淮安市清河区人民法院民 事 判 决 书（2015）河商初字第0220号原告南京钢德工贸实业有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道88号。法定代表人丁爱华，职务总经理。委托代理人屠孟莉，北京大成（南京）律师事务所律师。被告江苏嘉百瑞贸易有限公司，住所地淮安市淮海西路139号办公楼一楼门面房。法定代表人朱成兵，职务总经理。委托代理人陈汉英，该公司法务经理。委托代理人周权，该公司经理。第三人盱眙县佳乐建材有限公司，住所地盱眙县古桑乡石灰厂。法定代表人张海斌，职务不详。原告南京钢德工贸实业有限公司（以下至判决主文简称钢德公司）与被告江苏嘉百瑞贸易有限公司（以下至判决主文前简称嘉百瑞公司）、第三人盱眙县佳乐建材有限公司（以下至判决主文前简称佳乐公司）债权人代位权合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后，因第三人佳乐公司下落不明，本院依法公告送达。后依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。原告钢德公司的法定代表人丁爱华及其委托代理人屠孟莉，被告嘉百瑞公司的委托代理人陈汉英、周权均到庭参加诉讼；第三人佳乐公司将本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告诉称：被告嘉百瑞公司与第三人佳乐公司于2012年11月6日签订钢材买卖合同一份，约定由第三人为被告提供钢材，先发货后付款，从被告验收完毕之日起3个月内按照结算单上载明的金额付款。原告对第三人享有674000元债权，第三人至今未履行。另外，截至目前为止，被告与第三人仍未就双方签订的钢材买卖合同进行过结算并支付相关款项。鉴于上述情况，因第三人怠于行使到期债权，已经给原告造成了损害。依据法律规定，原告可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。经原告多次催要，第三人拒不履行生效判决。现诉至法院，请求依法判决：1、被告向原告支付货款674000元、诉讼费14560元以及逾期付款违约金（以674000元为基数，按银行同期贷款利率两倍自2013年8月1日起计算至一审判决时止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称：被告不欠第三人款项，原告无权向被告主张债权。一、被告和第三人之所以未对2012年11月6日签订的钢材买卖合同进行结算，是因为第三人失联、不配合的原因造成。依据合同约定，经双方办理结算后三个月内被告按照结算单上载明的应付金额对第三人进行付款，因为目前没有办理结算，所以被告付款无据。二、第三人多次不按照被告的供应计划供应钢材，且在被告多次以电话、短信、甚至发函催告后仍不供应货，不及时供应，第三人的负责人甚至长期失去联系，导致第三人与被告之间的钢材供应合同根本无法继续履行，第三人的行为已构成违约，根据双方所签合同的约定，被告有权单方终止合同，并按不能供应部分对应的货款总值的30%向第三人主张违约金。同时根据合同，对于属于乙方（第三人）应支付给甲方（被告）的违约金，由甲方直接从应付款中扣除的约定，第三人所供货物对应的货款尚不够扣除违约金。因此，原告要求行使代位权的请求不能成立。综上，请求依法驳回原告的诉请。第三人佳乐公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。经审理查明：2012年11月6日，被告与第三人签订钢材买卖合同，约定由第三人向被告供应钢材。合同第六条第3款约定“在本合同履行过程中，不论基于何种原因，乙方均应按照甲方的要求及时足额地供货并不得涨价，否则，乙方应按照不能供货部分（即用合同约定总数减去乙方已经供应的符合本合同要求的货物数量之差）对应货款总值的30%向甲方支付违约金，该违约金主要用于弥补甲方的误工损失（误工损失以监理单位出具的证明为准）、重新选择供应商增加的费用（该费用包括但不限于甲方与新的供应商签订供货合同当日《我的钢铁网》网上公布的南钢南京市场价格与本合同签订当日《我的钢铁网》网上公布的南钢南京市场价格之差乘以乙方未供应货物总数量而计算出的费用）等方面的损失，乙方同意不需要甲方提供损失的证明，同时甲方还保留单方解除合同的权利。”合同签订后，第三人向被告供应部分钢材，截至2012年12月23日，第三人所供应钢材的货款为2604929.81元，被告至今未向第三人支付上述货款。因钢德公司与佳乐公司以及案外人孙靖旻买卖合同纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年6月24日作出（2013）玄商初字第136号民事判决书，判决佳乐公司于判决生效之日起十日内一次性支付钢德公司货款本金674000元以及诉讼费14560元。2015年1月9日，南京市玄武区人民法院作出（2013）玄执字第1327、1328号执行裁定书，裁定提取被执行人盱眙县佳乐建材有限公司在江苏嘉百瑞贸易有限公司的材料款人民币235万元。同日，该院作出（2013）玄执字第1327、1328号协助执行通知书，并向本案被告嘉百瑞公司送达，请本案被告嘉百瑞公司协助执行以下事项：提取被执行人盱眙县佳乐建材有限公司在被告嘉百瑞公司的材料款人民币235万元。以上事实，有原告提供的民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书、谈话笔录、送达回证，被告提供的钢材买卖合同、结算清单、函、短信记录及当事人陈述为证，本院予以确认。本案的争议焦点是：被告是否欠第三人应付货款，应当如何认定被告欠付货款的数额。我国《合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案中，因第三人未履行生效判决书确定的付款义务，第三人享有对被告的到期债权，因此，原告以自己的名义代位行使第三人的债权，要求被告承担相应的给付义务，符合法律规定。庭审中，被告辩称因为第三人未按约履行合同义务，产生误工损失396000元以及违约金2051万余元，因此，根据合同约定，被告不应当向第三人支付材料款。本案审理期间，原告对被告辩称396000元的误工损失无异议，本院予以确认。对被告辩称因为第三人未按合同约定履行义务产生违约金2051万余元，本院认为，被告未能举证证明因为第三人未按合同约定履行合同义务造成被告产生损失，故本院对被告的该辩称不予采信。因此，被告应当在第三人享有的2208929.81元债权范围向原告履行付款义务。鉴于南京巧德贸易有限公司同时向本院提起债权人代位权诉讼【（2015）河商初字第0221号】，要求被告江苏嘉百瑞贸易有限公司向原告履行第三人盱眙县佳乐建材有限公司所欠1826639元的债务，故本院对（2015）河商初字第0220号、（2015）河商初字第0221号两案进行合并审理。因此，根据上述两案中两原告的债权比例，被告嘉百瑞公司应当向原告支付第三人所欠原告货款、诉讼费合计675022.69元（2208929.81元×（674000＋14560）／（674000＋14560＋1541000＋23669）】。鉴于（2015）河商初字第0220号、（2015）河商初字第0221号两案的诉讼标的额总和已经超过了被告对第三人所负债务总额，故本院对原告请求判决被告给付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下：一、被告江苏嘉百瑞贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京钢德工贸实业有限公司675022.69元；二、驳回原告南京钢德工贸实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11831元，公告费600元，合计12431元，由第三人盱眙县佳乐建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。审 判 长  董树林人民陪审员  方鸿君人民陪审员  丁 锴二〇一五年十一月九日书 记 员  纪敏捷附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。