河北省邯郸市邯山区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0402民初1319号原告：河南博通景观工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路一米阳光******。法定代表人：梁栋，该公司经理。委托诉讼代理人：钱学勇，河北鼎辉律师事务所律师。被告：邯山区南堡乡刘村村民委员会，住所，住所地河北省邯郸市邯山区南堡乡刘村div>法定代表人：刘彦祥，该村村主任。被告：刘彦祥，男，1963年4月27日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。被告：刘宾，男，1981年6月22日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。三被告委托诉讼代理人：王献锋，河北瀛铎律师事务所律师。原告河南博通景观工程有限公司（以下简称河南博通景观公司）与被告邯山区南堡乡刘村村民委员会（以下简称刘村村委会）、刘彦祥、刘宾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告河南博通景观工程有限公司委托诉讼代理人钱学勇、被告刘村村委会、刘彦祥、刘宾的委托诉讼代理人王献锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南博通景观工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法判决三被告连带承担支付已完工的工程款8万元的责任；诉讼费由被告承担。事实与理由：被告刘村村委会开办的邯郸市冀都贸易有限公司（简称冀都公司）开发了“冀都绿色农业体验休闲观光园（简称观光园）”项目，于2014年6月16日与“中国皇家凤仙（集团）股份有限公司（简称凤仙集团）”签订了合作开发协议。2015年3月29日，“凤仙集团”以观光园的工程部的名义与原告签订了一份工程施工承包协议书，合同约定原告承揽该观光园的一座小木屋的建造，合同约定合同总价款为17.2万元。在主要工程已按照合同约定已经完成，仅剩收尾工作、接近竣工之前，得到被告刘村村委会通知，才知道观光园项目没有获得政府许可。此时木屋建造工作只好停止。“观光园”项目停后，冀都公司与凤仙集团协议，将木屋收归冀都公司所有，工程款由冀都公司处理。为此原告一直要求冀都公司支付已经完成工作部分的工程款8万元，但是冀都公司无故不予支付。原告已收到该木屋工程款由冀都公司处理的通知。冀都公司是由唯一股东邯山县南堡乡刘村村民委员会开办的一人有限公司，注册资金1000万元，但是，冀都公司明知原告在一直追讨债务，却没有书面通知作为债权人的原告申报债权，也没有在省级报纸上公告，以虚假的清算报告，办理了公司解散程序，故作为公司股东的被告刘村村委会应当承担公司债务的还款责任，清算组的成员被告刘彦祥、刘宾应当承担连带赔偿责任。刘村村委会、刘彦祥、刘宾辩称，1.原告起诉的是建设工程施工合同纠纷，三被告均不是该合同的当事人，不仅三被告不是合同当事人，被告村委会成立的邯郸市冀都贸易有限公司也不是合同当事人。正如原告在诉状中表述，是“凤仙集团”以观光园工程部的名义与其签订的施工合同，因该合同发生纠纷，根据合同相对性原理，原告应当向合同签订方冀都绿色农业体验观光园提起诉讼，而无权对邯郸市冀都贸易有限公司提起诉讼，更无权以三被告提起诉讼。原告起诉主体错误。2.原告诉称，项目停止后，冀都公司与凤仙集团协议，将木屋收归公司所有，工程款由冀都公司处理，以及向冀都公司主张支付工程款无故不支付，不能成立。暂不说双方是否存在上述协议，即便该协议存在，那么该协议建立在冀都公司和凤仙集团之间，所谓的工程款由冀都公司负责处理，是冀都公司向相对方凤仙集团的承诺，而不是向原告的承诺，只有凤仙集团可以依据该协议向冀都公司主张权利，原告无权据此向被告提起诉讼，且协议中约定的施工单位并非原告一家，凤仙集团也没有通知冀都公司向原告支付工程款以及工程款的数额，原告跨过与其签订协议的冀都绿色农业体验观光园项目部，直接向被告提起诉讼于法无据。