安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖民终745号 上诉人（一审被告、反诉原告）：华润置地（合肥）有限公司，住所地安徽省合肥高新区信息产业园综合服务中心**。 法定代表人：喻霖康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王润星，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：南京中景石材有限责任公司，住，住所地江苏省南京市江宁区东山街道上坊新润路/div> 法定代表人：张春英，该公司经理。 委托诉讼代理人：俞立宝，男，该公司工作人员。 上诉人华润置地（合肥）有限公司（以下简称华润置地公司）因与被上诉人南京中景石材有限责任公司（以下简称中景石材公司）买卖、承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民二初字第00453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华润置地公司的委托诉讼代理人孙箫、王润星，被上诉人中景石材公司的委托诉讼代理人俞立宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华润置地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中景石材公司一审全部诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判支持华润置地公司全部反诉请求；3.中景石材公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定华润置地公司应付中景石材公司石材货款金额事实不清、证据不足。材料账目表（对账-供应商）系深圳市三鑫幕墙工程有限公司（以下简称深圳三鑫公司）与中景石材公司内部对账使用，物资进场验收表、物资进场汇总表真实性存疑，即便真实也无法确定是否为最终数据，因此均不能作为认定最终石材款的依据；且异形加工数量应按照实际加工图核算，非现场人员所能确定。2.华润置地公司向第三方外协单位支付款项部分系受中景石材公司委托支付，所代购石材在中景石材公司主张货款所涉石材范围内，付款时间亦可对应。且即便华润置地公司、中景石材公司与外协单位签订协议书的行为与本案基础法律关系不一致，上述协议书也构成债务转让，相关款项应从华润置地公司向中景石材公司的应付石材货款中扣除。3.华润置地公司已举证证明中景石材公司对石材防护不符合合同要求，该部分款项应从华润置地公司应付石材款中扣除。4.按照合同的约定和华润置地公司的统计，华润置地公司已超额支付石材款。5.一审法院对华润置地公司的鉴定申请和追加第三人深圳三鑫公司的申请未予准许，程序违法。6.在中景石材公司未主张调整违约金，一审法院也未就此进行释明的情况下，一审法院主动大幅核减华润置地公司请求的误期违约金数额属于事实认定错误，亦无法律依据。7.华润置地公司反诉请求中委托代加工费用、抢工措施费、租金损失均系因中景石材公司组织石材加工能力不足、延期供货导致，该部分费用应由其承担。 中景石材公司辩称，一审判决判令华润置地公司支付中景石材公司石材款，认定事实清楚，适用法律正确，但利息计算的起止时间应由2015年1月28日调整为2013年2月3日。1.中景石材公司主张的石材款金额准确，有事实依据。材料账目表（对账-供应商）与工程计量报审表、工程款支付申请表、物资供应汇总表的使用均有合同依据、符合合同要求，记载内容相互印证，能够证明华润置地公司应付中景石材公司款项数额。合同约定异形加工费按实结算不应理解为按实际加工图核算。2.由于综合单价问题，中景石材公司已撤回关于56种异形石材的起诉，将另行起诉。3.外协单位石材款不应计入中景石材公司应得石材款项。中景石材公司的涉案工程石材供应资格系经法定招投标程序并提交巨额履约保证金取得，中标合同亦约定任何合同要成为分包合同的一部分均应得到合同三方同意。外协单位代购石材规格、数量不在中景石材公司中标合同内，也不在中景石材公司材料账目表内；有关转让部分石材供应业务的补充协议和付款文件均系华润置地公司人员强迫中景石材公司签署，无合同第三方深圳三鑫公司签章，背离招标法、合同法、中标合同规定。4.华润置地公司主张的石材防护费缺乏证据支持，中景石材公司从未收到过华润置地公司与其有利害关系的施工单位、监理公司在诉讼期间单方面制作的工作联系单，该工作联系单未经中景石材公司确认，与中景石材公司无关，不是中标合同的组成部分。5.本案一审审理程序无瑕疵。一审法院不追加深圳三鑫公司为第三人并无不当，本案是给付之诉，施工单位深圳三鑫公司没有违反合同规定的收货义务，不承担付款义务。现有证据能充分证明案件事实，本案无需鉴定，中景石材公司起诉要求华润置地公司支付的系部分石材款，且所提交的证据已形成证据链，足以证明案件事实。6.中景石材公司不应承担违约责任。进度确认表、工程计量报审表、付款审核意见表、物资进场验收表、物资供应汇总表等证据证明涉案项目不断变动、工作量不断增加，中景石材公司石材进场时间符合项目变动实际需要，没有延迟交货，不存在违约情形。7.华润置地公司关于各项损失赔偿金的反诉请求没有事实和合同依据，应予驳回。关于石材搬运费，该费用不在合同约定的供应单价范围内，中景石材公司系受华润置地公司所迫在“承担费用的证明”文件上签字，事后也无证据证明该费用实际支付。关于甲方协助人员费用40327元及代加工费用169500元，因中景石材公司没有延迟交货，也没有招请人员协助工作或委托他人代加工石材，故该两笔费用与涉案合同相悖，也无证据证明其实际发生。关于抢工措施费120万元，该费用系华润置地公司随意更改项目增加工作量产生，应由华润置地公司支付深圳三鑫公司，与中景石材公司无关。关于租赁费169862.54元，中景石材公司没有租赁也没有委托华润置地公司租赁酒店，该费用与中景石材公司无关。 中景石材公司向一审法院起诉请求：1.华润置地公司支付其外墙石材货款12535288.37元；2.华润置地公司按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期支付石材款利息（利息自2012年6月30日起计算至一审判决生效之日止，截至2014年7月15日利息216万元）；3.华润置地公司承担本案诉讼费用。