辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终453号上诉人（原审原告、反诉被告）：营口河海新城房地产开发有限公司，住所地营口沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：丁占武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田维桢，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司，住所地营口沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：白景山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹英魁，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐克俭，辽宁正直律师事务所律师。原审第三人：辽宁（营口）沿海产业基地管委会，住所地辽宁营口西市区新联大街1号。负责人：于启武，系常务副主任。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。营口河海新城房地产开发有限公司（简称河海公司）因与营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司（简称东方公司）、第三人辽宁（营口）沿海产业基地管委会（简称管委会）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2016）辽08民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河海公司的委托诉讼代理人何倩、田维桢，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人曹英魁、徐克俭，原审第三人管委会的委托诉讼代理人郭大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河海公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担责任。2、请求依法撤销一审判决第五项，依法改判被上诉人按照欠付土地转让款的银行同期贷款利率双倍支付逾期违约金。3、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担降层损失费用没有法律依据，依法应予改判。1、一审法院未对降层损失的责任依法审查。一审法院争议焦点为被上诉人是否应承担逾期的违约责任、被上诉人的降层损失是否存在、被上诉人反诉的其他款项是否应当给付共计三项，对于上诉人是否应对被上诉人的降层损失承担赔偿责任并未进行审查，上诉人认为对该事实的审理查明对于本案审理具有重大关系，应当依法审理查明。一审法院在对此事实未予查明也未予认定的情况下就判决上诉人承担降层损失，明显缺乏事实及法律依据。2、上诉人完全履行了合同约定的义务，不存在违约行为。三方签订的《在建项目转让合同》明确约定了转让的土地使用权及地上在建项目相关内容，同时约定了应依法办理土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证及施工许可证等手续。上诉人依据合同约定向被上诉人交付了符合合同约定标准的土地使用权及在建项目，且转让的在建工程具有依法经政府规划部门审批的建设及规划手续，被上诉人也成功办理了在建项目转让变更的全部手续，上诉人依据合同约定履行合同义务，不存在违约行为。3、被上诉人在建工程的规划调整是在上诉人履行完合同约定义务后发生的情势变更，上诉人依法对此不应承担违约责任。上诉人依照合同约定交付转让标的后，被上诉人在对受让标的施工过程中，因相邻建筑业主上访主张采光权，由辽宁（营口）沿海产业基地管委会规划部门要求被上诉人对部分楼房进行降层的规划调整，此情形依法属于情势变更。首先，上诉人交付的标的是经规划部门依法审批的项目，转让标的物合法，手续健全。而后因相邻建筑业主上访，政府部门基于维稳的角度进行规划调整，三方在订立《在建项目转让合同》时对此情形是不可预见并不可避免的。其次，上述情形发生在双方签订的《在建项目转让合同》生效后至合同终止履行前，符合情势变更的时间条件。