河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终884号上诉人（原审原告）：英协（河南）房地产有限公司，住所地河南省郑州市郑汴路英协花园。法定代表人：张晓冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳恒旭，河南英协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路125号。法定代表人：郭占良，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩琳，河南秉义律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺婉婷，河南金色阳光律师事务所律师。上诉人英协（河南）房地产有限公司（以下简称英协公司）因与上诉人郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司（以下简称大浪淘沙公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人英协公司的委托诉讼代理人岳恒旭，上诉人大浪淘沙公司的委托诉讼代理人韩琳、贺婉婷，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。英协公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项内容,改判大浪淘沙公司支付英协公司租金18962735.29元及违约金7000000元;2.本案诉讼费用及其他费用由大浪淘沙公司承担。事实与理由：一、一审判决英协公司承担30%租金损失的违约责任错误。第一，英协公司向大浪淘沙公司交付了符合法律规定和双方约定的房屋，大浪淘沙公司在英协公司向其交付房屋时，双方均没有异议，且截止2015年7月前，大浪淘沙公司一直在正常使用租赁房屋进行经营。第二，根据《房屋租赁合同》第五条第1项约定：在租赁期内，大浪淘沙公司应保证出租房屋的使用安全。虽然2014年9月大浪淘沙公司所经营项目因未经消防检查擅自营业被处停止营业处罚，该处罚系其自身原因造成的，英协公司向其交付的房屋全部经过消防部门验收合格（2009年4月7日郑州市公安消防大队的建筑工程消防验收意见书和证明），况且大浪淘沙公司也未因此处罚而停业，其实际经营至2015年6月底。此时，也只是部分停业，其餐厅部分营业至今。第三，《房屋租赁合同》第二条第4项约定：大浪淘沙公司承租该房屋仅作为商务、洗浴、餐饮及休闲娱乐等相关服务项目使用，租赁期间全部经营管理责任权利均由大浪淘沙公司承担，英协公司仅收取房租，其他均与英协公司无关。一审庭审中大浪淘沙公司认可一至四楼其一直正常使用至今。综上英协公司交付大浪淘沙公司的房屋是经过消防验收合格的，大浪淘沙公司被处罚的原因是其自身原因所致，英协公司未违约，不应承担任何违约责任。一审判决所有租金大浪淘沙公司按照70%支付，英协公司承担30%责任，明显于法无据。2013年4月30日，双方就关于租金的函中明确租金冲抵英协公司在大浪淘沙公司的消费后，大浪淘沙公司欠租金9755065.57元，双方已盖章确认，债权已经固定，而一审对双方确认的债权直接判决减少30%没有依据。二、大浪淘沙公司应支付英协公司租金18962735.29元。双方所签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》合法有效，英协公司依法履行了自己的义务，大浪淘沙公司应支付约定的租金。该租金数额计算方法为：（1）截止2013年4月30日之前，双方确认为支付租金数额9755065.57元；（2）2013年5月至2015年9月40＃楼的租金为21025000元（14500㎡×50元/㎡×29个月）；（3）2013年5月至2015年9月37＃楼29层的租金725000元（年租金300000元÷12个月×29个月）；（4）2013年5月至2015年9月36＃物业楼的租金725000元（年租金300000元÷12个月×29个月）；（5）大浪淘沙公司以现金支付的租金10370000元；（6）2013年5月之后英协公司在大浪淘沙公司办理消费卡应抵扣租金2897330.28元。截止2015年9月，大浪淘沙公司应支付租金为18962735.29元[（1）+（2）+（3）+（4）-（5）-（6）]。一审法院将大浪淘沙公司2011年4月25日交纳的履约保证金2000000元从租金中扣除也是没有依据的，按照双方合同约定，大浪淘沙公司拖欠租金三个月以上，则履约保证金没收。三、大浪淘沙公司应支付英协公司违约金7000000元。