重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民初938号原告：重庆元飞建设(集团)有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。法定代理人：熊科詠，执行董事。委托诉讼代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：师争明，重庆格林威律师事务所律师，一般代理。被告：重庆正扬实业(集团)有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路26号，统一社会信用代码91500108203161875K。法定代表人：包君伦，董事长。被告：重庆市南岸区机关后勤服务中心，住所地重庆市南岸区长生桥镇广福大道1号。法定代表人：张光勇，主任。被告：重庆鸿皓建材有限责任公司，住所地重庆市渝北区泰山大道东段58号11-20号至11-25号，统一社会信用代码91500000696576357B。法定代表人：王国林，执行董事。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师，一般代理。第三人：范会广，男，汉族，1967年3月16日出生，身份证住所地四川省邻水县。委托诉讼代理人：赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师，特别授权。原告重庆元飞建设(集团)有限公司(下称元飞公司)与被告重庆正扬实业(集团)有限公司(下称正扬公司)、被告重庆市南岸区机关后勤服务中心(下称服务中心)、被告重庆鸿皓建材有限责任公司(下称鸿皓公司)、第三人范会广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告元飞公司委托诉讼代理人王荣、师争明，被告正扬公司、被告服务中心未到庭，被告鸿皓公司委托诉讼代理人吴斌、彭萌，第三人范会广的委托诉讼代理人赵紫刚到庭参加诉讼。本案现已审终结。原告元飞公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令三被告共同支付工程款3432.613207万元（最终金额以司法鉴定结算金额为准），且原告对工程款享有优先受偿权；2.请求贵院依法判令三被告共同支付利息（从2017年4月1日起至工程款付清时止，以尚欠的全部工程款为本金，按照中国人民银行公布的银行贷款利率计算）；3.本案案件受理费和保全费用由三被告承担。事实和理由：重庆渔洞建筑工程有限公司于2015年5月18日更名为重庆元飞建设（集团）有限公司。2014年10月8日，原告与三被告签订«建设工程施工合同»。由原告承建三被告“江南小区七期一标段综合附属楼”工程，工程地点为重庆市南岸区茶园-鹿角组团A24地块，工程内容为土建、安装及环境工程，工程承包范围为：综合附属楼土建、安装工程等，包括基础工程、主体工程、普通装饰、塑钢门窗、外墙保温涂料、水电安装工程、防雷工程、环境绿化工程等。签约合同价位3530万元整。«建设工程施工合同»专用合同条款第12.4.1付款周期规定：关于付款周期的约定：工程主体竣工后，按已完工程的60%支付工程款，以后按当月进度的60%支付工程款。其后，原告按照合同的约定进场施工，履行了«建设工程施工合同»的义务。但被告却违背合同约定，截止2018年3月19日止，三被告仅仅支付了工程款（包括原告委托被告支付）349.6117万元，其余工程款被告以资金困难等各种理由进行推诿，拒不按照合同的约定履行按时支付工程款项的义务，导致原告无法支付民工工资和材料款等款项。尤为严重的是，原告多次要求三被告就工程相关内容进行工程结算，但被告以种种理由推脱，在原告于2017年12月将结算资料和原告制作的«江南小区综合楼结算书»交付被告的情况下，被告仍然故意拖延、拒不办理相关结算，对原告提供的结算金额和要求也拒不回复。