四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民终字第1372号上诉人（原审被告）舒远兵，男，汉族，1972年9月出生，住四川省宜宾市翠屏区。委托代理人张正弘，四川宏成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘美钱，男，汉族，生于1963年11月，住四川省筠连县。委托代理人陈大刚，四川胜邦律师事务所律师。原审被告宜宾联诚融资担保有限责任公司。住所地：宜宾市翠屏区中山生态园**幢*层*号。法定代表人任媛，董事长。上诉人舒远兵因与被上诉人刘美钱、原审被告宜宾联诚融资担保有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，不服翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第2142号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院查明，“五海肥牛”酒店原系案外人樊彬与魏萍夫妇租用宜宾鲁能开发集团有限公司的房产投资经营的酒店。刘美钱与案外人樊彬、魏萍及“五海肥牛”酒店因民间借贷纠纷诉至翠屏区人民法院，翠屏区人民法院于2010年7月8日作出了（2010）翠屏民初字第2143号民事调解书，该调解书确认：“五海肥牛”酒店于2010年7月11日前偿还刘美钱借款2100000元，案外人樊彬、魏萍对此款承担连带责任。此调解书生效后，案外人樊彬、魏萍及“五海肥牛”酒店未依照调解书履行还款义务，在执行过程中翠屏区人民法院于2010年7月14日作出了（2010）翠屏执字第577-1号执行裁定书，裁定：一、樊彬、魏萍将其所有的位于宜宾市翠屏区南岸西区碧峰园公寓一楼门面的五海肥牛酒店内部的设备、库存货品及附属设施作价160万元，交付刘美钱。剩余债务511800元，由樊彬、魏萍继续清偿。二、五海肥牛酒店内部的设备、库存货品及附属设施自交付起始转移给刘美钱。此执行裁定生效后，案外人魏萍于2010年7月15日将“五海肥牛”酒店的资产与刘美钱作了清点，并制作了财产明细清单，在与刘美钱签字确认后全部移交给了刘美钱，刘美钱自此正式经营。2010年7月28日，案外人魏萍在已经依照翠屏区人民法院执行裁定向刘美钱交付了“五海肥牛”酒店后，又向舒远兵、宜宾联诚担保公司出具承诺书，承诺将“五海肥牛”酒店日营业利润的40%支付舒远兵、宜宾联诚担保公司，直至还清舒远兵、宜宾联诚担保公司的债权为止；若魏萍不能按照约定交付营业利润，则由魏萍将“五海肥牛”酒店无偿交给舒远兵、宜宾联诚担保公司独自经营，用于清偿舒远兵、宜宾联诚担保公司债务。2010年7月28日下午，舒远兵带人以樊彬经营的“五海肥牛”酒店无法偿还其自身债务与宜宾市沅川担保有限公司债务为由，张贴盖有宜宾市沅川担保有限公司公章的《通告》，内容为：“由宜宾市沅川担保有限公司接管五海肥牛酒店”，随后舒远兵带人直接占用刘美钱正常经营的“五海肥牛”酒店，舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司占用该酒店后将该酒店更名为“四海肥牛”并自行经营，至2011年6月20日期间，刘美钱多次向信访、公安及市政法委等部门反映，但舒远兵、宜宾联诚担保公司均未将该酒店资产交还刘美钱，直到2011年6月21日舒远兵才将原“五海肥牛”酒店的剩余资产移交给翠屏区公安分局金沙江大道派出所，“四海肥牛”的工作人员黎强、郭敏与金沙江大道派出所的干警胡伟、王德军在移交清单上签字；同日金沙江大道派出所干警胡伟、王德军又将该资产移交给刘美钱并制作了移交手续，在舒远兵与宜宾市沅川担保公司经营“四海肥牛”酒店期间，刘美前按照“五海肥牛”酒店场地租用合同约定全额向酒店的场地所有人宜宾鲁能开发集团有限公司按照季度交付了场地租金，依据该合同约定：2010年8月1日至2010年12月31日止，租金单价为28.66元／㎡／月，月租金为31137元；从2011年1月1日起至2012年5月31日止租金单价为30元／㎡／月，月租金为32592.30元。