浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6121号 上诉人（原审原告）：浙江宝恒建设有限公司。住所地：杭州市西湖区三墩镇花园里。 法定代表人：章忠萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨莉丰，浙江海翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州恒基混凝土有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道杜城村。 法定代表人：卜建桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱家安，浙江天杭律师事务所律师。 上诉人浙江宝恒建设有限公司（以下简称宝恒公司）为与被上诉人杭州恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0106民初4086号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宝恒公司上诉请求：撤销（2018）浙0106民初4086号民事判决，依法改判。上诉理由：一、原审判决认定的事实错误。（一）原审法院机械地以合同约定的“对坍落度的异议在交货时提出，对混凝土强度的异议在评定期满后30天内提出”为质量异议期明显错误。1.从宝恒公司提供的鉴定报告内容显示，本案中恒基公司提供的预拌混凝土的质量问题系由于混凝土强度偏低、粘结性差所引起，而且所暴露的起砂、起皮、开裂等问题是在使用荷载作用下所产生，并非单一的混凝土强度问题或坍落度问题，也无法在合同约定的质量异议期内发现。合同约定的质量异议期过短，混凝土质量问题根本不可能在该期限内发现，因此不能简单地以合同的约定来确定本案的质量异议期。2.合同所约定的质量异议期也属于约定不明，无法进行适用，应当认定为没有约定。从合同中“评定期满后30天内”这一表述来看，首先，合同中对于评定期没有明确定义，其次，恒基公司也没有证据证明评定期到底在何时届满，而且一审判决也最终没有认定评定期到底是什么，是在何时期满。故宝恒公司认为该约定明显属于约定不明，应当视为没有约定。宝恒公司在发现涉案工程发生起砂、起皮、开裂等问题后，第一时间通知了恒基公司相关人员，后双方一直就质量问题的处理进行协商，最终由于没有协商成功，恒基公司于2016年11月2日向一审法院提起诉讼，要求宝恒公司支付货款，而在诉讼过程当中宝恒公司以恒基公司提供的混凝土存在质量问题为由抗辩，后进行质量鉴定，鉴定结果明确涉案工程存在缺陷，主要是由商品混凝土（即预拌混凝土）本身质量问题所致，故宝恒公司已经及时向恒基公司提出了质量异议。（二）原审法院认定宝恒公司损失依据不足明显错误。宝恒公司就本案损失的依据提供了修补方案、劳务承包合同、材料采购合同等，但恒基公司当庭答辩认为是宝恒公司单方制作，未经恒基公司或者第三方认证，故不予认可。宝恒公司针对恒基公司的答辩，多次要求如其对修补方案损失金额不予认可，可以申请进行第三方审计鉴定，但一审法院均未予理睬，也未作出任何说明，最终认定宝恒公司的损失依据不足，剥夺了宝恒公司的诉讼权利。二、原审法院程序违法。本案中恒基公司提供的证据全部是当庭所提供，而且所进行的答辩也是当庭答辩，故在庭审后宝恒公司为反驳恒基公司的答辩进行证据补强，但原审法院对于宝恒公司提供的补强证据没有进行质证，程序违法。三、原审法院适用法律错误。原审法院对于质量异议期的认定适用了《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定，宝恒公司认为该规定仅适用于双方对于检验期间有明确约定、不存在约定期间过短也不存在出卖方知道或者应当知道提供的标的物不符合约定之情况，本案质量异议期的认定不能适用该法律规定，从鉴定报告的内容可以看出，质量问题主要是与该批混凝土出厂时水灰配比、水泥强度等级及骨料配比（包括含泥量）密切相关，混凝土的配比情况在恒基公司生产混凝土时必然是知晓的，而且在鉴定过程当中，鉴定机构曾多次要求恒基公司提供该批混凝土的配比表，但恒基公司拒不提供，故宝恒公司有理由相信恒基公司对于混凝土的质量问题是明知或者是应当知道的，故本案关于质量异议期应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款之规定，原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院在依法查明本案事实的基础上，作出公正的判决。 被上诉人恒基公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、恒基公司所供混凝土不存在任何质量问题。恒基公司提供的预拌混凝土是严格按照国家标准和合同约定的质量标准生产，每批混凝土出厂均做过出厂检验，符合要求，混凝土供应期间，宝恒公司从未提出过质量异议。二、在合同约定的质量异议期内，宝恒公司并未提出任何质量异议，应视为质量合格。宝恒公司上诉称合同约定的质量异议期约定不明、评定期没有明确定义的提法是错误的，国家对预拌混凝土有强制性标准要求，其中明确规定评定期为28天。