广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）穗中法行终字第1107号上诉人（原审原告）：陈炳然，住广州市荔湾区。委托代理人：陈辉，身份证住址广州市越秀区。委托代理人：刘振中，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局，住所地广州市荔湾区。法定代表人：卢波，职务：局长。委托代理人：谭妮，该局工作人员。上诉人陈炳然诉被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局行政处理决定一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：荔湾区花湾路668号2406房登记在原告名下。原广州市城市管理综合执法局荔湾分局于2009年6月8日向原告发出荔综规处字（2009）68号《违法建设行政处罚决定书》，要求原告自行拆除荔湾区花湾路668号2406房天面围蔽搭建的违法建设。2014年8月7日被告撤销该处罚决定。2014年2月13日，广州市规划局荔湾分局复函被告，经核查花湾路668号天面搭建的若干房屋及棚架未办理相关规划报建手续。2014年8月19日，被告向原告发出告知书，告知其在荔湾区花湾路668号2406房楼面搭建的简易结构房屋已构成违法建设，拟作出限期拆除的决定，原告享有陈述申辩的权利。2014年8月25日，被告作出荔综违建处字（2014）第23号违法建设行政处理决定，查实原告未经规划许可，于2008年12月在荔湾区花湾路668号2406房楼面搭建一间简易结构房屋，面积47.81平方米。被告认为上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）款第2项第（4）目的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除上述简易结构房屋的行政处理决定。该行政处理决定于当天送达给原告。原告不服提出行政复议。广州市荔湾区人民政府于2014年12月31日作出行政复议决定，维持被告的行政处理决定。原告仍不服，提起本次诉讼。另查，因机构调整，原广州市城市管理综合执法局荔湾分局的行政职责已转由广州市荔湾区综合行政执法局行使。原审法院认为：根据《广州市违法建设查处条例》第四条、《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》（粤府函（2013）103号）第二条第一款第（十五）项的规定，被告具有对违法建设行为进行查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案原告在自有房屋楼面未经规划行政部门批准，搭建简易结构房屋安排他人使用，根据上述规定，涉案建筑物已构成违法建设，虽原告自称未收取回报，并不影响该建筑物构成违法建设的定性。被告发现2009年作出的行政处罚决定未征询规划部门意见而主动撤销，后依据规划部门的复函对持续存在的违法建设作出限期拆除的行政处理决定，不属于重复处理。原告主张重复处理及超过两年期限不应处罚的理由不成立。被告经调查核实、告知相对人陈述申辩权利后，作出行政处理决定，其程序合法。对于原告主张未经听证程序的问题，本案不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定应当听证的范围，原告的主张缺乏法律依据。综上，被告作出的行政处理决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销的理由不成立，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回原告陈炳然的诉讼请求。上诉人陈炳然不服原审判决，上诉至本院称：一、原审判决认定事实错误，主要证据不足，查明事实有遗漏，二审法院应严格司法审查标准查明事实。二、原审适用法律法规错误。被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除的行政处理适用法律条款项错误，混淆了有没有建设工程规划许可证的处理标准，没有确认上诉人的构筑物是否有建设工程规划许可证，上诉人的构筑物包含在建筑物的建设工程规划许可证中。三、原审法院未按照法定程序，全面客观地审查核实证据，对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。四、原审法院对上诉人申请提出的司法鉴定，既没有驳回申请，也没有依法进行司法鉴定，违反了司法鉴定管理问题。五、被上诉人没有法定依据和不遵守法定程序的，其作出的行政处罚无效。1、上诉人房屋、构筑物有《建设工程规划许可证》，广州市规划局己书面答复免于规划许可。根据广州市规划局“三定方案”，建筑物、构筑物行政审批权限、免于规划报建的认定权、解释权在广州市规划局，被上诉人不能取代广州市规划局行使上述职权。2、被上诉人行政处罚未经听证程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条以及《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定。六、被上诉人查明上诉人的违法事实不清，把上诉人已经广州市规划局规划综合验收合格的房屋，误定性为需向广州市规划局荔湾分局规划报建棚架类构筑物。上诉人所在的楼盘是经广州市规划局综合验收合格的房屋，整个建设工程无需向广州市规划局荔湾分局行政审批。七、根据广州市规划局行政审批分类管理规定，广州市规划局与荔湾分局的行政审批管理范围不同。八、对被上诉人提供的穗规荔湾（2014）35号《关于查询规划报建情况的复函》的审批手续有异议。被上诉人违反政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的种类、幅度的范围内作出具体规定。被上诉人行政处罚未经技术检验或者技术鉴定程序，违反《中华人民共和国行政处罚法》第十九条的规定，被上诉人没有进入上诉人房屋、构筑物，没有经测量程序，其认定违法建设的面积没有事实依据和法律依据。被上诉人行政处罚程序，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条的规定，对管辖发生争议，报请共同的上一级行政机关指定管辖。本案应由广州市人民政府指定管辖。被上诉人违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十二条、第三十八条、第五十五条的规定，2009年原告构筑物已完成，不存在原告连续继续对构筑物施工行为，被上诉人无法提供己对上诉人的陈述、申辩的事实、理由和证据进行了复核的证据。被上诉人行政处罚缺乏量化考核标准。上诉人申请对《广州市关于贯彻实施城乡规划法的意见》第三条第五款第二项第4目进行司法审查，该意见已超过广州市行政机关规范性文件管理办法规定时效，且被2011年12月1日施行《广州市城乡规划程序规定》代替。申请对《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》司法审查，要求查明、核实被上诉人违反《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》相关行政执法规定。申请对《广州市城市管理综合执法细则》进行司法审查，要求查明、核实被上诉人违反《广州市城市管理综合执法细则》的行政执法行政处罚行为进行认定，适用法律、法规、规章、政策进行梳理认定。申请对《广州市城市管理综合执法规范》进行司法审查，查明、核实被上诉人违反《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》的相关行政执法规定。申请对原告构筑物是否需要行政审批和行政许可进行认定。综上所述，上诉人上诉请求：1、撤销（2015）穗荔法行初字第27号行政判决；2、撤销被上诉人作出的荔综违建处字（2014）第23号违法建设行政处理决定。被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2014年2月13日，广州市规划局荔湾分局作出穗规荔湾（2014）35号《关于查询规划报建情况的复函》，经核查，花湾路668号、678号的天面搭建的若干房屋及棚架未在该局办理相关规划报建手续。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）项规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指《广州市城市规划条例》第六十三条规定的情形。”本案中，原告在未办理相关规划报建手续的情况下，在其自有房屋楼面搭建简易结构房屋和棚架，被上诉人据此认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，并作出处理决定责令限期拆除上述违法建设，具有事实和法律依据，符合上述规定，并无不当。原审判决驳回上诉人诉讼请求的处理正确，本院予以维持。上诉人认为其所在的楼盘是经广州市规划部门综合验收合格的房屋，其在自有房屋楼面搭建简易结构房屋和棚架等构筑物包含在上述建筑物建设工程规划许可证内的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人认为被上诉人未依法举行听证作出被诉具体行政行为违法的意见，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，被上诉人作出的行政处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以支持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈炳然负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅代理审判员  余秋白代理审判员  唐 勇二〇一五年十一月十四日书 记 员  周芷诺杜梓莹