呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2629号上诉人（原审原告）：天津盛达安全科技有限责任公司，住所地天津市南开区卫津南路110号。负责人：张源雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐鑫，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赛罕区海萨练歌房，住所地呼和浩特市赛罕区世纪五路万豪长隆湾小区商业区赛罕区海萨练歌房。经营者：陈枫，总经理。委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古陀力律师事务所律师。委托诉讼代理人：温姝月，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雪琴，女，1974年11月6日出生，汉族，系赛罕区海萨练歌房员工上诉人天津盛达安全科技有限责任公司（以下简称盛达公司）与被上诉人赛罕区海萨练歌房（以下简称海萨练歌房）、杨雪琴房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛达公司的委托诉讼代理人徐鑫，被上诉人海萨练歌房的委托诉讼代理人温寓婷、温姝月，被上诉人杨雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判海萨练歌房、杨雪琴共同向其支付工程款88万元并从2016年3月28日开始按照同期银行贷款利率向盛达公司支付逾期付款违约金直至88万元工程款付清为止（按照年利率4.9%计算，利息暂计算至2017年5月7日为47696元）；以上两项暂计：927696元。2、案件受理费等费用由海萨练歌房和杨雪琴承担。事实和理由：一、一审程序存在瑕疵，应当依法撤销。一审判决所记载的海萨练歌房的代理人为该公司法律顾问，不符合法律所规定的代理资格，属程序违法。二、一审法院认定涉案工程不具备结算条件属认定事实不清、适用法律错误。海萨练歌房的应付工程款为88万元。双方在合同中约定盛达公司在工程竣工后向海萨练歌房提交竣工图及资料，但并未将提供竣工图约定为工程验收的依据，更未将提供竣工图约定为海萨练歌房支付工程款的条件。双方合同约定的工程承包范围是“消火栓系统、火灾自动报警系统、喷淋系统、防排烟系统、通风系统、空调系统（空调明细附后）”，《建筑消防设施检测报告》的检测结论为承包范围内的工程建筑消防设施合格。呼公消验【2016】第0080号《建设工程消防验收意见书》通过涉案工程的验收。一审查明海萨练歌房已经开业经营，一审法院认定盛达公司未全面完成消防工程实属认定事实错误。最高院出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并没有一审判决中所谓的《证据规则》的规定。合同约定的工程款为150万元，盛达公司主张的是88万元，占涉案工程款总额的59%，而非一审法院所认定的要求支付剩余30%工程款。三、海萨练歌房并未足额支付合同约定的工程款，应当判决海萨练歌房支付剩余88万元工程款及逾期付款利息。一审法院查明海萨练歌房已经支付的工程款为62万元，双方对此均没有异议。海萨练歌房的经营者为陈枫，将30万元支付给盛达公司内蒙古分公司负责人配偶王志会的人并非海萨练歌房，海萨练歌房没有证据证明该笔款项的支付者为海萨练歌房的实际出资人或合伙人，故一审法院认定海萨练歌房支付30万元工程款的事实存在错误。在一审法院认定已付工程款为92万元的前提下，已付工程款的比例为工程总造价的61%，非一审法院认定的80%，海萨练歌房仍应向盛达公司支付剩余39%的工程款。海萨练歌房辩称，一审中海萨练歌房的代理人谢国平为海萨练歌房的工作人员，符合民事诉讼法第五十八条的规定，当事人工作人员可以作为委托诉讼代理人，代理人是否为海萨练歌房的工作人员并不影响案件的实体权利和一审判决的正确性。盛达公司未经海萨练歌房同意擅自撤场，工程并未完工，且不符合国家消防系统验收标准，已经严重违约，不符合结算剩余工程款的条件，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方合同约定工程款支付为按进度付款，双方对已付62万元工程款的事实均无异议，海萨练歌房另依盛达公司内蒙古分公司负责人戴如俭的指示向王志会支付了30万元工程款，双方无其他经济往来，盛达公司也无证据证明上述30万元工程款非案涉项目的工程款，故一审法院认定海萨练歌房已经按照工程进度向盛达公司足额支付工程款，符合合同约定，具有事实和法律依据。