浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4252号 上诉人（原审原告）：叶可森，男，1949年7月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告）：楼锦华，男,1984年2月5日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：钱梁、斯语馨，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：楼某，男，2011年2月22日出生，汉族，住杭州市下城区。 法定代理人：魏某，女，1985年3月7日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：柳冬梅、邓凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。 上诉人叶可森为与被上诉人楼锦华及原审被告楼某民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 叶可森上诉请求：一、依法改判楼锦华归还借款本金1100000元，利息按1100000元为基数计算；二、一、二审诉讼费均由楼锦华承担。事实和理由:1、案涉借款本金应为1100000元。根据双方签订的《抵押借款合同》约定，叶可森在收到《不动产登记证明》后即向楼锦华汇款110万元，楼锦华在收到叶可森的款项后，一次性向叶可森支付了半年利息99000元，完全出于其自愿，且该行为不违反法律的强制性规定，属当事人意思自治的范畴，不应当作为本金扣除；2、如果案涉借款本金认定为1001000元，那么楼锦华还应当支付以本金1001000元为基数自2016年8月4日起至2017年2月3日止共半年的借款利息90090元。 楼锦华辩称，借款当日楼锦华根据叶可森的要求向其返还99000元，楼锦华实际只拿到1001000元，并且双方在一审时均认可2017年8月3日之前的利息已经是付清的，即本案借款期间的所有利息都已经结清，不应当再计算楼锦华所述这一时段的利息。 楼某陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 叶可森向一审法院起诉请求：1、楼锦华归还叶可森借款1100000元及利息（按本金1100000元，月利率1.5%，从2017年8月21日起计算至借款还清之日止），同时支付从2017年8月21日起至借款还清之日止按月利率0.5%计算的逾期还款违约金；2、叶可森对楼某所有的坐落于杭州市下城区××幢××单元××室房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、叶可森对楼锦华所有的坐落于杭州市下城区××幢××单元××室房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款在二抵范围内优先受偿；4、本案诉讼等费用由楼锦华、楼某承担。 一审法院认定事实：2016年8月4日，叶可森与楼锦华签订抵押借款合同一份，约定楼锦华向叶可森借款1100000元，借款期限6个月，自2016年8月4日至2017年2月3日；月利率1.5%；在合同签订之后，叶可森于收到房屋他项权证当日一次性将借款全额支付给楼锦华，楼锦华向叶可森出具借据；利息支付方式为按月付息，每笔利息于每月4日前支付；楼锦华以楼某拥有的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋作抵押担保，抵押范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用，借款如发生逾期或部分逾期，楼锦华每日按未偿还本金总额的千分之五向叶可森支付违约金。楼锦华代楼某及魏某在抵押借款合同抵押人处签字，2016年8月8日，叶可森与楼锦华以该合同办理了位于杭州市下城区××幢××单元××室的抵押权登记手续。次日，叶可森向楼锦华汇款1100000元，同日，楼锦华向叶可森一次性支付借期利息共计99000元。2017年5月19日，就案涉借款，叶可森与楼锦华办理了其名下杭州市下城区××幢××单元××室房屋抵押权登记手续，楼锦华为案涉借款提供抵押担保之前，已设立了抵押。抵押权人为陈跃辉，债权数额1000000元，抵押登记时间均为2017年1月22日。另查明，2016年7月26日，江苏省连云港市赣榆公证处出具编号（2016）连赣证民内字第1937号公证书一份，申请人为魏某，公证事项：签名，兹证明魏某于2016年7月26日来到我处，在本公证员的面前，在委托书上签名。委托书上载明了委托人为魏某，受托人为楼锦华，委托事项为就杭州市下城区××幢××单元××室房产办理抵押借款事宜，因旅游原因不能亲自前往办理，现委托楼锦华为代理人，并以我的名义，全权处理：1、签订房产抵押借款合同中的一切相关事宜；2、办理房产抵押登记手续，领取他项权证、保险、评估、合同公证等相关事宜；3、领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事宜；代理人在授权范围内签署的一切文件，我均予以承认；委托期限为2016年7月26日至2017年7月25日。