湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终978号上诉人（原审被告）：刘忠建，男，1954年1月8日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：郑朗生，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘泽银，男，1961年5月23日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：龚丽娟，湖北君泽律师事务所律师。原审被告：周新平，男，1970年1月5日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人刘忠建因与被上诉人刘泽银、原审被告周新平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘忠建上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正判决。事实和理由：一审判决认定刘泽银误工210天，每天的误工费为210元，没有事实依据。刘泽银属于无固定收入人群，其身份为农民，虽然其做过泥瓦匠，但该工作不是其主要收入来源，且其也没有相应的资质。因此，刘泽银的误工费应当按照农村居民纯收入或者城镇居民社平工资来计算。事故发生后，赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定刘泽银误工时间为210天，但其并没有误工这么长时间，2018年4月7日，刘泽银到广州盛捷皮具制品厂上班，月薪3800元。一审判决刘忠建承担刘泽银210天的误工费损失错误。刘泽银辩称，刘泽银与刘忠建是一个村的村民，刘泽银受伤是刘忠建提供的跳板断裂导致，刘泽银在本次事故中没有过错，不应当承担责任。一审判决刘泽银承担40%的责任不公平，但刘泽银考虑到双方是同一个村的，就没有提出上诉。刘泽银从事的是泥瓦匠工作，一审按建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费正确。刘泽银的误工时间是鉴定机构鉴定的，刘忠建一审时未申请重新鉴定，现在上诉提出误工时间问题，该项诉求不应支持。事故发生后，刘泽银是去了广州，但是在其儿子家休养，顺便照顾孙子，直到2018年6月才找了一点事情做。周新平未提交陈述意见。刘泽银向一审法院起诉请求：1.依法判令刘忠建、周新平赔偿原告各项损失81415.4元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，周新平将其位于赤壁市神山镇西凉村三组老房拆除后以每平方米140元的价格包工不包料承包给刘忠建重建，刘忠建负责提供建房设备和雇请工人。刘忠建以240元/天雇请刘泽银做工。2017年12月2日13时许，刘泽银受刘忠建安排在周新平建房处粉刷外墙时，因跳板支撑断裂，导致刘泽银从两米多高的高空坠落摔伤，住院治疗16天。事发后，周新平支付医疗费1000元。经鉴定，刘泽银的伤构成轻伤二级，误工时间210天，护理时间75天，营养时间75天，后期治疗费6000元。同时查明，刘泽银的经济损失合计53248.06元。其中：（1）医疗费10297.90元，刘泽银提交了病历以及5张医疗费发票；（2）误工费27110.71元（47121÷365×210）；（3）护理费6714.45元（32677÷365×75）；（4）交通费200元，根据刘泽银受伤地点、住院治疗时间及必要的护理人员人数等因素酌情认定；（5）住院伙食补助费800元（50×16）；（6）营养费1125元（15×75）；（7）鉴定费1000元；（8）后期治疗费6000元。一审法院认为，刘忠建承包周新平的房屋重建工程，并雇请刘泽银在工地做工，刘忠建与刘泽银之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事发当天，刘泽银系受刘忠建安排在周新平建房处粉刷外墙，无论刘忠建是否在事发现场，其作为刘泽银的雇主均应当承担赔偿责任。刘泽银长期从事建筑工作，应对其从事工作的危险性有足够的认识，其在工作时疏于防范，对安全未尽到谨慎注意义务，故对损失应承担部分责任。周新平系所建房屋房主，其选任没有施工资质的刘忠建建设房屋，对施工方的选任存在过错，故周新平也应承担一定的赔偿责任。综合考虑本案的基本事实和案情，刘泽银的损失由刘忠建承担50%为26624.03元，周新平承担10%为5324.81元，剩余40%的损失由刘泽银自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款的规定，判决：一、刘忠建于本判决生效后十日内赔偿刘泽银各项损失26624.03元；二、周新平于本判决生效后十日内赔偿刘泽银各项损失4324.81元（已扣减已支付的1000元）；三、驳回刘泽银的其他诉讼请求。案件受理费1130元，减半收取计565元，由刘忠建负担282元，周新平负担56元，刘泽银负担227元。二审中，刘忠建提交了盛捷皮具制品厂出具的一份工作证明，拟证明2018年4月7日刘泽银就在盛捷皮具制品厂工作，误工时间不应按210天计算。经质证，刘泽银对该证据的真实性有异议，认为证明上面的公章是刘忠建之子自己加盖的。本院认为，刘忠建提交的证明虽然加盖有盛捷皮具制品厂的公章，有证明人毛功贞的签字，但毛功贞未到庭作证，其与盛捷皮具制品厂是何关系无法得知，除此外没有其他证据与该证明相印证。刘忠建提交的工作证明不能作为本案认定案件事实的依据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。同时查明，2018年3月14日，赤壁市神山镇西凉村村民委员会出具证明，证实刘泽银长期从事泥瓦匠工作。另查明，二审中刘泽银自认2018年6月开始工作。本院认为，一、关于刘泽银误工费计算标准如何确定的问题。“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼的原则。一审时，刘泽银提交了赤壁市神山镇西凉村村民委员会的证明，该证明证实刘泽银长期从事泥瓦匠工作。刘忠建对该证据的真实性无异议，但认为该证据只是证明刘泽银有泥瓦匠的手艺，不能证明刘泽银在长期从事泥瓦匠工作。刘忠建除了质证意见外，未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本次事故的发生，是刘泽银为周新平粉刷外墙时，跳板支撑断裂而导致，一审根据审理查明的事实，并结合当事人提供的证据，按建筑业在岗职工平均工资标准计算刘泽银的误工费并无不当，本院继续予以确认。二、关于刘泽银的误工时间如何确定的问题。刘泽银因本次事故受伤，经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定，误工时间210天（自2017年12月2日起至2018年6月29日止）。二审中，刘泽银自认2018年6月开始工作，则其误工时间应从2017年12月2日起计算至2018年5月31日止，共计181天，误工费为23366.85元（47121元/年÷365天×181天）。综上所述，刘泽银因本次事故造成的损失为：医疗费10297.90元、误工费23366.85元、护理费6714.45元、交通费200元、住院伙食补助费800元、营养费1125元、鉴定费1000元、后期治疗费6000元，合计49504.20元。刘忠建承担50%的责任即24752.10元，周新平承担10%的责任即4950.42元，余下40%的责任由刘泽银自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初789号民事判决；二、上诉人刘忠建向被上诉人刘泽银支付赔偿款24752.10元，原审被告周新平向被上诉人刘泽银支付赔偿款4950.42元，限本判决生效后三十日内履行完毕；三、驳回被上诉人刘泽银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定的标准执行。二审案件受理费1130元，由上诉人刘忠建负担600元，被上诉人刘泽银负担530元。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  艾 军二〇一八年十一月十二日法官助理李静书记员李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；