浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4019号 上诉人（一审被告、反诉原告）：浙江交工宏途交通建设有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区江陵路**钱江大厦**。统一社会信用代码：913300007338051135。 法定代表人：包纯风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈权，浙江大宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张怀，浙江大宇律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市雷驰金属结构制造有限公司。住所地：。住所地：重庆市江津区珞璜镇合解村冲口小组信用代码：915001160628969305。 法定代表人：洪成鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹付建，重庆融益律师事务所律师。 上诉人浙江交工宏途交通建设有限公司（以下简称宏途公司）为与被上诉人重庆市雷驰金属结构制造有限公司（以下简称雷驰公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经本院院长审批，本案延长三个月审限。本案现已审理终结。 宏途公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判雷驰公司向宏途公司支付报废T梁费用274500元及工期违约金46410元，驳回雷驰公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由雷驰公司承担。事实与理由：一、雷驰公司擅自停止、解除合同义务，导致工期延误，造成宏途公司损失，其应按照合同约定进行赔偿并支付工期延误违约金。2016年5月4日，宏途公司和雷驰公司签订《钢模板购销合同》。根据该合同第一条，双方约定的是确定单价、按图加工的合同。2016年9月29日，宏途公司涉案项目部通过QQ向雷驰公司发送发货计划函并提供了由设计单位提供的施工设计图纸。按照双方约定，雷驰公司应于2016年11月15日将模板送达涉案工地现场，此时间与上述合同第八条约定的供货要求基本吻合。2016年11月18日，雷驰公司将1套20米T梁中梁模板送达工地。2016年11月29日，雷驰公司向宏途公司发送《工作沟通函》，称由于政府检查原因，需暂时停止作业，不能继续完成钢模板加工任务。雷驰公司认为其不能供货的原因属于不可抗力是不能成立的，其所提供《工作沟通函》仅为其单方出具，虽然加盖有管委会印章，但管委会不属于一级人民政府，雷驰公司也未提供任何政府文件据以证明函件所称事实。故雷驰公司停止履行合同的行为属于擅自解除合同，其应当按照合同约定以日千分之一的标准支付违约金。因合同总额为1365000元，自双方约定的交货日期2016年11月15日至2016年11月29日雷驰公司宣称停止发货计14天，结合双方合同约定的工期15天、供货期5天，雷驰公司共计造成工期延误34天，其应支付对应的违约金46410元。二、雷驰公司未按合同约定及宏途公司提供的施工设计图生产钢模板。雷驰公司提供的钢模板不仅出现拼缝过大、模板错位、焊接不饱满等问题，还出现罗苏2号桥20米T梁中梁模板斜交角度与施工设计图纸相反180°的问题。因宏途公司是总承包施工单位，如出现上述问题业主会对所有模板进行检查，进而导致停工，故邵志强在2016年11月19日的收货清单上仅含混标注“质量有问题，结算需模板质量整改”。一审时，雷驰公司已承认其设计的钢模板图纸与宏途公司提供的大的施工设计图存在斜交角度相反180°的问题，但一审判决对此未予认可，显失公允。