广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1081号上诉人(原审被告)：广州番禺利兴针织制衣有限公司，住所地在广东省广州市南沙区。法定代表人：WALICSONNELSON，该公司总经理。委托代理人：曾韵莹，广东金本色律师事务所律师。委托代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：奇安达（福建）体育用品有限公司，住所地在福建省晋江市。法定代表人：丁文博，该公司董事长。委托代理人：黄红番，福建侨声律师事务所律师。委托代理人：余上文，福建侨声律师事务所实习律师。原审第三人：石狮市必胜针织商贸有限公司，住所地在福建省石狮市。法定代表人：李祥禄。上诉人广州番禺利兴针织制衣有限公司（以下简称利兴公司）因与被上诉人奇安达（福建）体育用品有限公司（以下简称奇安达公司）、原审第三人石狮市必胜针织商贸有限公司（以下简称必胜公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民二初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月12日，奇安达公司、利兴公司签订《服装产品订购合同》，由奇安达公司委托利兴公司生产贴牌服装产品。合同约定，货款总金额2429811.20元，交货日期2011年6月15日（其中W-TL1161127女长T交货期2011年5月31日）；生产所需面料、里料和主要辅料由奇安达公司指定供应商采购，所需费用奇安达公司从利兴公司货款中代扣支付给奇安达公司指定供应商；利兴公司应对其全部质量指标负责，奇安达公司对涉及材料价格、品质等问题不承担任何经济责任；合同签订后，利兴公司应在3天内与奇安达公司指定的面料、辅料供应商签订合同，并把合同复印件传送到奇安达公司生产部；主标、挂牌、洗水唛、包装袋和纸箱由奇安达公司统一采购，费用从利兴公司生产费用中扣除，但必须由利兴公司代表人在材料款上签字盖章，其余所需材料由利兴公司按要求负责采购；利兴公司如因生产能力等单方原因造成奇安达公司不得不取消合同以降低损失的情况下，利兴公司应承担违约责任，在奇安达公司收回已付定金双倍的基础上追加利兴公司该款加工产品价值的5%违约金；利兴公司按合同规定交货日期将产品送交奇安达公司仓库；利兴公司按约定完成定单前六天应及时通知奇安达公司QC人员到场验收；合同签订后10天内，奇安达公司向利兴公司支付总货款的30%合同订金（其中20%为奇安达公司代付利兴公司所需材料款的订金）；交货且双方财务对账无误后15天内奇安达公司向利兴公司结清总货款的50%（其中包括奇安达公司提供的面辅材料款）；利兴公司交货延误期超过20日的，奇安达公司有权拒绝收货或按该批产品的6折收货；合同有效期一年；如任何一方单方改变或解除合同，奇安达公司违约的已付定金归利兴公司所有，利兴公司违约的双倍返还定金。合同签订后，奇安达公司于2011年4月26日、9月3日分别向利兴公司支付24万元、530637.23元。诉讼中，利兴公司提供《各色数量汇总》、《成品出货装箱单》、《产品签收明细表》、《物流货运单》，以证明利兴公司向奇安达公司交付货物。《各色数量汇总》客户签收时间2011年9月3日。成品出货装箱单显示交货日期为2011年8月5日至9月3日期间，物流货运单显示托运日期为2011年9月4日，目的地有晋江、北京、武汉、沈阳等地。交货款号有：W-TL1161127(LH11-00086)女长T4048件，单价38元，金额153824元；M-TL1169140(LH11-00100)男长T4248，船头板4件，单价41.4元，金额176032.80元（包括船头板，下同）；M-WD116210(LH11-000092)男卫衣1563件，船头板3件，单价63元，金额98658元；M-TL116120(LH11-000097)男长T2272件，船头板5件，单价35.5元，金额80833.50元；M-TL116312(LH11-000094)男长T4467件，船头板3件，单价33.50元，金额149745元；M-TL116788(LH11-000099)男长T3220件，船头板3件，单价34.5元，金额111193.50元；总金额770286.80元（其中包括船头板货款736.10元）。奇安达公司确认收到上述货物，但认为不应包括船头板货款，即确认送货金额769550.70元；并认为出货装箱单上交货日期不是收货日期，而是利兴公司工厂装箱时间，奇安达公司人员签收是到利兴公司工厂进行现场检验后签署；交货时间应以货物到达奇安达公司仓库时间为准。2013年9月5日奇安达公司通过邮政特快专递向利兴公司邮寄关于解除合同并要求返付款项的通知，邮件因无人签收而退回奇安达公司。诉讼中，双方同意对合同未履行部分予以解除。