杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余知初字第416号原告：不二家（杭州）食品有限公司，住所地：杭州市萧山区瓜沥镇瓜港三路489号。法定代表人：日野和明，该公司董事长。委托代理人：黄悦波，浙江英普律师事务所律师。委托代理人：蒋杨东，浙江英普律师事务所律师。被告：钱海良。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。委托代理人：姚祎颖，浙江智仁律师事务所律师。委托代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。原告不二家（杭州）食品有限公司（以下简称不二家公司）为与被告钱海良、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，于2015年6月8日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。原告不二家公司的委托代理人黄悦波、蒋杨东，被告钱海良、被告淘宝公司的委托代理人姚祎颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告不二家公司起诉称：株式会社不二家是第261198号注册商标“不二家”、第261199号注册商标“”、第10368528号注册商标“peko”、第10368531号注册商标“poko”、第10214128号注册商标“”、第9837251号注册商标“”的商标权人。株式会社不二家将上述商标许可给原告不二家公司使用，且授权原告对浙江省内各个地区售点及包材供应商存在的侵害其商标权的行为进行维权，其不再以自己名义提起诉讼。第261198号注册商标“不二家”商标于1986年8月30日获得注册，核准使用商品为“糖果、饼干”；第261199号注册商标“”商标于1986年8月30日获得注册，核准使用商品为“糖果、饼干、巧克力、家常小甜饼、松糕”；第10368528号注册商标“peko”商标于2013年3月7日获得注册，核准使用商品为“可可饮料，糖果，巧克力，食用糖果，果胶（软糖），饼干，饼干（曲奇），馅饼（点心），馅饼，冰淇林”；第10368531号注册商标“poko”商标于2013年3月7日获得注册，核准使用商品为“可可饮料，糖果，巧克力，食用糖果，果胶（软糖），饼干，馅饼，馅饼（点心），曲奇饼干”；第10214128号注册商标“”商标于2013年3月7日获得注册，核准使用商品为“可可饮料；糖果；巧克力；食用糖果；果胶（软糖）；饼干；馅饼；馅饼（点心）；曲奇饼干”；第9837251号注册商标“”商标于2012年10月14日获得注册，核准使用商品为“可可饮料；糖果；巧克力；食用糖果；果胶（软糖）；饼干；饼干（曲奇）；馅饼（点心）；馅饼；冰淇淋”。原告是在中国范围内唯一一家获得权利人商标许可的被许可人。原告一直将上述涉案商标在其生产的糖果、饼干等商品上使用，上述涉案商标经过原告长期地经营、使用以及投入大量人力财力进行宣传，已经具有一定知名度和影响力。被告钱海良系淘宝网上的个人网店店家，其经营的店铺掌柜名为：yyy喜铺。钱海良未经权利人许可，在其经营的淘宝网店上销售擅自使用了与原告相同及近似商标的糖果，共三款侵权产品，规格分别为：100克、258克、138克。该行为侵犯了日本株式会社不二家及原告享有的相关商标专用权，严重损害了日本株式会社不二家及原告的市场利益。原告发现钱海良的侵权行为后，通过调查发现了其网店的实际经营地，并向湖州市吴兴区工商行政管理局进行了举报，湖州市吴兴区工商行政管理局依法对其网店的实际经营地进行了检查，并对其网上销售情况进行了调查，分别作出了行政处罚。对于吴工商经处字（2015）第553号《行政处罚决定书》中关于“被告钱海良的行为属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，构成商标侵权”的认定，原告予以认可，但对于该处罚书中关于“当事人无主观故意”、“对商标持有人实际利益损害比较小”、“违法经营额无法计算”这些事实的认定，原告有异议。钱海良通过淘宝网销售侵权产品。淘宝公司作为淘宝网的经营管理者，为钱海良的侵权行为提供了便利条件，造成网络上侵权产品泛滥，给原告造成了不可估量的损失。