福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0103民初3371号 原告：陈斌，男，1964年5月8日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被告：马志远，男，1969年11月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：李学金、李一，安徽辉泰律师事务所执业律师。 被告：刘红玲，女，1968年11月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 第三人：安徽肯索特光电技术有限公司（下简称肯索特公司），住址安徽省蚌埠市中荣街建筑设计院，注册号341100000044503。 负责人：马辉，总经理。 委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所执业律师。 原告陈斌与被告马志远、刘红玲、第三人肯索特公司民间借贷纠纷一案,原告向福州市鼓楼区人民法院起诉，诉讼中被告马志远、刘红玲提出管辖权异议，福州市鼓楼区人民法院裁定将本案移送本院审理。本院审理中，被告马志远向本院提供证据证明其与被告刘红玲已离婚无法联系，本院依法适用公告送达。后被告马志远另提出讼争款项系投资款，本院依法追加肯索特公司为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈斌及其委托代理人陈丽萍、被告马志远委托代理人李学金、第三人肯索特公司委托代理人张岩到庭参加诉讼，被告刘红玲经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈斌向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告马志远、刘红玲归还原告欠款人民币72万元及利息；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：原告系肯索特公司股东，被告马志远系肯索特公司高管。2010年11月，被告马志远以经营其他业务资金困难为由向原告借款。由于同一个公司，出于信任原告没有要求被告出具借条，即于2010年11月15日、2011年1月27日分别向被告马志远汇借款50万元、2万元，并且在2010年12月24日让赵群代原告向被告马志远汇借款20万元，合计借给被告72万元。双方口头约定借款利息按月利率2%计算，没有约定具体还款日期，后来，原告资金困难，要求被告还款，被告一再拖延不愿还款，为维护自身权益，特此起诉。 被告马志远辩称，肯索特公司于2009年3月依法登记设立，公司成立时，马志远即为该公司的法定代表人全面管理经营该公司。公司经营期间，陈斌于2010年3月起陆续向肯索特公司投资。于2011年3月16日成为肯索特公司股东，陈斌持有肯索特公司股权比例为48%。后因肯索特公司增资，陈斌持有股权变更为45%，出资额为240万元。从2010年4月至2011年4月止，陈斌陆续向肯索特公司及马志远个人银行账户转付投资款200余万元。本案中，陈斌转给马志远的资金是陈斌支付给肯索特公司的投资款，马志远收取陈斌的投资款是代表肯索特公司，对此肯索特公司是认可的，是典型的职务行为。答辩人从未向被答辩人借款，不存在答辩人向被答辩人借款的事实。答辩人与被答辩人之间不存在民间借贷关系，更不存在所谓的口头约定利息按月利率2%或还款日期。被答辩人在起诉前也没有向答辩人催要过所谓的借款。综上，被答辩人转账给答辩人的款项是答辩人在肯索特公司的投资款，不是答辩人向被答辩人的借款。被答辩人虚构答辩人借款事实，请求驳回被答辩人的诉讼请求。 被告刘红玲未提供答辩意见。 第三人肯索特公司辩称，本案陈斌转付给马志远的款项不是借款，而是向答辩人支付的投资款。陈斌于2010年3月即成为肯索特公司实际投资人，2011年3月16日成为正式股东并在工商部门登记备案，陈斌持有肯索特公司48%的股权。2011年2月25日，经股东会决议将肯索特公司注册资本增资到500万元，2011年4月10日公司章程确认公司注册资本增资到500万元，陈斌的出资为240万元。陈斌从2010年3月16日至2011年4月陆续向答辩人支付投资，其中一部分投资款陈斌通过福建亨利建设集团有限公司福州晋安分公司转付给肯索特公司，一部分投资款陈斌转付给被告马志远。肯索特公司自2009年3月成立后就委托马志远全面负责经营管理，在公司经营期间，马志远的行为系代表公司的职务行为。陈斌2010年11月15日转至马志远账户50万元，2010年12月24日转至马志远账户20万元，2011年1月27日转至马志远账户2万元，系马志远代肯索特公司收取的投资款，马志远收款行为是履行职务行为，陈斌主张讼争款项为借款与事实不符。 原告陈斌就其诉请向本院提供以下证据： 1、2010年11月15日转账凭证。 2、2011年1月27日转账凭证。证据1、2共同证明被告马志远为了经营其他业务需要，因资金困难向原告借款52万元。 3、2010年12月24日转账凭证。 4、2016年2月23日赵群的证明。证据3、4共同证明被告马志远为了经营其他业务需要，因资金困难向原告借款20万元，原告委托赵群代为支付。 被告马志远对证据1、2、3真实性无异议，转账凭证无法证明是借款，被告是代肯索特公司收取原告的投资款，并非借款；对证据4真实性有异议，赵群作为证人应当出庭作证，赵群的证明是出具了虚假的证明。 被告马志远就其主张向本院提供以下证据： 1、工商登记材料、股东决议、股东会决议、公司章程，证明原告是肯索特公司的股东，持股比例48%，出资额为48万元。肯索特公司增资且形成股东决议，形成增资决议后，股东股权比例及出资额变更，原告股权变更为45%，出资额增至240万元，需要货币投入。原告转账至被告及肯索特公司名下的资金是投资款，不是被告向原告的借款。 2、证明，证明被告收取原告的转付款是代肯索特公司收取的投资款，肯索特公司对被告收取原告的投资款予以认可。 