浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4605号 上诉人（原审原告）：王宁，女，1975年3月2日出生，汉族，户籍所在地陕西省泾阳县。 被上诉人（原审被告）：浙江天风旅业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨文路**立德园******。 法定代表人：沈佳莹。 委托诉讼代理人：李柏，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人王宁因与被上诉人浙江天风旅业有限公司（以下简称天风公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年5月25日，王宁与杭州滨文苑大酒店有限公司（以下简称滨文苑公司）签订劳动合同，约定合同期限从2017年5月25日起至2020年5月24日为止，其中试用期为从2017年5月25日起至2017年7月24日止，王宁的工作岗位为从事酒店管理与服务。双方各持有合同原件。王宁持有的原件中合同第四条第1项约定“月工资为1860元或按加绩效执行”，其中“加绩效”三个字为手写；滨文苑公司持有的劳动合同在同一条款中无“加绩效”三个字。2017年6月至9月，王宁每月应发工资分别为2945元、3045元、3624.31元、2945元，平均工资为3140元，扣除社会保险费等实际收到的工资分别为2419.8元、2563.41元、2589.38元、2510.07元。王宁每周上班6天，每天上班时间为9小时，午间吃饭时间为30分钟，每个工作日实际加班0.5小时，2017年6月至9月工作日加班共计45.5小时，双休日加班共计18天。2017年9月底，王宁直接主管向王宁口头告知其被解除劳动关系，王宁不予认可，仍然到滨文苑公司上班至10月8日。10月8日，滨文苑公司以王宁劳动态度差，工作质量不高，多次遭遇客户投诉等为由向王宁出示辞退通知书，解除了双方的劳动关系。之后，王宁以滨文苑公司为被申请人，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认滨文苑公司解除劳动关系违法；支付两个月补偿金；支付至10月8日的加班工资；支付年终奖；支付被扣发工资；赔偿律师咨询费、精神损失费等。滨文苑公司提出反申请，请求裁决解除与王宁的劳动关系。该仲裁委员会于2018年1月4日作出杭滨劳人仲案字〔2017〕第885号仲裁裁决书，确认双方的劳动关系于2017年9月28日解除；滨文苑公司支付王宁违法解除劳动合同赔偿金3114元，并支付加班工资3807元。 王宁不服该裁决，诉至原审法院，请求：1.确认滨文苑公司强行解除与王宁订立的固定期限劳动合同的行为违法；2.滨文苑公司支付王宁两个月工资的经济补偿金5600元；3.滨文苑公司支付王宁20**年10月1日至8日的国庆中秋双节加班的三倍工资与二倍工资2574元（128.7*300%*4+128.7*200%*4）；4.滨文苑公司支付王宁20**年5月至2017年9月加班工资8417.08元（2624.68元+5792.4元）；5.滨文苑公司支付王宁20**年底应可得的年终奖2500元（5000*6/12）；6.滨文苑公司赔偿因其强行非法解除劳动合同停社保医保，导致王宁看病手术费用无法报销的损失10000元；7.滨文苑公司赔偿王宁维权的律师咨询费2000元、交通费、误工费500元；8.滨文苑公司支付因劳动仲裁时对王宁污蔑的精神损失费10000元。 另查明，2017年12月21日，滨文苑公司变更名称为天风公司。2018年3月21日，天风公司依仲裁裁决书，向王宁汇款6921元。 原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案王宁与用人单位即本案天风公司的劳动合同尚在履行期限内，天风公司以王宁“劳动态度差，工作质量不高，多次遭遇客户投诉等”为由，解除了其与王宁王宁的劳动关系，然天风公司并无证明相关事实的证据。综上，天风公司解除劳动合同依据不足，属于违法解除，应支付王宁赔偿金。双方的劳动关系始于2017年5月25日，止于10月8日，王宁入职时间未满六个月依法按半个月工资的二倍标准支付赔偿金，故赔偿金为3140元。此外，在仲裁阶段，天风公司曾提出反申请，请求裁决解除与王宁的劳动关系，本案诉讼中天风公司明确该项请求不予主张，故本案在程序上不再列反诉王宁与反诉天风公司，且已确认双方劳动合同解除之日为10月8日，因天风公司不再主张解除请求，亦不在主文部分再判决解除双方的劳动关系。关于争议的加班工资问题，原审法院查明并认定天风公司支付的工资报酬中不包括加班工资，故天风公司应支付王宁尚欠的加班工资。虽然王宁的工资构成中有绩效工资，但加班工资应当以劳动合同规定的职工本人所在的岗位(职位)相对应的工资标准为计发基数，故应以双方劳动合同约定的固定金额1860元为基数计算，王宁20**年5月至9月期间工作日加班工资为729元（1860÷21.75÷8*45.5*150%），双休日加班工资为3078元（1860÷21.75*18*200%）；2017年10月1日至8日加班工资为1710元（1860÷21.75*4*200%+1860÷21.75*4*300%）。王宁主张年终奖然无证据证明，不予支持；王宁主张律师咨询费、精神损失费、交通误工费，均于法无据，不予支持；王宁仲裁申请中主张的支付每月被扣工资的请求，亦无证据，不予支持。