根据《房屋租赁合同》及《补充协议》的约定，英协公司按照约定全面履行了合同义务，大浪淘沙公司置契约精神于不顾，违反合同约定，未及时支付租金，给英协公司造成极大损失，应按照合同约定承担违约责任。英协公司请求的7000000元违约金于法有据，一审不予支持不当。大浪淘沙公司答辩称：一审判决英协公司承担30%租金损失的违约责任错误，大浪淘沙公司不应支付英协公司租金及违约金。因英协公司未依约向大浪淘沙公司提供地下一层可用于商业经营使用的房屋，同时也未依约变更地下一层的建设规划手续，致使大浪淘沙公司无法取得地下一层房屋符合商业经营需要的消防验收手续，最终于2014年9月2日被责令停业。而双方在租赁合同中约定因英协公司原因大浪淘沙公司无法办理相关行政许可证件，导致大浪淘沙公司未能按计划如期开业的，英协公司除顺延租期外，还应赔偿大浪淘沙公司经济损失。即40号楼自2012年2月1日至2015年9月30日的房屋租金不应予以计算。大浪淘沙公司未支付租金并非违约行为，因此不存在向英协公司支付违约金的问题。英协公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回英协公司的诉讼请求。大浪淘沙公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回英协公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案《房屋租赁合同》不应解除，一审判决解除该合同是错误的。本案系因英协公司提供的租赁物不符合合同约定，致使大浪淘沙公司无法营业，直接导致其进行经营洗浴等服务项目的合同目的不能实现，其违约在先，作为违约方的英协公司不享有合同解除权。首先，2011年4月18日双方签订的《房屋租赁合同》约定：英协公司出租给大浪淘沙公司14500平方米（含地上地下）的房屋，用于商务、洗浴、餐饮等商业经营服务项目使用，地上地下的租金标准一致。即地下一层和地上四层均应具备可用于商业经营使用的建设规划手续，否则，无法达到大浪淘沙公司租赁该房屋经营的目的。其次，大浪淘沙公司租赁该房屋后，按照合同约定对房屋进行装修，在办理经营所需的特种行业许可证时，涉案房屋地上四层具备商用的建设规划手续，据此大浪淘沙公司办理了涉案房屋地上四层的《建设工程消防验收意见书》并办理特业证。因涉案房屋地下一层不具备商业经营所需的建设规划手续，致使大浪淘沙公司多次被消防部门罚款，并最终于2014年9月2日被消防部门责令停业。二、大浪淘沙公司不应支付英协公司租金，一审判决大浪淘沙公司支付英协公司租金错误。首先，《房屋租赁合同》第二条第二款约定：因英协公司原因大浪淘沙公司无法办理相关行政许可证件，导致大浪淘沙公司未能按计划如期开业的，英协公司除顺延租期外，还应赔偿大浪淘沙公司经济损失。即40号楼自2012年2月1日至2015年9月30日的房屋租金不应予以计算。其次，根据合同法第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。依据双方租赁合同的约定，英协公司应先向大浪淘沙公司提供符合合同约定的房屋，大浪淘沙公司才具备依约支付房屋租金的义务。现因英协公司提供的租赁物不符合合同约定，其违约在先，大浪淘沙公司享有先履行抗辩权，有权拒绝履行英协公司要求支付租金的请求。英协公司答辩称：一、一审判决解除《房屋租赁合同》是正确的。《房屋租赁合同》约定英协公司出租的是40号楼的地上和地下一层，地下室一部分是车位和车库，合同约定商用并非对准地下一层，而是整个楼，没有约定交付商用的地下一层。英协公司已向大浪淘沙公司交付符合约定的房屋，且其也已营业至2015年7月，2014年9月2日大浪淘沙公司被消防部门处以停止营业的处罚是其自身原因造成的，并非英协公司的原因所造成，该房屋竣工时已经过消防验收。在合同履行过程中，大浪淘沙公司没有按照合同约定及时支付租金超过三个月，按照合同约定拖欠租金超过三个月，其构成违约，英协公司有权解除合同。二、大浪淘沙公司应向英协公司支付租金。英协公司已向大浪淘沙公司交付了符合合同约定的房屋，包括40号楼的地上四层和地下一层、A座29层及物业楼，其占有使用至今，因大浪淘沙公司未支付租金违约，其不享有先履行抗辩权，更不存在顺延租期的问题。其应向英协公司支付租金及违约金。大浪淘沙公司的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，依法驳回大浪淘沙公司的上诉请求。根据英协公司和大浪淘沙公司的上诉及答辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、大浪淘沙公司应否支付英协公司租金18962735.29元及违约金7000000元。2、2011年4月18日的《房屋租赁合同》应否予以解除。