河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4736号上诉人（原审被告）：邯郸市邯二建筑工程有限公司。住所地：邯郸市丛台区北环东路**。法定代表人：郭金忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦娜，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛九英，男，1974年4月9日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。原审被告：邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司。住。住所地：洛阳市老城区中州东路**怡和大厦**609/div>负责人：李俊生，该公司经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦娜，河南惠人律师事务所律师。原审被告：洛阳云顶城镇建设开发有限公司。住所地。住所地：洛阳市老城区中州东路**怡和大厦413iv>法定代表人：田泽恒，该公司经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦娜，河南惠人律师事务所律师。原审被告：洛阳天子良辰建筑劳务有限公司。住所地：洛。住所地：洛阳市涧**南昌路六街坊建业壹号城邦第******>法定代表人：董廷建，该公司经理。上诉人邯郸市邯二建筑工程有限公司（以下简称邯郸二建公司）因与被上诉人薛九英，原审被告邯郸市邯二建筑工程有限公司洛阳分公司（以下简称邯郸二建洛阳分公司）、洛阳云顶城镇建设开发有限公司（以下简称洛阳云顶公司）、洛阳天子良辰建筑劳务有限公司（以下简称洛阳天子良辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸二建公司上诉请求：撤销老城区人民法院（2017）豫0302民初746号民事判决书，依法改判驳回薛九英的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人薛九英与洛阳天子良辰公司属于挂靠关系。根据建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：(一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；挂靠关系中，因为是借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。结合本案，涉案工程由邯郸二建洛阳分公司作为承包方合法发包给洛阳天子良辰公司，涉案工程的各项手续也是针对合同双方单位。从上诉人提交的10份授权委托书及结算单可以看出，涉案工程是被上诉人受洛阳天子良辰公司委托同邯郸二建洛阳分公司结算，并不是个人行为，而是代表洛阳天子良辰公司的职务行为。洛阳天子良辰公司在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中没有一个与施工单位订立劳动合同，建立社会养老保险关系，被上诉人属于典型的挂靠行为。二、一审判决适用法律有误。即使被上诉人为实际施工人，被上诉人也不得越过被挂靠单位直接向工程发包人邯郸二建洛阳分公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人仅限于非法转包和违法分包情形，并不适用于挂靠关系。因此，被上诉人越过被挂靠人洛阳天子良辰公司直接起诉发包人邯郸二建洛阳分公司没有任何法律依据。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。被上诉人并未提供证据证明其与邯郸二建洛阳分公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定被上诉人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。三、实体上，邯郸二建洛阳分公司己结清全部工程款，一审判决上诉人承担清偿责任，既违背客观事实，也显失公平。上诉人提交的洛阳天子良辰公司盖章确认的混凝土材料款使用清单上注明，被上诉人应承担120万元混凝土材料款，但是被上诉人并没有支付这笔款项。而是由邯郸二建洛阳分公司承担的。因此，后来才会出现退回三套房屋的情形，退回三套房屋是抵偿被上诉人拖欠的120万元混凝土材料款，虽然退回三套房屋证明上记载三套房屋对应的工程款未付，但是并不意味着上诉人免除了对方支付混凝土材料款的义务。