内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   刑事裁定书   （2018）内06刑终118号   原公诉机关内蒙古自治区乌审旗人民检察院。   上诉人(原审被告人)王某。2016年8月12日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留；同年9月2日被依法逮捕；同年11月3日被乌审旗人民法院取保候审；   上诉人(原审被告人)李某1。2016年8月12日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留；同年9月2日被依法逮捕；同年11月3日被乌审旗人民法院取保候审；   辩护人李某2，内蒙古京蒙律师事务所律师。   内蒙古乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控被告人王某、李某1犯诈骗罪一案，于2018年5月31日作出（2017）内0626刑初94号刑事判决。宣判后，被告人王某、李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审判决认定，1.被告人王某得知乌审旗无定河镇堵嘎湾村十一社曹国林家土地将被征收，为了获取补偿款，2015年4月8日王某以每亩2000元的价格承包曹国林的8亩种植玉米的土地，曹国林自行将玉米铲除后，王某在该地块上种植了樟子松和油松，共计栽种7．13亩。2016年3月8日王某与乌审旗人民政府签订土地征收补偿协议，该地块上的114357株树苗被征收，征收款为867006元，目前未支付。   2.2015年春天，被告人李某1得知乌审旗乌兰陶勒盖都古仁家的土地将被征收，为了获取补偿款，李某1租用了都古仁的8亩土地。同年4月3日李某1与都古仁签订《合作种植苗木合同》，后其雇佣工人在该地上栽种200500株樟子松后，因身体原因将剩余土地交给了被告人王某，王某于同年9月份在李某1的苗圃中拉运了200036株樟子松、53768株梧桐树将其种植在该地上并支付了工人工资。王某和李某1在租用的土地上种植了樟子松、油松和梧桐树苗，共计栽种了8.64亩树苗。同年12月2日，王某与李某1分别与乌审旗人民政府签订土地征收补偿协议，王某获得其中200036株樟子松、53768株梧桐树的补偿款，金额为907680元，李某1获得其中200500株樟子松树苗的补偿款802000元。目前王某已领取200000元补偿款，李某1已领取100000元补偿款，剩余部分均未支付。   3.2014年3月15日，被告人李某1得知乌审旗无定河镇堵嘎湾村民马国军家土地因修铁路将被征收，李某1和马国军签订了《草牧场租赁合同》和《合作种植苗木合同》，约定李某1租用马国军5000㎡土地，同年4月份，李某1在马国军的地上种植了樟子松、落叶松、梧桐树、云杉等苗木。2015年12月21日，李某1与乌审旗人民政府签订《征收土地补偿协议》，李某1在马国军地上种植的各种苗木被政府征收，征收款为81897元，其中李某1已领取40948.5元补偿款，剩余部分均未支付。   4.2015年4月8日，被告人李某1得知乌审旗乌审召镇村民刘二生家土地因修铁路将被征收，李某1和刘二生签订了《土地租赁合同》和《合作种植苗木合同》。2015年春天，李某1在刘二生家地上种植了樟子松。2016年1月12日，李某1与乌审旗人民政府签订《征收土地补偿协议》，李某1在刘二生家栽种的176340株樟子松被征收，征收款为410220元，目前未支付。   5.2013年3月25日，被告人李某1得知乌审旗苏力德苏木村民其劳巴特尔家土地因修铁路将被征收，李某1与其劳巴特尔签订了《草牧场租赁合同》，约定李某1租用其劳巴特尔25亩地。2014年4月份，李某1在其劳巴特尔家土地上栽种白蜡、樟子松和杏树等树苗。2015年底，李某1与乌审旗人民政府签订《征收土地补偿协议》，李某1在其劳巴特尔家栽种的各种苗木1167045株被征收，征收款为1660380元，目前未支付。   综上，被告人王某租用曹国林、都古仁的土地栽种苗木，获得政府征收补偿款共计1774686元，目前已经领取200000元。