福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0103刑初491号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人刘鑫，男，1978年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因犯合同诈骗罪于2016年4月11日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年8月被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），缓刑考验期自2016年8月16日起至2019年8月15日止。因涉嫌合同诈骗罪于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市台江区人民检察院以台检金刑诉〔2018〕29号起诉书指控被告人刘鑫犯合同诈骗罪，于2018年8月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察员张婷婷出庭支持公诉，被告人刘鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2016年6至10月间，被告人刘鑫经与王林琳（另案处理）共谋后，由王林琳出面向被害人游某、黄某1、郑某、林某1等多人宣称可低于市场价出售福州市仓山区金闽小区二期部分房源，并带被害人参观金闽小区房产；在被害人许某1参观时，被告人刘鑫也一同出面向许某1介绍房源、讨论交易细节。骗取被害人信任后，王林琳在福州市台江区等处与被害人签订房屋认购协议等合同，收取被害人每套人民币（币种，下同）3万元的购房订金；王林琳收款后，交给被告人刘鑫处理。至案发，尚有30万元订金未返还被害人。 经查，涉案房屋认购协议中所加盖印章体现的“福州鑫居发展有限产公司”并非上述金闽小区的开发商福州鑫居房地产有限公司、也无相应的工商注册登记，被告人刘鑫及王林琳也非福州鑫居房地产有限公司员工或其他关系人，二人所兜售的涉案房源均有实际的拆迁安置权人且未授权其处置房产。 就以上指控,公诉机关提交并当庭出示、宣读了相关证据材料，同时认为被告人刘鑫的行为构成合同诈骗罪，另，被告人刘鑫在缓刑考验期内再犯新罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚，综上，提请本院依法追究其刑事责任。 被告人刘鑫辩称其没有告诉王林琳可以低价购买涉案金闽小区的房子，亦没有伙同王林琳骗取被害人购房订金，其是有带许某1看房，但是没有告诉许某1可以购房的事，没有收取任何王林琳转交的购房订金，王林琳给其的钱款均是归还之前的欠款。 经审理查明，2016年6至10月间，被告人刘鑫伙同同案犯王林琳（另案处理）向被害人许某1、游某、黄某1、郑某、林某1等人虚构福州市仓山区金闽小区二期有部分房源可低于市场价出售的事实，收取被害人每套3万元的购房订金并在福州市台江区物业处等处与被害人签订“房屋认购协议”。期间，被告人王林琳收取的订房款其中部分转交给刘鑫处理，部分用于返还给要求退款的购房人。截止至案发，尚有30万元订金未返还给被害人。 经查，“房屋认购协议”中所加盖印章体现的“福州鑫居发展有限产公司”无相应的工商注册登记，亦非上述金闽小区的开发商福州鑫居房地产有限公司；被告人刘鑫不是福州鑫居房地产有限公司员工或其他关系人，其所兜售的涉案房源均有实际的拆迁安置权人且未授权其处置房产。 在本院审理过程中，同案犯王林琳的家属于2018年8月27日代为赔偿被害人游某、许某1、黄某1等8人的全部损失合计30万元，被害人均对王林琳表示谅解。