湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民初847号 原告：北京华胜天成科技股份有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园**华胜天成科研大楼。 法定代表人：王维航，董事长。 委托诉讼代理人：裴仁奎，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文娜，北京市京乾律师事务所律师。 被告：武汉智慧生态科技投资有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区高科技产业园**楼**。 法定代表人：童非，执行董事。 委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。 原告北京华胜天成科技股份有限公司（以下简称华胜公司）诉被告武汉智慧生态科技投资有限公司（以下简称智慧公司）买卖及技术服务合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理。本院组织当事人于2018年6月15日进行了庭前证据交换，并于2018年8月13日公开开庭审理了本案。原告华胜公司代理人裴仁奎、孙文娜，被告智慧公司委托代理人吴畏、汪后新到庭参加诉讼。因案情复杂，经报请本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 原告华胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同第二阶段款项人民币35074000元；2.判令被告向原告支付因延期支付合同第二阶段款项造成的利息损失人民币4720375元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月1日至2018年3月31日止；之后按照日利息4564元计算，直至实际支付为止）；3.判令被告向原告支付剩余软件产品款项人民币42253000元；4.判令被告向原告支付因延期支付剩余软件产品款项造成的利息损失人民币4468100元（按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年3月31日止；之后按照日利息5499元计算，直至实际支付为止）；5.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告根据微软（中国）有限公司（以下简称微软公司）的授权，于2013年12月31日与被告签订了《购买基于微软CityNext技术建设智慧城的产品和服务项目合同书》（以下简称项目合同），约定由原告和微软公司向被告及最终用户武汉经济技术开发区管理委员会（以下简称武汉开发区）提供微软公司的软件产品及服务等，具体包括：构建智慧城云平台微软软件、微软技术实践中心/ITA软件、WindowsAzure公有云租赁、CityNext规划咨询服务、云管理平台建设服务、Dashboard系统建设服务，合同总价款为17537万元，双方约定在2014年至2016年三年内分六次付款。合同签订后，原告依约履行合同义务，完成了合同规定的第二阶段任务，武汉开发区于2015年5月组织专家依据合同第二阶段付款的验收标准，对第二阶段项目成果进行了验收评审，一致同意第二阶段成果通过评审。但被告至今未向原告支付第二阶段款项人民币3507.4万元。被告的延迟付款行为已经给原告造成了严重的损失。对于涉案合同项下的软件产品，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）于2018年3月28日做出的（2018）中国贸仲京裁字第0335号裁决书，认定涉案合同项下的软件产品已经全部交付完成，最终用户武汉开发区已经获得涉案合同所列微软公司产品的使用权，裁决原告应向该项目软件产品的供应商神州数码（中国）有限公司（以下简称神码公司）支付涉案合同项下全部剩余未支付的微软软件产品款39116128元。鉴于被告目前已明确要求终止涉案合同的履行，原告已无法按照原合同约定的进度和条件收取款项，而仲裁已裁定最终用户已经获得涉案合同项下全部软件的使用权，因此被告应将涉案合同项下的全部剩余未支付微软软件产品款项42253000元支付给原告。 被告智慧公司辩称，1.因微软公司与华胜公司违反项目合同约定，致使其产品和服务不能达到合同目的，智慧公司有权依法终止合同部分项目的履行，华胜公司要求智慧公司支付第二阶段款项及及利息的第1、2项诉讼请求不能成立。