3.原告诉称，冀都公司没有通知其申报债权，而主张清算组成员承担连带赔偿责任于法无据。如前所述，原告不是冀都公司的债权人，冀都公司清算与原告不具有利害关系。其要求被告承担连带赔偿责任于法无据。4.根据原告诉状所述，其接到停工通知后，木屋建造工作只好停止。这时，原告应当知道自己的权利收到侵害，应当计算诉讼时效，原告提交的证据显示接到通知的时间是2014年11月30日，原告书写诉状的时间为2017年11月，其起诉已超过诉讼时效期间。5.原告所诉的是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效，其中第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据以上规定，原告不具有建筑施工企业资质，其与冀都绿色农业体验观光园签订的协议无效。其无权根据工程量主张工程款。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南博通景观公司提交如下证据：1.原告经营者的身份证复印件，证明主体身份；2.河南博通景观公司的营业执照，证明原告主体适格。3.工程施工承包协议，证明双方合同关系，签订主体是冀都绿色观光休闲园。4.合作经营刘村核桃园生态项目协议书，证明该项目由被告（邯郸冀都贸易有限公司）发起，与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司合作开发。冀都贸易有限公司授权给了皇家凤仙来经营运作。5.协议书，证明该项目债务由被告（邯郸冀都贸易有限公司）承担。同时证明了冀都绿色观光园是冀都公司的项目。凤仙公司已经把债权债务全部转让给冀都贸易有限公司。工程款也是冀都贸易公司承担。按照新的民法通则的诉讼时效应该到2017年12月8日结束诉讼时效，2017年11月提起的诉讼，并没有超过。6.南堡乡人民政府邯县南堡乡责令改正违法行为通知书，证明邯郸冀都贸易有限公司没有取得政府许可。照片证明被告的过错，被告应当承担合同无效的责任。7．冀都贸易有限公司注销资料四张，证明公司股东情况（邯山区南堡乡刘村村民委员会法人独资）、出资情况（邯山区南堡乡刘村村民委员会出资1000万元）、公司注销程序不合法（申请注销清算前，已明知原告一直在追要欠款，主张债权，却未向原告送达申报债权通知，实为恶意逃避债务），注销决定显示的0元，说明清算的虚假。注销公告证明2016年7月8日计算诉讼时效。公告的报纸不符合法律规定，应当在省级报纸公告，公告违法。清算组成员签字是公民刘彦祥，刘宾，证明二人应当承担责任。办理清算的人员承担违法注销责任。8.设计资料，证明按照图纸设计建成的小木屋。刘村村委会、刘彦祥、刘宾对对于证据1、2真实性无异议，不能证明原告有施工资质。对于证据3有异议，是原告个人意见，该协议是发包方是冀都绿色农业体验休闲观光园不是该冀都贸易公司，证实原告无权与三被告提起诉讼，而且是复印件真实性无法确认。对于证据4有异议，复印件真实性无法确认，根据协议书内容证实观光园是冀都公司将设计，投资经营全部由凤仙集团承办，原告因施工问题发生争议，不应以村委会为被告，应是凤仙集团和观光园。对于证据5有异议，复印件不真实，该协议书第一条，该约定是冀都公司和凤仙集团针对工程款在双方如何分配作出的约定，该约定仅限于二者内部之间，原告提交的证据也不能证实皇家凤仙将债务通知到冀都公司，向原告履行。冀都公司和凤仙公司遗留问题已经处理完毕，约定的债权债务均未转让。证据7有异议，原告不是冀都公司债权人，冀都公司清算注销当中与原告无关。证据8有异议，该设计图上只有原告单位印章，是原告单方意思不具有证明效力。效果图有异议，签字盖章是复印件不真实，盖章在背面不能证实是对效果图的确认。根据冀都公司和凤仙公司签订的协议显示，设计由皇家凤仙负责，不可能为原告盖章，所以意思不真实。对于证据6有异议，复印件模糊不能显示，不能证实被告有过错，如果从告知书落款时间计算诉讼时效已经超过两年时效。