贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)黔02刑终168号抗诉机关（原公诉机关）水城县人民检察院。原审被告人冯伟庆，男，1969年08月19日出生，汉族，浙江省上虞县人，大专文化，住贵州省六盘水市钟山区。2017年08月24日因涉嫌滥用职权罪被水城县人民检察院决定取保候审，2017年12月12日被水城县人民法院决定取保候审。辩护人王文伦，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。原审被告人尹余富，男，1979年11月25日出生，汉族，贵州省六盘水市钟山区人，大学本科文化，住贵州省六盘水市钟山区。2017年08月24日因涉嫌滥用职权罪被水城县人民检察院决定取保候审，2017年12月12日被水城县人民法院决定取保候审。辩护人赵泽勇，贵州济元律师事务所律师。辩护人武元军，贵州济元律师事务所律师。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人冯伟庆、尹余富犯滥用职权罪一案，于2018年05月30日作出（2017）黔0221刑初335号刑事判决，判决被告人冯伟庆犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人尹余富犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。原审被告人冯伟庆、尹余富服判，未提出上诉，水城县人民检察院于2018年06月05日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年08月28日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员王晶晶出庭履行职务，原审被告人冯伟庆及其辩护人王文伦，原审被告人尹余富及其辩护人赵泽勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2009年03月26日，钟山区人民政府发布《六盘水市钟山区人民政府关于加强石龙石桥组团土地管理严禁违法建设违法占地的通告》明确原钟山区辖区内的双龙村为石龙石桥组团，该组团已列入六盘水市城市总体规划，严禁违法抢搭抢建。2010年04月26日，六盘水市人民政府下发《市人民政府关于严禁在市中心城区违法占地违法建设的通告》，明确严禁在市中心城区违法占地、违法建设（简称“两违”）。2013年03月18日，六盘水师范学院以师院函字[2013]4号委托钟山经济开发区管委会对六盘水师范学院教职工公租房工程建设项目（项目分两期），进行征地拆迁。2014年03月，六盘水师范学院第二期工程（以下简称师院二期项目）开工建设。师院二期项目规划建设范围涉及贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心（以下简称双龙社区中心）石龙村二组。2013年至2014年04月期间，以丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举名义在旁搭建的建筑物系违章建筑，目的是为了获取师院二期工程建设项目征地拆迁补偿款。在此期间，双龙社区中心的“两违”组曾经拆除以上8户的违章建筑中一部分建筑物并下达《六盘水市中心城区违法建筑拆除通知书》。2014年04月04日，双龙社区中心成立师院二期征地拆迁工作组，双龙社区中心副主任尹余富任组长，会议要求工作组对师院二期红线图内的征地拆迁等相关工作进行摸底、核实。之后尹余富带领双龙社区中心征地组王玺等人对石龙村二组王家麻窝登记为张有志、赵强（后改为刘玉柔柔）、黄兴华（后改为黄从高）、陈大权（后改为邓云）、尹致勇（后改为丁小会）、蒋维柱（后改为王元富）名字的违章建筑进行丈量；2014年08月，双龙社区中心的王磊等人对登记为以尹成举的名字违章建筑进行丈量。2014年11月04日，双龙社区服务中心下发《公告》，明确“自本公告发布之日起，双龙社区服务中心范围内的房屋，一律以国土部门提供的航拍图为依据进行丈量拆迁。凡是在航拍图上显示的房屋，被钟山经济开发区（红桥新区）开发建设过程中依法征用到的，将严格按照钟山经济开发区（红桥新区）钟经发[2010]38号、钟经发[2011]36号、钟经发[2012]14号、钟经发[2012]31号、钟经发[2012]44号等相关征地拆迁政策及规定给予补偿和安置；凡是不在航拍图上显示的房屋，将作为两违建筑进行清理整治”。2014年12月02日，六盘水市监察局驻钟山经济开发区监察室（以下简称监察室）将群众实名举报“双龙社区服务中心在对石龙村二组长冲子（师专二期工程）开展征地拆迁工作过程中，存在将大量‘两违’建筑作为合法建筑丈量进行补偿的材料”移送双龙社区中心进行调查；同月04日，监察室向双龙社区中心送达《监察建议》（钟经监建字[2014]4号），要求双龙社区服务中心：一是对师专二期工程项目用地所签订的征地拆迁安置合同进行全面复核，严格区分合法建筑和“两违”建筑，根据复核情况，对征拆的合法建筑面积重新认定后按补偿标准进行补偿；二是经复核后，认定属于“两违”建筑的，未支付补偿款的一律不得再予以支付，已支付补偿款的由双龙社区服务中心负责如数追回；三是在复核过程中，发现有违纪违法行为的及时向开发区纪工委监察室报告。