浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7106号 上诉人（原审原告）：孙舟云，男，1985年10月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：汤恭致，浙江中铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶含笑，浙江中铭律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：杭州绿怡环保材料有限公司，住所地：杭州市西湖区振华路******。 法定代表人：徐立新，董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。 上诉人孙舟云与上诉人杭州绿怡环保材料有限公司（以下简称绿怡公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年8月26日，孙舟云入职绿怡公司，从事销售工作。双方签订劳动合同，期限至2015年8月25日。该合同到期后，双方又续签一份劳动合同，期限至2017年8月25日。孙舟云的月工资由基本工资3000元、岗位工资500元、月绩效工资（额度300元，根据月绩效考核得分浮动发放）组成。孙舟云正常月平均工资约为5500元 2015年3月,绿怡公司发布实施《销售部业务小组管理制度（试行版）》，对销售人员的销售提成计算方式进行规定，但表述不够清晰明确。后，绿怡公司出具了《2015年3月-8月各业务员销售额统计表》，其中载明孙舟云的销售额为1032852.6元、提成额为33482.62元、剩余费用池为-7424.422等。孙舟云对此予以签字确认。2015年9月，绿怡公司制定并颁布了《销售部管理制度》，规定销售人员的业务提成分为季度提成和年度提成，其中季度提成核算公式为“本季度销售差价的20%×实际收款比例－提成奖罚”；年度提成核算公式为“年度提成额=差价－费用－收款奖罚－年度任务工资发放差额”。 绿怡公司曾就2015年9月至2015年11月、2015年12月至2016年2月两个季度的业务提成相关数据分别制作了两份表格，即《各销售人员第一季度销售提成》、《第二季各销售人员销售提成》，并备注说明了业务提成的具体计算公式：“第一季度提成=差价－费用；差价=（销售单价－每吨含税运费－850）×实际签收数量；第一季度提成提取=（第一季度提成－罚息）×20%×实际收款比例”。上述表格载明了孙舟云季度销售额、差价、费用、季度提成提取等数据，其中2015年9月至2015年11月销售额为1085118.6元、差价为254203.1元，2015年12月至2016年2月的销售额为782604.6元、差价为182623.1元。庭审中，绿怡公司称该两季度的费用、季度提成数据尚未统计完毕。 根据双方确认的“2016.7月应收表”，孙舟云在2016年3月至2016年5月的销售额为1179822元，2016年6月至2016年7月的销售额为691475元。 2016年7月12日之后，孙舟云未再至公司考勤打卡，但绿怡公司考勤员每日在公司QQ群内公布员工的异常出勤情况，截止2016年8月8日，孙舟云的出勤记录均显示为“外出”或“出差”，此后再无任何记录。2016年8月22日，绿怡公司向孙舟云邮寄一份《员工违纪开除通知书》，以孙舟云旷工及利用职务之便截留、非法侵占公司货款，严重违反公司规章制度为由，解除劳动合同，但该邮件于2016年8月26日被孙舟云拒收退回。 另查明，孙舟云与案外人李鼎于2016年4月1日成立杭州迈图新材料有限公司，经营与绿怡公司同类业务。