江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)九中民二终字第118号上诉人（原审原告）陈克清，男，汉族，1964年1月3日出生，住德安县。委托代理人桂贤文，德安县辰光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）周树建，男，汉族，1961年7月24日出生，住共青城市。委托代理人张凡，江西丁强律师事务所律师。上诉人陈克清与上诉人周树建因合伙协议纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院(2013)共民二初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈克清及其委托代理人桂贤文、被上诉人周树建及其委托代理人张凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年4月，原告陈克清和被告周树建各出资60000元（被告出资中含20000元启动资金）合伙购买了一台雷沃65-7小型挖掘机，原告负责承揽业务，被告负责施工及财务工作。2010年11月10日，原、被告签订了一份《协议书》，约定：原、被告各出资60000元并自2010年4月28日起按月付12500元的付款方式购得挖掘机一台；付清款项后，挖掘机归双方共同所有，如果出售，各分50%。合伙期间，原、被告又支付挖掘机按揭款303592元（其中，原告支付72000元，用购机摸奖所得支付28000元，余款由被告自行或用合伙收入支付）。至2013年7月27日20时12分，挖掘机计时显示器显示工作时间4698.20小时，支出为：司机工资132000元、油费187928元、修理费30000元、拖车费30000元、招待杂费45000元。在庭审中，原、被告一致同意挖掘机作价150000元归被告所有，被告向原告支付75000元。被告于2014年1月13日提出清算申请，2014年6月25日被告又撤回清算申请。原审认为，原告陈克清和被告周树建合伙购买挖掘机并共同经营，现原告提出解除合伙关系，被告亦无异议，予以支持。合伙过程中，被告负责施工及财务管理，因原、被告不能就清算达成一致意见，在被告仅提供开支账本而未提供收入账本、证人刘某证明被告还有账本未提供、司机陈先友证明挖掘机计时显示器在2013年7月27日20时12分显示的数字为4698.20小时的情况下，根据原、被告双方在庭审中的陈述、所提交的证据，依据举证规则，认定如下：原、被告合伙投入各为132000元，共计264000元。其中，原、被告首期各出资60000元，原告在经营期间支付按揭款72000元，在原、被告均不能提供证据区分被告还款中的72000元系个人出资还是用合伙收入还款的情况下，推定被告亦个人出资72000元用于偿还按揭款。合伙收入为685748元，包括原告诉请的657748元及摸奖所得28000元。合伙支出为828520元，包括购机403592元、司机工资132000元、油费187928元、修理费30000元、拖车费30000元、招待杂费45000元。综上，合伙盈余为121228元（264000元＋685748元－828520元），故被告应向原告支付60614元。合伙财产挖掘机经原被告协商达成一致意见：作价150000元归被告所有，被告向原告支付75000元。因此，被告共应向原告支付135614元（60614元＋75000元）。对原告超出的诉请140796元，证据不足，本院不予支持。被告辩称合伙在亏损，证据不足，且在被告不如实提供账本、不履行清算的主要义务情况下，依据证据举证规则作出对其不利的推定，相应的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第五十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、解除原告陈克清和被告周树建的合伙关系，合伙财产雷沃65-7小型挖掘机一台归被告周树建所有；二、被告周树建在本判决生效后七日内向原告陈克清支付合伙收入及合伙财产折价款共计135614元；三、驳回原告陈克清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5446元（原告陈克清已预交），原告承担2776元，余款2670元由被告周树建承担，并连同上述款项一并支付给原告。