原告认为：被告违背诚实、信用的原则，拒不按照«建设工程施工合同»和法律规定履行法律义务，尚欠原告工程款3432.613207万元未付，其行为严重损害了原告的合法权益，给原告生产、经营造成巨大困难，也导致原告无法给付各种材料供应商的材料款和农民工的工资等款项，材料供应商和农民工等不断的到政府部门信访、到法院等部门起诉原告，给原告造成了无法弥补的恶劣社会影响，同时也给社会带来极大的不稳定因素。正扬公司辩称，1.本案原告元飞公司虽然于2014年10月8日与答辩人签订了江南小区七期一标段综合附属楼《建设工程施工合同》，但是该合同实际系本案第三人范会广借用了原告元飞公司的资质与答辩人等单位签订的合同，该合同只是用于在建设部门办理备案登记，本案原告元飞公司没有与答辩人或本案其他几方被告履行过该施工合同。2.本案被告三重庆鸿皓公司才是涉案工程的发包方，答辩人公司也只是“挂名”的发包人，为了办理相关手续才将答辩人作为发包方，并由答辩人在合同上盖章。本案涉案工程实际上系被告三重庆鸿皓公司直接与第三人范会广在履行项目的修建及施工任务，并由实际施工人范会广将工程修建完毕后交由被告三重庆鸿皓公司使用，同时，工程款均是由被告三重庆鸿皓公司向第三人范会广支付，以及工程款结算均系重庆鸿皓公司与第三人范会广之间在办理，本工程的工程款支付及工程款结算等均与答辩人无任何关系。为此，答辩人正扬公司在本案中不承担任何责任。综上，请求法庭判决驳回原告的全部诉讼请求。服务中心辩称，1.本案原告元飞公司虽然于2014年10月8日与答辩人签订了江南小区七期一标段综合附属楼《建设工程施工合同》，但是该合同实际系本案第三人范会广借用了原告元飞公司的资质与答辩人等单位签订的合同，该合同只是用于在建设部门办理备案登记，本案原告元飞公司没有与答辩人或本案其他几方被告履行过该施工合同。2.本案被告三重庆鸿皓公司才是涉案工程的发包方，答辩人公司也只是“挂名”的发包人，为了办理相关手续才将答辩人作为发包方，并由答辩人在合同上盖章。本案涉案工程实际上系被告三重庆鸿皓公司直接与第三人范会广在履行项目的修建及施工任务，并由实际施工人范会广将工程修建完毕后交由被告三重庆鸿皓公司使用，同时，工程款均是由被告三重庆鸿皓公司向第三人范会广支付，以及工程款结算均系重庆鸿皓公司与第三人范会广之间在办理，本工程的工程款支付及工程款结算等均与答辩人无任何关系。为此，答辩人在本案中不承担任何责任。综上，请求法庭判决驳回原告的全部诉讼请求。鸿皓公司辩称，1.三被告于2014年10月8日与原告签订《建筑工程施工包合同》属实，但这份合同只是用于在行政部门“备案”的合同。此外，在2014年8月29日被告鸿皓公司另行与原告签订了一份《江南小区七期一标段综合附属楼施工补充协议》，上述二份合同中原告的委托代理人均为范会广签名，两份协议均系第三人借用原告名义和资质与被告签订合同，实际上，两份协议内容原告均未与被告履行。2.范会广另行又与原告签订了《工程项目责任书》，该协议名为“项目责任承包”，实则为范会广借用原告的资质与被告签订的施工合同，即为范会广与原告之间是挂靠关系，范会广是本案实际承包人。本案涉案工程实际上是范会广在与被告履行合同，且之后范会广在与被告履行施工合同时，施工内容与双方签订的合同不一致。3.被告鸿皓公司与实际施工人范会广办理了工程款结算，经结算，最终工程款为31168799.21元，被告公司前后已支付工程款总额为28136588.56元，依据被告与第三人的结算协议，目前扣除了质保金、税金、利息等被告公司暂不支付任何尾款（不具备支付条件）。4.原告方虽然与被告方签订了施工合同，但原告方并没有出资或垫资，也没有进行技术管理，更没有组织人员施工，实际上均是第三人范会广在向被告公司履行施工义务。原告公司只是收取范会广的管理费，原告方并没有向被告公司履行合同义务。被告方在施工前就知道是与第三人在履行合同，被告与第三人之间形成了事实上建筑工程施工合同关系，故被告的合同相对方为第三人并非本案原告，原告无权向被告主张工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。范会广请求：1.请求确认第三人范会广是涉案工程项目的实际施工人；2.