浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4055号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州镁咏投资管理有限公司。住所地：杭州市江干区财富金融中心****。 法定代表人：李碧霞。 委托诉讼代理人：陈磊，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州星际影视文化有限公司。住所。住所地：杭州市下城区石桥路****div> 法定代表人：卢岸辉，董事长。 委托诉讼代理人：朱伟，浙江**浙律师事务所律师。 上诉人杭州镁咏投资管理有限公司（以下简称镁咏公司）与上诉人杭州星际影视文化有限公司（以下简称星际公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 镁咏公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判支持镁咏公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由星际公司承担。事实与理由：一审法院认定镁咏公司主张的违约金足以弥补星际公司因违约对其造成的损失，因此不予支持没有事实和法律依据。镁咏公司主张的违约责任包括二部分：一部分是由于星际公司逾期付款产生的责任，是根据财务税务服务咨询合同（下称服务合同）第七条违约责任7.2.2甲方（星际公司）未按本协议之约定向乙方（镁咏公司）按时足额支付报酬的，每逾期一日，应向乙方支付未付金额百分之一（1%）的违约金。另一部分是由于星际公司违约造成的镁咏公司的损失，该部分损失即镁咏公司主张的赔偿金，由于星际公司违约行为导致镁咏公司通过诉讼主张权利，必然产生交通费、律师费等直接费用，该部分损失是可预见的必然损失，与逾期付款的损失范围完全不同，法院应当酌情支持。综上，请求二审法院改判支持镁咏公司一审的全部诉讼请求。 针对镁咏公司的上诉，星际公司辩称：镁咏公司并没有全部履行双方所签订的《财务税务咨询服务合同》。镁咏公司并没有遭受任何经济损失，其主张的损失金额不成立。另外镁咏公司也没有提供聘请律师所产生的费用。而且根据合同约定，双方并未约定所产生的律师费用由另一方承担。因此，镁咏公司的上诉请求及事实理由不成立。 星际公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项及第四项，改判镁咏公司退还星际公司10万元服务费及赔偿逾期退还服务费损失4707元(暂自2016年10月26日计算至一审反诉之日，按银行同期贷款利率4.35％计算，实际请求至镁咏公司归还之日)；2、本案诉讼费用由镁咏公司承担。事实与理由：一审判决存在证据认定错误继而导致事实认定错误，应予改判。一、一审法院对于镁咏公司提供的邮件证据予以错误认证继而导致对本案事实作出了错误认定。一审中，镁咏公司提供了多达上百份邮件资料，想以上述邮件资料证实其履行了全部合同义务。在多达上百份的邮件资料中，邮件的发件及收件等交接人主要系镁咏公司内部员工及第三人而并非星际公司或星际公司指定的邮件接收人。星际公司在一审庭审中也对上述的邮件证据三性提出异议并不予以认可，但一审法院却对上述邮件的证明效力予以确认，并得出了所谓“上述邮件系镁咏公司及其员工与星际公司之间的工作邮件，镁咏公司履行了《财务税务咨询服务合同》中约定的财务规范化处理、完成账务处理以及提供纳税及税务优化建议”这一错误结论。基于一审法院对镁咏公司提供的邮件资料在关联性上予以了错误认证才最终导致了一审法院对本案基本事实作出了错误认定。首先，一审法院对镁咏公司提交的邮件资料进行认证明显违反证据认证规则。对于镁咏公司提供的邮件资料因邮件的收发件人并不能证实是星际公司或者星际公司指定的相关人员，所以邮件在形式上对星际公司并不具有任何约束力，该邮件的关联性并不应当得到采信。其次，从镁咏公司提供的邮件内容关联性上看，也不能得出一审法院所认定的“镁咏公司履行了《财务税务咨询服务合同》中约定的财务规范化处理、完成账务处理以及提供纳税及税务优化建议”这一错误事实。即便一审法院对邮件证据的关联性予以确认，但是从镁咏公司提供的邮件73-91的内容上看，其内容并无涉及镁咏公司为星际公司提供了任何纳税及税务优化建议。所以，一审法院对“镁咏公司履行了《财务税务咨询服务合同》中约定的财务规范化处理、完成账务处理以及提供纳税及税务优化建议”这一认定，是错误且毫无客观证据予以证实的。二、一审法院判决星际公司向镁咏公司支付剩余10万元咨询服务费并无事实和合同依据，存在对合同条款的认定错误。首先，双方签订的《财务税务咨询服务合同》其内容由两部分构成，一是镁咏公司向星际公司提供财务规范化处理及完成账务处理，另一方面需提供纳税及税务优化建议，两者缺一不可。且，因为该合同是一份服务合同，镁咏公司是需要向星际公司提供具体的财务、税务优化方案后才能根据合同收取服务费，但是本案中镁咏公司在未完成相应的服务工作情况下，一审法院就判令星际公司支付剩余10万元咨询服务费用显然错误，没有合同依据。