浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙11刑终114号 原公诉机关龙泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈联和，男，1965年11月16日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，原系浙江省庆元县农业局技术人员、高级农艺师，曾系庆元县扶云菜业专业合作社法定代表人、股东，住庆元县。因本案于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2015年4月14日被取保候审；又于2015年12月2日被逮捕，于2017年6月24日被取保候审。 辩护人卞修全，北京市法大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛时洪，男，1966年6月28日出生于浙江省庆元县，汉族，大学文化，原系庆元县扶云菜业专业合作社法定代表人、股东，户籍地庆元县，现住庆元县。因本案于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审。 辩护人罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。 庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2015〕197号起诉书指控被告人陈联和、毛时洪犯贪污罪，于2015年12月2日向庆元县人民法院提起公诉。庆元县人民法院于2016年10月17日作出（2015）丽庆刑初字第198号刑事判决，被告人陈联和在法定期限内提出上诉。丽水市中级人民法院于2017年3月20日作出（2016）浙11刑终298号刑事裁定，撤销原判，发回庆元县人民法院重新审判，并于同年4月21日指定龙泉市人民法院审判。龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉〔2017〕134号起诉书指控被告人陈联和、毛时洪犯贪污罪。龙泉市人民法院审理后，于2018年4月2日作出（2017）浙1181刑初137号刑事判决。原审被告人陈联和、毛时洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，丽水市人民检察院指派检察员周宏伟出庭履行职务，原审被告人陈联和及其辩护人卞修全、原审被告人毛时洪及其辩护人罗悉语到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：被告人陈联和为庆元县农业局工作人员，系庆元县农业局聘用人员、蔬菜首席专家、高级农艺师。陈联和于2006年注册创立庆元县扶某蔬菜专业合作社（2012年变更为庆元县扶某菜业专业合作社，以下简称扶某合作社），陈联和任法定代表人。2011年，陈联和将扶某合作社交由被告人毛时洪经营管理。2012年10月，扶某合作社的法定代表人变更为毛时洪，新增股东毛时洪、李某、毛某1、毛某3等9人，陈联和仍为扶某合作社股东，占股16%。2014年3月21日，陈联和将其持有的扶某合作社股份全部转让给吴某5，但吴某5未支付相应价款。2014年7月15日，陈联和的注册登记股东信息变更为吴某5，其退出扶某合作社。 2011年8月25日，扶某合作社向庆元县农业局申报了“庆元县设施蔬菜示范基地建设”项目，经由庆元县农业局向省农业厅、省财政厅申请立项。该项目位于庆元县淤上乡黄沙洋，总投资人民币140万元（以下均为人民币），申请省农业财政补贴资金（以下简称省补资金）70万元，其余70万元资金自筹，其中包括“2.5米宽田间操作道及沟渠1500米”、“150亩微灌系统”、“技术培训”等子项目。在项目申报阶段，被告人陈联和、毛时洪了解到庆元县淤上乡乡政府的“2011年浙江省粮食生产功能区基础设施建设项目”和庆元县水利局的“2011年度庆元县中央财政小型农田水利重点县建设项目”将立项实施。陈联和遂在起草扶某合作社的项目申报资料时，参考上述两个项目的相关数据，将有可能被覆盖的“2.5米宽田间操作道及沟渠1500米”、“150亩微灌系统”以项目整合的方式作为子项目申报立项。