江西省武宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0423民初2329、2341号 原告（互诉被告）：凌兰，男，1969年9月3日生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。 委托代理人：夏源斌，江西平常心律师事务所律师。 被告（互诉原告）：九江磊鑫砼业有限公司。住所地：武宁县工业园区。 法定代表人：龚仕华，公司执行总裁。 委托代理人：汤双林，江西修江律师事务所律师。 原告（互诉被告）凌兰与被告（互诉原告）九江磊鑫砼业有限公司（以下简称“磊鑫公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月6日、7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员淦作燕独任审判，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（二）》第十一条之规定，于2018年11月20日公开开庭进行了并案审理。原告（互诉被告）凌兰的委托代理人、被告（互诉原告）磊鑫公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（互诉被告）凌兰诉称，请求磊鑫公司：1、支付未签定劳动合同两倍工资5000元；2、支付因违法解除劳动合同赔偿一个月工资5000元；3、按社会保险赔偿工资20%缴纳社会保险1000元；4、退还赔偿900元。事实与理由为：2018年3月15日，凌兰经朋友介绍被聘用为磊鑫公司搅拌机司机，按工程量计算劳动工资，月均工资为5000元。因一次下雨送混凝土，工地地面松软导致载着几吨混凝土的车辆不断下陷，后磊鑫公司主管人员到现场指挥凌兰卸下部分，后磊鑫公司以此造成损失要求凌兰赔偿900元，双方发生矛盾，凌兰请求劳动部门解决纠纷，磊鑫公司因此不安排凌兰上班至今，等于辞退凌兰。凌兰于2018年6月16日向武宁县劳动仲裁委员会申请仲裁，同年9月28日仲裁委员会作出裁决，凌兰不服该裁决遂起诉。 被告（互诉原告）磊鑫公司辩称，请求驳回原告诉请。理由为：1、凌兰入职公司签订了简易劳动合同，双方约定基本工资为3000元-4000元左右，试用期为三个月，凌兰实际在公司工作近二个月，实际发放的平均月工资为3200元；2、凌兰并非公司辞退，而是其自动离职，根据简易合同约定，也是在试用期内，公司有权随时辞退，不存在违法解除而支付违约金及双倍工资；3、武宁县仲裁委员会裁决缴纳社保没有法律依据，补缴社保争议不属于法院受理范围。 被告（互诉原告）磊鑫公司诉称，请求：1、撤销武宁县劳动争议仲裁委员会武劳人仲字（2018）第309号仲裁裁决第一项、第六项裁决；2、凌兰承担诉讼费。事实和理由为：2018年3月15日凌兰经磊鑫公司招工录用，约定基本月工资为3200元左右，双方签订了简单的劳动合同。2018年5月12日，磊鑫公司认为凌兰不能胜任工作将被告予以辞退。被告离职后向武宁县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同补偿、补缴社会保险、退还赔偿款等请求。2018年9月28日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出裁决，由磊鑫公司向凌兰支付未签订劳动合同的双倍工资2880元，由磊鑫公司到武宁县社保局为凌兰缴纳2018年3月至2018年5月按照单位身份参保单位应承担的养老金1751.04元。磊鑫公司对仲裁裁决的支付双倍工资及缴纳养老金有异议，认为磊鑫公司已经与凌兰签订了简单的劳动合同，对试用期和基本工资进行了约定，且社会保险补缴争议不属于法院受理范围，不属于劳动争议，武宁县劳动争议仲裁委员会仲裁磊鑫公司支付双倍工资及缴纳养老金没有事实及法律依据。 原告（互诉被告）凌兰辩称，请求支持凌兰诉请，驳回磊鑫公司诉请。理由为：1、原、被告未签订劳动合同，凌兰只是到公司上班时填写了一张简单的用工表；2、凌兰实际领取了二个月工资，平均月工资为4504.5元；3、约定使用期的前提必须是签订劳动合同，磊鑫公司不能约定超过一个月的试用期。 为支持其诉请及抗辩，凌兰提交了下列证据： 1、江西银行九江武宁支行银行交易记录但一份，拟证明凌兰与磊鑫公司产生了事实劳动关系，且在公司工资二个月，领取工资9009元，即平均月工资为4504.5元。 2、劳动仲裁申请书、武宁县劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲案字［2018］仲裁裁决书及情况说明各一份，拟证明凌兰已就诉请事项请求劳动仲裁并经裁决，2018年10月16日凌兰收到仲裁裁决书。 3、通话录音光盘一张，拟证明凌兰与磊鑫公司负责人龚玉华通话，磊鑫公司对凌兰罚款900元后不再安排凌兰到公司上班的事实。 为支持其抗辩及诉请，磊鑫公司提交了下列证据： 1、凌兰入职时履历表一份，拟证明凌兰在入职时与磊鑫公司签订了简易劳动合同，约定月基本工资为3000-4000元，试用期为三个月。 2、2018年11月6日武宁县劳动人事争议仲裁委员会情况说明复印件（与原件核对无异）一份，拟证明磊鑫公司于2018年10月30日收到仲裁裁决书。 对双方当事人提交的证据，经庭审质证，本院综合认定如下： 对凌兰提交的证据1、2，磊鑫公司没有异议，但强调凌兰的工资中包含基本月工资3200元和提成。本院认为该两组证据来源真实、合法有效，依法予以采信。 对凌兰提交的证据3，磊鑫公司有异议，认为无法证明通话人员及录音时间，且磊鑫公司没有龚玉华这个人。本院认为，该通话录音内容没有涉及公司具体人员名字,凌兰陈述系其与磊鑫公司负责人龚玉华通话录音,但磊鑫公司的工商登记中主要人员信息及变更内容中均并没有龚玉华其人,凌兰亦未证明龚玉华系磊鑫公司负责人,依法对该证不予采信。 对磊鑫公司提交的证据1，凌兰对其真实性无异议，但认为该证系履历表，并不是劳动合同。本院对该证的真实性予以采信，至于该履历表是否属于劳动合同待下文予以阐述。 对磊鑫公司提交的证据2，凌兰无异议。