广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1043号上诉人（原审被告）：广东润茂投资有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：梁贤波，该公司董事长。委托代理人：陈洲，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东鞋包世界传媒发展有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：陈尔越，该公司董事长。委托代理人：崔群，北京市沁润源律师事务所律师。原审第三人：广东省商业联合会，住所地广东省广州市越秀区。上诉人广东润茂投资有限公司（���下简称润茂公司）因与被上诉人广东鞋包世界传媒发展有限公司（以下简称鞋包世界公司）、原审第三人广东省商业联合会（以下简称商业联合会）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2014)穗番法民二初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月6日，案外人广州市迅之普广告有限公司（以下简称迅之普公司）向润茂公司出具《广东高铁南站（国际）皮具城媒体推广方案》，其中载明：广东润茂高铁（国际）皮具城由润茂公司投资，《鞋包世界》杂志由南方报业传媒集团主管主办，南方报业鞋包世界传媒与商业联合会联合举办了《粤商天下》杂志，由鞋包世界传媒负责采编及运营等工作；广东润茂高铁（国际）皮具城目前处于招商的关键时期，需要作出详细的市场分析和营销计划，并通过不同类型的活动及媒体推广达到项目形象展示以及项目品质体现，同时通过这些活动联系市场消费群体，进行口碑传播，快速在目标客户中扩大项目知名度、拓宽项目的传播渠道；鞋包世界传媒拥有独特的行业资源优势和组织策划优势，将为整个项目提供及时、深入、广泛、长期的品牌和产品宣传服务，现做出项目的基本营销运营方案，旨在提升整个项目的知名度和美誉度，并推动该项目地产大幅度升值和品牌持续升值；推广时间从2012年9月至2012年12月；以专业杂志硬广、网站宣传、广告宣传单张、项目专刊等宣传形式招揽受众群，造就一定的形象气势，并以硬性广告和软性宣传相结合，开展公关活动以辅助、提升皮具城的知名度和美誉度。2012年9月13日，润茂公司作为甲方，案外人迅之普公司作为乙方，签订《广州高铁南站国��皮具交易中心鞋包世界广告媒体投放合同》（合同编号：20120908），其中约定：就甲方在乙方负责运营的《鞋包世界》杂志等媒体广告投放事宜签订本合同；广告发布内容：广东润茂高铁（国际）皮具城宣传画册，独立专刊36P5000份，刊出日期10月，刊例价300000元，净价200000元；《鞋包世界》杂志推广，内页别册8P，刊出日期10月刊，刊例价138000元，净价80000元；《鞋包世界》杂志推广，内页跨页连版硬广8P，刊出日期11月刊，刊例价138000元，净价80000元；《鞋包世界》杂志推广，内页跨页连版硬广8P，刊出日期12月刊，刊例价138000元，净价80000元；鞋包世界网网站热点软文报道，刊出日期10-12月，刊例价60000元，净价赠送；《粤商天下》杂志推广，内页跨页全版硬广2P，刊出日期10月刊，刊例价72000元，净价赠送；《粤商天下》杂志推广，内页跨页全版硬广2P，刊出日期12月��，刊例价72000元，净价赠送；“粤商大讲堂”论坛活动之皮具高铁经济发展高峰论坛，拟定于2012年9月底，活动物料、嘉宾邀请、礼品、餐饮、策划执行等费用60000元；营销总费用500000元，合同价款500000元；付款方式：本合同签订之后15天内，甲方向乙方支付合同款项的20%（即100000元）作为前期工作筹备资金；项目执行过程中，甲方于2012年11月15日前支付合作款项的50%（即250000元）给乙方；剩余30%款项（即150000元）在乙方为甲方提供协议中包含的所有服务项目之后，于2012年12月30日前一次性支付完毕。