浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第667号上诉人(原审原告暨反诉被告）：浙江嘉宇建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区余新镇余贤埭街*号。法定代表人：王建明，董事长。委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。上诉人(原审被告暨反诉原告）：嘉兴凯迪机械有限公司。住所地：嘉兴市南湖区凤桥镇莲花路**幢。法定代表人：朱明良，董事长。委托代理人：徐海明、羊凤丹（实习），浙江安策律师事务所律师。上诉人浙江嘉宇建设有限公司（以下简称嘉宇公司）因与上诉人嘉兴凯迪机械有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人嘉宇公司委托代理人盛洪伟，上诉人凯迪公司委托代理人徐海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，2010年9月18日，嘉宇公司、凯迪公司签订建设工程施工合同一份，约定：凯迪公司将其位于南湖区凤桥镇的车间二、三的土建及安装工程发包于嘉宇公司施工；合同工期240天，开工日期2010年10月1日（以开工报告为准），竣工日期2011年5月30日；合同价款6600000元；进度款支付方式时间为:1.基础完工付100万元;2.沿沟砼完工付100万元;3.钢屋面完工付100万元;4.粉刷阶段付62万元;5.竣工验收合同付100万元;6.竣工验收后一年付99万元;竣工验收后二年内余款付清(含5%保修金)…补充条款:其中钢结构180万元由分包单位开具建筑发票,经总包单位同意后由发包方直接划入分包单位帐户(付款时间及金额:基础完工付30万元、沿沟砼完工付30万元、钢屋面完工付40万元、竣工验收合格付30万元、竣工后一年付30万元、竣工后二年余款付清);工程造价不包括钢结构防火涂料、配电箱浪涌保护器、室外消防系统、室外附属工程,等。合同签订后,嘉宇公司于2010年10月16日开工施工。2010年11月4日,工程基础结构验收合格,2011年4月11日沿沟浇筑完毕,2011年7月7日,主体结构中间验收合格。2012年1月11日,嘉宇公司承建的涉案工程通过竣工验收。2013年5月22日嘉宇公司、凯迪公司双方结帐确认:1.合同价6600000元;2.联系单、实际调整减少:-114655元;3.零星费用增加13886元;4.合计结帐价6499231元。嘉宇公司自认至本案起诉前凯迪公司支付工程款为332万元(不含钢结构价款)。嘉宇公司承建的涉案工程经鉴定，定额工期为419天。一审法院经审理认为，嘉宇公司、凯迪公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。涉案工程于2012年1月11日通过竣工验收后,根据合同约定,凯迪公司应于2013年1月11日支付到期工程款99万元,扣除其中应直接支付钢结构项目分包单位的30万元（已另案解决）,应付嘉宇公司到期工程款69万元，凯迪公司至今未付前述工程款,构成违约，依法应承担相应违约责任。嘉宇公司请求凯迪公司立即支付前述到期工程款69万元，于法有据，应予支持。关于凯迪公司的质量抗辩，因该工程已通过竣工验收，凯迪公司已在实际使用，且经司法鉴定，存在的质量问题不影响主体结构安全，并且凯迪公司已就质量瑕疵的修复、赔偿问题另行提起诉讼，嘉宇公司除本案工程款外，尚有工程余款及保修金在凯迪公司处，故可以在剩余款项解决维修问题。现凯迪公司既主张嘉宇公司赔偿维修费用的同时又拒付到期的工程款，显然没有法律依据，一审法院不予支持。关于工期是否延误以及各方的责任问题：根据合同约定嘉宇公司应当于2011年5月底竣工，但工程于2011年1月11日竣工验收，延迟7个月余11天。分析延误的原因，凯迪公司以钢结构存在质量问题为由要求嘉宇公司及钢结构分包单位停工，至复工近2个月时间，但凯迪公司已在实际使用该厂房，并且至今也未举证证明钢结构存在质量问题，故该期间的延误责任应归于凯迪公司；凯迪公司屡次未按合同约定支付工程进度款，拖欠的时间均在20余天以上至两个月左右，这对工程进度自然构成影响，根据权利、义务对等原则，工期也应酌情顺延，否则对施工单位实有不公。