海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1649号 上诉人（原审被告）：贾红宾，男，1982年2月10日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 委托诉讼代理人：亢强，山西尧城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南欧博房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇教育北路**。 法定代表人：马振刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽，海南天皓律师事务所律师。 上诉人贾红宾因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2018）琼9002民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人贾红宾的委托诉讼代理人亢强、被上诉人欧博公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾红宾上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人欧博公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人欧博公司承担。事实和理由：一、被上诉人的解除权依法已经消灭，无权单方解除合同，一审判决回避上诉人这一抗辩理由支持被上诉人，不符合法律规定。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条第一款规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”本案事实是，被上诉人没有依法履行催告程序，因为上诉人向被上诉人首付了40%的房款后，剩余60%的房款通过向工商银行海口国贸支行贷款，已于购房时全部支付给了被上诉人，因此，上诉人不存在欠付购房款的情形，被上诉人对上诉人享有的债权是9万元借款和垫付银行53万元贷款本息的追偿款，故被上诉人没有也不可能向上诉人履行催告程序，双方一直协商的是前述款项的偿还和房屋如何落户的事宜。2.《解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”上诉人依据《合同补充协议》取得的解除权最长有效期截至2016年10月30日，逾期解除权消灭。被上诉人向上诉人邮寄《解除合同通知书》的时间是2018年1月26日，明显已经超过法定期限，因此，被上诉人依法无权单方解除合同，无论上诉人是否收到该通知书，其都不产生法律效力。二、一审判决认为被上诉人的《解除合同通知书》已经到达上诉人没有事实依据，明显错误。1.上诉人已不在原住址居住。这一事实有山西省浮山县人民法院（2016）晋1027民初405号民事判决书可以证实。2.上诉人没有收到该通知书。这一事实，有中国邮政速递物流股份有限公司临汾市分公司南城营业部出具的《情况说明》可以证实。该《情况说明》写的很清楚，由于邮件单据上没有收件人电话联系方式，且该小区物业管理较严，不允许入户投递，投递员无法电话预约投递，只能将邮件按地址试投至小区门房。由此可见，上诉人根本不知道被上诉人邮寄通知，投递员只是试投而不是妥投，造成这一后果的原因是被上诉人没有按照规定填写上诉人的联系方式，过错方明显在被上诉人。3.一审判决用送达行为替代法定的到达后果明显不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。据此，通知送达后到达对方是解除合同生效的法定条件。本案可以确定的事实是上诉人没有收到被上诉人的通知，也就没有形成法定的到达对方的情形，一审判决将送达行为变更为到达后果，明显于法不符。4.被上诉人没有解除合同的意思表示。首先，被上诉人始终没有告知邮寄过通知书。其次，被上诉人在邮寄后，一直与上诉人的代理人杜睿峰协商还款和变更产权人等事宜，即便是被上诉人邮寄过通知书，但其之后的行为也已否定了该通知书的意思表示，否则不是协商而是直接告知合同已经解除。三、本案不存在被上诉人合同目的不能实现的情形。1.本案所涉购房款已经通过首付和银行贷款的形式全部支付给了被上诉人，被上诉人对上诉人享有的债权是9万元借款和垫付银行53万元贷款本息的追偿款，与商品房买卖不是同一法律关系，不能因此解除已经履行完毕的商品房买卖合同。2.自2017年年底，上诉人就委托杜睿峰一直与被上诉人代表王良妹协商还款和变更产权人等事宜，直至2018年5月21日下午被上诉人才改变主意不予继续协商。之后，被上诉人根据之前的商谈，委托杜瑞峰给被上诉人汇款72万元两次，结果被退回。由此可见，不是上诉人根本性违约，也不是被上诉人不能实现合同目的，而是其要单方毁约。综上，一审判决明显错误，请上级人民法院依法查明事实，支持上诉人的请求。 被上诉人欧博公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、上诉人贾红宾严重违约的行为已经达到约定解约条件，被上诉人欧博公司按照合同确认地址向上诉人邮寄《解除合同通知书》，上诉人已签收，合同业已解除。一审法院判决确认合同解除，上诉人承担违约责任并无不妥。二、事实上，上诉人确已收到了《解除合同通知书》。根据之前的协商，需解除上诉人与被上诉人之间的合同，才能将涉案房屋登记给杜睿峰指定的人。为了诉讼解除合同之需要，被上诉人必须依法履行通知义务。2018年4月，杜睿峰向被上诉人的工作人员微信出示了上诉人的解除合同之授权委托书，表示可以带律师到海南通过诉讼方式解除合同。