上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪02刑终482号抗诉机关(原公诉机关)上海市普陀区人民检察院。原审被告人张胜军，男，1982年9月26日生，汉族，户籍地江苏省。辩护人王磊杰，上海市中浩律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人张胜军犯合同诈骗罪一案，于2018年3月29日作出(2017)沪0107刑初228号刑事判决。判决后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。原审被告人张胜军及其辩护人王磊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院根据被害人陈某某等人的陈述、报案信、举报信、报案登记表、情况说明及被害人提供的服务合同、检测报告、收据、汇款单、转账凭证、POS机支付凭证，多名证人证言，工商登记资料，银行账户开户资料、明细，上海司法会计中心司法会计鉴定意见，被告人张胜军供述等证据认定：金祁公司成立于2014年10月31日，实际经营地为本市普陀区金沙江路XXX号A座10楼，经营范围为文化艺术交流策划、企业管理咨询，会务服务等，金祁公司对外又称香港跨国艺术品拍卖有限公司。2014年11月至2016年1月间，金祁公司实际负责人臧必勇、吴玉东等人，在明知金祁公司无拍卖资质的情况下，雇佣业务员设立六个业务部，支付业务员高额提成费，指使业务员通过互联网、电话等方式物色客户，以代为拍卖、高价出售、收购文物、古玩、藏品等为由，诱骗被害人与金祁公司或香港跨国艺术品拍卖有限公司签订服务协议，骗取多名被害人展览费、咨询费等费用。此外，还以需对藏品的年代、真伪做鉴定为由，诱骗部分被害人将藏品送至金祁公司指定的由臧必勇等人实际控制的上海义熙检测技术中心、上海雍盈检测技术有限公司、上海文桓检测技术有限公司、上海荣元检测技术有限公司、上海晋吴检测技术有限公司、上海秦熙检测技术有限公司等多家检测公司进行检测，并出具虚假的检测鉴定报告，骗取多名被害人检测费。被告人张胜军系臧必勇等人的亲戚，主管金祁公司财务，负责赃款的归集、提取等工作。经司法鉴定，金祁公司骗取陈某某等200余名被害人展览费、咨询费等共计人民币800余万元；由金祁公司指定的上海义熙检测技术中心、上海雍盈检测技术有限公司、上海文桓检测技术有限公司、上海荣元检测技术有限公司、上海晋吴检测技术有限公司、上海秦熙检测技术有限公司等检测公司骗取包海山等90名被害人检测费共计人民币200余万元。2016年3月17日，被告人张胜军在本市普陀区中江路被公安机关抓获。至案发前，金祁公司退还王桂茹等20余名被害人钱款共计人民币60万余元。原审法院认为，被告人张胜军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，依法应予处罚。被告人张胜军曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯新罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。被告人张胜军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人张胜军依法应减轻处罚。被告人张胜军的家属在案发后代为退出部分赃款，可对被告人张胜军酌情从轻处罚。根据被告人张胜军的犯罪事实、性质、情节、到案后的认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人张胜军有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元；赃款依法追缴发还各被害人，不足部分责令退赔。上海市普陀区人民检察院提出抗诉，认为原审法院以被告人张胜军在共同犯罪中起次要作用，系从犯为由，对其减轻处罚，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。理由是：2014年11月起，由臧必勇(长宁法院审判)等臧氏家族成员为犯罪团伙核心的人员，在本市长宁区、普陀区相继注册成立上海顺正文化艺术传播有限公司、上海金祁文化艺术交流有限公司等十余家以从事文化艺术交流策划、检测等名的关联公司，实施文玩领域的合同诈骗活动。张胜军系主犯臧必勇的堂侄及为臧氏家族的成员，在金祁公司和吴玉东共同负责日常管理工作并主管财务，用自己名下并由其实际掌控的银行账户负责金祁公司赃款的归集、支配、提现。另有证据表明张胜军的地位、作用还不仅仅局限于金祁公司，而涉及臧必勇等人整个团伙犯罪。张胜军归集、支配、提现的大量涉案款还涉及臧必勇等人整个犯罪团伙的涉案款，张胜军也曾指使孔某某(长宁法院审判)以上海雍盈检测技术公司行政人员的身份误导和对抗公安人员的调查。据此，张胜军的作用有别于金祁公司其他从社会招募的从业人员，认定其在共同犯罪中起次要作用与事实、证据相悖。上海市人民检察院第二分院审查后认为，原审被告人张胜军伙同臧必勇、吴玉东，在以金祁文化艺术交流有限公司对外实施诈骗中，掌控公司的整个涉案资金运作，决定涉案资金的使用，参与负责对公司的经营管理，在共同犯罪中起积极的、主要的作用，应当认定主犯；据此，普陀区人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人张胜军提出其只是金祁公司的仓库保管员，不负责财务，后期才知道该公司的运营模式，但表示愿意服从原审判决。辩护人对原判定罪、量刑不持异议，提出本案犯意不是张提起，张只是仓库管理人员，未实施主要诈骗行为，在共同犯罪中仅起辅助作用，建议驳回抗诉，维持原判。二审经审理查明的基本事实、证据与原判相同。关于原审被告人张胜军在共同犯罪中地位、作用。经查：(1)证人李某(曾担任金祁公司D部总经理助理)证言证明，公司总经理是吴玉东，财务张胜军，二人负责公司管理，公司主要的运营及资金支配都由张胜军说了算，张胜军每天都在公司，对公司的经营模式和检测情况都是清楚的。(2)证人何某某(曾担任金祁公司业务组长)证言证明，金祁公司经理是吴玉东，财务是张胜军，业务员在领取提成、工资时张胜军都在场，吴玉东和张胜军负责公司的日常工作。(3)证人吴某某(曾担任金祁公司仓库保管员)证言证明，公司实际经营人是吴玉东，财务负责人是张胜军。(4)证人童某某(香港天都国际拍卖有限公司工作人员)证言证明，张胜军是金祁公司的负责人之一，看到过金祁公司的员工签合同、收费等事都来询问张胜军。(5)证人孔某某(涉案五家检测公司监事)证言证明，2016年1月，张胜军让其以雍盈检测公司行政人员身份接受公安机关的调查。(6)会计鉴定意见证明，张胜军有五张银行卡用于公司收取被害人钱款、转账、提取现金；涉案的四家检测公司有1,400余万元汇入张胜军的银行账户。据此，上述证据能够证明张胜军负责金祁公司日常管理和公司运营，主管公司财务，对公司资金有支配权，并使用自己的多张银行卡归集、提取涉案资金。而张胜军称自己只是金祁公司的仓库保管员、不负责财务、后期才知道公司运营模式的辩解没有事实依据，不予采信。综上，本院认为，原审法院判决认定原审被告人张胜军的行为构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定张胜军在共同犯罪中系从犯有误，导致量刑不当，应当纠正。抗诉机关的意见正确，应予支持。在共同犯罪中，张胜军起主要作用，应当认定系主犯。张胜军又系累犯，依法应从重处罚。张胜军的家属在案发后代为退出部分赃款，可对其酌情从轻处罚。原审被告人张胜军的辩解及辩护人的辩护意见与事实不符，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2017)沪0107刑初228号刑事判决第二项，即“赃款依法追缴发还各被害人，不足部分责令退赔”。二、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107刑初228号刑事判决第一项，即“被告人张胜军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元”。三、原审被告人张胜军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2028年3月16日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内缴纳。)本判决为终审判决。法官助理宋文健审判长  何仁利审判员  王 潮审判员  章丽斌二〇一八年十一月三十日书记员  胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。