河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5843号上诉人（原审被告）：河南科技大学第一附属医院，住所地：河南省洛阳市涧西区景华路24号。法定代表人：董平栓，该医院院长。委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖健，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周天祥，男。上诉人河南科技大学第一附属医院（以下简称河科大一附院）因与被上诉人周天祥医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河科大一附院向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、误工费认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”；第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，依照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。关于误工时间。1.周天祥生于1955年2月，在2014年11月就医时已近60岁，已丧失劳动能力，需依靠其子女赡养，不应计算误工费损失。2.按照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，误工期属于司法鉴定评定范围。周天祥未申请误工期评定，一审法院酌定误工期限没有司法鉴定依据。3.周天祥定残之日是在2016年5月13日，一审认定为2017年8月1日明显不当。本案双方于2015年5月6日共同委托洛阳市医学会进行医疗过错鉴定。2016年5月13日洛阳市医学会出具医疗事故技术鉴定书，认定本病例构成三级戊等医疗事故。按照《医疗事故分级标准（试行）》，“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”的规定，周天祥对应的伤残等级为十级，即首次定残之日是2016年5月13日洛阳市医学会出具医疗事故技术鉴定书之时。之后河南省医学会再次鉴定、河南科技大学司法鉴定中心所做的鉴定结论，均未改变首次医疗事故鉴定对应的伤残等级，故本案纠纷中应以2016年5月13日为定残之日。公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准规范》（2014年11月26日）发布之前，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。故本案中应以最后经治医院北京香山骨科医院洛阳分院2015年10月28日门诊病历中出具的误工期限确定。周天祥未提供证据证明存在持续误工。因此护理期应经司法鉴定评定为准。关于周天祥的收入状况。村委会、居委会不是证明居民收入的单位。对于农村居民误工费损失，应当按照河南省农民人均纯收入标准予以赔付。周天祥年满60岁后，主要靠子女赡养为主，周天祥没有证据证实其从事固定行业、没有证据证实其就医前主要收入从城市取得，原审按河南省城市居民可支配收入计算误工费没有依据。二、原审对伤残赔偿金按照城镇居民标准计算明显不当。按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[2005]民他字第25号“虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”的规定，周天祥提供的证据不能证明其在城市有固定工作，不能证明其主要收入来源于城市，故其残疾赔偿金应按户籍所在地农村居民标准赔付。三、鉴定费、交通费应按责任比例承担赔偿责任。根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费属于诉讼费用之一。根据该办法第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决上诉人承担全部鉴定费、交通费，缺乏法律依据，应按比例承担。周天祥答辩称，一、误工费问题。1.上诉人没有任何证据证明被上诉人周天祥在2014年11月11日前59岁时已丧失劳动能力，上诉人主张60岁以后有子女赡养不应计算误工费损失也无任何依据。上诉人认为误工期没有鉴定，一审法院酌定错误，没有法律依据。上诉人认为定残日为2016年5月13日洛阳医学会出具医疗技术鉴定意见日是错误的，该鉴定是责任鉴定，不是伤残鉴定，且都是治疗并未终结，依规定不能进行伤残鉴定。一审认定误工期至2017年8月1日完全正确。2.周天祥的收入情况有符合事实的证据证明，固定收入看的是收入状况、是否有持续收入，而不是有没有固定职业。二、赔偿金计算标准问题。周天祥自2009年至今经常居住在洛阳市××街道办事处××组，孩子们在洛阳做生意，妻子赵金社在洛阳照看孙子，全家六口人全居住在此已有九年多。周天祥在手术前59岁，不到60岁，仍是身强力壮的劳动者，之前近三年一直从事水电工作，年平均收入6万元以上，且95%以上收入来源于城市。三、周天祥基本尊重一审判决，但认为一审判决数额过低，要求二审改判增加。周天祥向一审法院提出诉讼请求：河科大一附院赔偿周天祥医疗事故损失费25万元。后变更诉讼请求为：河科大一附院赔偿周天祥合计601313.46元：1.医疗费赔偿金33081.15元（住院费+药费，不含后期治疗费）；2.鉴定费用（票据）26467.5元；3.误工费赔偿金268704元（根据2017年事故发生地居民年支配收入22398.03元计算）；4.护理费赔偿金53141.2元（依2017年事故发生地在岗职工年平均工资37958元计算，第一年：37958元×1人×1年×80%参与度，第二、三年：37958元×1人×2年×50%三级护理×60%）；5.伤残生活补助费60473.67元（按七级、17年计算，最低生活消费14821.98元×17年×40%等级率×60%）；6.