重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民初字第01037号原告：龚敏，男，1970年11月9日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。委托代理人：任鹃，重庆达美律师事务所律师。被告：重庆汇东房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，组织机构代码62215157-5。法定代表人：罗道红，总经理。委托代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。委托代理人：蒲万纯，重庆华问律师事务所律师。被告：恩施飞龙房地产开发有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道222号（市国土局8楼），组织机构代码76067904-4。法定代表人：周晓锋，执行董事。委托代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。委托代理人：蒲万纯，重庆华问律师事务所律师。原告龚敏与被告重庆汇东房地产开发有限公司（以下简称汇东公司）、恩施飞龙房地产开发有限公司（以下简称飞龙公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，原由重庆市铜梁区人民法院受理，2015年5月18日，该院作出（2015）铜法民管异初字第00087号民事裁定“本案移送重庆市第一中级人民法院受理”。本院于2015年6月10日立案受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年7月22日、11月5日公开开庭对本案进行了审理，龚敏的委托代理人陈仕伟、任鹃，汇东公司的委托代理人冀晓睿、蒲万纯，飞龙公司的委托代理人冀晓睿、蒲万纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚敏诉称，2004年原告与被告汇东公司签订《房地产开发项目合作协议》，协议约定：双方合作开发湖北省恩施市“清江·凤凰房地产开发项目”；合作方式为原告“自主建设、自主经营、独立核算、自负盈亏”；被告汇东公司收取20万/亩的建设用地综合成本费，同时按照建筑面积15元/㎡收取管理服务费。原告承接上述项目后，按照合同约定向被告汇东公司支付了建设用地综合成本费，对项目地块进行了开发建设，且原告已经以第三项目部的名义付清了全部施工工程款。该项目房屋已经于2009年销售完毕，销售收入为人民币4200余万元，而原告仅在被告汇东公司领取开发收入人民币2800余万元，扣除原告按照合同约定应当承担的其他费用等，被告汇东公司还应当支付原告开发收入款人民币790万元（由于未进行项目清算，该金额系原告初步估算，最终金额以双方正式清算为准，若最终清算确定金额超过人民币790万，诉讼请求亦做相应变更及增加）。故请求：1、判决被告汇东公司向原告龚敏支付开发收入款790万元，并由被告汇东公司承担逾期付款的责任；2、被告飞龙公司对被告汇东公司的责任承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。在2015年4月7日，铜梁区人民法院开庭审理本案时，龚敏明确其诉请的逾期责任是按月利率1%，本金790万元，按照销售完毕后被告应支付时即2009年9月5日起开始支付至本金支付完截止。汇东公司及飞龙公司共同辩称，1、双方没有对开发成本进行结算，原告不具备请求的条件；2.原告负责案涉工程第三项目部，事实上已从被告处超领了近300万；3、有生效判决书证明龚敏擅自改变施工图纸，造成质量不合格，主体结构存在安全隐患，后被告为安置业主，代原告垫付及赔偿了大量资金。原告的违法行为对被告造成了近1500万的损失；4、建议原告向法庭申请审计鉴定，被告积极配合；5、房屋销售完毕之日起原告应向被告申请结算，现已超过4年，已经过诉讼时效。为证明其主张，原告举示下列证据：第一组证据：1、2004.3.10土地登记审批表；2、2004年6月8日《房地产开发项目合作协议》。拟证明（1）原、被告合作开发“清江•凤凰城”项目；（2）原告负责投资，被告负责与建设有关的手续办理和外部协调；（3）原告应向被告支付建设用地综合成本费333.4万元；（4）原告按建筑面积15元/㎡的标准向被告支付管理服务费。第二组证据：20040628——20060406的《缴款单》十张。拟证明原告向被告支付了建设用地综合成本费及规费等共计565万元。