浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6260号 上诉人（原审原告）：张伟德，男，1949年2月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：杨仙林、陈旭琰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江博时市政园林建设有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街道留下街****。 法定代表人：赵国华。 委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。 原审第三人：杭州市双浦镇人民政府，住，住所地：杭州市西湖区袁浦街**/div> 法定代表人：陈刚。 委托诉讼代理人：谢兴华，浙江中宙律师事务所律师。 原审第三人：潘国权，男，1963年11月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审第三人：俞其祥，男，1962年1月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：钟生贤，浙江格至律师事务所律师。 上诉人张伟德因与被上诉人浙江博时市政园林建设有限公司（以下简称博时公司）、原审第三人杭州市双浦镇人民政府（以下简称双浦镇政府）、潘国权、俞其祥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年，第三人双浦镇政府（发包人）和博时公司（承包人）签订《外张村东清浦整治二期建设工程施工合同》一份，合同约定：工程价款为4141259元，工程竣工结算经审定后，留全部工程款的7%作为质量保修金。2015年12月2日，第三人双浦镇政府、博时公司、浙江荣阳工程监理有限公司、浙江博合建筑规划设计有限公司出具《竣工验收证书》一份，载明：“开工日期：2014年7月18日，竣工日期：2014年11月18日；工程完成数量：沥青混凝土4818平方米，塘渣层3405平方米，5%水泥稳定层5912平方米，DN110UPVC管512米，DN160UPVC管872米，DN225HDPE管3126米，DN300HDPE管883米，500*500检查井293座，750※750检查井77座，化粪池改造83座，桥梁8座，挡墙357立方米，YJV22-3※4㎜23电力电缆600米；确定工程质量达到合格质量等级，满足设计用功能要求；存在问题及处理意见：实际新建桥梁陆座、修缮桥梁贰座。”截止2016年2月，第三人双浦镇政府支付博时公司博时公司工程款3105944元，占合同价款4141259元的75%。 2016年9月，博时公司提交案涉工程结算书，工程结算汇总表载明：“合同范围内工程造价4363337元、联系单增加工程造价878606元。”其中一号联系单载明塑料管道铺设90000元、毛石混凝土17962.03元，二号联系单载明挖一般土方463.31元、余方弃置4050.81元、路床（槽）整形599.30元、碎石8316.44元、水泥混凝土53319.26元、沥青混凝土21524.09元，三号联系单载明沥青混凝土（取消项目）-95579.88元、沥青混凝土116346.12元，四号联系单载明水泥稳定层-113333.71元、碎石51447.92元、水泥混凝土329848.44元、沥青混凝土116346.12元、沥青混凝土（取消项目）-103480.08元，五号联系单载明挖沟槽土方452.25元、余方弃置3954.15元、化粪池改造40座50000元、砌筑检查井165570元、塑料管道铺设9367.20元，六号联系单载明户内管线工程105919.90元。上述1-6号联系单经杭州市双浦镇外张村村民委员会、第三人双浦镇政府、浙江博合建筑规划设计有限公司、浙江荣阳工程监理有限公司、博时公司确认出具《工程变更联系单》6份，上述联系单未明确具体时间。浙江荣阳工程监理有限公司出具《工程量明细表》（2016年3月之后完成），载明：“合同内工程753889元（桥梁和绿化工程）、联系单工程676855元，合计1430744元。” 