台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1002民初5859号原告：李杰，男，1986年4月27日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：朱娇霞，浙江海贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤卫娜，浙江海贸律师事务所律师。被告：陶岳敏，男，1976年4月20日出生，汉族，住临海市。被告：张巧玲，女，1976年6月5日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：张卫娟，浙江利群律师事务所律师。原告李杰与被告陶岳敏、张巧玲民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用简易程序于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告李杰的委托诉讼代理人朱娇霞、被告张巧玲的委托诉讼代理人张卫娟到庭参加诉讼。被告陶岳敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告李杰与被告张巧玲曾申请庭外和解，本院予以准许，后双方和解不成。本案现已审理终结。原告李杰向本院提出诉讼请求：两被告归还原告借款本金350000元及利息（自2012年1月1日起至实际履行之日止按月利率2％计算，暂算至2018年6月27日为536000元），并赔偿原告因实现债权支出的律师代理费10000元（利息、律师代理费合计不得超过月利率2％）。事实和理由：2010年12月9日，原告李杰与被告陶岳敏、张巧玲签订《个人抵押借款合同》。合同约定，被告陶岳敏向原告借款350000元用于经商，月利息按贰分计算，借款期限自2010年12月9日至2011年12月8日止；合同第七条还约定，如因被告违约造成的律师费、诉讼费等实现债权的费用由被告承担；被告张巧玲以抵押人的身份在合同中签字确认借款。合同签订后，原告于2010年12月11日以转账的形式将350000元交付给被告张巧玲。两被告借款后，支付利息至2011年12月，借款到期后也没有归还本金。后经过催讨，被告张巧玲于2012年9月26日向原告出具一份保证书，保证于2012年10月15日前归还借款本息，但到期后两被告仍未归还。原告多次催讨无果。原告于2015年1月13日向台州市椒江区人民法院以房屋买卖合同纠纷起诉两被告，案号为（2015）台椒商初字第174号，两被告应诉认为本案系借款关系、非房屋买卖合同关系，后该案经过台州市中级人民法院（2017）浙10民终115号民事裁定书裁定发回重审，原告因忘记重新缴纳诉讼费，台州市椒江区人民法院以（2017）浙1002民初3452号民事裁定书裁定按原告撤诉处理。之后，原告一直希望与两被告协商借款与房屋买卖之事，但是两被告一直回避。截止起诉之日，被告陶岳敏仍未归还该笔借款，也未支付后期的利息，借款发生在被告张巧玲与被告陶岳敏夫妻关系存续期间，被告张巧玲在个人借款抵押合同中签字确认借款，且于2012年9月26日向原告出具保证书，其知晓借款，应当承担共同还款责任。被告陶岳敏未作答辩。被告张巧玲辩称，1.被告张巧玲于2010年12月9日向原告借款350000元是事实，但两被告收到借款后，当场取出20000元给原告作为支付手续费及其他费用。原告收取该笔款项没有法律依据，所以该20000元归还应当视为归还本金。因此原告实际出借的本金是330000元。被告张巧玲借款后每月都有还款，一直支付到2012年10月，共支付了302000元，其中支付本金194871元，支付利息107129元，故本案实际上欠借款本金135129元，原告要求归还借款本金350000元，与事实不符。2.本案已超过诉讼时效，原告的诉请依法不能支持。被告张巧玲于2010年12月9日签订个人抵押借款合同，合同约定原告借款给被告陶岳敏350000元，月利息按两分计算，借款期限自2010年12月9日至2011年的12月8日止。借款后被告张巧玲归还了部分本息，并于2012年9月26日向原告出具一份保证书，承诺在20102年10月份之前付清全部的本息，但2010年10月份之后被告张巧玲未再支付分文本息，故本案的诉讼时效从2012年11月起开始计算，至2014年10月底已届满。原告在诉讼时效届满前未向两被告主张权利，现提起诉讼已超过诉讼时效，其诉请依法不受法律保护。3.退一步讲，假设本案起诉没有超过诉讼时效的，则原告就支付2012年1月至10月的利息系重复主张，其请求不能成立。2012年10月，原告擅自将350000元借款转为了房屋的首付款，并强占了被告张巧玲的房屋至2018年7月，且其一直没有向两被告主张借款的利息，应当视为原告自愿以占用房屋的形式抵扣本案借款的利息。被告张巧玲认为应当将原告占用房屋期间的借款利息抵销。另外从合同来看，利息约定是按月支付的。2012年1月至2015年9月的利息的诉讼时效，在2017年10月前均已届满两年，不应当得到支持。综上，原告不能主张2012年1月至2015年10月之间的利息是不能主张的。4.本案款项性质是借款还是已转化为房屋首付款，这完全是两个不同的法律关系，原告在诉请的时候应当厘清，希望原告在本案中能够再一步明确涉案款项的性质。综上，被告张巧玲请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院已在开庭前将相关证据随诉状副本一并向被告陶岳敏送达，被告陶岳敏未到庭应诉，视为其放弃庭审质证的权利。对于当事人提交的证据，本院认证如下：一，原告提供的证据即结婚证复印件、个人抵押借款合同、业务凭证、保证书、（2015）台椒民初字第174号民事判决书、（2017）浙10民终115号民事裁定书、（2017）浙1002民初3452号民事裁定书、浙江增值税普通发票，被告对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。