江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民二终字第167号上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区井冈山大道1121号3栋1层店面（第一层）。负责人苏健，该分公司经理。委托代理人蔡罗斌，该公司员工。被上诉人（原审原告）九江长基建材有限公司，住所地：江西省九江市九江县狮子镇。法定代表人石珍明，该公司经理。委托代理人于建承，九江县沙河法律服务所法律工作者。原审被告中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人楼永良，该公司董事长。委托代理人蔡罗斌，该公司员工。上诉人中天建设集团有限公司江西分公司（以下简称中天江西分公司）因与被上诉人九江长基建材有限公司（以下简称长基公司）、原审被告中天建设集团有限公司（以下简称被告中天集团公司）买卖合同纠纷一案，不服九江县人民法院（2015）九民二初字第4号民事判决，于2015年8月3日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中天江西分公司和原审被告中天集团公司共同委托代理人蔡罗斌，被上诉人长基公司委托代理人于建承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年12月10日，被告中天江西分公司与原告长基公司就原告长基公司向被告中天江西分公司的映日荷花项目部供应商品混凝土签订了《商品混凝土合同书》，同年12月15日又签订了《商品混凝土供应补充协议书》。《商品混凝土合同书》约定：“四、验收标准、方法及提出异议期限：5、如需方对数量、质量有异议，应按以下时间要求以书面方式及时提出：数量应在5天内，质量应在30天内通知供方。接需方通知后，双方应及时进行复查。超过上述期限未提出异议，视为需方对数量、质量无异议。五、结算方式与付款方法：1、双方同意按以下方法支付货款：①每月底结清当月货款。七、违约责任：①、本合同签订后，任何一方不得违反约定，否则违约方应按以下方式承担违约责任。②如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额万分之五违约金”2010年12月15日，被告中天江西分公司与原告长基公司签订了《商品混凝土供应补充协议书》，约定“二、前期垫资施工6000立方米砼后付4000立方米砼款、以后每月结一次砼款垫2000立方米砼款、全部工程封顶后两个月内付清”。根据原告长基公司与被告中天江西分公司的预拌混凝土2013年10月份的对账单，截止至2013年11月5日，被告中天江西分公司尚欠原告长基公司壹佰壹拾肆万捌仟柒佰伍抬贰元伍角（1148752.5元）。原审法院认为，原告长基公司与被告中天江西分公司签订的《商品混凝土合同书》及《商品混凝土供应补充协议书》，是双方真实的意思表示，合法有效，双方构成买卖合同关系。双方签订的《商品混凝土合同书》及《商品混凝土供应补充协议书》对原告长基公司与被告中天江西分公司具有法律约束力。在原告长基公司按约供应商品混凝土后，被告中天江西分公司理应按约支付货款。关于原告长基公司提供的商品混凝土质量是否合格的问题。根据原告长基公司与被告中天江西分公司签订的《商品混凝土合同书》“四、验收标准、方法及提出异议期限：5、如需方对数量、质量有异议，应按以下时间要求以书面方式及时提出：数量应在5天内，质量应在30天内通知供方。接需方通知后，双方应及时进行复查。超过上述期限未提出异议，视为需方对数量、质量无异议。”的约定，提出质量异议的时间为30天内，如超过异议期限未提出异议的，视为对质量无异议。被告中天江西分公司、中天集团公司并未提供证据证明在收到原告长基公司供应的商品混凝土后30天内向原告长基公司提出了质量异议，且被告中天江西分公司对原告提供的混凝土全部投入了使用。根据双方的约定，应视为其对商品混凝土质量没有异议。故对于被告中天江西分公司、中天集团公司关于原告长基公司提供的商品混凝土质量不合格的辩称，本院不予采信。关于《商品混凝土合同书》中约定的日万分之五的违约金是否过高的问题。在原告长基公司按约向被告中天江西分公司供应商品混凝土后，被告中天江西分公司理应按约支付货款，现被告中天江西分公司未按约支付货款，那么其理应按约支付违约金，故原告长基公司要求被告中天江西分公司支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因被告中天江西分公司未支付货款，导致原告长基公司的损失为利息的损失。本院认为，利息的损失可以参照民间借贷的利率计算，而根据《最高人民法院印发的通知》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，民间借款的利率最高的为银行同类贷款利率的四倍。《商品混凝土合同书》约定的违约金为日万分之五，不超过银行同类贷款利率的四倍，故对于被告中天江西分公司、中天集团公司关于约定的违约金过高的辩称，本院不予支持。根据原告长基公司与被告中天江西分公司的预拌混凝土对账单，截止2013年11月5日止，被告中天江西分公司欠原告长基公司1148752.5元，故违约金从2013年11月5日起按所欠货款的日万分之五计算。另依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告中天集团公司亦应当承担相应的法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司江西分公司于本判决生效后十日内向原告九江长基建材有限公司支付商品混凝土货款1148752.5元及违约金（违约金按日万分之五计算，从2013年11月5日计算至款项付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，申请费5000元，共计24200元，由被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司江西分公司负担。上诉人中天江西分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决中对2014年7月22日的对账单不予认定，在判决中并未扣除相对应的货款金额，该金额应在总货款中扣除。2、一审判决适用《最高人民法院的通知》，认定《商品混凝土合同书》约定的违约金日万分之五不超过银行同类贷款的四倍，据此对违约金不予调整，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人长基公司答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、2014年7月22日的对账单，虽然一审法院没有认定，但是因为该对账单实际是一份空的对账单，没有金额，因此对总货款的认定不存在任何影响。二、违约金日万分之五并不存在明显过高，在2013年我公司诉中天集团公司买卖合同纠纷一案中，九江市中级人民法院对日万分之五的违约金已经予以认定。原审被告中天集团公司答辩称：同意上诉人的上诉理由，与上诉人意见一致。在二审举证期限内，双方当事人未向本院提交新证据。本院查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于一审法院对2014年7月22日对账单不予认定的问题。经查，2013年11月5日，上诉人与被上诉人对账确认，截止2013年10月31日上诉人欠货款1148752.5元。2013年11月5日至2014年7月22日，双方没有发生业务往来，上诉人对2014年7月22日对账单记录尚欠被上诉人货款1148752.5元予以确认。合同约定每月底结算当月货款。因此，原审法院依据合同约定和事实情况，认定违约金起算时间为2013年11月5日，并无不妥。关于违约金是否过高的问题。本案双方当事人之间所签订的《商品混凝土合同书》及《商品混凝土供应补充协议书》系双方真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。上诉人中天江西分公司拖欠货款的行为构成违约，应按约定承担违约责任。违约责任条款约定，上诉人未按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额万分之五的违约金。该约定是双方当事人真实意思表示，没有超出法律规定范围，原审法院关于按照合同约定认定违约金标准，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费19418元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  郑敏红审判员  晏纯贵二〇一五年十一月二日书记员  王 鑫