第一，第二阶段评审意见仅是对项目合同附件一《智慧城项目微软产品和服务清单及价格》中第4项“CityNext规划咨询服务”和第6项“Dashboard系统建设服务”中部分已完成工作的认可。第二，微软公司与华胜公司在项目合同的履行过程中存在严重违约行为，智慧公司有权拒付第二阶段合同价款。在提供智慧城市设计方案之初，微软公司对武汉开发区环境条件没有进行充分论证，其制作的智慧城市规划设计及配置方案存在重大瑕疵，设计场景、产品与服务配置与武汉开发区实际需求存在极大偏差，严重违背了《单一来源采购文件》第三章第六条“系统设计主方案应遵循‘先进、实用、安全、可靠、兼容’的原则。该项目中公有云实际使用量仅占配置方案的10%多，且微软软件产品全部没有使用。后经智慧公司委托，住房和城乡建设部城乡规划管理中心于2016年12月5日出具《武汉开发区智慧城建设项目规划设计及配置方案评估报告》，认定由微软公司提供的智慧城市规划设计及配置方案的完整性、合理性、安全性、兼容性都存在较大问题，产品配置方案缺乏测算依据，不能成为项目建设的直接指导。这些问题并不因第二阶段评审通过而不再存在。事实上，在第二阶段评审中专家已对公有云使用的监控及公有云资源的调整分配等问题提出了意见。此后，智慧公司与华胜公司、微软公司三方多次函件往来，就公有云资源浪费、微软产品未使用，以及整体规划设计及配置方案不符合先进、实用、安全、可靠、兼容的质量标准问题进行交涉，但这些违约问题未予解决，智慧公司已就此起诉微软公司和华胜公司。2.因微软公司与华胜公司违反项目合同约定，致使其产品和服务不能达到合同目的，智慧公司有权依法终止合同部分项目的履行，要求微软公司与华胜公司就全部软件部分退款、退货，华胜公司要求智慧公司支付剩余软件款及利息的第3、4项诉讼请求不能成立。第一，本案中，智慧城市项目规划及配置方案均为微软公司向智慧公司、华胜公司提供。而微软公司配置的所有软件的使用量为0，住房和城乡建设部城乡规划管理中心的评估意见指出微软公司的“云平台产品配置方案，缺乏对开发区智慧城市建设项目业务量、数据量分析和部署设计，与10个领域建设项目脱节，提出的产品配置方案不合理。”第二，项目合同中所采购的“构建智慧城云平台微软软件”，用于私有云建设，需配套数据中心才能安装使用。2014年11月11日，智慧公司与华胜公司、微软公司及有关专家召开会议，形成《会议纪要》，各方达成一致意见：“过渡阶段不考虑建设私有云，待正式数据中心到位后再建设。”这意味着，智慧公司与微软公司、华胜公司三方已就项目合同进行了变更，并达成一致意见，即在武汉开发区正式数据中心建成之前，不考虑私有云建设。2015年8月31日，国务院下发《大数据发展行动纲要》，要求“整合各类政府信息平台和信息系统。严格控制新建平台，依托现有平台资源，在地市级以上（含地市级）政府集中构建统一的互联网政务数据服务平台和信息惠民服务平台，在基层街道、社区统一应用，并逐步向农村特别是农村社区延伸。除国务院另有规定外，原则上不再审批有关部门、地市级以下（不含地市级）政府新建孤立的信息平台和信息系统。”2016年4月21日，武汉市推进“互联网+”行动委员会办公室下发《关于进一步做大做强“云端武汉”的通知》，要求“按照‘云端武汉’平台总体规划和实施部署，充分利用政府、企业等信息基础平台设施，加强对现有政务网络、数据中心及服务器资源的改造和利用，建设绿色环保、低成本、高效率、基于云计算的大数据基础设施和区域性、行业性数据汇聚平台，避免盲目建设和重复投资。除涉密机构外，一律不准新购服务器等硬件、一律不准新建网络基础设施、一律不准新建机房。”根据这两份文件的规定，武汉开发区数据中心的建设已不再具有可行性。因此，为私有云建设而专门采购的“构建智慧城云平台微软软件”应当予以退货。第三、项目合同所采购的“微软技术实践中心及ITA软件”，系用于武汉开发区与微软公司战略合作中的“微软技术实践中心”和“微软IT学院”。微软IT学院最终未能建成，一方面是由于微软公司未能与湖北汽车工业学院就费用问题达成一致，另一方面是由于微软公司以智慧公司未支付第二阶段款项而停建微软IT学院。至于微软技术创新中心的建设，也同样是由于智慧公司与微软公司之间就第二阶段付款发生争议而未能进一步实施。微软公司以智慧公司未支付第二阶段款项而停建微软技术实践中心和微软IT学院没有法律依据。在微软技术实践中心和微软IT学院已停建的情形下，智慧公司专门采购的“微软技术实践中心及ITA软件”已无实际用处，智慧公司有权要求退货。