杨雪琴辩称，不同意盛达公司的上诉请求，其为海萨练歌房聘请的经理，其与盛达公司签订的合同属职务行为，与个人无关。盛达公司向一审法院起诉请求：1、判令海萨练歌房和杨雪琴共同向盛达公司支付工程款88万元；2、判令海萨练歌房和杨雪琴从2016年3月28日开始按照同期银行贷款利率向盛达公司支付逾期付款违约金直至88万元工程款付清为止（按照年利率4.9%计算）（利息暂计算至2017年5月7日为47696元）；以上两项暂计：927696元。3、案件受理费等费用由海萨练歌房和杨雪琴承担。一审法院认定事实如下：盛达公司内蒙古分公司与海萨练歌房于2015年6月10日签订《建设工程施工合同》。发包人海萨练歌房将消火栓系统、火灾自动报警系统、喷淋系统、防排烟系统、通风系统、空调系统承包给盛达公司内蒙古分公司施工。合同约定开工日期是2015年6月18日，合同价款150万元（不含税）。协议约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”《专用条款》约定工程量清单：按图纸及预算书为准。发包人向承包人提供施工图纸两套。双方约定“承包人应做的其他工作：消防工程施工到竣工，所需要各种材料、设备、人工费、验收、办理各种手续等均由乙方（盛达科技内蒙古分公司）负责（注：消防检测费除外）。”合同专用条款约定，工程安装全部工程量时，经甲方、消防部门验收合格后，支付给乙方工程款叁拾万元。竣工验收：承包人提供竣工图的约定；竣工后，盛达公司内蒙古分公司向海萨练歌房提供1套竣工图及资料。工程款支付方式：1、合同签订后，海萨练歌房应预付盛达公司内蒙古公司工程款30万元。2、空调设备进场前，海萨练歌房支付给盛达公司内蒙古分公司工程款30万元。3、工程进度至百分之八十工作量时，海萨练歌房支付给盛达公司内蒙古分公司工程款30万元。4、工程安装全部工程量时，经海萨练歌房、消防部门验收合格后，海萨练歌房支付盛达公司内蒙古分公司工程款30万元。5、抵房部分，海萨练歌房以天骄熙岸30万的房，按3800元每平米计算顶给盛达公司内蒙古公司作为工程款（注；质保金压房款里面）。海萨练歌房依约分别于2015年6月23日给付10万元、8月17日给付14万元、10月8日给付8万元，共计32万元；2015年10月12日空调设备进场，海萨练歌房依约在2015年9月30日支付20万元、10月11日支付9万元、10月12日支付1万元；2015年12月10日给盛达公司内蒙古分公司的法定代表人戴如俭的妻子王志会汇款10万元、2016年1月22日再次给王志会汇款20万元。2016年6月6日，内蒙古自治区建设工程施工图审查中心出具施工图设计文件(消防设计)审查报告书(编号20160031)、施工图设计文件(消防设计）审查报告书(程序性审查)(编号20160031)，对施工图消防设计审查综合结论为合格。2016年6月17日，内蒙古自治区呼和浩特市公安消防支队出具呼公消审字[2016]第0031号《建设工程消防设计审核意见》。同意该内部装修工程消防设计，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。2016年11月30日，内蒙古自治区呼和浩特市公安消防支队出具(呼）公消验[2016]第0080号《建设工程消防验收意见书》。对海萨练歌房申报的呼和浩特市赛罕区海萨纯K内部装修工程消防验收资料进行了查验，申请资料符合要求，予以通过。庭审中，盛达公司内蒙古分公司与海萨练歌房对开工时间2015年10月30日、竣工时间2016年3月28日予以确认。另查明，杨雪琴系海萨练歌房工作人员，2016年6月10日代表海萨练歌房与盛达公司内蒙古分公司签订《建设工程施工合同》，其履行的是职务行为。一审法院认为，双方当事人对涉案合同签订的事实没有争议，该合同合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。一、关于诉争工程是否具备结算条件。根据合同约定，承包人应按发包人提供的施工图纸进行施工。发包人海萨练歌房应向承包人盛达公司内蒙古分公司提供两套消防施工图纸。