浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1122民初2316号 原告：周某1，女，1982年8月17日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。 被告：周某2，男，1982年3月5日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。 原告周某1与被告周某2离婚后财产纠纷一案，本院于2018年6月4日立案受理。依法适用简易程序于2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告周某1及其委托诉讼代理人胡建昌，被告周某2及其委托诉讼代理人王海敏，证人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某1向本院提出诉讼请求：1.判决坐落缙云县方溪乡八迭岭村胡章塘坑地块根据“字（2008）480号”建设用地许可证及“乡字第2008Ｇ1064-2007号”乡村规划许可证建造的五层房屋中的第三、第五层归原告使用；第二层至第五层的楼梯及通道共用；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求确认第三、第五层使用权归原告的内容变更为：案涉房屋中的任意一层使用权。事实和理由：原、被告系同村人。××××年××月××日，原、被告登记结婚，婚后于2008年6月5日取得“乡字第2008Ｇ1064-2007号”乡村规划许可证，同年8月25日取得“字（2008）480号”建设用地许可证，许可建房。建设用地许可证审批呈报表中在册人口为原、被告两人。办理建房手续后，原、被告即出资建造了五层房屋，目前尚未办理房屋产权证。建造房屋时有部分超建，超建部分已由土地部门和城建部门依法进行了处理。案涉房屋第一层现由被告父母居住，第二层由被告父母经商使用，第三、四层为套房，第三层已装修现由原、被告、被告父母分别使用，第四、五层未装修，由被告及其父母摆放物品。2018年4月16日，原、被告经登记离婚，离婚时对案涉房屋未作处分。原告认为，案涉房屋系原、被告婚内经依法审批后出资建造，现原、被告已经离婚，原告为解决离婚后对房屋居住和使用的现实需要，结合案涉房屋部分现由被告父母实际使用，根据《婚姻法解释二》第二十一条一款规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”之规定，原告为此提出上述请求。 被告周某2答辩称：原告要求分割案涉房屋于法无据。1.《婚姻法解释二》第二十一条一款的适用前提是房产的权属明晰、合法。是针对暂时无法取得房屋产权证明的情形才予判令使用权。本案中，被告取得的乡村规划许可证，审批建设三层房屋，而实际建设了五层，且每层的面积也超规划违建。根据《违章建筑管理办法》和《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》之规定，违章建筑是不能够办理房屋产权证的，因此，在产权不明晰的情况下，本案不能适用《婚姻法解释二》第二十一条一款的规定。2.原告对案涉房屋并不享有使用权。“乡字第2008Ｇ1064-2007号”乡村规划许可证许可建房人是被告周某2，原告并非和被告作为共同的建设主体，故房屋权属应当属于被告个人，原告不能要求分割案涉房屋。3.用地许可证虽记载原告作为共有人，但建设用地的申请人是被告，建设主体也是被告。4.建房资金和建房人力均来自被告父母，当时原告正值怀孕，被告开店，没有时间、精力及资金建房。5.离婚时被告已经对原告进行了补偿，原告不能再次要求分割房屋。综上，原告诉请无据，其主张不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明诉称事实向本院提供下列证据：1.结婚证，待证原、被告于××××年××月登记结婚；2.乡村建设规划许可证，待证原、被告2008年6月取得规划许可建房的事实；3.建设用地许可证，待证原、被告2008年8月取得用地许可的事实；4.农村私人建房用地呈报表，待证原告系用地审批在册人口的事实；5.浙江省耕地占用税款专用缴款书，待证用地缴税情况；6.罚没财物专用票据，待证建房时有超建筑面积并经缙云县国土局和建设局处罚的事实；7.离婚证，待证2018年4月原、被告已登记离婚的事实；8.协议书，待证离婚时双方对房屋未做分割的事实。 被告对上述证据1、7无异议，对证据2-6、8的真实性无异议，但对关联性及待证事实提出异议，认为证据2-6证载的建设单位及缴费人虽为被告，但不能以此作为认定案涉房屋系被告个人所有的事实；证据8结合被告提交的证据，可看出原、被告对于夫妻关系存续期间的所有财产已进行了分割。案涉房屋的分配款也已包含在被告支付给原告的18万元之中。 被告为证明其抗辩主张提交下列证据：1.民事起诉状及（2018）浙1122民初1440号民事判决书，待证被告曾起诉离婚，对于共同经营的小超市折合总价为18万元，后双方协议离婚时被告已对婚后夫妻共同所有的全部财产进行分配并已向原告支付18万元的事实；2.