山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁06民初255号 原告（申请执行人）：烟台华硕投资有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区华电小区23号楼120号。 法定代表人：杨改云，总经理。 委托诉讼代理人：张绍飞，山东君孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙鹏敏，山东君孚律师事务所律师。 被告（案外人）：于学宪，男，1941年12月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：于德凯，男，1976年6月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系被告于学宪之子。 委托诉讼代理人：沈昆，山东德扬律师事务所律师。 被告（被执行人）：烟台中大房地产有限公司，住所地烟台市芝罘区建设路15号。 法定代表人：张石泉，董事长。 原告烟台华硕投资有限公司（以下简称华硕公司）与被告于学宪、烟台中大房地产有限公司（以下简称中大公司）、申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华硕公司的委托诉讼代理人张绍飞、孙鹏敏，被告于学宪的委托诉讼代理人于德凯、沈昆到庭参加诉讼。被告中大公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华硕公司向本院提出诉讼请求：1、准许执行被告中大公司所有的位于芝罘区福来里54号楼54-1-12号房地产；2、判令被告于学宪承担本案诉讼费用。事实和理由：烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）（2010）烟民一初字第8号民事判决书确认烟台市中援典当有限公司（以下简称中援公司）对被告中大公司所有的位于芝罘区福来里54号楼54-1-12号房地产享有抵押权。烟台中院（2014）烟执字第374-1号执行裁定书裁定：变更华硕公司为本案申请执行人，继受原申请执行人中援公司的权利义务。2016年1月21日，烟台中院作出（2014）烟执字第374-2号执行裁定书：对包括芝罘区福来里54-1-12号房地产在内的抵押物实施了轮后查封。执行过程中，被告于学宪以建筑工程款优先于抵押权为依据，以其对涉案房产享有所有权为由提起执行异议。烟台中院（2018）鲁06执异12号执行裁定书裁定：中止对芝罘区福来里54号楼54-1-12号房地产的执行。房屋登记簿烟房权证芝字第××号房屋所有权证（初始）登记记载：涉案房屋于2005年5月26日设定了抵押权。《最高人民法院关于的解释》第311条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据该法律规定，被告于学宪应当就其是否涉案房地产的建设工程承包人，主张工程款优先受偿权是否在法定期限、是否是涉案房产的权利人、中大公司是否欠其工程款承担举证证明责任。原告认为，被告于学宪所主张的权利不能足以排除强制执行。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法裁判。 被告于学宪辩称，一、原告无权申请执行涉案房产。1、根据《典当管理办法》第十五条、第十六条规定，申请设立典当行，应由商务部批准并颁发《典当经营许可证》及设区的市（地）级人民政府公安机关颁发的《特种行业许可证》。中援公司是在2007年9月才取得经营许可证，在此之前进行的典当抵押出借款项等行为因无相关资质许可，其合同应为无效。2、中援公司作为专业机构，在签订金额较大的合同时应当尽到专业审验的义务。典当公司和涉案房产均在烟台市芝罘区，距离不远、交通方便，其应当实地考察，确认房屋的实际情况，特别是当时的典当公司的经理也在该小区购买了房屋，且其子女至今亦居住在该小区，如果考察后发现房产已并不属于中大公司所有或被其他权利人合法占有使用或其他实际控制，便可不再签订合同，化解风险，但其怠于履行法定职责或明知房产的实际情况而签订典当合同，相应的法律后果其应自行承担，不应转嫁给被告于学宪。