四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1304民初2040号 原告：谢茂财，男，1964年12月25日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霞，四川绸都律师事务所律师。 被告：南充金色南湖房地产开发有限公司，住所地南充市嘉陵区同庆路1号8806室。 法定代表人：袁有林，董事长。 委托诉讼代理人：程友强，男，1968年1月12日出生，汉族，系该司员工。 委托诉讼代理人：鲜明，四川恒耀律师事务所律师。 被告：南充华亿园林景观工程有限公司，住所地南充市顺庆区丝绸路60号附楼2-3号。 法定代表人：谭德文，董事长。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷树洪，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原告谢茂财与被告南充金色南湖房地产开发有限公司（下称金色南湖房产公司）、南充华亿园林景观工程有限公司（以下简称华亿公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。在案件审理过程中，原、被告申请和解和原告谢茂财申请司法鉴定，和解及鉴定期限依法不计入审限。原告谢茂财的委托诉讼代理人李晓帆、陈霞，被告金色南湖房产公司的委托诉讼代理人程友强、鲜明，被告华亿公司的委托诉讼代理人赵小龙、雷树洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢茂财向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告谢茂财为“南充.希望城2#地块”一标段园林景观工程实际施工人；2、请求判令被告华亿公司支付857,943.86元并从2017年1月6日起按同期贷款利率支付资金利息，被告金色南湖房产公司承担连带责任；3、判令被告金色南湖房产公司赔偿原告损失6,004,139.25元，被告华亿公司承担连带责任；4、判令被告华亿公司立即退还原告谢茂财的保证金650,000元；5、诉讼费用由二被告负担。事实及理由：2015年9月，被告华亿公司承包了被告金色南湖房产公司位于南充市嘉陵区于陛路的“南充.希望城2#地块”一标段园林景观工程，随即，被告华亿公司就将该工程转包给原告，由原告自己投入资金、材料和劳力进行工程施工，原告从所领取的工程款中向华亿公司支付转包费用。2015年10月8日，原告向华亿公司缴纳了650,000元保证金。2015年9月22日，原告的施工队应被告金色南湖房产公司指令入场施工，由于被告金色南湖房产公司原因，该项目长期停工窝工，加之中途变更、增加了工程量，所以致使工期延误1年多时间，造成原告人员、机械及苗木等经济损失达2,873,047.71元。原告作为实际施工人，于2016年12月20日按被告金色南湖房产公司要求完成全部施工任务，2017年1月18日通过验收。被告金色南湖房产公司不但不按工程进度支付工程款，华亿公司还中途截留原告工程进度款315967.56元。原告在该标段垫付巨额人工工资、材料款，权益受到严重损害。原告作为实际施工人，合法权益受到侵害后，根据有关法律规定，特向贵院起诉，请求贵院依法判决。 被告金色南湖房产公司辩称，一、原告与我司没有合同关系，我司与华亿公司所签订的合同明确约定不得转包，我司与原告无任何经济关系，原告无权向我司主张权利；二、我司已向华亿公司支付6,103,580元，连质保金都支付了；三、华亿公司内部管理混乱，至今未将竣工结算资料送达我司；四、我司没有给原告造成任何损失，损失系原告内部管理问题，即使原告是实际施工人，根据法律规定，我司也只是在欠付工程款范围内承担责任，原告也无权突破合同相对性向我司主张窝工、机械等损失，原告该项请求在事实及法律上均无依据；五、华亿公司在我司多次要求下尽到养护责任，已造成我司巨大经济损失，故应驳回原告对我司的诉讼请求。 被告华亿公司辩称，华亿公司与原告系挂靠关系；2、华亿公司已经向原告支付工程款5,040,164.7元，扣除有关费用及税费后，已向原告多支了款项；3、退还保证金的请求我司不予认可，现原告方因拖欠民工工资等已向贵院起诉，要求我司承担连带责任，故退还保证金的情形未成就；4、原告主张的损失与我司无关，其只能向金色南湖房产公司主张权利。