河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6045号上诉人（原审原告）：徐礼青，男。委托诉讼代理人：邢小迁、赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市恒天建筑安装工程有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区道北五路1号院145栋1-1001法定代表人：韩献伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩献伟，男。委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。上诉人徐礼青因与上诉人洛阳市恒天建筑安装工程有限公司（以下简称洛阳恒天公司）、被上诉人韩献伟追索劳动报酬纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐礼青上诉请求：1.一审判决少认定215525.84元，请求改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由洛阳恒天公司、韩献伟承担。事实与理由：一、被上诉人的应付款项为44万元，一审认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人已就涉案工程应付款项进行了结算，被上诉人恒天公司、韩献伟与洛阳恒天公司涉案项目负责人张磊于2016年2月2日共同向上诉人出具了还款协议与欠条，对应付的56万元款项和付款时间都作出承诺，并且韩献伟也按照该欠条约定进行了履行，该还款协议与欠条系双方真实意思表示，合法有效，系双方之间的债权凭证，一审法院应据此认定案件事实，要求二被上诉人向上诉人支付剩余44万元。其次，被上诉人没有提出撤销该“还款协议和欠条”的申请，一审法院也没有采纳被上诉人所称“还款协议和欠条系其受胁迫的情况下所出具”的观点，说明一审法院对该“还款协议和欠条”的真实性并没有否定，而且上诉人在一审中就该还款协议中数额的组成进行的解释说明，一审法院对其中的材料款部分进行了认定，说明一审法院对该“还款协议和欠条”所载数额的组成是认可的。因此，一审法院在认可双方之间的结算凭据情况下，又依据被上诉人的申请对涉案工程进行鉴定，依据鉴定结论进行事实认定是错误的。最后，一审法院认为洛阳恒天公司出具的欠条和还款协议与实际施工情况严重不符，是错误的。还款协议、欠条中的数额是双方经结算后，上诉人放弃了部分权益的情况下形成的。该结算款56万元中包含人工费用、保证金、材料费用等款项，鉴定结论显示的工程造价仅是其中一部分金额，上诉人就该金额的组成已进行了详细的说明，一审法院认定其中的材料款16余万元，实际上就是认可了双方的结算金额并非只是鉴定结论中的工程造价数额，但一审法院又以鉴定结论显示的工程造价69792.30元认定还款协议、欠条数额与实际施工情况严重不符，认定相互矛盾。二、二被上诉人应共同承担还款责任，一审法院仅判决洛阳恒天公司承担还款责任错误。该还款协议和欠条系洛阳恒天公司、韩献伟与张磊共同出具，韩献伟在还款协议欠条中签字既是代表恒天公司，同时也是以个人身份进行的承诺，其应当与洛阳恒天公司承担共同还款责任。三、一审法院适用法律错误。民法总则规定，具有相应民事行为能力的行为人基于真实意思表示，做出不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗的民事法律行为有效。被上诉人提出其是在被胁迫的情况下出具的还款计划和欠条，但该主张并未被法院认定，其也没有提出撤销诉讼，因此该还款协议和欠条合法有效。一审法院的认定违反民法总则的相关规定，适用法律错误。洛阳恒天公司、韩献伟共同答辩称，一审中经河南捷信工程造价有限公司对徐礼青所干工程进行评估，工程造价为69792.30元，其中主材为9168.14元。评估数额与韩献伟、张磊于2016年2月2日在济源尼雅酒店被胁迫下出具的56万元欠条存在巨大差距。韩献伟在人身安全状况好转的情况下报警，说明韩献伟对欠条中的工程款数额有异议。一审法院以评估结果为基础判决，大方向正确。2.韩献伟是洛阳恒天公司的法定代表人，其行为是职务行为，不应承担连带责任。打条子和签还款协议的行为是在被胁迫下进行，该行为无效。3.徐礼青购买的施工材料（穿线管）至今剩余部分仍存于施工工地。说明徐礼青未采取措施降低其损失，对损失扩大部分应承担责任。