海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)琼96民终1176号 上诉人(原审被告)：中南城建第一工程局有限公司，住所地海南省陵水县椰林镇文化路二巷**商住楼。 法定代表人：廖艳林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张德兴，海南吾佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟伟，男，1989年11月6日出生，汉族，现住海南省海口市秀英区。 原审被告：吴雄华，男，1982年4月12日出生，汉族，现住址不详。 原审被告：定安县教育局，住所地海南省定安县定城镇见龙大道**。 法定代表人：韩玉芬，该局局长。 上诉人中南城建第一工程局有限公司（以下简称中南城建公司）因与被上诉人钟伟、原审被告吴雄华、原审被告定安县教育局（以下简称县教育局）建设工程合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2017）琼9021民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中南城建公司的委托诉讼代理人张德兴、被上诉人钟伟到庭参加诉讼。原审被告吴雄华、原审被告县教育局经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中南城建公司上诉请求：1、撤销(2017)琼9021民初929号民事判决第一项，改判上诉人中南城建公司无需向被上诉人钟伟支付85875.8元工程款；2、一、二审诉讼费由被上诉人钟伟支付。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律明显错误。首先，钟伟具体做了多少工程事实不清。钟伟虽然与吴雄华签订《定安县雷鸣初级中学学生食堂及宿舍楼劳务施工承包合同》，但是双方没有进行结算认可做了多少工程；而双方没有就黄竹镇大坡小学项目签订书面合同。所以，这些项目钟伟到底做了多少，无法确认。其次，一审认定中南城建公司和吴雄华共同向钟伟支付85875.8元工程款适用法律明显错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定禁止建筑施工企业允许他人挂靠，但是并没有要求被挂靠企业要对挂靠人的债务承担连带责任。中南城建公司即使存在给吴雄华挂靠承揽工程的行为，那也应由相关管理部门依据有关规定对中南城建公司进行处罚。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，并不等于必须要承担共同的连带责任。作为挂靠人，吴雄华与钟伟或者其他施工人、材料供应人等签订的结算协议，如需判决中南城建公司对吴雄华与施工人等签订的结算协议承担责任，则至少应能证明这些结算是真实合法的。除去中南城建公司已经支付的工程款，如果再加上钟伟与吴雄华的结算数额，那就超过了本案的工程款总额。因此，钟伟与吴雄华的结算明显是存在问题的。综上，特向贵院提起上诉，请二审法院纠正原审错误判决。 被上诉人钟伟辩称，其与吴雄华已进行结算并签订了结算协议。其作为农民工，有权请求支付已结算的工程款。 原审被告吴雄华、原审被告县教育局未陈述意见。 钟伟向一审法院起诉请求：1、吴雄华支付钟伟所欠工程款140000元及利息（从2017年4月20日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算至实际给清工程欠款止）；2、中南城建公司对上述债务承担连带责任；3、县教育局在欠付工程款的范围内承担责任；4、案件受理费和公告费由吴雄华、中南城建公司和县教育局共同承担。 一审法院认定事实：中南城建公司于2017年11月15日经陵水黎族自治县工商行政管理局进行变更登记，公司名称由“中南城建（海南）建设有限公司”变更为“中南城建第一工程局有限公司”。吴雄华与中南城建公司系挂靠关系。2016年1月31日，中南城建公司中标取得定安县黄竹镇大坡小学教师周转宿舍项目施工权。同年2月29日，该公司与县教育局就该项目签订《建设工程施工合同》。同年2月17日，中南城建公司再次中标取得定安县雷鸣初级中学学生食堂及宿舍楼项目施工权。同年3月4日，该公司与县教育局就该项目签订《定安县雷鸣初级中学学生食堂及宿舍楼工程建设工程施工合同》。吴雄华挂靠该公司对上述两个项目施工。2016年3月26日，朱云应吴雄华要求，代其与无建筑施工资质的钟伟签订《定安县雷鸣初级中学学生食堂及宿舍楼劳务施工承包合同》。双方未就大坡小学项目签订书面合同。之后，钟伟与吴雄华签订《黄竹镇大坡小学教师周转宿舍补充协议》和《雷鸣中学学生食堂及宿舍补充协议》。其中，大坡小学协议约定：总工程量115500元，已付工程费70000元。雷鸣中学协议约定：总工程量446170元，已付工程费310000元。两份协议均约定：全部完成后15天内付至完成量的90％，未能按时付款给乙方，则延误时间按余款5％计算月利息；竣工验收合格后一次性付清余款，如未能按时付款，则延误时间按余款5％计算月利息。2017年5月11日，中南城建公司向钟伟支付人工费20000元，6月5日支付人工费13247．2元，7月13日支付人工费6380元，合计39627.2元。此外，在两份补充协议列明的已付工程费中，中南城建公司亦支付了50000元。另认定，两个项目已经完工并实际使用，但尚未进行验收。截至目前，各方均未提出质量问题。县教育局与中南城建公司尚未完成最终结算，工程款尚未支付完毕。 一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷，争议焦点是：一、吴雄华是否欠付钟伟工程款及欠付数额；二、中南城建公司和县教育局对吴雄华欠付的工程款是否承担相应责任。