江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）宜中民二终字第179号上诉人（原审原告）：崇仁县水电建筑安装有限责任公司。住所地：江西省崇仁县。法定代表人：廖国平，该公司执行董事。委托代理人：胡大龙，江西剑石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西赣珠水泥厂。住所地：江西省高安市。法定代表人：卢水良，该厂厂长。委托代理人：毛雪漪，江西筠泉律师事务所律师。原审被告：江西省中联能源发展有限公司。住所地：江西省南昌市。法定代表人：卢一帆，该公司经理。委托代理人：张圣莹，江西艾民律师事务所律师。上诉人崇仁县水电建筑安装有限责任公司（以下简称崇仁公司）为与被上诉人江西赣珠水泥厂（以下简称赣珠水泥厂）及原审被告江西省中联能源发展有限公司（以下简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2014）高民二初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长、审判员马文利、代理审判员徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人崇仁公司的委托代理人胡大龙、被上诉人赣珠水泥厂的委托代理人毛雪漪、原审被告中联公司的委托代理人张圣莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年3月28日，崇仁公司与赣珠水泥厂销售部员工吴琛妮签订了买卖水泥的合同，赣珠水泥厂以245元／吨的价格向崇仁公司提供P.C32.5赣珠牌水泥，并约定交货地点在赣珠水泥厂的成品仓库。2014年4月7日，崇仁公司委托晏跃进在赣珠水泥厂以2l5元／吨的价格提取了75吨P.C32.5华茂牌复合硅酸盐水泥。之后崇仁公司将所购买水泥用于铜鼓县带溪乡防洪工程，在2014年4月l3日防洪堤建至约100米长、墙身已成型约30米时，发现已成型的30米堤身出现质量问题，崇仁公司于20l4年6月4日做了决算报告，并把工程拆除重建。2014年8月8日，崇仁公司以赣珠水泥厂以次充好，销售不合格产品给崇仁公司造成损失为由，向该院起诉，要求赣珠水泥厂赔偿损失274504.25元。原审法院审理认为：依法成立的合同，受法律保护。崇仁公司与赣珠水泥厂签订关于水泥的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，崇仁公司与赣珠水泥厂之间的买卖合同关系依法成立，受法律保护。在本案中，赣珠水泥厂虽将企业发包给中联公司，但是中联公司均是以赣珠水泥厂的名义从事生产经营活动并对外签订合同，故赣珠水泥厂是本案的适格被告；赣珠水泥厂与中联公司之间签订的承包合同系双方之间的内部协议，不产生对抗第三人的效力，故中联公司不是本案的适格被告。该合同中约定赣珠水泥厂以245元／吨的价格向崇仁公司提供P.C32.5赣珠牌水泥，但在实际的交易过程中，在崇仁公司需要预先支付货款并自行提货的情况下，崇仁公司以2l5元／吨的价格向赣珠水泥厂提取了75吨P.C32.5华茂牌复合硅酸盐水泥，应视为双方对合同约定的内容进行了变更，并达成了一致意见，故该院对崇仁公司提出的交付的水泥不符合合同约定的意见不予采纳。江西省建材产品质量监督检验站和宜春市水利水电工程质量检测站出具的检验报告的送检样品均系单方委托，不符合双方合同约定的检验方式，故上述两份检验报告均不具有合法性。另外，铜鼓县质量技术监督局的行政处罚告知书及检验结案告知书认定崇仁公司使用了不合格的“华茂牌”普通硅酸盐水泥，而赣珠水泥厂向崇仁公司实际交付的是复合硅酸盐水泥，该证据与本案争议的水泥没有关联性。故崇仁公司所提供的证据不能证明崇仁公司的诉请依法成立。事实上，工程的质量受到多种因素的影响，比如所购买的水泥规格不符合工程的要求、对水泥的储存保管不善造成水泥品质下降，在施工时，对混凝土的配置不当、其他砂石材料不合格等等这些因素都可能影响到工程的质量。