河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4043号上诉人（原审原告）：洛阳拖拉机研究所有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区西苑路39号。法定代表人：宋玉平，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫伟、冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳安宸置业有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区西苑路39号。法定代表人：李翔迅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王成志，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：王根立，河南荣信律师事务所律师。上诉人洛阳拖拉机研究所有限公司（以下简称拖研所）因与被上诉人洛阳安宸置业有限公司（以下简称安辰置业公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拖研所上诉请求：撤销一审判决，改判支持拖研所一审诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由安辰置业公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院已经注意到审计报告附件中显示存在部分商品房低价售出的情况，却认为上诉人对此未提交证据证明其主张，对此未予处理，显属认定事实的重大遗漏。根据《联合开发协议书》的约定，以被上诉人名义进行商品房销售。在销售过程中，存在商品房（商铺）售出价格畸低的情况，同一地段、同一时期，大量商铺售出单价存在巨大差异，部分售价7282元/m2，但有近9000m2的售价只有1880元/m2；审计报告和商品房买卖合同显示王海波是卖方的法定代表人，王海波又是2200余平方米商铺的购房人，商品房（商铺）销售过程中有可能存在关联交易、利益输送。对此应由被上诉人承担举证责任，一审法院将举证责任归于上诉人而不予处理，显属认定事实的重大失误，严重错配举证责任。二、本案应依据《联合开发补充协议》的约定判决被上诉人支付剩余款项。《联合开发补充协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，合法有效。在本案已出现商品房（商铺）售出价格畸低的情况下，审计报告显示天舟名苑的销售仍有利润，且利润巨大，足以说明关于被上诉人应付款项数额及付款方式的约定符合法律规定，且付款数额是双方在合作前经过详细测算而来的，一审法院应根据协议约定，判决被上诉人支付上诉人剩余款项4823081.13元。三、审计报告不能客观反映天舟名苑项目的真实利润，不能作为一审判决的依据。被上诉人在销售商品房时存在明显畸低价格售出的情形，是否还存在其他违法行为，一审法院均应查明却未查明。在此情形下，审计报告显示的利润并非最终的真实销售利润，不能作为一审判决的依据。安辰置业公司答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人称一审法院未对部分商品房低价售出情况予以处理，未对安辰置业公司原法定代表人王海波购房是否存在利益输送予以查明，因此认为一审法院认定事实不清，其上诉理由不能成立。国家没有对开发的商品房价位作出定价，销售价格是受市场经济形势调整的，开发企业对所售商品房的价位，是综合考虑市场价位、商品房位置、销售数量、资金回笼等因素作出的，根本不涉及关联性、利益输送问题，并且法律没有规定开发企业人员不能购买所开发的房产。上诉人片面认为价位偏低，应当对其主张承担举证责任。上诉人举证不能，指责一审法院错误分配举证责任，没有法律依据。一审法院依据审计报告等证据认定没有不妥之处。二、上诉人的上诉请求应予驳回。上诉人以《联合开发补充协议》在约定的保底条款950万元为由，否定双方指定的审计机构的审计报告，违反法律规定。第一，法律规定联合经营企业应当共同投资、共同经营、共负盈亏、风险共担，双方协议的保底条款违反公平原则，与法律规定冲突，应为无效条款。上诉人已此主张权利没有法律依据。第二，审计机构依据双方问题，根据相关资料作出的审计结果公正、客观，审计报告应当作为判决的依据。商品房销售过程中是否存在违法之处，不在审计报告范围，上诉人如认为存在违法之处，应当另案另诉。上诉人在没有相关证据推翻审计报告的情况下，片面认为审计报告不能作为判决依据的观点，没有事实根据和法律依据，很难令人信服。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。拖研所向一审法院提出诉讼请求：判令安辰置业公司立即支付所欠款项共计4823081.13元及利息；由安辰置业公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年1月16日，拖研所与洛阳天舟置业有限公司（以下简称天舟置业公司）签订《联合开发协议书》，约定由拖研所提供联合开发建设用地并负责办理相关手续，天舟置业公司提供技术并筹措资金联合开发拖研所区域改建项目，双方协商同意按利润分成，分成比例为拖研所占40%，天舟置业公司占60%。2005年12月9日，拖研所与天舟置业公司签订《联合开发补充协议》，该协议约定天舟名苑地块面积4061.1平方米，价款4684151.5元，拖研所应获得的收益包含土地价款和利润一次性包死为950万元，安辰置业公司按照商住楼项目销售面积比例支付，达70%时支付土地款的50%即234.2万元；达85%时支付35%即163.9万元；达100%时支付剩余款项551.9万元。天舟置业公司自2007年7月18日到2008年5月13日间总计向拖研所支付4676918.87元。2009年7月17日，天舟置业公司名称变更为安辰置业公司。2017年9月，双方当事人协商选定审计机构对安辰置业公司就该项目的收支情况进行审计。2017年11月18日，河南凯桥会计师事务所有限公司作出豫凯会审字【2017】第716号洛阳安宸置业有限公司专项审计报告，载明：“四、……，天舟名苑项目占地4465.1平方米，开发商住楼1栋，根据洛阳经纬房产中介测绘中心2007年9月22日出具的编号TZTZMY010012号房屋测绘成果报告书显示房屋建筑总面积29310.97平方米；已售面积29290.79平方米、未售面积20.18平方米。