福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民初字第564号原告陈文聪，住福建省泉州市丰泽区。委托代理人林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。委托代理人万海龙，福建尚民律师事务所律师。被告晋江市南华房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道澳林春天10幢1单元602。法定代表人黄家茂，执行董事。被告黄家茂，住福建省南安市。委托代理人尹涛，福建刺桐律师事务所。被告汪晓程，住福建省南安市。被告晋江市龙鼎房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道澳林春天10幢1单元602。法定代表人汪清白，执行董事。原告陈文聪与被告晋江市南华房地产开发有限公司（下称南华公司）、黄家茂、汪晓程、晋江市龙鼎房地产开发有限公司（下称龙鼎公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭进行了审理。原告陈文聪的委托代理人万海龙、被告黄家茂的委托代理人尹涛到庭参加诉讼，被告南华公司、汪晓程、龙鼎公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈文聪诉称，原告与被告南华公司、黄家茂、汪晓程、龙鼎公司及陈文贵于2013年11月5日签订《借款合同》，约定南华公司向原告借款人民币2000万元，借款期限为三个月，起算日期自南华公司收到借款之日起算，借款利率按月3%（即60万元／月），南华公司指定收款银行账户。逾期还款期间按月利率4.5%计取利息。上列其他被告同意以其全部资产为借款人本合同项下的义务承担共同连带责任保证担保。担保范围为借款本金及利息、违约金、诉讼费、律师费、财产保证费、执行费等。保证期间从本合同签订之日起至主债权履行期限届满后两年。合同签订后，原告分别于2013年11月8日、9日向被告南华公司指定的账号支付了借款人民币共计2000万元。原告向被告南华公司提供借款后，被告南华公司至今未还本付息，构成违约。请求判令：1、被告南华公司偿还原告借款人民币2000万元及利息5742246元（借款利息按同期银行贷款利率4倍计算，自2013年11月9日起暂计至起诉之日止为5742246元，实际利息算至被告还款完毕之日止）。2、被告南华公司支付原告律师费损失10万元3、被告黄家茂、汪晓程、龙鼎公司对被告南华公司的上述一、二项债务承担连带清偿责任。4、本案诉讼费、财产保全费由被告共同承担。被告黄家茂未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头答辩称：1、黄家茂是南华公司的股东、法定代表人，是以南华公司资产做担保，所以黄家茂不应该为被告；2、借款没有用于指定的工程，陈文贵曾在晋江市政府的公开会议上表示没有收到款项，陈文贵和原告陈文聪是堂兄弟，应追加陈文贵为被告；3、福建省九龙建设集团有限公司和本案被告南华公司在借款合同签订第二天签订了补充协议《晋江市石步路K地块安置房工程补充协议》，该协议中，福建省九龙建设集团有限公司表示同意承担1000万元的利息，陈文贵是九龙公司泉州分公司的法定代表人；4、本案约定利息过高；5、陈文贵已将2000万元退还陈文聪，要求法院调查借款自汇款之日起至起诉之日止的银行汇款凭证。被告南华公司、汪晓程、龙鼎公司均未提交书面答辩。原告陈文聪为证实自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：1、《借款合同》；2、《转账凭证》3单，以证明原告与被告南华公司、黄家茂、汪晓程、龙鼎公司签订合同，并按合同约定将借款2000万元转账汇入指定收款人陈文贵账号；3、股东会决议，以证明经过被告南华公司股东会，同意被告黄家茂、汪晓程对上述借款提供连带责任。4、《委托服务合同》二份及《福建增值税普通发票》、《福建省国家税务局通用机打发票》，以证明原告为实现本案债权实际支出律师代理费10万元。被告黄家茂的委托代理人经质证认为，对原告提供的证据1至4的证据三性无异议。但借款合同明确约定了借款用于安置房建设，利息约定过高，没有约定黄家茂以个人资产做担保；律师费过高。被告黄家茂当庭提供以下证据：1、晋江市石鼓路K块地皮安置房工程补充协议复印件，以证明讼争借款用途必须专款专用于晋江市石鼓路K地块安置房工程；2、企业信用信息查询单，以证明陈文贵是福建省九龙建设集团泉州分公司的负责人。原告陈文聪经质证认为，已超过举证期限；证据1、2均未提供原件，真实性无法确认，也与本案无关。被告南华公司、汪晓程、龙鼎公司未到庭质证，也未向本院提供证据。本院认为，原告陈文聪提供的1至4证据，可证明原告与四被告之间发生借款、担保及原告为本案诉讼支出律师代理费的事实，被告黄家茂对证据的真实性也不持异议，可作为本案认定事实的证据。