在结算时，上诉人有权行使抵扣权利。抵扣后我方己结清被上诉人的工程款。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。薛九英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。答辩人提交的证据均为上诉人出具的结算手续，结合上诉方支付款项的凭证以及答辩人的签字，能证明上诉人与被上诉人之间存在合同义务，即被上诉人进行劳务施工，上诉人应支付相应的款项。如果说该项目存在挂靠情形，也是答辩人作为实际施工人挂靠上诉人的公司。上诉人上诉状中说一审适用法律错误是建立在认为其所主张事实成立的前提下，与一审查明的事实和适用的法律没有任何关联性。上诉人称已经结清全部工程款的相对方并非答辩人。上诉人在一审中并未提供与任何一方就全部工程款进行结算，并且付清全部工程款的证据，综上，请求依法驳回上诉，维持原判。邯郸二建洛阳分公司述称，一审判决错误，认定事实不清，证据不足。根据三方抵账协议，邯郸二建洛阳分公司以及洛阳云顶公司已经结清了与洛阳天子良辰公司的全部合同款，根据法律规定，即使薛九英的实际施工人的身份成立，那么邯郸二建洛阳分公司承担责任的范围仅限于拖欠工程款的范围。根据三方协议，答辩人已经结清工程款，对薛九英不承担任何法律义务。薛九英如果认为自己在施工中仍然存在未付工程款的情况，那么其应该向洛阳天子良辰公司主张自己的权利。向发包方和业主单位主张权利没有法律依据。所以，薛九英属于挂靠，不适用实际施工人主张权利的法律规定，其主体不适格。洛阳云顶公司述称，同意上诉人和邯郸二建洛阳分公司的意见。一审中，双方对于2016年1月21日的结算单均予以认可，对结算单中记载的款项双方均没有异议，同时，薛九英也承认实际施工中，其没有支付商品混凝土的款项，在计算工程款时，其未付的商品混凝土款项应当在计算工程款项中予以扣除，而上述混凝土款都是邯郸二建洛阳分公司支付的，一审判决对此没有扣除，明显错误。正是基于上诉人承担了混凝土款，所以才收回了相应价值的三套房屋，价值106.3万以折抵相应价值内的工程款，薛九英向一审法院起诉请求：1.判令被告邯郸二建公司、邯郸二建洛阳分公司、洛阳天子良辰公司共同支付拖欠原告薛九英的工程款1093062元及利息（以1093062元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2016年2月7日起计算至实际支付之日止），被告洛阳云顶公司对该工程款在欠付被告邯郸二建公司范围内承担支付责任；2.本案律师费40000元由被告邯郸二建公司、邯郸二建洛阳分公司、洛阳天子良辰公司承担；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告邯郸二建公司、邯郸二建洛阳分公司、洛阳天子良辰公司承担。一审法院认定事实：洛阳云顶公司系云顶绿城小区（组团一）工程发包人，邯郸二建洛阳分公司系该项目的承包人。2014年2月19日，邯郸二建洛阳分公司（甲方）与洛阳天子良辰公司（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定：洛阳天子良辰公司承包邯郸二建洛阳分公司位于洛阳市××城区机场路以南、××路以东云顶××小区（××）自基础垫层施工开始到工程交工的所有土建、装饰装修、安装工程全部内容，现场材料周转、堆码、清理，外脚手架及所有防护架，安全通道防护搭设，负责文明施工、安全、工期、标化工地等直至工程竣工在内的所有内容。计划工期自2013年12月31日至2014年9月30日，洛阳天子良辰公司负责整个工程材料的全部采购，该合同还约定了工程质量标准，组成合同文件及解释顺序，标准规范，甲方责任和义务，乙方责任和义务，环境保护，安全生产和文明施工，采购材料设备的约定和管理，工程合同价款及履约担保方法，工程参考的有关定额、取费标准及合同价款的调整，结算办法及付款方式，施工验收，工程保修条款，保险，争议，不可抗力、合同解除，合同终止等内容。后洛阳天子良辰公司将云顶绿城小区（组团一）6号、11号楼的建设项目分包给薛九英进行施工。2015年4月29日，邯郸二建洛阳分公司（甲方）、洛阳天子良辰公司（乙方）与洛阳云顶公司（丙方）签订《三方抵账协议》一份，约定：邯郸二建洛阳分公司截止到2015年4月28日欠洛阳天子良辰公司工程款30221718元，邯郸二建洛阳分公司不再支付给洛阳天子良辰公司，此款作为洛阳天子良辰公司购买洛阳云顶公司云顶绿城小区部分房款；洛阳天子良辰公司购买洛阳云顶公司位于洛阳市××城区××头村云顶绿城五组团小区房屋，房款共计30221718元，其中邯郸二建洛阳分公司欠洛阳天子良辰公司30221718元工程款，洛阳天子良辰公司不再支付给洛阳云顶公司，此款作为洛阳云顶公司支付给邯郸二建洛阳分公司云顶绿城项目工程施工工程款，此款邯郸二建洛阳分公司从洛阳天子良辰公司工程款中直接扣除30221718元作为邯郸二建洛阳分公司付给洛阳天子良辰公司的工程款。