诉讼中，奇安达公司提供鸿盛纸塑包装厂（胶袋1327.5元）、石狮市挑战狼体育用品有限公司（对折唛、主标等9130.16元）、晋江市信鑫拉链织造有限公司（拉链11329.64元）、挑战狼（福建）服饰有限公司（自封袋15155.79元）、石狮市基隆星服饰织造有限公司（帽绳8549.10元）、晋江市丰川包装有限公司（服装外箱5350.20元）、某五金制品有限公司（四眼扣1748.78元）、泉州振兴纺织有限公司（口袋布1378.80元）、晋江辉育彩印（吊牌、水洗唛9148元）对账单，以及相关《应付单》，以证明奇安达公司已代利兴公司向上述单位支付材料、辅料款。上述对账单合计金额63117.97元，写有确认收到货物、“同意结转”等字样，有利兴公司签章。《应付单》没有利兴公司签章。其中2011年9月16日泉州振兴纺织有限公司口袋布对账单中利兴公司确认欠款金额，并注明“此货款由奇安达付款”，利兴公司对该对账单真实性无异议，但认为过了诉讼时效，且与本案无关。对其它对账单利兴公司以奇安达公司未提供原件为由不予认可。奇安达公司称对账单系利兴公司与供应商对账之后传真给奇安达公司，但奇安达公司对此未能提供证据证明。2012年4月21日，奇安达公司与石狮市必胜针织商贸有限公司签署对账单,确认奇安达公司欠必胜公司货款，款项包括：（1）新佳成货款，送货日期2011年11月5日，送货/退货单号000703，金额67760元；（2）利兴货款，送货日期2011年11月5日，送货/退货单号000707，金额711952.22元；（3）富斯郞货款，送货日期2012年4月6日，送货/退货单号01661，金额41757元；（4）扣除116705布料款，2012年4月20日，送货/退货单号001698，金额-75760元；（5）付货款金额-400000元；合计欠款余额345700元。利兴公司对该对账单不予确认。奇安达公司向原审法院起诉请求判令：1.解除双方签订的《服装产品订购合同》；2.利兴公司返还奇安达公司支付的货款及代为支付的原辅材料款等共833755.20元（包括订金24万元、预付货款530637.23元、代付原辅材料款63711.97元），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至判决确定之日止的利息。原审法院认为：奇安达公司、利兴公司签订的《服装产品订购合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应严格依约履行。利兴公司所交付货物包括船头板，共计总金额770286.80元，有奇安达公司人员签收，原审法院予以确认。奇安达公司主张货值不包括船头板，依据不足，原审法院不予支持。奇安达公司已支付货款（包括订金）共计770637.23元。合同约定利兴公司交货时间为2011年6月15日，利兴公司实际交货在2011年8月5日之后。即使考虑到奇安达公司支付订金逾期4日，相应顺延利兴公司的交货时间，利兴公司交货逾期仍远远超过20日。利兴公司逾期交货，构成违约，奇安达公司主张按6折计算货款，有合同依据，原审法院予以支持，即确认货值为462172.08元。奇安达公司付款超出货值308465.15元，奇安达公司要求返还，有合同依据，原审法院予以支持。关于奇安达公司称代付鸿盛纸塑包装厂等材料款合计金额63117.97元，其中2011年9月16日泉州振兴纺织有限公司口袋布对账单，有利兴公司签章，利兴公司对其真实性无异议，原审法院予以采信。根据合同约定，原辅材料款由奇安达公司代扣代付给供应商，且对账单中奇安达公司注明“此款由奇安达付款”，故奇安达公司代扣代付款1378.80元，应由利兴公司返还给奇安达公司。其它对账单因奇安达公司未提供原件，利兴公司对其真实性不予确认，原审法院不予采信。对奇安达公司与必胜公司的对账单,因没有利兴公司签章确认，利兴公司不予承认，故原审法院不予采信。且合同约定奇安达公司从利兴公司生产费用中扣除材料款，须由利兴公司的代表人在材料款上签章，并约定在交货且双方财务对账无误后由奇安达公司结清总货款（包括代付材料款），因此上述对账单没有利兴公司签章确认，奇安达公司要求利兴公司支付该材料款，依据不足，原审法院不予支持。关于奇安达公司应付订金问题，合同约定奇安达公司应向某公司支付总货款的30%合同订金，而奇安达公司实际只支付利兴公司24万元，未达到约定金额。即使其中20%约定为奇安达公司代利兴公司支付材料款的订金，其仍然是为保障利兴公司能顺利履约之利益而奇安达公司须先履行之义务，而奇安达公司并没有证据证明其已履行代付该20%订金（材料款）的义务，未符合合同约定，利兴公司有相应的先履行抗辩权，即利兴公司应按相应比例交货金额为80万元【2429811.20×240000/（2429811.20×30%）】。现利兴公司实际供货金额为770286.80元，只部分履行合同，属于违约，应承担相应的违约责任。关于定金问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案合同约定奇安达公司向利兴公司支付总货款30%的“订金”，同时约定了在当事人违约情况下没收定金或双倍返还定金，应理解为约定了“订金”的定金性质。