浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6120号 上诉人（原审被告）：杭州泰秦舞台设计有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文新街道紫荆花路****。 法定代表人：秦建松。 被上诉人（原审原告）：临海市大视界文化传播有限公司。住所地。住所地：浙江省临海市古城街道钱暄路**iv> 法定代表人：朱伟孟。 委托诉讼代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。 上诉人杭州泰秦舞台设计有限公司（以下简称泰秦公司）为与被上诉人临海市大视界文化传播有限公司（以下简称大视界公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰秦公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项，依法予以改判泰秦公司向大视界公司支付款项98469.81元；2.本案诉讼费用由大视界公司承担。事实与理由:一、一审法院作出第一项判决的主要依据是双方合同约定的价格为固定价格。事实上双方是以15000个座位为基数确定合同价款为40万元，本案因山东省威海市南海新区政府以政策调整为由要求威海南海体育产业发展有限公司与泰秦公司将座位从15000个调整为5000个，在此情形下若继续按照合同履行支付40万元工程款显失公平。根据《合同法司法解释二》第二十六条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。故一审法院依据双方签订的《合同》第二条第三款“甲方不得以自身的变化、天气的变化、未如数搭建观众台或提前结束活动时间等理由，而拒绝或减付乙方工程款”判决泰秦公司承担所有工程款于法不符。二、一审法院认为应按场地面积每平方米70元计算工程款。双方合同约定总场地面积为5760元平方米，共计15000个座位，根据泰秦公司在一审时提交的威海南海新区财政局政府投资工程预结算审查定案书，大视界公司实际施工场地面积应为总场地面积的三分之一，实为1920平方米，按照一审法院所认定的70元每平方米计算，应为134400元。三、泰秦公司在合同履行过程中自行购买了红毯，花费18380元人民币，一审法院采纳大视界公司的观点认为与本案无关不予采纳。但本工程虽是一项观众台看台搭建工程，但实际是为了举办2017UIM世界XCAT摩托艇锦标赛中国系列赛威海大赛而组建的，红毯等道具的使用系凸显观众台的整体效果，大视界公司承包的看台设计搭建是一个完整的工程，理应包括相应的附属装饰。四、泰秦公司不存在违约情形无需承担违约金。在对于座位调整之后双方一直在协商如何结算后续费用，因双方一直无法协商一致，故在费用无法确定的情况下，泰秦公司亦无法履行后续的付款义务，故不存在故意逾期支付的情形，不应承担相应的违约金。综上，请求支持泰秦公司的上诉请求。 大视界公司答辩称：原审法院判决符合双方合同的约定，也符合法律规定，泰秦公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。一、案涉《合同》第二条约定：甲方不得以自身和天气的变化，未如数搭建观众台或提前结束活动时间等理由，而拒付或减付乙方的工程款。根据该约定双方工程款的价款采用的是固定价格的形式，工程款不因搭建座位数量的减少而减少工程款，因此原审法院对本案的工程款认定为40万元且扣除泰秦公司已支付的工程款，判决泰秦公司支付工程款229000元是正确的。由于泰秦公司未按照约定付款，显然已构成违约，原审法院故判决支付违约金23158元，也完全正确。双方所签订合同只约定搭台的工程款，并未约定铺上地毯费用包含在工程款内，故案涉工程即使发生该部分费用，也不应由大视界公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 大视界公司向一审法院起诉请求：1.判令泰秦公司支付大视界公司项目费用229000元；2.判令泰秦公司支付大视界公司违约金120000元；3.本案诉讼费、保全费由泰秦公司承担。 一审法院认定事实：泰秦公司与威海南海体育产业发展有限公司签订一份落款日期为2017年10月18日的《2017UIM世界摩托艇锦标赛中国系列赛威海大赛一期搭建合同》一份，约定威海南海体育产业发展有限公司将上述比赛看台设计与搭建及拆除承包给泰秦公司施工。2017年10月7日，大视界公司的前身临海市忆典视界文化传播有限公司为受托方（乙方）与泰秦公司为委托方（甲方）签订《合同》一份。约定：甲方委托乙方人工搭建钢管架看台及运输，看台要求高度40CM，座位深度80CM共10层一组，本工程为5760平方米，座位为建筑木板结构，共计15000个座位。