综上，在智慧公司有权就全部微软软件产品主张退货的情形下，华胜公司诉请智慧公司支付剩余软件款及利息的诉讼请求没有事实与法律依据，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的项目合同签订前的谅解备忘录、招投标材料、项目合同及附件、项目需求说明书、项目建设方案，以及项目合同履行过程中的往来函件、邮件和会议纪要等，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：关于华胜公司提交的由微软公司2016年12月21日出具的说明，因该说明所提及的供货事项有生效仲裁裁决佐证，且智慧公司在本院另案起诉要求退还软件，对该说明的真实性予以确认；关于智慧公司提交的《大数据发展行动纲要》【国发（2015）50号文件】、《关于进一步做大做强“云端武汉”的通知》（武网动【2016】2号文件）以及住房和城乡建设部城乡规划管理中心出具的《评估报告》等，上列证据同智慧公司的抗辩主张有关，真实性能予核实，对其证据效力予以确认，至于能否达到智慧公司的证明主张，本院将予以另行评判。 综合当事人举证和庭审调查，本院查明主要事实如下： 一、有关项目合同签订过程及合同主要内容的事实 2013年12月4日，微软公司向武汉开发区出具《制造商授权书》，承诺支持华胜公司对武汉开发区智慧城市项目用微软公司制造和/或提供的产品和/或服务进行供货，支持华胜公司就授权书列明的产品和/或服务与武汉开发区谈判并签订合同。授权书第3条记载，购买方与华胜公司之间的权利和义务应该由该双方签署的商业合同中约定，微软公司不会因为出具该制造商授权书而成为商业合同的一方当事人。 2013年12月5日，武汉开发区与微软公司签订《战略合作备忘录》，约定双方在智慧城市（CityNext）项目、扶持新创企业、引入“微软IT学院”计划、授权合格教育机构建立“微软技术实践中心”等六个方面开展战略合作。当月，武汉开发区、微软公司和华胜公司三方签订《战略合作备忘录》，约定三方就武汉开发区智慧城市项目开展合作。 2013年12月23日，武汉开发区智慧城建设投资有限公司（2016年4月变更企业名称为智慧公司的现企业名称）与湖北省成套招标有限公司签订《政府采购委托协议书》，委托该公司就购买基于微软CityNext技术建设智慧城的产品和服务项目组织政府采购，采购方式为单一来源采购。2013年12月27日，华胜公司就该采购项目投标并报价。2013年12月30日，智慧公司、湖北省成套招标有限公司等向华胜公司发出《成交通知书》。 2013年12月31日，智慧公司作为甲方与华胜公司作为乙方签订《购买基于微软CityNext技术建设智慧城的产品和服务项目合同书》。合同第二条项目内容条款约定，该项目包括：（一）软件产品和服务采购（含微软IT学院及技术实践中心项目建设产品），软件产品和服务采购清单及报价详见附件一《产品和服务清单及报价》，软件产品交货方式为：2014年交付货物为微软系统出具的软件使用许可确认函，2015年、2016年交付货物为微软系统出具的发票确认函，共分三年交付；交货时间为：2014年交付软件使用许可确认函，交货时间为合同签订后10日内；2015年、2016年交货时间与2014年交货月份和日期相同，即未来两年微软系统生成周年的发票后10日内；（二）WindowsAzure租赁，有关WindowsAzure服务的条款与条件详见附件二《有关WindowsAzure的在线服务高级协议》；（三）CityNext服务采购:具体服务条款与条件详见附件三《CityNext服务协议》。合同第三条对智慧应用建设规划作了约定，其中2014年5-12月完成DashBoard、政务大厅服务、提供网络化政务服务、测试平台服务、生活环境管理、智能市民行政服务、智慧城市体验馆、城市公共设施管理系统，共计8个场景；2015年1-6月完成道路交通管理、公共交通信息、智能停车系统、行人辅助管理、交通违章监控，共计5个场景；2015年7-12月完成大数据服务、应急监测服务、智慧家居服务、公共物流平台、智能物流仓库管理服务、智能物品信息服务、智能物流运输服务、智能医疗服务，共计8个场景；2016年1-6月完成犯罪行为监测服务、智慧社区服务、环境设施管理、智慧教育服务、智慧图书馆服务、智能一卡通服务、能源监测管理系统，共计7个场景；2016年7-12月完成智慧湖滨文化服务、智慧文化遗产管理、智慧城旅游宣传服务、智慧城休闲管理、智慧城会展服务，共计5个场景。甲方应该在规定时间内启动相关项目的建设工作，如因甲方原因影响项目建设规划进度，甲方都承诺按照第四条规定付款。