山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5078号上诉人（原审原告）：解承波，男，1966年5月30日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：吴隆法，男，住蓬莱市，由蓬莱市紫荆山街道三里桥社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：蓬莱市玛钢有限公司，住所地蓬莱市登州路182号。法定代表人：王维胜，经理。委托诉讼代理人：贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人解承波因与被上诉人蓬莱市玛钢有限公司劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人解承波上诉请求：撤销一审判决，改判双方存在劳动关系，被上诉人支付待岗期间的生活费，并依法解除与被上诉人的劳动关系，给予经济补偿金。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对一审认定事实错误的论证。A、被上诉人的名称，原是蓬莱市玛钢厂，1997年4月4日出资250万元人民币资金与所谓的韩方（250万人民币）合资（合并）更名为蓬莱新时代玛钢有限公司，但蓬莱市玛钢厂这个主体仍然存在，所谓合资只是出资一部分。被上诉人在诉讼中自认：“被告称原告原在蓬莱市玛钢厂上班，新时代玛钢公司成立后，原告及其他职工全部与新时代玛钢有限公司存在劳动关系”。不仅如此，生效法律文书（2002)蓬民一初字第93号民事判决书确认的免证证据：上诉人自1985年在被上诉人处上班，2000年被上诉人通知上诉人回家待岗。从以上证据看，在玛钢厂以部分资产发生中韩（合资）合并以来，上诉人已有13年的工龄。至今与新时代玛钢厂存在34年的劳动关系。B、蓬莱市玛钢厂以部分资产合资后，并未解散，于1997年11月18日，买断集体企业成为个体企业，更名为蓬莱市玛钢有限公司。C、蓬莱市玛钢有限公司与蓬莱新时代玛钢有限公司，同属于王维胜的个人企业，是一个企业用了两个名称，但这个企业同是劳动者的用人单位，证据如下：1、1997年11月18日，王维胜以280万元人民币登记的企业法人营业执照（蓬莱市玛钢有限公司），法人代表人：王维胜，经营住所地：蓬莱市登州路182号，用工、原玛钢厂工人。2、1997年4月4日成立的蓬莱市新时代玛钢有限公司，在营业执照中，王维胜为副董事长、总经理，经营地址：蓬莱市登州路182号，全部工人用的是玛钢厂原有人员。需要说明的是：在（2002)蓬民一初字第93号判决书中，表明：蓬莱新时代玛钢有限公司法定代表人王维胜，任董事长；在上诉状中，法人代表也是王维胜。在蓬莱新时代玛钢有限公司开户的中国银行印鉴卡中，法人代表人：王维胜，财务科长：马福华。以上说明了：虽然被上诉人用的是两个企业名称，但法人代表同为一人，王维胜，经营住所：同为蓬莱市登州路182号，工人：蓬莱玛钢厂原班工人，更说明了：被上诉人是上诉人的同一个用工单位。一审为了证明两个企业不是上诉人同一用人单位，提出三个“混同”观点，并且提出：“被告与新时代玛钢有限公司法人代表人不同，”以上观点就是不顾事实，迎合上诉人起诉主体不对的观点，在此，仅对法定代表人不同这个观点加以论证。上诉人在一审庭审中，提供充分证据证明，两个企业是同一法定代表人，既然一审再次置事实不顾，不妨把真相重新展示，以供二审法院审查。在被上诉人起的两个名称中，其中新时代玛钢有限公司的法定代表人是金元吉，但同时表明：王维胜为副董事长、总经理，该企业为有限责任公司，双方出资相同，因此韩方并非控股公司，按照《民法总则》第八十一条规定：“执行机构为董事长或者执行董事的，董事长执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人。”根据此法规，王维胜可以担任该企业的法定代表人。在实践中，王维胜在中国银行印鉴卡中，在生效判决书中，王维胜是新时代玛钢有限公司的法定代表人身份己充分体现出来。事实证明：两个企业的法定代表人同为一人。既然是同一法定代表人，那么蓬莱市玛钢有限公司、蓬莱市新时代玛钢有限公司是同一个用人单位，上诉人不管起诉这两个企业的其中一个，不属于起诉的主体错误。二、对一审确定性质不当的论证。本案的性质很清楚，一个私企经营者，只是以集体企业的一部分(250万元）进行所谓中韩合资，取得了工商营业执照;继而又买断原蓬莱市玛钢厂的全部资产更名为蓬莱玛钢有限公司，这是一个企业使用两个名称，实际上均是其个人企业，其目的是为了规避对下岗工人的义务和骗取退税。本案的性质应当是确认一个用人单位，还是两个用人单位。