云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2018）云0181民初1532号原告：罗德科，男，汉族，1977年10月9日生，现住云南省会泽县。委托诉讼代理人：郑菲，云南滇昆律师事务所律师，特别授权代理。原告：王远富，男，汉族，1973年4月23日生，现住云南省会泽县。委托诉讼代理人：郑菲，云南滇昆律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南奥杰建筑工程有限公司。法定代表人：白永会，总经理。住所地：昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：邹光明，系云南奥杰建筑工程有限公司员工，特别授权代理。被告：刘维新，男，汉族，1983年10月18日生，现住云南省会泽县。原告罗德科、王远富与被告云南奥杰建筑工程有限公司、刘维新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2018年10月25日公开开庭进行了审理。原告罗德科、王远富及其委托诉讼代理人郑菲，被告云南奥杰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人邹光明到庭参加了诉讼，被告刘维新经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告连带返还二原告缴纳的保证金100000元，并按照年息6%向原告支付资金占用期间的利息直到全部保证金还清为止，暂时计算2年6个月为15000元（从2015年10月8日开始计算），合计：115000元；二、判令本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：二原告系合伙关系。2015年10月8日，原告罗德科作为双方的代表人与二被告签订了云南轻纺协会两院新校区一期30000平方米涂料施工协议，签订合同事宜由刘维新一手经办。明确约定:“1、承包范围包工包料、内外墙涂料、材料劳务……5、甲、乙双方签订协议后由乙方直接缴纳业主方履行保证金，签订合同交付100000元…保证金在第一次拨款时一次性退回。……”协议签订后的当天，2015年10月8日，罗德科向被告交付了11000元的现金，不足部分由原告王远富通过转账的方式将89000元打入了被告刘维新的账户，按照协议的约定总共支付了100000元的保证金给二被告。因为工程迟迟没有开工，二原告多次催促二被告，二被告总是以种种理由推脱，并让二原告继续等。2016年11月，二原告到安宁实地考察，结果发现被告云南奥杰建筑工程有限公司并不是该工程的中标单位，二原告找到被告要求退还100000元的履约保证金，被告一直拒绝退还。综上所述，二原告认为，二被告采取欺骗手段收取二原告的100000元履约保证金应当予以退还，并从2015年10月8日起，向原告支付资金占用期间的利息，根据中华人民共和国《民事诉讼法》《合同法》及相关法律之规定，为维护二原告的合法权益，特向贵院起诉，恳请人民法院秉公裁判，支持原告的全部诉讼请求。被告云南奥杰建筑工程有限公司辩称，第一次审判时，安宁法院已作出裁定。请求法庭调查事实，我公司与原告没有签订合同，我公司也没有收到过原告的所谓保证金100000元，请求法庭驳回两原告的诉讼请求。被告刘维新未到庭，未答辨。原告举证如下：第一组：罗德科、王远富身份证复印件各一份。第二组：云南安奥杰建筑工程有限公司工商登记信息复印件一份。第三组：刘维新身份信息复印件一份。第四组：云南轻纺协会两院新校区施工合同复印件一份。第五组：结算业务申请书复印件一份。第六组：云南轻纺协会两院新校区土建装修工程框架协议复印件一份。第七组：授权委托书两份。第八组：情况说明复印件一份。第九组：安宁市公安局函复印件一份。欲证实诉称事实。被代云南奥杰建筑工程有限公司质证意见：我们对此事不清楚，因此我方没有质证意见。刘维新并不是我公司员工，我公司在轻纺协会两院校区没有工程项目，也没有进行招投标。被告云南奥杰建筑工程有限公司无证据提交。被告刘维新未质证，未举证。归纳原、被告的诉辩主张，各方的争议焦点为：1、原告与被告云南奥杰建筑工程有限公司是否存在合同关系？2、被告云南奥杰建筑工程有限公司、刘维新在本案中是否应当承担返还履约保证金的责任？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《云南轻纺协会两院新校区施工合同》，被告对其真实性不认可，但原告对此还提交了安宁市公安局函一份，故原告提交《云南轻纺协会两院新校区施工合同》，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。本院经审理认定本案法律事实如下：2015年3月10日，被告奥杰建筑工程有限公司与案外人珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司签订《土建装修工程框架协议》，约定：珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司将云南轻工职业学院与云南工艺美术职业学院教学基地装修收尾工程发包给被告云南奥杰建筑工程有限公司，工程量为30000平方左右，履约保证金总额为200000元人民币。