广西壮族自治区浦北县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0722民初617号 原告：广西恒宇建设集团有限公司，住所地广西北流市二环西路228号新城国际3号楼，统一社会信用代码：91450981708657032Y。 法定代表人：陈天桂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 被告：广西万荣房地产开发有限公司，住所地广西浦北县小江镇鲤鱼岭（万荣华府1号楼一层商铺），统一社会信用代码：914507226927591130。 法定代表人：谢周忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑科，广西港天律师事务所律师。 第三人：吴雄伟，男，1964年4月5日出生，汉族，农民，住广西北流市。 原告广西恒宇建设集团有限公司与被告广西万荣房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日作出（2017）桂0722民初1号民事判决。原告不服该判决，向钦州市中级人民法院提起上诉。钦州市中级人民法院于2018年1月30日作出（2018）桂07民终35号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭。依法追加了吴雄伟作为本案第三人参加诉讼。于2018年9月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韦兰军，被告的委托诉讼代理人郑科到庭参加诉讼，第三人吴雄伟经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西恒宇建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3965867.97元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月25日,被告开发建设的浦北万荣华府A-5#、B-1#、B-2#楼工程施工项目经过招标,确定原告广西恒宇建设集团有限公司（原广西恒宇建筑工程有限公司）中标,并发出《中标通知书》。2012年10月，原告与被告签订《建设工程施工合同》（合同编号:广西恒宇合字2012082号）。该合同约定:工程名称:万荣华府二期工程1、2号楼,A区A-5#楼（不含基础工程）;承包方式:包工包料;合同价款暂定贰仟伍佰万元整（￥:25000000.00）……该施工合同详细约定了双方权利义务。《建设工程施工合同》签订后,原告按被告要求组织施工队伍进场施工,首先施工A区5号楼（不含基础工程）。但由于客观原因,在施工至2013年7月份,双方同意解除双方签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》解除后,双方对原告已完成的万荣华府A-5#楼部份工程进行结算。被告出具的《建筑工程结算书》结算造价为8150512.68元。原告对该《建筑工程结算书》结算的工程量予以认可,但不认可其结算造价,原告的结算造价为8965867.97元。此后,由于双方对结算无法达成统一意见,故工程结算一直无法完成。经原告统计,在施工过程中,被告已暂付原告进度款、代付民工工资、劳务队劳务费、钢材款等约计500万元,截止原告起诉时,被告尚欠原告工程款约3965867.97元（以最终结算为准）。为此,原告提起诉讼，请求人民法院依法裁决。 被告广西万荣房地产开发有限公司辩称，被告没有欠原告的工程款。涉案工程的实际施工负责人是吴雄伟，其系挂靠原告，已得到原告的授权进行施工，施工工程的材料款、支付工人工资等都是由他负责，原告并没有参与工程施工的管理。吴雄伟除了对被告的A-5#楼主体工程进行实际施工的同时，还以包工包料（除混凝土外）方式承包建设被告万荣华府一期地下室工程。对该两项工程的工程款，被告已超额支付给吴雄伟。工程结算尚未完成，吴雄伟却出走，至今下落不明。被告支付的工程款项均是直接支付给吴雄伟，原告没有参与施工管理，其的诉讼请求没有事实根据。被告对本案涉及工程量和咨询评估公司作出的鉴定报告没有异议。因此，原告的诉讼请求事实理由不成立，请求法院依法驳回其诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。双方当事人在本案重审中并没有提出新的证据，但双方对原审经过举证质证的证据和本院已查明的案件事实无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的被告提供的“吴雄伟领款明细（5#楼）”、“吴雄伟领款明细（地下室）”证据分析与认定如下：第三人吴雄伟经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为其对原、被告双方提供的证据放弃质证的权利。本案涉案工程的施工，原告并没有直接参与，其对被告提供的“吴雄伟领款明细（5#楼）”、“吴雄伟领款明细（地下室）”中发生领款数额持有不同的异议，但没有举出其他相关证据去佐证。因此，对原告有异议的质证意见，本院不予采纳。本院认为，被告所举出的证据是真实可信的，符合民事证据的真实性、合法性、关联性。 本案经原审和重审审理，本院认定的事实如下：2012年9月25日,被告开发建设的浦北万荣华府A-5#、B-1#、B-2#楼工程施工项目经过招标,确定原告（原广西恒宇建筑工程有限公司）中标,并发出《中标通知书》。2012年10月，原告与被告广西万荣房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》（合同编号:广西恒宇合字2012082号）。该合同约定:工程名称:万荣华府二期工程1、2号楼,A-5#楼楼（不含基础工程）;承包方式:包工包料;合同价款暂定贰仟伍佰万元整（￥:25000000.00）……该施工合同详细约定了双方权利义务。《建设工程施工合同》签订后,该工程由第三人吴雄伟以原告的名义组织施工队伍进行施工。首先施工A-5#楼楼（不含基础工程）。但由于客观原因,在施工至2013年7月份,双方同意解除双方签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》解除后,吴雄伟于2013年7月26日以原告出具的《授权委托书》委托代理的方式与被告就A-5#楼主体工程的工程进行结算。