浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7618号 上诉人（原审原告）：潘淑漫，女，1987年7月3日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 委托代理人：高箫鸣，浙江科资律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州朵岑服饰有限公司，住所地：浙江省杭州余杭区乔司街道葛家车村。 法定代表人：时建平，总经理。 委托代理人：刘佳武、刘雪婷，浙江凯旺律师事务所律师。 上诉人潘淑漫与被上诉人杭州朵岑服饰有限公司（以下简称朵岑公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初8012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：潘淑漫于2017年7月3日入职朵岑公司，从事设计总监工作。潘淑漫在朵岑公司工作至2017年12月26日，朵岑公司拖欠其2017年10月1日至12月26日工资100000元未支付。潘淑漫在职期间，朵岑公司未为潘淑漫参加及缴纳社会保险，未与潘淑漫签订书面劳动合同。2018年2月5日，潘淑漫与朵岑公司就工资、社保、福利、补贴纠纷，通过乔司街道劳动关系协调委员会协调，签署劳动争议调解协议书，该协议书载明潘淑漫2017年10月至12月所有的工资、社保、福利、补贴共计按照100000元计算，一次性处理，双方劳动关系在2017年12月26日终止。2018年5月4日，潘淑漫以朵岑公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系于2018年2月5日解除；朵岑公司支付潘淑漫解除劳动合同经济补偿金35152元；朵岑公司支付潘淑漫2017年10月1日至12月26日的工资105456元；朵岑公司支付潘淑漫2017年7月1日至12月26日未签订书面劳动合同的双倍工资208693元。2018年5月4日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2018〕第0222号仲裁裁决书，裁决：一、确认潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系于2017年12月26日解除；二、朵岑公司支付潘淑漫2017年10月1日至12月26日工资100000元、2017年8月3日至12月26日未签订书面劳动合同加付的一倍工资117149.43元；三、驳回潘淑漫其他仲裁请求。潘淑漫、朵岑公司收到裁决后均不服，诉至法院，潘淑漫的诉讼请求为：一、确认潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系于2017年12月26日解除；二、朵岑公司向潘淑漫支付解除劳动合同经济补偿金35000元；三、朵岑公司向潘淑漫支付2017年10月到12月的工资100000元；四、朵岑公司向潘淑漫支付2017年8月3日至12月16日未签订劳动合同的双倍工资167356.32元（35000元/月*4个月+35000元/月÷21.75天=167356.32元）；五、本案的诉讼费由朵岑公司承担。朵岑公司的诉讼请求为：1、朵岑公司无需支付潘淑漫2017年8月3日至2017年12月26日未签订书面劳动合同加付的一倍工资117149.43元；2、潘淑漫承担本案诉讼费。 原审法院认为：庭审中，潘淑漫、朵岑公司均确认双方之间的劳动关系于2017年12月26日解除，原审法院予以认可。发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。仲裁庭审时，潘淑漫陈述双方劳动关系于2017年12月26日通过协议协商解除。但潘淑漫并未提交证据证明2017年12月26日的协商解除行为系由朵岑公司向其提出，应承担不利后果。故潘淑漫要求朵岑公司支付其解除劳动合同经济补偿金35152元的请求，依据不足，原审法院不予支持。劳动者付出劳动，用人单位理应支付劳动报酬。