广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第1102号上诉人一(原审原告)：史文莲。委托代理人：吴康，广东海狮律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：惠州市深科园物业管理有限公司。法定代表人：严勇。委托代理人：孙亚非、李少敏，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人史文莲、惠州市深科园物业管��有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告史文莲向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计人民币110002元；2、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：原告的女儿史某于2008年购买了位于惠州市仲恺高新区和畅五路3号TCL棕榈园（康城四季）XX单元X层X号房产，原告自2010年起便随史某一家居住在该房子至今，2012年8月11日，原告外孙陈某出生后亦由原告帮手照料，被告是该小区的物业管理公司。2014年10月24日，被告在该小区7栋顶楼做防水施工，其工人在搬运防水胶时有部分防水胶撒漏在一楼电梯门���且没有及时清除。晚上约17时58分左右，原告在进电梯时踩到地上的防水胶滑倒摔伤。原告摔倒受伤后被送到中信惠州医院有限公司抢救治疗，医院诊断原告为右股骨颈骨折、头部软组织挫伤等，共计住院治疗22天，花费医疗费共计41763.6元，其中住院医疗费39390元、门诊医疗费2373.6元。2015年1月26日，原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年1月28日作出惠中法医司鉴所[2015]临鉴字第35号司法鉴定意见书，该意见书鉴定原告右股骨颈骨折与本次事故（摔倒）有直接的因果关系，构成九级伤残。原告家属在事发后及时报警，惠州市公安局惠新派出所及时出警调查处理，被告承认原告是因为其撒漏的防水胶而导致摔伤的。原告此次摔伤事故造成原告各项经济损失有：1、医疗费：41763.6元;2、由于原告岁数大恢复慢且全休三个月，营养费酌情计为5600元；3、���院伙食补助费：100元/天22天=2200元；4、九级伤残赔偿金：32598.7元/年6年20%=39118.4元(按照城镇居民标准计算)；5、交通费酌情计为1000元；6、护理费：80元/天22天2人=3520元；7、鉴定费：1800元；8、鉴于此次摔伤事故造成原告九级伤残，直接导致原告由一个照料小孩的主要劳动力变成另一个需要被人照顾的伤员，致使其心理、精神遭受严重打击，综合考虑被告的过错责任，故原告请求精神损害抚慰金15000元，以上8项合计110002元。被告惠州市深科园物业管理有限公司在庭审中辩称：一、被告不应承担赔偿责任，原因有:1、我方已购买公共责任险，被告从事经营活动中造成第三人人身伤害的，应由保险公司承担损害赔偿责任，我方要求追加保险公司为第三人；2、原告提供的出警证明，因防水胶漏撒在电梯口，导致原告摔倒，但物业公司的该工程项目是外包的，应由清洁公司承担责任，我方也申请该清洁公司追加为第三人；3、我方给电梯购买了保险，保险公司也应在一定范围内承担赔偿责任，根据三个合同的约定，我方不承担损害赔偿责任。二、关于原告诉请的赔偿金额：1、2014年11月24日原告出院后的门诊费用单据只有发票，没有挂号单据及病历佐证，不能证明与本案有关联性，我方不予认可；2、营养费原告没有提供票据及医嘱证明，不是必要的营养费，交通费没有票据，原告提出护理人员人数及费用没有证据支持，精神损害赔偿没有法律依据。故，以上赔偿请求法庭不予支持。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，原告随其女儿史某居住在惠州市仲恺高新区和畅五路3号TCL棕榈园（康城四季）x单元x层x号房，被告是该小区的物业管���公司。2014年10月24日，被告在该小区7栋顶楼做防水施工，其工人在搬运防水胶时有部分防水胶撒漏在一楼电梯门口没有及时清除。晚上17时许，原告在进电梯时踩到地上的防水胶滑倒摔伤。原告受伤后被送至中信惠州医院治疗，于2014年11月15日出院，共住院22天，出院医嘱：1、患者住院期间全程陪护两人，出院后全休三个月；2、出院带药；3、避免右髋关节屈曲超过90度及内旋、内收；4、加强营养，适当功能锻炼，一个月后返院复查；5：不适随诊。出院后，原告数次前往中信惠州医院进行门诊治疗。原告的住院期间产生医疗费40532.09元，出院后门诊共产生医疗费1232.3元。原告于2015年1月27日委托广东惠中法医临床司法鉴定书对其伤残等级进行评定，该所于2015年1月28日作出惠中法医司鉴所[2015]临鉴字35号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：史文莲右股骨颈骨骨折，经人工���关节置换术治疗，构成IX（9）级伤残。原告交纳本次鉴定费1800元。2015年3月9日，原告诉至本院，要求判如所请。原审法院判决理由和结果原审法院认为，公民的生命、健康权、身体权依法受到法律保护。被告作为涉案小区的物业管理者，基于与业主的物业服务合同，负有对小区内房屋及配套设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的义务。