后中景石材公司自愿撤回5262735.724元异形石材款以及相对应利息的诉讼请求。 华润置地公司向一审法院反诉请求：1.中景石材公司向华润置地公司支付误期违约金140万元；2.中景石材公司支付华润置地公司石材搬运工费用5万元，协助人员费用40327元，委托中标建设集团有限公司合肥分公司代加工费用169500元，抢工措施费120万元，租赁费169862.54元，合计1629689.54元；3.中景石材公司负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实:（一）2011年6月1日，华润置地公司致中景石材公司中标通知书，确定中景石材公司为合肥市华润置地凯旋门项目**Ⅰ标外墙石材供应分包工程的中标人，中标合同暂定总价4621750.90元。 2011年6月3日，深圳三鑫公司、中景石材公司、华润置地公司三方共同签订《合肥市华润置地凯旋门项目一期Ⅰ标外墙石材供应分包工程合同文件》（以下简称《石材供应分包工程合同》），约定：华润置地公司特此立约保证在本指定分包合同规定的期限内并以本指定分包合同规定的方式向中景石材公司支付暂定4621750.90元的合同价格或者分包合同规定的其它应付款项，以此作为本工程供应、保修的报酬。本工程暂定价款包含外墙石材供应及异形磨边加工，本工程暂定总价无实质性含义，最终的结算价款以实际供应量乘以本合同文件“第7章货物需求清单”综合单价；本工程合同约定的供应综合单价为中景石材公司负责运输到合肥市华润置地凯旋门项目工地现场的落地价，包含但不限于板材价、表面防护费用、表面处理费用、包装、采购运输、仓储保管费、卸车费、保险费，还包括修补货物及其相关服务的任何缺陷的费用，异形加工费根据现场实际情况，按照每米异形加工单价，按实结算；深圳三鑫公司承诺将对中景石材公司负责供应货物的质量、周期等负完全责任，并按照独立分包合同及本分包合同约定对中景石材公司进行订货、验收、仓储、保管等责任；中景石材公司向华润置地公司和深圳三鑫公司承诺按照本合同约定及华润置地公司指令完成供货，在缺陷责任期内承担货物质量缺陷保修责任。 上述《石材供应分包工程合同》的第四章合同条款及附件部分约定：1.经双方友好协商，华润置地公司决定委托中景石材公司进行合肥市华润置地凯旋门项目一期Ⅰ标外墙石材供应分包工程外墙石材的供应工作；货物系指中景石材公司根据合同应向深圳三鑫公司提供的一切材料；监理是南京工大建设监理咨询有限公司（以下简称南京工大监理公司）；华润置地公司特此立约保证在分包合同条件规定期限内并以分包合同条件规定的方式向中景石材公司支付暂定总金额4621750.90元的合同价格或者分包合同规定的其它应付款项，以此作为本供应合同供应、保修及补修缺陷的报酬。2.责任约定：华润置地公司按合约向中景石材公司支付款项，不承担任何其他责任和义务；中景石材公司提供工程承包范围内的全部货物和相关服务至华润置地公司委托收货单位所指定的交货地点；合同约定由中景石材公司完成的工作，如果中景石材公司拒绝完成或不能按合同要求完成，华润置地公司有权安排其他单位完成，所发生的一切费用由中景石材公司承担。3.供货约定：交货地点是华润置地凯旋门项目地块现场；供应程序：①华润置地公司签字确认深圳三鑫公司的“工程（甲供）材料设备使用申请表”，②深圳三鑫公司给中景石材公司发出“采购需求计划单”，③中景石材公司应按深圳三鑫公司发出的“采购需求计划”供货，并确保在收到收货单位的通知后在各方确认的时间内将物料分批送抵指定地点；中景石材公司需承诺每批货物的供货期为收到深圳三鑫公司（华润置地公司）的供货通知至货物供至现场通过验收不超过20个日历天。4.检测和检验约定：中景石材公司在合同条件下向深圳三鑫公司（华润置地公司）提供的货物和相关服务，在无华润置地公司的书面通知提出要求前提条件下，均采取在项目现场对货物和相关服务进行验收及签收；货物现场签收：货物运至规定的交货地点后，收货单位及中景石材公司须派人员按合同的规定立即进行交收并在货到工地后当天进行验收，深圳三鑫公司（华润置地公司）有权安排工程顾问、收货单位及政府相关质检部门参与验收工作；若货物验收不合格，不论是否已送抵工地，中景石材公司应无偿予以搬走及更换，或货物验收合格，由收货单位、监理及中景石材公司按合同条款规定共同签署货物签收单（材料账目表（对账-供应商））；现场检测和验收流程按以下流程执行：①货物现场签收：货物运至规定的交货地点后，通知华润置地公司、监理、收货单位进行材料验收，并填写“材料签收单”，②核对所供材料货值，并填写材料账目表（对账-供应商），③中景石材公司提供“供应商填报-材料账目表（对账-供应商）”“中期付款审核意见表”给华润置地公司进行付款申请；所有货物到现场后必须经华润置地公司/监理/收货单位验收认可。5.变更指令约定：根据合同条款规定，深圳三鑫公司（华润置地公司）可以在任何时候以书面通知的形式向中景石材公司发出指令，在合同的一般范围内变更下述一项或几项：交货地点及交货时间、中景石材公司提供的相关服务等，如果上述变更使中景石材公司履行合同义务的费用或时间增加或减少，中景石材公司应在收到深圳三鑫公司（华润置地公司）的变更指令后3天内提出对合同价格或交货时间进行调整的书面通知，并与深圳三鑫公司（华润置地公司）协商且取得深圳三鑫公司（华润置地公司）认可的合同价格或交货时间调整，同时相应修改合同；华润置地公司在合同执行时有权对合同中规定的货物的数量和服务增加或减少100%，但不对单价等做任何改变。6.误期违约金约定：除合同约定的情况外，除非延长时间是根据合同条款的约定取得深圳三鑫公司（华润置地公司）的同意，如果中景石材公司没有按照合同约定的时间提交全部或部分货物或提供相关服务，中景石材公司应承担的误期违约金及深圳三鑫公司因此而产生的工期延误、人工窝工等经济损失，华润置地公司可在不影响合同的其他补救措施的情况下，从中景石材公司的合同价格或应得货款中直接扣除该误期违约金及相应的经济损失；中景石材公司每延误一天交货或提供相关服务，按5000元/天计收误期违约金，直至交货或提供服务为止；误期违约金的最高限额为迟交批次货价的10%。7.