演出地点：威海南海公园。演出时间：2017年10月20日。双方要求：甲方按合同约定及时履行款项的支付，不得以自身的变化、天气的变化、未如数搭建观众台或提前结束活动时间等理由，而拒绝或减付乙方工程款。乙方必须严格按照双方同意的设计进行制作，如有变更，需经双方协商同意后方可实行。如甲方在工程搭建协议约定外有所增加，由乙方出具工程联系单，经甲方指定人员签字确认费用，增加部分费用在演出前付清。项目清单及费用：该项目费用为40万元，合同签订之日支付20%，为8万元，进场搭建工程一半付40%，为16万元，工程搭建完成支付30%，为12万元，活动结束10天内付清尾款10%，为4万元。甲方迟延付款，按每迟延一日支付协议款项的5%的标准向乙方支付违约金。并承担乙方由此带来的相关损失。2017年10月8日，双方签订《补充协议》一份，内容为：考虑安全因素，甲乙双方同意将看台搭建由原来的10层一组更改为搭建6层一组。上述协议签订后，大视界公司开始搭建看台。泰秦公司共支付大视界公司款项171000元，余款一直未付。2018年5月11日，大视界公司诉至该院，要求判如所请。另查明，2018年4月8日，大视界公司的名称变更为临海市大视界文化传播有限公司。 一审法院认为，双方签订的《合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方均应依约履行。合同签订后，大视界公司已经按照泰秦公司的要求履行了合同约定的义务，现泰秦公司未按合同约定支付款项，已经构成违约。泰秦公司辩称合同约定15000个座位，实际仅搭建了5000个座位，应相应减少工程款的意见。该院认为，双方合同约定的价格为固定价格，泰秦公司不得以大视界公司未如数搭建观众台等原因不付或少付工程款，且双方并未约定按照座位数量计算工程款，而是按照场地面积每平方米70元计算工程款。故泰秦公司的该抗辩意见依据不足，该院不予采信。泰秦公司辩称工程款应当扣除地毯费用，因其未提供证据证明合同约定的工程款包含了购买地毯的费用，该意见该院亦不予采信。双方在《补充协议》虽对合同部分内容进行了变更，但并未涉及工程款。故泰秦公司以双方对变更后的工程款未达成一致，其无法支付工程款为由，认为其不构成违约抗辩，与事实不符。因泰秦公司违约，大视界公司要求泰秦公司支付剩余工程款及违约金的请求符合法律规定，该院予以支持。但大视界公司主张的违约金过高，该院依法予以调整，具体调整为按未付金额的每日万分之五计算。因双方未约定具体完工时间，则该院推定完工时间为比赛活动的头一天即2017年10月19日，泰秦公司应当在此之前支付总工程款的90%即36万元，2017年10月20日前支付余款4万元。违约金应从上述付款时间届满后开始计算。开具发票是当事人的合同附随义务，大视界公司应当开具，但泰秦公司在本案中未就开发票问题提出诉讼请求，故在本案中不予处理，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、杭州泰秦舞台设计有限公司于判决生效之日起十日内支付临海市大视界文化传播有限公司款项229000元，支付违约金23158元（按每日万分之五计算至2018年5月11日），合计252158元，此后至实际履行日止的违约金按同样标准另行计付。二、驳回临海市大视界文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6536元，减半收取3268元，财产保全费2270元，合计5538元，由临海市大视界文化传播有限公司负担1537元，杭州泰秦舞台设计有限公司负担4001元。 二审期间，泰秦公司、大视界公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：双方当事人对于案涉《合同》及《补充协议》之效力均无异议，应当依据合同约定履行合同义务。现《合同》第二条明确约定，泰秦公司不得以大视界公司未如数搭建观众台等原因不付或少付工程款，泰秦公司亦未提供充分证据证明双方于案涉工程座位搭建数量变更后就工程款金额重新达成合意，故一审法院认定案涉工程款应按照《合同》约定的固定价格履行并无不当。泰秦公司未按时履行合同约定的付款义务，应承当相应的违约责任。泰秦公司主张相应工程款应扣除红毯费用，但未提供充分证据证明该费用应由大视界公司承担，故对于该主张，本院不予支持。综上，上诉人泰秦公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3374元，由杭州泰秦舞台设计有限公司负担。杭州泰秦舞台设计有限公司与本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔丽 审 判 员 陈剑 审 判 员 赵魁 二〇一八年十一月六日 法官助理 陈典 书 记 员 方扬