江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初3923号原告：姚进，男，1972年5月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：胡金德，江苏巨荣律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市梁溪区五爱路德源大厦九楼。主要负责人：柏兴飞，该分公司总经理。委托诉讼代理人：蔡飞鹏，男，该分公司员工。委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一帆，北京大成（无锡）律师事务所实习律师。被告：新港商贸城新沂有限公司，住所地江苏省新沂市钟吾南路新港商贸城售楼处。法定代表人：沈健，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁伟，江苏东恒律师事务所律师。原告姚进与被告江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称顺通无锡分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、新港商贸城新沂有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，先后于2018年6月13日、7月13日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，转为普通程序，并于2018年10月17日公开开庭进行了审理。原告姚进的委托诉讼代理人胡金德，被告顺通无锡分公司的委托诉讼代理人蔡飞鹏、沈芳，被告顺通公司的委托诉讼代理人沈芳、蔡一帆，被告新港公司的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚进向本院提出诉讼请求：1．判令顺通无锡分公司、顺通公司向姚进支付工程款4868815．52元及利息（以4868815．52元为基数，自2016年3月28日起按照银行同期贷款逾期利率计算至实际给付之日止）；2．判令新港公司在欠付工程款范围内承担责任。事实和理由：姚进一直从事水电安装工程（包括消防工程）的承包工作。自2010年起，姚进挂靠在王国庆控制的顺通无锡分公司和江苏省金陵建工集团有限公司无锡分公司名下，实际承包了海澜之家景观楼工程、黄山云山诗意工程、无锡现代物流信息交易中心一期工程、新沂新港商贸城工程、句容客运枢纽工程（含苏珈大厦及附属工程）等五个项目的水电安装和消防工程。前四个工程的承包方式为包工包料，最后一个工程为清包工。2012年3月，姚进与顺通无锡分公司就新沂新港商贸城项目消防工程的承包达成如下口头协议：由姚进包工包料承包，按工程款的6％计算向顺通无锡分公司缴纳税费，其中4％为各项税款，2％为管理费；顺通无锡分公司收到工程款并扣除6％后及时向姚进支付，否则按每日万分之四承担违约责任。姚进于2012年3月进场，自行购买材料，并将劳务分包给王涛和杨占元班组。工程验收后，经顺通无锡分公司与新港公司结算，涉案工程造价为826万元，扣除6％后，顺通公司、顺通无锡分公司应当向姚进支付776．44万元。截止到现在，顺通无锡分公司已支付1506658．48元、以三套商铺抵款1392436元，尚欠4868815．52元。顺通无锡分公司、顺通公司共同辩称，顺通公司不欠姚进的工程款，请求驳回姚进对顺通无锡分公司、顺通公司的诉讼请求。新港公司辩称，新港公司与顺通公司签订合同，将涉案工程发包给顺通公司；根据合同相对性原则，新港公司将工程款支付给顺通公司。但由于姚进称其是实际施工人，新港公司将三套商铺作价1392436元抵偿工程款债务给姚进。至2018年9月1日，新港公司尚欠工程款783253．47元。经审理查明：2012年5月18日，新港公司与顺通公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：新港公司将新港商贸城308亩项目Ｂ区消防工程发包给顺通公司施工，承包方式为包工包料，开工日期为2012年3月18日、竣工日期为2012年7月18日，合同价款20988305元。顺通公司承揽工程后，交由顺通无锡分公司具体负责施工。之后，姚进与顺通无锡分公司达成口头协议，由姚进承揽部分消防工程，并由姚进向顺通无锡分公司缴纳一定比例的工程款作为税费和管理费。