精神损失费44465.94元（14821.98元消费支出×5年×60%）；7.后期治疗费预计100000元（按护理依赖计算，置换髋关节一般型）；8.残俱费5000元；9.住宿生活费（根据就诊发票）6000元；10.营养费3600元；11.交通费380元。一审法院审理查明：周天祥出生于1955年2月22日，其于2014年11月11日以“摔伤后左髋部疼痛，活动受限1小时”为主诉到河科大一附院住院治疗，初步诊断为：左股骨转子间骨折。2014年11月12日，河科大一附院对周天祥在局麻下给予左股骨髁上骨牵引术。2014年11月17日，河科大一附院对周天祥施“左股骨转子间骨折闭合复位PFNA内固定术”。2014年11月28日，周天祥出院，共住院17天，出院诊断：左股骨转子间骨折，出院医嘱：逐步功能锻炼，避免患肢负重，1月后复查，1年后取出内固定装置，不适随诊。2015年2月13日，周天祥到河科大一附院复查的影像诊断报告显示：左侧股骨上段呈骨折术后改变，请结合临床与前片对比。2015年3月20日，河科大一附院对周天祥的影像诊断报告显示：左髋关节内固定术后改变，请与老片对比。2015年10月10日，河科大一附院对周天祥的影像诊断报告显示：左侧股骨上段呈骨折固定术后改变，左侧股骨颈结构显示不清，部分骨结构消失。为此，周天祥与河科大一附院发生争议，洛阳市卫生和计划生育委员会委托洛阳市医学会对河科大一附院的医疗行为是否有过错，与周天祥目前后果之间是否存在因果关系，是否构成医疗事故进行医疗事故技术鉴定，洛阳市医学会于2016年5月13日作出洛阳医鉴[2016]009号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例构成三级戊等医疗事故，河科大一附院负主要责任。本次鉴定周天祥支付鉴定费2000元。河科大一附院不服该鉴定书，洛阳市卫生和计划生育委员会又委托河南省医学会对前述事项再次进行鉴定，河南省医学会于2016年9月28日作出河南医鉴[2016]020号医疗事故技术鉴定书，结论为：本例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。2017年3月23日，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就河科大一附院对周天祥的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与其损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定，该鉴定中心于2017年5月4日作出司鉴中心[2017]临鉴字第866号司法鉴定意见书，鉴定意见为：河科大一附院在对被鉴定人周天祥的诊疗过程中存在过错，××程，与其此后伤口感染并因此接受的相关治疗之间存在直接因果关系，参与度拟为80%-90%左右，与其目前左髋关节功能障碍之间存在因果关系，系主要因素，参与度拟为60%左右。本次鉴定周天祥支付鉴定费19480元。2017年6月27日，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心对周天祥伤残等级进行鉴定、对周天祥护理期限和护理人数、营养期限进行评定，该鉴定中心于2017年8月2日作出河科大司鉴中心[2017]临鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人周天祥因故受伤致左股骨转子间骨折，行闭合复位PFNA内固定术治疗后，遗留有左髋关节活动受限，关节功能丧失25%以上，其伤残等级构成十级伤残；2.被鉴定人周天祥出院后护理期限为73-133日（仅供参考），护理人数为1人，营养期限为73-163日（仅供参考）。本次鉴定周天祥支付鉴定费1300元。另，周天祥系农业家庭户口，其提交的医疗发票共计4769.14元；提交《河南省栾川县新型农村合作医疗住院补偿表》显示：周天祥住院合计费用23198.54元，实际补偿额5983.4元；提交因鉴定支出的火车票、出租车票费用共计3687.5元。栾川县赤土店镇白沙洞村村民委员会于2018年4月11日出具的《居住证明》显示：兹有我村村民周天祥于2005年迁居栾川县城兴华西路居住后又××洛阳市××街道办事处××村居住。洛阳市洛龙区太康东路街道办事处豆府店村村民委员会于2018年4月16日出具的《居住证明》显示：周天祥于2009年至今经常在我村三组157号陈遂民家租房居住。栾川县百轩居装饰工程有限公司于2018年4月16日出具的《证明》显示：周天祥系我装饰公司劳务人员，经常承接我装饰公司的装饰工程，主要负责水、电安装和墙壁内外粉刷工作，每月平均可拿4千至6千以上不等的工资待遇。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2017]临鉴字第866号司法鉴定意见书鉴定：河科大一附院在对周天祥的诊疗过程中存在过错，与其此后伤口感染并因此接受的相关治疗之间存在直接因果关系，参与度拟为80%-90%左右，与其目前左髋关节功能障碍之间存在因果关系，系主要因素，参与度拟为60%左右。河南科技大学司法鉴定中心出具的河科大司鉴中心[2017]临鉴字第103号司法鉴定意见书鉴定：周天祥伤残等级构成十级伤残，出院后护理期限为73-133日，护理人数为1人，营养期限为73-163日。结合以上两个鉴定机构作出的鉴定意见，一审法院认为：河科大一附院对周天祥住院及出院后继续治疗的损失承担85%的责任、对周天祥的伤残损失承担60%的责任及周天祥出院后护理期限为133天、营养期限为163天、护理人数为1人较为合适。根据周天祥提交的由栾川县赤土店镇白沙洞村村民委员会出具的《居住证明》和由洛阳市洛龙区太康东路街道办事处豆府店村村民委员会出具的《居住证明》，对周天祥诉称其经常居住在洛阳市的主张，予以采信。周天祥提交由栾川县百轩居装饰工程有限公司出具的《证明》不足以证明其有固定收入，参照2017年河南省城镇居民可支配收入29557.86元/年来计算周天祥的误工费。