广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初3335号原告：中山市乐瑞婴童用品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道202号。法定代表人：MartinSchwartz，董事长。委托诉讼代理人：魏永才，广东凯行律师事务所律师。被告：广东美科设计工程有限公司，住所地广东省惠州市下马庄路一号8、9层。法定代表人：陈伟群，总经理。委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。原告中山市乐瑞婴童用品有限公司（以下简称乐瑞公司）与被告广东美科设计工程有限公司（以下简称美科公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乐瑞公司委托诉讼代理人魏永才、被告美科公司委托诉讼代理人陈华保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐瑞公司向本院提出诉讼请求：1.被告美科公司因材料不符合要求偷工减料向原告乐瑞公司支付违约金30.8万元；2.被告美科公司向原告乐瑞公司支付工程逾期违约金64.68万元；3.被告美科公司支付原告乐瑞公司律师代理费损失4.2万元。事实和理由：原告乐瑞公司与被告美科公司于2016年11月29日签订装修工程合同，确认合同总金额为308万元，约定工期至2017年1月15日完工，同时，双方对装修工程材料等内容约定了规范要求。在装修工程合同第8.3条中约定，若被告美科公司未在合同约定的工期内完工，每逾期一天，则按合同总金额的1%向原告乐瑞公司支付违约金，逾期完工超过15天，原告乐瑞公司有权解除合同。第8.5条约定，若原告乐瑞公司发现被告美科公司提供的工程用产品设备、配件、材料、辅助材料等质量有问题或有偷工减料、以次充好等现象，则原告乐瑞公司有权随时解除合同，并要求被告美科公司支付合同总金额的10%的违约金。在履行合同过程中，因被告美科公司工期延误，经监理多次督促后仍无法按期完工，逾期完工超过15天，故原告乐瑞公司于2017年2月5日发出解除合同通知，因此，被告美科公司应按照合同约定向原告乐瑞公司支付逾期完工违约金。同时，被告美科公司在已完工的装修工程中，硅酸钙板墙厚度仅为8mm，不符合规范要求的12mm，应按合同约定承担违约责任。被告美科公司曾因本案装修工程合同向法院提出诉讼，但因其拒不到庭而被裁定撤诉，现被告美科公司又根据同样事由再次另案提起起诉，由于被告美科公司的不当诉讼造成原告乐瑞公司第一次应诉时律师费的损失，应当由被告美科公司承担。故原告乐瑞公司向法院提起诉讼。被告美科公司辩称，1.原告乐瑞公司的第一项诉讼请求没有事实依据。原告乐瑞公司主张被告美科公司施工的硅酸钙板为8mm，而不是约定的12mm，但根据双方盖章确认的合同清单显示，双方有约定1497.43平方米的工程使用的材料是8mm硅酸钙板。即使被告美科公司工程质量不合格，验收规范及装修合同亦约定被告美科公司可以重做，而非解除合同及承担违约责任，除非被告美科公司拒绝原告乐瑞公司或监理机构对有缺陷的工程进行返工，但是到目前为止，被告美科公司并没有收到原告乐瑞公司或监理单位的改正或返工的通知。原告乐瑞公司测量期间，工程尚在施工阶段，并未竣工验收，原告乐瑞公司依据未竣工验收的工程要求被告美科公司承担质量违约责任，没有法律依据。且涉案工程目前已经由原告乐瑞公司使用，表明涉案工程不存在质量问题。2.原告乐瑞公司在合同签订后未按照约定支付合同总价30%的定金，故被告美科公司享有先履行抗辩权，且其在原告乐瑞公司未支付工程款的情况下，完成了110万元的工程量，原告乐瑞公司无权要求被告美科公司承担逾期完工的违约责任。3.原告乐瑞公司要求被告美科公司承担律师费用没有法律依据。4.即使被告美科公司构成违约，原告乐瑞公司主张的违约金也过高，其中不符合要求偷工减料向原告乐瑞公司支付的违约金应当按照1000元至3000元的标准计算，逾期违约金应调整为按照每日万分之二计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告乐瑞公司提交的证据1.工作联系单及施工监理日志，真实性本院予以认定，但被告美科公司是否工期延迟，本院将根据其他证据综合认定；2.联络函、解除合同通知及支付函、投标文件、规范要求及结算单、（2017）粤中桂山第752号公证书，真实性予以认定，但与本案待证事实是否有关联，本院将根据其他证据综合认定；3.裁定书、委托代理协议及发票，真实性确认，但该费用不属于必须支出的费用，不属于损失，故关联性本院不予认定；4.广才网关于硅酸钙板单价的网页打印件，为复印件，被告美科公司又不确认，故本院不予认定。被告美科公司提供的证据1.