江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洪民再指字第1号原告（反诉被告）：江西汉威建设工程集团有限公司，住所地：南昌市八一大道135号，组织机构代码：15836119-9。法定代表人：陈国平，职务：总经理。委托代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。委托代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：南昌少春中学，住所地：南昌市北京东路28号，组织机构代码：72390214-7。法定代表人：郑韶春，职务：校长。委托代理人：詹明，江西华邦律师事务所律师。委托代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。江西汉威建设工程集团有限公司（原南昌市民用建筑工程有限公司，以下简称汉威公司）诉南昌少春中学（下称少春中学）建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2009年8月31日作出（2009）洪民一初字第8号民事判决，少春中学不服上诉于江西省高级人民法院，该院于2010年1月14日作出（2009）赣民一终字第84号民事判决，驳回上诉，维持原判。少春中学仍不服，向省高院申请再审，省高院经审查认为符合再审条件，于2013年1月14日作出（2013）赣民监字第4号民事裁定，由该院进行再审。2013年4月17日省高院作出（2013）赣民再字第2号民事裁定，撤销该院（2009）赣民一终字第84号民事判决和本院（2009）洪民一初字第8号民事判决，发回本院重审。据此本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉威公司委托代理人欧阳俊，少春中学校长郑韶春及委托代理人詹明、余晓春到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。汉威公司诉称：原告与被告于2005年3月30日签订一份《工程定向发包协议书》，约定原告向被告交纳现金280万元作为承建江西省少春国际学校工程的条件。同年8月30日，双方签订了一份《合同》，约定原告再向被告支付履约保证金600万元。上述合同签订后，原告依约履行了义务，双方最终于2005年12月16日签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建江西少春国际学校工程，承包范围为小学部、中学部、体育场馆和游泳池。开工日期为2005年12月10日，竣工日期为2006年8月10日，合同工期总日历天数为240天。合同价款采用可调价格合同，工程计价执行2004年江西省建筑工程定额，按三类取费标准计费。主要材料价格按进度执行同期《南昌市建筑工程造价信息》和政府有关文件。被告应按规定另外支付定额直接费的0.8%给原告作为现场安全、文明施工措施增加费。如出现本合同通用条款第33.3款约定发包人违约情形，被告除按银行同期贷款利率支付外，违约金按所欠金额每天3‰计算。该合同签订后，原告依约进行施工。后因被告原因，体育馆工程于2006年3月8日开工。上述工程均在240天的工期内经竣工验收合格并分别于2006年8月、11月8日将教学楼、体育馆工程交付给了被告。另外在原告施工期间，就上述工程的装修事宜，双方签订了两份装修合同，约定装修工程造价采用包断形式，其中1号、2号教学楼的装修费用为718万元，体育馆装修费用为7106606元，被告应于2007年9月15日一次性付清上述费用。合同签订后原告依约履行了合同义务,但被告违反约定，以费用过高为由，拒绝支付装修费用。后原告于2008年8月8日报送了装修工程（不含教学楼装修工程给排水项目中的洗脸盆、拖把池、蹲便池、小便池、地漏、沐浴阀、上下水辅助材料；强电项目中的筒灯、射灯、单管荧光灯、吸顶灯、BV铜塑线、PVC线管、开关、插座等）决算审核表给被告。对于体育馆装修工程，双方同意按507万元结算。但对于教学楼装修工程（不含教学楼装修工程给排水项目中的洗脸盆、拖把池、蹲便池、小便池、地漏、沐浴阀、上下水辅助材料；强电项目中的筒灯、射灯、单管荧光灯、吸顶灯、BV铜塑线、PVC线管、开关、插座等），被告只确认了5808000元，对于31万元的装修预算与合同总额差价则不予认可。原告认为早在原告报送装修工程预（结）算表及双方签订装修合同时，被告就已认可上述差价，因此原告当时报送的上述教学楼工程的装修工程款应为6119619.34元。2008年8月14日原告依据经双方核定的工程量再次向被告报送了总工程决算款为48054156.69元决算书。