山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5628号上诉人（原审原告）：王晓波，男，1972年12月22日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：滕玉若，山东信宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台东源热电有限公司，住所地栖霞市经济开发区。法定代表人：盛新卫，总经理。委托诉讼代理人：吕秀娜，山东鼎然律师事务所律师。上诉人王晓波因与被上诉人烟台东源热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2015）栖民三初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓波上诉请求：1、依法撤销（2015)栖民三初字第329号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人自2015年6月1日至7月29日处于休病假期间，病例和诊断书等均可证实，且上诉人已经多次通过短信、快递、委托他人及亲自到公司等方式办理请假手续，但被上诉人为了制造所谓的旷工假象，故意不批准上诉人病假。一审法院以上诉人请假未获得批准而认定上诉人存在旷工，进而认定被上诉人解除劳动合同合法，属于认定事实错误，具体理由如下:一、上诉人在2015年6月1日至2015年7月29日处于休病假期间，上诉人提交的病例等相关证据已经充分证实，上诉人患病后多次向公司请假，并未违反公司规章制度，被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同属于违法解除。一审中上诉人提交的病例等相关证据已经充分证实，被上诉人解除劳动合同时，上诉人正患有腰椎间盘突出、××症，处于患病休养期间，且上诉人先后多次通过短信、快递、委托他人及亲自到公司等方式办理请假手续。公司领导均知晓上诉人患病事实，并且为了查证上诉人病情，2015年7月23日，上诉人在被上诉人单位工作人员陪同下到烟台山医院复查，经烟台山医院复查，确认上诉人患病属实。上述事实在一审判决中予以确认。二、一审判决以上诉人请假是否获得批准来判定上诉人是否旷工与法律规定相悻，严重侵害劳动者合法权益。一审判决认定被上诉人与上诉人解除劳动合同合法的理由主要有两点：第一、上诉人未按照公司规章制度要求的方式请假；第二、上诉人的请假未获得批准，所以认定上诉人旷工。一审的判决理由严重违背本案客观事实和相关法律规定。按照一审判决逻辑，所有××后请假必须得到用人单位批准，只要未获得批准，职工离岗休养的就可以认定为旷工，这样无疑给了用人单位随意解除劳动合同的权利。反正病假批准权在公司，不批准员工就有被认定旷工的风险。本案情况亦是如此，本案上诉人在患病初期是按照公司要求提交请假条的，请假条也有部门领导的签字（详见一审提交证据），但被上诉人厂领导为了制造上诉人旷工的假象，恶意不批准上诉人的病假，无奈上诉人后期通过短信、邮政特快专递的方式请假，意在履行自己作为职工应当履行的请假义务。上诉人作为劳动者在患病时应享有请假休养的权利，同时上诉人也已经履行了最基本请假的义务，一审判决以上诉人请假方式不符合规定、请假没有获得批准认定上诉人旷工实属荒谬，一审判决给了用人单位肆意解除劳动合同的借口。三、被上诉人制定的《东源热电有限公司员工工作管理考核制度》(试行）内容不合法，严重侵害劳动者权益，且制定程序违法，应属于无效制度，不应作为解除劳动合同的依据。1、该规章制度管理考核标准有长达48条的罚款规定，上述条款违反法律强制性规定，严重侵害劳动者权益，例如17、34、36、38、45条等。其中第17条规定的是请假事宜，按照该规定，所有职工请假必须得到被上诉人许可，即便职工有合理理由请假，并履行请假手续，只要被上诉人不批准，均可按照旷工处理，该制度给了上诉人任意解除劳动合同的权利。2、该考核制度制定缺少必要程序，属于无效规章制度。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会和职工代表大会讨论通过，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项予以公示，或者告知劳动者。根据该规定，被上诉人提交的考核制度违反法定程序，对上诉人不适用。第一、该规章制度缺少法定公示程序，未经公示的规章制度对上诉人不具有约束力。考核制度载明的表决通过时间为2015年7月10日，被上诉人于2015年7月15日向上诉人送达该考核制度，该制度在送达时还未依法公示，并未生效。