上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）终字第2764号上诉人（原审原告）江苏龙海建工集团有限公司。法定代表人周某，董事长。委托代理人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。委托代理人范峥铎，上海市长江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）红阳建工集团有限公司。法定代表人陈某，董事长。委托代理人栾其文，上海瀛泰律师事务所律师。原审被告天主教上海教区，住所地上海市蒲西路＊＊＊号。法定代表人范某某，主教。委托代理人杨春宝，上海和华利盛律师事务所律师。上诉人江苏龙海建工集团有限公司（以下简称龙海公司）因与被上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）、原审被告天主教上海教区建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙海公司于2014年3月4日诉诸原审法院，请求判令：1、红阳公司向龙海公司支付工程款人民币（下同）700，127元及违约金42，000元；2、天主教上海教区向龙海公司支付工程款2，959，899.30元及违约金177，593元。审理过程中，龙海公司依据司法鉴定的结论，将其诉请调整为要求判令：红阳公司向龙海公司支付工程款2，346，996.36元及相应的利息损失，天主教上海教区承担连带责任。原审查明，2011年7月25日，红阳公司、天主教上海教区签订《施工总承包合同》，由天主教上海教区将上海市斜土路＊＊＊号（甲）教区光启文化研究中心项目交由红阳公司施工总承包，约定的工期为2011年8月1日至2012年10月30日，合同价款为115，365，094元。2011年12月22日，红阳公司（发包人）与龙海公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由红阳公司将光启文化研究中心暖通系统工程（以下简称“涉讼工程”）交由龙海公司承包施工。双方在《协议书》部分约定：承包范围以发包人盖招标图章的招标图纸、招标文件为准；A楼工程总价564万元为总价闭口包干；B楼工程总价430万元为总价闭口包干；合同价款994万元；所承包的工程均为总价闭口包干的计价方式确定；承包人向发包人承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任，工程保修时间为二年，从竣工验收备案证明之日计起，设备根据厂家约定时间保修（不小于两年）。双方在《专用条款》中约定：签证及变更调整参照《参照包干预算》计算（基价＊1.0348），不计取利润及费用予以结算，签证变更调整=签证变更项目工程量差＊固定单价＊1.0348；设计修改变更应由原设计单位出具“设计变更通知单”和修改图纸，设计、校审人员签字并加盖公章，经业主和监理工程师审查同意后予以签证；预付款为合同总价的10%（材料进场后十日内支付）；工程进度款按月拨付，每月进度款按当月经核定实际完成的工程量支付50%；工程完工调试后，支付至合同总价的75%；待工程取得竣工验收备案证明后进行决算，支付至决算总价95%；剩余5%质保金保修期满后无息支付；在承包人向发包人开具并提供相应资料及发票后，发包人履行付款义务，否则，由于承包人未能及时开具并提供发票而导致发包人付款延误，发包人不承担责任；设计变更及发包人确认的施工更改、现场签证按实调整。双方同时就施工相关事宜均作了约定。2012年3月14日，龙海公司向红阳公司发出《工程预付款申请表》，载明：我单位承接上海天主教光启文化研究中心A、B楼暖通空调系统安装工程，原合同中标价为994万元，现改为677万元（A楼564万元，B楼113万元，因根据甲方要求将B楼设备价317万元现改为甲供），按照合同约定，应支付合同总价10%的工程预付款给我单位，共计67.7万元，现呈上工程预付款申请表，请贵司予以审查并给予支付。2012年3月22日，红阳公司向龙海公司发出《开工单》，定于当日起进入正常施工阶段。施工过程中，因房屋装修图纸变更等原因，双方对部分设计及施工项目进行了变更，并签署了相应签证单。2013年1月5日，双方对涉讼工程进行了验收并办理了移交手续。龙海公司在完成对涉讼工程施工后，又按照红阳公司要求另行对Ｂ楼2层办公区的空调系统及设备等进行了改造施工，并签署相应签证单。截至2013年2月，红阳公司共计支付龙海公司工程款7，791，135.89元。天主教上海教区于同年2月28日取得建设工程竣工验收备案证书。嗣后，双方因对未付工程款金额意见不一，龙海公司遂诉至原审法院。原审审理过程中，龙海公司及红阳公司均向原审法院提出鉴定申请，要求对变更或增加部分的工程造价进行鉴定。