河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1547号上诉人（原审被告）：李新芳，男，1970年8月6日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人（原审被告）：李智芳，男，1973年2月6日出生，汉族，住河南省浚县。二上诉人共同委托诉讼代理人：董振勇，河南予瑞律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：河南省光大建筑安装有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道北段西侧。法定代表人：李好峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马仁涛，金博大律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区鹿楼街道办事处，住所地鹤壁市山城区长风路南段。法定代表人：王海福，该办事处主任。委托诉讼代理人：李保贵，河南道平律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：李现堂，男，1967年11月17日出生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审原告）：李粉章（曾用名李素英），女，1953年3月9日出生，汉族，住河南省浚县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖玉霞，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人李新芳、李智芳、河南省光大建筑安装有限公司（以下简称光大公司）、鹤壁市山城区鹿楼街道办事处（以下简称鹿楼办事处）因与被上诉人李现堂、李粉章建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李智芳及李新芳、李智芳共同委托诉讼代理人董振勇，光大公司委托诉讼代理人马仁涛，鹿楼办事处委托诉讼代理人李保贵，被上诉人李现堂、李粉章及其共同委托诉讼代理人肖玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李新芳、李智芳上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回李现堂、李粉章的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定李新芳、李智芳借用光大公司资质承包本案工程，没有事实依据。李新芳、李智芳仅为本案开发项目的实际出资人，并非承包人。一审判决认定李新芳、李智芳将涉案工程分包给李现堂、李粉章施工，没有书面合同，缺乏事实依据，双方不存在分包合同关系。一审判决对李素英的身份没有查清，其还有一个独立存在的身份为“李粉章”。涉案已付工程款数额没有查清，李新芳、李智芳已超付本案工程款。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，无建筑资质的实际施工人获取合同款项的前提是具有合同关系并实际施工，工程验收合格。李现堂、李粉章未进行实际施工，工程至今尚未验收合格，其无权请求支付工程款。请求二审法院依法支持上诉请求。李现堂、李粉章辩称，一审诉讼中，李智芳当庭明确认可借用光大公司资质承包涉案工程。李新芳、李智芳将本案工程分包给李现堂、李粉章实际施工完毕。经询问李智芳，明确认可尚欠工程款42万余元。鹿楼办事处已将涉案工程交付住户实际入住，应认定为验收合格，实际施工人李现堂、李粉章可以请求支付工程款。请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉，维持原判。光大公司、鹿楼办事处认可李新芳、李智芳的上诉理由。光大公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回李现堂、李粉章对光大公司的原审诉讼请求。事实和理由：光大公司与李现堂、李素英不存在合同关系，也未授权二人参与涉案工程的施工，不应当承担本案付款责任。光大公司通过合法形式承包涉案工程，未与李新芳、李智芳签订挂靠协议，不存在出借资质、违法分包的情形，一审判决光大公司据此承担连带责任于法无据。请求二审法院依法支持光大公司的上诉请求。李现堂、李粉章辩称，光大公司通过招投标的方式承包涉案工程，但并未实际施工，而是由李新芳、李智芳向外分包。李智芳不是光大公司的员工，实际参与涉案工程并将部分工程予以分包，应属借用资质。光大公司存在违法行为，应承担连带责任。请求驳回光大公司的上诉，维持原判。李新芳、李智芳、鹿楼办事处同意光大公司的上诉意见。鹿楼办事处上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回李现堂、李粉章对鹿楼办事处的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据最高人民法院司法解释的相关规定，一审判决认定鹿楼办事处与光大公司的建设施工合同合法有效，但认定李新芳、李智芳借用光大公司资质承包该工程无效，两者定性相互矛盾。李现堂、李粉章未举证证明涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人无权按照合同约定要求给付工程款。二、一审法院适用法律错误。根据最高人民法院司法解释的相关规定，鹿楼办事处并非涉案工程业主，亦非发包方，不存在欠付工程款的事实。请求二审法院依法支持鹿楼办事处的上诉请求。李现堂、李粉章辩称，涉案工程铭牌载明竣工日期为2013年5月10日，工程建设单位为鹿楼办事处。施工过程中，鹿楼办事处工作人员参与了项目施工的管理工作。鹿楼办事处已将涉案工程交付住户实际入住，应认定为验收合格，鹿楼办事处作为发包人应承担相应责任。请求驳回上诉，维持原判。李新芳、李智芳、光大公司同意鹿楼办事处的上诉意见。李现堂、李粉章向一审法院起诉请求：1、判令李新芳、李智芳、光大公司连带支付李现堂、李粉章工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、依法判令鹿楼办事处在欠付工程款范围内支付李现堂、李粉章工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2011年，鹿楼办事处将辖区鹿祥三区城市棚户区1#、2#楼工程发包给光大公司，李新芳、李智芳借用光大公司的资质承包该工程。李新芳、李智芳将该工程主体工程分包给李现堂、李素英。李现堂、李素英组织施工队承建鹿祥三区1#、2#工程，工程竣工后，经验收合格。2014年1月30日，经李现堂、李素英、李智芳、鹿楼办事处代表人张鹤三方协商，达成《鹿祥三区1#、2#工程款最终结算协议》，约定：1#、2#楼工程款及增加工程款共计710.714322万元。后李新芳支付李现堂、李素英部分工程款，剩余工程款共计515029元未支付。一审法院认为，2011年，鹿楼办事处将辖区鹿祥三区城市棚户区1#、2#工程分包给光大公司，光大公司具有建筑施工资质，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应履行自己的合同义务。但李新芳、李智芳借用光大公司的资质承包该工程，后李新芳、李智芳将该工程主体工程分包给李现堂、李素英施工，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。