吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终3876号上诉人（原审原告）王居伟，男，1964年1月25日出生，汉族，住所吉林省长春市。上诉人（原审被告）长春市通力物业管理有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人王相程，该公司经理。委托诉讼代理人秦霞，该公司副总经理。委托诉讼代理人袁野，吉林开祥律师事务所律师。上诉人王居伟与上诉人长春市通力物业管理有限公司（以下简称通力物业）劳动争议纠纷一案，均不服长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王居伟原审时向法院提出诉讼请求，1.通力物业支付经济补偿金：二个半月工资6250元；2.通力物业返还佩戴胸卡钱100元及返还团体意外工伤保险钱150元；3.通力物业支付未休年假5天工资1724.13元；4.通力物业支付法定节假日加班费6551元；5.通力物业支付超时工作（公休日）加班费29425.28元；6.通力物业支付住房公积金2000元；7.通力物业退还多扣养老金缴纳费1662.50元;8.在通力物业主理的食堂期间，给予员工用餐上，粮食不好（大米饭是黄色或灰青色），员工晚间值班时晚餐用过期剩饭、剩菜（尤其剩菜过时7-8天，从冰箱里拿出来给员工食用），如此造成王居伟身体不适或有病，通力物业需承担一切后果；9.通力物业负担诉讼费。诉讼过程中，王居伟撤回第6、7、8项诉讼请求。事实及理由：王居伟自2014年12月1日至2016年7月13日在位于长春市高新技术产业开发区通力物业管理有限公司所属（承包）中国移动通信集团吉林分公司项目部工作，从事水暖工作，月工资2500元，工作时间：19个月零13天。在2016年6月30日通力物业为利益违反国家相关法规增加员工工作时间，由原来员工工作时间每工作24小时休2天（当日早8：00上班-次日早8：00下班），改为每工作24小时休1天，严重侵害员工利益，违反国家相关法规，按照通力物业这一安排员工作息时间，员工利益被严重侵犯，造成员工全年没有休息，因此王居伟提出异议并找项目经理秦霞提出这一规定，员工包括王居伟有意见，规劝通力物业改变这一决定，而通力物业不予理会，因通力物业随便增加员工工作时间，侵犯员工正当的休息权益，王居伟于2016年7月13日与通力物业协商解除劳动关系，并于2016年7月13日正式办理了解除劳动关系手续（该手续在通力物业处，有王居伟亲自书写），王居伟解除与通力物业的劳动关系就是因为通力物业违犯劳动合同法及国务院关于劳动者工作作息休息时间的规定，因此王居伟提出由通力物业支付王居伟经济补偿金等共计47862.91元。为维护王居伟的合法权益，根据相关法律规定特起诉至法院。通力物业原审时辩称，王居伟系自动离职，不应支付经济补偿金；胸卡100元是押金，如王居伟返回胸卡，同意返还王居伟押金100元；我公司已经为王居伟缴纳团体意外险；关于年假在合同中约定工资总额中包括双休日及法定节假日加班、补助等，王居伟请事假进行公休日串休；双方劳动合同书附加项中达成协议，工资总额包括特殊岗位延长工作时间及双休日、法定节假日加班补助等，事假与节假日串休；王居伟主张的超时工作不予支持。王居伟系水暖工，属特殊岗位工作人员，实施综合计算工时制，合同中约定工作24小时，休息48小时，完全保障劳动者休息时间，加班有效性不成立。原审法院经审理查明，2014年12月1日，王居伟入职通力物业，其岗位为水暖工。2014年12月1日至2015年12月31日，通力物业与王居伟未签订劳动合同，由通力物业每月向王居伟支付工资2500元。2016年1月1日通力物业与王居伟签订固定期限劳动合同，合同期限为：2016年1月1日至2016年12月31日，合同约定通力物业与王居伟实行综合计算工时工作制，通力物业每月10日前支付王居伟工资2000元。劳动合同第三十五条约定：1.工资总额中包括特殊岗位延长工作时间及双休日法定节假日加班补助；2.具体合同时间随着该服务项目的起止时间；3.严格遵守公司员工守则。此协议为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。王居伟在通力物业工作期间，通力物业在鑫安汽车保险股份有限公司为员工购买团体人身意外伤害保险、团体意外伤害保险附加意外伤害医疗保险一份，通力物业将保险费150元在王居伟工资内扣除，可王居伟不同意并曾要求通力物业返还保险费。通力物业于2016年4月20日向长春市南关区人力资源和社会保障局提交长春市通力物业有限公司关于不定时工作制或综合计算工时工作制的实施方案的申请。该局于2016年5月3日审批，该实施方案具体实行时间从2016年1月1日起至2016年12月31日止，其中水、电等维修岗位实行综合计算工时制度，王居伟在综合计算工时工作制人员名单内。2016年7月12日王居伟填写员工离职申请表一份，离职理由为：“因工作时间有变（由干24小时休48小时变边干24小时休24时）单位安排我上不了决定辞职。”通力公司主管领导均签字同意。2016年8月5日，通力物业工作人员代签王居伟的签名办理了终止（解除）劳动合同证明书，终止（解除）劳动合同原因为：“自动离职”。终止（解除）劳动证明书已向劳动部门备案。