商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书(2014)商州民初字第01076号原告甘肃宁和建筑工程有限公司，住所地甘肃临夏回族自治州和政县二号统办楼。法定代表人杨占川，总经理。委托代理人刘新锋，陕西书宝律师事务所律师。被告商洛市金梓锑业有限责任公司，住所地商洛市商州区沙河子镇团结村。法定代表人武芳玲，董事长。委托代理人张卫东，陕西秦南律师事务所律师。被告何天义，男，汉族。被告陕西坤豪文化传媒有限公司，住所地西安市雁塔区南二环青龙小区都市远景1幢12708室。法定代表人魏春杰，总经理。原告甘肃宁和建筑工程有限公司（以下简称甘肃宁和建司）与被告商洛市金梓锑业有限责任公司（以下简称商洛市金梓锑业公司）、何天义、陕西坤豪文化传媒有限公司（以下简称陕西坤豪公司）合同纠纷一案，本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘新锋与被告商洛市金梓锑业有限责任公司的委托代理人张卫东均到庭参加了诉讼，被告何天义经传票传唤未到庭，被告陕西坤豪文化传媒有限公司经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2014年2月被告商洛市金梓锑业公司将其位于商洛市沙河子镇团结村的锑矿开采劳务发包给被告陕西坤豪公司与何天义合伙经营。2014年4月30日，被告坤豪文化公司与何天义又将其自商洛市金梓锑业公司承包的开采劳务中唐家院下部井口和高岭沟一号井口开采工程转包给原告施工，原告安排分公司经理王梁具体负责施工、工程结算等事宜。被告坤豪文化公司、何天义与原告达成的施工开采协议约定：每月30日扎账，次月10日前按进度和数量结算，全额付款，如逾期付款造成停产给工人每人每天补发200元，工程结算为每进度1米×2米×2.2米，每米1800元，见100米加100元。原告退出时，被告退还押金。当日被告陕西坤豪公司向原告收取了高岭沟一号井订金5万元及风险保证金30万元。2014年5月26日被告陕西坤豪公司监事魏风雨收取了原告交付的另一工地订金5万元，但该工地一直未能开工。原告于2014年5月至7月组织施工，依据协议约定，原告与被告何天义经过结算，确定已经施工部分应付工程款为558765元，被告何天义承诺立即支付，被告何天义还让原告工人坚守工地等待付款，并承诺按协议约定每人付给补助200元。原告遂组织多名工人给被告看护矿山，且已经支付工人报酬45200元。但经原告多次催要，三被告拒不付款，原告无奈在告知被告何天义后，撤离工地。请求判令被告陕西坤豪公司、何天义退还收取原告的订金10万元、风险押金30万元，支付工程款558765元、看护矿山报酬41200元，共计999965元，被告商洛市金梓锑业公司承担连带责任。诉讼费由三被告承担。被告商洛市金梓锑业公司辩称，一是因原告向被告金梓公司开出的法人授权委托书和介绍信均在原告与陕西坤豪公司和何天义签订的合同之后，且原告与陕西坤豪公司和何天义签订的合同没有原告公司的签章，这一事实说明与坤豪公司和何天义签订合同及履行合同的不是原告，而是王梁或者其他自然人的个人行为。故原告诉讼主体不适格，应驳回起诉。二是被告商洛市金梓锑业公司2013年10月10日仅与何天义一人签订了一份《矿山合作锑矿开采合同书》，约定何天义的采矿坑口为商洛市金梓公司阴坡院矿点。而原告与何天义和陕西坤豪公司签订的合同是唐家院下部井口和高岭沟一号井口，因唐家院下部井口和高岭沟一号井口与阴坡院矿点不在一个地点，且何天义没有权利转包工程，陕西坤豪公司与商洛市金梓锑业公司没有任何关系，也无权转包金梓公司的采矿工程。故原告诉状的基本事实乃虚构，不能成立。三、由于其它二被告没有到庭参加诉讼，故原告陈述的陕西坤豪公司向其收取35万元，陕西坤豪公司监事魏风雨向其收取5万元，何天义与原告结算的工程款55万元余元的基本事实均无法查清，故原告诉讼主张不能成立。四、原告及王梁均没有与商洛市金梓锑业公司发生过任何联系，也没有按原告委托书、介绍信的内容与商洛市金梓锑业公司签订合同。若原告与他人越位转包，无权向被告商洛市金梓锑业公司提出诉讼主张。被告何天义、陕西坤豪公司均未答辩。经审理查明，原告是一家具有矿山工程施工总承包三级资质的企业。2013年10月10日，被告商洛市金梓锑业公司（甲方）与何天义（乙方）签订了《矿山合作锑矿开采合同书》，约定甲方的井口由乙方开采，费用由乙方承担，井口地址白卫国老桩子。若开采出矿石，收益分配甲方为30%，乙方为70%。2014年4月30日，被告陕西坤豪文化传媒有限公司（甲方）与原告甘肃省宁和建筑工程有限公司（乙方）签订了《施工开采协议书》，约定甲方将唐家院下部井口和高岭沟一号井口采掘工程承包给乙方施工。