被告出具的《建筑工程结算书》结算造价为8150512.68元。原告对该《建筑工程结算书》结算的工程量予以认可,但不认可其结算造价,原告认为工程造价应为8965867.97元。因此，本案在审理过程中，本院依法委托了广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府A-5#楼工程造价进行估价鉴定。该造价公司于2017年6月29日作出了桂标鼎钦字（2017）06-1号鉴定报告。该报告结论为：浦北县小江镇鲤鱼岭万荣华府A-5#楼工程造价为7294140.45元（不含养老保险费285611.16元）。其中，混凝土材料款700926.66元。原、被告对该工程估价鉴定结论无异议。 第三人吴雄伟在以原告名义对浦北万荣华府的A-5#楼（不含基础工程）的工程进行施工的同时，又和案外人谢国安合伙于2012年11月5日与被告广西万荣房地产开发有限公司签订《工程施工承包合作协议》，以包工包料（除混凝土外）承包被告浦北万荣华府一期地下室工程。2013年6月17日，被告向吴雄伟支付地下室工程款150万元；2013年7月12日，被告向吴雄伟支付地下室工程款100万元，用于支付劳务费。2013年8月9日，被告公司的代表刘锋安（甲方）与吴雄伟、谢国安（乙方）就万荣华府A区完成的地下室工程量进行结算，双方达成了协议。协议约定：乙方提交地下室的工程总价款为950万元，扣除甲方已支付100万元和甲方提供的混凝土折款150万元，余下工程款700万元；甲方同意在2013年8月14日前支付工程款500万元给乙方，甲方支付该笔款后，乙方承诺完成支付涉及地下室的钢筋、水泥、材料款、人工工资等；甲方在2013年8月20日前对乙方的提交的工程量进行审核，并与乙方进行结算支付，甲方逾期审核的，视为同意乙方已提交的工程量结算。尔后，甲方没有提出重新审核，同意乙方提交结算工程价款。2013年8月15日，被告向吴雄伟、谢国安支付地下室工程款300万元。2013年9月27日，被告与吴雄伟、谢国安结清地下室工程余款195万元，被告实际支付地下室工程款745万元给吴雄伟。2013年11月8日，吴雄伟雇请的零杂工陆业斌因工作原因在万荣华府一期Ａ区受伤，经抢救无效死亡。由被告垫付了医疗费17986元、家属住宿费296元，并赔偿死亡赔偿金70万元，合计718282元。 另查明，第三人吴雄伟于2012年11月20日至2014年7月26日期间向被告以借支的形式或委托支付材料款、劳务费、机械设备租赁费等方式在被告处领取万荣华府A-5#楼工程款10856526.71元（包含被告代第三人吴雄伟支付施工地下室工程工人伤亡赔偿款718282元）。被告已为第三人吴雄伟先垫付了5#混凝土材料款，且被告同意以之后估价鉴定为700926.66元为准。2013年8月2日，被告代吴雄伟支付的勾机租金13300元，是用于万昌工地，与本案无关。故，第三人吴雄伟实际已在被告处领取万荣华府A-5#楼楼的工程款为11557453.37元。 此外，被告已于2013年8月5日代第三人吴雄伟给付万昌工地工程款385000元，与本案无关。 又查明，吴雄伟不是原告的员工，也没有相关建筑施工资质。原告中标后，并没有实际组织施工，也没有对该万荣华府A-5#楼工程进行投资建设和参与直接管理，而是将其中标的工程交由第三人吴雄伟去组织施工，第三人吴雄伟就以借款的形式并以所谓受原告委托的形式对涉工程进行施工。该万荣华府A-5#楼工程施工工期从2012年10月至2013年9月。 本院认为，原告与被告签订《建设工程施工合同》之后，原告将涉案工程A-5#楼工程交给第三人吴雄伟组织实施，被告也认可第三人吴雄伟借用其施工资质进行建设施工的行为，在建设工程施工过程中被告也是将工程款直接支付给第三人吴雄伟，原告对涉案工程并没有投入资金，也没有参与施工、管理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情况之一的合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款:“禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”的规定，本案中的吴雄伟不是原告职工，与原告没有劳动关系，其没有建筑施工资质，系借用建筑资质承揽工程的一种表现形式。因此，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。但是，本案中第三人吴雄伟与被告已经全面实际履行了被告与原告之间的施工合同，并形成了事实上的权利义务关系。据此，可认定本案涉案工程的实际施工人是第三人吴雄伟，并不是原告。工程所产生的相应的民事权利也应由第三人吴雄伟主张。第三人吴雄伟已领取的工程款中涉及到涉案工程和浦北万荣华府A区地下室工程两个工程的款项，被告对第三人吴雄伟在施工建设A区地下室工程的工程款745万元已全部付清，对之后由被告代第三人吴雄伟支付在A区地下室工作的工人受伤死亡的赔偿款718282元，应也视为被告付给第三人吴雄伟在涉案工程的工程款项。依工程造价鉴定涉案工程造价为8150512.68元，第三人吴雄伟实际上已从被告处领取了工程款共为11557453.37元，第三人吴雄伟已领超了工程款3406940.69元。 综上所述，因原告对涉案工程无任何投入，也没有参与施工、管理，在合同无效后，并无造成原告任何损失，故原告无权要求被告支付工程款。本案涉案工程的实际施工人是第三人吴雄伟。原告起诉请求被告支付涉案工程款没有事实依据和法律依据，其诉讼请求理由不成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百二十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告广西恒宇建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费38526元，鉴定费90000元，公告费350元，合计共128876元，由原告广西恒宇建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  张世柏 人民陪审员  陈 奔 人民陪审员  林 威 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  黄 琼 审 判 长  张世柏 二〇一八年十一月十三日 书 记 员  黄 琼