江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2444号 上诉人（原审原告）：南昌正大畜禽有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区（蛟桥），统一社会信用代码：913600006124486586。 法定代表人：魏磊。 委托诉讼代理人：周成勇，江西司达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴义太，江西司达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施财宝，男，1963年7月5日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：杜静怡，南昌市法律援助中心法援律师。 上诉人南昌正大畜禽有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人施财宝劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初字571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人正大公司上诉请求：1、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初字571号判决；2、改判上诉人不承担经济补偿金66240元；3、改判上诉人不承担一次性伤残就业补助金88595.16元；4、本案一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人康复后不办理任何请假手续也不上班，长期旷工，并以堵地磅等暴力方式要求公司发放工资，影响公司正常经营，严重违反公司规章制度，公司依法于2018年5月17日解除其劳动合同，不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形，也不符合相关法律规定中支付一次性伤残就业补助金的情形。 被上诉人施财宝辩称，1、一审判决认定事实清楚，被上诉人与公司与2017年11月已经解除了劳动关系，公司应赔付一次性伤残就业补助金。被上诉人与公司于2017年5月协商工作岗位为叉车驾驶，公司发放的工资也达到了原岗位的工资标准，经康复治疗后，被上诉人于2017年11月前往公司协商回岗工作，但公司在没有任何证据证明被上诉人不能胜任叉车驾驶工作的情况下将被上诉人调至清洁厂区做清洁工，与原岗位工资相差4000-5000元，被上诉人当即拒绝了调岗要求，此后公司未给被上诉人安排其他岗位，也未发放答辩人的工资，双方劳动关系已经解除。2、缴纳社会保险无法证明未解除劳动关系。劳动关系是否存续应根据劳动者与用人单位是否履行各自的权利义务，2017年11月之后被上诉人未工作，上诉人未发放工资，双方未履行劳动关系中的权利义务，劳动关系确已解除。3、上诉人于2018年5月17日出具的解除劳动关系通知书没有任何送达被上诉人，是仲裁裁决之后做出的，目的是为了逃避法律责任，不应认可。4、被上诉人不存在长期旷工的情形，上诉人无正当理由解除劳动关系，应支付经济补偿金。 原审原告正大公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不承担因解除劳动合同的经济补偿金66240元；2、判决原告不承担被告一次性伤残就业补助金88595.16元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为生产岗，原告为被告依法缴纳了社会保险。2016年12月14日下午，被告在公司车间检查设备时手指不慎被机器碾压受伤，送往南昌曙光手足外科医院救治，2016年12月28日出院，住院14天；2017年3月5日，经南昌市人力资源和社会保障局认定，被告所受伤害为工伤。2017年6月27日开始在南昌市第一人民医院进行康复治疗，2017年7月27日出院，住院31天。住院费用原告已支付。2017年9月11日，经南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的工伤为九级伤残。另查明，被告施财宝在第一次出院后，2017年3月28日取出钢钉，在2017年5月3日回原告公司上班，双方协商原告将被告工资岗位调整为驾驶叉车，被告也能胜任该工作，5月的工资为4376.36元。后原告未与被告协商，将被告工作又调整为清洁工，6份的工资仅为1687.37元，经被告交涉，7月份才发12602.38元（含5、6月的补发工资），2017年7月27日被告出院后，多次到原告公司再次协商上班及工作岗位事宜，未果。被告即未返岗上班，原告以每月5211.48元标准给被告发放工资至2017年10月止，双方劳动合同2017年11月解除。2018年2月11日，被告施财宝向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求对其工伤待遇、经济补偿金进行仲裁，要求：1、赔偿其一次性伤残补助金49680元（5520/月X9个月）；2、赔偿其一次性工伤医疗补助金38640元（5520元/月X7个月）；3、赔偿其一次性伤残就业补助金93840元（5520元/月X17个月）；4、赔偿其停工留薪工资66240元（5520元/月X12个月）；5、赔偿其住院伙食补助费4500元（100元/天X45天）；6、赔偿其营养费2700元（30元/天X90天）；7、赔偿其护理费12000元（4000元/月X3个月）；8、赔偿其交通费500元；9、支付其解除劳动关系经济补偿金66240元（5520元/月X12个月）。