安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民二终字第00691号上诉人（一审被告）：吴运动。委托代理人：彭鹏，安徽点津律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：乔秋兵。委托代理人：唐凡，四川守仁律师事务所律师。一审被告：安徽鸿运实业发展有限公司。法定代表人：吴运动，该公司执行董事。上诉人吴运动为与被上诉人乔秋兵及一审被告安徽鸿运实业发展有限公司（简称鸿运公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2015年5月19日作出的（2015）芜中民二初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人吴运动的委托代理人彭鹏，被上诉人乔秋兵的委托代理人唐凡到庭参加诉讼。一审被告鸿运公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2015年1月12日，乔秋兵与吴运动签订一份《借款协议》，约定由乔秋兵向吴运动出借400万元，借款利率为15‰。吴运动在《借款协议》上借款人签字处左边注明“委托此款打入指定账户陶某工行6222081307000870126”。鸿运公司另向乔秋兵出具《担保人承诺书》，自愿为上述借款提供无限连带保证，担保范围包括借款本息及为实现债权费用等，担保期限为两年。吴运动、鸿运公司在该《担保人承诺书》上签章确认。《借款协议》签订后，乔秋兵即于同日按照《借款协议》的约定将400万元借款通过银行转账支付给了案外人陶某。当日，吴运动还向乔秋兵出具《还款承诺书》一份，承诺于2015年2月18日之前还款100万元，5月之前还款100万元，8月之前还款200万元。款项出借后，吴运动、鸿运公司均未偿还借款，乔秋兵遂于2015年4月10日诉至一审法院，请求判令：1、吴运动向乔秋兵返还借款400万元，并支付利息42万元，本息共计442万元；2、鸿运公司就上述债务向乔秋兵承担连带清偿责任。吴运动、鸿运公司一审中辩称：吴运动没有收到乔秋兵的400万元借款，双方对借款利息没有约定，《借款协议》上的利率是乔秋兵自行后补的。担保人鸿运公司在《担保人承诺书》上的盖章未经鸿运公司股东会同意，是吴运动个人行为，鸿运公司不应承担担保责任。一审法院认为：本案争议焦点为：《借款协议》上关于利息和指定账户约定是否是双方真实意思表示及鸿运公司的保证担保是否有效。一、对于双方借款利息约定，吴运动辩称《借款协议》上的利率“15‰”是乔秋兵后补的，但其未提供任何证据加以证明。其作为完全民事行为能力人理应在《借款协议》空白处作特别处理以保护自己的合法权益，故吴运动在下方借款人处签字视为对上述内容的确认，故对吴运动的该项辩称不予采信。按照民间借贷通常的融资利率，该约定的借款利率应为月利率。对于将款项汇至案外人陶某个人账户的约定，吴运动辩称系应乔秋兵要求所写，非其真实意思表示，但未提供任何证据加以证明，也与其完全民事行为能力人身份不符，故对此不予采信。《借款协议》是乔秋兵和吴运动真实意思表示，合法有效，双方都应按照其约定履行各自的义务。乔秋兵于《借款协议》签订当日即按照《借款协议》的约定将400万元借款汇入了案外人陶某指定账户，其已完全履行款项出借义务。吴运动应当按照《还款承诺书》履行还款义务。因《还款承诺书》中约定的200万元借款债权于2015年8月前清偿，尚未到期，乔秋兵无权要求吴运动清偿，其可于借款到期后要求吴运动清偿该200万元借款。另200万元借款已届还款期，乔秋兵诉请吴运动清偿借款的主张具有合同依据，予以支持。对于借款利息，乔秋兵主张按照400万元本金为基数，计算至2015年8月12日共计42万元的利息，与事实不符，予以纠正。吴运动应以该200万元本金为基数按照月利率15‰从2015年1月12日支付至判决确定的给付之日止，并以21万元为限。