山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5847号上诉人（原审原告）：海阳市晟铭建材有限公司，住所地海阳市沿河南路2-53-54号。法定代表人：王晓，经理。委托诉讼代理人：包运来，山东海平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市新越驾驶员培训有限公司，住所地海阳市开发区大连街。法定代表人：牟德华，经理。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。上诉人海阳市晟铭建材有限公司（以下简称晟铭公司）因与被上诉人海阳市新越驾驶员培训有限公司（以下简称新越公司）建设工程合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。晟铭公司上诉请求：1、依法撤销海阳市人民法院(2018)鲁0687民初526号判决并依法改判，判令被上诉人付清拖欠工程款37118元，违约金30000元，共计67118元;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、2014年11月26日上诉人与被上诉人签订了施工合同，一审法院认定合同合法有效,该合同中违约金的约定属于当事人的意思自治且相互对等，因此应认定违约金的约定合法有效。2、在一审中被上诉人自称已经支付了工程款项，其自称支付的工程款项计算依据就是上诉人主张的工程量，也就是说被上诉人对上诉人的施工工程量予以自认，依据民诉法及最高法的解释，当事人在庭审中自认的事实对方当事人不需要举证予以证实。因此请求二审法院依法支持上诉人主张的工程量。3、在一审中，被上诉人称“薛永辉个人账户支付给孙松个人账户的30000元钱属本案工程款”，依据合同的相对性原则和财务制度的规定，该施工合同的相对人为上诉人与被上诉人，孙松与该施工合同没有任何的牵连性和关联性。孙松与薛永辉和被上诉人之间是否有经济或其他往来上诉人不得而知。被上诉人的辩解意见没有事实依据和法律依据。对于被上诉人在庭审中辩称薛永辉将款项支付给孙松实则是转给薄守迪，其依据一是海阳市公安局的案件材料和传唤孙松的询问笔录，二是税务机关的税务发票存根。然而海阳市人民法院查证海阳公安局根本没有立过该起案件，也没有被上诉人所称的“刑警询问笔录”，那么被上诉人提供的所谓的通话录音其来源就没有合法性。再则，被上诉人称在上诉人已经开具了发票，后来该发票被薄守迪销毁，然而一审法院到税务机关落实后也是子无虚有。新越公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人上诉。晟铭公司向一审法院起诉请求：1、要求新越公司付清拖欠工程款37118.00元，违约金30000元，共计67118元。诉讼中变更为要求付清拖欠工程款27959.97元、违约金27959.97元。2、案件受理费新越公司承担。一审法院经审理认定事实如下：关于双方工程款纠纷，晟铭公司于2015年9月11日诉至一审法院，一审法院于2017年7月19日作出(2015)海民初字第884号民事判决，判决：一、海阳市新越驾驶员培训有限公司于判决生效之日起十日内付给海阳市晟铭建材有限公司工程款27959.97元；二、海阳市新越驾驶员培训有限公司按欠款27959.97元，自2015年2月14日起至判决生效给付之日依照中国人民银行同期同类贷款利率向海阳市晟铭建材有限公司支付利息；三、驳回海阳市晟铭建材有限公司其他诉讼请求。新越公司不服判决上诉，2017年12月8日烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06民终4216号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定：一、撤销海阳市人民法院(2015)海民初字第884号民事判决；二、本案发回海阳市人民法院重审。新越公司为甲方，晟铭公司为乙方，双方于2014年11月26日签订《波形板、围挡网施工合同》，约定：一、甲、乙双方同意在本合同明确的交货条件及付款条件下，共同遵守经双方约定批准的价格。