中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1546号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谭启仁。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州奥普电器有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路****号。法定代表人：方杰，该公司董事长。委托代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。再审申请人谭启仁因与被申请人杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）专利侵权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2009）浙知终字第181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谭启仁申请再审称：（一）前案生效行政判决（2007）杭行初字第19号和（2008）浙行终字第8号不能作为本案认定奥普公司“享有先用权且不存在超出原有范围的生产、销售行为”的证据。（二）一审证据12补充说明中，谭启仁认可奥普公司享有先用权，是以其所提交的相关证据真实、合法为前提，是附条件的民事法律行为，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。（三）奥普公司无正当理由拒绝向一审法院提供对认定侵权事实有重大影响的销售记录，一审法院所述未查实奥普公司存在超范围生产、销售行为是虚构的事实，二审法院拒绝再次取证是不履行职责，在未查明上述事实的情况下认定奥普公司“申请日前已经制造相同产品”、“仅在原有范围内继续制造、使用”缺乏依据。（四）再审期间提交的再审证据3-1调查笔录（即一审证据22）记载了2008年7月1日一审法院调查取证时奥普公司承认“遥控器自已不生产，外购的，线路图更没有”，再审证据3-2证据交换笔录记载了奥普公司在一审庭审中承认“不做遥控器”是如实陈述，表明申请日前奥普公司没有生产与涉案专利相同的遥控器，足以推翻前案生效行政判决，再审证据3-4即2013年5月22日杭州市知识产权局《关于杭州奥普电器有限公司专利侵权案“先用权”异议的回复》所述“委托生产也是生产”缺乏依据，奥普公司没有生产所需的技术图纸或工艺文件。奥普公司于2003年向杭州市知识产权局提交的1999年宣传年历、与宣传年历上广告产品对应的照片、中国电工产品认证委员会2001年10月出具的《型式认可证书》以及遥控器实物样品并不足以证明奥普公司享有先用权，前案判决中并未对这些证据的证明效力作出审理和认定。（五）奥普公司2002年至2008年生产被诉侵权产品远超120万台，获利巨大。故二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院撤销二审判决，判令奥普公司承担专利侵权责任，承担本案全部诉讼费用。奥普公司发表意见认为：（一）涉案专利实质上是遥控浴霸而非遥控器，奥普公司使用的遥控接收器壳体和发射器外壳以及电路板表面均嵌刻有“奥普电器”的文字注册商标和图形注册商标，证明奥普公司为遥控器的生产者之一，而并非单纯的遥控器购买者。杭州市知识产权局和法院是依据1999年宣传年历、杭州市知识产权局现场取证的奥普公司1998年款和2000年款的遥控发射接收器实物、2000年产品型录、《型式认可证书》、购买遥控器的增值税专用发票确认奥普公司享有先用权，谭启仁在提不出否认上述证据真实性的反证后，才出具了认可奥普公司享有先用权的补充说明即一审证据12，并且未对杭州市知识产权局确认先用权的处理决定提出行政复议和行政诉讼。谭启仁其后以超出原范围生产为由提出处理请求本身即表明其认可奥普公司享有先用权，其主张奥普公司超出原有范围生产遥控浴霸并未提交相应的证据。事实上，根据市场反馈信息及该产品的使用特点，奥普公司早已大幅度减少了遥控浴霸的款式及范围，目前已经停止生产，不存在超范围的情形。本院认为，本案的争议焦点有如下两项：一、奥普公司是否享有先用权？二、奥普公司是否侵犯谭启仁的专利权？一、关于奥普公司是否享有先用权涉案专利申请日为2001年12月20日，权利要求保护主题为一种浴霸通用的红外线遥控装置，其由控制板、遥控发射器和遥控接收器组成，控制板连接负载即浴霸。由于该负载本身并非涉案专利遥控装置的组成部分，因此涉案专利的保护主题是遥控器而不是浴霸。经本院核实，奥普公司在杭州市知识产权局杭知案【2003】第004号和杭知案【2007-1-001】号专利侵权纠纷两案中先后提交过如下证据：1、1999年宣传年历，用于证明奥普公司在1998年即公开销售和许诺销售遥控浴霸；2、2000年奥普公司产品型录，用于证明奥普公司在申请日前已公开销售和许诺销售8款API800系列遥控浴霸，其中的遥控器及产品型号与1999年宣传年历中相同，进一步证明遥控浴霸系公知技术；3、与宣传年历上广告产品对应的产品照片；4、专利案件登记保存笔录，用于证明其在4年前（即2003年）提供过申请日以前制造的浴霸遥控器实物，可以印证奥普公司在申请日前已开发并采用了浴霸遥控器，该产品自投放之日起便成为公知技术；5、型式认可证书，用于证明奥普公司在申请日前已制造了4款A737系列的遥控浴霸并通过了安全认证；6、增值税专用发票，用于证明奥普公司在申请日前的浴霸遥控器有合法来源。