陕 西 省 延 川 县 人 民 法 院     行 政 判 决 书     （2018）陕0622行初36号     原告任XX，男，1982年2月3日出生，汉族，大学文化，延安市XXX居民，住延安市XXX。   委托代理人任XX，男，19XX年X月XX日出生，汉族，大学文化，延安市质监局退休职工，住延安市宝塔区，系原告父亲。   委托代理人郝占军，陕西通济律师事务所律师。   被告延安市城乡规划局，住所地陕西省延安市新区市政府综合大楼。   法定代表人曹XX，系该局局长。   委托代理人杨XX，延安市规划局政秘科科长。   委托代理人董XX，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。   第三人延安丰业房地产开发有限公司。住所地延安市马家湾红化三期。   法定代表人曹XX，系该公司董事长。   委托代理人张翔，该公司办公室主任。   原告任XX诉被告延安市城乡规划局及第三人延安丰业房地产开发有限公司（以下简称“延安丰业公司”）行政赔偿一案，本院于2018年5月16日受理后，依法向被告送达了相关法律文书，并依法组成合议庭于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告任伯祖的委托代理人任润国、郝占军，被告延安市城乡规划局的委托代理人杨晓旺、董占德，第三人延安丰业公司委托代理人张翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告任XX诉称，2011年5月18日，原告与宝塔区XX乡XX村委会签订了土地承包合同，该XX村XX沟山坡荒地承包给原告使用，承包范围包括宝园小区地块2项目西南侧用地，承包期限为70年。承包后原告申请延安市城区改造指挥部南区指挥部办理规划开发有关手续，2014年6月12日，延安市城乡规划局延市城规函（2014）121号关于市XX中心XX乡XX村集体土地规划选址用地范围函，在函中将原告承包的土地全部收储。2015年10月20日，被告的延市城规函（2015）238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西侧用地搭建临时施工用房的规划意见》。将原告承包的土地范围内的宝园小区地块2项目西南侧用地又审批给第三人临时使用。第三人按照延安市规划局的规划意见，在该地块中修建了20间平房，其中15间已经修好，5间围墙修起，没有上盖板封顶，用钢筋混凝土灌注为永久性建筑。被告的行为侵犯了原告的合法权益。原告就此事向延川县人民法院提起行政诉讼。2016年12月26日，延川县人民法院（2016）陕0622行初16号行政判决撤销延安市城规函（2015）238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧搭建临时施工用房的规划意见》。被告不服判决，上诉至延安市中级人民法院。2017年6月19日，延安市中级人民法院（2017）陕06行终字22号行政判决书，驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。依据该判决，请求人民法院依法判决：一、被告延安市城乡规划局拆除延安丰业房地产开发有限公司在延安丰业地产宝园小区地块2项目西南侧地块修建的一层20间平房，拆除清理20间平房地下混凝土地基，搬出建筑材料及机械设备，并恢复原状；二、判决被告延安市城乡规划局赔偿五年多的经济损失60万元；三、本案的诉讼费用由被告承担。   原告为证明自己的诉讼主张,向法庭提供了以下证据（均为复印件）：   一、宝塔区万花乡毗圪堵村和原告的土地租赁合同，证明原告对宝园小区地块具有合法的使用权。   二、延川县人民法院（2016）陕0622行初16号行政判决书、延安市中级人民法院（2017）陕06行终22号行政判决书证明，被告延安市城乡规划局于2015年10月29日作出的延安市规划(2015) 238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西侧搭建临时施工用房的规划意见》被撤销；被告的临时规划意见和延安丰业地产开发有限公司建筑物、堆放建筑材料、停放机械设备侵犯了原告的合法权益。   三、宝塔区法院1247号民事裁定书证明，宝园小区地块不是慧泽公司己征用的国有土地。   四、照片（九张）证明，临时搭建的建筑物一直存在和堆放的建筑材料、停放机械设备侵犯了原告的合法权益，要求拆除建筑物及地基，搬出建筑材料、停放的机械设备。   五、申请书及挂号信收据证明，原告要求被告延安市城乡规划局赔偿损失，被告延安市城乡规划局没有答复；符合行政诉讼法的规定。   