在接到到钟经监建字[2014]4号及5号文件，时任双龙社区中心党委书记冯伟庆安排尹余富牵头，成立工作组进行复核，将复核结果上报区监察室。2014年12月15日，冯伟庆提议召开中共贵州钟山经济开发区双龙社区党委办公会议，在会上冯伟庆提出对石龙村二组长冲子（师专二期工程）的“两违”建筑按照附属房最高补偿标准600元／每平方米给予征收补偿，在会上尹余富没有提出反对意见，同意按照600元／每平方米的标准给予征收补偿；之后经尹余富、冯伟庆同意后签发《中共贵州钟山经济开发区双龙社区党委办公会议纪要》(〔2014〕18号），其中内容：“第三项、研究双龙五组村民张家全、石龙二组（师院二期）房屋拆迁补偿款事宜，议定：（一）由尹余富主任牵头，严格按照开发区纪工委监察室的监察建议处理，并将中心复核结果报监察室。（二）根据我中心11月03日印发的公告内容，本着维护群众利益的原则，凡是积极主动配合中心征地拆迁工作的，其房屋没有在航拍图上显示的，按附属房征收，最高补偿500元／每平方米”同月24日，尹余富带领工作人员到石龙村针对师院二期工程项目涉及到的王家麻窝的房屋拆迁进行宣传：积极配合工作的，按照附属房结构赔付标准给予赔付，最高标准600元／每平方米。农户不同意该补偿方案。2014年12月24日，尹余富带领展云霞（另案处理）等人到石龙村召集涉及石龙村二组王家麻窝违章建筑的农户开会，在会上，尹余富提到农户的房屋是违章建筑，按规定不能按主体房进行补偿，只能按附属房进行补偿，600元/每平方米。但参会农户未同意。2015年01月27日，经尹余富在《贵州新红桥开发投资有限公司“红桥新区”拆迁补偿费支出审批表》上负责人签字栏签“尹余富，2015.1.26"；冯伟庆在《贵州新红桥开发投资有限公司“红桥新区”拆迁补偿费支出审批表》上“主管领导签批：同意支付，冯伟庆,2015年元月27日”，对张有志修建486.47平方米的违章建筑补偿191078元。2015年02月26日，经尹余富会签、冯伟庆签发《贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于对石龙二组长冲子（师院二期工程）拆迁安置合同进行复核的复函》（钟经双社函[2015]4号），该复函：双龙社区服务中心师院二期工程项目用地共涉及石龙二组丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、张有志、尹成举等8户村民的房屋，均未付补偿款；同时认定张有志户房屋共有426.44平方米，其中249.77平方米为合法建筑，176.67平方米为“两违”建筑，丁小会、刘玉柔柔等7户的房屋全部属“两违”建筑；双龙社区服务中心将严格按照新区征地拆迁有关规定对所有“两违”建筑不给予补偿和安置。在复函中未提及已经对张有志的486.47平方米“两违”建筑进行补偿一事。2015年03月初，冯伟庆授意按照700元／平方米左右标准对丁小会、刘玉柔柔等7户的房屋进行补偿，之后尹余富在尹致勇家门口召集农户开会，农户同意该补偿方案。2015年03月16日，双龙社区中心的展云霞在对丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、王元富、尹成举6人房屋未进行补偿公示情况下，虚编已经公示过的《附属房公示》和公示的照片。03月16日，展云霞把造好的丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、王元富、尹成举6人的《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》和《红桥新区征地地上附着物补偿明细表》以及6人的《红桥房屋丈量记录》、《房屋图片》、《附属房公示》、公示的照片、被补偿人身份证复印件等资料送给尹余富、冯伟庆审核，尹余富在《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》分管领导意见签“同意工作组审核意见”；冯伟庆在《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》主管领导意见签“同意支付”，共计支付丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、王元富、尹成举6人补偿款共计1656006元。2015年04月02日，展云霞在黄从高的房屋补偿未进行公示情况下，虚编已经公示过的《附属房公示》和公示的照片，并把黄从高房屋的《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》和《红桥新区征地地上附着物补偿明细表》、《红桥房屋丈量记录》、《房屋图片》、《附属房公示》、公示的照片、黄从高身份证复印件等资料送给尹余富、冯伟庆审核。04月07日，尹余富在《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》分管领导意见签“同意工作组审核意见”；冯伟庆在《红桥新区征地地上附着物付款汇总表》主管领导意见签“冯伟庆”，支付补偿款85946元。