山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1787号上诉人（原审原告）：山西临县国新燃气有限公司。法定代表人：高某，董事长。委托诉讼代理人：兰某，山西恒帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1，女，山西恒帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，汉族，山西省临县人，住临县。委托诉讼代理人：张某2，女，山西临水律师事务所律师。上诉人山西临县国新燃气有限公司（以下简称国新公司）因与被上诉人王某不当得利纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2018）晋1124民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国新公司的委托诉讼代理人兰某、张某1，被上诉人王某及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国新公司上诉请求：1、撤销(2018)晋1124民初74号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实有误。（一）上诉人依照双方于2014年6月3日签订的《城内及乡镇中低压管网路面开挖回填及阀井施工协议书》(以下简称《施工协议书》)发包给被上诉人的工程已全部结算，大禹乡管网路面开挖回填及阀井施工项目结算总金额应为183964.5元，上诉人依据《施工协议》发包给被上诉人的工程结算总金额应为666976.5元。上诉人在一审开庭时提交了《临县城市燃气项目大禹乡天然气管网工程量确认单》(以下简称《大禹乡工程量确认单》)一份，双方对大禹乡天然气管网的总的工程量进行了确认，被上诉人并没有举证证明除双方在《大禹乡工程量确认单》中确认的工程量之外，其在大禹乡天然气管网项目中还存在其他管网路面开挖回填及阀井施工内容，该确认单对应的工程量应为大禹乡天然气管网路面开挖回填及阀井施工的总工程量。对于确定的工程量，应支付的工程款是确定的。上诉人在一审开庭时提交了《结算书》一份，依据双方在合同中约定的工程项目单价，大禹乡项目对应的结算总金额应为183964.5元，因而上诉人应向被上诉人支付的大禹乡项目的工程款为183964.5元。因双方对大禹乡之外的工程量及结算金额483012元无异议，因而上诉人依据《施工协议书》发包给被上诉人的工程结算总金额是确定的，应为666976.5元。（二）不管将20万元认定为工程款还是工程预付款，被上诉人曾从上诉人处收取过20万元款项是事实，在双方对上诉人向被上诉人己支付款项为953183.45元无异议的情况下，被上诉人多收取286206.95元为事实，被上诉人多收取286206.95元无事实和法律依据，构成不当得利，应予返还，并赔偿因此给上诉人造成的利息损失。（三）所谓“大禹乡的变量工程”不应进行结算。一审判决提及的“大禹乡的变量工程”指恢复731米排水渠的施工，该部分施工不应进行结算。1、从被上诉人在庭审时提交的开工报告来看，上诉人发包给被上诉人人的大禹乡工程项目的工程内容为“放线、切割路面(指混凝土路面)、开挖、平整沟槽、回填、敷设警示带、分层夯实、地貌恢复”，与双方签订的《施工协议书》一致，并不包含拆除并恢复731米排水渠，上诉人并未要求被上诉人对所谓的“大禹乡的变量工程”进行施工。2、被上诉人在施工之前进行过实地查看，其对施工路段为排水渠是明知的。双方在《施工协议书》中也明确约定施工内容包含“地貌恢复”，且双方在该协议第四条也明确约定“乙方(被上诉人)施工过程中的所有阻碍均由乙方自己负责协调”，因而排水渠的恢复为被上诉人为完成双方约定的“地貌恢复”施工内容而发生的施工，双方约定的价格中已包含地貌恢复的价格，不应再另行计算工程价款。与此同时，双方并未对该部分施工内容的价格进行约定，且上诉人从未向被上诉人表示过要另行支付该部分施工内容的价款。3、并不存在所谓“其他地方的变量工程”。双方签订的《施工协议书》系单价合同，仅在该协议中约定了施工内容和相应的单价，并未约定施工量。从上诉人在庭审时提交的2014年7月份至12份中低压管道开挖工程明细表(王某)来看，所有已结算的项目均是双方签订的《施工协议书》中约定的施工内容，单价也和双方在《施工协议书》中约定的单价一致，已结算的工程系合同施工范围内的工程，不是变量工程。