四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终16217号 上诉人（原审原告）：成都恒万鑫商贸有限公司，住所地：成都市武侯区广福路99号4栋5层501号。 法定代表人：吕英杰。 委托诉讼代理人：周夏，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄文哲，女，汉族，1980年7月5日出生，住重庆市渝北区，系公司员工。 上诉人（原审被告）：刘帆，男，汉族，1968年5月3日出生，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都正恒动力股份有限公司，住所地：成都市新都区工业区东区聚合路69号。 法定代表人：刘帆，董事长。 委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都天承投资有限公司，住所地：成都市成华区建业路66号2层。 法定代表人：叶新，总经理。 委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都斯太尔动力机械有限公司，住所地：成都市大邑县工业区兴业二路9号。 法定代表人：刘帆，执行董事。 委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川腾兴投资集团有限公司，住所地：成都市成华区青龙乡站东村二组。 法定代表人：王开明。 上诉人成都恒万鑫商贸有限公司（以下简称恒万鑫公司）、刘帆、成都正恒动力股份有限公司（以下简称正恒公司）、成都天承投资有限公司（以下简称天承公司）因与被上诉人成都斯太尔动力机械有限公司（以下简称斯太尔公司）、四川腾兴投资集团有限公司（以下简称腾兴公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒万鑫公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5704号民事判决，并依法改判刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司及腾兴公司向恒万鑫公司双倍返还定金800万元并支付违约金（违约金以800万元为本金，按照同期贷款利率的四倍从2015年5月12日计算至实际返还之日止）；二、案件一审、二审受理费由刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司及腾兴公司负担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.恒万鑫公司在履行合同过程中并无违约行为亦无任何过错。根据各方签订的框架协议，相关义务的履行顺序应该是：恒万鑫公司支付400万元定金后，刘帆、正恒公司以及天承公司应当取得目标地块的土地变性文件以及符合约定的规划文件，然后再向银行办理委托贷款。在正恒公司并未将土地变性文件交给恒万鑫公司，导致恒万鑫公司在不知晓补缴土地出让金的情况下，无法继续办理银行委贷。一审判决认定恒万鑫公司在合同履行过程中存在过错，与事实不符。2.正恒公司等当事人存在多处违约事实。首先，未按约定完成目标土地的变性，未提供土地新的规划设计，且未将“补缴土地出让金函”、“通知函”交付恒万鑫公司；其次，斯太尔公司名下的土地已经被抵押，无法按照协议约定向银行提供委贷抵押；再次，腾兴公司的法定代表人因涉嫌经济犯罪，担保能力下降，恒万鑫公司有权行使不安抗辩权要求增加担保。二、一审判决适用法律错误。一审判令刘帆、正恒公司、天承公司仅向恒万鑫公司返还400万元定金，并无法律依据。根据定金罚则的规定，刘帆、正恒公司、天承公司作为收受定金的一方存在违约行为，应当双倍返还定金。另外，最高院的指导意见函中也明确了，因合同关系以外的第三人的过错导致合同不能履行的，仍应对违约方适用定金罚则，再向第三人追偿。因此，斯太尔公司作为担保方，其违约导致合同不能履行，也应当由收受方双倍返还定金。一审判决单倍返还定金明显错误。 刘帆、正恒公司、天承公司答辩并提出上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为刘帆、正恒公司、天承公司不向恒万鑫公司返还定金400万元；二、维持一审判决第一项、第三项及第四项；三、案件受理费由恒万鑫公司负担。主要事实和理由：一、刘帆、正恒公司、天承公司已经在合同约定的时间节点前充分履行了合同义务，无任何违约行为，合同不能继续履行系由恒万鑫公司的违约导致。刘帆等已经完成了土地变性手续等合同前期事项，只待支付土地出让金后即可继续履行取得国土证等后期合同义务。