冀都公司和皇家凤仙签订的第二份协议2015年12月8日签订的第一条，工程款由甲方处理，冀都公司同意向皇家凤仙承担债务，不是向原告表示，所以该约定不能引起诉讼时效中断。刘村村委会、刘彦祥、刘宾未提交任何证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月16日，邯郸市冀都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订了一份《合作经营刘村核桃园生态项目协议书》，该协议书内容如下：“甲方：邯郸市冀都贸易有限公司；乙方：中国皇家凤仙（集团）股份有限公司，为了发展农业经济，将农户种植的核桃园耕地树与树之间的闲置土地，变废为宝综合利用，为农户增加经济收入为目的，由甲方牵头将农户种植的核桃园土地流转整合在一起，委托给中国皇家凤仙（集团）股份有限公司投资打造《绿色农业体验休闲观光园》项目的经营，就此依据合同法相关规定达成以下条款。第一条：甲方的责任和义务1、负责流转本村村民的核桃园土地，地标，地标为市新一中东北墙外约400亩左右核桃园土地负责该项目的立项工作（项目补贴资金用于园区内的公共设施的建设），以及营业所需要的一切手续。3、项目园区的停车场道路的路面硬化。4、大门口的门庭广告牌的制作和进村灯柱广告的协商。5、承建停车场内100平米的客户接待中心一处。6、水电正常到达园区的边缘，变压器的安装等等。7、不允许甲方在此项目上增加与其他方合作与乙方相同类似的项目。8、甲方与农户流转的土地合同提供复印件一份给与乙方备档。9、甲方所提供的担保方必须承担本协议的责任和义务。第二条：乙方的责任和义务1、乙方负责园区内的建设观光以及生活配套设施的投资。2、甲方提供的每亩土地乙方建设农用小房两间，每间大约38平方米左右，每亩土地内树下闲置空地允许乙方种植蔬菜和花草，乙方房屋所占地面积内如果有果树甲方允许乙方将果树移植到其他地方。3、项目的规划和设计。4、项目的前期广告营销与推广等。5、乙方签约之日起5日内交押金5万元，进场施工之日起两个月内退还押金。第三条双方合作期间甲方要保证此项目的顺利开展以及水电齐全。合作期间如受到外部环境的干扰，至此项目不能正常开展所造成的一切经济损失由甲方全部承担赔偿给乙方。第四条：双方合作期间因国家或当地政府征用土地时，乙方所投资的所有建筑物和配套设施及设备均由甲方与当地政府协商报价征求乙方同意后赔偿给乙方，否则由甲方赔偿乙方的一切经济损失。第五条：双方管理和义务1、项目正式对外招商经营时，乙方负责对园区内的建设和设备设施的日常维护，以及项目推广营销招商的管理。并有义务维护好甲方的政绩形象。2、项目正式对外招商经营时，由甲方派人对园区内的建筑设备设施进行保护，费用计入共同开销内，要服从乙方的建议和管理的各项规章制度。3、甲方不得干涉乙方的经营管理，如有好的建议可提出供大家商讨决定。4、同等条件乙方可优先安排村民就职。第六条：利润的分配1、自园区对外经营之日起凡是乙方对本项目投入的人力、物力、交通工具，建筑成本，日常费用，广告营销、等等都记入本项目的日常运营成本。除运营成本外剩余的纯利润双方各占比率为甲方占20%乙方占80%2、利润核算的人员配备，甲方派财务会计一名，乙方派出纳一名，双方做到月结年清。3、自项目经营之日起，如乙方经营3年连续亏损，甲乙双方共同协商解决方法。第七条：违约责任1、双方之签约之日起各自在15天内必须按本协议第一条、第二条、第三条、第四条所规定，各自负责的内容进行便开展工作。2、如有一方未能按本协议约定条款实施或无开展工作的，或一方已经投入给投入方造成经济损失的，违约方要赔偿给投入方10倍的经济损失。3、双方要认真履行好本协议内的各项条款内容，否则将追究违约方的一切法律责任。4、未尽事宜，双方可友好协商签署补充协议，与本协议具有同等法律效力。5、如本合同的效力与履行发生争议，双方协商解决，解决不成的，可向邯郸市仲裁委员会仲裁。第八条：本协议合作期为70年。从2014年7月1号至2084年7月1号止。