吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉04民终775号上诉人（原审被告）：辽源市巨星锅炉有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区经济开发区友谊工业园。法定代表人：舒克孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩桂芝，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：高元新，男，1970年7月3日出生，满族，住所地吉林省辽源市西安区太安街四委十一组。委托诉讼代理人：甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏江，男，1979年5月2日出生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区山海尚城小区10号楼101室。上诉人辽源市巨星锅炉有限公司（以下简称巨星锅炉）因与被上诉人高元新、苏江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。巨星锅炉上诉请求：1.撤销原判，改判驳回高元新的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.高元新严重违反操作规程，造成伤害应由其本人负责。苏江带领高元新到白山市长富远通矿业有限公司施工，进入现场前苏江将施工过程中的注意事项进行了宣讲，并要求戴好安全帽后进入施工现场。高元新没有带安全帽也没有告诉任何人情况下，自己支到切割拆卸下来的煤气炉大盆处理清理焊药皮子，正常清理时敲打最上面的一面，高元新新违反操作规程，直接敲打压在下面的另一半，把上面的震动后倾斜滑落，将其压在下面；2.高元新不是我单位员工，我单位没有雇佣其为我单位干活，高元新是苏江雇的，工资由苏江开，巨星锅炉没有向高元新支付各项赔偿费用的义务。苏江在没有同我单位解除劳动关系时也不上班，有活就以大包的形势常年在我单位包活，很多工程均是以承揽、现场制作、安装的方式进行施工，承包的工程发生意外均由苏江负责，以前施工发生意外也都是由苏江负责的。巨星锅炉与白山市长富矿业签署了设备改造工程，对此工程以拆卸、清理、现场加工制作、组对安装的形式包给苏江，经过与苏江反复协商，安装费制作费定为3万元。巨星锅炉起草了《协议》，在4月22日由货车司机捎带将合同交给了苏江，让他签字后寄回公司，当天公司财务将预付款5,000.00元通过微信汇款给苏江，汇款名称标注的是“安装费”。苏江收到第一笔预付款后，带人进入长富的施工现场进行施工。24日出事故时苏江打电话说能否提前支付一些安装费，正常是见到长富验收单后才能付款，但考虑到实际情况，就给他又汇了5,000.00元安装费，承揽制作安装承包为既成事实。根据《合同法》第三十六条的规定，我单位与苏江签的协议双方已经履行了。发生事故后苏江将两份已签好的协议扣在手里，不拿出来，此次事故后果应由苏江和高元新负责，高元新是苏江找来为其干活的，支付的承包费中已经包括了一切意外伤害的费用，巨星锅炉无义务支付其他费用；3.苏江于2017年5月31日已同我单位解除劳动关系。高元新答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。苏江答辩称，分包协议书我没签字，不是工程的分包人。高元新受伤所从事的工作也不是我指挥的，工资也不由我发放，不应当承担责任高元新向一审法院起诉请求：1、判令巨星锅炉赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、后续治疗期间的误工费、后续治疗期间的护理费、后续治疗期间的住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、律师费、复印费等共计226,448.14元；2、本案诉讼费用由巨星锅炉承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，高元新在临江市长白山长富远通矿业有限公司煤气炉改造工程中清理切割拆卸下来的煤气炉大盆沿上的焊药皮子时受伤，致左肱骨近端粉碎性骨折，右侧3、4、5、6肋骨骨折，右侧胸腔积液，右耳裂伤，到临江市人民医院住院治疗10天，后转到辽源市矿业集团总医院住院治疗26天。经吉林正义司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定：1、高元新右侧3、4、5、6肋骨骨折伴畸形愈合为十级伤残；2、被鉴定人高元新左肩关节功能丧失25%以上为十级上伤残；3、被鉴定人高元新出院后误工期为234日；4、被鉴定人高元新出院后护理期为54日；5、被鉴定人高元新后续治疗费需人民币1.3万元；6、被鉴定人高元新后续治疗的住院时间为15日；7、被鉴定人高元新后续治疗的护理时间为15日；8、被鉴定人高元新后续治疗的误工时间为30日。一审法院认为，高元新在煤气炉改造工程中提供劳务时自身受到伤害，应由接受劳务一方承担赔偿责任。本案中，巨星锅炉公司与长白山长富远通矿业有限公司签订的煤气炉改造工程项目，巨星锅炉公司又找到苏江及高元新等人具体进行改造工作，实际工作的范围及内容均由巨星锅炉公司决定，巨星锅炉公司作为煤气炉改造工程的承包者，依法应当承担赔偿责任。对于巨星锅炉公司辩称，已将该工程分包给苏江，但双方并未签订分包协议，且巨星锅炉公司未提供充分证据证明苏江分包了该工程，故对巨星锅炉公司辩称的分包行为不予采信。