云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2016）云3102民初791号原告：瑞丽市惠客多副食品经营部，统一社会信用代码92533102MA6MGRLP7K，住所地瑞丽市闽瑞商城**。经营者：林秀云，女，汉族，1967年1月3日出生，身份证住址福建省福清市，现住瑞丽市。委托诉讼代理人：李**，云南欣艺律师事务所律师，执业证号15331200810577918，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：唐恩欢，云南欣艺律师事务所律师,执业证号15331201610147982，代理权限为特别授权代理。被告：南充炊香食品有限公司，统一社会信用代码915113027623079220，住所地，住所地南充市顺庆区共兴镇政府对面iv>法定代表人：曲百虎，系公司总经理。被告：新乡新世纪食品有限公司，统一社会信用代码410721100003745，住所地，住所地河南省新乡县合河乡工业区iv>法定代表人：陈岭，系公司执行董事。被告：刘庆红，男，汉族，1968年10月9日出生，身份证住址（现住）河南省新乡市红旗区官堤乡塔小庄村222号。被告：刘德法，男，汉族，1950年1月12日出生，身份证住址（现住）河南省封丘县陈桥镇西樊庄村四组。被告刘庆红、刘德法委托诉讼代理人：孟宪波，河南百苑律师事务所律师，执业证号14107199710827069，代理权限为特别授权代理。原告瑞丽市惠客多副食品经营部（以下简称经营部）与被告南充炊香食品有限公司（以下简称炊香公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，依法适用普通程序。2016年11月9日，被告炊香公司向本院提交书面的《管辖权异议申请书》。本院于2016年11月25日作出（2016）云3102民初791号民事裁定，驳回炊香公司对本案管辖权提出的异议。被告炊香公司不服本裁定，向德宏州中级人民法院提起上诉。德宏州中级人民法院于2017年3月6日作出（2017）云31民辖终3号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2017年5月8日，本院第一次公开开庭进行了审理。原告经营部委托诉讼代理人李**、唐恩欢、被告炊香公司法定代表人曲百虎到庭参加诉讼。当日，被告炊香公司向本院提交书面的《追加被告申请书》，请求追加新乡新世纪食品有限公司（以下简称新乡公司）、刘庆红、刘德法为本案被告参加诉讼。2017年5月18日，本院依被告炊香公司申请，依法追加新乡公司、刘庆红、刘德法作为本案被告参加诉讼。2017年7月7日，本院第二次公开开庭进行了审理。原告经营部委托诉讼代理人李**、被告炊香公司法定代表人曲百虎、被告刘庆红、刘德法委托诉讼代理人孟宪波到庭参加诉讼，被告新乡公司经公告传唤未到庭参加诉讼。2017年10月13日，本院第三次公开开庭进行了审理。原告经营部委托诉讼代理人李**、唐恩欢、被告炊香公司法定代表人曲百虎到庭参加诉讼；被告刘庆红、刘德法及其委托诉讼代理人孟宪波，经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼；被告新乡公司经公告传唤未到庭参加诉讼。2017年12月22日，被告炊香公司向本院提交《中止审理申请书》，本院于2017年12月26日作出（2016）云3102民初791号之一民事裁定，本案中止诉讼。2018年7月13日，原告经营部向本院提交《恢复诉讼申请书》，本院于2018年7月17日作出（2016）云3102民初791号之二民事裁定，本案恢复诉讼。2018年10月25日，本院第四次公开开庭进行了审理。原告经营部委托诉讼代理人李**、被告炊香公司法定代表人曲百虎、被告刘庆红、刘德法委托诉讼代理人孟宪波到庭参加诉讼；被告新乡公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，该案审理期限至2018年10月8日届满，但因该案复杂、疑难，故不能如期结案，2018年9月25日，经向本院院长申请同意延长审理期限6个月，至2019年4月8日届满。