乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2014）沙民二初字第289号原告：张广敬，男，汉族，1969年8月24日出生，住所地乌鲁木齐市。委托代理人：郭光，男，汉族，1965年3月14日出生，住黑龙江市。被告：新疆额尔齐斯河流域开发工程建设管理局，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路42号。法定代表人：石泉，局长。委托代理人：李捷，新疆诚和诚律师事务所律师。委托代理人：阮友利，新疆诚和诚律师事务所律师。第三人：黑龙江省农垦建筑总公司，住所地：哈尔滨市南岗区哈双路216号。法定代表人：刘建英，经理。原告张广敬与被告新疆额尔齐斯河流域开发工程建设管理局（以下简称额尔齐斯河管理局）、第三人黑龙江省农垦建筑总公司（以下简称黑龙江农垦公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张广敬、被告额尔齐斯河管理局委托代理人阮友利到庭参加了诉讼。第三人黑龙江农垦建筑总公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张广敬诉称，经2007水民一初字第221号判决书确认，第三人黑龙江农垦建筑总公司欠原告212793.65元，应当于2007年4月25日付清，第三人至今未履行给付义务，第三人对被告享有到期债权，但迟迟不向被告进行主张，为了保护债权人的合法权益，根据合同法第73条之规定，诉至法院，请求判令：1、被告支付欠款212793.65元；2、被告支付延付利息168295.7元；3、被告承担本案的诉讼费用。被告额尔齐斯河管理局辩称，第一、原告提起代位权诉讼已超过法定诉讼时效。根据我方与第三人签订的协议，第三人在2003年10月已完成了协议中的工程建设工作，2004年验收，后第三人一直未提交清算材料。2011年1月6日，我方向第三人发出了竣工通知，此后第三人再未与我们联系，我方遂委托第三方进行竣工结算。直到目前为止，本案第三人没有对该建设工程的竣工结算书主张过权利，我方对第三人的诉讼时效抗辩适用于原告，故原告起诉已过两年的诉讼时效。第二、原告提起代位权诉讼不符合法律规定的代位权行使条件。原告对债务人的债权数额虽有生效法律文书确定，但债务人与次债务人之间的债权数额不确定，因而不符合代位权“债权合法”的条件。原告提供的证据并不能证明本案第三人对被告存在债权，也没有生效的法律文书确认本案第三人对被告存在债权。第三人黑龙江农垦公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。经审理，本院对当事人提供的证据认证如下：原告张广敬提交：1、（2007）水民一初字第221号民事判决书复印件，证明原告与第三人黑龙江农垦公司存在债权债务关系，第三人欠原告212793.65元。被告额尔齐斯河管理局对该份证据的真实性存疑，认为即使是真实的也与我方无关。本院对该份组证据的真实性、有效性、关联性予以确认。2、被告额尔齐斯河管理局与第三人黑龙江农垦公司签订的承包合同协议书复印件，证明被告是发包方，第三人是承包方。被告额尔齐斯河管理局对该份证据无异议。本院对该份组证据的真实性、有效性、关联性予以确认。3、第三人黑龙江农垦公司发出的黑垦建总函（2008）12号公函复印件，证明被告尚未给第三人结算。被告额尔齐斯河管理局认为该份证据是复印件，对真实性不认可。本院对该份组证据的真实性、有效性、关联性结合全案综合认定。4、申报资料及变更文件5份，分别为：40CM保护层开挖人工精修工程量及单价申报资料、草方格破坏面积计量的申报资料、一坡到顶变更项目变更文件、临时施工道路申报资料、渠左、右小平台变更项目变更文件。证明被告没有把1400万元支付给第三人。被告额尔齐斯河管理局对该组证据的真实性、有效性、关联性均不予认可。认为盖章个别是原章，多数是复印的。项目经理和监理人的签字存在明显差别，监理人签字的日期距工程完工七八年，文件都是以变更工程的名义出具的，不符合我方对变更工程的格式。本院对该份组证据的真实性、有效性、关联性结合全案综合认定。5、证人孔翠玲证言，证明五份材料的来源及未结算事实。被告认为证人若代表个人作证，对本案无证明力，若代表项目部，亦未提交相关委托书。