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1、户籍证明，证实被告人刘鑫在涉案时已年满十八周岁，能对本案承担完全刑事责任。 2、到案经过，证实被告人刘鑫系被抓获到案。 3、刑事判决书、执行等材料，证实被告人刘鑫曾犯合同诈骗罪于2016年4月11日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年8月被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），缓刑考验期自2016年8月16日起至2019年8月15日止。 4、同案犯王林琳的银行交易明细，证实王林琳账户在2016年6-12月间收到游某等多名被害人及证人林某2等人的转款，在2016年8月至2017年3月间有部分退还给证人林某2等人。其中，2017年7月1日取款3万元；同年7月5日取款3万元；同年7月12日取款3万元；同年7月26日取款9万元；同年8月10日取款多笔合计7万元；同年8月18日取款两笔合计6万元；同年8月22日转账刘鑫卡号为“62×××05”的银行卡账户两笔合计7万元；同年8月23日有分两笔转入刘鑫上述账户合计8万元；同年9月19日取款3万元；同年10月28日转账刘鑫卡号为“62×××38”的银行卡账户1.5万元；同年11月24日转账刘鑫卡号为“62×××87”的银行卡账户3万元；同年12月5日转账刘鑫卡号为“62×××38”的银行卡账户6.7万元。 5、被告人刘鑫卡号为“62×××05”的建设银行卡交易明细，证实2016年7月1日17时许，该卡ＡＴＭ存款多笔，合计金额11.98万元；同年7月5日，该卡ＡＴＭ存款三笔，合计3万元；同年7月12日，该卡ＡＴＭ存款三笔，合计3万元；同年7月26日，该卡ＡＴＭ存款多笔，合计8.98万元；同年8月10日，该卡ＡＴＭ存款多笔，合计12万元；同年8月19日，该卡现金存入一笔10万元；同年8月22日，该卡转款二笔给同案犯王林琳，合计7万元；同年8月23日，该卡转款二笔给王林琳，合计8万元；同年8月23从刘鑫账号为“62×××51”的银行卡转账存入该卡10万元；同年9月20日现金存入该卡6.9万元；同年10月22日，该卡ＡＴＭ存款2万元、转账存入二笔（黄某2存入）6万元等。 6、被害人林某1等人提供的《房屋认购协议》及转账凭证，证实各被害人交纳购房订金及与“福州鑫居发展有限公司”签订了认购协议的事实。 7、被告人刘鑫的支付宝交易记录、个人信用报告、不动产登记情况，证实刘鑫于2016年11月24日被福州市仓山区人民法院列入失信记录，其名下与刘杨珖共有产权坐落于晋安区建筑面积65.85㎡的失效房屋登记信息一处，不动产登记档案馆标记为“初步判断拆迁”。 8、情况说明，证实经办民警拨打江智钗电话，接电话人员自称系其女儿，并称江智钗于去年年底已经全部收到3万元订金，王林琳现不欠其钱款，对方表示与其母亲都没空不愿意配合调查。 9、福州鑫居房地产有限公司出具的证明及说明，证实该公司否认与王林琳、被告人刘鑫存在关联、否认涉案金闽小区二期房源在涉案期间可以进行市场交易；涉案部分房产经核实已有明确的拆迁安置权人。 10、福州鑫居房地产有限公司的内资企业登记基本情况表及情况说明，证实刘鑫和王林琳并非该公司的股东、董事、监事、总经理等；民警在福州市场监督管理局未查询到“福州鑫居发展有限公司”注册情况，未查询到对应登记信息。 11、经同案犯王林琳确认的被害人损失情况表，证实王林琳确认被害人游某被骗金额3万元（2016年7月1日转款）；被害人陈某被骗金额3万元（2016年8月现金交款）；被害人黄某1被骗3万元（2016年7月1日转款）；被害人丁某被骗6万元（2016年6月15日及同年6月30日转款）；被害人郑某被骗3万元（2016年8月15日现金交款）；被害人林某1被骗3万元（2016年8月10日转款）；被害人沈某被骗6万元（2016年8月现金交款3万元及同年10月31日转款3万元）；被害人许某12016年7月26日转款72万元。 