湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民初212号原告：曾祥仙，女，1955年12月10日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：赵明会，湖北米芾律师事务所律师。被告：襄阳市襄州区人民政府，住所地湖北省襄阳市襄州区航空路**。法定代表人：黄进，该区区长。委托诉讼代理人：王铀，女，该区政府办公室工作人员。委托诉讼代理人：唐俊凌，湖北法正大律师事务所律师。被告：襄阳市襄州区建设投资经营有限公司，住，住所地湖北省襄阳市襄州区红星路**城建局对面原市政公司）。法定代表人：刘从清，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖江云，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，湖北春园律师事务所律师。第三人：港龙控股集团有限公司，住所，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路****div>法定代表人：陈小杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张坤坤，江苏稼禾律师事务所律师。第三人：湖北弘龙房地产开发有限公司，住所地湖北省，住所地湖北省襄阳市襄州区交通路**（**）法定代表人：从康健，该公司经理。委托诉讼代理人：江**，女，该公司职员。委托诉讼代理人：朱涛，湖北美仑律师事务所律师。原告曾祥仙与被告襄阳市襄州区人民政府（以下简称襄州区政府）、襄阳市襄州区建设投资经营有限公司（以下简称襄州建投公司）及第三人港龙控股集团有限公司（以下简称港龙公司）、湖北弘龙房地产开发有限公司（以下简称弘龙公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾祥仙的委托诉讼代理人赵明会，被告襄州区政府的委托诉讼代理人王铀、唐俊凌，被告襄州建投公司的委托诉讼代理人肖江云，第三人弘龙公司的委托诉讼代理人朱涛到庭参加诉讼。第三人港龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。曾祥仙向本院提出诉讼请求：1.判令襄州区政府、襄州建投公司共同向曾祥仙支付1414.43万元；2.判令港龙公司、弘龙公司承担本案保全费、诉讼费等全部费用。事实和理由：2013年7月6日，襄州区政府与港龙公司签订《投资协议书》，约定共同投资建设襄阳火车东站港龙城市商业广场项目（以下简称港龙广场项目）。具体运作的主体是襄州区政府及其指定的襄州建投公司和弘龙公司。该项目从2014年2月21日启动土地招、拍挂开始，到2014年6月9日解除合同，期间由于弘龙公司交纳保证金出现违约情况及其他原因，该项目土地停止挂牌并宣告结束。2015年7月15日，弘龙公司向襄州区政府提交报告，主张该项目投资4602万元。2016年1月16日襄州审计局对弘龙公司提出的51项共4602万元的结算申请事项逐项进行了核实，并审计认可港龙公司（实为弘龙公司）前期工程投入锁定为29144306.9元，并由襄州建投公司已支付1500万元，但弘龙公司对该锁定金额认为过少，一直存在极大的争议，并且在外有债务的情况下，为逃避债务不去及时算账。但足可以说明目前，襄州区政府、襄州建投公司至少欠弘龙公司前期工程投入款1414.43万元。2015年9月7日，曾祥仙与刘玉宝、郭甜甜民间借贷纠纷一案经湖北省襄阳市中级人民法院调解结案，弘龙公司对刘玉宝、郭甜甜自2014年4月2日起的5000万元本金、月息2%的债务承担连带清偿责任。但刘玉宝、郭甜甜及弘龙公司均未履行。曾祥仙认为，以弘龙公司为主要运作主体，对港龙广场项目进行运作、土地招拍挂、前期投入等各项内容均在债权审计中明确说明，襄州区政府、襄州建投公司向弘龙公司支付前期工程投入款的义务责无旁贷，弘龙公司尽管持有异议，但襄州区政府、襄州建投公司支付1414.43万元应该没有任何问题。