广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1218号上诉人(原审被告、原审反诉原告）：广州市神通广告有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：肖月，该公司经理。委托代理人：毛平波，广东国道律师事务所律师。委托代理人：罗芷瑜，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州星航广告有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：陈淑香，该公司总经理。委托代理人：王靓华，广东华勋律师事务所律师。委托代理人：刘星，广东华勋律师事务所律师。上诉人广州市神通广告有限公司（以下简称神通公司）因与被上诉人广州星航广告有限公司（以下简称星航公司）委托合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年8月28日，星航公司（甲方）与神通公司（乙方）签订《委托办户外广告证协议书》，约定星航公司委托神通公司向政府部门申报位于广州市海珠区工业大道北106-108号的乐某广场的三十七块广告位的墙体广告；神通公司负责为星航公司办理政府部门认可的《广告证》或者其他文件，神通公司根据星航公司提供的有关申报资料向有关部门作申报工作，神通公司取得并向星航公司交付合法的政府部门认可的《广告证》或者其他文件为报批成功；协议书最后的有效期三年，以后每年续期，但星航公司每年支付神通公司代办费二万元，神通公司在本合同签订后，收到星航公司提供的与申报有关的资料后，5个工作日内向政府部门提出申报申请，立即去办理政府部门认可的《广告证》或者其他文件的手续，确保于2012年10月31日前保证完成至少三个广告位的政府部门认可的《广告证》或者其他文件。其他的广告牌的政府部门认可的《广告证》或者其他文件在2012年12月30日前全部完成。本次代办费总计28万元；星航公司在签订本协议15日内支付3万元，神通公司根据星航公司提供的有关申报资料做作申报工作，如政府部门出示《受理证》或者《广告证》或者其他文件，表示可以报批，第一批广告证在2012年10月31日前神通公司办理完成至少三个政府部门认可的《广告证》或者其他文件时，将复印件或者《受理证》发给星航公司，星航公司收到复印件的十天内，将7万元支付给神通公司，神通公司即将那三个政府部门认可的《广告证》或者其他文件交给星航公司，如果在2012年10月31日前，星航公司若完成不了政府部门认可的《广告证》或者其他文件的办理，神通公司在2012年11月10日前必须将收到星航公司的款项返还给星航公司，并且此协议作废；第二批广告证必须在2012年12月30日前完成，星航公司看到政府部门认可的《广告证》或者其他文件的复印件或《受理证》的十天内，将款项17万元支付给神通公司，神通公司收款后立即将另外的《广告证》或者其他文件原件交给星航公司。神通公司在一年期间里，如星航公司需要重新办理政府部门认可的《广告证》或者其他文件，神通公司必须无条件协助办理到2013年12月30日止；星航公司将余下的款项1万元在2013年12月30日前支付给神通公司；如果在2012年12月30日前，星航公司若完成不了政府部门认可的《广告证》或者其他文件的办理，神通公司在2013年1月10日前必须将收到的星航公司所有的款项（10万元）的一半返还给星航公司，并且此协议作废。星航公司应依时支付各期的费用给神通公司；在签订本协议的第二十天开始，在没有取得政府部门认可的《广告证》或者其他文件前，神通公司必须通达关系确保乐某广场的广告牌正常运作，如因投诉等原因，导致星航公司的广告牌强迫撤下或罚款等，由此产生的一切责任由神通公司承担以及赔偿；双方必须按时付款或退还款项，否则每逾期一天，对方承担未付或退还款5%的违约金。2012年10月6日，星航公司向神通公司支付办证费用2万元。2012年10月24日，星航公司向神通公司支付办证费用1万元。2012年10月26日，星航公司向神通公司支付办证费用1万元。2012年11月5日，神通公司向星航公司交付了《关于申请设置户外广告点位的复函》，星航公司签发收条载明：收到广州市神通广告有限公司肖月交来“办理十七个广告位的政府相关批文《受理证》”，同日星航公司向神通公司支付办证费用1万元。