山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院    山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0792民初208号 原告：潍坊伊粒彩装饰工程有限公司，住所地：潍坊市 经济开发区北城街道田东村。 法定代表人：焦玉明，经理。 委托诉讼代理人：李兆阳，山东文信律师事务所律师。 被告：潍坊华居建筑安装有限公司，住所地：潍坊市奎文 区虞河路588号刘家庄村。 法定代表人：郑法明，董事长。 委托诉讼代理人：魏伟东，山东致允律师事务所律师。 原告潍坊伊粒彩装饰工程有限公司（下称伊粒彩装饰公司）与被告潍坊华居建筑安装有限公司（下称华居建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月12日第一次公开开庭进行了审理，原告伊粒彩装饰公司的委托诉讼代理人李兆阳、被告华居建筑公司的委托诉讼代理人魏伟东到庭参加诉讼。因原告就涉案工程申请工程造价鉴定，本案中止诉讼，待作出鉴定意见后又恢复诉讼，2018年11月1日，本院第二次公开开庭进行了审理。原告伊粒彩装饰公司法定代表人焦玉明及该公司委托诉讼代理人李兆阳、被告华居建筑公司法定代表人郑法明及委托诉讼代理人魏伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伊粒彩装饰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款443028.26元；２.案件诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告工程款246292.76元。事实及理由：2013年4月，原告承揽了被告承包的位于潍坊滨海经济技术开发区××街道××期××号××号××号楼的外墙保温工程，于同年9月完工。经核算原告的施工面积为11390平方米，造价为913028.26元，被告陆续付款470000元（含被告直接支付的材料款140000元），余款443028.26元至今未付。经原告多次催要，被告拒绝付款，已严重影响了原告的正常经营，现诉至法院，请求依法判如所请。 被告华居建筑公司辩称，对于本案所涉外墙保温工程，焦玉明作为原告曾于2015年元月向潍坊市寒亭区人民法院起诉，本案原告应举证证明其具备诉讼主体资格；本案所涉建筑工程已经整体进行分包，原告从未向被告主张过权利，被告亦未向原告支付过任何款项，原告应举证证明其主张的被告向其支付470000元的事实；涉案保温工程存在质量问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月，潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道办事处（甲方）与被告华居建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定将位于潍坊滨海经济技术开发区××街××路××路××区住宅楼（二期）25＃、26＃、35＃住宅楼工程发包给被告，工程承包内容为框架结构、六层带阁楼、建筑面积13637.91平方米；开工日期为2012年5月1日至2013年5月17日，总工期为381个日历天数。原告主张其于2013年4月承揽了被告上述大家洼社区二期25＃、26＃、35＃楼的外墙保温工程，并于同年9月完工；原告委托潍坊邦正工程咨询有限公司核算，其施工面积为11390平方米，工程造价为913028.26元；原告主张被告先后向其支付470000元（包含被告直接支付的材料款140000元），尚欠443028.26元未付。被告对原告的诉讼主体资格提出异议，并主张其所承包的工程已分包，对原告主张的施工事实不予认可。被告未举证证明其将涉案外墙保温工程分包给他人。 原告法定代表人焦玉明曾向潍坊市寒亭区人民法院就涉 案工程起诉，后申请撤诉，该院制作了关于准予撤诉的民事裁定书。原告认为就涉案工程在寒亭区人民法院和本案中主张权利的主体不同是其内部问题。被告主张原告方应当提供相应的证据证明为何权利人进行了变更，焦玉明与潍坊伊粒彩装饰工程有限公司是不同的民事主体，本案原告主体不适格，应驳回原告的起诉。