安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)六民二终字第00346号上诉人（原审原告）：安徽江淮律师事务所。法定代表人：周纪云，该所主任。委托代理人：赵振龙，该所律师。上诉人（原审被告）：福建省兴榕机电有限公司。法定代表人：林尾珠，该公司董事长。委托代理人：蔡友玳，福建闽律律师事务所律师。委托代理人：周玉芳，福建闽律律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐宏文。上诉人安徽江淮律师事务所（以下简称江淮律所）与上诉人福建省兴榕机电有限公司（以下简称兴榕公司）、被上诉人徐宏文诉讼代理合同纠纷一案，本院于2013年12月2日以(2013)六民二终字第00298号民事裁定，撤销安徽省舒城县人民法院(2013)舒民二初字第00192号民事判决，发回该院重审。该院重审后，于2015年6月30日作出（2014）舒民二初字第00216号民事判决。宣判后，江淮律所与兴榕公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人江淮律所的委托代理人赵振龙、上诉人兴榕公司的委托代理人蔡友玳、被上诉人徐宏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告江淮律所诉称：兴榕公司称，上海新世纪创业有限公司（以下简称上海新世纪公司）伪造兴榕公司印章及法定代表人签名，伪造股东会、董事会决议及公司章程修改案，将兴榕公司在上海融强房地产有限公司（以下简称上海融强公司，现更名为上海忆铭实业有限公司，简称上海忆铭公司）股权中的41％转让到上海新世纪公司名下，后上海新世纪公司又将该股权转让其他公司。2010年3月16日，徐宏文及兴榕公司的法定代表人林尾珠就案件事实与原告委托代理人赵振龙进行谈话并做了记录。2010年4月6日、4月20日，徐宏文与兴榕公司签订《委托协议书》及《补充协议》，兴榕公司委托徐宏文作为其代理人，为其追讨被侵占的股权，同时授予其转委托权。2010年4月21日，徐宏文根据与兴榕公司代理协议中转委托权的约定，与原告委托代理人赵振龙原执业的安徽金亚太律师事务所（以下简称金亚太律所）签订转委托协议，指定由赵振龙作为其追讨股权、股份的代理人，并约定：如转所，由其转入的新所继续履行本协议；还约定，委托人兴榕公司陈述必须真实，受托人应维护委托人的合法权益，代理过程中发生的任何费用均由转委托代理人承担，讨回被侵占股权后支付代理费用；其代理费用按讨回股份或其他可折抵股份的现金或实物的30%计算，若非代理人过错，委托人和转委托人不得中途终（中）止本协议，否则，视为委托事项完成，委托人应按本协议约定支付代理费用等。此后，赵振龙律师参与追讨股权全部代理活动。为起诉立案、调查、鉴定，多次去北京、上海等地，还及时去福建与徐宏文、兴榕公司通报案件进展情况，研究诉讼方案。并至国家工商局及上海相关工商分局和相关法院等部门去做了大量的工作。由于徐宏文、兴榕公司提供的证据需要核实，及兴榕公司提出的不合理不合法要求，使确认股东会或股东大会、董事会决议效力纠纷一案经历上海市嘉定区法院、徐汇区法院、上海市两个中院和上海市高级人民法院确认管辖权，导致案件审理期限延长，同时也增加了代理人赵振龙律师的很多不应有的开支；此风险代理中，赵振龙律师支付了诉讼费、差旅费等大量费用。2011年1月29日，原告代理人接到上海市嘉定区法院第二次开庭通知书，该案已定于2011年5月6日上午9时开庭。后因徐宏文与兴榕公司的法律顾问在此次代理案件中意见不和，发生了争执，兴榕公司迁怒于赵振龙律师。2011年2月7日，徐宏文告知原告委托代理人赵振龙，兴榕公司已解除了其及赵振龙的委托代理权限；因此，徐宏文解除其与赵振龙律师及其原执业的金亚太律所的转委托代理关系。同年4月，上海市嘉定区法院电话告知兴榕公司解除终止了原告委托代理人赵振龙的代理权。根据此代理案件的基本事实，胜诉是必然的，兴榕公司被骗的股权、股份完全能如数追回，作为此案的代理人也完全能得到合同约定的全部代理费用。2012年9月30日，原告委托代理人赵振龙律师转入执业的江淮律所通知徐宏文、兴榕公司，要求履行相关赔付代理费用义务。但徐宏文、兴榕公司均未有履行。原告认为，徐宏文与原告委托代理人赵振龙原执业的金亚太律所签订的转委托协议，是经兴榕公司认可的，在签订此协议之前，原告委托代理人赵振龙律师就已参与追讨股权的代理活动，与徐宏文、兴榕公司约定的代理费用就是赵振龙的律师代理费用。