浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初936号 原告：杜兴牛，男，1952年2月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人：岑建中，浙江富春江律师事务所律师。 被告：湖南金木土建设有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市江干区明珠街187号105室。 负责人：叶良日。 被告：湖南金木土工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道解放中路239号长房大厦613号。 法定代表人：周道君，经理。 委托代理人：叶良日，男，1960年5月10日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 第三人：蒋忠余，男，1968年6月7日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 原告杜兴牛为与被告湖南金木土建设有限公司浙江分公司（金木土公司浙江分公司）、湖南金木土工程有限公司（以下简称金木土公司）合同纠纷一案，于2018年1月15日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，本院准予原告的诉讼保全申请，裁定冻结二被告的银行存款255万元或查封其他相应价值的财产。本院于2018年4月23日第一次公开开庭进行了审理，后本院列蒋忠余为第三人参加诉讼，并于2018年10月24日第二次公开开庭审理了本案。原告杜兴牛及其委托代理人岑建中、被告金木土公司浙江分公司的负责人叶良日（同时作为被告金木土公司的委托代理人）均到庭参加诉讼，第三人蒋忠余经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜兴牛起诉称，2016年11月15日，原告与金木土公司浙江分公司签订建设工程劳务施工合同一份，约定由原告承包诸暨新城.高尔夫精英名城E地块项目工程（以下简称涉案工程）的劳务施工及在合同签订时原告交纳200万元保证金的内容。2016年11月16日，原告将200万元保证金汇入项目负责人蒋忠余处，蒋忠余于2016年11月17日分两笔将200万元保证金汇入金木土公司浙江分公司的账户作为工程押金使用。因该建设工程实际未开工，故上述劳务施工合同也未实际开展，金木土公司浙江分公司应返还原告保证金。金木土公司浙江分公司是金木土公司的分公司，金木土公司应对返还保证金承担相应的责任。故原告诉请判令：二被告归还原告保证金200万元并支付利息52万元（2016年11月17日至2017年12月6日）及从起诉之日起至款项还清日止的利息（按月利率2%计算）。 针对上述诉讼请求，原告杜兴牛向本院提供了下列证据： 一、建设工程劳务施工合同1份，以证明原告与金木土公司浙江分公司签订建设工程劳务施工合同的事实。 二、建设工程施工合同最后一页的复印件1份，以证明蒋忠余系金木土公司浙江分公司的浙江诸暨润江置业项目负责人，其作为金木土公司浙江分公司代理人于2016年11月15日与浙江诸暨润江置业有限公司（以下简称润江置业公司）签订建设工程施工合同的事实。 三、收据1份，以证明金木土公司浙江分公司已经收到原告交付的200万保证金的事实。 四、银行客户回单1份，以证明原告将200万元保证金汇入涉案工程负责人蒋忠余处的事实。 五、银行电子回单2份及交易明细清单1份，以证明涉案工程负责人蒋忠余将原告交付的200万元保证金汇入金木土公司浙江分公司账户的事实。 六、照片1张，以证明2016年11月15日金木土公司浙江分公司负责人叶良日及工作人员金敏荣和涉案工程发包方代表在场交流的情况以及其双方于该日就已经谈好了涉案项目承包施工的事实。 被告金木土公司浙江分公司、金木土公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：金木土公司浙江分公司与润江置业公司签订施工合同是2016年11月17日，原告提供的建设工程劳务施工合同签订时间是2016年11月15日，当时项目部都还未成立，不存在项目部的印章，且涉案工程在诸暨，不可能在杭州滨江签订上述劳务施工合同，原告个人也无承包涉案工程的资质，该合同是虚假无效的合同。原告系涉案工程发包方的代表，其将款项汇给蒋忠余是其二人之间的关系，并且蒋忠余把款项汇给金木土公司浙江分公司后已经把钱领走，故案涉款项与二被告无关。 针对上述辩称，被告金木土公司浙江分公司、金木土公司向本院提供了如下证据： 一、保证书2份，以证明如果涉案工程出现风险情况与二被告无关，所有责任均由蒋忠余本人承担的事实。 二、用款申请书1份，以证明蒋忠余汇给金木土公司浙江分公司的200万元保证金已经被其领回的事实。 三、汤纪明的证词1份（出庭作证），以证明原告系代表涉案工程发包方与被告进行洽谈项目的事实。 经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下： 第三人蒋忠余经本院合法传唤未到庭，亦未向本院提交书面的质证意见。 关于原告提供的证据：证据一，二被告对三性均有异议，认为系虚假的。本院认为，二被告未提供证据证明项目部印章是伪造的，本院对形式真实性予以确认，具体在说理部分阐述。证据二，二被告对真实性及证明目的均予以认可。本院予以采纳，确认具有证明原告主张的事实的证明力。证据三，二被告对真实性不予认可，认为项目部的印章是虚假的。本院的认证意见同证据一，另行阐述。证据四，二被告对真实性不予确认，认为系原告与蒋忠余之间的款项往来，与二被告无关。证据五，二被告对三性无异议，但蒋忠余在款项汇进来后不到十分钟就领回去了。本院对证据四、五的真实性予以认定，确认具有证明款项往来情况的证明力。证据六，二被告对证明目的有异议，认为2016年11月15日蒋忠余请二被告代理人和原告等人吃饭洽谈涉案项目，到11月16日晚上9点才决定承包涉案工程，11月17日才定下来与涉案工程发包方签订施工合同。