辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终223号上诉人（原审原告）：徐得文，男，1966年3月26日出生，汉族，无职业，住凌源市。委托诉讼代理人：马殿玉，男，1963年4月13日出生，汉族，住辽宁省凌源市。被上诉人（原审被告）：凤城市三义房地产开发有限公司，住所地凤城市赛马镇赛马村四组。法定代表人：谭洪亮，经理。委托诉讼代理人：孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王开丹，辽宁宝仁律师事务所律师。原审第三人：海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司，住所地沈阳市和平区西塔街58号（11-2）。负责人：马金玉，经理。委托诉讼代理人：张晓民，女，1979年7月30日出生，汉族，住沈阳市浑南区，该公司出纳。委托诉讼代理人：马玉福，该公司项目经理。原审第三人：方文全，男，1961年1月10日出生，汉族，辽宁美洁生物科技发展有限公司总经理，住营口市。徐得文与凤城市三义房地产开发有限公司（三义房地产公司），原审第三人方文全、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司（简称海南中航天沈辽分公司）合作开发房地产合同纠纷一案，丹东市中级人民法院于2017年6月8日作出（2015）丹民一初字第00040号民事判决。徐得文向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐得文的委托诉讼代理人马殿玉，被上诉人三义房地产公司的委托诉讼代理人王开丹，原审第三人海南中航天沈辽分公司的委托诉讼代理人张晓民、马玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐得文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清乃至错误。一、一审法院认定“该协议签订后，原告和第三人方文全并未实际履行投资义务……”属于认定事实错误。一审中只有第三人方文全述称其没有投资和实际施工，没有任何证据证明上诉人未实际履行投资义务。实际上，上诉人在一审的举证已经足以证明其为了履行《续建工程合作协议书》里的投资义务支出了采购款、材料款、车费、人工费等费用，以上投资无论从用途、采购项目或是采购时间上都契合了协议的约定，相互印证足以证实上诉人实际履行了投资义务。而一审法院仅以证据为复印件或没有证人出庭为由片面、割裂地对上诉人的证据一一否定，没有查清上诉人是否真实支出了上述款项？上述对于查清本案有重大利害关系的事实一审法院均没有查清，基于迷糊案情认定的事实何谈正确。二、一审法院在判决中多次强调上诉人未按照约定将工程施工完毕，以“原告没有提供组织完成涉案工程的施工日志……以及工程竣工验收的相关资料等能够证明原告完成后续工程的投资及施工内容的相关证据”为由不支持给付酬金。实际上，在《续建工程合作协议书》中，双方约定的酬金等款项支付条件并不以全部完成涉案工程为前提，协议没有约定酬金的支付时间和条件，上诉人有权随时主张。三、一审法院采纳了第三人海南中航天沈辽分公司伪造的证据，并据此认定工程由沈辽分公司完成。沈辽分公司虽然在《续建工程合作协议书》签署前与被上诉人签有施工合同，但从2015年4月25日即协议书签订后就撤出工地，此后沈辽分公司并未施工或投入。一审中，沈辽分公司对此前的施工合同进行了修改，将“2015”改成“2016”；其提供的付款凭证造假，签收人不真实且还载明材料由“被告提供”，说明涉案工程的材料根本不是沈辽分公司买的；沈辽分公司还提供了伪造的人工费收据、收条，很多都没有签收人；监理书没有相关文号，也是沈辽分公司为应对诉讼后补的。以上伪造的证据大多数被一审法院采纳，严重歪曲了案件事实。三义房地产公司答辩称：1、涉案协议是我方曾经的法定代表人王庆龙在已经不是法定代表人的时候与徐得文签订的，故其签订的协议不能代表我方的真实意思表示；2、徐得文无建设工程施工资质，签订的协议是无效的；3、徐得文未对涉案工程进行过施工；4、涉案协议仅仅为合作意向，按照《民诉法》的规定，根据谁主张谁举证的原则，徐得文应该提供其诉请的有关3300万元的证据，但其在原审中提供的证据无法证明其主张；5、通过第三人海南中航天沈辽分公司与我方2014年3月22日签订的建设工程施工合同可以证明案涉的工程施工人为中航天公司；6、依据另案已经生效的判决，案外人王国才等对涉案工程主张工程款一案可以证实工程的实际施工人不是徐得文。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回徐得文的上诉请求。海南中航天沈辽分公司答辩称：同意三义房地产公司答辩意见。方文全没有答辩。徐得文向一审法院提出诉讼请求：给付工程欠款3300万元及利息。事实与理由：2015年4月25日，被告作为甲方与原告、第三人方文全作为乙方签订工程合作协议，约定被告将凤城市赛马镇三义幸福城工程项目交付给乙方投入施工，工程建设及所需资金，由乙方负责。按照协议，被告应从幸福三义城和棚改项目中支付给原告2000万元现金作为酬金；同时后期办证所需资金150-300万元，由原告垫付；外墙保温、地热、防水、屋顶保湿、屋顶防水、电料、上下水由原告完成，工程费用预计1000万元，由被告承担。