上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民初501号原告：上海旭备实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：朱瑜，执行董事。委托诉讼代理人：郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海市青浦区规划和土地管理局，住所地上海市青浦区。法定代表人：程卫东，局长。委托诉讼代理人：王耀辉。委托诉讼代理人：贺富强，上海市君志律师事务所律师。原告上海旭备实业有限公司(以下简称“旭备公司”)与被告上海市青浦区规划和土地管理局(以下简称“青浦区规土局”)招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旭备公司委托诉讼代理人郭锐、陆垒，被告青浦区规土局委托诉讼代理人王耀辉、贺富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭备公司向本院提出诉讼请求：1.青浦区规土局返还旭备公司保证金共计人民币(以下币种均为人民币)373,950,000元；2.青浦区规土局支付前述保证金占用期间的利息(自2016年9月20日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算)；3.本案诉讼费由青浦区规土局负担。审理中，旭备公司对第一、第二项诉讼请求进行补充，增加一项请求：如果法院认为旭备公司存在违约情形，请求法院对青浦区规土局不予返还的保证金金额进行调整，判令青浦区规土局返还上海市青浦区西虹桥徐民东路南侧XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地块、XX-XX地下空间及地块之间连通道国有土地(以下简称“涉案地块”)使用权出让起始价18%的保证金及相应利息。事实与理由：1.2016年8月22日，旭备公司参加了青浦区规土局组织的涉案地块使用权出让招投标活动，交纳了373,950,000元作为投标保证金。投标当日，旭备公司受托人因路遇交通事故导致的交通堵塞，未能赶到招投标现场参加投标。相关招投标活动当天继续进行，涉案地块使用权已通过招投标出让于第三人。招投标活动结束后，旭备公司即要求青浦区规土局返还上述保证金，但青浦区规土局未予理会，并向旭备公司发出通知，认定旭备公司未参加投标构成违约，已交纳的保证金将不予返还。2.旭备公司认为，青浦区规土局与旭备公司以招投标形式对合同订立事项进行磋商，应当适用《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招标投标法”)及相关法律的规定。依据合同法规定，招标公告属于要约邀请。旭备公司收到上述要约邀请后，尚未正式发出要约。因此，在青浦区规土局与旭备公司之间尚未建立合同关系。青浦区规土局认为旭备公司存在违约行为，不符合相关法律规定。3.依据国务院制定发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称“招标投标法实施条例”)第二十五条之规定，招标文件中应载明投标有效期，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。本案中，旭备公司根本未进行过投标，故招标文件自始没有对旭备公司发生法律效力。在此前提下，旭备公司提交的保证金依法不能产生投标保证金的效力。4.招标投标法第六十条和招标投标法实施条例第三十五条、第七十四条对招标人可以没收投标保证金的情形作了明确规定。根据上述规定，只有在投标人在投标截止后撤销投标文件、无正当理由拒绝签订合同、签订合同时提出附加条件，以及不履行招投标合同等情形下，招标人方可对投标人已提交的保证金不予退还。虽然青浦区规土局在出让文件中作出规定，“如果投标人未在规定时间内投标，则保证金不予退还”，但上述条款系青浦区规土局单方制定的格式条款，剥夺了旭备公司等竞买人的选择权，属于“强买强卖”条款，应当认定为无效。5.旭备公司未参加投标是因为路遇交通事故导致的交通堵塞。该事实并非出于旭备公司自身的原因。在上述情况发生后，旭备公司还及时致电上海市土地交易事务中心说明了情况，故旭备公司对未参加投标没有过错。