广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2015）粤高法刑一终字第191号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐珠口，男，于广东省海丰县，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省海丰县，住所地广东省海丰县。因本案于2014年4月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于广东省海丰县看守所。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人徐珠口犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月6日作出（2014）汕尾中法刑一初字第134号刑事判决。原审被告人徐珠口不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员康惠腾、李景平出庭履行职务，上诉人徐珠口到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人徐珠口自2011年年初至2013年11月25日期间贩卖毒品给苏展腰300次300小袋，重计60克，得款人民币6000元；自2013年年初至2013年7月6日期间贩卖给苏某甲7次7小袋，重计1.4克，得款人民币140元；自2013年年初至2013年7月6日期间贩卖给林某甲10次10小袋，重计2克，得款人民币200元；自2013年8月至2014年2月期间贩卖给郭某甲9次9小袋，重计2.1克，得款人民币265元；2014年3月中旬贩卖给林某乙1次1小袋，重计0.3克，得款人民币20元。2013年7月6日，公安机关在被告人徐珠口的住所查获疑似毒品1小袋，抓获吸毒人员林某甲、苏某甲。2014年4月14日，被告人徐珠口被公安机关抓获归案，从其身上缴获疑似毒品4小袋。经鉴定，从被告人徐珠口住处查获的疑似毒品1小袋，净重计0.49克；从被告人徐珠口身上缴获的疑似毒品4小袋，净重共计12.91克，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、检查辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人徐珠口违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺79.2克，其行为已构成贩卖毒品罪,应依法惩处。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，作出判决：被告人徐珠口犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；本案缴获的毒品由公安机关依法销毁。上诉人徐珠口上诉提出：1.原审未对查获的毒品进行纯度鉴定。2.原审判决认定的部分事实不清：原审对从其身上缴获的毒品12.91克证据不足，只有3克多；原审对于其贩卖给苏展腰300次重计60克毒品的证据不足。3.原审未考虑从轻量刑情节，量刑偏重；其归案后如实供述自己的罪行，悔罪态度好，其以贩养吸，也是受害者。请求从轻处罚。广东省人民检察院检察员出庭意见：1.一审认定上诉人徐珠口毒品给苏展腰的事实不清，证据不足。（1）有确实、充分的证据证实上诉人徐珠口贩卖甲基苯丙胺给多人并多次贩卖，且贩卖的数量达10克以上。一是抓获徐珠口时从其身上缴获12.91克甲基苯丙胺，且毒品分4小袋包装。二是证人苏某甲、林某甲指证2013年7月6日在徐珠口住处吸毒时，徐珠口贩卖1包甲基苯丙胺给林某甲，搜查笔录、扣押清单亦证实在徐珠口的住处提取净重0.49克甲基苯丙胺1小袋。证人苏某甲、林某甲、林某乙、郭某甲均有证言指证向徐珠口购买毒品。（2）关于上诉人徐珠口贩卖甲基苯丙胺的数量。经查，一审判决认定徐珠口贩卖甲基苯丙胺共计79.2克，徐珠口在侦查阶段一直否认向他人贩卖毒品，在一审庭审时供认贩卖给林某甲几次和贩卖给苏某甲、林某乙各1次，在二审阶段，除否认贩卖甲基苯丙胺给苏展腰，对一审判决认定的贩卖给苏某甲、林某甲、林某乙、郭某甲等4人共计5.8克甲基苯丙胺没有异议，由此可见，一审判决认定“贩卖给苏展腰300次300小袋，重计60克”的事实仅有苏展腰一人指证，没有其他证据印证，且上诉人徐珠口一直否认，从坚持“证据裁判”出发，一审判决该认定显然证据不足，理应从上诉人徐珠口贩卖冰毒的总数79.2克中减去60克，现有证据只能证实上诉人徐珠口贩卖甲基苯丙胺数量为19.2克。