这些足以证明上诉人收到了《解除合同通知书》。三、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条是关于《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，不适用于本案。本案中，被上诉人是依据《中华人民共和国合同法》第九十三条行使的约定解除权。四、被上诉人与上诉人签订的合同已经解除，不存在继续履行的问题，上诉人应当按照合同约定向被上诉人承担违约责任。 欧博公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》已经解除；2.判令被告贾红宾协助原告欧博公司到琼海市住房保障与房产管理局办理撤销合同备案登记；3.判令被告贾红宾按合同约定支付违约金179800元；4.判令被告贾红宾以530810.97元为本金向原告欧博公司支付自2017年5月24日至被告协助原告撤销合同备案之日止利息26053.97元（按同期银行一年期贷款利率，暂计至2018年5月31日）；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月13日，原、被告签订《琼海市商品房买卖合同》，约定被告贾红宾购买琼海市博鳌镇香槟郡3幢D单元301号房，建筑面积136.99平方米，总价款899000元；付款方式为合同签订当天乙方（被告）支付首付款不低于总房款30％即279000元，余下房款620000元按揭贷款支付。合同签订后，被告支付首付款30％即279000元，因首付款30％银行未通过，要求必须达到40％即369000元，贷款530000元。为此原告欧博公司为被告支付10％首付款90000元，并为被告贷款提供了保证担保。此后工商银行海口国贸支行向被告发放贷款530000元；2015年3月15日，双方签订《合同补充协议》，约定：签合同当天乙方（被告）支付首付款279000元，因银行按揭贷款须增加支付10％首付款90000元，在2015年10月30日前付清，付清房款前，不能办理房屋交付手续。乙方逾期未付清剩余的10％首付款90000元，甲方（原告）有权单方解除合同，将房屋收回另行销售或作其他处理，并有权要求乙方向甲方支付该总房款的20％违约金。由于被告没有按时偿还按揭贷款，海口国贸支行解除与被告的贷款合同，并从原告担保账户中扣划530810.97元作为偿还被告的贷款本金、利息和违约金。此后原告要求被告偿还借款90000元及代为偿还的贷款本金、利息和违约金，因被告无能力偿还原告代付的贷款，原告没有交房给被告。之后被告与证人杜睿峰协商转售房屋，由杜睿峰代为偿还。证人杜睿峰向证人王凯借款，并与原告工作人员王良妹协商付款及房屋过户到王凯名下的问题，因个人购房政策限制无法购房，王凯注册成立山西恒益福源商务咨询有限公司购房，之后公司购房也受限购，无法购房及办理房屋过户手续。被告迟迟没有还款给原告。2018年1月26日，原告以被告借故拖延支付房款及还款义务，向被告发出《解除合同通知书》，通知被告解除双方签订的《琼海市商品房买卖合同》，请被告在五天内到琼海市房产局配合原告办理解除商品房销售备案登记手续并偿还借款90000元。原告通过EMS邮寄快递方式向被告住所地邮寄送达《解除合同通知书》，因没有被告的联系电话，投递员将邮件投至小区门卫，由小区门卫接收，并盖单位收发章签收。2018年5月18日，证人杜睿峰、王凯来琼海与王良妹协商付款及房屋过户事宜，原告表示不同意房屋过户。2018年5月24日，证人杜睿峰向原告转账支付720000元，代被告支付购房尾款、利息及违约金。原告以已通知被告解除合同为由，拒收该款并将该款项退回证人杜睿峰。2018年6月30日，证人杜睿峰又向原告转账支付720000元，被告又以同样理由拒收并将该款退回。2018年6月5日，原告向琼海市人民法院提起诉讼。 一审法院认为，原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》和《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案争议焦点是：一、原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是否已经解除；二、被告应否向原告支付违约金及利息。关于原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是否已经解除的问题。原告主张因被告没有偿还原告90000元首付款及代为支付的贷款、利息、违约金等，已经违约。原告已于2018年1月26日向被告发出《解除合同通知书》通知解除合同，通知书已经到达被告，合同已经解除。被告抗辩已经不在该地址居住，没有收到解除合同通知书，合同没有解除，应当继续履行。从查明的事实看，被告没有归还原告垫付的90000元首付款及代为偿还的贷款、利息、违约金等，经原告催讨未果后，向被告发出《解除合同通知书》解除合同，并通过邮政EMS快递邮寄给被告，因没有被告的电话，无法联系被告，投递员将邮件投递到小区门卫由门卫签收。被告抗辩已经不在该地址居住，没有收到解除合同通知书，但被告并没有提供证据证明已经告知原告变更了新的居住地址。故原告按照合同上被告提供的地址邮寄《解除合同通知书》，符合送达规定，合法有效，应视为原告已向被告送达解除合同书。按照合同法第九十六条规定，《解除合同通知书》到达被告时，合同解除。因此，可以确认解除合同通知书已经送到被告，合同已经解除。原告主张确认《琼海市商品房买卖合同》已经解除，被告协助原告到琼海市住房保障与房产管理局办理撤销合同备案登记，于法有据，该院予以支持。被告抗辩没有收到《解除合同通知书》，合同没有解除，应当继续履行合同，其抗辩理由不成立，不予采纳。