安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖16民初184号 原告（反诉被告）:鹿邑县三泰建筑工程有限公司,住所地河南省鹿邑县西大街西段。 法定代表人：孙培正。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 被告（反诉原告）:安徽宏基汽车零部件有限公司,住所地安徽省蒙城县经济开发区。 法定代表人：李井杰。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽公德律师事务所律师。 原告（反诉被告）鹿邑县三泰建筑工程有限公司（以下简称三泰公司）与被告（反诉原告）安徽宏基汽车零部件有限公司（以下简称宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，于2017年6月13日对宏基公司进行了公告送达，依法适用普通程序，于2017年9月11日公开开庭进行了第一次审理。本案审理过程中，双方向本院先后提出涉案工程合同外新增加工程量鉴定、对双方确认的工程量材料价格调增价款鉴定、工期延误天数鉴定、消防材料及安装价款造价鉴定、照明设备的材料及安装价款造价鉴定、工程增加变更的工程量质量鉴定等申请，双方选定的鉴定机构于2018年10月9日作出造价鉴定意见书，合议庭于2018年10月26日第六次公开开庭进行了审理，审理过程中三泰公司增加变更诉讼请求为支付工程款37365636.85元。三泰公司的委托诉讼代理人孙明明、宏基公司的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三泰公司向本院提出起诉请求：1.判决宏基公司向其支付工程款人民币37365636.85元，并支付延付期间的利息（利息自起诉之日起计算至全部付清之日止，利率按同期银行贷款利息计算）；2.判决原告得以从涉案工程宏基公司厂房7#、9#、10#、11#、12#折价或者拍卖的价款中优先受偿；3.本案诉讼费用由宏基公司承担。事实及理由：2012年7月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告总包承建“安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程”，合同固定价格为人民币6345.8万元，约定付款方式为：发包人向承包人预付合同价款总额的比例为30%，工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，余款付清。合同签订后，被告未按约定向原告支付预付款。原告按期如约完成合同内工程量的施工，并完成经双方确认增加的工程量1000余万元，总计工程价款7400余万元。由于被告拖延验收时间，建设工程至2016年10月15日竣工验收合格，但被告仅支付原告工程款4000万元，下余工程款3400万元未能支付。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。 宏基公司辩称，一、原告未完成合同内工程的施工，对于未完成施工的部分应进行工程价款的扣减，合同内工程至今尚未进行决算，应在决算后方具备付款条件； 第一、室内安装工程中的室内消防未施工完毕包括： 1、7#、9#、10#、11#、12#号厂房的所有消防栓全部都是空的，内部无水枪、水带、灭火器、消防应急照明； 2、7#、9#、10#、11#、12#号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料均是由宏基公司自行安排他人施工完成，鹿邑三泰公司未施工；12号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料至今未完全施工； 3、已经售出的三栋厂房至今室内消防设备不齐全； 第二、10#、11#号两栋厂房至今未安装任何照明设备； 二、合同外工程中大部分未施工，全部未验收、未决算，不具备付款条件； 1、被告未按照设计变更的要求施工室内地坪，7#、9#、10#、11#、12#号厂房的地面均出现不同程度的裂痕，屋面地坪的厚度及混凝土标号不符合合同约定及工程联系单的要求； 2、室外安装工程中大部分未施工，包括室外消防、给排水、电缆井等； 3、室外道路硬化未完成施工，道路无侧石，电缆井部分未施工，室外道路施工的长度、厚度及混凝土标号均不符合质量要求。 三、8栋厂房现存在多处质量问题，质保金应予以预留。 1、所有8幢厂房的钢结构施工，因施工不合格均已经过了加固处理；加固过的钢结构，部分加固缆绳阻挡消防栓的开启，致使部分消防设备无法使用，影响厂房的正常使用性能； 2、7#、9#、10#、11#、12#号厂房现在均存在屋面漏光、漏雨水的情况； 四、已经出售的三栋厂房室内地坪，也未按照联系单要求的商砼的标号、厚度及垫层的厚度等进行施工；室外按照安装工程的消防、水、电、室外硬化未完成施工。 