.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}翁牛特旗人民法院民事判决书（2016）内0426民初3232号原告孙秉杰，男，汉族，农民。委托代理人于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。被告赤峰天宸房地产开发公司。法定代表人陈喜，系经理。委托代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。原告孙秉杰诉被告赤峰天宸房地产开发公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孙秉杰及其委托代理人于雅勤、被告赤峰天宸房地产开发公司委托代理人彭广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违约赔偿金467440元2、要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年9月被告在原告的住宅搞开发，并于2011年9月4日双方签订了房屋回迁补偿协议，按约定，被告按原告的原商厅54.88平米给原告商厅一处，多出的商厅面积由乙方按照3800/平米买回。商厅建高度为3.9米，如甲方逾期没向乙方交付商厅和楼房使用，每逾期一天赔偿乙方500元，甲方必须按照合同约定的标准装饰、格局保质保量交付乙方。如甲方违约，甲方按回迁补偿条件的三倍给于乙方赔偿。协议签订后，原告当时就房屋、院落交付给被告，但被告没有按合同的约定及时交付给原告房屋。被告在2013年2月2日才将房屋交付给原告，已经逾期22天，另外商厅的建筑高度也违背了合同的约定，其中有39.6平米的高度低于3.9米，对于被告的违约问题，原告多次向被告主张权利，但被告以种种理由支托不予解决，故原告诉至法院。被告辩称，答辩人因孙秉杰商品房买卖合同纠纷一案，提出答辩如下。答辩人认为，原告的请求没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。一、天宸公司已经按照合同约定完成了房屋交付义务。2011年9月份，天宸公司着手实施桥头镇百合小区住宅楼商住楼1、2号商住楼项目建设的前期拆迁工作。2011年9月4日，原告与天宸公司签订了《房屋回迁补偿协议》，协议约定了拆迁补偿事宜。协议约定：乙方（原告）同意用自己的商厅、住宅，由甲方（天宸公司）无偿为乙方新建商厅、住宅。商厅格局必须保证原商厅宽度（间量）延长米不少于16米，前商厅允许10厘米误差，乙方原商厅面积54.88平米，甲方无偿返还后，多出的商厅面积（以实际面积为准），由乙方按每平方米3800.00元买回（商厅高度为3.9米）。实际上，原告与天宸公司之间建立的是商品房买卖合同关系，并非是《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的拆迁补偿，该条例所称的拆迁补偿的主体是政府或政府部门。本案中的商品房买卖关系分为两个部分，一是对原房屋产权按照产权面积一对一置换，二是对增加的建筑面积和新建房屋按照购销方式处理。在与各户签订拆迁补偿协议后，天宸公司按照法定程序进行项目备案、工程建设等工作，于2012年11月完成了工程的建设。在完工后，天宸公司就要求各户付款并接收房屋。大部分住户在2012年12月前后陆续交付并接受房屋。而原告方在2012年的12月末也接受和占用了房屋。故天宸公司并没有违约。原告诉称天宸公司于2013年2月2日才交付房屋没有证据证明。事实上，双方建立的房屋拆迁补偿和商品房买卖合同是双务合同。双方对协议的履行互负义务，如先履行义务、同时履行义务等。由于双方签订的《房屋回迁补偿协议》中没有约定原告回迁和购买商厅的位置，这就需要原告选择房屋。如果原告在2013年1月份才选定商厅和住宅，那么原告只能在当年的一月份入住，如果是2月份选定房屋，那么原告的接收时间是2月份。所以入住和接受房屋的时间是由被告决定的。天宸公司在完工后，商厅并没有安装锁。原告在2012年末就已经选定了两处商厅，原告可随时入住，没有任何障碍。故从其选定时起，房屋就视为交付。二、原告要求按回迁补偿条件的三倍给付违约金的请求不能成立。在被告与拆迁户协商签订拆迁事宜时，由于是否能够完成拆迁，能否与每个拆迁户达成协议，是不能确定的。