虽然雷驰公司强调该钢模板图纸已得到项目部人员签字确认，但首先雷驰公司并未提交该图纸原件，其次签名处同时还注明“伸缩缝端头均采用160型伸缩缝，请注意”，仅能说明项目部工作人员收到了雷驰公司根据大的施工设计图制作的钢模板图纸，而该钢模板图纸是否与大的施工设计图一致非经专业人员不能作出精准判断。而项目部人员并非专业设计人员，不能因其上有人员签字即认为钢模板图纸已获宏途公司确认。一审时宏途公司提出鉴定申请，鉴定机构开始时表明鉴定费需十几万元，宏途公司经与鉴定机构协商先对钢模板图纸与大的施工设计图是否一致进行鉴定，此项鉴定费亦需85000元。宏途公司认为，在雷驰公司已明确钢模板图纸与大的施工设计图纸存在斜交角度相反180°问题的情况下，其过错已很明显，故没有交纳该过于高昂的鉴定费用。宏途公司二审同样申请对钢模板图纸与大的施工设计图是否一致进行鉴定。三、因雷驰公司生产钢模板不符合合同约定，而宏途公司按规范和计划一次性浇筑6片T梁，该6片T梁均已报废，造成损失274500元，雷驰公司应予赔偿，且该核定损失中尚未包含拆除费用。在双方协商时，雷驰公司曾表示愿意承担部分损失，因承担比例无法达成一致双方产生纠纷。四、宏途公司和雷驰公司并未就供应的钢模板进行结算。案涉《钢模板购销合同》第七条约定宏途公司的联系人是邵志强，在雷驰公司提供的发货清单、结算单上，由邵志强签字且没有标注质量异议的发货清单总计价款为590678元，雷驰公司承认已收到货款600000元，双方无争议的收货量与宏途公司已付款项可进行对应。对于雷驰公司提供的由金雪永、于某国、李全文签名的发货清单，因该三人不是宏途公司员工，故发货清单宏途公司不予认可，对应货物宏途公司也没有收到，应系雷驰公司自行在自有发货清单上签名，不能证明签名人与宏途公司具有关联性。而由邵志强签字并标注有“质量有问题”的2016年11月19日发货清单不能作为雷驰公司结算货款的依据。因此，一审判决对雷驰公司发送货款金额认定错误。五、《钢材购销合同》第五条约定，每月25日为结算截止日，雷驰公司需提供税务发票。但雷驰公司不仅没有按约完成结算，更未提供发票，不符合合同约定的付款条件。 雷驰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。关于雷驰公司不能加工完成钢模板的理由以及是否构成违约，一审判决已进行论述，雷驰公司予以认可。雷驰公司制作的钢模板图纸与宏途公司提供的大的施工设计图是完全吻合的。宏途公司二审提出的鉴定申请，其在一审时已经提出，且鉴定机构多次通知宏途公司交纳鉴定费，但其均拒绝交纳，导致鉴定程序无法进行，雷驰公司认为二审不应对其鉴定申请予以准许。关于损失，因雷驰公司是根据宏途公司提供的大的施工设计图进行钢模板的生产，宏途公司收到雷驰公司提供的钢模板后，按照技术要求进行组装，并在组装完成的模具中进行钢筋的捆扎施工，再进行混凝土浇筑。故宏途公司提出的斜交角度问题如确实存在，则是一个显而易见的问题，但至其进行完六个钢模板浇筑也未提出异议，因此宏途公司主张雷驰公司提供的钢模板存在质量问题并要求赔偿不能成立。关于货款，本案系宏途公司怠于与雷驰公司结算货款，雷驰公司为证明已交付的货物价值，已向法院提交了充足的证据，一审判决据此对货款进行审查、认定是正当的。关于发票，因双方对货款存在争议，雷驰公司不可能先行开具发票，需待法院判决确定后才可开具。 雷驰公司向一审法院起诉请求：一、宏途公司支付雷驰公司货款273118元；二、诉讼费用由宏途公司承担。 宏途公司向一审法院反诉请求：一、雷驰公司向宏途公司支付6片报废T梁的费用274500元；二、雷驰公司向宏途公司支付两套模板不能按约生产的工期违约金46410元；三、诉讼费用由雷驰公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年5月4日，雷驰公司（乙方）与浙江省宏途交通建设有限公司余庆至安龙高速公路罗甸至望谟段第2合同段项目经理部（甲方）签订《钢模板购销合同》，约定：甲方向乙方购买施工所需钢模板，甲方应向乙方提供完整准确并签字确认的图纸（若图纸变更甲方需提供书面通知给乙方），乙方按照甲方提供的图纸加工。