原告认为，综合考虑原告涉案商标的知名度、侵权假冒产品给原告造成的损失、淘宝公司在食品安全方面未采取足够注意义务、淘宝公司对侵权行为的帮助等因素，淘宝公司应对钱海良的侵权行为承担连带责任。为此，诉至法院，请求判令：一、钱海良停止侵权，销毁侵权产品；二、钱海良赔偿原告经济损失150000元，维权支出的合理开支15000元，合计165000元；三、淘宝公司对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；四、本案的诉讼费用由被告钱海良、淘宝公司承担。庭审中，原告不二家公司放弃了第一项诉讼请求，本院予以准许。原告不二家公司为支持其主张，向本院提供了下列证据材料：1.（2014）浙杭西证民字第15080号公证书、（2014）浙杭西证民字第15079号公证书、（2014）浙杭西证民字第15078号公证书、（2014）浙杭西证民字第15077号公证书、（2014）浙杭西证民字第15076号公证书、（2014）浙杭西证民字第15075号公证书原件各一份，用以证明株式会社不二家为涉案商标的权利人的事实。2.商标使用许可合同备案通知书原件六份，用以证明原告是涉案商标的被许可人的事实。3.经大使馆认证的授权书及授权书翻译原件各一份，用以证明原告经权利人授权对浙江省内各个地区售点及包材供应商存在的侵害其商标权的行为进行维权，权利人不再以自己名义提起诉讼的事实。4.工信部icp／ip地址／域名备案信息查询结果网络打印件一份，用以证明淘宝公司是淘宝网的主办单位和运营商的事实。5.吴工商经处字（2015）第553号行政处罚决定书原件一份，用以证明钱海良在其淘宝网店上销售侵犯原告商标权的商品的事实。6.湖吴工商经处字（2014）第9号行政处罚决定书原件一份，用以证明钱海良在其淘宝网店的实际经营地销售侵犯原告商标权的商品的事实。7.委托代理合同、发票原件各一份，用以证明原告支付费用用于聘请律师的事实。8.申请法院向湖州市吴兴区工商行政管理局调取的钱海良在淘宝网店上的涉案产品销售数据原件一份，用以证明钱海良在淘宝网店上销售数量的事实。被告钱海良答辩称，不认可侵权，第一，虽然包装的材质、大小、式样有明显差异，但是里面装的糖果是不二家的糖果，里面的糖果包装没有任何改变，其只是将不二家盒装的包装件更改为100克等小包装，在更换包装后仍保留了不二家的商标。第二，其虽然更换了包装，但如实告知消费者该商品是不二家的糖果。消费者一般不会直接接触到16斤包装的产品。第三，其更换包装时如未使用不二家的商标或使用别的商标，才会使消费者对不二家的商标淡化。第四，其换新的包装盒进行促销并未损害不二家的价值，反而使用了新的包装装饰，提升了不二家的价值。第五，商品权人在商标上的权利，主要是禁止权等，无权阻止他人进行转售等，其并未实质性改变商标，也未实质性改变产品上的商标，其对商标的使用是指示性合理使用。若不继续使用该商标，则无法表示该商品是不二家的糖果。该使用出于善意，经销商对商品进行分装是常见现象，经销商有权使用原商标指示性说明商品。综上，钱海良使用不二家商标进行分装、转售，并未减少、淡化消费者对不二家商标的认识，故不构成对不二家商标侵权。被告钱海良为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据材料：1.客户评价网络打印件一份，用以证明重新包装后的产品提高了客户满意度的事实。2.淘宝网搜索“不二家138g”搜索结果及原告经销商网络店铺情况网络打印件各一份，用以证明不二家公司恶意打压竞争对手，保护经销商的事实。3.进货单据原件十七份，用以证明钱海良销售的不二家礼盒的盒子是向他人购买的事实。4.进货单据原件十七份，用以证明钱海良销售的不二家糖果是来源于原告的经销商的事实。被告淘宝公司答辩称，1、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者、生产者或者销售者，其不作为买卖双方参与买卖交易过程。因商品信息发布或者商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担责任。2、淘宝公司作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权而未采取任何措施的行为。淘宝平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。