安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1324民初488号 原告：张伟，男，1984年2月16日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人陈永，安徽玉金律师事务所律师。 被告：江苏省建工集团有限公司。 住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：陈迪安。 委托诉讼代理人：孔艳，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。 被告：张标，男，1979年1月7日出生，现在安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：谢文娟，女，1981年4月17日出生，住安徽省萧县。 被告：郭安根，男，1978年生，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：宋化友，安徽法理律师事务所律师。 被告：张健，男，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：孔艳，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。 原告张伟与被告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、张标、郭安根、张健买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托诉讼代理人陈永、被告江苏省建工集团有限公司与被告张健的委托诉讼代理人孔艳、被告张标委托诉讼代理人谢文娟、被告郭安根委托诉讼代理人宋化友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告清偿拖欠原告的工程材料款2288331元，并自2015年1月起按年利率24%计算支付利息至全部欠款清偿时至（至起诉时约165万元）；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2013年8月被告江苏省建工集团有限公司承包泗县人民政府发包的“泗县至泗许高速出口段道路升级改造工程。”2014年10月被告张标以江苏省建工集团有限公司名义让原告向该工程工地发送石料，并与原告签订“石料供应合同”，合同约定了单位价款、逾期付款的利息计算及违约责任等事项。被告郭安根就该合同石料款的给付履行予以担保， 2015年1月15日经双方结算，被告共拖欠原告的材料款为2288331元，当日被告向原告出具“欠条”一张，并承诺该欠款按“月息2分”计算利息。上述欠条出具后，原告多次向被告索要欠款，被告虽有承诺，且被告张健向原告出具“承诺书”，但至今也未实际给付原告分文。请求判如所请。 被告江苏建工及张健辩称，驳回原告对江苏建工和张健的诉请，被告江苏建工与原告之间不存在买卖合同关系，被告张健出具的承诺书与原告无关，且不是承诺书的相对方。 被告张标辩称，没有什么说的。 被告郭安根辩称，1、被告郭安根在原告张伟与被告张标的买卖合同担保是事实，但该合同已经由原告与张标对合同的主要条款进行修改变更，且变更未经担保人郭安根书面同意，根据担保法规定郭安根不再对合同的工程款承担保证责任。2、该合同没有实际履行，张标与张伟之间履行的是变更后的协议。3、本案已经超过保证期限，从合同约定还款日期计算的话，按照法定六个月保证期限早已经超过，应当免除郭安根的保证责任。综上，驳回原告对被告郭安根的诉讼请求。 经审理确认如下法律事实：2013年8月被告江苏省建工集团有限公司承包泗县人民政府发包的“泗县至泗许高速出口段道路升级改造工程。”江苏建工将该工程的水稳工程分包给张标，2014年10月1日张标（甲方）于张伟（乙方）签订一份石料供应合同书，被告郭安根在该合同上签名担保。石料供应合同书共约定7条，主要内容为：“一、乙方根据甲方的需要，为甲方提供质量和数量达到要求的石子；合同执行期内甲方不得选择第二方供货，质量、数量以甲方开出的票据为准。二、石料的价格随市场的变化而幅动，现执行的价格为1-3石子71元／吨；1-2石子／吨；瓜子片61元／吨；石面50元／吨；米子／吨；涨价或降价由双方及时考察核实协商后另行制定。合同还约定了其他相关事项。”合同签订后，乙方张伟开始向张标供料，包括石面、1-3石子、1-2石子、瓜子片，石料送至案涉工程后，均由原告张伟自行签收，然后找张标根据地磅票重新开据。2015年1月15日张伟与张标结算，张标向张伟出具欠条一张。