广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初5770号原告（反诉被告，下称原告）：东莞市万星文化传播有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇虎门寨社区港口路与金龙路交叉口工贸大厦A座东七楼(集群注册)，统一社会信用代码为91441900MA4UHHQ9X5。法定代表人：张建利，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁卓锐，广东来复律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运年，广东来复律师事务所律师。被告（反诉原告，下称被告）：朱江含璐，女，1996年10月8日出生，汉族，住江苏省江都市，委托诉讼代理人：马晨程，广东东方昆仑（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆奕兰，广东东方昆仑律师事务所律师。原告东莞市万星文化传播有限公司（以下简称万星公司）与被告朱江含璐合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依法由审判员陈波适用简易程序进行审理，后发现有不适宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序进行审理，分别于2018年8月1日、2018年9月19日公开开庭进行了审理，第一次庭审原告的委托诉讼代理人梁卓锐、陈运年、被告的委托诉讼代理人马晨程、陆奕兰到庭参加诉讼，第二次庭审原告的委托诉讼代理人陈运年、被告的委托诉讼代理人陆奕兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万星公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2015年9月1日签订的《艺人签约合同》；2.判令被告立即向原告返还演出应收款项105240元及支付资金占用期间的利息（利息以105240元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计至清偿之日止）；3.判令被告立即向原告支付违约金300000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2015年9月1日签订了《艺人签约合同》。合同约定，原告作为被告的独家经纪方，全权负责并独家代理、经纪被告在合同有效期内的所有与演艺、平面、走秀等一切有关网络、画册、电视等传媒有关的演艺经纪工作；合同期为5年，自2015年9月1日起至2020年9月1日止。合同签订后，原告如约履行合同义务并花费大量人力、物力培养被告，但被告在合同履行期内，擅自向第三方收取演出款，侵占原告应收款项105240元，以及未经原告允许，私自外出接拍淘宝平面广告。在原告多次提醒及警告下，被告仍然拒绝返还原告应收款项，拒不接受原告管理，现已脱离原告的管理。被告侵占原告应收款项、私自外出接拍广告、脱离原告管理的行为，已构成违约。综上所述，被告侵占原告应收款项、私自外出接拍广告、脱离原告管理的行为，严重违反了合同约定的义务，给原告造成了重大经济利益损失。本案为演艺经纪合同，无论合同还是双方的真实意思表示均为演艺经纪合同性质，该合同为无名合同，原告为被告购买社保的行为为合同行为，非劳动法上的用人单位的义务，现实及审判实践中均有大量挂靠购买社保及经纪公司为艺人购买社保，相关情况法院均认定为合同性质，而非劳动关系。原告为维护自己的合法权益，向法院起诉，请求判如所请。