浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3335号 上诉人（原审原告）：昆山吉美川纤维科技有限公司，住所地：江苏省昆山市陆家镇光夏路2号。 法定代表人：李中勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董咏宜、张满兴，广东三环汇华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛布比儿童用品有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区唐岛湾B组团11号楼西单元302室。 法定代表人：李宗奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲亮、曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林祎祎、程琳，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司（以下简称吉美川公司）为与被上诉人青岛布比儿童用品有限公司（以下简称布比公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初15430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年6月29日组织双方当事人进行了调查，吉美川公司的委托诉讼代理人董咏宜、张满兴，布比公司的委托诉讼代理人曾杰、天猫公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 吉美川公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吉美川公司一审全部诉讼请求；2.判令布比公司、天猫公司承担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：一、涉案商标是吉美川公司使用在床垫及椰棕垫产品上的注册商标，本身具有较高的显著性，经吉美川公司长期使用已具备较高的知名度，该商标不是对无胶水环保椰棕垫的描述，一审法院认定布比公司使用“3E椰梦维”的行为是合理使用属于认定事实错误。1.“3E椰梦维”是吉美川公司独创、臆造的词汇，是具备较强显著性的商标，其本身不具有描述无胶水环保椰棕垫产品的功能、用途、所用原料等含义，相关公众亦不会将“3E椰梦维”与“环保椰棕垫”进行关联。2.吉美川公司一审提交的销售发票、荣誉证书、宣传资料等证据能够证明，“3E椰梦维”商标经过吉美川公司自2011年起在先、长期、持续使用，在行业内已具有较高知名度，使相关公众对“3E椰梦维”商标与吉美川公司生产的床垫及环保椰棕垫产生直接对应关系。3.百度搜索得到的信息不具有权威性和准确性，不应作为认定事实的依据，且一审法院以涉案商标核准注册日（2015年8月14日）为时间界限对在该日期之前的百度搜索信息进行采纳，忽略了吉美川公司早在2011年就持续使用涉案商标的事实。二、布比公司使用“3E椰梦维”标识起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成商标侵权，且在主观上存在攀附吉美川公司涉案注册商标知名度的恶意。1.布比公司在商品详情、商品标签上均有使用“3E椰梦维”标识。虽然布比公司在天猫店铺及被控侵权商品中有标注其商标“BOOBEE/布比”，但在商品详情中多处以明显字体标注“3E椰梦维”都表明其主观上存在攀附吉美川公司涉案注册商标的恶意，该使用方式不具有正当性、合理性、必要性，不构成合理使用。2.布比公司对被控侵权标识的使用方式易引起消费者的注意，起到区别商品来源的作用，该使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，结合其主观恶意，在客观上足以造成相关公众的混淆、误认。3.一审法院认定布比公司不构成商标侵权系事实认定错误。布比公司使用的被控侵权标识与涉案商标的显著识别部分构成相同，属于在相同商品上使用与吉美川公司注册商标相同的商标，且采取突出方式加以使用，会使床垫类商品的相关消费者产生混淆、误认，以为该商品与吉美川公司有一定联系或是授权该公司生产。三、吉美川公司享有对涉案商标的专用权，布比公司使用“3E椰梦维”标识的行为构成商标侵权，需承担赔偿损失及消除影响等法律责任。