被告黄家茂提供的2份证据，是复印件，合同主体与本案无关，但涉及到本案借款用途，故涉及部分可作为本案认定事实的依据。被告南华公司、汪晓程、龙鼎公司不到庭质证、举证，应视为自动放弃质证和举证的权利。本案到庭当事人争议焦点为：一、本案诉争借款是否实际交付，如有，是否存在借款改变用途，即黄家茂应否承担担保责任？二、本案是否应追加陈文贵、福建省九龙建设集团有限公司作为本案共同被告？对上述争议焦点，原告陈文聪、被告黄家茂的意见以其起诉状、口头答辩及庭审中陈述、质证意见一致。本院对争议焦点分析、认定如下：一、本案诉争借款是否实际交付，如有，是否存在借款改变用途，即黄家茂应否承担担保责任问题。本院认为，1.借款是否实际支付问题。被告黄家茂对原告陈文聪提供的2013年11月5日签订的《借款合同》的真实性不持异议，而该合同明确约定南华公司向陈文聪借款人民币2000万元，南华公司指定借款转入的银行账号。原告陈文聪提供的2013年11月8日（2单）、9日（1单）计3单建行转账凭条，从陈文聪银行账号转账汇入陈文贵银行账号计2000万元，被告黄家茂对该3单的转账凭条的真实性也没有异议，借款人南华公司亦未书面或者到庭抗辩原告陈文聪未实际支付借款，因此，应确认本案借款已实际发生支付。2.是否改变借款用途问题。双方合同约定南华公司因晋江梅岭K地块安置房项目建设资金周转需要，向陈文聪借款，故应确定双方发生借款目的是用于晋江梅岭K地块安置房项目建设资金周转。而被告黄家茂提供的证据1即南华公司与福建省九龙建设集团有限公司签订的《晋江市石鼓路K块地皮安置房工程补充协议》，该协议其中约定：“晋江市湖光西路石鼓路K地块安置房工程重新复工急需启动资金人民币2000万元，南华公司承诺向陈文聪借款人民币2000万元，由陈文聪直接汇到南华公司指定开户银行。该笔款项福建省九龙建设集团有限公司必须专款专用于该K地块安置房工程。......”等内容。黄家茂提供的证据2即福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司《企业信用信息查询单》，也证明陈文贵系该分公司的负责人。黄家茂提供的该两份证据可印证本案借款2000万元指定汇入陈文贵银行账户，是用于合同约定的该K地块安置房工程，并没有改变借款用途。本院为此也已出具《调查令》给被告黄家茂的委托代理律师尹涛，指令由其执行向有关银行调取陈文贵账户交易流水记载情况，经调查查询结果：“陈文贵的账号在2013年11月8日至2013年12月8日为“无符合条件的交易明细记录”。因此，被告黄家茂作为本案借款担保人之一在《借款合同》签字，且对南华公司指令收款人并没有异议，现提出改变借款用途，也没有提供证据证实，不予采信。被告黄家茂在《借款合同》上明确列为担保人之一，并在合同的担保人落款处签名，故被告黄家茂以本案借款没有实际支付、改变借款用途及其系南华公司的法定代表人为由，主张应以南华公司资产作为担保，其不应承担担保责任，没有事实依据，不予采纳。二、本案是否应追加陈文贵、福建省九龙建设集团有限公司作为本案共同被告问题。本院认为，1.是否应追加陈文贵问题。陈文贵虽然是本案借款合同担保人之一，但原告陈文聪起诉本案借款并未将陈文贵列为被告，也未对陈文贵提出诉讼请求。被告黄家茂在庭审中申请追加陈文贵作为本案共同被告时，原告陈文聪也当庭表示其有权利选择不起诉陈文贵，进一步明确放弃对担保人之一陈文贵的本案起诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，以及《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额”，而本案借款债务有两个以上连带责任保证人，且没有约定保证份额，不影响到被告黄家茂应承担保证责任的范围。据此，原告陈文聪有权对自己权益的处分，选择不起诉保证担保人之一陈文贵。基于上述理由，被告黄家茂申请追加陈文贵为本案共同被告，本院不予准许。黄家茂可以在承担保证责任后依法向债务人追偿或要求其他连带保证人清偿其应当承担的份额。2.是否追加福建省九龙建设集团有限公司问题。被告黄家茂以福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司系福建省九龙建设集团有限公司设立的分支机构，陈文贵系泉州分公司构负责人为由，申请追加福建省九龙建设集团有限公司为本案共同被告。但本案审理的是原告陈文聪与被告南华公司等保证担保人的民间借贷纠纷，福建省九龙建设集团有限公司不是本案涉诉合同的当事人，与本案审理的民间借贷无关，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人，对此，被告黄家茂的该追加申请，本院不予准许。经庭审举证和认证，本院对本案的主要事实认定如下：2013年11月5日，原告陈文聪与被告南华公司、黄家茂、汪晓程、龙鼎公司及陈文贵签订《借款合同》，约定南华公司向陈文聪借款人民币2000万元，用于建设资金周转，借款期限为三个月，起算日期自南华公司收到借款之日起算，借款月利率3%。