根据双方签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》第3.3条约定，需方对混凝土质量有异议时，异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议，应在评定期满后30天提出，如果没有按照上述期限提出书面异议，应当按照合同约定视为混凝土质量合格。恒基公司供货以后从来没有收到有关质量问题的口头或书面异议，直到2016年11月2日恒基公司起诉宝恒公司索要拖欠的货款时，宝恒公司才在诉讼过程中提出所谓质量问题，显然已远远超出了双方合同约定的质量异议期。三、鉴定报告不能作为质量问题的依据。虽然一审判决认为涉案混凝土存在质量瑕疵，但恒基公司对此不予认可。第一，就鉴定过程和鉴定结论而言，该鉴定违背了客观、公平、公正的原则，所得的结论没有证据支持，不能作为定案的依据，该次鉴定取样的时间是2017年1月12日，而恒基公司供应标的物时间是2013年8、9月，取样的时候混凝土浇筑已经两年多，检测的标的物已经不是恒基公司当时所供的预拌混凝土，而是经过了宝恒公司浇筑、养护以后所形成的混凝土工程。混凝土工程质量是否合格与预拌混凝土质量是否合格完全是不同的概念，混凝土工程不合格并不能证明预拌混凝土质量不合格，因为预拌混凝土到达施工现场后，按合同约定和国家强制规定，由需方进行浇筑、养护，质量控制完全是由需方所掌握，而供方是不参与的。鉴定报告以需方建筑养护后的混凝土工程质量不合格，来推定预拌混凝土质量不合格是错误的。第二，宝恒公司当时收货以后，经过检测，结果是合格的，所以没有在合同约定的期限对质量提出异议，整个工程竣工后也是验收合格的，没有质量问题。这些质量合格的证明，足以推翻鉴定报告的鉴定结论。三、关于宝恒公司主张的损失，第一，宝恒公司主张的损失是否真实存在，恒基公司存有疑义。即使假设地下室地面浇筑后有质量问题，那么是否需要修复、怎么修复，需要经过双方讨论认证，而不是由宝恒公司自行决定。既然修复要产生费用，而且是要求恒基公司承担，那么在实施修复的时候就应该征求恒基公司意见，包括修复方案、修复费用等，但宝恒公司从来没有告知过恒基公司，更没有征得恒基公司同意。而且恒基公司并没有见到修复费用支付的凭证，原审法院对宝恒公司主张的损失数额不予确认，是正确的。第二，退一步说，即使宝恒公司对地下室地面进行了实际修复，相关损失也应该由其自己承担，与恒基公司无关。因为恒基公司所供预拌混凝土已经交货检验合格，买卖合同已履行完毕，如果后面有质量问题，也只是混凝土工程的质量问题，但混凝土工程的形成与恒基公司是没有关系的。根据合同和国家强制规范规定，恒基公司只对预拌混凝土的生产和运输承担质量责任，而宝恒公司要对混凝土浇筑和养护承担质量责任，现在出现质量问题的是混凝土工程，当然是应该由浇筑人和养护人即宝恒公司承担责任。综上，恒基公司请求二审法院驳回宝恒公司的上诉，维持原判。 宝恒公司向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司立即赔偿宝恒公司各项经济损失2297340元；2.本案诉讼费用由恒基公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月24日，宝恒公司为需方与恒基公司为供方签订《杭州市商品混凝土买卖合同》一份。合同约定：需方因承建蒋村乡深潭口村商业综合楼工程，需要供方提供商品混凝土。双方约定了供货品种、价格、付款方式、坍落度等。同时约定：供方提供的商品混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）的要求。商品混凝土强度龄期按规范要求天数为评定期。需方对混凝土质量有异议时，对坍落度的异议在交货时提出，对混凝土强度的异议在评定期满后30天内提出。如需方未在规定期限内提出书面异议，视为商品混凝土质量合格。供方在收到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理意见。双方不能达成共识时，由杭州市建设工程质量安全监督总站进行鉴定，也可通过司法程序解决。供方对混凝土的生产、运输负责，需方对混凝土的浇筑、振捣、养护负责。如由于商品混凝士质量不合格，供方应当向需方赔偿全部直接、间接经济损失。合同签订后，恒基公司向宝恒公司供应了不同规格的商品混凝土，宝恒公司支付了部分货款。2016年11月，恒基公司向一审法院起诉宝恒公司【案号为（2016）浙0106民初9806号】，要求宝恒公司支付尚欠货款278万余元并支付逾期付款利息损失。在该案审理过程中，宝恒公司以恒基公司提供的混凝土质量存在瑕疵提出抗辩，并向法院申请对恒基公司供应的混凝土进行鉴定。一审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司对案涉工程质量是否存在缺陷及缺陷的原因进行鉴定。该公司于2017年4月26日出具的《鉴定报告》结论为：案涉工程地下负一层、负二层地坪面层存在起砂、起皮、开裂等缺陷；上述缺陷主要由商品混凝土（即预拌混凝土）本身质量所致，施工质量、养护条件等是缺陷产生的原因之一。一审法院审理后于2017年8月判决宝恒公司支付恒基公司货款278余万元，以恒基公司提供的混凝土存在瑕疵，宝恒公司拒付剩余货款不构成违约为由，驳回了恒基公司要求支付逾期付款利息损失的诉讼请求。该判决已经生效。