中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015)民申字第695号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海电气临港重型机械装备有限公司，住所地上海市浦东新区临港层林路77号。法定代表人：郑锦荣，该公司执行董事。委托代理人：陈菁菁，上海市允正律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海电气集团股份有限公司，住所地上海市兴义路8号30层。法定代表人：黄迪南，该公司董事长。委托代理人：陈菁菁，上海市允正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托代理人：林镥海，浙江沪鑫律师事务所律师。委托代理人：卢蓉蓉，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。再审申请人上海电气临港重型机械装备有限公司（以下简称电气公司）、上海电气集团股份有限公司（以下简称电气集团）因与被申请人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称二审法院）（2014）沪高民一（民）终字第5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。电气公司、电气集团申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院关于计价文件适用问题采用“签字确认法”导致基本事实认定错误。本案施工过程中涉及的单证包括《技术核定单》、《工程量签证单》等。二审法院对上述单证不加区分，认为只要有监理签字就存在变更，就应计价，而没有考虑文件实际内容、电气公司是否同意、龙元公司是否实际照此施工以及价款是否变更。2.龙元公司主张的工期延误赔偿问题，缺乏证据支持。首先，司法鉴定显示无法判断工期的工程量为1810万元，龙元公司没有提供证据证明该工程量发生在合同约定工期外。其次，龙元公司没有提供任何超出工期后人工、材料价格上涨的证据。最后，根据桩基合同约定，关于工期延误，承包人应就延误工期的内容在14天内向发包人提出书面报告，但龙元公司并未按合同约定提出要求，其已经丧失权利。3.利息认定错误。在2009年5月31日，双方并未就无异议工程款达成一致。因此，2009年5月31日前电气公司也没有支付工程款的义务。（二）原判决适用法律错误。1.关于监理职权的问题，一、二审法院错误理解了合同条款，监理工程师无权单独签证变更工程。2.龙元公司应在工程变更后14天内对任何变更的价值提交一份书面报告给电气公司。龙元公司未及时提交报告，并且又不及时以书面形式阐明原因，依合同视为放弃索赔之权利。3.做出本案《司法鉴定意见书》的部分鉴定人不具备司法鉴定人执业资格。4.电气集团不应承担连带责任，原判决认定电气集团对电气公司欠付龙元公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据。（三）原判决认定事实的主要证据没有经过质证。（四）原判决超出、遗漏诉讼请求。关于税率调整，龙元公司所提交的税率调整文件于2011年即已实施，而本案诉讼是在2012年，龙元公司在一审起诉时仍主张适用原规定税率，却在二审期间提出调整，龙元公司的此项请求属于在二审提出的新请求，二审法院对此径直判决，属于超出诉讼请求的情形。综上，电气公司、电气集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项之规定，申请再审。龙元公司提交答辩意见称，电气公司、电气集团申请再审没有事实和法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回电气公司、电气集团的再审申请。根据电气公司、电气集团再审申请书载明的事实、理由和相关证据以及龙元公司的答辩意见，本院认为，审查焦点在于：一、工程价款变更，涉及监理工程师职权，其签字文件是否可以作为认定工程项目及价款的变更的依据，以及龙元公司是否有权主张价款的变更；二、龙元公司主张的工期延误损失是否应当支持；三、原审程序是否违法，涉及做出《司法鉴定意见书》的部分鉴定人是否具备司法鉴定人执业资格、原判决认定事实的主要证据是否经过质证以及原判决是否超出、遗漏诉讼请求；四、利息计算是否正确；五、电器集团是否应当承担连带责任。一、关于工程价款变更的问题。1.监理工程师的职权。除桩基合同外，其余三份合同均在专用条款中约定，监理工程师的职权包括“投资控制”。虽然发包人派驻的工程师的职权从某种角度而言也包括了投资控制，但就电气公司没有对两者进行明确的梳理并告知龙元公司的情况下，原审法院关于施工监理具有工程签证权利的认定是成立的。在业主明确授予施工监理质量控制、投资控制等权力的情形下，监理工程师因行使上述权力所签署的单证，业主应当予以承受，除非业主能举证证明其就某些事项已明确告知施工方，其并未授权于施工监理。2.龙元公司是否有权主张工程价款变更。如上所述，监理工程师具有工程签证权利，其签证确认的工程量签证单、技术核定单等，应对业主有约束力。