河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1285号上诉人（原审被告）：安阳市江顺食品有限公司，住所地河南省汤阴县韩庄镇飞凤路南侧（韩庄乡五里岗）。法定代表人：孟卫华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王加红，该公司员工。委托诉讼代理人：马寺民，该公司员工。被上诉人（原审原告）：熊仔动漫有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****。法定代表人：吴金山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。上诉人安阳市江顺食品有限公司（以下简称江顺公司）因与被上诉人熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江顺公司的委托诉讼代理人王加红、马寺民，被上诉人熊仔公司的委托诉讼代理人王南海，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回熊仔公司的诉讼请求或发还重审；2、案件诉讼费由熊仔公司负担。事实和理由：1、江顺公司系销售企业，所售涉案产品来自于安阳市健丰食品有限公司，产品来源合法，江顺公司主观上也没有侵权故意。2、安阳市健丰食品有限公司早在2000年便开始生产、销售“熊仔”系列饼干，早于案外人晋江恒立食品有限公司申请涉案商标的时间2004年。3、因安阳市健丰食品有限公司生产的涉案“熊仔”饼干均为熊仔形状，故“熊仔”同时表示食品形状。熊仔公司辩称，1、江顺公司提供的安阳市健丰食品有限公司出具的授权委托书系其单方制作，且未体现“熊仔”产品字样，且江顺公司作为食品公司应知道其销售的熊仔饼干是侵权产品，其主观上存在过错，不符合法定的合法来源抗辩。2、江顺公司称安阳市健丰食品有限公司在先使用熊仔商标与事实不符，通过工商信息网查询可知，安阳市健丰食品厂早在2005年便已经被吊销，其与安阳市健丰食品有限公司并非同一主体，不能证明其已经在先使用熊仔商标并具有一定的影响力。3、熊仔并非表示商品形状的特征，江顺公司可以生产销售任何形状的饼干，但并不能突出使用他人已经注册的熊仔标识。综上，请求驳回上诉，维持原判。熊仔公司向一审法院起诉请求：1、判令江顺公司立即停止侵害熊仔公司“熊仔”商标权的行为；2、判令江顺公司赔偿人民币15万元整（含熊仔公司制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理费用）；3、由江顺公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）2004年6月29日，晋江市恒立食品有限公司向商标局申请注册第4145372号“熊仔”商标，并于2006年11月28日取得该商标专用权。核定使用商品（第30类）：饼干、糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖等。注册有效期限：2006年11月28日至2016年11月27日，后续展至2026年11月27日。2017年2月13日熊仔公司经受让取得了“熊仔”的商标专用权。（二）2018年1月2日，熊仔公司委托代理人洪青青到福建省泉州市刺桐公证处，在公证员出其新的监督下，洪青青登陆360浏览器，并登陆洪青青的个人天猫商城账户，经过店铺搜索页面搜索到“江顺旗舰店”，进入“江顺旗舰店”，分别点击“江顺熊仔饼干500g小饼干零食儿童饼干散装批发动物小熊饼干”商品、“江顺快乐熊仔饼干600g怀念小时候动物小熊饼六一儿童节零食礼盒”商品、“江顺熊仔饼干1000g小熊饼儿童早餐零食怀旧零食80后小时候的味道”商品，福建省泉州市刺桐公证处对浏览网页、搜索江顺旗舰店，查看“江顺旗舰店”内的商品、截图等相关过程进行了证据保全。江顺公司未经熊仔公司的许可，在其天猫商城店铺内销售外包装上印有“熊仔”字样的饼干，与注册商标“熊仔”字样相同，江顺公司在相同的商品上使用“熊仔”字样的行为，容易导致消费者混淆。熊仔公司与晋江市恒立食品有限公司签订《商标使用许可合同》，熊仔公司将“熊仔”商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用期限：2016年11月28日起至2026年11月27日，许可费用100万元。一审法院认为，关于熊仔公司销售的熊仔饼干来源是否合法的问题。江顺公司提供货物销售授权委托书一份，该份委托合同虽然能够证明案外人安阳市健丰食品有限公司授权江顺公司销售“江顺”、“乐滋”等所有系列饼干产品，但未提交其实际购买案外人安阳市健丰食品有限公司熊仔饼干的合同、相关票据或者其他证据，不能证明江顺公司通过天猫商城上在其“江顺旗舰店”内销售的饼干系案外人安阳市健丰食品有限公司生产。且江顺公司作为专业的饼干生产销售公司，应该知道其销售的熊仔饼干是侵权商品，其仍予以销售，具有主观过错。故关于江顺公司辩称涉案产品具有合法来源的主张不予支持。关于案外人安阳市健丰食品有限公司是否使用涉案商标在先的问题，江顺公司提交河南增值税发票8张，该证据仅能证明案外人安阳市健丰食品有限公司在2003年就已经开始生产销售熊仔系列饼干。但其生产的熊仔饼干的产品名称及在外包装上是否使用“熊仔”两字，未提交证据予以证明。