广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）清中法刑二终字第146号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）温国添，男，���族，文化程度小学，无业，家住清远市清城区。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于清远市看守所。辩护人黄韬，广东宸韬律师事务所律师。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人温国添犯非法持有毒品罪、非法制造枪支罪一案，于2015年5月18日作出（2015）清城法刑初字第287号刑事判决。原审被告人温国添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，清远市人民检察院指派代理检察员王振东出庭履行职务，上诉人温国添及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年5月，被告人温国添购进机床等工具，在其居住的清远市清城区××街××巷××号××房内非法制造枪支。2014年8月22日凌晨0时许，公安机关在被告人温国添住处将其抓获，并���获甲基苯丙胺1125克、枪支零部件半成品42件、枪支零部件35件、机床一台、12号猎枪弹43发、射钉弹255发、发令枪弹90发、56式步枪弹2发、管制刀具6把等物品。原判认定上述事实有经庭审出示、质证的书证、物证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录、鉴定意见、视听资料等证据证实。原判认为，被告人温国添非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人温国添还违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人温国添犯非法持有毒品罪、非法制造枪支罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对于被告人温国添及其辩护人提出鉴定结论通知书及公安机关现场勘查时登记表记载不实的意见。经查，公安机关已经作出说明并予以纠正，对于该意见不予采纳。对于被告���温国添及其辩护人提出涉案枪支模型、部件等不是完整意义上的枪支，不可能击发，鉴定报告没有复核人的意见。经查，经鉴定从被告人温国添处起获的枪支零部件半成品42件、枪支零部件35件、12号猎枪弹43发、射钉弹255发、发令枪弹90发、56式步枪弹2发，依照相关司法解释其行为构成非法制造枪支罪，鉴定报告程序合法，内容客观，应予采信。被告人温国添归案后能基本如实供述自己的罪行，对其如实供述部分可以从轻处罚。根据被告人温国添的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人温国添犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金60000元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年六个月，合共总和刑期十五年六个月，并处罚金60000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金60000元。上诉人温国添上诉及其辩护人辩护提出，本案的化验检验鉴定报告、痕迹检验鉴定报告均不能作为定罪依据，原判认定温国添非法持有毒品、非法制造枪支证据不足。理由如下：1、涉案毒品来源不明。现场勘验、检查提取痕迹、物证登记表、现场照片等证据显示，现场提取的只有白色粉末没有红色颗粒和饼状粉末。公安机关出具的情况说明不足以证明检出甲基苯丙胺成分的红色颗粒和饼状粉末是在温国添住处查获的。2、公安机关第一次送达给温国添的鉴定意见通知书上记载的鉴定结论是检出甲基丙胺成分不是甲基苯丙胺成分。3、涉案的疑似毒品数量较大，应进行定性鉴定和定量鉴定才能作为定案依据。4、温国添制造的是枪支模具散部件，不能认定为枪支部件，鉴定报告程序错误，不能作为定案证据。出庭检察员发表出庭意见认为，现场勘查同步录像证明公安机关是在温国添住处的保险柜内查获了红色颗粒物和饼状物；涉案毒品不存在必须进行含量鉴定的情况；涉案枪支痕迹检验报告符合法定程序、结论真实、客观，可以作为证据使用。原判认定事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。二审庭审过程中，检察院向法庭出示了情况说明、鉴定文书审批表、辨认笔录、视听资料等证据。经审理查明，2013年5月起，上诉人温国添购进机床等工具，在居住的清远市清城区××街××巷××号××房内非法制造枪支。2014年8月22日凌晨零时许，上诉人温国添因涉嫌容留他人吸毒，在位于清远市清城区××街××巷××号××房的住处内被抓获。公安机关在被告人温国添的住处起获机床一台、疑似枪支部件、弹形物���一批和白色粉末、彩色药丸等疑似毒品一批以及管制刀具6把。经鉴定，在上诉人温国添家中起获的疑似枪支部件、弹形物品为：枪支零部件半成品42件、枪支零部件35件；疑似弹形物品为：12号猎枪弹43发、56式步枪弹2发、发令枪弹90发、射钉弹255发。起获的疑似毒品彩色颗粒和饼状物检出甲基苯丙胺成分，净重1125克。认定上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实：1、上诉人温国添的供述与辩解，2014年8月22日凌晨，公安机关在我的住处××街××巷××号××房楼下把我抓获，起获了一台钻铣机床、三台钻机、一台磨机等工具，还有一把关刀、一把长刀、一把大刀、一把长剑、一把匕首、一把弓弩，还有一些类似左轮手枪的转轮、扳机、枪管等枪支部件，一个类似菠萝炸弹样的物品，十来颗雷鸣枪弹、一些猎枪弹、射钉弹、步枪弹以及一些钢管���制作枪支的资料、图片等，机床等机器是我三年前购买的，用于制作模具枪支，部分枪支部件是我2013年4、5月份开始制造出来的，用于制造枪支。