甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终961号上诉人（原审被告）：尉某1。委托诉讼代理人：耿某，甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安某。被上诉人（原审被告）：尉某2。被上诉人（原审被告）：桑某。上诉人尉某1因与被上诉人安某、尉某2、桑某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初2345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尉某1上诉请求：1.撤销（2018）甘0902民初2345号民事判决第四、五项，改判上诉人就抵押财产不能清偿的部分承担连带责任或不承担责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人书写的2017年6月3日借款协议第四条第一项内容系尉某2真实意思表示，2017年7月19日借款协议约定抵押物为肃州区东环路37号楼211房产，虽未办理抵押手续但不影响合同效力，故尉某2以其所有的62头牛和房屋为案涉两笔借款提供担保真实有效；按照物权法及担保法相关规定，安某应先就尉某2提供的抵押财产实现债权，尉某1仅就安某债权不能实现的部分承担连带保证责任;本案物权担保存在瑕疵,安某未尽到审查义务,应参照担保法第28条的规定,视为安某放弃物权担保，上诉人在其放弃的范围内免除保证责任。安某辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求维持一审判决。尉某1出具连带担保责任承诺书并在借条担保人处签字，一审判决尉某1承担保证责任具有事实基础。桑某辩称，对借款情况不知情，未在借款协议上签字。尉某2未到庭，亦未提交书面答辩意见。安某向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付借款35万元，并支付利息69000元（截止2017年12月底）；2.被告按约定月息2%的标准支付自2018年1月1日起至清偿之日的利息；3.依法拍卖抵押物优先偿还借款；4.被告尉某1承担连带清偿责任；5.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月3日，被告尉某2与原告签订借款协议一份，约定被告尉某2向原告借款200000元用于资金周转，借款期限为30天，从2017年6月3日起至2017年7月2日，借款利息以3%计算，同时，被告尉某2出具借条一张，载明借原告现金200000元，借条中，被告桑某的名字由被告尉某2签署，被告尉某1在借款协议及借条的担保人处签字，并以被告尉某2名义在借款协议第四条保证条款中备注“借款方用我牛场的60头牛作为借款抵押品，本人尉某2慎重承诺，本借款如不能按时偿还，有我的兄弟尉某1将牛变卖以还此借款”；同日，原告向被告尉某2转账支付188000元。2017年7月19日，被告尉某2再次与原告签订借款协议一份，约定被告尉某2以其名下东环南路37号211房屋的房产证和土地使用证作为抵押，向原告借款150000元用于资金周转，借款期限为30天，从2017年7月19日起至2017年8月18日，借款利息为3%计算，同时，被告尉某2出具借条一张，载明借原告现金150000元，被告尉某1在借款协议及借条的担保人处签字。同日，原告向被告尉某2转账支付150000元。一审法院认为，债务应当清偿。被告尉某2向原告借款，理应按时偿还，被告未能按其承诺的期限偿还借款，应依法承担还款责任；预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，2017年6月3日的借款协议和借条中虽约定借款200000元，但原告实际支付188000元且无证据证实其另行支付了剩余12000元，故借款本金应以实际支付的188000元认定。被告桑某称对借款不知情，但被告尉某2借款发生在双方夫妻关系存续期间，借款协议中明确约定借款用于资金周转，而被告桑某与被告尉某2共同经营牛场，收益用于家庭共同生活，故借款应认定为夫妻共同债务。被告尉某1为被告尉某2的借款提供担保，因未明确约定保证方式，故依法应视为承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；被告尉某2在2017年7月19日的借款协议中虽表明以其所有的房屋为借款提供抵押，但未进行抵押登记，抵押权并未设立，原告依法不享有该房屋的优先受偿权，而2017年7月19日的借款协议中备注的抵押内容并非被告尉某2书写，不能认定其具有抵押的意思表示，故原告不能就借款协议中记载的抵押物要求享有优先受偿权。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，本案中双方约定的借期内利率达到3%/月，已超过法律规定的2%/月的标准，故依法予以调整；借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，故原告要求被告承担逾期利息于法有据，依法调整利率后予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告尉某2、桑某偿还原告安某借款本金338000元；二、被告尉某2、桑某支付原告安某借款利息42820元（188000元×2%/月×1.5个月+338000元×2%/月×5.5个月）；三、被告尉某2、桑某以本金338000元、年利率24%计算，向原告安某承担自2018年1月1日起至借款清偿之日的利息；四、被告尉某1对上述借款本息承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；五、驳回原告安某的其他诉讼请求。以上一至二项合计380820元，限被告尉某2、桑某于判决生效后十五日内履行。案件受理费减半收取即3793元，由被告尉某2、桑某承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。本院认为，借款协议、借条、连带担保责任承诺书以及当事人陈述能够相互印证，足以证实安某与尉某2、桑某之间的借款法律关系成立且有效，安某与尉某1之间的担保法律关系成立且有效，本案各方当事人应当按照合同约定享有权利、履行义务。关于尉某1所提尉某2以其所饲养的的牛及其名下位××区房屋及土地使用权为案涉两笔借款提供抵押担保的问题。经查，尉某1、安某认可2017年6月3日的借款协议记载的以尉某2所饲养的牛作为抵押担保的条款由尉某1书写，尉某1一审庭审述称该条款于2017年11月23日在尉某2不在场的情形下补写，因此在该意思表示并非基于尉某2意思表示作出，也无证据证实尉某2对该条款内容予以追认的情形下，并不产生相应的法律效力，故上诉人尉某1所提尉某2以饲养的牛为2017年6月3日借款协议中的借款提供抵押担保的上诉主张不能成立，不予支持。2017年7月19日借款协议虽约定尉某2以其名下的房屋为此笔贷款提供抵押担保，但协议第六条还约定，在尉某2不能按期偿还借款时，安某可根据实际情况自主选择通过抵押物的担保或担保人的担保来实现债权，亦或同时主张。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，安某依据该约定直接要求尉某1对合同所涉借款承担保证责任有相应的合同及法律依据。关于尉某1所提安某对抵押担保未尽到审查义务，应免去其保证责任的主张，安某对物的担保没有进行认真审查，其自担不能以抵押财产优先受偿而增加的债权实现风险，但尉某1并不能据此免除自身应承担的保证责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人尉某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7012元，由上诉人尉某1负担。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一八年十一月十五日书记员 狄文君