四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0184民初1603号 原告（反诉被告）：张春，男，汉族，1962年2月3日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨忠建，四川经川律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川红叶建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：熊寿甫，执行董事。 委托诉讼代理人：王永孜，四川泰仁律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：成都蜀山投资有限公司，住所地：四川省崇州市。 法定代表人：邓雄，负责人。 委托诉讼代理人：张靖，四川泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丽斯，四川泰和泰律师事务所律师。 原告张春与被告四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、被告成都蜀山投资有限公司（以下简称蜀山公司）建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理后作出（2016）川0184民初1242号民事判决，红叶公司不服该判决上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院经审理后裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，红叶公司在法定期限内以张春为被告、蜀山公司为第三人提起反诉，本院受理后，公开开庭进行了合并审理。张春及其委托诉讼代理人杨忠建,红叶公司的法定代表人熊寿甫及其委托诉讼代理人王永孜,蜀山公司的委托诉讼代理人张靖、徐丽斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春向本院提出诉讼请求：1、判令红叶公司支付其停工损失款2572638元，并从2016年6月12日起按银行同期同类贷款利率支付其资金占用利息至停工损失款全部付清之日止；2、蜀山公司对前述债务承担连带给付责任。事实和理由：2011年1月20日，红叶公司与蜀山公司就崇州市“蜀山.栖镇”二期住宅项目施工签订《建设工程施工合同》，同年3月7日，张春与红叶公司签订《工程项目目标责任书》，双方约定该项目工程由张春实际承建。此后，张春组织人员进场施工，在工程施工过程中，因蜀山公司的原因，导致工程停工两年多，给张春造成了重大的经济损失。工程复工后，于2015年8月31日经竣工验收合格。因红叶公司怠于向蜀山公司主张工程停工损失，张春作为涉案工程的实际施工人，可基于代位权要求蜀山公司直接支付其停工损失。 红叶公司辩称，红叶公司不是造成涉案工程停工的责任主体，不应当承担赔偿责任。 蜀山公司辩称，红叶公司与张春就涉案工程系违法转包，双方签订的涉案合同无效。蜀山公司与张春没有直接的合同关系，蜀山公司作为涉案工程的发包人，依法只在欠付的工程款范围内对实际施工人张春承担责任，张春无权向蜀山公司主张违约责任或损失赔偿责任，张春基于代位权要求蜀山公司直接支付其停工损失的主张亦不能成立，加之红叶公司对蜀山公司无任何合同债权可言,在该债权不成立的情况下,更不可能发生代位行使的情形。 红叶公司向本院提出反诉请求：判令张春支付红叶公司垫付的工程款共计2499740.3元，并从2015年8月31日起按银行同期同类贷款利率支付其资金占用利息至全部垫付工程款付清之日止。事实和理由：2011年5月，涉案工程因拆迁原因在开工两个月后停工，直至2014年6月17日才复工。复工后，张春因自身原因未再继续施工,红叶公司被迫接手并完成了涉案工程的后续施工。张春与红叶公司当时的法定代表人余德福就涉案工程债权债务的分担签订了一份《项目合作协议》,协议约定由双方各承担50%，张春前期交纳的1568720元履约保证金作为其出资全部用于涉案工程的后续建设。2018年3月8日，张春与红叶公司在法院的主持下，对涉案工程款进行了结算，确定张春应支付红叶公司的工程垫资款共计1279740.3元。