云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2801民初2058号原告：顾咸雍，男，1946年10月8日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁县，现住景洪市。委托诉讼代理人：高慧明、王鸿，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。被告：张建，男，1964年2月7日出生，汉族，身份证住址重庆市江津区，现住景洪市勐腊县。委托诉讼代理人：罗正宇，广东瑶琨律师事务所律师，特别授权代理。第三人：顾宏江，男，成年人，身份信息不详。原告顾咸雍诉被告张建、第三人顾宏江建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法于2017年1月21日作出了（2016）云2801民初2670民事判决书，后原告顾咸雍不服该判决向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。经审理，西双版纳傣族自治州中级人民法院于2017年4月27日裁定将案件发回本院重审。2018年1月16日，本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案，原告顾咸雍及其委托诉讼代理人王鸿到庭、被告张建及其委托诉讼代理人罗正宇到庭参加诉讼，第三人顾宏江经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告顾咸雍向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院组织原被告双方对合伙承包景讷乡为民服务公共资源交易中心办证综合楼工程的支出、收益进行结算；2、判决被告向原告支付综合楼工程分包工程款817931元、合伙利润206293元，合计1024224元；3、判决本案诉讼费用（包括鉴定费用）由被告承担。事实与理由：原告与被告协商一致，由被告出面挂靠西双版纳迅达建筑安装工程公司承包景洪市景讷乡政府的为民服务公共资源交易中心办证综合楼工程，双方于2013年6月8日签订了一份《合作协议》。该协议约定原、被告共同承包景讷乡为民服务公共资源交易中心办证综合楼工程；被告将主体劳务工程以450元每平方米的单价分包给原告（不包括室内外装修、地板砖、消防设施、水电等）；双方各出资50万元，利润按出资比例分配等权利义务。在承包施工过程中，原告垫资41.7421万元用于购买钢筋、水泥、碎石、木材、沙等材料并支付运费、卸车费、生活费、接待费等；原告除按合同约定完成综合楼主体劳务分包工程外，还完成了水电安装工程、化粪池工程、并进行现场管理。垫付装载机租赁费用及其他费用，该部分工程款共计136.051万元（分别为：主体工程劳务分包工程款846000元、水电安装工程款188000元、化粪池工程款20000元、装载机租赁费216000元、现场管理费65000元、钢筋人工费9400元、卸车费和电视收视费2750元及垫付工人安全事故救护车医疗费用1360元、生活费2000元、诉讼代理费10000元）。另外，原、被告双方都没有按《合作协议》约定将各自的前期投入资金50万元出资到位，只是景讷乡政府第一次拨付工程款之间，原告垫资41.7421万元主要用于购买工程材料，而被告仅垫资15万元用于工程，所以，根据上述垫资情况，可推算出原告的初字比例为73.6%【41.7521万元÷（41.7421万元+15万元）×100%】，被告的出资比例为26.4%【15万元÷（41.7421万元+15万元）×100%】。景讷乡政府与被告挂靠的西双版纳迅达建筑安装工程公司之间的建设工程合同价款为450万元，现已拨付给被告工程款3847710.29万元工程款。原告应得工程款为177.7931万元，而被告仅支付原告分包工程款96万元，因此被告还应向原告支付工程款81.7931万元（136.051万元+41.7421万元-96万元）；由于原、被告双方完成整个工程的投资成本估算约为356.7421万元，因此，被告应支付原告合伙利润20.6293万元【（384.771029万元-356.7421万元）×73.6%=20.6293万元】。经原告多次与被告交涉，要求进行结算并支付上述款项，但被告均置之不理。被告张建辩称：一、本案宜确定为合伙协议纠纷和建筑工程分包合同纠纷两个并列案由；二、原、被告合伙范围很小且不具备结算条件。1.原、被告合伙范围很小，只有景讷乡为民服务共同自愿交易中心综合楼主体工程中涉及的建筑材料及税费属于合伙范围，并非原告在《民事起诉状》中主张的该综合楼全部属于合伙范围，原告的诉讼请求不具有事实根据，应当驳回其诉讼请求。（1）《合作协议》中对原、被告合伙范围有简陋约定；（2）原、被告合伙范围只包括肢体工程的建筑材料及其税费和管理费用；（3）原、被告合伙范围不包括装修工程；2.张建与顾咸雍的合伙期限尚未届满，且景讷乡人民政府尚未竣工验收也并未结算，不具备由张建与顾咸雍对合伙进行结算的条件，应当驳回顾咸雍对张建的第一、三、四、五项诉讼请求。