福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6277号 上诉人（原审被告）：晋江市富侨养生休闲会所，住所地福建省晋江市青阳街道青华****。 法定代表人：梁齐元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁齐元，男，1978年10月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**。 法定代表人：胡芝容,该公司董事长。 委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。 上诉人晋江市富侨养生休闲会所（下称富侨会所）、梁齐元因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司侵害商标权纠纷一案，不服晋江市人民法院（2018）闽0582民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富侨会所、梁齐元的委托诉讼代理人李鸿罡，被上诉人富侨（重庆）控股有限公司的委托诉讼代理人江英毫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富侨会所、梁齐元上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审程序错误。梁齐元于2018年5月10日邮寄《追加第三人申请书》，要求追加重庆家贵富侨足浴有限公司为本案第三人参加诉讼，一审法院未予以回复，严重违反程序。二、富侨会所是宋建华转让给梁齐元,涉案的内饰及标志均是宋建华和吴**良设置。梁齐元已提供合法来源，不需要承担赔偿责任。（一）梁齐元系善意取得，并已尽到合理的审查义务。宋建华将富侨会所转让给梁齐元时，会所的名称即为“晋江市富侨养生休闲会所”，而且向梁齐元提供了重庆家贵富侨足浴有限公司提供的营业执照、重庆富侨保健服务有限公司出具的授权书、证明、重庆家贵富侨足浴有限公司出具的授权书，梁齐元已尽到合理审查义务，工商部门经审核同意使用“富侨”作为店名。（二）梁齐元合法取得富侨会所的经营权。梁齐元与宋建华签订《晋江市富侨养生休闲会所转让协议书》，取得该会所经营权，来源合法，并已支付合理对价。（三）根据《中华人民共和国商标法》第四条、第六十四条的规定，合法来源抗辩也应适用于服务商标。三、富侨会所已取得重庆家贵富侨足浴有限公司合法授权。（一）重庆富侨保健服务有限公司的授权合法有效。富侨会所经重庆家贵富侨足浴有限公司授权于2011年8月26日成立，富侨（重庆）控股有限公司于2011年10月11日成立，2012年8月20日，重庆富侨保健服务有限公司才将“富侨”商标转让给富侨（重庆）控股有限公司。显然，重庆富侨保健服务有限公司的授权是合法的。（二）富侨会所先于富侨（重庆）控股有限公司成立，不存在侵犯商标权。富侨（重庆）控股有限公司于2011年10月11日成立，于2012年8月20日受让“富侨”商标，作为受让人，其应当承受原商标所有人重庆富侨保健服务有限公司已授权他人使用“富侨”商标这一瑕疵。在富侨（重庆）控股有限公司受让商标前，吴**良已将富侨会所的经营权转让给宋建华，不能认定宋建华经营的富侨会所侵犯了富侨（重庆）控股有限公司的利益。四、退一步讲，即使富侨会所的行为构成侵权，一审判决赔偿数额偏高。 被上诉人富侨（重庆）控股有限公司辩称：一、富侨会所存在商标侵权的事实清楚，证据确实充分。重庆家贵富侨足浴有限公司出具的《授权书》无法证明富侨会所商标的合法来源。《授权书》约定“重庆家贵富侨足浴有限公司，授予吴**良同志在福建省晋江市和平中路270-290号开设重庆家贵富侨足浴有限公司晋江市分店。使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称”。而富侨会所是一个独立的法人主体，并不是重庆家贵富侨足浴有限公司设立的晋江市和平中路分店。此外，重庆家贵富侨足浴有限公司仅授权富侨会所使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称。富侨会所未经富侨（重庆）控股有限公司许可，冒用富侨（重庆）控股有限公司的商标，明显属于侵权行为，其合法来源抗辩不成立。二、根据双方提供的证据可以确定，富侨会所成立于2011年8月26日，经营面积约2500平方米，经营场所位于晋江市商业繁华的中心区域，近一年来仅通过网上渠道进行销售的营业额即超过30万元，根据正常的营业额构成模式进行合理推断，富侨会所实体店销售额至少是网上销售额的2-3倍，富侨会所近一年仅通过线上线下进行销售的总额即已超过100万元，鉴于富侨（重庆）控股有限公司在足浴行业的知名度，一审判决富侨会所赔偿10万元数额并不高。请求驳回上诉，维持原判。 富侨（重庆）控股有限公司向一审法院起诉请求：1.