2013年1月1日，润茂公司作为甲方，鞋包世界公司作为乙方1，商业联合会鞋业皮具产业合作委员会作为乙方2，签订《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》（合同编号：20121218），其中约定：甲乙双方达成战略合作，共同对甲方运营的广东润茂高铁国际皮具城进行媒体策划、媒体推广、公关活动推广、引领客户承租或购买项目商铺或写字楼使用权等方面进行合作；合作期限为一年，从2013年1月1日起至2013年12月31日止；甲方委托乙方协助甲方向商业联合会鞋业皮具产业合作委员会申请加入作为副主席单位，相关领导担任副主席职务，具体要求和相关文件与商会单独签署；甲方投入人民币200万元作为项目推广费用，推广媒体主要集中在乙方所经营的《鞋包世界》、“鞋包世界网”、《粤商天下》媒体上投放广告和进行活动营销推广；媒体推广和活动营销内容包括：皮具广场招商资料（招商折页和商家入驻资料等其他需要设计和印刷的资料）10000份，刊例价100000元，净价100000元；《鞋包世界》杂志推广，内页别册8P，期数12期，刊例价138000元/期，净价960000元；《鞋包世界》杂志推广，内页1P软文，期数12期，刊例价18000元/期，净价赠送；鞋包世界网（网站热点软文报道），期数一年，刊例价60000元，净价赠送；《粤商天下》杂志推广，内页跨页全版硬广2P，期数6期，刊例价72000元/期，净价302400元；《粤商天下》杂志推广，内页1P软文，期数6期，刊例价52000元，净价赠送；活动营销费用（全年预计至少有6场活动），80000元/场，净价480000元；高校和政府公关费用以及项目和甲方网站费用净价150000元；媒体推广总费用2000000元；本合同签订之后7个工作日内甲方向乙方支付合同款项的5%（即100000元）作为前期工作筹备资金，在2013年2月5日前支付总推广费的5%（即100000元）给乙方，在2013年6月1日前支付合作款项的35%（即700000元）给乙方，在2013年9月30日前支付合作款项的30%（即600000元）给乙方，剩余25%的款项（即500000元）在乙方为甲方提供协议中包含的所有服务项目之后，在2013年12月31日前一次性支付完毕；若在广告刊出时存在错误或漏刊的，乙方应以漏一补一的原则进行补偿；若因甲方原因，未能按照本合同约定向乙方支付费用，自逾期之日起，甲方每日按逾期付款金额的万分之五向乙方支付逾期违约金，同时乙方有权中止履行合同，直至甲方付清欠款。2013年3月20日，润茂公司向鞋包世界公司及商业联合会鞋业皮具产业合作委员会发出《关于解除合同编号为20121218号合作协议书的通知》，称鞋包世界公司及商业联合会鞋业皮具产业合作委员会在经营权出让方面没有任何表现，故要求终止并解除与鞋包世界公司及商业联合会鞋业皮具产业合作委员会所签署的协议。2013年11月16日，鞋包世界公司委托北京市沁润源律师事务所指派的崔群律师向润茂公司发出《律师函》，称润茂公司有义务向鞋包世界公司支付合同约定费用及逾期违约金，并对润茂公司单方面解除合同的违约行为给鞋包世界公司造成的损失保留主张赔偿的权利。2014年1月24日，广州市工商行政管理局番禺分局对润茂公司作出《行政处罚决定书》（穗工商番分队处字[2013]055号），决定责令润茂公司限期三十天补办户外广告登记手续；责令润茂公司停止发布违法广告、公开更正消除影响，并对润茂公司合并处以罚款870371.6元。该《行政处罚决定书》还载明：“……三是当事人于2012年9月13日与迅之普公司签订《广州高铁南站国际皮具交易中心鞋包世界广告媒体投放合同》，委托迅之普公司设计发布5000份《广东润茂高铁（国际）皮具城宣传画册》，以及《鞋包世界》10月刊、11月刊、12月刊杂志广告。与此同时，迅之普公司赠送《粤商天下》杂志广告和5000份宣传折页给当事人。《广东润茂高铁（国际）皮具城��传画册》、《鞋包世界》10月刊、11月刊、12月刊、《粤商天下》杂志发布的广告含有“超过8亿人口的消费市场，接近1亿人次的采购人流”、“坐拥8亿消费市场，1亿采购人流”、“赚亚洲首席千亿商圈生意”、“亚洲第一站”、“广州南站首席”和“每年回报12%，首3年返租租金一次性返还”、“返租10年，每年回报12%，10年总回报达120%”等内容。当事人委托迅之普公司设计上述宣传画册，以及在《鞋包世界》杂志投放的广告费用440000元。当事人于2012年11月19日支付了150000元广告费给该公司，余下290000元尚未支付”。另查明：鞋包世界公司称润茂公司与鞋包世界公司签订涉案《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》之前，已经委托案外人迅之普公司代理广告发布业务，双方约定先由迅之普公司为润茂公司制作、印刷5000份招商折页，并将迅之普公司已经制作的5000份招商折页计算到本案中的《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》项目，故润茂公司应向鞋包世界公司支付10000份招商折页的价款。