时任双龙社区中心党委书记冯伟庆和负责征地拆迁工作的副主任尹余富，在有群众举报石龙村二组王家麻窝存在“两违”建筑和《监察建议》要求“两违”建筑不能支付补偿款情况，明知以丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举名义修建的建筑和张有志在主体房旁搭建的建筑物属于“两违”建筑，同时根据2011年01月21日国务院公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（中华人民共和国国务院第590号令）“第二十四条对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”和《贵州钟山经济开发区（红桥新区）建设项目征地及房屋拆迁补偿安置方案》（钟经发[2011]36号）“第三条对无任何手续的建筑，由行政执法机关根据国家法律法规和市、区、县有关政策处理，对违法建筑依法拆除，不予补偿安置。开发区接手管理后修建的建筑必须依法完善相关手续，否则，一律按违法建筑依法拆除，不予补偿安置”的规定以及没有对提交支付材料的真实性、合法性进行认真审查、核实，而是滥用职权签字同意对丈量表上名字为丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举修建的“两违”建筑和张有志在其主体房旁搭建的“两违”建筑进行补偿，补偿金额共计1933030元。2017年06月28日，蔡凯把以王元富名义获得的“两违”建筑补偿款4万元上交钟山经济开发区财政局。以上造成国家经济损失1933026元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第二款、第六十七条第三款的规定，以被告人冯伟庆犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人尹余富犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，水城县人民检察院于2018年06月05日提出水检公诉诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书认为，水城县人民法院以（2017）黔0221刑初335号刑事判决书对被告人冯伟庆、尹余富涉嫌滥用职权一案判决；被告人冯伟庆犯玩忽职守罪，免予刑事处罚;被告人尹余富犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。本院依法审查后认为，该判决事实认定错误，定性不准，量刑畸轻，适用法律不正确，程序违法。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。贵州省六盘水市人民检察院于2018年08月07日提出六盘水检职检支刑抗[2018]3号支持刑事抗诉书认为，水城县人民检察院以水检公诉诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书对水城县人民法院(2017)黔0221刑初335号冯伟庆、尹余富涉嫌玩忽职守罪一案的刑事判决提出抗诉。本院审查后认为，水城县人民检察院抗诉正确，应予支持。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请你院依法纠正。原审被告人冯伟庆辩称，要求维持原判，我参加工作以来，领导要求的是要公正、有担当，我们作为下级服从上级承担了主要责任和任务，两违农户是之前产生的是遗漏工作，而且我们在本案中没有个人谋私利，是从工作出发，我们赔偿八户农户，是从2013年开始处理的，和师院、社区、管委会领导多次沟通过的情况下产生的，当时信访维稳压力特别大，基于这些原因，多次与领导沟通后作出了这样的决定。对于这件事，2015年管委会纪工委对我们进行了核实和调查，我和尹余富主动要求给予我们一个处理，当时领导从工作实际出发决定不给我们处理。钟山区经济开发区为什么要出35号文件，是因为红桥新区都有一个规定，是让我和尹余富为其他村干部做个表率。原审被告人冯伟庆的辩护人王文伦的辩护意见是，一审刑事判决书认定事实清楚，证据确实充分，量刑得当，虽然一审判决书在个别证据采用上有不当之处，但不影响定罪量刑；对于抗诉机关一审法院引用会议纪要程序错误的意见不能成立；冯伟庆主观上不具有滥用职权的故意，对于补助决定，不是冯伟庆擅自决定的；冯伟庆表现不正确的工作，是为了保证师院的工程顺利进行，并非是为了一己私利，在客观上是服从了党政的要求，属于不正确履行工作职责，对于一审判决书改变定性，与查明的事实相符；抗诉机关对于授予他人提高补助标准，与查明的事实不符；对于补偿标准是民主决定的，不是冯伟庆擅自决定的，不论本案的拆除标准是否符合当时的补助标准，但是抗诉机关没有指控冯伟庆授意谁提高补助标准；对于冯伟庆的签字问题，应当负领导责任，不应当负刑事责任；对于丁晓慧等人的是否属于遗留问题，应当由工会予以解答，不应当由抗诉机关认定；一审判决书对被告人冯伟庆的判决得当，不属于滥用职权，应当是玩忽职守，冯伟庆被依法传讯后，均如实供述自己涉案的犯罪事实，具有坦白情节；冯伟庆平时工作突出，没有受到过处分，对于八家的补偿款，抗诉机关可以使用自己的权利予以追缴，这笔补偿款是师范学院整体项目资金，至今师院对此资金不持异议；综上，一审判决书虽然在释法说理上有错误，但不影响定性，抗诉机关的抗诉虽然具有合法性，但不影响对冯伟庆的定罪量刑，辩护人希望，本案冯伟庆能够重新走回工作岗位，为国家做贡献。