黑龙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）黑刑二终字第57号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市人民检察院。上诉人（一审被告人）孙成荣，女，汉族，1975年1月12日出生。辩护人孟阳，黑龙江孟阳律师事务所律师。上诉人（一审被告人）郝艳茹，女，汉族，1969年7月7日出生。辩护人周金玲，黑龙江秋言律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理哈尔滨市人民检察院指控被告人孙成荣、郝艳茹犯盗窃罪一案，于2015年7月28日作出（2014）哈刑二初字第136号刑事判决，被告人孙成荣、郝艳茹不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2013年7月2日至2014年1月26日间，被告人孙成荣、郝艳茹利用中国移动哈尔滨分公司”空中充值”系统存在可不扣划代理商预存款，为他人充值的漏洞，通过与重庆中融广告传媒有限公司、烟台市鼎信网络科技有限公司、江苏欧飞电子商务有限公司合作，获得哈尔滨市地区欲充值手机号码，利用孙成荣在中国移动哈尔滨分公司开通”空中充值”业务的13936297801、13804538449两部手机为上述号码及亲友手机充值，盗窃话费金额共计人民币12521736元。公安机关于2014年1月26日将被告人孙成荣、郝艳茹抓获。案发后，公安机关将扣押孙成荣的现金人民币22万元，返还给中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司，该公司回收涉案31个用户的空中充值转账话费1602473元。公安机关将孙成荣光大银行的1279745.65元、哈尔滨银行的2989671.02元，共计4269416.67元赃款予以冻结。上述事实，有证人李某甲、孙某甲、李某乙、孙某乙、李某丙、蒋某某、王某、李某丁等人的证言，孙某乙、李某丙、孙某甲的辨认笔录，电子数据检验报告，司法会计鉴定意见，电子物证检查笔录，搜查笔录、侦查实验笔录，空中充值业务代办协议和涉案手机缴费明细证实。被告人孙成荣供述犯罪。哈尔滨市中级人民法院认为，被告人孙成荣、郝艳茹盗窃中国移动哈尔滨分公司话费，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。孙成荣、郝艳茹均系主犯，且给国家造成特别重大经济损失，均应予以严惩。中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司存在管理漏洞，在本案中负有责任，应对二被告人酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款的规定，认定被告人孙成荣犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人郝艳茹犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人全部财产。由公安机关继续追缴被告人孙成荣、郝艳茹的非法所得人民币6179411.33元。宣判后，被告人孙成荣、郝艳茹不服，孙成荣以其主观上没有盗窃的故意，一审判决认定的犯罪数额是否有合法缴费部分事实不清为理由，提出上诉。其辩护人以同样理由提出辩护意见。郝艳茹以其主观上与孙成荣没有盗窃共同故意，客观上也没有实施相互配合的盗窃行为，没有分得赃款，不属于共犯；其亲属的话费是移动公司搞的优惠活动，其行为不构成盗窃罪为理由，提出上诉。其辩护人以郝艳茹没有盗窃的主观故意，不构成盗窃罪为理由，提出辩护意见。经审理查明，2008年，上诉人孙成荣在中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司（以下简称移动公司）开通了13936297801、13804538449两部手机的空中充值业务，孙成荣在经营空中充值业务期间，与上诉人郝艳茹相识。2013年7月2日，孙成荣和郝艳茹得知移动公司空中充值系统存在漏洞，代理商为客户充值，移动公司不扣划代理商账户预存款。为盗窃移动公司的话费，孙成荣与重庆中融广告传媒有限公司、烟台市鼎信网络科技有限公司、江苏南京欧飞电子商务有限公司合作，获得哈尔滨市地区欲充值手机号码，孙成荣、郝艳茹利用孙成荣开通空中充值业务的13936297801、13804538449两部手机，为上述手机号码及亲友手机充值，盗窃话费共计人民币12271301元。