第三组证据：1、“清江凤凰城天合园C区11-14＃楼”的《建筑工程竣工验收报告》及建设工程档案合格证；2、“清江凤凰城天合园C区15-18＃楼”的《建筑工程竣工验收报告》及建设工程档案合格证；3、“清江凤凰城天合园C区19＃楼”的《建筑工程竣工验收报告》及建设工程档案合格证；4、“清江凤凰城天合园C区20＃楼”的《建筑工程竣工验收报告》及建设工程档案合格证。拟证明1、被告是“清江凤凰城天合园C区11-20＃楼”建设工程的建设单位；2、原告是“清江凤凰城天合园C区11-20＃楼”建设工程的项目负责人；3、原、被告按《合作协议》之约定完成了“清江•凤凰城”项目的合作开发。第四组证据：1、《销售明细》（按已签契约统计）；2、《三项目部领款明细》。拟证明（1）原告应得房屋销售款为42347517元；（2）原告应支付给被告的服务管理费为462301.5元（30820.1㎡×15元/㎡=462301.5元）；（3）被告向原告已支付各项费用共计为27953404.88元，包括被告的垫付费用；（4）被告欠原告房屋销售款为42347517+（565-333.4）-462301.5-27953404.88=13932042.22元。因其中包含房屋销售的税款等，故原告起诉金额低于此计算金额。第五组证据：（2012）鄂恩施中刑终字第00111号《刑事判决书》。拟证明被告汇东公司与被告飞龙公司法人人格混同，被告飞龙公司应对被告汇东公司的债务承担连带清偿责任。因（1）机构混同。重庆永乐房地产开发有限责任公司恩施分公司第三项目部=恩施飞龙房地产公司第三项目部。（2）经营场所混同。住所地均在恩施市国土局8楼。（3）人员混同。黄一平是飞龙公司的董事长，同时也是永乐公司恩施分公司的负责人。李德华是恩施飞龙房地产公司副总经理，同时负责了永乐公司的招标等工作。（4）法人人格混同。《判决书》中“本院认为，重庆永乐房地产开发有限公司恩施分公司（恩施飞龙房地产开发有限公司）第三项部”，将二被告作为一个法人主体对待。第一组至第四组证据中的被告均仅指汇东公司。2006年8月，重庆永乐房地产开发有限责任公司的名称变更为“重庆汇东房地产开发有限公司”。补充证据：1、（2010）恩民初字第00422号民事裁定书，拟证明2010.9.6两被告向恩施市人民法院提起民事诉讼，恩施法院裁定中止该案，后两被告于2014年撤回起诉，足以说明双方一直处于工程结算过程中，不存在诉讼时效已过的问题。2、飞龙公司起诉少云建筑公司的民事起诉状原件一份，拟证明11-20号楼的相应损失是由被告飞龙公司向少云建筑公司要求承担的部分，属于建设工程施工合同纠纷，与本案无关。两被告对上述第一组的真实性及合法性无异议；第二组证据真实性及合法性无异议；第三组证据认可对方的证明目的；第四、五组证据真实性及合法性无异议。补充证据2诉状真实性认可。因两被告认为实际是合资合作开发房地产纠纷，故近五年后撤诉，具体撤诉时间不清楚。由于两被告对原告举示的证据真实性均无异议，本院予以确认；两被告对原告举示的第三组证据的证明目的无异议，本院予以确认。被告陈述其举证思路为：原告开发的C11-20栋的销售金额4231.7387万元，扣除原告在被告处领支的金额3782.030861万元，扣除被告代原告缴纳的税费490.881688万元和营销佣金188.7527万元、大修基金23.1万元，及原告应支付给被告的管理费46.2万元（按合同约定），原告已在被告处超领了299.226617万元。再扣除因原告建设的19、20号楼发生安全事故被告代为处理产生的工程费、鉴定费、检测费、评估费共计210.289902万元，处置小组人员工资36.96万元及其他处置导致的费用44.552773万元，业主的过渡费、补偿费共计647.22312万元，业主换房给被告造成的损失、维修基金损失、契税共计488.934537万元。故原告还应返还被告1427.960336万元。为此，被告提交了公司财务部黄在明制作的表格。1、原告对于开发的C11-20栋的销售金额4231.7387万元不认可，认为应是4234万元，此前原告举示的证据与此不同。两被告同意以上次的质证的金额为准。本院对此予以确认。2、原告对于原告在被告处领支的金额3782.030861万元不认可，主张举示过对方制作的领款明细，应为2700余万元。原告认可表1金额，该表格是被告提供给恩施法院时其获取的，是另案中双方认可的龚敏领款金额，其余表均不认可。对于原告不予认可的表格，被告均未举示相应证据，故本院对被告的主张不予采纳，仅采纳表1载明的金额。3、管理费的问题，原告认可被告主张的管理费金额，本院予以确认。4、被告代原告缴纳的税费490.881688万元和营销佣金188.7527万元、大修基金23.1万元，是根据被告已缴纳的金额按面积进行换算得来的，相应的票据（在恩施处）与该金额是有出入的。但上述费用是必然费用。被告陈述无法举示证据，原因见情况说明。原告主张证据在被告处，应由其举示，如对方能提供相应的票据，经质证应由原告承担的，则原告予以认可。