广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初7624号原告：冯俊毅，男，汉族，1978年7月7日出生，住所地：广州市海珠区，委托诉讼代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬贤，广东宏安信律师事务所律师。被告：珠海洛城酒吧经营管理有限公司，住址：珠海市香洲区昌盛路******商铺，统一社会信用代码：91440400MA4UKBP0X4。法定代表人:舒勇，执行董事。委托诉讼代理人：舒麟，该公司员工。被告：舒勇，男，汉族，1971年8月6日出生，住所地：，住所地：江西省瑞昌市v>被告：舒麒，男，汉族，1990年11月12日出生，住所地：，住所地：广东省珠海市香洲区v>委托诉讼代理人：齐丹，广东诚迅达律师事务所律师。原告冯俊毅诉被告珠海洛城酒吧经营管理有限公司、舒勇、舒麒公司设立纠纷一案，本院于2017年8月18日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾凡星，被告舒麒的委托诉讼代理人齐丹，被告珠海洛城酒吧经营管理有限公司的委托诉讼代理人舒麟到庭参加诉讼。被告舒勇经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求法院判令被告向原告返还80万元款项；二、判令被告自2015年10月30日起按照银行同期贷款利率向原告支付利息至还清之日止（暂计至起诉日为26380元）；三、本案所有诉讼费用由三被告共同承担。事实与理由如下：原告冯俊毅与舒麒为朋友关系。舒麒拟筹建珠海洛城酒吧经营管理有限公司，原告出于信任，口头协商时，出资80万元占有20％的股份。原告通过银行转账到舒麒的账号。事后得知，2015年12月04日被告珠海洛城酒吧经营管理有限公司成立，成立细节却未告知原告。经事后查询工商档案，第一次登记时，原告被动拥有了1％股权，但很快又发生了第二次变更登记，原告1％的股权也被取消了。原告向舒麒了解为何没有其签名亦可以登记为股东，为何又无故取消，舒麒一直拒不回复。为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。原告为其诉称提交了如下证据材料：1.中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡账户历史明细清单；2.租赁商铺顶手协议书；3.微信聊天记录。被告珠海洛城酒吧经营管理有限公司辩称：就冯俊毅告珠海洛城酒吧经营管理有限公司返还80万款项事宜意见如下：1、冯俊毅从未给过珠海洛城酒吧经营管理有限公司任何款项，更从未与珠海洛城酒吧经营管理有限公司达成合伙协议，无权要求珠海洛城酒吧经营管理有限公司返还该80万元款项。2、珠海市香洲区昌盛路368号华发世纪城销售中心世纪城华发新天地后续之所以由珠海洛城酒吧经营管理有限公司使用原因如下，冯俊毅在承租和接收了上述商铺之后，无能力按照与李剑飞签订的《租赁商铺顶手协议书》支付剩余商铺顶手费，而当时李剑飞已经找华发公司反映此问题并向冯俊毅追索剩余商铺顶手费。另外，按照《世纪城华发新天地租赁合同》第八条、第九条第15.6条约定，冯俊毅应当在2015年12月1日开始进场装修，2016年5月31日完成装修，2016年6月1日开业，否则每逾期一天，要向华发公司支付日租金50％的违约金，逾期开业超过30天的，华发公司有权解除合同，收回商铺、没收保证金，并按照解约当月月租金标准的3倍支付违约金而当时冯俊毅既没有向李剑飞支付剩余顶手费、又没有按照约定对承租商铺进行装修，冯俊毅为了避免被华发公司、李剑飞起诉的风险，才于2015年12月初与珠海洛城酒吧经营管理有限公司商定无条件的将《世纪城华发新天地租赁合同》中承租方的权利和义务无条件的让与珠海洛城酒吧经营管理有限公司享有和履行，并承诺将协助与华发新天地公司沟通，将该租赁合同的承租人变更至珠海洛城酒吧经营管理有限公司名下，就此冯俊毅向珠海洛城酒吧经营管理有限公司和舒勇出具了有关的确认书。