因南昌正大畜禽有限公司已依法为施财宝缴纳了社会保险，2018年5月17日，江西省劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、南昌正大畜禽有限公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付施财宝一次性就业补助金88595.16元；二、南昌正大畜禽有限公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付施财宝因解除劳动合同的经济补偿金66240元；三、驳回施财宝其他仲裁请求。2018年6月4日，原告不服赣劳人仲字【2018】第64号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，请求判决不要支付被告。 一审法院还查明，原告自2005年3月14日为被告建立工资卡（有工资流水记录），2016年签订无固定期限劳动合同，2018年1月1日，原告以通知的形式向原告老家邮寄了解除劳动合同的通知书，被告没有收到，2018年5月17日，被告申请仲裁后，原告再次通知解除与被告的劳动合同。 一审法院认为，本案争议的焦点是被告施财宝是否违反了原告公司的规章制度，原告公司是依制度解除与被告的劳动合同关系还是违法解除与被告的劳动合同关系。根据当事人的陈述和当庭查明的事实，被告施财宝在出院后，一直联系原告公司要求上岗工作，原告也未提供被告旷工违反规章制度的具体证据，被告曾于2017年5月3日回到原告公司工作，原告公司为被告调岗到叉车驾驶岗，经过2017年5月至6月两个月工作证明，被告施财宝能胜任叉车驾驶岗工作，该岗位工资基本也达到被告受伤前标准。原告公司在未提供证据证明被告施财宝不能胜任叉车驾驶岗的情况下，又将被告从叉车驾驶岗调整至清洁工，且工资标准也大幅降低到一千多元，原告公司的做法不符合《劳动合同法》第四十条第二款规定的情形，属于违法调整岗位，双方协商未果后，原告未提供劳动条件也未向被告发放工资，应视为违法解除劳动合同，原告公司应承担被告施财宝解除劳动合同经济补偿金，原告之不承担因解除劳动合同而支付被告经济补偿金66240元的诉请，于法无据，本院不予支持；《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定或者终止劳动合同…劳动合同已经不能继续履行的，应依本法支付赔偿金，同时有权根据伤残等级，依法得到相应的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告既然以停发工资和通知解除的形式解除了与被告的劳动关系，双方的劳动合同即已期满结束，原告之不承担被告施财宝一次性伤残就业补助金88595.16元的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：一、原告南昌正大畜禽有限公司自本判决生效之日十日内给付被告施财宝解除劳动合同经济补偿金66240元。二、原告南昌正大畜禽有限公司自本判决生效之日十日内给付被告施财宝一次性伤残就业补助金88595.16元。三、驳回原告南昌正大畜禽有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金及各项具体金额。现围绕上述争议焦点评述如下：二审庭审中，上诉人陈述，被上诉人工伤后上过班，“但是我们调整他去开叉车，开了两个月，然后我方又调整他去做清洁工，他就没有做了。”由此可见，上诉人在被上诉人工伤后调整被上诉人至清洁工岗位，双方协商未果，被上诉人因此离职。被上诉人系工伤人员，上诉人未提供证据证明被上诉人存在旷工或其他严重违反用人单位规章制度的事实，其在调岗与被上诉人协商未果之后解除双方劳动合同并邮寄解除通知书，违反法律规定。故上诉人上诉主张本案不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形，本院不予支持。被上诉人系工伤九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，双方劳动合同解除，上诉人应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金。故上诉人上诉主张被上诉人不符合支付一次性伤残就业补助金情形，本院不予支持。对一审判决中经济补偿金和一次性伤残就业补助金的计算方式和具体金额，上诉人未提出异议，本院予以维持。 另，本案被上诉人在劳动仲裁中还有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的诉请，仲裁裁决后双方均未提出异议，一审法院应按仲裁裁决结果作出实体判决。 综上，上诉人正大公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但程序存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初字571号民事判决第一、二项； 二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2018）赣0192民初字571号民事判决第三项； 三、上诉人南昌正大畜禽有限公司无需支付被上诉人施财宝一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计20元，由南昌正大畜禽有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 琳 审判员 吴红龙 审判员 周朝阳 二〇一八年十一月十九日 书记员 徐依沫