3、原告称烟台中院（2014）烟执字第374-1号执行裁定书裁定变更其为本案申请执行人，继受原申请人的权利义务，其应举证证明其已经支付全部对价继受权利，有效的证据证实其已完全继受该权利，如果没有完全履行债权转让协议的对价义务，根据权利义务对等的原则，其无权继受全部权利，无法认定其享有完全合法的债权，更无权申请执行。原告诉称其已经被执行裁定确定为申请执行人，但被告也经执行裁定确定涉案房屋归我方所有，不得进行查封执行。原告应当证实其作为申请执行人的权利基础是合法有效无残缺的，但其没有提供充分有效证据。4、原告在继受原债权时，涉案房产竣工多年，其作为专业投资公司也应当尽到严格的审查义务，实地考察涉案房产的实际情况，只要稍加尽到注意义务，便可及时发现涉案房产早已不属于被告中大公司。相反，在无任何论证的基础上，原告便继受原申请人的权利义务，过错明显，也存在不符合常理的情形，可认定原告早已明知涉案房产不属于中大公司，而是蓄意而为，其目的显而易见。二、被告于学宪已经在涉案房地产因为工程款抵顶而在抵押查封之前取得原始物权。根据《中华人民共和国合同法》第286条及《最高人民法院关于合同法第286条理解与适用问题的批复》第一条、第四条的规定，涉案房地产工程经发包人、施工人、监理单位、质量单位确认在2004年6月1日竣工验收，被告于学宪在法定期限内即2004年10月12日就和中大公司签订了以房抵顶部分工程款协议，用包括涉案房屋在内的房产抵顶部分工程款700余万元，中大公司保证在协助被告于学宪办理产权证书前不得对外出售或作其他权利变更。协议生效后，被告于学宪实际占有并控制了涉案房产，住宅部分全部装修入住，涉案的房产早在2005年前后就由被告于学宪及子女居住至今。故包括涉案房产在内的抵顶协议中约定房地产的原始物权已经归被告于学宪所有，被告中大公司无权在被告于学宪所有的房地产上设定抵押权等其他物权。双方以协议的形式约定了房地产折价抵顶部分工程款并已实际履行，即涉案房屋在抵押之前的原始物权就已经归属被告于学宪所有，中大公司无权在于学宪所有的房屋上进行登记或抵押，且建筑工程承包人的优先权优于抵押权，更优于本案原告受让的债权。在上述情况下，中大公司与中援公司以非法占有为目的实施的登记抵押行为已经涉嫌诈骗。三、涉案房产的情形符合相关法律规定，被告于学宪可以排除原告的执行。被告于学宪已经通过工程款抵顶协议原始取得了涉案房屋的物权，工程款抵顶协议即使被视为类似房屋买卖合同性质的协议，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，人民法院亦不得予以查封执行。理由：1、涉案房产在被人民法院查封前已经签订合法有效的书面合同。于学宪、邹积波与中大公司于2004年10月12日签订以房抵顶工程款协议书，内容真实有效合法，根据协议约定，涉案房产在被法院查封前已归于学宪所有，中大公司不再享有所有权。2、被告夫妇及子女在法院查封之前已经实际占有使用涉案房产。涉案房产在签订抵顶协议后，所有权已转移，中大公司出具房款收据，于学宪夫妇及其子女在2005年装修完毕后一直居住使用至今，物业部门已出具相关证据予以证实，中大公司对此从未提出异议或阻扰居住使用。3、涉案房产已支付全部价款。根据以房抵顶工程款协议书的约定，房产抵顶部分工程款，邹积波、于学宪两人负责工人工资问题，涉案房产已由工程款予以抵顶，即支付了相应的价款，协议书对此予以确认，中大公司也为此出具房款收据，部分房屋亦办理房产证，据此可以认定已支付全部价款。4、部分涉案房产未办理过户及产权证并非被告于学宪原因导致，其不存在过错。抵顶之后于学宪一直要求到房产部门办理权属证明，但因中大公司先后将抵顶房产抵押、典当，于学宪也一直无法联系中大公司相关人员，导致无法办理涉案房产权利证书，对此，于学宪没有过错。四、本案原告申请执行多套福莱里的房产，很多被执行人已经采取相关措施寻求救济，对于原告恶意提起的诉讼，被告于学宪将起诉华硕公司要求赔偿相应的经济损失。