2012年11月24日，星航公司（甲方）与神通公司（乙方）签订《关于工业大道乐某广场办理广告设置以及登记证的补充协议书》（以下简称补充协议），约定：星航公司、神通公司双方于2012年8月签定的乐某广场户外广告证代办合同，现双方达成以下共识：1、总金额28万保持不变，广告设置证的数量依然是三十七块；2、神通公司已办理了广州市城市管理委员会出的《关于申请设置户外广告点位的复函》，但是现在乐某广场所在的城管不允许广告牌的施工以及安装，并且开具了《责令限期改正通知书》；3、神通公司已收5万元，现在星航公司再支付5万元给神通公司，神通公司将办理好的《关于申请设置户外广告点位的复函》原件给到星航公司，并且神通公司必须在2012年12月10日前将当地的城管关系处理好，必须保证星航公司的乐某广场的广告牌的正常施工及正常运作。在没有拿到《户外广告设置证》之前，如果神通公司没有能解决协调城管的关系，导致乐某广场的户外广告牌不得正常运行，那么神通公司应将2012年11月23日以后至拿到《户外广告设置证》之前收到的款项在一个星期内退还给星航公司。4、在正式的广告设置证以及广告登记证出来前，神通公司必须确保星航公司的户外广告牌正常运作，如星航公司上的广告数量超出17个，星航公司须在2013年1月30日前再交2万元费用，此2万元费用从以后18万尾款扣除。但如果星航公司延迟缴交此2万元费用，则按每日3%违约金收取；如超出10天未缴交此2万元费用，则神通公司不需保证星航公司的乐某广场的广告牌的正常施工以及正常运作。5、在政策可以办理户外广告设置证的时候或者可以办理户外广告牌设置的政策出来后，神通公司必须办理出相应的户外广告设置证或其它合法的户外广告证。如神通公司故意延迟或不去办理，则神通公司不能要求星航公司支付后面的18万尾款。6、当神通公司办理出来三十七块《户外广告设置证》的原件交付给星航公司。如星航公司在2013年1月30日前另有交付第4点约定之2万元整，则本次费用改为8万元。当神通公司办理出《广州户外广告登记证》，星航公司支付7万元给神通公司时，神通公司将《广州户外广告登记证》原件给星航公司。在2013年12月30日前，星航公司将余下的1万元支付给神通公司。同日，星航公司向神通公司支付办证费用5万元。其后，星航公司以神通公司未如约履行全部合同义务为由诉至原审法院，在原审案件审理过程中神通公司以星航公司未如期支付合同款项为由提出反诉。庭审中，星航公司为证明因神通公司未履约造成星航公司的涉案广告没有正常运作向原审法院提交了责令整改通知，该责令整改通知模糊不清，无法看清具体内容。神通公司对责令整改通知的真实性不予确认，并且认为星航公司没有因责令整改的内容而受处罚。庭审中，神通公司主张协议约定的违约金计算标准过高，请求原审法院予以调整，星航公司则未主张调整。星航公司为保障其合法利益，向原审法院起诉，请求判令：一、神通公司向星航公司返还办证预付款10万元及利息（暂计至2014年8月8日为11725.42元，具体数额计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；二、神通公司向星航公司支付违约金20万元；三、神通公司赔偿星航公司经济损失5万元；四、原审案件全部诉讼费用由神通公司承担。神通公司反诉请求法院判令：神通公司向星航公司支付合同违约金10万元并承担原审案件的诉讼费。原审法院认为：星航公司与神通公司签订的《委托办户外广告证协议书》及其补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，依法成立并合法有效，星航公司、神通公司均应依约履行，否则应承担相应的违约责任。关于神通公司是否应当返还星航公司10万元的广告费用的问题。第一，神通公司已经完成并取得了《关于申请设置户外广告点位的复函》，并于2012年11月5日交予星航公司，星航公司亦签发收条表示收到了“办理十七个广告位的政府相关批文《受理证》”。