贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终988号上诉人（原审被告）：贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县清溪镇河东村。法定代表人：陈志安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张骞。委托诉讼代理人：姚灏。被上诉人（原审原告）：贵州中建伟业建设工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路**。法定代表人：唐合权，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所律师。上诉人贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司（以下简称金奇谷公司）因与被上诉人贵州中建伟业建设工程有限责任公司（以下简称中建伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南中院）（2017）黔26民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金奇谷公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人只应按7720095.87元未付工程款的银行贷款基准4倍利率分时间段予以支付被上诉人利息或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费应按实际诉求与判决结果比例承担。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清，虚构事实，程序严重违法，应发回重审。一审法院认定“上诉人公司总经理陈志安在黔东南中级人民法院进行质证，认可被上诉的实际施工人杨召昌为做本案工程系借高利贷垫付工程款”，这一事实纯属无中生有，虚构事实。上诉人公司的总经理陈志安系上诉人公司的法定代表人，但在一审过程中从未到一审法院进行质证或参与任何诉讼活动，一审判决以虚构的事实认定作为上诉人向被上诉人承担高于尚欠工程款时间段中国人民银行同期贷款4倍基准利率标准，并以年利率24%作为欠付工程款迟延支付利息及违约金损失，这一认定，严重违反了双方合同约定，侵犯了上诉人的合法权益，程序严重违法，依法应发回重审。2.一审法院案件事实认定错误，适用法律不当。本案合同履行过程中，被上诉人没有按合同约定在竣工后15日内向上诉人提交所有施工工程的竣工资料，导致该工程至今无法验收，被上诉人显然存在违约行为。而一审法院仅认定上诉人的违约行为，对被上诉人的违约行为未予认定，认定事实错误。此外一审法院认定上诉人擅自使用涉案工程，视为该工程验收合格与事实严重不符。在判决上诉人承担利息的同时，再重复判决上诉人承担违约损失，于法无据，适用法律不当。3.未付工程款的金额与利息计算方式及时间错误。因被上诉人在施工过程中向黔东南州欣黔投资开发有限责任公司借款4254500元用于交纳税款，该借款应视为被上诉人提前收到上诉人的工程款。因在借款期间，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司从未收取被上诉人的资金占用费和利息。上诉人在举证期限内已提交黔东南州欣黔投资开发有限责任公司向上诉人催收归还借款函，该函证明被上诉的该笔借款由上诉人公司偿还，可一审法院未将该事实予以认定，判决以11974595.87元作为计算利息的基数错误。综上，一审法院程序严重违法，认定事实错误，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。中建伟业公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，并没有任何错误，上诉人要求抵扣4254500元的上诉请求没有任何事实和法律依据。涉案工程未付工程款11974595.87元双方并无争议，至于上诉人主张的向黔东南州欣黔投资开发有限责任公司的借款问题，即使该笔借款存在，也系中建伟业公司借款，与金奇谷公司无关，且本案中并没有证据证明三方曾就借款用工程款予以抵扣达成任何协议。再有，金奇谷公司也没有提供证据证明其已代中建伟业公司偿还了该笔借款，该笔借款的还款主体仍然是中建伟业公司，故借款不应当抵扣。2.关于工程是否验收问题，本案工程至今未竣工验收的原因在于金奇谷公司的手续不全，且没有证据证明中建伟业公司不配合提供资料进行验收。涉案工程已于2015年12月31日交付金奇谷公司投入使用，付款条件已经成就。3.关于利息标准问题，一审法院按照24%年利率计算没有任何不当之处。四、一审诉辩情况及认定事实中建伟业公司向一审法院起诉请求：1.判决金奇谷公司向中建伟业公司支付剩余工程款11974595.87元；2.判决金奇谷公司向中建伟业公司支付延迟支付工程进度款所造成的利息损失至付清欠款之日为止，暂计至2017年8月15日为4155185.82元；3.判决金奇谷公司向中建伟业公司支付违约金1246555.75元，以上三项合计金额：17376337.44元；4.