安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1635号上诉人（原审被告）：芜湖天航科技（集团）股份有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区万春中路8号。法定代表人：柳丙汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖博，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：芜湖强力帆布制品有限公司，住所地安徽省芜湖高新技术产业开发区（原芜湖市弋江区汽配路以南、纬十路以北）。法定代表人：戴晓荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨少春，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛楠，安徽安泰达律师事务所实习律师。上诉人芜湖天航科技（集团）股份有限公司（以下简称天航科技公司）因与被上诉人芜湖强力帆布制品有限公司（以下简称强力帆布公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，因双方当事人未提出新的事实与证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天航科技公司上诉请求：撤销一审判决，上诉费用由强力帆布公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案所涉三份鉴定报告在程序上违法，内容上不客观、不真实，不宜认定。1、程序违法，鉴定内容和事实的真实性、合法性、公正性存疑。该三份鉴定报告，尤其是第一份建昌公司《质量鉴定报告》和第二份安徽大正司法鉴定所《鉴定意见书》（含工作联系函）在选任程序、鉴定过程、送达以及是否超越委托内容等均出现违法违规情形。关于建昌公司出具的《质量鉴定报告》，强力帆布公司未向鉴定机构如实陈述事实，鉴定机构也未考虑该工程竣工验收后已使用5年以上并经历过雪灾等等因素；大正司法鉴定所在鉴定过程中未征求施工单位及设计单位的意见，其作出的渗水及檩条修复方案并非最优方案，且存在吊顶受损等超越委托内容问题。另7#厂房除锈部分的费用不应由其承担；鑫泰公司的《工程鉴定报告》在前两份报告基础上作出，其结果亦严重失实，存在重大错误。2、鉴定报告实体方面不符合客观实际。关于渗漏水部分。建昌公司的《质量鉴定报告》是从保温棉的水渍面积来判断有无漏水和渗漏部位面积，不符合客观实际，屋顶上土建单位施工的防水层局部老化开裂是厂房漏水的主要原因，本案中屋面保修已过质保期。其质保期内发函给强力帆布公司要求约定维修时间进行上门维修，但该公司不接受维修，致使维修工作无法进行。对于轻型房屋屋面漏水渗水，采用覆盖PVC防水卷方案比加盖彩钢板方案更优。关于檩条弯曲应以加固方法予以恢复，而不应采取拆除重做的方式。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院认定涉案工程未通过验收，但强力帆布公司早已投入使用，故该公司不能再对涉案工程质量提出异议。强力帆布公司辩称：天航科技公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。鉴定报告是人民法院指定具有专业资质的机构作出的鉴定，采取了现场勘验等多种方法，并且结果也征询了双方的意见，鉴定报告是客观真实的。厂房质量问题也是一直长期存在而没有解决的，并不是质保期之后才出现质量问题的。强力帆布公司向一审法院起诉请求：1、判令天航科技公司支付其2#、4#、6#、7#建筑钢结构厂房维修费用705444.53元（此费用为暂定维修费用，具体金额以鉴定机构鉴定的维修费用为准）。2、判令天航科技公司提交2#、4#、6#、7#厂房钢结构工程竣工验收备案所需全部材料，协助办理工程竣工验收备案手续。在一审庭审中，强力帆布公司将第一条诉请维修费用变更为按照鉴定报告结果608567.95元计算，放弃第二条诉讼请求。一审判决认定事实：2010年5月25日，强力帆布公司（发包方、甲方）与天航科技公司（承包方、乙方）签订了《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定工程名称为芜湖强力帆布制品有限公司新厂区厂房钢结构工程、工程内容为2#、4#、6#厂房±0.000以上钢结构制作与安装、工程设计技术条件、工程承包范围、工程造价、设计及变更、工地代表、项目经理、施工准备、工程期限、材料设备供应、安全施工、工程质量、工程验收、工程价款的支付与结算、奖励和违约责任其他约定等，合同价款为472万元。2011年3月21日，强力帆布公司（发包方、甲方）与天航科技公司（承包方、乙方）又签订了一份《建筑钢结构制作安装合同》，约定工程名称为芜湖强力帆布制品有限公司新厂区厂房钢结构工程、工程内容为7#厂房±0.000以上钢结构制作与安装、工程设计技术条件、工程承包范围、工程造价、设计及变更、工地代表、项目经理、施工准备、工程期限、材料设备供应、安全施工、工程质量、工程验收、工程价款的支付与结算、奖励和违约责任其他约定等，合同价款为340万元。