其次，根据《财务税务咨询服务合同》，星际公司支付服务酬金是有阶段性的，根据合同第五条约定：服务费为20万元，包括整体账务规范化咨询及税务建议咨询服务，具体支付时间为镁咏公司进场处理账务规范化工作前2天支付10万元服务费，在完成账务处理后3天内支付5万元，纳税及税务优化建议后3天内支付剩余的5万元。也就是说，除了首笔10万元外，第二及第三笔的5万元均是以服务结果作为支付条件。纵观全案材料，镁咏公司根本未有任何证据证实其为星际公司完成了账务处理及税务优化两项工作，一审法院判令星际公司支付剩余10万元咨询服务费显然错误，毫无合同依据。而且根据一审法院审查查明，星际公司最后的收购行为是在浙江兴合会计师事务所的协助下完成财务及税务安排，所以镁咏公司根本就未履行与星际公司财务合同中约定的服务义务。综上，一审法院既然对本案归纳的争议焦点在于镁咏公司是否按约履行了《财务税务咨询服务合同》中约定的服务内容，在判决星际公司需要支付剩余10万元咨询服务费时就必须有切实足够的证据予以证实镁咏公司履行了合同约定的全部服务义务并将服务成果交付给星际公司。但，全案并无任何证据可以证实镁咏公司完全履行了合同约定的服务内容并将服务成果交付给星际公司，星际公司翻阅了镁咏公司提供的邮件73-91的内容，也没有任何关于税务优化的任何建议与方案内容，一审法院在毫无证据支持下就作出要求星际公司支付全部咨询服务费的判决显然错误。一审法院在审理本案中因证据认定错误，导致事实认定错误，又对合同条款的理解中出现错误进而导致作出错误判决。故请求二审法院予以改判。 针对星际公司的上诉，镁咏公司辩称：星际公司的上诉请求没有事实和法律依据。首先，镁咏公司已经完全履行了双方签订的《财务税务咨询服务合同》所涉工作。根据一审提交的证据，能够反映镁咏公司已经完成了所有具体工作，可以邮件说明。第二，镁咏公司完成上述工作后，星际公司也完成了整体收购工作。第三，星际公司提交的与兴合会计师事务所签订《财务顾问协议书》与本案没有关联。第四，星际公司没有证据证明镁咏公司没有完成相关的财务咨询和税务咨询工作。从本案协议履行时间以及星际公司与兴合会计师事务所签订的《财务顾问协议书》的履行情况看，兴合会计师事务所仅用不到20天左右时间，完成所有服务，并出具验资报告，据此也能够反映兴合会计师事务所是利用了前期镁咏公司提供的相关错误数据。 镁咏公司向一审法院起诉请求：1、星际公司向镁咏公司支付财务税务咨询服务费100000元，支付逾期付款违约金26000元（根据日万分之五的比例暂计算至2017年10月30日，此后的逾期违约金另计算至款项实际履行完毕之日止）；2、星际公司向镁咏公司支付赔偿金100000元（包括赔偿金50000元，律师费50000元）；3、本案诉讼费由星际公司承担。 星际公司向一审法院反诉请求：1、镁咏公司退还星际公司支付的服务费100000元；2、镁咏公司赔偿星际公司逾期退还服务费损失4707元（暂自2016年10月26日起计算至反诉之日共395天，按照银行同期贷款利率4.35%计算，实际请求至镁咏公司归还之日止）；3、镁咏公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年8月26日，作为甲方的星际公司与作为乙方的景趣公司、梵蒂冈公司签订《影院收购并购服务协议》，甲方聘请乙方为其影院收购并购服务顾问公司，以促成并协助甲方和／或其关联企业处理与目标投资者之间任何可能发生的交易，乙方愿意向甲方提供此等咨询及投融资服务。该协议履行期间，星际公司因影院收购事宜，于2016年4月26日作为甲方，又与作为乙方的景趣公司、梵蒂冈公司的关联企业镁咏公司签订《财务税务咨询服务合同》，合同约定：乙方接受甲方委托，对甲方委托的影院及关联公司的2013年至2016年3月的经济业务进行会计记账的梳理和完善，并提出相应的财务处理意见及税务优化意见及指导合理纳税。服务内容为完善建账，提出账户处理意见（考虑未入账票房及分成，其他未入账收入成本、未入账固定资产和折旧，收入成本费用截止性差异、所得税调整、会计差错更正等等）。会计人员记账（含整理审核原始凭证，填制记账凭证，登记会计账簿，编制会计报告，装订和保管会计档案等资料）；如新建内账账套（或原有内账账套），准备完整的凭证、明细账和总账，内帐帐套内各科目的明细应至少到二级。提出税务及纳税处理意见，优化甲方管理税务工作。服务时间为2016年4月26日开始至2016年5月25日完成。如果因甲方原因或影院方原因，服务时间顺延。服务费用共200000元，包括整体账务规范化咨询及税务建议咨询服务。甲方应在乙方进场处理账务规范化工作之前2天内支付乙方50%总服务费用即100000元整，在乙方完成账务处理后3天内支付乙方50000元整，纳税及税务优化建议后3天内支付乙方剩余的50000元整服务费。服务有效期限6个月。甲方未按本协议之约定向乙方按时足额支付报酬的，每逾期一日，应向乙方支付未付金额百分之一的违约金。