。双方当事人在一审中也都确认，双方就付款问题曾多次磋商。而如今，宝仕隆公司出于情谊的一再宽限，却被认为是“怠于行使解除权”而被剥夺这项合同约定的权利，于理不合。三、凝智公司因自身资信问题无力支付房款，诉争合同已属履行不能，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条。根据合同约定，按揭贷款只是房款支付的一种可选方式，即便在按揭贷款不能成功办理的情况下，凝智公司也有义务以其他方式支付房款。这是购房人的最基本合同义务，根据合同约定也是宝仕隆公司向其交付房屋的前提，不履行该基本义务理应承担不利的法律后果。然而，凝智公司在长达8年的时间内没有向宝仕隆公司支付房款，甚至在收到解除通知后直至今日都没有支付房款，其根本没有继续履行合同的真实意愿。而且经查，凝智公司早已停止经营，且被列入失信人名单尚欠500余万元，根本无力支付上述购房款，属于履行不能的情况。因此本案不受该解除权行使期限的限制。一审法院判决合同不解除，只会让交易陷入僵局，严重影响宝仕隆公司债务重组，进而影响宝仕隆公司的广大债权人利益，将企业逼上破产之路。四、根据宝仕隆公司二审提交的新证据，本案涉嫌宝仕隆公司和凝智公司恶意串通损害了现在的实际控制人的利益，合同无效。根据最高人民法院公布的指导性案例，对合同效力的审查属于人民法院裁判权的范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍依职权进行审查，确认合同无效。综上，一审判决于法无据，于理不合，请求二审法院依法撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1644号判决，改判支持宝仕隆公司的一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由凝智公司承担。 被上诉人凝智公司答辩称：凝智公司不存在与宝仕隆公司恶意串通的行为，双方系根据买卖意愿而进行的正常合法的商品房交易。一、一审法院认定的事实属实，适用法律正确，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用于法律若干问题的解释》第十五条第二款法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后解除权行使权的合理期限为3个月，对方当事人没有催告的解除权，应当在解除权发生之日起一年内行使。其不行使的解除权消灭。对于该项解除权的行使期间的约定，均适用于约定解除与法定解除。如果按照宝仕隆公司的主张，该条仅适用于法定解除，约定解除的解除权就不受任何行使期限的约束，约定解除权人就可以在解除条件成就时不受权利行使时间的约束，随时行使解除权，是对于除斥期间规定的否定，对于对方当事人也是不公平的。解除权是形成权，除斥期间是形成权的存续期间，权利人在除斥期间逾期不行使当然导致权利的灭失。如果约定解除不适用该规定，除斥期间的规定形同虚设。二、无论双方是否同属一个实际控制人，是否存在双方之间的情谊，在约定的解除条件成就时，宝仕隆公司不行使解除权，导致解除权丧失。宝仕隆公司作为合法成立有效的法人公司，应清楚其是否行使权利产生的法律后果，并承担相应的法律责任。三、银行按揭未能办理并非凝智公司的过错，而是因宝仕隆公司与银行之间产生的纠纷所致。凝智公司在付完首付款后，根据凝智公司的指示在规定时间内去宝仕隆公司指定的华夏银行钱江支行办理了银行按揭手续，并且签订了贷款按揭合同，但是按揭款迟迟未发放。后经宝仕隆公司告知，由于其与华夏银行没有衔接好，导致华夏银行对整个华富金座楼盘办理按揭贷款的业务的客户均未审批通过按揭贷款。按揭贷款未审批通过，不是因为凝智公司没有到银行去办理，按揭手续或者是手续不全等原因造成，而是宝仕隆公司因其自身原因和华夏银行就华富金座整个楼盘按揭业务未达成一致而造成，因此责任不在凝智公司，并且宝仕隆公司主动与凝智公司商量再去寻找新的合作银行来办理按揭贷款，并告知凝智公司等其寻找到新的合作银行后再通知凝智公司去办理按揭手续，但是凝智公司至今也没有接到宝仕隆公司办理银行按揭的通知，等来的却是商品房销售解除合同的通知。