高元新作为电焊维修工人，在清理焊药皮子时，未注意到作业存在的危险并加以合理的防范，造成其受伤，具有一定过错，应当减轻巨星锅炉公司的民事责任。因并无证据证明苏江为分包人，故高元新要求苏江承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。高元新发生的损失如下：1、医疗费，共花费医疗费及门诊检查费用44,322.94元，予以支持。2、护理费，原告住院36天，10天为一级护理，经鉴定高元新出院后护理期为54日，护理费应为140.12元/天×（10天×2人+26天×1人+54天×1人）=14,012.00元。3、误工费，高元新住院36天，经鉴定原告出院后误工期为234日，高元新为非农户口，故误工费为140.12元/天×（10天+26天+234天）=37,832.40元。4、交通费，高元新请求交通费800.00元，根据高元新住院地点，酌情支持200.00元。5、住院伙食补助费，住院36天，住院伙食补助费为100.00元/天×（10天+26天）=3,600.00元。6、后续治疗费，经鉴定高元新后续治疗费需人民币1.3万元。7、后续治疗期间的误工费，经鉴定高元新后续治疗的误工时间为30日，该费用为140.12元/天×30天=4,203.60元。8、后续治疗期间的护理费，经鉴定高元新后续治疗的护理时间为15日，该费用为140.12元/天×15天=2,101.80元。9、后续治疗期间的住院伙食补助费，经鉴定高元新后续治疗的护理时间为15日，该费用为100元/天×15天=1500元。10、残疾赔偿金，经鉴定高元新右侧3、4、5、6肋骨骨折伴畸形愈合为十级伤残，左肩关节功能丧失25%以上为十级上伤残，该费用为28,319.00元/年×20年×（10%+2%）=67,965.6元。11、精神抚慰金，根据高元新伤残程度，酌情支持8,000.00元。12、鉴定费5,100.00元，予以支持。13、律师费5,000.00元，予以支持。14、复印费18.40元，予以支持。以上损失共计206,856.74元，高元新自认巨星锅炉公司为其垫付过医药费5,000.00元，应该在赔偿损失中予以扣除，巨星锅炉公司按责任比例赔偿高元新医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、后续治疗期间的误工费、后续治疗期间的护理费、后续治疗期间的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、律师费、复印费等共计198,856.74元×70%+精神抚慰金8,000.00元-5,000.00元=142,199.72元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定判决：一、被告辽源市巨星锅炉有限公司于判决生效之日起立即赔偿原告高元新医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费、复印费等各项费用共计142,199.72元；二、驳回原告高元新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,350.00元，由原告高元新承担705.00元，被告辽源市巨星锅炉有限公司承担1,645.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案的争议焦点为：《煤气炉改造工程分包协议》是否成立，苏江是否应承担赔偿责任；一审判决的责任划分比例是否合理。针对焦点问题，本院认为：第一，《煤气炉改造工程分包协议》未成立，苏江不应承担赔偿责任。2018年4月20日的《煤气炉改造工程分包协议》中，协议中约定巨星锅炉支付苏江预付款5,000.00元，巨星锅炉于2018年4月22日微信转帐5,000.00元安装费给苏江，其微信转帐5,000.00元安装费与协议中约定的预付款5,000.00元，资金用途并不相同，不能证明巨星锅炉已履行了协议中约定的给付预付款5,000.00元的义务，巨星锅炉也未提供其他能够证明该协议实际履行的证据，其所提供的证据不能证明该协议符合《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的协议因双方实际履行而成立的情形。乙方苏江并未在协议上签字，《煤气炉改造工程分包协议》未成立，苏江不是涉案工程的分包人，其对高元新的损害不应承担连带赔偿责任；第二，高元新在从事煤气炉改造工程中受伤，巨星锅炉作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中所受的损害应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高元新在提供劳务过程中，未尽到合理的安全注意义务，其本身存在一定过错，一审按判决巨星锅炉承担70%的赔偿责任，高元新承担30%的赔偿责任，责任比例划分合理，巨星锅炉上诉主张高元新承担全部责任的理由不能成立。一审判决对高元新的损失认定合法、准确，证据充分，并在扣除巨星锅炉垫付的5,000.00元医药费后，判决巨星锅炉给付赔偿款142,199.72元是正确的。综上所述，巨星锅炉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300.00元（巨星锅炉垫负），由辽源市巨星锅炉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  李 爽审判员  朱建勇二〇一八年十一月十九日法官助理鲁银辉书记员邵雅卓