合同金额约定：本合同的总金额暂定为4621752.9元，该合同金额只为华润置地公司对中景石材公司支付货款需要暂定的，不具备任何约束力，最终的合同金额按华润置地公司指定收货单位签收的实际数量乘货物的综合单价进行货款结算而得出合同结算金额为准，规格型号及综合单价具体见合同中中景石材公司投报并被华润置地公司接受的报价及往来函件中经双方书面确定的报价；异形加工费根据现场实际情况，按照每米异形加工单价，按实结算；合同执行过程中，华润置地公司有权对工作内容、工程量以及设计变更等进行必要的调整，因设计变更等造成的合同价款增减费用计算即结算方式如下：合同中已有适用于变更工程的综合单价，按合同已有的综合单价调整合同价款，合同中只有类似于变更工程的综合单价，可以参照类似综合单价调整合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的综合单价，由双方协商解决，其中主要材料设备价格按合同中的材料设备单价执行，合同中没有的材料设备价格由中景石材公司申报，并按材料设备认质核价流程进行合同缺项的材料设备价格的确定；中景石材公司在收取款项之前必须提供正式合法有效的销售发票。8.款项支付：华润置地公司负责付款。货物运输至现场且经华润置地公司代表、工程监理、深圳三鑫公司指定收货单位验收通过后，中景石材公司需提供批次荒料订单凭证资料齐全后，中景石材公司提出请款申请且提供同等金额正式商业发票之日起15个日历天内，华润置地公司支付至该批次货款的80%；该批次货物安装完毕且经深圳三鑫公司（华润置地公司）代表、工程监理验收通过后，中景石材公司提出请款申请且提供同等金额正式商业发票之日起15个日历天内，华润置地公司支付至该批次货款的95%；该批次货款的5%作为质量保修金，质量保修金在集中交付小业主期满12个月后28个日历天内支付予中景石材公司。合同条款还就其他事项作出约定。 上述《石材供应分包工程合同》的第七章货物需求清单部分约定：本次招标采购的货物为合肥市华润置地凯旋门项目一期Ⅰ标外墙石材，总量约为13000㎡,交货时间暂定为2011年6月25日至2011年7月15日，前述规定的数量、交货时间是暂定的，非合约签订后的执行数量、交货期；其后的凯旋门外墙石材供应综合单价分析表列明了不同规格石材的综合单价，其中：幕墙干挂光面卡拉麦里金石材700*1000*25综合单价320元/㎡，幕墙干挂光面卡拉麦里金石材775*1000*25综合单价340元/㎡，幕墙干挂光面卡拉麦里金石材300*1000*25综合单价390元/㎡，幕墙干挂光面卡拉麦里金石材775*1000*50综合单价560元/㎡，幕墙干挂光面卡拉麦里金石材775*1000*60综合单价620元/㎡，幕墙干挂光面卡拉麦里金石材775*1000*80综合单价780元/㎡。其后的凯旋门外墙石材异形磨边加工报价表列明了石材加工不同情况的单价，其中：阳角做法45度角、5mm开槽,单价18元；切割斜三角、边长为50mm、30mm，单价13元；50mm开槽、缝深5mm，单价20元；垂直长度275mm单价50元；磨边单价18元；100mm开槽、缝深15mm，单价38元；80mm开槽、缝深30mm，单价33元；100mm开槽、缝深50mm，单价43元；序号17造型单价300元；序号18造型加工单价35元；序号19造型加工单价110元；序号20造型加工单价260元；序号22直径400mm装饰块单价55元；序号23石材装饰块单价48元。 （二）2011年10月2日，华润置地公司与中景石材公司签订《关于凯旋门项目一期Ⅰ标段未供应石材的补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，协议对幕墙及景观石材供应时间节点作出约定，若中景石材公司未按关键节点的时间要求将货物供至现场，每个节点扣除中景石材公司违约金10万元（最迟供应时间为：1#规格板2011年10月3日，2#规格板2011年10月3日约300㎡，2#规格板2011年10月4日约300㎡，2#规格板2011年10月5日约300㎡，5#规格板2011年10月3日，示范单元规格板2011年10月5日；1#异形板2011年10月5日，2#异形板2011年10月8日，5#异形板2011年10月8日，示范单元异形板2011年10月8日）；若中景石材公司未按附件一所示各批次节点供货，每批次扣除中景石材公司违约金1万元；所有华润置地公司及中景石材公司安排的外协加工单位及原材料单位，中景石材公司须与其签订协议，协议价款由华润置地公司在中景石材公司进度款中扣除直接支付给外协单位；关于华润置地公司及石材安装单位（三鑫幕墙、棕榈园林）外派驻场协助人员在石材加工及供应期间发生费用全部由中景石材公司承担。 （三）中景石材公司于本案中提交的2011年9月23日的材料账目表（对账-供应商）上加盖有深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部的印章、南京工大监理公司的印章，深圳三鑫公司工作人员朱龙伟、华润置地公司工作人员韩金禄签字确认。2011年11月7日的材料账目表（对账-供应商）上加盖有深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部的印章、南京工大监理公司的印章，深圳三鑫公司工作人员王清汉、华润置地公司工作人员韩金禄签字确认。2012年1月8日的材料账目表（对账-供应商）上加盖有深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部的印章、南京工大监理公司的印章，深圳三鑫公司工作人员王清汉、华润置地公司工作人员韩金禄签字确认，但王清汉同时注明具体数量详见石材下料加工图及送货单。交货日期2012年3月31日的材料账目表（对账-供应商）上加盖有深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部的印章、南京工大监理公司的印章，华润置地公司工作人员韩金禄签字确认。 2011年12月30日，深圳三鑫公司、南京工大监理公司均向华润置地公司出具工作联系单，均认为最终结算确认数量以中景石材公司、深圳三鑫公司、南京工大监理公司三方共同确认的物资进场验收表及物资进场汇总表为准。 中景石材公司于本案中提交的物资供应汇总表、物资进场验收表载明了物资的名称、规格型号、数量、同意延长进场时间（2011年6月8日至2012年6月前）及所用部位，物资供应汇总表、物资进场验收表均加盖中景石材公司的印章、深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部的印章、南京工大监理公司的印章，并由华润置地公司工作人员韩金禄签字确认。