江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4760号上诉人（原审原告）：卞牛牛，男，1958年2月2日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人：张祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞学斌，男，该公司法务。上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程公司直属公司，住所地南京市高淳区淳溪镇中山大街218号。法定代表人：孙春头，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈贵兵，男，1971年8月20日生，汉族，住南京市高淳区。上诉人卞牛牛、南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）、南京市第六建筑安装工程公司直属公司（以下简称六建直属公司）因与被上诉人陈贵兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卞牛牛及其委托诉讼代理人叶林，上诉人南京六建公司的委托诉讼代理人卞学斌，上诉人六建直属公司的委托诉讼代理人孔德根到庭参加诉讼。被上诉人陈贵兵经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞牛牛上诉请求：依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定项目部管理费71481.77元、工程劳保费13125.23元、延迟违约金104840.3元，合计189447.3元费用由其承担没有事实和法律依据。因为涉案工程存在挂靠、借用资质、层层转分包等违法行为导致涉案合同无效，故前述费用没有合法依据。且被上诉人关于工程劳保费并未进行举证，未能证明与其施工的3栋楼的有关。关于延迟违约金问题，（2012）六民初字第965号民事调解书内容是南京国际化工商贸城向南京六建公司退还工程保证金320万元，并没有涉及南京六建公司承担延迟违约金。综上所述，请求支持其上诉请求。六建直属公司辩称，卞牛牛的上诉理由不能成立，项目部管理费7万多元是按照合同约定的一半计取，而卞牛牛主张的工程款是按照其施工范围的工程造价直接主张的，因为陈贵兵没有到庭，导致工程怎么结算不清楚，一审酌定由卞牛牛承担部分管理费用合理合法，作为分包单位相关费用应该承担。关于工程劳保费问题，其缴纳的工程劳保则应当全额由卞牛牛承担，一审按照上诉人卞牛牛所承包的工程的比例来进行分担，而且只分摊了一半没有事实和法律依据。关于迟延违约金应由卞牛牛全额负担，一审法院酌情按比例承担符合客观实际，卞牛牛实际获得了工程造价款，对工程施工过程当中的违约以及延期交付导致的建设单位的损失应当承担责任。南京六建公司辩称，其不应该承担连带清偿责任，其与六建直属公司于2016年9月23日针对涉案项目工程款已经全部结算完毕，根据相关规定，其不应该就已经结算过的项目承担连带清偿责任。六建直属公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人卞牛牛的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决对工程劳保费和延迟违约金的处理是错误的。工程劳保费是工程项目的合法成本。关于延迟违约金问题，虽然结算时使用的词语是“违约金”，但本质上是因工程延期交付赔偿建设单位的损失，卞牛牛获得全部的工程造价收入，这项费用应当全部由卞牛牛承担。一审判决将前述两项费用由各主体分担既没有法理依据，也不符合谁获益谁付费的商业规则和习惯认知。除去前述两项费用的错误分担，卞牛牛反而超额领取了工程款。综上，请求二审查明事实，纠正一审的错误判决。卞牛牛辩称，其施工的工程是化工商贸城D区2号、16号、17号楼。六建直属公司在一审期间并没有就这3栋楼向相关部门缴纳了劳保费进行举证，且根据（2012）六民初字第965号民事调解书，不涉及到延迟违约金，故六建直属公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。南京六建公司称同意六建直属公司的上诉请求。南京六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回卞牛牛的全部诉讼请求，南京六建公司不应当承担清偿责任。2、判决卞牛牛承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、其在本案中不应承担连带给付责任。2006年10月26日，其与南京化工商贸城有限公司针对化工商贸城项目签订了《建设工程施工合同》一份，合同签订以后，其将该工程分包给独立法人六建直属公司进行施工。2008年12月，南京国际化工商贸城项目己全部竣工并实际交付使用。2013年10月23日，其与南京化工商贸城有限公司在一审法院的主持下进行了调解，并形成（2012）六民初字第965号《民事调解书》。2016年9月23日，其与六建直属公司就涉案项目形成《结算书》一份，该《结算书》中载明其与六建直属公司己全部结算完毕。在涉案工程中，其不但没有得到应该取得的管理费，还代六建直属公司垫付了大量的诉讼款项、农民工工资、材料款等。二、一审对工程劳保费和延迟违约金所作出的处理是错误的。关于工程劳保费，是工程项目的合法成本。关于延迟违约金，虽然结算时使用的词语是“违约金”，但本质上是因工程延期交付赔偿建设单位的损失，卞牛牛获得全部的工程造价收入，这两部分费用应当全部由卞牛牛承担。