被告人李某1租用马国军、都古仁、刘二生、其劳巴特尔等四户人家的土地栽种苗木获得的征收款共计2954497元，目前已经领取140948.5元。剩余部分均未支付。   另查明，在本案审理过程中，被告人王某、李某1将领取的340948.5元补偿款自愿交到乌审旗人民法院执行专户。   上述事实，有经举证、质证的下列证据证明：   1.接处警登记表、受案登记表、报案材料，证明2016年8月4日，蒙华铁路公司的乔建东报案，乌审旗公安局将案件受理为刑事案件。   2.户籍证明、无犯罪记录证明，证明被告人王某和李某1已达到刑事责任年龄且在辖区内无犯罪记录。   3.归案情况说明，证明被告人王某、李某1都是被动到案。   4.接受证据材料清单（水浇地租赁合同、租地协议、草牧场承包合同书五张、土地租赁合同、苗木合作协议）。证明王某和曹国林之间及李某1和都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔之间土地租赁情况及苗木种植，苗木销售或被征收、征用后，产生的收益双方当事人按比例予以分成。   5.李某1与政府签订的协议以及李某1与他人签订的合同，证明李某1和都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔签订了租赁土地合同和合作种植苗木合同，约定李某1在四人的土地上种植苗木，合作期间苗木征收、销售产生的效益，双方当事人按比例分成。   6.征收土地补偿协议4份、苗木种植及补偿款支付的情况说明，证明乌审旗人民政府给王某及李某1支付苗木补偿款的情况。   （1）李某1租都古仁土地种植油松200500株，密度为90株／㎡，补偿款802000元，已支付100000元；   （2）李某1租马国军土地种植各类苗木72233株，补偿款81897元，已支付40948.5元；   （3）李某1租刘二生土地种植樟子松136740株，密度81株／㎡，未支付补偿款。   （4）李某1租其劳巴特尔土地种植白蜡642635株，密度296株／㎡，补偿款128527元；樟子松726532株，密度为38株／㎡，补偿款1307758元；杏树89638株，密度为25株／㎡，补偿款224095元。补偿款共1660380元，均未支付。   （5）王某租都古仁土地种植油松200036株，密度为90株／㎡，补偿款800144元；梧桐53768株，密度为55株／㎡，补偿款为107536元，已支付200000元；   （6）王某租曹国林土地种植油松114357株，密度为24株／㎡，补偿款867006元，补偿款未支付。   7.政府文件4页、国土资源部文件2页、国家发改委文件4页、征地补偿程序，证明土地征收属于合法行为。   8.农村信用社转账情况回单、收条，证明被告人王某收到补偿款200000元，李某1收到补偿款140948.5元。   9.乌审旗林业局证明，证明王某和李某1种植的苗木密度太大，不符合要求。   10.蒙华铁路蒙陕指挥部于2016年9月20日出具的蒙华铁路征地施工情况，证明蒙华铁路因征地拆迁未完成无法开工。   11.乌审旗国土资源局文件两份，证明蒙西至华中铁路内蒙段建设项目，土地征收涉及无定河镇被征地户曹国林、马国军两户土地；乌审召镇被征地户刘二生土地；乌兰陶勒盖镇被征地户都古仁土地；经征地工作组与承包户及所在村组共同确认，地类为耕地。苏力德苏木被征地户其劳巴特尔土地，经征地小组与承包户及所在村组共同确认，地类为林地。   12.乌审旗人民政府文件及附件，证明乌审旗人民政府于2015年10月23日下发的在乌审旗农村牧区集体土地征收和临时使用补偿办法对地上附着物补偿、鱼塘补偿、苗木补偿、征地补偿的具体规定及赔偿标准、具体数额。   13.都古仁土地征收协议，证明乌审旗人民政府向都古仁土地附着物赔偿款共计427420元，都古仁是在2015年11月1日收到乌审旗国土局关于征地公告的告知书。   14.曹国林土地征收协议，证明乌审旗人民政府向曹国林征收土地附着物（苗木）赔偿款70000元。   15.