2016年7月26日，江苏省连云港市赣榆公证处出具编号（2016）连赣证民内字第1938号公证书一份，申请人为魏某及楼锦华，公证事项：签名，兹证明楼锦华、魏某于2016年7月26日来到我处，在本公证员的面前，在承诺书上签名。承诺书上载明了承诺人为魏某、楼锦华，承诺事项为承诺人魏某、楼锦华为楼某的父母，也是其法定监护人，因楼某读小学要买学区房，所需费用由承诺人承担，承诺人拟申请房产杭州市下城区××幢××单元××室抵押贷款为楼某个人所有，为此，承诺人就拟申请房产抵押贷款一事，承诺如下：1、承诺人为楼某的法定监护人，提交的离婚证、户口簿、房产所有权证等证明内容属实；2、承诺人领取的房产抵押贷款后，承诺人保证预留楼某买学区房的费用，并对该笔费用承担善尽保管义务。2018年1月24日，江苏省连云港市赣榆公证处向魏某出具《告知书》，言明：“已收到你申请的公证书复查申请书，我处将按相关规定决定是否启动复查程序”。2018年2月22日，杭州市下城区人民法院受理楼某起诉杭州市国土资源局关于土地行政管理行政登记纠纷一案。上述事实，由叶可森提交的两份公证书、抵押借款合同、不动产登记证明、银行客户回执、结算凭证、借款借据、杭州市下城区××幢××单元××室房产三证、杭州市下城区××幢××单元××室房产三证、两份收条、不动产权属信息查询记录，楼某告知书、受理案件通知书及一审庭审记录证实。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。该案中，叶可森与楼锦华之间的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，关于借款本金数额的认定。该院认为，叶可森在向楼锦华交付110万元借款的当日楼锦华即向叶可森支付了六个月利息99000元，对该99000元款项楼锦华未实际占有使用，应作为本金扣除，该案借款本金应认定为1001000元。叶可森依据双方合同约定月利率1.5%要求楼锦华支付利息、按照月利率0.5%要求楼锦华支付逾期还款违约金，未超过法定限额，该院予以支持。叶可森与楼锦华对于2017年8月3日之前利息依约业已付清的事实均不持异议，故该院予以确认。唯2017年8月3日后楼锦华向叶可森汇款10000元，该院将该款用以抵扣楼锦华应付利息，经计算，楼锦华尚应支付利息自2017年8月24日起算，就逾期还款违约金的起算点，叶可森自愿按照2017年8月21日起算，系其自我权益之处置，该院不予干涉。关于叶可森是否构成对楼某名下位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋善意取得抵押权的问题。该院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。该案房屋抵押过程中，楼锦华提供了杭州市下城区××幢××单元××室房屋的所有权证、契证和相应的国有土地使用权证，以及经公证的以魏某、楼某名义出具的委托书，叶可森尽到审查抵押人的身份以及抵押房屋的所有权证、契证和相应的国有土地使用权证的义务，对于上述公证书存在瑕疵并不知情，并于2016年8月8日与楼锦华办理了案涉房屋的抵押权登记。楼锦华于同日收到叶可森所汇款项1100000元。由此可以认定叶可森在办理抵押权登记时是善意的，并实际履行了款项出借义务，且案涉房屋已依照法律规定办理了抵押权登记且未办理注销，叶可森的抵押权构成善意取得。叶可森要求就楼某名下位于杭州市下城区××幢××单元××室行使抵押权，于法有据，该院予以支持。另，楼锦华以其所有的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋为案涉债务设立抵押，并办理了抵押登记，但该处房屋抵押为余值抵押，对此叶可森、楼锦华均无异议，故叶可森在第一顺位的抵押权人陈跃辉实现抵押权后的余值部分享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、楼锦华于判决生效之日起十日内归还叶可森借款本金人民币1001000元并支付利息（以本金人民币1001000元为基数、按照月利率1.5%为标准，自2017年8月24日计算至借款还清之日止）；二、楼锦华于判决生效之日起十日内支付叶可森违约金（以本金人民币1001000元为基数、按照月利率0.5%为标准，自2017年8月21日计算至借款还清之日止）；三、若楼锦华未按时履行上述第一至二项还款义务，叶可森有权就楼某名下的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。