四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3401民初4209号 原告：陈绍凤，女，1954年9月15日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，现住西昌市（法定住址：四川省西昌市）。 委托诉讼代理人：余丽萍，系四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：吴刚，男，1980年1月17日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，现住西昌市（法定住址：四川省西昌市）。 原告陈绍凤与被告吴刚返还原物纠纷一案，本院于2018年8月31日立案后，依法适用简易程序于2018年10月15日公开开庭进行了审理。原告陈绍凤的委托诉讼代理人余丽萍、被告吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈绍凤向本院提出诉讼请求：１．判决被告吴刚返还原告陈绍凤房屋；２．判决被告吴刚承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告系母子关系，原告在2007年1月19日将名下位于西昌市邛海泸山景区拆迁安置回迁点4幢7号门市以分家析产的形式给予被告。之后原告便跟随女儿吴华在北安置小区的安置房屋装修完工后，原告才回到西昌独自居住。回到西昌后，原告因没有劳动能力和经济收入，就找到被告要求其对原告尽赡养义务，但被告都一直拒绝，甚至避而不见。原告已经年满66周岁，毫无劳动能力及经济收入，现独自一人居住在女儿的安置房中。被告的行为违反了《老年人权益保障法》的有关规定，原告回到西昌后被告未对原告尽任何赡养义务。根据《合同法》有关规定，原告有权要求被告返还房屋。综上，原告特依据《民事诉讼法》、《合同法》、《老年人权益保障法》等相关规定，依法提起诉讼。 被告吴刚辩称，原告与被告系母子关系，原告在2017年1月19日将原告名下位于西昌市邛海泸山景区拆迁安置回迁4幢7号门市和1套1幢1单元3楼1号房子分别给小儿子和大女儿，并不是属于原告个人所有，是生产队4人一间房子，只因原告是户主才在原告名下。当时买房也是被告借钱购买。分家时也是公证给被告的房子。原告所说2007年1月跟随女儿到会理生活不是事实。事实是在2012年二次搬迁之前都和被告共同生活，原告生病被告也是出钱出力，原告生活费也是每年给了的。原告还因一次被告欠一千元钱晚还一天报过警，警局也有记录。原告二次搬迁所得房子35平方，十几万元，生产队分得十几万元原告一分没分，全由原告大女儿保管，原告在二次搬迁也要求和大女儿一起生活不要被告管，所以被告没理由返还房屋。 本案在审理过程中，原告陈绍凤为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 原告选房确认书、原告选房公证书、四川省非经营性结算统一票据、分家析产协议、情况说明、吴华选房公证书、原告住院病历各一份，以证明，1、案涉房屋系原告个人所有，原告于2006年赠与被告，但至今未办理产权过户登记手续；2、原告在2006年获得案涉房屋时，缴纳了88232.00元购房差价；3、原告现年66岁无任何劳动能力及收入，无法正常生活。2014年经诊断，其患有××、糖尿病、病毒性脑炎、脂肪肝、子宫肌瘤等疾病；4、被告未按分家析产协议履行义务，也未按《老年人权益保障法》第十四、十五、十八条规定履行赡养义务。 被告吴刚对原告陈绍凤提供的上述证据提出以下质证意见： 除对吴华选房公证书、原告住院病历的证据三性及证明目的无异议外，对原告其余证据的三性均无异议，对证明目的均有异议，选房确认书、选房公证书只能证明原告只是作为户主签名；四川省非经营性结算统一票据不能证明原告是案涉争议房屋户主，且该款中25000.00元是被告借钱转交原告，由原告作为户主交纳的，原告交纳的此笔款项包括60平方房屋及门市的购房差价；分家析产协议只能证明因为原告只是户主代表我们一家人代为签字办理相关拆迁安置手续，不能证明案涉房屋属于原告个人所有；情况说明证明原被告曾因赡养问题发生纠纷，不能达到原告的证明目的； 被告吴刚为支持自己的反驳主张提交了以下证据： 1、分家析产协议公证书、2018年9月16日证明、房屋租赁合同各一份，以证明老海亭4栋7号门市并非原告个人所有； 2、四川省农村信用社借款借据2份，以证明被告经济困难、无业； 3、关于复印西岸步道项目中吴华、陈绍凤相关资料的函、顾晓艳证明、西昌邛海西岸景观步道土地收储建（构）筑物、附着物拆迁套算表（2页）、2018年9月16日证明各一份，以证明原告有经济来源及住房。 原告陈绍凤对被告吴刚提供的上述证据提出以下质证意见： 对证据1中分家析产协议公证书证据三性均无异议，对2018年9月16日证明的真实性无异议，对合法性有异议，因为对于村组出具的证明应当开具乡村组三级证明。并由负责人签字确认才能达到证明内容；对房屋租赁合同的关联性、真实性均有异议，原告不是合同相对方，无法核实其真实性，案涉房屋也未涉及租赁合同内的20.24平方米。对该组证明目的有异议；对证据2的真实性无异议，但证明目的有异议，该两份借款借据中借款目的明确载明被告用于经营中餐馆，可以反证被告并非无业，而是经营中餐馆，银行可以贷款给被告说明被告有相应经济实力；对证据3中的顾晓艳证明真实性不清楚，对其关联性、证明目的均有异议，因为该证明实际是证人证言，应当由证人出庭作证。