综上，请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。 被告中大公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方无异议的事实本院认定如下： 中援公司与中大公司、山东中大投资集团有限公司（以下简称中大集团）、中国文学艺术界联合会烟台文艺之家（以下简称烟台文艺之家）、烟台福润房地产有限公司（以下简称福润公司）、山东中大生物药业有限公司（以下简称中大药业）、烟台中鑫置业有限公司（以下简称中鑫公司）、烟台龙之泉置业有限公司（以下简称龙之泉公司）房屋典当纠纷一案，经本院审理，于2012年10月9日作出(2010)烟民一初字第8号民事判决书，认定中援公司与中大公司分别签订10份房屋抵押典当合同及续当合同，约定中大公司以包括涉案房产在内的多套房屋作为抵押向中援公司出借款项。2009年3月25日，中援公司分别办理了对中大公司抵押的上述在建工程的抵押登记证明。3月26日，中援公司分别取得对中大公司抵押的上述房产的他项权利证书，权利种类为抵押。2009年12月21日，中援公司与中大公司签订债权债务确认书，确认了中大公司所欠当金、利息、综合费用的数额。综上，本院判决：一、中大公司向中援公司返还借款17905000元，支付至2010年2月28日的利息及综合费用4969635元，合计22874635元；二、中大公司从2010年3月1日起至本判决生效之日止除（2008）中援房抵字第005号合同项下借款500万元按每月5‰的利率和每月2.5%的综合费率计算外，其余按每月2.7%的综合费率向中援公司计付利息和综合费；三、中大公司向中援公司支付律师代理费1200000元；四、中援公司就本判决第一、二、三项对中大公司抵押的芝罘区福来里54号楼住宅54-1-8、54-1-18、54-2-19、54-1-22（房产证号分别为烟房权证芝字第××号、烟房权证芝字第××号）；福来里53-08、53-09、53-5二至四层；福来里54-2-16、54-3-3、54-3-7、54-3-11（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里53-1-4、53-4-6（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里54-018、54-019（非住宅）（房产证号为烟房权证芝字第××号）；福来里54-1-12、54-1-16、54-3-17、54-3-18、54-1-21、54-2-21、54-2-22、54-3-19、54-3-20（房产证号分别为烟房权证芝字第××号、烟房权证芝字第××号）；福来里53号阁楼53-2-24、53-3-23、53-3-24、53-4-25、53-4-26（房产证号为烟房权证芝字第××号）；辛庄街世纪金泉花园地下一层、二层之房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。五、中大集团、烟台文艺之家、福润公司、中大药业就其在本判决第一项、第二项所担保的给付内容，对本判决第四项实现后仍不足以清偿的部分债务（其中中大药业在850万元范围内、烟台文艺之家在1708万元本金、综合费及利息范围内）承担连带清偿责任。六、驳回中援公司对中鑫公司的诉讼请求。七、驳回中援公司对龙之泉公司的诉讼请求。 上述判决生效后，中援公司于2014年9月25日向本院申请执行。本院立案执行后，中援公司于2015年2月3日与原告签订债权转让协议，将中援公司在本院(2010)烟民一初字第8号民事判决书项下的债权转让给了烟台华硕投资咨询有限公司。烟台华硕投资咨询有限公司向本院申请变更自己为本案申请执行人。本院经审查后，于2015年5月4日作出（2014）烟执字第374-1号执行裁定书，变更烟台华硕投资咨询有限公司为本案申请执行人，继受原申请执行人中援公司的权利义务。 又查明，烟台华硕投资咨询有限公司于2015年11月2日名称变更为烟台华硕投资有限公司。 