贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终807号上诉人（原审原告、反诉被告）：游兆建，男，1973年9月6日出生，汉族，原住浙江省平阳县昆阳镇新欣村46号，现住贵州省盘县红果经济开发区。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈功，男，1972年3月9日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永忠，男，1966年10月9日出生，汉族，住贵州省盘县。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：龙锡华，贵州黔成起智律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：吴大志，贵州黔成起智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何海波，男，1973年12月24日出生，汉族，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孔德波，男，1980年2月18日出生，汉族，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司，住所地贵州省六盘水市红果经济开发区五十米大街旁金华大酒店2108室。法定代表人：何海波。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：毕宏昌。上诉人游兆建、陈功、陈永忠因与被上诉人何海波、孔德波、六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司（以下简称鑫晟杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2016）黔02民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。游兆建、陈功、陈永忠上诉请求：1.撤销原判；2.改判三被上诉人连带给付上诉人工程欠款2300035.63元，并以该工程欠款为基数向上诉人支付欠付工程款利息（该利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月20日起计算至付清工程款止）；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律存在以下错误：1.一审法院认定上诉人提交的第八组证据中的施工图纸不是原件、红果经济开发区管委会《会议纪要》《协议书》、情况说明、证人曹正虎的证言、工人工资收条不能够达到证明目的在认定上存在错误。二、上诉人认为，本案的争议焦点系两份“协议书”上所约定的劳务费能不能作为本案涉及的工程价款的组成部分。本案中，上诉人提交的涉案工程的结算资料中并不包括两份《协议书》约定的工程价款，故应当将两份《协议书》约定的劳务费作为涉案工程价款的组成部分。三、何海波、孔德波应承担责任。在上诉人与何海波、孔德波签订合同时，鑫晟杰公司尚未成立，因此，何海波、孔德波应当承担责任。虽在鑫晟杰公司成立后并在诉讼过程中进行了追认，但追认只是被上诉人内部之间的行为，上诉人并未认可。四、根据贵州正方司法鉴定所对本案工程造价进行的鉴定意见，上诉人认为本案应采纳第一种鉴定意见来确定工程价款，即总的工程价款为14900035.63元，减去已支付的1260万元，尚欠2300035.63元。综上，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。何海波、孔德波、鑫晟杰公司共同辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫晟杰公司与盘县建兴建筑工程劳务有限公司补充签订的两份劳务《协议书》不具有真实性、合法性，该协议书与双方对工程价款的结算不具有关联性，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。二、鑫晟杰公司成立前的发起人孔德波和何海波在本案中不承担任何责任。虽合同是孔德波和何海波在鑫晟杰公司成立前签订，但是鑫晟杰公司成立后对此予以追认，且实际履行了合同约定的付款义务，故孔德波和何海波在本案中不承担责任。三、上诉人应无条件的返还鑫晟杰公司多余支付的工程款。