山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5246号上诉人（原审被告）：烟台海川木业有限公司，住所地烟台市福山区鸿福街70号。法定代表人：郭栋栋，经理。委托诉讼代理人：迟本波，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尉皓林，男，1979年2月23日出生，汉族，住莱阳市。上诉人烟台海川木业有限公司因与被上诉人尉皓林劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台海川木业有限公司上诉请求：撤销烟台市福山区人民法院（2018)鲁0611民初107号判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对被上诉人提供证据的采纳属于适用法律错误，具体理由如下：1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条,当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。一审法院在上诉人对被上诉人提供的聊天记录、工作照片等复印件证据的真实性提出异议的情况下,在没有原件以及复印件证据真伪不明的情况下仍将以上证据全部采纳，属于适用法律错误。依据《民事诉讼法解释》第一百一十五条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。被上诉人在一审提供的证据收入证明缺少法定形式要件,该证据依法不应予以采纳。2、被上诉人在一审提供证据中的9、10、11、12表现形式是录音,但实质上是证人证言。上诉人对该证据的真实性提出异议，并要求当事人出庭作证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条，证人应当出庭作证接受当事人的质询。一审法院既未对上诉人的要求证人出庭作证申请予以答复，也未通知证人出庭作证,在该证据真伪不明的情况下对证据予以采纳，属于适用法院错误。3、被上诉人提供的关于其在118酒店看现场的图片4张、到立雪佳苑送货的照片的三张、在新时代安装桌椅的照片,对以上证据被上诉人主张证明的内容是与上诉人员工一起工作。关于该证据证明的内容被上诉人既未主张也不能证明被上诉人工作是上诉人安排的，受上诉人管理指挥的,所以，一审法院认定被上诉人工作是上诉人安排的事实属于证据不足。二、一审认定被上诉人在上诉人处从事有报酬的劳动属于认定事实错误。因为被上诉人在与郭栋栋、张超的录音中已经明确陈述"我没有拿他工资，没拿他费用，有活大家合作干就是了,我有活他拿一半有什么？该陈述可以证明，被上诉人与上诉人间是合作关系，被上诉人承揽的活，利润双方各一半，且被上诉人不从上诉人处拿工资、费用。三、被上诉人在一审中就同一事实多次作出前后相互矛盾的陈述，该部分事实处于真伪不明的状态，一审法院应认定该部分事实不存在。具体是：1、关于向烟台市公安局福山分居报警的原因，被上诉人先说因张超欠自己3万元钱未还报警，—审开庭又说是因向上诉人索要工资发生纠纷报警。2、关于被上诉人在上诉人处的具体工作岗位先说是担任市场部经理后又说是业务部经理。3、关于被上诉人与张超的1万元纠纷问题，报警时说张超欠其3万元，后在录音中又承认是其欠张超1万元，在一审开庭时又说是从上诉人处预支的工资。四、一审法院对上诉人在一审的答辩、质证意见未于采纳但未给出任何理由，明知上诉人提供的证据及一审法院向税务机关调取的证据的效力明显大于被上诉人提供的证据仍置之不理，难以让上诉人信服。综上，没有证据证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，双方之间只是合作关系，请求二审法院依法支持上诉请求。被上诉人尉皓林未到庭。尉皓林向一审法院起诉请求，1、判令烟台海川木业有限公司立即支付2015年6月27日至2016年7月20日工资38300元、双倍工资66000元、经济补偿金3000元，共计107300元。2、判令烟台海川木业有限公司承担所有诉讼费用和律师代理费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.仲裁裁决书及EMS送达证明。证明被上诉人已就本案向福山区仲裁委申请过仲裁。2.上诉人公司企业信息、法定代表人身份证明及法定代表人授权委托书。证明上诉人公司属于合法注册，郭栋栋为法人代表并授权张超为公司总经理主持公司业务。3.上诉人公司为被上诉人提供的收入证明三份。证明被上诉人在上诉人处工作。4.被上诉人于2015年在上诉人提供的办公场所拍摄的照片两张；2016年第二次由上诉人提供的办公场所的照片四张；2016年春节后刚上班时，被上诉人与上诉人法人及总经理在公司共同及单独的照片共九张。证明被上诉人与上诉人法人及总经理在一起工作，并拍摄了照片。5.