江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终4323号 上诉人（原审被告）：滕长高，男，1988年10月20日出生，汉族，住盐城市。 上诉人（原审被告）：陈秀珍，女，1965年12月5日出生，汉族，居民，住盐城市。 上诉人（原审被告）：盐城市富荣酒店管理有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道盐渎明城12号楼。 法定代表人：滕长高，该公司总经理。 以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：颜书林，江苏济洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱小伶，女，1954年4月26日出生，汉族，住盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：曹剑，江苏一正律师事务所律师。 原审被告：刘为红，女，1986年4月13日出生，汉族，住盐城市。 原审被告：滕玉荣，男，1965年11月18日出生，汉族，住盐城市。 上诉人滕长高、陈秀珍、盐城市富荣酒店管理有限公司（以下简称富荣公司）与被上诉人朱小伶，原审被告刘为红、滕玉荣民间借贷纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：1.请求撤销一审判决并将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院审理过程中，未就上诉人与被上诉人间案涉借款的合意、资金交付问题进行调查核实，案涉借款事实认定不清，且明显错误。被上诉人在庭审中也陈述14张借据本身与借款的实际发生不一致，显然案涉14张借据不具有证明借款1888.6万元的实际发生和资金交付的证明效力。案涉协议及借据是上诉人与被上诉人商议形成，但是上诉人在庭审中对借款的发生和交付均予以否认，判决未承担责任的滕玉荣的自认不应被采信。富荣公司未对案涉借款提供担保，根据抵押合同，朱小伶并未向富荣公司交付借款，主债权未发生，富荣公司不应承担还款责任，更不应判令被上诉人享有优先受偿权。上诉人陈秀珍、滕长高与朱小伶虽有借贷事实，但金额并非1888.6万元。二、被上诉人与上诉人陈秀珍就案涉诉权行使的约定符合法律规定，合法有效。一审法院以答辩期跨越时间作为支持起诉的理由，不能成立。 朱小伶辩称，一、上诉人在第一次开庭审理就提出没有资金交付和往来的事实，后我们在第二次庭审时提供了相应的汇款凭证，且双方之间的借款跨越时间较长，部分借款当时也是以现金方式交付，上诉人出具借条，后双方经过结账重新出具了借条，本案中，被上诉人提供了借据14份，合同3份，抵押权证书1份及执行过程中的谈话笔录1份，这些证据均充分证明了双方实际有资金往来，且经过双方多次核实确认。二、富荣公司名下的房产用于抵押有有权部门的他项权证进行确认。三、一审第三次庭审之前已经在2018年下半年，已经满足了双方约定的起诉条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱小伶向一审法院起诉请求：1.请求判决被告滕长高、刘为红、陈秀珍、滕玉荣向原告偿还借款18886000元并支付利息（从2015年6月14日起至实际还款之日止，按年利率20%计算）2.原告朱小伶对被告盐城市富荣酒店管理有限公司名下位于新都街道办事处娱乐社区盐渎名城12幢的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提供了以下的证据：1、借据14张，均为陈秀珍、滕长高出具，其中2013年10月30日借据金额为90万元，2014年1月7日借据金额为192万元，2014年2月13日为87.6万元，2014年3月10日为150万元，2014年3月20日为198万元，2014年4月20日为306万元，2014年5月12日为48万元，2014年7月2日为114万元，2014年7月29日为216万元，2014年8月13日为120万元，2014年8月29日为48万元，2014年9月5日为60万元，以上合计1893.6万元，原告以此证明原告出借给被告1893.60万元。 2、借条复印件一张，载明借到田锦秀18万元，被告陈秀珍、滕长高在该复印件上载明“此借款转入朱小伶借款的它项权证书中，按协议还款”。 3、协议书4份，原告的证明目的为：原被告之间对于借款的总金额进行了多次确认，以及利息的约定。 