浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3846号 上诉人（原审被告）：姚文通，男，1963年12月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅森飞，男，1972年8月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱晖，浙江乐道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐均，杭州市商海法律服务所法律工作者。 原审被告：蒋亚文，女，1966年4月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人姚文通因与被上诉人傅森飞、原审被告蒋亚文民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 姚文通上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审，并判令二审诉讼费由傅森飞承担。事实和理由：傅森飞诉姚文通借款担保合同纠纷共4个案件，其中金瑞鸿为借款人、姚文通为担保人的案件3件，分别为（2015）杭萧商初字第3902号（借款1000万元）、（2015）杭萧商初字第3903号（借款1350万元）、（2015）杭萧商初字第3904号（借款400万元）；姚文通为借款人、金瑞鸿为担保人的案件1件，即（2018）浙0109民初2246号，原案号为（2015）杭萧商初字第3901号，借款金额400万元。以上合计3150万元。姚文通向一审法院提交了下列证据：1.金瑞鸿通过金仲康、郦锦蕾账户向傅森飞归还4900余万元的凭证，其中自2013年4月1日起归还1898.5万元；2.证人李某的证词，其代金瑞鸿汇入金仲康、郦锦蕾账户以归还傅森飞184万元，证明该汇款不仅是代金瑞鸿向傅森飞还款，而且是通过金仲康、郦锦蕾账户归还；3.短信记录1份；4.金瑞鸿在公安机关的供述，确认通过金仲康、郦锦蕾账户向傅森飞归还近5000万元，所有借款已归还；5.萧山公安对傅森飞、金仲康、郦锦蕾的传唤通知，证明三人拒不配合调查的事实；6.姚文通要求一审法院向公安机关调查“未将金瑞鸿向傅森飞借款的事实列入金瑞鸿非法吸收公众存款犯罪事实的原因和理由”；7.录音资料，证明金瑞鸿向傅森飞借款合计3150万元，其中2010年左右分别借款1350万元、400万元，2013年借款1400万元即本案的400万元、（2015）杭萧商初字第3902号案件中的1000万元，金瑞鸿通过金仲康、郦锦蕾向傅森飞归还合计约5000万元，傅森飞出借的资金均系向职工、朋友、邻居等揽储、集资方式取得。一审法院对上述证据4、5未列举、评判，对姚文通的申请既不调查也不说明不调查的理由，另一方面对姚文通提交的录音资料中明确可以认定的与本案有关的事实视而不见，认定证据1、2、3、7与本案无关，实属罔顾事实。本案因金瑞鸿涉嫌非法吸收公众存款罪，杭州市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）浙01民终4138号民事裁定，裁定一审法院应按《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》移交公安机关查处，但一审法院拒不移交，恢复审理后又拒不向公安机关调查，失去了查明事实、打击傅森飞虚假诉讼的机会。一审判决至少有以下几方面存在错误。一、证据1、2、3、4、7相互印证，特别是傅森飞在录音证据中承认总计出借3150万元，其中包括2013年后借的1000万元、本案的400万元，金瑞鸿通过金仲康、郦锦蕾的账户归还过5000万元，借出去的钱都是集资集来的。该录音证据不仅涉及2010年的两笔借款1750万元，也涉及2013年后的1000万元、本案的400万元借款，一审判决认定与本案无关，显然错误。二、一审法院未经申请人申请，又不在人民法院依职权调查的范围，向金仲康、郦锦蕾作了调查。郦锦蕾虽提供了其与金瑞鸿有二、三百万元的借款往来，但金仲康、郦锦蕾并未提供借条等凭证，不排除金瑞鸿向傅森飞借款时是通过金仲康、郦锦蕾支付的可能性。一审法院仅凭这二、三百万元的往来款，即无视傅森飞在录音证据中承认金瑞鸿通过金仲康、郦锦蕾归还四、五千万元借款的事实。三、金仲康、郦锦蕾依法应出庭质证，但一审法院在傅森飞未申请的情况下依职权调查，属程序违法。四、录音证据表明傅森飞通过集资方式、高利转贷从事向他人出借资金，违反了我国的金融法规，违背公序良俗原则，应认定借款合同无效。五、一审法院认定金瑞鸿与傅森飞的借贷未被列入金瑞鸿非法吸收公众存款罪的犯罪事实，而当然地认定借贷关系合法有效。但在金瑞鸿非法吸收公众存款罪的其他借贷案件都认定借贷无效的情况下，二种不同的处理结果唯一能够解释的理由是公安机关认为金瑞鸿归还了全部借款本息（包括本案的400万元），故不再列入犯罪事实。一审法院拒不移送公安机关和事后就公安机关未将金瑞鸿向傅森飞借款的事实列入金瑞鸿非法吸收公众存款罪一事向公安机关进行调查，属事实不清，有违公平、公正原则。六、傅森飞未向姚文通交付借款。根据姚文通出具的借条和收条，姚文通并未指定金瑞鸿为收款人，而傅森飞仅提供了2013年10月12日向金瑞鸿的转账凭证，转账时间为中午11时左右。根据庭审调查，姚文通是在当日下午3、4点钟到傅森飞办公室出具借条和收条的，对此姚文通并不知情。因此，本案借贷不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院公正审理。 傅森飞辩称，2013年10月12日，姚文通向傅森飞出具借条，约定借款400万元，于2013年10月31日前归还，如逾期则支付日千分之五的惩罚性违约金，金瑞鸿作为保证人在借条上签字。同日，傅森飞按姚文通的指示，将400万元借款汇入金瑞鸿的个人账户，借款人姚文通、保证人金瑞鸿共同出具收条。后借款期限届满，姚文通未能按约还款。上述案件事实有借条、收条、银行交易明细等证据，充分证明本案的借贷合同关系依法成立且生效。