2018年5月10日，宝恒公司提起本案诉讼。 一审法院认为，宝恒公司、恒基公司之间的买卖关系合法有效。双方均应依约履行。本案双方当事人争议的主要焦点为：一、恒基公司供应给宝恒公司的商品混凝土是否存在质量问题。二、宝恒公司提出质量异议的期限有无超过合同约定。三、宝恒公司的损失依据是否充分。关于焦点一，该院认为，根据浙江方圆检测集团股份有限公司于2017年4月26日出具的《鉴定报告》及生效判决的认定，案涉工程地下负一层、负二层地坪面层存在起砂、起皮、开裂等缺陷主要由商品混凝土（即预拌混凝土）本身质量所致。现恒基公司没有证据否定鉴定结论及生效判决确认的事实，该院认定案涉商品混凝土存在质量瑕疵。关于焦点二，该院认为，根据双方合同约定，宝恒公司对混凝土质量有异议时，对坍落度的异议在交货时提出，对混凝土强度的异议在评定期满后30天内提出。如宝恒公司未在规定期限内提出书面异议，视为商品混凝土质量合格。本案宝恒公司没有证据证明其在在上述期限内对质量问题提出书面异议。根据合同约定及法律规定，应视为恒基公司提供的商品混凝土质量符合合同约定。关于焦点三，该院认为，宝恒公司提交的修复方案系其单方自行制作，未经恒基公司或第三方认证；劳务承包合同、材料采购合同系案外人之间签订，是否与本案有关、是否实际履行均不能确定。且无相应的预、决算书、付款凭证等佐证。故对宝恒公司诉称的损失数额，该院不予确认。综上，案涉商品混凝土虽然存在部分质量瑕疵，但宝恒公司未在合同约定的期限内提出质量异议，且宝恒公司诉请的损失亦依据不足。故对宝恒公司的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宝恒公司的诉讼请求。案件受理费25178元，减半收取12589元，财产保全费5000元，合计17589元，由宝恒公司负担。 二审期间，宝恒公司补充提交了两份证据：1.工作联系函及照片，证明业主要求宝恒公司对地下室地坪返工的事实；2.情况说明（杭州市蒋村乡深潭口村经济合作社出具）及照片，证明出现质量问题的地下室一层二层的地坪已经全部凿除和修复完毕的事实。对此，恒基公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，只是宝恒公司和业主方之间关于工程质量的关系，不是宝恒公司和恒基公司之间关于预拌混凝土质量的关系，不能证明宝恒公司的损失，也不能作为要求恒基公司承担责任的依据。本院认为，本案争议的事实系宝恒公司和恒基公司之间的预拌混凝土买卖合同，宝恒公司提交的上述证据系其与案外人业主方之间关于工程质量、工程维修、保修的关系，且没有说明所涉工程项目维修的时间、费用等，不能证明与恒基公司有关，与本案不具有关联性，本院不予采纳。 二审期间恒基公司没有提交新的证据， 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：宝恒公司和恒基公司之间为买卖合同关系，恒基公司为出卖人，宝恒公司为买受人。出卖人负有交付符合质量要求的货物的义务，但与此同时，买受人也负有及时检验、异议和通知义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，买受人在检验期间怠于通知，或者在合理期间内或者自收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。据此，超过检验期间将产生法律拟制标的物无瑕疵的后果，而不论标的物是否确实存在瑕疵，此时，不论是买受人举出充分证据证明瑕疵的存在，还是有权威的瑕疵鉴定报告，均不能阻却该法律上的拟制。本案中，宝恒公司和恒基公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》第三条“质量标准、验收方法”中约定：“1.供方提供商品混凝土的质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）的要求。双方约定商品混凝土强度龄期按规范要求天数为评定期。2.……3.需方对混凝土质量有异议时，对对坍落度的异议在交货时提出，对混凝土强度的异议应在评定期满后30天内提出，如需方未按规定期限提出书面异议，否则视为商品混凝土质量合格。”实际履行中，宝恒公司使用恒基公司供应的预拌混凝土建设的案涉工程于2014年7月14日主体结顶，说明在此之前恒基公司供货已完成且宝恒公司已投入工程建设使用，宝恒公司没有证据证明其曾向恒基公司提出过有关所供预拌混凝土的质量异议，直至2016年11月2日恒基公司起诉要求宝恒公司支付剩余货款时宝恒公司才在该案中提出质量异议抗辩，不仅早已超过合同约定的质量检验期间，也已经超过法律规定的两年期限。而且，宝恒公司也没有证据证明本案中存在恒基公司明知或应知其供应的预拌混凝土不符合约定而未告知的情形。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。据此，宝恒公司本案提出的诉讼请求不能得到支持。 综上所述，宝恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25178元，由浙江宝恒建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 章保军 审判员 李洁瑜 二〇一八年十一月五日 书记员 程静静