王宁主张的因天风公司停止交纳社会保险费导致医疗费损失，未经仲裁前置程序，本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2018年4月27日判决：一、确认天风公司解除其与王宁的劳动合同关系违法；二、天风公司支付王宁违法解除劳动合同赔偿金3140元；三、天风公司支付王宁20**年5月至9月加班工资3807元、2017年10月加班工资1710元；以上二、三两项天风公司共应支付王宁86**元，扣除已付的6921元，实际还应支付1736元，该款于判决生效之日起七日内付清；四、驳回王宁的其他诉讼请求。如天风公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王宁与天风公司各半负担。 宣判后，王宁不服，向本院提起上诉称：一、因没有证据表明双方签署劳动合同时存在不自愿、不平等、胁迫等情形，故三年期固定劳动合同合法有效，还应正常履行。天风公司强行不让王宁工作、停止缴纳社保医保公积金、不再支付工资违法，应承担违法责任。二、劳动合同约定的月工资数额。从王宁提供的两份合同原件、工资条原件、同事工资条原件等可以确认双方签署的劳动合同约定月工资为2800元（两份合同原件约定月基础工资是1860元加绩效，且约定试用期月工资是1860元）。天风公司持有的合同原件有明显涂改，系作假产物。三、解除劳动关系的具体时间。天风公司在劳动仲裁时提出反申请主张2017年10月9日起王宁无正当理由连续矿工，请求解除双方的劳动合同。一审中，天风公司又认为自2017年9月29日起双方解除劳动关系，这种出尔反尔的说词当然不应采信。有照片、录像视频可以证实王宁自2017年10月1日至10月8日期间都正常上班，可以确认天风公司于2017年10月9日强行不让王宁工作，非法解除劳动关系的事实。四、年终奖到底有没有。合同书面没有约定年终奖，但不代表双方事实没约定年终奖。双方到底有没有约定年终奖，当然约定了。根据中国人的习俗，任何单位都有年终奖的，更不要说天风公司这个普通民营企业了。五、维权要不要成本。天风公司于2017年10月9日强行不让王宁工作，非法解除劳动关系，王宁依法维权当然需要成本，咨询律师要付出咨询费、交通费、误工费等费用，这些费用都应由天风公司承担。六、天风公司严重捏造事实，多次诬蔑诽谤王宁也可以提请精神损害赔偿。天风公司强行非法解除劳动合同后竟还在劳动仲裁时反申请诬蔑王宁工作态度差、被多次投诉、长期旷工不上班等，天风公司的说词损害了王宁名誉、精神，依法应赔偿精神损失费。故提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决中事实认定不准确的条款，依法改判；2.天风公司支付王宁两个月工资的经济补偿金计3140×2=6280元；3.天风公司支付王宁20**年10月1日到8日国庆中秋双节加班的三倍工资与二倍工资146×300%×4+146×200%×4=2920元；4.天风公司支付王宁20**年5月至2017年9月加班工资2977.03元+6570元=9547.03元；5.天风公司支付王宁20**年底应可得的年终奖5000×6/12=2500元；6.天风公司赔偿因其强行非法解除劳动合同停社保医保，导致王宁看病手术费用无法报销的损失10000元；7.天风公司赔偿因其强行非法解除劳动合同，王宁维权的律师咨询费2000元、交通费误工费500元；8.天风公司赔偿王宁精神损失费10000元。 针对王宁的上诉，天风公司答辩称：对原审法院判定的2017年10月1日至8日加班工资，天风公司虽有异议，但未提出上诉，天风公司愿意承担。关于加班工资，实际上王宁的加班工资也已经全部支付。关于年终奖，没有事实和法律依据，也没有相应的证据支持。王宁的其余上诉请求均没有事实和法律依据。 二审期间，王宁、天风公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据王宁的上诉请求与天风公司的答辩意见，就本案双方当事人之间的争议焦点进行具体分析。关于经济补偿金。依据劳动合同法规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限进行支付；其中，工作不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，根据王宁与天风公司之间建立劳动合同关系至解除劳动合同关系的期限，王宁在天风公司工作时间尚未满6个月。因此，原审法院判决由天风公司按半个月工资的二倍标准向王宁支付经济补偿金，并无不当。关于加班工资。劳动者向用人单位主张加班的，其首先要提供证据证明加班事实的存在。本案中，根据双方当事人提供的有效证据，原审法院所核定应由天风公司向王宁支付的加班工资数额在合理范围内，故应予以确认。王宁主张的超过该数额的加班工资，依据不足，无法予以支持。关于年终奖。对此，双方之间的劳动合同中并未对所谓年终奖的发放进行约定。同时，王宁也无有效证据证明天风公司曾承诺向其发放年终奖。因此，王宁要求天风公司支付年终奖的请求，也无法得到支持。本案系劳动争议案件，王宁所主张的精神损失费、交通费、误工费以及律师咨询费，均不属于本案审理范围，故在本案中不予处理。另外，原审法院认为王宁主张的因天风公司停止交纳社会保险费导致医疗费损失未经仲裁前置程序而在本案中不予处理，亦无不当。综上，王宁的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十一月二十三日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