济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初2012号 原告：张义兰，女，1974年出生，汉族，户籍地山东省济阳县，现住济南市历城区某号 委托代理人：王凤玉，山东储誉律师事务所律师。 被告：山东省深基建设工程总公司，住所地济南市。 法定代表人：王立新，总经理。 委托代理人郑延海、周开勇，均系北京市君致（济南）律师事务所律师。 原告张义兰与被告山东省深基建设工程总公司（以下简称深基公司）提供劳务者受害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告张义兰及其委托代理人王凤玉，被告深基公司的委托代理人郑延海、周开勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张义兰向本院提出的讼请求：1.判决被告深基公司赔偿张义兰医疗费33298.19元，住院伙食补助1400元，交通费1000元，精神损害抚慰金10000元，误工费23400元、护理费7458元、营养费9000元、第二次手术费1万元、二次手术的误工费是3900元、第二次手术护理费1512元、第二次手术营养费1500元，鉴定费2500元。伤残赔偿金73578元。鉴定费共计178546.19元；2.请求判决深基公司承担本案诉讼费用。 事实与理由：张义兰系深基公司的工作人员，2017年6月8日下午3：00左右，张义兰在从事深基公司安排工作时被围挡砸伤，事情发生后，深基公司将张义兰送往济南市第三人民医院住院治疗。经济南市第三人民医院医疗诊断张义兰为右踝关节骨折（旋后外踝IV度），医院为张义兰实施了切开复位内固定手术。术后张义兰在济南市第三人民医院住院医疗了14天，由于张义兰受伤部位为右踝干关节骨折（旋后外踝IV度）需要长期卧床静养休息，待张义兰受伤部位骨折长好愈合后，还需对张义兰受伤部位进行第二次手术取出内固定钛板。为此，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请给予裁决。 深基公司辩称，张义兰与深基公司之间不存在提供劳务和接受劳务关系，深基公司不应承担赔偿责任。案外人邢庆军承揽了深基公司承建的新城香溢澜庭项目的部分劳务，张义兰是由邢庆军雇佣至深基公司工地从事临时性工作，深基公司直接与邢庆军结算报酬，再由邢庆军发放给其从劳务市场雇佣的工人，深基公司与张义兰之间并没有直接的法律关系，邢庆军与张义兰系雇佣关系，张义兰在工作过程中受伤，应当向其雇主即邢庆军主张权利，不应向深基公司要求赔偿，张义兰向深基公司主张权利没有法律依据。二、事发现场围挡是由中天建设集团有限公司山东分公司（以下简称“中天公司”）所有和搭建，天元建设集团有限公司济南分公司（以下简称“天元公司”）施工过程中对围挡进行过挪动致使围挡松动，张义兰被围挡砸伤，深基公司没有任何过错，不应承担赔偿责任。 张义兰被中天公司搭建的围挡砸伤，天元公司擅自挪动围挡致使围挡松动未恢复原状，天元公司的行为直接导致了张义兰被砸伤，深基公司并非围挡的设立者，也非围挡的维护者，可以说张义兰受伤与深基公司没有任何事实上的关系，张义兰应当向中天公司、天元公司主张赔偿，深基公司对张义兰受伤一事没有任何事实上和法律上的关联性，让与损害结果无关的深基公司承担赔偿责任有失公允、显失公平，不仅有悖情理，还有悖法理。三、张义兰作为成年人，在作业过程中未尽到合理的注意义务，对损害结果的发生具有过错。张义兰在作业过程中紧贴围挡推车前行，应当认识到已经倾斜的围挡有倒塌的可能性，其紧贴围挡行走有被砸伤的可能性，张义兰作为成年人，未尽到合理注意义务，致使被砸伤，受害人自身存在过错，对于损害结果，其应自行承担相应的责任。综合上述，深基公司与张义兰之间不存在雇佣关系，案外人邢庆军是张义兰的雇主，围挡是中天公司所设，天元公司挪动围挡致其松动失去稳定性，无论从事实上还是法律上来讲，深基公司与张义兰受伤均没有任何直接关联性，请求法院依法驳回张义兰的诉讼请求。 经审理查明，2017年6月8日下午三点左右，深基公司项目部一名施工工作人员张义兰在南北向水泥道路施工时，当行至3#楼与5#楼中间时被道路西侧的临时围挡砸伤。当日，张义兰去济南市第三人民医院就诊，下午5点，张义兰入住该院，入院诊断为右踝关节骨折（旋后-外旋Ⅳ度）、贫血（中度），诊疗经过为入院后查无明显手术禁忌症，急症在腰硬联合麻醉下行切开复位内固定术，手术顺利，术后静滴抗炎消肿等药物治疗，按时换药，复查x-ray示骨折复位满意，内固定位置好。此次住院共计14天，花费住院费32522.19元。