海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）海南一中刑二终字第89号原公诉机关海南省文昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）詹尊生,男,1984年8月19日出生,汉族,海南省文昌市人，小学文化。因本案于2014年8月12日被文昌市公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。辩护人邢逸，海南瑞来律师事务所律师。海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人詹尊生犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月26日作出（2015）文刑初字第57号刑事判决。原审被告人詹尊生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员蒋科伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）詹尊生及其辩护人邢逸到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年8月8日晚上21时许，韩某光用其手机拨打被告人詹尊生的手机表示其欲购买50元氯胺酮毒品（俗称“K粉”），并约定在文昌市文城镇永青宾馆交易。随后,韩某光与林某鹏一起搭乘摩托车到永青宾馆。韩某光打电话给被告人詹尊生确认具体位置后就和林某鹏一起乘坐电梯上永青宾馆六楼。韩某光走出电梯又拨打被告人詹尊生的电话。这时，电梯斜对面的一间房门打开,韩某光看见是被告人詹尊生开门,就独自进入该房间，以现金50元向被告人詹尊生购买一小包氯胺酮毒品。2014年8月11日16时，文昌市公安局民警在文城镇汇昌街阿伦酒吧大门前将被告人詹尊生抓获，从其驾驶的两轮摩托车的坐垫下缴获两黑色纸盒Dkvahkd“神仙水”、一白色纸盒HKMAKE168“神仙水”、一瓶橙色WWTYY“神仙水”、2小包毒品“k粉”和18粒米黄色摇头丸，并从其身上扣押现金2470元及手机一部(欧奇牌、两张卡)。认定上述事实的证据有被告人詹尊生的自述材料、扣押物品清单及照片、抓获经过、现场检测报告书、常住人口信息、通话清单；证人韩某光、林某鹏、詹某惠的证言；法医学DNA检验鉴定书、检验报告书、物证检验报告；韩某光辨认笔录、詹尊生辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片等。一审法院认为，被告人詹尊生明知含有甲基苯丙胺、氯胺酮的“神仙水”是毒品而非法贩卖,其中甲基苯丙胺80.69克、氯胺酮3.0克、MDMA片剂4.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人詹尊生犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。在庭审中，被告人詹尊生提出“其在文城镇汇昌街被公安干警抓获后，从其驾驶的二轮摩托车坐垫下搜获的四盒（瓶）‘神仙水’，是其买来自己吸食的，并没有贩卖”的辩解意见。经查，2014年8月8日晚21时许，被告人詹尊生在文城镇永青宾馆六楼电梯斜对面一间房里以50元贩卖一包氯胺酮毒品给韩某光，以上事实足以证实，被告人詹尊生具有贩卖毒品的故意。根据法律的相关规定，对其被抓获后查获的毒品数量应认定为犯罪数量。故被告人詹尊生的辩解意见，缺乏法律依据，理由不充分，不予采纳。随案移交被告人詹尊生的现金2470元、黑色直板触屏OUKI（欧奇牌）手机一部、黑色黑鲨无牌号二轮摩托车一辆（发动机号：120825xxx）系毒资、作案通讯工具和交通工具，予以没收，上缴国库。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人詹尊生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；随案移交被告人詹尊生现金2470元、黑色直板触屏OUKI（欧奇牌）手机一部，黑色黑鲨无牌号二轮摩托车一辆（发动机号：120825xxx），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人詹尊生上诉称：原判认定事实不符，适用法律错误，其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审法院以非法持有毒品罪对其予以量刑。上诉人詹尊生的辩护人的辩护意见：一、本案现有证据不足以证明詹尊生有贩卖毒品的事实，公诉机关指控詹尊生犯贩卖毒品罪不当。二、本案应以非法持有毒品罪对詹尊生予以判处。三、詹尊生所持有的毒品均被公安机关查扣，未给社会造成实质性的危害等。请求法庭对詹尊生予以从轻处罚。