青海省格尔木市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）青2801刑初1号 公诉机关格尔木市人民检察院。 被告人杨达文，男，汉族，1966年12月5日出生于青海省格尔木市，大学文化。。 辩护人李强、袁若愚，青海海博律师事务所律师。 格尔木市人民检察院以格检公诉刑诉[2016]1号起诉书、格检公诉刑变诉[2017]2号变更起诉决定书指控被告人杨达文犯贪污罪、挪用公款罪分别于2016年1月4日、2017年5月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日、2017年10月24日、2018年10月15日公开开庭审理了本案，格尔木市人民检察院指派检察员孙德良出庭支持公诉，被告人杨达文及其辩护人李强、袁若愚到庭参见诉讼，期间要求控方补充证据五次，报请海西州中级人民法院延长审限三次，报请最高人民法院延长审限二次。现已审理终结。 格尔木市人民检察院指控：2014年3月，被告人杨达文利用担任格尔木市污水处理厂（以下简称污水厂）法人代表、经理的职务之便，决定由污水厂以1︰3的比例收购其个人在格尔木源庄餐饮服务有限公司（以下简称源庄）所持股份，将污水厂运行经费240万元予以侵吞。 2011年9月21日至2013年6月21日，被告人杨达文利用担任污水厂法人代表、经理的职务之便，为获取存款利息，指使污水厂财会人员挪用污水厂运行经费4250万元，转存定期，获取利息364420.36元；2012年8月29日至2013年6月3日，被告人杨达文利用担任格尔木盛和水资源开发有限公司（以下简称盛和）经理的职务之便，指使该公司财会人员挪用盛和专项资金3000万元转存定期，获取利息307497.58元；2011年12月23日至2014年12月25日被告人杨达文利用担任污水厂法人代表、经理的职务之便，挪用污水厂运行经费269455.2元用于支付源庄天然气费用。 综上，被告人杨达文贪污公款240万元，挪用公款7276.94552万元。 为证实上述指控，控方当庭出示了各类书证；评估报告；多名证人证言及被告人供述等证据。 据此，公诉机关认为被告人杨达文利用职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪，应追究“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑事责任；同时被告人杨达文利用职务之便，挪用公款进行营利活动，情节严重，该行为已构成挪用公款罪，应追究“五年以上有期徒刑”的刑事责任，且依法数罪并罚。 针对贪污一节的指控，被告人杨达文辩称：首先，在污水厂建设之初虽被格尔木市人民政府任命为污水厂建设工程法人代表，但在污水厂建成后，该厂已全部归还财政注册资金，企业性质已由国有制变为全民所有制，故其已不再具备国家工作人员的身份；其次，污水厂以股东身份参股源庄及源庄接受污水厂参股是经污水厂职工大会及源庄股东大会所决定并非其个人行为；再次，其个人将所持源庄股权出让于污水厂时暂按1︰3比例收购股权，待源庄资产评估后多退少补，也是由源庄股东大会决定，且企业股东之间相互转让股权的行为符合相关的法律规定及程序，属企业的正常经营活动。 辩护人提出：1、污水厂成立筹备时，被告人杨达文虽受政府任命，但该厂建成后再未对其进行过相关任命，故被告人杨达文不具有国家工作人员身份，不符合职务犯罪的主体要件资格；2、在源庄净资产呈增值状态下，污水厂作为源庄股东收购源庄其他股东股权的行为属企业股东之间转让股权的民事法律行为，符合法律规定，但被告人杨达文在未征得相关部门的同意下，同意污水厂以企业身份参股和收购股权的行为，仅为违纪行为，不应以犯罪论。 经审理查明： 一、2001年9月26日格尔木市人民政府以格政（2001）155号文件，批复同意格尔木市国家发展计划委员会关于成立格尔木市污水处理公司的报告。并于次日以格政（2001）156号文件，任命杨达文为格尔木市污水处理工程项目法人代表。 污水厂建成后，杨达文便担任该厂法人代表，负责该厂的生产及管理。 2009年，经污水厂职工提议，被告人杨达文通过污水厂职工大会，决定由职工集资，利用污水厂污水管网改扩建工程中需建设污水厂提升泵站附带职工宿舍、办公室及食堂附属设施的便利条件，成立餐饮公司，以对外经营，进行营利性活动。 