江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连商终字第00394号上诉人（原审被告）卢明元。上诉人（原审被告）王莉莉。两上诉人共同委托代理人曹亮，江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港东方商业银行股份有限公司，住所地连云港市海州区郁州南路10号法定代表人庄广强，该公司董事长。委托代理人郭斌，该公司员工。委托代理人程岩，江苏明智达律师事务所律师。原审被告刘建。上诉人卢明元、王莉莉因与被上诉人连云港东方农村商业银行股份有限公司（以下简称东方农商行）、原审被告刘建借款合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2015)港商初字第00425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案，上诉人卢明元、王莉莉及其委托代理人曹亮，被上诉人代理人郭斌、程岩到庭参加诉讼，原审被告刘建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方农商行在一审诉称：2012年5月31日，刘建向东方农商行下属的板桥支行申请短期贷款，同时刘建和东方农���行签订了《个人借款合同》，约定刘建向东方农商行借款160万元等内容。卢明元、王莉莉与东方农商行签订了《最高额抵押合同》、《房地产抵押合同》，约定卢明元、王莉莉作为抵押担保人对上述借款本息承担连带责任保证，将其所有的位于连云港市开发区松花江路99-7号楼一单元201室房产作为抵押。合同签订后，东方农商行按约定履行，合同到期后，刘建未还款。为了维护合法权益，特诉至人民法院，请求法院判令刘建偿还借款30万元及利息（2012年5月31日-2013年5月25日按年利率11.52%计算；2013年5月26日-实际给付之日按年利率17.28%计算）；对卢明元、王莉莉的抵押房产享有优先受偿权；本案的诉讼费由刘建、卢明元、王莉莉承担。卢明元、王莉莉在一审辩称：东方农商行要求卢明元、王莉莉偿还30万元及利息没有法律依据，从刘建与东方农商行签���的借款和看，本案有李兆友、刘圆、李正祥、潘保连、卢明元五个抵押人，而东方农商行只起诉了卢明元和王莉莉，根据担保法司法解释75条规定，同一个债权有2个以上抵押人的，债权人放弃其他抵押物偿还的，对本案的当事人可以酌情减少债务承担或免除债务承担。通过本案东方农商行诉状看，已经偿还了130万元，130万元的偿还东方农商行没有向法庭提供相关的偿还凭证，作为本案一审中的被告卢明元和王莉莉可以理解为130万元中有自己的份额偿还，所以卢明元和王莉莉认为东方农商行要求其偿还30万元及利息没有法律依据，请求法庭在查明上述事实的基础上依法判决。刘建在一审期间未到庭答辩。一审法院经审理查明：2012年5月30日，刘建作为借款人与东方农商行下属的板桥支行签订了《个人借款合同》1份，约定了刘建从东方农商行处借款160万元，借款期限为12个月，固定年利率11.52%，每月的20日为结息日、21日为付息日，未按约定期限还款，逾期贷款罚息在11.52%基础上加收50%等内容。为保证上述债务的清偿，卢明元、王丽丽夫妻俩以及案外人李兆友、刘圆、李正祥、潘保连分别和板桥支行签订了《最高额抵押合同》和《房地产抵押合同》，自愿将自己所有的房屋作抵押，给刘建的上述160万元的债务提供担保。其中李兆友约定的最高抵押额为40万元、刘圆约定的最高抵押额为9万元和21万元、李正祥约定的最高抵押额30万元、潘保连约定的最高抵押额30万元；卢明元、王丽丽与板桥支行签订的《房地产抵押合同》约定了抵押物房产为坐落于开发区松花江路99-7号楼1单元201室；担保的范围为贷款本金、利息、罚息以及违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费以及实现债权的一切费用；抵押期限为自2012年5月30日起至2013年5月30日止；抵押物总价值为58万元，东方农商行同意以担保范围内抵押物总价值的52%变现率付给被告人民币30万元等内容；卢明元、王丽丽与板桥支行签订的《最高额抵押合同》中约定了卢明元、王丽丽自愿替刘建自2012年5月30日起至2013年5月30日止在东方农商行处办理约定的各类业务所形成的主债务的最高本金余额30万元提供抵押担保；抵押担保的范围包括贷款本金、利息、罚息以及违约金、损害赔偿金、律师费、诉讼费以及实现债权的一切费用；抵押人为两人或两人以上的，抵押权人行使抵押权时有权处置任一或部分所有抵押人的抵押物等内容。2012年5月31日，卢明元、王丽丽和板桥支行至房管局办理了《房屋他项权证》将卢明元、王丽丽提供的抵押房产位于开发区松花江路99-7号楼1单元201室房屋他项权利登记在板桥支行名下。2012年5月31日，��方农商行将该笔160万元的借款转至被告刘建指定账户。截止至2014年4月14日，刘建陆续向东方农商行偿还借款130万元，因刘建未能偿还剩余的30万元借款，东方农商行没有办理对卢明元、王丽丽提供抵押房产的抵押注销手续。现东方农商行诉至一审法院，庭审期间，东方农商行明确关于自己起诉时主张的要求刘建、卢明元、王莉莉给付从2012年5月31日至2013年5月25日以30万元为本金、按年利率11.52%计算的利息和2013年5月26日至实际给付之日以30万元为本金、按年利率17.28%计算的利息的诉求变更为仅要求刘建、卢明元、王莉莉给付自2014年4月14日至实际给付之日以30万元为本金、按年利率17.28%计算的利息。