另，为治疗此次受伤，张义兰在济南市第三人民医院共花费门诊费776元。 为证明自己此次受伤的损失情况，张义兰单方委托烟台富运司法鉴定中心对自己此次受伤所造成的伤残等级、误工期限、护理期限及人数等进行了鉴定，鉴定意见为：1、张义兰右踝部损伤构成十级伤残；2、张义兰伤后误工期限为160日；3、张义兰伤后护理期限为60日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4、张义兰伤后营养期限为90日；5、张义兰二次手术费可拟定为需人民币10000元左右；张义兰二次手术期间误工期限为30日，需1人护理15日，营养期限为15日。此次鉴定花费鉴定费2500元。深基公司对此鉴定不予认可，深基公司于2018年6月13日才向本院提出进行鉴定的申请。本院技术室根据双方的选择另行济南三和司法鉴定所对张义兰受伤所造成的伤残等级、误工期限、护理期限及人数等进行了鉴定。鉴定意见为：1、张义兰右踝部损伤构成十级伤残；2、张义兰伤后误工期限为120日；3、张义兰伤后护理期限为60日；4、张义兰伤后营养期限为60日。 庭审中，张义兰、深基公司均提交山东建院工程监理咨询有限公司出具的《事故调查报告》一份，该报告记载:经调查，1.中天建设搭建的临时围挡斜撑齐全固定点牢固，此围挡因经常搬动造成个别卡扣有松动现象，此围挡搭设不符合政府有关文件要求。同时中天建设安全员日常安全巡视及自己的安全设施维修不到位，对其他施工单位挪动此围挡时未及时发现，中天建设安全员负有安全失职责任。2.天元建设在3#楼与5#楼中间道路挖电缆沟时未及时通知相关单位擅自挪动其他单位的设施，挪动后未及时恢复。3.深基公司项目部对施工人员日常安全交底不到位，致使工人安全意识淡薄。事情发生后，深基公司香溢澜庭项目部立即把该受伤工人送往医院治疗，现经医院诊断为右脚踝骨骨折至今在济南市第三人民医院治疗。 深基公司称张义兰与深基公司并无直接的雇佣关系，邢庆军及其妻子徐梅在深基公司工地承揽了部分劳务工作，深基公司直接向邢庆军、徐梅支付劳动报酬，张义兰与邢庆军、徐梅存在雇佣关系。为此，深基公司提交自己向邢庆军及其妻子徐梅支付施工工程款的收条26份，证人杨震的《证言》一份，该证言记载:杨震是深基公司的员工，负责新城香溢澜庭B2-1地块建设项目中桩机、支护工程施工管理工作，邢庆军经常来深基公司分包的工地上干些劳务活，公司直接给邢庆军现金方式支付报酬，邢庆军再给他从劳务市场上雇佣的工人发放工资。另，该事故发生后，深基公司为张义兰垫付各项费用共计21910元，并提交济南市第三人民医院缴款凭证3张、山东省医疗门诊收费票据一张及深基公司向张义兰丈夫胡元军转账10000元的转账记录一份，对此，张义兰认可且无异议。 本院认为，张义兰在施工过程中致伤，深基公司虽称张义兰与自己并无雇佣关系，而是与邢庆军、徐梅存在雇佣关系，但并未提交直接的证据加以证明，提供一份证人证言和工程款收条也不能证明邢庆军雇佣张义兰并给其发放工资从而形成雇佣关系，从其提交的现有证据看，本院不能认定张义兰与邢庆军、徐梅存在直接雇佣关系。张义兰系在深基公司香溢澜庭项目施工过程中受伤，深基公司为其垫付了医疗费，而山东建院工程监理咨询有限公司出具的《事故调查报告》也仅能证明深基公司在事故发生后送张义兰去医院治疗的情况。根据民事证据的高度盖然性原则，本院认为，张义兰与深基公司存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”对于深基公司主张的致张义兰伤害的围挡的所有人和管理人中天建设和天元建设也仅提供了山东建院工程监理咨询有限公司出具的《事故调查报告》，没有其他证据相佐证，且山东建院工程监理咨询有限公司与深基公司之间存在一业的利害关系，故对于深基公司的该项主张，本院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见是张义兰单方委托，深基公司不予认可，本院委托济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见是诉讼期间双方共同委托的鉴定结论，本院予以采信。张义兰在施工过程中，未尽到相应的注意义务，导致事故的发生，自身应承担一定的责任，本院酌定深基公司承担80%的责任，张义兰承担20%的责任。故对于张义兰主张的医疗费、护理费等赔偿项目，具体认定如下： 1.医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。