海南省人民检察院第一分院出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人詹尊生的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。案在本院二审审理期间，上诉人詹尊生及其辩护人、二审出庭检察员均未提交新证据。经审理查明，2014年8月11日16时许,文昌市公安局龙马边防派出所民警根据群众举报，在文昌市文城镇汇昌街阿伦酒吧大门前抓获被告人詹尊生，从其驾驶的一辆黑色黑鲨无号牌两轮摩托车的座垫下，缴获两黑色纸盒Dkvahkd“神仙水”、一白色纸盒HKMAKE168“神仙水”、一瓶橙色WWTYY“神仙水”、一个甘草凉咽药铁盒里2小包毒品“k粉”和18粒米黄色摇头丸，并从其身上扣押现金2470元及手机一部（欧奇牌、两张手机卡）。认定上述事实的证据有：一、常住人口信息登记表。证实詹尊生出生于1984年8月19日，犯罪时已达到法定刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。二、抓获经过。证实2014年8月11日16时许，文昌市公安局龙马边防派出所民警根据群众举报，在文昌市文城镇汇昌街阿伦酒吧大门前将詹尊生抓获的事实。三、扣押清单。证实2014年8月11日，公安机关扣押詹尊生驾驶的一辆黑色黑鲨无号牌两轮摩托车，从该摩托车的座垫下，缴获两黑色纸盒Dkvahkd“神仙水”、一白色纸盒HKMAKE168“神仙水”、一瓶橙色WWTYY“神仙水”、一个甘草凉咽药铁盒里2小包毒品“k粉”和18粒米黄色摇头丸，并从其身上扣押现金2470元及手机一部(欧奇牌、两张手机卡)。四、文昌市公安局司法鉴定中心出具的琼文公司鉴（DNA）字[2014]39号法医学DNA检验鉴定书。证实文昌市公安局龙马边防派出所送检的神仙水擦拭物、疑似毒品包装袋擦拭物检出的DNA为混合分型，包含有詹尊生的15个DNA分型。五、海南省公安司法鉴定中心出具的琼公司法（理化）字[2014]1089号检验报告书。证实该中心对文昌市公安局送检的一批可疑物品进行检验。结论为：（1）一瓶可疑液体用透明玻璃瓶包装，为绿色液体,净重22.02克（22毫升），检出甲基苯丙胺、氯胺酮、尼美西泮成份；（2）一瓶可疑液体用透明玻璃瓶包装，为橙色液体，净重18.55克（18毫升）,检出甲基苯丙胺、氯胺酮、普鲁卡因、尼美西泮成份；（3）2瓶可疑液体用黑色玻璃瓶包装，为米黄色液体，净重40.12克（40毫升），检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮、普鲁卡因、尼美西泮成份；（4）2包可疑物品用透明塑料袋包装，均为白色晶体颗粒,共净重3.0克，检出氯胺酮成份；（5）18粒米黄色药片用透明塑料袋包装，共净重4.74克，检出MDMA成份。六、中华人民共和国公安部物证鉴定中心出具的公物证鉴字[2014]4125号物证检验报告。证实该中心对海南省文昌市公安局扣押詹尊生涉嫌贩毒案的绿色液体、橙色液体及米黄色液体进行甲基苯丙胺定量检验。检验结果为：从绿色液体中检出甲基苯丙胺、氯胺酮、尼美西泮等成分，其中甲基苯丙胺（G10H15N）含量为0.4%；从橙色液体中检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮、普鲁卡因、尼美西泮等成分，其中甲基苯丙胺（G10H15N）含量为0.5%；从米黄色液体中检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮、普鲁卡因、尼美西泮等成分，其中甲基苯丙胺（G10H15N）含量为1.3%。七、上诉人詹尊生的供述。证实2014年8月11日，他驾驶一辆无车牌号的两轮黑鲨摩托车到文昌市文城镇汇昌街阿伦故事酒吧大门对面，刚下车就被公安民警抓获。当时公安民警从摩托车的座垫下扣押两纸盒黑色Dkvahkd的毒品“神仙水”、一纸盒白色HKMAKE168的毒品“神仙水”、一瓶橙色WWTYY的毒品“神仙水”，同时从该辆摩托车座垫下的一个甘草凉咽药铁盒里扣押2小包毒品“k粉”、一包有17粒米黄色药丸状毒品摇头丸及一包有1粒米黄色药丸状毒品摇头丸，从他身上扣押毒资2470元及手机一部。八、现场勘验笔录及照片。载明在文昌市公安局清澜派出所内，公安机关对犯罪嫌疑人的摩托车进行勘查，该摩托车为一辆侧面印有“CYGNAS”字样，该摩托车的发动机上印有“01-27120825322”数字。打开该摩托车的前储物盒，该盒内未装物品。打开该摩托车座垫下的储物箱，内装有雨衣、衬衣以及杂物，据办案民警介绍，嫌疑人将疑似毒品（由派出所民警扣押）藏在雨衣和衬衣下方。相片反映摩托车的概貌。上述证据，经一审庭审举证、质证，并经二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，能相互印证，应予确认。