七、审计结论，经审计，贵公司开发的“天舟名苑”项目收入70086444元，支出（开发总投入）53413237.13元，利润16673206.87元”。庭审中，拖研所确认其诉讼请求的利息是自2008年6月1日计算至2017年5月31日止。经多次调解，双方不能达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。拖研所与天舟置业公司签订的《联合开发协议书》及《联合开发补充协议》是双方真实意思表示，其中不违反法律法规的强制性规定的部分，合法有效，双方当事人应当遵照执行，故双方利益的分配应当按照联合开发协议书中的条款履行。天舟置业公司名称变更为安宸置业公司，天舟置业公司的权利义务由安宸置业公司承担。拖研所与安辰置业公司协商选定的审计机构的审计结果，拖研所应得利润为6669282.748元（利润16673206.87元×0.4），扣除安辰置业公司已经支付的4676918.87元，剩余为1992363.878元。现拖研所要求安辰置业公司支付剩余联合开发收益4823081.13元，依法支持其中的1992363.878元。拖研所要求安辰置业公司支付逾期付款利息，被告逾期付款，应当承担相应的民事责任，拖研所要求自2008年6月1日起支付利息，依法予以支持，该利息以1992363.878元为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2008年6月1日计算至2017年5月31日止。安辰置业公司辩称该项目并未销售完毕，付款条件未成就，但按照双方协商选定审计机构出具的审计报告的内容显示在2007年9月22日未销售面积仅为20.18平方米，现安辰置业公司称仍有两个车位约20余平方米未出售，付款条件不成就，故不应付款的辩解理由，缺乏相应的依据，依法不予采信。拖研所的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。双方协商选定的审计机构对安辰置业公司就该项目的收支情况进行审计，该专项审计报告附件中显示存在部分商品低价售出的情况，拖研所对此未提交证据证明其主张，依法对此未予处理。拖研所有新证据时，可依法另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：一、被告洛阳安宸置业有限公司在本判决书生效后十五日内向原告洛阳拖拉机研究所有限公司支付剩余款项1992363.878元及逾期利息，该利息以1992363.878元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2008年6月1日起计算至2017年5月31日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告洛阳拖拉机研究所有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费45385元、保全费5000元，由原告洛阳拖拉机研究所有限公司承担29585元，被告洛阳安宸置业有限公司承担20800元。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1．双方2002年1月16日签订的《联合开发协议书》第十条约定：甲乙双方协商同意按利润分成。分成比例：甲方/乙方＝4/6。利润＝销售总收入-开发总投入，开发总投入包括土地价款、报建费、策划费、设计费、前期工程费、建安工程费、配套设施费、管理费、财务费、土地出让金、销售税等。土地价款由甲乙双方参照同类地段土地价格进行议定，如A区土地价款双方议定为700万元。考虑到甲方现有机制，乙方为表示诚意，特承诺：甲方利益优先，并确保甲方每期收益不低于一定数额，如A区（大门口东侧）包括土地价款在内收益不低于壹仟万元人民币。2．一审法院审理过程中，拖研所与安辰置业公司于2017年9月8日签订一份《协议书》，协议说明，双方按照《联合开发协议》共同开发了天舟名苑项目，为确保公平公正进行收益分配签订该协议；协议约定，双方共同委托河南凯桥会计事务所有限公司对双方合作的天舟名苑项目支出（开发总投入）、收入进行专项审计，以确定项目利润总额（收益）等。一审法院第二次开庭过程中，拖研所将河南凯桥会计师事务所作审计报告作为新证据提交。安辰置业公司认可审计是双方共同委托进行，对审计报告的真实性无异议，但认为利润中有部分所得税没有扣除。二审中，关于审计报告中显示的部分房产销售价格偏低问题。安辰置业公司称，房产销售发生在2006年前后，当时市场销售环境价格本身就低，张东晓购买的整栋房屋因当时位置原因长期无法销售，后与张东晓协商，其愿意购买整栋房屋，公司给与了优惠。王海波购买的房屋中一楼商铺位置最好，二楼和17楼位置相对不是很好，价格是参照当时市场价。拖研所对安辰置业公司的说法不予认可。3．原审中，拖研所提交记账凭证、转账单、收款单等财务凭证及清单显示，安辰置业公司在2007年7月至2008年5月期间向拖研所支付4676918.87元。《专项审计报告》显示，土地购置费5575094.09元，包含在开发成本中。一审中，拖研所称，其主张的诉讼请求中包括土地价款和利润，土地价款为4684151.5元，利润是950元减去土地价款；根据审计其应得利润为660万元。安辰置业公司认为土地是安辰置业公司摘牌取得，并非拖研所提供，拖研所向市里缴纳的土地出让金包含在成本中，是拖研所在联合开发过程中的投资，不应退回，460余万元不是土地价款而是投资利润分配。本院认为，拖研所与安辰置业公司签订的《联合开发协议》约定了双方对利润按四六分成；签订的《联合开发补充协议》对拖研所应获得的收益进行了保底约定；但诉讼中，双方又协商一致对项目的收支情况及利润进行了审计，对于土地价款是否应在利润之外另行计算，双方说法不一，均无充分证据予以证明。鉴于双方之间系合作开发合同关系，应按照约定履行各自的投资义务，一审判决确定双方的利益分配按照《联合开发协议》的约定履行并无不当。拖研所认为审计报告附件中显示存在部分商品房低价售出的情况，可能存在关联交易、利益输送等违法行为问题，因拖研所不能向法院提供证据，本案中亦无法查明，一审法院依法对此未予处理并无不当，拖研所可依法另行处理或在有新证据时另行主张权利。综上，拖研所的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29446元由洛阳拖拉机研究所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十一月三十日书记员  高 源