但嘉宇公司主张将每次延期付款的时间累加为顺延工期，也不符合实际施工情况，故一审法院酌情确定因嘉宇公司延迟支付进度款而顺延的工期为两个月。凯迪公司辩称进度款的支付节点应是各节点完工并通过验收，但合同并未作出需要验收通过的明确约定，故辩解理由不足，不予采纳。扣除上述两点凯迪公司的原因导致工期延迟的之外，剩余的工期延误应归责于嘉宇公司施工的原因。综上，嘉宇公司、凯迪公司对于工期延迟的责任基本相当。我国《合同法》规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此嘉宇公司就工期延迟的一半天数向凯迪公司承担违约责任，凯迪公司应就剩余的一半天数向嘉宇公司承担窝工损失的责任。鉴于施工合同对于工期迟延及窝工的违约责任只作原则性、而均未作具体规定，一审法院认为在没有明确约定的情况下，同一合同的履行过程中，因违约引起相同后果，承担违约责任的标准（即每日的违约金）也应当相同，以体现公平原则。据此双方的违约责任承担结果在金额上抵销，相互不再给付。嘉宇公司主张约定工期过分短于定额工期，因而该约定无效，一审法院认为合同中并没有约定任意降低工程质量标准导致存在安全隐患，因此工期属于当事人自愿协商的范围，主张无效无法律依据，不予支持。凯迪公司主张工期延迟导致土地出让金违约损失，根据我国《合同法》规定，因违约赔偿的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，凯迪公司没有告知嘉宇公司其与国土主管部门签订有该协议，嘉宇公司无法预见，并且凯迪公司在与嘉宇公司签订施工合同之前其土地出让合同本早存在违约行为，故也有转嫁违约责任的风险之嫌，故对凯迪公司的主张不予支持。嘉宇公司主张按合同约定的进度款节点起算逾期付款利息损失，不尽合理，因双方已对合同进行了结算，应视为嘉宇公司对此前的逾期付款利息损失予以放弃，到期工程款的逾期付款利息损失应从结算时起算，故上述到期工程款69万元的逾期付款利息损失应从2013年5月22日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、凯迪公司于判决生效后五日内支付嘉宇公司工程款690000元及相应逾期付款利息损失（以690000元为基数，自2013年5月22日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行之日）。二、驳回嘉宇公司其他诉讼请求。三、驳回凯迪公司的反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10992元，保全申请费4270元，合计15262元，由嘉宇公司负担622元，凯迪公司负担14640元；反诉受理费9199元，由凯迪公司负担。一审判决宣告后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。嘉宇公司上诉称，一、一审就涉案工程任意压缩合同工期不予认定不合理。凯迪公司利用发包人的强势地位，任意压缩工期，涉案车间二、三工程的合同工期仅为240天。2013年11月13日，上海华东建设造价咨询有限公司出具的报告确定涉案工程的定额工期为419天。合同工期仅占定额工期的57%。根据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第二款，建设工程施工合同中有关违反工程强制性标准，任意压缩合理工期、降低质量标准的约定内容，应认定为无效，故本案合同工期240天的约定应为无效。一审对鉴定报告不予认可，为此，其向一审申请对涉案工程的定额工期进行鉴定，但一审未予许可，且认定双方约定工期有效，不合理。二、对凯迪公司未按期付款应承担利息不支持认定有误，一审认定凯迪公司存在逾期支付工程款的行为，却仅因双方对工程进行了结算推定嘉宇公司对于其付款利息损失予以放弃的认定与事实不符。双方对工程款的结算是对工程造价的结算，是否违约以及应当承担多少责任并未涉及。三、对工期延误的责任及对嘉宇公司窝工损失认定有误。一审认定嘉宇公司与凯迪公司各自承担一半责任不尽合理。从嘉宇公司一审提交的证据可以清楚的看出工期延误的责任在于凯迪公司延付工程款及钢结构质量问题的停工。故嘉宇公司不仅不应当承担逾期竣工的违约责任，相反，凯迪公司需要赔偿嘉宇公司由此产生的窝工损失，嘉宇公司就窝工损失的金额申请了司法鉴定，但最终未获准许。