太原市尖草坪区人民法院民事判决书（2018）晋0108民初1018号原告（执行案外人）：袁健康，男，1958年9月18日出生，汉族，上海市浦东新区居民，住上海市浦东新区云台路******。被告（申请执行人）：山西三立期货经纪有限公司，住所地：太原市杏花岭区府西街****东塔楼**。法定代表人：李旭，董事长。委托诉讼代理人：张帅，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍振兴，山西华炬律师事务所律师。被告（被执行人）：魏风，男，1959年9月3日出生，汉族，太原市迎泽区上马街****居民，现羁押于太原第三监狱。原告袁健康与被告山西三立期货经纪有限公司、魏风案外人执行异议之诉一案，本院作出（2014）尖民初字第1051号民事裁定，袁健康不服，向山西省太原市中级人民法院提出上诉，山西省太原市中级人民法院作出（2015）并立民终字第472号民事裁定。袁健康仍然不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院作出（2016）晋民申576号民事裁定，指令山西省太原市中级人民法院再审。山西省太原市中级人民法院作出（2017）晋01民再57号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院立案后，依法适用普通程序，不公开开庭进行了审理。原告袁健康，被告山西三立期货经纪有限公司的委托诉讼代理人张帅、霍振兴，被告魏风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁健康向本院提出诉讼请求：请求确认原告抵押权有效。事实与理由：2006年12月9日被告魏风以房产抵押向我借款60万元，抵押房产位于上海市浦东新区松林路333弄15号101室、地、地下室**被告魏风未能还款，我诉请上海市浦东新区人民法院并胜诉，该法院对上述房产实施了轮候查封。现该房产的产权人已经易主，而我毫不知情，新的产权人为被告山西三立期货经纪有限公司。此后，我调阅了有关注销抵押权的相关原始资料，资料显示房产抵押人魏风已因犯诈骗罪及合同诈骗罪被法院判刑13年。我也全部阅读了太原市尖草坪区人民法院（2012）尖刑初字第219号刑事判决书和山西省太原市中级人民法院（2013）并刑终字第129号刑事裁定书。同时也看了太原市尖草坪区人民法院（2014）尖执字第23-2号执行裁定书。一审判决书和终审裁定书的大致意思是以上房产是山西三立期货经纪有限公司出钱购买，登记在魏风名下的公司财产，而魏风将该房产占为己有，并以60万元抵押给他人，已构成诈骗罪，并判决和裁定该房产归山西三立期货经纪有限公司，但判决书和终审裁定书中都未看到有关对我抵押权处置的情况。而太原市尖草坪区人民法院协助执行通知书中见到了一行：三、消灭该房名下的抵押权。显然交易中心就在这一行条文下注销了抵押权，使他们顺利过户了以上房产。该协助执行通知书所依据的法律是最高人民法院关于《中华人民共和国担保法的解释》第四十八条的规定。我认为，法院在该执行过程中适用法律错误，我的抵押权是经过抵押权登记并取得他项权利的，而且上海市浦东新区人民法院下发了民事判决书，应具有法律效力。被告魏风辩称，我与原告袁健康之间的借款是事实，办理抵押属实。我与被告山西三立期货经纪有限公司的纠纷在上海法院判决过，法院判决房子是我的，后来被告山西三立期货经纪有限公司在太原通过不正当手段把我牵扯进刑事案件中，关于此事我正在申诉。由于案件时间长了，若我说不清楚的以之前的笔录为准。被告山西三立期货经纪有限公司辩称，一、原判决、裁定适用法律正确、认定事实清楚。袁健康抵押权的丧失并非是在魏风的刑事判决执行过程中根据协助执行通知书而丧失，而是由魏风的刑事判决书确认。该判决明确判令“被告退还被害单位山西三立期货经纪有限公司位于上海市浦东新区松林路333弄香榭丽花园15幢1层101、101A室房屋一套”，实际上就确定了该房屋的所有权，抵押权本身是从权利，随主权利的灭失而自动灭失。因此，在魏风刑事判决书生效的前提下，对协助执行通知书提出异议没有法律依据，不符合执行异议之诉的条件。袁健康如有异议应针对魏风刑事判决书提出申诉，而非对执行裁定本身提出异议。二、本案太原市尖草坪人民法院是依据《刑事诉讼法》执行的刑事判决，而非依据《民事诉讼法》执行的民事诉讼程序。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条进一步明确：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”,《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，因此，对魏风的刑事判决书中载明追缴并退赔魏风犯罪所得的房产符合法律的规定和法定程序。袁健康依据民事诉讼法对刑事案件执行提出执行异议之诉没有法律依据。三、袁健康对涉案房屋的抵押权未经法院确认，且并非善意取得。1.上海市浦东新区人民法院（2008）浦民一（民）初字第11018号民事判决书查明了袁健康抵押的事实，但未对抵押权的效力做出认定，也未在判决中载明对抵押物的优先受偿权，不能成为袁健康依法行使抵押权的依据。2.涉案房屋一直由我公司占有使用至今，袁健康在设定抵押权时应对房屋情况进行最基本的了解，实地看一下房屋的占有使用情况，但袁健康明知房屋由我公司使用，且权利实际归属于我公司，仍然设定抵押，其抵押权的取得为恶意行为，在刑事诉讼追赃过程中依法不受保护。四、太原市尖草坪人民法院依法注销袁健康抵押权的裁定、通知合法有效。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。本案中，魏风用于抵押的房产，已经刑事审判判决确定为诈骗取得，为违法取得，因此，违法取得的抵押物的抵押权无效。该《解释》第五十五条规定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。只是说合法取得或合法享有所有权的财产被查封扣押的情况下，不影响抵押权的效力，但对于违法建筑物，则应该适用第四十八条的规定。2.刑事优先于民事，本案执行的标的物因涉及刑事案件，应根据刑事案件结论，对抵押权的效力做出决定。上海法院对涉案房屋的查封只是轮候查封，并非有效的正式查封，太原市尖草坪人民法院有权依法处置刑事案件中被查封的账款赃物。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，退赔被害人的损失优先其他民事债务。