苗木补偿支付凭证，证明李某1在马国军家地上种植苗木，被征收款为81897元，已向李某1支付40948.5元。   16.征地补偿告知书及附件，证明2015年11月1日刘二生、马国军收到了征收告知书。   17.乔建东询问笔录，证明蒙华铁路乌审旗段所征收的土地就是铁路范围内种植了大量的植被，认为有抢种抢栽现象，骗取补偿款。征地是从2015年10月28日开始，由乌审旗国土局进行告知的。   18.曹国林询问笔录，证明曹国林将自己家的8亩地租给了王某，签订了租地协议，后王某在这块地上栽种了樟子松。2016年2月份曹国林跟国土部门签订了征地协议，征地补偿金共204000元，没有支付。王某种植的樟子松现在被人推了。   19.都古仁询问笔录，证明都古仁和王某、李某1签订了协议共租了10亩地，协议是李某1签的字，2015年11月1日国土资源局的给都古仁下达了征地通知书，11月中旬都古仁和国土资源局签订了征地协议。2016年1月份李某1和王某种植的树被推了。   20.证人何子义的证言，证明何子义负责堵嘎湾村段的蒙华铁路征地工作，征地小组由何子义、乌审旗国土局的方彦峰、无定河镇政府的郭瑞、无定河镇国土所的谢文杰、无定河镇司法所的吴彦春、无定河镇森林派出所的郝继宏、蒙华铁路承建方兵团建设公司的王书记、张彦召，还有土地和地上附着物的所有人组成。   21.证人方彦峰的证言，证明方彦峰参与蒙华铁路的征地工作，对地上苗木的清点采取抽样计算，抽取10块20-30平米的地块进行清点，后计算出每平米的密度，再乘以苗木种植面积，得出株数。赔偿款是在征地补偿安置办法中计算出来的。   22.证人马国军的证言，证明2014年3月份，马国军和李某1签订了租地协议、合作种植苗木合同。协议内容为这块地被征后地上的苗木赔偿款马国军与李某1按三七分。马国军提供土地，剩余的苗木以及栽种等所有的费用都由李某1负责。当时马国军和李某1签订了8亩土地的合作种植苗木合同，后来李某1栽种了4亩左右的苗木。李某1栽种树木的土地为耕地。李某1种植了樟子松、云杉和梧桐。2015年10月左右签订的征地协议，补偿款在2016年5月左右已经支付了。现在地上的苗木也已经清除了。马国军是通过高俊认识的李某1。李某1租地前有人在那块地上钉过一些木桩，木桩之间的距离100米左右。李某1所分七成苗木的补偿款是由李某1直接与政府签订的补偿协议，补偿款直接向李某1支付，马国军所分的三成直接签订在马国军名下。   23.证人高海泉的证言，证明高海泉和李某1是亲戚关系，高海泉并没有介绍李某1和马国军认识。   24.证人刘二生的证言，证明2015年春天，刘二生通过其邻居萨楚仁贵认识了李某1。李某1说刘二生家地上要修铁路，要在刘二生家水地上种植松树苗子，等修铁路征地时，征地款由刘二生收取，种植的苗木赔偿款按照比例分配，种植苗木的所有费用都由李某1支付。李某1和刘二生签订了租地合同、合作种植苗木合同，李某1在租用的地上种植的树苗款由李某1支付，等种植的树苗被征收后李某1分得赔偿款的83％，给刘二生分17％。李某1在刘二生家的水浇地上种了苗木。同年11月，乌审旗国土资源局工作人员给刘二生下达了征地告知书。国土资源局征了李某1种植松树苗的六亩左右地，征收后把种植的苗木都推了。   25.证人其劳巴特尔的证言，证明李某1和其劳巴特尔签订了租地合同、合作种植苗木的合同。李某1在其劳巴特尔租用的25亩地上种植苗木，苗木征收款其劳巴特尔20％，李某180％。李某1种植苗木的土地是沙梁地。李某1种植之前铁路的工作人员已经来现场测量过，李某1种完后铁路的工作人员在现场打了杆子。   26.蒙华铁路内蒙段征地示意图等，证明王某、李某1所栽种的苗木均在征地范围内。   27.辨认笔录及照片，证明王某辨认曹国林、都古仁种植苗木地块位置；李某1辨认都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔种植苗木位置。   28.现场勘验笔录及照片，证明王某在曹国林、都古仁家的地上种植苗木；李某1在都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔的地上种植苗木。   29.