安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖02民终2291号 上诉人（原审原告）：芜湖方兴门窗装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术开发区南区。 法定代表人：方世周，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。 法定代表人：李宝忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈雁，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤某某，男，1966年3月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人芜湖方兴门窗装饰有限公司（以下简称芜湖方兴公司）因与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）、汤某某建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2018年8月29日作出的（2018）皖0291民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人芜湖方兴公司的委托诉讼代理人朱孝旭，被上诉人河北建设公司的委托诉讼代理人陈雁到庭参加诉讼。被上诉人汤某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 芜湖方兴公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0291民初2678号民事判决，依法改判支持芜湖方兴公司的一审诉讼请求或发回重审；2、判决河北建设公司、汤某某承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、汤某某与河北建设公司之间的关系应构成表见代理。河北建设公司将工程进行一系列的转包、分包系在本案进入诉讼程序后才予以查明的事实，而在实际施工过程中，汤某某以河北建设公司汤某某项目部项目经理的名义与芜湖方兴公司签订建设工程施工合同，芜湖方兴公司在履行合同的过程中，接受总包人河北建设公司的管理,并由发包人芜湖经开区宜居投资有限公司直接支付工程款，再结合由河北建设公司直接发送给芜湖方兴公司的工作联系单、会议纪要及委托付款函等相关证据予以佐证，芜湖方兴公司已经有充足的理由相信汤某某系河北建设公司在该被分包的建设工程中的委托代理人。故河北建设公司应承担在表见代理中被代理人的责任，对芜湖方兴公司支付欠付的工程价款。二、一审审理过程中未追加违法分包人安徽宝翔建设集团有限责任公司和违法分包人安徽丰利达建设集团有限责任公司为被告，未查明案涉建设工程中与发包人、实际施工人之间权利义务关系。一审审理中庭审查明的事实表明，在这个建设工程施工合同案件中，存在两次转包，两次违法分包的情况，即被芜湖方兴公司河北建设公司将建设工程整体转包给安徽宝翔建设集团有限责任公司，安徽宝翔建设集团有限责任公司再将案涉1#、4#、5#楼建设工程违法分包给安徽丰利达建设集团有限责任公司，安徽丰利达建设集团有限责任公司再将案涉工程1#、4#、5#楼建设工程整体转包给不具备施工资质的汤某某，汤某某最后将1#、4#、5#楼门窗工程分包给芜湖方兴公司。在这一系列的转包、违法分包过程中，一审法庭仅以河北建设公司与芜湖方兴公司之间没有合同关系，就判决河北建设公司不承担责任，与上述一系列转包、违法分包的事实不符。在建设工程施工合同案件中，因为转包、违法分包等行为，相关权利义务主体之间签订的合同因为违反法律、法规和国家强制性规定当然无效，所以芜湖方兴公司与河北建设公司之间当然不可能存在合法有效的合同关系，但基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，芜湖方兴公司是有权向河北建设公司主张工程价款的，故一审法院在未查明相关转包、非法分包关系及相应主体之间权利义务的情况下，判决河北建设公司不承担责任缺少事实和法律依据。三、一审审理过程中未对发包人芜湖经开区宜居投资有限公司与转包人河北建设公司、违法分包人安徽宝翔建设集团有限责任公司、违法分包人安徽丰利达建设集团有限责任公司、汤某某之间的结算情况予以查明，致使向芜湖方兴公司承担应付工程价款义务的主体无法明确。一审庭审中，上述主体之间关于案涉建设工程是否已经结算，是否仍互负权利义务，仍未查清，芜湖方兴公司能否要求发包人在应付的工程款内承担支付义务、能否要求涉及到转包和违法分包的相关行为人承担连带责任尚不清楚，致使芜湖方兴公司应主张实际支付义务的主体尚不明确，相关判决也就失去了事实和法律依据。综上，一审审理中遗漏必要的被告，致使相关事实无法查清，相关主体间权利义务处于未查清状态，行为人之间的结算情况亦未可知，恳请二审法院判如所请。 河北建设公司辩称，一、汤某某与河北建设公司无任何关联，并不构成表见代理。芜湖方兴公司的上诉理由与事实不符，请求法院依法驳回。1、汤某某为案涉工程的实际施工人，其与河北建设公司无任何关系，更不构成表见代理。2、河北建设集团芜湖宝建建设有限公司仅根据安徽宝翔建设集团有限责任公司委托代为支付工程款给芜湖方兴公司，并不能证明河北建设公司应对芜湖方兴公司承担给付工程款的义务。二、一审判决事实清楚，适用法律准确，应予维持。1、一审判决已经查明案涉建设工程中与发包人、实际施工人之间的权利义务关系。2、发包人与河北建设公司、安徽宝翔建设集团有限责任公司、安徽丰利达建设集团有限责任公司等人的结算与本案无关， 汤某某未作答辩。 