第二、该制度并未经全体职工代表表决通过，审核意见中载明的应到代表为30人，实到27人，而签字表决的只有25人。第三、该考核制度没有经过民主讨论程序，审核意见仅仅是表决，没有职工参与制定规章制度的讨论记录，并且缺少参与表决的职工代表的选举情况。3、即便该考核制度有效，也不能用于认定其实施前发生的行为。上诉人自2015年6月1日请病假，被上诉人规章制度载明通过时间为2015年7月10日，该制度制定在后，对于该制度实施前的行为无法适用。综上，被上诉人制定的考核制度内容违法、程序违法，属于无效规章制度，且不适用于其实施前的发生的行为，不应适用于本案。一审庭审中，上诉人就被上诉人规章制度的合法性问题提出质疑，并进行了详细阐述，但一审判决对此部分内容只字未提，一审判决明显有失公允。综上，上诉人提交的种种证据表明，上诉人患病属实，且积极履行请假义务，配合被上诉人的复查要求，而被上诉人在明知上诉人患病的情况下恶意不批准上诉人病假，还利用公证处送达虚假的旷工通知，其行为意在规避自身应承担的法定义务，其解除劳动合同系违法解除，应受到法律的严惩。请求二审法院依法查明事实，做出公正裁判。烟台东源热电有限公司辩称，一、上诉人王晓波严重违反被上诉人公司规章制度，连续旷工近60天，被上诉人公司依据公司规章制度，解除劳动合同，符合劳动合同法规定，于法有据。1、王晓波2015年6月1日起至7月29日连续不到岗的行为构成旷工。《东源热电有限公司员工工作管理考核制度》（试行）四2.1及2.3规定：“员工请假必须填写《员工请假申请单》办理请假手续，请假这必须事先向所在部门负责人请假，一天及以内可由部门负责人批准，二天及以内的须有公司分管领导批准，三天及以上须由总经理批准，方可休假；没有履行正常请假手续的一律按旷工处理。因病不能出勤，必须由三级医疗机构出具诊断书和病历详情，由本人(××重无法到场可有直系亲属代替)按照请假程序向公司提出申请，经领导批准后生效。”王晓波从2015年6月1日起至7月29日止，连续近60日没有上班，公司从没有准予其休病假。2015年6月公司以电话、6月16日、6月30日、7月10日以短信通知的形式，甚至于7月3日、7月15日以公证送达的方式，郑重告知王晓波应当依据公司规定的请假手续履行请假义务，自身或亲属亲自到公司提交假条、诊断证明、病历详情，否则不予准假。但上诉人置若罔闻，无视公司的规章制度和通知，既不上班也不按规定履行规定的请假手续。公司工作人员陪同公证处工作人员在公证送达时，上诉人本人并不在家，可见上诉人病情并没严重到需卧床、无法上班或者不能亲自到公司请假的状态和条件。其不履行规定的请假手续擅自离岗脱岗的行为，构成旷工。王晓波住在烟台开发区，最方便的医院是开发区的业达医院，为何舍近求远跑到芝罘区的中医医院诊治，××症并非长项。王晓波在烟台中医医院的病历本没有诊治记录，××症腰椎间盘突出症，既没有任何的检查，也没有任何的药物或物理治疗，且没有挂号单据，在不到60天的时间内，居然为王晓波连续出具了7张诊断证明，以上种种完全不符合常规常理。2015年7月23日上诉人在公司员工陪同下在烟台山医院拍的核磁片结果，虽然诊断为腰椎间盘突出，但医生没有医嘱要求休息治疗或进行其他治疗，这足以说明，王晓波根本就不需要请病假，休息治疗。2、王晓波的连续旷工行为构成严重违纪，依据公司的规章制度和劳动合同法第39条第二项规定，被上诉人依法解除其劳动合同，符合法律规定。《东源热电有限公司员工工作管理考核制度》（试行）三、1.1规定“旷工行为为严重违纪”，“连续旷工5日以上解除劳动合同”，依据劳动合同法第39条第二项“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。2015年6月16日、6月30日、7月10日公司短信通知王晓波，7月3日、15日，公司甚至又通过公证方式向王晓波送达了限期上班和补办请假手续的通知，告知违纪后果，但在之后长达一个半月的时间内，王晓波依然我行我素，根本不理会公司一遍遍的规劝和给予其的改过机会，既不按规定履行请假手续，也不到被上诉人公司报到上班，不服从企业管理，藐视企业，王晓波故意旷工的行为，严重触犯公司的规章制度，依法解除其劳动合同，符合法律规定。综上，王晓波1、没有合理合法的休病假理由，2、不依照公司的规章制度履行请假手续，3、没有经过公司批准擅自离岗，4、在公司多次通知催促必须依照公司规定履行请假手续或回公司上班的情形下，肆意离岗不上班，连续长达近60日旷工，公司依据规章制度和劳动合同法第39条规定解除与其劳动合同，事实清楚，于法有据。二、东源热电有限公司依法解除严重违纪的员工劳动合同，无需支付解除劳动合同经济补偿金。1、被上诉人东源热电有限公司在王晓波严重违纪情况下，依法通知公司工会后，于7月29日解除了与上诉人的劳动合同，通过公证机关公证送达给了王晓波解除劳动合同的通知。