辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民再293号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李飞，男。委托诉讼代理人：胡大勇，辽宁徐传恩律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：辽宁正丰实业有限公司。法定代表人：李长明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚杰，该公司员工。委托诉讼代理人：李岩，辽宁法德律师事务所律师。李飞与辽宁正丰实业有限公司（以下简称正丰公司）工伤保险待遇纠纷一案，盘锦市双台子区人民法院于2016年9月2日作出（2015）双民一初字第00864号民事判决。宣判后，正丰公司不服，提起上诉。盘锦市中级人民法院于2016年12月12日作出（2016）辽11民终835号民事判决，该判决生效后，李飞不服，向本院提出再审申请。本院于2017年8月25日作出（2017）辽民申1548号民事裁定，驳回李飞的再审申请。李飞仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2018年1月11日作出辽检民（行）监[2017]21000000351号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年2月26日作出（2018）辽民抗26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员史福宽、刘佳章出庭，申诉人李飞及其委托诉讼代理人胡大勇，被申诉人正丰公司的委托诉讼代理人张亚杰、李岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为,盘锦市中级人民法院（2016）辽11民终835号民事判决适用法律错误，应予抗诉。理由如下：由行政机关进行工伤认定，更主要的意义在于，工伤保险基金由行政机关管理、审核和发放。但工伤保险待遇，并不是由工伤保险基金全额负担。《社会保险法》第三十八条所列项目由工伤保险基金负担，第三十九条所列项目则由用人单位自行支付。李飞胜诉的一审判决判项中，医疗期间工资，一次性伤残就业补助金，即属于第三十九条所列项目。正丰公司怠于申请工伤认定在前，李飞超期申请工伤认定在后，双方均有过错，如果以此即剥夺李飞的全部工伤待遇，将使用人单位免予承担第三十九条所列项目，用人单位将从自身的过错中获益，进而鼓励用人单位不按时申请工伤认定、以启动劳动者的工伤认定申请时限。李飞的过错，是超期申请工伤认定，给用人单位带来影响是工伤保险基金不予支付第三十八条所列项目，相应地，李飞为此所承担的责任至多应止于无权就第三十八条所列项目转向用人单位求偿。而不应包括本就应由用人单位自行承担、与工伤保险基金无关的第三十九条所列项目。李飞在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。根据原审判决的结果，得不到相应救济，将导致权利义务严重失衡。如果另按雇主赔偿之诉寻求救济，又将导致正常参加工伤保险的用人单位承担第三十八条所列项目，产生新的权利义务失衡。因此，对李飞的救济应在工伤保险待遇之诉中解决。李飞称，申请工伤认定是用人单位的义务，是职工的权利。无论劳动者是否在法定时限内申请工伤认定，只要用人单位没有在法定时限内申请工伤认定，用人单位就应当按照《工伤保险条例》第十七条第三款的规定，给予劳动者《工伤保险条例》第三十八条、第三十九条规定的工伤保险待遇。正丰公司辩称，针对李飞交通事故事宜涉及的工伤保险待遇问题，正丰公司已经尽到了法定义务。李飞未经有权机构进行工伤认定，其本身存在过错。李飞应该得到的赔偿已经通过其他诉讼途径得到了完全赔偿。李飞向一审法院起诉请求：正丰公司给付李飞工伤保险待遇，赔偿住院伙食费2870元；交通费1000元；工资福利55000元；一次性伤残补助金65000元；一次性医疗补助金42451.50元；一次性伤残就业补助金100000元，合计266321.50元。一审法院认定事实：李飞在正丰公司上班，从事司机工作。2013年6月3日，正丰公司与李飞签订劳动合同，合同期限为2013年6月1日至2014年5月31日，到期后，双方续签了劳动合同，期限为2014年6月1日至2015年5月31日，李飞在正丰公司处平均月工资为5500元，劳动合同签订后，正丰公司给李飞缴纳了工伤保险等社会保险期限为2013年7月至2015年4月。2014年4月9日23时许，李飞受单位“调度”赵岩的指派，驾驶辽Ｌ×××××、辽Ｌ×××××重型半挂车沿营口方向前往大连金州电池公司运送天然气，2014年4月10日6时50分左右，行至沈海高速281公里+300米处时，与停在高速公路上的吉Ｂ×××××、吉Ｂ×××××重型半挂车发生追尾碰撞。事故发生后，李飞送至瓦房店市中心医院接受治疗，后转至海城市正骨医院，经诊断李飞创伤性脾破裂，胫腓骨闭合性骨折。2014年6月30日出院，共计住院82天。事故发生后的30日内，正丰公司并没有为李飞申请工伤认定，李飞出院后，正丰公司要求李飞做伤残鉴定，由交警部门委托于2015年3月25日向盘锦市中心医院法医司法鉴定所申请伤残鉴定，2015年5月20日做出伤残鉴定。伤残鉴定结论做出后，李飞要求正丰公司给予申请工伤认定，由于正丰公司拖延，李飞于2015年6月10日向盘锦市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年7月7日，盘锦市人力资源和社会保障局以李飞申请不符合《工伤认定办法》第五条受理条件，作出不予受理决定书，于2015年7月20日向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求正丰公司给付工伤保险待遇，2015年7月22日盘锦市劳动人事争议仲裁委员会以李飞的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出盘劳人仲字[2015]16号不予受理通知书，故诉至法院。经李飞申请，该院于2015年11月9日委托盘锦市劳动能力鉴定服务中心鉴定，被鉴定人李飞伤残等级为柒级。该工伤保险待遇赔偿，其中一、住院伙食补助费：1050元/月（统筹地区月最低工资）÷30天/月×82天（住院天数）=2870元；二、到统筹地区以外就医交通费1000元；三、治疗工伤期间的工资福利：5000元/月（本人平均工资）×11个月=55000元，1、李飞2014年4月10日受伤，伤后正丰公司又付了3个月工资，即4-6月的工资；2、正丰公司与李飞之间的劳动合同终止日为2015年5月31日（社会保险被告交至2015年4月份）对于工伤职工劳动公司终止前，停工留薪期内的工资正丰公司应当交付给李飞，即2014年7月至2015年5月共计11个月工资。