安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终3733号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路爱佳综合楼101、202、301室，统一社会信用代码91340400850225214K（１－１）。 负责人：温晓东，该公司经理。 委托诉公代理人：程功，系该公司员工。 委托诉讼代理人：孙明启，安徽蓝邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李世兰，女，1956年9月16日出生，汉族，居民，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：绳章友，男，1953年12月26日出生，汉族，住安徽省颍上县，颍上县黄桥镇新庙社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：张景山，男，1965年10月3日出生，汉族，农村居民，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平安财保淮南支公司）因与被上诉人李世兰、张景山机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安财保淮南支公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判我公司少赔偿李世兰59855.68元。事实与理由：李世兰系农村居民，一审按照居民标准计算其残疾赔偿金不当；李世兰已达退休年龄，误工费不应支持；李世兰未主张财产损失，故一审判决我公司在交强险限额内承担2000元的财产损失错误；鉴定费不应由保险公司承担；一审判决李世兰精神损害抚慰金数额过高。 李世兰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张景山答辩称，基本同意保险公司的上诉意见，但对于一审法院扣除免赔率认为是错误的。 李世兰向一审法院的诉讼请求：依法判令张景山、平安财保淮南支公司赔偿李世兰因交通事故造成的各项损失217580元并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2017年11月25日18时许，张景山驾驶皖Ｄ×××××号“骊威”牌小型普通客车，沿管仲大道由东向西行驶至四桥东侧路段时，因观察不明，疏忽大意，与李世兰驾驶的三轮电动车发生相撞，造成李世兰受伤、两车受损的交通事故。安徽省颍上县公安局交通管理大队于2017年11月25日作出第3412262201701613号道路交通事故认定书（简易程序），认定“一、驾车人张景山的行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第二十二条第一款之规定，承担此起交通事故的全部责任；2、驾车人李世兰在此起交通事故中无责任”。李世兰因伤被送往颍上县人民医院住院治疗25天，支付医药费用20297.51元。安徽天衡司法鉴定所接受李世兰的委托于2018年4月10日作出皖天衡司鉴【2018】临鉴字第720号司法鉴定意见书。鉴定意见“1、被鉴定人李世兰，因道路交通事故损伤致左股骨粗隆间粉碎性骨折，愈合后遗留左髋关节被动活动功能障碍，致其左髋关节功能丧失50%以上，其损伤致残程度构成九级伤残。2、被鉴定人李世兰损伤误工期限为270日；伤后150日内需要设1人护理；营养期120日。3、被鉴定人李世兰，左股骨粗隆间粉碎性骨折内固定物取出后续医疗费，约共需要人民币：10000.00元。二次手术取内固定物期间，自住院之日起，建议休息30日，其中前15日需要设1人护理并需要增加营养”。李世兰支出鉴定费用2200元。 一审法院另查明：张景山系皖Ｄ×××××号车的实际所有人。该车在平安财保淮南支公司投保有交强险和限额为50万元的商业第三者险。该事故发生在保险期间。张景山在李世兰住院治疗期间为其支付了4200元医疗费用；平安财保淮南支公司在李世兰住院治疗期间为其先行支付了10000元医疗费用。 一审法院认为：公民享有生命健康权。侵害他人的身体、生命、健康，侵权人应承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，应予支持。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照过错责任程度承担赔偿责任。在本案中，因张景山承担全部责任。张景山应承担的赔偿责任由平安财保淮南支公司在交强险限额内赔偿，不足部分由平安财保淮南支公司在第三者商业责任险限额内赔偿。颍上县公安局交通管理警察大队对该起事故作出的第3412262201701613号道路交通事故认定书，认定张景山承担此起交通事故的全部责任，李世兰在此起交通事故中无责。本案各方当事人对发生的交通事故事实和道路交通管理部门作出的道路事故认定书均不持异议。本院对发生的交通事故事实予以认定，该道路交通事故认定书可作为认定事故责任的依据。平安财保淮南支公司辩称，张景山在其公司投保有交强险和商业三者险，但没有投不计免赔，依据保险合同约定，应扣除20%的不计免赔率，非医保用药应扣减15%的意见。非医保用药属于国家机关处理相应新农村医疗合作保险的调整范围，属于国家政策的实施问题。受害人在接受治疗时使用何种药物是医生根据患者的具体病情用药，如果受害人在接受治疗时还有考虑是否使用非医保用药，很可能会影响治疗效果，对其身体健康产生无法预计的负面影响，这与设立交强险的初衷是相背离的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确认。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，这一规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内。根据《中华人民共和国保险合同法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释三》第十九条规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超过基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。本案中，平安财保淮南支公司要求扣除扣除20%的不计免赔率，非医保用药应扣减15%的费用其依据为保险条款第十四条。