4、谈话笔录打印件，2017.8.28日，亭湖法院就借款金额和被告滕玉荣进行谈话，滕玉荣认可向原告借款1800多万元。 5、房屋他项权证书，原告的证明目的为富荣酒店公司将盐渎明城12幢抵押给原告，债权金额为18886000元。 6、诉讼保全责任险发票一张，原告的证明目的为原告向法院提起诉讼保全并支付保险费2万元。 7、银行汇款及取款记录，其中2007年12月20日-2008年7月29日汇款至滕长高尾号为9277账户，计六笔158.4万元；2008年9月5日至2009年5月12日汇入滕玉荣尾号为5007账户，计六笔140万元；2009年10月23日汇款14.006万元，2010年1月15日汇款44万元，2010年10月29日至2014年3月1日，汇入陈秀珍账户，总计14笔415.5万元；2014年4月12日至2014年8月30日汇入滕长高账户，计三笔30万元。原告证明目的为总计向被告方汇款801.906万元。另原告主张其自2007年12月10日至2014年10月30日从银行取款合计407.1万元并以现金的形式交付给被告方。 8、电话录音一份，原告的证明目的为：双方约定的年利率为20%。 被告滕长高、刘为红、陈秀珍、滕玉荣、富荣公司的质证意见为：对证据1，对落款的真实性无争议，对合法性以及证明借款交付的关联性有异议，认为14张借条不能证明借款交付的事实。对证据2，真实性、合法性、关联性不予认可，认为该复印件记载的内容系他人债权，原告与田锦秀之间没有债权转让协议，不能证明债权转让的事实，复印件上手写的部分非陈秀珍和滕长高书写的。对证据3，四份还款协议真实性无异议，认为还款协议书不能免除原告就案涉借款资金交付情况的举证义务。对证据4，真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能达到原告的证明目的。对证据5，真实性无异议，关联性合法性有异议。对证据6，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为原、被告未约定保险费由被告承担，不予认可。被告另主张：原告的举证不能证明资金交付的事实与腾玉荣、刘为红有关联，富荣公司并未就案涉14张借条提供担保。对证据7，被告认为原告需提供资金来源，出具借条前的账目已结清。对证据8，录音的真实性、合法性、关联性均有异议 五位被告提供了以下证据：1、2015年6月16日补充协议一份，该协议约定原告应在2018年下半年起诉，被告的证明目的为：原告的起诉不符合双方的约定，刘为红对借款不知情，也未参与借款。 2、房产抵押合同一份，被告的证明目的为：原告应向被告交付借款，因借款未交付，该抵押无效。 3、银行汇款记录，被告的证明目的为：被告从2009年5月13日至2014年12月19日总计还款238.89万元。 原告的质证意见为：对证据1，补充协议真实性无异议，但在被告没有还款的情况下，不应双方约定在一定时间内不可以起诉，该协议的内容因违反法律规定，是无效条款。对证据2，认为富荣酒店有权设定抵押。对证据3，原告认为被告还款属实，归还的是差欠的利息。 根据原、被告的举证及陈述，一审法院认定以下事实：原、被告于2007年至2014年开始发生多笔借款往来，期间原告以汇款等形式向被告支付借款，被告亦在此期间偿还部分款项。 2013年10月30日至2014年8月29日被告滕长高、陈秀珍共计出具14张借据，合计1893.6万元。 2015年2月，朱小伶作为甲方，陈秀珍、滕长高作为乙方，双方达成三份还款协议，还款协议中均约定：乙方差欠甲方1870.6万元，并约定了还款的方式、时间以及利息等，其中利息约定为：“由原来的百分之十调为年息百分之二十”。 2015年6月13日，朱小伶作为甲方，陈秀珍、滕长高作为乙方，双方再次签订协议一份，约定：一、因乙方经营需要多年来向甲方借款至目前为止合计1888.6万元（共14次），以借据为准。由于乙方目前生意受堵，资金短缺，与甲方约定的借款到期还款失信，甲方感到没有保障，同时也理解乙方让乙方几年时间做好生意在以后几年分期还款。二、甲方为了借给乙方的借款得到保障，要求乙方将座落在解放南路盐渎明城12号楼，即盐城富荣酒店管理有限公司名下的房产到房产部门做他项权证交给甲方（四押、因前有了三押）。甲方承诺乙方做好他项权证后，甲方借给乙方的借款，乙方按还款计划按时还款时，甲方不收取乙方利息无息使用。三、甲乙双方达成以后的还款计划：乙方从2017年6月份起6月份还100万，到12月底，即当年还款300万，2018年6还款100万到200万，12月份还款200万，即当年还款400万。