安徽省来安县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1122民初629号原告：马兴华，男，1981年12月24日生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：王晓凡，安徽中特律师事务所律师。被告：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号，统一社会信用代码91340100737330012L（12-12）。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：秦蒙，女，该公司员工。被告：来安县城市基础设施开发有限公司，住所地安徽省滁州市来安县西城河路99号，统一社会信用代码9134112278107401XR。法定代表人：蔡金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨开河，安徽杨开河律师事务所律师。被告：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路丽景碧雅花园月满阁1102室，统一社会信用代码91340100731656791Y。法定代表人：张旭鸣，该公司董事长。原告马兴华与被告安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）、来安县城市基础设施开发有限公司（以下简称来安县基础设施开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理中，本院依原告马兴华的申请，依法追加安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）为本案被告参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告马兴华及其委托诉讼代理人王晓凡，被告水安公司的委托诉讼代理人张晓东、秦蒙，被告来安县基础设施开发公司的委托诉讼代理人杨开河到庭参加诉讼。被告森海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马兴华向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付其工程款2013771元。审理中，马兴华变更诉讼请求为1、判决森海公司支付其工程款2013771元及利息，利息计算方式自起诉之日起按照年利率24%计算至款清之日止；2、判决水安公司和来安县基础设施开发公司对第一项诉请承担连带责任。事实与理由：其在2013年期间从森海公司总计承包来安一中，来安文化长廊D2区，图书馆项目中灯具、水电、音响等安装工程，于2014年1月通过初次验收。2015年9月18日，其与森海公司签订工程债权转让协议，同时出具债权转让通知书给水安公司。2018年涉案工程通过来安县审计局审计，根据审计结果，其与森海公司最终结算，森海公司应欠其工程款合计2393771元，减去森海公司委托来安县政府垫付350000元，水安公司直接支付维修款30000元，剩余2013771元。具体理由如下：1、根据来安县审计局审计结果，森海公司承包水安园林景观项目工程款合计69027985.47元，应缴纳管理费13934672.32元，剩余工程款55093313元，水安公司直接支付给森海公司20279877.06元，剩余34813436元工程款未支付，水安公司有足够金额支付其款项。2、其作为实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他特权。3、来安县基础设施开发公司与水安公司签订的《来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书》因违反法律强制性的规定而无效。第一、依据《中华人民共和国采购法》第26条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，来安县政府采购的“新城区城市基础设施和公共设施”工程建设项目，须付财政资金10至15亿元，属于必须公开招标的工程，而本案《BT项目协议书》采取了双方协议的方式签订，其行为违反了《招标投标法》的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条关于“建设工程施工合同具有以下情形之一的”应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须招标的而未招标或者中标无效的规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。第二、水安公司网站及《新安房产网》的公开资料显示：2013年5月18日，由水安斥资打造的重点项目“水安盛世新安”地产项目举行开工典礼。该项目坐落于来安新城区的核心位置，占地300亩。总建设面积60亩，参考售价3500元每平方。该事实表明，按照《BT项目协议书》5.3款约定的内容，来安县政府已将价值1.5亿“回购款”的土地交与水安公司用于商品房开发，该资金具有“国有资金性质”。因此来安县基础设施开发公司与水安公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》必须招标的规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。第三、最高人民法院（2014）民一终字第302号民事判决书对与本案同样的BT建设模式纠纷，认为未经招投标确定工程建设的施工人，违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，依法应认定为无效合同。