根据一审查明案件事实，案涉工程价款经鉴定为10249351.26元，鑫晟杰公司已经支付工程款1260万元，多支付的工程款应予返还。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。游兆建、陈功、陈永忠向一审法院起诉请求：1.判决何海波、孔德波、鑫晟杰公司支付游兆建、陈功、陈永忠工程款暂定510万元（具体金额待法院委托鉴定后确定）；2.判决何海波、孔德波、鑫晟杰公司向游兆建、陈功、陈永忠支付欠付工程款利息，该利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月20日起计算至付清工程款止；3.诉讼费由何海波、孔德波、鑫晟杰公司承担。何海波、孔德波、鑫晟杰公司向一审法院反诉请求：1.依法判决反诉被告游兆建、陈功和陈永忠共同返还反诉原告鑫晟杰公司多余支付的工程款1240840.11元；2.本诉和反诉费用由三反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年6月18日，何海波、孔德波作为甲方与游兆建作为乙方签订《工程承包协议》，约定甲方将红果经济开发区工业园区三号地块标准化厂房（B1、B2、B3、C1、D1厂房）的基础工程建设项目承包给乙方施工建设，乙方按照开发区设计标准进行施工，开发区依据相关验收质量标准进行验收，与甲方无关。工程总造价暂定为8880000元以内，分为地面硬化工程及基坑浇注、地圈梁等，其中地面硬化工程价格为130元/平方米（根据04定额计），地基及圈梁材料及人工等造价定为2850000元（根据04定额计），不含挖基坑及地圈梁的土石方工程预算。工程项目可根据实际施工设计需要进行增减，并经双方委派的技术人员实地勘察并签字认可后进行，按实际产生的工程量经双方签证后根据04定额进行结算。付款方式：每月一结，依据当月工程验收报表结算，并于五个工作日内向乙方支付实际工程完成量的50%进度款，以此类推，余款在乙方按期完工后，经开发区验收合格后七日内一次性付清乙方。2012年7月20日，鑫晟杰公司成立，法定代表人为何海波。2012年7月30日，鑫晟杰公司作为乙方与甲方贵州红果经济开发区管理委员会签订《红果经济开发区（两河新区）标准厂房建设-移交（BT）项目投资建设合同书》，约定甲方将两河新区旧铺规划区标准厂房工程按合同约定以“投资+施工”的BT模式交由乙方投资建设。签订《工程承包协议》后，游兆建、陈功、陈永忠组织进行施工。2013年11月20日，游兆建将施工过程中产生的基础隐蔽签证记录装订成九册，交给鑫晟杰公司。经红果经济开发区管理委员会委托，六盘水公正招投标服务有限公司对红果经济开发区（两河新区）3#地块标准厂房（B-1、B-2全部工程，A-1、A-2、A-3、C-1、D-1部分基础）及室外挡墙、平场、签证项目工程进行施工结算审核，作出六公招基字（2016）第112号《工程结算审核报告》，其中3#地块标准厂房（B-1、B-2全部基础，A-1、A-2、A-3、C-1、D-1部分基础工程）审核金额为11359159.89元。鑫晟杰公司分别于2012年8月8日、2012年9月5日、2012年10月11日、2012年11月13日、2012年12月4日、2012年12月24日支付游兆建工程款100万元、50万元、50万元、100万元、100万元、100万元，合计500万元；于2013年2月4日支付陈功工程款60万元；分别于2013年6月5日、2013年6月21日、2013年7月4日支付盘县建兴建筑工程劳务有限公司500万元、100万元、100万元，盘县建兴建筑工程劳务有限公司将上述款项转付陈永忠。至此，鑫晟杰公司共计向游兆建、陈功、陈永忠支付1260万元。本案一审过程中，六盘水中院依游兆建、陈功、陈永忠申请委托贵州正方司法鉴定所对本案工程造价进行鉴定，该所作出黔正方鉴字（2017）第14号鉴定意见书：1、如原告在该所发出征求意见稿后补充提供的劳务协议真实有效，且被告所述资料虚假事实不成立，鉴定金额应为14900035.63元；2、如原告在该所发出征求意见稿后补充提供的劳务协议无效，且被告所述资料虚假事实不成立，鉴定金额应为10249351.226元；3、如原告在该所发出征求意见稿后补充提供的劳务协议真实有效，且被告所述资料虚假事实成立，鉴定金额应为14752142.78元；4、如原告在该所发出征求意见稿后补充提供的劳务协议无效，且被告所述资料虚假事实成立，鉴定金额应为10101458.41元。一审法院经审理并归纳争议焦点为：1.何海波、孔德波在本案中应否承担责任；2.涉案工程的工程造价如何确定。