安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0302民初2307号 原告：路正前，男，汉族，1971年8月1日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托代理人：李良军，安徽卞和律师事务所律师。 被告：柳之军，男，汉族，1961年10月20日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 被告：蚌埠市龙子湖区百草灵中医诊所，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区淮河路东段淮秀园******，注册号340302600063313。 经营者：葛梅梅。 以上两被告共同委托代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。 以上两被告共同委托代理人：吴昊翔，安徽明钰律师事务所实习律师。 原告路正前与被告柳之军、蚌埠市龙子湖区百草灵中医诊所（以下简称百草灵诊所）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告路正前及委托诉讼代理人李良军、被告柳之军、被告柳之军及百草灵诊所共同的委托代理人杨在勇、吴昊翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿原告路正前各项损失72945.4元（医疗费59002.31元、住院伙食补助费2900元、营养费4500元、误工费15192元、护理费11959.2元、住宿费379元、交通费2100元、餐饮费521元、伤残赔偿金63280元、精神抚慰金5000元、鉴定费17530元、）；2、本案诉讼费由两被告承担。事实及理由：2015年7月18日，原告路正前因落枕到百草灵诊所就诊，百草灵的工作人员柳之军给原告路正前按摩、熏蒸、针灸，导致原告路正前颈部疼痛、活动受限、四肢麻木，被紧急送到蚌埠市第三人民医院救治，医院诊断：1颈髓损伤，2、颈椎病。经医院做“颈前路颈四次全切除减压术+cage椎间植骨融合内固定术”，2015年9月14日出院，双上肢肌力4级，双手无力较差，双下肢肌力4级，大小便可以自解，但控制不佳，胸腹部以下皮肤感觉减退，病理反射。出院医嘱：1、以修养康复理疗为主，适当功能锻炼；2、如条件允许可以在专业康复理疗医院对症治疗；3、定期复查，门诊随诊；4、定期复查时根据病情情况，必要时行二次手术取出内固定。事发当时，原告家人报警，派出所出警调查处理，现尚未结案。百草灵诊所的开办者是葛梅梅。事发后，两被告没有给原告任何赔偿。故提起诉讼。 被告柳之军辩称：1、2015年7月18日柳之军没有给路正前按摩推拿。当天路正前因落枕来到柳之军所开的养生堂，因路正前颈部有损伤不愿给其诊疗，仅给其做熏蒸。2、路正前做熏蒸的场所是柳之军所开的养生堂。百草灵诊所在养生堂的隔壁，且于2015年5月29日经批准已经停止营业，事发时已经停业将近两个月，此事与百草灵诊所无关。3、路正前此次颈部损伤不是短期暴力所致，根本原因系其自身患有颈椎病，事发时前一天路正前落枕系此次颈部受损的直接原因。4、路正前是农村户口，赔偿标准应该以农村户口为准，营养费、伙食费的标准过高。 被告百草灵诊所辩称：事发的地点不在百草灵诊所内，而是一墙之隔的养生堂。事发时百草灵诊所已经停止营业两个多月。 原告路正前为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料： 1、原告路正前身份证。证明原告主体资格。 2、2015年8月28日证明一份。证明蚌埠市龙子湖区百草灵中医诊所的主体资格。 3、常住人口信息一份。证明被告柳之军的身份情况**籍、年龄。 4、接处警情况登记表一份。证明2015年7月18日原告在百草灵诊所接受柳之军推拿受伤的事实。 5、关于路正前同志急救经过说明一份。证明蚌埠市急救中心接警到百草灵中医诊所对原告路正前急救的情况。 6、2015年7月18日住院病历13页及门诊医疗证明书一份。证明原告受伤后住院治疗的情况。 7、住院票据1张及清单1份、门诊票据12张911.5元、急救中心票80元、救护车费用180元。证明原告支付的医疗费用57912.16元及明细。 8、解放派出所做出的调查笔录18页。证明原告在百草灵诊所接受柳之军推拿受伤的事实经过。 （1）路国宝的询问笔录第2页，证明被告柳之军给原告按摩的事实。路国宝与原告一个村村民，当时也在诊所做治疗。 （2）杨元侠的问话笔录，证明杨元侠也在中医诊所做治疗。杨元侠是原告弟媳妇。 （3）路正双的询问笔录，证明原告在被告柳之军治疗下受伤的事实，柳之军与他的徒弟都参与治疗。路正双系原告弟弟。 （4）2015年9月31日电话记录，证明柳之军在诊所为毛女士开具中药进行治疗的事实。柳之军不具有行医资格。 （5）派出所对原告的询问笔录，证明原告在被告处治疗受伤的事实。 9、鉴定意见通知书。证明2016年2月6日，蚌埠市公安局龙子湖区分局告知原告路正前的鉴定意见，路正前在百草灵诊所治疗后，加快了颈椎病的发展。 10、照片二张。证明案发时百草灵诊所招牌及室内药品，案发时被告百草灵诊所正在营业，没有停业。照片系原告儿子拍的。 11、居委会证明一份。证明2013年开始路正前在蚌埠市龙子湖区勤俭社区从事个体早餐经营。 12、蚌埠市公安局司法鉴定中心“分析意见书”一份。证明：2016年2月3日，蚌埠市公安局司法鉴定中心“分析意见”认定，路正前在百草灵诊所治疗后，加快了颈椎病的发展。 13、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明：1、路正前颈椎损伤构成十级伤残；2、路正前的误工期150天、营养期90天、护理期90天；3、柳之军和蚌埠市龙子湖区百草灵中医诊所存在过错，参与度20%-40%；4、路正前支付鉴定费17530元。 