乙方合作期满，乙方可继续合作，但必须与甲方协商重新签订合同，同等条件乙方享有优先合作权。合作期间，甲方干部如有变换，协议仍然生效，不得变换或更改仍按本协议执行。如果政府征用土地，乙方允许协商撤离，终止合同。第九条：在承包期内如本人丧失劳动力或死亡后，可委托他人或自己的儿女继承同样享受合作权。第十条：本协议自签约之日起生效。本协议一式四份，甲方一份、担保方一份、乙方两份。”2015年3月29日，冀都绿色农业体验休闲观光园与河南博通景观工程有限公司签订了一份《工程施工承包协议书》，该协议书内容如下：“发包方：冀都绿色农业体验休闲观光园；施工方：河南博通景观工程有限公司。为了园区建设工程能迅速顺利按期完成，双方根据国家有关法律法规政策，特制定如下条款。第一条：甲方提供项目施工地标为，邯郸市新一中北墙、东墙邻外刘村，村民核桃林内。施工项目为木屋首套垫资工程，共计20套。质量要求：按照乙方设计所提供的效果图和平面结构施工图以及整体房屋用材明细报价单进行质量验收、评估为标准。必须得到安全、环保、保温防晒的效果。第二条：乙方必须是一家长期承揽类似此项目工程并且有能力有经验和经济实力的完整施工团队。第三条：双方在项目施工期间责任明确如下：1、乙方在进入施工现场之前，由甲方负责将水、电接到园区边缘供施工方使用。该项目工期每套30日内完成。2、乙方在施工期间如出现不安全因素所造成的一切经济损失及连带责任由乙方全部承担。3、本项目园区内施工建设期间，甲方应积极配合乙方的工作，如因甲方原因造成的施工不畅，由甲方承担。4、乙方所承包的工程及标段，在施工期间必须按照甲方要求或图纸进行施工，如涉及数据、质量要求见附件。5、乙方在签定本协议之日起三日内，将施工保证金0.5万元汇到甲方指定财务账户，十日内保证进场施工，否则甲方将保证金扣除，并有权更换其他施工队伍。第四条：工程结算1、根据乙方承揽的工程项目总造价为每套17.2万元，但不得高于同行业同等质量的报价，乙方原材料全部进场基础动工后，给乙方预付总工程款的30%。待工程全部完成一半后，再付10%至15%（看施工情况定），工程完工验收后，甲方付给总工程款的80%以上，一年内无出现质量问题时，将工程款全部付清。2、如乙方按时完成所承揽的工程，因甲方原因未能按规定时间向乙方支付工程款的部分，甲方应承担按银行利息支付应付乙方款额部分损失赔偿给乙方。第五条：双方管理及义务1、因甲方提供的施工地点是农户种植的核桃林，园区内有部分果树以已结果，在施工期间乙方要做到爱护好果树不损坏不摘果。否则给农户造成的损失由乙负责按双倍价赔偿给农户。2、甲方负责安排多名管理人员对园区内果树在施工期间进行看护，并有义务帮助乙方或协调所涉及农户问题等，使工程能正常顺利施工。第六条：违约双方在履行本协议内容是任何一方都不能违约，如果有违约由违约方承担给对方所造成的一切经济损失。第七条：本协议一式两份，双方各自一份。未尽事宜双方协商解决。第八条：本协议自签字之日起生效，待工程完工后履行完本协议内的各项条款时此协议自动无效。”2015年12月8日，邯郸市冀都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订了一份《协议书》，该协议书内容如下：“甲方：邯郸冀都贸易有限公司，乙方：中国皇家凤仙（集团）股份有限有限公司。甲乙双方在2014年6月26日签订了“冀都绿色农业体验休闲观光园”双方项目合作协议。乙方接受甲方的委托承担该项目的运营工作，由于政府其他项目占用该项目的土地，该项目未通过政府立项，该项目予以终止。对于遗留问题，双方协议作如下处理：一、将该项目已开工建设的木屋（包括河南隆庆木业有限公司承建的木屋）、路面等工程全部交给甲方所有，该项目所欠的工程承揽单位的工程款项由甲方负责处理。二、乙方已付给工程承揽单位的工程款由乙方与工程承揽单位核对后，甲方付给乙方。三、乙方所投资的全部资金，甲乙双方在2015年12月30日之前协商解决，给予乙方补偿。四、甲乙双方在2014年6月26日签定的“冀都绿色农业体验休闲观光园”项目合作协议自乙方收到补偿款后终止协议”。