四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1621民初2808号 原告：四川华兴建设有限公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇九龙大街78号。 法定代表人：李涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师。 被告：梁光华，男，1953年6月5日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗县。 委托诉讼代理人：李青峰，四川洪州律师律师事务所律师。 第三人：刘进，男，1971年9月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 原告四川华兴建设有限公司与被告梁光华、第三人刘进保证合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川华兴建设有限公司的委托诉讼代理人钟朝飞、被告梁光华及其委托诉讼代理人李青峰、第三人刘进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川华兴建设有限公司向本院提出诉讼请求：１．确认被告承担因为刘进提供担保的全部担保责任；２．判令被告立即支付原告为刘进承担的云南电网有限责任公司文山供电局文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程施工（八标）的工程所生产的各种损失1,995,025.15元及资金占用利息损失（从起诉之日起按照年利率6%计算至付清之日止）；３．判令被告赔偿原告支付的保全申请费5,000元；４．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月，刘进挂靠原告并以原告名义，中标承建云南电网有限责任公司文山供电局文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程施工（八标）。刘进为该项目实际施工人，与原告签订了《经营管理目标责任合同》。被告于2015年6月23日，向原告出具了《担保书》。担保内容为“一、我为刘进云南电网有限责任公司文山供电局文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程施工（八标）经济责任提供连带责任担保；二、我为刘进与贵公司签订的内部工程承包合同及其他与贵公司经济往来中刘进的经济责任提供连带责任担保；三、上述担保责任的范围为贵公司的损失及追索债权（包括但不限于本金、利息、滞纳金、违约金、行政处罚、侵权责任、劳动争议、税收、规费、鉴定费、审计费、诉讼费、律师代理费、差旅费等），担保期限为主债务期满后2年”。其后，由于刘进在工程施工中管理不善，造成拖欠农民工劳务费等情形发生。因此，云南省文山市富宁人力资源和社会保障局、公安局于2016年11月对原告立案，追究拖欠农民工劳务费责任，给原告造成了巨大的经济损失。到目前为止，刘进应当偿还原告借款、垫付的农民工劳务费、差旅费、交通费、诉讼费、律师代理费等共计1,995,025.15元（其中，依据（2017）川1621民初7号判决书，借款532,656.80元，诉讼费9,126元，保全费3,520元；依据（2017）川1621民初2701号调解书，富宁项目垫付费用1,228,456元，诉讼费11,440元；依据（2017）川16民终1639号判决书，执行标的款139,826.35元；何开平案支付给文山州富宁法院标的款1万元；本案律师代理费6万元）。被告提交的《担保书》是2015年6月23日形成的，而原告与刘进签订的《经营管理目标责任合同》是之后的8月4日形成的，从时间上看，该担保书不是普通的从属性担保合同，而是一份特殊的独立的担保合同，它与《经营管理目标责任合同》不发生关系，只能按照担保合同本身的约定承担责任。原告主张被告支付的1,995,025.15元是原告实际发生并支付的费用，属于给原告造成的损失，被告理应承担全部连带责任。为此，原告起诉，请依法判决。 被告梁光华辩称：第一，《经营管理目标责任合同》约定的是对外建立建设工程合同法律关系，而《担保书》的落脚点是内部工程承包合同及经济往来。本案中，刘进不是原告的员工，与原告不存在内部承包法律关系，也不存在经济往来，所以，《担保书》担保的内容与本案不具有关联性。第二，原告与刘进是一种建筑资质转让法律关系，是法律禁止的行为，不受法律保护。被担保的行为违法，产生的系违法之债，不受法律保护。主债务不受法律保护，从债务即担保之债，自然不受法律保护。第三，被告签字时根本不知道原告与刘进之间的行为属建筑资质交易行为，故被告没有过错。