广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂02行终182号 上诉人（一审原告）张炳坤，男，1952年12月3日生，汉族，住柳州市鱼峰区。 上诉人（一审原告）张炳祥，男，1955年1月25日生，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）张炳森，男，1962年10月10日生，汉族，住柳州市柳**。 上诉人暨三上诉人共同委托代理人（一审原告）张炳华，男，1957年8月18日生，，汉族，住柳州市柳**。与三上诉人是兄弟关系，代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北区执法局），住所地柳州市胜利路亿森二手车市场内。 委托代理人李君，广西万铭律师事务所律师。代理权限为诉讼代理。 上诉人张炳坤、张炳祥、张炳森、张炳华等四人因诉柳北区执法局规划行政处罚纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院于2018年8月31日作出的（2018）桂0205行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：涉案建筑位于柳州市××××号，为一栋天地楼，共七层，房屋所有权人为张炳华、张炳坤、张炳祥、张炳森四人（以下简称张炳华等四人）。涉案建筑的一至三层有房屋产权证，四至七层没有房屋产权证。建筑的第四层在1995年开工并建设完成，第五层至第七层是2007年开工并建设完成，第四层至第七层并未取得建设工程规划许可证。2018年3月6日，柳北区执法局对张炳华等四人涉嫌未经许可擅自建设建筑物一事进行立案调查，并在当天到现场进行了勘验，制作了现场勘验检查笔录，柳北区解放街道办工作人员邓海花在现场见证。同日，柳北区执法局向张炳华等四人下达了柳城管柳北规划调字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法调查通知书》和柳城管柳北规划停字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》。2018年3月8日，柳北区执法局将张炳华等四人建设行为报请柳州市规划局进行认定。柳州市规划局于2018年3月12日作出“在柳州市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，建议责令限期拆除房屋产权证范围以外的违法建筑，可并处违法建筑工程造价6%的罚款（2017年第八期柳州市建设工程造价1560元／㎡）,处罚面积301.64㎡，罚款金额28233.50元”的审批意见。2018年3月12日，柳北区执法局作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划告字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》（以下简称65号告知书），告知张炳华等四人柳北区执法局拟作出的行政决定及陈述和申辩权。2018年3月14日，柳北区执法局作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划决字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（以下简称65号责令限期拆除决定），责令张炳华等四人收到该决定书之日起壹日内自行拆除涉案违法建筑。2018年3月15日，张炳华等四人不服该决定，诉至本院，要求撤销该决定书。 一审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称17号集中行使行政处罚权工作的决定）对相对集中行政处罚权作出了规定，规定了省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，以及城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权属集中行使行政处罚权的范围。上述17号集中行使行政处罚权工作的决定还规定了由省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权和集中行使行政处罚权的行政机关的设置。根据上述规定，广西壮族自治区人民政府于2005年8月9日作出桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复），批准柳州市在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作；设立市、城区城市管理行政执法局，分别作为市人民政府、城区人民政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关；市、城区城市管理行政执法局具有行政执法主体资格，其主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。从以上规定可以看出，行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权。柳北区执法局就是在柳州市柳北区辖区内集中行使包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚的行政机关。综上，柳北区执法局有作出被诉的65号责令限期拆除决定的法定职权。张炳华等四人主张柳北区执法局超越职权、无职权，没有事实和法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，张炳华等四人建设的建筑物共七层，但该建筑物有证部分只有一至三层，第四至第七层在建设时未取得建设工程规划许可证，柳北区执法局根据上述法律规定，确认四至七层是违法建筑，事实认定清楚，证据充分。