周天祥未提交其护理人员的收入状况，参照2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年来计算周天祥的护理费。关于周天祥诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：医疗费，根据周天祥提交的《河南省栾川县新型农村合作医疗住院补偿表》和医疗发票，认定为21984.28元（23198.54元-5983.4元＋4769.14元）；因鉴定支出的鉴定费和交通费，鉴定费22780元、火车票及出租车票3687.5元均有票据为证，且河科大一附院对此无异议，予以支持；就医及后续治疗期间的交通费，周天祥虽未提交相关证据，但考虑到其实际需要，酌定为500元；误工费，周天祥于2014年11月11日到河科大一附院住院治疗，于2017年8月2日被鉴定构成十级伤残，考虑到周天祥因自身摔伤、本就需要一定康复期的实际情况，参照公安部《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》，酌定周天祥因自身伤情需要180天的康复期，即自2014年11月11日至2015年5月10日期间的误工损失应由周天祥自己承担，河科大一附院应按照其过错程度向周天祥赔偿自2015年5月11日至2017年8月1日期间的误工费，周天祥在该期间内产生的误工费为65837.1元（2017年河南省城镇居民可支配收入29557.86元/年÷365天×813天）；护理费、营养费，周天祥出院后护理期限为133天，护理人数为1人，营养期限为163天，护理费为13426.81元（2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年÷365天×133天），营养费为3260元（20元/天×163天）。周天祥主张的10万元后期治疗费、5000元残俱费、6000元住宿生活费，因未提交相关证据予以证明，不予支持。以上医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计105008.19元，河科大一附院应向周天祥赔偿89256.96元（105008.19元×85%）。周天祥因鉴定支出的鉴定费22780元、交通费3687.5元应由河科大一附院予以赔偿。周天祥出生于1955年2月22日，构成十级伤残，残疾赔偿金计算17年为50248.36元（2017年河南省城镇居民可支配收入29557.86元/年×17年×0.1），河科大一附院应向周天祥赔偿残疾赔偿金30149.02元（50248.36元×60%）。周天祥因河科大的诊疗行为存在过错造成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金，酌定为5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南科技大学第一附属医院于判决生效后十日内赔偿周天祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计89256.96元；二、河南科技大学第一附属医院于判决生效后十日内赔偿周天祥因鉴定支出的鉴定费、交通费共计26467.5元；三、河南科技大学第一附属医院于判决生效后十日内赔偿周天祥残疾赔偿金30149.02元；四、河南科技大学第一附属医院于判决生效后十日内赔偿周天祥精神损害抚慰金5000元；五、驳回周天祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费3100元，由周天祥负担2320元，由河南科技大学第一附属医院负担780元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，受害人因伤持续误工的，误工时间可计算至定残前一天，本案中，鉴定机构经一审法院委托于2017年8月2日作出伤残等级鉴定，故一审法院认定周天祥的误工时间止于2017年8月1日并无不当。河科大一附院认为应以2016年5月13日洛阳市医学会作出医疗事故技术鉴定意见时间作为定残日，缺乏法律依据，本院不予采纳。周天祥的本案医疗行为发生时未满60岁，其提供的证据能够证明其长期生活在城镇、之前有一定的务工收入的事实，一审法院根据其情况确定按城镇居民可支配收入标准计算周天祥的误工损失及残疾赔偿金并无不当。河科大一附院对周天祥提交的证据提出异议，但并不能提供反证对抗或否定周天祥的证据，故对其关于误工费、残疾赔偿金的上诉理由，本院不予采纳。对河科大一附院的上述上诉请求，本院不予支持。关于周天祥因鉴定支出的鉴定费22780元、交通费3687.5元，亦应按双方责任比例负担，由周天祥负担40%即10587元，由河科大一附院负担60%即15880.5元，对河科大一附院的该项上诉请求，本院予以支持。此外，周天祥未对本案一审判决提起上诉请求，对其在二审期间提出的要求增加赔偿金的请求，本院不予审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1304号民事判决第一、三、四项及诉讼费用负担部分；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1304号民事判决第二项为：河南科技大学第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿周天祥因鉴定支出的鉴定费、交通费共计15880.5元；三、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1304号民事判决第五项；四、驳回周天祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。二审受理费1254元，由河南科技大学第一附属医院负担1204元，由周天祥负担50元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十一月二十六日书记员  高 源