其中，1999年宣传年历为原件，尽管谭启仁不认可其真实性，但其质疑不足以实质性削弱该证据的证明力，且未提供相反证据；对于专利案件登记保存笔录及其相关的遥控器实物样品，谭启仁并未提出异议；对于2000年奥普公司产品型录，谭启仁认为无法证明奥普公司已投入生产，对于型式认可证书，谭启仁认为安全认证不能证明产品功能，增值税专用发票为原件，谭启仁认为其不能证明奥普公司当年生产，但谭启仁对该三份证据的真实性、合法性均未提出异议，且谭启仁在本案再审期间还将上述增值税专用发票作为证据提交以证明奥普公司自己不生产遥控器，由此可以认为谭启仁认可该增值税专用发票的真实性。本院认为：首先，上述宣传年历、产品型录、型式认可证书相互印证，足以证明奥普公司在申请日之前已经生产、销售或许诺销售遥控浴霸；其次，对于浴霸所用遥控器的具体结构，尽管谭启仁没有明确认可奥普公司提供的产品照片和遥控器实物样品能够证明奥普公司在申请日前即已随遥控浴霸一起生产、销售与其专利产品相同的遥控器，但是，谭启仁所指控侵权的7款奥普公司遥控浴霸型号名称中，其中4款的名称与上述型式认可证书中所列4款奥普公司取暖器名称相同。通常，结构功能不同的产品会采用不同的型号名称，因此可以合理推知谭启仁所指控的该4款被控侵权产品与型式认可证书中所列的对应4款奥普公司取暖器相同。同时，既然谭启仁认为这4款遥控浴霸侵犯其专利权，则意味着谭启仁认可这些浴霸所用遥控器落入专利保护范围，也即型式认可证书中所列4款浴霸的遥控器与涉案专利技术方案相同，由此可以证明奥普公司在涉案专利申请日前即已生产、销售或许诺销售所述4款遥控浴霸，且所述遥控浴霸附带与涉案专利技术方案相同的遥控器。第三，虽然再审证据3-1调查笔录、再审证据3-2证据交换笔录和双方提交的增值税专用发票均证明奥普公司自己并不生产遥控器，其遥控器是外购的，但在1999年宣传年历中，奥普浴霸遥控发射器上有“奥普电器”文字及图形商标，对应广告产品的照片中有与之外观完全相同的遥控发射器，该照片中还显示了遥控装置的接收器和控制板，控制板上也有相同的“奥普电器”文字及图形商标，表明奥普公司是这些遥控器的定作方，由相关承揽方为奥普公司定制这些遥控器。依常理推定，奥普公司对于这种自己定制的遥控器一般会有自己的技术要求，即由奥普公司提供技术信息而由承揽加工方按照该技术要求生产遥控器。因此，掌握遥控器技术信息的定作方即奥普公司一般可视为生产者，享有先用权。二、关于奥普公司是否侵犯谭启仁的专利权在奥普公司享有先用权的情况下，只有其生产、销售相同产品的规模超出申请日前原有的规模才可能构成侵权。经本院核实，谭启仁在杭州市知识产权局杭知案【2007-1-001】号专利侵权纠纷案中曾提交如下证据：1、企业风貌，该证据于2006年12月30日来自www.aupu.net，证明奥普公司2001年8月建成流水线，年产量可达100万台；2、上城网页介绍奥普公司，该证据于2006年9月10日来自www.shangcheng.gov.cn，证明奥普公司2004年生产量达50万台，销售额近2亿。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“……专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”因此，“原有范围”并非仅指申请日前的实际生产规模，而是包括申请日前已有的生产规模和利用已有的生产设备或生产准备可达到的生产规模。奥普公司在2001年8月申请日前建成的流水线生产规模可达100万台，虽然没有明确这100万台的规模是否均为遥控浴霸，但遥控浴霸与非遥控浴霸的区别仅在于分别采用无线控制和有线控制，在是否额外加装遥控装置以及相应的接线方式上有所不同。遥控浴霸中浴霸与遥控装置为相对独立的部分，奥普公司提交的1999年宣传年历中也提到“奥普红外线遥控器设计成独立设置，经销者可根据市场的需要，任意定购加装遥控装置的各种型号奥普浴霸”。因此，奥普公司申请日前100万台的生产规模完全可以转化为或者视为遥控浴霸的生产规模，即申请日前已经拥有了100万台遥控浴霸的生产设备或者做好了相应的生产准备。申请日后的2004年奥普公司50万台的年生产量非但没有超出申请日前可达到的生产规模，相反还远远低于该规模。谭启仁提供的其他所有证据均不能证明奥普公司超出原有范围生产、销售遥控浴霸，因此，谭启仁有关奥普公司因超出原有范围生产、销售遥控浴霸而侵犯其专利权的主张不成立，本院不予支持。综上，谭启仁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，裁定如下：驳回谭启仁的再审申请。审 判 长 周 翔审 判 员 朱 理代理审判员 吴 蓉二〇一五年十一月十三日书 记 员 周睿隽