安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民终2675号 上诉人(一审被告):宿州市仙满楼大酒楼有限责任公司，住所地宿州市淮河路与运粮河路交叉口广电中心西附楼，统一社会信用代码91341302570410079D。 法定代表人：谢云贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：张弼，该公司员工。 委托诉讼代理人：周江，该公司员工。 被上诉人（一审原告）:赵雷，男，汉族，1981年1月1日出生，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：马良志，安徽云飞律师事务所律师。 上诉人宿州市仙满楼大酒楼有限责任公司(以下简称仙满楼公司)因与被上诉人赵雷合伙协议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙满楼公司的委托诉讼代理人张弼、周江，赵雷及其委托诉讼代理人马良志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仙满楼公司上诉请求：撤销一审判决，驳回赵雷的诉讼请求。事实与理由：1、一审既没有向仙满楼公司邮寄起诉材料，也未进行公告送达。仙满楼公司是在与他人沟通过程中，无意中才得知此案，但届时本案已经缺席判决。一审法院未按法定程序送达，剥夺了其公司实体权利，程序违法；2、双方签订的《经营投资协议书》，其名虽为经营投资协议书，但实为赵雷出借3万元给仙满楼公司，并由仙满楼公司通过其他的方式补偿给赵雷的融资借款合同。该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同，并由双方根据各自的过错来承担相应的过错责任；3、赵雷是通过向潇客平台投资3万元的方式，来获得仙满楼公司2.5%的股权利润收益，同时合同亦对赵雷是否实际参与酒店的运营管理以及双方的权利义务等进行了明确具体的约定。因此，若认定该协议书有效，其合同性质应为股权投资合作协议性质。赵雷作为仙满楼酒店的股东，其虽然可以放弃股东的权利，但却应对公司的经营共担风险。酒店经营至今无利润收益，赵雷作为酒店的股东，无权要求利润分配，要求酒店给付现金1.5万元的补偿。一审法院认可赵雷所缴纳的3万元为入股金，但是却未认定其股东身份，未认定其所享有的仅为股权利润收益，而直接认定该合同“实为付款购买酒店就餐卡”；4、根据合同的内容可知，“一万五千元仙满楼一卡通补偿”为附条件补偿，赵雷在同时满足合同签订满一年且其申请退股的条件下才能获得补偿。根据《合同法》的规定，赵雷申请退股必须满足法定的条件且经酒店的股东会决议方可通过。原审法院在赵雷未提供任何酒店书面同意的情形下，就直接判令酒店给付1.5万元人民币的做法严重损害了酒店的合法权益。根据餐饮业的行规可知，“一万五千元仙满楼一卡通”的价值远远低于1.5万元的现金。原审法院在未经评估机构鉴定的情形下，直接认定1.5万元仙满楼一卡通等值于1.5万元，严重损害了酒店的合法权益。 赵雷二审答辩称：1、一审按照仙满楼公司的工商登记地址进行了送达，在其拒收后，在其工商登记地址将本案的诉讼材料进行张贴公告，并拍照。同时也在法院的公告栏上进行了公告，一审送达程序合法；2、其与酒楼签订的《经营投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。同时赵雷已经按照协议的约定履行了付款义务，其一审诉请符合法律的规定，依法应当受到法律的保护；3、其并非酒楼的股东，从酒楼的工商登记等材料可以看出酒楼的企业类型为有限责任公司，酒楼的股东只有一人，虽然其与酒楼签订的协议名为《经营投资协议书》，但本质上为其付款购买酒楼的就餐卡，并享受一定的优惠政策等，其并非酒楼的的股东。因此，不存在赵雷对酒楼经营共担风险的问题；4、根据协议书的规定，合同签订满一年，可以申报退股，可享受一次性1.5万元仙满楼一卡通补偿。本案中其与酒楼合同签订的日期为2017年2月9日，起诉日期为2018年4月9日，自合同签订至起诉已满一年，合同有效期限为2017年1月1日至2017年12月31日，其有权按照协议约定要求酒楼给付1.5万元仙满楼一卡通。但由于酒楼经营状况恶化，现在已不再经营，酒楼的原经营场所也由宿州市明丽元餐饮管理有限公司心禧年宴会酒店经营，一次性给付1.5万元仙满楼一卡通补偿已经无法实现，因此其要求给付1.5万元符合法律规定。 赵雷向一审法院起诉请求：1、判令准许赵雷退股；2、判令仙满楼公司补偿15000元仙满楼一卡通（或现1.5万元）。 