主要内容为“今欠到张伟Ｇ104国道水稳工程石料款贰佰贰拾捌万捌仟叁佰叁拾壹元整（2288331元），按月付息。（如每月15日不付款按月息2分结算）。欠款人：张标／2015年1月15日。”此后，张标并未付款。2017年6月6日，证人许某等人到江苏建工苏州分公司找到张健，被告张健出具承诺书一份，主要内容为“关于江苏建工104国道项目张标承包的水稳工程，由项目部黄茂林经理负责结算，具体款项有张健、郭安根筹集，最迟于2017年8月10日支付。承诺人：张健／2017年6月6日。”许某回来后将该承诺书交给原告张伟。此后，由于原告仍然没有得到相应的货款，诉讼来院。 另，依据原告张伟的申请，本院对被告江苏建工名下的400万元存款予以保全，原告以此提供房屋予以担保，本院对担保房屋予以查封。 本院认为：本案案由应定为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但通过庭审可以看出，原告既没有对工程进行勘察、设计，也没有进行施工，谈不上是建设工程施工合同纠纷。从原告诉称及提供的证据来看，本案是买卖合同法律关系，案由定为买卖合同纠纷更为适宜。 关于张标是否承担责任的问题。本案所涉石料供应合同书是被告张标个人名义与原告张伟签订，双方建立了买卖合同关系，欠条也系张标自行出具，根据合同相对性原则，原告张伟应向合同相对方被告张标主张债权，故张标应当偿还所欠原告张伟石料款2288331元。原告张伟及被告张标在欠条中约定按月息2分结算利息，不违反法律规定，本院予以支持。 关于江苏建工是否承担责任的问题。原告认为其交易对象系江苏建工，江苏建工应承担清偿责任。其理由是江苏建工系“泗县至泗许高速出口段道路升级改造工程”承建方，且合同签订的地点是在江苏建工的泗县项目部，签订人张标的办公地点也在江苏建工项目部。江苏建工非法转包给张标个人，同时也一直再向原告履行支付义务，案涉“石料供应合同”至少符合“表见代理”的特征，所以江苏建工应承担清偿责任。对此，本院认为，表见代理属于广义上的无权代理，是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为之法律效果的制度。对于表见代理的表现形式及其认定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可以看出表见代理首先应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。同时，“相对人是否有理由相信行为人有代理权”是认定是否构成表见代理的必要条件，而“相对人有理由相信”是以相对人对无权代理的发生无过错为要件的。也就是说，客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即令善意第三人处于同样的环境下都会合理地依赖代理权的存在，如该代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信、授权委托书和空白合同书等。这种对构成表见代理要件的严格框定，是因为表见代理的结果是由被代理人承受的，所彰显的价值取向是以牺牲被代理人的利益为代价来维护交易安全和保护善意相对人的利益。并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。故本案应由原告张伟承担举证责任。本案中，原告张伟主张被告张标与其签订合同的行为对被告江苏建工构成表见代理。为此，原告张伟向法庭提供了石料供应合同、石料款欠条的证据及郭某证人证言。经审查，本院认为，从石料供应合同书上看，合同首尾的甲方都是张标，且该合同也没有约定石料是供应被告江苏建工或江苏建工承包的项目。张标所出具的欠条中也是以张标的个人身份确认欠原告Ｇ104国道水稳工程石料款。在上述行为中没有体现出张标与江苏建工之间的关系，以及张标被授权以江苏建工的名义与原告签署合同等相关文件。可以看出原告在签订石料供应合同和结算（欠条）之初，亦是将被告张标作为还款主体。证人郭某证言其受雇于原告张伟开车送石料到江苏建工，货到后是张伟签单，非江苏建工方面签收，其认为购买方就是江苏建工仅是其个人推测，无其他相关证据予以佐证。综上，张伟所举证据不足以支持其表见代理成立的主张，在石料供应合同签订时及对欠款结算过程中，均没有证据证明被告江苏建工进行授权和参与签字盖章或事后予以确认，由此可见被告江苏建工不是石料供应合同的相对方。结合突破合同相对性原则需有法律规定。故被告江苏建工在本案中不需承担支付责任。 原告张伟诉称，被告江苏建工违法分包给不具有资质能力的个人张标，被告江苏建工应承担清偿责任。