广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第3401号上诉人（原审被告）中国联合通信有限公司深圳分公司。负责人陈树雄，总经理。委托代理人张艳，广东晟典律师事务所律师。委托代理人史利，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）刘文胜，住宁夏银川市兴庆区。上诉人中国联合通信有限公司深圳分公司为与被上诉人刘文胜服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3261号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告为131××××6906手机号码的使用者，开户日期为2008年2月29日，被告为该号码的通信运营商。2014年6月6日，原告通过发送短信的方式设置150××××0133号码为亲友在线号码，被告10010客服回复的信息显示该号码已设置成功，亲友在线优惠立即生效。随后，原告从21时44分21秒开始，连续两次拨打了150××××0133号码，通话时长分别为10801秒和53秒。事后经原告查询，被告对该两次通话分别收费108.60元和0.60元。此后，原告以被告构成价格欺诈为由诉至法院。庭审时，原告明确其第二项诉讼请求中，要求被告退还的话费金额为109.20元，但同时确认按0.18元／分钟的标准计算正常话费；确认其所设置的亲友号码为异地号码。被告则表示，原告所使用号码所属的套餐仅可设置本地号码为亲友号码，对于原告设置异地号码为亲友号码系统确认设置成功的原因，系当时系统升级无法识别短信所致。被告同时确认，原告两次通话的费用均按每分钟0.60元收取，原告开户时因不需要实名登记，故未签订入网协议。原告提供了一份被告的业务资费彩页，其中涉及亲友号码的套餐为“如意通新亲友畅听套餐资费”，显示基本月租为0元，本地直拨国内长途为0.60元／分钟全包，亲友号码资费为市话0.10元／分钟、长途0.15元／分钟（不含港澳台）。该套餐载明，自2011年2月1日期可设置国内电话（不含台港澳）为亲友号码，享受本地拨亲友号码超值优惠费率；同时列举了语音、短信等亲友号码业务使用方法，并说明老用户可以通过转套餐享用新资费，办理办法为“发送转套餐转换指令‘ZTC4038’至10010，成功申请，次月月初生效。”被告称该套餐与原告涉案号码所属套餐不同，资费标准也不同，原告并未办理转套餐手续，原告所使用的号码还是按激活时的标准资费。被告提交了一份《如意通资费表》，主张原告使用号码所属品牌按该资费表资费，基本通话费为0.18元／分钟。该资费表显示，套餐品牌月租为0元，本地直拨国内长途费为0.07元／6秒，基本通话费另收；亲友号码本地基本通话费为0.18元／分钟；点对点短消息为发送0.15元／条，接收免费。资费优惠业务内容显示，亲友号码业务享受本地拨打基本通话费全天0.18元／分钟的优惠，设置的亲友号码只能为本地固定电话或手机号码。被告表示，该资费套餐已于2009年9月7日停售，2010年1月起长途通话统一按0.6元／分钟资费，短信息资费调整为0.10元／条。对于该份资费表，原告表示从未见过。原审认为，消费者享有公平交易的权利。本案中，原告在被告处开通移动通信服务，被告予以办理并提供了相关服务，双方之间存在电信服务合同关系。根据双方各自提交的如意通彩页的资费内容，两份资费套餐均为0月租，原告提交彩页的资费相对较低，可以认定该资费套餐的推出时间晚于被告提交的资费套餐。但，即使原告开通手机号码时的套餐确实按被告提交彩页中的标准资费，且不能设置异地号码为亲友号码，由于原告按照被告客服提供的方法设置了异地号码为亲友号码，被告的系统也已回复设置成功，应当认定被告同意为原告提供异地亲友号码的优惠服务，视为双方对电信服务合同中关于亲友号码资费的内容进行了变更。而被告作为电信服务提供者，事后并未按优惠标准进行资费，而是按普通国内长途标准收取话费，应当视为对消费者存在价格欺诈行为，除应退还多收取的话费外，还应依法予以赔偿。关于退还话费的数额，原告主张按0.18元／分钟为标准计算，不违反法律规定，法院予以支持。经法院核算，退还金额应为76.44元【（108.60＋0.60）-（0.18×181＋0.18＋1）】，原告过高的退费请求，法院不予支持。