合同第四条金额及支付条款约定：（一）合同第二条第（一）、（二）、（三）项采购总金额为17,537万元，其中软件产品采购金额为6,499.7万元，服务费用金额为11,037.3万元（其中微软服务费为：8552万元，乙方服务费为：2485.3万元）。（二）付款条件与时间：1.支付方式为：银行转账。2.每次付款资料：（1）有效的税务发票；（2）付款申请。3.双方约定在三年内（2014年至2016年）按合同总金额分6次付款，具体每次付款金额及条件如下：（1）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第一次付款金额为：3507.4万（其中软件产品采购金额为：1299.9万元，服务费用金额为：2207.5万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2014年4月10日之前提供发票给甲方，甲方在2014年4月30日前支付给乙方。（2）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第二次付款金额为：3507.4万元（其中软件产品采购金额为：1299.9万元，服务费用金额为：2207.5万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2014年10月10日之前提供发票给甲方，甲方在2014年10月30日前支付给乙方。（3）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第三次付款金额为：3682.8万元（其中软件产品采购金额为：1364.9万元，服务费用金额为：2317.9万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2015年4月10日之前提供发票给甲方，甲方在2015年4月30日前支付给乙方。（4）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第四次付款金额为：1578.3万元（其中软件产品采购金额为：585万元，服务费用金额为：993.3万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2015年10月10日之前提供发票给甲方，甲方在2015年10月30日前支付给乙方。（5）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第五次付款金额为：4208.9万元（其中软件产品采购金额为：1559.9万元，服务费用金额为：2649万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2016年4月10日之前提供发票给甲方，甲方在2016年4月30日前支付给乙方。（6）根据本合同约定提供产品和服务的进度（见附件四），预计第六次付款金额为：1052.2万元（其中软件产品采购金额为：390万元，服务费用金额为：662.2万元），甲方验收（验收标准见附件四）相关产品和服务合格后付款，付款时间为：乙方在2016年12月10日之前提供发票给甲方，甲方在2016年12月30日前支付给乙方。合同第七条有关软件产品采购中乙方违约责任条款约定：……（2）如乙方提供的产品质量不符合产品说明书的要求或不能满足本合同使用的要求，乙方承担产品更换、修补的费用并赔偿给甲方造成的直接损失；如不能更换或修补，乙方赔偿给甲方造成的全部直接损失，并承担本更换产品采购金额的5%的违约金。第七条甲方违约责任条款约定：（1）甲方逾期付款的，自逾期之日起，每日须按逾期支付的款项金额的万分之三的标准向乙方支付违约金；逾期30天仍未付清货款的，甲方须向乙方支付合同应付未付款总金额5%的违约金，同时，乙方保留解除本合同软件产品采购部分的权利。（2）甲方无故拒绝接受符合合同约定产品的（包括甲方中途退货），甲方应向乙方支付其拒绝接受部分（或中途退货部分）产品价款。甲方已交付预付款的，预付款乙方不予退还。（3）如若本合同签订后，甲方未按约定向乙方支付预付款，经乙方催促后15日内仍未支付，乙方可解除本合同未支付预付款的软件产品采购，并要求甲方支付本合同未支付预付款的软件产品总金额的5%作为违约金。合同第九条合同终止条款约定：如果乙方有下列情形之一的，甲方可以终止履行合同：（1）迟延交货逾三个月或提供的产品质量完全不能满足合同要求；（2）乙方延迟提供服务或不提供服务，一年内累计达到4次；（3）经营状况严重恶化；（4）转移财产、抽逃资金，以逃避债务或丧失商业信誉；（5）丧失与实现本合同目的密切相关的经营资格；（6）有丧失或者可能丧失履行合同能力的其他情形。