新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初4444号原告：河南亚通建筑节能装饰有限公司，住所地新乡市定国村神鸟电缆厂东。法定代表人：王现春，该公司总经理。委托诉讼代理人：范清海，男，该公司员工，特别授权。被告：王百两，男，1976年8月5日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：刘伟光，河南栗城律师事务所律师，特别授权。原告河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）诉被告王百两建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亚通公司的委托诉讼代理人范清海，被告王百两及其委托诉讼代理人刘伟光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告亚通公司向本院提出诉讼请求：1.依法判处被告支付原告垫付的吊篮租赁费135532.8元及利息从2017年12月20日按月利息2％计算至实际还款日，暂计算至2018年6月12日共计172天，利息为15541.09元；2.依法判处被告无故违约延误工期应支付原告违约金127500元；3.一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月5日，原、被告经协商一致，原告将星海国际11#楼外墙保温及涂料工程承包给被告，并于当日签订了施工合同，根据双方施工合同第一条之规定，被告施工中用的吊篮费用由其自己承担，后来被告委托原告租用新乡市牧野区亚通租赁站（以下简称亚通租赁站）的吊篮为其使用，因此，该费用应由被告承担，其中根据约定，11#楼28236/m2×4.8元/m2=135532.8元。另：依据原被告双方施工合同第五条之规定，被告的施工期限应从2016年7月5日起至2016年12月15日止，共计168天。现被告于2017年8月30日，施工结束，已违约超期255天，根据双方约定，每超期一天罚款500元的规定，被告应承担违约金127500元。故原告以求维权，判如所请。被告王百两辩称，本案原告的诉讼请求不能成立，其行为涉嫌虚假诉讼，请法庭依法查清事实后判决驳回原告的诉讼请求。其理由有以下几点：第一、本案原告所主张的吊篮租赁费系亚通公司与亚通租赁站恶意串通损害第三人王百两的合法利益。首先，亚通公司的实际控股股东为王继周，并不是现在的王现春，王现春实际上是王继周的工人，根据被告与王现春的通话录音可知，王继周利用王现春的身份信息与自己反复进行法人代表身份更换，其行为明显违反常理。其次，亚通公司与亚通租赁站之间所签订的电动吊篮租赁合同没有得到被告的任何授权，事后也没有得到被告的追认，其行为属于无权代理，根据我国民法总则171条的规定，原告的代理行为不发生效力，其租赁后果应由其自己承担，与被告无关。另外，本案中第三人亚通租赁站对被告因吊篮费没有出具任何口头或书面的通知。亚通租赁站从未向被告主张过收取吊篮租赁费，被告也不知道自己已经被无权代理过。并且，吊篮租赁合同系原告与第三人签订的，原告无证据证实向被告提及过吊篮租赁的事情。所以该吊篮租赁合同对被告不产生法律效力。最后，王继周与亚通租赁站的法人代表王凯旋之间可能是父子关系，请法庭依法核实，若真如被告预测，更能证明租赁吊篮行为属于恶意串通。第二、关于原、被告之间所签订的施工合同其真实签订时间并不是2016年7月5日，而是2017年1月25日左右当时原被告之间并没有约定吊篮费由被告承担，虽然合同显示吊篮费在承包范围内，被告并不知情。另外，本代理人认为，假如说双方之间已经约定吊篮费在被告承包范围内的话，那为什么原告还要主动去租赁吊篮，却从不向被告提起，甚至连租赁哪家的吊篮都是自己决定。第三、至于亚通公司与亚通租赁站之间在2017年12月20日的吊篮租金费用结算表，系单方面所为，况且也没有被告签字，总平方数与吊篮总台数明显不真实，被告不予认可。关于原告向被告主张的违约金更是无任何事实与法律依据，星海国际已经出具证明证实没有向原告因政府扬尘治理逾期违约进行任何的罚款，况且政府治理扬尘环境出台相应法令系不可抗力，原告也没有遭受任何损失。综上所述，原告诉请严重违背事实与法律，且严重侵害被告的合法权益，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。原告亚通公司向本院提交了以下证据材料：第一组证据：施工合同一份。证明：其一，原被告双方的承包方式，明确约定了吊篮使用费用由被告承担。其二，原被告施工时间为168天。合同是2016年7月5日之前签订的，先签合同，后干活。第二组证据：施工证明一份。证明：王百两在该期工程中施工。该证据证明被告延期工期255天。