请求确认第三人范会广与本案被告鸿皓公司依据《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》结算的工程尾款303.221065万元为第三人范会广所有；3.本案诉讼费用由本诉原告（或原被告）承担。事实和理由：申请人借用原告资质，与三被告签订《建设工程施工合同》，承建“茶园江南小区七期一标段综合楼工程”。之后，原告与申请人签订工程项目目标责任书（实为挂靠协议）。该目标责任书约定，原告收取工程结算总价的1%管理费，其他税费均由申请人承担，在工程施工中，所有费用均由申请人承担、缴纳、支付，即由申请人全垫支，原告未垫支一分钱。该项目工程款的权属人是申请人。合同履行过程中，三被告通过支付工程款、由原告或申请人委托支付、欠材料供应商材料款抵房等方式支付了大部分工程款，尚欠少部分工程款。现工程已完工，结算已办理完毕。由于申请人挂靠的原告公司内部原因，提起了本案诉讼，为保证申请人的合法权益不受侵害，特依法向贵院申请参加本案诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。元飞公司当庭举示了以下证据：第一组，发包人鸿皓公司、正扬公司、服务中心与承包人重庆渔洞建筑工程公司(下称渔洞公司)于2014年10月8日签订的《建设工程施工合同》：第二组，1.渔洞公司于2015年5月18日更名为重庆元飞建设(集团)有限公司等工商登记信息；2.正扬公司工商登记信息；3.鸿皓公司工商登记信息；4.服务中心政府网站查询信息；第三组，建设工程施工许可证；第四组，元飞公司回款明细及银行转账凭据；第五组，《建设工程竣工验收意见书》；第六组，元飞公司单方制作的江南小区综合楼结算书；第七组，《茶园江南小区七期一标段综合楼工程施工补充协议》；第八组，涉案工程技术恰商、变更设计、收方记录等资料；第九组，涉案工程竣工图等。鸿皓公司当庭举示了以下证据：第一组，发包人鸿皓公司与承包人重庆渔洞建筑工程公司(下称渔洞公司)于2014年8月29日签订的《建设工程施工合同》：第二组，鸿皓公司(甲方)与渔洞公司(乙方)于2014年8月29日签订的《茶园江南小区七期一标段综合楼工程施工补充协议》；第三组，重庆元飞建设(集团)有限责任公司(下称元飞公司)(甲方)与范会广(乙方)于2016年10月27日签订的《工程项目目标责任书》(包括《工程项目安全目标责任书》、《施工管理人员安全目标责任书》、《施工扬尘控制目标责任书》、《施工降噪控制目标责任书》、《消防安全目标责任书》、《农民工工资支付承诺书》)；第四组，元飞公司(发包方)与重庆旭晨建筑劳务有限公司(下称旭晨公司)签订的《江南小区综合楼项目土建工程劳务分包合同》，旭晨公司工商登记资料；第五组，《实际施工人范会广委托鸿皓公司支付给元飞公司明细表(表一)》(委托支付工程款265万元)及付款凭证；第六组，《实际施工人范会广委托鸿皓公司代范会广支付给第三方款项明细表(表二)》(委托支付675.7259万元)及付款凭证；第七组，《鸿皓公司代实际施工人范会广支付新城贸易公司明细表(表三)》(代为支付材料款151.018216万元)及付款凭证；第八组，《范会广委托鸿皓公司支付其本项目所欠民工工资明细表(表四)》(委托支付71.1万元)及付款凭证；第九组，《项目实际施工人范会广委托鸿皓公司支付明细表(表五)》(委托支付工程款746.62286万元)及付款凭证；第十组，《房款抵项目实际施工人范会广工程款明细表(表六)》及抵房明细、范会广出具的《收条》、相关房屋买卖合同等；第十一组，《代付零星款项清单(表七)》(代为支付9.18188万元)及付款凭证；第十二组，《付项目实际施工人范会广汇总表》(付款总计2813.658856万元)；第十三组，《光大银行贷记通知》及范会广出具的鸿皓公司退还其履约保证金100万元的《收条》；第十四组，《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》；第十五组，《关于范会广是江南小区项目实际施工人的备忘录》等。范会广当庭举示了以下证据：第一组，就江南小区综合楼工程签订的协议。1.