宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第1113号上诉人(原审被告)宁夏石油化工建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。法定代表人李国庆，该公司董事长。委托代理人张瑞，宁夏正义达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁夏凯祥达劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北安小区51-5-401室。法定代表人曾繁祥，该公司经理。委托代理人牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。原审被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。负责人万金忠，该公司经理。原审被告樊乾申，男，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。上诉人宁夏石油化工建设有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出的（2013）夏民初字第1972号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石油化工公司）的委托代理人张瑞、被上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司的法定代表人曾繁祥及其委托代理人牟刚、原审被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司（以下简称二十一分公司）的负责人万金忠、原审被告樊乾申到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告是依法登记的企业法人，其经营范围为劳务分包，营业期限自2007年4月6日至2017年4月4日。被告二十一分公司是被告石油化工公司设立的分公司设立的分公司，万金忠系被告二十一分公司的负责人。2013年5月30日，被告二十一分公司出具授权委托书一份，载明：本人万金忠系被告二十一公司的法定代表人，现委托樊乾坤为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、撤回、修改宁夏颐和房地产开发有限公司施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限2年。在该授权委托书上，被告二十一分公司以投标人的名义签章，被告樊乾申以委托代理人的身份在该授权委托书上签字。2013年8月18日，原告作为承包方（乙方）、被告二十一分公司作为发包方（甲方）签订《内部工程承包合同》，合同约定：工程名称为颐和金凤花园A1-A12号楼施工范围内的水、电、暖安装工程及临时设施水电人工配合，工程期限自2013年5月29日至2014年12月31日；被告二十一分公司代表不能及时给出必要的指令、确认、批准影响原告施工，被告二十一分公司承担责任，支付原告因此增加的费用支出；本合同签订后，原告向被告二十一分公司缴纳工程履约保证金40万元整，该保证金八层封顶退还给原告。在该合同尾部甲方处有被告樊乾申签字及“宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”签章。合同签订后，原告的法定代表人曾繁祥向被告樊乾申缴纳了保证金40万元，被告樊乾申向其出具了收据一份，在该收据上有“宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”的签章。后被告樊乾申未依约将涉案工程交付给原告。2013年10月9日，被告二十一分公司的负责人万金忠向银川市公安局金凤分局报警，称：金凤区颐和金凤花园工地存在伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章等行为。同日，被告二十一分公司通过报纸发布声明，称：我公司发现伪造刻有“宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”的印章，凡利用此章所产生的各种业务、债务往来都与本公司无关，本公司已报案，公安机关已受理，特此声明。2014年12月18日，银川市公安局金凤区分局向被告二十一分公司的负责人万金忠出具银金公刑不立字{2014}第30号不予立案通知书，称：经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。后原告诉至法院，请求判令：1、解除《工程内部承包合同》；2、被告樊乾申、被告二十一分公司退还原告保证金400000元并支付经济损失146520元，被告宁夏石油化工建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3、案件受理费由三被告承担。原审法院另查明，颐和金凤花园工地中，其大门处标明的施工单位有被告二十一分公司，工地标牌中其公示的管理人员中“樊乾坤”为被告二十一分公司经理。