2010年6月17日，被告人杨达文等34名污水厂职工通过职代会决定，由职工个人及污水厂出资共同成立格尔木源庄餐饮服务有限公司，被告人杨达文、33名职工及污水厂分别占股40%、53.5%、6.5%，共计人民币200万元。并经源庄股东大会决议，选举被告人杨达文为董事长及法定代表人。 2014年3月2日，被告人杨达文在未对源庄资产进行评估，又未获国有资产管理部门的同意及批准的情况下，利用其担任污水厂法定代表人及源庄董事长的双重职务之便，主持召开源庄股东大会，决定仅将其个人所持源庄80万元股权，按1︰3比例出让于污水厂，并以股东名义与污水厂签订240万元的股权转让合同。当月6日污水厂将该股权收购款240万元通过源庄，转入被告人杨达文在中国建设银行格尔木分行的个人账户。 案发后，被告人杨达文未退还该转让款。 证实上述事实的证据： 1、案件来源 中共格尔木市纪律检查委员会案件移送书及格尔木市人民检察院立案决定书 载明：2015年1月28日格尔木市人民检察院将格尔木市纪委移送的杨达文涉嫌贪污、挪用公款案件立案侦查。 2、污水厂性质、资金来源及被告人杨达文身份 （1）格尔木市人民政府《格尔木市人民政府关于调整市污水处理工程项目法人的通知》、《格尔木市人民政府关于同意成立格尔木市污水处理公司的批复》、《格尔木市人民政府关于明确市污水处理工程项目行政责任人的通知》及格尔木市人民政府办公室《关于启用格尔木市污水处理厂等两枚印章的通知》 上述文件、通知、批复可证实：污水厂企业性质为国有独资企业，杨达文为该厂法定代表人。 （2）企业法人营业执照、税务登记证 载明：污水厂法定代表人为杨达文，企业经济性质为全民所有制、国有企业。 （3）格尔木市财政局2008-2014年度《关于下达污水处理经费的通知》及海西州财政局2010-2013年度《关于下达城镇污水处理厂运行补贴专项资金的通知》 载明：污水厂运行补贴资金为财政拨付款，且专款专用、不得截留、严禁挪用。 (4)格尔木市财政局情况说明 污水厂各项资金均为财政预算内资金，属国家资金。 3、格尔木源庄餐饮服务有限公司基本情况 格尔木源庄餐饮服务有限公司《股东大会会议纪要》、公司章程、出资协议书及投资人花名册、董事会决议及法定代表人任职文件、企业法人营业执照 以上证据可反映：源庄由污水厂1法人股东及杨达文等34名自然人股东出资成立，注册资金200万元，其中被告人杨达文、33名职工及污水厂分别占股40%、53.5%、6.5%，且被告人杨达文为该公司董事长及法定代表人。 4、股权转让记录 （1）格尔木源庄餐饮服务有限公司《股东会决议》及《会议纪要》 载明：源庄各股东之间可以相互转让股权，原始股价与转让对价比暂按1︰3计算，待资产评估后，多退少补。 （2）股权转让协议书、中国建设银行汇款凭证 载明：污水厂以240万元收购杨达文所持源庄80万元股权，股权对价款240万元汇入杨达文个人账户。 5、格尔木市国有资产监督管理委员会关于《国有企业做好国有资产管理工作的通知》 载明：国有企业对企业项目或股权进行投资时，需向国资委核准或备案并做好可行性研究，不得进行高风险和违规投资。 6、资产评估报告 青海大正资产评估事务所大正评字[2017]508号、[2018]508号资产评估报告 均显示：格尔木源庄餐饮服务有限公司净资产处于增值状态，增值原因为固定资产增值。 7、证人证言 （1）张鲁某证言 我在污水厂担任副厂长职务。污水厂作为法人股东入股源庄是由污水厂职工大会表决同意的，并由污水厂及杨达文等34名职工出资共计200万元成立源庄，同时选举杨达文为源庄董事长；2013年底，杨达文在未经商议及资产评估的情况下，召开源庄股东大会，个人决定将其所持80万元源庄股权，按1︰3比例转让给污水厂。 （2）李某证言 我是源庄出纳，2013年底，杨达文在召开的源庄股东大会上个人决定将其所持80万元源庄股权，以1︰3的比例转让给污水厂。 （3）石某证言 我是污水厂办公室副主任，2013年12月18日杨达文在源庄股东大会上决定，源庄股东之间可以暂按1︰3的比例转让持有的股权，待源庄资产评估后，多退少补，并决定将其持有的80万元源庄股权转让给污水厂，而其他股东之间仅能相互转让；源庄的会议纪要及会议记录，虽均由我全面记录，但都要经杨达文的审阅、修改后才能定稿，职工也是在定稿后才能签字。 8、被告人杨达文的供述 污水厂于2001年成立，企业性质为全民所有制，经格尔木市人民政府任命，我担任污水厂项目法人代表；污水厂的资金主要来源于中央和青海省拨付的专项资金以及格尔木市财政拨付的运行费，除此以外再无其他经费来源；污水厂做为源庄法人股东，暂按1︰3比例收购源庄其他自然人股东所持股份，且待源庄资产评估后，多退少补，符合相关法律规定，也是经股东会议决定同意的，属企业自主经营行为。 