山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终5800号 上诉人（原审被告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地胶州市温州路248号。 法定代表人：程永昌，董事长。 委托诉讼代理人：王涛，男，1973年10月1日出生，汉族，系该公司员工，住胶州市铁市。 被上诉人（原审被告）：日照市金地基础工程有限责任公司，住所地日照市昭阳北路66号。 法定代表人：张敬文，执行董事。 委托诉讼代理人：卜祥国，女，1954年9月28日出生，汉族，系该公司员工，住日照市东港区。 上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称“胶城公司”）与被上诉人日照市金地基础工程有限责任公司(以下简称“金地公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初10874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶城公司上诉请求，一、撤销胶州市人民法院（2017）鲁0281民初10874号民事判决第一项、第二项，并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由主要为：一、建设工程施工合同纠纷司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。被上诉人在履行合同过程中存在319根CFG桩桩径不足、漏桩的问题，且监理单位已经发出监理通知，要求限期整改。另外，被上诉人存在浪费混凝土、现场爆管的现象，上诉人曾经为被上诉人垫付费用。鉴于此，上诉人与被上诉人对总工程价款有争议，而一审法院判决上诉人按照92315.5元支付工程款是对事实认定不清。二、建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据一审判决审理查明“原、被告未就原告施工的打桩工程进行结算”，因此，一审法院判决双方按照未进行结算的工程价款进行判决，于法无据。三、由于上诉人为被上诉人垫付款项172354元，因此上诉人自2017年6月30日折抵给被上诉人价值952259元的商品房一套后，即不欠其任何费用，一审法院判决上诉人承担违约金93600元错误。 金地公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 金地公司向一审法院起诉请求：一、判令胶城公司立即支付工程款92315.5元，2、请求判令胶城公司支付延期支付工程款的银行利息15600元，3、请求判令胶城公司支付违约金93600元，4、诉讼费、保全费由胶城公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月26日，金地公司、胶城公司签订了商品房抵顶工程款协议书，金地公司承包了胶州市楼子底小区的13栋工程的CFG桩复合地基工程的施工，工程量：13栋楼CFG桩，共有桩位约5000棵，工程造价：CFG桩施工清包机械人工费，单价25元/米，总造价约160万元。第七条约定，工程款拨付：无工程款，其工程所需工程款，施工期间由金地公司垫付，胶城公司以本工程的商品房价款抵顶其工程款，其商品房的价格及位置，以低于开盘价的价格出售给金地公司，其位置金地公司有优先选购权，建设方商品房价款抵顶工程款，直接付给金地公司，中间无其他手续，多退少补。抵顶时间：2015年8月3日前。第十一条约定，胶城公司按约定时间给付金地公司抵顶房子，否则视为违约。胶城公司给付金地公司每天工程总价款的0.3%违约金，合同的抵顶约定还要执行。合同履行过程中，金地公司实际施工了10栋楼（办公楼、酒店、2、4、5、6、7、8、9、17）的CFG桩复合地基工程，共计施工CFG桩3604根，其中319根存在桩径不足、漏桩的问题。2014年6月23日，监理单位向胶城公司发出监理通知，胶城公司承包的楼子底村安置区工程桩移现象个别严重，桩径不足的达不到设计要求，有漏桩现象，合计319根，限期进行整改。金地公司主张CFG桩总长度是41782.98米，胶城公司主张CFG桩总长度41657.98米，双方CFG桩总长度的争议是办公楼CFG桩的长度，对其它楼的CFG桩长度没有争议。2014年8月10日，金地公司向胶城公司交付了办公楼、酒店、2、4、5、6、7、8、9、17号楼的打桩记录，打桩记录中办公楼CFG桩的长度为7787米。胶城公司主张办公楼CFG桩的长度为7662米，但未提交证据，也未申请鉴定。2016年6月23日，胶城公司以一套商品房折抵金地公司工程款952259元。金地公司、胶城公司未就金地公司施工的打桩工程进行结算。现楼子底旧村改造工程已实际投入使用。金地公司明确其主张的违约金按合同第十一条约定按月利率6.5计算，共26个月，但金地公司是按每天总价款0.03％自2015年8月3日至2016年6月23日主张的违约金93600元。