江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民二终字第73号上诉人（原审原告）：邹有香，女，1963年6月12日出生，汉族，公务员，住址：江西省德安县。委托代理人：张吉龙，德安县辰光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：殷靖晟，女，1969年7月16日出生，汉族，个体户，住址：江西省星子县。被上诉人（原审被告）：胡训金，男，1962年1月21日出生，汉族，个体户，住址：江西省德安县。上诉人邹有香因与被上诉人殷靖晟、胡训金合伙协议纠纷一案，不服江西省德安县人民法院于2015年2月12日作出的（2013）德民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由审判员晏纯贵担任审判长，与审判员谭宏波、单伶俐组成合议庭进行了审理。上诉人邹有香及其委托代理人张吉龙，被上诉人殷靖晟、胡训金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2010年7月21日，被告殷靖晟、胡训金、案外人胡国云与李军签订了《设备设施转让协议》，被告殷靖晟以价款100万元整体购买了李军所有的白云岭石料厂二分场（四分场）生产流水线的设备设施、配电房、变压器、储油罐、水箱、电焊机等（料除外），同年7月31日被告殷靖晟方代表黄强（殷靖晟之子）与九江筑路机械工程有限公司德安白云岭石料场签订的《加工承揽合同》，约定被告殷靖晟每年向白云岭石料厂交纳山租费、林地和土地使用费、价款和资补费以及相关部门各项规费，每年120万元，五年共计600万元，合同期内一次定死不变；由被告殷靖晟分年交纳给白云岭石料厂包干使用，超支不补、结余不退。每个年度8月1日，被告殷靖晟向白云岭石料厂交纳60万元，另外按每年12个月，每月交纳5万元。合同期内被告殷靖晟不得将料场对外转租、转包、联营、担保和抵押。原属二分场的碎石机买断、租赁或石料加工不在本合同之内，实施办法及计费方式另行协议。2010年8月2日被告殷靖晟与白云岭石料厂对《加工承揽合同》签订了补充协议，就“原属二分场的碎石机买断、租赁或石料加工不在本合同之内，实施办法及计费方式另行协议”作出了变更，变更为“原属二分场的碎石机买断、租赁或石料加工在本合同之内”。2010年8月20日原告邹有香的代理人邹如意、胡训金与李国安签订了《设备设施转让协议》，原告以价款80万元购买了白云岭石料厂二分场的生产流水线设备设施。2010年8月31日，原告方代表邹如意、两被告与杨小双的代表桂生签订了《用工合同》，约定原被告雇佣杨小双承担白云岭采石场的劳务工作，计价方式按照每立方米22元计件工资（不含石粉），出售灰所得款双方各得一半。杨小双在生产过程中所需的生产成本包括机械租赁费、柴油、炸药，由原被告垫付，在结算时从杨小双应得工资款中扣除。石子装车及转堆存放费用由原被告方承担。原告与被告殷靖晟各自生产过程中，为了安全生产，节约成本，经被告胡训金提议，原告邹有香与被告殷靖晟达成了口头合伙协议，以各自购买的机械设备投资入股，合伙经营期间利润按照四六分成，原告负责管理账簿，被告殷靖晟负责管理现金，退伙时各自购买的机械设备各自处理。被告于2010年9月22日将合伙之前被告殷靖晟自2010年8月1日起经营的财务账转交给原告，原告对账上证明支出1795416元予以认可，并于2011年2月18日签名予以确认。该1795416元包含了被告殷靖晟购买设备款100万元，原告邹有香交付给白云岭石料厂的承包费10万元。2011年1月31日原告以经营半年无分红，无资金继续投入为由单方退伙。原被告合伙期间收入为：2010年8月至2011年1月31日，共计销售了石料81180方，计价3074905元；瓜子片1172.48方，计价32830元；灰762车，按1车10吨计算，计收入76120元，共计获得销售收入3183855元，但应收508600元未收回（含殷靖晟240360元，丰林电管所40000元，滚子清4000元、胡和平、胡训金20340元、胡训金销售货款203900元）；支出为：白云岭石料厂山租90万元（一次性交纳60万元，按6个月每月分担5万元共计30万元）；向胡训金支付了林权款30万元；购买固定资产60508（61708-1200）元，按6个月计提折旧10082（10282-383÷2300×1200）元；在建工程支出71089元，按3年计提折旧摊销6个月为11848.17元；2013年9月1日至2011年1月29日共计生产石子116680吨，瓜子片58340吨，共计产量175020吨，按照1.5比1的比例折算成116680方，按照每方加工价22元，共计加工费2566960元，已付2160544.8元，尚欠406416元未付；2010年8月至2011年1月31日合伙经营期间管理费用699020.19元，工资163780元，燃料动力116184.50元，维修、材料运费等137033.5元（3453994.3-2566960.80-750000）。