贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第378号上诉人（原审被告）张小波，男，1973年8月12日出生，侗族。委托代理人陈俊，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201200611321602。委托代理人曾红艳，贵州大谋律师事务所律师，执业证号：15201201511333889。被上诉人（原审原告）贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团），住所地贵州省贵阳市延安中路81号。法定代表人陈世华，该公司董事长。委托代理人朱平，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201200810521939。上诉人张小波因与被上诉人建工集团劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原判查明，2013年7月19日，贵州省食品药品监督管理局与建工集团签订《建设工程施工合同》，将位于本市观山湖区兴筑路与长岭路交汇处贵州省食品药品监管综合业务楼及省药检所建设项目发包给建工集团负责施工。2014年11月3日，建工集团工作人员李梅君与张小波在一份甲方为“贵州省食品药品监管综合楼”，乙方为“安徽省安固建筑技术有限公司”的《工程分包合同书》上签字。该《工程分包合同书》约定，甲方向乙方提供标准规则和长度成型的钢筋，如需乙方自制钢筋，甲方需向乙方支付加工费，包括植筋胶、电锤、电线、钻头、清孔、粘结由乙方负责，乙方接受甲方的化学植筋工程后，甲方不能再将工程转接他人等等。《工程分包合同书》按钢筋规格对植筋工程单价进行了约定。2014年11月9日张小波在建工集团工地受伤，之后未再继续植筋工作。2014年11月18日、12月11日、29日，张小波与建工集团工作人员李梅君等人电话联系，要求建工集团提供有关材料办理商业保险理赔。李梅君遂将有张小波签字的2014年10、11月钢筋班组《出勤记录表及工资汇总》等材料提供给张小波。2015年1月19日，张小波向建工集团出具食品药品监管局综合大楼结算单及《收条》，《收条》写明“今收到植筋工资2300元整〈贰仟叁佰元整〉〈贵州省食品药品监管综合业务楼〉”。2015年4月24日张小波向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年6月18日该委作出筑劳人仲裁字（2015）第208号裁决，确认张小波与建工集团之间自2014年10月9日至2015年6月2日具有劳动关系。建工集团不服，诉至法院，请求：张小波与建工集团在2014年10月9日至2015年6月2日期间不存在劳动关系。原判认为，建工集团、张小波提交的2014年10、11月《出勤记录表及工资汇总》及建工集团提交的2014年12月钢筋班《出勤记录表及工资汇总》上均有张小波本人签名，张小波主张在2014年12月工资表上签字是李梅君提供的是空白表，缺乏说服力。2014年10月《出勤记录表及工资汇总》上记载张小波出勤天数为10天，2014年11月《出勤记录表及工资汇总》上记载张小波出勤天数为13天，2014年12月《出勤记录表及工资汇总》记载张小波出勤天数为14天，而审理中张小波自述2014年11月9日受伤后未再上班，2014年11月、12月《出勤记录表及工资汇总》所记载的张小波出勤天数明显与客观事实相悖，可以认定《出勤记录表及工资汇总》存在造假，对《出勤记录表及工资汇总》的证明力不予采信。张小波提交的2014年12月20日两份《证明》，一份内容为：“中国人寿财产保险股份有限公司白云区支公司：我公司承建的贵州省食品药品监管综合业务楼及省药监所建设项目，在2014年11月9日下午钢筋班组务工人员张小波在六层楼面植筋工作中不慎摔伤，造成脚部受伤后住院治疗现已出院，特向贵公司申请医疗保险赔偿，张小波于2014年6月进入施工现场，系该项目部劳务工人，特此证明。”另一份内容为委托张小波办理保险理赔事宜等。《证明》中关于张小波在2014年6月进入施工现场的表述与本案审理中建工集团与张小波的表述均不一致，而关于张小波在建工集团工地务工时受伤，委托张小波办理保险理赔的内容，并不能证明建工集团与张小波系劳动关系或劳务关系。建工集团申请对《证明》上公章真实性进行鉴定，因申请鉴定的内容与本案处理结果无利害关系，不予准予。2014年11月3日李梅君代表建工集团与张小波签订《工程分包合同书》，该合同上虽出现了“安徽省安固建筑技术有限公司”字样，但张小波与该公司并无关系，合同上也没有该公司盖章，《工程分包合同书》实为建工集团与张小波签订，建工集团与张小波系劳务分包关系，且从2015年1月19日张小波出具给建工集团的结算单和《收条》来看，该《工程分包合同书》已经履行完毕。综上，张小波主张与建工集团系劳动关系缺乏事实依据，对建工集团要求确认双方2014年10月9日至2015年6月2日期间不存在劳动关系之诉请，予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告贵州建工集团有限公司与被告张小波2014年10月9日至2015年6月2日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。