依据该合同的约定，刘美钱为舒远兵、宜宾联诚担保公司垫付2010年7月28日至2010年12月31日租金，其中7月31天，舒远兵、宜宾联诚担保公司实际占用3天，此3天参照合同关于2010年房租计算标准，核算为：（3天÷31天／月＋5月）×31137元／月≈158487元；2011年1月1日起至2012年6月21日租金，参照房租合同2011年租金计算标准核算为：（21天÷30天／月＋5月）×32592.30元／月=185776.11元≈185776元，共计：344263元。刘美钱自2011年6月21日接手该酒店后，将其改名为“九海肥牛”，并在购置开业物品后进行经营。刘美钱在经营“九海肥牛”期间的经营纳税情况为：2011年7月-2011年12月，共计实际纳税124047元；2012年度税务机关核定的月营业额为300000元，月应纳税额为19800元；2013年度税务机关核定的月营业额300000元，月应当纳税额为21120元。在本案审理过程中，刘美钱申请对原“五海肥牛”酒店被占期间造成的物品损害情况及经营损失作评估，翠屏区人民法院依法委托了四川宏涛价格评估咨询有限公司对“五海肥牛”酒店被舒远兵、宜宾联诚担保公司占用期间造成的财产损失作评估。同时，翠屏区人民法院要求刘美钱与舒远兵就其经营该酒店期间的账簿、纳税凭证等在指定期限内向法院提交，除刘美钱向法院提交了其经营期间的纳税凭证、账簿及租房合同外，舒远兵、宜宾联诚担保公司未向法院提交任何经营账簿与纳税凭证。该评估机构于2014年9月10日作出的评估意见为：1、该酒店正常恢复营业支出的评估价额为：人民币823334元；2、该酒店在2010年7月28日至2011年6月21日期间从事餐饮服务业经营的可得利润估算价额为878565元；3、垫付的场地租金344263元。另查明，宜宾联诚担保公司原名为宜宾市沅川担保有限公司，该公司成立于2008年7月10日。2009年3月26日至2011年4月27日期间法定代表人为舒远兵，2011年4月28日起宜宾市沅川担保有限公司变更为宜宾联诚融资担保有限责任公司，法定代表人变更为任媛。2010年3月4日，案外人樊彬、魏萍夫妇以樊彬名义，由宜宾市沅川担保有限公司作担保向宜宾市商业银行贷款30万元，此款还款期限自2010年3月10日至2011年3月9日。同日，樊彬向宜宾市沅川担保有限公司出具承诺书：其自愿将“五海肥牛”酒店作为向银行借款30万元的反担保，但未向工商行政机关办理他项权登记。2010年4月12日，案外人樊彬向舒远兵出具30万元现金借条一张，归还日期为2010年7月12日。上述事实，有当事人身份证明、民事调解书、执行裁定书、五海肥牛酒店资产移交清单、商铺租赁合同、宜宾市商业银行贷款合同、宜宾市政法委员会会谈纪要、“九海肥牛”纳税凭证、评估报告及承诺书等予以证实。一审法院认为，“五海肥牛”酒店自2010年7月15日在案外人魏萍交付刘美钱时，刘美钱就合法取得了该酒店内资产的所有权。而在翠屏区法院生效执行裁定交付“五海肥牛”酒店至今，舒远兵、宜宾市沅川担保有限公司并未对该执行行为提出异议，因此舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司于2010年7月28日依据案外人魏萍出具的承诺书占用该酒店至2011年6月21日的行为属侵权行为，由此给刘美钱造成的经营可得利润损失、恢复营业支出以及刘美钱直接垫付的场地租金损失，舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司应当依法予以赔偿。又因原宜宾市沅川担保有限公司已经变更为了宜宾联诚融资担保有限公司，故原宜宾市沅川担保有限公司的对外债务应当由变更后的宜宾联诚担保公司予以承担。对法院委托四川宏涛价格评估咨询有限公司作出的财产损失评估意见，该评估机构具备相应的资质，且舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司也未提供相应证据证明该评估报告具有明显缺陷，故予以采信。而依据该评估报告，“五海肥牛”酒店舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司占用期间造成的酒店正常恢复营业损失823334元、经营的可得利润损失为878565元。而依据评估报告与法院的核定，刘美钱为该酒店在2010年7月28日至2011年6月21日期间直接向场地出租人为舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司经营期间垫付的场地租金均为344263元，故对此场地租金依法予以确认。