依法解除劳动合同的行为，不属于支付经济补偿金的范围，被上诉人解除与王晓波劳动合同程序符合相关法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。关于加倍支付经济补偿金问题，只有在用人单位被劳动行政部门责令支付解除劳动合同经济补偿金而用人单位逾期不支付的情况下，才能由劳动行政部门责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。上诉人的该诉求不符合上述法定情形，不应支持。三、上诉人自2015年6月1日起至2015年7月29日被上诉人解除与其之间劳动合同之日止，连续旷工近60天，被上诉人从未批准其休病假，不存在病假一说，上诉人主张病假工资无事实与法律依据，不应支持该诉求。被上诉人2015年7月份本着人道主义精神被上诉人给上诉人发放了6月份生活费，但扣除养老保险个人应交部分后，上诉人尚欠被上诉人288.16元。现上诉人早巳经办理了离职后保险、档案转移，但一直拒绝进行工作交接，给被上诉人公司管理造成困扰和影响，迄今与被上诉人之间的费用也没有结清。四、上诉人恶意违反公司规章制度，是意欲谋求不正当补偿金等。王晓波在2015年6月3日左右，返回单位将其个人宿舍及办公室的物品全部搬走。王晓波工作电脑中的所有电子工作资料及纸质工作资料均被其全部销毁，给公司管理和检修部工作造成障碍和损失，行为恶劣。其在之后旷工期间，根本无视公司多次让其上班或按规定程序请假的通知，对于一个珍惜工作机会，尊重企业的员工，这些行为完全超出常理，更足以表明王晓波从2015年6月初就准备不再上班，所谓的请病假仅是谋求不正当利益的幌子而巳，也坐实了故意旷工事实。王晓波缺乏一个企业员工应具有的对企业基本的诚信、忠诚、尊重的品质，甚至在本案庭审中，上诉人屡屡用“通知企业请假”字眼，来阐述其所谓的请病假行为，其对企业规章制度的藐视行径，暴露无遗，这也必然促使其能够无视企业的明文规定，肆意旷工离岗。综上，上诉人严重违反公司规章制度，不服从公司管理、长期旷工，被上诉人依法解除与上诉人劳动合同，符合劳动合同法第39条第二项之规定，上诉人之所有主张无事实与法律依据，请求依法驳回对被上诉人之诉请。王晓波向一审法院起诉请求：1、烟台东源热电有限公司支付王晓波违法解除劳动合同赔偿金84272元；2、烟台东源热电有限公司支付王晓波2015年6、7月份的病假工资8702.80元；3、烟台东源热电有限公司返还安全抵押金1500元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年10月5日上诉人王晓波到被上诉人烟台东源热电有限公司工作，在该单位检修部工作，后担任了检修部副部长。被上诉人为上诉人缴纳社会保险费至2015年7月。上诉人王晓波自2015年6月1日至2015年7月29日期间没有到被上诉人处上班。2015年5月31日起上诉人到烟台市中医医院门诊检查，其门诊病历记载诊断为：腰椎间盘突出，该院连续为上诉人王晓波出具了七份建议休息十天、七天、休息半个月的诊断证明书。上诉人称2015年6月1日将在烟台市中医医院的诊断证明委托公司同事王志强办理请假手续，请假10天，被上诉人否认收到王志强的请假材料，上诉人对此没有证据证实。上诉人提于2015年6月11日、6月23日、7月9日、7月16日、7月24日向单位本单位分管领导王志强、于波、朱俊运、盛新卫发送短信请假，短信的主要内容为本人因病不能到单位办理病假手续，请求批准病假申请。2015年7月23日，上诉人在被上诉人工作人员陪同下到烟台山医院复查病情，经磁共振扫描，诊断为：腰4/5椎间盘突出、腰椎轻度退变、骶管囊肿。上诉人提交2015年7月26日、2015年8月2日的天天快递特快专递单、详细单及天天快递加盟商于滕的书面证言，证明上诉人以邮政特快专递的形式向被上诉人邮寄请假申请及病历材料。2015年7月6日被上诉人在栖霞市公证处的公证保全证据下向上诉人送达了限期上班通知，内容为“在未按公司的规定办理请假手续的前提下，连续已30天未上班，…见到通知后两天内到公司上班或按公司的相关规定办理请假手续”，2015年7月17日被上诉人在公证保全证据下向上诉人送达了办理请假手续的通知“你本人没有履行请假手续，不上班，公司已认定自6月1日起旷工，如有异议，…来公司办理请假手续，逾期不办理，将按制度处理”。2015年7月29日，被上诉人以上诉人旷工违纪为由解除与上诉人的劳动关系，向上诉人送达了解除劳动关系决定书。上诉人不服被上诉人的解除劳动关系决定，于2015年8月26日向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会(下称“仲裁委”)申请仲裁，请求：1.