江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第01030号上诉人（原审被告）兆东机电（启东）有限公司，住所地启东市经济开发区滨海工业集中区。法定代表人黄少东，董事长。委托代理人黄伟，公司经理。委托代理人杨淼箭，江苏四维达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南通建工集团股份有限公司，住所地南通市段家坝路136号。法定代表人张向阳，董事长。委托代理人邱海兵，公司职员。委托代理人殷春花，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人兆东机电（启东）有限公司（以下简称兆东机电）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民��院（2014）启民初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，南通建工、兆东机电在2006年2月至2007年2月期间签订了两份《建设工程施工合同》，约定由南通建工以大包干承包方式承建兆东机电一期工程中宿舍楼和办公室，工程价款为2465000元，二期中1、2号车间工程，工程价款为2696100元；另又签订了六份《建设工程施工合同协议书》，约定由南通建工承建一期室外配套增设排水、排污管线设备工程、一期室外配套增设给水（消防、园林）强弱电预埋管线工程、设备房和门卫室工程、一期增设配电房工程、宿舍楼增设门窗、宿舍楼到餐厅门和封阳台工程、铸铁花式围墙工程。六份协议书除花式围墙约定工程款每米320元，按实际丈量为准外，其余五份协议书均约定了工程价款，其中排水、排污管线工程价款为110000元，给水（消防、园林）强弱电预埋管线工程价款为150000元，设备房及门卫室工程价款为130000元，配电房工程价款46500元，增设门窗、宿舍楼到餐厅门和封阳台工程价款为12000元。事后，南通建工进行了施工，并在施工过程中按兆东机电要求增建了厕所及其它零星工程，工程价款为90088.71元，花式围墙按实结算工程价款为319680元。兆东机电已支付南通建工一期和二期工程款5006401.6元。2006年12月，一期宿舍楼工程通过竣工验收。2007年12月左右，二期1、2号车间基本完工，但南通建工、兆东机电双方为车间地坪厚度问题产生争议，兆东机电未组织竣工验收。2007年12月4日，南通建工、兆东机电在启东市滨海工业园区管委会有关领导主持下就二期车间工程进行协调，确定对发现质量问题的部位加快落实整改，地坪问题不影响整个工程的竣工验收，定于在12月23日进行预验，27日进行竣工验收。然届时，兆东机电未组织竣工验收。2008年3月13日下午，南通建工、兆东机电及监理单位针对一、二期工程中存在的质量问题进行商讨，形成会谈备忘录，约定对塑钢门窗及车间地面混凝土质量问题，由业主送有资质的检测机构鉴定，如检测不合格，施工单位承诺无条件返工，并承担由此引起的相应费用及责任，对外墙裂缝、外墙涂料脱落等16项质量通病问题于2008年3月25日前整改完毕，以上问题处理完毕，建设单位应尽快组织竣工验收。2008年11月19日，南通建工、兆东机电及监理单位在滨海工业园区派员在场的情况下，对二期1、2号车间的地坪进行取样，抽取了20个样点。次日，由滨海工业园委托启东誉佳市政有限公司进行检测。同年11月23日，检测单位出具《钻芯试验报告》，检测了9个样点，其中成型厚度有一个样点超过10cm（设计厚度为10cm），其余样点在7.4cm-9.1cm之间。2008年12月18日，兆东机电及监理单位向南通建工发出工程联系函，称其已于2008年12月10日致函要求对1、2号车间砼地面全部凿除，重新按图纸施工，南通建工未有施工措施，现再次要求在12月25日前作出施工措施。12月27日，南通建工回复兆东机电称，因抽检的20个样点未全部送检，只送了9个样点，按照建筑地面工程施工质量验收规范CB50209-2002规定，每条轴线不少于三个点送样检测，对兆东机电提出凿除后重新浇筑的要求不予采纳。2009年2月14日，南通建工、兆东机电在滨海工业园区有关领导主持下就工程款及验收事宜进行协商，南通建工提出对兆东机电取样20点，送检9点有异议，并认为按地坪验收规范，允许标高偏差正负20毫米，面层厚度8公分及以上均为合格，按江苏验收规范，也允许有不合格点，故可判定本工程合格，且���体地坪也是分块施工，就算局部有问题，也是局部整改，就工程款情况因业主一直不组织验收，要求先行支付25%中的部分用于解决农民工工资，兆东机电参会人员表示向领导汇报后再作答复。但事后，兆东机电未作答复。2011年1月30日，园区领导又一次召集南通建工、兆东机电双方进行协调未果。2011年10月31日起，兆东机电在其1、2号车间内堆放了原材料及杂货物。2011年10月、2012年12月、2014年1月、11月南通建工向兆东机电发出请款报告，要求兆东机电支付工程款，但兆东机电未予支付。原审认为，南通建工、兆东机电签订的建设工程施工合同及协议书，合法有效，双方均应按约履行。南通建工已就合同约定的工程进行了施工，兆东机电也支付了大部分工程款，但对下欠工程款以工程存在质量为由未予支付。关于二期1、2号车间地坪厚度问题，南通建工、兆东机电已产生争执，兆东机电也以此为由不组织竣工验收。