浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3669号 上诉人（原审原告）：苏州恩博物资贸易有限公司，住所地江苏省苏州高新区科发路****。 法定代表人：许劲松。 委托诉讼代理人：金凤涛、曹芳芳，安徽华治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江物产金属集团有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市下城区凤起路**iv> 法定代表人：缪雷鸣，董事长。 委托诉讼代理人：胡明远、彭静如，浙江天册律师事务所律师。 上诉人苏州恩博物资贸易有限公司（以下简称恩博公司）因与被上诉人浙江物产金属集团有限公司（以下简称物产公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恩博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持恩博公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由物产公司承担。事实和理由：一、本案的关键在于物产公司未及时与案外人芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴公司）签订买卖合同且即使存在也履行不能。一审法院判决系基于《代理采购协议》第四条第2款，约定内容如下：“（1）在合同执行过程中，若市场行情出现剧烈下跌波动，跌幅值[（甲方成本预设2200元/吨-芜湖当地市场实际成交均价）/2200*100%]大于等于5%时，乙方须于当天按[甲方成本预设2200元/吨*合同当期剩余执行量*20%]追加保证金。（2）若乙方未能按此约定及时追付保证金，则视为乙方违约，甲方有权解除合同并处理该批货物，并且没收当期保证金及要求乙方承担款项总额2.5%的违约金。”但恩博公司认为，本案的关键点在于物产公司与新兴公司之间有没有签订真实有效的买卖合同。原审法院已经查明新兴公司拒绝承认与物产公司之间存在买卖合同关系，物产公司于2015年6月12日向杭州市下城区分局报案，公安机关冻结了物产公司支付给新兴公司的款项，且在物产公司起诉新兴公司的案件中，新兴公司答辩其与物产公司不存在买卖合同关系。也就是说早在2015年6月12日前新兴公司即已拒绝承认和履行与物产公司之间的买卖合同关系。由此可见，物产公司未能与上游公司新兴公司及时签订书面买卖合同，也未与上游公司新兴公司就买卖合同的主要条款达成一致，且因物产公司单方报案的原因导致其与恩博公司之间委托协议已于2015年6月12日前履行不能。 二、物产公司追加保证金的条件不成就。1.物产公司未能与上游公司新兴公司及时签订书面买卖合同，也未与上游公司新兴公司就买卖合同的主要条款达成一致，实质就是合同不成立，更谈不上购买了钢材，也不可能产生因钢材价格下跌而产生的损失。2.正因为新兴公司拒绝履行与物产公司之间的合同，恩博公司与物产公司之间的委托合同实际上早已在2015年6月12日前履行不能。因物产公司与上游公司新兴公司之间合同不成立，物产公司通知恩博公司追加保证金的条件不成就。 三、物产公司于2015年6月17日、18日发出的《追加保证金联系函》的目的就是以合法的形式掩盖其占有保证金的目的，且因程序上的瑕疵，该通知对恩博公司不产生效力。1.物产公司在联系函中只是陈述追加保证金，然而并未明确追加保证金的依据及数额，该通知内容不具体明确。2.陈太生并非恩博公司的代理人，《代理采购协议》中恩博公司签章处的签名“陈太生”也并非陈太生本人所签，物产公司提供的证据也证明陈太生对双方的协议并不知情，则物产公司联系陈太生追加保证金并不能证明物产公司向恩博公司发出了追加保证金的通知且恩博公司收到了该通知。 四、恩博公司未违约。即使物产公司通知到恩博公司追加保证金，基于双方的合同已经履行不能，且不具备追加保证金的条件，恩博公司也有权拒绝追加保证金，并未违约。 五、物产公司系恶意占有保证金。恩博公司与物产公司协议中约定物产公司当期采购的每批货物应提前三个工作日书面通知恩博公司具体的品名、规格、材质、数量等，且自合同生效起一个月为一期交货期限，也就是说物产公司最迟应于2015年6月21日前交货，但物产公司不但没有提前三个工作日书面通知恩博公司具体的品名、规格、材质、数量等，显属违约，且物产公司在明知与新兴公司之间的合同已实际履行不能的情况下仍于2015年6月18日追加保证金，其目的就是恶意占有保证金。 六、物产公司在合同履行过程中无实际损失。物产公司与新兴公司之间的合同纠纷已经法院判决新兴公司退还物产公司货款及相应利息，且该生效判决已履行完毕，则物产公司无实际损失。 综上，请求二审法院撤销原判，改判支持恩博公司的诉讼请求。 物产公司辩称，一、恩博公司与物产公司之间的《代理采购协议》合法有效，双方的权利义务及责任均应基于合同的具体约定。