在项目建设过程中，“2.5米宽田间操作道及沟渠1500米”确实被淤上乡乡政府的“2011年浙江省粮食生产功能区基础设施建设项目”覆盖，扶某合作社遂另行增加建设270米的水泥板路作为项目对接；“150亩微灌系统”由陈联和、毛时洪向庆元县水利局请求将项目延伸，经县水利局同意后应县水利局要求由扶某合作社出资5.35万元用于延伸建设，最终该项目由县水利局负责实施完成。“庆元县设施蔬菜示范基地建设”项目完成验收阶段，陈联和指使毛时洪到淤上乡乡政府和县水利局复印相应的工程建设费用发票，结合伪造的“2.5米宽田间操作道及沟渠”这个项目中的“挖沟渠道”工资发放明细表（作为合作社投工投劳17.5万元的证明）及“150亩微灌系统”5.35万元投入凭证，作为扶某合作社与上述两单位项目整合建设的证明。2014年1月14日，在淤上乡乡政府和县水利局并不知晓项目整合建设且未参与扶某合作社项目验收的情形下，陈联和作为项目验收组组长以项目整合的方式使扶某合作社的项目（包含扶某合作社未实际建设实施的上述两个子项目）建设整体顺利通过验收，后扶某合作社从上述两个子项目中获得省补资金28.5万元。 另扶某合作社在没有支付培训人员务工补贴的情况下，被告人毛时洪使用伪造的“技术培训”补贴务工费用，作为“庆元县设施蔬菜示范基地建设”子项目“技术培训”的实施费用。而被告人陈联和在明知该技术培训补贴务工费用虚假，在扶某合作社未整改的情况下，仍使该子项目通过验收，获得该子项目省补资金2万元。 综上，扣除扶某合作社支付给庆元县水利局的5.35万元，被告人陈联和、毛时洪为扶某合作社违规套取省补资金25.15万元。 原判另查明：被告人陈联和作为庆元县农业局工作人员兼扶某合作社股东，同时担任扶某合作社项目验收组组长，并起草涉案项目申报材料、验收报告、资产移交与管理协议书等材料。涉案项目于2014年1月14日通过验收。2011年11月8日，省财政厅拨付该项目的省补资金70万元到庆元县财政局。2012年12月19日、2014年1月26日，扶某合作社分别获得省补资金30万元和40万元。 2014年7月，庆元县审计局在开展涉农资金专项审计调查中发现扶某合作社骗取财政补贴的情况，将案件移送庆元县公安局，并于2014年8月19日作出庆审决〔2014〕9号审计决定书，决定对扶某合作社骗取的财政补贴资金28.5万元予以没收，上缴国库。同年8月21日，扶某合作社将上述款项上交庆元县审计局。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人陈联和、毛时洪的供述与辩解，证人洪某、沈某1、杨某、吴某1、吴某2、姚某、阙某、叶某1、周某1、吴某3、吴某4、金某、吴某5、吴应富、吴应平、毛某1、吴某6、朱某、周某2、毛某2、周某3、叶某2、叶某3、范某1、叶某4、吴某7、官安付、夏某1、黄某、董某、夏某2、夏某3、叶某5、范某2、周某4、翁继梅的证言、干部履历表、事业单位聘用合同书、资质证、工商注册登记情况、税务登记证、变更登记情况、农民专业合作社法人营业执照、浙财农〔2011〕336号《关于印发浙江省现代农业生产发展资金和项目管理实施细则的通知》、浙财农〔2012〕416号《关于建立财政支农资金和项目管理责任制的意见》、浙财农字〔2009〕76号《关于印发浙江省现代农业生产发展资金项目检查验收办法（试行）的通知》、浙农计发〔2011〕38号《关于印发2011年省级现代农业生产发展资金（农业类）项目立项指南的通知》、浙财农〔2013〕54号《浙江省现代农业生产发展资金和项目管理实施细则的通知》、省级现代农业生产发展资金项目申报材料（包括项目立项扶持的请示、项目申报标准文本、项目实施方案、项目实施方案简某、项目基本情况表、项目地点建设位置图），庆元县水利局、财政局庆水利〔2011〕76号、116号文件，浙江省庆元县2011年小型农田水利重点县建设方案—淤上乡喷微灌工程、2011年省级现代农业生产发展资金项目资料，包括第一部分：项目建设成效，内含项目总结、竣工验收报告（总表、各单项工程验收表）、绩效评价报告、审计报告、资产移交与管理协议、财务资料：A、财政补助资金拨付到位证明、B、项目建设资金支付票据、建设前后对比图、相关信息报道、绩效评价调查问卷。