二、付款条件：（1）甲、乙双方签订施工合同的同时（即合同签订日），甲方应给乙方预付壹万圆货款，乙方收到货款后，给甲方出示壹万元面额的发票。（2）在乙方将甲方所需的波形板、围挡网安装至甲方指定地点后，甲方必须于乙方交付之日起，两日内对乙方安装的波形板、围挡网施工情况进行测量和验收，对不足部分向乙方提出整改意见，验收合格后，必须于十五日内付清乙方剩余货款。三、甲方所需波形板、围挡网的所有风险，在乙方将其交付或安装至甲方指定地点的同时，转移给甲方。四、甲方违约责任：（1）甲方未经乙方允许，随意退货，甲方承担乙方所有损失。（2）甲方如不能按合同规定付款期支付乙方货款，须事先与乙方联系，说明原因及解决方案获得乙方同意后，并向乙方支付逾期付款违约金，违约金每日按逾期付款金?额的1%计算。五、乙方违约责任：（1）乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的1%的违约金。（2）乙方交付的波形板、围挡网规格等不符合甲方所需合同中规定的，如果甲方同意利用，应当按质论价。如果甲方不能利用的，乙方又不能返修或调换的，按不能交货处理。六、合同解除：（1）甲、乙双方未经对方同意不得自行解除合同。（2）因违反合同条款造成对方损失的，损失方有权要求责任方赔偿损失。七、甲方所需的波形板、围挡网具体的参数如下：1、波形板的参数：（1）栏板：厚度约为3毫米钢板，宽度约为310毫米，波高约为85毫米。（2）法兰：厚度为10毫米的钢板，宽度为300毫米，长度为300毫米，四边钻18毫米的螺丝眼，中部与立柱焊接。（3）立柱：厚度约为4毫米的钢管，高度为100毫米，直径为114毫米，顶部有防雨柱帽，立柱与底部法兰焊接。（4）防阻块：厚度为3毫米的钢板，与立柱和波形板固定。（5）两端端头：R160，厚度为3毫米的钢板，与栏板（整体部分）两端固定。（6）安装附件：①M16*35螺丝一套②M16*45螺丝一套③M16*170螺丝一套④安装膨胀螺丝一套⑤防雨柱帽一套。（7）波形栏板主体部分立柱间距为两米。2、波形板的定价（单价）、数量及付款约定：每米287.00元（大写：贰佰捌拾柒圆整），甲方所需数量：具体数量以实际施工米数为准。3、围挡网的参数：（1）勾花网面：丝径约4毫米的钢丝，勾花网网孔约为80毫米*80毫米，热镀锌处理。（2）立柱：管壁约为2.0毫米的“U”形槽型立柱，高度约为2000毫米，每根立柱3个“挂丝耳朵”，热镀锌处?理。（3）法兰：厚度约为3毫米的钢板，长为150毫米，宽为150毫米，四角钻“膨胀丝眼”，与立柱焊接，热镀锌处理。（4）立柱丝绳探头：厚度约为两个2.0毫米的“U”形槽型探头，长度约为300毫米，弧度约为30度，与立柱上方焊接，加2个“挂丝耳朵”，热镀锌处理。（6）网面框架上方丝绳：在立柱丝绳探头之间加两道带刺丝绳，与立柱丝绳探头固定。（7）安装附件：①固定丝网附件一套②固定立柱螺丝一套③固定丝绳附件一套④安装膨胀螺丝一套⑤网面上方丝绳一套。（8）围挡网整体部分立柱间距为三米。4、围挡网的定价（单价）、数量及付款约定：每米198.00元（大写：壹佰玖拾捌圆整），甲方所需数量：具体数量以实际施工米数为准。注：①波形板、围挡网的单价包含每米的安装、运输和税费。②甲方所需的波形板、围挡网都无特殊地形和特殊规格订货要求。合同签订后，晟铭公司开始施工，于2014年12月16日完工，晟铭公司主张完工后的当天就给新越公司出具了工程竣工结算清单，内容为：一、波形板，单价每米287.00元，数量96米，合计27552.00元。二、围挡网，单价每米198.00元，数量157米，合计31086.00元。施工款总计58638.00元。合同签订时已付定金10000元，剩余48638元未付。请贵公司于合同约定付款日内按时付款。新越公司校长对工程进行了验收，进行了使用。新越公司主张晟铭公司施工完成后，晟铭公司于2015年2月初进行了验收，晟铭公司向新越公司提供的施工米数、波形板的施工米数为85米，依据合同约定的单价为287元，计款24395元，围挡网137米，单价198元，计款27126元，以上工程总计51521元，扣除签订合同时预付10000元，还应支付41521元。