支付病假工资8288元；2.返还安全风险抵押金1500元;3.支付解除合同经济补偿金41442.14元；4.支付非法解除合同赔偿金41442.14元。仲裁委经审理，于2015年10月13日作出栖劳人仲案字[2015]第224号裁决书，裁决：驳回申请人（上诉人）的仲裁请求。上诉人对该裁决结果不服，在法定期间内以诉请的理由诉至一审法院。一审法院认为，劳动者患病请假休养治疗，是生产中的正常事情，既要保障劳动者身体××又要维持用人单位的正常管理秩序，二者应当兼顾，用人单位和劳动者应相互尊重、相互照顾，遵循单位规章制度履行双方权利义务。本案被上诉人提交其单位的《人力资源管理标准》，该规定4.7.2.1条规定员工由于自身的原因如病等特殊情况下，不能按时出勤的，必须填写《员工请假单》办理请假手续；4.7.2.3.3条规定员工病休前需持医院病假证明，一天以内可由部门负责任人批准，两天须由经营管理部批准，三天及以上须厂长批准，方可休假。被上诉人提交的《员工工作管理考核制度》也有相关规定，故根据被上诉人的规章制度，上诉人的休病假请求，需经被上诉人负责人批准，才可休假。上诉人王晓波提交的《员工请假单》都没有厂领导的签名；上诉人称2015年6月1日将在烟台市中医医院的诊断证明委托公司同事王志强办理请假手续，请假10天，被上诉人否认收到王志强的请假材料，上诉人对此没有证据证实；上诉人发送的短信方式请假，不符合单位规章规定，且也没有得到批准；上诉人以邮政特快专递的形式请假，也不符合公司章程规定，且也没有得到批准。综上，根据被上诉人单位规章制度，上诉人的病假申请需经厂领导批准，而据上诉人提交的证据，均不符合关于请病假规章制度的规定，不能认定上诉人的请假申请得到了批准。被上诉人在公证部门见证下连续向上诉人送达限期上班通知、办理请假手续的通知等行为，明确表明不同意上诉人的休病假申请，并通知上诉人按单位规定办理病假申请及相应后果。上诉人在请假申请没有获得批准的情况下，应当按单位规章制度以及被上诉人的要求上班，如确需在家休养，无法正常上班，可在报到上班时说明情况，与单位进一步协商，可申请休假也可申请调整工作岗位等等，而上诉人只凭着持有诊断病历，不遵守单位规章制度，以连续向被上诉人发送短信、寄送请假申请等不符合规章制度的方式请假，拒绝报到上班，对被上诉人的安排不予理采，有明显不服从公司管理之嫌，应认定上诉人旷工事实成立，被上诉人解除劳动合同的处理决定合法有据，对上诉人主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。上诉人2015年6月1日至7月29日期间为旷工，故上诉人主张病假工资的诉讼请求不予支持。上诉人没有举证证实收取其安全押金的证据，应承担举证不利的后果，对上诉人要求返还安全押金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回王晓波的诉讼请求。案件受理费10元，由王晓波承担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人表示其2007年入职被上诉人单位，对被上诉人单位的规章制度清楚。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人自2017年6月1日起至2017年7月29日未经被上诉人批准而未到被上诉人单位上班的事实清楚。上诉人入职被上诉人单位后，其对单位的规章制度知晓，且2015年7月15日被上诉人再次向上诉人送达了单位的规章制度并要求上诉人按照规章制度规定的程序办理请假手续，但上诉人逾期并未办理，亦未到单位上班，故被上诉人依据公司规章制度，以上诉人旷工为由解除了双方劳动合同。被上诉人制定的规章制度经过了职代会讨论并经职工代表通过，也经单位召开的专题会议审议通过，符合法定程序，且被上诉人已向上诉人送达了该规章制度，故上诉人主张被上诉人制定的考核制度内容违法、程序违法、没有公示或告知，属于无效规章制度，无事实及法律依据，本院不予采信。上诉人违反单位的规章制度，被上诉人以此为由解除双方劳动合同，并不违法。一审法院认定上诉人旷工事实成立，被上诉人解除劳动合同的处理决定合法有据，对上诉人主张违法解除劳动合同经济赔偿金及2015年6月1日至7月29日病假工资的诉讼请求不予支持正确。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人王晓波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王晓波负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月二十六日书记员  张 筱