四川省阆中市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2018)川1381行初5号 原告：陈开华，男，汉族，现年70岁，退休干部。住阆中市。 被告：阆中市城市管理行政执法局,住所地：阆中市爱武街2号。 法定代表人：罗文权，男，该局局长。 委托诉讼代理人：雷旭，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：张小云，男，四川源正律师事务所律师。 原告陈开华请求确认被告阆中市城市管理行政执法局不履行法定职责违法及行政赔偿一案，本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告及被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈开华诉称，2016年4月3日，在被告对案外人阆中市金生商务有限公司（以下简称“金生公司”）作出同意占道的行政许可期满后，被告不履行法定职责，对金生公司的施工架搭建行为不予制止和强制拆除。经其多次申请，被告仍拖延履职，导致其一楼门面两间（年租金8万元）无法出租收益，损失巨大。请求判决确认被告阆中市城市管理行政执法局不履行法定职责违法并承担相应的行政赔偿。 被告阆中市城市管理行政执法局辩称，第一，就本案诉请，原告曾提起过诉讼又撤回起诉，现重新起诉，应予驳回；第二，对于案外人金生公司的搭建行为，本局依照行政处罚法及行政强制法的规定，一直是按照行政程序规定在履行职责，并最终强制拆除了案外人的违建。不存在行政不作为的情形。第三，案外人（行政相对人）在实际施工中是否尽到相应的保障义务，是否给原告造成了损失，应否赔偿等问题，原告应以民事诉讼的方式予以主张。故，请求驳回原告的起诉及请求行政赔偿的诉讼请求。 原告就赔偿请求提供了以下证据： 1、“报告”一份。意证明在第一次起诉撤诉后再次请求被告履行法定职责拆除案外人违法搭建的钢管架及围墙的事实。 2.四川省西充县人民法院（2015）西充行初字第22号行政判决书、四川省南充市中级人民法院（2016）川13行终67号行政判决书。意证明被告所作出的行政许可行为已被生效裁判文书确认为违法并予以撤销，被告应主动履责，拆除案外人的违建。 3、南充市中级人民法院（2012）南中法民终字第1575号民事判决书、“房屋出租协议”、“终止房屋出租协议书”、收条及“证明”。意证明其享有案涉门面房的所有权及因封堵导致无法正常出租经营，造成经营损失的事实。 被告就答辩内容提供了以下证据： 1、原告于2017年2月13日提起行政赔偿诉讼的起诉状副本及本院（2017）川1381行初17号行政赔偿裁定书。意证明原告就同样的诉请已起诉过一次并自行撤回起诉的事实。 2、《阆中市城市管理行政执法局关于履行自拆义务的函》、《责令改正通知书》、《送达回证》、《履行行政决定催告书》、《送达回证》、《代履行决定书》、《公告》、《请示报告》及《实施预案》、执行前后照片两张。意证明其一直是按照法定程序在履行职责。 经质证，双方对对方所提供的证据真实性、合法性均无异议。本院予以确认。 本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实:根据案外人金生公司以案涉综合楼工程恢复施工需占道的申请，2014年11月25日，被告作出同意其占道施工三个月。次年4月3日，被告再次同意其延期占道一年。而金生公司在进行建筑物外围搭架后一直未予施工。2015年10月，案涉综合楼业主四川纪明律师事务所对被告的许可行为提起行政诉讼，原告作为第三人参加该诉讼。案经四川省西充县人民法院一审及四川省南充市中级人民法院终审，2016年9月1日，四川省南充市中级人民法院作出（2016）川13行终67号行政判决书，该判决书认定被告同意金生公司占道施工的行政许可行为主要证据不足、程序违法，判决对被告两次的许可行为均予以撤销。同年9月21日，被告向案外人金生公司发出《关于履行自拆义务的函》，次月21日又向金生公司送达了《责令改正通知书》、《履行行政决定催告书》，2017年4月6日作出阆城执代字（2017）2号代履行决定书并于同月17日在南充日报上进行公告送达，确定实施代履行时间为同年6月27日。