浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙刑终335号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施克洋，男，1994年7月1日出生，汉族，安徽省舒城县人，高中文化程度，无业，户籍地浙江省杭州市上城区，暂住杭州市西湖区。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐宁，男，1977年1月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍地杭州市上城区。2017年1月11日因犯贩卖毒品罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押杭州市看守所。 上诉人（原审被告人）郭金喜，男，1959年7月2日出生，汉族，浙江东阳县人，初中文化程度，无业，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押杭州市看守所。 原审被告人施正伟，男，1961年1月27日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化程度，无业，户籍地浙江省杭州市上城区，先后暂住杭州市拱墅区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月2日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2017年4月14日被决定逮捕，同日被取保候审；因又涉嫌犯贩卖毒品罪于同年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，同年9月20日被取保候审。 原审被告人聂新，男，1966年12月3日出生，汉族，湖南省临湘市人，高中文化程度，无业，户籍地临湘市。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押杭州市看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控原审被告人施正伟、聂新、施克洋、徐宁、郭金喜犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月3日作出（2018）浙01刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人施克洋、徐宁、郭金喜不服，分别提出上诉。本院收案后依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人施正伟、聂新、施克洋贩卖毒品事实 被告人施正伟向被告人聂新购入甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）用于贩卖，被告人施克洋帮助施正伟联系聂新。2017年7月中旬，施克洋电话联系聂新，约购甲基苯丙胺800克。同年7月20日21时40分许，施克洋带领聂新来到杭州市江干区机场路50号德林义肢康复器材有限公司二楼202房间，聂新以每克甲基苯丙胺160元（人民币，下同）的价格，贩卖给施正伟8包甲基苯丙胺，施正伟支付给聂新128000元。交易后，施正伟将购入的6包甲基苯丙胺交给施克洋保管，随后聂新、施克洋一同离开，施克洋将该6包甲基苯丙胺藏匿在其位于杭州市西湖区万塘路古荡湾新村124号304室租房。施正伟将少部分甲基苯丙胺藏匿至德林义肢康复器材有限公司二楼201房间内，于次日贩卖了少部分甲基苯丙胺。 侦查机关于2017年7月21日抓获被告人施正伟、施克洋，并在德林义肢康复器材有限公司二楼201房间查获甲基苯丙胺2包计90.06克及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）3包计5.65克，在杭州市西湖区万塘路古荡湾新村124号304房间查获甲基苯丙胺6包计592.69克。 侦查机关从被告人施正伟处扣押有“KTMTERY”标识的手机和有“ECETD”标识的手机各1部、现金1300元；从被告人聂新处扣押苹果牌手机和vivo牌手机各1部、现金78377元；从被告人施克洋处扣押苹果牌手机2部和华为牌手机1部、现金10600元及苹果牌平板电脑1台。 （二）被告人施正伟贩卖毒品事实 1.2016年7月15日，被告人施正伟在杭州市拱墅区新青年广场对面公交车站附近，以400元的价格将1克甲基苯丙胺和1颗麻古贩卖给边某凯。 2.2016年7月20日，被告人施正伟在杭州市拱墅区新青年广场对面公交车站附近，以1000元的价格将4克甲基苯丙胺贩卖给边某凯。 3.2016年11月2日，被告人施正伟在杭州市拱墅区德胜新村78幢1单元101室，以9000元的价格将39.31克甲基苯丙胺贩卖给刘某1，同日，公安机关在施正伟住处查获甲基苯丙胺0.35克。 