安徽省涡阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1621民初5243号 原告：戚东杰，男，汉族，1978年6月4日出生，住安徽省濉溪县，现居住涡阳县城关卫生院。 委托诉讼代理人：沈发云，男，汉族，1970年3月1日出生，住安徽省涡阳县。 被告：方磊，男，汉族，1987年3月12日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：唐凤龙，安徽天静律师事务所律师。 原告戚东杰诉被告方磊合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人沈发云到庭参加了诉讼，被告委托代理人唐凤龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求为：1、要求与被告解除《合伙协议》，被告支付违约金60万元，2、要求被告支付给原告分红款40万元。3、要求被告退还所垫付的资金6万元，合计106万元。4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月10日，原被告合作承包涡阳县乐行佳苑一标段塑钢门窗工程，原被告签定《合伙协议》，该协议第四条及第九条的内容约定，被告违反了合同约定。2017年11月15日，原告向涡阳县人民法院起诉，该院对原告所垫付的40万元进行调解，被告一次性给付原告34万元，尚欠6万元，并制作民事调解书（2017）皖1621民初6980号，现原告诉至贵院，请求依法支持原告的诉请。 被告辩称：原告要求支付违约金及分红款是无稽之谈，原告违约在先，我方要求原告支付违约金，工地目前没有结算，一直处于亏损状态，要求退还6万元没有依据，原告所有的诉求已经（2017）皖1621民初6980号民事调解书全部解决，原告属恶意诉讼，应承担恶意诉讼造成的损失10万元。 本院经审理认定事实如下：原告举证的身份证、合伙协议、清单一组、民事调解书、委托书的真实性，被告无异议，本院予以确认。被告举证的民事调解书、领条一份、民事裁定书的真实性，原告质证无异议，本院予以确认。 根据上述证据的认定，结合庭审审理，当事人陈述，本院查明事实如下：2016年9月10日，被告方磊代表合肥永林装饰工程有限公司与安徽东皖建设集团有限公司涡阳县乐行佳苑安置小区项目部签订《涡阳县乐行佳苑（五里湾）安置小区工程施工一标段塑钢门窗制作安装施工合同》约定：单价为220/平方米（不含税），工期：现场门窗安装最晚完工日暂定为2016年11月10日，门窗扇安装最晚完工日期暂定为2016年11月30日。2016年10月26日，原告与被告方磊签定《合作协议》，约定有：合作事项涡阳县乐行佳苑工地门窗、护栏制作安装工程。2方磊协助公司管理、沟通等事宜；3、该工程班组人员配置有戚东杰安排，除安全生产之外的事情，均有戚东杰负责，与方磊无关；4、该门窗合同有方磊所签，分成按照5:5开，工程款按照公司合同来分配。每次拨款时方磊分拨给戚东杰时，要有收据或或者银行转账单为准，方磊所签合约搞一份复印件留给戚东杰；5、加工场地有戚东杰提供，没有房租、机器耗埙费，料头作为电费；6、塑钢厂家垫资40万，之外的费用双方各出一半。其他所有材料的订购均有双方商议并同意后才能采购。所有账目必须清晰，有进货单及标明价格（没有的不承认）。谁购置的谁负责。制作及加工塑钢窗之外的材料均不承认；7、该塑钢门窗总面积约20000平方米，费用约400万；8、第一次拨款时，每人各拿出5万元，作为活动经费，在此之前双方各花费费用各自承担，双方概不承认。在此范围内的花费也有各自承担；9、方均要本着诚实的态度来对待，如发现有一方弄虚作假或者变卖材料或者有意隐瞒等行为，一旦发现合约终止，并视为违约。违约方一个月内补给对方已经支出的所有费用。另外赔偿对方该工程造价的15﹪的费用，如谈妥不成，到当地人民法院进行诉讼；10、平时的月工资按照合约进行支付，双方各出一半。其他的按照工程款进行支付，双方不得以任何理由拖欠不给。合同签订后，原告开始参与采购材料、组织施工，一直到2017年6月10日受委托参与办理质检事宜。