山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋08民终3076号 上诉人（原审第三人）：闻喜县西湖生活广场百货有限公司，住所地：闻喜县西湖苑4号楼4单元401室。 法定代表人：黄蒲生，总经理。 委托诉讼代理人：耿英珍，公司员工。 被上诉人（原审原告）：贺新虎,男,1984年12月27日出生,汉族,山西省闻喜县凹底镇东雷阳村四组3号居民。 原审被告：运城市盐湖区秀姿商贸有限公司，住所地：运城市盐湖区槐中南路滨湖小区3#4单元4层西。 法定代表人：邵亮亮，总经理。 上诉人闻喜县西湖生活广场百货有限公司（以下简称闻喜西湖公司）因与被上诉人贺新虎、原审被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司（以下简称盐湖秀姿公司）合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人闻喜西湖公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与原审被告签订的“西湖休闲广场租赁合同”系双方真实意思表示，且约定的管理期限未到，双方应当继续履行该合同。2、因上诉人管理的西湖休闲广场的商铺是通铺，不是独立的门面房，且每户面积为十几平米，现上诉人装修后已重新分割，无法找到被上诉人所在的具体位置，解除合同不仅造成上诉人的损失，也将给被上诉人造成损失，为保证合同各方当事人的利益最大化，继续履行合同更为妥当。3、被上诉人2017年利润分红不应由上诉人承担，因上诉人法人出具的承诺书是受原审被告的委托，且上诉人与被上诉人并没有签订任何合同，根据合同相对性，上诉人并未实施侵权行为，不应支付被上诉人的2017年利润分红。一审法院判决让上诉人协助原审被告腾出商铺没有事实和法律依据。 被上诉人贺新虎、原审被告盐湖秀姿公司未提交答辩状。 被上诉人贺新虎原审起诉请求：1、依法解除原告与被告盐湖秀姿公司于2015年4月16日签订的委托经营管理合同，判令被告及第三人腾出原告的商铺；2、判令被告支付拖欠原告利润分红6637.33元（自2017年10月-12月、2018年1月15日至2018年5月30日），剩余分红款按合同约定从6月1日起算至商铺腾出之日止；3、判令被告支付违约金1165.61元（2017年10月-12月、2018年1月15日至2018年5月30日），剩余违约金按合同约定的本年度利润分红总额每日0.5‰向原告支付违约金，自2018年6月起算至拖欠利润分红结清之日止；4、第三人依据自己的承诺应对以上2、3项承担连带支付责任；5、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月16日，原告贺新虎与被告盐湖秀姿公司签订了《西湖休闲广场委托经营管理合同》及《商铺托管授权书》。合同约定：原告自愿将其所在闻喜县湖休闲广场负一层129号商铺，特别授权委托被告行使统一经营管理权，以被告名义与最终承租户订立经营管理合同。委托经营管理期限自2015年10月1日起至2026年9月30日止，委托期限为11年。原告商铺总价款为129509元，原告利润分红分别为第一、二年利润分红率每年7%，金额9066元；第三、四年利润分红率每年8%，金额10361元；第五、六年利润分红率每年9%，金额11656元；第七、八年利润分红率每年10%，金额12951元；第九、十年利润分红率每年11%，金额14246元；第十一年利润分红率每年12%，金额15541元。受托期间，无论被告经营该商铺是否盈利，原告均按所持有商铺总价款的对应年限和百分比收取利润分红。被告每月15日前支付当月利润分红，以转账方式支付到原告指定的中国工商银行账户62×××42。若被告无正当理由逾期向原告支付利润分红，被告应按逾期每日按本年度约定利润分红0.5‰向原告支付违约金等。同时原、被告签订的《商铺托管授权书》约定：被告受托范围包括使用权、出租权、经营权、招商权、管理权及其他一切与经营有关的任何权利等。2015年7月16日，被告与第三人闻喜西湖公司签订《西湖休闲广场租赁合同》，合同约定：租期10年，自2015年10月1日起至2025年9月30日止，每年租金为第三人每年经营利润的15%，每年支付一次。由第三人自行装修商场，被告免除第三人贰年的租赁费等。该西湖休闲广场现由第三人闻喜西湖公司实际占有、使用。因被告盐湖秀姿公司未按其与原告签订的委托经营管理合同约定向原告支付利润分红，2016年12月31日，第三人闻喜西湖公司向西湖休闲广场的业主出具了《通知》，告知2016年10月、11月、12月租金返还事宜。2017年4月1日，第三人闻喜西湖公司法定代表人黄蒲生与西湖休闲广场的各位业主就2017年1-12月返租金达成了协议。