浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4057号 上诉人(原审被告)：浙江云圣建设有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道金城路**汇丰大厦**。 法定代表人：孙云祥，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：马毅明，浙江长川律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：镶黄旗诚星石业有限责任公司。住所地。住所地：内蒙古自治区镶黄旗工业园区iv> 法定代表人：曾星雄，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：俞志炎，浙江天复律师事务所律师。 上诉人浙江云圣建设有限公司（下称云圣公司）为与被上诉人镶黄旗诚星石业有限责任公司（下称诚星公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初16381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 云圣公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判驳回诚星公司全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由诚星公司承担。事实与理由：一、诚星公司未按补充协议约定开具发票，云圣公司有权行使先履行抗辩权。2016年11月29日补充协议约定，诚星公司向云圣公司结算货款时，必须提供税率3%的增值税发票，故双方义务履行的先后顺序是明确的。虽然开具发票与支付货款并非当然的对待给付义务，但双方可约定将本非对待给付义务的双务行为为对待给付义务，双方既然在补充协议中作出上述约定，符合当事人意思自治原则，且不违反法律规定，应予以尊重，故诚星公司未按约开具发票，云圣公司有权行使先履行抗辩权。二、原审法院认定事实错误。云圣公司2017年8月28日发给诚星公司的购货合同纠纷函第二页明确记载：“为此，我公司已多次和贵方丁宗评讲道理协调，并以电话及短信告知，为保证工期，如再停止加工或不供板材，我公司只能另行进货，但到目前为止，贵方代表丁宗评仍然坚持停工不供货”，由此可见，合同履行过程中诚星公司无理停止供货，而原审判决却无端认定云圣公司要求诚星公司停止供货，并根据2016年12月16日补充协议第六条约定，判决云圣公司付清全部款项，显属认定事实错误。即使原审法院不支持云圣公司行使先履行抗辩权，按照合同约定云圣公司也仅应支付货款总额的90%，剩余10%货款应按合同约定在工程竣工验收合格后支付。三、原审法院认定事实不清。一审中，诚星公司提供了20303.771平方米成品板发货清单和22438.703平方米现场切割成品板发货清单，合计42742.474平方米，而在20303.771平方米成品板发货清单中，有7721.93平方米发货清单是虚假的，但原审法院对该部分虚假发货清单未予认定，属于认定事实不清。 诚星公司答辩称：1、云圣公司的先履行抗辩权没有事实依据。双方在2017年12月29日签订的补充协议上是有乙方在向甲方结算货款时须提供税率3%的增值税专用发票的约定，但那是在双方正常结算的情况下的约定和做法，而事实上云圣公司为不付款或者少付款，想尽各种办法不与诚星公司结算，连签字确认都进行不下去，其法定代表人甚至指示工地相关人员不得给诚星公司签字确认，导致双方无法正常交易直至不得不中断交易，因此，这一约定显然不适用双方被迫中断交易的情况。事实上，在2016年底，诚星公司曾将70万元的发票交给云圣公司，但云圣公司拒绝签收，也不支付款项。在一审中诚星公司已经向法庭提交了490万元的增值税专用发票，这490万元发票包括了云圣公司拒绝签收的70万元发票在内，再次说明了云圣公司不想付款或者想少付款的事实。再者，双方在2016年12月16日还签订过一份补充协议，这份补充协议约定，甲方要求乙方停止供货的，甲方必须在一个月内付清所有货款，很显然，这一约定变更了双方对原付款条件等的约定，应以2016年12月16日的约定来确认双方对付款方式、条件、时间等，另外，在双方交易过程中，截止一审判决作出时，云圣公司已经支付货款5384362元，而其收取的发票只有420万元（当然还有70万元是云圣公司不肯收取），这说明双方对付款方式的改变，并没有按先交发票再付款的方式进行。因此，云圣公司关于先履行抗辩权没有事实依据，其抗辩不能成立，一审法院的判决是正确的。2、云圣公司关于一审判决认定事实错误和认定事实不清的上诉理由同样不能成立。首先，2017年8月28日的函是云圣公司为了不付款或者少付款而发给诚星公司的，这份函中有一点是很明确的，那就是云圣公司将另行进货，而函中所称的“贵方代表丁宗评仍然坚持停工不供货”等只是云圣公司的一面之词，并没有任何事实依据，诚星公司只是要求云圣公司履行合同义务，对已经供应的货进行签字确认。