广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法审监民再字第33号原审上诉人（一审被告）：吴国辉，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××7659。委托代理人：陈燕群，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。原审被上诉人（一审原告）：关耀辉，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4657。原审被上诉人（一审原告）：李志红，男，汉族，住湖南省衡阳县，公民身份号码×××371X。两原审被上诉人共同委托代理人：廖国敏，广东凯行律师事务所律师。原审上诉人吴国辉与原审被上诉人关耀辉、李志红合同纠纷一案，本院于2014年1月13日作出（2013）中中法民二终字第618号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2015年4月1日作出（2015）中中法立民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人吴国辉的委托代理人陈燕群，原审被上诉人关耀辉、李志红及其共同委托代理人廖国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年5月22日，关耀辉、李志红共同向广东省中山市第一人民法院起诉称：我们在2010年11月11日与陈荣贤签订一份《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》，约定由我们为陈荣贤包工不包料建设土建工程。我们进行了部分土建工程后，在2011年4月30日，经陈荣贤同意，与吴国辉签订授权书，工程全部由吴国辉进行接管并履行合同的全部内容。由于我们对工程也参与了部分建设，并投入了一定的费用，吴国辉接管后承诺按工程进度分3个月支付我们中介劳务费10万元。此后，吴国辉一直以陈荣贤未付款为由，拒绝支付所欠我们的费用。为此，请求法院判令：1.吴国辉向我们支付中介费、劳务费10万元及逾期违约金（以人民币10万元从2011年8月1日起按银行逾期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.吴国辉承担案件的诉讼费用。吴国辉（一审被告）答辩称：承诺书载明的中介费应由发包方即陈荣贤支付给关耀辉、李志红，且该承诺书是出具给陈荣贤的，并非我承诺向关耀辉、李志红支付中介费，故关耀辉、李志红不应向我追讨中介费。陈荣贤至今未向我支付工程款，我已另行向法院提起诉讼，关耀辉、李志红要求支付中介费的条件没有达到。故请求法院驳回关耀辉、李志红的诉讼请求。广东省中山市第一人民法院一审查明：2010年11月11日，陈荣贤作为甲方，关耀辉、李志红作为乙方，双方签订《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》，由乙方以包工不包料方式承包港口陈荣贤幼儿园的土建工程，并约定：合同工期为2010年11月12日至2011年6月30日；人工款以每平方米266元结算；乙方在每月的25～30日按当月的工程进度向甲方提供当月的计量清单及工人工资签收单，甲方核实后在下月的10日前按完成量的70%支付，其余的款项在工程交付验收合格后6个月内付清。2010年11月12日，关耀辉、李志红与吴国辉另行签订《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》，该协议书中除人工款以每平方米240元结算以外，其余条款均与此前的承包协议书一致。2011年4月30日，在关耀辉、李志红、吴国辉以及陈荣贤均在场的情况下，关耀辉、李志红、吴国辉签订“授权书”，约定关耀辉、李志红所承包的港口陈荣贤幼儿园土建工程由吴国辉接管，吴国辉全面履行2010年11月11日关耀辉、李志红与陈荣贤所签承包协议书的一切内容。陈荣贤以及谭洪辉、周培添作为证明人在授权书上签名。同日，吴国辉向陈荣贤出具“支付中介费承诺书”，承诺“本人承诺港口陈荣贤幼儿园土建工程支付10万元中介费给关耀辉。此款项从工程进度中分叁个月扣除（5月30日付3万元，6月30日付3万元，7月30日付4万元）。由甲方（承包协议书中的甲方，即陈荣贤）代支。”并签名。陈荣贤收取该承诺书原件后，在该承诺书的复印件上加注“到时付款由关耀辉、李志红两人签名收取现金”并交予关耀辉、李志红。此后，陈荣贤一直未向关耀辉、李志红支付10万元“中介费”。为此关耀辉、李志红诉至法院，主张前述诉求。广东省中山市第一人民法院一审认为：居间合同是以报告订约机会或以充当订约媒介为内容的合同。居间人是居于交易双方之间起介绍、协助作用的中间人，并不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，关耀辉、李志红于2010年11月11日向陈荣贤承包土建工程，于次日又私自将该工程转由吴国辉实际施工，2011年4月30日才获得陈荣贤对转包行为的追认，同时吴国辉出具“支付中介费承诺书”。