镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2015）京民初字第574号原告镇江市投资担保有限公司，住所地镇江市长江路77号。法定代表人邓北，该公司董事长。委托代理人丁二林、吴嫒媛，江苏中坚汇律师事务所律师。被告李翔。被告京口区君豪商务宾馆，住所地镇江市中山东路***号。登记业主李翔。被告京口区君翔服饰店，住所地镇江市大市口国际名店街B区第B2号。登记业主李翔。被告江苏维多利亚国际酒店有限公司，住所地江阴市滨江西路8号二号楼。法定代表人李翔，该公司总经理。被告徐小军，1973年6月23日，现下落不明。被告张琴华，1976年12月17日，现下落不明。被告汤丽莉。被告李荣生，1952年8月25日，丹阳市化肥小区5幢406室。被告徐燕。被告王广华。原告镇江市投资担保有限公司（以下简称投资公司）诉被告李翔、京口区君豪商务宾馆（以下简称君豪宾馆）、京口区君翔服饰店（以下简称君翔服饰店）、江苏维多利亚国际酒店有限公司（以下简称维多利亚酒店）、徐小军、张琴华、汤丽莉、李荣生、徐燕、徐广生民间借贷纠纷一案，本院2015年3月12日受理后，在适用简易程序审理过程中发现被告徐小军、张琴华下落不明，裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴媛媛到庭参加了诉讼，各被告经本院传票传唤或公告送达，无正当理由均未到庭，本案现已审理终结。原告诉称：2013年11月20日，被告李翔向招商银行镇江分行贷款人民币200万元，借款期限12个月，原告对上述贷款提供连带责任担保，被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店向原告提供了最高额抵押担保，分别签订了《最高额反担保合同》。借款期满后，被告李翔未偿还贷款，原告替代其偿付了借款本金200万元及利息6629.17元。故其诉至法院，请求：1、判令被告李翔偿还其替代支付的借款200万元、利息6629.17元及上述代偿款的利息；2、判令被告李翔支付违约金40万元；3、判令被告李翔支付逾期保费15000元及违约金4500元，利息83984元；4、判令被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店、徐小军、张琴华、汤丽莉、李荣生、徐燕、徐广生承担连带反担保责任；5、判令原告对被告抵押的财产优先受偿。十被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，庭审时缺席。经审理查明：1、2013年11月19日，原告与被告李翔签订《委托担保协议》一份，约定原告为被告李翔向招商银行镇江分行的借款提供担保，由原告认可的被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店为上述借款提供反担保，同时在该合同中约定由下述不动产提供反担保：a、被告汤丽莉、李翔所有的位于丹阳锦都苑3幢1单元102室；b、被告李荣生、汤丽莉所有的位于丹阳成北小区5幢3单元406室房屋；c、被告徐燕所有的位于镇江大港东丰路6号第1-2层15室房屋；d、被告张琴华所有的位于丹阳华南新村67幢4单元402室及车库。该协议第5条约定，被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店、李翔、汤丽莉、李荣生、徐燕、张琴华另行与原告签订最高额反担保保证合同或最高额反担保抵押合同。该协议“声明和保证”部分第8条约定“为抵消乙方（原告）向甲方追索保函项下的债务，（如：本金、利息及其他费用、本担保协议书项下的担保费用（包括但不限于鉴定、公证、评估、拍卖、变卖、诉讼、律师、执行等费用）；在发生代偿后，为实现债权的全部费用，乙方有权处理抵押物或质押物”。对于违约责任，该协议“保函项下的索赔”第3条约定“如甲方未按其与贷款人签订的主合同或协议的约定履行债务或义务而使乙方向贷款人承担主合同或协议项下的债务本金……，甲方应当向乙方偿还上述全部代偿款项；应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息；甲方还应按担保贷款总额的30%向乙方支付违约金，作为对造成乙方损失的补偿及对甲方违约行为的惩罚。”。该协议“保函项下的索赔”部分第5条约定“乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁、……、律师费等）应当由甲方承担。”。该协议“担保费用”部分第1条约定“担保法以担保金额为基数，根据借款合同确定的借款期限收取担保费，按年率2%计收，担保费合计人民币60万元”。该部分第4条逾期保费约定“……；逾期保费以甲方借款金额及利息等相关费用为基数，按年担保费的150%分摊于每月计收，不足一个月的按一个月计费，推迟交纳逾期保费未获乙方同意的，甲方须按逾期保费总额30%支付违约金。2、2013年11月9日，原告、被告李翔、被告君豪宾馆签订《最高额反担保保证合同》一份，约定被告君豪宾馆为原告与被告李翔的保证合同提供最高额反担保保证，最高额为人民币300万元。同日，原告与被告君翔服饰店、被告李翔签订《最高额反担保保证合同》一份，约定被告君翔服饰店为原告与被告李翔的保证合同提供最高额反担保保证，最高额为人民币300万元。