第二，星航公司在明知神通公司2012年10月31日未取得《广告证》的情况下，仍在2012年11月24日与神通公司签订《关于工业大道乐某广场办理广告设置以及登记证的补充协议书》，并在第3条中约定“神通公司已收5万元，现在星航公司再支付5万元给神通公司，神通公司将办理好的《关于申请设置户外广告点位的复函》原件给到星航公司”，可以看出星航公司认可了神通公司办理的《关于申请设置户外广告点位的复函》是协议约定的除了《广告证》以外的“其他文件”，也即神通公司办理《关于申请设置户外广告点位的复函》的行为得到了星航公司的认可，继而星航公司才会继续向神通公司支付后续的5万元；故原审法院认为，星航公司已经通过收取证件及支付后续费用的行为确认了其分别于2012年10月6日、2012年10月24日、2012年10月26日、2012年11月5日支付的合计5万元是对神通公司为其办理《关于申请设置户外广告点位的复函》所支付的报酬，故该5万元不应退回。第三，2012年11月24日，星航公司又向神通公司支付5万元的办证费，且在补充协议中明确约定星航公司支付5万元后，神通公司应在2012年12月10日前将当地的城管处理好关系，必须保证星航公司的乐某广场的广告牌的正常施工及正常运作，且在没有拿到《户外广告设置证》之前，如果神通公司没有能解决协调城管的关系，导致乐某广场的户外广告牌不得正常运行，应将2012年11月23日以后至拿到《户外广告设置证》之前收到的款项在一个星期内退还给星航公司，故即使星航公司提供的责令整改通知书内容不清晰，但从以上补充约定的条款也能看出星航公司、神通公司在签订补充协议时候确实存在因城管的原因致使涉案委托内容有所影响的事实，故依据补充协议的约定，神通公司在2012年11月24日收取星航公司5万元办证费用后，应当完成约定的拿到《户外广告设置证》或者协调解决城管的问题之义务，否则构成违约。现星航公司主张神通公司没有履行该项约定，神通公司作为履行义务方应当对其履行了相应义务承担举证责任，现神通公司未能证明，则应承担举证不能的法律后果，故神通公司依约应在2012年11月30日前向星航公司退还2012年11月24日收取的5万元，逾期退还则应支付相应的利息及并向星航公司支付相应的违约金。第四，现星航公司主张神通公司按《委托办户外广告证协议书》约定按5%每天支付违约金，神通公司辩称该标准过高请求法院调整。原审法院经审查认为该约定明显过高，有违公平原则，原审法院依法调整按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付。故，现星航公司主张神通公司向其返还5万元及利息（利息以5万元为本金，自2012年11月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）及违约金（违约金以5万元为本金，自2012年11月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付）有理，原审法院依法予以支持，超出该部分的请求无事实及法律依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。星航公司还另主张神通公司向其赔偿经济损失5万元，但未提供证据证明其因神通公司违约而实际发生了该5万元的损失，故该项主张缺乏证据支持，原审法院不予采纳，依法予以驳回。关于星航公司是否存在违约的问题。第一，《委托办户外广告证协议书》明确约定，星航公司应在合同签订后15日内向神通公司支付3万元，故星航公司应在2012年9月12日前向神通公司支付3万元。但星航公司分别在2012年10月6日及2012年10月24日向神通公司支付办证费用2万元及1万元，该行为已构成违约，依法应承担违约责任。虽星航公司庭审中未请求法院调整违约金的计算标准，但星航公司、神通公司应采用一致的违约金计算标准方不失公平。故原审法院依法调整，现神通公司主张星航公司应向其支付违约金（违约金2012年9月13日起至2012年10月6日止以3万元为本金，自2012年10月7日起止2012年10月24日止以1万元本金，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付）有理，原审法院依法予以支持，超出部分缺乏法律依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。第二，星航公司、神通公司2012年11月24日签订《关于工业大道乐某广场办理广告设置以及登记证的补充协议书》已经对《委托办户外广告证协议书》的其他广告费付款期限进行了变更（详见第3、4、5、6条），故应以变更后的为准。