被告朱江含璐辩称：本案应为劳动合同纠纷，原告与被告签订合同时说明是劳动合同，从合同内容来看，虽然约定原告为经纪人，但该合同并非为经纪合同，经纪人在经纪活动收取佣金为行纪业务，显著的区别为经纪人从事经纪活动应当以被告的名义与他方签署合同，而不是以经纪人的名义签订合同，其次，经纪人在经纪活动提供居间义务，与艺人之间平等关系，艺人不应受到人事、行政等方面的约束，而劳动合同中是管理与被管理的关系，经纪人在经纪活动主要是给艺人提供工作机会，在艺人的收入中收取一定比例的佣金，而不是收取收入后以提成的方式给艺人，也不存在购买社保等情况，本案是原告以自己的名义与他人签订合同，再以工作安排的方式安排被告去执行，合同第3条对此有约定，在合同履行过程中，被告一直受到原告的严格约束管理，合同第4.2条约定的条款，原告有最终的决定权，被告必须接受原告各项规章制度的管理，第5.8条也有约定，都表明被告一直受到原告的严格约束管理，原告作为用人单位还必须给被告提供培训，保障被告人身安全等义务。此外，在合同履行过程中，是由原告签订合同并收取收入然后以底薪加提成的方式给被告，合同有详细约定，合同第4.1条第4项还约定原告要为被告购买社保并保障被告享有应有的社会福利。故从合同的内容及履行情况，本案应为劳动合同关系。本案应确定合同性质后再进行审理，如继续审理会影响被告的仲裁权利。被告朱江含璐向本院提出反诉请求：1.判令解除原告与被告于2015年9月1日签订的《艺人签约合同》；2.判令原告向被告支付拖欠的演艺收入分成200000元（利息从提起反诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计至清偿之日止）；3.判令原告向被告补缴2015年9月至2016年8月及2018年5月至合同解除前的社会保险；4.本案反诉的诉讼费用由原告承担。庭审中，被告请求将第3项诉讼请求变更为判令原告向被告支付2015年9月至2016年8月期间的社保损失合计5011.08元。事实及理由：2015年9月1日，被告与原告签订《艺人签约合同》，原告为被告提供经纪服务，被告向原告提供演艺及广告服务。合同约定，原告在合同履行期间，应当辅助被告在各媒体的宣传和推介，并提供有利于被告演艺事业的歌唱、舞蹈，平面模特及形体等专业训练及其他各种训练，相关费用由原告支付。此外，被告向原告提供国家规定的劳动保险、医疗保险、养老保险及其他应当享有的社会保险和社会福利，在合同履行期间应当维护被告的经济利益和名誉。合同签订后，原告没有履行对被告的经纪义务，相关的劳动保险也没有按时购买，同时从2017年开始拖欠被告的演艺收入，已经构成严重违约。依据合同第八条第8.1款关于“一方故意或疏忽而不尽职责，违背或损害一方的利益或合理要求”的约定，被告有权解除合同，并要求原告承担相应的违约责任。原告万星公司针对被告朱江含璐的反诉辩称：原告认为被告的反诉请求是不存在的，请求法院不予支持。一、同意解除双方合同；二、被告确实有演艺收入分成，但原告认为不拖欠被告该款项，不需要支付，被告私自在外接收广告等业务，这些业务的收入应交到公司后再分配，但被告私自收款，违反合同约定，在双方的微信聊天中被告提及收入很高，被告不愿意再与原告合作，基于被告的违约行为，原告认为不需再给被告任何分成。双方在2017年7月之后无法对账，无法再确定数额。本案不是劳动合同关系纠纷，购买社保并非原告的法定义务，是约定的义务。原告无需为被告补缴社保，已超过诉讼时效，被告计算的依据未体现出来，对于原告为被告缴纳社保的费用确认是5011.08元，但对该期间的社保费用原告认为无需为被告缴纳，也不应作为损失予以赔偿。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和本案证据，本院认定事实如下：2015年9月1日，原告作为合同甲方，与被告作为合同乙方签订一份《艺人签约合同》，与本案争议相关的主要约定有：甲方为乙方提供艺人平面、影视、广告等经纪业务，甲方在合同有效期内为乙方从事演艺、平面、走秀等一切有关网络、画册、电视等传媒有关事业的唯一经纪人，乙方只能经过甲方才能进行演艺、平面、网络、画册等宣传活动或服务；签约期限自2015年9月1日起至2020年9月1日止；乙方承诺并保证自签约本合同之日起，无论是否收取报酬，不直接或间接与任何第三方承诺并签订任何与本合同有抵触或者损害甲方利益的活动；在合同期内及任何情