第二部分：项目建设依据，包括项目申报文件、项目公示文件、项目批准立项计划文件、项目初步设计、项目资金下达文件及确定的建设内容简某、资产明细分类账、记账凭证、单据粘贴单、发票、审计查询单、挖沟渠道工资发放明细表、黄沙洋畈粮食生产功能区农田基础设施建设资金支付票据凭证及文件、送审材料、资产分类明细账、记账凭证、单据粘贴单、票据等材料、记账凭证、技术培训务工补贴领款清单、拨款申请表、报销单、收据、发票等账目往来材料、扶某合作社成员大会决议及合作社章程修正案、庆元县2012年度农业产业扶持项目申报表，2012年农业产业扶持项目验收表、庆元县农业产业提升项目情况公示、庆元县2012年度农业产业扶持项目核查表、收据联，庆元县人民政府庆政发〔2012〕23号文件，〔2015〕12号专题会议纪要，浙农计发〔2011〕38号文件、代收罚没款专用票据、庆元县第八届政协委员会的通报、户籍信息等。 原判根据上述事实及相关法律，作出如下判决：一、被告人陈联和犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；二、被告人毛时洪犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元，上缴国库；三、庆元县扶某菜业专业合作社的违法所得人民币二十五万一千五百元，由庆元县审计局上缴国库。 被告人陈联和的上诉理由：1、龙泉市人民检察院在没有新的事实和证据的情况下，就本案重新制作了几份对原有事实重复描述的笔录，再次向龙泉市人民法院提起公诉，严重违反了刑事诉讼的规定，属程序严重违法；2、上诉人不存在贪污罪所规定的职务便利，犯罪构成客观要件缺失；3、原判认定事实不清，适用法律错误；综上，请求二审改判，宣告其无罪或发回重审。 被告人陈联和辩护人的辩护意见：1、扶某合作社具有在各项目建设内资金微调的权限；2、本案项目整合是客观存在的；3、被告人陈联和对两个项目的结余资金既没有占为己有，也没有挥霍，不构成贪污罪；4、技术培训是客观存在的，陈联和、毛时洪只是违反了相关财经法规，不构成犯罪。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当改判陈联和无罪。 被告人毛时洪的上诉理由：1、本案系发回重新立案侦查的案件，检察机关不能在原有证据材料的基础上简单补充几份调查笔录作为新证据，再次向龙泉市人民法院提起公诉，诉讼程序错误；2、上诉人并非国家工作人员，非本案适格犯罪主体；3、涉案资金已调整用于其他项目，其没有侵贪该款的主观故意；4、其有自首情节。综上，请求二审法院查明事实，还上诉人清白。 被告人毛时洪辩护人的辩护意见：1、被告人毛时洪并未与陈联和共谋实施贪污行为，涉案资金至今未被占有，不构成贪污罪；2、涉案项目有整合的事实存在，两被告人自始如实向省农业厅汇报请示；3、根据浙财农〔2013〕54号文件精神，涉及项目主体重大调整的，必须按原申报程序报批，而对子项目之间的调整，并未明确规定，应该理解为被法律所允许，本案款项的使用属子项目之间的调整，不为法律所禁止，也未造成国有资产的流失；4、毛时洪有自首情节，且涉案资金尚处于未终局性确定为合作社所有，请考虑系犯罪未遂的情节。综上，如二审法院认定毛时洪构成犯罪的，根据罪行相适应原则，恳请对毛时洪免予刑事处罚。 出庭检察员意见：1、庆元县淤上乡乡政府和庆元县水利局均没有口头承诺或者书面材料证实与扶某合作社对所谓申请项目整合的事实，也没有证人证言或者书证证实涉案两子项目是一个整合项目。只有二被告人认为涉案项目存在整合。2、浙江省财政厅农业厅〔2012〕416号文件《关于建立财政支农资金和项目管理责任制的意见》明确规定财政部门才是有权确定整合方案的责任主导单位。农业局、水利局和淤上乡乡政府没有权利自行进行项目的整合。扶某合作社伪造挖沟渠道工资发放明细表，支付县水利局5.35万元，足以说明本案不存在实质性整合的事实。3、在案证据显示，涉案项目已由县农业局、财政局等有关单位共同验收完毕，省补资金已先后汇入扶某合作社账户，被扶某合作社实际控制，该款项已脱离了财政部门。贪污罪的非法占有不要求必须占为己有，陈联和、毛时洪是否将省补资金据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原判认定一致。原判列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1、关于本案程序问题。被告人陈联和、毛时洪犯贪污罪一案发回重审后，本院于2017年4月21日指定由龙泉市人民法院审判。在案件审理过程中，龙泉市人民检察院审核该案的证据材料后，又补充部分新证据，在原提起公诉案件法院未审结的情况下，按原指控二被告人犯贪污罪，于2017年8月17日向龙泉市人民法院提交了龙检公诉刑诉〔2017〕134号起诉书。