甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终991号上诉人（原审原告）：甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司，统一社会信用代码×××。负责人：王某1。被上诉人（原审被告）：马某。原审被告：张某1，个体户。原审被告：王某2。原审被告：张某2。原审被告：常某。上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司因与被上诉人马某及原审被告张某1、王某2、张某2、常某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司上诉请求：1.依法改判，支持原告的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不准确，认为上诉人未经担保人马某同意借走涉案担保车辆改变了合同错误，借款合同第二条约定以抵押物清单所列物权作为借款合同的担保，该清单系合同的组成部分，清单中注明没有质押车辆实物，没有实物就不可能存在借走车辆的事实；一审认定被上诉人马某以物抵债没有证据证实，仅是被上诉人马某的单方说法。一审法院适用法律不当，借款合同第八条约定，无论债权人对主合同项下的债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任，该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，因此上诉人要求被上诉人承担担保责任于法有据。马某辩称，借款时张刚以×××小轿车作为抵押是事实，2016年7月9日上诉人未经我同意，上诉人将该车辆私自出借，在没有还清贷款的情况下出售车辆，我就不应该承担担保责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；王某1将车卖了4万元，让我们担保人还款2万元，我向上诉人还款3000元，因为没有钱还款，2017年1-4月期间我陆续向上诉人送去价值17000元的手机、电视机等物品，之后上诉人再没找过我,借款已经还清。原审被告张某2述称，2016年7月7日常某向上诉人借款，我不知道7月9日将车提走的事，在提车借条上签字的事情我不知道。张某1、王某2、常某未陈述意见。甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司向一审法院起诉请求：1.判令张某1、王某2、常某立即偿还借款本金6万元、利息及综合服务费23460元（利息从2016年7月7日－2017年12月7日，共17个月，月息2.3%）；2.判令被告马某、张某2承担6万元借款、利息及综合服务费的连带清偿责任；3.判令被告按合同约定承担一切诉讼费等费用；4.判令被告承担2017年12月至还款之日的利息。一审法院认定事实：对于原告金通典当和被告常某、马某、张某2没有争议的事实，予以确认。借款时，张刚是用其所有的×××号车辆抵押给原告取得的借款（当金），车辆估价90000元。后该车被张刚、张某2从原告处借走。在诉讼中，被告常某、张某2不认可（车辆）借条上的签名为张刚、张某2所签，但又不申请笔迹鉴定。另查明，张刚于2017年8月20日死亡。2016年11月20日，马某向原告还现金3000元。2017年1-4月马某陆续以物抵债的方式向原告还款17000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于被告常某是否应该承担还款责任的问题。从借款合同看有张刚与常某的签名，该借款应认定为张刚与常某的共同借款，其债务应共同承担，张刚与常某系夫妻关系，张刚现已死亡，其债务应由常某偿还。常某主张涉案借款已用抵押车辆抵顶完毕，其不认可（车辆）借条上的签名为张刚所签，也即张刚没将车借走，常某对其主张的事实负有继续举证的责任，常某不申请笔迹鉴定，其举证责任没有完成，应承担举证不能的责任，故其应当承担还款责任。关于被告张某1、王某2是否应该承担还款责任的问题。被告张某1、王某2系张刚父母亲，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”。张刚在借款履行过程中死亡，被告张某1、王某2作为继承人应当在遗产继承范围内承担偿还责任。关于马某、张某2是否应承担担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；…”。原告和张刚签订的是抵押（质押）典当借款合同，根据合同本意当借款人不能还款时，要先以抵押（质押）物的担保实现债权。本案中，张刚向原告借款既用其所有的车辆提供物的担保，又提供了人的担保，债权人应当先就车辆的担保实现债权。原告未经马某同意借走了涉案担保车辆也即放弃了物的担保，故马某在90000元的范围内免除保证责任，也即马某在本案再不承担担保责任。张某2辩称对涉案担保车辆被借走不知情，不认可（车辆）借条上的签名为其所签，张某2对其主张的事实负有继续举证的责任，张某2不申请笔迹鉴定，其举证责任没有完成，应承担举证不能的责任，故其应当对借款承担担保责任。原告以月息2.3%主张利息及综合服务费超过法律规定数额，应以月息2%确定利息。截止2017年4月7日，该笔借款共产生利息(60000元×月息2%×9个月=10800元)，马某陆续于4月前还款20000元，抵顶利息10800元后，剩余9200元应视为偿还了借款本金，即借款本金还剩50800元。关于原告陈述的“与马某签订的担保合同有约定：…甲方（原告）放弃、部分放弃任何担保债权…，担保人担保责任均不因此减免”，要求马某承担担保责任的主张，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案合同均为格式合同。经审查，原告陈述的内容在担保合同首页的背面单独印制，无担保人签字，且担保合同第三条约定“…担保期间借款合同的当事人双方协议变更贷款人合同其他内容，应当事先取得本合同方的书面同意”。