河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民再58号 上诉人（一审被告）：宋红梅，女，1971年8月25日出生，汉族，住沙河市。 上诉人（一审被告）：王志海，男，1970年12月22日出生，汉族，住沙河市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，河北守敬律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：樊红的，男，1955年11月19日出生，汉族，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：樊志磊（樊红的之子），住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：郝利平，河北久恒律师事务所律师。 上诉人王志海、宋红梅因与上诉人樊红的建设工程施工合同纠纷一案，河北省南和县人民法院于2017年11月31日作出（2017）冀0527民初905号民事判决，该判决已经发生法律效力。宋红梅、王志海不服该判决向河北省南和县人民法院申请再审。河北省南和县人民法院于2018年5月7日作出（2018）冀0527民申1号民事裁定，决定本案由该院进行再审。河北省南和县人民法院于2018年9月12日作出（2018）冀0527民再1号民事判决，宋红梅、王志海和樊红的均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊红的及其诉讼委托代理人樊志磊、郝利平，上诉人宋红梅、王志海及共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋红梅、王志海上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由樊红的承担。事实和理由：1、被上诉人起诉上诉人属于“被告”主体不适格。涉案工程是海川商贸公司从河北深华建筑安装有限公司处承包的，然后转包给樊红的，这点在原审判决书中也做了认定。既然认定是海川商贸有限公司承包了他人工程，那么作为转包方的主体也应当是海川商贸有限公司，即使是合同无效，也应由该公司承担责任，不应当是上诉人个人承担责任，上诉人是没有发包资格的，且海川商贸有限公司是有限公司性质，并非个体个体企业，所以应当由海川商贸有限公司及其上一级发包方河北深华建筑安装有限公司和发包方作为诉讼主体。2、上诉人与被上诉人之间签订有施工合同，应当按照合同约定价格计算工程价款。2017年4月10日冀艺鉴字（JD2017-003）南和县塑料模板厂造价鉴定工程造价意见书只是对工程造价定额鉴定，该价格是合同总量的标准价格，而不是特指樊红的完成的工程价格，另外该意见书明确了该意见只是参考依据。宋红梅代表海川商贸公司与樊红的签订合同约定的工程价格是50元每平方米，所以实际完成的工程与工程造价鉴定意见书所指的工程有着本质上的差距，双方所进行的的造价评估并不能反映樊红的的工程价值。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案中的工程款的支付标准，最高也就是按照合同价格，如果质量问题严重都可以不支付。3、对于垫付工程款项原审法院对其中部分没有支持，但是实际全部为上诉人垫付的，应当全部予以扣除。根据原审中吴鹏飞的证明，宋红梅在2013年-2014年为樊红的垫付商砼款205,000元，但原审法院只支持了123,000元，对于该款应当全部予以认定。对于孙素芳证明，樊红的支取款项3万元，也应当予以认定。上述两笔款项应当从共工程款中予以扣除。综上所述，原审判决部分事实认定不清，导致判决错误，故二审法院应查明事实，依法改判。在二审庭审过程中，宋红梅、王志海当庭变更了上诉请求，对垫付的商砼款认可一审判决认定的12,300元，对其余的商砼款不再提起上诉。 樊红的答辩称，1、宋红梅、王志海不存在被告主体适格的问题。宋红梅是以个人身份与樊红的签订的施工承包合同。在合同履行过程中，两上诉人也是以个人身份进行的，答辩人从未认可宋红梅是以“海川商贸有限公司”负责人的名义与答辩人签订合同，且“海川商贸有限公司”也不具备施工资质，其与河北深华建筑安装有限公司签订的承保合同亦应无效，故答辩人起诉二上诉人是符合法律规定的。