六、原告和常某某的租赁合同证明，原告每年的经济损失在10万元以上，要求赔偿60万元的经济损失。   被告延安市城乡规划局辩称：一、原告任伯祖的第一项诉讼请求已经被人民法院生效判决驳回，其在本案中再次提出该诉求属于重复起诉，违反了一事不再理的原则，应当依法驳回。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（六）重复起诉的；……”在原告任伯祖与被告延安市城乡规划局、延安丰业房地产开发有限公司城建规划许可一案中，任伯祖的诉讼请求第二项为：“判决被告延安市城乡规划局拆除延安丰业地产公司在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房”。延川县人民法院2016年12月26日作出( 2017)陕0622行初16号行政判决书，在本院认为部分载明“原告的其他诉讼请求，本院不予支持”，该案上诉后，延安市中院2017年6月19日作出( 2017)陕06行终22号行政判决书，对一审判决予以维持。现在原告任伯祖又在本案中提出“判决延安市城乡规划局拆除延安丰业地产开发有限公司在宝园小区地块2项目西南侧地块修建的一层20间平房，拆除清理20间平房下混凝土地基，并恢复原状”，属于重复起诉，违反了一事不再理的诉讼原则。应当不予受理，裁定驳回。   二、原告的第二项诉讼请求违反了行政先行处理前置的规定，应当驳回。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。原告任伯祖第二项诉讼请求属于行政赔偿请求，依据上述规定，单独要求行政赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出。所以，本案中未经过行政机关先行处理，直接提起行政赔偿诉讼，违反了行政先行处理的规定，应当依法驳回。     三、原告的第二项诉讼请求已经超过了法定的时效，应   依法驳回其诉求。国家赔偿法第三十九条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法有关时效的规定。”被告作出延市城规函( 2015 ) 238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》的时间是2015年10月29日，第三人在该意见作出后立即修建了临时施工用房。原告直至2018年2月7日才提起赔偿请求，超过了法定的时效，应依法驳回。    四、XX乡XX村委会签订的《土地承包合同书》属于无效合同、不享有土地的承包经营权，没有资格主张任何赔偿。提起行政赔偿必须符合两个前提，一是行政行为被确认违法，二是该行政行为侵犯了当事人的合法权益。就本案而言，XX乡XX村委会签订的《土地承包合同书》属于无效合同、不享有土地的承包经营权，不符合以上前提条件，因此不具备提起行政赔偿诉讼的资格。 首先，根据延安中院( 2017)陕06行终22号行政判决书中查明事实，宝园小区地块2项目西南侧土地已经实施了征收，相关单位已经缴纳了土地补偿款。毗圪堵村委会无权对已经实施征收的土地另行向集体经济组织以外的人员承包。其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四至四十八条的规定，只有荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地可以允许集体经济组织以外的单位或个人承包，但必须符合以下条件，第一，只适用于以其他方式承包的“四荒”等土地，不适用于家庭承包的耕地、林地和草地；第二，必须到本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；第三，依上述规定取得集体经济组织成员同意后，还要报乡（镇）人民政府批准；第四，必须以招标、拍卖、公开协商等方式发包，同等条件下，集体经济组织成员有优先权；第五，不得超过法定的承包期限。原告任伯祖系毗圪堵村集体经济组织以外的人，其与毗圪堵村签订的《土地承包合同书》，违反上述法律的禁止性规定，属于无效合同。所以，原告任伯祖不享有土地承包经营权，不具备提起行政赔偿诉讼的原告资格。     五、本案的审判是以民事争议的审理结果为依据，应当中止诉讼，待民事争议的最终结果作出后，方可恢复审理。   《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第八十七条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；……”本案的审理是以原告与毗圪堵村委会之间的《土地承包合同书》的效力为依据，根据延安中院( 2017)陕06行终22号行政判决书“本院认为”：“该土地承包合同是否有效，截止目前，尚未作出最终效力确认。”