贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5185号上诉人（原审原告）：张梅，女，1970年4月20日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：贺建华，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湄潭县湄潭中学，住所地湄潭县湄江街道浙大北路湄中巷1号。法定代表人：陈卫，该学校校长。委托诉讼代理人：陈鲲，该校副校长委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。上诉人张梅因与被上诉人湄潭县湄潭中学（以下简称湄潭中学）劳动争议一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张梅上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：一审认定基本事实不清。一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法错误。被上诉人实施社会化服务改革属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，应经职工代表大会或群体职工讨论，但被上诉人并未履行相应程序，其单方制定的方案违反了劳动合同法第四条的规定，一审未按该规定审查，认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定错误。一审认定被上诉人在解除与上诉人劳动合同时通知了工会并支付了经济补偿金与事实不符。被上诉人决定解除与上诉人的劳动合同前，并未将理由通知工会征得工会同意，在一审起诉后开庭时才提交工会出具同意解除劳动合同证据，该证据不能作为证据使用，一审认定该证据错误。被上诉人按湄潭县最低工资标准计算经济补偿金错误，违反了劳动合同法的规定。一审认定被上诉人不存在克扣及欠发工资与事实不符。双方提供的证据均证明了上诉人的工资，及双方应承担的保险费用，但上诉人实际收到的工资却不足应获得的工资，被上诉人将自己应承担的保险费用转移给上诉人承担，克扣了上诉人应得的工资。由于被上诉人违法解除劳动合同，未出具终止或解除劳动关系证明，未告知上诉人按照规定享受失业保险待遇权利，未将上诉人的名单报社保经办机构备案，致使上诉人无法领取失业保险待遇，且到新单位就业受限，被上诉人应支付上诉人自2018年2月1日起至上诉人主张权利之日止的工资待遇，被上诉人不支付显属欠发。一审认定被上诉人给上诉人缴纳了相关保险，但却对被上诉人克扣上诉人工资缴纳的保险不予认定错误。因被上诉人没有依法为上诉人缴纳社会保险，现上诉人又不能自行补办，使上诉人享受失业保险待遇及今后享受的其他保险待遇受到影响，侵害了上诉人的权益。上诉人以被上诉人应承担的社会保险费主张权利符合法律规定。一审认定双方已经存在无固定期限劳动合同关系，无需另行订立无固定期限劳动合同，显然与法律规定不符，一审不支持上诉人主张的双倍工资错误。依照司法解释的规定，应由用人单位承担举证责任，一审认为上诉人举证不足，驳回上诉人诉讼请求属适用法律错误。湄潭中学二审答辩称：答辩人没有克扣和欠发上诉人工资，保险也是缴纳了的。双方未订立无固定期限书面劳动合同，但上诉人的该主张已经超过仲裁时效。湄潭中学为了保障学生安全，根据当地政府的要求并经主管部门批准，对后勤保障工作实行向社会购买服务，由此，依法解除了与张梅的劳动合同并支付了相应的经济补偿金，湄潭中学没有违法行为。张梅向一审法院起诉请求：1、确认与湄潭中学的劳动合同自张梅申请仲裁之日解除，由湄潭中学支付违法解除劳动合同的赔偿金41552.94元；2、由湄潭中学支付克扣和欠发的工资44721.61元；3、要求湄潭中学赔偿社会保险待遇损失82041.08元；4、要求湄潭中学支付未订立无固定期限劳动合同而应支付两倍工资52842.30元。一审法院认定事实：2006年9月起，张梅接受湄潭中学聘请，担任宿舍学生的生活指导老师，当时双方未订立书面劳动合同。2008年1月1日，张梅与湄潭中学订立了《劳动合同书》，约定合同期限为一年，月工资640元，享受国家规定的各种待遇。一年的合同期限届满后，双方未继续订立劳动合同，张梅继续在湄潭中学从事原有工作，湄潭中学继续向张梅发放工资。湄潭中学从2010年起为张梅交纳社会养老保险，从2016年起为张梅交纳各种社会保险。2015年3月26日，湄潭中学书面通知张梅订立劳动合同，但张梅以不同意合同内容为由拒绝签订劳动合同，2015年3月31日，张梅与其同样在湄潭中学从事类似工作的劳动者共七人向湄潭中学的工会书面申请，反映湄潭中学未与劳动者平等协商订立书面劳动合同，但工会未予处理。2016年11月30日，张梅与其同样在湄潭中学从事类似工作的劳动者共三十一人向湄潭中学提出书面《劳动诉求书》，要求湄潭中学按照规定交纳保险、补发工龄工资和加班工资、退还扣发的工资、订立劳动合同，但湄潭中学未予书面回应。