对2010年8月份至2011年1月份期间生产灰的数量，应当依照生产规律及被告殷靖晟、胡训金的陈述，按照石子总产量的四分之一计算为30695.5吨【（116680吨+3972方×1.5吨/方）÷4】。截至2011年1月31日，尚有存货石子578.67方、瓜子片39706.86方、灰7728吨【30695.5吨÷2（扣除杨小双的一半加工费用）-7620吨】。截至2011年1月31日，被告殷靖晟投入资金1384060（2384060-机械设备款1000000）元；原告邹有香投入资金372703元，含被告殷靖晟认可的141215元、承包人庞文清签名的借条两张共计36000元（用于购买配件）、王全荣出具收到运费的收条1500元（用于运输配件）、支付杨小双雇请人员桂月荣、朱益奇等两人柴油款凭证5张共计68900元、邹如意2010年10月26日签名的加油款的欠条3088元、2010年9月4日杨小双出具的借条5万元、被告胡训金出具的原告经被告胡训金向九江筑路机械工程有限公司员工胡可交纳山租5万元、邹如意领取铲车租金及工资22000元。2012年11月份，原告以130万元的价格出售其所有的机器设备；同年12月份，被告殷靖晟以价款175万元出售了其所有的机器设备及原被告合伙经营期间的固定资产。一审法院认为，原告与被告殷靖晟之间没有书面的合伙协议，又未在工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有人证明口头合伙协议存在，一审法院认定双方合伙关系存在。原告邹有香单方退伙，协议未约定的，原则上应予准许，且原告邹有香实际已经于2011年1月底退出合伙。原告邹有香对被告殷靖晟2010年8月份的账目予以认可，故双方合伙经营期间从2010年8月1日至2011年1月31日。因原告单方退伙给被告殷靖晟造成损失的，被告殷靖晟可另行起诉，本案不予处理。合伙终止时，对合伙财产的处理无约定的，又协商不成的，可以按照出资额占份额多的合伙人意见处理。双方在退伙时对合伙投入的机器设备达成了协议，一审法院不作处理。被告殷靖晟占合伙股份六成，故其认可的被告胡训金的林权山租1年60万元、胡训金代为支付的餐费、维修费、炮工工资等共计234524元，一审法院予以确认。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。原告单方退伙，被告殷靖晟继续经营，应当承担分割合伙财产的义务。至原告起诉之日，双方均未结算，故原告要求分割合伙财产的诉讼请求未超过诉讼时效。原告与被告殷靖晟合伙期间生产产品的存货及双方所有的固定资产被告殷靖晟已经处理，无法分割，故被告殷靖晟应当折价给付原告。被告殷靖晟提交的证据只能证明其按照18元每方支付给杨小双加工费用，并不能证明被告殷靖晟出售存货的价格及获得的收入。故一审法院按照鉴定书及被告所述方法计算生产总成本并酌情予以摊销。关于争议的焦点一审法院认定如下：第一，原告邹有香提交的出资凭证，对其两张共计1200元购买保险柜的收据、一张2万元的白条、邹如意在原告处领取的工资含被告殷靖晟1万元的收条，无被告殷靖晟方人员的签名，亦未获得被告殷靖晟的追认，原告应当承担举证不能的责任，故原告出资共计31200元一审法院不予认可，其它出资共计372703元的部分依法予以确认。被告殷靖晟对其出资数额并无明确的意思表示，且在鉴定过程中及举证期限内，均未向一审法院提交其出资凭证，故一审法院对原告认可被告殷靖晟出资1384060元的部分，一审法院予以确认。第二，2010年8月份，被告殷靖晟与杨小双并未签订《用工合同》，故2010年8月份生产经营成本并不能依据《用工合同》计算。被告殷靖晟提出应当计算2010年8月份的生产经营成本，但未提交2010年8月份的经营成本凭证，在鉴定期限内未及时提交证据，在鉴定机构作出鉴定结论后放弃了重新鉴定申请，故被告应当承担举证不能的责任，一审法院认为司法鉴定书中成本费用明细账中工资、燃料动力、维修、材料及运费中包含了2010年8月份被告殷靖晟方支出的生产成本费用。第三，存货石子578.67方、瓜子片39706.86方、灰7728吨的生产成本，应当按照生产总量石子81758.67方、瓜子片40879.34、灰15348吨（30695.5吨÷2），总成本支出（含杨小双加工费2566960.80元，半年山租90万元（按照一年白云岭石料厂方120万、胡训金处60万计算），工资163780元、燃料动力116184.50元、维修、材料运费及其他等137033.5元共计3883958.8元）摊销计算。一审法院酌情分配为石子及瓜子片生产成本按照每方30.8元、灰生产成本每吨7元计算。故存货的价值为1294890.32元【（578.67+39706.86）×30.8+7728×7】。