河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民一终字第222号上诉人（原审被告）：河南双马工量具有限公司。住所地：商丘市阏伯路中段南侧。法定代表人：范平军，公司经理。委托代理人：陈雁鸣，河南卓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘诚信中小企业投资担保有限公司。住所地：商丘市府前路。法定代表人：马刚，公司经理。委托代理人：张勇，河南立品律师事务所律师。原审被告：商丘金瑞投资担保有限公司。住所地：商丘市睢阳区南京路应天公园门面房G3—**号。上诉人河南双马工量具有限公司（以下简称双马公司）与被上诉人商丘���信中小企业投资担保有限公司（以下简称诚信公司）及原审被告商丘金瑞投资担保有限公司（以下简称金瑞公司）担保追偿权纠纷一案，诚信公司于2015年2月11日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令双马公司向诚信公司支付代其偿付的银行贷款及利息共计5060599.52元。并从2015年1月30日按月利率2%的标准支付利息；二、判令双马公司向诚信公司支付担保费162000元；三、判令双马公司向诚信公司支付律师费、公证费及实现债权的其他费用；四、判令金瑞公司对上述债务承担连带责任；五、诉讼费用由双马公司、金瑞公司承担。原审法院于2015年6月5日作出（2015）商民一初字第101号民事判决。双马公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭审理了本案。双马公司的委托代理人陈雁鸣、诚信��司的委托代理人张勇到庭参加诉讼。金瑞公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月15日，双马公司向商丘华商农村商业银行股份有限公司（以下简称华商银行）借款500万元，诚信公司提供连带责任担保，金瑞公司为双马公司向诚信公司提供反担保。借款合同到期后，双马公司未履行还款义务，诚信公司作为担保人代双马公司偿还借款本金500万元及利息60599.52元。诚信公司享有代位求偿权，并有权要求双马公司归还垫付的全部款项和自付款之日的利息按照利率20‰执行。诚信公司和双马公司签订的委托保证合同中约定的担保费用为162000元，保证金10%。2014年1月14日，双马公司向诚信公司汇款667000元，备注为保证金、担保费、评审费。诚信公司替双马公司支付的上述款项，双马公司未向诚信公司履行偿还款项的义务，��信公司诉至法院。原审法院认为，诚信公司代双马公司向华商银行清偿贷款本金及利息5060599.52元的事实清楚，双马公司对该事实没有异议，法院予以确认。在诚信公司和双马公司签订的委托保证合同中，约定的担保费用为162000元，保证金10%为50万元，2014年1月14日，双马公司向诚信公司汇款667000元，并备注为保证金、担保费、评审费三项费用，说明评审费用为5000元。担保费用和评审费用属于因为担保实际发生的费用，保证金50万元的费用性质，属于履行合同的保证金，如双马公司履行了向华商银行偿还贷款的义务，则保证金予以退还给双马公司，如双马公司未能履行偿还贷款的义务，则保证金不予退还，因此，该保证金的性质属于履约保证金，双马公司未能依约偿还华商银行贷款，致使诚信公司代为偿还其贷款，双马公司的行为属于严重违约，该保证���应不予退还。因此，双马公司应当向诚信公司支付的追偿款为5060599.52元，并应自2015年1月30日按照月息2%支付利息。诚信公司和双马公司签订反担保合同约定的保证范围为逾期利息、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用及其他损失等，并未明确约定律师代理费及公证费用，也不属于实现债权必然发生的费用，故对诚信公司请求双马公司支付其律师代理费及公证费的请求不予支持。金瑞公司根据合同约定应当对双马公司应当承担的上述费用承担连带清偿责任。综上，双马公司应当向诚信公司支付担保追偿金5060599.52元及利息，金瑞公司应当承担连带清偿责任。原审依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、双马公司于判决生效后十日内支付诚信公司担保追偿款5060599.52元及利息（利息自2015年1月30日起按照月息2%计算至付清之日止）；二、金瑞公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回诚信公司的其他诉讼请求。双马公司、金瑞公司如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48358元，保全费用5000元，共计53358元，由诚信公司负担1708元，由双马公司、金瑞公司负担51650元。双马公司上诉称：一、原审判决对双马公司已支付的50万元保证金处理错误。根据双方签订的《委托保证合同》第七条约定“（一）按照本合同第二条的约定在贷款方要求甲方履行保证义务时，甲方有权直接从保证金金额内向贷款方予以支付。（二）乙方未履行本合同约定的其他义务时，甲方有权从保证金金额内结清乙方的应付款及违约金、赔偿金等”，当双马公司不能如期向华商银行偿还贷款，应当由诚信公司用保证金予以冲抵。该约定合法有效。原审判决违背当事人约定不予冲抵并判决保证金不予退还错误。二、诚信公司在起诉时并没有对50万元保证金的归属提出诉请，原审超诉请判决违反民事诉讼法不告不理的基本原则，损害了双马公司的利益。请求二审依法改判或发回重审。诚信公司答辩称：一、双马公司上诉称原审超诉请判决理由不成立。诚信公司第一项诉请是要求双马公司偿还代偿银行本金及利息5060599.52元及之后的利息，从该诉请金额明显看出诚信公司已将50万元保证金合理扣收。所以，原审判决对50万元的归属予以确认并无不当。二、50万元保证金不应予以冲抵担保追偿款或退还给双马公司。