江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1003民初3167号原告：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地在高邮市武安东路**。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托诉讼代理人：于杨，该公司员工。委托诉讼代理人：王敏，江苏民泰律师事务所律师。被告：江苏宇海建设有限公司，住所地在扬州市杨庙镇友谊河东侧。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云根，江苏擎天柱律师事务所律师。原告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被告江苏宇海建设有限公司（以下简称宇海公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴厦公司委托诉讼代理人王敏，被告宇海公司委托诉讼代理人王云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴厦公司向本院提出诉讼请求：1．宇海公司给付兴厦公司864520元及逾期付款利息（以864520元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按日万分之一点七五计算）；2．本案诉讼费用由宇海公司负担。事实和理由：2017年4月19日，江苏省高邮市人民法院就兴厦公司与案外人陆建华返还代垫款纠纷一案作出（2016）苏1084号民初4161号民事判决，判决陆建华于判决生效后十日内给付兴厦公司代垫款852200元及案件受理费12320元。判决生效后，陆建华一直未履行付款义务，并产生迟延履行利息。兴厦公司发现宇海公司尚欠陆建华工程款，债权金额远大于陆建华对兴厦公司的欠款本息，且债权已经到期。陆建华怠于主张上述债权，损害了兴厦公司的利益，兴厦公司有权代位向宇海公司主张权利。宇海公司辩称，宇海公司承认兴厦公司主张的陆建华责任承包“高邮市武安路东延一标段工程”的事实。但认为：1．陆建华在宇海公司非但不享有债权，且对宇海公司负债。该工程目前仅有90余万元未结款项在发包人高邮市人民政府尚未支付，但目前该工程仅案外人江苏安越建设工程有限公司就欠款160余万元。该工程目前仍对外尚欠近200万元，故陆建华在宇海公司已无债权；2．兴厦公司行使代位权的前提是陆建华在宇海公司享有到期债权，发包人高邮市人民政府处就该工程仍有90余万元未结款项并不能等同于到期债权，在宇海公司已经证明陆建华已不对宇海公司享有债权的情况下，兴厦公司应举证证明陆建华对宇海公司享有其他合法的到期债权。综上，请求人民法院依法驳回对宇海公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此可以认定以下事实：2015年4月18日，宇海公司（甲方）与案外人陆建华（乙方）签订《工程项目管理协议》一份，约定甲方将高邮市武安路东延一标段工程的建设施工交由乙方负责管理，工程造价约3155.18万元，工期为120日历天。甲方按建设方支付工程款的95%拨付给乙方作为建设施工费用，本工程所涉及的一切相关费用由乙方自理。剩余4%作为甲方建设管理费用，1%作为甲方企业所得税，工程数量以最终审计批复数量为准。乙方承诺本项目工程款专款专用，并接受甲方对资金使用的监督和管理。甲方收到工程款后，如乙方未提交相应金额的成本票，甲方将暂扣5%的工程款作为保证金，乙方必须在两个月内提交相应金额的成本票，规定时间内未提供成本票的视为其暂扣的金额将按企业所得税处理。乙方从甲方支取工程款时应向甲方提供工程款材料发票作为甲方的成本支出凭据，乙方拿工程款时必须提交相应金额的工程材料发票。甲方建设管理费在本协议签订后3年内结清。合同另就奖惩条例、违约责任等进行了约定。2015年8月12日，江苏省高邮市人民法院就原告兴厦公司与被告周仲金、陆建华建设工程分包协议纠纷一案作出（2015）邮民初字第01095号民事调解书。因周仲金、陆建华未履行上述调解书的义务，兴厦公司向江苏省高邮市人民法院申请强制执行。2016年1月19日，江苏省高邮市人民法院执行员张玉来、纪维林到宇海公司对项目经理李彬彬进行执行谈话，李彬彬陈述宇海公司与陆建华签订工程项目管理协议是事实，暂时还有2000多万没有付给陆建华，2月8日之前应该会发放下一笔钱，不止80万元，该工程款实际是从高邮镇政府来的，如果2月8日前工程款未付，宇海公司也没办法协助执行。