现原告已经按协议的约定，完成了上述外墙保温、地热、防水、屋顶保湿、屋顶防水、电料、上下水等工程项目，但是被告却没有按照约定将该工程项目款给付，同时被告违反约定，就应当支付给原告2000万元现金及原告目前已经垫付的300万元后期办证费用，被告没有给付原告，构成违约。第三人方文全由于在签订协议后没有按照与原告的约定进行任何投入和施工，故第三人方文全在本案中没有任何权益，属于无利害关系第三人。三义房地产公司辩称：请求驳回原告的诉讼请求。双方没有建立建设工程施工合同关系。原告没有履行为被告开发的工程进行建设的义务，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。第三人海南中航天沈辽分公司述称：原告并未在涉案工程施工，该工程从开工至今由我公司施工完成。第三人方文全述称：第三人方文全与原告和王庆龙签订涉案工程的施工合同，合同是真实的，但由于第三人方文全的资金没有到位，没有投资和实际施工，由原告自行联系施工事宜，第三人退出后不清楚原告是否施工。一审法院认定事实：2014年3月22日，被告将凤城市三义幸福城工程发包给第三人海南中航天沈辽分公司施工，双方签订建设工程施工合同。合同签订后第三人海南中航天沈辽分公司按照约定施工了涉案工程。2015年4月25日，被告的原法定代表人王庆龙与原告徐得文、第三人方文全签订续建工程合作协议书一份，合同第二款约定合作意向为：根据工程进展和后期预算需投入资金项目，（1）外墙保温、地热、电梯、防水、屋顶保温、屋顶防水、电料、上下水预估l000万元；（2）办理后三证（施工许可证、工程安全生产许可证及预售楼许可证）需资金l50-300万元，由被告协助办理；（3）前期进入场地原告和第三人方文全需支付工地材料款等50万元,付公司清退人员工资、税金及零星支出40万元。就后续资金皆由原告和第三人方文全投入，直到工程竣工验收合格，支付工程款项方式与被告无关。第三款约定，针对原告和第三人方文全投资，被告同意原告和第三人方文全在棚户改造工程项目回款中和被告的投资以一比一的方式陆续回笼，直至原告和第三人方文全投资全部收回。第四款约定，被告同意原告和第三人方文全从三义幸福城一期工程和棚改项目工程中支付原告和第三人方文全2000万现金作为酬金。第五、六款约定，为确保原告和第三人方文全投入的资金和酬金，被告须向原告和第三人方文全以现有的三义幸福城的楼房做为抵押，抵押的房屋以开发公司销售为基础价对折为基准即50％。原告和第三人方文全在项目资金和酬金未收回时，被告给原告和第三人方文全抵押的房屋未经原告和第三人方文全同意，被告无权销售。原告和第三人方文全拥有绝对的所有权。被告保证以上数据和各种资料真实可靠性，保证后续资金及时到位，工程按期结束，如原告和第三人方文全资金不能及时到位，原告和第三人方文全自动退场。此协议签订后被告应把该项目的（含棚改项目）经营管理权交由原告和第三人方文全全权管理，被告有权监督。该协议签订后，原告和第三人方文全并未实际履行投资义务并按约定将工程施工完毕。另查明，2016年，案外人王国才、王国存向凤城市人民法院起诉王艳、海南中航天沈辽分公司和三义房地产公司，请求王艳和海南中航天沈辽分公司连带给付工程款及利息，三义房地产公司作为发包方对该款项承担连带给付责任。海南中航天沈辽分公司提出反诉，请求王国才、王国存返还多支付的工程款628947.10元。凤城市人民法院于2016年10月17日作出（2016）辽0682民初990号民事判决书，该判决认定的事实为：2015年6月28日海南中航天沈辽分公司将其承建的三义幸福城一期剩余工程发包给王艳施工，2015年7月15日，王艳又将外墙保温工程分包给王国才、王国存。海南中航天沈辽分公司于2016年1月1日至2月4日期间共给付王国才、王国存工程款2020530元，尚欠工程款3189938.11元。三义房地产公司与海南中航天沈辽分公司对整个工程尚未结算。凤城市人民法院据此判令王艳给付王国才、王国存欠付工程款3189938.11元，海南中航天沈辽分公司对上述欠款承担连带给付责任。2017年3月27日，该判决经一审法院维持，现已发生法律效力。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、合同的性质及法律效力。2、该合同是否实际履行，原告请求给付的各种款项应否支持。一、关于合同的性质及法律效力问题。原告与被告签订协议书，由被告的前法定代表人王庆龙签字，并加盖被告单位公章，虽然被告对该协议书的真实性提出异议，认为不是其真实意思表示，因被告对该协议的公章不申请鉴定，故一审法院认定该协议系双方当事人真实意思表示，该合同自签订之日起成立。关于合同性质，原告主张双方签订的协议既有合作的意向，又有建设工程施工合同的内容。被告主张该合同为建设工程施工合同，原告和第三人不具备施工资质，应认定合同无效。一审法院认为，《最高人民法院》第14条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权，资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的合作开发房地产为基本内容的协议。本案中双方签订合同约定的主要内容为在被告原有工程的基础上，原告和第三人方文全投入资金施工后续工程，办理三证，并负责支付材料款、清退人员工资，税金等零星支出，对原告和第三人方文全的投资，被告在项目回款中和被告的投资按照一比一回笼，直至原告和第三人方文全投资全部收回，并给付原告和第三人方文全酬金2000万元。