布比公司作为同为经营床垫产品的同业经营者，明知吉美川公司的“3E椰梦维”商标在床垫及椰棕垫上多年来实际使用及在业内具有极高知名度与美誉度的情况下，仍直接在其商品网页宣传及产品上使用“3E椰梦维”标识，其主观上存在攀附吉美川公司注册商标的恶意，也会使相关公众产生混淆误认，使吉美川公司的涉案商标的显著性被弱化，为此布比公司除承担赔偿损失的法律责任外，还需要通过刊登声明的方式来消除其对吉美川公司涉案商标的不良影响。 布比公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吉美川公司的所有上诉请求。布比公司使用“3E椰梦维”的行为构成合理使用，合理使用包括描述性使用和指示性使用，“3E椰梦维”虽然是臆造词，但由于吉美川公司没有正确的使用涉案商标，造成了这个商标显著性退化及通用化，“3E椰梦维”已成为无胶水环保椰棕垫的通用名称，故布比公司使用“3E椰梦维”系描述性使用，且上诉人自己的床垫商品上也标示了“3E椰梦维”，本意就是指示床垫的材料是“3E椰梦维”，故布比公司对“3E椰梦维”的使用还构成指示性合理使用。 天猫公司答辩称，一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，天猫公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、即使布比公司在天猫网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。天猫公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中天猫公司并不存在明知侵权的主观过错。天猫公司在收到起诉材料后，对涉案信息进行检查，确认信息已不存在，尽到了注意义务，吉美川公司针对天猫公司所提起的诉请无事实依据。天猫公司不存在明知的故意，也没有主观上的过错，无须承担侵权责任。综上，无论涉案行为是否构成侵权，天猫公司均未实施侵权行为，吉美川公司针对天猫公司提出的上诉请求都不应当得到支持。 吉美川公司向一审法院起诉请求判令：1.布比公司、天猫公司立即停止对吉美川公司第14236826号“”商标专用权的侵权行为；2.布比公司立即停止对吉美川公司的不正当竞争行为；3.布比公司立即删除带有“3E椰梦维”或“椰梦维”标识的任何形式的宣传、销售链接，并且销毁被控侵权的床垫及椰棕垫上的被控侵权标识；4.布比公司在《杭州日报》第一版面上，及布比公司经营的“布比旗舰店”天猫店铺内连续三十日刊登声明以消除影响，声明所占版面不小于该报纸或该网站整个版面的八分之一（内容须经法院和吉美川公司核准）；5.布比公司、天猫公司连带赔偿吉美川公司经济损失及合理维权费用共计50万元；6.布比公司、天猫公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，吉美川公司放弃诉请一中针对天猫公司的诉请，并变更诉请三为：判令布比公司立即删除带有“3E椰梦维”或“椰梦维”标识的任何形式的宣传、销售链接，并且销毁被控侵权床垫上的被控侵权标识。 一审法院认定事实：一、吉美川公司商标及授权情况 2015年8月14日，捷亚公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第14236826号“”注册商标，核定使用商品为第20类，包括办公家具；家具；床垫；细木工家具；床；金属家具；医院用病床；沙发；陈列柜（家具）。商标有效期自2015年8月14日至2025年8月13日。2017年4月27日，国家工商行政管理总局商标局核准第14236826号商标转让注册，受让人为吉美川公司。 2015年8月14日，捷亚公司与吉美川公司签订注册商标使用许可授权书一份，许可吉美川公司使用第20类第14236826号“”注册商标，许可使用商品同核定使用商品范围，许可期限自2015年8月14日至2025年8月13日，许可使用方式为排他许可，吉美川公司有权自行使用，有权禁止他人未经商标权利人许可的擅自使用行为，有权以吉美川公司的名义对侵犯该商标专用权的行为进行行政查处、投诉或者起诉等维权行动，捷亚公司声明不参与以上维权行动。 一审法院另查明，吉美川公司分别于2011年8月22日、2016年5月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“椰梦维”商标，后于2016年2月7日经核准注册第9875491号“椰梦维”商标，核定使用商品类别为第20类，包含床用非金属附件、垫褥（亚麻制品除外）等；于2017年9月7日经核准注册第20129237号“椰梦维”商标，核定使用商品类别为第20类，包含床垫等。