2.一审判决定罪准确。3.关于对上诉人徐珠口量刑。刑法第三百四十七条第三款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。由于现有证据只能证实徐珠口贩卖甲基苯丙胺19.2克，应当依照刑法第三百四十七条第三款对其量刑，依法判处七年以上有期徒刑，并处罚金，需要二审法院依法对上诉人徐珠口量刑予以改判，且注意考虑附加刑的改判。4.关于上诉人徐珠口的上诉理由评析。（1）上诉人徐珠口辩解未对缴获毒品进行纯度鉴定的意见。我国法律及司法解释等并没有规定对毒品一定要进行纯度鉴定，只是规定对可能判处死刑的案件应进行纯度鉴定（即毒品的含量鉴定），故上诉人徐珠口该上诉理由于法无据。（2）关于上诉人徐珠口辩解从其身上缴获毒品仅3克多，没有12.9克。经查，上诉人徐珠口多次供述侦查人员在其身上搜到一个王老吉铁盒，铁盒里有4包冰毒，共重十几克；徐珠口在缴获的毒品照片和扣押清单上签名确认；鉴定结论证实缴获疑似毒品净重共计12.91克；2014年5月6日徐珠口在鉴定结论通知书上签名并表明“无异议”。由此可见，徐珠口以前的供述与其他证据能互相印证，环环相扣，证实从其身上缴获的冰毒共重12.91克，其辩解只有3克与在案的证据相悖，不足采信。（3）上诉人徐珠口上诉辩解原判认定其贩卖60克给苏展腰的证据不足，该辩解成立。（4）关于上诉人徐珠口辩解对其量刑偏重，前面已述。综上，一审判决定罪准确，但认定上诉人徐珠口贩卖60克甲基苯丙胺给苏展腰证据不足，现有证据只能认定徐珠口贩卖甲基苯丙胺19.2克，因而建议二审法院依法改判其七年以上有期徒刑，并处罚金。经审理查明，上诉人徐珠口向贩毒人员购买毒品后，多次贩卖给吸毒人员。自2013年初至2013年7月6日期间贩卖给苏某甲7次7小袋，重计1.4克，得款人民币140元；自2013年初至2013年7月6日期间贩卖给林某甲10次10小袋，重计2克，得款人民币200元；自2013年8月至2014年2月期间贩卖给郭某甲9次9小袋，重计2.1克，得款人民币265元；2014年3月中旬贩卖给林某乙1次1小袋，重计0.3克，得款人民币20元。2013年7月6日，公安机关在徐珠口位于海丰县小漠镇旺渔村中巷右侧的住所查获疑似毒品1小袋，抓获吸毒人员林某甲、苏某甲。2014年4月14日，徐珠口在海丰县小漠镇旺渔村附近的游戏机室被抓获归案，从其身上缴获疑似毒品4小袋。经鉴定，从徐珠口住处查获的疑似毒品1小袋，净重计0.49克；从徐珠口身上缴获的疑似毒品4小袋，净重共计12.91克，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.公安机关于2013年7月6日扣押的疑似毒品1小袋，于2014年4月14日扣押的疑似毒品3小袋及1小袋。2.户籍证明，证实徐珠口的身份情况。3.海丰县公安局小漠边防派出所出具的前科证明材料，证实徐珠口是一名吸毒人员，无其他违法犯罪记录。4．抓获经过，2014年4月14日21时许，海丰县公安局小漠边防派出所民警接获线报称贩毒人员徐珠口在旺渔村一游戏机室内打游戏，遂将其抓获，并在其身上查获一小铁盒，内有疑似毒品四包，均用透明封口塑料袋包装。随后，该所民警将犯罪嫌疑人徐珠口带回并派出所开展审讯。5.海丰县公安局小漠边防派出所扣押清单，证实公安机关于2014年4月14日扣押徐珠口疑似毒品3小袋（结晶状物，透明封口塑料袋包装）、疑似毒品1小袋（结晶状物，透明封口塑料袋包装）。6.海丰县公安局小漠边防派出所扣押清单，证实公安机关于2013年7月6日扣押疑似毒品1小袋（结晶状物，封口塑料袋包装）。7.扣押物品照片，证实公安机关扣押徐珠口身上毒品共4小袋，并有拍照附卷，照片经徐珠口确认、签名。8.随案移送清单，海丰县公安局小漠边防派出所已将从徐珠口住处及其身上所缴获的毒品移交海丰县公安局刑七队。9.海丰县公安局小漠边防派出所出具的说明材料，证实徐珠口所供述的贩毒人员“阿辉”的信息太少，无法确定其身份，故无法将其抓获。（二）证人证言1．证人林某乙的证言：我以前是吸食海洛因的，在2010年6月吸食冰毒，2014年3月复吸了1次。我吸食的毒品是到小漠镇××码头向一个叫徐珠口的人购买的。