龙泉市人民法院进行审理，符合刑事诉讼法相关程序的规定。被告人陈联和、毛时洪及毛时洪的辩护人提出本案程序违法的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 2、关于本案的犯罪主体、行为定性及贪污数额问题。（1）根据被告人陈联和的干部履历表、事业单位聘用合同书、工商登记、证人证言等证据，证实陈联和既是庆元县农业局的工作人员，案涉项目技术指导人员及案涉项目验收组的组长，又系在扶某合作社占有16%股份的股东，被告人陈联和提出其非本案适格犯罪主体的上诉理由，与查明的事实不符，不予支持；被告人毛时洪系扶某合作社的法定代表人，其与具有国家工作人员身份的被告人陈联和共同以扶某合作社的名义规套涉农项目省补资金，其行为构成贪污罪的共犯；（2）在案证据显示，扶某合作社在申报立项材料中就已明确载明涉案“2.5米宽田间操作道及沟渠1500米”、“150亩微灌系统”两个子项目与庆元县淤上乡乡政府和庆元县水利局相关项目存在重叠需要整合，整合后的数额另行确定。扶某合作社因此而未实际在该两个具体项目中支出的费用，属于该两个具体项目的结余资金。根据二被告人的供述及在案证据证实，涉案两个子项目的省补资金已全额汇入扶某合作社的账户，扶某合作社除支付县水利局5.35万元资金外，将项目结余资金23.15万元及虚假申报的2万元技术培训费用于大棚建设，以弥补立项时大棚建设除省补资金外其余应当由各股东自行承担的部分，且本案并无证据证明被告人对结余资金调整使用提出过报批的申请，违反了浙财农〔2013〕54号《浙江省现代农业生产发展资金和项目管理实施细则的通知》文件关于项目工程产生的结余资金，按照“使用方向不变、主导产业不变、扶持环节不变”的原则，由项目单位按原申报程序报批后使用的规定。陈联合利用其作为项目验收组组长、农业局主管该项目的职务之便，使涉案项目顺利通过验收，扶某合作社据此获得省补资金，从而减轻了本应由扶某合作社股东个人负担的投资。被告人陈联和与扶某合作社另一股东的被告人毛时洪共同实施申报涉农项目，套取省补资金的行为，且所套取省补资金25.15万元已被扶某合作社实际控制，该项资金已脱离了原所有权人的占有，属贪污既遂，二被告人的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。综上，被告人陈联和、毛时洪就此提出的辩解及辩护人罗悉语提出毛时洪系犯罪未遂的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，均不予采纳。 3、关于被告人毛时洪是否有自首情节问题。被告人毛时洪于2014年8月15日因涉嫌诈骗犯罪被公安机关立案侦查，在之后的多份询问及讯问笔录中均未如实供述其伙同陈联和贪污的主要事实。同年8月17日其才如实供述公安机关已于同年7月从庆元县审计局审计调查涉农案件中获悉扶某合作社骗取财政补贴的事实，依法不应认定为自首。被告人毛时洪及辩护人提出毛时洪有自首情节的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈联和身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人毛时洪违规套取省级农业财政补贴资金归两人实际共同经营的扶某合作社所有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人陈联和起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人毛时洪起次要作用，是从犯，可予以从轻或减轻处罚。被告人陈联和、毛时洪归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；本案违法所得已全部退缴，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。审判程序合法。被告人陈联和、毛时洪的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。检察机关提出维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇一八年十一月二十七日 代书记员 李 斌