宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)宁01民初758号原告（案外人）：马晰，男，汉族，1964年11月20日出生，住银川市兴庆区永安花园7-3-101室。委托诉讼代理人：王晓蕾，北京市中银（银川）律师事务所律师。被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地：北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，该公司董事长。委托诉讼代理人：明兆娟，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛未默，北京市兰台律师事务所律师。被告（被执行人）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨东街135号。法定代表人：徐毅，该公司理事长。被告（被执行人）：王淑华，女，1961年1月25日出生，汉族，宁夏回族自治区贺兰县人，工商银行银川西街办事处退休职工，住宁夏银川市兴庆区湖滨东街春晓园5-2-302室。被告（被执行人）：徐毅，男，1962年11月11日出生，汉族，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司理事长，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被告共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，1975年5月28日出生，汉族，隆湖公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区育新巷16-2-2-401室。原告马晰与被告中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，本院于2018年6月15日立案受理后，公开开庭进行了审理。原告马晰的委托诉讼代理人王晓蕾、被告中信公司的委托诉讼代理人明兆娟、牛未默、被告隆湖公司、王淑华、徐毅的共同委托诉讼代理人刘海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马晰向本院提出诉讼请求：1、依法终止对银川市兴庆区尚东帝景花园30#-1613室的执行措施，依法确认银川市兴庆区尚东帝景花园30#-1613室为原告所有；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、本案执行依据违法，因此应当终止执行。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十四条规定，根据（2018）宁01执异120号执行裁定书查明的事实，本案执行的公证执行文书系北京市方圆公证处作出，该文书中明确载明被告可供执行的财产包括坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程。由于公证文书涉及不动产，按照前述法律规定，作为本案执行依据的公证债权文书应当由被告向银川市本地的公证处申请办理，故北京市方圆公证处制作的公证执行证书无效，因此针对涉案房地产的执行措施应当立即终止。二、原告事先对房屋抵押状况不知情，且未签订商品房买卖合同非原告过错。几方当事人的抵顶行为符合合同法第八十条的规定，且该转让行为并非法律禁止事项。另，在建工程办理抵押登记手续应当履行公告义务，然而中信公司和隆湖公司均未在办理涉案房屋的他项权证时履行公告义务，以警示购房人和债权人此种情形的存在，也未在实施顶账行为时，告知债权人和购房人，抵押风险所在。因此，不能排除被告之间的恶意串通，坑骗购房的嫌疑。原告之所以未能占有、使用该房屋，是因为涉案房屋至今未竣工，故本案不适用不动产善意取得规则中实际占有、使用房屋的要件。请求法院判如所请。被告中信公司答辩称，一、中信享有涉案房屋抵押权。涉案房屋所在土地使用权于2010年6月21日抵押，1、3、5-10号八栋楼2010年6月29日抵押、2011年1月20日重新抵押，11、16、17、21号四栋楼2011年1月20日抵押，30、31号两栋楼2011年1月26日抵押登记。二、北京市方圆公证处办理公证并不违法，涉案房屋由隆湖公司抵债案外人银川市万兴隆建筑工程有限公司（以下简称万兴隆公司）再转抵马晰，马晰不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。首先，本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在北京市方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。其次，涉案房屋系万兴隆公司在中信抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司既无买卖合同、亦未占有涉案房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。马晰自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，对涉案房屋亦不享有物权。同时，马晰与万兴隆公司进行抵账是在明知或应知涉案房屋被抵押查封后。综上，马晰对涉案房屋不享有排除执行的权利，更不享有所有权，请求法院判决驳回马晰的诉讼请求。被告隆湖公司、徐毅、王淑华答辩称，请求法庭依法判决。对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案，对本案事实，本院认定如下：经审理查明，2010年6月21日，被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信公司并办理抵押登记；2010年6月29日被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给被告中信公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋抵押给被告中信公司，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由本院执行，本院于当日立案执行。在执行过程中，本院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，本院于2012年5月21日查封了被告隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，本院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京东路“尚东帝景花园”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。又查明，2011年6月20日，隆湖公司出具了收到“隆湖檀溪”30－1613号公寓313830元、代购家电6970元、代购家具8500元的收据。2013年10月10日，马晰出具了收到隆湖公司工程款329300元的收据。2013年10月10日，万兴隆公司与原告马晰签订了以上述公寓抵账的《抵账协议》一份，载明“因万兴隆公司资金困难，无法现金支付所欠款项，马晰同意万兴隆公司将尚东国际30-1613号公寓（面积42.11平米，金额329300元）抵顶工程款”。还查明，在本院执行中信公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，案外人马晰对本院委托拍卖“尚东帝景花园”30－1613号公寓的行为不服，向本院提出书面异议。本院进行审查后作出（2018）宁01执异120号执行裁定书，裁定认为：马晰未提交证据证明万兴隆公司有权处分异议房屋。且万兴隆公司与马晰签订抵账协议的行为发生在异议房屋抵押给申请执行人中信之后，涉案抵账协议性质实质上是以物抵债协议，是债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不必然引起房屋权属的变动。故马晰对异议房屋不享有优先权，不能排除执行。裁定驳回马晰的异议请求。原告马晰不服该裁定，起诉至本院，请求判如所请。本院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房产所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信公司，被告中信公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在被告中信公司拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋享有拥有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。原告系与万兴隆公司约定以抵顶工程款形式抵顶涉案房屋，该抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，且抵顶行为发生在涉案房屋抵押给中信公司之后，不能对抗被告中信公司的担保物权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，对原告的诉讼请求不予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决如下：驳回原告马晰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马晰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院。审判长  李慧琴审判员  张建国审判员  杨 玫二〇一八年十一月十六日书记员  陈紫卉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。