物产公司没收恩博公司的保证金系依约行使权利，恩博公司依约无权要求归还保证金。首先，恩博公司认为本案的关键点在于物产公司与新兴公司之间有没有签订真实有效的买卖合同。即便如此，物产公司与新兴公司之间成立了真实有效的买卖合同关系这一事实已经由生效判决确认，已无可争议[相关可见（2016）浙0103民初2565号民事判决书、（2017）浙01民终663号、（2017）浙民申3028号民事裁定书]。再者，恩博公司又称因新兴公司拒绝履行与物产公司之间的合同，恩博公司与物产公司之间的委托合同已在2015年6月12日前履行不能，因而不具备追加保证金的条件。但是，首先，新兴公司拒绝履行并不必然导致恩博公司与物产公司之间的委托合同履行不能。新兴公司与物产公司的合同关系中，新兴公司拒绝履行的法律后果除了承担违约责任外，既可以是合同解除，也可以是继续履行，而且新兴公司的客观履行能力并无问题。物产公司选择解除与新兴公司的合同是基于恩博公司的违约，物产公司依法不愿也无需再要求新兴公司继续履行合同。其次，根据恩博公司与物产公司之间的《代理采购协议》的约定，新兴公司拒绝履行的最终法律后果本就该由恩博公司承担。《代理采购协议》约定恩博公司委托物产公司向恩博公司指定的新兴公司定购该公司生产的钢坯，并明确约定“货物数量和质量等异议，由乙方（即恩博公司）和钢厂直接交涉处理”，“与甲方（即物产公司）无涉”“若出现包括但不限于由于钢厂、车皮、天气及仓储等特殊因素导致甲方（即物产公司）不能按期完成交货，甲方（即物产公司）不承担任何责任。”“供应商发货情况由乙方（即恩博公司）负责落实”。也就是说，在双方的委托合同关系中，供货商是由恩博公司指定，供货商的发货情况由恩博公司自行落实，供应商不能交货的责任也是由恩博公司承担而物产公司“不承担任何责任”。因此，新兴公司拒绝履行合同，在法律上并不能得出恩博公司与物产公司之间的合同履行不能因而不具备追加保证金的条件这一结论。相反，恩博公司据此反而应按其与物产公司之间《代理采购协议》所约定的“乙方（即恩博公司）保证甲方（即物产公司）不会在钢厂出现沉淀资金”，“甲方（物产公司）办理该代理事项过程中若遭受任何损失，由乙方（即恩博公司）承担赔偿责任”，承担因新兴公司拒绝履行而产生的法律后果，及时履行包括追加保证金在内的合同义务，从而避免物产公司因此遭受损失；但恩博公司违约未履行合同义务，理应承担违约后果。因此，物产公司没收恩博公司的保证金完全符合合同约定和法律规定。 二、物产公司要求恩博公司追加保证金完全符合合同约定条件。物产公司没收恩博公司的保证金也完全符合合同约定和法律规定。根据双方《代理采购协议》第四条第1款第（3）项，“乙方（即恩博公司）须于每期（一个月）内付清当期全部款项（包括货款、代理费和资金占用费），否则视为乙方（即恩博公司）违约，甲方有权解除合同……，并且没收当期保证金及要求承担款项总额2.5%的违约金。”但恩博公司并未按约付清当期款项。《代理采购协议》第四条第2款第（1）（2）项约定，在合同执行过程中，若市场行情出现剧烈下跌波动，恩博公司须追加保证金；若未及时追加保证金，则视为恩博公司违约，物产公司有权解除合同并且没收当期保证金及要求恩博公司承担款项总额2.5%的违约金。因钢坯价格大幅下跌，2015年6月17、18日，物产公司发函给恩博公司，要求其于2015年6月19日15时前按合同追加保证金，并强调了如果恩博公司没有追加保证金，将根据合同没收保证金并追究恩博公司违约责任，但恩博公司未按约追加保证金。因此，按双方《代理采购协议》的约定，恩博公司已明显构成违约，物产公司有权没收案涉保证金并追究恩博公司的违约责任。恩博公司要求归还保证金并赔偿利息损失的请求没有合同依据，应予驳回。 恩博公司称物产公司发联系函要求追加保证金的目的是以合法形式掩盖其占有保证金的目的的说法，实属无稽之谈。恩博公司认为联系函未明确追加保证金的依据及数额，通知内容不具体明确的说法也是不成立的。因为双方的《代理采购协议》对什么情形需要追加保证金，保证金的数额如何计算均有明确的约定，联系函没有必要将双方明知的合同内容再重复抄写。恩博公司认为陈太生不能代表恩博公司，但是《代理采购协议》上陈太生系恩博公司的签约代表。因此不论《代理采购协议》中“陈太生”三字是否其本人所签，均不影响恩博公司对陈太生在该合同关系中作为其代表的确认。 三、恩博公司所谓物产公司恶意占有保证金的说法也是无稽之谈。恩博公司的理由是双方约定物产公司当期采购的每批货物应提前三个工作日通知恩博公司具体品名、规格、材质、数量等，而物产公司没有提前通知属违约。但是，显然拟写上诉状的人没有看清楚《代理采购协议》的内容，《代理采购协议》明明约定的是恩博公司应当通知物产公司这些信息。至于交货，《代理采购协议》也明确约定，交货的前提是“在收到货款后”，同时也如前面所述，协议还明确约定了供应商发货情况由乙方负责落实，由于钢厂等因素导致不能按期交货，物产公司不承担责任。