再次，转让标的即在建项目规划手续依法经规划部门审批，上诉人交付的转让标的并不存在瑕疵，对于之后规划部门对被上诉人的在建工程的规划调整并非上诉人原因造成，上诉人对此不存在过错。综上，对于在建项目的规划调整符合情势变更的基本条件，上诉人对此不存在过错，亦不应承担违约责任。被上诉人如认为存在利益受损情形，其可通过有效的救济途径即要求解除或变更合同，而不是就降层导致的损失向上诉人主张赔偿责任。4、被上诉人在建工程规划调整是政府规划部门的具体行政行为，被上诉人如存在损失应依法提起行政诉讼，向规划部门主张国家赔偿责任。一审判决审理查明：“在《在建工程转让合同》履行过程中，水岸新都小区部分业主因遮光等问题多次上告，经河海公司、东方公司及管委会三方共同协商同意变更建筑设计规划，造成建筑面积减少18600平方米”情况与事实不符，被上诉人的在建工程规划调整是由沿海产业基地管委会研究决定的，依法由行政部门依据行政职权所作出的具体行政行为，该事项并非由三方协商就能够进行确定的，事实上，是管委会规划部门进行确认变更设计规划，三方仅对调整面积进行了确认，一审法院对此认定事实错误。退一步讲，如果规划调整是三方协商一致的结果，那么被上诉人则是对规划调整行为的同意，三方一致对原转让合同的变更，被上诉人则更加无权就该损失主张赔偿责任。另外，一审第三人管委会在一审答辩中明确称因楼层设计过高导致遮光等问题而依据营口市规划局的工程规划调整通知要求被上诉人对其在建工程进行降层，其是依据行政职权要求被上诉人作出的具体行政行为。被上诉人即使主张降层损失，也依法应当向作出具体行政行为的行政机关提起行政诉讼主张权利，而并非向上诉人主张权利。综上，上诉人认为一审法院对于被上诉人的降层损失责任主体未予明确认定，对此事实审查不清，请求二审法院对此事实及该项争议焦点明确审理查明的情况下依法改判。二、一审判决被上诉人不支付逾期利息，属于认定事实不清，适用法律错误。1、首先，上诉人在本上诉状第一点中明确阐述了上诉人对于被上诉人的降层损失不存在过错，依法不承担违约责任。被上诉人称“上诉人未按协议约定交付建筑面积和相应容积率的在建工程”与事实不符，上诉人没有权力确定建筑面积和容积率，实质上规划部门在上诉人交付在建工程后要求被上诉人进行的规划调整，该行政行为所导致的建筑面积和容积率变更是情势变更情形，不是上诉人的违约行为，更不是其拒绝支付合同款项的合法理由。2、上诉人与被上诉人合同对双方义务进行明确约定，合同约定上诉人应于2011年5月交付水岸二期项目的土地使用权及地上在建工程，同时约定被上诉人分期于2012年10月30日前付清全部款项，依法不属于《合同法》第六十六条之规定的同时履行抗辩权适用情形。在上诉人履行合同义务的情形下，被上诉人也应当按照合同约定履行付款义务。3、一审法院认为因存在共用会所等其他应当给付款项的情形导致双方存在互负债务，该认定更是缺乏合法依据，按照《在建项目转让合同》约定，被上诉人应支付款项之时并未发生物业会所共用的事实，该事项并不是阻却被上诉人支付合同款项的理由，被上诉人违约行为在先，物业会所所谓的共用事实在后（上诉人至今未使用），一审法院依此事实支持被上诉人可以此主张抗辩权是明显错误的。另外，对于售楼中心的装饰更是与《在建项目转让合同》没有任何关系，一审法院根据上述事项判决被上诉人不支付逾期违约金没有任何事实及法律依据。综上，一审法院以双方互负债务并符合同时履行抗辩权情形认定被上诉人不应承担违约责任及不应支付逾期违约金属于认定事实不清，适用法律错误，被上诉人依法应向上诉人支付逾期违约金。三、一审法院对鉴定报告未依法进行审查。辽宁长城工程造价咨询有限公司出具《营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司相关工程装修造价和降层损失鉴定报告》，上诉人在一审中对该鉴定报告提出异议，认为鉴定报告中“人防异地建设费用”、“财务费用”未计入成本和“销售收入”统计过高，导致成本计算依据不足，该鉴定结论不准确、不客观、不公正，即使客观存在，也不能作为判决上诉人承担责任的依据。四、因上诉人依法不应承担被上诉人存在的降层损失，相关部分的评估费用依法应由被上诉人自行承担，请求二审法院在依法改判的情况下对评估费用的承担问题依法进行调整。综上，请求二审对本案事实审理查明，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。东方公司答辩称：一审判决正确，请求维持。管委会答辩称：本案与我方无关。本诉原告河海公司向一审法院提起诉讼请求：1、要求被告支付土地转让款7,902.82万元；2、要求被告按照同期银行贷款利率双倍支付逾期违约金1,758.504万元；3、诉讼费用由被告支付。