对2018年9月16日证明的合法性、证明目的有异议，该证明中载明原告领取两次补偿款是在2006年领取，至今已经12年，对于毫无经济收入及身患疾病的原告来说，该8万元根本不够其生活及治疗。对西昌邛海西岸景观步道土地收储建（构）筑物、附着物拆迁套算表的真实性无异议，但关联性及证明目的有异议，即使原告有经济来源有住房，也并不能作为被告不履行赡养义务的抗辩。 根据当事人的上述举证、质证意见，本院对当事人提交的证据材料认证如下： 原告陈绍凤提交的全部证据，因被告对其真实性均无异议，故本院对原告提交的全部证据自身的真实性及证明力予以确认；对其证明目的2本院予以确认，因为被告的反驳理由未提交证据予以支持；对证明目的3因被告予以认可，本院予以确认；对证明目的1本院不予确认，因为原告提交的选房确认书、选房公证书、分家析产协议等均不能证明案涉争议门市所有权系原告个人所有，上述证据仅是对选房、分家析产等事实内容、过程的描述或记录，不足以证明案涉房屋的所有权归属问题；对证明目的4本院不予确认，因为情况说明仅能证明原被告曾因案涉争议门市及原告赡养问题发生过纠纷，西郊乡调解委员会也出面调解过，但调解失败的事实，并未对原被告纠纷作出定论，故不能证明被告未履行赡养义务。 被告吴刚提交的证据1中的2018年9月16日证明，因原告对其真实性无异议，对其合法性及证明目的均有异议，但该证明加盖西昌市西郊乡海滨村第八村民小组公章，符合证据特征、真实、合法，故本院对该证明的真实性及证明力予以确认；对房屋租赁合同因加盖有凉山州邛海泸山归还风景区开发建设有限责任公司业务部公章，客观、真实，原告的异议理由不能成立，本院对其真实性及证明力予以确认，能够证明争议门市一间中的20.24平方米属于安置后遗留面积，由于不可分割，参照拆迁户租赁合同出租给被告的事实；对公证书因原告对其证据三性均无异议，故本院对其真实性及证明力予以确认；对证据2因原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但该证据与本案无关联性不能达到被告证明目的，故本院对其证明力不予确认；对证据3中关于复印西岸步道项目中吴华、陈绍凤相关资料的函，因其加盖西昌市西郊乡人民政府公章，本院对其真实性予以确认，对顾晓艳证明，因其未出庭作证，不具备证据的合法性特征，故对其真实性不予确认，对西昌邛海西岸景观步道土地收储建（构）筑物、附着物拆迁套算表，因原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，对证明因该证明加盖西昌市西郊乡海滨村第八村民小组公章，符合证据特征、真实、合法，故本院对该证明的真实性予以确认。对证据3，因原告的异议理由成立，且其证明目的与本案无关联性，故本院对该证据不作确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告陈绍凤是被告吴刚、案外人吴华的母亲，三人均是西昌市村民。西昌市以每4人分配一间门市的方式以原告为户主，把原告和属于该组村民的原告家庭成员（包括被告及案外人吴华）作为一户，将位于原邛海公园大门口的一间门市分配给原告及其家庭成员所有。后由于2006年冬旅会打造邛海公园大门，西昌市人民政府对上述门市进行拆迁。2006年11月19日，原告作为户主，交纳上述门市拆迁户回迁房屋款882300.00元。2006年11月19日，原告作为户主在选房确认书上签字，确认自愿选择位于西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点的以下住房（1栋1单元3楼1号）和门市（4栋7号）作为上述门市的拆迁安置房。同日，中华人民共和国四川省西昌市公证处出具公证书（2006西市证字第2990号），载明：“兹证明陈绍凤（女，一九五四年九月十五日出生，居民身份证编号：）与二00六年十一月十九日在西昌市邛海泸山风景区，在我的面前，在前面的《选房确认书》上签字、捺印”。2007年1月19日，原告作为甲方、案外人吴华作为乙方、被告作为丙方共同签署《分家析产协议》，该协议载明：“……甲方是乙、丙双方的母亲。甲方在西昌市邛海泸山景区拆迁安置回迁点享有安置住房一套和门市一间，在西昌市有房屋壹幢。甲方决定以分家析产的方式将上述房产分析给乙方和丙方所有。现甲、乙、丙三方对上述房产及其他家庭财产的权利义务关系，根据平等自愿的原则，经甲、乙、丙三方协商一致，特签订本协议，以资共同信守执行。……三、座落在西昌市邛海泸山景区拆迁安置回迁点4幢7号的门市分给丙方所有。……六、从二00七年一月一日起，乙、丙双方每月付给甲方赡养费计人民币贰佰元整。若甲方生病由乙、丙双方共同承担。……八、本协议经甲、乙、丙双方三方签字之日起生效。”原告、被告、案外人吴华均在该协议上签字捺印。同日，中华人民共和国四川省梁山彝族自治州航天城公证处出具公证书（2007）凉航证字第134号，载明：“……公证事项：分家析产协议。甲乙丙三方于二00七年一月十九日向本处申请办理前面的《分家析产协议》公证。经查，甲乙丙三方经协商一致签订了前面的《分家析产协议》。