山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民初457号原告：裴爱国，男，1946年8月12日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：裴仕伟，重庆金渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛军领，重庆金渝律师事务所律师。原告：裴保山，男，1969年8月11日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：裴仕伟，重庆金渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛军领，重庆金渝律师事务所律师。被告：威海广信房地产开发有限责任公司,住所地威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：丛菡，女，1987年9月6日出生，汉族，住山东省荣成市，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：潘正杰，男，1980年4月23日出生，汉族，住山东省乳山市，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原告裴爱国、裴保山与被告威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）取回权纠纷一案，本院于2017年12月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告裴爱国、原告裴保山、被告威海广信房地产开发有限责任公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴爱国、裴保山向本院提出诉讼请求：1、判令被告与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》有效；2、判决确认被告与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》中的百度城二期5-1008#、1B-917#房屋不属于被告的破产财产；3、判令被告管理人配合原告行使取回权，将5-1008#、1B-917#房屋的所有权过户到原告名下；4、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2013年3月7日开始向林淑荣借款，后林淑荣考虑到自己无房居住、儿子裴保山之子裴忠祥也已成年需要房屋居住，在此基础上，2015年2月13日，被告与林淑荣签订《顶房协议》，约定被告欠林淑荣的借款本金210万元，由被告将其所有的百度城二期5-1008（房价735098元）、6-1604（房价765654元）、1B-917（房价617117元）三套房产抵顶给林淑荣，其后林淑荣和裴忠祥各留一套后，6-1604房屋予以出售，林淑荣获得款项765654元，期间林淑荣多次要求被告办理5-1008、1B-917房屋至林淑荣、裴忠祥的名下，被告一直不予办理。2016年4月21日林淑华去世，共有三位继承人，包括林淑荣丈夫裴爱国、林淑荣之子裴保山、林淑荣之女裴保水（放弃继承权）。2016年6月29日，威海市中级人民法院裁定受理被告破产重整申请。截止被告破产重整受理日，被告共欠借款本金及利息1873008元，已远超过被告抵顶的两套房屋价款1352215元。其后，原告向被告管理人申报上述两套房屋归原告所有，而管理人将其认定为普通债权，且债权数额也与原告请求不符。原告认为，林淑荣已履行完毕顶房协议中的全部义务（款项已全部付清），而被告未履行完两套房屋的产权转移手续，顶房协议现属单方未履行完毕的合同。至今林淑荣及原告未收到被告的解除合同通知，根据《中华人民共和国企业破产法》规定，被告应继续履行该《顶房协议》，即使不能履行，被告管理人也不能将其确认为普通的金钱给付债权，而应是取得房屋的不动产物权期待权。另外，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，顶房协议实质上属于房屋买卖协议，涉案两套房屋是林淑荣已全部支付对价的特定物，虽未转移占有，但不属于被告的破产财产。广信公司辩称，1、涉案房屋未办理网签手续，未办理预告登记，未实际交付，所有权并未转移，应属于被告的破产财产；2、涉案房屋已办理了在建工程抵押，法律上已无继续履行之可能；3、取回权的前提是原告对涉案房屋拥有所有权，如房产证，在涉案房屋所有权有争议的情况下，无法适用取回权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月7日林淑荣与被告签订《借款合同》，合同约定在本合同签署当日，林淑荣同意向广信公司出借人民币110万元，借款期限自2013年3月7日至2013年9月7日，按月利率2.5%计算利息。2013年9月4日，林淑荣与被告签订《补充协议》，协议约定双方同意将2013年3月7日签订《借款合同》中第一款借款金额由原110万元，改为180万元，将第二款借款期限顺延半年，即延长至2014年3月7日，其他合同条款不变。2013年3月6日、6月22日、9月4日和12月11日，被告向林淑荣出具收款收据，分别载明收到林淑荣借款110万元、20万元、50万元和30万元。2015年2月13日，被告与林淑荣签订《顶房协议》，约定：广信公司将百度城二期5-1008号、6-1604号、1B-917号抵顶给林淑荣。其中5-1008号价格704098元，草棚5-S79号价格31000元，总价735098元；6-1604号价格716654元，草棚6-S70价格49000元，总价765654元；1B-917号价格617117元，上述合计总价为2117869元；顶房房源的销售与自留权益归林淑荣所有，被告有义务配合林淑荣办理房屋产权转移手续，顶房房源在产权转移前完成销售的，必须到被告签署《商品房预售合同》，产权转移后销售的房屋，由林淑荣和客户到相关部门办理有关手续；林淑荣如发生采用报纸或其他媒体进行宣传销售、在被告售楼处拉客销售、在销售中进行价格竞争的情形，被告有权终止对本协议中的抵顶房源提供一切销售服务；林淑荣可将所顶房源交予被告进行销售，佣金支付标准由双方另行协商，被告可自行销售顶账房源，顶账房款扣除销售费用后，偿还林淑荣本金；借款利息自签订正式网签合同之日停止支付；借款本金210万元，以抵顶房款偿还，被告取得顶账房款后，须立即支付林淑荣，剩余17869元顶账房款归被告所有。上述抵顶的三套房屋，其中6-1604号予以出售，出售所得房款765654元被告已支付给林淑荣。对于涉案5-1008号、1B-917号，原告主张，林淑荣为自己及其孙子居住而签订《顶房协议》，但除该协议外，原告未提交其他证据。