贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0102民初12337号 原告（并案被告）：谢开贵，男，汉族，1964年3月5日生，地址在贵州省惠水县。 委托代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师，执业证号：15227199410743948。 委托代理人：陈祥超，贵州秀岳律师事务所律师，执业证号：15227201810035822。 被告（并案原告）：贵州华诚经贸有限责任公司，住所地在办事南明区中华南路**砖石广场******，统一社会信用代码：915200006222143616。 法定代表人：林黔闽，总经理。 委托代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201201110921398。 委托代理人：庞贵安，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201201710526203。 原告（并案被告）谢开贵与被告（并案原告）贵州华诚经贸有限责任公司工伤待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行审理。原告谢开贵及其委托代理人陈祥超、何健，被告贵州华诚经贸有限责任公司的委托代理人庞贵安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（并案被告）谢开贵向本院提出诉讼请求：1、终止原告与被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付一次性伤残补助金55000、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计94565.88元、停工留薪待遇40000元、劳动能力鉴定费500元。事实和理由：原告于2004年到被告处上班，岗位系危险货物运输驾驶员、押运员，主要工作为驾驶重型半挂牵引车为被告拉运货返往于贵州省至广东省区间的货物。2013年1月2日，原告驾驶被告所有的贵Ａ×××××、贵Ａ×××××重型半挂牵引车驶入广西省柳州市汕昆高速公路北环段944km+100m处时，发生道路交通事故。在该事故中原告的头部、颈椎、胸部等处受伤。原告受伤后到柳州医学高等专科学校第一医院和黔南州人民医院住院治疗，期间被告除了支付医疗费外，未向原告进行补偿过费用。原告经过长达五年申请工伤认定、劳动仲裁、民事、行政诉讼程序，最终贵阳市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）筑民四终第267号终审判决，判决谢开贵与贵州华诚经贸有限公司存在劳动关系，2016年3月18日，贵阳市人社局作出0101201642289号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2017年6月25日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：谢开贵的伤残等级为八级，停工留薪期8个月。南劳人仲字[2018]第0284-2号仲裁裁决事实认定不清、证据不足、适用法律错误。关于原告工资问题，因被告按原告运输每趟次包干价支付给原告费用每月工资不固定，在原被告无法举证证明原告每月工资的情况下，裁决书仅按照被告所说的原告每月工资4000元计算不合理，且根据行业工资及生活经验，一个长途运输危险物品的驾驶员，月工资不可能只有4000元。故依据公平原则，原告工资按照2016年贵州省交通运输仓储业年平均工资65506元即每月工资5000元计算。关于原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用哪一年标准问题，因原告发生工伤事故后，被告不予承认与原告存在劳动关系，原告经过长达五年的仲裁及诉讼，才于2016年认定原告受伤属于工伤，是由于被告的原因导致原告2017年才能申请劳动仲裁，故应按照申请仲裁时上一年2016年度贵阳市职工年平均工资63044元标准计算。 被告（并案原告）贵州华诚经贸有限责任公司辩称并提出如下诉讼请求：1、判令贵州华诚经贸有限责任公司无需向谢开贵支付停工留薪期工资32000元、一次性伤残补助金44000元、一次性伤残就业补助金28797元、一次性医疗补助金28797元、劳动能力鉴定费500元（上述金额合计：134094元）；2、本案诉讼费用由谢开贵承担。裁决缺乏事实依据，要求解除原被告之间的劳动合同关系，系谢开贵提出，本案没有任何证据证明谢开贵月收入基本工资具体为多少，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间待遇是按照谢开贵原工资待遇发放，而不应当采用行业平均工资标准，因此裁决书裁决内容缺少事实依据。同时，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金计算方式有误，根据《工伤保险条例》第三十七条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六、七条的规定，本案谢开贵月平均工资并没有查明，相应计算结果均缺乏依据。关于一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的计算，应当采用谢开贵实际月均工资进行计算，而非2012年贵州省在岗职工年平均工资。 本院经审理认定事实如下：2008年9月27日，谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司签订了《驾驶员拖车承包协议》，约定贵州华诚经贸有限责任公司提供车辆交给谢开贵承包从事运输业务。2013年1月2日，原告因工外出期间在汕昆高速北环段944KM+100M处因发生交通事故受伤。此后，谢开贵未再向被告提供劳动。谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司因确认劳动关系向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年3月10日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出“申请人与被申请人不存在劳动关系”的裁决。谢开贵向贵阳市南明区人民法院起诉，南明区人民法院于2014年6月15日作出民事判决，判决谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司之间不存在劳动关系。谢开贵不服，向贵阳市中级人民法院上诉，贵阳市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）筑民四终字第267号民事判决书，判决撤销南明区人民法院民事判决，确认谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司之间存在劳动关系。