2019年6月份还款200万，年底再还款300万元，即当年还款500万元，余下的2020年底还请。以上计划如乙方到2017年12月底不还再不履行责任，乙方要付300万，2017年的一年息（注：不是付1800万利息），甲方在2018年可以起诉，到法院封房根据法律拍卖。如乙方在约定的还款时间履行还款，甲方不可到法院起诉，申请拍卖保全等法律途径。特别：在2017年6月30日前，甲方不可以任何方式来向乙方追款，包括不可提起起诉，即2017年6月30日前甲方不可向法院起诉。注：2015年6月13日以前的合同协议作废。 2015年6月13日，被告还款23万元。 2015年6月16日，双方签订补充协议一份，约定：“如乙方不能按协议约定内容还款，甲方可在2018年下半年起诉，采取法律措施维护甲方合法权益，附：不起诉刘为红，陈秀珍、滕长高的借款于刘为红无关”。 2015年6月16日，盐城市富荣酒店管理有限公司将其名下位于新都街道办事处娱乐社区盐渎明城12幢的房产抵押给朱小伶，抵押金额为1888.6万元。在富荣公司和朱小伶签订的抵押合同和借款合同中，明确载明：本次抵押担保债务价值为1888.6万元（含本息）。借款金额：1888.6万元（含本息），自支用贷款之日起，按实际支用计算利息，并计算复利，在合同约定的借款期内，年利为“无%”。 2015年6月26日，陈秀珍、滕长高在出借人为田锦秀，金额为18万元的借条上签字，注明：“此借款转入朱小伶借款的它项权证书中，按协议还款”。2018年8月28日，滕玉荣在亭湖法院谈话过程中，认可差欠朱小伶1800余万元。 2018年1月31日，原告在起诉过程中，向中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司支付保险费2万元。 另查明，滕玉荣和陈秀珍系夫妻关系，刘为红和滕长高系夫妻关系。 一审法院认为：原、被告之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。根据双方举证及陈述，现双方存在如下争议： 一、原告的借款有无交付及具体金额。一审法院认为，从原、被告当庭已经提供的汇款记录看，双方多年以来一直发生资金往来。其中原告自2007年以来陆续向被告方汇款，被告方自2009年以来也陆续向原告汇款，原告汇款的金额要远高于被告的汇款。故原告有资金交付行为，被告辩称资金没有交付的意见，一审法院不予采信。 结合2013年10月至2014年8月被告陈秀珍、滕长高出具的14份借据，四份还款协议，一份法院的谈话笔录以及抵押金额为1888.6万元的抵押合同和他项权证书来看，被告是认可差欠原告1888.6万元的。根据被告出具的14份借条，被告差欠1893.6万元，还款23万元，后被告认可将田锦秀的18万元转入朱小伶的他项权证中，按协议还款，故现被告差欠金额为1888.6万元。 需要说明的是：被告于2015年6月26日对田锦秀的18万元出具的说明，他项权证办理日期为2015年6月16日，一审法院认为结合上述借、还款金额及他项权证载明的金额，应认为被告在签订2015年6月13日的还款协议和办理抵押权登记时，已将田锦秀的18万元纳入还款计划中，并设定抵押，故现原告享有优先受偿权的金额仍为1888.6万元。 对于被告提出的原告应证明其交付的具体金额的主张，一审法院认为，双方发生往来的时间较为久远，从原告提供的2007年汇款记录和被告提供的2009年的汇款记录以及2013年10月的借据看，双方应存在重新出具借据的情况，且在2015年6月双方已多次确认。现被告认为差欠的金额不是1888.6万元，被告应举证证明，现被告的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的结果。 另，关于原告现主张的1888.6万元是否包含利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。对此，被告方在已多次确认差欠金额为1888.6万元，现被告未能证明双方约定的利率超过年24%，也未能证明借款人在借款期间届满后应支付的本息之和，已超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故现原告主张1888.6万元，一审法院予以支持。 二、关于原告的起诉是否符合双方关于起诉时间约定的问题。双方于2015年6月16日签订的协议合法有效，但本案答辩期满之日已超过2018年7月1日，已符合双方的约定，且被告也未能按协议履行付款义务，故现原告的诉求应得到法院的支持。 