浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0782民初17617号 原告：毛兴东，男，1974年12月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：金佳琦，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：义乌市苏溪镇人民政府，住所地：浙江省义乌市苏溪镇镇前街。 负责人：龚涛涛。 委托诉讼代理人：王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。 第三人：浙**成市政公用工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道联丰社区。 法定代表人：高兴永，系执行董事。 委托诉讼代理人：鲁文燕，女，1993年1月21日出生，汉族，住浙江省嘉善县，系公司法务。 委托诉讼代理人：俞宁逍，男，1990年7月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系公司法务。 原告毛兴东为与被告义乌市苏溪镇人民政府、第三人浙**成市政公用工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年10月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员陈成建独任审判，于2017年11月15日、2018年7月4日、2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告毛兴东的委托诉讼代理人金佳琦、张昊，被告义乌市苏溪镇人民政府的委托诉讼代理人王燕桦到庭参加诉讼；第三人浙**成市政公用工程有限公司的委托诉讼代理人鲁文燕、俞宁逍2018年7月4日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛兴东向本院提出诉讼请求：依法判令被告义乌市苏溪镇人民政府支付原告工程款5457228.58元，返还履约保证金300000元，低价中标风险金1700000元。事实与理由：2010年3月16日被告与第三人签订《建设工程施工合同》等文件，合同约定义乌市苏溪污水处理厂配套污水干管工程二标段工程委托第三人施工，约定合同总价为5893891元。因在2010年2月份原告已得知前述工程由第三人中标施工，原告于2010年2月22日与第三人签订了《工程施工内部承包协议书》，合同约定第三人将前述工程交由原告施工，并对双方权利义务进行了约定。后原告向被告交付了履约保证金300000元、低价中标风险金1700000元。在施工过程中，原告发现部分施工现场根本不具备按照图纸施工的前提条件，被告进行了设计变更，原告按照设计变更后的图纸进行施工，导致工程款增加了3217550元。现涉案工程已交付使用，但被告至今为止仅支付了工程款3654212.42元、原告多次通过第三人向被告主张支付剩余工程款并退还履约保证金、低价中标风险金，均遭拒绝。为此原告诉至本院。 被告义乌市苏溪镇人民政府答辩称：1.原告主体不适格，被告并没有与原告签订任何协议，因此与原告之间无权利义务关系，而且原告个人并不具备相应的资质，其建筑工程所取得的收益应当予以没收，退一步说原告即使作为实际施工人起诉被告，也是要基于承包人破产下落不明或者法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权益的情况下才能打破合同相对性原则，本案并不存在这样的情形。至今被告已经支付给第三人工程款3763667元，在2014年1月份也已退了400000元的低价中标风险金，本案工程由于第三人在施工中屡次出现无人施工等情形，2015年7月20日被告与第三人之间的建设工程施工合同已解除。第三人并没有按合同完成相应的工程，其中5号污水钢管工程是单独甩项，1号和3号工程也没有全部完工。2.本案工程存在严重质量问题，被告已经提供相应检测报告，证明工程质量存在重大质量问题。工程款的支付条件没有成就，因质量不合格造成的损失应当从工程款中扣除。3.本案已过诉讼时效，从被告提供的证据可以证明被告与第三人之间的合同已经在2015年7月20日解除，而原告在2017年10月19日才向法院提起诉讼，已过两年的诉讼时效。综上，请求法庭驳回原告诉请。 第三人浙**成市政公用工程有限公司辩称：对原告的民事起诉状内容无异议。 原告毛兴东补充陈述称：工程款被告是支付了3763667元，退回的保证金400000元。5号管的甩项确认的，3号管还剩300米左右被迫停工，1号管是已经完工的。工程有变更过，已经向镇政府提供过变更后的施工单，但是镇政府这边没有确认并催促继续施工。合同约定的总工程款是5893891元，再加上因变更设计增加的3217550元。甩项的5号管工程款约为500000元左右。原告主体适格，且案涉工程已经交付并投入使用，被告方应支付原告已完成部分的工程款。 原告毛兴东为证明其主张，向本院提供以下证据： 一、《建设工程施工合同》一份，证明被告将涉案工程委托第三人施工的事实。 二、《工程施工内部承包协议书》一份，证明涉案工程由原告以内部承包施工的事实，以及原告与第三人之间约定的权利义务。 三、收据三份，证明向被告交付300000元履约保证金、1700000元低价中标风险金的事实。 四、《工程预算书》（复印件）一份，证明涉案工程因现场原因导致设计变更，经原告估算增加的工程款为3217550元的事实。 被告义乌市苏溪镇人民政府质证意见：对建设工程施工合同无异议；对工程施工内部承包协议书，因该协议非被告方制作或者见证，对该协议不知情对其三性均有异议；对收据的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，这里非常明确交款单位是第三人而非原告；对工程预算书的三性均有异议，因为工程的变更并没有被告的变更签证单和联系单，无法认定工程的变更情况，更加无法确定变更的工程款项。 第三人浙**成市政公用工程有限公司质证意见：对原告提供的证据真实性无法确认，需查看原件。若证据属实，对建设工程施工合同关联性、证明目的均无异议；对工程施工内部承包协议书关联性、证明目的均无异议；对收据，原告交纳的费用请求庭后核实；对工程预算书关联性无异议，证明目的请求庭后核实。 