第四，在岳池县人民法院（2017）川1621民初2701号案件中，原告没有将被告列为当事人并要求其承担责任，表明原告知道其行为违法，不得不放弃被告的担保责任。据此，被告不应承担任何民事责任，应当驳回原告对被告的全部诉讼请求。 第三人刘进述称：第三人确与原告签订过《经营管理目标责任合同》，但该合同属于非法挂靠。岳池县人民法院（2017）川1621民初7号民事判决书判决第三人偿还原告借款532,656.80元，该款是文山供电局打给原告的616,544.60元，在扣减费用后，由原告支付给第三人安排的在工地上代付农民工工资的刘兵532,656.80元，原告要求第三人出具了一张借条，但实际上第三人与原告不存在借贷关系。 原告围绕诉讼请求向本院提交了《担保书》、《中标通知书》、《经营管理目标责任合同》以及本院（2017）川1621民初7号《民事判决书》、（2018）川1621执126-1号《执行裁定书》、（2017）川1621民初2701号《民事调解书》、（2018）川1621执127号《执行裁定书》、（2018）川1621执462-1号《执行裁定书》和广安市中级人民法院（2017）川16民终1639号《民事判决书》、云南省富宁县人民法院（2018）云2628民初350号《民事裁定书》，还提交了《人民法院诉讼收费专用票据》、《四川省政府非税收入一般缴款书》、《四川省行政事业单位资金往来结算票据》、《中国建设银行网上银行电子回执》、《领条》、《民事起诉状》、《传票》、《收条》、《委托代理合同》、《情况说明》、《四川增值税普通发票》；被告提交了《未参保证明》；第三人未提交证据。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院认为，原被告提交的上述证据均具有证据的客观性、合法性和关联性，可以作为认定本案事实的依据予以采信。 根据可采信证据，本院认定本案事实如下： 刘进就使用原告的营业执照、质资证明参加云南电网有限责任公司文山供电局文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程施工（标段八）竞标与原告达成初步意向后，以原告名义参与了该项目投标。云南招标股份有限公司于2015年5月20日向原告发出《中标通知书》。 2015年6月16日，云南电网有限责任公司文山供电局与原告签订《文山州2015年农网改造升级10kv及以下工程施工承包合同》（包八：2015年富宁县三片区农网改造10kv及以下工程），签约合同价958.96万元，计划工期2015年6月30日至2015年12月25日，刘进作为原告的委托代理人在该合同上签名，原告加盖合同专用章。 2015年6月23日，被告向原告出具《担保书》。《担保书》的内容为：“致：四川华兴建设有限公司，我梁光华，身份证号码5129231953××××××××，自愿以我的财产为刘进（身份证号5129231971××××××××），云南电网有限责任公司文山供电局2015年农网改造升级项目富宁（包八）与贵公司的相关经济往来提供担保，具体担保条款如下：一、我为刘进云南电网有限责任公司文山供电局2015年农网改造升级项目富宁（包八）经济责任提供连带责任担保；二、我为刘进与贵公司签订的全部内部工程承包合同及其他与贵公司的经济往来中刘进的经济责任提供连带责任担保；三、上述连带担保责任的范围为贵公司的损失及追索债权费用（包括不限于本金、利息、滞纳金、违约金、行政处罚、侵权责任、劳动争议、税收、规费、鉴定费、审计费、诉讼费、律师代理费、差旅费等），担保期限为主债务期满后2年。此致，担保人：梁光华，联系电话139××××2988，2015年06月23日”。 2015年8月4日，刘进与原告签订了《经营管理目标责任合同》。该合同约定：为明确文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程项目部及项目负责人在经营活动中的责任、权利和义务，双方协商一致，签订本合同。原告授权刘进为四川华兴建设有限公司文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程项目部委托代理人和项目负责人，在文山州地区从事原告资质等级证书和承装（修、试）电力设施许可证范围内的经营活动，有效期至竣工验收止。刘进应认真完全履行原告与业主签订的承包合同，并对其经营活动承担全部经济和法律责任，如发生劳务等纠纷造成原告经济损失，原告拥有向刘进无限追索经济赔偿或追究法律责任的权力。刘进作为独立核算实体，自主经营，自负盈亏，对工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，对工程利润具有独立分配权，原告仅对工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理，工程款须由发包方转入原告基本账户，原告根据刘进资金使用计划，于每笔款进账后5日内审查完毕，扣减原告费用后划拨至刘进账户。