贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民终887号 上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司。地址：广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。统一社会信用代码914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）：贵州全能建筑机械租赁有限公司。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县大山乡大山村。统一社会信用代码915204005841119348。 法定代表人：蒋良林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈露芸，贵州山全律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：章灵志，男，1962年6月4日生，汉族，浙江省乐清市人，住浙江省乐清市。 原审第三人：谢忠林，男，1966年5月6日生，汉族，四川省达县人，住四川省达县。 原审第三人：韦琅（又叫韦工），六枝特区宏盛大厦项目技术负责人，其他信息不祥。 上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）因与被上诉人贵州全能建筑机械租赁有限公司（以下简称贵州全能公司）、原审第三人章灵志、谢忠林、韦琅建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2017年11月30日作出（2017）黔04民终952号民事裁定，撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民（2017）黔0423民初811号民事判决，发回该院重新审理。该院在重审中依当事人申请，追加章灵志、谢忠林、韦琅作为第三人参加诉讼，于2018年4月22日作出（2018）黔0423民初40号民事判决。上诉人广西矿建公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 广西矿建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、合同签署经手人或项目技术负责人韦琅并非上诉人的员工，上诉人从未委托或授权过给任何人签署租赁合同。被上诉人从未向上诉人主张支付租金，上诉人从未与被上诉人有过租金的支付往来和结算。被上诉人提交的结算对账单，说明了该塔吊的使用承租人是原审第三人谢忠林，现谢忠林以劳务总承包施工人的身份起诉上诉人支付工程款，说明塔吊的使用租赁费承担者是谢忠林。2、本案所涉工程自租赁开始就没有按照约定支付租金和所谓的进出场费用,被上诉人应及时采取措施防止损失扩大。一审法院以本案未过诉讼时效，将租赁期限从2015年4月20日计算至2017年7月6日错误。本案项目涉及的塔吊都是二手淘汰产品，被上诉人在项目2016年2月全面停工的情况下，不存在使用塔吊的情况，一审判决支付的租金远超过其塔吊价值。3、一审判决上诉人承担违约金104250元违反法律规定和市场公平原则且违约金的认定、期限错误，违约金的额度畸高。 被上诉人贵州全能公司二审辩称：1、被答辩人是本案租赁合同纠纷一案的适格主体，其与答辩人签订了《塔机租赁合同》，上面加盖有被答辩人的公章。答辩人提交的《塔机租赁合同》、《起租单》加盖被答辩人公司的公章同被答辩人签订的“宏盛大厦”建设工程合同、施工合同补充协议书及在六枝特区城建局备案的贵州省建筑起重机械使用申请表、起重机验收表、起重机安装拆除登记材料上被答辩人的公章一致。被答辩人在一审庭审中确认自己就是“宏盛大厦”的承包人，视为对相关合同公章的认可。本案诉争塔式起重机一直在“宏盛大厦”建设工程的施工现场，被答辩人是该起重机的实际使用人。2、被答辩人应当根据合同约定支付租金及违约金。《塔机租赁合同》上对租金的单价、起算时间进行了明确约定。此外，《塔机租赁合同》第二条对违约金进行了明确约定，答辩人仅起诉104250元，一审予以支持符合合同约定，也符合法律规定。 原审第三人章灵志、谢忠林、韦琅二审未作答辩。 