呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2453号上诉人（原审原告）：张建平，退休干部，住呼和浩特市。上诉人（原审原告）：张爱琴，退休职工，住呼和浩特市。上诉人（原审原告）：张发财，农民，住呼和浩特市。上诉人（原审原告）：张秀英，无业，住呼和浩特市。上诉人（原审原告）：张伟，无固定职业，住呼和浩特市。以上五位上诉人共同委托诉讼代理人：段君毅，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张栓柱，退休工人，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张海滨,无固定职业，现住呼和浩特市，系张栓柱之子。被上诉人（原审被告）：张海滨，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审第三人）：郝永生，农民，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：高瑞霞，内蒙古丰州律师事务所律师。上诉人张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟因与被上诉人张栓柱、张海滨、郝永生侵权责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张爱琴、张发财、张伟及五位上诉人的共同委托诉讼代理人段君毅，被上诉人张栓柱的委托诉讼代理人张海滨，被上诉人张海滨，被上诉人郝永生的委托诉讼代理人高瑞霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟上诉请求：依法撤销玉泉区人民法院（2017）内0104民初2641号民事判决，改判张栓柱、张海滨、郝永生将擅自建造在呼和浩特市××区南上诉人家族祖坟地内的砖混结构房屋及院落（北边正房八间以及对应院落，南边正房三间及对应院落，占地面积1090平方米）拆除，排除妨害、恢复原状。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。一、一审法院认为本案无充足证据证明案涉坟地权属范围是错误的。通过一审查清的事实完全可认定本案的坟地权属范围。通过上诉人一方向法庭提供的《律师调查笔录》中南营子村老村长吕亮的陈述内容，本案案涉坟地的占地面积原有四亩多，不超过五亩，这是案涉坟地最初的占地规模，而事实上随着近年来城镇化进程的加快，最初四亩多将近五亩的坟地逐渐被侵占，至今仅剩余三田多，而上诉人一方提供的村民书面证明内容中，村民们表述的案涉坟地占地面积是三亩多，这实际上与案涉坟地现在占地面积是基本一致的。另外，本案中被上诉人等人侵占的坟地面积是1090平方米（该数字来源于拆迁办），而未被侵占的坟地仅剩约777平方米，这两个数字相加折合成亩刚好是三亩左右。上诉人等张氏族人自认的坟地面积与南营子村老村长吕亮在律师调查笔录中陈述的亩数、南营子村部分村民所出具《证明》中陈述的亩数、坟地被侵占面积与未被侵占面积的面积和，这四组数据是基本一致的，前述系列证据完全可以形成完整证据链条，具有高度盖然性，完全可以认定案涉坟地的面积，被被上诉人等人侵占建房的土地，属于张氏家族坟地的范围之内。一审法院认定无充足证据证明案涉坟地的权属范围显然属于认定事实不清，有失偏颇。二、一审法院认为本案坟地应先确权，明确权属后再进行拆除房屋的观点是错误的。本案所涉的坟地使用权，在我国物权法上尚未规定，这就决定了坟地的使用权是无法通过物权法规定的合法途径和程序来进行确认，而且由于法律规定的空白，使得即使通过人民法院进行确权也出现"无法可依"的尴尬。一审法院将物权法规定的所有权和用益物权等的确权与坟地使用权一概而论，显然是有悖法律规定。而事实上，在农村，坟地长期存在已经成为人民心中不可动摇的观念，对于农村坟地一般没有限定使用年限，也是无需经过确权发证的，人们按照风俗习惯来使用坟地，并不需要经过他人的同意或协助，对于历史沿革形成的坟地，墓主后代按照风俗习惯当然拥有坟地的使用权，祖坟地是后人祭奠已故先辈的地方，是寄托感情、悼念死者的客观载体，对于历史形成的坟地使用权应当予以尊重，予以保护。三、关于本案中坟地权属及范围的争议，通过一审查明的事实完全可以认定，而无需所谓的确权。