重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第05473号上诉人（原审被告）重庆市永川区西源煤业有限公司，住所地重庆市永川区双石镇太平村。法定代表人何林丰，董事长。委托代理人冯世芬。委托代理人邱明惠。被上诉人（原审原告）石厚博。委托代理人孔健，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆市永川区西源煤业有限公司因与被上诉人石厚博劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第03203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：石厚博于2006年10月开始在原重庆市合瑞煤业有限公司西源煤矿（以下简称“原西源煤矿”）从事掘进、放炮工作。2014年4月13日，石厚博在工作时受伤，被送往西南医院住院治疗14天，出院诊断为：1、左眼球爆炸伤（左眼膜异物、左眼眶异物）；2、左眼外伤性视神经视网膜病变；3、面颈部、右上肢爆炸伤（面颈部及右下肢皮下异物）；4、右眼球摘除术后。2014年5月12日，重庆市永川区劳动和社会保障局认定石厚博的受伤性质属于工伤。2014年10月15日石厚博申请劳动能力鉴定，2014年12月31日重庆市永川区劳动鉴定委员会评定石厚博的伤残等级为七级，无护理依赖。石厚博受伤后未再回单位上班。2015年4月3日，石厚博以重庆市永川区西源煤业有限公司和重庆市合瑞煤业有限公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付工伤保险待遇、井下津贴、经济补偿、失业保险待遇损失，该委不予受理，石厚博遂诉至一审法院。另查明，原西源煤矿于2014年8月11日注销，其权利义务由重庆市永川区西源煤业有限公司承继。原西源煤矿为石厚博办理了养老保险、工伤保险和医疗保险，未办理失业保险和生育保险。石厚博受伤后一直未上班，也未领取工资，其年休假在春节期间已休。石厚博领取的工资中包含了井下津贴。原西源煤矿注销后，未向石厚博支付经济补偿。石厚博每月工资于次月15日左右领取。庭审中，重庆市永川区西源煤业有限公司陈述原西源煤矿注销后，该煤矿职工均为重庆市永川区西源煤业有限公司单位职工。石厚博对此不予认可。重庆市永川区西源煤业有限公司举示了由石厚博本人签字的工资表证明石厚博受伤前十二个月的平均工资为3231元／月，工资表上载明石厚博系班组长，并载明2013年4月至2014年3月石厚博的工资分别为2812元、3542元、3272元、3662元、2792元、3342元、3682元、3212元、3502元、3132元、3572元、3652元。重庆市永川区西源煤业有限公司对石厚博的工资陈述了如下内容：工资表上载明的工资就是石厚博的实际工资，石厚博在工资表上签字后，由单位将工资转入其银行卡中，因石厚博系班组长，单位有时将班组其他成员的工资一并转入石厚博银行账户。石厚博陈述工资表中载明的工资并非全部工资，其领取的实际工资是由签字领取的现金和银行转账两部分组成，转入银行卡的工资是当月发放的上一月的工资。石厚博举示了银行账户交易明细，该明细上记载2013年5月至2014年1月工资（即2013年4月至2014年2月工资）分别为16685元、3544元、3419元、3328元、3496元、3427元、3436元、3237元、3456元，其中2014年2月、3月无转入工资记载，2014年4月转入工资（2014年3月工资）3254元。双方对工资表签字、银行账户交易明细的真实性均予以认可。石厚博一审起诉称，其从2002年开始在原西源煤矿上班，2014年4月13日，其在工作中受伤，并从受伤次日起在第三军医大西南医院住院治疗14天，出院诊断为：1、左眼球爆炸伤（左眼膜异物、左眼眶异物）；2、左眼外伤性视神经视网膜病变；3、面颈部、右上肢爆炸伤（面颈部及右下肢皮下异物）；4、右眼球摘除术后。2014年5月12日，其受伤性质被认定为工伤，同年12月31日，伤残等级被鉴定为七级。其在上班期间，煤矿未支付井下津贴，未安排带薪年休假、未依法为其参加各项社会保险，给其造成损失。2014年8月11日，重庆市永川区西源煤业有限公司决定注销原西源煤矿时，未对其工伤进行赔偿，也未支付经济补偿，现起诉：1、要求与重庆市永川区西源煤业有限公司解除劳动关系并由重庆市永川区西源煤业有限公司向其支付经济补偿65000元（5000元／月×13月）；2、要求重庆市永川区西源煤业有限公司支付工伤保险待遇204692元（生活津贴10500元（5000元／月×3个月×70%）、停工留薪期工资30000元（5000元／月×6个月）、一次性伤残补助金65000元（5000元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金34016元（4252元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金63780元（4252元／月×15个月）、住院护理费和生活费896元、交通费500元）；3、要求重庆市永川区西源煤业有限公司支付井下津贴9360元；4、要求重庆市永川区西源煤业有限公司支付失业保险待遇损失11025元；5、要求重庆市永川区西源煤业有限公司支付带薪年休假工资待遇31034元，各项合计321111元。重庆市永川区西源煤业有限公司答辩称：原西源煤矿注销后，由重庆市永川区西源煤业有限公司承继其权利义务；石厚博应做离岗体检后再解除劳动关系；石厚博系工伤参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费和生活补助费应由基金支付；石厚博主张的停工留薪期工资、一次行伤残就业补助金和生活津贴应按照其本人工资进行计算；石厚博的工资系计件制，重庆市永川区西源煤业有限公司为其发放的工资中包含了失业保险待遇、井下津贴和未休年休假工资，不应再支付给石厚博。