后因，索要工程款产生争议，原告以方磊、安徽东皖建设集团有限公司涡阳县乐行佳苑安置小区项目部为被告，于2017年11月22日到本院起诉，主张为：被告支付工程款95万元及利息，诉讼费用由被告负担。经我院审理，双方达成调解协议，内容为：方磊欠戚东杰门窗工程款34万元，于乐行佳苑项目一标段第一笔工程款（签订本协议后的）到达安徽东皖建设集团有限公司账户当日一次性给付30万元；剩余4万元支付给戚东杰的委托代理人曹勇，待乐行佳苑项目一标段工程验收合格后在性支付给戚东杰；戚东杰自愿放弃其他诉讼请求。该协议确定的义务已经履行完毕。2018年1月22日，戚东杰以方磊为被告，向我院提起诉讼，主张被告支付原告违约金60万元，在本院审理过程中，戚东杰于2018年3月20日撤回起诉。2018年8月17日，戚东杰提起本案诉讼。 本院认为，本案争议的焦点如下： 一、原被告之间是何种法律关系。 双方均认可的《合作协议》，实质应为自愿签订的合伙合同，约定的事项，系门窗的安装，国家对该类施工的资质不再要求，原被告作为公民有权进行施工，该合同依法成立并生效，双方应当遵照履行。在本院审理过程中，被告否认原告的主张，没有举证证实案涉合同已经解除，在该合同未解除之前，合同的权利义务不终止。原被告之间应为合伙合同关系。 二、本案是否为重复、恶意诉讼。 在本院审理过程中，被告提供双方均认可的（2017）皖1621民初6980号民事调解书，主张本案争议的事实，已经法院处理。（2017）皖1621民初6980号建设工程分包合同纠纷，原告提出的是支付工程款项的主张，并非本案的合伙合同主张。该案对原被告之间的的合伙事务，没有审理。原告基于合伙合同的一方，针对合伙合同有权行使主张。2018年1月22日，戚东杰以方磊为被告提起的诉讼，戚东杰撤回起诉，系其诉权的正当行使，我院已经准许。本案的争议，未经法院处理过，本案不属重复、恶意诉讼。 三、原告的请求是否予以支持。 被告方磊依据其代表合肥永林装饰工程有限公司与安徽东皖建设集团有限公司涡阳县乐行佳苑安置小区项目部，签订的《涡阳县乐行佳苑（五里湾）安置小区工程施工一标段塑钢门窗制作安装施工合同》，与原告签订《合作协议》，明确约定了“工程款按照公司合同来进行分配。每次拨款时方磊分拨给戚东杰……”，能够认定，原告之间的合伙合同，系由被告负担支付款项义务。因被告未履行该义务，原告于2017年11月22日到本院起诉，提出支付工程款的主张，该主张日期已超过合同约定的最晚完工日期暂定为2016年11月30日。我院作出的（2017）皖1621民初6980号民事调解书，能够认定，被告支付款项的期限和条件在原告该次主张前已成就。在庭审中，被告陈述，工程没有投入使用，小区的建设费用没到位，没有举证。被告没有按照合同约定履行支付相应款项的义务，已构成违约，应当负担违约责任，按约支付原告违约金60万元（按工程造价400万元的15%计算）。 原告主张被告支付分红款40万元，因双方没有实际结算，原告未提供证据证明，原被告之间的合同产生利润，应该得到分红款40万元，本院不予采信。 综上，原被告之间的合伙合同，非经合法解除，仍然有效。被告合同违约的情形存在，原告主张解除，本院应当予以准许。在履行合同中，被告违约事实清楚，应当承担支付原告违约金60万元。原告要求分红40万元，证据不足，不予采信。被告主张原告违约，工地目前没有结算，一直处于亏损状态，要求原告支付恶意诉讼造成的损失10万元，未提供证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条第（三）款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、戚东杰与方磊，于2016年10月26日签定的《合作协议》，与本判决生效之日起解除； 二、方磊于本判决生效之日起10日内，支付原告违约金60万元； 三、驳回戚东杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14340元、减半收取7170元，由方磊负担负担4302元，戚东杰负担2868元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员  刘继业 二〇一八年十一月一日 书记员  张银银