广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1322民初4459号原告：博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司，住所地：博罗县园洲镇上南村，统一社会信用代码：91441322L08438368N。法定代表人：邓樟林。委托诉讼代理人：伍星辉，杜建佑，公司员工。被告：蔡业平，男，汉族，1968年6月18日出生，住海南省琼海市.委托诉讼代理人：温东强，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雨蕾，广东普翼律师事务所实习律师。原告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司诉被告蔡业平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年11月16日公开开庭进行了审理。原告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司委托诉讼代理人伍星辉，杜建佑、被告蔡业平委托诉讼代理人温东强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告是原告集团名下园洲大昌汽配商城(一期)土建工程的分包商，其承包的是土建工程劳务，合同履行地也即施工行为地在博罗县××镇，时至2017年8月24日结算，总工程劳务价款约1478万元，至今没有完工，目前为止，被告实际从原告处领取1506万元，原告按工期算多支出工程款近10O万元。2017年8月24日，被告蔡业平自告奋勇向原告出借人民币50万元，要求月利率2.5％，当时原告正好现金流不宽裕，就答应了向他借贷，并写下借据凭条，立据后蔡业平所属的民工到原告处闹事，要求支付工程劳务工资，原告为赶进度，只好答应了被告的要求，于2017年8月25日转账120万元用于支付被告民工的工资，被告团队的工头都向原告书面保证：1、完成项目工地的包工任务，2、所有120万元全部用于支付工人的工资，结果，被告拿到该120万元款项之后，既没有支付工人的工资，也没有按保证书约定完成包工任务，实际上被告就是从原告处拿走现金120万元。综上，原告向被告借款50万元之日，与被告订立保证协议，被告向原告索取了现金120万元，被告没有按保证协议的约定履行，该纠纷已经园洲多处政府机关协商调处，均无法达成退款协议，已造成原告不应有的巨大经济损失(包括直接经济损失与间接经济损失)，现在真是恶人先告状，原告保留对被告因怠工引起的经济损失追究法律责任的权力，暂向贵院行使直接经济损失之诉权，被告在原告处拿走的120万元可以冲抵其同日转给原告的借款，余下70万元务必退回。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：一、依法判令被告立即退回原告多余领取的工程款70万元；二、承担本案的全部诉讼费用。后原告于2018年11月10日变更诉讼请求，现诉讼请求为：一、判令被告立即退回原告工程款120万元以及利息；二、被告承担本案的全部诉讼费用。被告蔡业平答辩称，一、被答辩人新大昌公司诉讼请求没有事实理由依据。（一）被答辩人新大昌公司混淆“其支付案外人浙江中垚建设有限公司（以下简称“案外人中垚公司”）工程款，或者以支付工人工资为由支付案外人中垚公司工程款“与“答辩人蔡业平劳务分包费用”概念，并以该工程款冲抵劳务分包款。1、依据被答辩人新大昌公司诉讼主张，以及其举证“其与案外人中垚公司于2014年8月22日签订《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程》，以及案外人中垚公司与答辩人蔡业平于2015年5月5日签订《劳务分包合同》”证据证明“被答辩人新大昌公司与案外人中垚公司就涉案工程建立建设工程施工合同关系，以及案外人中垚公司与答辩人蔡业平建立建设工程劳务分包合同关系”。2、被答辩人新大昌公司举证证据七《收据与电子收据》证据证明，其诉讼陈述“承包人（被告）收取1506万元”款项性质是“被答辩人新大昌公司支付给案外人中垚公司的工程款，或者以工人工资由支付予案外人中垚公司的工程款；而且，依据该证据中案外人中垚公司出具的《收据》足以进一步证明”。（二）答辩人蔡业平与被答辩人新大昌公司于2017年8月24日“案外人中垚公司截止2017年8月24日已支付劳务分包报酬约1200万元，未付劳务分包报酬约278万元，被答辩人新大昌公司垫付120万元”。1、因案外人中垚公司作为建设工程劳务分包的发包方，以及其拒不按约定履行劳务分包费用支付义务导致劳务工人多次项政府职能部门信访，经政府职能部门多次协调达成“答辩人蔡业平出借款项50万元1答辩人蔡业平已经提起诉讼主张权利，案号为(2018)粤1322民初4180号】，被答辩人新大昌公司作为涉案工程业主或发包方支付劳务分包款人民币120万元并将该款项转账至答辩人蔡业平银行账户”。2、依据被答辩人新大昌公司举证证据六《保证书》记载内容证明，答辩人蔡业平与被答辩人新大昌公司于2017年8月24日书面确认“案外人中垚公司截止2017年8月24日已支付劳务分包报酬约1200万元，未付劳务分包报酬约278万元，被答辩人新大昌公司垫付120万元（该款来源由答辩人蔡业平出借给被答辩人新大昌公司50万，被答辩人新大昌公司自筹70万）”。