原告经营部向本院提出诉讼请求：1、解除原被告于2016年5月16日签订的《南充市炊香食品有限公司经销合同》，被告退还原告货款75799元、订货押金5万元、原告代被告垫付的运费12000元，合计137799元；2、被告赔偿原告实际损失23000元。事实和理由：原告与被告于2016年5月16日签订《南充市炊香食品有限公司经销合同》（以下简称《经销合同》）约定，被告向原告供应单价为19元/箱、产品规格为75g×30包＋1包的方便面。该合同第六条约定：“乙方经销甲方的货物，一律实行先款后货的原则，由于乙方经销甲方的方便面产品是专订的产品，因而在准备投入生产之前，乙方向甲方先付押金五万元，（1）押金五万元、乙方发货10车后，第11车上货时一次性返还给乙方押金；（2）若产品质量口味没按乙方要求去生产，所售给乙方产品全部退还给甲方，费用由甲方负责并一次性退还乙方所付的货款并赔偿给乙方十万元，并退还押金五万元；（3）乙方所定产品在2016年6月30日前发到瑞丽市。”合同签订时，原告按被告要求通过银行转账方式支付被告押金5万元。2016年7月21日，原告按被告要求通过银行转账方式支付被告的财务负责人刘德法货款85450元。2016年8月17日，被告安排承运人杨立果运输给原告货物82251元，并让承运人杨立果随车带来《货物委托运输协议书》、《结算明细》及《出库、领料单》，要求原告代被告垫付本次货物运输的运费12000元，运费冲抵以后的货款。货物运到后，原告打电话向被告核实了《结算明细》记载的内容，考虑到原被告双方以后的生意往来，原告同意了被告的要求，支付给杨立果本次货物运输的运费12000元，双方结算后原告剩余货款加运费为15199元。2016年9月18日，原告又按照被告的要求通过银行转账方式付给被告的财务负责人刘德法货款72600元。被告收到货款后，以公司股东之间产生纠纷为由迟迟未给原告发货。被告不交货后，原告多次联系被告，要求尽快发货，因这边客户等着要货。被告仍以股东存在纠纷为由拒绝发货，还建议原告走法律途径解决发货问题。由于被告拒不发货，原告只得取消订单，要求被告退还已支付的货款，被告却不予理睬。根据合同法第九十四条第二项、第三项、第四项规定，被告违反合同约定，收取原告货款后，向原告明确表示既不发货也不退货款，致使原告订立合同的目的无法实现，原告只得依法解除合同，并要求被告退还原告已支付的货款75799元、押金5万元及原告为被告代付的运费12000元。同时，原告向被告订购方便面4600箱，并支付货款87799元，进货单价为19元/箱，销售单价为24元/箱，被告违约给原告造成23000元[4600×（24－19）]的预期利润损失，被告明显构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据合同法第一百一十二条及第一百一十三条规定，被告应当赔偿原告预期利润损失23000元。诉讼过程中，原告经营部变更其诉讼请求为：1、解除原告与被告炊香公司于2016年5月16日签订的《经销合同》，四被告退还原告货款75799元、订货押金5万元、原告代被告垫付的运费12000元，合计137799元；2、四被告赔偿原告实际损失23000元。被告炊香公司辩称，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。一、原告和被告之间根本不存在欠款关系，本案的实际被告为新乡公司业务经理刘庆红和财务人员刘德法。从2006年起，炊香公司因资金链断裂就处于停产状态，炊香公司的银行账号至今也未启用，故原告根本不可能向炊香公司的账户汇款，原告提供的证据中，盖有炊香公司财务专用章证明刘德法的邮政卡号和农行卡号为炊香公司的卡号。但原告提供的汇款凭证却是刘德法的工行卡号，这证明原告自己并未向炊香公司的账户汇过任何款项，因此，原告的诉讼请求应当依法驳回。刘庆红是新乡公司的业务经理和股东，刘德法也是该公司的财务人员。2011年刘庆红租赁炊香公司一条生产线生产和销售“卫丰”牌系列方便面，每月支付炊香公司租金1万元。根据顺庆区食品药品管理局（以下简称食药局）规定，炊香公司若要加工“卫丰”方便面，必须要有“卫丰”商标拥有人新乡公司的授权及该公司的相关证件在食药局备案后方可生产。