关于本案坟地的权属争议，通过诉讼可知，上诉人等人主张案涉的违法建筑系在上诉人家族坟地内建造，张栓柱、张海滨否认建房事实，郝永生自认案涉违法建筑系其建造并有合法建造手续，郝永生为证明其有案涉房屋的宅基地使用权，但是经过人民法院的调查了解以及对郝永生提供的西瓦窑村委会出具的宅基地《证明》的形式要件分析认定，郝永生所提供的证据不能证明其对案涉违法建筑所占土地有合法的使用权，而上诉人一方所提供的证据恰恰能够证明上诉人一方有坟地使用权，而且该权利是经过历时沿革而形成的，二者相比较，上诉人一方的证据证明力显然要比被上诉人一方的证据证明力要高。且上诉人已经提供完整的证据链条证明上诉人对案涉被侵占的坟地有使用权，而郝永生抗辩其是案涉被侵占坟地使用权人，但是其却不能提供合法有效的证据，显然应当承担举证不能的后果。因此，本案中完全可以判定上诉人对案涉坟地有使用权，而无需确权。综上，上诉人认为一审判决在查明本案事实方面是正确的，但是在本院认为部分认定事实过程中却存在认定事实不清的错误，进而导致适用法律错误，依法应当撤销。张栓柱、张海滨辩称，遵守法院的判决。郝永生辩称，一、对于一审法院的判决，虽然在认定事实方面，存在一种避重就轻的态度，但是判决结果符合案件进程，应当维持一审判决。二、虽然对坟地的使用权在物权上来说，没有明确的规定，但是殡葬管理条例对其有明确的规定，上诉人的诉求是违反法律规定的，从根本上也无法被认可。三、本案的涉案坟地归属于哪个集体哪个村，至今为止，在一审法院的判决当中，都是囫囵吞枣，没有一个明确的认定，上诉人未向法庭提交任何能证明上诉人应有本案所诉争坟地的任何权利的相关证据，而且本案诉争土地上所建造的房屋并未占据上诉人家族任何一个坟头，根据民诉法谁主张谁举证的原则，显然上诉人并不能提交任何证据证明其主张。原审法院依法驳回其诉请是符合事实和法律规定的，在一审当中，上诉人向法院提交的证据全部是一些证人证言，而在庭审当中，这些证人全部又出具了否定其证人证言的证明，所以说，所有的这些证人证言是不足以证明上诉人所主张的内容的。在一审开庭时，郝永生向法庭提交了地界勘测技术报告，对本案所诉争土地所在的位置进行了有力地证明，本案所诉争土地归西瓦窑村是不容置疑的，但是原审法院对此却不加陈述，这是对本案事实最大的忽视，而该片土地在解放前归西瓦窑村的，即便上诉人祖上从李文斌家购买了该片土地，但是李文斌也是西瓦窑的原始村民，是后迁至南营子村的，并非该土地原始属于南营子村，后来划归西瓦窑村的。而且上诉人陈述本案诉争土地上的房屋为被上诉人张海滨父子所修建，被张海滨父子否定，上诉人对此未提交任何有力证据予以佐证。虽然物权法对于坟地没有相关明确规定，并非源于立法漏洞，因为无限扩大坟地面积是与法理和道德相违背的，根据民政部殡葬管理条例，对此有明确的规定，第九条：任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施，农村的公益性墓地，不得对村民以外的其他人提供墓穴用地，第十一条：严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限，按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定。对于墓穴的具体面积在呼和浩特市殡葬管理条例第二十九条有明确的规定，公墓应当控制墓穴占地面积，严禁超面积建造坟墓。骨灰墓不得超过1平方米，遗体墓单穴不得超过4平方米，双穴不得超过6平方米，本案中上诉人想通过诉讼占据邻村超过1000平米的土地，理由是该片土地曾经是上诉人家的坟地，这一诉请本身就是违法的事实，如何能找到证明其合法的法律规定。综上所述，原审法院判决结果客观公正，请维持原审判决。张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟向一审法院起诉请求：依法判令张栓柱、张海滨、郝永生将擅自建造在呼和浩特市××区南张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟家族祖坟地内的砖混结构房屋及院落（北边正房八间以及对应院落，南边正房三间及对应院落，占地面积1090平方米）拆除，排除妨害、恢复原状。一审法院认定事实：一、张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟与张栓柱、张海滨均系呼和浩特市玉泉区小黑河镇南营子村张家族人，张家家族在南营子村村南有一处祖坟坟地，该地在解放前是南营子村村民李文斌家的地，解放以后归为村集体所有，坟地内已经埋葬了张家三代人，共有六个坟头。2011年夏，张栓柱、张海滨父子在家族坟地内建筑了砖混结构房屋11间及围墙，张建平、张发财等人得知后，多次与张栓柱、张海滨父子沟通要求拆除房屋恢复原状，但是均遭到拒绝，无奈之下张建平、张发财等人将张栓柱、张海滨父子建造的围墙推倒、房屋屋顶掀翻。