一审法院认定事实：2017年2月9日，赵雷与仙满楼公司签订了《经营投资协议书》一份，该协议书主要内容：赵雷通过潇客平台投入仙满楼公司三万元，可获得价值二万元仙满楼就餐卡、价值三万元潇客分红权等；赵雷仅享有股份收益权，不参与经营，不承担任何债权债务。合同签订满一年，可申请退股，享受一次性1.5万元仙满楼一卡通补偿。协议签订后，赵雷缴纳了3万元入股金，仙满楼公司给付价值二万元的仙满楼就餐卡。现一年期满，仙满楼公司未能依照约定给付价值1.5万仙满楼一卡通。诉讼中，经释明，赵雷明确其诉讼请求第二项为给付1.5万元。 一审法院认为：双方签订的《经营投资协议书》具有合同性质，该案案由应为合同纠纷。赵雷已经按照协议约定履行了付款义务，现协议约定的期限已满，仙满楼公司未按约定履行义务，赵雷有权要求仙满楼公司按照约定给付1.5万元被告仙满楼一卡通，因无法预测仙满楼公司是否继续经营，经一审法院释明，赵雷明确其诉讼请求为给付1.5万元应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、仙满楼公司于判决生效后十日内付给赵雷1.5万元；二、驳回赵雷的其他诉讼请求。 二审中，仙满楼公司就赵雷一审提供的证据进行了质证，其公司对协议书及收据的真实性均无异议。本院对上述证据的真实性均予以确认。赵雷二审提供照片一组，证明仙满楼公司的仙满楼酒店已经不再经营。仙满楼公司对该组照片的真实性无异议，认可其公司已经将仙满楼酒店转让给他人经营。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：仙满楼公司名下的仙满楼酒店已经转让给他人经营。 本院认为：归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审送达程序是否合法；2、案涉合同是否有效，赵雷是否系仙满楼公司的股东，继而判断仙满楼公司是否应当返还赵雷1.5万元。 关于焦点1，仙满楼公司上诉称一审法院送达程序违法，审理认为，一审法院将相关诉讼材料邮寄送达，显示拒收。又按照仙满楼公司的登记营业地址直接送达相关诉讼材料，仙满楼公司的营业场所正在装修，一审对上述情况进行了拍照留存，仙满楼公司此后也得知了本案诉讼信息，在二审中对相关证据亦进行了质证，一审在送达程序上存在一定的瑕疵，但尚未能实质影响本案实体审理结果，故本院对仙满楼公司的该节上诉理由，不予采信。 关于焦点2，双方签订的《经营协议书》虽然约定赵雷享有股份收益权，名义上亦系投资联合经营协议，但又同时约定赵雷不干扰公司经营，不进行公司股东变更，赵雷每季度均享有股份利润分配权等内容，说明赵雷并不能因此协议获得股东身份，也不参与公司的经营管理，但却能每季度获得固定的利润分配权。仙满楼公司亦不能提供证据证明赵雷参与了公司的经营管理，公司的股东登记亦未进行变更，故本案双方的《经营协议书》实为借款协议，即赵雷借款3万元给仙满楼公司使用，并因此获得一定收益的权益。双方签订的上述协议不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行。因双方的协议已经约定赵雷不得干涉公司经营，故仙满楼公司上诉认为赵雷应当承担亏损的意见，与协议内容不相符，本院不予采信。 赵雷已按协议约定支付了3万元，现协议签订满一年，赵雷一审起诉要求退股，实为解除双方的协议，仙满楼公司应当按照协议的约定给付赵雷1.5万元的仙满楼一卡通。因仙满楼公司认可其公司已经不在经营案涉仙满楼酒店，已经无法按照约定继续履行给付1.5万元的仙满楼一卡通的义务。虽然1.5万元仙满楼一卡通的价值有可能不等同于1.5万元，但双方的协议并未对1.5万元仙满楼一卡通的价值进行明确约定。按通常理解，1.5万元的仙满楼一卡通应当解释为仙满楼公司提供价值1.5万元的餐饮服务，因仙满楼公司现不能继续提供餐饮服务，赵雷要求返还1.5万元并无不当，故对仙满楼公司称不应返还1.5万元上诉意见，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确及判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176元，由宿州市仙满楼大酒楼有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  李 超 审判员  张 奥 二〇一八年十一月八日 法官助理仰芮 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。