（1）《合伙协议》约定的合伙期限尚未届满，不具备结算的时间条件，张建与顾咸雍不应当进行合伙结算；（2）双方并未确定合伙投资的最后期限；（3）景讷乡人民政府尚未对该工程项目进行验收和结算，无法知道盈亏情况，不具备结算的前提条件，张建与顾咸雍无法进行合伙结算。三、顾咸雍未全面履行建设工程分包合同且超支了应得的金额。1.顾咸雍并未全部参与张建承包的景讷乡政府的服务中心办公楼施工，在其分包的工程中也未全面履行建设工程分包合同，存在诸多违约行为；张建积极履行了《合作协议》且为顾咸雍弥补了不少损失，相应款项应当扣减，顾咸雍应当向张建承担违约责任。（1）顾咸雍并未全面履行建设工程分包合同，存在诸多违约行为，应当按照约定向张建支付工程利润总款30%的违约金：a.顾咸雍违反出资和资金使用的约定；b.顾咸雍在合伙期间故意拖延工期；c.顾咸雍未按图纸施工；（2）顾咸雍没有完成他所承包的主体工程，系严重违约行为，应当承担违约责任；张建找人帮顾咸雍完成了部分工程，应当从其承包费中扣减相应款项86050元；2.张建支付给顾咸雍（由第三人顾宏江代理签名确认）、帮顾咸雍垫付劳务费、帮顾咸雍完成未完成的工程而支付的劳务费一共1682607元，已经超过了顾咸雍应得的金额，应当驳回其诉讼请求的第二项，多支付的840882元顾咸雍应退还给张建：（1）第三人顾宏江的代理行为应由顾咸雍承担责任；（2）在争议的主体工程施工过程中，张建支付了1681107元给顾咸雍（包括帮顾咸雍垫付劳务费、帮助顾咸雍完成未完成的工程）；（3）张建支付给顾咸雍的资金已经超过了顾咸雍应得的金额，应当驳回其第二项诉讼请求，多支付的840882元顾咸雍应当退还给张建；3.张建在此次合伙的主体工程中投入3836581.78元，而不是顾咸雍在起诉状中所说的15万元；四、顾咸雍仅提交了一份《合作协议》，但并未提交其已经实际全面履行约定义务，即未提交其已按质按量完成所承包主体工程的施工，也未提交其已经实际足额按合伙要求出资的证据，其请求支付的工程款等诉讼主张均不能成立。第三人顾宏江未出庭参加诉讼，也未发表答辩意见。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳争议焦点为：1、被告是否应当向原告支付建设工程分包工程款；2、原、被告间是否具备合伙结算条件及被告是否应当向原告支付合伙利润并返还合伙出资。原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、合伙协议1份，欲证明原、被告的合伙关系；被告将主体劳务工程分包给原告，单价为450元/平方米。协议约定双方各出资50万元，所得利润按出资比例分配；2、租赁合同1份、收条3份、欲证明原告为综合楼工程施工租赁装载机并支付租金21.6万元的事实；3、民事调解书、收据各1份，欲证明原告因工人曾隆贵安全事故一案支付代理费1万元的事实；4、“两中心”支付统计表1份，欲证明景讷乡政府已支付被告工程款384.771029万元（截止2016年2月4日）；5、顾荣兴材料费、生活费及杂费支出表2份、收条10份、证明1份，欲证明原告出资购买钢筋款33万元并支付其他材料费、生活费、杂费，共计出资41.7421万元。以上证据1、2、3、5均与原件核对无异留存复印件。证据4为复印件。被告张建质证认为，对证据1的真实性予以认可，但合伙期限未到，政府也未结算账目，不具备结算条件；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。《合伙协议》中的450元/平方米的单价已经包含了该费用，该机械的所有人是顾咸雍，顾小清是顾咸雍的大儿子，相当于原告自己与自己签订合同，显然不真实；对证据3的真实性、合法性予以认可，但不认可其证明观点，该事故发生在原告承包的范围内，应当由原告自行承担陪产责任，被告代付的款项应当退还；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，该统计表无任何人签名，也没有加盖公章；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，顾荣兴的材料及生活费支出没有任何人签字，且这些钱中有9笔是由被告支付的。2013年5月28日收条中的15万元，有5万元是被告支付的。证明中载明的“顾寒雍”并非原告顾咸雍，购买的钢筋未经被告验收，不清楚具体的数量和金额。2013年8月23日支付的运费是原告自己买错钢筋的型号，质量也不符合要求导致换货，由此产生的运费是原告自己的失物造成的，应由原告自己承担。被告为证明其诉讼主张，向本院举证如下：1、张建的身份证复印件1份，欲证明张建的身份情况。2、《合作协议》复印件1份，欲证明顾咸雍与张建的合作工程在《合作协议》中有明确约定，现工程账目尚未结清、合伙未到期，不具备结算条件。3、顾宏江签名的收款记录1份及银行打款记录4份，欲证明张建已支付给顾咸雍982500元，并不是原告所说的96万。