根据上述规定和约定，原告既不能证明其对担保人担保责任不能减免条款进行了说明并取得马某同意，又未经马某同意借走了涉案担保车辆也即放弃了物的担保；故原告的上述主张无法律依据和事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告常某于本判决生效后三十日内偿还原告甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司借款本金50800元及利息(自2017年4月8日起按年利率24%计算至实际履行之日止)；二、被告张某1、王某2在继承张刚遗产范围内承担上述借款的还款责任；三、被告张某2对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司的其他诉讼请求。案件受理费1886元，适用简易程序审理减半收取943元，由原告甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司负担285元，被告常某负担658元。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2016年7月7日，上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司作为甲方与作为乙方的张刚签订抵押（质押）典当借款合同一份，约定由上诉人向张刚提供借款6万元用于周转，借款期限自2016年7月7日至2016年8月5日，月利率0.3%，月综合费2%，合计2.3%，张刚以三菱牌小型客车提供抵押担保；部分还款按甲方实现债权的费用、利息、违约金、综合费用、本金顺序冲抵偿还；合同第八条约定担保人为借款人提供不以抵押物为前提的连带责任保证担保，担保范围为合同项下的本金、利息、违约金等，担保期自债务履行期限届满之日起两年，无论债权人对主合同项下的债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任。原审被告常某作为张刚的共同借款人及作为担保人的被上诉人马某、原审被告张某2在合同上签字捺印。同日，上诉人与被上诉人还签订担保借款合同一份，约定马某对张刚向上诉人的该笔借款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年；原审被告张某2出具担保承诺书一份，为张刚向上诉人的该笔借款本金、息费、违约金等提供连带责任保证担保，保证期为债务履行期届满之日起两年。上述协议签订当日，上诉人向张刚交付借款6万元。2016年7月9日，张刚出具借条一份，从上诉人处借走×××车辆登记证书等，张某2作为担保人在借条上签字。借款到期后，张刚、常某未偿还借款本息。2016年11月20日，被上诉人马某向上诉人给付现金3000元，2017年1-4月，马某陆续以物抵债向上诉人还款17000元。2017年8月20日，借款人张刚因意外死亡。张刚与原审被告常某原系夫妻，原审被告张某1、王某2系张刚父母。上述事实有双方当事人一审中提交的证据及双方当事人一、二审中的陈述予以证实。本院认为，根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：原审认定被上诉人马某曾经偿还2万元有无依据；被上诉人马某承应否承担连带保证责任。对于已经还款的数额，被上诉人马某一审中提供证人证实自己除偿还3000元现金之外还存在以物抵债的事实，上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司二审中也认可曾向原审被告张某2说过被上诉人马某已经偿还2万元，上诉人也不能对2万元还款的构成作出合理解释；最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。从上诉人上诉仅将马某列为被上诉人的行为来看，也可以认定上诉人对于一审判决认定的剩余借款数额没有异议，仅对一审未判令马某承担连带清偿责任提出上诉。因此，应认定马某已经偿还上诉人2万元的事实。双方签订的抵押（质押）典当借款合同第八条约定，担保人为借款人提供不以抵押物为前提的连带责任保证担保，担保期自债务履行期限届满之日起两年，还约定无论债权人对主合同项下的债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条亦规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因此，上诉人依据该条合同约定要求被上诉人马某承担连带担保责任依据充分，原审未判令被上诉人马某承担连带责任属适用法律错误，应予纠正。保证人在承担保证责任之后，有权向债务人进行追偿。综上所述，原审判决认定主要事实清楚，但判处不当，应予纠正。上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921民初636号民事判决第一项、第二项；二、撤销甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921民初636号民事判决第三项、第四项；三、被上诉人马某、原审被告张某2对借款本金50800元及利息(自2017年4月8日起按年利率24%计算至实际履行之日止)承担连带清偿责任，承担责任之后，在代为清偿的范围内有权向原审被告常某追偿；四、驳回上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1886元，减半收取943元，由上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司负担285元，原审被告常某负担658元；二审案件受理费1887元，由上诉人甘肃金通典当有限责任公司金塔分公司负担570元，被上诉人马某负担1317元。本判决为终审判决。审判长 赵 丽审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一八年十一月十九日书记员 鲁苗苗