广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0802民初693号原告：张力文，男，1992年7月8日出生，壮族，住广西省钦州市钦南区。委托诉讼代理人：张锦盛，广西金湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露，系原告的姐姐。被告：广西同盛建筑装饰工程有限公司，地址：南宁市竹溪大道84号南宁市外商投资中心四层401室。法定代表人：张源。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，地址：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋淑文，公司职员。委托诉讼代理人：杜梦迪，公司职员。第三人：广州市贵业机械设备有限公司，地址：广州市天河区黄村路128号B05。法定代表人：陈华业，总经理。委托诉讼代理人：陈其聪，广东湛信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘球龙，广东湛信律师事务所律师。第三人：广州市明浚建筑机械有限公司，地址：广州市花都新华街镜湖工业区。法定代表人：王玲丽。原告张力文与被告广西同盛建筑装饰工程有限公司（下称同盛公司）、中国建筑第八工程局有限公司（下称第八工程局），第三人广州市贵业机械设备有限公司（下称贵业公司）、广州市明浚建筑机械有限公司（下称明浚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张力文的委托诉讼代理人张锦盛、张露，被告同盛公司的委托诉讼代理人林达邦，被告第八工程局的委托诉讼代理人蒋淑文、杜梦迪，第三人贵业公司的委托诉讼代理人陈其聪、潘球龙到庭参加诉讼。第三人明浚公司经本院合法传唤不到庭，本案作缺席审理，现已审理终结。原告张力文向本院提出诉讼请求：1、被告同盛公司赔偿原告各项损失883961.5元；2、被告第八工程局对第一项请求的经济损失承担连带赔偿责任；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年8月，原告到被告同盛公司上岗工作，被安排在湛江中心人民医院（首期）迁建项目担任装饰装修岗位工作。2015年12月21日，原告受被告同盛公司管理人员安排在工地施工，在施工过程中由于工地塔吊操作人员操作塔吊错误导致塔吊上的悬挂物失去平衡发生大幅度晃动撞倒原告，造成原告严重受伤致残。原告受伤后被送往湛江中心人民医院抢救治疗，原告受伤经医院诊断为：1、右主支气管瘢痕狭窄；2、心包积液；上腔静脉破裂；3、纵膈气肿：气管破裂；4、肺挫伤；5、重度ＡＲＤＳ；6、创伤性休克；7、继发性胰腺炎；8、肺栓塞；9、肺部感染；10、肺大疱；11、右侧气胸；12、麻痹性肠梗阻；13、右侧第6后肋骨折；14、颈、胸部皮下气肿。因病情严重原告在湛江中心人民医院通过大手术抢救，接受长达三个多月的ＩＣＵ重症监护，随后多次到广州医学院第一附属医院接受手术以及术后康复治疗。该次重大受害事故给原告造成了巨大的身体健康损害、经济损失和精神损害。具体损失计算如下：1、医疗费155038.16元；2、残疾赔偿金376843元（37684.3元／年×20年×50%）；3、误工费129785.5元（62661元／年÷365天×756）；4、护理费70865.8元。其中（1）2015年12月21日至2016年4月12日住院共113天，护理人员2名，该期间护理费为43715.5元（6000元／月÷30天×113天）＋（68205元／年÷365天×113天）；（2）2016年4月12日至2016年4月22日住院共11天，护理人员1名，护理费为2200元（6000元／月÷30天×11天）；（3）2016年7月4日至2016年7月8日住院共5天，护理人员2人，该期间护理费为1934.3元（6000元／月÷30天×5天）＋（68205元／年÷365天×5天）；（4）2016年7月25日至2016年8月9日住院15天，护理人员1名，护理费为3000元（6000元／月÷30天×15天）；（5）2016年8月15日至2016年8月23日住院共9天，护理人员2名，该期间护理费为3481.7元（6000元／月÷30天×9天）＋（68205元／年÷365天×9天）；（6）2016年9月8日至2016年9月12日住院共5天，护理人员2名，该期间护理费为1934.3元（6000元／月÷30天×5天）＋（68205元／年÷365天×5天）；（7）2016年4月28日至2018年1月23日原告治疗护理人陪护费，共计72天，护理费为14600元（6000元／月÷30天×73天）；5、住院伙食补助费15800元（100元／日×158天）；6、营养费15800元（100元／日×158天）；7、精神损害抚慰金50000元；8、交通费26485.7元；9、住宿费27716.67元；10、护理品费4601.3元；11、鉴定费1500元；12、伙食费9525.37元。