被告在小区内做顶楼防水施工过程中，因疏忽致使防水胶撒漏在电梯门口，未及时清洁，导致原告因此滑到受伤，被告对该事故的发生存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“……等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，��成他人损害的，应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干委托的解释》第六条第一款“……未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告应依法承担相应的赔偿责任。原告在行走过程中没有尽到合理的注意义务，导致事故发生，其对事故的发生存在较大过错，应减轻被告的赔偿责任。综合分析具体案情，酌情确定原告自负70%民事责任，被告承担30%赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告的损失，本院确认如下：1、医疗费41764.39元，有相应票据予以佐证，本院予以确认；2、住院伙食补助费2200元（100元/天22天）；3、护理费，原告主张的护理人员2人，有医疗机构的相关证明予以佐证，本院予以采信，则确认原告的护理费为3520元（）；4、残疾赔偿金，根据原告提供的房地产权证明，原告主张残疾赔偿金按照城镇标准计算的主张，本院予以采信，确定原告的残疾赔偿金为39118.4元（32598.7元/年20%6年）；5、交通费1000元（酌情）；6、营养费1000元（酌情）；7、鉴定费1800元；以上合计人民币90402.79元。原告的上述损失，根据双方在事故中过错程度，由被告承担30%，即27120.84元。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌情确定原告精神损害抚慰金为10000元。被告以其已购买公共责任险、购买电梯保险、小区清洁工作已外包他人为由，要求追加中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司、惠��市三人行清洁服务有限公司作为被告参加诉讼，因本案系侵权纠纷，被告与中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司、惠州市三人行清洁服务有限公司存在合同关系，属于两个不同的法律关系，不宜在本案中一并作出处理。故，被告的上述申请，本院不予准许。被告在承担赔偿责任后，可依据双方签订的合同，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市深科园物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告史文莲赔偿人身损害各项经济损失人民币37120.84元。二、驳回原告史文莲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取为525元，由原告史文莲负担346元，由被告惠州市深科园物业管理有限公司负担178元。当事人二审的意见上诉人一史文莲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销惠城区人民法院作出的(2015)惠城法仲民初字第330号民事判决书;2、请求二审法院直接改判被上诉人赔偿110002元给上诉人的一审诉讼请求;3、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决适用法律错误1、��审法院已查明被上诉人在该小区7栋顶楼做防水施工,也查明了是被上诉人的工人在搬防水胶时有部分防水胶倒掉在一楼电梯门口并没有及时清除,但一审法院却等同于第三人例如其他业主施工倒掉防水胶造成他人摔伤事故,或者是站在物业公司的管理角度来考虑,适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款以及《最高人民法院关于人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款关于“未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害”的规定,这是明显错误的。2、本案明确是因为雇佣劳动关系造成他人人身伤害的,那么就应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”以及《最高人民法院关于人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”的规定。现一审法院虽然将事实查明得一清二楚,但却主观认识错误,适用法律错误,避重就轻,将被上诉人作为“直接侵权”的责任改为“安全保障义务”的责任,无疑直接减轻了被上诉人作为侵权人的赔偿责任,而且加重了上诉人作为受害人的过错及责任的承担。二、一审判决中“原告在行走过程中没有尽到合理的注意义务,导致事故发生,其对事故的发生存在较大过错,应减轻被告的赔偿责任”的认定与客观事实严重不符且违反相关法律���定。1、被上诉人雇请的工人因施工倒掉了部分防水胶,对于这些无色无味的防水胶倒掉在地面特别是业主们进出的主要通道、使用频率非常高的电梯门口,作为施工的专业人员明知道该防水胶会给进出的人们带来摔伤等安全隐患却没有及时清理或竖立警示标志,这是非常明显的重大过失。2、如前面所述,首先被上诉人是因倒掉防水胶导致上诉人摔伤的,被上诉人属于直接侵权人而非一审法院认为的未尽安全保障义务即一种管理失误上的责任,这是赔偿性质的本质区别。3、上诉人作为一位70多岁的老人,其按照往常一样想进电梯回家,但其年老眼花,并不知道地面上有无色无味是非常滑的防水胶,导致踩上滑倒在地,故上诉人在本案中是没有过错。