2016年12月13日，经第三人双浦镇政府、博时公司、杭州建业造价工程师事务所确认，出具《政府投资项目工程造价协审结果表》，确认：案涉工程总造价为4536688元（其中送审合同价4141259元、送审联系单变更增加1100684元，合计5241943元。审定合同价4141259元、审定联系单变更395429元，合计4536688元），比原合同价款增加395429元（即联系单价款），该结果表中张伟德作为博时公司代表予以签字。至2017年1月，除案涉工程质量保修金7%外，剩余93%工程款，第三人双浦镇政府均已支付给博时公司。 原审法院另查明，2014年10月，第三人潘国权代表案涉工程项目部和第三人俞其祥签订《工程内部承包协议》，将案涉工程交由第三人俞其祥负责施工，协议第八条第二项第7点约定该工程由俞其祥执行组织实施，不得转包、分包。2014年10月至2015年12月，聘用张伟德为工程管理人员，张伟德也领取了相应工资。2016年4月24日，案涉工程的合伙人俞其祥、张汉武、倪加叶、俞卫忠、张允德、张仲连、张华华、俞光荣出具《委托书》一份，载明“兹由委托张伟德东清浦二期集污纳管一期工程全权负责。”此后，张伟德进行了部分采购业务。 此外，张伟德、博时公司、第三人俞其祥、潘国权均明确自2016年4月24日以后的部分案涉工程为张伟德实际负责完成，对其中涉及木凉亭、路灯的工程款合计为43687元。现张伟德起诉至原审法院，请求：1、判令博时公司向张伟德支付工程款1430744元和利息损失38365.5元（以1430744元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2017年9月7日，此后继续计算至实际清偿之日止）；2、案件诉讼费由博时公司承担。 原审法院认为：依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。依照合同法规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种合意，即双方当事人意思表示一致，当合同主体意思表示一致，则合同成立，否则合同不成立。合同一般应当包括以下条款：当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和、地点和方式任等。本案中，张伟德在2016年4月24日之前系案涉工程管理人员，对此各方均无异议，争议的问题在于张伟德在2016年4月24日之后是否为实际施工人，继而能否明确张伟德和博时公司之间存在合同关系。从第三人俞其祥等8个合伙人于2016年4月24日出具的委托书看，该委托书只是明确了委托张伟德对工程全权负责，现没有证据表明该委托书的出具系博时公司的授权行为或第三人俞其祥系代表博时公司出具。现张伟德不能举证证明其和博时公司之间就案涉工程合同的主要条款达成合意，也无其他证据佐证，故张伟德应承担举证不能的后果。 综上，该院认为张伟德和博时公司之间不存在合同关系，其无权要求博时公司支付工程款，张伟德所诉请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年6月21日判决：驳回张伟德的诉讼请求。案件受理费18022元，财产保全费5000元，合计23022元，由张伟德负担。 宣判后，张伟德不服，向本院提起上诉称：一、张伟德在2016年4月24日后取代俞其祥成为实际施工人，一审人民法院认为张伟德受俞其祥委托，为俞其祥的利益完成施工，二者间成立委托关系，是错误的。首先，假设一审人民法院认定委托关系成立，张伟德完成施工后，工程价款归俞其祥享有，张伟德取得相应报酬，工程价款结算权归属俞其祥。俞其祥理应持有《建设工程施工合同》、《工程变更联系单》等原件，完成工程竣工验收，参与工程款结算、审计活动。而本案的事实是张伟德持有上述文件原件，故张伟德具备独立的工程结算权，这与委托法律关系中，受托人仅有报酬请求权，不相容。其次，一审人民法院认定“(2016年4月24日)此后，原告(张伟德)进行了部分采购业务”的事实，而在雇佣或者委托法律关系下，应当由俞其祥负担材料款。