2、冀艺鉴字（JD2017-003）工程造价鉴定意见书应作为认定答辩人所完成的工程价值的依据。2017年3月29日经政府有关部门主持，答辩人与二上诉人签订“协议书”，双方自愿共同委托邢台艺纬格工程造价咨询有限责任公司对答辩人所建工程项目的工程价格、工程量、用工量、工程进度进行评估鉴定，并明确约定双方认可共同委托机构的评估结果。该协议系双方对工程款支付方式的变更，是双方真实意思的表示，一审法院在评估价值1,162,702.84元的基础上又扣除了利润、管理规费等费用后，仅认定了施工的直接费用958,475.05元，该数额已经低于答辩人的实际投入，故鉴定意见书不存在评估价值虚高的事实，应作为认定案件事实的依据。3、原审认定二上诉人为答辩人垫付费用213,775元与事实不符。答辩人施工所用商砼灰系自己向杜朋、赵仁国等处购买，且自己已经付清全部货款。答辩人与二上诉人签订的施工合同约定工程为包工包料，并未约定施工所用商砼灰要通过发包方代表吴鹏飞购进，答辩人从未委托上诉人从吴鹏飞处购买商砼灰。关于垫付工程款的陈述，二上诉人前后不一，反复无常，陈述前后矛盾，可证明二上诉人在案件事实上做了虚假陈述。关于孙素芳砖款30,000元，上诉人所说同样不是事实，答辩人自孙素芳处购买砖如不能及时结清，均向孙素芳出具手续，且所欠孙素芳砖款，孙素芳已向法院起诉并判决，答辩人从未委托过上诉人垫付上述款项，上述款项不予以认可。关于机房基槽开挖费用15,500元，上述费用并未包括在造价鉴定意见书中，且该费用王志海至今未向施工人张婷支付，不存在替答辩人垫付的事实。 樊红的上诉请求：1、请求二审法院依法改判：除一审法院作出的（2018）冀0527民再1号民事判决书中判处被上诉人应给上诉人的工程款418,700.05元外，判令被上诉人再将213,775元的工程款给付上诉人。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、商砼实际费用是18.7万元，是上诉人自己支付的，而不是被上诉人垫付的，因上诉人和被上诉人开始签订合同约定就是包工包料，商砼费用怎么能是被上诉人垫付？况且邢台艺纬格工程造价咨询责任公司是双方共同委托的，工程造价中就包括着商砼费用，商砼费用不能是被上诉人垫付的，被上诉人申请的一审出庭证人也证明是被上诉人让其拉的商砼灰，并没有证明是给上诉人供应的。出庭证人也当庭说不认识上诉人，再加上被上诉人也在涉案工地上施工，由此可证实，一审法庭的出庭证人所供应的商砼灰是供应被上诉人施工所用，可见一审法院认定事实不清。应依法改判。2、厂房机槽开挖费用款不是上诉人承担的费用，因施工时上诉人是按被上诉人的要求进行基槽开挖，可经甲方验收施工时不符合要求，当时被上诉人答应由上诉人安排机器作业，其费用由被上诉人承担，上诉人只负责出具工程量证明，由被上诉人付施工费，并且在邢台艺纬格公司评估工程量造价时，也未评估此工程量的造价，上诉人和被上诉人争议的工程款没有此工程款项（艺伟格评估报告可查明），故此工程款不应由上诉人承担。综上，原审法院认定被上诉人垫付商砼款及机房基槽开挖费用213,775元，事实不清，证据不足，二审法院应改判由被上诉人将这笔款项给付给上诉人。 宋红梅、王志海辩称，对于樊红的提起的垫付商砼款部分，我方认为原审法院判决认定正确，在原审过程中有证人出庭及其他书证共同佐证，其他理由同我方上诉状。 樊红的向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款942582.84元。二、本案诉讼费由被告承担。 南和县人民法院（2017）冀0527民初905号民事判决，认定事实：被告宋红梅、王志海系夫妻关系。二被告于2013年从河北深华建筑安装工程有限公司第四项目部承包了位于南和县和县塑料模板厂建设工程，并于2013年11月17日将所承包的部分工程转包给案外人赵书海及原告樊红的，原被告签订了“土建工程施工承包合同”，合同对工程地点、质量标准、承包范围、承包方式、工程工期、工程价款、付款方法、工程质量及验收等事项进行了约定。其中工程价款约定按照每平方米50元价格计算。开始施工后，工程质量按照“带监”工程执行，质量要求严格，赵书海及原告樊红的觉着50元价格完成“带监”工程就赔钱，从而提出提高工程造价。樊红的、赵书海竞标，樊红的以每平方米85元的价格低于赵书海标价而独自承包，赵书海退出承包。樊红的承包后，继续垫资施工，由于被告方未能及时给付原告工程款，致使工程中途被迫停工。