关于何海波、孔德波在本案中应否承担责任的问题。贵州省红果经济开发区管理委员会与鑫晟杰公司于2012年7月30日签订的《红果经济开发区（两河新区）标准厂房建设-移交（BT）项目投资建设合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，鑫晟杰公司具有相应建设工程施工资质，该合同合法有效。对于何海波、孔德波与游兆建于2012年6月18日签订《工程承包协议》的行为，虽然此时鑫晟杰公司还未在工商行政管理部门登记设立，但该公司设立后对何海波和孔德波的行为予以追认，认可二人系职务行为，且上述《工程承包协议》约定的承包工程内容包含在鑫晟杰公司与贵州省红果经济开发区管理委员会签订的合同工程范围之内。故与游兆建成立合同关系的应当是鑫晟杰公司，因此何海波、孔德波在本案中不应当承担责任。关于涉案工程的工程造价如何确定的问题。鑫晟杰公司将其投资建设的工程部分承包给游兆建、陈功，该二人又将工程转包给陈永忠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因游兆建、陈功、陈永忠不具备相应的建设工程施工资质，故游兆建与鑫晟杰公司签订的《工程承包协议》无效。该《工程承包协议》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程经竣工验收合格后，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。因何海波、孔德波、鑫晟杰公司认可涉案工程已全部完工，并已交付业主方使用，且已验收合格，故游兆建、陈功、陈永忠有权请求发包方支付工程款。对于如何确定工程造价，游兆建、陈功、陈永忠向六盘水中院申请对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定。六盘水中院认为，涉案工程虽经业主方贵州省红果经济开发区管理委员会委托六盘水公正招投标服务有限公司对工程竣工结算进行了审核，但经审查，六盘水公正招投标服务有限公司取得的是工程造价咨询企业乙级资质证书，业务范围是可从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。而在本案中，该公司受业主方委托对鑫晟杰公司完成工程最终的审定工程造价金额已达9000多万元，超出其业务范围。故游兆建、陈功、陈永忠所提该公司不具有审核资质的理由成立，一审法院予以采纳。对于贵州正方司法鉴定所作出的黔正方鉴字（2017）第14号鉴定意见书如何采纳的问题。首先，何海波、孔德波、鑫晟杰公司提出游兆建、陈功、陈永忠提交用于鉴定的A-2栋、A-3栋基础隐蔽签证记录中有大量日期为2012年2月18日的施工记录和工程量，而双方签订协议时间是2012年6月18日，认为该部分资料产生在协议签订之前，不能计算在鉴定金额内。一审法院认为，贵州省红果经济开发区管理委员会于2016年5月委托六盘水公正招投标服务有限公司对涉案工程结算进行了审核，鑫晟杰公司对该审核报告并无异议，而在该次审核中上述A-2栋、A-3栋基础隐蔽签证记录中落款日期为2012年2月18日的施工记录同样用于作为了审核依据，故一审法院采信游兆建、陈功、陈永忠所主张系笔误的陈述，该部分鉴定金额应当计算在工程价款范围内。其次，游兆建、陈功、陈永忠主张应将盘县建兴建筑工程劳务有限公司与鑫晟杰公司签订的两份《协议书》中约定的劳务费计算在工程价款范围内。一审法院认为，第一、双方当事人在《工程承包协议》中对包括人工费在内的工程造价计价方式作了明确约定，在履行合同过程中，如对人工费计算标准和金额进行变更，则双方当事人应当签订协议予以明确，而采取鑫晟杰公司与案外人签订合同的方式进行重大事项变更，不符合常理；第二、涉案工程完工后，游兆建、陈功、陈永忠编制了工程结算资料并于2013年交给鑫晟杰公司用于审计结算，该结算资料中并不包括上述两份《协议书》；第三、从两份《协议书》来看，对于合同价款的支付时间及支付方式等重要内容均未明确约定，亦有悖常理。综上，一审法院确认上述两份《协议书》不能作为双方结算工程款的依据，《协议书》中约定的劳务费不应计算在工程价款范围内。一审法院采纳贵州正方司法鉴定所作出的黔正方鉴字（2017）第14号鉴定意见书中的第二种鉴定意见即鉴定金额为10249351.26元作为本案定案依据。