（三）涉案建设工程己竣工，答辩人新大昌公司主张“被答辩人蔡业平劳务分包怠工，导致建设工程至今未完工”没有事实理由依据。1、答辩人蔡业平于2017年8月25日收到被答辩人新大昌公司支付的劳务分包报酬120万元后，劳务工人信访事件已经得到平息；而且，劳务工人继续到岗履行劳务义务；但案外人中垚公司及被答辩人新大昌公司之后又拒不支付劳务分包报酬，劳务工人再次信访与涉案款项没有关联。2、依据答辩人蔡业平举证《住宅使用权转让合同》证据证明，被答辩人新大昌公司于2018年2月9日已将涉案建设工程的房屋进行出售；若无建设完工，何来销售？而且，依据我国《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，涉案建设工程显然已经竣工验收。（四）被答辩人新大昌公司与答辩人蔡业平间虽无直接的建设工程合同关系，但其作为涉案建设工程的发包方应当承担包括但不仅限于工程款，劳务分包报酬的连带清偿责任。L、答辩人蔡业平与案外人中垚公司签订《劳务分包合同》，故案外人中垚公司应当依约向答辩人蔡业平履行劳务分包报酬的支付义务：但依据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定，被答辩人新大昌公司应当承担包括但不仅限于工程款、劳务分包报酬的连带清偿责任。2、因案外人中垚公司拖欠劳务分包报酬，答辩人新大昌公司经协调同意垫付／支付劳务分包报酬120万元（含涉案款项70万元）视为其同意履行上述义务的情形；而且，答辩人蔡业平确定截止本案庭审日共收到劳务分包报酬人民币1440万元；而且，该款项包括案外人中垚公司已经支付劳务报酬和答辩人新大昌公司垫付／支付劳务报酬120万元。二、被答辩人新大昌公司应当承担举证义务；否则，应当承担举证不能的诉讼后果。—)依据答辩人蔡业平与案外人中垚公司签订《劳务分包合同》约定，以及未计算增加工程量价款情况下，答辩人蔡业平应当受偿的劳务报酬款项约计人民币1567.5万元，并已经受偿劳务报酬1440万元。（二）依上所述，被答辩人新大昌公司以“支付案外人中垚公司工程款，或者以工人工资名义支付的工程款”仅视为其向案外人中垚公司工程款支付行为，不应当直接视为答辩人蔡业平受偿劳务报酬的直接依据。（三）依据我国《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》规定，被答辩人新大昌公司应当对“其主张答辩人蔡业平已经受偿了劳务报酬1506万元”承担举证义务；否则，其应当承担举证不能的诉讼后果。综上所述，被答辩人新大昌公司本案诉讼请求无事实理由依据，请人民法院依法判决驳回其全部诉讼请求。经审理查明，原告与案外人浙江中垚建设有限公司就园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程项目建设事宜达成一致并于2014年8月22日签订《园洲新大昌汽配商城（一期）土建总包工程施工合同》。上述合同签订后，案外人浙江中垚建设有限公司与被告签订《劳务分包合同》，合同主要约定：承包人（即被告）根据发包人（即案外人）提供的图纸、资料和有关文件，承包的工程内容包括但不限于以下内容（在履约过程中，发包人有权根据实际情况的需要做适当调整），园洲新大昌汽配厂房的土建框架主体及毛坯装饰。（包工不包料）……该合同价款总额约15675000元。合同履行过程中，涉案工程施工工人因劳务工资费用问题集体罢工并上访闹事，原告为了平息事态以及尽快恢复施工，委托杨先荣代浙江中垚建设有限公司垫付工人劳务费1200000元（2017年8月25日通过杨先荣个人银行账户转账汇至被告银行账户）。同日，被告向杨先荣出具《收款收据》，确认收到杨先荣代博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司支付发放（浙江中垚建设有限公司与蔡业平劳务分包合同劳务工资部分尾款）。劳务分包合同劳务工资人民币壹佰贰拾万元整。支付款项后，原告认为其垫付上述款项的目的没有达成，遂要求被告方返还垫付的款项，但被告不予理睬，原告无奈遂诉至本院。本院认为，对本案工程是由原告发包给浙江中垚建设有限公司，浙江中垚建设有限公司再将劳务发包给被告的事实，原、被告均无异议，本院予以采信。庭审中，原告承认其与浙江中垚建设有限公司的工程尚未结算，而浙江中垚建设有限公司与被告劳务款亦未结算。按流程原告的工程款是付给浙江中垚建设有限公司，然后浙江中垚建设有限公司再将劳务款支付给被告。但因工人劳务款问题原告直接先行支付本案的120万元给被告，该款属劳务款，原告可在支付给浙江中垚建设有限公司的款项中扣除，浙江中垚建设有限公司亦可在与被告的结算中减除该款。该支付流程并无不妥。原告现要求被告返还120万元，并无证据证明被告多支了劳务款，所以原告该请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：驳回原告博罗县园洲新大昌汽车修配有限公司的诉讼请求案件受理费7800元（预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  范永峰二〇一八年十一月二十日法官助理潘晓东书记员王冰婷