仲裁庭审中，双方确认朵岑公司拖欠潘淑漫2017年10月1日至12月26日的工资数额为100000元，故潘淑漫要求朵岑公司支付其2017年10月至12月的工资10万元的请求，原审法院予以支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案潘淑漫自2017年7月3日至朵岑公司工作后，双方一直未签订书面劳动合同，朵岑公司亦未提交证据证明未签订书面劳动合同的原因归责于潘淑漫，应自2017年8月3日起承担支付二倍工资的责任。朵岑公司主张双方于2018年2月5日在乔司街道劳动关系协调委员会签署的调解协议书已包含工资、二倍工资等内容，不应支持潘淑漫的二倍工资请求。原审法院认为，该调解协议书载明的调解项目为“工资、社保、福利、补贴”，并未将未签订书面劳动合同加付的一倍工资纳入其中，故对朵岑公司的主张，原审法院不予支持。关于潘淑漫主张的工资标准，朵岑公司虽有异议，但未能提供足以反驳的相反证据或理由，结合潘淑漫提交的通知函及银行卡交易明细清单，原审法院采信潘淑漫的主张，认定其月工资标准为35000元/月。因潘淑漫的月工资标准未能明确项目组成，故根据相关规定，原审法院酌情认定以35000元的70%作为认定潘淑漫的二倍工资的计发基数。故朵岑公司应支付潘淑漫未签订书面劳动合同加付的一倍工资117149.43元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系于2017年12月26日解除。二、朵岑公司应于判决生效之日起十日内支付潘淑漫2017年10月1日至12月26日工资100000元。三、朵岑公司应于判决生效之日起十日内支付潘淑漫2017年8月3日至12月26日未签订书面劳动合同加付的一倍工资117149.43元。四、驳回潘淑漫的其他诉讼请求。五、驳回朵岑公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2018）浙0110民初8012号案件受理费5元，由潘淑漫负担；（2018）浙0110民初8042号案件受理费5元，由朵岑公司负担。 宣判后，潘淑漫、朵岑公司均不服，分别向本院提起上诉。潘淑漫上诉称：一、一审法院认定朵岑公司无需支付经济补偿金系事实认定错误以及适用法律错误，朵岑公司理应承担经济补偿金。本案双方劳动关系的解除系朵岑公司积极的意思表示。由潘淑漫提交的证据五可以看出，朵岑公司自2017年12月26日开始放假后一直未通知潘淑漫继续到朵岑公司上班。潘淑漫反复向朵岑公司追问何时可以正常上班，朵岑公司却一直置之不理。随后根据双方在乔司街道劳动合同协商委员会做的调解可以看出，双方同意劳动关系于2017年12月26日解除。故，该劳动关系的解除系朵岑公司对潘淑漫主动的不让其继续上班的行为导致，朵岑公司理应赔偿潘淑漫经济补偿。由于双方存在不可调和的矛盾，故必定有一方首先提出解除劳动关系，退而言之，即使无法确定由哪方首先提出，朵岑公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。由潘淑漫提交的证据三、四可以看出，自2017年10月起，朵岑公司开始无故拖欠潘淑漫公司，且朵岑公司一直未依法为朵岑公司缴纳社会保险费。哪怕法院认定是潘淑漫先提出来的，那么根据《劳动合同法》第三十八条明确规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”以及《劳动合同法》第四十六条明确规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…..”，可以得知，朵岑公司也应向潘淑漫支付经济补偿金。综上所述，无论法院认定是哪方先提出解除劳动关系的，朵岑公司都理应赔偿潘淑漫经济补偿金。二、一审法院认定潘淑敏的工资组成部分不明的事实有误，适用法律错误。根据潘淑漫提交的证据一、二、三，可以看出潘淑漫每月的工资由固定工资35000元加上餐饮补贴构成。由此可见，潘淑漫的工资组成清晰明确，其工资标准为35000元/月。然仲裁委及一审法院错误运用《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》第38条之规定，认定潘淑漫的标准工资难以确定，这与认定的事实相违背。潘淑漫的工资由固定的35000元加上餐饮补贴构成，因绩效必定每月会有浮动而非固定不变，故潘淑漫主张的双倍工资不应当以其标准的70%计算。