河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫民终1203号上诉人（原审被告）：郑州市骨科医院。住所地郑州市陇海中路58号。法定代表人:张业龙，院长。委托诉讼代理人：杨艳玲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘会阳，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张瑞，男，汉族，1981年7月29日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：付汝彬，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛利丹，河南德冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康利达装饰股份有限公司。住所地郑州市上街区汝南路9号。法定代表人：訾建军，董事长。委托诉讼代理人：张国锋，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳迎亚，国浩律师（郑州）事务所律师。上诉人郑州市骨科医院（以下简称骨科医院）因与被上诉人张瑞、康利达装饰股份有限公司（以下简称康利达公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人骨科医院的委托诉讼代理人杨艳玲、刘会阳，被上诉人张瑞的委托诉讼代理人付汝彬、薛利丹，康利达公司的委托诉讼代理人张国锋、靳迎亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骨科医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张瑞的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由张瑞承担。事实和理由：1、张瑞不是本工程的承包人，也不是实际施工人，不能以实际施工人身份主张欠付工程款；2、退一步讲即使张瑞是实际施工人，因张瑞属于自然人，不是有资质的企业，涉案工程属于非法转包，张瑞与康利达公司签订的合同应当无效，骨科医院支付的工程款只是施工成本，不应当包含间接费用、利润、规费和税金；3、关于工程索赔费用，窝工损失及工程量的增减部分，鉴定单位用鉴定权代替法院裁量权，骨科医院不应当支付张瑞主张的工程索赔款4423143.2元；4、鉴定意见中部分材料单价与综合单价过高，背离了公平公正的鉴定原则。张瑞答辩称：1、骨科医院未提交双方已经结算的凭证，合同约定的虽是固定价，但在施工过程中，工程大量变更，张瑞与康利达公司、骨科医院重新对工程款做了约定，一审中张瑞已提交了补充协议，在施工中张瑞提交的工作联系单及会议纪要可以佐证。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构出具的司法鉴定意见书确定工程价款41933270.59元公正真实，应当采纳。2、关于工程索赔部分，张瑞索赔的程序符合法律规定和合同约定，索赔手续均经监理确认，并加盖了骨科医院的工程项目章，一审法院予以支持符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。康利达公司答辩称：1、涉案工程已验收合格，并已投入使用，骨科医院理应支付相应工程款；2、骨科医院主张工程款仅包含施工成本，并无法律依据；3、工程款索赔费用、窝工损失及工程量的增减，在材料中均有骨科医院的盖章确认和监理单位的认可，且经过了鉴定机构作出鉴定结论，应予采信；4、张瑞与康利达公司系合作关系，双方的行为并没有违反法律规定。请求法院驳回上诉，维持原判。张瑞向一审法院起诉，请求依法判令：1、康利达公司立即支付拖欠工程款22685284.48元及利息339347.19元（利息自2014年4月1日开始，暂计算至起诉之日，以后另行计算）；2、骨科医院在上述拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任；3、康利达公司、骨科医院赔偿张瑞各项损失4420143元；4、本案诉讼费用由康利达公司、骨科医院承担。一审中，张瑞与康利达公司达成调解意见，要求将骨科医院应支付张瑞工程款中的5525350.74元（不含利息）直接判决给康利达公司。一审法院经审理查明：2012年5月，骨科医院发布招标文件，对郑州市脊柱脊髓病医院装修改造工程第一标段进行公开招标。2012年6月，招标人骨科医院向康利达公司出具中标通知书，确定康利达公司中标。郑州市药品器械采购服务管理办公室作为监督管理部门、河南兴建建设管理有限公司作为招标代理机构在中标通知书上加盖印章。