后在重审过程中经法院委托江西华赣司法鉴定中心鉴定，1#、2#教学楼和体育馆的土建工程的工程造价为41368582.94元。江西华赣司法鉴定中心在工程造价鉴定意见书还明确：原被告双方达成共识：关于主合同和装修合同界面划分问题，双方同意在《装修合同》中已明确了的项目，土建安装结算中不进行计算，按装修合同中约定的结算办法执行。为此，鉴定报告对1#、2#教学楼中的部分安装项目进行了删除，删除的主要项目为：给排水项目中的洗脸盆、拖把池、蹲便池、小便池、地漏、沐浴阀、上下水辅助材料；强电项目中的筒灯、射灯、单管荧光灯、吸顶灯、BV铜塑线、PVC线管、开关、插座等。而根据原告和被告签订的《装修合同》约定，上述在鉴定中删除项目的工程款应为825564.34元。另南昌市高新区人民法院分别于2011年2月1日、2011年10月25日、2012年1月19日、2012年9月4日通过转账方式向原告支付了300万元、230万元、650万元和600万元。综上所述，小学部、中学部、体育馆和游泳池工程（含装修工程）的总工程款为53383766.62元，除去被告支付4034万元（该款项包括被告退回原告的880万元履约保证金）和通过法院支付的1780万元，被告尚欠原告工程款本金4043766.62元。因此要求法院判令被告支付尚欠工程款4043766.62元并支付上述欠款的利息；支付逾期付款的违约金1800万元；本案诉讼费、鉴定费、财产保全费由被告承担。少春中学答辩称：本案土建工程部分人民法院已委托鉴定机构鉴定，对这部分的工程款以鉴定为准，但我们有个补充意见；针对原告起诉的利息和违约金应予驳回，因我方在本案中不存在违约，我们已超额支付工程款；原告是无理诉讼，所有的诉讼费用由对方承担。少春中学反诉称：2005年3月至11月期间，反诉原告因校区建设需要，与反诉被告就教学楼、体育馆、游泳池的土建工程项目签订《建设工程施工合同》，合同价格为2567万元。合同工期总日历天数为240天，双方对承包方延误工期的违约责任约定为“承包人每延误一天赔偿损失人民币1000元”。体育馆主体工程2012年9月交付,地下人防没有完工，反诉被告逾期达2220天，违约金为222万元。2006年5月16日反诉原告与反诉被告签订1#、2#教学楼的装修合同，后又就体育馆室内装修签订装修合同，两合同均约定包断工程造价，对所有装修材料均一次性包断，规定了装修完工时间，并要求装修使用的材料以《工程预（决）算表》中所列项目为准。但反诉被告偷工减料，1#、2#教学楼少做的项目达1654018元，体育馆少做项目达2674449元，反诉被告的违约行为，使反诉原告损失达326万元。反诉被告施工期间的水电费应由其承担，而鉴定中心的鉴定结论未将该笔费用纳入，反诉原告垫付的水电费98.3万元应予返还。截止2012年9月反诉被告已收到反诉原告支付或经高新区法院转账的金额共计5339.76万元，反诉被告应对收到的款项出具发票。因此反诉原告请求法院判令反诉被告支付教学楼、体育馆、游泳池土建工程逾期完工的违约金222万元；支付因违反装修合同约定造成的损失326万元；支付反诉原告垫付的水电费98.3万元；移交施工工程的合格备案资料，提供已付款的发票，本案诉讼费用由反诉被告承担。汉威公司针对反诉部分答辩称：少春中学至今只支付工程款、装修款4034万元，而不是5339.76万元，对于上述金额差的405.76万元，少春中学提供的六张单据非我单位人员出具或非我公司账号，我方不认可。少春中学认为工程未经竣工验收的观点不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条的规定，本案应不予准许少春中学提出的反诉，更何况其诉讼请求也超过了两年诉讼时效。本院经审理查明：2005年3月30日，民用建筑公司与少春中学就江西省少春国际学校工程定向发包事宜签订了一份《工程定向发包协议书》，次日，民用建筑公司按照协议书约定向少春中学交纳了履约保证金280万元，该协议书因工程报建原因未履行。8月30日双方又签订一份《合同》，民用建筑公司按照合同约定向少春中学交纳了履约保证金600万元，但该合同同样因工程报建原因未履行。11月8日，民用建筑公司与少春中学签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由民用建筑公司以包工包料形式承包江西省少春国际学校小学部、中学部、体育场馆、游泳池工程，工期为2005年11月30日至2006年7月30日；工程款支付办法规定，主体工程封顶，少春中学三天内一次性无息退回全部履约保证金；工程完工后10天内付总造价40%；2006年9月15日前付总造价的30%，2007年9月15日前付清余下工程总造价的30%；违约索赔规定，民用建筑公司在完工前不得以任何理由向少春中学索取工程款，否则扣除300万工程款，并以每平方米200元的价格计算工程造价，3天内退场。