四、其的工程款已全部超过回购期，依据《BT项目协议书》的约定，来安县基础设施开发公司应接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起7日内，按照建筑工程安装费的40%支付第一笔款项（审计结束依据审计结果确定金额）相隔12个月后的当日，按30%支付第二笔回购款，相隔24个月后的当日，按30%支付第三笔回购款。截止目前，其工程款已经全部超过回购期。其认为，水安公司应该在所欠森海的工程款中支付其工程款，来安县城市基础设施开发有限公司应在所欠水安公司工程款中支付其工程款。水安公司辩称，1、马兴华并非本案适格原告。根据来安县人民法院（2015）来民一初字第01023号民事判决、滁州市中级人民（2016）皖11民终453号民事判决，马兴华均以森海公司员工的身份参加诉讼；根据《民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定，可以明确马兴华是森海公司的工作人员，其与森海公司签订的《来安中学灯具安装工程施工合同》应属内部承包协议，马兴华无权以自己名义提起诉讼。2、水安公司并非本案适格被告。2011年12月13日，水安公司与森海公司签订《施工（内部）承包协议书》，约定水安公司将来安新城区绿化景观工程分包给森海公司施工，双方对协议作出约定。森海公司为城市园林绿化施工一级资质企业，水安公司将承包范围的绿化景观工程依法专业分包给具有城市园林绿化施工一级资质的森海公司，并未违反法律规定、行政法律规定的强制性规定，故双方之间签订的《施工协议》及《补充协议》合法有效。2013年6月1日马兴华与森海公司签订《来安中学灯具安装工程施工合同》，水安公司并非该份合同的主体之一，根据合同相对性原理，水安公司无向马兴华支付工程款的义务。3、水安公司与来安县基础设施开发公司签订的《来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书》合法有效，且水安公司严格履行了施工义务，项下工程均已竣工验收合格。4、马兴华不具有确认水安公司与来安县城市基础设施公司之间签订协议无效的请求权，该协议是否无效未损害其利益。5、水安公司不但已足额支付了森海公司的全部工程款，并且已超支11101739.50元，水安公司已无付款义务，马兴华主张的优先受偿权主张时间已过，水安公司保留向森海公司追偿的权利。综上，其公司认为，马兴华要求水安公司支付工程款没有法律和事实依据，请求法院依法驳回马兴华对其公司的全部诉讼请求。来安县基础设施开发公司辩称，其公司并非适格被告，其公司既非涉案工程的发包人也非其所诉称的债权转让关系中的债务人，没有证据证明其公司仍然欠付水安公司工程款，马兴华所主张的债权或工程款存疑，马兴华诉请与来安县人民法院（2017）皖1122行审14号行政裁定书存在法律上冲突，在该裁定中，本案马兴华要求支付的是涉案工程的工人工资，而非工程款，故应判决驳回马兴华对其公司的诉讼请求。森海公司未到庭亦未提出答辩意见。本院经审理认定事实如下：2010年11月6日，来安县城市基础设施开发公司（甲方）与水安公司（乙方）签订一份“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”，约定水安公司采取BT方式（即工程项目由乙方投资建设，建成移交后，甲方按约定予以回购）建设来安县新城区基础设施、公共设施项目。1.1.1建设内容和范围：来安县新城区7.43平方千米范围内的基础设施，包括新城区骨干路网、水系治理、公园等市政工程及来安中学新校区、行政服务中心、医院、科技展览馆等公共建筑，预计投资额约10-15亿，建设期3年……。本协议下各单项工程建设项目价款和建设工期另行签订协议。1.1.2具体工程量以施工图、现场签证和设计变更计量。1.2.1本协议范围内的项目建设方式为：BT（BuildTransfer,即建设—转让）。1.2.2征地拆迁相关工作由甲方全面负责，乙方负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按照协议约定回购本项目。1.2.3项目内工程按类别分为若干个单项工程，各单项工程独立核算、单独回购。2.1工程合同价计价方式为工程量清单方式。……2011年12月13日，水安公司（甲方）和森海公司（乙方）签订一份《施工（内部）承包协议书》，约定水安公司将来安新城区绿化景观工程发包给森海公司施工，协议书约定：一、工程名称：来安新城区绿化景观工程。工程内容：图纸、清单及业主签证的全部内容。二、工程承包范围：甲方与业主签订合同中规定的该分项工程的全部内容。三、工程承包方式：1、项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担。2、实行项目风险抵押，乙方必须缴纳风险金；数额为2000万元，履约风险抵押金于甲乙双方签订合同之日后五个工作日内汇入甲方指定账户1000万元，余款1000万元在乙方进入施工现场之前汇入甲方指定账户。3、履约风险抵押金交于甲方财务，当乙方工程造价满5000万元，甲方应在五个工作日内全部返还乙方履约风险抵押金。四、开工日期：2012年3月1日（以监理签发开工令时间为准），竣工日期：2014年3月1日（以合同工期为准），合同工期总日历天数730天。五、质量标准为：合格。六、工程合同价计价方式为工程量清单方式。……最终结算以县审计局审计报告确定的造价为准（除此以外没有任何其他费用）。合同金额：暂估价5亿元（具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准）。七、协议书的组成：甲方与业主签订的《合作协议书》及施工合同作为本协议的附件，其中业主对甲方的一切约束，其效力相应地及于乙方，甲方与业主之间、甲方与乙方之间的有关工程洽商、变更等书面协议或文件，及甲方的工程管理制度视为本协议的组成部分。