四、凝智公司从2011年1月14日起支付宝仕隆公司购房首付款18831862元起至今已有7年零8个月，就算不计此期间的利息，单从2011年期间的购入价每平方米15139元，到2018年将近31000元的每平方米价格，该处房产的价格已经涨价一倍以上，而宝仕隆公司对此只字未提。解除合同是对凝智公司极其不公正，在没有解决房产涨价带来收益的前提下，宝仕隆公司想单方面解除合同，也是不合理的。五、现在根据凝智公司了解到的情况，案涉项目已于2012年后停工，宝仕隆公司已经不可能根据买卖合同约定的交付时间来交房。该项目已经成事实的烂尾楼。同时，由于宝仕隆公司自身对外债务超过3亿多，同时被十几家债权人起诉，至今未果，宝仕隆公司已经无力继续履行本次买卖合同。凝智公司为了保护自身的利益，在满足凝智公司提出下述条件之下，法院可判决凝智公司、宝仕隆公司之间的商品销售合同的解除：1、在凝智公司收到宝仕隆公司退还凝智公司所有首付款18831862元及利息之后；2、在凝智公司和宝仕隆公司解决房产涨价带来的收益问题并且收到宝仕隆公司支付的收益款之后；3、由于造成今天的局面责任不在凝智公司，所以凝智公司不应承担任何理由的违约责任。同时满足以上三项条件，凝智公司同意通过法院进行调解或同意解除合同。同时，为了显示凝智公司的诚意，凝智公司可以不再追究宝仕隆公司没有按时交房违约所应支付凝智公司的违约金。否则，为了保障凝智公司已付的首付款及购房愿景不落空，请求二审法院驳回宝仕隆公司的上诉，维持原判。 二审中，宝仕隆公司向本院提交下列证据：1、《财产债务概括转让框架协议》、支票领用审批单，以证明王伟系宝仕隆公司、杭州宝华实业有限公司、杭州凝智科技有限公司的实际控制人，且凝智公司未实际支付购房首付款；2、商品房买卖合同四份，以证明宝仕隆公司与其他案外人的购房合同成功办理了银行按揭手续，凝智公司未能完成办理银行按揭手续，非宝仕隆公司的责任。凝智公司未向本院提交新的证据。对于宝仕隆公司提交的前述证据，凝智公司认为，对《财产债务概括转让框架协议》的真实性无异议，但该协议仅涉及凝智公司的债务转让，并未涉及凝智公司的资产，该证据与本案无关；对支票领用审批单，既没有总经理签字，也没有董事长审批，凝智公司有理由相信系事后补造，且王伟的签字页系复印件，也不清楚支付单位杭州拓远实业有限公司，备注栏注明华夏房也不能代表钱支付至华夏银行，何况备注栏本来是空白的，也存在事后伪造的可能；四份商品房买卖合同的真实性无异议，但其中一份的按揭银行系交通银行西湖支行，其余三份为招商银行，反而可以证明，因宝仕隆公司与华夏银行没有谈成，导致后续的贷款银行转至交通银行和招商银行，本案系因宝仕隆公司原因导致华夏银行未审批通过贷款。本院认为，证据1尚不足以证明凝智公司未支付首付款；证据2与本案无关，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：关于案涉商品房买卖合同是否无效的问题。宝仕隆公司上诉主张，王伟实际控制的宝仕隆公司与凝智公司恶意串通损害其合法利益，故案涉商品房买卖合同无效。本院认为，双方签订了商品房买卖合同，并进行了备案。同时，根据在案证据，凝智公司亦已交付首付款，至于首付款的支付账户及后续款项的去向，尚不足以证明双方之间并非真实的商品房买卖合同关系。宝仕隆公司该项上诉理由，也与其起诉依据的事实和理由矛盾，本院不予采信。 关于案涉合同是否已经解除的问题。本院认为，根据双方签订的商品房买卖合同的约定，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原审法院认定宝仕隆公司的解除权除斥期间已经经过，有充分的事实和法律依据。宝仕隆公司主张约定解除权不适用前述司法解释规定的理由不能成立，本院不予采信。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由杭州宝仕隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十一月二十七日 书记员  姚丽萍