安徽省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)皖行终1152号 上诉人（一审被告）凤台县人民政府，住所地安徽省淮南市凤台县凤城大道政务中心，统一社会信用代码113404210030658899。 法定代表人刘居胜，该县县长。 委托代理人牛峰，该县政府工作人员。 委托代理人汤毅，安徽法戈律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）凤台县城北乡福嘉综合养殖场,住所地安徽省凤台县城北乡河蟹养殖场。 法定代表人胡恩林，该场场长。 被上诉人（一审原告）胡恩林，男，1970年8月21日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托代理人丁伦，安徽潮平律师事务所律师。 一审第三人凤台县凤凰镇人民政府,住所地安徽省淮南市凤台县凤凰镇岗胡村，统一社会信用代码11340421003066427D。 法定代表人张厚金，该镇镇长。 一审第三人凤台县凤凰镇三里沟社区居委会,住所地安徽省淮南市凤台县凤凰镇三里沟社区居民委员会，组织机构代码B1090663-1。 法定代表人胡泽波，该委员会主任。 上诉人凤台县人民政府因凤台县城北乡福嘉综合养殖场、胡恩林诉其行政强制拆除一案，不服安徽省淮南市中级人民法院(2018)皖04行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 凤台县城北乡福嘉综合养殖场、胡恩林向一审法院诉称，原告有位于凤台县城北乡河蟹厂“福嘉养殖场”一座。为经营需要，原告在该养殖场投入了巨额资金，建设了经营需要的房屋和其他建筑物。该场经营期间，被告于2018年3月21日，在未与原告达成拆迁协议的情况下，会同第三人凤凰镇政府将合法经营的养殖场全部房屋、建筑物、围墙等强制拆除，并将原告享有合法使用权的3.5亩经营用地强行占用并出让给房地产开发商。在双方没有就拆迁安置补偿协商达成协议前，被告及第三人将原告正常经营使用的养殖场及房屋强制拆除，给原告造成巨额经济损失。为此，起诉法院，请求判决：一、确认被告拆除原告经营房屋并占用经营场地的行政行为违法；二、诉讼费被告承担。 一审法院审理查明，原告福嘉养殖场（胡恩林为投资人的个人独资企业）于2010年4月30日成立，住所位于安徽省××××县城北乡河蟹厂，经营范围为生猪、鸽、鸡、蜂养殖、销售。该公司在现凤台县凤凰镇境内建有养殖经营场所。2018年3月2日，三里沟社居委向原告作出《通知》，提出：“因新区建设需要，限你于2018年3月4日前，你场一切物品全部搬完，否则后果自负”。2018年3月20日，被告凤台县政府对原告福嘉养殖场的场长胡恩林作出《决定书》，言明“胡恩林：你未经许可在国有土地上建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规，凤凰镇人民政府于2018年3月1日向你送达了限期拆除违法建设通知书。在规定的期限内，你户未自行拆除位于凤凰镇明珠路东侧、新区路北侧的违法建筑。县政府决定由凤凰镇人民政府牵头，与县城市管理行政执法局、县公安局、县农委等单位联合在2018年3月21日予以强制拆除”。后前述养殖场所于当月下旬被强制拆除。原告不服，以该强制拆除行为违法，侵害其合法权益为由，提起诉讼，请求判决：一、确认被告拆除原告经营房屋并占用经营场地的行政行为违法；二、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认为，行政机关做出行政行为，应当认定事实清楚、程序合法。依照《中华人民共和国行政强制法》中关于行政机关作出强制执行程序的规定，行政机关依法作出行政强制行为前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，并保障其陈述申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行的，行政机关应当作出行政强制决定,送达行政相对人后,方可实施行政强制行为。本案中，凤台县政府组织实施了涉诉的强制拆除行为，未提供任何证据证实履行了上述法定程序,属程序违法。鉴于该强制拆除行为已实际发生，不具有可撤销的内容，应当判决确认违法。对于凤台县政府认为其拆除行为合法的答辩理由，不能成立，依法不予采纳。对于原告要求判决确认“占用经营场地的行政行为违法”的诉请，不属于行政诉讼审查范围，经法庭释明,原告拒绝变更。对该诉请,本案不再审查。原告的诉讼请求部分能够成立，依法应予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告凤台县人民政府于2018年3月拆除原告养殖经营场所的行政行为违法；二、驳回原告凤台县城北乡福嘉综合养殖场、胡恩林的其他诉讼请求。 