双方签订的协议符合法律规定，均应遵守。但徐宏文、兴榕公司解除终止原告代理人的行为，案件撤诉，使诉讼终结，依约应视为代理人的全部代理事务已完成，应依约依法赔付原告的全部代理费用。按照上海融强公司全部股份（股权）的41%的30%计算（具体数额以届时委托评估价为准，应超出150万元，超出部分另行主张），及依据合同约定，请求判令：徐宏文及兴榕公司赔付原告代理费150万元及相互承担连带责任，并承担诉讼费用。原审被告徐宏文辩称：江淮律所把其作为被告，但其不应承担民事责任。其与林尾珠是朋友关系。接受林尾珠及兴榕公司的委托，帮其寻找一个律师，打追回这个股权的官司，由其配合监督律师工作。江淮律所述称的事情经过属实。委托赵振龙律师后，赵律师和林尾珠也多次接触，林尾珠对赵律师也很满意。赵律师本来要求林尾珠支付诉讼费、差旅费等，但林说他不支付费用，由赵律师承担费用打官司，如果官司打赢他就付代理费。根据转委托协议，其与赵律师签订了代理合同，其对赵律师的工作监督是严格的，对林尾珠也是比较负责的。其陪同赵律师到北京等地出差，费用都是赵律师支付的，赵律师确实花了不少费用。案件本来是到上海高院立案，但因达不到2亿元的立案标准，上海高院不受理。因林尾珠不愿意到上海市徐汇区法院起诉，后来辗转至上海市嘉定区法院起诉立案。但不知什么原因临开庭前林尾珠撤诉了，还说其与赵律师危害了公司利益，要追究责任。赵律师实际上是林尾珠通过朋友介绍由其本人委托的，撤诉的原因其想不通，其与兴榕公司的蔡友玳律师经常争吵，可能相互间沟通不畅，是不是这个原因不清楚；也许股权协调好了不愿意再付代理费。其解除与赵律师的代理权是林尾珠解除了其代理权的原因，其系转委托人，依照法律规定，不应承担代理费用。江淮律所委托代理人赵振龙履行了代理职责，兴榕公司应当承担代理费用。原审被告兴榕公司辩称：其一、江淮律所不是本案诉讼代理合同的当事人，原告的主体不适格，应驳回其起诉。事实上，江淮律所既未签订本案诉讼代理合同，更未实际代理本案诉讼活动，其若基于《委托协议书》向兴榕公司主张权利显然无法与据，而其若基于《转委托协议书》及所谓的代理费用转让通知向徐宏文主张权利，则兴榕公司不应当成为本案的诉讼参加人。其二、鉴于本案江淮律所起诉所指的诉讼代理合同不明，本案审理的诉讼代理合同纠纷，如涉及兴榕公司与徐宏文之间的《委托协议书》，则本案应由福建省福清市人民法院管辖，兴榕公司仍保持管辖权异议；若江淮律所起诉所指的诉讼代理合同不涉及该《委托协议书》，且舒城县人民法院也不审理该《委托协议书》的纠纷，则兴榕公司认可管辖权，但应驳回江淮律所对兴榕公司的诉讼请求。其三、《转委托协议》是《委托协议》中的受托人将其委托代理权转授他人的协议，不是《委托协议》权利、义务的转让。《转委托协议》中的合同相对方是转委托人与受托人，而不是委托人与受托人。根据法律规定，经过被代理人同意的，委托权可以转给第三人；兴榕公司虽然同意徐宏文将代理事项转托他人，但并不等于兴榕公司同意徐宏文将《委托协议书》的权利、义务转让给他人。本案中徐宏文与金亚太律所签订的《转委托协议》，明显不是《委托协议书》权利、义务的转让，更不是代理事项转委托的《授权委托书》，而是独立的合同，金亚太律所作为专业的法律服务机构，对此是明知的。因此，根据合同相对性原则，该《转委托协议》的效力仅发生在签订该合同的双方当事人之间，而不涉及兴榕公司，依法应由徐宏文与金亚太律所承担《转委托协议》责任。其四、《转委托协议》也不是代理人签订协议，代理人签订协议是要以被代理人名义进行的。本案中，兴榕公司并没有事前授权徐宏文与他人签订委托合同，更未事后同意《转委托协议》；且该《转委托协议》也不是以被代理人名义进行。而且，徐宏文以其本人名义与金亚太律所签订的《转委托协议》还存在内容违法的情形，如《转委托协议》中第一条约定，如代理人赵振龙转入新所，由新所继续履行该协议，该约定不但违反《中华人民共和国律师法》第二十五条“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”的规定，还剥夺了兴榕公司对律师和律师事务所的选择权，侵害了兴榕公司的合法权益；又如第三条约定，由受托人自己同意支付受托人自己代理费，表明这是没有经过委托人的同意或认可的。因此，这些约定是无效的。