安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0202民初8689号 原告：维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道**创新大厦**，统一社会信用代码91330100697087555W（1/1）。 法定代表人：廖世宏，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周旋，安徽耕天律师事务所律师。 被告：晋平，男，1964年11月21日出生，汉族，住址为安徽省芜湖市镜湖区。 原告维仕担保有限公司与被告晋平追偿权纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告维仕担保有限公司委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，被告晋平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告维仕担保有限公司向本院提出诉讼请求:1、被告偿还原告代偿的款项38755.33元，违约金12900元，以上共计51655.33元；2、被告承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、邮寄送达费、公告费等。事实和理由：2015年1月13日，被告与中国对外经济贸易信托有限公司、杭州维仕金融服务有限公司及原告签署了《个人消费信托贷款及服务合同》，合同约定由中国对外经济贸易信托有限公司为被告提供43000元贷款，由杭州维仕金融服务有限公司提供贷款服务，原告提供连带责任保证。合同对各方的权利义务及违约责任均作出了明确约定。合同签订后，中国对外经济贸易信托有限公司按约向被告发放了贷款，但被告自2015年7月起开始逾期。因被告的违约行为，中国对外经济贸易信托有限公司遂宣布贷款提起到期，并要求原告履行担保责任。原告按照合同约定为被告代偿了贷款本息及相关费用共计38755.33元。代偿后，原告多次向被告追偿，但被告至今未偿还原告上述代偿款项。被告行为已严重违约，应向原告承担违约责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告晋平未作答辩，亦未向本院提交证据。 原告围绕其诉讼请求向本院提交了证据并在庭审中出示，本院经审理认定事实如下：2015年1月13日，借款人（甲方）晋平、贷款人（乙方）中国对外经济贸易信托有限公司、服务方（丙方）杭州维仕金融服务有限公司、担保方（丁方）维仕担保有限公司共同签订《个人消费信托贷款及服务合同》一份，合同约定：贷款金额43000元，期限36个月，贷款月利率为1.0%，按月计息；贷款手续费按贷款金额2%计算，即860元，甲方授权乙方在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。甲方同意向丙方、丁方支付服务费及担保费，每月按贷款金额0.5%计算支付服务费及担保费，即每月共计支付215元，由甲方在每月还款日与贷款本息一起支付，直至贷款期限届满；甲方按月等额偿还贷款本金、利息、服务费及担保费，每月应支付1839.44元（含本息1624.44元、服务费及担保费215元）；如因甲方账户余额不足导致扣划失败，甲方应就失败的次数支付每笔每次50元的扣款失败费用；丁方为甲方合同项下所欠乙方债务（所欠本金和利息）提供不可撤销的连带保证责任，若丁方为甲方承担了连带保证责任，则有权足额向甲方追偿（包括丁方为此发生的一切费用），丁方并有权按本合同约定收取全部担保费；本合同项下贷款到期（包括乙方根据合同约定宣布提前到期）或每一还款期，甲方未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，乙方有权对逾期未还的贷款本息按日计收罚息，直至全部的本金、利息、罚息及全部款项付清为止，罚息利率为每日0.1%；若甲方违约且不能及时承担违约责任造成合同被提前解除、丁方被乙方追究连带保证责任的，甲方应支付给丁方违约金12900元；若甲方违反本合同的任何约定，乙方有权解除合同。 另查明：杭州维仕金融服务有限公司于2015年1月6日向晋平出具《特别提示函》，该函载明此次贷款由中国对外经济贸易信托有限公司授权委托杭州维仕金融服务有限公司代为支付贷款款项，晋平签字确认。杭州维仕金融服务有限公司于2015年1月14日向晋平指定账户汇入贷款42140元。此后，晋平仅按约还款5期，之后未再还款。维仕担保有限公司于2016年1月13日为其代偿了合同约定的剩余贷款本金37027.8元、利息1290元、扣收失败手续费150元、罚息287.53元，合计38755.33元。 本院认为：（一）本案借款人即被告晋平与本案贷款人中国对外经济贸易信托有限公司、服务方杭州维仕金融服务有限公司以及担保方即本案原告维仕担保有限公司共同签订的《个人消费信托贷款及服务合同》系各方真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。现因被告晋平未按约履行还款义务，依据合同约定，原告代偿了剩余贷款本息及其他费用，原告有权行使担保追偿权，请求被告晋平偿还原告的垫付款并按约定承担原告损失及相关费用。（二）关于原告诉讼请求的处理。1、关于本案借款本金、利息及服务费与担保费的分析认定。中国对外经济贸易信托有限公司发放贷款时预先扣除了860元贷款手续费，该手续费实为变相利息，故实际发放贷款的数额为42140元。根据法律规定，预先扣除利息的，应该以实际发放的贷款认定借款本金，故本案借款本金应当认定为42140元。因此，被告应当清偿的本金、利息、服务费与担保费均应相应调整认定。根据前述认定的本金和合同约定利率计算，每月实际应还本金为1170.56元（42140/36）、利息为421.4元（42140*1.0%）、服务费与担保费为210.7元（42140*0.5%）。被告晋平累计已经实际清偿本金5972.2元（43000-37027.8），而被告应当清偿的本金数额为5852.76元(5972.2*42140/43000），多出的119.44元应当在后续拖欠本金数额中予以扣减。鉴于合同约定的利率和服务费与担保费率合计1.5%未超过有关规定，故已经多交的利息和服务费可不再后续拖欠款额中扣减，但后续所欠部分的利息及服务费与担保费应当按重新认定的数额计算。2、关于代偿款合理范围的认定。根据上述分析，被告所欠借款本金为36211.9元（37072.8*39200/40000-166.67），此即为代偿本金的合理数额；而应予代偿利息应为1264.2元（1290*42140/43000），应予代偿罚息也应按比例缩减为281.78元（42140/43000*287.53）。至于扣收失败手续费150元（与利率无关），属于合同合理约定，应予认定。综上计算，合计应予认定的代偿本金、利息、罚息及扣收失败手续费数额为37907.88元（36211.9+1264.2+281.78+150），被告应当将上述代偿款给付原告。3、关于违约金。双方在合同中对违约金有所约定，但该约定无视当事人违约实际，显有失公允，故应当结合当事人违约程度和原告的代偿金额实际酌情调整，本案宜按应予代偿的数额的30%计算确定为11372.36元（37907.88*30%）。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告晋平于本判决生效之日起十日内给付原告维仕担保有限公司代偿款37907.88元、违约金11372.36元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取546元，由被告晋平负担（诉讼费原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 申 军 二〇一八年十一月十八日 书记员 韦思颖 附本案适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。