退一步来说,即使上诉人在行走过程中没有尽到合理的注意义务,但被上诉人即侵权人所负的义务是法律规定的不得侵害他人权益的强制��义务,违反此项义务,是对法定义务的违反,侵权人应当承担赔偿责任。而上诉人即被侵权人其违反的是对自己安全利益疏于注意的一般性义务,属于非真正的法律义务,法院在这种情况之下就不能适用过失相抵规则。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以诚轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定,故在上诉人一般过失,被上诉人重大过失所造成的损害,依法不能减轻被上诉人的赔偿义责任。4、真正可以减轻赔偿义务人的赔偿责任的情形,相应的法律规定是非常严格的,根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件���件适用法律若干问题的解释》第二条第二款:“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，而《民法通则》第一百零六条第三款规定的是:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任气可以得出结论,在侵权人没有过错且受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。而本案实际情况与前者规定刚好恰恰相反。综上所述,一审主办法官适用法律错误以及带来主观认定错误导致得出错误的一审判决。请求二审法院查明案件事实后,撤销一审判决,直接改判被上诉人赔偿110002元给上诉人的一审诉讼请求,切实保护上诉人的合法权益。上诉人一在庭审中补充上诉意见：另外补充一点事实及理由,首先一审法院认定原告在行走过程中没有尽到合理的注意义务,对事故发生存在较大过错,这与客观事实不符且违反法律规定,本案事实应该由被上诉人承担全部或主要侵权责任。合理的注意义务是指在正常的情况下只用轻微注意就可以避免的情形,如果在通常情况下一般都难以注意到,尽管行为人没有避免事故也不应承担责任,而本案中当时是傍晚时分下午,我方当事人作为一位74岁的老人,其不知道也不可能遇见到其经常出入的电梯门口会有一滩无色无味的润滑油存在,综上我方在本案中是没有过错或过失的,因由被上诉人承担主要责任。上诉人二辩称，一、我方不应当承担本案的损害赔偿责任,根据一审我方提供的公共责任险保险单第三条约定我方已经为小区内的公共责任事故购买保险,如果一旦法院认定我方在从事经营活动中承担损害赔偿贵任应当由保险公司来承担,一审时我方已经���请的规定没有追加,应当发回重审。二、一审已经认定了事故发生的原因,而我方在一审时已经提交了与清洁公司的清洁服务合同,如果由于清洁服务公司在作业过程中造成他人人身损害的,也应由清洁公司承担赔偿责任。因此我方无需承担任何赔偿责任。三、一审法院适用法律是适用法律正确,上诉人要求适用的法律没有事实及法律依据,依据侵权法第三十七条规定我方只承担安全保障义务的责任,或因第三人的贵任造成损害的,应该由第三人承担赔偿责任:我方作为管理人只需要承担补充清偿责任,上诉人的受伤是因为第三人清洁服务公司造成的,应由清洁公司依据合同及法律规定对上诉人的人身损害承担责任,我方同时认为第三人保险公司和清洁公司与本案有法律上的密切关系,依法应当追加为本案的第三人以便查清事实及确认备方的权利义务责任。四、关于交通费、营养费���除了住院医疗费以外的门诊费用都是没有相关书面证据予以佐证的,一审开庭时我方也提出了异议,门诊费不能证明与本案有关联关系,交通费和营养费都是没有医嘱及相关票据佐证,一审法院在此情况下予以认定是没有事实及法律依据。五、关于精神损害赔偿,如果我方对于上诉人的损害赔偿存在过错,应该在过错范围内承担,一审原告要求我方承担15000元的精神损害赔偿,一审判决赔偿10000元与我方百分之三十的过错比例是不相符的,所以我方要求依法调低上诉人二惠州市深科园物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2015)惠城法仲民初字第330号《民事判决书》;2、请求二审法院依法改判上诉人无需向披上诉人赔偿人身损害各向经济损失人民币37120.84元;3、请求判令被上诉人承担一审、二审受理费用。主要事实和理由：一、上诉人无需承担赔偿责任。本案依法应当由第三人中国太平洋对产保险股份有限公司惠州中心支公司以及惠州市三人行清洁服务有限公司承担赔偿责任,一审法院驳回上诉人追加第三人的申请,违反民事诉讼法的第五十六条的规定,根据第一百七十条的规定,应当发回重审。根据上诉人与第三人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司所签订的《公共责任保险单》第三条的约定,在保险期限内,被保险人在列明的场所范围内,在从事经营活动或者自身业务过程中因过失导致意外事故发生,造成第三者人身或者财损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求,依照中华人民共和国法律应当被保险人承担的经济赔偿责任,保险人依照本合同约定负赔偿责任；同时,根据上诉人与第三人惠州市三人行清洁服务有限公司所签订的《��洁卫生承包合同》第四条第12款的约定,严禁违法行为，违禁违章作业,如有违反甲方规章制度及发生人员事故,一切责任由乙方承担。本案事故是由于清洁服务公司人员没有及时清理防水胶导致被上诉人踩到防水胶滑到摔伤所造成的,依据上述《清洁卫生承包合同》,应当由第三人惠州市三人行清洁服务有限公司在其责任范围内承担相应责任,再由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在保险范围内承担保险责任,因此本案的处理结果与两第三人有法律上的利害关系,根据民事诉讼法第五十六条的规定,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。