2014年1月26日，公安机关将孙成荣、郝艳茹抓获。案发后，公安机关将扣押孙成荣的现金人民币22万元，返还给移动公司；冻结孙成荣光大银行人民币1279745.65元、哈尔滨银行人民币2989671.02元，共计人民币4269416.67元。移动公司将孙成荣、郝艳茹为31个亲友充值话费1602473元回收。尚有人民币6179411.33元未追缴。上述事实，有下列证据证实：1、中国移动通信集团黑龙江有限公司及其业务支撑中心出具的《情况说明》证实：2014年1月24日，移动公司发现2013年5月，移动公司在对话费结算系统进行后台升级时存在漏洞，在代理商账户预存款不足的情况下，仍可为他人转账缴费，代理商自身账户预存款不减少，被充值用户存款增加。移动公司经对代理商账号进行数据监控，发现代理商孙成荣利用号码为13936297801、13804538449手机，从2013年7月2日6时至2014年1月23日24时，利用系统漏洞，为哈尔滨市地区的中国移动用户缴费，盗窃移动公司巨额话费，遂向公安机关报案。2、证人李某甲的证言证实：孙成荣和我母亲郝艳茹是朋友。2013年末，我在孙成荣家住了十多天，帮我妈和孙成荣给手机充值。孙成荣家电脑中有”联合缴费”系统，我按照系统里的手机号和需要充值的金额，拨打12558给手机充值，充值金额从10元至100元不等。2013年8月19日至2014年1月21日，我的手机卡里收到60000多元话费，是我妈给我充的，我当我妈和孙成荣的面问这是什么钱，孙成荣说，”给你交你就用，别问这么多。”她们利用移动公司的漏洞充值我不知道。3、证人孙某甲的证言证实：孙成荣在她家作手机话费充值业务。我在她家见过郝艳茹，她和孙成荣给别人手机充值。辨认笔录证实：孙某甲在公安机关组织的混杂辨认中，从12张不同女性照片中辨认出7号郝艳茹。4、证人李某乙的证言证实：2013年6月以后，郝艳茹就在孙成荣家利用电脑给手机交话费。我的两部手机里的巨额话费我不知道怎么来的，我不知道他们利用移动公司的漏洞盗窃话费。5、证人孙某乙的证言证实：孙成荣是我大伯家的姐姐，我大学毕业后就住她家，郝艳茹也住在我姐家，她们利用空中充值给手机交费。2013年9月末至2014年1月25日，孙成荣、郝艳茹让我帮她们给手机充值，每个号码最多100元。孙成荣向我借身份证开过手机卡，我名下手机卡里的巨额话费我不知道怎么回事，不是我存的。辨认笔录证实：孙某乙在公安机关组织的混杂辨认中，从12张不同女性照片中辨认出7号郝艳茹。6、证人李某丙的证言证实：2013年7月至2014年1月20日左右，郝艳茹经常在孙成荣家，利用电脑给手机充值。我手机里的巨额话费我不知道谁充的。辨认笔录证实：李某丙在公安机关组织的混杂辨认中，从12张不同女性照片中辨认出12号郝艳茹。7、证人蒋某某的证言证实：2013年末，郝艳茹说移动公司有优惠活动，要走了我的两个电话号码，之后，我的手机就收到有人给我交话费的信息，但具体有多少钱我不知道。我已经将两部手机里的话费交给了移动公司。8、证人王甲的证言证实：我是哈尔滨利学科技开发有限公司（以下简称利学科技公司）的法人，2009年春天，我通过朋友认识的孙成荣，她向我借过营业执照，说要在互联网上做充值业务，对方公司要看营业执照，我就借给她了。2010年，孙成荣欠我20000元钱，直到2014年初，孙成荣说给我充话费，还欠我的钱，我就同意了，我手机中的20000多元话费是孙成荣给我充值的。9、证人郝某甲的证言证实：2013年末，我发现我用的两部电话，每部里都有10000元左右的话费，我就问郝艳茹，她说中国移动有活动，我问是啥活动，她说你就别问了，这些话费我也没敢用。直到公安机关找我，我才知道这些话费是郝艳茹盗窃移动公司的。10、证人郝某乙的证言证实：郝艳茹是我的姑姑。大约一年前，郝艳茹说，她交话费的手机店有活动，要用我的手机号，没多久我发现我的手机里话费有10000元，直到公安机关找我，我才知道是郝艳茹盗窃的钱。11、证人付某的证言证实：2013年10月，我妻妹郝艳茹要我们家人的电话号，说中国移动搞活动，具体啥活动没说，我就把我的两个手机号告诉她。之后半个月时间，我收到很多缴费成功的短信，一个手机里有话费11000元，另一个有17000元，我就问郝艳茹是不是她给交的，郝艳茹说不是她交的，是中国移动公司搞的活动，但我们也没敢用，现在才知道是郝艳茹盗窃移动公司的。12、证人郝某丙的证言证实：郝艳茹经营手机缴费业务。