据此，新乡公司向炊香公司出具了加工“卫丰”系列方便面的委托书及该公司的相关证件，同时向炊香公司提供了盖有新乡公司财务专用章的收款账号，即刘庆红和刘德法的个人账号，公司所有的管理人员、财务、销售、技术及锅炉工都是刘庆红从新乡公司抽调而来，在公司的经营过程中所有的收款和付款账号都是刘庆红和刘德法的私人账号，从原告提供的证据看，从合同的签订人，到发货、收款、运输等环节都是刘庆红和刘德法个人书写和个人账号往来。因此，本案的实际被告应为新乡公司及其业务经理刘庆红和财务人员刘德法，恳请法院追加上述被告。二、原告为了获得“专订产品及优惠价格”、又想少交定金，不惜虚假夸大自己的销售能力，又首先违约，是造成此合同纠纷的主要原因，应负违约的一切责任。从《经销合同》中可看到，原告所订产品是“专订产品”，而一种“专订产品”从内外包装的设计、制版，到内在口味调配以及生产前的原材料备货需投入资金10多万元。原告所订的两个品种最少要投入资金20万元。在签订合同时，本案的实际被告刘庆红因产品销售不佳已经停产放假。原告也到炊香公司实地考查，并亲自看到真实状况。此时要投入“专订产品”需冒极大风险，但原告为了获得其在市场上有竞争力的“专订产品”不惜虚假夸大自己的销售能力，声称如产品出来，自己每月可以销售20车以上的产品，但是原告无法接受定金20万元，最多只出定金5万元。原告将自己的风险明显降低，可是刘庆红为了不失去原告这个大客户就同意了原告的要求，但刘庆红为了降低自己的风险，在合同第六条中明确规定“乙方经销甲方货物一律实行先款后货原则”，在合同第四条中也要标明乙方每月销量要在20车以上，原告明知自己是虚假销售能力就拒绝将实际销售量写在合同中，最后双方达成“口头协议”，每月乙方要销售10车以上产品。合同签订后，刘庆红为两个“专订产品”投入了资金20多万元，而这些资金主要是向多个供应商赊欠，由于前期刘庆红已经欠了多家供应商货款，现在未还清原货款又要赊欠新货款，刘庆红让大家相信原告有极大的销售能力，一旦生产就能很快还清大家的货款。原告在合同中要求甲方“乙方所订产品在2016年6月30日前发到瑞丽市。”但是原告提供的汇款凭证是2016年7月21日，同年9月18日原告又汇出了第二车货款，距签订合同时已整整过了四个月，这期间原告只卖了一车货。而此时的实际被告刘庆红因原告的合同违约及销售乏力，仅工人工资就欠了四个月的工资十几万元，欠炊香公司租金21万元，还有多个供应商几十万元的货款。需要说明的是在此期间，几个供应商等不到刘庆红送还货款，而到炊香公司大闹，南充市公安局顺庆区分局共兴派出所（以下简称共兴派出所）几次出警协调，在这种情况下，2016年9月23日晚刘庆红带着原告的第二车汇款和河南过来的全体人员集体逃跑，炊香公司的部分工人听到刘庆红逃跑后和炊香公司一起到共兴派出所报案。刘庆红的做法一定要受到法律的追究，但原告为了少交定金，不惜虚假夸大自己的销售能力，又首先违约，是造成本合同纠纷的主要原因，原告虽然受到巨大经济损失，但因原告违约给炊香公司造成的经济损失已远远大于原告的损失，故原告的诉讼请求应予以驳回。被告刘庆红辩称，一、答辩人代表炊香公司与被答辩人签订合同的行为是职务行为，其权利义务应当由炊香公司承担。2016年5月16日，炊香公司副经理刘庆红作为公司的委托代理人与被答辩人签订《经销合同》，合同对双方的权利义务均有约定，双方代表在合同上签字，炊香公司在合同上盖章对合同予以确认。答辩人在合同上签字是履行公司职务的行为，依据民法通则第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”二、答辩人并未承包或者租赁经营炊香公司。炊香公司称答辩人系承包或者租赁该公司对外经营，毫无事实依据。答辩人系炊香公司委托的工作人员，负责公司产品的销售。综上所述，答辩人代表炊香公司签订合同是职务行为，权利义务应当由炊香公司承担，不应由个人承担。