恒万鑫公司并未按照合同约定提供委贷，导致在期限内未能向国土局支付土地出让金，合同无法继续履行。恒万鑫公司的违约行为导致合同无法继续履行，构成根本违约。二、一审判决认定未将通知函交付恒万鑫公司存在过错，没有事实依据。对于合同约定的各方履行义务的顺序，在恒万鑫公司交付定金后，在刘帆等办理土地规划调整、报批等前置手续的同时，恒万鑫公司就应当办理银行的委贷手续，并及时缴纳土地出让金。是否向恒万鑫公司发出通知、催促支付，与恒万鑫公司是否按约定办理委贷之间并无关联，刘帆等人的行为符合合同约定，并无过错。三、一审判决适用法律错误，本案适用定金罚则，给付定金的一方不履行合同债务的，无权要求返还定金，一审判决刘帆等返还定金不符合法律规定。 斯太尔公司辩称，在合同履行期内，斯太尔公司所有的位于大邑县的工业用地并未设置任何抵押，完全可以履行担保义务。 腾兴公司经本院依法传唤未参加二审诉讼亦未提交书面答辩意见。 恒万鑫公司以请求双倍返还合同定金为由，向一审法院起诉请求：一、请求解除与刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司及腾兴公司签订的《大丰甫家村项目框架协议》及《补充协议》；二、刘帆、正恒公司、天承公司向恒万鑫公司双倍返还定金800万元；三、刘帆、正恒公司、天承公司向恒万鑫公司支付截止2017年5月26日的利息393424元并自2017年2月27日起，按照每日千分之一支付资金占用利息至实际付清之日止；四、判令斯太尔公司、腾兴公司对上述债务承担连带支付义务。 一审法院认定事实：2015年4月30日，恒万鑫公司（甲方）与刘帆、正恒公司、天承公司（共同为乙方）、腾兴公司（丙方）、案外人成都市顺昶置业有限公司（以下简称顺昶公司、丁方）、斯太尔公司（戊方）签订《大丰甫家村项目框架协议》，约定：鉴于乙方持有成都地星房地产开发有限公司（简称“标的公司”）100%的股权并拥有位于大丰街道甫家村六社面积为19.2479亩的地块（简称“标的地块”），乙方负责将标的地块的用地性质由工业用地变更为二类住宅用地／住商用地，并将标的地块置于标的公司名下，甲方出资收购乙方持有的标的公司100%股权；协议项下交易总款为8109万元，甲方向乙方支付400万元交易定金，乙方将其持有的标的公司股权中的51%转让给甲方；乙方于2015年8月31日前取得标的地块新的规划设计条件通知书或其他类似文件（经济指标符合本协议第一条约定内容且能表示标的地块的性质变更为住商用地）。标的地块按此规划条件变更标的地块用途需补缴的土地出让金由甲方以银行委贷方式借款给乙方，但若需补缴的土地出让金及相关税、费超过3000万元，则超过部分由乙方自行筹集资金解决；戊方同意将其持有的位于大邑县工业区的工业用地（100亩）之使用权土地抵押给委贷银行，作为乙方向甲方归还银行委贷及按约定返还定金（含双倍定金）的担保；丙方作为丁方股东，丁方拥有位于成都市新都区的可开发地块（简称58号地块）。现丙方自愿以其在丁方及58号地块上的全部收入为乙方在本协议项下的义务、责任向甲方提供连带担保责任，担保范围包括但不限于乙方应返还（或支付）的本金、双倍定金、违约金、以及诉讼费、律师费等甲方实现债权的费用，担保期限为用地性质变更后新《国有土地使用权证》办理完毕则担保责任终止。上述协议签订后，各方又签订《大丰甫家村项目补充协议》，将交易价款从8109万元变更为8509万元，乙方取得标的地块新的规划设计条件通知书或其他类似文件（经济指标符合协议第一条约定且能表明标的的款的用地性质变更为住商用地）的时间从2015年8月31日变更为2015年11月30日。 2015年5月11日，恒万鑫公司按约通过银行账户向正恒公司账户转账400万元，用于支付交易定金。 2015年7月1日，成都市新都区人民政府向正恒公司下达《成都市新都区人民政府关于变更国有土地使用性质的通知》，载明批准正恒公司位于新都区12831.9平方米国有土地使用权由工业用地变更为住宅用地，土地出让收入合计52435259元，自批准之日起三个月未缴清土地出让金，该通知自动失效。2015年7月22日，正恒公司向恒万鑫公司出具《通知函》，载明正恒公司已经取得《土地出让价款缴款通知书》，要求恒万鑫公司安排准备土地出让金支付手续，该《通知函》签收人为陈俊宏。 一审法院另查明，案外人顺昶公司向一审法院提交《解除及补充协议申请书》，表示同意解除《大丰甫家村项目协议》及补充协议。 一审法院认为，恒万鑫公司与刘帆等相对方签订的《大丰甫家村项目框架协议》及《大丰甫家村项目补充协议》系各方真实意思表示，且无违反法律法规强制性规定的内容，合法有效。根据一审查明的事实，上述协议已经无法继续履行，且各方对解除上述协议均无异议，故对恒万鑫公司要求解除《大丰甫家村项目框架协议》及《大丰甫家村项目补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。