12、自助设备信息表，证实建设银行相关ATM机的地址。 13、谅解书及询问笔录，证实2018年8月27日，被害人游某、许某1、黄某1等8人收到同案犯王林琳家属的赔偿款合计30万元，被害人均对王林琳表示谅解。 14、证人黄某2的证言及辨认笔录，证实其系被告人刘鑫的女朋友，是刘鑫说认识一个领导，有金闽小区二区的房源可以拿出来便宜卖，刘鑫让同案犯王林琳找购买人，有意愿购买的先交3万订金，也有听刘鑫和王林琳谈买房人如何贷款等相关事宜，刘鑫让王林琳先收订金之后再转给他，也看到王林琳两次将买房订金款交给刘鑫：一次是2016年夏天里的一天（不记得具体时间），其和王林琳、刘鑫一同到了市民行政服务中心，看到王林琳将手提包内用塑料袋装的人民币（不知道具体数额）交给刘鑫后，刘鑫、王林琳两人在该服务中心内的一台ＡＴＭ机存钱，其站在后面，不知道存款的卡号、金额等信息；另一次也是2016年夏天里的一天（其不记得时间），其和王林琳、刘鑫开车到了一个单位（不记得具体单位名称和地点）楼下，王林琳将一叠人民币交给刘鑫，刘鑫说是用来办理金闽小区买卖房子的相关事宜。上述两次王林琳给的钱都是买房人交的订金，因为当时刘鑫和王林琳有聊到这方面的事情，所以其可以确认。其有看到刘鑫将空白合同给王林琳。黄某2还证实刘鑫和王林琳、许某1等人看房，许某1看房的时候，是刘鑫联系一个男子用钥匙开了几套房，该男子只开了门，并没有说话。2017年快过年的时候，王林琳多次联系其找刘鑫，王林琳说刘鑫收了买房人订金但是没有办理贷款等相关手续，很多买房人说不买了，要退订金，刘鑫拖着不给钱也不办手续，其也多次问刘鑫怎么回事，刘鑫说已经和王林琳商量、交接好了。 15、证人张某的证言及辨认笔录，证实黄某1主动找其介绍涉案房源，其联系同案犯王林琳后，王林琳表示被告人刘鑫有房源，后王林琳带被害人黄某1等人看房，看房后黄某1等人交付了订金，其帮忙转账过被害人丁某的订金以及退款给肖友传；其证实王林琳有告诉其要和刘鑫一起到建委。 16、证人杨某的证言及辨认笔录，证实其因同案犯王林琳一直未交房，故在2016年10月要求王林琳退还3万元订金，王林琳当场答应，同年10月25日将订金退给其，其没有见过被告人刘鑫。 17、证人林某2的证言及辨认笔录，证实其在和同案犯王林琳签完购房协议后，经查询发现合同里的印章的“福州鑫居发展有限公司”不存在，并且发现房源有问题，其就告诉王林琳并要求退款否则报警，之后王林琳退还其和朋友的订金合计12万元。其不认识被告人刘鑫。 18、证人赵某、林某3的证言与证人林某2所述一致。 19、证人林某4的证言及辨认笔录，证实其通过黄楚涵认识同案犯王林琳并交给其6万元购房订金，但由于无法办理购房手续，在其催促下王林琳将订金归还给其；其不认识被告人刘鑫。 20、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实其是涉案金闽小区二期8号楼2103的户主，其没有委托他人出售房产、不认识被告人刘鑫和同案犯王林琳。 21、证人刘某2的证言及辨认笔录，证实其父刘某3是涉案金闽小区二期8-2103户主，没有委托他人出售房产、不认识被告人刘鑫和同案犯王林琳。 22、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2016年7月，其应聘至闽桥物业有限公司，后于同年7月5日被公司派至涉案金闽小区二区任物业主任，其不认识被告人刘鑫和同案犯王林琳，其在金闽小区二期任物业主任期间，房子钥匙放在办公室柜子内。 23、证人许某2的证言及辨认笔录，证实其与被告人刘鑫2016年间有多笔资金往来，其确认系其向刘鑫的借款以及还款，其没有和刘鑫合作任何项目或者业务。 