另，吉美川公司于2015年10月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“3E椰梦维”商标，后于2017年10月7日经核准注册第18209427号“3E椰梦维”商标，核定使用商品类别为第20类，包含床垫等。 二、吉美川公司商标使用情况 吉美川公司在2011年4月至2012年12月期间向多家公司开具的江苏增值税专用发票中记载销售的货物中包含货物名称为“3E椰梦维”的商品。 2016年10月25日，常熟市市场监督管理局根据商标权利人的投诉，最终于2017年4月11日出具行政处罚决定书，认定案外人侵犯吉美川公司第14236826号商标专用权。 2017年4月24日，昆山日报A2版右下角登载一则题为《3E椰梦维?床垫》的广告。 2017年4月27日，吉美川公司授权无锡市钰钏工贸有限公司在床垫商品上使用第14236826号商标。无锡市钰钏工贸有限公司之后在向其他公司开具的江苏增值税专用发票中记载销售的商品包含“3E椰梦维椰棕床垫”。 吉美川公司在其网站上宣传“6年新型床垫材料优质供应商，专注新型床垫材料开发与生产。公司以3E椰梦维?为基础研发最新产品，并申请全球新品发明专利，以低碳，环保，节能，优质，经济的优势走在市场前沿。” 一审庭审中，吉美川公司自认至今未使用与第14236826号商标完全一样的商标标识，而是使用“3E椰梦维”标识。 三、相关网页报道及同行业使用情况 2012年3月28日B3版的消费日报刊登了一篇题为《长春“捷亚”提出“艺术睡眠”新概念开创“健康睡眠快乐生活”新时代》的文章，文章中提到：“捷亚公司研发出的‘捷亚-3E椰梦维’系列高科技床垫”，筛选优质椰丝，材料科学配方，机械卷曲，纤网交织凝结一体……由于3E椰梦维材料无异味，采用德国设备高温杀菌技术，……是环保、经济、优质、耐用的床垫新材料……最新的3E椰梦维零甲醛高科技床垫以提高睡眠质量、诠释艺术睡眠、健康睡眠为己任……3E椰梦维床垫将同公司旗下的两大知名品牌捷亚牌床垫、金銮宝牌床垫，三大品牌共享荣誉、科技发展……”。 2017年11月1日，曾杰使用电脑（一）通过百度搜索“椰梦维”，分别查看网页和新闻类别的搜索结果，显示网页相关结果约865000个，相关新闻41篇，在网页搜索结果中点击进入标题为“3E椰梦维床垫是什么意思，有什么优缺点”的文章页面，页面显示来源“艾佳婷床垫评测博客”，文中介绍“3E椰梦维就是一种材料，平时人们常说的椰棕就是了……其中3E是英文单词的缩写，分别是ENVIRONMENTAL（环保），EXCELLENT（优质），ECONOMIC（经济）的意思，3E椰梦维是作为床垫内部原材料的一种，放于床垫弹簧和床垫表层之间的一种材质……”。在新闻搜索结果中点击进入2017年6月28日标题为“梦洁家居夏季凉感床垫新品上市助力环保为地球降温”的文章页面，显示来源网易的新闻中心，文中介绍：梦洁家居打造的第五季凉感3D床垫填充有3E椰梦维的支撑层。点击进入2016年9月7日标题为“如何科学选购婴童床垫dzone第一站为你揭秘”的文章页面，显示来源比特网的信息化部分，文中介绍“S型黄麻棕是获得结构与材质双重专利的科技材料，不等同于市面上3E椰梦维”。点击进入2014年11月20日标题为“顾家家居床垫之M1002——舒适的硬床垫”的文章页面，显示来源全球纺织网的资讯中心，文中介绍“顾家床垫所使用的椰棕是3E椰梦维，即Environmental（环保），Excellent（优质），Economic（经济）的3E椰棕。这是包裹在椰壳表面的纤维组织，是很难得的天然纤维”。点击进入2014年4月30日标题为“全面升级隆重上市”的文章页面，显示来源海峡都市报，文中介绍“加固型床垫……床垫采用3E椰梦维新材料，环保、节能、优质”。点击进入2012年6月7日标题为“惠康床垫率先在行业贯彻新国标”的文章页面，显示来源惠州日报，文中介绍“使用一般材料生产床垫，甲醛释放量都会超标，为保证产品零甲醛含量，一些知名床垫企业已经开始使用3E椰梦维，3E椰梦维是目前国际床垫行业最环保的新材料之一……”。（二）在“阿里巴巴”和“天猫网”搜索“椰梦维”，在搜索结果中查看部分商品，显示部分床垫卖家在介绍其产品时都将“3E椰梦维”作为一种床垫内芯材质进行介绍。（三）百度搜索“万方”，查看万方数据知识服务平台官网，搜索“椰梦维”，显示部分公司和个人在2015年11月至2016年7月期间，针对床垫产品申请实用新型专利时，在对其专利进行描述时将“3E椰梦维”或者“椰梦维”作为一种床芯材质进行表述。 