余款支付详见洛阳天子良辰公司与洛阳云顶公司签订的购房合同；三方均同意此30221718元相互抵账，互不相欠等内容。2015年6月8日，洛阳天子良辰公司出具委托书，委托薛九英前往邯郸二建洛阳分公司办理有关云顶绿城一组团6号楼、11号楼项目的工程款及劳务款结算、收款等相关事宜，将应付洛阳天子良辰公司的相关工程款及劳务款直接转付给薛九英个人。2016年1月21日，曹永彬代表邯郸二建洛阳分公司（甲方）与薛九英代表洛阳天子良辰公司（乙方）就云顶绿城小区组团一6号楼、11号楼建设项目工程签订结算单，载明：楼号施工建筑面积为12584.80平方米，主体工程最终结算单价639.20元/平方米，钢筋补贴利息45元/平方米，塔吊基础、门卫补贴40000元，暂扣除工程款2300000元（具体已付款见天子良辰清单），扣除已抵房屋款3543540元（剩余房款2016年5月30日前解决），应支付结算款合计：684.20元/平方米×12584.80平方米＋40000元﹣3543540元﹣2300000元﹦2806980.16元。上述结算金额代表了洛阳天子良辰公司及施工方在邯郸二建洛阳分公司处承接的所有分包项目施工的最终的结算总额，结算金额已涵盖了洛阳天子良辰公司的全部工作内容及以金钱为结算方式的全部事由，同时洛阳天子良辰公司在此承诺放弃其他任何形式的费用请求或索赔。邯郸二建洛阳分公司要求施工方在2016年4月30日之前必须退出现场。如以上工程款余额于2016年2月6日前无支付给洛阳天子良辰公司，洛阳天子良辰公司有权追究邯郸二建洛阳分公司任何形式的费用或索赔。同日，薛九英与曹永彬签订工程移交确认表，载明：该工程6号楼、11号楼已经按照施工图纸、相关规定完成主体一次结构施工的所有工作内容，达到规范所要求的合格标准，施工材料已全部退场。后邯郸二建洛阳分公司将抵偿云顶绿城五组团部分房屋进行了交付。2016年8月23日，曹永彬出具证明一份，载明：今收回云顶绿城一组团薛九英抵工程款房子叁套，即1-2-602、1-2-1001、1-2-901，每套面积136.29平方米×3套×2600元﹦1063062元，大写壹佰零陆万叁仟零陆拾贰元正（未付）。现薛九英为要求支付该款具状诉至法院。庭审中，薛九英称其施工的项目所需钢材由自己提供，混凝土由洛阳天子良辰公司提供。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告洛阳云顶公司将云顶绿城小区（组团一）交由被告邯郸二建洛阳分公司施工，被告邯郸二建洛阳分公司又将劳务施工部分承包给被告洛阳天子良辰公司，被告洛阳天子良辰公司又将云顶绿城一组团6号楼、11号楼分包给原告薛九英，原告薛九英为该工程的实际施工人。经过双方结算，邯郸二建洛阳分公司用云顶绿城五组团的部分房屋抵偿原告薛九英3543540元的工程款，并对抵偿房屋进行了交付。后邯郸二建洛阳分公司又将抵偿的价值1063062元的三套房屋收回，但至今未向原告薛九英支付相应的工程款，因此原告薛九英要求被告邯郸二建洛阳分公司支付1063062元工程款及利息的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。利息依照结算单的约定自2016年2月7日起至债务履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告邯郸二建洛阳分公司系被告邯郸二建公司的分公司，不具有法人资格，故其民事责任应由被告邯郸二建公司承担。关于原告薛九英要求损失30000元及律师费40000元的诉讼请求，因原告薛九英未提交证据证明该损失的存在及律师费已实际支出，故对该诉讼请求不予支持。关于原告薛九英要求被告洛阳云顶公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，根据邯郸二建洛阳分公司、洛阳云顶公司及洛阳天子良辰公司签订的三方抵账协议，洛阳云顶公司将洛阳天子良辰公司已施工部分的工程款全部付清，故对该项诉讼请求不予支持。关于被告邯郸二建洛阳分公司称原告薛九英主体不适格的抗辩意见，被告洛阳天子良辰公司将云顶绿城一组团6号楼、11号楼交由原告薛九英施工，钢材由原告薛九英提供，混凝土由被告洛阳天子良辰公司提供，双方之间并不存在借用资质的行为，而系违法分包的行为，故原告薛九英作为实际施工人提起诉讼主体适格，对该抗辩意见一审法院不予采信。