山东省临朐县人民法院山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0724民初2130号 原告：潍坊市胜泰橡胶有限公司，住所地临朐县辛寨镇西半中村，统一社会信用代码：91370724734706969J。 法定代表人：窦江勇，总经理。 委托诉讼代理人：冯国祥，临朐柳山法律服务所法律工作者。 被告：于庆云。 委托诉讼代理人：王丰增，临朐胜宇法律服务所法律工作者。 原告潍坊市胜泰橡胶有限公司（以下简称胜泰公司）与被告于庆云劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，审理中依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告胜泰公司的委托代理人冯国祥、被告于庆云及其委托诉讼代理人王丰增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胜泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令驳回被告的以下仲裁申请请求：（1）解除双方劳动关系；（2）原告支付被告解除劳动合同经济补偿金24000元；（3）原告支付被告工伤待遇257662.25元（包括医疗费6662.19元、护理费1118.06元、住院伙食补助费360元、停工留薪工资36000元、停工留薪工资期满后生活费42000元、一次性伤残补助金33000元、一次性医疗补助金52970元、一次性伤残就业补助金84752元、交通费800元）。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告胜泰公司与被告于庆云之间不存在劳动关系，被告也未与原告签订劳动合同。原告在劳动仲裁阶段提交相关证据证实，原告对潍坊市劳动能力鉴定委员会作出的潍劳鉴（2017）第17100294号鉴定结论通知书鉴定结论不服后，申请由山东省劳动能力鉴定委员会对被告再次鉴定，被告也已收到山东省劳动能力鉴定委员会提供的劳动能力鉴定材料补正告知书，被告仍拒绝提供关于被告自己所有的相关身份及病历信息，因被告拒不提供上述信息材料的行为，导致山东省劳动能力鉴定委员会无法依据相关材料作出明确的劳动功能障碍程度鉴定，属于被告的责任，而仲裁庭对此没有作出相应裁决，而是依据被告提供的潍劳鉴（2017）第17100294号鉴定结论作出裁决，对此原告不予认可。此为，根据有关规定，被告在要求解除原被告之间的劳动合同时，属于减免支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的情形，而仲裁裁决要求原告支付被告上述项目于法无据。 被告于庆云辩称：原告起诉与事实不符，被告于2011年2月到原告处工作，2015年8月5日被告在原告单位车间工作时受伤，经临朐县人社局认定为工伤，后经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级，此鉴定后被告从未收到山东省劳动能力鉴定委员会的任何材料，原告也从未通知过被告提供所谓的补正材料。被告受伤时为53岁，被告要求原告支付的工伤待遇应以受伤之日计算，原告诉称的按照退休年龄五年应减少部分，不予成立。被告与原告解除劳动关系的理由是原告未给被告办理养老保险等各项社会保险，并不是办理了退休手续，原告诉称不予支付工作待遇，于法无据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原被告双方解除劳动关系时间及原告支付被告解除劳动合同经济补偿金的数额 原告提供临劳人仲案字[2018]第72号仲裁裁决书，主张双方解除劳动关系的时间为仲裁裁决书作出之日，即2018年5月10日。被告于庆云主张双方解除劳动关系的时间为被告向临朐县劳动仲裁委员会提交仲裁申请的时间，即2018年3月7日。本院调取的临朐县劳动仲裁委员会涉案临劳人仲案字[2018]第72号仲裁案开庭笔录显示，临朐县劳动仲裁委员会于2018年4月8日对该案进行了开庭审理，原被告对此质证均无异议。 原告提供2014年7月至2015年8月包含被告签名的工资表，证明被告受伤前一年月平均工资2515.3元，并主张原告支付被告的经济补偿金按照被告2011年2月至2015年8月受伤之日的工作期间计算。被告质证对原告提供的工资表无异议，认可被告受伤前一年月平均工资2515.3元，主张原告支付被告的经济补偿金按照被告2011年2月至2018年3月7日双方解除劳动关系之日的期间计算。 本院认为，根据我国劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定，被告于庆云以原告未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系虽然属于劳动者可以单方解除劳动关系的情形，但并非用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动等劳动者可以不需要事先告知用人单位立即解除劳动合同的情形，因此劳动者单方解除劳动关系的意思表示仍应以适当方式向用人单位作出才能产生解除效果。本案中，被告于庆云并未于2018年3月7日向原告作出解除劳动关系的意思表示，而是于该日向临朐县劳动仲裁委员会提交仲裁申请解除双方劳动关系，由该申请启动的仲裁程序需经审理后裁决是否解除双方劳动关系及解除的时间。