对于恒万鑫公司已经支付的定金，如果刘帆、正恒公司、天承公司存在违约行为，应双倍予以返还。但本案中，正恒公司于约定期限内取得土地性质变更文件，双方并未约定上述文件应交由何人签收。正恒公司出具《通知函》要求恒万鑫公司准备款项支付手续，但签收人并非恒万鑫公司员工，恒万鑫公司表示并未收到，正恒公司存在一定过错。根据约定，土地出让金系恒万鑫公司通过银行委贷的形式向正恒公司提供，但本案中，恒万鑫公司未举证证明其已经向委贷银行提交委贷申请，也未举证证明其已通知相关义务人至银行办理委贷手续而遭到拒绝，因此导致土地性质无法变更从而合同无法履行双方均存在过错。故一审法院确定，协议解除后，定金收取方即合同约定的“乙方”（包括刘帆、正恒公司、天承公司）向恒万鑫公司退还已经支付的定金400万元，对于恒万鑫公司要求双倍返还定金并支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 对于恒万鑫公司主张的斯太尔公司及腾兴公司的担保责任，因腾兴公司承诺对合同“乙方”（包括刘帆、正恒公司、天承公司）的义务提供连带责任保证，故应承担连带支付义务；而斯太尔公司系以其拥有的土地使用权为银行贷款及定金提供抵押担保，并非提供连带责任保证，故恒万鑫公司无权要求斯太尔公司为定金返还承担连带支付义务。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除恒万鑫公司与刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司、腾兴公司及案外人成都市顺昶置业有限公司于2015年4月30日签订的《大丰甫家村项目框架协议》及《大丰甫家村项目补充协议》；二、刘帆、正恒公司、天承公司于判决生效之日起十日内返还恒万鑫公司定金400万元；三、腾兴公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿义务；四、驳回恒万鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费70554元，保全费5000元，共计75554元，由恒万鑫公司负担39548元，刘帆、正恒公司、天承公司、腾兴公司负担36006元。 本院二审期间，恒万鑫公司提供以下证据：第一组，《委托贷款合同》及配套补充协议和抵押合同，拟证明恒万鑫公司积极履行义务，为后续委贷进行准备；第二组，与恒万鑫公司相关联的凯雅（成都）置业有限公司的企业信息、账户交易明细，拟证明恒万鑫公司为履行做好了资金准备；第三组，成都市公安局新都区分局经侦大队出具的受案回执，载明“成都市顺昶置业有限公司被职务侵占案”由该单位立案受理，拟证明腾兴公司的法定代表人王开明涉嫌刑事犯罪，腾兴公司的担保能力下降；第四组，2017年1月9日成都市律政公证处出具的公证书，拟证明由腾兴公司所有的位于成都市新都区的可开发地块并未开发，腾兴公司的担保能力严重不足；第五组，恒万鑫公司与案外人柯塞威商务信息咨询有限公司签订的股权转让协议及账目回单，拟证明恒万鑫公司已将鸿嘉翔资产管理有限公司的股权出让，恒万鑫公司与鸿嘉翔公司或者其控股的鸿丰恒居公司之间并无关联，陈俊宏不是恒万鑫公司的工作人员；第六组，微信聊天记录、录音资料、ｑｑ邮件往来记录，拟证明恒万鑫公司积极与刘帆等人进行沟通，而刘帆等人拒绝履行合同义务并拒绝提供担保；第七组，国土局网站查询记录，拟证明案涉土地附近地块成交价格至2017年已经上涨了三倍左右。 刘帆、正恒公司、天承公司以及斯太尔公司向本院提交以下证据：第一组，新都区人民政府于2012年4月28日出台的“关于促进新都北城改造有关工作的意见”文件、2017年12月26日成都市蜀都公证处就标的地块现状出具的公证书，拟证明标的地块属于“北改项目”在2015年时可以享受双评估价差70%缴纳土地出让金的政策优惠，因案涉协议未能履行标的地块不能按优惠政策完成土地变性，且地块荒废至今，刘帆等遭受损失；第二组，恒德凯盛公司的工商登记、顺昶公司股权质押登记、（2015）新都民初字第5741号民事判决书，拟证明恒万鑫公司的子公司恒德凯盛公司对顺昶公司全部股权享有质押权，恒万鑫公司与顺昶公司之间存在共同利益，不存在顺昶公司拒绝提供担保导致恒万鑫公司利益受损的情况；第三组，两份宗地登记信息查询表，拟证明斯太尔公司名下的国有土地于2016年11月才为中国银行新都支行债权设立抵押登记，距缴纳土地出让金的截至日期已超过1年；第四组，证人罗某的证人证言，拟证明陈俊宏代表恒万鑫公司与刘帆等进行磋商、订立合同等情况。 本案各方当事人及代理人在二审期间就本案事实及法律问题等向本院提交了多份资料和意见，这些资料和意见分别以证据、笔录、质证意见、代理意见等形式保留在本案卷宗中，本院均已予以充分的审阅和考虑。