其次，云圣公司称的7721.474平方米是虚假的，没有事实依据。诚星公司供应的石材均有云圣公司相关人员的验收、签字并确认，且与下料、制单的数量相吻合，况且，在现场制作的石材中，下料、制作、验收是一个有机的整体，云圣公司以单方面制作的以工程图纸为依据得出的结论来推断7721.474平方米是虚假的没有依据，其上诉理由不能成立。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回云圣公司的全部上诉请求。 诚星公司向原审法院起诉请求：云圣公司支付价款1707976.23元，并支付该款从2017年9月28日起至款项付清日止按年利率6%计算的利息。 原审法院审理查明：2016年5月25日，诚星公司（乙方）与云圣公司（甲方）签订购货合同，约定甲方因北干街道荣星村城中村改造安置用房幕墙工程施工向乙方订购塞北金麻磨光成品花岗岩板材，数量约45000㎡，每米145元，石材抛光每米3元，L型线条每米8元，石材倒角每米3元，板材打孔每个2元，总价款6525000元；数量按实结算，石材供货量按甲方实际放样单及供货为准。以甲方指定王建芳、王先荣收货签字有效；乙方供货约1500㎡结算一次，甲方支付当期供货量90%价款，工程竣工验收合格后15天内付清余款。甲方在收到乙方结算资料时未按时支付价款，乙方可暂停供货。合同签订后，诚星公司陆续向云圣公司供货。2016年11月29日，诚星公司与云圣公司签订补充协议调整了单价等事项。2016年12月16日，诚星公司与云圣公司签订补充协议，约定：原签收人员变更为王丹佳、金国根（二人签名为准，如一人不在现场，由另一位签名）；云圣公司要求诚星公司停止供货，云圣公司必须一个月内付清所有货款等条款。2017年8月28日，云圣公司发函给诚星公司告知“诚星公司未能及时交货，为保证工期和质量，云圣公司另行采购进货”等内容。之后，诚星公司终止供货。审理期间，经双方核对账目，云圣公司对诚星公司主张的7092338.23元价款总额有异议，双方对已付款金额5384362元，诚星公司已交付420万元增值税发票的事实无异议。 原审法院审理认为：诚星公司与云圣公司订立的购货合同、补充协议应确认合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。本案争议的焦点一，诚星公司供货数量的确定。诚星公司提交的送货单确实存在非合同指定收货人员签字的情况，关于上述人员签字的效力问题。首先，从诚星公司提交的录音证据印证上述签收人员属于云圣公司工地人员，云圣公司工地施工现场确实存在收货人员变动的情况。其次，下料—制作—验收是一个有机结合的整体，针对现场制作石材的送货单上出现部分签收人员签名复印的现象，诚星公司陈述云圣公司出具的放料单原件大部分交给诚星公司，少部分留在云圣公司处。原件在诚星公司处的则云圣公司处留复印件，刘伟等人就在复印件上签字，由此形成了送货单上刘伟等人的签字是原件，金国根是复印件的情况。诚星公司对此的解释较符合常理，予以采信。再次，合同约定供货约1500㎡结算一次，云圣公司支付当期供货量90%价款。云圣公司在一审庭审中陈述，双方实际履行中，云圣公司采取预测工程进度付款，最终双方没有结算。如按照云圣公司的观点，以合同约定的指定收货人员签收数量计算总价款，则其在诚星公司未能提交符合规定的送货单情况下，不可能陆续支付货款，其抗辩显然自相矛盾。据此，原审法院认定云圣公司工地人员签收货物属于职务行为，诚星公司总供货价款为7092338.23元。本案争议的焦点二，案涉价款的付款条件是否成就。诚星公司向云圣公司主张剩余价款虽达不到购货合同约定“工程竣工验收合格”的条件，但符合补充协议约定“供方要求停止供货，在一个月内付清所有货款”的条件。综上，云圣公司在合同履行期间，擅自变更收货人员，未及时与诚星公司核对账目并按约付款，违反诚信原则，构成违约。诚星公司减少诉讼请求，予以准许。诚星公司要求云圣公司根据补充协议约定支付价款并承担利息损失的诉讼请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百六十一条之规定，原审法院于2018年4月18日判决:云圣公司于判决生效之日起十日内支付诚星公司价款1707976.23元并支付该款从2017年9月28日起至判决确定的履行日止按年利率6%计算的利息损失。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20928元，减少诉讼请求可退还756元，实际应收20172元，财产保全申请费5000元，合计25172元，由云圣公司负担。 二审期间，云圣公司提交下列证据：1、云圣公司法定代表人孙云祥与丁宗评号码为132××××8858手机的短信记录，2017年8月10日丁宗评通知孙云祥其将供货材料交给刘伟，8月12日、13日再次发短信敦促孙云祥尽快完成核对，说明2017年8月10日丁宗评才将资料交给刘伟，但至8月13日尚未完成数据核对，欲证明诚星公司提交的成品板发货清单存在虚假清单，其中2017年8月9日刘伟一人在20张发货清单中签字确认的行为明显弄虚作假。