本院对该证人证言的真实性、有效性、关联性结合全案综合认定。6、情况说明一份、监理文件，用于证实五项工程不是返工，是新增工程。被告认为情况说明是复印件，且只有个人签名无公章，不予认可。监理文件我们都已经提交了。本院对该组证据的真实性、有效性、关联性结合全案综合认定。二、被告额尔齐斯河管理局提交：1、授权委托书复印件、《关于限期办理已完工程项目竣工结算的通知》原件及该通知的签收本复印件。通知结算时间为2011年1月6日。证明被告和第三人之间的债权债务关系超过了2年的诉讼时效，期间第三人从未向被告方主张，故原告主张已过诉讼时效。原告对该组证据的真实性认可，认为赵海滨接到通知来了，但是没有结增加的工程。本院对该组证据的真实性、有效性、关联性予以确认。2、《新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台工程第VII标竣工结算书》、《新疆引额供水工程引额济乌一期一步工程竣工结算审查意见书》、自治区审计厅关于对引额济乌一期一步工程竣工财务决算审计结果重新备案的函、新疆引额济乌一期一步工程沙漠明渠第七单位工程验收鉴定书、新疆额尔齐斯河流域开发工程建设管理局出具的情况说明，该组证据证明：第一、新疆引额济乌一期一步工程已经通过了相关部门组织的验收，被告与本案第三人之间签订的承包协议双方已经履行完毕，被告对本案第三人不负有债务。第二、新疆引额济乌一期一步工程第VII标使用的资金为财政性资金，该笔资金的使用情况已经通过了自治区相关部门的审查。合同约定总金额为67628542元，咨询单位审核值为72907116元，审查组审定值为72907116元，被告已经按支付第三人72773443.77元。按照审查组审定的合同值，被告实际只需向第三人支付133672.23元，但水区法院以协助执行为名，从被告账户扣划了860241.15元，已超付。原告对该组证据真实性认可，对价款金额不认可，并认为不包括原告提交的五份证据增加的工程。本院对该组证据的真实性、有效性、关联性予以确认。3、甘肃省水利水电勘测设计研究院出具的《关于新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台第VII标我单位监理部2010年签审的有关施工单位申报资料复核的专项说明》，证明原告要求审价的工程量没有得到监理单位认可，不能作为请求发包人支付工程款的依据。原告对该份证据真实性认可。本院对份组证据的真实性、有效性、关联性予以确认。4、新疆引额济乌一期一步工程监理通知、2002年5月5日局办公会议纪要、新疆引额济乌一期一步工程设计变更、新增项目结算申报办法、关于沙漠明渠平台工程内外边坡整修平顺的通知、关于沙漠明渠平台工程内外边坡整修和草方格植护的具体要求、关于加快沙漠明渠挖方段绿化带和填方段外坡平台整修成型的通知、新疆引额济乌一期一步工程沙漠渠道平台工程第VII标招标及合同文件。证明：（1）、渠床40CM保护层开挖的工作量已经包含在承包人的工程量中，随工程进度款进行了支付，原告要求另行支付的主张不成立；（2）、被告对工程中设计变更、新增项目的处理有明确规定，原告的申报材料无论形式和内容都不符合约定；（3）、承包人进行的一坡到顶土方开挖及草方格重新植护工作是应为对其存在质量的边坡重新整修等发生的，属于返工，后果应当由承包人自行承担；（4）、小平台施工是将原本应拉运到指定渣场堆放的弃土就近堆放在填方渠道外坡形成，不属于新增项目；（5）、场内临时施工道路属于临时工程总价承包的内容，不需要单独计量支付。原告对该组证据真实性不认可，认为这些不是返工，都是重新做的，属于新增工程。本院对该组证据的真实性、有效性、关联性结合全案综合认定。三、第三人黑龙江农垦公司未提交证据。经审理查明，2007年4月15日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2007）水民一初字第221号民事判决书，判决第三人黑龙江省农垦建筑总公司、黑龙江省农垦建筑总公司新疆引额济乌工程项目部支付原告张广敬欠款及利息合计478018.2元。另查，2002年1月6日，被告额尔齐斯河管理局与第三人黑龙江农垦公司签订了一份《协议书》，额尔齐斯河管理局拟修建沙漠渠道平台工程第VII标段，接受了黑龙江农垦公司的投标，项目名称为：新疆引额济乌一期一步工程沙漠渠道平台工程第VII标段，合同总金额为67628542元。