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明其主张提交了工程预（结）算书一份、袁爱秀、滨海开发区工程质检站、山东泽润泡塑经贸有限公司、被告项目负责人孙邦富、于兴华出具的证明各一份、协议合同、被告方项目负责人于某、于兴华说明、付款协议书复印件、欠费清单、证人张某1、宫某、张某2的证人证言、银行转款凭证复印件各一份、照片六份。经质证，被告对原告提交的上述证据均有异议，对工程预（结）算书，被告认为原告未提供证据证明潍坊邦正工程咨询有限公司具有工程预结算的资质，且该结算单系原告方单方委托，未注明进行结算的时间、依据的结算标准、进行结算的具体工作人员，亦没有签名人，故该证据无论从形式、结果、程序都不能作为有效证据；对由资料编制人员袁爱秀于2015年6月18日出具的证明，被告认为袁爱秀本人的身份未注明，其是否从事过其陈述的行为没有其他证据加以印证，且从该证据来看，质检站进行过两次质检，且第二次系保温工程验收合格，依据相关规定，原告方应当提交验收合格的证明；对由滨海开发区工程质检站于2015年6月15日出具的证明，被告认为该证据证明系由原告交纳了保温项目检测费，原告应当持有相应的单据，且质检站为行政机关，应当出具发票，按照常规，检测费不应当交付给质检站，而是某一个检测公司；对山东泽润泡塑经贸有限公司出具的证明，被告认为本案工程所使用的保温板系由大家洼社区指定，并不是由焦玉明自行采购的，该证据与本案无关联性；对于由被告方项目负责人孙邦富、于兴华于2013年1月2日出具的证明，被告认为该证据仅注明了外墙保温的面积，并不能证明是由谁施工；对协议合同由原告负责人与被告方项目负责人于某签订，被告认为于某并非其工作人员；对由被告方项目负责人于某、于兴华签名的说明，被告主张该证据存在伪造的可能性，没有对事实进行准确的说明，也没有明确责任的承担。在施工方中签字为赵某平，这说明不是本人所签；对付款协议书复印件，被告主张该证据系复印件，依据该证据内容，可以推翻原告的诉求，施工人是焦玉明，确定了本案的主体应当是焦玉明，而非本案中的原告，该协议的时间为2013年9月24日，但原告方所提供的证据称在2013年经滨海建筑工程质量监督站验收合格，不合常理；对银行转款凭证复印件，被告以非原件为由不予认可；对原告提交的照片，被告主张需要庭后核实。经本院释明，被告未在限期内提交书面核实意见。原告为证明其施工的事实，申请证人于某、张某2、张某1出庭作证，三位证人均系涉案工程施工工地工作人员。证人于某称其代表被告公司在施工现场负责管理，主要是大家洼街道办事处向其发放工资，涉案工程保温项目确系由原告施工，因原告施工完毕后存在问题需要整改，故其出具说明一份；于兴华系被告派驻施工工地负责人；协议合同其也是签订人，当时是因为26＃楼出现质量问题；对于付款协议书中证明人朱长亭系被告工作人员，其就质量、工程进度等进行指导，担保人范振民系发包方即大家洼街道办事处工作人员；原告施工的涉案保温工程最后经验收合格。证人张某2作证称其为原告处工地负责人，工程所使用的保温板为大家洼街道办事处指定的，山东泽润泡塑经贸有限公司属于保温板供应商之一，于某、于兴华为被告处工地施工管理人员。证人张某1称其系原告雇佣的施工人员，曾向被告追要过工资。经对上述证人证言质证，原告认为上述证人证言能够证明涉案工程项目系原告施工，当时工程总承包人系被告。被告认为证人与原告关系密切，证人证言可信度不高，不能作为有效证据，主张其将涉案三栋楼分包给李汶凯施工，但被告未提交相应证据证明其将涉案工程分包给李汶凯的事实。 依原告申请本院依法调取涉案工程施工图纸、建设工程施工合同、收款收据及支票头复印件各一份。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，认为足以证明涉案工程确系被告承包施工，收款收据及支票头收款人为被告且有于兴华的签字，且涉案工程楼标中于兴华为被告处的工地负责人，足以证明于兴华为被告派驻涉案工程施工现场的工作人员，因此于兴华出具的工程量证明应系按实际施工量出具的证明，故与施工图纸出现的外表面积有差距。被告对建设施工合同、收款收据的真实性无异议，但认为不足以证明原告的主张；对工程施工图纸及支票头的真实性需要庭后核实，但在本院限定期限内未提交书面核实意见。 本院经审查认为，对于本院依法调取的涉案工程施工图纸、建设工程施工合同、收款收据及支票头复印件各一份，原告质证无异议，被告虽然对工程施工图纸及支票头的真实性要求庭后核实但在本院限期内未提交书面核实意见，本院应予认定上述证据的证明效力。