综上，一审判决错误，应予纠正，请求二审撤销（2014）嘉南民重字第1号民事判决，改判支持嘉宇公司的一审诉请。凯迪公司二审答辩称，第一，我方不存在压缩工期的事实，双方在协商认可施工条件的前提下订立了施工合同，且该合同在双方庭审质证时均不持任何异议，应为合法有效。第二，我方不存在延付工程款的事实，我方所有的工程款支付均按照对方施工节点以及合同约定支付。所以对方上诉的事实与理由均不能成立，请求驳回嘉宇公司的上诉。凯迪公司上诉称，一审判决存在事实认定不清、事实认定错误及法律适用错误等问题，导致凯迪公司的合法权益未得到应有保护。一、一审判决未对凯迪公司因嘉宇公司工厂延期造成损失进行查明，属认定事实不清。根据我国《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审未对工期延迟造成的损失进行充分查明，认为在同一合同的履行过程中，因违约引起相同后果，承担违约责任的标准也应当相同，存在明显错误。承担合同约定违约责任与赔偿因违约而造成的损失是违约方承担违约责任的两种不同形式，在合同未约定违约责任的情况下，应查明凯迪公司的损失，并进而判决嘉宇公司承担违约责任。一审判决理由没有任何法律依据，凯迪公司因嘉宇公司工期延误造成租金损失及土地出让违约金损失已有充分证据予以证明，应由嘉宇公司赔偿。二、一审判决认定凯迪公司应对工期延迟一半天数承担违约责任存在明显事实认定错误和法律适用错误。1、一审认定凯迪公司延迟支付工程进度款而顺延工期二个月属认定事实错误。根据双方合同约定，竣工日期为2011年5月30日，但实际竣工日期却是2012年4月22日，属嘉宇公司严重违约。双方签订合同第三部分专用条款第26条中明确约定了工程款（进度款）支付方式和时间，工程进度的确定必然应经过一定的验收程序，经双方共同确认才具备法律效力，这是进度款支付的应有之义，不存在需要明确约定的问题。凯迪公司支付进度款都是按照各节点完工并通过验收进行的，不存在延期支付工程款的事实。2、钢结构质量问题导致工期延长不应归责于凯迪公司。一审认定因钢结构延期近2个月的责任归责于凯迪公司错误。一方面，凯迪公司实际使用该厂房与钢结构存在质量问题是两个不相关的事实，二者之间没有任何法律关系，并不能因此免除嘉宇公司因钢结构存在质量问题而应承担的法律责任；另一方面，本案工程涉钢结构质量问题已经在2011年4月17日由工程款监理方会同双方对进场屋面进行检查后出具的函件予以证明，完全能够证明钢结构存在质量问题，不存在凯迪公司未举证证明的情况。3、一审以双方原因造成的工期延迟天数确定违约责任属适用法律错误。一审未辨明工程延期的过错，简单的以天数的认定替代过错的认定，明显适用法律错误。造成工期延误的主要责任在嘉宇公司，从工程进度来看，合同约定的竣工时间为2011年5月30日，但嘉宇公司直到2011年4月11日才完成粉刷，均严重滞后于工程应有的进度，其工程延期行为贯穿于工程建设的始终，违反了合同约定。关于凯迪公司延期付款，一方面，凯迪公司是根据工程进度进行的，不存在延期付款的行为，另一方面，嘉宇公司未提供证据证明其对凯迪公司催告过，凯迪公司则一直在通过函件催告嘉宇公司加快工程进度。三、对因嘉宇公司违约导致凯迪公司土地出让金损失。在判断损失是否超出合同一方订立合同时的合理预见，应从合同当事人的视角进行认定，而不应以一般案外人、非专业人士的角度认定。在土地出让中，对未按期竣工的项目需要承担违约责任属政府出让土地中的一般性交易惯例，嘉宇公司是建设施工方，属专业人士，对该交易惯例是明知的，其完全能够预见或者应当预见其工程延期给凯迪公司带来的土地出让违约金损失。一审认为该损失超出了嘉宇公司的合理预见是忽略了嘉宇公司的特殊身份，属于适用法律错误。凯迪公司因嘉宇公司延期竣工，承担了土地出让违约金389130元，该土地出让违约金已经实际发生，并且由凯迪公司支付完毕，该损失应由嘉宇公司承担。四、本案主体结构存在质量问题，一审法院未就凯迪公司提出拒付工程款抗辩进行确认。由一审法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对涉案车间二、三的质量问题进行鉴定，其出具的鉴定报告认为本案所涉房屋存在檐沟开裂、围护墙体、墙柱交接处开裂问题属于房屋主体质量问题等。一审虽对该证据进行了质证，但没有支持凯迪公司提出拒付工程款的抗辩。