上述事实有东方农商行向一审法院提供的《个人借款合同》1份、《借款借据》1份、《房地产抵押合同》、《最高额抵押合同》1份、《房屋他项权证》、利息计算和还本、息明细表以及庭审笔录等在案予以证实，一审法院依法予以确认。东方农商行还主张因为刘建已经偿还了130万元的本息，故其已经陆续将案外人李兆友、刘圆、李正祥、潘保连提供的抵押房产办理了抵押注销手续。卢明元、王丽丽对此不予认可，东方农商行对自己的主张未能向一审法院提供相应证据加以证明。一审法院认为：本案中刘建与东方农商行签订的《个人借款合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的权利、义务。东方农商行所举证据能够证实东方农商行已经按合同约定向刘建出借了人民币160万元、而刘建却未按合同约定的期限履行还清借款本息的义务，只是偿还了130万元的本息，故一审法院对东方农商行主张的要求刘建偿还尚欠借款30万元及利息（自2014年4月14日起至实际给付之日以30万元为本金、按年利率17.28%计算）的诉求依法予以支持。关于东方农商行主张的要求对卢明元、王丽丽提供的位于开发区松花江路99-7号楼1单元201室抵押房产享有拍卖、变卖后的价款优先受偿的诉求，因为卢明元、王丽丽和东方农商行签订了《最高额抵押合同》且实际办理了抵押登记手续，故该抵押合法、有效，东方农商行享有抵押权。又因为双方签订的《最高额抵押合同》约定了卢明元、王丽丽系对刘建借款最高本金余额30万元提供抵押担保，并且在办理他项权证时亦登记债权数额为30万元，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条关于“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力”的规���，东方农商行对该房产享优先受偿权应当以30万元为限。卢明元、王丽丽对30万元借款提供的系抵押担保，法院已经判决其承担抵押担保责任，故东方农商行再要求卢明元、王丽丽对30万元借款本、息承担连带偿还的义务缺乏法律依据。关于卢明元、王丽丽辩解的刘建尚欠借款的本金问题，因为东方农商行已经提供了刘建的还款明细，若卢明元、王丽丽若对此存有异议，其应当向一审法院提供反证，但其未能提供，故一审法院认定刘建尚欠东方农商行借款本金为30万元。关于卢明元、王丽丽提出的“因为被告刘建的160万元尚有其他抵押人，东方农商行放弃其他抵押物偿还，应当酌情减少其债务承担或免除债务承担”辩解主张，因为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条规定的系“同一债权有两个以上抵押人的���债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”，本案卢明元、王丽丽并不是债务人，只是抵押人，故东方农商行以此为由要求酌情减少债务承担或免除债务承担没有法律依据；同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条还规定了“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”，本案卢明元、王丽丽以及其他抵押人对刘建的160万元借款只是约定了各自抵押担保的份额、在同一天签订《最高额抵押合同》时并没有约定顺序，故东方农商行只要求对卢明元、王丽丽提供的抵押物行使抵押权有法可依；同时，东方农商行要求形式行使该抵押权，并没有超过卢明元、王丽丽当初承诺的最高抵押数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条第一款、第二款、第八十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、刘建于一审判决发生法律效力之日起十日内向东方农商行连云港东方农村商业银行股份有限公司偿还借款本金30万元及利息（利息以30万元为本金，自2014年4月14日起至实际给付之日止按年利率17.28%计算）。二、连云港东方农村商业银行股份有限公司对卢明元、王丽丽提供抵押担保的位于开发区松花江路99-7号楼1单元201室房产拍卖、变卖��的价款在30万元的范围内享有优先受偿权。案件受理费5800元，由刘建承担。上诉人卢明元、王莉莉不服一审判决，向本院提起上诉，要求依法撤销一审判决，对此案改判。其理由为：（一）一审法院在被上诉人没有将重要证据还款凭据向法院出示的情况之下，就判决被上诉人对上诉人房屋拍卖变卖后的价款在30万元范围内享有优先受偿权是错误的，其理由为，本案经过两次庭审，上诉人、一审法院都要求被上诉人向法院出示一审被告刘建还款的相关凭证，但被上诉人拒不提供，上诉人不禁要想，这样重要的证据被上诉人为什么不出示？特别是本案的一审被告刘建没有到庭，法院在无法查清刘建还款数额的情况之下，单凭被上诉人的一面之词，就认定一审被告刘健偿还了130万元，很显然，这属于本案事实不清。（二）既然一审中被上诉人不出示130万元相应的还款原始凭证，就不能认定被上诉人享有优先受偿权。本案被上诉人共贷给被告刘建160万元，分别与李兆友、刘圆、李正祥、潘保连、两名上诉人签订了《最高额抵押合同》和《房地产抵押合同》。而一审被告刘建在还款的时候，根本没有注明解除谁的抵押权，但被上诉人为什么就注销了李兆友、刘圆、李正祥、潘保连的抵押权？这些也是不公平的，更不符合法律的规定，因为其他四名抵押人对160万元的债务是承担连带保证责任的。