共计883961.5元。虽然原告现病情稳定，但仍需一定的后续治疗和手术，原告保留后续产生费用主张的权利。湛江中心人民医院（首期）迁建项目位于湛江市赤坎区站前路以东、源珠路以北。该项目由被告第八工程局承建，被告同盛公司为该工程项目的分包单位，负责该项目的装饰装修工程。综上，被告同盛公司与原告构成劳务雇佣关系，被告同盛公司应当对该事故承担赔偿责任，同时被告第八工程局作为总包人应当与同盛公司承担连带赔偿。因原告与被告协商赔偿不成，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告同盛公司辩称：一、原告也具有明显的过错。原告是其姐姐张露介绍进同盛公司的在校实习人员，实习的工作岗位为“管理员”，其工作职责为现场管理，即只是对工人的工作情况进行监督管理。但原告没有按照工作职责的要求，去督促工人去挂放起吊物，而且亲自动手挂放起吊物，再加上塔吊上的悬挂物失去平衡发生大幅度晃动撞到原告，致原告受伤致残。因此，原告没有按照工作职责的要求，而被第三人损害，其也具有明显的过错。二、本案存在提供劳务者受害责任与第三人侵权责任的竞合，其同盛公司在第三人致害中并无过错，故为避免诉累，应依法追加广州市明浚建筑机械有限公司、广州市贵业机械设备有限公司为本案的被告参加诉讼。本案中，发生这次事故的原因为广州明浚建筑机械有限公司、广州市贵业机械设备有限公司的员工朱鸿杰、庞卓诚错误操作致属于塔吊致塔吊上的悬挂物发生大幅晃动，撞伤原告，从而造成原告伤残，同盛公司作为雇主在第三人致害中并无过错。根据法律规定，明浚公司、贵业公司作为侵权人，应承担终局的赔偿责任。故明浚公司、贵业公司与本案具有直接的法律上的利害关系，应依法追加为本案第三人参加诉讼。三、本案应进一步细化为物件脱落、坠落损害责任纠纷，应由明浚公司、贵业公司承担本案的赔偿责任。首先，根据法律规定，本案中发生事故的原因是明浚公司、贵业公司的员工朱鸿杰、庞卓诚错误操作致属于塔吊上的悬挂物发生大幅度晃动，撞伤原告，从而造成原告伤残，属物件损害责任纠纷，进一步细分案由应属物件脱落、坠落损害责任纠纷。其次，按照法律规定，物件脱落、坠落致人损害采取的是过错推定的归责原因，对于所有人、管理人或者使用人的过错，采取的是举证责任倒置的方式，由所有人、管理人或者使用人反证证明没有过错。至于所有人、管理人或者使用人证明其没有过错的内容，法律并未进行规定，按照物件管理的一般原则，所有人、管理人或者使用人应该证明自己的行为符合一般管理人的注意标准。在本案中，明浚公司、贵业公司作业塔吊的所有人和使用人，应当预见塔吊起吊时悬挂物晃动会伤到人，但其在没有确保原告已经撤离至安全的距离情况下，就起吊悬挂物从而造成原告损害的后果，若明浚公司、贵业公司不能举证证明自己没有过错，对于原告的损失，明浚公司、贵业公司应承担赔偿责任。最后，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。综上，本案在表面上存在提供劳务者受害责任与第三人侵权责任的竞合，但实质上属于物件脱落、坠落损害责任纠纷的特殊侵权责任案件，故本案的责任应直接判令明浚公司、贵业公司承担。四、本案发生后，同盛公司基于人道主义，已为原告借支了1295298.4元的费用，该费用应由原告返还给同盛公司，或直接由赔偿责任人返还给同盛公司。本案发生后，原告的生命处于垂危状态，同盛公司为了挽救其生命，先后向其借支了1295298.4元的费用。由于同盛公司并非本案的终局责任人，不须对原告承担赔偿责任，故同盛公司借支给原告的费用，依法应由原告返还，或直接由赔偿责任人返还给民盛公司。综上，本案系属于物件损害责任纠纷，责任应由侵权责任人承担，同盛公司不应承担责任，同盛公司向原告借支的1295298.4元费用，由原告返还，或直接由赔偿责任人返还给同盛公司。故为维护同盛公司的合法权益，请法院依法作出公正的判决。被告第八工程局辩称：一、第八工程局主体不适格，并非本案的被告。原告作为同盛公司的雇员，与第八工程局既未签订劳动合同，也未建立任何雇佣关系，因此，第八工程局并非本案的赔偿主体，不应为本案被告。二、原告要求第八工程局承担连带赔偿责任缺乏事实、法律依据。第八工程局作为承租人与出租人明浚公司签订《塔吊机械租赁合同》，约定，如果因出租方所雇佣塔机司机疏忽大意，造成一切人身伤害的赔偿、医疗费用及由此遭至的任何罚款均由出租方承担。后因明浚公司履行不力，由贵业公司向第八工程局代为履行，但双方共同与第八工程局签订《承诺书》，约定：贵业公司对明浚公司与第八工程局签订的合同约定的所有义务（包括质量、安全等）共同承担连带责任。