捷亚公司在其网站产品新闻部分2016年3月4日一篇题为《“捷亚-3E椰梦维高科技床垫”隆重上市》的文章中解释什么叫3E：3E就是“环保、优质、经济”三个英文单词第一个字母是E，所以叫3E材料；文章同时介绍了3E椰梦维床垫性能优势和特点，在介绍捷亚-3E椰梦维儿童科技床垫特点时描述“每款婴儿床垫面料均符合国家纺织品A类要求及欧洲环保标准，填充料均为3E椰梦维高科技材料”。 四、被控侵权事实 2016年11月30日，吉美川公司委托代理人李亚强在广东省广州市黄埔公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑进入天猫店铺“布比旗舰店”，查看该店铺工商执照，显示为布比公司的企业法人营业执照信息，在该店铺浏览并点击购买商品名称为“布比天然椰棕乳胶婴儿床垫宝宝儿童床垫冬夏两用幼儿园床垫子定做”、尺寸为120＊65、颜色分类为“2015经典款5.5ｃｍ”的床垫商品一件，付款168元，形成订单编号×××68。该商品促销价120-248元，月销量1145件，共九个尺寸，六个颜色分类。商品首页展示图片左上角标注“ＢｏｏＢｅｅ布比ＢＯＯＢＥＥ”标识。商品详情产品参数介绍品牌：ＢｏｏＢｅｅ／布比。公证书附件21页商品详情介绍：“3Ｅ椰梦维专业婴儿床垫”、“实用新型发明专利、拒绝盗版”、“3Ｅ椰梦维内芯”；23页介绍床垫的重要性中提及“因为床垫不可能不被尿湿，因此宝宝还需要能够防水防潮的床垫套……布比床垫经过多年研发，艰苦卓越，和国外品牌代工合作潜心开发抗菌及防水系列床垫”；27-29页介绍六款不同款式床垫时描述：2015经典款：针织外套＋3Ｅ椰梦维，2015冬夏款：针织外套＋3Ｅ椰梦维＋亚草凉席面，2015乳胶款：针织外套＋3Ｅ椰梦维＋天然乳胶层，2016升级经典款：高科技竹纤维含棉针织外套、3Ｅ椰梦维内芯，2016冬夏升级款：高科技竹纤维含棉针织外套、提花亚草凉席、3Ｅ椰梦维内芯，2016升级双芯乳胶款：主内芯：3Ｅ椰梦维，辅内芯：天然乳胶层；31页介绍7大产品优势时提到：天然环保的3Ｅ椰梦维内芯，内芯有天然椰棕和保暖纤维层层配置，经专利工艺形成无胶水，安全环保，0甲醛，无过敏原；拉链超长开口设计，方便拆洗；34页介绍：布比3Ｅ椰梦维床垫内芯的水平结构纤维层密度更高，硬度适中，在外力的作用下不容易受挫或撕裂，且100%回弹，因此床垫也不宜垮塌、凹陷、经久耐用；44页配图介绍2016升级版床垫结构时标注床垫内层包含3Ｅ椰梦维。公证处为此出具（2017）粤广黄埔第16732号公证书一份。 2016年12月5日，李亚强在广东省广州市黄埔公证处公证员和公证员助理的监督下，在公证处收到中通快递送来的运单号为“719563522846”的包裹一件，经现场查验该包裹外包装未发现异常，打开包裹后，内有床垫共一张及中通快递文件袋一个等物品，文件袋内有加盖有布比公司发票专用章的青岛市国家税务局通用机打发票一张（票号：03053055）。李亚强从该包裹内的床垫边角处随机切割出三小块物品，公证员在现场对该包裹内的床垫、发票及切割所得的二小块物品进行拍照、封存后交由申请人自行保管。公证处为此出具（2017）粤广黄埔第16733号公证书一份。公证书所附照片显示床垫外包装袋正面印有“BooBee”、“布比BOOBEE婴儿睡眠专家”、“爱孩子从睡眠开始”三行大字，床垫斜角标签、合格证和售后服务卡上均印有“BooBee”、“布比BOOBEE”标识，侧面小标签除了印有“BooBee”、“布比”外，介绍品名：婴儿健康床垫，外表层：涤，填充物：3E椰梦维。一审庭审中，布比公司认可吉美川公司公证购买的床垫由其生产、销售。 五、其他事实 天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），Tmall.com（天猫网）由天猫公司注册运营。在天猫网注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，服务协议要求用户不得销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品信息。天猫店铺“布比旗舰店”的注册经营者为布比公司。一审庭审中，吉美川公司确认庭前并未就涉案被控侵权行为向天猫公司进行投诉，当庭查看涉案天猫店铺，显示被控侵权商品链接已不存在。 一审法院另查明，2015年9月9日，周凯作为发明人向国家知识产权局申请实用新型专利，并于2015年9月9日取得证书号为“4595353”的专利证书，实用新型名称：一种可拆装防水床垫，专利号：ＺＬ20152020××××.9，摘要部分介绍该实用新型结构简单、拆装方便、成本低，实用简单，解决了传统床垫防水性差、洗涤麻烦、成本高的问题。