云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)昭中民二终字第807号上诉人（原审原告）镇雄县泼机白岩1号采石场（以下简称采石场）。委托代理人胡洪斌，云南意衡（镇雄）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）何仕进。上诉人镇雄县泼机白岩1号采石场与被上诉人何仕进劳动争议纠纷一案，前由镇雄县人民法院于二○一四年六月十五日作出（2014）镇民初字第319号民事判决，宣判后，镇雄县泼机白岩1号采石场不服，向本院提起上诉，本院经审理，于二○一四年十月二十七日作出（2014）昭中民二终字第511号民事裁定，将本案发回镇雄县人民法院重新审理。镇雄县人民法院经重新审理于二0一五年六月二日作出（2015）镇民初字第75号民事判决，宣判后，镇雄县泼机白岩1号采石场不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2012年5月何仕进到采石场从事风钻工工作，双方未签订劳动合同。同年7月3日何仕进在工作中被电击伤。当日，其即被厂方送至毕节市人民医院住院治疗。经医院诊断，何仕进的伤情为：双手指及前胸壁高压电击伤。皮肤转瓣术后屈伸功能障碍，左小指近节远端以远缺失，头昏、记忆力下降。同年9月28日何仕进出院，其住院87天，医疗费用40861.30元,除何仕进支付3200元外,其余均是采石场支付。2012年12月13日昭通市人力资源和社会保障局认定何仕进受伤为工伤。2013年3月11日何仕进经昭通市劳动鉴定委员会鉴定为陆级伤残，需配置左小指美观指，未达到护理等级。因双方对赔偿金额协商无果，何仕进即向镇雄县劳动争议仲裁委员会申请仲裁,并要求解除劳动关系。同年4月2日何仕进的委托代理人申开光采用邮政快递方式,代向采石场送达了《律师函》、《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论通知》。同年12月30日镇雄县劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲决字（2013）44号裁决，裁决内容为：支持何仕进要求与采石场解除劳动关系的请求；由采石场付给何仕进人民币233289元（含一次性伤残补助金50320元、一次性伤残就业补助金91205元、一次性工伤医疗补助金40885元、停工留薪工资25160元、住院护理费8700元、住院伙食补助费4350元、配置左小指美观指费7000元及未签订劳动合同工资5669元）。该裁决书送达后，采石场不服，遂向人民法院起诉。原审人民法院经审理认为：何仕进于2012年5月到采石场从事风钻工工作的事实，双方当事人无争议，因双方未签订劳动合同，故采石场与何仕进间属事实劳动关系。同年7月3日何仕进在工作中被电击伤后，昭通市人力资源和社会保障局认定何仕进受伤为工伤。此后，昭通市劳动鉴定委员会经组织有关专家鉴定，确认何仕进的伤残为陆级。由于采石场作为用人单位，未举证证明何仕进的工资情况，结合本案实际，参照2012年度统筹地职工月平均工资3145元的标准计算，何仕进应享受的工伤保险待遇为：停工留薪工资25160元（3145元/月×8个月）、一次性伤残补助金为50320元（3145元/月×16个月）、一次性伤残就业补助金91205元（3145元/月×29个月）、一次性工伤医疗补助金40885元（3145元×13个月）。鉴于何仕进要求与采石场解除劳动关系，因双方未签订劳动合同，采石场作为用人单位，按法律规定还应付给何仕进双倍工资6290元（3145元/月×2个月），因何仕进只要求支付5669元，故确认采石场应支付何仕进双倍工资5669元。对于何仕进交付的医疗费3200元，则应由采石场付给。住院伙食补助费按2012年度云南省国家机关事业单位出差人员每人每天补助50元的标准计算，确认其住院伙食补助费为4350（50元×87天）。以上给付金额合计人民币220789元（25160元+50320元+91205元+40885元+5669元+3200元+4350元）。对于何仕进要求付给住院护理费8700元和配置左小指美观指费用7000元的诉请，一是其住院期间产生的护理费在住院医疗费中已支付，且医疗单位也未证明其另需专人护理；二是用人单位按规定支付的工伤医疗补助金应该包括配置左小指美观指的费用，故不予支持。对于采石场提出其未收到《劳动能力鉴定结论通知》，而不给予何仕进赔偿的主张，因其提供的证据不能证明其未收到《劳动能力鉴定结论通知》，故不予采纳。