根据省高院规定，发包人已组织验收并在相关文件上签订确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。据此，凯迪公司延付、拒付工程款具有事实和法律依据，但一审进行判决驳回凯迪公司反诉及抗辩，不符合相关规定。综上，请求二审撤销一审判决，改判驳回嘉宇公司的本诉诉请，支持凯迪公司的反诉诉请；一、二审（本诉及反诉）诉讼费用由嘉宇公司承担。嘉宇公司二审答辩称，第一，双方于2013年5月22日进行了结算，该结算从施工常规来说是工程造价的总结算，结算后凯迪公司又提出工期索赔显然不能成立，也有违商誉。退一步讲，即使双方的结算不是总结算，由于工期约定240天，属于任意压缩工期，这个约定是无效的。第二，即使工期有效，工期延误的主要责任在于凯迪公司，在几次庭审中，嘉宇公司已经多次举证凯迪公司在工期延误方面达到了六个月之久，根据合同通用条款以及有关的司法案例，施工方有理由要求顺延工期。第三，凯迪公司索赔没有依据。关于工程存在质量问题需要维修的问题，本案嘉宇公司主张的是工程进度款，仅仅是69万，按照另案关于工程修复方案造价的评估，即使全部质量问题的原因都在嘉宇公司，维修费用也仅需要45.5万元，嘉宇公司尚留在凯迪公司的工程款有185万左右，因此，本案69万的支付并不影响后期保修责任的履行。二审中，凯迪公司未提供新的证据，嘉宇公司提供了一份由浙江展诚建筑设计有限公司出具的2015-007号司法鉴定意见，用以证明涉案工程维修费用为45万余元。留在凯迪公司的工程款达185万，因此，本案69万全部判给嘉宇公司也不影响后续的保修责任。凯迪公司质证认为，第一，对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案诉争的事实没有因果关系。本案是施工合同纠纷，这是因嘉宇公司施工行为产生的主体结构问题导致维修的加固费用，所以与本案缺乏关联性。第二，嘉宇公司刚提出所有费用仅为45余万元，凯迪公司没有异议，但另案还涉及多项损失，这只是一个项目，所以嘉宇公司以此抗辩不能成立。本院认证认为，双方当事人对该证据的真实性没有异议，且与本案具有关联性，本院予以确认。对一审法院认定的事实，嘉宇公司未提出异议，凯迪公司提出异议认为，凯迪公司认可的工程竣工验收时间为2012年4月20日，即竣工备案表落款时间，与一审认定的2012年1月竣工，在时间上相差了3个多月。经查，涉案工程竣工验收备案表明确载明竣工验收时间为2012年1月11日，故对凯迪公司所提异议，本院不予确认。经审理，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。二审另认定，1、双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后，仍不能按照要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付的贷款利息。第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第47条补充条款，钢结构180万元由分包单位开具建筑发票，经总包单位同意后由发包方直接划入分包单位账户，付款约定为，基础完工付30万元、沿沟砼完工付30万元、钢屋面完工付40万元、竣工验收合格付30万元、竣工后一年付30万元，竣工后二年余款付清。2、由一审法院委托浙江展诚建筑设计有限公司对涉案工程质量问题修复方案及修复费用进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告确定修复费用为455352元。3、嘉宇公司称涉案工程粉刷阶段完工时间为2011年9月13日。4、根据嘉宇公司提供的工程款支付凭证显示，凯迪公司分别于2010年11月26日、2011年5月12日、8月30日、9月2日、9月7日、9月8日、10月10日、12月30日、2012年1月16日、1月20日、6月29日、2013年1月23日向嘉宇公司支付工程款款70万、70万、30万、10万、10万、10万、20万、40万、2万、20万、40万、10万，合计332万。本院认为，本案的争议焦点为，一、双方合同中约定的工期效力问题；二、工期延误的责任承担；三、凯迪公司应否支付到期69万元工程款及本案利息的计算。有关工期效力问题。