故奇安达公司主张对订金24万元适用定金罚则，没有违反法律规定，原审法院予以支持。同时，根据合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，因此合同约定在利兴公司违约时奇安达公司在收回双倍定金的基础上追加货款5%的违约金，有违于法律规定。在支持返还定金的请求（应按照未履行部分所占比例适用定金罚则）后，对违约金的请求原审法院不再予支持。因此利兴公司应按未供货部分价值相应比例，返还奇安达公司定金8913.96元【（800000-770286.80）/800000×240000】。关于诉讼时效问题。合同约定，利兴公司应将产品送交奇安达公司仓库，利兴公司完成定单前六天通知奇安达公司人员到场验收。故奇安达公司主张《各色数量汇总》、《成品出货装箱单》中签收时间2011年9月3日为在利兴公司现场检验时间，符合情理，原审法院予以采纳。《物流货运单》显示利兴公司于2011年9月4日托运，考虑到货运在途的合理时间，奇安达公司于2013年9月5日向利兴公司发函主张权利，应在其收货后二年的诉讼时效期间内。故2013年9月5日诉讼时效中断，奇安达公司在2013年9月16日起诉，未超过诉讼时效。奇安达公司主张自2011年6月15日起计算诉讼时效，依据不足，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条第二款的规定，于2014年12月26日作出判决以下：一、利兴公司与奇安达公司于2011年4月13日签订的《服装产品订购合同》解除；二、利兴公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向奇安达公司返还货款308465.15元；三、利兴公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向奇安达公司返还代付材料款1378.80元；四、利兴公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向奇安达公司返还定金8913.96元；五、利兴公司于原审判决发生法律效力之日起十日内向奇安达公司支付逾期付款利息（以309843.95元为本金自2013年9月16日起按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；六、驳回奇安达公司的其它诉讼请求。原审案件受理费17987元，由奇安达公司负担13255元，由利兴公司负担4732元。判后，上诉人利兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）利兴公司并不存在违约，无需承担任何违约责任包括返还308465.15元货款。利兴公司2011年8月5日、8月20日、9月1日、9月2日、9月3日分别将货值共计770286.8元的加工成品送达给奇安达公司，奇安达公司的工作人员已作相应的验收手续。且奇安达公司在利兴公司送达最后一批次货物并签收确认的当天即2011年9月3日向利兴公司支付余款共计530637.23元。自此，奇安达公司与利兴公司之间的债权债务结清。利兴公司根据奇安达公司所支付的订金，向奇安达提供相应价款的加工成品的行为已履行了其在《服装产品代购合同》项下的相应义务，并不存在任何违约的情形；奇安达公司的诉讼请求并不存在任何事实和法律依据。（二）奇安达公司对利兴公司所交付的货物作6折结算处理的诉讼请求已过诉讼时效。即便奇安达公司有权向利兴公司主张违约责任的，奇安达公司亦应于利兴公司逾期交货超20天之日起两年内提起诉讼(即最迟应于2013年7月8日前)，诉请对利兴公司所交付的货物作6折收货处理。因此，原审法院判令利兴公司返还货款308465.15元是完全错误的。（三）奇安达公司并不存在为利兴公司垫付材料款的事实，利兴公司无需返还。奇安达公司至今未提供任何实质有效的证据证实其已就涉案合同为利兴公司向案外人垫付材料款。且奇安达公司主张返还代付款应在其垫付款项之日起两年内主张，否则已过诉讼时效，自始丧失胜诉的权利。（四）原审判令利兴公司向奇安达公司返还定金是完全错误的。利兴公司已向奇安达公司提供相应价款的加工成品，双方的债权债务已结清不存在返还一说。（五）原审判令利兴公司于判决发生法律效力之日起十日内奇安达公司支付逾期付款利息是完全错误的。利兴公司不存在返还货款309843.95的义务，即不存在支付该笔款项利息的基础，且奇安达公司于2014年7月1日才向原审主张对利兴公司所交付的货物作6折结算处理，原审法院却把货款差额计算利息的时间起算点定在2013年9月16日，是完全缺乏事实和法律依据的。故利兴公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回奇安达公司的全部诉讼请求；2.