况下，未征得甲方书面同意，乙方不得与任何人及公司签订或口头同意参与、发展或允许乙方形象照片、名字等任何其他与演出有关的活动工作、商品及其他事宜；甲方向乙方提供国家规定的劳动保险、医疗保险、养老保险及其他应当享有的社会保险和社会福利；乙方获得任何与发展其演艺事业有关的机会或有第三者向其接洽等事宜，乙方须以第一时间知会甲方，不得擅自或容许任何人为乙方接洽任何有关演艺事项的事宜；甲方对乙方在合约期内的演艺收入作出保证，负责合约的前3个月薪酬（含甲方演艺活动获得的收益）不低于3000元人民币，3月后每个月甲方跟乙方按5：5的方式分成，甲方同意保证乙方收取的保底薪酬为第一年72000元以上，第二年120000元以上；乙方每年演艺收入，没有达到甲方承诺的保证薪酬金额，不足部分由甲方支付，以上有关演出收入除底薪外每季度计算一次；因乙方参与非甲方演艺活动获得的净收益（扣除甲方支付的有关费用及税费后），甲乙双方按5:5的比例分配；乙方保证并承诺不私自或经第三者收取任何形式的演出收入，若有任何第三者向乙方或乙方指定的第三方给予任何形式的演艺收入，乙方承诺第一时间通知甲方并将收入上缴甲方，否则视为违约，除应向甲方上交收入外，还应支付违约金300000元/次；若乙方违反合同第四、五条的约定（第四条为甲乙双方各自负责完成的各项事宜；第五条为乙方义务），应向甲方支付违约金50000元/次，并应积极消除对乙方造成的影响。2018年1月，原告的法定代表人与被告通过微信对被告自2017年7月以来的演出费用进行协商和对账，被告对其工作情况制作了备忘录，并注明己方已收取的费用情况发送给原告。被告在微信中曾作出“后来我才在我没有单的情况下想起做淘宝”、“我做淘宝短时间我就赚到了相当多的”、“我就忙我的淘宝就可以养活我了”的陈述。庭审中，被告主张其并未开淘宝店，上述陈述的目的是为了争取权利，以表示公司拖欠工资导致被告资金紧张。根据双方确认的落款时间为2018年3月1日的对账表显示，2017年7月1日至2018年3月1日期间，被告为上百名客户拍摄作品数千件，收费金额自80元/件至220元/件不等，另有部分拍摄任务计时收费，经统计，原告应该收取的被告演出费用为313420元，其中原告已收取的费用为211880元，被告收取但尚未转回给原告的费用为101540元。被告承认该101540元尚未转回给原告，原告亦承认上述期间的演出费用尚未按约定分配。另，双方承认在该对账单之外还发生了一笔金额为7200元的客户名为“程星”的交易，该费用亦由被告收取。2013年3月13日，原告向被告发出《交还公款催告函》，称被告在履行案涉《艺人签约合同》过程中存在多次私自收取演出款不上交及接私单的情形，故催告被告在2018年3月18日前将私自收取的所有款项交还原告并停止接私单的行为。对于原告违约接私单的情况，原告提交了淘宝店铺的页面截图、店铺名称及网址统计、视频、阿里旺旺软件聊天记录、视频等证据为证。其中，1.淘宝店铺的页面截图、店铺名称及网址统计、视频共同显示淘宝上有多家商铺采用了被告作为模特拍摄的广告照片。原告主张上述照片均为被告私自接拍广告的作品，被告则称其在履行案涉合同过程中受原告指派拍摄了数量众多的照片，已难以记清服装样式及拍摄时间，而上述证据中的照片形成时间不明，故据此并不能推出系被告私自拍摄的照片。2.阿里旺旺软件显示一名自称为“万星模特公司法务部”工作人员的淘宝用户向“玉米家自制”的商家反映称其使用的被告照片构成侵权，该商家的客服人员回应称“这个模特是我们自己出钱请的模特”。3.视频则显示原告的法定代表人张建利走到拍摄现场与一名女性（未露脸）对话，视频一开始张建利在拍摄现场远处说“我今天看到我们家模特韩璐没有经过公司统一然后现在在外面接私单，我现在录个视频取一下证”，但走过去之后双方只进行了简单交谈，并未谈及私自接单的内容，而是要求该女性在忙完之后再联系。2018年6月，原告委托东莞市来复律师事务所向泉州市中庆贸易有限公司等三家企业发出律师函，主张上述店铺使用带有被告肖像的作品已构成侵权，要求三家企业停止侵权并赔偿经营损失。