浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙06行终403号 上诉人(原审被告)绍兴市越城区综合行政执法局。住所地绍兴市越城区胜利东路285号。 法定代表人王伟民，局长。 出庭行政机关负责人黄伟，绍兴市越城区综合行政执法局副局长。 委托代理人陈子平，浙江越光律师事务所律师。 上诉人(原审被告)绍兴市综合行政执法局。住所地绍兴市越城区解放北路35号。 法定代表人徐建璋，局长。 委托代理人陈中伟，男，绍兴市综合行政执法局工作人员。 委托代理人陈子平，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)浙江中祺建设有限公司。住所地绍兴市柯桥区平水镇环城北路12号。 法定代表人应雄，董事长。 委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人绍兴市越城区综合行政执法局(以下简称“区执法局”)、绍兴市综合行政执法局(以下简称“市执法局”)因城管行政强制执行决定及行政复议一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，原告浙江中祺建设有限公司(以下简称“中祺公司”)于2005年度向浙江宝业房地产集团有限公司购买越城区毓兰华庭12幢28号的房屋，购买时该房东南侧已建有平台。2006年8月前，中祺公司在平台搭建玻璃用房。区执法局接到编号为407302的市长公开电话转办单后，于2016年8月3日到现场进行勘查，发现中祺公司在平台上搭建了玻璃用房，8月5日即发函给绍兴市规划局越城区分局(以下简称“区规划局”)要求进行规划认定，8月8日，区规划局函复称：中祺公司未向其申请办理该事项规划手续，也未对该事项进行审批。2016年8月10日，区执法局向中祺公司送达编号为0007606的《接受调查处理通知书》，要求中祺公司于8月11日到该局接受询问调查，8月12日，向中祺公司送达绍越行执府山告[2016]2号的《限期拆除告知书》，并告知中祺公司有陈述和申辩权利，中祺公司于8月15日提交申请书，8月19日区执法局向中祺公司送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求中祺公司于8月26日前自行拆除违法建筑，中祺公司于9月9日向绍兴市越城区人民政府申请行政复议，复议机关于12月5日作出维持的复议决定。2016年10月9日，区执法局履行催告义务，并告知相关陈述和申辩权利，中祺公司未在法定期限内提出陈述和申辩，也未及时履行催告中的义务。2017年5月9日，区执法局向中祺公司送达《行政强制执行决定书》，中祺公司于5月10日向市执法局申请行政复议，市执法局审理后于7月6日作出复议决定，维持区执法局于2017年5月9日作出的《行政强制执行决定书》。中祺公司不服《行政强制执行决定书》及绍市综执复决字[2017]6号行政复议决定书，遂起诉来院，请求人民法院予以撤销。 一审法院审理认为：1.关于原行政行为的合法性。行政机关在履行管理职责过程中，所实施的行政行为首先要符合法律规定，其作出的行政决定理应事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序正当，缺一不可。区执法局作出的《行政强制执行决定书》的依据为《中华人民共和国城乡规划法》，原告就涉案的搭建行为应向有关部门办理建设工程规划许可证。而该法2008年1月1日起才生效施行，涉案搭建行为发生在该法施行前，苛求行政相对人履行申请义务有失公允，虽搭建行为之后果处于继续状态，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该条款之法律后果为责令停止建设，限期改正及罚款，限期拆除、没收实物或违法收入、可并处罚款三种。结合本案实际情况，综合考量行政管理之目的，原告之涉案建筑物并不属必须拆除的范围。故区执法局的行政强制执行决定系适用法律不当，应予撤销。2.关于复议程序的合法性。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。尽管本案被告市执法局在收到原告的复议申请后，在规定期限内受理并通知原行政机关提交书面答复及相关材料，后经审查在法定期限内作出行政复议决定，并依法送达。但被告市执法局在行政复议过程中，就原行政行为的适用法律问题及合理性问题，并未审慎评析，不符合复议机关全面审查之要求，故其复议决定的结论也属适用法律不当，亦应予撤销。综上，区执法局的《行政强制执行决定书》及市执法局的绍市综执复决字[2017]6号行政复议决定书，属适用法律法规错误，故原告的诉请理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：1.撤销区执法局于2017年5月9日作出的《行政强制执行决定书》；责令区执法局在法定期限内重新作出行政行为；2.撤销市政执法局的绍市综执复决字[2017]6号行政复议决定书。案件受理费50元，由二被告各半负担25元。 上诉人区执法局上诉称：1.中祺公司未经城乡规划行政主管部门审批，擅自在越城区毓兰华庭12幢28号东南侧搭建玻璃用房92.24平方米的事实清楚，且该违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果消除前一直处于继续状态。根据法工办发(2012)20号全国人大常委会法工委对住房城乡建设部请示的答复意见。该违法建筑其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。2.该违法建筑系必须拆除的范围，无法采取改正措施消除影响。《城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》均对违法建筑是否应当拆除作了规定。其中《浙江省城乡规划条例》第五十九条和《浙江省违法建筑处置规定》第十一条均规定了应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，即包括：“在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的。”本案中，中祺公司的违法建筑均不符合上述法律、法规，系在已竣工验收的小区大门通道上擅自搭建构筑物，该小区大门又系消防通道和公共场所，同时侵占了消防通道等公共设施、公共场所地，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准，因此，中祺公司的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除。3.区执法局作出的行政行为，适用法律正确，程序合法。区执法局作出《责令限期拆除违法建筑决定书》后，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条等规定，依法履行了催告程序，并依法作出《行政强制执行决定书》，程序合法正当。且在中祺公司申请行政复议后，及时作出复议答复。4.