2014年春节前，我发现我的18846075204号手机里有10000多元，15046066401号手机里有7000多元话费，我就问郝艳茹怎么回事，她说是移动公司的活动，啥活动不告诉我，现在才知道是郝艳茹盗窃移动公司的。13、证人付某某的证言证实：郝艳茹在移动公司帮人交手机费。2013年秋天，郝艳茹问我的手机号，过了一个月，我发现总有短信提示有人往我手机里存话费，一个手机里有好几千元，我就问郝艳茹怎么回事，她说是移动公司的活动，啥活动没说。公安机关找我后，我才知道是郝艳茹盗窃移动公司的钱。14、证人王乙的证言证实：我是黑龙江省中国移动通信公司双城市分公司负责人，郝艳茹是我公司一个收费加盟点的代理商。我不知道公司空中充值有什么漏洞，也没有和郝艳茹提到过这事。15、证人李某丁的证言证实：我是黑龙江省中国移动通信公司双城市分公司经理，郝艳茹是我公司一个收费加盟点的代理商。我没有告诉郝艳茹空中充值有漏洞。16、中国移动通信集团黑龙江有限公司及其业务支撑中心出具的《情况说明》证实：自2013年5月，代理商孙成荣在移动公司两个账户中的预存款分别是155元和94元，至案发，一直没给该账户进行任何缴费。17、移动公司《空中充值业务合作协议》和《情况说明》证实：2010年9月9日，该公司与孙成荣经营的哈尔滨道外区万众手机充值便民店签订空中充值业务合作协议，甲方移动公司提供给乙方孙成荣空中充值号码为13936297801、13804538449，孙成荣为客户充值缴费，获得移动公司支付的酬金，不得扣留客户缴纳的现金。18、司法鉴定检验报告书证实：经对哈尔滨市公安局刑事侦查支队送检扣押孙成荣的两块硬盘中的数据进行检验，送检硬盘一中检出安装有缴费系统软件，检出与案件相关文件和孙成荣QQ号码397869999的聊天记录。19、黑龙江岁发司法鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》证实：根据公安机关提供的孙成荣13936297801、13804538449号手机自2013年7月2日至案发充值缴费清单、江苏南京欧飞电子商务有限公司、山东省烟台市鼎信网络科技有限公司、重庆中融广告传媒有限公司给孙成荣发送的黑龙江省移动公司电话号码数据和孙成荣空中充值转账话费回收清单、空中充值业务代办协议，经鉴定，孙成荣、郝艳茹从2013年7月2日6时至2014年1月26日10时，孙成荣代缴话费总额12521736元，其中：为欧飞、中融、鼎信等三家公司累计缴费180549人次，累计话费人民币10919263元（欧飞公司充值客户133628人次，累计话费数额7963383元。鼎信公司充值客户1589人次，累计话费数额95280元。中融公司充值客户45331人次，累计话费数额2860600元）；为31个零散客户充值金额1602473元。移动公司应付代理费用250435元，移动公司经营收入损失数额12271301元。20、烟台市鼎信网络科技有限公司出具证明和《手机直充代理合作协议》证实：甲方（哈尔滨利学科技开发有限公司）向乙方（烟台市鼎信网络科技有限公司）提供移动直充平台作为交易数据的传输通道，实现手机话费直充业务，乙方需不定期向甲方指定收款账户预存业务话费款，甲方向乙方充值账号充值，在业务中甲方按照乙方提供的充值手机号充值，扣减乙方相应的话费款（实际充值额-乙方佣金）。该公司手机号码来源为互联网淘宝快捷支付。21、重庆中融广告传媒有限公司（甲方）与哈尔滨利学科技开发有限公司（乙方）《充值业务协议书》和证明证实：甲方通过乙方孙成荣实现对用户手机话费进行充值及其他业务缴费。本公司手机号码来源为互联网淘宝快捷支付。22、江苏南京欧飞电子商务有限公司《特约客户合作协议》和明细分类账证实：欧飞公司与孙成荣签订代理协议中，甲方黑龙江省万众科技开发有限公司联系人孙成荣，在互联网上与欧飞公司进行实际交易的也是孙成荣。23、公安机关出具的《冻结财产通知书》证实：对孙成荣中国光大银行哈尔滨黄河支行人民币1279745.65元、哈尔滨银行股份有限公司尚志支行人民币2989671.02元予以冻结。24、公安机关出具的《搜查笔录》、《发还物品、文件清单》和《情况说明》证实：扣押孙成荣人民币22万元、电脑主机五台、手机3部。将人民币22万元返还给移动公司哈尔滨分公司。25、移动公司出具《说明》证实：按照哈尔滨市刑侦大队要求，对涉案31个用户空中充值话费进行回收，回收金额1602473元。26、公安机关出具的《电子证物检查笔录》证实：经对孙成荣持有的电脑主机进行检验，恢复提取QQ聊天记录，恢复提取出数据和文件，其中包括账本信息、账号文档、充值软件等。