张炳华等四人主张涉案建筑第四层于1995年建设完毕，五层以上也于2007年前建设完毕，不受《城乡规划法》约束，柳北区执法局适用法律错误。对此法院认为，根据1990年～2007年适行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条及现行的《城乡规划法》（2008年1月1日实施至今）第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人均应当取得建设工程规划许可证。本案中，张炳华等四人建设涉案建筑物四至七层虽然是在2007年之前，但依据当时有效的《城市规划法》的规定，其也应取得建设工程规划许可证后，方可开工建设，但张炳华等四人并未按规定取得建设工程规划许可证，就开始加建行为，其已经违反当时法律规定，直至柳北区执法局对涉案建筑进行查处时，张炳华等四人也未能办理或者补办相关许可手续，其违法建设行为一直持续至新的《城乡规划法》实施之后，而新的《城乡规划法》对在规划区内建设建筑物须取得建设工程规划许可证的规定上，与旧法一致，并不矛盾、冲突，因此，柳北区执法局直接适用新法进行处理，并无不当。柳北区执法局作出65号责令限期拆除决定前，经过调查询问、现场勘验、报城市规划管理部门认定违法建（构）筑物性质、告知等程序，最终作出了65号责令限期拆除决定，该65号责令限期拆除决定的内容符合法定形式，程序合法。张炳华等四人虽然主张柳北区执法局在程序上违法，但在柳北区执法局已完成程序方面举证责任的情况下，张炳华等四人并未提交相反证据予以推翻，故张炳华等四人的主张无证据证实，不予支持。关于张炳华等四人主张柳北区执法局未适用听证程序属程序违法的问题，根据《行政处罚法》第四十二条的有关规定，听证范围包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种情形，柳北区执法局作出的6号责令限期拆除决定，不属于法定的听证范围，因此，张炳华等四人的该主张，于法无据，亦不予支持。据此，柳北区执法局作出的65号责令限期拆除决定事实认定清楚、证据充足，适用法律正确，程序合法，应予以维持。综上，依照《行政处罚法》第十六条、第四十二条，《城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、第六十九条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：驳回张炳华等四人的诉讼请求。 上诉人张炳华等四人上诉称，一、一审判决违法《中华人民共和国行政诉讼法》的基本原则。（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定立法目的是监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。基于这条原则，一审判决应严格监督被上诉人遵守行政诉讼规则。而一审法院对被上诉人在一审行政诉讼过程中未遵守行政诉讼规则的行为视而不见，违法采信了被上诉人在法定举证期限内提供的的证据。被上诉人提供的《行政诉讼答辩状》未加盖行政机关印章，证据清单（包括法律依据）也未加盖行政机关印章、没有任何行政机关署名、没有载明日期，而一审法院认定这些材料为有效合法证据材料，且在一审判决书中加以确认。上诉人认为，被上诉人在一审中提交的据以作出被诉行政行为的证据材料，属逾期提供的证据，上诉人坚持不予质证是符合法律规定的。如果一审判决对被上诉人提供证据的确认成立的话，那么《行政处罚法》第三十九条第一款第（六）项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十九条第三款、第一百三十条第二款等法律中强调加盖行政机关印章的规定就是多余的，因此，一审法院的上述确认是违法的。被上诉人在一审中，在法定举证期限内，未能提供加盖其行政机关印章的证据等行政诉讼证据材料，依法应败诉，然而仍得到一审判决的认可，并作为定案依据，明显是在偏袒行政机关。（二）一审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，没有依法对被诉行政行为的合法性进行审查。被上诉人在作出被诉行政行为之前，就已经违反了行政处罚的法定程序，即被上诉人没有依据《行政处罚法》第三十七条第一款，第三十八条第二款、第三款规定的法定程序对上诉人作出处罚决定。具体来讲，被上诉人在一审中没有提供可以证明是哪两位具有行政执法资格的执法人员对上诉人的违法行为进行调查的证据，没有提供对上诉人进行询问并制作询问笔录的证据，没有提供被上诉人的负责人集体讨论对上诉人给予较重行政处罚的证据，没有提供可以证明对上诉人作出的处罚决定，是由具有相关取得法律职业资格的人员进行审核的证据。在被上诉人有诸多违法行为的情况下，一审判决认定被诉行政行为合法是错误的。（三）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十条的规定，当事人在行政诉讼中有权进行辩论。而在本案及（2018）桂0205行初6号案合并审理的过程中，两案庭审时间不足三小时，在庭审辩论阶段，一审主审法官多次中止上诉人发言，限制上诉人的辩论时间，庭审录像和百余人的旁听群众均可证明，一审剥夺了上诉人庭审辩论权，程序违法。二、一审判决违反《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）法不溯及既往的原则。本案被诉行政行为依据的法律是2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，而《城乡规划法》的施行时间晚于上诉人建造涉案房屋的时间，故《城乡规划法》对涉案房屋没有法律约束力，因此，被诉行政行为适用法律错误，而一审判决认定被上诉人直接适用新法进行处理并无不当，明显有悖于《立法法》第九十三条的规定。