被上诉人放弃其他四名抵押人的抵押权，将剩余的30万元款项用两名上诉人的房产抵押优先受偿权，不符合《担保法》的相关规定。根据《担保法》第七十五条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的责任。因此，根据此规定，一审法院判决��上诉人对上诉人房产拍卖后在30万元之内享有优先受偿权是错误的。（三）一审法院认定上诉人是抵押人，不是债务人，不适用《担保法》七十五条是错误的。《担保法》第七十五条第一款只是针对抵押人，而不是针对债务人的，而第七十五条第二款更不是一审法院所理解的意思，既然没有规定顺序，则被上诉人把一审被告刘建的130万元就认定为是注销了除上诉人外的四名案外人抵押权。因此，一审法院这样适用法律是错误的。退一步讲，即使上诉人承担责任，承担责任后也应当享有对其他四名担保人的追偿权。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人东方农商行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由为：一、一审时被上诉人已向法庭提供刘建的��款明细及相关还款证据，二审庭审中被上诉人再次出示刘建的还款明细及还款凭证以证实上诉人的上诉事实理由部分的第一和第二点无事实和法律依据；二、关于担保法七十五条的理解，一审判决在本院认为部分作出的认定是符合法律规定的，上诉人上诉事实理由第三点明显属于错误理解相关法律规定；三、根据上诉人与刘建及被上诉人签订的最高额《最高额抵押合同》第十三条第三款规定，被上诉人有权行使三方合同约定的赋予的权利，更何况本案事实是刘建自己作出选择要求对其他抵押人的抵押物予以解押，本案上诉人与刘建均属于一审被告，刘建未到庭，相关的不利后果应当由与刘建同属于被告的上诉人承担。被上诉人东方农商行为支持自己的答辩理由提供新证据如下：还款凭证4页，证明刘建还款情况，从而证实上诉人上诉理由无事实和法律依据。原审被告刘建未到庭，亦未提供书面答辩意见。上诉人对被上诉人提供的新证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院经审查，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、原审被告刘建是否已经归还130万元借款；二、关于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条理解问题，即上诉人是否应当减轻或者免除抵押担保责任的问题；三、如上诉人承担抵押责任，其能否向其他抵押人追偿。本院认为：本案上诉人卢明元、王莉莉与被上诉人东方农商行签订的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方���应履行各自义务。关于上诉人提出一审法院未能查清刘建还款数额问题，因东方农商行已经提供相关还款凭证证明刘建还款情况，上诉人对还款凭证无异议，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于上诉人提出一审判决对《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条理解错误，其应减轻或者免除抵押担保责任的问题，本院认为，根据该条第二款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案所涉借款合同及《最高额抵押合同》对抵押财产所担保的份额或者顺序并无约定，故被上诉人东方农商行有权选择任一财产行使抵押权，其选择对卢明元、王莉莉的抵押物行��抵押权并不违法法律规定。至于东方农商行是否可以放弃对其他抵押财产的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第一款规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。故东方农商行有权放弃非债务人提供的其他抵押人的抵押。上诉人认为被上诉人放弃其他四名抵押人的抵押权不公平亦不合法的上诉理由不能成立。对第七十五条第一款系针对抵押人还是债务人的问题，本院认为，该款中“债务人提供的抵押担保”应当理解为债务人个人提供的抵押担保，理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该条系对担保法司���解释第七十五条第一款的规定的进一步明确，之所以如此设置设定是因为如债权人放弃债务人个人提供的抵押担保，则会导致为其抵押的其他抵押人的承担的责任显著增加，对其他抵押人不公平，故一审判决对法律的适用并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人能否向其他抵押人追偿的问题。本院认为，东方农商行对其他抵押人的抵押已经注销，案涉借款合同的抵押仅有上诉人所提供的抵押，故即使上诉人承担抵押责任也不能向其他抵押人追偿，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人卢明元、王莉莉��担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 场审 判 员  王抒彦代理审判员  丁燕鹏二〇一五年十一月三十日书 记 员  顾 凡附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。