被告刘德法辩称，其同意刘庆红的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告个体工商户营业执照、经营者身份证、炊香公司的营业执照（副本）、组织机构代码证（副本）复印件各一份，原告与炊香公司于2016年5月16日签订的《经销合同》、2016年5月15日炊香公司提供的其公司汇款卡号（刘德法农行卡号62×××77及邮政卡号62×××55）、2016年5年15日炊香公司向原告出具的订货押金《收款收据》、中国工商银行自动柜员机客户凭条原件各一份，2016年7月21日中国工商银行汇款凭证原件及复印件各一份、炊香公司让承运人杨立果带给原告的《货物委托运输协议书》复印件一份、《结算明细》及《出库、领料单》、2016年9月18日中国工商银行汇款凭证原件各一份、《销货清单》原件三份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告炊香公司向本院提交的证据：一、新乡公司授权炊香公司加工“卫丰”牌系列方便面的《委托书》、新乡公司的企业法人营业执照（副本）、全国工业产品生产许可证、商标注册证（含核准续展注册证明）复印件各一份，欲证明刘庆红、刘德法在炊香公司生产和销售“卫丰”牌系列方便面，在食药局备案的相关材料。二、盖有新乡公司财务专用章的刘庆红农行及刘德法邮政私人卡号为新乡公司的收款卡号、新乡公司销售人员的管理规定、2013年6月3日的南市国税稽检通-[2013]503号《南充市国家税务局稽查局税务检查通知》（含《税务检查告知事项》）及2014年5月5日的南市国税稽处[2014]9号《南充市国家税务局稽查局税务处理决定书》复印件各一份，欲证明刘庆红、刘德法是炊香公司实际的经营人，在整个经营过程中所产生的产品都是“卫丰”系列方便面，所有收款和付款账户都是刘庆红和刘德法的私人账号。三、经刘庆红签字的工资表、2012年至2015年炊香公司领取每月租金1万元及向刘德法出具的部分收条、刘德法向顺庆区法院提供的日记账、2016年11月10日南充市合美面业有限责任公司出具的《证明》、《合作协议书》（含朱长青的身份证）及2017年3月2日郭智伟出具的《证明》复印件各一份，欲证明炊香公司与刘庆红之间是租赁关系，在刘庆红租赁期间炊香公司负责打扫厂区卫生和门卫，每月向刘庆红领取2000元的工资及1万元的租赁费。四、2016年9月9日共兴派出所的《接（报）处警登记表》（含曲百虎、陈素英、夏碧英等三人的询问笔录）、刘庆红欠薪情况说明、四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5333号民事判决书及该案的部分证据、刘德法2016年9月19日书写的库存账单复印件各一份、照片原件10张，欲证明刘庆红利用其掌握炊香公司财务公章的便利伪造欠据，恶意虚假诉讼及其恶意欠薪，逃避债务涉嫌构成刑事犯罪的行为；2016年9月23日晚刘庆红逃跑时，库存基本用完；即便原告有盖有财务专用章的欠据，单欠据上仅仅只有孤立的公章，而无与公章一致的基础事实及一系列证据链的支撑，根本不可能形成欠款关系。五、原告提供的全部证据复印件一份，欲证明1、根据合同规定“先款后货”原则，原告要求“所订产品必须在2016年6月30日前发到瑞丽市”，而原告提供的汇款凭证为2016年7月21日，原告首先违约。2、原告提供的盖有炊香公司财务专用章的公司卡号是农行和邮政银行，而原告提供的全部汇款凭证全部是工行，是原告自己证明自己并未向炊香公司盖有财务专用章的开户行汇过任何款项。3、原告获得专订产品和优惠价格的前提是产品的销售量，从签订合同至第二车汇款整整四个月的时间，原告只销售了一车货。这完全可以证明原告在签订合同时所承诺的销售能力纯粹是虚假的。4、在原告提供的所有证据中，只有公章和财务专用章是炊香公司的，而在合同履行的各环节中，从合同签订到委托发货、收款以及双方的对账签字和双方交易的账号，全部为刘庆红和刘德法个人书写及二人的个人账号往来。六、2017年5月31日南充商业银行分户账明细表、顺庆支行管理开销户清单复印件各一份，欲证明从2006年起炊香公司在银行的账户就停止交易，2007年正式销户，至今账户未启用。七、万家福方便面的包装袋原件一份，欲证明“卫丰”商标属于新乡公司所有。