五、原告未在合同约定的工期内完工，存在延误工期的事实，应依法承担延误工期的违约责任。 宏基公司向本院提出反诉请求：1.依法支付工期延误的违约金3000万元（暂定）；2。依法支付一次验收未合格的违约金70万元；3.依法开具已经支付的工程款4140万元的发票；4.一切反诉费用由被告承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2012年7月16日就“安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程”签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期为“总日历天数260天”，并约定工期延误的违约责任，“每延期一天，承包人向发包人支付违约金，违约金按合同价款的3‰计算，在工程进度款时或履约保证金中扣除。当累计超出延误工期60日历天时，发包人有权终止合同，由此造成的损失由承包人承担。”并约定，本工程必须达到一次验收合格，如不能一次性验收合格，由承包人支付工程造价1%的违约金。被反诉人未能如期竣工，且未能按照合同的约定一次性通过验收，违反合同的约定。反诉人已经支付工程款4140万元，被反诉人未开具发票。据此，提出反诉请求，请予以支持。 三泰公司辩称，1.首先反诉原告未按合同约定支付预付价款，严重影响工程进度；其次涉案工程增加工程量，对增加的工程量未约定工期。最后工程验收时反诉原告也未提出工期延误的主张，应视其认可反诉被告按时完工。故反诉被告不存在工期延误问题；2.工程竣工报告及备案表载明涉案工程一次性验收合格，不存在违约情形。3.反诉被告已经按三方协议约定出具2000万发票，对于下余发票，愿意在反诉原告支付足额工程款的前提下同时出具。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本诉部分： 三泰公司向本院提交证据如下：第一组企业法人营业执照复印件，法定代表人身份证明 证明原告的诉讼主体资格，原告具有建筑资质。 第二组邀标通知书，建设工程施工合同 证明1.2012年被告向原告发出邀标通知书，双方确认涉案工程包工包料，严格按施工图纸内容施工，超越工程图纸的工程内容有双方协商以工程签证的形式确定，以宏基公司批准为准等。 2.2012年7月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告总包承建“安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程”，合同价款采用固定价格方式，工程量及合同价款确定为：（一）1#、3#、5#、7#、9#、10#、11#、12#厂房面积81954平方米，按695/平方米结算，计5695.8万元；（二）室内安装工程按70万元/（幢）结算，计560万元；（三）围墙工程90万元，合同价款总计为人民币6345.8万元，不包括招标范围以外的工程量增减。约定付款方式为：发包人向承包人预付合同价款总额的比例为30%，工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，余款付清。 第三组1.2013年3月21日工联系单一份； 2.2013年5月31日工程联系单一份； 3.2013年10月10日《会议纪要》一份及室外安装工程图纸三份；2013年12月7日工程联系单一份： 4.2013年10月15日工程联系单两份： 证明：建设工程施工合同履行期间，原、被告双方对合同外增加的工程量及价款予以确认： 1.2013年3月21日，厂房内地坪增加石子垫层厚度为10cm，地坪砼10cm厚C20改为15cm厚C25砼；面层改为金刚砂耐磨绿色地坪。以定额价为准，每平25元计算，81954平方米X25元=2048850元。 2.2013年5月31日，增加机械费、人工费及锦旗条幅等17600元； 3.2013年10月10日，应被告要求增加以下工程量， A、室外安装工程，总计500万元（室外水、电；给排水工程，室外消防栓）； B、室外硬化包括侧石和电缆管预埋（材料甲方提供）及电缆井，按210元/㎡计算，实际面积按丈量计算。2013年12月7日，因材料上涨原因，在210元/㎡的基础上上调35元，计245元/㎡，共计施工15870.29平方，计3888221.05元。 4.2013年10月15日，A、因1#、3#、5#、7#厂房原始地坪太低，需回土填平，需土方量2万立方米，每立方13元，计26万元；B、因回土填平增加20CM厚石子垫层，增加费用76万元；C、因被告要求厂房内增加卫生间及其他装饰装修材料和人工费，增加费用80万元，合计增加费用182万元。 