还查明，孙舟云持有落款时间为2016年3月的《业务员提成确认表》一份，以表格形式罗列了郑东升、孙舟云、黄海三人“截止3-8月剩余提成”（2015年3月至同年8月）、“9-11月第一季度提成”（2015年12月至同年11月）、“12-2月第二季度提成”（2015年12月至次年2月）、“已发放提成”、“合计未发放提成”数据，其中孙舟云的数据分别为26058.198、254203.1、182623.1、15762.91、447121.488。该《业务员提成确认表》的表格下方与落款时间上方空白处盖有绿怡公司公章。审理过程中，绿怡公司与孙舟云均认可“9月-11月第一季度提成”及“12-2月第二季度提成”数据即为“差价”。 又查明，2017年7月18日晚，绿怡公司副总郑东升与绿怡公司法定代表人徐立新涉及提成、退股、离职等事宜产生纠纷。孙舟云在徐立新离开办公场所后，私自闯入公司财务室，拿走公司电脑、财务账册。次日，绿怡公司向派出所报警。 2016年8月24日，孙舟云向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以其持有的《业务员提成确认表》等要求确认劳动合同于2016年9月1日起解除，并主张2015年3月至2016年8月业务提成903129.66元、2016年6月至2016年8月工资16539.65元及经济补偿金17100元。同日，郑东升、黄海亦申请劳动仲裁，要求绿怡公司支付业务提成、工资及经济补偿金。2017年3月13日，仲裁委员会作出仲裁裁决，确认孙舟云与绿怡公司劳动关系自2016年8月26日起解除，绿怡公司支付孙舟云业务提成454044.31元、工资13655.17元，驳回其他仲裁申请。仲裁委对郑东升、黄海的仲裁申请亦作出裁决。绿怡公司与郑东升、孙舟云、黄海均不服仲裁裁决，故均向原审法院起诉。 孙舟云的诉讼请求为：1.孙舟云与绿怡公司的劳动关系自2016年9月1日起解除；2.绿怡公司支付孙舟云20**年6月至2016年8月工资16539.65元；3.绿怡公司支付孙舟云经济补偿金17100元；4.绿怡公司支付孙舟云业务提成903129.66元。 绿怡公司的诉讼请求为：1.绿怡公司无须支付孙舟云20**年6月至2016年8月期间工资13655.17元；2.绿怡公司无须支付孙舟云业务提成454044.31元。 原审法院认为：孙舟云、绿怡公司对劳动关系于2018年8月26日解除并无异议，原审法院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、绿怡公司应否支付2016年6月至2016年8月工资；二、绿怡公司是否构成违法解除劳动合同；三、孙舟云的业务提成如何计算。 一、关于第一个争议焦点。本案中，绿怡公司辩称孙舟云自2016年起已基本不再为公司提供劳动服务，2016年7月11日后未再出勤，构成旷工，故无需支付工资。但孙舟云为公司销售员，根据既往考勤记录，其并非每天打卡上班，且其提供的《QQ聊天记录》显示，孙舟云在2016年8月8日前均被登记为外出或出差状态，由此可见绿怡公司应知晓并认可孙舟云外出工作的事实，故应当支付2016年6月至2016年8月8日期间的工资。至于工资数额，孙舟云月工资由每月固定工资3500元及绩效工资构成。鉴于双方无有效证据证明孙舟云在上述期间绩效考核得分，原审法院酌情参考孙舟云之前月平均5500元计算该期间工资，即12517.24元【5500元×2个月＋5500元÷21.75天×6天】。2016年8月9日至2018年8月26日，孙舟云主张其仍在绿怡公司上班，根据谁主张谁举证的原则，应提供有效证据予以证明。但其未能提供证据，应承担举证不能的不利后果，故其诉请2016年8月8日之后的工资，依据不足，原审法院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。鉴于孙舟云于2016年8月8日之后未再正常出勤，也无证据证明其为绿怡公司提供劳动服务，应视为旷工。绿怡公司以孙舟云存在旷工而解除劳动合同，并不违反法律之规定，故孙舟云无权主张经济补偿金。 三、关于第三个争议焦点。