为证明其履行《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》的情况，鞋包世界公司提供了招商折页、2013年1月刊、2-3月合刊《鞋包世界》杂志内页别册的广东润茂高铁（国际）皮具城广告、2013年4月《鞋包世界》杂志封二跨页的广东润茂高铁（国际）皮具城广告、2013年第2期《粤商天下》中的广东润茂高铁（国际）皮具城广告予以证实。润茂公司对上述证据的真实性予以确认，但认为：1.鞋包世界公司实际制作、印刷的招商折页为鞋包世界公司自认的5000份；2.润茂公司在鞋包世界公司称《鞋包世界》杂志封二跨页发布广告没有合同依据，双方也未对价格进行约定，故不同意支付该部分的广告费。为证明在《鞋包世界》杂志封二跨页发布广告的价格，鞋包世界公司提供了《〈鞋包世界〉广告刊例表（一）》予以证实。该《〈鞋包世界〉广告刊例表（一）》载明封二跨页价格为78000元。鞋包世界公司称其只要求按50000元进行结算。润茂公司对该《〈鞋包世界〉广告刊例表（一）》不予确认。在庭审中，鞋包世界公司及润茂公司确认：1.双方约定广告发布以《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》约定的净价进行结算；2.润茂公司未向鞋包世界公司支付过《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》项下的款项；3.广州市工商行政管理局番禺分局对润茂公司作出的《行政处罚决定书》（穗工商番分队处字[2013]055号）所列举的处罚依据不包括涉案《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》发布的广告；4.如果润茂公司需支付广告发布费用，支付的对象应为��包世界公司。在诉讼中，润茂公司以其已对广州市工商行政管理局番禺分局作出的《行政处罚决定书》提起行政诉讼为由向原审法院申请中止本案审理。鞋包世界公司的原审诉讼请求为：1.润茂公司向鞋包世界公司支付广告发布费用共计392400元；2.润茂公司向鞋包世界公司支付逾期支付广告费违约金（以392400元为本金按每日万分之五的标准从2013年6月1日起计至判决生效之日止）；3.润茂公司承担案件诉讼费用。原审法院认为：鞋包世界公司与润茂公司及商业联合会签订的《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》主体适格，内容合法，意思表示真实，合法有效，对各方均有约束力。关于双方争议的招商折页的数量问题。鞋包世界公司认为案外人迅之普公司制作、印刷的招商折页应在本案中进行结算，但鞋包世界公司与润茂公司及商业联合会签��的《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》对此未有明确的约定，鞋包世界公司亦未提供其他证据予以证实，故应认定在本案中应予结算的招商折页数量为5000份。至于其他招商折页的价款，相关权利主体可依法另行主张。关于润茂公司主张的鞋包世界公司发布的广告涉嫌违法的问题。因润茂公司提交的《行政处罚决定书》所认定的事实中并未包括本案《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》所涉的广告，故对润茂公司的该项抗辩原审法院不予采纳，对润茂公司要求本案中止审理的申请原审法院亦不予采纳。关于润茂公司是否应支付2013年4月《鞋包世界》杂志封二跨页的广告费问题。因《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》并未约定广告在《鞋包世界》杂志封二跨页发布，在鞋包世界公司未按照《广东润茂高铁国际皮具城项目合��协议书》约定的“若在广告刊出时存在错误或漏刊的，乙方应以漏一补一的原则进行补偿”补发广告的情况下，鞋包世界公司要求润茂公司支付该部分广告费缺乏相关依据，原审法院对鞋包世界公司的该部分请求不予支持。综上，润茂公司应向鞋包世界公司支付的广告发布费用总计应为260400元（50000元+960000元÷12×2+302400元÷6×1=260400元）。鞋包世界公司要求润茂公司从2013年6月1日起按每日万分之五的标准支付违约金至判决生效之日止的请求，并未超过合同约定的标准，应予支持，但违约金应以260400元为计算基数，且违约金总额应以260400元为限。