然而弘龙公司在目前的情况下迟迟不与襄州区政府、襄州建投公司协商以尽快达成协议，故意怠于行使到期债权，给曾祥仙造成了极大的损失，严重损害了曾祥仙的合法权益，故曾祥仙依法行使代位求偿权诉至法院。襄州区政府辩称，1.根据合同相对性原则，襄州区政府与港龙公司存在合同上的权利义务关系，弘龙公司与港龙公司是两个不同的法人主体，而且二者在股权结构上没有关联性，曾祥仙无权以其对弘龙公司享有债权对襄州区政府提起代位权诉讼；2.襄州区政府与港龙公司就解除投资事宜签订协议书，约定双方对剩余部分友好协商解决，如协商不成，最终须采取诉讼途径解决，襄州区政府按照生效的判决进行支付，实行多退少补。现在港龙公司对襄州区政府是否享有到期债权并不确定，曾祥仙无权对襄州区政府主张权利。襄州建投公司辩称，1.曾祥仙对弘龙公司享有的债权，在执行过程中，湖北省襄阳市中级人民法院向襄州建投公司送达了《履行到期债务通知书》，襄州建投公司提出了执行异议，曾祥仙不服，应当提起执行异议之诉，曾祥仙提起代位权诉讼，违反了一事不能二诉的原则，应当驳回其起诉；2.港龙广场项目是襄州区政府与港龙公司之间的行为，襄州建投公司代表襄州区政府处理此事，与弘龙公司无任何关系；3.襄州区政府与港龙公司就解除投资事宜签订协议书，约定剩余的工程款在支付之前，港龙公司必须按审计部门出具审计资产清单完成资产移交手续。襄州建投公司向港龙公司支付剩余款项的条件未成就；4.襄州建投公司与港龙公司就剩余款项须向法院起诉来确定具体数额。港龙公司述称，1.港龙公司仅与襄州区政府牵头发起港龙广场项目，具体运作主体是弘龙公司与襄州建投公司。本案代位权纠纷中，债务人是弘龙公司，曾祥仙起诉的次债务人是襄州区政府和襄州建投公司。港龙公司与弘龙公司属于各自独立的法人主体，港龙公司不属于债务人，与本案没有直接和利害关系，曾祥仙将港龙公司列为第三人没有法律依据，其要求港龙公司承担本案诉讼费等没有法律依据。弘龙公司述称，1.曾祥仙与刘玉宝、郭甜甜民间借贷纠纷一案债权本金是5000万元，该案在执行过程中，弘龙公司已偿还6035.9931万元，曾祥仙对弘龙公司不享有确定的债权；2.襄州区政府违约行为在先，导致项目终止，弘龙公司与襄州区政府之间的责任如何承担尚未确定，付款条件尚未成就，债权没有到期，不属于法律规定可以行使代位权的到期债权情形；3.弘龙公司只是项目动作的主体，与襄州区政府签合同的是港龙公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。曾祥仙提交了以下证据：1.湖北省襄阳市中级人民法院〔2015〕鄂襄阳中民四初字第00065号民事调解书。欲证明曾祥仙对弘龙公司享有到期债权本金5000万元及利息。经质证，襄州区政府对该证据的真实性无异议，认为该证据不能证明与襄州区政府的合同相对人港龙公司有关联。襄州建投公司对该证据的真实性无异议，认为该证据不能证明没有偿还的剩余债务是多少。弘龙公司认为，该调解书在执行过程中，已经偿还6035万元，远远超过了债权数额，双方没有进行最终结算，弘龙公司只是担保人，不应当再承担责任。2.襄州区政府与港龙公司于2013年7月6日签订的《投资协议书》；弘龙公司企业法人营业执照；港龙广场项目保证金收据；土地竞买保证金收据；退还保证金的记账凭证和转账支票存根；襄阳火车东站港龙城市商业广场投资项目备案证。欲证明弘龙公司是港龙广场项目的出资人和债权债务主体。经质证，襄州区政府、襄州建投公司对该证据的真实性无异议，认为债权债务主体是港龙公司，该组证据不能达到曾祥仙所要证明的目的。弘龙公司对该组证据的真实性无异议，认为弘龙公司对襄州区政府、襄州建投公司不享有合同债权，曾祥仙不能达到其所要证明的目的。3.