庭审中没有证据证实发包人向承包人提交过施工图纸。从证据显示，内蒙古自治区建设工程施工图审查中心在2016年6月6日出具专项工程设计(消防设计)审查报告书(20160031)。该报告书出具的时间是在竣工时间之后，这足以说明，盛达公司内蒙古分公司在发包方没有提供施工图纸的情况下进行施工的事实。该施工行为得到海萨练歌房的认可，并按合同约定的工程进度支付工程款。根据双方在合同专用条款中约定，工程安装全部工程量时，经甲方、消防部门验收合格后，支付给乙方工程款叁拾万元。竣工验收约定：竣工后，盛达公司内蒙古分公司向海萨练歌房提供1套竣图及资料。这是双方约定的结算条件。盛达公司内蒙古分公司对案涉工程安装全部工程量后交付发包人，已经达到结算条件负有举证责任。庭审中盛达公司内蒙古分公司未提供证据证明其已经按照《施工合同》约定全面完成消防工程项目交付发包人，并按约定在竣工后向海萨练歌房提供了竣工验收图纸这一事实。并且不能证明海萨练歌房在申报内部装修工程消防验收时所提交的资料是盛达公司所提供的竣工图及资料。根据《证据规则》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故，盛达公司内蒙古分公司没有证据证明已经按合同约定完成全部消防工程施工项目并且向海萨练歌房提供了竣图及资料，达到双方约定结算工程款的条件。关于盛达公司内蒙古分公司提供的《建筑消防设施检测报告》、《赛罕区海萨纯K消防材料材质证明》，能够证明盛达公司内蒙古分公司承包施工的消火栓系统、火灾自动报警系统、喷淋系统、防排烟系统、通风系统、空调系统中所使用的材料经检测合格的事实。但无法证明盛达公司内蒙古分公司交付全部施工量后向海萨练歌房提交了竣图及相应施工资料作为结算依据，请求按合同约定支付剩余30%工程款的事实。二、关于海萨练歌房是否按工程进度向盛达公司内蒙古分公司足额支付了工程款的问题。根据《施工合同》约定，涉案工程按进度付款。双方在庭审中对已支付并已收到的62万元工程款没有争议。盛达公司内蒙古分公司的法定代表人戴如俭认可海萨练歌房给其妻子王志会汇款30万元这一事实认可。其辩解这30万元不是涉案工程款。根据海萨练歌房提供的打款凭证，证实已向王志会账户足额汇入30万元，且对方实际已收取了该款项。一审法院认为，盛达公司内蒙古分公司没有提供该款项属于其他工程项目以及为何由海萨练歌付款的证据。应认定为海萨练歌房对盛达公司内蒙古分公司付款30万元是案涉工程款。故，海萨练房实际付款为92万元。工程总价款是150万元，已付全部工程量的80%。综上所述，盛达公司内蒙古分公司主张海萨练歌房、杨雪琴支付工程款88万元，由于盛达公司内蒙古分公司对是否已完成全部施工量及提交完整的竣图及施工资料不能提供足够的证据证明，对其主张应当承担举证不能的法律后果。故对盛达公司内蒙古分公司的主张，不予支持。如盛达公司内蒙古分公司有新的证据，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回天津盛达安全科技有限责任公司内蒙古分公司的诉讼请求。二审中，盛达公司围绕争议焦点提交了两组新的证据，海萨练歌房围绕争议焦点提交了两组新的证据。盛达公司提交的第一组新证据为《海萨纯K微信宣传单及美团大众点评内容》，拟证明：海萨练歌房开业时间至少为2016年2月13日，盛达公司的施工时间为2015年10月23日至2016年3月28日，盛达公司的施工行为未违反合同约定，盛达公司未造成海萨练歌房的延迟开业。海萨练歌房发表质证意见认为，对该证据的合法性及关联性不予认可，盛达公司的施工范围是一至四层，其中三、四层存在严重的施工问题，海萨练歌房于2016年2月13日左右在一、二层试营业与该工程是否完工，海萨练歌房是否应当足额向盛达公司支付工程款无关，盛达公司仍应就其完成工程符合支付条件进行举证。该证据所证事实不能证明盛达公司的施工是否符合双方的合同约定或者盛达公司是否完成了案涉工程的施工，对该证据本院不予采信。盛达公司提交的第二组新证据为《消防工程安装合同（天骄西岸9号楼及12号楼）》，拟证明一审判决认定海萨练歌房向戴如俭的妻子王志会汇款30万元与本案无关。海萨练歌房发表质证意见认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，盛达公司提交其他项目中的工程安装合同不足以证明海萨练歌房支付的上述30万元为另一工程的工程款，故对其证明的问题不予认可。