如果在拆迁地区有一户不能达成协议，拆迁就不能进行下去，所涉及的项目也就无从谈起。所以在与拆迁户签订《房屋回迁补偿协议》之时，楼房及商厅的设计图纸还没有作出。在《房屋回迁补偿协议》签订后，天宸公司才根据土地状况和政府的规划情况请求设计部门作出设计。所以《房屋回迁补偿协议》第一条中对房屋的格局以及商厅的高度约定并不是最后确定的格局与高度。考虑到设计规律问题，天宸公司在《房屋回迁补偿协议》第四条中专门约定：“甲方（被告）保证按图施工，工程质量保证合格……”。所以协议第四条的约定是对协议第一条的补充和完善，两者相结合才能体现合同订立的宗旨。在建设项目确定后，赤峰科祥建筑设计有限公司对桥头镇百合园1号、2号楼进行了设计，天宸公司按照设计图纸施工。如果未按图纸施工，不但无法通过验收，房屋将会出现结构性的质量问题。根据设计图纸显示，楼房的形状为L型，楼房一层比二层楼主体以上楼身长出一部分。一层长出的部分楼房之上（也就是上人屋面）就有居民进出的入户门。所以为了使入户门及入户门的台阶与二层楼房的位置协调，必须对长出部分（上人屋面）的一层楼的高度降低。否则如果一层楼整体都是一个高度，就没有二楼的入户门的位置，这样楼房的整体结构就出现问题。所以一层楼房长出二层楼房主体的部分适当低于主体部分是符合科学的，天宸公司没有违反合同约定，原告方选择性回签协议第一条的起诉而忽视第四条的规定，应不予支持。三、百合园1号楼13、14号大厅是原告方自愿选择并接受后入住的，其无权向天宸公司主张权利。原告的原商厅的建筑面积是54.88平方米。回迁时，原告方同时选择了两处商厅，两处商厅的面积是相同的，均为60.65平方米。两处商厅相邻，分别为13号和14号。在这两处商厅中，有13号商厅属于回迁的商厅，另一处商厅属于购买，所以原告方是在看好后选择接受入住。如果原告认为与合同约定不符，为什么还要选择呢？而且为什么还要选择两个呢？天宸公司认为，原告在这一问题面前无法自圆其说。事实上原告在选择的过程中，原告方对房屋的结构以及高度是清楚的，是在没有异议的情况下选定并入住使用的。此后陆续支付了25.7万元的购房款，第一笔房款为3万元。支付了回迁房超出面积的房款。回迁房超出面积为5.77平方米（60.65－54.88），价款为21926.00元。第二笔付款15万元，第三笔付款7.7万元，目前仅欠房款12714.00元。所以如果当初原告不是同意并接受目前高度的房屋，原告不会进行选择，也不会入住使用，更不会支付大部分房款。所以根据以上双方签订合同中约定天宸公司按照图纸施工的、交工的事实、原告方选择按照图纸交工房屋的事实、原告付款的事实，入住使用三年的事实，这些事实和证据相互印证，足以确定原告系自愿接受天宸公司完工的房屋。请法庭给予确认。退一步而言，当初原告如果不同意，原告完全不接受，完全可以解除合同并单独要求补偿条件三倍的违约金，或者由天宸公司给付其货币补偿款。现在原告一方面想占有房屋，另一方面有要求高额的违约金，想取得四倍以上的利益，这在法律上没有依据。再退一步讲，原告方随意的想追究责任就追究责任，那么原告方如果想在十年、二十年以后提起本案的诉讼，法院会支持么。从2012年12月至原告起诉的2016年6月29日，原告从未向天宸公司主张过权利，已经超过诉讼时效。应予以驳回。四、原告没有实际损失，所以主张的违约金不但过高且不能保护。涉案的商厅已经多年，商厅的使用功能正常得到发挥，所以房屋的高低没有影响经营和使用，更无损失的发生。所以从这一意义上而言，原告要求赔偿违约金的请求不能成立。另外根据《合同法司法解释（二）》第二十七条规定，合同虽然约定了违约金，但是违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。超出实际损失30%的，属于合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。对此我们应当查清到底有没有损失，如果有损失是什么损失，造成损失额是多少。如果原告没有损失，根据民法关于损失填补原则，原告的无损失可以填补，也就是说损失的基础不在，也就不能考虑适当认定违约金的问题。五、原告方关于低于3.9米高度的面积计算有误。原告选择了两个商厅，其中的一个商厅属于回迁，另一个商厅属于购买。属于购买的商厅原告是不能主张权利。如果一个商厅属于回迁，那么低于3.9米高度达不到39平方米，其中有39.6平方米的高度的面积达不到39平方米。