四川省石棉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1824民初482号 原告：石棉县恒宇公交有限责任公司。 所在地：石棉县新棉镇解放路三段757号。 法定代表人：毛智强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：许杰，石棉县棉城法律服务所法律工作者。 被告：陈文禄，男，汉族，生于1974年8月24日，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖建发，四川明炬律师事务所律师。 原告石棉县恒宇公交有限责任公司（以下简称：恒宇公交公司）与被告陈文禄损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒宇公交公司法定代表人毛智强及其委托诉讼代理人许杰、被告陈文禄委托诉讼代理人廖建发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告恒宇公交公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即返还原告恒宇公交公司的资金1144524.44元；二、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年11月17日，被告与毛智强、刘玉香出资设立了石棉县恒宇公交有限责任公司（以下简称为：恒宇公交公司），从恒宇公交公司设立至2018年1月31日期间，被告一直担任公司法定代表人及执行董事职务。被告在担任法定代表人和执行董事期间，利用职务之便，实施了以下损害公司利益的行为：1、将原告公司的资金164403元挪用作为其个人设立的恒宇汽修公司的建设资金，2017年5月25日，经四川海林司法鉴定所鉴定：恒宇汽修公司占用恒宇公交公司资金164403元，未与恒宇公交公司结算。恒宇汽修公司系被告设立的企业，与原告公司无事实上和法律上的关联。2、安排公司财务人员制作“内账”和“外账”两套账薄侵占公司利益，2017年9月22日，经四川海林司法鉴定所鉴定：公司被篡改的会计凭证、会计账薄的金额为340121.44元。3、将公司应收账款广告费8万元未入公司账户，直接转入其个人账户，由其占有使用。4、从银行提取公司油料补贴款40万元供其使用。5、以个人名义借支公司资金16万元未予归还。被告实施的上述行为，一共占有原告公司资金1144524.44元至今尚未归还。上述事实，有雅安市中级人民法院作出的（2018）川18刑终25号刑事判决书认定的事实，及四川海林司法鉴定所鉴定报告、恒宇公交公司银行账户流水清单、借支单、记账凭证、广告业务承包经营合同等证据予以佐证。被告的上述行为，严重损害了原告公司利益，2018年4月2日雅安市中级人民法院作出的川18刑终25号刑事判决书，认为认定陈文禄构成挪用资金罪的证据不足，故原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，向你院提起损害公司利益责任纠纷之诉，请求你院依法判处。 被告陈文禄辩称，1、原告诉请第1项已被四川省雅安市中级人民法院（2018）川18刑终25号刑事判决上认定“陈文禄不构成挪用资金罪。原告请求被告承担损害赔偿责任，缺乏事实依据，依法应当不予支持；2、原告诉请第2项关于被告“安排公司财务人员制作“内帐”和“外帐”两套账簿侵占公司利益340121.44元”的主张属于偷换概念，将其“隐匿”“故意销毁会计凭证、会计账簿”的行为曲解为“侵占公司资产”，同样缺乏事实依据；3、原告诉请第3项关于被告“将公司应收账款广告费8万元未入公司账户，直接转入其个人账户，由其占有使用”的主张缺乏事实依据，公司因涉诉其银行账户被法院冻结。经过股东商量，将8万元广告费汇入个人账户，并用于偿还公司欠付其他债务本金及利息，被告并没有私自截取留存；4、原告诉请第4项关于被告“从银行提取公司油料补贴40万元供其使用”及第5项关于被告“以个人名义借支公司资金16万元未予归还”的主张缺乏事实依据，因原告毛智强纠结他人强行哄抢公司财务账簿，至今债务一直未结算。综上原告主张被告应对上述“损失”存在赔偿责任，缺乏事实基础和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 原告恒宇公交公司为证明其主张向本院提交以下证据： 1、原告企业执照、公司法人证明、法人身份信息各一份，拟证明原告诉讼主体资格； 2、四川省雅安市中级人民法院（2018）川18刑终25号刑事判决书、四川海林司法鉴定所鉴定意见书各一份，拟证明恒宇物流汽修分公司占用恒宇公交公司资金164403元未与恒宇公交公司结算及被告篡改恒宇公交公司的会计凭证、会计账簿的金额为340121.44元； 3、借支单复印件、记账凭证复印件各一份，拟证明2017年1月12日、2017年1月26日被告陈文禄向公司借支公司资金6万元、10万元，共计16万元； 4、恒宇公交公司银行流水清单，拟证明被告陈文禄利用其公司职务从公司转出40万元； 5、广告业务承包经营合同一份，拟证明被告陈文禄将广告费8万元转入个人账户进行使用的情况； 6、石棉县恒宇公交有限责任公司章程一份，拟证明该章程第31条规定，公司不得以个人名义开立账户储存。