关于赔偿金额，依《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。故，原告主张被告赔偿500元，符合法律规定，法院予以支持。本案被告的欺诈行为并未侵犯原告的身体××及人格等人身权益，故原告要求被告赔礼道歉于法无据，法院不予支持。被告的其他抗辩意见，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条、第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告中国联合通信有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告刘文胜退还话费76.44元，并另行赔偿原告刘文胜500元；二、驳回原告刘文胜的其他诉讼请求。本案一审案件受理费50元（已由原告预交），由被告承担。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求是：1、依法撤销福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3261号判决，并依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、关于被上诉人能否享受设置异地号码为亲情号的优惠服务。（一）被上诉人使用的卡套餐为如意通畅听套餐02，其本身并不能享受设置异地号码为亲情号的服务。1、被上诉人于2008年2月29日使用涉案号码131××××6906，该号码所属套餐为如意通畅听套餐02。该卡为预付卡，套包销售，套包外包装明确显示可以设置9个本地号码为亲友号码，亲友号码基本通话费0.18元每分钟。在套包内部宣传手册“资费优惠业务”也明确说明：设置的亲友号码只能为本地固定号码或手机号码，原告申请设置东莞号码为亲友号码，不属于该套餐的优惠范围，不能适用该品牌套餐优惠。而被上诉人明知自己的号码不能设置异地号码为亲情号，仍发短信要求设置，其自身就存在一定的过失。2、根据被上诉人提供的2014年6月通话详单表明，其除了将东莞号码150××××0133设置为亲情号码外，还将本地号180××××7421、139××××8116设为亲情号，并分别在6月3号、6月6号通话中享受了亲情号码优惠，表明被上诉人确实享受到了“如意通资费表”中本地亲友号码优惠，也就是上诉人已经按照套餐资费履行了优惠服务的义务。而被上诉人之所以没能在与150××××0133通话中享受到亲情号码优惠，完全是因为其使用套餐不支持所致，而该号码不可以设置亲情号，其事前是明知且清楚的。（二）被上诉人并未办理转套餐服务，因此不能享受新亲友套餐优惠服务。1、被上诉人所使用的如意通畅听套餐02与被上诉人提供证据中如意通新亲友畅听套餐是两个完全不同的优惠套餐。如意通畅听套餐02属上诉人于2008年推出的优惠服务，其主要优惠服务包括：基本通话费闲时0.20／分钟，忙时0.39／分钟，本地拨打17911国内长途通话费，闲时0.20／分钟全包，忙时0.39／分钟全包，亲友号码本地基本通话费为0.18元／分钟；而如意通新亲友套餐为上诉人于2013年推出，其主要优惠服务包括：基本通话费闲时0.20／分钟，忙时0.39／分钟，本地拨打10193国内长途通话费，闲时0.18／分钟全包，忙时0.38／分钟全包，亲友号码市话0.10／分钟，长途0.15元／分钟。通过各项自费对比可知，前后完全是两种不同套餐，原审法院仅凭月租相同就妄下判断，完全无事实依据作为支撑。2、被上诉人提供的上诉人宣传单表明，老用户可以通过转套餐享用新资费，办理办法：发送转套餐转换指令“ZTC4038”至10010，成功申领，次月月初生效。但被上诉人并未提供证据证明其已发送转套餐短信办理转套餐业务，其案涉号码所涉套餐仍然属于如意通畅听套餐02，因此也就无法享受到新套餐的优惠服务。况且即使转套餐成功，也需要次月月初方能生效。（三）上诉人与被上诉人之间并未对原有合同进行变更达成一致。原审在判决书中认定，“即使原告开通手机号码时的套餐确实按被告提交彩页的标准资费，且不能设置异地号码为亲情号，由于原告按照被告客服提供的方法设置了异地号码为亲友号码，被告的系统也回复设置成功，应当认定被告同意为原告提供异地号码的优惠服务，视为双方对电信服务合同中关于亲友号码资费的内容进行了变更。”《合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。