另查明，该涉案项目已经停工，河南博通景观公司自述完成主要工程量，欠工程款8万元未支付。邯郸市冀都贸易有限公司已经注销，该公司的清算报告显示，邯郸市冀都贸易有限公司已经于2016年7月14日股东决定解散，并成立公司清算组，于2016年7月15日开始对公司进行清算。清算组成员有刘彦祥、刘宾，刘彦祥为清算组组长。公司清算于2016年7月15日前通知公司债权人申请债权，并于2016年7月18日在《邯郸日报》登报公告公司债权人申请债权。邯郸市冀都贸易有限公司注销前仅经营了本案的观光园项目。本院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原邯郸市冀都贸易有限公司是发包方，中国皇家凤仙（集团）股份有限公司为承包人，河南博通景观公司为实际施工人。河南博通景观公司有权就自己的实际施工量向发包方或者分包方要求工程价款。邯郸市冀都贸易有限公司已经注销，但注销过程违反了法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条的规定，公司清算组应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。原邯郸市冀都贸易有限公司成立后仅仅经营了涉案观光园项目，清算过程中未向实际施工人河南博通景观公司发出书面申报债权的通知，且在邯郸日报上进行公告也不符合法律规定。故清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，河南博通景观公司主张清算组成员刘彦祥、刘宾对因此造成的损失承担赔偿责任的，本院予以支持。原邯郸市冀都贸易有限公司的清算程序不符合法律规定，刘村村委会作为公司股东滥用公司法人独立地位，对公司进行清算注销，严重损害了债权人的利益，故应对原公司的债务承担连带责任。关于工程款数额，河南博通景观公司主张工程款数额为8万元，各被告均不予认可。根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的指导意见，未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工材料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本案中，原邯郸市冀都贸易有限公司的唯一股东刘村村委会，在该项目不能继续施工的情况下未及时与实际施工人就具体工程量进行核算，在与中国皇家凤仙（集团）股份有限有限公司签订协议书时也约定了，将该项目已开工建设的木屋（包括河南隆庆木业有限公司承建的木屋）、路面等工程全部交给邯郸市冀都贸易有限公司所有，该项目所欠的工程承揽单位的工程款项由冀都贸易有限公司负责处理。在河南博通景观公司提供了具体工程量明细的情况下，应由被告提供相反证据予以驳斥。现三被告均无证据证实实际工程量，故本院对原告的主张予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二十六条，河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十三条的规定，判决如下：邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾于本判决生效之日起十五日内支付河南博通景观工程有限公司工程款80000元。案件受理费1800元，由邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  杨长海人民陪审员  党芬娜人民陪审员  贾士杰二〇一八年十一月六日书 记 员  华梦云附相关法律条文《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十三条未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工材料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。