4、（1）有顾宏江签名的账目14份；（2）收条15份、收款收据1份；（3）证人杨某、涂某、周某1、黄某、周某2的证言，欲证明被告对主体工程出资1752651元；被告代原告支付的费用应当从原告应得款项中扣除，具体项目和金额为：人工工资320400元，水电工资15000元、电缆线20000元、水桶8500元、防雷资料及浪涌保护器6000元，共计49500元。5、房屋效果图1份、结算单3份、收条4份，欲证明原告没有完成主体工程施工，应当承担违约责任；被告代原告支付的费用应当从原告应得的款项中扣除，具体项目和金额为：水沟25000元、8根造型柱子18920元、10块遮阳板11505元、12道门负角返工3000元、12道门粉刷1800元、窗台滴水线6000元、坡屋顶琉璃瓦铺设6500元、大门回填土方1480元、打扫琉璃瓦卫生900元、外墙滴水收烂945元，共计支付86050元。6、收条5份，欲证明被告在主体工程施工过程中，因原告运输材料的车辆压坏人行道等，被告代为支付人行道、水沟、广场花池等维修费及清洁费8450元。7、收条3份，欲证明被告在修建主体工程时向李有昌支付沙石款及运费140000元、向徐福国支付沙石款及运费256000元、做楼顶的泡沫混凝土款9500元、砖、碎石、沙款4320元、砂石7500元，合计428200元，属于合伙范围，应当计入合伙成本。8、销售清单、发票、收据、调拨单、领条等26份，欲证明被告支付材料费、餐费、人工费、管理费龚98354.78元，属于合伙范围，应当计入合伙成本。9、证明1份、收条4份、电视收视费票据1份、电费流水账单份、欲证明被告为完成施工，在工地投入2台车花费120000元、请厨师做饭支付16000元、抢基础人工费5000元、做建筑施工资料20000元、支付房屋租金19200元、水电费6000元、数字电视收视费334元，共计186534元，该支出系主体施工期间原、被告共同产生的费用，原告应承担50%即93267元。10、景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼现场照片6张，欲证明虽然景讷乡人民政府已经在使用景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼。11、（2015）景民一出字104号案付款依据份，欲证明被告代原告支付了曾隆贵工伤等赔偿费共计46542元，原告应当退还。12、景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼中标合同及西双版纳讯达建筑安装工程公司完税凭证各1份，欲证明被告全权负责该工程，为此代交水库177240元，该款50%应当计入原告承包范围的成本予以扣除，其余部分计入被告的合伙成本。13、收条2份，欲证明原告在主体工程施工中没有按质量要求施工，存在诸多问题，被告进行补救支付的4500元，应当由原告承担。14、景洪市建设工程质量检测中心出具的检测报告，欲证明被告把检测材料钢筋、混凝土等从景讷工地运到景洪检测后又运回景讷工地，产生了检测费9770元，报告费9500元及车辆使用费用12万元。15、销货清单1份、收条1份，欲证明被告在修建主体工程时支付材料款、运费103587元，属于合伙范围，应当计入合伙成本。16、施工图纸《设计说明》复印件1份2页，欲证明《设计说明》的《主要设备材料表》第21项中，确定1座化粪池属于主体工程范围内，450元/平方米单价中已经包含了相应的款项，被告不应当再支付化粪池的施工费给原告。17、收据1份，欲证明被告已经支付纪文祥水电小件材料4500元，该款项应当从水电工程款中扣除。18、收据1份，欲证明被告已支付黄某5826元，原告存在违约情形，应当承担违约责任，并且该款项应当从支付给原告的工程款中扣除。19、检测报告及检测表180份，欲证明被告因对所有建材进行检测而往返工地而产生的运费120120元（330元×364次），检测费9770元、报告费9500元，应当作为合伙费用进行清算。以上证据均与原件核对无异留存复印件。原告质证认为，对证据1认可；对证据2的真实性、合法性认可，但对证明内容不认可，房屋已经投入使用，应该可以验收结算；对证据3的真实性不认可，虽然有原告儿子顾宏江的签字，但未得到原告的授权，原告只追认已支付96万元；对证据4的真实性不认可，虽然有原告儿子顾宏江的签字，但未得到原告的授权，第16页墙砖、地砖价格过高，不可能达到34万元，只认可第12页原告签字的部分；对证据5照片的真实性认可，9月27日的收据未防雷设施，按照合同约定应当由被告承担费用，其余单据均不认可，没有原告签字确认；证据6、7不认可，不是正规发票，没有原告的签字确认；证据8中的第46页三张发票认可，47页中的电发票认可，48页认可，49至55页没有正规发票不认可，53页不是收据，只是一个结账单，原告没有收到款项；对证据9认可61页的发票，62至67页与本案没有关联性，其余不予认可；对证据10、11真实性认可，对证据12的真实性没有异议；对证据13不认可；对证据14的真实性认可，但不认可证明内容；对证据15不予质证，因为超过了举证期限提交；对证据16的真实性予以认可，但认为不足以证明化粪池属于主体工程；对证据17的真实性、合法性和关联性予以认可；对证据18、19的真实性、合法性和关联性均不予认可。