本院认为，上诉人（原审被告人）詹尊生无视国家法律规定，明知是毒品而非法持有，其中甲基苯丙胺80.69克、氯胺酮3.0克、MDMA片剂4.74克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。针对一审判决认定詹尊生犯贩卖毒品罪的事实及二审审查的证据材料，本院评判如下：1、原判认定“2014年8月8日晚上21时许，韩某光用其手机拨打被告人詹尊生的手机表示其欲购买50元氯胺酮毒品（俗称“K粉”）,并约定在文昌市文城镇永青宾馆交易”的事实不成立。经查，从詹尊生的第一次供称与韩某光的第一次述称来看，二人均称时间是2014年8月初的一天晚上，双方商定系在文昌市文城镇永青酒店进行毒品交易，并非原判认定的永青宾馆。2、原判认定“韩某光与林某鹏一起搭乘摩托车到永青宾馆。韩某光打电话给被告人詹尊生确认交易毒品的具体房号后，就和林某鹏一起乘坐电梯到永青宾馆六楼“的事实证据不足。经查，韩某光及林某鹏的述称均说到一起乘坐摩托车前往永青酒店或永青宾馆的情况，但均未提到打电话给詹尊生确认具体房号的事情，二人述称打电话给詹尊生系确认地点是在永青酒店的主楼还是副楼或是在永青宾馆的主楼还是副楼，并非是确认具体房号。韩某光与林某鹏到底乘坐电梯是上永青酒店的六楼，还是上永青宾馆的六楼，韩某光与林某鹏的述称前后矛盾，且通话清单没有韩某光与詹尊生在永青酒店或永青宾馆的通话记录。因此，原判认定上述事实证据不足。3、原判认定“从电梯里出来后，韩某光再次拨打被告人詹尊生的电话。这时电梯斜对面的一间房门打开,韩某光看见是被告人詹尊生开门,就独自一人进入该房间，以现金50元向被告人詹尊生购买一小包氯胺酮毒品”的事实未达到证据确实、充分的程度。经查，虽然韩某光与林某鹏的述称均看见电梯斜对面的一间房门打开，但只有韩某光说他看到詹尊生开门，他就进入该房间与詹尊生进行毒品交易，而林某鹏称未看见与韩某光进行毒品交易的男子是谁，与詹尊生的供称及韩某光的第一次述称系在永青酒店副楼六楼的走廊处交易亦存在矛盾，且通话清单显示詹尊生接听韩某光电话的地点均系在文城镇文中路的施达商场处。故本案现有证据不能足以证明詹尊生与韩某光在永青宾馆六楼房间进行毒品交易的事实。综上，原审法院认定詹尊生犯贩卖毒品罪的证据，主要依据证人韩某光与林某鹏的证言，而二人的证言不仅本身相互矛盾，相互之间亦不一致，且与詹尊生的供述、自述材料及通话清单相互矛盾，不能形成完整的证据锁链，认定詹尊生贩卖毒品缺乏其他直接证据加予印证。故原审判决认定詹尊生犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应予撤销。上诉人詹尊生以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪对其予以量刑的上诉理由成立，予以采纳。结合本院查明詹尊生犯罪的事实、情节和毒品的含量及毒品未流入社会的情况，对其可从轻处罚。对詹尊生的辩护人提出本案现有证据不足以证明詹尊生有贩卖毒品的事实，公诉机关指控詹尊生犯贩卖毒品罪不当；本案应以非法持有毒品罪对詹尊生予以判处；詹尊生所持有的毒品均被公安机关查扣，未给社会造成实质性的危害等，请求法庭对詹尊生予以从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。对海南省人民检察院第一分院认为原判以贩卖毒品罪对詹尊生予以定罪量刑正确，建议二审法院予以维持的出庭意见，不予支持。原判对随案移交财物的处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持文昌市人民法院（2015）文刑初字第57号刑事判决的第二项，即随案移交被告人詹尊生现金2470元、黑色直板触屏OUKI（欧奇牌）手机一部，黑色黑鲨无牌号二轮摩托车一辆（发动机号：120825xxx），予以没收，上缴国库。二、撤销文昌市人民法院（2015）文刑初字第57号刑事判决的第一项，即被告人詹尊生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。三、上诉人（原审被告人）詹尊生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月12日起至2022年8月11日止；罚金限于判决生效之日起二个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  韩香畴审判员  王定辉审判员  袁华锋二〇一五年十一月三十日书记员  李 娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：韩香畴撰稿：韩香畴校对：李娟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年11月30日印制（共印30份）