如果甲方迟延付款逾三个月的（如附件服务协议中有更严格约定的，以附件的约定为准），乙方可以中止履行合同。合同第十一条管辖及争议解决条款约定，双方因履行本合同发生任何争议，应首先协商解决，协商不成，任何一方均可将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会，依照其届时有效的仲裁规则在北京仲裁。该合同随附有五个附件。 合同附件一为《智慧城项目微软产品和服务清单及价格》，记载产品和服务金额总计175,370,850元，共六项，其中：（1）构建智慧城云平台微软软件69,211,560元；（2）微软技术实践中心/ITA软件10,590,290元；（3）WindowsAzure公有云租赁54,960,000元（含软件分销和三年使用规划服务费用）；（4）CityNext规划咨询服务8,380,000元；（5）云管理平台建设服务14,490,000元；（6）Dashboard系统建设服务17,739,000元。 合同附件二为《有关WindowsAzure的在线服务高级协议》，该协议约定，华胜公司提供的WindowsAzure在线服务系基于微软公司及其关联机构（“微软”）许可使用的WindowsAzure技术。尽管WindowsAzure技术是由微软开发并维护，但服务由蓝云公司（北京世纪互联宽带数据中心有限公司的全资子公司）代表华胜公司，而不是由华胜公司实施并向使用者提供。微软并非协议一方，且协议未授予使用者针对微软的任何合同权利或救济或其他权利或救济。蓝云公司授权使用者获取和使用服务，并下载、安装和使用认购单内包含的软件。WindowsAzure服务价格在合同书上确定，具体支付条件与时间详见合同书。除非续签，协议应在生效日起第36个完整日历月的最后一天到期。 合同附件三为《CityNext服务协议》，包括主服务协议、工作订单、CityNext云平台规划建设工作说明、CityNext规划咨询服务工作说明及CityNextDashboard系统建设工作说明。据工作订单记载，服务费用总金额及支付方式见合同书约定，服务内容包括：（1）微软CityNext标准云平台建设服务，具体服务内容见《CityNext标准云平台规划建设工作说明书》中的描述。（2）微软CityNext规划设计、咨询服务，项目管理咨询服务，具体服务内容见《CityNext规划咨询服务工作说明书》中的描述。（3）微软CityNextDashboard平台建设及支持服务，具体服务内容见《CityNextDashboard系统建设工作说明书》中的描述。 合同附件四为《项目产品和服务的工作进度与验收标准》，其按六个阶段（2014.1-2014.3，2014.4-2014.9，2014.10-2015.3，2015.4-2015.9，2015.10-2016.3，2016.4-2016.12）分别对CityNext规划咨询、云平台建设、数据整合平台建设、CityNextDashBoard建设、微软技术实践中心建设的主要内容、工作计划和验收条件等作了约定。 在项目合同签订当日，智慧公司与华胜公司就项目合同签订变更协议，约定将租赁微软Azure公有云的合同金额由4929万元调整为3943.2万元，调减金额为985.8万元。 二、有关项目合同履行情况的事实 在项目合同签订后，双方开始智慧城市项目建设。2014年5月22日，智慧公司向华胜公司和微软公司发函，就项目履行过程中的问题提出七项建议。关于建设目标的建议，智慧公司称：“本合同的建设目标是构建基于微软CityNext架构的智慧城市示范体，并不是一个单纯的针对微软产品和服务的采购行为，我方要求验收的是每个独立子项目的服务能力，而不是简单的产品到货验收。”关于合同主体的建议，智慧公司称：“本合同执行中，涉及到多方供货商及合作伙伴，本合同的主体为智慧城公司与华胜，请华胜充分发挥集成商的作用，积极协调各方资源，避免出现多头推诿，无责任方的情况。我方要求华胜与微软充分协商后在本项目执行中做到全覆盖、无盲区，如出现部分项目无责任方的情况，我方一律默认由华胜负责实施。” 2014年7月23日，华胜公司回函就智慧公司所提建议进行了答复。关于合同目的，华胜公司称理解本合同的目标是提供CityNext平台落地的产品和服务，产品到货验收是实现本合同目标的一个步骤；关于合同主体，华胜公司理解本项目总集成商的职责和义务，将积极协调各方资源，严格按照合同约定的责任与义务对项目建设的质量负责，确保项目的服务责任到岗。 