河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民再49号 抗诉机关：邢台市人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：巨鹿县国土资源局，地址:巨鹿县黄巾大道北侧统一社会信用代码：111305297401773705。 法定代表人：赵同科，系该局局长。 委托诉讼代理人：张少怀、刘丽云，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：巨鹿县广元房地产开发有限公司，地址:巨鹿县县城双桥西街东侧，统一社会信用代码：911305296882476845。 法定代表人：刘雪真，系该公司经理。 委托诉讼代理人：任立锋，北京市诚实律师事务所律师。 申诉人巨鹿县国土资源局（以下简称巨鹿县国土局）因与被申诉人巨鹿县广元房地产开发有限公司（以下简称广元公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1072号民事判决，向检察院申诉。邢台市人民检察院作出邢检民（行）监【2017】13050000153号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）冀05民抗7号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员张荣花、冀晓琳出庭。申诉人巨鹿县国土局的委托代理人张少怀、刘丽云，被申诉人广元公司的委托代理人任立锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台市人民检察院抗诉认为，巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1072号民事判决认定事实不清，适用法律错误。理由：一、适用法律错误，该判决以诉争协议解除前已经“部分履行”为由，而要求返还一半定金，又以合同解除后，应当返还出让金，即恢复至未履行前的状态为由，否认迟延履行违约金，认定事实的基准点不同，本身存在逻辑矛盾。迟延履行金是因迟延履行而产生的违约金，本身具有惩罚性质。诉争的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条规定了广元公司迟延支付出让金应缴纳违约金及其计算方法，巨鹿县国土局收取的87.16万元的迟延履行金既不违反法律，又符合当事人间的约定，故法院判决返还迟延履行违约金无法律依据。二、认定事实不清，《国有建设用地使用权出让合同》出让的土地是否为“净地”以及合同效力，何种事由导致合同解除以及违约责任分担等事实直接关系当事人权利义务承担。但法院对此均未查清，而直接认定合同已解除，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，对此缺乏证据证明，确有不当。综上，邢台市巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1072号民事判决认定事实不清，适用法律错误，特提出抗诉，请依法再审。 巨鹿县国土局称，请求撤销巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1072号民事判决，改判驳回广元公司的全部诉讼请求。理由：原判认定基础事实错误，判决返还定金及违约金违反双方解除合同后的处理方式及实际履行完毕的客观事实。双方签订出让合同后，广元公司未按合同约定的期限支付土地出让金，经申诉人多次催要后仍未支付，属于严重根本违约。申诉人于2016年1月6日作出解除合同通知书，解除合同后的处理方式为扣除缴纳的定金1005万及87.16万元违约金外，剩余土地出让金1506.5万返还，2016年1月14日广元公司书面表示同意解除。原判适用法律错误。 广元公司辩称，抗诉机关混淆迟延履行金与迟延履行违约金的概念，迟延履行金是人民法院执行权调控的范畴，是在民事执行中为促使被执行人自觉履行的执行措施；而迟延履行违约金是违约金的一种，其法律依据是《合同法》第一百一十四条的规定。违约金与定金条款二者不可并用，且无除外情形，《合同法》第一百一十六条有明确规定。所以原审判决被申诉人履行定金罚则相关义务并判决申诉人返还违约金适用法律正确。二、原审判决认定事实清楚，导致合同解除是因为申诉人拒不清障的前提下被申诉人才没有缴纳第二期土地出让金，是行使不安抗辩权。综上原审判决正确，应予维持。 广元公司向一审法院起诉请求：1、依法判令巨鹿县国土局返还违约金87.16万元、定金502.5万元，并按照同期银行贷款利率支付2016年1月6日至偿清之日的利息；2、本案诉讼费用由巨鹿县国土局承担。一审法院认定事实：巨鹿县国土局以挂牌方式出让位于巨鹿县南侧，光明街东侧面积23.64亩的国有土地一块，巨鹿县国土局进行了公告并告知了出让须知、对出让土地进行了现场踏勘。广元公司2013年9月16日申请竞买，交纳了保证金1135万元。在出让活动中广元公司以5023万元竟得出让的土地，2013年9月19日，双方签订了成交确认书，确认保证金1135万元中的1005万元转作受让宗地的定金，余额转作受让宗地的价款。2013年10月31日，双方签订了巨国土出让字【2013】17号国有建设用地使用权出让合同，双方约定：出让人在2014年10月31日前将出让宗地交付给受让人，宗地达到条件为现状土地；出让价款为5023万元；定金1005万元抵作土地出让价款；受让人付款时间为：2013年11月30日前付25115000元、2014年10月31日前付25115000元；受让人付清出让金后，申请出让国有建设用地使用权登记；违约责任：受让人不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起，按每日迟延支付款项的1‰缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定条件履行义务并赔偿延误履行给受让人造成的直接损失，土地年限自达到约定的土地条件之日起算。广元公司除缴纳的保证金1135万元转为出让金外，2013年11月23日缴纳出让金400万元，2013年12月4日缴纳出让金400万元。2014年5月8日，巨鹿县国土局向广元公司发出催缴通知书，要求广元公司交纳迟延款项576.5万元并交纳违约金87.16万元，广元公司于2014年5月14日缴纳出让金576.5万元，2014年5月15日缴纳违约金87.16万元。