另查明，本案在执行过程中，本院于2016年1月21日作出（2014）烟执字第374-2号执行裁定，查封了包括涉案房产在内的房屋。 于学宪以案外人的身份向本院提出执行异议，本院2018年6月5日作出的（2018）鲁06执异29号执行裁定认为，于学宪提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明涉案房屋已折价抵顶所欠烟台市西山建筑工程公司一处的工程款，通过抵顶行为，烟台市西山建筑工程公司一处受让涉案房屋后，将涉案房屋卖给于学宪，并实际交付给于学宪使用，于学宪对于未能办理涉案房屋的过户登记手续也不存在过错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，本院裁定如下：中止对烟台市芝罘区福来里54号楼54-1-12号房屋的执行。 对有异议的证据和事实，双方举证及质证如下： 被告于学宪为证明其主张提交以下证据： 1、2002年12月6日被告中大公司与烟台市西山建筑公司第一工程处（以下简称西山公司第一工程处）签订的《建设工程施工合同》。拟证明：西山公司第一工程处与被告中大公司签订建设工程合同，西山公司第一工程处为承包人，张石泉代表中大公司签字，邹积波代表西山公司第一工程处签字确认。西山公司第一工程处按照合同约定履行了施工义务，西山第一工程处享有建设工程款优先受偿权。 经本院审查，上述《建设工程施工合同》载明：发包人：中大公司，承包人：烟台市西山建筑工程公司一处。工程名称：烟台渔业公司制网厂商住楼。工程地点：烟台市芝罘区辛庄街4号。工程内容：1#、2#、3#高层住宅及商业网点房计33000㎡承包范围：土建及水电暖安装工程。…合同落款处盖有西山公司第一工程处及中大公司印章，并由邹积波和被告中大公司法定代表人张石泉签字确认。 原告对证据1的真实性、合法性、与待证事实的关联性均不予认可，该合同第1页承包人处显示为烟台市西山建筑工程公司一处，邹积波、于学宪非本合同承包人，邹积波、于学宪并不能依据该合同享有建设工程款优先受偿权。该合同48页第6条23.2约定，合同价款详见补充条款，从原告提交的证据未见补充条款。该条说明承包方、发包方未就合同价款的支付进行明确约定即发包方应何时支付工程价款没有约定。在此种情况下也就不享有法律规定的建设工程价款优先受偿权的前提条件。另外，该合同因施工单位不具有相应资质而无效，该合同没有约定工程总价款，工程内容与被告提交的其他证据相矛盾，从我方提交证据显示1号楼另有其他施工单位，从被告提交的证据《以房抵顶工程款协议书》第一条载明以房抵顶协议所依据的是《合作开发住宅楼工程合同》而不是《建设工程施工合同》，所以该《建设工程施工合同》我方认为是虚假无效的。 2、工商登记材料一宗。拟证明：邹积波原为西山公司第一工程处的负责人，2007年2月6日烟台市西山建筑公司变更为烟台市西山建筑工程有限责任公司，2007年4月23日由烟台市西山建筑公司第一工程处变更为烟台市西山建筑工程有限公司第一分公司，邹积波是第一分公司的负责人，2009年6月10日烟台市西山建筑工程有限责任公司第一分公司负责人由邹积波变更为殷冬梅。在这之前邹积波一直为第一工程处或第一分公司的负责人。 原告对证据2的真实性无异议，但是对证明内容有异议，被告于学宪不是西山建筑公司的负责人，而且西山建筑公司在当时签订建设施工合同时是集体企业，于学宪、邹积波没有权利代表该公司与中大房地产签订协议。 3、烟台市渔业公司制网厂2#、3#商住楼竣工工程质量验收报告。拟证明：经设计单位、施工单位、建设单位、监理单位、质量单位确认，涉案工程在2004年6月1日竣工验收，于学宪作为施工单位的技术负责人签字。 原告对证据3的真实性无异议，但是对证明内容有异议，被告于学宪虽然是作为技术负责人签字，但是也证明不了被告想证明的问题。 4、2004年10月12日邹积波、于学宪与被告中大公司的法定代表人张石泉签订的《以房抵顶工程款协议书》、2006年12月30日被告中大公司、西山公司第一工程处及张石泉作为法定代表人的烟台文艺之家签订的《协议书》。