对于营销佣金原告不认可。由于该部分证据由被告持有，但被告不予举证的原因于法无据，本院不予支持，对被告主张的该部分金额亦不予确认。5、因原告建设的19、20号楼发生安全事故被告代为处理产生的工程费、鉴定费、检测费、评估费共计210.289902万元，处置小组人员工资36.96万元及其他处置导致的费用44.552773万元，为此被告举示了处置小组人员工资表共27页（复印件）、检测报告（拟证明发生检测的事实及必然会产生的费用，包括鉴定检测评估在内共201万余元）。业主的过渡费、补偿费明细（共计647.22312万元），业主换房给被告造成的损失、维修基金损失、契税共计488.934537万元，为此被告举示了换房协议共28户，代支三项目费用明细表（表4，拟证明11-18号楼的整改维修费用共110余万元）。以上证据均系复印件。原告质证对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为按过渡费及补偿费实际金额，对方维修后再行售卖仍有盈余，本案系房地产开发，而其维修系另外的施工法律关系，与本案无关，原告无法确认。另外，鉴定费、检测费、评估费等在另案中仅有40万余元，重新鉴定后才50余万，故由该另案的处理结论可反映被告的不诚信。由于该部分证据被告均未举示原件，本院对其真实性不予确认，同时，本案系合资、合作开发房地产纠纷，而被告举示的该部分证据均系建设工程施工质量引起，故该部分证据与本案不具有关联性。根据各方当事人举示的证据，再结合庭审陈述，本院确认如下事实：2003年5月20日，重庆市永乐房地产开发有限公司恩施分公司（乙方）与恩施市国土资源局（甲方）签订《恩施市学院路道路改扩建工程合同》，约定由甲方代表政府向乙方出让朱家坳土地约100亩。土地登记资料显示，2004年3月18日，位于恩施市舞阳办事处朱家坳学院路4公顷（40000平方米）土地登记至重庆市永乐房地产开发有限公司恩施分公司名下，性质为出让地。2004年6月8日，重庆市永乐房地产开发有限公司恩施分公司（甲方）与龚敏（乙方）签订《房地产开发项目合作协议》，就清江•凤凰城房地产开发项目合作订立如下协议：一、项目建设地点：湖北省恩施市舞阳坝办事处黄泥坝居委会。二、合作方式：在项目规划建设区内，划分地块，按规划要求，乙方自组建设，自主经营，独立核算，自负盈亏。三、地块：项目规划建设区中段……。总面积约16.7亩。甲方负责完成用地范围内建设物及管线拆迁并确定四界。乙方向甲方支付建设用地综合成本费20万元/亩，总额约333.4万元。四、乙方建设必须符合项目整体规划……五、乙方建设以甲方开发公司名义进行。乙方建设部分的有关手续和外部协调，由甲方统一、代行和协助办理，主要含：立项、规划、建筑设计、工程招标、监理、质检、安全监督、保险、给排水及供电、环保、消防、园林、环卫、城管、人防、税务、按揭、销售、工程验收、产权手续办理等。相关费用按比例由乙方负责。统一或代行办理事项涉及乙方动工时必须交纳的税金及规费，其项目、计算标准和交纳时间，与项目整体一致。乙方向甲方交纳管理服务费（含甲方为乙方建设部分统一或代行办理有关手续和外部协调中产生的招待、协调费），按建筑面积15元/㎡计，开盘时付50%，竣工验收时付清。六、商品房屋销售由公司统一组织，统一定价，具体条款另行商定。七、甲乙双方任一方违约，按宗地使用费总额的10%向守约方支付违约金，并承担因违约行为造成的一切责任和经济损失。此后，龚敏向重庆市永乐房地产开发有限公司恩施分公司支付了建设用地综合成本费及规费等565万元。2006年2月22日，重庆市永乐房地产开发有限公司名称变更为重庆汇东房地产开发有限公司。2007年4月13日，清江•凤凰城天合园C区11-18栋、19、20号楼取得建设工程档案合格证。2009年9月4日，经双方对账，案涉房屋销售30820.1㎡，成交总价为42347517元。龚敏认可其在汇东公司领取了27953404.88元，并认可汇东公司应收取管理费462000.45元。（2012）鄂恩施中刑终字第00111号《刑事判决书》载明：“经审理查明：清江凤凰城天合园19、20号住宅楼工程位于恩施市学院路朱家坳，属恩施市飞龙房地产开发有限公司开发的商住楼……本院认为，重庆永乐房地产开发有限公司恩施分公司（恩施飞龙房地产开发有限公司）第三项部……”。2015年11月5日，两被告向本院出具情况说明，就其无法在举证期限内提交证据予以说明：1、关于结算的举证责任在原告一方，被告无举证义务。原告无办理结算的诉讼请求，办理结算超过原告诉请范围。2、被告愿意配合法庭查明事实，但举示证据原件难度大。因案涉楼栋发生安全事故，故证据比较繁杂且时间跨度较大，且分散在会计账簿中，另外，主要证据在恩施，应由原告承担的税费等涵盖在整个项目的税费之中需要专业财务人员予以核算，以上种种原因导致被告无法逐一举示相应的结算证据。