姚文通并未提供有效证据证明其已归还了上述借款，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法。姚文通在一审中所提交的录音以及保证人金瑞鸿与其他案外人之间的一系列还款凭证，与本案并无任何关联性，更无法证明姚文通所谓的已归还傅森飞借款的事实。一审法院依职权向案外人核实相关情况，以进一步证实姚文通未归还案涉款项的事实，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回姚文通的全部上诉请求，维持一审判决。 蒋亚文未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 傅森飞向一审法院起诉请求：姚文通、蒋亚文返还傅森飞借款400万元，并支付该款自2013年11月1日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金。 一审法院认定事实：姚文通与蒋亚文系夫妻，于1990年2月1日同居，2013年10月11日补办结婚登记。2013年10月12日，姚文通向傅森飞出具借条一份，约定借款金额为400万元，于2013年10月31日前归还，如逾期则支付日千分之五的惩罚性违约金。同时上述借款由金瑞鸿提供担保。同日，傅森飞向金瑞鸿账户汇款400万元，姚文通与金瑞鸿共同出具了收条。借款期限届满后，因姚文通未能按约还款，故傅森飞曾于2015年8月10日向一审法院对姚文通、蒋亚文提起民间借贷之诉。后一审法院作出（2015）杭萧商初字第3901号民事判决，判决姚文通、蒋亚文于判决生效之日起十日内返还傅森飞借款400万元，并支付自2013年11月1日起至实际付清日止按年利率24%计算的违约金。后姚文通、蒋亚文不服上述判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，中院因公安机关已对金瑞鸿涉嫌非法吸收公众存款罪予以立案侦查，本案相关事实存在经济犯罪嫌疑，故于2016年8月29日作出（2016）浙01民终4138号民事裁定，裁定撤销上述判决，并驳回傅森飞的起诉。在中院作出上述裁定后，姚文通就本案相关事实向公安机关进行报案，后公安机关将本案借款列入金瑞鸿非法吸收公众存款罪一案的侦查范围，但最终未将本案借款作为其犯罪事实认定。一审法院于2017年10月24日作出（2017）浙0109刑初737号刑事判决，认定金瑞鸿构成非法吸收公众存款罪，也未将本案借款作为金瑞鸿的犯罪事实予以认定，该判决现已生效。 一审法院认为，本案担保人金瑞鸿虽已被认定构成非法吸收公众存款罪，但案涉借款并未被列入其犯罪事实的范围。根据本案的事实，姚文通向傅森飞出具借条系其真实意思表示，款项也已经交付，故本案的民间借贷关系依法成立并有效。姚文通未按约履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。现傅森飞自愿将违约金的计算标准调整为月利率2%，符合法律规定，该院予以支持。关于案涉借款是否属于夫妻共同债务的问题，借款虽发生在姚文通、蒋亚文婚姻关系存续期间，但姚文通、蒋亚文并未达成借贷合意，案涉借款事后也未经蒋亚文追认，在傅森飞也未能举证证明案涉借款系用于姚文通、蒋亚文夫妻共同生活、共同生产经营的情形下，傅森飞关于案涉借款系姚文通、蒋亚文夫妻共同债务的主张，证据不足，该院不予支持。被告姚文通关于案涉借款已经全部还清以及傅森飞重新起诉不符合条件的抗辩意见，尚缺乏依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2018年4月23日作出如下判决：一、姚文通于判决生效后十日内返还傅森飞借款400万元，并支付该款自2013年11月1日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金；二、驳回傅森飞的其余诉讼请求。如姚文通未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，减半收取19400元，由姚文通负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉借条是证明傅森飞与姚文通之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强证明力。结合该借条下方收条所载内容、网银转账凭证、银行交易明细，本院对傅森飞主张的借贷事实予以确认。姚文通作为完全民事行为能力人，对其出具借条、收条及确认款项所产生的法律后果应当有着充分的认识与了解。姚文通以其未指定保证人金瑞鸿为收款人为由主张傅森飞未实际交付借款，与本院查明的事实不符，本院不予采信。姚文通未依约向傅森飞归还借款，应承担相应的民事责任。姚文通以傅森飞通过集资、高利转贷从事向他人出借资金为由，主张本案民间借贷关系应认定为无效，事实与法律依据不足，本院不予采信。对于姚文通上诉主张自2013年4月1日起共转账归还傅森飞1895.5万元，经审查，仅有2014年12月31日发生的100万元汇款系由金瑞鸿转入傅森飞的账户，其余款项均由金瑞鸿（包括通过案外人李某转账）汇入金仲康、郦锦蕾的账户。根据傅森飞的陈述，结合一审法院对金瑞鸿、金仲康、郦锦蕾的调查以及郦锦蕾提供的汇款凭证，金瑞鸿与金仲康、郦锦郦之间有大额的款项往来，除2014年12月31日发生的100万元汇款系支付（2015）杭萧商初字第3902号案件借款利息外，其余汇款均不足以认定系归还本案借款。故姚文通关于本案借款已清偿的意见，事实依据不足，本院不予采信。此外，为查明案件事实，一审法院依职权对金仲康、郦锦蕾进行调查，相关询问笔录亦经过各方当事人质证，程序符合法律规定，故本院对姚文通关于一审法院审理本案程序违法的意见不予采信。综上，姚文通的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由姚文通负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十一月十六日 书记员  张洁丽