河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终5668号 上诉人（原审原告）：杨泽芹，女，1973年2月1日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。 委托诉讼代理人：吴亚楠，河北拓石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：固安县聚宝隆商贸有限公司，住所地河北省固安县新中街北侧。 法定代表人：陈建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兴乐，男，1984年2月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县，该公司员工。 委托诉讼代理人：张峰，河北领诺律师事务所律师。 上诉人杨泽芹因与被上诉人固安县聚宝隆商贸有限公司（以下简称聚宝隆公司）劳动争议一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨泽芹上诉请求：1、依法撤销固安县人民法院作出的（2018）冀1022号民初1804号民事判决书第二项，并依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方系协商解除劳动关系，属于事实认定不清，二审法院依法应予查明并改判。本案系发回重审案件，廊坊市中级人民法院（2018）冀10民终2716号民事裁定书中，明确要求“重审时应进一步查明聚宝隆公司与杨泽芹系违法解除劳动合同，或系双方协商解除劳动合同”。但一审法院对于是否合法解除劳动关系并未着重调查，一审判决所依据的事实不清，证据不足。一、在一审审理过程中，被上诉人始终否认与上诉人的劳动关系，因此并未就其解除劳动合同的方式提供相应证据。一审法院认可双方的劳动关系，但至于被上诉人如何与上诉人协商劳动合同变更事宜，如何解雇上诉人，如何协商补偿事宜均未查明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案合同解除非上诉人意愿，而是用人单位一方行为，因此，应由被上诉人一方就其解除合同符合法律规定承担举证责任。二、被上诉人否认吴某系其下属，然而一审法院却将吴某给付的800元作为被上诉人解除合同的经济补偿，不符合逻辑。本案中，被上诉人超市迁址时，吴某给付上诉人800元费用系作为超市迁址期间，上诉人无法工作的补偿，并非解除合同补偿，吴某从未代表被上诉人表明与上诉人解除合同，该费用为经济补偿金。上诉人认为，被上诉人既然否认与吴某的隶属关系，一审法院又将吴某给付行为认定为被上诉人协商解除合同的行为，实在不符合逻辑。且在一审审理过程中，被上诉人从未主张给付800元的行为系用人单位行为，一审法院亦未对800元的性质进行审查。一审法院自行将该行为认定为用人单位的行为，不符合客观逻辑，亦没有事实依据。三、被上诉人自始至终未就合同变更事宜与上诉人进行协商，一审法院适用法律错误。上诉人于被上诉人处工作12年之久，仅仅将给付的800元作为解除合同的补偿金，不合常理，且未经上诉人同意。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除合同。本案中，超市迁址，确属客观情况发生变化，但事实上，超市所迁地址与原超市地址仅相距500米左右，因此，将工作地点的小幅度变化理解成重大变化，未免过于牵强。且，迁址并未导致上诉人与被上诉人的劳动合同无法履行，被上诉人与其他和上诉人共同工作的员工变更了劳动合同，但对于上诉人却采用消极置之不理的态度。况且，被上诉人作为用人单位从未与劳动者协商过变更劳动合同内容，上诉人亦未收到过任何解除合同通知，未签署过任何解除合同的书面文件。该法条规定，用人单位与劳动者协商后可解除，但依据事实情况，本案劳动合同的解除，皆是因被上诉人单方面辞退上诉人导致，并未得到上诉人的认可，一审法院适用该条法律规定的前提不存在，适用该条规定的判决结果亦是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，草率认定合法解除劳动关系，驳回上诉人合理诉求，严重损害劳动者的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 聚宝隆公司答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法全部驳回。上诉人从未接受被上诉人的管理，其劳动报酬也不是被上诉人发放，上诉人在一审庭审笔录中明确表示，其由吴某给发放工资，并且在一审期间上诉人提交了其与吴某签订的合同，从合同内容看上诉人接受吴某的管理和工资发放，无论吴某是否有营业执照，上诉人接受吴某发放工资的行为以及上诉人与吴某签订合同的行为，均表明上诉人与被上诉人不存在任何法律关系。另外，被上诉人自2017年6月份，因经营场地租赁到期无法继续经营，这点双方均无异议，而针对上诉人在上诉状中陈述新场地的经营主体并不是被上诉人，而是聚宝隆北关购物中心，很显然上诉人陈述的新场地不仅经营主体发生变化，经营范围和内容也发生了改变，因此对被上诉人而言，完全符合《劳动合同法》第四十条规定的客观情况发生的重大变化。 