2017年5月27日，第三人闻喜西湖公司法定代表人黄蒲生向各位业主出具《承诺书》，就返还租金作出承诺。被告、第三人向原告支付商铺利润分红至2017年9月底。另被告支付原告2018年1月商铺利润分红270元。 一审法院认为，原告与被告签订的《西湖休闲广场委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。被告在履行合同过程中，拖延支付原告商铺利润分红长达半年之久，经原告多次催要后，仍未按约履行，被告违背了合同的诚实信用原则，现原告要求解除双方签订的《西湖休闲广场委托经营管理合同》，及要求被告腾出原告商铺的诉讼请求，符合法律相关规定，予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。被告未按合同约定支付原告商铺利润分红，应当承担违约责任。故被告应按合同约定向原告支付拖欠的利润分红并按合同约定的年度利润分红总额每日0.5‰支付违约金。原、被告签订的《商铺托管授权书》中约定被告受托范围包括出租权，原、被告签订委托经营管理合同后，被告与第三人闻喜西湖公司签订的《西湖休闲广场租赁合同》，亦不违反法律、法规的禁止性规定，原告虽非《西湖休闲广场租赁合同》的一方当事人，但原告向被告催要利润分红时，第三人作为西湖广场实际经营者，就相关费用支付事宜与广场的各位业主达成协议或作出承诺，后被告、第三人闻喜西湖公司未按约定支付利润分红，故第三人闻喜西湖公司在被告腾出原告商铺时应予以协助。同时第三人闻喜西湖公司根据2017年4月1日协议，应与被告共同支付原告2017年10月-12月的商铺利润分红。另原告提供的证据不足以证实第三人闻喜西湖公司明确承诺支付原告2018年商铺的利润分红，原告主张第三人闻喜西湖公司依据自己的承诺对被告上述债务承担连带支付责任，理据不足，不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告贺新虎与被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于2015年4月16日签订的《西湖休闲广场委托经营管理合同》；二、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后30日内腾出原告贺新虎位于闻喜县湖休闲广场标号为负一层129号的商铺。第三人闻喜县湖生活广场百货有限公司协助被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司腾出原告贺新虎上述商铺；三、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司与第三人闻喜县湖生活广场百货有限公司于本判决生效后15日内共同支付原告贺新虎利润分红（按合同约定的数额计算，从2017年10月1日起算至2017年12月31日止）；四、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后15日内支付原告贺新虎利润分红（按合同约定的数额计算，自2018年1月16日起算至商铺腾出之日止）；五、被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司于本判决生效后15日内支付原告贺新虎违约金（按合同约定的年度利润分红总额每日0.5‰计算，自2018年1月16日起算至利润分红付清之日止）；六、驳回原告贺新虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告运城市盐湖区秀姿商贸有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，原审被告盐湖秀姿公司同被上诉人签订的委托经营管理合同系双方真实意思表示，合同合法有效，合同签订后，双方理应按合同约定履行各自义务，现原审被告拖欠被上诉人利润分红，未能按合同约定履行合同的主要义务，被上诉人主张解除合同、要求原审被告腾出商铺，理应支持。上诉人闻喜西湖公司作为商铺的实际经营者和使用者，在原审被告腾退商铺时有义务予以协助。2017年4月1日，上诉人闻喜西湖公司法定代表人黄蒲生与西湖休闲广场的各位业主就2017年1-12月返租金达成了协议，2017年5月27日，上诉人公司法定代表人黄蒲生向各位业主出具《承诺书》，就返还租金作出承诺，故上诉人应按协议约定支付被上诉人2017年度的利润分红。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人闻喜县西湖生活广场百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  任志敏 二〇一八年十一月十九日 书记员  成 杰