中华人民共和国安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0822民初214号 原告：谢红东（XieHongDong），男，1971年7月3日出生，美籍华人，住美利坚合众国，原户籍地中华人民共和国安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：崔建华，安徽振风律师事务所律师。 被告：怀宁县建筑安装有限公司，住所地中华人民共和国安徽省怀宁县。 法定代表人：占善群，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘兆祥，原怀宁县建筑安装公司经理。 委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。 被告：查道华，男，1966年10月10日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区张家拐东巷******，现住安庆市。 原告谢红东与被告怀宁县建筑安装有限公司、查道华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月31日作出（2016）皖0822民1238号民事判决后，原告谢红东与被告怀宁县建筑安装有限公司不服一审判决，向安庆市中级人民法院提起上诉。2017年12月22日，安庆市中级人民法院作出（2017）皖08民终2045号民事裁定：一、撤销怀宁县人民法院（2016）皖0822民初1238号民事判决；二、本案发回安徽省怀宁县人民法院重审。本院于2018年1月15日立案重审后，依法另行组成合议庭进行了审理，在审理过程依法追加查道华作为本案的被告参加诉讼，于2018年7月9日公开开庭进行了审理。原告谢红东的委托代理人崔建华，被告怀宁县建筑安装有限公司的委托代理人汪爱民、刘兆祥到庭参加诉讼，被告查道华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢红东向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间签订的《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》；2、要求被告返还工程保证金人民币90万元；3、要求被告给付原告工程款人民币3765035元及利息（自2011年9月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）并赔偿损失356910.7元；4、由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2010年12月28日，被告与怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司（以下简称港澳台公司）签订《工程承包合同》，约定被告承建港澳台公司位于怀宁县综合经济开发区工业园的安徽省天柱中药材有限公司中药材加工、单晶铜车间、办公楼培训中心、宿舍及综合楼排水、电工程及附属道路下水绿化等工程。同年12月29日，被告将其承包工程中的土建部分以及办公楼培训中心、宿舍及综合楼框架工程分包给原告及查道华建设，并签订《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，约定原告以独立核算、自负盈亏方式承包；原告支付100万元工程保证金，于工程竣工验收后全部返还；工程款依据被告与港澳台公司签订合同约定执行。 合同签订后，原告支付了90万元工程保证金，聘请李百平为其施工员，筹集资金完成土建工程及研发楼（即办公楼培训中心）主体等工程。因被告与港澳台公司通过安庆市中级人民法院解除了合同，并对工程进行了鉴定，原告所承建的工程价款为3765035元。 原告认为被告与港澳台公司解除了合同，故其与被告合同无履行基础，所以依法请求解除内部承包合同关系。又因原告催要，但被告不能支付工程款，而原告为建工程向他人借了部分资金急需偿还以及需支付材料款及人员工资，故依法向贵院提出诉讼，请求支持原告诉求。 怀宁县建筑安装有限公司辩称：1、本案遗漏了被告侯百春，因为收取原告保证金的是侯百春个人，而不是怀宁建司。2、原审已经查明的以下事实我方没有异议：怀宁建司先后23次为原告方支付拖欠民工工资112万元应当从工程结算款中予以冲抵；查道华经手的暂支款及材料款6笔合计281044元，谢红东领取的6笔工程款合计63万元应当从工程结算款中予以冲抵；原告方应承担工程款5.89%的税金合计221760.56元应当予以冲抵；原告保证金尚余296559.80元，所以该款应由侯百春个人还款，与怀宁建司无关。3、《内部施工承包协议书》相关约定对原被告双方具有法律效力。其中第六条第3项约定收取2.5%的工程管理费（合计94125.88元），第五条第4项约定工程总价款下降5%（合计188251.75元），应当从工程结算款中予以冲抵。4、原告要求怀宁建司支付下欠工程款的前提是，必须向怀宁建司提供该班组全部施工资料，并承担工程检测费用134400元。 查道华未提出答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对争议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月28日，怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司（合同中为“甲方”）与怀宁县建筑安装公司（合同中为“乙方”）签订了一份《工程承包合同》，甲方将安徽省天柱中药材有限公司中药材加工、单晶铜车间、办公楼培训中心、宿舍及综合楼给排水，电工程及附属道路下水绿化等工程发包给乙方施工。甲方驻工地代表及委派人是胡克深，乙方驻工地代表及委派人是程清华。2010年12月29日，怀宁县建筑安装公司与谢红东、查道华签订一份《怀宁县建筑安装公司内部施工承包协议书》，怀宁县建筑安装公司将安徽省天柱中药材有限公司办公楼培训中心、宿舍及综合楼的土建工程分包给谢红东、查道华二人施工。2011年5月28日，谢红东向怀宁县建筑安装公司交纳研发楼保证金650000元，收据中注明“该工程钢筋是公司担保，若不付钢筋款，此款公司直接付钢筋款”。2011年7月14日，经怀宁县建筑安装公司调解，查道华与谢红东算清合伙账目后退出工程施工，由谢红东一次性补偿查道华人民币100000元。