浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4553号 上诉人（原审原告）：浙江松成汽车科技有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇兴达路15号（信岱村），统一社会信用代码：91330382MA29404M61。 法定代表人：包乐荣，总经理。 委托诉讼代理人：林顺友，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴蓓蓓，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁忠孝，男，汉族，1967年8月14日出生住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 原审第三人：浙江驰力汽车制动装置有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇信达路15号（信岱村），统一社会信用代码：913303821455164622。 法定代表人：刘维光，董事长。 上诉人浙江松成汽车科技有限公司因与被上诉人丁忠孝、原审第三人浙江驰力汽车制动装置有限公司劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初7186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江松成汽车科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：上诉人在原审过程中提供了多组证据证明被上诉人在工作期间，不服从公司的采购和财务管理制度，并利用其采购部长的职务影响力，随意指令仓库人员重复开单，破坏公司财务管理制度，损害公司利益。另，被上诉人未与上诉人协商，也未征求广泛员工的意见，私刻工会印章，向虹桥镇总工会提交“工会委员会分工报告”，擅自决定工会委员任职，并自任工会主席。对于上述客观事实，被上诉人未给予合理解释，亦未提供证据，依法应由被上诉人对此承担举证不能的不利后果。二、上诉人基于被上诉人在公司不服从管理和任意妄为的行为，才劝退被上诉人，而被上诉人也根本无心在公司好好工作，故双方一致同意解除劳动关系。对于该事实，从被上诉人提供的领款收据和通话录音笔录的内容可以得到印证。 丁忠孝辩称，上诉人违法解除了与被上诉人的劳动关系。理由有：一、双方签订的劳动合同期限未届满，上诉人在期限未届满时解除了与被上诉人的劳动关系，显然属于违法解除。且举证责任在于上诉人。二、上诉人诉称是因为被上诉人违反公司规章制度而解除劳动关系，与事实不符，且没有证据支撑。三、上诉人诉称双方属于自愿协商解除也与事实不符，也没有相应的证据予以证明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 浙江驰力汽车制动装置有限公司未作陈述。 浙江松成汽车科技有限公司向一审法院起诉请求：1、浙江松成汽车科技有限公司无须向丁忠孝支付经济赔偿金；2、本案诉讼费用由丁忠孝承担。 一审法院认定事实：被告丁忠孝原系第三人浙江驰力汽车制动装置有限公司员工，双方于2013年3月16日签订无固定期限的劳动合同，约定被告从事采购销售工作。2017年2月28日，原告浙江松成汽车科技有限公司登记成立，登记的住所地与第三人系同一处，即乐清市虹桥镇信达路15号（信岙村），经营范围与第三人几乎一致，为汽车零配件、电子元器件、五金件、冲压件、塑料件研发、制造、加工、销售。2017年3月起，原告与第三人联合向有关客户发出《业务转接说明》、《配套业务关系变更申请书》、《关于公司名称变更的报告》等相关文件，对外将原系第三人的相关业务、债权债务等转由原告承接。2017年6月22日，原告与被告签订劳动合同，约定劳动期限自2017年6月22日至2018年6月21日止，由被告担任公司采购部部长。同时，原告补发第三人在此前拖欠被告的三个月工资。关于被告的企业养老保险缴纳情况，在2006年5月至2017年10月期间由第三人缴纳，自2017年11月至2018年2月期间由原告缴纳。2018年2月，原、被告之间的劳动关系终止。2018年5月4日，丁忠孝向乐清市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求浙江松成汽车科技有限公司支付经济赔偿金。仲裁委于2018年7月11日作出裁决：浙江松成汽车科技有限公司应于裁决生效之日起三日内向丁忠孝支付经济赔偿金共计人民币192696元（8029元/月×12个月×2）。裁决书送达后，原告表示不服，故于法定期限内向该院提起诉讼。本案经主持调解无果。 一审法院认为，原、被告之间的劳动关系于2018年2月终止，双方无争议。现原告主张被告违反公司的管理规章制度、私下收受回扣、损害公司财产利益故对被告予以劝退，并已征得被告同意，双方属于经协商一致解除劳动合同的情形；而被告反驳系被原告违法解除了劳动关系。根据原告提供的现有证据，无法证明其待证事实，且双方对工作年限的计算存在重大分歧的情况下难以认定经协商一致解除劳动合同，故原告应当承担举证不能的法律后果，故对被告主张的违法解除劳动关系的意见予以采纳。 关于工作年限计算问题。本案中，通过业务转接说明、配套业务关系变更申请书、关于公司名称变更的报告等证据可以反映出原告与第三人存在业务承接关系，被告虽与原告订立新的劳动合同，但是被告的工作场所、工作岗位未发生任何变化，且第三人在与被告终止劳动关系时并未对被告给予经济补偿，故被告主张其在第三人工作年限合并计算为原告工作年限并据此作为计算经济赔偿金的工作年限，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，予以支持。根据被告的社会保险缴纳记录、被告与第三人签订的无固定期劳动合同书的内容，被告的工作年限应从2006年5月开始计算至2018年2月止。 关于经济赔偿金的计算问题。用人单位违法解除劳动合同应支付劳动者双倍赔偿金系2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》创设，之前的法律、法规并未规定该项制度，故原告违法解除与被告劳动关系而需支付的赔偿金应分段计算：2008年1月1日前，原告应支付经济补偿金；2008年1月1日后，原告应按经济补偿金的二倍标准支付赔偿金。根据庭审中双方对被告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为8029元/月无争议的事实，原告应支付被告的经济补偿金/赔偿金为184667元（计算方法为：1.2006年5月至2007年12月31日经济补偿金为8029元/月×2个月＝16058元；2.2008年1月1日至2018年2月经济赔偿金为8029元/月×10.5个月×2倍＝168609元）。 第三人经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审判。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告浙江松成汽车科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告丁忠孝经济补偿金/赔偿金184667元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告浙江松成汽车科技有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，双方依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规的规定各自享有权利和承担义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”关于上诉人是否应向被上诉人支付经济赔偿金的问题，属双方就劳动关系解除事由而发生争议，依法应由上诉人承担举证责任。从被上诉人提供2018年2月份之后的双方录音资料反映，双方对工作年限等内容尚有重大分歧。在此情况下，上诉人主张双方已于2018年2月初协商一致解除劳动关系，显然不符合常理，亦未提供相应的证据予以证明，一审不予采信，并无不当。至于上诉人主张被上诉人在工作期间实施了一系列违反公司规章制度的行为，但提供的证据尚不足以证明其主张，应对此承担举证不能的不利后果。综上，上诉人无法定事由、亦未与被上诉人协商一致而擅自单方解除其与被上诉人的劳动关系，依法应向被上诉人支付相应工作年限的经济赔偿金和经济补偿金。当事人对原判的其他处理结果均无异议，本院予以一并确认。 综上所述，浙江松成汽车科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由上诉人浙江松成汽车科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑文平 审判员  邓习军 审判员  王 蕾 二〇一八年十一月二十七日 书记员  郑淙夫