之后，出租方与冯俊毅、珠海洛城酒吧经营管理有限公司签订了三方协议，约定冯俊毅同意将上述商铺无条件让与给珠海洛城酒吧经营管理有限公司租用。珠海洛城酒吧经营管理有限公司持有的该三方协议原件丢失，现未找到，但冯俊毅处也有一份该三方协议原件。3、珠海洛城酒吧经营管理有限公司在刚开始设立时登记冯俊毅持有1％股权只是为了办理工商登记注册，冯俊毅确实从未真正在珠海洛城酒吧经营管理有限公司享有股权。珠海洛城酒吧经营管理有限公司准备登记注册当时因已经与冯俊毅确定上述商铺无条件让与珠海洛城酒吧经营管理有限公司使用，而华发公司只同意在已经与冯俊毅签订的《世纪城华发新天地租赁合同》的基础上签订一份合同权利义务让与的三方协议，且受让方必须是该合同第2条约定的洛城酒吧，所以当时只能先凭冯俊毅已经签订的《世纪城华发新天地租赁合同》进行工商注册了，为了满足当时工商注册登记时场地使用合同必须由投资人签订的要求，所以珠海洛城酒吧经营管理有限公司将冯俊毅列为了出资人持1％股权，完成工商注册登记后，珠海洛城酒吧经营管理有限公司又将冯俊毅作为出资人的登记进行了变更，纠正了注册成立时工商登记的错误。冯俊毅对珠海洛城酒吧经营管理有限公司设立登记情况是了解的，并且在珠海洛城酒吧经营管理有限公司设立登记时冯俊毅还向珠海洛城酒吧经营管理有限公司提供了《无偿提供使用证明》。特此，请求法院驳回冯俊毅起诉。被告珠海洛城酒吧经营管理有限公司为其辩称提交了如下证据材料：1.确认书；2.无偿提供使用证明。被告舒勇答辩称：珠海洛城酒吧经营管理有限公司由被告舒勇一手筹办并出资设立，被告舒勇从未与冯俊毅协商过合伙经营洛城酒吧事宜，不可能与冯俊毅达成过任何合伙协议。冯俊毅也从未给过被告舒勇任何款项，不存在冯俊毅所称出资80万元占有20％股份的事实。在2015年12月初，冯俊毅为避免其因不能履行约定义务被出租方和李剑飞追诉的风险（事实详情见珠海洛城酒吧经营管理有限公司答辩状），才将珠海市香洲区昌盛路368号华发世纪城销售中心世纪城华发新天地无条件让与珠海洛城酒吧经营管理有限公司租用的冯俊毅就此向我和珠海洛城酒吧经营管理有限公司出具过确认书，并就无条件转租事宜与出租方签订过书面的三方协议。并且，被告舒勇承接上述商铺时也是冒着装修期紧迫、资金如无法筹集到位、酒吧不能如期开业经营将被出租方追究违约责任的巨大风险的。特此，请求法院驳回冯俊毅起诉。被告舒勇未提供证据。被告舒麒辩称：不认可原告主张的事实与理由，原告长期从事酒吧行业，而舒麒在与原告协商投资酒吧事务之前是刚从部队回来，没有过任何的做生意的经验，而且当时舒麒才不到二十五周岁，没有原告所称的做大股东的资金实力，当时是原告想在珠海投资酒吧生意，想找投资人，作为小股东入股，舒麒通过自己的朋友介绍，认识了原告，因为舒麒当时没有工作，也想做点生意，有意入股成为小股东，确实与原告协商过投资酒吧事宜，但是后来因为原告没有找到全部的入股股东，资金一直不能到位，最后就是没有达成一致，后来因此原告连支付水货餐厅的后期顶手费都希望找舒麒借资，舒麒没有同意。在2015年12月份原告面临被水货餐厅投资者李剑飞追诉，并就拖延支付剩余顶手费已经投诉到涉案商铺的出租方华发公司。所以原告才开始向把涉案商铺转让出去，并且在原来不当得利纠纷案件中，原告提到他们当时找了很多家有意向顶手涉案商铺的第三方，最终原告将涉案商铺转手给了洛城酒吧继续承租。