甲方或甲方委托代表进行出厂验收，验收合格后方可发货。计算单价4500/5800元/吨，此单价固定到场价（包含原材料采购、加工、运输、税金等一切费用），此单价合同期间不做调整。预定总量260吨，暂定总价1365000元。每月25日为结算截止日期，甲方直接到乙方结算书5日内，应对该结算书做出回复，双方确认后作为结算书凭证。乙方提供相应的税务发票。结算的次月支付该批货款的85%，第二个月支付10%，货款的5%作为质保金于完成全部供货、无质量缺陷的情况下一个月内付清。甲方项目联系人为邵志强。加工工期：从甲方提供完整图纸给乙方之日开始计算工期，乙方15个工作日完成加工，并提前三天通知甲方提货，甲方应在5个工作日内提货。加工过程中，因图纸存在问题或图纸变更造成损失应由甲方承担并顺延工期。乙方未按合同工期要求履行，每日按合同总金额的1‰向甲方支付违约金。合同签订后，宏途公司多次向雷驰公司下单模板，2016年11月22日，宏途公司制作发货计划函，要求雷驰公司制作20米T梁边梁模板，到货时间设定边梁2016年12月3日到，中梁2016年12月15日到。2016年4月至11月，雷驰公司共计向宏途公司供货金额873118元，雷驰公司自认已收到货款600000元。2016年11月29日，雷驰公司制作工作沟通函，告知宏途公司：因中央巡视监察组来我市进行环保、安全督查工作，此次重点为重庆市江津区所有企业安全及环保等方面进行全面检查，我公司应江津区各部门要求暂时停止生产作业，停工期为2016年11月27日至2016年12月24日。因此造成我公司与贵项目部所签订的钢模板购销合同，不含已到贵部现场和已加工完成的钢模板，贵部急需现未能完成的钢模板不能按时完成并交付给贵部使用。重庆市江津区珞璜工业园管理委员会在上述工作沟通函上加盖公章。另查明，2016年9月11日，浙江省宏途交通建设有限公司名称变更为宏途公司。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，宏途公司认为雷驰公司供应的货物存在质量问题，模板斜交角度与施工设计图纸相反，但其未交纳鉴定费，故对其抗辩主张一审法院不予采信，宏途公司应当按照合同约定支付剩余货款273118元。由于宏途公司主张的质量问题缺乏事实依据，其据此主张雷驰公司支付6片报废T梁费用274500元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于宏途公司主张的两套模板不能按约生产的工期违约金的诉请，根据涉案合同约定，从宏途公司提供完整图纸给雷驰公司之日开始计算工期，由于宏途公司未提交证据证明其交付图纸的日期，故尚无法确定工期日期,宏途公司要求雷驰公司支付违约金的诉讼请求,亦缺乏事实依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年4月20日作出判决如下：一、宏途公司支付雷驰公司货款273118元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回宏途公司（反诉原告）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费依法减半收取2698元，反诉案件受理费依法减半收取3057元，均由宏途公司负担。 二审期间，宏途公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据： 1.2016年10月1日监理单位出具的《贵州高速公路集团有限公司建设项目贵州省余庆至安龙高速公路罗甸至望谟段监理指令单》。证明：宏途公司依据监理单位指令在2016年10月20日前进行钢模板预制工作； 2.监理单位盖章确认的《重庆模板厂对我标段造成损失统计表》。证明：因雷驰公司未按约定生产钢模板造成宏途公司材料方面、误工方面、事后处理费用损失共计525192.63元。 