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，兆东机电作为发包人对此亦应明知，但兆东机电却于2011年10月31日起擅自使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，工程应当视为验收合格，且兆东机电使用至今，并无证据表明地坪厚度问题对今后的正常使用具有明显影响并造成其损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，以及第十四条第（三）项“��设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合双方所签合同第八条第（三）款“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，视为合格，由此而发生的质量或其他问题，由甲方负责”的约定，南通建工认为本案工程应视为验收合格的理由成立，兆东机电应按约支付下欠工程款。南通建工、兆东机电两份合同、六份协议书及增加工程所涉工程款总计为6019368.71元，南通建工主张签证工程款35000元，兆东机电对此否认，南通建工未提供任何证据，法院不予采信。对已付工程款，南通建工在诉状中自认已收工程款5043409.6元，兆东机电无异议，但在庭审中查明南通建工所收工程款中包括兆东拓浦涂装工程有限公司支付该公司围墙款37008元，该笔不应列为兆东机电付款，南通建工已予纠正，故兆东机电已付工程款应为5006401.6元，兆东机电尚应支付南通建工工程款1012967.11元。南通建工主张工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从兆东机电擅自使用之日即2011年10月31日起计付。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：兆东机电于判决发生法律效力之日起十日内向南通建工支付工程款1012967.11元及利息（自2011年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费依法减半收取8431元，财产保全申请费5000元，合计13431元，由南通建工负担3000元，兆东机电负担10431元。宣判后，兆东机电不服，向本院提起上诉称：1.南通建工承包施工的案涉工程二期中1、2号车间存���严重质量问题且拒绝整改修复，该工程未经验收合格，南通建工无权主张给付工程款。原审无视兆东机电提供的大量证明工程存在严重质量问题的证据，全面支持南通建工要求支付工程款的诉请，实属认定事实错误。2.南通建工至今未向兆东机电提交工程竣工报告及竣工资料，申请工程竣工验收，无权要求兆东机电进行工程款结算。3.兆东机电并未实际“使用”案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该规定中的“使用”应指按设计功能进行的使用，不能作广义的理解，且“使用”前该工程的质量问题并未发现或确定。只有在因发包人擅自使用后导致工程质量问题产生的原因无法查清的情况下，才能推���是发包人使用的过错，从而不支持发包人以工程质量不合格而主张权利的请求。案涉1、2号车间设计功能系生产车间，在南通建工长期不对工程质量进行整改修复、又不申请竣工验收的情况下，兆东机电临时堆放杂物，不属于该解释规定的“擅自使用”情形。且原审仅依据南通建工提供的倪晓亮在建工集团制作的工程款催要协调备忘录上标注的情况说明即认定兆东机电于2011年10月31日开始使用涉案工程，依据不足。该说明应属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证，而倪晓亮并未出庭，故原审证据采信错误。原审据此要求兆东机电自2011年10月31日起向南通建工给付利息，也无事实和法律依据。4.双方就工程质量问题发生争议，南通建工也在致兆东机电的多份协议中自认存在质量问题并同意赔偿。双方在2012年春节前已达成协议，即南通建工同意赔偿兆东机电42万元，后来双方因工程资料交付及发票的给付而未能履行。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审或依法改判。南通建工答辩称：1.原审中南通建工已经提交了通过监理单位签收的多份工程进度验收单，证明工程质量合格，即便有细微瑕疵，也已通过整改验收合格。因兆东机电拒绝组织验收，故涉案工程至今未能通过竣工验收。且兆东机电迟迟不组织竣工验收的主要原因是该工程屋面材料未使用阻燃材料，不可能通过消防验收，而屋面系兆东机电另行发包给第三方施工。根据建设部房屋工程质量维修办法，该工程除主体结构外均已经超过保修期。2.南通建工已经将全部资料提交给监理单位，因为兆东机电拒付监理费，导致监理单位不肯配合兆东机电，与南通建工无关。3、因兆东机电迟迟不付款，为了解决农民工工资问题，南通建工���奈让步，想让兆东机电尽快付款，该让步并不能认定系对工程质量问题扣款的自认。4.案涉工程于2006年开始施工，但施工完成后，兆东机电一直借口所谓质量问题拖延付款，至今已近8年时间。因为涉及农民工工资问题，南通建工无奈请当地主管部门协调多次，倪晓亮是园区执法局局长，其作为政府有关职能部门领导，一直参与协调此事，其行为是政府管理协调行为，不是其个人行为，其所出具的情况说明是基于职务行为，而非证人证言。5.