2018年5月9日，本院对查道华询问时，查道华对上述事实予以认可，其与谢红东、怀宁县建筑安装公司无其他债权债务关系。 由于怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司未按合同约定支付工程款，怀宁县建筑安装公司向安庆市中级人民法院提起民事诉讼。在审理过程中，经安徽独秀工程咨询有限公司对讼争工程造价进行鉴定，其中研发楼（即原告施工的工程）造价为3765035元。2013年8月22日，该案经安庆市中级人民法院主持调解，怀宁县建筑安装公司与怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司双方自愿解除2010年12月28日签订的《工程承包合同》，并就工程款支付达成一致意见。此后，由于怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司未按约履行付款义务，怀宁县建筑安装公司向安庆市中级人民法院申请强制执行。 为催要工程款，谢红东先后于2012年7月6日、2014年12月8日两次向本院提起民事诉讼，后均撤回起诉。 另查明，怀宁县建筑安装公司原法定代表人为刘兆祥，公司于2013年3月25日更名为怀宁县建筑安装有限公司，法定代表人为占善群。2008年底至2011年底，侯百春在怀宁县建筑安装公司担任副经理兼安庆分公司经理职务。 本案争议焦点的分析、认定：（一）关于应扣除的工程款数额。1、被告提交的农民工工资领条，均由工程管理人员侯百春审核同意后支付，对其真实性本院予以采信；原告在诉状中认可材料款及人员工资未付，且其本人常年居住于国外，为解决拖欠的农民工工资问题，被告为原告垫付工资款，符合客观事实，原告亦无反驳证据，故对其关联性本院予以采信。自2011年9月11日至2013年2月5日，被告先后23次为原告支付拖欠的农民工工资共计1120000元。2、在2011年7月14日查道华与原告终止合伙之前，查道华经手的暂支款（包含退伙补偿金100000元）以及材料款六笔合计281044元，应在被告欠付的工程款中予以冲抵。查道华同时出具承诺书，确认退出与谢红东的合伙，与该工程无任何债权债务关系。3、由于侯百春当时系该工程的管理人员，其审核付款的行为均为履行职务行为，原告个人领取工程款六笔共计630000元，应在被告欠付的工程款中予以冲抵。综上，应扣除的工程款为2031044元。 （二）关于保证金问题。怀宁县建筑安装公司向原告收取保证金650000元，由公司工程管理人员侯百春经办，且在收款时注明“该工程钢筋是公司担保，若不付钢筋款，此款公司直接付钢筋款”，故除明确为退还给原告的100000元是保证金外，被告代为支付的三笔钢筋款203440.2元应在保证金中予以扣除；在此前两次民事诉讼中，原告在诉状中陈述其个人出具借条给被告从保证金中支出50000元付给查道华，故此款应在保证金中予以扣除；其他暂支款及材料款不应纳入退还保证金的范畴，应视为垫付款，在应付工程款中予以扣除。综上，保证金尚余296559.8元未退还。原告主张交纳保证金900000元，没有提供证据证实，本院不予采信。 （三）关于施工资料押金问题。原告向被告提供施工资料是其应尽的义务，怀宁县港澳台侨科教园有限责任公司出具证明需要检测费用134400元，但该款并未实际支付，被告要求在应付工程款中予以扣除，本院不予支持。若原告未提供施工资料给被告造成实际经济损失，被告可另行主张。 （四）关于税金问题。在结算工程款时纳税是每个建筑施工企业纳税人及实际施工人应尽的义务。原告在结算工程款时应向被告提供增值税专用发票，但由于原告系自然人，无法向被告提供增值税专用发票，只能由被告代为开票，故被告要求在应付工程款中按照5.89%的比例扣除税金，即为221760.56元（3765035元×5.89%），符合法律规定，本院予以支持。 本院认为，原告谢红东和被告查道华合伙承包工程，在施工过程中，经各方协调，查道华在算清经手账目后自愿退伙，现原告谢红东向被告怀宁县建筑安装有限公司主张欠付的工程款，主体适格。谢红东和查道华均系自然人，没有建筑施工和用工资质，建安公司将其承包的工程分包给谢红东、查道华施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效合同。合同无效自始就没有法律约束力，原告要求解除该合同的诉讼请求，本院不予支持；建安公司要求在应付工程款中按照上述合同约定扣除工程质量保证金、工程管理费、工程总价下降5%的辩解理由不足，本院亦不予支持。原告在施工过程中，至今仍拖欠部分材料款，但建安公司并没有为其支付，其要求在应付工程款中扣除原告施工过程中拖欠的材料款无事实和法律依据，债权人可依法向原告主张债权。原告主张建安公司承担欠付工程款利息的诉讼请求，合理部分予以支持，由于该工程未交付，工程价款也未结算，欠付的工程款可自2015年9月1日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。原、被告双方对合同无效均有过错，原告要求建安公司赔偿损失356910.7元，没有事实和法律依据，本院不予支持。查道华经本院追加为当事人参加诉讼，经传票传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告怀宁县建筑安装有限公司返还原告谢红东工程保证金人民币296559.8元。 二、被告怀宁县建筑安装有限公司支付原告谢红东工程款人民币1512230.44元（3765035元-2031044元-221760.56元）及其利息损失（自2015年9月1日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 上述一、二项由被告怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效后一个月内履行完毕。 三、驳回原告谢红东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51854元，由谢红东负担30800元，怀宁县建筑安装有限公司负担21054元。 如不服本判决，原告谢红东可在判决书送达之日起三十日内，被告怀宁县建筑安装有限公司、查道华可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  张汝红 人民陪审员  孙 耀 人民陪审员  余青海 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  程友丽