北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第3500号上诉人（原审原告）湖北省教育信息化发展中心，住所地湖北省武汉市武昌区洪山路*号*座。法定代表人邹德智，主任。委托代理人王慧，女，1969年2月28日出生。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人洪强。上诉人湖北省教育信息化发展中心（简称湖北教育）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级法院）（2015）一中行（知）初第1118号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级法院查明：第8965634号“E21及图”商标（简称申请商标）由湖北教育于2010年12月20日提出注册申请，指定使用在第42类“质量检测；计算机硬件与软件的设计与开发；研究与开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”等服务上。第4225120号图形商标（简称引证商标）由深圳歌力思服饰股份有限公司于2004年8月17日提出注册申请，核准注册日为2008年1月21日，核定使用在国际分类第42类“包装设计；室内装饰设计；服装设计；工程；法律服务；书画刻印艺术设计；知识产权许可；工业品外观设计；计算机编程；替他人创建和维护网站”等服务上。商标专用权期限截止日期为2018年1月20日。经审查，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2011年11月24日发出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标近似为由驳回其注册申请。湖北教育不服该通知，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，认为申请商标与引证商标未构成在类似服务上的近似商标，且经过多年使用及宣传，具有非常高的知名度。在申请商标与引证商标所属行业不同情况下，不会使相关公众混淆误认，故请求准予申请商标注册。2013年9月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第56319号《关于第8965634号“E21及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标虽然指定颜色，但并没有增加与引证商标的可区分性。其图形部分与纯图形的引证商标在图形构图元素、视觉效果、主体特征上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的计算机硬件与软件的设计与开发、计算机编程等服务与引证商标核定使用的工程、计算机编程等服务，在服务的内容、特点等方面较为接近，属于类似服务。申请商标与引证商标同时在上述类似服务上使用容易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的非类似质量检测服务上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。湖北教育不服被诉决定，依法提起诉讼，请求撤销被诉决定。庭审中，湖北教育明确表示，对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务以及商标评审委员会关于申请商标在质量检测服务上予以初步审定无异议。北京市第一中级法院认为：申请商标虽含有文字部分，但图形部分仍然起到比较突出的识别作用，申请商标的图形部分与引证商标在组成、视觉效果等方面近似，故被诉决定关于申请商标与引证商标构成近似标识的认定正确，应予支持。申请商标指定使用的计算机硬件与软件的设计与开发、计算机编程等服务与引证商标核定使用的工程、计算机编程等服务，在服务的内容、特点等方面较为接近，构成类似服务。故申请商标与引证商标同时使用在类似服务上，相关消费者施以一般注意力，易对服务来源产生混淆，或误认服务提供者存在某种特定联系。湖北教育提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，从而使申请商标与引证商标能够相区分。湖北教育关于申请商标与引证商标不构成近似的诉讼主张依据不足，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湖北教育的诉讼请求。湖北教育不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。主要上诉理由为：1、原审法院在引证商标已被提起撤销复审的情况下未予考虑湖北教育中止审理本案的请求，直接作出判决程序存在瑕疵，请求二审法院中止本案审理。2、申请商标与引证商标不构成近似商标。3、申请商标为湖北教育自行委托创作与设计，具有特定含义，早于引证商标产生版权，未损害他人在先权利。4、申请商标系国内知名品牌，经多年持续使用及宣传具较高知名度。5、引证商标的权利人从未在与申请商标相冲突的领域使用过该商标。6、商标评审委员会经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，影响到原审法院对案件事实的认定。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，商标评审委员会于2015年10月12日受理揭阳市南粤科技信息咨询有限公司提出的撤销引证商标的申请。以上事实，有商标评审委员会的《商标评审申请受理通知书》在卷佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条规定：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。”《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。湖北教育虽有证据证明针对引证商标撤销连续三年停止使用的复审申请已被受理，但商标评审委员会尚未对此作出裁决，更未进入诉讼程序。因此，作为对被诉决定合法性进行审查的本案行政诉讼，不属于必须中止诉讼的情形，本院应当在法律规定的审限期间内对本案作出终审判决。湖北教育认为原审判决程序存在瑕疵，并请求本案中止审理的的上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年修正的《商标法》已于2014年5月1日起施行，本案被诉决定由商标评审委员会于2013年9月9日作出。因此，本案应当适用2001年修正的《商标法》。该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。具体到本案，引证商标目前仍然为有效的注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易相关公众导致混淆误认作为判断标准。申请商标为图文商标，由稍加变形的文字“E21”及波纹图形构成，引证商标则由波纹图形构成。申请商标的构成要素中虽然有“E21”文字，但其显著识别部分为图形部分。该部分与引证商标的整体外观、构成要素高度近似。在申请商标与引证商标共同使用于类似服务的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。湖北教育提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，从而与引证商标相区分。因此，申请商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人湖北教育认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被诉决定并未涉及湖北教育关于申请商标早于引证商标产生版权，未损害他人在先权利的主张，故该主张不属本案审理范围，本院不予评述。湖北教育的其他上诉理由与本案焦点问题不具有关联性，依法明显不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。湖北教育的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由湖北省教育信息化发展中心负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  莎日娜审 判 员  袁相军代理审判员  孙柱永二〇一五年十一月二日书 记 员  金萌萌