2017年3月份，张栓柱、张海滨父子在未与张建平等人沟通和同意的情况下，再次建造房屋并重新建设围墙。坟地内现有六座坟头未被侵占。上述事实中，因有南菅子村老村长吕亮在律师调查笔录中所作出坟地原来占地有4亩多，超不过5亩的陈述。为此，一审法院到南营子村向老村长吕亮核实涉案坟地的坐落、面积、归属等情况，吕亮以因年事已高，记忆不清为由没有向一审法院说明涉案坟地的实际情况。二、庭审中，第三人郝永生为证明涉案房屋为第三人郝永生和兄弟所建，是经过西瓦窑村村民委员会批准建设住房，与张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟、张栓柱、张海滨无关为由向一审法院提供了呼和浩特市玉泉区小黑河镇西瓦窑村村民委员会出具的收据和证明。收据显示：在2001年3月12日由第三人郝永生的叔叔郝五小向西瓦窑村村民委员会交纳9000元购房款，交款人为郝二斗，收款人为李二军、李建忠。西瓦窑村村民委员会于2017年7月3日出具证明显示：我村村民郝永生于2001年在我村地界南营子村南渔场房后批一处宅基地，北至路，西至陈凤凤房，南至坟地，东至路。西瓦窑村村民委员会于2017年7月3日出具证明显示：我村村民郝春光于2001年在我村地界南营子村南渔场房后批一处宅基地，北至郝永生房，西至坟地，南至路，东至路。为此，一审法院到西瓦窑村向出具购房款的会计李建忠核实购房情况，李建忠出示该收据留存的三联底单，说明该收据是在2001年开出，并由其加盖公章，所交纳的9000元购房款系当时郝五小购买村委会的房屋，购买后经装修已经住人，该房屋的位置在西瓦窑村旧村民委员会旁。因李建忠有病，一审法院与李建忠的妻子一同到现场确认房屋具体位置，经一审法院实地查看，郝五小支付9000元购房款所购买的房屋位于西瓦窑村旧村民委员会旁，与本案涉案坟地和房屋不在同一位置。三、呼和浩特市玉泉区小黑河镇南营子村正面临拆迁，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟等人家族坟地也在征收范围内，经张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟等人到玉泉区机场快速路改造征收指挥部了解得知，张栓柱、张海滨父子在家族坟地内建造的房屋及院落正由第三人郝永生与征收指挥部协商征收补偿事宜。一审法院受理该案时依法对征收补偿款4251000元进行了诉前保全。一审法院认为，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟诉请张栓柱、张海滨和第三人郝永生将擅自建造在呼和浩特市××区南张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟等人家族祖坟地内的砖混结构房屋11间及围墙拆除（占地1090平方米），排除妨害、恢复原状。因此，本案案由为侵权责任纠纷。首先，对于侵权责任纠纷案件，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟应明确其坟地的权属范围并为此负有举证责任。根据张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟所举的律师调查笔录、南营子村部分村民证明，只能证明涉案坟地周边建造11间房屋和院墙以及是张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟、张栓柱、张海滨家族坟地的事实，不能证明坟地的四至。其次，张栓柱、张海滨否认由其建房，第三人郝永生承认涉案房屋系由其建设，有西瓦窑村村民委员会批准建设住房的合法手续，并提供购房收据和村民委员会出具的证明。经查证批准建设住房的收据所指房屋与涉案所建房屋不是同一标的,西瓦窑村村民委员会出具的证明没有村委会负责人及制作证明材料的人员签名，其形式要件不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条的规定，其内容只能证明涉案房屋所在位置与一审法院现场查验的同属一个位置，但不能证明第三人郝永生有合法手续建房的事实。综上所述，本案诉争的坟地存在争议，应先进行确权，明确权属后再进行拆除房屋，排除妨害、恢复原状的侵权诉讼。故张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟提起本案诉讼并无充足证据证明其坟地的权属范围以及张栓柱、张海滨和第三人郝永生建房侵占其坟地。