原审被告人尹余富辩称，整个钟山开发区对违章建筑是没有标准的，没有正规文件下发，征地拆迁对两违建筑的判断是很随意的，后来有了依据后，我们才能够根据依据判断；对于师院的赔偿，农户们要求得到明湖的赔偿额度，我们也协商了很多次，作为基层干部，讲的是服从开展工作，要按照党委会的要求，同时也要按照工委会的部署和要求，在这个事情上我们是没有私心的一心为公的，请二审法院给我们一个公正的判决。原审被告人尹余富的辩护人赵泽勇的辩护意见是，关于本案的定性，辩护人认为本案原审被告人尹余富的行为是玩忽职守，公诉机关指控原审被告人尹余富构成滥用职权的逻辑顺序是明知是两违、仍开会补偿，授予他人提高补助，在伪造文书签字，造成损失，本案中没有证据证实本案中八户农家的房子都是两违，不能断定尹余富、冯伟庆就知道是两违；对于开会补偿，所有的服务中心在没有明文的情况下，都采取了一样的补偿标准，为了开展工作，所以开会议定是为了给下面的人有工作标准，三人开会，两人犯罪，剩余一人如何定性；对于授予他人提高标准，要有标准才有提高，都没有原有标准何来提高，对于在伪造文书上签字问题，所有文书上在二人签字之前有五六人签字，二人只是为了之前人的工作认可，才予以签字，从公诉机关指控的逻辑来看，均在伪造签字这一环节，所以对于剩余一人未采取措施，而对于签字，二被告人仅仅是未做到审查任务，故一审法院构成玩忽职守是由事实依据，以此认定定性并无不当。关于量刑，对于金额问题，一审、二审公诉机关都认定造成的国有损失190万元余元，但是一审、二审期间公诉机关都未确认哪一部分需要补偿，哪一部分不需要补偿，结合[2017]35号文件规定，公诉机关指控190万元的证据不足。本案中工期紧、任务重，屡次发生群体上访，进一步发生肢体冲突，二人主观上不存在故意的说法，只是为了已形成的补偿，完成了会议。对于35号文件规定了2017年历史遗留的补偿标准，是为了所有的工作人员一个定心丸，按照公诉机关的指控，红桥新区所有的工作人员都应当追究刑事责任。35号文件规定的是98万元余元，结合公诉机关指控的190万元，折抵也才94万元余元，明显低于情节严重的150万元的标准。本案中仅仅是为了推进工程进度，才将新区认定的补偿形成书面进而推广，在推广的过程中，形成了良好的社会效果，不能以二人形成的会议纪要没有上级认定，进而全盘否定，二人的行为应当负责，但是不能因此判处二人实体刑，难免导致地方工作畸形发展，综上，辩护人认为一审法院定罪量刑准确，请二审法院作出公正判决。经审理查明，原审被告人冯伟庆、尹余富身为国家机关工作人员，在征地拆迁工作中明知系“两违”建筑和《监察建议》要求“两违”建筑不能支付补偿款的情况下，为了使国家重点项目工程顺利实施，不认真履行职责，监督不力，致使丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举修建的“两违”建筑和张有志在其主体房旁搭建的“两违”建筑获得补偿的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据，除《中共贵州钟山经济开发区工作委员会[2017]35号会议纪要》外均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、原审被告尹余富及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。另查明，2013年04月22日至2016年07月11日，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心的师院一期、二期征地拆迁工作的经费、专项资金、征地拆迁款、征地补偿款等均请示中共贵州钟山经济开发区工作委员会。2017年09月18日，中共贵州钟山经济开发区工作委员会作出[2017]35号会议纪要，其中规定《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》。认定上述事实，有原审被告人冯伟庆及其辩护人王文伦提交并经本院核实的下列证据：1、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2013]1号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求拨付征地拆迁工作经费的请示，工作经费48.87万元。2、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2013]2号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求拨付征地拆迁专项资金的请示，专项资金900万元。3、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2013]5号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求拨付征地拆迁专项资金的请示，专项资金900万元。4、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2013]8号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求拨付征地拆迁专项资金的请示，拨付所欠征地拆迁款1742.196万元。