浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3884号 上诉人（原审被告）：建德市葛塘石矿有限公司。住所地：浙江省建德市钦堂乡葛塘村。 法定代表人：郑晓,执行董事。 委托诉讼代理人：鲍建娥、姚钰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玉祥,男,汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：施丽婷，浙江万高律师事务所律师。 上诉人建德市葛塘石矿有限公司（以下简称葛塘石矿）为与被上诉人林玉祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 葛塘石矿上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回林玉祥对葛塘石矿的全部诉讼请求或发回重审；2、林玉祥承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律不当，应依法予以改判。一、一审法院关于“何建春、林广平二人在借条上加盖葛塘石矿公章的行为视为公司行为”的事实认定错误。根据葛塘石矿提供的证据，涉案借款中所使用的公章与工商部门备案的印章不一致，为何建春、林广平私刻公章，该等公章的使用不能视为公司行为；何建春、林广平并非葛塘石矿法定代表人，未取得公司关于借款的授权，不能代表公司实施借款行为；根据林玉祥提供的借款凭证，涉案部分借款打入担保人个人账户，部分借款打入与葛塘石矿完全不相关的第三方账户，葛塘石矿从未收到涉案借款且对该等款项的用途完全不知情。借条中明确载明，何建春以其持有的葛塘石矿股份提供担保，借款人处签有何建春姓名，该表述进一步表明，该借款为何建春个人借款，为逃避债务使用其私刻的印章，该印章的使用不能代表公司意志。综上，何建春、林广平在未经葛塘石矿授权且使用私刻公章的情形下，将借款自行使用，葛塘石矿对涉案借款既未形成借款合意也未最终使用，不应认定为涉案借款的共同借款人。二、借条与借款凭证存在大量冲突，借条不能作为认定借贷合意的依据。借款凭证中体现的金额与借条中确认的金额存在冲突，该冲突不符合交易习惯，林玉祥未作合理解释；根据林玉祥提供的借款凭证，涉案部分借款转入与本案不相关的第三方账户，葛塘石矿与之无任何关联，且林玉祥未对该第三方为涉案借款项下葛塘石矿指定的收款人这一重要事实予以举证，进一步印证葛塘石矿并不是涉案借款的共同借款人；林玉祥提供的付款凭证部分形成于借条之后，借条中关于“收到借款”的表述显然与事实不符。综上，在借条与借款凭证存在大量冲突，涉案借款流入本案不相关的第三人，且涉案当事人均未出庭就借款事实予以说明的情形下，一审法院凭借私刻公章将葛塘石矿认定为共同借款人，显然与事实不符，且对葛塘石矿明显不公。三、何建春不具备取得葛塘石矿借款授权的外观，林玉祥不是善意第三人。第一，根据工商登记信息，何建春不是葛塘石矿的法定代表人、股东、执行董事，未取得签署借款协议的授权，不具备任何可代表公司对外借款的外观；第二，借条中所使用的公章缺少企业公章最基本的编码要素，林玉祥借款时未履行基本审查义务，不是善意第三人。四、林玉祥明知葛塘石矿不是涉案借款的借款人。根据林玉祥在一审中的以下陈述：关于付款账户，林玉祥的陈述为“因何建春没有银行卡，因此让林玉祥支付至指定账户”，即林玉祥明确该款项本应支付至何建春的账户，因无账户方支付至其他账户，该款项本不应支付至公司账户。关于借款，林玉祥的陈述为“曾经存在两张借条，第一张借条仅有何建春个人的签字”，据此，林玉祥知悉该借款实际借给何建春个人。关于公章，林玉祥的陈述为“何建春说用公司的股份担保所以盖公司公章”，据此，林玉祥知悉该公章仅用于确认以公司的股份进行担保，并不具有确认公司借款的意思表示。林玉祥无法举证证明该款项最终用于公司或购买设备。综合以上林玉祥自认事实，林玉祥对于涉案借款不是与葛塘石矿形成合意的事实，是明知的。五、本案遗漏必须参加诉讼的当事人。如何建春、林广平不到庭参加诉讼，本案认定的以下重要事实将难以查明：涉案借款的金额。一审法院关于借款金额、借款的交付、是否存在预扣利息等情形的认定，仅依赖林玉祥的单方陈述，无涉案借款实际经手人何建春、林广平的确认。涉案借款的用途。涉案借款全额打入与葛塘石矿不相关的第三方账户，关于涉案借款是否实际用于葛塘石矿的设备采购款无任何直接证据。涉案借款的真实合意。根据借条的表述及林玉祥一审的陈述，该私刻公章仅用于确认以公司的股份进行担保，并不具有确认公司借款的意思表示，如借款实际经手人何建春、林广平不到庭参与诉讼，其真实合意将难以查明。综上，以上与本案密切相关且具有重大利害关系的事实仅在何建春、林广平到庭后方可最终查明。因此，本案遗漏必须参加诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。综上所述，借条项下葛塘石矿的公章为伪造，使用公章的人既未取得代理权也不具备享有代理权的外观，涉案借款最终未流向葛塘石矿或葛塘石矿指定的第三方，葛塘石矿不是涉案借款的共同借款人，不应承担相应还款义务。同时，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，应发回重审。请求二审法院支持葛塘石矿的全部诉讼请求。 