上诉人陈克清上诉请求：改判周树建增加支付上诉人合法所得30700元；本案上诉费由周树建承担。理由：1、通过上诉人积极作为抽得28000元奖金应属上诉人个人财产。因原审在判决中作合伙收入分割，故应增加上诉人收入所得14000元。2、周树建自称投入95300元，后又将周转金2万元称其个人投入，共为115300元。原审在当事人双方均没有认定的情况下推定周树建合伙投入为132000元没有根据。人为地为周树建增加了投入36700元。因已作合伙收入计算分割，故上诉人应增加收入是8350元。针对上诉人陈克清的上诉，上诉人周树建答辩：1、抽奖所得28000元应当是合伙收入，陈克清主张抽奖所得归个人所得没有法律依据；2、周树建并没有在一审庭审中自认95300元，认可一审认定我方实际投入132000元，我方不应当再支付16700元。上诉人周树建上诉请求：撤销一审判决，改判挖掘机归上诉人所有，由陈克清返还合伙资金107392.6元，并驳回陈克清的其他诉讼请求。理由：一、一审法院认定事实不清①一审法院以挖机工作的总工时来计算收入，未将挖机正式工作前后被耽误的工时从总工时当中予以扣除，按照有效工作85%工时进行计算，一审判决多计算的挖机收入为98473.2元。②一审法院未将陈克清从上诉人处所借的16500元抵扣挖机款。③一审法院将双方未收取的8300元债权作为收入予以分配不当。应当依法予以扣除。④一审法院少计算3个月的支出不当。3个月的支出应当为18000元（工人工资：12000元，修理费、拖车费：6000元）⑤一审法院在判决中未将上诉人的管理工资计入支出不当。陈克清于2013年4月后便没有对挖机进行管理，上诉人一个人管理挖机，应当计算工资，按4000元／月，上诉人应当获得工资12000元。二、一审法院判决由上诉人支付陈克清135614元证据不足。陈克清收取了158120元的挖机款。该款应当在陈克清所得款项中予以扣除。针对上诉人周树建的上诉，上诉人陈克清答辩：一审作出的两项判决是经一审原、被告双方确认的事实，证据充分。适用法律正确，请二审法院依法维持。周树建提出的上诉理由完全歪曲了事实，混淆了是非，实属无理。二审期间，上诉人陈克清提供了以下证据：挖掘机的经销商刘小松的3份短信证明。证明：经销商刘小松通知过周树建来抽奖，周树建拒绝了没去，放弃了抽奖的机会。上诉人周树建质证：对短信三性均有异议，陈克清的抽奖行为是履行合伙职务，是作为合伙人的身份去抽奖。上诉人周树建提交了以下证据：1、十三份证人证明和三份结算表。证明陈克清收取挖掘机工程款159040元。2、陈克清一审中向法院提交的证据目录。证明陈克清收取工程款158120元。上诉人陈克清质证：证据1来源不合法，内容不真实，不是二审的新的证据，应当在一审提交，不予质证。证据2真实性无异议，但这个工程款已经交给了周树建管理支配了，一审已经算清楚了。本院经审核认为，上诉人陈克清提供证据短信证明人未出庭作证，对该证据来源的真实性不能确定，该证据不予采信。上诉人周树建提供的证据1中的证明人均未出庭作证，对其来源的真实性不能确定，三份结算表均在一审举证期前存在，不属于新证据，该证据不予采信。上诉人周树建提供的证据2，本院予以采信。二审确认一审查明的事实。本院认为：抽奖所得28000元虽然是上诉人陈克清经手抽得，但该抽奖机会是由于二上诉人共同投资合伙购买挖掘机而取得，故一审法院认定该28000元为合伙人的共同收入是正确的。上诉人陈克清在二审答辩称一审作出的判决是经原、被告双方确认的事实，表明其对一审判决认定的事实是认可的，上诉人陈克清的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人周树建称应按挖机工作总工时的85%来计算收入，没有事实依据，本院不予支持。二审庭审时，上诉人周树建已明确合伙期间不拿工资，故对要求获得工资12000元的上诉请求不予支持。从一审案卷材料反映，一审判决扣除合伙支出的数额，经过了二上诉人确认，一审根据双方当事人举证的实际情况，按照证据规则，对二上诉人合伙期间的收支已作出了综合认定，公平合理，且一审已判决挖掘机归上诉人周树建所有。故上诉人周树建的上诉理由亦不能成立。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3371元由上诉人陈克清承担359元，上诉人周树建承担3012元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  郑敏红审判员  晏纯贵二〇一五年十一月十二日书记员  王 鑫