广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汕中法民二终字第160号上诉人（原审原告）李爽，女，汉族，1990年11月17日出生，住所地汕头市金平区金厦街道。委托代理人谢叙佳，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市金砂营业所，住所地汕头市金砂路79号，组织机构代码07669739-3。负责人张迎洪，主任。委托代理人林文斌，广东潮星律师事务所律师。原审被告中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市分行，住所地汕头市中山路126号，组织机构代码66981726-6。负责人汤懿晗，行长。委托代理人林伟锋，广东博尔律师事务所律师。委托代理人张伟浩，广东博尔律师事务所律师。上诉人李爽、上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市金砂营业所（下称金砂营业所）因借记卡纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人李爽的委托代理人谢叙佳，上诉人金砂营业所的委托代理人林文斌，原审被告中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市分行（下称邮政银行）的委托代理人张伟浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年7月2日，李爽在金砂营业所申请开立个人银行账户，并办理了一张绿卡通借记卡，卡号为621599586000029****，取款方式为凭密码支取，并办理了手机短信通知业务。2015年2月14日上午11点左右，李爽发现邮政银行帐户于2015年2月13日下午11时04分发给李爽的手机信息，内容是从2015年2月13日23：04被汇转出金额4万元。2015年2月14日上午7时08分，邮政银行发给2015年手机信息，内容是2015年2月13日23：04-23：06帐户被取款四笔共计10500元，手续费共计67.50元，账号资金共减少50567.50元。李爽随即拨打金砂营业所的客服电话，告知银行卡被他人盗刷一事，并于12时44分向汕头公安局金平分局金龙派出所报案，15时24分到ATM机查询余额及取款100元。2015年2月15日，李爽提供上述借记卡及个人身份证，在邮政银行打印了“一本通／绿卡通交易明细（客户）”。根据该交易明细，李爽持有的上述借记卡资金在福州市金山大道营业所自助服务区，用汇款与取款方式被转账和提现共50500元，银行另外收取手续费67.50元。李爽多次向金砂营业所、邮政银行索赔未果，遂于2015年5月5日向法院提起诉讼，请求：1、金砂营业所立即支付李爽50567.5元及利息（自2015年2月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清款项之日止的）。2、邮政银行对金砂营业所的上述债务承担共同清偿责任。3、金砂营业所、邮政银行承担本案的全部诉讼费用。原审法院审理认为，本案属借记卡被盗取纠纷案件。李爽在金砂营业所申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，李爽负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；金砂营业所负有保障李爽账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。李爽的借记卡被转账和提现发生在福建省福州市，距离李爽所在地约500公里，且发生在夜间，而李爽次日知道借记卡被转账和提现后，及时向邮政银行客服告知被转账和提现、并向公安机关报案、向邮政银行查询交易明细。依据常理推断，李爽的借记卡账户短时间内在异地交易，李爽不可能持借记卡在该时该地转账和提现，而金砂营业所又未能提供排他证据，故应认定李爽的借记卡被转账和提现为伪卡交易。因此，金砂营业所接受了非法复制的银行卡在ATM机上操作，应对其过错行为承担主要民事责任。而借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。由于发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，李爽未能尽到妥善保护密码的义务，导致密码泄露，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。因此金砂营业所对李爽在本案中的存款损失应承担70%的赔偿责任。由于金融机构是法律所规定的特殊诉讼主体，故李爽请求邮政银行承担共同赔偿责任，没有法律依据，法院不予支持。金砂营业所、邮政银行抗辩李爽的借记卡是否被盗刷及是否存在损失，目前公安机关尚未破案，仍未查清，认为本案应予中止诉讼或驳回，缺乏法律依据，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、金砂营业所于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李爽损失35397.25元及偿付自2015年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决限定赔偿之日止的利息。二、驳回李爽的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费532元（已减半），由李爽负担159.60元，金砂营业所负担372.40元。李爽不服原审判决，向本院提起上诉称，一、金砂营业所接受了非法复制的银行卡在ATM机上操作，未对储户信息尽到安全保障义务，造成李爽资金损失，故应当承担全部赔偿责任，而不是主要民事责任。根据《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。金砂营业所应当对李爽的银行卡信息、资金等尽安全保障义务，不能因他人的不法行为免除其依合同约定向李爽履行合同义务，当李爽向金砂营业所主张权利时，金砂营业所应按照储蓄合同的约定无条件向李爽支付存款本金和利息。二、原审错误认定李爽未能尽到妥善保护密码的义务，导致密码泄露，对其自身亦有过错，疏于保管密码，应承担相应的责任。