该案仲裁程序结束后，因原告提起诉讼，仲裁裁决并未生效，故原告主张的解除时间2018年5月10日、被告主张的解除时间2018年3月7日均无事实和法律依据。本案经本院开庭审理，查明原被告对双方从2011年2月起存在劳动关系及现在解除双方劳动关系无异议，因此，本院认定双方劳动关系解除的时间为被告与原告解除劳动关系的意思表示向原告作出之日，即原告在仲裁开庭时知晓被告解除劳动关系意思表示的时间2018年4月8日。 关于原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金的数额，根据以上本院确认的被告在原告处的工作年限（2011年2月至2018年4月）及原被告认可的被告受伤前一年月平均工资2515.3元，本院确认原告应向被告支付的经济补偿金数额为18864.75元（7.5个月×2515.3元）。 二、关于被告要求原告支付护理费1118.06元、交通费800元 原告主张护理费按护理人员的户籍性质以2016年度农村居民人均消费性支出标准约56元/日计算12天，被告主张护理费按护理人员的户籍性质以2016年度城镇居民人均收入标准约93.18元/日计算12天。本院认为，被告于庆云受伤后两次住院分别由其儿子和女儿进行护理，但未提供相应证据证明其子女的收入状况，护理费应参照山东省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被告于庆云第一次于2015年8月5日到临朐县人民医院住院8天，期间的护理费参照山东省2014年度城镇居民与农村居民收入的平均值67.215元/日为标准计算8天，计537.72元。第二次于2017年7月6日到临朐县人民医院住院4天，期间的护理费参照山东省2016年度城镇居民与农村居民收入的平均值78.745元/日为标准计算4天，计314.98元，护理费共计852.7元。被告未提供住院交通费的相关证据，根据被告救治医院与居住地距离、住院时间及实际支出交通费用的情况，对被告主张的交通费酌定120元。 三、关于被告要求原告支付停工留薪工资期满后生活津贴42000元 被告于庆云提供临朐县人社局工伤科送达回证，证明被告收到劳动能力鉴定结论书的时间是2018年3月2日，原告也同时收到。原告质证对送达回证真实性无异议，但认为无法证实原告收到该鉴定结论通知书时间，不认可原告2018年3月2日同时收到鉴定结论书。本院认为，原被告对该送达回证无异议，本院依法采信，因该证据只能证明被告收到劳动能力鉴定结论书的时间，对被告主张的原告也于2018年3月2日同时收到劳动能力鉴定结论的事实不予确认。 被告提供临朐县人社局于2016年5月13日作出的（2016）第22号工伤认定决定书、潍坊市劳动能力鉴定委员会于2017年10月31日作出的潍劳鉴（2017）第17100294号鉴定结论通知书、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，主张停工留薪期满后生活费从被告受伤之日2015年8月5日起计算至2018年4月5日，扣除12个月停工留薪期，按2100元/月计算20个月，计款42000元。原告质证对被告的上述举证无异议，认为停工留薪期满后生活费法律依据，也无具体的计算标准，原告不予认可。第三次庭审中，被告于庆云又主张根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，2016年、2017年度山东省各市最低工资标准，原告应支付被告停工留薪期满应得工伤待遇生活津贴，自被告停工留薪期满之日起计算，按照2016年、2017年度最低工资标准的80%计算。原告质证认为对停工留薪期满生活津贴计算依据、标准无异议，但对按2016年、2017年度最低工资标准的80%计算有异议，原告认为应按60%，但陈述无依据提供。 本院认为，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第九条等规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按有关规定享受因公伤残待遇。《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。被告于庆云于2016年8月5日发生工伤，因伤情至今一直未再到原告处工作，潍坊市劳动能力鉴定委员会于2017年10月31日评定被告于庆云劳动功能障碍程度捌级。在其停工留薪期满至劳动能力致残等级鉴定作出期间，即2016年8月6日至2017年10月31日计15个月，原告胜泰公司应参照病假工资为于庆云发放生活津贴。2016年6月1日起临朐县最低工资标准执行1550元，2017年6月1日起临朐县最低工资标准执行1640元，本院参照上述规定确认被告停工留薪工资期满后生活津贴为18960元（1550元/月×10个月×80%＋1640元/月×5个月×80%）。 四、关于被告要求原告支付一次性伤残就业补助金84752元 原告对被告主张的一次性伤残就业补助金84752元计算依据、数额无异议，但质证认为，本案被告在原告处从事下胶片等相关繁重劳动工作，符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款规定的从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作情形，应按照五十五周岁退休，没有相应证据提供。