吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民二初字第6号原告（反诉被告）：吉林盛京黑猪繁育有限公司。法定代表人：夏中阳，经理。委托代理人：臧志鹏，吉林达信律师事务所律师。被告（反诉原告）：付德利，住吉林省长春市朝阳区。委托代理人：李志方、邱东春，辽源市恒川法律事务所法律工作者。原告（反诉被告）吉林省盛京黑猪繁育有限公司（以下简称盛京公司）诉被告（反诉原告）付德利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日受理，于2015年4月26日第一次公开开庭审理，庭审中被告付德利提出反诉后，原告（反诉被告）盛京公司又变更诉讼请求，同年5月27日，盛京公司申请对付德利延期交工而造成的经济损失予以鉴定，付德利申请对该施工工程决算进行造价鉴定。同年8月26日由于付德利未交纳鉴定费，相关鉴定机构将付德利的申请退回我院。2015年9月18日进行第二次公开开庭审理，原告（反诉被告）盛京公司委托代理人臧志鹏、被告（反诉原告）付���利及其委托代理人李志方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛京公司起诉称：盛京公司在西安区富国街建设100栋日光温室大棚，付德利借用长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司的资质于2013年5月20日与盛京公司签订施工合同。付德利承建了32栋大棚。合同约定：工期为二个月，土建主体砌筑后经验收合格支付总价款的30%，全部工程完工后支付总价款的20%，总计支付总价款的50%，经验收后，甲乙双方在一个月内进行决算，剩余工程款支付到97%，其余3%作为质保金于工程验收合格一年后，无质量问题，一次性支付。合同在履行过程中，付德利未能及时完工。2014年6月15日双方当事人经协商又订立补充协议，约定2014年6月15日至同年8月15日二个月内完成去年土建工程所有项目。对2013年未能及时完工，付德利自愿承担30万元的延期损失；付德利只负责承建未完工的27栋大棚土建工程，每栋造价29.5万元；盛京公司支付工程款150万元，做为付德利2014年施工的工程费使用。付德利积极组织，严格要求，如期完成项目建设；如不能按期完工，视乙方（被告付德利）违约，违约金按工程造价的10%处罚，延期一个月仍不能完工，视为乙方（被告付德利）主动放弃，甲方（盛京公司）将追索乙方（被告付德利）对本工程造成的直接及间接的经济损失；工程结束后，甲乙双方在二个月内完成全部验收及结算工作，并支付工程费，支付方式为一次性付清剩余工程款。2014年7月1日，盛京公司支付工程款75万元，同年7月8日盛京公司接到长春新星宇建筑有限责任公司轩宇分公司通知，终止了付德利的挂靠资质。双方发生争议停工至今。现盛京公司主张：1、解除双方签订的建筑施工合同；2、由付德利支付违约金171.05���元（含2013年付德利自愿承担违约金30万元）；3、请求判令付德利赔偿经济损失475.2万元。付德利答辩并反诉称：付德利没有违约事实，不应承担赔偿责任，并提起反诉，因上述合同签订后，付德利已完成大部分工程施工任务，因此请求判令盛京公司支付工程款6,739,864.98元，并承担反诉费用。盛京公司答辩称：由于工程未完工，双方没有进行决算，被告（反诉原告）付德利主张给付工程款6,739,864.98元无法律依据。为支持自己的主张，盛京公司举证如下：1、双方签订的《建筑施工安装合同》及补充协议，证实双方约定了施工期限及付德利是挂靠长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司，实际是由付德利承建。约定了违约金的追究。付德利质证称：对上述合同的真实性无异议，但对证实的内容有异议，是盛京公司先违约的��约定给付工程款150万元，只给了75万元。2、长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司给盛京公司的通知函，证明自2014年7月8日起停止付德利的挂靠资质。付德利质证称有异议，在此前订立合同时是有资质的，是因盛京公司没给另外的75万元工程款，才不施工的。3、盛京公司与沈阳和丰公司签订的购买设备合同和补充协议1份；盛京公司与吉林省农业科学院签订的购买种猪协议书1份；盛京公司与石家庄晓进机械制造科技有限公司签订的购买猪肉加工设备合同1份；盛京公司与福州北环环保技术开发有限公司签订的购买设备合同，上述合同证明付德利给盛京公司造成的经济损失。