北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9508号原告广东喜之郎集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口龟山路明华中心**楼**。法定代表人李永军，董事长。委托代理人刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住，住所地北京市西城区茶马南街**/div>法定代表人赵刚，主任。委托代理人刘海波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人宜兰食品工业股份有限公司，住，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**/div>法定代表人李玉生，董事长。委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托代理人王若婧，北京市集佳律师事务所律师。原告广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年10月27日做出的商评字［2017］第128990号关于第12186850号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理，并通知与被诉裁定具有利害关系的宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）作为第三人参加本案诉讼，于2018年7月19日依法公开开庭审理了本案。原告喜之郎公司的委托代理人刘娜，被告商标评审委员会的委托代理人刘海波，第三人宜兰公司的委托代理人黎琳、王若婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对宜兰公司就喜之郎公司获准注册的第12186850号“开心时间及图”商标（简称争议商标）提出的商标无效宣告请求而做出，该裁定认定：争议完整包含第1193162号“开心”商标（简称引证商标一）、第10794098号“开心”商标（简称引证商标二），已构成近似标识。争议商标核定使用的乐口福一项商品与引证商标一、二各自核定使用的商品均不属于同一种或类似商品，故争议商标在乐口福一项商品上与引证商标一、二未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的除乐口福以外的酥糖、华夫饼干等其余商品与引证商标一核定使用的巧克力等商品以及引证商标二核定使用的饼干等商品属于类似商品。争议商标与该两件引证商标若在上述商品上共存，易导致相关公众误认为系同一市场主体提供的系列商标或之间存在特定关系，进而对商品来源产生混淆、误认。喜之郎公司提交的证据不能证明争议商标在上述指定商品上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与引证商标一、二相区分。因此，争议商标在该部分商品上与引证商标一、二已分别构成《商标法》第三十条、第三十一条所指在类似商品上的近似商标。依照《商标法》第三十条、第三十一条、第四十五条第一款和第二款、第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在乐口福一项商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。原告喜之郎公司诉称：一、原告在第30类商品上注册争议商标，是基于其30类商品上早于2009年申请，2010年就已核准注册的第7327785号“开心时间”商标，因此，原告注册争议商标具有主观正当性。二、本案第三人注册的系列引证商标的显著性较弱，被告未考虑这一事实。三、争议商标与二引证商标的含义、整体外观、呼叫不同，不会使相关公众产生误认，争议商标与二引证商标不构成近似商标。四、包含“开心”的众多商标核准注册和使用的事实可知，包含“开心”的商标，在相同商品上的注册不会产生混淆误认。五、原告提交了大量“开心时间”商标的使用证据，争议商标在实际使用过程中已经获得了显著性，没有产生任何混淆与误认。综上，请求法院依法撤销被诉裁定。被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉裁定中的认定意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告喜之郎公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人宜兰公司未提交书面意见，其当庭述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院驳回喜之郎公司的诉讼请求。本院经审理查明：争议商标系第12186850号“开心时间及图”商标，于2013年2月22日提出注册申请，核定使用在第30类“乐口福；牛奶硬块糖（糖果）；软糖（糖果）；果仁糖；花生糖果；酥糖；人参糖；麦丽素；奶片（糖果）；小黄油饼干；华夫饼干；果胶（软糖）；薄荷糖”商品上，经核准，商标权专用期限至2024年8月6日，现商标权人为喜之郎公司。引证商标一系第1193162号“开心”商标，于1997年5月14日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；糖；巧克力；饼干；食盐；家用嫩肉剂；虫草鸡精；米果；饮料调味香料（香精油除外）”商品上，经续展，商标权专用期限至2028年7月20日，现商标权人为宜兰公司。