但具体比例，双方各执一词，姚进主张为6％，顺通无锡分公司则主张为23．5％。另外，顺通无锡分公司否认双方约定了违约责任；并称，实际施工中，有一部分材料由其购买，其还赔偿了因姚进施工漏水给商户造成的损失10649元，后期工程款结算及保修责任均由其自行负担。2015年5月下旬，姚进进场施工，并将劳务分包给王涛等人；顺通公司成立项目部，并派驻管理人员对工程项目的施工等进行管理。经新港公司委托，造价审计机构对涉案工程造价作出审计意见，在此基础上，新港公司与顺通公司于2016年1月28日盖章确认涉案工程的价款为8264053．47元；新港公司支付审计费75202元。新港公司已向顺通公司支付工程款600万元、以两套商铺抵债875598元、代顺通公司支付审计费75202元。新港公司与顺通公司确认涉案工程于2016年8月31日交付使用。另查明：1．顺通公司只认可新港公司以两套商铺作价875598元抵偿工程款债务；对新港公司将商铺一套作价539102元抵偿姚进工程款债权的行为，顺通公司不予认可。2．徐州仲裁委员会于2017年8月10日对顺通公司与新港公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）徐仲调字第277号调解书，确认新港公司应当于2017年12月31日前向顺通公司支付涉案工程款90万元，2018年9月1日前支付783253．47元。同日，双方的委托代理人签订协议书一份；该协议书的主要内容为：双方就仲裁案剩余53万元，经协商达成协议；新港公司应当起诉姚进，要求姚进支付539102元；该款执行到位后，新港公司应向顺通公司支付53万元。新港公司称，以上539102元就是其以商铺抵债给姚进的价款。3．顺通公司主张涉案工程的税费由其缴纳；姚进认可其没有缴纳税费。4．除涉案工程外，姚进还承建了顺通无锡分公司发包的多项工程；顺通公司为以上工程项目陆续向姚进支付工程款。5．姚进提供句容市客运枢纽工程的承包协议书、无锡现代物流信息交易中心一期工程的承包协议书、请款单、电子银行回单、明细账、收条等复印件，拟证明：许敏支付的资金是多项工程的价款并非仅是涉案工程款，其于2015年2月17日收到的10万元银行承兑汇票包含在房屋抵债款438464元范围内。姚进提供望江县宇洁工贸有限公司（以下简称宇洁公司）出具的证明、饶长生出具的证明等复印件，拟证明姚进签收的部分银行承兑汇票与顺通公司无关。顺通公司认为以上证据均系复印件，不能证明姚进的证明目的。以上事实，有姚进提供的《建设工程施工合同》、分包合同书、网上银行电子回单、协议书、存款凭证、转账凭证、收据、借款合同书、工程造价咨询报告书、句容市客运枢纽工程的承包协议书、无锡现代物流信息交易中心一期工程的承包协议书、请款单、电子银行回单、明细账、收条、宇洁公司出具的证明、饶长生出具的证明等复印件，顺通无锡分公司及顺通公司共同提供的工程造价咨询报告书、《新港公司支付工程款表》、抵债房屋收条等复印件，新港公司提供的仲裁调解书、协议书、《顺通公司审计费用说明》等复印件，当事人各方的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本案的争议焦点是：1．顺通公司（包括顺通无锡分公司）已向姚进支付的涉案工程款的数额究竟是多少；2．新港公司将商铺一套作价539102元抵偿姚进工程款债权的行为对顺通公司是否产生法律效力；3．顺通无锡分公司与姚进约定的管理费及税费的提取比例究竟是多少。为证明其主张，顺通无锡分公司及顺通公司提供以下证据复印件：1．（1）《顺通付款情况表》，记载的主要内容为顺通公司向姚进付款的情况，金额共计6872776元；但该表上无人签名，亦未加盖单位印章。（2）对账明细表，记载的主要内容是关于银行账户之间的交易情况。（3）银行承兑汇票，上面有“姚进”的签名。（4）网上银行电子回单，记载的主要内容为许敏账户于2013年11月23日向汪涛账户转存涉案工程款4万元。（5）卡转入转出查询表，记载的主要内容为徐斌账户于2014年8月22日向姚大春账户转存9．5万元。（6）有“饶莲霞”签名的的收条，记载的主要内容为饶莲霞于2015年2月17日收到涉案工程款137134元。（7）50万元银行承兑汇票，上面有“徐斌”的签名。（8）有“姚进”签名的收条，记载的主要内容为姚进于2015年2月17日收到徐斌代领的用于支付涉案工程款的50万元银行承兑汇票。