故其分包协议违反法律规定，系无效协议，但李现堂、李素英已经施工完毕，故李现堂、李素英要求李新芳、李智芳支付工程款的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民法总则》一百七十八条规定：连带责任由法律规定或当事人约定，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同侵权，造成他人损害的，应当承担连带责任。光大公司出借本单位的资质，应当对李新芳、李智芳所欠李现堂、李素英的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鹿楼办事处应当在未给付工程款的范围内对李现堂、李素英承担给付责任。故李现堂、李素英要求李新芳、李智芳、光大公司连带支付李现堂、李素英工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）的诉讼请求予以支持。李现堂、李素英要求依法判令鹿楼办事处在欠付工程款范围内支付李现堂、李素英工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）的诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、李新芳、李智芳于判决生效后十日内支付李现堂、李素英工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、光大公司对上述款项承担连带责任；三、鹿楼办事处于判决生效后十日内在欠付工程款范围内支付李现堂、李素英工程款515029元及利息（从2014年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。未按判决确定的指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8950元，减半收取4475元，由李新芳、李智芳、光大公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李新芳、李智芳提交34笔工程款支付明细及凭证，拟证明：总付款金额为7441493.2元，李粉章与李素英是同一人。李现堂、李粉章质证认为，收据为李现堂、李素英（李粉章）本人签名无异议，但收据应与银行转账记录一致。光大公司、鹿楼办事处对该证据无异议。李现堂、李粉章提交：鹿祥小区1、2楼铭牌照片二张，拟证明：工程发包人为鹿楼办事处，竣工时间为2013年5月10日。李新芳、李智芳、光大公司、鹿楼办事处质证认为，竣工日期和验收合格日期不是同一概念，应以竣工验收报告载明的日期为竣工日期。本院认为，李新芳、李智芳提交支付工程款的收据及银行转款手续，经核对存在重复计算工程款的情况，该组证据不能客观准确的反映涉案已付工程款数额，本院对该组证据的证明力不予确认。李现堂、李粉章提交的鹿祥小区1、2楼铭牌载明建设单位为鹿楼办事处，竣工日期为2013年5月10日，结合查明案件事实，对该证据的证明力予以确认。其他各方当事人均未提交新证据。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。另查明，李粉章曾用名李素英。本院认为：关于上诉人李新芳、李智芳、光大公司、鹿楼办事处所提出认定本案发包、分包事实不清，适用法律错误，不应当承担本案工程款付款责任的上诉理由。本案中，光大公司中标鹿楼办事处建设的涉案工程，李新芳、李智芳将该案主体工程交给李现堂、李粉章施工。经本院通知，光大公司在指定期限内，未提交与本案各方合同关系的证据。结合审理查明的案件事实，一审判决认定本案发包、分包的合同关系并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程已实际投入使用，李现堂、李粉章作为鹿祥三区城市棚户区1#、2#楼工程的实际施工人，有权向发包人、违法分包人主张权利。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……”本案中，根据审理查明事实，李新芳、李智芳借用光大公司资质承揽鹿楼办事处发包的鹿祥三区城市棚户区1#、2#楼工程，李新芳、李智芳将涉案主体工程又分包给不具备相应资质李现堂、李粉章施工。对此，光大公司、李新芳、李智芳均具有过错，应对欠付实际施工人李现堂、李粉章的工程款承担连带清偿责任。鹿楼办事处在本案诉讼中并未提交充分有效证据证明就涉案工程已经足额结清工程款，对此应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决由光大公司、李新芳、李智芳对欠付实际施工人李现堂、李粉章的工程款承担连带清偿责任，在认定事实和适用法律上均无不当。上诉人李新芳、李智芳、光大公司、鹿楼办事处的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李智芳、李新芳所提出涉案已付工程款数额没有查清，李新芳、李智芳超付本案工程款的上诉理由。2014年1月30日，经李现堂、李粉章、李智芳、鹿楼办事处代表张鹤共同协商，就涉案工程达成最终结算协议，协议确定工程价款为7107143.22元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负履行义务的当事人承担举证责任。”本案诉讼中，对涉案工程已付工程款的数额，应由李智芳、李新芳承担举证责任。李智芳、李新芳并未提交充分有效证据证明已付款数额。根据庭审查明情况，一审判决认定李智芳、李新芳欠付李现堂、李粉章工程款数额为515029元缺乏证据支持。李新芳、李智芳分别在通话录音及询问笔录中对欠付工程款的情况进行了陈述，本案欠付工程款数额以李智芳在一审法院询问笔录中明确自认数额429529.5元为宜。上诉人李智芳、李新芳的该项上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决不当部分予以纠正。综上所述，上诉人李智芳、李新芳的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人光大公司、鹿楼办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初974号民事判决;二、李新芳、李智芳于本判决生效后十日内支付李现堂、李粉章工程款429529.5元及利息（自2014年2月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际给付之日止）；三、河南省光大建筑安装有限公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任；四、鹤壁市山城区鹿楼街道办事处在欠付工程款429529.5元范围内对本判决第二项承担付款责任；五、驳回李现堂、李粉章其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费8950元，减半收取4475元，由李现堂、李粉章负担969元，李新芳、李智芳负担3506元。二审案件受理费8950元，由李现堂、李粉章负担1937元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行），李新芳、李智芳、河南省光大建筑安装有限公司、鹤壁市山城区鹿楼街道办事处共同负担7013元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年十一月二十八日书记员  张立平