5、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2013]12号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求拨付征地拆迁专项资金的请示，拨付所欠征地拆迁款1292.196万元。6、贵州钟山经济开发区（红桥新区）公文处理笺及贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2016]35号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求安排处理师院征地拆迁结算事宜的请示，现我服务中心师院一期、二期征地拆迁工作已经结束，特请示开发区管委会安排有关部门进行结算并移交。管委会领导签字认可。7、贵州钟山经济开发区（红桥新区）公文处理笺及贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心钟经双社请字[2016]36号文件证实，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心关于请求解决师院前期征地拆迁补偿款的请示，现我中心师院一期、二期征地拆迁工作已经基本结束，特请示开发区管委会帮助解决师院征地拆迁前期补偿款520万元。管委会领导签字认可。8、中共贵州钟山经济开发区工作委员会[2017]35号会议纪要及贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心公文处理笺证实，其中：十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》。议定：（一）同意对2017年1月1日之前历史遗留的“两违”（主要指辖区老百姓自行搭建并已建成，至今未拆除的各类建筑。不包括企业因生产、办公、经营等违规修建的各类建筑），根据“两违”建筑的性质等因素，并在规定限期内自行主动拆除的，给予一定的误工补助和拆除补助。规定限期内未自行主动拆除的，一律不给给予任何补助。（二）关于补助标准问题。误工补助和拆除补助均以在规定期限内自行主动拆除为前提，结合违建建（构）筑物的结构及拆除难度给予误工补助。一是层高2米以上，砖混结构、水泥顶的建（构）筑物，规定期限内自行主动拆除的每平方米给予300元的误工补助和100元的拆除补助。二是层高2米以上，砖混结构、石棉瓦顶的建（构）筑物，规定期限内自行主动拆除的每平方米给予150元的误工补助和100元的拆除补助。三是层高2m以上，活动板房形式的建（构）筑物，规定期限内自行主动拆除的每平方米给予50元的误工补助和100元的拆除补助。（三）各社区要严格按照《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》要求，敢于担当、头脑清醒、善作善成，积极开展工作。9、六盘水师范学院二期工程建设用地征地拆迁有关情况的说明证明，为迎接2015年11月教育部对学校的本科教学合格评估，达到教育部规定的本科教学合格标准，我校开展二期工程建设，为加快二期工程建设进程，保证工程如期建设完成，2014年09月10日，市人民政府召开专题会议研究六盘水师范学院二期工程有关问题，要求2014年09月15日前必须发布公告，开展施工招标。二期工程一标段位于钟山经济开发区（红桥新区）双龙社区石龙村境内，征地拆迁工作委托钟山经济开发区管理委员会（红桥新区）组织实施，但直到2014年10月，一标段施工现场的征地拆迁工作没有全部完成，2014年11月施工单位进场施工时，尚有7户村民的房屋约2200余平方米和4户村民的地基约400平方米没有征拆，影响了学校二期工程建设项目一标段的施工。2014年12月17日，学校致函钟山经济开发区管理委员会，请求协调相关部门帮助我校尽快完成征地拆迁工作，以确保学校二期工程建设项目一标段施工的正常开展。同时，学校基建处多次安排人员到红桥新区的大力支持和帮助下，尤其是在双龙社区服务中心党委书记冯伟庆和社区副主任尹余富等同志的辛苦努力下，开展了大量具体而富有实效的工作，征地拆迁工作顺利完成，确保了学校二期工程建设项目一标段施工得以顺利推进，为我校顺利通过教育部合格评估做出了贡献。经本院核实的下列证据：1、证人廖某的证言证明，其系中共贵州钟山经济开发区工作委员会书记，中共贵州钟山经济开发区工作委员会［2017］35号会议纪要中的十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》，对2017年01月01日之前历史遗留的“两违”有一个界定，主要指辖区老百姓自行搭建并已建成，至今未拆除的各类建筑，都受该条调整；对补偿标准也有规定。对于冯伟庆、尹余富一案涉及的农户赔偿问题，我认为是适用的，但要符合第十一条第一款的条件。冯伟庆、尹余富他们自身没有问题，是因为工作的原因造成这样的结果，我认为应体现出党的宽严相济的政策，一审法院的处理结果是比较合理公正的，有利于今后开展工作。2、证人鲍某的证言证明，其系中共贵州钟山经济开发区工作委员会副书记、管理委员会主任，中共贵州钟山经济开发区工作委员会［2017］35号会议纪要中的十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》，对2017年01月01日之前历史遗留的“两违”有一个界定，主要指辖区老百姓自行搭建并已建成，至今未拆除的各类建筑，都受该条调整；对补偿标准也有规定。