广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法民一初字第1671号原告：张小华，男，1971年11月26日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。被告：王满元，男，1976年1月25日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托代理人：陈从虎，广东德元律师事务所律师。原告张小华诉被告王满元合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月15日受理后，依法由代理审判员杨丽独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张小华及其委托代理人黄熙程，被告王满元及其委托代理人陈从虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小华诉称：2012年2月2日，被告谎称自己是广东省中山市创新装饰工程有限公司的老板并同原告及陈战先签订合作合同，约定由三人各投入40000元的资金共同经营公司，产生的利润平分，合作时间为三年。同年2月4日，原告和陈战先分别向被告缴纳入股资金40000元。支付完合股资金以后，被告却以其个人成立的中山市神湾镇金如装饰工程部（以下简称金如工程部）开展相应的经营活动。2013年6月21日，原告向中山市工商局查询，发现无广东省中山市创新装饰工程有限公司的登记记录。原告方知被告完全在欺骗自己，被告在合同上加盖的公章纯属伪造。在知道真相以后，原告与陈战先���起向中山市公安局南区分局城南派出所报案。然而，派出所却以该案系经济纠纷为由要求原告同被告协商处理，而被告则以合作未到期为由拒不退还原告的合股资金，致使原告的利益无从维护。故原告向本院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告返还合股资金40000元；2.被告向原告支付因违约给原告造成的经济损失（以40000元为本金按年贷款利率6%的4倍自2012年2月8日起计至起诉之日止）；3.被告负担本案诉讼费。原告张小华对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提供的证据材料有：1.合作合同；2.收据；3.个体户机读档案登记资料；4.证明；5.结算清单。被告王满元辩称：1.被告不存在欺诈行为，合同是原告、被告及陈战先共同签订的。2.原、被告之间存在真实的合伙经营关系。3.原告现要求从合伙体退伙，应对合伙期间的经营状况、财务状况进行清算，在未清算的情况下，原告要求退还投资款是没有法律依据的。根据被告的清算，合伙期间亏损30余万元。4.原告的第2项诉讼请求没有法律和事实根据，因为被告并没有违约，双方在合伙协议中没有约定损失赔偿，且损失不是由被告造成的，原告在施工过程中偷工减料，对亏损负有不可推卸的责任。被告王满元就其辩解意见在举证期限内向本院提交的证据材料有：1.合作合同；2.个体户机读档案资料；3.装修工程协议书；4.领款单据3张；5.金港湾花园的装修工程合同；6.领款单据；7.会计账册及单据。经审理查明：2012年2月2日，创新装饰工程有限公司（由王满元、陈战先、张小华共同投资的合股公司，以下简称创新公司）作为甲方，王满元、张小华、案外人陈战先作为乙方（股东）签订合作合同，约定王满元主要负责承接工程，工程招投标，收���工程款及财务；陈战先主要负责工程预算，全面工程管理，工程结算及会计；张小华主要负责木工及其它工程施工；各股东各投资40000元，合计120000元成立，超出120000元以上500000元以下由王满元负责投资；在合同期内任何一股东私自承接工程自己施工或承包给他人施工，视其自动退出本公司不作任何补偿（含40000元本金），如有特殊情况必须经股东大会通过方可；本合同双方共同承担责任，共同平分利润；合作时间为三年；合作合同还约定了其它内容。在合作合同甲方处盖有广东省中山市创新装饰工程专用章。同年2月4日，张小华交纳合股资金40000元。同年2月7日，陈战先交纳合股资金40000元。2013年6月21日，中山市工商行政管理局出具证明，证明无“中山市创新装饰工程有限公司”企业名称登记记录。张小华遂以自己被诈骗为由于同日向中山市南区分局城南派出所报���。后因公安机关未有侦查结果，张小华遂于2015年5月15日诉至本院，主张前述实体权利。另查：2013年6月7日，陈战先、张小华、王满元共同出具王满元清单及陈战先结算清单。王满元清单上列明68000元（总收回）30500元（借支给陈战先）29304（材料及业务开支）10000（神湾装修费用）=1804（王满元多支出）。陈战先结算清单上列明：1.环城（8000元）总收入7719元（费用）=281（利润）；2.凯茵12770（总收入）4560（材料）4787元（工资）=3423元（利润）；3.胜球、板芙印刷厂2690元（费用）；4.渡头25200元3621（材料）2300元（工资）19279；5.东明22000元15695（费用）=6305元（利润）；6.古镇30500元44244（费用，不含欠玻璃佬和所欠工人工资）=13744（多支出）；7.98470元856167000元=5854元（欠公司款）。