上述合同外增加工程量的金额是12774671元。 第四组1.涉案工程1#、3#、5#楼工程竣工验收报告，工程验收备案表。2.2015年6月26日原告、安徽讴神机械制造有限公司、安徽蒙城经济开发区管理委员会三方签订的《协议》一份。 证明：1.涉案工程1#、3#、5#楼建设完成且验收合格。 2.被告将上述3栋厂房转让给安徽讴神机械制造有限公司。安徽蒙城经济开发区管理委员会从转让款中扣除2000万支付原告工程款。 第五组7#、9#、10#、12#工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表、11#工程竣工验收资料。 证明：1.涉案7#、9#、10#、11#、12#厂房于2014年1月8日建设完成，因被告故意拖延验收，直至2016年10月15日经验收合格。11#厂房因被告土地使用权的原因未能备案。 2.依据法律的规定，原告享有工程款优先权，得以从涉案工程被告宏基公司厂房7#、9#、10#、11#、12#折价或者拍卖的价款中优先受偿。 宏基公司发表质证意见如下：证据一：企业法人营业执照及法人资格证明无异议； 证据二：邀标通知书、建设工程施工合同的真实性无异议，证明目的有异议。 第一、合同约定了1#、3#、5#、7#、9#、10#、11#、12#厂房及室内安装工程按图施工，被告未完成施工图范围内的工程； 第二、合同约定的工程内容均未完成施工，合同约定的“8幢厂房的结算面积以丈量面积为准，厂房价款估算为5695.8元”，以上约定可见，案涉工程需进行竣工决算，被告至今未向原告递交工程决算报告，工程至今未决算。 第三、合同约定预留质保金5%，因质保期限未到，故质保金应从原告主张的工程价款中扣除。 证据三： 1.2013年3月21日工作联系单； 2.2013年5月31日工程联系单； 3.2013年10月10日《会议纪要》一份及室外安装工程图纸三份；2013年12月7日工程联系单一份； 4.2013年10月15日工程联系单两份； 真实性无异议，对于上述工程均属合同外工程也无异议。但原告对于上述工程至今未完成施工，没有进行竣工验收，也未进行工程款的决算，不具备付款条件。 第一、原告未履行2013年3月21日工作联系单的施工要求，该联系单上要求增加的石子垫层10CM及地坪商砼由10cm厚C25商砼改为15cm厚C25商砼，面层改为金刚砂耐磨绿色地坪，原告未实际履行。 第二、原告未完成2013年10月10日《会议纪要》所要求的施工内容。室外施工内容包括室外消防、室外水、电，给排水工程。该部分工程未完成施工。其中，室外消防火栓给水管、消火栓基本未做，消防水池未施工等。室外电力未施工。室外给排水工程基本未施工。 第三、2013年10月10日《会议纪要》中的室外硬化工程，室外道路未施完毕，道路无侧石，电缆管预埋以及电缆井未施工。 第四、按照2013年12月7日工程联系单的要求，因2014年材料价格下浮，故应按照2013年价格执行。即价格不应上调。 第五、2013年10月15日工程联系单，要求增加1#、3#、5#、7#厂房原始地坪增加20CM石子垫层厚度，原告未实际履行，该增加工程原告未施工。另一份2013年10月15日工程联系单中的增加的2万方的回填土，原告未施工。 证据四： 1.1#、3#、5#竣工验收报告，工程报案表； 2.2015年6月26日三方《协议》； 真实性无异议，证明目的有异议； 1.从《协议书》可见，原告施工的1#、3#、5#厂房在对外处置时(2015年6月26日)，厂房外墙、滴水坡、厂房地坪、屋面漏水等仍存在质量问题； 2.被告通过出售三栋厂房，向原告支付工程款2000万元。 证据五、7#、9#、10#、12#厂房工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表、11#工程竣工验收资料； 真实性及证明目的有异议； 第一、7#、9#、10#、12#厂房工程于2014年1月8日未完成施工，在2014年4月3日送检，经检验不合格，原告进行了加固处理，上述工程直到2016年10月15日才通过竣工验收，原告存在延误工期的事实； 第二、原告不享有优先受偿权，对此请法院审查。 宏基公司提交证据如下： 证据一：1.（2017）皖蒙公证字第6946号公证书及附件：（1）、《工作记录》、（2）、光碟一盘； 2.（2017）皖蒙公证字第6947号公证书及付件：（1）、《谈话笔录》；（2）、照片57张；（3）、光碟一盘； 证明：第一、室内安装工程中的室内消防未施工完毕包括： 1.7#、9#、10#、11#、12#号厂房的所有消防栓全部都是空的，内部无水枪、水带、灭火器、消防应急照明； 2.7#、9#、10#、11#、12#号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料均是由宏基公司自行安排他人施工完成，鹿邑三泰公司未施工；12号厂房的钢梁、钢柱、檩条消防涂料至今未完全施工； 3.