安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终1955号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省百基机电科技有限公司，住所地安徽省安庆市滨江新区高新产业园。 法定代表人：詹宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱立刚，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽华兴金属有限责任公司，住所地安徽省东至县大渡口镇工业开发区。 法定代表人：张福友，该公司经理。 委托诉讼代理人：何承高，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：谭克明，安徽甄昭律师事务所律师。 上诉人安徽省百基机电科技有限公司（以下简称百基机电公司）因与被上诉人安徽华兴金属有限责任公司（以下简称华兴金属公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百基机电公司的法定代表人詹宏及委托诉讼代理人钱立刚，被上诉人华兴金属公司的委托诉讼代理人何承高、谭克明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百基机电公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款161.5万元；2.撤销原判第五项，改判被上诉人承担延期竣工违约金2161250元；3.判令被上诉人向上诉人开具厂房A4、厂房B钢结构工程款的增值税发票；4.判令被上诉人对其承包施工的厂房A4、厂房B钢结构工程履行维修义务；5.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定上诉人在2014年6月18日支付的20万元不是案涉工程款，与事实不符。上诉人支付的20万元是在合同签订后，且工程已开工，显然该款系本案的工程款；2.一审法院判决对上诉人要求被上诉人承担违约金的诉讼请求不予支持，违反法律规定。原判认定被上诉人吊装开始时间为2014年7月12日，完工日期为2016年6月28日，按合同约定应在2014年9月22日前将工程全部完工，显然被上诉人未能按照合同约定的期限按时完工，已构成重大违约。依照《中华人民共和国合同法》规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。即使上诉人未按约支付工程进度款，存在违约行为，原判也不应不追究被上诉人的违约责任；3.原判认为上诉人未按约支付工程进度款也是导致工程延迟的重要原因，显属事实认定错误；上诉人在一审中提供了开工日期证据，证明吊装开始时间为2014年5月1日，一审未予认定，仅根据被上诉人认可的时间2014年7月12日认定为开工时间，不符合客观事实。被上诉人工期延误的违约行为是被上诉人自身原因所致，与上诉人无任何关联；4.被上诉人应当向上诉人开具所有已收工程款的增值税发票；5.被上诉人不仅应对案涉工程的质量瑕疵履行维修义务，还应对厂房A4、厂房B履行维修义务。 华兴金属公司辩称，1.一审法院判决百基机电公司支付工程款181.5万元，百基机电公司提出其中20万元系付第二期工程款，我方认为不成立。首先，第二期工程（厂房A1A2A3）款合同中明确了付款时间，主体竣工2014年9月28日，5日内是第一批工程款的支付时间，第一次的付款时间是2014年10月3日，至此百基机电公司才负有付款义务共计140万元，故百基机电公司主张20万元系付案涉工程款没有事实依据；2.2014年9月28日主体验收合格，百基机电公司应当支付140万元工程款，事实上却分文未付。百基机电公司的行为已构成逾期付款的违约行为，由于百基机电公司未能按工程进度付款才导致该项工程至2016年6月28日完工，百基机电公司违约在先。合同明确的是70个工作日而不是70天，一审中我方向法庭提供了气象资料，证实华兴金属公司的完工期间应当扣减雨天不能施工的客观因素；3.对百基机电公司的第三项上诉请求，我方认为不能成立。合同规定按进度付款是百基机电公司的义务，百基机电公司未履行义务却片面强调权利，直接造成华兴金属公司无经济能力按时完工；4.百基机电公司的第四、五两项上诉请求超越了华兴金属公司的一审诉求，且百基机电公司在反诉中也未提及，故百基机电公司的上诉程序违法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 华兴金属公司向一审法院起诉请求：1.百基机电公司支付工程款267.5万元及违约金（违约金计算方式为：自2014年9月29日至全部工程款清偿之日以350万元为计算基数按日万分之五计算）；2.本案诉讼费用由百基机电公司承担。 百基机电公司向一审法院反诉请求：1.华兴金属公司承担延期竣工违约金2161250元；2.华兴金属公司履行工程维修的义务；3.华兴金属公司开具已收工程款的增值税发票；4.华兴金属公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年2月25日，百基机电公司与华兴金属公司签订工程承揽合约书，百基机电公司将百基机电公司厂房A1、A2、A3钢构工程发包给华兴金属公司施工，约定工程总价包干350万元（含税价，开具厂家增值税专用发票），付款方法：主体验收款为合同总价款的40%，钢结构工程主体竣工验收后五日内付清，工程竣工款为合同总价款的50%，工程竣工一月内即付，工程保修款为合同总价款的10%，工程完工满一年后即付。