2017年3月，湄潭中学按照当地最低工资标准补足了张梅的工资（补发5个月）。2017年11月15日，湄潭中学向湄潭县教育局报告，因学校学生较多、学校环境复杂，拟对学校的安保和住管工作实行社会化服务管理，面向社会购买服务，得到批准后，湄潭中学又于2017年12月12日向湄潭县人民政府书面请示。2017年12月15日，湄潭中学书面通知张梅，因学校后勤管理体制改革，从2018年1月18日起解除双方的劳动合同关系，同时通知了湄潭中学工会，湄潭中学工会无异议。2017年12月21日，湄潭中学召开聘用合同工的后勤改革会议，会上通知，若愿意留下继续工作的，可以在12月30日前报名登记，优先考虑，逾期视为自动放弃。由于张梅不愿意留下继续工作，湄潭中学于2018年1月18日终止了与张梅的劳动关系，并支付了张梅12个月的经济补偿金18840元，同时按照当地最低工资标准补足了张梅的工资（补发6个月）。2018年4月18日，张梅向湄潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出本案中的诉求，湄潭县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月29日作出裁决，以张梅请求的两倍工资和2016年以前未交纳失业保险已超过仲裁时效、不存在克扣和欠发工资的事实、后勤管理体制改革而解除劳动合同程序合法、赔偿欠缴社会保险费不属于仲裁受理权限为由，驳回了张梅的所有诉求，张梅遂在法定期限内向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，张梅对湄潭中学工会在湄潭中学解除劳动合同《通知》上签章的形成时间申请鉴定，一审法院未予批准。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对曾存在劳动合同关系这一事实不持异议，予以认定。关于张梅请求确认与湄潭中学的劳动合同自其申请仲裁之日解除，要求湄潭中学支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，湄潭中学为了学校和学生的公众安全，根据当地政府和业务主管部门的要求，对学校后勤管理模式进行改革，实行购买社会化服务，这种管理方式是目前普遍采用的方式，大势所趋。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，湄潭中学实行管理制度改革，属于客观情况的重大变化，张梅不愿留下继续工作，应属双方未能就变更劳动合同内容达成协议，湄潭中学选择提前30日以书面形式通知劳动者本人的方式解除与张梅的劳动合同，符合法律的规定；湄潭中学在解除与张梅的劳动合同时，通知了学校工会并进行了经济补偿，工会表示同意，湄潭中学解除与张梅劳动合同的程序合法；张梅对湄潭中学工会在湄潭中学解除劳动合同《通知》上签章的形成时间申请鉴定，而不是申请对公章真伪的鉴定，即使工会是在湄潭中学解除与张梅劳动合同之后才加盖的印章，也是一种追认行为，因此，对工会签章形成时间的鉴定没有意义，不应批准。所以，张梅与湄潭中学的劳动合同已经于2018年1月18日合法解除，张梅要求湄潭中学支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，对其请求确认与湄潭中学的劳动合同自其申请仲裁之日解除、要求湄潭中学支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于张梅要求湄潭中学支付克扣和欠发工资的请求，张梅与湄潭中学本身没有订立书面劳动合同，没有对工资标准进行约定，湄潭中学在为张梅交纳了各种社会保险（含张梅应承担的保费部分）后，已按照国家规定的最低工资标准足额发放（不足部分已补足），不存在克扣和欠发工资的事实，对张梅的该项诉讼请求不予支持。关于张梅要求湄潭中学赔偿社会保险待遇损失的请求，张梅主张湄潭中学未为其交纳社会保险和失业保险，但湄潭中学提供的证据（工资发放清册、社保局收据）能够证明已经为张梅交纳了各种保险，湄潭中学完成了举证任务，张梅提供的证据不能证明其事实主张，对其该项诉讼请求不予支持。关于张梅要求湄潭中学支付未订立无固定期限劳动合同而应支付两倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”的规定，张梅于2006年9月1日到湄潭中学工作，湄潭中学应当在2007年8月31日前与张梅订立书面劳动合同，但湄潭中学在此期间内未与张梅订立书面劳动合同，那么，根据上述规定，张梅与湄潭中学从2007年9月1日起到2018年1月18日止，双方之间已经存在无固定期限的劳动合同关系，无需另行订立无固定期限的劳动合同，张梅的这一诉讼主张，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的情形，不得援引该法条要求湄潭中学支付两倍的工资。