浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6613号 上诉人(原审被告)：苏州申通物流有限公司。住所地：苏州市吴中区金丝港工业金丝港路****。 法定代表人：严小龙。 委托诉讼代理人：曾春红，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：建德市神宇塑料座椅厂。。住所地：住乾潭镇枉塘坞村 法定代表人：江益良。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 上诉人苏州申通物流有限公司（以下简称申通公司）为与被上诉人建德市神宇塑料座椅厂（以下简称神宇公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 申通公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回神宇公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方之间不存在定作合同关系。本案事实上是案外人饶某向神宇公司购买案涉塑料袋，并指示发往申通公司，神宇公司向申通公司送货的行为系第三人代为履行。一审判决认定的理由均系没有根据的主观臆断，既不符合事实，也不符合法律。一、本案应由神宇公司承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”本案应由主张合同成立的神宇公司举证证明与上诉人存在合同关系，但神宇公司没有任何证据证明双方存在书面或口头的合同关系，依法应承担举证不能的法律责任。而一审判决却将该举证责任分配给了申通公司，由申通公司承担举证不能的法律后果，系举证责任分配不当。二、本案应为买卖合同纠纷且不成立。本案案由定作合同错误，应为买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”据此，本案神宇公司仅提供了送货单，不足以认定与申通公司之间存在买卖合同关系。双方之间此前没有、此后也没有进行过交易，也没有过结算。相反根据申通公司提供的证据显示，神宇公司与饶某之间一直进行类似的交易方式和习惯，且饶某也认可案涉塑料袋买卖系其向神宇公司购买并要求发往申通公司处，神宇公司与饶某之间不仅有着买卖合同的合意，而且实际履行。三、神宇公司向申通公司送货的行为系第三人代为履行。饶某向神宇公司购买塑料袋，不仅仅提供给申通公司，而且也提供给其他公司。饶某为减少节约成本，遂指示神宇公司直接将部分货物送给申通公司，既符合《合同法》第65条规定的第三人代为履行的情形，也符合常理，而一审判决主观臆断进行了曲解。首先，因饶某向神宇公司购货，部分用于申通公司，故神宇公司同时发货饶某和依饶某指示发货申通公司，符合事实和常理，一审判决据此推断不同交易对象错误，实质上混淆了送货对象和交易对象的概念；其次，由于神宇公司是依饶指示发货申通公司，系第三人代为履行，依法不影响饶某与神宇公司的买卖合同关系成立及货款结算，一审判决认为凭送货单与签收人结算货款错误，不符合事实和法律；再次，依申通公司与饶某之间的买卖合同关系，申通公司签收时即使清楚送货单抬头是申通公司，也认为系饶某履行买卖合同的行为，即作为第三人代饶某履行，该认知并不改变申通公司与饶某之间的买卖合同关系，也不当然地在申通公司与神宇公司之间成立买卖合同关系。四、一审判决凭庭审表现无端猜测申通公司不如实陈述过于武断。在第1、2次庭审中，申通公司原代理人并不清楚相关工作人员的身份和签字的真实性，故予以了否认，但庭后经与申通公司核实，故在第3次庭审中本着实事求是的原则予以了确认。一审判决却据此认为申通公司“存在不如实陈述的行为，对其诉讼中其他陈述的真实性法院更应综合其他证据谨慎衡量”，该认定过于武断，不符合“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。综上，案外人饶某向神宇公司购买案涉塑料袋，并指示发往申通公司，神宇公司向申通公司送货的行为系第三人代为履行”更符合客观事实和法律规定。五、一审判决适用法律错误，本案应适用《合同法》关于买卖合同的规定及买卖合同司法解释，而非定作合同的规定。一审判决适用适用了《合同法》第263条，该条是定作合同的规定，而本案是买卖合同纠纷，依法应适用《合同法》中关于买卖合同的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。同时，一审判决适用《民事诉讼法》第64条规定，该条规定“谁主张谁举证”，适用该条应是判决由神宇公司承担举证不能的法律责任，驳回神宇公司的诉讼请求，而不是支持其请求。