河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民初48号 原告（反诉被告）：石家庄鑫诺房地产开发有限公司，住所地石家庄市东高新长江大道1号润丰盛世家园18-1-1601。 法定代表人：张永前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张玉柱，河北北华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：石家庄亚视创业科技有限公司，住所地正定县纺织基地园区。 法定代表人：何春洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冀永远，该公司法务。 第三人：李保健，男，1976年4月19日生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：郭玉棉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司（以下简称鑫诺公司）与被告石家庄亚视创业科技有限公司（以下简称亚视公司）、第三人李保健合同纠纷一案，本院曾于2017年8月28日做出（2016）冀01民初866号民事判决书，原告鑫诺公司、第三人李保健提出上诉，河北省高级人民法院于2017年12月19日做出（2017）冀民终818号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年1月3日立案登记，依法另行组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张永前及其委托诉讼代理人张玉柱，被告的委托诉讼代理人冀永远，第三人李保健及其委托诉讼代理人郭玉棉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫诺公司向本院提出诉讼请求：1、返还投资款本金1179万元及至执行完毕之日止期间的利息损失，利息暂时计算至起诉之日2016年11月29日为299.0615万元，总计1478.0615万元。（详见个人借款清单）；2、返还扣押的机器设备并赔偿2016年9月1日扣押机器设备之日到返还之日的损失，损失暂计算至起诉之日2016年11月29日为76.365万元。（详见扣押机械设备损失清单）。3、支付原告在合作期间垫付的款项269.11897万元（2016.1.8-2016.5.29）、垫付的员工工资40.15万元、以原告名义签订的合同中的应付售房佣金188.668万元、安保费用2.1243万元、设计费用29.606万元、监理费36万元、审计费5.2032万元、勘察费19.173万元，共计590.04347万元；4、支付管理费用1157.90503万元。以上四项共计3302.375万元。事实和理由：被告石家庄亚视创业科技有限公司在正定获得了114亩土地使用权，2014年10月27日将该地块的十栋楼和地下车库的基础开挖等工程承包给原告。2015年5月被告无力开发，后找原告合作开发，原告筹措资金，先后给被告指定人员打合作款1179万元，并且全面负责开发，被告没有参与。2016年底房屋开始销售，被告见有利润便将原告方的工作人员打伤赶出现场，自己控制工地现场，并将原告在工地的机械设备扣押。现因涉案土地手续不完善，为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 亚视公司辩称，1、原告起诉主张不是事实，是原告提出的合作开发，达成的条件是原告的法定代表人提出和我方有合作意向是他个人性质合同，原告必须提供5千万元的合作资金，后因其不能提供约定的合作资金，之后没有形成合作关系，实际是委托代理关系；2、原告所称的投资本金1179万元不是原告自有的投资资金，是合作建房款；3、返还利息依法不应当支持，原告以合作的理由诉求返还本金以及垫付款项与原告主张的合作性质的事实自相矛盾；4、支付管理费用也无事实和法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人李保健向本院提出诉讼请求：1、请求判令原被告共同承担工程款83878元；2、请求判令被告支付第三人租金损失347600元；3、诉讼费、上诉费均由被告承担。事实和理由：1、原告诉被告一案所涉标的物山东威海JZB桩机一台及施工配套设备属第三人所有，有《桩机转让协议》为证。2016年6月9日，原告将正定光机电工业园项目的CFG长螺旋桩工程发包给第三人，第三人进驻施工。2016年7月19日，工程施工完毕，但原告迟迟未支付工程款。