因淘宝公司没有参与实际的交易行为，涉诉商品信息是否侵害原告商标权，在权利人没有投诉前，淘宝公司根本无从得知，故对卖家的侵权行为不存在主观过错。一方面，淘宝公司尽到了事前提醒注意义务。在用户入驻前，要求用户填写身份信息，尽量对用户身份进行审核。同时，淘宝公司在《淘宝平台服务协议》、《淘宝规则》等文件中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。另一方面，淘宝公司尽到了事后的注意义务。当原告投诉卖家时，淘宝公司便立即做出处理；现经查询，平台上的该涉案信息已经不存在。因此，淘宝公司已尽到合理注意义务并没有过错，不应承担明知或应知侵权而未采取任何措施的侵权责任。综上，原告对淘宝公司的诉请缺乏事实和法律基础，请求法院依法驳回。被告淘宝公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1.（2014）浙杭钱证内字1167号公证书原件一份，用以证明服务协议规定网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和／或服务的交易进行协商及开展交易的场所，淘宝作为网络交易平台不是买卖合同的相对方，且已经尽到事前提醒的注意义务的事实。2.说明及网络截图打印件一份，用以证明涉案产品已下架的事实。被告钱海良对原告不二家公司提供的证据质证如下：证据1-4，没有异议。证据5、6，真实性无异议。证据7、8，没有异议。被告淘宝公司对原告不二家公司提供的证据质证如下：证据1-4，没有异议。证据5，真实性无异议，对是否侵犯商标权有待法庭核实。证据6，钱海良的实体销售与淘宝公司无关，根据原告提供的授权书是2014年开始，而处罚书的时间是2013年12月13日，不在授权书的范围内。证据7，真实性没有异议，证明力不足，原告应提供支付凭证。证据8，没有异议。原告不二家公司对被告钱海良提供的证据质证如下：证据1，三性无异议，证明目的有异议，不二家公司对盒子的要求极为苛刻，钱海良销售的越多，对原告涉案商标的美誉度侵害越大，该证据恰恰证明了钱海良的销售数量多。证据2，存在其他侵权情况并不代表钱海良的侵权行为可以被谅解。证据3、4，销售单上的内容都是打印的，没有盖章，真实性、合法性无法确认，如果是真实的，可以证明钱海良销售的糖果是从丹丹糖果食品商行购买的，现无法确定该商行是否是经销商，但丹丹糖果食品商行出售散糖是合法的，钱海良是从别处购置的包装盒。被告淘宝公司对钱海良提供的证据质证如下：证据1，无异议。证据2，淘宝公司在接到原告的投诉后是配合处理的，如原告投诉，淘宝公司仍会积极配合。证据3、4，质证意见同原告。原告不二家公司对被告淘宝公司提供的证据质证如下：证据1，三性无异议，证明对象有异议，该证据不能证明淘宝公司尽到了足够的事前注意义务，国家对食品生产经营实行许可制度，网络食品交易第三方平台提供者应对其用户进行登记、审查，但淘宝公司并未要求钱海良提供食品流通许可证明，淘宝公司应尽到更严格的审查义务。证据2，三性无异议，但该证据不能证明淘宝公司尽到了足够的事后注意义务，并不能说明淘宝公司何时删除了该链接，且淘宝网上仍存在很多侵权产品，原告多次给淘宝公司发函要求下架138g等相关侵权产品，淘宝公司应及时屏蔽关键词。被告钱海良对被告淘宝公司提供的证据质证如下：均无异议。本院对原告不二家公司提供的证据认证如下：证据1-8，钱海良、淘宝公司对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。本院对被告钱海良提供的证据认证如下：证据1，不二家公司对三性无异议，本院予以确认。证据2，不能证明其待证目的，不予确认。证据3、4，该证据上无盖章或签字，真实性无法确认。本院对被告淘宝公司提供的证据认证如下：证据1、2，不二家公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案具有一定的关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：1986年8月30日，株式会社不二家分别取得了第261198号“不二家”、第261199号“”注册商标，核定使用商品均为第38类，包括糖果、饼干等。后均经续展注册有效期至2016年8月29日止。2013年3月7日，株式会社不二家取得了第10368531号“poko”、第10368528号“peko”、第10214128号“”注册商标，核定使用商品均为第30类，包括糖果、饼干等，注册有效期至2023年3月6日止。