浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)浙11刑终204号 原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。 上诉人(原审被告人)凌丽君，女，1964年3月28日出生于浙江省杭州市萧山区，汉族，初中文化，个体户，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，于2018年7月11日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人林旭伟，浙江多顺律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)敖瑞兰，女，1984年3月13日出生于浙江省安吉县，汉族，大专文化，个体户，户籍地浙江省安吉县，现住浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，同年10月27日被取保候审，于2018年7月11日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人姜兴，江西全灵律师事务所律师。 原审被告人李国平，男，1982年11月11日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，初中文化，个体户，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。 原审被告人吴春泉，男，1976年6月27日出生于浙江省龙泉市，汉族，高中文化，龙泉市建城苗木专业合作社法人代表，住浙江省龙泉市。因本案于2017年3月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。 原审被告人何建潮，男，1975年1月27日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，中专文化，杭州金锄市政园林工程有限公司总经理，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年4月27日被取保候审。 原审被告人马云飞，男，1986年8月6日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，高中文化，农民，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年4月27日被取保候审。 原审被告人莫芬娟，女，1965年10月22日出生于浙江省杭州市萧山区，汉族，小学文化，个体户，住浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年3月21日被取保候审。 原审被告人王国芳，女，1970年7月30日出生于浙江省杭州市萧山区，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。 原审被告人沈如龙，男，1969年9月7日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，大专文化，杭州义龙市政园林工程有限公司法人代表，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年4月27日被取保候审。 原审被告人薛巧珍，女，1969年8月5日出生于浙江省杭州市余杭区，汉族，个体户，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年10月18日被取保候审。 原审被告人徐惠芳，女，1971年12月13日出生于浙江省杭州市萧山区，汉族，大专文化，个体户，住浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年6月8日被取保候审。 原审被告人卢善铃，男，1966年11月1日出生于浙江省杭州市滨江区，汉族，初中文化，农民，住浙江省杭州市滨江区。因本案于2017年6月8日被取保候审。 龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人李国平、吴春泉、凌丽君、敖瑞兰、何建潮、马云飞、莫芬娟、王国芳、沈如龙、薛巧珍、徐惠芳、卢善铃犯虚开发票罪一案，于2018年7月20日作出（2018）浙1181刑初13号刑事判决。原审被告人凌丽君、敖瑞兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2016年上半年，被告人李国平与被告人吴春泉商议，由吴春泉负责在龙泉市成立苗木合作社，并以合作社名义向税务部门领取增值税普通发票，再由李国平进行虚开，从中赚取开票费。2016年5月，吴春泉根据李国平的要求成立了龙泉市建城苗木专业合作社（以下简称“建城苗木合作社”，法人代表吴春泉）、龙泉市正和苗木专业合作社（以下简称“正和苗木合作社”，法人代表项某1），成立合作社所需费用均由李国平承担。吴春泉向龙泉市国税局申领的浙江增值税普通发票及合作社的对公账户、法人公章、财务章、开票所需金某2盘及其个人的稠州银行卡等均由李国平使用或管理。之后，李国平在建城苗木合作社、正和苗木合作社无实际生产经营及业务往来的情况下，以收取票面金额0.4%-0.7%左右开票费的方式，利用两家合作社为自己及被告人凌丽君、敖瑞兰、薛巧珍、马云飞等人虚开增值税普通发票共计672份，涉及252家受票单位，价税合计人民币44064.552953万元。 2016年7、8月间，因建城苗木合作社做账需要，吴春泉根据李国平的要求向其提供了项某3、郭某、周某4、谢某1、殷某等人的身份信息。之后在无实际业务往来的情况下，李国平以向项某3、郭某、周某4、谢某1、殷某等人收购苗木的名义，利用建城苗木合作社虚开增值税普通发票28份，价税合计2715.6077万元。 综上，2016年6月至2017年1月，李国平、吴春泉共虚开发票700份，价税合计46780.160653万元。 2.被告人凌丽君在销售苗木过程中，因缺少苗木销售发票，以支付票面金额0.55%左右开票费的方式，让被告人李国平为其虚开与实际经营业务情况不符的增值税普通发票。另外，还介绍他人从李国平处虚开发票，从中赚取开票费。 