该证据仅能够证明海萨练歌房向王志会支付了30万元，但该证据不能证明海萨练歌房向王志会支付该笔款项的用途，因此对该组证据本院不予采信。海萨练歌房提交的第一组新证据为呼和浩特建设工程质量监督执法抽（巡）查工作记录、金民山商贸公司出具的工程款收据、蓝林公司出具的收据3张，拟证明盛达公司未经海萨练歌房同意擅自撤场，且工程质量不合格，海萨练歌房无奈又另行委托金民山公司进行后续施工，需要整改的和剩余的工程均由金民山公司进行施工。盛达公司发表质证意见认为，对于该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，海萨练歌房与金民山公司就火灾自动报警系统、自动排水系统的整改施工协议，不能区分该工程是否为盛达公司施工的相关工程，且协议订立的时间为2016年4月15日，海萨练歌房未说明一审未提交该组证据的合理理由。因金民山商贸公司出具的工程款收据和蓝林公司出具的收据3张与本案不具有关联性，故对这两份证据本院不予认定，呼和浩特建设工程质量监督执法抽（巡）查工作记录为呼和浩特市建设工程质量监督站向海萨练歌房出具的工作记录，且盛达公司对该记录中接收人武建忠为其施工项目经理的身份予以确认，本院对这份证据的真实性予以确认，对这份证据所证明的问题予以确认，对该证据予以采信。本院另查明，盛达公司因其撤销盛达公司内蒙古分公司而向呼和浩特市工商行政管理局玉泉分局申请了盛达公司内蒙古分公司的注销登记，呼和浩特市工商行政管理局玉泉分局于2017年8月16日核准了该注销登记，盛达公司称其于递交上诉状后取得该注销登记。对盛达公司的上诉人身份，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：盛达公司请求海萨练歌房、杨雪琴向其支付工程款88万元并支付逾期付款利息是否有事实和法律依据。本案中，盛达公司内蒙古分公司与海萨练歌房于2015年6月10日签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方约定依据合同约定，履行各自的合同义务。关于工程款的支付方式，双方在该合同中约定：“1、合同签订后，海萨练歌房应预付盛达公司内蒙古公司工程款30万元。2、空调设备进场前，海萨练歌房支付给盛达公司内蒙古分公司工程款30万元。3、工程进度至百分之八十工作量时，海萨练歌房支付给盛达公司内蒙古分公司工程款30万元。4、工程安装全部工程量时，经海萨练歌房、消防部门验收合格后，海萨练歌房支付盛达公司内蒙古分公司工程款30万元……”海萨练歌房与盛达公司均认可海萨练歌房已支付工程款62万元的事实，关于海萨练歌房向王志会支付30万元的事实，虽盛达公司称该笔款项为其他工程的付款，但海萨练歌房认可该笔款项属其向盛达公司支付的案涉工程款，且海萨练歌房与盛达公司之间并无其他经济往来，因此本院对海萨练歌房向盛达公司已付工程款92万元的事实予以认定。至此，海萨练歌房已完成合同约定“工程安装全部工程量，经海萨练歌房、消防部门验收合格”前的付款义务。同时，呼和浩特建设工程质量监督执法抽（巡）查工作记录对案涉工程提出8项整改要求，且盛达公司的项目负责人在该记录上的签字表明盛达公司知悉该工作记录的内容，但盛达公司未完成上述整改并撤场，因此，盛达公司未完成合同约定的“工程安装全部工程量”，未达到“经海萨练歌房、消防部门验收合格”的付款条件，故盛达公司要求海萨练歌房支付剩余88万元工程款并支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立。关于盛达公司提出的一审法院存在程序违法的上诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，本案一审中，海萨练歌房的委托诉讼代理人符合法律规定，一审法院不存在程序违法的情形。因此盛达公司的这一上诉请求不能成立。综上所述，天津盛达安全科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13077元，由天津盛达安全科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 李婷婷审判员 苏 毅二〇一八年十一月二十六日书记员 蔡曦琛