本院认为，即便被告江苏建工将工程非法转包或违法分包给被告张标，也只是江苏建工和张标相互承担责任或对发包人承担责任，不涉及建筑分包和转包合同之外的第三人。与被告张标与原告张伟签订的石料供应合同是两个独立的合同，各方当事人均应依据各自的合同向合同相对方主张权利或履行债务。被告张标与江苏建工签订的分包合同的效力，不影响原告张伟与被告张标之间关于石料的供应合同，同时根据合同的相对性也不可能产生本属于实际施工人张标的合同债务转移给承包人被告江苏建工的效力。对原告这一主张，本院不予采信。 关于被告郭安根是否承担责任的问题。被告郭安根在原告张伟与被告张标签订的石料供应合同书上以担保人的身份签字，保证合同成立，被告郭安根对石料供应合同的履行应承担担保责任，虽然张标出具的欠条没有被告郭安根签字，但该欠条是合同履行并结算而形成的最终结果，是合同履行的延续。因此，被告郭安根对该欠条的偿还也应承担担保责任。被告郭安根辩称原告与张标对合同的主要条款进行了修改且未经担保人郭安根书面同意，郭安根不再承担担保责任。对此观点，本院不敢苟同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。由此，可以看出被告郭安根的观点是站不住脚的。《石料供应合同书》中第二条约定有1-3石子71元/吨；瓜子片61元/吨；石面50元/吨等，唯独没有1-2石子价格的约定。可视为双方没有约定1-2石子的买卖，但庭审中原告张伟明确表示其供应被告张标有1-2石子。故张标于2015年1月15日出具的欠条中含有1-2石子款，由此可以看出，原告张伟与被告张标确实变更增加了主合同中的种类，加重了保证人的负担，保证人对增加的部分可以不承担保证责任。但原告没有就所欠的石料款进行分类，无法剔除1-2石子款项。故，被告郭安根只能对原告所诉款项承担部分担保责任，但根据现有证据本院无法区分郭安根的担保范围，原告张伟应承担举证不能的责任。 同时该合同对保证期间也未作出明确约定，保证期间应视为主债务履行期限届满之日起六个月内。原告张伟与被告张标结算时间可视为本案主债务履行期限届满时间，即2015年1月15日，保证期间为6个月至2015年7月15日止。原告提供证人许某和李某证明2015年5月份原告张伟找过被告郭安根要账。但依据庭审查明的事实，证人许某是原告的供应商，且原告尚欠证人许某一百多万元材料款，许某证言能否成立并被采信对证人而言具有一定的经济利益。证人李某是原告的朋友,二证人与原告具有利害关系,原告亦未提供其他证据佐证证人证言,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据,故原告张伟应承担举证不能的法律后果。故被告郭安根辩称本案保证期限已超，应免除郭安根的保证责任的辩解，本院予以采信。 综上，原告请求被告郭安根承担偿还材料款的诉请，本院难以支持。 关于被告张健是否承担责任的问题。原告认为被告张健向其出具承诺书一份，系张健自愿作为涉案债务的债务人之一，与其他债务人并存的承担涉案债务。但被告张健辩解，该承诺书并非向原告本人出具而是针对案外人出具，同时承诺书并不是向原告作出的承诺担保。承诺书的内容表述是“关于江苏建工104国道项目张标承包的水稳工程，由项目部黄茂华经理负责结算，具体款项有张健、郭安根筹集，最迟于2017年8月10日支付。承诺人张健。”从此承诺书上可以看出作为被告江苏建工总包6的负责人张健承诺的是由其和郭安根筹集资金，由项目部黄茂华负责结算，结算的工程是江苏建工104国道项目张标承包的水稳工程，由此可以看出指向的对象是实际施工人张标承包的水稳工程的工程款，根据合同相对性原则，并不能扩大解释为104国道项目张标承包的水稳工程的供货商。虽然原告持有该承诺书，但从承诺书的内容看，体现不出是明确指向原告，且原告并不在出具承诺书的现场，无法证明原告关于被告张健认可拖欠原告材料款，并愿意承担责任的主张。对原告的这一主张本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告张标于本判决生效后十日内支付原告张伟材料款2288331元及利息。（利息以2288331元为基数，按照月利率2%，从2015年1月15日计算至材料款清偿完毕止。） 二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取19150元，保全费用5000元，合计24150元，由被告张标负担，先由原告垫付，待执行时一并执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员  王存兵 二〇一八年十一月三十日 书记员  姚乐乐 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。