呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2266号上诉人（原审原告、反诉被告）：呼和浩特兴业房地产开发有限公司。法定代表人：陈向东，该公司经理。委托诉讼代理人：王慧，内蒙古上都律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：高向春，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李志刚，恒信长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：高乐，恒信长城律师事务所律师。上诉人呼和浩特兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）与上诉人高向春物权保护纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人王慧，上诉人高向春的委托诉讼代理人李志刚、高乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：1、判决撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2016）内0103民初758号民事判决书的第一项判决内容"驳回兴业公司的本诉请求"；2、依法改判支持兴业公司一审的全部诉讼请求；3、判令高向春承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误，兴业公司与高向春之间仅仅是借款关系，并非房屋买卖关系，一审判决依法应当被撤销。一、原审法院虽然对如下事实进行了认定："1、兴业公司提交的《承诺书》载明，如8月20日之前拿不出抵押物，自愿将金园小区13号楼东单元交与高向春管理，......下方盖有呼和浩特市鑫业商贸有限责任公司公章（高向春任法定代表人）；2、2008年5月29日，兴业公司与高向春签订《购房协议书》，......办公用房单价每平米2000元，总额以实际面积乘以单价为准。协议签订时，高向春向兴业公司支付首付购房款30万元，高向春支付首付购房款后取得房屋所有权，......办理产权证的费用由兴业公司承担......双方约定的交房日期为2007年5月6日前。3、2007年4月30日，兴业公司为高向春开具购房定金30万元收据。"显然是不合理的：1、兴业公司作为一家房地产开发公司，涉案房屋早在2001年就办理了产权登记，并在内蒙古银行办理了抵押登记（一直延续至今），而在2008年5月29日出售房屋时，竟然不清楚房屋面积，进而在"购房协议书"中没有明确房屋面积及总价，涉案临街办公楼单价远低于市场价格。2、收据完全能够说明兴业公司收到首付款的时间为2007年4月30日，签订"购房协议书"的时间却是时隔近十四个月后的2008年5月9日，而交房日期更是约定在2007年5月6日前。且"购房协议书"中"约定"在高向春支付首付款（30万元仅占全部购房款的15.31%）后即取得房屋所有权，同时办理过户税费由兴业公司承担，诸如此类显失公平的约定遍布整个协议书，显然是严重违背房地产公司的售房惯例的，严重不合理。恰恰说明了该购房协议是在极不正常的情况下形成的，兴业公司并无向高向春售房的意思表示。二、一审中，经法庭当庭核实，高向春在庭审过程中明确向法院说明，其向兴业公司交付的30万元为借款，后因兴业公司到期无法偿还借款，为了保证兴业公司能够偿还借款，高向春要求兴业公司与其签订了"购房协议书"，兴业公司与高向春之间仅仅是民间借贷关系，并不存在房屋买卖关系。一审法院作出判决时，却没有将该事实考虑在内。同时该事实也完全说明了上述第一项中存在的诸多不合惯例和情理的地方。三、一审法院同时也认定了："1、2013年金园小区13号商业楼四楼东侧归属案外人李坚所有；2、2006年12月15日，兴业公司以上述房屋为抵押物为呼和浩特市商业银行营业部设定抵押并取得他项权证（呼房回民区他字第2006056828）。2017年6月22日，内蒙古银行呼和浩特分行营业部向兴业公司发出贷款催收通知书要求兴业公司归还贷款利息"。以上事实说明：1、高向春与兴业公司签订"购房协议书"时，涉案的三层房屋早在建设之初就因资金短缺而向银行贷款，将房屋抵押给了银行，且在2006年12月15日办理了最后一次倒贷续抵押手续。涉案房屋的三层在抵押给银行期间，兴业公司与高向春签订的"房屋买卖协议书"显然是无效的。2、涉案房屋第四层在2013年（《购房协议书》签订近5年后）经呼和浩特市回民区人民法院调解，已经过户给了李坚。这说明高向春自己也认可其并未购买上述房屋，否则至兴业公司起诉时，距离双方签订"购房协议书"近8年时间，高向春对于上述涉案房屋的产权情况不闻不问。