另外，张春聘请的项目外勤人员程某某接受张春的指示以工程项目部的名义要求红叶公司代付的工程款1220000元，因程某某的行为构成表见代理，该款应由张春支付给红叶公司，故张春应支付给红叶公司的工程款共计2499740.3元。 张春辩称，2018年3月8日，张春和红叶公司对涉案工程款进行了结算，确认张春欠红叶公司工程垫资款为1279740.3元。红叶公司主张的1220000元工程款是红叶公司在支付款项时未尽注意义务错付给程某某的，程某某的行为不构成表见代理，该损失应当由红叶公司自行承担。 蜀山公司辩称，红叶公司提出的反诉请求与蜀山公司无关。 经审理查明，2011年1月20日，蜀山公司与红叶公司签订《建设工程施工合同》，蜀山公司将崇州市“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目（二标段）发包给红叶公司承建。2011年3月7日，红叶公司与张春签订《工程项目目标责任书》，红叶公司将涉案工程全部转包给张春。随后，张春组织施工人员、机械设备进场施工，由于部分拆迁问题未及时解决，涉案工程于2011年5月1日全面停工，至2014年6月17日工程才正式复工。2014年7月23日，张春与红叶公司原法定代表人余某某签订一份《项目合作协议》，该协议约定：双方共同出资继续修建涉案工程，风险共担。2015年8月31日，涉案工程经竣工验收合格。红叶公司于2015年11月24日向蜀山公司移交了工程竣工资料，2011年1月至2016年1月间，蜀山公司共向红叶公司支付工程款30249726.54元。2017年6月12日，涉案工程经四川华信工程造价咨询事务所审计，确认涉案工程的结算金额为39221531元。 张春与红叶公司签订《工程项目目标责任书》后，向红叶公司支付了3568720元的履约保证金，现红叶公司已退还张春2000000元，剩余1568720元未退还。张春与余某某在《项目合作协议》中约定，该款转化为张春的工程投资款。 2018年3月8日，张春与红叶公司在本院的主持下，对涉案工程款进行了结算，确定张春应支付红叶公司的工程垫付款共计1279740.3元。 另查明，张春与红叶公司无任何劳动或人事管理关系。张春聘请程某某负责涉案工程项目的外勤事务工作。2013年2月2日，程某某以涉案工程项目部的名义向成都市金牛区门窗经营部（以下简称经营部）出具一份《委托书》，委托该经营部代收红叶公司用于支付涉案工程的材料款、劳务费共计1220000元，要求该经营部在收到该款后，分别支付给彭州市天彭镇远航装饰材料经营部840000元、四川樾顺建筑有限公司180000元、董小红20000元。嗣后，程某某持该委托书向红叶公司请款，2013年2月4日，程某某在《借款单》借款人一栏签名并报红叶公司审批。《借款单》借款用途一栏载明：“材料、部分劳务全部结清”，审核意见一栏由红叶公司副总经理签署“属实，建议支付”。2013年2月5日，经营部收到红叶公司的汇款1220000元。 以上事实，有各方当事人的陈述及《建设工程施工合同》、《工程项目目标责任书》、《项目合作协议》、《竣工结算审核造价书》、《借款单》、成都市金牛区人民法院作出的（2015）金牛民初字第1036号民事判决书等证据在案佐证。 本院认为，红叶公司与蜀山公司签订《建设工程施工合同》后，将其承建的涉案工程以内部承包的方式违法转包给不具备建筑施工资质的自然人张春实施，双方签订的《工程项目目标责任书》因违反法律的强制性规定而无效。 关于张春向红叶公司及蜀山公司主张的停工损失及利息能否得到支持的问题。本院认为，首先，从张春提交的证据来看，其提交的盖有红叶公司公章的《工作联系函》，经红叶公司质证认为，该函附载的停工损失均是根据红叶公司内部的工程造价计价规则估算的费用，红叶公司并未将该函提交给蜀山公司确认，张春作为实际施工人也未提交相应的原始票据予以印证，故本院对该函附载的停工损失是否实际发生无法确认；张春提交的四川樾顺建筑劳务有限公司出具的《情况说明》上记载的停工损失款780000元的支付时间与其提交的《电子转账凭证》上记载的时间及金额均不相符，《情况说明》上载明70200元窝工损失，虽然有唐某出具的收条佐证，但张春并未提交唐某的身份证件，也未申请唐某出庭作证，亦未提交该笔款项的转款记录，故本院对《情况说明》上载明的停工损失是否实际发生无法确认。