广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7027号 上诉人（原审被告）：陆佩佩，女，1985年6月26日出生，住广西大新县。 被上诉人（原审原告）：吴文强，男，1978年6月25日出生，住南宁市江**。 原审第三人：凌锋，男，1978年6月18日出生，住南宁市邕宁区。 上诉人陆佩佩与被上诉人吴文强、原审第三人凌锋民间借贷纠纷一案，因陆佩佩不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陆佩佩上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判借款本金为6000元，并撤销第二项关于利息的判项；2、本案一、二审费用全部由吴文强承担。事实与理由：一审认定事实不清。一、本案的借款本金应为38000元，不是40000元。2013年6月3日，吴文强通过银行转账方式向陆佩佩的账户汇入38000元，不是借条记载的40000元，故应以实际出借金额认定为本金。二、一审判决没有查明吴文强篡改借条，伪造证据的事实。借条上“利息按3%计付，争议可在任何时间向南宁江南法院诉讼”的字样是吴文强自行添加的，并非陆佩佩本人书写的，双方也未约定利息。三、陆佩佩从2013年8月至2014年9月分16次共支付了32000元应认定偿还本金。因双方未约定借款利息，故陆佩佩所偿还的32000元应认定为偿还本金。四、陆佩佩偿还的32000元是向第三人凌锋交付的，应视为是对吴文强的还款。至于吴文强与凌锋之间的利息分成争议和交接款项纠纷，是吴文强与凌锋之间的代理关系，与陆佩佩没有关系，一审法院认可吴文强与凌锋之间的委托收款的代理关系，现陆佩佩已将款项偿还给凌锋，则应视为吴文强收到还款，但一审法院却又认定吴文强没有收到，是自相矛盾的。五、一审判决采纳吴文强提供的录音证据不当，该录像没能全面反映借款的事实，未能证明借款的本息，不能作为认定事实的证据。六、本案程序违法。陆佩佩于2017年10月19日收到邮寄送达的应诉文书，于2017年11月1日提交管辖异议申请书，但一审认定陆佩佩未在答辩期提出管辖异议明显属于程序错误。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人吴文强针对上诉人陆佩佩的上诉答辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，请求予以维持，驳回陆佩佩的上诉请求。 上诉人吴文强向一审法院起诉请求：1.判令陆佩佩向吴文强偿还借款本金40000元；2.判令陆佩佩向吴文强支付约定的借款利息（借款利息以40000元为基数，从借款之日起至还款之日止，按月利率3%计算）；3.由陆佩佩承担案件诉讼费和相关费用。 一审法院判决：一、陆佩佩向吴文强返还借款人民币35100.85元；二、陆佩佩向吴文强支付逾期利息（计算方式：以所欠借款本金为基数，自2014年9月5日起至陆佩佩还清借款之日止，按年利率24%计算）。案件受理费1550元，保全费720元，合计2270元，由吴文强负担450元，陆佩佩负担1820元。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为：1、本案的借款本金是多少？2、本案的借款是否有约定利息？陆佩佩是否向吴文强偿还本金或利息，数额是多少？ 关于借款本金的问题。陆佩佩称借款本金是以转账的形式交付的，其仅收到了38000元。而吴文强称38000元是转账交付的，剩余2000元是吴文强从其营业收入中直接拿现金交付的。对此，本院认为，2000元属小额现金，存在现实交付的高度可能性，且陆佩佩在借条落款处注明“此款已收到”的字样，因此故本院对于40000元的交付予以认可。 关于利息的问题。吴文强向陆佩佩交付了借款40000元，借款期限届满后，陆佩佩应按约定还款付息。陆佩佩称借条上关于借款利息约定的字迹并非其所写，双方亦未约定利息，但吴文强一审提交的吴文强于2017年下半年与陆佩佩之间谈话的现场录音是认可的，该谈话现场录音里提及双方约定了4分息，陆佩佩对此认为二人之间的对话是真实的，且陆佩佩并未为其反驳提供相应的证据，故本院对前述证据予以采信并认定本案借款确系约定了借款利息，具体的利率应以借条上约定的月息3%为准。陆佩佩主张其于2013年7月至2014年10月期间按每月2000元向凌锋支付了16个月的本案借款利息，并主张前述款项均为偿还借款本金，而吴文强认为陆佩佩并未偿还借款本息。对此，本院认为，首先，吴文强于2017年下半年与陆佩佩谈话时陆佩佩表示之前每月都以转账方式向凌锋支付利息，在2017年11月凌锋和吴文强谈话时凌锋称陆佩佩按月息5分、每月2000元已向其支付利息至2014年10月，可以确定陆佩佩向凌锋支付的上述款项系陆佩佩在向李凌峰支付本案借款利息。其次，由于吴文强在2017年11月和凌锋之间的通话承认陆佩佩已经通过凌锋支付了几个月利息，表明吴文强知道并同意陆佩佩通过向凌锋付款支付本案借款利息。最后，吴文强在一审判决认定陆佩佩前述款项系偿还本案利息后并未对此提起上诉，因此，本院确认在2013年8月4日至2014年9月4日期间，陆佩佩按每月2000元向凌锋支付的款项是用于清偿本案的款项，但由于陆佩佩所提交的银行账户流水单里仅记载了14个月的转账记录，故陆佩佩在2013年8月4日至2014年9月4日期间，陆佩佩按每月2000元向凌锋支付了14个月的款项，合计28000元。至于所偿还款项的性质，由于吴文强与陆佩佩未对还款的顺序作出约定，故根据《最高人民法院关于关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”应首先作为借款利息予以抵扣，剩余部分再抵扣本金。吴文强知道并同意由凌锋向陆佩佩收取的利息为月利率4%，凌锋并非本案借款人，未经出借人同意无权向陆佩佩收取借款利息，因此，凌锋向陆佩佩收取利息中超过月利率4%的部分，应由凌锋退还给陆佩佩。吴文强知道并同意凌锋按月利率4%向陆佩佩收取利息，亦超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定的范围，本院认可一审法院的处理，即将超过年利率36%的部分用于抵扣借款本金。经计算，截止至2014年9月4日，陆佩佩尚欠吴文强借款本金35100.85元。关于吴文强诉请陆佩佩支付借款利息（以40000元为基数，从借款之日起至还款之日止，按月利率3%计算）。陆佩佩逾期未归还借款，应向吴文强支付逾期利息。由于陆佩佩已经支付利息至2014年9月4日，抵扣陆佩佩多支付的利息后，陆佩佩还欠吴文强借款本金35100.85元，应以前述本金为基数，从2014年9月5日开始计算逾期利息。陆佩佩主张按月利率3%计算逾期利息已超出法律规定的范围，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本院确定按年利率24%计算逾期利息。 另外，陆佩佩上诉还称一审法院违反法定程序未处理其管辖异议申请，本院认为，吴文强居住地位于一审法院管辖范围，且陆佩佩于2017年9月26日收到一审法院送达的应诉材料，但于2017年11月1日才向一审法院提出管辖异议，其未在答辩期内提出管辖异议，故一审法院对案件有管辖权。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人陆佩佩负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  邓 杰 审判员  覃 斯 二〇一八年十月十九日 书记员  陈 昊