拟证明：邹积波、于学宪与被告中大公司在法定的工程款优先受偿期限内于2004年10月12日签订抵顶协议，约定以部分房产抵顶部分工程款。涉案房产自签订抵顶协议之日起已属于邹积波、于学宪两人所有，不再属于被告中大公司及西山公司第一工程处。并自签订协议之日起，邹积波、于学宪有权处置涉案房产，被告中大公司与中援公司无权在他人房产上设定抵押。即使设定抵押权，邹积波、于学宪的优先受偿权也优于抵押权。中大公司与中援公司在邹积波和于学宪拥有原始取得物权的涉案房产上设定抵押权，已经因中大公司对涉案房产不再享有所有权之事实而通过非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，欺骗房屋登记机关办理相关的登记手续已涉嫌构成诈骗，因行为人的犯罪行为而进行的房产抵押登记等行为应为无效之法律行为。2006年的协议书同时又证明截止到2006年12月30日，被告中大公司仍欠付工程款约800万，且所欠工程款均归于邹积波和于学宪所有。 经本院审查，2004年10月12日《以房抵顶工程款协议书》载明：张石泉代表被告中大公司作为甲方，邹积波、于学宪作为乙方，约定：甲方因开发烟台市芝罘区辛庄街4号（烟台海洋渔业制网厂），截止2004年6月3号楼竣工之日，拖欠乙方工程款等款项共计2000余万元（具体数额待双方对账确认）。因甲方资金紧张，无力支付，现经甲乙双方友好协商，甲方愿以部分房产抵顶部分工程款…一、根据甲乙双方于2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》第七条约定，甲方同意乙方要求购买的1号楼、3号楼6套商品房的房款以工程款来抵顶，且商品房的位置全部调整到3号楼，乙方同意解决工人因工资而闹事的问题，甲方则同意在上述6套房产的基础上，再增加2套商品房和2套网点房用来抵顶部分工程款。二、抵顶工程部分房产具体位置为3号楼第一单元…。三、…所抵顶房屋共抵顶工程款约为700余万元…。四、甲方保证用以抵顶工程款的房屋在办理房产证之前不得用于抵押、出售及其他权利变更…。 2006年12月30日《协议书》载明：中大公司（甲方）、西山公司第一工程处（乙方）、烟台文艺之家（丙方）。1、原甲方与乙方在合作开发烟台渔业公司制网厂工程中，按双方签订的合作开发协议内容，甲方到2006年12月30日共累计欠乙方资金约捌佰万元，因甲方暂时无力偿还，特将此债务转由丙方偿还，甲方继续负连带还款责任。…。协议落款处分别由三方加盖印章并由张石泉、于学宪签名予以确认。 原告对证据4的真实性、合法性及与待证事实关联性均不予认可，根据该协议第一条约定，甲方乙方抵顶的依据是甲乙双方在2002年3月11日签订的《合作开发住宅楼工程合同》，而非双方于2002年12月6日签订的工程协议书。另外，该协议书正文第2、3行能够证实双方工程款的数额不确定。该协议第三条证实最终抵顶工程款的数额不确定。被告于学宪与邹积波不具备签订该协议的主体资格，另外该协议载明的拖欠工程款数额明显有失真实性，从原告提交的建设施工许可证载明的合同价款是2400万，被告于学宪提交的施工合同显示承包范围仅仅是土建和水电暖的，该工程量价款占总工程量的比例应在30%到40%之间，该协议签订时中大房地产预售许可证已逾期具备办理大批房屋产权登记条件，大部分商品房已预售出去，因此邹积波、于学宪主张仍欠2400万元与事实不符。 针对原告对上述两份协议提出的质疑，被告于学宪辩称被告中大公司在建设楼盘时因资金短缺希望邹积波、于学宪垫资，并签订了合作开发住宅楼工程合同，但是由于种种原因没有履行，于是重新签订了建设工程施工合同。现在该协议也找不到了，双方实际履行的是后来签订的建设施工合同。 5、户口本及收款收据。拟证明：于学宪的家庭关系情况，涉案房屋已归被告方所有，其中两套抵顶房产已办理房产证，剩余涉案房屋因被典当抵押且无法联系到中大房地产公司相关人员无法办理产权证书，于学宪一方不存在过错，涉案房产被告有权且业已在家人之间分配。 