因而并不存在所谓“其他地方的变量工程”，以此为由认定“大禹乡的变量工程”也应该结算没有事实和法律依据。王某辩称，1、上诉人以不当得利起诉被上诉人事实不清，证据不足。被上诉人所做的工程量并非666976.5元，上诉人并未多支付被上诉人286206.95元，本案属于建设工程施工合同纠纷。2、上诉人提到731米的恢复排水沟工程，上诉人既认为《施工协议书》中并不包含该工程，又认为属于《施工协议书》中约定的地貌恢复工程，自相矛盾，被上诉人提供的证据可以证明该工程不包含在《施工协议书》中，该工程只是签证验收了，并未进行结算。由于上诉人单位领导更换，工程款一直未结算。被上诉人在一审中提供了被上诉人委托第三人对731米排水渠的工程（开挖、埋下管道、回填恢复原貌）进行了预决算，工程额是585375.71元。上诉人还欠被上诉人473290.01元。国新公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还多收取的工程款285456.96元及从2016年2月2日起至实际返还之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年6月3日原、被告签订《城内及乡镇中低压管网路面开挖回填及阀井施工协议书》，双方对工作内容、工程价格、付款方式等进行了约定，其工程地点由原告指定。双方对大禹乡以外其地方所做的工程量（包括变量工程）及结算金额483012元无异议，对已支付被告953183.45元无异议。被告所做工程质保期已过，原告该全额支付工程款。原、被告争议的焦点是：1、原告支付被告的200000元是否工程款还是工程预付款；2、大峪沟工程结算金额183964.5元与大峪沟的部分工程结算金额111408元、60994元是否重复结算问题；3、原、被告间合同外的变量工程是否均未结算。对争议焦点一，原告提供打款凭证予以证明该款系工程款，但未提供该款的结算单；而被告提供原告方的审批表以证明该款系工程预付款，以上证据可见该款系工程预付款。对争议焦点二，原告提供证据：1、2014年11月10日大峪沟工程量确认单、结算书以证明该工程结算金额为183964.5元，但未提供被告出具的全额发票与付款凭证；2、2016年1月28日的付款审批表其中记载合同金额181456.5元与工程结算金额183964.5元不符；3、2014年12月对大峪沟的部分工程量结算金额111408元，2015年2月4日大峪沟部分工程量结算金额60994元与其提供的工程结算总金额183964.5元的工程量重复计算，经审查上述证据，与其主张请求数据不符，与付款审批金额181456.5元也不符，事实上被告未开183964.5元金额的税票，更未收到该金额90%的工程款。原告所提供证据无法证实其主张。对争议焦点三，原告只结算合同约定范围的部分工程，对其变量工程置之不理，与事实不符。因为原告对（除大禹乡）其他地方的变量工程均已结算，只对大禹乡变量工程一直未结算。一审法院认为，原、被告间形成事实上的建设工程施工合同关系，被告按原告要求竣工约定工程与变量工程，且原告对大禹乡以外的约定工程与变量工程均已结算支付，但对大禹乡的变量工程只确认工程量一直未结算。对原告支付的20万元款，其既无工程量确认单，也没有结算单，该款项认定为工程预付款；对于原告称另外多支部分，其提供的证据相互矛盾，无法认定，故原告要求被告返还不当得利工程款286206.95元的诉讼请求，本院无法支持。本案调解未果。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，驳回原告山西临县国新燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费5935元由原告负担。在二审期间，国新公司当庭提供结算书、付款申请单各一份，拟证明结算金额181546.5元工程款的依据、王某依据该金额申请支付相应工程款。王某质证称，结算书是国新公司制作并打印的，认可结算金额181546.5元，另外的签证金额429607.63元是大概估算的，因为国新公司不认可该估算金额，故其委托第三方计算工程造价，亦即一审中提供的《工程预（结）算书》。二审经审理查明，2014年6月3日，上诉人国新公司（甲方）与被上诉人王某（乙方）签订《城内及乡镇中低压管网路面开挖回填及阀井施工协议书》（以下简称《施工协议书》），约定工程地点为甲方指定施工地点；工作内容包括：放线、切割路面（指混凝土路面）、开挖、平整沟槽、回填、敷设警示带、分层夯实、地貌恢复。