由此可见，本案诉争的10万元虽名义上为“中介费”，但关耀辉、李志红实际上并未从事中介活动，故双方之间并非形成居间合同的法律关系，本案应定性为追偿转包费的合同纠纷。吴国辉虽以关耀辉、李志红提交的承诺书中有其签名的上半部分为复印文字为由，不予认可该证据的真实性，但在庭审中吴国辉提到承诺书的原件是其出具给陈荣贤的，称“原件他收取了，当时各方都是在场的，然后在复印件上书写了底下的‘到时付款由关耀辉、李志红两人签名收取现金’这行字”，吴国辉也一直没有否定该承诺书载明的内容，因此对承诺书的真实性予以认定。吴国辉在承诺书中承诺支付10万元转包费给关耀辉，系其真实的意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。承诺书中既附支付的条件即按工程进度，又附支付的期限，但前者约定不明，故应认定为按期限支付，吴国辉主张付款条件未成就的抗辩意见不予采纳。关于支付的主体。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”承诺书中虽载明该款项由陈荣贤代支，但本案诉争的10万元是基于关耀辉、李志红将工程转包于吴国辉并收取对价的权利义务关系，根据合同相对性原则，现由于第三人陈荣贤的原因造成该款项未在约定的期限支付，吴国辉应当向关耀辉、李志红承担违约责任，除向关耀辉、李志红支付转包费10万元外，还应赔偿关耀辉、李志红因此受到的利息损失。由于双方对违约金和逾期付款的利息没有约定，故利息应从关耀辉、李志红主张即起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百二十一条之规定，广东省中山市第一人民法院于2013年7月25日作出（2013）中一法民二初字第1069号民事判决：吴国辉于判决发生法律效力之日起七日内向关耀辉、李志红支付转包费10万元及利息（从2013年5月22日起至判决指定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费2540元，减半收取1270元，由吴国辉负担。吴国辉不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关耀辉、李志红提交的承诺书没有我签名的原件，不能作为本案认定事实的证据；二、陈荣贤与关耀辉、李志红签订的港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书，以及我与关耀辉、李志红所签订的陈荣贤幼儿园承包工合同协议书均系无效合同，本案的转包费系关耀辉、李志红因该无效合同所产生的非法利益也无效，不受法律保护，不应得到法律保护；三、退一万步而言，即使关耀辉、李志红提交的承诺书是真实的，该承诺书也仅是关耀辉、李志红与陈荣贤的约定，关耀辉、李志红无权向我主张。综上，一审认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求：撤销一审判决，依法改判驳回关耀辉、李志红的全部诉讼请求，案件受理费由关耀辉、李志红承担。针对吴国辉的上诉意见，关耀辉、李志红共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院二审确认一审查明的事实。本院二审认为：关耀辉、李志红于2010年11月11日向陈荣贤承包港口陈荣贤幼儿园土建工程，于次日将该工程转由吴国辉施工。2011年4月30日，关耀辉、李志红的转包行为得到陈荣贤的追认。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：关耀辉、李志红向吴国辉追收转包费10万元的理据是否充分。吴国辉虽以支付中介费承诺书的上半部分是复印件为由，不确认其真实性，但从吴国辉庭审中陈述“签署过相应的承诺书，当时各方均在场，陈荣贤收取原件，然后在复印件上书写‘到时付款由关耀辉、李志红两人签名收取现金’这行字”，再结合在庭审中，当关耀辉、李志红主张涉案合同权利义务已全部转让给吴国辉时，吴国辉抗辩称涉案工程是李志红、关耀辉向陈荣贤承包，之后再转给他，真正的施工人是他，故他只需要支付10万元转包费用。吴国辉的陈述，与支付中介费承诺书的内容能相互映证，故该支付中介费承诺书的真实性予以认定。吴国辉在关耀辉、陈荣贤等人均在场时出具支付中介费承诺书，虽然支付中介费承诺书原件现由陈荣贤持有，但从该承诺书内容“本人承诺支付10万元正中介费给关耀辉”及陈荣贤在承诺书复印件下方加注内容“到时付款由关耀辉、李志红两人签名收取现金”，可以看出，各方约定的是由吴国辉向关耀辉支付中介费10万元，相应款项在陈荣贤工程进度款中代支。现由于第三人陈荣贤未代吴国辉向关耀辉、李志红支付转包费10万元，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，吴国辉应向关耀辉、李志红承担相应的违约责任。一审据此判决吴国辉向关耀辉、李志红支付转包费10万元及相应的利息损失，合法有据，予以维持。综上所述，吴国辉的上诉请求理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院于2014年1月13日作出（2013）中中法民二终字第618号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由吴国辉负担。