再查明，2016年9月至2018年4月期间，原告为被告缴纳了社会保险。庭审中，双方确认2015年9月至2016年8月期间未缴纳社保，且该期间原告应承担的社保费用为5011.08元，被告主张该费用应作为损失予以赔偿，原告则主张该项主张已超过诉讼时效。另，本案被告提交的反诉状于2018年7月6日送达原告。以上事实，有原告提供的《艺人签约合同》、微信聊天记录、淘宝聊天记录、淘宝“玉米家自制”首页截图、录像光盘、录像对话、被告朱江含璐私接淘宝、天猫网店女装平面广告涉及的网店名称及网址统计表、vividin旗舰店、唐家欧美定制装、MOX摩珂诗、玉米家自制、度假俏佳人、简裁时尚女装、Miks咪克斯、原创女装、乾赫新德瑞娜专卖店等八家淘宝、天猫网店首页打印图、广东来复律师事务所（2018）粤来复律师函字第031、032、033号律师函及邮政快递单、转账汇总表、转账记录、原告法定代表人张建利支付宝及微信账单截图、原告法定代表人微信聊天记录《公证书》、微信聊天记录中被告向原告发送的工作日志（备忘录）、根据被告的备忘录统计被告工作日志私收公款统计表、对账单、原告统计被告私收公款汇总表、摘选部分微信记录、被告私接淘宝、天猫店铺女装平面广告店铺名称及网址统计、被告私拍广告数量统计视频，被告提供的《艺人签约合同》、社保缴费明细表、支付宝转账记录，当事人陈述以及本院的谈话笔录、庭审笔录等附卷为证。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方之间的法律关系的性质如何认定；二、被告是否存在私自收取演出款不上交及接私单的行为，若是，该行为是否构成违约，原告据此解除合同及要求被告支付违约金是否合法有据；三、原、被告之间的演艺收入应如何结算；四、被告主张的社保损失是否成立。关于第一个争议焦点。被告主张双方之间建立劳动关系，而劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束和管理。本案中，从双方签订的合同内容及履行方式来看，被告履行合同义务的时间、地点均不固定，工作内容的自主性较强，报酬按5:5的方式分配，原告对被告未有明确的规章制度要求和管理行为，双方之间的主要约束来自于平等自愿的合同约定而非劳动法律法规的相关规定，因此，案涉《艺人签约合同》的约定及双方的实际履行情况均不符合劳动法律关系的特征，原、被告之间不构成劳动关系。基于合同名称、内容及履行情况，该合同兼具居间、委托、代理、行纪等多种合同类型的属性，属于一种综合性的合同，在法律性质上应属无名合同，双方之间的权利义务关系应按照合同约定及合同法的相关规定来规范和处理。关于第二个争议焦点。原、被告签订的《艺人签约合同》是双方真实意思的表示，其内容及形式均不违反相关法律和行政法规的规定，本院对其效力予以确认，合同双方均应遵守合同约定，真实、全面地履行合同义务。对于原告主张被告存在擅自收取演出款以及私自接拍广告的违约行为，本院分析如下：其一，对于被告直接从客户处收取部分演出款的事实，被告不持异议，本院予以确认。虽然案涉《艺人签约合同》约定，被告不得私自或经第三者收取任何形式的演出收入，若有任何第三者向被告或被告指定的第三方给予任何形式的演艺收入，被告承诺第一时间通知甲方并将收入上缴甲方，但从文义来看，上述约定内容并不必然排除被告直接向客户收取演出费用，而是要求被告收取后须及时通知原告并上缴已收取的费用。从双方的微信记录来看，双方在2018年1月曾就2017年7月之后的演出费用进行协商和对账，当时原告并未对被告直接收取费用的情况提出异议，被告并将详细载明己方收取费用情况的备忘录发给原告进行核对，目前并无证据显示被告存在隐瞒己方收取费用的情况。虽然双方对账的时间距离被告收款时间存在一定的时间差，但合同同时约定原告应每季度向被告分配演艺费用，原告亦未依约履行，可见双方在履行过程中并未严格遵守合同期限，且合同中未明确约定被告向原告交回费用的时间，因此，即使被告此时的履约行为存在瑕疵，亦不宜认定为违约行为。其二，关于双方对账之后原告要求被告交回已收取费用但被告拒不履行的问题。