公安机关还在我的房间保险柜内起获颗粒状的香料和白色晶体，这些东西是一个叫“老五”的朋友大约四年前让我保管的。2、证人林某的证言，证明2014年8月22日晚凌晨，我和男朋友温国添在××街××巷××号睡觉，民警将我们抓获，当场搜查出吸毒工具、机器设备、管制刀具等物品。3、证人温某，证明清远市清城区××街××巷××号是我2005年购买的，没有办理过户手续。2007年3月左右一直由我弟弟温国添居住到现在。4、现场勘验检查笔录及照片，证明公安机关于2014年8月22日在温国添住处的保险柜内起获了彩色药丸状物品，物品呈颗粒状和饼状；还起获了一批枪支部件、子弹、管制刀具、疑似毒品等。5、现场勘验检查同步录像，证明公安机关于2014年8月22日在温国添住处的保险柜内起获彩色颗粒状物品和饼状物品。6、鉴定意见（1）清公（司）鉴（化）字﹝2014﹞08052号化验检验鉴定报告，证明上诉人温国添住处起获的红色颗粒和呈饼状粉末中检出甲基苯丙胺成分，净重1125克。（2）清公（司）鉴（痕）字﹝2014﹞08019号痕迹检验鉴定报告，证明上诉人温国添处起获的疑似枪支部件等物品经鉴定为，枪支零部件半成品42件、枪支零部件35件、12号猎枪弹43发、56式步枪弹2发、射钉弹255发、发令枪弹90发。7、书证（1）抓获经过，证明温国添因涉嫌容留他人吸毒于2014年8月22日在清远市清城区××街××巷××号被抓获。（2）行政处罚决定书，证明温国添因非法持有管制刀具于2014年8月22日被行政��留5天。（3）户籍证明，证明温国添身份信息基本情况。对上诉人温国添及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1、对于检验出甲基苯丙胺成分的红色颗粒和呈饼状粉末的来源问题。经查，本案的现场勘验检查笔录证明，公安机关于2014年8月22日对温国添的住处进行勘查时，在保险柜内起获了彩色药丸物品；现场照片证明现场起获的彩色药丸物品有两袋：一袋呈颗粒状，一袋呈饼状。现场勘验检查提取痕迹、物证登记表中未显示起获彩色药丸，与现场勘验检查笔录及现场照片反映的客观情况不一致，确实存在瑕疵。二审审理期间，检察机关向法庭提交了现场勘验检查同步录像对现场勘验检查情况进行说明，该证据客观地反映了现场勘验检查情况，证明公安机关在上诉人温国添住处起获了红色颗粒和呈饼状粉末。上诉人温国添归案��多次供述，公安机关在其房间的保险柜内起获了香料和白色晶体等物品，该供述是侦查机关合法取得的，可以采信。上诉人温国添的供述、现场勘验检查笔录、现场照片、现场勘验检查同步录像等证据相互印证，足以证实检出甲基苯丙胺成分的红色颗粒和呈饼状粉末是在上诉人温国添住处起获的。2、对于公安机关送达的鉴定意见通知书上存在笔误及涉案毒品是否应进行含量鉴定的问题。经查，在案的化验检验鉴定报告证明，上诉人温国添住处起获的红色颗粒和呈饼状粉末中检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见由具有法定资质的机构，有资质的鉴定人，依照法定鉴定程序作出，鉴定意见明确，可以作为定案根据。公安机关依法定程序告知温国添鉴定意见，送达给温国添的鉴定意见通知书中确实存在笔误，但不影响鉴定意见本身的真实性和明确性。公安机关已及时把更正后的鉴定意见通知书重新送达给温国添，经温国添签名确认。根据刑法第三百五十七条的规定，毒品的数量以查证属实的非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。本案涉案毒品没有进行含量鉴定并无不当。综上，本案化验检验鉴定报告可以采信作为定案根据。上诉人温国添及其辩护人提出原判认定温国添非法持有毒品证据不足的意见依据不足，不予采纳。3、对于上诉人温国添及其辩护人提出原判认定温国添非法制造枪支证据不足的意见。经查，上诉人温国添归案后供述其购买的机床等工具是用于制造枪支模具的，在其住处起获的部分疑似枪支部件是其制造的。公安机关在温国添住处起获疑似枪支部件等物品一批，依法委托具有法定资质的广东省清远市公安司法鉴定中心对起获的疑似枪支部件进行鉴定。经依法定程序鉴定，广东省清远市公安司法鉴定中心出具痕迹检验鉴定报告，检验意见明确送检的疑似枪支零部件中有枪支零部件35件、枪支零部件半成品42件。该痕迹检验鉴定报告由具有法定资质的机构、人员，依照法定鉴定程序作出，鉴定意见明确，不存在法定的不得作为定案根据的情形，可以采信。上诉人温国添的供述与物证、鉴定意见等证据相互印证，足以认定温国添有非法制造枪支的行为。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，以非法制造枪支罪定罪处罚。非法制造成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。上诉人温国添的行为应以非法制造枪支罪追究刑事责任。上诉人温国添及其辩护人提出原判认定温国添非法制造枪支证据不足的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人温国添非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成非法持有毒品罪；上诉人温国添还违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪，应予数罪并罚。上诉人温国添及其辩护人提出原判认定温国添犯非法持有毒品罪、非法制造枪支罪证据不足的意见依据不足，不予采纳。出庭检察机关提出的意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈树忠代理审判员  罗立兵代理审判员  胡巧玲二〇一五年十一月二��书 记 员  邵其威