广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终461号 上诉人（原审原告）：池春权，男，1968年10月5日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：黄财基，广西广合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陆辉，广西广合律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市政源建设工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市吴圩镇区明阳农场部三楼305号。组织机构代码：91450100711405266J。 法定代表人：李桂玲，该公司执行董事。 上诉人池春权因与被上诉人南宁市政源建设工程有限责任公司（以下简称政源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2017）桂1423民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人池春权及其委托诉讼代理人黄财基、陆辉到庭参加诉讼，被上诉人政源公司的法定代表人李桂玲经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭到庭参加诉讼。本案因公告送达扣除审限2个月。本案现已审理终结。 池春权上诉请求：撤销龙州县人民法院（2017）桂1423民初1074号民事判决，改判支持池春权一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，涉案工程已竣工验收并已交付使用，政源公司应向池春权支付工程款。本案涉案工程龙州县先锋花园1#?10#楼均已经设置“工程竣工永久性质量责任标牌”，并已经竣工验收合格。《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》第七条规定：“工程竣工验收合格后，建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌，载明建设、勘察、设计、施工、监理单位等工程质量责任主体的名称和主要责任人姓名。”池春权在现场查勘过程中发现，龙州县先锋花园1#?10#楼均在明显地方设置了“工程竣工永久性质量责任标牌”，其中1#?5#的竣工日期为2015年9月15日，6#?10#的竣工日期为2015年12月15日，这充分证明涉案工程已经竣工验收合格。本案涉案工程龙州县先锋花园1#?10#楼均已实际交付使用，依法应视为已经竣工。经过实地勘察，涉案小区已经进驻了物业公司，即北海创美物业服务有限公司龙州先锋花园物业服务中心。根据《物业管理条例》第二十九条：“在办理物业承接验收手续时，建设单位应向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工中平面图，单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料。”也就是说，物业公司的进驻，说明涉案小区已经竣工验收合格。此外，小区还成立了超市、交易市场、干杂店面，并都已经开始营业，楼层房屋的阳台上也基本都挂有衣服，这充分证明了涉案小区已经交付使用的事实。池春权（乙方）与政源公司（甲方）签订的《外墙腻子涂料承包合同》第三条约定，外墙腻子涂料工程完成，项目全部竣工验收合格后三十个工作日内甲方支付工程的97%给乙方，留下3%的工程款作为保修金，质保2年后，甲方将质保金退还给乙方。涉案工程于2015年年底全部竣工，至今已届满两年，政源公司除了应支付拖欠的工程款外，也应将质保金还给池春权。二、池春权与政源公司已共同对完成工程量及造价进行了结算，故政源公司应当按照结算单向池春权支付工程款。2016年4月9日，池春权与政源公司对工程量和造价进行了结算，2016年5月27日，政源公司代表梁芳廷对结算单进行确认，政源公司应向池春权支付工程款1532638.96元。扣除已经支付的947660元，政源公司至今尚欠池春权584978.96元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，政源公司应就拖欠的工程款向池春权支付利息。综上所述，一审判决认定事实不清，导致错判，应予改判。 政源公司既未作出书面答辩，也未参加本案二审庭审。 池春权向一审法院起诉请求：政源公司向池春权支付工程款584978.96元及利息66459.3元（利息以584978.96元为本金，从2016年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算至工程款实际付清之日止，现暂计至2017年11月3日）。 一审法院认定事实：2015年5月6日，池春权（乙方）和政源公司（甲方）签订了一份《外墙腻子涂料承包合同》，合同主要约定：1.由甲方承建的“广西农垦国有龙北总场保障性住房建设项目——先锋花园”外墙涂料工程分包给乙方施工；2.施工工作时间从2015年5月6起至2015年7月30日止，其中1至4号楼在2015年6月20日前完成，5至10号楼每个单体根据甲方完成抹灰交付后完成，如遇相关情况，工期可相应顺延；3.合同价款：（1）外墙腻子涂料27元／每平方米结算，工程量按实际结合图纸工程量结算，室内腻子（包工包料）以8.8元／平方米结算（乙方施工中的材料为合格产品），工程量按实际结合图纸工程量结算；（2）支付款项方式为外墙腻子涂料工程完成，项目全部竣工验收合格后三十个工作日内甲方支付工程款的97％给乙方，留3％的工程款作为保修金，保修期间出现乙方施工范围的质量问题甲方负责通知乙方进行处理，处理不果或乙方不处理的，甲方派人处理，费用从保修金中扣除；（3）工程结算：按本合同确定的综合包干单价和实际施工面积进行合同结算；4、工程验收：外墙涂料工程报验，材料进场及施工过程中，乙方需向甲方报验，甲方及监理方进行上列各项验收，如验收不合格或验收手续不全，甲方可以要求乙方返工。合同签订后，池春权按合同约定组织人员和材料进场施工，完成了合同约定的施工项目内容。