中山市乐瑞婴儿童用品有限公司实验室装修及中央空调工程合同清单价，原告乐瑞公司对真实性确认，故对真实性确认，且该份证据与双方争议有关，关联性本院予以认定；2.（2018）粤2072民初1583号传票、民事起诉书、造价鉴定意见书，真实性本院予以认定，但是否与本案具有关联，本院将综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月17日，乐瑞公司对其实验室装修及中央空调工程对外进行招标并发布规范要求，其中实验室工程中要求隔墙若使用硅酸钙板，均需内有隔音棉，且硅酸钙板品牌为福建金强、广州艾特尼特或杭辉以及同等或以上品牌，厚度12mm,隔墙厚度为12cm。2016年11月6日，美科公司投标，其中商务标列明实验室装修所使用的规格为12mm、单价为16元的硅酸钙板合价28060.03元及规格为12mm、单价为96元的硅酸钙板合价15647.39元。后该报价未中标。2016年11月14日，美科公司重新提出合同清单价，并以工程总价308万元中标，其中合同清单价列明实验室装修部分采用规格为12mm的硅酸钙板面积为47.40平方米，单价为16元，合价758.44元；使用规格为8mm的硅酸钙板面积为1497.43平方米，单价为32.77元，合价49070.65元。前述规范要求及合同清单价均经过双方确认。2016年11月20日，乐瑞公司与美科公司签订甲方A1栋一楼品保实验室装修工程项目合同，约定：乐瑞公司将其A1栋一楼品保实验室装修工程交由美科公司施工，施工内容包括实验室装修（包含家具、水电安装）及中央空调安装工程，具体见合同清单价；合同总造价308万元，工程应自合同签订生效之日起至2017年1月15日完工；乐瑞公司指派刘宇作为代表负责合同履行，美科公司指派李忠飚作为代表负责合同履行；合同签订后，乐瑞公司向美科公司支付合同总工程款的30%即924000元作为定金，美科公司按时完成全部工程且经乐瑞公司验收合格出具书面报告后，再支付总工程款的60%，即1848000元，剩余10%工程款在涉案工程正常使用6个月后支付。美科公司请款时须开具同等金额的发票给乐瑞公司，乐瑞公司收到发票后按照上述方式予以付款；若因美科公司施工质量问题导致设计修改或者变更而发生的费用，均由美科公司负担，工期不予顺延。若乐瑞公司设计变更或非美科公司原因造成停电、停水及不可抗力因素导致停工6小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；若美科公司未在合同约定的工程工期内完工，每逾期一天，则按合同总金额的1%向乐瑞公司支付违约金，逾期完工超过15天，乐瑞公司有权解除合同，因美科公司逾期完工导致合同解除所造成乐瑞公司工程无法投入使用的状况发生，美科公司须承担乐瑞公司因此而受到的经济损失；若乐瑞公司发现美科公司所提供的工程用产品设备、配件、材料、辅助材料等质量有问题或有偷工减料、以次充好等现象，则乐瑞公司有权随时解除合同，并要求合同总金额10%的违约金；本合同附件和签订的补充协议与本合同具有同等法律效力，本合同附件一为美科公司提供的合同清单价、附件二为工程施工方案图纸（含竣工图）、附件三为乐瑞公司规范要求（含主要材料表）。2016年11月16日，美科公司即入场施工。根据广东中山建设监理咨询有限公司出具的施工监理日记记载，2016年11月16日共8人施工，11月18日共3人施工，11月20日共16人施工，11月22日共16人施工，11月24日共10人施工，11月26日共20人施工，11月28日共13人施工，11月30日共20人施工，12月2日共38人施工，其他的施工监理日记亦记载了每天的施工人数。2017年2月5日，乐瑞公司向美科公司发出提前解除装修工程合同的通知书，美科公司的施工人员同日停工并退场，未完成涉案的装修工程。美科公司确认其在施工过程中以12mm的阻燃板代替合同清单价中的12mm的硅酸钙板。目前，涉案工程已由乐瑞公司投入使用，乐瑞公司未支付美科公司定金和工程款。2017年5月9日，美科公司曾以建设工程合同纠纷起诉乐瑞婴童公司，要求乐瑞婴童公司支付工程款，后因美科公司未到庭参加诉讼，本院作出（2017）粤2072民初5345号民事裁定书，裁定该案按美科公司撤诉处理。该案中，乐瑞公司委托广东凯行律师事务所魏永才律师作为该案诉讼代理人，乐瑞公司支付律师费42000元。在此案中，法院依法委托广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定评估涉案实验室装修工程已完成的装修部分工程造价为709578.69元，其中硅酸钙板隔墙项目中项目编码011210006001的双面隔墙（只封了一面板）完成的工程量为958.73平方米[包括隔墙、轻钢龙骨石膏板隔墙（包龙骨）双面]、项目编码011210006002双面隔墙完成的工程量为891.526平方米[包括隔墙、轻钢龙骨石膏板隔墙（包龙骨）双面、隔音墙加装吸音棉]，项目编码011210006003的双面隔墙（只有骨架）完成的工程量为59.992平方米[包括隔墙、轻钢龙骨石膏板隔墙（包龙骨）双面],项目编码为011210006004单面隔墙完成的工程量为111.508平方米[包括隔墙、轻钢龙骨石膏板隔墙（包龙骨）单面、隔音墙加装吸音棉]。