孙舟云以《业务提成表》等作为其主张业务提成依据，虽然该表上由绿怡公司公章加盖，但该份证据无论从内容还是形式，以及相关利益人行为上来看，存在重大瑕疵，不能认定系双方合意的结果，具体理由如下：1.从内容来看，确认表中第一季度、第二季度提成数据为差价，而无论是依据公司的《销售部管理制度》还是《各销售人员第一季度销售提成》备注部分的计算公式可知，差价并非劳动者最终可提取的提成数额，还应结合费用、收款比例、罚息等进行计算，两者数额相差较大。绿怡公司在未扣除相应费用、罚息，脱离收款比例的情况下，仅以差价确认孙舟云可提取的提成，显然不符合公司营利性特征，不合常理；2.从形式来看，《业务提成确认表》无单位负责人及制作人签名，所该公章落于纸张空白处，而非如通常盖章之惯例，或落于单位名称处或落于日期处，有违日常经验罚则，不排除先盖章后打印；3.利益关系人郑东升曾私自破门闯入财务室，盗走公司电脑、财务账册，不能排除私盖公章的可能，虽其称不曾私自动用公章加盖于案涉提成表，但其违法行为构成绿怡公司合理抗辩，又不能合理解释上述证据的瑕疵，造成确认表真实性即双方合意形成存在重大嫌疑。由此，孙舟云应承担不利法律后果，原审法院对确认表的真实性不予认定。 孙舟云业务提成如何计算，原审法院结合双方提供其他证据及查明的其他事实予以确定，具体分析如下：1.2015年3月至2015年8月的销售提成。绿怡公司对孙舟云上述期间的业务提成额已经进行统计、核算，并形成《2015年3月-8月各业务员销售额统计表》。根据该统计表记载，孙舟云的提成额为33482.62元，剩余费用池为-7424.422元，故其最终可得提成应为26058.2元（33482.62元－7424.422元）。绿怡公司对上述计算方式并无异议，但辩称该笔款项已转入费用池，故孙舟云无权提取。对此，原审法院认为本案的费用池系用人单位保留其应付提成，用于抵扣各种费用成本。即便孙舟云可得提成被转入费用池，也不能改变其系劳动报酬的性质，现孙舟云已经离职，其有权要求公司支付该笔款项。2.2015年9月至2016年7月的业务提成。根据绿怡公司于2015年9月制度的《销售部管理制度》，孙舟云的业务提成可分季度提成、年度提成两类。该制度虽列明了季度提成、年度提成的计算公式，但言语表述不详、存在歧义，比如季度提成规定为“本季度销售差价的20%×实际收款比例－提成奖罚”，但并未对差价进行明确。即使在《各销售人员第一季度销售提成》里对此进一步予以明确与补充，但季度提成的计算方式却为“季度提成提取=（第一季度提成－罚息）×20%×实际收款比例”，两者之间存在差别，计算结果必然不同。又比如管理制度规定年度提成额按照“差价－费用－收款奖罚－年度任务工资发放差额”，但未对上述各概念的内涵进行准确的定义。此外，绿怡公司虽提供了“费用”、“收款奖罚”、“实际收款比例”等大量数据，但系其单方提供，亦未能充分举证证明数据的真实性，原审法院亦难以采信。综上，虽然用人单位管理制度规定了孙舟云有业务提成权利，但相关制度规定不明确，在双方存有争议的情况，难以根据管理制度计算得出明确的业务提成。原审法院认为业务提成实质上系用人单位考核销售人员销售业绩的激励机制，与销售额具有一定关系。本案中，各方对孙舟云完成的销售额数据并无争议，在双方均无法就其各自主张的方式计算业务提成的情况下，原审法院根据公平原则，参考经双方认可的《2015年3月-8月各业务员销售额统计表》中销售额与业务提成额比例，酌情确定按照销售额的3%计算孙舟云在2015年9月至2016年7月的业务提成。据此，绿怡公司应支付孙舟云上述期间业务提成112171元。上述1-2项合计138229.2元，扣除已发放提成15762.91元，绿怡公司还须支付孙舟云提成122466.29元。