上列证据经当庭举证、质证，被告人杨达文及辩护人虽否认部分证据且提出异议，但各证据能够相互印证，足以证实被告人杨达文滥用职权的事实。以上证据为本案的定罪、量刑依据。 二、2011年9月21日至2013年12月24日间，被告人杨达文，指使污水厂办公室副主任石某、财务处主任何育某、出纳杨桂某，以定期存款方式，先后五次转出该厂银行基本户内财政拨付的专项生产资金至污水厂另行开设的银行账户，并指使财务人员将产生的孳息款打入其个人账户，累计转出资金4250万元，取得孳息款共计364380.36元。 2012年8月29日至2013年6月3日间，被告人杨达文依然采用上述方法，指使盛和财会人员窦某，先后六次挪用盛和专项资金累计3000万元，取得孳息款共计308089.55元。 案发后，被告人杨达文将上述孳息款已全部退回二企业。 证实上述事实的证据： 1、中国银行进账单及银行汇款凭证 （1）从污水厂账面可反映：2011年9月21日至2013年12月24日间，尾号为3109的污水厂基本账户先后五次转出大额资金至污水厂新开设账户，存款数月后结清新开设账户，并转回资金至污水厂基本账户，累计转出资金达4250万元，所产生孳息款共计364380.36元，全部打入杨达文个人账户。 （2）从盛和账面可反映：2012年8月29日至2013年6月3日间，盛和尾号6360基本账户先后六次转出大额资金至盛和新开设账户，存款数月后结清新开设账户，并转回资金至盛和基本账户，累计转出资金达3000万元，所产生孳息款共计308089.55元，全部打入杨达文个人账户。 2、证人证言 污水厂办公室主任石某、财务处主任何育某、出纳杨桂某、盛和出纳窦某四名证人证言可印证：被告人杨达文在征得二企业财务管理人员同意后，指使二企业财务管理人员将账面结余资金定存，产生的孳息款用于企业职工发放福利及支付企业难以入账的开支。 3、被告人杨达文供述 将污水厂、盛和账面结余资金定存获取利息的事情是我与财务人员商议过的，定存时，先根据财务处主任提供的污水厂、盛和账户结余资金及短期内需要支出的具体数据，确定需要转存的金额及期限，再指示财务人员具体操作；定存产生利息后，再根据我的安排，将利息转到我的银行卡内；套取利息的目的就是为了让企业资产增值，属企业正常理财活动。 4、格尔木市人民检察院扣押、冻结涉案款往来票据及中国银行凭证 可反映，被告人杨达文已退还二企业资金产生的孳息款共计672469.91元。 上述证据经当庭举证、质证，可证实杨达文指控二企业财务人员公款公存，获取孳息的事实。 三、2011年12月23日至2014年12月25日间，被告人杨达文指使污水厂财务人员多次从污水厂账户支出源庄天然气安装费及燃气使用费共计269455.2元。 证实该事实的证据： 1、燃气管道建设合同及银行凭证 可反映：2010年7月16日至2014年12月25日间，污水厂账户支出源庄燃气安装费16.9万元、燃气使用费100455.18元。 2、污水厂情况说明 载明：污水厂厂区及提升泵站均不适用天然气采暖。 3、证人证言 污水厂出纳杨桂某、办公室主任石某证言可反映：杨达文指使财务人员公款支出源庄燃气安装费及燃气使用费共计269455.2元，支出的目的是为源庄股东多分红。 以上证据经当庭举证、质证，可证实杨达文指使财务人员公款支出源庄天然气安装费及燃气使用费的事实。 本院认为，被告人杨达文身为国有企业法人代表，在未经相关部门批准、同意的情况下，擅自将国有资产投资入股及收购股权，违反国有资产管理规定，超越职权范围行使权力，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。 公诉机关指控被告人杨达文贪污污水厂公款240万元一节，虽在庭审中出具了大量的证据以证实该指控，但各证据间所能印证的事实，即被告人杨达文利用其担任源庄董事长、污水厂法人代表的特殊身份，明知污水厂作为国有企业对外投资时需经控股人即国资委的监管、批准，而采用污水厂职工大会、源庄股东会决议的方式，避开国资委监管，超越其职权范围，在源庄未评估及未获国资委批准下，利用其特有的职权，决定污水厂收购其源庄股权，造成公共财产损失达240万元，情节特别严重的结果，其行为属超越职权范围行使权利，而并不是以非法占有的目的，直接侵吞公共财产，该行为符合滥用职权罪的构成要件，控方指控被告人犯贪污罪的罪名不能成立。 