上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一(民)初字第2038号原告於巍，男，1980年4月17日出生，汉族，住上海市青浦区。委托代理人於瑜，男，1980年11月3日出生，汉族，住上海市青浦区。被告顾林华，男，1969年4月29日出生，汉族，住上海市青浦区。被告陈文根，男，1967年2月25日出生，汉族，住上海市青浦区。被告丰川卓维电子(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人顾林华，总经理。被告上海楦腾电子有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人顾林华，总经理。上述四被告的共同委托代理人佟文忠，上海创远律师事务所律师。上述四被告的共同委托代理人何应，上海创远律师事务所律师。被告上海昊纳实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人黄万祥，执行董事。被告法液空医疗气体(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人黄志勇，执行董事。上述两被告的共同委托代理人胡国强，上海市恒信律师事务所律师。第三人上海明起商务咨询部，住所地上海市青浦区。投资人高联辉。原告於巍诉被告顾林华、陈文根、丰川卓维电子(上海)有限公司(以下简称丰川公司)、上海楦腾电子有限公司(以下简称楦腾公司)、上海昊纳实业有限公司(以下简称昊纳公司)、法液空医疗气体(上海)有限公司(以下简称法液空公司)民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月8日立案受理后，依法由审判员吴小国独任审判。2015年9月15日，本案进行第一次公开开庭审理，原告的委托代理人於瑜，被告顾林华、陈文根、丰川公司、楦腾公司的共同委托代理人何应，被告昊纳公司、法液空公司的共同委托代理人胡国强到庭参加诉讼。2015年9月29日，本院依法通知上海明起商务咨询部(以下简称明起咨询部)作为第三人参加诉讼。2015年11月4日，本案进行第二次公开开庭审理，原告於巍及其委托代理人於瑜，被告顾林华、陈文根、丰川公司、楦腾公司的共同委托代理人何应，被告昊纳公司、法液空公司的共同委托代理人胡国强，第三人的投资人高联辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告於巍诉称：2012年10月30日，於巍与顾林华签订借款协议，约定顾林华向於巍借款人民币300万元，借款期限从2012年10月30日起至2017年10月29日止，还约定，借款人未按约支付利息连续超过10日的视为违约，借款期限将即时终止。同日，被告陈文根、丰川公司、楦腾公司、昊纳公司、法液空公司分别出具承诺书，自愿为顾林华提供连带保证责任。后於巍按约向顾林华提供了借款，但顾林华未支付任何利息，担保人也未履行担保义务。六被告的行为构成违约，侵害了原告的合法权益。据此，诉请判令：解除原告与被告顾林华于2012年10月30日签订的借款协议；被告顾林华归还原告借款300万元、被告顾林华支付利息、违约金、罚金(利息按照月利率2%，自2012年10月30日起算；违约金按照每日万分之六点五七，自2012年12月1日起算；罚金按照每日千分之三，自2012年12月1日起算，均以300万元为本金，计算至实际还款之日止)；被告陈文根、丰川公司、楦腾公司、昊纳公司、法液空公司对顾林华的前述债务承担连带清偿责任。被告顾林华辩称：借款属实，但已经分批向原告支付了全部本息346万元。被告陈文根、丰川公司、楦腾公司辩称：对承担连带保证责任没有异议，但顾林华已经归还全部本息346万元。被告昊纳公司、法液空公司辩称：对承担连带保证责任没有异议，但顾林华已经归还全部本息346万元；原告提起诉讼超过诉讼时效。第三人明起咨询部述称：被告所述346万元是支付第三人的咨询费的一部分。经审理查明：2012年10月30日，原告与顾林华签订借款协议，主要内容包括：顾林华向原告借款300万元，借款期限自2012年10月30日起至2017年10月29日止；借款利率为每月1.86%，按日结算，利随本清，借款月利息于每月30日之前付清；借款人未按约定期限还本付息的，借款期限且满6个月的，利息将调整为银行同期贷款基准利率6%*4倍计算，折合每月2%；借款人未按约定期限还本、付息的，每逾期一日，在支付约定利息基础上，借款人将无条件再支付出借人同等利息作为违约金，依照借款额度，折合为每日万分之六点五七；借款人未按约定期限还本付息的，每逾期一天，在支付约定利息、违约金基础上，借款人将无条件再支付给出借人每日千分之三作为罚金；如借款人在借款期间存在无法联系或拒绝联系、赌博、炒股、吸毒或其他不良行为的，出借人可随时终止借款期限，即时收回全部借款；借款人连续逾期10日(现象为：未按约定还款或支付利息)视为违约，届时，借款期限将即时终止。