包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）包民五终字第276号上诉人（原审被告）刘春和，男，1945年9月12日出生，汉族，住包头市。被上诉人（原审原告）张有福，男，1947年12月13日出生，汉族，住包头市青山区。原审被告刘伟，男，1971年12月19日出生，汉族，住包头市。上诉人刘春和因民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2015)昆民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，原告张有福，被告刘春和，刘伟于2013年1月5日签订《抵押担保借款合同》，双方约定刘春和向张有福借款人民币叁拾万元整，借款期限贰年。每月25号前刘春和向张有福支付月利息肆仟伍佰元，如刘春和逾期支付，则对未清偿的本息总额每日承担5%延期违约金直至还清之日为止。刘春和将坐落于高新区海富商业街4-A106建筑面积284.2平米楼房一套（合同编号2011-9005560）向张有福抵押担保。张有福、刘春和、刘伟在该协议书上进行了签字捺印。上述房产抵押未在相关房产部门进行他项权利登记。原告张有福分别于2011年1月27日、30日向被告实际交付29.4万元，扣除6000元抵作当月利息。2014年2月12日被告刘春和为原告张有福出具欠条一张，对上述借款重新约定利息（从2013年1月至2013年10月12日合计人民币叁万捌仟伍佰元）。刘春和对上述借款及利息均未偿还。另查明，被告刘春和与被告刘伟系父子关系。原审审理期间，原告张有福提出财产保全的申请，原审法院依法作出（2015）昆民初字第451-1号民事裁定书，查封被告刘春和所有的位于包头市高新区海富商业街4-A106号房产；查封担保人于彦所有的位于包头市青山区赛音道8号街坊14-106号房产。上述事实有抵押担保借款合同、房屋产权证、银行转账凭证、欠条及当事人陈述在案佐证，足以认定。原审法院认为，原告提供的证据能够证明被告刘春和借款、刘伟作为保证人的事实。本案的原告张有福、被告刘春和是借款合同的相对方，对该借款被告刘春和具有还款义务。原被告未对保证方式进行约定，被告刘伟作为担保人应按照连带责任保证承担保证责任。虽然原告提供的书证载明借款数额为30万元，但庭审查明实际交付额为29.4万元，故该借贷关系借款本金应为29.4万元。关于原告要求给付利息及违约金的主张，依照法律规定，利息和违约金之和应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以给付，起算日结合原告的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘春和偿还原告张有福借款本金29.4万元，于本判决生效后十日内付清；二、由被告刘春和给付原告张有福借款本金29.4万元的利息和违约金（本金29.4万元的利息，从2013年1月27日至2015年1月27日按月息4500元计算；本金29.4万元利息和违约金从2015年1月27日起至借款付清之日止，利息和违约金之和按照中国人民银行同期同期贷款利率的四倍计算）；三、被告刘伟对被告刘春和以上第一项、第二项的给付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、保全费2820元（原告张有福均已预交），由被告刘春和负担。宣判后，刘春和不服上述判决，提出上诉称：原判认定事实不清，程序违法，适用法律错误。上诉理由如下：1、刘春和并未和被上诉人张有福在2013年1月5日签订《抵押担保借款合同》，刘春和未在该协议书上签字捺印。原审中刘春和申请法庭进行笔迹鉴定未获准许，属程序违法；2、上诉人与被上诉人张有福及案外人刘某某、魏某某、张惇于2013年10月达成协议，约定自2013年10月12日以后上诉人不再向被上诉人支付利息。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回原审法院重审；一、二审案件受理费由被上诉人张有福承担。被上诉人张有福答辩称：《抵押担保借款协议》中刘春和的签字是其亲自书写。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告刘伟未到庭答辩。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、二审中，上诉人刘春和对被上诉人张有福向其主张的29.4万元本金未提出异议，且该笔借款有张有福提供的银行打款凭证在案佐证，对欠款金额为29.4万的事实本院予以确认。刘春和对其和张有福于2013年1月5日签订的《抵押担保借款合同》以及2014年2月12日签订的欠条均不认可，称签字处的“刘春和”并非其本人所签，但未提交证据证实其主张，故其该上诉主张不成立，本院不予支持。二审中，被上诉人张有福提交了2015年7月21日其与原审被告刘伟的通话记录及通话详单作为证据，以此证实刘春和与张有福签订过本案所涉的《抵押担保借款合同》。通话记录中未提及与本案相关的借款时间，金额等关键内容，无法证明案件事实，故不予采信。关于刘春和上诉称与张有福、刘某某、魏某某、郭悙达成口头协议，约定自2013年10月12日以后其不再向被上诉人张有福支付利息。因其未提供证据证实其主张，且张有福对刘春和的该主张予以否认，并申请证人刘某某、魏某某出庭作证，二证人均否认与刘春和就停付利息达成过协议。故对刘春和的该上诉主张本院不予支持。上诉人刘春和二审中提交了2013年1月之前向张有福打款的银行凭证的复印件9张，因该证据不能证明本案双方签订借款合同之后支付款项的事实，故本院不予采信。但双方在2014年2月12日签订的欠条中已经明确约定“利息（从2013年1月至2013年10月12日合计人民币叁万捌仟伍佰元）”，双方在该份欠条中约定的利息系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，故刘春和应按照双方的约定履行支付利息的义务。故原审判决第二项中对利息的认定本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十条规定，判决如下：一、维持包头市昆都仑区人民法院(2015)昆民初字第451号民事判决第一项，即“被告刘春和偿还原告张有福借款本金29.4万元，于本判决生效后十日内付清”、“被告刘伟对被告刘春和以上第一项、第二项的给付款项承担连带责任”；二、变更包头市昆都仑区人民法院(2015)昆民初字第451号民事判决第二项、即“由被告刘春和给付原告张有福借款本金29.4万元的利息和违约金（本金29.4万元的利息，从2013年1月27日至2015年1月27日按月息4500元计算；本金29.4万元利息和违约金从2015年1月27日起至借款付清之日止，利息和违约金之和按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）”为：由被告刘春和给付原告张有福借款本金29.4万元的利息和违约金（本金29.4万元的利息，从2013年1月至2013年10月12日为合计人民币38500元；从2013年10月12日至2015年1月27日按月息4500元计算；本金29.4万的利息和违约金从2015年1月27日起至借款付清之日止，利息和违约金之和按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，保全费2820元，共计14420元，由上诉人刘春和负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 韬代理审判员  盛时明代理审判员  赵艳敏二〇一五年十一月二十二日书 记 员  王 巍附：本判决书依据的法律规定：《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审