四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乐民终字第272号上诉人（原审被告）：李红梅，女，汉族，城镇居民。委托代理人：刁凤名，四川群久律师事务所律师。委托代理人：许敏，女，汉族，城镇居民。上诉人（原审被告）：自贡鸿仁商贸有限责任公司，住所地：四川省自贡市贡井区长土镇长土街居委会8组2号房2-6号，组织机构代码：78667204-3。法定代表人：李红梅，总经理。委托代理人：刁凤名，四川群久律师事务所律师。委托代理人：许敏，女，汉族，城镇居民。被上诉人（原审原告）：成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司。住所地：四川省乐山市市中区春华路南段439号，组织机构代码：66275997-2。负责人：熊文，总经理。委托代理人：曾文强，四川众能律师事务所律师。委托代理人：吴勇兵，四川众能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王封祥，男，汉族，城镇居民，现在嘉州监狱服刑。被上诉人（原审被告）：谢翠连，女，汉族，城镇居民。上诉人李红梅、自贡鸿仁商贸有限责任公司（以下简称鸿仁商贸公司）因与被上诉人成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司（以下简称仁信融资担保乐山分公司）、王封祥、谢翠连追偿权纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第3185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人李红梅和鸿仁商贸公司共同的委托代理人刁凤名、许敏，被上诉人仁信融资担保乐山分公司的委托代理人吴勇兵���被上诉人王封祥到庭参加了诉讼。被上诉人谢翠连经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2009年4月30日王封祥与谢翠连补办结婚证。2011年8月25日王封祥（借款人）与乐山市商业银行市中区支行（贷款人）、原告（保证人）签订《乐山市商业银行个人借款合同》（合同编号：03012011年01字个借第1486号），王封祥向乐山市商业银行市中区支行借款150万元，借款期限12个月，自2011年8月25日起至2012年8月25日止；借款用途购买起重机，利率为月利率按每笔借款提款当期基准利率上浮60%，月利率为8.74666‰。自提款日起按日计息，提款日以借款支取凭证载明的提款日为准。本合同履行中如遇中国人民银行调整借款基准利率并适用于本合同项下的借款，贷款方无需通知借款人即有权按调整后的借款基准利率上浮比例���算利息；一次性提款和还款；本合同项下借款的担保方式为保证，保证合同编号03012011年05个借保字第1486号等，谢翠连在《借款合同》上以借款人配偶名义签名。同时，原告与乐山市商业银行市中区支行签订《保证合同》（03012011年05个借保字第1486号），原告为王封祥的上述借款提供连带责任保证；保证范围包括：主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及实现债权而发生的费用（含诉讼费、律师费等）；保证期间为主合同确定的借款到期日之次日起两年等。同日，原告与王封祥、谢翠连签订《担保协议书》（2011年01字第1486号），该协议书约定，王封祥与乐山市商业银行市中区支行于2011年8月25日签订的03012011年01字个借第1486号《借款合同》，原告根据王封祥的申请为王封祥向乐山市商业银行市中区支行提供担保总额为150万元的不可撤销担��及王封祥因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；原告向贷款方代偿王封祥之借款本息后，可向王封祥、谢翠连追偿，并有权要求王封祥、谢翠连承担违约责任；双方均应履行本协议全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金。违约金不足弥补实际损失的还应赔偿守约方实际损失等。2011年8月25日原告与王封祥、谢翠连还签订了《抵押反担保合同》，该协议书约定，王封祥与乐山市商业银行市中区支行于2011年8月25日签订的03012011年01字个借第1486号《借款合同》以及《保证合同》，王封祥、谢翠连以其所有的位于犍为县玉津镇滨江路东门河堤房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2007字第YJ00071**号、土地使用权证号：犍国用（2008）第（一）-26591号］、犍为县玉津镇滨江路房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2001字第00143**号、土地使用权证号：犍国用（2007）第（一）-12316号］，川LA89**号轿车作为抵押，担保金额为150万元，原告依法处分的抵押物所得价款，按下列顺序分配：支付抵押物的保管费用、实现抵押权的费用及原告代王封祥偿还贷款所发生的费用；贷款方本息及原告的代偿损失；原告收取王封祥逾期本息5%的违约金；原告代贷款方收取贷款法规内和借款方所约定的违约金等。