被上诉人为上诉人开展业务时，与公司员工王子超在118酒店看现场的图片四张；与张超一起到立雪佳苑送货的照片三张；2016年7月7日与公司李怡霖、王子超、祝昆及郭栋栋一起到新时代安装餐桌的图片十六张及现场拍摄的视频。证明被上诉人在上诉人公司开展业务期间与公司员工及法人郭栋栋一起从事工作。6.在上诉人公司与总经理及同事统一印制的名片，有张超、黄浩、初启政及法人郭栋栋，郭栋是法人的曾用名。员工李怡霖、王子超及被上诉人的名片证明被上诉人为上诉人公司职工。7.上诉人公司的QQ工作群，其中有法人郭栋栋、张超、黄浩、李怡霖、王子超及被上诉人等，在公司群中有相互联系业务的信息记录。8.2016年7月7日被上诉人在新时代安装桌椅期间在朋友圈发布的图片及视频。证明在新时代与郭栋栋及其他同事一起工作。9.2015年12月21日与公司张超的通话录音一份。证明被上诉人在公司有基本工资加提成。10.2015年10月22日与公司员工李怡霖的通话录音。证明被上诉人与李怡霖在摩登酒店的业务关系是由被上诉人开展的。11.2016年7月31日与公司员工王子超通话录音两份。证明在公司的工作时间。与公司同事李怡霖通话录音一份。证明了被上诉人在公司的上班时间及被辞退的时间。12.2016年9月9日与公司原同事李怡霖通话录音一份。证明在仲裁庭审结束后，公司法人及总经理找李怡霖谈过话。证明被上诉人在上诉人处工作。13.2017年2月12日与公司法人郭栋栋的通话录音一份。证明被上诉人在上诉人处工作过，上诉人法人找被上诉人协商给付被上诉人钱，让被上诉人撤诉。14.由上诉人向仲裁委提供的公司员工证明复印件一份。证明黄浩、李怡霖、郭栋栋、张超、王子超等人为该公司职工，与被上诉人提交的通话录音及聊天记录中的李怡霖、郭栋栋、张超、王子超等人一致，均为公司成员。15.上诉人在网上招工的信息表及附件，证明张超及郭栋栋是上诉人单位发起人及股东，并以其名义在网上招聘业务员等，并证明招聘的业务员工资不低于3000元。该证据与被上诉人和张超于2015年10月22日下午2点51分26秒的通话录音的内容可证明被上诉人在上诉人处工作从事业务。16.110民警出警现场录音及文字整理材料。证明被上诉人是因到上诉人处索要工资与上诉人人员发生争执后报警。17.被上诉人与郭栋栋、张超的谈话录音及文字整理材料。证明在谈话中郭栋栋承认被上诉人系其公司的员工。上诉人对被上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议。对证据2企业信息及法人证明无异议，但对法人授权委托书的真实性有异议，该授权委托书系复印件且没有上诉人公司公章，无法确认其真实性，对其证明对象有异议。对证据3有异议，被上诉人提交的三份收入证明中有一份是原件，其他两份是复印件，通过代理人到仲裁阅卷得知，在仲裁庭审过程中，被上诉人提交的是向法庭提交的为复印件的这两份收入证明，即从被上诉人提交的证据来看，其手中有三份加盖上诉人公章的收入证明。三份证明从内容上看均未体现收入到底是多少，一份没有体现上诉人的工作的时间，另一份是原件的证明书中只有被上诉人的名字及身份证号码，这说明证明书是应被上诉人的要求办理信用卡时上诉人为其出具的，而且从其中的一份来看入职时间为2015年5月份，与被上诉人在起诉状中认可的2015年6月27日到上诉人处工作是相矛盾的，所以说收入证明不完整且有瑕疵，对其证明对象有异议。我方认为按照劳动部认定事实劳动关系的通知的精神来看，判断双方间是否存在劳动关系不是收入证明就能证实的，关键要看被上诉人是否为上诉人提供了劳动，只有被上诉人为上诉人提供了劳动，才能作为双方存在劳动关系的最基本因素。请求法庭在法庭调查中就被上诉人在上诉人处提供的什么劳动，客户的联系方式、客户的经办人员及客户的地址都向法庭说清。对证据4这些照片未体现出具体的拍摄时间也未体现出其所谓的工作区域，这些照片均未体现出被上诉人在其所谓的业务单位实际从事工作的相关材料，故不能证明被上诉人为上诉人提供了劳动。对证据5无法证明双方存在劳动关系。对证据6没有上诉人单位统一为其办理名片的相关材料，也没有上诉人单位公章，不能证实双方存在劳动关系。对证据7因系复制件无法确认其真实性，被上诉人应向法庭提供完整的手机或电脑中的QQ聊天记录并当庭播放。单从复印件上来看也未体现出被上诉人向上诉人公司的负责人汇报工作，联系业务等相关材料，故不能证实被上诉人为上诉人提供了劳动。对证据8系复制件无法确认其真实性，应向法庭提供原件，我方无法确认张超就是上诉人处的员工。即使张超是上诉人的员工也不能体现出双方间存在劳动关系，更不能证明被上诉人为上诉人提供了劳动。对证据9、10、11、12我方无法确认录音对方是否为上诉人员工，因此对其证明有异议，要求法庭责令被上诉人让上述人员出庭作证，以此确定其真实性。对证据13也无法确认其真实性，即使是真实的，郭栋栋本人也明确称被上诉人根本不是上诉人的职工，也未为上诉人提供劳动，对被上诉人的证明对象有异议。对证据14系复印件，无法确认其真实性。对证据15招工信息表无具体出处，对其真实性及证明内容均有异议。