2017年6月7日，王居伟向长春市南关区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字(2017)第120号《不予受理通知书》，以其他为由决定不予受理。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，通力物业提供的终止（解除）劳动证明书及备案名册为通力公司工作人员办理，以此证明王居伟自动离职，但终止（解除）劳动证明书上的王居伟签名为通力物业工作人员代签，该证据不足以证明王居伟自动离职，通力物业还应提供王居伟自动离职的其他相关证据加以佐证，但其并未举证，对此应承担举证不能的不利后果，且王居伟离职原因是基于综合计算工时工作制的改变，同时通力物业对王居伟申请的辞职表示同意，故认定王居伟与通力物业系协商解除劳动合同。关于王居伟主张经济补偿金的问题。因已认定王居伟与通力物业系协商解除劳动合同，故通力物业应支付王居伟经济补偿金。王居伟的工作期间为2014年12月1日至2016年7月13日即1年8个月13日，经济补偿金应当按2年计算工作年限。依王居伟提供的银行交易明细单得出王居伟离职前十二个月的平均工资为2065.30元。故通力物业应当支付王居伟两个月的经济补偿金4130.60元。关于王居伟请求通力物业返还佩戴工作卡钱及团体意外工伤保险钱的问题。因通力物业单方为王居伟缴纳保险及收取工作卡费用没有法律依据，且王居伟本人并没有同意投保团体意外伤害保险，应依法返还保险费及收取的胸卡费。根据通力物业员工工资表扣留保险费用，确定保险费为150元。因通力公司自认工作卡费为100元，故认定工作卡费为100元。关于王居伟主张加班费的问题。因实行综合计算工时工作制审批实施日期为2016年1月1日-2016年12月31日。而2016年1月1日之前按综合计算工时工作制未向劳动行政部门办理审批备案，对此通力物业应按标准工时制形式计算王居伟的加班费。依王居伟提供2015年2月份值班表一份，通力物业对2015年2月份值班表无异议，且通力物业对王居伟2014年12月-2015年12月工作形式亦无异议。通力公司员工缺勤事实均有记载，且扣除缺勤工资。又依据王居伟工资发放的银行交易明细单除2015年6月及2015年12月，其他月份均为工资2500元。由此，能够推定王居伟2014年12月入职通力物业工作至2015年12月存在10个月内的加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”王居伟工作时间为工作24小时，休息48小时。依据每日工作不超过8小时之规定，王居伟存在延长工作时间的情形。2015年2月份加班时间为9天*24小时-21.75天*24小时=42小时。王居伟每月发放工资2500元，每小时工资为2500元÷21.75日÷8小时=14.4元，即王居伟2月份延时加班工资为14.4元*42小时*1.5倍（延长工作时间加班）=907.2元。王居伟只提供2月份工作表，未有其它月份的工作表，故其它月份均依据2月份工作表计算。由此，王居伟按10个月内的加班费共计9072元；法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬，依王居伟提供的2月份值班表显示的日期2015年2月20日、2月23日均是在法定假日期间，通力物业应当支付法定假日安排劳动者工作的加班费690元（2500元÷21.75日*2日*3倍=690元）。但2月份值班表，只能证明2月份法定节假日加班，不能证明其它法定节假日存在加班的事实，故对其他月份法定节假日加班工资的请求不予支持。关于王居伟主张通力物业支付带薪年休假而未休年假5天工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》的规定，王居伟自2014年12月1日至2016年7月13日工作期间，通力物业并未提出其未连续工作的证据，根据法律规定王居伟应当享受带薪年休假5天的待遇575元（2500元÷21.75日*5日）。就通力物业主张的工资总额中已包括双休日法定节假日加班补助及延长工作时间加班费的问题。虽通力物业在劳动合同中第35条约定了工资总额中包括双休日法定节假日加班补助及延长工作时间的加班费，但王居伟不予认可该约定，对此通力物业应当提供证据证明该约定有效，可其在庭审中未举证，对此应承担举证不能的不利后果，故通力物业的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条第三项、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《职工带薪年休假条例》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项规定，原审判决：一、通力物业于判决生效之日立即支付王居伟经济补偿金4130.60元、带薪年休假工资575元、加班工资9072元及法定节假日加班工资690元；二、通力物业于判决生效之日立即返还王居伟返还佩戴工作卡100元、团体意外工伤保险费150元；三、驳回王居伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由通力物业负担。宣判后，王居伟、通力公司均不服，向本院提起上诉。