2012年7月20日，骨科医院作为发包人、康利达公司作为承包人双方签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）一份，约定工程名称为郑州市脊柱脊髓病医院装修改造工程（一标段）；工程地点为郑州市陇海路57号；工程质量标准为骨科医院及相关部门验收合格；合同价款为12648268.42元；工程内容和工期按投标文件工程量清单和招标文件要求执行；工程款支付方式为原室内装饰拆除结束，付合同价款的20%，主体结构静力切割结束，付合同价款的20%，主体结构加固工程结束，付合同价款的20%，土建施工结束，付价款的20%，待工程全部竣工后，验收合格且工程结算价做出，付至完成工程决算价的95%，剩余5%作为质保金；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2012年12月14日，康利达公司与张瑞签订《合作协议书》，约定双方共同合作，由张瑞成立郑州市脊柱脊髓病医院装修改造工程一标段项目经理部，具体履行郑州市脊柱脊髓病医院装修改造工程一标段工程施工合同，自合同签订之日起开工，工期180日历天，合同价款12648268.42元，张瑞按工程总造价的2%向康利达公司缴纳管理费，由康利达公司从建设单位支付的工程进度款中逐笔按比例提取，建设方支付工程款至80%时，康利达公司扣除全部管理费，决算后按决算金额计算，多退少补。协议约定康利达公司与建设方骨科医院签订的建设工程承包合同中所有的工程内容全部由张瑞独立完成，协议签订后，张瑞开始履行工程施工合同。2012年12月31日，骨科医院向河南华都工程管理有限公司和康利达公司出具《印章使用授权书》，载明：“郑州市骨科医院脊柱脊髓病医院装修改造项目部专用章”在郑州市××楼项目改造中的施工技术核定、工程变更、工程签证、现场报告审批情况时与郑州市骨科医院公章具有同等法律效力。2013年5月16日，骨科医院与康利达公司又签订《郑州市脊柱脊髓病医院综合楼改扩建项目施工补充协议》，将该工程内容变更为原室内装饰拆除、主体6—8轴静力切割、投标文件工程量清单中所有内容及发包方指定的工作内容，将工期变更为自本协议签订后的120天内完工，付款进度变更为协议签订的7日内付给承包方300万元原主体静力切割及拆除部分工程预付款，土建完成按原合同约定执行，外墙装饰完成，付给承包方200万元工程进度款，工程全部竣工后，验收合格且工程结算价格递交发包方的30日内，支付承包方已完成工程决算价的80%，发包方在项目审计结果出具后的7日内一次性支付给承包方项目决算总价的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满，经发包方检验及相关部门验收合格之日的7日内由发包方无息一次性支付给承包方。同日，张瑞与康利达公司签订补充协议，约定双方的合同结算价为骨科医院与康利达公司签订的郑州市脊柱脊髓病医院综合楼改扩建项目的合同价款加实际发生的工程量据实结算，支付方式按照康利达公司与骨科医院签订的施工协议约定执行。张瑞必须遵守康利达公司与骨科医院签订的补充协议条款，双方之前签订的合作协议作废。2013年4月23日，郑州市骨科医院脊柱脊髓病医院装修改造项目部向康利达公司和郑州市脊柱脊髓病医院综合楼改造一标段项目部出具说明，要求以后工程联系单及告知函等工程材料，请先与监理沟通后，由监理转达骨科医院项目部，否则不予接受。合同履行过程中，康利达公司分别于2012年6月21日、7月22日、10月8日、12月7日、2013年2月20日、5月16日、7月10日、10月30日向监理单位河南华都工程管理有限公司提出《工程临时延期申请表》，申请工程延期，河南华都工程管理有限公司郑州市骨科医院项目监理部均表示同意，并在上面加盖了印章。自2012年11月29日起至2014年3月6日止，康利达公司向监理单位提交了19份工程索赔报告单，共计索赔损失4420143元。监理单位标明情况属实已报请业主单位核定，并加盖了河南华都工程管理有限公司郑州市骨科医院项目监理部的印章。2013年4月23日骨科医院项目部向康利达公司发出的函件载明“报告002所变更内容、工作内容属实，重新上报监理，在监理审核同意后，我方及时确认”。2014年2月28日，康利达公司提交了竣工验收资料，监理单位河南华都工程管理有限公司在上面加盖了印章，设计单位河南建工建筑设计研究有限公司出具《设计单位工程质量检查报告（合格证明书）》，施工质量符合设计要求，验收合格；监理单位河南华都工程管理有限公司出具《监理单位工程质量评估报告（合格证明书）》，综合评价工程为合格工程。2014年2月，康利达公司出具《郑州市脊柱脊髓病医院综合楼改扩建装饰工程（一标段）竣工决算书》，决算价格为42994245.52元，并于3月4日向监理单位河南华都工程管理有限公司移交了工程竣工资料档案，于3月15日向骨科医院邮寄了相关资料。现郑州市脊柱脊髓病医院综合楼改扩建装饰工程（一标段）已经交付骨科医院并投入使用。诉讼中，根据张瑞的申请，法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对本案涉案工程因增加、变更工程量后的工程总价款及因延误工期造成的人工机械台班费等损失进行鉴定。2016年12月15日，河南华明造价咨询有限公司鉴定后，出具司法鉴定意见书显示：1、按照工程合同规定（含工程让利），对张瑞施工的郑州脊柱椎病医院装修改造工程（一标段）因增加、变更工程量后的工程总价款及因康利达公司及骨科医院延误工期造成的人员机械台班费等损失进行鉴定费用为：40796675.04元；2、按照正常的工程计价原则，对张瑞施工的工程总价款及延误工期造成的损失进行鉴定费用为：41833270.59元。其中，附表一显示争议部分为二项：1、第5项即工程索赔费用汇总，金额为4423143.2元（见附表三）。2、第6项工程签证单002造价，金额为399201.52元（见预算书、争议部分）。截止2014年4月3日，张瑞认可共收到工程款20308961.04元。