其次，一审判决也是严重违背相关法律规定的，应当被撤销并予以改判。1、根据《中华人民共和国担保法》第四十九条"抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效"，兴业公司与高向春之间签订的"购房协议书"是无效的。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条"当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉"，兴业公司和高向春之间只是借款关系，而不存在也不可能存在房屋买卖关系。3、上述购房协议中对于涉案房屋定价、付款、税费承担及产权过户等方面约定的权利义务均严重不对等，严重损害兴业公司的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第五条"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务"，这说明兴业公司与高向春之间并不存在真实的买卖合同关系。第三，根据公平公正的原则，兴业公司以高向春占用上述房屋期间的租金来抵顶其所欠借款本息，且要求高向春返还多余的房租是合理合法的。从上述借款相关协议约定内容来看，高向春一方面长期占用兴业公司上述房屋并收取租金，另一方面又要求兴业公司向其偿还借款本金及畸高的利息等损失，这显然是严重不公平的，同时也严重损害了兴业公司的合法利益。这么多年来正是因为高向春违反之前无息借款的承诺，一直向兴业公司要求巨额的借款利息，才导致房屋一直被高向春占用并出租。因此兴业公司起诉高向春要求其返还房屋，并按其在占用房屋期间的市场租金来抵顶高向春借款，同时要求高向春将多余部分房租返还给兴业公司。鉴于高向春在一审法庭上坚称上述借款为无息借款，兴业公司根据公平原则，按照人民银行同期贷款利率向高向春计付利息，也是合法合理的。高向春辩称，1、双方签订的购房协议是双方真实意思表示，属于合法有效的合同，不符合合同法第五十二条规定的五种法定无效情形，并且该协议已实际履行。高向春向兴业公司交付30万元，兴业公司也向高向春交付了房屋，高向春使用房屋至今。2、所诉房屋是从兴业公司合法购得。兴业公司以2000元每平米出售给高向春，高向春系合法购得，且高向春不存在违约行为，兴业公司要求返还无事实和法律依据。3、高向春出租该房屋是行使其使用权。根据双方签订的购房协议，高向春出租该房屋是行使使用权，其占有、使用房屋合法有据，兴业公司无权要求返还租金。兴业公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回诉请。原审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。高向春上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初758号民事判决书第二项判决，并依法进行改判，判决兴业公司为高向春办理××区三、四层东侧，即13#A楼三、四层东楼梯间西，每层南北六个房间，楼梯间东全部房间，包括临街楼道建筑面积约为900多平米，共计26个房间的房屋产权证，办理房屋产权证的所需费用由兴业公司承担；判令兴业公司向高向春支付逾期办理房屋产权证的违约金147195.33元（该违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2008年8月30日计算至2016年5月16日,具体高向春请求计算至兴业公司实际办妥房屋产权证书之日）。2、本案一审、二审诉讼费用由兴业公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，双方签订的《购房协议书》对办理房屋产权证书的时间进行了明确的约定，不属于约定不明的情形。双方签订的《购房协议书》中明确约定兴业公司为高向春办理房屋产权证书的时间为合同签订后三个月内，双方于2008年5月29日签订《购房协议书》。根据合同约定，兴业公司应当在2008年8月29日前为高向春办妥房屋产权证书。关于办理产权证书的约定十分清楚，并不存在约定不明的情形。兴业公司至今未为高向春办理房屋产权证书，已经构成违约，应当继续履行办理房屋产权证书的合同义务并向高向春承担违约责任。二、高向春支付购房款30万元系严格按照双方合同约定履行付款义务。根据合同约定，高向春支付首付购房款30万元后，兴业公司应当向高向春交付房屋，高向春即取得涉案房屋的合法使用、占有、收益的权利。剩余购房款在兴业公司办理房屋产权证书后,由高向春进行支付。