三、关于本案所涉借款的利息及利率问题。本案中，双方在2015年6月13日签订的还款协议中约定“以上计划如乙方到2017年12月底不还再不履行责任，乙方要付300万，2017年的一年息（注：不是付1800万利息）”。即被告未履行协议时，仅以300万为基数支付利息，不需要以1800万为基数支付，故被告应承担从2017年1月1日至实际付款之日的利息，以300万元为基数计算的利息。而其余部分的借款即1588.6万元的利息，根据双方的约定，原告从2018年下半年方可起诉，故原告主张的逾期利息，也应从2018年7月1日起算。 关于利率问题，因双方生效的2015年6月13日签订的还款协议中未明确约定利率，原告虽以录音的形式证明年利率为20%，但被告方未认可，应认为双方未明确约定双方签订协议后的利率，故本院以年利率6%的标准认定出借人主张借款之后的逾期利息。 四、关于滕玉荣、刘为红及富荣公司的责任问题。双方在补充协议中明确约定，借款与刘为红无关，故现原告起诉刘为红没有依据。滕玉荣虽作为陈秀珍的丈夫，但其未在借款协议及借据上签字，原告也未能提供借款用于夫妻共同生活、经营的证据，故滕玉荣不应承担还款责任。 富荣公司将自身名下的房产作为本案借款的抵押，并办理他项权证，应承担相应的责任，依据富荣公司和朱小伶签订的抵押及借款合同，抵押的范围应为1888.6万元。 综上，判决：一、被告陈秀珍、滕长高在本判决书生效之日起十日内偿还原告朱小伶借款1888.6万元并支付利息，利息的支付标准和依据为：以300万元为本金，从2017年1月1日至实际还款之日；以1588.6万元为本金，从2018年7月1日至实际还款之日，均按年6%计算；二、原告朱小伶对被告盐城市富荣酒店管理有限公司名下位于新都街道办事处娱乐社区盐渎明城12幢的房产拍卖变卖所得价款在1888.6万元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告朱小伶的其他诉讼请求。案件受理费135176元，案件保全受理费5000元，诉讼保全保函费用20000元，合计160176元，由被告腾长高、陈秀珍共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，（一）关于朱小伶与滕长高、陈秀珍之间是否存在借贷合意，一审认定的借款数额是否准确的问题。在朱小伶提供的若干份借据中，均载明出借人为朱小伶，借款人为滕长高、陈秀珍；同时结合朱小伶提供的银行汇款及取款记录、2015年6月13日的协议等证据，应当认定双方之间存在借款合意且有借款交付的事实。关于借款数额的认定问题，因双方借款时间跨度较长，借款往来较多，朱小伶一审中也陈述中间经过了多次结算，故不能仅凭案涉借据无对应的款项交付即否认借款事实的存在。关于借款数额的问题，一审认定借款数额为1888.6万元有被上诉人出具的借据以及双方对借款总额的多次确认，有事实依据。因未有证据证明存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第二十八条规定的利息不能计入后期借款本金的情形，故应当认定一审判决对借款数额认定正确。（二）关于朱小伶对富荣公司提供抵押的资产是否享有优先受偿权的问题。富荣公司认为依据2015年6月16日的借款抵押合同，朱小伶应向其出借1888万元抵押权才成立，现借款合同未履行，故朱小伶不享有优先受偿权。但根据本案查明的事实，该抵押行为是建立在2015年6月13日协议的基础上，该协议明确约定陈秀珍、滕长高将案涉房产抵押给朱小伶是为了使朱小伶以前出借的款项有保障，朱小伶同时也作出了放弃部分利息的承诺，故上诉人关于借款合同未履行的抗辩，与事实不符，本院不予支持。（三）关于朱小伶的起诉条件是否具备的问题。根据双方约定如滕长高、陈秀珍不能按协议约定内容还款，朱小伶可在2018年下半年起诉。虽朱小伶起诉时间是在2018年上半年，但由于滕长高、陈秀珍直至2018年6月以后仍未按协议履行，故一审法院对朱小伶的诉讼请求予以支持，并无不当。 综上，滕长高、陈秀珍、富荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135176元，由滕长高、陈秀珍、盐城市富荣酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 治 审判员 林洪全 审判员 陈风泰 二〇一八年十一月十三日 法官助理于伟东 书记员倪玲