四、若楼锦华未按时履行上述第一至二项还款义务，叶可森有权就楼锦华名下的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋拍卖、变卖所得的价款在实现陈跃辉在先抵押权后的余值部分优先受偿上述债务；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回叶可森其他的诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币7350元，由叶可森负担人民币670元，由楼锦华、楼某共同负担人民币6680元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。楼某向本院提交如下证据：1、司法鉴定意见书一份，欲证明叶可森提供的公证书中相关材料的魏某签名并非魏某本人所写；2、关于撤销（2016）连赣证民内字第1937号公证书的通知，欲证明叶可森一审过程中提交的（2016）连赣证民内字第1937号公证书已被江苏省连云港市赣榆公证处撤销，该公证书自始无效，叶可森办理的抵押登记系无效。 经质证，叶可森发表如下质证意见,因两组证据盖有公章，故对证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。公证书系楼锦华办理的，是否伪造与叶可森无关，并不能否认当初叶可森与楼锦华一同办理抵押登记的事实，一审法院也判决了本案系叶可森善意取得，且楼锦华和楼某也未提上诉。楼锦华对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，公证书上魏某的签字确系楼锦华伪造。本院对上述证据的真实性予以确认，但并不足以影响叶可森就案涉抵押物享有的优先受偿权，故本院对其证明效力不予确认。 二审期间，叶可森、楼锦华均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案叶可森与楼锦华之间的民间借贷关系有抵押借款合同、银行转账明细和借款借据为证，合法有效且已实际履行。楼锦华到期未按约定返还借款本金及利息构成违约，应承担相应的民事责任。本院二审争议的焦点问题为案涉借款本金数额的认定及借款期限内利息计算的问题。本院认为，叶可森与楼锦华均明确楼锦华在收到叶可森借款1100000元即向叶可森一次性支付半年借款利息99000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原审法院据此认定借款本金为1001000元并无不当。叶可森上诉称如果案涉借款本金认定为1001000元，楼锦华还应当支付2016年8月4日至2017年2月3日期间内的借款利息90090元，楼锦华则辩称其与叶可森借款期间的所有利息已经结清，对此，本院认为，虽然叶可森一审起诉时只主张2017年8月21日起的借款利息，但基于的前提是其认为99000元系支付2016年8月4日至2017年2月3日，双方在一审中虽然确认2017年8月3日前的利息已经付清，但对于2016年8月4日至2017年2月3日借款期间内的利息，楼锦华陈述其在收到借款后即向叶可森支付了借款期限内6个月的利息，但该利息被确认为预先扣除的利息，应按实际借款数额来确认借款本金，故在认定案涉借款本金为1001000元的基础上，楼锦华实际并未支付借款期限内的利息，故本院对楼锦华的抗辩不予采纳，叶可森的该项上诉理由成立。原审法院在叶可森一审诉讼请求的基础上所作的实体判决不属错判，但基于纠纷一次化解的原则考虑，本院对原审判决作部分改判。楼锦华虽向本院提起上诉，但其未在法定期间内缴纳上诉费用，依法应视为其自动撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初87号民事判决第二项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初87号民事判决第一、三、四、五项； 三、楼锦华于本判决生效之日起十日内归还叶可森借款本金人民币1001000元并支付利息90090元（以本金人民币1001000元为基数、按照月利率1.5%为标准，自2017年8月24日起至借款还清之日止的利息另计）； 四、如果楼锦华未按时履行上述第一、三项还款义务，叶可森有权就楼某名下的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。 五、如果楼锦华未按时履行上述第一、三项还款义务，叶可森有权就楼锦华名下的位于杭州市下城区××幢××单元××室房屋拍卖、变卖所得的价款在实现陈跃辉在先抵押权后的余值部分优先受偿上述债务； 六、驳回叶可森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7350元，由叶可森负担人民币670元，由楼锦华、楼某共同负担人民币6680元。二审案件受理费14700元，由叶可森负担人民币1340元，由楼锦华负担人民币13360元。叶可森于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；楼锦华于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 瞿 静 审判员 崔 丽 审判员 陈 剑 二〇一八年十一月三十日 书记员 周天阳