事实与理由：2011年5月27日，原告与被告签订《在建工程转让合同》，约定原告将水岸新都二期项目的土地使用权及地上在建工程转让给被告。其中土地转让金总金额为10,102.89万元。协议约定，支付方式为分期支付，合同签订后支付1,000万元；2011年10月30日支付3,000万元；2012年5月1日支付2,000万元；2012年10月30日支付4,102.8万元。同时合同约定其他项目前期费用暂定价为2,125.84万元，其中1#-20#住宅桩基础工程施工合同以工程决算为准。合同签订后，被告至今仅支付了土地款2,200万元，尚欠土地款7,902.89万元，经原告多次催要至今未交。鉴于桩基础施工程尚未决算，故原告未对其他项目前期费用部分向被告主张权利。根据合同约定的土地款支付时间，被告已构成违约，原告有权利要求被告还款，并承担违约责任。综上，请求法院依法判决，以维护原告合法权益。本诉被告东方公司辩称，1、答辩人为被答辩人垫付的各项费用及因在建工程建筑面积、容积率减少给答辩人造成的经济损失，应自在建项目土地转让款中予以扣除。首先，依据双方签订的合同，该合同约定在建工程的建筑面积为210,015.2平方米，其中住宅面积187,170.2平方米，容积率为2.08。答辩人在履行转让合同期间，因被答辩人所承建小区的业主多次上告，主张楼层设计过高将导致遮光等问题，经辽宁（营口）沿海产业基地管委会要求，答辩人对在建工程进行降层，导致在建项目建筑面积及容积率减少，给答辩人造成巨额经济损失。其次，答辩人还为被答辩人垫付了水岸新都小区的售楼中心室内装修费、该小区销售人员工资、房屋销售营销费用、评估费等各项费用。再次，因被答辩人长期占有使用答辩人所承建并装修的700平方米的物业会所，导致答辩人产生经济损失。最后，依据被答辩人出具的《关于鼎尚华庭小区建设情况报告》、《关于鼎尚华庭小区建设情况报告的处理意见》，答辩人已将垫付的各项费用及降层损失的事宜向被答辩人主张权利，而被答辩人亦清楚并认可上述事实，被答辩人应就土地转让款及上述费用予以结算，并将该项费用应自土地转让款中予以扣除。2、因被答辩人并未就土地转让款及答辩人所垫付的各项费用、降层损失等费用与答辩人进行结算，导致答辩人无法支付土地转让款。同时，依据双方签订的合同第三条的约定，答辩人已按合同约定提供房屋作为抵押物，确保被答辩人的资金能够实现。因此，答辩人已按约履行合同义务，土地转让款无法支付系被答辩人未就各项费用、损失与答辩人进行结算所致，答辩人不存在违约行为不承担违约责任。综上，请求人民法院依法查清事实，维护答辩人的合法权益，依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人管委会无答辩意见。反诉原告东方公司诉讼请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告给付鼎尚华庭小区规划调整损失41,078,561.72元；2、请求人民法院依法判令反诉被告给付水岸新都物业会所建设及装修的工程款共计4,864,468元；3、请求人民法院依法判令反诉被告给付所垫付的在建工程价值评估费、水岸新都小区房屋销售服务费等、水岸新都售楼中心室内装饰装修工程款三项费用共计1,417,825.23元；4、案件受理费、保全费等全部由反诉被告承担。事实与理由，2011年5月27日，河海公司、东方公司及辽宁（营口）沿海产业基地管委会签订《在建项目转让合同》。三方约定，将反诉被告（甲方）开发建设的位于营口沿海产业基地内的水岸新都二期项目的土地使用权及地上在建工程转让给反诉原告（乙方），由乙方进行开发建设。三方约定转让土地面积为101,028.9平方米，在建工程的建筑面积210,015.2平方米，其中住宅面积187,170.2平方米，商业门市19,014平方米，物业及会所1,200平方米，幼儿园2,631平方米，半地下车库面积11,245平方米，容积率2.08。三方约定，反诉原告应缴土地转让金及前期费用共计12,228.73万元，按照约定分期付款。合同签订后，反诉原告按约办理了转让手续并支付相应的转让款。但反诉原告对受让工程进行施工过程中，反诉被告建设销售的水岸新都一期部分业主多次上告主张楼层设计过高导致遮光等问题，遂辽宁（营口）沿海产业基地管委会要求反诉原告对在建工程进行减层，反诉原告被迫对部分楼房进行减层并调整施工。