新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵十三民终字第128号上诉人（原审原告）：高文立，男，1968年12月生。委托代理人：曾晓浩，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：查福堂，男，1964年10月生。被上诉人（原审被告）：王永军，男，1980年2月生。委托代理人：胡凤林，哈密市众信法律服务所法律工作者。上诉人高文立因与被上诉人查福堂、王永军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人高文立及其委托代理人曾晓浩，被上诉人查福堂、被上诉人王永军及其委托代理人胡凤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年3月23日，原告高文立与被告查福堂签订一份合同，约定由被告查福堂承包修建原告高文立所有的红山农场园艺二场野猪场，双方约定了工程项目的施工标准、施工项目等，合同同时约定设备由红山农场购进，猪场设备按2012年设备价格核算，如有超出部分由原告高文立承担，同时约定原告按被告查福堂要求工人第一次上人付10%的工程款，主体完工后付30%的工程款，工程结束验收合格后一次性付清。并约定开工时间为2013年3月16日，完工时间为2013年5月1日。约定猪圈的总造价为500000元，办公室每平方米按600元计算。合同约定如有违约，违约方将赔偿对方经济损失，按工程款的50%赔偿。原告高文立与被告查福堂签订合同后，同日被告查福堂又与被告王永军签订一份合同，该合同约定猪圈的造价为470000元，双方未对工程款的支付时间及设备价格约定，其他条款与原告高文立与被告查福堂签订的合同完全一致。合同签订后被告王永军即组织人员进入工地进行施工。2013年5月29日，被告王永军向原告高文立出具一份保证书，该保证书保证工程于2013年6月6日全部交工，施工工地全部打扫干净，如6月6日不能交工，被告王永军按合同总价的50%赔偿经济损失。被告王永军施工至2013年6月8日还未能完工，原告高文立将被告王永军清出工地。2013年6月11日原告高文立、被告查福堂、王永军对原告工地未完工的部分核算后共同出具一份清单，双方在清单中注明：高文立猪场乙方没有按合同交工，甲方高文立2013年6月8日将乙方王永军全部清出工地。另查，根据（2013）哈垦民初字第511号民事判决书认定的事实，被告王永军所完成的工程经评估其总造价830669.10元。被告王永军在实际施工中只领取工程款382000元，原告高文立还应当向被告王永军支付工程款448669.10元。在庭审中原告对要求二被告承担维修、返工费用50000元及被告赔偿偷工减料损失50000元的二项诉讼请求已向法院申请撤诉。原审法院认为：原告与被告查福堂签订的合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。被告查福堂在与原告签订合同后又与被告王永军签订合同将该工程转包给被告王永军，事后得到了原告高文立的追认。因此原告高文立有权要求被告查福堂王永军承担责任。被告王永军按约对该工程进行了实际施工，原告也支付了部分工程款，双方均履行了合同的部分义务。后被告王永军逾期未交工被原告清出工地，双方对未完工部分出具了清单虽属双方协商解除合同，但被告王永军未如期完工确已构成违约。根据法律规定违约金应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案工程款的实际支付情况，原告与被告王永军解除合同时，原告还欠付被告王永军工程款448669.10元。在庭审中原告也未提交二被告逾期交工给其造成实际损失的证据，对其实际损失原告应承担举证不能的后果。被告王永军逾期交工虽然构成违约但并未给原告造成实际损失。原告要求二被告赔偿逾期交工违约金的诉讼请求与本案事实及法律规定不符，不予支持。对原告在庭审中提出的撤诉申请，经审查，符合法律规定，予以准许。原告主张增加的工程部分造价应按200000元计算，对此原告并未提交证据予以证实，应承担举证不能的后果。对原告的此项主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款之规定，于2015年9月9日作出判决如下：驳回原告高文立的诉讼请求。案件受理费5950元，由原告高文立负担。宣判后，上诉人高文立不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误致判决错误。一审已经查明并认定，被上诉人存在逾期交工的事实，已经构成违约，这无疑是正确的。但一审又以没有造成上诉人实际损失为由，判决被上诉人不承担违约责任，这不符合合同法的规定。本案当事人协商确定的是约定违约金。2013年5月29日，被上诉人查福堂、王永军出具保证书时，已经逾期交工近一个月，根据当时情况双方确定最后的交工期限为6月6日，如逾期则被上诉人应付合同总价款50%的违约金。根据合同法的规定，只要有违约就应当按约定承担违约责任，上诉人无须对被上诉人的违约行为是否造成上诉人损失承担举证责任。并且被上诉人抗辩的理由并非判决确定的没有造成经济损失而是被上诉人没有违约行为。二、一审判决认为双方解除合同时，上诉人尚欠被上诉人工程款未付，此情节亦为一审衡量被上诉人不承担违约责任的因素。