另需提醒注意的是，一审判决主文即使正确，也漏判“驳回原告其他诉讼请求”。六、本案纠纷的起因是饶某经营不善，负债累累，失去履行能力，神宇公司欲通过起诉与其没有合同关系的申通公司，以挽回损失，但申通公司却面临着同笔货款支付两次严重损失，极为不公平。一审申通公司提供的证据足以证明，饶某与申通公司存在购销合同关系，案涉货款已全部涵盖在该购销合同中，双方已经结算并履行完毕，申通公司向饶某支付了全部货款。但因饶某经营不善，负债累累，尚欠神宇公司的货款，包括案涉货款。神宇公司在向饶某主张无果的前提下，选择起诉与其没有合同关系但却有履行能力的申通公司，从而使申通公司面临着同笔货款支付两次的严重损失，极为不公平。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人神宇公司答辩称：一、原审认定事实清楚。1.神宇公司根据申通公司要求，制作特定的快递袋，并将定作物发送给申通公司。符合定作合同构成要件。双方之间的定作合同关系明确。2.在神宇公司已经通过发货单举证证明与申通公司存在定作合同关系的前提下，申通公司认为是饶某指定神宇公司向其发货，应承担举证责任。3.饶某确实到神宇公司处定购快递袋，神宇公司也提供证据证明饶某另订购了100余万只快递袋，至今欠款未付。饶某订购的快递袋和本案无关，不能混为一谈。4.神宇公司向申通公司发货，由申通公司签收；神宇公司向饶某发货，由饶某签收。不存在代第三人履行的欠款。如实是代第三人履行，为何申通公司在法庭上不认可签字。一方面称是代第三人收货，一方面又不认可收货，本身就存在矛盾。二、一审认定申通公司不如实陈述正确。本案标的不足20万元，庭前调解过程中，申通公司认可快递单由其工作人员签收，正式开庭时又陈述不是其工作人员签收，申请鉴定，第三次开庭期间，因为神宇公司陈述涉嫌诈骗将报案，申通公司又认可签字人身份和真实性。本案一审时间长达18个月，就是因为申通公司未认可发货单签字，要求鉴定，一审据此认定未如实陈述并无不当。三、一审适用法律正确。本案神宇公司根据申通公司要求定制快递袋，明显是定作合同关系。一审适用合同法的相关规定予以判决并无不当。申通公司抗辩发货是代案外人履行，当然要承担举证责任。神宇公司在审理期间将标的变更为要求支付17.23万元，比起诉时少，一审法院已经全部支持，无需加上驳回其他诉讼请求。四、关于引起本案纠纷的原因是申通公司不诚信所致。申通公司提供的其与饶某之间的结算、付款等证据，不真实，亦与本案无关。饶某和申通公司负责人系亲戚关系，与申通公司素有业务往来，申通公司与饶某之间的结算证据根本无可信度。饶某是否负债累累和本案处理没有关联。饶某的欠款至今也未起诉，不存在主张未果。综上，请求维持原判。 神宇公司向一审法院起诉请求：判令申通公司支付加工快递袋款172300元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：龚艳辉系申通公司物采部员工，沈庆依系申通公司仓库管理人员。2015年11月12日，神宇公司提供大白彩塑料袋50000只，其送货单载明龚艳辉为收货人，申通公司住所地为收货地址，该送货单由沈庆依签收；同年12月8日、12月14日、2016年1月7日、1月10日神宇公司同样向上述地址、人员提供大白彩塑料袋总计520000只、小白彩塑料袋530000只，均由沈庆依签收。申通公司收取货物后未向神宇公司支付过款项。 一审法院认为：双方主要争议焦点是本案所涉定作合同相对方是否为本案被告。申通公司辩称，饶某应为本案定作合同的相对方，申通公司公司与证人饶某存在塑料袋购销合同关系，申通公司系代饶某签收其向神宇公司定作的塑料袋。法院认为，1.根据神宇公司提供的收货人为“龚艳辉”的送货单及收货人为“饶某”、“饶老板”的送货单所载内容显示，神宇公司在相同的时间段内分别向两个不同对象供应了数量、规格不同的塑料袋，且神宇公司对于其交易对象在送货单左上角已作区分，发送给饶某的在左上角注明：“饶某，电话号码×××89，，地址苏州先福申通快递分部&rdquo，而案涉送货单左上角注明“龚艳辉，电话号码189××××5401（或189××××1604），地址苏州市吴中区××工业园××路××号××幢”。很明显，案涉塑料袋神宇公司选择的交易对象为申通公司而非饶某；2.2016年1月10日，神宇公司通过同一货运单位分别向饶某及龚艳辉提供了塑料袋，送货单编号分别为×××96、0001097号，若如申通公司所称神宇公司系代证人饶某发货，同一天提供的货物均记载在同一份送货单上，或均记载饶某或龚艳辉中的一人为收货人更符合常理，而并非在两份由同一送货单位送货的送货单上作区分记载；且如果是代发货物的，代发货的正常模式应是神宇公司指定收货人为“饶某”，由申通公司公司在送货单上进行签收，否则神宇公司凭借申通公司为收货人的送货单无法与饶某直接进行结算，饶某也难以凭借发货人为神宇公司，收货人为申通公司的送货单向申通公司结算货款；3.