2011年8月31日犍为县房地产管理局对上述抵押房屋作了抵押登记。盖有鸿仁商贸公司印章及李红梅签名的两份《担保书》（不可撤销反担保书）载明：成都市仁信担保有限责任公司：本人自愿为借款人王封祥在2011年8月25日与乐山市商业银行市中区支行签订的第1486借款合同项下的全部债务承担连带保证责任，保证的范围为借款合同项下的贷款本金150万元和利息、罚息及其他一切有��费用；我确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，并保证借款人按照借款合同准时足额还本付息。对借款人拖欠的款项，我保证在收到贵公司书面通知之日起五日内如数偿还。自愿放弃要求贵公司首先向借款人追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利，自愿作为第一保证人承担全额保证责任，本担保书为无条件不可撤销担保书，不受第三人为借款人出具的担保书、借款人与任何单位的协议、文件的影响；（保证期间）自本保证书签字起至借款合同履行期限届满后另加两年，即2011年8月25日至2014年8月25日止等。2011年8月乐山市商业银行市中区支行支付了王封祥借款150万元。乐山市商业银行市中区支行分别于2012年6月25日、2012年7月23日、2012年8月31日向原告发出《关于要求代偿王封祥贷款本息的函》，乐山市商业银行市中区支行分别要求原告代偿该债务的利息11761.75元、利息13200元、本金150万元及利息19237.71元。至2012年8月31日原告代王封祥向乐山市商业银行市中区支行归还借款本息1544199.46元。原告诉至法院，请求判决被告王封祥、谢翠连向原告偿还代偿款本息1544199.46元并承担违约金45万元；被告李红梅、鸿仁商贸公司对上述债务承担连带保证责任；原告对被告王封祥、谢翠连所有的位于犍为县玉津镇滨江路东门河堤房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2007字第YJ00071**号、土地使用权证号：犍国用（2008）第（一）-26591号］、犍为县玉津镇滨江路房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2001字第00143**号、土地使用权证号：犍国用（2007）第（一）-12316号］，川LA89**号轿车及一个车位折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。另查明，2010年8月24日王封祥向乐山市商业银行市中区支行借款150万元，借款期限12个月，自2010年8月25日起至2011年8月25日止。担保人仍为原告。上述事实，有原、被告陈述，身份证复印件，《企业法人营业执照》，《组织机构代码证》，《户口本》，《结婚证》，《行业确认书》，《税务登记证》，《借款合同》，《保证合同》，《担保协议书》，《抵押反担保合同》，《担保书》，《房屋所有权证》，《土地使用权证》，《他项权证》，《车辆登记证》，《照片》，《付款凭证》，《代偿函》，《通知和划款凭证》等证据予以证明。原审法院认为：鸿仁商贸公司、李红梅认为只是为2010年8月24日王封祥向乐山市商业银行市中区支行借款150万元担保，并非为本案借款提供担保，在本案中原告所提供的《担保书》是虚假的，但其未提供证据证明，故该理由该院不予支持，因此认定该《担保书》分别由鸿仁商贸公司、李红梅出具。王封祥（借款人）与乐山市商业银行市中区支行（贷款人）签订的《乐山市商业银行个人借款合同》，原告与乐山市商业银行市中区支行签订的《保证合同》，原告与王封祥、谢翠连签订的《担保协议书》，原告与王封祥、谢翠连签订的《抵押反担保合同》，以及鸿仁商贸公司、李红梅出具的《担保书》等，有关当事人均具有签订相应合同的行为能力，其内容是当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的效力性强制性规定，故有关合同依法成立，有关当事人均应按照约定享受权利并履行义务。由于王封祥未按时归还借款，原告因承担担保责任已将所欠贷款本息1544199.46元归还，原告有权向王封祥追偿，因此原告要求王封祥偿还为其归还的借款本息1544199.46元的请求成立。