本案诉讼费以及财产保全费用由金奇谷公司承担。一审法院经审理查明：中建伟业公司为国有独资的有限责任公司，前身为黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司，2015年6月16日，变更登记为现名称。2013年12月16日，金奇谷公司作为发包人、黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，金奇谷公司将贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司办公大楼、酿酒车间、员工宿舍等总建筑面积47943.89㎡工程交由黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司建设。合同约定工程内容：桩基础、主体结构、装饰工程、附属设施等设计施工图所有内容(水电消防通风管线安装，电梯、供水配电设备及门窗单列由发包方询价另行确定）。承包范围：按照设计施工图实行工程施工总承包，包工包料。开工日期：2013年11月28日。竣工日期：2014年6月30日。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。工程款（迸度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月进度80%支付工程款。工程竣工合格7日内支付总价95%，按约定结算完成后30日内付清工程尾款（除2%的工程质量保修金外）。竣工验收：工程竣工具备验收条件，承包人15天以内提交工程竣工验收报告，发包方在15天以内组织相关单位进行验收，验收后l5天之内下达存在质量问题整改通知，整改部位由发包方和监理复查验收。提交工程竣工验收报告15天发包方不组织验收，第15天起竣工工程所发生的维护费用由发包人承担。承包人提供竣工图的约定：竣工图和竣工备案资料四套。竣工结算：(1)工程竣工验收合格后，移交工程技术档案备案书后，承包人提交工程结算资料报告。发包人接收结算报告之日起14日内进行审核，并将结算资料和审核结果书面通知承包人。并在14天之内支付剩余工程款。(2)工程结算审核确认后，由于发包人拖延支付结算工程款，15天起承发包方可要求发包方计取欠款总额同期贷款四倍利息，承包人有权合法催付结算工程款。发包方不按约定期限支付工程进度款时，除按同期四倍利息计算外，必须支付造成承包人停工待料现场施工管理人员及民工每人每天生活补贴50元。发包人拖延支付工程结算款，除按上述33第（2)执行外，同时每月支付工程结算款的1%的合同违约金按月累计计算。2014年12月15日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：施工合同补充事宜：一、关于工程工期。因工程场平工期延后，中期施工中止及工程款中后未能按照合同条件支付等原因，竣工日期另行约定：2015年5月1日。原施工合同约定乙方需承担的违约责任不计。二、主材价格的确定。按照就近原则，建筑主材价格参照岑巩县住房与城乡建设局2014年各季度出具的新兴地区建筑市场价格信息的算术平均值计入结算，未出具的价格信息参照贵州省2014年建筑工程同期造价信息或结合当地市场价格予以一次性签证。三、关于人工费的调整及确认。因非施工方原因工期延误过多，该项目的总结算人工费按“黔建建通[2014】463”。2014年10月1日以后人工单价指导价调整。发包人不再计取原施工合同中2014年12月以前因工程款未按照合同条件支付所承担的违约责任。但于2015年1月起如发包人仍然未按照合同条件支付工程款应继续承担原施工合同中的违约责任。四、关于基础结算。人工挖成孔桩按实际完成工程量结算，不再增加机械成孔增加工程费。五、关于工程质量保修金。工程质量保修金调整为工程结算价的1%，于质量保修期满1年后全额返还。承包人应按照原质量保修责任书承担相应保修责任。合同签订后，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司完成了本案工程并于2015年12月31日交付贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司使用。2017年6月25日，金奇谷公司与黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司签订《工程结算审核》，双方确认工程总价款为62805287.87元。截止2017年2月28日金奇谷公司共计支付工程款50830692元，尚欠11974595.87元。同时查明，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司按7150万元为基数、按6.93%税率预先垫付了税款。一审法院根据当事人的诉辩主张，归纳本案争议的焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》的效力;2.支付工程款的条件是否成就;3.中建伟业公司上述诉讼请求是否应得到支持。一审法院认为，中建伟业公司与金奇谷公司所签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应按照合同约定履行自己的义务。