本案中两名导致原告人身损害的塔吊工人均属于明浚公司员工，根据法律规定，本案第八工程局既非雇主，也非造成损害的第三人，不必承担连带赔偿责任。三、第八工程局属合法分包、且尽到安全管理责任，不应承担连带赔偿责任。首先，第八工程局将涉案工程分包给有资质、符合安全条件的同盛公司，并签订《湛江中心人民医院（首期）迁建项目（主体工程）装饰装修工程施工合》，属合法分包行为；其次，第八工程局在原告进场、施工过程中，及时、多次的对原告塔吊工人等进行安全教育、培训、交底，已然尽到安全管理与注意义务。因此，第八工程局的行为并不符合承担连带赔偿责任的条件，不应当承担连带赔偿责任。综上，原告要求第八工程局承担连带赔偿责任既无事实依据，也无法律基础。现恳请法院予以驳回，以维护第八工程局合法权益。第三人贵业公司述称：原告没有起诉我方，我方不应当承担责任。本案没有证据证明我方对原告的损害存在过错，也不存在责任竞合问题，原告选择了雇主责任赔偿，应由被告同盛公司直接承担赔偿责任。被告明浚公司不作陈述意见。经审理查明：2015年8月7日，原告作为广西柳州铁道职业技术学院的学生到被告同盛公司实习，并由被告同盛公司安排从事工地管理工作，双方没有签订劳动合同，每月工资平均2000元左右。2015年12月21日，原告根据被告同盛公司安排在湛江中心人民医院工地工作。上午10点10分左右，原告在安排输送装修、装饰材料时，在没有完全将挂钩扣紧装修、装饰材料的情况，负责塔吊机工作的工作人员朱鸿杰、庞卓诚启动塔吊机进行起吊，致使装修、装饰材料晃动，将原告撞伤倒地。原告受伤后被送到湛江中心人民医院住院治疗至2016年4月12日，共住院治疗113天。2016年4月12日至2016年4月22转到广州医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗11天。2016年7月4日至2016年7月8日继续到广州医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗5天。2016年7月25日至2016年8月9日继续到广州医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗15天。2016年8月15日至2016年8月23日继续到广州医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗9天。2016年9月8日至2016年9月12日继续到广州医科大学附属医院住院治疗，共住院治疗5天。被告同盛公司共垫付原告医疗费、专家会诊等费用1125298.4元，原告自己支付医疗费共155038.16元。另外，被告同盛公司共赔付170000元给原告。另查明，原告于2017年12月27日委托广东华医大司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定。2018年1月15日，该司法鉴定中心作出广华司鉴（2018）临鉴字0002号《司法鉴定意见书》，评定：1、原告上腔静脉破裂修补术后构成八级残疾；2、原告右主支气管破裂硅酮支架置入术后构成九级残疾；3、原告中重度混合性肺通气功能障碍构成八级残疾。原告支付鉴定费1500元。再查明，被告第八工程局为湛江中心人民医院（首期）迁建项目的总承包方。2014年9月18日，被告第八工程局与被告同盛公司签订《湛江中心人民医院（首期）迁建项目（主体工程）装饰装修工程施工合同》将该项目的装饰装修工程分包给被告同盛公司。被告同盛公司具备相关施工资质。涉案塔吊机械为被告第八工程局向第三人贵业公司租赁使用,贵业公司具备相关机械设备出租经营资格。原告主张误工费按在被告同盛公司正式职员工资水平计算。又查明，原告住在广西省钦州市钦南区，因治疗伤情需要，多次往返广州医科大学附属医院进行复诊。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告到被告同盛公司实习期间，由被告同盛公司管理、安排工作，并支付劳动报酬，故原告与被告同盛公司构成劳务关系,被告同盛公司为雇主，原告为雇员。根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告同盛公司作为原告的雇主，应当对原告受伤造成的损失承担赔偿责任。被告第八工程局将装饰装修工程分包给具备相关施工资质的被告同盛公司进行施工，及向具备相关机械设备出租经营资格的第三人贵业公司租赁塔吊机械使用，原告亦没有证据证明被告第八工程局对事故发生存在过错，故其请求被告第八工程局承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。原告受伤造成的经济损失，应根据《最高人民法院》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、医疗费。