判令富侨会所停止使用第4010037号“”商标、第5054170号“”商标、第3959241号“”商标及第1967348号“”商标，拆除店内带有与上述商标相同或近似标识的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.富侨会所赔偿经济损失49.8万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.梁齐元对富侨会所应赔偿的经济损失49.8万元承担连带责任。 一审法院认定事实：富侨（重庆）控股有限公司于2011年10月11日登记成立，经营范围包括经营足浴室、茶座；保健按摩等。2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第4010037号“”商标，核定服务项目第44类：按摩（医疗）；医院；保健；医疗辅助；理疗；疗养院；饮食营养指导；蒸汽浴；美容院；园艺，经续展，有效期至2027年1月27日。2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第5054170号“”商标，核定服务项目第44类：按摩（医疗）；医院；保健；医疗辅助；理疗；私人疗养院；公共卫生浴；美容院；按摩，有效期至2019年11月13日。2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第3959241号“”商标，核定服务项目第44类：按摩（医疗）；保健；理疗；疗养院；公共卫生浴；蒸汽浴；美容院；理发店；饮食营养指导；心理专家，经续展，有效期至2026年12月6日。2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让第1967348号“”商标，核定服务项目第42类：按摩；按摩（医疗）；保健；公共保健浴室；公共卫生浴；理疗；疗养院；美容院；蒸汽浴室，经续展，有效期至2022年11月6日。第1967348号“”商标于2014年9月4日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。富侨会所系个人独资企业，成立于2011年8月26日，经营范围包括公共浴室、足疗服务、保健按摩服务等，梁齐元系富侨会所的投资人。2018年2月7日，福建省厦门市开元公证处应厦门市光法法律咨询服务有限公司的申请，指派公证人员与申请人的委托代理人蔡东时来到位于福建省晋江市青华东区标有“富侨休闲养生会所”的场所，公证员对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片11张，照片显示该场所的宣传牌、店内装潢使用了“富侨养生休闲会所”文字及与第1967348号“”商标高度近似的标识。在公证人员的监督下，蔡东时在上述场所的“407”房间进行消费，公证员对该房间的房间号及现状进行拍照，取得照片5张，照片显示该场所的门上使用了“富侨”文字，被子上使用了与“”商标高度近似的标识。后蔡东时到上述场所的收银处结账，支付297元，取得预约卡1张、福建增值税普通发票1张交由公证人员保管。同日，在公证人员某1下，蔡东时对上述预约卡及福建增值税普通发票进行复印，之后，公证人员某2上述预约卡及福建增值税普通发票进行密封，密封后交由蔡东时保管。厦门市开元公证处见证上述过程，并于2018年2月28日出具（2018）闽厦开内字第006号公证书。2018年3月5日，福建省厦门市开元公证处应厦门市光法法律咨询服务有限公司的申请，对申请人的委托代理人蔡东时操作公证处计算机的过程进行证据保全公证，并出具（2018）闽厦开证内字第023号公证书。该公证书显示:点击ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，清除历史记录，在地址栏中输入ｈｔｔｐ:／／ｊｉｎｊｉａｎｇ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ（?ｈｔｔｐ:?／??／?ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ?／??）／，进入页面，在搜索栏输入“富侨”，搜索结果显示“富侨养生休闲会所（和平中路店）足疗按摩／晋江晋江和平中路270-290号好莱斯登娱乐中心（好莱斯登大酒店娱乐中心）”，点击“富侨养生休闲会所（和平中路店）”，进入页面显示“ＳＰＡ健康调理已售425￥188”“单人足疗推拿套餐1次已售836￥158”“单人足疗套餐1次已售2363￥88”“单人足道已售5￥138”“单人足浴推拿套餐已售17￥158”等。在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ／ｊｉｎｊｉａｎｇ”,进入页面，在搜索栏中输入“富侨”，搜索结果显示“富侨养生休闲会所（和平中路店）足疗按摩晋江时代广场和平中路270-290号好莱斯登娱乐中心”，点击“富侨养生休闲会所（和平中路店）”，输入验证码后，进入页面显示“单人足疗套餐1次￥88.00已售962”“单人足疗推拿套餐1次￥158.00已售249”。