权利要求书中介绍一种可拆装防水床垫特征包括可拆卸式结构为拉链，表层为提花亚草凉席，表面设置网孔结构，内胆为椰棕纤维材料内胆等特征。2015年10月1日，周凯与布比公司签订《专利许可使用协议》一份，将专利号为20152020××××.9的专利许可布比公司使用，许可方式为普通许可使用，期限自2015年10月1日至2018年9月30日，布比公司有在生产中使用以及产品宣传单、说明书、包装箱上标示该专利产品专利号的权利。 一审法院认为：吉美川公司自2015年8月14日起获得第14236826号“”商标原商标权人捷亚公司的排他使用许可及有权以自己名义就侵害该商标专用权行为提起诉讼的权利，并于2017年4月27日通过受让方式取得该商标专用权，该商标目前尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。 吉美川公司主张布比公司在其生产、销售的床垫产品标签上使用与其注册商标近似的“3E椰梦维”标识并在店铺商品详情（16732号公证书附件第21、27-29页）中使用“3E椰梦维”侵犯其注册商标专用权。布比公司抗辩“椰梦维”是一种椰棕材质的材料名称，3E是“环保、优质、经济”英文的缩写，布比公司使用“3E椰梦维”并非商标性使用，而是为了说明床垫中包含“3E椰梦维”这种材料，属于描述性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此，本案的争议焦点即布比公司在其产品及网页上使用“3E椰梦维”标识属于商标使用还是合理使用。 一审法院认为，判断是否为商标的合理使用可以从注册商标的显著性和知名度、使用者的使用方式及其使用行为是否会造成相关公众混淆误认等方面综合判定。就本案而言，一、从注册商标的显著性和知名度来看。一审庭审中，吉美川公司在陈述“3E椰梦维”一词由来时，自称在2010年之前出现的椰棕垫都是靠胶水粘合，存在甲醛超标问题，而吉美川公司研发的新型椰棕垫没有胶水，比较环保、优质、经济，因此取Environmental（环保）、Excellent（优质）、Economic（经济）三个英文的首字母简称3E，又因该产品最主要原料为椰子壳的外壳纤维，同时希望使用该款产品的客户有个好梦，故命名“3E椰梦维”。“3E椰梦维”一词本身属于臆造词，具有一定显著性，但吉美川公司并未提供有效证据证明涉案商标经过其宣传获得较高知名度。相反，根据一审法院查明的相关事实，早在涉案商标核准注册前，多个网站的文章中就有关于“椰梦维”或者“3E椰梦维”是一种作为床垫内芯的新型环保椰棕材料的描述；部分阿里巴巴和天猫网的床垫卖家在介绍其产品时都将“3E椰梦维”作为一种床垫内芯材质进行介绍；部分公司和个人在2015年11月至2016年7月期间，针对床垫产品申请实用新型专利时，在对其专利进行描述时也将“3E椰梦维”或者“椰梦维”作为一种床芯材质进行表述；甚至涉案商标原权利人捷亚公司在其网站的产品新闻部分发布的文章中也将“3E椰梦维”作为一种“填充料”进行介绍，消费日报在对捷亚公司研发的“捷亚-3E椰梦维”系列高科技床垫进行介绍时也提及“3E椰梦维材料无异味，……是环保、经济、优质、耐用的床垫新材料”。由此可见，“3E椰梦维”即使尚不构成无胶水椰棕板的通用名称，亦有很多同行业经营者和消费者将其作为一种床垫内芯材料予以介绍和使用，其商标识别性及显著性日渐削弱和淡化。二、从使用方式来看。布比公司并未将“3E椰梦维”作为被控侵权商品的商标单独或突出使用，而是在其店铺名称、商品展示图片、产品参数及商品包装正面、床垫斜角标签、合格证和售后服务卡上均显著标注其品牌“BooBee/布比”，其在公证书附件第21页商品详情使用“3E椰梦维专业婴儿床垫”的同时使用“3E椰梦维内芯”的描述，并在附件第31、34页对“3E椰梦维内芯”的优势及结构特点进行详细介绍，在附件27-29页介绍六款不同款式床垫材质时，将“3E椰梦维”与针织外套、天然乳胶层等材质并列介绍，并辅以主内芯、辅内芯的描述，在产品实物侧面小标签上对“3E椰梦维”的使用也是以“填充物”的形式展现，并标有自己品牌，其目的均是在于描述布比公司销售的该款床垫内芯材料包含环保、优质、经济的椰棕材质的事实。三、从使用行为是否会造成相关公众混淆误认来看。商标法上的“混淆误认”表现为已经或足以使相关公众将两者产品产生混淆或误导，或者误认两者存在某种联系或为同一市场主体。本案中，布比公司在其产品包装袋正面醒目位置突出标注其自有品牌“BooBee/布比”，并通过多种形式标注其品牌为“BooBee/布比”，而将“3E椰梦维”作为床垫内芯材质进行介绍使用，吉美川公司亦未提供有效证据证明涉案商标的知名度，故相关公众以一般注意力即可区分产品来源，不易产生布比公司销售的产品来源于吉美川公司或与吉美川公司存在特定联系的误认。