法院遂依照相关规定程序通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司（以下简称四海公司）就涉讼工程变更或增加部分的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，双方对鉴定范围及依据等事宜意见不一。为此，法院多次召集双方以及四海公司鉴定人员就鉴定范围及依据等事宜听取双方意见。最终，双方均同意以签证单以及无装修图纸和精装修图纸之间的差异作为鉴定范围和依据。在此后的鉴定过程中，红阳公司对于龙海公司提供的B楼部分的招标图纸提出异议，认为该图纸系龙海公司自行制作未经双方确认且与投标报价存在明显差异，不能作为鉴定依据，而应以双方均确认的工程预算书与精装修图纸之间的差异作为计算费用增减的依据。龙海公司则坚持认为应以其提供的图纸作为鉴定依据。四海公司对于双方的上述分歧表示，对于本案的情况，应根据招标图纸与实际施工图纸之间的差异部分计算费用的增减，但因双方无法确认B楼的招标图纸版本，双方的争议属于法律问题，故四海公司在计算B楼图纸变更费用增减时分别根据双方的意见出具两种计算方式，如何取舍，由法院裁决。最终，四海公司于2015年2月26日出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、A楼变更费用为1，686，800.31元；2、B楼，根据龙海公司意见计算变更费用为688，476.25元，根据红阳公司意见计算变更费用为261，180.60元；3、工程签证单部分造价为599，428.13元；4、Ｂ楼2层办公区改造签证单造价为173，300.56元。龙海公司对于鉴定结论没有异议，但认为B楼费用应采纳龙海公司意见计取，认为原审被告否认龙海公司提供的招标图纸却又未能提供新的图纸，应由红阳公司、天主教上海教区承担举证不能的不利后果。龙海公司同时确认，Ｂ楼2层办公区改造工程与涉讼工程并非同一合同关系，不属于本案中双方争议的分包合同的施工内容。红阳公司、天主教上海教区对于鉴定结论表示异议，认为：A楼的镀锌铁皮用量存在重复计算的情况，A楼招标图纸中标示的镀锌铁皮用量与报价清单中显示的镀锌铁皮用量存在巨大差异，两者相差5038.6平方米，这是明显违背工程规范常识的。审价过程中直接用竣工图和招标图对比，所得结论中的镀锌铁皮用量就存在重复计算5038.60平方米的情况，因为这部分用量在闭口合同中已经计算进去了，所以要求对重复计算的这部分镀锌铁皮用量予以调整；根据合同约定，无论发生何种情况承包人均不再提出任何费用增加的要求，因此签证单中的吊装费25，870元不应计取；鉴定结论对A楼、B楼变更费用计取规费没有依据，该部分不应计取规费；Ｂ楼2层办公区改造工程与本案争议不属同一法律关系，不应在本案中主张，其中部分签证单也没有计算依据。对于红阳公司、天主教上海教区的上述异议，四海公司认为：A楼招标图纸中标示的镀锌铁皮用量与投标清单中显示的镀锌铁皮用量确实存在较大差异，通常情况下清单是对图纸的量化，两者应当是基本匹配的，否则对于闭口合同来说就可能存在重复计算的情况。本案中两者间为何存在如此大的差异，双方均未能给出合理解释。针对红阳公司、天主教上海教区的意见，经过复核后，A楼招标图纸与投标清单中有关镀锌铁皮用量的差异造价为862，646.91元；签证单是经过红阳公司、天主教上海教区确认的，其中载明报价未包含高空吊装费，但该费用是必须的，应当计取；变更部分虽然没有约定规费，但合同中是约定有规费的，所以在鉴定时也计算了规费，其中A楼的规费为34，508.81元，B楼龙海公司意见计算方式的规费为13，666.06元，红阳公司、天主教上海教区意见计算方式的规费为1，368.61元。庭审中，龙海公司明确其主张的工程款2，346，996.36元的计算方式为：合同总价994万元＋A楼变更费用1，686，800.31元＋B楼变更费用688，476.25元＋签证单599，428.13元＋Ｂ楼2层办公区改造工程173，300.56元-甲供设备款2，949，873元-已付款7，791，135.89元。主张的利息损失计算方式为：第一段2013年3月1日起算，本金2，229，646.542元（不包括5%质保金的），按照贷款利率的1.5倍计算，暂计至2015年4月14日；第二段质保金从2015年3月1日起算，以117，349元为本金，按照贷款利率的1.5倍计算，计算至判决生效。红阳公司、天主教上海教区认为龙海公司的上述计算方式没有依据，不予认可。审理中，天主教上海教区曾对龙海公司提起反诉，以涉讼工程在使用过程中出现异味等为由，要求龙海公司承担工程修缮费用2，739，768元。之后，天主教上海教区以需进一步收集证据为由，撤回了对龙海公司的反诉。原审认为，双方的主要争议在于合同闭口总价的金额以及如前所述的双方对于鉴定结论中相关项目的鉴定方式、计费依据等内容的分歧。