原告对证据5中户口本真实性无异议，对收款收据的真实性、合法性、关联性有异议，收款收据反映的内容与事实不符，该收据摘要是预收房款，与被告于学宪提交的以房抵顶协议内容明显不符，被告于学宪没有真正向中大公司预交该房款。 6、烟台祺盛物业管理有限公司营业执照、证明，现场照片。拟证明：涉案房产已归被告及家庭成员所有，且自2005年占有使用至今，所在小区由烟台祺盛物业管理有限公司进行物业管理。 经本院审查，烟台祺盛物业管理有限公司出具的《证明》载明：本公司自2009年开始入驻芝罘区金泉花园小区进行物业管理，此前分别由烟台银海物业管理有限公司、山东诚辉物业管理有限公司、烟台中建物业管理有限公司对该小区进行物业管理，前三家物业管理公司入驻本小区具体的起止时间已经无法查清。本物业经走访小区业主，于德凯一家（包括父母于学宪和邹积花、姐姐于德美家）大约于2005年底左右装修入住并实际掌控使用该小区54-1-11、54-1-12、54-1-13、54-1-14号房屋至今，上述四户截止到目前的水电费、物业费、车位费等均已按时缴纳完毕，无欠费…。 原告对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，该物业公司成立于2009年12月16日，其出具的的证明内容是对被告2005年入住的事实予以确认，明显不合常理。涉案小区的物业确实为该公司，但是对其证明内容有异议，该物业公司法定代表人及股东均为涉案纠纷的案外人，其出具的证明没有证明力。 7、烟台市西山建筑工程有限责任公司的证明、营业执照打印件；1985年6月10日邹积波、于学宪和原烟台市芝罘区幸福镇幸福十七村村民委员会签订的建筑施工承包合同书。拟证明：烟台西山建筑工程有限公司第一分公司是从最早的烟台市幸福建筑公司第十七建筑队到烟台市西山建筑工程公司第一工程处的演变而来，且自1985年开始，邹积波和于学宪两人便开始合伙从事建筑施工，两人是烟台市西山建筑工程公司第一工程处和后来的西山建筑工程有限公司第一分公司的实际控制人、合伙人，直到2009年6月10日变更。此外还证实了2009年6月10日之前有关幸福建筑公司第十七施工队、烟台市西山建筑工程公司第一工程处和烟台市西山建筑工程有限责任第一分公司的一切债权债务、收益及风险均由邹积波和于学宪二人自行承担。 经本院审查，落款时间为1985年6月10日的《合同书》载明：甲方幸福镇十七村民委员会乙方于学宪、邹积波根据本村实际情况，鉴于邹积波、于学宪两位同志来本村前从事多年施工领导工作，经村领导与于学宪、邹积波两位同志协商达成以下协议：一、甲方决定将幸福建筑十七施工队实行大包干经营方式承包给于学宪、邹积波两位同志为乙方法人代表…。上述《合同书》对双方的承包时间，权利义务等均作出明确约定。 烟台市西山建筑工程有限责任公司出具的证明载明：我单位于2007年2月6日由烟台市西山建筑工程公司变更而来，烟台市西山建筑工程有限责任公司第一分公司是我单位的分公司，该分公司于2007年4月23日由烟台市西山建筑工程公司第一工程处变更而来。1985年6月10日原幸福镇十七村民委员会与邹积波、于学宪签订承包合同，将属于幸福十七村的烟台市幸福建筑公司第十七施工队承包给邹积波、于学宪两人自行经营。后幸福十七村成立烟台市西山建筑工程公司，并将原烟台市幸福建筑公司第十七施工队组建为烟台市西山建筑工程公司第一工程处继续承包给邹积波、于学宪共同经营。上述工程队及工程处实行自负盈亏、经营期间的一切风险、收益、债权债务（包括建设中大公司开发的烟台渔业公司制网厂商住楼）均由邹积波、于学宪两人自行承担…。 原告对证据7的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据幸福十七村与于学宪、邹积波签订的协议书的真实性无法确认，也与本案无关。但是通过该组证据能够推断出一个事实，邹积波和于学宪是承包该企业的实际控制人，不具有法律规定的施工企业条件，根据最高人民法院司法解释邹积波、于学宪与中大公司签订的协议均属无效。 8、烟台中院审理华硕公司诉邹积波、中大公司申请执行人执行异议之诉一案的庭审笔录复印件一份，拟证明：在该案件中关于邹积波提交的相关证据及证明内容，中大公司均予以认可，可以证实邹积波、于学宪是涉案工程承包人等一系列需要证明的事实。 