2015年12月11日广信公司将涉案房产1B-917号抵押给恒丰银行股份有限公司海阳支行并办理抵押登记，同年12月22日广信公司将涉案房产5-1008号抵押给恒丰银行股份有限公司海阳支行并办理抵押登记。2016年4月21日林淑荣去世，共有三位继承人，包括林淑荣丈夫裴爱国、其子裴保山、其女裴保水，裴保水出具书面声明放弃继承权。2016年6月29日被告被本院裁定破产重整。原告向被告管理人申报债权，数额为1873008元。2017年11月15日，被告管理人出具债权初步审核函，初步确认原告债权1006455.59元，性质为普通债权。原告对此提出异议，认为其系业主，已支付购房款，要求继续履行房屋过户义务，不认可管理人出具的债权初步审核意见。2017年12月15日，被告管理人出具债权复审确认函，对原告异议的审查意见为：1、债权人与债务人不是真实的房屋买卖关系，基础法律关系为借贷，系以物抵债，不属于消费者，不享有优先受偿权；2、烟台恒丰银行对涉案两套房屋享有抵押权优先权，债权人与债务人的抵顶协议客观上无法履行；3、对债权金额重新审核后，按法律规定予以认定为1750189.89元，性质为普通债权。庭审中，原告提出原告已经实际占有了涉案房屋，并出具装饰预算明细表、定金收据、装修效果图证据证明，因双方发生争执，涉案房屋实际也未进行装修。但被告否认原告实际占有涉案房屋。另查明，涉案房屋尚未竣工验收。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的以下证据有异议：1、不动产登记资料查询结果证明原件1份，证明林淑荣老伴裴爱国及孙子裴忠祥名下没有房产，双方签订的《顶房协议》是基于原告为解决自住和孙子购房所需，双方是存在着合法有效的商品房买卖合同关系；2、裴保水与李云龙签订的《房屋买卖合同书》原件1份，证明该《房屋买卖合同书》中的标的物系双方签订的《顶房协议》中的三套房屋其中的一套，原告对《顶房协议》中的房屋5-1008#、6-1604#、1B-917#有控制权、处置权、收益权，拥有三套房屋的所有权；3、证人姚某的证言原件1份，证明姚某系原广信公司董事长，证实了原告用借款折抵购房款购买案涉《顶房协议》中的三套房屋的真实过程，即原告买房是为了居住，是真实的消费者，并且被告已将房屋交付给原告，原告已实际占有涉案房产；4、原广信公司财务会计李绍峰的录音资料原件1份，证明原告用借款折抵购房款购买涉案《顶房协议》中的三套房屋，看房、选房、交付房产的过程以及原告买房是为了自己居住。被告质证认为：1、对证据1的真实性没有异议，但是与本案没有关联，本案的基础法律关系为民间借贷，是以物抵债，不是真实的房屋买卖关系；2、对证据2的真实性没有异议，但该证据不能证明被告对涉案两套房屋享有所有权，原、被告双方签订的顶房协议因未履行完毕，并不能发生物权变动的效果，涉案房产仍属于广信公司的破产财产；3、对证据3的真实性不予认可，姚某作为证人证言应当出庭接受质询，因姚某未出庭，按法律规定不予采信；4、对证据4的真实性、合法性不予认可，如果原告将与李绍峰的通话作为证据使用，李绍峰应当出庭接受质询，并且也无法证明该录音是原告与李绍峰的录音。本院根据双方当事人的举证质证意见，结合本案其他证据，对上述证据认证如下：被告对证据1的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，双方签订《顶房协议》中没有关于原告为解决自住和孙子购房的内容，该证据与本案没有关联，因此，本院对该证据的关联性不予认定；被告对证据2的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，双方签订的《顶房协议》中对顶房房源的销售进行了约定，双方均可进行销售，销售所得房款归林淑荣，该约定内容并不能证明原告有所有权，故，本院对该证据的关联性不予认定；被告对证据3、4的真实性不予认可，该两名证人未出庭接受质询，且书证的证明力大于证人证言，故本院对该两名证人关于原告买房是为了自己居住的证言不予采信。综上，原告提交的上述证据不能证明其主张。本院认为，本案的争议焦点是：一、2015年2月13日，林淑荣与被告签订的《顶房协议》是否有效；二、原告对涉案百度城二期5-1008#、1B-917#房屋是否享有取回权。关于争议焦点一。林淑荣与被告签订的《顶房协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，因此，关于原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二。一是，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房屋不具备物权登记条件，尚未办理物权登记，根据上述规定，涉案房屋的物权尚未设立，不存在取回权行使基础。二是，林淑荣与被告签订的《顶房协议》虽然有效，但该协议是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，不属于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，涉案房屋也不是完全支付对价的特定物，而涉案房屋的交付、转让登记仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，更不享有所有权，且既不享有消费者的权利，亦不具备行使取回权的条件。本案中，原告基于《顶房协议》所享有的权利属性仍为债权，无任何物权属性。在被告进入破产程序后，原告应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定行使权利，且涉案房屋已设定抵押，客观上也无法行使取回权。故，原告对涉案房屋不享有所有权，原告关于取回权的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告请求确认涉案房屋不属于破产财产并要求行使取回权、办理过户的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持，但其关于确认涉案房屋《顶账协议》有效的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第五十八条第三款的规定，判决如下：一、确认被告与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》有效；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费100元，原、被告各负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  马树芳人民陪审员  丛丽滋人民陪审员  张 丽二〇一八年十一月二十八日书 记 员  李英男