故应驳回原告对我司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院在本院认为中予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录,本院认定案件事实如下： 2016年1月29日，被告金色南湖房产公司（甲方）与被告华亿公司（乙方）就位于南充市嘉陵区于陛路“南充.希望城2#地块”景观工程（一标段）签订《施工合同书》〔编号JSNH（15）-ZCCB-ZB-050〕，约定“……3、工程内容及相关要求：3.1施工图纸范围内的园林景观（含水电）、绿化和总平工程（详见工程预算书），工程总面积约35,000平方米。3.1.1景观施工图范围内的全部硬景（包括但不限于以下内容）：3.1.1.1园区内土方回填：园区内车行道的结构、沥青面层以及路牙。3.1.1.2园区人行道路、单元口、各种广场、铺地的结构及装饰面层。3.1.1.3水景、泵坑结构及装饰面层。3.1.1.4室外停车场基层处理及植草材料安装。3.1.1.5花台、花架、景墙、挡土墙等景观构筑物结构及装饰面层。3.1.1.6栏杆（不含残疾人坡道栏杆）、栅栏、台阶、坡道（不含地下室车库坡道）、树池、花池的结构及装饰面层（含磨边及加厚边处理）。3.1.1.7小区围墙结构及装饰面层。3.1.1.8与地面主体结构（设计外）的搭接处理装饰面层。3.1.1.9水池内、主要立面装饰材料的六面防护处理。3.1.1.10完成面的成品保护处理。3.1.2景观施工图范围内的苗木购买、绿化种植施工（包含但不限于以下内容）3.1.2.1绿化种植施工图范围内乔木、灌木配置的购买、运输、种植、保活、二年养护。3.1.2.2种植土的30厘米回填或局部换土。3.1.2.3绿化地整理、细坪、草皮的铺设及二年养护。3.1.3景观施工图范围内的全部水电安装施工（包含但不限于以下内容）3.1.3.1绿化给排水的挖沟、管道敷设、回填。3.1.3.2排水口、阀门井、取水口、取水阀、水表的制作安装。3.1.3.4涌泉系统的预埋、管道敷设、水泵安装。3.1.3.5景观配电箱（柜）的制作安装。3.1.4总平部分（包括但不限于以下内容）3.1.4.1化粪池主体及土方开挖回填;检查井、化粪池及雨、污排水管网工程施工及开挖回填。3.2承包方式全费用综合单价包干4.施工工期4.1工期要求：本项目总工期为120个日历天。4.2开、竣工日期：开工日期为2015年10月10日；完工工期为2016年2月6日，即通过竣工验收合格之日。4.3乙方必须在本合同约定工期内完成本合同工程，若因以下原因造成的工期延误，经甲方签字并盖章书面确认后，工期予以顺延。（1）甲方未能按约定的时间提供图纸及开工条件；（2）甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）若甲方原因发生的重大设计变更；（4）一周内非乙方原因在正常工作时间内停水、停电造成停工一次超过24小时；（5）不可抗力和政府行为造成停工的；（6）甲方同意工期顺延的其他情况。乙方在上述情况发生后7天内，就延误工期以书面形式向甲方提出报告，逾期则视为乙方放弃要求顺延工期的权利。甲方在收到报告后7天作出书面回复，甲方未在该期限内作回复的，不视为同意顺延工期。5、工程合同价款及计价方式：合同综合单价，详见附件六工程量清单5.1合同暂定总价为705万元，其中硬质、安装、总平工程：4121185.65元；苗木购买2,022,156.93元、苗木栽植906,657.42元。5.2计价方式：本合同价款的计价方式如下：5.2.1合同暂定总价组成费用包括但不限于5.2.1.1绿化部分……种植费（保两年100%成活）、综合费用……6、付款方式6.1合同签订生效后无预付款。6.2进度款6.2.1硬质、安装、总平工程部分：乙方于每月20日之前提交当月完成产值量的书面报告，甲方于收到乙方提交的书面报告后5个工作日之内完成审核，甲方在审核无误后7日内即向乙方支付甲方核定产值量的50%。已完工程采用按阶段（硬质、安装、总平）分别验收模式进行验收，每个阶段经甲方验收合格并盖章书面确认后付至完成产值的75%。6.2.2苗木采购及苗木栽植部分：每月20日前乙方向甲方报送本月工程进度资料，甲方按乙方实际完成工程量进行审核，并按审核后双方认可的当月的产值支付进度款，支付比例为经甲方书面确认的乙方实际完成量的75%。6.2.3甲方每次付款前，乙方都应向甲方提交付款申请和等额有效发票，乙方未提交付款申请和合规发票的，甲方有权拒绝付款且不承担违约责任，但乙方不得因此怠于履行合同义务。