海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼96刑终407号 原公诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏文基，男，1998年10月19日出生，汉族，初中文化，海南省海口市人，农民，捕前住海口市美兰区三江镇东坡湖村4号。因本案于2017年10月23日被刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人高鼎，海南威盾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翁书冠，男，1990年7月13日出生，汉族，小学文化，海南省文昌市人，农民，捕前住文昌市文城镇清澜新园村委会福崀村。因犯故意伤害罪于2013年2月25日被文昌市人民法院判处有期徒刑五年，2015年11月18日刑满释放。因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月9日经文昌市公安局决定取保候审，2018年1月27日经文昌市人民检察院决定取保候审。2018年6月27日经文昌市人民法院决定逮捕，同年7月2日执行逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人马泽东，广东深天成（文昌）律师事务所律师。 原审被告人梁渊存，男，1997年7月12日出生，汉族，小学文化，海南省海口市人，农民，捕前住文昌市文城镇南新村委会福田一村。2017年11月21日因犯故意伤害罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年3月16日刑满释放。因本案于2017年4月8日被抓获，2017年4月9日被刑事拘留，同年5月17日经文昌市公安局决定取保候审。2018年4月23日经文昌市人民检察院决定取保候审，2018年6月27日经文昌市人民法院决定逮捕，同年7月2日执行逮捕。现羁押于文昌市看守所。 原审被告人欧贻强，男，1997年12月12日出生，汉族，初中文化，海南省海口市人，农民，捕前住海口市美兰区三江镇潮新村25号。因本案于2017年4月9日被刑事拘留，同年5月9日经文昌市公安局决定取保候审，2018年1月27日经文昌市人民检察院决定取保候审，同年7月2日经文昌市人民法院决定取保候审。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人苏文基、翁书冠犯组织卖淫罪，原审被告人梁渊存犯强迫卖淫罪，原审被告人欧贻强犯协助组织卖淫罪一案，于2018年9月6日作出（2018）琼9005刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人苏文基、翁书冠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： 2017年3月中旬，被告人苏文基在海口市××镇租了一套二房一厅住房，便开始纠集被告人梁渊存、欧贻强与王康礼（不起诉）、曾翠（另案处理）、吴毓麒（15岁）等人一起同住。在此期间，曾翠通过电话联系王某女后，由被告人苏文基驾车载被告人梁渊存与王康礼、曾翠、吴毓麒到××县租住的房间。当晚23时许，被告人梁渊存进入王某女居住的房间与之发生了性关系，并拍下王某女的裸照。几天后，王某女通过电话联系了詹秋芳，并让其来灵山镇一起玩，被告人苏文基便驾车载梁渊存在琼山区云龙镇詹秋芳家将她接到租住房间。次日，被告人梁渊存对王某女说没钱花了，让她与詹秋芳卖淫赚钱，王某女不同意，被告人梁渊存便拿王某女的裸照相威胁：“不去卖淫就将裸照发到网上去，并去家里打你父母”，王某女被迫同意卖淫；詹秋芳也不同意卖淫，被曾翠以找父母拿钱相威胁。被告人苏文基、梁渊存与曾翠、吴毓麒开车分二次带王某女在海口市椰海大道一按摩店里卖淫，卖淫所得款由被告人梁渊存收取并用于共同花销。此外，被告人梁渊存与吴毓麒先后分二次带王某女到海口市美兰区灵山镇一按摩店里卖淫，卖淫所得款由被告人梁渊存收取。曾翠、王康礼也带詹秋芳到海口市美兰区灵山镇同一按摩店里卖淫。 2017年3月底的一天，被告人苏文基、梁渊存来到文昌市文城镇清澜圩,由被告人苏文基与被告人翁书冠商定在其经营的该会所里组织卖淫，分成卖淫所得款。同年4月2日上午，被告人苏文基、梁渊存、欧贻强与曾翠、王康礼、吴毓麒将王某女、詹秋芳带到文昌市文城镇清澜阳光休闲会所。到达阳光休闲会所后，被告人梁渊存拿走王某女的手机。被告人苏文基安排曾翠负责在前台收银，由被告人梁渊存、欧贻强与王康礼、吴毓麒负责看守王某女、詹秋芳，还安排王康礼、吴毓麒负责全部人员的饭菜及打扫店内卫生等。当月4日下午，被告人苏文基驾车载被告人欧贻强在海口市南大立交桥附近的“似水年华”接一女子到阳光休闲会所卖淫。