浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3168号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鼎盛交通建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市东浦镇独畈桥。 法定代表人：钟金龙，董事长。 委托诉讼代理人：樊德珠、翁德强，浙江锦丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州钱潮公路工程有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴镇庙后王路。 法定代表人：张建军，董事长。 委托诉讼代理人：周延峰、李艳红，浙江博方律师事务所律师。 上诉人浙江鼎盛交通建设有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人杭州钱潮公路工程有限公司（以下简称钱潮公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初12140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判确认被上诉人对上诉人享有债权金额为3995986元；撤销一审判决第三项，改判被上诉人提供金额为17877121.6元的材料发票或赔偿上诉人经济损失4469280.4元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院将总包合同确定的材料基价所形成的单价视作双方约定的涉案合同的固定单价，并作为工程价款的结算依据，系事实认定错误。根据据以定案的分包价款2.1.1条约定、涉案合同的上下文条款约定以及签订合同时主材料市场价格波动情况，涉案工程款中均应扣除沥青调差款6820463元。依双方合同约定，列入调差范围的主材料，无论最终是甲供材料还是委托被上诉人代购，亦或两者兼而有之，其核心是按约定的基价调整，所以1.3条约定的主材料不会成为固定单价的内容，在结算时，被上诉人代购部分材料应当予以调整或直接按照材料进价与上诉人结算。2、一审判决说理部分“关于原告主张的优先受偿权，因被告鼎盛公司非案涉工程的发包人，原、被告之间系分包关系，原告只能在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款优先受偿权”违反法律规定。3、上诉人一审提出的反诉请求应予以支持。本案合同性质应属建筑工程施工承包合同，一审法院以结算方式认定合同性质，显然错误。建设工程施工合同作为纯粹理性人的发包人与承包人合意的协议，法律应当尊重发包人与承包人的意思自治，对于合同明确约定的内容予以支持，因此，本案中，上诉人与上诉人在合同1.3条中明确约定，人、机由乙方即被上诉人组织外，经甲方即上诉人同意，材料可以委托乙方即被上诉人代为购买，因此，从该双方订立合同时的合意来看，本案并非包工包料的结算方式，且本案如果属于包工包料合同，就会与合同6.2条完工结算的约定相冲突。因此，一审判决以合同履行过程中被上诉人存在部分代为购买材料的行为，视作为合同性质属于包工包料，明显缺乏事实依据和法律依据。本案属于应当根据主材料价格进行调差的合同，那么该调差的要求，一方面证明一审法院认定的包工包料的合同履行方式是错误的，另一方面也证明了被上诉人需要提供的是材料发票，而不是工程款发票，否则调差就没有依据。据此，一审判决以合同2.1.3条开具发票种类约定不明为由，对上诉人的反诉请求不予支持，显属违背客观事实。被上诉人应当就所购材料向上诉人提供相应的材料发票。鉴于开具发票的行为属于税务管理规范的范畴，而因被上诉人不提供材料发票，导致上诉人因此多负担的税费，根据公平原则，理应由被上诉人承担，这也是维护诚实信用与保障公平交易秩序的应有之义。4、一审判决在举证责任分配上，违反法律规定，并存在适用法律错误的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官裁判时根据提交证据的证明力的大小进行判断。一审中，上诉人提供的证据已经足够证明该结算单价应该采用调差价。根据高度盖然性证明标准，上诉人提交的证据证明力明显优于被上诉人的证据，但是一审法院仍然以被上诉人提交的证据证明力优于上诉人提交的证据，据此支持被上诉人的诉讼请求，判决不公。 被上诉人钱潮公司答辩称：1、关于是否应当进行材料调差问题。该争议实质属于合同理解问题，即两个条款的约定出现矛盾时应该适用哪个条款。根据本案实际情况，案涉工程应按照“分包价款”条款约定，即按固定单价进行结算，不应进行材料调差。一审已经闸述了详细的理由，被上诉人认为还有如下理由:本案双方实质是包工包料的工程分包，而非劳务分包。