孙舟云还主张2016年8月业务提成，但其并无证据证明在该期间的销售业绩，故原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认孙舟云与绿怡公司的劳动关系自2016年8月26日起解除；二、绿怡公司于判决生效之日起十日内支付孙舟云20**年6月至2016年8月工资12517.24元；三、绿怡公司于判决生效之日起十日内支付孙舟云业务提成122466.29元；四、驳回孙舟云的其他诉讼请求；五、驳回绿怡公司的全部诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。财产保全申请费5000元，由绿怡公司负担720元，由孙舟云负担4280元。 宣判后，孙舟云、绿怡公司均不服，分别向本院提起上诉。孙舟云向本院提起上诉称：一、一审法院按照《2015年3月—8月各业务员销售额计算统计表》中销售额与业务提成额比例，酌情确定按照销售额3%计算业务提成，违反民事行为意思自治原则。《销售管理制度》是通过民主的程序制定并向公司员工公示，该制度对员工和公司均有约束力。2015年9月—2016年8月应当按文件编号为LY/ZD120606的《销售部管理制度》执行。《2015年3月—8月各业务员销售额统计表》应当是按照2015年3月制定的《销售部业务小组管理制度（试行版）》执行。一审法院没有充分了解2015年3月制定的《销售部业务小组管理制度（试行版）》即按照销售额3%计算业务提成，即不合理又违反民事行为意思自治原则。二、一审法院认定《销售管理制度》关于年度提成=差价-费用-收款奖罚-年度任务工资发放差额，未对上述各概念的内涵进行准确定义，属于认定事实错误。根据文件编号为LY/ZD120606的《销售部管理制度》第十二条和第十三条均对价格、费用、回款、提成等作了明确的规定。差价=销售价-出厂底价；费用应该是差旅费用（且应以签字报销为准）；回款为销售后90天内外计算奖罚，正负万分之3.5元/天。三、一审法院就孙舟云20**年3月至2016年2月期间的业务提成中所涉及到的销售价、费用、回款时间等颠倒举证责任，适用法律错误。首先，法定举证责任分配：提成、年终奖、补贴、津贴、婚假、丧假、病假、非因工死亡等待遇的发放，由劳动者一方举证证明存在此类待遇、计算方式及具体数额或相关事实发生。但用人单位制定的规章制度、发放的员工手册或签订的合同内有明确规定或约定的，由用人单位举证为何不发。其次，孙舟云作为绿怡公司员工，以公司出具的《业务提成确认表》和《销售部管理制度》作为主张业务提成的依据，证明绿怡公司已于2016年3月盖章确认尚欠孙舟云除费用回款奖罚以外2015年3月至2016年2月期间业务提成447121.488元，孙舟云举证责任已完成。双方对销售额是认可的，无非就是费用，回款时间产生的奖罚存在争议。接着，费用、回款时间、实际收款比例等信息完全掌握在绿怡公司，举证责任应当在绿怡公司。一审法院既然认定绿怡公司提供了费用、收款奖罚等大量数据，但系其单方提供，亦未能充分举证证明数据的真实性，法院难以采信。实质上意味着绿怡公司举证不能，那么应当由绿怡公司承担举证不能的不利后果。最后，本案销售额双方并没有异议，孙舟云是小组组长，应该按《销售部管理制度》第十二条小组销售模式计算出厂价格，制度第十二条对于小组连续两季度考核低于60分，才撤销小组，变为独立销售，孙舟云亦未在此标准之内。故此应当按出厂价格850元/吨计算。四、一审法院对《业务员提成确认表》有关事实，认定不清且错误。1、《业务员提成确认表》双方均认可其确认表中的数额即为“差价”并不包括费用和回款奖罚，实际上也不是确定最终提成数额，还需要考虑费用和回款奖罚因素。2、《业务员提成确认表》的形成除了公司盖章外，还有公证的电子邮件相互佐证，而非单独存在。3、绿怡公司有报案记录，只能证明双方发生经济纠纷，并不能证明副总郑东升私盖公章，即便闯入公司财务室、拿走公司电脑、财务账册，电脑和账册管理层级和公章本身不同，公章放在保险箱内，而电脑账册肯定不会放在保险箱内，且报案时并未有证据证明郑东升存在私盖公章的事实。4、《业务员提成确认表》的提成数额是可以根据其他条件计算出来的。推算结果和《业务员提成确认表》中相符合。