河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5832号上诉人（原审原告）：洛阳尚锦置业有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区丽春东路23号（珠江路办事处院内）。法定代表人：周海萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰（实习），河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴小锐，男，1986年12月1日出生，汉族，住河南省洛阳市新安县。原审第三人：中信银行股份有限公司洛阳分行，住所地：河南省洛阳市西工区中州路405号。负责人：王元杰，该行行长。委托诉讼代理人：高琳萍，该行员工。上诉人洛阳尚锦置业有限公司因与被上诉人裴小锐，原审第三人中信银行股份有限公司洛阳分行房屋买卖合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0305民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳尚锦置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金1300539元；2、依法解除上诉人与被上诉人于2014年2月14日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0238014），包括合同附件及补充协议；3、依法判令被上诉人配合上诉人办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；4、判令上诉人从商品房预售合同解除后上诉人应退还被上诉人的已付房款中直接扣除代偿款及违约金。5、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与裴小锐签订的《商品房预售合同》属于附解除条件的买卖合同。根据合同约定，如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，上诉人有权随时选择以通知方式解除《商品房预售合同》（包括合同附件、本补充协议）。裴小锐拖欠房屋贷款情形严重，导致上诉人为其代偿了相应的款项。根据上述约定，上诉人行使解除的条件已经成就，本案所涉合同及补充协议应予以解除。被上诉人应按合同约定的标准向上诉人足额支付违约金。本案中，上诉人与被上诉人在《商品房预售合同》中约定违约金标准为房屋总价款的百分之二十，该标准并未违反法律强制性规定，应属于有效约定。因被上诉人逾期还贷，本案原审第三人按照合同约定，自2015年12月31日起陆续扣划上诉人的保证金，致使上诉人资金被长期占用，给上诉人的经营造成严重困难，并造成严重损失。合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，违约金调整是当事人申请的行为，法院无权依职权进行调整。被上诉人在一审庭审期间未到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。在当事人未请求调整违约金的情形下，一审判决依申请降低违约金数额，有违法律规定。综上，上诉人请求二审法院依法查明事实，准确适用法律，维护上诉人的合法权益。裴小锐辩称：一审判决对违约金数额的认定正确，洛阳尚锦置业有限公司主张按照商品房总价款的百分之二十支付违约金过高。洛阳尚锦置业有限公司并未兑现其承诺，导致目前答辩人购买的房屋无人愿意承租也转让不出去。中信银行股份有限公司洛阳分行述称：对于本案所设合同的真实性及洛阳尚锦置业有限公司代偿的事实我方予以认可。洛阳尚锦置业有限公司向一审法院起诉请求：依法解除原、被告于2014年2月14日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0238014），包括合同附件及补充协议；依法判令被告配合原告办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；依法判令被告向原告支付原告代其偿还的款项（暂计算2016年6月30日为158868元），之后按贷款银行出具的扣划清单为准，并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；依法判令被告向原告支付违约金1300539元，并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月14日，原告洛阳尚锦置业有限公司与被告裴小锐签订了编号为YS0238014的《商品房预售合同》及《商品房买卖合同》补充协议，约定：被告裴小锐购买原告洛阳尚锦置业有限公司开发的位于洛阳市××路××区××号房××套，合同总价为6502695元整，付款方式为银行按揭（或公积金）贷款，即被告裴小锐应先行支付购房首付款3252695元，剩余房价款以按揭贷款的方式支付。《商品房买卖合同》补充协议第七条第5款中关于违约责任约定：如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的，或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代买受人向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权随时选择以通知方式解除本《商品房买卖合同》（包括合同附件、本补充协议），自通知到达买受人时合同解除，买受人应配合出卖人办理合同解除和退房的相关手续，且买受人须向出卖人支付相当于该商品房总价款百分之二十的违约金，并承担合同解除的相关费用，出卖人可以从买受人已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用。