一审法院认为，石厚博系原西源煤矿职工，双方具有劳动关系，原西源煤矿现已注销，石厚博依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利。关于石厚博要求由重庆市永川区西源煤业有限公司支付工伤保险待遇、井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资待遇、解除与重庆市永川区西源煤业有限公司的劳动关系并支付经济补偿的诉讼请求能否得到支持，分别评判：一、关于工伤保险待遇。石厚博的受伤性质为工伤，伤残等级被评定为七级，石厚博与原西源煤矿劳动关系已终止，重庆市永川区西源煤业有限公司承继了原西源煤矿的权利义务，应按《工伤保险条例》的相关规定支付石厚博各项工伤保险待遇。石厚博系工伤保险参保职工，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，石厚博的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费应由工伤保险基金审核支付，故不作处理。对于石厚博的工资，双方均举示了证据，经审查，工资表上金额与银行账户交易明细上显示的每月工资金额不相符，石厚博银行账户上的工资存在低于工资表载明工资金额的情形，工资表上载明2014年1月、2月发放了工资，银行账户明细在对应的月份并无记载，故对重庆市永川区西源煤业有限公司陈述石厚博工资即为工资表上载明金额的说法，不予采信。由于双方对对方举示的工资证据的真实性均认可，故对石厚博关于其工资由工资表和银行打款相加组成的陈述，予以采信。石厚博举示的银行账户交易明细上载明2013年5月转入的工资为16685元，明显高于本地区行业工资水平，且石厚博系班组长，从其在工资表上代整个班组签字可以看出的确存在石厚博代其他工人领取工资的情形，该院对重庆市永川区西源煤业有限公司辩称有时将班组其他成员的工资一并转入石厚博银行账户的意见予以采纳，因无法核实该月中有多少金额属于石厚博工资，故该院不将该月工资纳入计算，该院酌情按石厚博受伤前十一个月的平均工资计算其本人工资，即石厚博受伤前十一个月的平均工资为6178元／月（工资表（3542元＋3272元＋3662元＋2792元＋3342元＋3682元＋3212元＋3502元＋3132元＋3572元＋3652元）＋银行账户（3544元＋3419元＋3328元＋3496元＋3427元＋3436元＋3237元＋3456元＋3254元）÷11个月）。由于在法庭辩论终结之前，石厚博以5000元／月作为其本人工资请求相关待遇及损失，该金额低于石厚博受伤前十一个月的平均工资系对自己权利的处分，该院予以支持。根据相关规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级按15个月计发。石厚博与原西源煤矿的劳动关系于2014年8月11日终止，2013年社平工资为4252元／月，即石厚博的一次性伤残就业补助金为63780元（4252元／月×15个月）。石厚博请求的停工留薪期工资，由于石厚博受伤后停止工作接受治疗，应继续享受原工资福利待遇，而用人单位在此期间未向其发放工资，该院参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定酌情支持6个月，故石厚博的停工留薪期工资为30000元（5000元／月×6个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资，石厚博于2014年10月15日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2014年12月31日作出，期间为78天，该院酌情主张2.5个月，故石厚博生活津贴为8750元（5000元／月×2.5个月×70%）。石厚博住院14天，每天的住院护理费根据住院治疗期间最低工资除以月计薪天数计算，故石厚博的住院期间护理费为805元（14天×1250元／月÷21.75天）。石厚博主张的交通费未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，该院酌情主张200元。二、关于井下津贴。本案在审理中查明石厚博领取的工资中已包含井下津贴，故该院对石厚博关于井下津贴的主张不予支持。三、关于失业保险待遇损失。石厚博在原西源煤矿工作已满一年，且石厚博因用人单位注销而终止劳动关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此石厚博符合领取失业保险待遇的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案重庆市永川区西源煤业有限公司的分公司原西源煤矿未为石厚博办理失业保险手续，同时重庆市永川区西源煤业有限公司亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，重庆市永川区西源煤业有限公司的行为造成石厚博失业后无法领取失业保险待遇，故石厚博的失业保险待遇损失应由重庆市永川区西源煤业有限公司负责赔偿，该院对重庆市永川区西源煤业有限公司提出其发放的工资中包含了失业保险待遇损失的辩称理由不予采纳。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”，石厚博系农民合同工，根据石厚博在原西源煤矿的工作时间，应缴费年限满7年不足8年，故重庆市永川区西源煤业有限公司应支付石厚博的失业保险待遇损失为8400元（875元／月×16个月×50%×120%）。四、关于带薪年休假工资。