浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终777号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾康磊，男，1997年10月22日出生于河南省睢县，回族，初中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于义乌市看守所。 上诉人（原审被告人）吴书豪，男，1998年6月9日出生于河南省睢县，回族，初中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日变更强制措施为取保候审，2018年7月20日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人陆欢欢，浙江胜平律师事务所律师。 原审被告人吴威风，男，1996年7月15日出生于河南省睢县，回族，高中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人吴元昊，男，1997年3月8日出生于河南省睢县，回族，高中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人吴云飞，男，1998年9月9日出生于河南省睢县，回族，初中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人吴启帆，男，1998年9月11日出生于河南省睢县，回族，初中文化，家住睢县。2017年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆犯聚众斗殴罪一案，于2018年7月2日作出（2018）浙0782刑初659号刑事判决。宣判后，原审被告人顾康磊、吴书豪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邓国力出庭履行职务，上诉人顾康磊、吴书豪、原审被告人吴威风、吴元昊、吴云飞、吴启帆、辩护人陆欢欢到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年9月17日凌晨，被告人顾康磊因琐事与曾锦鹏（另案处理）发生冲突，潘星（已判决）为替曾锦鹏出头，与被告人顾康磊约架。被告人顾康磊遂纠集被告人吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆与马涛、吴威团等人前往义乌市北苑街道雪峰东路6号路口斗殴。被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪与马涛、吴威团等人分别持铁棍、晾衣架、扳手、握力器、铁块等凶器至斗殴现场，被告人吴启帆使用拳脚，与潘星、曾锦鹏及陈文靓（已判决）进行斗殴，致使潘星、曾锦鹏头部受伤。经义乌市公安司法鉴定中心鉴定，潘星、曾锦鹏因外伤致头部的损伤均构成轻微伤。现作案工具扳手一把、握力器一根、铁棍一根、铁质晾衣杆一根，已被公安机关扣押在案。 2017年9月17日，义乌市公安局北苑派出所民警通过被告人顾康磊的手机拨打被告人吴书豪、吴启帆的手机，并在电话中口头传唤被告人吴书豪、吴启帆到该派出所接受调查。因通知被告人吴书豪、吴启帆时，被告人吴云飞在两人身旁，派出所民警未拨打被告人吴云飞的电话。后被告人吴书豪、吴启帆、吴云飞三人一同至北苑派出所接受调查。 现被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆与马涛、吴威团等人的家属已赔偿潘星、陈文靓、曾锦鹏人民币22000元，并取得谅解。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人顾康磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；二、被告人吴威风犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月；三、被告人吴元昊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；四、被告人吴云飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月；五、被告人吴书豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人吴启帆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；七、扣押在案的扳手一把、握力器一根、铁棍一根、铁质晾衣杆一根等作案工具予以没收。 原审被告人顾康磊上诉提出：其在斗殴中没有使用工具殴打对方，且斗殴系对方挑起，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻改判。 原审被告人吴书豪上诉提出：其在斗殴现场没有使用过工具，不属持械聚众斗殴；其在斗殴过程中没有起主要作用，应认定为从犯；其系接到顾康磊电话到派出所投案，是自首。辩护人辩护提出：原判认定吴书豪系经公安机关电话口头传唤到案缺乏证据证明，抓获经过、情况说明、民警陈时伟的当庭证言之间自相矛盾，与顾康磊、吴书豪等人的供述亦相互矛盾，被告人吴书豪是在接到顾康磊的电话，在顾康磊让他去派出所的情况下前往派出所接受调查，属于自动投案，且归案后如实供述了犯罪事实，应认定为自首；吴书豪不是本案起因者、提议者、纠集者，而是被纠集者，没有携带工具到现场，也没有用工具进行斗殴，亦不是曾锦鹏、潘星头部损伤的直接加害人，斗殴中只用脚踹了一下对方腿部，吴书豪在共同犯罪中所起作用较小，起次要作用，应认定为从犯。综上，请求二审法院对被告人吴书豪从轻改判并适用缓刑。 原审被告人吴威风、吴元昊、吴云飞、吴启帆对一审判决的定罪量刑无异议。 金华市人民检察院出庭检察员提出，1、被告人顾康磊、吴元昊的供述能相互印证，证实顾康磊手持握力器并在现场显示，应认定为持械聚众斗殴；2、被告人吴书豪、吴元昊的供述能相互印证，证实吴书豪准备并提供了用于斗殴的晾衣架等工具，并参与现场殴打，应认定为持械聚众斗殴，不应认定为从犯；3、被告人吴书豪系被公安机关电话口头传唤到案，不能认定为自首。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人所提上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆犯聚众斗殴罪的事实，有证人潘星、陈文靓、曾锦鹏、武某、刘某、吴某1、马某1的证言，同案犯马涛、吴威团的供述，QQ聊天记录截图，扣押决定书、扣押清单，病历材料，法医学人体损伤程度鉴定书，现场检查笔录及照片，监控视频，行政处罚决定书，谅解协议书，谅解书，情况说明，到案经过，身份信息，被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 另二审庭审时，办案民警陈时伟出庭作证，证实系其让顾康磊打通吴书豪的手机，由其在电话中口头传唤吴书豪到派出所。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪的供述能相互印证，证实顾康磊叫吴威风纠集人员打架，并让吴威风带工具，吴威风纠集吴书豪、吴云飞、吴元昊等人并带铁棍、晾衣架、扳手、握力器等工具到斗殴现场进行斗殴，顾康磊是聚众斗殴的首要分子和持械者的纠集人，应认定为持械聚众斗殴，且吴威风、吴元昊、吴威团、曾锦鹏均证实顾康磊在斗殴过程中用握力器、棒球棍等工具打过潘星，故被告人顾康磊所提其没有持械聚众斗殴的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。2、被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪及同案犯马涛等人的供述能相互印证，证实吴书豪在明知顾康磊、吴威风叫其去打架仍带了晾衣架、扳手等工具，并提供给同案人员斗殴，应认定为持械聚众斗殴，被告人吴书豪在斗殴现场积极参与殴打他人，不宜认定为从犯。故被告人吴书豪及辩护人所提吴书豪不属持械聚众斗殴及从犯的意见不能成立，本院不予采纳。3、抓获经过、情况说明证实被告人吴书豪系被传唤归案，办案民警陈时伟在二审庭审中出庭证实系其电话口头传唤吴书豪归案，办案民警的出庭证言可以采信，被告人吴书豪系被公安机关传唤归案，不能构成自首，被告人吴书豪及辩护人所提自首的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪、吴启帆在公共场所聚众斗殴，其中顾康磊、吴威风、吴元昊、吴云飞、吴书豪系持械聚众斗殴，其等人行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪性质、社会危害程度和自首、坦白、赔偿谅解等情节，所作量刑适当，被告人顾康磊、吴书豪和辩护人所提量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人顾康磊、吴书豪的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  应 俊 审 判 员  赵 荔 二〇一八年十一月十四日 代书记员  粱昊婷