广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0126民初2293号 原告（被告）：广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司，住所：广西壮族自治区宾阳县宾州镇商贸城社区东二段1320号。 负责人：李旻蔓。 原告（被告）：广西洁邦环保科技有限公司，住所：广西壮族自治区南宁市长凯路23号7栋602号。 法定代表人：廖海波，该公司执行董事。 上述二原告（被告）的共同委托诉讼代理人：陈家桦，广西广合律师事务所律师。 上述二原告（被告）的共同委托诉讼代理人：徐小锋，广西广合律师事务所实习律师。 被告：郑伟新，女，1963年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：黄德仕，广西华震律师事务所律师。 广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司（以下简称洁邦宾阳分公司）、广西洁邦环保科技有限公司（以下简称广西洁邦公司）与郑伟新互为原被告劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。洁邦宾阳分公司与广西洁邦公司的共同委托诉讼代理人陈家桦、郑伟新的委托诉讼代理人黄德仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司向本院提出诉讼请求：一、判决洁邦宾阳分公司无需支付郑伟新工伤医疗费3168.13元；二、判决洁邦宾阳分公司无需支付郑伟新住院治疗伙食补助费330元；三、判决洁邦宾阳分公司无需向郑伟新支付一次性伤残补助金19244.05元；四、判决广西洁邦公司无需对本案仲裁裁决事项承担补充清偿责任。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第四条的规定，分支机构订立劳动合同的前提是依法领取了营业执照，未领取营业执照的受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。而洁邦宾阳分公司于2016年11月30日成立领取营业执照，此时才具备成为能和劳动者建立劳动关系签订劳动合同的法定前提，且在领取营业执照前并未受任何单位的委托与被告郑伟新订立劳动合同。2016年11月23日，被告郑伟新发生事故受伤，此时其未与洁邦宾阳分公司订立劳动合同双方之间并未建立劳动关系。2016年12月6日，郑伟新与洁邦宾阳分公司签订合同，但签订合同时郑伟新已经达到了国家规定的法定退休年龄，双方之间建立的是劳务关系并非劳动关系。综上所述，宾阳县劳动人事争议仲裁委员会作出宾劳人仲字【2018】第52号仲裁裁决没有事实及法律依据，所作出的裁决是错误的，请求法院依法判决。 被告（原告）郑伟新辩称，答辩人与洁邦宾阳分公司存在的是劳动关系而非劳务关系，广西洁邦公司是洁邦宾阳分公司的上级公司应承担共同清偿责任，请求驳回广西洁邦公司、洁邦宾阳分公司的诉讼请求。 被告（原告）郑伟新向本院提出诉讼请求：一、洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司向郑伟新支付医疗费3168.13元（住院10540.8+门诊105.67元+门诊252.38元-已付7730.72元）；2、洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司向郑伟新支付住院伙食补助费330元（22天×15元/天）；3、洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司向郑伟新支付护理费6760元（22天+30天=52天×130元/天）；4、洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司向郑伟新支付一次性伤残补助金22337元（7个月×3191元/月）。事实与理由：自2016年11月1日起，郑伟新与洁邦宾阳分公司建立劳动关系，2016年11月23日，郑伟新在工作中受伤。郑伟新于2017年11月8日向南宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年12月19日依法作出《南人社工伤认定【2017】（3）35号认定工伤决定书》，认定郑伟新2016年11月23日受伤为工伤。2017年12月29日，郑伟新与洁邦宾阳分公司共同向南宁市劳动能力鉴定委员会申请对郑伟新进行劳动能力鉴定，2018年2月9日，南宁市劳动能力鉴定委员会依法作出《南劳鉴伤字【2018】20号初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级拾级。2018年3月15日，郑伟新书面要求洁邦宾阳公司按工伤保险规定，给付剩余医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金，但洁邦宾阳分公司拒绝给付。郑伟新不得已起诉至宾阳县劳动人事仲裁委员会，但对其作出的仲裁裁决部分内容不服，特此起诉至法院，请求支持郑伟新的各项诉讼请求。 