停工后，原被告因工程价款问题各持己见，达不成一致意见。在有关职能部门的协调下，原被告于2017年3月29日协商签订了一份“协议书”，约定：双方自愿共同委托邢台艺纬格工程造价咨询责任公司对乙方（樊红的）在南和经济开发区甲方（王志海、宋红梅）承包的居必安工程项目中所建工程价格、工程量、用工量、工程进度进行评估鉴定。该鉴定作为解决双方纠纷的重要参考，双方认可共同委托机关的评估结果。2017年4月10日，河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具了冀艺鉴字【ＪＤ2017-003】南和县塑料模板厂造价鉴定工程造价鉴定意见书，鉴定范围：樊红的施工完成的土建工程造价。鉴定结果：樊红的施工单土建部分即工程总造价共计1162702.84元。（其中包括，图纸已完成工程量的三栋土建的造价为275835.99×3＝827507.97元，无独立基础车间工程量2栋土建的造价为157923.79×2＝315847.58元，基础加深增加工程量1项土建的造价19347.29元）。该鉴定书中还可以看出，原告施工工程造价中扣除其中的利润、企业管理费、规费等费用后的直接费用为958475.05元{（216997.74＋5676.60＋6447.54）×3＋127758.23×2＋15592.95}。经原告催要，被告共支付给被告工程款计326000元。另查明，被告将该工程转包给原告时，原告没有取得相应资质，因被告没有及时向原告支付工程款，迫使原告中间停工，致使该工程没有竣工及验收，现该塑料模板厂已转与他人。 该判决认为，樊红的与宋红梅之间签订的“土建工程施工承包合同”，违反法律规定，系无效合同。合同无效，各方均有过错，由于樊红的系垫资施工，该工程既没有竣工也没有验收，现该工程又转为他人，对该工程继续施工或验收已不可能。双方均认可河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具的“工程造价鉴定意见书”的鉴定结果，因樊红的没有相应资质，系自然人承包，在扣除相关利润、规费后，施工发生的直接费用为958,475.05元，宋红梅、王志海已向樊红的支付工程款326,000元，故二被告仍应再支付樊红的工程款632,475.05元，樊红的请求的评估报告之外的65,880元，二被告否认，依据不足，不予一并处理。二被告主张的替樊红的垫付的340,269元，证据不足，不予支持。故原审判决：一、被告宋红梅、王志海于本判决生效之日起十五日内共同给付原告樊红的工程款632475.05元。二、驳回原告樊红的其他诉讼请求。 南和县人民法院（2017）冀0527民初905号民事判决生效后，宋红梅、王志海不服该判决，向南和县人民法院提起再审。宋红梅、王志海提出再审请求：1、依法撤销南和县人民法院（2017）冀0527民初905号民事判决书，依法进行再审作出公正判决。2、由被申请人承担本案全部诉讼费用。事由与理由：1．南和县法院认定该案的工程款的计算方式不对，申请再审人应该付给樊红的工程款为656,919元。按照2017年4月10日的工程造价鉴定意见书，各项费用都是按照国家定额计算，与实际施工费用相比差距较大。2．工程质量方面，原材料不达标，施工不规范，这些施工问题至今还在现场保留，给申请再审人造成巨大的经济损失，至今申请再审人的应收工程款无法收回。3．工程概况方面，因“居必安”原因，现工程还处于半途而止的状态，南和县政府将此整个工地转让给了第三方甘肃“伊琉”公司，施工者们垫资的3300多万，接收者也只给予1700多万，只有投资的51.5％。其款项经几年催要，还未收到。我们作为施工者之一，遭受了因此工程带来的巨大损失和困难。4．申请人在施工期间直接给付樊红的工程款35.6万元，另外替樊红的垫付商砼、砖款、钢筋模板等杂物款、钩机开槽款，共计：62.3975万元，一审未全面认定。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，请求南和县人民法院依法对本案进行再审并给予公正判决。 南和县人民法院（2018）冀0527民再1号民事判决，认定事实：被告宋红梅、王志海系夫妻关系。二人于2012年4月10日注册成立了沙河市海川商贸有限公司，宋红梅系公司法定代表人。2013年11月份，海川商贸与河北深华建筑安装工程有限公司第四项目部签订“建设工程施工协议”，承包了南和县居必安塑料建筑模板厂五栋厂房建设工程。