1、伪卡交易案件中，“持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据”的举证责任在于金砂营业所。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第12条“鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。”本案金砂营业所应当举证证明李爽在使用借记卡资料及密码泄露存在过错的，法院才能认定李爽没有尽到妥善保管密码的义务，但是本案金砂营业所并没有提供证据予以证实，显然，事实上并不存在这样的证据。2、设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错，也没不规范使用，对银行卡账户内资金损失不承担责任。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第15条：“对于持卡人、发卡行因银行卡被伪造后交易损失产生的纠纷，人民法院应当根据举证责任的履行、违约情况的认定等情况，依据公平原则，合理确定持卡人和发卡行的责任分担比例。…（2）设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当在卡内资金损失50％的范围内承担责任。发卡行或收单机构对密码泄露存在过错的，可以减轻或免除持卡人用卡不规范而应承担的民事责任。”本案李爽的银行卡用途是存款，平时基本没有消费使用，不存在不规范使用的情况，密码也只有李爽掌握，从未泄露，其对密码泄露没有过错，故不需要对银行卡账户资金损失承担责任。三、本案是储蓄合同纠纷，按照“谁主张，谁举证”的原则，发卡行应当对其主张的持卡人的违约行为承担举证责任，否则应承担不利后果。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第11条规定：“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定。”以此对照，按照上述规定，对于发生在福建借记卡被盗刷的事实，银行有义务提供“盗刷行为发生时的视频资料”及提供认为李爽“没有尽到妥善保管密码的义务”的证据，金砂营业所并没有提供上述证据，法院应该对其做出不利的认定，包括密码泄露责任的认定。综上所述，李爽并没有存在疏于保管密码的行为，没有过错，而致使李爽的存款被非法提取的过错完全在于金砂营业所，其没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，未能识别伪造的银行卡，所以，应当由金砂营业所承担由此造成的全部损失，因此，原审判令金砂营业所承担70%的责任是错误的，现李爽依据《民事诉讼法》等相关规定提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判金砂营业所立即支付李爽50567.5元及利息（自2015年2月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至还清款项之日止）。三、本案一审、二审诉讼费用全部由金砂营业所承担。金砂营业所不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决事实不清。由于公安机关目前尚未破案，导致原审判决无法查清以下事实：1、存款被盗的事实；2、密码如何泄漏的事实；3、各方当事人的过错程度；4、实际损失的数额。可见，本案事实不清。二、原审判决认定本案是伪卡交易证据不足。原审判决认定金砂营业所“接受了非法复制的银行卡在ATM机上操作”是错误的，根据李爽的主张，本案取款地点在福州市而不是金砂营业所营业场所，金砂营业所的ATM机根本没有接受伪卡。对此，原审判决不是运用证据综合认定，而是运用推断简单认定本案是伪卡交易，这显然是错误的，相反，从汕头福州两地的距离以及报案的时间看，根本无法排除真卡交易的可能性。三、原审判决认定金砂营业所有主要过错缺乏根据。本案的主要过错是李爽自己泄漏密码，以及银行卡被他人复制，因此，李爽对其持有的银行卡管理不善才是存款被盗的主要原因，属主观原因。即使银行机器设备无法识别伪卡，那也是目前银行业普遍存在的技术问题，在目前现有技术条件下是人力无法避免的客观现象，并不是主观原因，而是客观原因。四、原审判决没有依据双方订立的合同认定民事责任是错误的。原审判决既然认定双方存在存款合同关系，但没有根据双方合同的约定划分责任，这显然是错误的。金砂营业所、李爽2013年7月2日订立的合同，即《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程》第八条约定：“因密码泄漏造成的经济损失，由持卡人本人负责”。对此，原审判决已认定李爽泄漏密码的事实，因此，本案的经济损失依据上述合同的约定应由李爽自行承担。五、本案应裁定中止审理。由于李爽伪卡交易证据不足，也没有破案，本案基本事实无法查清，直接造成认定是否存在伪卡交易等一系列影响本案公正审理的问题都无法解决，因此，本案应中止审理。综上所述，本案事实不清，认定本案是伪卡交易证据不足。请求：撤销原审判决，重新作出公正判决。邮政银行在答辩期限内没有作书面答辩，当庭口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。金砂营业所对李爽上诉请求答辩称，一、李爽认为金砂营业所接受非法复制的银行卡缺乏证据，本案的取款地点是福州市而不是金砂营业所的营业场所，因此，李爽的上诉主张不能成立，同时，由于本案尚未破案，是否存在伪卡交易无法查清，另外，从汕头至福州两地的距离以及报案的时间看，无法排除真卡交易的可能性。二、李爽认为其没有泄漏密码，以及其对泄漏密码没有过错是错误的。从银行卡业务可以看出，只有持卡人知道密码，只有密码正确才能取款。从逻辑上看，既然存款被取，那么取款人输入的密码一定是正确的。对此，只有二种可能，要么是持卡人本人取款，要么是持卡人自己泄漏密码。可见，密码泄漏的过错责任应该持卡人全部承担。三、李爽认为其不应对本案承担责任是错误的。首先，李爽自己对银行卡和密码的管理存在重大过错，否则，存款是无法被取走的。其次，双方2013年7月2日订立的《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程》第八条约定：“因密码泄漏造成的经济损失，由持卡人本人负责。”可见，李爽对本案应承担全部责任。