浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初7107号 原告：段西西，男，1985年9月27日出生，汉族，住山东省平原县。 委托诉讼代理人：唐敏莉，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 被告：俞兰英，女，1968年11月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：施长春，男，1967年2月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述两被告委托诉讼代理人：徐庆华，浙**越律师事务所律师。 第三人：梁其超，男，1989年9月28日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：刘军锋，广东卓建律师事务所律师。 原告段西西与被告俞兰英、施长春合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案受理，依组成合议庭进行审理，并经两被告申请，依法追加梁其超为第三人。后本院于2018年4月24日作出（2017）浙0602民初8787号民事裁定书，裁定驳回原告段西西的起诉。原告段西西不服该民事裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）浙06民终1958号民事裁定书，裁定撤销（2017）浙0602民初8787号民事裁定，指令本院审理。本院于2018年7月12日立案受理，依法组成合议庭。原告于8月1日申请合议庭全部成员回避。本院院长于8月2日作出决定，驳回了原告提出的回避申请。本案于9月5日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人唐敏莉，两被告之委托诉讼代理人徐庆华，第三人梁其超之委托诉讼代理人刘军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告段西西向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还原告已支付的保证金共计900万元，并按0.3%/日计算自2017年5月19日起至还清之日止的违约金（其中至2017年6月28日的违约金为108万元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告施长春代其妻子被告俞兰英与原告分别于2017年5月15日、2017年5月17日签订《借款协议》。双方约定，由被告俞兰英分别出借给原告人民币4000万元和2000万元，原告分别以自有资金人民币600万元和300万元作为上述借款的保证金，质押给被告俞兰英，被告俞兰英提供证券账户作为质押账户，共同存入方正证券有限公司绍兴胜利东路证券营业部66×××05号被告俞兰英的资金账户中。被告俞兰英拥有借出资产的所有权和取得利息的权利，有权监管账户的运作，原告有权使用所得融资金额进行证券投资，有权收取经营融资金额所得的收益，承担相应损失。协议签订后，原告按约通过招商银行深圳分行科技园支行账号62×××57，分别在2017年5月16日向被告俞兰英银行账户（开户行：交通银行绍兴迪荡支行，62×××43）转账人民币600万元，2017年5月18日转账人民币300万元，合计总金额为900万元。2017年5月19日被告俞兰英未经原告同意，突然更改账户密码，至今原告无法登陆证券账户进行任何操作。被告俞兰英的行为，违反了《借款协议》第七条2.2项的约定“甲方（被告俞兰英）在协议期内不进行任何提取、划转账户内的资金操作，不修改密码、转托管、撤销指定交易、账户挂失和销户。”被告俞兰英的违约行为，使得《借款协议》已无法继续履行，原告合同目的无法实现。因此被告俞兰英应返还原告保证金共计900万元人民币。同时，被告俞兰英依据《借款协议》第九条第1项的约定承担违约责任，即每天按归属于原告金额0.3%的标准向原告支付违约金。被告施长春作为合同的代签方，应对被告俞兰英的上述违约行为承担连带责任。 被告俞兰英、施长春辩称，一、原告仅是第三人的代理人，属隐名代理关系，该《借款协议》直接约束第三人及被告俞兰英，原告无权要求返还《借款协议》所涉的保证金。本案《借款协议》属隐名代理合同，事实是原告隐名代理第三人与被告俞兰英签订，根据合同法第402条之规定：受托人以自己的名字，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。因此，该《借款协议》应直接约束第三人与被告俞兰英。事实上隐名代理委托人即第三人是《借款协议》的实际履行人和权利义务相对人，被告俞兰英所提交的证据已形成完整证据链，足以证明隐名代理的事实。具体如下：第三人梁其超长期从事融资炒股，早在2015年10月12日，第三人就向被告俞兰英借过4000万元用于炒股，第三人与被告俞兰英所签的《借款协议》除了借款人名字、签订时间、保证金金额、还款时间等空白填写内容有所不同外，其余打印格式内容与本案讼争的《借款协议》一模一样（详见2015年10月12日《借款协议》）。第三人在2017年3月因股票爆仓欠下大量债务，于是请求方正证券绍兴胜利东路营业部倪某为其融资介绍人，再次找到被告俞兰英和案外人刘慧，提出由被告俞兰英和案外人刘慧向第三人出借资金让其炒股翻本。但第三人顾忌之前的其他债权人会对其采取财产冻结等手段影响其资金的正常使用，遂指派了原告出面与被告俞兰英和案外人刘慧签订借款协议。2017年5月13日，被告施长春事先从倪某处知道第三人欲再次向其妻子被告俞兰英借款炒股翻本，接到倪某通知后前往方正证券绍兴胜利东路营业部倪某办公室，因被告俞兰英当时帐户上只有4000万元资金，余下资金需几日后才能到位，为减少双方的来回奔波，除了代被告俞兰英签订4000万元的借款协议外，先单方签订一份2000万元的借款协议，等资金到位后再由原告签字确定，这也是第三人要求原告到达方正证券绍兴胜利东路营业部后留宿绍兴两天的真实原因。以上由第三人事先与倪某沟通向被告俞兰英等人借款，为避免其他债权人追债派人过来代签协议，原告只是第三人派过来签协议的代理人的一系列事实可由两被告提交的录音材料第1段至第7段予以佐证。借款协议签订后，被告俞兰英将约定的借款资金汇入方正证券的帐户。2017年5月16日下午，被告俞兰英交通银行账户收到第三人控制并由其财务小谢实际操作的名为仇永账户汇入的600万元保证金。后财务小谢根据第三人的意见要求把该笔保证金退回，改为原告的账户转账。这样被告俞兰英于当日下午将该笔款项转给被告施长春账户后，由被告施长春于同日下午退回仇永账户。而后财务小谢将退回的600万元保证金从仇永账户转账到原告于5月13日临时开设的招商银行账户中，然后通过原告账户重新将600万元保证金转入被告俞兰英账户，剩余300万元保证金也是由第三人的财务小谢通过仇永账户先汇入原告招商银行账户，同日再通过原告账户汇入被告俞兰英账户。