八、一审（2016）川1302民初5333号民事判决书及二审（2017）川13民终1628号民事判决书、（2017）川1302民初3560号民事裁定书、一审（2017）川1302民初3560号民事判决书及二审（2018）川1302民终2139号民事判决书、房屋租赁合同复印件各一份，欲证明刘庆红、刘德法代表新乡公司和炊香公司之间是租赁关系；原告的款项是打在新乡公司财务人员刘德法的私人账号上，和炊香公司无任何关系。经质证，原告对炊香公司提交的证据一至六的三性均无异议。但对证据五的证明目的不认可，违约的是炊香公司而不是原告。炊香公司的证据能够证实炊香公司的实际经营者是新乡公司的刘庆红、刘德法，炊香公司是名义上的经营者。根据法律规定，四被告应当共同承担法律后果。对证据七的三性均无异议，“卫丰”牌商标属于新乡公司所有，制造商为新乡公司和炊香公司，双方均应当承担相应的法律责任。对证据八的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该属于炊香公司与刘庆红、刘德法之间的内部关系，与原告无关。经质证，被告刘庆红、刘德法对证据一至五，由于炊香公司不能提交证据原件，故对其真实性、合法性、有效性无法确认；从证据目录显示的内容看有工资表、财务表，这些证据的原件如果都在公司很显然该公司正常经营运转，不存在其他人对该公司的承包、租赁。对证据六，该是炊香公司自己盖章的证明，严格来说不应作为证据，只能是说明，该账户在2006年就未使用，与公司是否正常经营无任何联系，并不是说没有使用该账号公司就未开展业务。恰恰相反，根据原告提交的证据证明了公司授权刘德法使用个人账号办理公司的相关业务，故公司并未对外承包或租赁。对证据七，如果该商标确实属于新乡公司所有，那么其对真实性、合法性、证明目的无异议，对关联性有异议，因对整个案件没有关系。对证据八之（2017）川1302民初3560号民事裁定书的三性无异议;对（2016）川1302民初5333号民事判决书及二审（2017）川13民终1628号民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性异议认为，这两份判决书是刘庆红与炊香公司合伙期间的投资借款的判决，与本案无关联，对证明内容不认可；对（2017）川1302民初3560号民事判决书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议；对（2018）川1302民终2139号民事判决的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该判决内容违反法律规定，错误适用法律，为此刘庆红已申请再审，对证明内容不认可；对房屋租赁合同的三性均有异议，该合同内容不真实，是炊香公司为规避税收而签订的虚假合同，该合同并未履行，从内容上看该合同的租金仅为600元，显然与炊香公司所称的租赁厂房的事实不符。被告刘庆红、刘德法向本院提交的证据：一、2016年5月1日炊香公司的《证明》复印件一份，欲证明刘庆红系炊香公司副经理，其所代表公司的经营活动是职务行为。二、四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第464号民事判决书复印件一份，欲证明炊香公司的员工是为公司服务，是公司在经营生产。三、炊香公司为原告生产加工产品外包装彩页（两张）复印件一份，欲证明炊香公司为原告生产的产品是按照原告的要求定做，与其他公司无关。四、（2015）泗商初字第241号民事判决书复印件一份，欲证明炊香公司的债务应当由炊香公司承担。经质证，原告对证据一、二的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目有异议。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，原告向炊香公司订购的是“卫丰”牌方便面，而不是炊香牌方便面。对证据四的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该与原告无关。经质证，被告炊香公司对证据一至三的真实性、合法性无异议，恰能证明刘庆红承包和租赁炊香公司，包括代理人也是新乡公司的，炊香公司不可能到新乡公司找一个代理人，而该代理人是刘庆红的同学，在刘庆红租赁炊香公司期间，炊香公司的一切法律事宜都是刘庆红委托其同学崔清理代理的。