完整审阅《代理采购协议》可以看出，物产公司的合同义务就是代理恩博公司以自己的名义与新兴公司建立采购合同关系，并为恩博公司垫付货款。显然，物产公司已经按约及时履行了合同义务，并无违约情形。 四、因恩博公司违约给物产公司造成的损失巨大，没收恩博公司的保证金尚不足以弥补物产公司的损失。双方《代理采购协议》约定“乙方（即恩博公司）保证甲方（即物产公司）不会在钢厂出现沉淀资金”，“甲方（物产公司）办理该代理事项过程中若遭受任何损失，由乙方（即恩博公司）承担赔偿责任”。但实际情况是，因为恩博公司未能落实供货商及时发货，导致物产公司2170万元巨额资金长期沉淀达近2年之久，而恩博公司也未按协议约定，直接向物产公司赔付滞留在新兴公司的货款。按照《代理采购协议》约定的标准（月息1%）计算，资金占用费达520万元；加上代理费5元/吨，按双方约定的年协议总量10万吨计，2年20万吨，应收代理费100万元，仅此两项损失即达620万元；尚未计算物产公司为从新兴公司拿回为恩博公司垫付的代理采购货款而支付或花费的律师费等各项费用。可见，恩博公司所谓物产公司无实际损失的说法不符合事实。合同保证金条款关于没收保证金的约定是完全合理的，实际情况也并未超过合同双方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。恩博公司的保证金被没收完全是恩博公司依法依约应当承担的法律后果。 恩博公司向一审法院起诉请求：1.物产公司归还恩博公司保证金434万元，并赔偿自2015年5月22日起至实际归还之日止、以434万元为基数、按人民银行同期贷款利率计算的利息损失，暂计至起诉之日利息500000元；2.诉讼费用由物产公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月20日，恩博公司（乙方）与物产公司（甲方）签订《代理采购协议》一份，约定：甲方作为乙方的代理人自2015年5月20日起至2015年12月31日止，代理乙方向新兴公司订购10万吨该公司生产的钢坯，每月（期）1－2万吨，每月出厂货物单价以甲方与钢厂签订的合同单价为准；交货期限自合同生效起以一个月为一期交货时限，具体以甲方与上游钢厂签订的合同时间为准；乙方应于2015年5月22日前向甲方付清月度订货总金额的20％作为月度保证金，甲方收到乙方足额保证金当日合同生效，乙方须于每期（一个月）内付清当期全部款项（包含货款、代理费和资金占用费）；合同执行过程中，若市场行情出现剧烈下跌波动，跌幅小于等于（系笔误，应为“大于等于”）5％时，乙方须于当天按﹝甲方成本预设2200元/吨×合同当期剩余执行量×20％﹞追加保证金，若乙方未能按约及时追付保证金，则视为乙方违约，甲方有权解除合同并处理该批货物，并且没收当期保证金及要求乙方承担款项总额2.5％的违约金；代理费为5元/吨，甲方为乙方垫付的所有货款按月息1％计算资金占用费等内容。上述合同签字盖章处乙方签约人处的签名为“陈太生”。合同签订后，恩博公司于2015年5月22日将434万元保证金打入物产公司的银行账户。同日，物产公司将2170万元打入新兴公司的银行账户，款项用途注明为预付货款。因钢坯市场价格下跌幅度大于5％，物产公司业务人员于2015年6月17日以短信的方式通知陈太生，要求恩博公司于6月18日15时前补足保证金。次日又向陈太生等发出《追加保证金联系函》，要求恩博公司于6月19日15时前追加保证金。该函件于次日10时02分被签收。但恩博公司未按约追加保证金。因新兴铸管未履行交货义务，2017年7月3日，金凤涛律师受恩博公司委托向物产公司发律师函，要求物产公司返还434万元保证金并赔偿利息损失。 另查明，物产公司于2015年6月12日就新兴公司业务经理金时勇等人涉嫌伪造公章印章骗取货款2170万元，向杭州市公安局下城区分局报案，后又于2016年4月15日向该院起诉，要求新兴公司返还预付货款并支付利息。新兴公司在该案诉讼过程中答辩称其与物产公司不存在买卖合同关系。生效判决认定物产公司与新兴公司间的买卖合同关系成立，并判决新兴公司退还物产公司货款2170万元并支付相应的利息。该判决已于2017年5月18日履行完毕。 一审法院认为，恩博公司与物产公司签订的《代理采购协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。恩博公司未举证证明《代理采购协议》中乙方签约人处的签名“陈太生”非陈太生本人所签，物产公司根据合同记载的内容有理由相信陈太生系恩博公司的代理人，物产公司通过其向恩博公司提出追加保证金的要求符合法律规定，陈太生是否通知恩博公司系其内部关系，恩博公司主张其未收到物产公司要求追加保证金的通知该院不予采信。物产公司在新兴公司拒绝承认与物产公司间存在买卖合同关系的情况下，以新兴公司业务经理金时勇等人涉嫌伪造公章印章骗取货款为由及时向公安机关报案，系其积极采取的风险防范措施，不足以成为恩博公司拒绝追加保证金的理由。