襄阳市襄州区审计局于2016年1月16日向襄州区政府提交的《关于襄阳火车东站港龙城市商业广场项目终结清算申请事实审计核实情况的汇报》；襄州区政府法制办《关于处理襄阳火车东站港龙城市商业广场项目有关遗留问题的情况汇报》（〔2016〕61号）；2016年2月4日，襄州区政府与港龙公司签订解除投资事宜的《协议书》。欲证明港龙广场项目解除后，襄州区政府、襄州建投公司对弘龙公司负有到期债务29144306.9元，在曾祥仙代位求偿的数额之内。经质证，襄州区政府对该组证据的真实性无异议，认为两份汇报只是内部协调，不对外产生法律效力，且法制办的汇报材料强调不能作为承担责任和补偿的依据，债务尚未确定，未达到成就条件，港龙公司、弘龙公司不享有到期债权。襄州建投公司对该组证据的真实性无异议，其同意襄州区政府的质证意见，同时认为暂定债务是2800万元，最终以诉讼来确定。弘龙公司认为，解除合同的主体是港龙公司，并非弘龙公司，审计是襄州区政府单方形成的审计，不是最终结算依据，因襄州区政府违约，对违约责任未达成一致，具体赔偿数额未确定。4.2014年6月9日，襄州建投公司给港龙公司发出的《解除合同通知书》。欲证明双方互不追究违约责任，前期投资的债权债务是确定的。经质证，襄州区政府和襄州建投公司对该证据的真实性无异议，认为该通知系襄州建投公司单方发出，事后又多次协商并签订了协议书，约定通知诉讼解决，隐含了可能会追究违约责任，曾祥仙不能达到其证明目的。弘龙公司认为，该通知是襄州建投公司单方发出，港龙公司并没有同意，且最终签订的解除协议没有约定互不追究违约责任，因襄州区政府的违约行为，给弘龙公司造成了巨大损失，弘龙公司不可能不追究违约责任。襄州区政府提交了襄州区政府与港龙公司于2013年7月6日签订的《投资协议书》、2016年2月4日，襄州区政府与港龙公司签订解除投资事宜的《协议书》。欲证明襄州区港龙公司和弘龙公司对襄州区政府不享有到期债权。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，但对襄州区政府的证明目的有异议。襄州建投公司和弘龙公司对该组证据无异议。襄州建投公司提交了以下证据：1.襄州区政府与港龙公司于2013年7月6日签订的《投资协议书》；2015年7月28日，港龙公司给襄州区政府出具的，授权刘玉宝等《授权委托书》。欲证明港龙广场项目的投资人、善后和结算工作均为港龙公司，与弘龙公司无关。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，但对襄州建投公司的证明目的有异议。襄州区政府和弘龙公司对该组证据无异议。2.湖北襄阳国家粮食储备库、宝城集团建设工程有限公司、弘龙公司于2015年2月16日签订的700万元《借款协议》；襄阳市襄州区粮食局于2015年11月27日向襄州区政府《关于向建投公司借款700万元的请示》；襄州区政府与港龙公司于2015年12月15日签订的《协议》。欲证明襄州建投公司通过冲抵补偿款的方式向港龙公司支付了700万元补偿款。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关。襄州区政府、弘龙公司对该组证据无异议。3.2016年2月6日，襄州建投公司700万元资金拨付审批表、支付存根、借支单。欲证明襄州建投公司向港龙公司的授权代表人刘玉宝支付700万元。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关。襄州区政府、弘龙公司对该组证据无异议。4.2016年2月4日，襄州区政府与港龙公司签订解除投资事宜的《协议书》；2016年2月6日，襄阳襄州区港龙火车东站建设协调领导小组与港龙公司签订解除投资事宜的《协议书》。欲证明襄州区政府与港龙公司就港龙广场项目，达成了清算协议，对港龙公司前期投资暂锁定为2800万元，襄州区政府已经支付1400万元，剩余款项数额须经诉讼由法院确定，且支付剩余工程款之前，港龙公司须将已经建设的襄阳火车东站站前广场的房屋、土地、建筑物等移交给襄州区政府，同时，必须经审计部门审计，确定港龙公司移交的上述资产是否与审计资产清单相符，现襄州建投公司支付剩余款项的条件尚未成就。