英协公司于2015年7月29日向一审法院提起诉讼，请求：1、依法解除双方签订的《房屋租赁合同》，大浪淘沙公司交回承租的所有房屋；2、大浪淘沙公司支付拖欠租金18962735.29元（截止2015年9月30日），大浪淘沙公司按照约定支付租金至实际交还房屋之日止；3、大浪淘沙公司支付违约金1200万元；4、本案全部诉讼费用由大浪淘沙公司承担。一审法院经审理查明，2011年4月18日，英协公司与大浪淘沙公司签订一份《房屋租赁合同》。该合同载明：“第一条租赁房屋状况。1、英协公司出租大浪淘沙公司承租的房屋是英协广场40号楼。2、英协公司出租给大浪淘沙公司的房屋位于郑州市郑汴路138号英协广场。3、出租房屋面积约14500平方米（含地上地下），按实际占用面积为准；英协公司免费提供180个停车位给大浪淘沙公司（含地上地下），并且英协公司所配给大浪淘沙公司的停车位不得占用现有房前的花园。第二条租赁期限、用途。1、双方商定房屋租赁期限为15年，共计180个月；自大浪淘沙公司试营业之日起算租期。2、自本合同签订之日起计算大浪淘沙公司的装修时间为八个月；如大浪淘沙公司提前完成装修，则按大浪淘沙公司实际试营业之日起算租期；如大浪淘沙公司的装修期超过八个月，则仍按装修期八个月的次日起计算租期。如因英协公司原因导致大浪淘沙公司无法办理相关行政许可证件，导致大浪淘沙公司未能按计划如期开业的，英协公司除顺延租期外，还应当赔偿大浪淘沙公司经济损失。3、租期届满，大浪淘沙公司如要求续租，则必须在租期届满前三个月以书面形式通知英协公司，经英协公司同意后，重新签订租赁合同。4、双方商定，大浪淘沙公司租赁该房屋仅作为商务、洗浴、餐饮及休闲娱乐等相关服务项目使用，租赁期间全部经营管理责权利均由大浪淘沙公司单方承担，英协公司仅收取房租，其他均与英协公司无涉。第三条租金、租金支付时间及方式。1、租金标准：第一个五年的租金标准为每平方米每月租金人民币50元（大写：伍拾元整）；第二个五年的租金标准为每平方米每月租金人民币55元（大写：伍拾伍元整）；第三个五年的租金标准为每平方米每月租金人民币60元（大写：陆拾元整）。2、租金支付时间及方式：双方商定租金按季度支付，大浪淘沙公司应提前五日将下一个季度的租金支付给英协公司。3、自本合同签订之日5个工作日内，大浪淘沙公司应向英协公司支付人民币200万元（大写：贰佰万元整），作为双方履行合同的定金。第四条租赁期间相关费用及税金，由甲乙双方按照国家规定各自承担。第五条房屋修缮与使用。第六条房租转租、转借的禁止。第七条违约责任。1、英协公司不能提供本合同约定的房屋，大浪淘沙公司有权解除合同，并有权要求英协公司赔偿全部损失。2、因英协公司违约导致本合同无法履行，英协公司赔偿大浪淘沙公司全部实际损失。3、租赁期间，大浪淘沙公司有下列行为之一的，英协公司有权解除合同，没收大浪淘沙公司已付的全部保证金，并收回该房屋；若保证金不足弥补英协公司损失的，大浪淘沙公司还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止：(1)未经英协公司书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的；擅自拆改变动房屋结构或损坏房屋；(2)大浪淘沙公司如需改变房屋用途，应征得英协公司书面同意；(3)拖欠房租累计三个月以上的；(4)租赁期间擅自退租的。4、大浪淘沙公司如逾期支付租金，每逾期一日，按应付租金金额的日5‰支付违约金。5、租赁期满，大浪淘沙公司应如期交还该房屋；如大浪淘沙公司逾期向英协公司交还房屋，则每逾期一日，按本合同约定租金标准的5倍向英协公司支付非法占有房屋期间的损失；给英协公司造成其他损失的，还应予以赔偿。第八条房屋交付与交还。第九条免责条件。第十条其他约定事项。1、双方约定对房屋装饰装修不低于“大浪淘沙”广州精英会所店的标准。2、租赁英协广场A座（37号楼）29层，租金为每年人民币30万元（大写：叁拾万元整）。3、租赁现有物业公司楼，租金为每年人民币30万元（大写：叁拾万元整）。第十一条本合同未尽事宜，经双方协商一致，可订立补充协议。补充协议及附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。第十二条争议解决。本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决；如协商不成的，则双方均有权依法向英协公司所在地的人民法院提起诉讼。第十三条本合同自双方签字盖章后生效。第十四条本合同及附件一式四份，由双方各执二份，具有同等法律效力。第十五条本合同期满后，同等条件下，大浪淘沙公司有优先承租权。”英协公司法定代表人罗林芳签名并加盖英协公司印章，大浪淘沙公司法定代表人郭占良签名并加盖大浪淘沙公司印章。