第三组证据：2016年7月7日原告与亚通租赁站的吊篮租赁合同一份。证明：原告与亚通公司租赁的吊篮为星海国际所用，租金为每平方4.8元。第四组证据：吊篮租赁费结算表，证明原告与亚通租赁站的租赁费，证明吊篮被星海国际11号楼所使用，也就是被告所使用。证明星海国际吊篮的租金及款数应由被告承担。第五组证据：2017.12.25收款收据一份，记账凭证一页，现金账目一页，证明亚通公司已经把租赁费135532.8元以现金形式交给亚通租赁站了。被告王百两向本院提交了以下证据材料：第一组证据：2017年10月20日，原被告之间的协议书一份。并说明该协议书是亚通公司郜姓副总在新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室经协商后亲手所写，且已履行了协议部分内容即款项28万元，还剩40万元未付。第二组证据：被告王百两分别在2016年6月11日、2016年6月20日所签的接收吊篮的接收单两张、2016年6月19日组装费收到条一张、2017年7月6日拆卸费收到条一张。证明当时实际使用的吊篮是17台，组装和拆卸是由被告承担费用。第三组证据：新乡统建文苑置业有限公司出具的证明一份，以及新乡市城乡建设委员会治理环境扬尘污染所颁发的通知两份及具体实施方案一份。证明原告并没有遭受任何的经济损失。开发商没有对原告进行罚款。原告要求被告承担违约金，没有事实和法律依据，请法庭予以支持。第四组证据：新乡市房地产企业关于请求正常建设的陈情书一份，证明多家房地产企业因政府治理建筑施工扬尘造成工程工期受到影响。第五组证据：案涉工地监理王明宁写的部分施工记录一份，证明因环保治理造成工程停工的时间。经庭审质证，对原告提供第一组证据，被告认为施工合同约定是2016年7月份开始施工，但实际上是2017年1月25日才签的合同。其对合同约定中的吊篮费有异议，当时干活时口头说包工不含吊篮，没有吊篮费。被告虽然对订立合同的时间有异议但未提供证据证明，本院对此组证据予以认证。对原告提供的第二组证据，被告对其真实性予以认证，但其认为施工证明是原告以28万元的工钱逼迫其所写的，不是出于被告的真实意思，不能作为证据使用。本院认为被告虽违背意愿书写施工证明，但因其书写的内容真实客观，故对该组证据予以认证。对原告提供的第三组证据，被告对该份证据的真实性有异议，其认为该份证据只能证明原告与亚通租赁站之间签订吊篮租赁合同，但当时原告并没有给被告说含吊篮费，该份吊篮合同显示的30台吊篮以及价格，被告均不知情。该份合同最后甲方乙方处也没有负责人或法人代表签字，不符合证据规则，请法庭予以排除。对原告提供的第四组证据，被告对该份证据的真实性以及证明目的均有异议，一是该份结算表仅有甲方代表签名，没有原告公章。不符合证据规则；二是结算表不能证明是由被告直接使用；三是吊篮台数以及总平方数均系原告单方所为，并没有第三方的证明，也没有被告认可。对原告补充的第五组证据，被告认为亚通公司的实际控股人王继周与亚通租赁站的法定代表人王凯旋为父子关系，该证据不足为信。本院认为，原告提供的上述三组证据为证明其受被告的委托租赁吊篮的同一事实，因被告对委托行为予以否认，原告并无被告明确授权的证据，且原告公司实际控制人王继周与亚通租赁站法定代表人王凯旋系父子关系，亚通公司在庭审中称其是通过转账方式向亚通租赁站支付租赁费，但在庭后改口称其是采用现金方式直接交付给亚通租赁站法定代表人王凯旋，其不能提供完整现金账薄以证明现金来源。故上述三组证据不能实现原告的证明目的，本院不予认定。对被告王百两提供的第一组证据，原告承认工程经验收，有剩余工程款没付清，表示对签协议的情况不清楚，认为该协议书上没有法人签名及公章，属于个人行为，与本案无关。本院认为原告拖欠被告工程款经新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室调解，双方达成的协议且由原告方郜姓经理起草，虽原告未签字盖章，但原告已履行了部分款项支付义务，故该组证据予以认证。对被告提供的第二组证据，原告无异议，本院已当庭认证。对被告提供的第三组证据，原告认为新乡统建文苑置业有限公司出具的证明与本案施工合同无关，被告提交的通知等与本案没有直接关系。整治扬尘不影响其他误工损失。损失不仅包括扬尘，还有后期施工管理等一系列费用。对被告提供的第四份证据，原告认为与其无关。对被告提供的第五份证据，原告认为被告提供的是2017年份的，时间不照，且不能证明是哪号楼。本院认为被告提供的上述三组证据证明案涉工程延期原因系市政府治理扬尘污染的要求，该事实众所周知，原告虽有异议但是未提供任何证据证明案涉工地在施工期限内达到市政府规定的“六个到位”开工条件，本院对上述证据的真实性予以认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认证事实如下：亚通公司承建新乡统建文苑置业有限公司星海国际二期2#、11#楼外墙外保温外墙真石漆饰面工程。