芜湖方兴公司向一审法院起诉请求：1、河北建设公司、汤某某共同支付工程款950000元以及自2017年11月14日起至实际清偿之日止的利息（以950000元为基数，按照同期银行贷款利率标准，截止至2018年6月4日，利息暂计算为23219.9元）；2、本案诉讼费用由河北建设公司、汤某某共同承担。 一审法院认定事实：2012年7月，河北建设公司中标承建了由芜湖经开区宜居投资有限公司发包的位于芜湖经济技术开发区公租房项目工程。2014年5月12日，汤某某以河北建设九华北路1＃、4＃、5＃楼门窗汤某某项目部名义，合同签章处以本人签字形式与芜湖方兴公司签订了《门窗制作安装合同》，该合同约定将九华北路1＃、4＃、5＃楼门窗项目以每平方米231元固定单价分包给芜湖方兴公司施工，合同对付款等事项进行了约定。后芜湖方兴公司依约施工并将涉案门窗工程全部交付汤某某，芜湖方兴公司的施工及安装均符合设计等级要求。2017年11月13日，汤某某与芜湖方兴公司就案涉工程九华北路1＃、4＃、5＃楼铝合金门窗已完成的工程量进行了决算，确认涉案工程款总价合计513.02万元，已累计支付418万元，尚欠芜湖方兴公司95%合同价款为68.36万元（暂扣除了5%的维修金）。后芜湖方兴公司多次向河北建设公司催款无果，汤某某于2018年2月8日以个人名义向芜湖方兴公司出具了一张欠条，确认了汤某某尚欠芜湖方兴公司工程款合计95万元，并个人承诺在2018年5月份向芜湖方兴公司支付30万元，如没有按时支付抵住房，未办理抵押手续，但至今汤某某仍未支付。另查明：河北建设集团芜湖宝建建设有限公司为河北建设公司在芜湖设立的子公司。还查明：河北建设公司承建九华北路东公租房工程后，将该工程转包给安徽宝翔建设集团有限责任公司施工，安徽宝翔建设集团有限责任公司又将其案涉工程部分分包给安徽丰利达建设有限公司施工，汤某某为1＃、4＃、5＃楼工程部分实际施工人。 一审法院认为，汤某某作为芜湖经济技术开发区九华北路1#、4#、5#楼实际施工人，以河北建设九华北路1#、4#、5#楼门窗汤某某项目部名义，将门窗项目分包给芜湖方兴公司施工，其与芜湖方兴公司之间形成建设工程分包合同关系，现芜湖方兴公司已依约施工并将涉案门窗工程全部交付，且芜湖方兴公司的施工及安装均符合设计等级要求，汤某某应当依约向芜湖方兴公司支付工程款950000元。芜湖方兴公司主张以950000元为基数，按照同期银行贷款利率标准，计算自2017年11月14日起至实际清偿之日止的利息，于法有据，予以支持。此外，芜湖方兴公司主张其与河北建设有限公司之间存在合同关系，河北建设公司应承担支付工程款责任，河北建设有限公司曾委托支付工程款给芜湖方兴公司。河北建设公司不予认可，本案《门窗制作安装合同》、欠条、承诺均无河北建设公司签章，且芜湖方兴公司无证据证明汤某某系经河北建设公司的授权订立合同的，结合全案证据，河北建设虽基于合同相对方宝翔公司委托，又委托发包方向芜湖方兴公司支付工程款并无不妥，根据合同相对性原理，与芜湖方兴公司形成建设工程合同关系的是汤某某而非河北建设公司，且汤某某也承诺归还此款，故对于芜湖方兴公司要求河北建设公司承担本案工程款付款义务的诉讼请求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、汤某某于判决生效之日起十日内向芜湖方兴公司支付工程款950000元及利息（利息以950000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年11月14日起计算至本判决生效确定给付之日止）；二、驳回芜湖方兴公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6766元，财产保全费5000元，合计11766元，由汤某某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：芜湖方兴公司提交《协议书》复印件一份，证明汤某某在案涉工程中系河北建设公司的委托代理人。河北建设公司因该证据为复印件，对证据真实性有异议，且认为合同未加盖河北建设公司印章，不能证明该协议书与河北建设公司存在关系。因芜湖方兴公司未提交证据原件，河北建设公司对证据真实性存在异议，对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，汤某某以河北建设九华北路1#、4#、5#楼门窗汤某某项目部名义，分包工程给芜湖方兴公司施工，因违反法律法规强制性规定，该分包行为无效。芜湖方兴公司认为汤某某与河北建设公司之间构成表见代理，但案涉工程经过多重违法转包及分包，芜湖方兴公司提交的合同书、工作联系单、会议纪要及委托付款函等证据，不足以证明汤某某系直接代表河北建设公司进行工程分包及施工管理。故此，芜湖方兴公司上诉认为汤某某与河北建设公司形成表见代理关系的主张，不能成立。芜湖方兴公司上诉认为应当追加安徽宝翔建设集团有限责任、安徽丰利达建设有限公司为被告，并查明案涉工程中发包人、实际施工人之间的权利义务关系，以及芜湖经开区宜居投资有限公司与上述主体之间的结算情况。因本案中与芜湖方兴公司存在合同关系的系汤某某，一审判决据此认定汤某某应承担向芜湖方兴公司支付工程款的责任，并无不当。芜湖方兴公司主张应当追加安徽宝翔建设集团有限责任、安徽丰利达建设有限公司为被告并查明案涉工程发包人、转分包人之间结算情况的请求，无法律及事实依据，本院不予支持。 综上所述，芜湖方兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人芜湖方兴门窗装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李广磊 审判员  杨东清 审判员  蔡 俊 二〇一八年十一月二十九日 书记员  王 娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。