……6.4工程质保金：剩余的结算款（硬质、安装、总平工程5%，苗木采购及苗木栽植10%）作质保金，二年质保期满，经甲方或甲方委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果且乙方完整履行质保义务后10个工作日内，甲方向乙方付清剩余的结算尾款（硬质、安装、总平工程5%，苗木采购及苗木栽植10%）（不计息）。……15、质保要求：15.1质保期要求：硬质景观质保期为两年，软质景观质保期为两年（保证成活及效果）。质保期均从工程通过甲方竣工验收合格交付甲方使用并经甲方签字盖章书面确认之日开始计算。……15.3质保期内，……苗木部分若出现死亡，甲方有权决定是否补植，补植费用由乙方自行承担，如不需补植，则甲方在质保金中扣除其该部分相关取费。……16、履约保证金16.1乙方在本合同签订同时投标保证金转为履约保证金，履约保证金150000元，担保期限同工期。履约保证金不计息，工程竣工且经甲方验收合格并盖章书面确认后七天内向乙方退还。……17、违约责任……17.7乙方将其承包的工程分包或再转包的，甲方有权立即单方解除本合同，并另行委托其他单位承包本工程，乙方应按合同暂定总额的10%支付违约金，且不予退还履约保证金；乙方继续承包本工程的，本合同项下工程款在结算总价的基础上下浮5%。……18.4本合同履行过程中，如发生纠纷，甲乙双方协商解决，协商不成向工程所在地法院提起诉讼。……18.6本合同经甲、乙双方签字盖章并加盖骑缝章后生效，本合同及附件一式六份，具有同等法律效力”。 2016年3月9日，被告华亿公司（甲方）与原告谢茂财（乙方）签订《承包经营协议书》，约定甲方将其在被告金色南湖房产公司处签订的《施工合同书》中所有工程全部转包给乙方施工，施工范围及约定价格均与《施工合同书》一致，就承包费用及支付方式约定为1、由乙方支付给甲方项目承包管理费，管理费按本项目竣工结算金额的10%支付，支付方式按业主方的工程进度款同比拨付，2、在施工进场前，乙方一次性支付甲方65万元工程保证金，其工程保证金在竣工结算办理完毕后一次性无息退还（注：乙方进场后，若因施工质量达不到业主方要求或中途因其他原因无故退场保证金不予退还），甲方协助乙方办理工程决算、进度款拨付等事宜，业主方拨付工程进度款后甲方应在3天内拨付给乙方，甲方不得挪用，由乙方独立承担本工程的全部施工任务并全面履行甲方与建设方签订的《施工合同》中的全部义务、责任，乙方不得转包、转让施工等，乙方以甲方名义代理甲方在案涉项目的整个合同的履行中的全部事务（其中包括整个资金的投入，工程的施工，工程及工程款以南充华亿园林景观工程有限公司希望城2#地块项目部名义进行结算领取），均由乙方全权负责及处理，本公司均以承认，该工程所涉及的债权、债务及相关法律责任由乙方享受和承担，与甲方无涉，乙方享有本项目经营实现的全部利润的所有权，或者出现亏损时自行承担责任，协议还约定其他事项。同日，被告华亿公司向原告出具《授权委托书》，载明“我谭德文系华亿公司的法定代表人，现授权委托华亿公司的谢茂财以华亿公司名义作为我公司的全权代理人，以本公司名义代理本公司在‘南充.希望城2#地块’景观工程（一标段）项目的整个合同的履行中的全部事务（包括整个资金的投入，工程的施工，工程及工程款以华亿公司名义进行结算领取）均由谢茂财全权负责及处理，本公司均予以承认。该工程所涉及的债权、债务及相关法律责任由谢茂财享受和承担，与华亿公司无关。代理人无转委托权”。亦在同日，原告谢茂财向被告华亿公司出具《承诺书》，承诺其以华亿公司承建的案涉工程的所有款项均通过贵公司账户进行财务往来和结算，所有税费收取均委托华亿公司代扣代缴，保证按时如数结清工程相关债权债务，保证按时足额支付员工工资或其他报酬等，如没有履行上述承诺，所产生的一切经济、行政等法律责任概由承诺人承担（包括但不限于行政罚款，人身、工伤赔偿，违约及赔偿损失、维权所需律师、差旅费等费用等一切直接、间接损失），前述款项如承诺人没有处理和支付，华亿公司可以在承诺人的工程款中直接扣划相关费用，所产生的相关法律责任由承诺人承担。 同时查明，被告华亿公司曾在被告金色南湖房产公司处承建景观绿化工程，故在签订上述《施工合同》、《承包经营协议书》前，被告华亿公司于2015年8月14日向被告金色南湖房产公司转账希望城2号一标段保证金150，000元，该款项被告金色南湖房产公司已于2015年12月24日退还被告华亿公司。