另一方面，旭备公司没有也不可能预见到其未参加投标会给青浦区规土局造成损失。事实上，青浦区规土局也并没有因为旭备公司未参加投标遭受到任何损失。6.如果法院认定旭备公司未参加投标构成了违约，或者该行为存在过错，依照招标投标法实施条例第二十六条之规定，青浦区规土局不予返还的投标保证金也不得超过项目估算价的2%。对于超过项目估算价2%以上的投标保证金及其相应利息，青浦区规土局仍应当予以返还。青浦区规土局辩称：不同意旭备公司提出的诉讼请求。主要理由：1.青浦区规土局与旭备公司虽然在形式上存在招投标合同关系，但在实质上是国家行政机关依法管理和出让国有土地使用权的行为，双方之间法律关系的根本性质是行政管理关系。根据相关法律规定，此类行为在程序上可以参照招标投标法相关规定，但在实体上应当优先适用《中华人民共和国土地管理法》及国土资源部门关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关政策和制度规定，不适用招标投标法。2.旭备公司自愿参加出让国有土地使用权招投标活动，即应接受招标公告的约束。旭备公司也曾作出书面承诺，同意接受招标公告和招标文件中规定的权利义务。因此，在旭备公司自愿参加招投标活动之时，双方之间就成立了合同关系。根据招标文件，申请人交纳保证金后未参加招投标活动的，已经提交的保证金将不予退还。现旭备公司违反招标公告未参加投标，青浦区规土局不予退还保证金符合双方约定，并无不妥。3.关于国土资源管理的相关文件明确规定，竞买保证金不得低于出让底价的20%。这体现了国家关于房地产调控的宏观政策，也表明出让国有土地使用权的招投标活动不适用招标投标法及相关规定。因此，青浦区规土局在招标文件中规定申请人交纳20%的保证金，不违反法律法规的强制性规定。4.根据电话通话记录，旭备公司来电告知不能按时参加投标时已经超过了招标文件规定的投标截止时间。上海市土地交易事务中心工作人员也曾要求旭备公司不论何种原因都要到现场参加招投标活动。但直到相关活动全部结束，旭备公司始终都没有前往现场。因此，旭备公司存在严重的违约事实，应当按照招标文件及其自身承诺承担相应的违约责任。5.在旭备公司做出上述违约失信行为后，青浦区规土局已经发出书面通知，将该公司的违约行为列入诚信档案，对该公司已提交的保证金不予退还等。上述通知是一项具体行政行为，追究的是旭备公司的行政责任。根据法律规定，具体行政行为具有公定力和确定力。因此，在未经法定程序撤销或确认无效前，上述通知将始终处于生效状态，相关当事人都应当受其约束。现旭备公司未通过行政诉讼等法定程序对通知的效力提出异议，而直接通过民事诉讼要求返还保证金，该行为不符合法律的规定，其诉请不应得到支持。6.根据出让文件规定的程序，如果旭备公司参加投标，将按照“五进三”的比例确定参加现场竞买的入围竞标人；如果旭备公司不参加投标，则只能按照“四进二”的比例确定入围竞标人。因此，旭备公司未参加投标，不仅排斥了潜在竞买人参与现场竞价的机会，而且必然严重影响现场竞价的“溢价率”，极大地损害了国家的土地出让利益。根据相关资料，涉案地块的出让价与同时期、同地段国有土地的最高出让价相差三倍，由此给国家造成的经济损失在33亿元左右。同时，旭备公司违背已承诺的行政义务，无视国家宏观调控政策和行政管理秩序，还造成了其他不能以经济形式衡量的公共利益损失。因此，旭备公司要求调整违约金缺乏事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的相关证据，本院认定如下：1.为证明涉案的相关事实，旭备公司与青浦区规土局均提交了《上海市国有建设用地使用权出让公告》[沪告字(2016)第079号]及作为该公告附件的国有建设用地使用权出让文件(包括《国有建设用地使用权招标挂牌复合式出让须知》及其附件等)、《中国建设银行单位客户专用回单》(2016年8月19日)、上海市土地交易事务中心关于对旭备公司已提交保证金不予退还的《通知》(2016年12月8日)等证据。双方当事人对上述证据的真实性、合法性均不持异议，但对对方的证明目的均不予认可。经审查，本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，并根据上述证据的客观记载对涉案事实作出认定。