河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5319号上诉人（原审被告）：洛阳亚龙湾游乐园有限公司，住所地：河南省洛阳高新区滨河北路与天中路交叉口。法定代表人：党红卫，总经理。委托诉讼代理人：曾磊，河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地：江苏省阜宁县城胜利北路。法定代表人：肖春虎，总经理。被上诉人（原审原告）：江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区古城路金泰盛唐至尊**楼****。负责人：毛乾丞，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何耀芳，河南大进律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：党仙巧，河南大进律师事务所实习律师。原审被告：洛阳亚龙游乐园有限公司，住所地：，住所地：河南省洛阳高新区滨河北路与三元路交叉口以西v>法定代表人：黄则永，总经理。原审被告：洛阳亚泰房地产开发有限公司，住所地：，住所地：河南省洛阳高新区创业路**嘉汇广场v>法定代表人：党红卫，董事长。原审被告：洛阳水利建设投资集团有限公司，住所地：河，住所地：河南省洛阳市伊滨区玉溪西街**院**1605>法定代表人：马向军，董事长。委托诉讼代理人：刘勇军，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶花锋，河南义同律师事务所律师。上诉人洛阳亚龙湾游乐园有限公司（以下简称亚龙湾公司）与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司及原审被告洛阳亚龙游乐园有限公司（以下简亚龙公司）、洛阳亚泰房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）、洛阳水利建设投资集团有限公司（以下简称水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚龙湾公司上诉请求：1、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初1010号民事判决第一项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、2017年8月30日江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司向上诉人出具了《结算证明》，约定：“因我公司未开具建筑发票，故暂押370000元，待我公司开具建筑发票后，结清发票押金370000元，我公司所有工程款已全部结清，以前所签订的合同、协议全部失效作废”，上诉人予以接受。该《结算证明》系上诉人、被上诉人真实意思的表示，被上诉人将开具建筑发票作为上诉人付款的条件，系对自有权利的合法处分，不违反法律强制性规定，依法应认定合法有效，上诉人与被上诉人均应按照《结算证明》的约定履行合同义务。但一审判决先是否定了《结算证明》的效力，认定上诉人未开具发票拒绝付款的理由不能成立；继而又肯定了《结算证明》的效力，认定上诉人履行合同不符合约定，判决支付工程款370000元及逾期付款补偿金。一审判决选择性对《结算证明》进行认定，属于事实认定不清，进而导致适用法律错误。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人享有顺序履行抗辩权。《结算证明》约定当事人的主要义务系被上诉人开具建筑发票，上诉人付款370000元，且义务履行顺序为被上诉人先开具建筑发票，上诉人后付款。依据《合同法》第67条之规定，在被上诉人没有先履行开具建筑发票义务的前提下，上诉人作为后履行一方完全有权拒绝被上诉人的履行要求。因此，一审判决适用《合同法》109条属于适用法律错误，本案应适用《合同法》第67条，判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审判决上诉人承担逾期付款补偿金没有事实和法律依据。如认定《结算证明》有效，则按结算证明约定上诉人履行付款义务的时间为被上诉人提供发票后，在被上诉人没有提供建筑发票时，上诉人不应履行付款义务，更不应支付逾期付款补偿金。如认定《结算证明》无效，则因《结算证明》系被上诉人向上诉人主动提出，上诉人不存在违反《结算证明》约定的行为，即对无效约定不存在任何过错，一审判决上诉人承担逾期付款补偿金没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《民事诉讼法》第170条的规定，特提起上诉，并请贵院依法支持上诉人的上诉请求。江苏盐城二建集团有限公司及其洛阳分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、开具发票为从合同义务，答辩人已经履行主合同义务即工程施工，上诉人应当依约支付工程款。上诉人以答辩人未开具发票为由拒付工程款项，无任何法律依据。亚龙湾公司提交的结算证明，仅仅说明双方确认涉案工程的结算价款，并确认亚龙湾公司仍欠付答辩人工程款为370000元。一审庭审中，亚龙湾公司对于该部分款项无任何异议。答辩人出具结算证明，仅仅为说明答辩人与亚龙湾公司欠付款项的问题，虽结算证明里提到待开具建筑发票后结清款项，但该说明并不能改变发票为从合同义务的属性，答辩人已经履行主合同义务即工程施工，上诉人应当依约支付工程款，而不应以答辩人未开具发票为由拒绝支付工程款项。