27、公安机关出具的《侦查实验笔录》证实：2014年1月28日，经侦查人员实验，使用孙成荣的空中充值手机进行缴费，每次缴费后，余额不变，被缴费手机金额增加。28、上诉人郝艳茹的供述证实，我通过朋友认识的孙成荣，那时我在经营充值业务，孙成荣每天给我一些手机号让我帮她办理手机话费充值。孙成荣家电脑里有一个我不知道名字的系统，我就按照系统里出现的手机号码缴费。移动公司空中充值业务有漏洞我不知道，我没和孙成荣盗窃。郝某丙、郝某乙、郝某甲、蒋某某、付某某、付某是我的亲属，他们的手机号是我给孙成荣的，孙成荣给他们交的话费，孙成荣说，移动公司搞活动，交话费赠话费。我的手机里4万多元话费是孙成荣给充的，李某甲手机里6万多元话费是我充的。29、上诉人孙成荣的供述证实：2008年前后，我在哈尔滨市道外移动营业厅开通了13936297801、13804538449两部手机的手机话费空中充值业务，因为移动公司规定，必须先存预存款才能为他人缴费，这样移动公司每天都压我的现金，为缓解压力，我找到经营手机话费充值业务的郝艳茹，她给我垫付前一天的预存款，我隔天结账。2013年7月2日，郝艳茹和我说，李某丁告诉她，移动公司给我的两张手机卡开通了交话费不扣钱的漏洞，我和郝艳茹就用我的手机做缴费实验，发现移动公司真的没从我账户里扣余额。从7月5日开始，我以王迪公司的身份通过淘宝网与山东鼎信公司、重庆中融公司达成的协议，用我的QQ号39789999与江苏欧飞公司工作人员联系，他们为我提供选择淘宝网交费的黑龙江省内移动电话号，从中选出哈尔滨的号给他们充值。郝艳茹从7月中旬开始住在我家进行充值，直到案发。我从2013年7月至2014年1月25日，我为我的手机充值250万元，在哈尔滨银行、光大银行分别购买290和124万元理财产品，还有现金22万元。我和郝艳茹说好，这些钱先放我这，以后我俩一起做生意。郝艳茹买房子，从我这拿走30万元，我给郝艳茹女儿交学费2万多元。孙某甲、孙某乙、李某丙的话费是我存的，李某乙、李某甲、郝某甲、郝某乙、郝某丙、蒋某某、付某某、付某的话费不是我存的。本院认为，上诉人孙成荣、郝艳茹窃取移动公司话费，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。二上诉人均系主犯，均应依法惩处。上诉人孙成荣、郝艳茹利用移动公司系统漏洞，为手机用户充值，窃取移动公司话费，数额特别巨大，有证人李某甲、孙某甲、李某乙、孙某乙、李某丙、蒋某某、王甲、郝某甲、郝某乙、付某、郝某丙、付某某的证言，孙某乙、李某丙、孙某甲的辨认笔录，电子数据检验报告，司法会计鉴定意见，搜查笔录、侦查实验笔录，空中充值业务代办协议和涉案手机缴费明细证实。被告人孙成荣供述犯罪，且与以上证据相互印证，足以认定。孙成荣、郝艳茹明知经营空中充值的商户在为用户充值时，其在移动公司的账户必须有足够的预付款，在移动公司充值后，移动公司自动从其账户中划扣相应款项，当得知移动公司空中充值系统出现漏洞时，孙成荣、郝艳茹仍为大量用户充值，窃取巨额话费；证人李某甲、孙某甲、李某乙、孙某乙、李某丙证言证实，2013年7月以后，郝艳茹在孙成荣家，利用电脑与孙成荣为用户进行空中充值；证人蒋某某、郝某甲、郝某乙、付某、郝某丙、付某某的证言证实，郝艳茹说移动公司有优惠活动，并要走其手机号码，之后，发现手机话费增多。上述证人证言与司法会计鉴定意见，涉案手机缴费明细证实一致，且移动公司出具说明证实，空中充值账户不参加优惠活动，以上证据足以认定郝艳如伙同孙成荣共同实施盗窃行为，虽郝艳茹否认犯罪，辩称没有分得赃款，但不影响对其盗窃罪的认定。孙成荣、郝艳茹上诉及其辩护人所提，二上诉人没有盗窃的主观故意，不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。郝艳茹所提其为亲友所充话费是移动公司搞的优惠活动的上诉理由，不予采纳。公安机关出具说明证实，2013年7月初至2014年1月26日，孙成荣、郝艳茹没有正常充值话费数额，没有应得合理的报酬，二人利用移动公司空中充值系统漏洞为他人进行的缴费数额，为指控的犯罪数额。孙成荣及其辩护人提出，本案所涉及的数额是否有合法缴费部分，事实不清的上诉理由和辩护意见，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  尹红琳代理审判员  陈文萍代理审判员  王增龙二〇一五年十一月三十日书 记 员  李宝峰