凤台县人民政府上诉称，被上诉人未经批准搭建建筑物，显然是违法行为，其多次安排工作人员与其协商。被诉行政行为合法。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 一审第三人凤台县凤凰镇人民政府向一审法院提举下列证据：第一组：凤凰镇政府的统一社会信用代码证、法定代表 人身份证明书以及身份证复印件，共同证明其主体资格；第二组：凤台县政府2018年3月20日作出的《决定书》，证明被告作出该《决定书》后，已由凤凰镇政府的工作人员向原告送达。在原告拒绝签收后，送达人员将其张贴于原告经营场所的大门上，送达程序合法。该涉诉的养殖场所位于国有土地，对于其国有资产部分已达成补偿协议，本案所涉的强制拆除的是违法建设部分。 一审原告凤台县城北乡福嘉综合养殖场、胡恩林向一审法院提交下列证据：第一组：原告福嘉养殖场的营业执照、法定代表人身份证明、胡恩林的身份证复印件，共同证明原告主体资格，且系合法经营，原告对该养殖场所有合法使用权；第二组：凤台县政府2018年3月20日作出的《凤台县人民政府强制拆除违法建筑决定书》（以下简称《决定书》）、三里沟社居委2018年3月2日所作的《通知》；以上两组证据共同证明：1、被告及第三人对原告作出的强制拆除行政行为存在，原告是该行政行为的相对人；2、该《决定书》中认定原告的建设“违法”，与客观事实不符；3、该《决定书》在实施涉诉的强制拆除行为前，未向原告送达；4、该《决定书》是被告为了履行其与房地产开发商之间的土地出让协议作出的，不是为了公共利益，强制行为不具有正当性。第三组：2017年11月21日签订的《凤台县河蟹养殖厂征收土地附属物赔偿归属协议》，证明原告对被强拆的该养殖场的财产所有权和经营权合法，有权提起本案诉讼。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案审查的核心问题是凤台县人民政府以被上诉人的房屋系违法建设，实施强制拆除的行为是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等规定，违法建筑强制拆除程序应当包括以下内容：其一，行政机关作出责令停止建设或者限期拆除决定并送达当事人，当事人对此享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。凤台县人民政府称该县凤凰镇人民政府于2018年3月1日向被上诉人送达了《限期拆除违法建设通知书》，但并未提供证据证明其在强制拆除前已制作并向行政相对人送达了限期拆除决定，故应视为凤台县人民政府并未作出限拆通知。其二，行政机关向当事人进行催告、公告，催告当事人履行拆除义务，并听取当事人的陈述申辩，对陈述申辩作出处理。凤台县人民政府主张其事先进行了催告、公告，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。最后，经催告、公告履行期满后，当事人仍不履行拆除义务的，行政机关依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人，当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施，对违法建筑予以强制拆除。一审法院审理查明，凤台县人民政府于2018年3月20日作出《强制拆除违法建筑决定书》，该决定明确记载如不服该决定，可在六十日内申请复议或六个月内起诉，但凤台县人民政府在上述期限届满前就实施强制拆除，剥夺了行政相对人寻求救济的权利，违反法律规定。 综上，凤台县人民政府在实施行政强制拆除过程中存在上述问题，依法应予撤销。鉴于该行为已实施完毕，不具有可撤销内容，故一审法院确认违法并无不当，本院依法予以维持。上诉人凤台县人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人凤台县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉圣 审判员  宋 鑫 审判员  蒋春晖 二〇一八年十一月二十九日 书记员  刘 琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者判决驳回上诉，维持原判决、判决； （二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，判决撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。