2.为证明涉案的相关事实，旭备公司提交了《关于申请青浦西虹桥徐民东路南侧地块保证金退还的公函》(2016年10月25日)，青浦区规土局提交了旭备公司在申请参加土地使用权竞买过程中向青浦区规土局提交的《国有建设用地使用权出让竞买申请表》《承诺书(独立竞买/投标)》，青浦区规土局在出让涉案地块期间形成和发布的《确定出让方式的通知》《出让活动时间进度安排表》《国有建设用地使用权招标出让开标记录表》《国有建设用地使用权招标出让评标结果报告》《换领竞价号码及未中标通知书登记表》《现场竞价记录表》《中标通知书》，以及青浦区规土局在决定不予退还保证金过程中形成和发布的《关于委托实施违约处置的函》、上海市土地交易事务中心送达关于保证金不予退还的《通知》的快递封面等证据。双方当事人对上述证据的真实性、合法性均不持异议，但对部分证据的证明目的持有异议。经审查，本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认，并根据上述证据的客观记载对涉案事实作出认定。3.为证明旭备公司未在规定时间内参加投标的事实，青浦区规土局提交了2016年9月8日上海市土地交易事务中心工作人员与旭备公司委托参与招投标事宜人员间的电话通话记录。旭备公司对通话记录内容的真实性予以认可，但认为通话记录记载的时间(下午14时40分06秒)有误。旭备公司表示，根据该公司受托人的手机通话记录，旭备公司受托人系在当天下午13：47分向上海市土地交易事务中心拨打了电话，但现在已无法提供相关通话记录作为佐证。庭审中，本院责令旭备公司于开庭后三个工作日内将2016年9月8日参加招投标活动的具体情况(包括行车路线等)及相关证据提交法院。旭备公司庭后提交书面意见称，该公司受托人因路遇交通事故导致的堵车，未能及时赶到现场参加投标，因为时较远，受托人表示已记不清具体的行车路线，亦未提交相关的证据。鉴于旭备公司对通话记录内容的真实性予以认可，对通话记录记载的时间虽有异议但未能提供证据予以证明，故本院对上述通话记录的真实性予以确认，并根据通话记录的客观记载对有关涉案事实作出认定。4.为证明旭备公司未参加投标不会给青浦区规土局造成实际损失，旭备公司提供了与涉案地块成交时间相近的一处同类型地块的成交信息(出让公告号：XXXXXXXXX)。根据相关信息，XXXXXXXXX号公告所涉地块与涉案地块直接相邻，发布出让公告和成交的时间也基本相同，但其成交价折算成楼板价仅8,006元/平方米，比涉案地块楼板价(8,033元/平方米)还要略低。青浦区规土局对上述信息的真实性予以认可，但认为仅以该一处地块的成交信息不能证明旭备公司的主张。庭审中，青浦区规土局提供了青浦徐泾地区2016年9月1日至2016年10月10日期间成交的7块地块(包括涉案地块)的信息明细表，其中除XXXXXXXXX号公告所涉地块的成交价折合楼板价后略低于涉案地块外，其余5块地块的楼板价均高于涉案地块，最高的为23,045.80元/平方米。青浦区规土局认为，如果按照类似地块的最高楼板价计算，旭备公司未参加投标造成的经济损失约为33亿元左右。旭备公司表示对上述信息的真实性无法确认，同时坚持认为XXXXXXXXX号公告所涉地块的成交价足以说明旭备公司未参加投标并不影响涉案地块的成交价格。经审查，旭备公司和青浦区规土局提供的信息均来源于“上海土地市场网”(网址：http：//www.shtdsc.com)等权威平台，相关信息对认定旭备公司未参加投标可能引发的后果亦有一定参考价值，故对两份证据的真实性、关联性、合法性可予以确认。但旭备公司未参加投标是否给青浦区规土局造成损失、是否应当承担相应责任，应考量相关因素后综合认定，故本院仅将上述证据作为作出本案实体裁判的参考资料。根据上述证据，本院认定如下事实：2016年7月25日，上海市土地交易事务中心受青浦区规土局委托，以“上海市土地交易市场”名义在“上海土地市场网”发布《上海市国有建设用地使用权出让公告》[沪告字(2016)第079号,以下简称《出让公告》]。