2005年11月12日，少春中学向民用建筑公司发出《中标通知书》，决定将少春国际学校学生公寓、教学楼、体育馆、游泳馆工程施工由民用建筑公司中标承建。2005年12月16日，双方正式签订了一份《建设工程施工合同》（该合同系经备案的中标合同），其中通用条款约定：少春国际学校小学部、中学部、体育场馆、游泳池工程由民用建筑公司包工包料承建，工期为2005年12月10日至2006年8月10日（240日历天），合同价款为2567万元；专用条款约定：合同价款采用可调价，工程计价执行2004年江西省建筑工程定额，按三类取费标准计费，主要材料价格按进度执行同期《南昌市建筑工程造价信息》和政府有关文件；工程款（进度款）支付的方式和时间执行2005年11月3日（实际为11月8日）签订的建设工程施工合同，竣工验收及结算执行通用条款的约定，对发包人拖欠工程款应承担的违约责任规定为除按银行同期贷款利率支付外，违约金按所欠金额每日3‰计算，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人承担的违约责任为每延误一天赔偿损失1000元，以及其他相关内容。该合同签订当日，民用建筑公司即进场施工，其中1﹟、2﹟教学楼在2005年12月10日正式开工，2006年8月10日竣工，经相关各方验收工程质量全部合格，并于2006年8月28日交付少春中学使用。体育馆因人防工程图纸审批及地下室开挖原因在2006年3月8日正式开工，2006年11月8日竣工，经相关各方验收工程质量全部合格。2006年5月16日，民用建筑公司与少春中学就江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼装修工程签订了一份《装修合同》，约定：民用建筑公司必须在6月20日以前装修完1﹟、2﹟教学楼中的一、二层，7月底要完成1﹟、2﹟教学楼装修的90%，到8月15日全部装修完成；工程造价采用包断形式，所有建筑装修费用（材料、人工、税金等）718万元，少春中学于2007年9月15日一次性付清；装修使用的材料以《工程预决算表》中所列项目为准，民用建筑公司不得擅自更改，以及其他相关内容。后民用建筑公司又与少春中学就江西省少春国际学校体育馆装修工程签订了一份《装修合同》，约定：工程造价采用包断形式，所有建筑装修费用（材料、人工、税金等）共计7106606.60元，民用建筑公司必须在2006年9月12日全部装修完成，少春中学于2007年9月15日一次性付清；装修使用的材料以《工程预决算表》中所列项目为准，民用建筑公司不得擅自更改，以及其他相关内容。合同签订后，民用建筑公司按时完成了江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼及体育馆装修工程。此后，双方就工程结算事宜进行协商，2007年9月6日，民用建筑公司向少春中学报送了江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼、体育馆工程结算书（土建、水电）各一套，但由于双方意见分歧较大，未能达成一致意见。2008年7月9日，少春中学向民用建筑公司发出工作联系函，表示将配合民用建筑公司项目部相关结算人员在7月25日结束工程结算。2008年8月8日，双方就江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼及体育馆装修工程进行决算，双方最终同意：1﹟、2﹟教学楼装修工程决算价为：580.8万元，另31万元装修预算与合同差价待定；体育馆装修结算价为507万元。2008年8月14日，民用建筑公司再次向少春中学报送了江西省少春国际学校体育馆土建、水电、通风；1﹟、2﹟教学楼土建、水电及各分部分工程签证的所有已审核量结算书各一份，该结算书确认江西省少春国际学校教学楼及体育馆已审核工程量决算总造价为48054156.69元（不含装修工程决算）。少春中学收到该决算书后既未表示同意也未提出书面异议。