已经售出的三栋厂房至今室内消防设备不齐全； 第二、10#、11#号两栋厂房至今未安装任何照明设备； 第三、合同外工程中大部分未施工，全部未验收、未结算； 4.被告未按照设计变更的要求施工室内地坪，7#、9#、10#、11#、12#号厂房的地面均出现不同程度的裂痕，屋面地坪的厚度及混凝土标号不符合合同约定及工程联系单的要求； 5.室外安装工程中大部分未施工，包括室外消防、给排水、电缆井等； 6.室外道路硬化未完成施工，道路无侧石，电缆井部分未施工，室外道路施工的长度、厚度及混凝土标号均不符合质量要求 第四、所有8幢厂房的钢结构施工，因施工不合格均已经过了加固处理；加固过的钢结构，部分加固缆绳阻挡了消防栓的开启，致使部分消防设备无法使用，影响了产房的正常使用性能； 第五、7#、9#、10#、11#、12#号厂房现在均存在屋面漏光、漏雨水的情况； 第六、已经出售的三栋厂房室内地坪，也未按照联系单要求的商砼的标号、厚度及垫层的厚度等进行施工；室外按照安装工程的消防、水、电、室外硬化未完成施工。 第七、案涉工程项目包括7#、9#、10#、11#、12#号厂房在内至今由原告占有，未向被告实际交付。 证据二：收据； 证明：原告付工程款2000万元，共计付工程款4000万元的事实； 三泰公司发表质证意见如下： 对证据一：第一、对（2017）皖蒙公证字第6946号公证书的证据三性均有异议。 该视频经过剪辑，内容不具有完整性。拍摄过程未事先得到所谓证人程某的同意，视频中也未向程某表明身份，取证形式不具有合法性。工作记录也无程某本人签名。 第二、对（2017）皖蒙公证字第6947号公证书的关联性有异议。 该公证书公证事项是保全慕翠翠的证人证言，未对慕翠翠的拍摄过程进行保全。证人慕翠翠所陈述的内容完全是被告法定代表人李井杰解说的内容，该证据不属于证人证言，而是当事人陈述。 第三、涉案一期工程8栋厂房合同内的工程范围均已竣工验收合格，应以建筑工程质量监督部门竣工备案表为准。被告仅以部分照片不能证明涉案工程不合格或存在质量问题。根据安徽省高院指导意见二第六条第二款工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉。但本案反诉内容并不包括上述内容，故不应作为本案审查的范围。 第四、合同外增加的工程量室外装饰工程包括给排水工程及水电、消防栓等属于隐蔽工程，原告已经按被告提供的图纸施工完毕。道路硬化基本施工完毕，道路侧石原材料按约定应由被告提供，因其未提供而无法施工。其他增加的工程量原告均已完成。 对证据二无异议。同时证明被告至2014年1月6日方才支付30%的合同价款。 反诉部分： 宏基公司向本院提交证据如下： 证据一：建设工程施工合同 证明：1.合同约定施工施工工期是260日历天，开工日期是2012年10月1日，实际竣工日期2016年10月15日，被反诉人存在延误工程期的事实。 2.合同约定每延期一天，承包人向发包人支付违约金，违约金按照合同价款的3‰计算。 证据二： 1.工程函(2014年1月6日）； 2.1#、3#、5#、7#、9#、10#、11#、12#厂房钢柱顶点侧向位移检测报告及加固报告。 证明：被反诉人施工的1#、3#、5#、7#、9#、10#、11#、12#厂房在2014年4月3日送检经检验不合格，被反诉人对次进行了加固处理。 证据四：三方协议 证明：被反诉人施工的1#、3#、5#厂房在对外处置时(2015年6月26日)，厂房外墙、滴水坡、厂房地坪、屋面漏水等仍存在质量问题； 证据五： 1.调解书及执行裁定书；（与程凯） 2.判决书及执行裁定书；（与管杰） 3.项目合同； 4.重组意向书 证明：因被反诉人延误工期给造成反诉人造成巨大的损失。 第一、因案涉项目迟延竣工，至反诉人无法按期投产，造成反诉人对外融资成本加大，至今仍在承担月利率2%的借款利息，其中须向程凯支付月利息15.32万元，须向管贵强支付月利息12万元。 第二、因案涉工程项目不能按期竣工，致使蒙城经济开发区管委会收回已经给予的财政扶持资金1100万元，其余3000万元的财产扶持资金不再拨付。（与蒙城经开区管委会合同约定，10个月内主体建成，16个月完成安装并投产，全部项目建设周期24个月，违反上述期限，则取消资金扶持及由优惠政策） 三泰公司发表质证意见为：对证据一的真实性无异议。可证明合同约定反诉原告应预付合同总价款的30%，因反诉原告未支付构成违约。 证据二的真实性无异议。 可证明工程完工时间是2014年1月8日，因反诉原告拖延验收时间，至2016年10月15日方组织验收，验收结果为合格。 对证据三的证明目的有异议。