以上事实可由两被告的交通银行交易明细、原告提供的招商银行账户历史交易明细表以及两被告提交的录音材料第8段至第30段予以佐证。短短3小时内，600万元经由仇永账户、俞兰英账户、施长春账户和段西西账户，资金流向已形成完整的证据链，足以证明该笔保证金就是第三人一手操控且属第三人所有，原告仅是第三人的隐名代理人而已。如果原告是本案真正的借款人，应该早就在2017年5月13日来签订《借款协议》前，在自己的银行账户内准备好保证金，而不会到签订当日来绍兴临时开设银行账户。再加上第三人财务小谢与倪某的对话录音以及被告提交的金晓刚《情况说明》，更能印证仇永账户就是第三人实际控制，该保证金属第三人所有。应当依照合同法第四百零二条的规定，被告俞兰英与原告签订的《借款协议》应直接约束被告俞兰英和第三人，原告只是第三人的代理人而已，其不享有《借款协议》所涉保证金的返还权，应当驳回原告的诉讼请求。 二、本案两被告修改股票帐户密码、撤回资金的行为并无不当，也不构成违约。第一，《借款协议》中第四条第二款关于借款期限中并未约定借款届满日期，根据合同法第206条之规定，被告有权随时终止合同，同时，根据《借款协议》第七条，该股票帐户归属被告俞兰英所有，在被告因正当理由要求归还时当然可以对其所有的帐户进行操作并扣回借款。第二，被告俞兰英的股票帐户上实际操作是第三人，其操作行为已严重违反《借款协议》的约定。该协议第八条第二款第一项约定：乙方不得进行坐庄、对敲、接盘、内幕消息等违反法律的交易，因此造成的一切损失，由乙方承担。而根据原告提交的被告俞兰英名下方正证券股份有限公司绍兴胜利东路证券营业部账户号为86×××73和账户号为66×××05的对账单显示，第三人在短短二天时间内大肆买入刚泰控股3866400股和继峰股份的股票（且仅购买该两只股票），买入数量明显属于坐庄和对敲，尤其是继峰股份，对应案外人刘慧账户的实际操作，更涉嫌高位接盘。同时根据被告提交的2017年4月25日《中国证券监督管理委员会稽查专用介绍信》、2017年5月19日《上海证券交易所市场监察协查函》显示，多个由当事人实际操控的账户存在异常操作。至此，被告有理由认为第三人已无法继续履行《借款协议》，理应向原告归还本金及利息，事实上第三人也并未支付过任何利息。根据合同法第六十八条，被告俞兰英行使不安抗辩权收回由其所有的账户中的资金并无不当。 三、退一步说，即使两被告需归还给原告保证金，也只应当由被告俞兰英归还，被告施长春不承担连带责任，同时，原告要求支付的违约金过高，明显违反法律规定，应予调整。借款协议已明确约定，该笔借款系用于第三人炒股所用，同时其支付的保证金也并非所谓的借款，因此该笔原告要求被告归还的款项不属于借款，更非用于夫妻共同生活，而且该讼争的保证金根据原告的申请，法院已全额冻结在被告俞兰英的资金帐户上，两被告未使用过一分一厘，被告施长春仅是代被告俞兰英在《借款协议》上签字而已，因此要求被告施长春承担连带责任既无事实依据更无法律依据。另，原告诉请要求被告支付归属于原告金额的每0.3%的违约金过高，明显违反法律规定，不应予以支持和保护。综上，在本案隐名代理关系中，受托人原告的代理行为完全是在第三人的委托权限内作出，所产生的法律后果最终也应由委托人即第三人承担。不管是因代理行为所产生的纠纷，还是因代理行为所产生的权益，最终都应该由委托人即第三人负责承担。综观本案全过程，原告只是代签了《借款协议》这唯一的行为，本案借款前就借款金额、利率、派人代签协议的沟通、商定，《借款协议》保证金的支付、运用被告俞兰英的资金炒股、出现纠纷后的协调等权利义务的实际履行人均是第三人，第三人才是本案《借款协议》保证金的权利人，原告无权对委托人支付的保证金享有返还权。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人梁其超述称，对原告的事实与理由没有异议，被告应当向原告返还保证金并支付违约金。1、本案《借款协议》签订主体是原、被告，第三人从来没有以明确的意思表示由原告代签《借款协议》。2、如果是原告代第三人签订《借款协议》，对于这么大金额的借款协议，被告作为炒股资金的放款方，明显有优势地位，完全可以要求第三人出具授权文件，但被告没有这样做，而是提供大量的录音资料来证明代签，显然不符合常理。3、第三人在原、被告间所起的作用仅仅是中间人，起沟通协调的作用，与倪某的角色和地位是一样的，倪某是代表放款人寻找用款人，第三人是代表用款人寻找放款人，原、被告在签订合同前也是根本不认识的，从来没有见过面，所有的合同条款和内容都是由倪某和第三人商定，并由他们各自和自己的客户进行沟通和联络，但他们都绝对不是《借款协议》的当事人。4、二审法院的裁定书已明确认定原告为本案的适格主体，有权以合同当事人的身份起诉被告，并要求被告承担违约责任，因此，第三人与本案无关，被告应向原告返还保证金并承担违约责任。5、被告修改证券帐户的密码，撤回资金的行为违反了与原告签订的《借款协议》约定，应当向原告承担违约责任，被告声称是因为第三人操作股票涉嫌高位接盘、坐庄和对敲，第三人对此予以否认，且被告也没有提供充分有效的证据证明其主张，故被告的主张不能成立。6、从被告提供的相关证据来看，两被告对于向原告借款的事情均是知情的，两被告对借款是深入参与的，因此，两被告实际上是以共同经营的方式在对外放款配资，那么，两被告收取原告的保证金应当作为夫妻共同债务由两被告共同向原告履行还款义务。综上所述，原告以自己的名义签订的《借款协议》，原告有权要求被告向其退还保证金，并要求被告承担违约责任。 原告提供如下证据： 1、《借款协议》2份，要求证明原、被告存在合同关系的事实。两被告对证据真实性没有异议，可以证明原告与两被告代签了《借款协议》，但对合法性、关联性有异议，事实上原告仅仅是代第三人签字，《借款协议》中的款项也是由第三人实际使用，包括案外人刘慧帐户上的资金也是第三人在实际使用，资金到了被告俞兰英的帐户上后，由第三人实际操作，原告提供的协议仅仅是形式掩盖了实质，借款的权利义务归属于第三人，并不是说原、被告签订了协议，相应的权利义务就由原、被告承担，另外，这份合同中未约定相关的还款期限。第三人无异议。本院对证据本身予以认定。 2、原告招商银行转帐业务回单2份，要求证明原告按合同约定给被告俞兰英转保证金900万元的事实。两被告对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这两份材料表面上看是原告将钱转到被告俞兰英帐户，但款项并非系原告本人所有，这个款项是第三人指定财务小谢将仇永账户内的钱打到被告俞兰英帐户后再退回去，转到原告帐户上，再转归被告俞兰英，故这组证据不能客观反映资金的走向。第三人无异议。本院对证据本身予以认定。 3、被告俞兰英证券资金帐户系统登陆密码异常情况截图1份，要求证明被告俞兰英收到保证金后违反合同约定，更改帐户密码，导致原告无法进行任何操作的事实。