根据我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。这里的刑事“退赔”具有绝对受偿权。涉案房产系我公司的合法财产，该标的物因其具有物权性，不能作为民事执行标的被民事强制执行，只能由公安机关、检察院、法院依法予以追缴，违法犯罪所产生的孳息分情况返还被害人或上缴国库，其他民事债权对该标的物不能参与受偿和分配。刑事退赔受偿具有绝对性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年4月被告山西三立期货经纪有限公司决定以个人名义在上海市投资购买房屋三套，被告魏风知情后，以其子女办理上海市蓝印户口为由向被告山西三立期货经纪有限公司提出以其名义购买房屋的申请。被告山西三立期货经纪有限公司股东会研究同意，决定分别以魏风、张锦华、王坚强的名义在上海市浦东新区松林路333弄购买15号楼101室、13号楼101室、1号楼101室房屋三套。后位于上海市浦东新区松林路333弄15号楼101室、地下室1、地下室**房屋产权登记在了被告魏风名下的房屋钥匙及产权证书均由山西三立期货经纪有限公司保管，山西三立期货经纪有限公司对该房屋装修并管理使用。2003年9月山西三立期货经纪有限公司准备转让登记在被告魏风名下的上述房屋时，发现被告魏风已经将该房屋的所有权证挂失，重新申领了该房屋的所有权证。被告山西三立期货经纪有限公司与被告魏风协商无果后，于2004年向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求确认该房屋的所有权归山西三立期货经纪有限公司，上海市浦东新区人民法院做出（2004）浦民一（民）初字第395号民事判决书，驳回了原告的起诉。山西三立期货经纪有限公司向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院做出（2004）沪一中民一（民）终字第1781号民事判决书，驳回了其上诉。2006年12月9日被告魏风向原告借款60万元，并在当日以其名下的位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A、地下室**房屋办理了抵押登记。由于被告魏风未在约定的期限内归还原告上述60万元借款及另外一笔10万元借款，原告分别将被告魏风诉至上海市浦东新区人民法院，要求被告魏风偿还上述借款，上海市浦东新区人民法院支持了原告的诉讼请求。判决书生效后原告向上海市浦东新区人民法院申请执行，上海市浦东新区人民法院分别于2008年8月26日、2009年7月15日对上述房产实施了轮候查封。2007年6月山西三立期货经纪有限公司以不当得利将被告魏风诉至太原市迎泽区人民法院，2007年12月14日太原市迎泽区人民法院对上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房屋、地下室**房屋进行了查封公司在向太原市迎泽区人民法院起诉的同时又向公安机关报案，后太原市迎泽区人民法院认为该案涉嫌犯罪，裁定驳回了山西三立期货经纪有限公司的起诉，将该案移送公安机关侦查处理。2010年6月3日太原市公安局对上述房屋予以续封。2012年7月30日太原市尖草坪区人民检察院以魏风涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪向本院提起公诉。本院作出（2012）尖刑初字第219号刑事判决书，认为被告魏风以非法占有为目的，采用隐瞒真相等非法手段骗取骗取山西三立期货经纪有限公司房产并将其房产抵押于他人，数额特别巨大，构成诈骗罪，判处被告魏风有期徒刑，并责令被告魏风退还山西三立期货经纪有限公司位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房产一套。、地下室**房产**太原市中级人民法院作出（2013）并刑终字第129号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后山西三立期货经纪有限公司向本院申请执行，2014年3月10日本院作出（2014）尖执字第23-2号执行裁定书，裁定位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房屋一套归山西三、地下室**房屋**归山西三立期货经纪有限公司所有23-3号协助执行通知书，要求上海市浦东新区房地产交易中心协助：一、将登记在魏风名下的位于上海市浦东新区松林路333弄15号101、地下室101A室房屋一套过户到申请执行、地下室**房屋**过户到申请执行人山西三立期货经纪有限公司名下…。原告袁健康向本院提出异议，认为其抵押权有效成立，不应该被消灭，本院于2014年9月16日作出（2014）尖执字第23-5号执行裁定书，驳回了原告袁健康的异议。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一、三款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”的规定，原告与被告魏风在2006年12月9日签订《抵押借款协议书》时，位于上海市浦东新区松林路****101、地下室101A室房屋登记在被告魏风名下，被告、地下室**房屋登记在被告魏风名下告在办理抵押时不构成善意，并且该房屋已经在2006年12月9日办理了抵押登记，抵押权已经在登记时设立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”的规定，涉案房产的抵押登记设立于2006年12月9日，太原市迎泽区人民法院及太原市公安局的查封均在原告办理抵押登记之后，查封不影响抵押权的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该处的违法、违章是指建筑物本身违法、违章，被告山西三立期货经纪有限公司称被告魏风用于抵押的房产为诈骗取得，是违法取得，因此违法取得的抵押物的抵押权无效的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条、第五十五条规定，判决如下：原告（执行案外人）袁健康的抵押权有效。案件受理费100元，由被告山西三立期货经纪有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审 判 长 王振玉人民陪审员 梁秀萍人民陪审员 王 凯 二〇一九年十一月二十二日法官 助理 乔 婧书 记 员 蔡灵灵