《出让公告》载明：地块名称，青浦区西虹桥徐民东路南侧XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地块、XX-XX地下空间及地块之间连通道；四至范围，东至诸光路,西至东向阳河,南至盈港东路,北至徐民东路；土地用途：XX-XX：商办,XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX：餐饮旅馆业用地,XX-XX：商办,XX-XX：商办,XX-XX：商办；土地总面积，229,466.5平方米；出让面积，93,509.8平方米；容积率，2.5；建筑密度，根据审定的设计方案执行；保证金，37,395万元。《出让公告》同时载明：地块出让方式、出让年限、保证金交纳方式、时间安排等出让地块的详细情况和本次出让的具体要求详见各地块出让文件，内容以各地块出让文件为准。本公告涉及出让地块的出让须知中的竞买资格要求和违约处理办法部分条款作了新的调整，具体内容详见出让须知。请各意向竞买人特别注意并遵照执行等。《出让公告》第七条以“重要告知”为标题，载明：“意向申请人可至上海市土地交易市场或各区县土地交易受理窗口提交申请，申请一经确认，即不得退出交易活动，否则须根据出让文件的规定承担违约责任。”《出让公告》以附件形式附录了全套的国有建设用地使用权出让文件，包括《国有建设用地使用权招标挂牌复合式出让须知》(以下简称《出让须知》)《国有建设用地使用权出让预合同》《示范文本和样张》《附录文件》《附加图则》等。根据《出让须知》，此次国有建设用地使用权出让的出让人为青浦区规土局，具体组织实施由上海市土地交易事务中心承办。此次国有建设用地使用权出让采取招标挂牌复合式方式出让，根据通过资格审查的申请人(以下简称“有效申请人”)数确定出让方式：经审查，若通过资格审查的有效申请人数为三人及以上的，采用有竞价招标(以下简称“招标”)方式出让，有效申请人即为“投标人”；若通过资格审查的有效申请人数为三人以下的，采用挂牌方式出让，有效申请人即为“竞买人”。采用招标方式出让的，以综合条件最佳者得的原则确定中标人；采用挂牌方式出让的，则以价高者得的原则确定竞得人。《出让须知》第七条载明：申请人应于2016年8月9日至2016年8月22日期间的业务办理时间至上海市土地交易市场受理窗口或各区土地交易受理窗口提交书面申请。申请一经确认，申请人即不得退出交易活动。《出让须知》第十二条对“保证金的退还”事项载明：“保证金按照以下方式无息退还：1.境内之未中标人(或未竞得人)或未获得相应资格的申请人，所交纳的保证金将在出让活动结束后5个工作日内按照其交纳保证金的账户原途径退还。2.境内之受让人凭有效的国有建设用地使用权出让价款交纳凭证及填写完整的《受让人保证金退还申请表》申请办理保证金退还手续。3.境外之受让人、未中标人(或未竞得人)或未获得相应资格的申请人，均按《告客户书》的规定办理保证金退还手续。4.已交纳保证金但未提交申请的意向人，在出让活动结束后向承办人申请办理保证金退还手续。5.有附件一第四条第(十)款或附件二第五条第(五)款规定之情形的除外。”《出让须知》第十四条载明：“申请人须全面阅读有关出让文件。申请一经确认后，即视为申请人对《出让文件》《答疑纪要》及地块现状均无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。”《出让须知》第十六条载明：“出让人对本《国有建设用地使用权出让文件》享有最终解释权；未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律法规的规定办理执行。”《出让须知》后以附件形式附录了《附件一：招标活动及注意事项》(以下简称“《出让须知》附件一”)。《出让须知》附件一第二条对“招投标程序”作了规定：本次投标活动定于2016年9月8日9时30分至13时30分在上海市土地交易市场举行；于2016年9月8日13时30分在上海市土地交易市场开标，所有投标人应按时出席；评标在开标后进行。评标按照综合条件最佳者得的原则确定中标人，具体由评标小组按照招标出让文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审、综合评分，并根据综合评分结果确定入围竞标人。入围竞标人由评标小组根据投标人的排名顺序及以下原则确定：本地块有效投标文件若达2-4份的，则综合得分前2位投标人为入围竞标人；若达5-8份的，则综合得分前3位投标人为入围竞标人；若达9-12份的，则综合得分前4位投标人为入围竞标人，以此类推。