2016年3月18日，贵阳市人力资源和社会保障局根据谢开贵的申请作出工认字（0101201642289）认定工伤决定：谢开贵受到的事故伤害，符合工伤保险条例第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。贵州华诚经贸有限责任公司不服工伤认定向贵阳市南明区人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销该认定工伤决定书。2016年11月9日，贵阳市南明区人民法院作出行政判决：驳回贵州华诚经贸有限责任公司的诉讼请求。贵州华诚经贸有限责任公司不服上述判决，上诉至贵阳市中级人民法院。贵阳市中级人民法院于2017年3月7日作出驳回上诉，维持原判的行政判决。谢开贵向贵阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。贵阳市劳动能力鉴定委员会对其申请作出鉴定书编号：9999201750200劳动能力鉴定结论，谢开贵伤残级别八级，停工留薪期自2013年1月2日起至2013年9月1日。谢开贵遂向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人停工留薪期待遇40000元；3、被申请人支付申请人一次性伤残补助金55000元；4、被申请人支付申请人一次工伤医疗补助金47282.94元；5、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金47282.94元；6、劳动能力鉴定费500元由被申请人承担。2018年8月24日，南明区仲裁委作出南劳人仲字[2018]第0284-2号裁决：一、被申请人贵州华诚经贸有限责任公司支付申请人谢开贵停工留薪期工资人民币32000元；二、被申请人贵州华诚经贸有限责任公司支付申请人谢开贵一次性伤残补助金人民币44000元；三、被申请人贵州华诚经贸有限责任公司支付申请人谢开贵一次性伤残就业补助金人民币28797元；四、被申请人贵州华诚经贸有限责任公司支付申请人谢开贵一次性工伤医疗补助金人民币28797元；五、被申请人贵州华诚经贸有限责任公司支付申请人谢开贵劳动能力鉴定费人民币500元；六、驳回申请人谢开贵关于解除与被申请人贵州华诚经贸有限责任公司劳动关系的请求事项。谢开贵、贵州华诚经贸有限责任公司均对此裁决不服，向本院提起诉讼，诉请如前。 另查，谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司均未提交谢开贵工资支付依据，但贵州华诚经贸有限责任公司认可谢开贵月平均工资在3000-5000元之间。 本院认为，劳动者在工作中受到工伤，可依法享受相关工伤保险待遇。本案中，经生效判决确认谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司存在劳动关系。谢开贵在工作中受伤，其所受伤经劳动行政部门认定为工伤，其依法享有相关工伤待遇。因贵州华诚经贸有限责任公司未依法为谢开贵缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应由贵州华诚经贸有限责任公司向谢开贵支付相关工伤保险待遇。 关于谢开贵要求终止其贵州华诚经贸有限责任公司之间的劳动关系的请求，本案中，谢开贵、贵州华诚经贸有限责任公司经已生效的法律文书认定双方存在劳动关系，谢开贵受伤住院后未向贵州华诚经贸有限责任公司提供劳动，在劳动能力鉴定结论明确的停工留薪期结束后，双方已实际终止劳动关系。 关于一次性伤残补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……本案中，原、被告均不能提交证据证实谢开贵受伤前的月工资数额。谢开贵主张按2016年贵阳市职工年平均工资标准计算一次性伤残补助金无法律依据。2013年贵州省在岗职工年平均工资为43786元，月平均工资为3649元，贵州华诚经贸有限责任公司认可谢开贵月平均工资为3000-5000元，故本院酌情认定谢开贵受伤前月工资为4000元。谢开贵经劳动能力鉴定伤残级别为八级，故贵州华诚经贸有限责任公司应向谢开贵支付一次性伤残补助金为44000元（即4000×11）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……八级伤残9个月……”的规定，谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司于2013年9月1日终止劳动关系，2012年度贵州省在岗职工年平均工资38396元，贵州华诚经贸有限责任公司应支付谢开贵一次性工伤医疗补助金为28797元（即38396元÷12月×9月）。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月……”的规定，谢开贵与贵州华诚经贸有限责任公司2013年9月1日终止劳动关系时，距其法定退休年龄超过9个月，故贵州华诚经贸有限责任公司应支付谢开贵一次性伤残就业补助金为28797元（即38396元÷12月×9月）。 关于停工留薪期待遇的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。谢开贵20**年1月受伤，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论中明确停工留薪期为2013年1月2日至2013年9月1日，故贵州华诚经贸有限责任公司应向谢开贵停工留薪期工资为32000元（4000×8）。 关于鉴定费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。贵州华诚经贸有限责任公司的规定，因贵州华诚经贸有限责任公司未依法缴纳工伤保险，故贵州华诚经贸有限责任公司应向谢开贵支付鉴定费500元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下: 一、贵州华诚经贸有限责任公司与谢开贵于2013年9月1日劳动关系终止。 二、贵州华诚经贸有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付谢开贵一次性伤残就业补助金人民币44000元。 三、贵州华诚经贸有限责任公司在本判决生效之日起三日内支谢开贵一次性伤残就业补助金为元即28797元和一次性工伤医疗补助金28797元。 四、贵州华诚经贸有限责任公司在本判决生效之日起三日内支谢开贵停工留薪待遇人民币32000元。 五、贵州华诚经贸有限责任公司在本判决生效之日起三日内支谢开贵鉴定费500元 本案未收取案件受理费。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案未收取案件受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  欧阳灵 二〇一八年十一月十五日 法官助理黄鹏菲 书记员秦光莹