物资供应汇总表、物资进场验收表载明的石材规格及数量、石材加工类型及数量均与中景石材公司提交的上述四份材料账目表（对账-供应商）一致。 （四）在查明上述第（三）节事实的基础上，一审法院认定以下中景石材公司的履约事实：上述合同签订后，中景石材公司陆续向华润置地凯旋门项目工地供应石材并完成相应石材的加工。 中景石材公司供应石材及加工石材分为两种情况： 其一是合同中明确约定了石材和加工单价，对此，中景石材公司的履约情况为：1、于2011年9月20日前供应及加工石材2836120.72元；2、于2011年11月3日前供应及加工石材6676662.50元；3、于2011年11月19日前加工石材1213970.54元；4、于2011年11月30日至2012年3月31日供应石材301810.45元。以上合计供应和加工石材11028564.21元。 其二是合同中未明确约定单价的石材及异形石材加工。中景石材公司陆续完成了华润置地凯旋门项目的石材及异形石材加工工作，但其未与华润置地公司、深圳三鑫公司协商确定单价。本案诉讼过程中，中景石材公司亦未能与华润置地公司协商确定单价。 （五）华润置地公司陆续支付中景石材公司3756000元石材款。 华润置地公司陈述，案涉凯旋门项目一期Ⅰ标段在2013年12月12日通过竣工验收，2013年12月30日首批交付小业主。案涉工程华润置地公司已与深圳三鑫公司结算。 （六）2012年1月11日，中景石材公司向华润置地公司出具承担费用的证明，载明：我司南京中景承担凯旋门一期一标段华润置地代找的搬运石材小工费用5万元，自工程款中扣除。 2012年1月4日，华润置地公司致函中景石材公司，认为华润置地公司相关人员长期出差至贵司各加工厂及原材料产地协助中景石材公司安排生产、加工，增加华润置地公司行政管理费用40327元，根据2011年10月2日签订的《补充协议》第七条，以上费用全部由中景石材公司承担并从进度款或者结算款中扣除。中景石材公司于2012年1月11日盖章确认承担以上费用。 （七）在本案审理期间，中景石材公司自愿向一审法院申请撤回合同中未明确约定单价的异形石材货款的诉讼请求5262735.724元以及与5262735.724元异形石材款相对应的利息。该5262735.724元对应石材范围包括： 1.2011年9月23日的材料账目表（对账-供应商）中的序号8（名称：开干挂槽，规格型号：120*30mm，单位：个，数量：77746），序号9（名称：粘接“L”板，规格型号：异形板，单位：m，数量：8015.12）。 2.2011年11月7日的材料账目表（对账-供应商）中的序号21（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1660*1000*162异形，单位：㎡，数量：13.944），序号22（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：400*200*125异形，单位：㎡，数量：6.867），序号23（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1650*900*105异形，单位：㎡，数量：10.105），序号24（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1650*750*115异形，单位：㎡，数量：9.645），序号25（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1000*150*135异形，单位：㎡，数量：6.08），序号26（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：950*200*145异形，单位：㎡，数量：14.94），序号27（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1245*150*95异形，单位：㎡，数量：5.505），序号28（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1851*687*225异形，单位：㎡，数量：0.588）， 序号29（名称：粘接，规格型号：“Ｌ”板，单位：ｍ，数量：29659.592），序号30（名称：开干挂槽，单位：个，数量：153956），序号31（名称：女儿墙罗盘造型装饰块，规格型号：半径450ｍｍ，单位：个，数量：2），序号32（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：726＊1400＊130异形，单位：㎡，数量：13.748），序号33（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：140××××0＊40异形，单位：㎡，数量：4.936），序号34（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：800＊650＊75异形，单位：㎡，数量：88.339），序号35（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：900＊400＊85异形，单位：㎡，数量：6.4），序号36（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1000＊150＊150异形，单位：㎡，数量：0.69），序号37（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1149＊190＊110异形，单位：㎡，数量：2.05），序号38（名称：光面卡拉麦里金，规格型号：1660＊1490＊122异形，单位：㎡，数量：75.86）。 