原告（被告）洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司针对被告（原告郑伟新的起诉辩称，一、郑伟新要求洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司支付医疗费3168.13元没有事实和法律依据，洁邦宾阳分公司在签订劳动合同之前已向华安保险公司购买了责任保险，并且已向郑伟新足额支付了人身伤害保险金，因此郑伟新要求原告支付医疗费没有事实和法律依据；二、因郑伟新没有提供证据证明其在住院期间支出伙食费，因此郑伟新该项诉请没有依据；三、洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司认为郑伟新的该项诉请没有事实和法律依据，首先是南宁市劳动鉴定委员会鉴定伤残为十级，但没有鉴定郑伟新是有劳动障碍，需要有人护理，其次是医嘱没有建议郑伟新需要有人护理，再次郑伟新至今仍在洁邦宾阳分公司工作，说明郑伟新的工作状态恢复较好，综上，郑伟新要求洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司支付护理费证据不足；四、郑伟新已足额领取了洁邦宾阳分公司支付的保险理赔金，一次性伤残劳动终止或者劳动者解除劳动合同，即便支付也是由劳动保险支出，但本案中郑伟新被认定为工伤，且郑伟新仍在洁邦宾阳分公司工作，应建议为保险基金支出，3191元/月的计算依据不足，郑伟新的工资单可以证实，郑伟新每个月的工资大概在1400到1600元之间，并且洁邦宾阳分公司也提供了郑伟新的员工工资证实郑伟新的工资基本情况。综上，请求法院驳回郑伟新的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司对郑伟新出示的2018年7月9日《宾阳县中医医院疾病诊断证明书》有异议，认为该份证明书是仲裁庭审后补开的证明，属于事后形成证据不应采信，本院认为该证明的真实性并无明显瑕疵，对该证据的真实性本院予以采信，对其证明内容本院在判决理由部分另行阐述。洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司要求本院到社保机构对未准予补缴郑伟新2016年11月份工伤保险费、生育险的原因进行调查，本院根据郑伟新庭审要求到仲裁部门调查取证并将证据材料交由洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司质证，洁邦宾阳分公司仍坚持要求本院查明原因，本院认为洁邦宾阳分公司未为郑伟新缴纳2016年11月份的工伤保险费、生育险是确认的事实，至于未能缴纳的原因应由洁邦宾阳分公司举证予以证明，此外未能缴纳的原因亦不影响本案的判决，本院对洁邦宾阳分公司的调查申请不予准许。如果洁邦宾阳分公司认为社保机构的行政行为不当，可另行主张。 本院经审理查明如下事实：洁邦宾阳分公司是广西洁邦公司设立的份公司。2016年9月宾阳县环境卫生管理站上级主管部门宾阳县住房和城乡规划建设局将县部分街道路段清扫保洁工作对外承包公开招标，有三家公司中标发包路段，洁邦宾阳分公司中标郑伟新所在工作路段。2016年10月24日宾阳县环境卫生管理站在办公住所张贴用人单位变更告知书，告知聘用人员拟从2016年11月1日起将站部分聘用人员安排在中标发包路段工作。2016年11月1日起，郑伟新被安排到洁邦宾阳分公司中标路段从事道路清扫保洁工作至今。洁邦宾阳分公司与郑伟新于2016年12月6日签订了一份《劳动合同书》，约定用工期限自2016年11月1日起至2017年10月31日内止，并从2016年11月份起发放郑伟新工资。由于洁邦宾阳分公司的营业执照在2016年11月30日才办理下来，其在2016年12月8日填报的《社会保险登记表》上注明参加社会保险的时间为2016年12月，2016年12月9日填报的《社会保险补缴申报表》注明补缴的仅为2016年11月份养老、医疗、失业3个险种，未能补缴2016年11月份的工伤保险费和生育保险费。 2016年11月23日，郑伟新在工作中受伤，被送至宾阳县中医院住院治疗，住院天数22天，共花费医疗费10540.8元。郑伟新在2017年2月3日和12日在门诊治疗花费105.67元和252.38元。郑伟新出院后于2017年11月8日向南宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年12月19日依法作出南人社工伤认字2017（3）35号《认定工伤决定书》，认定郑伟新2016年11月23日受伤为工伤。2018年2月9日，南宁市劳动能力鉴定委员会依法作出南劳鉴伤字【2018120号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级拾级。郑伟新与洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司对《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》结论均无异议。 广西洁邦公司在2016年6月29日向华安财产保险股份有限公司广西分公司投保雇主责任保险，2017年2月18日，华安财产保险股份有限公司广西分公司向广西洁邦公司支付保险理赔金11700.32元，洁邦宾阳分公司从保险理赔款11700.32元中扣除郑伟新住院期间已支付工资等费用后，于2017年8月21日向郑伟新支付保险理赔金7730.32元。 经宾阳县社会保险经办机构核定，郑伟新工伤住院医疗费10540.80元和2017年2月3日、12日门诊治疗花费105.67元和252.38元，共计10898.85元，全部符合工伤医疗费报销规定。 郑伟新为女职工，1963年12月7日出生，在2013年12月7日年满50周岁，达到国家法定退休年龄。 郑伟新向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会提出与本诉一致的诉讼请求，该仲裁委员会作出宾劳人仲字【2018】第52号仲裁裁决：“一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付申请人郑伟新工伤医疗费3168.13元。二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付申请人郑伟新住院治疗伙食补助费330元。