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，认为协议书对债务已经确定，属于到期债务，指挥部不是项目当事人，且港龙公司没有盖章，2016年2月6日协议不能作为本案证据使用。襄州区政府、弘龙公司对该组证据无异议。5.2016年11月11日，湖北省襄阳市中级人民法院向襄州建投公司送达的〔2015〕鄂襄阳中执字第00297号《履行到期债务通知书》；2016年11月22日，襄州建投公司提出的《执行异议申请书》。欲证明曾祥仙若对湖北省襄阳市中级人民法院处理异议申请的裁定不服，应当提起执行异议之诉，其提起代位权诉讼，违反一事不能二诉的诉讼原则。经质证，曾祥仙对该组证据的真实性无异议，认为襄州建投公司提出异议后，法院已经终止了《履行到期债务通知书》的相关事项，本案诉讼不存在程序违法。襄州区政府、弘龙公司无异议。弘龙公司提交了襄阳襄州区火车东站建设协调领导小组于2014年4月18日襄州区国土资源局发出的《关于延期办理火车东站站前广场三宗土地出让工作的通知》。襄州区政府因为土地抵押没有解除，无法按合同约定向弘龙公司供地，属于襄州区政府违约，应当向弘龙公司承担违约金。经质证，曾祥仙对该证据的真实性无异议，认为弘龙公司不能达到其证明目的，弘龙公司与襄州区政府明确约定，互不追究违约责任。襄州区政府认为其与弘龙公司无合同关系，没有“互不追究违约责任”。襄州建投公司对该证据的真实性无异议，认为弘龙公司不能实现其证明目的，该证据证明弘龙公司违约，导致工程不能进行。本院依职权调取了曾祥仙、刘玉宝、郭甜甜、宝诚科技集团有限公司、弘龙公司、湖北万家唯美建材实业有限公司于2018年6月5日签订的《执行和解协议》。欲查明曾祥仙对弘龙公司的债权状况。经质证，曾祥仙对该协议的真实性、合法性和关联性均无异议，认为该协议在履行之中；襄州区政府认为该协议与其没有关系；襄州建投公司对该协议的真实性无异议，但认为该协议对襄州建投公司和襄州区政府没有约束力；弘龙公司对该协议的真实性、合法性无异议，认为该协议未得到襄州区政府同意，未生效。对上述所有证据，经审查，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院均予采信。对各证据的证明内容，本院予以综合认定。经审理查明，本院〔2015〕鄂襄阳中民四初字第00065号民事调解书确认，截至2014年4月1日止，刘玉宝、郭甜甜共欠曾祥仙借款本金5000万元，弘龙公司对刘玉宝、郭甜甜应支付的款项承担连带清偿责任，该民事调解书已经发生法律效力。2018年6月5日，本院对该民事调解书执行过程中，曾祥仙、刘玉宝、郭甜甜、宝诚科技集团有限公司、弘龙公司、湖北万家唯美建材实业有限公司达成执行和解协议，经核算，截至2018年5月18日，刘玉宝、郭甜甜、宝诚科技集团有限公司、弘龙公司、湖北万家唯美建材实业有限公司尚欠曾祥仙借款本息及各项费用相加款总计1845.523万元。另查明，2013年7月6日，襄州区政府与港龙公司签订《投资协议书》，约定港龙公司襄州区投资建设港龙广场项目。该协议约定，港龙公司必须在正式协议签订30日内，襄州区注册新公司，今后注册的新公司履行协议内容，港龙公司负连带责任。2013年7月18日，港龙公司在江苏省苏州市注册成立苏州卧龙房地产投资有限公司（以下简称卧龙公司）；2013年8月9日，卧龙公司在湖北省襄阳襄州区注册成立弘龙公司；2015年9月2日，卧龙公司的股东由港龙公司变更为吴惠民和刘玉宝。港龙广场项目的项目法人为弘龙公司。还查明，2015年7月28日，港龙公司委托刘玉宝与港龙公司总裁办主任张广彩负责港龙广场项目的善后和结算工作，并代表港龙公司与襄州区政府洽谈相关工作。2016年2月4日，襄州区政府（甲方）与港龙公司（乙方）签订协议书，约定：“一、甲、乙双方同意解除于2013年7月6日港龙控股集团有限公司与襄州区人民政府签订的关于投资建设襄阳火车东站站前广场项目的《投资协议书》。