2012年10月14日，株式会社不二家取得了第9837251号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括糖果、饼干等，注册有效期至2022年10月13日止。国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）对株式会社不二家报送的许可不二家公司使用第261198号、第261199号、第10368528号、第10368531号、第10214128号、第9837251号注册商标的使用许可合同予以备案，其中第261198号、第261199号商标许可期限自2005年1月1日至2016年8月29日，其余商标许可期限自2013年9月12日至2016年9月11日。2014年2月26日，株式会社不二家出具授权书，授权不二家公司使用涉案商标，并授权不二家公司以自己的名义对浙江省内各个地区售点及包材供应商存在的侵害其商标权的行为进行维权，包括但不限于向相关工商、质检、公安等行政机关举报；自行聘请律师进行调查取证、发律师函；向有管辖权的法院起诉、诉讼并追究侵权责任，且不限于向本授权签发前实施侵权行为的侵权人主张权利，有效期至2015年12月31日。2013年12月13日，不二家公司向湖州市吴兴区工商行政管理局举报个体工商户“吴兴良辰喜铺婚庆用品店”（负责人：钱海良）涉嫌销售侵犯其注册商标专用权的商品。湖州市吴兴区工商行政管理局经检查后，于2014年2月17日作出湖吴工商经处字（2014）第9号行政处罚决定书，该决定书认定，当事人吴兴良辰喜铺婚庆用品店于2013年12月分别从嘉善骄阳副食品有限公司、萧山商业副食品市场丹丹副食品有限公司购得不二家散装糖果，从一姓潘的上门推销员购得标“不二家”商标的两类规格的包装盒，并组装成盒装不二家糖果进行销售，以4.2元每只的价格购入标“不二家”商标的铁盒，规格为258克每盒欢乐装，共计660只；以3.6元每只的价格购入标有“不二家”商标的铁盒，规格为138克每盒欢乐装，共计576只；总计进货价格为4845元。后组装成品为，规格为258克每盒不二家欢乐装糖果，共计215盒；规格为138克每盒不二家欢乐装糖果，共计205盒。在上述两类规格的所有糖果盒、包装纸箱上，都印刷和张贴了与商标持有人不二家公司注册的同类糖果相类似的“不二家”商标标识，其包装上的地址、说明书、含量标志等同不二家公司同类产品也相似。2013年12月16日，不二家公司作出鉴定报告，称当事人的上述两类规格所有不二家糖果盒并非株式会社不二家及其许可人的产品，系假冒该公司注册商标的侵权产品。最终湖州市吴兴区工商行政管理局作出责令当事人停止侵权行为、消除侵权标识、没收并销毁侵权包装盒及罚款15000元的决定。2015年4月27日，湖州市吴兴区工商行政管理局作出吴工商经处字（2015）第553号行政处罚决定书，该决定书认定钱海良于2010年12月在网络销售平台上注册了名称为“yyy喜铺”的淘宝商铺。从2003年6月到2013年12月，分别从嘉善骄阳副食品有限公司、萧山商业副食品市场丹丹副食品有限公司和长兴幸福喜糖店铺购得标有“不二家”商标的三类规格的包装盒，组装成盒装不二家糖果在淘宝网络平台上进行销售：以4.2元每只的价格购入规格为138克标有“不二家”商标的铁盒73个，以3.6元每只的价格购入规格为138克标有“不二家”商标的铁盒1528个，以0.2元每只的价格购入规格为100克标有“不二家”商标的纸盒668个，后将不二家正品散装糖果进行组装，分别组装成三类规格盒装糖果。在上述三类规格的所有糖果盒上，都印刷与商标持有人不二家公司注册的同类糖果相类似的“不二家”商标标识，其包装上的地址、说明书、含量标志等同不二家公司同类产品也相似。2014年3月20日，不二家公司作出鉴定报告，称当事人的上述三类规格糖果盒并非株式会社不二家及其许可人的产品，其内装的糖果皆为正品“不二家”糖果。最终，作出责令当事人改正及罚款1万元的处罚决定。庭审中，不二家公司确认钱海良销售的被控侵权的138g铁盒装、258g铁盒装、100g纸盒装包装内的糖果均是不二家公司生产的糖果。钱海良确认用户名为“yyy喜铺”的淘宝店铺由其注册设立，吴兴良辰喜铺婚庆用品店系其注册的个体工商户。