山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5421号上诉人（原审原告、原审被告）：汪振文，男，1967年11月17日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，该公司经理。委托诉讼代理人：梁红霞,山东乾元律师事务所律师。上诉人汪振文因与被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2017）鲁0687民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪振文上诉请求：1、撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初1390号民事判决第一项，改判汪振文与双城肉类公司2007年4月至今存在劳动关系；2、撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初1390号民事判决第二项，改判双城肉类公司补发2015年4月—2017年4月（22天）法定节假日工资差额4224元；3、本案诉讼费由双城肉类公司负担。事实和理由：一、一审法院认定汪振文与双城肉类公司劳动关系存续期间自2011年8月至今证据不足，适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，计算汪振文工作年限的举证责任在双城肉类公司，双城肉类公司应当提供自双城肉类公司成立至今的员工档案、考勤档案、财务档案等完整档案。汪振文自2007年4月与修建双、修佐东、由洪君等人就在一起工作，为什么只认定汪振文2011年8月起与双城肉类公司存在劳动关系。双城肉类公司系涉黑单位，为了逃避税收，账目不全，在双城肉类公司没有提供完整公司档案的情况下，一审法院仅凭残缺不全的部分工资表，只认定汪振文与双城肉类公司2011年8月至今存在劳动关系，依据不足，适用法律不当。2、双城肉类公司主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，汪振文都要加班。如果汪振文休息，那么节假日猪肉供应量大幅下降，这与现实情况不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，人们日常生活经验能够推定汪振文节假日是工作的，汪振文对其节假日加班的事实无需举证。根据一审法院调取工资表中工资金额推算，双城肉类公司没有发放节假日加班工资。一审以汪振文不能就加班事实举证，驳回汪振文诉讼请求是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。二审中上诉人明确请求确认劳动关系的期间是从2007年4月到2018年4月。双城肉类公司辩称，1、被上诉人对上诉人第一点上诉理由中提到的一审法院认定上诉人与被上诉人在2011年8月至今存在劳动关系证据不足的上诉理由，被上诉人对该条理由没有异议。被上诉人也认为一审法院认定上诉人与被上诉人在该时间段存在劳动关系证据不足。汪振文在2018年5月又重新与被上诉人签订协议书（小时工），其工作时间仍为每天早晨不超过3小时，只是被上诉人每10天给其发一次工资，每个月工资总额仍与之前相同。一审法院不能因被上诉人发放工资形式存在瑕疵，支付周期超过15日，就认定双方之间存在劳动关系。2、被上诉人不存在有证不举的情况。涉案诉讼在提起劳动仲裁之前，即2014年11月份，被上诉人单位2005年至2014年期间的财务账目、员工档案等资料被海阳市公安局全部予以扣押，被扣押的财务账目等都完整的，不存在账目残缺不全的情况。一审法院到海阳市公安局调取了相关证据材料，根据一审法院调取的资料足以查明并确认上诉人的工作起始及截止时间。被上诉人对一审法院判决的上诉人在被上诉人单位工作时间段没有异议，但对双方之间是劳动关系有异议，上诉人系小时工,与被上诉人之间是非全日制用工关系。3、上诉人认为根据众所周知的事实，无需举证即可推定上诉人节假日上班的情况与事实及法律规定不符。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人没有举证加班情况，其主张的法定节假日工资差额不应得到支持。汪振文向一审法院起诉请求：1、确认汪振文、双城肉类公司自2007年4月至今存续劳动关系；2、判令双城肉类公司为汪振文补缴自2007年4月起至今的社会保险；3、判令双城肉类公司补发2014年至今节假日加班工资33120元。双城肉类公司向一审法院起诉请求：依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：汪振文称其自1996年在凤城食品站工作，2007年4月进入双城肉类公司从事屠宰工作至今。双方因劳动关系的存续期间、节假日加班工资产生争议，2015年12月汪振文作为申请人，以双城肉类公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2007年4月年至今存在劳动关系，并补缴期间的社会保险；要求补发其2014年至2016年的节假日加班工资33120元。2017年1月11日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出作出海劳人仲案字（2015）第420号裁决书，裁决：1、双方自2007年4月始存续劳动关系；2、驳回汪振文要求双城肉类公司补缴2007年4月至今的社会保险及支付2014年至2016年节假日加班工资33120元的诉请。双方均不服裁决，汪振文于2017年3月22日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1390号，双城肉类公司于2017年3月24日诉至一审法院，案号为(2017)鲁0687民初1436号。双城肉类公司诉称，汪振文从未在双城肉类公司上班，因为公司的所有材料(包括工资表、员工名册等)都在海阳市公安局处，故根本无法认定双方存在劳动关系，海阳市劳动人事争议仲裁委员会仅依据被告的口头陈述就认定双方存在劳动关系，于法无据，故诉至法院，请求依法判决双方之间不存在劳动关系。一审法院决定对二案合并审理。一审庭审中，汪振文称自2007年4月至今在双城肉类公司工作，提供2014年12月双城肉类公司的考勤簿复印件，考勤簿中有汪振文的名字，提供2015年7月至2018年3月公司发放给汪振文的工资银行卡历史交易明细，交易明细中显示“工资”字样，证明双方存在劳动关系。双城肉类公司对考勤表复印件的真实性有异议，称没有原件核对，对银行卡历史交易明细没有异议，认可汪振文目前仍在公司上班，但认为双方系非全日制用工形式，汪振文只是每天早上工作1-3小时，为此双城肉类公司提供2017年2月9日至2017年2月10日监控录像，证实公司正常的工作流程和工作时间，屠宰、扒皮、过磅、送肉等工作每天不超过3小时。