两被告认为发现了被告俞兰英帐户中的股票存在坐庄、对敲、高位接盘等违法行为，被告基于不安抗辩于5月19日更改了密码，没让第三人操作，为了防止损失扩大，事实证明当初更改密码是明智的。第三人无异议。因两被告对被告俞兰英账户密码更改的事实无异议，本院对该证据本身予以认定。 4、上证指数日K线图1份，要求证明该股票上证指数在2017年5月11日是一个低点3016.53，之后一直是在上升通道，直到2017年11月23日起才有一段调整，但是到2018年1月30日上证指数就到了3587.03的高点。两被告对证据没有异议，但是与本案的关联性有异议，不知道是代理人不清楚股票交易的相关清楚，还是原告本身就不懂股票交易，如果是原告本身把材料提交给委托代理人的话，被告认为原告本身不懂股票交易，上证指数的升降与各股的升降毫无关联，上证指数从低点到高点并不代表各股指数的涨跌，原告在被告帐户上操作的两个股票不在上证指数范畴之内，因为上证指数只有50家大股票在做，而做股票的有上千家，绝大多数的股票不进入上证指数，故原告提供的证据恰恰反映了原告借款做股票是虚假的，因为原告连上证指数和股票都不懂，不可能借这么多的资金去操作股票。第三人无异议。本院认为，该组证据只能证明上证指数的情况。 5、继峰股份日K线图、继峰股份2017.5.15日分红公告各1份，要求证明继峰股票存在送股派息，根本不是高位接盘的事实，5月18日发布的公告，股权登记日为5月24日，除权日为5月25日，本案中原告于5月18日买的继峰股份，被告于5月19日将继峰股份卖出去了，原告本来想到除权日的，也不存在高位接盘的问题。两被告对继峰股份日K线图的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，两被告当时指出继峰股份存在高位接盘，这不仅仅是被告的帐户上有高位接盘，大量出现在长沙刘慧案件中的高位接盘，还是要说明的是原告或原告代理人对股票的交易真是外行，本案涉嫌股票的操作应有基本的认识，根据两被告向法院提交的证据，原告很明显的把没有松开前的图提交给法院，可以反映出继峰股份的最高价位为27.63元，此后一路下跌，这个图纸很明显反映出股票的走势情况，原告居然会提出这个股票不存在高位接盘，被告提交证据中帐户买入卖出股票的单子中很明显继峰股份的买入价为26.61—27.3元间，此后股票一直在往下走，如果原告不知这个叫高位接盘，如何操作2个亿的资金去炒股，原告提供的图最高价位为27.5元，这很清楚就是高位接盘，从目前来讲，证监会还没有对第三人操作股票的行为作出处理，但是调查事实基本结束；对日分红公告真实性、合法性没有异议，但是这个公告并不代表继峰股份买卖操作的时候不存在高位接盘的事实。第三人无异议。因两被告对证据真实性无异议，本院对证据本身予以认定。 6、2017年4月—8月11日刚泰股份股票信息1份，要求证明刚泰股份也并不是高位接盘，是在一个相对的低点，原告于5月18日买刚泰股份时，并不是高位接盘，这些都是公开的信息，随时可以查询的。两被告认为其在答辩和举证要说明的是第三人存在对敲和坐庄，而不是高位接盘，第三人在短短的两天时间之内，光刚泰股份买入的股票为3866400元，如果是一般的操作，不可能在两天之内买入这么大金额，这个仅仅是被告帐户上的操作，结合天津的帐户、刘慧的帐户，数量就更加大了，这是否属于对敲、坐庄已被证据所证实，如此数量的股份买卖，也在证监会调查范围之内。第三人无异议。因两被告对证据真实性无异议，本院对证据本身予以认定。 被告提供如下证据： 7、申请证人倪某出庭所作证言1份，要求证明证人非常详细地阐述了：一、原告出面签订的两份《借款协议》是经证人倪某与第三人事先沟通达成基本意见后，原告代第三人所签，第三人与被告俞兰英之前签的4000万元配资协议中因为在前期操作过程中的爆仓，被告俞兰英帐户有一定的亏损（39949437.03元），涉及到数量比较小，第三人愿意以4000万元签定协议，只是让原告来代签而已，如果是原告出面或原告本人向被告俞兰英借款的话，是不可能将不到4000万元的资金确认为4000万元签订《借款协议》，这充分说明了原告只是代签协议的代理人而已；二、原告没有任何内容涉及到协议签订过程中保证金的支付，保证金的数额、合同模板的使用都是第三人原来签订协议的模板，包括从录音资料中可以看出资金的运作，及原告向法院提交的从仇永帐户中支付的款项都是第三人叫他的财务小谢支付的，这一节事实也可以看出证人已向法院证实了签订协议的过程，更主要的原因合同的签订过程中配资并非只向本案的被告俞兰英，据代理人了解涉及到长沙法院审理的刘慧案件，也是原告诉刘慧，这个案件是6000万元，也是一样的道理，都是证人倪某联系配资后由原告签字的，法院已作出了前期裁决，裁定驳回了原告的起诉，因为其仅仅是代理人，不是适格原告。据被告了解，天津也有一个案件，也是原告起诉的一个配资案件，也就是说，从证人反映的情况，除了本案的被告以外，还有其他的人员。从原告的举证情况看，原告根本不懂股票的操作，包括在长沙开庭的时候许多专业上的运作，原告一问三不知，如果法院认为有必要，应该叫原告出庭回答相关的专业操作过程中的问题。故被告认为证人证言很清楚向法院证明了配资的真正资金使用者以及股票的实际操作者系第三人而非原告。原告认为，一、被告俞兰英系证人的客户，证人也提到其和第三人也是有客户关系，故证人和被告及第三人存在利害关系；二、证人证言与被告提供的证据中的录音是相矛盾，根据被告提供的录音证据第4页第三人和证人说签合同的时候并不让出借人知道是第三人借钱，第4页标题4中第7、第8行讲到证人说出借人并不知道借给第三人，第8页倒数第11行证人说其实是梁总的，但是其不跟他们明说，就让他们认为是你的好了，行不行。从这里可以看出证人并没有向出借人明说是第三人的，这与证人证言是相矛盾的；三、不管是被告还是证人，都提到证监会处罚的问题，证监会处罚的文件是发给证券公司的，如果说真的有证监会调查，证券公司和这件事也是有关联的，存在紧密的利害关系，这都会影响证人证言，因为处罚的时候对证券公司也会处罚。第三人认为，一、如果说第三人本身已经与被告签订了4000万元合同，就没有必要再让原告签订一个4000万元合同。二、签订6000万元的大合同竟然没有相应的书面手续，不符合常理。三、证人在本案中代被告负责签约、负责与原告及第三人进行协商，被告不出面，证人竟然说没有收取被告的任何费用，这与事实不符。四、被告是证人的客户，证人本身与被告有利害关系，证人证言不足为信。五、实际上第三人与证人在本案中的角色和地位是一样的，均是协调沟通的联络人，第三人与证人均非合同的当事人，本案的当事人应为原、被告。本院认为，证人系本案讼争事实的直接参与人及知情人，对其证言将结合其他证据综合认定。 