（9）有新港公司印文的收据，记载的主要内容为顺通公司于2017年8月10日向新港公司交纳维修费10649元。（10）有“胡永生”签名的工作联系单，记载的主要内容为2014年因施工质量问题给经营户造成的物品损失情况。2．（1）有“姚进”签名的对账单，记载的主要内容为云山诗意安装工程按23．5％提取管理费和税费。（2）有“姚进”签名的《安装工程施工承包合同》，记载的主要内容为无锡凌盛建筑工程咨询有限公司（以下简称凌盛公司）于2011年8月8日将云山诗意一期工程发包给姚进施工。（3）云山诗意工程的造价报告书等结算资料，记载的主要内容是该工程价款的审定数额。3．（2017）苏02民终4482号民事判决书，记载的主要内容为姚进因承包无锡现代物流信息中心一期项目水电、消防、室外管网工程所涉案件的审判情况。4．《审计结算人工费（王涛）》，记载的主要内容为王涛施工完成工程量价款的组成部分统计明细。5．《与姚进结算表》，记载的主要内容为涉案工程审计价为8264053．47元，扣除税费比例23．5％，与姚进结算价为6322000．9元，已支付6872776元，超付550775．1元；但该表上无人签名，也未加盖单位印章。6．财务明细账，记载的主要内容是账款往来情况。7．有“许敏”（顺通公司会计）签名的情况说明，记载的主要内容是其未见过姚进提供的明细账，也未向姚进提供过这些明细账。8．银行卡查询表，记载的主要内容是徐斌账户向姚进账户转存资金情况。姚进对以上证据的质证意见是：认可收到工程款2736925元，其中包括2013年11月23日向汪涛支付的4万元、2014年8月22日向姚大春支付的9．5万元、2015年2月17日向饶莲霞支付的137134元、徐斌于2015年2月17日领取的银行承兑汇票并转交给姚进的50万元；2015年5月10日10万元银行承兑汇票已经包含在以房抵款438464元中；维修费只认可3469元；其他付款与本案无关。第二组证据是关于云山诗意工程，与本案无关。判决书与本案无关。对《审计结算人工费（王涛）》真实性没有异议。对《与姚进结算表》不予认可。财务明细账、有“许敏”签名的情况说明、银行卡查询表的真实性无法确定。新港公司对以上证据质证意见是：以上证据的内容系顺通公司与姚进之间的结算情况，新港公司不知情。本院认为，一、顺通无锡分公司将涉案工程发包给不具备资质的姚进施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的施工合同为无效合同。合同虽然无效，但姚进已经施工完成涉案工程且已交付使用，故顺通无锡分公司应当向姚进支付相应的价款。顺通无锡分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，设立该分公司的顺通公司应当在该分公司不能清偿债务的范围内对姚进的债权承担清偿责任。发包方新港公司应当在欠付顺通公司的工程款范围内对姚进的债权承担连带责任。二、姚进提供的明细表上没有许敏的签名，许敏又出具证明予以否认，故对该明细表，本院不予采信。顺通公司对句容市客运枢纽工程的承包协议书、无锡现代物流信息交易中心一期工程的承包协议书、请款单、电子银行回单、收条、宇洁公司出具的证明、饶长生出具的证明等复印件的真实性不予认可，且姚进未提供其他证据予以佐证，证据的真实性无法确定，故对以上证据，本院亦不予采信。姚进未在《顺通付款情况表》《与姚进结算表》上签名确认，仅凭该证据不足以证明顺通公司已向姚进支付涉案工程款6872776元及超付工程款。财务明细账是顺通公司单方制作，需要有其他证据佐证其内容的真实性。姚进承揽了顺通公司发包的多项工程，顺通公司为多项工程陆续向姚进支付工程款，因此仅有付款凭证不足以证明凭证中记载的资金都是向姚进支付的涉案工程款。有“姚进”签名的银行承兑汇票复印件虽然能够证明顺通公司向姚进交付了这些汇票，但在顺通公司未提供姚进书写的载明领取涉案工程款的借条、请款单等其他证据的情况下，仅凭汇票复印件，不足以证明与票面金额等值的资金都用于支付涉案工程款。同理，银行卡查询表亦不能证明表中记载的资金都用于支付涉案工程款。对账明细表只能证明银行账户之间的交易情况，即使是顺通公司账户向姚进账户转存资金，在顺通公司未提供姚进书写的载明领取涉案工程款的借条、请款单等，或提供载明向姚进支付涉案工程款的网上银行电子回单、转账凭证、汇款凭证的情况下，亦不能证明转存的资金都是用于支付涉案工程款。综上，除姚进认可的用于支付涉案工程款之外的资金，根据本案现已查明的情况，不能确定为用于支付涉案工程款。