工程期限：乙方（华兴金属公司）接甲方（百基机电公司）通知后七日内进场施工，全部工程于钢结构吊装开始后70个工作日完工，如因工程数量增加、设计变更或不可抗力之因素，乙方得函请甲方核定延长工期。合同第八条约定：乙方若未能按照合同规定期限完工，乙方愿按每延迟一日罚合约总价万分之五予甲方，甲方若未能依据合同约定付款，甲方按每延迟一日罚合约总价万分之五予乙方，工期顺延。合同第十条工程保固约定：本工程自全部工程竣工正式验收合格之日起，由乙方保修一年。2014年5月1日，华兴金属公司申请开工，百基机电公司当天出具开工报告。2014年9月28日，案涉工程主体通过验收。2017年11月15日，勘察、设计、施工、监理、建设等五家单位组织对百基机电公司A1、A2、A3厂房工程进行整体竣工验收，竣工验收报告载明工程完工日期为2016年6月28日。2017年12月1日，百基机电公司A1、A2、A3厂房工程进行了竣工验收备案登记。另查明，2012年9月20日，百基机电公司与华兴金属公司签订钢结构工程承揽书，百基机电公司将百基机电公司厂房A4、厂房B钢结构工程（以下简称一期工程）发包给华兴金属公司施工，约定合同价款包干价182万元，付款方式：梁柱进场安装完毕款为合同总价款的40%、工程竣工款为合同总价款的30%、工程验收合格并提交完整的钢结构验收资料支付25%、工程保修款为合同总价款的5%，工程完工满一年后即付。工程保修期约定一年，自全部工程竣工验收合格之日起计算，厂房A4、厂房B整体工程于2014年9月18日验收合格。2017年3月19日，百基机电公司法定代表人詹宏与何承高结算后，达成如下内容“2013年-2016年12月31日所有零星工程折算后合计56万元含税”。华兴金属公司主张该零星工程系一期工程的增量部分，百基机电公司则主张该零星工程系一期工程和案涉工程之外的工程。百基机电公司（詹宏）分别于2014年1月28日、2014年6月18日、2014年10月8日、2015年1月16日、2015年2月16日、2015年2月17日、2015年7月16日、2015年8月13日、2015年8月28日、2015年10月10日、2015年11月3日、2015年11月4日、2015年11月21日（二笔）2016年2月2日、2016年2月4日、2016年10月16日、2017年1月23日、2017年1月26日、2017年3月30日、2017年3月31日、2017年5月29日、2017年7月28、2017年12月5日、2018年2月14日分别向何承高账户支付10万元、20万元、10万元、24万元、15万元、3万元、1万元、30万元、8万元、9万元、1.5万元、3万元、6万元（二笔3万元）、9万元、9万元、1万元、2万元、4万元、18万元、2万元、3万元、5万元、2万元、3万元，华兴金属公司对其中的六笔即2014年1月28日的10万元、2014年6月18日的20万元、2014年10月8日的10万元、2015年1月16日的24万元、2015年2月17日的3万元、2015年7月16日的1万元，共计68万元抗辩称该款项支付的是一期工程款（包括增量工程），其余共计130.5万元为支付案涉工程款没有异议。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.案涉工程款支付金额的认定。2.双方的违约金诉求能否得到支持。关于焦点1，根据庭审查明的事实，百基机电公司（詹宏）与何承高之间钱款的来往除案涉工程外，还包括其他工程。具体分析当事人存在争议的六笔付款，本院认定与案涉工程相关的付款为四笔金额计38万元，理由为：1.案涉工程合同于2014年2月25日签订，故2014年1月28日的付款10万元与案涉工程无关；2.根据案涉工程合同关于付款方式的约定，结合工程施工进度，第一笔付款时间为2014年9月28日后，百基机电公司无证据证明此前的付款与案涉工程相关，故百基机电公司主张2014年6月18日的付款20万元系案涉工程依据不足，不予认定。3.其余四笔付款，付款时间与案涉合同约定相对应，华兴金属公司主张系支付增量的零星工程款，但结合零星工程结算单，并没有约定付款的明确期间，华兴金属公司对己方的主张亦未能充分举证，故法院认定该四笔付款系支付案涉工程款。关于焦点2，根据华兴金属公司与百基机电公司的合同第八条约定，华兴金属公司工期迟延或百基机电公司未按约定支付工程进度款均为违约，对方需承担违约责任。一方面，案涉工程的完工日期合同约定为“于钢结构吊装开始后70个工作日内完成”，对于工期的起算起点即吊装开始时间，百基机电公司负有举证义务，庭审中结合百基机电公司的举证，华兴金属公司认可吊装开始时间为2014年7月12日，以此时间作为工期计算的起点，案涉工程应于2014年9月20日前完工，而根据华兴金属公司的举证反映的完工时间是2016年6月28日，很显然案涉工程工期迟延，故华兴金属公司存在违约行为。另一方面，2014年9月28日案涉工程主体已通过验收，根据合同约定，百基机电公司应于验收后五日内即2014年10月3日前支付工程进度款140万元，而根据百基机电公司的举证，百基机电公司显然也没有按约付款，亦存在违约行为。