付德利质证称：其已完整建完五个大棚，但只有一个养猪了，其余都闲置。4、已支付付德利工程款618.8万元（含2015年春节前支付的30万元��。付德利质证称：基本属实差几千元。5、鉴定报告书，证明2014年8月16日至2015年6月1日间由于付德利违约停工给盛京公司造成经济损失475.2万元。付德利质证：对鉴定结论有异议，1、鉴定结论不科学，没有进行市场调研，没有事实和法律依据；2、这是可得利益，与本案无因果关系。6、公证书1份，证明对已完成的工作量已申请公证处进行保全。付德利质证称：不知情。付德利举证如下：1、收据一张，证明收到75万元工程款，另外的75万元没有支付。证明盛京公司先违约，且证明盛京公司对付德利的施工是认可的。盛京公司质证：对真实性没有异议，但对证明的内容有异议。2、双方签订的建筑施工合同及补充协议，证明盛京公司违约在先，只拔付75万元。盛京公司质证：对��同的真实性没有异议，对证实的内容有异议，补充协议第6条，明确支付工程款150万元是本年度的拔款，未注明是一次性支付150万元，也未说明只有先支付150万元工程款才能开工，故盛京公司没有违约。3、视听资料，根据录音整理，一方是盛京公司的负责人王树棠，另一方是付德利，证明在施工过程中拖欠工程款，延期交付工程都是盛京公司造成的，且大部分完成了土建工程量。盛京公司质证：这份视听资料不具备合法性也与本案无关，王树棠即不是盛京公司的法定代表人，也不是本案的当事人，他只是盛京公司的工程师，他的谈话录音不能代表盛京公司的真实意思表示。4、验收单，1号、45号大棚全部竣工验收，2号、3号大棚主体工程验收。盛京公司质证：验收单没有发包方签字，不能证明已验收合格。5、库房��体工程的验收单，证明已验收合格。盛京公司质证：没有发包方验收、签字，不认可。6、施工现场照片11张，证明该工程发包方已使用，视为对工期和质量的认可。盛京公司质证：只有2张照片证明有使用迹象，但不能证明大棚已全部使用。7、该工程的签证单，证实65号、66号、67号，1号、2号、3号、20号、23号、24号、36号、45号、55号、56号、57号、58号、59号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号大棚预算外双方增加的工程量价款775,864.97元，对方是认可的。盛京公司质证称：这组证据没有发包方的签字，只有施工方和监理单位的签字。8、付德利收到工程款588.8万元（不含2015年给付的42万元）。盛京公司质证：总计631万元左右，相差几千元。9、还款计划一份，证明王树棠能代表盛京公司处理债务纠纷。盛京公司质证称：只能证明盛京公司授权王树棠处理农民工的一些事情，和本案无关。针对双方当事人的陈述、答辩及举证、质证意见，对上述证据本院分析评判如下：1、对盛京所举的证据1即付德利所举的证据2，双方签订的施工合同和补充协议，其真实性双方无异议，本院予以确认。2、对盛京公司所举的证据4即付德利所举的证据8，已付工程款630.8万元，本院予以确认。3、盛京公司所举的证据2，长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司给盛京公司的通知单，其真实性本院予以确认。4、盛京公司所举的证据3，即盛京公司与其他相关企业签订的4份买卖协议，因无事实依据佐证，本院不予确认。5、盛京公司所举的证据5即鉴定报告书，付德利质证认为本报告结论不科学，且��可得利益，并非直接损失。故本院不予采信。6、对付德利所举的证据1即拔付工程款75万元，本院予以确认。7、付德利所举的证据3视听资料。本院认为该证据只能证明付德利已完成的工作量，其与付德利请求给付工程款数额之间没有证明力，不予确认。8、付德利所举的证据4、5、6、7即验收单和照片，均没有发包人的签字。这些证据只能证明完成的工作量，不能证明双方进行决算，即不能证明盛京公司尚欠付德利工程款是多少。9、对盛京公司所举的公证书只能证明付德利已完成的工作量与盛京公司的诉请没有关联性。本院经审理查明的事实与盛京公司起诉的事实相同。同时，另查明，盛京公司已支付工程款630.8万元。付德利提出反诉后，因暂无力交纳案件受理费，本院批准其缓交至下判前，现付德利仍拒不交纳诉讼费。被告付德利于2015年5月27日申请对该工程已完工程量造价进行鉴定，由于付德利拒不交纳鉴定费，鉴定机构拒绝我院的委托鉴定，于同年8月26日退回我院。