被告认为该土地承包合同属于无效合同，关于合同效力问题，属于民事争议。所以，本案应当中止审理，由原告另行提起民事诉讼，待民事争议最终结果作出后，本案方可恢复审理。   六、延川县人民法院及延安市中级人民法院的生效判决撤销了被告2015年作出规划意见书，理由是在土地权属有争议的情况下，作出的规划意见。由此可知，被撤销的行政行为，并未侵犯原告的合法权益。原判决撤销的2015年作出规划许可，审批的一层15间是被告的行政行为，多出的5间不属于原审批范围。   被告延安市城乡规划局向本院提供了以下证据（均为复印件）：   一、任伯祖的原行政起诉状、延川县人民法院（2016）陕0622行初16号行政判决书、延安市中级人民法院（2017）陕06行终22号行政判决书证明：1、本案第一项诉讼请求已经生效判决所驳回，故不应予支持。2、被告的行政行为被撤销的理由是未尽审查义务并不是侵犯了原告的合法权利且原告的承包权并未得到判决的认可，故第二项诉求应予以驳回。3、原告在其2016年的诉状中明确承认且在2015年10月20日已经知道了本案所涉的具体行政行为，按照法律规定，其应在知道或应当知道该行为之日起两年内提起行政赔偿之诉，但其在2018年2月7日才提出行政赔偿请求，故超过了法定的起诉期限，依法应予驳回。   二、宝园小区临建的拆除现状照片（4张）证明，原判决生效后，依法拆除了原判决所涉的临时建筑，已经履行了行政职责。   经庭审质证，被告及第三人对原告提供证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为按照土地承包法的相关规定，将土地承包给集体组织以外的成员，需召开村民大会，且要经过全体村民的三分之二以上村民同意，而该合同并未附村民大会的表决表，不符合土地承包法的强制性规定，应为无效，所以原告的证明目的不成立；对证据二的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，原因如下：该两份判决书之所以撤销了延安市规划(2015) 238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西侧搭建临时施工用房的规划意见》原因在于被告未尽合理审理义务，所以并没有对原告的合法权益是否造成影响进行认定，而且延安市中级人民法院的判决书第6页中载明，该土地承包是否有效，截止目前尚未作出最终的效力确认，也就意味着原告的土地承包经营权的合法性存在疑问，在该问题没有解决之前，被告的行政行为不能被认为侵犯其合法权益，所以原告的该组证据的证明目的不成立；对证据三的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，该裁定书是延安慧泽房地产开发公司提起的确认土地承包合同无效之诉，法院最终作出的判决因慧泽公司与本合同无直接利害关系，驳回了慧泽房地产开发公司的起诉，而且该民事裁定书并未对土地承包合同的效力作出认定，所以该裁定书与本案无关，相应的证明目的不成立；对证据四的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。原告不能证明该临时建筑侵犯了其土地承包经营权，所以该组证据的证明目不成立。从照片上看还有5间的墙没有拆除，这5间不在被告的行政行为范围内；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议。1、挂号信收据中收件人姓名一栏是空白的，也就意味着该信函并未向被告成功投寄；2、该挂号信中是否附有赔偿申请书，也不显示，同时经过被告审查，从未收到过类似的赔偿申请书，故原告的证明目的不成立。该挂号信收据经过复印后在A4纸注明不是被告的单位人签注的，更加能佐证在法定期限内被告并未收到原告的申请书：对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议。常某某不是本案的当事人也不是证人，作为该合同的乙方，是否签属了该合同，无法证实，同时作为土地租赁合同任伯祖的出租权尚未得到确认，其将该土地租赁给常某某没有法律依据，同时该土地租赁合同与本案没有利害关系，不能作为认定本案事实的证据。对合同的真实性存在异议，5亩地每年12万的租赁费也不符合市场的价值，所以对该合同的真实性存在疑义。