河南省新乡市红旗区人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫0702刑再2号原审公诉机关新乡市红旗区人民检察院。原审被告人许长征，男，1979年6月10日出生，汉族，中专毕业，河南普利置业有限公司法定代表人、股东，户籍地：河南省焦作市，住焦作市太行东路牛庄**。因涉嫌抽逃出资，于2013年3月14日被新乡市公安局直属分局刑事拘留；因涉嫌抽逃出资犯罪，于2013年3月27日被新乡市公安局直属分局逮捕；因涉嫌抽逃出资犯罪，于2013年8月30日被新乡市公安局直属分局取保候审；因涉嫌抽逃出资犯罪，于2013年11月6日被新乡市公安局直属分局逮捕。因犯抽逃出资罪于2014年6月被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金七十万元。现已刑满释放。新乡市红旗区人民检察院指控被告单位河南普利置业有限公司、被告人许长征犯抽逃出资罪，于2013年10月22日向本院提起公诉。在审理过程中，新乡市红旗区人民检察院以案件事实与起诉书指控的事实不符为由，于2014年5月12日以新红检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书变更起诉书内容，不再指控被告单位河南普利置业有限公司犯抽逃出资罪。2014年6月新乡市红旗区人民法院作出（2013）红刑初字第404号判决书，原审被告人没提出上诉，判决发生法律效力后，许长征不服该判决，向新乡市红旗区人民检察院提出申诉。新乡市红旗区人民检察院以新红检刑申再建〔2018〕1号再审检察建议书向本院提出再审建议，经本院审判委员讨论决定作出（2018）豫0702刑检1号再审决定书，本院依法组成合议庭进行再审，2018年11月26日公开开庭进行审理，新乡市红旗区人民检察院指派检察院检察员毕子仪出庭履行职务，原审被告人许长征到庭参加诉讼，现已审理终结。原审认定被告人许长征犯抽逃资金罪的事实、证据、判决理由和判决结果。原审审理查明：2011年3月29日，河南省普利置业有限公司股东、法定代表人许长征向他人拆借资金4200万元，将其公司注册资金800万元增至5000万元。在新乡市工商行政管理局完成对河南普利置业有限公司的增资核准后，被告人许长征分别于2011年3月29日、3月31日、4月6日将用于注册增资的其中3050万元抽逃后归还他人，被告人许长征抽逃注册资金占实缴资金的76%。认定上述事实的证据有：1、被告人许长征照片及户籍证明证实其个人基本情况。2、股权转让协议证实2010年12月4日，被告人许长征购买吴俊卿及罗某在河南普利置业有限公司80%的股权。3、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、章程修正案、河南正源会计师事务所验资报告、河南普利置业有限公司工商档案证实2011年3月公司办理增资的相关情况，2011年3月28日公司增资后，法定代表人是许长征，注册资本是5000万元，许长征出资为4000万元，占注册资本的80%。4、银行相关凭证证实河南普利置业有限公司增资过程中股东许长征、罗某的出资情况及增资的4200万元的具体去向。5、河南普利置业有限公司、嘉隆房地产（河南）有限公司、河南万基置业有限公司、许长征、罗某、吴俊卿、郝某、郭某1等账户明细证实资金往来的相关情况。6、河南普利置业有限公司审计报告证实普利置业公司原注册资金800万元，2011年3月新增注册资金4200万元，分别由原股东罗某投资840万元，许长征出资3360万元，增资后公司注册资金5000万元，其中罗某出资1000万元占20%，许长征出资4000万元，占80%，所验资的4200万元增资款于2011年3月29日全部转入普利公司账户。普利置业公司在2011年3月29日至2011年4月6日期间将增资中的4150万元从公司账户转出，分别支付给河南万基置业有限公司1900万元、张某1150万元、罗某300万元、吴俊卿800万元。截止2013年2月28日，普利置业有限公司对外借款金额为4227万元（不含借款利息），引起的经济纠纷均已进入司法程序。为他人借款14940万元提供担保，引起的经济纠纷已进入司法程序，形成的或有负债尚无法确定。7、证人刘明生证言证实2012年6月21日其与河南普利置业有限公司的法定代表人许长征签订了借款协议，出借300万元，以公司20%的股份作为借款的质押。2012年8月3日，其与许长征签订了合作经营协议，协议约定其负责河南普利置业有限公司的全面工作，之后其陆续帮助公司融资1100余万元。2012年12月，300万元借款到期之后，许长征没有按照约定还款，这时其发现许长征在2011年3月份办理完公司增资后，将增资的4200万元全部转出，并未用于公司的经营，使公司严重缺乏流动资金，基本处于瘫痪状态，无法正常经营。8、证人孙某证言证实2011年1月，其开始在河南普利置业有限公司工作，任该公司的常务副总，主持日常工作。公司共有两个股东，许长征占80%的股份，罗某占20%的股份。2011年3月份，许长征出资3360万元，罗某出资840万元，公司将注册资金成功从800万元增加到5000万元。