二、乙方现委托刘玉宝（34*******，项目合作方负责人），作为乙方代理人代为行使以下权限：有权负责对该项目的后期工程补偿审计确认、签订项目退出补偿协议、办理补偿领款手续、接收款项，乙方对于刘玉宝办理上述委托事项乙方予以确认同意。该事项处理完毕后委托自动失效。三、经区审计部门对乙方对该项目前期投资暂锁定为2800万元。甲、乙双方现一致同意甲方在签订该协议的两日内先暂按2800万元的百分之五十（即1400万元）支付给乙方。先前已支付给刘玉宝700万元乙方认可，甲方在签订协议两日内再支付给乙方700万元，乙方以预支的方式办理领款手续，乙方同意由代理人刘玉宝签订该协议并领取该款项。四、甲方、乙方及乙方代理人刘玉宝友好协商一致同意对项目剩余部分友好协商解决，如协商不成的情况下刘玉宝承诺不得以聚众上访等其他非法方式解决，如协商不成最终采取诉讼途径解决，甲方按照生效的判决进行支付，实行多退少补。五、剩余的工程款在支付之前乙方必须完成资产移交手续，具体以审计部门出具审计资产清单为准，在此之前，所有的资产由乙方委托刘玉宝代为妥善保管。”港龙公司认可先前支付给刘玉宝的700万元，即2015年2月16日，宝城集团建设工程有限公司向湖北襄阳国家粮食储备库襄州区粮食局）借款700万元，弘龙公司对该借款提供担保，因宝城集团建设工程有限公司未按期归还借款，经襄州区政府协调，2015年12月15日襄州区粮食局、港龙公司、襄州建投公司约定襄州区粮食局从襄州建投公司借款700万元，待襄阳火车东站落成的港龙公司售楼补偿款到位后，直接由襄州建投公司用其中的700万元充抵襄州粮食局的借款。2016年2月6日，刘玉宝以借支的方式，从襄州建投公司领取700万元。本院认为，曾祥仙对弘龙公司的债权，经本院生效的〔2015〕鄂襄阳中民四初字第00065号民事调解书依法确认，在本院对该调解书执行过程中，曾祥仙及弘龙公司等在执行和解协议中，对曾祥仙享有的债权再次进行了确认，可以认定截至2018年5月18日，曾祥仙对弘龙公司等享有债权1845.523万元。曾祥仙提起代位诉讼请求判令襄州区政府、襄州建投公司支付的款项，系解除港龙公司与襄州区政府投资协议的补偿款，该协议主体为襄州区政府和港龙公司，弘龙公司为协议约定投资项目的项目法人，项目法人是否能够代替投资协议主体，享有投资协议的权利义务，关键在于成立项目法人后，该项目法人是否承继了投资主体的权利义务。本案中，结合港龙公司向襄州区政府出具授权刘玉宝、张广彩负责港龙广场项目的善后和结算《授权委托书》，港龙公司与襄州区政府签订协议解除《投资协议书》，以及港龙公司接受襄州区政府先期支持的1400万元的事实，虽然弘龙公司为港龙广场项目的项目法人，在弘龙公司注册成立后，港龙公司仍然与襄州区政府履行《投资协议书》，弘龙公司并没有承继港龙公司在《投资协议书》中相关的权利和义务，尤其是港龙公司与襄州区政府于2016年2月4日签订的《协议》第二条约定，授权刘玉宝代表港龙公司，负责处理解除《投资协议书》后续事宜。进一步证明港龙公司并未将其对襄州区政府在港龙广场项目的权利义务授予弘龙公司享有。曾祥仙关于弘龙公司与襄州区政府襄州区建投公司存在债权债务关系的主张缺乏证据证明。债权人行使代位权，应以债务人对次债务人享有到期债权为前提，在债务人对次债务人是否享有债权不确定的情况下，更不能确定是否享有到期债权，债权人向次债务人主张行使代位权的诉请应予驳回。故曾祥仙向襄州区政府、襄州建投公司主张支付补偿款的诉请不成立，本院不予支持。综上所述，曾祥仙提起代位权诉讼不符合代位权诉讼的条件。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，判决如下：驳回曾祥仙的诉讼请求。案件受理费106666元，由曾祥仙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  王剑波审判员  赵 炬审判员  何绍建二〇一八年十一月十二日书记员  刘 洋