海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1625号 上诉人：常士明，男，1952年9月5日出生，汉族，住山西省太原市。 委托诉讼代理人：王兵，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人：海南欧博房地产开发有限公司。住所地：海南省琼海市嘉积镇教育路**。 法定代表人：马振刚，董事长。 委托诉讼代理人：冯慧丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：王良妹，该公司员工。 上诉人常士明因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（下称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2018）琼9002民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 常士明上诉请求：1、撤销（2018）琼9002民初1486号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付逾期办理房产权证书违约金15555.74元（暂从2017年2月14日计算至2018年5月3日，最终计算至被上诉人将上诉人房屋产权证书及土地权证书办理完毕之日止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院罔顾事实、违背公平、公正的审判原则，违背《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的法律规定进行裁判。签订合同时，被上诉人未按照海南省政府的规定在销售现场摆放和公示合同范本，《琼海市商品房买卖合同》附件七即《商品房合同补充协议书》没有房管局备案条形码。合同附件七第十五条违背最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第六条、第九条的规定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方法’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”上诉人2014年11月13日与被上诉人签约《房屋认购协议书》即刻交完房款，被上诉人2014年12月2日才出示合同让上诉人签字。合同附件七第十五条“根据合同第十一条、第十五条、第十九条规定，出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的百分之一，买受人同意该项约定。”被上诉人的此项约定是在免除或者限制其责任的内容，此项约定没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，也没有按照对方的要求，对该格式条款予以说明，而且是在上诉人交完房款后20天被上诉人才出示合同让上诉人签字。被上诉人2014年11月13日出售给上诉人的房产是隐瞒其正在抵押贷款的房产，违背合同第十四条权利瑕疵担保属欺诈销售。被上诉人的合同附件七第十五条完全违背最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条规定，属于无效条款、霸王条款，欺诈销售。被上诉人逾期不能给上诉人办理房屋产权证书的直接原因就是被上诉人两次将博鳌香槟郡项目118400平方米国有土地使用权，连同地上的建筑物进行了抵押。综上所述，被上诉人的合同附件七第十五条完全违背《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（一）、（二）的有关规定，已构成欺诈销售，该条款应属无效合同。故请求二审法院依法撤销（2018）琼9002民初1486号民事判决书第二项，支持上诉人的上诉请求。 欧博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 常士明向一审法院起诉请求：1、判令被告为原告办理房屋权属证书及土地使用权证书；判令被告向原告支付逾期办理房屋权属证书及土地使用权属证书的违约金最终计算至被告将原告房屋权属证书及土地使用权证书办理完毕之日止；3、本诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月2日，原、被告签订《琼海市商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于琼海市××镇房，建筑面积77．24平方米，总价款707079元；合同第一条载明，出卖人（被告）以出让方式取得位于琼海市博鳌万泉河滨海旅游区地号为海国用（2009）第0753号地块的土地使用权，面积118400平方米，土地用途为旅游、商住用地，土地使用年限2009年8月26日至2064年4月5日。第八条约定，出卖人应当在2015年2月13日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……3、该商品房经验收合格。第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。……如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之0．