工期于2002年3月15日开工，全部工程应于2003年11月30日完工。协议书约定了承包方式、承包人的责任和义务、材料供应、工程预付款等事项。2003年10月，第三人黑龙江农垦公司承包的新疆引额济乌一期一步工程沙漠渠道平台工程第VII标段竣工。2008年8月12日，第三人黑龙江农垦公司给新疆维吾尔自治区人民政府出具一份公函，要求自治区人民政府协调被告额尔齐斯河管理局将欠付的工程款14008309元予以支付。2010年6月10日，第三人黑龙江农垦公司给被告额尔齐斯河管理局出具一份委托书，委托赵海滨作为引额济乌沙漠渠道平台工程第VII标段委托代理人，负责工程决算、谈判、工程量确认、最终价格确定、决算文件的签署等事项。2011年1月6日，被告额尔齐斯河管理局给第三人黑龙江农垦公司出具一份《关于限期办理已完工程项目竣工结算的通知》，要求第三人黑龙江农垦公司于2011年1月20日前提供符合合同规定的三方共同签字确认的工程结算依据与被告额尔齐斯河管理局完成竣工结算，如未能按时与被告完成竣工结算，将委托新疆新水建设工程造价咨询有限责任公司对该工程进行结算审核，并以审核结果进行单方结算。第三人黑龙江农垦公司委托人赵海滨于2011年1月6日签收该结算通知。2011年6月10日，新疆新水建设工程造价咨询有限责任公司出具了《新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台工程第VII标竣工结算书》，竣工结算金额为72907116元。该竣工结算书有发包人额尔齐斯河管理局、审核人新疆新水建设工程造价咨询有限责任公司、监理人甘肃省水利水电勘测设计研究院三方盖章签字，无承包人盖章及签字。2012年9月3日，新疆财政厅投资评审中心、新疆水利水电建设工程造价管理总站对《新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台工程第VII标竣工结算书》出具了审查意见书。2014年2月14日，新疆审计厅对该工程进行了审计。庭审中，被告额尔齐斯河管理局陈述该工程合同总金额为67628542元，根据2011年6月10日的竣工结算书，竣工结算总金额为72907116元，已付给第三人黑龙江农垦公司进度款、材料款及税金等金额为72773443.77元。2011年11月23日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院从被告额尔齐斯河管理局账户扣划860241.15元给黑龙江农垦公司，合计已付第三人黑龙江农垦公司总金额为73633684.92元，已超付。庭审中，原告提供了申报资料及变更文件5份，分别为：40CM保护层开挖人工精修工程量及单价申报资料、草方格破坏面积计量的申报资料、一坡到顶变更项目变更文件、临时施工道路申报资料、渠左、右小平台变更项目变更文件。原告认为该五份文件的工程量不包含在竣工结算的总金额中，属于新增工程量，造价为1400多万，被告额尔齐斯河管理局实际尚欠第三人黑龙江农垦公司工程款1400多万未付。经原告申请对该五份文件的工程量进行鉴定，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行工程造价司法鉴定，并于2015年4月16日出具了关于《张广敬、张广敬与新疆额尔齐斯河流域开发工程建设管理局、第三人黑龙江农垦建筑总公司债权人代位权纠纷》一案工程造价司法鉴定报告书。庭审中，被告对鉴定报告有异议，认为鉴定机构出具的鉴定报告违反了鉴定程序要求，据以作出工程造价认定依据的材料不符合建设工程司法鉴定程序规范的要求，原告提交的材料不符合发包人与承包人在合同中关于工程量计量与支付的约定，工程建设中涉及到的涉及变更、新增项目必须得到发包人的批准。被告在庭审中要求鉴定人出庭作证，并提供了具有专门知识的人李旨强出庭，对鉴定人作出的鉴定意见提出了意见，进行了发问。