辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终489号上诉人（原审被告）：李福强，男，1979年11月25日生，汉族，住辽宁省宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：邢树新，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁燕，女，1978年5月21日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。原审第三人：丹东宽泰房地产开发有限公司，住所地丹东市宽甸满族自治县宽甸镇茂源新村。法定代表人：刘振国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李密，该公司办公室主任。李福强因与袁燕及原审第三人丹东宽泰房地产开发有限公司（简称：宽泰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02民初106号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李福强的委托诉讼代理人邢树新，原审第三人宽泰公司的委托诉讼代理人李密到庭参加诉讼，被上诉人袁燕经合法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。李福强上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误（一）对房屋买卖合同的事实认定错误即使李福强仅提交了商品房认购书，根据最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条商品房的认购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该认购书约定房屋的具体位置、面积、单价、总价、付款方式、违约金等条款，具备商品房买卖合同的主要内容，并且双方签订认购书后均已经履行了交款和给房义务。李福强在执行异议听证后向大连法院邮寄了2013年1月18日商品房买卖合同，李福强在听证过程中也未否认过有商品房买卖合同，故在听证之后邮寄买卖合同也是合法的。另外如果是真实的交易行为，后补办也是符合法律规定的。（二）对李福强的一次性付款方式等事实认定错误2012年8月28日认购时约定以实测面积为准，是一次性付清全部房款338300元。2013年1月18日商品房买卖合同中约定一次性付款，只是根据实际测量面积而多退少补，与之前一次性付款没有矛盾。在签订合同即交房和补足差价款，无需约定付款时间；因当天交房是不需要约定交付期限的；关于逾期交房的违约责任、是按习惯所填写，无实际意义；关于对案涉房屋产权登记无约定，是因该房屋在2015年3月25日才取得竣工验收手续，上诉人同意具备条件时办理；关于合同备案手续，上诉人在合同签订后即交付了备案费，但宽泰公司却没有给予办理备案登记；关于房屋面积测绘报告，测绘部门在测绘时因每单元一层内只有二户从1单元排到3单元自行将402直接写成406。（三）不予认定李福强实际付款行为是错误的唐某用在宽泰公司的债权款为李福强购买案涉房屋，李福强大约于2013年６月左右用玻璃还清了欠唐某的购房款346800元。但由于双方合作期间都是口头合同、现金结账，结清每次帐目后就不保留材料了，故李福强手中只有购房资料没有抵账材料，但因认购书上写的是现金，平时与唐某交易也是现金，就在法庭上说是现金付款。但实际上房款都是唐某与宽泰公司结算，李福强再用玻璃和唐某结算房款。一审判决后，李福强才通过让唐某帮助查找，终于找到了相关的部分证据，能够证明李福强是全款查封之前的购房。李福强认为双方真实成交，有票据、有合同，有交付。有装修，没有任何违法行为存在，法律也未禁止双方自愿的任何形式的交易。（四）关于李福强名下有房屋事实认定错误关于李福强名下没有房屋登记是属实的，其妻子名下的房屋由李福强父母至今居住，且其父母名下也无其他房屋。即使李福强名下具有房屋，在查封二年半前全款购买装修住宅，也没有任何理由成为查封和执行标的物。（五）关于李福强不主张办理房屋登记事实认定错误宽泰公司证明案涉房屋竣工验收时间为2015年3月25日，能办产权登记时没有通知购房者，却在2015年8月10日与袁燕达成3天之后即8月13日给付首笔400万元的调解书，应知该调解在2015年9月进入执行程序，宽泰公司还只是担保人。这让上诉人有理由怀疑是宽泰公司想帮助袁燕查封宽泰家园80套住宅来损害购房者权益。未备案（已交付了备案费）和未登记都不是李福强主观原因造成的，宽泰公司也证明李福强积极主张办产权登记。李福强与宽泰公司的购房行为没有任何与正常的商品房交易相悖的，完全符合法律规定和当地交易习惯。