汪振文对监控录像不予认可，认为系公司自己剪辑的，无法证明汪振文的上下班时间；关于出勤、工资数额等所有证据都在公司。一审法院调取公安查封的双城肉类公司的相关材料及自2005年1月至2013年12月的财务账，工资表2009年8月及自2011年9月至2013年12月有汪振文的名字，汪振文的工资结算周期一直为一个月，按天计酬。一审法院要求双城肉类公司提供2014年以后公司的工资表，双城肉类公司称2014年的工资表在公安部门，2015年以后的工资表与本案无关，不能提供。调查的相关材料包括汪振文的员工概况表，员工概况表显示汪振文入厂时间为2005年7月26日，汪振文对员工概况表无异议，但称2007年4月才到双城肉类公司上班，之前在凤城食品站，属于双利食品公司。汪振文称公司常年没有节假日，主张每年的节假日为115天，自2014年1月1日至2017年1月1日的节假日工资计算为2880元/月÷30日×115天×3年，应为33120元。对于具体加班事实，汪振文未提供相应的证据。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，汪振文是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的工资表，可以认定汪振文系双城肉类公司的职工。汪振文主张于2007年4月与双城肉类公司建立劳动关系，但根据一审法院调取的工资表，2009年8月及自2011年9月有汪振文的名字，应认定双方自2011年8月双方才建立劳动关系，其劳动关系的存续时间为2011年8月至今。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，虽然双城肉类公司提供的协议书及监控录像，但其抗辩证据不足，一审法院不予采信。关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，汪振文不能就加班事实进行举证，一审法院调取的工资表中也无法确认汪振文在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费一审法院不予支持。关于劳动保险费用的缴纳，不属于人民法院受案范围，一审法院不予审理，建议汪振文至劳动行政部门投诉处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决：一、汪振文与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2011年8月至今；二、驳回汪振文的其他诉讼请求；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交山东省烟台市牟平区人民法院（2015）烟牟刑初字第247号刑事附带民事判决书，拟证实一审法院调取的工资表是不完整的，不能以一审法院调取的工资表认定上诉人入职时间。被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，该判决第76页李海英证言仅仅是个人说辞，并没有出庭质证，仅仅是公安做的笔录，法院也没有认定被上诉人有两套账目或者账目不全。被上诉人提交证据一、海阳市公安局扣押清单复印件一份，拟证实在刑事案件当中海阳市公安局把2005年至2014年全部账目都已查封扣押。上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但是对证明内容有异议，因为该单位的会计李海英在公安局所做的笔录当中陈述公司是两套账目，公安查的不是真实的账目。被上诉人提交证据二、协议书一份、上诉人2018年5月至2018年7月考勤记录及2018年7月至2018年10月20日工资表一份，拟证实双方之间是小时工关系，并不是全日制用工关系，上诉人每天工作时间每天不超过3小时。在2018年5月份之前上诉人也是被上诉人单位的小时工，虽然是按月发放工资，但是不能因为工资发放周期存在瑕疵认定双方之间存在劳动关系，2018年5月开始被上诉人才是每10天发放工资，可以证实双方是小时工关系。上诉人质证认为，该证据与本案无关，因为上诉人主张的劳动关系存续期间是2007年4月至2018年4月，而被上诉人提供的证据是上诉人与被上诉人在一审诉讼完结后回去整改的资料，与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争执焦点有二：一是汪振文与双城肉类公司是否存在劳动关系，劳动关系存续期间如何确定；二是汪振文主张法定节假日加班工资应否支持。针对焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据原劳动和社会保障部发布的劳社部发【2005】12号文第二条规定，“职工花名册及工资支付凭证由用人单位负举证责任”。本案根据一审法院调取的工资表及双城肉类公司提供的协议书，结合双方的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定汪振文系双城肉类公司的职工，双方之间存在劳动关系。根据上述法律规定，双城肉类公司应对其与汪振文劳动关系存续期间承担举证责任。双城肉类公司称相关账目因刑事案件被公安部门查封，无法提供。经一审法院到公安部门核查，双城肉类公司并无完整的职工名册及工资支付凭证。因此，双城肉类公司应对此承担举证不能的法律后果。应认定汪振文自2007年4月到2018年4月与双城肉类公司存在劳动关系。一审法院仅依据双城肉类公司不完整的工资表确定汪振文与双城肉类公司劳动关系存续期间不当，应予纠正。双城肉类公司上诉主张其与汪振文之间系非全日制用工关系，双方不存在劳动关系的意见，与事实不符，本院不予采纳。针对焦点二，根据《最高人民法院》第九条的规定，汪振文不能就其存在法定节假日加班的事实进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其加班费的请求不予支持，并无不妥。综上所述，汪振文有关确认劳动关系存续期间的上诉请求成立，本院予以支持。汪振文有关节假日加班费的上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院（2017）鲁0687民初1390号民事判决第三项；二、撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初1390号民事判决第一、二项；三、上诉人汪振文与被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司2007年4月到2018年4月期间存在劳动关系。四、驳回上诉人汪振文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月十六日法官助理吕伟亮书记员于杨