张小华没有结算清单。张小华拟以上述清单证明陈战先、张小华、王满元已对金��工程部期间账目进行清算。王满元对两份清单的真实性确认，但辩称该账目并不全面。王满元提交古镇工地（2012年2月23日）清单、收据（2012年3月3日）、环城工地清单（2012年4月10日）、金港湾花园样板房工程款清单（2012年8月24日）各一份，古镇工地清单显示陈战先预支鱼池工程款10000元、50000元、30000元及环城工程款25000元、80000元；收据显示陈战先于2012年3月3日收到金如装饰公司现金10000元；环城工地清单显示1046㎡×3元/㎡﹦3138元﹣400元﹦2738元；金港湾花园样板房工程款清单显示张小华分别于2012年8月24日、同年9月15日、同年10月24日收款20000元、30000元、25000元。对上述清单的真实性，张小华均予以确认。王满元提交会计账册四份拟证明双方尚未清算，张小华辩称该账册系王满元单方制作，故对此不予确认。庭审中，张小华述称：1.于2012年3月3日知悉金如工程部的存在，并曾质问王满元为何不以创新公司名义接洽工程。王满元当时表示以创新公司名义无法接到工程，先以金如工程部名义做，等以后有了其它的工程再以创新公司的名义接洽。2.三方在金如工程部期间虽未签订合作协议，但事实上产生合作关系。张小华在金如工程部负责施工，负责项目有古镇胜球鱼池项目、南区渡头粉墙项目、凯茵新城花园的铺石头项目及环城天花项目。金港湾样板房工程是王满元承接后转包给张小华做，但没有签订转包协议。3.第一次庭审时，张小华主张在金如工程部期间其与王满元是合作关系。第二次庭审时，张小华主张其系金如工程部聘请的施工人员，但未签订合同及约定工资，从2012年2月2日起至2013年6月7日止王满元未向其支付过任何工资。4.除金如工程部外，张小华未在其它公司任职。对张小华上述陈述，��满元除辩称与张小华系合伙关系外，其它均予以确认。又查：本院于2015年5月15日另案受理陈战先诉王满元合伙协议纠纷一案[案号：（2015）中一法民一初字第1670号]。该案庭审中陈战先述称与张小华述称基本一致，区别在于：1.张小华在金如工程部负责木工、泥工等施工工作，负责项目与陈战先一致。2.金港湾样板房工程系王满元承包后转包给张小华，但未签订转包协议。再查：金如工程部系于2012年2月16日登记成立的个体工商户，经营者为王满元。庭审中，张小华表示不申请进行审计。诉讼中，本院依张小华申请调取中山市公安局山公立字[2013]27643号案件卷宗材料。该卷宗材料显示：一、2013年6月21日，陈战先、张小华向中山市公安局南区分局城南派出所报案称陈战先、张小华、王满元一起合股经营创新公司，陈战先、张小华于2012年2月2日均入股40000元，经营至2013年6月21日期间没有利润就要求撤股，后发现创新公司并不存在，陈战先、张小华认为自己被合同诈骗。次日，中山市公安局出具山公立字[2013]27643号立案决定书，对陈战先、张小华被诈骗案立案侦查。二、陈战先在询问笔录中述称：1.王满元成立创新公司后邀请陈战先、张小华入股，签订合同前陈战先未见过创新公司的营业执照和办公地点，只是因为与王满元熟悉所以决定投资入股。2.三人合股后在神湾成立了金如工程部，并以该工程部名义在神湾金港花园接了做样板房的工程。3.金如工程部是三人一起成立的，但法定代表人是王满元。创新公司没有做过生意。4.陈战先、张小华多次要求查账，看投入的股金有多少利息，直到2013年6月5日在南下麦田咖啡厅里王满元才结算股金利息，王满元说没有利息就没结算了。三、张小华在询问笔录中述��：1.王满元成立创新公司后邀请陈战先、张小华入股，张小华在签订合同前从未见过创新公司营业执照和办公地点，因为认识王满元且王满元说有很多活干，所以张小华入股了。2.合同签订后接了一些小活，张小华不清楚具体是不是以创新公司名义接的。3.签订合同后，没有用创新公司名义接工程做，不过王满元说神湾镇那边有工程做，于是三人就于2012年2月16日成立金如工程部用来接工程做。三人均是金如工程部股东，王满元为经营者代表。金如工程部成立后，接了中山市神湾镇海港村环岛路21吃金港湾花园E座501、502两个样板房做。4.2012年11月刚做完一些小活，陈战先、张小华催促王满元把合股以来的账目核查下，王满元找各种理由拒绝一直拖延到2013年6月5日到南下麦田咖啡才把一些小活的项目结清，结清后陈战先、张小华发现没有盈利就想撤股，王满元不同意，张小华、陈战先就要求看股金利息，王满元说没有利息就没结算了。5.不清楚成立金如工程部的钱是否从股金中支出，都是王满元办理的。四、王满元在询问笔录中述称：1.王满元于2001年创立中山市创新装饰工程部（以下简称创新工程部），法定代表人是王峻伟，该工程部于2005年注销。陈战先、张小华均知道此事。三人约定以创新工程部名义签订合同，签订后再成立金如工程部来接工程做，金如工程部三人都有份，且成立金如工程部的资金都是从三人合股资金里抽出来的。2.2012年2月16日，金如工程部成立。王满元要求以金如工程部名义签订新合同，但陈战先、张小华说不用签了，王满元就没有在意。3.三人合股后以中铁十八局集团建筑安装工程有限公司名义承接胜球灯饰集团公司工程，以金如工程部名义承接神湾镇金港湾花园E3栋501、502房的装修工程。