从合同内容看，其实质内容(包括约定的工程量，工程量清单计价等方面)体现双方为包工包料的工程分包关系(倘若是劳务分包，双方约定的计价方式不可能是一个工程量清单，固定单价中不可能包含人工、机械、材料等项目，因为按照一般劳务合同，要么约定的是工时，要么是劳务费，而不是约定工程的综合单价)。从合同履行看，本案实际施工过程中，无论是人工、机械，还是材料，均是被上诉人自行组织，而非上诉人采购材料，或者委托采购。上诉人据以主张进行材料调差的条款依据为《路面施工劳务合同》1.3条关于“分包方式”的约定。该条确定的是劳务分包模式，且约定“主要材料。经甲方同意可委托乙方采购”，但合同实际履行并非如此。由此可见，合同1.3条款并非双方实际履行的内容，不能以此确定双方权利义务。在合同1.3条和2.1条存在矛盾的情况下，可以参照建设工程阴阳合同的裁判思路，虽然名义上约定了劳务分包方式，但是双方实际是按照包工包料的工程分包方式履行，材料调差是约定于劳务分包方式项下，而劳务分包非双方真实履行的内容，因此不应适用该条进行调差。上诉人主张按合同1.3条进行价格调差，但该条约定并不明确。此处“参照招标文件进行调差”，并未明确是何招标文件，因此该条款本身约定不明。此外，合同1.3条本身也存在矛盾，按照委托的法律关系，上诉人委托被上诉人采购，就不存在材料调差问题，就是按照采购的价格进行计算。合同价款是合同中的核心内容，而调差计价又是一个非常复杂的计价方式，如双方确实约定要进行调差计价，则必然会对此进行严密的约定，而不可能仅一句“参照招标文件进行调差”，甚至还在紧随其后的条款约定“本合同为固定单价合同”。由此也可见调差并非双方关于价款结算的真实意思表示，以固定单价的方式进行计价才是双方真实意思。上诉人关于调差的上诉理由不能成立。根据合同2.1.1条约定，“分包专项工程量清单(附表3)”所列价格即为双方约定的固定单价，毫无疑义，上诉人故意歪曲合同文义、认为双方未约定固定单价不能成立，也不符合常理。上诉人以业主对其进行价格调差，并以市场价格波动为由要求进行调差不能成立。2、关于优先受偿权问题。一审法院关于该问题的论述符合法律规定。3、关于发票问题。《路面施工劳务合同》第2.1.3条并未约定被上诉人需向上诉人提供何种发票，故应当根据合同性质开具发票。案涉合同虽名为劳务合同，但实际为包工包料的工程分包合同，故上诉人要求提交材料发票或赔偿损失的诉请，缺乏相应的依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。 钱潮公司一审起诉请求判令：一、被告鼎盛公司支付原告工程款21971601元，并支付违约金（以21971601元为基数，按同期银行贷款基准利率，从2016年4月30日计至实际支付之日止）；二、原告对杭州萧山机场公路改建工程西兴互通公路拍卖、变卖价格具有优先受偿权；三、被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，原告确认第一项诉讼请求中的工程款金额为10696181元+120268=10816449元；变更第一项诉讼请求中的违约金为利息损失。鼎盛公司反诉请求判令：一、反诉被告向反诉原告提供金额为18359255元（已支付工程款28245007×0.65）的材料发票（按照反诉原告的要求开具）或判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失计4589813.75元（以未开具发票金额的25%计算）；二、由反诉被告承担反诉诉讼费用。 一审法院认定：2014年5月10日，钱潮公司（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《沥青砼面层摊铺协议书》1份，约定甲方将承担施工的工程中沥青砼面层摊铺工作承包给乙方施工。承包方式为包工包料，工程量按实计量。本工程为临时施工便道，故按施工端进入施工，工程款甲方支付乙方按每施工段完工一个月内一次性付清。双方对其他权利义务亦进行了约定。上述合同签订后，钱潮公司就合同项下工程进行施工。诉讼中，原、被告确认该合同所涉工程款为487724元，鼎盛公司支付工程款367456元。2015年5月20日钱潮公司（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《路面施工劳务合同》1份，该合同约定，甲方与杭州萧山机场公路改建项目西兴互通工程建设指挥部已签订施工总承包合同（以下简称总包合同），甲方将西兴互通第TJ02标段内的地面道路路面，桥梁沥青铺装（包含水泥稳定碎石底基层、水泥稳定碎石基层、粘层、透层、封层、结构物抛丸处理、沥青路面和桥面铺装、拉杆钢筋和钢筋网）分包给乙方。分包方式：本合同工程所需的人、机均由乙方自行组织，主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋参照招标文件进行调差（调差基价已附本合同工程量清单内），且经甲方同意可委托乙方采购（材料价格已包含在合同工程量清单价内）。