综上所述，2010年8月份至2011年1月份，原告与被告殷靖晟合伙经营期间，原告出资372703元，被告殷靖晟出资1384060元，销售收入3183855元（应收508600元未收），支出山租900000元，购买固定资产60508元（计提折旧10082元），支出在建工程71089元（计提折旧11848.17元），已支出杨小双加工费2160544.8元，尚欠406416元未付，支出管理费用699020.19元，支出工资163780元，支出燃料动力116187.5元，支出维修、材料及运费等137033.5元，被告胡训金处支出234524元，尚有存货价值1294890.32元。故截至2011年1月31日，原被告合伙经营期间共计亏损360690.84元【372703+1384060+3183855-900000-60508-71089-2160544.8-699020.19-163780-116187.5-137033.5-234524+60508-10082+71089-11848.17+1294890.32-406416-372703-1384060】。按照原告与被告殷靖晟占股比例，原告承担亏损额40%为144276.34元。故被告殷靖晟应当分割给原告邹有香合伙财产228426.66元（372703-144276.34）。故一审法院对原告要求被告殷靖晟分割合伙财产超出228426.66元的部分，不予支持。被告胡训金对被告殷靖晟给付原告邹有香合伙财产228426.66元承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条之规定，判决如下：一、被告殷靖晟于本判决生效之日起十五日内给付原告邹有香合伙财产228426.66元。二、被告胡训金对上述债务承担连带保证责任。三、驳回原告邹有香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告邹有香承担3132元，被告殷靖晟、胡训金承担4168元。鉴定费10000元，由原告邹有香承担4000元，被告殷靖晟承担6000元。一审宣判后，原审原告邹有香不服，向本院提起上诉称，一审判决未采信司法鉴定报告，认定事实不清。1、推算合伙期间库存“灰”的产量，应当按照已售出1.3、1.2规格总产量除以1/2。2、无论1/4或是1/2计算。原审都不能为杨小双方扣除一半归被上诉人。3、被上诉人胡训金逾期提交的证明，系被上诉人胡训金自己书写，没有真实性和合法性。4、被上诉人胡训金提交的关于杨小双加工费、修理费、餐费等票据，没有债权人出庭作证。杨小双与上诉人2011年1月30日已结算，不能二次结算。上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持被上诉人48万元，或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。在一审法院指定的举证期间内，上诉人邹有香向法庭提交如下证据：1、承包合同1份，拟证明胡训金交的山场租金是每年2万元；2、生产量说明2份，拟证明大石头经过加工之后生产4种产品，每种产品的产量大致为总产量的1/4。被上诉人殷靖晟辩称，邹友香没有投资40万元，自己另向李松林租设备支付了150万元，支付给胡训金60万元，支付给杨小双30万元。鉴定报告不认可。没有签订协议，不认可退伙。在本院指定的举证期间内，被上诉人殷靖晟向法庭提交如下证据，支付李松林30万元凭证，杨小双30万元的欠条。被上诉人胡训金辩称，自己是被聘用的，一个月工资2000元。欠条不是欠上诉人投资款。山场租金60万元。在本院指定的举证期间内，被上诉人胡训金未向法庭提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）（以下简称民通意见）第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退货的原因、理由以及双方当事人的过错程度等情况，确定其应当承担的赔偿责任。上诉人邹有香实际已于2011年1月底退出合伙体，一审判决支持上诉人邹有香退伙，适用法律正确。因上诉人邹有香单方退伙，给被上诉人殷靖晟造成损失的，被上诉人殷靖晟可另案向上诉人邹有香主张权利。民通意见第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等的，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。被上诉人殷靖晟占全部合伙额的六成，一审判决按照鉴定书及被上诉人殷靖晟的意见计算生产总成本并酌情予以摊销，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5132元，由上诉人邹有香承担。本判决为终审判决。审判长  晏纯贵审判员  谭宏波审判员  单伶俐二〇一五年十一月二十日书记员  桂 桂