凯迪公司与嘉宇公司签订的《建设工程施工合同》所约定的工期，是双方经协商一致确定的，嘉宇公司未提供证据证明凯迪公司存在强迫压缩工期、降低质量标准的行为，故该约定应为合法有效。有关工期延误原因及责任承担。根据审理查明的事实，双方在合同中约定的工程竣工时间为2011年5月30日，但实际竣工时间为2012年1月11日，扣除实际开工时间延后的15天，工期延误近7个月。经查，工期延误的原因及责任在于双方当事人：一、凯迪公司原因。1、钢结构工程停工原因。凯迪公司在钢结构工程施工过程中，以质量问题为由要求暂停施工，然涉案工程已竣工验收，凯迪公司也已实际投入使用，并没有证据证明钢结构工程存在质量问题，故凯迪公司叫停施工近二个月时间应视作对涉案工程工期的顺延。2、延付进度款原因。双方合同约定凯迪公司在工程各阶段完工后即应支付相应的进度款，其辩称各施工节点的付款时间应为施工节点完工时间再加上一定期间的验收时间，该主张与双方合同约定不相符，不予采纳。根据涉案工程各阶段的验收文件及凯迪公司的付款记录等证据显示，凯迪公司在支付各阶段进度款时均已构成违约。按时支付工程款系发包方应履行的主合同义务，凯迪公司多次延付进度款且时间较长，故凯迪公司延付进度款的行为亦为涉案工程工期延误的原因之一，工期应作顺延。二、嘉宇公司原因。根据在案证据及嘉宇公司陈述，涉案工程沿沟砼竣工验收时间为2011年4月11日，已接近双方约定的竣工验收时间；2011年7月7日涉案工程才通过中间结构验收、2011年9月13日粉刷完工，均已超过双方约定的竣工验收时间，扣除因钢结构停工、凯迪公司延付进度款等工期顺延因素的影响，嘉宇公司各阶段施工进度本身也明显不能满足双方约定的竣工验收时间要求，故嘉宇公司的施工行为亦为导致工期延误的原因之一。综上，双方当事人均存在违约行为，并实际造成了对方损失，应各自承担违约责任。嘉宇公司主张的窝工损失，因嘉宇公司并未提交能够证明实际窝工情况的证据，故一审法院对其鉴定申请不予准许正确；且其要求按照延付进度款的天数累计计算损失，亦与案件实际情况不符。凯迪公司主张的违约损失，因双方在合同中对工期延误的违约责任承担方式未作具体约定，而根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约损害赔偿范围应以违约方因违约行为给对方造成的实际损失为限，且不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。凯迪公司主张的土地出让违约损失，并非因嘉宇公司的违约行为造成的直接损失，亦超出了其合理预见的范畴，本院不予支持；凯迪公司主张的租金损失也缺乏有效的证据加以证明，本院不予支持。综上，本案双方当事人在合同中对各自应承担的违约责任未作明确约定，而根据双方提供的证据，又不能直接计算出双方各自损失数额的情况下，一审法院在结合凯迪公司延付工程款的次数、时长、涉案工程工期实际延误时间、工期应作顺延等情况的基础上，对双方当事人因涉案工程工期延误造成的损失作出的认定符合本案实际情况，本院予以维持。有关工程款的支付及利息计算。根据审理查明的事实，双方当事人于2013年5月22日就工程款进行过结算，并形成了一份结账纪要，而在该结账纪要中，并未确定凯迪公司需支付延期付款利息，应视为嘉宇公司已放弃相应的权利，其再行提出要求凯迪公司支付逾期付款利息的请求，本院不予支持。关于到期69万工程款及利息。根据双方合同约定，凯迪公司应在涉案工程竣工验收后一年支付工程款99万元，扣除应支付给钢结构实际施工人的30万元工程款，剩余69万元已超过支付时间。对此，凯迪公司并无异议，但认为涉案工程存在严重质量问题，故拒付上述款项。然有关涉案工程质量问题的纠纷，凯迪公司已另案提起诉讼。且经鉴定，涉案工程的修复费用为455352元。而根据双方记账纪要，涉案工程结算价为6499231元，在扣除钢结构工程款、实际已向嘉宇公司支付的工程款、本案工程款及修复费用后，尚有剩余。故本案工程款的支付并不当然会影响凯迪公司因工程款质量问题提出的索赔，为此，凯迪公司的拒付理由不能成立，本院不予采纳。综上，双方当事人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18776元，由浙江嘉宇建设有限公司负担9577元；嘉兴凯迪机械有限公司负担9199元。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年十一月十八日书 记 员  苏 轶