浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4010号 上诉人（原审被告）：杭州冠庄精密模具有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道勾庄路**（勾庄工业园区沈港路**，**楼**）。 法定代表人：潘静晓，总经理。 委托诉讼代理人：杨彬彬、喻伟东，浙江腾智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州商触基业电子科技有限公司。住。住所地：浙江省杭州市余杭区瓶窖镇长命村****/div> 法定代表人：黄应花，总经理。 委托诉讼代理人：彭小菊，浙江明显律师事务所律师。 原审被告：王向前，男，1974年7月9日出生，汉族，住浙江省宁海县。 上诉人杭州冠庄精密模具有限公司（以下简称杭州冠庄公司）为与被上诉人杭州商触基业电子科技有限公司（以下简称杭州商触公司）以及原审被告王向前承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 杭州冠庄公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回杭州商触公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由杭州商触公司承担。事实与理由：一、一审法院对杭州冠庄公司延期交付模具的原因认定不清，认定杭州冠庄公司单方违约的证据不足。1.因杭州商触公司未履行定作人提供合格设计图纸的义务，致使杭州冠庄公司无法正常进行生产，是交付迟延的主要原因。根据杭州冠庄公司提交的证据“杭州冠庄公司股东王向前与杭州商触公司股东胡来旺的通话记录”可以证明，直至2017年11月13日，杭州冠庄公司与杭州商触公司仍在就模具的图纸问题进行沟通，杭州商触公司一直未履行定作人的义务，未向杭州冠庄公司提供合格的设计图纸，致使杭州冠庄公司无法进行正常的生产加工。另根据杭州冠庄公司提交的证据王向前与设计公司葛鸿春的谈话录音可证明，2017年7月9日，葛鸿春明确表示涉案合同项下的两个显示器底面厚度应做到1.1，因数据忘改致使杭州冠庄公司所做的模具底面不平。葛鸿春作为杭州商触公司委托的设计方，所提供的数据不合理，是杭州冠庄公司一直无法按照合同约定进行生产的主要原因。一审法院直接认定为在双方进行沟通交流中，仅仅是杭州冠庄公司提出图纸的个别部位安排不合理而建议作相应调整，并不影响实际的生产和交付，显然是错误的。根据《合同法》第二百五十七条规定:承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，杭州商触公司无法按时完成定作任务，系因杭州商触公司怠于修改数据，迟延交付合格的设计图纸造成，杭州冠庄公司不仅不需承担违约责任，因履行涉案合同所支付的材料、人工成本等损失，应由杭州商触公司承担。此外，杭州商触公司有协助杭州冠庄公司调整和修改数据的义务。根据《合同法》第二百五十九条规定:承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。通过杭州冠庄公司提交的证据均可表明在合同履行过程中，杭州冠庄公司屡次要求杭州商触公司修改数据，确认合格的设计方案，但杭州商触公司始终未能进行修改，致使承揽工作不能完成。因此，杭州冠庄公司依法可顺延履行期限，并不存在逾期交付违约情形。2.在模具生产过程中，杭州商触公司要求杭州冠庄公司生产《模具委托加工合同》约定范围外的模具，双方实际对合同的标的、价款、交付期限等进行了变更。根据2017年9月11日王向前与胡来旺的通话记录，明确了新增加的产品单价未确定，且涉案《模具委托加工合同》中的产品价格没有约定，材料也没有确定。但双方仍对合同继续履行达成了合意。杭州冠庄公司要求杭州商触公司增加合同价款，在2017年9月15日王向前与胡来旺的微信聊天记录中，胡来旺亦明确表示:“王总，我考虑了一天，我们再协商一下吧，你把公司账户先给我，我好准备资金”，故杭州商触公司也明确了继续履行合同，并增加合同价款。因此，双方实际对合同的标的、价款、交付期进行了变更，但未重新约定交付期。