利息是自2015年8月3日至2017年10月30日按6.5厘计算的利息15600元。 一审法院认为：金地公司、胶城公司签订的商品房抵顶工程款协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同，双方应按合同约定行使权利、履行义务。金地公司不认可胶城公司主张的浪费的混凝土、爆管增加费用，胶城公司未提交其它证据证明，故对胶城公司的意见不予采纳；金地公司不认可胶城公司主张的罚款，且胶城公司并未实际支付该款，故对胶城公司的意见不予采纳。胶城公司未提交证据证明其主张的其它费用，故对胶城公司的意见不予采纳。金地公司依合同约定施工了楼子底旧村改造工程10栋楼的CFG桩复合地基工程，且现在楼子底旧村改造工程已实际投入使用，因此金地公司主张胶城公司支付工程款，予以支持。金地公司向胶城公司交付了办公楼、酒店、2、4、5、6、7、8、9、17号楼的打桩记录，在打桩记录中办公楼CFG桩的长度为7787米，胶城公司仅主张办公楼CFG桩的长度为7662米，但未提交证据，也未申请鉴定，因此对胶城公司的意见不予采信，以打桩记录确定办公楼CFG桩长度为7787米，金地公司施工的10栋楼（办公楼、酒店、2、4、5、6、7、8、9、17）的CFG桩总长度为41782.98米，结合合同约定的单价25元/米，工程款为1044574.5元。扣除胶城公司以商品房折抵的工程款952259元，胶城公司应支付金地公司工程款92315.5元。金地公司、胶城公司在商品房抵顶工程款协议书中并未约定延期支付工程款的利息，对金地公司主张利息不予支持。金地公司、胶城公司在商品房抵顶工程款协议书中约定了胶城公司未按约定时间给金地公司抵顶房子，胶城公司应给付金地公司按每天工程总价款的0.3%违约金，金地公司自愿按每天以工程总价款的0.03％主张违约金，是对其权利的处分，不违反法律规定，胶城公司应支付金地公司违约金93600元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、胶城公司支付金地公司工程款92315.5元，于本判决生效之日起十日内付清。二、胶城公司支付金地公司违约金93600元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回金地公司的其它诉讼请求。 二审中，胶城公司提交2018年7月19日、20日胶建公司的李万文与董淑笑微信聊天记录（当庭提交手机原始载体，附复印件一份），证明董淑笑跟随金地公司作办公楼基础施工。其在施工过程中爆管伤人，胶城公司为其垫付的治疗费用为1323元。施工过程中造成的混凝土浪费40方，当时的价格是每立方米245元，合计金额为9800元。董淑笑在退厂的时，拿走工地一个弯头价值380元，钢丝绳200元。被上诉人质证称，董淑笑我方不认识，相关的证据不足，对该证据不认可。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为上诉人应否向上诉人支付工程款及违约金。本案中，双方当事人签有《商品房抵顶工程款施工协议书》，该协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的效力性强制规定,合法有效,双方均应全面履行协议约定的权利义务。该协议第9条约定“工程量以基坑施工面地坪为基准，至桩底标高为结算桩长，据实结算，以现场甲方代表签字的施工记录为计算依据。桩长*单价=结算价款”，故一审法院根据证据规则确定CFG桩总长度后，结合CFG桩总长度与协议约定的单价计算出工程款为1044574.5元并无不当。扣除商品房抵顶的工程款952259元后，上诉人应再支付被上诉人工程款92315.5元，一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，认为其不应向被上诉人支付工程款,而其就此提交的证据《监理工程师通知单》,系监理单位向其发出，要求其对存在的质量问题进行整改,而上诉人并未举证证明存在其向被上诉人提出整改要求被上诉人予以拒绝的事实，故本院对上诉人以此抗辩向被上诉人支付工程款的上诉理由不予采信。关于上诉人主张为被上诉人垫付包括CFG桩整改费用、浪费混凝土费用、爆管费用等各项费用172354元，上诉人未能提交充分有效证据证明上述费用系被上诉人违约造成且该费用实际发生，本院对此不予支持。基于上述分析，上诉人仍需支付被上诉人工程款92315.5元，且其存在违约行为，应支付违约金，一审法院对此认定正确，本院予以维持，上诉人关于不支付工程款及违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人青岛胶城建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4323元，由上诉人青岛胶城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一八年十一月十二日 法官助理 王明 书记员 王冉冉 书记员 孔怡