入围竞标人确定后，通过现场竞价确定中标候选人及其顺位。中标候选人确定后经过公示，按照综合条件最佳者得的原则确定中标人。《出让须知》附件一另载明：本地块设立起始价，起始价为1,869,730,000元；投标报价不低于起始价的为有效标，投标报价低于起始价的投标文件视为无效。《出让须知》附件一第四条规定了“注意事项”，该条的第(十)款规定了“违约处理办法”。该款的第1项载明：“投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，或违反本附件第四条第(六)款投标不予接受的，或违反本附件第四条第(七)款投标文件为无效投标文件的，或违反本附件第四条第(八)款第1项投标人私下接触相关人员的，或违反须知第四条、本附件第四条第(二)款第5项的，则该投标人三年内不得参加上海市土地使用权招标拍卖挂牌出让活动，违约行为列入诚信档案并上网公示，同时已提交的保证金不予退还。”2016年8月19日，旭备公司以电子转账方式交纳了涉案地块保证金373,950,000元。2016年8月22日，旭备公司向上海市土地交易事务中心提交了《国有建设用地使用权出让竞买申请表》《承诺书(独立竞买/投标)》、保证金交纳凭证等竞买申请文件。同日，上海市土地交易事务中心审核通过了旭备公司的竞买申请。在《国有建设用地使用权出让竞买申请表》中，旭备公司委托孟子洋为唯一受托人参加本次出让活动。在《国有建设用地使用权出让竞买申请表》尾部的“竞买申请人承诺”一栏，旭备公司承诺“若在国有建设用地使用权出让活动中，出现不能按期付款或有其他违约行为的，我方愿意承担全部法律责任，并赔偿由此产生的损失”，以及“自本申请表提交之日起，对该地块出让文件均无异议，完全接受并愿意严格遵守有关法律、法规以及该地块出让文件中的规定和要求以及上述承诺，并将尊重履行全部义务”等。在《承诺书(独立竞买/投标)》中，旭备公司承诺在成功取得涉案地块后，将确保自持的办公建筑面积不少于建筑总面积的51%，自交地之日起36个月内竣工等。2016年8月23日，青浦区规土局发布了关于涉案地块《确定出让方式的通知》，载明：“经审核，涉案地块有效申请人数为三人及以上，根据本地块出让方式选用原则和《出让须知》第九条的规定，现确定本地块采取有竞价招标方式(即招标结合现场竞价方式确定受让人)出让。本地块采用有竞价招标方式出让后，已获得投标资格的投标人须按本通知和出让须知的规定参加后续交易活动。”《确定出让方式的通知》后附录了涉案地块《出让活动时间进度安排表》，载明定于8月24日领取资格证书，9月8日投标、开标、评标。2016年9月8日下午13时30分，上海市土地交易事务中心在上海市土地交易市场组织涉案地块出让开标，发现旭备公司未按时投标，其余四名竞买申请人(包括联合申请人)按时进行了投标。同日，涉案地块评标小组在四名投标人中评选出两名入围竞标人。同日下午17：00时，上海市土地交易事务中心组织两名入围竞标人进行现场竞价。现场竞价的起始价为1,871,730,000元。经四次竞价，确定涉案地块最高有效报价为1,878,000,000元。2016年9月14日，上海市土地交易事务中心发出涉案地块《中标通知书》，确定涉案地块中标人为案外人上海兴万置业有限公司，成交总价为1,878,000,000元。青浦区规土局提交的电话通话记录显示，2016年9月8日下午14时40分06秒，旭备公司受托人孟子洋致电上海市土地交易事务中心，询问当天的活动是否已经开始。上海市土地交易事务中心工作人员告知下午一点半就已开标，要求其尽快赶往招投标现场，看看有没有补救的办法。孟子洋称，由于前方交通事故造成了交通堵塞，其还堵在高架路上，不清楚何时才能赶到现场。当天，孟子洋未前往招投标现场。2016年12月8日，上海市土地交易事务中心受青浦区规土局委托，向旭备公司发出通知，载明：“鉴于你司在取得涉案地块的投标资格后，未于《出让须知》规定的时间内投标，该行为违反了该地块《出让须知：招标活动及注意事项》第四条第(十)款第1项之规定，同时也违背了你司在竞买申请所作的自我承诺，已构成违约，需承担违约责任。现受出让人委托，通知如下：1.你公司的违约行为将列入诚信档案并上网公示。2.你公司已提交的保证金373,950,000元不予退还。”旭备公司收到通知后，向青浦区规土局要求退还上述保证金未果，遂向本院提起诉讼。