另外，徐宏文与金亚太律所在《转委托协议》中第五条特别约定，委托人仅需按该协议的第四条支付代理费用，而该协议的第四条恰恰说明，任何费用均由受托人承担，与委托人无关。其五、转委托的受托人在代理兴榕公司的诉讼案件的过程中，还存在严重损害兴榕公司利益的行为，委托人兴榕公司有权解除受托人的委托代理权。1、根据金亚太律所赵振龙律师拟定的兴榕公司与徐宏文的《补充协议》约定，徐宏文应当在2010年5月5日之前将兴榕公司的诉讼案件向上海市高级人民法院立案。然而，作为兴榕公司代理人的徐宏文和赵振龙二人不但超过了约定的立案时间，还私自将兴榕公司的诉讼案件交由上海市嘉定区人民法院立案审理。2、赵振龙甚至篡改、拼凑了《授权委托书》和《民事起诉状》,极大地损害了兴榕公司的合法权益。二代理人代理的事项是讨回兴榕公司被侵占的41%股份，故兴榕公司签章的《民事起诉状》中的诉讼请求包含了要求办理41%股权过户登记的内容。而二代理人欺瞒兴榕公司，在拼凑的起诉状中放弃了该项诉讼请求，并擅自将41%股权的价值确定为7109400元。事实上，在该起诉讼中，兴榕公司被侵占的股权价值超过亿元，二代理人的这一行为，直接使兴榕公司在上海融强公司中的股权价值缩水，若该41%的股权再被他人合法受让，兴榕公司最后仅能得到700多万元的赔偿，这将严重损害兴榕公司的合法权益。兴榕公司在知道了二代理人的欺骗行为后，基于其上述侵害委托人利益的行为，才依法解除了其委托权。对于该起诉讼案件给兴榕公司造成的损失，兴榕公司将继续追究该二代理人相应的法律责任。其六、舒城县人民法院裁定冻结兴榕公司在上海融强公司10%的股份存在错误。理由有：1、该冻结《民事裁定书》系在江淮律所没有提供财产担保的情况下做出，这明显违反法律规定，应予撤销。2、兴榕公司在上海融强公司10%的股份价值远远大于江淮律所的诉讼请求，裁定保全的金额超过诉讼请求本身，这是错误的。3、二代理人徐宏文、赵振龙侵害兴榕公司合法权益的行为，兴榕公司与上海新世纪公司、上海融强公司的股权争议至今尚未处理清楚。此种情况下，冻结兴榕公司的股权，也与常理不符。综上所述，请求驳回原告对兴榕公司的全部诉讼请求，并解除对兴榕公司在上海融强公司中的股权冻结。原审法院查明：上海融强公司成立于2000年4月24日，为国内合资的有限责任公司，注册资本为1800万元人民币。2002年前股东为上海新世纪公司和兴榕公司，兴榕公司占51％的股权，上海新世纪公司占49％的股权。后经多次（即2002年、2004年、2006年及2012年）股权的交易转让及股东变更，截至2014年，上海融强公司更名为上海忆铭实业有限公司，股东分别为上海润添实业有限公司（出资额占注册资本的90%）和兴榕公司（出资额占注册资本的10%）。2002年4-6月间，上海融强公司通过董事会、股东会决议、章程修改案，将兴榕公司41％股权转让给另一股东上海新世纪公司，同时兴榕公司的货币出资额从918万元变更为180万元（减少的货币数额为738万元，占1800万元出资数额的41%），上海新世纪公司的货币出资额从882万元变更为1620元（增加的货币数额为738万元）。兴榕公司得知后认为上海新世纪公司伪造兴榕公司印章及其法定代表人签名和股东会决议、修改公司章程，擅自进行变更登记，非法把其在上海融强公司的41%股权转让给了上海新世纪公司，侵占了其股权。2010年3月16日，兴榕公司的法定代表人林尾珠与本案中江淮律所的委托代理人赵振龙及徐宏文，就被告公司股权的转让情况进行了谈话，并做了记录。2010年4月6日，兴榕公司作为委托人与受托人徐宏文签订了一份《委托协议书》，约定由徐宏文为兴榕公司的代理人，为其追讨被侵占的在上海融强公司的41%股份，同时徐宏文享有转委托权，并约定：受托人讨回股份过程中的任何费用均由受托人自行承担，委托人仅同意在受托人为委托人讨回被侵占的股份后支付代理费，代理费包含了处理委托事务的费用、委托人的报酬及其他相关费用，按受托人讨回的股份或其他可折抵股份的现金或实物的30%计算；委托权限详见委托书，如受托人需要诉讼，委托人应依照受托人的书面要求出具相应的授权委托书，诉讼费用均由受托人承担；双方应积极协作，若非受托人代理过错，委托人不得中途终止本协议，否则，视为委托事项完成，委托人应按本协议约定支付代理费用；受托人应确保本案不能超过时效，否则，委托人有权解除本协议，且不承担任何费用；若因受托人拖延导致本案超过诉讼时效，受托人赔偿委托人全部损失。另约定本协议的签订地在福建省福清市，发生争议由合同签订地的人民法院管辖。