贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民初112号原告：黔西南州中银房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市遵义路**。法定代表人：赵志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永交，云南汇同律师事务所律师。委托诉讼代理人：方万萍，云南汇同律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦（原金元大厦）**。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐影，该公司员工。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。被告：重庆耀祥实业有限公司，住，住所地重庆市北部新区星光五路**/div>法定代表人：周成荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏彬，该公司员工。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。原告黔西南州中银房地产开发有限公司（以下简称中银公司）与被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安公司）、被告重庆耀祥实业有限公司（以下简称耀祥公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月11日公开开庭对本案进行了审理。原告中银公司的委托诉讼代理人李永交，被告平安公司的委托诉讼代理人徐影、刘柳，被告耀祥公司的委托诉讼代理人夏彬彬、廖栋到庭参加了审理，本案现已审理终结。中银公司诉讼请求：一、依法判决两被告立即向原告赔偿损失2595257.00元（大写人民币贰佰伍拾玖万伍仟贰佰伍拾柒元整）；（以3000万元的本金为基数，按银行同期贷款利率4.75%/年计算，自2015年12月28日起计算至2017年10月23日止，总计1年9个月零26天）；二、依法判令两被告承担原告为实现债权而产生的费用（包括诉讼费、保全费）。事实及理由：重庆耀祥公司于2015年12月15日起诉原告要求原告支付投资本金以及损失共计3000万元，在起诉过程中，重庆耀祥公司申请了诉讼保全，并由平安财产贵州分公司进行了担保。保全申请过后，贵州省高级人民法院向原告出具了（2015）黔高民初字第134号民事裁定书，对原告的房屋进行了查封以及部分银行账号进行了冻结（查封的房屋价值近3500万元）。2016年12月1日，贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民初字第134号民事判决书，驳回了重庆耀祥公司对原告的全部诉讼请求，之后，重庆耀祥公司上诉于最高人民法院，最高人民法院于2017年4月28日作出的2017最高法民终111号民事判决书，维持原判决，驳回重庆耀祥公司的全部上诉请求。2017年10月23日，贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民初字第134号之一民事裁定书，对查封的房屋以及冻结的账户进行了解封。在平安分公司申请查封房屋期间，原告的生产生活经营受到了严重的影响，不能出售房屋，部分在查封之前被认购的房屋也只能退房。还向购房者支付了相应的违约金。由于房屋不能销售，资金链断裂，原告还向第三方申请借款人民币近2000万元。综上所述，重庆耀祥公司的行为已经让原告的生产经营处于停顿状态，给原告造成了极大的损失，为此原告特诉至贵院，请求贵院判如所请。平安财产贵州分公司答辩称：一、被告申请保全无错误。不应当承担赔偿责任。二、是否申请保全错误，不能简单的以裁决结果作为认定条件。耀祥公司的诉讼请求未获法院支持，存在多种因素。申请保全错误，损害赔偿责任应当适用过错原则。本案当中耀祥公司主观上无任何过错，所以说不承担赔偿责任。三、如果法院认为本案属于申请保全错误，中银公司在保全当中没有任何损失，被告不应承担任何赔偿责任。恳请驳回原告的全部诉讼请求。