现经核算，楼房减层导致反诉原告所建设楼房的建筑面积减少了19,597.341平方米，已无法达到三方合同约定的建筑面积及容积率并造成反诉原告土地购置费用、前期费用、桩基础工程款、配套设施费用及预期利益损失共计41,078,561.72元。双方履行转让合同过程中，反诉原、被告约定由反诉原告与装修公司签订合同，为反诉被告开发建设的水岸新都小区的售楼中心进行室内装修，反诉原告先行垫付装修费。同时，双方又约定反诉被告雇佣反诉原告的销售人员为反诉被告建设销售的水岸新都小区进行商品房销售并由反诉原告为反诉被告办理相关房屋营销业务，以上费用全部由反诉被告最终承担。双方达成约定后，反诉原告与装修公司签订装修合同为反诉被告的售楼中心进行装修施工，现反诉被告的水岸新都售楼中心已装修完毕并交付使用。反诉原告为反诉被告垫付装修费用共计809,664元。反诉原告又为反诉被告水岸新都小区房屋销售垫付了销售人员工资、福利待遇及其他相关房屋营销费用为458,161.23元。同时，反诉被告交付在建项目时并未进行在建项目转让区域的价值评估，导致反诉原告无法办理相应的在建项目施工手续及施工。为此，反诉原告重新申请在建项目价值评估，并交付评估费150,000元。反诉原告认为，反诉被告转让在建项目时应提供符合施工条件的在建项目及手续。因此，反诉被告对在建项目进行价值评估系合同随附义务，但反诉被告并未履行相关义务，应依法承担给反诉原告造成的评估损失150,000元。以上三项共计1,417,825.23元。另，反诉原告开发建设了鼎尚华庭物业会所并进行装修，该会所总面积为1,395.97平方米，其中包括反诉被告开发的水岸新都小区一期物业用房面积700平方米。反诉被告在未支付任何费用的情况下一直占有使用该物业会所，作为水岸新都小区的物业办公室，导致反诉原告产生相应的土地费用损失、建设及装修损失共计4,864,468元。反诉原告认为，反诉被告转让的在建工程建设面积并未达到合同约定的建设面积，反诉被告应依法对原告的损失承担赔偿责任。同时，反诉被告未按约定给付反诉原告垫付的款项并占有使用反诉原告的物业会馆，反诉被告应依法承担付款责任。为此，反诉原告提起诉讼，请求人民法院依法支持反诉原告的请求。反诉被告河海公司辩称：1、反诉原告要求的规划调整损失与答辩人无关，不应由答辩人承担该损失。所谓的规划调整是行政机关的行政行为，不是答辩人的民事行为，也与答辩人无关，答辩人不能承担该规划调整造成的后果；反诉原告主张的41,000,000元损失应有相关的证据证明，否则不能证明因规划调整造成了其41,000,000元的损失。据了解，反诉原告所谓的规划调整，其中5号楼没有施工，无法证明按规划进行了调整并实际发生了损失；12号和13号楼调整规划，应依据规划调整减少了建筑面积所减少的实际利润数额来确定损失。二、物业会所的建筑装修费用应按1,200平方米的一半即600平方米计算，因为双方在转让协议中约定物业会所是1,200平方米，反诉原告在双方约定之外增加建筑面积不能要求答辩人承担该增加该面积部分的费用，建筑装修费用的数额应以鉴定或双方审计为准，答辩人认为每平费用合计为3,500元左右是合理的。3、反诉原告要求的在建工程价值评估费与答辩人无关。销售服务费不存在，答辩人没有委托反诉原告代理销售。售楼中心室内装修款应经专业评定，答辩人认为总装饰装修费用约为150,000元。4、在双方转让合同约定内容之外，反诉原告占用答辩人出资建设的水岸新都一期工程中的部分管道排水工程，一个收发室、高位水箱、消防控制室、泵房、消防水池、变压器租赁及安装等费用，反诉原告应支付该部分工程的价款，答辩人核算反诉原告应支付的部分工程的价款为173余万元。5、答辩人认为，反诉原告所主张的损失都应由专业部门进行专业的认定，不能单凭反诉原告的主张来认定其所谓的损失数额。反诉原告占用答辩人的工程的价款也可以由专业部门认定。第三人管委会辩称：1、答辩人依法要求被答辩人对在建工程进行减层规划调整属于具体行政行为，被答辩人要求答辩人承担降层损失应当依法提起行政诉讼。2011年5月27日，答辩人与被答辩人以及营口河海新城房地产开发有限公司签订了《在建工程转让合同》三方约定由被答辩人开发建设水岸新都二期项目。在该工程施工过程中，由于楼层设计过高导致遮光等问题，答辩人依据营口市规划局的工程规划调整通知要求被答辩人对在建工程进行减层。答辩人依据行政职权要求被答辩人对在建工程进行减层的行为属于行政机关对行政相对人作出的具体行政行为，被答辩人对具体行政行为不服的应当提起行政诉讼。本案为平等主体间的民事诉讼行为，答辩人作为行政机关与被答辩人并不是平等民事主体关系，如被答辩人要求答辩人承担因降层给其造成的损失，应当向人民法院提起行政诉讼。