反诉原告虽然于2014年1月6日向反诉被告送达了工程函，但经设计、勘察、施工、建设、监理单位于2014年1月8日对工程各部位进行综合验收，结果为合格。检测报告并无我方人员参加，对此真实性不发表质证意见，检测报告对反诉被告也无法律上的约束力，但工程是否合格应当以工程验收报告为准。 对证据四的真实性无异议。所涉工程在质保期间出现漏水等现象，均属正常；且所谓的问题已经解决。 对证据五与本案不具有关联性。 三泰公司向本院提交证据如下： 第一组建设工程施工合同 证明合同约定付款方式为：发包人向承包人预付合同价款总额的比例为30%。反诉原告未按约定向反诉被告支付预付合同价款，严重影响工程施工进度，反诉被告享有工期顺延权。 第二组1.2013年3月21日工联系单一份； 2.2013年5月31日工程联系单一份； 3.2013年10月10日《会议纪要》一份及室外安装工程图纸三份；2013年12月7日工程联系单一份： 4.2013年10月15日工程联系单两份： 证明：建设工程施工合同履行期间，按反诉原告的要求增加了工程量，且对于增加部分的工程量未约定工期。故反诉被告不存在工期延误的情形。 第三组：涉案工程竣工验收报告及竣工验收备案表。 证明：涉案工程均为一次性通过验收，不存在违反合同约定的情形。 宏基公司发表质证意见如下： 证据一、对该证据真实性合法性无异议，对证明目的有异议，根据合同约定，应由被反诉人支付履约保证金，合同总价款的百分之五，被反诉人未支付该保证金。由此造成反诉人未预付合同价款。致使后来双方协商一致的结果。且被反诉人并未因为反诉人未预付合同价款，而申请工期顺延。所以其关于工期顺延的要求不能成立。 证据二、上述所增加的工程，反诉人同意根据工程量的具体情况扣减被反诉人的施工工期。 证据三、涉案工程的竣工验收表及验收报告，该竣工验收报告所反映的竣工验收的时间是2016年10月15日，2014年1月6日的验收被反诉人的施工工程并未通过验收，在发现有质量问题之后对案涉工程进行了送检，检测不合格，被反诉人进行加固处理。所以被反诉人主张案涉工程一次性通过验收不符合客观事实。 经当事人申请，我院委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对宏基公司厂房一期施工期限延误的天数、涉案工程合同外增加的工程量、双方确认的工程量材料价格调增价款进行了造价鉴定，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具华瑞审价字（2018）010152号司法鉴定意见书，结论为：本工程开工日期为2012年10月1日（依据实际开工日期），竣工验收时间为2014年1月8日（依据竣工验收报告），故该工程的实际施工工期为465天，超合同工期为205天。对于竣工验收后钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，由法院进行认定；出具的华瑞审价字（2018）010224号造价鉴定意见书，鉴定结论为：位于安徽省亳州市蒙城县经济开发区的安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程，依据施工图纸、工程联系单并结合《安徽省建设工程工程量清单计价规范》计算出其合同外增加工程及双方确认的工程量材料价格调增价款无争议造价为11484426.7元，争议造价为2423210.15元。本院组织双方对该鉴定意见书进行质证，并依法通知鉴定人员到庭接受询问。三泰公司发表质证意见为延误天数鉴定意见书鉴定该结论为超出合同的期间，延误工期的原因和责任由法院认定，不能认为超过合同的期间来认定工期延误的日期。对于造价鉴定意见书均无异议，鉴定人员接受询问时对于鉴定报告所列的争议一二项作出了详细解释，施工做法不存在争议，仅就对25平是否包含全部有争议，鉴定人员当庭释明2018年5月26日双方在工地现场确认解决。鉴定报告中的争议事项已经鉴定人员说明，不存在争议事项。 宏基公司发表质证意见为：延误天数鉴定意见书无异议。对于造价鉴定意见书，关于004号工程联系单中第二项，每平25元包含的范围，经举证明确注明了合并计价是每平25元。我们已经向鉴定公司提交，鉴定公司分开做，依据是由双方认可的，但是鉴定人员称该两人并未实际到场，签名也不确定是签名人到场。因此这种计价方式是与三泰公司诉求的意见不符的，分开计价的方式依据的客观事实的基础是不存在的。对于图纸的问题，不论交的时间，图纸均是施工的依据，增加的部分就是原来有基础的。按照图纸计算是正确的。通过约定的数额套价款是不正确的。不论造价是多少没有确定合同外的工程质量是合格的情况下，要求业主方进行付款没有法律依据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本诉部分：对三泰公司提交的证据一予以认定，对证据二、证据三、证据四的真实性予以认定；对宏基公司提交的证据二予以认定。