新越公司于2015年2月6日通过银行转账向晟铭公司处施工负责人薄守迪提供的户名为孙松，卡号为62×××35的建设银行账户支付30000元。2015年2月13日现金支付晟铭公司余款11520元。提供新越公司处副校长薛永辉的银行卡客户交易查询单一组，证实新越公司向晟铭公司提供的名为孙松的账户转账30000元，提供薄守迪与孙松通话录音资料，录音中薄守迪承认拿着孙松的卡收到新越公司支付的30000元工程款。晟铭公司对新越公司处薛永辉的转账查询单有异议，主张薛永辉转账事宜与本案涉及的拖欠工程款无关，新越公司已于2014年4月10日建立完整的财务系统，薛永辉以个人银行卡与孙松进行交易不符合财务管理规定。对新越公司提供的录音材料真实性、合法性有异议，辩称依据薄守迪提供的相关情况，新越公司所称的在刑警立案纯属子虚乌有，该录音也是新越公司人员与公安机关干警相互勾结随意截取的通话记录，依据民诉法以及最高法的解释，通过非法途径获取的视听资料属于非法证据，不能作为定案依据。新越公司主张晟铭公司在收到其30000元银行转账款后开具了30000元工程款发票，并带到新越公司处，因在新越公司处与其工作人员发生争执，晟铭公司经发票夺回。晟铭公司辩称新越公司支付30000元给孙松，没有晟铭公司出具的证明，孙松也没有将该笔款项付给晟铭公司，不是晟铭公司的真实意思表示，晟铭公司对此不认可。晟铭公司对新越公司于2015年2月13日支付的11520元予以认可。原一审中，新越公司对晟铭公司出具的工程量有异议，经一审法院组织双方当事人进行现场测量，波形板长度为90米，围挡网长度为113.3米，在测量过程中晟铭公司主张为新越公司加工三张洞口拦网，其中一张安装在水湾桥洞口，另二张被包校长拿走。由于洞口水深在冬季无法测量，之后经晟铭公司申请一审法院委托烟台嘉信会计师事务所对新越公司训练场地北面水湾内桥洞口栏网一张进行了鉴定，鉴定意见为桥洞口篮网工程总价为1216.57元，支付鉴定费3000元。另查，2015年2月6日16:06:06新越公司处副校长薛永辉在中国建设银行股份有限公司海阳支行的账户62×××14向孙松银行卡卡号为62×××35转账30000元，该账户随即于16:53:23向薄守迪账户62×××08转账10000元，剩余20000元分别于17:02:28、17:02:59、17:03:27、17:04:07分四次通过ATM自助取款机全部取走。一审法院工作人员前往海阳市公安局调查孙松诈骗一案，海阳市公安局工作人员称未查到任何立案材料。一审法院认为，晟铭公司、新越公司于2014年11月26日签订的《波形网、围挡网施工合同》系双方的真实意思表示，除违约金条款约定过高外，其他条款不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人均应按协议履行义务。本案争议的焦点一，晟铭公司主张工程于2014年12月16日完工，同时晟铭公司出具了工程量计算明细，并主张完工之日经新越公司负责人验收，新越公司则主张工程完工后，晟铭公司给新越公司提供的工程量总计为51521元，工程验收时间为2015年2月。由于晟铭公司提供的工程量明细没有经新越公司签字确认，新越公司主张的工程量没有证据予以证实。因此晟铭公司施工的工程量应一审法院组织的双方人员测量数及鉴定所鉴定的桥口挡网工程量总计49479.97元为准。工程量验收时间为2015年2月初为宜。新越公司于双方合同签订后预付10000元，于2015年2月13日现金支付11520元，晟铭公司无异议，予以认定。本案的争议焦点二，2015年2月6日，新越公司通过薛永辉个人账户支付给孙松个人账户30000元，是否应当认定属新越公司支付晟铭公司工程款。新越公司虽然通过薛永辉个人账户付款，但薛永辉于付款时为新越公司处的工作人员，新越公司认可其代表新越公司进行了付款。薄守迪作为工程施工时晟铭公司处的项目负责人，新越公司向薄守迪付涉案工程款可以认定为新越公司向晟铭公司付款。关于新越公司提供孙松与薄守迪的通话录音，晟铭公司未提供相应证据证明其来源的不合法性，因此一审法院予以采信。