富侨（重庆）控股有限公司为本案支出公证费1300元，调查取证费用297元。一审法院认为，富侨（重庆）控股有限公司享有注册商标“”“”“”“”的专用权在有效期限内受法律保护。富侨会所经营的足疗服务、保健按摩服务与富侨（重庆）控股有限公司“”“”“”“”商标的核定服务项目中的“按摩；保健；公共卫生浴”构成相同服务。富侨会所未经富侨（重庆）控股有限公司授权或许可，在其经营场所的店招、店内装潢、宣传牌上使用“富侨”及与“”高度近似的标识，足以使相关公众误以为系富侨（重庆）控股有限公司提供的服务。根据商标法第五十七条第一、二项的规定，富侨会所的行为构成对富侨（重庆）控股有限公司“”“”“”“”注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。因富侨（重庆）控股有限公司未能举证因富侨会所侵权行为所遭受的损失或富侨会所的获利，根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案富侨（重庆）控股有限公司实际损失、富侨会所获利及商标许可使用费均难以确定，符合定额赔偿的条件。综合考虑：富侨（重庆）控股有限公司权利商标的声誉、富侨会所侵权的性质、期间、过错、后果及富侨（重庆）控股有限公司为制止本案侵权产生的合理费用等因素，本院酌定富侨会所的赔偿数额为10万元。富侨会所系个人独资企业，梁齐元作为富侨会所的投资人应对企业债务承担无限责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告晋江市富侨养生休闲会所应立即停止侵犯原告第4010037号“”、第5054170“”、第3959241号“”、第1967348号“”商标专用权的行为，包括拆除店内与原告上述商标相同或近似的标识，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；二、被告晋江市富侨养生休闲会所应于本判决生效之日起十日内赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失（含合理费用）10万元；三、被告梁齐元对判决第二项被告晋江市富侨养生休闲会所应赔偿原告的经济损失（含合理费用）10万元承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富侨（重庆）控股有限公司二审提供下列证据：证据1.（2017）渝九证字第6993号《公证书》，用以证明第1967348号富侨及图的商标所有权人为富侨（重庆）控股有限公司，该商标在有效期内；证据2.（2018）京海诚内经证字第01614号《公证书》，用以证明第3959241号富侨商标所有权人为富侨（重庆）控股有限公司，该商标在有效期内。 富侨会所对上述证据的三性没有异议，本院予以确认。二审认定的事实与一审一致。 本院认为，富侨会所未经富侨（重庆）控股有限公司授权或许可，在其经营场所的店招、店内装潢、宣传牌上使用“富侨”及与“”高度近似的标识，足以使相关公众误以为系富侨（重庆）控股有限公司提供的服务，侵犯了富侨（重庆）控股有限公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。一审法院鉴于双方当事人均未提供证据证明富侨（重庆）控股有限公司的实际损失或富侨会所获利情况，依照法律规定的定额赔偿方式，并综合考虑富侨（重庆）控股有限公司商标的市场影响、知名度等因素，结合富侨会所经营场所的规模及时间，以及富侨（重庆）控股有限公司为维权确需支出必要的合理费用等，酌情确定赔偿数额10万元，符合法律及相关司法解释的规定。富侨会所、梁齐元上诉主张其已提供合法来源，不应承担赔偿责任，一审法院未追加第三人程序违法。本院经审查认为，富侨会所提供的重庆富侨保健服务有限公司出具的授权书载明，重庆富侨保健服务有限公司许可重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用富侨商标，但并未授权重庆家贵富侨足浴有限公司可以以自己的名义许可他人使用富侨商标。因此，富侨会所、梁齐元上诉主张其已取得合法授权，并请求追加重庆家贵富侨足浴有限公司作为本案第三人的理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，富侨会所、梁齐元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2330元，由上诉人晋江市富侨养生休闲会所、梁齐元共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  张国民 审判员  董丽珠 二〇一八年十一月二十日 书记员  王骁翔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  6