反诉部分：对宏基公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性予以认定；对三泰公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以认定。对于鉴定机构出具的鉴定意见书，本院予以认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年7月16日，三泰公司与宏基公司签订安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程的建设工程施工合同，约定承包范围为总包，合同工期总日历天数为合同签订后260天，合同价款为6345.8万元，在合同专用条款中，约定工程款的给付方式、工期延误、违约责任等。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具华瑞审价字（2018）010152号司法鉴定意见书，结论为：本工程开工日期为2012年10月1日（依据实际开工日期），竣工验收时间为2014年1月8日（依据竣工验收报告），故该工程的实际施工工期为465天，超合同工期为205天。对于竣工验收后钢结构厂房被检测出钢柱倾斜度偏大，需依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，由法院进行认定。依据北京华瑞行房地产评估咨询有限公司作出的华瑞审价字（2018）010224号造价鉴定意见书结论，位于安徽省亳州市蒙城县经济开发区的安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程，依据施工图纸、工程联系单并结合《安徽省建设工程工程量清单计价规范》计算出其合同外增加工程及双方确认的工程量材料价格调增价款无争议造价为11484426.7元，争议造价为2423210.15元。与合同内约定价款6345.8万元相加，无争议的工程款为74942426.7元，宏基公司已实际向三泰公司支付工程款4000万元，剩余34942426.7元工程款未支付。该项目于2012年10月1日实际开工，于2014年1月8日竣工，工期465天，超合同工期为205天，依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，属于工期延误的范围。该涉案工程现未交付。三泰公司支付鉴定费13万元，宏基公司支付鉴定费3万元。 本院认为，围绕双方本诉、反诉的请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1.双方签订的建设施工合同是否有效。2.宏基公司应否支付鹿邑三泰工程款及工程款金额应为多少；三泰公司对于宏基公司厂房7#、9#、10#、11#、12#折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；3.三泰公司是否具有违约行为，应否支付宏基公司违约金及违约金金额如何确定。4.三泰公司应否向宏基公司出具已支付工程款的发票。 本案中，三泰公司与宏基公司2012年7月16日签订的安徽宏基汽车零部件有限公司厂房一期工程的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。经鉴定，合同外增加工程及双方确认的工程量材料价格调增价款无争议造价为11484426.7元，争议造价为2423210.15元。与合同内约定价款6345.8万元相加，无争议的工程款为74942426.7元，宏基公司已实际向三泰公司支付工程款4000万元，剩余34942426.7元工程款未支付，宏泰公司应向三泰公司履行给付剩余工程款34942426.7元。有争议的2423210.15元工程款，三泰公司可另行主张。依据双方签订的合同专用条款第六项第15项工程付款的约定：合同签订后，承包人向发包人支付履约保证金为合同价款总额的比例5%。发包人向承包人预付合同价款总额的比例30%。工程竣工验收后，预留工程价款的5%作为质量保证金，承包人提供发票后，余款付清。质量保证金一年后付清，不计息。本案中，宏基公司已实际向三泰公司支付工程款4000万元，但三泰公司并未向宏基公司提供发票，双方约定的工程款付款时间不明确，且双方对欠付工程价款利息计付没有约定，因该建设工程没有交付，工程价款也未结算，宏基公司应从起诉之日即2017年4月14日开始按照中国人民银行发布的同期贷款利率向三泰公司支付逾期支付工程款的利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因本案中，双方对于工程总价款未予实际结算，应在工程款确定之日起六个月行使优先受偿权，仍在优先受偿权期间内，对于三泰公司要求的厂房7#、9#、10#、11#、12#的工程款优先受偿权，本院予以支持。 