被告舒麒为其辩称提交了如下证据材料：1.2016粤04**民初2786号民事判决书；2.2016粤04民终2597号民事判决书；3.2016粤04民终2597号生效证明；4.法庭审理笔录；5.世纪城华发新天地商铺租赁及物业服务合同；6.租赁商铺顶手协议书。经审理查明，根据当事人提供的证据及其在庭审中的陈述，本院查明：2015年10月10日，冯俊毅与案外人李剑飞、珠海融发餐饮管理有限公司（以下简称融发公司）签订《租赁商铺顶手协议书》，约定李剑飞、融发公司将珠海市香洲区昌盛路368号华发世纪城售楼中心世纪城?华发新天地以当前完成并良好可使用的现状转给冯俊毅承租，且促使冯俊毅与出租方重新签订商铺租赁及物业服务合同进行承租。为此，李剑飞、融发公司向冯俊毅收取人民币95万元租赁商铺顶手费。此份《租赁商铺顶手协议书》原件由舒麒持有。2015年10月16日，冯俊毅与案外人珠海华发新天地商业经营有限公司（以下简称华发公司）签订《世纪城?华发新天地商铺租赁及物业服务合同》。第1.1条明确租赁商铺位置为珠海市香洲区昌盛路368号华发世纪城售楼中心世纪城?华发新天地。第4.1条约定，合同签订当日，冯俊毅应向华发公司支付人民币330900元，相当于合同约定租金标准的二个月租金作为履约保证金；同时向华发公司支付人民币30000元，相当于二个月物业服务费作为物业服务保证金。第5.2条约定，冯俊毅须以现金或转账方式按月预付租金，除第一期租金外，冯俊毅应于每月5日前向华发公司交付当月租金。合同项下第一期租金，租赁期限为2016年12月1日至2016年12月31日，应交租金为人民币99275元，冯俊毅应于2015年12月1日前支付。华发公司应于收到乙方租金后5个工作日之内向冯俊毅出具相应金额合法有效的租金发票。第6.1.2条约定，冯俊毅须以现金或转账方式按月预付物业服务费。除第一期物业服务费外，冯俊毅应于每月5日前向华发公司交付当月物业服务费。合同项下第一期物业服务费，收费期限为2016年6月1日至2016年6月30日，应交物业服务费为人民币15000元，冯俊毅应于2015年12月1日前支付。世纪城项目合同签订后（5个工作日内）缴费明细载明，合同保证金330900元、合同首期租金99275元、合同押金30000元、合同首期物业费15000元，合共人民币475175元，应在上述《世纪城?华发新天地商铺租赁及物业服务合同》签订后五日内汇入华发公司在中国工商银行珠海莲花支行开立的账号为20×××25的账户。此份《世纪城?华发新天地商铺租赁及物业服务合同》原件由舒麒持有。2015年10月30日、10月31日、11月1日，冯俊毅分别各向舒麒转账人民币5万元，11月2日又向舒麒转账人民币4万元。2015年11月2日，舒麒向华发公司中国工商银行珠海莲花支行20×××25账号转账支付人民币475175元，附加信息及用途为汇（A104、A105、A106、B203）世纪城洛城酒吧租赁合同保证基金、首月租金、物业管理费。同日，华发公司向舒麒开具收据，内容为今收到舒麒交来华发世纪城售楼中心世纪城?华发新天地合同保证金、首期租金、物管费人民币475175元。2015年11月23日，冯俊毅向舒麒转账人民币20万元。2015年11月30日，舒麒向融发公司账号为44×××79的账户转账支付人民币30万元。2015年12月2日，冯俊毅向舒麒转账人民币408000元。2015年12月2日，冯俊毅向珠海洛城酒吧经营管理有限公司、舒勇出具《确认书》，其内容为“2015年10月15日，本人冯俊毅（身份证号码：）与珠海华发新天地商业经营有限公司（以下简称“华发新天地公司”）签订了一份《世纪城华发新天地租赁合同》（以下简称“租赁合同”），约定本人向华发新天地公司承租珠海市香洲区昌盛路368号华发世纪城售楼中心世纪城华发新天地。