本院在重审本案中，汉威公司于2013年8月申请对江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼及体育馆工程的工程价款进行司法鉴定，本院委托江西华赣司法鉴定中心对上述工程造价进行鉴定，根据双方当事人提供的施工资料,鉴定中心作出初步鉴定意见后，本院多次组织双方当事人提出补充意见并提交部分补充资料，江西华赣司法鉴定中心于2015年3月25曰作出最终鉴定结论:江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼及体育馆工程的工程价款为39805277.86元，并注明原、被告双方就主合同与《装修合同》界面划分问题达成共识：《装修合同》已明确了的项目，土建安装结算中不进行计算，按装修合同中约定的结算办法执行，据此对1﹟、2﹟教学楼的部分安装项目进行删除，即给排水项目中的洗脸盆、拖把池、蹲便池、小便池、地漏、沐浴阀、上下水辅助材料；强电项目中的筒灯、射灯、单管荧光灯、吸顶灯、BV铜塑线、PVC线管、开关、插座等。而根据双方工作人员签字同意按580.8万元决算的教学楼装修工程决算审核表的明细表所列，并未包括1﹟、2﹟教学楼BV铜塑线、PVC线管、开关、插座等辅材电路安装，依据《装修合同》附属的工程预算表约定的计算方法，该部分工程款为按建筑面积计算32元/㎡,加上税费合计825564.34元。另外，江西华赣司法鉴定中心2015年3月25日的鉴定报告还注明：本造价中不包含1﹟、2﹟教学楼安装工程中的双管日光灯、黑板灯安装费151278.48元。因此，1﹟、2﹟教学楼及体育馆装修工程款为11854842.82元。同时江西华赣司法鉴定中心还对施工期间用水、用电的费用及其他费用根据双方协商意见进行了扣减。综上，江西省少春国际学校1﹟、2﹟教学楼及体育馆工程的工程价款为39805277.86元（鉴定结论），装修工程款为11854842.82元，汉威公司支付的履约保证金880万元，以上共计60460120.68元。2006年1月至2008年2月少春中学陆续支付工程款及退回保证金给汉威公司，双方当事人没有争议的付款金额为4034万元，有争议的金额涉及六张单据总金额为405.76万元：2006年5月8日谌厚友出具的30万元收款收据，而汉威公司否认谌厚友系该公司员工；2006年5月15日、2007年10月19日分别转账30万元、5.76万元至南昌市第二民用建筑工程公司的银行进账单，而汉威公司质证认为汉威公司前身为南昌市民用建筑工程公司，系两个不同公司；2006年7月16日高和平、熊玉保出具的100万元借据，该借据注明借到少春中学校长郑韶春100万元现金，另注明转存册，汉威公司质证认为借据中的“转存册”是现金转入存折的意思，而少春中学没有提供任何将现金转入存折的证据，该100万元的款项实际未支付；2007年6月18日转账160万元至江西省上饶市第二建筑有限责任公司的银行进账单，汉威公司质证认为收款人并非我公司；2007年9月24日转账80万元至南昌市民用建筑工程公司（商行高新胜中支行，账号：18×××89）的银行进账单，汉威公司质证认为该银行账号不是我公司账号，是收款人全称与账号不一致的废单。在本案原一、二审判决生效后的执行过程中，本院委托南昌市高新技术产业开发区人民法院执行本案，而该院在对少春中学所属的少春国际学校整体资产进行拍卖过程中，由于无人竞买而流拍，2011年8月19日南昌高新技术产业开发区管委会申请应买少春国际学校的资产，并支付了相应的款项，南本院从该款中支付执行款1780万元给汉威公司，其中：2011年2月1日转300万元，2011年10月25日转230万元，2012年1月19日转650万元，2012年9月4日转600万元。本院经审理认为：双方于2005年12月16日签订的《建筑工程施工合同》是经备案的中标合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。而在此之前双方就本案所涉工程签订了三份合同，合同内容均与上述备案合同不一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对于少春中学付款中有争议的405.76万元问题，共涉及六张单据总金额为405.76万元，通过银行转账的有四笔，其中三张通过银行转账的单据收款方并非原南昌市民用建筑工程有限公司，少春中学并无证据证明是南昌市民用建筑工程有限公司授权其支付，南昌市民用建筑工程有限公司也不认可收到该笔款项；另有一张是转给南昌市民用建筑工程有限公司80万元，但银行单据上的账户号经查并非南昌市民用建筑工程有限公司账号，而是南昌县第十二建筑工程公司的账号，该单据是收款单位与银行账号不符的单据，是无法收款的，因此上述四张通过银行转账的单据本院不予认可。现金支付的有两笔，其中谌厚友出具30万元工程款的收款收据，汉威公司认为谌厚友不是该公司员工，公司也未授权其收取工程款现金，少春中学也无证据证实谌厚友有权代公司收取工程款；2006年7月16日高和平、熊玉保出具注明有“转存册”三字的100万元借据，熊玉保虽是汉威公司项目经理，但少春中学并未将该100万元转入存折，因此不能认定该款已支付。