而一审却引用关于“事实劳动关系”的有关规定，把本案的性质当成是未有劳动合同，劳动关系如何认定的案件。三、对一审适用实体法不当的论证。一审在判决书第7页中说：“根据营业执照记载：两个公司的经营范围不一致，也无充分证据证明两公司的财务混同。”这个说法就违背了《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定。从习惯上来说，一个单位在起营业执照时，规定了其经营范围。但是，当它生产另一种产品时，必须起另一个营业执照以便来规范其经营范围。这个营业执照的法人代表和经营住所仍是一个。所以，对劳动者而言，实际仍是一个用人单位。关于一审提出的财务混同，实际上，这个私企财务上早已混同了。上诉人提供的中国银行印鉴卡便是证明，蓬莱新时代玛钢有限公司印鉴卡是王维胜和马福华。蓬莱市玛钢厂以及更名后的玛钢有限公司均是王维胜和财务科长马福华（见一审判决书第5页，表述：李某出庭凭证……缴纳出资额5000元，……盖有玛钢有限公司印章及王维胜、马福华印）。一审在判决书第7页还称：“被告称玛钢有限公司改制后未实际经营，原告无充分证据证明其提供的劳动是被告的业务组成部分及受被告的劳动管理。”这段话是违反“谁主张，谁举证“的审判原则的，可以看出一审审判人员的法律天平明显倾斜。被上诉人主张改制后未实际经营，就应该由被上诉人来举证，一审为什么让原告（上诉人）来举证呢？排除以上违法论点，也可证明蓬莱玛钢厂（有限公司）实际存在。A、被上诉人以蓬莱市玛钢有限公司为主体，同时对内对处承担民事责任;李某出资证明上面盖有蓬莱玛钢有限公司公章和王维胜、马福华(财务科长）印，结合这二人在中国银行的蓬莱新时代玛钢有限公司的印鉴卡，证明，这两个公司不仅法定代表人是一个，也证明了这“两个公司”财务混同。另：2002年93号判决书内：上诉人99年要回的货款（1989年、1993年、1996年）都汇入新时代账户，足以证明其财会混同。B、蓬莱市玛钢有限公司签订的劳动合同书的主体是该公司，现提供新证据：编号1-123和1-140号两份劳动合同书为证;招工单位盖章（蓬莱市玛钢有限公司）经办人签字：李荫年，劳动者签名盖章：王秀欣，签订日期：2000年4月5日。另一份劳动合同书载明：招工单位（蓬莱市玛钢有限公司章）经办人：李荫年，劳动者签名：刘布春，签订日期：2000年4月5日。第三份劳动合同书，编号为113-34，招工单位蓬莱市玛钢有限公司，经办人：韩仁恕，劳动者：王秀欣，时间：98年4月8日。C、上诉人是中共党员，入党是在蓬莱市玛钢有限公司，介绍人是王维胜（法定代表人）、栾玲义（副经理）（注明：1998年10月1日入党时间）。D、上诉人的出资证明书，其出资1万元，虽然已经要回，但顺着李某的出资证明书号码，可查出上诉人的出资款1万元是在蓬莱玛钢有限公司购买的（附调查申请书）。四、对一审适用程序法不当。一审适用原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系事项的通知》，本通知是指未订立劳动合同，如何确认事实劳动关系而言。而本案当中的劳动者从1985年至公司合并之后的1997年，已具有和蓬莱玛钢厂有劳动关系，且有13年工龄，并非未有劳动合同。在公司发生分立合并或变更企业名称法定代表人、主要负责人或者投资人的情形，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条、第三十四条的相关规定。企业更名或分立合并，原劳动合同继续有效。《劳动合同法》是上位法，原劳动和社会保障部的法规是下位法，下位法应当服从上位法,所以一审在适用程序法上也是不当的，影响了案件的公正判决。另外，一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定判决，与本案没有关联性。本案的焦点是两个企业是不是一个用人单位，事实证明这个用人单位，人员混同，业务混同，财务混同，完全具备这是同一个用人单位的特征。被上诉人蓬莱市玛钢有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉事实及理由没有合法依据，依法应予驳回。