浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终546号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢小丽，女，1976年10月12日出生于贵州省平塘县，汉族，硕士研究生文化，系浙江小馋猫电子商务有限公司总裁，住绍兴市越城区。2013年11月29日因犯拒不执行裁定罪被本院判处有期徒刑一年，2013年12月29日刑满释放。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。 原审被告人左江涛，男，1961年9月13日出生于陕西省渭南市，汉族，大专文化，系浙江小馋猫电子商务有限公司总经理，户籍地江苏省南京市江宁区，暂住地江苏省南京市雨花台区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月16日被本案刑事拘留，同年6月22日变更为取保候审，2017年6月22日经本院决定被取保候审，2018年6月22日被监视居住。现监视居住于居住地。 原审被告人胡爱平，曾用名胡爱萍，女，1968年10月10日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，系浙江小馋猫电子商务有限公司财务部总监，住江西省鄱阳县。因本案于2016年6月11日被刑事拘留，同年7月11日变更为取保候审，2017年7月11日被取保候审，2018年7月10日被监视居住。现监视居住于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人谢小丽犯集资诈骗罪、被告人左江涛、胡爱平犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年7月10日作出（2017）浙0602刑初418号刑事判决。宣判后原审被告人谢小丽不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。经绍兴市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务。原审被告人谢小丽及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定：浙江小馋猫电子商务有限公司（以下简称“小馋猫公司”）成立于2014年9月22日。2015年8月，被告人谢小丽担任小馋猫公司总裁，为筹集资金与小馋猫公司法定代表人安某（另案处理）合伙以开发互联网网贷众筹原始股为名，虚构与资邦（上海）投资控股有限公司的合作及以虚构的资产、公司要上市等方式，雇佣被告人左江涛、胡爱平及姚小和（另案处理）、毛某（另案处理）分别担任小馋猫公司总经理、财务部总监、教育部总监及行政部总监。2015年9月3日，小馋猫公司在上海举办项目启动仪式，被告人谢小丽及安某采用虚构上述事实、承诺高额回报、分期返利、推荐奖励的方式，以投资“尼山小镇酒”等为名，骗取被害人的信任，骗得数百名被害人的资金。仅已查明的，共骗得被害人张某、谢某、闫某、顾某、姚某1、王某1等183人合计人民币2085万余元（以下均为人民币），返利1026万余元，造成被害人实际损失近1059万元。2015年9月17日，被告人谢小丽将上述骗得资金中的500万元转账至其工商银行个人账户，并用于投资长安沃善3号进取级基金。另将骗取的资金分别用于小馋猫公司支付浙江金晖置业有限公司购房款定金500万元，发放被告人左江涛、胡爱平等人提成及被害人返利等。 另查明，被告人左江涛、胡爱平及毛某、姚小和作为公司各部门负责人，主要从事客户推广及接待，并以全国投资额的2%获取提成，同时协助被告人谢小丽及安某向社会不特定人员吸储。被告人左江涛以投资为名，向被害人陈某1、王某2和、陶某、国某等13人非法吸收存款共计397万余元，获利42万元；被告人胡爱平采用同样方式，向被害人鲍某、吴某、杨某1、朱某非法吸收存款共计55万余元，获利15万元。 原判确认了相应的证据。 原审认为，被告人谢小丽以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪；被告人左江涛、胡爱平违反国家金融管理法规，伙同他人向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中被告人左江涛涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢小丽及其辩护人提出被告人谢小丽的行为应属民事法律调整范畴，不构成集资诈骗罪的意见，本院均不予采纳。被告人左江涛的辩护人以被告人左江涛涉案金额未达构罪标准，提出被告人左江涛不构成犯罪的意见，与已查明的事实及法律规定不符，本院亦不予采纳。被告人谢小丽等人注册成立的小馋猫公司，以实施犯罪为主要活动，依法不应认定为单位犯罪。被告人左江涛的辩护人提出本案系单位犯罪的意见，本院不予采纳。被告人谢小丽以其母亲的名义注册小馋猫公司，指使他人购买向社会公众集资所用的POS机，后又具体负责小馋猫公司的运行及资金安排，其在共同犯罪中的作用积极；被告人左江涛向社会公众的集资中获取提成，又直接介绍他人投资，故被告人谢小丽、左江涛均不属从犯。被告人谢小丽、左江涛的辩护人提出二被告人在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人谢小丽曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚；被告人左江涛、胡爱平能自愿认罪，系初犯，且已清退违法所得，得到部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人左江涛、胡爱平的犯罪情节及其悔罪表现，均可依法适用缓刑。