因此，答辩人并非本案适格被告，也不应承担本案中被答辩人因规划调整造成的损失。2、本案被答辩人损失请求第2项、第3项与答辩人无关，答辩人不应承担给付责任。本案中被答辩人请求答辩人给付水岸新都物业会所建设及装修工程款、在建工程价值评估费、水岸新都小区房屋销售服务费、水岸新都售楼中心室内装饰装修工程款无事实及法律依据，上述事项均为被答辩人与营口河海新城房地产开发有限公司间的合同行为，根据合同的相对性原理，被答辩人应当依法向营口河海新城房地产开发有限公司主张，而并非要求答辩人承担上述费用。综上，被答辩人要求答辩人承担相关费用没有事实及法律依据，答辩人并非本案适格主体，被答辩人应当依法提起行政诉讼。一审法院查明：2011年5月27日，原告（反诉被告）河海公司与被告（反诉原告）东方公司及案外人辽宁（营口）沿海产业基地管委会签订一份《在建项目转让合同》。合同内容为：经甲（河海公司）、乙（东方公司）、丙（辽宁（营口）沿海产业基地管委会）同意在2011年5月15日前将原甲方开发建设的位于营口沿海产业基地内的水岸新都二期项目的土地使用权及地上在建工程转让给乙方（受让方），由乙方进行开发建设，双方签订协议如下：一、土地范围：位于营口沿海产业基地内，西至民和路，东至民生路，南至新力大街。二、占地面积、建筑面积、容积率：占地面积为101,028.9平方米,在建工程的建筑面积为210,015.2平方米,其中住宅187170.2平方米,商业门市19,014平方米,物业及会所1,200平方米,幼儿园2,631平方米,半地下车库面积11,245平方米,容积率为2.08。三、项目转让款项：土地面积为101,028.9平方米,土地转让单价为1000/平方米,土地转让金总额为10,102.89万元。办理土地转让所发生的土地登记费、宗地测量费由乙方承担。分期支付，具体支付方式为：a、合同签订后支付1000万元。b、2011年10月30日支付3000万元。c、2012年5月1日支付2000万元。d、2012年10月30日支付4,102.8万元。项目前期发生的各项费用共计14项，总金额暂定为2,125.84万元（其中水岸新都二期1#-20#住宅桩基础工程施工合同以工程决算为准），于2012年10月30日前交齐。上述土地转让金及前期费用合计暂定为12228.73万元。乙方应缴土地转让金及相关费用12228.73万元按约定分期付款，为确保甲方的资金能够实现，乙方用3万平方米楼房作为支付甲方土地转让金及相关费用的抵押物。如果乙方不能按合同约定的时间支付土地转让金及相关费用，乙方用所开发楼房当做抵押物抵顶土地转让金及相关费用，所抵押的楼房号为2#（7590㎡）、5#（10783㎡）、12#（13328㎡）。甲方不允许乙方出售抵押的楼房，在乙方付清全部款额之前，丙方对抵押楼房不予发放预售许可证。”合同第六条约定“本协议由三方签字生效后甲、乙、丙三方需认真履行，如一方违约应向另一方承担违约责任。如乙方不能按照合同约定时间付款，每延期超过30天，应向甲方支付应付款项处日千分之五的违约金，如逾期超过30天，甲方还有权解除本合同，收回该项目工程，所收取的款项不予退回，并要求乙方对甲方因此遭受的损失予以赔偿。合同签订后，被告东方公司于2011年5月31日给付原告河海公司1000万元，2012年3月30日给付原告河海公司200万元，2013年12月11日给付原告河海公司1000万元，合计2200万元，余款7,902.89万元至今未付。现涉案土地已于2011年6月3日登记在东方公司名下。用于抵押的5#楼至今未建。另查明，在河海公司、东方公司及管委会在2011年5月27日签订《在建工程转让合同》之前，本案争议楼盘的建设单位为“营口河海新城房地产开发有限公司”，开发建设的工程项目名称为：水岸新都一期工程；在签订《在建工程转让合同》之后，建设单位为“营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司”，开发建设的项目为：水岸新都二期工程，后变更名称为“沿海产业基地鼎尚华庭住宅小区”。在《在建工程转让合同》履行过程中，水岸新都小区部分业主因遮光等问题多次上告，经河海公司、东方公司及管委会三方共同协商同意变更建筑设计规划，造成建筑面积减少18600平方米。对此，河海公司、东方公司均予以确认。鼎尚华庭物业会所现为河海公司开发的水岸新都小区与东方公司开发的鼎尚华庭小区业主共同使用。经东方公司申请，一审法院依法定程序，选取辽宁长城工程造价咨询有限公司为鉴定机构进行鉴定。