电气公司申请再审认为上述文件无法证明工程实际变更或者增加了工程费用，该主张与施工惯例相悖。电气公司认为，根据合同约定，龙元公司未能在工程变更14天内提交变更价值报告的，龙元公司即丧失请求权，但四份合同专用条款均约定，由于变更引起费用的增减，最后结算按本文的合同价款调整方式为准。即使龙元公司未能在调整后14天内提出书面报告，也不影响依合同约定进行最后结算的权利。电气公司认为14天的限制期是为了防止承包方擅自施工，结算时搞突袭造成既成事实的假想，但并未提供证据证明龙元公司存在此故意。二、关于龙元公司主张的工期延误损失是否应当支持的问题。按照工程惯例，即使是约定了综合单价闭口包干，因为工期超过合同约定期限，导致材料、人工价格上涨时，施工方仍可以要求按照新的价格主张材料和人工上涨的费用。根据鉴定公司意见，电气公司存在超期向龙元公司提供施工图纸以及在龙元公司施工过程中变更设计等事项，是导致施工工期超过合同约定期限的重要原因，电气公司应就此承担主要责任。原审根据鉴定单位意见及双方举证，对工期延误损失的责任进行分担，并不不当。况且，对此电气公司和电气集团在二审中对该项判决内容并未提起上诉，视为对该部分不持异议，该申请再审理由不能成立。三、关于原审程序是否违法的问题。1.司法鉴定人员的执业资格问题。二审法院委托上海中世建设咨询有限公司对整个工程的造价进行司法鉴定，程序合法，鉴定报告也经双方质证并由鉴定机构出具说明，电气公司、电气集团关于鉴定人没有司法鉴定资格的意见不能成立。2.原判决认定事实的主要证据是否经过质证的问题。电气公司、电气集团提出300余项争议问题，均系工程造价问题。原审法院委托的鉴定机构多次组织双方当事人就相关问题发表意见并于2013年8月30日出具了《工程造价司法鉴定补充意见（2）》，认为约60项问题存在争议，应由法院判断；另外240项问题可以根据现有证据资料得出明确的结论，属于无争议的问题。鉴定机构明确列明了双方的意见并给出作出判断的理由，故主要证据未经质证的申请再审理由也不能成立。3.原判决是否超出或者遗漏诉讼请求的问题，主要是税金计算的问题。该项目在一审中是鉴定机构审计的内容，鉴定机构按照3.41%的税率计取。二审中龙元公司对此提出异议，认为根据国家税务政策调整，税率应变更为3.48%计取。对此，鉴定机构确认予以调整，二审庭审中双方均没有提出异议，故该申请再审理由不能成立。四、关于利息计算是否正确的问题。双方于2009年3月25日签订了《关于上海电气临港重型装备制造基地项目工程款支付工作的协议》，对双方原在合同中关于提交结算资料、审价及工程款支付等问题进行了约定，约定龙元公司应该在2009年3月31日前提交竣工结算报告，电气公司在龙元公司提交报告后60天内完成结算审价工作。因此，双方约定变更了工程款支付时间，即在龙元公司于2009年3月31日前提交竣工结算报告的前提下，电气公司应于2009年5月31日前完成结算审价并对相应款项负有支付义务。龙元公司于2009年3月30日向电气公司邮寄了系争工程竣工结算书及文件汇总，已履行其合同义务。之后，双方多次就工程款问题进行沟通，最后签署《上海电气临港重装备制造基地一期项目联合厂房等工程结算工作会议纪要》，电气公司同意先行支付无争议部分，上述行为不构成双方就应付款项日期的变更。双方对有争议部分，最后通过诉讼途径解决，也不能免除电气公司应承担的工程利息。故原审法院认定电气公司应承担工程款利息，于法有据，该申请再审理由不能成立。五、关于电气集团是否应该承担连带责任的问题。2010年2月，电气公司向龙元公司提交的其自行委托相关机构出具的《上海临港重型机械装备有限公司一期联合厂房等工程初审报告(三)》，载明系争工程初审造价为51,661.9125万元，其自认该数额为工程价款。至2011年3月21日电气公司与龙元公司签署《上海电气临港重装备制造基地一期项目联合厂房等工程结算工作会议纪要》时，电气公司亦认可即使按照其自行委托的鉴定报告，龙元公司也可取得51,661.9125万元工程款，但其截至该日尚余7,135.921776万元未支付。2010年5月3日，电气集团作为电气公司的唯一股东，作出了关于电气公司减资的股东决议，此时龙元公司确为电气公司的债权人。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，但电气公司和电气集团并未向龙元公司履行通知义务，按照法律规定，应承担相应的责任。且根据电气公司和电气集团在《有关债务清偿及担保情况说明》中的承诺，对于未清偿的债务，由电气公司继续负责清偿，并由电气集团在法律规定的范围内提供相应的担保。根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国担保法》的规定，认定电气集团承担连带责任，有法律依据。综上，电气公司、电气集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回上海电气临港重型机械装备有限公司、上海电气集团股份有限公司的再审申请。审 判 长  韩延斌代理审判员  高 榉代理审判员  王林清二〇一五年十一月二十六日书 记 员  柳 凝