高向春未支付剩余购房款是由于兴业公司至今未履行办理房屋权属证书的合同义务。三、内蒙古银行对涉案房屋享有的仅仅是抵押权，并不能排除兴业公司对房屋享有的所有权，兴业公司可以通过向银行偿还借款消除抵押权后为高向春办理房屋权属证书。因此，一审法院认定因内蒙古银行对涉案房屋享有抵押权就不具备办理房屋过户的条件属于认定事实错误。兴业公司辩称，一、兴业公司是否应当向高向春承担办理房本及支付违约金的违约责任，取决于本案的法律关系到底是民间借贷还是房屋买卖。本案中，高向春提起反诉的依据是其与兴业公司在2008年5月29日签订的《购房协议书》。但事实上，根据一审庭审过程中双方提供的借款合同、收据、承诺书并结合《购房协议书》内容，能够确定这份购房协议书并非双方真实意思表示，签订这份协议的目的是以房屋买卖的方式对高向春向兴业公司借款30万元的民间借贷行为提供担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，人民法院应当按照民间借贷的法律关系审理本案，对于高向春的上诉请求应依法予以驳回。二、兴业公司与高向春所签订的《房屋买卖合同》属于无效合同。由于兴业公司与高向春签订的《房屋买卖协议》并不是双方真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款之规定，以及兴业公司的上诉请求，应当确定兴业公司与高向春签订的这份《购房协议书》无效。综上所述，高向春的上诉请求没有法律依据，请求依法予以驳回。兴业公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令高向春向兴业公司返还其占有兴业公司所有的××区共13间房屋（总价值约为：1697010元），包括一层电梯间；2、判令高向春向兴业公司支付房屋占用期间的房屋租赁费用，从2007年9月1日计算至高向春向兴业公司交还房屋时止，截止2016年3月29日租金暂共计691920元；3、判令高向春承担本案的全部诉讼费用。其在二次庭审中将诉讼请求变更为：1、增加"认定兴业公司与高向春签订《购房协议书》无效"；2、将起诉状中第二项请求变更为"判令高向春向兴业公司支付房屋占用期间的房屋租赁费用，从2007年9月1日计算至高向春向兴业公司交还房屋时止，三层13间房屋截止2016年6月15日，四层13间房屋截止2013年3月15日，租金共计为1397772.75元(已扣除兴业公司向高向春借款300000元及利息)"。高向春向一审法院反诉请求：1、请求人民法院判令兴业公司向高向春办理××区三、四层东侧，即13#A楼三、四层东楼梯间西，每层南北六个房间，楼梯间东全部房间，包括临街楼道建筑面积约为900多平米，共计26个房间的房屋产权证，办理房屋产权证所需费用由兴业公司承担；2、请求人民法院判令兴业公司向高向春支付逾期办理房屋产权证的违约金147195.33元（该违约金自2008年8月30日计算至2016年5月16日，具体数额高向春请求计算至兴业公司实际办妥房屋产权证之日）；3、诉讼费用由兴业公司承担。一审法院认定事实：1、兴业公司向一审法院提交2007年5月26日《借款协议》，兴业公司在《借款协议》落款处盖章并由法定代表人陈向东签字，乙方落款处空白。同时，兴业公司提交《承诺书》载明，如8月20日之前拿不出抵押物，自愿将金园小区13号楼东单元交与高向春管理（陈向东负责清理租户），承诺人处由法定代表人陈向东签字并盖有兴业公司公章。《承诺书》下方盖有呼和浩特市鑫业商贸有限责任公司公章。2、2008年5月29日，兴业公司与高向春签订《购房协议书》，双方约定高向春购买兴业公司所有的××区、四层东侧，建筑面积约900多平米，共计26间房间。双方约定所购办公用房单价为每平方米2000元，总金额以实际面积乘以单价为准。面积以实际丈量，产权登记面积为准。双方签订协议时高向春向兴业公司支付首付购房款30万元。高向春支付首付购房款后取得房屋所有权。兴业公司将原产权证交与高向春，并于三个月内为高向春办妥所购楼房产权证交与高向春，办理过户所需税费由兴业公司承担。兴业公司如因房屋产权纠纷或在约定的时间内不能为高向春办妥产权证，高向春有权要求甲方赔偿，从购房总款中扣除违约金，违约金按每日1000元计算。双方约定房屋使用交付日期定为2007年5月6日前。《购房协议书》落款处由出卖方兴业公司法定代表人陈向东签字，买受方由高向春签字。2007年4月30日，兴业公司为高向春开具购房定金30万元收据。同日，兴业公司法定代表人陈向东出具收条，载明今收到高向春交来购房定金叁拾万元整。3、2013年，金园小区13号商业楼四楼东侧归属案外人李坚所有。4、2017年6月22日，内蒙古银行呼和浩特分行营业部向兴业公司发出贷款催收通知书要求兴业公司归还贷款及利息。