湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)衡中法民三终字第191号上诉人（原审被告）陈进。委托代理人刘强。上诉人（原审第三人）中国联合网络通信有限公司衡阳市分公司。负责人伍文亮，该公司总经理。委托代理人梁华生，系该公司员工。被上诉人（原审原告）湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司。负责人曹哲，该公司总经理。委托代理人肖刚生、陈玉艳，系湖南红海人力资源有限公司法律顾问。上诉人中国联合网络通信有限公司衡阳市分公司（以下简称联通衡阳公司）、陈进因与被上诉人湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司（以下简称红海衡阳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2014)石民一初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人联通衡阳公司的委托代理人梁华生，上诉人陈进及其委托代理人刘强，红海衡阳公司的委托代理人肖刚生、陈玉艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告陈进于2012年4月进入第三人联通衡阳公司工作，工资由联通衡阳公司直接发放，被告在该公司上班至同年8月底。2012年9月3日，联通衡阳公司与红海衡阳公司签订一份业务外包框架合同的补充协议，同年9月1日被告陈进与原告红海衡阳公司签订一份劳动合同，并由红海衡阳公司派遣至第三人联通衡阳公司工作。2013年5月1日，原、被告对原签订的劳动合同进行变更，并重新签订一份期限为2013年5月1日至2015年4月30日的劳动合同，约定被告陈进执行标准制工时制度，被告陈进的工资由基本工资加绩效工资构成，红海衡阳公司每月30日向被告支付货币工资，期间被告陈进一直未离开其在第三人联通衡阳公司的工作岗位。2012年4月至2013年2月被告在第三人联通衡阳公司工作期间分全1班、中班、导购班三个班种。2012年4月至2013年2月第三人联通衡阳公司规定全1班工作时间为7点30至11点30,13点30至17点，18点至20点；中班工作时间为7点30至11点30,13点30至18点；导购班工作时间为8点30至12点，14点至16点30。被告陈进2012年4月延长工作时间加班13.5小时，休息日加班30小时，法定节假日加班18小时；2012年5月延长工作时间加班12小时，休息日加班10小时；2012年6月延长工作时间加班12小时，休息日加班8小时，法定节假日加班10小时；2012年7月延长工作时间加班23小时，休息日加班17.5小时；2012年8月延长工作时间加班17.5小时，休息日加班4.5小时；2012年9月延长工作时间加班14小时，休息日加班6小时；2012年10月延长工作时间加班9小时，休息日加班4小时，法定节假日加班37小时；2012年11月延长工作时间加班14小时，休息日加班6小时；2012年12月延长工作时间加班13.5小时，休息日加班22小时；2013年1月延长工作时间加班23小时，休息日加班14小时，法定节假日加班19小时；2013年2月延长工作时间加班14.5小时，休息日加班17小时，法定节假日加班28小时。综上被告陈进累计法定节假日加班112小时，延长工作时间加班166小时，休息日加班139小时。2012年4月至2013年2月期间被告陈进的工资分别为1590元、1000元、2484元、3205元、4410元、4410元、6519元、3152元、5984元、7143元，总额为39897元，折合月平均工资为3989.7元。2013年2月至2014年2月期间，被告的月平均工资为3949.35元。2014年2月第三人联通衡阳公司以被告业绩考核不合格为由将被告退回原告红海衡阳公司，随后红海衡阳公司通知被告于2014年3月20日起回公司报到，并告知被告将寻找合适岗位再次安排其上岗，在未有合适岗位安排前，将按照当地最低工资标准向被告支付报酬，2014年3月25日原告红海衡阳公司以被告连续旷工超过三天，已严重违反公司管理规章制度为由，向被告邮寄送达解除劳动合同通知书，被告签收了该份通知书。为维护自身合法权益，被告陈进于2014年4月向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、原告红海衡阳公司、第三人联通衡阳公司支付被告12月份未足额支付的劳动报酬509元；2、原告红海衡阳公司、第三人联通衡阳公司支付被告2月份未支付劳动报酬3000元；3、原告红海衡阳公司、第三人联通衡阳公司支付被告双倍赔偿金7000元÷12个月×2个月×2倍＝23333元；4、原告红海衡阳公司、第三人联通衡阳公司支付被告2012年4月至2012年9月未签订书面劳动合同的双倍工资11405元×2倍＝22810元；5、原告红海衡阳公司、第三人联通衡阳公司支付被告2012年4月至2013年2月29日的工作日、节假日、休息日加班费共计69160元；6、裁令本劳动合同的第十一条第七项规定无效。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月15日作出衡市劳仲委[2014]第216号仲裁裁决书，原告不服该裁决，诉至法院。原审认为，对于衡市劳仲委[2014]第216号仲裁裁决书中裁决主文的第一项，原、被告及第三人衡阳联通公司均未提出异议，予以确认，即原告红海衡阳公司支付被告陈进未支付的2012年12月工资509元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案被告陈进自2012年4月与第三人联通衡阳公司建立劳动关系，但未同时签订书面劳动合同，2012年9月第三人联通衡阳公司改变用工形式，被告与原告红海衡阳公司签订书面劳动合同，并经其派遣至第三人联通衡阳公司工作，故被告陈进在2012年9月就应当知道联通衡阳公司未与其签订书面劳动合同侵害了其作为劳动者的权利，被告应当自2012年9月起一年内即2013年9月之前向具有管辖权的劳动争议处理部门申请仲裁，被告陈进于2014年4月才就此事项提出仲裁申请，已经超过仲裁时效，故被告陈进要求原告红海衡阳公司及第三人联通衡阳公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，不予支持。