呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼商终字第00104号上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区海东路675号。法定代表人高仁，该公司董事长。委托代理人吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师，委托代理人丁轶杰，内蒙古恒众尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司，住所地呼和浩特市新城区毫沁营镇110国道495公路东200米路北恒宇水泥制品。法定代表人赵凤全，该公司董事长。委���代理人董占军，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司（以下简称天一金结公司）因与被上诉人内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司（以下简称鑫达公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新商初字第00031号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天一金结公司委托代理人吴军、丁轶杰，被上诉人鑫达公司法定代表人赵凤全及其委托代理人董占军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年05月08日，鑫达公司（乙方）与天一金结公司（甲方）签订《工程承包合同》，工程名称：呼和浩特市宝辰欧雅VOLVO4S店的钢结构；合同工期为：开工日期2012年05月18日，完工日期2012年07月12日，工期为55天；合同价款为1428800元人民币；付款方式：合同4.1条约定，乙方加工钢结构100吨后，甲方支付10%的工程款。钢结构进场安装支付30%工程款，钢结构安装完毕支付40%的工程款，竣工验收合格后支付15%，验收合格一年后支付5%的质保金；根据合同第7.3条约定：因付款支付拖延三日以外工期顺延。合同签订后，乙方严格按照合同约定履行了全部加工、安装和运输义务。甲方并没有按照约定支付工程款。2013年12月06日双方确认加工费、后加预埋费、安装费及运费共计1338953元，甲方未付工程款数额为538953元。甲方共支付800000元。2013年12月甲方接受该工程并投入使用。另查明：此工程的钢材料由甲方负责提供。加工所产生的废料已由甲方运走并处理。原审法院经审理认为，天一金结公司与鑫达公司签订的承揽合同，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。天一金结公司未按照合同��定的进度支付工程款，按照合同的约定，工期可以顺延，造成工期延误的责任在于天一金结公司。鑫达公司的诉讼请求，于法有据，应予支持。天一金结公司的反诉称，由于鑫达公司造成工期延误，应支付违约金及赔偿损失的反诉请求，因工期延误的责任在于天一金结公司。此工程的原材料供应方是天一金结公司，提供的原材料符合不符合施工要求与造成废料的多数有直接的关系。况且，天一金结公司也提供不出相应证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。天一金结公司的反诉请求，缺乏事实及法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一、内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司于判决生效后十日内支付内蒙古鑫达彩钢钢结构有限公司工程款538953元及利息（从2013年12月7日起至给付之日止利率按人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4745元，由内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司承担，反诉案件受理费6262元，由内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司承担。上诉人天一金结公司不服原审判决，向本院上诉称：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法改判支持上诉人的全部反诉请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，具体表现如下：一、上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》中明确约定“竣工验收合格后支付15%，验收合格一年后支付5%的质保金”。由于被上诉人的原因导致工程无法进行竣工验收，属于不合格工程。由于无法达到“竣工验收合格”这一合同目的，因此基于上述合同约定的款项是不应该支付给被上诉人的，被上诉人也无权主张。因被上诉人工程质量不符合约定，达不到合格标准，应当减少价款。一审判决关于利息的基数和起算日期的认定也是错误的。二、被上诉人一审时辩称拖延工期是因为上诉人延迟付款导致的，这���是被上诉人单方面的说法。在合同签订后，上诉人就按照合同约定付款，后来在合同履行期间，上诉人发现被上诉人所做的工程质量存在严重问题，就向被上诉人提出质量问题的存在。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。因此，针对被上诉人工程质量不合格，上诉人有权拒绝其相应的履行要求。所以，上诉人在付款上不存在违约。是被上诉人延误工期，己构成违约，应承担违约责任。三、对于原材料的供应，上诉人都是按照被上诉人的要求供应的，且由于被上诉人的过错导致上诉人超量购进100多吨，如果上诉人提供的原材料不符合施工要求，那么被上诉人���时就应当提出异议，但是被上诉人没有提出任何异议，接受了上诉人提供的材料并进行了施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款的规定“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”。被上诉人对上诉人提供的材料没有提出任何异议，即视为上诉人提供的材料符合约定。因此，被上诉人超出合同约定的加工损耗就是给上诉人造成的损失。一审判决对此不予认定错误。四、一审判决在认定事实时并没有作出一个全面客观的认定，对于工程剩余的库存钢材却没有作出任何认定。该工程结束后尚剩余主结构钢材40.62吨，C型钢11.225吨，镀锌卷4.52吨，都在被上诉人的手中。不论上诉人是否���要支付工程款，这些剩余的钢材都应当判决归还给上诉人，如果被上诉人不能归还就应当作价退款。对于这部分事实，请二审人民法院查清事实一并判决被上诉人向上诉人退还或作价退款。综上所述，请求二审法院查清事实撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鑫达公司答辩称：鑫达公司承揽的天一金结公司的钢结构工程已经按合同约定安装完毕，不存在质量问题，天一金结公司不配合验收，工程已经接收并使用。工程顺延是由于天一金结公司不能按约支付工程进度款的原因。2013年12月6日，双方进行了对账，对欠款数额进行了确认，天一金结公司应按确认数额给付拖欠工程款并支付利息。本院经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、工程是否存在质量问题；2��鑫达公司是否应当向天一金结公司支付违约金并赔偿损失；3、利息应如何计算。关于焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，鑫达公司承揽了天一金结公司宝辰欧雅VOLVO4S店的钢结构工程，工程安装完毕后未经验收，天一金结公司已投入使用，故天一金结公司诉称工程存在质量问题的主张本院不予支持。关于焦点二，根据鑫达公司与天一金结公司签订的《工程承包合同》约定，合同价款为1428800元，乙方（鑫达公司）加工钢结构100吨后，甲方（天一金结公司）需向乙方支付合同总金额10%的工程款，钢结构进场安装甲方需向乙方支付合同总金额30%的工程款，按照该约定，钢结构进场安装，天一金结公司应向鑫达公司支付工程进度款571520元，而天一金结公司在合同约定的完工日期即2012年7月12日仅支付到50万元，天一金结公司未按合同约定量支付工程进度款，按合同约定工期应顺延，工程延期完工的责任在天一金结公司，鑫达公司不构成违约，不应向天一金结公司承担违约责任。对于天一金结公司诉称鑫达公司使用原材料超量造成损耗超出合同约定量应赔偿损失的主张，因购买材料方是天一金结公司，且双方在对账当天，对材料使用情况进行了核对和确认，天一金结公司将废料已运走并处理，故天一金结公司要求赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，按合同约定，钢结构安装完毕应付到80%的工程款，即1143040元，而天一金结公司已支付800000元，天一金结公司未按约支付工程��度款已构成违约。工程完工后，双方对总工程款进行了对账，确认工程总额为1338953元，天一金结公司已付800000元，尚欠538953元，天一金结公司应向鑫达公司支付剩余工程款及利息。综上所述，上诉人天一金结公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11007元（上诉人已预交），由内蒙古天一金结建筑装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段 惠 智审 判 员 邢 连 珠代理审判员 额日德尼二〇一五年十一月十六日书 记 员 卜  芳