8、借款协议复印件2份，要求证明：一、《借款协议》第4.2条双方未约定还款期限；二、《借款协议》第8.2.1条：乙方（原告）不得进行坐庄、对敲、接盘、内幕消息等违反法律的交易，因此产生的一切损失，由乙方承担；三、原告隐名代理第三人签署《借款协议》，因为事实上是第三人与被告俞兰英之间存在实际借贷关系；四、协议约定的借贷并不是被告俞兰英对外举债，缺少成为夫妻共同债务的必要前提；五、被告俞兰英对6000万元本金及利息享有所有权，可以处分，第三人的900万元从转入被告俞兰英账户开始即作为保证金，担保偿还被告俞兰英本金及利息，且《借款协议》第2.2乙方向甲方借款6000万元，并以自有资金900万元作为该借款的保证金，显然根据原告提供的招商银行帐户历史交易明细表，原告用的是非自有资金，是第三人控制的仇永帐户转给他的。原告对《借款协议》真实性无异议，被告证明目的三（段西西隐名代理梁其超签订《借款协议》）与证据没有关联性，合同条款并不能证明被告的证明目的三；针对证明目的四：这本来就写明施长春代俞兰英，两人系夫妻，是一个共同的债务，俞兰英收受了原告的资金，负有返还义务，是为债务，且夫妻共同债务并不以另一方签字为必要条件；从借款合同中也并不能反映证明目的五。第三人对证据的真实性、合法性没有异议，但对被告的证明目的的关联性有异议，对其证明目的不予认可，虽然未约定借款期限，但是双方并非简单的民间借贷关系，《借款协议》第7.2.2条约定，除非原告申请，被告不进行任何划转帐户内资金的操作。被告未提供有效的证据证明原告存在违反协议约定的情形；本案中《借款协议》落款处的签名是施长春代俞兰英，借款主体是俞兰英，证明两被告对如此大的借款均是知情的，从被告所提供的其他证据也可以证明两被告的银行帐户中都有与本案相关的款项往来；900万元保证金是原告转给被告的，货币的种类在原告帐户的资金均应当为原告所有。本院认为，该证据系原告提供的证据1，对证据本身予以认定，对被告的证明目的将结合其他证据综合认定。 9、方正证券股份有限公司绍兴胜利东路证券营业部帐户号86×××73从2017年5月16日至2017年6月12日的对帐单、帐户号66×××05从2017年5月16日至2017年5月25日的对帐单各1份，要求证明：一、2017年5月16日俞兰英将6000万元转入到两个股票帐户，按约定开始起算利息；二、2017年5月17日、18日第三人大量购买了600687刚泰控股（买入价在12.5—12.9元之间）和603997继峰股份（买入价在26.61—27.3元之间）两只股票，其中继峰股份是在股价最高的时候买入（高位大量接盘），刚泰控股购买的数量达3866400股，涉嫌坐庄、对敲，操作股价；三、被告俞兰英在听说第三人操纵证券被证监会调查和在监管帐户运作时发现第三人在此资金帐号上操作股票的手法跟第三人操作唐永富所用的手法如出一辙（俞兰英详细了解了唐永富帐户爆仓的经过及第三人操作唐永富帐户购买股票类型、数量、价格、时机等情况），也发现第三人在操作刘慧帐户时也是大量高位接盘继峰股份，于是被告俞兰英终止合同；四、被告俞兰英从帐户上转回到银行卡的金额为58507708.38元，梁其超尚欠本金1492291.62元及利息。原告对证券账户对账单真实性无异议，一、被告提供了66×××05和86×××73的两个账号，但是两份《借款协议》都只约定了66×××05这一个账户，对账单与《借款协议》约定相矛盾；二、对账单反映了被告从2017年5月22日开始卖出股票，自此开始后面的交易都不是原告操作的，恰恰证明被告违反合同约定，单方面修改密码，将账户内的资金转出；三、证据都不能达到被告的证明目的，被告的证明目的都提到是第三人使用俞兰英的账户，第三人买入股票等字眼，证据只反映了俞兰英账户的交易情况，并不能证明是第三人在使用这个账户；四、也未能证明原告的操作涉嫌坐庄、对敲，操纵股价，因股票市场本是一个高风险高收益的市场，行情瞬息万变，被告未出具相关机构或专家的有力意见，仅凭对账单证明原告涉嫌坐庄、对敲等较为专业性的操作，毫无关联性及说服力可言；五、根据原告提供的刚泰控股股票信息亦证明原告购买刚泰控股也并不是高位接盘，而是在一个相对的低点。第三人认为证据的真实性由法院查明，对关联性不予认可，被告是否将6000万元转入股票帐户第三人不清楚，被告以听说的信息及没有最终结论的调查作为违约事由，与被告存在借贷关系的是原告，而非第三人，而且是因为被告违约清仓才导致了损失。因证据系对应的证券机构盖章确认，本院对该组证据予以认定。 10、继峰股份股票情况截图打印件1份，要求证明继峰股份是在高位接盘坐庄，不久股价大跌的事实，证据8、证明9和证据10共同证明第三人违约，应承担因此产生的一切损失。原告对继峰股份股票情况真实性、合法性、关联性不予确认，因未提供原件，且与本案无关，根据原告提供2017年5月18日继峰股份的分红公告及继峰股份日K线图，该支股票存在送股派息，根本不是高位接盘，该股票上证指数在2017年5月11日是一个低点3016.53，之后一直是在上升通道，直到2017年11月23日起才有一段调整，但是到2018年1月30日上证指数就到了3587.03的高点。第三人对证据“三性”均不予认可，应当不存在原告高位接盘的情况，按照《借款协议》第6.2条之约定，如果借资炒股，也是先损失原告投入的900万元保证金，一旦保证金低于约定的金额，被告可以立即平仓，以确保其本金安全，故第三人认为根据原、被告约定的交易结构安排，原告不可能高位接盘，即使有股价的下跌，也是市场的客观原因及风险所导致的。本院认为，证据10与证据5一样，都是当事人提供的股票走势图，予以认定。 11、两被告的交通银行借记卡帐户交易明细及原告招商银行帐户历史交易明细表1组，要求证明：一、第三人通过仇永帐户于2017年5月16日转帐600万元给被告俞兰英作为保证金，后第三人要求先转回给仇永，被告俞兰英便将该笔600万元转给被告施长春帐户，由被告施长春帐户转回给仇永帐户（15时04分转，与录音18及录音20内容听说时间相印证），让仇永账户转给原告账户，原告账户再转给被告俞兰英账户，目的是为了掩饰资金真实来源，这与原告提供的证据2相印证，这也与被告提供的证据录音相印证（第三人与证人在沟通转保证金过程中，要求证人让资金提供方先将仇永600万元转回去，再通过原告的帐户转给资金提供方，第三人财务小谢专门就此事与证人电话沟通，因为具体合同履行过程中，如何衔接落实本金、保证金到位都是以证人作为桥梁与双方沟通），证实了第三人为了掩饰隐名借款所作的欺骗性工作；二、原告于2017年5月18日转帐300万元给被告俞兰英，该笔资金是第三人的财务小谢用仇永的帐户事先转给原告，这也与录音内容相印证。原告认为其招商银行账户交易明细无原件，除了能证明段西西向俞兰英转款900万外，均不能证实其他证明目的：一、被告未提供任何证据证明仇永、还有所谓的“小谢”的身份信息，也未提供证明仇永、“小谢”与第三人有任何关系的证据，即声称仇永账户里的钱为第三人所有，第三人通过仇永账户转账，完全是被告一方凭空臆想捏造的；二、即使按被告所言仇永与原告有所关系，也是原告让仇永代其支付保证金，后又考虑到仇永代原告向被告直接支付不妥当，才转而要求仇永收回资金，由原告支付。