2015年10月8日，被告刘维新以被告云南奥杰建筑工程有限公司的名义与原告签订《云南轻纺协会两院新校区》施工合同，约定：被告将云南省轻纺协会安宁校区一期30000平方米左右涂料工程以包工包料的方式发包给两原告施工，双方签订合同后由原告直接缴纳业主方履行保证金，签订合同交付100000元履约保证金。计价方式按“云南省2013年定额”，被告云南奥杰建筑工程有限公司提取9%劳务及管理费。被告云南奥杰建筑工程有限公司委托人签字确认并加盖被告项目部印章认可。同日，罗德科向被告刘维新交付了11000元的现金，不足部分由原告王远富通过转账的方式将89000元打入了被告刘维新指定的账户，至此，原告按照协议的约定总共支付了100000元的保证金给被告。合同订立后，刘维新将原告所交保证金90000元转至珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司负责人朱红付名下作为保证金。两原告系合伙关系。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于本案争议的第一个焦点，原告与被告奥杰建筑工程有限公司是否存在建设工程施工合同？我国《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案庭审中，原告主张其与被告云南奥杰建筑工程有限公司存在建设工程施工合同关系，并提交了《云南轻纺协会两院新校区》施工合同以及《土建装修工程框架协议》各一份，从其内容可以看出：形式上，被告云南奥杰建筑工程有限公司将其承包的部分工程转包给两原告，且在合同中代表被告云南奥杰建筑工程有限公司的经办人为刘维新，虽然原、被告认可合同未实际履行，但并不影响被告云南奥杰建筑工程有限公司与珠海创新伟业教育投资管理有限公司安宁分公司存在建设工程施工合同关系，被告云南奥杰建筑工程有限公司将其从案外人处承包的云南轻工职业学院与云南工艺美术职业学院教学基地工程中的校区一期装修收尾工程转包给两原告，双方形成转包合同关系的事实，刘维新的行为足以让原告认为系与云南奥杰建筑工程有限公司签约，刘维新的代理行为应由云南奥杰建筑工程有限公司承担被代理人的对外合同义务，据此，本院认定原告与被告云南奥杰建筑工程有限公司双方已形成建设工程承、发包合同关系。关于本案争议的第二个焦点，被告在本案中是否应当承担返还履约保证金的责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效，因两原告作为承包人并不具备涉案工程施工资质，故两原告与被告于2015年10月8日签订的施工合同为无效合同。根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告签订的合同被确认为无效，则收取保证金一方应当按照无效合同的处理原则，将收取的保证金100000元退还给两原告。关于被告云南奥杰建筑工程有限公司认为其未收取保证金，应驳回原告起诉，对此本院认为，原告将缴纳的履约保证金11000元现金交付、89000元打入被告指定的账户，系按照原、被告双方一致约定的付款方式履行的义务，原告的付款行为完成后，则视为被告云南奥杰建筑工程有限公司依合同从原告处取得了财产，至于被告云南奥杰建筑工程有限公司是否实际控制和持续占有该款项，系被告与案外人之间的另一关系，故被告云南奥杰建筑工程有限公司应当将基于施工合同从两原告处取得的保证金100000元返还给两原告。关于原告主张的利息，其性质应属违约金，因原、被告签订的合同被认定为无效，故原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息无法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告刘维新承担连带责任，因刘维新表见代理的后果归属于被代理人云南奥杰建筑工程有限公司，法律并未规定由表见代理的行为人与被代理人承担连带责任，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由被告云南奥杰建筑工程有限公司于判决生效后十日内退还原告罗德科、王远富保证金100000元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2600元，由原告罗德科、王远富承担340元，被告云南奥杰建筑工程有限公司承担2260元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有杈利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长 尹 红 伟人民陪审员 吕 庆 学人民陪审员 段 绍 华二〇一八年十一月十九日书 记 员 刘杨丁香