二，被告提供的转账明细，原告对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据到庭当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2010年12月9日，原告李杰作为甲方（出借人、抵押权人），与被告陶岳敏作为乙方（借款人）、丙方（抵押人）及被告张巧玲作为丙方（抵押人）签订一份《个人抵押借款合同》。合同主要约定，甲方同意借款给乙方350000元，月利息按2分计算，借款期限12个月，自2010年12月9日起至2011年12月8日止，如实际放款日与该日期不符，以实际放款日期为准；借款利息按月结清，本金在借款到期日结清；如因乙方违约由此造成的律师费、诉讼费等实现债权费用均由乙方承担；抵押人同意以坐落在台州市椒江区××幢××室××号车房作为抵押，为借款合同下的借款做担保。合同签订后，各方未就该抵押物办理抵押登记手续。2010年12月11日，原告李杰通过中国农业银行账户向被告张巧玲账户转入350000元。被告张巧玲分别于2011年1月9日、2月11日、3月9日、4月8日、4月21日、5月12日、6月13日、7月12日、8月15日、9月14日、10月11日、10月17日、11月11日、12月21日通过中国农业银行账户向原告李杰账户转入12250元、12250元、12250元、12250元、5000元、12250元、17250元、12250元、17250元、12250元、12250元、5000元、12250元、12250元。2012年9月26日，被告张巧玲作为借款人向原告李杰出具一份保证书。保证书主要记载，本人向李杰借到人民币叁拾伍万元正，以名下百姓家园房产作为抵押；本人承诺在2012年10月15日之前归还本金和利息，如不按时归还欠款；本人愿意将名下房产给李杰处理，本人对此没有任何异议；本人如在10月15日之前不能全额归还时，在15日必须归还人民币贰拾伍万元正，其余部分本金和利息在10月30日之前付清。另查明，被告陶岳敏借款时系其与被告张巧玲婚姻关系存续期间。原告李杰曾占有使用坐落于台州市椒江区××幢××室的房屋。原告李杰为与被告陶岳敏、张巧玲房屋买卖合同纠纷一案，于2015年1月13日向本院提起诉讼。被告陶岳敏在该案中辩称与原告不存在房屋买卖合同关系，只有借款合同关系。该案由本院于2016年6月20日作出（2015）台椒民初字第174号民事判决。被告陶岳敏、张巧玲不服（2015）台椒民初字第174号民事判决，向台州市中级人民法院提起上诉。该院于2017年4月5日作出（2017）浙10民终115号民事裁定，裁定：撤销（2015）台椒民初字第174号民事判决；本案发回台州市椒江区人民法院重审。故本院于2017年4月19日立案受理原告李杰与被告陶岳敏、张巧玲房屋买卖合同纠纷一案。因原告李杰在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费。本院于2017年5月24日作出（2017）浙1002民初3452号民事裁定，裁定：本案按原告李杰撤回起诉处理。原告李杰为实现本案债权而支出了律师代理费10000元。本院认为，原告李杰与被告陶岳敏、张巧玲之间的个人抵押借款合同，各方当事人意思表示真实，内容并不违反法律法规禁止性规定，应为有效，各方均应按约全面履行各自义务。合同签订后，原告李杰通过银行转账的方式向被告张巧玲交付了借款350000元。被告张巧玲辩称原告李杰已当场收回部分款项，但其并未提供证据予以证明。故本院对该抗辩不予采纳。被告陶岳敏借款时系其与被告张巧玲婚姻关系存续期间，涉案借款系向被告张巧玲交付，且被告张巧玲出具承诺书对该笔借款进行了确认，夫妻有共同举债的合意，应认定为两被告的共同债务，应由两被告承担共同还款责任。两被告借款后应按约还本付息，两被告在原告向其主张权利时，应及时还款，不得借故拖欠。合同中明确约定利息按2分计算，现原告主张实际约定按月利率3.5％支付利息，但缺乏依据，故本案借款的利息仍应按月利率2％计算，被告张巧玲支付的款项扣除利息后，多出的部分应用于抵充本金。因两被告未按约还款，应承担相应的违约责任，故原告李杰有权根据合同约定要求两被告承担其为实现债权而支出的律师代理费，但利息、律师费总计应以年利率24％为限。至于被告张巧玲主张原告李杰占用其房屋期间的利息应予抵销，原告李杰不予认可，也无法律依据，故本院不予采纳，对此问题各方可另案解决。经计算，两被告尚欠原告李杰借款本金260111.16元及该款自2011年12月22日起的利息。关于被告张巧玲辩称本案已超过诉讼时效的问题，本院认为，原告李杰曾占有使用两被告名下的房产，并曾以房屋买卖合同纠纷将两被告诉至本院。被告陶岳敏在该案中辩称与原告李杰不存在房屋买卖合同关系，只有借款合同关系。该案经历一审、二审和重审，本院于2017年5月24日作出裁定按原告李杰撤回起诉处理。虽然本案请求权基础及诉讼请求与前诉案件不同，但涉案的事实相同，原告李杰基于同一事实不断地向两被告提出要求，故本院认定本案的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，原告的诉讼请求中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陶岳敏、张巧玲于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告李杰借款本金260111.16元，并支付该款自2011年12月22日起至实际给付之日止按月利率2％计算的利息，同时赔偿原告李杰为实现债权而支出的律师代理费10000元（上述利息、律师代理费总计以按年利率24％计算所得金额为限）；二、驳回原告李杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6380元（已减半），由原告李杰负担1632元，由被告陶岳敏、张巧玲负担4748元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 鲍芙蓉二〇一八年十一月十九日代书记员 陈莉莉