浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0681刑初826号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人吴剑星，男，1989年3月28日出生于江西省玉山县，汉族，小学文化，经商，住江西省玉山县。因本案于2018年4月4日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人王炜，浙江越晖律师事务所律师。 被告人付贞鹏，男,1988年12月20日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，农民，住江西省玉山县。因本案于2018年1月12日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月13日变更为取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人姚建成，浙江正瑞律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）824号起诉书指控被告人吴剑星、付贞鹏犯非法经营罪，于2018年8月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员孙孝良出庭支持公诉，被告人吴剑星、付贞鹏及辩护人王炜、姚建成均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控，2017年10月至2018年1月，被告人吴剑星在未取得烟草专卖许可证的浙Ａ×××××姚国强、廖鸿平、广东省汕头市吴奕斌等人处购买利群、红双喜等香烟，再加价销售给杭州市郑玲敏、方锋平、姜世云等人，共计销售金额151万余元。2017年11月，被告人付贞鹏受雇于被告人吴剑星，帮助被告人吴剑星收发香烟、打包、收货款等，参与非法经营数额119万余元。2018年1月11日，被告人付贞鹏驾驶浙ANQ956号车从浦江县郑家坞货运站接收红双喜香烟900条运至杭州市，途经诸暨市牌头高速服务区时，被诸暨市烟草专卖局行政执法人员当场查获。 2018年4月4日，被告人吴剑星主动到公安机关投案。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人吴剑星、付贞鹏违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任，部分系共同犯罪。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定处罚。 被告人吴剑星、付贞鹏对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议和辩解。 辩护人王炜提出的辩护意见是：1、被告人吴剑星涉案的犯罪金额值得商榷。公诉机关指控被告人吴剑星犯罪金额为151万余元的证据不足，其中有部分属于未遂。公诉机关以上下家转账记录及聊天信息计算为151万余元，非法经营数额应以实际销售数额为标准来认定，而非购进数额，若在案证据无法证明被告人吴剑星已将购进的烟草全部售出的前提下，应以被告人实际销售数额作为其犯罪数额，而本案的在案证据无法证明吴剑星已将收购的某牌香烟全部售出的事实，证据不够充分。2、被告人吴剑星无前科犯罪记录，系初犯；案发后主动投案，具有自首情节；被告人吴剑星是家庭的顶梁柱，家中父母身体状况较差，需要其照顾，综上，请求法庭对其从轻处罚。 辩护人姚建成提出的辩护意见是：1、被告人付贞鹏的非法经营数额，证据不充分，他没有全部参与，应当以实际参与的为准。2、在本案中，被告人付贞鹏起次要或辅助作用，受雇佣拿工资，从事香烟的贩运、收货款，没有获利，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。3、被告人付贞鹏在被告人吴剑星的安排下参与本案，主观恶性不大，后果也不是很大，因法律意识淡薄造成的。4、被告人付贞鹏案发后退缴了赃款5万元，有悔罪表现。5、被告人付贞鹏系初犯、偶犯，家庭情况困难。6、主动揭发同案犯，酌情予以从轻处罚。7、被告人付贞鹏系自首，逮捕时主动到案，应认定为自首。8、自愿认罪，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。9、积极带领民警指认下家，配合公安机关查清案情，酌情从轻处罚。综上，请求法庭对其从轻或者减轻处罚。 经审理查明，2017年10月至2018年1月，被告人吴剑星在未取得烟草专卖许可证的情浙Ａ×××××国强、廖鸿平、广东省汕头市吴奕斌等人处购买利群、红双喜等香烟，再加价销售给杭州市郑玲敏、方锋平、姜世云等人，共计销售金额150余万元。2017年11月，被告人付贞鹏受雇于被告人吴剑星，帮助被告人吴剑星收发香烟、打包、收货款等，参与非法经营数额119万元左右。2018年1月11日，被告人付贞鹏驾驶浙ANQ956号车从浦江县郑家坞货运站接收红双喜香烟900条运至杭州市，途经诸暨市牌头高速服务区时，被诸暨市廖某卖局行政执法人员当场查获。 