原告向刘进提供原告的营业执照、资质等级证书、安全生产许可证、组织机构代码证、承装（修试）电力设施许可证及个人证件。刘进应严格遵守国家及所在地政府对民工工资结算与支付的规定，不得拖欠民工工资，自行解决人事及用工引起的劳资纠纷并承担经济及法律责任，支付由此引起的一切费用。刘进全额包干缴纳项目所涉税费，但缴纳主体为原告。刘进向原告缴纳工程利润实行在经营期限内年包干15万元，以及双方的权利、责任及义务，施工质量安全责任，履约保证金及担保，违约责任等其他内容。合同尾部由原告加盖合同专用章，原告的法定代表人加盖法人章，刘进签名并加盖指印。 上述《文山州2015年农网改造升级10kv及以下工程施工承包合同》、《担保书》、《经营管理目标责任合同》签订后，刘进组织施工过程中以及工程完工后，因支付民工工资问题发生了以下事件： 1、2015年11月10日，刘进因发放民工工资需资金，向原告借款532,656.80元，并出具借条。同日，原告将532,656.80元转入刘进指定的收款人刘兵银行账户。后经原告催收无果，于2016年12月22日诉至本院，请求判令刘进归还借款并承担本案案件受理费和财产保全费。该案经本院审理，于2017年4月20日以（2017）川1621民初7号《民事判决书》判决刘进在该判决生效之日起十日内向原告偿还借款532,656.80元，并负担该案案件受理费9,126元、财产保全费3,520元。案件受理费、财产保全费原告已预交，该判决生效后履行时由刘进直接向原告支付。该判决已发生法律效力并进入执行程序。2018年7月9日，本院以未查找到刘进可供执行的财产，遂以（2018）川1621执126-1号《执行裁定书》裁定，终结该案的本次执行程序。 2、文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程项目施工过程中，云南省富宁县人力资源和社会保障局于2016年12月16日作出富人社监罚告字（2016）第16号《劳动保障监察行政处罚事先告知书》，称原告未按时足额发放农民工工资。云南省富宁县人力资源和社会保障局于2016年12月30日作出富人社监罚字（2016）第18号《劳动保障监察行政处罚决定书》，对原告未按时足额发放农民工工资等情形决定罚款1.8万元。原告于2017年2月27日向富滇银行文山富宁支行云南省富宁县人力资源和社会保障局农民工工资保证金专用账户存入农民工工资争议保证金150万元，用于预付该工程所拖欠的农民工工资。截止2017年12月，原告先后垫付发放刘进负责施工并拖欠的农民工工资1,059,578元、垫支罚款1.5万元、垫支各种差旅费及工地事故处理费153,887元，共计1,228,465元。2017年7月25日，原告向本院起诉，请求判令刘进给付原告垫付的农民工工资等款项183万元，判令刘进给付原告代支的差旅费等相关工程费用18万元。该案审理中，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：①刘进于协议生效之日起十日内给付原告垫支的农民工工资1,059,578元、垫支的罚款1.5万元、垫支的各种差旅费及工地事故处理费153,887元，共计1,228,465元；②原告垫支的其余款项及其他相关争议依法另行主张和结算处理；③该案案件受理费11,440元由刘进承担并于履行协议时给付原告。上述协议经本院（2017）川1621民初2701号《民事调解书》予以确认。该调解书已发生法律效力并进入执行程序。2018年7月9日，本院以未查找到刘进可供执行的财产，遂以（2018）川1621执127号《执行裁定书》裁定，终结该案的本次执行程序。 3、文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程项目施工过程中，刘进将部分劳务分包给陈道学，由陈道学组织工人完成施工并与刘进结算工程款。刘进欠付陈道学部分工程款未付，致陈道学于2017年7月17日以原告和刘进为被告起诉来院。该案经本院审理，于2017年10月17日以（2017）川1621民初2593号《民事判决书》作出了判决。陈道学不服判决，提出上诉。广安市中级人民法院于2018年1月18日以（2018）川16民终1639号《民事判决书》判决：①撤销本院(2017)川1621民初2593号民事判决；②刘进于该判决生效后十日内向陈道学支付下欠工程款119,480.8元及利息（利息从2016年11月12日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至付清为止）；③原告对该判决第二项中刘进所负债务承担连带清偿责任；④驳回陈道学的其他诉讼请求。