一审法院据此判决如下：一、原告（反诉被告）游兆建、陈功、陈永忠于本判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司工程款2350648.74元；二、驳回原告（反诉被告）游兆建、陈功、陈永忠的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）何海波、孔德波、六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费47500元，保全费5000元，由原告（反诉被告）游兆建、陈功、陈永忠负担；反诉案件受理费13394元，由原告（反诉被告）游兆建、陈功、陈永忠负担12601元，被告（反诉原告）何海波、孔德波、六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司负担793元。二审另查明：一审诉讼过程中，鑫晟杰公司于2017年10月19日向一审法院提出增加变更诉讼请求申请书，请求：1.依法判决游兆建、陈功、陈永忠共同返还鑫晟杰公司多余支付的工程款248541359元；2.鉴定费由游兆建、陈功、陈永忠；3.本诉和反诉的诉讼费由游兆建、陈功、陈永忠承担。再查明，鑫晟杰公司与盘县建兴建筑工程劳务有限公司分别于2012年6月19日、7月1日订立了两份《建设工程施工专业分包合同》，其中签订于2012年6月19日的《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书第一条约定承包范围包括A1、A2、A3、B1、B2、C1、D1厂房人工挖孔桩，第二条约定分包合同价款为6938989元。第三部分专用条款第38条补充条款第3项约定：本工程合同价款陆佰玖拾叁万捌仟玖佰捌拾玖元整（￥：6938989元）仅为人工挖孔桩人工费。签订于2012年7月1日的《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书第一条约定承包范围包括A1、A2、A3、B1、B2、C1、D1厂房独立柱基开挖，第二条约定分包合同价款为2331160元。第三部分专用条款第38条补充条款第3项约定：本工程合同价款贰佰叁拾叁万壹仟壹佰陆拾元整（￥：2331160元）仅为厂房独立柱基开挖、螺杆预埋混凝土浇灌及所有零工费用。再查明，针对两份《建设工程施工专业分包合同》的签订情况，盘县建兴建筑工程劳务有限公司于2017年3月3日出具了一份《情况说明》，其中内容：“上述合同系陈永忠挂靠我公司签订，实际施工人为陈永忠，我公司仅在收到六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司的上述劳务费后，将收到的款项转给陈永忠，我公司未收取任何费用，法律责任也由陈永忠承担。另，我公司收到六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司700万元，该款已全部转给陈永忠。”2017年7月18日，盘县建兴建筑工程劳务有限公司出具了一份《补充说明》，内容为对两份《建设工程施工专业分包合同》的签订情况和真实背景作说明，具体内容：“一、我公司确实与六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司签订了两份《协议书》，但是在签订该份协议书的真实情况和真实背景有两方面：1、由于游兆建、陈功、陈永忠三人在收到六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司支付的工程款后并没有按时支付到农民工手中，从而导致农民工多次聚众围堵工地，讨要工资。为解决农民工工资问题，2013年6月份，在贵州红果经济开发区管委会的提议和要求之下，要求六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司必须将工程款支付到我公司名下，再由我公司监督支付给农民工工资，避免资金被挪用。2、但是又因为游兆建、陈功、陈永松三人不具有施工资质，是个人施工队，为了六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司汇款到我公司账户资金的合法化，因此才在贵州红果经济开发区管委会的提议和要求之下，于2013年6月份由我公司与六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司重新补充签订两份劳务《协议书》，协议书中签订的日期分别是‘2012年7月1日和2012年6月19日’，变相的强制要求游兆建、陈功、陈永忠三人挂靠我公司，再由我公司将工程款监督支付给农民工工资，两份《协议书》中约定的合同价款以实际汇入我公司的账户金额为主，不作为双方对工程价款的结算依据。