汇款单，待证被告已向原告支付18万元的事实；3.证人李某当庭陈述的证言，待证案涉房屋系被告父母出资建造的事实。 原告对上述证据质证认为：2018年4月13日双方离婚协议约定被告向原告支付的18万元是对共同经营的超市预估价值的分割处理，并不能证明被告提出的对全部夫妻共同财产进行分配的待证事实。因离婚时，双方对于案涉房屋的处理意见不统一而未进行分配。 结合原、被告的质证意见，本院认证如下：原告提交的证据均符合证据三性要求，能证明其待证的事实，予以采信。被告提交的证据1-2真实性予以认定，但该证据并未涉及案涉房屋的分配和处理，与本案待证事实不具有关联性；证人李某作为被告母亲，系与被告具有密切亲属关系的证人，其作出的对被告有利的证言，结合原告提交的证据，本院认为不能待证被告提出的案涉房屋不属于原、被告夫妻共同财产的意见。 根据上述采信的证据，结合原、被告的陈述，本院认定如下事实： ××××年××月××日，原、被告经登记结婚。2008年3月10日，周某2作为建房户主，周某1为现有在册人口向缙云县国土资源局提交农村私人建房用地呈报表，申请审批建房用地面积60平方米。经方溪乡村委会、方溪乡政府、缙云县国土资源局、缙云县人民政府审批，同意其建房60平方米。2008年6月5日，缙云县建设局向周某2户颁发了“乡字第2008Ｇ1064-2007号”乡村建设规划许可证，允许其建设规模为“占地面积60平方米，三层，建筑面积180平方米的住宅”。2008年8月25日，缙云县国土资源局向周某2户颁发了“私建地证字（2008）480号”浙江省私人建房用地许可证，证载用地面积60平方米及用地四至等内容。在建房过程中，因原、被告在外经商，且原告也在孕期内，建房的相关事宜交由被告父母负责打理。2014年10月27日，缙云县国土资源局、缙云县住房和城乡建设局认为周某2的案涉房屋存在占用集体土地及超建筑面积等违建行为，分别对其作出罚款处罚。 2018年3月20日，被告周某2向本院起诉要求与周某1离婚，本院作出判决，驳回周某2的诉讼请求。同年4月16日，原、被告经自行协商达成离婚协议后登记离婚，并对子女抚养、婚后共同财产及债务作出处理。协议第三条约定夫妻共同财产的处理：“位于永康市62号左邻右舍小超市一家归男方所有，男方付给女方18万人民币。”同日，被告向原告转账支付了18万元。双方的离婚协议对案涉房屋的所有权及使用权均未涉及。 本案的争议焦点：一、案涉房屋在未办理房屋权属证的情况下是否能就房屋使用权进行处理。二、原告是否享有案涉房屋的使用权。 本院认为：关于焦点一，房屋的使用权是对房屋的实际利用权利及有限占用权，即建筑人对其建筑物的占有，作为一种事实状态受法律保护。本案中，被告周某2户于2008年取得乡村建设规划许可证及浙江省私人建房用地许可证，并在已审批取得的土地上建造了房屋，虽然案涉房屋存在部分违建行为且目前尚未办理房屋产权登记，但根据建造及合法占有的事实行为，周某2户对案涉房屋享有房屋使用权且该使用权受法律保护。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条中“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”的规定，原告请求对案涉房屋的使用权进行分割，不违反法律的规定。 关于焦点二，案涉房屋的建房用地许可证及乡村建设规划许可证虽记载周某2为户主和建设人，但其在审判并取得许可以及实际建造过程中，原告周某1系作为现有在册人口向有关部门申报建房用地面积，同时，案涉房屋系在原、被告婚姻关系存续期间所建造，故原告周某1对案涉房屋享使用权。现原告周某1作为权利人要求分割房屋使用权，理由正当，应予支持。被告关于建房资金及人力均来源于其父母，案涉房屋不属于夫妻共同财产的抗辩，本院认为证据不足，不予采信。但考虑到被告的父母在原、被告建房过程中有出资和出工帮助建房，且房屋建成后即长期与原、被告共同居住于案涉房屋的第一、三层，并在案涉房屋的第二层开店经商等现实状况，为有利于各方的生产、生活，案涉房屋的第四层由原告居住使用为宜。原告在离婚后虽然不再是被告方的家庭成员，但在今后的使用过程中，本院希望原、被告能考虑到共同生育的两个女儿的身心健康成长，以及相互考虑对方的生活需要和便利，尽量避免纠纷。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下： 一、坐落缙云县房屋的第四层由原告周某1使用； 二、坐落缙云县房屋的第一至三层、第五层由被告周某2使用； 三、上述房屋第二至五层的楼梯及公用通道部分由原、被告各方共同使用。 案件受理费1300元，减半收取650元，由原告周某1负担325元，由被告周某2负担325元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 吴旭贞 二〇一八年十一月十二日 法官助理 朱薇烨 代书记员 叶海敏 附：裁判文书适用法律条文依据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。 当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。 ??? ??1?