山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临民三终字第610号上诉人（原审被告）：临沂东方购物广场集团有限公司所地临沂市兰山区通达路与前十街交汇处。法定代表人：杨晓东，董事长。委托代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。委托代理人：刘为杰，男，1976年2月2日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）：杜宏光，男，汉族。委托代理人：杜晓昱，男，1971年7月5日出生，汉族，住江苏省沛县，上诉人临沂东方购物广场集团有限公司因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2014年8月20日，原告杜宏光与被告临沂东方购物广场集团有限公司签订书面劳动合同，合同期限为2014年8月20日至2017年8月19日，合同约定原告工作岗位为审计经理。2014年11月17日，原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付解除劳动合同经济赔偿金、工作期间未支付的工资、违法解除劳动合同应得工资加付25%的赔偿等，2014年12月24日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会裁决“一、双方解除劳动关系；二、被申请人（被告）支付申请人（原告）解除劳动关系经济补偿金7709元”，原告不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院。对于原告的工资数额。原告称劳动合同签订时双方约定年薪30万元，按月发放，每月发放80%，剩余20%年终一次性发放，但8月结合原告的实际出勤天数、公司通过临商银行与建设银行发放的工资、原告领取的现金工资等计算，被告实际按年薪26万左右发放，后原告向被告负方责人力资源、审计、财务等的常务副总经理杨芳反应，杨芳同意从9月起工资按年薪30万元发放。原告为证明其主张向法庭提交了考勤说明、考勤报表、请假条、与杨芳副总的谈话录音、银行交易清单等。被告质证称，对考勤有异议，其中原告11月份出勤应为6天，我公司与原告签订的劳动合同中对工资没有明确约定，杨芳虽系我公司财务副总经理，但她在录音谈话中没有做出明确表态，她也无权表态，我公司工资发放是通过临商银行，原告建设银行中的交易与我公司无关。对于原告的离职。原告称2014年11月7日，在未经与原告协商情况下，副总经理杨芳主持公司晨会，宣布决定将原告调至被告下属的临沂黎明置业有限公司造价部，并要求立即交接工作，原告在正常协商要求继续履行原劳动合同时，被告停止了对原告的考勤，并解除与原告的劳动合同。为证明其主张原告向法庭提交了工作交接表、工作安排通知单、原告与被告人力资源部经理宋涛的谈话录像。被告质证称，原告在11月8日通过短信聊天方式向公司提出了辞职，11月11日去公司要求打卡考勤，我公司也没有必要让你打卡，公司将原告调往置业公司造价部不是辞退，而是我公司对工作进行的安排，该工作安排是有合法事由的。庭审中，被告提交了劳动合同一份、工资表三份、加密狗收到条一份、公司关于对审计人员丢失加密狗事宜的处理通报一份、公司管理制度及制订该制度的会议纪要各一份、原告与被告下属的临沂黎明置业有限公司副总王明兵短信聊天记录截图等。主张原告工资为月薪5000元，原告签字接收并保管公司的土建安装软件一套，原告将其交予其下属保管并随身携带，后该加密狗不慎丢失，原告应负直接管理责任，被告公司按照管理制度对原告等人作出处理通报，导致原告在以后的工作中产生情形波动，原告于2014年11月8日以短信的方式向公司提出了辞职，是其个人真实意思表示。原审法院判决认为：2014年8月20日，原告杜宏光与被告临沂东方购物广场集团有限公司签订了书面劳动合同，合同约定原告岗位为审计经理，2014年11月7日，被告将原告调至其下属置业公司造价部，同年11月8日，原告向置业公司负责人表示不同意到该公司工作，并从被告处离开的事实，有劳动合同、录音录像资料、当事人陈述等证实。原、被告双方签订的书面劳动合同约定工作岗位为审计经理，现被告在未与原告协商一致的情况下，将原告安排至其下属置业公司造价部，因被告与临沂黎明置业有限公司是两个独立的法人，此举应视为被告违法解除劳动合同，被告应按法律规定支付解除劳动合同经济赔偿金。通过原告提交的工资发放情况及考勤记录，原告实际发放的月工资高于我市2013年度职工月平均工资3697.75元的3倍，根据相关法律规定，被告向原告支付经济赔偿金的标准应按职工月平均工资3697.75元3倍的数额计算。对于原、被告约定的应发工资数额，原告主张合同签订时约定为年薪30万元，按月发放，每月发放80%，剩余20%年终一次性发放，但8月实际按26万左右发放，原告向被告负责财务的副总反映后，被告同意自9月按原定数额发放，根据原告提交的考勤表、工资发放明细及原告与被告副总的谈话录音等，通过计算可以推定，原、被告约定8月份工资按年薪26万元左右，自9月份按年薪30万元计算。原告在自2014年8月20日工作至同年11月6日，被告只为原告发放了8、9月份的部分工资，因此被告应结合原告的考勤情况补发8、9月剩余工资并发放10、11月的工资。原告主张的加付工资25%及支付社会保险利益损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八第、第八十七条，判决如下：一、解除原告杜宏光与被告临沂东方购物广场集团有限公司之间的劳动关系；二、被告临沂东方购物广场集团有限公司支付原告杜宏光违法解除劳动合同经济赔偿金11093.25元（3697.75元/月×3倍×1个月）；三、被告临沂东方购物广场集团有限公司支付原告杜宏光8月剩余工资1917元（7667元÷80%×20%）；四、被告临沂东方购物广场集团有限公司支付原告杜宏光9月剩余工资17480元（300000元÷12个月÷21.75天/月×25天-11255.74元）；五、被告临沂东方购物广场集团有限公司支付原告杜宏光10月工资31034元（300000元÷12个月÷21.75天/月×27天）；六、被告临沂东方购物广场集团有限公司支付原告杜宏光11月工资6897元（300000元÷12个月÷21.75天/月×6天）；七、驳回原告杜宏光的其他诉讼请求。上述款项，均应于本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临沂东方购物广场集团有限公司负担。