请合议庭考虑具体情况，变更举证方式或依法由原告承担举证责任。庭审中，两被告口头申请到证据所在地现场质证。两被告陈述其主张的损失，是基于11-18栋工程存在非主体的质量瑕疵，19、20栋是工程主体质量不合格。2015年11月24日，龚敏向本院明确，其诉讼请求为790万元及相应的逾期付款责任，此后不再请求结算，也不变更诉讼请求。本院认为，龚敏与汇东公司签订的《房地产开发项目合作协议》第三、四、五条约定，甲方负责项目的报建手续和外部协调，乙方自主建设开发，第七条约定甲方负责销售房屋，双方是共同经营；此外，由于案涉项目系乙方以甲方的名义开发，房屋销售后产生的质量问题等风险，均由甲方承担，因此双方是共担风险。庭审中，双方均主张合同性质是合资、合作开发房地产合同，合法有效，双方按照约定比例进行分配。实际履行中，除双方尚未按照协议的约定进行分配之外，其余义务双方均履行完毕，故可以确认该协议系合资、合作开发房地产合同，对双方当事人均有约束力。本案争议的焦点是，汇东公司是否应向龚敏支付开发收入790万元。由于案涉协议对龚敏及汇东公司均有约束力，龚敏已经完成案涉项目的开发建设，汇东公司亦认可所开发房屋已基本销售完毕，仅余个别房屋未销售，在双方清算后，如存在利润，汇东公司应将开发利润支付给龚敏。本案中，龚敏与汇东公司对房屋成交总价为42347517元无异议，本院予以确认；龚敏认可从汇东公司领取了27953404.88元；并认可汇东公司应收取管理费462000.45元，本院予以确认。根据案涉协议第五条“相关费用按比例由乙方负责。统一或代行办理事项涉及乙方动工时必须交纳的税金及规费，其项目、计算标准和交纳时间，与项目整体一致。乙方向甲方交纳管理服务费（含甲方为乙方建设部分统一或代行办理有关手续和外部协调中产生的招待、协调费），按建筑面积15元/㎡计，开盘时付50%，竣工验收时付清”的约定，案涉项目的税金及规费等，应在结算中予以扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据案涉协议的约定以及庭审中汇东公司的陈述，税金及规费等证据由汇东公司持有，汇东公司主张扣除，应由汇东公司承担举证责任，但汇东公司未予举证证明。汇东公司主张还应扣除其他款项，同理，该公司应承担举证责任，但汇东公司未予举证证明。依照前述规定，应由汇东公司承担不利后果。汇东公司向本院出具情况说明，要求变更举证方式或依法由原告承担举证责任，该项主张于法无据，本院不予支持。据此，房屋成交总价42347517元-龚敏已领取27953404.88元-管理费462000.45元=13932111.67元。龚敏只主张应分配开发收入790万元，系其对自身权利的处分，本院予以支持，汇东公司应向龚敏支付790万元开发收入。龚敏请求汇东公司从2009年9月5日起，以790万为本金，按照月利率1%承担逾期付款责任。由于双方当事人在案涉协议中对逾期付款责任并无约定，龚敏该项主张缺乏相应的事实和法律依据，但汇东公司应自龚敏起诉时即2014年10月28日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向龚敏支付资金占用损失。龚敏以法人资格混同为由请求飞龙公司对汇东公司的债务承担连带责任，为此，龚敏举示了（2012）鄂恩施中刑终字第00111号《刑事判决书》。本院认为，即使飞龙公司与永乐公司恩施分公司的经营场所相同、法定代表人与负责人相同，仅凭刑事判决书认为“重庆永乐房地产开发有限公司恩施分公司（恩施飞龙房地产开发有限公司）第三项部”，主张该两公司法人人格混同证据不足，本院不予支持。汇东公司主张龚敏的诉请已过诉讼时效，由于汇东公司在庭审中称个别房屋尚未销售完毕，再结合双方在本案诉讼前未就合作项目进行结算的事实，龚敏的请求应从结算之日开始计算诉讼时效，至今未过两年，故龚敏的请求未超过诉讼时效。汇东公司还主张龚敏未提出结算的请求以及本案应由专业机构主持结算，汇东公司该主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：一、被告重庆汇东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告龚敏支付开发收入790万元及相应资金占用损失（此款以790万元为本金，从2014年10月28日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告龚敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费67100元，由被告重庆汇东房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一五年十一月二十七日书 记 员  陈紫薇