从崇仁公司提交的证据来看，没有任何证据证明P.C32.5华茂牌复合硅酸盐水泥与崇仁公司不合格工程之间存在必然的因果联系，亦无法排除其他导致工程不合格的可能性。故该院对崇仁公司诉称的赣珠水泥厂应赔偿崇仁公司损失的意见不予支持。综上，崇仁公司要求赣珠水泥厂赔偿损失的证据不足，无事实和法律依据，该院依法不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回崇仁公司的诉讼请求，案件受理费5418元，由崇仁公司负担。上诉人崇仁公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决案由定性错误，本案是产品质量侵权纠纷，而不是买卖合同纠纷。崇仁公司起诉的理由是：赣珠水泥厂以次充好，并且所销售的是不合格产品，给崇仁公司工程造成了无法挽回的损失，理应承担全部责任。由此可见，在买卖合同纠纷与产品质量侵权纠纷竞合时，崇仁公司选择的是以产品质量侵权纠纷提起诉讼。在本案中，崇仁公司提供买卖合同等相关交易方面的证据只是证明：崇仁公司在铜鼓带溪防洪工程上的水泥是从赣珠水泥厂、中联公司处购买的，赣珠水泥厂、中联公司是不合格水泥的生产、销售单位。二、一审判决对崇仁公司在铜鼓带溪防洪工程上使用的水泥是从赣珠水泥厂购买的予以了充分的认定。三、一审判决对三份水泥检查报告适用错误，应当作为定案依据。工程出现质量问题后，2014年5月14日，崇仁公司送样委托江西省建材产品质量监督检验站混凝土芯样抗压强度进行检测，检验结果为设计强度为C20，检验结果为3.0，实为不合格。2014年4月25日，铜鼓县防洪工程建设指挥部对工程使用的华茂牌复合硅酸盐水泥送样宜春市水利水电工程质量检测站检验，检验结论为抗折强度、抗压强度不符合标准要求。该二份检验报告均是依法检验，真实、合法、且紧急关联，是合法有效的证据。崇仁公司、铜鼓县防洪工程建设指挥部对有质量问题的水泥委托检验不受买卖合同的约束，且卖方在水泥买卖交易时未依法留存同批号水泥样品。经铜鼓县防洪工程建设指挥部委托，新余市技术监督检验中心通过铜鼓县质监局抽样，对崇仁公司购买使用的P.C32.5华茂牌复合硅酸盐水泥进行检验，检验结论为抗折强度、抗压强度不符合标准要求，不合格。铜鼓县质量技术监督局据此向铜鼓县防洪工程建设指挥部送达了《检验（检定）（鉴定）结果告知书》和《行政处罚告知书》。检验报告记载的产品名称是“复合硅酸盐水泥”，在《检验（检定）（鉴定）结果告知书》和《行政处罚告知书》中错误地写成了“普通硅酸盐水泥”。证据虽有瘕疵，但综合证据内容，尤其是报告编号，不难发现“复合硅酸盐水泥”写成“普通硅酸盐水泥”是笔误。一审判决发现问题后，铜鼓县质量技术监督局对《检验（检定）（鉴定）结果告知书》和《行政处罚告知书》中的笔误予以了纠正，将“普通硅酸盐水泥”更正为“复合硅酸盐水泥”。四、赣珠水泥厂生产、销售给崇仁公司的水泥不合格，存在严重质量问题，是造成防洪工程拆重建的直接原因。赣珠水泥厂生产、销售给崇仁公司的水泥不合格，存在严重质量问题，已经三家检验机构检验，是不可争辩的事实。水泥抗折强度、抗压强度不符合标准要求是造成防洪工程拆除重建的直接原因，铜鼓县质量技术监督局在《行政处罚告知书》中作了明确的认定。一审判决对防洪工程质量问题原因的分析无科学依据。为此，请求二审法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，支持崇仁公司的诉讼请求。被上诉人赣珠水泥厂答辩称：一、一审判决案由定性准确，对买卖合同纠纷和产品质量纠纷，当事人有选择权，而崇仁公司在一审中选择了以买卖合同纠纷提起民事诉讼，并且在一审整个审理过程中，崇仁公司对一审法院案由定性没有提出任何异议，其在二审要求变更本案定性，缺乏法律依据。二、一审法院认定崇仁公司提起的民事诉讼证据不足，是客观公正的，该案在开庭时，崇仁公司未向法院提供合法证据证明其诉讼主张。从两份检验报告来看，都是无效的证据，不能起到证明作用，两份报告委托程序不合法，也不符合约定，检验报告一份是由崇仁公司单方委托作出，另一份是由铜鼓县防洪工程项目部委托，都是单方委托，且铜鼓防洪工程项目部没有法人资格，不符合司法鉴定程序规定的委托人资格，程序不合法还表现在报告的检验人员只有一人，按照规定检验人员必须两人以上。