浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙11刑终274号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许家欣，男，1988年4月7日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，大专文化，居民，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。因本案于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人高巍，浙江博翔（青田）律师事务所律师。 原审被告人莫小挺，曾用名莫小厅，男，1988年11月16日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住浙江省温岭市。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人许家欣犯制作、销售淫秽物品牟利罪，原审被告人莫小挺犯销售淫秽物品牟利罪一案，于2018年9月20日作出（2018）浙1102刑初407号刑事判决。原审被告人许家欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年至2017年期间，被告人许家欣在与女性发生性关系时，使用手机等工具拍摄发生性行为的过程，后对拍摄的视频进行打码、编辑。同时，被告人许家欣向被告人莫小挺、冯某（另案处理）等人购买淫秽视频等。后被告人许家欣在91porn网站上通过昵称为“xinge19888”的账号将上述淫秽视频样片挂在网站上，以QQ联系、百度网盘分享链接、支付宝收账等方式将淫秽视频销售给张某1（已判刑）等人。经鉴定，从被告人许家欣用于销售的百度网盘中提取出淫秽视频3079个，淫秽图片3843张，其中有88个淫秽视频为被告人许家欣所制作。被告人许家欣用于贩卖淫秽视频的百度网盘中向某申、张某2等人分享链接，经解压缩，共查实有淫秽视频442个。 2015年至2017年期间，被告人莫小挺向柯某（另案处理）等人购买淫秽视频，后在91porn网站上通过昵称为“砖家561840”的账号将上述淫秽视频样片挂在网站上，以QQ联系、百度网盘分享链接、支付宝收账等方式将淫秽视频销售给许家欣、冯某等人。经鉴定，从被告人莫小挺用于销售的百度网盘中提取出淫秽视频3360个，淫秽图片3286张。被告人莫小挺使用的支付宝帐户中收到冯某汇款金额18760.01元，收到许家欣汇款1370元。 2017年12月14日，被告人许家欣被公安机关抓获归案。2018年1月3日，被告人莫小挺被公安机关抓获归案。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍信息，被告人许家欣、莫小挺的供述与辩解，证人毛某、张某1、冯某、陈某的证言，丽开公某字（2017）020号、（2017）027号、（2018）001号淫秽物品审查鉴定书，搜查笔录，远程勘验工作记录及清单，电子证据检查工作记录、原始物证使用记录、提取电子证据清单，光盘资料、移动硬盘，调取证据通知书、复制说明、光盘，扣押决定书，解压说明，情况说明，支付宝交易记录、关于柯某抓获经过的说明，制作说明、人身检查笔录，证明三份、支付宝捐赠记录，抓获经过等。 原审根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人许家欣犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人莫小挺犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人许家欣、莫小挺的违法所得，予以追缴；被公安机关查扣的作案工具，予以没收。 被告人许家欣的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.无证据证实许家欣制作和其网盘中的全部淫秽视频系用于贩卖；2.许家欣对淫秽物品认识有误，其所供述已贩卖的数量过高，且许家欣制作的淫秽视频只有二三十个；3.公安机关查获张某1、张某2庚处442个淫秽视频送鉴之前经过整理，证据存疑，且无证据证明系许家欣贩卖；4.原判未确定犯罪数额，判处许家欣罚金25万元，于法无据；5.许家欣系犯罪预备，原判认定未遂错误。原判量刑过重，请求从轻处罚。 丽水市人民检察院检察员的意见为：1.被告人许家欣、莫小挺分别出售淫秽视频2309个、3360个，有被告人许家欣、莫小挺的供述与辩解，证人张某1、冯某的证言，远程勘验工作记录、支付宝交易记录证实。原判未认定二被告人贩卖淫秽视频文件个数、未明确违法所得的具体数额、认定本案系犯罪未遂有误，应予以纠正；2.许家欣向某申等人分享链接淫秽视频442个，有充分证据证实。鉴定意见内容客观、真实。原判量刑和所处罚金适当。被告人许家欣的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人许家欣制作和向他人处购买淫秽视频存于百度网盘，并多次贩卖于某申等人，具有牟利目的的事实，有被告人许家欣、莫小挺的供述与辩解，证人张某1的证言，丽开公某字（2017）020号、（2017）027号、（2018）001号淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录、支付宝交易记录等证据证实；2.案涉淫秽物品审查鉴定书系具有相应鉴定资质的鉴定人作出，检材来源明确，鉴定内容真实、客观，鉴定程序合法。被告人许家欣及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳；3.被告人许家欣贩卖于某申等人442个淫秽视频文件，有被告人许家欣的供述与辩解，证人张某1的证言，丽开公某字（2017）020号、（2017）027号淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录等证据证实，应认定犯罪既遂。现有证据不足以证实许家欣和莫小挺已实际贩卖淫秽视频文件2039个、3360个及相应违法所得。 本院认为，被告人许家欣以牟利为目的，制作淫秽视频，并利用互联网贩卖淫秽视频文件，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人莫小挺以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。综合考虑被告人许家欣、莫小挺贩卖淫秽视频的数量、次数、传播范围、社会影响和非法获利等具体情况，应认定被告人许家欣制作、贩卖淫秽物品牟利罪和被告人莫小挺贩卖淫秽物品牟利罪为“情节严重”。被告人许家欣系部分犯罪未遂、被告人莫小挺系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人许家欣、莫小挺一审当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据本案事实及被告人许家欣、莫小挺的上述相关情节，原判量刑不当，本院予以改判。被告人许家欣和辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初407号刑事判决第一、二项中对被告人许家欣、莫小挺的量刑部分，维持定罪部分；变更第三项为：被公安机关查扣的作案工具，予以没收； 二、被告人许家欣犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2025年12月13日止）； 三、被告人莫小挺犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2025年1月2日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 雷晓东 二〇一八年十一月三十日 代书记员 沈子祺