原告对被告提交的庭审笔录真实性无异议，但是认为执行异议之诉虽然被执行人中大公司对案外人邹积波的相关事实和证据的认可，但免除不了被告的举证责任，涉案事实不应以被执行人的认可作为定案依据。 上述事实，有双方当事人分别提交的相关证据并经质证,以及双方的庭审陈述等在卷为凭，足以认定。 本院认为，根据法律规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案而言，生效判决已经确认中援公司对涉案房屋享有抵押权，原告华硕公司作为中援公司的权利继受者，依法亦对涉案房产享有抵押权。因此，被告于学宪应就其对涉案房产享有的实体权利足以对抗原告华硕公司享有的法定抵押权承担举证责任。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案庭审中，原告华硕公司虽然对被告于学宪提交的部分证据不予认可，但是没有提交其他充分的证据予以反驳，故被告于学宪提交的证据能够作为认定本案事实的依据。被告于学宪提交的证据能够形成完整的证据链条，可以确认涉案楼房确系西山公司第一工程处承建，邹积波和于学宪作为西山公司第一工程处的负责人及承包人，对西山公司第一工程处的债权享有承继的权利。在涉案工程完工后，虽然西山公司第一工程处与被告中大公司没有形成结算报告，但根据邹积波、于学宪与中大公司的法定代表人张石泉签订的《以房抵顶工程款协议书》及之后中大公司、西山公司第一工程处、烟台文艺之家签订的《协议书》能够认定，在签订《以房抵顶工程款协议》时以房抵款的数额少于被告中大公司应付款的数额，即签订协议时双方对以房抵顶工程款的数额是明确无异议且已届履行期限。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”依据上述规定，该《以房抵顶工程款协议》系有效协议，于学宪依法对涉案工程享有优先受偿权。原告华硕公司主张于学宪不具有法律规定的主张建设工程优先受偿权的主体资格，其提交的多份合同明显存疑，可能是虚假的，涉嫌虚假诉讼，但是没有提供充分的证据予以证实，故本院对原告的上述主张不予采纳。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，被告于学宪享有的优先受偿权优于原告华硕公司享有的抵押权。上述抵顶协议签订后，被告中大公司依约向被告于学宪交付了涉案房屋。被告于学宪及其家人占有、使用涉案房屋至今。涉案房屋交付的时间早于设立抵押权的时间，亦早于被法院查封的时间。针对涉案房屋部分房产被告于学宪已经办理出房产证，被告于学宪对尚未办理房产证的房产亦不存在过错。因此被告于学宪对涉案房屋享有物权期待权，该权利优于原告华硕公司对涉案房屋享有的抵押权。综上，被告于学宪对涉案房产享有的优先受偿权及物权期待权能够对抗原告华硕公司对涉案房产的执行。原告华硕公司主张于学宪不是涉案房产建筑工程的承包人，不是涉案房产的权利人，不具有排除本案强制执行的权益，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。 被告烟台中大房地产有限公司经本院依法公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。 综上所述，原告华硕公司的诉请不能成立，应予驳回。被告于学宪提出的异议成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下： 驳回原告烟台华硕投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告烟台华硕投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  慈勤哲 审 判 员  陈晓彦 人民陪审员  迟荣庚 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  于 杨