24、证人胡某的证言及辨认笔录，其经证人黄某2介绍后，由被告人刘鑫和同案犯王林琳向其介绍房源，二人带其到涉案金闽小区看房，刘鑫告诉其认识领导，可以低于市场价拿到金闽小区的房子。 25、证人王某的证言及辨认笔录，证实同案犯王林琳居住在金闽二期。 26、证人邹某的证言及辨认笔录，证实其在2016年间确实有涉案金闽小区7-9号楼的房门钥匙，当时也有很多自称是房东的人让其开门看房，但其对被告人刘鑫及同案犯王林琳均没有印象，并不认识二人。 27、被害人游某的陈述及辨认笔录，证实其经张某介绍转3万元订金给同案犯王林琳用于购买涉案金闽小区的房产，并签订认购协议，之后无法办理手续，王林琳称订金全部交给了“刘总”。 28、被害人黄某1（别名黄楚涵）的陈述及辨认笔录，证实其经张某介绍交了3万元购房订金给同案犯王林琳，还帮同学肖友传转了2万元购房订金（后王林琳已经退款给了肖友传），并签订认购协议，其没有见过被告人刘鑫，听说是刘鑫委托王林琳代卖房产。 29、被害人陈某的陈述及辨认笔录，证实其经黄楚涵介绍，交了3万元现金给同案犯王林琳用于购买涉案金闽小区的房产，并签订认购协议，王林琳称将钱款交给“刘总”，但其没有见过“刘总”。 30、被害人丁某的陈述及辨认笔录，证实其经张某介绍得知有涉案房产出售，遂通过张某转款6万元给同案犯王林琳用于购买房产的订金，其没有见过被告人刘鑫。 31、被害人郑某的陈述及辨认笔录，证实其经黄某1介绍购买涉案金闽小区房产，其交了3万元现金给同案犯王林琳作为购房订金，并且签订了购房协议，没有见过“刘总”。 32、被害人林某1的陈述及辨认笔录，证实其经黄某1介绍转款3万元给王林琳作为购房订金，并且签订购房合同，其听王林琳说是因为工程队的老板刘鑫委托她代为卖房，但其没有见过被告人刘鑫。 33、被害人沈某的陈述及辨认笔录，证实其经黄某1介绍先后以现金交款及转款共计交给同案犯王林琳6万元作为购房订金，并签订购房协议，其没有见过王林琳所说的老板。 34、被害人许某1的陈述及辨认笔录，证实其经同案犯王林琳介绍认识被告人刘鑫，刘鑫说有金闽小区的房源，刘鑫带其看房并介绍房屋信息，看房前刘鑫还交代其看房时不要讲买卖的事情，一同看房的还有同案犯王林琳以及刘鑫的女朋友黄某2，还有一个刘鑫说是这个工地的工头，但是因为时间间隔太久，不记得工头当时说什么。其看房后想交全款，但刘鑫只让其交3万元订金，让其交给王林琳，但其家人认为反正都要买房了，就交了72万元全款给王林琳，并签订了购房协议。后来王林琳和其说有12位业主要退款，但是刘鑫说退款时间比较长，让王林琳自己想办法，所以向其借了36万元用于归还业主；期间，王林琳告诉其刘鑫向其借款7万元，其同意了；另外，王林琳还向其借了三万余元用于个人消费，后来王林琳又退还给其23万元购房款，故扣除与王林琳、刘鑫之间的债务，截止至案发还差3万元购房订金尚未给付。 35、同案犯王林琳的供述及辨认笔录，证实系刘鑫告知其有福州市仓山区金闽小区二期部分房源低于市价出售，让其介绍购房人，并承诺给其好处。被害人游某、黄某1、郑某、林某1等人知道后分别交订金3万元给其，并与签订了“房屋认购协议”（刘鑫提供）。其开始收到的订金全部都以现金交给刘鑫或陪同刘鑫前往建设银行ＡＴＭ机以存款的方式存入刘鑫个人的建设银行账户。2016年8月左右，被害人林某2等人向其要求退款，提出为何协议和合同上甲方盖的公章是“福州鑫居发展有限公司”，而不是“福州鑫居房地产有限公司”，刘鑫和其解释“福州鑫居发展有限公司”是“福州鑫居房地产有限公司”专门用于招投标的公司，刘鑫转款20万元给其用于退款，并告知其如果不够，可以把其他购房人之后交的订金用于退款。2016年10月，其再次与被害人签订“房屋认购协议”，签好之后其将购房协议交给刘鑫，由刘鑫办理相关手续。但是由于没有房源，无法办理过户，被害人要求其退款，其尽可能的赔付订金，并多次联系刘鑫，后刘鑫隐匿。其称其给刘鑫订金款的时候，刘鑫的女朋友黄某2在场，带被害人许某1看房的时候，除了刘鑫，黄某2和“周工”都在。