综上所述，本案应驳回李爽的诉讼请求或中止审理。李爽对金砂营业所上诉请求答辩称，一、原审法院认定本案属于伪卡交易是正确的。本案李爽银行卡的资金交易是在外地进行，对此双方都没有异议。李爽已经提供银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录等证据材料予以充分证实，金砂营业所拒不提供刷卡交易视频，故其应当承担不利后果。二、李爽没有不规范使用银行卡及其密码，对银行卡密码泄露没有过错，且金砂营业所也没有证据证明李爽不规范使用银行卡及其密码，故李爽对银行卡资金损失不需要承担责任。本案李爽作为储户，一直妥善保管银行卡及其密码，李爽的银行卡是用于存款，平时基本没有消费使用，不存在不规范使用的情况，密码也只有李爽掌握，从未泄露，也不存在泄漏的可能性，故李爽对密码泄露没有过错。李爽不规范使用银行卡及其密码的举证责任在于金砂营业所，本案金砂营业所无法提供证据证明李爽在用卡过程中存在不规范使用银行卡及其密码的证据，也没法证明李爽对银行卡资料及其密码泄漏存在过错，因此李爽不需要对银行卡内资金损失承担责任，金砂营业所应当承担全部赔偿责任。三、中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程中的部分条款应认定无效。中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程第八条规定：“持卡人应妥善保管绿卡及密码。凡使用密码进行的交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人本人所为，……”是格式条款。该格式条款，免除银行在交易中保证银行卡交易安全的义务，加重了储户的交易风险，应当认定无效，本案金砂营业所不能因此免除付款义务。由于他人的不法行为导致李爽的存款被盗取的，金砂营业所仍应当承担赔偿责任。本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此不需要中止审理。综上所述，恳请二审法院依法审理并做出公正处理！本院查明，原审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属借记卡纠纷案件，李爽在金砂营业所申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，李爽负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；金砂营业所负有保障李爽账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，李爽的借记卡于2015年2月13日在福建省福州市金山大道营业所自助服务区的ATM上发生汇款交易40000元，支出手续费15元，于2015年2月14日23时04分至23时06分在福建省福州市金山大道营业所自助服务区的ATM上发生四次取款交易共10500元，支出手续费52.50元。李爽在发现其借记卡被盗刷后向银行客服服务反映，告知银行借记卡被他人盗刷一事，于2015年2月14日到公安机关报案，现公安机关已立案侦查，李爽已尽应尽的警觉和注意义务，而金砂营业所提出无法排除真卡交易的可能，但无法提供任何证据予以证实，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是金砂营业所所发并由李爽所持有的借记卡，李爽的借记卡被提现为伪卡交易。金砂营业所作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡在ATM机上操作，并从李爽账户中扣划相应款项，对此金砂营业所未能尽到保障李爽账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，李爽的银行卡多用于存款使用，且李爽未能举证证明其密码泄露与金砂营业所存在因果关系，李爽未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于金砂营业所作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，故应认定金砂营业所对李爽在本案中的存款损失承担90%的赔偿责任。李爽在本案中的存款损失共50567.50元，因此金砂营业所应向李爽赔偿损失45510.75元。原审判决认定李爽应对李爽借记卡内资金的损失承担30%责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。因李爽、金砂营业所均未上诉请求邮政银行承担责任，故原审判决对其处理意见可予维持。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此，金砂营业所提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，现依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第447号民事判决第二项；二、变更汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第447号民事判决第一项为：中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市金砂营业所于本判决发生法律效力之日起十日内支付李爽45510.75元及其利息（自2015年2月14日起计至本判决限定还款之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类存款利率计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费532元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市金砂营业所承担479元，李爽承担53元。二审案件受理费1064元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司汕头市金砂营业所承担958元，由李爽承担106元。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  郑达坚审判员  曾丽君二〇一五年十一月十六日书记员  方佳阳