3.2012年1月8日的材料账目表（对账-供应商）中的序号5（名称：1660*1000*162异形，规格型号：SCJG-34，单位：㎡，数量：1.66），序号6（名称：100mm半圆仿形抛光，规格型号：加工图号SCJG-64，单位：㎡，数量：0.529），序号7（名称：R350mm圆柱550*600*25，规格型号：加工图号SCJG-84，单位：㎡，数量：110.789），序号8（名称：粘接L板，规格型号：加工图号SCJG-01，单位：m，数量：2204.3），序号9（名称：干挂槽，规格型号：加工图号SCJG-01，单位：个，数量：13269），序号10（名称：雕花，规格型号：异形报价单序号20，单位：㎡，数量：18.6），序号11（名称：切角，规格型号：加工图号SCJG-11，单位：个，数量：10127），序号12（名称：切圆弧角，规格型号：SCJG-07，单位：个，数量：344），序号13（名称：U形板粘接，规格型号：SCJG-23，单位：m，数量：3885.91），序号14（名称：工字形板粘接，规格型号：SFDY-MT-2-29，单位：m，数量：444.725），序号15（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图八，单位：套，数量：8），序号16（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图九，单位：套，数量：8），序号17（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图十，单位：套，数量：8），序号18（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图十一，单位：套，数量：8），序号19（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图十二，单位：套，数量：8），序号20（名称：1#楼柱顶，规格型号：加工图十三，单位：套，数量：8）， 序号21（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-82，单位：m，数量：389.424），序号22（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-64，单位：㎡，数量：904），序号23（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-35，单位：m，数量：252.71），序号24（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-74，单位：m，数量：64.685），序号25（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-51，单位：m，数量：1254.79），序号26（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-75，单位：m，数量：36.95），序号27（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-53，单位：m，数量：543.712），序号28（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-54，单位：m，数量：13.44），序号29（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-52，单位：㎡，数量：89.0648），序号30（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-34，单位：㎡，数量：144.137），序号31（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-48，单位：㎡，数量：76），序号32（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-70，单位：㎡，数量：37.92），序号33（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-31，单位：㎡，数量：18.4084），序号34（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-SK-2-35，单位：㎡，数量：61.933）,序号35（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-66，单位：㎡，数量：21.4188）,序号36（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-59，单位：㎡，数量：33.1506）,序号37（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-26，单位：㎡，数量：15.6319）,序号38（名称：仿形抛光，规格型号：SCJG-21，单位：㎡，数量：13.8829）,序号39（名称：G-SJ-2-84至SCJG-SJ-2-90，单位：套，数量：2），序号40（规格型号：加工图SFBY-SC-44，单位：m，数量：170）。 一审法院认为，中景石材公司通过投标方式，最终中标并被华润置地公司确定为合肥市华润置地凯旋门**Ⅰ标外墙石材供应分包工程的中标人，合同订立方通过合法程序订立合同，其所签订案涉《石材供应分包工程合同》及《补充协议》系合同签订方的真实意思表示，主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，订约各方理应遵守合同约定。根据合同约定及合同的实际履行情况，中景石材公司与华润置地公司之间形成合法有效的买卖、承揽合同关系。中景石材公司虽认为案涉合同条款显失公平应予撤销，但此陈述并不是中景石材公司于本案中提出的诉讼请求，且中景石材公司所指向的合同条款并不明确具体，本案系给付之诉，撤销合同条款不属于本案审查范围。本案的争议焦点在于：一、双方在履行合同过程中是否存在违约行为。二、中景石材公司要求华润置地公司支付石材货款及逾期付款利息有无事实与法律依据。三、华润置地公司要求中景石材公司支付违约金及各项费用有无事实及法律依据。 关于争议焦点一： 1.中景石材公司是否构成违约。双方签订的《补充协议》对案涉项目的幕墙石材及景观石材的供应节点均作了明确约定，中景石材公司作为供货方，应尽最大努力全力履行合同。但根据《补充协议》约定的关键节点及中景石材公司提供的材料账目表（对账-供应商）的内容分析，因《补充协议》约定的关键节点均在2011年10月初，而中景石材公司实际供货的节点是2011年11月3日前、2011年11月19日前及2011年11月30日和2012年3月31日，中景石材公司又未能提供单次的供货单证明其是在《补充协议》约定的关键节点前履行了供货义务，故中景石材公司在合同履行过程中，存在迟延供货的情形，构成违约。 