四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终11731号 上诉人（原审被告）：成都裕鑫房地产开发建设有限公司，住所地：成都市武侯区红瓦寺街9号附606号。 法定代表人：魏毅，总经理。 委托诉讼代理人：敬晓洪，四川蜀泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司成都红牌楼支行，住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段1号。 负责人：王亮，行长。 委托诉讼代理人：胡晓，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯泰森，北京安博（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：母光琼，女，汉族，1967年10月16日出生，住四川省筠连县。 被上诉人（原审被告）：余成，男，汉族，1963年4月24日出生，住四川省筠连县。 上诉人成都裕鑫房地产开发建设有限公司（以下简称裕鑫公司）与被上诉人招商银行股份有限公司成都红牌楼支行（以下简称招行红牌楼支行）、余成、母光琼金融借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初12232号民事判决上诉于本院，本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭于2018年8月31日、10月17日对本案进行了不开庭审理。上诉人裕鑫公司的委托诉讼代理人敬晓洪、被上诉人余成、被上诉人招行红牌楼支行的委托诉讼代理人冯泰森参加了诉讼。本案现已审理终结。 裕鑫公司上诉请求：撤销（2017）川0107民初12232号民事判决书第三项，改判裕鑫公司不承担连带担保责任。事实和理由：一审查明的事实清楚，但判决裕鑫公司承担全部担保责任不当。一、裕鑫公司的担保属于阶段性担保，而非全程担保。《个人购房借款及担保合同》第8条约定的担保期限为“自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地房产证办妥正式抵押登记，并将房地房产证或/和房地产他项权证交贷款人保管之日止。”，因此裕鑫公司的担保属于阶段性担保，仅到将房地房产证或/和房地产他项权证交贷款人保管之日止。而根据《商品房买卖合同》第十条约定，出卖人在2009年10月30日前交付房屋，出卖人在商品房交付之日起365日内办理房屋所有权证书，也就是说，裕鑫公司的合理担保期限是在2010年内，而非全程担保。2.未办理房产证和房屋抵押的责任不在裕鑫公司，而在购房人母光琼、余成和招行红牌楼支行。裕鑫公司已经履行了己方全部义务，包括为办理了房屋权属证明、履行了办理房产证的通知义务、为同期其他购房人办理了房屋房产证和预抵押登记。母光琼、余成未缴纳房产税和办理房产证的全部资料以及完成必要的签字手续导致房产证未办理；在长达8年的时间里招行红牌楼支行一直未发现房屋没有办理抵押登记的事实，也没有按照合同约定履行要求抵押人或保证人限期办理完毕抵押登记手续的义务，也未宣布贷款提前到期，直到2017年房屋因案外人起诉被人民法院拍卖，其对房屋没有办理抵押登记存在重大过错，应当承担相应的责任。二、一审判决适用法律错误。本案中存在抵押物担保与保证担保两种担保方式，但因贷款人怠于行使要求债权人办理房屋抵押手续的权利，致使抵押权未能设立，存在重大过错，应视为其放弃抵押权，招行红牌楼支行因此不应承担担保责任。 余成辩称：虽然母光琼、余成有一定过错，但招行红牌楼支行和裕鑫公司均由过错，导致房屋被拍卖，且拍卖价格超低，给母光琼、余成造成了巨大损失。 招行红牌楼支行辩称：1.三方签订的《个人购房借款及担保合同》第8条明确约定保证期间，房屋未办理抵押登记，裕鑫公司应当承担担保责任。2.办理抵押登记非招行红牌楼支行单方行为，还需要母光琼、余成配合，且前提是已取得房产证，但房屋未办理房产证。即便办理了预抵押登记，仍未产生物权效力，抵押权并不因此设立。故上诉人应承担连带担保责任。 招行红牌楼支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令母光琼、余成立即向招行红牌楼支行偿还借款本金883969.71元及截止债务履行完毕之日止的利息、复息、罚息（截止2017年11月23日的利息、复息、罚息共计人民币59439.02元）；2.