二、一审判决适用法律不正确、不全面（一）关于举证责任的划分上诉人认为自身已经按照法律规定履行了相关的义务，且也得到了宽泰公司的认可，完成了自身应承担的举证责任，能够形成基本完整的证据链条，也能够证明在查封之前依法购房、装修和居住至今的事实，是应当享有物权期待权的，是足以排除执行的。但如袁燕认为李福强与宽泰公司串通损害其利益行为，应由其承担举证责任，或者到相关部门投诉或举报，或者起诉确认该房屋产权（因袁燕在出借时对宽泰公司已经售出房屋的事实是清楚的，执行申请查封是恶意的）。不应仅凭袁燕推测李福强与宽泰公司串通就认定准许执行涉案房屋。（二）一审片面理解和适用执行异议规定第二十九条是错误的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，系对房屋消费者物权期待权的保护，该规定是购房后2015年所颁布。李福强已经证明与宽泰公司间存在真实的房屋买卖关系，且符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付约定总价款的百分之百：在人民法院查封之前已合法占有该不动产；非因买受人自身原因未办理过户登记。一审对二十九条仅在错误认定事实基础上片面适用。上诉人请求二审法院在参照二十九条不能维护上诉人真实交易时，应参照异议规定第二十八条规定，还应参照最高法院民事执行查封、扣押、冻结财产规定第十七条规定来维护上诉人合法权益。第二十八条是对一般买受人物权期待权的保护要件，即使李福强不符合消费者物权期待权的保护，也应在一般买受人的物权保护范围之内，应当排除对涉案房屋的执行。对于存在房屋物权期待权的案件，不进行确认产权的诉讼或虚假诉讼的甄别就判决予以执行，让后发生的高利贷债权通过执行异议之诉来否认执行之前发生的合法交易，于情、于理、于法都是存在问题的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，同时判决驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。原审第三人宽泰公司答辩称：同意上诉人的上诉请求及理由。袁燕向一审法院提出诉讼请求：判令对位于辽宁省宽甸满族自治县房屋许可执行。事实和理由：1、李福强在庭审中没有提供（2015）大执异字第220号裁定书中所提起的商品房买卖合同和情况说明，其只提供了认购书，法官当庭询问李福强为何没有签署正式的商品房买卖合同，李福强解释说不懂这些，以为签署认购书就是购买了房屋。另外，宽泰公司的情况说明出具时间是2016年1月25日，而听证时间为2015年12月11日，该份证据没有经过当庭质证，宽泰公司是本案的被执行人，在庭审时也没有到庭参与诉讼，即便其提交了情况说明，因其与本案执行标的有直接利害关系，不能作为证据使用。根据民事诉讼法司法解释第103条的规定，上述两份证据不得作为认定案件事实的证据。2、根据已生效的（2015）大民一初字第00097号民事调解书和（2015）大执字第294号民事裁定书及协助执行通知书，袁燕执行的案涉房屋的所有权人是宽泰公司而并非李福强，从丹东宽甸房产局查询的信息也表明该房产的所有权人是第三人。3、李福强提供的证据无法证明其已支付了案涉房屋全部款项的事实。庭审中，李福强提出案涉房屋的款项系全款一次性现金付清，但又无法提供款项的来源及取款记录，而主审法官也询问了李福强346800元不是小数目，一般人家里也不会留存这么多现金，李福强当庭没有给出合理解释，袁燕当庭也对此提出了质疑，当庭也询问了李福强的职业。从现有各种证据均表明李福强没有以现金的形式一次性付清案涉房屋的全部款项即346800元的事实。李福强辩称，2013年1月，李福强以346800元价款购买了宽泰家园小区14号楼3单元4层402号房屋并装修入住至今。李福强已取得该房屋的所有权，只是宽泰公司应配合李福强办理房屋过户登记手续。袁燕申请执行宽泰公司民间借贷一案系债权请求权，李福强购买的案涉房屋系取得物权。因袁燕申请执行，一审法院查封李福强所购案涉房屋，李福强提出执行异议，一审法院审查后，根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，依法裁定中止对案涉房屋的执行正确。（2015）大执异字第220号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，袁燕诉求无事实和法律依据，应依法予以驳回。第三人宽泰公司述称，袁燕作为主张权利一方应就其主张的事实承担举证责任，举证不能应该承担相应的不利后果。袁燕主张宽泰公司与李福强存在串通损害袁燕合法权益，袁燕应提供证据予以证明。一审法院查明：袁燕与刘坚、都苑宁、宽泰公司民间借贷纠纷一案，2015年8月10日，一审法院作出（2015）大民一初字第00097号民事调解书，主要内容为：刘坚分期偿还袁燕1500万元；刘坚逾期偿还则给付1700万元及利息；都苑宁、宽泰公司对以上欠款承担连带责任等。