三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付申请人郑伟新一次性伤残补助金19244.05元。四、被申请人广西洁邦环保科技有限公司对上述一、二、三裁决事项承担补充清偿责任。五、对申请人郑伟新请求支付护理费6760元的仲裁请求，不予支持。”，郑伟新与洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司不服仲裁裁决均向本院提起诉讼。 本院认为，关于郑伟新与洁邦宾阳分公司，形成的是劳动关系还是劳务关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案郑伟新在工作期间由洁邦宾阳分公司支付劳动报酬并接受洁邦宾阳分公司管理，郑伟新与洁邦宾阳分公司签订《劳动合同》时虽已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，应认定郑伟新与洁邦宾阳分公司之间属于劳动关系。对洁邦宾阳分公司主张与郑伟新不存在劳动关系，本院不予支持。 关于工伤医疗费的问题，郑伟新符合工伤医疗费报销规定的费用为10898.85元。根据《工伤保险经办规程》（人社部发【2012】11号）第七十四条“业务部门根据民事伤害赔偿法律文书确定的医疗费与工伤待遇中的医疗费比较，不足部分予以补足，其工伤医疗待遇不得重复享受”的规定，洁邦宾阳分公司已经于2017年8月21日向郑伟新支付医疗费用7730.32元，还应向郑伟新支付医疗费用3168.53元（10898.85元-7730.32元），郑伟新主张数额为3168.13元，少于应得数额，本院予以支持。洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司主张已经足额支付郑伟新医疗费，未能举证予以证明，本院不予支持。 关于工伤住院伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题通知》第二条第（一）款“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”，郑伟新应得住院伙食补助费330元（15元∕天×22天），郑伟新主张数额无误，本院予以支持。对洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司主张无需支付郑伟新住院伙食补助费的诉讼请求，本院不予支持。 关于护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”和第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，郑伟新主张护理费的，需劳动能力鉴定委员会确认，郑伟新提供的《疾病证明书》不能作为其主张护理费的依据，因此，对郑伟新主张护理费6760元的诉讼请求，本院不予支持。对洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司主张无需支付郑伟新护理费的诉讼请求，本院予以支持。 关于一次性伤残补助金的问题，郑伟新发生工伤被鉴定为十级伤残，其请求支付一次性伤残补助金符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社函【2016】478号）关于全区城镇单位在岗职工年平均工资为54983元∕年规定，按统筹地区职工平均工资的60%折算成月平均工资为2749.15元（54983元∕年÷12个月×60%）。郑伟新2016年11月工资仅为1600元，低于统筹地区职工平均工资60%的标准，因此，洁邦宾阳分公司应按2749.15元∕月支付郑伟新一次性伤残补助金为19244.05元（2749.15元∕月×7个月）。广西区内社会保险实行全区统筹，郑伟新主张按南宁市2015年全市在岗职工年平均工资63280元∕年计算一次性伤残补助金22337元，属于适用法律错误，本院予以纠正。对洁邦宾阳分公司、广西洁邦公司主张无需支付郑伟新一次性伤残补助金22337元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第四十一条、第六十四条，《工伤保险经办规程》（人社部发【2012】11号）第七十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题通知》第二条第（一）款，《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社函【2016】478号）的规定，判决如下： 一、广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付郑伟新工伤医疗费3168.13元； 二、广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付郑伟新住院伙食补助费330元； 三、广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司支付郑伟新一次性伤残补助金19244.05元； 四、广西洁邦环保科技有限公司对上述第一、二、三项判决承担补充清偿责任； 五、驳回郑伟新请求支付护理费6760元的诉讼请求。 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费20元，由广西洁邦环保科技有限公司宾阳分公司、广西洁邦环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周玲艳 人民陪审员  韦燕梅 人民陪审员  覃家珍 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  陆仁宾