对于闭口总价问题，在龙海公司向红阳公司发出的《工程预付款申请表》中载明：……原合同中标价为994万元，现改为677万元……按照合同约定，应支付合同总价10%的工程预付款给我单位，共计67.7万元，现呈上工程预付款申请表，请贵司予以审查并给予支付。依据该申请表所载内容，说明龙海公司对于合同闭口总价改为677万元明知且无异议，并要求红阳公司据此付款。龙海公司在审理过程中虽称该申请表只是施工过程中的文件，并非实际履行的，故不应据此确定合同总价，但龙海公司对其主张却未能提供确实而充分的证据予以证明，故法院对龙海公司述称意见难以采信。红阳公司、天主教上海教区依据该申请表主张合同总价为677万元的意见具有事实依据，法院对此予以采信。双方对于鉴定报告的主要分歧集中在A楼、B楼变更费用的计算方式上。根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，在鉴定初期，法院多次组织双方就鉴定范围、依据、方式等事宜进行协商，四海公司作为鉴定人也共同参与协商并提供了专业性的意见，双方最终均确认以招标图与施工图对比的方式进行鉴定。对于图纸对比的方式，通常情况下，投标清单是对招标图纸的具体量化，两者的内容应当是基本匹配的，不应存在较大差异。但在本案中，A楼招标图纸中标示的镀锌铁皮用量与投标清单中显示的镀锌铁皮用量确实存在较大差异，而双方签订的又是一份闭口合同。在此情况下，直接以招标图和竣工图对比的方式而得出的镀锌铁皮用量必然对招标图与投标清单间的差额部分存在重复计算的情况，即图纸对比方式得出的镀锌铁皮用量中，实际是包含了招标图和投标清单之间的差额部分的，而该差额部分在闭口合同中也是计算在内的，因此该差额部分存在重复计算的情况。在闭口合同金额固定不变的情况下，在图纸对比的过程中该差额部分应当予以扣除。红阳公司、天主教上海教区对于A楼镀锌铁皮用量部分所提出的意见具有事实依据且符合工程施工常理，同时也得到鉴定机构的认同，故法院对此予以采信，依据四海公司的补充报告所载内容予以调整，确认A楼的变更费用为：1，686，800.31元-862，646.91元=824，153.40元。对于B楼费用计算方式的问题，在确定了图纸对比鉴定方式的前提下，龙海公司作为提出主张的一方以及涉讼工程的承包人，应当负有提供无争议的、能够适用于鉴定的相关图纸的举证义务，否则应由龙海公司承担举证不能的不利后果。在龙海公司未能提供符合要求的图纸的情况下，导致鉴定人无法据此作出无争议的、具有排他性的鉴定结论。在此情况下，与前述情况同理，按照通常情况，投标报价清单是对招标图纸的具体量化，两者的内容应当是基本匹配的，不应存在较大差异。在双方对于招标图纸的适用性存在较大争议的情况下，以作为对图纸内容具体量化结果的投标报价清单所载内容作为图纸对比计算依据，该方式具有一定的事实依据及合理性。同时结合四海公司的相关意见，故法院对于红阳公司、天主教上海教区有关B楼费用计算方式的意见予以采纳。对于红阳公司、天主教上海教区针对吊装费及规费提出的异议，虽然合同中约定承包人对于措施费等均不再提出任何费用增加的要求，但该条款应属针对合同内项目的约定，现双方争议的吊装费系增加项目所产生，且属必须费用，故该笔费用不应适用合同约定，应当计取，法院对于红阳公司、天主教上海教区有关吊装费的意见不予采纳。对于规费，该费用同样应属针对合同内项目所做约定，现双方所争议的规费系增加项目所产生，同样不应适用合同约定，计取该笔费用缺乏依据，故不应当计取，法院对于红阳公司、天主教上海教区有关规费的意见予以采纳。对于Ｂ楼2层办公区改造工程，双方均确认该部分工程与涉讼工程并非同一合同关系，不属于本案中双方争议的分包合同的施工内容。在红阳公司、天主教上海教区不同意在本案中一并处理的情况下，龙海公司坚持在本案中提出该项主张，有悖于法律规定，故法院对于该部分工程所涉事宜在本案中不予审处，对于龙海公司该部分诉讼请求不予支持。至于红阳公司、天主教上海教区认为鉴定报告中存在错算、漏算、导致金额过高等情况的意见，均未能得到鉴定单位的认可且缺乏相应依据，故法院对此不予采信。基于上述，红阳公司尚应支付的工程款具体如下：合同总价677万元＋A楼变更费用（824，153.40元-规费34，508.81元）＋B楼变更费用（261，180.60元-规费1，368.61元）＋签证单部分599，428.13元-已付工程款7，791，135.89元=627，748.82元。对于龙海公司主张的逾期付款利息损失，双方纠纷系因对于工程变更部分的造价无法达成一致而导致，双方的争议也集中在变更部分的造价问题。在变更部分的造价未能确定之前，龙海公司要求红阳公司、天主教上海教区履行付款义务并无依据。同时，龙海公司也未能提供证据证明红阳公司、天主教上海教区对于合同内部分工程款存在逾期支付的情况。在双方争议系通过本案诉讼中的鉴定程序才得以确定的情况下，龙海公司主张逾期付款利息损失，缺乏事实及合同依据且有失公平，故法院对于龙海公司该项主张难以支持。