本院结合原、被告的庭审陈述，确认2016年11月15日原告、蒋忠余及金木土公司浙江分公司负责人叶良日、涉案工程发包方相关人员一同吃饭，席间谈及涉案工程事宜的事实。 关于二被告提供的证据，证据一、证据二，原告认为系蒋忠余与金木土公司浙江分公司之间的关系，真实性无法确认，也与本案无关。本院认为，保证书真实性本院予以确认，但系蒋忠余与金木土公司浙江分公司之间的关系，对原告不发生效力。用款申请书中载明收款单位为润江置业公司，本院确认蒋忠余申请金木土公司浙江分公司将保证金200万元汇至润江置业公司的事实。证据三，原告对证明目的有异议，认为证人系金木土公司浙江分公司的副总经理，与该公司存在利害关系；从庭审陈述内容看，证人不清楚涉案工程的具体情况及业主名称，其陈述完全不符合事实；证人陈述原告当时说过系代表涉案工程的业主，显然是不符合记忆常识的，这句话并没有明显的特征，证人只记住了这么一句话，是完全具有偏向性的。本院认为，原告的质证意见成立，该证据无法达到被告的证明目的。 根据本院确认的有效证据及庭审中原、被告的陈述，本院认定本案事实如下： 金木土公司原名湖南金木土建设有限公司。金木土公司浙江分公司系金木土公司的分公司。原、被告一致认可蒋忠余、金敏荣代表金木土公司浙江分公司与润江置业公司签订了建设工程施工合同，约定了金木土公司浙江分公司承建涉案工程的相关事宜。合同最后一页中“合同订立时间”一栏载明“2016年11月15日”。 2016年11月15日，蒋忠余代表涉案工程项目部与原告签订了一份建设工程劳务施工合同，并加盖了“湖南金木土建设有限公司浙江分公司诸暨新城.高尔夫精英名城E地块项目部”的印章。合同第15条约定“合同签订时交纳200万元保证金，工程进场开工当天交纳100万元保证金，保证金待正负零后无息返还100万元，主体工程施工至封顶后无息返还100万元，另外在粉刷全部完成后无息退还100万元。保证金打进后，在2016年12月15日前必须办好施工许可证手续并在2016年12月28日之前必须开工，如继续延迟保证金均按月息2%计算按月支付。”。次日，原告将200万元转账给蒋忠余，银行客户回单上载明借款用途。蒋忠余出具一份收据确认收到了涉案工程保证金200万元，并加盖有“湖南金木土建设有限公司浙江分公司诸暨新城.高尔夫精英名城E地块项目部”的印章。2016年11月17日，蒋忠余将200万元转账支付给金木土公司浙江分公司，并于同日申请将200万元保证金汇至润江置业公司。二被告自认已按蒋忠余指示将款项汇出。蒋忠余分别于2016年11月16日、2016年11月18日向金木土公司浙江分公司出具保证书一份，承诺案涉的200万保证金的损失等风险全部由其个人负责，与公司无关。庭审中，原、被告一致陈述，涉案工程因故未进场施工，二被告至今未返还原告保证金。 本院认为，金木土公司浙江分公司认可其承建了涉案工程，且案涉建设工程施工劳务分包合同的发包方一栏载明为涉案工程项目部，并加盖了该项目部的印章，而蒋忠余系作为委托代理人在该合同上签字，且二被告亦自认涉案工程系由蒋忠余与润江置业公司洽谈并作为其代表签订施工合同，原告有理由相信蒋忠余系代表公司与其签订合同，故应认定建设工程施工劳务分包合同的签订主体为原告与涉案工程项目部。二被告辩称与润江置业公司之间的施工合同签订时间在2016年11月17日，上述劳务分包合同签订时间在此之前，不符合常理，项目部公章系他人私刻的。本院认为，两份合同落款时间均为2016年11月15日，被告主张其与建设方的合同签订时间为2016年11月17日缺乏依据，且亦无其他证据证明涉案项目部的印章系虚假的事实，故二被告应承担举证不能的不利后果，本院对其辩称意见，不予采信。对于案涉的200万元款项性质问题，原告主张系支付给涉案工程项目部的工程保证金，二被告则认为汇款凭证上备注借款用途，系原告与蒋忠余之间的关系。本院认为，案涉款项已通过蒋忠余账户付至金木土公司浙江分公司，且蒋忠余出具给原告的收据中也明确备注为涉案工程的保证金，并加盖了项目部的印章，故该项目部已对款项性质及由原告承包劳务施工的事实进行了确认，本院认定原告已向项目部交付了200万元工程保证金。至于蒋忠余与金木土公司浙江分公司之间的指示付款及保证金等事宜的风险承诺均系其二人之间的内部关系，不能对抗原告。现涉案工程无法开工，原告有权要求返还保证金。因原告无劳务施工资质，上述劳务分包合同违反了强制性法律规定，应属无效，合同签订双方对造成的损失均有过错，应各自承担相应的责任，故本院酌定二被告自本案起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准支付逾期付款利息损失至实际履行之日止。而项目部是承包人施工管理组织，相应的责任应由承包人金木土公司浙江分公司承担。金木土公司浙江分公司系金木土公司的分支机构，在分公司自身独立的财产不足以清偿本案所涉债务时，金木土公司应依法承担返还责任。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南金木土建设有限公司浙江分公司应于本判决生效后十日内返还原告杜兴牛保证金200万元并支付利息（自2018年1月15日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。若被告湖南金木土建设有限公司浙江分公司不能以自身独立的资产履行该义务，则被告湖南金木土工程有限公司应按判项确定的内容向原告杜兴牛履行给付义务。 二、驳回原告杜兴牛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26960元，保全费5000元，由原告杜兴牛承担5563元，被告湖南金木土建设有限公司浙江分公司、湖南金木土工程有限公司承担26397元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  胡航晓 人民陪审员  徐志林 人民陪审员  周福英 二〇一八年十一月二日 书 记 员  朱 炜 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。