对于冯伟庆、尹余富一案涉及的农户赔偿问题，我认为是适用的。冯伟庆、尹余富他们自身没有问题，是因为工作的原因造成这样的结果，如果处理不好，将造成极不好的影响，希望法院能体现党的宽严相济政策，便于我们开展今后工作一审法院的处理结果是比较合理的。3、贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心出具关于辖区石龙村王元富等八户房屋补偿情况的报告证实，王元富等八户被拆迁户的房屋结构主要为大砖混、大砖石棉瓦、大砖老瓦房、木柱石棉瓦结构；被拆迁房屋面积共3658.53平方米，补偿金额共计1723431元；宅基地面积2061.45平方米、补偿金额55324元，空地面积99.81平方米、补偿金额6964元，浆砌石堡坎面积893.79立方米、补偿金额143006元，水泥地皮面积64.56平方米、补偿金额2905元，葡萄树7颗（盛挂）、补偿金额1400元；王元富等八户被拆迁户合计补偿金额1933030元。其中，（1）王元富被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积298.35平方米、补偿金额149175元，大砖老瓦房结构的面积为149.18平方米、补偿金额59672元，葡萄树7颗（盛挂）、补偿金额1400元，宅基地面积298.35平方米、补偿金额8007元，空地面积24.31平方米、补偿金额1696元，合计补偿金额219950元。（2）尹成举被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积442.11平方米、补偿金额221055元，宅基地面积359.3平方米、补偿金额9643元，空地面积75.5平方米、补偿金额5268元，浆砌石堡坎面积98.84立方米、补偿金额15814元，水泥地皮面积64.56平方米、补偿金额2905元，合计补偿金额254685元。（3）丁小会被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积249.72平方米、补偿金额124860元，大砖老瓦房结构的面积为124.86平方米、补偿金额49944元，宅基地面积249.72平方米、补偿金额6702元，合计补偿金额181506元.（4）刘玉柔柔被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积205.11平方米、补偿金额102555元，大砖老瓦房结构的面积为205.11平方米、补偿金额82044元，宅基地面积205.11平方米、补偿金额5506元，浆砌石堡坎面积260.87立方米、补偿金额41739元，合计补偿金额231843元.（5）邓云被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积902.69平方米、补偿金额451345元，宅基地面积621.79平方米、补偿金额16687元，浆砌石堡坎面积265.92立方米、补偿金额42547元，合计补偿金额510579元。（6）陈艳被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积417.86平方米、补偿金额208930元，宅基地面积208.93平方米、补偿金额5607元，浆砌石堡坎面积268.16立方米、补偿金额42906元，合计补偿金额257443元。（7）黄从高被拆迁的房屋结构为大砖混结构的面积118.25平方米、补偿金额59125元，大砖老瓦房结构的面积为59.12平方米、补偿金额23648元，宅基地面积118.25平方米、补偿金额3175元，合计补偿金额85946元。（8）张有志被拆迁的房屋结构为大砖石棉瓦结构的面积261.46平方米、补偿金额104584元，木柱石棉瓦结构顶棚的面积64平方米、补偿金额22400元，大砖石棉瓦结构厕所的面积6.21平方米、补偿金额2174元，大砖小瓦结构附属的面积154.5平方米、补偿金额61920元，合计补偿金额191078元。上述证据已经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。出庭检察员的意见，认为证人廖某、鲍某的证言与中共贵州钟山经济开发区工作委员会［2017］35号会议纪要十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》是相冲突的，冯伟庆、尹余富一案涉及的农户不能适用该会议纪要，且法院的笔录未见被询问人捺印。对贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心出具的报告无意见。原审被告人冯伟庆及其辩护人、原审被告人尹余富对以上证据无意见。原审被告人尹余富的辩护人的意见，认为八户农民应当可以按照[2017]35号文件规定的补偿标准获得一定补偿，该部分补偿不应当作为犯罪金额计算，而应当在总金额中予以扣除。本案的犯罪金额应当以八户农民已得的所有补偿款1933030元扣除八户农民按照[2017]35号文件应得的补偿款984857.5元后剩余的948172.5元作为标准。