济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初2126号 原告：山东培森人力资源开发有限责任公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：刘宪顺，总经理。 委托诉讼代理人：郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭红，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被告：铉萍，女，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洪昌，山东国曜律师事务所实习律师。 被告:山东水利医院，住所地济南市。 法定代表人：赵静，院长。 委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。 第三人：李仁广，男，汉族，住济南市。 原告山东培森人力资源开发有限责任公司（以下简称山东培森人力公司）与被告铉萍、被告山东水利医院、第三人李仁广劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东培森人力公司的委托诉讼代理人郭红，被告铉萍的委托诉讼代理人郭继鸿，被告山东水利医院的的委托诉讼代理人孟金海到庭参加诉讼。第三人李仁广经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 山东培森人力公司向本院提出诉讼请求：1.判决山东培森人力公司不应承担支付经济补偿金11880.46元，二倍工资44196.82元及带薪年休假工资2549.06元的责任；2.本案诉讼费由铉萍承担。事实与理由：劳动仲裁裁决认定事实不清，证据不充分，认定山东培森人力公司与铉萍之间存在劳动关系错误，山东培森人力公司不应是承担责任的主体。第一，山东培森人力公司与铉萍之间不存在真实的劳动关系，山东培森人力公司与铉萍之间只是代缴社会养老保险的关系，为了给铉萍代缴社会保险，根据社保局的规定山东培森人力公司与铉萍才签订了劳动合同。为了将来避免有劳动纠纷，铉萍于2016年10月27日出具了承诺书，承诺“本人于2014年9月起委托山东水利医院转由山东培森人力公司代缴五险一金（养老、医疗、失业、生育保险及住房公积金）全部费用由个人承担，因缴费而签订的劳动合同的相关问题，如有纠纷全部由个人负责，与山东水利医院无关”，该承诺是铉萍的真实意思表示，对自己权利义务的处分，并不违反相关法律法规的规定。交纳社会保险的费用是铉萍自己承担，该费用先由铉萍转交给铉萍水利医院，铉萍水利医院转给山东培森人力公司，水利医院出具给铉萍的交款收据均可证明山东培森人力公司与铉萍之间属于代缴社会保险的关系。 山东培森人力公司与铉萍不存在真实的劳动关系，也不符合山东培森人力公司真实派遣到水利医院工作的员工被派遣条件，山东培森人力公司从未给铉萍发放过工资，山东培森人力公司给铉萍代缴社会保险之前和之后，铉萍的工资均是李仁广发放，铉萍提供的银行流水明细可以证明工资是由李仁广发放，铉萍是向李仁广长期提供劳务，从山东水利医院提交的房屋租赁合同等证据看出，李仁广承包了山东水利医院的科室独立经营，该事实也可以证明山东培森人力公司与铉萍之间只是代缴社会保险,铉萍与山东培森人力公司不存在真实的劳动关系，山东培森人力公司不应承担责任。 第二，山东培森人力公司不应承担支付给铉萍经济补偿金、双倍工资及带薪年休假工资的责任。如认定铉萍属于山东培森人力公司派遣到山东水利医院的员工，上述费用应用山东水利医院承担，2015年12月10日，山东培森人力公司与山东水利医院签订了劳动派遣合同，派遣合同十六条及六条约定经济补偿金，赔偿金及带薪年休假工资均由山东水利医院承担。山东省人力资源和社会保险厅文件鲁人社办发（2015）28号，第六条规定“有下列情形之一的，用工单位应当按照新修订的《劳动合同法》相关规定承担用人单位相应责任，用工单位使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同或者劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的”，根据该文件如承担支付双倍工资的责任也应由山东水利医院支付。 第三，仲裁认定的平均工资数额错误，李仁广向铉萍发放的工资与山东培森人力公司无关,山东培森人力公司与李仁广没有业务往来，也没有委托李仁广向铉萍发放工资，如认定山东培森人力公司与铉萍存在真实意义上的劳动关系，应支付经济补偿金、双倍工资及带薪年休假工资，也应该按照双方签订的劳动合同约定的月工资平均数支付，如低于济南市最低工资标准，按照最低工资标准支付，仲裁认定应按照李仁广向铉萍发放的工资基数认定没有法律依据。 铉萍辩称，第一，山东培森人力公司与铉萍双方自2014年8月25日至2017年8月12日期间存在劳动关系。山东培森人力公司于2014年8月25日与铉萍签订书面劳动合同，用工期限自2014年9月1日起至2016年8月31日止。2016年9月1日至2017年8月12日期间，双方未签订书面劳动合同。山东培森人力公司为铉萍缴纳自2014年9月至2017年7月期间的社会保险。