4.2017年7月21日，被告人施正伟在杭州市江干区机场路50号德林义肢康复器材有限公司楼下，以500元的价格将2克甲基苯丙胺贩卖给被告人徐宁。 5.2017年7月21日，被告人施正伟在杭州市江干区机场路50号德林义肢康复器材有限公司二楼202房间，以2000元的价格将7克甲基苯丙胺贩卖给被告人郭金喜。 侦查机关从被告人施正伟处扣押联想牌手机1部、有“V-WAL”标识的黑色手机1部及电子秤1台。 （三）被告人徐宁贩卖毒品事实 1.2017年6月的一天，被告人徐宁在杭州市上城区紫花苑小区附近，以200元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给季某。 2.2017年7月6日，被告人徐宁在杭州市上城区爱丁堡酒店门口，以400元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给王某。 3.2017年7月21日13时许，被告人徐宁在杭州市上城区新工社区附近，以700元的价格将2克甲基苯丙胺贩卖给龚某。 4.2017年7月21日13时许，被告人徐宁在杭州市上城区复兴大桥附近，以400元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给时某。 侦查机关从被告人徐宁处扣押现金950元、OPPO牌手机1部。 （四）被告人郭金喜贩卖毒品事实 2017年7月21日，被告人郭金喜从施正伟处购入7克甲基苯丙胺，在杭州市下城区再行路附近，以450元的价格将其中1克甲基苯丙胺贩卖给叶某。 侦查机关从被告人郭金喜处扣押苹果牌手机和VIVO牌手机各1部。 综上，被告人施正伟贩卖甲基苯丙胺736.41克及5.65克甲基苯丙胺片剂，被告人聂新贩卖甲基苯丙胺691.75克，被告人施克洋贩卖甲基苯丙胺691.75克，被告人徐宁多次贩卖甲基苯丙胺计4.3克，被告人郭金喜贩卖甲基苯丙胺7克。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人施正伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50000元。2.被告人聂新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50000元。3.被告人施克洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。4.撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102刑初10号刑事判决中对被告人徐宁犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元的缓刑部分；被告人徐宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元；与前罪判处的有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。5.被告人郭金喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。6.侦查机关扣押在案的违法所得现金人民币80627元、犯罪工具手机11部予以没收，上缴国库。 上诉人施克洋及其辩护人提出，施克洋不知道聂新和施正伟要进行毒品交易，也不知道施正伟交给其带回家的是毒品；其到案后做的有罪供述是为了让其女友免受牵连和为施正伟开脱而做了不实供述，请求二审公正判决。徐宁上诉提出，其为朋友代购毒品没有获利，且归案后认罪、悔罪态度好，请求二审从轻判处。郭金喜上诉提出，其虽然向施正伟购买了7克冰毒，但仅向叶某贩卖1克冰毒，原审将其购买的7克冰毒全部认定为贩卖数量，系认定事实错误，请求二审依法改判。 本院经审理查明： （一）2016年7月15日、20日，原审被告人施正伟在浙江省杭州市拱墅区新青年广场对面公交车站附近，两次共向边某凯贩卖甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂1颗。 2016年11月2日，原审被告人施正伟在其位于浙江省杭州市拱墅区德胜新村78幢1单元101室暂住处向刘某1贩卖甲基苯丙胺39.31克。同日，侦查机关在施正伟处查扣甲基苯丙胺0.35克及现金1300元、电子秤1台、联想牌手机和有“V-WAL”标示的黑色手机各1部。 （二）2017年7月中旬，上诉人施克洋帮助原审被告人施正伟向原审被告人聂新电话约购甲基苯丙胺。同月20日21时40分许，聂新在施克洋带领下来到施正伟暂住的浙江省杭州市江干区机场路50号德林义肢康复器材有限公司二楼202房间，贩卖给施正伟8包甲基苯丙胺。施正伟将其中6包甲基苯丙胺交给施克洋保管，施克洋将该6包甲基苯丙胺藏匿在其位于杭州市西湖区万塘路古荡湾新村124号304室租房。施正伟将部分甲基苯丙胺藏匿至德林义肢康复器材有限公司二楼201房间内，并于次日分别贩卖给上诉人徐宁2克、贩卖给上诉人郭金喜7克。 