三、被上诉人无认定违法建筑的法定职权，柳州市规划局在《行政处罚意见书》的审批意见是违反法定程序的认定。依据《城乡规划法》规定，城乡规划主管部门对违法建筑有认定权。而依据《行政处罚法》第十六条的规定，仅仅赋予被上诉人行政处罚权。行政处罚权与行政认定权不能等同。被上诉人以《行政处罚意见书》确认上诉人的建筑为违法建筑，从而对上诉人进行处罚，这是违法的行政行为。柳州市规划局2018年3月12日《行政处罚意见书》中的审批意见是行政机关内部之间的交流意见，对外不具有效力，不能作为认定涉案房屋为违法建筑的证据。柳州市规划局应依法作出认定书，并送达给上诉人，赋予上诉人司法救济的途径。因此，柳州市规划局《行政处罚意见书》中的审批意见违反法定程序，剥夺了上诉人陈述、申辩、申请行政复议和提起行政诉讼的权利。一审判决未对该审批意见进行合法性审查，将违法行政视为合法行为是错误的。四、行政法律的基本原则之一是合理原则，要求行政行为应当具有理性基础。65号责令限期拆除决定规定一日的履行期间，这是不可能完成的事，被上诉人的行为明显不合法、不合理，而一审判决只字不提，明显有意放纵被上诉人违法行政。综上，一审判决与《中华人民共和国行政诉讼法》的宗旨背道而驰。行政诉讼的宗旨是监督行政机关依法行使职权，目的是消除非法行政对行政相对人造成的不利影响。然而一审判决没有对被诉行政行为进行合法性审查，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，特提起上诉，请求二审撤销一审判决，撤销65号责令限期拆除决定。 被上诉人柳北区执法局于本案二审期间未陈述意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、17号集中行使行政处罚权工作的决定、220号批复的规定，被上诉人柳北区执法局具有管理被诉行政行为的主体资格和法定职权。行政机关作出的行政行为应当事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法。本案中，上诉人张炳华等四人所建设的涉案建筑物位于柳北区执法局所辖区域的城市规划区范围内，柳北区执法局对涉案违法建筑进行了现场勘验检查及调查，经柳州市规划局确认涉案建筑未取得建设工程规划许可证，并建议责令限期拆除，在上诉人未能提供有效证据证实涉案建筑系合法建设，足以反驳柳州市规划局意见证据的情况下，被上诉人柳北区执法局确认涉案建筑未取得建设工程规划许可，为违法建筑这一事实并责令限期拆除并无不当，故柳北区执法局对该违法事实认定清楚。2018年3月12日，被上诉人柳北区执法局向上诉人张炳华等四人作出65号告知书并依法送达，告知上诉人张炳华等四人拟对其作出责令限期自行拆除违法建筑的决定，同时告知陈述或申辩的权利。由于上诉人张炳华等四人未在规定期限内提出陈述、申辩，柳北区执法局于2018年3月14日作出65号责令限期拆除决定并依法送达。同时，被上诉人柳北区执法局在调查过程中均向被调查人告知了执法人员的身份并出示执法证件，作出的65号责令限期拆除决定程序合法。涉案违法建筑位于柳州城市总体规划区范围内，柳北区执法局依据《城乡规划法》的规定进行查处并作出65号责令限期拆除决定，适用法律依据正确，本院不予采纳上诉人主张《城乡规划法》实施时间晚于涉案房屋的建设时间，对涉案房屋没有约束力的意见，论述意见与一审判决论述一致，不再赘述。综上，被上诉人柳北区执法局作出的65号责令限期拆除决定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法。对于上诉人称被上诉人在举证期限内未能提供加盖有其印章的证据清单等诉讼材料，理应败诉的意见。虽然被上诉人提供的证据清单未加盖单位印章，但这并不影响法院对证据的认定，亦非证据不予采信的法定事由，被上诉人在举证期限内提供了作出涉案行政行为的证据，且在庭审中提供原件予以核对，一审判决采信被上诉人提供的证据并无不当，不予支持上诉人该上诉意见。对于上诉人称在一审庭审辩论阶段，一审主审法官多次中止上诉人发言，限制上诉人的辩论时间，剥夺上诉人庭审辩论权，程序违法的意见。从一审审理情况看，一审庭审笔录中记录了上诉人在法庭辩论阶段的辩论意见及观点，上诉人提交了书面的意见陈述，一审判决对上诉人提出的诉讼意见亦作出了回应，故不予支持上诉人该上诉意见。对于上诉人称65号责令限期拆除决定规定上诉人自收到该决定之日起一日内自行拆除违法建筑的履行期间明显不合法、不合理的意见。首先，相关法律法规并未明确规定对违法建筑责令限期拆除的具体履行期限要求，被上诉人基于涉案违法建设的危害性、消除紧迫性及社会影响等方面考虑，作出责令限期一日内自行拆除的决定，此为行政机关作出行政处罚的自由裁量事项；其次，涉案违法建筑为在合法建筑上加建的四层房屋，均已建成使用，65号责令限期拆除决定要求上诉人自收到决定之日起一日内自行拆除违法建筑，该限定履行的时间较短，对相对人自行履行的能力、条件以及实际履行的客观难度等合理性方面因素考量欠妥，但不至违法；并且，根据《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，还要由行政机关先予公告再限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。因此，即便上诉人未能在65号责令限期拆除决定限定的一天时间内自行拆除，被上诉人依法也不能立即实施强制执行拆除。65号责令限期拆除决定限定履行的时间为一天在合理性上虽有欠妥，但并未对上诉人的权利义务造成实际影响，不属于明显不当的情形，本院不予采纳上诉人的该上诉意见。 综上，上诉人张炳华等四人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张炳华等四人负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  游 芳 审 判 员  赖政权 二〇一八年十一月二十三日 法官助理  此 兴 书 记 员  郭 璇