2017年8月12日，山东培森人力公司单方向铉萍下发终止（解除）劳动合同证明书，其中载明2017年7月7日因双方协商终止劳动合同。基于上述劳动合同、社保缴纳记录及解除劳动合同证明书这三份证据，均可以证实山东培森人力公司与铉萍存在劳动关系。 第二，关于山东培森人力公司与铉萍双方劳动关系的存续期间应自2014年8月25日起至2017年8月12日止，对此事实，仲裁裁决认定有误。终止（解除）劳动合同证明书系山东培森人力公司通过邮寄方式送达给铉萍的，送达时间系2018年8月12日。根据劳动合同法第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，合同解除时，用人单位应当出具解除合同证明，并将该证明送达给劳动者。若用人单位没有送达该证明或者未有劳动者签收的证明的，用人单位承担不利后果。 第三，依据相关法律规定，山东水利医院应当与山东培森人力公司承担连带责任。理由如下：1.人力水利医院不规范使用劳务派遣工，应当承担责任。依据鲁人社办发（2015）28号第六条规定。2.依据《劳动合同法》第66条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，铉萍工作岗位的性质不符合劳务派遣的三性原则，山东水利医院与山东培森人力公司签订劳务派遣协议本身就是违法的。3.依据劳动合同法92条的约定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，山东水利医院采取让铉萍及李仁广书写承诺的方式，单方免除其用工责任，规避用工风险，属于格式条款，该行为损害了铉萍的合法权益。综上，山东水利医院作为用工单位应当与山东培森人力公司一并承担连带责任，仲裁裁决对此事实认定有误。 第四，关于经济补偿金，虽然鲁人社办发（2015）28号第五条作出了关于被派遣劳动者经济补偿支付问题的规定，即：“劳务派遣协议应当明确约定劳动合同解除或者终止时经济补偿金的支付责任。劳务派遣协议未就被派遣劳动者的经济补偿作出约定或约定不明确，如果出现新修订的《劳动合同法》中应当支付经济补偿的情形，劳务派遣单位应当依照新修订的《劳动合同法》先行向被派遣劳动者支付经济补偿，劳务派遣单位支付经济补偿后，可以与用工单位就补偿问题进行协商或者通过法律途径解决。”但是，该规定系部门规章，其内容与现行的劳动合同法规定相矛盾，即使派遣合同中有明确约定，也属于用人单位与用工单位之间的内部约定，不能以此对抗劳动者。 第五，仲裁裁决书认定解除劳动合同前12个月平均工资数额不准确，仲裁裁决书中认定的平均工资金额远低于铉萍实际收到的工资金额，请求法院依据查明的金额予以确认。 山东水利医院辩称，山东培森人力公司不应向铉萍支付解除劳动关系的经济补偿金，未签订的书面劳动合同的二倍工资，以及带薪年休假工资，原因如下：铉萍与山东水利医院及山东培森人力公司之间的关系是社会保险代缴关系，2014年9月至2017年7月由铉萍将单位和个人承担的社保费用交予本案山东水利医院，由山东水利医院交至原告，由代缴其社保费用；本案铉萍实际是为李仁广提供劳动，铉萍与李仁广之间系劳务关系，李仁广与山东水利医院之间是科室租赁关系，因此铉萍主张的要求没有事实和法律依据，山东培森人力公司和山东水利医院对铉萍提出的请求不应给予支付。 李仁广未作答辩，也未提交任何证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月25日，山东培森人力公司与铉萍签订劳动合同，合同期限自2014年9月1日起至2016年8月31日止，合同约定山东培森人力公司派遣铉萍至用工单位山东水利医院担任临床岗位工作，月工资为1500元。2014年7月25日，铉萍获发执业医师执业证书，载明其执业地点为山东水利医院。2015年12月10日，山东培森人力公司（甲方）与山东水利医院（乙方）签订劳务派遣协议书，协议书第十六条约定“如出现依相关法律法规政策规定应支付经济补偿金、赔偿金等费用的情形，由乙方承担相关费用”，协议书期限自2016年2月1日起至2018年1月31日止。2016年8月31日，山东培森人力公司与铉萍的劳动合同到期后，铉萍继续在山东水利医院工作，但是山东培森人力公司未与铉萍续订劳动合同。2017年7月7日，山东培森人力公司向铉萍出具终止（解除）劳动合同证明书。2017年8月12日，铉萍称收到山东培森人力公司出具的解除劳动关系证明。2014年9月至2017年7月，山东培森人力公司为铉萍缴纳社会保险。2016年3月至2017年7月，李仁广通过银行转账形式为铉萍打款。2016年10月27日，铉萍出具承诺书，载明其“于2014年9月起委托山东水利医院转由培森人力资源开发有限公司代缴五险一金（养老、医疗、失业、工伤、生育险及住房公积金）全部费用由个人承担，因缴费而鉴定的劳动合同的相关问题，如有纠纷全部由个人负责，与山东水利医院无关”，2014年9月至2016年6月，铉萍每月向山东水利医院交纳社保费，山东水利医院为铉萍出具了收据。2017年7月12日，山东省水利厅机关服务中心与李仁广签订山东省行政事业单位国有房屋租赁合同，约定李仁广承租济南市历下区历山路133号-1的房屋，租赁期限自2017年7月15日起至2017年8月14日止。铉萍在工作期间没有休带薪年休假，山东培森人力公司和山东水利医院也没有为铉萍发放未休年休假工资。李仁广在山东水利医院处工作，并与山东培森人力公司签订过劳动合同。 