第五条“工程价格”约定：“1、中低压管网开挖油路面、混凝土路面厚度为0.15m，深度为0.9米，每米105元；面厚度为0.2m，深度为0.9m，每米120元。2、中低压管网开挖油路面、混凝土路面、方砖路面开挖深度为0.6m，每米60元（包括恢复路面、材料费），回填管沟时需要换土甲方提供拉黄土和承担清理余渣费用：总价60元/m?。3、中低压管网开挖、回填土路深度为0.6m，每米41.8元；深度为0.9m，每米55元。4、中低压管网护管每米20元。5、阀井（φ700）人工及材料费750元/座，阀井（φ400）人工及材料费450元/座。6、本报价不包括油路面油面恢复、下水管、排水管等材料用料。”第六条“其他条款”第三款约定：“合同中未规定且确需的施工项目，以甲乙双方协商后的价格进行结算。”第七款“付款方式”约定：“工程结束，经甲方验收合格后支付至实际总金额的90%，付款时乙方需提供全额发票。在两年质保期间内如果无因乙方的原因发生的质量问题，剩余实际总金额的10%在两年质保期满后一次性支付。”2014年8月27日，被上诉人王某以其自5月份开工以来垫资施工高级中学、田家沟、大峪沟工程（高级中学鹅卵石砂石路面开挖1.4公里，工程价约7万元；田家沟石方开挖0.7公里，工程价约6万元；大峪沟开挖3公里多，含排水渠、油路面工程造价约40多万元），现无力垫资为由，向上诉人国新公司申请预付款20万元，待结算时一并补齐。同日，上诉人国新公司向被上诉人王某银行转账20万元。双方对大禹乡大峪沟项目之外的其他项目工程款483012元均已结算，并已支付结算金额的90%。双方对上诉人国新公司已支付《施工协议书》项下包括大禹乡大峪沟项目在内的工程款953183.45元亦无异议。就大禹乡大峪沟项目工程款，双方现已结算三次，均开具与结算金额等额的建筑业统一发票，分别为：2014年12月12日结算111408元，结算费用为油路面开挖928.4米，单价为120元，已支付100267.2元；2015年2月5日结算60994元，结算费用为：水泥路面43464元（362.2米*120元/米）、鹅卵石路面1540元（28米*55元/米）、阀井（400）900元（2座*450元/座）、阀井（700）750元（1座）、清理余渣和换置黄土14340元（239m?*60元/m?），已支付54894.6元；2016年2月1日结算181456.5元，结算费用为：水泥路面51684元（430.7米*120元/米）、油路面111408元（928.4米*120元/米）、土路面16714.5元（303.9米*55元/米）、阀井（700）750元（1座）、阀井（400）900元（2座*450元/座）、拉黄土6420元（107m?*60元/m?）、倒渣7920元（132m?*60元/m?），已支付163310.85元。第三次结算付款审批表后附结算书中，除载明前述结算费用181456.5元外，还载明10项“签证”费用合计429607.63元，其中包括“排水沟开挖砌筑”387234.43元（731.1米*529.66元/米）。上诉人国新公司认为前两次结算与第三次结算系因公司内部管理混乱造成重复测量、重复结算、重复支付。被上诉人王某所做工程质保期已过。本院认为，上诉人国新公司起诉状中载明的诉讼请求金额为285456.95元，但依其事实与理由，超付工程款应为286206.95元（953183.45元-483012元-183964.5元），其在一审中并未变更诉讼请求，故本案诉讼标的额应为285456.95元。本案的争议焦点是：被上诉人王某应否返还上诉人285456.95元。双方对上诉人已付工程款953183.45元、其中大禹乡项目外工程款483012元均无异议，双方的争议在于：1、大禹乡项目工程款是否重复支付；2、上诉人已付的一笔200000元是否属于超付。关于大禹乡项目工程款是否重复支付的问题。第一，从上诉人国新公司、被上诉人王某、监理单位山西华审建设监理咨询有限公司共同签章的2014年11月10日大禹乡天然气管网工程《工程量确认单》看，大禹乡项目已确认的工程量有中低压管网开挖、回填恢复油路面1099米+260米=1359米、土路面303.9米、砌筑阀井3座（700阀井1座、400阀井2座）、拉黄土107m?和倒渣132m?。第二，从结算金额看，三次结算金额先后为60994元、111408元、181456.5元，前两次结算金额之和与第三次结算金额接近。