同年4月20日，兴榕公司与徐宏文又签订了一份补充协议，约定：1、委托人不得以所主张的被上海新世纪公司侵占的41%股权冲抵任何债务；未经受托人同意，委托人不得私自与上海新世纪公司就委托的事宜进行和解、调解；2、诉讼终结应以人民法院的生效法律文书送达为准；如需上诉或申诉，双方应积极配合，委托人应为受托人签字、盖章，受托人应继续代理并承担费用；3、委托人如违反本补充协议，视为已完成全部代理义务，受托人如违反本补充协议给委托人造成损失的，应承担赔偿责任；4、受托人应保证在本协议签订后十五工作日内向上海市高级人民法院立案清楚，非代理人原因，不能按期完成立案，双方另行协商，如因代理人原因不能按期立案，按原协议承担责任；未尽事宜，共同友好协商。2010年4月21日，徐宏文根据与兴榕公司代理协议中转委托权的约定，与赵振龙原执业的金亚太律所作为受托人签订了《转委托协议》，由该所赵振龙律师为委托人兴榕公司追讨股权的具体代理，协议约定：如赵振龙律师转所，由其转入的新所继续履行本协议；兴榕公司陈述必须真实，受托人应维护委托人的合法权益；代理过程中发生的任何费用均由受托人承担，讨回被侵占股权后支付代理费用，代理费用按受托人讨回股份或其他可折抵股份的现金或实物的30%计算；代理权限详见委托书；转委托人、受托人均应积极协作，若非受托人代理过错，委托人和转委托人不得中途终（中）止本协议，否则，视为委托事项完成，委托人应按本协议约定支付代理费用；另该转委托协议第九条还约定：1、转委托人应保证委托人不得以所主张的被上海新世纪公司侵占的41%股权冲抵任何债务；未经受托人同意，委托人不得私自与上海新世纪公司、融强公司就委托的事宜进行和解、调解；2、诉讼终结应以人民法院的生效法律文书送达为准；如需上诉或申诉，双方应积极配合，转委托人应保证委托人为受托人签字、盖章，应由受托人继续代理并承担费用；3、转委托人应保证委托人未经受托人书面同意，不得自行撤诉；4、委托人如违反本协议第九条前三项约定条款，视为受托人已履行完全代理义务，受托人如违反本协议第九条前三项约定条款给委托人造成损失的，应承担赔偿责任。转委托协议一式三份，转委托代理人、受托人、委托人各执一份。2010年4月20日，兴榕公司出具了一份授权委托书，作为委托代理协议的附件，委托徐宏文、金亚太律所律师赵振龙在特别授权的范围内代表兴榕公司对上海新世纪公司等的股权纠纷一案进行诉讼活动。2010年4月，徐宏文及赵振龙代理兴榕公司向上海市相关法院提起民事诉讼，要求确认“上海融强房地产有限公司股东会决议、董事会决议及章程修正案”无效。2010年6月2日，上海市嘉定区人民法院受理了该案[案号（2010）嘉民二(商)初字第697号]，因涉及管辖权问题，案件移送至上海市徐汇区人民法院管辖，后该院依法报请上海市第一中级人民法院批复，该案指定上海市嘉定区人民法院管辖，同年10月25日，案件随即移送至上海市嘉定区人民法院管辖审理[案号（2010）嘉民二（商）初字第1815号]。此后原告曾收到上海市嘉定区人民法院落款时间为2011年1月26日的出庭通知书，通知该案定于2011年5月6日上午9时开庭。上海市嘉定区人民法院根据兴榕公司于2011年1月24日提出的撤诉申请，以（2010）嘉民二（商）初字第1815号裁定准许了兴榕公司的撤回起诉。另2011年1月20日，兴榕公司向代理人徐宏文、赵振龙发出书面通知，以代理人在代理过程中违反委托协议书及存在拼凑法律文书、重大事项擅做主张、隐瞒和欺骗委托人的情形等损害被代理人利益的行为为由，解除了委托关系。同时兴榕公司具函上海市嘉定区人民法院，通知解除与徐宏文、赵振龙的委托代理关系。2011年2月3日，徐宏文向金亚太律所及赵振龙律师发出了一份通知，告知兴榕公司已解除委托及转委托代理的事项。2012年9月30日，赵振龙律师现执业的江淮律所与原执业的金亚太律所，向徐宏文发出一份通知，要求徐宏文及兴榕公司向赵振龙律师现执业的江淮律所支付协议约定的全部代理费用。徐宏文及兴榕公司未有答复。另查明：2010年兴榕公司起诉时，上海融强公司的注册资本为1800万元，以货币出资，实缴出资额为1800万元。2012年8月上海立信佳诚东审会计师事务所有限公司出具的验资报告确认兴榕公司认缴的注册资本为人民币180万元。占公司股份的10％。诉讼期间即2014年4月1日，根据江淮律所的申请要求对涉及本案诉争的上海融强公司的12.3%股权价值进行评估鉴定，后因江淮律所未能提交相关证据材料而未能评估鉴定。