河北省清河县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0534民初1114号 原告：邢台市金烨建筑安装工程有限责任公司，住所地邢台市桥西区育才路323号。 法定代表人：张恒瑞，男，1946年9月8日出生，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李继洲，河北冀南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张剑，河北冀南律师事务所律师。 被告：河北恒实房地产开发有限公司，地址石家庄市建设南大街150号。 法定代表人邸智彬，男,1969年2月17日出生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永明，男，系该公司员工。 被告：河北五环房地产开发有限公司。 法定代表人：尹巧民。 委托诉讼代理人：张少杰，该公司员工。 原告邢台市金烨建筑安装工程有限责任公司诉被告河北恒实房地产开发有限公司（以下简称恒实公司）建设工程合同纠纷一案，根据被告恒实公司的申请，依法追加河北五环房地产开发有限公司（以下简称五环公司）为被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告邢台市金烨建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人李继洲、张剑、被告河北恒实房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马昌顺、李永明到庭参加诉讼，被告河北五环房地产开发有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台市金烨建筑安装工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款5824188元及延迟支付利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年原告中标了由被告开发的位于清河县城的国富奥城商住小区（二期）14#、16#楼及地下车库工程并于当年6月1日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定了工程总价款为16734757元，工期为380天，延迟支付工程款的利息计算方式为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算。2014年7月原告开始实际施工该工程，被告于2016年9月将该工程实际交付住户入住，原告一直催告被告，但被告迟迟不肯对该工程进行竣工验收及支付剩余工程款。原告实际施工的总工程价款为16518093元，但被告仅向原告支付了9868000元工程款，除去质保金外,被告仍欠原告5824188元的工程款未支付。虽经原告一再向被告索要，但被告却迟迟不肯支付，无奈之下只得向贵院起诉。 原告提交的证据如下： 一、申请法院调取的原告与被告恒实公司签订的建设施工合同原件。拟证原告与被告恒实公司之间存在建筑施工关系。 二、申请法院调取的拨付申请表，工程建设进度证明，拨付通知书22套，涉计金额1066.8万元。拟证被告恒实公司向原告履行拨付工程款义务。 三、申请法院调取的清河县住房和城乡建设局对被告恒实公司作出的行政处罚决定书，拟证诉争工程原告已施工完毕，被告恒实公司未进行竣工验收，已擅自使用。 四、被告恒实公司向原告发出的两份告知函，拟证被告恒实公司要求原告配合被告恒实公司履行竣工验收义务。 五、法院委托对涉案工程做出的工程造价鉴定意见书。 六、鉴定费发票，金额为147800元。 七、申请法院在县住建局调取的原告投标文件，拟证涉案工程为投标取得。 河北恒实房地产开发有限公司辩称，被告恒实公司与被告五环公司签订有项目投资及合作开发协议包括涉案工程。恒实公司仅仅收取固定利益，其他的权利义务均由五环公司履行。施工过程中，五环公司与原告又签订过几分施工协议，原告实际履行的是与五环公司签订的协议，恒实公司不应当承担法律责任。工程结算依据应该按原告与五环公司签订的协议，原告与恒实公司签订的协议仅仅作为备案用，不是结算依据。备案合同是可调价格，原告与五环公司签订的协议是包死价格，总价款是12178549.8元，合同总价款也是浮动数字，应委托造价机构进行审计。已付款为10668000元，不是9868000元。 被告恒实公司提交的证据如下： 一、恒实公司与五环公司签订的项目投资及合作开发协议一份。 二、原告与五环公司签订的工程施工协议一份。 三、原告与五环公司签订的地下车库的基础施工合同一份。 四、原告与五环公司签订的施工补充协议。 五、原告与五环公司签订的施工协议一份，拟证双方最终的工程款应以造价公司作出的结论为准。 上述证据拟证恒实公司不是争议工程的实际合同当事人。 