中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2015)民申字第3058号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴积威，男，1962年2月5日出生，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州省大方县云龙水泥集团有限责任公司。住所地：贵州省大方县大方镇北效***号。法定代表人：范斌，该公司董事长。再审申请人吴积威因与被申请人贵州省大方县云龙水泥集团有限责任公司（以下简称云龙集团）承包合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2014)黔高民商终字第24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。吴积威向本院申请再审称：（一）二审判决遗漏了吴积威的诉讼请求。2007年5月13日，云龙集团在没有与吴积威解除案涉《经营承包合同》的情况下，强行收回水泥生产经营权，擅自与熊廷华签订《企业租赁经营合同》，将水泥生产经营权出租给熊廷华，其单方解除《经营承包合同》，构成根本性违约。本案二审判决虽然纠正了一审判决关于云龙集团单方终止《经营承包合同》不构成违约的错误认定，并判决云龙集团向吴积威支付违约金200万元，但对吴积威要求云龙集团赔偿履行合同可得利益损失的诉讼请求，未作判决，属判决遗漏了诉讼请求情形。（二）一、二审判决适用法律错误。云龙集团在受委托代管承包经营期间（2005年8月1日至2007年3月19日），从未依约按月将生产经营状况及财务报表等报吴积威审查，亦未按照委托授权约定向吴积威交纳经营收益，构成违约。因此，本案云龙集团占用吴积威承包经营期间收益所得的款项，应当返还。对于利息损失计算的标准，依法至少可以参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一、二审判决以合同未作约定为由，对吴积威的有关利息主张均不予支持，属适用法律错误，应予纠正。（三）二审判决认定事实存在错误。云龙集团在受委托代管经营期间，以“借款、借水泥款”的名义，任意侵占吴积威履行《经营承包合同》生产经营所得收益。上述借款，有时任云龙集团董事长周宏签字并加盖公章的借条佐证。云龙集团原审代理人当庭认可的借据数额就有6868395.82元。云龙集团的上述借款行为，属违约行为，对双方之间的借款依法应当一并审理。二审判决却以吴积威与云龙集团之间发生的借款并非本案审理范围为由，要求吴积威另行主张权利，属认定事实错误。（四）一、二审判决所依据的司法审计意见，系由不具备司法鉴定资格的机构出具，不能作为定案的依据。中审亚太会计师事务所有限责任公司贵州分所（以下简称中审亚太贵州分所）虽就本案作出了中审亚太专审(2011)040015号、中审亚太专审(2011)040016号《专项审计报告》和中审亚太专审(2012)04002号《司法会计鉴定报告》等三份司法审计意见，但该所并不在贵州省公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》之中；其从事本案司法鉴定业务的人员，亦没有取得《司法鉴定执业证》，不具备司法鉴定人的资格。中审亚太贵州分所在本案中所附的编号为110008004号的《司法鉴定许可证》复印件，系北京市司法局颁布给中审亚太会计师事务所有限公司，中审亚太贵州分所并未取得《司法鉴定许可证》。因中审亚太贵州分所不具备司法鉴定主体资格，其所作出的案涉司法鉴定结论亦不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。另，上述三份司法审计报告也不符合司法鉴定文书制作的形式要求和文书规范。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，请求再审本案。本院经审查认为，吴积威作为案涉水泥生产线的承包方，云龙集团作为发包方，双方之间于2004年9月20日签订的《经营承包合同》、2005年8月1日签订的《委托书》、2007年1月16日签订《补充协议》、2007年3月30日形成的《会议纪要》均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上述合同约定，吴积威承包云龙集团水泥生产线生产水泥，承包期自2004年11月1日起2011年10月31止，年承包费250万元。承包期间，自2005年8月1日开始，吴积威将企业生产委托给云龙集团管理，吴积威按年度税后利润的20%向云龙集团支付管理费用。