本院在案情中未予摘录、述及者，或虽已在案情部分摘录述及但未在本院意见中予以采用者，并非本院忽视或默认。 对于一审查明的事实，各方当事人均无异议。本院对当事人无异议的一审事实予以确认。 本院二审中另查明：1.案涉框架协议第一条约定：“乙方负责将标的地块的用地性质由工业用地变更为二类住宅用地/住商用地变更完毕后标的地块的相关经济指标范围如下：1）净用地面积12831.90平米，约合19.2479亩；2）用地性质：二类住宅用地/住商用地；3）容积率：不低于3.0；4）住商比例：住宅兼容商业，且商业比例≦30%；5)建筑密度：不低于27%（乙方全力配合甲方进行调整）；6）航空限高：不得超过航空限高812米；7）绿地率：≦30%。”2.案涉框架协议第六条担保责任第1条中约定：“……但甲乙双方明确，在办理完毕前述土地担保手续之前，甲方有权迟延履行定金及土地出让金支付义务。”3.案涉框架协议中约定应由斯太尔公司抵押给委贷银行的土地，已于2016年11月另行抵押给案外人并办理了抵押登记。 本院在二审期间先后向成都市国土局和新都区规划管理局工作人员询证，并依职权调取新都规条字14073号《新都区规划管理局建设项目规划条件通知书》（以下简称规划通知书），该规划通知书经正恒公司申请于2014年7月18日发件，用地性质为二类居住用地，其中用地强度载明“建筑密度≦27%，1.0 本院认为，各方当事人对于一审法院解除案涉框架协议及其补充协议的判项均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为恒万鑫公司诉请双倍返还定金能否成立，其核心应考量各方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为。对此，本院评析如下： 第一，关于恒万鑫公司是否存在违约行为。刘帆等人主张恒万鑫公司未按约通过委贷方式提供土地出让金即存在违约行为，进而导致在国土部门限定期限内未能缴纳土地出让金，案涉土地性质无法变更，合同无法继续履行。对此，本院认为，案涉协议中对于恒万鑫公司缴付土地出让金的义务约定为“标的地块按此规划条件变更标的地块用途需补缴的土地出让金由甲方以银行委贷方式借款给乙方……”，从文字表述上来理解，标的地块应优先按照合同约定完成规划条件变更，再根据规划变更由土地部门计算出应补缴的土地出让金具体金额，随后恒万鑫公司通过银行委贷支付土地出让金。该理解也符合本院向成都市国土局的询证结果。因此，恒万鑫公司提供土地出让金的前提之一，应是案涉土地规划条件符合合同约定，而本院认为案涉土地现有规划条件与合同不符，恒万鑫公司提供土地出让金的前提条件尚未成就。关于规划条件是否符合合同约定的问题本院将在下文中详细论述。 更为核心的是，案涉协议第六条“担保责任”中第1条明确约定：“……但甲乙双方明确，在办理完毕前述土地担保手续之前，甲方（恒万鑫公司）有权迟延履行定金及土地出让金支付义务。”即在斯太尔公司完成土地抵押之前，恒万鑫公司有权迟延交付土地出让金。根据查明的事实，斯太尔公司至今仍未将其持有的位于大邑县贷银行，而是另行抵押给了案外人并办理了抵押登记。综上，恒万鑫公司提供土地出让金的各项条件均未成就，本院认定恒万鑫公司不存在违约行为。至于恒万鑫公司在本案二审中提交的证据，与本案争议虽不具有关联性，但并不影响本院前述关于其不存在违约行为的认定结论。 第二关于刘帆、正恒公司、天承公司是否存在违约行为。按照框架协议约定的合作流程，刘帆等人“应在甲方（恒万鑫公司）按本协议第三条第2款之约定支付400万元定金后，2015年8月31日前取得标的地块规划设计条件通知书或其他类似文件（经济指标符合本协议第一条约定内容且能表明标的地块的用地性质变更为住商用地）。”对该项合同义务，刘帆等人提交2015年7月1日新都区政府向正恒公司下达的《成都市新都区人民政府关于变更国有土地使用性质的通知》，拟证明已履行完毕。经本院向成都市国土部门询证，工业用地变更为商业用地除招拍挂方式以外的一般流程，应是土地使用权人向规划部门申请取得新的规划设计条件通知书，再根据新的规划条件通过“双评估”的方式确定变更规划后的土地价值，以此计算出应补缴的土地出让金。本案中，新都区政府下达的通知中虽然已经明确了需补缴土地出让金的具体金额，但是否能以此推定案涉土地的规划条件已符合合同约定，就成为了考量刘帆等人是否违约的核心问题。 对此，本院认为，首先，从时间先后考察，14073号规划通知书于2014年7月18日发件，而案涉框架协议签订于2015年4月30日，并且明确取得规划设计条件通知书或其他类似文件的期限为2015年8月31日，随后双方在补充协议中又将该日期延后为11月30日，如14073号规划通知书就是符合合同约定的规划条件，则双方实无在协议中约定取得规划文件的必要，更无对取得时间进行明确和调整的必要。