石厚博未就该项请求申请仲裁，应先向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且该项请求可独立于本案其他诉讼请求，故该院对该项诉讼请求不予处理。五、关于解除劳动关系和支付经济补偿。原西源煤矿于2014年8月11日注销，双方的劳动关系已于该日终止。虽重庆市永川区西源煤业有限公司陈述其与石厚博有劳动关系，但石厚博对此不予认可，且石厚博从未在重庆市永川区西源煤业有限公司处上班，也未领取劳动报酬，故该院认为原、重庆市永川区西源煤业有限公司之间并未建立劳动关系，对于石厚博要求解除与重庆市永川区西源煤业有限公司之间的劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条的规定，用人单位注销的，应当向劳动者支付经济补偿，故石厚博要求重庆市永川区西源煤业有限公司支付经济补偿的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。石厚博主张的经济补偿应当根据其在原西源煤矿工作的时间进行计算，石厚博自2006年10月起与原西源煤矿建立劳动关系，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施，2014年8月11日原西源煤矿注销，双方劳动关于终止，其应计算经济补偿的工作年限为6年8个月，故重庆市永川区西源煤业有限公司向石厚博支付的经济补偿应为7个月工资。由于石厚博自2014年4月13日受伤后一直未上班，该院酌情参照其受伤前的本人工资即5000元／月作为其解除劳动合同前本人工资计算经济补偿，即35000元（5000／月×7个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）、（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、由重庆市永川区西源煤业有限公司支付石厚博一次性伤残就业补助金63780元、停工留薪期工资30000元、生活津贴8750元、住院期间护理费805元、交通费200元；二、由重庆市永川区西源煤业有限公司支付石厚博失业保险待遇损失8400元；三、由重庆市永川区西源煤业有限公司支付石厚博经济补偿35000元；四、驳回石厚博的其他诉讼请求。以上一至三项共计146935元，限重庆市永川区西源煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付石厚博。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区西源煤业有限公司承担。重庆市永川区西源煤业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，原西源煤矿于2011年8月19日成立，石厚博从此时才与原西源煤矿建立劳动关系，经济补偿起算时间应该从2011年计算，原西源煤矿注销后，其债权债务由重庆市合瑞煤业有限公司负责，重庆市永川区西源煤业有限公司不应该承担本案的责任，企业注销后，停工留薪期工资，生活津贴智能计算到注销当日。一审计算工资过高。石厚博答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，重庆市永川区西源煤业有限公司提交两份新证据《关于注销重庆市合瑞煤业有限公司西源煤矿的决定》、《营业执照》拟证明原西源煤矿于2011年8月19日成立，以及原西源煤矿注销后，其债权债务由重庆市合瑞煤业有限公司负责。石厚博质证认可证据真实性、合法性，但不认可证明目的。本院认为，关于重庆市永川区西源煤业有限公司是否应该承担赔偿责任的问题。一审庭审过程中，重庆市永川区西源煤业有限公司特别授权代理人当庭承诺，石厚博案的责任与重庆市合瑞煤业有限公司无关，由其承担。石厚博遂撤回对重庆市合瑞煤业有限公司的起诉。重庆市永川区西源煤业有限公司的该项承诺，至少明确其愿意承担本案中本应由重庆市合瑞煤业有限公司承担的责任。重庆市永川区西源煤业有限公司举示的新证据《关于注销重庆市合瑞煤业有限公司西源煤矿的决定》，只能证明原西源煤矿注销后，权利义务由重庆市合瑞煤业有限公司承担，并不能免除其愿意承担责任的意思表示。故重庆市永川区西源煤业有限公司主张免除其赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于经济补偿金起算时间问题。一审庭审过程中，重庆市永川区西源煤业有限公司特别授权代理人当庭认可，石厚博于2006年10月24日即参加工伤保险的时间开始在原西源煤矿上班。石厚博也一直在原西源煤矿所在地址处工作，虽然重庆市永川区西源煤业有限公司成立时间为2011年，但根据其认可的事实，重庆市永川区西源煤业有限公司认可石厚博工作年限合并计算至原西源煤矿注销，一审法院从2006年起算经济补偿金年限并无不当。重庆市永川区西源煤业有限公司要求从2011年开始计算石厚博的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于石厚博工资标准问题。重庆市永川区西源煤业有限公司主张银行明细上面载明的金额为石厚博每月实发工资，工资表上面的金额为未扣除工会费用的金额。故工资表上面的金额高于银行明细对应的金额。但重庆市永川区西源煤业有限公司既未举示证据证明工会费用具体金额，也未在工资表中予以明确该项目。且工资表上载明2014年1月、2月发放了工资，但银行账户明细在对应的月份无记载。故重庆市永川区西源煤业有限公司认为石厚博工资为银行明细工资的上诉理由，本院不予采纳。综上，重庆市永川区西源煤业有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市永川区西源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一五年十一月十日书 记 员 徐一佳