对原告提交的照片，被告亦未提交书面核实意见，亦应视为认可。对证人于某证言，虽然被告对该证人证言不予认可，但亦未举证证明其与原、被告存在利害关系，其作为施工工地监督管理人员由大家洼街道办事处给其发放工资，该证人证言具有较高证明力，应结合其他证据认定相关事实。证人张某2、张某1的证人证言，因该二位证人均系原告的雇佣人员，与原告具有利害关系，在无其他证据佐证该证言的情况下，本院不予认定。结合本院调查核实证据、证人于某证言及原告提交的照片，能够证明于兴华系原告派驻施工现场的工作人员，其相关行为应视为代表被告的职务行为。 对原告提交的其他证据，本院经审查认定如下：原告提交的工程预（结）算书系其单方委托，被告提出异议且原告没有其他证据予以佐证，因此对该证据本院不予采信；对袁爱秀出具的证明，因无法查实袁爱秀的身份，其本人亦未到庭说明，对该证据本院不予采信；对欠费清单复印件，因该证据系复印件，且原告未提交其他证据予以佐证，因此本院不予采信；对滨海开发区工程质检站出具的证明，加盖了相关单位的公章，被告虽提出异议但未提交相关证据予以反驳，本院对该证据予以采信；对山东泽润泡塑经贸有限公司出具的证明，原告未提交有效证据证明与涉案工程的关联性，本院不予采信；对银行转款凭证复印件，经本院到大家洼街道办事处核实，确与大家洼街道办事处留存的原件一致，应予认定；对被告项目负责人孙邦富、于兴华出具的证明、协议合同、被告方项目负责人于某、于兴华出具的说明、付款协议书复印件、证人证言及照片等证据，本院结合出庭作证的证人证言及本院现场勘查的现实情况，上述证据相互印证，能够形成证据链条，结合本院至大家洼街道办事处所调取的收款收据，可以确认证人于某所述付款协议书复印件上担保人范振民为大家洼街道办事处工作人员，因此对上述证据本院均应予采信。综合上述认定的证据，能够认定原告施工了涉案大家洼社区二期25＃、26＃、35＃楼的外墙保温工程的事实。同时，经本院现场勘验，涉案工程均已使用。 关于涉案工程款项支付问题。被告主张原告应提交证据证明其所述的已付款470000元是如何支付的，其认为原告承认材料款是由发包方支付的，因此与被告无关。原告认为对于已付款数额属于其自认，若被告对其主张的数额不认可，应负举证责任。原告称涉案工程外墙保温材料的基本供应及结算流程为：由发包方负责联系保温板、保温砂浆的供应商，供应商送料到施工现场，由原告的工作人员在送货单上签字确认，供应商凭借送货单与发包方进行结算，后被告再与发包方结算，用相应的材料款抵顶工程款，发包方支付的140000元材料款系代替被告支付的。原告提交收款收据一份，证明原告在材料中单独另外支付给供应商2800元。经质证，被告对原告陈述的材料供应及结算流程无异议，但对该2800元的材料款不认可，对原告主张的材料款140000元亦不予认可，并提交转账凭证复印件两份、收条一份，主张涉案工程发包方付给原告法定代表人200000元、付给原告法定代表人的妻子宫长英80000元、付给原告50000元。原告对上述款项均予以认可，称包含在其诉状中所述的已付款470000元中，被告对此未提出异议，本院对该事实予以确认。被告提交律师函复印件一份、收据复印件两份、证明复印件一份，主张原告施工的保温工程出现质量问题，最终由工程发包方另行委托第三方进行维修，维修费用43000元，但从质量保证金中将维修费用予以扣除，该维修费用系由被告承担的。原告对被告的上述主张不予认可，认为工程于2013年完工，质量保证期为两年，被告的上述证据不能证明与本案的关联性，且律师函的时间已超过质量保证期，原告亦从未收到过关于质量问题的维修要求。被告提交发包方向其转交的付款凭证复印件一份，主张2013年8月29日向王仁涛付款40000元，2013年9月18日向王仁涛付款50000元，2014年1月15日支付砂浆款22800元，共计112800元。经质证，原告对数额为40000元、50000元的两笔付款不认可，认为与本案无关联性，对22800元的砂浆款予以认可，主张不包含在其上述已付的140000元的材料款中，并同意从欠付的工程款中予以扣除，因被告未提交其他有效证据证明其主张的砂浆款112800元，故本院对原告自认的部分予以确认，对被告主张的其余款项不予认定。 