2016年4月9日，经池春权与政源公司的项目负责人共同对己完成工程量进行核实，并对工程量的价款进行结算，政源公司的项目负责人2016年5月27日在池春权提交的《1#?10#楼内墙腻子外墙涂料结算单》现场签字处签名同意按池春权主张的工程量及工程款结算，确认池春权完成的1#?10#楼内墙腻子外墙涂料工程款为1532638.96元。池春权自认政源公司已支付工程款947660元。 对于池春权主张涉案的广西农垦国有龙北总场保障性住房建设项目---先锋花园己于2015年12月竣工并交付使用，因无证据加以佐证，不予采信。 一审法院认为，政源公司将自己承包的建设工程分包给无施工资质的池春权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，政源公司和池春权签订合同的行为是无效的，所签订的合同亦为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，池春权请求政源公司支付工程款应当以涉案建设工程经竣工验收合格为前提。池春权在诉讼过程中没有就涉案建设工程已经竣工验收合格之事实进行举证，也无据证明涉案工程已交付使用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，池春权应对其举证不能承担不利后果。池春权提出政源公司向其支付工程款584978.96元及利息66459.3元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决驳回池春权的诉讼请求。案件受理费10314元，由池春权负担。 本案二审期间，池春权围绕上诉请求依法提交了证据并申请本院向龙州县住房和城乡建设局调查涉案房屋竣工验收的资料。政源公司经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。池春权二审提供的证据及其申请本院调取的涉案房屋竣工验收资料能客观反映涉案房屋已竣工验收合格并交付使用的事实，对其证明效力，本院予以确认。 综上分析，一审查明的事实除不认定涉案房屋已竣工验收合格并交付使用有误外，其余事实属实，本院予以认定。 本院另查明，2015年5月6日，池春权和政源公司签订《外墙腻子涂料承包合同》时，梁芳廷代表政源公司在合同上签字；2016年5月27日，梁芳廷在池春权提交的《龙州县先锋花园1#?10#楼内墙腻子外墙涂料结算单》上签字确定该工程款为1532638.96元。涉案房屋于2015年12月30日前竣工且验收合格并交付使用。 本院认为，政源公司和池春权签订《外墙腻子涂料承包合同》，政源公司将自己承包的建设工程分包给无施工资质的池春权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”规定，该合同无效。但池春权施工完成的工程经验收合格且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，池春权请求参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，应予支持。池春权主张其完成的工程款为1532638.96元，有政源公司代表梁芳廷签字确认，本院予以确认；池春权主张政源公司已支付工程款947660元，尚欠584978.96元，政源公司一、二审无正当理由拒不到庭参加诉讼，主动放弃了举证和质证的权利，视为其认可池春权主张的事实，故本院予以认定。 由于政源公司不能及时付清池春权的工程款，因此，池春权要求政源公司支付拖欠工程款利息，有事实和法律依据。但政源公司于2016年5月27日才确定工程款，工程款中有3%是工程质保金，且其与池春权签订的《外墙腻子涂料承包合同》为无效合同，故池春权要求政源公司以欠款584978.96元为基数，自2016年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付利息不符合事实和法律规定。参照合同“项目验收合格后30日付97%工程款”的约定，本院确定政源公司应从签字确认池春权工程款次日起30日内即2016年6月27日前付清池春权的工程款，超过此期间支付工程款视为逾期支付。池春权和政源公司在合同中没有约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，因此，池春权只能要求政源公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。另外，池春权工程款为1532638.96元，按合同约定，该款3%即45979.16元为工程质保金，质保2年后，政源公司才应将工程质保金无息退还。涉案房屋于2015年12月30日前竣工验收合格，工程质保金应于2017年12月30日前退还，政源公司至今未退还该款，故其应从2017年12月31日起支付该款利息。池春权主张质保金自2016年5月10日起计付利息，也不符合双方的约定，本院不予支持。 综上所述，池春权的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2017）桂1423民初1074号民事判决； 二、南宁市政源建设工程有限责任公司支付池春权工程款584978.96元及该款利息（利息分段计算：1、以538999.8元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年6月28日起至2017年12月30日止；2、以584978.96元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年12月31日起至实际清偿之日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10314元，二审案件受理费10314元，共计20628元，由南宁市政源建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一八年十一月二十九日 书记员  黄海健 附：法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…… 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；