2015年8月12日，郑州康利达装饰工程有限公司经郑州市工商行政管理局核准名称变更为康利达装饰股份有限公司，即本案被告康利达公司。2017年7月12日，张瑞作为甲方，康利达公司作为乙方，签订调解协议一份，载明：一、双方共同向法院提出申请，请求将骨科医院应付工程款中的5525350.74元直接支付给康利达公司，以处理该工程拖欠的民工工资、材料款、税金、管理费等，多退少补给张瑞。二、上述费用中主要包括河南林青加固有限公司（张群珍）218万元、河南装饰有限公司（申蛇林）96万元、河南屹林建筑工程有限公司工程款（预留75万元）和乙方的税金、管理费。上述三公司已放弃工程款利息及其他损失主张，乙方也不得再向甲方主张。如再有其他第三方因该工程提出工程款、材料款主张，仍由张瑞负责解决。三、若法院认可双方申请，可按上述判决，康利达公司撤回对骨科医院的起诉。同日，张瑞与康利达公司共同向一审法院递交申请书一份，载明：关于张瑞诉骨科医院、康利达公司装饰工程纠纷案件，为了避免诉累，节约司法资源，化解社会矛盾，共同申请在张瑞诉骨科医院案件中，将其中的5525350.74元判决直接支付给康利达公司，以处理该工程拖欠的农民工工资、材料款、税金、管理费等，多退少补给张瑞。双方同意人民法院以本申请做为判决内容，并服从判决。张瑞、康利达公司均签章予以确认。一审法院认为：关于本案合同效力问题。2012年7月20日，康利达公司与骨科医院签订建设工程施工合同。2012年12月4日，康利达公司又与张瑞签订的合作协议，约定由张瑞成立项目经理部，具体履行涉案工程，康利达公司与骨科医院签订的建设工程承包合同中的所有工程内容全部由张瑞独立完成，康利达公司仅按工程总造价收取管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、及第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，本案中，康利达公司在骨科医院签订建设工程施工合同后，将讼争工程内容全部交由无相应资质的张瑞完成，故骨科医院与康利达公司签订的建设工程施工合同、补充协议，康利达公司与张瑞签订的合作协议及补充协议均为无效协议。关于张瑞的主体资格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张瑞按照其与康利达公司的约定，作为实际施工人独立完成了骨科医院与康利达公司所签建设工程施工合同和施工补充协议的全部工程，且已经验收合格，投入使用，其请求骨科医院支付剩余工程款于法有据，主体适格。关于本案涉案工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求可参照合同的约定支付工程价款，应予支持。”故对张瑞作为实际施工人，要求骨科医院向其支付工程款的请求成立，予以支持。本案建设工程施工合同虽约定合同价款为12648268.42元，但其后骨科医院与康利达公司签订的施工补充协议变更合同价款为据实结算。诉讼中，张瑞向一审法院提出工程造价鉴定申请，河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书显示工程款为：41833270.59元，如按照双方约定让利5%计算，则金额为40796675.04元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案讼争工程的备案合同中，并未约定对工程价款予以让利部分，故一审法院采纳鉴定机构出具的不含让利部分的鉴定结论41833270.59元。其中，争议部分第一项为：工程索赔费用汇总，金额为4423143.2元。该争议部分第一项，均为张瑞提交的工程延期申请表、工程索赔报告单上的内容，上述单据上全部加盖有监理单位河南华都工程管理有限公司及骨科医院项目部专用章。根据相关法律规定，承包人单方提交的窝工数据不能作为损失数据证据，但本案窝工损失所依据的工程临时延期申请表，均经监理确认，并加盖有骨科医院讼争项目专用章。骨科医院向监理方及康利达公司出具的印章使用授权书亦显示，项目部专用章与该院公章具有同等法律效力，故对该争议部分第一项的数额，予以认定。争议第二部分金额为399201.52元。其上亦加盖有监理单位及项目部专用章予以确认。且2013年4月23日骨科医院项目部向康利达公司发出的函件亦对此内容进行了确认，故对此部分亦予以采信。据此，骨科医院应按鉴定结论41833270.59元向张瑞结算工程价款，扣除诉讼中，张瑞认可已收到的工程款20308961.04元，骨科医院应支付张瑞剩余工程价款数额为21524309.55元（41833270.59元-20308961.04元=21524309.55元）。康利达公司已将其收到的工程款支付给张瑞，故张瑞请求康利达公司支付工程款的理由无事实依据，不予支持。骨科医院的答辩意见无事实和法律依据，不予采纳。2017年7月12日，张瑞、康利达公司根据其双方所达成的调解协议，共同向法院提出书面申请，要求将骨科医院应支付张瑞工程款中的5525350.74元（不含利息）直接判决给康利达公司，用于支付与本案有关的农民工工费、管理费及税费。