上诉人已经在规定期限内申请追加中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司以及惠州布三人行清洁服务有限公司为第三人,但一审法院驳回了上诉人的申请,根据第一百七十条第二审人民法院对上诉案���,经过审理,按照下列情形,分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原荆决,发回原审人民法院重审。本案应当发回重审,重新追加两个第三人,以便查明事实和对责任分担进行重新认定。二、一审判决对于医疗费、交通费、营养费的认定事实下清,依法应当至新认定。被上诉人提供的医疗费用票据中,除了住院费用39390.79元,其余门诊发票没有显示看诊的科目,没有相应的病历与发票相对应,病历也没有医生的签字,该类门诊发票涉及金额2373.6元,一审法院对于该类门诊发票所涉及的金额全部予以认定,明显没有事实依据,该类门诊发票无法证明是曲于本案所涉及的事故所产生的医疗费用,依法驳回一审认定。交通费和营养费,被上诉人既没有提供交通费的发票也没有提供营养费的医嘱，一审法院酌情认定交通费1000元和营养费1000元均没有���实和法律依据,依法应当驳回一审认定。综上,请二审法院支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。上诉人一辩称，一、对方要求其无需承担赔偿责任应由第三人保险公司及清洁公司赔偿责任,我方认为该追加被告与我方起诉深科园公司之间的侵权纠纷是两个不同的法律关系,不宜在本侵权纠纷中一并处理,至于对方与第三人的合同关系应由其另案主张权利提起诉讼;二、一审已经对案发的医疗费、交通费、营养费的认定事实清楚、证据充足,请求二审法院予以维持该认定。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是太平洋保险公司、清洁服务公司是否应当追加到本案诉讼；二是惠州市深科园物业管理有限公司是否尽到安全保障义务，是否存在过错以及双方当事人对事故的责任划分问题；三是史文莲人身损害数额确定问题。具体判析如下：关于太平洋保险公司、清洁服务公司是否应当追加到本案诉讼的问题。太平洋保险公司、清洁服务公司与上诉人深科园物业管理有限公司分别为保险合同关系、服务合同关系，与本案的侵权责任关系为不同的法律关系。上诉人作为小区的实际管理者有安全的保障义务，上诉人为实际侵权人，上诉人请求本案追加上述两个主体缺乏依据，不予以准许。上诉人深科园物业管理有限公司因本次事故所造成的损失可另行向上述两个主体主张。关于惠州市深科园物业管理有限公司是否尽到安全保障义务，是否存在过错以及双方当事人对事故的责任划分问题。深科园物业管理有限公司作为涉案小区的物业管理者，基于与业主的物业服务合同，负有对小区内房屋及配套设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的义务。其在小区内做顶楼防水施工过程中，因疏忽致使防水胶撒漏在电梯门口，未及时清洁，导致原告因此滑到受伤，对该事故的发生存在主要过错，应承担主要的责任，原审法院认定惠州市深科园物业管理有限公司承担30%的事故责任处理欠妥，应当予以纠正。上诉人史文莲作为70多岁的老人，该年龄段的老人可能存在行为能力受阻情况，但史文莲在女儿史某家中可以帮手照料小孩，证明具有正常的行为能力，对本次事故的发生未尽注意义务，存在一定的过失。即便上诉人史文莲作为行为能力受阻的老年人，乘载电梯行为存在一定的安全隐患，如史文莲年老行动不便，家属成员亦应当陪同乘载电梯，尽到安全的注意义务，该事故发生史文莲家属仍有一定的过失。据此，综合本案的实际情况，考虑双方当事人的过失程度，本院酌情判决深科园物业管理有限公司承担70%的民事责任（即63281.95元），史文莲承担30%的民事责任。深科园物业管理有限公司应当向史文莲赔偿人身损害各项经济损失人民币73281.95元（63281.95元+10000元精神损害抚慰金）。关于史文莲人身损害数额确定的问题。对于医疗费上诉人史文莲提供了相关医疗票据，已经完成了举证的责任。上诉人对此存在异议但未提供相应的证据反证，上诉人认为一审认定的医疗费与事实不符的主张不成立。对于1000元的交通费和1000元的营养��的问题，作为本案事故的损害方，在治疗和康复期间发生上述费用，合情合理，法院酌情处理，也没有不妥之处，应予以维持。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第330号民事判决的第二项及案件受理费负担的处理；二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第330号民事判决第一项为：被告惠州市深科园物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告史文莲赔偿人身损害各项经济损失人民币73281.95元。二审受理费用1050元，由上诉人史文莲负担525元，上诉人惠州市深科园物业管理有限公司负担525元。史文莲、惠州市深科园物业管理有限公司二审分别预交了1050元，除各自负担的部分，各剩余525元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  池志勇审 判 员  赖锦荣代理审判员  黄宇乐二〇一五年十一月十三日书 记 员  黄美静附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；