本案在审理过程中，经江淮律所申请，原审法院依法冻结兴榕公司在上海融强公司（即上海忆铭公司）10％的股权。原审法院认为：徐宏文与兴榕公司签订的委托协议书及补充协议，徐宏文与金亚太律所签订的转委托协议，在徐宏文与兴榕公司之间及兴榕公司与金亚太律所间成立的是代理合同关系；且转委托协议的签订是基于委托人兴榕公司的事前授权徐宏文的转委托权，转委托协议所确定的委托人、受托人及转委托人的民事权利与义务并未有超出徐宏文与兴榕公司签订的委托协议书及补充协议的约定；因此，受托人徐宏文所享有的委托协议书、补充协议所确定的民事权利和委托人兴榕公司承担的该二份协议所确定的民事义务，对于徐宏文转委托的兴榕公司的受托人金亚太律所是有效力的；三份协议并未有合同无效情形，三份协议合法有效，对合同当事人委托人兴榕公司、受托人徐宏文、金亚太律所具有法律约束力。根据上述的三份委托协议及兴榕公司的授权委托，在兴榕公司诉上海融强公司股东会决议、董事会决议及章程修正案效力纠纷一案中，赵振龙以金亚太律所律师作为委托人的具体代理人依据兴榕公司的特别授权参加了此案的所有诉讼活动，并自行支付了费用。此案诉讼过程中，兴榕公司在未告知及征求受托人徐宏文、赵振龙意见的情况下，自行撤诉；同时，在未有证据证明委托代理人（受托人）徐宏文和金亚太律所律师赵振龙存在代理过错即解除与他们的委托代理关系，终止委托协议的履行。根据上述三份委托协议的约定，应视为受托人徐宏文、金亚太律所及赵振龙完成了兴榕公司的委托事项。委托人兴榕公司应当依据委托协议的约定支付受托人的代理费用。且作为赵振龙律师现转入执业的江淮律所，依据约定及原受托人权利的转让，享有要求兴榕公司支付代理费用的权利。兴榕公司无证据证明受托人存在过错、损害了被代理人的利益，其拒付江淮律所的代理费的行为是违约行为，应当承担民事法律责任。关于代理费的计算标准，双方在合同中约定，代理费用按讨回股份（41％的股份）或其他可折抵股份的现金或实物的30%计算。由于兴榕公司追讨股份的案件是以撤诉终结，约定的以讨回股份折算不能明确。法律规定，江淮律所对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，要承担不利的后果。诉讼中，江淮律所未能提供证据证明当时上海融强公司股份的市场价值，故江淮律所诉讼请求的代理费数额不能确定。基于江淮律所承担举证不能的法律后果，因而其所主张的诉讼代理费为150万元的事实，不能予以认定。故江淮律所的要求徐宏文、兴榕公司支付其代理费150万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。至于兴榕公司对本案管辖权及财产保全的异议，已依法做出处理。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十八条和《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院判决：驳回原告安徽江淮律师事务所要求被告福建省兴榕机电有限公司和被告徐宏文向其支付代理费150万元的诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由安徽江淮律师事务所负担。江淮律所、兴榕公司均不服，向本院提起上诉。江淮律所上诉称：在一审期间江淮律所及其代理人已递交对股权价值进行鉴定评估申请，并提供了同时期兴榕公司的资产负债表等，具备鉴定评估条件，但一审法院技术室却未予委托鉴定评估机构进行鉴定评估，造成股权价值无法确定的责任不在江淮律所。请求二审法院撤销原审判决，改判支持江淮律所一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用、保全费用、审计费用由被上诉人承担。兴榕公司针对江淮律所的上诉，在庭审中辩称：一、股权无法追回，价值无法确定；二、江淮律所未提供相关的股权价值证明，原审相应的判决正确。徐宏文针对江淮律所的上诉，在庭审中述称：对江淮律所的上诉理由、事实均不清楚。兴榕公司上诉称：一、一审法院程序严重违法，其判决结果不公正。1、一审法院在第一次审理时并没有依法向兴榕公司送达《起诉状》副本、《案件受理通知书》、《开庭传票》等诉讼文书，因此，兴榕公司客观上不可能在所谓的答辩期提出管辖权异议。