合同约定可以封样鉴定，但应该由双方封样，并且要送到省级以上的检测机构，崇仁公司提交的检验报告的检验机构都不是省级以上机构。两份报告未附有鉴定机构和鉴定人员的资质证明。检验报告的结论不明确，混凝土芯样检测报告没有下检验结论，水泥检测报告在其检测结论中表现了结果的不确定性，结论中有“建议双倍送样检验”的表述，对检验结果不确定。两份检验报告与本案没有关联性，报告中检验的样品没有证据证明是赣珠水泥厂生产销售的产品，也没有反映出抽样、取样的合法程序，因此这两份报告与答辩人没有关联性。三、工程造价结算书也是无效证据，不能在本案作为证据使用。首先，委托程序不合法；第二，检验机构和人员没有合法资质；第三，是工程造价结算书，不是鉴定报告，而从结算书看，没有鉴定人只有编制人，编制人不是鉴定人，并且编制人胡春在2014年没有年检注册。编制人只有一人，按照司法鉴定要求必须两人以上；第四，出具结算书的单位不是鉴定机构，而是造价咨询单位，只具有造价咨询的营业范围，没有鉴定机构的合法资质，从内容上看，工程量签证单没有建设单位、监理单位、施工单位任何人签字盖章，而造价预算又是根据签证单得出的，可见工程造价结算书是不客观不属实的。结算书的收费是一张收据，不是税务发票，收取的是咨询费，而非鉴定费，只是咨询意见。四、铜鼓县质量技术监督局的行政处罚问题，赣珠水泥厂认为是虚假和违法的处罚。首先，该处罚自相矛盾，处罚书上写“普通硅酸盐水泥”而依据的检验报告是“复合硅酸盐水泥”；第二，处罚的主体错误，处罚的主体是铜鼓县带溪乡防洪工程项目建设部，这是一个非法人机构或临行性机构，把非法人机构或临时性机构作为处罚对象，没有法律依据；第三，对不合格产品的处罚对象是生产者、销售者，而被处罚单位是工程发包单位，铜鼓县质量技术监督局没有法律依据处罚发包单位，处罚告知书上引用的法律依据也是对生产者、销售者的规定；第四，铜鼓县带溪乡防洪工程项目部主动放弃听证的权利不符合常理；第五，行政处罚告知书不是处罚决定书，不是处罚的依据，该证据是违法的，不能作为证据使用。五、崇仁公司在一审中提交的证据（八）提货清单的真实性、合法性、关联性都存在问题，这是打印的格式清单，正常的提货单应该手填，格式上不符合惯例，清单上没有商品的品牌、单价、商标，也没有提货的地点，没有提货人签名，是虚假的清单。从合法性来说不知道其来源哪里，没有合法渠道，从关联性上说清单与赣珠水泥厂没有任何关系，清单上没有产品品名品牌等任何信息。六、一审法院对部分证据的认定存在偏差，有违证据规则，崇仁公司提供的证据（二）是复印件，一审法院不应将复印件作为证据使用，但一审法院对该证据予以了认定。一审判决对买卖合同的认定是错误的，买卖合同上的买方盖章是铜鼓县某乡项目部，并非崇仁公司，吴琛妮代表赣珠水泥厂履行职务没有任何证据证明，买卖合同的真实性无法确认。一审法院以晏跃进的证言作为支持买卖合同的依据是错误的，晏跃进的陈述自相矛盾，先说是购买赣珠牌水泥后又说购买的华茂牌水泥，晏跃进并没有真正参与提货，也没有到现场，无法证明提货的事实。一审法院对损失予以认可是错误的，但判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。原审被告中联公司陈述称：同意赣珠水泥厂的答辩意见。崇仁公司的上诉中主体是混乱的、矛盾的。一审法院对崇仁公司的证据做了客观真实的认定，理由充分详细，并且一审法官做了很多调解工作，崇仁公司对一审法院的工作都认为是对其权益的侵害，这是不符合事实的。上诉人崇仁公司在二审中向本院提交了以下证据：铜鼓县质量技术监督局出具的行政处罚告知书（编号：铜质监罚告字（2014）H001号）一份、检验结果告知书一份。证明铜鼓县质量技术监督局把笔误处“普通硅酸盐水泥”改成了“复合硅酸盐水泥”。对上诉人崇仁公司的证据，被上诉人赣珠水泥厂经质证认为：对真实性、合法性、关联性均有异议。同一编号但不同内容的行政处罚告知书和检验结果告知书崇仁公司在一审中已经提供了，在二审中又提交，无法确定真伪，行政单位以相同编号出具两份内容不同的文书是不合法的。该告知书没有填写被告知人的意见，处罚的对象是铜鼓县带溪乡防洪工程项目部，不是崇仁公司。