2011年5月4日，双方签订补充协议一份，协议载明：“为了明确双方2011年4月18日签订的《房屋租赁合同》中约定的义务，经协商特签订以下补充协议：一、40#楼北大门前中间的通道由英协公司将其硬化并做好两侧停车位（沥青路面）作为大浪淘沙公司专用通道交大浪淘沙公司管理。40#楼南广场通道开通，作为大浪淘沙公司专属通道。二、大浪淘沙公司租用房屋所使用的水、电（1200KVA）、气、有线电视、网络线、热力管网等设施由英协公司负责安装至大浪淘沙公司指定位置。大浪淘沙公司经营运行的电力英协公司不得无故停电（如确需停电检修电器，应提前三天通知大浪淘沙公司），否则造成的损失由英协公司承担。三、英协公司为大浪淘沙公司提供的地下免费停车位，大浪淘沙公司每月向英协公司交纳50元/车位的管理费。四、大浪淘沙公司租赁的40#楼、物业公司楼由大浪淘沙公司自行管理，租赁费中均含物业管理费。五、本协议一式二份，经双方签字盖章后生效，与双方签订的《房屋租赁合同》具有同等效力”。英协公司法定代表人罗林芳签名并加盖英协公司印章，大浪淘沙公司法定代表人郭占良签名并加盖大浪淘沙公司印章。《房屋租赁合同》签订后，英协公司依约将涉案房屋交付给大浪淘沙公司，大浪淘沙公司对涉案房屋进行装修并开始经营。2014年9月2日郑州市金水区公安消防大队出具郑金公（消）行罚决字（2014）0370号行政处罚决定书，该决定书载明：“2014年8月12日，我大队执法人员对位于郑汴路138号的郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司英协路店进行检查，发现该单位负一楼未经消防安全检查擅自营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项之规定，现决定给予郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司英协路店负一层责令停止营业，并处罚款人民币三万元整的处罚。”另查明，大浪淘沙公司于2011年4月25日向英协公司交纳40号楼施工保证金200万元，并分别于2012年1月12日交纳房租50万元、2013年8月15日交纳房租100万元、2013年10月8日交纳房租200万元、2013年12月18日交纳房租187万元、2014年12月9日交纳房租450万元、2015年1月5日交纳房租50万元。2013年4月30日，经双方对账确认，将英协公司在大浪淘沙公司消费办卡的费用1366949元冲抵房租；同日，英协公司亦同意将大浪淘沙公司因改造水电气所支出的费用824651.43元冲抵房租。2014年10月1日，又经双方对账确认，将英协公司在大浪淘沙公司消费办卡的费用2117330.28元冲抵房租。2015年4月1日，双方再次对账确认，将英协公司在大浪淘沙公司消费办卡的费用78万元冲抵房租。诉讼中，英协公司自愿放弃部分违约金的诉讼请求，将请求违约金的数额变更为700万元。双方均认可按照合同约定，40号楼从2012年2月1日开始计算租金，A座29层和物业公司楼从2011年7月18日开始计算租金。一审法院认为，英协公司与大浪淘沙公司所签订的《房屋租赁合同》及《补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。合同签订后，英协公司将涉案房屋交付给大浪淘沙公司使用，大浪淘沙公司将40号楼地下一层按照洗浴的用途进行装修并进行经营，在经营过程中因地下一层未经消防安全检查，被公安消防部门责令停止营业。按照相关报建手续，40号楼地下一层为地下车库，但根据双方在《房屋租赁合同》中“出租房屋面积约14500平方米（含地上地下）”、“英协公司免费提供180个停车位给大浪淘沙公司（含地上地下）”、“如因英协公司原因导致大浪淘沙公司无法办理相关行政许可证件，导致大浪淘沙公司未能按计划如期开业的，英协公司除顺延租期外，还应当赔偿大浪淘沙公司经济损失”、“大浪淘沙公司租赁该房屋仅作为商务、洗浴、餐饮及休闲娱乐等相关服务项目使用”等约定，以及双方对地下一层约定的租金与地上四层一致的实际情况，应当认定双方对地下一层用于商业经营是明知的。英协公司明知地下一层为地下车库，其默许大浪淘沙公司对地下一层进行装修并用于商业经营，对造成大浪淘沙公司装修后无法正常经营，存在一定的过错。而大浪淘沙公司在明知地下车库不得用于商业经营，又未对地下一层的用途办理相关变更手续的情况下，擅自装修并进行经营，对造成其无法正常经营，应承担主要责任。因英协公司系将40号楼地上地下整体出租给大浪淘沙公司，而大浪淘沙公司租赁40号楼主要用于经营洗浴及相关配套服务，现双方对造成无法正常经营均有过错，故对于40号楼的租金损失，应由双方按照过错程度各自承担相应的责任。根据《房屋租赁合同》中约定每月每平方米50元的租金标准，以14500平方米的面积计算，40号楼2012年2月1日至2015年9月30日的租金为3190万元，按照双方的过错程度，本院酌定由大浪淘沙公司向英协公司支付40号楼租金2233万元（3190万元×70%）。