洛阳恒天公司上诉请求：撤销一审判决第一项内容，依法对徐礼青2015年6月25日购材款141350元不予认定，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院认定被上诉人已购材料款163850元扣除评估时已使用的主材款9168.14元，剩余154681.86元由恒天公司承担是错误的。1.双方承包合同虽约定承包范围是泰宏天安广场4#、7#、11#、14#四栋楼的水电工程，但查明的事实是：7#、11#、14#三栋楼地基未挖、图纸未出。洛阳恒天公司实际只干了4#楼2-6层共计五层的主体部分，徐礼青则只干了4#楼2-6层的电线管预埋部分。徐礼青主张花费163850元（141350元、22500元）购买全部四栋楼的水电材料从情理上讲不通，在未拿到7#、11#、14#楼施工图纸的情况下，徐礼青怎么知道应当购买什么型号的材料。2.一审中对徐礼青所做工程量造价进行评估，其中材料款9168.14元，按4#33层计算，4#全部材料款不超过6万元，一审法院仅凭徐礼青提交的日期为2015年6月25日的两张收货收据认定其已购材料款为163850元错误。对其2015年6月25日购材料款141350元依法不应认定。二、一审法院判令洛阳恒天公司按月息2分承担利息错误。2016年2月2日的欠条和还款协议是在徐礼青纠集多人胁迫下形成的，所写数额与实际工程款差距太大，一审法院未予以采信，该还款协议中的月息3分不能成为按月息2分承担利息的法律依据。徐礼青答辩称，1.还款协议和欠条是双方经过结算后出具，是双方真实意思表示，洛阳恒天公司称受胁迫出具并未出具相关证据。韩献伟称当时进行报警，但从公安机关的处理结果看，双方签订的还款协议是合法有效的，公安机关支持徐礼青的主张，在公安机关的主持下，韩献伟对欠款进行了部分履行。2.施工合同中的施工范围远远大于鉴定报告中的范围。徐礼青进场后着手施工，为保证施工进度，提前准备施工所需材料，符合客观事实和需要，符合情理。关于所购材料，徐礼青提供有收据共计16万余元。在施工过程中，由于洛阳恒天公司和甲方的原因，工程进度不顺利，开工与停工随意性很大。为了不影响施工，徐礼青在施工过程中没有遣散工人，让工人处于备勤状态，以便在具备施工条件的情况下第一时间着手施工。该施工过程断续有五个月，期间工人所需工资及生活费共计38万余元。合同签订后徐礼青支付的20万元保证金，在结算时尚有11万元没有退。双方最后结算是依据徐礼青实际产生的费用和应退保证金得出，应付款项大概66万余元。协商后徐礼青作出让步，最终结算款为56万元。洛阳恒天公司一直拿鉴定意见进行抗辩，是对徐礼青在施工过程中所付出成本的片面理解，该鉴定意见书不具有客观性。因还款协议和欠条中约定有3分息，一审法院调整为2分符合事实和法律规定。韩献伟述称，同意洛阳恒天公司意见。徐礼青向一审法院提出诉讼请求：1、请求二被告共同支付欠原告的劳务费共计44万元，并自2016年8月1日起按月息2.5分支付逾期利息至实际清偿之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年7月1日，洛阳恒天公司与河南省大地建筑安装装饰有限公司签订《工程施工协议》，承包济源市泰宏天安广场4号、7号、11号、14号楼及周边地下车库。2015年7月9日，张磊代表洛阳恒天公司（甲方）与徐礼青（乙方）签订《建筑工程水电施工分包合同》，将泰宏天安广场工程的水电暖安装工程发包给徐礼青施工。承包方式为：包工包料（含所有辅助材料）、包设备、包工具用具、包质量、包工期、包场地内临时水电安装及安全文明施工、包施工风险、包技术资料整理、包交工验收、包综合治理等；工程承包范围及材料规格：水、电、防雷安装工程设计图纸与设计变更单中所包含的所有工作内容，乙方负责的所有材料应符合图纸及规范的要求，具体施工内容（1）材料场内运输、装卸（2）施工图纸中安装内容:依据设计图纸和甲方与业主方签订的工程承包合同中约定的相关条款(包括所有的上下水、暖气、强电、弱电预埋等)及一切配合和设计变更等工作内容（3）所需的结构预留洞口的留设、预埋、管线槽口开凿、补槽及施工后的现场清理等工作（4）施工规范及常规要求（5）因设计变更引起的工程量增减或返工重做（6）成品保护、设备调试、竣工交验（7）文明施工要求的场内整齐、清洁等工作（8）与其它工种的配合施工（9）预留管道洞口的吊模及混凝土的浇筑(若甲方施工则扣除乙方该部分工作的相应费用，甲方提供垂直运输设备,提供现场及楼层固定电源箱，乙方自备安装工程所需工具及劳保用品，签订合同后乙方在进场3日内向甲方交纳合同保证金20万元，单栋主体结构完工后，甲方全部退还给乙方履约保证金。