2014年8月5日，包括智慧公司、华胜公司、微软公司和外部专家在内的有关人员召开项目第一阶段验收评审会，对第一阶段成果是否满足约定的验收标准进行评审。该次评审后，华胜公司于2014年9月22日向智慧公司发出《项目合同第一阶段付款申请书》，称项目成果已满足合同第一阶段付款条件，要求支付第一阶段款项3507.4万元。2014年10月8日，智慧公司向华胜公司支付了该笔款项。 2014年11月11日，智慧公司、华胜公司和微软公司三方人员召开会议，三方确定过渡阶段暂不考虑建设私有云，待正式数据中心到位后再建设。之后，三方又先后多次召开会议，就项目合同履行过程中的问题，包括微软ITA学院建设、微软技术实践中心建设、Azure资源使用、Dashboard系统建设等问题进行了讨论。 2015年5月7日，武汉开发区组织相关专家对项目合同第二阶段执行情况进行了评审，评审意见为同意第二阶段成果通过评审，并就下一阶段任务的完善提出了意见和建议。2015年6月3日，智慧公司向微软公司和华胜公司发函，称经过三方努力，项目第二阶段成果已于2015年5月7日通过开发区组织的外部专家评审，智慧公司争取2015年6月付出第二阶段合同款。在该函件中，智慧公司认可项目完成了总体规划咨询报告V2.0，完成了基础设施、兴业、优政、惠民、宜居相关的20个场景的项目规划报告，明确了智慧城市数据整合平台和城市仪表板的整体需求和总体设计，采购的公有云已投入应用，并就项目运行中存在的问题提出了要求。 2015年11月23日，智慧公司向华胜公司发函，称因采购的微软公有云资源和软件产品及服务尚未得到充分有效的使用，要求暂停2016年微软公有云和软件产品的采购，待达成一致后，再行启动公有云和软件产品的采购事宜。2015年12月10日，华胜公司向微软公司发函，称因多种原因，武汉开发区按合同采购并交付的微软软件产品都没有使用，且WindowsAzure使用量也未达到合同约定用量，要求微软公司：（1）暂停2016年微软公有云的供货及扣款；（2）暂停2016年就武汉开发区智慧城项目对神码公司的自动扣款；（3）在2014、2015年微软产品采购总金额范围内，武汉开发区可以根据建设需要配置微软软件产品的类型和数量。 2016年6月20日，微软公司致函武汉开发区领导，称因第二阶段付款未能按约定及时到位，如未能在2016年6月21日收到武汉开发区对应付款项的具体安排，微软公司将立即停止对武汉开发区智慧云平台项目的支持。2016年6月23日，微软公司致函武汉开发区领导，称因微软公司于2016年6月21日并未收到武汉开发区对智慧云平台项目根据相关商务合同应向授权经销商支付的全部到期未付款项的付款安排，该项目无法向前推进，微软公司将立即停止对武汉开发区智慧云平台项目的支持。 2016年6月27日，智慧公司致函华胜公司，称因微软公司对智慧云平台所拟定的规划设计方案不符合项目单一来源采购文件的相关要求，且微软公司提供的产品和服务不能与武汉市的“互联网+”项目实现有效对接，希望华胜公司派员协商项目合同变更的具体事宜。2016年6月28日，武汉开发区以同样事由致函微软公司，建议对智慧云平台项目合同进行调整。 2016年8月18日，智慧公司致函华胜公司和微软公司，商请调整项目合同的如下内容：1.该项目的微软软件产品，智慧公司已经支付的全部款项，应及时退还；尚未支付的，不再支付；2.取消尚未使用的和尚未开通的全部公有云Azure；对智慧公司已支付但尚未使用公有云Azure，向智慧公司退还相应的款项；3.终止“武汉开发区智慧云平台项目”下规划咨询、云平台及Dashboard建设服务；4.各方进一步协商，及时调整项目合同的其他条款。 2016年10月9日，华胜公司致函微软公司，建议微软公司从客观角度出发，对项目规划设计、配置方案是否存在重大瑕疵进行坦诚的沟通、交流和论证，正视智慧公司提出的其他相关问题，相应地对微软产品及服务的采购进行调整。 2016年12月2日，智慧公司与住房和城乡建设部城乡规划管理中心签订《委托评估协议书》，委托该中心对《武汉开发区智慧城建设项目规划设计及配置方案》中目标、内容和方法、技术架构、产品配置、资金预算、建设步骤以及该方案的合理性、完整性、安全性、可靠性、兼容性等进行评估。2016年12月6日，住房和城乡建设部城乡规划管理中心出具《武汉开发区智慧城建设项目规划设计及配置方案评估报告》，认定《武汉开发区智慧城建设项目规划设计及配置方案》的完整性、合理性、安全性、兼容性都存在较大问题，产品配置方案缺乏测算依据，不能成为项目建设的直接指导。 