两份《协议书》中的签订日期并不是实际签订日期，是后来补的。二、我公司和六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司签订的两份劳务《协议书》不需要实际履行，也不发生工程结算问题，对双方不具有约束力，对游兆建、陈功、陈永忠三人也不发生约束力，只是一个形式而已，是为了资金的走向合法化。”2017年12月6日，盘县建兴建筑工程劳务有限公司出具《情况说明》，内容为“六盘水鑫晟杰建筑工程有限公司与盘县建兴建筑工程劳务有限公司签订的‘协议书’（一份签订时间记载为2012年7月1日、一份签订时间记载为2012年6月19日）我公司当时的经办人为曹虎（身份号码：5202021986××××××××），现由曹虎到庭说明情况。”2017年12月6日，鑫晟杰公司申请曹虎作为证人出庭对两份“协议书”的签订情况进行的说明，曹虎的证言中证明两份合同的金额是双方确认后打印在合同上的，是实际上的包干价款。本院对一审查明其他案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：涉案项目的劳务费应当以两份《建设工程施工专业分包合同》约定的合同价款还是以《工程承包协议》约定的劳务费计算方式计算出的劳务费作为结算依据。本院认为，一审关于两份《建设工程施工专业分包合同》约定的合同价款不能作为双方结算价款的认定和处理正确。首先，就两份《建设工程施工专业分包合同》的签订主体而言，上诉人并非该合同的签订主体，根据上诉人的主张，盘县建兴建筑工程劳务有限公司系上诉人借用资质挂靠的公司，但在本案中上诉人并未提交相应证据对该事实予以证实，故上诉人与盘县建兴建筑工程劳务有限公司之间是否存在真实的借用资质关系不能予以确认。相反，2017年7月18日盘县建兴建筑工程劳务有限公司出具的《补充说明》说明中，否定了其与上诉人之间存在真实的挂靠关系，据此，应当认定上诉人与盘县建兴建筑工程劳务有限公司之间不存在真实的借用资质的挂靠关系，也即盘县建兴建筑工程劳务有限公司代表上诉人与鑫晟杰公司就工程劳务费签订合同作出约定失去了基础。在没有正当基础的前提下盘县建兴建筑工程劳务有限公司却代表上诉人与鑫晟杰公司签订了涉案的两份《建设工程施工专业分包合同》，则应当推定盘县建兴建筑工程劳务有限公司2017年7月18日出具的《补充说明》中关于两份合同的签订背景和真实目的是为了鑫晟杰公司通过盘县建兴建筑工程劳务有限公司走账合法化。同时，该事实也与盘县建兴建筑工程劳务有限公司收到鑫晟杰公司支付的700万元工程款后全部支付给陈永忠相吻合。至于曹虎所作的证言，即是为了走账合法化，合同签订的双方也加盖了印章，则合同内容自然是双方确认的结果，其证言并不足以推翻盘县建兴建筑工程劳务有限公司出具《补充说明》所说明的内容。从合同签订的时间看，两份合同签订时鑫晟杰公司尚未设立，而合同上却加盖了鑫晟杰公司印章，故可以推定两份合同上注明的签订时间并非合同签订的真实时间。其次，涉案工程的《工程承包协议》是何海波、孔德波与游兆建签订的，工程价款在该份协议中作出了明确的约定，即使双方确有变更劳务费的真实意思，也应当由合同双方通过补充协议的形式进行约定，而非由与本案无关的盘县建兴建筑工程劳务有限公司与鑫晟杰公司签订，且合同中的劳务费用并没有具体的组成方式，合同也没有对后期约定劳务费是对前期作变更还是补充予以明确，故《建设工程施工专业分包合同》的签订不符合交易习惯。最后，如两份《建设工程施工专业分包合同》应当作为涉案工程劳务费的结算依据，则上诉人应当在提起诉讼时即作为起诉证据予以提交，至迟应在法院组织鉴定材料移交鉴定机构前提交，而从一审情况看，上诉人在移交结算资料给鑫晟杰公司时未将两份合同提交作为结算依据，起诉时和委托鉴定时均未提交，而是在鉴定机构要求补充提交资料后才提交，两份涉及涉案工程结算至关重要的结算依据，上诉人在提交时间上不符合常理，由此可以推定上诉人自身认可两份合同并非双方之间真实履行的合同。综上，一审法院关于两份《建设工程施工专业分包合同》约定劳务费用不应当作为涉案工程价款组成部分的认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人游兆建、陈功、陈永忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42822元，由游兆建、陈功、陈永忠负担。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年十一月三日法官助理王奇书记员饶灿