万金忠陈述：直至2013年10月9日其向公安机关报案时，才知道樊乾坤的名字为樊乾申，之前数次向被告范乾申索要身份证核实身份信息，被告樊乾申未予提供。原审法院再查明，2013年8月31日，原告与案外人银川九洲祥节能科技有限公司签订《彩钢板安装合同书》一份，约定由案外人银川九洲祥节能科技有限公司为原告搭建颐和金凤花园安置区工地水暖电临建办公室。后原告向案外人银川九洲祥节能科技有限公司支付材料款21000元。另，原告向法庭提交2013年9月-11月工资表及工作人员身份证明，欲证明因其未得到被告二十一分公司的施工通知，致使工人在工地待工长达2个多月，因待工产生人工费12520元。原审法院认为，被告樊乾申经法院依法传唤，无正当理由未出庭，视为其对自身诉讼权利的放弃。由此，结合万金忠的自述，采纳原告关于樊乾坤与樊乾申系同一人的主张。本案中，被告樊乾申与原告签订合同并收受保证金时均使用了“宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”，因被告二十一分公司向被告樊乾申出具授权委托书，虽该委托书并未授权被告樊乾申与原告签署合同并收受保证金，但因涉案工程大门处标明的施工单位有被告二十一分公司，工地标牌中公示的管理人中被告樊乾申为被告二十一分公司经理，且在建设工程中存在使用项目部专用章交易的实际情况，综合考虑上述因素，原告作为一般社会人有理由认为被告樊乾申为被告二十一分公司工作人员，被告樊乾申与原告签订合同并收受保证金的法律后果由被告二十一分公司承担。又因被告二十一分公司是被告石油化工公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告石油化工公司承担。《内部工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，系有效合同。该合同已实际不能履行，原告有权解除上述合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由此，被告石油化工公司应当向原告返还保证金400000元。另，原告向案外人银川九洲祥节能科技有限公司支付的费用，被告石油化工公司应当赔偿。原告虽提交2013年9月-11月工资表及工作人员身份证明，欲证明因待工产生人工费12520元，但原告不能提交其他证据佐证，致无法查明上述费用是否因待工产生，故对其主张的该部分损失不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二十五条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除《内部工程承包合同》；二、被告宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效后十五内退还原告宁夏凯达祥劳务有限公司保证金400000元，赔偿损失21000元；三、驳回原告宁夏凯达祥劳务有限公司的其它诉讼请求。案件受理费9365元、保全费3253元及公告费300元，由被告宁夏石油化工建设有限公司负担。宣判后，石油化工公司不服，向本院提出上诉，请求：1、请求依法撤销银川市西夏区人民法院作出的（2013）夏民初字第1972号民事判决，改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以樊乾申与被上诉人签订《工程内部承包合同》及收取保证金的行为系表见代理行为，判令与上诉人解除合同并返还保证金、赔偿损失，该判决不仅在事实认定上有误，在法律适用上同样存在错误。本案中，无论上诉人亦或二十一分公司的行为均不符合表见代理的特征。樊乾申假“宁夏石油化工建设有限公司二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”之名与被上诉人签订协议及收取保证金的行为不应该认定为是代表上诉人或二十一分公司而为的行为，上诉人或二十一分公司与被上诉人之间既然不存在合同关系，也就不应存在解除合同，因此一审判决以表见代理判令解除合同应为事实不清，适用法律错误。二、被上诉人据以相信樊乾申代表二十一分公司的理由经不起任何推敲，假使被上诉人认真对樊乾申的身份审核，就不会存在损失。被上诉人的经济损失是由其自身重大过错所导致的，在签订合同前没有核实涉案工程是否为二十一分公司承建，樊乾申是否具有代理资格，以及樊乾申在签订合同后并未向被上诉人提供建设合同的复印件，但被上诉人仍将40万元保证金交给樊乾申本人。三、一审法院认定涉案《工程内部承包合同》系宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司与被上诉人双方真实意思表示合法有效，认定存在错误。涉案的《工程内部承包合同》系樊乾申在未得到授权的情况下，假以“宁夏石油化工建设有限公司二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”的名义，持私刻项目部印章与被上诉人签订的，该合同并非上诉人或二十一分公司的真实意思表示，因此，该合同对上诉人或二十一分公司不发生法律效力。四、一审法院判决上诉人全部承担案件受理费及保全费存在错误。被上诉人宁夏凯达祥劳务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。