2014年10月9日、10月30日，广元公司向巨鹿县国土局递交清障（出让土地上的坟、树木）并延缓缴纳出让金的申请和关于土地存在未清场问题并要求巨鹿县国土局赔偿的材料。广元公司委托北京市诚实律师事务所李辉律师分别于2014年11月4日和2015年3月20日向巨鹿县国土局发出律师函，要求巨鹿县国土局就出让土地上存在坟、树木不具备开发条件妥善解决。2016年1月6日，巨鹿县国土局向广元公司发出解除合同通知书，通知书主要内容：广元公司未按约定缴纳出让金，解除合同，已缴纳的定金1005万元不予退还，已缴纳的2511.5万元出让款扣除定金1005万元，剩余的1506.5万元予以退还。2016年1月14日，广元公司回复巨鹿县国土局，同意解除合同。巨鹿县国土局已将1506.5万元退还广元公司。一审法院认为，广元公司与巨鹿县国土局签订的国有建设用地使用权出让合同为有效合同，双方均应按合同约定履行义务，双方约定2013年11月30日前广元公司缴纳出让金25115000元，但2013年11月30日前广元公司除已缴纳的1135万元保证金转为出让金外，仅缴纳出让金400万元，共计1535万元，广元公司已经违约，经巨鹿县国土局催缴，广元公司于2014年5月14日交清了第一期的出让金。第二期出让金未缴纳。巨鹿县国土局向广元公司发出解除合同通知书，广元公司回复同意解除合同，双方签订的巨国土出让字【2013】17号国有建设用地使用权出让合同解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，双方解除合同后，尚未履行部分不再履行，广元公司已缴纳的出让金巨鹿县国土局应当返还，巨鹿县国土局收取广元公司的违约金87.16万元实质是迟延履行金，合同解除后巨鹿县国土局占有该款无法律依据，广元公司要求返还，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案双方约定：解除合同后，受让人无权要求返还定金，该约定未考虑部分履行的情况。本案属部分履行，应按法律规定执行，广元公司已履行合同缴款义务的50%，应按未履行合同缴款义务的50%适用定金罚则，故巨鹿县国土局扣收广元公司全部定金1005万元，不符合法律规定，广元公司要求巨鹿县国土局返还定金502.5万元即50%，符合法律规定，依法应予支持。双方解除合同后，巨鹿县国土局未能及时返还广元公司定金502.5万元、违约金87.16万元，给广元公司造成了损失，其要求巨鹿县国土局支付利息，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，原审判决：自本判决生效之日起十日内，被告巨鹿县国土局返还原告广元公司违约金87.16万元、定金502.5万元并支付利息（自2016年1月15日始按同期银行贷款利率计算至偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53076元，由被告巨鹿县国土局负担。 巨鹿县国土局不服一审判决提起上诉，但其未在法定期限内缴纳上诉费，本院裁定按巨鹿县国土局自动撤回上诉处理。 广元公司认为巨鹿县国土局再审当庭提交的竞买申请书、催款通知书、国有土地使用权证不是新证据，但对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以认定。再审查明事实同原审查明事实一致。 本院再审认为，申诉人巨鹿县国土局与被申诉人广元公司签订巨国土出让字【2013】17号《国有建设用地使用权出让合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同的表现形式和约定的实质内容均不违反国家法律和行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益和第三人的合法权益，合同依法成立并发生法律效力，双方当事人均应依约履行各自的义务。依照合同约定，诉争土地出让价款为5,023万元；广元公司付款时间为：2013年11月30日前付25,115,000元、2014年10月31日前付25,115,000元。广元公司至2014年5月14日支付出让金25,115,000元，剩余50%的出让金至今未缴纳；双方于2016年1月14日达成一致解除合同的合意，已缴纳的2,511.5万元出让款扣除定金1,005万元，剩余的1,506.5万元退还给广元公司。广元公司请求巨鹿县国土局返还50%的定金502.5万元并支付相应利息。综观本案的合同履行情况，在出让合同签约后，广元公司支付了50%的出让金，并且在巨鹿县国土局发出违约金催交通知书后，即支付了87.16万元的违约金。2014年10月9日、10月30日，广元公司向巨鹿县国土局递交清障（出让土地上的坟、树木）并延缓缴纳出让金的申请和关于土地存在未清场问题并要求赔偿的材料。广元公司还委托北京市诚实律师事务所李辉律师分别于2014年11月4日和2015年3月20日向巨鹿县国土局发出律师函，要求就出让土地上存在坟、树木不具备开发条件妥善解决，巨鹿县国土局庭审时称对广元公司的函没有进行答复和处理。期间巨鹿县国土局也多次向广元公司发催款通知书。可以看出，广元公司对履行土地出让合同具有一定的诚意，况且该期间房地产市场一直比较火热，其未继续支付剩余50%出让金不应属于恶意违约之情形。另外，双方系合意解除合同，合同的标的额较大，约定的定金比例为法律规定上限，定金数额相对较高，本院本着公平原则考量，原审判决巨鹿县国土局按50%比例返还定金502.5万元并支付利息并无不妥。广元公司请求巨鹿县国土局返还支付的违约金87.16万元，该违约金是因广元公司迟延支付部分土地出让金，巨鹿县国土局催收的。双方在土地出让合同中已约定定金条款，并认可定金目的是保证合同履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”据此，在巨鹿县国土局选择适用定金条款的情况下，其收取广元公司87.16万元违约金没有法律依据，原审判决其返还正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初1072号民事判决 本判决为终审判决。 审 判 长  常 成 审 判 员  王朝辉 审 判 员  张怀喜 二〇一八年十一月十二日 法官助理  王 剑 书 记 员  吴 静