张义兰因此次受伤住院共花费医疗费及门诊费32522.19+776＝33298.19元，扣除深基公司已垫付的21910元，深基公司应支付张义兰医药费11388.19元×80%＝9110.5元；对于超出的部分，本院不予支持； 2.住院伙食补助费：张义兰在济南市第三人民医院住院共计14天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，深基公司应支付张义兰住院伙食补助费14天×100元/天×80%＝1120元。对于超出的部分，本院不予支持； 3.营养费：营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，济南三和司法鉴定所鉴定意见书中认定张义兰伤后营养时间为60天，本院结合张义兰的伤情和鉴定意见，营养费应为60×50元/天×80%＝2400元。对于超出的部分，本院不予支持； 4.误工费：误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。济南三和司法鉴定所鉴定意见书中认定张义兰的误工期时间为120天，结合本案证据，仅凭张义兰提交的《房屋租赁合同》和村委会证明，没有提供用工劳动关系和工资发放的银行明细，无法认定张义兰应适用城镇标准，故张义兰应适用农村标准，本院以2017年山东省农村居民人均纯收入为计算标准，深基公司应赔偿张义兰误工费15118元/年÷365天×120天×80%＝3976元。对于其主张的超出部分，本院不予支持； 5.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中，张义兰伤后护理期限为60日，住院期间按2人护理，余时间需1人护理；参照济南市护工从事同级别护理的劳务报酬标准，张义兰主张护理费共计(14×120×2+46×120)×80%=7104元。对于超出的部分，本院不予支持； 6.残疾赔偿金：济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中认定张义兰右踝部损伤构成十级伤残，2017年山东省农村居民纯收入15118元，深基公司应承担残疾赔偿金为15118元×20年×10%×80%＝24189元； 7.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院结合张义兰入院治疗的实际情况，酌情支持500元； 8.精神损害赔偿金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。张义兰此次事件中受伤，构成一级伤残的损害后果，张义兰的身心受到了一定伤害，本院酌情支持其精神损害赔偿8000元； 对于后续治疗费，张义兰可在实际发生后另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰医疗费9110.5元； 二、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰住院伙食补助费1120元； 三、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰营养费2400元； 四、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰误工费3976元； 五、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰护理费7104元； 六、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰残疾赔偿金24189元； 七、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰交通费500元； 八、被告山东省深基建设工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义兰精神损害赔偿金8000元； 九、驳回原告张义兰超出部分的诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3850元，由原告张义兰负担1850元，由被告山东省深基建设工程总公司负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院 审 判 长  谭树杰 人民陪审员  咸维玲 人民陪审员  宋伟琴 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  张晓晨