四川省遂宁市安居区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0904民初1360号 原告：蒋开江，男，汉族，1972年1月14日出生，住遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐毅，遂宁市安居区安居法律服务所法律工作者。 被告：中铁中基一局集团有限公司（曾用名：四川四通建筑集团有限公司），。 法定代表人：陈贵元,该公司总裁。 委托代理人（特别授权）：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐军，男，汉族，1964年2月26日出生，住成都市成华区，系该公司员工。 被告：文开华，男，汉族，1970年2月28日出生，住重庆市南川区。 第三人：向国军，男，汉族，1973年7月25日出生，住四川省遂宁市安居区。 本院受理原告蒋开江诉被告中铁中基一局集团有限公司、文开华、向国军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案后，依法适用简易程序于2018年7月23日、8月14公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序并于10月30日、11月26日公开开庭进行了审理，原告蒋开江及特别授权委托代理人唐毅、被告中铁中基一局集团有限公司委托代理人徐军(8月14日未到庭)、甘勇（7月23日未到庭）、被告文开华、第三人向国军到庭参加诉讼，被告中铁中基一局集团有限公司法定代表人陈贵元。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告支付原告工程款合计人民币2004657.08元（月利息按中国人民银行同期同档贷款利息计算从2018年5月4日至人民法院判决给付为止）；2、请求法院判令二被告向原告支付违约金，违约金计算方式为：从2018年1月6日起按每天支付未付工程款的千分之三支付违约金至人民法院判决给付为止；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告经人介绍认识被告文开华，2014年8月28日遂宁福安安居城镇资产经营有限公司与四川四通建筑集团有限公司（于2016年4月16日变更为中铁中基一局集团有限公司）签订了《合同协议书》，工程名称为：安居区通航园区惠民小区一期（机场项目安置小区），被告文开华系被告中铁中基一局集团有限公司在该工程现场总负责，原告与被告文开华于2016年9月签订了《塑钢门窗工程内部承包合同》，原告组织工人、机械设备及相关材料进场施工，2017年3月该工程完工，2017年12月5日，工程进行了竣工验收，现已交付使用。2018年4月3日被告文开华与原告进行了班组竣工结算，双方通过结算该总工程款为3954657.08元。2018年5月4日原告与被告文开华签订了《工程款支付汇总情况表》，截止2018年2月4日被告已支付1950000元，待支付2004657.08元。就剩余的工程款，原告多次要求支付，被告以各种理由推诿，拒不给付，为维护原告的合法权益，特起诉来院。 被告中铁中基一局集团有限公司（以下简称中铁中基公司）辩称，1、本案应是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；2、根据省高院关于审理建设工程施工合同纠纷指导性意见第十三条第六款的规定，建设工程施工合同仍然适用合同的相对性原则，故该合同只能约束原告与被告二；3、为审理案件事实，应追加向国军作为本案第三人参与诉讼；4、原告未能提交其缴税的相关依据，且其请求未扣除3%质保金；5、原告与被告二签订的合同因违反建筑法和合同法的相关规定无效，其违约条款无效，其违约金的主张不应得到支持；6、案涉项目是否独立核算、自负盈亏，代理人不知情。 被告文开华辩称：1、我没有拖欠工程款，只是有少量材料款未付，具体金额需财务核对；2、竣工后案涉工程部分需质保维修；3、向国军已多次领取塑钢门窗个人工资，该费用需核实；4、我方并未恶意拖欠，系因该工程尚未经过审计，与工程发包方未能进行工程结算所致；5、原告提交的第7组证据存有异议，并非我真实意思表示，保留提起撤销权之诉的权利。 第三人向国军辩称：1、案涉工程系其与蒋开江、文豪、老邓四人合伙；2、其一共收取了30万元工程款，转付了10万元给原告蒋开江；3、至于转付给蒋开江的另外15万元是什么款项记不清楚了。 原告为证明其主张向本院提交了以下证据: 1、原告、被告身份证明，证明原、被告的诉讼主体资格； 2、被告中铁中基公司名称变更函，证明原四川四通建筑集团有限公司现变更为中铁中基一局集团有限公司； 3、合同协议书一份，证明业主遂宁福安安居城镇资产经营有限公司与四川四通建筑集团有限公司修建该项目； 4、遂宁市安居区发展和改革局文件一份（遂安发改[2015]31号），证明该项目业务变更的情况； 5、法人委托书（四通集团函字[2015]6号），证明被告文开华为该案涉项目的总负责人，代被告中铁中基公司处理项目一切事务； 6、塑钢门窗工程内部承包合同一份，证明原告与被告文开华所签订的该合同是双方真实意思表示，系有效合同； 7、班组结算清单及工程支付汇总情况表，证明原告与被告文开华通过结算，截止2018年2月4日，待支付工程款为2004657.08元。 