重庆耀祥公司答辩称：一、答辩人申请人民法院依法对中银公司予以诉讼财产保全，其已经尽到了合理的注意义务，答辩人主观上并无故意或重大过失，无滥用诉权的行为。二，答辩人申请对中银公司诉讼财产保全过程中，依法通过平安公司向人民法院提供了保函作出担保，并据此承担了保费。贵州省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）黔高民初字第134号财产保全民事裁定书，人民法院依法采取诉讼财产保全措施符合法律规定。三、答辩人申请人民法院依法对中银公司予以诉讼财产保全，并未给中银公司造成经济损失。综上，答辩人申请对中银公司予以诉讼财产保全主观上并无故意或重大过失，无滥用诉权的行为；客观上答辩人申请财产保全也未给中银公司造成经济损失，故答辩人请求人民法院在庭审查明本案客观事实的基础上，依法驳回中银公司的全部诉讼请求。中银公司为证明其主张提交以下证据并经平安公司和耀祥公司质证第一组证据：1、民事起诉状一份；2、民事上诉状一份；3、编号为2015黔高民初字第134号民事判决书一份；4、编号为2017最高民法终111号民事判决书一份。证明耀祥公司诉中银公司债权转让合同纠纷一案，一、二审均驳回了重庆耀祥实业有限公司的诉讼请求。平安公司对该组证据真实性无异议。认为，耀祥公司基于债权转让协议以及合作协议，向中银公司主张债权具有事实依据。第二，根据原告所提供的一、二审判决书所载明的内容来看，中银公司的答辩意见为债权转让协议不生效，针对该转让协议二审法院均确认债权协议合法有效。而针对其债权耀祥公司为了证明工程已经进行了清算。提供的有兴义项目，房源销售、回迁财物、财务审查报告证实，因此我们认为原审案件当中耀祥公司主张其合法债权有事实依据。虽然说未能得到法院的支持，是由于在诉讼当中对证据的认识存在不同的认识，未能得到法院支持。耀祥公司在诉讼当中申请保全主观上没有任何过错。耀祥公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能达到原告的证明目的。从该组证据充分证明了耀祥公司在起诉保全的过程中并无主观上的故意或者重大过失，并无滥用诉权，尽到了合理的注意义务。第二组证据：1、编号为2015黔高民初字第134号民事裁定书一份；2、编号为2015黔高民初字第134号之一民事裁定书一份，证明1、耀祥公司在诉讼过程中对原告3000万元的财产进行了查封保全。2、平安公司对保全承担损害赔偿义务；3、该份保全于2017年10月23日解除。平安公司对该组证据真实性没有异议，对证明目的不予认可。裁定书虽然说保全三千万的财产，但是并未明确三千万财产的构成范围以及如何组成。耀祥公司对该组证据的真实性、合法性予以认可。但是不能达到原告的证明目的。该裁定书说的在申请有过错才应当赔偿的情况下，才由担保人承担责任。该组证据并不能证明客观上给原告造成的经济损失。重庆耀祥公司提供以下证据并经其他当事人质证第一组证据：1、耀祥公司营业执照复印件。拟证明被告耀祥公司的主体资格。中银公司、平安公司对该组真实性没有异议。第二组证据：2、平安诉讼财产保全责任保险保单；3、保单保函；4、诉讼财产保全责任保险条款。拟证明耀祥公司支付了保险人平安公司75000元保费，如申请人（即耀祥公司）财产保全申请错误致使被申请人（中银公司）遭受损失，经法院裁判、调解或决定由申请人承担的损害赔偿责任，保险人（平安公司）负责赔偿，保险人在赔偿限额内承担赔偿责任，具体以保单上载明的保险金额为准（即3000万元）。同时，证明耀祥公司申请财产保全依法提供了担保不存在过错。中银公司对保单的真实性、合法性予以认可。耀祥公司所陈述的证明内容有不同的理解，根据这一份保单责任条款的第十一条，已经明确了赔偿的范围以及要求。平安公司对该组证据三性没有异议。第三组证据：5、（2015）黔高民初134号民事判决书；6、（2017）最高法民终111号民事判决书；7、案号为（2017）黔民初52号民事起诉状；8、案件受理通知书；9、民事保全裁定书。拟证明耀祥公司让云南远滕投资公司对中银公司享有部分债权（3000万元）合法有效，受让债权未到期为由而不支持重庆耀祥公司在该案的诉讼请求。在云南远滕投资公司起诉中银公司合伙合同纠纷案中，耀祥公司作为第三人参加诉讼，中银公司最终应分配给云南远滕投资公司的款项和实物价值3000万元款项的财产实质应为耀祥公司所有。