对于被告要求确认其与原告红海衡阳公司2013年5月签订的劳动合同的第十一条第七项无效的请求，原审认为被告签订该劳动合同系其真实意思表示，该合同条款不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同部分无效的情形，故对被告的该项主张，不予支持。原告红海衡阳公司在被告被用工单位退回后，以被告陈进连续旷工超过三天，已严重违反原告公司管理规章制度为由解除劳动关系，鉴于原告红海衡阳公司未提供有效证据证明被告连续旷工超过三天，严重违反公司规章制度，故原告红海衡阳公司与被告解除劳动关系证据不足，程序违法，属于违法解除劳动关系，原告红海衡阳公司应当按被告的工作年限，向被告支付违法解除劳动关系赔偿金，被告陈进自2012年4月进入联通衡阳公司工作至2012年9月，2012年9月之后被告系非因本人原因进入新单位工作，其工作年限应当连续计算，原告红海衡阳公司应支付被告陈进赔偿金15797.4元（3949.35元/月×2个月×2倍）。被告陈进系2012年9月1日进入原告红海衡阳公司工作，从其提供的银行明细对账单来看，被告于2012年9月27日从该公司领取第一笔工资，且双方在劳动合同中约定每月30日发放工资，据此可以认定原告红海衡阳公司系当月发放当月工资，被告提供的银行明细对账单显示原告公司已经向其支付了2014年2月份的工资，故对被告要求原告红海衡阳公司支付其2014年2月份的工资的主张，不予支持。2012年2月至2012年8月31日，被告陈进与第三人联通衡阳公司构成事实劳动关系，该段时间的加班费应由用人单位第三人联通衡阳公司支付，2012年9月至2013年2月期间，被告陈进系由原告红海衡阳公司派遣至第三人联通衡阳公司工作，第三人联通衡阳公司系用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，应由用工单位支付加班费，第三人联通衡阳公司未提供证据证明其已经足额支付被告加班费，故被告主张的加班费应由第三人联通衡阳公司支付，被告陈进在此期间月平均工资为3989.7元，经计算，第三人联通衡阳公司应支付被告法定节假日加班工资7704.48元（3989.7元/月÷21.75÷8×112×3），延长工作时间加班工资5709.57元（3989.7元/月÷21.75÷8×166×1.5），休息日加班工资6374.54元（3989.7元/月÷21.75÷8×139×2），上述加班费共计19788.59元，对于陈进超出部分的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十六条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司支付被告陈进未支付的2012年12月工资509元；二、原告湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司支付被告陈进违法解除劳动合同赔偿金15797.4元；三、第三人中国联合网络通信有限公司衡阳市分公司支付被告陈进法定节假日加班工资7704.48元，延长工作时间加班工资5709.57元，休息日加班工资6374.54元，上述加班费共计19788.59元；四、驳回被告陈进的其他诉讼请求。上述判决一、二、三项限在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司负担。宣判后，上诉人联通衡阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定陈进的加班时间缺乏证据证明，且已超过仲裁时效，故请求撤销原判第三项，改判上诉人无需支付陈进加班费。上诉人陈进答辩称，百姓发的工资是其工资的一部分，应算入其工资标准，请求依法改判。上诉人陈进亦不服，向本院上诉称，原审认定她的工资标准有误，被上诉人红海衡阳公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金23333元，联通衡阳公司应支付其加班费69160元，并为其办理相关社保手续。红海衡阳公司及联通衡阳公司支付一并支付其2014年2月未支付劳动报酬3000元，并支付未享受年休假工资补偿三倍工资。在本院指定的证据交换期间，上诉人陈进向本院提交了2份证据：证据1，即银行活期存款明细对账单，拟证明其离职前12个月的平均工资情况；证据2，即工作邮箱下载的加班账、销量日报工资表，拟证明其加班的事实。上述证据经庭审质证，上诉人联通衡阳公司认为上述证据不是新证据，且对真实性有异议。被上诉人红海衡阳公司对二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人联通衡阳公司答辩称，原审认定陈进的加班时间错误，且加班费的请求超过了仲裁时效。被上诉人红海公司对两上诉人的上诉理由均未发表答辩意见。在本院指定的证据交换期间，上诉人联通衡阳公司、红海衡阳公司均未向本院提交新的证据。本院经审查认为，衡阳市百姓人力资源服务有限责任公司与红海衡阳公司系两个完全独立的法人单位，上诉人陈进提交的上述两份证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，劳动争议纠纷需先向劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，才可向人民法院起诉，但诉讼请求不得超出仲裁请求的范围。本案中，上诉人陈进在仲裁时未提出要求红海衡阳公司为其办理相关社保手续、支付其未享受年休假待遇补偿年休假三倍工资等请求，故对陈进提出的超出仲裁请求的要求红海衡阳公司为其办理相关社保手续、支付其未享受年休假待遇补偿年休假三倍工资的上诉请求，本院不予审查。原审法院根据陈进在联通衡阳公司的工作实际认定其加班的时间及按法律规定计算其加班费符合法律规定，故上诉人联通衡阳公司上诉称其不应支付陈进加班费19788.59元的上诉理由不成立，本院不予采纳。另原审根据银行明细对账单及劳动合同的规定认定上诉人联通衡阳公司系当月发放当月工资，且已支付了陈进2014年2月的工资并无不当，故陈进提出联通衡阳公司及红海衡阳公司还应支付其2014年2月劳动报酬3000元的上诉理由不成立，本院不予支持。陈进没有提供确实充分的证据证明其在离职前12个月的平均工资为5000余元，故其提出红海衡阳公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金23333元及联通衡阳公司应支付其加班费69160元的上诉请求均无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费免收。本判决为终审判决。审判长  黄志英审判员  严 君审判员  谭丽平二〇一五年十一月三十日书记员  王 露