为查明案件事实，本院依职权向景讷乡人民政府调取情况说明，证实：景讷乡为民服务共同自愿交易中心综合楼主体工程建筑面积1870.5平方米，总价预算550万元，已经支付38447710.29元，由于项目缺少相关手续一直未通过审计，故未进行结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1、被告提交的证据1、2、10、12、17当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。第三人顾宏江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，自愿放弃举证质证的权利。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据3、5，被告提交的证据4的（1）、7、8、11、14、15与本案不具关联性，本院对真实性不予评述；原告提交的证据2、被告提交的证据4（2）、（3）、5、6、9、13、18为单方制作证据，无法确认其真实性，本院不予采信。对被告提交的证据3，原告认可是其子顾宏江签字，且顾宏江时常在工地参与施工，其签字的行为已经构成表见代理，本院对该证据予以采信；原告提交的证据4、被告提交的证据12与本院调取的情况说明相互印证，本院予以采信；被告提交的证据16、19，来源合法，内容真实，本院予以采信。经庭审和认证，本院确认如下法律事实：2013年6月8日，原告顾咸雍与被告张建签订《合作协议》，约定原、被告合作建盖位于西双版纳州景洪市，合作期限自工程开工之日起至工程所有账目结清后自然终止。其中被告以每平方米450元的单价将主体工程分包给原告（不包含室内外装修、地板砖、消防设施、水、电灯）。并且次分包不计入投资与分红。主体工程完工后需支付主体工程进度的80%，余下20%自工程验收合格后两月内付清。合作双方共同拥有该项目工程的经营权、决定权和监督权。该工程项目所产生的任何问题和事故均由双方共同负责。协议还约定了其他内容。合同签订后，原告开始进场施工，主体工程于2014年完工。2016年景讷乡政府使用该综合楼办公。期间被告陆续向原告支付工程款982500元，款项均由第三人顾宏江签字确认。另查明，景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼建筑面积为1870.5平方米，总价预算550万元，已经支付38447710.29元，由于项目缺少相关手续一直未通过审计，故未进行结算。原、被告双方亦未就该工程项目中的合伙投资建设部分进行结算。原告顾咸雍与第三人顾宏江系父子关系，第三人共同参与了该工程项目的施工建设。本院认为，对于被告是否应当向原告支付建设工程分包工程款的问题。原告顾咸雍与被告张建签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，合同双方均应按约定履行自己的义务。原告分包的景讷乡为民服务公共资源交易中心单价为每平方米450元，建筑面积1870.5平方米，工程款总额841725元，该款项应当由被告进行支付；原告主张水电安装工程款188000元，因双方在《合作协议》中约定主体工程的分包范围不包括水电，且对于水电安装工程的面积、价款原告未提交相应证据，该款项本院不予支持；原告主张化粪池工程款20000元、现场管理费65000元、钢筋人工费9400元、卸车费和电视收视费2750元，原告均未提交证据证明其主张，本院对以上款项不予支持；原告主张装载机租赁费216000元，提交的证据系单方制作，不足以证明其主张，对该款项本院不予采信；原告主张工人安全施工的救护车医疗费用1360元、生活费2000元、诉讼代理费10000元，根据双方《合作协议》约定该工程项目所产生的任何问题及事故均由双方共同负责，故不应计入分包工程款内，对该款项本院不予支持。经庭审查明，被告已经向原告支付了分包工程款982500元，超过了原告诉请的工程款817931元，故对于原告要求被告支付建设工程分包工程款817931元的诉请，本院不予支持。关于原、被告间是否具备合伙结算条件及被告是否应当向原告支付合伙利润并返还合伙出资。原、被告双方未签订书面的个人合伙协议，仅在双方签订的《合作协议》中简单约定了合伙范围，未就双方合伙项目的出资比例、结算条件、利润分配、亏损承担等进行约定。从双方签订的《合作协议》第三条“合作期限为本项目开工之日起至该项目所有账目结清后本协议自然终止”来看，目前，景讷乡政府尚未就该工程项目进行验收结算，故原、被告间的合伙项目尚不具备结算条件，亦无法确认合伙项目的盈亏情况。据此，原告要求被告进行合伙结算并支付合伙利润206293元的诉请，不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告顾咸雍的诉讼请求。案件受理费14018元，由原告顾咸雍负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  黄绍晨人民陪审员  王庆华人民陪审员  岩 朋二〇一八年十一月七日书 记 员  李丽冰