原审被告中联公司经质证认为：同意赣珠水泥厂的质证意见。一个行政单位就同一个事实或行为出具的行政处罚文书，出现了两个版本，是行政单位渎职违法或崇仁公司伪造。对崇仁公司提交的证据，本院认为：铜鼓县质量技术监督局对铜鼓县带溪乡防洪工程项目部发出行政处罚告知书，是履行其行政监管职能的具体行政行为，崇仁公司在一审中向原审法院提交了铜鼓县质量技术监督局出具的铜质监罚告字（2014）H001号行政处罚告知书和检验结果告知书，其在二审中又提交了相同文号的告知书，二者对铜鼓县带溪乡防洪工程项目部使用的水泥种类分别表述为“普通硅酸盐水泥”和“复合硅酸盐水泥”，虽然崇仁公司称第二份行政处罚告知书是铜鼓县质量技术监督局对笔误的纠正，但铜鼓县质量技术监督局未对其行政处罚告知书中的笔误作出正式说明，前后二份相互矛盾的告知书的真伪无法核实，故对该组证据本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于本案的诉讼主体问题。本案中，崇仁公司系与赣珠水泥厂签订买卖合同，该买卖合同的相对人是崇仁公司与赣珠水泥厂，赣珠水泥厂是全民所有制企业，具有法人资格，以国家授予其经营管理的财产独立地承担民事责任，虽然其将生产经营发包给中联公司，但在中联公司承包经营期间，仍是以赣珠水泥厂的名义对外进行交易，故应由赣珠水泥厂享有该合同的权利，承担该合同义务。赣珠水泥厂与中联公司签订的承包经营合同，只对其双方具有约束力，无法对抗第三人，赣珠水泥厂以该合同的约定要求中联公司对崇仁公司承担责任亦无事实和法律依据。中联公司不是本案合同的相对人，与崇仁公司之间不存在买卖合同关系，不是本案的适格被告，故对崇仁公司要求中联公司承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于本案案由如何确定的问题。崇仁公司与赣珠水泥厂签订的买卖合同合法有效，双方当事人均应依合同约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”崇仁公司以赣珠水泥厂销售的水泥质量不合格、造成其工程返工的经济损失为由，要求赣珠水泥厂承担赔偿责任，其诉讼主张是要求赣珠水泥厂承担交付瑕疵标的物造成的标的物以外的财产损失，该损失亦属于合同违约责任的赔偿范围，崇仁公司在其诉讼主张中也未明确表示要求赣珠水泥厂承担侵权责任，故原审法院将本案案由定为买卖合同纠纷，符合法律规定。关于赣珠水泥厂是否存在违约的问题。虽然对崇仁公司提供的前后二份铜鼓县质量技术监督局行政处罚告知书未经该局核实，但铜鼓县质量技术监督局委托鉴定机构对崇仁公司使用的赣珠水泥厂“华茂牌”复合硅酸盐水泥进行了鉴定，根据鉴定机构作出的检验报告，该水泥为不合格产品，可以证实赣珠水泥厂交付的“华茂牌”复合硅酸盐水泥不符合合同约定，赣珠水泥厂依法应承担赔偿崇仁公司因产品瑕疵所遭受的损失。关于崇仁公司的损失问题。崇仁公司要求赣珠水泥厂赔偿其因使用不合格水泥建成而需要拆除重建的防洪堤的工程造价损失224504.25元，其依据是工程造价结算书，对该损失金额，赣珠水泥厂提出了异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”崇仁公司提供的工程量签证单未经建设单位和监理单位盖章确认，其单方委托工程造价咨询机构作出的工程造价结算书也未经赣珠水泥厂认可，崇仁公司也未申请人民法院委托鉴定机构对已发生的工程量及工程造价进行鉴定，崇仁公司提供的证据不足以证实其使用不合格水泥建造防洪堤发生的实际损失，故对崇仁公司主张的损失金额，本院不予认定。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2014）高民二初字第557号民事判决；二、驳回上诉人崇仁县水电建筑安装有限责任公司的起诉。一审案件受理费5418元，二审案件受理费5418元，合计10836元，由上诉人崇仁县水电建筑安装有限责任公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  漆小飞审 判 员  马文利代理审判员  徐 斌二〇一五年十一月二日书 记 员  管林健