本院依法予以采信。 根据当事人举证、质证、庭审陈述和本院认证，本院确定以下案件事实： 一、凌兰于2018年3月15日入职磊鑫公司从事搅拌机司机工作，工资按具体运送的混凝土方量计算。凌兰入职时填写了一张由磊鑫公司提供的履历表，该表的第六项填写“试用期自2018年3月14日至2018年6月14日”。2018年5月12日，磊鑫公司认为凌兰不能胜任工作将凌兰予以辞退。凌兰领取在职期间工资共计9009元，具体为：2018年5月11日5447元、2018年6月15日3562元。磊鑫公司未为凌兰缴纳社会保险。 二、2018年6月16日，凌兰向武宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求磊鑫公司：1、支付未签定劳动合同两倍工资一个月5000元；2、支付因违反解除劳动合同赔偿一个月工资5000元；3、社会保险赔偿工资20%缴纳社会保险1000元；4、退还赔偿900元。2018年9月28日，该仲裁委员会作出仲裁：1、由被申请人（即磊鑫公司）向申请人凌兰支付未签订劳动合同的双倍工资共计2880元人民币；……6、由被申请人到武宁县社保局为申请人凌兰缴纳2018年3月至2018年5月按单位身份参保单位应承担的养老金1751.04元，申请人到武宁县社保局缴纳2018年3月至2018年5月个人应承担的养老金737.28元，共计缴纳2488.32元。凌兰及磊鑫公司对仲裁裁决不服，双方均在法定期间内向本院提起诉讼。 本院认为，合法的劳动关系受法律保护。双方对凌兰入职磊鑫公司的事实无异议，对凌兰入职时间、在职期间实际所发工资、离职时间表述亦一致，本院对上述事实予以确认。凌兰与磊鑫公司建立了劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定履行各自权利义务。 关于磊鑫公司是否应当支付凌兰未签订劳动合同的双倍工资5000元。依据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险……，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训…等其他事项。本案磊鑫公司仅在凌兰入职时让其填写了一张履历表，虽然在履历表中备注试用期期间，但该履历表并不具备法律规定的劳动合同必备条款，该表系凌兰出于表述自身履历的意思而填写，并非双方订立书面劳动合同的真实意思表示，不符合劳动合同的构成要件，依法不属于劳动合同，为此本院认定磊鑫公司与凌兰并未签订书面劳动合同。依照法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故作为用人单位的磊鑫公司每月应向劳动者凌兰支付二倍的工资。至于支付的具体数额，应以劳动者当月应得工资为计算基数，且根据劳动部《工资支付暂行规定》第三条：本规定所指工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。因凌兰于2018年3月15日入职，2018年5月12日被辞退，则其双倍工资应从2018年4月16日起计算至2018年5月12日止，该期间凌兰工资报酬为3562元，依法磊鑫公司应支付凌兰二倍的工资3562元。 至于磊鑫公司是否因违反解除劳动合同而应赔偿凌兰一个月工资5000元。本院认为，因双方对解除劳动合同关系的原因陈述不一，凌兰陈述磊鑫公司系违法解除劳动合同关系，但未提供证据证明；磊鑫公司在诉状中自认因凌兰不能胜任工作而于2018年5月12日将凌兰辞退，故本院认定磊鑫公司于2018年5月12日以凌兰不能胜任工作为由将其辞退。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……。依据上述规定，磊鑫公司认为凌兰不能胜任工作，但其未举证证明对凌兰经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的事实，故本院认为磊鑫公司与凌兰解除劳动合同违反了劳动合同法规定，依法应依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向凌兰支付赔偿金。经核算，凌兰的月平均工资为4826元［（5447元+3562元）÷（1+26／30）］，凌兰在磊鑫公司工作不满六个月，故磊鑫公司应赔偿凌兰4826元（4826元÷2×2）。 关于磊鑫公司是否应为凌兰缴纳社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案磊鑫公司虽未为凌兰缴纳社会保险，但凌兰未举证证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，凌兰提出的缴纳社会保险请求不属于本院受理范围。故对凌兰该请求本院不予审理。 对于凌兰要求磊鑫公司退还赔偿900元。因凌兰未举证证明磊鑫公司已对其罚款900元的事实，故对其该主张依法不予支持。 综上所述，对双方的诉讼请求本院在法律规定的范围内予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一、二款、第十六条第一款、第十七条、第四十条第一款第二项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，劳动部《工资支付暂行规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、九江磊鑫砼业有限公司于本判决生效之日起三日内支付凌兰未签订书面劳动合同的二倍工资3562元； 二、九江磊鑫砼业有限公司于本判决生效之日起三日内支付凌兰因违法解除合同赔偿金4826元； 三、驳回凌兰其他诉讼请求； 四、驳回九江磊鑫砼业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由凌兰、九江磊鑫砼业有限公司各半承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员  淦作燕 二〇一八年十一月二十六日 书记员  马雪芳