陈文禄将8万元广告费转入自己账户的行为，明显违反了公司章程的规定。 被告陈文禄对原告恒宇公交公司提交的证据发表质证意见： 对第1组证据真实性无异议，对关联性有异议，营业执照是毛智强在被告陈文禄被刑拘期间抢夺公司文件后进行的违法登记； 对第2组证据中的雅安市中级人民法院（2018）川18刑终25号刑事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决书已认定被告陈文禄不构成挪用资金，只认定被告故意销毁会计凭证；四川海林司法鉴定所鉴定意见书不能证明被告实施了损害公司利益的行为，被告在担任执行董事期间并没有因为涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查也没有被法院认为其犯罪，所以被告不存在损害公司利益的行为，该司法鉴定意见是篡改会计账目，篡改账目不等于侵占，仅仅是反映了公司支付的统计； 对第3组证据，借支单的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，10万元和6万元只能证明被告和公司存在借贷的法律关系，而不是挪用、侵占公司资金； 第4组证据，银行流水清单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公司向邮政储蓄银行借款未偿还完毕，被告用自己钱代替公司向银行偿还了借款本金共计41.3万元，在公司获取了油料补助款以后将被告已垫付的借款金额予以了返还，原告的该证据不能证明被告挪用或侵占公司资金； 对第5组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，签订广告合同时，邮政储蓄银行已起诉原告，法院冻结公司账户，经过股东商量将被告陈文禄的个人账户作为公司的备用账户； 对第6组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，虽公司章程31条规定，对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储，但被告开设了私人账户接受转款也不能简单的认定被告有损害公司利益的情况。 被告陈文禄为证明自己的辩解意见向本院提交以下证据： 1、四川省雅安市中级人民法院（2018）川18刑终25号刑事判决书一份，拟证明陈文禄不构成挪用资金罪； 2、雅安市雨城人民法院（2017）川1802民初351号民事判决书一份，拟证明原告向邮政储蓄银行借款183万元，被告陈文禄以个人资金代公司垫付偿还41.3万元的事实； 3、个人垫支清单一组：（1）被告于2016年4月21日垫付四川省瑞奇租赁有限公司施工费40000元；（2）被告于2016年4月8日垫付方云清关于地沟地台的建设费86000元；（3）被告于2015年12月23日垫付了高盛绿化公司绿化费14140元；（4）被告于2015年12月19日垫付张洪的石材费31879元；（5）被告于2016年6月10日垫付房租10000元；（6）被告于2016年1月7日垫付沈建林的医疗费14800元；（7）被告于2016年12月22日垫付偿还公司银行借款本息413000元；被告除了以上垫支以外还对公司向阳车站的基础设施部分投入了大部分垫款大概30万元，因毛智强于2016年10月18日的强夺行为导致大部分票据遗失； 4、恒宇公交公司被抢财务接收清单一份，拟证明毛智强抢夺公司财物的事实； 5、关于2016年10月18日事件受伤人员的情况说明一份，拟证明毛智强在抢夺公司财物时造成人员受伤的情况； 6、2016年10月18日公司财务被抢监控的视频资料一份，拟证明毛智强等人强行抢夺公司财物并造成人员受伤的事实； 7、石棉县人民法院（2017）川1824刑初75号刑事判决书一份，拟证明扣押公路费定额发票共计面值7.4292万元、住宿、加油等费用8205元的情况，还证明被告向公司借支10万元并非利用职务之便损害公司利益，而是公司去先借支然后用定额发票来充账的情况。 原告恒宇公交公司对被告陈文禄提交的证据发表质证意见： 1、虽雅安市中级人民法院认定被告不构成挪用资金罪和职务侵占罪，但法院是从刑事的角度来判决的，并不代表被告没有实施侵占挪用公司资金的行为，被告的该证据不能达到证明的目的； 2、雅安市雨城人民法院（2017）川1802民初351号民事判决书，从判决书上来看没有任何表示被告代公司偿还了贷款本息，该证据不能证明被告从公司账户转出413000元用于归还银行贷款； 3、对垫支清单中第1、2、3、4、5项款项系被告修建恒宇物流公司汽车维修养护分公司所支付的费用与恒宇公交公司没有关联，其股东系被告夫妻，与原告无关联；对第6项支付沈建林款项与原告无关，原告未发生过安全事故，不清楚此款项； 4、对于被告的第4、5、6、7组证据与本案无关，因为本案是被告损害公司利益，并不是原告损害公司利益。对石棉县人民法院刑事判决书载明的发票金额与本案无关。 原告恒宇公交公司向本院申请调取四川海林司法鉴定所鉴定意见书。 