张春提交的《租赁合同》及其他债权凭证，在红叶公司和蜀山公司不予认可的情况下，未经审计或司法鉴定，本院对张春主张的该项停工损失是否客观、真实、合理无法确认；其次，张春与红叶公司及蜀山公司并未就涉案工程的停工损失进行最终核算，张春提交的所有停工损失的证据均无涉案工程监理方的签章确认，而张春提交的复工会议纪要明确约定在涉案工程复工后，对机具设备的修复等费用需经建设单位、监理单位、施工单位共同签证确认，但张春并未提交三方的签证资料。故张春在本案中所提交的证据不能证明其待证事实。鉴于涉案工程的停工损失的具体数额并不明确，张春向蜀山公司行使代位权诉讼的条件并未成就，本案不符合提起代位权诉讼的条件。张春亦未举证证明涉案工程停工待料的原因是红叶公司所致，故本院对张春要求红叶公司及蜀山公司支付其停工损失款及利息的诉讼请求依法不予支持。张春可在停工损失明确具体后或者证据充分时，另行主张。 关于程某某在红叶公司的请款行为是否构成表见代理，是否应由张春承担相应付款责任的问题。本院认为，参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权或越权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，红叶公司作为相对人在程某某以涉案工程项目部的名义请款的过程中，存在以下三个方面未尽审慎注意义务的过失：首先，程某某以涉案工程项目部的名义向红叶公司请款时，程某某所持的委托书落款处仅机打了涉案工程项目部的名称，红叶公司未审查该委托书是否加盖了项目部的印章，是否有项目负责人张春的签名，红叶公司作为专业的施工单位，在程某某的请款行为不符合有权代理表象特征的情况下，未对程某某持有的委托书进行必要的形式性审查，不足以认定红叶公司无过失的相信程某某有代理权；其次，红叶公司对张春系涉案工程项目负责人的身份是明知的，红叶公司在审核程某某的请款行为时，完全有条件通过电话等方式确认其行为是否是受张春委托，但红叶公司因疏忽轻信程某某而未向张春进行核实，虽然红叶公司称，当时已通过电话方式向张春进行了核实，但张春当庭予以了否认，红叶公司并未提交相关的证据予以证实；最后，程某某向红叶公司请款时，正处于涉案工程停工期间，红叶公司对程某某在停工期间要求其代付大额的工程款，未产生合理怀疑，亦未审核相关票证，存在疏忽大意的过失。如前所述，红叶公司在主观上判断程某某是否具有代理权的问题上，未尽审慎合理的注意义务，不符合表见代理制度相对人须为善意且无过失的构成要件，故程某某的请款行为不构成表见代理，其在本案中所实施的民事行为对张春不产生法律约束力。对红叶公司要求由张春支付程某某在红叶公司处领取的工程款1220000元的反诉请求，本院不予支持。 2018年3月8日，张春与红叶公司在本院的主持下，对涉案工程款进行了结算，故对红叶公司要求张春支付其工程垫资款1279740.3元的反诉请求，本院予以支持。对红叶公司要求张春支付其工程款垫资款利息的反诉请求，因双方系违法转包，双方关于工程付款节点的约定均无效，而涉案工程于2015年8月31日经竣工验收合格，故红叶公司垫付的工程款的利息应从2015年8月31日起计付，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、反诉被告张春于本判决生效之日起二十日内一次性给付反诉原告四川红叶建设有限公司工程垫资款1279740.3元及利息（利息的计算方法为：以1279740.3元为基数，从2015年8月31日开始计算至本判决确定的工程垫资款给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算；若未按本判决确定的给付之日给付工程垫资款，利息计算至工程垫资款付清之日止）； 二、驳回原告张春的诉讼请求； 三、驳回反诉原告四川红叶建设有限公司的其他反讼请求。 案件受理费85400元，由原告张春负担；反诉案件受理费41451元，由反诉原告四川红叶建设有限公司负担20000元，反诉被告张春负担21451元；诉讼保全费5000元，由原告张春负担。 如果被告张春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  谭德全 审 判 员  李 飞 人民陪审员  吴 磊 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  宛 悦