上述两份合同签订后，天航科技公司进行了施工制作与安装。因工程质量存在问题，2010年9月4日，双方在监理单位等单位参加下形成会议纪要，表明4#、6#厂房钢结构檀条出现大面积花斑，天航科技公司应安排复工作业，若出现质量问题，天航科技公司应承担一切经济责任和损失。2010年9月10日、9月17日，双方对2#厂房钢结构，4#、6#厂房钢结构进行了第一阶段即基础验收，并未进行中间验收和最终验收，在基础验收过程中即发现屋面漏水、保温棉污损等诸多质量问题。7#厂房未验收。由于工程质量问题，强力帆布公司多次发函要求天航科技公司对屋面漏水、保温棉污损等诸多质量问题进行修复，但天航科技公司一直未能完成修复工作。同时天航科技公司也未协助办理2#、4#、6#、7#厂房竣工验收备案手续。2014年10月30日芜湖市弋江区人民法院作出的（2014）弋民一初字第00884号民事判决书、2015年12月15日芜湖市中级人民法院作出的（2015）芜中民四终字第00024号民事判决书对工程质量问题也作出了认定，告知强力帆布公司对涉案工程质量及维修费用可以另案起诉天航科技公司。在上述两个案件中，天航科技公司均有承认涉案工程存在质量问题并表示愿意承担维修义务但至今未能修复。双方多次协商未果。故成讼。在一审审理过程中，经一审法院组织双方当事人于2016年8月26日下午现场勘验，勘验结果为2#、4#、6#、7#厂房顶部发现多处水渍痕迹，保温棉多处污染，另外关于6#厂房东部屋面部分檩条弯曲问题，强力帆布公司认为存在明显弯曲，而天航科技公司认为目前看不出是否存在弯曲，即使存在弯曲也与本案无关。强力帆布公司申请对案涉该公司2#、4#、6#、7#厂房钢结构工程质量问题及因果关系进行鉴定，经一审法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司鉴定，鉴定意见为被测2#、4#、6#、7#厂房屋面多处存在渗水现象和檩条变形，且该质量问题应当与天航科技公司的施工行为有因果关系。强力帆布公司申请对案涉该公司2#、4#、6#、7#厂房钢结构工程维修费用进行鉴定评估，经一审法院委托安徽大正司法鉴定所作出修复方案鉴定后，由芜湖市中级人民法院委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司作出鉴定报告，鉴定结果为工程造价608567.95元。据此，强力帆布公司变更诉讼请求为天航科技公司支付强力帆布公司2#、4#、6#、7#建筑钢结构厂房维修费用608567.95元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中强力帆布公司要求天航科技公司向其支付工程维修费608567.95元的诉求，有其提供的证据双方当事人的营业执照、组织机构代码证、2010年5月25签订的《建筑钢结构制作安装合同》、2011年3月21日签订的《建筑钢结构制作安装合同》、（2014）弋民一初字第884号民事判决书、（2015）芜中民四终字第24号民事判决书、2010年9月4日监理公司《会议纪要》、2010年9月3日被告出具的《函》、《檩条材料盐雾试验记录》复印件、强力帆布公司向天航科技公司送达书面《函》复印件十份及国内特快专递邮件详情单复印件三份、2011年3月21日对2#、4#厂房验查结果记录、2013年8月26日对2#、4#、6#、7#厂房验查结果记录、《监理工程师通知单》、《监理工程师通知回复单》、《回复函》《工程维修回执单》、涉案工程维修费用估价表、照片、监理通知单、2016年6月27日强力帆布公司向天航科技公司出具的函复印件二份、快递单、法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司鉴定及芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司作出鉴定报告等证据予以佐证证实，故对强力帆布公司的诉讼请求予以支持。天航科技公司的其他不同辩解意见，一审法院不予采信。据此，一审法院判决：天航科技公司于判决生效之日起十日内支付强力帆布公司工程维修费608567.95元。案件受理费减半收取5747元，保全费4170元，鉴定费68000元，合计77917元，由天航科技公司负担。本院二审期间，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具了一份鉴定报告补充说明，内容为：“7#厂房除锈”工程鉴定造价金额为47422.90元。经质证，双方当事人对该份说明均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为一、案涉三份鉴定报告鉴定程序是否合法，鉴定内容是否客观真实，能否作为认定案件事实的依据。二、案涉工程是否未经竣工验收擅自使用以及超过质保期限建设单位是否应承担维修责任。