即使被告退休年龄应为60周岁，依据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条规定“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”被告于1962年9月15日出生，至2018年5月10日解除劳动关系时已年满55周岁零7个月25天。故依据上述相关规定，原告认为被告属于距离法定退休年龄不足5年的每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%的情形。 被告质证认为，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工退休的法定年龄是60周岁，原告也未提供证明被告是特殊工种的有效证据。被告从事的下胶片是一般工作，劳动强度不大，不属于该规定第一条第二款规定的特殊工种，原告应全额支付一次性伤残就业补助金84752元。 本院认为，因原告未提供证据证明被告从事的环带车间、橡胶下片、帆布挂胶等工作，符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款规定的特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作情形，本院对被告于庆云的退休年龄确认为60周岁。根据前述本院确认的原被告解除劳动关系的时间2018年4月8日，双方解除劳动关系时，被告于庆云已年满55周岁零6个月24天，距法定退休年龄60周岁已不足五年，应按减少1年递减20%计算一次性伤残就业补助金，共计67801.6元（山东省2017年度职工月平均工资5297元/月×16个月×80%）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告于庆云于2011年2月到原告胜泰公司处先后从事环带车间、橡胶下片、帆布挂胶等工作，工作至2015年8月5日被告受伤，工资支付方式是现金支付，工资已全部支付完毕，原告未给被告交纳各项社会保险，被告伤后未回到原告处上班。2018年3月7日，被告于庆云向临朐县劳动仲裁委员会提交仲裁申请，请求解除双方的劳动关系并支付经济补偿金及工伤待遇，2018年5月10日，临朐县劳动仲裁委员会作出临劳人仲案字[2018]第72号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，并支持了申请人于庆云部分仲裁请求，胜泰公司不服该裁决诉至本院。 根据前述本院确认及原被告庭审中认可无异议的证据、事实，对原告应当支付被告的各项赔偿项目及数额依法认定如下：解除劳动关系经济补偿金18864.75元、医疗费6662.19元、护理费852.7元、交通费120元、住院伙食补助费360元、停工留薪工资30183.6元、停工留薪工资期满后生活津贴18960元、一次性伤残补助金27668.3元、一次性工伤医疗补助金52970元、一次性伤残就业补助金67801.6元。 本院认为，原被告对双方间存在劳动关系无异议，被告于庆云以原告胜泰公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金符合法律规定。被告于庆云因公受伤，并经职能部门认定为工伤及劳动功能障碍程度捌级，原告胜泰公司作为用人单位未参加工伤保险，应当依据相关法律、法规、规章规定的项目和标准向被告于庆云支付相应工伤保险待遇。原告胜泰公司在答辩时陈述对潍坊市劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定结论通知书》不服，但其在庭审中自认其向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定时已超过《鉴定结论通知书》载明的15日期限，对于由此产生的不利后果应由原告胜泰公司承担，本院依据潍坊市劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定结论通知书》认定事实、作出裁判并无不当。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省关于贯彻实施办法》第十一条、第二十一条、第二十五条、第二十九条，判决如下： 一、于庆云与潍坊市胜泰橡胶有限公司于2018年4月8日解除劳动关系； 二、潍坊市胜泰橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付于庆云经济补偿金18864.75元、医疗费6662.19元、护理费852.7元、交通费120元、住院伙食补助费360元、停工留薪期工资30183.6元、停工留薪期满生活津贴18960元、一次性伤残补助金27668.3元、一次性工伤医疗补助金52970元、一次性伤残就业补助金67801.6元，共计224443.14元； 三、驳回原告潍坊市胜泰橡胶有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告潍坊市胜泰橡胶有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  尹洪茂 审 判 员  孙洪魁 人民陪审员  刘光旭 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  吴玉童