对证据16录音有异议，现场出警记录应以法院调取的公安机关出具的出警记录为准，退一步讲该出警现场录音是真实的，也不能证明双方间存在劳动关系，该证据仅是被上诉人自己称其是上诉人的职工，上诉人的法人及其他员工并未认可，即使该证据是真实的，也不能证明双方存在劳动关系。对证据17的真实性无异议，但认为录音中存有以下疑点：录音中“我给你留出总裁的位置，我给你弄间办公室”，依照《公司法》的规定，公司不设总裁一职，谈话双方就不可能做到的事情随意承诺，可见谈话方式比较随意，像似闲聊，根本不是认真负责的态度，谈话内容的可信度较低。录音中“刚才你也说我也是公司的人对吧？答：对”的内容不能证明双方之间存在劳动关系，理由是目前上诉人公司存在三种用工形式，在为公司工作时他们名义上都可以说是公司的人员。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料人民法院可以确认其证明力，本案没有其他有效的证据与该录音证据相互印证，相反与本案其他证据相互矛盾，比如与税务机关出具的纳税申报表、上诉人出具的考勤表、工资发放明细相互矛盾，所以对该证据人民法院不应该确认其证明力。上诉人为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.自2015年6月至2016年7月期间职工名册、考勤表、工资发放明细表、银行卡的历史交易明细及手机截屏。上诉人处职工的工资均是通过上诉人法人郭栋栋的银行卡进行转账发放的，以此证明被上诉人从未为上诉人提供过劳动，所以上诉人也不可能为其发放工资。上诉人处的打卡机为指纹打卡，包括法人在内均在打卡机上做了登记，被上诉人称其是上诉人的职工，但从打卡上根本不能体现。基于上述证据可证实被上诉人根本不是上诉人的职工。2.黄浩2015年度业务结算总表（复印件）。证明公司与其他人有合作的工作模式。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1中职工名册真实性有异议，该名册缺张超及被上诉人等人，该名册不全。对考勤表及员工刷卡记录表无法确认真实性，其中2016年6月1日及6月30日李怡霖、郭栋栋、张超、王子超也未打过卡，不能证明被上诉人未在上诉人处工作。对银行交易明细真实性无异议，因上诉人在这期间未为被上诉人支付过工资，故交易明细中不可能体现。对证据2系上诉人单方制作，其真实性无法核实，即使是真实的，从证据关联性角度，也无法达到证明目的，与本案无关，与被上诉人无关。庭审中，上诉人称其公司正常注册时间为2015年5月21日，公司场所是租赁的，法人是郭栋栋的，股东有张超，两人共同投资。最早来的是李怡霖，刚来的半年双方约定的是合作关系，因为他有客户资源。第二个是黄浩，一直是合作关系，黄浩拿提成，2016年5月初黄浩自己出去独立创业。第三个是顾新梅，她是员工，类似勤杂人员，一个月一千多元，直到2015年年底，2016年经过学习，开始从事公司业务，工资涨到了两千左右，合同是2016年大约3、4月份签订的，2017年下半年开始交社会保险。王子超是2015年8月初来公司，是员工，工资大概每月1800元左右，当时跟他谈的也是合作关系，他不同意，后双方谈成了每月1800元，他有关系揽了活，拿提成，提成点数比合作方低一些，过了年到2016年工资涨到每月2200元左右，合同签了但没有交保险，2017年4月初出去独立创业。曹一鸣应该是2015年年底来的公司，是员工，干了不到三个月就回河南老家了，后来又回来干了一两个月就离职了，没有签合同，也没有交保险。祝坤是2016年年初来的，每月2000元，他是员工，干到年底离职，没有签合同，也没有交保险。2017年年底招了唐明明，是公司员工，公司的出纳，签订了合同，也缴纳了保险。郭栋栋和张超一直未缴纳社会保险。上诉人的法定代表人郭栋栋称：张超和尉皓林以前是同事，关系不错，两个人曾经商量要一起开公司，因为我跟张超是一个公司的搭档，又是合作较好，所以我们就一起开办了海川木业，因为有张超和尉皓林以前的约定，2015年6月底，郭栋栋、尉皓林、张超、李怡霖在一起吃饭，想把此事解释开，后来尉皓林说有项目可以合作，我就开玩笑说，你来公司吧，让你当总裁吧，吃完饭后，此事就算过去了。因为尉皓林和张超的关系，尉皓林经常找张超玩，2015年7月份张超找我要求支出一万块钱，这个钱是借给尉皓林的，到了8月份，我问张超要钱，张超说他催问一下，又过几天说尉皓林还不上钱，说要办个信用卡，把钱套出来以后还上，张超在上一个公司也帮尉皓林办过信用卡，尉皓林手里的收入证明就是这么来的，但是尉皓林并未办过信用卡，两张空白收入证明都在尉皓林手中，到11月份我就打电话给尉皓林要钱，当天下午尉皓林到公司，在中院提交的录音就是当天下午的录音。被上诉人对上诉人以上所述不认可，理由：被上诉人是上诉人公司员工，不是所谓的合作关系，当时公司约定，每个员工每个月可以预支两千块钱，一万元是被上诉人预支的工资，上诉人以上所述人员都是公司员工，上诉人所讲与之前的考勤表、花名册不相符，李怡霖的录音中曾亲口说与被上诉人的官司后，郭栋栋找他们补签了劳动合同，今天郭栋栋所述是虚假的。