就该节指控，被告人杨达文辩称及其辩护人提出，被告人杨达文不具有国家工作人员身份,不符合职务犯罪主体资格要件的辩护意见，经查，污水厂成立之后，被告人杨达文虽未被政府部门再次任命职务，但公诉机关出具的格尔木市人民政府任命文件、污水厂营业执照、税务登记证、财政拨付资金的相关文件、证人证言及被告人供述，均能证实污水厂性质确属国有企业，虽在污水厂成立之后，政府部门未对被告人杨达文再次任命，但被告人杨达文实际上已被政府任命为该企业法人代表，且在实际工作中对污水厂生产及财政拨付的专项运行经费进行全盘负责、管理，客观上被告人杨达文对污水厂实施了管理权，其在庭审中对该事实也不予否认。结合2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，被告人杨达文在污水厂成立之后是否被政府相关机构任命，都不影响其属国家工作人员的身份认定，故被告人杨达文及其辩护人提出的杨达文在该案中的身份不符合职务犯罪主体资格的意见于法无据，本院不予支持。 被告人杨达文辩称及辩护人提出，源庄股东之间股权转让的行为属民事法律关系，具有合法性的辩护意见,经查,该案中源庄股东会对污水厂增持股权、股权收购方案的决议及股权转让协议，从形式上均符合《公司法》、《合同法》的相关规定，但国有企业污水厂在增持股权、股权收购时必须经相关部门的批准同意及相关股权评估机构的评估，此案中被告人杨达文以其职务上的双重身份转让、收购股权，该行为严重的损害了国家及各股权人的利益，造成了国家财产至今未能追缴、弥补的客观结果。补充出具的源庄资产评估报告，虽可反映源庄在被告人杨达文交易股权时呈增值状态，但该结论并不影响此节的定性，此证据也恰反映出，被告人杨达文在源庄资产未评估时，就以董事长、法人代表之权交易的事实，该意见本院不予支持。 公诉机关指控杨达文挪用污水厂、盛和运行资金7250万元一节：控方虽出具了大量的证据以证实杨达文定存二企业公款谋取孳息，应以挪用公款论，但出具的多名二企业的财会人员的证言及被告人杨达文供述，并结合其他相关证据，可反映出该款在客观上均为公款公存，只是从二企业基本户转出后，又以二企业之名定存，资金的权属并未发生变化。每次定存公款之前，杨达文分别安排二企业财务管理人员开户、转账，产生孳息之后，再指使财务人员将孳息款打入其指定的个人银行卡的事实，也能反映出挪用行为并非杨达文以其一己之力及职务身份所能完成，二企业中对财务具有管理职权的财务人员对挪用资金的目的、数额、期限等也均与杨达文具有共同的明知性，在企业财务管理层中呈现一定的公开性。总之，控方现出具的证据不能证实杨达文指使财务人员公款公存，将所产生的孳息归个人占有、使用的主观故意性和客观上占有的事实，反之现有的证据可反映出杨达文指使财务人员将公款进行公存的目的是产生孳息后为职工牟利及用于不便入账的企业开支。 杨达文挪用公款的行为虽使得二企业生产运行资金使用受限，但客观上并未造成资金受到损失的实质危害后果，且公款公存后产生的孳息款在案发后已全部退回二企业；控方在庭审中未出具相关证据证实孳息款被其个人占有、使用的相关证据，无法证实被告人杨达文公款公存所产生的孳息归个人使用并实际占有。 公诉机关指控被告人杨达文挪用污水厂公款26.9万余元一节,虽当庭出具了燃气管道建设合同、银行付款凭证、污水厂说明及杨桂某、石某的证言，但未出示印证燃气管道安装合同中载明的二组燃气设备及计量表均由源庄独家使用的相关证据。反之，控方出具的相关证据也可证实源庄的经营场所与提升泵站办公室、职工宿舍、食堂等均为同一场所的事实；而提升泵站办公室、职工宿舍及食堂是否在使用该天然气，未有相关的证据佐证，故控方指控被告人杨达文挪用污水厂公款26.9万余元的证据不足; 综上，控方指控杨达文挪用污水厂公款4250万元、26.9万元及盛和公款3000万元的事实，不符合挪用公款罪的构成要件，本院不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下： 一、被告人杨达文犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押三年六个月，未执行刑期自判决确定之日起执行） 二、公共财产损失240万元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审判长 段青海审判员索南扎西人民陪审员金光明 二〇一八年十一月八日 书记员 张        志        慧