3、收据、原告转入肯索特公司账户资金明细2页，证明肯多特公司收到原告部分投资款的事实，原告在肯索特公司的投资款金额包括被告收取原告转账的金额。 4、离婚证（当庭补充），证明马志远和刘红玲于1992年9月26日登记结婚，于2016年6月17日登记离婚。 原告陈斌对被告马志远证据1中工商登记材料真实性无异议。对2011年3月16日的《公司章程》的真实性无异议。对马志远作为公司股东的这一份股东决议的真实性和关联性有异议，股东决议有两份，时间都是2011年3月16日，但内容却完全不同，结合工商登记信息可知马志远并不是公司股东。对2011年4月10日的《公司章程》形式真实性有异议，证明对象有异议。当时股东是有考虑有计划准备增资，但后来觉得没有增资必要，该计划就没有实施。事实上，从工商登记信息来看，公司至今未增加注册资本，公司另两位股东也未按股权比例支付投资款，显然，被告主张与客观事实不符；对证据2中证明的真实性有异议，证明对象有异议，本案借款出借时间是2010年11月15日、2010年12月24日、2011年1月27日，被告马志远提交的《公司章程》是在2011年4月10日。显然，原被告不可能有预知能力，在达成投资协议之前就支付投资款。这只能说明，原告所主张的上述三笔款项是借款，而不是投资款，其次，陈斌没有授权马志远将其收到陈斌的款项转为投资款，马志远也无权将收到的款项直接抵作或直接认定为投资款，肯索特公司无权直接将马志远收到的原告的借款当做投资款；对证据3收据、原告转入肯索特公司账户资金明细、银行转账凭证与本案没有关联性，也不能证明被告主张的证明对象；对证据4真实性和证明对象无异议，本案借贷是发生在两被告婚姻关系存续期间。 根据原被告提供的证据及庭审陈述，本院认定如下事实 2010年11月15日，原告陈斌转账50万元至被告马志远账户。2011年1月27日，原告陈斌转账2万元至被告马志远账户。2010年12月24日，案外人赵群转账20万元至被告马志远账户。 安徽肯索特光电技术有限公司2009年3月23日设立，公司股东为叶爽、马辉，叶爽持股比例为30%，马辉持股比例为70%。 2011年2月25日，安徽肯索特光电技术有限公司召开股东会，并通过股东会决议，决定现有股东按持股比例增加投资额，提高公司注册资本金，即从原来的100万元人民币增资到500万元人民币。2011年3月16日，安徽肯索特光电技术有限公司召开股东会，叶爽、马辉及原告陈斌参加股东会，并通过股东会决议，同意吸收原告陈斌为公司新股东，叶爽持有的30%股权减持为7%，将其持有的23%股权转让给陈斌，马辉持有的70%股权减持为45%，将其持有的25%股权转让给陈斌。股权变更后，陈斌出资48万元，持有比例为48%。 2011年3月16日，安徽肯索特光电技术有限公司通过《公司章程》，《公司章程》第六章第十六条第十二项规定：“在公司经营期间，公司需要扩大经营，在符合相关法律规定的条件下增加公司注册资本的。在公司股东会做出增加注册资本的决议后，需要各股东出资的，各股东应按股东决议的期限根据股权比例足额及时缴纳所认缴出资。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”2011年3月16日，安徽肯索特光电技术有限公司指定被告马志远为安徽肯索特光电技术有限公司法定代表人。 2011年4月10日，安徽肯索特光电技术有限公司通过《公司章程》，《公司章程》第五章第十三条约定股东出资数额、出资方式，陈斌出资240万元，持股比例45%。2011年4月11日，安徽肯索特光电技术有限公司变更工商登记。 2016年12月5日，安徽肯索特光电技术有限公司出具《证明》，《证明》主要内容为安徽肯索特光电技术有限公司委托马志远全面负责公司经营管理，在公司经营期间马志远2010年11月15日代公司收取50万元、2010年12月24日代公司收取20万元、2011年1月27日代公司收取2万元。 本院认为，本案为民间借贷纠纷，成立借贷关系需要有借款的合意和实际借款的发生。陈斌转账52万元至马志远账户，另委托赵群转账20万元给马志远，马志远对此没有异议，确认收到该72万元。 陈斌主张该笔款项系借款，马志远抗辩讼争汇款非借款。根据双方提供的证据及诉辩意见分析，陈斌是完全民事行为能力人，具有一定的生活及经济往来经验，其应该知道借款应当留有凭据，但陈斌并没有就讼争汇款要求马志远补签借据或者在投资结算中对汇款情况进行特别说明。陈斌与马志远同为安徽肯索特公司的股东，双方存在资金往来，本案汇款前后，肯索特公司股东协商增资。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，陈斌仅提供转账单提起民间借贷纠纷，而马志远提供证据证明该72万元是其作为安徽肯索特公司法定代表人代安徽肯索特公司收取的投资款，安徽肯索特公司予以确认，马志远对讼争汇款的原因作出了说明并提供了相应的证据。陈斌应当就借贷关系的成立承担举证证明责任。陈斌主张马志远向其借款72万元，仅提供了银行转账凭证，未提供双方存在借款合意的相关证据予以佐证，陈斌未提供充分证据证明其与马志远之间存在72万元的借款合意。鉴于陈斌与马志远同为肯索特公司股东，共同经营肯索特公司，讼争的汇款仅证明双方存在资金往来，不能唯一确定讼争的汇款为借款，陈斌主张讼争款项为借款的证据不足。根据《最高人民法院关于使用的解释》第九十条的规定，陈斌应当承担举证不能的法律后果，对陈斌主张的借款事实本院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告陈斌的诉讼请求。 案件受理费11000元，由原告陈斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  陈燕娜 人民陪审员  叶维浩 人民陪审员  刘依金 二〇一八年十一月九日 书 记 员  林欢欢 附本案主要相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。