关于吴雄华欠付工程款的问题。吴雄华作为挂靠方，是涉案工程的实际施工人，其在两份补充协议上的签字，视为对钟伟工程款数额及支付进度的确认。钟伟在协议上的签字以及对未签字协议的自认，亦视为钟伟对补充协议全部内容的认可。吴雄华和钟伟均是无相应施工资质的个人，双方之间的合同应属无效。在合同无效的情况下，涉案工程项目虽然未经过验收，但已经实际使用，且在使用过程中亦无质量问题的反馈，故吴雄华应向钟伟支付相应的工程款。因工程完工但尚未验收，根据两份补充协议的约定，吴雄华应付至完成量的90％，即（115500元＋446170元）×90％＝505503元。在已付款项上，大坡小学项目支付了70000元，雷鸣中学项目支付了310000元，合计380000元。另，在上述已付款项之外，中南城建公司还支付了钟伟39627.2元。综上，钟伟共收到工程款419627.2元。吴雄华还需支付505503元-419627.2元＝85875.8元。钟伟主张支付全部工程欠款，因未达到约定的支付条件（验收合格后一次性付清余款），不予支持。关于逾期付款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”钟伟和吴雄华虽然约定了5％的月息，但钟伟自愿选择按人行发布的同期同类贷款利率计算利息，属于其对自身权利的处置，予以尊重。至于利息的起始时间，钟伟主张为2017年4月20日，因无证据证明该时间的合理性以及工程完工时间，不予采纳，将按钟伟起诉之日作为利息的起始时间。关于中南城建公司的责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”可见，我国的法律是禁止挂靠这一违法行为的，如有挂靠，挂靠双方均应作为共同被告。虽然我国法律并未明确规定被挂靠方承担连带责任，当事人之间也未约定，但中南城建公司作为被挂靠方，应对自己故意违反法律禁止性规定的错误做法承担责任。基于其与吴雄华之间的挂靠关系，其应和吴雄华共同向钟伟承担支付工程欠款及利息的责任。中南城建公司承担责任后，可以向吴雄华追偿。关于县教育局的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，县教育局作为发包人，其承担责任须满足两个条件：一是与中南城建公司进行了结算，工程款数额已经明确；二是还欠付中南城建公司工程款，并且只在欠付范围内承担责任。庭审中，县教育局和中南城建公司均承认工程尚未验收，双方之间未完成结算，工程款最终数额尚不明确，故钟伟请求县教育局承担责任的请求，本案中无法得到支持。综上，对钟伟诉讼请求的合理部分，予以支持。吴雄华经依法公告传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担不利法律后果，亦依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、吴雄华和中南城建公司于本判决生效之日起十日内共同向钟伟支付工程欠款85875．8元及利息；二、驳回钟伟要求县教育局承担责任的诉讼请求。案件受理费1900元，公告费390元，合计2290元，由钟伟负担885元，吴雄华和中南城建公司共同负担1405元。 2018年3月20日，一审法院作出（2017）琼9021民初929号之一民事裁定，将“案件受理费1900元，公告费390元，合计2290元，由钟伟负担885元，吴雄华和中南城建公司共同负担1405元”补正为“案件受理费3800元，公告费390元，合计4190元，由钟伟负担1620元，吴雄华和中南城建公司共同负担2570元”。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审认定的欠付工程款数额为85875.8元是否有事实依据；2、中南城建公司是否应和吴雄华共同向钟伟支付工程欠款及利息。 关于一审认定的欠付工程款数额为85875.8元是否有事实依据的问题。本案中，吴雄华拖欠钟伟工程款的事实有双方签订的《黄竹镇大坡小学教师周转宿舍补充协议》和《雷鸣中学学生食堂及宿舍补充协议》等为证，吴雄华经一审、二审法院依法公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其举证、质证和抗辩的诉讼权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。中南城建公司认为吴雄华与钟伟的结算错误，却未能提供充分证据予以证明。故原审根据两份补充协议及已付款项认定吴雄华尚欠钟伟工程款85875.8元并无不当，本院予以确认。 关于中南城建公司是否应和吴雄华共同向钟伟支付工程欠款及利息的问题。本案中，中南城建公司认可吴雄华挂靠其承揽涉案工程，双方为挂靠关系。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，属于违法行为。在挂靠中南城建公司施工工程期间，吴雄华将涉案工程转包给钟伟施工，由此产生了工程欠款。中南城建公司允许吴雄华挂靠其承揽工程的行为具有过错，其承担向实际施工人钟伟支付工程欠款及利息的责任，是承担其违法行为的法律后果，其在承担相应责任之后可以依法向挂靠人吴雄华追偿。 综上，中南城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1947元，由上诉人中南城建第一工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 阮慧婷 审 判 员 林 敏 二〇一八年十一月十九日 法官助理 闫海宁 书 记 员 王 超 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。