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见分析，本案的主要争议焦点有二。争议焦点之一，是本案应当适用何种法律依据。其中需要重点解决的问题，是招标投标法及其实施条例的相关规定是否适用于本案。争议焦点之二，是旭备公司要求全部或者部分返还保证金有无法律依据。对上述争议焦点问题，本院分别阐述如下：第一，关于本案的法律依据。本院认为，根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。第二，关于旭备公司要求返还保证金有无法律依据。为解决这个问题，必须依次回答旭备公司未参加投标是否违反合同或者法定义务、是否应当承担法律责任、应当承担何种责任等问题。对此，青浦区规土局认为，在旭备公司自愿参加招投标活动时，双方之间即建立了合同关系；旭备公司未按出让文件规定参加投标构成了违约，应当承担相应的违约责任。旭备公司则认为，因旭备公司根本未参加投标，故双方之间自始未成立合同关系，青浦区规土局要求旭备公司承担违约责任没有法律依据。本院认为，旭备公司和青浦区规土局的上述观点都不完全正确，有必要对相关问题做更细致的分析。首先，旭备公司未参加投标不构成对正式招标投标合同的违反。根据合同法第十五条之规定，招标公告属于要约邀请，投标属于要约；中标或者签订招标投标合同后，正式合同(即招标投标合同或者国有土地使用权出让合同)方才正式成立。本案中，旭备公司虽然收到并认可了青浦区规土局发出的招标公告及相关出让文件，但自始未曾投标，也就不可能中标，不可能与青浦区规土局签订正式的招标投标合同或者国有土地使用权出让合同。因此，就法律关系的性质来看，旭备公司与青浦区规土局之间的法律关系将始终停留在合同订立阶段，而不可能产生正式的合同法律关系。在此前提条件下，旭备公司未按出让文件规定参加投标，最多只能构成对正式合同成立前的“先合同义务”的违反(相应的法律责任属于“缔约过失责任”范畴)，而不可能构成对正式合同及由正式合同确定的实体权利义务的违反，不属于传统意义上的合同违约行为。其次，旭备公司违反了双方约定的诚信缔约义务，应当承担相应的法律责任。虽然双方尚未签订正式的合同，但这并不意味着当事人无需承担任何义务或责任。根据合同法第四十二条之规定，在订立合同阶段，参与合同磋商谈判的当事人负有诚信缔约的义务。违反该义务给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。诚信缔约义务和缔约过失责任原则上是一种法定义务和法定责任，其适用无需以当事人就此订有约定为前提。一旦有当事人违反诚信缔约义务给对方造成损失，对方即可依据合同法第四十二条的规定直接主张权利。本案中，青浦区规土局并未直接依据上述规定主张权利，而是要求旭备公司等申请人交纳保证金，并在出让文件中规定申请人通过审核后必须参加后续的招投标活动，否则已交纳的保证金不予退还。就约定的内容来看，上述条款并不涉及对今后正式合同中各方当事人实体权利义务的约定，而只是对各方磋商订立合同的程序性安排、当事人在合同订立阶段的程序性权利和义务，以及违反此类义务的法律责任等作出约定。换句话说，上述条款是将合同法规定的诚信缔约义务和缔约过失责任转化为了各方一致同意的约定条款，并根据实际情况对上述事项作了更加具体明确的合意安排。为与正式合同相区别，此类约定条款可称之为“诚信缔约条款”。就其根本性质而言，“诚信缔约条款”也属于合同的一种，可以依照合同法的相关规定进行裁判。审理中，旭备公司对《出让须知》中“投标人未投标则保证金不返还”相关条款的效力提出异议，认为上述条款剥夺了旭备公司的权利，应属无效。本院认为，青浦区规土局根据相关规定要求，对招标挂牌出让国有土地使用权的程序设置了较为复杂的规则。根据上述规则，申请人是否实际投标，将直接影响参加现场竞价的入围竞标人的人数，从而影响现场竞价的竞争性和溢价率，对最终的土地出让成交价带来重大影响。为防止此种重大不利后果的发生，青浦区规土局在出让文件中作出相关规定，要求申请人一旦通过审核，即应按照规定程序完整地参与后续活动，不得中途退出。上述条款确实为申请人设定了一定义务，但只要申请人按照规定程序参加后续活动且未中标，青浦区规土局即应返还已交纳的保证金。