重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第01610号上诉人(原审原告)重庆万州大江机械厂，住所地重庆市万州区天子路770号，组织机构代码20792981-0。法定代表人吴圣，该厂厂长。被上诉人(原审被告)程波，男，1983年2月22日出生，汉族。委托代理人夏宇，重庆荣东公益法律服务中心律师。上诉人重庆万州大江机械厂(以下简称大江机械厂)因劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第06605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年8月，程波到大江机械厂从事冲压工作，双方约定月工资3000元，但大江机械厂未与程波签订书面劳动合同，也未给程波建立社会保险关系。2014年12月5日，程波向重庆市万州区劳动保障监察支队投诉，要求劳动行政部门责令大江机械厂支付拖欠的工资。同年12月21日，大江机械厂的负责人吴圣给程波出具欠条，主要内容为欠程波当年10月、11月的工资6000元。嗣后，大江机械厂一直未支付程波的工资。万州区劳动行政部门于2015年1月21日向大江机械厂下发《行政处理决定》，责令其在收到该处理决定之日起15日内支付程波工资6000元。但是，大江机械厂仍未支付。2015年4月28日，程波以大江机械厂拖欠工资、未建立社会保险关系为由，向其书面提出解除劳动关系。嗣后，程波向万州区劳动人事争议申请仲裁，仲裁委裁决由大江机械厂支付程波工资赔偿金6000元、经济补偿金6000元和一次性生活补助金1575元。大江机械厂对此不服，遂在法定期间提起诉讼。一审法院认为，一、大江机械厂拖欠程波劳动报酬的事实成立。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，程波投诉后，劳动行政部门责令大江机械厂支付拖欠工资但其仍不支付，应当加付赔偿金。尽管大江机械厂抗辩并非恶意拖欠，而系因为案外人阻止生产所致，但是，大江机械厂对仲裁委裁决其加付100%的赔偿金并未提起诉讼，该裁决部分已发生法律效力。此外，按照《最高人民法院关于劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书是否属于可申请法院强制执行的具体行政行为的答复》的规定，当事人既不履行又不申请复议或者起诉的，劳动行政部门可以依法申请人民法院强制执行。因此，对于大江机械厂拖欠程波的工资6000元，本案不予调整。程波可以要求劳动行政部门申请强制执行。二、按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第(三)项的规定，用人单位拖欠劳动者劳动报酬和未建立社会保险关系的，劳动者可以解除劳动关系。因此，大江机械厂应当支付程波经济补偿金6000元(3000元/月×2个月)。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十八条，《国家人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第(五)项，《重庆市失业保险条例》第二条、第二十四条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，用人单位应当从用工之日起三十日内为职工建立社会保险关系；用人单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿，农民工比照上述标准的50%享受一次性生活补助金。结合本案，大江机械厂、程波之间在建立劳动关系后，大江机械厂未给程波办理失业保险关系，因此大江机械厂应当予以赔偿。程波在大江机械厂工作的年限为1年以上不到2年，其享受的失业待遇期限为3个月。因此，程波享受的一次性生活补助金为1575元(875元/月×3个月×120%×50%)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十八条和参照《国家人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第(五)项，《重庆市失业保险条例》第二条、第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，判决：一、由重庆万州大江机械厂在本判决生效后，立即支付程波拖欠劳动报酬的赔偿金6000元；二、由重庆万州大江机械厂在本判决生效后，立即支付程波经济补偿金6000元；三、由大江机械厂在本判决生效后，立即支付程波一次性生活补助金1575元。如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大江机械厂负担。大江机械厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、我厂到社保局买社保时，发现程波在2014年3月已和重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司(以下简称三峡移民建司)签订劳动合同，于2014年3月参加社保，缴费至2015年4月。我厂不可以再为程波购买社会保险。2、我厂和程波的关系是劳务关系，不是劳动关系，不适用于《劳动合同法》。程波与三峡移民建司有《劳动合同》，和我厂没有，当三峡移民建司和我厂的用工发生矛盾时，程波肯定、也应当是以三峡移民建司的用工为主，再利用空余时间来完成我厂的生产任务，或者干脆就请假不来我厂上班。因为社会保险是唯一的，工伤保险是和社保捆绑在一起的，如果程波在我厂发生工伤事故，我厂是不能到社保局报销工伤保险的。我厂对程波的用工是有极大的风险的。如果将我厂与程波的关系视为和三峡移民建司与程波的关系一样，同为劳动合同关系，显然有失公允，《劳动合同法》也不允许。3、程波结束我厂的劳务关系后，于2014年11月又到万州华江机械工业有限公司工作，然后为了骗取赔偿，2015年4月才写了辞职书。并隐瞒了已和三峡移民建司签订了《劳动合同》的事实。4、我厂至今都未收到万州区劳动行政部门的《行政处理决定》，更谈不上拒绝执行。程波答辩称：上诉人称我与三峡移民建司建立劳动关系不实，我一直在上诉人处上班。上诉人也收到了行政处罚决定。请求维持原判。经审查，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。在本院二审审理本案过程中，上诉人大江机械厂提出程波在2014年3月已和重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司签订劳动合同，于同月参加社保，缴费至2015年4月。对此被上诉人程波向本院提交了三峡移民建司出具的证明1份，内容为：“我司于2014年1月因企业升级工作委托重庆一中介公司(现已停业)提供人员名单，程波同志系该人员名单之一。我司于2014年3月开始为其参保五险至2015年4月止，因我司与该同志一直无法取得联系，故本人对此事不知情。该同志与我司无事实劳动用工关系。”本院到三峡移民建司进行了调查核实，该公司办公室主任冯毅称该证明属实，因该公司在升级为一级建筑企业过程中，为了满足升级对职工人数的要求，通过中介提供给该公司一些人员，并给他们买社保，程波是其中之一，但程波没在该公司上过班，该公司也没给其发过工资，双方也没签过劳动合同，2015年4月升级完成后，就没再给其买社保了。大江机械厂对该证明及三峡移民建司的陈述有异议，但没有提供相反证据。本院认为，上诉人大江机械厂与被上诉人程波虽未签订劳动合同，但程波在大江机械厂提供劳动，接受大江机械厂的管理，完成大江机械厂的工作任务，大江机械厂为其发放工资，双方已经形成了事实劳动关系。虽然三峡移民建司为资质升级的需要，于2014年3月至2015年4月为程波参加了社会保险，但程波并不知情，双方并未协商一致签订劳动合同，程波并未在该公司上过班，该公司也未给程波发过工资，双方并不具备实际的劳动关系。且大江机械厂在仲裁和一审期间均未提出程波在其他单位参加了社会保险，也没有证据证明在双方劳动关系存续期间大江机械厂曾到社会保险经办机构为程波办理社会保险，而因程波在其他单位参加了社会保险致使大江机械厂无法办理。因此大江机械厂认为程波与三峡移民建司建立了劳动关系，程波与该厂只有劳务关系，据此不应承担有关费用的上诉理由不能成立。大江机械厂称程波于2014年11月到万州华江机械工业有限公司工作，也未提供证据证明程波与该公司已经建立劳动关系。大江机械厂还称其至今都未收到万州区劳动行政部门的《行政处理决定》，更谈不上拒绝执行。经查，大江机械厂的法定代表人吴圣于2015年2月2日在重庆市万州区劳动保障监察支队签收了行政处理决定书。大江机械厂现否认收到该决定书与事实不符，也无证据证明。综上，大江机械厂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大江机械厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一五年十一月三十日书 记 员 欧阳星宇