金奇谷公司作为负有支付工程款义务的合同当事人，对是否履行支付工程款义务承担举证责任。本案中，中建伟业公司自认金奇谷公司共计支付工程款50830692元，尚欠11974595.87元没有支付，金奇谷公司虽有异议，但未提供证据足以反驳，故金奇谷公司主张中建伟业公司的起诉金额与实际欠款金额不符、起诉金额超出实际尚欠工程款数额的理由不能成立。中建伟业公司与金奇谷公司在合同中并未约定金奇谷公司代扣代缴税款，且中建伟业公司按7150万元为基数、按6.93%税率预先垫付了税款，金奇谷公司主张应在工程款中扣除税款理由不能成立。本案建设工程未经竣工验收，发包人金奇谷公司擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定依法不予支持，故对金奇谷公司要求进行质量鉴定的申请一审法院不予准许。但是中建伟业公司应当在建设工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任。中建伟业公司依照合同约定完成了本案工程，虽然未经竣工验收，但已于2015年12月31日交付金奇谷公司使用，视为竣工验收合格，付款条件成就，金奇谷公司应依照合同约定于2016年1月8日前支付95%工程进度款，并于质量保修期届满后支付全部工程余款。2017年6月25日双方确认工程总价款为62805287.87元。金奇谷公司未按合同约定支付工程款违约，中建伟业公司诉请金奇谷公司支付欠付工程余款并支付欠付工程进度款延迟支付利息及违约金符合双方合同约定。经一审法院就免责抗辩理由不成立是否需要调整违约金进行释明后，金奇谷公司请求对违约金进行调整。本案中中建伟业公司既诉请了欠付工程进度款延迟支付利息，又诉请了拖欠工程款的违约金，一审法院以中建伟业公司（实际施工人为杨召昌，金奇谷公司总经理陈志安在质证时认可杨召昌为做本案工程借高利贷垫付工程款）实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合决定以年利率24%作为欠付工程进度款延迟支付利息及违约金、拖欠工程余款的损失计算标准。具体为：1、2016年1月8日至2016年2月5日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付41630692.00元，未拨付18034331元，欠付工程进度款延迟支付利息=18034331元×28天÷365天×24%=332029.33元；2、2016年2月5日至2016年7月6日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付42130692.00元，未拨付17534331元，欠付工程进度款延迟支付利息=17534331元×152天÷365天×24%=1752472.31元；3、2016年7月6日至2016年7月7日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付45130692.00元，未拨付14534331元，欠付工程进度款延迟支付利息=14534331元×1天÷365天×24%=9556.82元；4、2016年7月7日至2017年1月23日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付45630692.00元，未拨付14034331元，欠付工程进度款延迟支付利息=14034331元×200天÷365天×24%=1845610.65元；5、2017年1月23日至2017年2月28日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付48630692.00元，未拨付11034331元，欠付工程进度款延迟支付利息=11034331元×36天÷365天×24%=261196.22元；6、2017年2月28日至2017年8月15日，应拨付金额为59665023元（工程总价款62805287.87元的95%），实际拨付50830692.00元，未拨付8834331元，欠付工程进度款延迟支付利息=8834331元×168天÷365天×24%=975891.03元；2016年1月8日至2017年8月15日欠付工程进度款延迟支付利息及违约金共计为：5176755.36元。2017年8月16日至金奇谷公司履行义务之日止拖欠工程款的违约金，以11974595.87元为基数，利息按年利率24%标准计算。一审法院据此判决如下：一、贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付贵州中建伟业建设工程有限责任公司工程款11974595.87元、欠付工程进度款延迟支付利息及违约金（2016年1月8日至2017年8月15日欠付工程进度款延迟支付利息为5176755.36元；2017年8月16日至贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司履行义务之日止，拖欠工程款的违约金以11974595.87元为基数，利息及违约金按年利率24%标准计算）；二、驳回贵州中建伟业建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费126058元，由贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司负担125000元，贵州中建伟业建设工程有限责任公司负担1058元。