并且，答辩人并非不愿意给亚龙湾公司开具发票，而是在一审法院判决之前，亚龙湾公司一直不认可该部分款项，造成答辩人无法为亚龙湾公司开具发票。同时，是否开具发票以及是否依法足额开具发票的问题，属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管。因此，上诉人以答辩人未开具发票为由拒付工程款项，无任何法律依据。二、上诉人不享有顺序履行抗辩权。如上所述，答辩人为亚龙湾公司开具发票的义务，属于从合同义务，从合同义务的不履行是否导致顺序履行抗辩的成立，关键看不履行从合同义务是否致使合同目的无法实现。本案中，答辩人己经按照双方约定履行了主合同义务，完成了相应的工程施工，实现了双方签订《建设工程施工合同》的合同目的，亚龙湾公司对此也予以认可。相应的，亚龙湾公司依约应当向答辩人支付工程款项。答辩人因亚龙湾公司一直不予认可涉案的370000元款项，才未向亚龙湾公司出具发票，且该行为并不影响双方建设工程施工合同的目的。并且，开具发票这一从合同义务与亚龙湾公司向答辩人支付所欠工程款项这一主合同义务并不能构成相应的对价关系。因此，亚龙湾公司对此不享有顺序履行抗辩权。三、亚龙湾公司依法应承担逾期付款补偿金。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。亚龙湾公司未依照合同约定履行合同义务，即向答辩人支付工程款项，已构成违约，应当承担违约责任，向答辩人支付逾期付款补偿金。一审判决亚龙湾公司按照银行同期利率向答辩人支付逾期付款补偿金，并无不当。综上，答辩人认为，上诉人以答辩人未开具发票为由拒付工程款项，无任何法律依据；上诉人不享有顺序履行抗辩权，并应依法承担逾期付款补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。水投公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。答辩人与江苏盐城二建集团有限公司及江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，答辩人对其不负有合同义务。上诉人、亚龙公司即使存在拖欠江苏盐城二建集团有限公司工程款的情况，也与答辩人无关。答辩人并非本案所涉工程项目的发包方，仅是作为洛阳巿河渠管理处的受托人全权负责《洛阳巿洛河西段北岸综合治理及开发利用合同书》的实施，该合同书中也明确约定所有项目由亚泰公司自行建设，并自主经营自负盈亏。《关于洛阳亚龙湾与江苏盐城二建公司针对陆地游乐园的工程结算办法的备忘录》和《结算证明》，答辩人也不是该文件的一方当事人，对答辩人也不产生任何法律效力，故答辩人也不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。亚龙公司、亚泰公司未到庭也未提交书面答辩意见。盐城公司及分公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告支付原告剩余工程款38万元，并支付逾期付款补偿金（以5405240.34为基数，按日千分之五从2016年11月4日起计算至2017年8月30日）；2、判令第二被告支付原告剩余工程款230万元，支付逾期付款的利息（按照上述应付款额为基数，按照银行同期贷款利率从2016年11月28日起计算至实际付款止）；3、判令第三、第四被告对上述两项诉讼请求承担连带赔偿责任，并优先向原告直接支付相关款项；4、判令第一、第三、第四被告赔偿原告强拆所造成的损失140350元；5、被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月12日，甲方洛阳市河渠管理处、乙方亚泰公司、丙方水投公司、丁方洛阳市水务局就“洛阳市洛河西段北岸综合治理及开发利用”签订合同书，丁方作为本合同的保证人，合同总价款1.06亿元，并约定了付款方式；合同中就乙方亚泰公司的权利义务进行了约定；在合同履约期内，甲方因政府行为要提前解除合同的，双方委托有资质的国家权威评估机构进行评估，经双方认可，对乙方在开发利用范围内的全部有形资产和无形资产的价值进行补偿；乙方自合同签订之日起，需在一年内完成主体形象工程，在二年内完成相关配套设施建设；在乙方亚泰公司规划区域内的所有建设工程，必须符合甲方提出的规划要求，乙方规划、实施方案须经甲方批准后方可实施，建设所需费用由乙方承担；乙方在开发利用范围内原则上不允许新增建筑物，如果乙方在建设过程中需要增加建筑设施，须经甲方同意；乙方所建10%的房屋建筑面积归甲方所有，乙方可优先租赁，考虑到乙方前期持续投入，甲方自乙方房屋建成开始使用时三年内适当收取或免收房屋租赁费；乙方投入运营后，对开发利用范围内所有工程、设施的管理、安全、维护等负全责，自主经营、自负盈亏；本合同为长期（含70年，70年后可继续无偿使用），合同期限内，乙方可对开发利用范围内的经营设施等依法行使转让权利，同时须告知甲方；甲方委托丙方水投公司全权负责本合同的实施。2013年12月21日，被告亚龙湾公司与原告江苏盐城二建集团有限公司签订编号为2013-1201号建设工程施工合同，合同约定：工程名称洛阳亚龙湾二期陆地公园，工程地点位于高新区滨河北××段，承包范围：二期规划范围内的土建、安装、园区内道路、广场、水电等配套设施；合同计价方法为定额计价+设计变更+现场签证。