朵岑公司对潘淑漫工资组成部分提出质疑，且作为企业方朵岑公司理应承担相应的举证责任。而原审法院将该部分的举证责任归到潘淑漫方显然不符合常理。而潘淑漫也已经提交相应的证据证明自己的基本工资为固定的35000元/月以及餐补费组成并包含绩效，朵岑公司却无法提供相应的证据证明潘淑漫工资的实际组成部分。按照民事诉讼法相关规定，朵岑公司应当承担举证不能的不利法律后果。故，潘淑漫的工资应当认定为组成明确，由其基本工资35000元/月以及餐补费组成。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系于2017年12月26日解除。3、改判朵岑公司向潘淑漫支付解除劳动合同补偿金17500元。4、改判朵岑公司向潘淑漫支付2017年10月至12月的工资100000元。5、改判朵岑公司向潘淑漫支付2017年8月3日到12月26日未签订书面劳动合同的双倍工资167356.32元（35000元/月×4个月+35000元/月×17天÷21.75天/月=167356.32元）。6、判决本案一审、二审诉讼费用均由朵岑公司承担。 针对潘淑漫的上诉，朵岑公司发表答辩意见称：其答辩意见与其上诉意见一致。 朵岑公司向本院提起上诉称：一审法院判决认定调解协议书中所列的工资不包括未签订书面劳动合同加付的一倍工资这一重大事实认定错误。2018年2月5日，经乔司街道劳动关系协调委员会主持调解，朵岑公司与潘淑漫自愿就潘淑漫2017年10月-12月份所有的工资、社保、福利、补贴等争议事项达成调解协议。根据该协议，潘淑漫与朵岑公司之间的劳动关系在2017年12月26日终止；潘淑漫2017年10月-12月份所有的工资、社保、福利、补贴共计按照10万元计算，一次性处理。双方是在乔司街道劳动关系协调委员会的主持下就劳动争议事项进行调解的，该协议是双方就所有的劳动争议事项达成的协议，协议所列工资已包含了正常工资及二倍工资的内容。如果该工资不包括未签订书面劳动合同加付的一倍工资，朵岑公司也不可能签订此协议。同理，潘淑漫在朵岑公司履行协议后，再起诉要求未签订书面劳动合同加付的一倍工资，也不符合诚信原则。因此，朵岑公司认为按照调解协议履行义务即可。综上，请求撤销一审判决，改判朵岑公司支付潘淑漫10万元，并驳回潘淑漫的其他诉讼请求。 针对朵岑公司的上诉，潘淑漫发表答辩意见称：其答辩意见与其上诉意见一致。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：潘淑漫与朵岑公司曾就工资、社保、福利、补贴纠纷，经乔司街道劳动关系协调委员会协调，签署劳动争议调解协议书。朵岑公司现上诉认为该调解书中约定的工资包括未签订书面劳动合同加付的一倍工资，但根据该调解书的约定，难以得出朵岑公司的上述结论，故本院与原审法院持同一意见，认为该调解书并未约定未签订书面劳动合同加付的一倍工资事项，对朵岑公司的上诉意见，本院亦不予支持。对于潘淑漫上诉要求朵岑公司支付经济补偿金，经二审查明，系潘淑漫要求乔司街道劳动关系协调委员会协调，双方并最终达成解除劳动合同的一致意见，并无证据证明系用人单位提出解除劳动合同，故其主张经济补偿金依据不足。虽然朵岑公司存在拖欠劳动报酬的事实，但潘淑漫并未以此为由单方解除劳动合同，其依据该事实主张朵岑公司应支付经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。原审法院根据潘淑漫提交的通知函和银行卡交易明细清单，确定潘淑漫的月工资标准为35000元符合法律规定，现因对工资的组成部分，双方各执一词，无法查清，故原审酌定以35000元的70%作为认定潘淑漫二倍工资的计发基数正确，本院依法予以维持。原审法院已依据规定将本案与（2018）浙0110民初8042号并案审理，故不应当再判令当事人负担（2018）浙0110民初8042号案件的受理费，原审法院此节问题处理错误，本院依法予以纠正。 综上，潘淑漫、朵岑公司的上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取为5元，由杭州朵岑服饰有限公司负担。 二审案件受理费10元，由上诉人潘淑漫、杭州朵岑服饰有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十一月六日 书记员  徐森燕