一审将工程成本中的前述两项费用由各主体分担既没有法理依据，也不符合谁获益谁付费的商业规则和习惯认知。除去前述两项费用的错误分担结果后，卞牛牛超额领取了工程款。卞牛牛辩称，南京六建公司将涉案工程违法转包给没有资质的六建直属公司，后六建直属公司又违法分包给陈贵兵以及卞牛牛，案件涉及到违法转包，违法分包，导致涉案的合同是无效的合同。根据有关司法解释，南京六建公司应当依法承担连带给付责任。南京六建公司针对劳保费和延迟违约金上诉理由是不能成立的，答辩意见同其针对六建直属公司的上诉的答辩意见。六建直属公司无答辩意见。卞牛牛向一审法院起诉请求：1、判令陈贵兵、南京六建公司、六建直属公司连带给付工程款407587.519元及逾期付款利息（以407587.519元为基数，自2011年8月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由陈贵兵、南京六建公司、六建直属公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月26日，六建直属公司借用南京六建公司名义与南京华泰投资有限公司（后更名为南京国际化工商贸城有限公司）签订一份建设工程施工合同，约定承建南京国际化工商贸城E区共13栋楼的土建、水电安装工程，合同价款暂定1807.28万元，工期180天。2007年11月28日，两公司又签订一份建设工程施工合同，对施工内容进行扩充，即包括南京国际化工商贸城D、E、F、C（03－08、20、21栋）区的土建、水电安装工程，合同价款6525.16万元，工期180天。期间，六建直属公司将案涉工程转包给陈贵兵，陈贵兵又将D区的2、16、17幢楼的土建工程（建筑面积5223.99平方米，不包括油漆、塑钢窗二个分项）分包给卞牛牛。以上借用资质（挂靠）、转包、违法分包行为均无书面协议。卞牛牛自述，其于2007年底进场，2008年底完工，负责召集队伍、组织施工、采购砖头木材等部分建筑材料（分项工程总承包），施工结束后因质量问题另有队伍进行了维修。截止2010年2月1日，卞牛牛实际收到工程款（现金）1816227.68元，加上甲方垫付的混凝土、瓦、钢材、钢材杂件、水电费的款项，卞牛牛确认共获得工程款2808371.58元。2011年8月20日，案涉的D区2号、16号、17号三幢楼的工程价款经各方审核确定（《工程结算审定单》），合计3840511.8元。其中包括不是由卞牛牛施工的油漆价款67911.87元、塑钢窗价款76124.8元、水电安装价款266423.49元和后期维修价款67911.87元（13元/平方米），合计478372.03元，卞牛牛予以认可。根据六建直属公司会计编制的结算清单（《卞牛牛项目（D.021617）》），案涉工程待扣款项包括：①公司管理费53611.32元（1.5%），②项目部管理费142963.53元（4%），③税金160833.97元（4.5%），前述三项扣款的计算基数为扣减水电费后的价款即3574088.31元（3840511.8元－5223.99平方米×51元），④劳保统筹交费（即工程劳保费）分摊43750.75元，⑤延迟违约金分摊349467.65元（见（2012）六民初字第965号民事调解书之让免部分），合计750627.22元，卞牛牛对该部分扣款特别是延迟违约金有异议，其认为自己没有延迟完工，遂不同意签名结算。案涉整个工程项目于2008年12月全部竣工，经审计，工程价款为73885016.33元，另有水管网工程经造价咨询为66110.31元，前述两项工程款合计73951126.64元，建设单位已付69409895.39元，尚有余款4541231.25元未付，另有工程保证金3200000元未退还。2012年9月29日，南京六建公司诉至一审法院要求南京国际化工商贸城有限公司给付剩余工程款及工程保证金，经一审法院审理调解，双方当事人于2013年10月23日达成协议并制作（2012）六民初字第965号民事调解书，协议内容为：南京国际化工商贸城有限公司向南京六建公司退还工程保证金3200000元，余款让免。南京六建公司作为挂名的施工单位，因案涉工程被牵扯进多起诉讼当中，并为此承担付款责任。其中就卞牛牛拖欠钢管扣件租赁费用一案，同样承担了付款责任（卞牛牛作为诉讼代理人参与了该案审理），具体给付内容为：“南京六建公司支付上海蓝金公司钢管、扣件租金24294元，并支付扣件损失赔偿金9234元，合计33528元，……如南京六建公司不能按上述期限付款，应支付上海蓝金公司违约金10000元。案件受理费2000元，由南京六建公司负担”（（2009）六民二初字第341号民事调解书）。另查明，六建直属公司与南京六建公司无直属关系，分别为两个独立法人单位，其中六建直属公司于2004年因逾期年检被吊销营业执照，但未注销企业。诉讼中，双方确认案涉工程的税率为4.27%。一审法院认为，南京六建公司、六建直属公司、陈贵兵以及卞牛牛之间存在借用资质、转包或违法分包工程的行为，均违反了国家强制性法律规定，相互间形成的口头或事实合同关系均为无效。在此情形下，卞牛牛完成所约定的施工内容，并相对独立地承担了施工过程中的人财物等要素的组织和调配工作，其符合“实际施工人”的特征，应当享有相应权利和义务。虽然卞牛牛未直接与六建直属公司或南京六建公司建立起合同关系，但其仍可突破相对性，要求无效合同的前手发包方承担给付责任。南京六建公司与六建直属公司之间，因后者不具备营业和施工资格，所以挂靠的可能性极大，双方间不论是非法转包关系还是借用资质（挂靠）关系，都应对共同的违法（表意）行为承担连带责任。陈贵兵作为卞牛牛的前手承包人，也符合“实际施工人”特征，这一定性不能否定卞牛牛也是实际施工人，因为本案中存在层层转分包问题，两个实际施工人之间系违法分包关系。