该合同签订后，在亚龙湾公司与亚龙公司的一致确认下，亚龙公司全部认可并履行2013年12月21日所签合同的全部责任和义务，原告江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司与被告亚龙公司再次签订了与2013年12月21日合同编号及内容相一致的《建设工程施工合同》，该合同亚龙公司的签字人（委托现场代表）为杜国伟。2015年5月12日，被告水投公司（甲方）与亚泰公司（乙方）就2011年10月12日签订的合同书再次签订补充协议，水投公司同意亚泰公司与亚龙公司就该“洛阳市洛河西段北岸综合治理及开发利用”项目签订《转让合同》；亚泰公司已经向水投公司支付合同金额3300万元，仍有7300万元未支付给甲方，《转让合同》的签订不影响乙方支付余款给甲方；该余款在亚龙公司支付乙方合同价款后5个工作日内由乙方一次性支付给甲方。2015年9月20日，亚龙公司总经理李来法与江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司签订施工合同，该合同对八个展馆加层升级改造、新建唐馆的价款及付款等进行了约定：协议价格1700元每平米并约定付款方式等。2015年11月1日，亚龙公司与江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司就本案所涉亚龙湾二期陆地游乐园项目签订《建设工程施工合同》（亚龙公司签合同经办人为李来法），具体分项工程以甲方亚龙公司盖章确认后下发的施工图以及设计变更通知单为准，土建、水、电、暖、通等安装专业内容和施工图纸会审所示内容。2016年7月21日，亚龙湾公司对二期乐园施工队承诺，施工方工程可以对亚龙湾公司结算，所欠工程款两个月内一定算清，经双方认可并解决。2016年8月17日，亚龙湾公司与江苏盐城二建集团有限公司签订《关于洛阳亚龙湾与江苏盐城二建公司针对陆地游乐园的工程结算办法的备忘录》，对于强拆造成盐城二建现场项目部临设和设备损坏，由盐城二建拿出清单，根据市场价值由亚龙湾公司赔偿；亚龙湾公司在收到原告决算资料后，如在一个月不能拿出初审意见，视为对决算的认可，亚龙湾公司保证在对账后十日内将余款支付给原告，逾期按日千分之五补偿。2016年11月3日亚龙湾公司与原告江苏盐城二建集团有限公司对本案所涉工程进行结算，结算金额共计5405240.43元，2017年1月24日，亚龙湾公司向原告江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司付款90万元。2016年11月28日，亚龙公司（代表人李来法）与江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司对2015年9月20日所签订的施工合同进行结算，总工程款2280856元（总面积1341.68㎡、单价1700元/㎡），已付款110万元，未付款1180856元，另有项目负责人李来法签字的现场签证部分20350元。在该工程施工过程中，其合同签订人、结算单签字人、项目负责人均为李来法，庭审中，李来法作为原告证人出庭作证，证明已付款110万元并非亚龙公司实际支付，而是自己垫付的款项，因李来法向原告追偿该110万元，故原告在诉求中并未扣除110万元。2017年8月30日，原告江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司出具结算证明：我公司施工的亚龙湾二期陆地游乐园项目经双方公司决算、对账，双方确定总价款6746920元，已付6376920，剩余工程款370000元。因我公司未开具建筑发票，故暂押370000元，待我公司开具建筑发票后，结清发票押金370000元，我公司的所有工程款已全部结清，以前所签订的合同、协议全部失效作废。针对该结算证明中所涉及的已付款项6376920元（包含前述2017年1月24日亚龙湾公司付款90万元），亚龙湾公司向法庭提交了付款凭据（收据），其中部分收据上记载为收到亚龙湾公司付款，部分收据上记载为收到亚龙公司付款。庭审中，原告对结算证明中37万元未付款无异议。关于结算证明中的总价款6746920元，原告江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司经理曲智娴及被告亚龙湾公司、亚泰公司的法定代表人党红卫均认可：该总价款系2016年11月3日对工程款的结算数额5405240.43元，加上2016年11月28日的工程结算单中的总面积1341.68㎡按照单价1000元/㎡结算的数额，被告亚龙湾公司对超出单价的700元/㎡及项目负责人李来法签字的现场签证部分20350元不予认可。在案件审理过程中，一审法院通知亚龙湾公司、亚泰公司的法定代表人党红卫到庭接受询问，其述称：亚泰公司通过签订2011年10月12日的合同书获取本案所涉工程范围内土地的开发使用权后，又成立了亚龙湾公司，并口头告知亚龙湾公司建设此项目，但双方各负其责。被告水投公司称，亚泰公司在获取本案所涉项目的土地开发利用权后如何进行开发，水投公司无权干涉。一审法院认为，本案所涉及的建设工程施工合同均系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，为有效合同，原告按照合同完成施工义务，被告亚龙湾公司、亚龙公司应当支付工程款。本案中二原告系总公司、分公司的关系，根据公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，据此本案分公司签订的合同及出具的证明应由总公司享有民事权利、承担民事义务。