2016年2月17日，申请执行人兴厦公司与被执行人周仲金、陆建华达成执行和解，江苏省高邮市人民法院作出（2016）苏1084执2-2号执行裁定书，被执行人自愿于2016年2月1日前偿还申请人人民币20万元，此款从协助执行人宇海公司应付给被执行人的工程款（2016年1月31日左右到宇海公司账户272万元）中扣留并直接汇至高邮市人民法院资金专户，余款252万元申请人同意被执行人提取用于发放工人工资；余款62万元及其利息，申请人同意从下一笔进入宇海公司应支付被执行人的工程款中一次性扣取，且被执行人保证该款最迟于2016年10月31日前偿还；另外以62万元为本金按年利率12%的标准由被执行人向申请人支付利息，从2016年2月1日起计算至被执行人实际清偿之日止；宇海公司对被执行人上述债务在依法应支付给被执行人的工程款范围内负有协助执行的义务，并按前两项协议内容将上述款项扣留并直接汇至高邮市人民法院资金专户；执行费10580元由被执行人承担，此款在2016年2月3日前缴纳。后宇海公司给付了上述执行款项。2016年8月1日，兴厦公司起诉周仲金、陆建华返还代垫款。2017年4月19日，江苏省高邮市人民法院作出（2016）苏1084民初4161号民事判决，判令陆建华应于本判决生效后十日内支付兴厦公司代垫款852200元，并承担案件受理费12320元。因陆建华未履行上述判决书确定的义务，兴厦公司向江苏省高邮市人民法院申请强制执行。后认为被执行人陆建华名下财产暂时无法处置，遂于2018年1月11日法院提出撤回执行申请。江苏省高邮市人民法院于2018年1月11日作出（2017）苏1084执1479号之一的执行裁定，裁定终结高邮市人民法院（2016）苏1084民初4161民事判决书的执行程序。另查明：2015年10月25日，江苏安越建设工程有限公司（以下简称安越公司）与宇海公司签订《路面施工合同》，由安越公司全包高邮市武安路东延的沥青砼、水稳。2018年8月1日，安越公司向宇海公司发送催款函，要求尽快支付剩余的1648635元工程款。庭后，宇海公司随代理词提供银行流水、代收税金计算表、收据、申请及工程预决算（标底）审计核定书一组，拟证明案涉工程决算总价为29430333.19元，宇海公司已代付工程款合计28914663.44元，该工程已处于亏损状态。兴厦公司不再要求庭审质证，并书面发表质证意见，认为部分银行流水未注明与案涉工程的关系，无法证明款项用于涉案工程。其他证据为单方制作或缺少其他证据佐证，故对真实性和关联性不予认可。本院认为，债权人代位权是债的保全制度的一种，旨在减少因债务人怠于行使其到期债权，而对债权人造成的损害。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，陆建华并未与宇海公司的债权进行结算，也未经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认，故双方之间的债权数额并未确定。虽然宇海公司的员工李彬彬在2016年1月19日针对前案的执行中谈及暂时还有2000多万没有付给陆建华，但是具体金额并未明确，当时也未对工程进行决算。现宇海公司在工程决算后能够初步举证证明该工程已经处于亏损状态，对外债务远大于尚未与发包方结算的工程款,宇海公司对陆建华的抗辩可以向兴厦公司主张。针对宇海公司提供的关于涉案工程已经处于亏损状态和所剩工程款不足清偿对外债务的证据，兴厦公司仅仅是否认其真实性，未能提供相反的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，陆建华与宇海公司之间的债权数额尚未确定，且宇海公司能够初步证明就涉案工程未结款项已经不能清偿对外的债务，故兴厦公司对宇海公司提起的代位权主张不能成立。兴厦公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江苏兴厦建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12446元、保全费5000元、公告费300元，合计17746元，由原告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  曹保山人民陪审员  盛建祥人民陪审员  苗德林二〇一八年十一月二十七日书 记 员  张才璐