因此，张梅的该项诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于湄潭中学从用工之日起超过一个月不满一年未与张梅订立书面劳动合同的后果，不是张梅请求的范围，一审法院不予评价。综上所述，张梅对其诉讼主张举证不足，应当承担败诉的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张梅的诉讼请求。案件受理费5元，由张梅负担。二审另查明，湄潭中学从2014年10月至次年6月每月从张梅应发工资1608.8中扣除单位应缴保险292元，2015年7月至次年2月每月从应发工资1652.8元中扣除单位应缴保险323元，2016年3月至8月每月从应发工资1839元中扣除单位应缴保险323元，2016年9月至2017年3月每月从应发工资1896元中扣除单位应缴保险346元，2017年4月从应发工资2161.55元扣除单位应缴保险346元，5月至7月每月从应发工资2184.49元中扣除单位应缴保险346元，8月至12月每月从应发工资2272.11元中扣除单位应缴保险381元。以上共计扣除2628+2584+1938+2422+346+1038+1905=12861元。2018年1月31日，湄潭中学支付张梅1323.15元。其余事实与一审认定一致。本院认为，关于被上诉人湄潭中学是否违法解除与上诉人张梅劳动合同关系的问题。上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同的理由是被上诉人没有通知工会。从被上诉人提供的证据来看，被上诉人已经通知了工会解除与上诉人的劳动合同，工会对此无异议。上诉人认为该通知系被上诉人事后所补，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条关于“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，即便该通知系被上诉人事后获得，也说明被上诉人完善了相关程序，上诉人以被上诉人没有通知工会解除与上诉人劳动关系违法，并要求赔偿的上诉理由不能成立。双方劳动关系在2018年1月18日已经解除。关于是否支付未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资的问题。上诉人自2006年9月在被上诉人处工作，到2016年9月已经工作满10年，依法上诉人可以要求被上诉人签订无固定期限的劳动合同，但应当在2017年9月前主张权利，但上诉人直到2018年4月才申请仲裁，依照规定，上诉人的主张已经超过仲裁时效。一审法院以上诉人主张超过仲裁时效不予支持上诉人两倍工资的请求并无不当。关于被上诉人是否拖欠或扣发上诉人工资的问题。从双方提供的被上诉人工资表来看，自2014年10月开始，被上诉人从上诉人应发工资中扣除单位应当承担的保险部分，虽然被上诉人陈述其是为了财务做账的需要，并提供了支付临时工保险收据，但该收据不能反映是为上诉人缴纳的保险，不能对抗被上诉人自己所作工资表中载明的从上诉人应发工资中扣除单位应当承担的保险。因此，上诉人上诉认为被上诉人扣发工资的事实应予认定。从查明的事实来看，上诉人被扣发的工资为12861元，一审未予认定不当，应予改判。同时双方劳动关系在2018年1月18日解除，被上诉人已经按应发工资为基数支付给上诉人2018年1月工资1323.15元。上诉人要求支付至上诉人主张权利之日止，因双方劳动合同在2018年1月16日已经解除，且上诉人也没有为被上诉人提供劳动，故上诉人该主张不应支持。关于上诉人主张保险损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定来看，获得赔偿的前提是未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，并造成其实际损失。但被上诉人在2010年已经为上诉人办理了养老保险手续，2016年办理了其他保险，不存在用人单位未办理社会保险手续的问题，对于上诉人主张的2006年至2010年期间的养老保险待遇及2006年至2016年期间的其他保险待遇，上诉人可以依照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，要求用人单位补缴，上诉人的该请求尚不符合法院受理条件。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以采纳。一审认定事实有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2018）黔0328民初2259号民事判决；二、由湄潭县湄潭中学于本判决生效之日起10日内支付张梅被扣发的工资12861元；三、驳回张梅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由湄潭县湄潭中学负担。本判决为终审判决。审判长 易大刚审判员田滔审判员令狐荣强二〇一八年十一月十六日法官助理李艳丽书记员王艳莉