在诉讼过程中，本院依原告申请依法委托潍坊永庆工程管理有限公司对涉案大家洼社区二期25＃、26＃、35＃楼的外墙保温工程（包括外墙9504㎡、车库1806㎡、烟道80㎡）的造价进行了鉴定，该鉴定机构于2018年10月18日出具的潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书中载明：大家洼社区二期25＃、26＃、35＃楼的外墙保温工程的造价鉴定为716292.76元。经质证，原告认为鉴定价格低于其与被告商定价格，但为定纷止争，其对上述鉴定意见书予以认可；被告认为鉴定的价格偏高，但是庭审过程中明确表示不重新申请鉴定亦不申请鉴定人员出庭接受质询。综上，原、被告虽均对上述鉴定意见书的价格有异议，但未举证推翻该鉴定意见，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，且该鉴定意见系本院根据原告申请依法委托由具有专业鉴定资质的机构和鉴定人员作出的，故本院对该鉴定意见书予以采信。 上述事实，由原告提交的工程预（结）算书、袁爱秀、滨海开发区工程质检站、山东泽润泡塑经贸有限公司、被告项目负责人孙邦富、于兴华出具的证明、协议合同、被告方项目负责人于某、于兴华说明、付款协议书复印件、欠费清单、证人张某1、宫某、张某2的证人证言、银行转款凭证复印件、照片、潍永庆鉴字（2018）第011号鉴定意见书、本院依法调取的工程施工图纸，建设施工合同、收款收据及支票头、被告提交的律师函复印件、收据复印件、证明复印件、付款凭证复印件及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，被告承包了潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道办事处发包的大家洼社区二期25＃、26＃、35＃楼工程，并于2013年4月将外墙保温工程分包给原告，由原告按照约定进行了施工，被告应按照约定按时支付工程款。原告作为具有相应施工资质的企业分包涉案工程符合行业惯例，退一步讲，即使原告法定代表人以其个人名义就涉案工程进行相关民事行为，而原告予以追认，亦视为代理行为，应由原告承担相应民事行为的权利义务，同时结合原、被告双方提交的证据以及证人证言，可以认定涉案外墙保温工程确系由原告施工，而且原告持有涉案的债权凭证，其主张权利于法有据，因此原告作为本案原告，诉讼主体适格。至于焦玉明曾以原告身份在寒亭区人民法院起诉后又撤诉，寒亭区人民法院并未就涉案工程之相关事实作出认定，亦未确定权利主体，因此被告主张本案原告主体不适格，无事实及法律依据，本院不予支持。 原告虽未举证涉案工程已经验收合格，但经本院现场勘验，涉案工程均已使用，根据相关法律规定，应推定为涉案工程质量合格。 对于被告主张的原告施工的保温工程存在质量问题并导致其因此支付部分维修费，因其未在本案中提起反诉，本案不予理涉，被告可就质量问题另行主张。 被告对原告主张的已付款金额有异议但未提交相关证据予以反驳，且原告主张的已付款金额属于自认，系对其自身民事权利的合法处分，不违反相关法律法规的规定，亦无损于社会及其他人合法权益，本院对其主张的已付款金额予以确认。本案诉讼过程中，经本院依法委托的鉴定机构鉴定，涉案外墙保温工程价款总金额为716292.76元，原告主张被告已付工程款共计470000元，在庭审过程中又认可22800元砂浆款应在欠付工程款数额中予以扣除，扣除上述已付款项后，被告尚欠原告工程款223492.76元，对该款项被告应予支付。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告潍坊华居建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿付原告潍坊伊粒彩装饰有限公司工程款223492.76元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4996元，减半收取计2498元，由原告潍坊伊粒彩装饰有限公司负担231元，被告潍坊华居建筑安装有限公司负担2267元；鉴定费10000元，由原告潍坊伊粒彩装饰有限公司负担2881元，被告潍坊华居建筑安装有限公司负担7119元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 员 辛光博 二〇一八年十一月六日 法官助理 于丽丽 书 记 员 杨 霞