经统计，2016年10月至2017年1月，在无实际货物交易的情况下，凌丽君先后从李国平处以建城苗木合作社、正和苗木合作社的名义虚开增值税普通发票共计67份，涉及20家受票单位，价税合计4770.33132万元。其中，价税合计约1000万元的增值税普通发票系凌丽君为其经营苗木生意虚开，其余为凌丽君介绍被告人莫芬娟等人或单位到李国平处虚开。 3.被告人敖瑞兰在苗木销售过程中，因缺少苗木销售发票，以支付票面金额0.4%-0.6%开票费的方式，让被告人李国平为其虚开与实际经营业务情况不符的增值税普通发票。另外，还介绍他人从李国平处虚开发票，从中赚取开票费。 经统计，2016年7月至2017年1月，在无实际货物交易的情况下，敖瑞兰先后从李国平处以建城苗木合作社、正和苗木合作社的名义虚开增值税普通发票共计53份，涉及33家受票单位，价税合计1670.957924万元。其中，敖瑞兰以收取1%开票费的方式，帮助麻某（另案处理）以建城苗木合作社的名义开具2份增值税普通发票，价税合计137.133万元。 4.2016年8月至2016年12月，被告人何建潮因部分工程项目费用开支未取得发票，为入账冲抵杭州金锄市政园林工程有限公司成本，在与建城苗木合作社无实际货物交易的情况下，通过他人以支付票面金额0.8%左右开票费的方式，让对方虚开浙江增值税普通发票12份，后由建城苗木合作社开具给杭州金锄市政园林工程有限公司，价税合计958.9668万元。杭州金锄市政园林工程有限公司取得发票后，将该12份浙江增值税普通发票作为付款原始凭证列入成本。案发后，杭州金锄市政园林工程有限公司已主动退缴企业所得税239.7417万元。 2017年1月，何建潮因帮助其公司下属工程项目结算工程款，在与正和苗木合作社无实际货物交易的情况下，以上述相同的方式让对方虚开浙江增值税普通发票2份，后由正和苗木合作社开具给杭州金锄市政园林工程有限公司，价税合计187.8万元。取得发票后，该公司未将该2份增值税普通发票作为付款原始凭证列入成本。 综上，何建潮涉及虚开发票14份，价税合计1146.7668万元。 5.2016年10月至11月，被告人王国芳为向杭州天开市政园林工程有限公司结算工程款，在与建城苗木合作社无实际货物交易的情况下，通过被告人莫芬娟以支付票面金额0.8%左右开票费的方式，由莫芬娟经手从被告人凌丽君处取得出票单位为建城苗木合作社的浙江增值税普通发票9份，价税合计614.75万元。杭州天开市政园林工程有限公司取得发票后，将增值税普通发票作为付款原始凭证列入成本。案发后，该公司已补缴企业所得税153.598万元。另外，在与建城苗木合作社无实际业务往来的情况下，莫芬娟经手帮胡某以支付票面金额0.8%左右的开票费的方式，从凌丽君处取得虚开的浙江增值税普通发票1份，价税合计9.99万元。莫芬娟从中收取票面金额为0.05%的开票费，共计3150元。 综上，莫芬娟涉及虚开发票10份，价税合计624.74万元；王国芳涉及虚开发票9份，价税合计614.75万元。 6.2016年9月，被告人沈如龙因承建工程项目，部分费用开支未取得发票，为入账冲抵杭州义龙市政园林工程有限公司成本，在与建城苗木合作社无实际货物交易的情况下，通过被告人马云飞以支付票面金额0.7%左右的开票费的方式，由马云飞从李国平处虚开出票单位为建城苗木合作社的浙江增值税普通发票7份，价税合计525万元。杭州义龙市政园林工程有限公司取得发票后，将其中的5份价税合计340万元的增值税普通发票作为付款原始凭证列入成本。 2016年10月，被告人马云飞为向浙江中欧园林建设有限公司结算工程款，在与建城苗木合作社无实际货物交易的情况下，以相同的方式从李国平处虚开出票单位为建城苗木合作社的浙江增值税普通发票4份，价税合计300万元。浙江中欧园林建设有限公司取得发票后，将增值税普通发票作为付款原始凭证列入成本。 综上，马云飞涉及虚开发票11份，价税合计825万元；沈如龙涉及虚开发票7份，价税合计525万元。 7.2017年1月，被告人卢善铃及朱某1（另案处理）为向杭州西兴园林有限公司结算工程款，在与正和苗木合作社无实际货物交易的情况下，通过被告人徐惠芳以支付票面金额0.85%的开票费的方式，再由被告人薛巧珍联系李国平，并支付0.65%的开票费后，以正和苗木合作社的名义开具了5份增值税普通发票，价税合计447.38万元。其中，卢善铃让薛巧珍帮忙开具了3份增值税普通发票，价税合计289.6万元。 综上，被告人薛巧珍、徐惠芳涉及虚开发票5份，价税合计447.38万元；被告人卢善铃涉及虚开发票3份，价税合计289.6万元。 案发后，被告人凌丽君、何建潮、马云飞、莫芬娟、沈如龙、薛巧珍、徐惠芳、卢善铃主动至龙泉市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人李国平、吴春泉、敖瑞兰、王国芳归案后如实供述了自己的犯罪事实。 被告人吴春泉、凌丽君、敖瑞兰、莫芬娟、徐惠芳已分别向龙泉市公安局退缴违法所得18万元、7500元、5504元、3150元、8947.6元。 2017年3月7日至8日，龙泉市公安局从被告人李国平处依法扣押建城、正和苗木合作社营业执照、法人章、财务章、公章、稠州银行对公存折、浙江增值税普通发票原件、银行卡、苹果5S手机等物品；从被告人吴春泉处依法扣押发票领用证、金某2盘、记账凭证、苹果6plus手机等物品。 被告人凌丽君因本案于2017年5月8日被龙泉市公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，期间被羁押24日。被告人敖瑞兰因本案于2017年3月15日被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕，10月27日被取保候审，期间被羁押7个月12日。 原判据以认定上述事实的证据有：证人项某1、赵某1、项某2、罗某、陈某1、项某3、郭某、谢某1、项某4、殷某、毛某、张某1、徐某1、薛某、方某、吴某1、赵某2、赵某3、潘某、诸某、李某、谢某2、周某1、袁某、黄某、曹某、王某1、刘某1、陈某2、杨某、金某1、吴某2、应某、周某2、王某2、庄某、朱某2、张某2、周某3、陈某3、王某3、朱某3、徐某2、程某、何某、陆某1、孙某1、陈某4、张某3、陆某2、俞某1、章某1、蒋某、俞某2、俞某3、陈某5、马某、朱某4、吴某3、於正伟、汪某、孙某2、凌某、陈某6、陈某7、傅某、孙某3、刘某2、麻某、范某、董某、沈某、王某5、胡某、陈某8、季某、朱某1、章某2、章某3的证人证言，合作社营业执照、法人章、财务章、机构信用代码证、公章、稠州银行对公账户存折、银行卡、开户许可证、稠州银行U盾、浙江增值税普通发票原件，合作社相关材料、苗木购销合同、增值税普通发票、纳税人领用发票票种核定表，银行明细账、转账付款凭证、记账凭证、汇款凭证，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、入账汇款业务凭单、暂扣款票据，龙泉市国家税务局稽查局核查材料，税收违法线索移送单，李国平、徐惠芳辨认笔录，电子物证检查工作记录受案登记表及各被告人的供述与辩解等。