5向买受人支付违约金。逾期720日以上的，买受人有权单方解除合同。合同还对其他事项进行了约定。合同附件七商品房合同补充协议书第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。合同签订后，原告向被告支付全部房款707079元。2015年3月14日，原告接收了涉案房屋。原告已向被告交付维修基金等各项办证费用。因被告至今没有为原告办理房屋权属证书，原告遂向一审法院提起诉讼。庭审过程中，原告认为合同附件七商品房合同补充协议书第十五条关于出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％的约定属于无效条款，被告应按照合同第十五条约定向原告支付违约金。 2010年9月19日，被告将博鳌·香槟郡项目的海国用（2009）第0753号的118400平方米国有土地使用权，连同地上建筑物一起抵押给中国工商银行股份有限公司海口国贸支行，抵押贷款期限：自2010年9月5日至2013年9月5日止，并办理了抵押登记［他项权证号：海他项（2010）0070号］；2013年9月5日，被告将上述国有土地使用权连同地上建筑物一起抵押（不包含已售房产及相对应的土地）给中国长城资产管理公司海口办事处（现改名为中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司），抵押贷款期限：自2013年8月19日至2016年8月18日，并办理了抵押登记［琼海他项（2013）第000012号］。 再查明，2013年1月17日琼海市人民政府市长办公会议纪要第3期《研究解决假日海岸小区房产证办理等历史遗留问题》中记载，琼海市（特别是博鳌滨海片区）部分旅游地产开发项目，由于过去地类划分、土地变性等历史遗留问题，造成目前部分开发项目无法办理分户房产证……我市存在类似房地产开发项目14个，被告开发的博鳌·香槟郡项目属于其中的1个项目。2014年9月25日琼海市人民政府市长会议纪要第114期《研究房地产项目改变土地用途有关问题》中记载，市国土资源局尽快完成行政处罚手续，并依据相关规定督促项目开发商海南欧博房地产开发有限公司尽快上缴所有违法用地罚款以完善处罚手续。2017年3月7日琼海市国土资源局出具关于对海南欧博房地产开发有限公司不予行政处罚的通知。通知记载：“2014年10月15日，因你公司涉嫌未依法批准擅自改变土地用途，我局对你公司立案调查。2015年12月19日我局向你公司下达《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号）……2016年1月5日你公司向我局提交行政处罚听证申请书、延期听证申请书，认为公司不存在擅自改变土地用途行为，不应受到行政处罚，请求不予行政处罚，撤销下发的《土地行政处罚事先告知书》。我局举行听证会，经研究认为，你公司是经市政府批准通过善意取得海国用（2009）第0753号土地证，且土地用途为旅游、商住用地，你公司利用土地证记载的土地用途和按规建部门规划意见等审批文件建设博鳌·香槟郡项目不视为擅自改变土地用途行为；至于该土地证地籍档案内未有该证登记用途变更（由旅游变更为旅游、商住）及年限延长的审批手续，并非你公司责任，因此我局决定对你公司不予行政处罚，撤销并收回《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号），同时撤销案件立案。” 一审法院认为，原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案的争议焦点是：一、逾期办证的责任是否在于被告；二、合同附件七第十五条是否有效，原告主张的违约金金额及计算方式是否符合合同约定。 关于争议焦点一。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0．5向买受人支付违约金。被告已于2015年3月14日交房给原告使用，且向原告收取了各项办证费用，被告有义务为原告办理房屋权属证书，但被告至今没有办理。被告抗辩导致不能在约定的期限内为原告办证是历史遗留问题，政府在调查处罚被告违法使用土地期间停止受理被告项目的所有事项包括产权证办理的申请，是政府原因所致，不是被告的责任，被告没有违约，不应承担违约责任。一审法院认为，因博鳌滨海片区部分旅游地产开发建设项目土地变性等历史遗留问题，琼海市人民政府于2013年1月就召开会议研究如何处理。2014年12月2日，被告与原告签订《琼海市商品房买卖合同》时，这一情况依然存在，被告也知晓，被告应当充分考量交房后办证的时间，避免出现违约情况发生，且被告还将土地使用权作了抵押。因此，被告抗辩不能办证的原因是政府造成的，理由不成立，不予采纳。被告的行为已经违约，应承担违约责任。 关于争议焦点二。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0．5向买受人支付违约金。合同附件七商品房合同补充协议书第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。原告认为合同附件七第十五条为无效条款，违约金应按主合同第十五条约定计付。被告抗辩应按合同附件七第十五条约定违约金的最高额度不超过合同总价款的1％。一审法院认为，合同附件七是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。