后其根据法定代表人许长征的安排，让公司的工作人员郝某将上述款项陆续转出。9、证人郝某证言证实2011年1月份，其到河南普利置业有限公司任行政部主管，许长征是法定代表人。2011年3月份，公司研究决定将注册资金从800万元增加到5000万元，其负责具体办理。2011年3月23日，许长征、罗某分别通过他们的个人银行账户将3360万元、840万元汇入公司在工商银行的增资账户，其到新乡市工商管理局办理了增资事情。2011年3月29日，增加完注册资金后，在许长征和罗某的安排下，其将4200万元全部汇到公司在中国银行的基本账户内，又根据孙某的安排，与公司的出纳将1900万元汇入河南万基置业有限公司的银行账户内，同日又将1300万元汇入普利公司在工商银行的一般银行账户内，并于2011年3月29日、3月31日、4月6日从该账户给张某个人银行账户汇入了800万元、250万元、100万元，张某是河南万基置业有限公司的会计。10、证人罗某证言证实2004年，河南普利置业有限公司注册成立之时，其就是公司的股东，占30%的股份，其奶奶吴俊卿占70%的股份，注册资金是800万元。2010年，许长征将吴俊卿70%的股份和其10%的股份购买过来，成为公司的股东，占80%的股份，并任公司的法定代表人。2011年3月份，为了显示公司的开发实力，公司将注册资金从800万元增加到5000万元，许长征出资3360万元，其出资840万元。其出资的840万元也完全是许长征筹集的资金，资金的来源其不清楚。增资成功后，公司从该4200万元增资资金中将800万元、200万元、100万元分别汇入了吴俊卿和其银行账户内，作为委托其奶奶吴俊卿收购原红旗商场的资金。由于其平时并不参与公司的实际经营，其它的增资资金怎么处理的其就不清楚了。11、证人张某证言证实其是嘉隆房地产（河南）有限公司财务部出纳，公司的老板是郭某2。2011年以来，其公司与河南普利置业有限公司有经济往来，就是相互转款，具体是什么款其不清楚，老板郭某2让其转的款。转款有时通过公司在焦作工商银行民主南路支行的银行账户进行，有时通过其在焦作工商银行工业路支行的个人银行账户进行。2011年3月29日、3月31日、4月6日，河南普利置业有限公司向其个人银行账户内汇入的800万元、250万元、100万元，其不清楚是什么款，是老板郭某2具体安排其去办理的银行转账、收款的业务。12、证人郭某1证言证实其是河南万基置业有限公司财务部出纳，公司的法定代表人是郭锦涛，但平时主要是郭锦涛的哥哥郭某2来管理公司，并安排其具体的工作。2011年3月23日，郭某2安排其将3360万元从其在光大银行的个人银行账户内汇到许长征在光大银行的个人账户内，具体用途其不清楚。2011年3月29日，从河南普利置业有限公司账户汇到河南万基置业有限公司在焦作农村信用联社王褚信用社的一般账户内的1900万元，什么款项其不清楚。13、证人陈某1证言证实其2011年1月份开始到河南普利置业有限公司工作，公司一共只有六个人，法定代表人是许长征，副总经理是孙某，行政部经理郝某，招采部经理赵振刚，前台张婷（后为公司出纳），其是行政助理。2011年1月至6月，公司设有财务部办公室，但是没有专职的财务人员，这段时间由郝某和张婷负责公司的财务工作，郝某和张婷总是到银行办理公司资金的相关事情，并没有做账。2011年6月，陈某2到公司任财务经理后，才开始正规的为公司做账。14、证人陈某2证言证实其是2011年10月份，经焦作万基集团管财务的郭锦敏介绍，来河南普利置业有限公司工作，负责公司的财务工作。当时，公司没有账目，公司的出纳张婷只拿出了一些银行回单和一些报销的票据，其到公司后，就根据这些银行回单、报销的票据做的公司的帐，建的账从2011年1月开始。其将许长征、罗某增加注册资金的情况及增资的4200万元的使用情况都计入了公司的账目。其到公司工作后，除了许长征、罗某的投资款外，公司几乎没有什么经营性收入。15、证人郭某2证言证实其是嘉隆房地产（河南）有限公司的法定代表人，河南万基置业有限公司的法人代表是郭锦涛，其是总经理，负责该公司的日常业务，许长征是其表弟。2011年3月份，许长征说为了河南普利置业有限公司的房地产项目能更好的开发，向其借款4200万元，其让河南万基置业有限公司的出纳郭某1具体办理的给许长征4200万元借款的事情，约定的有利息。后来许长征说公司收购红旗商场一时用不了那么多钱，考虑到借款有利息，就将一部分暂时不用的款先还了，将其中1900万汇到了河南万基置业有限公司的银行账户内，将800万元、250万元、100万元汇到了嘉隆房地产（河南）有限公司的出纳张某的个人银行账户内，这3050万都是许长征还的借款。16、被告人许长征当庭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其供述与辩解证实2010年12月份，其成为河南普利置业有限公司的法定代表人后，公司共有两个股东，其和罗某，其占80%的股份，罗某占20%的股份，当时的注册资金是800万元，公司的经营其委托孙某负责。