录音中薄守迪承认其借用孙松银行卡收取新越公司支付的30000元，与一审法院调取的孙松账户变动情况相一致，两者相互佐证，可以认定新越公司通过薛永辉个人账户支付给孙松个人账户30000元，属于新越公司支付给晟铭公司款项，虽然晟铭公司辩称该30000元与本案所涉拖欠的工程款无关，但未提供相应的证据予以佐证，故对其辩解不予采信。综上，新越公司分三次共支付晟铭公司工程款计51520元，已将工程款49479.97元全部支付完毕，故晟铭公司主张要求新越公司支付所欠工程27959.97元及相应的违约金无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，一审法院判决：驳回海阳市晟铭建材有限公司的诉讼请求。案件受理费1478元，鉴定费3000元，均由海阳市晟铭建材有限公司承担。二审中，晟铭公司提交证据一、薄守迪担任法定代表人的海阳市康迪担保有限公司与新越公司采购座椅、车座套、脚垫合同一份，证明薄守迪不是晟铭公司单位工作人员，证实薄守迪跟新越公司之间有合同关系，双方有债权债务联系。证据二、提交组织机构代码证，证实薄守迪是康迪公司的法定代表人。新越公司经质证认为，证据一的真实性无法确认，但该合同总标的额仅为16800元，与晟铭公司主张的新越公司与案外人薄守迪之间有经济往来，想要达到证实新越公司向薄守迪支付的3万元款项是新越公司与薄守迪之间有其他经济往来的目的是不成立的。对证据二的真实性无异议，但新越公司认为原一审庭审中晟铭公司及薄守迪本人均参加诉讼，且晟铭公司明确认可薄守迪系该涉案项目负责人，一审庭审笔录中有明确记载，本庭中晟铭公司所以能提交薄守迪为法定代表人的组织机构代码证原件，足以证实薄守迪与晟铭公司之间关系紧密，存有利害关系。经查，一审法院(2015)海民初字第884号卷宗第59页载明，2016年5月25日一审法院对晟铭公司法定代表人王晓作过调查笔录，该笔录中晟铭公司法定代表人明确陈述涉案工程是薄守迪负责施工，负责与新越公司围挡工程全部的事务，包括采购、施工、结算。晟铭公司对该调查笔录真实性无异议。二审庭审中，新越公司针对其一审时主张已经向海阳市公安局报案并称公安机关对相关人员作过询问笔录及三万元发票的事实，经一审法院核实均不存在。新越公司称，关于发票问题，新越公司及一审法院法官均到税务部门调查落实，税务部门答复是之前开的老式发票已经无法查询；关于报案，新越公司在接到晟铭公司第一次起诉状时确实进行过报案，公安依法对孙松进行传唤，孙松到公安处向公安当面解释情况，并当着公安机关面，打电话给薄守迪并进行录音，也就是新越公司在一审提交的录音资料。公安没有正式立案。一审法官到银行调取了薄守迪持户名为孙松，银行卡号为62×××35的银行卡向薄守迪账户转账1万元，其余四笔共2万元均是从孙松账户被提走，具体谁提走不清楚，是薄守迪拿着孙松的卡到新越公司单位的。晟铭公司对新越公司的副校长与孙松之间是否存在经济往来，认可无证据证实。但主张孙松、薄守迪均与新越公司单位有经济往来。孙松也是为新越公司购买材料及担保借款等，但对此也没有证据证明。新越公司不予认可，新越公司与孙松之间没有任何联系，孙松是薄守迪的朋友。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，晟铭公司法定代表人认可涉案工程系薄守迪负责施工，负责与新越公司围挡工程全部的事务，包括采购、施工、结算。且从新越公司提交的录音内容，可以证实薄守迪承认其借用孙松银行卡收取新越公司支付的30000元款项，且晟铭公司没有证据证实新越公司或其副校长薛永辉与孙松之间存在其他经济往来，故一审法院认定该30000元款项系新越公司支付晟铭公司涉案工程款，并无不当。晟铭公司二审提交的证据，不足以证实新越公司支付的该笔30000元款项系新越公司与薄守迪之间业务往来款项，本院对此不予采信。晟铭公司其他上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人晟铭公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由上诉人海阳市晟铭建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月三十日书记员  张 筱