江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0507民初6926号原告：钱祖其，男，1959年1月29日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：赵程昌，苏州市姑苏区石路法律服务所法律工作者。被告：苏州市相城区黄埭镇斜桥村经济合作社，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇斜桥村。负责人：杨庆伟，社长。委托诉讼代理人：陈敏慧，江苏苏诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：任海燕，江苏苏诚律师事务所实习律师。原告钱祖其诉被告苏州市相城区黄埭镇斜桥村经济合作社（以下简称斜桥村经济合作社）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员黄坚独任审判。本案于2018年11月21日公开开庭进行了审理，原告钱祖其的委托诉讼代理人赵程昌、被告斜桥村经济合作社的委托诉讼代理人陈敏慧、任海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱祖其的诉讼请求为：1、请求依法判决原告与被告双方之间在2013年4月1日至2018年10月1日期间为事实劳动合同关系；2、请求依法判决被告向原告支付未签书面劳动合同的11月工资30008元(2728元/月×11月)；3、请求依法判决被告向原告支付拖欠的加班工资32630元=[(5天年休+104天周休)×130元/天×2倍]+(11天节假日×130元/天×3倍)；4、请求依法判决被告向原告支付经济赔偿金36000元(4.5月×2728元/月×2倍)。事实与理由：原告于2013年4月1日来到被告单位工作，主要从事苏州市相城区小区保安工作，被告安排原告作息时间是早晨7点钟上班到第二天早晨7点钟下班，然后第三天早晨7点钟上班到第四天早晨7点钟下班，就这样一年365天周而复始工作。原告在被告处平时工作勤勤恳恳，任劳任怨，严格按照单位的规章制度要求自己。可被告存在许多严重违规、违法行为，即被告拖欠原告加班工资，同时也不为原告缴纳社会保险，无法保证原告老有所养。另外，夏天没有高温冷饮费，冬天没有取暖费等。对此，原告曾与被告沟通协调过多次，可每次都无果而终。故被告的行为侵犯了原告的合法权利，依据我国劳动合同法等相关法律、法规之规定，原告为维护自身的合法权益，只能向法院提起诉讼，请求法院查明事实，并依法作出公正的判决，以支持原告的上述诉讼请求。庭审中，原告钱祖其将第1项诉讼请求变更为：请求依法判决原告与被告双方之间自2013年5月1日起至今为事实劳动合同关系。将第4项诉请变更为：请求依法判决被告向原告支付经济赔偿金32736元=2728元/月×6个月×2倍。另增加如下诉讼请求：请求被告支付原告夜餐费10347.75元以及冷饮费1800元（300元/年×6年）。被告斜桥村经济合作社辩称，1、截止目前为止，原告仍在被告处工作，双方并未解除劳动关系。2、原告的第2项诉请已经超过诉讼时效。3、关于原告第3项诉请，虽然原告上班时间是做一天休息一天，但被告每一班安排3个工作人员，即有3个保安轮流休息，故原告工作时间只有8小时，不存在加班的情形。4、关于原告第4项诉请，双方劳动关系尚未解除，不存在经济赔偿金。5、关于原告增加的诉请，同意在本案中一并处理。双方在合同中有约定夜餐费10元/班，但是原告的基本工资是2000元/月，现在每月已经发放两千多元，故其发放的工资中已经包含了夜餐费，同时冷饮费合同没有约定，不予认可。综上，原告的诉请没有法律依据，请求予以驳回。经审理查明，原告与被告于2013年5月起建立劳动关系，原告由被告安排至苏州市相城区从事小区保安工作，目前原告仍从事该工作。被告没有为原告缴纳社会保险。双方于2013年曾签订《聘用协议》一份（该《聘用协议》已经遗失，但原、被告一致确认双方签订的《聘用协议》与（2018）苏0507民初6923号案件中被告与该案原告唐坤林签订的《聘用协议》格式和内容均一致），协议的主要内容为：聘用期限自2013年5月1日至2013年12月31日，工作内容为被告安排原告从事玉莲新村安保工作，工资待遇和福利待遇为实行年薪制，年薪内基本工资和绩效工资含各种补贴组成，每月基本工资2000元（前两个月为实习期，实习工资每月1500元），奖金根据员工的工作业绩、工作表现、劳动成果、经年末考核后兑付。夜餐每班补贴10元。关于工作纪律，其中第四项约定原告服从被告规定的安保工作特殊上班时间。协议还对其他事项进行了约定。2018年9月，原告钱祖其向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金等。后该仲裁委作出相劳人仲不字（2018）101号不予受理通知书，决定不予受理原告仲裁申请，故原告诉讼至本院。以上事实，由《聘用协议》复印件、相劳人仲不字（2018）101号不予受理通知书及当事人陈述等证据为证，本院对此予以认定。庭审中，原告陈述，原告在苏州市相城区从事小区保安工作，上班时间为从第一天的早晨7点到第二天的早晨7点，上班24小时，然后休息24小时，到第三天早晨7点继续上班24小时。每一班被告安排2个保安一起工作，并非被告所称的每班3个人，2个人一个班并非是一个人上班，另一个人可以回家休息，而是仍然在岗位上，即使休息，也是在保安室休息，所以原告都处在工作状态中。