关于Ａ座29层和物业公司楼两处房屋的租金，因该房屋并不影响大浪淘沙公司的正常使用，故大浪淘沙公司应当按照双方在《房屋租赁合同》中的约定，向英协公司全额支付租金。按照《房屋租赁合同》中约定Ａ座29层和物业公司楼均为每年30万元的租金标准计算，Ａ座29层与物业公司楼2011年7月18日至2015年9月30日的租金均为1260833元。以上40号楼、Ａ座29层及物业公司楼截止到2015年9月30日的租金共计24851666元，扣除大浪淘沙公司已支付房租1037万元、应当冲抵房租的保证金200万元、水电气改造费用824651.43元及消费办卡费用4264279.28元后，剩余租金7392735.29元，大浪淘沙公司应当向英协公司予以支付。对于2015年9月30日之后的房租，英协公司起诉时尚未实际发生，其可另行主张。关于英协公司所主张的违约金问题。因英协公司对造成本案纠纷亦存在一定的过错，故对其主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于本案《房屋租赁合同》是否应予解除的问题。当事人双方在《房屋租赁合同》中约定，大浪淘沙公司在租赁期间拖欠房租累计三个月以上的，英协公司有权解除合同并收回房屋，而大浪淘沙公司自2015年4月1日之后未再向英协公司支付房租或抵扣消费办卡费用，拖欠房租早已超过三个月，致使英协公司不能实现其收取房租的合同目的，故英协公司请求解除双方之间所签订的《房屋租赁合同》，并由大浪淘沙公司交回承租英协公司所有房屋的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。合同解除后，关于大浪淘沙公司对租赁房屋进行装修的损失问题，双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除英协（河南）房地产有限公司与郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司在2011年4月18日所签订的《房屋租赁合同》；二、郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于郑州市××路××号××广场××号楼××座××号楼××29层及物业公司楼返还给英协（河南）房地产有限公司；三、郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司于本判决生效之日起十日内向英协（河南）房地产有限公司支付房屋租金7392735.29元；四、驳回英协（河南）房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196614元，由英协公司负担149670元，大浪淘沙公司负担46944元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、2014年9月2日，郑州市金水区公安消防大队行政处罚决定书，即【郑金公（消）行罚决字（2014）037号】载明：“违法行为人郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司英协路店，地址郑汴路138号，法定代表人郭占良，现查明2014年8月12日，我大队执法人员对位于郑汴路138号的郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司英协路店进行检查，发现该单位负一层未经消防安全检查擅自营业，违反《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定。因该单位性质为休闲场馆，未经消防安全检查擅自营业面积1000平方米，依据《河南省消防行政处罚裁量标准》的相关规定，认定该单位的违法行为属于使用功能类别4，面积1.5千平方米以下的量罚区间，以上事实有《消防监督检查记录》、询问笔录等证据证实。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项之规定，现决定给予郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司英协路店负一层责令停止营业，并处罚款人民币叁万元的处罚。执行方式和期限-限你单位自收到本决定书之日起十五日内将罚款交至交通银行、工商银行、郑州银行在郑州的任意网点，并于七日内停止营业，逾期不停止的强制执行。……”。2、2006年12月19日，郑州市城市规划局为英协公司颁发了（2006）郑城规建管许字（0379）号建设工程规划许可证，该规划许可证中载明：英协广场地下车库的建筑分类为其他，建筑面积为3719.74平方米。