河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再865号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南宏盛建筑有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县绿博文化产业园区郑开大道与交通路交叉口向北600米路东。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王书方，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：闻刚，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵发林，男，1951年6月20日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：刘希海，河南正乾坤律师事务所律师。原审被告：陆军，男，1975年7月20日出生，汉族，住焦作市。再审申请人河南宏盛建筑有限公司（简称宏盛公司）因与被申请人赵发林、原审被告陆军居间合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民二终字第00327号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月29日作出（2017）豫民申1637号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏盛公司委托诉讼代理人王书方、闻刚，被申请人赵发林及其委托诉讼代理人刘希海到庭参加诉讼。原审被告陆军经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。宏盛公司再审请求，撤销一、二审判决，依法改判驳回赵发林对宏盛公司的诉讼请求。事实与理由：本案居间合同因违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《合同法》等强制性规定，应属于无效合同；原审判决认定事实错误，赵发林主张的债权凭证的义务人是陆军，应由承诺人负责，即使陆军能够代表宏盛公司，但根据其承诺内容，也不具备付款条件，因河南中海房地产开发有限公司（简称中海房地产公司）在履行合同中强行解除了施工合同，至今纠纷尚未解决，不存在承诺中支付中介费的事实依据。赵发林辩称，本案居间合同不违反法律规定，为有效合同，赵发林促成宏盛公司与中海房地产公司签订了施工合同并实际施工，宏盛公司就应该支付报酬。宏盛公司为陆军出具委托书，证明其为该公司的项目负责人，因此陆军与赵发林签订的居间合同，应当视为宏盛公司的行为，且该公司与中海房地产公司签订施工建设合同已实际履行，请求驳回宏盛公司的再审申请，维持二审判决。2013年3月4日，赵发林起诉至焦作市山阳区人民法院，请求：1、判令宏盛公司、陆军共同支付中介劳务费160万元及利息（从2013年3月4日起至还款之日止，每月9600元）；2、赵发林保留对后续工程款要求宏盛公司、陆军支付中介费劳务费的权利；3、本案诉讼费等由宏盛公司、陆军负担。一审法院认定事实：2009年5月，因中海房地产公司占用赵发林的仓库地，该公司向赵发林出具了补偿明细，并承诺在此地块上的建筑工程，公司对外招标中，同等条件下优先由赵发林承建，赵发林对此亦签字认可。2010年1月11日，中海房地产公司与宏盛公司就中海丽江欧凯龙项目5#楼工程签订建设工程施工合同补充协议，其中中海房地产公司为发包人，宏盛公司为承包人。2010年2月13日，陆军向赵发林出具承诺书，内容为：“关于河南中海房地产开发有限公司位于焦作市的中海丽江欧凯龙5#楼工程，经赵发林中介，由陆军（××）承建，经双方商定由陆军按工程总造价2.5%给赵发林提取中介劳务费，支付方式：一、工程合同签订后工人进场先付贰拾万元。二、待四层主体完工，中海房地产公司付款后付柒拾万元。三、全部主体结束后付柒拾万元。四、下一部分本工程合同所含内容全部结束，工程总造价大致清晰后，按实际造价的比例一次付清。承诺人：陆军，2010年2月13日”。2010年6月24日，宏盛公司向中海房地产公司出具委托书，内容为“我公司施工的河南焦作中海丽江欧凯龙项目5#楼工程，现委托邢向红代收本次工程款，…由此发生的一切经济纠纷均与贵公司无关，皆有我公司承担”；2010年8月2日、2010年8月12日，宏盛公司就焦作中海丽江欧凯龙项目5#楼工程又两次委托邢向红代收工程款，且均出具相同内容的委托书。宏盛公司委托收款的邢向红系陆军妻子。2012年3月13日，陆军作为宏盛公司项目负责人，向中海房地产公司出具承诺书，内容为“我单位承建的中海丽江项目5#楼工程，在甲方按合同要求足额及时的支付工程款的前提下，将严格按照2012年3月12日经甲乙双方确认的施工进度网络计划进行施工，保证按照网络计划每个节点按时完工，保证按照网络计划劳动力动态曲线要求足额上够施工人员。否则我单位愿意接受处罚”。2012年10月24日，宏盛公司向中海房地产公司出具工程清单，该清单中有陆军的签字，且加盖了宏盛公司焦作项目部的公章。另查明，在本案审理期间，陆军于2013年8月27日当庭提出笔迹鉴定申请，后又申请撤回。一审法院于2014年3月17日作出（2013）山民二初字第00149号民事判决：一、河南宏盛建筑有限公司应于判决生效之日起十五日内共同支付赵发林居间报酬160万元及利息（从2013年3月4日起至还款之日止，每月支付9600元）；二、驳回赵发林的其它诉讼请求。本案受理费19200元，由河南宏盛建筑有限公司负担（暂由赵发林垫付，待履行时一并付与赵发林）。