姚进认可于2015年5月10日收到10万元银行承兑汇票，但辩称该款已经包含在以房抵款的438464元中；对此，姚进应当举证证明；其提供的拟证明其主张的收条系复印件，且顺通公司不予认可，证据的真实性无法确定，故本院不予采信；其主张不能成立，本院不予采纳；据此，本院认定该10万元系顺通公司向姚进支付的涉案工程款。顺通公司提供的有关云山诗意工程的证据材料与本案没有关联性，本院不予采信。（2017）苏02民终4482号民事判决书系人民法院对姚进承包无锡现代物流信息中心一期项目水电、消防、室外管网工程所涉争议进行判决所形成的法律文书，与涉案工程无关，本院亦不予采信。《审计结算人工费（王涛）》只能证明王涛施工完成工程量价款的组成部分。有新港公司印文的收据内容与有“胡永生”签名的工作联系单的内容，能够相互印证，足以证明顺通公司因姚进的施工质量问题赔偿经营户损失10649元。该款应当从姚进应得工程款中扣除。审计费用是顺通公司为确定姚进施工完成工程量价款所支出的费用，应当由姚进负担。三、关于未经顺通公司同意，新港公司将商铺一套作价539102元抵偿姚进工程款债权问题。本院认为，新港公司作为发包方，负有在欠付工程款范围内向姚进支付工程款的义务，因此尽管该抵债行为未经顺通公司同意，但仍然对顺通公司产生法律效力，能够产生抵销新港公司与顺通公司之间相应债权债务的法律效力。四、关于管理费及税费的提取比例问题。本院认为，首先，顺通公司与姚进关于管理费的约定违反法律强制性规定，不应当受到法律保护；其次，双方对提取比例各执一词，且又达不成补充协议；因此，对顺通公司主张应当从姚进工程款中扣留23．5％的主张，本院不予支持。姚进同意从工程款中扣留6％，此系处分自己权利行为，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害他人合法权益，故本院予以准许。如顺通公司代姚进缴纳的税费和顺通公司管理姚进施工项目实际支出的费用超出姚进应得工程款的6％，顺通公司可另行主张权利。顺通公司虽然主张其代姚进购买了部分建筑材料，但在本案中未举证证明；如其确有证据证明其主张，可另行主张权利。综上，顺通无锡分公司应当向姚进支付工程款4306332元〔8264053．47元×（1－6％）－2736925元－10万元－10649元－75202元－539102元〕。双方没有约定付款时间，顺通无锡分公司应当于涉案工程交付使用时向姚进付清工程价款。顺通无锡分公司逾期支付，应当依法支付利息；该利息应当以4306332元为基数，自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。顺通公司应当在顺通无锡分公司不能清偿上述债务时，承担清偿责任。新港公司应当在欠付顺通公司工程款783253．47元范围内对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款规定，判决如下：一、江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向姚进支付工程款4306332元及利息（以4306332元为基数，自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、江苏顺通建设集团有限公司对本判决第一项确定的债务在江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司不能清偿的范围内承担清偿责任；三、新港商贸城新沂有限公司对本判决第一项确定的债务在783253．47元范围内承担连带责任；四、驳回姚进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45751元，由姚进负担4500元，江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司、江苏顺通建设集团有限公司共同负担41251元；财产保全费4470元，由江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司、江苏顺通建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王海波人民陪审员  周贞红人民陪审员  庄广云二〇一八年十一月八日书 记 员  章 璐