综上，布比公司使用涉案标识的行为属于合理使用，不构成商标侵权，吉美川公司主张布比公司商标侵权缺乏依据，一审法院不予支持。 吉美川公司另主张布比公司在涉案商品详情页面宣传“实用新型发明专利、拒绝盗版”，但其实际并没有相关专利，构成虚假宣传，违反诚实信用原则，而且其在网页、产品上标注“3E椰梦维”，会让消费者误认为其床垫内芯来源于吉美川公司，造成混淆，同样构成虚假宣传，违反诚实信用原则。一审法院认为，根据查明的事实，周凯享有实用新型名称为“一种可拆装防水床垫”的实用新型专利，布比公司经周凯授权有权在生产、宣传中使用该专利，而且涉案商品详情关于“防水系列床垫”、“提花亚草凉席”、“拉链超长开口设计，方便拆洗”等宣传内容，与周凯专利摘要及权利要求书介绍的“拆装方便、解决了传统床垫防水性差、洗涤麻烦、成本高的问题”、“可拆卸式结构为拉链，表层为提花亚草凉席”的内容相符。吉美川公司以布比公司宣传具有实用新型专利实际没有为由，主张布比公司构成虚假宣传、违反诚实信用原则，缺乏依据，一审法院不予支持。关于布比公司在网页及产品上标注“3E椰梦维”的行为，如前所述，布比公司系将“3E椰梦维”作为床垫内芯材质进行介绍使用，属于合理使用，且布比公司在产品外包装及店铺名称、商品详情中多次突出标注其自有品牌“BooBee/布比”，不会造成消费者误认为其床垫内芯来源于吉美川公司，造成混淆，亦不构成虚假宣传，也未违反诚实信用原则。 鉴于布比公司不构成商标侵权及不正当竞争，吉美川公司主张天猫公司构成帮助侵权亦不成立，一审法院不予支持。布比公司、天猫公司关于其不构成侵权的抗辩理由成立，一审法院予以采信。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回吉美川公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由吉美川公司负担。 二审中，吉美川公司向本院提交：1.（2018）苏05行终65号行政判决书、（2017）苏05民初664号民事判决书，证明“3E椰梦维”不是椰棕板的通用名称，相关公司未经许可使用“3E椰梦维”的行为构成商标侵权。2.产品实物照片（打印件），证明吉美川公司在椰棕垫产品的外包装上使用带有涉案商标的胶带。3.《证明》三份，证明部分经销商至少从2012年起购买吉美川公司“3E椰梦维”品牌椰棕垫。4.百度百科词条（打印件），证明“3E椰梦维”是吉美川公司的品牌。5.腾讯网新闻（打印件），证明百度贴吧被指纵容不良信息和恶意攻击，内容和管理混乱。上述证据经质证，结合布比公司、天猫公司的质证意见，本院认定如下：证据1所涉案件事实、证据与本案均不相同，与本案缺乏关联性；证据2、4、5系打印件，无法核实真实性，证据3系单方提供，无其他证据印证，故本院对上述证据效力均不予确认。 布比公司、天猫公司没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，布比公司成立于2014年1月13日，注册资本500000元，经营范围为销售：化妆品、床上用品、日用百货等。 本院认为，综合吉美川公司的上诉请求、理由以及布比公司、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.布比公司使用被控侵权标识“3E椰梦维”是否属于商标意义上的使用；2.布比公司、天猫公司是否构成商标侵权；3.布比公司是否构成不正当竞争；4.布比公司、天猫公司是否应承担侵权责任。 关于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。因此，商标意义上的使用，是发挥商标识别功能的使用，通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。对于不属于发挥商标识别功能的使用方式，如行为人使用注册商标中包含的通用名称或直接表示商品特征的标识，对商品进行描述性使用，可以成为不侵犯商标权的抗辩。 本案中，吉美川公司主张布比公司使用“3E椰梦维”的行为是商标性使用，布比公司则主张“3E椰梦维”系无胶水环保椰棕垫的商品通用名称，其使用“3E椰梦维”是为了描述商品材质，系合理使用，且即使不构成描述性的合理使用，亦构成指示性的合理使用。对此，本院认为，1.关于“3E椰梦维”是否构成通用名称或能够直接表示商品主要原料。