同年11月17日，宋红梅、王志海将海川商贸承包的五栋厂房中四栋的土建工程转包给了原审原告樊红的和赵书海，每人两栋。承包合同约定：质量标准为按图纸要求质量标准施工达到合格；承包范围为所有图纸标明土建部位基础放线开挖、找平、预埋件安装（甲方购买预埋件）、砌筑、抹灰、内墙涂料、回填清理。承包方式为包工包料，此价格一次性包死；工期自2013年11月26日至2014年1月11日；工程价款按每车间196.6×24=4718.4平方米为总面积，每平方米50元；付款方法为乙方把立柱基础及地圈梁工程做好，甲方付总工程款的50%，工程全部竣工完毕经验收合格后付工程总款的45%，剩余工程总款的5%作为质保金。工程开始施工后，赵书海因故与宋红梅、王志海解除了承包合同。宋红梅、王志海经与樊红的协商，将赵书海未完工的两栋厂房和之前未转包的一栋厂房的土建工程全部由樊红的承建，双方未对合同进行变更。在工程施工期间，樊红的先后分17次从宋红梅、王志海手支取工程款计326000元。由于樊红的资金紧张，宋红梅、王志海为樊红的垫付了部分材料款及其他施工费用。具体情况如下：2013年11月26日至2014年1月11日，宋红梅、王志海先后10次向吴鹏飞处支付购买商砼款共计205,000元，其中3/5系为樊红的垫付，计123000元；2014年1月27日，宋红梅、王志海为樊红的垫付厂房基槽开挖施工费15,500元；2014年4月24日至2014年5月24日，宋红梅、王志海先后3次为樊红的垫付从刘晓瑞处购买商砼款75,275元。以上三项垫付款合计为123000＋15500＋75275=213775（元）。之后，开发商因故停止了对南和县居必安塑料建筑模板厂的建设。致使该工程没有竣工及验收。樊红的开始向宋红梅、王志海追要拖欠的工程款，并提出总价款要按85元/平方米计算。理由是在开始施工后，因工程按照“带监”执行，质量要求严格。樊红的及赵书海觉着50元/平方米的价格做下来得赔钱，为此二人向宋红梅、王志海提出提高工程价款。后经王志海组织樊红的和赵书海竞价，樊红的以85元/平方米的价格低于赵书海标价而独自承包，赵书海退出承包。宋红梅、王志海对此不予认可。在2017年3月29日经有关职能部门协调，双方签订了一份“协议书”。约定：双方自愿共同委托“邢台艺纬格工程造价咨询责任公司（下称艺纬格造价）”对乙方（樊红的）在南和经济开发区甲方（王志海、宋红梅）承包的居必安工程项目中所建工程价格、工程量、用工量、工程进度进行评估鉴定。该鉴定作为解决双方纠纷的重要参考，双方认可共同委托机关的评估结果。2017年4月10日，艺纬格造价出具了冀艺鉴字【JD2017-003】工程造价鉴定意见书。鉴定范围：樊红的施工完成的土建工程造价。鉴定结果：樊红的施工单土建部分即工程总造价共计1162702.84元（其中包括，图纸已完成工程量的三栋土建的造价为275835.99×3=827507.97元，无独立基础车间工程量2栋土建的造价为157923.79×2=315847.58元，基础加深增加工程量1项土建的造价19,347.29元）。该鉴定报告明细显示，涉案工程直接造价为（216997.74元＋5676.60元＋6447.54元）×3栋＋127758.23元×2栋＋15,592.95元=958475.05元。另查明，宋红梅、王志海将涉案工程转包给樊红的时，樊红的不具有相应的施工资质。 该判决书认为，被申请人樊红的承包再审申请人宋红梅、王志海的五栋厂房土建工程并进行了部分施工，实事清楚，双方也无异议，本院对此予以认定。海川商贸承包了他人的工程，其法定代表人又以自己的名义将工程违法分包给不具有相应施工资质的樊红的施工，违反了建筑法的相关规定，故双方签订的合同属无效合同。虽然樊红的没有相应资质，但其已经按照合同对涉案工程进行了大部施工，后由于项目整体的原因导致工程未完工，双方未对工程进行验收。现樊红的以承包人的身份提起诉讼，要求支付工程款，符合法律规定，应予支持。关于双方对工程总价款的争执，在本案诉讼之前，在有关职能部门协调下，双方自愿共同委托艺纬格造价对涉案工程进行了造价鉴定，并原一审对工程总造价中的直接费用予以确认，符合客观实际，可以作为定案依据。在施工期间，宋红梅方共向樊红的支付工程款326000元，为樊红的垫付商砼款及厂房基槽开挖费用共计213775元。故宋红梅方尚欠樊红的工程款为958475.05元-326000元-213,775元=418700.05元。