之后，智慧公司作为甲方与华胜公司作为乙方签订《争议解决方式变更协议》，约定将项目合同第十一条的争议解决方式变更为“因本合同发生争议，合同双方可通过友好协商解决；如果通过友好协商仍不能解决争议，本合同任何一方可向甲方住所地有管辖权的人民法院起诉。”因有关当事方就项目合同履行争议问题未能达成一致解决方案，双方未再继续履行项目合同。 2017年2月15日，智慧公司以华胜公司和微软公司为被告，以神码公司等为第三人，向本院提起诉讼，起诉请求：1.判令华胜公司返还智慧公司已支付的集成服务费用226万元;2.判令微软公司返还已支付的购买微软软件产品及服务款项3281.4万元；3.判令终止项目合同项下“构建智慧城云平台微软软件及云管理平台建设服务”、“微软技术实践中心及ITA软件”、“已租赁尚未使用的WindowsAzure（公有云）服务”项目的履行，并判令准许智慧公司向微软公司退还已购买的软件及服务；4、华胜公司和神码公司等配合办理微软公司向智慧公司退款，以及智慧公司向微软公司退还已购买的相应软件、服务手续等。本院受理案号为（2017）鄂01民初378号。在该案诉讼过程中，智慧公司又增加一项诉讼请求，请求华胜公司对上述诉讼请求第2项和第3项承担连带责任，但书面撤回了其诉讼代理人庭审时提出的要求解除项目合同的诉请。 另据智慧公司统计，2014年至2017年3月期间，武汉开发区共使用Azure公有云资源4719235.49元，其中2014年使用资源185820元，部署应用场景6个；2015年使用资源3790833.37元，新增应用场景5个；2016年使用资源710262.48元，无新增应用场景；2017年1-3月使用资源32319.93元，无新增应用场景。 三、与本案有关的其他事实 基于项目合同对微软软件产品的需求，2014年1月3日，华胜公司与神码公司签订两份《购销合同》（合同编号：TS-14030313B、TS-14030315B），由神码公司作为微软公司产品总经销商向华胜公司提供本案项目合同中约定的微软产品，合同金额分别为58,674,192元和7,499,232元。2016年12月12日，神码公司依据《购销合同》向贸仲提出仲裁申请，请求裁决华胜公司向其支付货款及相应利息损失。2016年12月21日，微软公司向神码公司出具函件，称微软公司与武汉开发区于2014年1月14日以电子签署方式签订了协议号码为S4500705的选择附加协议（SelectPlus），微软公司于2014年1月14日收到神码公司在系统中下的号码分别为13SWNB33SPS和14SWNB03SP的采购订单，订单客户名称为武汉开发区；微软公司批量许可服务中心系统于2014年1月16日就上述两个采购订单通过自动邮件形式发送了注册通知至神码公司提供的客户邮箱地址tongf@wedz.gov.cn；微软公司产品的交付方式为电子交付，用户登录微软批量许可服务中心（VLSC）网站，即可管理、查看、下载并使用所采购的微软软件。2018年3月28日，贸仲作出（2018）中国贸仲京裁字第0335号裁决书，该裁决书认定神码公司已履行了《购销合同》所约定的交货义务，裁决华胜公司向神码公司支付货款39116128元，并支付因延期支付货款造成的利息损失。 2015年8月31日，国务院下发《促进大数据发展行动纲要》，该文件规定：“整合各类政府信息平台和信息系统。严格控制新建平台，依托现有平台资源，在地市级以上（含地市级）政府集中构建统一的互联网政务数据服务平台和信息惠民服务平台，在基层街道、社区统一应用，并逐步向农村特别是农村社区延伸。除除国务院另有规定外，原则上不再审批有关部门、地市级以下（不含地市级）政府新建孤立的信息平台和信息系统。” 2016年4月21日，武汉市推进“互联网+”行动委员会办公室下发《关于进一步做大做强“云端武汉”的通知》，要求：“按照‘云端武汉’平台总体规划和实施部署，充分利用政府、企业等信息基础平台设施，加强对现有政务网络、数据中心及服务器资源的改造和利用，建设绿色环保、低成本、高效率、基于云计算的大数据基础设施和区域性、行业性数据汇聚平台，避免盲目建设和重复投资。除涉密机构外，一律不准新购服务器等硬件、一律不准新建网络基础设施、一律不准新建机房。” 本院认为，本案争议焦点为：智慧公司应否向华胜公司支付第二阶段合同款及剩余软件产品款并负担延期支付利息。 本案系有关计算机软件买卖及技术服务合同纠纷。智慧公司与华胜公司之间的项目合同经履行公开招标程序签订，合同内容本身并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效的民事合同，应为双方共同遵守。 