通用名称是指能够反映一类商品与另一类商品根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓，其包括法定的商品名称和约定俗成的商品名称。在本案中，首先，“3E椰梦维”本身是臆造词，具有较强的显著性，在国家标准、行业标准、专业工具书及辞典中均没有将“3E椰梦维”作为无胶水环保椰棕垫材料名称的记载，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，也不会将“3E椰梦维”和无胶水环保椰棕垫材料直接联系起来。其次，对布比公司提交的百度搜索的内容及部分商家使用、部分公司和个人在2014年12月至2016年6月期间申请实用新型专利时使用“3E椰梦维”的证据，本院认为，百度搜索的内容并非由主流媒体或权威机构发布，仅能代表个人观点，而不具有行业内的普遍性和权威性，上述证据不论是从使用“3E椰梦维”的时间长短、空间跨度、还是相关公众的范围等方面，均远不足以证明包括生产、销售、流通、消费领域在内的相关公众已经约定俗成将“3E椰梦维”作为无胶水环保椰棕垫的通用名称或能直接表示其主要原料的称谓，因此布比公司关于其为了描述商品材质使用“3E椰梦维”，构成合理使用的抗辩意见，本院不予支持。 2.关于布比公司主张其使用“3E椰梦维”的行为构成指示性的合理使用，本院认为，指示性的合理使用，是经营者在经营活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己的商品、服务源于他人的商品或服务，或客观地指示自己商品的用途、服务对象等特性与他人的商品或服务有关。指示性的合理使用表现为直接使用他人注册商标，且该商标亦直接指向商标所有人的商品或服务，而非使用者自己的商品或服务。在本案中，布比公司在其商品详情及被控侵权商品标签中标示“3E椰梦维内芯”、“填充物：3E椰梦维”，但在案无证据表明布比公司销售的被控侵权商品内芯或填充物使用的是吉美川公司“3E椰梦维”品牌的商品，故布比公司认为其构成指示性合理使用的抗辩意见，本院不予支持。 3.关于布比公司使用“3E椰梦维”是否属于商标性使用，判断是否属于商标性使用，应当从客观上判断该使用行为是否具有识别商品来源意义。从布比公司的使用方式来看，其在商品详情描述中使用“3E椰梦维专业婴儿床垫”、“3E椰梦维内芯”、“针织外套+3E椰梦维”、“主内芯：3E椰梦维”，在被控侵权商品的标签中标示“填充物：3E椰梦维”，其中“3E椰梦维专业婴儿床垫”系突出使用，布比公司的上述使用方式，使相关公众在浏览及购买商品时，很容易观察到被控侵权标识“3E椰梦维”，客观上起到了区分商品来源的作用，应认定为商标意义上的使用。综上，对吉美川公司主张布比公司使用被控侵权标识的行为构成商标性使用的上诉理由，本院予以采纳，对布比公司主张其系合理使用的抗辩意见，本院不予支持，一审法院认定布比公司使用被控侵权标识的行为系合理使用不当，本院予以纠正。 关于争议焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”因此，考虑是否构成商标侵权时，应考虑注册商标与被控侵权标识的近似程度以及是否足以造成相关公众混淆或误认等因素。 本案中，首先，吉美川公司请求保护的第14236826号注册商标，其核定使用的商品包括家具、床垫、床、沙发等，布比公司使用被控侵权标识的商品为床垫，因此被控侵权商品与吉美川公司涉案注册商标核定使用的商品属同种商品。其次，吉美川公司的涉案注册商标，其整体结构是由汉字及相应的拼音字母共同组成，其中拼音部分字体较小，不容易被注意，“3E椰梦维”字体较大、较突出，为涉案商标最具识别性和显著性的部分，布比公司使用的被控侵权标识“3E椰梦维”与注册商标中的“3E椰梦维”在字体、字形、读音上完全相同，故被控侵权标识与涉案注册商标在要素上构成近似。第三，布比公司在床垫商品上使用与涉案注册商标相近似标识的行为，易使相关公众对商品来源产生混淆，认为布比公司的商品来源于吉美川公司或与吉美川公司存在特定联系。因此，本院认为，布比公司使用的被控侵权标识“3E椰梦维”与吉美川公司涉案注册商标构成商标法意义上的近似商标。布比公司未经吉美川公司许可，在其床垫销售页面的商品详情描述中，在被控侵权商品标签上使用“3E椰梦维”的行为，系未经吉美川公司许可，在相同商品上使用与吉美川公司涉案注册商标相似的商标，且容易造成相关公众混淆，侵害了吉美川公司的注册商标专用权。综上，对吉美川公司主张布比公司侵害其注册商标专用权的上诉理由，本院予以采纳，布比公司关于其不构成侵权的相关抗辩意见，不能成立，一审法院认定布比公司的使用行为不会使相关公众产生混淆或误认，未侵害吉美川公司的涉案注册商标专用权不当，本院予以纠正。 