解承波向一审法院起诉请求：1、撤销蓬劳人仲案字（2017）第932号裁决书；2、依法确认双方之间存在劳动关系；3、依法发给解承波待岗期间的生活费145152元（按2017年烟台最低工资每月1080元，乘以12个月，乘以16年，再乘70%）；4、依法交纳社会保险费；5、依法解除与蓬莱市玛钢有限公司的劳动合同，并支付经济补偿金34560元（2017年烟台最低工资标准每月1080元，乘以32个月）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定如下：上诉人、被上诉人劳动争议一案，上诉人向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认1985年至2017年11月14日期间与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付2000年至今的待岗生活费；3、被申请人依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，缴纳社会保险费；4、依据劳动法第三十八条规定，解除劳动合同；5、依据劳动法第四十六条、四十七条规定，支付经济补偿金。2017年12月8日该仲裁委作出蓬劳人仲案字（2017）第932号裁决书，驳回上诉人的仲裁请求。上诉人不服，诉至一审法院。上诉人原在蓬莱市玛钢厂工作，该厂系集体企业，原法定代表人为王维胜，1997年4月4日，该厂作为投资中方、韩国新时代产业株式会社各投资250万元人民币成立新时代玛钢公司，企业人数400人，其中外方4人，董事长为金元吉（法定代表人），总经理为王维胜，副总经理为栾玲义，住所为蓬莱市登州路182号，公司类型为有限责任公司（中外合资），经营范围为生产、销售各种锌基高耐蚀性涂层管件及各种铸铁件、铸钢件和塑料密封带系列产品；1997年蓬莱市玛钢厂改制，于当年11月18日注册成立玛钢公司，法定代表人为王维胜，住所为登州路182号，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为280万元，经营范围为生产销售水暖管件、拖内配件、废钢回收。2002年上诉人因被拖欠工资及提成款，将新时代玛钢公司诉至一审法院，一审法院作出（2002）蓬民一初字第93号民事判决，判令新时代玛钢公司付给上诉人提成款及工资35523.4元，该判决审理查明部分记载“上诉人自1985年在被上诉人（新时代玛钢公司）处上班，2000年被上诉人通知上诉人回家待岗，后一直未通知上诉人回去上班。1997年上诉人在被上诉人处从事销售工作，……1999年的销售工作规定第四项‘工作与奖罚’规定，……所有陈欠款由销售人员交割到清欠科，收回92年12月31日前陈欠款，个人提50%，收回93年1月1日到1995年12月31日前陈欠款，个人提30%，收回96年1月1日到96年12月31日前陈欠款，个人提5%，97年1月1日到98年12月31日按现成提成比例提出，……”新时代玛钢公司不服该判决上诉，烟台市中级人民法院维持了该判决。上诉人提交证人李某出庭作证，李称其于八十年代到玛钢厂上班，一直在原来的厂址工作，2002年因向王维胜要工资发生争执离开单位，其于2017年申请过劳动仲裁，证人还提交出资证明书一份，记载公司名称为蓬莱市玛钢有限公司，公司登记日期1997.11.18，公司注册资本280万元，缴纳出资额5000元，盖有玛钢有限公司印章及王维胜、马福华印，证人称上诉人也曾交过10000元出资款，但已经要回，其出资款尚未要回。被上诉人对出资证明书的真实性无异议，但认为不足以证明证人与被上诉人形成劳动关系，也不能证实上诉人系被上诉人的职工，证人称上诉人出资10000元并非真实所见，仅是传来证词，因证人与上诉人等人对被上诉人申请过仲裁，故证人与本案有利害关系，对其证言不能单一采信。被上诉人称上诉人原在蓬莱市玛钢厂上班，新时代玛钢公司成立后，上诉人及其他职工全部与新时代玛钢公司存在劳动关系，玛钢公司是响应镇办企业全部改制的号召，由蓬莱市玛钢厂改制成立，但是自成立之日起玛钢公司从未实际经营过，到目前所有的业务和人员均是新时代玛钢公司在经营和管理，两公司是独立的两个法人单位，相互之间并不发生交叉，上诉人自由离岗之前一直是与新时代玛钢公司发生劳动关系，起诉被上诉人系主体错误。被上诉人提交个体户注销情况材料一份，显示蓬莱市登州现代水业中心成立于2003年3月10日，经营期限自1998年4月7日，注销、停业时间为2010年5月27日，行业代码为瓶（罐）装饮用水制造，被上诉人以该证据证明上诉人从新时代玛钢公司离职后，一直在从事纯净水、矿泉水个体经营，并非一直待岗至今；上诉人对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联，因生效判决已指出，上诉人在2000年回家待岗，并非离职，为了生存，上诉人可以从事一些轻微小型的工作，与待岗没有利害冲突。上诉人称离开公司后多次找过被上诉人的法定代表人王维胜要求回去上班，王称一直放假没有活干；被上诉人称上诉人从未向其提出过上班的要求。上诉人称被上诉人一直不给其生活费、不交社会保险费、不提供劳动条件，因此提出要求解除劳动合同。