2015年8月8日，河南省大地建筑安装装饰有限公司与洛阳恒天公司签订《补充协议书》，泰宏天安广场4号楼工程量二层以上开始由洛阳恒天公司开始组织施工并进行结算，与河南省大地建筑安装装饰有限公司不再有任何关联。2016年4月19日，河南省大地建筑安装装饰有限公司向洛阳恒天公司发告知函一份，洛阳恒天公司承建的泰宏天安广场4号楼自2015年9月3日停工，望尽快复工。2015年7月24日，张磊出具济源市泰宏天安广场项目保证金20万元的收条一张。2016年2月2日，张磊、恒天公司：韩献伟410321197210065010共同出具还款协议一份，载明：“泰安广场劳务费伍拾陆万元整。2016年7月31日之前还款到位，逾期按月息三分计算。”同日，又出具欠条一份，载明：“现欠济源工地（泰宏天安广场4号场）工人工资共计伍拾陆万元整，于2016年2月6日前先付壹拾伍万元整。余款2016年7月31日前支付。结算日期2016.2.2”。2016年2月3日，徐礼青出具韩献伟（恒天公司）济源泰宏天安广场工地4号楼工人工资12万元的收条一张，剩余款项至今未付。经庭审和现场勘验查明，徐礼青的实际施工量为泰宏天安广场4号楼的第2层至第6层。经洛阳恒天公司申请，一审法院委托河南捷信工程造价咨询有限公司对济源市泰宏天安广场4号楼工程徐礼青所做的工程量造价进行评估，评估结果为工程造价69792.30元，主材汇总合计金额9168.14元。庭审中徐礼青称，承包的总共是4栋楼，材料一起买了共支出163850元，4号楼施工用的是其中一部分，剩下的材料都留在了工地；我们是先进场后补的合同，购买材料时间在合同签订前是工地上常有的事情。一审法院认为，本案系追索劳动报酬纠纷，原告徐礼青为被告洛阳恒天公司承包的济源市泰宏天安广场4号楼工程提供了劳务服务，被告洛阳恒天公司应履行支付劳务费的义务。被告洛阳恒天公司向原告徐礼青出具欠条和还款协议其数额与实际施工情况严重不符，经委托鉴定机构评估徐礼青实际工程造价为69792.30元；关于徐礼青提出的劳务费56万元包含4栋楼的材料款，《建筑工程水电施工分包合同》约定承包方式为包工包料，故材料款163850元予以采信，但应扣除评估时计算在内的主材汇总金额9168.14元，剩余材料款为154681.86元；关于徐礼青起诉要求按照月息2.5分支付逾期利息请求，超出法律规定，应按照月息2分计算；徐礼青与洛阳恒天公司签订的施工合同，韩献伟系该公司董事长，其行为系职位行为，故本案韩献伟不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告洛阳市恒天建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付原告徐礼青劳务费224474.16元及自2016年8月1日起至实际清偿之日止按照月利率2%为标准计算的利息；二、驳回原告徐礼青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由被告洛阳市恒天建筑安装工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为：从双方当事人的表述中可以看出，2016年2月2日韩献伟出具56万元的还款协议及欠条后曾向公安机关报警；鉴定机构对徐礼青工程量进行评估得出的造价结论不足7万元，与还款协议及欠条严重不符，而且，还款协议及欠条中均不显示对工程量及价款进行计算的相关明细，徐礼青对该56万元的由来并未提供证据予以证明，故一审判决对该还款协议及欠条不予采信并无不当。洛阳恒天公司应向徐礼青履行支付工程款的义务，但徐礼青要求韩献伟承担共同付款责任无事实及法律依据。对于徐礼青的上诉请求，本院不予支持。鉴定意见书中的材料款金额系对已使用材料进行的评估，徐礼青在一审中提交的购买票据显示其实际购买的材料多于已使用的材料，洛阳恒天公司对徐礼青提供的证据虽不予认可，但并未提供相关施工资料予以证明，故一审判决对徐礼青主张的购买材料的事实予以采信并无不当。双方在2015年10月前即已停止施工，洛阳恒天公司应及时向徐礼青结算付款，因洛阳恒天公司一直未向徐礼青付清款项，一审判决洛阳恒天公司按月利率2分向徐礼青支付利息并无不当。对于洛阳恒天公司主张的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由徐礼青负担4533元，由洛阳市恒天建筑安装工程有限公司负担4667元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十一月二十九日书记员  高 源