河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀02民初第253号 原告：陈罗山，男，1977年2月6日出生，汉族，现住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。 被告：唐山市丰润区馋师火锅店，住所地：河北省唐山市丰润区光华道16-113-102，统一社会信用代码：92130221MA08ATFP82。 经营者：李小军，男，1979年6月26日出生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：刘佳，河北悦宾律师事务所律师。 被告：唐山市丰润区小湘钵餐馆，住所地：河北省唐山市丰润区九小区临街商业楼。 经营者：王亚静,女，1984年11月16日出生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：**，河北鸿翔律师事务所律师。 被告：唐山市小湘钵餐饮管理有限公司，住所地：河北省唐山市路北区鹭港小区314S-3号。统一社会信用代码：91130200MA07W5UA43。 法定代表人：张月伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：李晓月，河北悦宾律师事务所律师。 原告陈罗山与被告唐山市丰润区馋师火锅店、唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市小湘钵餐饮管理有限公司侵害著作权、商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈罗山的委托诉讼代理人易柱、被告唐山市丰润区小湘钵餐馆的委托诉讼代理人**、被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司的法定代表人张月伟及委托诉讼代理人李晓月到庭参加了诉讼。被告唐山市丰润区馋师火锅店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈罗山诉称：一、请求法院依法判令三被告立即停止侵犯原告“小湘钵”商标权的行为。二、请求法院依法判令三被告停止侵犯原告著作权的行为。三、请求法院依法判令三被告连带赔偿原告经济损失人民币15万元整。四、请求法院依法判决三被告连带赔偿原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币22040元整。五、请求法院判令三被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：原告于2016年开始在餐饮服务上使用“”商标，2016年4月29日在湖南省长沙县家“小湘钵”餐饮店，发展至今拥有三家直营店面。2017年为了进一步提升服务质量，发展公司主营业务，加强各门店的管理，原告成立了湖南小湘钵餐饮管理有限公司，对小湘钵各直营门店进行统一运营和管理。原告于2016年6月28日在第43类“饭店、餐饮、备办宴席、茶馆、流动饮食供应、咖啡馆、会议室出租、酒吧服务、快餐店、自助餐厅”服务上向国家工商行政管理总局商标局申请注册“小湘钵”商标，并于2017年8月14日核准注册（注册号：20452271），有效期至2027年8月13日。 2017年原告发现，位于河北省唐山市的一家“小湘钵”餐厅未经原告许可在餐饮服务上使用与原告“小湘钵”商标相同的商标，具体表现形式为将小湘钵标识使用在店招、易拉宝、餐具、桌位牌、订餐卡、抵用券、店堂内部等上面。同时，该餐厅还使用了原告享有著作权的“”美术作品、“小湘钵对联”及“小湘钵品牌故事”文字作品的内容进行宣传，从事餐饮服务；该餐厅行为导致了严重的市场混淆，损害了原告的合法权益。原告经调查发现，该餐厅由被告一、被告二、被告三共同经营，其中店内悬挂的营业执照主体及餐费发票开具方为被告一，店内消费刷卡单商户名称为被告二，订餐卡和抵用券主体为被告三。 “小湘钵”并非餐饮行业的通用名词，系原告独创，经过原告的长期使用已经具有了很强的标识性，和原告产生了对应关系。