当月5日下午，被告人苏文基驾车载被告人欧贻强在海口市省图书馆附近接二个女子到阳光休闲会所卖淫。 2017年4月8日14时许，王某女用手机腾讯QQ发信息给其男友黄克凡，称其被人用裸照威胁，请求帮助报警，并发送了其所在地理位置。公安机关接到黄克凡报警后，在文昌市文城镇清澜阳光休闲会所将被告人翁书冠抓获，并将王某女、詹秋芳解救出来；后又在文昌市文城镇清澜白金路本生度假酒店附近的公路边将被告人梁渊存、欧贻强及王康礼、吴毓麒抓获。 2017年10月23日，被告人苏文基向公安机关投案。 原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的常住人口信息表、受案登记表、抓获经过、到案经过、现场检测报告书、房屋租赁合同、刑事判决书及释放证明书等书证，证人黄克凡、王红花的证言，被害人王某女、詹秋芳的陈述，现场勘验笔录、现场图、现场照片，扣押决定书及扣押清单，同案人王康礼、吴毓麒的供述以及被告人苏文基、梁渊存、欧贻强、翁书冠的供述等各项证据予以证实。 原判认为，被告人苏文基组织招募被告人梁渊存、欧贻强等人，以拍裸照相威胁等手段，组织、策划、指挥多名妇女从事卖淫活动，且与被告人翁书冠共谋，由被告人翁书冠提供场所供组织卖淫活动，双方共同抽取分成卖淫所得，被告人苏文基、翁书冠的行为均构成组织卖淫罪；被告人梁渊存以拍摄裸照威胁一人从事卖淫活动，迫使他人卖淫，其行为构成强迫卖淫罪；被告人欧贻强明知被告人苏文基、翁书冠在组织他人从事卖淫活动，而积极予以协助，其行为构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。 被告人翁书冠因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪过程中，被告人苏文基组织招募被告人梁渊存、欧贻强等人参与卖淫活动，是主犯，被告人翁书冠在与被告人苏文基共谋后，提供场所并每日与被告人苏文基分赃，在共同犯罪过程中所起作用相当。被告人苏文基主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，且自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人梁渊存、欧贻强当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。 关于被告人翁书冠提出“其不知道苏文基在组织卖淫，也不知道他们租房用途，不构成组织卖淫罪”的辩解理由和其辩护人提出“认定被告人翁书冠构成组织卖淫罪事实不清，证据不足，被告人翁书冠的行为应该构成容留卖淫罪”的辩护意见。经查证，被告人翁书冠与被告人苏文基商定在会所组织卖淫女卖淫的事实，有被告人苏文基、梁渊存的供述予以证实，且同案犯吴毓麒的供述与被害人王某女的陈述间接印证被告人翁书冠为卖淫提供场所，并从中收取钱款的事实，其自己的供述也对每日到会所收款的事实供认不讳，证明被告人翁书冠为被告人苏文基组织卖淫提供场所，并从中抽取分成的客观事实，其在取保候审期间找到并与被告人苏文基签订房屋租赁合同的事实，经过当庭对质并确认，故其与辩护人的辩解、辩护理由缺乏事实依据，不予采信。 扣押被告人梁渊存的OPPO牌金黄色手机一部、王康礼的手华为牌金黄色手机一部、翁书冠的华为牌手机一部以及欧贻强的OPPO牌A31T型白色手机一部，是各被告人相互联络组织卖淫的作案工具，依法应予没收，上缴国库。 为严肃国法，维护正常的社会管理秩序。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人翁书冠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元。二、被告人苏文基犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。三、被告人梁渊存犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金35000元。四、被告人欧贻强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金12000元。五、扣押被告人梁渊存的OPPO牌金黄色手机一部、王康礼的手华为牌金黄色机一部、翁书冠的华为牌手机一部和欧贻强OPPO牌A31T型白色手机一部，依法予以没收，上缴国库。 上诉人苏文基上诉及其辩护人的辩护称：1.上诉人在本案中仅起协助作用，系从犯。2.一审量刑过重。 上诉人翁书冠上诉及其辩护人的辩护称：1.一审定性错误，翁书冠的行为不构成组织卖淫罪，应在容留卖淫行为中进行评价。2.一审判决认定翁书冠在共同犯罪过程中与苏文基所起作用相当有误，量刑过重。 本院经依法全面审查，文昌市人民法院在一审判决书中所列举的认定本案事实的相关证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，证据来源合法，客观真实，与本案事实具有关联性，各证据能够相互印证。