这些工程三人按合同分工做的，由王满元负责抓总经济和买材料，陈战先和张小华负责带班施工。胜球灯饰集团公司工程合同工程款62000元，增加工程30000元，现胜球灯饰集团公司还欠三人24000元。金港湾花园工程总款165000元。3.因陈战先一直不肯对账，三人做了工程后不知道盈利情况就没有分配利润。五、目前该案尚未有侦查结果。张小华对上述材料的真实性无异议，但认为2013年6月27日的笔录系公安局制作好才给其签名的，公安局程序违法。王满元对上述材料的真实性无异议，但认为：1.三人合伙除了做胜球工程、金港湾花园工程外，还做了福建罗源土石方、苏宁电器、板芙飞驰印刷厂、中山市南胜花园201房、南区渡头印花厂等工程。2.合作合同是陈战先草拟的。从陈战先、张小华笔录中可知该二者已确认合伙经营的事实。本院认为：本案为合伙协议纠纷。综��双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、陈战先、张小华、王满元有无形成合伙关系？二、三方有无实际清算？关于焦点一。陈战先、张小华、王满元签订的合作合同系三方在平等自愿基础上签订的书面合伙协议，依法对三方当事人产生法律效力。合作合同中注明甲方为创新装饰工程有限公司（由王满元、陈战先、张小华共同投资的合股公司），且上盖有广东省中山市创新装饰工程专用章。虽然后经查实，王满元创立的创新工程部早已于2005年注销，且三方从未按合作合同约定成立创新公司，亦未以创新公司名义接洽工程，但从陈战先、张小华在公安机关询问笔录中的陈述可知三人共同于2012年2月16日成立金如工程部并在长达近一年半的时间内均以该工程部名义接洽工程，却从未向金如工程部缴纳任何出资，三方于2013年6月5日未能就合伙结算事宜��成一致意见致纠纷产生。因该陈述是在公安机关调查时作出，且当时当事人之间就合伙经营问题产生的矛盾刚刚浮于水面，因此该陈述内容较各方矛盾不可调和时作出的陈述更为可靠；且从庭审中各方的陈述可看出三方在从2012年2月16日起至2013年6月5日止以金如工程部所接洽项目中的分工与合作合同约定的分工一致。综合分析各人在公安机关的陈述、在庭审中的陈述，并结合庭审中提交的各项单据，本院认定陈战先、张小华与王满元以金如工程部名义进行经营，构成事实上的合伙关系。张小华在第一次庭审时主张在金如工程部期间其与王满元是合作关系；在第二次庭审时主张其系金如工程部聘请的施工人员，但未签订合同及约定工资，且从2012年2月2日起至2013年6月7日止王满元未向其支付过任何工资。张小华在庭审中的陈述不符合日常经验法则且存在矛盾之处，故张小华仅凭口头陈述不能推翻各方在公安机关的陈述，各方在公安机关所作陈述的证明力显然大于各方当事人发生矛盾后在本案中的陈述。张小华主张2013年6月27日的笔录系公安局制作好才给其签名的，公安局程序违法，但并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张小华应承担举证不能的责任。关于焦点二。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”该法第二十一条规��：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”合伙企业法的上述规定，是为了保护合伙人和债权人的利益。金如工程部系陈战先、王满元、张小华以王满元名义开设的个体工商户，三方并未按照法律规定依法登记设立合伙企业，应属于个人合伙性质；但个人合伙与普通合伙企业中合伙人之间的法律关系以及合伙人对合伙债务的责任均是相同的。因此，本案可以参照适用合伙企业法的有关规定。个人合伙终止的，也应当进行清算。清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产；合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。本案中，张小华提交清单两份拟证明陈战先、张小华、王满元已对金如工程部期间账目进行清算。但上述清单与张小华在庭审中确认的王满元提交古镇工地（2012年2月23日）清单、收据（2012年3月3日）、环城工地清单（2012年4月10日）、金港湾花园样板房工程款清单（2012年8月24日）在项目、金额上均有不一致之处且差距较大。同时，张小华提供的清单仅涉及陈战先、王满元二人，对张小华并未涉及。王满元亦否认三方已进行清算。故本院认定三方并未对合伙期间经营状况进行完全清算。经本院释明后，张小华表示不进行审计，故无法在诉讼中通过审计来确定合伙利润，最终导致张小华主张的返还合股资金无法确定，对此应由张小华承担举证不能的法律后果，故对张小华的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第八十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张小华的诉讼请求。案件受理费1600元(原告已预交)，由原告张小华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  龚竹梅代理审判员  杨 丽人民陪审员  陈晓莹二〇一五年十一月十四日书 记 员  卢翠香石丽娜