樊红的要求宋红梅方给付造价鉴定之外的工程款65880元，宋红梅方不予认可，原告也未提供足够证据，本院对此不予支持。对于宋红梅方提出的工程质量问题，因其未提出反诉，本案不予处理，可另行诉讼。故判决：一、撤销本院（2017）冀0527民初905号民事判决书；二、再审申请人（原审被告）宋红梅、王志海于本判决生效之日起十日内向被申请人（原审原告）樊红的支付工程款人民币418,700.05元；三、驳回被申请人樊红的的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。樊红的提交杜朋、赵仁国、张婷三人证明共三份，欲证实宋红梅、王志海没有替其垫付商砼款，工程所用商砼均是其自行购买，及基槽开挖费至今没有结清，其不应负担该费用。宋红梅、王志海对三份证明均不予认可。因三份证明均是个人出具的证言，证言内容没有单价、数量及总价款等主要内容，三人亦未出庭接受质证，故对该三份证明的效力，本院不予认可。宋红梅、王志海方庭审过程中对工程造价鉴定意见书，提出了新的质证意见：1、该意见书首页载明编制人是“贺鸿根”而后出现的审核人为“贺红根”，名称不符。2、意见书最后没有附贺鸿根的资质证明复印件。3、没有附施工图纸。故认为该鉴定意见程序不合法，结论缺乏依据。庭审后艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具情况说明一份，证实鉴定意见书中“审核人：贺红根”为笔误，应为“审核人：贺鸿根”，并提交了贺鸿根的资质证书复印件。本院认为鉴定机构对造价鉴定意见书中的瑕疵作出了合理解释，该瑕疵不足以影响最终鉴定结论的正确性，故对该造价鉴定意见书的效力，本院予以认可。 本院二审查明的事实与南和县人民法院（2018）冀0527民再1号民事判决查明的事实一致。 本院认为，宋红梅是以个人名义与樊红的签订的“土建工程施工承包”合同，该合同上没有加盖海川商贸有限公司的公章，后宋红梅、王志海也是个人名义与樊红的签订的协议书，自愿共同委托艺纬格工程造价咨询有限责任公司对涉案工程价格等进行评估鉴定，由此可见，在履行和樊红的签订的施工承包合同过程中，宋红梅、王志海均是以个人名义，二人也没有证据证明樊红的在签订及履行施工承包合同过程中，知道该工程与海川商贸公司有关，故樊红的起诉要求宋红梅、王志海承担给付工程款责任，符合法律规定，并无不妥。樊红的系自然人，无相应施工资质，其与宋红梅签订的“土建工程施工承包”合同，违反法律强制性规定，应属无效。在政府职能部门的协调下，双方自愿共同委托艺纬格工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行了造价鉴定，一审对工程总造价中的直接施工费用予以确认，本院认为符合客观实际，并无不妥，可以作为定案依据。一审法院在庭前对吴鹏飞进行了询问，形成询问笔录一份，吴鹏飞系发包方在施工工地的代表，其证明为保证工程质量，工程施工必须通过其购买商砼，宋红梅、王志海通过其够买了205,000元的商砼（其中五分之三价值123,000元用于了樊红的所建工程）。刘晓瑞在原审中出庭作证，证明宋红梅、王志海从其处购买商砼价值75,275元。樊红的称施工所用商砼均是其自行购买，依据不足，故原审认定宋红梅、王志海垫付了12300＋75275=198,275元商砼款，并无不妥，本院予以认定。关于基槽开挖费15,500元，樊红的于2014年1月27日打条证实有基槽开挖费15,500元，其所提交的证据不能证实该费用没有包含在鉴定意见书中和该费用宋红梅、王志海没有支付，原审认定宋红梅、王志海替其垫付了该费用，并无不妥，本院予以支持。宋红梅、王志海主张其还替樊红的向孙素芳垫付了30,000元砖款，因樊红的拖欠孙素芳砖款，孙素芳向法院提起诉讼，法院已作出了生效判决，故宋红梅、王志海的该项上诉请求，依据不足，本院无法认定。 综上所述，樊红的、宋红梅、王志海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持南和县人民法院（2018）冀0527民再1号民事判决。 二审案件受理费17,733.0元，宋红梅、王志海负担13,226元，樊红的负担4,507元。 本判决为终审判决。 审 判 长  常 成 审 判 员  孙瑞刚 审 判 员  张怀喜 二〇一八年十一月三十日 法官助理  王 剑 书 记 员  吴 静