一审案件受理费1,673.50元，二审案件受理费3,347元，共计5,020.50元，由陈道学负担1,084元，原告和刘进负担3,936.50元。该判决已发生法律效力并进入执行程序。2018年7月17日，本院以（2018）川1621执462-1号《执行裁定书》裁定，划拨原告存款139,826.35元。该裁定于2018年7月18日予以执行，执行款项139,826.35元用于支付陈道学工程款及利息、迟延履行金、诉讼费、执行费等。 4、文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程项目施工过程中，刘进欠付民工何开平劳务费1万元。何开平以原告为被告于2018年3月19日向云南省富宁县人民法院提起诉讼。富宁县法院受理后，向原告发出了开庭传票等文书。原告在该案开庭前，主动向富宁县法院支付了何开平劳务费1万元，随后，何开平向富宁县法院申请撤回了该案起诉，并经法院裁定准许。富宁法院将原告支付的劳务费1万元给付了何开平。 5、本案诉讼中，2018年9月11日，原告与四川华蓥山律师事务所签订了《委托代理合同》。合同约定四川华蓥山律师事务所指派律师作为原告的代理人参与本案诉讼；原告向四川华蓥山律师事务所支付律师代理费6万元等内容。2018年9月25日，原告通过中国建设银行向四川华蓥山律师事务所转账支付律师代理费6万元，并取得《四川增值税普通发票》。 6、本案受理当日，原告申请了财产保全。经审查，本院以（2018）川1621民初2808号民事裁定书裁定查封、扣押、冻结被告所有的价值215万元范围内的财产。该保证措施产生保全申请费5,000元，由原告负担并已向本院缴纳。 在上述事件中，刘进向原告借支民工工资或者由原告直接支付民工工资、支付诉讼费、差旅费、交通费等，并经司法文书确认应由刘进向原告支付的金额为1,785,198.80元。原告根据司法文书确认其承担连带清偿责任，并已经支付139,826.35元。原告已经垫支，未经司法确认的民工工资1万元；本案律师代理费6万元；本案财产保全申请费5,000元。原告为实现上述请求，于2018年8月3日向本院提起诉讼，请求依法判决。 本院认为，本案争议的焦点问题有：原被告间的担保合同关系是否合法有效；被告是否有过错。 关于担保书是否合法有效问题：第一，担保书虽是被告单方意思表示，在原告收到担保书后未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，可认定原被告间成立了连带责任保证担保合同关系，其保证担保合同的内容就是《担保书》上载明的内容。第二，被告提交的担保书是从合同。从担保书的内容看，其担保的是云南电网有限责任公司文山供电局2015年农网改造升级项目富宁（包八），以及第三人与原告签订的全部内部工程承包合同及其他与原告的经济往来中第三人的经济责任，该约定指向明确，即被担保人为《经营管理目标责任合同》签订人刘进，责任范围为《文山州2015年农网改造升级10kv及以下工程施工承包合同》约定的建设工程施工活动中的经济责任。因此，主合同是《经营管理目标责任合同》。广安市中级人民法院在（2017）川16民终1639号民事判决书中已经明确，原告通过与刘进签订《经营管理目标责任合同》的形式将文山州2015年农网改造升级10kv及以下工程交给刘进实际施工，原告与刘进形成挂靠关系，因此，《经营管理目标责任合同》实为挂靠经营合同。根据《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，《经营管理目标责任合同》属无效合同。第三，《担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。本案中，担保书没有另外约定，应当根据主合同的效力来认定担保合同关系的效力。据此，原被告间虽然成立了连带责任保证担保合同关系，但因其担保的主合同无效，导致原被告间担保合同关系无效。原告诉称，被告提交的担保书不是普通的从属性担保合同，而是一份特殊的独立的担保合同，它与《经营管理目标责任合同》不发生关系，没有事实依据和法律根据，其诉请判令确认被告承担因为刘进提供担保的全部担保责任，本院不予支持。被告辩称，原告与刘进是一种建筑资质转让法律关系，是法律禁止的行为，不受法律保护。主债务不受法律保护，从债务即担保之债，自然不受法律保护以及第三人述称，《经营管理目标责任合同》属于非法挂靠，理由成立，本院予以认定。 关于被告是否有过错的问题。在原被告间担保合同关系被确认无效后，根据《担保法》第五条第二款规定，债务人、担保人、债权人对导致该担保合同关系无效有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。本案中，被告对导致担保合同关系无效有过错。