张伟德支付材料款的行为，是雇佣或者委托关系无法包容的。最后，从委托书“工程全权负责”的权限来看，俞其祥的全部合同权利义务，概括地转由张伟德承受。从法律性质上来看，合同权利义务概括转移，也不是委托法律关系所能包容的。张伟德在2016年4月24日后取代俞其祥成为实际施工人，除了上述理由外，其他理由如下：1、博时公司确认张伟德存在施工行为，同时，博时公司在竣工、结算过程中，在张伟德的签名处加盖公章；2、在博时公司与张伟德之间存在着工程款支付关系，博时公司收取张伟德开具的发票，付款方为博时公司，金额为953337元；3、潘国权提供的“委托书”上写明工程名称，“此款在工程结算款中扣除”，以证明张伟德从博时公司领取55万元工程款。潘国权是博时公司项目部管理人员；一审人民法院已查明，潘国权有权代表博时公司项目部与俞其祥签署《工程内部承包协议》。可见，潘国权认可博时公司应当支付张伟德工程款的事实；4、张伟德实际施工人身份获得建设单位和监理单位的认可，获得俞其祥等人的认可，一审人民法院也查明了该事实。二、俞其祥借用博时公司资质施工，二者之间是挂靠关系。一审人民法院认定构成内部承包关系于法无据。博时公司将其承包的全部建设工程转给俞其祥施工，为证明俞其祥与博时公司之间属于合法的内部承包关系，俞其祥提供了一份《工程内部承包协议》。一审庭审时，人民法院已经查明俞其祥并非博时公司员工，双方没有劳动关系，博时公司也未为其缴纳过社保。考察《工程内部承包协议》关于“八、双方职责”等约定，俞其祥负责组建工程项目管理班子，负责技术、质量、安全、资金、材料采购等一切事务；博时公司只收取管理费，双方之间没有隶属关系，也没有人员、资金、设备与技术上的支持关系，不符合《逝江省高级人民法院民事审判庭第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，不能认定“内部承包关系”，而是属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项所禁止的违法行为。三、博时公司应承担支付张伟德工程款的法律责任。1、一审人民法院已查明“自2016年4月24日以后的部分案涉工程系由张伟德实际负责完成”。博时公司未实际组织施工，俞其祥也没有，无论博时公司，还是俞其祥，均不得占有张伟德完成工程的价款，现博时公司获得了工程款，侵占了张伟德的履行成果。2、有权代理：张伟德持有《建设工程施工合同》，总包合同、联系单、《工程造价协审结果表》、《工程款支付审批表》等原件，施工组织、材料采购、竣工验收、结算由张伟德完成，博时公司在上述文件中张伟德签名处盖章确认。博时公司项目部管理人员潘国权确认了张伟德实际施工人身份、博时公司与张伟德间存在工程款支付关系。因此，人民法院应当认定博时公司与张伟德依法成立合同关系。3、退一步讲，如果人民法院不认定有权代理，则依据表见代理，博时公司对俞其祥将项目交给张伟德施工的行为，是知情且同意的，参与了俞其祥与张伟德间转包合同的履行。张伟德完成的施工内容在博时公司承包范围之内，博时公司接受了张伟德的履行成果。俞其祥的转包行为构成表见代理，博时公司仍应承担支付工程款的义务。4、依据博时公司与俞其祥间的挂靠关系，张伟德有权请求人民法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判定博时公司承担支付工程价款的法律责任。四、一审人民法院在查明上张伟德完成的工程量时，错误分配举证责任；在博时公司反驳时，未要求博时公司承担举证责任，致使错误认定案件事实。张伟德为证明工程量，提供《外张东村整治结算书》、《情况说明》、《工程变更联系单》、《工程量明细表》以及材料采购等事实，足以认定合同内工程以及联系单工程由张伟德完成。《工程变更联系单》对应着工程价款的结算权，张伟德持有联系单原件的事实，本身就足以认定张伟德完成联系单施工内容。假设联系单施工内容系2016年4月24日前完成的，在张伟德与俞其祥之间系委托关系的情况下，俞其祥本人应当持有联系单原件，完全没必要交给张伟德。同时，潘国权提供的《委托书》，从55万元的金额来看，工程款显然要大于借款。