一、关于三份鉴定报告法律效力及认定问题。在本案一审审理过程中，先后进行了三次司法鉴定，分别是：芜湖建昌工程质量检测中心有限公司对案涉厂房工程质量是否存在问题以及与天航公司是否存在因果关系进行鉴定；安徽大正司法鉴定所对案涉厂房修复方案进行鉴定；芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉厂房维修工程造价进行鉴定。1、从鉴定程序上来说，本案鉴定程序是由当事人提出申请并经人民法院准许后启动的，均由人民法院按照司法鉴定程序对外委托相应的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构和人员均具有相应的鉴定资质。鉴定机构出具鉴定报告后，一审法院对双方当事人均进行了送达，并公开开庭进行了质证。因此，该三份鉴定报告的鉴定程序不违反法律规定，对上诉人该项上诉理由不予采信。2、从鉴定内容上来说，第一次鉴定是对案涉厂房工程质量及因果关系进行鉴定，鉴定结论为案涉厂房屋面渗水和檩条变形与施工过程中质量控制或材料质量有关，应与天航科技公司的施工行为有因果关系。该份鉴定报告围绕鉴定事项作出，对鉴定依据和鉴定方法等进行了说明，所得出的鉴定结论，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当予以认定。第二份鉴定报告针对上述工程质量问题提出了修复方案，但该方案除对屋面渗水和檩条变形提出修复方案外，同时对7#厂房拉杆及钢结构锈蚀亦提出了修复方案，因第一次鉴定结论并未得出该锈蚀系与天航科技公司施工行为有因果关系，因此修复方案中关于此项内容已超出第一次鉴定结论范围，且案涉厂房使用年限较长，屋面渗水并不是锈蚀产生的必然因素，因此，本院对修复方案中该项内容不予认定，对上诉人此项上诉理由予以采信。关于上诉人提出的吊顶受损部分修复方案超越委托鉴定事项，因房屋屋面与吊顶连为一体，屋面渗水必然会导致吊顶受损，两者之间具有直接因果关系，故该修复方案具有合理性和正当性，应予认定，对上诉人此项上诉理由不予采信。至于上诉人提出的屋面渗水加盖压型钢板和檩条弯曲进行拆除更换并不是最优修复方案，而应对屋面渗水覆盖防水卷材，对檩条弯曲进行加固修复，但并未提交证据证明其所提出的方案优于鉴定报告作出的修复方案，亦不能证明鉴定报告所作出的修复方案有扩大房屋损害结果发生的危险，因此对其该项上诉理由亦不予采信。第三份工程造价鉴定是根据第二份鉴定报告维修方案作出的，故亦应对“7号厂房除锈”部分予以剔除。该“7号厂房除锈”工程鉴定造价金额为47422.90元，因此，案涉厂房维修工程总造价应为561145.05元（608567.95元-47422.90元）。二、案涉工程是否未经竣工验收擅自使用以及超过质保期限建设单位是否应承担维修责任。本案一审认定2#、4#、6#厂房进行了基础验收，7#厂房未验收，但并未认定强力帆布公司系擅自使用厂房。本院于2015年12月15日作出的（2015）芜中民四终字第00024号民事判决书，认定7#厂房已交付且强力帆布公司接受天航科技公司交付的工程结算书和竣工验收资料后，未提出相关异议。双方就案涉厂房工程尾款问题已经法院诉讼解决。二审中，双方亦认可案涉厂房早已实际交付使用。因此，本院认为，本案所涉4幢厂房建成后由天航科技公司交付强力帆布公司使用，强力帆布公司非擅自使用厂房，对上诉人此项上诉理由不予采信。对于上诉人提出的案涉厂房均已超过5年质保期限，上诉人不应承担维修责任的意见，因该4幢厂房均在质保期限内出现质量问题，双方一直就维修问题进行磋商，并经多次维修后未达成一致意见。该质量问题并非在质保期后发生，因此，作为建设单位的天航科技公司应对该工程质量承担维修责任。在天航科技公司多次维修未果，案涉工程质量仍存在问题，双方难以达成维修一致意见的情况下，为更有利于双方纠纷和工程质量问题的解决，由天航公司承担相关维修费用更为适宜。综上，天航科技公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1782号民事判决为：上诉人芜湖天航科技（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人芜湖强力帆布制品有限公司工程维修费561145.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5747元，保全费4170元，鉴定费68000元，合计77917元，由上诉人芜湖天航科技（集团）股份有限公司负担71846元，被上诉人芜湖强力帆布制品有限公司负担6071元。二审案件受理11494元，由上诉人芜湖天航科技（集团）股份有限公司负担10598元，被上诉人芜湖强力帆布制品有限公司负担896元。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  汪 智二〇一八年十一月十五日法官助理邹守富书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。