就买了一次20元的冰毒，2014年3月中旬的一天晚上7时许，我打电话给徐珠口说我要买冰毒，徐珠口就让我去码头附近找他拿冰毒，徐珠口拿了1小包冰毒给我，差不多有0.3克，我给了他20元人民币。2.证人苏某甲的证言：我是从2013年初跟徐珠口购买冰毒的，一共购买了7次，每次1小袋，每次20元到50元不等，有时0.2克，有时0.5克。是在徐珠口的家里跟徐珠口购买的，他家在旺渔村中巷右边的地方，是一个比较破旧的房子，也就是我被抓获当天所在的房子。徐珠口卖给我的冰毒具体每克多少钱我不清楚，我没有跟他买整克，都是1小袋，算起来应该是每克100元。我被抓获前的一个星期左右，我从梅陇回来，后来就去徐珠口家购买了20元的冰毒，大约0.2克1袋。当时是2013年7月6日中午，我走在市场的时候碰到徐珠口，徐珠口就叫我去买一瓶水去他住的房子那里，他自己就先回去，我买了一瓶矿泉水就去徐珠口的家，进屋后徐珠口和一个叫景逸的人就在地上用矿泉水吸食冰毒，过了一会儿，林某甲也进来了，林某甲就向徐珠口购买了20元人民币的冰毒，1小袋，大约0.2克，林某甲买了冰毒之后也在徐珠口家里吸食，当时我准备走了，徐珠口就问我要不要吸一口，刚开始我说不用，后来徐珠口就把冰毒给我，我就吸食了一口。我被抓获时，现场缴获了1小袋冰毒，一些塑料袋，剪刀之类的，那些东西都是徐珠口的。那个房子原来是别人在那里住的，后来徐珠口就把房子租过来，跟他母亲在那里住，徐珠口在房子住了很多年了。徐珠口贩卖冰毒多久了我不知道，我知道他有贩卖给林某甲和景逸冰毒，其他我不清楚。3.证人林某甲的证言：我是2013年年初经我朋友毛泽宣介绍认识徐珠口的，年初时毛泽宣说带我去玩，然后就带我去徐珠口家，毛泽宣向徐珠口购买了1小袋冰毒，花了20元，徐珠口也给了我1小袋冰毒，重约0.2克，我也给了徐珠口20元。后来隔几天，我又去徐珠口家向徐珠口购买了20元冰毒，至我被抓获，我向徐珠口买了十来次的冰毒，每次都是购买20元1小袋，每袋0.2克。买了之后我就在徐珠口家里吸食。他的家在旺渔村中巷右侧，大概第三条巷子对过去，那里有几间破房子，现在已经拆了，之前我听人说那个房子是徐珠口向人租的，一租就租了好多年。我被抓获的当天中午，徐珠口叫我去他家，给了我1小袋冰毒，我给了他20元，购买之后我就在徐珠口的家里吸食。当时我跟苏某甲、徐珠口，还有另一位男子在徐珠口的家里吸食冰毒。徐珠口贩卖冰毒给了旺渔村的很多人，但我只知道他卖给毛泽宣、苏某甲、郭武景。我被公安机关抓获时，在现场缴获1小袋冰毒，还有一些透明塑料袋，还有剪刀，这些东西都是徐珠口的。4.证人郭某甲的证言：我开始吸毒的时候就是跟徐珠口购买冰毒的，当时是2013年8月份左右，我向徐珠口购买过冰毒几次，每次1小袋，其中购买15元1小袋的有3次，每次重计0.1克左右，购买30元1小袋的有4次，每次重计0.3克，购买50元1小袋的有2次，每次重计0.3克。我跟徐珠口购买冰毒的地点就是在旺渔村中巷右侧些徐珠口住的房子里，有时候就在旺渔村的水厂附近。我跟徐珠口是同村的，很多人都说他有卖冰毒，所以我开始吸毒就直接去找徐珠口住的房子购买冰毒。5.证人苏某乙的证言：我在小漠镇旺渔村贩卖冰毒给我们旺渔村的村民。此外，还有徐珠口、苏永忠、郭锦超、“小由姐”四人也在贩卖冰毒。徐珠口、苏永忠每两三天会去购买一次冰毒，每次都是我和他们一起去，徐珠口和苏永忠是去找“阿雄”买冰毒，每次每人买四五克，每克50元，在惠东县黄埠镇一条不知名的大街上交易。他们都是在旺渔村码头大街上贩卖毒品，基本每天下午4点钟左右他们都会在那里卖。6.证人郭某乙的证言：我是旺渔村村委的干部，我没亲眼看过徐珠口贩卖冰毒，但是我听村民反映徐珠口有卖冰毒。徐珠口在我们旺渔村水厂的一间破房子租住，那房子在旺渔村中巷右侧，他住了五六年了。7.证人徐某的证言：徐珠口是我亲弟弟，他有时会跟他三哥徐珠棠出海捕鱼赚钱，一个月大概能赚三四百元人民币。他在我们旺渔村中巷右侧的一间破房子租住，那里也是我们旺渔村的水厂，居住了五六年了，一个月租金四五十块钱。（三）鉴定意见1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字（2014）163号刑事化验检验报告，证实2013年7月6日13时20分许，海丰县公安局小漠边防派出所民警在旺渔村二巷一小房子内（徐珠口所住房子）抓获吸毒人员林某甲、苏某甲，并在现场查疑似毒品1小袋，净重计0.49克，经送检鉴定，检出甲基苯丙胺的成分。2.