沈庆依签收的送货单均有“浙江省建德市神宇塑料座椅厂送货单”抬头，其在签收时理应知晓发货单位系本案神宇公司，且送货单已载明收货人为申通公司公司物采部人员龚艳辉并非饶某，申通公司签收时应明知神宇公司指定的收货人并非饶某；4.申通公司及证人饶某也无其他证据证明饶某指定神宇公司直接向申通公司交付案涉塑料袋，或证人与神宇公司已就案涉塑料袋进行结算，即便申通公司与饶某间存在塑料袋购销业务，其提供的购销合同上也未显示双方约定由神宇公司或第三方代为发货；5.申通公司在前两次庭审中对龚艳辉的身份及沈庆依签字的真实性两项客观事实均明确予以否认，而其在第三次庭审中又予以认可，其在诉讼过程中存在不如实陈述的行为，对其诉讼中其他陈述的真实性法院更应综合其他证据谨慎衡量。综上，法院对申通公司的抗辩意见不予采纳，对本案定作合同系发生在神宇公司与申通公司间的事实予以认定。因双方就塑料袋单价未作书面约定也未能在事后达成一致意见，现神宇公司主张参照申通公司提供的其与证人的购销合同所载单价计算。法院认为，神宇公司主张的单价低于神宇公司在同一时期提供给其他单位相同产品的单价，并非明显不合理，故对神宇公司的该项主张法院予以支持，对案涉货物单价法院参照申通公司提供的购销合同所载单价进行计算。法院认为，神宇公司和申通公司间的定作合同（口头）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。申通公司收取定作物后未及时支付定作款，系引起本案纠纷的责任方，应承担立即支付定作款之责。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：苏州申通物流有限公司于判决生效后十日内支付建德市神宇塑料座椅厂定作款人民币172300元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3860元，减半收取计1930元，财产保全申请费1784元，合计3714元，由建德市神宇塑料座椅厂负担57元，苏州申通物流有限公司负担3657元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 本院查明的事实除和一审法院查明的一致外，另查明：饶某和申通公司于2015年10月8日签订购销合同，由饶某（供方）向申通公司（需方）出售大塑料袋62万元个、小塑料袋63万个，合计193300元，送货期限自签订本合同之日起30日内发货。2017年1月12日，饶某和申通公司签订结算凭证，确认截止到2017年1月12日，上述款项193300元申通公司已经全部支付（现金）。该结算凭证上“截止到2017年1月12日”字样系在打印好的“2016年1月12日”字样上用黑色水笔将6更改为7形成。饶某和申通公司认可上述款项实际支付方式为部分转账、部分抵扣所欠借款及欠申通公司的快递发货费用。 本院认为：本案现争议焦点为：案涉款项的付款责任主体的认定。首先，神宇公司据以向申通公司主张的送货单抬头为神宇公司送货单，左上角记载有申通公司物采部员工的名字和联系方式、地址，右下角由申通公司仓库管理人员签名，结合神宇公司在同日以不同送货单向不同对象发送货物的行为方式，在没有证据证明神宇公司明知申通公司代饶某收货且接受的情况下，神宇公司就案涉标的物认为申通公司为合同相对方并向申通公司主张权利合法有据；其次，神宇公司能同时和不同民事主体发生合同关系，申通公司和饶某之间的买卖合同关系并不能当然否定神宇公司和申通公司之间的合同关系。申通公司就案涉标的物抗辩称系神宇公司代饶某发货并已向饶某付清货款，应对此承担举证责任。然申通公司现据以抗辩的合同对应履行期限和案涉送货单、结算凭证相应日期相差甚远，且结算凭证上的日期有明显涂改痕迹，饶某和申通公司之间的付款方式也和结算凭证约定内容不符，既没有证据证明申通公司向饶某的付款与诉争款项存在对应关系，也没有证据证明饶某就案涉标的物和神宇公司进行了结算。因此，现并无确凿证据证明案涉标的物系饶某向神宇公司购买，并指示神宇公司发货给申通公司；再次，神宇公司依法变更了诉讼请求，一审法院予以全部支持，故判决主文无需再记载驳回其他诉讼请求。综上，申通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3746元，由苏州申通物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十一月二十日 书记员  张婷