博时公司、俞其祥为逃避支付工程款义务，缩小张伟德的施工内容与工程量，向一审人民法院虚假陈述“截止2016年2月2日，博时公司已收到工程进度款3105944，达到总价的75％；扣除8％管理费和5％信用保证金外，俞其祥从博时公司收取2702171．28元”，依据《建设工程施工合同》专项条款第26条“工程竣工验收合格后累计支付不超过合同总价的75％”，来论证工程于2015年12月2日施工完毕而且验收合格。可是，这一点与《工程内部承包协议》第九条第2项关于“这保证金待工程竣工验收合格后退还给乙方(俞其祥)”不符，如果工程竣工的，俞其祥有权再得到暂扣的5％信用保证金。可见，二人的说法存在自相矛盾的地方。依据法律规定，博时公司、俞其祥反驳张伟德主张的，应当提供证据予以证实。建设单位双浦镇政府在庭审中，一再强调2015年12月只是初步竣工验收，2016年6月才竣工验收合格。一审人民法院在博时公司、俞其祥未提供工程款支付凭证的情况下，仍然采信该二人自相矛盾的陈述，显然是错误的。人民法院应当责令博时公司提供相关支付凭证以及每月《工程量报告》，以查清事实。综上，一审人民法院未认定博时公司与俞其祥的挂靠关系，未认定张伟德实际施工人身份。建设单位明确工程未在2015年12月竣工，一审人民法院在没有支付凭证佐证的情况下，仍然采信博时公司与俞其祥自相矛盾的陈述，依据该虚假的陈述来推断竣工时间。张伟德持有总包合同、联系单原件，一审人民法院以推断的竣工时间，否定张伟德完成了《联系单》上对应的工程量，显然是错误的。张伟德为了完成施工，采购材料，投入大量资金；博时公司未实际完成施工任务，却获得了工程款，一审裁判结果显失公正、公平。综上，请求：1．裁定撤销杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初第9142号民事判决，发回重审，或者依法改判博时公司支付上诉人张伟德工程款1430744元，支付利息损失(具体计算方式为：以1430744元为基数，自2017午1月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；2．本案一审、二审的诉讼费用由博时公司承担。调查中，张伟德变更第一项上诉请求为：改判博时公司支付上诉人张伟德工程款880744元，支付利息损失(具体计算方式为：以880744元为基数，自2017午1月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息) 针对张伟德的上诉，博时公司答辩称：张伟德所述55万元是借款，不是工程款。一审判决责任认定清楚，判决正确，请求维持原判，驳回上诉。 针对张伟德的上诉，俞其祥发表意见与博时公司的答辩意见相同。 针对张伟德的上诉，双铺镇政府发表意见如下：同意博时公司的答辩意见。关于张伟德变更的上诉请求，即减少了55万工程款，案外人与张伟德之间存在民间借贷关系，张伟德在一审当中也是认可这个事实的，因此，张伟德的说法不符合本案的事实。双铺镇政府虽然属于案涉工程的发包方，但该付的款项工程款都付清了，就是保修金还没有退还，所以镇政府和本案处理没有法律上的利害关系，镇政府并非是适格的第三人。 针对张伟德的上诉，潘国权未发表意见。 二审中，张伟德向本院提交：证据1：博时公司《企业信用信息公示报告》。拟证明：徐亚利系博时公司二个股东之一，并担任监事。证据2：《委托书》以及《收条》。拟证明：潘国权代表博时公司接受《委托书》，并认可张伟德与博时公司之间成立合同关系。证据3：《委托书》、《借条》、《转账凭证》。拟证明：博时公司通过徐亚利向张伟德支付工程款；《委托书》载明“此款在工程结算款中扣除”，潘国权确认博时公司尚欠张伟德工程款。证据4：《情况说明》。拟证明：张伟德实际施工人的身份获监理单位、业主单位认可。证据5：税收缴款书4份、《浙江省农村合作银行现金缴款单》2份、《情况说明》、《证明》、身份证、户口本。拟证明：张伟德向博时公司提供材料费发票后缴纳税款43178.01元。证据6：《证明》1份、《材料购销合同》5份、发票6份、录音及文字整理。拟证明：博时公司收到张伟德提供的材料费发票。证据7：《价格表》、《企业信用信息公示报告》。拟证明：张伟德采购金桂等花卉、苗木，尚欠货款73922元。