针对公诉机关抗诉意见、原审被告人的辩解理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于水城县人民检察院提出“水城县人民法院以玩忽职守罪判处被告人冯伟庆、尹余富，事实认定错误，定性不准，本案应属滥用职权”的抗诉意见、贵州省六盘水市人民检察院提出“一审判决定性错误、释法说理错误”的意见。经查，一审水城县人民法院根据收集在案的证据，认定“被告人冯伟庆、尹余富身为国家机关工作人员，对于征拆工作不负责任，不履行职责，虽然主观上是为了使国家重点项目工程顺利实施，但由于监督不力，致使丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举修建的‘两违’建筑和张有志在其主体房旁搭建的‘两违’建筑获得补偿，补偿金额共计1933030元，其行为应依法认定为玩忽职守罪，且属于共同犯罪”，确系不当，第一、一审法院既然认定为玩忽职守罪，系过失犯罪，又何来“且属于共同犯罪”，岂不是自相矛盾，应予以纠正；第二、根据现有证据，原审被告人冯伟庆、尹余富的行为，更符合滥用职权罪的构成要件，一审法院认定玩忽职守罪属于定性错误，亦应予以纠正，故水城县人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见均成立，予以采纳。（二）关于水城县人民检察院提出“水城县人民法院的判决量刑畸轻，判处冯伟庆、尹余富免予刑事处罚，适用法律不正确”的抗诉意见、贵州省六盘水市人民检察院提出“一审判决量刑错误、适用法律错误”的意见。经查，一审水城县人民法院根据收集在案的不够完整的证据，认定“被告人冯伟庆、尹余富身为国家机关工作人员，对于征拆工作不负责任，不履行职责，虽然主观上是为了使国家重点项目工程顺利实施，但由于监督不力，致使丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举修建的‘两违’建筑和张有志在其主体房旁搭建的‘两违’建筑获得补偿，补偿金额共计1933030元，其行为应依法认定为玩忽职守罪，且属于共同犯罪”并据此作出对冯伟庆、尹余富免予刑事处罚的判决，一审法院认定造成国有资产损失共计1933030元，根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第二款第二项的规定，本案造成国有资产损失金额应属于“情节特别严重”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，在二原审被告人不具有任何减轻情节的前提下而给予免予刑事处罚确系不当，但一审法院在认为：关于被告人尹余富的辩护人朱仁杰、李林茂提出“2017年8月29日，贵州钟山经济开发区工作委员会以（2017）35号《会议纪要》议定：同意对2017年1月1日之前历史遗留的‘两违’，给予一定的误工补助和拆除补助，该八户人家仍有权利获得一定数额的补偿，因此该部分的补偿款应从冯伟庆、尹余富造成的损失中予以扣除”，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。采纳归采纳，但在罪名认定中却没有采纳应“扣除”金额再量刑。故水城县人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。但二审期间，经本院进一步核实《中共贵州钟山经济开发区工作委员会[2017]35号会议纪要》这一证据，其中该会议纪要十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》的相关规定应本着有利于被告人的原则，予以适用，考虑原审被告人冯伟庆、尹余富虽然身为国家机关工作人员，对于征拆工作滥用职权造成国家经济损失，但二人主观上是为了使国家重点项目工程顺利实施，与一般的滥用职权行为有着本质的不同，在按照[2017]35号会议纪要十一、《钟山经济开发区“两违”历史遗留问题处理意见》的相关规定合理扣减后造成的损失为948172.5元，冯伟庆、尹余富的犯罪行为，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以对冯伟庆、尹余富免予刑事处罚。（三）关于水城县人民检察院提出“水城县人民法院的判决程序违法，未对贵州钟山经济开发区工作委员会(2017)35号《会议纪要》该份证据的来源合法性进行核实就予以采信，违反庭审中对证据的采信需调查核实其来源是否合法，内容是否客观真实的规定，违反了证据的采信需具有客观性、合法性、关联性的原则”的抗诉意见、贵州省六盘水市人民检察院提出“一审判决程序错误，一审庭审过程中，针对辩护人提交的贵州钟山经济开发区工作委员会(2017)35号的会议纪要，在未对证据来源真实性进行审查的情况下就予以采信，且该会议纪要形成于2017年08月29日，与本案中原审被告人在2014年至2015年期间滥用职权的行为不具有关联性，不能得出原审被告人对两违建筑按照附属房屋进行补偿具有合理性的结论”的意见。经查，该份书证系复印件，也未附调证手续，该证据的来源、真实性、合法性均不明确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条第三款的规定“书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”、第七十三条第三款的规定“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据”，我们姑且不论该书证是否与本案认定事实有关联，但一审法院在公诉人对该证据提出疑问后，应当采取对该份证据的来源合法性及真实性进行核实并再经过质证后方可采用。