综合全案，虽然华兴金属公司工期迟延的行为在先，但案涉工程主体验收后，百基机电公司不能按约支付进度款，也是导致工程迟延的重要原因，故双方对造成工期迟延均存在过错，其过错大小难以区分，故对双方要求对方承担违约金的诉求，法院均不予支持。综上所述，因双方在履行合同中均存在过错，各自均存在违约行为，故对于双方的违约金主张法院均不予支持。对于当事人的其他诉讼主张法院分析认为：一、关于华兴金属公司要求支付工程款的本诉请求，华兴金属公司已完成案涉工程的施工，并且已经验收合格，故百基机电公司负有支付工程款的义务，根据合同约定应付工程款350万元，工程完工满一年后百基机电公司负有支付全部工程款的义务，而根据工程验收报告记载工程完工日期2016年6月28日，现华兴金属公司主张全部工程款有合同依据，扣除百基机电公司已支付的168.5万元，余款181.5万元百基机电公司负有继续履行的义务。二、关于百基机电公司的其他反诉请求，首先，出具工程款的增值税票据是华兴金属公司接收工程款后的附随义务，故百基机电公司的此项诉求有事实和法律依据，予以支持。其次，根据合同第十条的约定“本工程自全部工程竣工正式验收合格之日起，由乙方保修一年”，虽然案涉工程于2016年6月28日完工，但验收合格日期为2017年11月15日，故案涉工程现仍在约定的保修期内，华兴金属公司对保修期间出现的质量问题负有维修义务，百基机电公司的该项诉求有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告安徽省百基机电科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽华兴金属有限责任公司工程款181.5万元。二、反诉被告安徽华兴金属有限责任公司应向反诉原告安徽省百基机电科技有限公司开具已付工程款的增值税发票。三、反诉被告安徽华兴金属有限责任公司在保修期间内（2018年11月15日前）对案涉工程的质量瑕疵负有维修义务。四、驳回原告安徽华兴金属有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告安徽省百基机电科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43395元、保全费5000元，共计48395元（原告已预缴）由原告安徽华兴金属有限责任公司负担26395元，被告安徽省百基机电科技有限公司负担22000元；反诉案件受理费12045元（反诉原告已预缴）由反诉原告安徽省百基机电科技有限公司负担。 二审中，百基机电公司提交施工日志两份，证明：华兴金属公司在2014年5月1日前已完成基础工程，该20万元是在该基础工程完成后根据华兴金属公司的要求支付的。华兴金属公司质证如下：1.该证据不是新证据；2.该证据不能抗辩案涉工程款的付款时间；3.华兴金属公司从未申请改变合同付款方式，要求百基机电公司提前付款，且百基机电公司实际也未提前付款；4.该20万元系付第一期工程（厂房B、A4）的工程款；5.工程日志属于土建的施工日志，并非案涉钢结构的工程日志。本院认证如下：百基机电公司认为施工日志上的签名系华兴金属公司工作人员所为，但未能举证予以证明，本院对该证据不予采信。 二审中，华兴金属公司没有提交新证据，双方当事人对一审提交的证据均未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.2014年6月28日的20万元工程汇款是否属于已付案涉工程款；2.原判未支持百基机电公司要求华兴金属公司支付工期迟延违约金的诉讼请求是否正确。 1.关于20万元工程款的性质问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，合同双方在《工程承揽合约书》中约定：工程开工日期为华兴金属公司接到百基机电公司通知七天内进场施工，完工日期为全部工程于钢结构吊装开始后70个工作日内完工。百基机电公司在诉讼中未能证明华兴金属公司钢结构吊装开始的具体时间，故原判以华兴金属公司认可的吊装时间即2014年7月12日为开工时间并无不当。百基机电公司未举证证明华兴金属公司曾向其申请提前支付案涉工程进度款，原审基于已查明的双方在案涉工程外还有其他工程款项往来的事实，根据案涉合同约定的工程款付款方式,工程施工进度，对百基机电公司关于2014年6月28日支付的20万元系案涉工程款的主张不予认定有事实依据。 2.关于应否支持工期迟延违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，华兴金属公司未按合同约定的工期完成工程，但最终完成了工程并验收合格，已承担继续履行的违约责任。百基机电公司未按合同约定支付工程款，且至今仍未将剩余工程款支付完毕，故其应当承担继续履行支付剩余工程款的违约责任。原判考虑到诉讼双方均违反合同约定且违约后果之间互为因果关系，对双方要求对方承担违约金的诉求均不予支持的处理结果并无不当。 综上所述，百基机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25690元，由上诉人安徽省百基机电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  周大庆 审  判  员  江 韵 审  判  员  潘 红 二〇一八年十一月八日 书记员（代）  陈 珂