证据8：《销货清单》、管材照片、《企业信用信息公示报告》。拟证明：张伟德采购管材PPC合计3667米，货款154014元。证据9：《混凝土结算书》。拟证明：张伟德采购C20混凝土25立方米，并支付8000元。证据10：《收款收据》、《混凝土结算书》、《企业信用信息公示报告》。拟证明：张伟德采购C30混凝土160立方米，并支付54480元。证据11：《情况说明》、身份证复印件。拟证明：张伟德雇佣工人进场施工的事实。证据12：《收款收据》、《情况说明》、《企业信用信息公示报告》、郑文田身份证复印件。拟证明：张伟德采购木材，并支付6323元。证据13：《收款收据》、《情况说明》、《企业信用信息公示报告》。拟证明：张伟徳采购小青石、瓦头等，并支付5661元。证据14：《销货清单》、《业务凭证》、《情况说明》、吴国祥身份证复印件、《营业执照》复印件。拟证明：张伟德采购路灯、电缆线等材料，支付定金3000元，2017年1月25日支付给吴国祥21300元，吴国祥系祥润商行经营者。证据15：《收条》。拟证明为准备竣工资料，张伟德支付黄世峰5000元费用。证据16：《张伟德分户明细对账单》。拟证明：为施工筹集资金，张伟德向郑彩荷借款，并支付郑彩荷利息（20160824、20160916），至2017年1月25日收到徐亚利55万元后，张伟德同日归还郑彩荷25万元、支付吴国祥（祥润商行经营者）货款21300元。证据17：《情况说明》、《分户明细对账单》及郑彩荷身份证复印件。拟证明：张伟德向郑彩荷借款，以及归还借款、支付利息的事实。证据18：《2016年3月25日至4月25日完成工程量造价汇总表》1份1页及桥梁《完成工程量清单及计价表》1份5页、绿化《完成工程量清单及计价表》1份2页；《2016年4月25日至5月25日完成工程量造价汇总表》1份1页及桥梁《完成工程量清单及计价表》1份5页、绿化《完成工程量清单及计价表》1份2页；《2016年5月25日至6月25日完成工程量造价汇总表》1份1页及桥梁《完成工程量清单及计价表》1份5页；《2016年6月25日至7月25日完成工程量造价汇总表》1份1页及桥梁《完成工程量清单及计价表》1份5页。以上拟共同证明：张伟德自2016年3月25日起即开始施工，俞其祥出具的委托手续滞后；张伟德每月完成的工程量及工程价款。证据19：《工程结算汇总对比表》。拟证明：张伟德完成的工程价款。证据20：《工程项目进度款支付证明》。拟证明：建设单位双浦镇政府至2016年9月25日时才支付3105944元，达到75%。证据21：2016年2月4日财务报表、《存折》、2016年2月15日财务报表、《上级拨款》。拟证明：俞其祥至2016年2月4日时收到博时公司240万元，至2016年8月30日又获得31.76万元，工程进度款才支付到75%，扣除8%管理费和信用保证金5%后，达到2717649.60元。证据22：项目管理班子配备情况表（投标文件）、徐亚利施工员证书、承包单位报审表。拟证明：徐亚利与赵国华系夫妻，博时公司股东仅该二人，赵国华担任博时公司法定代表人；同时，徐亚利系项目部施工员，其转账给张伟德的55万元系博时公司支付的工程款。证据23：施工图。拟证明：张伟德持有施工图，系完成工程的实际施工人。证据24：路灯、绿化、凉亭现场照片。拟证明：张伟德完成的工程现场情况。证据25：八座桥梁现场照片。拟证明：八座桥梁系小河上的便桥，工程量不大，张伟德能在二、三个月内完成。博时公司、原审第三人均未向本院提交新的证据。 针对张伟德提交的证据，双铺镇政府认为，对证据1无异议；证据2委托书是一审中提交过，收条情况不清楚；对证据3的真实性没有异议，但是与本案没有关联性；证据4的情况说明内容与原审一样，增加了证明单位和证明人，前面的章是我们镇政府下属单位敲的，质证意见与一审一致。关于补强内容，我方意见不变；证据5的真实性无异议，与本案无关联性；证据6中发票部分真实性无异议，其他部分均认为有异议，发票为了财务冲账，没有真实的交易，不能达到证明目的；证据7、8、9、10、11、12、13、14真实性无法判断，均有异议；证据15真实性无法判断，且与本案无关联性。证据16、证据17真实性无异议，但均与本案没有关联性。