被告河北五环房地产开发有限公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年3月17日，被告恒实公司与五环公司签订《项目投资及合作开发协议》，约定将清河县国富奥城二期二标段六幢楼房共计27372.39平方米，由五环公司开发，恒实公司收取1740.42万的收益，对外仍以恒实公司的名义招标，原告对恒实公司开发的二标段中的两幢楼房14号、16号楼及地下车库工程投标并中标。2014年6月11日，原告与恒实公司签订制式的《河北省建设工程施工合同》，恒实公司将该合同在县住房和城乡建设局备案。合同约定2014年6月26日开始施工，至2015年7月10日竣工完成。被告五环公司作为发包人将与恒实公司签订协议取得的涉案工程的施工发包给原告，签订了没有署明日期的工程施工协议。约定工程为一次性包死。2014年6月6日，五环公司与原告签订的《地下车库基础下灰土回慎工程施工合同》。2015年9月7日，五环公司与原告签订《施工补充协议》，主要内容为14#、16#及地下车库工程的付款计划。2016年9月3日，被告五环公司与原告就工程造价签订协议书。原告在施工过程中的工程进度款，由原告提出申请，监理公司向清河县住房保障和房产管理局出具进度证明，经审核属实，向被告恒实公司清河分公司的开户行河北清河农村商业银行发出拨付通知书，向原告帐号转付工程款。通过上述方式向原告付款22笔，共计1066.8万元。该工程已以恒实公司的名义向业主交付使用，未组织工程竣工验收。2017年2月17日清河县住房和城乡建设局就工程未组织峻工验收，擅自交付使用的行为对恒实公司做出行政处罚决定书，恒实公司于2017年8月17日向原告发出告知函，要求原告配合验收，本院在审理过程中，委托河北艺伟格工程造价咨询有限责任公司对争诉工程进行造价，二被告未依法向鉴定单位提供资料，该公司出具冀艺鉴字【2018-004】国富奥城商住小区（二期）14#、16#及地下车库工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定金额为15891963.99元，鉴定费为147800元。 本院认为，原告申请法院调取的证据及原告提交的告知函、被告恒实公司提交的证据，均真实、合法，与本案有关联，予以采信。认定原告与被告恒实公司、被告五环公司签订合同、原告对涉案工程施工的事实存在。被告恒实公司与被告五环公司签订的《项目投资及合作开发协议》约定被告恒实公司在涉案建筑物的合作中收取1740.42万元的利益，是名为联营，实则收取固定利润的条款，违背了联营活动关于共负盈亏、共担风险的原则。认定双方签订的协议无效，被告恒实公司开发涉案工程项目所取得的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，是依《中华人民共和国行政许可法》专享的权利。被告恒实公司未经行政部门许可，擅自转让给被告五环公司使用，违背了法律的强制性规定，其主观上存在过错。原告中标后，已与被告恒实公司签订了《建设工程施工合同》且已经备案，又与五环公司签订施工合同，而五环公司的行为经由恒实公司允许变更了发包方，虽然合同由五环公司与原告签订，实则为三方当事人的行为促成，认定《工程施工协议》为背离合同实质性内容的其它协议，违背了《中华人民共和国扣标投标法》第四十六条的规定，认定五环公司与原告签订所有协议均无效，原告明知发包方是恒实公司，却与五环公司签订施工合同，被告恒实公司未经依法许可擅自转让权利，被告五环公司未经依法许可，擅自受让权利，三方均存在主观过错。因此，三方当事人对合同的无效均有责任。该工程虽未竣工验收，但清河县住房和城乡建设局认定已交付业主，视为恒实公司擅自使用，应就工程进行决算。本院委托中介机构进行决算，对工程款进行工程造价，被告恒实公司辩称对鉴定程序内容的客观性及程序的合法性有异议，但未提交证据，辩解不能成立，认定涉案工程造价款为15891963.99元，原告已收到工程款10668000元，尚有5223963.99元工程款未收到，该工程因五环公司未给付引起，但恒实公司也有按备案合同支付的义务，因此二被告作为发包方均应给付原告工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款、第（五）款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十八条的规定，判决如下： 一、原告邢台市金烨建筑安装工程有限责任公司与被告河北恒实房地产开发有限公司、被告河北五环房地产开发有限公司签订的合同均无效； 二、被告河北恒实房地产开发有限公司、被告河北五环房地产开发有限公司于本判决生效之日起三个月内向原告支付工程款5223963.99元，二被告互负连带清偿责任； 三、鉴定费147800元，由二被告河北恒实房地产开发有限公司、河北五环房地产开发有限公司担负； 四、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费55789元，由二被告担负。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  马福俊 人民陪审员  徐升堂 人民陪审员  王爱军 二〇一八年十一月九日 书 记 员  张长顺 ——