原告恒宇公交公司主要证明被告篡改公司财务凭证的实际情况。 陈文禄对调取的鉴定意见书的质证意见为：原告调取的证据无法证明被告侵占公司利益行为。1、该鉴定意见显示篡改的只是名称摘要。该篡改前大部分公司接待费用显示接待县领导等，这些不规范会计的行为篡改成了其他内容，并没有显示有虚构费用支出或者挪用侵占公司财产；2、该鉴定意见主要依据的是报案人毛智强、侯桂江的陈述以及公安机关对陈文禄的询问笔录，并没有依据公司全部的财会资料，故该鉴定意见只能单方面反映记账凭证上名称的篡改而非金额的篡改；3、从篡改原因来看，恒宇公交公司实际控制人是侯桂江前夫张佳良，因为张佳良在相关机关担任公职但相关机构在财务凭证上显示“招待、接待”这不规范的相关情况。综上该鉴定意见不能证明被告损害公司利益行为。 本院经审理认定事实如下：2005年11月30日，陈文禄、毛智强、刘玉香设立恒宇公交公司。陈文禄为公司法定代表人、执行董事，毛智强为公司监事。2013年7月，刘玉香将所持股份转让给侯桂江，变更股东为陈文禄、毛智强、侯桂江，陈文禄为公司法定代表人、执行董事，2014年侯桂江为公司监事。恒宇公交公司章程及工商登记注册资本为50万元，陈文禄出资货币18万元，持股比例36%；毛智强出资货币16万元，持股比例32%、侯桂江出资货币16万元，持股比例32%。陈文禄自2010年11月起至2018年1月担任恒宇公交公司法定代表人、执行董事。毛智强为恒宇公交公司现任法定代表人。恒宇公交公司章程载明：第十一条股东权利（一）出席股东会，并根据其出资额享有表决权；（二）股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；(三）选择和被选举为董事会成员、监理会成员；(四）股东按出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可优先认缴出资；(五）优先购买其他股东转让的出资；(六）公司终止后，依法分取公司的剩余财产。第十六条股东会行使下列职权(一）决定公司的经营方针和投资计划；(二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；(三）审议批准董事会的报告、监事会或监事报告；（四）审议批准公司年度财务预、决算方案和利润分配方案，弥补亏损方案；(五）对公司增加或减少注册资本，股东向股东以外转让出资作出决议；(六）修改公司章程。第十八条本公司不设董事会，只设一名执行董事，执行董事由股东会选举一名股东担任。第十九条执行董事担任公司法定代表人职务。第二十条执行董事对股东负责，行使以下权利（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；(二）执行股东会决议；(三）决定公司的经营计划和投资方案；(四）制定公司年度财务预、决算方案和利润分配方案，弥补亏损方案；(五）制定公司增加和减少注册资本、分立、合并、变更公司形式，解散及设立子公司等方案；(六）决定公司内部管理机构的设置；(七）聘任和解聘公司经理。根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；(八）制定公司的基本管理制度。第二十一条执行董事任期为三年，可以连选连任。第三十一条公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。 2015年，陈文禄召开股东会提出修建汽修厂，股东毛智强当场表示不入股，股东侯桂江表示要考虑，几天后，侯桂江也不同意入股。2016年6月12日，陈文禄、黄小红设立石棉县恒宇物流有限公司汽车维修养护分公司。2016年12月5日，该分公司予以注销。2017年5月25日，四川海林司法鉴定所鉴定意见书意见：恒宇汽修分公司占用恒宇公交公司资金164403元未与恒宇公交公司进行结算。 被告陈文禄担任恒宇公交公司法定代表人期间安排公司财务人员篡改会计凭证、会计账薄，2017年9月22日，四川海林司法鉴定所鉴定意见书意见为：公司被篡改的会计凭证、会计账薄的金额为340121.44元。 被告陈文禄担任恒宇公交公司法定代表人期间与第三人石棉县玺尊珠宝店签订《广告业务承包经营合同》后，将2017年5月2日至2018年5月1日恒宇公交公司8辆公交车的广告费8万元存入被告陈文禄个人账户。 2015年12月14日，原告恒宇公交公司向邮储银行雅安市分行借款183万元。2016年12月22日，被告陈文禄代恒宇公交公司偿还借款41万元，2017年1月23日，雅安市雨城区人民法院受理中国邮政储蓄银行雅安市分行与恒宇公交公司、陈文禄、黄小红、余前芳、岳洪荣、侯桂江金融借款合同纠纷一案，2017年3月22日，雅安市雨城区人民法院作出(2017)川1802民初351号民事判决书，判决：恒宇公交公司于本判决发生法律效力之日起10日内归还中国邮政储蓄银行雅安分行借款本金1425747.16元及相应的利息、罚息等内容。 2017年1月12日，被告陈文禄向原告恒宇公交公司借款6万元，并出具《借支单》，该借支单载明借支事由：为毛智强支付邮政银行14、15年垫付的过桥款资金利息。 