分包价款：本合同为固定单价合同，合同单价和暂估数量见分包专项工程量清单（附表3）。实际合同总价根据乙方实际完成，由甲方确认并经监理人签认的数量按本合同后附清单所列固定单价进行计算。税费内容约定：乙方在审报工程计量款时需提供等额发票。质量保证金限额为合同总价10%。质量保证金参照总包合同中的规定执行。若在缺陷责任期内发生涉及乙方施工项目的维修费用，则由乙方全额承担，并在质量保证金中扣除。工程质量为优良，并满足招标文件、设计及公路工程质量检验评定标准。优良工程保证金为合同总价的5%，在每期计量支付时暂扣，若合同工程达不到优良等级，则5%的保证金处以罚没。合同工期自2015年5月20日开工，至2016年3月30日完工。乙方承担项目完工，根据乙方实际完成的，经甲方确认并经监理人签认及发包人支付涉及的工程量和甲乙双方约订的单价结算。双方对其他权利义务亦进行了约定。2015年7月29日，钱潮公司（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《路面施工劳务合同（补充合同）》1份，约定根据甲乙、双方的路面施工劳务合同，补充桥面防水粘结层，工程数量暂估75000平方米，单价8.5元/平方米，按实际施工工程量结算，质量和施工技术要求设计施工图执行，其他要求按原合同“路面施工劳务合同”执行。上述合同签订后，钱潮公司就案涉工程进行了施工，案涉工程所在的杭州萧山机场公路改建工程西兴互通第TJ02标段工程于2016年3月30日完工，于2016年4月29日完成竣工验收。2017年1月20日，浙江中州工程咨询有限公司对上述总包工程造价进行审计后做出《工程造价咨询报告书》1份，审定工程造价512411293元。鼎盛公司于2015年9月至2016年12月陆续支付工程款共计27503264元。另查明，鼎盛公司于2015年11月25日向该院申请破产重整，该院于2015年12月14日做出（2015）绍越商破（预）字第5号民事裁定书1份，裁定如下：一、申请人鼎盛公司重整；二、指定浙江鉴湖律师事务所为鼎盛公司管理人。 一审法院认为：本诉部分：原告钱潮公司与被告鼎盛公司之间签订的《沥青砼面层摊铺协议书》、《路面施工劳务合同》、《路面施工劳务合同（补充合同）》，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。合同双方当事人均应按合同约定履行相应的义务。关于《沥青砼面层摊铺协议书》所涉的辅道工程，原、被告双方就工程量487724元及已支付工程款367456元均无异议，故被告就该合同项下工程尚欠原告工程款120268元，该院予以确认。关于《路面施工劳务合同》、《路面施工劳务合同（补充合同）》所涉工程价款，原、被告主要争议焦点为主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋是否进行调差。对此该院评判如下：首先，案涉《路面施工劳务合同》第1.3条分包方式约定“本合同工程所需的人、机均由乙方自行组织，主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋参照招标文件进行调差（调差基价已附本合同工程量清单内），且经甲方同意可委托乙方采购（材料价格已包含在合同工程量清单价内）”，第2.1条分包价款约定“本合同为固定单价合同，合同单价和暂估数量见分包专项工程量清单（附表3）。实际合同总价根据乙方实际完成，由甲方确认并经监理人签认的数量按本合同后附清单所列固定单价进行计算”，上述两个条款内容上存在矛盾，但在计算案涉合同工程价款时，分包价款条款的效力应当高于分包方式条款的效力，因为分包价款条款是对合同价款最明确、最直接的约定。其次，案涉《路面施工劳务合同》第2.1.2条又约定“上述合同单价已包括了乙方为实施和完成上述工程量清单细目内容及其附属工作及缺陷修复工作所发生的一切费用，以及合同明示或暗示的一切风险、责任和义务”，即约定了对市场价格波动所引起的风险由合同双方各自承担。再次，合同《路面施工劳务合同》第6.2完工结算条款再次约定“乙方承担项目完工，根据乙方实际完成的，经甲方确认并经监理人签认及发包人支付涉及的工程量和甲乙双方约订的单价结算”，再次确认了结算的方式。综上，该院认为案涉《路面施工劳务合同》及《路面施工劳务合同（补充合同）》为固定单价合同，合同工程价款应当按原、被告签订合同时确定的分包专项工程量清单中约定的单价进行计算。根据庭审中原、被告双方确认的工程量，该院确定案涉《路面施工劳务合同》及《路面施工劳务合同（补充合同）》合同项下工程价款为38199445元。庭审中，原、被告确认已支付工程款为27503264元，尚余工程款10696181元未付。关于质量保证金，根据合同2.2.1条款约定，质量保证金额为合同总价10%，参照总包合同中的规定执行。