河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终3739号上诉人（原审被告）：河北雷励风行广告有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路**万达广场商业综合体****。法定代表人：郑晓雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏军红，河北正杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：正邦立创文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧(原温泉镇农业服务中心办公楼)**法定代表人：杨二妮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立强，河北万**律师事务所律师。上诉人河北雷励风行广告有限公司（以下简称雷厉风行公司）因与被上诉人正邦立创文化传媒（北京）有限公司（以下简称立创公司）广告合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷厉风行公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间系委托代理关系，不是合作经营关系。上诉人是根据被上诉人出具的授权，去承揽广告业务，在治谈业务之前向客户出具了授权文书，广告价格也是被上诉人指定的，所以双方之间是典型的委托代理关系。2、一审判决确定的代理费返点显失公平。根据上诉人提交的微信记录被上诉人最早提出的代理费返点是30个点即30%。上诉人认为返点偏低，要求按40%返点。一审法院确定25%，明显偏祖被上诉人，显失公平。3、一审判决认定西面换刊费6500元错误。根据广告投放方案，每月免费换刊一次，每次二个画面，6个月应当免费更换12次。本案换刊实际次数为12次，不是19次。不应另外支付换刊费。4、上诉人应当在收到客户广告费并扣除代理费后，剩余部分支付被上诉人。上诉人不是广告灯箱的使用者没有支付广告费的义务，由于客户仅支付了10500元未到期汇票，没有支付广告费，所以一审判决认定上诉人应当在2018年3月26日支付广告费，认定事实严重错误。二、一审判决适用法律错误，应根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零四条的规定处理本案。一审判决适用法律错误，导致判决错误。立创公司答辩称，河北雷励风行广告有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。立创公司向一审法院起诉请求：：一、依法判令被告支付原告广告费及换刊费用合计233000元并按照银行同期贷款利率支付逾期付款期间利息（自2018年3月26日起计算到欠款实际付清之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系京广高铁车站广告媒体承包经营商，通过授权广告代理公司承揽经营业务，为客户制作和安装灯箱广告在高铁站发布，向代理经营的广告公司收取代理经营费；代理经营的广告公司负责承揽客户，为客户出具发票并收取广告费，获得正邦立创传媒公司的广告费返点，作为报酬。2017年9月1日，被告雷励风行广告公司取得原告的经营授权，代理原告在京广高铁邢台站广告媒体资源的招商、商务洽谈等相关经营工作，执行原告广告媒体价格标准；但双方没有签订书面代理经营合同。后被告承揽到恒大地产公司邢台恒大城、恒大山水城两个项目在邢台东站媒体刊发广告业务，原告为此制定了广告投放方案，内容包括每块广告牌每月广告费20000元，每月免费配送画面一次，多次更换广告画面则500元/次；由邢台恒大发提供广告画面样本，经原告制作灯箱广告后，在京广高铁邢台站安装发布等。自2017年10月1日至2018年3月26日，原告在邢台东站两块媒体展板上刊发邢台恒大城、恒大山水城的广告5个月零26天，期间更换广告19次。期间，原告多次催促被告签订书面的代理合作协议，并要求被告支付代理经营费，均未能达成一致，于2018年3月26日通知被告终止广告代理授权，并停止刊发恒大城、恒大山水城项目广告。2018年4月12日，被告收取邢台恒大地产100500元商业承兑汇票。原告认为，被告共欠付原告广告代理经营费224000元，换刊费9000元，合计233000元，要求被告支付。另查明，原告自授权被告代理经营高铁站广告业务至恒大广告停刊，双方多次协商一直未能就广告费返点分配比例达成一致意见。庭审中，被告提出曾经要求原告给40%的广告费，原告只同意给30%，所以才没有签订协议；但原告不予认可，称只答过在广告刊发前如果被告能一次性支付广告费，给被告21%的广告费返点。双方说法不一。一审法院认为，被告雷励风行广告公司经原告授权经营承揽业务，再由原告为客户制定广告投放方案、制作和安装媒体广告在高铁站发布，双方属于合作经营关系。在这种合作经营模式下，被告负责根据原告的授权以自己的名义与客户签订广告合同、并出具发票结算广告费；原告负责制定广告投放方案，制作和安装广告，并根据广告投放方案规定的价格和广告投放时间向被告收取代理经营费，并不与客户直接发生广告合同关系和广告费结算关系。因此，原告根据双方合作方式要求被告支付代理经营费及逾期付款利息，本院予以支持；但由于双方已经终止合作，原告应支付给被告的广告费返点报酬应从中扣除。根据原告实际制作、安装投放被告承揽的恒大广告时间，被告应付原告代理经营费（两个灯箱、5个月零26天）224000元，画面换刊费为6500元（19次-不收费的6次），共计230500元。原告应支付被告的广告费返点报酬，因双方说法不一，不能达成一致意见，本院根据双方在合作中承担的成本和工作量的大小，酌定原告支付被告广告费返点报酬为25%，即57625元。综上所述，被告实际应当支付给原告的代理经营费172875元，并自2018年3月26日起至欠款全部付清之日止按年息6%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十七条、第六十条、第六十一条的规定，判决：自本判决生效之日起十日内，被告河北雷励风行广告有限公司支付原告正邦立创文化传媒（北京）有限公司代理经营费、换刊费172875元，并自2018年3月26日起至欠款全部付清之日止按年息6%支付利息。案件受理费4795元，减半收取计2397.50元；诉讼保全费1720元。均由被告河北雷励风行广告有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于双方是合作关系还是委托代理关系，首先，被上诉人虽然为上诉人出具了授权书，但授权书没有写明双方之间是委托代理关系；其次，双方没有签订书面合同，在被上诉人出具的协议书文本草稿中，写明是代理合作协议；再次，被上诉人委托的事项，是上诉人直接与第三人联系、商谈、签订合同，被上诉人没有参与，也并非被上诉人指定。综合以上事实，本案可以认定为合作协议纠纷。关于广告费返点分配比例，双方经过协商没有达成一致意见，一审依据双方商谈的微信记录，在商定范围内酌情确定被上诉人支付上诉人广告费返点报酬为25%，并无不当。关于换刊费用，商谈每月免费更换一次，对此双方无异议，但上诉人认为是两个灯箱，六个月应当免费更换12次，对此被上诉人不予认可。换刊免费一次是按一个灯箱计算还是按两个灯箱计算，双方约定不明，一审按照一个灯箱计算免费换刊次数，并无不当。关于适用法律，本案的事实是双方合作经营广告业务，利润按比例分配，属于合作经营关系，上诉人主张依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零四条的规定处理本案，本院不予支持。综上所述，河北雷励风行广告有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4795元，由上诉人河北雷励风行广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石云红审 判 员 吴俊华审 判 员 魏如奇二〇一八年十一月七日法官助理 赵佳慧书 记 员 贺非凡