根据2007年3月30日形成的《会议纪要》约定，吴积威须于2007年3月31日前注入流动资金200万以恢复生产，否则云龙集团有权解除《经营承包合同》。但吴积威未按上述约定注入资金，双方约定的合同解除条件已成就。2007年5月13日，云龙集团与熊延华签订《企业租赁经营合同》将该公司租赁给熊延华经营。云龙集团于2007年8月27日经大方县公证处公证，向吴积威送达了合同解除通知。吴积威遂于2008年1月提起本案诉讼，请求判令解除承包合同，并要求云龙集团返还案涉生产线技改资金、安装费、税后经营利润、库存成品及原材料价值、借款以及赔偿其违约金、可得利益损失、有关停电损失等共计37174647.53元。关于吴积威所提二审判决遗漏了其有关可得利益损失诉讼请求的再审申请主张。因吴积威未按上述《会议纪要》的约定，于2007年3月31日前注入200万流动资金，云龙集团在2007年4月1日起即享有对案涉《经营承包合同》的解除权。本案二审判决已认定，云龙集团在2007年8月27日将合同解除通知到吴积威之前，于2007年5月13日将公司租赁给熊延华经营的行为，构成违约。云龙集团的上述违约行为，侵犯了吴积威在2007年5月13日至合同解除日2007年8月27日这一期间的合同利益。因案涉水泥线当时已因流动资金紧缺而陷入停产，故吴积威所诉请的6399377万可得利益损失，缺乏事实依据。二审判决根据双方《经营承包合同》第十条第三款的约定，判令云龙集团承担相应违约责任并向吴积威支付违约金200万元，合同依据充分。根据《中华人共和国合同法》第一百一十三第一款的规定，可得利益损失属违约责任的范畴。二审上述关于云龙集团因单方终止承包合同所应承担的违约责任的认定，并不属于遗漏了吴积威可得利益损失诉请的情形。故本院对吴积威的上述再审申请主张，依法不予支持。关于吴积威所提有关案涉司法审计报告程序违法的再审主张。经查，本案一审时，经吴积威、云龙集团双方同意，一审法院就双方之间财务往来、盈亏以及云龙集团应当返还吴积威的款项等司法会计鉴定事项，委托中审亚太会计师事务所有限公司进行司法审计。作为中审亚太会计师事务所有限公司的分所，中审亚太贵州分所出具了案涉三份司法审计意见。依据财政部发布的《会计师事务所分所管理暂行办法》第二条的规定，会计师事务所分所是以总所名义设立从事注册会计师业务的非独立法人分支机构，分所的执业风险和法律责任均由总所承担。吴积威在再审申请中，对中审亚太会计师事务所有限公司的司法鉴定资格不持异议。根据上述规定，中审亚太贵州分所作为该会计事务所的分所，亦具有司法鉴定资质；案涉三份司法审计报告上也有注册会计师的签名和盖章，形式完备。故吴积威提出的上述再审主张，缺乏事实依据，依法不能成立。关于案涉承包合同解除后的双方责任承担问题。为确定合同解除后吴积威和云龙集团各自所应承担的责任，一审法院结合吴积威的诉讼请求，对双方合作期间的财务往来、盈亏以及云龙集团应当返还吴积威的款项委托进行上述专项司法审计。中审亚太专审(2012)04002）号《司法会计鉴定报告》所得出的云龙集团应返还吴积威各种款项1447516.73元的鉴定结论，系按质证原则调增收入后，费用按有张宁（或张宁和周宏）签字的作为列支的原则确定的利润，加上技改投入、借款，加减相关往来后计得。该司法鉴定报告实际上是对双方合作期间各自权益的清算，包含了吴积威的技改投入、双方合作期间的财务往来、盈亏等相关内容。原审判决据此认定云龙集团应返还吴积威各种款项1447516.73元，事实依据充分，且该款项中亦包含了吴积威所提要求返还生产线技改资金、安装费、税后经营利润、库存成品及原材料价值、借款等相关诉讼请求中的部分款项。关于吴积威所提其要求云龙集团归还借款10920536.55元的诉请全部应予支持的再审申请主张，因上述司法审计报告中未涉及的借款与案涉承包行为无关，二审以吴积威与云龙集团之间发生的其他借款、借水泥款并非本案审理范围为由，要求吴积威以借贷法律关系另行主张，并无不妥。关于吴积威所提原审对其有关利息主张不予支持的判决属适用法律错误的再审申请主张，因案涉合同均未对吴积威的有关利息主张作出约定，且案涉合同解除条件系因吴积威的违约行为而成就，故原审判决对吴积威的有关利息主张不予支持，符合本案实际情况。因此，本院对吴积威的上述再审主张，均依法不予支持。综上，吴积威的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第十一项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回吴积威的再审申请。审 判 长  周伦军代理审判员  张 颖代理审判员  郑 勇二〇一五年十一月十九日书 记 员  郝晋琪