庭审中，乐瑞公司对广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程的造价进行鉴定不予认可，美科公司则对上述造价鉴定予以认可。但乐瑞公司、美科公司双方均确认美科公司已经完成的隔墙项目中只有47.40平方米使用了12mm的硅酸钙板，其余的均使用的是8mm的硅酸钙板。本院认为，乐瑞公司在我国投资设立，且建设工程合同发生在我国境内，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议所适用的准据法。美科公司与乐瑞公司签订的装修工程合同书及附件，系双方真实意思表示，且不违背法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、美科公司是否应向乐瑞公司支付因材料不符合要求的违约金及违约金支付标准；二、美科公司是否应向乐瑞公司支付逾期完工违约金；三、乐瑞公司要求美科公司赔偿损失42000元，理据是否充分。关于第一个焦点问题。经审查，首先，乐瑞公司、美科公司均对美科公司中标的合同清单价文件进行了确认，并在实验室装修工程项目合同中明确约定是作为工程内容的标准，故美科公司的合同清单价应作为认定涉案工程材料及相关规格标准的依据。乐瑞公司虽称应按照其招标文件中的规范要求确定涉案工程的材料规格标准，但因规范要求是乐瑞公司提出的招标文件，虽经美科公司确认，但美科公司之后重新投标的合同清单价对规范要求的硅酸钙板墙的材料规格进行了变更并得到了乐瑞公司的确认，故乐瑞公司主张按照规范要求确定争议工程的材料规格依据，理据不足，本院不予采信。故本院认定双方约定涉案实验室装修部分隔墙项目须使用厚度为12mm的硅酸钙板，工程量为47.40平方米；使用厚度为8mm的硅酸钙板，工程量为1497.43平方米。其次，乐瑞公司、美科公司确认美科公司已经完成的部分隔墙项目中只有47.40平方米厚度为12mm，其余的隔墙厚度是8mm的硅酸钙板，且美科公司确认其在施工过程中用12mm的阻燃板代替了12mm的硅酸钙板，本院据此认定美科公司部分完工的隔墙工程项目中，有47.40平方米的工程量使用材料违反了约定，剩余的隔墙厚度为8mm的硅酸钙板符合装修合同约定材料规格，不构成违约。最后，美科公司虽有47.40平方米的工程量使用材料违反了约定，但该部分工程量及对应的工程款（758.44元）在工程中所占比例极小，且乐瑞公司未作更换并已经投入使用，由此导致乐瑞公司的损失极小，故美科公司主张该部分违约金约定过高，要求本院调整的请求，本院予以准许。鉴于美科公司提出的调整标准及乐瑞公司的损失，本院酌定美科公司向乐瑞公司支付违约金1000元。关于第二个焦点问题。根据实验室装修工程项目合同的约定，合同签订后，乐瑞公司应向美科公司支付合同总工程款的30%即924000元作为定金。该约定虽未明确约定定金的支付时间，但依照定金的含义、交易习惯，乐瑞公司应在合同签订后当天支付美科公司前述款项，但乐瑞公司直到在向美科公司发出提前解除装修工程合同的通知书时（2017年2月5日），仍未支付定金给美科公司，则美科公司在乐瑞公司支付前述定金前有权顺延工程日期，故本案逾期完工的责任不在美科公司，乐瑞公司主张逾期完工违约金，理据不足，本院不予支持。至于乐瑞公司主张其未支付定金的责任在于美科公司未开具发票的意见，因美科公司开具合法有效的发票义务非合同的主要义务，无法与美科公司支付工程款义务构成对等给付，因此，乐瑞公司无权以未开具发票为由在合理期限内拒绝支付美科公司定金款，故本院对乐瑞公司的前述主张不予支持。关于第三个焦点问题。乐瑞公司虽在另案中因委托律师出庭支付了律师费42000元，但该费用不是其必须发生的费用，也并非因诉讼造成的必然损失，故其主张由美科公司赔偿的请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广东美科设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中山市乐瑞婴童用品有限公司支付违约金1000元；二、驳回原告中山市乐瑞婴童用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13768元，由原告中山市乐瑞婴童用品有限公司负担13000元，由被告广东美科设计工程有限公司负担768元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  阮春莉审 判 员  卢国棠人民陪审员  梁轩泉二〇一八年十一月十日书 记 员  林翠铭吴婷