8、蒋开江银行账户明细，证明2016年11月29日收到陈*华转入人民币800000元，2017年3月10日收到文开华转入人民币1000000元，2017年4月1日收到郭瑞平转入人民币100000元，2018年2月15日收到谭*兵转入人民币50000元，共计1950000元。 9、银行流水1份，2017年5月23日转款150000元给向国军，证明蒋开江已偿还向国军借款。 被告中铁中基公司对第一、二、三、四、五组证据的三性均无异议，对第六、七、组证据不知情，不予发表质证意见，对第八组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，仅能证明原告与文开华间存有私下的承包合同关系。对第九组证据不清楚，不予发表质证意见。 被告文开华对第一、二、三、四、五组证据的三性均无异议，对第六组证据的真实性、合法性有异议，该协议部分不真实；对第七组证据的真实性、合法性有异议，该结算并非据实结算，而因原告请求，碍于情面所签订，并非我的真实意思；对第八组证据的三性无异议，对证明目的有异议，拨付给蒋开江的工程款都需要向国军完善财务手续才能拨付；对第九组证据不发表质证意见，具体情况不清楚。 第三人向国军对第九组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不清楚。 被告中铁中基公司未提交证据。 被告文开华向本院提交以下证据：1、关于通航园惠民小区一期（机场项目安置小区）工程竣工结算的函，证明业主方拖欠工程款，并非本案被告恶意拖欠；2、向国军签字的领款单两份，银行流水复印件一份（三页），证明向国军曾领取该项目塑钢门窗工程款130万元，且其中100万元转付给原告，向国军代表蒋开江完善财务手续；3、借记卡明细清单，补充证明向国军另领取工程款250000元；4、向国军银行流水一份，证明向国军在收到文开华的转款后分三次向蒋开江转款25万元，证明向国军与本案有关。 原告蒋开江发表质证意见，对1、2组证据的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，且被告二提交的证据也未能证明向国军转付100万元给原告；对第3组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告向向国军所转款项是否与本案有关无相应证据予以证明；对第4组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告与向国军发生的经济往来与本案无关，不能达到被告的证明目的。 被告中铁中基公司发表质证意见，对第1、2组证据的三性无异议，向国军出具的领条明确工程款拨付给蒋开江，证实了向国军与本案有关；对第3、4组证据三性及证明目的均无异议。 第三人向国军未发表质证意见。 第三人向国军未提交证据。 本院依职权调取以下证据：1、调查笔录，被调查人徐军；2、调查笔录，被调查人周红；3、领款单一份，领款单注明“2016年9月30日领到向国军、杨文广、林石利息款200000元，领款人向国军”。4、询问笔录一份，被询问人向国军。 根据原、被告及第三人的举证、质证，本院对在案证据认定如下：对原告提交的第一至九组证据符合证据的三性，本院予以采信。被告提交的第一组证据与本案无关，本院不予采纳，第二组、第四组证据中领款单及转帐给第三人向国军的银行流水、向国军转账给蒋开江的银行流水与本案待证事实相关，本院予以采信；第三组证据与第三人陈述内容矛盾，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。对本院依职权调取的四组证据依法予以采信。 根据以上证据，本院查明以下事实：2014年8月28日，遂宁福安安居城镇资产经营有限公司作为发包方与四川四通建筑集团有限公司作为承包方签订《合同协议书》，约定安居区通航园区惠民小区一期（机场项目安置小区）工程施工事宜。2015年2月2日经遂宁市安居区发展和改革局审批，安居区通航园惠民小区一期项目业主变更为遂宁（安居）临港产业园管理委员会。同月15日，四川四通建筑集团有限公司向遂宁（安居）临港产业园区管理委员会出具法人委托书，委托文开华为案涉工程现场总负责，代表公司处理该工程一切事务。2016年2月16日四川四通建筑集团有限公司企业名称变更登记为中铁中基一局集团有限公司。2016年9月，原告蒋开江与被告文开华签订《塑钢门窗工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），被告文开华在合同尾页发包方处签名。合同约定：一、1、工程名称：遂宁市安居区通航园区惠民小区一期；3、工程范围：机场一期3#楼塑钢门窗工程；二、承包方式：包公包料；五、保质期及服务承诺：2、工程质量保修一年，竣工验收一年内免费维修、免费更换非人为因素损坏的易损件；六、价格及付款方式：1、价格：塑钢窗：216元/㎡，百叶窗133元/㎡（含配合费）工程总价以现场测实量数据计算。阳台铁栏杆按现工地样品生产130元/m，楼梯扶手83元/m，飘窗栏杆78元/m；2、付款方式：窗框安装完成付总工程款的30%，窗扇完成付总工程款的30%，玻璃安装完之前付总工程款的25%，验收合格一周内付至97%，余3%作为质保。七、履约保证金。本合同签订前乙方向甲方交纳保证金10万元，进场安装并提交质检报告后七个工作日内无息返还。九、违约责任：2、甲方不能按合同约定支付工程款，逾期超过一个月，按逾期天数每天支付应付未付工程款的千分之三支付违约金。2018年4月原、被告就塑钢门窗班组进行结算，工程款合计3954657.08元。