广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)穗中法金民终字第179号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州城南支行，住所地：广州市海珠区。负责人：叶智坚，职务：行长。委托代理人：何涛，该行职员。委托代理人：陈嘉熙，该行职员。被上诉人（原审被告）：广州市通博贸易有限公司，住所地：广州市海珠区。法定代表人：刘健。被上诉人（原审被告）：刘健，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：黎连珍，住广东省大埔县。上诉人中国农业银行股份有限公司广州城南支行（以下简称农行城南支行）因与被上诉人广州市通博贸易有限公司（以下简称通博公司）、刘健、黎连珍金融借款合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民二初字第444号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原审法院查明，在涉案的借款关系中，广东创富融资担保有限公司（以下简称创富公司）是作为通某公司的保证人。因创富公司涉嫌骗取贷款一案，广州市公安局经济犯罪侦查支队于2012年3月16日向某公司出具《案件受理告知书》，确认已受理调查。由于本案涉及经济犯罪，本案裁定中止诉讼。2014年5月28日，广州市越秀区人民法院对创富公司及冯某某等骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第443号刑事判决，认定：自2007年开始，创富公司在同案人陈奕标的指使和主导下，利用创富公司有为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，伙同广州鲁益乐器箱包有限公司等63家和个人（小企业主），由创富公司作为借款保证人，以上述企业、个人的名义向中国工商银行、中国银行、中国农业银行、广发银行（原名广东发展银行）、交通银行、国家开发银行6家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由创富公司使用，上述企业、个人向创富公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗得上述银行发放的贷款，上述企业、个人从银行贷款所得资金，以“资金增值服务”或“投资入股”的名义全部或部分投入到创富公司所控制的关联公司，由创富公司操纵、使用并负责偿还贷款本金及利息；上述企业、个人从创富公司处收取资金增值投入或入股本金11～18%的年收益（该收益包含应付还银行的贷款利息）；……。并判决：一、创富公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币三千五百万元；……七、继续追缴创富公司违法所得，发还本案被拖欠贷款的银行。本院于2014年9月10日作出（2014）穗中法刑二终字第424号刑事裁定书，维持上述判决。庭审中，农行城南支行、通某公司、刘健、黎连珍均确认在上述刑事判决中认定的被骗取贷款包含本案的贷款。另查，2014年4月21日，广州市越秀区人民法院对刘健犯骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第609号刑事判决，认定：2011年3月，刘健经营的通某公司伙同创富公司（另案处理）经合谋后，由创富公司作为借款保证人，隐瞒部分借款资金实际交由创富公司使用，通某公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向农行城南支行申请借款600万元。农行城南支行审批该申请后，于2011年3月17日与通某公司、创富公司签订600万元的借款合同（借款期限为1年）和保证合同。通某公司随后将该笔贷款中的310万元交由创富公司通过其控制的广州卓某贸易有限公司（以下简称卓某公司）“资金增值服务”为名实际使用，由创富公司实际偿还贷款本金和利息，通某公司以310万元为基数向创富公司收取年息不低于12%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。刘健作为通某公司的法定代表人，代表通某公司参与实施上述行为。判决认为：刘健及通某公司在与创富公司协商时已经知道贷款资金将由创富公司使用，仍然在贷款过程中向银行谎称贷款用于通某公司经营周转，与创富公司共同采用欺骗手段获取银行贷款，其行为已经扰乱了国家金融管理秩序，危及国家金融安全情节严重，构成骗取贷款罪；……。本院于2014年8月22日以（2014）穗中法刑二终字第470号刑事裁定书裁定维持原判。农行城南支行在原审时的诉讼请求为：1、通某公司偿还贷款本金4884893.46元及截至2014年12月15日的利息、罚息、复利共1322707.96元及至上述贷款完全清偿之日止的全部利息、罚息、逾期利息、复利；2、刘健、黎连珍对通某公司的上述债务承担连带保证责任；3、通某公司、刘健、黎连珍承担本案全部诉讼费用。原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”通某公司伙同创富公司骗取农行城南支行贷款的事实，已经被生效的刑事裁决所认定，且判决中已明确继续追缴创富公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行。故农行城南支行要求通某公司返还被骗取的贷款，应通过要求追缴或者责令退赔的途径另行解决。根据《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》第五条的规定，即犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔；被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。因此，本案农行城南支行的损失应先通过刑事追赃程序解决，在农行城南支行未进行刑事追赃程序且已经终结的情况下，农行城南支行起诉要求通某公司承担民事责任的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，于2014年12月24日裁定：驳回中国农业银行股份有限公司广州城南支行的起诉。本案受理费50300元，退回给中国农业银行股份有限公司广州城南支行，诉讼保全费5000元，由中国农业银行股份有限公司广州城南支行负担。上诉人农行城南支行不服原审裁定，向本院提起上诉称，一、一审法院对案件主体认定不清。一审法院认为通某公司伙同创富公司骗取贷款的事实，已经被生效的刑事裁决所认定，且判决中已明确继续追缴创富公司违法所得发还被拖欠贷款的银行，因此农行城南支行要求通某公司返还贷款需通过要求追缴或者责令退赔的方式解决。一审法院认定事实不清，第一，相关刑事裁决只明确了继续追缴创富公司的违法所得，而本案是农行城南支行起诉通某公司返还贷款，并非向创富公司追缴违法所得，不适用通过追缴或者责令退赔的途径另行解决。第二，本案相关刑事裁决仅对刘健认定为骗取贷款罪，并未对通某公司做出刑事认定。因此，一审法院认为农行城南支行的损失应先通过刑事追赃程序解决，显然错误。并且即便是在刘健的刑事判决中也为判决追缴其违法所得返还受害银行。农行城南支行通过刑事判决追索借款人及保证人责任缺乏法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为本案适用《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》第五条的规定，即“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔；被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”一审法院适用法律错误，第一，通某公司没有被追究刑事责任，不是犯罪分子，不适用上述法条。第二，农行城南支行与通某公司之间属于债权纠纷，通某公司拖欠贷款不还给农行城南支行造成的是债权金钱损失而非物质损失，与第五条规定不符，农行城南支行此前已向刑事案件审理法院提起刑事附带民事诉讼，被明确表示不予立案。综上，一审裁定未查清本案基本事实且适用法律明显错误，农行城南支行上诉请求撤销原裁定，发回重审，一、二审诉讼费用由通某公司、刘健、黎连珍承担。被上诉人通某公司、刘健、黎连珍经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。本院确认原审法院查明的事实。本院认为，本案是金融借款合同纠纷，属于经济纠纷，虽然借款人通某公司的法定代表人刘健、保证人创富公司因犯骗取贷款罪被追究刑事责任，但依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应承担赔偿责任”和第八条“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”的规定，本案应当继续审理，而且刑事案件并未判决追缴通某公司、刘健违法所得或者退赔，故原审裁定驳回农行城南支行的起诉不当，本院予以纠正。农行城南支行的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民二初字第444号民事裁定；二、指令广州市海珠区人民法院对本案进行审理。审 判 长  曾文莉审 判 员  庄晓峰代理审判员  吴 湛二〇一五年十一月十二日书 记 员  张 萍