其次，从规划条件考察，14073号规划通知书其中载明“建筑密度≦27%，1.0 因规划条件对于后续的标的地块开发以及恒万鑫公司的合同目的具有重大影响，且协议已无法继续履行，故根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，刘帆、正恒公司、天承公司作为定金收受方，其违约导致合同目的无法实现，应承担双倍返还定金的义务。至于刘帆等人是否将缴纳土地出让金的通知函件实际交付恒万鑫公司，并不影响对于其违约行为的认定，刘帆等人在本案二审中举示的证据与本案争议均无关联，本院不予采信。 第三关于斯太尔公司是否应承担连带责任的问题。案涉协议约定斯太尔公司以该土地使用权作为刘帆等向恒万鑫公司归还银行委贷及按约定返还定金的担保，形成了斯太尔公司以土地使用权为债务提供抵押担保的意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立，因此抵押权因未办理抵押登记而未设立。但是恒万鑫公司仍可以主张斯太尔公司在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，一审判决以抵押权未设立而免除斯太尔公司的连带责任属法律适用错误，本院予以纠正。 至于恒万鑫公司上诉主张的违约金问题，本院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，且本案适用定金罚则足以弥补恒万鑫公司因相对方违约所遭受的损失，故本院对恒万鑫公司请求双倍返还定金以外的违约金不予支持。 综上所述，恒万鑫公司的上诉请求部分成立，刘帆、正恒公司、天承公司的上诉请求不能成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5704号民事判决第一项，即“解除成都恒万鑫商贸有限公司与刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司、成都斯太尔动力机械有限公司、四川腾兴投资集团有限公司及案外人成都市顺昶置业有限公司于2015年4月30日签订的《大丰甫家村项目框架协议》及《大丰甫家村项目补充协议》”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5704号民事判决第三项、第四项，即“被告四川腾兴投资集团有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿义务”及“驳回原告成都恒万鑫商贸有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5704号民事判决第二项“刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都恒万鑫商贸有限公司定金400万元”为“刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都恒万鑫商贸有限公司定金800万元”； 四、四川腾兴投资集团有限公司对本判决第三项中刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司的债务，承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司追偿； 五、成都斯太尔动力机械有限公司在其抵押担保的100亩土地使用权价值范围内对刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司的上述第三项债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向刘帆、成都正恒动力股份有限公司、成都天承投资有限公司追偿； 六、驳回成都恒万鑫商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费、保全费共计75554元，由刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司及腾兴公司负担；二审案件受理费共计109354元（其中恒万鑫公司预交二审案件受理费70554元），由刘帆、正恒公司、天承公司、斯太尔公司及腾兴公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 伟 审 判 员  毛 星 审 判 员  黄 强 二〇一八年十一月十五日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  陈代丽