原审宣判后，张小波不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，确认其与建工集团之间存在劳动关系。其主要上诉理由为：一、被上诉人提交的《收条》载明的是工资而非工程款，《工程分包合同书》是李梅君为了规避用工风险要求上诉人签订的，该合同的甲方为贵州省食品药品监管综合楼，并不具备劳务分包资格，乙方为安徽安固建筑技术有限公司，上诉人并不认识该公司，该公司也未在合同上盖章确认，故合同并未成立；二、上诉人持有的所有材料都是被上诉人提供给上诉人的，即使时间上有误差，错亦不在上诉人。建工集团答辩认为，本案所涉的《出勤记录及工资汇总》自身矛盾重重，与客观事实不符，不能作为认定事实的依据。《工程分包合同书》是上诉人与被上诉人签订的，约定报酬按件计算，被上诉人实际也与上诉人履行了合同，如果上诉人一方面按《工资汇总》领取固定工资，同时又领取所谓的计件工资，这明显与客观事实不符，故上诉人与被上诉人之间系劳务分包关系，双方不存在劳动关系。二审经审理查明，根据建工集团提供的且张小波认可的结算单记载，贵州省食品药品监管综合楼3至6层植筋共1540棵，按不同的钢筋规格分别计算棵数结算报酬共计2310元，张小波在结算单上签字并领取了该款。张小波称工资是按天计算，加班工资是按件计算，又称贵州省食品药品监管综合楼1至6层的植筋工程都由其负责，其中1至2层按天数计算工资，3至6层按计件计算工资。2014年10月、11月《出勤记录及工资汇总》载明，张小波的工资标准为210元/天，2014年10月出勤12天，领取工资2520元，2014年11月出勤13天，领取工资2730元，张小波称其于2014年10月开始植筋工作，上述工资其均已领取。张小波提交的2014年12月20日《证明》载明：“中国人寿财产保险股份有限公司白云区支公司：我公司承建的贵州省食品药品监管综合业务楼及省药监所建设项目，在2014年11月9日下午钢筋班组务工人员张小波在六层楼面植筋工作中不慎摔伤，造成脚部受伤后住院治疗现已出院，特向贵公司申请医疗保险赔偿，张小波于2014年6月进入施工现场，系该项目部劳务工人，特此证明。”其提交的2014年12月20日《声明》载明：“中国人寿财产保险股份有限公司白云区支公司：我公司承建的贵州省食品药品监管综合业务楼及省药监所建设项目，在2014年11月9日下午钢筋班组务工人员张小波在六层楼面植筋工作中不慎摔伤，造成脚部受伤后住院治疗现已出院，现委托张小波本人与贵公司办理医疗保险赔偿事宜，支付赔偿金由保险公司直接支付张小波账户，如果有法律纠纷一律由本公司承担，特此声明。”除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，张小波为证明其与建工集团之间存在劳动关系，提供了以下证据：1、2014年10月、11月《出勤记录及工资汇总》，载明张小波工资标准为210元/天，2014年10月出勤12天，领取工资2520元，2014年11月出勤13天，领取工资2730元，但2014年11月出勤13天的记载与张小波于2014年11月9日受伤的事实并不相符，张小波均是按天计算劳动报酬的记载与结算单载明植筋工程是按植筋棵数计件结算报酬的记载相互矛盾，张小波关于1至2层的植筋为按天数计算工资，3至6层的植筋为按计件计算加班工资的辩解亦明显不符合客观实际，故本院对《出勤记录及工资汇总》及张小波的辩解均不予采信；2、建工集团2014年12月20日出具的《证明》及《声明》，该《证明》及《声明》均载明张小波系建工集团贵州省食品药品监管综合业务楼及省药监所建设项目的钢筋班组务工人员，但《证明》载明张小波的入职时间与张小波述称的入职时间并不相符，且该《证明》及《声明》系建工集团为张小波办理商业保险理赔而出具，故该《证明》及《声明》并不能真实反映建工集团与张小波之间的权利义务关系；3、通话录音光盘及文字整理资料，但该通话及记录中并无建工集团与张小波之间存在劳动关系的内容。综上，张小波提供的证据并不能充分有效地证明其与建工集团之间存在劳动关系。根据建工集团提供的张小波认可的《工程分包合同书》、结算单及《收条》，张小波与建工集团之间应属劳务关系。关于《工程分包合同书》首页载明的甲、乙方与末页的签字落款并不一致的问题，该合同首页载明的甲方“贵州省食品药品监管综合楼”系本案涉案项目，其并非适格的合同主体，乙方“安徽省安固建筑技术有限公司”并无证据证明该公司真实存在且参与涉案项目的施工，而实际签字落款的一方李梅君系建工集团的工作人员，另一方就是张小波，实际履行《工程分包合同书》的亦是建工集团和张小波，故建工集团与张小波才是《工程分包合同书》的真实合同主体，张小波关于《工程分包合同书》的甲方为贵州省食品药品监管综合楼，乙方为安徽安固建筑技术有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。张小波主张《工程分包合同书》是李梅君为了规避用工风险要求其签订的，对此张小波并未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予采信。综上，张小波的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张小波负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年十一月五日书 记 员 陈 燕