河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5845号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副88号。负责人：刘建军，该公司总经理。委托代理人：郭红，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟兴品，女，1975年10月9日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：任战卫，河南省洛阳市汝阳县汝河法律服务所法律工作者。原审被告：窦红建，男，1966年8月22日生，汉族，住河南省汝阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民财产保险公司）因与被上诉人翟兴品、窦红建机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1218号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进了审理，本案现已审理终结。人民财产保险公司向本院提出如下上诉请求：1、撤销（2018）豫0326民初1218号民事判决书第一项中多判的伤残赔偿金59115.27元以及被抚养人生活费7521.94元和精神抚慰金5000元。2、本案上诉费由翟兴品承担。事实和理由：翟兴品伤残是在外踝骨折带内固定的情况下做出，根据最高院、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤致残程序分级》4.2鉴定时机，应在原发性损伤及其与之确有关联并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定，翟兴品未取出内固定之前临床效果不能准确判定，对取出之后状态也不能预先确定，因此，翟兴品未取出固定前不具备鉴定时机，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书不符合相关规定，该鉴定意见书不能作为认定翟兴品伤残赔偿依据，人民财产保险公司一审时要求待翟兴品取出固定后重新鉴定伤残，但一审法院当庭驳回，并判决支持翟兴品的伤残赔偿，一审判决伤残赔偿不具有客观性，其公司坚持翟兴品取出内固定后申请重新鉴定伤残。综上，请求二审法院支持其公司的上诉请求。翟兴品辩称：翟兴品因该起交通事故造成身体伤害，立即在汝阳县中医院检查、诊治，被诊断为：“左外踝骨折”翟兴品接受了医院的患肢（左外踝骨折）石膏固定治疗，住院11天，后因孩子及老人需要照顾，只得无奈出院。医院自始至终根本没有为翟兴品的骨折伤情予以内固定治疗，本案鉴定结论不存在人民财产保险公司所说的在未取出内固定的情况下所做的鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，所核算的各项数额正确，请求二审法院依法予以维持。窦红建辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持一审判决。翟兴品向一审法院提出的诉讼请求如下：1、依法判令人民财产保险公司在交强险限额范围内赔偿翟兴品医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及伤残赔偿金等暂定5000元（待伤残鉴定后确定具体赔偿数额，精神损失费在交强险限额范围内优先支付），超出交强险限额的部分由窦红建赔偿。2、判令人民财产保险公司承担本案的诉讼费用。开庭时确定变更诉讼请求5000元损失为鉴定后的96744元。一审法院经审理认定的事实如下：2017年8月18日8时10分，窦红建驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车，沿杜康社区道路由南向北倒车时，与沿杜康大道由西向东骑电动自行车行驶至此处的翟兴品相撞，造成翟兴品受伤的交通事故。该事故经汝阳县公安局交警大队第4103267201700653号道路交通事故认定书认定：窦红建负全部责任，翟兴品无责任。翟兴品在汝阳县中医院治疗11天，花医药费1979.33元。入院诊断为：中医诊断：××。西医诊断：外踝骨折。洛阳长安法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书洛长安司鉴所[2018]临鉴字第120号鉴定意见：被鉴定人翟兴品的伤残等级评定为十级。出院后的护理期限为49日，误工期限为79日。查明：窦红建驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车，在中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投保有交强险（保险单号：PDZA201641030000152772）。上述事实，有交通事故认定书、洛阳长安法医临床司法鉴定所、汝阳县中医院诊断证明、入院证、出院证、病历、医药费单据、、户口本证实翟兴品是城镇户口、窦红建交强险保险单、庭审笔录、等证据在卷资证，足以认定。在翟兴品住院期间，窦红建为其垫付医疗费1120元，二人在开庭审理期间，达成协议：“窦红建承担鉴定费1300元，应承担的诉讼费2300元的一半1150元合计2450元，扣除垫付给翟兴品的医疗费1120元，并于当庭给付翟兴品1330元。”（已履行）“其余的各项诉讼请求由人民财产保险公司在交强险限额范围内赔偿”。