因此，耀祥公司申请诉讼财产保全主观上并无故意或重大过失，不存在乱用诉权，同时重庆耀祥公司申请诉讼财产保全并未给中银公司造成经济损失。中银公司对该组证据真实性、合法性予以认可，对证明内容以及证明观点不予认可。原案件被驳回之后，云南远滕投资公司又单独另行向贵院提起了民事诉讼。从他们的这一行为，可以看出他们是滥用诉权的一个表现。因为在另外一个诉讼当中，诉讼请求有两项，一项是要求进行结算，一项是要求对本案的三千万的利润进行分配。也就是说他们通过自己的诉请已经对他们债权转让的行为进行了一个否定。这几份判决和诉状反而能证明耀祥公司串通远滕投资公司，滥用诉权。平安公司对该组证据三性没有异议，认为本案原告在诉讼保全过程当中没有造成任何经济损失。第四组证据：10、（2015）黔高民初134号民事裁定书；11、（2015）黔高民初134号之一民事裁定书。拟证明贵州高院于2015年12月28日作出保全裁定，2017年10月23日作出解除保全裁定的事实。中银公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，不认可证明内容以及证明观点，认为从裁定书的内容可以看出，原告的诉讼请求是全部被驳回，存在损害的后果。平安公司对该组证据三性没有异议。第五组证据：12、财务审查报告。证明中银公司办理合作项目结算，被告据此认定有权起诉及保全财产其没有过错。中银公司对这份报告的真实性、合法性、关联性三性都不认可。首先财务报告上面的汇报人有三个人的名字，这三个人实际都是远滕投资公司的员工。第二，在贵州省高级人民法院判决书的第14页，以及最高人民法院判决书的第14页对该份这个财务审查报告，是否属于结算文件，是否能作为定案的依据已经有了一个明确的认定。该份审查报告只是内部的一个请示文件，它不是结算的一个依据，也不具备结算的一个条件。第三，远滕投资公司并不享有对中银公司的到期债权。其转让给耀祥公司的债权也非到期债权。实际上从这些论述以及这些事实已经非常明确，本案当中的这一份报这份报告是不能作为定案的依据。平安公司对该组证据三性没有异议，耀祥公司在原审案件当中主张其权利并非无任何证据。二是本案的原告以法院对该审查报告提出了异议作出了不同的认识。从而导致败诉。因此耀祥公司主张诉权，并申请财产保全，主观上没有任何过错。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人对真实性无异议对证明目的有异议的证据，本院对其真实性予以确认，对证明目的在本院认为部分予以阐述。本院经审理查明：2012年1月8日，中银公司与云南远滕投资（集团）有限公司（以下简称远滕投资公司）签订《合作协议》约定合作开发贵州省兴义市遵义路0010900063号地块“中央丽景”项目，中银公司投入资金2500万元持有85%的股权和收益分配，远滕投资公司投入资金1200万元持有15%的股权和收益分配。2015年11月28日，远滕投资公司作为债权转让方、耀祥公司作为债权受让方、云南远滕（集团）房地产开发有限公司（以下简称远滕房开公司）作为担保方1、唐果作为担保方2签订《债权转移协议书》约定远滕投资公司将《合作协议》约定享有的相应投资及其投资收益、违约金及其损失赔偿金等全部债权依法转让给耀祥公司，由耀祥公司直接向中银公司主张权利。担保方1、担保方2为债权转让后应由中银公司向耀祥公司清偿的全部债务提供保证担保，并承担连带担保责任。2016年3月23日，远滕投资公司作为甲方与乙方耀祥公司、担保方远滕房开公司、唐果签订《债权转移协议书补充协议》，各方一致同意将主合同中部分条款予以变更为，远滕投资公司拟将其在前述《合作协议》中享有的相应投资及收益中的3000万元债权转让给乙方，除此外应由远滕投资公司根据前述《合作协议》享有的其余债权由其向中银公司主张。上述《债权转移协议书》、《债权转移协议书补充协议》签订后，远滕投资公司向中银公司邮寄了《债权转移通知书》，并经云南省昆明市真元公证处对邮寄送达行为进行了公证。2015年12月15日，耀祥公司向本院提起诉讼请求：1、判令中银公司向其支付第三人（远滕投资公司）投资本金1200万元。2、判令中银公司向其支付第三人投资1200万元的收益、违约金及损失1800万元。3、本案的诉讼费由被告承担。2015年12月28日本院作出（2015）黔高民初字第134号民事裁定：一、冻结黔西南州中银房地产开发有限公司的银行存款3000万元或查封、扣押其同等价值的财产。