判令母光琼、余成承担招行红牌楼支行支付的律师费38506.01元及实现债权支付的其他费用；3.判令裕鑫公司对母光琼、余成上述第一、二项债务承担连带担保责任。 一审法院经审理查明：2009年6月5日，招行红牌楼支行与母光琼、余成、裕鑫公司签订《个人购房借款及担保合同》，约定招行红牌楼支行向母光琼、余成提供237万元的购房按揭贷款，借款期限自2009年6月8日起至2019年6月8日止。母光琼、余成用在裕鑫公司购买的房屋为上述合同项下借款设立抵押担保，但未办理抵押登记手续。裕鑫公司为母光琼、余成的上述借款本息提供连带责任保证，担保期限为“自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地房产证办妥正式抵押登记，并将房地房产证或/和房地产他项权证交友贷款人保管之日止。”上述合同签订后，招行红牌楼支行依约向母光琼、余成发放了237万元的借款。但其未按约履行还款义务，裕鑫公司也未承担担保责任履行还款义务。 另查明《个人购房借款及担保合同》约定，还款方式为等额还款，执行利率为年利率4.158%，连续三次或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布贷款提前到期，并对未偿还的贷款本金按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；二、经招行红牌楼支行申请，成都市蜀都公证出具《债务履行情况核实函》，载明招行红牌楼支行向母光琼、余成、裕鑫公司发放的贷款提前到期，要求母光琼、余成、裕鑫公司偿还借款，并将上述公证书邮寄母光琼、余成、裕鑫公司，母光琼、余成、裕鑫公司未提出异议；三、案涉房屋未办理抵押登记手续，已经案外人申请由成都市高新技术产业开发区人民法院拍卖；四、截止2017年11月23日，母光琼、余成、裕鑫公司尚欠招行红牌楼支行贷款本金883969.71元，利息、罚息、复息共计59439.02元。 一审法院认定上述事实所依据的证据有：营业执照、负责人身份证明、主体变更情况说明、《个人购房借款及担保合同》、个人贷款借款借据、欠息清单、公证处债权确认材料、房屋明细清单、《商品房买卖合同》、交房通知及凭证、房屋明细清单、房屋房产证（钱阿琴）、预抵押登记证、《执行裁定书》等。 一审法院认为，招行红牌楼支行与母光琼、余成、裕鑫公司签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，借款人连续三个月或累计六次不按合同约定归还借款贷款本息的，贷款人有权宣布合同提前到期并收回已经发放的贷款，招行红牌楼支行已通过公证债权文书向母光琼、余成、裕鑫公司主张贷款提前到期，母光琼、余成、裕鑫公司未提出异议。故，招行红牌楼支行要求母光琼、余成归还借款本金及利息、复利、罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。裕鑫公司为贷款提供连带责任保证，其保证期间为办妥抵押登记并将相关证件交由招行红牌楼支行时止，现该房屋未办理抵押登记，虽裕鑫公司辩称其担保是附条件的，其已经履行了相关义务，招行红牌楼支行存在重大过错，但并未举证予以证明，故对此项抗辩一审法院不予采纳，裕鑫公司依法应当承担担保责任，对母光琼、余成的上述债务承担连带偿还义务。关于律师费，招行红牌楼支行未举证证明实际支付了该费用，故该项诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、母光琼、余成于判决生效之日起十日内归还招商银行股份有限公司成都红牌楼支行借款本金883969.71元以及截止2017年11月23日的利息、罚息、复息59439.02元，共计943408.73元；二、母光琼、余成自2017年11月24日起，按照《个人购房借款及担保合同》约定的标准向招行红牌楼支行招商银行股份有限公司成都红牌楼支行支付利息、罚息、复息至本金实际付清之日止；三、成都裕鑫房地产开发建设有限公司对判决第一、二项确定的母光琼、余成债务承担连带清偿责任；四、驳回招行红牌楼支行招商银行股份有限公司成都红牌楼支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13234元、保全费5000元，共计18234元，由招行红牌楼支行负担714元，母光琼、余成、裕鑫公司负担17520元。 