鞋包世界公司的其余诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。商业联合会经原审法院合法传唤无到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和举证的权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：一、润茂公司于判决发生法律效力之日起十日内向鞋包世界公司支付广告发布费用260400元及违约金（违约金以260400元为基数从2013年6月1日起按每日万分之五的标准计至判决生效之日止，但违约金总额以260400元为限）；二、驳回鞋包世界公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8007元，由鞋包世界公司负担2693元，由润茂公司负担5314元。判后，润茂公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查明鞋包世界公司并未妥善履行合同义务的重要事实。（一）鞋包世界公司与迅之普公司（以下简称迅之普公司）先后与润茂公司签署涉及润茂高铁皮具城宣传推广的多份协议文件，足以表明，鞋包世界公司、迅之普公司在履行相关合同约定的整体涉及、推广、发布义务行为上，实为主体混同，仅是通过不同的公司主体向润茂公司收取广告费。从实际履行结果的广告发布内容一模一样也可印证。两家公司还利用商业联合会的名号欺诈润茂公司，诱使润茂公司与之签署巨额广告合同。（二）上述二公司具有审查广告内容的义务，现迅之普公司设计并代理发布的广告已被认定为违法广告。尽管润茂公司对工商局已提起相应的行政诉讼，但并不停止执行行政处罚。无论如何，二公司已实际给润茂公司的商誉及正常经营活动造成重大不良影响。其设计并代理发布的广告不符合合同约定，也未履行相应审查义务，导致润茂公司不能实现合同目的，其无权要求按照合同约定价格取得广告费。���、原审判决未查明将来有关行政诉讼最终结果对本案的重大影响，未采取中止审理措施。上述二公司无权基于发布违法广告获得广告收益，相关行政诉讼正在审理中，如行政处罚予以维持，则足以认定其发布的广告是违法广告，不能主张广告费，本案理应中止审理。润茂公司于原审提出中止审理的请求，原审法院未予准许。综上，润茂公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回鞋包世界公司的诉讼请求；3.鞋包世界公司承担一审、二审的诉讼费。被上诉人鞋包世界公司答辩称：原审判决符合事实，上诉状陈述的事实理由和原审判决没有关联性。发布的内容是否不合法及行政处罚是另外的法律关系，是行政机关对行政行为相对人作出的处罚，鞋包世界公司不是行政行为相对方，行政争议与原审没有关联性。行政处罚的事实依据和本案的涉案合同没有关联性。鞋包世界公司作为发布的传媒公司只对合同的形式合法性进行审查，实质的合法性由润茂公司自己负责。从原审查明的事实来看，工商机关处罚的依据里面关于违法广告的内容有相当一部分均发生在涉案合同签订之前，故违法广告的内容实际上不是由鞋包世界公司提供。数据是否准确等这些内容都是鞋包世界公司无法凭空想象出来的。故，鞋包世界公司认为润茂公司要求中止审理的理由也不合理。原审第三人商业联合会无答辩经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审另查明：润茂公司不服广州市工商行政管理局番禺分局对其作出的《行政处罚决定书》，以广州市工商行政管理局番禺分局为被告，向原审法院提起行政诉讼【案号：（2014）穗番法行初字第80号】。原审法院判决：一、撤销广州市工商行政管理局番禺分局于2014年1月24日作出穗工商番分队处字【2013】055号行政处罚决定书关于责令润茂公司限期三十天补办户外广告登记手续的决定；二、驳回润茂公司的其余诉讼请求。判后，润茂公司不服该原审行政判决，向本院提起上诉，本院依法作出（2014）穗中法行终字第1669号民事判决，认为广州市工商行政管理局番禺分局认定润茂公司发布不符合法定要求广告的违法行为并根据《中华人民共和国广告法》予以行政处罚并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。又查明：迅之普公司诉润茂公司广告合同纠纷一案，原审法院作出（2014）穗番法民二初字第229号民事判决，判令：一、润茂公司于判决发生法律效力之日起十日内向某乙之普公司支付广告发布费用290000元及违约金（其中200000元的违约金从2012年12月30日起按每日万分之五的标准计至判决确定清偿之日止；其中90000元的违约金从2013年2月2日起按每日万分之五的标准计至判决确定清偿之日止；两项违约金总额以290000元为限）；二、驳回迅之普公司的其余诉讼请求。