被告使用原告“小湘钵”商标的同时，一并使用了原告具有著作权的“”美术作品、“小湘钵”对联及“小湘钵品牌故事”文字作品的内容，且被告使用的抵用券、桌位牌、餐具等物品均与原告使用的物品形状、颜色、图案等外观要素基本一致，在此情形下可以知晓被告理应知道原被告是同业竞争者，且被告对原告在先使用的“小湘钵”商标及其知名度、经营规模及发展状况有所了解，仍然在其经营中使用“小湘钵”商标以及其他商业信息，主观上具有利用原告的声誉搭原告“小湘钵”商标便车的故意，作为原告餐饮行业同业竞争者，被告的行为必将使相关公众产生混淆、误认，侵犯原告“小湘钵”商标权和“”美术作品、“小湘钵对联”及“小湘钵品牌故事”文字作品著作权，依法应当承担侵权法律责任。三名被告共同经营的“小湘钵”餐厅侵犯了原告的商标权和著作权，三名被告的行为构成共同侵权，依法应当承担连带赔偿责任。 被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司辩称：第一，原告诉称的侵权行为不存在，被告享有小湘钵的使用权，被告使用的小湘钵招牌与原告使用的商标不一样。第二，原告与被告之间不存在不正当竞争关系，也不存在同业竞争关系，原告与被告相隔三千多里，原告在唐山及河北省周边没有开设小湘钵餐馆，双方之间互无利益往来，不产生任何竞争关系。第三，原告依法使用自己的小湘钵字号，不会给被告带来任何损失，因此其要求被告赔偿损失的诉请依法无据，计算方式没有法律依据，索赔金额没有法律依据。关于著作权问题，原告诉称被告有侵权行为，因被告的装修是委托装修公司代为装修的，所提供的图片来源被告并不知情，原告也没有向被告发出过停止使用的通知，在被告收到起诉书后，已经撤销了对联和小湘钵品牌故事的文字描述。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。 被告唐山市丰润区小湘钵餐馆辩称：对原告代理人出庭身份有异议，在原告提交的证据里面，是易柱到店里进行消费，刷卡及开具发票也是以易柱的名义，其作为原告代理人违反法律规定。按照民诉法的规定，其是证人，不能参与法庭审理。同餐饮公司的答辩意见，原告在诉状中称各被告是共同经营，各被告都是独立经营的，没有共同经营。我方对原告没有侵权行为，原告要求我方承担责任并赔偿损失没有依据，请求驳回原告诉请。原告商标主体资格属于不稳定状态，是处于撤销和无效审查状态，原告作为主体不适格。 被告唐山市丰润区馋师火锅店未到庭答辩。 根据双方的起诉及答辩情况，本院确定本案的争议焦点：原告是否对商标享有完整无瑕疵的所有权，三被告是否对原告享有的商标权及著作权构成共同侵权，并赔偿原告的损失。 为证实自己的主张，原告陈罗山向本院提交如下证据： 第一组证据，证明原告享有43类餐饮服务上的第20452271号“”商标的商标专用权，原告第20452271号“”的注册申请时间为2016年6月28日。 证据1：第20452271号“”商标注册证 证据来源：国家工商行政管理总局商标局 证据2：第20452271号“”商标详情打印页 证据来源：国家工商行政管理总局商标局 第二组证据，证明原告对小湘钵图案“”美术作品、“小湘钵对联”和“小湘钵品牌故事”文字作品享有著作权，及上述作品所对应的内容。 证据3：作品自愿登记受理通知书（小湘钵图案、小湘钵对联、小湘钵品牌故事） 湘作登字：2017-F-00003729《小湘钵图案》作品登记证书 证据来源：湖南省版权局 证据4：作品登记证书（湘作登字：2017-A-00003731《小湘钵对联》， 证据来源：湖南省版权局 证据5：湘作登字：2017-A-00003732《小湘钵品牌故事》 证据来源：湖南省版权局 第三组证据，证明被告在餐饮服务上使用“”商标及小湘钵图案、小湘钵对联及小湘钵品牌故事的事实，被告的行为侵犯原告“”商标权，小湘钵图案、小湘钵对联、小湘钵品牌故事著作权及构成不正当竞争的事实。 证据6：（2018）湘长麓证民字第557号公证书 证据来源：长沙市麓山公证处 第四组证据，证明原告经营3家“小湘钵”直营店及成立餐饮公司，经过长期的宣传和使用，原告的“小湘钵”具有一定市场知名度，已经被相关公众所知晓。 证据7：长沙县湘龙街道湘钵餐馆个体户营业执照及门店照片 证据来源：长沙县食品药品工商质量监督管理局 证明目的：证明原告于2016年4月29日在长沙县美林水郡16、17、18栋119-123号开设“小湘钵”饭店，主要提供餐馆服务。 