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系主要特征在于劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。上诉人原在蓬莱市玛钢厂工作，后在新时代玛钢公司工作，与新时代玛钢公司成立劳动关系，关于与新时代玛钢公司的工资、销售提成争议，一审法院及烟台中院已作出判决进行认定处理。本案关键的争执焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，被上诉人称玛钢公司改制后未实际经营，上诉人无充分证据证明其提供的劳动是被上诉人的业务组成部分及其受被上诉人的劳动管理，且对被上诉人与新时代玛钢公司而言，法人人格独立是公司法的基本原则，对法人人格否认应予慎重适用，判断公司法人人格混同通常适用三个标准，即人员混同、业务混同、财务混同；被上诉人与新时代玛钢公司法定代表人不同，根据营业执照记载，两公司的经营范围不一致，也无充分证据证明两公司财务混同，故对上诉人的主张，依法不予采纳，依法不能认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，故对上诉人依此提出的各项诉讼请求，依法不予支持，上诉人要求被上诉人缴纳社会保险费的诉讼请求，依法也不属于人民法院劳动争议案件的审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，一审法院判决：驳回解承波的诉讼请求。案件受理费10元，由解承波承担。二审中，上诉人提交证据一、三份劳动合同书，主张系王秀欣1998年4月8日与蓬莱玛钢有限公司签订的由韩仁恕经办的劳动合同及2000年4月5日王秀欣与蓬莱玛钢有限公司签订的由李荫年经办的劳动合同各一份及刘布春与蓬莱玛钢有限公司签订由李荫年经办的劳动合同一份，证明被上诉人公司存在且实际经营。证据二，提交李荫年、刘布春出具的证明及李某出具的出资证明书各一份及王秀欣视频证明一份，李某的出资证明书证明其是被上诉人公司的员工，李荫年、刘布春出具的证明可以证明其二人是被上诉人公司的员工及上诉人是被上诉人公司员工且是销售科长。被上诉人经质证，对三份劳动合同书的真实性无法确定，且不属于新证据，该证据与本案没有关联性。上诉人在（2002）蓬民一初字第93号判决书中已经自认其属于蓬莱市新时代玛钢有限公司职工，因此该证据与本案无关；对证言的真实性无法确定且也不属于新证据，亦与（2002）蓬民一初字第93号判决书认定的事实矛盾。对上诉人提交的王秀欣的视频证明，1、根据证据规则，王秀欣应出庭作证；2、该证据不属于新证据；3、证明的问题与上诉人的上诉事实及理由没有关联性。经查，上诉人在（2002）蓬民一初字第93号案件作为原告诉称并主张于1997年到1999年期间在蓬莱市新时代玛钢有限公司担任销售科长，截止至2000年10月该公司共欠其工资及提成款合计46000元。另查，工商登记显示蓬莱市新时代玛钢有限公司法定代表人为金元吉，被上诉人法定代表人为王维胜。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2002）蓬民一初字第93号和（2002）烟民四终字第1737号案件中，上诉人主张于1997年到1999年期间在蓬莱市新时代玛钢有限公司工作，诉请该公司支付其2000年10月之前所欠其工资及提成款，生效判决也对上诉人的主张予以采信并判决蓬莱市新时代玛钢有限公司支付上诉人相关工资及提成款的事实清楚，上诉人对该事实亦无异议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定:诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人的诉讼主张与其之前的自认及生效判决确认的事实相互矛盾，且上诉人提交的证据，被上诉人不予认可，亦不足以推翻生效判决确认的事实。故，本院对上诉人提交的证据不予采信。被上诉人与新时代玛钢公司法定代表人不同，经营范围不一致，上诉人也无充分证据证明两公司财务混同，一审法院不予认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并无不当。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人解承波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人解承波负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月十九日书记员  张 筱