该免责条款为一般条款，剥夺了被保险人享受更多理赔事宜的权利，并免除了保险公司自身本应该依法承担的赔偿义务。平安财保淮南支公司提供的投保人声明，字体加粗，具有提示作用。且有张景山的签名和载有“保险已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律的后果”的书写内容。平安财保淮南支公司举证证明其已向投保人说明该免责条款。因此，该免责条款具有法律效力。但平安财保淮南支公司公司未指出李世兰在本次交通事故中的医疗费用有非医保用药，也未提出对李世兰的医疗费用进行非医保用药鉴定，其辩称理由不能成立，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；另辩称，李世兰的赔偿标准应按农村标准计算的意见。因李世兰提交的证据，足以证明其长期居住地为。李世兰诉请其赔偿标准按标准计算应予支持。根据有关法律规定和李世兰的诉请赔偿清单，李世兰的合理损失范围及数额为：医疗费用20297.5元；后续治疗费10000元；误工费11788.48元（136天×86.68元／天）；营养费6750元（135天×50元／天）；护理费20047.5元（165天×121.5元／天）；住院伙食补助费1200元（50元／天×24天）；残疾赔偿金113904元（31640元／年×18年×20%）；鉴定费2200元；精神损害抚慰金12000元（酌定）；交通费600元（酌定）。以上合计198787.48元。根据有关法律规定，李世兰的上述损失应由平安财保淮南支公司公司在交强险限额内承担赔偿责任。余额76787.48元应在商业第三者险限额内承担61429.98元（76787.48×80%）的赔偿责任；张景山承担15357.5元（76787.48×20%）的赔偿责任。张景山、平安财保淮南支公司在李世兰住院治疗期间为其先行支付款应予扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款169229.98元（122000元＋61429.98元-10000元-4200元）；二、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效之日起七日内支付张景山垫付款4200元；三、张景山于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款15357.5元（76787.48×20%）；四、驳回李世兰的其他诉讼请求。案件受理费4564元，减半收取2282元，由李世兰负担172元，张景山负担180元，中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担1930元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，李世兰居住地属于社区居委会管辖，有政府文件予以佐证，一审法院按照居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。李世兰在事故发生时虽然年满60周岁，但其所居住社区出具的说明可以证明李世兰在事故发生前在从事劳动，平安财保淮南支公司、张景山亦未提供证据证明李世兰在事故发生前已丧失劳动能力，故一审法院支持李世兰误工费并无不当。鉴定费属于李世兰为确定其损失产生的必要、合理费用，一审法院判决由平安财保淮南支公司在保险限额内予以赔付正确，平安财保淮南支公司主张其不承担鉴定费用的主张依据不足。精神损害抚慰金系人民法院根据李世兰伤残等级并综合考虑各方过错程度予以酌定，系人民法院自由裁量权的范畴，其酌定数额并无不当，本院不予变更。李世兰未主张财产损失，一审法院判决平安财保淮南支公司在交强险限额内承担2000元的财产损失不当，本院予以纠正。综上，李世兰的总损失为198787.48元，由平安财保淮南支公司在交强险限额内赔偿李世兰120000元，商业险限额内赔偿李世兰63029.98元【（198787.48元-120000元）×80%】，扣除平安财保淮南支公司在李世兰住院治疗期间为其先行支付了10000元医疗费用及张景山已经垫付的4200元，平安财保淮南支公司还应赔偿李世兰168829.98元（120000元＋63029.98元-10000元-4200元）。张景山应赔偿李世兰15757.50元【（198787.48元-120000元）×20%】。张景山垫付的4200元由平安财保淮南支公司予以赔付给张景山。 综上所述，平安财保淮南支公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初3495号民事判决第二项、第四项，即：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效之日起七日内支付张景山垫付款4200元；驳回李世兰的其他诉讼请求。 二、变更安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初3495号民事判决第一项，即：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款169229.98元（122000元+61429.98元-10000元-4200元）为：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款168829.98元。 三、变更安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初3495号民事判决第三项，即：张景山于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款15357.5元（76787.48×20%）为：张景山于判决生效之日起七日内赔偿李世兰各项损失款15757.50元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费1296.39元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担1200元，张景山负担96.39元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 刘 媛 审判员 崔 磊 法官助理邵静怡 二〇一八年十一月八日 书记员 宋振华 附：（2018）皖12民终3733号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。