判后，润茂公司不服提出上诉，本院作出（2014）穗中法民二终字第1675号民事判决，认为依照《广州高铁南站国际皮具交易中心鞋包世界广告媒体投放合同》的约定，润茂公司对涉案广告内容的最终定稿具有决定权；而迅之普公司作为专业广告公司，应当保证涉案广告的发布符合法律、法规的相关规定。但迅之普公司发布的涉案广告，已经生效行政判决认定为违法发布广告行为，且该广告发布行为也经行政机关予以处罚。润茂公司和迅之普公司，分别作为广告内容决定人及广告发布合法保证人，在涉案广告被认定为违法广告过程中均存在过错，应当共同承担责任。迅之普公司并未按照约定圆满完成合同义务，无权主张润茂公司支付��部广告费用。根据双方过错程度，本院酌定迅之普公司仅有权就双方约定广告费用的50%即220000元（440000元×50%）主张权利。润茂公司已支付广告服务费150000元，对于剩余的70000元，应当承担向某乙之普公司付款义务。至于逾期付款违约金，因双方在履行合同过程中均存在过错，基于公平原则，对于违约金部分，本院不予支持。故判决：一、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第229号民事判决第一项为：润茂公司于判决发生法律效力之日起十日内向某乙之普公司支付广告发布费用70000元；二、驳回迅之普公司的其余诉讼请求。再查明：广州市工商行政管理局番禺分局的《行政处罚决定书》所列明的具体违法事实并不包括本案中鞋包世界公司与润茂公司所签订的《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》。该《行政处罚决定书》��定润茂公司通过杂志、宣传手册、户外广告等媒介发布不符合法定要求内容的广告费用为860371.6元，已支付520371.6元，余下340000元尚未支付。对于润茂公司发布含有无任何真实来源依据内容、绝对化用语、贬低其他生产经营者内容广告的违法行为，广州市工商行政管理局番禺分局决定责令润茂公司停止发布、公开更正消除影响、并处罚款860371.6元。本案中，润茂公司和鞋包世界公司均确认，上述《行政处罚决定书》中所认定的广告费860371.6元不包括本案的广告费。本院认为：本案双方当事人对于已发布的广告所涉广告费金额为260400元并无异议，因此，本案二审争议的焦点在于润茂公司以其受到行政处罚为由拒绝向鞋包世界公司支付相应的广告费理据是否充分。润茂公司主张其因广告内容不合法，受到了广州市工商行政管理局番禺分局的行政处罚，并被处以相应的罚款，故鞋包世界公司为其发布广告属于加害履行，其不应支付相应的广告费。但是，从涉案《行政处罚决定书》查明的事实以及处罚的依据可知，涉案《广东润茂高铁国际皮具城项目合作协议书》并不包含在内，鞋包世界公司履行该合同为润茂公司发布广告的行为并未受到行政处罚。润茂公司主张鞋包世界公司与迅之普公司系同一套人马，被处罚的广告实际也是由其设计并发布。对此，润茂公司并无充分证据予以证明，本院不予采信。鞋包世界公司发布的广告内容是由迅之普公司制作并经润茂公司审定提供。鞋包世界公司发布广告的行为发生在涉案行政处罚之前。鞋包世界公司并非工商行政管理部门，作为普通商事主体，其无权对广告内容是否违法作出评判和认定，其发布广告的行为是依约履行合同的行为。从现有证据来看，鞋包世界公司为润茂公司发布广告的行为并未使润茂公司受到行政处罚，润茂公司亦未因鞋包世界公司发布广告的行为而遭受损失。反之，客观上润茂公司因鞋包世界公司的履约行为已获得了一定的广告效果，相应的广告信息已经传递给购买2013年1月刊、2-3月合刊的《鞋包世界》和2013年第2期《粤商天下》的读者。因此，原审法院判令润茂公司向鞋包世界公司支付相应的广告发布费用及逾期付款违约金合理合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人润茂公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5314元，由上诉人广东润茂投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判���许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一五年十一月二十三日书 记 员  谢佩君蔡嘉瑜