2.华润置地公司是否构成违约。华润置地公司于本案诉讼期间申请对中景石材公司在案涉工程中的供货数量、单价和总价款进行鉴定。因本案系买卖、承揽合同纠纷，中景石材公司对自己主张的货款应提供证据加以证明，在双方账目不清且无充分证据证明货款金额的前提下，应由举证方申请鉴定并提供鉴定所需的检材。本案审理过程中，中景石材公司仅是就案涉工程的部分供货和加工主张相应货款，并不是对全部供货主张货款，且其诉请的供货数量有其提供的证据材料账目表（对账-供应商）及物资供应汇总表、物资进场验收表相互印证，华润置地公司亦认可最终结算数量应以中景石材公司、深圳三鑫公司、南京工大监理公司三方共同确认的物资供应汇总表、物资进场验收表为准，故中景石材公司诉请的供货数量依据上述证据予以认定。中景石材公司诉请的供货单价在案涉合同第七章货物需求清单部分亦作出明确约定。在中景石材公司诉请的供货数量及单价得以确定的情况下，本案没有鉴定必要，对华润置地公司的鉴定申请，不予准许。对双方合同已明确约定单价部分的石材及加工石材，中景石材公司实际完成了供货及加工石材合计11028564.21元，但华润置地公司仅支付3756000元石材款，诉讼至今，案涉项目早已交付小业主，华润置地公司未能严格按照合同约定的付款进度支付款项，亦存在违约。 关于争议焦点二： 1.因中景石材公司于本案诉讼期间自愿撤回向华润置地公司主张5262735.724元异形石材款以及与5262735.724元异形石材款相对应的利息的诉讼请求，系其真实意思表示，故对中景石材公司的该部分诉讼请求不作实体审理，中景石材公司可就该部分请求另行主张。 2.中景石材公司于合同履行期间陆续向案涉工地提供石材并完成系列石材的加工工作。根据中景石材公司提供的四份材料账目表（对账-供应商）以及物资进场验收表、物资供应汇总表，结合双方签订的合同对石材单价、加工单价的约定，针对合同明确约定单价的部分，中景石材公司合计供应和加工石材价值11028564.21元。扣除华润置地公司已支付的3756000元石材款，在本案中华润置地公司尚欠中景石材公司货款及加工款应为7272564.21元。因中景石材公司撤回部分诉请后的主张的货款本金为7272552.646元（12535288.37元-5262735.724元），故应限于中景石材公司诉请的范围，本案华润置地公司应支付中景石材公司货款7272552.646元。关于华润置地公司抗辩认为其委托第三方外协单位采购、加工所涉的六笔款项合计2394237.059元应从中景石材公司的款项中扣除，根据华润置地公司在本诉中提供的第四组至第九组证据，证据反映的代购石材规格与中景石材公司于本案主张的货款所涉的石材规格不符，不能确定包含于本案中景石材公司主张石材货款所提供的石材范围，且根据中景石材公司与案外第三方签订的相关加工协议书的时间及加工内容，结合中景石材公司供货加工的时间及内容，不能确定华润置地公司应支付给第三方外协单位的款项2394237.059元包括在中景石材公司本案主张的款项之内，故对华润置地公司的抗辩理由不予采信。 3.根据合同约定的款项支付条件，中景石材公司未完全按照合同约定开具其已供货和加工部分的等额发票，且中景石材公司在履约过程中，存在迟延供货的违约行为，故中景石材公司主张自2012年6月30日起计算逾期付款利息的依据不足。根据合同约定货款5%作为质量保修金及保修金的支付时间的约定，华润置地公司支付5%质量保修金的时间应在集中交付小业主期满12个月后28个日历天内，因中景石材公司无证据证明案涉工程实际交付小业主的时间，结合华润置地公司的陈述，一审法院确认案涉工程于2013年12月30日交付小业主，故华润置地公司最迟支付货款的时间应为2015年1月27日之前。综上分析，华润置地公司应于2015年1月28日起就其本案中尚欠中景石材公司的货款7272552.646元支付逾期付款利息。 关于争议焦点三： 1.关于中景石材公司应否支付违约金问题。违约金的性质是以补偿为主，支付违约金应考虑违约方实际给守约方造成的实际损失。本案中，双方《补充协议》中约定了中景石材公司未按约定时间供货应承担的违约金。虽中景石材公司存在迟延供货的违约行为，但华润置地公司并未提供充分证据证明因中景石材公司的迟延供货行为给华润置地公司造成的实际损失，故仅以合同约定的违约金标准作为支付违约金的唯一依据，显然有失公允。但违约金亦具有惩罚性功能，对违约方违约行为进行惩罚，以维护合同正常交易。本案中，双方在《补充协议》中约定违约金条款具有一定合理性，虽华润置地公司未能充分证明中景石材公司逾期供货行为给华润置地公司造成的工程窝工、预期可得利益等损失，但有理由相信损失的客观存在性。同时考虑中景石材公司于2011年11月3日前又陆续供货，其主观上无明显恶意违约的意思表示，华润置地公司之后又同意延长进场时间至2012年6月前，说明中景石材公司的逾期供货行为取得了华润置地公司一定的谅解，另考虑双方缔约时缔约地位的强弱以及协议约定未供货石材的实际价值，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，对中景石材公司未按照《补充协议》约定的关键节点的时间要求送货的违约行为计算的十个关键节点的违约金合计100万元，依法酌情按照10%进行调整，即中景石材公司应支付华润置地公司违约金10万元。华润置地公司主张中景石材公司支付40个节点的违约金合计40万元，因该约定与《补充协议》中约定的“每个节点扣除违约金10万元”存在重复情形，故华润置地公司主张40万元违约金的诉请依法不予支持。 2.关于石材搬运费用问题。根据《石材供应分包工程合同》的约定，合同约定的供应综合单价包括采购运输、卸车费，中景石材公司同意承担搬运石材小工费用5万元，与合同约定相符，故华润置地公司主张中景石材公司支付石材搬运费用5万元，依法应予支持。 3.关于协助加工、抢工、租赁费等问题。根据双方《补充协议》的约定，“关于华润置地公司外派驻场协助人员在石材加工及供应期间发生费用全部由中景石材公司承担”，中景石材公司亦盖章确认同意承担华润置地公司协助安排生产、加工产生的费用40327元，并同意在工程结算款中扣除，故华润置地公司主张中景石材公司支付40327元依法应予支持。