2018年4月4日，被告人吴剑星主动到公安机关投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实。 案发后，被告人付贞鹏向公安机关预缴款项人民币5万元；被告人吴剑星自愿向本院退缴违法所得人民币5万元。 上述事实，有公诉机关提交和本院依法收集，经当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的证人姚国强、廖鸿平、吴奕斌、郑玲敏、方锋平、姜世云、徐明娟等人的证言，微信聊天记录，扣押决定书、扣押清单及照片，诸暨市烟草局刑事案件移送意见书，调查报告，机动车行驶证，杭州市烟草专卖局证明，手机截图廖某款票据，退缴款凭证，银行卡交易记录，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，诸暨市价格认证中心价格认定结论书，辨认笔录及照片，电子证物检查笔录，常住人口信息，抓获经过及被告人吴剑星、付贞鹏的供述等证据予以证明。 对于辩护人王炜、姚建成分别提出公诉机关指控的二被告人非法经营数额证据不足的辩护意见，经查，证人廖鸿平、姚国强、吴奕斌的证言，证实被告人吴剑星非徐某的香烟的来源，分别从郑某里购得，货款基本上通过银行转账的方式结算，购进的香烟总金额为190万余元等事实。证人郑方某方锋平、姜世云的证言，证实被告人吴剑星、付贞鹏将香烟销售给他们，从2017年10月份开始至案发，共销售给他们的香烟金额总计徐某余万元，货款大部分通过转账的方式结算，打入被告人吴剑星妻子徐明娟的工商银行卡内，其中郑玲敏于12月9日、12月25日向付贞鹏等人购得香烟共计164662元，货款用现金方式支付；方锋平有20多万元烟款用现金方式结算的，他们与被告人吴剑星等人之间的交易只有香烟买卖生意，没有其它经济往来等事实。上述事实有证人徐明娟的证言及银行卡交易记录等证据及被告人吴剑星、付贞鹏的供述加以印证。根据被告人付贞鹏与吴剑星的微信聊天记录并结合二被告人的供述，证实被告人付贞鹏于2017年11月参与非法经营香烟生意，扣除其未参与的10月份的非法经营香烟的金额32万余元，实际参与非法经营香烟金额为119万元左右。综上，本院认为，公诉机关对二被告人非法经营金额的认定，事实清楚，证据确凿充分。二辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。 对于辩护人王炜提及的部分金额未遂的问题，经查，公诉机关并未将被查获的900条红双喜香烟计入非法经营金额，且本案除查获的部分（金额极小）其他均已实际销售，故本案不存在未遂的犯罪形态。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 本院认为,被告人吴剑星、付贞鹏违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人付贞鹏受被告人吴剑星的雇佣负责取货、送货及部分货款结算，仅起次要或辅助作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人吴剑星案发后虽能主动投案，但未能如实供述主要犯罪事实；被告人付贞鹏案发后被公安机关采取取保候审的强制措施，取保候审期间对司法机关的传唤随传随到，系其应尽的义务，既已归案，就不存在再次归案的情形。辩护人王炜、姚建成分别提出二被告人系自首的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。但鉴于二被告人在庭审中尚能如实供述并当庭认罪，积极退缴违法所得，所经营的卷烟均系真品，获利较少，其行为的社会危害性相对较小，本院对二被告人均予以从轻处罚。辩护人王炜提出对被告人吴剑星从轻处罚及辩护人姚建成提出被告人付贞鹏系从犯要求减轻处罚的辩护意见本院均予以采纳，其余辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴剑星犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年四月四日起至二0二三年十月三日止。罚金限判决生效后即缴纳）； 二、被告人付贞鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月十二日起至二0二一年十月十一日止。罚金限判决生效后即缴纳，从其在公安机关的预缴款中抵扣）； 三、追缴在案的款项中，被告人吴剑星5万元、被告人付贞鹏1万元共计6万元作为违法所得依法予以没收，由扣押机关诸暨市公安局及本院上缴国库。扣押在案的卷烟，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周瞒华 人民陪审员  石 璐 人民陪审员  石莎娜 二〇一八年十一月一日 书 记 员  金珉铭 附页 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条第（一）项（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；