四、一次性伤残补助金5000元/月（本人平均工资）×13个月=65000元，职工因工致残被鉴定为7级伤残，一次性伤残补助金为13个月的本人工资。五、一次性医疗补助金：3265.5元/（2014年统筹地区上年度职工平均工资）×13个月=42451.50元。六、一次性伤残就业补助金：5000元/月（本人平均工资）×20个月=100000元，一次性伤残就业补助金的计算基数，可按工伤职工变动前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关于前12个月的月平均工资相比较，7级为20个月。综上，住院伙食补助费为2870元，到统筹地区除外就医的交通费为1000元；治疗工伤期间的工资福利为5500元；一次性伤残补助金为65000元；一次性医疗补助金为42451.5元；一次性伤残就业补助金为100000元，共计266321.5元。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。李飞与正丰公司之间存在事实劳动关系，作为正丰公司雇佣的司机，在从事运输天然气的过程中受伤，符合《工伤保险条例》第十四条，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤”之规定，李飞受伤，正丰公司没有按照《工伤保险条例》第十七条一款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定认为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”之规定，为李飞申请工伤认定。根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内工伤认定申请”在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位“负担”之规定，正丰公司应当承担给付工伤保险待遇赔偿。关于到统筹地区以外就医交通费1000元，因李飞未提供票据，该院不予支持。一审法院判决：正丰公司于判决生效后十五日内支付李飞：一、住院伙食补助费2870元；二、医疗期间工资55000元；三、一次性伤残补助金65000元；四、一次性医疗补助金42451.50元；五、一次性伤残就业补助金100000元，以上五项合计265321.50元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。正丰公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审程序错误。此案应经过仲裁前置程序，审理该案在李飞未提供工伤认定书的情况下应当终止审理或驳回起诉。2、一审无权认定工伤事实。作出工伤认定属于行政部门的专有职权。一审法院无权作出李飞的事故属于工伤的认定结论。3、一审适用法律明显错误。《工伤保险条例》第十七条第四款中规定的“此期间”是指职工发生工伤事故后30日。此期间的费用也应当只是医疗费、护理费、工资等。二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，对于李飞未经有权机构进行工伤认定，劳务者李飞自身存在过错。本案事故发生于2014年4月10日，李飞于2015年6月10日向盘锦市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，盘锦市人力资源和社会保障局以不符合《工伤认定办法》第五条的受理条件，即超过1年的法定申请期限为由，作出不予受理决定。李飞又于2015年7月20日向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人正丰公司给付申请人李飞工伤保险待遇50000元（具体数额待劳动能力鉴定后确定），盘锦市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日作出盘劳人仲字[2015]16号不予受理通知书，认为申请人李飞的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，作出不予受理决定。该院认为，李飞本人因怠于履行权利，对自身未能进行工伤认定存在过错，且本案中正丰公司已为李飞向社会保障部门交纳了工伤保险，因此，盘锦市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由，对李飞要求正丰公司给付工伤保险待遇的申请，作出不予受理决定，并无不当。李飞请求正丰公司给予工伤保险待遇的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。该院判决：一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2015）双民一初字第00864号民事判决；二、驳回被上诉人李飞的诉讼请求。一审案件受理费10元及二审案件受理费10元，均由被上诉人李飞负担。本院再审对原审认定的事实予以确认。另查明，2016年1月18日，李飞以正丰公司为被告提起劳务雇佣致害纠纷诉讼，要求正丰公司承担雇主责任。该案经原审法院审理，盘锦市中级人民法院于2017年7月10日作出（2017）辽11民终533号民事判决书，判决正丰公司赔偿李飞经济损失193514.65元（此款中包括正丰公司给李飞垫付的医药费108000元），该判决已经发生法律效力。本院再审认为，关于李飞要求正丰公司负担其工伤保险待遇的问题。李飞在工作中因事故受到伤害，其所受的经济损失应依法得到救济。李飞所受的伤害由于未经相关行政部门认定为工伤，致使李飞无法通过工伤保险获得赔偿。李飞就其所受经济损失，通过另案以正丰公司为被告提起劳务雇佣致害纠纷诉讼，要求正丰公司承担雇主责任，已经生效的（2017）辽11民终533号民事判决书判令正丰公司赔偿李飞相关经济损失。侵权责任法对民事主体合法权益的保护主要是通过损害填补的方式来实现，遵循赔偿与损失相一致的原则。依据我国的民事侵权赔偿理论，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平。填平就是将受害的损失全面填补，使权利人在经济上不受损失。结合本案实际，一方面，李飞所遭受的经济损失已通过另案生效判决得到救济。另一方面，用人单位与劳动者之间的工伤保险待遇是基于双方之间存在劳动关系，而雇主责任是基于双方之间存在劳务关系，但对于同一用人单位与劳动者之间两种法律关系不能并存。就本案而言，李飞依法不能要求正丰公司既负担工伤保险待遇又承担雇主责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持盘锦市中级人民法院（2016）辽11民终835号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王鸿晓审判员  李永财审判员  孟凡永二〇一八年十一月二十九日法官助理张颂秋书记员李佳