与鸿皓公司举示的第二组证据相同；2.与鸿皓公司举示的第三组证据相同；3.与鸿皓公司举示的第四组证据相同。第二组，就江南小区综合楼工程，范会广所在公司与各班组签订的班组合同书。4.《江南小区综合楼防水工程施工合同》(张选均)；5.《江南小区综合楼砖工班组合同书》(杜庆波)；6.《江南小区综合楼混凝土班组合同书》(夏开其)；7.《江南小区综合楼外脚手架班组合同书》(贾安成)；8.《江南小区综合楼钢筋班组合同书》(胡于华)；9.《江南小区综合楼木工班组合同书》(张小东)；10.《江南小区综合楼土石方班组合同书》(谢洪波)；11.《江南小区综合楼水电班组合同书》(李杰)。第三组，就江南小区综合楼工程，范会广所在公司与各供应商签订的合同。12.《水泥买卖合同》(董兴平)；13.《钢材购销合同》(润之达)；14.《木方购销合同》(贵州木材)；15.《外墙外保温系列材料购销合同》；16.《页岩空心砖产品购销合同》(天豪)；17.《钢材购销合同》(勋盛物资)；18.《预拌砼供应合同》(长荣混凝土)；19.《塔式起重机租赁合同》(明忠租赁)。第四组，就江南小区综合楼工程，范会广作为实际施工人发生的相关费用及对工程资金收款情况掌握。20.鸿皓公司与重庆海发工程建设监理有限公司、范会广签订的《“茶园江南小区七期一标段”工程预(结)算书》(工程造价3116.879921万元)；21.《江南小区项目业主方付款情况表》(已付2813.278856万元)等。补充证据第一组，就江南小区综合楼工程项目范会广个人向鸿皓公司交纳履约保证金100万元，证明其是实际施工人。第二组，江南小区综合楼工程管理人员工资，证明相关管理人员是范会广个人发工资，范会广是实际施工人。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年8月29日，鸿皓公司(甲方)与渔洞公司(乙方)签订《“茶园江南小区七期一标段综合楼”工程补充协议》，约定，第一条，工程概况。1.工程名称：“茶园江南小区七期一标段综合楼”工程。2.工程地点：重庆南岸茶园公务员小区四周。3.建设规模：建筑面积约33000平方米。第二条，承包范围。1.按甲方提供的施工图及施工图说明、设计变更所示全部工作内容，包括土建工程(含基础工程、主体工程、普通装饰、塑钢门窗、铁花栏杆、外墙保温、外墙涂料)、环境绿化、普通水电安装、防雷等工程。2.不包含的内容；一二次供水、室内外供电、发电机、天然气、智能系统、有线电视、通讯工程、电梯、但与之相关的设备基础、沟槽开挖与回填、集水坑由乙方负责。3.平基土石方、消防、暖通、生化池、防火防盗门、图示二次装饰和样板房精装工程(幕墙、干挂石材)等，由甲方直接发包(但同等条件下乙方优先承接)。第三条，工程计价及结算方式。1.本工程采取2008重庆市计价定额，工程计价的优先顺序为2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》、《重庆市房屋修缮工程计价定额》、《混凝土及砂浆配合比例表、施工机械台班定额》；本工程计价定额缺项时，承包人可借用其他相关定额并参照重庆市2008年计价定额的编制原则补充定额(若补充定额没有材料和机械的基价时，则按其市场价的50%列为基价)，并报发包人审批备案。2.本工程取费标准和工程类别均按照《重庆市建设工程费用定额》执行；……如配套文件与本补充协议约定的计价标准相抵触时，按本补充协议的计价标准执行。……本工程结算造价按一类工程总价上浮4%的取费原则计价(本工程合同及协议另有约定结算方式的除外)。……以上包干内容若承包人不及时完成，发包人有权直接另行委托他人完成，并按实际发生费用的150%在工程结算时从乙方的工程款中扣除。第五条，合同工期。本工程工期为460日历天……。第六条，工程质量。工程质量达到合格验收标准，交验办法为对业主实行分户验收。第七条，工程款支付。1.本工程无预付款和进度款。2.工程款支付办法：2.1乙方承建的工程全部完成，并经甲方、监理及相关部门验收合格后的十五日内，甲方支付乙方所承建工程款的60%。