同日，被告维多利亚酒店形成股东会决议一份，同意就原告与被告李翔的最高额保证合同提供反担保，原告遂与被告维多利亚酒店、被告李翔签订《最高额反担保保证合同》一份，约定被告维多利亚酒店为原告与被告李翔的保证合同提供最高额反担保保证，最高额为人民币300万元。同日，原告与被告徐小军、张琴华、李翔签订《最高额反担保抵押合同》一份，约定被告徐小军、张琴华以其位于丹阳华南新村67幢4单元402室及车库为原告与被告李翔的最高额保证合同提供反担保抵押。同日，原告与被告汤丽莉、李荣生、李翔签订《最高额反担保抵押合同》一份，约定被告汤丽莉、李荣生以其位于丹阳城北小区5幢3单元406室房屋为原告与被告李翔的最高额保证合同提供反担保抵押。同日，原告与被告汤丽莉、李翔签订《最高额反担保抵押合同》一份，约定被告汤丽莉、李翔以其位于丹阳锦都佳苑3幢1单元202室房屋为原告与被告李翔的最高额保证合同提供反担保抵押。同日，原告与被告徐燕、王广华、李翔签订《最高额反担保抵押合同》一份，约定被告徐燕、王广华以其位于镇江大港东丰路6号第1-2层15室房屋为原告与被告李翔的最高额保证合同提供反担保抵押。3、对上述数份《最高额反担保抵押合同》，原告与相关当事人分别办理了抵押权登记。其中，2013年12月2日原告取得了对被告汤丽莉、李荣生位于丹阳城北小区5幢3单元406室房屋的他项权证，证号为丹房他证云阳字第201373**号；2013年12月2日原告取得了对被告汤丽莉、李翔位于丹阳锦都佳苑3幢1单元202室房屋的他项权证，证号为丹房他证云阳字第201373**号；2013年12月2日原告取得了对被告徐小军、张琴华位于丹阳华南新村67幢4单元402室及车库的他项权证，证号为丹房他证云阳字第201373**号；2013年11月20日取得了对被告徐燕、王广华位于镇江大港东丰路6号第1-2层15室房屋的他项权证，证号为镇房他证字第040021362310000**号。4、2013年11月20日，被告李翔与招商银行股份有限公司镇江分行（以下简称招商银行镇江分行）签订《个人授信及担保协议》一份，约定招商银行镇江分行向被告李翔提供授信额度200万元，该授信额度为可循环授信额度，授信期间自2013年11月20日至2014年11月20日止，原告对上述协议提供连带责任保证。同日，招商银行镇江分行将上述授信款项200万元转入被告李翔招商银行账户。5、招商银行镇江分行对被告李翔的200万元借款期限届满后，被告李翔未及时还款。2014年12月18日，原告通过票据付款方式替代被告李翔向招商银行镇江分行偿还了借款180万元，同时招商银行镇江分行在原告开立的保证金账户中扣除款项206629.17元，上述合计2006629.17元。6、为处理本案，原告与江苏中坚汇律师事务所签订《委托订立合同》一份，约定江苏中坚汇律师事务所指派该所律师丁二林、吴媛媛代理该案一审，代理费为83984元，2015年5月13日，江苏中坚汇律师事务所向原告开具了83984元的增值税普通发票。上述事实，有当事人陈述、《最高额反保证合同》、《个人授信及担保协议》、借款借据、《委托代理合同》等证据材料证明。本院认为：1、原告与被告李翔签订的《委托担保协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依照协议约定全面、适当的履行各自义务。本案中，原告为被告李翔与招商银行镇江分行的借款合同提供了最高额保证担保，履行了《委托担保协议》中约定的担保义务，且在被告李翔借款逾期未还款的情况下承担了保证责任，替代被告李翔向招商银行镇江分行偿还了借款本息2006629.17元，故其对被告李翔依法享有追偿权，其诉请要求被告李翔偿还代付款2006629.17元的诉讼请求本院依法予以支持。2、关于原告诉请的代偿款利息，原告与被告李翔签订的《委托担保协议》“保函项下的索赔”部分第3条约定“如甲方未按其与贷款人签订的主合同或协议的约定履行债务或义务而使乙方向贷款人承担主合同或协议项下的债务本金……，甲方应当向乙方偿还上述全部代偿款项；应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息；甲方还应按担保贷款总额的30%向乙方支付违约金，作为对造成乙方损失的补偿及对甲方违约行为的惩罚。”，双方对利息进行了明确约定，故被告李翔应自原告实际向招商银行镇江分行支付代偿款之日，即2014年12月18日起按照中国人民银行公布的短期贷款基准利率的标准支付利息至款项实际还清之日止。关于原告诉请违约金40万元的诉讼请求，依据合同的约定应为60万元，庭审中原告认为该标准可能过高，主动申请调整为40万元，本院予以准许。3、关于原告诉请的逾期保费15000元、违约金4500元的诉讼请求，原告与被告李翔签订的《委托担保协议》“担保费用”部分第4条约定“甲方应在借款合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款，则应向乙方交纳逾期保费。逾期保费以甲方借款金额及利息等相关费用为基数，按年担保费率的150%分摊于每月，不足一个月的按一个月计费，推迟交纳逾期保费未获乙方同意的，甲方须向乙方按逾期保费总额30%支付违约金。”，本案中，被告担保期内的保费交至2014年11月20日，至原告承担保证责任的日期2014年12月18日不足一个月，逾期保费按一个月计算应为5000元（200万＊2%＊1.5／12=5000元），庭审中原告对逾期保费的诉讼请求亦较少为5000元，本院予以支持。