因被执行人未履行调解书约定的义务，袁燕向一审法院申请强制执行。2015年9月，一审法院作出（2015）大执字第294号民事裁定书及协助执行通知书，查封宽泰公司名下位于丹东市宽甸满族自治县包含案涉房屋在内的部分房屋。李福强作为案外人对案涉房屋提出书面执行异议，一审法院于2015年12月11日召开听证会，主审人问李福强“你与宽泰公司为没有签订《商品房买卖合同》”，李福强回答“我认为开发商给我认购书就是等于买了房子，等开发商通知我办房照”。一审法院于2016年1月27日作出（2015）大执异字第220号执行裁定书：中止对位于辽宁省宽甸满族自治县房屋的执行。2013年1月18日，李福强与宽泰公司签订宽泰家园（一期）商品房认购书，购买宽泰公司坐落于房屋（建筑面积91.14平方米，总金额人民币346800元）。同日，宽泰公司向李福强出具了上述房款专用收款收据，代收电费、代收备案费，土地测绘费、垃圾清运费、物业费收据。李福强于2013年5月15日交纳宽甸数字电视费300元，于2013年11月18日交纳2013年11月1日至2014年4月1日案涉房屋供暖费2278.5元，于2014年11月18日缴纳2014年11月1日至2015年4月1日案涉房屋供暖费2278.5元。李福强已实际入住案涉房屋。2016年3月2日，宽甸满族自治县地方税务局出具契税完税证明，载明：房产坐落地址为宽甸镇宽泰家园14幢3—402，所在层数4层，权属承受方名称李福强，共有权人姓名原志琴，原权属人名称丹东宽泰房地产开发有限公司，建筑面积91.14平方米，家庭住房情况为家庭第二套改善性住房，承受方实际应纳税总额8354.41元。2016年3月2日，宽甸满族自治县地方税务局开具税收缴款书（税务收现专用），李福强缴纳契税合计8354.41元。李福强与原志琴系夫妻关系，于2003年2月12日登记结婚。2004年1月14，原志琴取得房屋坐落于石木结构58.3平方米住宅房屋产权证。2016年9月8日，宽甸满族自治县房地产管理处出具家庭住房登记信息查询记果，载明“根据查询申请人（代理人）申请及其提供的查询信息，查询结果如下：经查，截止2016年09月08日，申请人：李福强，身份证号码2106241979××××××××及配偶：原志琴，身份证号码2106241979××××××××在我登记处有房屋所有权登记信息。坐落：。产权人：原志琴，产权证号：2004—0048.面积：58.3平方米以上查询结果为查询前宽甸县内国有土地及集体土地上已办理房屋所有权登记的住宅，不包括尚未进行房屋所有权登记的其他房屋信息，及辖区以外的房屋信息。”**举与李福强系父子关系。2016年9月6日，宽甸县宽甸镇铁南社区出具证明，载明“李福强系我社区居民，与原志琴系夫妻关系。**举系李福强的父亲，在房屋产权为原志琴的房屋居住。特此证明。”一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定系对房屋消费者物权期待权的保护。就本案诉争而言，李福强应当举证证明其与被执行人宽泰公司之间存在真实的房屋买卖关系，且同时符合上述法律规定的三项情形，进而证明其享有足以排除强制执行的民事权益。但综合已查明事实，李福强提供的现有证据并不足以排除袁燕的强制执行。具体理由如下：首先，李福强提交了与宽泰公司签订于2013年1月18日的商品房买卖合同。袁燕对此提出异议，认为本案2015年12月11日执行异议案件听证时，李福强向法庭仅提交了商品房认购书，当主审法官询问其为什么没有与宽泰公司签订商品房买卖合同时，李福强回答其认为开发商给认购书就等于买了房子，但于庭后向法庭邮寄了签订时间为2013年1月18日的商品房买卖合同，现李福强提交的商品房买卖合同不能认定是在买卖案涉房屋时签订的。按照正常的交易流程，购房人自开发商处购买房屋应签订条款完备的商品房买卖合同，对于支付房款的时间及交付房屋的期限及产权登记事项等商品房买卖合同的核心内容作出约定，并在签订合同后办理相关的合同备案手续。而本案中，李福强提供的商品房买卖合同中仅约定付款方式为一次性付款，并未约定付款时间，对于案涉房屋的交付期限亦无约定，却约定了出卖人逾期交房的违约责任，对案涉房屋产权登记更无约定，并且案涉商品房买卖合同在签订后并未办理合同备案手续，与正常的商品房交易相悖。其次，李福强主张其是一次性以现金方式向宽泰公司支付了全部购房款即346800元，并提供了盖有宽泰公司财务专用章的专用收款收据，宽泰公司没有为其开具正式发票。宽泰公司认可其收到了李福强的购房款，为证明其陈述，宽泰公司提交了明细账，根据该账本记载，2012年10月1日，14#销售5户，金额为1436000元，其中2012年8月28日向李福强开具了专用收款收据，金额为338300元，并称是由于房屋面积测绘报告载明李福强购买的房屋在其交付此笔购房款后，因面积存在误差，李福强于2013年1月18日补足房款差额，后于2013年1月18日又向李福强开具了346800元购房款的专用收款收据。