2017年11月7日，该公司出具鉴定结论为：一、降层损失为25,168,433.29元；二、会所成本为1,711,796.08元；三、水岸前期费用中，水岸新都售楼中心装修工程187,530.02元，水岸新都营销费用、评估费用未予计算；上述三项鉴定内容鉴定金额总计27,067,759.39元。一审法院认为，本案争议的主要问题有三：分别为东方公司在给付河海公司无争议的剩余土地出让金的同时，是否应当承担违约责任；反诉原告东方公司的降层损失是否存在；反诉原告东方公司所诉河海公司尚欠其他款项是否应当给付。一、东方公司在给付河海公司无争议的剩余土地出让金的同时，是否应当承担违约责任。河海公司与东方公司及第三人签订的《在建项目转让合同》是各方真实的意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效。各方均应按照合同的约定行使权利承担义务。现河海公司已将在建项目按照合同约定交付给东方公司，东方公司亦已经建设完工并对外销售，故东方公司应当按照合同的约定支付土地转让款。各方均认定东方公司尚欠剩余土地转让款7902.89万元，一审法院予以确认。关于原告河海公司要求被告东方公司按照同期银行贷款利率双倍支付逾期违约金1758.504万元的问题，因被告东方公司抗辩称没有交付剩余土地出让款的原因在于原告没有按照协议交付约定建筑面积和相应的容积率的在建工程，故原告自身存在违约行为，被告不应当承担违约责任，并因此提出反诉。一审法院认为，原告河海公司给付被告东方公司的在建工程确实存在约定住宅面积减少和容积率降低的问题，同时还存在共用会所等其他河海公司应当给付款项的情形。被告东方公司在知晓无法按合同约定的面积进行施工后，与原告河海公司和第三人及时协商并调整规划，确定降层面积为18600平方米。综上，原告河海公司在履行合同过程中存在违约行为，同时原、被告存在互负债务的情形，在此种情况下，被告东方公司未给付尚欠的土地转让款，属于依据《中华人民共和国合同法》第66条的规定行使“同时履行抗辩权”，所以被告不应当承担违约责任。二、反诉原告东方公司的降层损失是否存在。综合庭审调查和各方当事人提交的证据，可以证明降层损失存在，降层面积为18600平方米。经评估，降层损失为25,168,433.29元，对此,各方当事人均未提出有效异议，一审法院予以确认。三、反诉原告东方公司所诉河海公司尚欠其他款项的问题。（一）反诉原告东方公司提出请求判令反诉被告河海公司给付东方公司鼎尚华庭物业会所建设及装修的工程款总额一半的问题，因该物业会所由东方公司建设和装修，由河海公司开发的水岸新都和东方公司开发的鼎尚华庭小区共同使用，反诉原告和反诉被告均认可应当各自负担一半费用，故对反诉原告东方公司的该请求一审法院予以支持。经评估，会所一半计700平方米的成本为1,711,796.08元，各方当事人对该数额均未提出有效异议，一审法院予以确认。（二）反诉原告东方公司提出反诉被告河海公司应给付反诉原告所垫付的在建工程价值评估费、水岸新都小区房屋销售服务费等、水岸新都售楼中心室内装饰装修工程款三项费用问题，反诉被告河海公司认可应当给付反诉原告东方公司水岸新都售楼中心室内装饰装修工程款，经评估，金额为187530.02元，各方当事人对该数额未提出有效异议，一审法院予以确认。对于反诉原告请求反诉被告给付垫付的在建工程价值评估费、水岸新都小区房屋销售服务费等问题，反诉被告河海公司提出异议，认为没有委托反诉原告销售及垫付评估费用。一审法院认为，虽然反诉原告东方公司提供了与反诉被告之间的收据交接单和收取定金的收款收据等证据，但在没有签订书面协议的情况下，不能证明双方之间存在对于房屋营销的约定及明确服务费的金额，在反诉原告提供的证据不充分，且反诉被告河海公司否定的情况下，一审法院无法确认。对于反诉原告所称垫付评估费用，因双方对此没有明确的约定，作为合同主体一方，反诉原告东方公司既有权利也有义务以评估方式确定被转让的工程量，故对于反诉原告提出应由反诉被告承担该笔评估费的意见，一审法院不予支持。