违约条款的约定不明，从合同中看如果违约按照补偿条件三倍承担违约金，但是本案涉及的关系是商品房买卖合同关系，不是拆迁补偿关系，没有所谓的补偿。被告也没有单独的要给原告补偿，故该约定不明，请法庭予以确认。综上，原告的请求不能成立，请依法予以驳回。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、房屋回迁补偿协议一份，该证据来源于起诉前一天在被告处复印所得，证明一、被告回迁原告的商厅面积是两间而不是一间。回迁的商厅原来就是两间。二、合同中明确约定交付给原告的高度必须达到3.9米，而被告现在交付的商厅其中有39.6平方米的商厅高度仅是2.9米，证明本案被告违约。三合同中约定逾期交付房屋每逾期一天支付500.00元，而被告的交付时间是2013年2月2日。证明被告违约。四合同中约定被告必须按照约定标准和格局保质保量交付给乙方，如违约按照回迁补偿协议的三倍给予乙方补偿，不够高度就是违反合同的约定，属于被告违约。五合同中约定的三倍赔偿是以违约为条件而不是以造成损失与否为条件。六合同约定按照回迁补偿条件的三倍予以补偿。被告交付给原告的商厅共有39.6平方米，低于高度为3.9米，补偿条件是每平方米3800.00元，39.6平方米的三倍恰是原告主张的数额。七被告逾期交付房屋32天每天补偿500.00元共计16000.00元，证明原告的诉讼请求有事实依据。被告质证认为，对该协议真实性有异议，原告提交的是复印件，不是原件，应该不予采纳。被告与其他拆迁户签订的补偿协议，与原告的协议基本条款是相同的，有些条款不相同。故该协议不能证明原告的主张。假定该协议真实，也不能证明原告所主张的违约事实存在。在签订回迁补偿协议时楼房的设计图纸还未出来，当时的房屋建设规划没有出来，故商厅建设高度3.9米并不是最终的要求。需要等设计图纸出来才能确认最终商厅的高度。合同第一条中有“前商厅允许有10厘米的误差”，即根据房屋的设计要允许不能超过10厘米的误差，在楼房设计时是很难实现的。合同第四条约定甲方保证按图纸施工。根据设计图百合园区1、2号楼采取的是楼身后面在一层屋面上才户门的方式入户。在此种情况下楼身后的一层必须降低高度，如保持统一的3.9米高度，后面就没有入户门的位置，一层的屋面就要与二层楼房的后窗基本持平，同时不允许10厘米的误差，故在设计中单纯按照原告的解释楼房是设计不出来的。故第四条是第一条的补充和完善。合同第三页关于违约责任的约定不存在。2、照片四张，证明一被告向原告提交的商厅两间其中商厅的前面高度够3.9米，后半部分高度只是2.9米，证明被告给付的房屋的格局没有按照合同的约定给付，被告违约。二我们提供的高度2.9米是按照建筑面积丈量的，丈量数字翁牛特旗法院在审理张某案件中审判长亲自到现场量过，数字也是2.9米，证明我们丈量的数字是真实客观的。被告质证认为，不能证明原告的主张，根据拆迁补偿协议第四条约定天宸公司按照图纸施工，目前原告使用商厅的楼房格局高度都符合设计图纸。没有违反合同的约定。原告称39.6平方米达不到2.9米，达不到39.6平方米。按照设计图纸全部商厅分为3.9米和3米两部分，三米的高度是楼身后上人屋面积的楼层，再加90厘米的高度整个楼房结构就得改变。一楼的整个结构改变会影响两楼之间的间距。故不能采纳。3、证人张某出庭证明原告和被告签订的房屋拆迁补偿协议是真实的，该事宜一直在交涉中。原告质证认为，证人所述属实。被告质证认为，证人所述不属实，证人与天宸公司正发生诉讼，与本案有利害关系。原告从未给被告打过电话要求被告补偿。被告为支持其答辩意见，向本院提交以下意见：1、单元分户表一份，制作时间是2012年12月份，证明原告选择了百合园小区13、14号商厅，并要求登记在原告儿子孙志军的名下。在原告已经选择13、14号厅以后根据原告选择的情况被告经过统计在2013年1月10日做的登记，为了物业管理制作的，时间晚于原告选择楼房的时间。原告所称的是2012年12月份是不正确的。原告质证认为，是复印件，对该复印件的内容不持异议，对被告证明的问题有异议，被告称是2012年12月份原告选择了百合园小区时间不对，该表中明确写明是2013年1月10日，证明让原告选择大厅时间是在逾期交工的一个月后。故要求选单元的时间已经是1月份，可见竣工交付时间只能是在1月份之后不能在1月份之前，故原告主张的2013年2月2日交付房屋是正确的。