对证据四的真实性、合法性认可，对关联性不认可，因炊香公司对本判决不服已申请再审，但再审的内容不全被济宁市中级法院退回要求补充。本院认为，对于炊香公司提交的证据一至七的三性，结合证据八，对能证明本案的相关事实的证据，本院予以采信；对于证据八，已被生效判决确认的事实，且涉及本案的部分即为本案的事实认定的依据。对于被告刘庆红、刘德法提交的证据一、二、三、四的真实性、合法性，原告及炊香公司均无异议，本院予以采信，对于是否与本案有关联，应结合本案的其他证据和事实予以综合判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年3月28日，新乡公司注册“卫丰”商标，注册有效期限自2004年3月28日至2014年3月27日；2014年1月6日，经核准该商标续展注册，续展注册有效期限自2014年3月28日至2024年3月27日。2011年3月1日，新乡公司出具《委托函》，委托炊香公司加工“卫丰”商标系列方便面。2016年5月1日，炊香公司出具的《证明》上载明：“刘庆红同志在我单位任副经理职务崔清理同志在我单位任法律顾问职务特此证明”并加盖有炊香公司的公章。2016年5月15日，炊香公司出具的公司汇款卡号为公司财务负责人刘德法的农行卡号（62×××77）和邮政卡号（62×××55），该加盖有炊香公司的财务专用章；同日，原告通过银行转账方式支付炊香公司订货押金5万元，炊香公司于同日向原告出具《收款收据》，该加盖有炊香公司的财务专用章。2016年5月16日，原告（乙方）与被告炊香公司（甲方）签订《经销合同》约定，甲方指定乙方为炊香公司产品品项经销商，指定区域为云南省及周边外贸口岸；经销指定产品的品名为日式鸡丁面、日式排骨面，规格为75g×30包＋1包、由乙方提供口味的方便面，以后逐步导入1×12桶的桶面；价格根据市场原材料（粮、油、食品口味）而定，目前暂实行到瑞丽市包的方便面19元/箱；乙方经销甲方的货物，一律实行先款后货的原则，由于乙方经销甲方的方便面产品是专订的产品，因而在准备投入生产之前，乙方向甲方先付押金5万元，（1）押金5万元、乙方发货10车后，第11车上货时一次性返还给乙方押金，（2）若产品质量口味没按乙方要求生产，所售给乙方产品全部退还给甲方，费用由甲方负责并一次性退还乙方所付的货款并赔偿给乙方10万元，并退还押金5万元，（3）乙方所定产品在2016年6月30日前发到瑞丽市；本合同有效期为5年，即2016年5月15日至2021年5月15日，5年合同结束后，由乙方继续续签；本合同一式两份，甲乙双方各一份，经双方签章签字后生效等内容。2016年7月21日，原告通过刘德法（系炊香公司财务负责人）的中国工商银行卡号/账号62×××26支付炊香公司货款85450元。2016年8月17日，炊香公司安排承运人杨立果运输给原告货物82251元，原告代炊香公司垫付运费12000元。2016年9月18日，原告通过刘德法的中国工商银行卡号/账号62×××26支付给炊香公司货款72600元。炊香公司收到货款后，未向原告发货。被告炊香公司当庭表示同意解除其与原告于2016年5月16日签订的《经销合同》。2017年12月22日，四川省南充市中级人民法院的（2017）川13民终1628号民事判决书上载明，炊香公司于2004年5月19日成立，经营范围为生产、销售方便面，法定代表人为曲百虎。2008年7月28日，炊香公司与刘庆红、案外人张志芬达成合作经营协议，约定炊香公司以固定资源（厂房、库房、办公、锅炉、配电设备、汤料设备、化验设备及一条大华12万包方便面生产线）为一股，刘庆红和案外人张志芬共投入现金80万元至100万元用于维修设备及生产流动资金为两股，三方共同建立新的炊香公司经营方便面生产销售，利润和风险各占三分之一，合作时间暂定5年。三方同时约定，在经营中，如需要扩大生产规模，三方应以各自利润所得共同投入，同时炊香公司应以自己所拥有的土地、厂房抵押贷款扩大经营，利息和本金三方共同偿还等。刘庆红、炊香公司法定代表人曲百虎及案外人在协议上签字确认。