本院对一审判决认定的事实及所有证据均予以确认。二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据。 关于上诉人苏文基及其辩护人提出苏文基不是主犯的上诉、辩护意见，经查，在案证据证实苏文基纠集曾翠、梁渊存、欧贻强、吴毓麒、王康礼等人并具体安排分工，组织、策划、指挥多名妇女卖淫，对卖淫女进行管理并结算盈利分成，苏文基在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。苏文基及其辩护人的该项上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人翁书冠及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，翁书冠主观上明知苏文基组织他人卖淫，且事先与苏文基商议并达成合意，为苏文基卖淫活动提供场所、提供避孕套等工具，并达成按每卖淫一次收取将近三分之一分成款并实际收取该分成款，翁书冠的行为属于合作经营行为，亦是组织管理行为的一种，原判认定翁书冠与苏文基在共同犯罪过程中作用相当均是本案的主犯并无不当。故翁书冠及其辩护人提出其行为不构成组织卖淫罪、不构成主犯的上诉、辩解意见无事实和法律依据，本院不予采信。 关于上诉人苏文基和翁书冠及辩护人均提出原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，原判综合苏文基、翁书冠等人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合苏文基有自首情节、翁书冠是累犯等法定量刑情节确定刑罚，量刑适当，故该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人苏文基纠集原审被告人梁渊存、欧贻强等人，组织、策划指挥多名妇女从事卖淫活动，且与上诉人翁书冠共谋，由上诉人翁书冠提供场所供组织卖淫活动，双方共同抽取分成，上诉人苏文基、翁书冠的行为均构成组织卖淫罪；原审被告人梁渊存以裸照威胁一人从事卖淫活动，迫使他人卖淫，其行为构成强迫卖淫罪；原审被告人欧贻强明知上诉人苏文基、翁书冠组织他人从事卖淫活动而积极予以协助，其行为构成协助组织卖淫罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对原审被告人梁渊存所判刑罚的刑期折抵有误。原审通过裁定形式对刑期折抵错误进行更改不符合裁定的适用范围，应予纠正。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、维持文昌市人民法院（2018）琼9005刑初254号刑事判决书第一项、第二项、第四项、第五项，即：一、被告人翁书冠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元；二、被告人苏文基犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；四、被告人欧贻强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金12000元。五、扣押被告人梁渊存的OPPO牌金黄色手机一部、王康礼的手华为牌金黄色机一部、翁书冠的华为牌手机一部和欧贻强OPPO牌A31T型白色手机一部，依法予以没收，上缴国库。 二、撤销文昌市人民法院（2018）琼9005刑初254号刑事判决书第三项，即：三、被告人梁渊存犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金35000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即二O一八年七月二日起至二O二四年一月一日止。罚金自本判决生效后起十日内缴纳）。 三、撤销文昌市人民法院（2018）琼96刑初254号刑事裁定书。 四、原审被告人梁渊存犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金35000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年7月2日至2023年11月22日止。罚金自本判决生效后起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 宁 审 判 员  黄亮锡 审 判 员  符 强 二〇一八年十一月二十八日 法官助理  周 密 书 记 员  胡敬翔 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。