原告谢茂财于2015年9月22日就组织人员进场施工，原告谢茂财于2015年10月8日向被告华亿公司支付65万元履约保证金。庭审时，原告谢茂财与被告金色南湖房产公司均认可该工程系被告华亿公司在被告金色南湖房产公司处获得案涉工程后，将案涉工程转包给原告谢茂财施工。案涉工程于2016年12月20日完工，2017年1月6日验收。经原、被告结算，案涉工程款为6,283,418元（包含质保金），被告金色南湖房产公司已向被告华亿公司转款6,103,580元（其中截止2017年1月31日转款共计5,503,590元，在2018年2月11日代原告谢茂财支付民工工资599,990元）。被告华亿公司陈述已向原告谢茂财（包括张志连等）转款5,040,164.7元，加之应扣除的管理费551,860元、扣税金313,618.26元、代付工资106,067元，已超付508,119.92元，但原告谢茂财仅认可向其转账4,825,484.14元、扣税金313,618.26元、代付工资106,067元。因原告谢茂财未按时支付有关款项，案外人何**已向本院起诉，要求张志连及华亿公司立即支付工程款352,137元及利息，该案正在审理中。 另查明，因原告谢茂财要求被告金色南湖房产公司赔偿其窝工（包括机械）、高温天气致树苗死亡等损失，经本院委托四川志和工程咨询管理有限公司鉴定，2018年10月9日，四川志和工程咨询管理有限公司向本院出具《造价鉴定意见书》（文号：川志咨询〔2018〕0318号），该鉴定书鉴定结论为“1、可确定的造价结论意见（1）机械窝工费用：小型挖掘机（10吨以下）进出场费用为800-1,000元／台次，大型挖掘机（10吨以上）进出场费用为3,497.18元／台次；（2）人员窝工费用：合同期管理人员费用4.65万元／月；2、不可确定的造价结论意见：重复施工损失、苗木死亡损失，但上述损失请法庭庭审时进一步调查确认”。被告金色南湖房产公司称已发函要求被告华亿公司进行管护案涉工程，但原告谢茂财却陈述其已去维护，但被告金色南湖房产公司拒绝其入场维护。庭审时，经本院询问，原告谢茂财陈述施工工地进行施工的挖掘机分别为小型挖掘机3台、大型挖掘机1台。 本院认为，2016年1月29日，被告金色南湖房产公司与被告华亿公司签订的《施工合同书》〔编号JSNH（15）-ZCCB-ZB-050〕系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。 2016年3月9日，被告华亿公司与原告谢茂财签订的《承包经营协议书》，名为承包经营，实为被告华亿公司将整个工程进行转包给原告谢茂财个人承包施工，因原告谢茂财作为个人无承建案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，被告华亿公司与原告谢茂财签订的《承包经营协议书》无效，但协议无效，不影响原、被告按协议约定进行结算。本案争议焦点为： 实际施工人问题。原告谢茂财作为无效的《承包经营协议书》的承包人，其已投入资金、材料和劳力进行案涉工程施工，原告谢茂财要求本院确认其为实际施工人，符合法律规定，本院予以支持。 工程款问题。原、被告对原告谢茂财施工的案涉工程总价款6,283,418元，对被告金色南湖房产公司已向华亿公司支付工程款6,103,580元无异议,本院予以确认，尚有179,838元未支付，根据被告华亿公司与被告金色南湖房产公司签订的《施工合同书》第6.4工程质保金约定“剩余的结算款（硬质、安装、总平工程5%，苗木采购及苗木栽植10%）作质保金，二年质保期满，经被告金色南湖房产公司或其委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果且被告华亿公司完整履行质保义务后10个工作日内，被告金色南湖房产公司向被告华亿公司付清剩余的结算尾款”的约定，案涉工程质保金为440,033.62元，案涉工程验收时间为2017年1月6日，质保期未满，实际上被告金色南湖房产公司已支付部分质保金，原告谢茂财要求被告金色南湖房产公司支付余下款项179,838元，不符合合同约定，本院不予支持。因被告华亿公司与原告谢茂财系转包关系，其并未收到被告金色南湖房产公司应支付的质保金179,838元，原告谢茂财要求该司承担连带偿还责任，没有法律依据，本院不予支持。