本院认为，关于原告提供的土地承包合同的真实性，在已生效的（2016）陕0622行初16号行政判决书及（2017）陕06行终22号行政判决书中已经确认，故本院对其真实性予以采信，但对该土地承包合同的效力，被告提出异议，截至目前延川县及延安市中级人民法院的行政判决书未确认其效力，故本院对其合法性、关联性及证明目的不予采信。对于原告提供的（2016）陕0622行初16号行政判决书、（2017）陕06行终22号行政判决书，属于生效判决，本院对其真实性、合法性予以采信，但该证据只能证明被告违反法定程序给第三人审批临时施工用房，无法证明原告的合法权益是否被侵犯，故对其关联性不予采信。对于原告提供的宝塔区法院1247号民事裁定书，该裁定书是延安慧泽房地产开发公司提起的确认土地承包合同无效之诉，法院最终作出的裁决是因慧泽公司与本合同无直接利害关系，驳回了起诉，该民事裁定书并未对土地承包合同的效力作出认定，所以该裁定书与本案无关联性，不予采信。对于原告提供的照片，被告对其真实性、合法性无异议，但照片本身无法证明被告是否侵犯原告的合法权益，要结合其他相关证据佐证，故只对其真实性予以采信。对于原告提供的挂号信收据，从该收据中未反映出收件人、寄件人的名称，对其关联性不予采信。对于原告提供的其与常某某签订的土地租赁合同，本案中无法确认其合同的真实性，故对其真实性、合法性及关联性均不予采信。   原告对被告提供的证据一真实性无异议，对证明目的有异议。依据行政诉讼法的规定，先要对行政行为是否合法审查，不存在直接赔偿的诉讼请求，所以对重复起诉的说法不成立；对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议。恰恰证明被告建筑垃圾及地基没有拆除清理，还有5间平房未作处理。第三人对被告提供的证据均无异议。本院认为，被告提供的延川县及延安市中级人民法院的行政判决书，属生效判决，该两份判决中对原告与毗圪堵村委会签订的土地承包合同效力均未作出认定，能够达到被告的证明目的，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。对于被告提供的原告的原行政起诉状，延川县及延安市中级人民法院均已作出有效判决，对其真实性、合法性、关联性予以采信。对于被告提供的照片，原告对其真实性无异议，能够客观反映临时施工用房现状，对其真实性、合法性予以采信。   经审理查明，原告任伯祖系陕西省延安市宝塔区南大街居民。2011年5月18日原告与延安市宝塔区万花乡毗圪堵村民委员会签订土地承包合同，XX村XX沟后山坡荒地（南至慧泽四期即延安青河房地产开发公司界；北至慧泽房地产公司坝地石坡，即上山公路为；西至毗圪崂村地界，即邻市气象局为界；东至慧泽公路旁石护坡以上即宝塔区高级中学门对面山坡为界）。承包期限为七十年（2011年至2081年）。该地块的承包总金额为人民币二十万元整。2015年10月29日，被告依第三人申请作出延市城规函（2015）238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》：一、同意延安丰业地产在红化宝园小区地块2商业楼项目西南侧慧泽公司用地内建设临时施工用房，呈一型布置，共一层15间，单间长7米、宽3.9米，总建筑面积约为410平方米；选址位置及平面布置以后附平面图纸为准。二、临时施工用房建筑材料应采用防火岩棉或玻璃丝绵夹心彩钢板，并做好消防管理工作。三、合理组织施工，施工时须注意地基安全和边坡防护（临时用房西北侧山体边坡应加固防护），不得造成环境污染。四、该施工用房属项目配套临时建筑，项目竣工后或城市规划建设需要时，必须无偿自行拆除。后第三人在该地块中修建了20间平房，其中15间已经修好，5间仅修起围墙。原告知道被告作出该规划意见后以被告的行政行为侵犯其合法权益为由诉至延川县人民法院，请求法院依法撤销该规划意见，并判决被告拆除第三人在宝园小区2项目西南侧用地搭建临时施工用房。经审理延川县人民法院于2016年12月26日作出（2016）陕0622行初16号行政判决，以被告作出延市城规函（2015）238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》前，未要求第三人提供是否对本案系争土地具有使用权的有效证据，仅依据其和慧泽房地产开发有限公司的承诺便作出了该规划意见。被告未尽合理审查义务，将有争议的地块批给第三人修建临时设施，致使引发本案诉讼。被告未提供土地所有权和使用权的最终有效凭据国有土地使用证证明被诉行政行为所涉及的土地已征收为国有并有确定的具体使用人的情况下，作出延市XX号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》，属于认定事实不清，应予撤销。