钱海良在庭审中提交了一个138g的包装盒，其自认该包装盒与其销售的同样规格的不二家礼盒装糖果外包装一致。查看该包装盒显示，包装盒多处有“不二家”、“”、“”标识，盒身背面有“poko”及“peko”标识，以及一个小女孩端水果的图案，同时注明了不二家公司的企业名称、地址、联系方式等信息。同时，钱海良确认其销售的258g铁盒装、100g纸盒装不二家糖果盒上均有“不二家”标识。另认定，www.taobao.com（淘宝网）由淘宝公司经营。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。2015年7月23日，淘宝公司登陆www.taobao.com，进入用户名为“yyy喜铺”的店铺，在本店搜索中输入“不二家”进行搜索，显示搜索到0个宝贝。再认定，不二家公司为维权支出律师费15000元。不二家公司主张钱海良销售规格258g铁盒装、100g纸盒装不二家糖果侵犯其第261198号“不二家”注册商标专用权，以及销售138g铁盒装不二家糖果侵犯其第261198号“不二家”、第261199号“”、第10368528号“peko”、第10368531号“poko”、第10214128号“”、第9837251号“”注册商标专用权。钱海良主张其销售的该三种规格的不二家糖果，其中糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装，且更换的外包装上标注不二家公司的涉案商标也是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值，不构成商标侵权。庭审中，不二家公司确认钱海良销售的该三种规格的涉案产品内的糖果本身确系来源不二家公司，但其未生产过该三种包装的产品，钱海良也确认其曾分别购进涉案糖果、外包装后自行分装成涉案产品。因此，本案的争议焦点是钱海良未经不二家公司许可将不二家公司的糖果擅自分装到带有不二家公司涉案商标的三种规格包装盒并进行销售的行为是否侵犯不二家公司的涉案商标专用权。本院认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱海良分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。同时，不二家公司还主张淘宝公司构成帮助侵权，因钱海良通过淘宝网发布的涉案商品信息并不存在明显违法或侵权的情形，不二家公司也未就涉案商品链接向淘宝公司发起投诉，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。不二家公司针对淘宝公司的诉请，本院不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，本院予以采信。综上，钱海良擅自分装、销售的行为侵犯了不二家公司的涉案商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，不二家公司明确主张法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、不二家公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，同时，本院注意到以下因素：1、涉案产品内装的糖果本身确系来源于不二家公司；2、钱海良的行为初衷系为了更好地促销不二家公司的商品；3、不二家公司因本案支出律师费15000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告钱海良于本判决生效之日起十日内赔偿原告不二家（杭州）食品有限公司经济损失（含合理费用）30000元；二、驳回原告不二家（杭州）食品有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3600元，由原告不二家（杭州）食品有限公司负担1473元，被告钱海良负担2127元，财产保全申请费1020元，由被告钱海良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3600元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求，由本院书面通知预交。审 判 长  成文娟人民陪审员  周 幸人民陪审员  邵建刚二〇一五年十一月十日书 记 员  陈 岑