上诉人认为是错误的，被上诉人查福堂在一审时明确陈述，王永军是在活没干完情况下撤离的。上诉人要求其继续履行合同时，王永军不履行合同也不来算账，而是起诉到法院索要工程款。对该案的认定和判决，上诉人不认可，并已向法院提出再审申请。上诉人认为工程款未付清和被上诉人承担逾期交工的违约责任之间没有关联性。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人查福堂答辩称：我认为我不应该承担责任，本案的违约责任应由被上诉人王永军承担。我虽然与上诉人签订了施工合同，但我又把工程转包给了王永军，工程是由王永军干的，拖延工期是由于王永军的原因造成的，所以我不应承担这个责任。被上诉人王永军答辩称：上诉人的上诉请求不成立。一审认定被上诉人王永军违约是错误的，被上诉人在施工期间，双方在合同约定的工程量基础上又增加了新的施工项目，增加工程量相应地应当增加施工时间。被上诉人没有及时完成工程是因为上诉人没有按合同支付工程款，被上诉人出具保证书是被逼迫的，当时工人到派出所讨薪，被上诉人为了给工人借款才签订的保证书。本案真正违约的应该是上诉人，被上诉人并不存在违约的行为，请求二审法院驳回上诉维持原判。二审审理过程中，上诉人高文立向本院提交的证据有：新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2013年）哈垦民初字第511号民事案卷第44页：张××向高文立出具的押金收条一份（复印件），拟证明高文立向张××交付购猪款押金50000元，因被上诉人未按期交工致使高文立损失50000元的事实。被上诉人对该证据真实性、关联性均不认可。本院审查认为，对于上诉人提供的证据，因系复印件，对其真实性无法确认，故对该证据不予采信。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明：2013年6月8日，因被上诉人未按期完工，上诉人将被上诉人王永军全部清出工地。对于该工程未完成的剩余部分，上诉人又另行雇佣他人施工完成，上诉人为此支出的施工费用为97831.50元。本院认为：本案双方争议的焦点问题在于：被上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。上诉人将其位于红山农场园艺二场野猪场工程承包给被上诉人查福堂，查福堂又将工程转包给被上诉人王永军。上诉人对工程转包以及王永军实际施工的事实是清楚并认可的，对于本案的以上事实，双方均无异议，本院予以确认。在合同履行过程中，被上诉人王永军组织工人进行施工，上诉人也按进度支付了部分工程款。上诉人虽在施工过程中增加了部分工程量，但由于王永军施工进度缓慢，致使其未能在合同约定的期限内完工。期间，查福堂和王永军曾以保证书的方式承诺逾期交工应承担赔偿经济损失的违约责任。被上诉人在承诺期限届满后仍无法完成施工任务，在此种情形下，上诉人解除了与被上诉人的施工合同。显然本案合同解除的原因，系因被上诉人无法在约定期限内完成施工任务所致。被上诉人认为其施工进度缓慢的原因，是由于上诉人拖欠工程款造成的。按照双方合同约定，上诉人是按施工进度支付工程款的，上诉人虽未完全清偿被上诉人的工程款，主要原因在于合同解除后双方没有及时进行结算所致。庭审中，被上诉人就上诉人是否存在未按合同进度支付工程款的情形，被上诉人并没有提供相关证据证实。因此，对被上诉人的该抗辩意见，本院不予采信。对于被上诉人是否应当承担违约责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方在施工合同以及保证书中有关违约金的约定是符合法律规定的，上诉人以此要求被上诉人承担违约责任的主张应当予以支持。一审法院虽认定被上诉人存在违约的行为，但又以上诉人未能举证证明实际损失为由，对上诉人违约金的主张未予支持，显属不当，应予以纠正。至于上诉人主张的违约金数额是否符合法律规定，依据相关司法解释的规定，双方约定的违约金数额明显过高，本院将综合考量施工合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，根据公平及诚实信用原则，并在充分考虑实际损失的基础上，对上诉人主张的违约金数额，本院酌情予以支持。至于被上诉人查福堂应否承担责任的问题，查福堂虽未实际施工而是将工程又转包给了王永军，上诉人也对转包行为予以认可，但被上诉人查福堂并不因此而免除相应的民事责任。由于查福堂在与王永军共同向上诉人出具保证书时，对于逾期交工应承担的责任进行了明确约定，根据该约定，被上诉人查福堂也应承担违约责任。综上所述，对于上诉人的上诉请求，合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦民初字第268号民事判决；二、被上诉人王永军、查福堂于本判决生效之日起十日内向上诉人高文立支付违约金60000元；三、驳回上诉人高文立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元，二审案件受理费5950元，合计11900元；上诉人高文立承担9300元，被上诉人王永军、查福堂承担2600元。本判决为终审判决。审判长  胡旭东审判员  赵艳华审判员  祁晓玉二〇一五年十一月十九日书记员  刘 培