2011年3月份，因为要开发新乡市百货大楼附近的原自来水公司那块土地，公司原有的注册资金800万元就有些少了，所以公司决定将注册资金从800万元增加到5000万元，以提高公司的开发实力。其通过自己在光大银行焦作分行的个人账户将3360万元直接汇入公司在新乡市工商银行北干道支行的增资专用账户内，罗某通过他的个人账户将840万元汇入公司增资专用账户内，公司成功完成了增资的事情，将注册资金从800万元增加到5000万元，增资后的工商登记显示，其出资4000万元，占80%的股份，罗某出资1000万元，占20%的股份。其用于增资的3360万元及罗某用于增资的840万元，共计4200万元都是其让郭某2帮其借的。公司增加注册资金后，其让公司的工作人员将4200万元汇入公司在新乡市中行的基本户内，又让公司工作人员通过该账户将1900万元汇入河南万基置业有限公司的银行账户，该公司的法定代表人是郭某2的弟弟郭锦涛。让公司人员将1300万元汇入公司的一般银行账户内，后分三次将800万元、250万元、100万元汇入张某的个人账户内，张某是嘉隆地产有限公司的会计，法定代表人是郭某2。后其代表河南普利置业有限公司向王平原借款590万、向陈丽君借款60万、向汤素云借款30万、向邵秋霞借款3万、向郭本峰借款650万，借款均未偿还。其以公司名义为郭某2向牛兆涛借款3970万元、向王海丰借款2170万元出具担保承诺书。以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。新乡市红旗区人民法院原审认为，被告人许长征违反公司法的规定，在公司增加注册资金后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人辩护人的辩护意见合理部分本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人许长征犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币七十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。再审时新乡市红旗区人民检察院检察员出庭意见为：该判决适用法律不当，确有错误。许长征抽逃出资一案审判期间为2013年10月22日到2014年6月7日。期间《中华人民共和国公司法》进行修改，并于2014年3月1日起实施。新修改的公司法将有限责任公司的注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，取消原公司法规定的有限公司的股东的首次出资比例、法定注册资本最低限额和资本缴足期限等。依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。本案中，河南普利置业有限公司为认缴登记制公司，不适用《中华人民共和国刑法》第一百五十九条对抽逃出资罪的规定，依照从旧兼从轻的原则，许长征的行为不构成犯罪。原审法院采用原公司法的规定，认定许长征抽逃出资罪，明显错误，应当宣告其无罪。原审被告人许长征辩护称，新乡市红旗区人民法院（2013）红刑初字第404号刑事判决书适用法律错误、致使判决结果有误。该案在审理期间，2014年3月1日《中华人民共和国公司法》已经修改，依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》、2014年5月20日《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理续报注册资金和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》、2014年2月7日《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的相关规定，依照从旧兼从轻的原则，原审法院适用法律错误导致判决有误，许长征的行为不构成抽逃出资罪。经再审查明的事实、证据与原审查明事实、证据的一致。另查明许长征刑期已届满，现许长征已经刑满释放。本院认为，依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。本案中，河南普利置业有限公司为认缴登记制公司，不适用《中华人民共和国刑法》第一百五十九条对抽逃出资罪的规定，依照从旧兼从轻的原则，许长征的行为不构成犯罪。原审判决适用法律错误，应当依法应予纠正。新乡市红旗区人民检察院意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第一款第三项、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条之规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2013）红刑初字第404号判决；二、原审被告人许长征无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  卫素弘审判员  王敬轩审判员  王 峰二〇一八年十一月二十九日书记员  王 雨