2.2乙方所承建的工程全部完成，并经甲方、监理及相关部门验收合格后的四个月内，甲方支付乙方20%(即支付至工程总价的80%)。2.3在所有工程完成后的半年内，并在乙方提交了竣工验收合格证明书原件及甲方按合同支付工程款证明书原件以及质量保证书原件、竣工图、完整的竣工技术档案资料后15个工作日内，甲方按预审工程完成造价支付至工程款的90%。2.4在工程备案验收合格后九个月内，甲乙双方已经完成本工程的结算审核，并在结算认后的20个工作日内工程款按工程结算总造价支付至97%。2.5留工程结算总造价的3%为保修金(无息)。土建保修期满两年并没有质量问题，七日内支付80%的保修金，防水工程保修期满五年后，若无质量问题，七日内支付剩余保修金。……第八条，履约保证金的收取及返还。1.本工程履约保证金为人民币100万元整，在签订本合同后的三个工作日内划到甲方指定账户，履约保证金按时至帐后本合同才正式生效；若乙方的履约保证金没按时到账，甲方有权将本工程发包给第三方，并且赔偿甲方工程总造价的5%的违约金；若本合同生效后甲方将本工程发包给第三方，须赔偿乙方工程总造价的5%的违约金……。第十一条，其他。……2.本协议…….从签字盖章之日起三个工作日内乙方的100万元履约保证金到甲方账上后生效，否则双方不受本工程施工合同和本协议约束。该合同有发包人鸿皓公司加盖印章和鸿皓公司法定代表人王国林签字，承包人加盖有有渔洞公司合同专用章及委托代理人范会广的签字。2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司与渔洞公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称江南小区七期一标段综合附属楼，工程地点南岸区茶园鹿角组团A24地块，计划开工日期2014年11月1日，计划竣工日期2016年1月5日，工期总日历天数460天，质量标准符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，签约合同价款三千五百三十万元(小写35300000.00元)整。该合同发包人有正扬公司、服务中心、鸿皓公司加盖印章和鸿皓公司法定代表人王国林签字，承包人有渔洞公司加盖合同专用章和委托代理人范会广签字。该合同仅用于备案。2014年12月18日，涉案项目动工建设。2015年1月15日，范会广以个人名义通过中国农业银行向鸿皓公司缴纳江南小区涉案项目履约保证金100万元。同年4月21日，鸿皓公司通过中国光大银行将该款全部退还给范会广。元飞公司与旭晨公司签订《江南小区综合楼项目土建工程劳务分包合同》约定，工程名称江南小区综合楼，建筑面积约3万平方米，工程总价约1300万(按时结算)，工程地址茶园，工程工期按公司主合同，质量等级合格。双方还对分包范围及工作内容、承包方式及价格、农民工用工合同的签订及农民工工资支付等内容进行了约定。该合同约定“经双方签字盖章后”生效，但虽有双方加盖印章，但无双方法定代表人或者委托代理人签字，更无合同签订地和签订该合同的具体时间。2015年3月13日，范会广用自己控股60%并担任法定代表人的旭晨公司作为甲方，分别与胡于华签订《外脚手架班组合同书》，3月25日与乙方夏开其签订《混凝土班组协议》，4月28日与乙方重庆市建新建筑防水材料厂签订《防水工程施工合同》，7月12日与乙方杜庆泼签订《江南小区综合楼砖工班组合同书》，2014年10月21日与李杰签订《水电安装分包协议》，11月19日与谢洪波签订《土石方班组合同书》，12月1日与张小东签订《木工班组合同书》；2014年9月12日作为需方，与供方重庆贵州木材加工厂何小川签订《木方购销合同》，11月4日作为甲方，与乙方重庆长荣混凝土有限公司签订《建设工程预拌砼供应合同》，11月30日作为承租方，与出租方重庆明忠建筑工程设备租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，2015年1月26日作为需方，与供方重庆勋盛物资有限公司签订《钢材购销合同》，3月21日作为需方，与供方重庆润之达物资有限公司签订《钢材购销合同》，5月11日作为买受方，与出卖方重庆冉文商贸有限公司签订《水泥买卖协议》，7月11日作为买受方，与出卖方签订《页岩空心砖产品购销合同》，9月11日作为购货方，与供货方重庆宏源环境工程有限公司签订《外墙外保温系列材料购销合同》等，对涉案工程项目购买建筑工程施工材料，并组织进行了施工建设。