要求原告选择房屋时房屋已基本落成，无法改变当时的结构，但原告的选择行为不能证明就认可被告的违约行为，因为原告只能按照现状进行选择，对于违约行为原告有权在选择房屋后另行追究。2、三份收款收据，原告在2013年1月25、29日、2013年2月2日分别交付商厅款3万元、15万元、7.7万元，其中13号厅为回迁的商厅，超出原建筑面积5.77平方米，超出面积价款为21926.6元，原告已经付清了13号商厅回迁房的全部房款，这是天宸公司按照图纸完工后原告对商厅的格局和高度等质量没有提出异议的情况下选择的13、14号厅，原告同意并接受该房屋。故证明天宸公司按照图纸施工交工是原被告双方协商的结果，符合回迁协议的规定。原告质证认为，有异议，实际是四枚单据，被告只提供了三枚。从三枚单据中可以看出被告交付楼房时间是2013年2月2日，没有交付楼房款和大厅款时被告不会交钥匙，证明原告主张的被告交付楼房和大厅的时间是正确的，而被告诉称的在2012年12月份按合同交付楼房是不真实的，因所有的楼房款和大厅款原告都是在2013年1月25日之后交的，故没有交楼房和大厅款之前按照被告销售楼房的惯例也不会将楼房钥匙和大厅钥匙给原告。同时被告用三枚单据证实原告对房屋和大厅没有提出异议，该三枚单据不能证明原告没有异议的行为表现，因大厅已经建成造成原告必须接受的局面，原告只是接受了楼房的现状，但对于合同问题原告有条件有权利另行主张。被告用三枚单据证明被告完全按照图纸进行施工，这一观点是掩耳盗铃的做法，因被告拆迁合同在先，图纸设计在后，被告应该按照合同约定进行图纸设计，而不能为了省工省力而擅自进行设计。3、赤峰市房屋产权证书两份，证明根据原告申请房屋产权登记部门颁发了回迁商厅和购买商厅的房屋产权证书，同时根据原告和原告儿子孙志军的陈述，房屋产权部门将百合园1号楼13、14号商厅登记在孙志军名下，证明原告是自愿选择并接受被告完工的房屋。也证明回迁协议第四条约定是对第一条的补充和完善。房屋产权登记时间是2014年12月23日，说明在该登记时间原告无异议，说明2014年12月份才将相关手续交全。说明原告是在2014年12月份原告接受现有的房屋。原告质证认为，真实性无异议，对被告证明的问题有异议，如果双方没有发生争议的话该房权证不会在被告处，至今房权证在被告处证明原被告对涉案房屋是有争议的，一直在争议中，否则双方没有任何异议被告不会不交出房权证。另外此房权证更加证实原告主张被告违约主体适格，涉案房屋的所有权人是原告。原告选择13、14号商厅是按房屋现状的选择，不是对被告违约的认可。房屋的现状原告无法改变，只得走选择之路，但不影响原告追究被告的违约行为。房权证登记时间是被告自己履行的，不存在原告交清相关的手续，因此房权证的办理只需要原告交清款项，不需要提交相关手续。同时相隔两年之后才办理的产权证，证实原被告双方对于此房屋是有争议的。4、百合园1号楼的设计图一份，来源于张某诉天宸公司的卷宗中，证明天宸公司案中案房屋回迁补偿协议的第四条的约定按照图纸施工。桥头百合园1号楼商住楼设计为六层，其中一层是商厅。一层前面的商厅的门面没有单元入户门。楼房后一层是上人屋面，单元入户门在一层楼房之上。进户门入户单元门后上三层台阶到了住户门及楼道。从设计图纸中显示，如果一层楼房的高度一致，进入单元门至一层住户门之间的三个台阶就不存在，而上人屋面就要与一层窗户持平，单元入户门达不到能够进人的高度，所以涉案的楼房的高度前后存在差距是必然的，符合设计规律，天宸公司如果违反了设计图纸施工，则楼房结构出现问题，也不会通过验收。原告质证认为，该图纸恰好证明被告违背合同约定人为造成图纸与合同不符，因合同在先，设计图纸在后，且设计方案是由被告提供，设计院无权自行决定，被告在提供设计方案时应该考虑合同约定的内容，不应考虑商业盈利的问题，被告如此提供设计无非是为了节省三楼以上出行的面积，同时也为了多销售建筑面积而进行省工省时省力，因与原告这些拆迁户同样的供销社拆迁约定都是一样的，但是供销社在与原告同样的地理位置上商厅都设计为3.9米高，故原告的商厅不是不能设计为3.9米高，而是被告人为设计的。该后果是被告完全处于其经济利益考虑。5、建设工程竣工书一份，来源于张某诉天宸公司的案卷卷宗，证明涉案楼房竣工时间是2013年1月3日，完工时间是2012年12月份就已经符合使用条件。原告质证认为，是复印件，因竣工时间是手写的，需要与原件进行核对，才能确定竣工时间手写的效力问题。