3、一审中，大浪淘沙公司称因无法办理消防证，消防部门已经在2015年6月27日将大浪淘沙公司的营业场所查封。”针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于大浪淘沙公司应否支付英协公司租金18962735.29元及违约金7000000元的问题。本院认为，大浪淘沙公司主张“英协公司未向其交付合同约定的房屋，其享有先履行抗辩权，因此不应支付英协公司租金及违约金”。关于大浪淘沙公司是否享有先履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。也就是说先履行抗辩权的行使必须符合三个条件,即:一是双务合同双方互负债务;二是合同约定有履行顺序;三是先履行义务一方未履行,后履行一方可拒绝履行。本案中,对于双方签订的《房屋租赁合同》而言,英协公司的义务是交付租赁物,大浪淘沙公司的义务是支付租金。而双方在签订《房屋租赁合同》时，大浪淘沙公司对英协公司40号楼建设规划许可的用途，即地上四层为“商住”和地下一层为“其他”的现状是明知的，英协公司已按照40号楼规划许可的房屋现状将该房屋交付大浪淘沙公司，大浪淘沙公司接收40号楼时，其对40号楼地下一层的规划许可用途并未提出异议，在其接收后对地上四层进行装修经营，并将地下一层其中的1000平方米作为洗浴场所进行装修使用。虽然在其经营至2014年9月2日时，因该1000平方米未经消防验收擅自经营被公安消防部门责令停止营业，但其并未因此停止经营，而是经营至2015年7月26日。且双方在《房屋租赁合同》中并未明确约定英协公司负有将地下一层的建设规划“他用”变更为“商用”的义务，因此大浪淘沙公司以此为由主张其享有先履行抗辩权而不应支付英协公司租金的理由不成立,大浪淘沙公司应支付英协公司租金。但对于租金数额多少，鉴于大浪淘沙公司在明知地下一层不得用于商业经营，又未对地下一层的用途予以变更的情况下，擅自对其中的1000平方米进行装修并经营，对其造成无法正常经营负有主要的过错责任，而英协公司明知地下一层为地下车库，在大浪淘沙公司对该1000平方米进行装修并经营时予以默许，对造成大浪淘沙公司无法正常经营，亦存在一定的过错，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。基于该1000平方米仅占40号楼总面积（14500平方米）的6.89%，再结合大浪淘沙公司是对整栋楼租赁的具体情况，本院酌定英协公司对40号楼的租金承担10%的过错责任，大浪淘沙公司应向英协公司支付40号楼90%的租金为2871万元（40号楼租金3190万元×90%）。截止2015年9月30日，大浪淘沙公司应支付英协公司的租金总额为13772735.29元（40号楼租金28710000元+A座29楼租金1260833元+物业楼租金1260833元-已付租金10370000元-保证金2000000元-水电气改造费用824651.43元-消费办卡费用4264279.28元）。英协公司上诉主张大浪淘沙公司应支付其租金18962735.29元的部分主张成立，本院对其主张成立部分予以支持；大浪淘沙公司主张其不应支付英协公司租金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于大浪淘沙公司应否支付英协公司违约金7000000元的问题。大浪淘沙公司与英协公司签订的《房屋租赁合同》中约定：“租金按季度支付，大浪淘沙公司应提前五日将下一季度的租金支付给英协公司”。但从大浪淘沙公司分次支付租金的数额及时间点看，其均未按照《房屋租赁合同》约定的金额及时间向英协公司支付租金，即使将其2011年4月25日所交纳的200万元保证金用于冲抵前期应支付的租金，其自2012年7月起欠租金200万元以上。之后，大浪淘沙公司虽然向英协公司支付了部分租金及以英协公司办理消费卡费用、水电改造款冲抵部分租金后，截止2015年7月，大浪淘沙公司仍欠付英协公司租金达13772735.29元。大浪淘沙公司未按照约定的时间向英协公司支付租金，其构成违约，应承担违约责任。对于违约责任的大小，也即违约金的数额问题，双方在《房屋租赁合同》中约定：大浪淘沙公司如逾期支付租金，每逾期一日，按应付租金金额的日5‰支付违约金。该日5‰的标准折算后即为年利率180%；英协公司主张应按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍分段计付，即年利率约24%左右。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述法律规定看，违约金的性质是以补偿为主、以惩罚为辅的。