另有归案经过、户籍信息等证实各被告人的归案经过及基本身份情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人李国平犯虚开发票罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币八十万元，上缴国库；二、被告人吴春泉犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十万元，上缴国库；三、被告人凌丽君犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；四、被告人敖瑞兰犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十三万元，上缴国库；五、被告人何建潮犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元，上缴国库；六、被告人马云飞犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币九万元，上缴国库；七、被告人莫芬娟犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元，上缴国库；八、被告人王国芳犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元，上缴国库；九、被告人沈如龙犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元，上缴国库；十、被告人薛巧珍犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；十一、被告人徐惠芳犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元，上缴国库；十二、被告人卢善铃犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元，上缴国库；十三、被告人吴春泉、凌丽君、敖瑞兰、莫芬娟、徐惠芳退缴的违法所得共计人民币二十万五千一百零一元六角予以没收，由龙泉市公安局上缴国库；被告人李国平的违法所得人民币二十万元继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的合作社营业执照、法人章、财务章、浙江增值税普通发票原件等涉案物品予以没收。 凌丽君的上诉理由及辩护人的辩护意见是：凌丽君家中有年迈的父母需要赡养，根据相关法律及政策的规定，凌丽君属于可以适用缓刑的情形，对其适用缓刑也不会影响本案量刑的平衡，且本案的犯罪客体是国家发票管理制度，没有造成严重的现实的社会危害后果，没有造成国家税款的流失，属于较轻的刑事犯罪。请求二审法院依法改判，对凌丽君适用缓刑。 敖瑞兰的上诉理由是：1.其构成自首，依法可以予以从轻或减轻处罚。2.其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯危险，不是累犯及犯罪集团的首要分子等，符合适用缓刑的条件。其家庭情况特殊，请求二审法院对其从宽处罚，并适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：1.敖瑞兰与部分受票单位存在实际交易，该部分虚开发票数额和价税额应从虚开发票数额中予以扣减。2.一审认定的虚开发票数额中有五笔167万元敖瑞兰未收到款项，应从虚开发票数额中予以扣减。 二审查明的事实与原审一致，原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.本案受票单位与建成苗木合作社或正和苗木合作社并无任何真实交易，敖瑞兰从李国平处以建成苗木合作社、正和苗木合作社的名义开具增值税普通发票，提供给受票单位作为交易凭证系虚开发票行为，行为人只要实施了虚开发票的行为，且达到情节严重，即构成虚开发票罪。敖瑞兰的辩护人提出敖瑞兰与部分受票单位存在真实的苗木交易及部分交易款项敖瑞兰没有收取，前述两部分数额应从虚开发票数额中予以扣减的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2.敖瑞兰辩解公安机关当日以登记户口事由通知其在家中等待，该辩解无证据予以证实，即使该辩解理由成立亦不符合自首情形，敖瑞兰提出其构成自首的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为：被告人李国平、吴春泉、凌丽君、敖瑞兰、何建潮、马云飞、莫芬娟、王国芳、沈如龙、薛巧珍、徐惠芳、卢善铃违反国家税收征管及发票管理规定，虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。被告人李国平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴春泉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人凌丽君、何建潮、马云飞、莫芬娟、沈如龙、薛巧珍、徐惠芳、卢善铃有自首情节，依法从轻或减轻处罚；被告人李国平、吴春泉、敖瑞兰、王国芳归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人吴春泉、凌丽君、敖瑞兰、莫芬娟、徐惠芳已退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人凌丽君、敖瑞兰请求改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇一八年十一月十四日 代书记员 陈沈菲 ?