同年7月17日，被告制作实施预案，并向市政府提出请示。2018年2月13日，被告对案外人的违法搭建物予以强制拆除。 2017年2月，原告向本院提起确认被告不履行法定职责违法及行政赔偿之诉，同年9月20日又书面申请撤回起诉。9月26日，原告再次向被告提交要求拆除案外人搭建的钢管架及围墙的书面报告，因未及时实施，现原告再次向本院提起本案诉讼。 另查明，2001年1月3日，原告购买涉案综合楼一楼门面两间。2014年10月前，原告将该门面出租给阆中市交通医院使用。2014年11月起，原告将门面出租给伏荣刚经营渔具，年租金为80000元。同年12月28日，因“杨正建用钢管将门面及街面围住，无法经营”，双方协议终止租房协议，原告退还全部租金80000元。现原告主张被告不履行法定职责，导致其门面房不能正常出租收益，要求被告按照上述租金标准予以相应赔偿。 本院认为，本案争议的焦点在于原告是否享有本案诉权及被告是否构成不履行法定职责和应否承担行政赔偿责任两个方面。 首先，从表象上看，本案与原告先前起诉的案件事实及理由是一致的。但本案原告主张的是行政机关不履行法定职责，且在原告第一次撤诉再次向被告提出履职申请后，被告是否依法履职的争议仍持续存在，而案外人金生公司的违法搭建行为也继续存在，如果否定原告的诉权，被告是否依法履职将不被监督，原告的权益也将不能依法得到及时保护。因此，原告提起本案诉讼具有正当性及合法性。虽然，为了抑制诉权的滥用、提升行政效率和节约司法资源，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十条规定，“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院应不予立案”，但该规定中的“同一事实”针对的是原告主张行政机关作出的行政行为违法的法律事实，而非行政不作为的事实，应不适用于本案。被告认为原告系重复起诉而应驳回的理由不能成立，本院不予采信。 其次，被告是否履行法定职责的问题。虽然被告提供的相应行政文书证明，在人民法院生效判决确认原许可行为违法并予以撤销后，被告即作出向违建人金生公司发出《关于履行自拆义务的函》、《责令改正通知书》、《履行行政决定催告书》，作出阆城执代字（2017）2号代履行决定书、进行公告送达、制作实施预案并向市政府提出执行请示等行为，上述行为确属被告依法定程序履行行政管理职责的表现。但上述行为均属本案起诉前的行为，在原告第一次起诉要求确认被告不履行法定职责违法撤诉后，经再次向被告提出履责申请，被告在法定的两个月期限内未依法履行职责的事实客观存在，虽然，被告是在等待市政府对强制执行请示的批示，但该请示非法定程序，不能作为被告迟延履行的理由。故，原告请求确认被告不履行法定职责并应确认为违法的理由成立，本院予以认定。鉴于被告已履行法定职责拆除了案外人的违建，则不存在再要求被告继续履行职责的问题。 依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定精神，行政机关应当进行行政赔偿的前提是该机关和工作人员在行使职权时，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形及造成损害的事实。本案被告虽具有迟延履行法定职责的违法情形，但原告主张受到侵害的事实实际上与违建人进行占道施工行为之间具有关联性，与被告迟延履行法定职责之间不具有必然的因果关系，也就是说，原告所受到的侵害，并非被告迟延履行法定职责而直接造成的。故，原告要求被告承担行政赔偿责任的请求，本院不予支持。关于受到损害的问题，原告可通过民事诉讼的方式另案向违建人主张。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告阆中市城市管理行政执法局不履行法定职责违法。 二、驳回原告陈开华要求被告阆中市城市管理行政执法局予以行政赔偿的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  刘 杰 人民陪审员  李大泉 人民陪审员  高小蒙 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  谈立梅