合同附件七第十五条本身约定的内容表述清楚明确，以通常人的认识水平即可知悉其含义，根据私法自治和契约自由原则，双方当事人是在自愿基础上达成的上述协议，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该条款应为有效条款，双方均应遵守履行。被告已于2015年3月14日交房给原告使用，被告最迟应于2017年3月3日前为原告办理房屋权属证书。逾期后，被告应从2017年3月4日起以已付房款707079元为基数，按日万分之0．5计算违约金至为原告办理房屋权属证书之日止，如果违约金超过合同总价款的1％，则应按照合同总价款的1％计付违约金。至庭审时，被告尚未为原告办理出涉案房屋的权属证书，逾期超过475天，违约金超过了合同总价款的1％即超过7071元，故被告应支付原告的违约金为7071元。被告抗辩理由成立，应予以采纳。原告主张合同附件七第十五条为无效条款，违约金应按合同第十五条计付，缺乏依据，不予支持。鉴于目前已实行不动产权统一登记，办理不动产权证书，不再分别办理房屋所有权证和土地使用权证，因此，被告应为原告办理不动产权证书。原告请求被告为其办理不动产权证书，符合合同约定和法律规定，应予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内为原告常士明办理位于琼海市××区房的不动产权证书。二、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告常士明支付逾期办证违约金7071元。三、驳回原告常士明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94元，由原告常士明承担51元，被告海南欧博房地产开发有限公司承担43元。 本案二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审中提交的证据，双方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《琼海市商品房买卖合同》及《商品房合同补充协议书》是双方在平等协商的基础上签订，系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，一审判决认定有效正确。二审中双方的争议焦点为：1、一审判决认定合同附件七即《商品房合同补充协议书》第十五条关于逾期办理商品房权属证书违约金数额封顶的约定属有效约定是否正确？2、上诉人主张按照迟延办理商品房权属证书的实际天数及主合同的逾期办理商品房权属证书违约责任按已付房款的日万分之0.5连续计算违约金的请求能否予以支持？ 一、关于焦点一。上诉人与被上诉人签订的《琼海市商品房买卖合同》及《商品房合同补充协议书》是双方在平等协商的基础上签订，系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律及行政法规的强制性规定；《商品房合同补充协议书》是否办理备案登记，并不影响协议的效力，一审法院认定上述协议有效正确。《商品房合同补充协议书》第十五条关于“因出卖人的原因迟延办理商品房权属证书承担的违约责任不能超过已交购房款的1%”的约定，是双方对出卖人逾期办理商品房权属证书承担违约责任封顶数额的一个约定，是对主合同中逾期办证违约责任的调整。商品房买卖不是普通的商品买卖，属于大宗的特殊商品交易，上诉人作为买受人，在签订买卖合同时对合同条款内容应当尽到高度的审慎注意义务，上诉人在补充协议上签字的行为表明，其接受了该条款的约束，应按该约定履行，上诉人应当对自身在协议上签字的民事行为承担法律后果。此外，上诉人主张被上诉人存在欺诈销售行为，但并未提供证据证明其主张，故上诉人主张《商品房合同补充协议书》第十五条属于无效约定的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于焦点二。《商品房合同补充协议书》约定出卖人逾期办证承担违约金总额不能超过已付房款的1％，属于违约金承担数额封顶的约定。上诉人主张被上诉人应当承担违约金15555.74元，即主张按照迟延办理商品房权属证书的实际天数及主合同约定的违约责任按已付房款的日万分之0.5连续计算违约金。如按照上诉人的主张标准计算出卖人应当承担违约金数额，则被上诉人承担违约金的数额将高于补充协议的约定，属于改变了双方在补充协议中的约定，应认定属于上诉人提出调整违约金请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，当事人请求人民法院对违约金进行调整有法律依据，但当事人请求调高违约金的前提条件必须是约定的违约金低于造成的损失。本案中，涉案商品房已经交付上诉人，上诉人也已经入住正常使用房屋，且上诉人也并未举证证明因被上诉人迟延办证给其造成具体实际损失的事实，故上诉人请求被上诉人承担违约金15555.74元无事实依据，不予支持。 综上，一审判决认定事实，证据充分，适用法律正确，判决结果并无不当，二审应予维持。上诉人上诉无理，对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人常士明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  蔡于干 二〇一八年十一月二十六日 法官助理  闫海宁 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。