2014年4月29日，原、被告及第三人共同签订了《中信银行个人购房借款合同》，约定：被告以其购买的由原告开发的洛阳市涧西区珠江路升龙城B区26幢115号房产作抵押，向第三人贷款3250000元用于购买前述房产，借款期限120个月，原告为被告的上述贷款向第三人提供阶段性连带责任保证。在第三人发放贷款后，被告自2015年9月20日起没有按照约定向第三人履行偿还贷款本息的义务，致使原告代被告向第三人清偿了相应款项，其中，第三人于2015年12月31日、2016年6月30日、2016年9月28日、2016年12月28日从原告的保证金账户及结算账户扣划608976.5元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告已向原告支付了全部购房款，原告也将房屋交付给被告，原、被告订立商品房买卖合同的目的均已经实现，不宜解除原、被告之间的房屋买卖合同。被告没有依约履行向第三人偿还贷款本息的义务，致使原告代其偿债，根据原、被告双方的约定，被告已构成违约，原告要求被告支付违约金的诉求，符合法律规定和双方的约定，该院予以支持。鉴于没有有效的证据证明原告因被告违约行为遭受损失的具体情况，结合本案被告违约的具体形式，本院依法确定违约金的数额为650269.5元。根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告作为保证人代被告向第三人偿还的款项，被告应当返还给原告。由于原告代偿的最终数额尚不能确定，故该院确定被告向原告返还代偿款项的具体数额以第三人实际扣划的金额为准。原告要求从商品房预售合同解除后原告应退还给被告的已付房款中直接扣除代偿款、违约金的诉求，因合同没有解除，不具备扣款的条件，对该诉求，该院不予支持。被告裴小锐经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为对其诉讼权利的放弃。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告裴小锐于本判决生效后十日内向原告洛阳尚锦置业有限公司返还原告洛阳尚锦置业有限公司代为偿还的银行贷款，具体数额以原告洛阳尚锦置业有限公司实际向第三人中信银行股份有限公司洛阳分行支付的金额为准。二、被告裴小锐于该判决生效后十日内向原告洛阳尚锦置业有限公司支付违约金650269.5元。三、驳回原告洛阳尚锦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17934元，由被告裴小锐承担。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，洛阳尚锦置业有限公司与裴小锐于2014年2月14日签订的编号为YS0238014《商品房预售合同》（包括合同附件和补充协议）以及双方与中信银行股份有限公司洛阳分行签订的《个人购房借款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。裴小锐自2015年9月20日起，未向银行支付按揭贷款，一审法院考虑到房屋已经实际交付及截止诉前洛阳尚锦置业有限公司的代偿金额，仅判决裴小锐向洛阳尚锦置业有限公司支付违约金，未判决解除双方之间的《商品房预售合同》。但一审判决作出后，直至本案二审审理期间，裴小锐仍未履行向贷款银行支付按揭贷款的义务，其行为已构成严重违约，根据双方签订的《商品房预售合同》补充协议第七条第5款的约定，洛阳尚锦置业有限公司有权解除该合同及合同附件和补充协议，裴小锐也同意解除该合同及合同附件和补充协议，故裴小锐应配合洛阳尚锦置业有限公司办理合同解除和退房的有关手续，并支付该公司代偿的按揭贷款费用。因裴小锐违约，其应向洛阳尚锦置业有限公司支付违约金，对违约金数额的认定，应当以实际实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以确定，本案在合同解除的情况下，一审法院确定的违约金数额应当可以弥补洛阳尚锦置业有限公司因裴小锐的违约行为造成的损失，本院予以确认，对洛阳尚锦置业有限公司要求裴小锐按照商品房总价款的百分之二十支付违约金的主张，不予支持。洛阳尚锦置业有限公司要求在合同解除后从应退房款中直接扣除代偿款和违约金属判决生效后双方如何履行的问题，不宜在判决中予以确定。综上所述，洛阳尚锦置业有限公司的上诉理由部分可以成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初4672号民事判决第一项、第二项；二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初4672号民事判决第三项；三、解除洛阳尚锦置业有限公司与裴小锐签订的签订了编号为YS0238014的《商品房预售合同》（包括合同附件内及补充协议）；四、裴小锐于本判决生效之日起十日内协助洛阳尚锦置业有限公司办理上述编号为YS0238014的《商品房预售合同》（包括合同附件内及补充协议）备案登记注销手续；五、驳回洛阳尚锦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17934元、二审案件受理费10303元，均由裴小锐负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一八年十一月二十八日书记员 刘梦影