再根据《合同法》相关规定，合同的订立、变更必须双方当事人的真实意思表示。在本案中，被上诉人虽然通过发送短信的方式设置亲情套餐，系统也予以回复，但是并非基于上诉人的真实意思表示，而是基于系统升级，暂时无法识别卡所属套餐所致，应当属于重大误解，而上诉人的后台系统依然是按照“先转套餐、再设置异地号码”的逻辑执行，在被上诉人未转套餐的前提下按原合同约定资费套餐执行收费，双方并未事实上变更合同。退一步来说，即使认定双方就设置异地号码为亲友号码进行了变更，但因此就“视为双方对电信服务合同中关于亲友号码资费的内容进行了变更”从而认定上诉人“未按优惠标准进行资费”显然没有事实依据。因为被上诉人使用套餐为“如意通畅听增值套餐02”，该套餐并没有明确约定异地亲友号码的资费；而“如意通新亲友畅听套餐”虽有异地亲友号码资费，但被上诉人并未申请转换为该套餐，按该套餐资费计费并没有任何依据。因此，上诉人与被上诉人实际对于亲友号码设置后的优惠资费并未达成一致意见，在此情况下一审认定上诉人未按优惠标准进行资费没有任何事实依据。二、关于上诉人是否存在欺诈故意。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第六十八条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。另根据《禁止价格欺诈行为的规定》第三条：价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。由此可知，欺诈的构成要求欺诈人有欺诈的故意以及欺诈的行为。（一）上诉人主观上并无欺诈故意。上诉人两个套餐的宣传单张中均已明示资费套餐的标准和生效条件，不存在任何利用虚假的或者使人误解的标价形式欺骗消费者。之所以出现“亲情号设置成功”的回复，主要原因在于：被上诉人所使用的套餐（如意通畅听套餐02）已经在2009年9月7日停售，自上诉人2011年2月1日推出如意通新亲友套餐以来，原来选择如意通畅听增值套餐02的用户已大部分通过转套餐享用新资费，上诉人因系统升级，导致部分如意通畅听套餐02无法识别，按照如意通新亲友畅听套餐下发短信。其他原属如意通畅听套餐02用户也均按照“先转套餐、再设置异地号码”执行，被上诉人因系统错误问题回复属极个别情形。同时，上诉人也缺乏对个别用户进行恶意欺诈的动机。从经营成本上来看，上诉人作为大型国有企业，也绝不可能为了极个别用户的少量话费进行恶意欺诈。因此，出现系统回复设置成功的短信，完全是出于系统错误所致，而非出于上诉人的主观故意。（二）上诉人客观上并无欺诈的行为。上诉人作为一个电信龙头企业，积极将各种套餐资费向客户予以公示，不仅在卡套上、营业厅，甚至是互联网上。针对两个涉案套餐，上诉人也完全按照其套餐的标准执行，新亲友套餐用户以及成功办理转套餐的原属如意通畅听套餐02的用户均享受到了异地号码亲情号服务。同时，在被上诉人使用的套餐中，上诉人也严格按照标准资费扣费，这一点，从被上诉人提供的2014年6月“查询通话详单”以及“查询短信详单”中也可以看出。本案中，在上诉人既无欺诈故意也无欺诈行为的情形下，一审在基本事实都没有搞清楚的情况下，妄下判决，缺乏明显的事实、法律依据。被上诉人无书面答辩。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方之间的电信服务合同依法成立，应当受到法律的保护。本案中，被上诉人按照上诉人客服提供的方法设置了异地号码为亲友号码，上诉人的系统也回复设置成功，应当认定被上诉人依法享有异地亲友号码的优惠服务，也是上诉人和被上诉人双方对电信服务合同中关于亲友号码资费的内容进行了部分变更和补充。上诉人未按优惠标准进行收费，而是按非优惠标准收费，违反了电信服务合同的相关规定。上诉人作为电信营运商，有能力和技术条件了解客户的套餐标准，在客户明显不符优惠条件下，仍承诺开通“亲友号码”后又按非优惠条件予以收费，其行为构成了欺诈，原审判决依据《中华人民共和国消费者权益保护法》确定赔偿被上诉人500元并无不当。综上，上诉人的上诉无理，应予驳回。原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人中国联合通信有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一五年十一月二十六日书记员 杨 炉 英