证据18、证据19、镇政府对于本案中很多情况不清楚，真实性我方无法判断，最终工程量我方已经委托有关审计部门审价，最终以我方审价为准。对证据20无异议。对证据21真实性无法判断，这是张伟德单方制作的明细表。对证据22的真实性无异议，证明对象有异议，该款项属于民间借贷，证明目的不能成立。对证据23施工图真实性无异议，但是证明对象有异议，并不是谁持有施工图就是实际施工人。对证据24现场照片无异议，但不是张伟德完成施工；对证据25照片无异议，但不能证明张伟德的证明对象。 针对张伟德提交的证据，博时公司、俞其祥认为，上述证据都不属于新证据，在保留上述意见的情况下发表如下意见:证据1的真实性认可但与本案无关。证据2中的委托书、证据3均在一审提交过，证据2中的收条真实性认可，但是我方想说明：我方曾将公章、资料交给张伟德进行工程结算都是依据委托书，在工程结束后我们将委托书收回了。证据4在一审中有提交，但一审中是没有监理单位章和证明人，证明人徐兴禄是工程监理，对该证据真实性有异议。证据5中情况说明有异议，其他无异议。证据6发票、录音真实性没有异议，我方收到过张伟德提供的发票，博时公司是根据委托书来接收的发票，并不是与张伟德直接发生的关系，工程款是打给俞其祥的。证据7-14真实性都有异议。证据15真实性有异议，且无关联性。证据16、17均无关联性。证据18、19真实性有异议，监理出具的证据，只有在联系单上才有权利签字，并不应该在结算书上，并且证明与事实矛盾，2015年12月2日竣工报告里面已经注明了这个七座桥梁全部已经验证也是合格的，他这里2016年2月24号才施工桥梁，所以显然是矛盾的。证据20、21真实性无异议。证据22与本案没有关联，徐亚利是公司的股东，公司股东向外借款并不等于是公司借款，不能达到证明目的。对证据23真实性认可，但不能证明是张伟德实际施工的。证据24、25没有拍摄时间不具有客观性，不能达到证明目的。 针对张伟德提交的证据，潘国权没有发表意见。 针对张伟德提交的证据，本院认为，博时公司、俞其祥、双铺镇政府对证据1-3、证据5中除情况说明外的证据、证据6的发票、证据20、23真实性没有异议，本院予以确认；证据4的真实性需结合其他证据予以认定；证据5的情况说明属于证人证言，但证人并未出庭接受询问，故本院对于该证据不予采纳；博时公司对录音以及发票的真实性没有异议，且认为其已经收到了发票，故证据6可以证明博时公司收到了材料费发票；证据7-17无法达到张伟德的证明目的，本院不予采纳；证据18、19无法证明上述工程量系由张伟德作为实际施工人身份完成，本院对上述证据不予采信；证据21、22、24、25无法达到张伟德的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张伟德主张其在2016年3月份以后与博时公司存在合同关系并要求博时公司支付相应的工程款，故其应对存在上述事实承担举证责任。对此，本院认为，首先，俞其祥等出具的委托书仅载明委托张伟德对工程全权负责，并未载明由张伟德与博时公司之间成立合同关系，而张伟德提供的情况说明亦未明确张伟德与博时公司之间成立合同关系，且博时公司亦不认可其与张伟德之间成立合同关系；其次，张伟德虽持有相关施工文件以及开具过相关发票，但张伟德之前系案涉工程的管理人员，故其保有施工文件等事实并不足以证明俞其祥退出而由张伟德与博时公司成立合同关系。最后，根据委托书载明内容、张伟德实际施工事实以及其在一审民事起诉状中诉称的“俞其祥在2016年4月将工程剩余部分转包给张伟德施工”，张伟德与俞其祥之间的关系认定为转包关系更为合理，而非张伟德代替俞其祥与博时公司直接成立合同关系。据此，现有证据无法证明博时公司与张伟德之间直接成立合同关系，原审法院驳回张伟德的诉请并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12607元，由张伟德负担。（张伟德于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年十一月六日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函 15