引证商标二系第10794098号“开心”商标，于2012年4月19日提出注册申请，核定使用在第30类“茶；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂”商品上，经核准，商标权专用期限至2025年12月13日，现商标权人为宜兰公司。2016年8月25日，宜兰公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，并提交了商标注册证、相关在先裁定书等证据。喜之郎公司向商标评审委员会提交了喜之郎公司所获得的荣誉证书及驰名商标批复、官网“开心时间”品牌产品介绍、“开心时间”广告视频、宣传合同、播放证明及广告发票复印件、“开心时间”商标在《消费指南》杂志宣传复印件、中国食品工业协会糖果专业委员会证明等证据，以证明喜之郎公司申请注册争议商标合法正当，争议商标经长期宣传使用，已经具备较高知名度，不会发生混淆。商标评审委员会于2017年10月27日做出被诉裁定。本案诉讼过程中，喜之郎公司向本院提交了电视广告合同及发票复印件、电视广告宣传片截图、电视广告监播报告服务合同及监播报告复印件、“开心时间”产品销售合同及发票复印件、“开心时间”系列商标质检报告复印件、“开心时间”系列产品及卖场陈列照片等证据，以证明争议商标经广泛宣传，已具有较高的知名度，不会与各引证商标产生混淆误认；提交了2011年7月18日国家工商行政管理总局商标局做出的（2011）商标异字第26330号“美好时光”商标异议裁定书，其中认定“美好时光”商标与“美好”商标未构成近似；提交了“开心时间”商标在29类相关商品上的使用和宣传情况等证据。宜兰公司向本院提交了商标联合使用声明复印件、引证商标核定使用的商品的照片、2010年-2013年“开心”品牌产品销售发票及明细，以证明引证商标的使用情况；提交了荣誉证书复印件、广告播放记录，以证明引证商标“开心”与第三人的“旺旺”商品组合使用，承载了“旺旺”品牌商誉从而具有较高知名度；提交了（2015）知行字第116号行政裁定书关于诉争商标福联升和引证商标内联升认定近似的结果，以证明在同类案件中，引证商标具有较高的显著性和知名度的情况下，认定与其构成近似商标的范围较普通商标应更宽，同行业竞争者亦应具有更高的注意和避让义务；提交了（2017）京73行初2217号行政判决书，以证明原告提交的证据晚于引证商标申请日，其证据应不予采纳；提交了（2014）高行（知）终字第2981号行政判决书，以证明第三人积极维护“开心”商标的显著性和唯一指向性，已对其他包含“开心”的商标提起无效宣告并获得法院支持。本案庭审中，喜之郎公司向本院补充提交了（2018）巴平证内字第274号公证书及旺旺食品旗舰店网页截图，以证明本案第三人的引证商标没有大量使用，不具备知名度。喜之郎公司明确表示对于争议商标核定使用的除乐口福之外的其他商品与二引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品不持异议。上述事实，有商标档案、被诉裁定书、双方当事人向商标评审委员会和本院提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《商标法》第三十条、第三十一条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，争议商标核定使用的除乐口福以外的其余商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，各方当事人对上述认定均未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案争议商标文字部分“开心时间”完整包含了引证商标一、二“开心”，但是从喜之郎公司提交的相关证据来看，其“开心时间”商标经过长期、广泛的宣传和使用，客观上已经形成了较为稳定的市场格局，并具有一定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分。且与争议商标标志基本相同的商标与第三人的“开心”等商标在其他类别商品上业已形成共存的事实。虽然第三人的引证商标也具有较高知名度，但尚无证据证明争议商标申请注册具有不正当意图。综合考虑以上情况，不宜认定争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的注册并未违反商标法第三十条、第三十一条的规定。综上，被告商标评审委员会做出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。原告喜之郎公司的诉讼请求具备事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字［2017］第128990号关于第12186850号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对宜兰食品工业股份有限公司就第12186850号“开心时间及图”商标提出的无效宣告请求重新做出裁定。案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，广东喜之郎集团有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会可于判决书送达之日起十五日内、宜兰食品工业股份有限公司可于判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  袁 伟人民陪审员  曹军庆人民陪审员  贺志鹏二〇一八年十一月二十三日法官 助理  何 昊书 记 员  李晓帆