二、《公司法》虽明确规定公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但该条规定并非法律禁止性规定中的效力规范，故公司为股东或实际控制人提供的担保并非当然无效。乔秋兵作为自然人，对该项担保并无过错，公司内部管理规定亦不能对抗外部第三人，故吴运动、鸿运公司辩称鸿运公司为该笔借款提供的担保应属无效的理由缺乏法律依据，不予支持。鸿运公司应为吴运动的上述借款本息承担连带清偿责任。鸿运公司承担保证责任后，有权向吴运动进行追偿。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决：一、吴运动于判决生效之日起十日内向乔秋兵偿还借款本金200万元，并支付自2015年1月12日起以200万元本金为基数按照月利率15‰计算至判决确定的给付之日止的利息（以21万元利息为限）；二、鸿运公司对吴运动的上述债务向乔秋兵承担连带清偿责任，鸿运公司承担保证责任后，有权向吴运动进行追偿。一审案件受理费42160元，由乔秋兵负担21080元，吴运动、鸿运公司负担21080元。吴运动不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。吴运动虽与乔秋兵签订《借款协议》，但当时乔秋兵不同意将此款汇入吴运动的账户，而是要求将该笔款项汇入陶某账户。因此，《借款协议》中“委托此款打入指定账户陶某工行……”系乔秋兵要求吴运动书写的。事实上，吴运动并没有获得该笔借款，一审对此没有查明。2、一审审理程序不合法。首先，本案遗漏当事人陶某，其是案涉借款的实际受领人，吴运动借款时按照乔秋兵的要求，委托陶某代为接受借款，但陶某并没有将此款转给吴运动，因此陶某是本案的关键人物，一审法院遗漏该当事人致案件事实未能查清。其次，一审法院超标的保全。本案原告诉请标的为400万元，而一审法院却保全了吴运动价值3000多万元的房产。且一审法院采取保全措施后，既未向吴运动送达民事裁定书，也未说明查封数十处房产的理由，致使吴运动对查封房产是否依据乔秋兵的请求无从知晓。故请求判令：撤销原判第一项，重新查明借款事实或发回重审。乔秋兵二审庭审中辩称：1、一审认定事实清楚。借款协议中所记载的“打入陶某账户”是由吴运动本人所写，并加按手印。双方的借款合同关系已经形成，乔秋兵将款项汇入陶某账户也是根据吴运动的要求履行给付借款义务。2、一审审理程序合法。二审中，吴运动提交下列证据：证据一、陶某银行账户交易记录。证明：2015年1月12日，乔秋兵向陶某账户转款400万元，随后陶某又将这400万元转给了乔秋兵。吴运动没有收到400万元借款。证据二、徐某某的出庭证言。证明：吴运动虽与乔秋兵签订借款协议，但没有实际收到借款。乔秋兵质证认为：证据一超过举证期限，对其真实性、合法性、关联性均不认可，该证据只能看出账户上转出400万元，账户名称看不清楚。证据二证人证言的真实性无法确认。为查明案件事实，本院通知吴运动和乔秋兵到院接受询问。该二人于2015年9月17日到院。经询问，吴运动认可在2015年1月12日《借款协议》上“委托此款打入指定账户陶某工行……”的字样是其本人所写，但是系按照乔秋兵的要求写上的。乔秋兵则陈述其与陶某之间资金往来频繁，陶某差欠乔秋兵债务。另，本院先后通知陶某、周某某二人到院接受询问。陶某于2015年9月21日到院，陈述：其与乔秋兵之间有业务往来，也经常从乔秋兵那里借钱。当时周某某差欠其400万元，其一直向周某某追要。400万元到账后，周某某说钱已经还到其账户，其以为这是周某某还的钱，因为其差乔秋兵的钱，所以收到400万元当天又把这400万元汇给了乔秋兵。周某某于2015年10月12日到院，陈述：吴运动向乔秋兵借款是经周某某介绍的，2015年1月12日《借款协议》签订时周某某在现场，当时吴运动欠周某某钱，周某某欠陶某的钱，故周某某联系乔秋兵，让乔秋兵借钱给吴运动还吴运动欠周某某的钱，但又因周某某欠陶某的钱，故让乔秋兵把钱直接汇入陶某的账户。