樊乾申的行为属于职务行为，其民事责任应当由二十一分公司及石油化工公司承担。二十一分公司颐和金凤花园项目专用章是二十一分公司的，并非非法刻制。二十一分公司给樊乾申出具的授权委托书虽载明代表二十一分公司与宁夏颐和房地产开发有限公司签署相关文件等事宜，但是该授权书结合项目部张贴对樊乾申的任命宣传栏、项目部专用章，涉案工程前期大门悬挂二十一分公司承建字样，以及上诉人作为涉案工程A13-A20号楼承包人，其知晓樊乾申作为二十一分公司的项目经理，对外宣传组织前期临时办公室、宿舍的搭建，对外签订相关合同，其未予制止，均可佐证樊乾申是二十一分公司工作人员。原审期间，二十一分公司负责人万金忠多次电话联系被上诉人法定代表人曾繁祥，希望通过再次介绍工程以介绍费抵顶40万元履约保证金，也可以佐证二十一分公司收到了被上诉人缴纳的40万元履约保证金。原审被告二十一分公司辩称，二十一分公司也不应当承担任何责任。我方没有与颐和公司签订合同，也没有和樊乾申签订合同。原审被告樊乾申辩称，我收取的40万元全部用于颐和金凤花园工程中，我是石油化工公司和二十一分公司聘用的项目经理，涉案工程让二十一分公司收回自己干了，涉案工程因为二十一分公司的原因没有干成，2013年是颐和公司给石油化工公司送达律师函一份要求其结算，石油化工公司与颐和公司一直没有结算，结算后直接向被上诉人支付。二审庭审中，樊乾申向本院提交新证据。证据一、律师函一份（复印件），证明：石油化工公司应当就涉案工程与颐和公司结算。证据二、委托授权书一份（复印件）、聘书一份（复印件），证明：从2013年5月30日至2013年9月份我是二十一分公司的项目经理。上诉人质证称，对证据二的授权委托书认可，该证据是二十一分公司出具给颐和公司委托樊乾申向颐和公司承揽项目的。对律师函及聘书均系复印件我方不认可，但樊乾申并未承揽涉案工程。被上诉人质证称，对证据二无异议，对律师函的真实性无异议，该律师函还能证实二十一分公司确实承建了颐和公司的部分工程，还证明部分工程项目已经进行施工，与被上诉人提供的人员入场待工能相互印证。原审被告二十一分公司质证称，对证据二无异议，对律师函不认可，该律师函是针对石化建刘军分公司干的，与我公司无关，颐和公司只与刘军分公司结算。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，原审被告樊乾申自2013年5月30日至2013年9月份期间是二十一分公司的项目经理。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当承担向被上诉人退还40万元保证金及赔偿损失21000元的责任。上诉人称樊乾申持有其私刻的印章与被上诉人签订《工程内部承包合同》及收取保证金不应当认定为其是代理二十一分公司与被上诉人而为的，不应当认定为表见代理行为，且被上诉人的经济损失系其重大过失所致，上诉人及二十一分公司不应当承担责任。首先，关于樊乾申与樊乾坤是否是同一人，原审被告二十一分公司负责人万金忠在一审庭审中陈述：直至2013年10月9日其向公安机关报案时，才知道樊乾坤的名字为樊乾申，之前数次向原审被告樊乾申索要身份证核实身份信息，原审被告樊乾申未予提供。且二十一分公司认可原审被告樊乾申在二审中提交的委托授权书及聘书，该委托授权书及聘书中均为樊乾坤，原审被告樊乾申亦认可涉案工程中出现的樊乾坤系均系其本人，故一审法院认定樊乾申与樊乾坤为同一人并无不当。其次，原审被告樊乾申与被上诉人签订《工程内部承包合同》及收取保证金的行为是否应当认定为表见代理及上诉人是否应当承担返还保证金40万元及赔偿损失21000元的责任。樊乾申在与被上诉人签订合同及收取保证金时，均使用了“宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司颐和金凤花园项目部专用章”，二十一分公司称该印章系樊乾申私刻，向公安机关报案，公安机关认为没有犯罪事实作出了不予立案通知，且二十一分公司认可樊乾申提交的聘书，可以认定二十一分公司聘请樊乾申为其公司的副经理，故一审法院结合委托授权书、涉案工程大门处标明的施工单位、工地标牌公示等认定被告樊乾申与被上诉人签订合同并收受保证金的法律后果由被告二十一分公司承担，因二十一分公司系上诉人设立的分公司，不具备法人资格，其民事责任由上诉人承担并无不当。故上诉人应当承担向被上诉人返还保证金40万元及赔偿损失21000元的责任。第三，上诉人称一审法院判决上诉人全部承担案件受理费及保全费存在错误。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条之规定，一审法院根据案件具体情况决定由上诉人承担全部案件受理费及保全费并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9365元，由上诉人宁夏石油化工建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  安 宁代理审判员  高卫国代理审判员  黑 琴二〇一五年十一月十八日书 记 员  李梦露附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。