山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0881民初1772号原告:中国建筑技术集团有限公司浙江分公司，住所地杭州凤起路国都商务大厦。法定代表人：朱国华，经理。委托诉讼代理人：孔令兵，山东有朋律师事务所律师。被告:曲阜市红海置地有限公司,住所地京沪高铁曲阜东站南曲阜游客服务中心二楼。法定代表人:阮云华，经理。委托诉讼代理人：孔凡清，山东曲圣地律师事务所律师。原告中国建筑技术集团有限公司浙江分公司（下称中建浙江分公司）与被告曲阜市红海置地有限公司（下称红海置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月20日作出（2016）鲁0881民初977号民事判决，被告不服该判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉，济宁中院于2017年3月1日作出（2016）鲁08民终6071号民事裁定，发回重审。本院于2017年6月5日立案后，因本案的事实认定需以红海置地公司原总经理王润南涉嫌合同诈骗犯罪案件的审理情况为依据，本院于同月6日裁定中止诉讼，于2018年9月4日恢复诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月8日公开开庭审理了本案，原告中建浙江分公司的委托诉讼代理人孔令兵、被告红海置地公司的委托诉讼代理人孔凡清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建浙江分公司向本院提出诉讼请求：1、要求与被告解除合同；2、要求被告返还合同履约保证金8000000.00元；3、要求被告承担违约金；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、要求与被告解除合同；2、要求被告返还合同履约保证金8000000.00元，支付自2014年3月15日起至实际给付之日的利息、按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月28日，原、被告签订《建设工程施工总承包施工协议书》，合同约定由原告为被告在曲阜市高铁站广场施工四星级红海国际大酒店、红海商业广场城市综合体项目，原告依约向被告支付8000000.00元的合同履约保证金。合同约定在2014年3月28日进场开工，但被告至今未让原告进场施工，给原告造成很大的经济损失，故依法起诉。被告红海置地公司辩称，一、江西省上饶市中级人民法院已依法判决红海置地公司原总经理王润南构成合同诈骗罪，对其违法所得人民币29739000.00元予以追缴，返还给被害人。其中王润南的违法所得包括原告的损失8000000.00元。该纠纷已经在刑事诉讼程序中处理完毕，且上饶中院依据生效的刑事判决书已追缴王润南违法所得5183000.00元，并向原告送达了分配方案（退赔原告1568360.00元）。可见，原告的损失，已在王润南合同诈骗刑事案件中得到保护和实现，现原告就同一事实，另行提起民事诉讼，违反一事不再理的司法原则，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）“…被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。…被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，依法应当驳回原告的起诉。二、本案形式上是原、被告之间的施工合同纠纷，表面看是一个正常的民事法律行为，实质是王润南以非法占有为目的，利用保管公章便利，盗用被告单位的名义设置陷阱实施合同诈骗的犯罪行为，签订经济合同并非被告单位委托的真实意思，仅是王润南实施诈骗犯罪的一个手段，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款“行为人盗窃、盗用单位的公章…签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，被告不应承担民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月，被告红海置地公司在曲阜市注册成立，阮祥华担任公司法定代表人、董事长，同时聘请并任命王润南担任公司总经理，出于工作方便和对王润南的信任，阮祥华将法人印鉴及公司的公章、财务印章全部交由王润南保管使用；2014年2月20日，被告与中国建筑技术集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将曲阜高铁新城两幢四星级红海国际大酒店工程发包给中国建筑技术集团有限公司，该工程计划开工日期为2014年3月28日（实际以发包人和监理签发的开工令为准），同月28日，被告与原告中建浙江分公司签订《建设工程施工总承包施工协议书》，由原告为被告在曲阜市高铁站广场施工上述的四星级红海国际大酒店及红海商业广场城市综合体项目，总建筑面积约29万平方米，造价暂定13亿人民币，工程暂定于2014年3月28日进场开工（具体以政府主管部门批准的正式施工通知书和发包人或工程监理开具的开工令为准），双方还约定，协议签订后三日内，由原告将合同履约保证金8000000.00元支付到被告账户（开户行：济宁银行曲阜支行，账号：81×××86），同时约定了违约责任及其他事项。