经与原告现场管理人员核对工程款项，共计欠款143878元，在诉讼过程中，原告与被告均对第三人履行了部分第三人主张的诉求，原告已经支付给第三人7万元的工程款，尚欠83878元，无论原被告是合作关系或是承揽关系，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十六条规定》，原被告均应对第三人的施工款项共同承担；2、被告已经将第三人的机器设备返还，因此第三人主张的返还施工设备不再主张；3、被告扣押第三人的机器设备已经于2017年7月17日予以返还，因此租金损失的起止日已经明确自2016年9月1日起至2017年7月17日止共计347600元,第三人的该笔租金损失应由被告承担。故请求法院依法支持第三人的诉讼请求。 反诉原告亚视公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告鑫诺公司归还以光机电产业园合作建房名义收取的款项14911044.5元；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：反诉原告在正定纺织基地园区依法取得二万多平方米国有土地使用权，随后取得“河北正定光机电产业园”项目备案证。2014年10月，反诉原告向反诉被告出具委托书，其内容为“委托石家庄鑫诺房地产开发有限公司负责河北正定光机电产业园一期工程基础开挖”，但反诉被告却超越委托权限，擅自以合作建设正定光机电产业园的名义对外收取合作建房款，截止2016年7月底，累计收取达42141231元。该款项应交由反诉原告处置，但反诉被告除支付工程款共计14809365元及费用开支630821.5元外，仅支付反诉原告1179万元，现仍有14911044.5元没有交付反诉原告。反诉原告是正定光机电产业园唯一的合法经营者。反诉被告超越权限委托权限收取合作建房款不能改变反诉原告对涉案项目在建房屋的所有权，故反诉被告理应交还剩余的合作建房款14911044.5元。 反诉被告鑫诺公司辩称，应当驳回反诉原告的诉请。理由如下：1、2014年10月-2015年9月，双方为合作关系，亚视公司为发包方，鑫诺公司为承包方，鑫诺公司垫资施工，亚视公司没有出一分钱；2015年9月，双方开始合作并约定按投资比例分成；2016年5月，涉案项目主体基本完工，双方建立共管账户，账户是鑫诺公司开的，但亚视公司掌管银行卡和密码。2016年5月-2016年9月，鑫诺公司实收售房款17909122元，其间支出涉案项目建设费用（工程款、工人工资）合计20600311.67元，尚有2691189.7元未报销。2015年9月-2016年9月，所有收入与支出在共管账户中体现，总计收入21842248元，亚视公司支出十笔，计8867895.73元，但支出用途不详。2、2015年9月-2016年9月，双方合作期间总计销售额为78331798元，销售收入39751370元，综上，亚视公司说鑫诺公司尚欠销售房款未交是不存在的。 为支持自己的主张，原告向本院提交了以下证据：1、授权委托书（2014年10月27日）；2、何春梅报案材料；3、监理测量工程量单8份；4、监理合同和监理公司出具的土建工程款明细；5、原告投资1179万元的入股明细；6、房屋销售汇总表；7、被告扣押原告机械设备录音；8、机械设备租赁价格；9、个人借款清单、借条以及银行流水；10、收入、支出汇总表；11、2015/2016年度人员工资汇总及佣金明细；12、扣押机器设备损失清单；13、支付销售公司佣金以及冀成建设工程有限公司明细；14、售楼相关工程的支出明细及售房款汇总表；15、共管账户对账明细表及收支汇总表；16、至今工程外欠费用明细及未支付费用清单。 为支持自己的主张，被告向本院提交了以下证据：1、收支明细表；2、房屋销售差额明细表；3、不动产登记证、建设用地规划许可证；4、国有建设用地使用权证。 为支持自己的主张，第三人向本院提交了以下证据：1、桩机转让协议和工业品买卖合同；2、两份证言；3、桩机租赁合同复印件2份；4、现场照片4份；5、被告提交的反诉状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院查明：2014年10月，亚视公司在正定纺织基地园区亩国有土地使用权。同年10月27日，亚视公司向鑫诺公司出具《委托书》，将涉案项目地块上的十栋楼和地下车库的基础开挖（挖槽和打桩）工程承包给原告，并由原告出资施工。鑫诺公司在2015年10月21日至2016年4月12日期间，分别向亚视公司拨付款项130万元、100万元、70万元、110万元、50万元、30万元、100万元、80万元、149万元、60万元、20万元、80万元、100万元、100万元，共计1179万元，鑫诺公司称该笔款项是合作款，但被告辩称该款项是预收的合作建房款。2016年5月，涉案项目主体基本完工，双方建立共管账户，账户由鑫诺公司开通，由亚视公司掌管银行卡和密码。同时，亚视公司向涉案项目派驻专门的会计，由会计管理涉案项目的收入和支出，收支记录由被告掌握。 2016年9月1日，亚视公司因转让涉案项目等事由与原告产生争议，被告扣押原告机械设备住友挖掘机一台、东风小货车（单排）一辆、三轮农用车一辆、压桩石块188块。 