广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛三法西民初字第390号原告肖湘伟，男，汉族，住广东省佛山市三水区乐平，公民身份号码×××2516。委托代理人肖松明，广东泽正律师事务所律师。被告广东星星制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平。法定代表人叶仙斌。委托代理人廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。委托代理人刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。原告肖湘伟诉被告广东星星制冷设备有限公司（以下简称：星星公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年9月22日立案受理后，依法由审判员钟国兴适用简易程序于2015年10月12日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告肖湘伟及其委托代理人肖松明，被告星星公司委托代理人廖洁莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定仲裁情况、诉讼请求：1、劳动仲裁请求：原告申请仲裁，请求裁决：1、因被告单方变更劳动合同关系，原告要求与被告解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金117000元；2、裁决被告支付原告2013年8-10月、2014年6-10月及2015年6-7月高温补贴1500元；3、裁决被告支付原告2013年8月至2015年7月平时加班工资47413元及周六、日加班工资76873元。二、劳动仲裁结果：佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月6日作出三劳人仲案终字（2015）819号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告支付高温津贴1460.4元；2、驳回原告的其他仲裁请求。三、原告的诉讼请求：1、因被告单方变更劳动合同关系，原告要求与被告解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金117000元；2、判决被告支付原告2013年8月至2015年7月平时加班工资47413元及周六、日加班工资76873元。以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：一、被告于2005年3月28日成立，其投资者、法定代表人与佛山市星星制冷设备工程有限公司的一致。二、原告与佛山市星星制冷设备工程有限公司存在劳动关系期间为1996年6月20日至2007年12月31日。三、2008年1月1日，原告到被告处工作，双方签订了书面无固定期限的劳动合同书，约定：原告担任管理工作；原告的基本工资不低于1000元，实得绩效奖金根据《绩效考核管理办法》规定考核计得。四、2014年11月4日，被告任命原告为装配车间副主任，任期为2014年11月1日至同年12月31日；2015年3月26日，被告任命原告为装配车间副主任，任期为2015年4月1日至2016年3月31日；2015年7月8日，被告发出通知，原告不再担任装配车间副主任并安排原告到革新部工作。五、2015年7月29日，原告以被告单方变更合同为由，申请劳动仲裁。请求：1、因被告单方变更劳动合同关系，要求解除劳动合同并支付经济补偿金117000元；2、被告支付2013年8月至10月、2014年6月至10月及2015年6月至7月高温津贴1500元；3、被告支付2013年8月至2015年7月平时加班工资47413元及周六、日加班工资76873元。六、佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月6日作出三劳人仲案终字（2015）819号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告支付高温津贴1460.4元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该裁决书除裁决被告向其支付高温津贴1460.4元外不服，且在法定期限内向本院提起诉讼，被告对该裁决书全部裁决在法定期限内没有向佛山市中级人民法院申请予以撤销。以下是双方争议的事项，本院认定如下：一、关于工作日、休息日加班工资问题。原告称其在2013年8月至2015年7月期间，每天工作10小时、每月只休息2天，请求被告支付正常工作日加班工资47413元，周六、日加班工资76873元。被告认为原告每天的工作时间为8小时，每月休息4天，没有延长工作时间加班，而且被告已足额发放了原告的加班工资。对此，被告提供证据：2013年8月1日至2015年7月31日考勤记录、2013年8月至2015年7月工资条。