重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第07422号上诉人(原审被告)：邓艾。委托代理人：谭泽恩，重庆沙磁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卓鑫。委托代理人：余波，重庆志同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨帆。委托代理人：余波，重庆志同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龚承靖。委托代理人：余波，重庆志同律师事务所律师。上诉人邓艾因与被上诉人卓鑫、杨帆、龚承靖合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2014)九法民初字第06839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓鑫、杨帆、龚承靖一审共同诉称，三原告与邓艾系同事关系，系重庆轨道公司车辆维保部的职工。2014年3月初，邓艾提议与三原告共同出资8万元，在马家岩附近开设一个体彩投注站，其中邓艾出资3.5万元，其余三原告各出资1.5万元，相关的开设手续由原告龚承靖向体彩中心咨询后再办理。后原告卓鑫、杨帆向邓艾支付投资款1.5万元，龚承靖向邓艾支付投资款1.49万元，后邓艾向龚承靖退还了900元。同年4月底，通过咨询，因在马家岩附近已经有一家体彩投注站，按规定不能在该地区开设第二家投注站，故合伙事务无法开展。故请求判令：1.被告立即返还原告卓鑫投资款1.5万元及给付资金占用利息（以1.5万元为基数，从起诉之日即2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；2.被告立即返还原告杨帆投资款1.5万元及给付资金占用利息（以1.5万元为基数，从起诉之日即2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；3.被告立即返还原告龚承靖投资款1.4万元及给付资金占用利息（以1.4万元为基数，从起诉之日即2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；4.本案诉讼费用由被告负担。邓艾一审辩称，1.邓艾收到卓鑫交付的1.5万元、杨帆交付的1.5万元、龚承靖交付的1.49万元；2.合伙的事务不是开体彩投注站，而是用于投资邓艾朋友李万露的赌球活动，后李万露被公安机关抓获，赌资已被没收；3.邓艾曾在2014年3月及4月分别向三原告支付赌球的收益，但只有2014年4月10日支付给龚承靖的900元系通过银行转账支付，其他都是现金支付。一审法院经审理查明:2014年3月7日，龚承靖向邓艾交付14900元；2014年3月16日，杨帆向邓艾支付15000元；同日，卓鑫向邓艾交付15000。2014年4月10日，邓艾向龚承靖转账900元。现卓鑫、杨帆、龚承靖与邓艾均同意解散合伙。一审审理中，对于2014年4月10日邓艾向龚承靖转账支付的900元，卓鑫、杨帆、龚承靖称为开体彩投注站邓艾交付龚承靖900元的差旅费，现龚承靖自愿将该款充抵其交付给邓艾的投资款，故龚承靖只请求邓艾给付14000元及利息；邓艾称2014年3月及4月邓艾每月分别向卓鑫、杨帆、龚承靖交付赌球利润1000元，由于龚承靖在投资的时候差欠邓艾100元，故邓艾在4月10日只向龚承靖转账900元。一审法院认为，合伙由合伙人共同出资、共同经营、共同劳动、共负盈亏。三原告与被告之间存在合伙的意思表示，现三原告与被告均同意解散合伙。本案的主要争议焦点是三原告与被告之间约定的合伙事务是什么以及被告是否应向三原告退还投资款。三原告与被告之间未签订书面合伙协议，现三原告认为约定的合伙事务为开设彩票中心，被告认为约定的合伙事务为非法赌球，且投资款项已经被公安机关没收，不应向三原告退还投资款。虽然三原告没有书面证据证明合伙内容为开设体彩投注站，但是既然被告认可与三原告之间存在合伙的意思表示，作为收取三原告投资款的被告应当举证证明三原告在投资前已经知晓合伙事务为赌球且投资款已被公安机关没收，但被告未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。同时，无论合伙事务为开设体彩投票站还是赌球，三原告与被告均确认合伙人之间未对合伙事务开展共同经营、共同劳动。综上，被告应向三原告退还出资款，并给付从起诉之日起计算的逾期付款利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：一、被告邓艾于本判决生效之日起5日内给付原告卓鑫1.5万元及给付资金占用利息（以1.5万元为基数，从2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）。二、被告邓艾于本判决生效之日起5日内给付原告杨帆1.5万元及给付资金占用利息（以1.5万元为基数，从2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）。三、被告邓艾于本判决生效之日起5日内给付原告龚承靖1.4万元及给付资金占用利息（以1.4万元为基数，从2014年6月18日起按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174元，减半收取为87元，由被告邓艾负担。邓艾不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销(2014)九法民初字第06839号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、本案事实真相是当事人合伙赌球被查获，一审未查明该事实，作出错误判决。2、原审法院存在两处违反法定程序的情况，第一，原审法院按照简易程序以本案作出判决，违反了民事诉讼法关于简易程序适用范围的规定；第二，原审法院曾对李万露调查，也对相关单位调查，但原审判决对此未作任何评判，导致事实不清3、本案当事人参与赌博违法，故适用法律上应驳回被上诉人的请求。卓鑫,杨帆,龚承靖答辩称:一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案二审中，上诉人邓艾向本院提交李万露及盛伟的证人证言、邓艾和杨杰录音笔录一份，拟证明上诉人陈述的是事实。被上诉人质证认为李万露只证明邓艾赌球，不能证明三原告对与赌球。盛伟的证词也没有说三原告赌球。杨杰的录音未反映上诉人的证明目的。因上述证人未到庭作证，且其书面证言未反映卓鑫,杨帆,龚承靖参与赌球的事实，与本案缺乏关联性，本院对邓艾提交的证据不予采信。本院二审另查明，在一审中承办人曾电话咨询江北区公安局，对方回复不存在邓艾所称赌球的案件。一审法院另对李万露进行调查询问，李万露称邓艾共交4.5万元用于共同赌球，听邓艾说4.5万元是邓艾与其同事共同凑款，李万露未与卓鑫,杨帆,龚承靖直接接触，对卓鑫,杨帆,龚承靖是否知道提交款项用于赌球不清楚。本院二审查明的其它事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于本案一审程序是否违法的问题。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定进行了审理。一审法院基于其对事实的查明和法律关系判断，适用简易程序审理了本案，一审法院适用程序并无不当。关于本案邓艾是否应归还卓鑫,杨帆,龚承靖款项的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”邓艾对收到卓鑫1.5万元、杨帆1.5万元、龚承靖1.49万元并无异议。邓艾辩称该款用于合伙赌球，不应返还，但卓鑫,杨帆,龚承靖对此说法不予认可。邓艾未提交充分证据证明其收到争议款项用于合伙赌球，也未提交卓鑫,杨帆,龚承靖知道或应当知道支付款项用于赌球的相关证据。一审法院对李万露的调查虽显示李万露认为邓艾参与赌球，但李万露称其并未与卓鑫,杨帆,龚承靖接触，对卓鑫,杨帆,龚承靖是否知道提交款项用于赌球不清楚。故邓艾对其不应返还卓鑫,杨帆,龚承靖款项的抗辩未举示充分的证据证明，应承担相应举证不能的责任。邓艾的上诉理由不能得到本院支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174元，由邓艾负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉妹审 判 员  沈 娟代理审判员  王雪飞二〇一五年十一月二十三日书 记 员  程 婷