保全费5000元，由贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司负担。本院二审期间，中建伟业公司针对金奇谷公司的上诉提交了催还借款通知、收款收据、银行转账凭证，拟证明涉案工程税款是由中建伟业公司向黔东南州欣黔投资开发有限责任公司借款后交付，与上诉人无关，并且中建伟业公司已经在2018年7月16日自行还清了该笔借款，上诉人要求扣减425.45万元工程款的主张没有任何事实依据。本院组织双方当事人对证据进行质证，金奇谷公司对中建伟业公司借款交纳税费的事实予以认可，但认为是上诉后才偿还的借款，所以不应当计算借款期间的利息。本院认为，中建伟业公司所举证据，金奇谷公司不持异议，至于其关于在借款期间是否应当计算工程款的利息的质证意见是否采纳，在本院认为部分予以论述。本院对一审查明其余事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：金奇谷公司应否支付违约金和逾期付款利息及违约金和利息的计算基数。首先，金奇谷公司应否支付违约金和逾期付款利息问题。金奇谷公司上诉认为，根据双方签订合同约定，中建伟业公司应在工程竣工后15日内提交竣工资料，其至今尚未提交致使工程至今无法通过验收，中建伟业公司存在违约行为。既然双方均存在违约行为，则应当相互予以免担违约责任或各自负担。本院认为，虽合同约定中建伟业公司在施工完成后15日应提交竣工资料，但相对于中建伟业公司承接项目施工而言，提交竣工资料系主合同义务的附随义务，在案涉工程已经交付金奇谷公司使用的情况下，付款条件已经成就，其附随义务的未履行不能成为拒付工程款的抗辩理由，也不能成为免除违约责任的抗辩理由。况本案中，案涉项目的验收主体应是金奇谷公司，中建伟业公司作为施工方有配合验收的义务，在没有证据证明中建伟业公司不配合验收且拒绝提交竣工资料的情况下，应当认定案涉项目至今未验收的主要责任在于金奇谷公司。因此，金奇谷公司上诉主张互免除违约责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，关于违约金和利息的计算基数问题。金奇谷公司上诉认为，在结算的未付工程款11974595.87元中，其中4254500元系中建伟业公司在黔东南州欣黔投资开发有限责任公司处借款用于交纳税款，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司并未收取中建伟业公司资金占用费和利息。上诉人一审提交了黔东南州欣黔投资开发有限责任公司向上诉人催收归还借款函证明中建伟业公司的该笔借款现由上诉人向黔东南州欣黔投资开发有限责任公司负责偿还，故该笔借款应当作为已付工程款，故计算违约金和利息的基数中应当扣减该笔借款。本院认为，中建伟业公司向黔东南州欣黔投资开发有限责任公司借款4254500元的事实存在，但金奇谷公司并非本次借贷关系中的借款人或担保人，本次借款也没有发生债务的转移，即中建伟业公司仍是该笔借款的借款人和还款主体。虽在一审中金奇谷公司举证证明黔东南州欣黔投资开发有限责任公司曾向其发函催收该笔借款，但金奇谷公司并未实际偿还。相反，根据中建伟业公司二审所举证据，在一审判决后，中建伟业公司已实际偿还了该笔借款，至于黔东南州欣黔投资开发有限责任公司是否收取中建伟业公司的利息或资金占用费与金奇谷公司无关。因此，金奇谷公司上诉请求要求在计算利息和违约金的基数上扣减该笔借款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。至于利息和违约金的计算标准问题，《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第33条第（2）项约定，工程结算审核确认后，由于发包人拖延支付结算工程款，15天起承发包方可要求发包方计取欠款总额同期贷款4倍利息，承包人有权合法催付结算工程款。第35.1条第（2）项约定，发包人拖延支付工程结算款，除按上述33第（2）执行外，同时每月支付工程结算款1%的合同违约金按月累计计算。从双方约定内容来看，既约定了逾期付款利息标准，又约定了违约金的计算方式，且逾期付款利息和违约金之和大于年率24%。虽然一审在本院认为部分括弧中注明金奇谷公司总经理陈志安认可实际施工人杨召昌为做工程借高利贷付工程款的认定经本院审查缺乏事实依据支撑，但因判决金奇谷公司承担的逾期付款利息和违约金之和为年利率24%，并未超出双方的约定，也不违反法律规定，故本院对此不予调整。综上所述，金奇谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实虽存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65840.67元，由贵州金奇谷酿酒文化实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年十一月三日法官助理王奇书记员饶灿