被告义乌市苏溪镇人民政府为证明其主张，向本院提供以下证据： 一、《公证书》一份，证明被告与第三人的建设工程施工合同于2015年7月20日因第三人无人进行施工导致工程停滞，故提出解除。 二、《检测报告》二份，证明第三人承建的工程存在严重的质量问题，抽检的项目均达不到设计要求。 三、财政支付明细一份，证明被告已经支付3763667元。 四、财政支付凭证六张，证明被告已支付华成公司工程款3763667元。 五、预算拨款凭证一份，证明已退回第三人低价中标风险金400000元。 原告毛兴东质证意见：对公证书真实性无异议，证明目的有异议。该工程是因被告原因导致停工。对检测报告的真实性有异议。财政支付明细系打印件，真实性有异议。对财政支付凭证、预算拨款凭证没有异议，还欠保证金300000元，低价中标风险金1300000元及未付差额部分。 第三人浙**成市政公用工程有限公司质证意见：公证书的真实性无法确认。检测报告系复印件太模糊，数字不清楚。财政支付明细是word制作的，真实性无法确认，庭后会核实。 第三人浙**成市政公用工程有限公司未向本院提供证据。 原告毛兴东于2018年7月11日向本院提出鉴定申请，申请对其已完成工程的工程款进行鉴定，本院依法指定的建银工程咨询有限责任公司于2018年9月17日出具了《工程造价咨询报告书》一份。 原告毛兴东质证意见：无异议，证明原告毛兴东施工部分工程款造价为5066724元。 被告义乌市苏溪镇人民政府质证意见：对于鉴定报告鉴定的工程款造价被告方无法确认，因为现在工程中很多隐蔽的部分，无法真实体现，而且鉴定机构现场勘查时候也只是选取某几个点，并没有针对整个工程进行完整勘查，因此对鉴定报告的结果被告方有异议。 第三人浙**成市政公用工程有限公司未到庭质证。 本院认证如下：对原告提供的《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包协议书》、收据的真实性予以认定；对《工程预算书》因无被告签章且被告不予认可，对其真实性不予认定。对被告提供的《公证书》、《检测报告》、财政支付明细、财政支付凭证及预算拨款凭证的真实性予以认定。对建银工程咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》予以认定。 结合认定的证据材料及庭审陈述，本院认定事实如下：2010年3月16日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，合同约定义乌市苏溪污水处理厂配套污水干管工程二标段工程由第三人施工，约定工程内容为土石方开挖、管道铺设等工程，合同总价为5893891元，工期总日历天数210天等内容。2010年2月22日，原告与第三人签订了《工程施工内部承包协议书》，合同约定第三人将前述工程交由原告施工，双方对权利义务进行了约定。后原告向被告交纳了履约保证金300000元、低价中标风险金1700000元。嗣后，原告进场施工，但工程因故一直未能完工。经被告委托浙江大合检测有限公司对案涉工程检测，道路压实试验抽样检测，合格率0等内容；2015年7月13日，被告向第三人发出解除合同通知书，载明自2014年12月31日始多次催促你公司回复施工以完成剩余工程未果。2015年6月5日致函你公司要求一周内进场恢复施工，逾期不为视为拒绝履行合同义务。至今你公司无任何进场施工的行动，于2015年7月20日解除施工合同，并于2015年7月20日进行了证据保全公证。现涉案工程已交付使用，被告已支付工程款3763667元并返还第三人低价中标风险金400000元。 经当事人申请，本院委托，建银工程咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》结论为义乌市苏溪污水处理厂配套污水干管工程二标段工程由原告承建完成的工程鉴定造价为5066724元。鉴定费52200元。 本院认为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明事实及第三人陈述，本案原告毛兴东系本案讼争工程的实际施工人，而且第三人对原告主张权利没有异议，故其有权向被告在欠付工程价款范围内主张权利。依据建银工程咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》，义乌市苏溪污水处理厂配套污水干管工程二标段工程由原告承建完成的工程鉴定造价为5066724元，庭审中原、被告均认可被告已支付第三人工程款3763667元，故被告还应支付工程款1303057元。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。本案讼争合同已于2015年7月20日解除，故被告应当及时退还原告缴纳的履约保证金及剩余低价中标风险金。被告抗辩原告的施工存在质量不合格情况并提供检测报告予以证明，且本案讼争工程也存在甩项未完工的情况，故本院综合原、被告双方的履约情况，酌定扣除原告履约保证金100000元、因质量不合格扣除工程款200000元。另外，原、被告双方及第三人一直未对工程进行结算，故被告称本案已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。综上，原告诉请中合法有据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告义乌市苏溪镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告毛兴东工程款1103057元。 二、被告义乌市苏溪镇人民政府于本判决生效后十日内返还原告毛兴东履约保证金、低价中标风险金共计1500000元。 三．驳回原告毛兴东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32000元，由原告毛兴东负担21120元，由被告义乌市苏溪镇人民政府负担10880元。鉴定费52200元，由原、被告双方各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  陈成建 二〇一八年十一月二十六日 书记员  沈 颖