遂判决撤销被告延安市城乡规划局于2015年10月29日作出的延市XX号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》。被告不服判决，上诉至延安市中级人民法院。延安市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）陕06行终字22号行政判决，认为延安城乡规划局作出延市XX号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》时，明知该地块的土地所有权正在向陕西省人民政府上报待批，尚未最终征收为国有土地，延安市城乡规划局仅凭其它公司的便笺，将争议地块给第三人使用，其未尽合理审查义务，作出的延市城规函（2015）238号《关于延安丰业地产在宝园小区地块2项目西南侧用地搭建临时施工用房的规划意见》认定事实不清，程序违法。延安市城乡规划局认为任伯祖提供的土地承包合同之效力，该土地承包合同是否有效，截至目前尚未作出最终的效力确认，因此原审原告主体适格。原审第三人虽缴纳土地补偿款，但未经法定程序，不能确认其对该土地享有使用权。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人理由不能成立。驳回上诉，维持原判。   本案在审理期间，原告任伯祖向本院提出鉴定申请：1、依法委托鉴定机构对延安丰业房地产开发有限公司于2014年在原告任伯祖承包土地修建的一层20间平房占用土地造成租赁损失进行鉴定；2、依法委托鉴定机构对延安丰业房地产开发有限公司修建的20间平房费用拆除费用鉴定；3、依法委托鉴定机构对对延安丰业房地产开发有限公司于2014年在原告任伯祖承包土地范围堆放建筑材料及机械设备占用土地造成租赁损失。   另查明，被告延安市城乡规划局给第三人延安丰业房地产开发有限公司批建的15间临时施工用房，第三人延安丰业房地产开发有限公司已于2018年8月拆除。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，行政侵权赔偿责任由五个要件构成，即：侵权的主体必须是行政机关及其工作人员；侵权行为必须是在行使行政职权中发生的行为；致害行为必须是违法的；必须存在法定的损害事实，而法定的损害事实是指被损害的利益必须是合法权益；违法行使职权的行为与损害事实存在法律上的因果关系。该五个构成要件相互联系，密不可分，缺少其中任何一个要件，均不构成行政侵权赔偿责任。因此，行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，国家才承担行政赔偿责任，如受到的损害是不受法律保护的权益，国家不承担行政赔偿责任。本案中原告提供其与宝塔区XX乡XX村委会《土地承包合同书》、(2016）陕0622行初16号行政判决、（2017）陕06行终字22号行政判决及宝塔区人民法院（2017）陕0602民初1247号《民事裁定书》，用以证明第三人修建的临时施工用房用地侵占了其承包的土地，且属被告违法审批，侵犯了其合法权益，而该土地承包合同是否有效，原告提供的（2016）陕0622行初16号行政判决、（2017）陕06行终字22号行政判决、（2017）陕0602民初1247号民事裁定，均未作出最终的效力确认，且被告对该土地承包合同的效力提出异议，原告也未提供其他证据证明，该土地承包合同有效，即涉案土地是否系原告合法管理使用，无证据证实。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，而原告在本案中没有提供证据证明被告违法给第三人审批的临时施工用房侵犯其合法权益，也即不能证实其合法权益受到损害，应当承担举证不能的法律后果。被告提出其审批临时施工用房的行政行为并未侵犯原告合法权益的抗辩理由成立。故原告的诉讼请求，本院不予支持。关于原告在诉讼中提出的鉴定事项，因原告未有证据证实其合法权益受到侵害，该鉴定申请不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告任伯祖的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告任伯祖负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。                      审判长 王 晓 华               审判员  高  辉     人民陪审员  庞 泽 民                 二O一八年十月二十九日                  书记员 高 娜      1