第三人对证据真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，这涉及到被告和仇永间的款项往来，这些款项往来是否与本案有关联无法证明。本院认为，被告提供的原告招商银行帐户历史交易明细表与原告起诉提交的复印件一致，故对本组证据的真实性予以认定，可以证明2017年5月16日，仇永账户转入被告俞兰英账户600万元，后被告俞兰英账户将600万元转入被告施长春账户，被告施长春账户又转入仇永账户600万元，后仇永账户转入原告账户600万元，原告账户再转入被告俞兰英账户600万元，而且原告招商银行账户内2017年5月13日至5月19日主要的钱款均是仇永账户转入，然后分别再转入被告俞兰英，案外人刘慧、米明珠、张国鑫，即被告陈述其他同类情况的自然人账户，金额均是几百万元。 12、金晓刚《情况说明》附包佳幸银行交易明细清单1份，要求证明第三人在使用金晓刚帐户亏损后，与金晓刚协商先偿还200万元损失，用于偿还金晓刚损失的200万元，来自于仇永帐号62×××54，该帐号与仇永转帐给被告俞兰英，仇永转帐给原告的帐户一致，仇永帐户一直是第三人操控和使用的帐户，财务小谢利用该帐户转款给原告。特别说明金晓刚是第三人的另一配资客户，第三人给其造成了1000多万元亏损。原告对金晓刚《情况说明》的真实性不予确认，一、该情况说明系证人证言，根据民诉法第73条规定，证人应当出庭作证，因金晓刚未出庭，且与本案也没有关联，所以该证据不应采信；二、被告未提供金晓刚所称的与第三人之间关于200万元的证据，也未提供包佳幸的账户为金晓刚代收200万元的有效证明，仅凭一份不知名的说明，更未提供仇永与第三人的关系证明；三、仅凭仇永与一个声称包佳幸的200万元账户往来，不能确定金晓刚《情况说明》的真实性，也不能认定仇永账户为第三人一直控制和使用，无真实性及关联性可言。第三人对真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，案外人仇永既可以借款给原告，也可以借款给第三人，不能据此认为是第三人操控或使用仇永帐户。本院对证据本身予以认定，但认为不能达到被告的证明目的。 13、原告诉刘慧等的起诉状复印件1份、民事裁定书复印件1份，要求证明原告隐名代理第三人向方正证券股份有限公司绍兴胜利东路证券营业部刘慧帐户借款炒股，发生纠纷后，也以原告名义起诉并查封刘慧股票帐户，刘慧案湖南省长沙市开福区人民法院已追加梁其超为第三人参加诉讼，并裁定驳回本案原告的起诉，而且不止俞兰英、刘慧，本案牵涉的是系列借款案，足见第三人常用形式掩盖实质的方式大量借款，逃避旧债权人。原告对真实性予以认可，但是不能达到被告的证明目的，里面没有说到第三人，恰恰能证明借款当事人为本案原告而非被告所称的第三人，该证据未曾有一点涉及第三人，且原告已对该民事裁定书提起上诉，该民事裁定书系未生效的法律文书，原告认为裁定书中适用法律不当。第三人对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，原告已上诉，第三人已收到上诉状，该裁定书尚未生效，且裁定书认定的案件事实与适用法律错误。因原告及第三人对证据本身无异议，本院对证据予以认定。 14、2017年4月25日《中国证券监督管理委员会稽查专用介绍信》、2017年5月19日《上海证券交易所市场监察协查函》、2017年7月4日《深圳证券交易所市场监察部函件协助调查函》各1份（由证券公司在复印件上盖章），要求证明：一、中国证券监督管理委员会稽查金晓刚、闫建华、王新明六个帐户股票交易情况；二、上海证券交易所向方正证券股份有限公司绍兴胜利东路证券营业部调查俞兰英、刘慧帐户（均是第三人实际操作）存在异常操作；三、深圳证券交易所市场监察部向方正证券股份有限公司绍兴胜利东路证券营业部调查丁清河、刘慧、金晓刚、周叶娟、潘时清帐户，2017年4月3日至2017年7月3日期间交易深市股票情况，其中可以确定的刘慧帐户、金晓刚帐户（均是第三人实际操作）存在异常操作；四、第三人在使用被告俞兰英帐户前后均涉嫌违法操作，被告俞兰英得知情况后，即终止了双方合同。 原告对真实性、关联性不予确认，该组证据未提供原件，上面显示的是方正证券经营部盖了原件与复印件一致的章，如果证券营业部提交的证据，应该有相应单位及经办人的说明，对其真实性不予确认，且该组证据未涉及到第三人的信息，与本案也没有关联，对2017年4月25日的证监会稽查介绍信：①为复印件，对真实性不予确认；②只是一种证监会内部工作程序文件，被告也未提供证监会后续的调查书及结论性意见；③该介绍信落款时间为2017年4月25日，但此时原告还未与被告签订《借款协议》，也未使用其证券账户，所以该介绍信与本案亦无关联；④被告在答辩中提到证监会的调查可以证明原告这一方实际是第三人，但是该证据中介绍信调取的人员名单并没有第三人的名字。倪某在4月25日已经知道第三人爆仓及证监会在查第三人了，为何在4月25日后还介绍这么多资金借给第三人，她难道就不怕被查？且介绍信中也没有提到第三人。对上海证券交易所2017年5月19日出具的协查函：①为复印件，只有方正证券公司的盖章，无上交所的盖章，对真实性不予确认；②该协查函的单独一页附件有涉及到本案被告的证券账户，但是这单独的另起一页因与协查函正文无骑缝章证明其为同一份文件，亦无真实性可言，即使是同一份文件，上面没有被告俞兰英和第三人的名字；③该协查函右上角标注有检查工作秘密，被告却声称其得知该情况后，才采取了相关措施，请问被告当时如何得知这种涉密文件信息？只能证明被告违规获得该材料，该证据属于非法证据，不具有合法性。对深圳证券交易所市场监察部函件协助调查函：①为复印件，只有方正证券公司的盖章，无深交所的盖章，对真实性不予确认；②该协查函的单独一页附件有证券账户，但是这单独的另起一页因与协查函正文无骑缝章证明其为同一份文件，亦无真实性可言；③该协助调查函是要求方正证券公司协助调取相关账户，附表后面的人员丁清和、刘慧、金小康、周越娟、潘石清，附表里面的名单与证监会介绍信里的名单是不一致的，这两份证据相互矛盾。介绍信中未涉及到让上交所和深交所调查相关账户，只是涉及到两名具体同志的信息，因此证监会介绍信和上交所、深交所的协查函非同一事项；④该协查函抬头标注了“本次协查资料请由公司总部直接提供，未经我部同意，不得将本函及本函所涉及的内容以任何方式泄露给第三方”，被告不可能知道该文件内容，因此与被告所称的其知道该内容后采取相应措施相矛盾。亦或是被告违规获得该材料，该证据属于非法证据，不具有合法性。 第三人认为对证据的真实性无法确认，对关联性不予认可。即使该证据系真实的，也只能说明证监会对相关帐户进行调查，不能据此得出是第三人实际操作了该帐户，因为被告没有提供有效证据证明最终的调查结论，就想当然地以涉嫌违法操作为由终止借款合同，明显系被告自身的违约行为，被告想已以此作为违约事由第三人不承认。 