现本人自愿将上述租赁合同承租方的权利和义务无条件的让与珠海洛城酒吧经营管理有限公司享有和履行，本人承诺将协助与华发新天地公司沟通将上述租赁合同的承租人变更至珠海洛城酒吧经营管理有限公司名下”。前述租赁场地由珠海洛城酒吧经营管理有限公司实际占有使用至今。2015年12月2日，珠海市工商行政管理局出具《公司名称预先核准通知书》，及《企业“一照一码”登记申请表》显示同意予以核准舒勇、冯俊毅2个投资人出资，注册资本（金）贰仟万元人民币，住所设在，住所设在珠海市司名称为珠海洛城酒吧经营管理有限公司，其秘书为舒麒（身份证号码为）。2015年12月4日，珠海洛城酒吧经营管理有限公司成立。2016年3月11日，珠海市工商行政管理局保税区分局出具的《核准变更的登记通知书》显示，珠海洛城酒吧经营管理有限公司的股东由舒勇（认缴出资额1980万元，持股比例99%）、冯俊毅（认缴出资额20万元，持股比例1%）变更为李成刚（认缴出资额100万元，持股比例5%）、舒勇（认缴出资额1900万元，持股比例95%）。2016年4月27日，华发公司开具两张付款方为冯俊毅、收款方为华发公司的发票，开票项目分别为2016年6月物业管理费15000元及2016年12月份租金99275元。该票据款项为舒麒支付。2017年12月15日的《核准变更登记通知书》显示，珠海洛城酒吧经营管理有限公司的秘书备案由舒麒变更为陈聪。上述合计，冯俊毅共向舒麒转账人民币798000元。而舒麒共以冯俊毅名义就涉案租赁商铺对外支付775175元。此外，舒麒还于2016年1月10日、6月3日向冯俊毅转账支付8660元、50000元。在（2016）粤0402民初2786号关联案件的法庭审理笔录中，舒麒曾称“原告（冯俊毅）是想拿酒吧50%以上的股权，被告拿10%-20%的股权，因为被告（舒麒）家里只同意拿200万元给他做生意，所以当时还有30-40%的股权需要找其他投资人”，舒麒在庭审中也曾表示曾与冯俊毅沟通成立酒吧。舒勇在提交的《答辩状》称，珠海洛城酒吧经营管理有限公司由其一手筹办并出资设立。珠海洛城酒吧经营管理有限公司与舒麒当庭又称，珠海洛城酒吧经营管理有限公司的法定代表人舒勇与舒麒为叔侄关系，舒麒不是珠海洛城酒吧经营管理有限公司的股东，而是负责帮助舒勇名下的公司做外联工作。本案庭审中，就当事人主张的法律关系的性质释明后，原告明确其主张涉案纠纷的案由为公司设立纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条之规定，根据“被告二（舒勇）是注册99%股权的股东，是显名的发起人，其利用大股东的优势地位，将原告的20%的股权登记为1%，然后又私自变更登记取消原告的股东身份。同时被告三（舒麒）是隐名股东、发起人、秘书（高管），也是原告的20%的股权登记为1%，然后又私自变更登记取消原告的股东身份。被告一（珠海洛城酒吧经营管理有限公司）因原告履行职务的或在发起期间的行为，租赁了华发公司的场地并实际使用至今，是实际受益人。同时对被告二、三的行为应承担连带责任”的事实，主张三被告承担责任。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，被告经依法传唤，无正当理由拒不到庭的可缺席判决，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告舒勇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，放弃其举证、质证等诉讼权利，应自行承担不参加诉讼及不提供证据等不利的法律后果。被告舒勇未对原告及另两被告提供的证据及陈述提出异议，故本院根据到庭当事人提供的证据及陈述审查认定本案事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。