现神通公司依据《委托办户外广告证协议书》的约定追究星航公司逾期付款的违约责任不符合双方的约定，故神通公司主张星航公司应向其支付拖欠5万元至2014年11月24日才付清的违约金缺乏依据，原审法院不予采纳，依法予以驳回。第三，《关于工业大道乐某广场办理广告设置以及登记证的补充协议书》第4条约定，广告数量超出17个则须在2013年1月30日前再交2万元费用，现神通公司作为履行义务未举证证明其已经帮助星航公司完成超出17个广告，故主张星航公司向其支付应于2013年1月3日前支付2万元的违约金缺乏证据支持，原审法院不予采信，依法予以驳回。原审案件因调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月6日判决如下：一、神通公司于判决发生法律效力之日起十日内向星航公司返还办证费5万元及利息（利息以5万元为本金，自2012年11月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、神通公司于判决发生法律效力之日起十日内向星航公司（违约金以5万元为本金，自2012年11月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付）；三、星航公司于判决发生法律效力之日起十日内向神通公司支付违约金（违约金2012年9月13日起至2012年10月6日止以3万元为本金，自2012年10月7日起止2012年10月24日止以1万元本金，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付）；四、驳回星航公司的其他诉讼请求；五、驳回神通公司的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6720元由星航公司负担4000元，神通公司2720元；反诉费2300元，由神通公司负担2000元，星航公司负担300元。上诉人神通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在认定部分事实时，对神通公司提出的部分关键证据未加分析，甚至遗漏神通公司在原审时的举证，导致错误认定事实，理由如下：1.判决书第12页第二段，原审法院在认定根据双方的补充协议完成广告数17个的事实上，没有提及神通公司在2014年11月12日提交的证据：即8张照片证据(超过17个广告数量、且在协议约定时间之前完成，照片附时间证据)。原审法院对该8张证据未做任何提及或分析，导致认定事实错误。2.该8张证据已在庭审中质证，且符合提交程序，判决书不做记载和分析，并认为神通公司“未举证证明其已帮助星航公司完成过17个广告”的判词，不符合事实。3.照片拍自协议约定的乐某大厦外墙，而乐某大厦客观存在于广州市，且部分广告至今仍在悬挂，同时照片内容中有2013年1月18日的报纸，因此，无法假冒或制作，客观真实。因此，在星航公司、神通公司发生纠纷时，星航公司故意歪曲事实不承认17个广告的任务已完成，照片证据的证明效力，完全可以反应客观事实。同时，也能通过简单的现场调查，完成事实的认定。二、神通公司完全依照星航公司、神通公司的书面合同约定，如约完成了委托任务，要求星航公司支付违约金的诉请应依法得到支持。在原审反诉中，依据协议和补充协议，星航公司一直拖欠多批合同委托款项，总计违约金为43.17万元。原审中神通公司只要求星航公司支付违约金10万元，已考虑与星航公司的曾合作的关系，故放弃了其他部分违约金。原审法院认定相关事实错误，导致神通公司要求的违约金只得到微小部分支持。请二审法院厘清事实、依法改判。故，请求二审判令：1.撤销原判决第一、二、三项：2.支持神通公司的原审请求，由星航公司支付合同违约金10万元；3.判决星航公司支付原审本诉、反诉、及本案诉讼费。星航公司答辩称：同意原审判决。经审理本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，二审中神通公司提交了8张照片以及广州星锆置业有限公司（以下简称星锆公司）出具的证明，拟证明神通公司完成了补充协议书第四条约定的义务，星航公司悬挂的广告超过了17个。星锆公司出具的证明记载：本公司是广州星锆置业有限公司（广州市海珠区乐某广场）在2012年期间，与星航公司订立合同，委托星航公司办理乐某广场广告位报批，星航广告公司另委托神通公司办理。