《建筑法》于1997年11月1日公布，于1998年3月1日起施行，应当推定《建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，所有公民均已知晓。被告在知晓国家法律明文禁止挂靠经营的情况下，仍为原告与第三人之间的挂靠经营活动提供连带责任保证，存在过错。被告辩称，被告签字时根本不知道原告与刘进之间的行为属建筑资质交易行为，与事实不符，本院不予认定。 综上所述，就本案涉及的挂靠经营关系和担保关系而言，原告是债权人，被告是担保人，第三人是债务人。第三人按《经营管理目标责任合同》约定，在履行《文山州2015年农网改造升级10kv及以下工程施工承包合同》中，因欠付农民工劳务费等，致使原告已实际支付，并经司法文书确认应由刘进承担的款项为1,785,198.80元；原告根据司法文书确认其承担连带清偿责任，并已经支付139,826.35元后，原告对刘进享有追偿权；原告已经垫支，未经司法确认的民工工资1万元；本案律师代理费6万元；共计1,995,025.15元及其资金占用利息损失，属《经营管理目标责任合同》约定的，应由第三人负担的款项，同时，也是《担保书》约定的应由被告承担连带责任保证担保范围内的款项。经岳池县人民法院执行裁定书认定，刘进已无可供执行财产用以履行债务。在原被告间担保合同关系被确认无效后，在被告对《经营管理目标责任合同》的履行提供连带责任保证存在过错的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”之规定，被告应赔偿刘进不能清偿债务1,995,025.15元及其资金占用利息损失的三分之一。因此，原告诉请判令被告支付原告为刘进承担的云南电网有限责任公司文山供电局文山州2015年农网改造升级10KV及以下工程施工（八标）的工程所生产的各种损失1,995,025.15元及资金占用利息损失，本院只支持其中的三分之一。关于原告主张利息损失从起诉之日起至付清之日止，按照年利率6%计算问题。本院认为，原告主张的利息损失计算的起止时间并无不当。利息计算标准应以人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告主张按年利率6%计算，并未超过上述利息计算标准。因此，原告主张利息损失从起诉之日起至付清之日止，按照年利率6%计算，本院予以支持。 本院已裁定本案财产保全申请费5,000元由原告负担。原告将其负担的5,000元作为损失主张权利，符合法律规定。本案中，本院根据原告财产保全申请数额215万元计算的保全申请费为5,000元，被告应当在其承担的赔偿额度范围内赔偿按《诉讼费用交纳办法》计算的保全申请费损失3,845元，其余部分由原告自行负担。 被告辩称，《担保书》担保的内容与本案不具有关联性，与本院查明的事实不符，本院不予认定。被告辩称，原告在岳池县人民法院（2017）川1621民初2701号案件中没有将被告列为当事人并要求其承担责任，表明原告知道其行为违法，不得不放弃被告的担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。这就是说，债权人可将债务人和保证人分别提起诉讼，或者一并提起诉讼。在（2017）川1621民初2701号案件中，原告未起诉被告并要求其承担责任，符合法律规定。原告在该案中未起诉被告，不能推定原告已经放弃了要求被告承担担保责任的权利。因此，该辩称理由不能成立，本院不予认定。第三人述称，第三人与原告不存在借贷关系，与生效司法文书不符，本院不予认定。 依照《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，第九条第一款，第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告梁光华于本判决生效后十日内赔偿原告四川华兴建设有限公司损失664,942元及其资金占用利息损失（利息损失以664,942元为基数，从2018年8月3日起至付清之日止，按照年利率6%计算）；被告梁光华承担赔偿责任后，有权向第三人刘进追偿。 二、被告梁光华于本判决生效后十日内赔偿原告四川华兴建设有限公司财产保全申请费损失3,845元。 三、驳回原告四川华兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23,002元，由原告四川华兴建设有限公司负担15,310.13元，由被告梁光华负担7,691.87元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  黄 轲 人民陪审员  杨顺长 人民陪审员  罗心元 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  唐小斐