证据8：长沙市天心区湘钵餐馆个体户营业执照及门店照片 证据来源：长沙市工商行政管理局天心分局 证明目的：证明原告于2017年4月7日在长沙市天心区西边开设“小湘钵”饭店，主要提供餐馆服务。 证据9：长沙市雨花区小香钵餐馆个体户营业执照及门店照片 证据来源：长沙市工商行政管理局雨花分局 证明目的：证明原告于2017年12月08日在长沙市雨花区开设“小湘钵”饭店，主要提供餐馆服务。 证据10：湖南小湘钵餐饮管理有限公司营业执照 证据来源：长沙县食品药品工商质量监督管理局 证明目的：证明原告于2017年8月2日在长沙县成立小湘钵餐饮管理公司，主要营业范围为：餐饮管理，中餐服务，烟草制品零售，自制饮品（含饮料现榨）制售；预包装食品销售等。 证据7-10共同证明原告于2016年4月29日就开始在长沙县开设第一家“小湘钵”餐饮店，发展至今已经拥有3家直营店，2017年为了进一步提起服务质量加强各门店的管理，原告成立了湖南小湘钵餐饮管理有限公司，目前原告以成为餐饮行业知名企业的事实。 第五组证据，证明原告自2016年成立至今有特别多的消费者慕名而来到原告经营的3家“小湘钵”直营店就餐的事实，原告的“小湘钵”商标具有一定市场知名度，已经被相关公众所知晓。 证据11:2016-2018年部分销售发票 证据来源：原告 证明目的：证明在原告小湘钵自2016年开业以来，很多消费者在原告开设的小湘钵餐厅就餐消费的事实 第六组证据，证明原告的“小湘钵”通过投入大量的人力、物力长期大量广泛的在不同的载体上进行宣传和使用，且已经被相关公众所知晓，具有一定市场知名度，原告的“小湘钵”商标与原告形成一一对应关系。 证据12：“小湘钵”品牌故事 证据来源：原告 证明目的：证明原告“小湘钵”品牌为原告独创具有一定的创意来源的事实 证据13：《2016年人气美食店》 证据来源：金鹰955电台 证明目的：证明原告“小湘钵”品牌具有一定的知名度与美誉度，为相关公众所熟知。 证据14：原告在门店装潢、新店开业宣传单、《小湘钵美食报》等宣传载体上使用“小湘钵”商标。 证据来源：原告 证明目的：证明原告将“小湘钵”商标使用在“店招、提示卡、餐具、筷子、纸巾盒、菜单、菜谱、优惠券”等多种载体上使用“小湘钵”的事实。 第七组证据原告商标许可使用费为单店30万。 证据15：商标许可使用协议 证据16：南宁市小湘钵餐饮店个体户营业执照 证据17：南宁市小湘钵门店照片 证据来源：原告 证明目的：原告一个“小湘钵”单店的固定商标许可使用费为30万元。 第八组证据证明原告为制止被告侵权行为的合理开支。 证据18：公证费发票 证据来源：长沙市麓山公证处 证据19：2018年4月6日委托代理合同一份 证明目的：原告为制止侵权所支付的合理开支。 被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司对原告提供的证据发表质证意见：第一组证据，对20452271号商标真实性无异议，对证明目的有异议。原告商标处于无效公告审查阶段，该商标权处于不稳定状态。详见代理词。第二组证据，小湘钵火锅图标，属于火锅的抽象图形，大多数火锅店都使用这种图形，因为该作品不具有独创性。我方餐筷上使用的图标与原告的图标也不一致，不能证明被告存在共同经营行为。著作权属于自愿登记制，被告对原告的著作权持存疑态度。第三组证据，公证书效力具有不稳定性，不能达到原告证明目的。第四组证据，原告的三家小湘钵直营店，其中一家成立时间为2016年4月19日，企业名称是长沙县相荣街道湘钵餐馆，没有小湘钵名称，其提供的照片不能证明其装潢使用小湘钵的时间。长沙市天心区湘钵餐馆成立时间晚于被告，企业名称也没有使用小湘钵字号，其提供的照片也不能证明该餐馆户外装潢使用小湘钵的时间。长沙市雨花区小湘钵餐馆成立时间是2017年12月8日，该餐馆对小湘钵的字号使用晚于被告，并且这三家经营餐馆都是个体户，影响力并不大。证据十，注册时间是2017年8月2日，晚于被告对小湘钵字号的使用，并且注册资金为200万元，是被告注册资金的五分之一，从公司规模和承担风险能力上，远不及被告，其知名度还不如被告的知名度。第五组证据，原告提供的2016年-2018年的销售发票，证明原告虽有经营行为，但业绩不佳，不能证明其具有很高市场知名度的证明目的。