2015年9月重新制定的《销售部管理制度》与之前制度区别在于，之前制度公司的利润是个变量，员工提成则以固定百分比乘以销售额计算。而后制定的制度，员工的提成是个变量，公司的收益则固定为进货价和出货价的差额。四、一审法院对双方解除劳动合同的归责认定有误。孙舟云不存在旷工行为。孙舟云工作期间一直遵守公司制度，每次外出均办理相关手续，但由于上述手续均在绿怡公司保存，绿怡公司拒不提供证据，导致无法证明2016年8月8日之后孙舟云不存在旷工的事实。且从判决认定的事实，绿怡公司未及时足额发放2016年6月-8月期间的工资，根据劳动合同法第三十八条之规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者可以随时解除合同。即便绿怡公司拒不提供证据，孙舟云也可以因绿怡公司拖欠工资，解除劳动合同，不存在孙舟云旷工之说。故此，绿怡公司仍应当支付违法解除赔偿金。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判支持孙舟云的一审诉请。3、本案诉讼费用、保全费由绿怡公司承担。 针对孙舟云的上诉，绿怡公司发表答辩意见称：与上诉意见一致。 绿怡公司向本院提起上诉称：一、2016年4月起，孙舟云与他人私自开设与绿怡公司存在竞争关系的公司，采取欺骗手段拉走绿怡公司的业务和客户，在2016年6月至8月间实际未向绿怡公司提供任何劳动，违反考勤纪律，长期处于旷工状态，绿怡公司无需支付孙舟云20**年6月-8月的工资。孙舟云于2016年4月1日与他人暗自成立了杭州迈图新材料有限公司，向绿怡公司的客户谎称该公司前身是绿怡公司建材事业部，绿怡公司已将建材类产品逐渐转移到迈图公司，以迈图公司名义与绿怡公司的客户签订业务合同，拉走绿怡公司的业务。此后5、6、7、8月份，孙舟云均已将工作重心转移到了迈图公司，6月后没有再为绿怡公司从事任何工作，也基本不来公司上班，长期处于旷工状态，故绿怡公司无需向孙舟云支付2016年6月-8月工资。二、孙舟云销售额未达到回款标准，按照公司销售制度，不具备发放季度提成的条件，绿怡公司无需支付孙舟云业务提成122466.29元。1、2015.3-8月的提成问题。根据2015年3月制定的《销售部业务小组管理制度》的规定，提成必须是回款达到95%以上，孙舟云所在组回款率在第一季度和第二季度均没有达到95%，故不具备发放条件，所测算的提成额计入费用池。2、2015.9—2016.8的提成问题。1）孙舟云在未满一个年度的情况下即被违纪辞退，故不具备制度规定的年度考核条件。2）年度提成核算公式是：年度提成额=差价-费用-收款奖罚-年度任务工资发放差额，经核算，孙舟云年度提成额也远非孙舟云主张的金额。3）根据制度规定，年度提成发放要求必须是回款率50%以上，而孙舟云年度业务回款率并未达到50%，故不具备发放年度提成的条件。4）退一步而言，年度提成即使要发放，计算所得的年度提成额也是根据实际回款比率发放，并非全额发放。三、孙舟云私自收取货款且至今未上交给公司，该款项应抵扣绿怡公司应支付孙舟云的款项。绿怡公司已向一审法院提供孙舟云私自将收取货款的确凿证据，故即使判决绿怡公司应当向孙舟云支付工资及提成，也应当扣除孙舟云私自收取的货款。综上，请求撤销原审判决，改判：1、绿怡公司无需向孙舟云支付2016年6月至2016年8月的工资共计12517.24元；2、绿怡公司无需向孙舟云支付业务提成122466.29元；3、一审、二审诉讼费用由孙舟云承担。 针对绿怡公司的上诉，孙舟云发表答辩意见称：1、孙舟云离开公司是因为绿怡公司没有及时发放工资，故按照法律规定，有权解除劳动合同，并要求支付相应的补偿金。绿怡公司在上诉状称孙舟云旷工的事实，发生在未支付工资之后，不足以作为解除劳动合同的抗辩。绿怡公司认为16年6月至8月，孙舟云未提供任何劳动，与事实不符，从原审中绿怡公司提供的证据中，也可以看出孙舟云在2016年的8月份还有业务销售，另根据绿怡公司提供的考勤制度，可以说明至少在8月8日，孙舟云均是在公司上班的状态。