根据结算证明，被告亚龙湾公司尚欠原告37万元工程款未付，且亚龙湾公司对该款项予以认可，据此原告向其主张工程款37万元事实清楚、证据充分，对该请求予以支持，原告超出的1万元请求，无证据证明，不予支持。亚龙湾公司辩称未开具发票不能成为其拒绝付款的理由，原告在收到该款项后，应按照国家相关规定向付款人出具合规的票据。原告主张的以5405240.34为基数的逾期付款补偿金，根据2016年8月17日亚龙湾公司与原告签署的备忘录，对账后十日内支付余款，但原告并未提供双方对账的相关证据。根据2017年8月30日原告出具的结算证明，双方确认未付款370000元，故亚龙湾公司应此为基数向原告支付补偿金，原告要求按照5405240.34为基数支付补偿金的证据不充分，不予支持。对原告主张的逾期补偿金，从2017年9月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于原告的诉求2，原告该项诉求系针对亚龙公司签订的合同。原告在庭审中已经认可亚龙公司的股东（项目负责人）李来法向其支付110万元，该110万元实为支付的工程款，原告现在本次诉求中再次主张，无事实依据。根据庭审查明的事实，2017年8月30日的结算单中已经对亚龙公司2016年11月28日工程结算单中的总面积1341.68㎡按照单价1000元/㎡进行结算，而对超出单价的700元/㎡及项目负责人李来法签字的现场签证部分20350元未予认可，故原告对该部分工程款向亚龙公司提出诉求，符合合同的约定，被告亚龙公司应对该部分工程款959526元（1341.68㎡×700元/㎡+20350元）承担责任。被告未及时支付工程款给原告造成利息损失，对其主张的逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从结算之日2016年11月28日起计算至实际给付之日止。关于原告要求被告亚泰公司、水投公司对其1、2项诉求承担连带清偿责任的问题。本案中，亚泰公司仅签订了2011年10月12日的合同书并获取了本案所涉项目的土地开发利用权，水投公司对亚泰公司如何开发不予干涉。在本案所涉及的建设工程施工合同中，亚泰公司也并非合同一方，故原告认为亚泰公司违法转包的理由不充分，其要求亚泰公司承担连带责任的证据不足，不予支持。原告在诉求中要求水投公司承担连带责任，其依据是认为水投公司是本案施工工程的违法发包方，然而根据原告提供的证据，水投公司是作为洛阳市河渠管理处的受托人全权负责本合同的实施，水投公司仅仅是受托负责合同的实施，故原告请求水投公司承担违法发包连带责任的理由不能成立。关于原告要求亚龙湾公司、亚泰公司、水投公司赔偿强拆造成的损失140350元的问题。虽然原告与亚龙湾公司在2016年8月17日的备忘录中约定有“对于强拆造成盐城二建现场项目部临设和设备损坏，由盐城二建拿出清单，根据市场价值由亚龙湾公司赔偿”，但本案系建设工程施工合同纠纷，与原告的本项诉求不是同一个法律关系，一审法院对该项请求不予涉及，原告可另行处理。被告亚龙公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳亚龙湾游乐园有限公司于判决生效后十日内向原告江苏盐城二建集团有限公司支付工程款37万元及逾期付款补偿金（以37万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月10日起计算至实际给付之日止）；二、被告洛阳亚龙游乐园有限公司于判决生效后十日内向原告江苏盐城二建集团有限公司支付工程款959526元及逾期付款利息（以959526元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从结算之日2016年11月28日起计算至实际给付之日止）；三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29363元，由原告江苏盐城二建集团有限公司负担15562元，被告洛阳亚龙湾游乐园有限公司负担3864元，被告洛阳亚龙游乐园有限公司负担9937元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司出具的结算证明中承诺待该公司开具建筑发票后，结清发票押金370000元。开具发票的义务虽不构成拒付工程款的先履行抗辩权，但是，根据当事人的意思表示，该承诺表明江苏盐城二建集团有限公司洛阳分公司认可应先行开具合法有效的建筑发票，该承诺应成为亚龙湾公司支付工程款的期限。亚龙湾公司应于收到相应的建筑发票后，及时支付工程款。综上，一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初1010号民事判决第二项、第三项及诉讼费的负担部分；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初1010号民事判决第一项为：洛阳亚龙湾游乐园有限公司于收到江苏盐城二建集团有限公司开具的相应合法有效的建筑发票之日起三十日内，向江苏盐城二建集团有限公司支付工程款370000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6850元，由洛阳亚龙湾游乐园有限公司、江苏盐城二建集团有限公司各半承担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十一月二十日书记员  李明波