……九、乙方应上缴甲方的管理费为总造价的25%（含税金），甲方按规定在拨付每笔回购款时代扣代缴；过程计量以甲方与业主确定的工程量为准，结算时以县审计局的审计报告为准。……十六、双方在履行本协议时若发生争议应友好协商解决。协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。十七、乙方在履行本协议期间发生的任何第三方因为本协议工程与甲方之间的诉讼，所有诉讼费用、甲方律师费用、生效法律文书确认的甲方支付义务，以及甲方处理纠纷发生的其他诸如交通、通讯、食宿、查询等实际支出费用均由乙方承担。……2012年6月14日，水安公司与森海公司又签订了一份“关于《施工（内部）承包协议书》的补充协议”，约定：1、施工范围增加园林景观、小品、广场及附属项目等（甲方与业主BT项目范围内）；2、增加的部分独立核算，乙方上缴甲方管理费为总造价的15%（不含税）；3、增加工程按照《施工（内部）承包协议书》履行（除管理费外）。森海公司和水安公司签订协议后，2013年6月1日，森海公司（甲方）与马兴华（乙方）签订《来安中学灯具安装工程施工合同》，约定：一、工程名称：来安中学灯具安装工程；工程地点：来安县；工程内容：按全套设计施工图及其相关洽商、变更资料要求，完成灯具安装等全部工程内容以及发包人现场交办的事项。二、工程承包方式：工程实行包施工、包材料、包工期、包质量、包景观效果、包验收等全面承包方式。……五、工程质量保修期：保修期两年，自竣工验收合格之日起计算。六、工程款给付及结算1、合同价款：人民币壹佰万圆整（暂定价）（￥1000000元）；2、工程结算以业主确认的工程量和价款计算，乙方应上缴甲方管理费为总造价27%（含税金），工程款支付及结算依据参照甲方与水安公司签订的协议。七、工程量的确定1、最终结算以来安县审计局审计报告确定的造价为准；2、工程合同计价方式为工程量清单方式（参照甲方与水安公司签订的协议书）。……2014年9月30日，水安公司（甲方）与森海公司（乙方）签订一份《来安新城区绿化景观工程结算单》，内容为：甲方依法将来安县新城区景观绿化工程分包给乙方施工，现就双方之间的工程价款初步结算如下：一、合同价款为82732633.57元；二、报审价为92560910.35元（最终以来安县审计局审计报告为准，暂按85%计价80249781.49元）；三、累计已支付款项55366176.40元；四、扣除项目税金及管理费16013073.97元；五、按照合同支付节点提前支付24833378.91元，按照年利率20%应收利息6208344.73元（自2014年10月1日起算至2015年12月31日）；六、工程竣工验收后的维保养护转由甲方实施，价款按照工程造价的3%计算，为2407493.44元，若有不足也由甲方承担，甲方无权再向乙方追偿；七、甲方应付乙方余款254692.95元；八、前条余款暂按决算报审计价85%计算，确切金额根据业主审计价款调整，按照合同约定支付节点按比例支付；九、本结算为双方债权债务的依据，除依据业主审计价调整外，不做其他任何变更和调整。2014年10月22日，森海公司委托水安公司向马兴华支付工程款30000元。另查明，森海公司为城市园林绿化一级企业。马兴华无相应施工资质，2015年马兴华曾以森海公司员工身份代理森海公司出庭应诉。2015年9月18日，森海公司与马兴华签订《债权转让协议书》，主要内容为：一、马兴华为我公司在来安项目中承包来安一中路灯、电动门、围墙灯、文化长廊中图书馆排水、路灯、背景音乐，D2区自来水供水、排水、路灯、背景音乐工程项目，项目总申报工程款4963824元人民币（后附结算单），已付710000元人民币，根据结算尚欠2764676.80元人民币，截止本协议签署日前，债务人水安公司欠森海公司工程款中含马兴华承包工程款2764676.80元未给付；二、现森海公司将对水安公司享有以上工程债权转让给马兴华，马兴华同意受让。三、……。同日，森海公司向水安公司出具债权转让通知书。2016年7月20日来安县人力资源和社会保障局作出（来）人社监（理）[2016]3号行政处理决定，责令森海公司在5日内足额支付王道贵、孙荣忠等10个班组218名农民工工资1056万元。2017年5月15日，来安县人民法院作出（2017）皖1122行审14号行政裁定书，裁定对来安县人力资源和社会保障局于2016年7月20日作出的（来）人社监（理）[2016]3号行政处理决定，准许强制执行。马兴华认可其诉请的工程款部分与（2017）皖1122行审14号行政裁定书的班组工资款项存在重复，同意扣除行政裁决中申报的36万元。2018年2月9日，森海公司向马兴华出具来安新城区项目各分包班组审计定案价结算汇总表，其中马兴华的实际工程款为2978148.80元，森海公司2014年10月9日之前实付款584377.92元，尚欠工程款2393771元。来安中学新校区景观路灯工程审计价为87397.93元，来安中学景观（二期）、附属工程审计价2384889.35元、来安中学新校区室外给水及消防安装工程审计价1026403.64元，来安中学新城区文化长廊展厅、图书档案馆景观、水电安装工程审计价20002072.60元，来安中学东大门、南大门及围墙工程审计价3106694.10，来安中学一期景观附属工程（A-F区）审计价1869509.77元。新城区文化长廊绿化审计价8433102.17元，规划科技官绿化审计价1602771.59元，来安中学绿化审计价7351032.70元。审理中水安公司提交森海公司项目价款情况一览表，森海公司园林工程审计价为68931104.28，各方当事人对此无异议，本院予以确认。