杨泽芹向一审法院起诉请求：1.判决被告支付非法解除劳动合同经济赔偿金60000元；2.判决被告支付应休年休假工资2298.85元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2005年8月9日原告入职被告聚宝隆公司工作，担任茶叶专柜售货员，后升任组长。2012年3月9日原、被告第一次签订书面的劳动合同，合同期限自2012年3月9日至2012年12月31日。2013年1月10日第二次签订书面的劳动合同，期限自2013年1月1日至2013年12月31日。以后每年签订一次。期限自当年的1月1日至当年的12月31日。劳动合同统一由被告人事部门统一管理。2017年6月份，被告在固安县新中街北侧的店面租期到期，改变经营地址，到固安县继续经营。原被告未能就变更劳动合同达成协议，被告支付给原告800元经济补偿，双方解除劳动合同关系。双方劳动关系存续期间，被告未为原告安排年休假，未向原告支付应休未休年休假工资。 一审法院认为，通过原、被告陈述及相关证据可以证明原告的入职及解除劳动关系的时间，本院对原、被告之间自2005年8月9日及2017年6月存在劳动关系予以确认。对于被告辩解的原告的用工主体是吴某的意见与庭审查明的事实不符，不予采信。因被告改变经营场所，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，原被告未能就变更劳动合同达成协议，被告在支付了原告800元经济补偿后解除了双方劳动关系，符合劳动法用人单位单方解除劳动合同的条件。但用人单位应当支付劳动者一个月的工资。对于原告主张的被告支付法定节假日未休假工资35067.98元的诉讼请求，原告亦未能提供充足的证据证实其存在加班的事实，也未能提供被告掌握其加班事实存在的事实，应承担举证不能的责任，故其该项诉求不予支持。对于原告主张的被告支付未休年休假工资2298.85元的诉讼请求，主张合理，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告固安县聚宝隆商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告一个月工资2500元（已支付800元），未休年休假工资2298.85元;二、驳回原告杨泽芹的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人聚宝隆公司提交证据一、国家企业信用信息公示系统被上诉人企业信用信息公示报告一份，证明该证据与被上诉人一二审提供的营业执照的信息相互一致，证实被上诉人2012年3月29日公司成立。上诉人及一审判决认定被上诉人与上诉人自2005年8月份存在劳动关系显然是错误的，没有任何的事实依据。从而也证实了自2005年8月份以来，上诉人就与吴某建立雇佣关系，与被上诉人不存在劳动关系。证据二、律师调查笔录，形成于2018年10月19日下午2点半，地址是河北领诺律师事务所办公室，该调查笔录的内容是由吴某具体陈述了上诉人杨泽芹雇佣关系建立的时间、解除雇佣关系的时间，以及吴某注册的黎明茶庄与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司签订租赁合同的相关过程，证明在2017年6月，吴某与上诉人就解除雇佣关系支付了总计2675元以后，双方解除雇佣关系。证实上诉人与被上诉人从来就不存在劳动关系。证据三、吴某与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司签订的柜台租赁合同两份，证实自2001年截止到上诉人公司成立之前，吴某及其注册的北京市玄武区广外黎明茶庄与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司存在租赁关系。证据四、杨泽芹于2017年6月21日与吴某签署的解除雇佣关系，吴某支付的各项费用的明细，证明在2017年6月21日前，上诉人与吴某存在雇佣关系，而与被上诉人不存在劳动关系。证据五、吴某在2016年以来自己对茶叶经营的账目统计，证明每到月底，都有对其雇佣的员工工资发放记录。证据六、被上诉人2017年6月份的员工名单以及2016年9月至2017年6月员工的工资发放明细，证明上诉人和被上诉之间不存在劳动关系。证据七、申请证人吴某出庭，证明吴某自2005年以来一直与上诉人杨泽芹存在着雇佣关系，直至2017年6月份，吴某与上诉人就雇佣关系解除并支付了相关费用，相关证据有上诉人杨泽芹亲笔签字确认。同时要求证人来证明代理人向证人作的调查笔录的真实性，以及证人与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司签订的租赁合同真实性。吴某注册的茶庄名称为北京市玄武区广外黎明茶庄，也能够证明上诉人与被上诉人从来未建立过劳动关系。吴某证人证言：2005年，我柜台老员工李丽介绍杨泽芹到我这工作，杨泽芹从参加工作以来就在我这柜台里卖茶叶，具体哪天记不清了。2017年固安县聚宝隆商贸有限公司租赁合同到期，我也跟聚宝隆的租赁合同到期，导致杨泽芹和我的雇佣关系解除，杨泽芹是在我那工作时间最长的一个，从到聚宝隆超市工作一直在我的茶叶柜台，我负责给她开工资和提成，月底结账发现金，自2012年至2016年，聚宝隆公司每个月给我出具租金和员工工资的收款收据，我将上述款项交给公司，由公司代发工资，考勤属于聚宝隆超市帮我们考勤，每天打卡。