2016年10月27、28日，元飞公司作为甲方，与作为乙方的范会广分别签订《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农民工工资支付承诺书》等施工文件。双方在《工程项目目标责任书》中约定，……本工程由乙方负责全面施工，负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款。……乙方的所有工程款必须转入甲方指定的银行账户(重庆农商行巴南支行渔洞分理处，账号为：X)，按工程结算总价的1%收取管理费，税、费按税务部门当期相关规定按实缴纳，……乙方的所有费用，包括但不限于所有人员工资、所有材料费、定额管理费、质量反工费……均由乙方全额承担、缴纳、支付。该责任书甲方有元飞公司加盖印章，乙方有范会广签字并加盖手印。2017年1月6日，四川省地质工程勘察院、重庆海发工程建设监理有限公司、正扬公司、服务中心、鸿皓公司、元飞公司等对涉案项目进行了竣工验收，《建设工程竣工验收意见书(一)》、《建设工程竣工验收意见书(二)》验收意见栏显示：竣工验收合格，验收相关单位在该意见书上加盖了公司印章。自2015年5月至2017年4月，经元飞公司委托，范会广签字同意，鸿皓公司向涉案项目工程的劳务分包人、建筑材料供应商等代为支付各类零星款项9.18188万元。自2015年12月至2017年11月，经范会广委托或同意，鸿皓公司向元飞公司代为支付工程款349.6117万元。2017年12月8日，鸿皓公司与范会广以房抵款89.501万元。范会广支付涉案项目管理人员的工资27.9038万元……。2018年5月10日，鸿皓公司作为甲方、发包方，与乙方、实际施工人范会广签订《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》(下称《结算协议》)约定，一、承包范围。土建工程(含基础工程、主体工程、普通装饰、外墙保温、外墙涂料)、普通水电安装、防雷、防水工程。二、工程计价及结算方式。1.本工程采用2008年重庆市计价定额。2.本工程收费标准和工程类别均按2008年《重庆建设工程费用定额》执行。3.本工程的人工、材料、机械单价结算调差按施工期间《重庆工程造价信息》公布的市场信息价的算术平均数全额调差结算。4.安全文明施工增加费按合格工程计取，若安全文明施工检查不合格此费不计取。5.本工程对取费内容之外的配合费用和特殊措施费，甲方实行综合包干费结算：即乙方以重庆市08定额计算的建筑面积为标准，按每平方米30元人民币包干，此费用工程结算时只计取税金，不计取其他任何费用。6.涂膜防水按26元/㎡包干单价执行。卷材防水按29元/㎡包干单价执行。三、1.甲乙双方根据上述结算原则确认工程款最终结算金额为3116.879921万元。截至至今，甲方已支付了工程款2813.658856万元。2.结算金额3116.879921万元中，有625万元系乙方在甲方处提前预借的工程款，双方约定了利息，截至至今，乙方未向甲方支付任何利息，甲方有权以乙方拖欠的利息直接抵扣未支付的工程款(应付的利息总金额双方另行结算)。3.甲乙双方约定乙方收取的工程款应向甲方开具增值税专用发票，但至今乙方3116.879921万元均未开具发票给甲方。若乙方不开具发票给甲方，甲方有权以工程总结算款3116.879921万元的10%扣取税款，乙方不得有异议。4.甲方有权扣除工程总结算款的3%作为质保金。该结算协议甲方、发包方有鸿皓公司加盖印章和负责人王国林签字，乙方、实际施工人有范会广签字和加盖手印。鸿皓公司与范会广当庭确认，因双方尚未对范会广提前预借625万元应当支付的利息达成协议，范会广亦未对已付工程款3116.879921万元开具增值税专用发票，鸿皓公司尚欠范会广涉案项目工程尾款303.221065万元尚不具备支付条件。