在2016年10月25日和11月1日公安机关的报案材料中，亚视公司的原法定代表人何春梅陈述其与原告存在口头的合作关系，并已经达成合作协议，约定由原告负责涉案项目的施工建设，项目建成后，由被告负责销售。双方按照出资比例分配利润。 2016年6月9日，第三人李保健进驻涉案项目从事CFG长螺旋压罐装工程施工。同年7月19日，施工完毕。因原、被告之间发生争议，被告扣押第三人桩机，经过交涉仍无法撤离导致第三人设备租金损失。第三人提交两份CFG桩机租赁合同，合同的租赁均价为每日（1200元+1000元）÷2=1100元。 以上事实有各方提交的证据及庭审笔录在案佐证。 本院认为，根据双方当事人的诉辩和陈述，本案的争议焦点为：1、原告主张返还投资款1179万元及利息共计1478.0615万元、返还扣押的机械设备并赔偿损失76.365万元是否有事实和法律依据？原告主张的合作合同是否有效以及合同履行情况；2、原告主张支付垫付款269.11897万元、垫付员工工资40.15万元、应付售房佣金188.668万元、安保费2.1243万元、设计费29.606万元、监理费36万元、审计费5.2032万元、勘察费19.173万元，共计590.04347万元以及管理费用1157.90503万元是否有事实和法律依据；3、被告主张原告返还合作建房款的合作款项14911044.5万元是否有事实和法律依据；4、第三人请求判令原被告共同承担工程款73878元并请求判令被告支付第三人租金损失347600元是否有事实和法律依据。 关于原告主张的投资款和利息、合作合同的效力及履行情况的问题。 本院认为，原告主张与被告存在口头合作协议，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，原告主张其与被告存在口头合作关系以及投资1179万元的事实，应当就此承担举证责任。首先，就其口头合作协议的性质，根据《中人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，当事人除法律、行政法规规定采取书面形式的合同外，均可采取口头形式订立合同或协议。本案原告提交的证据被告前法定代表人何春梅报案材料和原告投资1179万元的入股明细显示，何春梅承认其与原告达成了合作意向，双方存在口头的合作关系，且双方对合作的方式、账目的管理及收益的分配做出了约定，约定由原告负责前期的工程施工，被告负责涉案项目的销售，双方指定一个银行账户为共管账户，双方按照出资的比例进行利润的分配。并且，原告向被告先后打入一千多万元款项、双方建立了共管账户并由被告掌握账号和密码、原告向被告处报账以及会计账目一直由被告公司保存，这一系列的事实和证据表明，原被告之间的口头合作关系存在，并已经履行了合同的主要义务，被告在此过程中未表示拒绝，而是默认了原告的行为并接受了原告的履行。被告对原告主张的合作关系不予认可，但未提交相应的反驳证据，因此，本院对原告主张的双方存在口头合作开发房地产合同的关系予以认可，并认为双方的合同已经实际履行。 另外，对于1179万元款项的性质，原告主张是投资款，而被告辩称是售房款，根据原告的转账时间第一笔是2015年10月21日，而房屋销售第一笔的时间2016年1月8日,通过时间的对比以及在何春梅的报案材料中何春梅陈述了其与原告约定，原告打款5000万元后，双方开始合作。何春梅承认被告公司收到了原告的打款，并让原告继续施工建设。对被告所称的该笔款项是售房款以及双方之间不存在合作关系的主张，被告并未提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明第三人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此，对被告的主张，本院不予支持。原告主张的投资款有其提供的证据证实，并符合常理，本院予以支持。 对于原告主张的1179万元的利息损失，本院依据原告提交的个人借款清单、借条以及银行流水，认为原告对刘建伟、底小芳的借款共计350万元的利息有明确的约定，并有相应的证据证明，本院予以支持，被告应偿还原告自借款之日至2016年11月29日的利息共计140.07万元。原告对陈招霞、张永前的借款因没有足够的证据证明该笔借款约定了利息，本院不予支持。 原告主张返还扣押的机器设备并赔偿损失、垫付款项以及管理费用的问题。 本院认为，原告提交的证据：1、住友工程机械产品合格证；2、所有权转移通知书；3、发票；4、机动车注册登记信息及建材价格信息。以上证据可以证明案涉机器设备及材料是原告所有或租赁，在原被告之间发生争议后，原告终止施工，原告有权将自己的机器设备撤走，被告扣押其设备及施工材料存在重大过错，因此，被告应归还其扣押的机器设备及材料，并应该赔偿原告的租金损失。原告机器设备及材料每日的租金损失为2600元*3+300元+150元+235元=8485元，原告的租金损失自2016年9月1日计算至2016年11月29日，被告应赔偿原告机器设备租金损失共计8485元*90天=763650元。 