同时，陈文根、丰川公司、楦腾公司、昊纳公司、法液空公司分别向原告出具担保承诺书，承诺为顾林华的借款承担连带保证责任，保证期间为债务履行期届满之日两年。当日，原告向顾林华支付了300万元借款。另查明：2012年12月10日，顾林华通过其他公司向於瑜支付50万元、18万元，2012年12月31日、2013年1月30日、2月6日、4月28日、8月22日、9月18日、9月30日、2014年9月30日，顾林华本人或通过其他公司分别向原告转账支付24万元、12万元、100万元、25万元、50万元、30万元、30万元、7万元。前述合计346万元。因顾林华未能支付利息，加之到2015年后，原告无法与顾林华取得联系，故原告诉诸本院。上述查明的事实，由当事人的陈述及原告提供的借款协议、担保承诺书，被告提供的付款凭证等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。审理中，原告表示：顾林华本人或通过其他公司共向原告(包括於瑜)付款3,425万元(付至於瑜名下2,030万元，付至原告名下1,395万元),其中2011年9月1日至2012年8月10日共支付1,045万元，用于支付顾林华(丰川公司)向马鉴秋(系原告妻子)借款的利息。2012年8月10日至2014年9月30日共支付2,180万元(包括上述六被告主张的346万元)，系顾林华(丰川公司)支付给第三人的咨询费，另2013年5月23日归还土地订金200万元。六被告则表示：顾林华本人或通过其他公司共向原告(包括於瑜)付款3,000余万元，其中付至原告名下的是1,395万元，其余付至於瑜名下。付给原告的1,395万元包括：2011年9月1日至2012年8月22日共分14次付款1,117万元，均用于支付向马鉴秋的借款本金和利息；2012年12月31日至2014年9月30日共分12笔支付278万元，加上2012年12月10日付至於瑜的68万元，合计346万元，用于支付本案300万元的借款本金和利息。付给於瑜的其余款项也均用于支付马鉴秋的借款本金和利息。顾林华(丰川公司)与马鉴秋的借款共3笔：2011年7月28日的1,200万元，约定2015年7月27日到期；2011年7月29日的借款400万元，约定2016年7月28日到期；2011年9月2日的借款900万元，约定2016年9月1日到期。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案主要争议为：六被告主张的346万元的款项性质。原告及第三人认为，该346万元并非归还本案借款本息，而是顾林华(丰川公司)支付给第三人的咨询费的一部分，由原告代收。为此，原告提供以下证据材料：1、咨询服务收费协议书2份，系丰川公司与第三人所签，其中2011年7月28日的协议，约定需向第三人支付咨询费2,200万元，每月支付78.50万元，咨询期限从2011年7月28日至2013年11月27日止。后顾林华在该协议落款处注明“已支付”。2013年11月30日的协议，约定咨询期从2013年11月30日至2014年12月29日，服务费总额1,300万元，每月支付100万元。该2份协议均加盖了丰川公司公章和顾林华的私章。2份协议书证明丰川公司与第三人存在咨询服务关系，顾林华注明“已支付”，表明其已经支付服务费，系争346万元就是服务费的一部分。2、加盖丰川公司公章及顾林华印章的承诺书1份，载明“本公司与上海明起商务咨询部签署咨询服务收费协议后，经贵部咨询服务先后与於巍及马鉴秋签署了借款协议，取得借款，并按贵部的指令及协议约定按约通过公司法人及其关联公司基本付清了咨询服务费。由于本公司目前资金压力大，资金周转困难，暂时无力向出借人支付相应利息，希望贵部及时与出借人沟通，请予谅解。但本公司保证在借款到期时连同借款本金、利息及相关费用一起归还，并支付贵部剩余咨询服务费，如不能兑现，后果自负。该承诺书证明顾林华确认已经支付服务费，尚未支付借款本金和利息。3、2014年12月原告於巍与被告顾林华的谈话录音1份，主要内容为：於巍：现本金为2,500万加300万，共2,800万本金。顾林华：嗯。於巍：到1月20日至25日之间。顾林华：嗯、嗯、嗯。於巍：等你上市公司的资金到位。顾林华：嗯，上市公司的钱下来。於巍：或者银行贷款下来一次性还清2,800万元本金。顾林华：嗯，嗯嗯。於巍：那么利息总共现在2,100多万，这个月解决500万元，1月初等你金山的工程款下来1,000万。顾林华：嗯，对方放款给我。於巍：付掉1,000万，还剩600万。顾林华：嗯，嗯。於巍：600万到1月20日至25日之间一起付清好吗。顾林华：嗯，这个肯定没问题，我有三个多亿进来不还给你干嘛呢，傻瓜。於巍：那目前，这个月答应的500万元你无论如何要想办法给，不然到时候又解决不了，一旦生气，采取法律措施对你项目造成影响我也没办法了。顾林华：真的，我叫他们在弄。……於巍：至于这件事情，你拖了这么长时间，我之前就跟你提过，两千多万利息假如你能早点付给我，每年这些资金应该能增值不少，现在你已拖了两年多未付息了，到时候违约金你准备怎么付？