原告蒋开江分别于2016年11月29日、2017年3月10日、4月1日、2018年2月15日收到工程款800000元、1000000元、100000元、50000元，合计1950000元。 另查明，原被告认可案涉工程已于2017年5月竣工验收。 本案当事人的争议焦点在于： 一、被告中铁中基公司与被告文开华系何关系？应付工程款应由谁承担？ 被告中铁中基公司、文开华一致认可文开华系中铁中基公司员工，作为公司派驻项目的负责人进行管理，但未能提交相应证据予以证明，经法庭释明并要求其限期提交劳动合同、社保缴纳凭据、工资条、案涉工程款收支情况等证据，二被告均未能提交。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。对于文开华与中铁中基公司的劳动关系，二被告均未能提交证据予以证明，故对其存在劳动关系的主张不予支持。根据已查明的案件事实，被告中铁中基公司向发包方临港产业园管理委员会出具法人委托书，委托文开华为案涉工程现场总负责，文开华以自己的名义与原告蒋开江签订《塑钢门窗工程内部承包合同》，并进行案涉工程结算、支付工程款，结合二被告对案涉工程盈亏负担模糊陈述，由此推定并非公司员工的文开华系借用被告中铁中基公司资质进行施工。 被告文开华与原告蒋开江签订的《塑钢门窗内部承包合同书》系双方的真实意思表示，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因原告系个人无建筑施工及劳务作业资质，该合同应属无效。同时，该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已竣工验收并依合同约定结算，文开华应对欠付工程款承担清偿责任。本案中，中铁中基公司借用公司资质的行为违反了法律规定，应对其行为造成的后果承担连带清偿责任。《内部承包合同》中对欠付工程款利息并无约定，依该《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另，因《内部承包合同》无效，双方在合同中有关违约责任的条款自始没有法律约束力，蒋开江要求按照合同约定承担违约金支付责任的请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。 二、欠付工程款金额？质保金是否应予扣减？ 被告文开华辩称工程支付汇总情况表（2018年5月4日）系其碍于情面所签，载明金额并非真实情况，要求该汇总表不能作为证据使用，但该表上有被告文开华的签字确认，被告未能提交相应的证据证明存在胁迫、欺诈、显示公平等情形，故对其辩称意见不予支持。另被告文开华提交向国军出具的领条两张（2017年3月10日）、银行流水两份证明除支付汇总表金额外其还向向国军支付工程款550000元（其中545000转账、5000元现金）。本院认为，被告文开华举证证明其于2016年9月29日转款250000元给向国军，但向国军于9月30日出具领款单一份，载明收到利息款200000元，被告文开华与第三人向国军之间另有经济往来，且向国军对该250000元是工程款的主张也未予认可，所转250000元款项是否与案涉工程有关，被告文开华未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其要求扣减250000元工程款的辩称意见不予支持。文开华举证证明其分别于2016年11月9日、12月7日、19日向向国军转款150000元、45000元、100000元，向国军于2017年3月10日出具领款单，载明“收到11月9日到12月7日总计领塑钢款300000元”，并陈述收到工程款后将该款进行分配，将其中100000元于11月15日、17日转付给蒋开江。原告蒋开江否认其收到的转款系工程款，但未能提交相应证据予以证明。综合在案证据银行流水、领款单与第三人向国军陈述相印证，该100000元应作为已付工程款予以扣减,另200000元由向国军自行分配，被告文开华可另行主张。另，向国军于2017年5月22日转账150000给蒋开江，但是该款是否与工程有关其未能准确描述，蒋开江提交银行流水证明其于次日转账150000给向国军，用以偿还借款，结合向国军对其收到300000元工程款分配处理的陈述，此150000元应属蒋开江与向国军其他经济往来，对被告文开华要求扣减的辩称意见不予支持。 关于质保金是否应予扣减？虽然原告蒋开江在诉状中称案涉工程于2017年12月竣工验收，但经法庭询问，原被告均认可案涉工程竣工验收时间为2017年5月，合同约定的一年质保期已届满，故对被告中铁中基公司要求扣减质保金的辩称意见不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告文开华于本判决生效之日起五日内向原告蒋开江给付工程款190657.08元并支付利息（以190657.08元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，自2018年5月4日起至判决给付之日止计算利息）。被告中铁中基一局集团有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。 二、驳回原告蒋开江其他诉讼请求。 案件受理费22838，被告文开华负担。（此款已由原告预付，被告文开华在支付上述工程款时一并支付给原告）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  任小小 人民陪审员  朱道斌 人民陪审员  邓方清 二〇一八年十一月二十二日 书 记 员  席诗雨