被上诉人的诉讼请求具体的计算方法：一、工资38300元，计算方式是3000元/月，一个月按照30日计算，时间自2015年6月27日至2016年7月20日，共计算了一年零二十三天。二、双倍工资66000元，共计算了十一个月，3000元/月，双倍是6000元/月，计算时间是自2015年7月27日至2016年6月27日，依据是上诉人没有同被上诉人签订书面劳动合同，应当依法支付双倍工资。三、经济补偿金3000元，主张理由是上诉人将被上诉人违法辞退，应当支付补偿金，按照规定，工作年限每满1年应当支付1个月的工资，数额为3000元。另查明，被上诉人申请劳动仲裁，要求被申请人支付：1.2015年6月27日至2016年7月20日工资38300元；2.2015年7月27日至2016年7月20日的双倍工资赔偿33000元;3.经济补偿金3000元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月30日作出烟福劳人仲案字（2016）第123号裁决书：对申请人的请求本委不支持。一审法院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否是上诉人公司员工。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被上诉人与上诉人虽未签订书面劳动合同，但是依据被上诉人所提供的收入证明、电话录音（与上诉人法定代表人郭栋栋及单位其他员工）、聊天记录、工作照片、名片、工作现场录像等证据足以证明被上诉人在上诉人处工作，工作任务由上诉人安排，可见被上诉人受上诉人管理、指挥，从事上诉人安排的有报酬的劳动，符合事实劳动的构成条件。上诉人称与被上诉人之间从未建立劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于被上诉人主张的上诉人欠付工资等具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被上诉人称上诉人尚未支付其2015年6月27日至2016年7月20日工资，依据被上诉人提供的其与上诉人员工王子超的录音可以证明被上诉人主张的工作时间；依据被上诉人提供的招工信息表，上诉人招聘的业务员月薪不低于3000元，故被上诉人主张上诉人欠付工资按照月平均工资3000元计算为38300元，于法有据，且未超过合法范围，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人主张上诉人应支付11月的双倍工资，按月平均工资3000元计算应为33000元，于法有据，应予支持。被上诉人主张66000元，系计算错误，超出部分，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付补偿金。被上诉人主张上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿金，于法有据，应予支持。被上诉人主张经济补偿金3000元未超过合法范围，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条规定，一审法院判决：烟台海川木业有限公司自本判决生效之日起十日内向尉皓林支付工资38300元、未签订合同的双倍工资33000元、经济补偿金3000元，合计74300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台海川木业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人与上诉人虽未签订书面劳动合同，但是依据被上诉人所提供的收入证明、电话录音（与上诉人法定代表人郭栋栋及单位其他员工）、聊天记录、工作照片、名片、工作现场录像等证据足以证明被上诉人在上诉人处工作，工作任务由上诉人安排，被上诉人受上诉人管理、指挥，从事上诉人安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系的构成条件。上诉人主张与被上诉人之间从未建立劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予采信并无不当。上诉人主张与被上诉人之间系合作关系，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交充分证据证实，对其该主张本院不予采信。一审法院对被上诉人相关诉讼请求依法予以支持，并无不妥。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人烟台海川木业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台海川木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月十六日书记员  张 筱