根据原告提供的医疗票据，本院确认原告自已共支付医疗费155038.16元。2、截至2016年9月12日，原告共住院治疗158天（113天+11天+5天+15天+9天+5天），故原告请求住院伙食补助费15800元（100元／日×158天）合法有据，本院予以支持。3、营养费，原告请求营养费按158天计算合法有理，本院予以确认。参照医疗机构关于加强营养的意见，结合原告的伤情，本院确认原告的营养费为6320元（40元／日×158天）。4、护理费，参照医疗机构关于原告住院需两人陪护的意见，以及湛江市护工从事同等级别护理的护理费标准。本院确认原告住院期间需两人护理，并按护理人员每人每天120元的标准计算护理费。原告请求2016年4月12日至2016年4月22日住院期间（共11天）按1人护理、2016年7月25日至2016年8月9日住院期间（共15天）按1人护理合法有理，本院予以准许。为此，本院确认原告的护理费为34800元[120元/天×2人×132天（158天-11天-15天）+120元/天×26天（11天+15天）]。5、交通费，鉴于原告治疗的客观需要，多次往返广州与广西钦州市之间，故本院酌情确认其交通费为15000元。6、误工费，原告受伤后构成伤残，误工天数可计至定残前一日即（2018年1月14日），故本院确认其误工天数为756天（2015年12月21日至2018年1月14日）。原告受伤前在被告同盛公司见习，根据被告同盛公司的安排提供劳务，并非正式的员工，且不能提供证据证明其实习结束后必然在被告同盛公司工作，故其按被告同盛公司正式职员工资水平计算误工费依据不足，本院不予支持。为此，本院按全省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准确认其误工费为84868.56元（40975元／年÷365天×756天）。7、残疾赔偿金，原告在市区大学读书，见习期间在市区工作，故其赔偿标准应按城镇标准计算。因此，原告请求按37684.3元／年的标准计算符合法律规定，本院予以支持。事故造成原告两项八级伤残、一项九级伤残，本院确认原告残疾赔偿系数为37%（30%+4%+3%），故原告的残疾赔偿金为278863.82元（37684.3元／年×20年×37%）。8、精神损害抚慰金，事故造成原告两项八级伤残、一项九级伤残的严重后果，原告作为准备毕业就业的大学生，对其今后就业、生活均带来严重的影响，势必对其造成极大的精神压力，故本院酌情确认原告的精神损害抚慰金为25000元。9、外地治疗住宿费、伙食费。考虑到原告治疗需要多次往返广州与广西钦州市，而原告的伤情确实需要有人陪护，因此产生的原告及陪护人员的伙食费、住宿费客观存在。根据《最高人民法院》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，本院酌情确认原告外地治疗住宿费为15000元、伙食费6000元。10、辅助器具费。结合原告伤情确实需要购买护垫等护理物品的客观需要，本院酌情确认该费用为3000元。11、鉴定费1500元。根据原告提供的鉴定票据，原告该项请求合法有据，本院予以支持。原告上述损失合计641190.54元[医疗费155038.16元+住院伙食补助费15800元+营养费6320元+护理费34800元+误工费84868.56元+交通费15000元+伤残赔偿金278863.82元+精神损害抚慰金25000元+辅助器具费3000元+外地治疗住宿费15000元、伙食费6000元+鉴定费1500元]。减除被告同盛公司已赔付给原告的170000元，被告同盛公司还应赔偿471190.54元（641190.54元-170000元）给原告。第三人明浚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不作应诉答辩，视为其放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广西同盛建筑装饰工程有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告张力文支付赔偿款471190.54元。二、驳回原告张力文对被告中国建筑第八工程局有限公司的诉讼请求。三、驳回原告张力文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12618.94元，由原告张力文负担5930.94元，被告广西同盛建筑装饰工程有限公司负担6688元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  周娟华审 判 员  黄龙飞人民陪审员  程 兵二〇一八年十一月六日书 记 员  张 骞附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。