本院认为，本案争议焦点是：1.正扬公司、服务中心、鸿皓公司与渔洞公司签订《建设工程施工合同》、鸿皓公司与元飞公司签订之间的《“茶园江南小区七期一标段综合楼”工程补充协议》以及元飞公司与范会广分别签订《工程项目目标责任书》、《质安目标责任书》、《农民工工资支付承诺书》等协议是有效合同还是无效合同，如果是无效合同，那么是违法转包还是借用资质？2.范会广是不是本案的实际施工人？3.范会广与鸿皓公司依据《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》结算的工程尾款303.221065万元是否归为范会广所有？现评判如下：一、范会广借用元飞公司的施工资质与鸿皓公司签订的一系列建设工程施工合同、协议及责任书无效《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项规定，有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……。本案范会广最先借用渔洞公司(元飞公司前身)的施工资质，以渔洞公司委托代理人身份，与鸿皓公司签订涉案工程项目的补充协议约定好工程名称规模、承包范围、工程计价与结算方式、工程计量与价格结算、工期质量与价款支付以及履约保证金的收取和返还等；后以渔洞公司委托代理人的身份，与正扬公司、服务中心、鸿皓公司签订涉案工程项目的《建设工程施工合同》，用以备案；再以自己的名义向鸿皓公司缴纳了足额100万元的涉案项目履约保证金，用自己控股并担任法定代表人的旭晨公司的名义，与防水、钢筋、砖工、木工、水电、土石方、脚手架、混凝土等班组签订各类施工合同；再与各类建材供应商和设备租赁商签订水泥、钢材、木方、预拌砼、外墙保温料、页岩空心砖等购销合同和租赁合同；再与元飞公司签订涉案工程项目目标责任书或承诺书，对涉案工程项目进行了全面的投资、管理和施工建设。该工程经竣工验收合格并交付使用。虽然，范会广作为渔洞公司的委托代理人，与正扬公司、服务中心、鸿皓公司签订的涉案工程项目的《建设工程施工合同》，但该合同仅仅用于备案，并无可履行性对应条款，也未依照该合同约定实际履行。虽然，范会广作为渔洞公司的委托代理人，与鸿皓公司签订的涉案工程项目的补充协议，合同相对方是渔洞公司，但渔洞公司并未按照双方对合同生效条件的约定，将100万元履约保证金，于“签订本合同后的三个工作日内划到甲方指定账户”，鸿皓公司对元飞公司的承包人资格，至涉案工程项目交付使用止一直未予追认，而是之后用《结算协议》的方式，对范会广的实际施工人、承包人资格予以确认，故该补充协议对于元飞公司不发生合同效力。虽然，涉案工程项目前期的部分委托付款中，委托人署名为元飞公司，并有元飞公司的盖章，但因补充协议对元飞公司尚未发生法律效力，鸿皓公司对元飞公司的承包人资格，至涉案工程项目交付使用止一直未予追认，而是之后用《结算协议》的方式，对范会广的实际施工人、承包人资格予以确认，元飞公司无权委托付款，加之范会广是涉案工程项目的实际施工人，又有范会广签字同意，故该委托付款行为只能认定为是范会广的有权委托。虽然，元飞公司参与了涉案工程项目的竣工验收，但也因补充协议对元飞公司尚未发生法律效力，鸿皓公司对元飞公司的承包人资格，至涉案工程项目交付使用止一直未予追认，且元飞公司与范会广在工程项目目标责任书中约定，范会广“负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款”，承担“一切费用”，并向元飞公司缴纳“1%的管理费”，其参加竣工验收的行为，只能认定为友情协助，或者“出借施工资质收取工程项目管理费”的应有内涵。故本案范会广借用元飞公司的施工资质承接鸿皓公司涉案工程项目的法律特征非常明确，勿容置疑。二、范会广既是涉案工程项目的实际施工人，又是鸿皓公司发包涉案工程项目的承包人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，“实际施工人”相对于“施工人”，其裁判标准应当掌握同时具备以下三个要件：即须是涉案工程项目无效合同关系的相对人；须是涉案工程项目的投资人；须是涉案工程项目的管理人。