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条规定，判决：驳回张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟的诉讼请求。案件受理费100元，财产保全费5000元，由张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实第二部分予以确认。另查明，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟与张栓柱、张海滨均系呼和浩特市玉泉区小黑河镇南营子村张家族人，张家家族在南营子村村南有一处祖坟坟地，坟地内已经埋葬了张家三代人，共有六个坟头。现坟头旁边的土地上被建筑了砖混结构房屋11间及围墙，张建平等人称房院是张栓柱、张海滨父子所建，但张栓柱、张海滨父子不予认可，郝永生称是其与其兄弟共同修建。坟地内六座坟头未被侵占。现案涉房院正面临拆迁，一审法院对征收补偿款4251000元进行了诉前保全。一审中，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟为证明其家族在南营子村村南有一处祖坟坟地及坟地面积，向法院提交了两组证据：其一是律师调查笔录，拟证明其家族在南营子村村南有一处祖坟坟地，占地面积大约4亩多，该笔录中，被调查人吕亮陈述称："我是南营子村的村民，我1963年到1967年当南营子村的村长，1983年到1995年又当村长，还兼了6年村书记，张家坟地在解放前是村民李文斌家，在解放以后就归了集体，原来这块地有4亩多，超不过5亩，这块地从历史说就是南营子村的，跟西瓦窑村没有任何关系，后来这块地里就埋葬了张家的人，有张二娃的父母，张二娃他们弟兄，这个事情南营子村民老一辈的人都知道。"其二是南营子村21位村民证明，拟证明其家族在南营子村村南有一处祖坟坟地，现占地面积大约3亩左右，出具证明中的14位村民后又出具声明称其对案件情况不了解，不能提供证明，村民刘新良又出具证明称上述证明上其名字的签字非其本人所签。上述21位村民中，依张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟申请，仅证人孔卫生出庭作证，一审法院2017年12月11日的庭审中，孔卫生当庭陈述称："2011年就是在坟地施工了。我也没有到具体的前面。就是就看见盖房了。"对证人孔卫生，郝永生问："你知道不知道祖坟的四至不？"孔卫生答："到路边的，北面不好说了。没盖房之前空地特别大。东面有些鱼池。"二审中，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟向本院提交情况说明一份，载明："张发财、张建平、张爱琴、张秀英、张伟诉张栓柱、张海滨、郝永生侵权责任纠纷一案中，该案中房屋院落所涉的土地系呼和浩特市××区集体所有，该处土地位于南营子村村南，解放前是村民李文斌家的地，后来归了集体，当时占地面积5亩左右，后随着时间变化，部分土地陆续被村民们占地建房，现土地面积约3亩左右，该处土地系玉泉区南营子村土地，与西瓦窑村无关。以上情况属实，特此说明。"该份情况说明上，说明人处写有"呼和浩特市玉泉区小黑河镇南营子村村民委员会"字样，但未加盖公章，旁边李瑞平签字捺印。本院认为，关于案涉房院所占土地是否属于张家家族祖坟坟地，张建平等上诉人所举的用以证明其家族祖坟坟地面积的证据有律师调查笔录、21位村民证明和情况说明，其一，关于律师调查笔录，被调查人吕亮的陈述实质属于证人证言的性质，其并未出庭作证；其二，关于张建平等提交的21位村民证明，其中有15位村民后又出具声明对证明进行了否定，剩余6位村民中，仅孔卫生出庭作证，但其未向法庭陈述清楚张家家族祖坟坟地的四至范围；其三，情况说明因并未加盖南营子村委会公章，实质亦属于证人证言性质，且并未说明案涉房院所占土地属于张家家族祖坟坟地。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定："下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。"综合上述证据分析及依据该法律规定，张建平等上诉人所提交的上述证人证言，不能证明案涉房院所占土地属其家族坟地，故其提出的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张建平、张爱琴、张发财、张秀英、张伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 徐金平代理审判员 王 晶二〇一八年十一月二日书 记 员 秦海彬