被告人左江涛、胡爱平请求从轻处罚的意见，辩护人依据被告人左江涛、胡爱平具有上述从轻处罚情节，分别请求对被告人左江涛、胡爱平从轻处罚并适用缓刑的意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢小丽犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人左江涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元；三、被告人胡爱平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；四、已冻结浙江小馋猫电子商务有限公司的银行存款人民币188370.41元、被告人谢小丽长安沃善3号分级资产管理计划份额及收益人民币2175324.25元；扣押在案的被告人谢小丽人民币44465元、被告人左江涛人民币150000元、被告人胡爱平人民币6184元，在本判决生效后，按比例抵赃发还给相关涉案被害人；违法所得继续予以追缴。 原审被告人谢小丽上诉及其辩护人提出：1、原判认定上诉人谢小丽与安某存在合作关系错误；2、上诉人谢小丽没有非法占有他人财物的主观故意，也没有虚构事实的情况，其行为不构成集资诈骗罪。请求对原审被告人谢小丽以非法吸收公众存款罪定罪量刑。 绍兴市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的相一致，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实。被告人谢小丽的供述和辩解，被告人左江涛的供述，被告人胡爱平的供述，非同案共犯姚小和的供述，证人覃某、何某、韩某的证言，被害人张某、谢某、闫某、顾某、姚某1、王某1、叶某、杨某2、许某、汤某、蒋某、王某3、鲍某、吴某、杨某1、朱某、邱某、周某、王某2和的陈述及张某、谢某的辩认笔录，借款协议，银行交易明细清单，存款业务回单，供销合同，代理商补充协议，POS签购单；被害人陈某2、金某、王某4等（共计164名）的报案材料及银行交易凭证，借款合同，购销合同，代理商补充协议，POS签购单等，辨认笔录及照片，招商银行账户历史明细清单、协助冻结财产通知书，被告人谢小丽工商银行(6222081211000290733)账单明细及对方信息，长安基金管理有限公司交易对账单、长安沃善3号分级资产管理计划资产管理合同，牡丹灵通卡账户历史明细清单，恒丰银行结算账户历史明细清单，浙江私董会酒业股份有限公司恒丰银行结算账户（账号为85×××87）交易明细情况，浙江尼山旅游开发有限公司恒丰银行结算账户（账号为85×××78）交易明细情况。建设银行账户(33×××50)历史明细，民生银行账户(60×××19)历史明细，绍兴市龙和动漫设计有限公司民生银行单位账户对账单，小馋猫公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、机构信用代码证，委托收付款证明、申明，领款收据、领条，扣押决定书、扣押清单、机动车信息查询结果、协助查封通知书，（2013）绍越刑初字第792号刑事判决书及释放证明书，抓获经过说明、户籍证明，二审予以确认。 关于原审被告人谢小丽上诉及其辩护人提出的与安某不存在合作关系的意见。经查，小馋猫公司有谢小丽用其母亲阮某的名义与安某一起注册成立，注册成立后的营业执照一直有受谢小丽指派的覃某保管。在以小馋猫公司名义向社会公众非法集资前，谢又要求覃某准备集资所用的POS机，并开设相关银行账户。根据收集在案的证人覃某的证言，众多被害人的陈述及涉案其他被告人的供述，均证实谢小丽是小馋猫公司的总裁，负责整个公司的运作，公司的所有资金进出均需谢小丽确认，实际控制人是谢小丽。公司启动仪式由谢小丽主持并发表演讲，向投资人说明公司实力雄厚，让投资人放心投资。收集在案的领款收据、领条，亦证实到谢小丽领取备用金50万元，且在姚小和申请公司形象宣传片的制作费用报销凭证上签字。综上，现有证据可证实谢小丽从小馋猫公司开始设立，到集资行为的实际运行、操作，再到取得集资款后的支配使用，谢小丽均起到主要作用，是本案集资犯罪行为的主谋之一。原审被告人谢小丽及其辩护人提出谢小丽只是公司员工，是安某的助手，与安某不存在合作关系，小馋猫公司的实际控制人及老板仅有安某的意见，已被上述证据所否定，二审不予采纳。 关于原审被告人谢小丽上诉提出其没有非法占有目和不存在虚构事实的问题。经查，首先，根据现有的证据材料证实，原审被告人谢小丽等人向社会公众集资取得的款项，除返利给被害人以外，能查证的主要有：其中500万元作为小馋猫公司购买“山水庄园”的定金，还有500万元从小馋猫公司的账户转入谢小丽的个人账户后，被谢小丽转入上海长安基金管理有限公司并以谢小丽的个人名义，投资该公司的长安沃善3号基金。而用于生产经营的资金极少，且与筹集的资金规模明显不成比例。其次，谢小丽等人向投资人承诺购买“尼山小镇酒”一箱即一单，每单的价格是3930元，分八周连本带利返还，到期还可以赚4649元。也就是说在不到二个月的时间，除了收回投资款，投资人还可以取得投资款一倍以上的所谓收益，这还不包括酒的成本，如此高额的返利，与一个公司进行投资所能获取的正常利润完全背离。但谢小丽为骗取投资人的钱款，以高额回报为诱饵，明知不可持续、不能归还而为之，完全不计后果，以能骗多少算多少的心态，进行集资诈骗活动。再次，被告人谢小丽将小馋猫公司从投资人处集资取得的500万元，以个人名义投资风险较大的基金，并辩解上述款项系其出卖房产取得的钱款借给小馋猫后，小馋猫公司归还其的款项。综上，谢小丽具有非法占有他人财物的目的。其辩护人提出的相关辩护意见，与事实不符，二审不予采信。 本院认为，原审被告人谢小丽以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪；原审被告人左江涛、胡爱平违反国家金融管理法规，伙同他人向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中被告人左江涛涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人谢小丽及其辩护人提出的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  俞湘静 审判员  李 莹 二〇一八年十一月二十六日 书记员  顾梦娜