经质证，雷驰公司认为，对两份证据的形式真实性和合法性没有异议；证据1不是新证据，且该证据与本案没有关联；证据2虽经监理单位盖章，但监理单位不具有确认损失的资格，对其中所反映的损失金额雷驰公司不予认可，且宏途公司一审申请鉴定，因其未缴费而未予鉴定，其主张损失没有依据。经审查，本院认为，证据1反映的是就宏途公司承建工程中监理单位对工程监察后向宏途公司发布的指令，与本案宏途公司向雷驰公司定作钢模板并不相关，对其证据效力本院不予确认。证据2系宏途公司自行核定的损失内容，具体是否应由雷驰公司赔偿以及赔偿金额不能据此作出认定，对其证据效力本院不予认可。 雷驰公司为证明其答辩意见，向本院提交一份函件，证明宏途公司于2017年3月23日向雷驰公司发函称雷驰公司不能履行后期模板加工时宏途公司采取的措施，以及案涉T梁加工和报废的情况、雷驰公司向宏途公司索赔的情况；对于该份函件，雷驰公司并不接受。经质证，宏途公司表示对该证据真实性、合法性予以认可，依据宏途公司一审提交的QQ聊天记录，2017年3月26日，宏途公司还将该份函件以QQ方式向雷驰公司发送，当时出现钢模板反制的问题，双方沟通时雷驰公司同意赔偿90000元，故宏途公司配合发送了此份函件，但其后雷驰公司又不同意进行赔偿。经审查，本院认为，该份证据仅为宏途公司单方向雷驰公司发送的函件，雷驰公司对其中所述内容并未予以认可，具体事实认定及责任承担本院需结合本案有效证据予以认定，对该份证据的证据效力本院不予确认。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为宏途公司应向雷驰公司供应的货物金额是多少，雷驰公司供应的货物是否存在质量问题，雷驰公司是否存在逾期供货的行为以及雷驰公司是否需要进行赔偿和赔偿的金额是多少。关于供货金额，雷驰公司提交了其供应货物时的发货清单，对于其上有邵志强签名的发货清单宏途公司均予以认可，对于仅有金雪永、李全文、于州国签名的发货清单宏途公司表示因签字人员非其员工，故其未收到对应货物。本院认为，在雷驰公司提交的经邵志强签名的发货清单中，有多张清单上同时有金雪永的签名，且金雪永系在收货人处进行的签字，故应当认定金雪永能够代表宏途公司签收货物，经金雪永签名单据项下的货物宏途公司已经收到。关于由李全文、于州国签名的单据，依据雷驰公司同时提供的印制的浙江宏途罗望二标拌合站称量计量单，在收料员处印有李全文的名字，说明李全文为工地现场负责进行物料称量的人员，其在发货清单上进行签名亦可表明宏途公司工地现场已收到雷驰公司交付的对应发货清单项下的货物。依照双方约定的计价标准据实计算，雷驰公司诉请的货款金额无误，宏途公司应当向雷驰公司支付尚欠货款。关于雷驰公司交付的货物是否存在质量问题，宏途公司主张雷驰公司交付的钢模板存在拼缝过大、模板错位、焊接不饱满以及罗苏2号桥20米T梁中梁模板斜交角度与大的施工设计图相反180°的问题。对于拼缝过大、模板错位、焊接不饱满的质量问题，宏途公司并未提交证据予以证明。对于罗苏2号桥20米T两中梁模板斜交角度与大的施工设计图相反180°的问题，雷驰公司一审、二审均称其系依据宏途公司交付的大的施工设计图制作钢模板设计图及生产钢模板。宏途公司为证明其主张，一审、二审均申请进行司法鉴定。宏途公司在一审法院准许其进行鉴定的情况下未予交纳鉴定费。二审中宏途公司仅对雷驰公司就钢模板的设计图纸与大的施工设计图是否一致进行鉴定，本院认为雷驰公司交付的标的物并非图纸而是钢模板，仅对钢模板设计图纸与大的施工设计图是否一致进行鉴定无法明确说明雷驰公司提交的最终标的物钢模板本身是否与大的施工设计图一致、是否存在相反180°的问题，宏途公司提出的相应鉴定申请无法达到其证明目的；且在一审法院已予准许宏途公司进行实物与图纸比对的鉴定申请的情况下，宏途公司未予交纳鉴定费，视为其放弃相应权利。因此，对于宏途公司所提出的上述鉴定申请，本院不予准许，宏途公司关于雷驰公司交付的罗苏2号桥20米T梁中梁模板斜交角度与大的施工设计图相反180°的主张缺乏事实依据。