铜川市王益区人民法院民 事 判 决 书(2014)王民初字第00375号原告铜川声威建材有限责任公司，住所地铜川市王益区黄堡镇李家沟村。（以下简称声威公司）法定代表人赵顺湖，董事长。委托代理人郭**，陕西信邦律师事务所律师。委托代理人刘**，声威公司办公室主任。被告河南省河海水电工程有限公司，住所地河南省濮阳市人民路33号。（以下简称河海公司）法定代表人张明文，董事长。委托代理人贾**，河南长庚律师事务所律师。第三人肖**，男，1974年11月8日生，汉族，现职业、住址不详。原告铜川声威建材有限责任公司与被告河南省河海水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序后转入普通程序并依法追加肖巍强为本案第三人参加诉讼公开开庭审理了本案。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼，第三人经本院依法公告传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告声威公司诉称，2011年8月，原、被告签订了合同协议书，约定由被告承建原告厂前区桥梁、道路工程，总工期90天，合同暂定价款5642562.1元，工程不得转包或分包。合同签订后，被告开工不久便以资金短缺为由开始停工，在原告催告后被告仍未组织施工。为尽快完成工程，在被告同意情况下，原告委托其他公司完成了工程施工。2013年9月双方对所完成的工程进行了决算，确认工程价款为6005292.8元，原告按合同约定扣除5%工程质保金，其余工程款已全部支付给被告。在双方合同履行期间，被告违法将工程转包给没有施工资质的肖巍强个人，而肖巍强作为另一借款纠纷案件的保证人被河南省濮阳市华龙区人民法院强制执行，华龙区法院认定肖巍强是实际施工人，从原告处扣划了65万元工程款作为肖巍强承担保证责任的被执行款。因此，因被告私自违法转包，给原告造成工期延误，超额支付工程款等事实，致使原告遭受经济损失，现请求判令：1、被告赔偿原告损失65万元；2、被告承担违约金2万元。被告河海公司辩称，首先被告没有将工程转包给肖巍强个人，肖巍强是代表公司实施工程管理的职务行为。原告没有对华龙法院执行肖巍强的行为提出执行异议，放弃了权利，其损失与被告无关，65万的损失是其自身过错行为造成；2、施工合同没有约定2万元违约金条款，被告履行了合同义务，没有违约事实在；3、工程决算价款6005292.8元，被告仅收到1188160.8元，尚有含质保金在内的4817132元原告未付。第三人肖巍强未答辩。经审理查明，2011年7月31日，被告出具授权委托书，授权委托肖巍强为公司代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改铜川声威建材有限责任公司一厂前区道路工程施工投标文件，签订合同和处理有关事宜，法律后果由公司承担，委托期限30日历天。同年8月，肖巍强以被告委托代理人的身份与原告签订了一份《工程建设施工合同》（以下简称对外合同），合同约定由被告施工承建“铜川声威建材有限责任公司厂前区桥梁、道路工程”，合同价款5642562.1元；还约定合同经双方签字盖章、提交2万元履约保证金或银行履约保证函后生效；未经发包人允许，承包人不得私自将工程分包，严禁转包。合同签订后，肖巍强组织人员、设备进场施工。同年9月7日，被告作为甲方与肖巍强、白同堂作为乙方签订了一份《内部承包合同书》（以下简称内部合同），约定甲方同意乙承包被告于2011年9月2日与原告签订的对外合同中的工程施工任务；甲方是该工程的总承包人，对外具有法人地位。乙方为甲方在此工程项目的内部分包人，项目部代表公司全面履行对外合同；乙方负责工程移交前的管理维护，移交后的保修责任，负责结清并收回在全部工程款，收回各种保证金；甲方不承担任何在双方合作经营期间乙方所发生的经济和法律责任及连带责任，若发生时，均由乙方全部承担；乙方上缴总费用标准按工程结算额的1.5%；项目流动资金、履约保证金、质量保证金、预付款保证金等乙方解决，也可部分用发包方的预付工程款，当发包方的预付工程款不足时，由乙方自行筹集；乙方代表甲方全面履行对外合同所规定的责任和义务，严禁转包；乙方负责协调，处理因分包原因而带来的甲方与发包方之间的合同关系。2013年9月17日，原被告双方对工程进行了决算，均认可审核工程造价为6005292.8元，应扣施工水电费为24021.17元，应扣甲方材料款为970147.42元，应扣合同约定5%的质保金为300264.64元，应扣六次已支付的工程款3551629.60元（其中第五次付款784771.49元），被告副总经理郝新民在工程审核结算书、工程造价汇总表上签名并加盖公司公章。工程决算后，原告在代扣相关税费后又支付被告工程款1159229.97元，并开具了总额为6005292.8元的税务统一发票。2013年9月20日被告向原告出具收条，收到原告承兑汇票两份合计100万元。工程施工、决算过程中，被告对肖巍强、郝新民、马新兰从原告处领取工程款包括肖巍强领取的780000元以及工程造价汇总表上郝新民签名和公司盖章均未提出异议。