本院对该组证据将综合认定。 15、录音资料附书面摘抄件30份，8份录音是证人与第三人的通话录音，20份录音是与第三人财务小谢的通话录音，1份是签协议现场录音，1份是证人倪某与原告的录音，均是整个签订协议过程中据实录音作为证据，且内容与原告、被告俞兰英提供的银行转帐流水及被告俞兰英资金帐户情况等证据相互印证，真实全面反映本案借款情况，要求证明①倪某与第三人的8份录音可以证明借款前的沟通、借款主体是第三人，利息低一点1分2，要三五个亿，怕被老的债主追债，所以第三人说派人过来代签，原来说派仇永过来，后来实际派原告过来。②倪某与第三人财务小谢的通话录音20份可以证明确定签订合同后要支付保证金，第三人通知小谢支付保证金，因为要付1800万元保证金，小谢与倪某说梁总安排的保证金资金不够，只有1000万元，这1000万元通过仇永帐户付给被告俞兰英帐户600万元，付给刘慧帐户400万元，支付后第三人要求小谢把保证金退回来重新打，这与两被告提供的资金流水中的退款及进帐可以相互印证。款项退回去后，小谢将款转到原告帐户，再由原告支付保证金，这与原告招商银行资金流水是对应的。和小谢所有的谈话过程中还谈到在这个过程中被告俞兰英说到不是和原告联系的，是和第三人联系的，小谢说所有的资金是由第三人安排保证金操作，这与第三人与倪某的电话录音中13“保证金已经安排好了”也可以相互对应，说到了安排小谢把保证金打进去，卡号发给小谢。录音17中小谢也讲到打了1000万元后倪某问他剩余的钱怎么弄，小谢说梁总这边正在找资金。录音19倪某和小谢讲原告的卡办好了没有，是你让他在绍兴办的卡吗？小谢说对的。倪某说既然办好就在绍兴汇。小谢在第三人的指导下为原告办卡，这与开卡、汇款明细也可以相互对应。录音25倪某要求小谢打剩下的800万元及1000多万元，小谢说不打，刚和梁总联系了下，也和原告联系了下，上次欠正好800万元。肯定都打给原告，是怕原告没有接触过这么大的款。倪某讲先800万元让他安排，下次给他2000多万元资金太大，他没有接触过。小谢说先给他打800万元，其中500万元刘慧，300万元打给被告俞兰英。可以证明这个钱是第三人安排的资金让小谢在打，他不放心原告接触这么多款，所以分开打。款的筹措、安排对象是第三人，不是原告，所有款项的支付均由第三人决定，恰恰印证了原告除了代签协议外，既没有任何保证金筹促安排的过程，资金的来源也与原告无任何关联。原告支付保证金的帐户也是第三人和小谢要求原告在绍兴临时开设，保证金的退还和转帐均是由第三人在决定，这些足以证明原告与保证金无任何关联。甚至小谢都怕这么大的资金转到原告帐户上。③签协议的现场录音7，证明（1）事先倪某和第三人约定所有的借款合同仍按原来的老版本，因为第三人之前就由倪某介绍借过资金，现在让原告过来签的《借款协议》和原来的老版本借款协议是格式合同，内容除了金额、借款人等需要填写的内容不一致外，其他的内容完全一样。原告看完后与第三人讲的一段话中他说看了2016年3月12日签的合同，和现在拟的合同是一样的。第三人说：“好，行行行。”原告在看合同是与第三人、倪某事先商议的内容是否一致，原告仅仅是核对原合同和现在签的合同是否一致。（2）倪某很明确地和原告说和原告不认识，无非是第三人叫他来代签协议而已，如果原告来签利息不可能那么低，保证金的数额不可能是15%，至少是30%，这一点上原告的表述都是对对对，是是是，他认可了是代第三人签合同，所有都是第三人在商定，甚至被告施长春在签协议的时候对利息的确定，原告也是联系第三人，说梁总月利率1.2%还是1.2‰，原告说幸亏问了下是1.2%的利息，1.2%的利息与倪某和第三人电话中协商的一致，并非由原告来确定，假如借款的主体是原告，在这么多的语言交流过程中，原告从来没有一句表述是他作为借款主体向倪兰英、刘慧借款。（3）甚至借多少钱都是由原告要征求第三人的意见，原告没有任何的决定权。从现场签协议的角度讲可以确定原告只是第三人签协议的代理人而已。④倪某和原告的录音6可以证明原告自己认可是第三人派过来签协议的。原告打电话给倪某，倪某说你是哪位，原告说是梁总，倪某问：“你是梁其超安排过来的？”原告说对对对。 原告对“三性”均不认可，法院不应将此作为证据采纳，理由如下：①私自录音是不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。证据的“三性”包括真实性、合法性、关联性。但是“三性”的排序应当是：合法性、真实性和关联性，是这样的顺序、递进的。（1）从合法性上来说，被告提交的录音不具备合法性的，不能作为证据采纳。根据1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得资料能否作为证据使用问题的批复》，“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”录音作为视听资料，应当注明作者或者收集人的姓名，制作或者收集时间、地点、过程，但本案中被告提供的录音未注明制作收集的过程。一项证据如果不具备其合法性，其真实性或关联性就不必考量，但是原告也不妨进一步陈述质证意见。②真实性无法确定。从证据形式上看，录音保存的原始载体没有与作为证据提交的光盘一一核对，光盘里的录音内容是否有剪辑修改无法判断。证人倪某出庭时，也没有对其提供的通话录音作出说明或进行一一核对。因为被告声称其提供的录音涉及原告及第三人，原告认为该录音中称“段”是否与原告为同一主体还有待证实，且第三人、小谢等人的身份也有待确认，因此被告应申请有关制作者、提取者和保管者出庭作证，通过辨认确定其同一性，或者通过鉴定确定其真实性。而录音制作者倪某与本案具有利害关系，其相关证言不能予以采信。从证据内容上看，录音中涉及多方主体，多个事件，原告很难去一一核实。比如“倪某”提供的和“梁其超”及“小谢”之间大量通话录音，至今被告方连小谢的全名都没有提供，原告更无从核实其真伪。根据录音文档中的显示，被告所称的“倪某”经常是一大段一大段的陈述，而“段西西”的回复大多只有一个“是”或者“对”，“段西西”对于案件的事实认定部分没有什么完整性的陈述，“段西西”说的“是”和“对”具体是对倪某哪一句话的回应，还是只是“段西西”礼貌性的应答，都是不清楚的。录音中倪某也提到她去金华喝了喜酒，而且录音中几乎是倪某一个人前言不搭后语的大篇幅话语，说明当时倪某对自己的言语没有十分清楚的认知。录音中7—2中5分10秒到12秒证人有提到喝喜酒的问题，因为那天证人是喝了酒和原告谈的，中间有开窗的声音，风很大，证人说了一大段话，原告说是是是，是否礼貌性的回答无法确定。而且有些和“段西西”有关的录音声音很轻，有杂音，听不清楚，鉴于已隔了一段时间，段西西记不清楚，是否有过完全一致的言论，也不确定录音内容是否为本人声音，完全未经剪辑。录音的真实性存疑。