龙海公司要求天主教上海教区承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，于二〇一五年七月七日判决：一、红阳建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向江苏龙海建工集团有限公司支付工程款627，748.82元；二、驳回江苏龙海建工集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币25，575.97元，鉴定费用人民币79，000元（已由龙海公司预付），合计104，575.97元，由龙海公司负担76，605.17元，由红阳公司负担27，970.80元。判决后，龙海公司不服，上诉称，原审认定事实错误：关于工程闭口总价，应按工程预算书而非工程预付费申请表或红阳公司之主张确定，所谓B楼甲供设备款项未经上诉人确认，不能予以扣除。A楼审价中镀锌铁皮用量计算错误，即投标清单与招标图纸中镀锌铁皮用量差额和签证单中A楼镀锌铁皮用量与投标清单差额并非重复计算；同时，该部审价（鉴定）内容超出案件鉴定范围。B楼费用计算，原审仅以上诉人未尽举证责任不认定招标图纸，从而以报价清单为据计算，但实际被上诉人红阳公司应持有相关图纸，原审显属“偏袒”。关于规费，上诉人施工增加工程应予计算定额项下规费。另关于利息，闭口单价部分，被上诉人确有部分未及时付款，应计算利息。故上诉请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。红阳公司辩称，关于施工合同总价，属事实问题，现有证据完全可以认定总价已经变更为677万元。关于A楼审价，鉴定程中关于镀锌铁皮用量认定理由，在鉴定意见书、补充报告、情况说明中已经阐述清楚，不存在上诉人提出的鉴定对象、范围的错误。本案审价鉴定以工程量清单、工程预算书为依据进行闭口总价及施工中图纸变更的审核，符合施工实际，理由充分。关于上诉请求，其同意原审的认定，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。天主教上海教区辩称，同意原审判决，请求驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人龙海公司与被上诉人红阳公司2011年12月22日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反强制性法律规定，双方由该合同及其履行文件建立的建设工程施工合同关系依法应属有效。有效合同依法约束当事人全面履行。本案上诉争议焦点仍然集中在工程款债权之审价（鉴定）确定问题。关于工程闭口总价，虽然上述施工合同有约定，但实际施工中，施工内容及相应之工程价值较之招投标部分显有修改，该部虽无标准合同形式的完美证据确定，但在双方工程履行文件之《工程预付款申请表》中，上诉人明确记载了修改金额，作为双方意思表示合致的证据，原审依之确定工程闭口总价，显然达到了优势概然性的民事证据证明标准，本院应予确认。关于A楼审价中镀锌铁皮用量，根据审价（司法）鉴定，招标图纸与投标清单中镀锌铁皮用量差异较大，尽管存在（双方确定）招标图与竣工图对比计算原则，但依据（上诉人出具的）投标清单中记载部分计算镀锌铁皮用量更符合实际履行及建设工程交易惯例，具有相对合理性，原审该结论应予维持。关于B楼费用计算，在上述图纸对比计算本案工程量原则下，实系上诉人未能举证其主张的适格招标图纸，在现有证据条件下，原审按照上诉人投标报价清单记载的施工项目，显非“偏袒”，上诉人在不能承担法定举证责任情况下，主张由被上诉人承担举证责任等缺乏基本依据，本院不能采信。关于增加工程的规费，经查双方合同之“签证及变更调整”款明确约定，此部“不计取利润及费用”，此部主张与约定相悖，本院不能采纳。关于工程款利息，查上诉人告诉本案债权属工程款结算，因履行中双方未进行结算程序，工程结算实系审理中以司法审价形式确定，依法以判决生效日产生债权确定之法效，不应认为存在欠款法定利息。另关于审价超鉴定范围问题，应该指出，民事鉴定程序系针对需专业判断的非普通事实设置，经审查，本案鉴定程序涉及内容均系建设工程专业事实范畴，鉴定内容具有必要性及程序正当性，该部主张本院不能采信。经审查，上诉人主张在原审审计质证、庭审中均有详细质辩，原审判决理由阐述详尽、有据，余者本院不再赘述。原审法院在查明事实的前提下，判决正确，本院应予维持。上诉人龙海公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币76，605.17元，由上诉人江苏龙海建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶振军审判员  蒋辉霞审判员  许 京二〇一五年十一月二十日书记员  周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……