综上，舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司占用刘美钱“五海肥牛”酒店经营期间给刘美钱造成的损失共计为2046162元。对舒远兵关于其于2010年7月28日至2011年6月21日取得“五海肥牛”是合法取得，刘美钱并未实际享有“五海肥牛”酒店的经营权和相关财产所有权的辩解意见，因舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司占用该酒店的行为发生在人民法院依法执行交付刘美钱之后，故对舒远兵的该辩解意见不予采纳。对舒远兵的其他辩解意见因与法院查明的事实不符，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：一、舒远兵与宜宾联诚融资担保有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿刘美钱财产损失共计2046162元。二、驳回刘美钱的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27236元，刘美钱已经预缴，刘美钱自行负担5447元，由舒远兵与宜宾联诚融资担保有限责任公司负担21789元，舒远兵与宜宾联诚融资担保有限责任公司负担的案件受理费直接支付刘美钱。宣判后，舒远兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判驳回刘美钱的全部诉讼请求。其主要理由是：一、一审法院据以判决的根本证据（2010）翠屏执字第577-1号执行裁定书不具有合法性，不能作为认定刘美钱取得五海肥牛酒店资产所有权的根据。二、上诉人在2010年7月28日至2011年6月21日对“五海肥牛”酒店享有经营权，完全系合法取得，从未侵犯任何人的财产权利。三、一审法院出示的《魏萍谈话笔录》，其取得程序违反法律规定，不能作为认定上诉人及联诚公司侵权的证据。四、宏价评（2014）088号价格意见书不能作为认定本案事实的证据采信。刘美钱答辩称，舒远兵没有提供证据证明翠屏区人民法院的执行裁定书不具有合法性；舒远兵在一审提供的证据不能证明其与“五海肥牛“酒店形成担保物权关系，即使担保成立也没有进行登记，不能对抗法院执行裁定书的效力；魏萍的谈话笔录是经刘美钱申请人民法院调取的笔录，因为魏萍考虑自身人身不安全，不敢到庭作证；鉴定机构进行鉴定时，一审法院明确通知上诉人提交经营账册，舒远兵拒不提交，鉴定机构的鉴定意见书符合本案的客观实际。双方当事人在二审期间未提供有新的证据材料，二审查明的事实与一审一致。本院认为，翠屏区人民法院（2010）翠屏执字第577-1号执行裁定书确认樊彬、魏萍将其所有的位于宜宾市翠屏区南岸西区碧峰园公寓一楼门面的五海肥牛酒店内部的设备、库存货品及附属设施作价160万元，交付刘美钱。并且樊彬、魏萍又与刘美钱签订了《五海肥牛酒店资产移交书》将酒店租用房屋及相关财产、库存货品交付刘美钱。本案现有证据材料表明，没有任何人对翠屏区人民法院（2010）翠屏执字第577-1号执行裁定书以及执行行为提出异议，舒远兵与宜宾市沅川担保有限公司占用该酒店的行为发生在人民法院依法执行交付刘美钱之后。故上诉人舒远兵认为翠屏区人民法院（2010）翠屏执字第577-1号执行裁定书不具有合法性以及在2010年7月28日至2011年6月21日对“五海肥牛”酒店享有经营权系合法取得，从未侵犯任何人的财产权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院为查明案件事实，根据当事人的申请，依法对魏萍的调查取证符合法律规定。宏价评（2014）088号价格意见书是一审法院依法委托四川宏涛价格评估咨询有限公司所作出，上诉人舒远兵无任何证据证明该鉴定意见存在明显缺陷和瑕疵，其上诉认为该鉴定意见不能作为认定本案事实的证据采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27236元由上诉人舒远兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  何锡强审 判 员  陈志彬代理审判员  王 春二〇一五年十一月十一日书 记 员  陈 曦