1、该50万元的性质属于履约保证金，而履约保证金作为一种担保方式，其作用方式就是在缴��一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金适用范围时，接收保证金一方有权扣收部分或全部保证金。《委托保证合同》第七条是赋予诚信公司对保证金的一种处理方式的权利，而不是对保证金用途的确认。当诚信公司将保证金直接扣抵为双马公司的违约损失时，则保证金不可能再用于向贷款方支付。2、即便该保证金的性质有待商榷，双马公司应承担的违约责任也可以与保证金完全抵销。根据《委托保证合同》第六条关于违约责任的约定，双马公司应承担的违约责任不仅包括另行支付原标准的担保费用162000元，还包括150万元的违约金。50万元尚不足以扣抵其应承担的违约责任，故不存在退还或折抵担保追偿款的问题。双马公司上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。二审除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、2014年1月15日，双马公司与诚信公司签订《委托保证合同》，合同第五条约定双马公司按诚信公司担保贷款金额的10%向诚信公司交纳保证金。第六条违约责任约定：一、对主合同到期双马公司未能按主合同要求还本付息，造成诚信公司不能按期解除担保责任的，从到期之日起，诚信公司按原约定担保费用加倍收取担保费，并每超出三个月，再增加一倍收取担保费。二、如双马公司未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，诚信公司有权要求双马公司支付本合同规定的担保金额的30%的违约金。若因此给诚信公司造成其他损失且违约金不足以赔偿的，双马公司应支付相应的赔偿金，并承担由此给诚信公司造成的一切损失。第七条反担保约定：一、双马公司应向诚信公司交纳保证金。二、保证金的支付（一）按照本合同第二条的约定在贷款方要求诚信公司履行保证义务时，诚信公司有权直接从保证金金额内向贷款方予以支付。（二）双马公司未履行本合同约定的其他义务时，诚信公司有权从保证金金额内结清双马公司的应付款及违约金、赔偿金等。2、诚信公司向华商银行承担保证责任后，于2015年2月4日向双马公司公证送达《清偿通知书》，《清偿通知书》告知双马公司代偿情况，并要求双马公司在接到通知后十五日内清偿该公司所垫付的全部款项和自垫付之日起的利息以及该公司的其他费用和损失。本院认为：一、关于原审是否存在超诉请判决问题。诚信公司在原审请求判令双马公司支付代偿银行贷款本息5060599.52元及之后的利息，并判令双马公司支付担保费162000元，双马公司答辩提出已经支付的667000元中包含50万元保证金和162000元担保费，50万元保证金应当冲抵本金。原审基于双马公司的抗辩将50万元保证金应否冲抵纳入本案审理范围并作出认定不存在程序违法之处。双马公司上诉称原审超出当事人诉请判决的理由不能成立，本院不予采信。关于50万元保证金的认定和处理问题。双马公司与诚信公司签订的《委托保证合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。按照该合同约定双马公司按诚信公司担保贷款金额的10%向诚信公司交纳了50万元保证金。该保证金不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的债的担保方式，原审判决认为“如双马公司履行了向华商银行偿还贷款的义务，则保证金予以退还给双马公司，如双马公司未能履行偿还贷款的义务，则保证金不予退还”缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》均没有对履约保证金作出规定，故对该50万元如何处理应遵从当���人的合同约定。双方在《委托保证合同》第七条专门对保证金的支付作出了约定，无论是第一项“诚信公司有权直接从保证金金额内向贷款方予以支付”，还是第二项“诚信公司有权从保证金金额内结清双马公司的应付款及违约金、赔偿金等”，均体现出当事人以保证金冲抵应付款项的意思表示。原审判决违背当事人合同约定，对保证金作出不予退还的处理错误。双马公司该上诉请求成立，本院予以支持。50万元保证金应予以冲抵双马公司所欠款项。虽然双方在《委托保证合同》第六条约定双马公司未能按主合同要求还本付息，诚信公司可以向双马公司加倍收取担保费，并有权要求双马公司承担150万元违约金。但诚信公司在诉讼前向双马公司送达的《清偿通知书》并没有提出以保证金冲抵双马公司应承担的违约责任的主张，在起诉时也并未依据第六条就双马公司的违约责任提出诉请，因此，诚信公司答辩称50万元保证金已完全被双马公司应承担的违约责任所抵销的理由本院不予采纳。综上，原审认定基本事实清楚，但对50万元保证金处理不当。双马公司要求予以改判的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持（2015）商民一初字第101号民事判决第三项；变更（2015）商民一初字第101号民事判决第一项为：河南双马工量具有限公司于本判决生效后十日内支付商丘诚信中小企业投资担保有限公司担保追偿款4560599.52元及利息（利息自2015年1月30日起按照月息2%计算至付清之日止）；变更（2015）商民一初字第101号民事判决第二项为：商丘金瑞投资担保有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。商丘金瑞投资担保有限公司承担担保责任后有权向河南双马工量具有限公司追偿。河南双马工量具有限公司、商丘金瑞投资担保有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48358元、保全费用5000元，共计53358元，由商丘诚信中小企业投资担保有限公司负担6747元，由河南双马工量具有限公司、商丘金瑞投资担保有限公司负担46611元；二审案件受理费8800元由商丘诚信中小企业投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  仝雯娉代理审判员  张黎东代理审判员  陈红云二〇一五年十一月二十三日书 记 员  张天艳