二审期间，招行红牌楼支行为证明其主张提交了其与招行红牌楼支行签订的《个人合作贷款借款协议书》两份（2008年、2009年）,两份合同均有：“抵押楼宇竣工验收交付使用后，裕鑫公司应当及时为购房人办理房产所有权证和他项权利证等有关文件交银行保管”。拟证明:在合同中就已经明确约定了为购房人办理房屋权证和他权证是裕鑫公司的义务。裕鑫公司质证称，该证据不属于新证据,在约定中无法明确看出应当是由谁交资料给银行保管。余成对该证据没有异议。 本院经核实，上述两份协议书均有原件，能够证明裕鑫公司与招行红牌楼支行签订过上述协议，并达成“抵押楼宇竣工验收交付使用后，裕鑫公司应当及时为购房人办理房产所有权证和他项权利证等有关文件交银行保管”的约定。本院对该事实予确认。 二审另查明：《个人购房借款及担保合同》第26条第1款约定：本合同签订后，抵押人须在贷款人规定时限内积极配合受访人、贷款人到抵押登记机关办理抵押登记，并将相关抵押权证交贷款人保管。26条第4款约定：如因保证人或抵押人的原因致使抵押房屋未能办妥前述抵押登记的，贷款人有权：1.要求抵押人或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对迟延办理造成的损失承担赔偿责任；2.宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。 二审还查明：一审判决后，母光琼、余成提起上诉，但未缴纳上诉费。 二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为裕鑫公司应否承担担保责任，从以下几个方面评述如下： 一、裕鑫公司承担担保责任是否符合合同约定。《个人购房借款及担保合同》第8条约定：“担保责任自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地房产证办妥正式抵押登记，并将房地房产证或/和房地产他项权证交贷款人保管之日止”，从该条款的设计可以看出，在抵押人提供房屋抵押担保（物保）之后，售房人的担保（人保）即解除，也即在未办理抵押登记、交付他项权证之前的整个阶段中，裕鑫公司都应当承担阶段性担保。本案中，因案涉房屋未办理房屋抵押登记，根据合同约定，裕鑫公司应当承担担保责任。 二、裕鑫公司的担保责任应否免除。房地产交易及产权登记制度的设计决定了办理房产证的事务在房屋买卖双方，招行红牌楼支行作为贷款人其对房房屋是否办理房产证是无法控制和参与的，未办理房产证的责任不在招行红牌楼支行。也正因为如此，招行红牌楼支行与裕鑫公司签订的两份《个人合作贷款借款协议书》均约定：“抵押楼宇竣工验收交付使用后，裕鑫公司应当及时为购房人办理房产所有权证和他项权利证等有关文件交银行保管”。一方面，裕鑫公司上诉认为未办理房产证的责任在母光琼、余成，其通知母光琼、余成办理房产证后，母光琼、余成未交产权税费和履行办理产权必要手续导致房产证未能办理，以致无法办理抵押登记，其应免责。但裕鑫公司作为房地产商，其应当预见也能够遇见产权人不办理房产证可能导致其承担担保责任的后果，并应当制定相应的防范措施及时应对可能产生的风险，而在长达八年的时间里裕鑫公司一直未采取应对措施导致房屋一直处于未办理产权、无法办理抵押登记的状态直到被拍卖，对此，裕鑫公司自身存在重大过错。另一方面，裕鑫公司上诉认为，根据《个人购房借款及担保合同》第26条第4款的约定，保证人或抵押人的原因致使抵押房屋未能办妥前述抵押登记的，招行红牌楼支行应当要求抵押人或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续、应当宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，而八年中招行红牌楼支行未履行上述义务致使抵押权未能设立，存在重大过错，应视为其放弃抵押权，裕鑫公司因此免责。虽然招行红牌楼支行没有要求母光琼、余成、裕鑫公司限期办理完毕抵押登记手续，也未宣布贷款提前到期，但《个人购房借款及担保合同》第26条第4款约定的是招行红牌楼支行有权要求限时办理完毕抵押登记手续、有权宣布贷款提前到期、有权要求借款人偿还全部贷款，故招行红牌楼支行未行使上述权利，不代表招行红牌楼支行放弃抵押权，裕鑫公司的担保责任不能因此免除。 综上所述，裕鑫公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费13234元由成都裕鑫房地产开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  李婧杰 二〇一八年十一月二日 书记员  李娅飞