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提供的来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书、施工（内部）承包协议、补充协议、《来安中学灯具安装工程施工合同》、来安新城区项目各分包班组审计定案价结算汇总表、工程竣工结算定案表、债权转让通知书、债权转让协议、安徽邮政特快专递说明及邮寄单，被告水安公司提供的民事判决书、来安新城区绿化景观工程结算单，来安县基础设施开发公司提供的（2017）皖1122行审14号行政裁定书等证据在卷佐证。本院认为：根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、马兴华的诉讼主体资格是否适格？二、马兴华工程款为多少？各被告如何承担责任。对于争议焦点一，水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，水安公司将绿化景观工程发包给森海公司施工，森海公司又将部分工程转包给马兴华施工，马兴华与森海公司签订《来安中学灯具安装工程施工合同》，因马兴华无相应施工资质，故该施工合同无效。因马兴华已按照合同施工完毕并经验收交付使用，森海公司也与马兴华进行了结算，马应华可依照法律规定请求森海公司支付工程价款。森海公司与马兴华进行结算并将其对水安公司属马兴华施工的债权转让给马兴华，表明森海公司认可马兴华实际施工的事实及马兴华实际施工人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。水安公司虽辩称马兴华曾以森海公司员工身份代理森海公司出庭诉讼，继而否认马兴华的实际施工人身份，本院认为二者并不冲突，因水安公司未提供其他证据否认马兴华实际施工的事实，故对水安公司的辩解不予采信。关于争议焦点二，2018年2月9日，经森海公司与马兴华结算，森海公司共欠马兴华工程款2393771元，扣除森海公司委托来安县政府垫付的350000元及水安公司支付的30000元，森海公司尚欠马兴华工程款2013771元。因庭审中马兴华认可，其诉请的工程款部分与（2017）皖1122行审14号行政裁定书的班组工资款项存在重复，同意扣除申报的36万元，扣除后森海公司尚欠马兴华工程款1653771元（2013771元-360000元），森海公司依照法律规定应当予以支付。对于利息，因双方未约定利息，故对马兴华要求自起诉之日起按年利率24%标准计算利息的请求不予支持，根据法律规定，马兴华的工程款利息应自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据水安公司与森海公司2014年9月30日的结算，水安公司累计支付森海公司工程款55366176.40元，提前支付工程款利息6208344.73元，维护养护费240793.44元，以上合计63982014.60元（工程款55366176.40元+利息6208344.73元+养护费240793.44元）。另森海公司与水安公司签订的施工（内部）承包协议书中约定，来安新城区绿化景观工程森海公司应上缴水安公司管理费为总造价的25%（含税金），《补充协议》约定增加部分独立核算，森海公司上缴管理费为总造价的15%（不含税金）。根据森海公司及水安公司提交各项工程的审计价，森海公司应向水安公司缴纳管理费及税金合计13958684.98元[（10486717.94元+1602771.59元+7351032.70元+8433102.17元+8316568.79元）×25%+（3477548.09元+1869509.77元+2384889.35元+3106694.10元+873793.54元+1026403.64元+20002072.60元）×15%]，因森海公司承包的园林工程审计价为68931104.28元，扣除约定的管理费后，水安公司应付森海公司工程款54972419.32元（68931104.28元-13958684.98元）（补充协议中应缴纳的税金未扣除）。2014年9月30日，经水安公司与森海公司结算，水安公司支付森海公司费用合计63982014.60元已超出水安公司应付森海公司工程款项54972419.32元，综上，水安公司对森海公司工程款已经付清，故马兴华请求水安公司在欠付工程款范围承担连带责任的请求不予支持。因马兴华与来安县基础设施开发公司无合同关系，非合同相对人，故马兴华要求来安县基础设施开发公司对其承担支付工程款责任的请求无事实及法律依据，也不予支持。森海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了在法庭上对马兴华、水安公司、来安县基础设施开发公司所主张之事实和证据进行质证、辩论的权利，由此产生的不利后果，由其公司自负。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十六条之规定，判决如下：一、被告安徽森海园林景观建设集团有限公司于本判决生效后十内支付原告马兴华工程款1653771元及利息（利息按本金1653771元，自2018年3月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款还清时止，利随本清）；二、驳回原告马兴华的其他诉讼请求。上述款项汇至：收款单位来安县人民法院，开户行来安农村商业银行新河支行，账号20000350242210300000018。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22910元，原告马兴华负担4095元，被告安徽森海园林景观建设集团有限公司负担18815元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  刘玉新人民陪审员  张荣刚人民陪审员  胡国臣二〇一八年十一月三十日法官助理陈悠燕代理书记员  刘安琦附：本案适用的相关法律法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。