原告工作内容为在小区门口的门卫室看门，有时候去小区巡逻，巡逻并非固定时间巡逻，只是偶尔有事情就进行巡逻，此外如小区发生了一些纠纷等紧急的事情也要协调处理。24小时上班都有被告单位的监督人员进行考察，每天上班都要考勤。被告陈述，每班其安排3个保安工作，3个人自己可以安排轮流休息，有时候可以回家睡觉，有时候就在保安室睡觉，都是3人自己协调，被告对原告等人的管理是比较松散的，也没有什么紧急事情要处理，也没要求巡逻，其他认可原告的陈述。关于原告主张的第1项诉讼请求，因被告对此予以认可，故本院对此予以认定，即原、被告自2013年5月1日起存在劳动关系。关于原告主张的第2项诉讼请求，本院认为，未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请冲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，双方自2013年签订了期限截止2013年12月31日的《聘用协议》，后续未签订书面劳动合同，但原告于2018年9月申请仲裁，超过了一年的仲裁时效，故对原告的第2项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的第3项诉讼请求，庭审中，原告明确现在主张的为双休日和国家法定节假日的加班工资，并不是主**时超过8小时外的加班工资。原告主张加班工资的计算方式为：原告一年有5天的年休假，一年有104天的双休日，另还有11天国家法定节假日，原告的月平均工资为2728元，以该工资标准计算每天平均工资为90元，因现原告以该种方式仅主张一年的加班工资，故标准相应提高至以130元/天计算，双休日和年休假以130元/天的2倍计算，国家法定节假日以130元/天的3倍计算。对此，本院认为，原告从事的为小区保安工作，其特殊的工作性质决定了原告不可能如普通劳动者一样以“上五休二”的模式享有周末双休，双方签订的《聘用协议》中也约定了原告服从被告规定的安保工作特殊上班时间，故原告主张双休日双倍工资于法无据，本院不予支持。关于年休假工资，《职工带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行”。根据上述规定，对于带薪年休假工资问题，应属于劳动行政部门职权范围，不属于法院受理范围，故对此本院不予理涉。但国家法定节假日原告应享受3倍的工资报酬，原告的工作时间为上一天（24小时）休一天（24小时），国家法定节假日11天中一半的时间原告在休息，故本院认定原告可享受5.5天国家法定节假日3倍工资报酬，现原告仅主张一年的加班工资，根据原告提供的银行账户交易明细对账单（截止2018年8月10日）中显示的最近一年的月平均工资为2727.92元，故国家法定节假日加班工资为2069.46元（2727.92元/月÷21.75×5.5天×3倍）。关于原告主张的第4项诉讼请求，原告主张被告支付赔偿金，因赔偿金支付的前提为被告违法解除劳动关系，但截止庭审法庭辩论终结前，原告仍由被告安排从事原保安工作，并不存在被告违法解除劳动关系的情形，故原告第4项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告在本案中增加的诉请，即要求被告支付夜餐费和冷饮费，本院认为该两项费用虽被告在仲裁时未提出，但与诉争的劳动争议具有不可分性，可在本案中合并审理。关于夜餐费，在原告提供的银行流水中可以体现原告每月的工资不低于2150元（至2017年4月，大部分月份的工资为每月2150元，部分临近农历年底月份的工资金额较大），而双方约定的月基本工资为2000元，夜餐费每餐10元，结合双方明确的原告上24小时休24小时的工作时间，可以认定原告一般每月有15天上夜班，故现被告发放的工资中包含了夜餐费，对原告主张的夜餐费，本院不予支持。关于冷饮费，《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”。本案中，原告陈述其工作内容为在保安室看门，偶尔有事情才巡逻，故不存在于35℃以上高温天气从事室外露天工作，且保安室亦安装了空调，不存在被告不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的情形，故原告不符合享受高温作业岗位津贴的条件，对原告该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及相关法律、法规的规定，判决如下：一、原告钱祖其与被告苏州市相城区黄埭镇斜桥村经济合作社自2013年5月1日起存在劳动关系。二、被告苏州市相城区黄埭镇斜桥村经济合作社于本判决生效之日起十日内给付原告钱祖其加班工资人民币2069.46元（如采用转账支付，请汇入原告指定账户或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。三、驳回原告钱祖其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币5元，由被告苏州市相城区黄埭镇斜桥村经济合作社负担（该款原告已预付，不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  黄坚二〇一八年十一月二十九日书记员  曹玲