每口井30万元（注是风险押金）。一、甲方的责任和义务：每月30日扎账，次月10号前按进度和数量结算，全额付款，如超过时间造成停产给工人每人每天补发200元。二、乙方的责任和义务。乙方向甲方交纳风险保证金300000元。乙方负责井口的生产安全，如出现人为安全生产事故造成的伤害一切责任由乙方承担，如若自然造成的事故由双方按比例承担，10000元以内乙方承担，10000元以上甲方承担80%，乙方承担20%。如乙方退出，需向甲方提前一个月申请退出，甲方并退还押金，本协议自动解除、失效。三、计算施工数据：1、每进度1米×2米×2.2米，每米1800元，见100米加100元，吨位含量按网价60000元比例，50-60每吨750元，40-55每吨550元，30-40每吨450元，20-30每吨200元，1-20每吨160元。3、乙方需向甲方交订金50000元，3日内交清风险押金300000元，如超过3日，订金不予退还。本协议作废。双方签字，本协议即时生效。该协议书尾部甲方代表为何天义签字捺印，乙方代表为王梁签字捺印。同日被告向原告出具收条一张，载明”今收到甘肃省宁和建筑工程有限公司交来高岭沟壹号井工程承包订金伍万元整，下欠贰拾伍万元。在工程开工前交清，收款单位陕西坤豪文化传媒有限公司”，收款单位处盖有陕西坤豪文化传媒有限公司公章。协议签订后，被告向原告出具了收据一张，内容为”今收到甘肃宁和公司交来安全风险押金300000元”，下部盖有陕西坤豪文化传媒有限公司财务专用章和魏春杰印。2014年5月26日被告坤豪文化传媒有限公司监事魏风雨向原告出具收条一张，内容为”今收到施工队王梁队长交来王军智壹号坑订金伍万元整，收款人魏风雨”。2014年5月下旬至2014年7月，王梁带的施工队在阴坡院白卫国老桩子井口干掘进工程，一直未出矿石。何天义与王梁分别于2014年6月1日、2014年7月1日、2014年8月1日对工程进行结算，结算工程款为558765元。该井口从2014年7月8日停工至今。高岭沟一号井一直未动工。本院确认上述事实的证据有原被告和王梁的陈述及原被告提供矿山合作锑矿开采合同书1份，原告提交的甘肃宁和建司便函和委托书各1份，资质证书1份，被告陕西坤豪文化传媒有限公司工商登记档案1份，何天义身份证复印件1份，施工开采协议书1份，收条3张，2014年5至7月份工程结算单据3份。本院于2015年6月18日现场勘查笔录1份。以上证据已经庭审质证和本院审查，真实合法，可以采信。本院认为，原告与被告陕西坤豪公司签订了施工开采协议书，该协议书真实合法有效，对双方均具有约束力。因被告商洛市金梓锑业公司和何天义均不属于该合同的相对方，虽然何天义在该合同上签字，但从这份合同上看，何天义是作为被告陕西坤豪公司代表的身份而签的字，不是作为何天义个人身份所签，原告认为何天义与陕西坤豪公司系合作伙伴，因无证据证实，不予采信，故二被告均不应承担连带责任。合同中载明原告承包的井口为唐家院下部井口和高岭沟一号井口。经现场勘查，原告干活的井口位于唐家院下部1公里多，应系原告与被告陕西坤豪公司所签订合同指的唐家院下部井口。原告要求退还该井口的风险押金300000元，本院予以支持。因原告没有证据证明王军智壹号坑与高岭沟一号井口系同一口井，且王军智壹号坑的收条系魏风雨所写，无法确定魏风雨的行为系个人行为还是职务行为，故原告要求退还王军智壹号坑订金5万元不予支持，但结合施工开采协议书和陕西坤豪公司出具的收据1张，被告陕西坤豪公司应退还高岭沟一号井口订金50000元。原告提供的结算单据上甲乙双方签字均系原告与被告陕西坤豪公司所签合同的双方代表人王梁和何天义签字，两份证据相互印证，故原告要求支付工程款558765元，本院予以支持。原告要求看护矿山报酬41200元，因证人均未到庭，证言不予采信，故对该项请求本院不予支持。被告金梓公司辩称王梁系个人行为，原告主体不适格。虽然原告的便函和委托书的日期在王梁签订协议书之后，但属于原告对王梁代理行为的追认，被告该辩称本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西坤豪文化传媒有限公司退还原告甘肃宁和建筑工程有限公司订金50000元、风险押金300000元，支付工程款558765元，合计908765元。限判决生效后10日内付清。二、驳回原告其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告甘肃宁和建筑工程有限公司负担912元，被告陕西坤豪文化传媒有限公司负担12888元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审 判 长  胡志惠人民陪审员  周 杏人民陪审员  田万民二〇一五年十一月二十四日书 记 员  李 倩