在2012年12月6日前，本公司所委托的广告悬挂均已完成（超过19幅），并一直悬挂中（期间有替换）。被上诉人星航广告对上述证据发表质证认为,上述证据不属于新证据，对证据的“三性”亦不予认可，且该证据亦无法证明神通公司完成了合同约定的义务，神通公司没有取得设置证及处理好与城管的关系，致使星航公司无法正常地使用。本院认为：星航公司与神通公司签订的《委托办户外广告证协议书》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，各方应恪守，否则应承担相应的违约责任。在《委托办户外广告证协议书》后签订的补充协议，是星航公司与神通公司协商一致后对《委托办户外广告证协议书》的权利义务进行变更的意思表示，故补充协议的内容与《委托办户外广告证协议书》不一致的，应以补充协议的约定为准。二审中，本案的争议焦点是：神通公司与星航公司有无履行协议约定的义务，有无构成违约？关于神通公司有无履行其合同义务的问题。根据补充协议的约定，星航公司支付5万元后，神通公司应在2012年12月10日前将当地的城管处理好关系，保证星航公司的乐某广场的广告牌的正常施工及正常运作，否则，神通公司应将2012年11月23日以后至拿到《户外广告设置证》之前收到的款项在一个星期内退还给星航公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果。神通公司主张其已根据补充协议的约定，将办理好的《关于申请设置户外广告点位的复函》原件给星航公司，并且处理好与城管关系，保证星航公司17个以上的乐某广场户外广告牌正常运行至2015年。为证明其主张，神通公司二审提交了8张照片以及星锆公司出具的证明予以证实。分析神通公司提交的8张照片，该些照片不能反映照片中的广告牌就是涉案的广告牌，而且亦不能表明广告牌悬挂的位置以及时间段，不能证明神通公司完成了广告牌悬挂的义务。再者，关于星锆公司出具的证明，没有证据证明星锆公司委托星航公司办理乐某广场广告报批，且星锆公司的身份没有得到星航公司的认可。故星锆公司出具的证明的效力，本院不予以采信。即使星锆公司的证明能显示广告悬挂出来，但是否已处理好与城管关系，且广告能否正常运作，该证明亦不能予以证实。神通公司没有提交其他证据证明其已经依照涉案协议约定履行了的义务，应承担举证不能的责任。故原审法院认定神通公司未履行约定的义务，构成违约，应按照约定在2012年11月30日前将其在2012年11月24日收取的5万元退还给星航公司，逾期退还的应支付利息及违约金有理，本院予以维持。关于星航公司有无违约的问题。根据《委托办户外广告证协议书》以及其补充协议的约定，星航公司的义务主要为支付广告费用。而星航公司支付广告费用的条件，除了《委托办户外广告证协议书》约定的在2012年9月12日前支付3万元之外，其余广告费用的支付条件均已在补充协议中作出了变更。根据补充协议的约定，星航公司先支付5万元给神通公司，在神通公司在2012年12月10日前处理好与当地的城管关系，保证星航公司的乐某广场的广告牌的正常施工及正常运作，或者神通公司拿到《户外广告设置证》后，星航公司另外支付5万元；若神通公司完成的广告数量超出17个，星航公司则应在2013年1月30日前再交2万元广告费用。在上述补充协议约定的广告费用支付条件成就后，即神通公司履行其相应的义务后，星航公司才需支付相应的款项。本案中，神通公司未能举证证明其完成了上述义务，即星航公司支付款项的条件并未成就，星航公司不构成违约。故神通公司主张星航公司向其支付其余的款项以及违约金缺乏依据，本院不予支持。关于违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，神通公司亦提出约定违约金过高的问题，故原审法院统一将违约金调整为中国人民银行同期贷款利率上浮50%给付并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。神通公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由上诉人广州市神通广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年十一月十八日书 记 员  罗永娟蔡静雯