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中窦红建驾驶的车辆在中国人民财产保险公司洛阳市分公司交有交强险，人民财产保险公司应当在强制保险责任限额内先予赔偿，不足部分，由窦红建赔偿。对于法医鉴定的认定问题，洛阳长安法医临床司法鉴定所是在征求双方当事人的意见之后确定的鉴定机构，并由该院直接对外委托的鉴定，具有真实性和客观性法院予以认可。鉴定意见所确定的：“被鉴定人翟兴品的伤残等级评定为十级”。和“出院后的护理期限为49日，误工期限为79日”，法院予以认定。根据当庭举证、质证的证据情况，和双方争议的地方，法院确认如下经核实和确定翟兴品的实际损失为：一、医疗费：1979.33元。二、住院补助费：330元，计算方法：30元/天×11天＝330元。三、营养费：110元。计算方法：10元/天×11天＝110元。四、误工费：9965.82元。翟兴品是人民财产保险公司的业务员，有执业证。按行业标准应当要金融业91212元/年，但翟兴品主张，要求按照租赁商务服务业40417元/年计算的请求，属相近的服务业，并低于金融业的标准，其要求并无不当，应予支持。1、住院期间的误工费：1218.04元计算方法：40417元/年÷365天×11天（2017年8月18日9时10分发生交通事故，在汝阳县中医院住院至2017年8月29日出院，住院共计11天）＝1218.04元。2、出院后的误工期79天的误工费：8747.78元计算方法：40417元/年÷365天×79天＝8747.78元。五、护理费：6057.19元。1、住院期间的护理费：1110.48元，计算方法：36848元/年÷365天×11天＝1110.48元。2、出院后的护理期49天的护理费：4946.71元，计算方法：36848元/年÷365天×49天＝4946.71元，计算方法：10元/天×11天＝110元。六、伤残赔偿金：59115.72元。翟兴品系城镇居民，应当按照城镇居民人均可支配收入29557.86元/年计算。翟兴品求应予支持。计算方法：29557.86元/年（河南省统计局2017年度河南省城镇居民人均可支配收入）×20年×10%（10级伤残）＝59115.72元。七、被扶养人生活费：7521.94元，（一）翟兴品父母系农业户口，应按照2017年度农村居民生活消费支出9211.52元/年做如下计算，其主张按城镇居民生活消费支出不妥，不予支持。1、翟兴品之父翟振谦（1950年10月5日生，系翟兴品之父）赡养费：2394.9元计算方法：（80岁－67岁）×9211.52元/年×10%÷5（××）＝2394.9元。2、翟兴品之母张黑女（1950年6月1日生，系翟兴品之母）赡养费：2210.7元。计算方法：（80岁－68岁）×9211.52元/年×10%÷5（××）＝2210.7元。（二）翟兴品之子袁居灏（2003年1月3日生）抚养费：2916.34元计算方法：（18岁－15岁）×城镇居民消费支出19442.27元/年×10%÷2（××）＝2916.34元。八、精神损害抚慰金：5000元。九、鉴定费：1300元。以上共计：91380元。上述属医疗费限额范围内的医疗、住院伙食补助、营养费等合计为2419.33元；属伤残限额范围内的误工、护理、伤残、被扶养人生活、精神损害抚慰金等合计为87660.67元；属鉴定费用1300元。本案在审理过程中，翟兴品与窦红建就垫付医疗费、鉴定费、自行协商的诉讼费等所签订的调解协议书，且已实际履行，本协议不违反有关符合法律规定，法院予以支持。其中协议实际应付的诉讼费在履行之后，翟兴品自愿承担本案的诉讼费，法院亦予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《最高人民法院》第十六条之规定、《最高人民法院》第一条、第九条、第十条，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决书生效后二十内，在交强险限额范围内赔偿翟兴品医疗费等2419.33元、伤残费等87660.67元，合计90080元。二、其它互不追究。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元减半收取1150元，由翟兴品负担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2017年8月18日，窦红建驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车发生交通事故，造成翟兴品受伤的后果，因窦红建驾驶的车辆在人民财产保险公司投保交强险，故人民财产保险公司应当在保险合同范围内承担赔偿责任。一审法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，事实清楚，程序合法，应当作为认定翟兴品伤残等级一级出院后护理期限、误工期限的依据。人民财产保险公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决赔偿项目和数额并无不当，但人民法院审理民事案件系针对原告诉讼请求进行评价，故原审判决第二项内容表述欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1218号民事判决第一项及受理费负担部分；二、撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1218号民事判决第二项；三、驳回翟兴品的其他诉讼请求。二审案件受理费1591元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十一月十五日书记员  张 利