同时，被告金色南湖房产公司已于2015年12月24日将在被告华亿公司处收取的保证金150,000元予以退还，原告谢茂财要求被告金色南湖房产公司对被告华亿公司应退还保证金650,000元承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。 被告华亿公司应否向原告谢茂财支付有关款项的问题。1、被告金色南湖房产公司除代付原告谢茂财施工人员工资599,990元外，向被告华亿公司转款5,503,590元，加上收取的原告谢茂财的保证金650,000元，被告华亿公司共计应向原告谢茂财付款6,153,590元。2、被告华亿公司和原告谢茂财双方无争议的金额有5,245,169.4元（转款4,825,484.14元＋代付工资106,067元＋代缴税费313,618.26元）；有争议的金额有212,512.52元中原告谢茂财异议成立的有2016年7月21日的2,000元、2016年8月4日的105,248.52元、2016年12月1日的3,000元共计110,248.52元，另外的102,264元应视为被告华亿公司的付款，故被告华亿公司共计向原告谢茂财付款5,347,433.4元；按照《承包经营协议书》第一条的约定，被告华亿公司应收取的管理费628,341.8元，合计5,975,775.2元。品迭1、2项后，被告华亿公司应向原告谢茂财支付177,814.8元，因保证金650,000元未约定利息，原告谢茂财要求被告华亿公司支付利息，无事实依据，本院不予支持。原告谢茂财要求被告金色南湖房产公司对被告华亿公司应承担的付款责任承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。至于被告华亿公司辩称，原告谢茂财因拖欠工程款等可能导致其承担责任，一是被告华亿公司无证据证明其已经承担多少责任；二是被告华亿公司与原告谢茂财之间系转包合同关系，其是否担责没有生效判决确认，三是被告华亿公司承担责任后可以向原告谢茂财进行追偿，本院对被告华亿公司的辩称意见不予采纳。 损害赔偿问题。原告谢茂财要求被告金色南湖房产公司赔偿其损失6,004,139.25元，而被告金色南湖房产公司认为其作为发包人只在工程欠款范围内承担责任，根据合同相对性，原告谢茂财无权要求其赔偿损失。本院认为，原告谢茂财作为实际施工人，已按照合同约定参与案涉工程施工，并交付验收，因被告金色南湖房产公司的过错造成其直接损失，按照权利与义务对等原则，原告谢茂财有权向被告金色南湖房产公司主张权利。原告谢茂财的损失，根据工程施工时间和进度，本院酌定认定1、机械窝工费用（1）小型挖掘机20次（2）大型挖掘机10次，按照鉴定结论小型挖掘机48,000元（3×20×800），大型挖掘机34,971.8元（10×3,497.18元）；2、人员窝工费用418,500元（9月×4.65万元／月）：合同约定工期4个月，实际施工工期13个月，窝工工期9个月；3、在高温天气不适宜载树木情况下，被告金色南湖房产公司要求原告谢茂财栽树，具有过错，该部分损失本院酌定为50,000元。原告谢茂财主张的其他损失，没有证据支持，本院不予支持。原告谢茂财要求被告华亿公司对该部分损失承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告谢茂财的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，判决如下： 一、确认原告谢茂财为案涉工程实际施工人； 二、被告南充金色南湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢茂财的经济损失551,471.8元； 三、被告南充华亿园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢茂财缴纳的保证金177,814.8元； 四、驳回原告谢茂财的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65,084元，由原告谢茂财负担案件受理费59,280元，由被告南充金色南湖房地产开发有限公司负担4,284元，由被告南充华亿园林景观工程有限公司负担1,520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  王从银 审 判 员  李 彪 人民陪审员  张恒国 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  何 倩