浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6288号 上诉人（原审原告）：李灼统，男，1972年9月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区总工会,住所地杭州市西湖区外东山弄**。 负责人：章一民。 委托诉讼代理人：韩炳梁，浙江**盛律师事务所律师。 上诉人李灼统因与被上诉人杭州市西湖区总工会（以下简称西湖总工会）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：李灼统于2008年2月20日进入西湖总工会从事职工维权咨询等工作，工作地点西湖区竞舟路228号西湖区行政服务中心。入职后，双方先后签订过多次劳动合同，其中2015年2月20日至2016年2月19日，李灼统的月劳动报酬2300元或按上级文件规定发放。该合同到期后，西湖总工会没有及时与李灼统续签劳动合同。2016年度，李灼统的月标准工资为3950元，另有西湖区行政中心发放的考核工资700元（按工作表现、出勤情况等因素酌情发放）。李灼统在竞舟路228号行政服务中心实际工作至2016年8月底，之后就没有正常上班。为此，李灼统哥哥李灼顺曾于9月23日向西湖总工会提交《情况说明》一份，称李灼统因病需要请假半年，但因李灼统不配合治疗，因此无法提供任何医疗证明。西湖总工会在收到《情况说明》后，继续按月给李灼统发放工资，但李灼统本人从未办理过正常请假手续。2016年10月18日，西湖区行政审批服务管理办公室下文，批准撤销了李灼统所在的法律维权窗口。2017年2月6日至2月16日期间，西湖总工会通过短信形式多次通知李灼统到单位协商工作事宜，但李灼统一直未予回复，故最终西湖总工会于2017年2月16日依据劳动合同法第四十条第三项的规定解除了与李灼统的劳动关系。2017年3月13日，李灼统向区劳动仲裁委提起仲裁，要求西湖总工会支付未签劳动合同双倍工资，并确认其与西湖总工会之间自2017年2月19日起已经订立无固定期限劳工合同等。2017年5月3日，区仲裁委作出裁决，确认西湖总工会解除合法。李灼统对裁决结果不服，向原审法院起诉。2017年7月21日，原审法院以（2017）浙0106民初3969号民事判决书作出判决：一、西湖总工会于判决生效之日起七日内支付李灼统2016年3月20日至2016年8月底期间未签劳动合同双倍工资差额部分21066.67元；二、驳回李灼统的其他诉讼请求。李灼统不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院驳回其上诉。2018年1月17日，李灼统以经济补偿金等争议，再次向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会以西劳人仲案字[2018]第123仲裁裁决书裁决：一、西湖总工会支付李灼统解除劳动关系经济补偿金41850元及代通知金4650元，合计46500元，西湖总工会应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；二、驳回李灼统的其他申诉请求。 2018年5月4日，李灼统不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1.西湖总工会支付经济补偿72000元；2.西湖总工会没有提前三十日以书面形式通知李灼统解除劳动合同，应当额外支付一个月工资8000元；3.西湖总工会支付2016年度考核奖20000元；4.西湖总工会支付未休年休假工资报酬35000元；5.西湖总工会赔偿李灼统2017年3月至2018年4月的失业保险待遇损失28000元，之后从2018年5月起再另行计算(庭审中变更为西湖总工会赔偿李灼统2017年3月至2018年4月的失业保险待遇损失28000元)。 原审法院认为：本案李灼统长期未正常上班，其工作岗位被依法撤销，导致劳动合同约定的劳动工作无法履行，在协商无果的情况下，应当允许西湖总工会解除合同，但应支付经济补偿金。对于年终奖金，因合同未约定，李灼统也未提供相关证据，不予支持。对于未休年休假工资的请求，没有证据证明其未休假，且李灼统长期未正常上班，休假也应扣除；同时李灼统未明确西湖总工会支付休假年份，故该项请求不予支持。对于李灼统要求西湖总工会赔偿失业保险待遇损失的诉请，既无事实依据，又无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条等之规定，原审法院于2018年6月20日判决：一、西湖总工会于判决生效之日起七日内支付李灼统解除劳动关系补偿金46500元（包括代通知金4650元）；二、驳回李灼统的其他诉讼请求。免收案件受理费。 宣判后，李灼统不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有准确计算经济补偿（包括代通知金）的月工资数额。