关于智慧公司应否向华胜公司支付第二阶段合同款项及利息的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据2015年5月7日的专家评审意见，包括智慧公司在内的三方均认可涉案项目第二阶段成果通过评审。在2015年6月3日的函件中，智慧公司亦再次明确认可项目第二阶段成果通过了专家评审，且表示争取在2015年6月付出第二阶段合同款项。现智慧公司未按合同第四条及附件四的约定支付项目合同第二阶段的款项，其行为已构成违约，应向华胜公司支付第二阶段费用35074000元。关于华胜公司主张的逾期付款利息问题，根据项目合同第七条的约定，如智慧公司逾期付款的应自逾期之日起每日按逾期支付款项金额的万分之三支付违约金，现华胜公司主张按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%主张利息损失，并未超过合同约定的违约金标准。关于利息的起算时点，因第二阶段验收已于2015年5月7日通过，华胜公司主张从2015年6月1日起主张计算逾期支付利息具有事实依据。因此，对华胜公司有关支付第二阶段款项逾期利息的主张，本院亦予以支持。 智慧公司辩称华胜公司在项目合同履行过程中存在严重违约行为，其有权拒付第二阶段合同价款，本院认为，智慧公司虽举证了城乡建设部城乡建设规划管理中心出具的评估报告，但该评估报告系应智慧公司单方申请作出，且评估对象为《武汉开发区智慧城建设项目规划设计及配置方案》的合理性、完整性、安全性、可靠性、兼容性，并非涉案项目合同附件四所约定的验收评估方式和方法。在涉案智慧城项目已经过第二阶段验收，且未有其他证据证明项目执行主体华胜公司有其他违约行为的情况下，对智慧公司的该项辩称理由，本院不予支持。至于智慧公司辩称的根据国家和武汉市有关政策，武汉开发区数据中心建设已不再具有可行性，有关软件产品应予退货的理由，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但在本案诉讼中，智慧公司并未提出解除涉案项目合同的反诉请求。同时，在本院受理的智慧公司作为原告起诉的（2017）鄂01民初378号案件中，智慧公司亦书面撤回了解除项目合同的诉讼请求。在智慧公司未明确要求依据情势变更原则解除涉案项目合同，华胜公司对此亦未予陈述意见的情况下，本院不能依职权直接决定解除涉案项目合同。对智慧公司的该辩称主张，本院不能予以支持。 关于智慧公司应否向华胜公司支付剩余软件产品款项及利息的问题。本院认为，合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，根据项目合同第四条的约定，涉案项目合同金额分六次支付，每次支付应按照附件四《项目产品和服务的工作进度与验收标准》约定的条件对相关产品和服务验收合格后，再由智慧公司支付相应的款项。可见，涉案项目合同是包含软件销售和相关技术服务于一体的综合性协议，在涉案项目第三、四、五、六阶段尚未实施并经智慧公司验收认可，智慧公司所采购的软件并未能全部投入正常使用的情况下，华胜公司要求智慧公司支付剩余的软件款，显然不符合合同约定的付款条件。因此，对华胜公司要求智慧公司支付剩余软件款及利息损失的主张，本院不予支持。 综上，智慧公司未按合同约定支付第二阶段合同价款的行为构成违约，其应予支付该阶段款项并负担利息损失。但在项目后续建设尚未完成并通过验收情况下，华胜公司要求智慧公司支付剩余软件款与合同约定不符。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第三百六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告武汉智慧生态科技投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京华胜天成科技股份有限公司支付合同第二阶段款项35074000元及延期支付利息（利息按年利率4.75%计算，从2015年6月1日起计算至本判决生效之日止）； 二、驳回原告北京华胜天成科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费474377.38元，由原告北京华胜天成科技股份有限公司负担233605.5元，被告武汉智慧生态科技投资有限公司负担240771.88元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审判长  赵千喜 审判员  余 杰 审判员  熊艳红 二〇一八年十一月二十八日 法官助理徐蕾 书记员张莉