采石场要求对何仕进的伤残等级重新鉴定，因有权作出工伤劳动能力等级鉴定的部门只能是劳动行政部门，且作为民事诉讼案件，法院无权要求劳动行政部门重新作出劳动能力鉴定，故不予采纳。综上所述，依照《国务院关于修改的决定》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十条、第三十三条、第三十六条及关于云南省实施《工伤保险条例》办法的通知（云政发〔2011〕255号）第三十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回镇雄县泼机白岩1号采石场的诉讼请求；二、由镇雄县泼机白岩1号采石场一次性付给何仕进人民币220789元。限判决生效后一月内付清。案件受理费1０元，由镇雄县泼机白岩1号采石场承担。一审判决后，采石场不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判其对何仕进不承担任何赔偿责任。其上诉理由是：1.一审采信《劳动能力鉴定结论》错误，①根据《工伤保险条例》第二十五条第二款“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”的规定，本案关键证据《劳动能力鉴定结论》应由昭通市劳动能力鉴定委员会送达，何仕进的代理律师送达属程序违法，②采石场未收到的《劳动能力鉴定结论》不能作为定案证据，在未完成送达时，应以当事人收到鉴定结论后来重新计算申请鉴定的时间，而不能剥夺当事人再次申请的权利，一审法院未支持采石场的重新鉴定申请不当，③《劳动能力鉴定结论》应当适用人民法院诉讼法律文书的送达规定，而不应适用民事诉讼中“知道或者应当知道”的送达规定；2.采石场向一审法院提交加盖镇雄县泼机邮政局印章的《邮政特快专递回执》能证实“1005134838101”邮政特快专递的投递、签收情况，一审法院错误采信与《邮政特快专递回执》相冲突的《邮件全程跟踪查询结果》不当；3.采石场申请的证人成群的证言与《邮政特快专递回执》内容相印证，能证实采石场是否收到《劳动能力鉴定结论》的事实，一审以成群与采石场业主吴长东具有亲戚关系为由未采信其证言不当。被上诉人何仕进未作答辩。本案在二审诉讼中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审对《劳动能力鉴定结论》和成群证言的审查是否恰当。针对此争议焦点，本院评判如下：关于《劳动能力鉴定结论》送达程序是否恰当的问题。采石场上诉认为《劳动能力鉴定结论》必须由昭通市劳动能力鉴定委员会送达。本院经审理认为，根据《工伤保险条例》第二十五条第二款“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人”的规定可知，《劳动能力鉴定结论》并非必须由劳动能力鉴定委员会送达，被上诉人何仕进的代理律师向采石场进行送达并未违反法律规定，采石场认为《劳动能力鉴定结论》送达程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于采石场是否收到《劳动能力鉴定结论》的问题。本院经审理认为，采石场一审申请出庭的证人成群在收到《劳动能力鉴定结论》的邮件，并知道该邮件系吴长东所有的情况后，未告知吴长东收到其邮件的证言与常理不符，结合成群与吴长东存在利害关系的事实，成群在代收《劳动能力鉴定结论》邮件后遗失该邮件，未将该邮件转交吴长东的证言证据效力较低，采石场未提交其他证据予以佐证，一审未采信成群证言恰当。上诉人在一审中提交的1005134838101号邮政特快专递送达回执复印件仅能证实成群替吴长东签收邮件的事实，不能证明吴长东未收到《劳动能力鉴定结论》邮件的事实，何仕进提交的《邮件全程跟踪查询结果》能证实《劳动能力鉴定结论》邮件已投递完成的事实，一审予以采信并无不当。关于一审未支持采石场对何仕进劳动能力再次鉴定的申请是否恰当的问题。本院经审理认为，根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，采石场关于何仕进劳动能力再次鉴定的申请应向劳动行政部门提起，本案属民事争议，其在本案诉讼过程中提出再次鉴定申请不当，一审未支持恰当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人镇雄县泼机白岩1号采石场承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  王 碧审 判 员  李 宏代理审判员  徐玉龙二〇一五年十一月四日书 记 员  周国艳