劳动合同法实施条例第二十七条明确规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院认定的月工资4650元是与事实不符的。根据李灼统十二个月的收入明细总计67861.94元，计算经济补偿金的月工资数额为67861.94元÷12=5655.16元。因此，经济补偿金应为5655.16元×9=50896.44元，另加一个月代通知金5655.16元，共计56551.6元。实际上，住房公积金每月单位缴纳部分的481元以及2016年度考核奖金也尚未计入上述的收入总额。因此，计算经济补偿金的月工资数额为8000元。二、一审法院对西湖总工会无须赔偿失业保险待遇损失的认定事实不清，适用法律错误。依照失业保险条例第十四条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。由此可见，李灼统在办理失业登记，造成李灼统失业保险待遇损失。西湖总工会称已在2017年2月16日通知李灼统解除劳动合同，西湖总工会于2017年3月停发工资、停止缴纳李灼统的社会保险费。西湖总工会应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同通知书，没有出具解除劳动合同证明书，也没有向李灼统出具解除、终止劳动关系证明书，亦未在解除劳动关系之日起七日内将失业名单报送当地经办机构，造成李灼统的失业保险待遇损失，西湖总工会依法应承担相应的赔偿责任，即西湖总工会应赔偿李灼统2017年3月至2018年4月的失业保险待遇损失共计24484.36元。三、一审法院对西湖总工会无须支付2016年度考核奖、无须支付未休年休假工资报酬的认定事实不清，适用法律错误。西湖总工会发文《杭西总工（2010）第29号文件》规定自2010年起年度考核奖每人每年6000元，2015年底又在会议上进一步明确自2016年起工资福利待遇标准参照事业单位。西湖总工会不通知李灼统参加2016年12月20日的年度考核，之后虽然承认李灼统2016年度考核为合格，并称已经支付2000元考核奖金，但始终不肯处出具由职工当场签收的2016年度考核奖原始发放清单，且西湖总工会也无法举证证明已经实际支付。西湖总工会并未举证证明李灼统在多年的工作期间已休年休假，故李灼统主张未休年休假的事实应当成立。李灼统身体健康，从来没有请过病假，要求回单位上班，西湖总工会却毫无理由地要求李灼统先去医院开身体康复证明，并把时间限定在六个月之内。西湖总工会强人所难，不安排工作，导致李灼统无法回单位上班，年休假不应被扣除。故提起上诉，请求：一、将一审判决书第一项改判为：1.西湖总工会支付给李灼统经济补偿72000元；2.西湖总工会没有提前三十日以书面形式通知李灼统解除劳动合同，应当额外支付一个月工资8000元；二、将一审判决书第二项改判为：3.西湖总工会支付2016年度考核奖20000元；4.西湖总工会支付未休年休假工资报酬35000元；5.西湖总工会赔偿李灼统2017年3月至2018年4月的失业保险待遇损失24484.36元。 针对李灼统的上诉，西湖总工会答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 二审期间，李灼统、西湖总工会均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于李灼统主张的经济补偿金。根据在案有效证据及当事人可相互印证的陈述，原审法院所酌情确定的每月工资标准应属合理，进而核算的应由西湖总工会向李灼统支付的经济补偿金及代通知金数额，在合理范围内，故应予以确认。关于李灼统主张的2016年度考核奖。本院经审查后认为，李灼统与西湖总工会之间的劳动合同并未有关于考核奖发放的相关约定；同时，李灼统也未提供证据证明西湖总工会曾承诺向其发放所谓2016年度考核奖。因此，原审法院驳回李灼统要求西湖总工会支付2016年度考核奖的请求，并无不当。关于李灼统要求支付未休年休假工资的请求。根据李灼统提起仲裁的日期，其主张的2017年1月1日前未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，无法得到支持。自2017年1月1日至双方劳动合同解除之日期间的未休年休假工资的请求，该期间年休假经折算不足一天，不符合享受年休假条件，亦无法予以支持。关于李灼统要求西湖总工会赔偿失业保险待遇损失的请求。本院经审查后认为，在双方劳动关系存续期间，西湖总工会依法为李灼统缴纳了社会保险费。本案中，李灼统未有证据证明其无法享受失业金，更未有证据证明系西湖总工会的原因导致其无法领取失业金。因此，李灼统要求西湖总工会赔偿失业保险待遇损失的请求，无事实及法律依据，不应予以支持。综上，李灼统的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李灼统负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十一月十三日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