关于原告诉请的逾期保费违约金1500元，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干委托的指导意见》第六条“在当前企业经济状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”之规定，我国法律对于违约金性质坚持以补偿性为主，惩罚性为辅，本案中本院对被告李翔因逾期还款产生的违约责任已支持了原告的诉讼请求，原告的损失已有效弥补，故该项逾期保费违约金的诉讼请求依法不予支持。4、关于原告诉请的律师服务费83984元的诉讼请求，原告与被告李翔签订的《委托担保协议》“保函项下的索赔”部分第5条约定“乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁、……、律师费等）应当由甲方承担。”，双方对此有明确约定，故该费用被告李翔应予以承担。5、关于原告诉请被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店、徐小军、张琴华、汤丽莉、李荣生、徐燕、徐广生承担连带反担保责任的诉讼请求，本案中，被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店均与原告签订了《最高额反担保保证合同》，均约定在最高额300万元范围内承担反担保责任，并未对各保证人承担保证责任的具体份额作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”之规定，被告君豪宾馆、君翔服饰店、维多利亚酒店应对被告李翔的上述债务承担连带保证责任。被告徐小军、张琴华、汤丽莉、李荣生、徐燕、徐广生并未签订有保证合同，依法不应当承担保证责任，故原告要求被告徐小军、张琴华、汤丽莉、李荣生、徐燕、徐广生承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。6、关于原告诉请对被告抵押的财产优先受偿的问题，本案中被告汤丽莉、李翔、徐燕、王广华、汤丽莉、李荣生均与原告签订了《最高额反担保抵押合同》，约定了以各自房产为被告李翔与原告的《委托担保协议》提供抵押担保，同时均办理了抵押权登记，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条之规定，原告均享有在上述房产抵押登记的权利范围内享有优先受偿的权利。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。……”之规定，本案中当事人对于物的担保和人的担保的实现顺序并无约定，依法应先就被告李翔本人的房产即丹阳锦都佳苑3幢1单元202室房屋实现债权，其后再对其它抵押物行使债权。被告君豪宾馆、君翔服饰店登记业主均为被告李翔，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；……”之规定，被告李翔应对被告君豪宾馆、君翔服饰店的债务承担无限清偿责任，故被告君豪宾馆、君翔服饰店对原告并不享有先诉抗辩权，应承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十四条、第三十一条、第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李翔于本判决生效之日起10日内偿还原告镇江市投资担保有限公司代偿款本息2006629.17元及利息（利息自2014年12月18日起，按照本金2006629.17元，中国人民银行公布的短期贷款基准利率的标准支付至款项实际付清之日止）；二、被告李翔于本判决生效之日起10日内支付原告镇江市投资担保有限公司违约金40万元、逾期保费5000元及原告已支付的律师服务费83984元；；三、如被告李翔逾期未履行上述义务，原告镇江市投资担保有限公司有权以被告汤丽莉、李翔丹房他证云阳字第201373**号房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；四、原告镇江市投资担保有限公司有权以下述三套房屋（被告汤丽莉、李荣生丹房他证云阳字第201373**号；被告徐小军、张琴华丹房他证云阳字第201373**号；被告徐燕、王广华镇房他证字第040021362310000**号）折价或以拍卖、变卖的价款在前三项未获清偿的范围内优先受偿；五、被告江苏维多利亚国际酒店有限公司对被告李翔上述第一、二项还款义务在上述第三项行使抵押权后不获清偿部分承担连带保证责任；六、被告京口区君豪商务宾馆、京口区君翔服饰店对被告李翔上述第一、二项还款义务承担连带保证责任；七、驳回原告镇江市投资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26880元，原告镇江市投资担保有限公司承担3880元，被告李翔承担23000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。审 判 长  兰 欢人民陪审员  刘小春人民陪审员  李知文二〇一五年十一月十日书 记 员  耿捷云（上诉须知、法律条文）附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第四条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十四条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。