故一审法院对江顺公司辩称案外人安阳市健丰食品有限公司使用涉案商标在先主张不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。依据该规定，江顺公司未经熊仔公司许可，销售外包装上带有“熊仔”字样的饼干，容易导致消费者混淆，其行为侵害了熊仔公司的商标专用权。熊仔公司请求判令江顺公司赔偿其经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计15万元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。综合江顺公司销售额、侵权的后果、本地域经济发展水平及熊仔公司授权他人使用商标的许可费用、制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院支持熊仔公司的各种经济损失共计8万元，熊仔公司的其他诉讼请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、（三）项，第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决：一、江顺公司自判决生效之日起立即停止侵害熊仔公司商标专用权的行为；二、江顺公司于判决生效之日起十日内，赔偿熊仔公司各类经济损失8万元；三、驳回熊仔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由江顺公司负担1760元，由熊仔公司负担1540元。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1、安阳健丰饼厂于2005年12月20日吊销，安阳市健丰食品有限公司成立于2003年2月25日，营业执照上登记的营业期限系从2009年1月14日——2019年1月13日。2、江顺公司二审中提交了安阳市健丰食品有限公司分别于2017年10月31日、11月28日、12月26日、2018年1月25日向安阳市江顺食品有限公司出具的发票，上述发票所附的销货清单上显示有名为快乐熊仔的产品。3、江顺公司在二审期间提交了多份河南省产品质量监督检验所出具的产品名称为熊仔饼的检验报告，其中受检单位为安阳市健丰饼厂的检验报告有两份，抽样日期分别为2003年12月4日、2014年1月7日。受检单位为安阳市健丰食品有限公司的检验报告的抽样日期均在2005年之后。4、江顺公司销售的熊仔饼干的外形系小熊模样。而熊仔公司二审中认可晋江市恒立食品有限公司并不生产熊形饼干。本院认为，关于江顺公司主张在先使用抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，江顺公司称涉案被控侵权产品系安阳市健丰食品有限公司生产，且安阳市健丰食品有限公司具有在先使用情形，但根据江顺公司提交的相关产品检验报告显示，在涉案商标注册申请日2004年6月29日之前生产熊仔饼干的企业系安阳市健丰饼厂，并非安阳市健丰食品有限公司，同时，安阳市健丰饼厂于2005年12月20日吊销，安阳市健丰食品有限公司成立于2003年2月25日，两者并非同一主体，江顺公司也未提交上述两家公司之间存在权利义务承继关系的相关证据。对于江顺公司所主张的在先使用抗辩，本院不予支持。关于江顺公司合法来源抗辩问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，江顺公司销售的熊仔饼干产品外包装上标注了制造商安阳市健丰食品有限公司的信息，符合正常流通商品的一般特征，安阳市健丰食品有限公司对此也不持异议。江顺公司所提供的发票、销售清单可以相互印证，其具有合法的进货渠道和来源。就销售者的主观状态而言，江顺公司对产品供货者的身份有基本的了解，支付了合理对价，涉案被控侵权产品上也标注有注册商标，熊仔饼干这一名称与饼干外形契合，其已尽到了合理注意义务。一审法院在熊仔公司未提供其他证据的情形下仅以江顺公司是饼干销售公司便推定其明知销售的熊仔饼干系侵权产品不当，本院予以纠正。江顺公司主张其构成合法来源抗辩的上诉理由成立，本院予以支持，对熊仔公司主张江顺公司赔偿经济损失的请求，本院不予支持。但合法来源抗辩成立不能免除承担停止侵权的责任以及因制止侵权行为而发生的合理开支。关于熊仔公司为制止侵权行为产生的费用，本院综合考虑律师费、交通费、购买被诉侵权产品费用等，酌情支持合理费用8000元。综上，江顺公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决第一项；二、撤销河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决第三项；三、变更河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初35号民事判决第二项为：安阳市江顺食品有限公司于本判决生效之日起十日内向熊仔动漫有限公司支付维权合理开支8000元；四、驳回熊仔动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由安阳市江顺食品有限公司负担50元，由熊仔动漫有限公司负担3250元。二审案件受理费1540元，由安阳市江顺食品有限公司负担50元，由熊仔动漫有限公司负担1490元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年十一月七日书记员  孟 晨