关于被告邯郸二建洛阳分公司称系因其代被告洛阳天子良辰公司多付混凝土款而将房子收回的抗辩意见，因其在2016年8月23日出具的证明显示将房子收回后相应的工程款未付，亦未提交充分的证据证明双方又重新进行了结算，故对该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告邯郸市邯二建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告薛九英工程款1063062元及利息（利息自2016年2月7日起至债务履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告薛九英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16450元、保全费5000元、公告费600元，共计22050元，由原告薛九英负担3050元，被告邯郸市邯二建筑工程有限公司负担19000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：1、自2015年7月至2017年1月，邯郸二建洛阳分公司向薛九英支付工程款2971980元。2016年1月21日，邯郸二建洛阳分公司收回以房抵账中抵给薛九英的房屋2套，价值708708元。2016年8月23日收回价值1063062元的房屋3套，上述5套房屋价值共计1771770元。2014年洛阳正龙混凝土科技有限公司（以下简称正龙公司）与邯郸二建洛阳分公司云顶绿城小区组团一项目部签订《商品混凝土购销合同》；2014年5月15日洛阳山河混凝土科技工程有限公司（以下简称山河公司）与邯郸二建洛阳分公司云顶绿城小区组团一项目部签订《商品混凝土购销合同》。该两份合同约定混凝土对账以需方秦建民签字确认作为结算依据。合同中需方所盖印章为邯郸二建洛阳分公司项目部，签字人为徐松召。徐松召是洛阳天子良辰公司的总经理，秦建民为该公司现场负责人。因此该购销合同中的需方实际为洛阳天子良辰公司。2、2016年7月22日，邯郸二建洛阳分公司、洛阳天子良辰公司与正龙公司、担保方洛阳云顶公司签订《还款协议》，由邯郸二建洛阳分公司代洛阳天子良辰公司支付正龙公司混凝土款3391898元。支付方式为洛阳天子良辰公司以等值的抵账房屋替换。2017年9月26日邯郸二建洛阳分公司、洛阳云顶公司与正龙公司，担保人洛阳北辰房地产开发有限公司达成《补充协议》，以洛阳天子良辰公司转让的五套房屋冲抵1771770元的混凝土款。由邯郸二建洛阳分公司、洛阳云顶公司协助办理产权手续，剩余款项于2017年10月31日付清。2018年5月25日，前述公司又签订《调解协议》，由洛阳云顶公司、邯郸二建洛阳分公司于2018年5月31日前向正龙公司支付混凝土款、违约金共计200万元。《还款协议》上洛阳天子良辰公司未盖章。但《还款协议》与之后签订的《补充协议》、《调解协议》相互印证，能够证明邯郸二建洛阳分公司代为偿付混凝土款的事实。另查明，2017年1月12日山河公司与邯郸二建洛阳分公司、洛阳云顶公司、洛阳北辰房地产开发有限公司签订《补充协议》确认工地欠山河公司混凝土货款4065735元。3、秦建民签字并加盖洛阳天子良辰公司的印章的混凝土使用明细表，以及邯郸二建洛阳分公司提交的《一组团商混汇总》，中显示应付混凝土款项情况如下：应付正龙公司与山河公司混凝土款总额为9809029.1元，其中正龙公司为4893463.9元（明细表中为4866642元），山河公司为4915535.2元（与明细表中一致）。3号、5号楼混凝土款已清结为951595.33元。扣除已支付正龙公司的550000元，以及已清偿正龙公司的3号、5号楼的混凝土款项后，应付正龙公司混凝土款项为3391868.57（4893463.9-550000-951595.33=3391868.57元）。该数额与2016年7月22日《还款协议》中的3391898元基本一致；山河公司的混凝土款扣除已付850000元，应付款为4065535.2（4915535.2-850000=4065535.2元）。该数额与2017年1月12日的《补充协议》中确认的工地欠山河公司混凝土款4065735元基本一致。其中薛九英施工的6号楼、11号楼使用混凝土总额1207064.23元（明细表中为1207264元）。因拖欠正龙公司、山河公司混凝土款，两公司分别以邯郸二建洛阳分公司、洛阳天子良辰公司等为被告起诉至洛阳市瀍河回族区人民法院、洛阳市西工区人民法院。