一审法院违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该条款之法律后果为责令停止建设，限期改正及罚款，限期拆除、没收实物或违法收入、可并处罚款三种。一审法院直接认定中祺公司的违法建筑“不属必须拆除的范围”，存在以司法权代替行政权的情形，为行政机关设定处罚的种类和幅度。本案中祺公司的违法建筑是否应当拆除，应由行政机关依法作出判定。综上，请求依法撤销一审判决，驳回中祺公司的诉讼请求。 上诉人市执法局上诉称，同意区执法局的上诉理由，且市执法局在行政复议过程中，对涉案行政行为的合法性、法律适用问题及合理性均进行了严格审查，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，依法作出了维持决定。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回中祺公司的诉讼请求。 被上诉人中祺公司二审时答辩称：一、区执法局作出的行政强制执行决定认定事实错误。1.中祺公司于2005年度向浙江宝业房地产集团有限公司购买毓兰华庭12幢28号的房屋，购买时该房东南侧已建有平台，根本不存在中祺公司擅自搭建平台问题。中祺公司在平台外围按照开发商对一、二楼建造房子的外观式样，将平台进行封闭。阳台封闭，在城市来说，即使是现在也是常见现象，目前绍兴市老城区进行的立面改造，也对部分阳台进行了统一封闭。所以，阳台封闭并不会影响城市形象及规划设计，更不属于《中华人民共和国城乡规划法》规定必须拆除的对象。另，阳台封闭不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条应当向城市规划部门办理审批手续的范围，城市规划部门对阳台封闭也从没有办过审批手续。区执法局行政强制拆除决定中认定中祺公司擅自在毓兰华庭12幢28号三楼搭建玻璃用房，与客观事实不符。2.决定书中的92.24平方米是上、下二个平台面积，而平台是开发商按照图纸建造的，强制拆除决定要中祺公司拆除92.24平方米，实际上是要中祺公司将上、下二个平台拆除。二、区执法局作出的行政强制执行决定适用法律错误。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证或者没有按规划许可证规定建设的，至少有三种处理方式：停止建设、限期改正及罚款、限期拆除。而限期拆除的前提条件是无法采取改正措施消除影响的。但本案根本不存在需要强制拆除的情形。2.中祺公司对阳台封闭，没有占用城市道路，没有占用小区消防通道或小区公共场所用地。且平台是中祺公司所购的专用平台，封闭不影响到他人。平台下面对应位置开发商已建造玻璃幕墙，不会影响到小区通行，更谈不上影响相邻建筑的通风、采光，也没有对相邻建筑带来安全隐患。从平台封闭到现在已有近14年，亦没有发生过安全隐患。两上诉人上诉称中祺公司在小区大门通道上搭建构筑物，侵占了消防通道、占用了公共用地、存在安全隐患、影响相邻建筑安全及通风、采光等，完全与客观事实不符。3.平台封闭既没有影响整幢建筑的立面效果，又对他人不造成损害，因此，根本不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条所列的6种必须拆除的情形。案涉平台周边建筑政府正在进行立面改造，无论从现场看，还是从照片上看，平台封闭均无违法或不当之处。相反使整幢建筑更美观。故两上诉人要求中祺公司对平台封闭的玻璃窗拆除，没有法律依据。一审判决涉案平台不属于必须拆除的范围，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为区执法局作出的涉案行政强制执行决定书认定的事实是否清楚、证据是否确凿充分，适用法律是否正确。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。”本案中，上诉人区执法局作出的涉案《行政强制执行决定书》载明：“因你(单位)未经城乡规划行政主管部门审批同意，擅自在绍兴市越城区毓兰华庭12幢28号东南侧(大门西北侧)三楼平台加层搭建玻璃用房，共计建筑面积92.24平方米，用作出租经营。……本机关决定于2017年5月11日对你(单位)在毓兰华庭12幢28号东南侧(大门西北侧)三楼平台加层搭建玻璃用房进行强制拆除，共计建筑面积92.24平方米。……。”然而从上诉人区执法局提交的原建设规划设计图等证据可以证实，毓兰华庭12幢28号东南侧三楼(大门西北侧)规划设计中存在有上、下两个平台。被上诉人中祺公司购入12幢28号房屋后，系用铝合金、玻璃将上述两平台予以三面围封。故上诉人区执法局认定被上诉人中祺公司在三楼平台加层搭建玻璃用房共计建筑面积92.24平方米中的“加层”，为认定事实有误。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可见，对已经形成违反城乡规划的建筑物、构筑物之处置方式需以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为前提，并据此分别作出限期改正和处以罚款或限期拆除(不能拆除的，没收实物或者违法收入)和处以罚款。本案中，上诉人区执法局虽然在一、二审庭审时进一步明确涉案构筑物符合《浙江省违法建筑处置规定》第十一条“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：……（三）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；……”《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；……”之规定情形，以此来证明涉案构筑物为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的。但在其作出的涉案《行政强制执行决定书》中且未引用上述地方性法规的具体条文，亦未能提交涉案构筑物侵占了消防通道等公共设施、公共场所地，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准等相应证据。故涉案《行政强制执行决定书》的作出为主要证据不足。 此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。”本案中，上诉人区执法局虽然曾于2016年10月9日向被上诉人中祺公司进行了催告，但因该催告当时，绍兴市越城区人民政府复议决定尚未作出，即被上诉人中祺公司的权利义务尚未确定。故该催告并非为有效催告。据此，上诉人区执法局在作出涉案《行政强制执行决定书》之前未行正确的催告程序，尚不符合作出涉案《行政强制执行决定书》的条件。 综上，一审法院的判决并无明显不当。上诉人区执法局、市执法局的上诉理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区综合行政执法局、绍兴市综合行政执法局各负担25元。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 傅芝兰 二〇一八年十一月十四日 书记员 王雪莹