江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）赣11行终124号 上诉人（原审原告）中交第二公路工程局有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路262号。统一社会信用代码：916100002205212548。 法定代表人杜会民，该公司董事长。 委托代理人王界和，江西青之蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上饶市人力资源和社会保障局。住所地：江西省上饶市信州区滨江西路76号。统一社会信用代码1136090055541317P。 法定代表人叶震春，该局局长。 委托代理人温红蕾，该局工作人员。 委托代理人黄奕飞，江西赣东北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上饶市人民政府。住所地：江西省上饶市信州区凤凰中大道666号。统一社会信用代码：113609000147576453。 法定代表人谢来发，该市市长。 委托代理人刘秀芝，上饶市人民政府法制办行政复议应诉科工作人员。 原审第三人汪根和，男，1960年8月19日出生，汉族，江西省婺源县人，务工，住江西省婺源县。 委托代理人**兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者。 上诉人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交第二公司）因与上饶市人力资源和社会保障局（以下简称上饶市人社局）、上饶市人民政府、原审第三人汪根和工伤行政确认一案，不服江西省上饶县人民法院（2018）赣1121行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，婺源县境内的九景衢铁路JQJXZQ-5标隧道克缺处理及梅山1#隧道新增工程系原告承包施工的工程。第三人在该工地从事铁路石头破碎工作。2017年9月28日6时许，第三人骑普通二轮摩托车沿婺源县赋峰线去该工地上班，行至镇头镇冷水亭路段时发生交通事故。经交警部门认定，第三人负事故次要责任。事故发生后，第三人被送往婺源县中医院住院治疗，经诊断为：失血性休克，左胫骨中下段开放性粉碎性骨折，左腓骨中下段开放性粉碎性骨折，左髋臼粉碎性骨折，左髖关节脱位，左锁骨粉碎性骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，左侧第3肋骨骨折，左胫前动脉断裂伤，右上中切牙缺失，左侧肺挫伤，左侧气胸，创伤性湿肺，左小腿软组织挫挫裂伤，左比目鱼肌挫裂伤，左膝关节积液，左侧画部软组织挫裂伤，左侧肩部、胸部软组织挫裂伤并皮下积气，全身多处软组织损伤。 2017年11月13日，第三人向被告上饶市人社局提交《工伤认定申请表》。2017年11月17日，被告上饶市人社局向原告送达饶人社工伤举字［2017］第124号《工伤认定限期举证通知书》和《工伤认定申请表》。2017年11月27日，原告向被告上饶市人社局提交《回执单》，认为其与第三人不存在劳动关系，但未提交证据予以佐证。2017年12月27日，被告上饶市人社局作出饶人社伤字［2017］1876号《工伤认定决定书》，并依法向原告和第三人送达。原告对该决定不服，于2018年2月11日向被告上饶市人民政府申请行政复议。被告上饶市人民政府于2018年4月3日作出饶府复字[2018]16号《行政复议决定书》，维持被告上饶市人社局作出的工伤认定决定。原告不服，遂向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，依据《工伤保险条例》国务院令第586号第五条规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被告上饶市人社局依法享有本行政区域内的工伤认定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告上饶市人民政府具有对于被告上饶市人社局作出的工伤认定决定进行行政复议的法定职权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”本案第三人于2017年9月28日早上去梅山隧道上班途中发生交通事故受伤，符合上述法律规定的应当认定为工伤的情形。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告认为其与第三人不存在劳动关系，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。被告上饶市人社局作出饶人社伤字［2017］1876号《工伤认定决定书》，认定第三人发生交通事故所受伤害为工伤，并无不妥。被告上饶市人民政府经过审查，作出饶府复字[2018]16号《行政复议决定书》，亦符合法定程序，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告中交第二公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中交第二公司负担。 上诉人中交第二公司不服一审判决，上诉称，1、上诉人与原审第三人汪根和之间不存在劳动关系，上诉人及上诉人所设立的项目部从未招聘过第三人，未安排过第三工作，在本次工伤认定纠纷之前也从未听说过第三人，也没有向第三人发放过劳动报酬。第三人因交通事故受伤不属于工伤。2、第三人在申请认定工伤时仅提供证人张某1、张某2的证言，两名证人身份不明，没有证据证明两名证人是上诉人的员工，该两名证人的证言不得作为定案依据。3、第三人在一审中提交的证人欧某的证言并非被上诉人上饶市人社局认定工伤的证据，一审法院应当根据原告的证据材料进行裁判，第三人提供的该份新证据不能作为定案依据。且证人欧某的身份不明，第三人应当举证证人是上诉人的员工。4、即使第三人构成工伤，用人单位应当是合肥市金凯达建设工程有限公司。上诉人在开工时就将工程劳务分包给该公司，只是当时没有签订书面的施工协议，之后于2017年12月7日补签了施工协议。如果第三人在“梅山工地”工作，其应当是合肥市金凯达建设工程有限公司雇请的员工。故请求二审法院依法撤销原判，并撤销被上诉人上饶市人社局作出的饶人社伤字［2017］1876号《工伤认定决定书》和被上诉人上饶市人民政府作出饶府复字[2018]16号《行政复议决定书》，一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人上饶市人社局辩称，1、第三人在工伤认定程序中提供了证人张某1、张某2的证言，被答辩人未能提供证据予以反驳。2、被答辩人在工伤认定程序中未提供证据证明第三人不是工伤、与其不存在劳动关系，应当承担举证不能的法律后果。3、第三人在原审中提供的证人欧某的证言是对原证据的补强，应当予以采信。4、被答辩人提交的与合肥市金凯达建设工程有限公司签订的《施工协议》，签订时间是2017年12月7日，本案事故发生在2017年8月，明显与事实不符，且被答辩人也未提供证据证明其所称协议签订在后的事实。综上，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人上饶市人民政府辩称，答辩人具有受理行政复议的管辖权和审理权，且复议程序合法；被答辩人提交的施工协议所签订的时间在工伤事故发生之后，与被答辩人陈述第三人是合肥市金凯达建设工程有限公司的员工自相矛盾。被上诉人上饶市人社局作出的工伤认定决定和答辩人作出的行政复议决定所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 原审第三人汪根和述称，被上诉人上饶市人社局作出的工伤认定决定和答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，程序正当、适用法律正确，上诉人未提供证据证明答辩人不是工伤，请求二审法院驳回上诉。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，原审第三人汪根和在上诉人所承建的建设工地务工、在上班途中因交通事故受伤且负次要责任的事实有证人证言、治疗记录、交通事故责任认定书等证据予以佐证，至此，原审第三人汪根和已经就构成工伤、由上诉人承担用工主体责任方面完成了基本的举证责任，上诉人如果不认为是工伤，应当承担举证责任。上诉人在二审中亦对原审第三人汪根和在其工地上工作予以认可，只是陈述不知道是谁雇佣汪根和到工地务工，并提出，基于其与合肥市金凯达建设工程有限公司签订的《施工协议》，原审第三人汪根和的用人单位应当是合肥市金凯达建设工程有限公司。但上诉人在一审中向法庭提交的该份《施工协议》所签订的时间在汪根和受伤之后，难以据此证明汪根和与合肥市金凯达建设工程有限公司的法律关系。除《施工协议》外，上诉人未提供其他充分有效证据，据此，本院认为上诉人未完成举证责任，应当承担不利的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中交第二公路工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 董有生 审判员 王 鹿 二〇一八年十一月八日 书记员 黄明佳