吉美川公司同时主张天猫公司帮助侵权，对此，本院认为，吉美川公司在诉前并未就涉案被控侵权行为向天猫公司进行投诉，亦未举证证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，且一审庭审时，被控侵权商品链接已断开，故天猫公司不构成帮助侵权，一审法院认定并无不当。 关于争议焦点3，因布比公司使用被控侵权标识“3E椰梦维”的行为已构成商标侵权，故吉美川公司就该使用行为同时主张不正当竞争的诉请，本院不予支持。关于布比公司是否存在虚假宣传，构成不正当竞争，根据查明的事实，布比公司经周凯授权有权在生产、宣传中使用周凯享有的名称为“一种可拆装防水床垫”的实用新型专利，且涉案商品详情关于“防水系列床垫”、“提花亚草凉席”、“拉链超长开口设计，方便拆洗”等宣传内容，与周凯专利摘要及权利要求书介绍的的内容相符，故吉美川公司以布比公司宣传具有实用新型专利实际没有为由，主张布比公司虚假宣传、构成不正当竞争的诉请，本院亦不予支持。 关于争议焦点4，布比公司的行为侵害了吉美川公司的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故对吉美川公司第一项诉讼请求主张布比公司停止对涉案注册商标专用权的侵权行为及第三项诉讼请求中主张布比公司立即删除带有“3E椰梦维”标识的任何形式的宣传、销售链接，并且销毁被控侵权床垫上的被控侵权标识，本院予以支持，鉴于上述第三项诉讼请求的内容包含在第一项诉讼请求内，本院对上述第三项诉讼请求的内容不再单独列项判处。布比公司并未在商品销售页面或被控侵权商品上使用“椰梦维”标识，故对吉美川公司主张布比公司立即删除带有“椰梦维”标识的任何形式的宣传、销售链接的诉请，本院不予支持。鉴于天猫公司未构成侵权，吉美川公司请求天猫公司承担连带赔偿责任的诉请，本院不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 本案中，吉美川公司未举证证明其因侵权所受损失或布比公司的侵权获利，商标许可使用费亦无法确定，且吉美川公司主张适用法定赔偿，故本院将综合考虑涉案注册商标的知名度、布比公司侵权行为的性质、主观过错程度、吉美川公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，依照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。本院注意到如下事实：1.布比公司成立于2014年1月13日，注册资本50万元，经营范围为销售：化妆品、床上用品、日用百货等；2.被控侵权商品售价168元，月销量1145件；3.布比公司在被控侵权商品包装上及相应销售页面均突出标注了其自有品牌“BooBee/布比”，系被控侵权商品的生产、销售者；4.吉美川公司并未提交涉案注册商标具有知名度的证据；5.吉美川公司为制止侵权行为购买侵权商品、进行公证并委托律师出庭，花费了一定的人力物力。综上，本院酌情确定布比公司赔偿吉美川公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币10万元。 吉美川公司还主张布比公司刊登声明、消除影响，对此，本院认为，吉美川公司未提交证据证明布比公司使用被控侵权标识的行为对吉美川公司的商誉造成了不良影响，故对其请求法院判令布比公司在其经营的天猫店铺及相关报纸上刊登声明、消除影响的诉请，本院不予支持。 综上所述，上诉人吉美川公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初15430号民事判决； 二、被上诉人青岛布比儿童用品有限公司立即停止侵害上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司第14236826号注册商标专用权的行为； 三、被上诉人青岛布比儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币100000元； 四、驳回上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司负担3520元，由被上诉人青岛布比儿童用品有限公司负担5280元。二审案件受理费8800元，由上诉人昆山吉美川纤维科技有限公司负担3520元，由被上诉人青岛布比儿童用品有限公司负担5280元。 本判决为终审判决。 审判长 李 奕 审判员 张 棉 审判员 徐 雁 二〇一八年十一月二十一日 书记员 陈丽娜