2017年1月16日，山河公司向洛阳市瀍河回族区人民法院撤回对邯郸二建洛阳分公司等的起诉。2018年6月6日正龙公司向洛阳市西工区人民法院撤回对邯郸二建洛阳分公司等的起诉。洛阳市瀍河回族区人民法院作出（2016）豫0304民初700号民事裁定书，洛阳市西工区法院作出（2018）豫0303民初1916号民事裁定书。本院认为，一、薛九英与洛阳天子良辰公司之间的法律关系。邯郸二建洛阳分公司与洛阳天子良辰公司之间签订《劳务施工承包合同》，双方存在着劳务分包关系。洛阳天子良辰公司将其承包的云顶绿城小区组团一6号楼、11号楼又分包给薛九英。薛九英与洛阳天子良辰公司没有签订书面的合同，但薛九英确实为洛阳天子良辰公司提供了劳务，双方存在着事实上的劳务合同关系。上诉人称薛九英与洛阳天子良辰公司之间系挂靠关系，因本案中薛九英并未使用洛阳天子良辰公司的资质承揽工程，上诉人主张的挂靠关系不能成立，其主张本院不予采信。由于邯郸二建洛阳分公司与洛阳天子良辰公司的合同有效成立，薛九英并不能突破与洛阳天子良辰公司之间合同的限制，直接向邯郸二建洛阳分公司主张权利。邯郸二建洛阳分公司与薛九英之间并无直接的合同关系，邯郸二建洛阳分公司依据洛阳天子良辰公司给该公司出具的委托书向薛九英支付工程款。邯郸二建洛阳分公司代洛阳天子良辰公司向薛九英支付工程款的行为属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行义务的行为。二、邯郸二建洛阳分公司与薛九英之间的法律关系。薛九英参加的2016年1月7日云顶绿城一组团工程项目会议中，阐明钢材、混凝土按认价计算，不扣除其他任何费用。结合《劳务施工承包合同》《商品混凝土购销合同》以及结算单，可以确认洛阳天子良辰公司未及时与混凝土供应方正龙公司、山河公司结算混凝土款，邯郸二建洛阳分公司代其支付的工程款中包含了混凝土款。由于混凝土款已随着工程款支付给了薛九英等施工方，造成了拖欠正龙公司、山河公司的混凝土款无法及时结算。虽邯郸二建洛阳分公司等与两家公司达成了还款协议，终因不能按期履行被两家公司诉至法院。为此邯郸二建洛阳分公司陆续收回薛九英及其他施工方多套顶账的房屋，以抵顶两家公司混凝土欠款。邯郸二建洛阳分公司因向薛九英行使房屋返还请求权，与之形成了债权债务关系。至2017年1月16日、2018年6月6日两家混凝土公司分别撤回对邯郸二建洛阳分公司等的起诉，至此邯郸二建洛阳分公司等与正龙公司、山河公司之间的混凝土购销合同纠纷已处理完毕。则邯郸二建洛阳分公司与薛九英之间的债权债务亦应进行清结。根据查明的事实，涉案工程款总额为8650520.16元，暂扣洛阳天子良辰公司的款项为2300000元，以房顶账的款项为1771770元（3543540-1771770=1771770元），邯郸二建洛阳分公司已支付工程款2971980元，扣除混凝土款1007064.23元(1207064.23-200000=1007064.23元)，则邯郸二建洛阳分公司尚应返还薛九英599705.93元(8650520.16-2300000-1771770-2971980-1007064.23=599705.93元）。因双方对于债权债务并未进行清算，故利息应从薛九英起诉之日起计算。上诉人关于双方已结清全部款项的理由不能成立。由于邯郸二建洛阳分公司不具有法人资格，其民事责任应由邯郸二建公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初746号民事判决第二项；二、变更洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初746号民事判决第一项为：邯郸市邯二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还薛九英599705.93元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月12日起计算至实际给付之日止）；三、驳回薛九英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16450元、保全费5000元、公告费600元，共计22050元，由薛九英负担10000元，邯郸市邯二建筑工程有限公司负担12050元；二审案件受理费14368元，由薛九英负担5700元，邯郸市邯二建筑工程有限公司负担8668元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  王 鹏审判员  李依芳二〇一八年十一月二日书记员  李明波