原告认为这些证据是被告自己制作，没有原告的确认，且2014年11月考勤记录为31天，存在明显的做假，故原告只确认工资条中的“基本工资”、“出勤天数”、“应付工资”、“实付工资”、“实发加班工资”，但“实发加班工资”只是休息日（8小时）的加班工资，休息日及正常工作日延长工作时间的加班工资未计算在内。经审查，被告提供的这些证据确实没有原告的签名确认，事实上出现2014年11月有31天的情况，对此被告未能给予合理的解释，故本院对其考勤记录不予采信。因原、被告双方均无法举证证明工作日上班的时长的事实，故本院依法酌定原告工作日时长为9小时。根据原告对被告提供的工资条中的“基本工资”、“出勤天数”、“实发加班工资”、“应付工资”、“实付工资”部分的确认，故本院对于原告的基本工资及每月出勤天数以被告提供的工资条中的“基本工资”、“出勤天数”、“实发加班工资”、“应付工资”、“实付工资”予以确认。故原告的基本工资为：2013年8月至2015年4月为1500元／月；2015年5月至2015年7月为1510元。2013年8月至2015年7月正常上班天数为：2013年8月至2015年4月为441.5天（21.75天／月×18个月＋20天＋19天＋11天）；2015年5月至2015年7月为58.5天（21.75天／2个月＋15天）。2013年8月至2015年7月休息日加班天数（扣除上班天数不足21.75天月份，即2014年1月、2月和2015年2月、6月）为：2013年8月至2015年4月为76.5天［（27天＋25天＋23天＋26天＋26天＋26天＋25天＋26天＋25天＋26天＋26天＋26天＋25天＋27天＋28天＋28天＋26天＋27）-21.75天／月×18个月］；2015年5月至2015年7月为10.5天［（27天＋27天）-21.75天／月×2个月］。故被告应向原告支付2013年8月至2015年7月的加班工资为：延长工作日加班工资6470.55元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×441.5天×（9-8）小时＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×58.5天×（9-8）小时×65.25天］×150%；休息日加班工资为13510.86元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×76.5天×9小时／天＋1510元／月÷21.75天／月÷8小时／天×10.5天×9小时／天］×200%。因原告已确认被告支付了加班工资14353元（724元＋448元＋172元＋586元＋586元＋1000元＋310元＋586元＋448元＋586元＋448元＋586元＋586元＋586元＋448元＋724元＋862元＋862元＋586元＋586元＋724元＋729元＋451元＋729元），故被告应向原告支付的加班工资为5628.41元（延长工作日加班工资6470.55元＋休息日加班13510.86元-已支付的加班工资14353元），原告请求超出部分，本院不予支持。二、关于经济补偿金的问题。原告认为，被告于2015年3月任命原告为装配车间副主任，属于管理岗位。但在原告的任期内，被告在没有与原告协商一致下，于2015年7月8日免除了原告的装配车间副主任职务，安排原告到革新部非管理岗位工作，并降低原告的工资待遇。被告认为，免去原告的职务是由于工作原因以及被告生产经营的变更而决定，不具有侮辱性以及惩罚性，而且原告的工资待遇没有明显降低，故是被告行使用工自主权。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，如果变更劳动合同的内容，前提是用人单位与劳动者协商一致，如果协商不成仍应按原合同履行，用工岗位作为劳动合同的一项内容，如果签订合同的双方对于劳动者的工作岗位做出了明确的约定，在履行合同过程中就应严格依约定。如果需要变更劳动者的用工岗位，需要双方协商一致，用人单位不得擅自变更劳动合同的内容，协商不成的情况下双方仍应按原合同履行。本案中，被告已任命原告为其制造部装配车间副主任，负责管理工作。但被告在原告的装配车间副主任的任期内，未与原告协商一致的情况下，以工作原因及生产经营的变更便免去原告的装配车间副主任职务，并安排原告到革新部工作，且被告对其工作原因以及生产经营的变更没有提供任何证据予以证明。故被告的抗辩理由本院不予采纳，原告主张解除劳动合同并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求本院予以支持。对于解除劳动关系时间问题。原告主张于2015年7月8日被被告免去职务拼安排其到革新部工作，因双方对于工资待遇问题无法达成一致，故自此一直就在原工作岗位待岗，没有到新岗位工作，至2015年8月26日仲裁庭开庭后，2015年8月27日被告便开始拒绝原告进入。被告认为原告上班至2015年8月10日。对此双方均未能提供证据予以证明各自的主张。