另查明，2014年3月1日至2015年2月28日，济南市最低工资标准为1500元；2015年3月1日至2016年5月31日，济南市最低工资标准为1600元；2016年6月1日至2017年5月31日，济南市最低工资标准1710元；2017年6月1日至2018年5月31日，济南市最低工资标准1810元。 2017年8月17日，铉萍向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.山东培森人力公司支付铉萍经济补偿金15485元，山东水利医院承担连带责任；2.山东培森人力公司支付铉萍2016年10月1日至2017年8月12日的双倍工资65732.64元，山东水利医院承担连带责任；3.山东培森人力公司支付铉萍2014年9月1日至2017年8月12日的带薪年休假工资工资7119.54元，山东水利医院承担连带责任；4.山东培森人力公司支付铉萍2017年6月提成款2000元，山东水利医院承担连带责任，济劳人仲案【2017】331号仲裁裁决书：一、山东培森人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付铉萍经济补偿金11880元、二倍工资44196.82元、带薪年休假工资2549.06元；二、驳回铉萍的其余仲裁请求。山东培森人力公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为，山东培森人力公司与铉萍于2014年8月25日签订过劳动合同，建立了劳动关系，山东培森人力公司将铉萍派遣至山东水利医院工作，山东培森人力公司系用人单位，山东水利医院系用工单位，根据劳动合同之约定，铉萍每月工资1500元。2016年8月31日，山东培森人力公司与铉萍签订的劳动合同到期，在没有续签的情况下，铉萍继续在用工单位山东水利医院工作；2017年7月7日，山东培森人力公司出具终止（解除）劳动合同证明书；2017年8月17日，铉萍申请仲裁，故山东培森人力公司与铉萍的劳动关系于2017年8月17日即铉萍申请仲裁之日终止。 对于山东培森人力公司要求不支付铉萍经济补偿金11880.46元的诉讼请求，因山东培森人力公司在其与铉萍签订的劳动合同到期没有续签，且无维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，根据劳动合同法第四十四条、第四十六条之规定，山东培森人力公司应当支付铉萍经济补偿金。铉萍工作期限为2014年8月25日至2017年8月17日，铉萍提交的转账记录无法体现李仁广向铉萍转账的依据和目的，本院无法认定也无法确认上述转账与本案的关系，故按照山东培森人力公司和铉萍的劳动合同，铉萍每月工资1500元，低于最低工资标准的月份，按照当月最低工资认定铉萍的工资数额，2016年6月1日至2017年5月31日，济南市最低工资标准1710元；2017年6月1日至2018年5月31日，济南市最低工资标准1810元，据此铉萍离职前十二个月平均工资为1726.67元，故山东培森人力公司应支付铉萍经济补偿金1726.67×3=5180.01元。 对于山东培森人力公司要求不支付铉萍二倍工资44196.82元的诉讼请求，因双方劳动合同到期后未续签，根据劳动合同法第八十二条之规定，山东培森人力公司应当自2016年10月起至2017年8月17日，每月支付铉萍二倍工资17925元(1710元/月×8个月+1810元/月×2.5个月)。 对于山东培森人力公司要求不支付铉萍带薪年休假工资2549.06元的诉讼请求，山东培森人力公司没有证据证明铉萍已休带薪年休假，铉萍工作期限为2014年8月25日至2017年8月17日，每年应休年休假5天，2014年应休1天，2015年应休5天，2016年应休5天，2017年应休3天，故山东培森人力公司应支付铉萍未休年休假工资共计（1500÷21.75+1583.33÷21.75×5+1500÷21.75×5+1747.5÷21.75×3）×200%=2037.62元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条，山东省人力资源和社会保险厅文件鲁人社办发（2015）28号第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告山东培森人力资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告铉萍支付经济补偿金5180.01元； 二、原告山东培森人力资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告铉萍支付未签订劳动合同的二倍工资17925元； 三、原告山东培森人力资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告铉萍支付未休年休假工资2037.62元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，由原告山东培森人力资源开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  朱春晓 人民陪审员  胡丽颖 人民陪审员  郭小云 二〇一八年十一月一日 书 记 员  侯雁语