综上，少春中学提供的405.76万元付款凭证不能证实是支付给汉威公司的工程款，不予认定。由于少春中学应给付的款项包括履约保证金、建筑工程款以及装修工程款，而双方建筑工程合同约定了逾期付款违约金，装修工程合同并未约定违约金，因此应按照履约保证金、建筑工程款、装修工程款的顺序递次扣减少春中学已付款。截止2008年2月4日少春中学陆续支付4034万元，扣除履约保证金和部分建筑工程款后，尚欠建筑工程款8265277.86元和装修工程款11854842.82元。在本案原判决生效后的执行过程中，少春中学陆续支付1780万元。关于本案建设工程施工合同履行中的违约问题，双方于2005年12月16日签订的中标合同，系合法有效合同，双方均应依据该合同约定履行各自义务。汉威公司在签订施工合同后，按约定时间完成工程施工义务，该承建工程经相关各方验收质量合格，而少春中学未按合同约定的时间支付工程进度款，即便在汉威公司最终提交工程决算表后，仍不支付所欠工程款，故应承担逾期支付工程款的违约责任。至于少春中学提到的体育馆工程推迟于2006年3月8日开工问题，经查延期开工是由于少春中学未及时提供施工图纸造成，3月8日少春中学才与工程设计单位、监理单位及汉威公司共同对体育馆工程图纸进行会审，因此汉威公司于2006年3月8日开工并于11月8日将体育馆工程交付验收合格，符合双方约定的240日历天数工期规定，并无违约。双方在施工合同中约定发包方拖欠工程款除按银行同期贷款利率支付利息外，违约金按所欠金额每日3‰计算，该条款没有违反法律禁止性规定，但考虑到每日千分之三的违约金支付标准过高，应酌情做适当调整，由少春中学按照所欠工程款的每日万分之二支付逾期付款的违约金，违约金从2007年9月15日建设工程施工合同约定的最后一次付款日期计算至2011年8月19日，累计2375440.85元（8265277.86元×0.0002×1437天）。对于少春中学在本案中反诉汉威公司延迟交付体育馆土建工程、装修合同未按《工程预（决）算表》施工等问题，少春中学在原审过程中已针对体育馆土建工程的推迟开工、交付问题在答辩过程中进行了抗辩，法院对此亦进行了审理，而少春中学在本院重审过程中，反诉提出承包方延误工期的违约责任为“承包人每延误一天赔偿损失人民币1000元”，并据此计算出逾期交付的违约金为222万元，主要是针对体育馆土建工程的延误交付，而体育馆土建工程的施工图纸在2006年3月8日才会审，施工方在3月8日开工，11月8日交付竣工验收，并未超出合同约定的240天工期规定，该工程的延期开工是发包方造成的，按合同约定工期应顺延，施工方不存在违约行为。关于装修合同的违约问题，由于双方签订的合同未约定违约条款，装修工程完工后，双方对装修工程款进行了决算，少春中学反诉提出的装修损失326万元并无依据。另少春中学反诉提出的垫付施工期间水电费用，已在司法鉴定过程中经双方协商进行了扣减。综上，少春中学的反诉请求本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告南昌少春中学在本判决生效后十日内给付原告江西汉威建设工程集团有限公司装修款2320120.68元和利息，（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中11854842.82元从2007年9月15日起计算至2011年8月19日止，2320120.68元从2011年8月20日起计算至付清之日止）；二、被告南昌少春中学在本判决生效后十日内给付原告江西汉威建设工程集团有限公司建筑工程款8265277.86元的利息（该利息按中国人民银行同期银行贷款利率从2007年9月15日计算到2011年8月19日止）；三、被告南昌少春中学在本判决生效后十日内给付原告江西汉威建设工程集团有限公司建筑工程合同的逾期付款违约金2375440.85元；四、江西汉威建设工程集团有限公司的其他诉讼请求不予支持；五、驳回南昌少春中学对江西汉威建设工程集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费290077元，反诉受理费28520元，财产保全费5000元，鉴定费260000元，合计583597元，由江西汉威建设工程集团有限公司负担219523元，南昌少春中学负担364074元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：14×××42；开户行：农行南昌市象南广场支行】上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  熊义元审 判 员  罗 琛代理审判员  戴泰苛二〇一五年十一月四日书 记 员  施 毅