原审原告贵州全能公司一审起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《塔机租赁合同》；2、判令被告返还塔机（型号：中联5010）；3、判令被告支付租金及塔机进出场费413395元；4、判令被告支付违约金104250元；5、被告承担诉讼费。 一审经审理认定：2015年1月16日，贵州省六枝特区宏盛置业有限公司将其开发的“宏盛大厦”建设工程发包给被告广西矿建公司建设，并签订了建设工程合同、房屋建筑工程质量保修书、施工合同补充协议书。 2015年4月8日，被告广西矿建公司宏盛大厦项目技术负人韦琅（又称韦工）与原告协议：并拟定一份以原告为甲方、被告为乙方的《塔机租赁合同》，原告先行在合同甲方处盖上自己公章，待韦工将合同拿回去盖好公章后，再交给原告。《塔机租赁合同》约定：由甲方出租一台型号为中联5010塔机给被告使用，约定月租金15000元；由原告将塔机运到工地并安装完毕且检查合格后，被告在5日内另行支付进出场费35000元。塔吊乙方必须使用6个月以上，不足6个月的按6个月计算租金；如遇特殊情况等，乙方停止施工或撤场等，甲方有权撤离塔吊，并且乙方必须在事发1个月内支付塔吊所有费用。塔机安装完毕，1日内双方自检合格，开始计算租金，同时乙方向甲方开具起租单。租金一律按日计算，不扣节假日和停工日期，春节除7天不算租金。租金按季度支付，如不按期支付，甲方有权停机，租金照算，同时甲方向乙方每天加收月租金的1%作违约金；……塔机安装完成后5天内一次性全额支付塔机进、出场费，如不按期支付，甲方向乙方每天加收进出场费的1%作违约金。 2015年4月18日，原告按合同要求，将一台型号为：QTZ63（TC5010-4）的塔机运往六枝特区宏盛大厦建设施工的工地上，原告将塔机安装完毕并检查能正常运行后，韦工于2015年4月20日向原告出具一份《起租单》，并将双方签订的上述《塔机租赁合同》交予原告。《塔机租赁合同》、《起租单》均加盖被告公司名称的公章，但在《起租单》上，手书加注：“宏盛大夏塔机由谢忠林租赁，所有租赁费用由谢忠林之付”。对此，原告曾提出异议，韦工向其解释说好不容易才盖上单位公司的章，再返回去更改很麻烦，谢忠林是劳务班组，没有什么影响。此后，原告问过谢忠林，谢忠林称其不知道，并称其连合同都没有见过。2015年5月，谢忠林向原告法定代表人蒋良林之父蒋中华账户上汇款10000元，此后至2016年春节，原告没有收到任何租金；春节过后，租赁塔机的工地全面停止施工，现塔机仍停滞于该工地。 一审法院认为:本案争议的主要焦点是，原告同被告及第三人之间是否成立租赁合同关系。第三人是否应当承担连带责任，对此，依法认定如下：合同相对人在订立合同时，依法应当在合同文本的签章上体现真实的合同主体。对被告在原庭审中提交其公司的公章，与原告持有的合同上加盖的公章，两个印章明显存在编号不同。对被告的这一抗辩，被告亦未提供其他能证明签订合同的相对人，不是本案被告的证据加以补证。原告提供的《塔机租赁合同》、《起租单》加盖被告公司的公章同被告公司签订的“宏盛大夏”建设工程合同、施工合同补充协议书、以及在六枝特区城建局备案的贵州省建筑起重机械使用申请表、起重机验收表、起重机安装拆除登记材料上被告公司的公章一致。对《塔机租赁合同》、《起租单》的真实性应予采信。因此，应当认定本案被告系涉案合同的相对人。 合同订立的内容，依法应当体现相对人之间的意思表示。本案原告在签订合同时，是与韦琅协议，从原告提供的“六宏盛字【2016】第002号”、会议纪要、签到册三份证据上体现韦琅系被告的项目技术负责人，因此，在现有证据的情况下，从合同合意的意思表示的内容判断，只能认定韦琅在本案涉案合同中系联系人或经办人。 对于第三人章灵志，从原告提供的“六宏盛字【2016】第002号”、会议纪要、签到册三份证据上体现章灵志系“宏盛大夏”的实际投资人，但没有提供其他证据与之相佐证。且《塔机租赁合同》、《起租单》无章灵志的签名，不能证实第三人章灵志是塔机的实际承租人，即合同相对人。 对于第三人谢忠林，原告提供的《起租单》上虽有手书加注：“宏盛大夏塔机由谢忠林租赁，所有租赁费用由谢忠林之付”，但没有谢忠林签字认可，不能证明谢忠林是合同相对人；2015年5月，谢忠林虽向原告法定代表人蒋良林之父蒋中华账户上汇款10000元，同样不能证明谢忠林是塔机的实际承租人。一审法院调取的“起租单”没有与原告提供的《起租单》上手书加注的相同内容。故，对原告提供的《起租单》上手书加注的内容，不予采信。 依法成立的合同，合同相对各方均应遵守诚实信用原则，全面履行合同义务。