第六组证据，通过对证据原件查看，原告所谓的投入大量人力物力广泛宣传，只是印了几个宣传页，唯一有广告效力的是长沙晚报，其覆盖区域也只是在长沙市，证明不了其具有一定市场知名度的证明目的，也不能证明其在唐山享有一定知名度。证据十四是长沙小湘钵餐饮管理有限公司的宣传行为，不是原告的宣传行为。第七组证据，该协议的真实性、合法性有异议。第一，陈罗山不具备依法使用他人商标的个体权利。第二，30万转账费没有支付凭证，不能证明协议已经实际履行。第三，许可时间晚于被告注册成立时间。律师收费应当向当事人开具发票，没有开具视为没有收费。第八组证据，证据十八真实性有异议，律师事务所收费应当给当事人开具发票，没有发票视为没有收费。 被告唐山市丰润区小湘钵餐馆对原告提供的证据发表质证意见：同餐饮公司质证意见，补充如下：第三组证据证据六，557号公证书的合法性有异议，按照公证书记载，公证员黄某、工作人员于某和易柱一起消费，公证员接受易柱的吃请违反法律规定，公证员所作出的公证也是违反法律规定。关于公证费发票，没有记载是由于557号公证书出具的发票，不能证明是因为本案所产生的实际费用。公证书上显示的是2017年12月9日公证员黄某、工作人员于某与易柱消费，但发票的时间是2017年12月28日。按照公证法第三十一条的规定，当事人没有按照规定交纳公证费的，公证机构不予办理公证，公证书是违法的。公证书记载营业执照上显示有唐山市丰润区小湘钵餐馆字样，但在原告第三页上数第二行记载的为唐山市馋师火锅店，原告诉状内容与公证书不一致。原告提交的原件中有一份商标许可协议是陈罗山给湖南小湘钵餐饮管理有限公司的，签订日期为2017年8月10日，协议第一页明确写明了商标的期限是2017年8月14日到2027年8月13日，该协议是作假的。原告的证据真实性不予认可。第八组证据中的证据18从合同上不能看出委托方已经支付的费用，不能证明原告已经实际支出。 被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司为证明自己的主张提交如下证据：提交21620213号小湘钵商标注册证一份、商标注册公告状态一份，证明原告主张权利的小湘钵商标权利状态属于待定状态。 原告陈罗山对被告提供的证据发表如下质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到被告的证明目的，该商标显示商标无效宣告，收文日期为2018年7月31日，并不代表国家商标评审委员会已经受理被告提出的无效商标申请，如果符合法律规定的话，国家商标局会向被告发放商标无效申请受理通知书，仅凭证据一不能证明该商标目前处于无效申请中，被告应提交发放文件。即使该商标处于无效宣告申请中，也不影响原告商标专用权的效力，原告商标目前属于有效期内。证据二，真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据不能证明被告享有第四十三类餐饮服务上的小湘钵商标专用权，该商标的申请日为2016年10月19日，其申请的过程提交了餐饮服务项目申请，该商标于2017年7月26日被商标局予以部分驳回，在驳回情况下，被告仍然使用小湘钵商标，说明其明知和故犯，其侵权恶意明显。 被告唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市丰润区馋师火锅店未提交证据。 依据双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院确认以下事实： 2016年4月29日，原告陈罗山在湖南省长沙县家“小湘钵”餐饮店，并在餐饮服务上使用“小湘钵”商标。2017年，原告成立了湖南小湘钵餐饮管理有限公司，对小湘钵各直营门店进行统一运营和管理。 原告于2016年6月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，并于2017年8月14日核准注册，注册号：20452271，有效期至2027年8月13日。 2017年，被告未经原告许可在河北省唐山市开设的“小湘钵”餐厅的餐饮服务上使用与原告“”商标相同的“小湘钵”商标在店招、易拉宝、餐具、桌位牌、餐巾纸、订餐卡、抵用券、店堂内部等上面。