综上，本诉原告及反诉原告的部分主张一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条的规定，判决如下：一、本诉被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司给付本诉原告营口河海新城房地产开发有限公司土地转让款79,028,900元；二、反诉被告营口河海新城房地产开发有限公司给付反诉原告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司减少18600平方米面积的损失25,168,433.29元；三、反诉被告营口河海新城房地产开发有限公司给付反诉原告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司鼎尚华庭物业会所建设及装修成本一半，即1,711,796.08元；四、反诉被告营口河海新城房地产开发有限公司给付反诉原告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司水岸新都售楼中心室内装饰装修工程款187,530.02元。五、驳回本诉原告营口河海新城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费663,200元[(本诉原告缓交)524,800元+（反诉原告已交）138,400元]，由原告营口河海新城房地产开发有限公司负担176,424.9元，被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司负担486,775.1元；评估费320,000元,由原告营口河海新城房地产开发有限公司负担。上列给款义务，限义务方于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行判决期间的利息。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，河海公司与东方公司及第三人签订的《在建项目转让合同》是各方真实的意思表示，未违反法律强制性规定，一审认定有效是正确的。关于河海公司是否违约问题。一审法院认为，“原告河海公司给付被告东方公司的在建工程确实存在约定住宅面积减少和容积率降低的问题，同时还存在共用会所等其他河海公司应当给付款项的情形。被告东方公司在知晓无法按合同约定的面积进行施工后，与原告河海公司和第三人及时协商并调整规划，确定降层面积为18600平方米。综上，原告河海公司在履行合同过程中存在违约行为……”。本院认为，河海公司、东方公司及管委会三方达成的《在建工程转让合同》，约定了转让土地及规划建筑物的面积。河海公司已按约定如期将在建工程转让给了东方公司，转让合同签订不久，东方公司就将案涉土地登记在其名下，将受让的在建工程的建设单位变更为自己的公司，又变更了在建项目的名称。据此可以认定，河海公司已经履行了转让合同约定的交付义务。在在建项目的交付过程中，河海公司并不存在违约行为。虽然因为其他原因，后来规划部门调整了转让项目的建筑层高，减少了转让项目的建筑面积和容积率，但这些对转让合同约定内容的改变是在河海公司已经履行了交付义务后发生的。转让合同中约定的建筑面积、层高、容积率是经过有关部门批准的，后来这几方面的调整变更并不是因为河海公司的原因造成的。因此，在履行转让合同过程中，没有证据证明河海公司有违约行为。故一审认定河海公司有违约行为不妥，本院予以纠正。关于河海公司是否应补偿付东方公司因减少建筑面积所造成的损失问题。虽然河海公司在履行转让合同过程中没有违约行为，但毕竟规划部门对转让项目的建筑规划进行了调整，减少了18600平方米的建筑面积，客观上造成东方公司无法实现受让项目后所产生的盈利目的，本着公平公正的原则，河海公司对东方公司因减少受让项目的建筑面积所造成的损失予以补偿是应该的。一审依据鉴定结论判决河海公司补偿东方公司因减少建筑面积所造成的损失并无不当。关于东方公司是否应支付逾期利息问题。物业会所及售楼中心的建设或装饰装修并不是转让合同约定的内容，都是项目转让后所发生的事情，东方公司不能以此为由，拒绝履行转让合同约定的支付价款的义务。但东方公司受让在建项目后，由于客观原因，规划部门调整了设计规划，导致建筑面积减少，利益将受到损失，关乎合同本身的利益衡平及公平公正。为此，东方公司与河海公司及管委会三方多次协商，要求减少转让价款，但对减少多少转让价款，各方没有达成一致，在此过程中，东方公司没有及时给付剩余转让款，是其对不安抗辩权的行使，故不能认定为违约。因此，河海公司要求东方公司按照欠款额的银行同期贷款利率双倍支付违约金，没有事实及法律依据，不能支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费255567元，由营口河海新城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一八年十一月十四日书记员  李丹妮