广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字（2014）162号刑事化验检验报告，证实2014年4月14日21时许，海丰县公安局小漠边防派出所民警在小漠镇旺渔村中巷附近游戏机室内抓获徐珠口，并在其身上缴获疑似毒品4小袋，净重共计12.91克，经鉴定，检出甲基苯丙胺的成分。（四）检查、辨认笔录1.检查笔录（1）对徐珠口住所的检查笔录，证实公安机关于2013年7月6日对徐珠口小漠旺渔村中巷的住所进行搜查，在床边发现一包疑似毒品用封口塑料袋包装，同时还有一批吸毒工具。（2）对徐珠口人身的检查笔录，证实公安机关2014年4月14日公安机关抓获徐珠口时，从其身上缴获一部白色三星牌手机和一小铁盒，铁盒内有疑似冰毒3小包和1大包。2.辨认笔录经混合相片辨认，证人林某乙、郭某甲辨认出徐珠口就是向其贩卖冰毒的人；证人林某甲、苏某甲辨认出徐珠口就是多次向其贩卖冰毒的人；证人徐某、郭某乙辨认出徐珠口所住旺渔村中巷右侧的房子。（三）上诉人徐珠口的供述和辩解徐珠口在侦查阶段的供述和辩解：我有吸食冰毒，没有贩毒。公安民警在我身上搜到了我的一部白色三星牌手机，还有一个小铁盒，铁盒里有4包冰毒，其中有3包是小包的，1包是大包的。4包冰毒总共重十来克，价值三四百人民币，用来自己吸。我20多岁时开始吸海洛因毒品，2011年开始吸冰毒。我一天吸两次冰毒，在渔村一家破房子吸，以前我和苏永忠、徐水清、苏展腰、苏某乙一起吸过冰毒。我在黄埠镇的新社那里找一个叫阿辉的人买冰毒，一次买十多克冰毒，价值400元人民币左右。徐珠口在一审庭审的供述和辩解：我承认有贩卖冰毒给林某乙、林某甲、苏某甲等人，但不认识苏展腰和郭某甲，没有贩卖毒品给他们；公安民警从我身上缴获的冰毒只有3克多，不是12.91克。徐珠口在二审庭审的供述和辩解：一审判决认定的贩卖毒品给林某甲、苏某甲、林某乙、郭某甲等四人是有的，对认定的次数和数量没有异议，但不认识苏展腰，没有贩卖毒品给苏展腰；公安民警从身上缴获的冰毒只有3克多，是自己吸食的，不是12克多。关于上诉人徐珠口的上诉理由，经查，1.《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百五十七条规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。徐珠口提出未对查获的毒品进行纯度鉴定，该上诉理由不能成立。2.徐珠口在侦查阶段供述公安民警在其身上搜到一个小铁盒，铁盒里有4包冰毒，其中有3包是小包的，1包是大包的，4包冰毒总共重十来克。徐珠口在缴获的毒品照片和扣押清单上签名确认。根据广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字（2014）162号刑事化验检验报告，证实2014年4月14日21时许，海丰县公安局小漠边防派出所民警抓获徐珠口，并在其身上缴获疑似毒品4小袋，净重共计12.91克，经鉴定检出甲基苯丙胺的成分。2014年5月6日徐珠口在鉴定结论通知书上签名并表明“无异议”。原审根据上述证据认定从徐珠口身上缴获的毒品为12.91克，证据确实、充分，故徐珠口的该上诉理由不能成立。3.原判认定徐珠口贩卖毒品给苏展腰300次重计60克，认定的证据仅有苏展腰的证言，再无其他证据予以印证，一审判决认定的证据不足，不予认定，徐珠口的该上诉理由予以采纳。本院认为，上诉人徐珠口贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。徐珠口所提关于原判认定贩卖给苏展腰300次重计60克毒品的证据不足的理由，予以采纳。广东省人民检察院检察员的出庭意见予以采纳。原判认定徐珠口贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2014）汕尾中法刑一初字第134号刑事判决的第二项；二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2014）汕尾中法刑一初字第134号刑事判决的第一项；三、上诉人徐珠口犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月14日起至2026年4月13日止。）本判决为终审判决。审 判 长  李慧群代理审判员  苏智丽代理审判员  李丰刚二〇一五年十一月六日书 记 员  钟 铮方颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。