合同签订后，星际公司于2016年4月29日向镁咏公司支付首期服务费100000元，镁咏公司亦着手开展服务工作。2016年6月3日，星际公司作为甲方，与作为乙方的兴合会计师事务所签订《财务顾问协议书》，星际公司委托该会计师事务所为其并购重组财务顾问，委托内容为：根据甲方的需求判断重组方的并购目的是否与被并购企业的发展规划和行业特点存在冲突。协助甲方参与目标公司进行洽谈、签约。协助甲方进行并购重组项目的调查研究，根据并购重组项目特点设计或与目标公司对接交易结构、并购方案和税务安排。协助甲方制定或与目标公司对接重组计划，并积极推动方案及计划的顺利实施。为甲方推荐优秀的中介机构，包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等。2016年6月22日，兴合会计师事务所为星际公司出具验资报告。2016年8月22日，阿里巴巴集团有限公司披露其以39000000元有条件地收购星际公司约60.94%股权，并有条件地同意向星际公司注资61000000元。2016年9月19日，星际公司已完成企业信息变更。 一审法院认为：镁咏公司是否按约履行与星际公司签订的《财务税务咨询服务合同》中的服务内容，是本案的争议焦点。镁咏公司提交的证据，其中大量是镁咏公司及其员工与星际公司之间往来的工作邮件。从其内容来看，涉及双方合同约定的服务内容，足以认定镁咏公司履行了账务规范化处理、完成账务处理以及提供纳税及税务优化建议的义务，开展并完成了双方合同约定的服务内容。星际公司抗辩镁咏公司未履行合同义务并反诉要求镁咏公司退还已支付的服务费100000元等请求，理由不成立，一审法院不予支持。镁咏要求星际公司支付剩余服务费100000元并支付违约金的主张，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，双方合同中约定每逾期一日，按未付金额百分之一计收违约金。该约定标准过高，镁咏公司在起诉时已调整为按日万分之五的标准计算违约金，镁咏公司调整后的计算标准与法律规定不悖，一审法院予以支持。至于违约金计算起始日期，镁咏公司将100000元服务费统一自2016年5月29日起算，是对自身权利的处置，一审法院不作干预。镁咏公司要求星际公司支付赔偿金和律师费各50000元，对其该项主张，一审法院认为，镁咏公司主张的违约金足以弥补星际公司因违约对其造成的损失，对于律师费亦未提交证据证实，故镁咏公司的该两项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院于2018年5月4日作出如下判决：一、杭州星际影视文化有限公司于判决生效后十日内支付杭州镁咏投资管理有限公司咨询服务费100000元；二、杭州星际影视文化有限公司于判决生效后十日内支付杭州镁咏投资管理有限公司前述服务费自2016年5月29日计至2017年10月30日的违约金26000元，次日起的违约金按日万分之五的标准计至本判决确定的履行之日止；三、驳回杭州镁咏投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州星际影视文化有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4690元，由杭州镁咏投资管理有限公司负担2075元，杭州星际影视文化有限公司负担2615元；反诉案件受理费2394元，由杭州星际影视文化有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，星际公司因影院收购事宜与镁咏公司签订《财务税务咨询服务合同》，星际公司委托镁咏公司对影院及关联公司2013年至2016年3月的经济业务进行会计记账的梳理和完善，并提出相应的财务处理意见及税务优化意见及指导合理纳税。根据该合同内容可以确认，镁咏公司的主要合同义务系提供财务、税务咨询服务。本案审理中，星际公司认可镁咏公司履行了部分合同义务，但认为镁咏公司未提供税务优化处理意见等。本院认为，案涉合同并未对税务优化处理意见等服务的形式及内容作出明确具体的约定，且镁咏公司提供了工作邮件印证其已经履行相关义务的事实，再则，本案诉讼前，星际公司亦未就镁咏公司未完全履行合同义务提出异议，故星际公司关于镁咏公司未履行合同义务的上诉理由缺乏可信性，本院不予采纳。星际公司要求镁咏公司返还已经支付的服务费及赔偿损失，本院亦不予支持。镁咏公司对赔偿金及律师费提起上诉。本院认为，案涉合同并未就赔偿金及律师费作出明确约定，且一审法院已判令星际公司以支付违约金的方式对镁咏公司的损失给予赔偿，故对镁咏公司另行要求星际公司支付赔偿金50000元、律师费50000元的上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6765元，由杭州镁咏投资管理有限公司负担2075元，杭州星际影视文化有限公司负担4690元。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十一月十二日 书记员  方扬