本院再审过程中，原审上诉人吴国辉称：因为本案的合同是无效合同，我不应给关耀辉、李志红10万元，请求法院驳回关耀辉、李志红的全部诉讼请求。原审被上诉人关耀辉、李志红答辩称：合同是双方的真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，是合法有效的。涉案的合同是关耀辉、李志红转给吴国辉的，关耀辉、李志红之前在工地做了很多工作，所以在这种情况下，吴国辉应按照承诺支付10万元。请求法院支持关耀辉、李志红的诉讼请求。本院再审确认一、二审查明的事实。另查明：吴国辉认为支付中介费承诺书没有原件，不予确认，但吴国辉在一审庭审时对支付中介费承诺书发表了如下意见：“下面的部分是原件，只能证明费用由陈荣贤来支付，是他写的付款条件，我方签过相应的文书给原告（关耀辉、志红），但要求原告提供原件。”，“这个承诺书只是我方对陈荣贤的承诺，我方同意从工程款中扣除，真正的支付是由陈荣贤支付的，10万元中介费从工程进度款中扣除，针对原告的支付对象是发包人陈荣贤，最终的中介费是从我方的工程款中出具的，我方从未承诺过支付中介费给原告）”，“承诺书只有一半是原件，且该承诺书是出具给陈荣贤的，所以我方没有任何给原告的文件中有提到我方应支付中介费给原告”。二审庭审中，吴国辉也称“承诺书是我方与陈荣贤之间的关系，我方没有与被上诉人（关耀辉、李志红）达成任何承诺。”“承诺书是签给陈荣贤的，开始我方是不同意的，后来陈荣贤答应由工程款扣10万元给原告，并要求我方书写承诺书一份，原件他收取了，当时各方都在场的，然后在复印件底下书写了到时付款由关耀辉、李志红两人签名收取现金。”对于上述支付中介费承诺书，关耀辉、李志红称承诺书的原件已由陈荣贤收取，陈荣贤现已找不到承诺书的原件。一审时，陈荣贤也出具了一份《证明》，证明2011年4月30日的支付中介费承诺书原件是由陈荣贤保管的。本院再审认为：本案再审的争议焦点有二，一是陈荣贤与关耀辉、李志红签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》及关耀辉、李志红与吴国辉签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》的效力问题；二是吴国辉是否应向关耀辉、李志红支付10万元。争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案陈荣贤与关耀辉、李志红签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》及关耀辉、李志红与吴国辉签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》在性质上均属建设工程合同，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当具备相应的资质条件。本案中，关耀辉、李志红、吴国辉为自然人，均不具备建筑施工企业的相应资质，故根据上述法律规定，陈荣贤与关耀辉、李志红签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》及关耀辉、李志红与吴国辉签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》均为无效合同。争议焦点二，关耀辉、李志红将承接的建设工程转包给吴国辉并约定收取10万元的“中介费”，故该10万元“中介费”在性质上属转包费。关耀辉、李志红据以主张10万转包费的依据是吴国辉出具的支付中介费承诺书。虽然吴国辉以该承诺书的上半部分为复印件为由不予确认，但从吴国辉一、二审期间对该承诺书多次所发表的意见看，其对该承诺书的真实性均未予否认，只是认为该承诺书是出具给陈荣贤的，付款的主体是陈荣贤而非吴国辉，结合陈荣贤一审期间出具的证明证实该承诺书的原件由陈荣贤所收取。因此，本院对支付中介费承诺书的真实性予以认定。但是，由于关耀辉、李志红与吴国辉签订的《港口陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》无效，而且关耀辉、李志红将承接的工程转包给没有施工资质的吴国辉，属于违法转包，故其请求吴国辉支付10万元的转包费诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。本案一、二审判决对本案的无效合同未作出认定并支持关耀辉、李志红要求吴国辉支付10万元转包费的诉讼请求有误，应予纠正。综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）中中法民二终字第618号民事判决和广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第1069号民事判决；二、驳回关耀辉、李志红的全部诉讼请求；一审案件受理费2540元，减半收取为1270元，二审案件受理费2540元，均由关耀辉、李志红负担。本判决为终审判决。审 判 长  何亦辉代理审判员  蔡惠群代理审判员  卢俊廷二〇一五年十一月二十日书 记 员  李秀连第10页共10页