总包合同中项目专用合同条款数据表载明保修期自整体工程（含高架桥及地面道路）实际交工日期（交工证书颁发之日）起计算2年。总包合同杭州萧山机场公路改建工程竣工验收日期为2016年4月29日，至本案判决之日已满2年时间，故该质量保证金无需在应付工程款内扣除。综上，被告结欠原告工程款总计120268元+10696181元=10816449元。因被告鼎盛公司已于2015年11月25日向该院申请破产重整，且现仍在破产重整期内。根据《企业破产法》第五十六条之规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。故该院仅对上述债权予以确认，就该债权的清偿事宜应在破产程序中处理。关于原告主张的利息损失，根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。原告主张的利息损失产生于被告破产申请之后，故对该利息损失，该院不予支持。关于原告主张的优先受偿权，因被告鼎盛公司非案涉工程的发包人，原、被告之间系分包关系，原告只能在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程款优先受偿权，现原告向被告主张工程款优先受偿权，缺乏相应的依据，故该院不予支持。反诉部分，根据反诉原、被告签订的《路面施工劳务合同》第2.1.3税费内容约定：乙方在审报工程计量款时需提供等额发票。该条款并未约定反诉被告需向反诉原告提供何种发票，故应当根据反诉原、被告合同性质开具发票。案涉合同虽名为“劳务合同”，但反诉原、被告之间系工程分包关系，从合同履行情况看实为包工包料，并不存在反诉原告委托采购材料的情况，故反诉原告要求反诉被告提供材料发票或赔偿损失的诉请，缺乏相应的依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告杭州钱潮公路工程有限公司对被告浙江鼎盛交通建设有限公司享有的债权金额为10816449元；二、驳回原告杭州钱潮公路工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江鼎盛交通建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分86699元，由被告浙江鼎盛交通建设有限公司负担。反诉部分减半收取40元，由反诉原告浙江鼎盛交通建设有限公司负担。上述款项于判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院提交了《工程造价咨询报告书》一份。被上诉人未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，该咨询报告书系上诉人单方委托制作，在被上诉人不予认可的情况下，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,关于主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋是否应进行调差。涉案《路面施工劳务合同》第1.3条分包方式约定“本合同工程所需的人、机均由乙方自行组织，主要材料沥青、水泥、碎石、钢筋参照招标文件进行调差（调差基价已附本合同工程量清单内），且经甲方同意可委托乙方采购（材料价格已包含在合同工程量清单价内）”，第2.1条分包价款约定“本合同为固定单价合同，合同单价和暂估数量见分包专项工程量清单（附表3）。实际合同总价根据乙方实际完成，由甲方确认并经监理人签认的数量按本合同后附清单所列固定单价进行计算”，上述两个条款内容上存在矛盾，一审法院认为分包价款条款是对合同价款最明确、最直接的约定，结合该合同第2.1.2条及6.2条的约定，涉案《路面施工劳务合同》及《路面施工劳务合同（补充合同）》为固定单价合同，不应再对沥青、水泥、碎石、钢筋的单价进行调差，应属正确。关于被上诉人主张的优先受偿权，上诉人并非涉案工程的发包人，上诉人与被上诉人系分包关系，一审法院认为被上诉人在本案中就上诉人欠付其的工程款主张就涉案工程享有优先受偿权无相应依据，并无不当。关于上诉人在一审中提出的反诉请求，涉案《路面施工劳务合同》第2.1.3条并未约定被上诉人需向上诉人提供何种发票，故应根据合同性质开具相应发票。上诉人要求被上诉人提供材料发票缺乏相应事实依据，一审法院对其要求被上诉人提供材料发票或赔偿损失的诉请未予支持，亦无不当。 综上所述，上诉人浙江鼎盛交通建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59623.24元，由上诉人浙江鼎盛交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 李丹丹 审判员 姚 瑶 二〇一八年十一月九日 书记员 余建维