最后离开公司的原因，除了不发放工资外，绿怡公司已经不再经营；2、关于是否享有提成的问题。首先，绿怡公司混淆了概念，年度提成的发放与实际提成额的计算，且绿怡公司提供的证据中，关于年度提成的计算方式，是把2015年3月至8月，即新制度实施之前的回款和奖罚考虑在内了。故绿怡公司认为年度提成额为负数的结论不成立。关于2015年3月至8月的提成问题，原审法院的判决已经说理明确。关于2015年9月至16年8月份，绿怡公司认为孙舟云被违纪辞退，不符合年度考核条件。考核只影响工资的发放，但不影响提成。绿怡公司提到的提成公式，是年度提成的提取条件，而非计算标准，实际的提成额应该按照提成制度的12条第一款进行核算。故绿怡公司认为孙舟云不符合考核条件，不符合年度提成的发放条件，而拒绝支付提成的理由无法成立。3、从原审证据来看，都是复印件，不能直接证明孙舟云存在私扣货款的行为，即使存在，不属于本案审理范围，应该另案起诉。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：劳动者应当为单位提供劳动，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。根据本案查明的事实，孙舟云于2016年8月8日后未再正常出勤，绿怡公司以其旷工等为由解除劳动合同，符合法律规定，并不属于违法解除劳动合同。但绿怡公司上诉认为孙舟云6月至8月期间实际未向绿怡公司提供劳动缺乏证据支持，且与在案证据矛盾，故本院不予采信。孙舟云上诉称绿怡公司存在拖欠工资等情况属实，但其并未以此为由与绿怡公司解除劳动合同，故孙舟云主张经济补偿金的主张，缺乏法律与事实依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。 关于孙舟云的业务提成问题，经本院一再向孙舟云确认，其最终明确，其关于提成额一项诉讼请求的计算，为2015年3月到8月的提成26058.2元和2015年9月到2016年8月的提成939280.3元。对于2015年3月-8月的业务提成，有《2015年3月-8月各业务员销售额统计表》为证，绿怡公司对该表的计算方式也无异议，故原审法院判令绿怡公司按照该表确定的数额支付该期间的业务提成并无不当，绿怡公司认为孙舟云不享受业务提成的主张，与上述表格的内容相悖，本院不予采信。对于2015年9月至2016年8月的业务提成问题，因孙舟云要求绿怡公司支付提成款，其应对已符合提成款支付条件承担举证责任，孙舟云提交了《业务员提成确认表》等作为请求的依据，该表加盖有绿怡公司的印章，也无其他证据材料否定其真实性，但孙舟云上诉意见中也提出，对于费用、回款时间产生的奖罚存在争议，故仅凭该表尚不足以证实孙舟云符合领取上述提成的条件。同时，对于该期间的提成数额，经核算孙舟云原审提出的诉讼请求与二审中向本院明确的提成数额，两者存在差异，而孙舟云未向本院作出合理的说明。基于以上情形，考虑到孙舟云与绿怡公司已解除劳动合同，孙舟云有业务提成的权利，双方对孙舟云完成的销售额数据并无争议等因素，原审法院参照经双方认可的《2015年3月-8月各业务员销售额统计表》中销售额与业务提成额比例，酌情确定按照销售额的3%计算孙舟云在2015年9月至2016年7月的业务提成尚属合理。 关于绿怡公司提出的孙舟云私自收取货款且至今未上交绿怡公司等问题，不属于本案的审理范围。因双方对此存在争议，绿怡公司主张抵扣不符合法律规定，本院不予支持。 综上，孙舟云、绿怡公司的上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙舟云、杭州绿怡环保材料有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十一月二十一日 书记员  徐森燕