针对原告提供的5份申报资料及变更文件，被告提供了监理通知及要求，用于证明：（1）、渠床40CM保护层开挖的工作量已经包含在承包人的工程量中，随工程进度款进行了支付，原告要求另行支付的主张不成立；（2）、被告对工程中设计变更、新增项目的处理有明确规定，原告的申报材料无论形式和内容都不符合约定；（3）、承包人进行的一坡到顶土方开挖及草方格重新植护工作是应为对其存在质量的边坡重新整修等发生的，属于返工，后果应当由承包人自行承担；（4）、小平台施工是将原本应拉运到指定渣场堆放的弃土就近堆放在填方渠道外坡形成，不属于新增项目；（5）、场内临时施工道路属于临时工程总价承包的内容，不需要单独计量支付。原告认为其提供的5份申报资料及变更文件不是返工，都是重新做的，属于新增工程。2015年4月20日，该工程监理单位甘肃省水利水电勘测设计研究院出具了一份《关于新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台第VII标我单位监理部2010年签审的有关施工单位申报资料复核的专项说明》，针对原告提供的施工单位第三人黑龙江农垦公司上报的涉及渠道开挖“一坡到顶”、“渠道左、右小平台”、“渠床40CM保护层开挖”、“临时施工道路”、“草方格破坏”五项申报资料做出了如下说明：“我监理部人员对承包人提交的一坡到顶、渠道左、右小平台、渠床40CM保护层开挖、临时施工道路、草方格破坏等五项《涉及变更、新增项目工程量申报表》工程量进行的签认，仅是对施工过程中工序间工程量的一种见证，不能作为工程量结算和支付的依据。我单位最终认可2011年6月14日由总监理工程师李孔安代表我单位对沙漠平台第VII标工程竣工结算签署的意见”。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述规定，债务人应当是怠于行使其到期债权，且债务人的债权应当到期，是满足代位权诉讼的要件。本案中，原告主张行使代位权的关键在于第三人黑龙江农垦公司对被告额尔齐斯河管理局是否有确定的到期债权。根据原告提供的证据，其主张第三人黑龙江农垦公司对被告额尔齐斯河管理局享有债权的依据为第三人承建被告工程期间申报的“一坡到顶”、“渠道左、右小平台”、“渠床40CM保护层开挖”、“临时施工道路”、“草方格破坏”五项申报资料，原告认为该五项申报资料属于新增工程，被告尚未将该新增工程和第三人进行结算，尚欠第三人工程款未付，因此向被告主张代位权诉讼。本院认为，原告提供的证据无法证实第三人对被告有确定的到期债权，经原告申请，本院对原告提供的五项申报资料委托工程造价鉴定机构鉴定后，鉴定报告亦未出具明确的鉴定结果。且由被告提供的《竣工结算书》、审查意见书、以及审计厅审计备案函可知，第三人黑龙江农垦公司承建的《新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台工程第VII标工程》已经竣工结算，并经过了审计厅审计。原告主张的五份新增工程申报资料中，仅有承建单位第三人黑龙江农垦公司及监理单位甘肃省水利水电勘测设计研究院新疆引额济乌工程监理部的印章，未得到工程发包人被告的确认，且甘肃省水利水电勘测设计研究院于2015年4月22日出具的专项说明中亦确认其对五项申报资料工程量进行的签认仅是对施工过程中工序间工程量的一种见证，不能作为工程量结算和支付的依据，并最终认可其单位在《新疆引额济乌一期一步工程沙漠平台工程第VII标竣工结算书》签署的意见，故原告提供的五项申报资料，不能证实第三人黑龙江农垦公司对被告额尔齐斯河管理局有确定的到期债权，本院不予采信。综上，根据代位权的要求，债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的债权债务关系应当明确和具体，即债权人对债务人享有到期债权，债务人对次债务人也享有到期债权。本案的实际情况是，仅债权人原告张广敬对债务人黑龙江农垦公司享有到期债权，但债务人黑龙江农垦公司对被告额尔齐斯河管理局并不享有到期债权，故债权人张广敬请求以自己名义行使债务人黑龙江农垦公司的到期债权，其理由不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张广敬的诉讼请求。案件受理费7016.34元（原告已预交），由原告张广敬负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 曹  娟代理审判员 毛  博人民陪审员 何 益 谦二〇一五年十一月二日书 记 员 相里梦瑶