经组织质证，乔秋兵对陶某和周某某的陈述均认可。吴运动质证意见为：对该二人询问笔录的真实性、合法性认可，但对其关联性有异议。周某某与陶某之间是否存在真实债务没有证据证明。吴运动差欠周某某的债务是赌债，即非法债务。后来周某某介绍乔秋兵给吴运动借钱，吴运动就打了借条，但乔秋兵并没有履行款项出借义务，反而把周某某的非法债务变成了乔秋兵的借款。对于上述证据，本院经审查认为：关于吴运动提交的证据一，该证据系复印件，该证据能反映出陶某账户于2015年1月12日入账400万元、出账400万元，无法看出交易对方的账户名称，但吴运动上诉主张其没有实际收到400万元转款与证据二、陶某、周某某的询问笔录等证据能够吻合，故本院对案涉借款所涉的400万元在2015年1月12日由乔秋兵账户汇入陶某账户，随后又从陶某账户汇入乔秋兵账户的事实予以认定。当事人所举其他证据同一审，相对方质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2015年1月12日，乔秋兵向陶某账户转入400万元，随后陶某账户向乔秋兵账户转入400万元。本院认为：根据当事人的举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉借款合同是否实际履行。2、陶某应否追加为本案当事人参加诉讼。关于争议焦点1。根据二审查明的事实，吴运动与乔秋兵于2015年1月12日签订《借款协议》后，并没有实际收到乔秋兵转出的400万元款项，但本案尚不能据此否定双方借款合同的实际履行。首先，从《借款协议》的内容看。该协议上有手写内容：“委托此款打入指定账户陶某工行……”，该段文字系吴运动亲自书写，吴运动也在此处加按了手印，且吴运动也陈述在签订《借款协议》时并未受到胁迫，其作为完全民事行为能力人，应当知晓此段文字的意思是让乔秋兵把借款打入陶某的工行账户。后乔秋兵将400万元款项汇入陶某账户亦是根据吴运动的指令所为。其次，关于400万元款项为何汇入陶某账户以及陶某在收到400万元后为何又将该款汇入乔秋兵的账户。陶某、周某某以及乔秋兵的陈述反映，乔秋兵借钱给吴运动是为了偿还吴运动差欠周某某的债务，而周某某与陶某之间存在债务，遂要求乔秋兵直接将400万元汇入陶某账户，又因陶某差欠乔秋兵的债务，故陶某又将400万元汇给了乔秋兵。吴运动本人也认可其差欠周某某债务（赌债），周某某介绍乔秋兵向吴运动借钱是为了让赌债变成对乔秋兵的借款。因此，对于乔秋兵借钱给吴运动是为了帮吴运动偿还欠周某某债务的事实本院予以认定。至于吴运动称其与周某某之间的债务是非法债务，该陈述并无证据证明；即便该债务为非法债务，因吴运动不能举证证明乔秋兵在借款时对此明知，更未能举证证明乔秋兵与周某某恶意串通使非法债务合法化，因此吴运动与乔秋兵之间的债务仍为合法有效。虽然400万元款项没有实际进入吴运动的账户，但此款系帮助吴运动向周某某偿还债务，亦应认定为乔秋兵履行了《借款协议》项下的出借义务。关于争议焦点2。陶某作为指定收款人，其并不是案涉借款的债务人，对案涉借款并不享有权利或承担义务，且二审中已就相关事实通知其到法院并向其作了调查，故陶某无需作为当事人参加诉讼。关于吴运动上诉提出一审法院超标的保全的问题，鉴于此是案件财产保全中的问题，吴运动如对财产保全有异议，可向作出财产保全措施的法院提出，二审对此不作审查。综上，吴运动的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人吴运动负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文友代理审判员  方 慧代理审判员  吕巍巍二〇一五年十一月二日书 记 员  姚 璐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。