涉案合同约定，原告安装好塔机后5日内，被告应当支付进出场费用35000元，但在实际履行该合同义务时，系由谢忠林在塔机安装好后的次月，向原告仅部分履行10000元，并非系被告履行该义务。至开庭时，原告陈述谢忠林连合同都不知道，其是劳务班组，给第三人章灵志打工，章灵志挂靠被告公司。对此，原告不能提供证据佐证原告与第三人之间的法律关系，均属自己臆断推测。因此，从实际履行合同的角度，不能认定本案第三人系涉案合同的相对人，只能认定被告系涉案合同的相对人。因此，第三人章灵志、韦琅、谢忠林不承担责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，原告于2016年春节(2016年2月)知道其权利被侵害,并于2017年7月6日向一审法院起诉主张权利,未超过诉讼时效。 综上所述，原告贵州全能公司与被告广西矿建公司系建筑设备租赁合同的法律关系。原告作为主张租赁合同成立的主体，依法对涉案合同相对方即是本案被告的事实，以及原告主张其系租赁合同的出租人，依法对租赁物属于自己或自己属租赁物的合法占有人，承担了举证证明责任。原告按照合同约定履行了义务，被告广西矿建公司没有按照合同约定履行了义务，支付租金给原告，属于违约，应承担违约责任。由于被告广西矿建公司一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，原告要求解除合同，返还租赁物，支付租金和进出场费，支付违约金的请求，应予支持。按合同约定，租金和进出场费从2015年4月20日起计算至2017年7月6日止[26个月零5天（己扣除两个春节共14天，并应减去谢忠林支付的10000元）]即[（26个月×15000元）+5天×（15000元÷30天）+35000元]=427500元-10000元=417500元，原告的请求为413395元，应予支持；违约金的计算：进出场费的违约金从2015年4月26日起计算至2017年7月6日止共计804天（其中应扣除14天，实为790天），即35000元×1%×790天=276500元，租金的违约还未计算，已超过原告主张的104250元，原告主张的违约金104250元符合双方约定，不违反法律规定，应予支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、解除原告贵州全能公司与被告广西矿建公司签订的“塔机租赁合同”；2、由被告广西矿建公司在判决生效后10日内返还型号为：中联重工QTZ63（TC5010-4）的塔机给原告贵州全能公司；3、由被告广西矿建公司在判决生效后10日内支付租金及塔机进出场费人民币413395元给原告贵州全能公司；4、由被告广西矿建公司在判决生效后10日内支付违约金人民币104250元给原告贵州全能公司；5、驳回原告贵州全能公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8976元，由被告广西矿建公司负担。 二审各方当事人均未提交新的证据。 二审查明，一审庭审中谢忠林陈述其曾支付过10000元进场费给被上诉人。上述事实有一审庭审笔录为证，本院予以确认。确认一审查明的其他事实。 本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否与被上诉人存在租赁合同关系；2、一审关于租金、租赁期限的计算是否正确；3、一审支持的违约金是否过高。 本院认为，关于第一个争议焦点。被上诉人提供的《塔机租赁合同》、《起租单》上加盖有上诉人的公章，上诉人的公章也在与发包方签订“宏盛大夏”《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》使用过，同时也在六枝特区城建局备案的《贵州省建筑起重机械使用申请表》、《塔式起重机安装、拆除方案报审表》中使用过签订案涉合同的公章。公司公章对外具有公示性，是公司行为的主要证明，在上诉人未举证证明其公章被他人盗用、私刻的情况下，应承担公章管理、使用不善的法律后果。被上诉人作为租赁合同关系的相对人，根据经济交往常理，客观上有充分理由相信《塔机租赁合同》上加盖的公章系上诉人使用的公章。且一审法院依法在六枝特区城建局调取的备案的《贵州省建筑起重机械使用申请表》、《起重机验收表》、起重机安装拆除登记材料等证据能够证明案涉塔吊的实际使用人是上诉人，故可以认定上诉人与被上诉人存在租赁合同关系。