5、经兴业公司申请，一审法院依法委托，2017年5月31日，内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司出具房屋面积测绘报告，测绘结果为呼和浩特市回民区金园小区13号商业楼东段3层产权面积为489.75平米，4层489.75平米。2017年6月22日，内蒙古中信和房地产评估咨询有限公司出具房地产租金评估报告，第三层从2007年9月1日-2016年6月15日的净租金合计1087257元。第四层从2007年9月1日-2013年3月15日的净租金合计为641478元。6、坐落于呼和浩特市××区号商业楼（房产证号为呼房权证回民区字第G000193号）为兴业公司所有。2006年12月15日，兴业公司以上述房产为抵押物为呼和浩特市商业银行营业部（现为内蒙古银行呼和浩特分行营业部）设定抵押权并登记，呼和浩特市商业银行营业部为抵押权人并取得他项权证（呼房回民区他字第2006056828号）。一审法院认为，本案为物权保护纠纷，争议焦点为兴业公司、高向春双方在本案中存在何种法律关系，兴业公司的本诉与高向春的反诉是否有事实及法律依据，能否得到法庭的支持。针对争议焦点，该院认为，兴业公司主张其与高向春之间基于借款关系，将诉争房屋交由高向春管理，高向春占有使用诉争房屋多年，故高向春应当返还房屋并支付使用费。现因兴业公司提交的《借款协议》并无高向春签字，且高向春对双方存在借款关系的事实不予认可，故该院对兴业公司与高向春之间存在借款关系的事实不予认定。对于兴业公司主张《购房协议书》无效，该院认为，双方签订的《购房协议书》是双方真实意思表示，虽然合同中个别约定不符合常理，但房屋买卖的意思表示达成一致。且《购房协议书》的签订过程、目的、构成要件等也不符合法律规定的无效合同法定情形，故该院对于该主张不予支持。高向春提交的《购房协议书》有双方签字确认，兴业公司向高向春出具了收据，高向春占有使用该房屋，故该院对于双方存在买卖合同关系予以认可。故兴业公司基于《购房协议书》主张高向春返还房屋并参照租金标准支付房屋占有使用费，该院不予支持。针对高向春主张兴业公司应按照合同约定办理房屋产权证书，同时支付逾期办理产权证书的违约金，该院认为，双方签订的《购房协议书》中约定，兴业公司将原产权证交与高向春，并于三个月内为高向春办妥所购楼房产权证交与高向春，其中约定三个月的起算日期不明，且高向春仅支付30万元首付款后，占有使用诉争房屋并收取租金多年，并未向兴业公司另行支付剩余房款，双方对剩余房款部分也未作任何约定。同时，该院审理查明，2006年6月15日，兴业公司即在诉争房屋上为内蒙古银行呼和浩特分行营业部设定了抵押权，导致诉争房屋不具备办理过户的条件。另外，诉争房屋的四楼东侧已于2013年归属案外人李坚所有，同样不具备过户条件。综上，该院认为，兴业公司与高向春对诉争房屋买卖事宜无明确约定，故高向春主张过户并支付违约金，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回兴业公司的本诉请求；二、驳回高向春的反诉请求。案件受理费25920元，由兴业公司负担；反诉费1620元，由高向春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据兴业公司一审提交且高向春一审出庭时认可其真实性的2007年5月26日《借款协议》，兴业公司（甲方）与高向春（乙方）就借款达成以下协议："一、甲方向乙方借款抵押办公用房情况：抵押办公用房及座落××区三、四层东侧，即13#A楼三、四层东楼梯间西，每层南北六个房间，楼梯间东全部房间，包括临街楼道建筑面积约900多平米，共计26个房间。二、乙方借款给甲方的情况：1、乙方一次性借款给甲方人民币--叁拾万元整。付款后乙方即拥有对抵押物的使用权和租赁权。2、借款期限：2007年5月6日--2007年7月19日，在规定期限内，乙方有权对经营场地拥有使用权和租赁权，或另行使用和分配。3、借款利息：按总款项的2.5分利息计算，乙方向甲方按月收取利息7500元整。4、借款到期后，甲方一次性还清本金和利息，如果甲方还不清本金和利息乙方向甲方收取滞纳金，每日按1000元，直至还清乙方全部借款。5、经甲乙双方协商达成共识，签订本协议。以资共同遵守执行。本协议一式两份,双方各执一份"。2007年10月，兴业公司将××区、四层东侧的26间房屋交付给高向春。