故该协议为三方对凤城市三义幸福城后续工程进行合作开发，并非单纯的建设工程施工合同。关于合同效力，《最高人民法院》第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。被告具备房地产开发经营资质，且该协议系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。二、该合同是否实际履行及原告请求给付的各种款项应否支持的问题。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告和第三人签订的合同仅为合作意向，原告依据合同约定要求给付酬金2000万元以及工程款1000万元，办理三证的费用300万元，应当提供证据证明其已经按照合同约定履行了投资义务，将后续工程建设完毕并办理了相关证件。但原告提供的购买材料的相关证据均存在瑕疵，不能证明其实际购买了建筑材料，也不能证明上述材料用于凤城幸福三义城工程。同时完成涉案续建工程需要大量的人工费用，而原告未能提供其向工人支付人工费的相关证据，其提供的56000元收据即使是真实的，也不足以完成剩余的续建工程。而第三人海南中航天沈辽分公司提供的其发放工资的工资表，银行转账明细，收款收据等均可证明其2016年还在继续支付抹灰、保温、吊车的人工费。而且原告没有提供其组织完成涉案工程的施工日志、监理报告、会议纪要以及工程竣工验收的相关资料等能够证明原告完成后续工程的投资及施工内容的相关证据，故原告主张其已经按照约定履行了投资及施工的合同义务，依据不足，其请求给付酬金，一审法院不予支持。此外，案外人王国才、王国存向凤城市人民法院起诉王艳、海南中航天沈辽分公司和三义房地产公司一案中，生效判决已经认定，2015年6月28日海南中航天沈辽分公司将其承建的三义幸福城一期剩余工程发包给王艳施工，王艳又将外墙保温和抹灰工程分包给王国才、王国存，海南中航天沈辽分公司在2016年1月至2月期间给付了王国才、王国存2020530元工程款，可见在原告与被告签订合作协议后，第三人海南中航天沈辽分公司将剩余工程发包，并向分包施工人拨付工程款，故剩余工程系海南中航天沈辽分公司施工完成，并非由原告组织施工。关于原告请求给付工程款1000万元，因原告未能提供任何证据证明其施工的工程项目及具体数额，其主张给付剩余工程款，没有证据证明，一审法院不予支持。关于原告主张给付办理三证的费用300万元，因原告并未提供其办理的相关证件以及支出费用的收据，对该主张一审法院不予支持。综上，因原告没有充分证据证明其已经按照约定实际履行了合同义务，其请求给付酬金、工程款和办证费用，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐得文的诉讼请求。案件受理费206800元，由原告徐得文负担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，徐得文的诉讼请求，依据的是三义房地产公司与徐得文、方文全于2015年4月25日签订的《续建工程合作协议书》，则本案的焦点问题在于，该份协议书是否实际履行。该《续建工程合作协议书》只是合作意向。徐得文依据合同约定要求给付酬金2000万元以及工程款1000万元、办理三证的费用300万元，应当提供证据证明其已经按照合同约定履行了投资义务，将后续工程建设完毕并办理了相关证件。但徐得文提供的购买材料的相关证据均存在瑕疵，不能证明其实际购买了建筑材料，也不能证明上述材料用于凤城幸福三义城工程。同时完成涉案续建工程需要大量的人工费用，而其未能提供向工人支付人工费的相关证据，其提供的56000元收据即使是真实的，也不足以完成剩余的续建工程。徐得文也没有提供其组织完成涉案工程的施工日志、监理报告、会议纪要以及工程竣工验收的相关资料等能够证明其完成后续工程的投资及施工内容的相关证据。而海南中航天沈辽分公司提供的其发放工资的工资表，银行转账明细，收款收据等均可证明其2016年还在继续支付抹灰、保温、吊车的人工费。此外，案外人王国才、王国存向凤城市人民法院起诉王艳、海南中航天沈辽分公司和三义房地产公司一案中，生效判决已经认定，2015年6月28日海南中航天沈辽分公司将其承建的三义幸福城一期剩余工程发包给王艳施工，王艳又将外墙保温和抹灰工程分包给王国才、王国存，海南中航天沈辽分公司在2016年1月至2月期间给付了王国才、王国存2020530元工程款，可见在徐得文与三义房地产公司签订合作协议后，海南中航天沈辽分公司将剩余工程发包，并向分包施工人拨付工程款，故剩余工程系海南中航天沈辽分公司施工完成，并非由原告组织施工。故徐得文主张其已经按照约定履行了投资及施工的合同义务，依据不足，其请求给付酬金及工程款，一审法院不予支持是正确的。因徐得文未提供其办理相关证件及支出费用等证据，一审法院对徐得文主张给付办理三证费用300万元不予支持，并无不当。综上，徐得文的上诉理由，无事实及法律依据，其上诉请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206800元，由徐得文负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一八年十一月十四日书记员  李丹妮