奇安达公司、必胜公司承担本案原审、二审的诉讼费。被上诉人奇安达公司答辩称：1.奇安达公司起诉未超过诉讼时效；2.原审判决货款按6折计算正确；3.利兴公司主张奇安达公司未支付材料款无依据，如果对方认为奇安达公司没有代付，应举证证明其已向材料商支付材料款，而对方没有提供这方面的证据，应承担举证不能的法律后果。原审第三人必胜公司于二审期间未陈述任何意见。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，利兴公司与奇安达公司均确认双方签订的《服装产品订购合同》第六条货款的支付中约定的“订金”就是“定金”，与合同第九条约定的“定金”是同一概念。双方当事人均确认在本案诉讼前双方未进行对账结算。二审期间，奇安达公司提交了福建省石狮市人民法院（2014）狮民初字第1623号民事判决书复印件一份、奇安达服装入库单、利兴公司工商登记资料、广州宗某制衣有限公司和广州番禺利兴针织制衣有限公司大岗分公司登记资料、广州宗某制衣有限公司出具的证明和指定汇款账户等证据，由于上述证据不足以对本案的处理结果造成实质的影响，故本院不予作为新的证据予以采纳。本院认为：利兴公司与奇安达公司签订的《服装产品订购合同》是双方当事人的真实意思表示，除了关于定金比例的约定之外，其他内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。由于利兴公司与奇安达公司均同意对上述合同未履行部分予以解除，故本院对原审判决主文第一项予以维持。由于涉案合同明确约定利兴公司交货延误期超过20日的，奇安达公司有权拒绝收货或按该批产品的6折收货，现利兴公司交货逾期超过20日的事实清楚，奇安达公司主张按6折计算货款，符合合同的约定，原审法院予以支持，合法合理，本院予以维持。利兴公司上诉主张其无需承担任何违约责任包括返还308465.15元货款，与事实不符，本院不予支持。由于涉案合同并未实际履行完毕，在本案诉讼之前双方当事人未对涉案合同项下的货款进行对账结算，故利兴公司上诉主张奇安达公司应于利兴公司逾期交货超20天之日起两年内（即2013年7月8日前）提起诉讼，关于按6折结算货款的诉讼请求已过诉讼时效，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。2011年9月16日泉州振兴纺织有限公司金额为1378.80元的口袋布对账单，注明“此货款由奇安达付款”，有利兴公司签章，利兴公司对其真实性无异议，原审法院予以采信，并无不当，本院予以认可。原审判决根据涉案合同关于原辅材料款由奇安达公司代扣代付给供应商的约定，以及利兴公司对上述对账单的确认，判令利兴公司向奇安达公司返还代付材料款1378.80元，有理有据，本院予以维持。利兴公司上诉主张奇安达公司不存在为上诉人垫付材料款的事实，其无需返还，与事实不符，本院不予支持。利兴公司主张奇安达公司请求返还代付款应在其垫付款项之日起两年内提出，缺乏依据，本院不予采纳。由于双方当事人均确认涉案合同第六条货款的支付中约定的“订金”就是“定金”，与合同第九条约定的“定金”是同一概念，故涉案合同约定的奇安达公司向利兴公司支付总货款30%的“订金”即为定金。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，故对超过总货款20%部分的定金数额，本院不予支持。因此，原审法院支持对订金24万元适用定金罚则，有欠妥当，本院依法予以纠正为其中16万元可适用定金罚则。按利兴公司未供货部分价值相应比例，利兴公司应向奇安达公司双倍返还定金11885.28元【（800000-770286.80）/800000×160000×2】。原审判决判令利兴公司向奇安达公司返还定金8913.96元，虽然比上述金额少，但由于奇安达公司并未对此提起上诉，故本院予以维持。由于利兴公司应向奇安达公司返还货款308465.15元及代付材料款1378.80元，故原审法院判令利兴公司支付上述两笔款项从奇安达公司起诉之日即2013年9月16日起计算至原审判决生效之日止的逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。利兴公司关于逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，除定金罚则之外适用法律基本正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人利兴公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4732元，由上诉人广州番禺利兴针织制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛卫东审判员  宁建文审判员  张朝晖二〇一五年十一月二十三日书记员  郭一鸣李佳王金燕