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、兴业公司主张其与高向春签订的《购房协议书》无效是否有事实及法律依据；二、兴业公司请求高向春返还诉争13间房屋并支付房屋占用期间的租赁费用是否有事实及法律依据，具体数额是多少；三、高向春请求兴业公司为其办理26间房屋的房屋产权证是否有事实及法律依据；四、兴业公司是否向高向春支付逾期办理房屋产权证的违约金，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，兴业公司主张其与高向春签订的《购房协议书》无效的理由是本案明为买卖实为借贷，系以虚假的意思表示实施的民事法律行为。为证明上述事实，兴业公司除坚持其在一审提交的2007年5月26日《借款协议》及2007年8月8日《承诺书》外，又在二审中提交了2008年4月30日《补定协议书》。因2008年4月30日《补定协议书》中仅有甲方兴业公司法定代表人陈向东签名及兴业公司盖章，并无乙方高向春签字确认，且高向春对该证据的真实性不予认可，故该证据不具有证明力；至于兴业公司一审提交的2007年5月26日《借款协议》及2007年8月8日《承诺书》，高向春一审出庭时虽对上述证据的真实性表示认可，但其主张因兴业公司未按期偿还30万元借款，所以双方协商一致将其变更为购房订金，结合高向春提供的《购房协议书》、收条、收据等证据以及兴业公司在借款期限届满后才向高向春交付诉争26间房屋的事实，可以认定兴业公司与高向春在借款期限届满后已经达成建立房屋买卖合同关系的合意，故兴业公司一审提交的相关证据并不足以证明其主张事实。鉴于兴业公司一、二审提交的证据均不足以证明其主张的本案明为买卖实为借贷的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。至于兴业公司主张《购房协议书》无效的另一个理由，即诉争房屋转让行为违反了《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，因《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定"抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外"，并未规定该情形下转让行为无效，故依据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条之规定物权法规定应当优先适用。本案中兴业公司以其法定代表人陈向东名义于2007年4月30日为高向春出具了收到高向春交来购房订金30万元的收据和收条，并于2007年10月将诉争26间房屋交付高向春。鉴于兴业公司以自己交付房屋的行为履行了房屋买卖合同的主要义务，且高向春之前已交付订金并接受了上述房屋，故双方之间的房屋买卖合同已于此时成立，双方2008年5月29日签订《购房协议书》的行为系对已成立的房屋买卖合同的书面确认。鉴于兴业公司及高向春均具有相应的民事行为能力，其意思表示真实，且该民事法律行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故兴业公司与高向春签订的《购房协议书》有效。兴业公司主张该《购房协议书》无效没有事实及法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，因兴业公司与高向春签订的《购房协议书》有效，且兴业公司在协议签订前已经履行了交付房屋的主要义务，故兴业公司请求高向春返还诉争13间房屋并支付房屋占用期间的租赁费用没有事实及法律依据，本院不予支持。兴业公司如认为协议约定不明确，可与高向春协议补充或者另行提起房屋买卖合同之诉。针对第三个争议焦点，因兴业公司与高向春签订《购房协议书》时诉争房屋已设立抵押权，兴业公司作为抵押人转让上述房屋时并未获得抵押权人同意，且高向春作为受让人亦未代兴业公司清偿债务以消灭抵押权，故高向春请求兴业公司为其办理房屋产权证不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，本院不予支持。针对第四个争议焦点，因诉争房屋作为抵押物并不具备办理房屋产权证的条件，且高向春在兴业公司逾期未为其办理房屋产权证时既未向兴业公司及时主张权利，亦未在知晓抵押权存在事实后及时行使涤除权，故高向春请求兴业公司向其支付逾期办理房屋产权证的违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，兴业公司及高向春的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20620元，由呼和浩特兴业房地产开发有限公司负担17380元，高向春负担3240元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 蔡 世 杰审判员 徐 晓 凡二〇一八年十一月五日书记员 樱  子