上诉人临沂东方购物广场集团有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、双方在被上诉人入职前已经商定月工资标准为5000元，按照实际出勤天数的补助等上下浮动。被上诉人签名的8、9、10月工资表可以印证。被上诉人主张其是双份工资没有证据证实。2、被上诉人与公司副总杨芳的谈话录音中，杨芳不有对被上诉人30万年薪与作出明确的表态。3、至于被上诉人提交的东营建行帐号中的款项，不能体现与本案存在的任何联系。4、被上诉人8月份工资已经发放，9月份工资已经支付了1803元，11月份的1、2号请假，7号办理交接手续，仅工作4天。而其丢失物品的价值远超过尚未发放的工资。上诉人用其工资作为丢失物品的赔偿而非克扣工资。二、劳动合同的解除是被上诉人主动辞职造成的，上诉人依法不应承担解除劳动合同的赔偿金。被上诉人2014年9月22日签收并负责保管的“广联达加密狗”被其员工赵凌霄不慎丢失。上诉人研究并依据公司制度求赔偿，被上诉人因此闹情绪并影响工作。后双方协商被上诉人亦同意到造价部工作。11月8日，被上诉人突然以短信的方式向上诉人下属置业公司副总经理提出辞职。一审法院认定上诉人违法解除劳动合同没有任何法律依据，也与违背了相关法律和司法解释。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人杜宏光答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，应予维持。第一、临沂仲裁委2014年12月18日对上诉人与被上诉人、上诉人与张守京两案件合并审理的仲裁笔录中第七页可以证实，上诉人对其职工，特别是高管的工资都是分两块发放。不超过5000元的工资在临商银行开户，上诉人对外只提供该部分工资表；超过5000元的部分用另一个工资表，通过现金存入或者ATM打给职工。张守京曾是上诉人的财务经理，他的陈述是与事实相符并可信的。第二、上诉人在一审中认可八月份工作了11天，实发工作2217元；九月份工作25天发放1803元。与其主张的每月工资5000元不符。第三、仲裁裁决认为被上诉人的实发放工资平均达到7709元，已经高于上诉人认可的5000元。上诉人对仲裁判决并没有起诉，这也是不可理解的。第四、从已经发放的工资加上所得税计算，年薪在25万元左右，一审认定符合事实也与双方的约定是相符。综上，请求法院综合认定事实，依法驳回上诉人的上诉请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：2014年8月20日，被上诉人杜宏光与上诉人签订书面劳动合同，明确约定被上诉人任职审计经理。关于被上诉人的工资，双方签订的劳动合同没有明确约定，一审中被上诉人提供了与上诉人副总经理杨芳的谈话录音，在该谈话过程中，杨芳对于其主张的应发工资没有提出明确的异议。上诉人虽有异议，但依通常的商业习惯，被上诉人的工资水平及发放方式应当与其相同职位的管理人员接近，在本案一、二审过程中，上诉人应当能够却没的提供相应的证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定应由上诉人承担不利的法律后果。上诉人主张双方商定月工资标准为5000元证据不足，原审法院不予采纳正确。2014年11月7日，被上诉人决定将被上诉人调至其上诉人下属置业公司造价部工作。被上诉人依据上诉人出具的《工作安排通知单》，于当日办理了工作交接，但拒绝到新的岗位工作,并开11月8日通过短信聊天方式向公司提出了辞职。置业公司虽为独立法人但系上诉人管理的关联公司，双方当事人无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，上诉人将被上诉人安排到新的用人单位置业公司工作，被上诉人可以请求上诉人支付经济补偿金，也可以以与新的用人单位解除劳动合同时，将在两个单位工作的年度合并计算，向新的用人请求支付经济补偿金。被上诉人不同意上诉人工作安排，应当视为上诉人未经协商一致单方变更劳动合同，被上诉人可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八的规定，以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，提出解除劳动合同。上诉人应当根据第四十六条第（一）项的规定，支付解除劳动合同的经补偿金。上诉人关于本案并非其违法劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。关于本案经济补偿金的数额。被上诉人于2014年8月20日上诉人签订劳动合同，2014年11月8日提出了辞职，2014年11月17日向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人在上诉人处实际工作时间不足六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人的经济补偿金的标准应当按其工劳动合同解除前十二个月的平均工资一半计发。被上诉人应发工资高于本地区上年度职工平均工资的三倍，上诉人应付经济补偿金的标准应为本地区上年度职工平均工资的三倍即11093.25元（年平均工资44373÷12×3）。本案经济补偿金数额为5546.63元（11093.25÷2）。综上，原审法院认定基本事实清楚，确认双方劳动关系解除，判决上诉人支付拖欠被上诉人工资正确，但认定上诉人违法解除劳动合同并判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律不当。根据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第457号民事判决第一、三、四、五、六、七项；二、撤销临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第457号民事判决第二项；三、上诉人临沂东方购物广场集团有限公司支付被上诉人杜宏光解除劳动合同经济补偿金5546.63元。上述给付款项，于本判决书送达后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人临沂东方购物广场集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人临沂东方购物广场集团有限公司及被上诉人杜宏光平均负担。本判决为终审判决。审判长  张宜廷审判员  范宗芳审判员  杨海荣二〇一五年十一月九日书记员  周 萍