双方于2012年7月16日签订的合同工期约定总日历天数为合同签订后260天，该工程于2012年10月1日实际开工，于2014年1月8日竣工，工期465天，超合同工期为205天，依据加固方案进行整改加固直至检测合格所延误的198天，应属于工期延误的范围，三泰公司共计延误工期403天。依据双方签订的合同专用条款第十一项违约、索赔和争议第21.2项本合同中关于承包人违约的具体责任如下的约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一天，承包人向发包人支付违约金，违约金按合同总价款的万分之三计算，在工程进度款支付时或履约保证金中扣除。当累计延误工期超过60日历天时，发包人有权终止合同，因此造成的一切损失由承包人承担。本合同通用条款约定承包人应承担的违约责任：（1）本工程必须达到一次验收达到合格标准，如不能一次验收达到合格标准，承包人除必须返修达到合格标准外，承担工程造价的1%的违约金。返修后仍不能合格，应继续返工，直到返修合格为止。三泰公司应向宏基公司支付延误工期的一次未能验收合格的违约金。按照合同约定的标准延误工期的违约金为403天×63458000元×3‰=76720722元，该违约金约定标准明显过高，且宏基公司并未按照合同约定按期支付工程款，该工程在实际施工过程中存在变更工程量情形，双方对于工期延误均应承担责任，本院对其工期延误的违约金酌定为7672072.2元。因该厂房未能一次能验收合格，依据合同约定，未能一次能验收合格的违约金为74942426.7元×1%=749424.267元，因宏基公司主张一次未能验收合格的违约金为70万元，对于超出的49424.267元，应予扣除。宏基公司实际已支付三泰公司工程款4000万元，三泰公司虽称已向蒙城县管委会开具2000万元的发票，但未提交任何证据，三泰公司应向宏基公司开具已付4000万元工程款的发票。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款规定，判决如下： 一、安徽宏基汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十五日内支付鹿邑县三泰建筑工程有限公司工程款人民币34942426.7元并支付利息（利息自2017年4月14日起至全部付清之日止，按同期银行贷款利率计算）； 二、鹿邑县三泰建筑工程有限公司享有涉案工程厂房7#、9#、10#、11#、12#折价或者拍卖的价款的优先受偿权； 三、鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽宏基汽车零部件有限公司工期延误违约金7672072.2元； 四、鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽宏基汽车零部件有限公司一次未能验收合格的违约金70万元； 五、鹿邑县三泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向安徽宏基汽车零部件有限公司开具已支付工程款4000万元的发票。 六、工程款鉴定费130000元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担30000元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担100000元；延误工期鉴定费30000元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担； 七、驳回鹿邑县三泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回安徽宏基汽车零部件有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费228628元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担68628元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担160000元；反诉案件受理费97650元，由鹿邑县三泰建筑工程有限公司负担68355元，安徽宏基汽车零部件有限公司负担29295元。保全费5000元，由安徽宏基汽车零部件有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  刘秋菊 审 判 员  万学林 人民陪审员  孙玉杰 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  刘 潇