根据《合同法》第二百五十八条规定:定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。杭州冠庄公司不仅不需承担违约责任，因杭州商触公司中途增加定作内容，应向杭州冠庄公司支付增加的价款，并延长交付期限。3.涉案《模具委托加工合同》缺乏合同完整性，相关要素约定不明，导致合同履行过程中争议不断，非杭州冠庄公司单方原因。根据《合同法》第二百五十二条规定:承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。涉案《模具委托加工合同》第1条约定:产品材料、数量、单价细见附件，但合同并未有附件。根据杭州冠庄公司提交的证据九《模具报价清单》，实际总价为25万元（不包含合同履行过程中杭州商触公司要求增加的三个模具），因杭州商触公司承诺今后的产品也一并交由杭州冠庄公司生产，因而杭州冠庄公司作出让利，双方约定涉案合同总价为18万。杭州冠庄公司曾多次致电杭州商触公司要求确定产品单价，杭州商触公司也承认产品单价未约定明确。因此，涉案《模具委托加工合同》缺乏合同完整性，不能仅以迟延交付就简单判定为系杭州冠庄公司违约。二、杭州商触公司要求杭州冠庄公司支付违约金的请求无合理依据。首先，杭州商触公司未能按照合同约定期限交付模具，非杭州商触公司单方原因造成。其次，杭州商触公司未对其实际经济损失进行举证，一审法院按照合同总价30%计算违约金，直接要求杭州冠庄公司承担，无事实依据和法律依据。三、杭州商触公司要求杭州冠庄公司返还9万元预付款的请求无合理依据，该款项已用于涉案合同项下模具的生产，该损失应由杭州商触公司承担。涉案《模具委托加工合同》对于预付款的返还未进行任何约定。根据《合同法》第一百二十条规定:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，现该合同因杭州商触公司违约致使合同无法正常履行，该损失应由杭州商触公司自行承担。四、该合同尚存在履行空间，因双方实际对合同的价款、履行期限进行了变更，应继续履行合同。在涉案合同的履行过程中，杭州商触公司为节约成本，未严格进行产品设计，交付给杭州冠庄公司的图纸数据无法进行正常生产，且未按行业习惯进行3D模具板型打印。但杭州冠庄公司依然积极履行合同，同时在合同磋商中，双方对于合同价款、履行期限的延长达成一致，且未约定最终的履行期限。在2017年9月18日，杭州商触公司单方面向杭州冠庄公司发函宣布履行期限，严重违背了诚实信用原则。目前杭州冠庄公司已对涉案合同项下的模具进行生产，短时间内即可完成合同所约定的生产义务，双方可对合同价款、履行期限进行补充约定，达成涉案合同签订的目的。综上，请求支持杭州冠庄公司的上诉请求。 杭州商触公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确应予以维持。1.针对杭州冠庄公司称杭州商触公司未提供合格设计图纸的义务，致使无法正常进行生产是交付延迟的主要原因的问题，杭州商触公司认为该主张缺乏事实依据，一审笔录记载有杭州冠庄公司、王向前的陈述，图纸在签订合同前已经在沟通，在签订合同后一周左右就交付给了杭州冠庄公司。图纸是委托制造的依据，依据图纸制造是合同的基本义务，不存在合格与不合格的说法。在合同履行期间，杭州冠庄公司一直未曾提出图纸问题异议，也没有向杭州商触公司提出依图纸存在差错而不能进行设计等问题，现已过了合同约定的交付日期，应承担违约责任。2.针对杭州冠庄公司称“合同的标的、价款、交付期限等上进行了变更”，没有事实依据。3.针对杭州冠庄公司诉称“《模具委托加工合同》缺乏合同完整性、相关要素约定不明，导致合同履行过程中争议不断”，本案中，合同模板是由杭州冠庄公司提供，且即使合同部分内容不完整也不能成为杭州冠庄公司不履行合同基本义务的理由。4.针对违约金问题，杭州商触公司已作出让步，只收取了合同总价的30%计算违约金，而未依照合同上原定的双倍违约金进行计算，符合法律规定。5.针对预付款问题，合同是以杭州冠庄公司完成制作的合格模具计付价款，并无义务预付用于购买制作模具的原材料的材料款，因而在合同解除前提下，理应退还预付款。