诉讼中，炊香公司表示三方的合作关系于2011年时已终止，后炊香公司将公司的厂房设备等租赁给刘庆红和案外人张志芬，约定刘庆红和案外人张志芬每月给付承包费1万元，2013年张志芬退出经营，后由刘庆红独自经营。刘庆红表示与炊香公司始终为合作关系而非承包关系。双方对此存有异议。刘庆红同时为新乡公司工作人员，炊香公司在实际生产中代为新乡公司生产过其名下“卫丰”商标系列方便面等内容。该判决已发生法律效力。2018年8月14日，四川省南充市中级人民法院的（2018）川13民终2139号民事判决书上载明，炊香公司系2004年5月19日登记成立的有限责任公司，法定代表人为曲百虎，经营范围为生产、销售方便面。刘庆红系炊香公司经营管理者等内容。该判决已发生法律效力。刘庆红提出其已对该（2018）川1302民终2139号民事判决申请再审，但未提供证据证明。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、原告与炊香公司于2016年5月16日签订的《经销合同》的效力如何，应否解除；二、由谁退还原告货款、订货押金及运费；三、被告应否赔偿原告实际损失。本院认为，本案系买卖合同纠纷。原告与被告炊香公司于2016年5月16日签订的《经销合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应依法履行合同义务。原告已向被告炊香公司支付货款75799元，被告炊香公司未按约向原告发货，已构成违约，应承担违约责任。原告主张解除其与被告炊香公司于2016年5月16日签订的《经销合同》，被告炊香公司当庭表示同意解除，本院依法予以解除。原告主张被告炊香公司退还其已支付的货款75799元、订货押金5万元，以及退还其代被告炊香公司垫付杨立果的运费12000元，本院予以支持。原告主张被告炊香公司赔偿其实际损失23000元，本院予以酌情支持1万元为宜，其余部分不予支持。四川省南充市中级人民法院已生效的（2017）川13民终1628号民事判决书上载明，刘庆红表示其与炊香公司始终为合作关系而非承包关系。该构成被告刘庆红的自认。同时，该院（2018）川13民终2139号民事判决上亦载明，刘庆红系炊香公司经营管理者。因此，被告刘庆红应当与被告炊香公司承担退还原告货款75799元、订货押金5万元、运费12000元及赔偿原告实际损失1万元的责任。被告刘德法系被告炊香公司的财务人员，其收款等行为系履行职务的行为，所产生的法律后果应当由被告炊香公司承担，被告刘德法不承担责任。被告新乡公司因未与原告发生买卖合同关系，故原告主张其承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、解除原告瑞丽市惠客多副食品经营部与被告南充炊香食品有限公司于2016年5月16日签订的《南充市炊香食品有限公司经销合同》。二、被告南充炊香食品有限公司、刘庆红于本判决生效之日起十日内退还原告瑞丽市惠客多副食品经营部货款75799元、订货押金5万元、运费12000元，合计137799元。三、被告南充炊香食品有限公司、刘庆红于本判决生效之日起十日内赔偿原告瑞丽市惠客多副食品经营部实际损失1万元。四、驳回原告瑞丽市惠客多副食品经营部的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3516元，由原告瑞丽市惠客多副食品经营部承担516元，被告南充炊香食品有限公司、刘庆红承担3000元；公告费1500元，由原告瑞丽市惠客多副食品经营部承担600元，被告南充炊香食品有限公司承担900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费3516元，若有新证据与上诉状一并提交。审 判 长 俸桂仙审判员何菲人民陪审员 杨      东二〇一八年十一月五日书 记 员 施   雪   珺附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。二、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照合同约定全部履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。