庭审中，被告对于工程审核造价不持异议，但对已付的第五次工程款784771.49元不予认可，称4771.49元手续费已收到，其余78万元未收到，是肖巍强个人领取了该款。另查明，2011年8月31日，郝志勇因工程施工向张瑞花借款50万元，肖巍强作为保证人在借据及借款合同中签字。借款到期后郝志勇、肖巍强均未还款。2013年5月29日，张瑞花向濮阳市华龙区人民法院（以下简称华龙法院）申请财产保全。同年6月13日，华龙法院分别作出（2013）华法民初字第2102号民事裁定书、协助执行通知书，对肖巍强以河海公司名义在声威公司施工的工程款65万元予以冻结，期限两年，冻结期间未经华龙法院准许不得支付、质押等，否则承担相应的法律责任，并告知如不服该裁定，可向华龙法院申请复议。次日，华龙法院向声威公司送达了（2013）华法民初字第2102号民事裁定书、协助执行通知书，同日声威公司向华龙法院复函，说明了合同暂估总价、已支付工程款以及剩余工程款约30%未付。声威公司收到上述民事裁定书和协助执行通知书后未申请复议。2013年9月，原、被告对工程进行了决算，扣除相关税费后，声威公司未经华龙法院准许向河海公司支付工程款1159229.97元。同年11月21日，华龙法院作出（2013）华法民初字第2102号民事判决，判决被告郝志勇于判决生效后10日内偿还原告张瑞花借款本金50万元及利息，被告肖巍强承担连带清偿责任。2014年3月25日，华龙法院作出（2014）华法执字第394号民事裁定书、协助执行通知书，裁定将被执行人肖巍强以河南省河海水电工程有限公司名义在铜川声威建材有限责任公司施工的工程款65万元扣划至华龙法院，并要求声威公司协助执行将应付给河海公司（肖魏强）的工程款65万元于协助执行通知书送达之日起五日内扣划至华龙法院。同年3月31日，华龙法院作出（2014）华法执字第394-1责令协助单位追缴通知书，责令声威公司自通知送达之日起3日内如数追回擅自支付的工程款。同年4月4日，声威公司向华龙法院提出执行异议，同年4月10日，华龙法院作出（2014）华法执字第394-3号执行裁定，认为本案合同价款的实际所有人为肖巍强，裁定驳回了声威公司提出的执行异议。同年4月8日，华龙法院作出（2014）华法执字第394-2号执行裁定，认为声威公司未经法院许可，擅自将法院冻结的65万元予以处分，在指定的期限内拒不追回，裁定声威公司于裁定书送达之日赔偿申请执行人张瑞花65万元。同年4月22日，华龙法院作出（2014）华法执字第394-4号执行裁定和协助扣划存款通知书，裁定划拨被执行人声威公司存款65万元，并委托本院执行完毕。声威公司不服华龙法院（2014）华法执字第394-3号执行裁定，向濮阳市中级人民法院申请复议。2014年5月7日，濮阳中院作出（2014）濮中法执复字第2号执行裁定，裁定驳回了声威公司的复议申请。上述事实，有工程建设施工合同，内部承包合同书、工程审核结算书、付款明细表、税务发票、华龙法院民事判决书、裁定书、协助执行通知书、银行扣划凭证等证据以及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原、被告签订工程建设施工合同后，在工程施工建设和工程款支付过程中均未提出异议。工程施工完成后，双方进行了工程决算，确认了工程造价为6005292.8元，扣减施工水电费24021.17元、甲方材料款970147.42元、5%的合同质保金300264.64元、已付工程款3551629.60元后，应付工程款为1159229.97元，双方均在建筑工程审核结算书和审核工程造价汇总表上签字盖章予以确认，是双方的真实意思表示，应予认定。声威公司还代替河海公司开具了金额为6005292.8元的税务统一发票，至此双方除剩余的工程款1159229.97元外，合同已经履行完毕。庭审中被告认为肖巍强个人领取了工程款中的784771.49元，公司并未收到，因工程施工、决算过程中，被告对肖巍强、郝新民、马新兰从原告处领取工程款包括肖巍强领取的780000元均未提出异议，并在工程造价汇总表上签名盖章确认，其抗辩不予采信。华龙法院依法执行张瑞花与郝志勇、肖巍强民间借贷纠纷一案中，声威公司未经准许擅自将华龙法院采取诉讼保全冻结的工程款支付给河海公司，且在华龙法院通知责令其限期内如数追回擅自支付的工程款后，声威公司未履行华龙法院生效民事裁定书、协助执行通知书及责令协助单位追缴通知书，华龙法院依法裁定声威公司赔偿申请执行人张瑞花65万元并强制执行予以扣划，声威公司由此受到的损失是由于其违法行为造成，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告铜川声威建材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10500元及公告费800元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王遂成人民陪审员  李 艳人民陪审员  王志民二〇一五年十一月六日书 记 员  马 静