至于杭州冠庄公司购买制作模具的原材料所致的加工成本开支，系因其违约而应自负的损害后果。6.杭州冠庄公司称该合同尚存履行空间、应继续履行合同。现该模具的委托加工已经杭州商触公司已经另寻第三方进行委托，且模具已经制作完成。杭州冠庄公司长期不交货物，致使杭州商触公司错失新产品展销机会，造成了重大损失，继续履行本合同已没有任何意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告王向前答辩称同意杭州冠庄公司的上诉意见。 杭州商触公司向一审法院起诉请求：1.与杭州冠庄公司解除模具委托加工合同；2.杭州冠庄公司退还模具预付款90000元；3.杭州冠庄公司支付违约金54000元；4.王向前对杭州冠庄公司前述第2项、第3项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年6月15日，杭州商触公司与杭州冠庄公司签订《模具委托加工合同》，主要约定：乙方（被告杭州冠庄公司）按照甲方（原告杭州商触公司）提供的零件图纸，设计、制造适合的模具，模具制造总费用18万元，全部由甲方承担；交付期限，乙方须在收到甲方预付款60日内完成模具的制造和样品送检合格；合同签订后，甲方先预付模具总款的50%即9万元，待模具打样测试合格后再付模具总款的30%即5.4万元，余下模具总款的20%即3.6万元于小批量验收合格后一次性付清；违约责任，因乙方原因导致延期交付模具逾期30天仍未交付，乙方须按模具制造费用的双倍赔偿甲方损失。在2017年6月15日签订合同时，杭州商触公司支付杭州冠庄公司90000元模具预付款，此款由杭州冠庄公司股东即王向前收取后交入公司。合同签订后，杭州冠庄公司在收取预付款及零件图纸后并没有按照合同约定，履行模具制造和样品送检，直至2017年9月13日，杭州冠庄公司以政府进行环保及生产安全检查等原因影响模具生产进度为由，通过王向前向杭州商触公司的股东胡来旺发微信，要求与杭州商触公司签订《模具委托加工补充协议》，以延期交付模具并增加合同价款，而杭州商触公司并未同意。至2017年9月18日，杭州商触公司书面通知杭州冠庄公司，要求杭州冠庄公司在3天内履行模具制造和样品送杭州商触公司检验等合同义务，但是杭州冠庄公司于2017年9月20日收到该通知后仍未予履行。为此，杭州商触公司提起诉讼，要求判如请。案经开庭审理，经多次调解，双方未能达成调解协议。 一审法院认为，杭州商触公司与杭州冠庄公司签订的《模具委托加工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（一）在合同履行中，杭州冠庄公司并未在约定期限内完成模具制造和送检，尤其在逾期超过30天，杭州商触公司进行催促情形下，仍不完成模具的制造和送检，明显存在违约，且该违约直接导致杭州商触公司的合同目的不能及时实现，因而杭州商触公司诉请解除合同，有理有据，依法应予以支持；与此同时，杭州冠庄公司违约，理应承担违约责任，而杭州商触公司诉请的具体违约责任的违约金，以合同履行金金额180000元的30%主张54000元，合理、合法，依法也应予以支持。（二）至于杭州冠庄公司辩称杭州商触公司提交的图纸存在差错，为此双方进行沟通而导致模具制作和交付延期，由此也证明杭州商触公司默认延期交付。而事实上，杭州冠庄公司在签订合同时以及收取图纸之后，未曾提出过图纸存在差错，在双方的进行沟通交流中，仅仅是杭州冠庄公司提出图纸的个别部位安排不合理而建议作相应调整，但未曾提出依图纸存在差错而不能制作或因图纸原因影响模具制作、送检期限，进而要求模具制作、送检予以延期，即便在过了合同约定的交付日期，直至2017年9月13日亦未曾有提出过，而2017年9月13日之后，在杭州商触公司要求按合同的图纸制作并宽延至收到杭州商触公司2017年9月18日通知后3日内仍未予完成，可见杭州冠庄公司的辩称，明显与事实不符，缺乏事实依据。（三）杭州商触公司支付的90000元预付款，因合同约定，杭州商触公司提供图纸，杭州冠庄公司提供原材料进行加工制作，杭州商触公司是以杭州冠庄公司完成制作的合格模具计付价款，并无义务预付用于购买制作模具的原材料的材料款，因而在合同解除前提下，理应退还预付款，至于杭州冠庄公司购买制作模具的原材料所致的加工成本开支，则因其违约而应自负的损害后果，因此，杭州冠庄公司收取的90000元预付款应予退还。