侦查机关于2017年7月21日在上述德林义肢康复器材有限公司二楼202房间抓获原审被告人施正伟，并从该房间查扣有“KTMTERY”标识的手机和有“ECETD”标识的手机各1部，从施正伟身上查扣现金1300元。同日，侦查机关抓获原审被告人聂新，并从其处查扣苹果牌手机和vivo牌手机各1部、现金78377元。同日，侦查机关抓获上诉人施克洋，并从其位于杭州市西湖区万塘路588号古荡湾新村124号304室的住处查扣甲基苯丙胺6包共计592.69克及现金10600元、苹果牌手机2部、华为牌手机1部、苹果牌平板电脑1台。侦查机关还于2017年8月10日从施正伟曾经居住过的德林义肢康复器材有限公司二楼201房间查扣甲基苯丙胺90.6克、甲基苯丙胺片剂5.65克。 （三）2017年6月至7月21日，上诉人徐宁在浙江省杭州市上城区以200元的价格贩卖给季某甲基苯丙胺0.3克，以700元的价格贩卖给龚某甲基苯丙胺2克，以400元的价格分别贩卖给王某和时某甲基苯丙胺各1克。 2017年7月22日，侦查机关抓获上诉人徐宁，并从其处查扣现金950元、OPPO牌手机一部。 （四）2017年7月21日，上诉人郭金喜从原审被告人施正伟处购买7克甲基苯丙胺后，在浙江省杭州市下城区再行路附近将其中1克甲基苯丙胺贩卖给叶某。 同日，侦查机关抓获上诉人郭金喜，并从其处查扣苹果牌手机和vivo牌手机各1部。 综上，原审被告人施正伟贩卖甲基苯丙胺736.41克及甲基苯丙胺片剂5.65克；原审被告人聂新贩卖甲基苯丙胺691.75克；上诉人施克洋贩卖甲基苯丙胺691.75克；上诉人徐宁多次贩卖甲基苯丙胺共计4.3克；上诉人郭金喜贩卖甲基苯丙胺7克。 上述事实，有经原审庭审出示、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：刘某1、边某、郑某、汪某、陈某、宋某、李某、刘某2、洪某、季某、王某、龚某、张某、时某、叶某等人的证言及相关辨认笔录，监控视频，行车轨迹图，银行卡交易明细、微信红包支付和转账记录、支付宝转账记录，住宿记录单，手机通话记录，公安机关电子数据检查工作记录、现场勘查笔录、搜查笔录及扣押清单、称重及取样笔录、毒品检验鉴定意见、DNA检验鉴定意见、情况说明、归案经过、户籍证明，及原审被告人施正伟、聂新和上诉人施克洋、徐宁、郭金喜的相关供述。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由。经查：（1）侦查机关对施克洋第一次讯问笔录中记载施克洋关于帮助施正伟从聂新处购买冰毒的内容和收集在案的讯问录音录像反映的内容一致,并与查扣的毒品、毒资等物证及施正伟在原审法庭上的供述相印证。同步录音录像存在瑕疵，侦查机关已经作了合理说理。施克洋供述的其他内容，与公安机关随后提取的监控视频、行车轨迹、住宿记录单、银行卡交易明细等相关证据相印证。在案证据可以证实施克洋到案后第一次供述的合法性、真实性。施克洋女友与本案并无牵连，不存在为了撇清其女友与本案的关系而故意作虚假供述的事实基础；该份讯问笔录中施克洋没有为施正伟进行开脱，相反还详细供认了施正伟贩卖毒品的事实。施克洋及其辩护人就此所提意见不能成立，不予采信。（2）徐宁供认其从施正伟处购买冰毒的价格为每克250元。该供述能够得到施正伟供述的印证。徐宁供述和购买冰毒人员的证言可以证实其出售冰毒的价格至少350元一克。徐宁上诉提出其为朋友代购毒品没有获利，与查明的事实不符，不予采信。（3）郭金喜购买毒品又有贩卖行为，应依法认定为贩卖而购入毒品。根据相关规定，郭金喜购买的7克冰毒应当认定为贩卖毒品的数量。郭金喜上诉称其贩卖冰毒的数量应为1克的意见与法律规定不符，不予采信。 本院认为，上诉人施克洋、徐宁、郭金喜及原审被告人施正伟、聂新明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。施正伟、聂新、施克洋贩卖毒品数量大，依法应予严惩；鉴于涉案甲基苯丙胺含量明显低于同类毒品的正常纯度，且大部分被查获，可酌情从轻处罚；施正伟在原审庭审中能认罪，可酌情从轻处罚；施克洋为施正伟贩卖毒品提供帮助，所起作用较小，系从犯，可减轻处罚。徐宁多次贩卖毒品，属情节严重；徐宁在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚并罚；其还系毒品再犯，应从重处罚；其在原审庭审中认罪态度好，到案前有检举他人犯罪行为，虽不构成立功，亦可酌情从轻处罚。郭金喜贩卖少量毒品，认罪态度好，可从轻处罚。上诉人施克洋、徐宁、郭金喜的上诉理由及施克洋辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第七十七条第一款，第六十九条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款、第五十五条第一款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长    侯天柱 审判员    钱保钢 审判员    叶亭虎 二〇一八年十一月一日 书记员    章瑜