甲乙丙三方在订立协议时具有法律规定是民事权利能力和民事行为能力……依据以上事实，兹证明陈绍凤、吴华、吴刚于二00七年一月十九日在凉山彝族自治州航天城公证处签订了前面的《分家析产协议》，甲乙丙三方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议书内容符合《中华人民共和国合同法》的规定，协议书上当事人的签名、手印属实。”2018年5月15日，西昌市西郊乡人民调解委员会出具情况说明，证明原被告于2018年4月26日因案涉争议门市（西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点4栋7号）及被告赡养原告等问题发生纠纷到该调解委员会进行调解，但因双方无法达成调解共识，调解失败。原告于2014年6月16日至2014年6月30日在凉山彝族自治州第二人民医院住院，出院诊断为：主要诊断：脑囊虫病；其他诊断：××、病毒性脑炎？2.型糖尿病、脂肪肝、子宫肌瘤。原被告均确认案涉争议门市（西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点4栋7号）尚未办理不动产物权登记。同时被告自《分家析产协议》签订后，一直实际占有使用案涉争议门市至今。案涉争议门市包括20.24平方米拆迁安置后政府遗留面积，不可分割。 本院认为，本案有三个争议焦点：1、案涉争议门市的性质问题；2、《分家析产协议》中约定将案涉争议门市分给被告吴刚所有是赠与行为还是析产行为；3、原告陈绍凤是否对被告吴刚享有争议门市的返还原物请求权。 焦点1：本院查明，首先西昌市以每4人分配一间门市的方式以原告为户主，把原告和属于该组村民的原告及其家庭成员（包括被告及案外人吴华）作为一户，将位于原邛海公园大门口的一间门市分配给原告及其家庭成员共有。原被告均未提交证据证明上述门市是共同共有还是按份共有。原告是被告及案外人吴华的母亲，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有”之规定，上述门市应当视为家庭共同共有财产。其次案涉争议门市（西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点4栋7号）虽尚未办理不动产物权登记，但其是由前述门市（原邛海公园大门口门市）拆迁安置转化所得，且拆迁安置对象仍然是原告及其家庭成员（包括被告及案外人吴华），综上，争议门市应当属于家庭共同共有财产。 焦点2：赠与行为有以下特征：标的是一方享有所有权的财产；主体是双方当事人；不需要支付对价，具有无偿性。分家析产行为则是家庭成员之间对家庭共同共有财产在意思表示一致下的一种处分，它并非必须是双方，可以多方，本案《分家析产协议》中原告、被告、案外人吴华作为家庭共同成员，通过协议约定将共同共有尚未取得所有权证的案涉争议门市处分给被告所有，是分家析产方面的内容，同时在该协议中明确了原告今后的赡养问题怎样解决，这两个内容是完全独立的，不是附义务的赠与。该协议对案涉争议门市的处分条款中并未明确约定被告如未尽到协议约定的赡养义务对已处分的门市有何影响的内容。所以原告的行为是析产行为而非赠与行为，更不是附义务的赠与行为。 焦点3：行使返还原物请求权的主体应为失去占有的所有权人、他物权人、及其他依法享有权利的人，同时须有他人无权占有不动产的事实。本案中案涉争议门市尚未办理不动产物权登记，则原告不是该门市所有权人，原告与其家庭成员共同共有的家庭财产即案涉争议门市，后通过《分家析产协议》第三条，原告将自己对该门市权利处分给被告，原告对该门市不再享有权利，而被告通过分家析产形式取得对上述门市的合法占有，同时被告自《分家析产协议》签订后，一直实际占有使用上述门市至今。综上，原告既不享有对上述门市的返还原物请求权，也不享有对上述门市的占有请求权。 综上，原告陈绍凤、被告吴刚、案外人吴华作为家庭共同成员，三方签订《分家析产协议》，该协议第三条约定将家庭共同共有性质的案涉争议门市（西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点4栋7号）处分给被告吴刚，该协议第三条性质应当为分家析产行为，而非附义务的赠与行为。该协议条款经公证是各方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，因此该协议第三条合法有效应予以履行。原告陈绍凤不是该门市物权人，又将自己对该门市应当依法享有的部分权利处分给了被告，故原告陈绍凤对该门市不再享有权利，既不享有对上述门市的返还原物请求权，也不享有对上述门市的占有请求权。原告陈绍凤关于判令被告吴刚返还其争议门市（西昌市邛海泸山风景区建设拆迁安置点4栋7号）的诉讼请求因证据不足，依法应当驳回。被告如对原告未尽赡养义务，原告可依法另案起诉。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、一百零三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈绍凤全部诉讼请求。 案件受理费3500.00元，减半收取计1750.00元，由原告陈绍凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员  崔瑛 二〇一八年十一月十七日 书记员  黄瑶 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。