③从关联性上来讲，录音文件里的内容和案件事实之间没有关联性，本案的事实是段西西和俞兰英基于股票配资签订了借款协议，双方产生了场外股票融资合同纠纷，基于合同的相对性，录音中的所称“梁其超”“倪某”等和本案都没有关联，录音中的内容也不能证明被告所要证明的段西西是代梁其超来签合同，录音中“梁其超”也没有明确说过让段西西来代其签合同。④根据录音文件RNC031的文档记录第8页，录音里说的是“梁总确实也忙”，但录音文档里记载的是“梁总确实也不好”，可见，录音与录音文档也存在不符之处。本案中还有其他与常理不符的地方。（1）没有隐名代理的必要。本案交易结构的安排方式非常特殊，出借人俞兰英基本上没有什么风险，出借的资金是在其自己的证券账户内，出借人根本不认识借款人，都是通过中间人在介绍，中间人在这个过程中扮演着至关重要的角色，至于说中间人把这个业务给谁做，俞兰英根本是不关心的。而且，俞兰英根本不认识第三人，也不认识原告，所以从常理上说俞兰英没有选择借款对象的必要性。既然之前借给谁都无所谓，那为什么现在突然要强调自己是借给第三人，而不是借给原告呢？（2）本案被告说原告代表第三人，但从现有证据来看，也存在第三人和倪某同样是介绍人、业务中间人的可能性。如果说原告其实是代表第三人的，那第三人给原告出具一份书面授权委托是很容易的事情，但6000万元这么大的金额，不应该慎重和规范吗？（3）根据被告提供的录音文档，从一开始所谓“梁其超”问“倪某”借钱到后面“梁其超”“安排”（这里的“安排”原告认为有两种理解方式：一、代理第三人；二、第三人作为像倪某一样作用的中间介绍人，协助原告与倪某接洽）“段西西”去借钱，“倪某”都录音了，按照常理，只有在产生了预期危害可能性，有了防御意识之后，人才会采取措施保护自己。如果说录音是真实发生的，倪某有什么必要在第三人一开始找她借钱的时候就开始录音了？在双方协议借款之初，倪某就开始录音，这与惯常的交易习惯不符，所以，这些录音是不是倪某故意诱导或编撰而产生的，是不是其故意诈骗金钱，还有待进一步核实。（4）被告未提供任何证据证明仇永、还有所谓的“小谢”的身份信息，也未提供仇永、“小谢”与第三人有任何关系的证据证明，即声称仇永账户里的钱为第三人所有。综上所述，对于被告提交的一切录音，认为都不能作为证据使用。 第三人对证据“三性”均不予认可，录音是否有剪辑、修改无法判断，录音内容涉及多个主体，第三人无法核实。如果是原告代第三人签合同，这么大金额没有书面的授权委托书，与常理不符。第三人从未以明确的意思表示提出由原告代其签订借款合同，第三人只是协助原、被告签订合同，并进行沟通，第三人在本案中的作用与证人在本案中的作用是一样的。且在录音文档第2页第4行证人与第三人已经明确了原告的借款合同并非代第三人所签。除了无法核实真实性外，被告没有提供其他有效的书面证据来证明其证明目的。 本院认为，在被告询问该组证据中涉及原告的是否其本人声音时，原告回复酒店那一段录音，因为证人倪某喝了喜酒回来，本身就喝多了，而且开窗风很大，又是第一次见面，很多都是礼貌的回应，现在原告无法确定是否系其声音；在被告询问第三人该组证据中涉及第三人的是否其本人声音时，第三人代理人回复上次开庭时给第三人听了录音，第三人说时间比较久了，在和证人倪某沟通过程中是否有这样说过，都不能确定。原告及第三人未直接否认录音中并非其本人，均是表示不能确定，第三人表示不能确定是否说过的这样的话，在原告及第三人有能力确定是否本人声音的情况下，两人含糊其辞，而该组录音内容[本院最终要求当事人以（2017）浙0602民初8787号案件中被告提交的录音资料为准]与证据11证明的2017年5月16日仇永、被告俞兰英、被告施长春、原告账户钱款进出能相互印证，故本院对该组证据予以认定。 16、2015年10月12日《借款协议》彩印件1份，要求证明第三人早在2015年10月12日就向被告俞兰英借款4000万元用于炒股，该《借款协议》除了借款人名字、签订时间、保证金金额、还款时间等空白填写内容有所不同外，其余打印格式内容与本案讼争的《借款协议》一模一样。正因为有过之前的借款合作，本案第三人派原告到绍兴代签协议，两被告事先就知道实际借款人是第三人，因为第三人之前炒股爆仓，需要有人代签，2017年被告俞兰英继续向第三人提供借款是符合情理的，而在事先没有任何沟通的情况下向原告借款是不可能的。原告认为被告提供的证据不是原件，对真实性不认可，本案中被告俞兰英的签字系由其丈夫即被告施长春所签，对被告现提供的《借款协议》上“俞兰英”的签字是否系其本人所签及第三人签字真实性无法判断；合同第4条第3点利息支付方式“乙方以银行转帐方式将利息（每月支付人民币…）”也是错误的，写成500000万元了；被告仅提供《借款协议》，原告不清楚这个《借款协议》当时的保证金支付是用谁的帐号支付，如果保证金的支付不是第三人本人的帐户，合同上显示的借款人是第三人，但是保证金款项支付比如说是其他人，按照被告的逻辑，可能借款合同是被告俞兰英和其他人的借款关系，而不是被告俞兰英和第三人的借款关系，因为被告没有提供打款凭证，原告对此有疑问；被告提到条款和本案《借款协议》条款是一样的，《借款协议》其实是倪某提供的版本，倪某是一个资金的介绍方，深度参与此事，故《借款协议》的版本都是一样的，不能因为《借款协议》版本一样就此推定本案借款是第三人与被告俞兰英间的借款；原告对真实性、合法性、关联性、证明目的均不认同。第三人对证据“三性”均有异议，系复印件，无法核对，因系被告当庭提交，第三人代理人无法当庭核实，对真实性不予认可；对合法性不予认可，如果是真实存在的，该协议涉及的是场外股票融资，内容中有大量的保底条款；对关联性不予认可，尤其是被告说因为有过之前的借款合同，第三人派原告到绍兴代签协议，两被告事先知道实际借款人系第三人，被告在（2017）浙0602民初8787号案件庭审中提交的录音资料第8页（暂不论录音资料的真实性）倪某和原告说：“其实是梁总的，但是我不能和他们明说，就让他们认为是你的好了，行不行？”原告说：“行。”从协议所反映的内容来看与被告所提交的证据15有矛盾。本院认为，因被告提供的系复印件，且其他当事人均有异议，对该组证据不予认定。 本院查明事实如下： 通过案外人倪某介绍，第三人曾与被告俞兰英形成过被告俞兰英提供资金及股票账户，由第三人操作买卖股票的关系。通过倪某再次中间联系沟通，第三人由原告（借款人、乙方）出面与被告俞兰英（贷款人、甲方）由被告施长春出面签订两份《借款协议》，约定：第一条总则，甲、乙双方经友好协商于2017年5月15日签订本协议，甲方愿意以其合法拥有的资金向乙方提供借款，乙方愿意以其合法拥有的资金存入甲方指定的账户作为乙方向甲方借款的保证，质押给甲方，乙方同意支付协议约定的利息和相关费用……第二条质押物及质押账户，1、甲方提供证券账户作为质押账户，并在如下营业部开户。甲方确保该账户的合法性，并保证该账户上不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿乙方因使用该账户而造成的所有损失：开户营业部：方正证券绍兴营业部，账户姓名：俞兰英，资金账户号：66×××05，上海股票账户卡：E04×××49，深圳股票账户卡：06×××85。