本案中，大浪淘沙公司未及时支付租金给英协公司造成的主要损失就是该部分租金所产生的利息损失，而《房屋租赁合同》中约定的年利率180%的违约金和英协公司主张的年利率24%左右的违约金，均明显过高，应予以调减。考虑到本案合同的履行情况,并以英协公司的实际损失为基础等,本院对英协公司主张的违约金酌情予以调减为：以迟延支付租金的实际数额为基数,自欠付之日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率分段计付利息损失为宜。依据上述标准计算,截止2015年9月30日，大浪淘沙公司应支付英协公司利息损失，即违约金为1934592.54元；其应支付2015年9月30日之后欠付租金的违约金为：以欠付租金数额13772735.29元为基数，自2015年10月1日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至实际支付之日止。英协公司主张大浪淘沙公司应支付违约金的部分上诉理由成立，对其成立部分予以支持。二、关于2011年4月18日《房屋租赁合同》应否予以解除的问题。本院认为，2011年4月18日《房屋租赁合同》约定,租赁期十五年,自大浪淘沙公司试营业之日起算租期，租金按季度支付，大浪淘沙公司应提前五日将下一季度的租金支付给英协公司，大浪淘沙公司拖欠租金三个月以上的，英协公司有权解除合同，没收大浪淘沙公司已付的全部保证金，并收回该房屋。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定,“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第九十四条规定,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本案中,双方均认可40号楼的起租日为2012年2月1日，A座37号楼29层和物业楼的起租日为2011年7月18日。从大浪淘沙公司支付租金的情况看，每一季度均未按照约定支付租金，而每一季度的租金数额232.5万元，截止2015年7月，大浪淘沙公司仍欠付英协公司租金达13772735.29元，且截止目前大浪淘沙公司仍未向英协公司支付该租金款项，大浪淘沙公司欠付租金的时间远远超过了合同约定的三个月期限，致使英协公司无法实现其出租房屋收取租金的合同目的，英协公司不仅享有合同约定的解除权，亦享有法律规定的合同解除权。因此2011年4月18日《房屋租赁合同》应予解除。大浪淘沙公司主张该合同不应解除的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人英协公司的部分上诉理由成立，对其理由成立部分予以支持；上诉人大浪淘沙公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定的基本事实正确，程序适当，但就欠付租金的数额及违约金判决部分不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初177号民事判决第一项、第二项，即：“解除英协（河南）房地产有限公司与郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司于2011年4月18日所签订的《房屋租赁合同》；”、“郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于郑州市××路××号××广场××号楼××座××号楼××29层及物业公司楼返还给英协（河南）房地产有限公司”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初177号民事判决第四项，即：“驳回英协（河南）房地产有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初177号民事判决第三项为：“郑州市大浪淘沙酒店服务有限公司于本判决生效之日起十日内向英协（河南）房地产有限公司支付房屋租金13772735.29元、违约金1934592.54元及2015年9月30日之后欠付租金的违约金（以13772735.29元为基数，自2015年10月1日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；四、驳回英协（河南）房地产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196614元，由英协公司负担96341元，大浪淘沙公司负担100273元。二审案件受理费196169元，由英协公司负担72941元，大浪淘沙公司负担123228元。本判决为终审判决。审 判 长  田伍龙审 判 员  周会斌代理审判员  袁 方二〇一八年十一月二十三日书 记 员  刘梦蕊