针对双方当事人陈述，举证、质证意见，本案争议的焦点：1、盛京公司主张解除合同是否符合法律规定；2、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为及违约金标准如何计算；3、盛京公司请求可得利益损失是否应得到法律保护；4、付德利反诉请求能否得到法律保护。本院认为：第一、双方当事人签订的建筑施工合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，付德利借用长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司资质，靠挂在该公司名下，且已给付工程款均是盛京公司与付德利之间结算，付德利为实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题���解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的”。故该合同为无效合同，不受法律保护。第二、2014年7月1日盛京公司给付付德利工程费75万元，7月8日长春新星宇建筑公司轩宇分公司通知盛京公司取消了付德利的靠挂资质，为此双方发生争议，停工至今，经多次协商双方不能达成共识，盛京公司表示付德利已没有施工资质，不能再拨工程费继续施工，付德利也明确表示，不继续拨付工程费用，也坚决不再施工，因此双方的行为明确表明无法继续履行合同，合同目的无法实现，故双方当事人所订立的施工合同及补充协���应予解除。被告（反诉原告）付德利辩称是盛京公司未按协议约定先支付工程款150万元，被告（反诉原告）才停工的，是盛京公司违约在先。盛京公司辩称，对该约定是付德利理解错误，补充协议第六条约定：“甲方（盛京公司）支付工程费150万元，做为乙方（付德利）今年施工的工程费使用。”这150万元费用是一年的费用，并未注明是一次性给付150万元，也不是付德利的开工先决条件，且按合同约定工程全部完工后支付全部工程款的20%，总计为全部工程款50%，盛京公司已支付工程款630.8万元符合合同约定。双方当事人在没有达成共识前盛京公司不应停止支付工程费用，付德利也不应停止施工。第三、补充协议第7条约定：“如不能按期完工，视乙方违约，违约金按工程造价的10%处罚。延期一个月仍不能完工，视为乙方主动放弃，盛京公司将追索乙方付��利对本工程造成的直接及间接的经济损失。”该约定是双方真实意思表示应按约履行。因双方当事人未决算，原告盛京公司主张以工程总价款的10%为违约金，只能按合同约定的价款计算，5栋已完工造价为225万元（5栋×45万元），27栋土建部分造价为796.5万元（27栋×29.5万元），合计为1021.5万元及2013年付德利因违约自愿承担的30万元赔偿金，合计为132.15万元。第四、盛京公司主张可得利益损失475.2万元，因该鉴定结论是在没有进行市场调研，没有进行科学的论证和分析基础上做出的鉴定结论，故该鉴定结论存在严重瑕疵，不能作为盛京公司请求赔偿的依据，该请求本院不予支持。第五、因被告（反诉原告）付德利拒不交纳反诉费用，故其反诉请求本院不予审理，按自动撤诉处理，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条��第五十八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第213条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）吉林盛京黑猪繁育有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司轩宇分公司订立的《建筑施工安装合同》及《补充协议》为无效合同；二、被告（反诉原告）付德利于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）吉林盛京黑猪繁育有限公司违约金132.15万元（30万+102.15万元）；三、驳回原告（反诉被告）吉林盛京黑猪繁育有限公司的其他诉讼请求；四、被告（反诉原告）付德利的反诉请求按自动撤诉处理。案件受理费44,050.00由被告（反诉原告）付德利负担50%，即22,025.00元，由原告（反诉被告）吉林省盛京黑猪繁育有限公司���担50%即22,025.00元如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于收到本判决书之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  刘学明审 判 员  徐 舟代理审判员  赵 磊二〇一五年十一月十日书 记 员  曲东东