2、乙方向甲方借款人民币4000万元（2000万元），并以自有资金人民币600万元（300万元）作为该借款的保证金，存入上述质押账户。若本协议执行期间，甲乙双方协商可以增加借款金额，但双方需另行签署补充借款金额之书面约定，其他条款遵照本协议执行。3、乙方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。乙方购买的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流通性好……第四条借款数额、期限及期间相应利率、利息支付：1、借款数额人民币肆仟万元（2000万元），月利息1.2%……3、利息支付方式为：按月支付利息（按季支付利息）。乙方以银行转账的方式将利息转账到甲方预留的三方存管银行账户。己方账户名为俞兰英，账户：62×××43，开户行：交通银行绍兴迪荡支行。（借款4000万元的《借款协议》未有利息转入账户的明确约定）第七条甲方的权利与义务……2.2甲方在协议期内不进行任何提取、划转账户内的资金操作（除乙方提出申请），不修改密码、转托管、撤销指定交易、账户挂失和销户。第八条乙方的权利与义务……2.1乙方不得进行坐庄、对敲、接盘、内幕信息等违反法律的交易，因此产生的一切损失，由乙方承担。第九条违约责任，1、按甲、乙双方约定，乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付逾期违约金：按天计算，每天按借款金额的0.3%计算。甲方逾期划款或是违反协议责任，未经乙方同意私自调拨资金，造成乙方权益受损。应支付逾期违约费：按天计算，每天按归属乙方金额的0.3%计算……4、如出现乙方违约情况，且乙方未按约定及时履行义务时，甲方可以选择并变现与乙方另外签署且仍在执行期间的借款协议项下的质押账户，以所得款项偿付乙方未及时履行的本协议项下的义务，由此带来的任何损失均由乙方承担。2017年5月16日，仇永账户转入被告俞兰英账户600万元，被告俞兰英后将600万元转入被告施长春账户，被告施长春账户又转入仇永账户600万元，后仇永账户转入原告账户600万元、400万元，原告账户再转入案外人刘慧账户400万元、转入被告俞兰英账户600万元。2017年5月18日，仇永账户转入原告账户800万元，原告账户再转入被告俞兰英账户300万元、转入案外人刘慧账户500万元。同日，仇永账户转入原告账户1350万元，原告账户再转入被案外人米明珠账户600万元、转入案外人张国鑫账户750万元。而且原告招商银行账户内2017年5月13日至5月19日发生转入转出的交易记录，除一笔1000元、一笔1000.33元进出（每笔均是紧接着进出）外，其余均是仇永账户转入，然后分别再转入被告俞兰英，案外人刘慧、米明珠、张国鑫，即被告陈述其他同类情况的自然人账户。2017年5月16日，被告俞兰英资金账户66×××50内转入2000万元，上海股票账户卡A45×××57使用该资金账户内资金从2017年5月17日起至2017年5月18日，大量买入刚泰控股。2017年5月16日，被告俞兰英资金账户86×××73内资金余额为39949437.03元，上海股票账户卡E04×××49（原、被告《借款协议》约定的上海股票账户卡）使用该资金账户内资金在2017年5月18日大量买入刚泰控股及继峰股份（刚泰控股为主）。2017年5月19日，被告俞兰英更改了账户密码。两被告诉讼中称系因为发现第三人在实际履行两份《借款协议》买卖股票中，存在协议约定禁止的坐庄、对敲行为，故行使不安抗辩权更改账户密码，防止损失扩大。 另查明，2017年6月22日，原告向本院分别申请对米明珠、张国鑫、本案两被告、刘慧进行诉前财产保全，本院依法分别作出相应的（2017）浙0602财保24、25、26、27号民事裁定书。后原告于2017年8月1日向天津市河北区人民法院起诉米明珠、张国鑫、张宝良借款合同纠纷，于2017年8月3日向湖南省长沙市开福区人民法院起诉刘慧、刘瑛合同纠纷。原告起诉米明珠、张国鑫、张宝良借款合同纠纷，天津市河北区人民法院已于2018年10月26日作出（2017）津0105民初5730号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。原告起诉刘慧、刘瑛合同纠纷，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2017）湘0105民初4265号之一民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，后原告不服该裁定，上诉至湖南省长沙市中级人民法院，该案正在审理过程中。 本院认为，本案系合同纠纷。根据已查明的事实，虽然原告出面以借款人身份在《借款协议》上签字，但从合同的订立过程及实际履行来看，原告显然并未实际参与合同具体条款的协商，也并非本案讼争款项的实际出资人，更不是股票账户的实际操作人。事实上，被告俞兰英系与第三人达成签订并履行《借款协议》的合意。原告至多只是第三人的受托人。合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。即在第三人不知道代理关系时，因为委托人原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，由第三人选择合同关系的相对方。根据该条规定，可以确认在第三人知道代理关系的情况下，在其认为委托人未履行约定义务时，亦可以选择委托人作为合同关系的相对方。事实上，本案原告仅是一名起到在《借款协议》上签名的形式上隐名代理中的受托人。原、被告及第三人均知晓上述事实，《借款协议》也是被告俞兰英与第三人实际履行。现被告俞兰英认为第三人在履约中存在严重违约行为，其行使了不安抗辩权更改账户密码，而双方之前还有类似的合同关系未处理，并提供了初步证据。故在原告以权利人的身份起诉要求被告返还保证金900万元并支付违约金，其所依据的事实和证据不足的情况下，同时考虑到该《借款协议》无论是否有效，由被告俞兰英与第三人直接进行结算处理，更为直接妥当，且也可以使被告俞兰英对与第三人之前可能存在的债权行使法定抵销权。因此，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告段西西的诉讼请求。 案件受理费82280元，诉前财产保全费5000元，合计87280元，由原告段西西负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  盛 跃 人民陪审员  樊大根 人民陪审员  王汉章 二〇一八年十一月十五日 书 记 员  王银芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。