被告人李某1的供述与辩解，证明李某1在都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔家签订土地租赁合同和合作种植苗木合同的具体时间，以及在地上种植苗木具体种类、数量以及征收土地补偿协议签订后领取补偿款的情况。李某1在都古仁、马国军、刘二生、其劳巴特尔家种植苗木的目的就是为了等土地被征收后获取补偿款。   30.被告人王某的供述与辩解，证明王某在曹国林家签订土地租赁合同和合作种植苗木合同的具体时间，以及在曹国林和都古仁家地上种植苗木具体种类、数量，以及征收土地补偿协议签订后领取补偿款的情况。王某在曹国林、都古仁家种植苗木的目的就是为了等土地被征收后获取补偿款。   原审法院判决认为，被告人王某、李某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取补偿款，其行为侵犯了公私财产所有权，构成诈骗罪。被告人李某1诈骗数额应为2954497元，其中未遂数额为2813548．5元，既遂数额为140948.5元，被告人王某诈骗数额应为1774686元，其中未遂数额为1574868元，既遂数额为200000元。对二被告人犯罪未遂部分，应依照既遂犯减轻处罚；被告人王某、李某1到案后如实供述犯罪事实，并主动退还非法所得，可以从轻处罚。被告人王某、李某1上交到法院的340948.5元，系犯罪所得，应予没收，上缴国库。综合本案的犯罪情节及被告人王某、李某1的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人李某1犯诈骗罪，判处有有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某上缴的非法所得200000元、李某1上缴的非法所得140948.5元，合计340948.5元，予以没收，上缴国库。   宣判后，被告人王某、李某1不服，以其主观上没有非法占有目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，本案中没有被害人基于错误认识而自愿交出被骗财物，种植苗木的行为发生在政府征地公告之前，对于苗木征收能否得到赔偿款和具体数额没有决定权为由提出上诉，请求二审改判无罪。   被告人李某1的辩护人提出与其相同的辩护意见。   经二审审理查明的事实与一审查明的事实与证据一致，上述证据取证程序合法，内容客观真实，符合证据的合法性、客观性和关联性，本院予以确认。   本院认为，上诉人王某、李某1得知乌审旗范围内要修建铁路，沿铁路准确无误地与被征地农牧民签订《土地租赁合同》和《合作种植苗木合同》，二上诉人主观上为了骗取补偿款，具有非法占有的目的，客观上在2013年3月、2014年3月和2015年4月在征地范围内种植苗木，此时种植不符合自然规律，其行为本身具有欺骗性，二上诉人的行为使征地小组产生错误认识，使其与乌审旗人民政府签订《征收土地补偿协议》并领取了部分补偿款。二上诉人的行为符合诈骗罪的法律特征，构成诈骗罪。公告的发布时间不影响对二上诉人行为性质的认定，故对二上诉人的上诉意见及李某1辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人李某1诈骗数额应为2954497元，其中未遂数额为2813548．5元，既遂数额为140948.5元，上诉人王某诈骗数额应为1774686元，其中未遂数额为1574868元，既遂数额为200000元。对二上诉人犯罪未遂部分，比照既遂减轻处罚；二上诉人到案后如实供述犯罪事实，并主动退还非法所得，予以从轻处罚。二上诉人上交到乌审旗人民法院的340948.5元，系犯罪所得，应予没收，上缴国库。综合本案的犯罪情节及二上诉人的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 宋 云   审判员 李永峰   审判员 杨瑞华   二〇一八年十一月二日   书记员 赵 琳   法条链接：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。