（3）华润置地公司主张的中标建设集团有限公司合肥分公司（以下简称中标集团合肥分公司）代加工费用169500元、抢工措施费120万元、租赁费169862.54元，无充分证据证明费用的实际发生及与本案关联，中景石材公司也未对上述费用和实际发生的损失予以确认，华润置地公司的该主张，于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、华润置地公司于判决生效之日起十日内支付中景石材公司石材款7272552.646元及逾期付款利息（利息自2015年1月28日起，以石材款7272552.646元为基数，按同期银行贷款基准利率标准计算至判决生效之日）；二、中景石材公司于判决生效之日起十日内支付华润置地公司违约金10万元、石材搬运工费用5万元及协助人员费用40327元，合计190327元；三、驳回中景石材公司的其他本诉请求；四、驳回华润置地公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费109972元，由中景石材公司负担55548元，华润置地公司负担54424元；一审反诉案件受理费15519元，中景石材公司负担975元，华润置地公司负担14544元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华润置地公司提交如下证据： 第一组证据：内部转账委托付款书（收款通知）一份。证明因中景石材公司供应的石材无法满足华润置地公司的需求，双方达成一致协议，由华润置地公司委托第三方北京优高雅装饰工程有限公司合肥分公司（以下简称北京优高雅公司）向中景石材公司供应外墙（幕墙）石材，中景石材公司确认收货总价款从案涉石材供应合同的总价款中扣除，由华润置地公司直接将款项支付给北京优高雅公司，该费用中景石材公司已经签章确认；华润置地公司已经按照约定实际支付北京优高雅公司石材货款共计1473943.939元。 第二组证据：中国银行进账单9份、结算业务申请书一份、情况说明一份。证明中景石材公司因资金紧张，欠付杭州卓润石材有限公司合肥分公司（以下简称杭州卓润公司）、山东一石、合肥市楚天建材有限公司（以下简称楚天建材公司）、莱州市柞村镇景泰石材厂（以下简称莱州景泰厂）、储成华五家外协单位及个人加工款无力支付，华润置地公司与中景石材公司及外协单位及个人共同签订了协议书，中景石材公司将其对第三方单位及个人的债务转让给华润置地公司，华润置地公司代其偿还债务，并以此抵销应付中景石材公司的相应工程款；华润置地公司已经履行付款的义务，向第三方单位及个人支付款项合计920293.12元，该款项应当从华润置地公司应支付给中景石材公司石材款项中抵销。 第三组证据：违约金计算方式。证明中景石材公司迟延供货的违约行为已为收货单位深圳三鑫公司所确认，中景石材公司应当按照《补充协议》约定的内容向华润置地公司支付140万违约金。 第四组证据：关于供货单的《情况说明》。证明案涉项目的石材供货单由中景石材公司掌握，而中景石材公司在一审中没有提交，致使本案基本事实无法查清，中景石材公司应承担不利的后果。 第五组证据：材料设备报价单。证明中景石材公司在向华润置地公司上报材料及加工款的时候，磨边的报价是5元∕米，数量是103885.33m,价格合计是519426.65元。中景石材公司在一审中主张的磨边价格是18元∕米，数量是167546.39m，与其向华润置地公司上报的情况差距巨大，且不符合常理。 第六组证据：合同结算审批会签表、合同结算金额审核表、合同结算单、合同结算定案表、安徽合肥地方税务局建筑业统一发票4份。证明华润置地公司与深圳三鑫公司结算的价款包含应支付深圳三鑫公司的抢工措施费120万元，且华润置地公司已经实际支付深圳三鑫公司该款项。 第七组证据：国内支付业务付款回单。证明华润置地公司已经实际支付中标集团合肥分公司代加工费用10万元，此费用应当由中景石材公司承担。 中景石材公司质证认为:第一、二组证据与本案没有关联性。第三组证据中违约金是华润置地公司根据无效的补充协议单方计算得出，不具有合法性，且中景石材公司没有违约。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，系深圳三鑫公司单方出具，中景石材公司没有确认，有关文件也不符合中标合同约定。对第五组证据的证明目的不予认可，综合单价已经体现在进场验收表、材料账目表、工程计量报呈表，工程款支付申请表、付款审核意见表中，一审已经提供。第六、七组证据所反映的费用与中景石材公司无关。 中景石材公司提交如下证据： 证据一：中景石材公司与新疆奇台县广汇矿业开发有限责任公司2011年6月9日签订的花岗岩石材购销协议。证明华润置地公司与第三方签订合同加工石材的款项与中景石材公司无关。 证据二：防护费发票。证明中景石材公司委托合肥兴达建筑清洗有限公司做了石材的防护，防护的总共费用41960元。 华润置地公司质证认为：对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，该购销协议是中景石材公司与第三方签订的，且协议上没有中景石材公司的公章和法人的签字，该协议与本案无关。 对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，该事项没有经过华润置地公司确认，且发票形成时间以及付款时间均是在本案起诉之后。 本院对双方当事人提交的证据认证如下： 关于华润置地公司提交的证据：1.结合华润置地公司一审举证可以判断北京优高雅公司提供的石材规格型号不在中景石材公司本案主张的石材款规格型号范围内，故第一组证据中有关石材款支付与否，均与本案无关，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。2.结合一审证据，不能确定杭州卓润公司等五家外协单位及个人所交付石材规格型号属于中景石材公司本案主张的石材款规格型号范围，故第二组证据中有关款项支付与否，均与本案无关，该组证据亦与本案缺乏关联性，本院不予采信。3.第三组证据中有关内容未得到中景石材公司认可，本院不予采信。4.因中景石材公司一审中已提交相关证据，故第四组证据证明目的与事实不尽相符，对其不予采信。5.第五组证据，因有关综合单价已体现在中景石材公司、深圳三鑫公司、南京工大监理公司等签章的物资进场验收表、材料账目表（对账-供应商）等中，已经华润置地公司、深圳三鑫公司签章确认，并非中景石材公司在一审中首次提出，故对其证明目的不予采信。6.