（四）在合同履行中，王向前向杭州商触公司收取的合同预付款90000元，该款已交入杭州冠庄公司，已得到杭州冠庄公司确认，因而王向前的收款行为，应认定为代表杭州冠庄公司的职务行为，且王向前的该收款行为，不属于股东滥用股东权利，因而王向前不应承担本案合同责任的抗辩意见，依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杭州商触基业电子科技有限公司与杭州冠庄精密模具有限公司于2017年6月15日签订的《模具委托加工合同》自判决生效之日起解除；二、杭州冠庄精密模具有限公司退还杭州商触基业电子科技有限公司预付模具款人民币90000元，于判决生效之日起七日内付清；三、杭州冠庄精密模具有限公司支付杭州商触基业电子科技有限公司违约金人民币54000元，于判决生效之日起七日内付清；四、杭州冠庄精密模具有限公司支付杭州商触基业电子科技有限公司因诉讼支出的财产保全申请费人民币2770元，于判决生效之日起七日内付清；五、驳回杭州商触基业电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1590元，由杭州冠庄精密模具有限公司负担。 二审期间，杭州商触公司、王向前并未向本院提交新的证据。杭州冠庄公司向本院申请案外人应卫东作为具有专门知识的人出庭对本案承揽合同所涉专业问题提出意见，欲说明杭州商触公司所提供的图纸不具备生产条件之事实。王向前对该具有专门知识的人所提意见表示认可，杭州商触公司对该意见质证称：1.该专家辅助人未在一审中出庭提出意见，不符合诉讼程序规定；2.该专家辅助人仅系材料工程从业人员，不具有专家辅助人资格；3.该专家辅助人的陈述不能证明杭州商触公司提供的图纸系杭州冠庄公司迟延履约的主要原因。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条之规定，当事人可以申请具有专门知识的人出庭，人民法院对于该具有专门知识的人不作资格审查。本案中，应卫东之陈述未提供充分证据佐证其观点，且其接触案涉图纸仅三个工作日的时间，故而其所称的图纸存在的技术问题杭州冠庄公司亦应当及早依据《中华人民共和国合同法》第二百五十七、二百五十九条之规定向杭州商触公司进行通知与催告，不能据此认定图纸瑕疵为案涉合同不能按期履行之主要原因，故该专家辅助人意见不能达到杭州冠庄公司的证明目的，对该意见的证明力，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案中，双方对于《模具委托加工合同》的签订及后续履行之事实均予以认可，应认定该合同合法有效，杭州冠庄公司诉称《模具委托加工合同》缺乏完整性，无事实与法律依据。本案争议焦点为案涉《模具委托加工合同》违约责任之认定问题。杭州冠庄公司上诉主张该合同迟延履行之主因系杭州商触公司所提交的图纸不符合生产要求，但综合双方协商沟通过程，杭州冠庄公司从未以此为由明确通知杭州商触公司不能按时履行承揽义务，也未以此为由要求对模具制作、送检期限予以延期。故该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。杭州冠庄公司主张双方另行就合同标的、价款、履行期限达成一致意见，案涉合同关系已变更，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。故一审法院认定杭州冠庄公司逾期未履行合同义务，应承担违约责任并无不当，杭州商触公司据此要求杭州冠庄公司支付违约金、返还预付款均与法有据。综上，上诉人杭州冠庄公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3180元，由杭州冠庄精密模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈剑 审 判 员 崔丽 审 判 员 赵魁 二〇一八年十一月二十日 法官助理 陈典 书 记 员 张笛