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第一条第（二项）规定，本院确定原、被告之间的劳动关系于2015年8月27日起解除。对于原告的工作年限问题。原告主张其于1996年6月20日至2007年12月31日期间与佛山市星星制冷设备工程有限公司存在劳动关系，2008年1月1日被佛山市星星制冷设备工程有限公司安排到被告处工作，直至2015年8月。被告认为，被告与佛山市星星制冷设备工程有限公司是两个独立的企业法人，被告与原告的劳动关系自2008年1月1日起建立，但并非原告所述由佛山市星星制冷设备工程有限公司将其转入，故原告的工作年限应从其入职被告开始计算。对此，原告提供证据：（2011）佛禅法民一初字第1144号民事判决书；被告提供证据：企业机读档案资料。经审查，原、被告对对方提供的证据的真实性均无异议，原告提供的证据已确认原告与佛山市星星制冷设备工程有限公司的劳动关系期间，被告的证据除证明被告与佛山市星星制冷设备工程有限公司是两个独立的企业法人外，同时证明了被告与佛山市星星制冷设备工程有限公司的投资者一致。综上考虑，结合原告与佛山市星星制冷设备工程有限公司的劳动关系于2007年12月31日终止后，于次日即2008年1月1日便与被告签订劳动合同，并到被告处入职上班的事实，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十四条的规定，本院确认原告是非因本人原因被安排到被告工作，故原告的工作年限应为1996年6月20日至2015年8月26日。因原告主张解除劳动关系的依据是被告未与其协商一致的前提下擅自变更其岗位，并降低其工资待遇而提出解除劳动关系，且佛山市星星制冷设备工程有限公司尚未向原告支付经济补偿金。故原告计算解除劳动关系经济补偿金的年限为19.5年（1996年6月20日至2015年8月26日）。关于原告解除劳动关系前十二个月平均工资问题。原告主张其平均工资为5500元／月，被告对其该主张不予确认。对此，原告提供证据：交易日期为2014年5月至2015年5月中国农业银行金穗借记卡明细对帐单。被告提供证据：2013年8月至2015年7月工资条。经审查，原告提供的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，被告虽对其真实性无异议，但该证据只能反映出2015年5月前的实收工资，并不能反映出原告解除劳动关系前十二个月的平均工资；因原告已确认被告提供工资条的“基本工资”、“出勤天数”、“应付工资”、“实付工资”部分，故本院对被告提供的工资条的“基本工资”、“出勤天数”、“应付工资”、“实付工资”部分，以及被告应付未付的2014年8月至2015年7月的加班工资予以确认，经核算：原告2014年8月至2015年7月应收工资为61340元（4689元＋4934元＋4454元＋5882元＋6356元＋5923元＋3628元＋5238元＋5863元＋5596元＋3277元＋5500元），其中加班工资为7873元（586元＋586元＋448元＋724元＋862元＋862元＋586元＋586元＋724元＋729元＋451元＋729元）；根据前述第一点所确认的基本工资、上班天数等等核算，原告2014年8月至2015年7月实际加班工资为10885.99元。故原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为5362.75元［（61340元＋10885.99元-7873元）÷12个月］。故本院确认原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为5362.75元。综上，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金为104573.63元（5362.75元／年×19.5年），原告请求超出部分，本院不予支持。三、关于高温津贴问题。因原告对三水区仲裁委三劳人仲案终字（2015）819号仲裁裁决书裁决被告向其支付高温津贴1460.4元的裁决没有提起诉讼，被告对该裁决也没有向佛山市中级人民法院申请撤销，故本院视为原、被告对三水区仲裁委三劳人仲案终字（2015）819号仲裁裁决书裁决被告向原告支付高温津贴1460.4元均服裁，故本院予以确认。裁判理由与结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东星星制冷设备有限公司于本判决生效后十日内向原告肖湘伟支付解除劳动关系经济补偿金104573.63元、加班工资5628.41元，合共110202.04元；二、确认被告广东星星制冷设备有限公司于本判决生效后十日内向原告肖湘伟支付高温津贴1460.4元；三、驳回原告肖湘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即5元，本院免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  钟国兴二〇一五年十一月十一日书记员  叶凤华