关于工程款结算，卞牛牛虽自认已收到工程款3432924.29元，但缺乏事实及证据印证，故一审法院不予采信。本案中的借用资质、转包、违法分包均属于法律禁止行为，任何人不应从中获利，这些违法行为的民法效果是合同无效，而无效的后果是相互返还给付，确不能返还的则可以折价补偿。据此，卞牛牛可对其劳务付出要求给付工程款，同时也应承担与获利相匹配的应有成本，如税金等。具体分析如下：①公司管理费，这不应成为怂恿承包单位层层转分包的余孽，故不予支持；②项目部管理费，案涉工程项目部的人员也有劳务付出，但考虑到扼制层层转分包行为的需要，仅支持一半，即71481.77元；③税金，是工程价款的组成部分，应由实际受益人负担，故支持全额扣款，即163989.85元（3840511.8元×4.27%）；④工程劳保费，这一费用是工程的成本支出之一，应由参与工程的各方主体共同分担。综合考量这些参与主体的过错程度、受益多少、对违法转分包工程的作用等因素，按南京六建公司和六建直属公司各承担20%、陈贵兵和卞牛牛各承担30%的比例分担，即支持扣款13125.23元；⑤延迟违约金，南京六建公司在其他关联案件中的让免行为，虽未征得卞牛牛同意，但“延迟交付”是客观事实，依卞牛牛自认的施工期限也不符合180天的合同约定，且卞牛牛未能举证证明其履行的施工义务符合相关约定，故这一经营风险（损失）应由参与工程的各方主体共同分担，分担原则同前，即支持扣款104840.3元；⑥租赁钢管、扣件的费用及赔偿款，这些费用及损失是由卞牛牛造成的，应由卞牛牛最终负担，但相关法律文书指明由南京六建公司履行付款义务，其应当履行完毕后向卞牛牛追偿，但其未能理性地遵循前述逻辑，据此增加的给付结果与卞牛牛无关；相关案件的诉讼费用，根据参与过错由双方各半负担，即支持扣款34528元。综上，卞牛牛在本案中的应得工程款为165803.04元（3840511.8元－2808371.58元－478372.03元－前述②至⑥扣款）。卞牛牛主张欠付工程款的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈贵兵于本判决生效后十日内向卞牛牛支付工程款165803.04元，并自2011年8月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。二、南京市第六建筑安装工程公司直属公司和南京市第六建筑安装工程有限公司对前项判决之付款义务负连带清偿责任。三、驳回卞牛牛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7414元，由南京市第六建筑安装工程有限公司和南京市第六建筑安装工程公司直属公司各负担1482.8元，由陈贵兵和卞牛牛各负担2224.2元。二审中，各方当事人没有提交新证据。各方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人南京六建公司、六建直属公司、卞牛牛以及被上诉人陈贵兵之间借用资质、非法转包或肢解分包涉案工程的行为，均违反了法律法规的强制性规定，相互间形成的合同关系均为无效。因涉案工程已竣工验收，实际施工人卞牛牛有权要求南京六建公司、六建直属公司及陈贵兵承担相应的付款责任。关于工程款结算，各方对是否应当扣除项目部管理费、工程劳保费、延迟违约金存在争议，因六建直属公司未能举证证明其已经支付工程劳保费且未能提供应当扣除工程劳保费、项目部管理费的依据，故本院对六建直属公司、南京六建公司要求扣除上述两项费用的主张不予支持。关于是否应当扣除延迟违约金，南京六建公司虽称因迟延交付涉案工程，延迟违约金本质上是因工程延期交付赔偿建设单位的损失，但（2012）六民初字第965号案件的调解书中并未明确让免的工程款即为迟延交付的违约金，又因涉案合同关系无效，故南京六建公司、六建直属公司关于延迟违约金主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对上述费用的分担认定不当，本院对此予以纠正，故卞牛牛应得工程价款为355250.34元。南京六建公司虽主张其不应承担连带给付责任，但六建直属公司系借用南京六建公司专业资质承接涉案工程，且南京六建公司提交的证据不足以证明其已付清六建直属公司工程价款，故南京六建公司的该上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，卞牛牛的上诉请求能够成立，应予支持；南京六建公司、六建直属公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2211号民事判决第二、三项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2211号民事判决第一项为陈贵兵于本判决生效后十日内向卞牛牛支付工程款355250.34元，并自2011年8月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息；三、驳回南京市第六建筑安装工程公司直属公司和南京市第六建筑安装工程有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7414元，公告费560元，合计7974元，由南京市第六建筑安装工程有限公司和南京市第六建筑安装工程公司直属公司各负担3475元，由陈贵兵和卞牛牛各负担512元。二审案件受理费7414元，公告费600元，合计8014元，由南京市第六建筑安装工程有限公司和南京市第六建筑安装工程公司直属公司各负担3492.5元，由陈贵兵和卞牛牛各负担514.5元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一八年十一月十五日书记员  朱亚芳