2018年1月18日丁宗评要求孙云祥将云圣公司对中国一建的债权转让给其并许诺给予孙云祥个人好处，上述事实使云圣公司有理由相信丁宗评使用了类似手段买通云圣公司工作人员刘伟，合伙侵害云圣公司利益。2、孙云祥与丁宗评号码为183××××5883手机的通话录音，欲证明截至2017年8月22日双方尚未完成对账，原因是云圣公司在对账中发现双方数据存在巨大差距。诚星公司未提交新的证据。 经质证，诚星公司认为证据1提及的核对是云圣公司对供货数量有异议，故在刘伟已经签字的情况下要求公司用图纸进行比对，诚星公司多次催促是为了尽早拿到货款，且刘伟签字的20张清单是在原来已有金国根等人签字的基础上，对磨边、倒角、打孔等费用的确认，数据确认与刘伟签字确认并非一回事。2018年1月18日已在本案诉讼期间，云圣公司已搬离原办公地点，为了尽快拿回货款，诚星公司提出了债权转让的方案，同时如果方案实现，需要云圣公司的配合，给孙云祥一定的报酬也是合理的，并不能得出与刘伟串通侵害云圣公司利益的结论。从证据2的内容可以推断，此时刘伟签字的行为已经完成，诚星公司的数据已经出来，只是云圣公司要由公司层面进行核对，否则其怎么知道相差很大，故其关于截止8月22日双方因供货数据相差巨大而尚未完成对账的证明对象不能成立。 本院认证认为，诚星公司对上述证据真实性未持异议，本院对上述证据真实性予以确认，但对于云圣公司主张的诚星公司提交的成品板发货清单存在虚假清单以及双方并未完成对账等事实不具证明力。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：一、关于云圣公司主张的诚星公司成品板发货清单中有7721.93平方米发货清单虚假的问题。云圣公司上诉认为车次编号为1、15、20、21、25、26、27、28、29、30、35、36、38、39、70、71、73、74、75、76、77的石材发货清单项下数量虚假，除第一车不予认可的理由是无发货清单原件外，其余车次不予认可的理由是发货时隔近一年，仅刘伟一人签收。对此本院认为，根据一审证据交换笔录的记载以及卷宗材料内容，诚星公司提交的成品板发货清单均为原件并经云圣公司核对，故其对编号为车次1的发货清单真实性所提异议不能成立，同时，根据云圣公司二审期间与诚星公司再次核对证据后针对有异议部分内容提交的“成品板比对情况及应扣金额汇总表”及所附发货清单尾页，可以证明云圣公司亦持有上述车次的石材发货清单，且清单均经金国根、王先荣、王丹佳等合同约定的签收人签字确认，诚星公司提交的刘伟签字的清单系在上述金国根等人签字的清单基础上又对现场加工部分内容一并进行了确认，并不存在时隔近一年仅刘伟一人签收的情形，故云圣公司对诚星公司提供的成品板数量所提异议不能成立，其该项上诉理由本院不予支持。二、关于倒角、拼接、打孔等的加工费金额问题。二审中，云圣公司以双方于2016年11月29日签订补充协议，约定“甲方同意在原供货合同单价145元/平方米的基础上外加乙方5元/平方米（含运费涨价及石材切割、磨边、倒角、拼接、打孔、包装、场内搬运等一切费用）”为由，要求扣除所有倒角、拼接、打孔等的加工费差价。对此本院认为，双方此前签署的购货协议在约定了成品板单价145元/平方米的同时还另行约定了抛光、线条、倒角、打孔等的费用，上述加工费金额远高于5元/平方米，且备注栏明确“以上价格为成品板到施工工地价格（含切割加工、编号、打包、倒角、抛光、损耗、运费、装卸等）”，结合两份协议的文字表述方式以及括号中的内容，应是补充协议中遗漏了原抛光、线条、倒角、打孔等的费用，真实意思表示应当是在原定成品板及加工费用的基础上再加5元/平方米，否则价格降低却表述为“外加”，有悖常理。据此，云圣公司该项主张依据不足，本院不予支持。三、关于付款条件是否成就的问题。虽然云圣公司与诚星公司所签购货合同及补充协议中约定，诚星公司在每次结算时应向云圣公司提供结算材料款金额的增值税专用发票，但根据云圣公司在一审的陈述，其是在没有进行结算的情况下，依据合同约定的诚星公司应达到的每天供货能力及工程进度预测付款，该陈述与云圣公司在诚星公司仅提供420万元发票的情况下已付款5384362元的事实印证，表明双方在实际履行过程中，已经合意对付款条件进行了相应变更，不再将交付发票作为支付货款的对待给付义务，故本案并不存在付款条件未成就的情形。根据诚星公司一审提交的录音证据，云圣公司法定代表人孙云祥表示2017年8月18日就要清场，否则将面临处罚，表明案涉幕墙工程在2017年8月应当完工，现时隔一年有余，若仍未经验收显然与常理不符，故云圣公司作为施工方，应当对工程至今未经竣工验收的事实承担举证责任，鉴于其未能就此举证，应承担不利后果，其关于剩余10%货款付款条件未成就的上诉理由亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20172元，由浙江云圣建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  瞿 静 审 判 员  陈 剑 审 判 员  崔 丽 二〇一八年十一月十六日 法官助理  祖 辉 书 记 员  周天阳