虽然安徽省六安市中级人民法院以（2014）六民二终字第00179号民事裁定书，驳回了兴榕公司对管辖权异议的上诉，但一审法院的管辖权从根本上说仍是错误的；2、根据法律关于“当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”的规定，兴榕公司与徐宏文在《委托协议书》中关于“因为履行本《委托协议书》而发生的争议，由福建省福清市人民法院管辖”的约定是有效，因此，本案有管辖权的人民法院应当是福建省福清市人民法院。二、一审法院认定事实错误，其判决结果也必然是错误的。1、徐宏文与金亚太律所签订的《转委托协议》内容违法，该《转委托协议》约定，如代理人赵振龙转入新所，由新所继续履行该协议，该约定不但违反法律《中华人民共和国律师法》第二十五条“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”的规定，还剥夺了兴榕公司对律师和律师事务所的选择权，侵害了兴榕公司的合法权益，因此该约定是无效的。而一审法院未对《转委托协议》中的无效条款进行审查，是错误的；2、一审法院认定，徐宏文与金亚太律所签订的《转委托协议》，其民事权利与义务并未超出兴榕公司与徐宏文签订的《委托协议书》约定，这是极其荒谬的！若依此认定，一审法院视兴榕公司与徐宏文约定的“起诉期限、起诉法院、争议管辖”等条款于何地？事实上，《转委托协议》的内容从根本上超出了《委托协议书》的约定，而且极大地损害了兴榕公司的利益,故应由徐宏文自己承担相应责任；3、在一审法院的判决中，根本就没有弄清楚本案的争议到底是兴榕公司与徐宏文签订的《委托协议书》的权利、义务转让争议，还是徐宏文与金亚太律所签订的《转委托协议》的权利、义务争议。这是一审法院在认定中存在的最根本的错误。根据合同相对性原理，权利、义务的相对人是合同双方当事人，如果本案属于合同权利义务转让，那理所当然要按照《委托协议书》的条款执行；如果本案不属于合同权利义务转让，那《转委托协议》的双方当事人间的争议与兴榕公司无关；4、二被上诉人在代理兴榕公司诉讼案件的过程中，还存在严重损害兴榕公司利益的行为。根据金亚太律所赵振龙律师拟定的兴榕公司与徐宏文的《补充协议》，徐宏文应当在2010年5月5日之前将兴榕公司的诉讼案件向上海市高级人民法院立案清楚。然而，兴榕公司的代理人徐宏文和赵振龙二人不但超过了《补充协议》约定的立案时间，也未能向上海市高级人民法院立案。其后，二人还采取篡改、拼凑兴榕公司的《起诉状》和《授权委托书》的方式,私自将兴榕公司的诉讼案件交由上海市嘉定区人民法院立案审理。而这些事实，根据在案证据及被上诉人在一审诉讼中的当庭陈述，均可以得到确认。受托人徐宏文和金亚太律所赵振龙篡改法律文书，并对兴榕公司隐瞒真相、恶意欺骗的行为，如何能说没有过错？兴榕公司基于该二代理人的上述侵害兴榕公司利益的行为，才解除了其委托权，又如何能视为其完成委托事务？一审法院无视本案的证据，仅凭主观臆断，在此节的事实认定方面，存在明显错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决中关于“根据上述三份委托协议的约定，应视为受托人徐宏文、金亚太律所及赵振龙完成了兴榕公司的委托事项。委托人兴榕公司应当依据委托协议的约定支付受托人的代理费用”的认定；确认徐宏文、金亚太律所及赵振龙并未完成了兴榕公司的委托事项，兴榕公司不需要支付受托人的代理费用；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。江淮律所针对兴榕公司的上诉，在庭审中辩称：一、关于原审法院的法律文书送达问题，原审法院向兴榕营业执照所载地址进行邮寄，查无此人被退回，后原审法院承办法官又去福州市鼓楼区五四路进行详细询问调查，发现无此公司，后又去法定代表人林尾珠的家里，由其妻签收了送达回证，兴榕公司未有异议；二、1、诉前赵振龙与徐宏文、兴榕公司法律顾问进行详细的讨论，有谈话笔录，兴榕公司确认选择赵振龙代理其委托案件；2、转委托协议未超委托协议的范围，关于起诉时间兴榕公司曾表示只要不影响诉讼时效即可，约定的起诉法院因涉及管辖权问题最终确定由上海市嘉定区法院管辖，约定不能超过管辖规定且没有约定具体的管辖法院；3、徐宏文的权利来自兴榕公司，兴榕公司解除了赵振龙的代理权限，故对委托合同、转委托合同两份代理合同进行审查是合理的；4、赵振龙与徐宏文不存在严重损害兴榕公司的利益的情形，关于对诉状拼凑篡改的陈述更不属实，诉讼法院的更改是经过林尾珠同意，诉状内容的调整是经法官释明后调整并交林尾珠查看确认的，在此期间兴榕公司从未提出任何异议。