经审查，该申请意思表示真实，内容并不违反法律规定，且便于解决本案纠纷，减少诉累，故予以采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、骨科医院于判决生效后十日内支付张瑞工程款、窝工损失共计15998958.81元及利息（以21524309.55元为基数自2014年4月1日起至实际付款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算）；二、骨科医院于判决生效后十日内将工程款5525350.74元支付康利达公司；三、驳回张瑞的其他诉讼请求。如果骨科医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179024元，财产保全费5000元，鉴定费346666元，共计530690元，均由骨科医院负担。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点：1、张瑞是否是实际施工人，能否以实际施工人身份主张欠付工程款；2、合同无效后，骨科医院支付的工程款是否应包含间接费用、利润和税金；3、骨科医院应否支付张瑞主张的工程索赔款4423143.2元；4、鉴定中材料款单价是否过高，应否支持鉴定结论确定的工程款数额。二审中，本院向鉴定机构河南华明工程造价咨询有限公司工程发函，要求对案涉索赔费用与鉴定意见所涉土建、安装变更部分费用工程造价中涉及的人工费、材料费、机械费，是否存在重复计算的问题进行说明。河南华明工程造价咨询有限公司回复：不存在重复计算。经质证，骨科医院不予认可，认为索赔费用不够明确具体，仍存在重复计算的问题，张瑞与康利达公司经质证无异议。对鉴定机构的回复意见，本院予以采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，河南华明工程造价咨询有限公司于2018年10月24日作出书面意见：本工程索赔费用主要包括材料设备租赁费用及管理人员工资，这项费用4423143.2元，不存在与鉴定意见所涉土建，安装变更费用工程造价中涉及的人工费、材料费、机械费等重复计算的问题。本院认为：康利达公司对骨科医院的工程中标后，张瑞与康利达公司签订了合作协议，约定双方共同履行康利达公司与骨科医院签订的建设工程施工合同，但在实际履行过程中，康利达公司仅收取管理费，未对涉案工程项目投入资金或组织施工，所有工程内容全部由张瑞独立完成，因此张瑞是涉案工程的实际施工人，事实清楚。骨科医院与康利达公司之间签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格并实际投入使用，骨科医院作为发包方应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于实际施工人张瑞，骨科医院应当在欠付工程款范围内承担付款义务。因康利达公司与张瑞之间达成协商，除5525350.74元之外，其余工程价款由骨科医院直接支付给张瑞，这一债权转让并不违反法律规定，张瑞作为本案原告，主体适格，骨科医院应当向张瑞支付欠付工程款。关于工程价款中应否包括间接费用以及其它规费。骨科医院主张只应支付工程款的直接费用，其法律依据是建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成与计算》以及最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定的本案工程应按非等级资质结算工程款。其中《建筑安装工程费用项目组成与计算》仅规定了工程直接费用和间接费用所包括的事项，并未确定应否支付的条件。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》于2002年8月5日发布实施，之后最高人民法院于2004年10月25日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释并未对应支付的工程款的间接费用、税金、规费等做出划分，对这些费用应否支付给实际施工人未作出明确的限制性规定。按照法律适用原则，本案应适用最高人民法院2004年10月25日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释并未规定实际施工人应结算的工程款依其资质进行确定，因此骨科医院主张仅按工程成本价支付本案工程款依据不足，骨科医院应根据鉴定结论确定的工程价款，向康利达公司和张瑞支付全部的剩余款项。关于工程索赔款4423143.2元应否支付。2013年4月23日骨科医院项目部向康利达公司出具说明，要求以后工程联系单及告知函等工程材料，先与监理沟通后，由监理转达骨科医院项目部，否则不予接受。在实际履行过程中，康利达公司和张瑞提交的工程临时延期申请表、索赔记录表、工程索赔报告单等均有监理单位盖章确认，符合双方约定。在工程赔偿数额上，根据二审中鉴定机构出具的说明，该项费用与实际工程造价不存在重复计算的问题。因此，在骨科医院没有相反证据推翻这些损失项目情况下，应当支付该项费用。鉴定机构只是在鉴定结论中列明该项费用的数额，由法院进行认定是否应当支付，并不存在鉴定权取代法院裁判权的情形。关于鉴定结论中的建材单价以及综合单价认定过高的问题是，骨科医院并未提交相应证据证明，其理由亦不能成立。综上，骨科医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179024元由郑州市骨科医院负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 焦新慧审判员 庞宝峰二〇一八年十一月十六日书记员 夏 东