刘鑫还给其一串钥匙让其复刻用于打开涉案房产的门，其带购房人看房就是用复刻的钥匙开的门。2016年10月13日左右，其担心之后无法从刘鑫那里取回相关钱款，遂通过银行转账方式把钱给刘鑫，备注“借款”。另外，其称2016年10月13日，其按刘鑫指示分别转给“蔡建东”25300元、4700元。 36、被告人刘鑫的供述、辩解及辨认笔录，证实其认识王林琳，曾联系“周工”打开涉案的金闽小区房产的房门，和王林琳等人看过房子，也和王林琳商量相关房屋买卖事宜，其否认收取订金。 37、微信聊天记录截图，证实同案犯王林琳在其建立的微信群内的聊天记录，其一直拖延签约时间，但同时也披露了其有“老板”的情况； 38、手机短信截图，证实同案犯王林琳与被告人刘鑫及女友黄某2之间的短信通信情况。 上述证据收集程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以形成证据锁链，证实本案事实，本院予以确认。 关于被告人刘鑫辩解其未与同案犯王林琳共谋合同诈骗，亦未收取购房订金的辩解。经查，证人黄某2、许某1、胡某的证言与同案犯王林琳的供述可以相互印证，共同证实刘鑫曾说可以拿到涉案金闽小区的房源，让王林琳先行收取每人3万元购房订金，以及交给王林琳空白的“房屋认购协议”的事实。黄某2的证言与王林琳的供述可以相互印证，证实王林琳把部分购房订金以现金的方式交给刘鑫，后王林琳找不到刘鑫，还多次通过黄某2联系刘鑫解决被害人购房订金的问题，但刘鑫避而不见。在案的银行卡交易记录显示王林琳2016年7月至年底曾有多笔转款给刘鑫，且2016年7、8月间，王林琳银行卡有大额取现的同日或翌日，刘鑫建设银行卡内亦有基本等额的款项存入记录，刘鑫2016年8月转账至王林琳账户款项，以上款项来往记录与王林琳称按刘鑫指示取现金或转账交给刘鑫以及买房人要求退款，刘鑫返款20万元的供述亦能相互印证。虽刘鑫辩解其与王林琳之间的款项往来系二人之间的债权债务，但王林琳予以否认，刘鑫亦无法提供任何借款凭证或者证据线索。在案证据已形成完整的证据链，足以证实刘鑫伙同王林琳合同诈骗的犯罪事实，被告人刘鑫的辩解不予采纳。 本院认为，被告人刘鑫伙同他人以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构的事实骗取他人财物，金额达30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘鑫犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人刘鑫在缓刑考验期内犯新罪的，依法应当撤销缓刑，与本罪并罚。鉴于同案犯王林琳已全额返还被害人30万元，被害人损失均已挽回，可酌情对被告人刘鑫从轻处罚。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初303号刑事判决中对被告人刘鑫犯合同诈骗罪所判处的有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑执行部分。 二、被告人刘鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原判刑事拘留3日亦予以抵扣，即自2018年1月16日起至2024年4月12日止。罚金已缴纳二万元，剩余三万元应于判决生效后十日内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王惠萌 人民陪审员  林瑞瑜 人民陪审员  王秀萍 二〇一八年十一月二十六日 法官 助理  徐 琦 书 记 员  赵 航 附本案所引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。