14、火车票4张、住宿费发票1张。证明路正前到上海鉴定的差旅费用1234元。 两被告共同的质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4真实性无异议，但达不到原告的证明目的，对接受推拿的事实有异议；对证据5真实性无异议，但接警的地点是在养生堂；对证据6真实性无异议，但与两被告无关；对证据7真实性无异议，但与两被告无关；对证据8中（1）真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的来源不合法，询问笔录应该加盖派出所的公章，且路国宝是原告的亲侄子，与原告有亲属关系；对证据8中（2）真实性、合法性、关联性均有异议，杨元侠不在现场，是传来证据，且案发时百草灵诊所已经停止营业，与本案无关；对证据8中（3）因路正双不在事发现场，该证据属于传来证据；对证据8中（4）与本案无关；对证据8中（5）真实性、合法性、关联性均有异议，原告是本案的当事人，需要其他证据的佐证，原告的询问笔录不能作为认定事实的依据；对证据9合法性有异议，本案属于民事案件，该鉴定超出了刑事案件的范围，依据刑事案件送达没有依据；对证据10照片真实性无异议，当时营业房贴出“此房出租”，达不到原告的证明目的，事发时门口没有门牌；××合法性有异议，达不到原告的证明目的。原告应该提交工商营业执照来证明其个体户，居委会的证明没有负责人签字证明，形式不合法；对证据12真实性、合法性、关联性都有异议，公章是派出所的章，不是鉴定中心的章，鉴定的结论与鉴定要求不符，鉴定材料没有被告柳之军按摩的材料。鉴定意见书是不合法的；对证据13真实性、合法性有异议，根据法律的规定，鉴定材料缺少原告在被告柳之军处按摩的材料，得出的假设性鉴定意见不能作为定案依据。且鉴定费用过高；对证据14真实性无异议，但应由原告自己承担。 本院的认证意见：对证据10的真实性予以认定，但关联性不予认定，因不能证明系案发时所拍；对其他证据的真实性予以认定。 两被告为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料： 1、停业申请。证明被告百草灵诊所2015年5月29日被批准停业的事实，房子已经退组。 2、证人张某、柳某、葛某的证言。证明案发当天，原告在被告柳之军的店里汗蒸，汗蒸后原告出现不适情况，被送往医院，柳之军没有给路正前按摩。 原告的质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，停业应该有正式的审批手续，该停业申请没有经办人员的签字；对证据2中张某的证言有异议，与事实不符。对证人柳某的证言有异议，证人陈述按摩汗蒸的地点与事实不符。对证人葛某的证言有异议，证人葛某系百草灵诊所负责人葛梅梅的弟弟，其与被告之间具有利害关系，证言不真实，原告在被告店里有按摩的行为。 本院的认证意见：对证据1的真实性予以认定；对证据2，证人张某陈述路正前在路南的店里汗蒸，而原、被告均认可路正前在路北的店里汗蒸，故对该证言的真实性不予认定。因证人柳某不能确认其看到的人系原告，故对其关联系不予认定。证人葛某与被告柳之军之间具有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。 通过以上证据的分析与认定，本院确认以下案件事实： 2015年7月17日，原告路正前因脖子疼痛前往柳之军的养生堂进行治疗。柳之军的徒弟路正双给原告进行了按摩、拔火罐等诊疗。2015年7月18日，原告路正前又因颈椎病及落枕前往柳之军的养生堂进行治疗，柳之军对路正前进行了熏蒸等诊疗。后路正前感觉全身麻木，被送至蚌埠市第三人民医院治疗，经诊断为颈髓损伤、颈椎病。2016年2月3日，蚌埠市公安司法鉴定中心出具分析意见书分析认为“路正前在百草灵诊所治疗后，加快了其颈椎病的发展”。2017年11月9日，在蚌埠市蚌山区人民法院的主持下，原告委托司法鉴定科学研究院就柳之军、百草灵诊所在对路正前的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与其损害后果之间是否存在因果关系及参与度、对路正前的伤残等级及休息、护理、营养期进行鉴定。2018年1月3日，司法鉴定科学研究院出具鉴定意见书，经鉴定：1、路正前接受颈椎手术相当于人体损伤十级残疾。路正前经治疗后的休息期为150日、护理期90日、营养期90日；2关于过错及因果关系，路正前自身颈椎病变应系其产生临床症状及体征并接受颈椎手术治疗的的主要原因，但路正前颈部、肢体临床症状及体征的出现于其所述接受颈部按摩在时间上存在连续性，在解剖部位上存在吻合性，且在发病机制上不恰当的颈部按摩可使颈椎的解剖结构发生突然的改变，使得神经根或颈髓在已有病变压迫的基础上进一步受压从而诱发或加重相应的临床症状及体征。如经查证，路正前于2015年7月18日入院前确实接受百草灵诊所（柳之军）颈部按摩，则百草灵诊所（柳之军）在颈部按摩中存在过错，与路正前接受颈椎手术（十级残疾）之间存在因果关系，系次要因素，参与度拟为20%-40%。 另查明，原告路正前自2013年12月至2015年10月8日在勤俭里社区租房经营早点生意。 再查明，百草灵诊所的负责人系葛梅梅。百草灵诊所于2015年5月8日申请停业，于2015年5月29日被批准停业。葛梅梅与柳之军于2015年5月8日签订委托合同一份，载明葛梅梅将百草灵诊所的房屋（新都花园大门东侧××号）委托给柳之军转租，转租过程中发生的任何事情与葛梅梅无关。柳之军利用葛梅梅百草灵诊所的房屋及设备经营其养生堂业务。柳之军经营的养生堂并未办理营业执照。 