原、被告签订上述两份合同，均未依法进行招投标。2014年3月14日，原告将合同履约保证金8000000.00元汇入被告的账户，被告于次日向原告出具了加盖被告财务专用章的《收据》。2014年4月20日、6月3日，被告签收原告发出的《工作联系函》各一份，原告就该工程的施工向被告书面催工，并要求返还合同履约保证金。因被告既未安排原告施工，也未退还合同履约保证金，原告于2016年3月21日诉至本院。另查明，江西省上饶市中级人民法院于2016年10月24日作出（2016）赣11刑初4号刑事判决，王润南因合同诈骗罪被判处有期徒刑十四年，其违法所得人民币29739000.00元（含原告的合同履约保证金8000000.00元）予以追缴，返还给被害人，该判决现已生效；2018年5月7日，上饶中院作出（2017）赣11执182号《分配方案》，将已追缴的5183000.00元按损失数额的比例返还给各被害人，原告应得1568360.00元，该《分配方案》附有十五日的异议期；被告未举证证明该《分配方案》生效与否及案款的实际发放情况，原告亦未实际取得相应的案款。本院认为,本案争议的焦点问题，一是本案是否违反“一事不再理”的法律原则；二是原告的诉讼请求是否合法及民事责任承担问题。关于问题一，本院认为，所谓“一事不再理”原则，是指除法律规定的情形外，对于同一案件或双方当事人之间所讼争的同一个法律关系，当事人就此提起二次诉讼，法院已经做出生效裁判的，为强调裁判的既判力，避免作出相互矛盾的裁判，造成讼累，法院不得再次审理、重复作出判决，同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的除外。本案的原、被告系案涉合同的相对方，收取原告合同履约保证金的是被告，而王润南既不是案涉合同的主体，也非本案当事人，再者，针对本案而言，上饶中院作出（2016）赣11刑初4号刑事判决，仅从王润南涉嫌犯罪的角度查明了部分案件事实，在王润南的刑事诉讼过程中，原告并未提起附带民事诉讼，上饶中院当然没有对原告的案涉诉讼请求作出裁判。综上，本院认为，本案没有违反“一事不再理”的法律原则，对被告要求依法驳回原告起诉的诉讼主张，依法不予采信。关于问题二，本院认为，案涉的建设工程，无论从工程量还是造价来看，都属于必须进行招投标的工程建设项目，而原、被告签订的案涉合同都未履行招投标这一法定程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的相关强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉合同均为无效合同，而合同解除，必须是合同已具有法律效力这一前提，故对原告要求解除合同的诉讼请求，依法不予支持；因案涉的合同无效且案涉工程未进行施工，被告收取的原告的合同履约保证金8000000.00元，依法应予返还，双方的行为没有给被告造成损失，原告要求被告支付其合同履约保证金的利息损失，依法予以支持；被告任命王润南为公司总经理，并将法人印鉴及公司的公章、财务印章全部交由王润南一人保管使用，且王润南在签订合同时持有加盖被告公章的《任命书》及《授权委托书》，原告有理由相信其是与被告而非王润南签订的合同，故王润南的签订合同及收取合同履约保证金的行为均系其职务行为，虽然其犯有合同诈骗罪，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条关于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，被告应当承担民事责任;从另一角度讲，被告已将法人印鉴及公司的公章、财务印章全部交由王润南一人保管使用，情理上不存在王润南盗窃、盗用单位公章的问题，对其擅自使用单位公章签订经济合同进行犯罪的行为，被告在公司管理上具有明显过错，且该过错行为与原告的损失具有法律上的因果关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款关于“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，被告亦应当承担民事责任，故对被告的关于王润南的犯罪行为其不应该承担民事责任的诉讼主张，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告曲阜市红海置地有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国建筑技术集团有限公司浙江分公司合同履约保证金8000000.00元及利息（以8000000.00元为基数，自2014年3月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由被告曲阜市红海置地有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  刘洪利人民陪审员  王 领人民陪审员  王旭红二〇一八年十一月五日书 记 员  孔盛洁