南通建工要求从2009年2月15日起计算利息，原审考虑到可能有质量瑕疵问题，将起算时间从执法局认定的时间开始起算，南通建工予以认可。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院审理中，兆东机电向本院提交了以下证据：1、���、二号车间的设计图纸，证明窗户设计规格是江苏省工程建设标准苏建002-2000塑料门窗中的仿苏J0**-2000CST-173号规格的门窗，而南通建工在实际施工中错误的采用了仿苏J0**-2000CST-165。设计图纸上明确载明车间地面混凝土厚度为100毫米，而南通建工施工的车间地面厚度未达到该要求。2、公安部2011年3月14日发布的公消（2011）65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防建筑管理有关要求的通知》，证明兆东机电并非恶意不组织竣工验收，系因南通建工施工工程质量问题耽误了验收。南通建工质证如下：设计图纸中未加盖审图章，对其真实性无法确认；案涉工程非民用建筑，不适用该通知。南通建工向本院提交了以下证据：1、设计更改通知书一份，证明案涉工程窗户规格经过设计变更；2、产品质量检验合格证，证明南通建工购买的窗户型材质量合格；3、两份���料门窗安装分项工程检验批质量验收记录，证明案涉窗户安装符合规范要求，并得到监理单位签字认可；4、启东长城建设工程质量检测有限公司出具检测报告一份，委托检测机构系兆东机电，证明案涉窗户的各项性能都满足技术要求。兆东机电质证认为：证据1形式不规范，审核人以及校对人、更改通知人三栏均为空白。兆东机电作为建设单位从未要求设计单位对门窗规格进行更改；启东市建筑设计院作为设计单位，如认为门窗需要更改需要同兆东机电协商办理更改手续，但设计单位也未与兆东机电办理变更手续。证据2，因南通建工提交的是复印件，对该证据的真实性不予认可。对证据3真实性和合法性不予认可，兆东机电作为建设单位没有参与验收，没有兆东机电的签字盖章认可，监理单位也仅有个人签字。证据4与本案没有关联性。本院审理中另查明，��双方就工程质量及工程款给付问题多次协商未果后，南通建工多次就工程验收及工程结算问题向兆东机电以协议书的形式发出要约，先后表明关于质量问题修补事宜，南通建工同意在工程结算中扣款30万元、35万元、42万元，质量问题由兆东机电自理，与南通建工无涉。但兆东机电对该三份协议书均未认可。后南通建工于2014年1月、11月先后两次向兆东机电发出催款函，要求兆东机电给付全部工程价款。兆东机电在本院审理中申请对案涉1、2号车间工程质量是否合格进行鉴定。本院认为，本案双方争议焦点为：1、案涉1、2号车间有无实际使用；如果已经使用，使用日期应当如何确认；2、如果案涉工程已经使用，对于兆东机电提出的质量异议应如何处理；关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉1、2号车间未竣工验收，但根据双方陈述及南通建工提交的相关证据，可以认定兆东机电已经在案涉1、2号车间内堆放杂物。虽然兆东机电陈述其仅在车间内堆放物品，并未按照设计用途投入使用，但根据上述规定，“发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，此处界定擅自使用，并未明确系按照建造目的进行使用，而是着重于转移占有的认定。从兆东机电在案涉车间内堆放杂物的情形看，显然其已经实际占有了案涉车间进行使用，故原审认定案涉车间已经转移占有，兆东机电已实际使用并无不当。虽南通建工主张兆东机电于2009年开始已经实际使用1、2号车间，但并未能提交证据予以佐证。自工程基本施工完毕后，双方就工程质量发生争议，并邀请政府部门多次进行协调。倪晓亮系为双方纠纷进行协调的政府部门工作人员之一，其于2011年10月31日所作说明中确认1、2号车间已经由兆东机电堆放杂物和货物，结合工程施工情况及双方多份往来函件，原审以该时间节点确认为案涉工程转移占有之日，具有事实依据。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现兆东机电擅自使用1、2号车间，而南通建工在原审审理中提供了监理工程师签字确认的1、2号车间分部工程质量验收记录证明案涉工程质量合格，故兆东机电在其擅自使用1、2号车间后又以车间质量不符���约定为由主张权利，本院不予支持，故对其在本院审理中提出的对质量问题进行鉴定的申请，本院亦不予准许。但南通建工仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。同时，南通建工在与兆东机电的函件及会商纪要中认可存在质量问题，说明质量问题客观存在，南通建工亦未能对质量问题积极主动进行维修，对已确认的质量问题南通建工负有责任。如兆东机电确有证据证明案涉车间因南通建工施工不当而存在质量问题，可另行要求南通建工承担相应责任。综上，兆东机电的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16862元，由兆东机电（启东）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪红晏审 判 员  曹 璐代理审判员  刘 猛二〇一五年十一月九日书 记 员  周 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。