关于被告应否支付违约金及支付530810．97元的利息的问题。《合同补充协议》约定被告应在2015年10月30日前付清剩余的10％首付款90000元，逾期未付清剩余的10％首付款90000元，甲方有权单方解除合同，将房屋收回另行销售或作其他处理，并有权要求乙方向甲方支付该总房款的20％违约金。被告未按合同约定归还原告为其支付首付款90000元，已违约，应当承担违约责任。但原告主张按总房款的20％支付违约金179800元，并要求被告支付530810.97元的利息，二项属于重复主张。因为违约金和利息都是对违约行为处罚的赔偿方式，且被告是因未偿还90000元而违约，双方约定以总房款899000元的20％计算违约金明显过高也不合理，故主张计付违约金，不予支持，应予驳回。原告主张按530810.97元计付利息，应予支持。利息可从2017年5月24日起按人民银行规定同期一年期贷款利率，计至本判决生效之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、确认原告海南欧博房地产开发有限公司与被告贾红宾2014年10月13日签订的《琼海市商品房买卖合同》已经解除；二、限被告贾红宾在本判决生效之日起十日内协助原告到琼海市住房保障与房产管理局办理撤销合同备案登记；三、限被告贾红宾在本判决生效之日起十日向原告支付以530810．97元为基数计算的利息；四、驳回原告海南欧博房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2194元，由原告承担1917元，被告承担277元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾红宾二审提交的《告知函》及其邮寄凭证，被上诉人欧博公司二审提交的《委托书》、《公证书》、微信聊天记录，均不属于一审后形成的“新的证据”，其证明内容也与本案基本事实、审查处理没有直接关联，本院依法不予采纳。 根据一审证据材料及当事人陈述，二审另查明：工行海口国贸支行于2017年4月7日宣布上诉人贾红宾与该行签订的《个人购房借款/担保合同》提前到期，要求被上诉人欧博公司承担担保责任，并于2018年5月22-23日从被上诉人欧博公司账户扣收上诉人贾红宾贷款本息及违约金530810.97元，其中贷款本金511373.04元，利息13276.17元，违约金6161.76元。 二审查明的其他事实与一审查明认定的其他事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为上诉人贾红宾与被上诉人欧博公司之间的《琼海市商品房买卖合同》是否已经解除。上诉人认为，被上诉人根据《合同补充协议》于2015年10月31日取得单方解除权，其于2018年1月发出《解除合同通知书》，已经超出行使解除权的一年法定期限，且该通知书未实际到达上诉人，故，涉案《琼海市商品房买卖合同》并未解除。关于解除权行使期限的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”上诉人主张本案应适用上述一年解除权行使期限，被上诉人则辩称该规定不适用于本案约定解除权之行使。根据本案查明事实，被上诉人于2015年10月31日因90000元首付款问题取得约定解除权，其在接下来的两年多时间内未行使该项权利，确存在怠于行使权利、使交易处于不稳定状态的问题。但是，上诉人在涉案商品房的买卖过程中，除上述90000元首付款的欠付违约外，还存在未按期偿还贷款被解除合同、由被上诉人承担担保责任的违约问题，2017年5月后的协商履约也是以案外人代为补足房款、涉案房屋更名给案外人为协商条件，被上诉人对上诉人的履约能力存疑符合常理。本案中，2017年5月23日，被上诉人虽是基于担保法律关系为上诉人承担了530810．97元的款项支付责任，但是其主张这实质上相当于银行收回了此前发放的商品房贷款，上诉人应及时补足原按揭贷款部分的购房款。根据当事人庭上陈述、一审证人陈述及上诉人两次付款的转账备注可知，上诉人及案外人在与被上诉人协商时并未割裂房屋买卖合同和担保合同两种法律关系，三方一致协商的是银行提前扣收贷款本金后剩余应付购房款及相应违约金的支付问题。则从上诉人自认的案外人参与代为协商付款、更名履约的2017年5月起，至2018年5月24日案外人杜睿峰代为转账付款前，上诉人均未及时履行支付剩余购房款之义务，而是一再协商原备案登记在上诉人名下的涉案商品房如何变更至实际出资的案外人名下。根据前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，上诉人未在2017年5月后知道被上诉人向其主张剩余房款的合理期限内履行付款义务，被上诉人依法享有解除权，其于2018年1月发出《解除合同通知书》，虽然该通知行为因邮件未载明电话、由小区门卫签收而存在瑕疵，但2018年5月三方沟通过程中，被上诉人已作出明确表态，上诉人已知被上诉人的该项意思表示，被上诉人两次退回房款的行为及2018年6月提起本案诉讼的行为更是对其解除合同之意思表示的确认，故，被上诉人解除合同的通知已经到达上诉人。因此，综合全案事实，本院认为，被上诉人行使合同解除权符合法律规定，涉案《琼海市商品房买卖合同》已经解除。一审法院确认合同解除，并据此判令上诉人协助被上诉人解除涉案房屋的合同备案登记、承担相应违约责任，并无不当。 综上所述，上诉人贾红宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费554元，由上诉人贾红宾负担。 本判决为终审判决。 审判长  白玉琳 审判员  林 珍 审判员  梁振文 二〇一八年十一月八日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。