第六、第七组证据因无充分依据证明有关款项支付与中景石材公司存在关联，故其支付与否均与本案无关，即该两组证据与本案缺乏关联性，均不予采信。 关于中景石材公司提交的证据：1.证据一没有新疆奇台县广汇矿业开发有限责任公司签章，且与本案缺乏关联性，不予采信。2.证据二，有关款项没有经过华润置地公司确认，且票据形成时间、付款的时间均为本案起诉时间之后，与本案缺乏关联性，故不予采信。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、华润置地公司应支付中景石材公司的石材款及逾期付款利息如何确定；二、中景石材公司应向华润置地公司支付的违约金及各项费用如何确定；三、一审审理程序是否违法。 关于争议焦点一，就应收石材款，中景石材公司提交四份材料账目表（对账-供应商）以及物资进场验收表、物资供应汇总表，并结合双方签订的合同对石材单价、加工单价的约定，主张其供应和加工石材价值为11028564.21元。后因中景石材公司自愿撤回向华润置地公司主张5262735.724元异形石材款以及与该款项相对应利息的诉讼请求，故中景石材公司本案主张的货款本金为7272552.646元。其提交的四份材料账目表（对账-供应商）、物资进场验收表及物资进场汇总表均加盖深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部印章、南京工大监理公司印章，并有深圳三鑫公司工作人员、华润置地公司工作人员签字确认，符合《石材供应分包工程合同》约定，供货数量之间能够相互对应。鉴于华润置地公司一审答辩表示“最终结算数量应以中景石材公司、深圳三鑫公司、南京工大监理公司三方共同确认的物资进场验收表及物资进场汇总表为准”，一审法院认定涉案物资进场验收表、物资进场汇总表能够作为中景石材公司与华润置地公司最终结算数量的依据并无不当。结合双方签订的合同对石材单价、加工单价的约定，扣除华润置地公司已支付中景石材公司的3756000元石材款，依据中景石材公司诉讼请求，中景石材公司本案应收石材款为7272552.646元。 关于逾期利息计算问题，因中景石材公司未能提供证据证明其已按照合同约定时间节点开具已供货和加工部分的等额发票，也未提供证据证明涉案工程集中交付小业主时间，故一审法院结合华润置地公司陈述，综合分析认定案涉工程于2013年12月30日交付小业主、华润置地公司最迟支付货款的时间应为2015年1月27日之前，确定华润置地公司应于2015年1月28日起就其本案中尚欠中景石材公司的货款支付逾期付款利息并无不当。 关于争议焦点二，违约金作为一种民事责任形式，具有补偿和惩罚双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能。一审法院在华润置地公司未举证证明其因中景石材公司履约行为所导致的实际损失的情况下，综合考虑中景石材公司主观上无违约恶意，各方合同履行情况及华润置地公司同意延长涉案石材进场时间等因素，对各时点违约金数额总和予以调减、对重复约定的违约金予以免除，符合公平原则和诚实信用原则，并无明显不当。 关于华润置地公司主张应由中景石材公司承担的费用，华润置地公司在一审本诉、反诉、二审上诉中主张应从中景石材公司应得石材款扣除：1.华润置地公司支付外协单位北京优高雅公司的石材款1473943.939元，其支付杭州卓润公司的203367元、山东一石的34293.12元、楚天建材公司的123500元、莱州景泰厂的50万元、储诚华的59133元。因华润置地公司无证据证明上述北京优高雅公司等外协单位及个人提供的石材规格型号在南京中景公司本案主张石材款的型号范围之内，如不扣除将导致华润置地公司就同一石材重复付款，因此该六笔款项不在本案中景石材公司应得石材款中扣除。二审中华润置地公司虽又提出其就支付杭州卓润公司、山东一石、楚天建材公司、莱州景泰厂、储诚华款项与中景石材公司达成协议，因此即便上述给付行为与本案基础法律关系不一致也构成债务转让，应抵扣相应涉案石材款，但该主张与其一审中认为杭州卓润公司等外协单位、个人系代中景石材公司向涉案项目提供石材的主张不一致，故对该主张不予采纳。2.华润置地公司支付的搬运石材小工费用5万元、外派驻场协助人员协助生产加工产生的费用40327元。因中景石材公司盖章确认同意承担上述款项，并从其工程结算款中扣除，故上述两笔款项应从中景石材公司应得石材款中扣除。3.华润置地公司委托中标集团合肥分公司代加工产生的费用169500元。华润置地公司主张该款项系中景石材公司无能力组织石材加工导致，但除中标集团合肥分公司在付款申请书中作此陈述外，无其他证据予以佐证，中景石材公司亦未对上述费用予以确认，故本院不予确认。4.华润置地公司支付深圳三鑫公司的抢工措施费120万元。按照华润置地公司一审提交的深圳三鑫公司华润置地凯旋门项目部《关于凯旋门一期Ⅰ标段幕墙分包工程抢工措施费审批报告》，赶工系施工图纸及施工工艺变更、大雨天气等多种因素导致，华润置地公司主张中景石材公司应承担该120万元费用的依据不足，本院对此款项不予确认。5.支付天鹅湖大酒店的场地租赁费169862.54元。因华润置地公司租赁场地系用于项目宣传推广及客户接待，有关合同不能反映该费用与本案的关联性，故对此款项本院亦不予确认。综上，中景石材公司应支付华润置地公司违约金10万元、石材搬运工费用5万元及协助人员费用40327元，合计190327元。 关于争议焦点三，华润置地公司主张为查明本案事实，应将深圳三鑫公司追加为第三人，并申请对中景石材公司在案涉工程中的供货数量、单价和总价款进行鉴定。因本案中，中景石材公司就其主张的供货和加工货款已提供了证据材料账目表（对账-供应商）及物资供应汇总表、物资进场验收表，上述证据之间数量能够相互印证，华润置地公司亦认可最终结算数量应以中景石材公司、深圳三鑫公司、南京工大监理公司三方共同确认的物资进场验收表及物资进场汇总表为准，而各方在案涉合同第七章货物需求清单部分亦就有关供货单价作出明确约定，在涉案供货数量及单价均亦已明确的情况下，一审法院未将深圳三鑫公司追加为第三人、对华润置地公司的鉴定申请不予准许并无不当。 综上，华润置地（合肥）有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82471元，由华润置地（合肥）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐旭红 审 判 员  马士鹏 代理审判员  卢 慎 二〇一八年十一月三十日