该竣工书证实被告违约，竣工时间是2013年1月3日，合同约定竣工时间是2012年12月30日，同时合同约定是在验收合格后才可交付，故竣工时间要在验收合格之前，故在2013年2月份交付给原告更成为事实。因所有的参加验收的人后面都没有日期，竣工时间不是验收时间。证明验收时间在2013年1月3日之后。被告说12月份已经交工，应该是验收合格后不是完工后。依据原告的陈述、被告的答辩并经庭审举证及质证，本院综合认证认为：原告提供的证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。被告提交的1、2、3份证据真实、合法，且与本案具有关联，本院予以采信。被告提交的第4份证据不能证明被告的主张，但该份证据真实、合法，且与本案具有关联，本院予以采信。被告提交的第5份证据为复印件，原告不予认可，且没有其他证据予以佐证，本院不予采信。经审理查明，2011年9月4日，原被告双方签订了房屋回迁补偿协议一份，原告为乙方，被告为甲方。协议约定：乙方原商厅面积54.88平方米，甲方无偿返还后，多出商厅面积（以实际建筑面积为准），由乙方按每平方米3800元买回（商厅建高度为3.9米）。甲方向乙方交付楼房和商厅的时间为2012年12月30日。如果甲方逾期没向乙方交付商厅和楼房使用，每逾期一天赔偿乙方500元。如甲方不在2011年9月30日前搬清交给甲方，每逾期一天赔偿甲方500元，直至搬清交付为止。甲方必按协议约定的标准，装饰、格局保证质量交付乙方，如甲方违约，甲方按回迁补偿条件三倍给予乙方赔偿。另查明，原告回迁的商厅建筑面积为60.65平方米，另原告及其儿子出钱购买一套商厅60.65平方米，两套商厅均于2014年12月23日登记在原告儿子孙志军名下，商厅套内面积均为57.75平方米。两处商厅中有39.6平方米高度没有达到3.9米，约为2.9米。还查明，被告于2013年1月10日制作了回迁商厅及相应楼房的单元分户表。原告及其儿子分别于2013年1月25日、2013年1月29日、2013年2月2日将大厅楼房款30000元、150000元、77000元交付被告。本院认为，本案的争议焦点有三个，即原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效，被告在履行合同过程中是否存在违约行为，原告要求被告支付违约赔偿金467440元是否有法律依据。本院经审理查明被告交付商厅的时间为2013年1月，办理房产证的时间为2014年12月，故原告的起诉被告主张权利并没有超过诉讼时效。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告称被告迟延交付22天，按照双方合同约定迟延交付的，被告应按每日500元支付违约金，依据原被告双方合同的约定，交房时间为2012年12月30日，按被告制定的楼房分户表及原告的交款单的时间能够推导出被告交房应该在2013年1月10日至2月2日之间，原告主张的迟延交付时间在合理的期间内，但双方约定违约金计算明显超过原告实际损失，根据原告所在地点同类房屋的对外出租价格约24000元计算，本院综合本案实际酌情认定原告损失为1467元。原告主张被告交付的房屋总计有39.6平方米高度没有达到3.9米高度，不符合约定，应按回迁补偿条件三倍给予原告赔偿，原告的该项诉讼请求，依据原告的陈述，两套商厅一套为回迁商厅，一套为购买商厅，对于购买的商厅，原告要求被告支付违约金的诉讼请求没有没有提供证据证明其诉讼请求成立，本院不予支持。对于回迁的商厅，依据上述法律的规定，由于原告未举证证明其实际损失数额，双方约定的违约金又明显过高，应予以调整，综合本案实际应按房屋价款的30%计算为宜，被告方应支付原告方违约金22572元。被告辩称原告主体不适格，依据双方签订的房屋拆迁补偿协议，根据合同的相对性原则，原告作为本案的原告起诉主体适格。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告赤峰天宸房地产开发公司于本判决生效后十日内给付原告孙秉杰违约金26039元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元，由原告负担7662元，被告负担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 王伟娟审 判 员 李静波人民陪审员 牛成海 二〇一八年十一月十二日书 记 员 李炳焱