内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终1729号上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**飞翔路****。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋成龙，男，1985年5月5日出生，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤天文，男，1968年9月16日出生，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被上诉人隋成龙、汤天文承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人红旗渠公司上诉请求：撤销一审判决，改判红旗渠公司不承担1394642元款项的连带给付责任，或将本案发回原审法院重审；一、二审诉讼费由隋成龙、汤天文负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。隋成龙施工的涉案工程为汤天文从立信公司取得后借用红旗渠公司资质进行施工，红旗渠公司在施工过程中未参与施工管理，未实际取得工程款，不存在违法分包行为。双方之间系挂靠关系，并非一审认定的分包关系。红旗渠公司仅作为收取税金和管理费的被挂靠企业，不应承担汤天文在施工过程中所欠付的债务，且汤天文是自行与立信公司结算领取工程款。红旗渠公司并未实际取得工程款，故不应承担付款责任。隋成龙在2013年与汤天文形成雇佣关系，担任其施工项目的材料员，自始至终与红旗渠公司无分包合同关系，隋成龙一审主张的款项应为汤天文欠付的劳务费、工人工资和材料款三部分款项的总和。劳务费4.2万元是在汤天文雇佣隋成龙期间因雇佣关系而欠付，属于汤天文个人债务，红旗渠公司不应承担连带给付责任。2016年12月，经牙克石市劳动局确认，汤天文欠隋成龙工人工资105万元，已给付77.05万元，故隋成龙剩余的人工费债权仅为27.95万元。红旗渠公司即便承担责任，也仅应在其盖章确认的欠款范围内承担责任。截止该案一审起诉时，汤天文所欠人工费数额为27.95万元，汤天文所欠110余万元材料款与红旗渠公司无关。二、一审判决适用法律错误，一审法院判决红旗渠公司对农民工工资、材料款、隋成龙劳务费均承担连带给付责任，缺乏事实及法律依据。三、隋成龙与汤天文之间存在恶意串通、伪造编造涉案虚假欠据，损害红旗渠公司利益的情形。另外，一审法院对于争议较大、汤天文一方缺席的案件适用简易程序，违反法定程序，应予发回重审。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，适用简易程序审理属程序违法。请求二审法院查清事实，依法裁判。被上诉人隋成龙答辩称，一、红旗渠公司与立信公司签订了《牙克石市中富凯成建设施工合同》，由红旗渠公司承建牙克石市中富凯成嘉苑工程，红旗渠公司将该工程交给汤天文管理，汤天文为该项目负责人。红旗渠公司不仅参与管理，而且工程款都是由开发企业立信公司与红旗渠公司进行结算，由红旗渠公司对工程款进行支配，汤天文仅是红旗渠公司上述项目部负责人，红旗渠公司应对汤天文的行为承担相应责任。二、隋成龙将材料提供给红旗渠公司承建的建设工程，红旗渠公司作为材料的使用方，应支付材料款。三、原审法院已经依法向汤天文送达开庭传票，原审法院审理程序合法，适用简易程序并无不当。另外，针对红旗渠公司、汤天文因牙克石市中富凯成嘉苑工程产生纠纷的案件，内蒙古自治区牙克石市人民法院已作出多份生效判决，且本案事实清楚，法律关系明确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人汤天文未作答辩。隋成龙向一审法院起诉请求：要求汤天文、红旗渠公司给付工程款1394642元。一审法院认定事实：红旗渠公司与立信公司签订牙克石市中富凯成嘉苑一期建设工程施工合同，后红旗渠公司与没有建设施工资质的实际施工人汤天文签订项目承包责任书，将该工程交付汤天文施工管理。该项目负责人汤天文自2013年起雇佣隋成龙作为该工程项目部材料员，后隋成龙承揽了该项目楼房天棚抹灰、楼梯间刮大白、外墙保暖、屋面保暖、颗粒挂网刮胶、上珍珠漆、罩光漆等工程。汤天文、红旗渠公司及立信房地产开发有限责任公司支付了隋成龙部分工资及工程款，现尚欠工资及工程款1394642元未付。该建设工程现已交付使用。一审法院认为：红旗渠公司承认隋成龙的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。隋成龙在诉争工程项目中担任材料员并承揽了真石漆等工程，履行了合同约定的义务后，经与汤天文结算，汤天文给隋成龙出具了结算凭证及欠条，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，隋成龙要求汤天文给付拖欠的工程款1394642元，不违反法律规定，该院予以支持。红旗渠公司与立信公司签订牙克石市中富凯成嘉苑一期建设工程施工合同后，转包给没有建设施工资质的汤天文，允许汤天文使用本企业资质证书，以本企业名义承揽工程，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条及参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，具有过错行为，应当承担连带责任；红旗渠公司提出并未实际施工涉案工程，也未与隋成龙订立分包合同，实际施工人应当向合同相对人主张权利，工程款实际应为汤天文欠付的工人工资等抗辩主张，该院认为，因红旗渠公司将该工程违法转包并对该工程款及工资进行了部分结算，其抗辩理由没有法律依据，该院不予支持。汤天文经该院开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告汤天文于本判决生效后十日内给付原告隋成龙工资及工程款1394642元；被告红旗渠建设集团有限公司对该款项负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17352元，减半收取计8676元，由被告汤天文负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为红旗渠公司是否应对汤天文拖欠隋成龙的1394642元款项承担连带给付责任。红旗渠公司认可汤天文借用红旗渠公司资质进行施工，隋成龙从汤天文处承揽了部分工程的事实，且认可应对27.95万元人工费部分承担连带给付责任。本院认为，无论红旗渠公司将涉案工程转包给汤天文，还是汤天文挂靠红旗渠公司施工，均存在因汤天文没有建设施工资质，红旗渠公司允许汤天文使用本企业资质证书，以本企业名义承揽工程的事实，且红旗渠公司已对涉案工程的工程款及工资进行过部分结算，因4.2万元劳务费及材料费也是因涉案工程项目施工发生的支出，故一审法院依据相关法律规定判决红旗渠公司对汤天文拖欠隋成龙的1394642元款项承担连带给付责任并无不当。另外，红旗渠公司认为隋成龙与汤天文之间存在恶意串通、伪造编造涉案欠据的事实，但红旗渠公司并未提供证据证明该主张，故红旗渠公司的该上诉理由不能成立。关于红旗渠公司认为一审法院对该案适用简易程序审理、违反法定程序的问题，本院认为，一审法院适用简易程序审理本案并不违反法律的禁止性规定，涉案欠条及欠款明细表经汤天文签名、捺印予以确认，汤天文经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加一审诉讼，视为其自动放弃了举证、质证的权利。故一审法院并不存在程序违法的情形，红旗渠公司的该上诉理由不能成立。综上，红旗渠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17352元，由上诉人红旗渠建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一八年十一月二十八日书记员  谢 欣附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；