至2012年8月31日原告代王封祥向乐山市商业银行���中区支行归还借款本息1544199.46元，王封祥未及时清偿，该行为给原告造成了损失，根据双方合同约定，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金。原告代王封祥归还借款本息后，王封祥未清偿债务已两年以上，原告请求支付30%的违约金并不过高，故王封祥请求调减违约金的理由不能成立，因此原告要求王封祥支付45万元违约金的请求成立。王封祥向乐山市商业银行市中区支行借款发生在王封祥与谢翠连夫妻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。当事人均未提供证据证明债权人与债务人明确约定为个人债务，也未能够证明属中华人民共和国婚姻法第十九条第三款规定的情形，故原告要求谢翠连对上述债务承担还款责任的理由成立。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。王封祥以其房屋作为担保财产，并在不动产所在地的登记机关办理了抵押登记，故已发生了物权效力。同时，双方在合同中约定王封祥以川LA89**号轿车作为担保，该车系动产，双方签订的抵押合同成立生效后，即抵押权设立。现因王封祥未履行债务，原告请求对抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的请求符合法律规定及合同约定，故该院予以支持。优先受偿的限额应为代为偿还借款的本息及以本息按5%计算的违约金。对于原告请求对王封祥的车位折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿的请求，因未提供证据证明系抵押财产，故原告请求对王封祥所有的车位折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的请求不予支持。根据《担保书》约定被告鸿仁商贸公司、李红梅对上述债务承担连带保证责任，并承诺原告承担保证责任后，原告可直接向保证人索偿，而无须先向借款人追偿或处理抵押财产。故鸿仁商贸公司、李红梅应对上述债务承担连带保证责任。原判依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、在本判决生效后三十日内，被告王封祥、谢翠连偿还原告成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司1544199.46元；二、在本判决生效后三十日内，被告王封祥、谢翠连支付原告成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司违约金450000元；三、原告成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司对登记在被告王封祥名下的分别位于犍为县玉津镇滨江路东门河堤房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2007字第YJ00071**号、土地使��权证号：犍国用（2008）第（一）-26591号］、犍为县玉津镇滨江路房屋一套［房屋所权证号：犍房权证2001字第00143**号、土地使用权证号：犍国用（2007）第（一）-12316号］及川LA89**号轿车折价或拍卖、变卖所得款项在本判决第一项及第二项中的77209.97元限额内优先受偿；四、被告李红梅、自贡鸿仁商贸有限责任公司对本判决的第一、二项判决款项承担连带保证责任；五、驳回原告成都市仁信融资担保有限责任公司乐山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11374元（已减半），由被告王封祥、谢翠连、李红梅、自贡鸿仁商贸有限责任公司负担。鸿仁商贸公司、李红梅不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判适��简易程序审理错误，应适用普通程序审理。2、被上诉人在开庭时新增加诉讼请求错误。3、上诉人一审提供的证据，一审判决中没有这些证据的记录。4、上诉人对被上诉人的证据发表了质证意见，一审判决中没有这些质证意见的描述。5、被上诉人提交的鸿仁商贸公司、李红梅的《担保书》均是虚假的。上诉人没有为王封祥2011年8月25日的借款提供担保，两份担保书形式要件不符合法律规定，没有签订时间，且王封祥一审也陈述该次借款李红梅没有到犍为来，没有为这次借款担保。担保书的名称“担保书”和副标题“不可撤销反担保书”也是矛盾的。6、借款合同签订后，商业银行一次性将150万元直接打入王封祥的账户，违反了借款合同第九条的约定。