宏盛公司不服，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回赵发林对宏盛公司的诉讼请求。二审中，宏盛公司提交建设工程未招标项目备案书（复印件）一份，以证明涉案工程未通过招标程序，工程承包合同无效，程序违法。经当庭质证，赵发林认为确实未招标，是陆军挂靠宏盛公司签的合同，这与宏盛公司在上诉状中所说的通过正常招标相互矛盾。针对本案争议焦点，宏盛公司代理人认为宏盛公司不应当支付赵发林中介费，一审判决认定事实错误，适用法律错误，根据事实和法律规定应当依法驳回赵发林对宏盛公司的诉讼请求。本案所谓居间合同，因违反法律的强制性规定不具有法律效力，也就是无效协议，认定陆军代表宏盛公司作出承诺缺乏事实依据，陆军的承诺与宏盛公司无关，陆军并非项目部经理，赵发林在拆迁补偿中认为自己利益没有得到实现，应当向中海房地产公司通过法院依法进行索赔。另外，本案中招标办因为招标对中海房地产公司进行了处罚，其他理由同上诉状。赵发林认为私人投资和外资企业可以议标，事后可以补手续，并且该项目不是在国家要求的大型设施必须招标的项目之列，宏盛公司称陆军挂靠宏盛公司其不是项目经理，但是在实际操作中，不是每个工地都需要项目经理盖章，这是业内都知道的，即便陆军不是项目经理，但是宏盛公司给陆军出具有委托代理书，宏盛公司称陆军使用的印章不是宏盛公司的章，应当由宏盛公司追究陆军的法律责任。该院经审查认为，宏盛公司提交的建设工程未招标项目备案书，赵发林对此予以认可，该院对该证据予以采信。二审认定事实：宏盛公司承建中海房地产公司的中海丽江欧凯龙项目5#楼工程未经过招标。其他案件事实与原审认定的事实相同。二审法院认为，涉案工程虽未经过招标，但合同已经履行，该工程也已实际施工，至于涉案工程应招标而未招标问题，应由行政部门进行处理，对此不作评判。本案中，赵发林作为居间人，促成了中海房地产公司与宏盛公司间中海丽江欧凯龙项目5号楼工程建设施工合同的成立，陆军作为宏盛公司承建涉案工程项目的负责人，实际承建了该工程，并向赵发林出具承诺书明确约定了支付报酬的数额及支付方式等，本案所涉及的中介费中含有赵发林的拆迁补偿费用，一审法院据此判决宏盛公司按照约定向赵发林支付报酬及利息是正确的。故宏盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。二审法院于2014年12月2日作出（2014）焦民二终字第00327号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由河南宏盛建筑有限公司负担。本院再审认定的事实与二审一致。本院再审认为，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……”2010年1月11日，宏盛公司与中海房地产公司签订建设工程施工合同补充协议，由宏盛公司承包中海房地产公司丽江欧凯龙项目5号楼的施工。赵发林作为居间人促成了上述当事人合同的签订，且该合同已实际履行。陆军作为宏盛公司该项目的负责人和实际施工人向赵发林出具承诺书约定了支付报酬数额和支付方式，该约定符合上述法律规定的居间合同性质与特征。我国法律没有规定建设工程承包领域禁止居间行为，案涉工程虽属于公开招投标工程，但并非该招标项目工程即为众所周知事项，因此该招标事项和信息存在向他人报告投标信息和提供订立合同机会的情形。另根据《中华人民共和国合同法》第二百七十一条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律规定公开、公平、公正进行”。《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”上述法律规定是指建设工程的发包人和承包人在招标、投标过程中，不得以不正当手段签订建设工程承包合同，并非是指在招投标过程中有了居间行为就违反了招投标程序中应当遵循的原则，故应当依法认定赵发林的居间行为有效。在本案中，赵发林、宏盛公司居间合同关系与宏盛公司、中海房地产公司之间的建设工程施工合同关系分属不同的法律关系，宏盛公司不能以该公司与中海房地产公司未经招投标程序签订的建设工程施工合同无效为由，将自己的过错责任和应承担的法律后果给予赵发林承担，故宏盛公司的再审理由不成立，本院不予支持。因中海房地产公司发包的工程依法属于招投标工程，应在政府职能部门主持下进行，赵发林提供居间行为作用有限，不能主张过高费用和谋取的不适当利益。赵发林在诉讼中未能提供充分证据证明其在从事居间活动中，投入了较大的合理费用，故依据公平合理原则，对其主张宏盛公司按工程总造价的2.5%提取中介劳务费的请求不予支持。综合本案事实，本院酌定宏盛公司向赵发林支付居间报酬40万元。一、二审判决处理结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持焦作市山阳区人民法院（2013）山民二初字第00149号民事判决第二项；二、撤销焦作市中级人民法院（2014）焦民二终字第00327号民事判决、焦作市山阳区人民法院（2013）山民二初字第00149号民事判决第一项；三、河南宏盛建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵发林居间报酬40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各19200元，由赵发林分别负担9600元，由河南宏盛建筑有限公司分别负担9600元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一八年十一月二十三日法官助理郝明亮书记员张鸠梅