一审法院认定“被告人尹余富向法庭提交一组证据：中共贵州钟山经济开发区工作委员会的会议纪要（2017）35号（复印件）。拟证明：两违赔付以前没有文件规定，但是惯例上是这样做的，后来也出台了相关规定。对被告人尹余富提交的证据分析认定如下：该组证据说明对于历史遗留的违法建筑，是能够获得一定的补偿，进一步说明二被告因过失给国家造成损失，故本院对该组证据的客观性、真实性和关联性予以认定。”，违反法律规定的诉讼程序，影响公正审判，故水城县人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。（四）关于原审被告人冯伟庆所提“要求维持原判”及尹余富所提“请二审法院给我们一个公正的判决”的辩解理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，一审水城县人民法院根据收集在案的证据，认定“被告人冯伟庆、尹余富身为国家机关工作人员，对于征拆工作不负责任，不履行职责，虽然主观上是为了使国家重点项目工程顺利实施，但由于监督不力，致使丁小会、刘玉柔柔、陈艳、邓云、黄兴华、王元富、尹成举修建的‘两违’建筑和张有志在其主体房旁搭建的‘两违’建筑获得补偿，补偿金额共计1933030元，其行为应依法认定为玩忽职守罪，且属于共同犯罪”，确系不当，本案定性错误，故冯伟庆、尹余富的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。（五）关于原审被告人冯伟庆的辩护人提出“对于抗诉机关一审法院引用会议纪要程序错误的意见不能成立”及尹余富的辩护人提出“对于金额问题，一审、二审公诉机关都认定造成的国有损失190万元余元，但是一审、二审期间公诉机关都未确认哪一部分需要补偿，哪一部分不需要补偿，结合[2017]35号文件规定，公诉机关指控190万元的证据不足。本案中工期紧、任务重，屡次发生群体上访，进一步发生肢体冲突，二人主观上不存在故意的说法，只是为了已形成的补偿，完成了会议。对于35号文件规定了2017年历史遗留的补偿标准，是为了所有的工作人员一个定心丸，按照公诉机关的指控，红桥新区所有的工作人员都应当追究刑事责任。八户农民应当可以按照[2017]35号文件规定的补偿标准获得一定补偿，该部分补偿不应当作为犯罪金额计算，而应当在总金额中予以扣除。本案的犯罪金额应当以八户农民已得的所有补偿款1933030元扣除八户农民按照[2017]35号文件应得的补偿款984857.5元后剩余的948172.5元作为标准，明显低于情节严重的150万元的标准”的辩护意见。经查，涉案的《中共贵州钟山经济开发区工作委员会[2017]35号会议纪要》证据，经本院二审进一步核实相关规定与涉案八家的补偿款有关，本着有利于被告人的原则，能够适用该会议纪要并进行合理减扣，涉案金额为948172.5元，故冯伟庆、尹余富的辩护人的辩护意见均成立，予以采纳。本院认为，原审被告人冯伟庆、尹余富身为国家机关工作人员，虽然主观上是为了使国家重点项目工程顺利实施而对“两违”建筑户进行赔偿，但在征拆工作中故意违反程序，滥用职权，造成国家经济损失948172.5元的行为构成滥用职权罪。原审判决认定事实没有错误，量刑适当，但定性错误，应当改判，冯伟庆、尹余富虽然在征地拆迁工作中滥用职权给国家造成经济损失，但考虑到当时当地历史遗留的“两违”建筑的性质、关系老百姓切身利益、国家重点项目工程及时完成等因素，冯伟庆、尹余富在征拆工作中主观上没有一己私利，是为了使国家重点项目工程顺利实施，采取变通的方式对其社区内的八户“两违”建筑户进行赔偿，给国家造成一定的经济损失，与一般的滥用职权有着本质的区别，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免除刑事处罚，冯伟庆、尹余富归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二人认罪态度较好，确有悔罪表现，蔡凯把以王元富名义获得的“两违”建筑补偿款4万元上交钟山经济开发区财政局，酌情可以从轻处罚，根据冯伟庆、尹余富犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初335号刑事判决的量刑部分。二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初335号刑事判决的定罪部分。三、原审被告人冯伟庆犯滥用职权罪，免予刑事处罚。四、原审被告人尹余富犯滥用职权罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  任天贵审判员  石瑞勇审判员  肖祥云二〇一八年十一月二十日法官助理张军书记员严维附：适用的相关法律一、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部分予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定判的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。