被上诉人也没有举证这150万元的用途。7、一审未查明王封祥和谢翠莲2012年离婚的法律事实。8、违约金按30%计算明显过高。请求撤销原判改判。仁信融资担保乐山分公司答辩：原判适用简易程序正确，我公司亦不存在开庭时新增诉讼请求的事实。我公司提供了充分的证据证明上诉人为我公司提供了反担保，不存在事实认定错误。王封祥答辩：本次贷款李红梅没有到犍为来给我提供反担保。一审判决的违约金有点高，要求减少。同意上诉人的上诉理由。本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。另查明，2014年10月13日原审法院开庭审理时，仁信融资担保乐山分公司提出请求确认对一个车位的优先受偿权，该请求系首次提出。审判人员当庭告知如被告方要对《担保书》申请鉴定，应在2014年10月15日17时之前提交书面申请。在指定时间届满时当事人并未申请鉴定。另查明，鸿仁商贸公司一审提交了：1、2010年8月26日的“银行转款回执单”，证明王封祥2010年8月第一次贷款150万元，该公司为其提供担保，此款是由贷款方直接转入该公司账户；2、公司管理制度，证明该公司对印章的管理制度及流程。本院认为，以上证据与本案仁信融资担保乐山分公司向王封祥、谢翠莲、鸿仁商贸公司、李红梅等债务人和反担保人行使追偿权无关联性，本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点是：1、本案一审程序是否合法问题。本院认为，首先，关于简易程序的适用，虽然本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，不应适用简易程序审理，但以简易程序审理不构成《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项严重违反法定程序的情形，且本案二审已组成合议庭公开开庭进行了审理，保障了各方当事人充分行使诉讼权利，对原判程序瑕疵予以了弥补，故本院认为上诉人的该上诉理���不成立；其次，仁信融资担保乐山分公司在一审庭审法庭调查时新增加了确认车位优先受偿权的诉讼请求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，增加诉讼请求应在举证期限届满前提出，故庭审时提出该诉讼请求不当。但该新增请求涉及新的事实即车位是否设立了抵押权，因仁信融资担保乐山分公司对该事实并未提交任何证据证明，故原审未另行指定举证期限，最终亦未支持该项诉请。故此原审程序并无明显不当之处。再次，上诉人认为原判未对其提交的证据予以记录，以及未对其发表的对对方证据的质证意见进行描述，属于事实认定问题，不属于程序错误。2、仁信融资担保乐山分公司所提交的《担保书》是不是鸿仁商贸公司、李红梅的真实意思表示。本院认为，上述两份《担保书》中，一份落款处“保证人”栏中盖有鸿仁商贸公司的公章，另一份落款处“保证人”栏中有李红梅的签字，鸿仁商贸公司、李红梅虽称未签名盖章，未提供过反担保，认为《担保书》是虚假的，但一审中放弃鉴定，根据举证规则的规定，其主张无证据证明，本院不予采信。3、关于违约金45万元是否过高问题。仁信融资担保乐山分公司与王封祥、谢翠莲签订的《担保协议书》约定一方违约应向守约方支付贷款担保总额30%的违约金。仁信融资担保乐山分公司自2012年8月31日代王封祥承担担保责任总额1544199.46元，按30%的比例计算为463259.7元。因王封祥、谢翠莲违约给仁信融资担保乐山分公司造成的损失为所支付的担保金额的资金利息损失，自2012年8月31日履行担保责任后至今已有三年，按银行流动资金贷款基准利率计算的资金利息与违约金大体相当，故不存在《合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少”的情形，因此本院对仁信融资担保乐山分公司主张的45万元违约金不予调整。关于鸿仁商贸公司、李红梅上诉提出商业银行违反了借款合同第九条规定将150万元直接打入王封祥的账户，本院认为该事实不影响鸿仁商贸公司、李红梅依据《担保书》所应承担的反担保责任。关于王封祥和谢翠莲离婚时间亦不影响本案作为其夫妻共同债务的处理，无需要查明。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，处理适当。上诉人李红梅和鸿仁商贸公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22748元，由李红梅和自贡鸿仁商贸有限责任公司共同负��（已预交）。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  李 艳审判员  张图亮二〇一五年十一月六日书记员  罗 征