王居伟上诉请求：撤销原审判决，通力物业应向王居伟支付经济补偿金6250元、未休年休假工资1724.13元、加班工资29425.28元、法定节假日加班工资6551元；上诉费由通力物业承担。其理由为，王居伟离职前的工资应为2500元，支付经济补偿金的数额为6250元（2500元×2.5个月）；未休年假工资应当按照日工资收入的300%支付；王居伟每一天班工作24小时（连续工资夜间值班），应支付加班费29425.28元；法定节假日19天，应按照不低于工资的300%支付法定节假日工资6551元，通力物业掌握王居伟加班的证据，应承担举证责任。通力物业二审答辩称，我公司不应当支付经济补偿金和加班工资。通力物业二审上诉请求：撤销原审判决并改判。其理由为，王居伟在通力公司任职期间是因其个人原因主动辞职，通力公司不应支付经济补偿金，一审认定双方为协商解除劳动关系系错误；王居伟认可劳动合同中第35条约定，王居伟的工资中已经包含了延长工作时间的加班费和双休日、法定节假日的加班费，通力物业不应再支付王居伟的加班费。王居伟二审答辩称，通力物业的上诉请求及理由不成立。我们只签了一份劳动合同，在通力物业手里。本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，1.关于王居伟的工资问题。王居伟2016年7月12日离职，根据王居伟提供的其农行卡（工资卡）交易明细清单显示，王居伟离职前12个月的工资为：2015年8月至12月分别是2500元、2500元、2500元、2500元、2350元，2016年1月至7月分别是2500元、2056元、1908元、2000元、2000元、2000元、1872元，共计26686元，平均工资为2223.83元，原审判决认定为2065.30元，属计算错误，应予纠正，王居伟计算月工资为2236元也不成立。2.通力物业是否应向王居伟支付解除劳动合同经济补偿金的问题。2016年7月12日王居伟填写员工离职申请表，辞职理由为：因为工作时间有变（由干24小时休48小时变为干24小时休24小时），单位安排我上不了，决定辞职。通力物业的项目经理、人力资源部门、总经理均在该申请表上签字，也认可工作时间上的变化，故可以认定系通力物业因劳动保护和劳动条件的变化导致王居伟辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”劳动者可以解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审判决认定双方协商解除劳动关系不当，但不影响通力物业承担支付王居伟解除劳动合同的经济补偿金的责任，通力物业的该项上诉请求不予支持。因王居伟工作期间不足两年，经济补偿金应按2个月计算，为4447.66元（2223.83元×2个月）。3.关于王居伟带薪年假工资的问题。王居伟在通力物业工作满一年后未享受带薪年假，通力物业没有证据证明已为王居伟安排了串休，应当承担举证不能的责任，应向王居伟支付未休年假工资。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，通力物业已为王居伟支付一倍的正常工资，还应向王居伟支付2倍的带薪年休假工资1149.43元（2500元/21.75×5×2）。4.关于王居伟加班费的问题。王居伟为水暖工，工作24小时休息48小时，2016年通力物业对王居伟等用工向长春市南关区人力资源和社会保障局申报综合计算工时并得到审批，根据王居伟水暖工工种的特殊性，其用工已得到审批，故其主张2016年以后的加班费，本院不予支持；除了2015年2月份法定节假日加班外，王居伟不能提供其他节假日加班的证据，本院不予支持。通力物业上诉主张劳动合同中已明确约定工资总额中已包含加班费，不应支付2016之前的加班费，但2016年之前的用工向通力物业劳动保障部门申报，也不能提供证据证明已支付工资中具体包含加班时间、加班费的数额、计算方式等，无法认定已支付了加班费，其上诉主张不能成立。综上，上诉人王居伟的上诉主张部分成立，通力物业的上诉理由不成立。原审判决认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。本院参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初2324号民事判决第二项；二、撤销长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初2324号民事判决第三项；三、变更长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初2324号民事判决第一项为：上诉人长春市通力物业管理有限公司于本判决生效之日立即支付上诉人王居伟经济补偿金4447.66元、带薪年休假工资1149.43元、加班工资9072元及法定节假日加班工资690元；四、驳回上诉人王居伟其他诉讼请求及上诉人长春市通力物业管理有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费30元，由上诉人长春市通力物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  赵芳芳代理审判员  梁欣华二〇一八年十一月二十三日书 记 员  于采鑫