宏途公司称在2016年11月19日的送货单上邵志强曾注明“质量有问题，结算需模板质量整改”的字样，可以说明该中梁存在质量问题。本院认为，依据该送货清单内容，雷驰公司交付的该批次货物中除上述中梁外，还包括中梁A.B补块、封口板、立封板、对拉垫片等货物，邵志强所注上述文字并不一定针对中梁所提，且存在何种问题亦未予写明，故仅由该注明的文字不能视为雷驰公司交付的货物即存在宏途公司于本案主张的上述质量问题。因此，对于雷驰公司交付的货物是否存在质量问题宏途公司没有提供充分证据予以证明，其所提相应损失主张亦缺乏依据，故本院均不予支持，对其就损失所提鉴定申请本院亦不予准许。关于雷驰公司是否存在逾期交货的问题，宏途公司称根据双方2016年9月29日的QQ聊天记录，当日宏途公司向雷驰公司下单要求于2016年11月15日前交付两套T梁、一套边梁。本院认为，依据该QQ聊天内容，仅可看出宏途公司曾有向雷驰公司下单的行为，但无法看出下单时要求的具体供货时间，故宏途公司称雷驰公司应于11月15日交付上述三套钢模板缺乏依据。根据宏途公司案涉项目经理部盖章确认的2016年11月22日《发货计划函》显示，雷驰公司原定于2016年12月3日、12月15日交付一套边梁、一套中梁，但在11月29日雷驰公司所发《工作沟通函》中，其称因要配合环保、安全督察而无法完成宏途公司急需而未能完成的钢模板生产，雷驰公司认为该事项构成不可抗力，致使其不能按约供货。本院认为，首先雷驰公司所述上述事由是否客观存在除该份沟通函外并无其他文件可予以印证，其次雷驰公司所述该些事由不能构成不可抗力，不属于雷驰公司的免责事由，其以其行为表明不能继续向宏途公司供应宏途公司急需的钢模板已构成违约，应当承担违约责任。宏途公司以合同约定的违约金条款要求雷驰公司支付46410元的违约金，雷驰公司主张该违约金的计算系以合同总金额为基数进行计算，标准过高，请求予以调整，本院认为雷驰公司的主张具有合理性，故将违约金调整为20000元。一审法院对雷驰公司是否需承担违约责任的认定部分存在问题，本院依法予以纠正。关于雷驰公司尚未交付的发票，本院认为案涉《钢材购销合同》仅约定雷驰公司需提供税务发票，但并未将交付发票作为宏途公司支付货款的前提条件，宏途公司以此为由拒付货款不能成立，对其该项主张本院不予支持。 综上，宏途公司关于雷驰公司存在逾期交货行为的主张成立，本院予以支持；其所提其他请求因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理存在不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3040号民事判决第一项：即浙江交工宏途交通建设有限公司支付重庆市雷驰金属结构制造有限公司货款273118元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3040号民事判决第二项； 三、重庆市雷驰金属结构制造有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江交工宏途交通建设有限公司支付违约金20000元； 四、驳回浙江交工宏途交通建设有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费减半收取2698元，由浙江交工宏途交通建设有限公司负担；一审反诉案件受理费减半收取3057元，由浙江交工宏途交通建设有限公司负担2866元，由重庆市雷驰金属结构制造有限公司负担191元；双方向一审法院结算。二审案件受理费11510元，由浙江交工宏途交通建设有限公司负担11129元，由重庆市雷驰金属结构制造有限公司负担381元；浙江交工宏途交通建设有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费，重庆市雷驰金属结构制造有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年十一月二十日 书记员  程静静