本案范会广是没有施工资质的自然人，其作为委托代理人，借用渔洞公司的施工资质，与鸿皓公司签订涉案工程项目建设工程施工合同的补充协议，并在渔洞公司不缴纳合同履约保证金，合同未生效的情况下，以自己的名义缴纳足额100万元保证金，鸿皓公司口头认可其参照补充协议履行，范会广是本案无效合同关系的相对人。一系列的无效协议和有效协议签订后，分门别类组建各种建设工程施工班组，采购建筑施工主辅材料，支付建设工程中施工员及大量的农民工工资，不仅对涉案工程项目进行了大量投入，还对建设工程实施了有效管理。更为明显的是，涉案工程项目竣工验收合格交付使用之后，其与鸿皓公司签订的《结算协议》，对其无效合同关系相对人资格予以了确认。范会广实施的建设工程施工行为，完全符合实际施工人的全部特征，其关于确认实际施工人的请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。元飞公司主张自己是涉案工程项目的施工人，因其签订的用于备案的建设工程施工合同不具有履行性，签订的涉案工程项目补充协议不具备生效条件，不具备涉案工程项目合同相对人资格；没有对涉案工程项目进行投资和施工管理，不满足涉案工程项目施工人的必备要件，其关于支付涉案工程项目工程款及利息的请求，事实基础和法律依据不足，本院不予支持。三、范会广与鸿皓公司依据《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》结算的工程尾款303.221065万元归范会广所有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。范会广既是涉案工程项目的实际施工人，又是承包人。根据前述规定，范会广虽因没有建设工程施工资质，其与鸿皓公司之间的建设工程施工合同关系无效，但双方在无效合同关系中，通过《结算协议》“对建设工程的计价标准或者计价方法”的约定，合法有效，且涉案工程项目已经竣工验收合格交付使用，鸿皓公司应当按照《结算协议》的约定向范会广支付工程款。双方在《结算协议》中约定，工程款最终结算金额为3116.879921万元，鸿皓公司已支付了工程款2813.658856万元，尚欠工程尾款303.221065万元，本院予以确认。因范会广尚未支付鸿皓公司预借工程款的约定利息，尚未开具已收工程款的增值税专用发票，以及鸿皓公司尚未扣除工程总结算款3%的质保金，亦即范会广支取涉案工程项目尾款的条件尚不成就。但范会广请求确认涉案工程项目尾款303.221065万元为其所有，理由正当，请求合法，本院予以支持，待该工程尾款支付条件成就，鸿皓公司扣除应当扣除的款项后，理应向其支付尾款。综上，元飞公司的起诉请求没有事实基础和法律依据，本院予以驳回；范会广的请求案件事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第五十二条第一款第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项、第二条、第十六条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、第三人范会广为“茶园江南小区七期一标段综合楼”工程的实际施工人；二、被告重庆鸿皓建材有限责任公司尚欠第三人范会广工程款303.221065万元待双方约定的支付条件成就后支付给第三人范会广；三、驳回原告重庆元飞建设(集团)有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，原告重庆元飞建设(集团)有限公司预交224157.58元，第三人范会广预交31088元，共计255245.58元，均由原告重庆元飞建设(集团)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 ：王伯文审 判 员 ： 申 威人民陪审员 ：梁承碧二〇一八年十一月二十六日法官 助理 ：李家兴书 记 员 ： 封 蜜