根据该规定所处理的纠纷为发起人在公司成立之前为组建公司而进行的活动中，因履行设立职责而和债权人产生的纠纷。综合本案的事实和证据，结合各方的诉讼请求和答辩意见，本院综合评判如下：首先，冯俊毅与舒麒在庭审中均称双方曾沟通过成立酒吧，冯俊毅对外签订涉案租赁合同也是作为成立酒吧的场地，冯俊毅与舒麒对合作开办酒吧有过相关准备，舒麒应清楚冯俊毅所为是为了获取酒吧的股份。2015年12月2日的《企业“一照一码”登记申请表》也显示舒麒为珠海洛城酒吧经营管理有限公司的秘书，冯俊毅对外签订涉案商铺租赁合同后，由舒麒持有涉案租赁商铺的原件，此后，舒麒还就涉案租赁商铺持续对外付款，可见其付款行为并不均是受冯俊毅指示。其次，各方当事人均认可涉案租赁商铺交付后由珠海洛城酒吧经营管理有限公司实际使用。2015年12月2日，冯俊毅向珠海洛城酒吧经营管理有限公司、舒勇出具《确认书》同意把涉案租赁商铺无条件提供给珠海洛城酒吧经营管理有限公司使用，2015年12月2日，即又在同日，冯俊毅向舒麒转账人民币408000元。由此也可以看出冯俊毅与珠海洛城酒吧经营管理有限公司之间存在利益关系。因此，冯俊毅与舒麒发生经济往来是基于合作开办酒吧的可能性更高。再次，珠海洛城酒吧经营管理有限公司由舒勇一手筹办并出资设立，舒勇鉴于其与舒麒的叔侄关系，应清晰冯俊毅意欲投资酒吧，更应对珠海洛城酒吧经营管理有限公司工商登记事宜清楚明晰。若，按被告陈述冯俊毅为避免被他人就租赁涉案商铺事宜遭到追诉而无偿转让他人，则其于2015年12月2日，向珠海洛城酒吧经营管理有限公司、舒勇出具《确认书》同意把高价顶让的涉案租赁商铺无条件提供给珠海洛城酒吧经营管理有限公司使用，又向舒麒转账人民币408000元，冯俊毅的行为不合常理。而按被告的说法其已经可以无偿、合理取得涉案商铺承租人的全部权益，却在同一日向珠海市工商行政管理局申请核准舒勇、冯俊毅作为出资人设立珠海洛城酒吧经营管理有限公司，被告的解释亦有所牵强。若如被告所陈述，双方据实补充签订合同即可办理工商手续。综合以上三点意见，本院认为，事实上，本案中并未有一处直接证据能够证明冯俊毅已经明确表示对转款金额利益全部放弃。原告主张基于协商合作开办酒吧事宜转账798000元的可能性更高，能够达到民事诉讼高度盖然性的标准，本院予以采信。由此能够认定冯俊毅向舒麒给付798000元具备给付目的，本案当事人之间的关系具备发起人间的合伙关系特征，而非发起人与债权人间的职务侵权关系。最后，冯俊毅所主张“被告二（舒勇）是注册99%股权的股东，是显名的发起人，其利用大股东的优势地位，将原告的20%的股权登记为1%，然后又私自变更登记取消原告的股东身份。同时被告三（舒麒）是隐名股东、发起人、秘书（高管），也是原告的20%的股权登记为1%，然后又私自变更登记取消原告的股东身份。被告一因原告履行职务的或在发起期间的行为，租赁了华发公司的场地并实际使用至今，是实际受益人。同时对被告二、三的行为应承担连带责任”的事实，更是在公司成立后的股东权益问题，而非发生在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条规定的公司成立之前的时间阶段。综上所述，冯俊毅对被告诉讼主张，法律适用错误，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告冯俊毅的诉讼请求。案件受理费人民币12064元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长 张 璇人民陪审员 田 杰人民陪审员 张雅红二〇一八年十一月二十三日书 记 员 郑佳豪