原告主张被告支付其在合作期间垫付的款项269.11897万元、垫付的员工工资40.15万元、以原告名义签订的合同中的应付售房佣金188.668万元、安保费用2.1243万元、设计费用29.606万元、监理费36万元、审计费5.2032万元、勘察费19.173万元，共计590.04347万元。原告提交了相应的证据：1.员工工资明细；2.支付销售公司佣金明细；3.收入支出汇总表；4.设计费、监理费、审计费所签订的合同及单位开具的支付情况证明；5.勘验合同；6.安保费用明细表；7.垫付各项费用的明细；8.共管账户对账明细表。以上证据可以证明原告在合作期间已经支出了上述费用，根据原被告双方的口头合作协议，在工程建设期间支出的费用由原告垫付，双方按照投资比例分配利润。原告实际履行了合同义务，现双方发生纠纷，被告应将原告垫付的上述各项费用予以偿还。原告主张被告支付管理费用1157.90503万元，但原告未提交足以证明其产生实现管理费用的相关证据，故本院对原告在合作期间垫付及支出的各项费用共计590.04347万元的主张予以支持，对原告要求被告支付管理费用的主张不予支持。 被告主张原告返还合作建房款的合作款项问题。 本院认为，被告提供的现有证据，无法认定原告欠付被告合作款项。理由是：被告主张的合作建房款项没有提供相应的证据证明此笔款项的性质、具体数额以及收支明细，而原告对此予以否认，被告的陈述及证据的证明力无法否认或推翻原告的观点，因此，被告的反诉请求，本院不予支持。 第三人请求判令原被告共同承担工程款以及被告支付第三人租金损失的问题。 本案中，第三人李保健向法院提交了二份证人证言欲证明原被告应支付其工程款143878元。第三人称此案在诉讼过程中，原告已经支付7万元，现第三人主张原被告共同承担剩余的73878元。对此，原、被告均认为其与第三人不存在合同关系，工程款的数额没有事实依据。因此，第三人主张的工程款数额没有足够的证据予以佐证，本院对其主张的原被告承担工程款的主张不予支持。 原被告之间发生争议后，第三人有权将自己的机器设备撤走，被告扣押其设备存在重大过错，因此，被告应该赔偿扣押期间第三人的桩机及配套施工设备的租金损失。第三人的租金损失自2016年9月1日起计算至2017年7月17日，因此，被告应赔偿第三人桩机及配套施工设备的租金损失共计为347600元（1100元×316天=347600元）。 综上，依据《中国人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，判决如下： 被告石家庄亚视创业科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司投资款本金1179万元及利息（自借款之日至2016年11月29日）140.07万元，总计1319.07万元； 被告石家庄亚视创业科技有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司住友挖掘机一台、东风小货车（单排）一辆、三轮农用车一辆、压桩石块188块，并赔偿原告上述机械设备及材料租金损失763650元； 被告石家庄亚视创业科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司支付的垫付款项269.11897万元、垫付员工工资40.15万元、应付售房佣金188.688万元、安保费2.1243万元、设计费29.606万元、监理费36万元、审计费5.2032万元、勘察费19.173万元，共计590.04347万元； 被告石家庄亚视创业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿第三人桩机及配套施工设备的租金损失共计347600元； 驳回原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 驳回被告石家庄亚视创业科技有限公司的反诉请求； 驳回第三人李保健的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告及第三人加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费206919元，由原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司负担82768元，被告石家庄亚视创业科技有限公司负担124151元；反诉案件受理费55633元，由被告石家庄亚视创业科技有限公司负担；第三人案件受理费7634元，由被告石家庄亚视创业科技有限公司负担6107元，第三人李保建负担1527元；案件保全费5000元，由原告石家庄鑫诺房地产开发有限公司负担2000元，被告石家庄亚视创业科技有限公司负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 赵 林 审判员 刘立虹 审判员 王淑芳 二〇一八年十一月二十一日 书记员 董 冉 ——