南华公司指定收款银行账户。黄家茂、汪晓程、龙鼎公司同意以其全部资产为借款人本合同项下的义务承担共同连带责任保证担保。担保范围为借款本金及利息、违约金、诉讼费、律师费、财产保证费、执行费等。保证期间从本合同签订之日起至主债权履行期限届满后两年。合同签订后，原告陈文聪于2013年11月8日、9日向被告南华公司转账汇入指定的收款人陈文贵银行账号人民币共计2000万元。嗣后，被告南华公司未偿付借款本息分文。陈文聪向本院申请诉前保全，本院于2015年2月6日作出（2015）泉民保字第13号民事裁定书，查封、冻结了南华公司、龙鼎公司部分银行账号。原告陈文聪于2015年3月25日提起本案诉讼，并以被告南华公司有另银行账户为由，于2015年5月4日向本院申请诉讼保全，本院于2015年5月26日作出（2015）泉民初字第564号民事裁定书，查封、冻结了被告南华公司的银行账户。另查，原告陈文聪为本案诉讼支出律师代理费10万元。被告黄家茂在庭审中申请调查本案借款的指定收款人陈文贵银行账号自2013年11月8日起至起诉之日止的银行交易流水单，本院予以准许并于2015年10月16日向被告黄家茂的委托代理律师尹涛邮寄《调查令》，指令由其执行向有关银行调取陈文贵账户交易流水记载情况，经调查查询结果为：陈文贵的账号在2013年11月8日至2013年12月8日为“无符合条件的交易明细记录”。综上所述，本院认为，原告陈文聪与被告南华公司、黄家茂、汪晓程、龙鼎公司签订的《借款合同》，系合同双方的真实表示意思，没有违反法律法规的强制性规定，应确认双方之间的民间借贷关系成立有效。原告陈文聪已于2013年11月8日、9日分3笔次汇入被告南华公司指定的收款人陈文贵银行账户计2000万元，履行了放贷义务。被告南华公司在使用借款到期后，未偿付借款本息分文，已违约，应承担违约的民事责任，向陈文聪偿还借款本金及借款之日起的利息，并按《借款合同》的约定承担陈文聪为实现债权而支出的律师代理费10万元。双方借款合同虽约定借款月利率为3%，但南华公司自借款之日起未支付过利息，陈文聪的诉讼请求的月利息已调低为自2013年11月9日起至实际还清全部借款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付，该诉讼请求未违反有关法律法规的规定，本院予以支持。被告黄家茂、汪晓程、龙鼎公司在《借款合同》担保人一栏签字、加盖公司，自愿为南华公司向陈文聪的上述借款本息、实现债权的费用等提供连带责任担保，应依约承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向南华公司追偿。原告陈文聪的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告黄家茂以本案借款没有实际支付、改变借款用途、诉求的借款利息偏高及其系南华公司法定代表人为由，主张借款利息应按月利率2%，不应由其个人资产承担担保责任，应由被告南华公司资产承担担保责任，因没有事实依据，本院不予采纳。被告南华公司、汪晓程、龙鼎公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告晋江市南华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内偿付原告陈文聪借款人民币2000万元，并支付利息自2013年11月9日起至实际还清借款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付。二、被告晋江市南华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内赔付原告陈文聪为本案实现债权所支出的律师代理费10万元。三、被告黄家茂、汪晓程、晋江市龙鼎房地产开发有限公司对上述第一、二项应偿付的款项承担连带偿还责任。其承担保证责任后，有权向晋江市南华房地产开发有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费171011元，诉讼保全费5000元，由被告晋江市南华房地产开发有限公司、黄家茂、汪晓程、晋江市龙鼎房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审判长  张庭芬审判员  郑泽阳审判员  郭建闽二〇一五年十一月十八日书记员  倪洁瑜一、附判决引用法律法规条文内容：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第九十七条第一款借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。二、申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人不作为义务之日起计算。