徐宏文针对兴榕公司的上诉，在庭审中述称：同意江淮律所的答辩意见。二审中，双方当事人均没有新的证据提交，所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院对证据的认证意见与原审一致。本院二审另查明：2002年6月3日，原上海融强公司向上海市徐汇区工商行政管理局提交变更登记《申请书》一份，载明：上海融强公司是由兴榕公司、上海新世纪公司共同投资组成的民营企业，公司注册资本为1800万元，其中兴榕公司占51%股权，上海新世纪公司占49%股权。现因公司发展需要，经全体股东研究决定拟将兴榕公司所持51%股权中的41%股权以人民币738万元转让给上海新世纪公司，上海新世纪公司亦愿意以人民币738万元收购兴榕公司41%的股权。变更后股东持股比例为：上海新世纪公司占上海融强公司90%的股权，兴榕公司占上海融强公司10%的股权。请予以核准。再查明：兴榕公司与上海新世纪公司的股权纠纷，自兴榕公司于2011年1月24日向上海市嘉定区人民法院申请撤诉后，截止本案二审辩论终结前，兴榕公司未重新以诉讼方式主张权利。兴榕公司在本次二审庭审中称目前以非诉讼方式向上海新世纪公司主张权利。除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：一、原审法院程序是否合法；二、原审法院认定事实、适用法律是否正确；三、兴榕公司、徐宏文应否支付江淮律所律师代理费及代理费数额如何确定。关于争议焦点一，在原审法院第一次审理本案时，依照兴榕公司营业执照上的地址两次向兴榕公司邮寄送达(2013)舒民二初字第00192号一案的起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、传票，因地址不详和逾期未领被退回。后原审法院将上述法律文书直接送达到兴榕公司法定代表人林尾珠的住所，由林尾珠之妻郑秀云代为签收，兴榕公司认可郑秀云系林尾珠之妻，仅口头否认原审法院送达回证上签名系郑秀云本人所签。2013年8月5日，原审法院将(2013)舒民二初字第00192号民事判决书邮寄至福建省福清市融强医院，后由林尾珠本人签收。由此可见，兴榕公司法定代表人林尾珠的居住地在福建省福清市融强医院，原审法院在兴榕公司地址不详的情况下，将相关法律文书直接送达至兴榕公司的法定代表人林尾珠住所，由其妻代收并无不妥。综上，兴榕公司以原审法院第一次审理时未依法向其公司送达相关应诉文书，导致其未在答辩期内提出管辖权异议，原审审判程序不合法之理由，不能成立。关于争议焦点二。兴榕公司与徐宏文签订的《委托协议书》及《补充协议》，以及徐宏文与金亚太律所签订的《转委托协议》，系各方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。兴榕公司对徐宏文和金亚太律所的转委托知情，且为金亚太律所的赵振龙律师作为其代理人参加诉讼出具了授权委托书，该授权委托书符合法律规定的委托代理关系形式和要件，所以，兴榕公司与金亚太律所之间的委托代理关系是成立的，兴榕公司提出其与金亚太律所之间不存在委托代理关系，原审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。兴榕公司上诉所持徐宏文、赵振龙在代理过程中存在严重损害其公司利益行为的理由是：“徐宏文、赵振龙二人在代理过程中，违反《委托协议书》和《补充协议》的约定，未在2010年5月5日之前将兴榕公司的诉讼案件向上海市高级人民法院立案。隐瞒兴榕公司，篡改、拼凑兴榕公司的《起诉状》和《授权委托书》，私自将兴榕公司的诉讼案件交由上海市嘉定区人民法院立案审理，严重地损害了兴榕公司的合法权益”。虽然兴榕公司与徐宏文在《补充协议》第四条约定：受托人应保证在本协议签订后的十五个工作日内（即2010年5月5日内）向上海市高级人民法院立案清楚…。但根据民事诉讼法级别管辖的规定，兴榕公司的诉讼案件属上海市嘉定区人民法院管辖，兴榕公司与徐宏文约定的“上海市高级人民法院立案”违反了民事诉讼法级别管辖的规定，属无效条款。且从原审法院调取的上海市嘉定区人民法院（2010）嘉民二（商）初字第1815号卷宗材料中的《授权委托书》内容看，该《授权委托书》中原载明的“到上海市高级人民法院进行诉讼”内容更改为“到上海市嘉定区人民法院进行诉讼”，兴榕公司在更改的内容上加盖公司印章予以确认，表明兴榕公司同意向上海市嘉定区人民法院提起诉讼。