该餐厅店内悬挂的营业执照主体及消费刷卡单商户名称为被告唐山市丰润区小湘钵餐馆，餐费发票开具方为被告唐山市丰润区馋师火锅店，订餐卡和抵用券主体为被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司。在该餐厅及在河北省唐山市上开设的名称为“小湘钵”餐厅使用了原告享有著作权的“”美术作品、“小湘钵对联”和“小湘钵品牌故事”文字作品的内容进行宣传，从事餐饮服务。 以上事实有双方当事人的陈述、及原告提交的证据予以证实。 本院认为，根据原告陈罗山提交的证据可以证明原告是“”商标的注册权人和持有人，享有的该注册商标专用权受法律保护。原告对其拥有的“”美术作品、“小湘钵对联”和“小湘钵品牌故事”也享有著作权。任何人未经原告许可均不得擅自使用。被告唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市小湘钵餐饮管理有限公司抗辩主张原告所享有的“”商标目前属于撤销、无效审查状态中，其所注册的商标权利范围不全面，但被告对该抗辩主张并未提供充分证据加以证明，该抗辩理据不足，本院不予支持。再根据原告提交的证据可知，在河北省唐山市开设的“小湘钵”餐厅的餐饮服务上使用与原告“”商标相同的“小湘钵”商标在店招、易拉宝、餐具、桌位牌、餐巾纸、订餐卡、抵用券、店堂内部等上面。该餐厅店内悬挂的营业执照主体及消费刷卡单商户名称为被告唐山市丰润区小湘钵餐馆，餐费发票开具方为被告唐山市丰润区馋师火锅店，订餐卡和抵用券主体为被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司。在该餐厅及在河北省唐山市上开设的名称为“小湘钵”餐厅使用了原告享有的著作权“”美术作品、“小湘钵对联”和“小湘钵品牌故事”文字作品的内容进行宣传，从事餐饮服务。三被告在同一餐厅做出的不同行为是对原告享有的商标权和著作权的共同侵权，三被告应对其侵权行为所造成的法律后果共同承担赔偿责任。故三被告应立即停止对原告享有的“小湘钵”商标权和著作权的侵权行为并赔偿原告经济损失。本院综合本案具体情况，酌定三被告共同赔偿原告经济损失15万元较为公平合理。原告的部分诉讼请求理据充分，本院应予支持。被告唐山市丰润区小湘钵餐馆抗辩主张其对原告没有侵权行为，各被告是独立经营没有共同经营。被告唐山市小湘钵餐饮管理有限公司抗辩主张其没有侵犯原告的商标权，原告主张的著作权其独创性不强，庭审时被告称其已取消了对“小湘钵对联”和“小湘钵品牌故事”的装潢，原告要求赔偿15万元的诉讼主张没有合法依据。以上二被告的所有抗辩均不能对抗原告所提供的证据，故二被告的抗辩均不能成立，本院不予支持。被告唐山市丰润区馋师火锅店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项“文字作品”、第（四）项“美术、建筑作品”、第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者…”、第二十四条“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外…”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下： 一、被告唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市丰润区馋师火锅店、唐山市小湘钵餐饮管理有限公司立即停止侵犯原告陈罗山“小湘钵”商标权的行为和著作权的行为； 二、被告唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市丰润区馋师火锅店、唐山市小湘钵餐饮管理有限公司于本判决生效之日起五日内共同赔偿原告陈罗山经济损失15万元； 三、驳回原告陈罗山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3740.80元，由被告唐山市丰润区馋师火锅店、唐山市丰润区小湘钵餐馆、唐山市小湘钵餐饮管理有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  姚春涛 审判员  徐万启 审判员  李建波 二〇一八年十一月十五日 书记员  王 玫