2017年1月26日，被告陈文禄向原告恒宇公交公司借款10万元，并出具《借支单》，该借支单载明借支事由：因春节账户可能冻结，春节期间备用金。 另查，2005年11月30日，陈文禄与黄小红成立石棉县恒宇物流有限责任公司。2016年6月12日，石棉县恒宇物流有限责任公司设立分公司，工商登记信息为石棉县恒宇物流有限责任公司汽车维修养护分公司。2016年12月5日，石棉县恒宇物流有限责任公司汽车维修养护分公司予以注销。 上述事实有《石棉县恒宇公交有限责任公司章程》、《广告业务承包经营合同》、《借支单》、《邮政储蓄银行流水明细单》、《雅安中级人民法院刑事判决书》及原、被告的当庭陈述为证，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，公司董事、监事、高级管理人员向公司承担赔偿责任应当具备以下条件：一是必须有公司受到损害的事实存在；二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为；三是违法行为与损害事实之间必须有因果关系；四是行为人必须有过错。 原告恒宇公交公司请求被告陈文禄归还修建石棉县恒宇物流有限责任公司汽车维修养护分公司占用恒宇公交公司资金164403元的诉讼请求。本院认为，恒宇公交公司《公司章程》第十六条股东会行使下列职权(一）决定公司的经营方针和投资计划。被告陈文禄在2015年修建恒宇物流公司汽车维修养护分公司期间，未经其他股东同意的情况下占用恒宇公交公司资金164403元未与公司结算，且被告陈文禄至今未将占用资金归还原告恒宇公交公司。被告陈文禄占用恒宇公交公司资金164403元的行为损害了公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金……。故对原告恒宇公交公司的该项诉讼请求，本院予以支持。 原告恒宇公交公司请求被告陈文禄返还在其任职期间篡改会计凭证、会计账薄侵占公司资金340121.44元的诉讼请求。本院认为，四川海林司法鉴定所出具的鉴定意见书中仅记载被告陈文禄任职期间对公司会计凭证和会计账薄上340121.44元资金的摘要内容进行篡改，该鉴定意见书并未鉴定篡改摘要内容对公司造成损失的数额，原告恒宇公交公司也未举证证明被告陈文禄篡改的会计凭证、会计账薄造成公司损失的大小。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告恒宇公交公司应承担举证不利的法律后果。故对原告恒宇公交公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 原告恒宇公交公司请求被告陈文禄归还占有使用公司的广告费8万元的诉讼请求。本院认为，恒宇公交公司《公司章程》第三十一条规定：公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储……。被告陈文禄将其广告费收入8万元存入其本人账户违反公司章程及公司法的相关规定，被告陈文禄也未举证证明该款项用于公司2017年5月2日之后的开支。故对原告恒宇公交公司的该项诉讼请求，本院亦予以支持。 原告恒宇公交公司请求被告陈文禄归还占有公司油料补贴款40万的诉讼请求。本院认为，2015年12月14日，原告恒宇公交公司向邮政储蓄银行雅安市分行借款183万元，2016年12月22日，被告陈文禄以个人资金代恒宇公交公司偿还借款本金41万元。2017年1月22日、23日，被告陈文禄领取油料款40万元用以归还其个人垫支偿还公司借款的行为，系被告陈文禄采取的自救行为，该行为虽在程序上存在一定的瑕疵，但并不损害公司的利益，故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 被告陈文禄以个人名义借支公司资金16万元问题。本院认为，虽《借支单》载明的借支事由内容来看，支付垫付的过桥款资金利息及春节期间备用金。但被告陈文禄在借支后未及时与公司进行结算，被告陈文禄也未举证证明该借支16万元已用于公司的开支，该款项应认定为被告陈文禄向原告恒宇公交公司的借款。所涉借款与本案所涉损害公司利益责任纠纷不属于同一法律关系，不在本案审理的范畴。原告恒宇公交公司可另行主张权利。故对原告恒宇公交公司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈文禄于本判决生效后十日内向原告石棉县恒宇公交有限责任公司偿还244403元； 二、驳回原告石棉县恒宇公交有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15101元，由原告石棉县恒宇公交有限责任公司负担11877元，被告陈文禄负担3224元。被告陈文禄负担部分已由原告石棉县恒宇公交有限责任公司预交，在本案执行时由被告陈文禄一并支付给原告石棉县恒宇公交有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  丁 岚 审 判 员  邱健慧 人民陪审员  傅玉林 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  杨诗晨