钢材市场价格大幅下跌时，恩博公司未按合同约定追加保证金，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任，物产公司根据合同约定有权没收保证金。综上，恩博公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回恩博公司的诉讼请求。案件受理费45520元，由恩博公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，恩博公司与物产公司签订的《代理采购协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该协议的约定，每月出厂货物单价以物产公司和钢厂签订的合同单价为准；物产公司没收恩博公司当期434万元保证金的前提条件是：在《代理采购协议》履行过程中，钢铁市场价格较合同价格跌幅大于等于5%时恩博公司未按约追加保证金。据此，物产公司若没收保证金，需对合同履行过程中钢铁市场价格跌幅较合同价格大于等于5%的事实应承担举证责任。根据已经查明的事实，物产公司为履行本案《代理采购协议》，向案外人新兴公司支付了2170万元的预付货款，且本院（2017）浙01民终663号生效判决已经认定物产公司和新兴公司之间买卖合同关系成立。但是，根据该生效判决及现有证据，仅能认定物产公司和新兴公司之间买卖合同成立、物产公司支付了2170万元预付货款的事实，物产公司并未提供有效的书面合同等证据证明其与新兴公司明确约定了钢材的数量和单价，因物产公司不能举证其和新兴公司已经约定了钢材数量和单价，故钢材市场价格下跌对其并无影响，物产公司主张钢材价格较合同价格相比跌幅已超过5%，没有事实依据，其要求恩博公司追加保证金的条件并未成就。另一方面，物产公司于2015年6月12日向杭州市公安局下城区分局报案称新兴公司业务经理金时勇等人涉嫌伪造公章印章骗取货款2170万元，后又向一审法院起诉要求新兴公司返还预付货款并支付利息，上述事实表明物产公司存在有丧失或者可能丧失向恩博公司履行《代理采购协议》的能力的情形，即使其要求恩博公司追加保证金的条件成就，恩博公司亦得以行使不安抗辩权，中止履行追加保证金义务。据此，恩博公司未追加保证金并不构成违约，该事实不构成物产公司拒绝返还恩博公司434万元保证金的有效抗辩事由。 物产公司代理恩博公司向新兴公司采购钢材，应按《代理采购协议》的约定完成委托事务，通知恩博公司带款提货并按约定进行货物交割。《代理采购协议》第三条第3款第（2）项约定的“若出现包括但不限于由于钢厂、车皮、天气及仓储等特殊因素导致甲方（即物产公司）不能按期完成交货，甲方（即物产公司）不承担任何责任”仅为物产公司不承担迟延履行责任的情形，并没有免除其前述交付义务。新兴公司收到物产公司的2170万元预付货款后未交付货物，属于二者之间的纠纷，不应归责于恩博公司，亦不影响物产公司对恩博公司负有的合同义务，且新兴公司已经履行判决向物产公司返还了2170万元并按同期同档次贷款利率支付了自2015年5月23日起的利息。故物产公司以资金占用费等损失抗辩恩博公司的诉讼请求，依据不足。 物产公司未按《代理采购协议》的约定完成委托事务，构成违约，恩博公司有权请求物产公司返还434万元保证金并赔偿损失。物产公司于2017年7月4日收到恩博公司要求返还保证金并赔偿利息损失的律师函，应从该日计算逾期付款违约金。恩博公司的起诉并未超过诉讼时效期间。 综上，恩博公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定恩博公司违约、物产公司有权没收其434万元保证金的依据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条第一款第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初5780号民事判决； 二、浙江物产金属集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏州恩博物资贸易有限公司保证金4340000元并赔偿逾期付款利息损失（自2017年7月4日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回苏州恩博物资贸易有限公司的其余诉讼请求。 如果浙江物产金属集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45520元，由苏州恩博物资贸易有限公司负担4702元，浙江物产金属集团有限公司负担40818元；二审案件受理费45520元，由苏州恩博物资贸易有限公司负担4702元，浙江物产金属集团有限公司负担40818元。苏州恩博物资贸易有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十一月十二日 书记员  周治平