顾林华：肯定付的咯，肯定补偿给你的，傻瓜。於巍：今天录音都录下来了。顾林华：嗯、嗯。该录音证明顾林华于2014年12月确认尚未支付借款本金和利息。六被告则认为，系争346万元系用于归还本案300万元借款的本金和利息，六被告和第三人之间不存在咨询服务关系，346万元之外的款项是用于支付马鉴秋的借款本金和利息。针对原告提供的证据，被告顾林华、陈文根、丰川公司、楦腾公司质证意见：对证据1的2份咨询协议不知情，但印章是真实的，当时印章在原告手上，“已支付”确系顾林华所写，签好“已支付”后该协议就作废了；对证据2不知情，有一段时间印章在原告手上；对证据3真实性无异议，但当时顾林华没有办法，如果不配合对方，对方就要让其房子停工。被告昊纳公司、法液空公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但所涉款项与本案无关；对证据2真实性有异议，没有顾林华的签字；对证据3真实性无异议，但顾林华的陈述不真实。本院认为，系争346万并非用于归还本案300万元的借款本息。理由如下：首先，原告提供的证据真实有效，相互印证，能够证明其主张。证据1，顾林华等被告主张印章在原告手上，对此原告予以否认，顾林华也未能举证，故在印章真实的情况下，应认定该2份协议是真实有效的，况且顾林华在该协议上注明“已支付”进一步说明了其知晓该协议且已经付款。在顾林华未能说明“已支付”的款项付给谁、付了多少的情况下，该协议的另一方即第三人所述的已支付给於巍、於瑜的意见应予以采纳。证据2，与证据1同样理由，加盖丰川公司公章及顾林华私章，代表该承诺书系丰川公司、顾林华的真实意思。该承诺书的内容能够证明已基本付清咨询服务费，尚未支付借款本金和利息。证据3，六被告对录音的真实性无异议，也无证据证明顾林华当时所述违背真实意思，故录音内容能证明顾林华确认结欠本案中借款本金及利息。因此，原告提供的证据具有证明力，能够证明顾林华确认支付咨询费，未支付借款本金和利息的事实。其次，六被告对其主张未能提供证据，且对诸多问题无法作出合理解释。本案中，借款期限从2012年10月30日到2017年10月29日，系争346万元系从2012年12月10日到2014年9月30日分10次支付，在借款未到期的情况下，无规律地分期付款明显不符合常理；六被告主张从2011年9月1日到2012年8月22日也向於巍支付111,7万元，对此解释为支付马鉴秋的借款，但马鉴秋的借款同样未到期；六被告解释顾林华有钱即还，但其在未履行完毕向马鉴秋的借款的情况，又向原告借款，又在未到借款期限的情况下又还款，亦不符合常理；针对“已支付”，顾林华无法说明向谁支付、付了多少等。针对上述问题，本院多次通知顾林华本人到庭陈述，但顾林华无正当理由拒绝到庭。因此，六被告对其主张346万元系归还借款本息的事实未能完成举证责任，顾林华本人也拒绝到庭陈述，故对六被告的相应主张不应采纳。综上，本院认为，原告於巍与被告顾林华签订的借款协议合法有效，双方均应恪守。原告出借款项后，被告顾林华未能按期支付利息，原告有权依照协议约定提前终止合同，故对原告要求解除协议的诉请予以支持。协议解除后，被告顾林华应返还原告借款本金，并按约支付利息、违约金、罚金。但约定的利息、违约金、罚金高于法律规定，本院依法调整为银行同期贷款利率的四倍，合同中已经约定银行同期贷款利率的四倍按照年利率24%计算，本院予以确认。被告陈文根、丰川公司、楦腾公司、昊纳公司、法液空公司自愿承担连带保证责任，故本院对原告的相应诉请予以支持。六被告抗辩已经归还本金、利息，无事实和法律依据，本院不予采信。另，原告在合同期满前主张解除合同，未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条的规定，判决如下：一、原告於巍与被告顾林华于2012年10月30日签订的《借款协议》予以解除。二、被告顾林华应于本判决生效之日起十日内归还原告於巍借款本金300万元。三、被告顾林华应于本判决生效之日起十日内偿付原告於巍利息、违约金、罚金(三项合并计算：以300万元为本金，按照年利率24%，自2012年10月30日起计算至实际还款之日止)。四、被告陈文根、丰川卓维电子(上海)有限公司、上海楦腾电子有限公司、上海昊纳实业有限公司、法液空医疗气体(上海)有限公司对上述第二、三项中被告顾林华的债务分别承担连带清偿责任，被告陈文根、丰川卓维电子(上海)有限公司、上海楦腾电子有限公司、上海昊纳实业有限公司、法液空医疗气体(上海)有限公司承担清偿责任后，可以向被告顾林华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30,800元,减半收取计15,400元，由六被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴小国二〇一五年十一月二十日书记员  牛 蕊附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。