至于韦琅，在相关的会议纪要和签到表，表明的身份是上诉人公司宏盛大厦的总工、技术负责人，也未在案涉合同中作为合同相对方签字。谢忠林在《塔机租赁合同》、《起租单》仅是经办人的身份，故上述二人不能认定为塔机设备的租赁方。上诉人称其不是租赁合同关系相对人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，双方签订的《塔机租赁合同》第一条第1款约定：“……如遇特殊情况等，乙方停止施工或撤场等，甲方（贵州全能公司）有权撤离塔吊，并且乙方（广西矿建公司）必须在事发1个月内支付塔吊所有费用”。案涉工程已于2016年2月停工，按照双方合同的约定，出租方有权撤离塔吊以减轻对方停工后给其造成的损失。因此，自停工后被上诉人作为塔机的租赁方应采取措施、积极协调处理，如协商不成应撤离塔吊，以防止损失的扩大。被上诉人也未举证证明，停工后上诉人仍然需要塔吊、不能撤离。对于停工后的租金损失，一审计算至原起诉之日不当，本院予以纠正。对于租金的计算，被上诉人认可2016年春节（2016年2月8日）后即停工，根据《起租单》的约定，被上诉人应于2015年4月20日起支付租金，故计算至一个月的付款期限2016年3月8日，共12个月零10天（已按照合同约定扣除春节7天），即租金及进出场费共计[（12个月×15000元）+10天×（15000元÷30天）]+35000元-10000元=210000元。 关于第三个争议焦点。根据一审庭审笔录，被上诉人及原审第三人谢忠林均对谢忠林曾支付过的10000元为进场费不持异议，故进出场费的违约金应以25000元为基数进行计算，一审以35000元为基数计算不当，本院予以纠正。关于支付时间，双方对支付时间仅表述为“5月份”，不能提供转账凭证等证据予以佐证，为便于违约金的计算，本院认定为2015年5月1日。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，超过损失30%的法院应予以调整。本案中上诉人应当预见到被上诉人的损失为同期同类贷款利率下的利息，超出该利息额的30%部分仍受法律保护。《塔机租赁合同》、《起租单》约定起租时间按2015年4月20日计算，租金按季度支付，故计算租金违约金的起始日期为2015年7月21日；约定进出场费在塔机安装完成后5天内全额支付，故计算进出场费违约金的起始日期为2015年4月26日。综上，就租金而言，从2015年7月21日至2017年7月6日（其中还应扣除两个春节共14天）同期同类贷款利率下的利息为15860.92元，上浮30%为20619.2元；就进出场费而言，从2015年4月26日至2017年7月6日（其中还应扣除两个春节共14天）同期同类贷款利率下的利息为2453.99元，上浮30%为3190.19元，租金、进出场费违约金共计23809.39元。被上诉人一审诉请的违约金104250元高于23809.39元，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人广西矿建集团有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初40号判决书第（一）、（二）、（五）项。 二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初40号判决书第（三）项，改判为：由上诉人广西矿建集团有限公司在本判决生效后十日内支付租金及塔机及进出场费人民币210000元给被上诉人贵州全能建筑机械租赁有限公司。 三、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初40号判决书第（四）项，改判为：由上诉人广西矿建集团有限公司在本判决生效后十日内支付违约金人民币23809.39元给被上诉人贵州全能建筑机械租赁有限公司。 一审案件受理费8976元，由上诉人广西矿建集团有限公司承担4055元，由被上诉人贵州全能建筑机械租赁有限公司承担4921元；二审案件受理费8976元，由上诉人广西矿建集团有限公司承担4055元，由被上诉人贵州全能建筑机械租赁有限公司承担4921元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 黄光美 审判员 李德江 二〇一八年十一月八日 法官助理朱俊蓉 书记员李倩（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。