二、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司按保险条款及保单的内容，在3000万元限额内履行保险义务，承担重庆耀祥实业有限公司因申请错误致使被申请遭受损失依法应当承担的损害赔偿责任。依据该裁定本院于2016年1月7日冻结了中银公司银行存款3985728.63元，次日查封了中银公司房屋69套。2016年12月1日本院作出（2015）黔高民初字第134号民事判决：驳回重庆耀祥实业有限公司的诉讼请求。耀祥公司不服该判决，上诉于中华人民共和国最高人民法院，2017年4月28日，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民终111号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年10月23日，本院作出（2015）黔高民初字第134号之一民事裁定：解除对黔西南州中银房地产开发有限公司价值3000万元的财产的保全措施。根据诉辩双方主张，归纳本案争议焦点：（一）耀祥公司申请财产保全是否存在过错。（二）中银公司是否存在实际损失，中银公司的损失与耀祥公司财产保全错误申请是否存在因果关系。（一）耀祥公司申请财产保全是否存在过错。关于诉中财产保全损害赔偿责任纠纷，属一般侵权责任范畴，应当适用过错责任原则。耀祥公司在原审诉讼中起诉中银公司主张到期债权的依据是其与远滕投资公司签订的《债权转移协议书》和《债权转移协议书补充协议》，根据该二份协议约定，远滕投资公司将其在中银公司应分配的投资及投资回报和相应权利等全部债权转让给耀祥公司。远滕投资公司的权利来自于其与中银公司签订的《合作协议》。根据《合作协议》，双方系共同投资、共担风险、共享收益的合作关系，双方分配收益的前提是对合作项目的投资、风险、收益等进行核算。在双方合作项目尚未清算的情况下，无法确定双方盈亏，亦无法确定各自利润。远滕投资公司在合作项目未经清算的情况下要求分配利润，不符合双方《合作协议》的约定。耀祥公司在原债权转让合同纠纷案件诉讼中，应当预见主张分配到期债权条件不具备，从而导致该案可能存在败诉的风险，但其仍在该案诉讼过程中申请了与该项诉讼请求标的额相当的财产保全，应当认定为申请财产保全的行为存在过错。（二）中银公司是否存在实际损失。本院根据耀祥公司的申请，平安公司的担保，查封了中银公司房屋69套，冻结银行存款3985728.63元。查封的房屋一直由中银公司管理、使用，中银公司未提交证据证明因本院的查封给其造成了损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，中银公司应当提交证据证明因耀祥公司申请查封其房屋的行为给其造成了相应的损失，但中银公司未提交证据证明，中银公司应承担举证不能的不利后果。对于冻结的银行存款3985728.63元，本院认为，冻结该账户后，中银公司不能使用该款，必然给其造成损失。：本院酌定按中国人民银行同期贷款利息和同期存款利息差确定相应的损失。损失计算期间从2016年1月7日起至2017年10月23日止共计655天。2016年一年期存款利率为年利率1.5%，贷款利率为年利率4.75%，利率差为3.25%，损失为3985728.63元×3.25%/365×655=232455元。综上所述，黔西南州中银房地产开发有限公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司、重庆耀祥实业有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告黔西南州中银房地产开发有限公司损失232455元。二、驳回黔西南州中银房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27562.05元由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司、重庆耀祥实业有限公司负担13781元，由黔西南州中银房地产开发有限公司负担13781.05元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年十一月二十一日书记员 饶 灿