第三，从结算内容看，第二次与第三次结算均包括阀井（φ700）1座750元，阀井（φ400）2座900元；第一次结算的油路面928.4米与第三次结算完全一致，第三次结算中油路面928.4米+水泥路面430.7米=1359.1米，与《工程量确认单》中的油路面1359米吻合；第三次结算的土路面303.9米与《工程量确认单》完全一致；第二次结算的清理余渣和换置黄土的方数、单价、金额与第三次结算完全一致，黄土方数与《工程量确认单》亦一致。故能够认定前两次结算与第三次结算存在重复结算的部分，且第三次结算的内容能够包含前两次结算的内容。根据第三次结算书载明的工程量、单价，大禹乡天然气管网工程价款应为195796.5元（水泥路面430.7元*120元/米+油路面928.4米*120元/米+303.9米*55元/米+φ700阀井1座750元+φ400阀井2座900元+拉黄土107m?*60元/m?+倒渣132m?*60元/m?）。关于200000元是否属于超付的问题。被上诉人王某系基于高级中学、田家沟、大峪沟等《施工协议书》项下的工程而向上诉人国新公司申请预付工程款，现双方对大禹乡大峪沟项目外工程款均已结算且均无异议，故就200000元是否超付，仅需审查大禹乡大峪沟项目工程款是否已足额支付。除前述《工程量确认单》载明的工程量外，上诉人、被上诉人、监理单位共同签章的2014年11月10日《工程交工验收证书》还载明“拆除并恢复排水渠731.1m”的工程内容，双方就该部分工程应否单独计价结算存在争议。上诉人主张该部分工程属于《施工协议书》约定的“地貌恢复”工程，已由三方共同确认，且已按《施工协议书》约定的单价进行结算并已支付结算金额的90%，被上诉人不予认可。第一，从形式看，《工程交工验收证书》将该部分工程与《工程量确认单》中的工程内容并列列项，前述第三次结算书将“合同内”工程或费用与“签证”工程或费用分别列明，该部分工程列在“签证”工程或费用部分，说明该部分工程与大禹乡大峪沟其他路面开挖回填工程有所区别。第二，从施工内容看，油路、水泥路、土路路段与排水渠路段开挖回填的方法、工程量等差异明显。第三，被上诉人提供了《临县城市燃气项目大禹乡天然气管网工程排水沟管道铺设施工方案》、其与上诉人、监理单位共同签章的《工程现场签证及情况说明》、上诉人签章的《专项施工方案/措施报审表》、现场签证单、工程量签证单等，能够证明因施工过程中中压管线走向须经过长度约731米的排水沟，而合同范围内不包括，故根据现场实际情况制定专项施工方案并经上诉人审查确认，实际施工完毕后经上诉人、被上诉人、监理单位三方签证。综上，能够证明双方争议的731.1米排水渠拆除并恢复工程应当属于《施工协议书》第六条第三款约定的“合同中未规定且确需的施工项目”，应由双方协商价格进行结算。第四，前述第三次结算书中“签证”部分载明的731.1米排水沟开挖砌筑价款为387234.43元，被上诉人一审中提供的《工程预（结）算书》拟证明731.1米排水渠拆除并恢复工程的价款达585375.71元，说明双方就该部分工程价款存在争议，且争议金额远超已预付的200000元。故在双方就大禹乡大峪沟731.1米排水渠拆除并恢复工程尚未进行结算且争议较大的情况下，被上诉人仍系基于预付工程款关系占有该200000元，不构成不当得利。综上，按照上诉人已付工程款953183.45元（包括预付工程款200000元）、大禹乡项目外工程款483012元、大禹乡项目（不包括731.1米排水渠拆除并恢复工程）工程款195796.5元计算，上诉人超付被上诉人工程款74374.95元，被上诉人占有该部分款项无法律根据，应予返还，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省临县人民法院（2018）晋1124民初74号民事判决；二、被上诉人王某于本判决生效之日起十五日内返还上诉人山西临县国新燃气有限公司74374.95元；三、驳回上诉人山西临县国新燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5935元，由上诉人山西临县国新燃气有限公司负担4509元、被上诉人王某负担1426元；二审案件受理费5593元，由上诉人山西临县国新燃气有限公司负担4249元、被上诉人王某负担1344元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十一月五日书记员 张利梅