2016年7月5日，亚通公司（甲方）与王百两（乙方）签订《施工合同》一份，主要约定：甲方将星海国际11#楼外墙保温及涂料工程的施工（含工资、生活费、工具费、吊篮费等）承包给乙方；承包方式为包工（工资、生活费、工具费、吊篮费等）；承包单价为外墙保温18.5元/㎡、外墙真石漆27元/㎡；工期为自2016年7月5日起至2016年12月15日止，共计168天，每延误一天，处以罚款500元；因质量达不到甲方、监理验收要求或无故退场者，不予结算任何费用等。王百两于2016年7月5日开始施工至2017年8月30日施工结束。期间王百两认可使用17台吊篮用于施工。2016年7月7日，亚通公司（甲方）与亚通租赁站（乙方）签订《电动吊篮租赁合同》一份，主要约定：电动吊篮型号为ZLP-630，数量为30台；吊篮租赁时间为90天；使用地点为牧野路和人民路交叉口；吊篮租金为4.8元/㎡，按每平方外墙保温面积计算等。2017年12月20日，亚通公司与亚通租赁站出具吊篮租金费用结算表一份，总租金为135532.8元。亚通公司的实际控制人为王继周，亚通租赁站的法定代表人为王凯旋，二人为父子关系。另查明，王百两于2016年7月5日开始施工，2016年7月9日，新乡市住房和城乡建设委员会印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，其中规定：“按照市政府工作要求，2016年7月1日起，所有未达到‘六个到位’的建筑工地，一律不得开工；所有未达到‘六个百分百’的建筑工地，一律停工整改；城区内所有未做到‘两个禁止’的施工现场，一律搅拌和配置装置。建设、施工单位完成整改，通过监管部门检查并出具书面意见后，方可开工或复工。”王百两在施工期间因政府治理环境需要多次停工。2018年10月15日，新乡统建文苑置业有限公司出具证明，“没有因为扬尘治理耽误工期对河南亚通建筑节能装饰有限公司进行罚款。”又查明，案涉工程于2017年9月验收合格，亚通公司拖欠王百两工程款未付。2017年10月20日，王百两与亚通公司的郜姓副总在新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室经星海国际的郑德顺和该办徐主任的协调下就工程款达成协议，主要约定：亚通公司在10月20日前先行支付王百两外墙保温、真石漆班组28万元做为星海国际项目11号楼劳务费，剩余劳务费约40万元（以最后甲方决算为最终数据），本工程三方验收后10日内，除5％质保金外，一次性支付给王百两班组，王百两需给亚通公司提供工人工资表和收据等。该协议书王亚通公司已履行了协议部分内容即支付28万元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，虽然亚通公司与王百两的合同中约定吊篮费由王百两承担，但王百两辩称从未授权亚通公司与亚通租赁站签订《电动吊篮租赁合同》，事后也并未追认，且亚通公司未就王百两知悉其代理行为的事实进行举证，故亚通公司的行为系无权代理，其租赁吊篮的行为应自行承担民事责任。亚通公司诉请王百两无故违约延误工期要求王百两支付违约金127500元，王百两辩称误工原因系市政府治理扬尘污染需要，并提供了相关职能部门文件等为证，经查王百两与亚通公司2016年7月5日订立合同并约定工期从2016年7月5日至2016年12月5日，而新乡市住房和城乡建设委员会于2016年7月9日印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，系亚通公司和王百两在订立合同时均无法预见、无法避免、无法克服的事实，故王百两违约的原因属不可抗力，应当免除其违约责任。另2017年10月20日，亚通公司与王百两在新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室达成协议并已按协议履行了部分款项，实际上是双方对案涉工程所做的最终结算，而该协议中并未扣除租赁费和违约金，从另一方面说明亚通公司认可王百两不承担该两项费用的事实。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回河南亚通建筑节能装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5479元，减半收取2739.5元，由河南亚通建筑节能装饰有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省新乡市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  王珏二〇一八年十一月二十二日书记员  禄瑶