本院认为：关于柳之军是否应当对路正前接受颈椎手术（十级残疾）承担赔偿责任的问题。本案中，因案发当天柳之军是否给路正前按摩推拿，原、被告双方在庭审中提供的证据均无法全面、客观的证明。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。案发前一天及案发当天，路正前确实在柳之军的养生堂接受过柳之军及其徒弟的诊疗行为，且柳之军当时本身并无行医资格，其开设的养生堂也无营业执照，其明知路正前患有颈椎病仍给其治疗，柳之军存在一定的过错。同时根据蚌埠市公安司法鉴定中心2016年2月3日出具的分析意见书载明路正前在百草灵诊所治疗后，加快了其颈椎病的发展。据此，可以认定柳之军的治疗行为与路正前接受颈椎手术（十级残疾）损害后果之间存在因果关系。被告柳之军虽辩称案发当日没有给原告按摩，但其提供的证据不足以证明该事实，故对其辩称，本院不予采纳。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因原告路正前自身患有颈椎病系此次接受颈椎手术（十级残疾）的主要原因，参照司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见，本院酌定路正前承担70%的责任，被告柳之军承担30%的责任。 关于百草灵诊所是否承担赔偿责任的问题。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，2015年5月8日百草灵诊所的经营者葛梅梅将案涉房屋委托给柳之军转租，并出具委托书。葛梅梅仅委托柳之军处理转租事宜，被告柳之军超越代理权限，利用诊所从事汗蒸等经营活动，且事后未经葛梅梅的追认，故对百草灵诊所不发生法律效力。百草灵诊所于2015年5月29日已经被批准停业，柳之军也知晓此事实。故对于原告要求被告百草灵诊所承担损害赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于医疗费问题。原告主张医疗费包括门诊910.15元、住院费57912.16元、救护车180元，因原告均提供发票，故对其主张59002.31元医疗费，本院予以支持。 关于住院伙食补助费问题。原告要求伙食补助费2900元（58天*50元/天），因原告住院58天，对其住院伙食补助费2900元的诉讼请求，本院予以支持。 关于营养费问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因原告的营养期为90日，原告以4500元（90天*50元/天）的标准向本院主张，本院予以支持。 关于误工费问题。参照司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见，原告经治疗后的休息日为150日，故对其主张的15192元（101.28元*150天）误工费，本院予以支持。 关于护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，根据鉴定意见书原告的护理期为90天，132.88元/天符合本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故本院确定护理费为11959.2元（132.88元/天*90天）。 关于住宿费、交通费、餐饮费的问题。因原告提供住宿费378元的发票，交通费仅提交火车票原件合计856元，且该车票的目的地是蚌埠市及上海市，该费用系处理本次纠纷进行鉴定而支付的必要费用，故对该项合计1234元的费用，本院予以支持。对于剩余的交通费及餐饮费，因原告未提交该费用的发票，无法确定费用的支出，故其剩余费用的主张，本院不予支持。 关于伤残赔偿金的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。本案中，原告已举证证明其在蚌埠市已经连续居住、生活满一年。本院确定伤残赔偿金的标准以城镇居民人均可支配收入为准。故本院确定伤残赔偿金为63280元[31640元（2017年度城镇居民人均年可支配收入）×20年×10%（十级伤残）]。 关于精神抚慰金的问题。关于精神抚慰金问题。受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。现原告主张精神损害抚慰金为5000元，本院予以支持。 关于鉴定费问题。原告于2017年底委托司法鉴定科学研究院对其伤残等级、“三期”进行鉴定，支付鉴定费17530元，可以认定为合理支出，故本院对鉴定费17530元予以支持。 以上费用合计180597.51元，被告柳之军应赔偿原告54179.25元（180597.51元*30%）。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下: 一、被告柳之军于本判决生效之日起十日内赔偿原告路正前54179.25元； 二、驳回原告路正前的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费529元，减半收取265元，由原告路正前负担69元，被告柳之军负担196元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员  许蕴博 二〇一八年十一月二十九日 书记员  桑婷婷 法条附后： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十一条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》 第二十一条第一款农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。