卖茶叶的钱不入聚宝隆公司的账，杨泽芹将每天卖茶叶单据和现金交给公司收款的财务，由公司财务保管，我不定期的去公司财务把原始单据和现金取走。最后解除合同那天当月工作了21天，由于杨泽芹是组长所以给了她800元的撤摊补助。 上诉人杨泽芹质证意见：对证据一企业信息公示报告真实性没有异议，但被上诉人所提及的北京聚宝隆固安分公司于2000年已经成立，且在仲裁审理过程中，被上诉人对上诉人的工作起始时间认可。被上诉人现在主张合同主体的变更，其应对2012年合同主体变更承担相应的法律责任。被上诉人工作地点、性质从未发生改变，合同主体变更不应作为被上诉人规避责任的原因。对证据二律师调查笔录，因其与证人证言所述一致，与证人证言一并质证。证人吴某作为个人不具备用工主体资格，其与被上诉人签订的租赁合同，系内部承包合同，对上诉人不发生法律效力；该调查笔录中所述撤摊补助800元，吴某当时并未表明该800元性质，上诉人知道超市即将迁址，完全有理由相信800元是在家待业的补偿，上诉人亦没有义务去主动理解800元是否属于经济补偿金，反而应由被上诉人提供充分的证据。证明双方协商解除的过程，仅依据意义不明的撤摊费认定为经济补偿金，对作为劳动者的上诉人显示公平。证人所述上诉人系由其老员工介绍工作不属实，上诉人系被上诉人进行招聘，且面试并指派到茶叶专柜工作。对证据三租赁合同真实性不予认可，经我方调查北京市玄武区广外黎明茶庄未经过工商登记，不具备签订合同盖章的资格。另一份租赁合同乙方未签字，属于未生效的合同，且两份租赁合同均是吴某与被上诉人之间的内部承包合同，上诉人对此完全不知情。对证据四杨泽芹签字的书证真实性认可，质证意见同调查笔录，撤摊费意义不明确，且支付主体为吴某，不能因此否认被上诉人的法律责任。对证据五吴某提供的账目统计关联性不予认可。对证据六员工名单真实性不认可，为被上诉人公司内部制作，不具备客观性；对户名为王兴乐的银行交易明细关联性不予认可。 本院认证意见如下：聚宝隆公司提交的证据一、四，杨泽芹对其真实性无异议，本院予以确认。证据二、三、五因与证人证言一致，且证据五为杨泽芹书写，真实性本院予以确认。证据六员工名单，系聚宝隆公司单方制作，真实性无法确认；银行交易明细系银行打印，对真实性本院予以确认。当事人对真实性无异议的证据及本院确认的证据，存卷予以佐证。 本院二审查明：2001年12月8日，吴某以北京市宣武区广外黎明茶庄的名义与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司签订《柜台租赁合同》一份，吴某租赁北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司聚宝隆超市的柜台经营茶叶，租赁期限一年，自2002年1月1日至2003年1月1日。此后2008年1月2日双方又签订过一次《租赁合同》，吴某表示，租赁合同不是每年都签，但一直是租赁关系，一直经营至2017年6月21日。2005年8月，杨泽芹到聚宝隆超市茶叶柜台工作至2017年6月21日。2015年底前杨泽芹工资由聚宝隆公司发放，2016年1月后由吴某发放。 被上诉人聚宝隆公司于2012年3月29日注册成立。 2012年3月9日，杨泽芹与北京聚宝隆商贸有限公司固安分公司签订《劳动合同》，合同期限自2012年3月9日至2012年12月31日。2013年1月10日，杨泽芹与被上诉人聚宝隆公司签订《劳动合同》，期限自2013年1月1日至2013年12月31日。2017年1月1日，杨泽芹与吴某签订一份《劳动合同》，期限自2017年1月1日至2017年12月31日，吴某称系聚宝隆公司让其签署。2017年6月份，聚宝隆公司因经营场地租赁到期无法继续经营。2017年6月21日，吴某向杨泽芹支付工资1575元、提成90元、电话等补贴110元、工资补贴100元、撤摊补助800元，共计2675元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人聚宝隆公司自2012年3月29日成立，2013年1月10日与上诉人杨泽芹签订第一份《劳动合同》，期限自2013年1月1日至2013年12月31日，双方是否存在劳动关系亦应自2013年1月1日起算。根据双方签订的《劳动合同》及聚宝隆公司向杨泽芹发放工资的事实，本院对杨泽芹与聚宝隆公司之间自2013年1月1日至2017年6月存在劳动关系予以确认。聚宝隆公司主张杨泽芹与吴某存在雇佣关系，证据不足，本院不予采信。2017年6月聚宝隆公司因经营场地租赁到期不再继续经营，吴某代表聚宝隆公司与杨泽芹经过协商，向杨泽芹支付经济补偿金800元，从而解除了双方之间的劳动合同关系。虽然一审判决聚宝隆公司向杨泽芹另行支付一个月工资，聚宝隆公司并未就另行支付工资问题上诉，应视为其认可一审判决。综上所述，杨泽芹的上诉请求不能成立，一审判决并无不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨泽芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  马令梅 审判员  杨立军 审判员  张建民 二〇一八年十一月二十六日 书记员  李雪征