为实现兴榕公司的利益及委托合同目的，金亚太律所于2010年6月2日代兴榕公司向上海市嘉定区人民法院立案并非违约行为，也未损害兴榕公司的利益。兴榕公司未提供证据证明徐宏文和金亚太律所在代理过程中有其他损害公司利益的行为，因此，兴榕公司上述徐宏文、金亚太律所的理由不能成立。故原审法院关于“根据上述三份委托协议的约定，应视为受托人徐宏文、金亚太律所及赵振龙完成了兴榕公司的委托事项”的事实认定并无不当。且兴榕公司与徐宏文签订《委托协议书》、《补充协议》以及向徐宏文、金亚太所指定的律师赵振龙出具《授权委托书》的目的是追讨被侵占的股份。兴榕公司在解除委托关系后，可委托他人继续进行诉讼或在撤诉后及时再行主张权利，但兴榕公司至今未通过诉讼方式主张权利，时间长达四年零七个月之久，则兴榕公司在本次二审庭审中称目前股份尚未追回，现仍以非诉讼方式向上海新世纪公司主张权利的陈述，于理不合。在兴榕公司解除徐宏文、赵振龙委托代理关系及徐宏文解除金亚太律所转委托代理后，金亚太律所将主张代理费用的权利转让给江淮律所并通知徐宏文，故江淮律所有权主张合同项下的权利。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案中的《委托协议书》第八条和《转委托协议》第八条对解除协议的条件作出了明确规定：“若非受托人代理过错，委托人和转委托人不得中途终止协议，否则，视为委托事项完成，委托人应按协议约定支付代理费用”。兴榕公司未能证明徐宏文、金亚太律所在代理过程中有过错，应按照上述约定支付代理费用。根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。本案中，徐宏文系转委托人，其转委托已经过兴榕公司的同意，现无证据证明徐宏文在对金亚太律所的选任及指示中存在过错，故徐宏文依法不应承担代理费的给付责任。兴榕公司的委托事项为“向上海新世纪创业有限公司讨回委托人所有的受上海新世纪创业有限公司侵占的在上海融强房地产有限公司中的41%股份”，双方在合同中约定的代理费用为按讨回股份或其他可折抵股份的现金或实物的30%计算。现该股份已被上海新世纪公司以738万元的价格收购，兴榕公司在一审辩称中陈述该被侵占的股权价值超过亿元。据此，虽然江淮律所未提供证据证明当时上海融强公司12.3%（41%×30%）股份的市场价值，但上海新世纪公司的收购该41%股份的价格为738万元，因该股份已经过多次转让，如兴榕公司不能通过判决的方式取得原41%的股份，其至少可以按照738万元的价格获得相应的赔偿，则双方约定的“其他可折抵股份的现金或实物”的最低数额也应为738万元。故江淮律所主张代理费150万元，未超过双方约定的范围即738万元×30%=221.4万元。另，如需对兴榕公司在原上海融强公司41%的股份价值进行审计鉴定，江淮律所也无法提供案外人原上海融强公司的相关财务资料，故原审法院以江淮律所未能提供证据证明当时上海融强公司股份的市场价值，代理费数额不能确定为由判决驳回江淮律所的诉讼请求，属举证责任分配不当。据此，兴榕公司虽应按约定承担支付代理费的责任，但鉴于兴榕公司委托诉讼的事项未进入实体审理程序，综合考虑金亚太律所为案件支付了部分费用及付出一定劳动的事实，基于平衡双方当事人的利益关系，依据公平原则，本院酌定以738万元为基数，按15%计算代理费，即兴榕公司向江淮律所支付代理费110.7万元。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00216号民事判决；二、福建省兴榕机电有限公司于本判决生效后十五日内给付安徽江淮律师事务所代理费110.7万元；三、驳回安徽江淮律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由安徽江淮律师事务所负担3300元，福建省兴榕机电有限公司负担20000元；二审案件受理费18300元，由安徽江淮律师事务所负担3300元，福建省兴榕机电有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  张德兵代理审判员  王 丽代理审判员  高 华二〇一五年十一月六日书 记 员  鲍 芳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。