当时双方已就合同的履行发生争议，且如前所述，原告亦应向被告分配演艺分成但原告尚未履行，且待分配的演艺分成数额与被告应向原告交还的费用数额相当，双方又未约定上缴演艺收入和分配演艺收入的先后顺序，故在此情况被告拒绝返还费用，属行使同时履行抗辩权的情形，不构成违约。其三，关于私自接拍广告。原告提交的淘宝网截图、阿里旺旺聊天记录、律师函等证据均无法直接指向被告存在私自接拍广告的事实。虽然淘宝上有多家商铺确实使用了被告的广告照片，但上述照片的形成时间、形成方式不明，即使上述照片确是被告在合同期间拍摄，因双方建立合同关系期间被告受原告指派拍摄了数量众多的照片，故难以排除上述商铺使用的照片属于合同约定工作内容的较大可能。原告作为主张权利的一方，理应承担相应的不利后果。其四，原告提交的视频显示其法定代表人称发现被告私拍广告并直接上前打招呼，但其在现场并未提出任何异议，被告亦未出现被人发现违约后的反常反应，显然亦与常理不符。再结合前述被告收取客户款项并与原告进行结算的事实，不排除双方在实际履行合同时给予被告相当的联络客户与收取款项的权利的可能。综上，原告提交的证据并不足以充分证明被告存在违约行为，故其据此主张解除合同并要求被告承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。由于本案中双方均已提出解除案涉《艺人签约合同》的诉讼请求，可见双方对于合同解除这一事项意见一致，合同再无继续履行的合意基础，本院确认案涉《艺人签约合同》于被告的反诉状送达原告之日即2018年7月6日解除。关于第三个争议焦点。根据双方确认的事实可知，双方尚未分配的演艺收入金额为原告收取的211880元及被告收取的108740元（101540元+7200元），合计320620元。按照合同约定的5:5的分配，双方各分得160310元，由于原告实际收取的数额超过其应得部分，故差额51570元理应支付给被告。对于该笔款项对应的利息，因合同并未对此作出约定，且由于双方未约定上缴演艺收入和分配演艺收入的先后顺序，演艺收入未能及时分配亦不属于原告违约的情形，故被告要求原告支付利息缺乏依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。诉讼时效应自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之时起算，本案中双方明确约定由原告为被告参加社会保险，而参加社会保险这一事项需要被告本人配合才能办理，故对于2015年9月至2016年8月期间未缴纳社保的情况，被告至迟于次月即可知道该事实，诉讼时效开始计算。依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，本案应适用二年的诉讼时效规定，目前又无证据显示存在诉讼时效中止或中断的情形，故被告要求原告赔偿社保损失已超过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告东莞市万星文化传播有限公司与被告朱江含璐于2015年9月1日签订的《艺人签约合同》于2018年7月6日解除；二、限反诉被告东莞市万星文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向反诉原告朱江含璐支付演艺收入分成51570元；三、驳回原告东莞市万星文化传播有限公司的全部诉讼请求；四、驳回反诉原告朱江含璐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7378元（原告已预交），反诉受理费2175元（被告已预交），由原告东莞市万星文化传播有限公司承担7925元，由被告朱江含璐承担1628元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈 波人民陪审员  万学锋人民陪审员  李少华二〇一八年十一月十二日书 记 员  郑曼华附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。