因此，上述条款并未明显加重申请人的责任，也不存在违反法律法规强制性规定的问题，应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同法相关规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，除具备合同约定或法定的免责事由外，应当承担相应的违约责任。《出让须知》附件一第四条第(十)款第1项约定，投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，已提交的保证金不予退还。现旭备公司未在出让文件规定时间内参加投标，即违反了上述条款确定的义务，理应按照相关条款承担法律责任。因此，青浦区规土局对旭备公司已交纳的保证金不予返还，具有相应的合同依据，并无不当。至于旭备公司所称，其未参加投标是因为遇到交通事故导致的交通堵塞，不应承担相应责任的观点。本院认为，旭备公司所述事实并不属于合同约定或法律规定的免责事由，其以此为由主张免责的依据不足，故本院对旭备公司的上述主张不予支持。最后，旭备公司要求调整保证金金额依据不足。旭备公司提出，青浦区规土局收取的373,950,000元保证金相当于涉案地块出让起始价的20%。即便旭备公司应当承担相应责任，上述金额也明显过高，请求法院酌情调整。本院认为：首先，因招标投标法及其实施条例依法不适用于本案，故招标投标法实施条例第二十六条关于投标保证金不得超过项目估算价2%的规定，不能作为旭备公司请求人民法院调整保证金金额的依据。其次，在磋商订立合同前，双方当事人已通过“诚信缔约条款”，对违反诚信缔约义务的责任承担方式和范围等事项作了明确约定。这属于当事人意思自治的范畴。按照尊重契约自由的原则，只要当事人在平等自愿基础上订立合同，不违背契约正义原则，不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益，相关合同约定就应当受到充分的尊重和保护。在民事活动中贯彻尊重契约自由的原则，当事人欲否定合同效力，撤销或者解除合同，或者请求对合同的具体约定进行变更或者调整，都必须严格以法律和司法解释的规定为依据。虽然合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但应当指出的是，根据合同法第一百一十三条之规定，“因违约造成的损失”既包括直接损失，也包括合同履行后可以获得的利益。在本案中，因旭备公司未参加投标给青浦区规土局造成的损失主要是机会损失。即，如果旭备公司在规定时间内投标，则入围竞标人的人数将会增多，现场竞价的竞争性会更强，青浦区规土局因此有获得更高的成交价的机会。从双方当事人提供的相关证据材料来看，同类地块在相同时段内的成交价存在上下起伏的较大区间。因此，对因旭备公司未参加投标给青浦区规土局造成的损失大小很难进行准确的量化界定。现双方当事人已事先通过“诚信缔约条款”对责任承担的方式和范围作了明确约定，旭备公司亦不能证明上述约定不予返还的保证金金额已“过分高于造成的损失”，故对旭备公司要求调整青浦区规土局不予返还的保证金金额的请求，本院不予准许。综上，旭备公司未在出让文件规定的时间内参加投标，违反了双方当事人约定的“诚信缔约条款”确定的义务，应当按照约定承担法律责任。青浦区规土局依据相关约定条款，对旭备公司已交纳的保证金不予返还，于法无悖。据此，旭备公司要求青浦区规土局返还已提交的保证金及相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十二条第三项、第六十条、第一百零七条和第一百一十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海旭备实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币1,958,994.91元，由原告上海旭备实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。法官助理徐晨审 判 长  刘海邑审 判 员  彭 浩人民陪审员  **旦二〇一八年十一月二十日书 记 员  徐 晨附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……