这与李福强所主张的一次性付清购房款存在矛盾之处。从宽泰公司提供的房屋面积测绘报告来看，无法看出是否为案涉房屋的测绘，因该报告显示的为3单元406号房屋的测绘，并非案涉3单元402号房屋的测绘。李福强亦未能提供其交付房款的资金来源、资金流向及购房发票等相关证据对其交付房款的情况予以进一步佐证。故仅凭现有证据不足以证明李福强已实际交付了案涉房屋的购房款。再次，根据宽甸满族自治县房地产管理处出具家庭住房登记信息查询结果及宽甸满族自治县地方税务局出具契税完税证明载明，李福强妻子原志琴名下另有一套58.3平方米的房屋，该房屋系于二人婚后取得，故不能认定李福强名下无其他用于居住的房屋。最后，宽泰公司主张案涉房屋竣工验收时间为2015年3月25日，并自认案涉房屋所在小区187套房屋已全部出售，部分房屋完成备案，即便如李福强主张，其已于2013年1月18日购买了案涉房屋，但直到2015年9月法院查封时，案涉房屋仍未办理合同备案登记，亦没有办理房屋产权证，李福强并未提交充分证据证明其曾就协助办证事宜向第三人主张过相关权利，亦不能作出合理解释，其对房屋不能办理产权证亦存在消极不行使登记权利的行为。综上，结合李福强提供的现有证据，不足以证明李福强就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故袁燕要求法院准许执行案涉房屋的诉请，于法有据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：准许袁燕依据大连市中级人民法院（2015）大民一初字第00097号民事调解书执行位于的房屋。案件受理费6502元（袁燕已预交），由李福强负担。本院另查明，关于李福强支付的房款情况，李福强经营门窗玻璃生意，唐某系宽泰公司法人代表刘振国的外甥，唐某承包了案涉宽泰家园小区门窗工程，所需门窗玻璃从李福强处购买，欠李福强玻璃款。李福强让唐某帮忙购买一套案涉小区的房屋，唐某应允，并称宽泰公司还欠其工程款，可用宽泰公司所欠的工程款抵顶购房款，这样欠李福强的款也算还了，实际上就是三方抹账。宽泰公司同意。2013年1月18日，李福强与宽泰公司签订了商品房认购书，购买案涉小区14号楼3单元4层402号房屋。金额为346800元。上述事实，证人唐某出庭作证，宽泰公司认可。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，本案的关键问题是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称：《规定》）第二十八条还是第二十九条问题。《规定》第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护，是在执行程序中，对消费者生存权这一更高价值的维护，该条款保护对象的范围比较狭小、特殊，仅限于房屋消费者。而第二十八条是在执行程序中，对不动产受让人物权期待权的保护，相比第二十九条，其保护的对象比较宽泛。因此，如果能够排除执行的情形虽不符合第二十九条，但符合第二十八条规定的情形，也应予以支持。《规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，一审法院于2015年9月查封案涉房屋，而在2013年1月18日，李福强即与宽泰公司签订了商品房认购书。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。李福强与宽泰公司签订的商品房认购书，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故应认定为商品房买卖合同，合法有效。李福强、唐某、宽泰公司通过抹账方式，认可了宽泰公司欠唐某的工程款，转为李福强的购房款，应视为李福强已经交付了购房款。李福强于2013年装修入住至今，说明在法院查封之前，已经合法占有该房屋。至于没有办理房证，是因为前期案涉小区不具备办理房证的条件，后期又被法院查封，责任不在李福强，对此，宽泰公司也认可。因此，李福强所提的异议，符合《规定》第二十八条所规定的其权利能够排除执行异议的情形，应予支持。至于李福强提交的商品房买卖合同，本院认为，不排除李福强后补了一些证据，证据的真实性、合法性不能认定。但已查明的其他证据及事实能够证明李福强与宽泰公司之间的商品房买卖关系是真实的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民初106号民事判决；二、驳回袁燕的诉讼请求。二审案件受理费6502元，由袁燕负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一八年十一月五日书记员  李丹妮