林玉祥辩称：对一审法院认定的事实予以认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2015年1月15日葛塘石矿法定代表人郑晓、股东章梅富与何建春、林广平签订合伙经营协议，由何建春负责葛塘石矿的日常生产、经营管理等。何建春对外经营葛塘石矿，与林玉祥一审期间陈述的事实相一致。案涉借条系何建春经营葛塘石矿时形成。何建春、林广平在场的情况下，在借条上加盖了葛塘石矿的公章。借款是对之前因公司经营需要所借款项的汇总。葛塘石矿法定代表人郑晓知道合伙经营协议签订后，何建春、林广平对外使用了涉案公章经营，一审期间也明确表示何建春、林广平对外一直长期使用本案所涉公章，对借条上的公章的真实性也是没有异议的。案涉借条、公章以及签字是同时形成。林玉祥作为善意第三人有理由相信案涉借条上公章的真实性。本案中，林玉祥未起诉林广平、何建春，是知晓其二人可能下落不明导致诉讼周期比较长，故未起诉其二人。林玉祥还是要继续追索林广平、何建春的还款责任的。 林玉祥向一审法院起诉请求：1、判令葛塘石矿归还借款450000元并支付自立案之日起至葛塘石矿履行完毕之日止按照年利率6%计算的逾期还款利息损失；2、判令葛塘石矿承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年1月15日，葛塘石矿法定代表人郑晓、股东章梅富与何建春、林广平签订合伙经营协议一份，约定由何建春任合伙经营负责人（工商登记不予进行变更登记）负责葛塘石矿的生产、经营管理、执行合伙人企业事务；由林广平协助何建春负责葛塘石矿日常生产、经营管理。之后何建春对葛塘石矿进行经营管理。2015年4月18日，何建春作为借款人向林玉祥出具借条一份，确认借到林玉祥450000元，由葛塘石矿20%股份作为担保，同时在借款人处加盖葛塘石矿公章。 一审法院认为：双方有争议的事实为本案借款是否为葛塘石矿与案外人何建春的共同借款。葛塘石矿辩称本案所涉借款系案外人何建春的个人借款。一审法院认为，一、葛塘石矿自认公司日常经营管理均由何建春、林广平负责，且该公章在二人经营公司期间曾对外使用，故该二人在借条上加盖葛塘石矿公章的行为应视为代表公司的行为；二、即便如葛塘石矿辩称该公章系二人私刻，但并无证据证明林玉祥事先知晓或与案外人串通，林玉祥应为善意第三人，现该公章加盖在借条借款人处，葛塘石矿应为本案借款的共同借款人，林玉祥主张其承担还款责任无需证明借款用于公司生产经营，故对葛塘石矿的上述抗辩意见一审法院不予采纳。葛塘石矿借款后未及时还款，系引起本案纠纷的责任方，应承担偿还本金并赔偿利息损失之责。上述借款未约定借款期间利息，也未约定逾期利率，林玉祥主张葛塘石矿赔偿自起诉之日起至款清日止按年利率6%计算的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持。综上，林玉祥的诉讼请求有事实与法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年4月27日作出如下判决：建德市葛塘石矿有限公司于判决生效后十日内归还林玉祥借款450000元，并赔偿自2018年2月5日起至款清日止按年利率6%计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8050元，减半收取计4025元，由建德市葛塘石矿有限公司负担。 二审期间，葛塘石矿向本院提交以下证据：张江明诉葛塘石矿一案执行和解协议（系复印件），欲证明：该案调解未经葛塘石矿确认，涉嫌使用的公章不能代表葛塘石矿的真实意思表示。 经质证，林玉祥对该证据的真实性、关联性有异议。 林玉祥未向本院提交新的证据。 本院对葛塘石矿提交的证据作如下认证：该证据与本案不具有关联性，故对其证据的效力不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，审查案涉借条可以确认，借款人处署名何建春并加盖葛塘石矿印章，案外人林广平作为保证人签字。现有证据表明，葛塘石矿法定代表人郑晓、股东章梅富与何建春、林广平曾签订合伙经营协议，各方约定由何建春负责葛塘石矿的生产、经营管理等，林广平协助。案涉借条落款时间以及林玉祥提供的支付凭证可以印证案涉借款发生于何建春、林广平经营管理葛塘石矿期间，何建春作为葛塘石矿的经营负责人在借条落款加盖印章的行为效力及于葛塘石矿，林玉祥亦完全有理由相信何建春加盖印章系代表葛塘石矿的行为。故应认定葛塘石矿与何建春系共同借款人。案涉借条所涉金额为45万元，现并无反驳证据推翻该借条的真实性，葛塘石矿以借条与借款凭证不一致的抗辩意见并不能否定借条的证据效力，故应认定本案借款金额为45万元。何建春与葛塘石矿系共同借款人，都负有清偿全部债务的义务，本案中，债权人林玉祥仅选择起诉葛塘石矿，未违反法律规定，故本院对林玉祥要求葛塘石矿承担还款责任的诉请予以支持。综上，葛塘石矿的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。另综合以上分析意见，对葛塘石矿要求对案涉借条上的公章与其工商部门备案的公章是否具有同一性以及该公章的形成时间的司法鉴定申请、要求调取另案中涉及葛塘石矿使用公章的材料的申请、要求追加何建春、林广平为本案被告的申请，本院均不予准许。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人建德市葛塘石矿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十一月十二日 书记员  方扬