海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第873号上诉人（原审被告）保亭森田实业有限公司。法定代表人林华东，该公司董事长。委托代理人伍锋，海南至睿律师事务所律师。委托代理人公正，海南至睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张志新，男。委托代理人曲小舰，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）三亚博越实业有限公司。法定代表人张海洋，该公司经理。上诉人保亭森田实业有限公司（以下简称森田公司）因与被上诉人张志新、被上诉人三亚博越实业有限公司（以下简称博越公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2015）保民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：海南省保亭县上观园楼盘（以下简称保亭上观园），系森田公司开发经营。2011年9月27日，森田公司为甲方与博越公司为乙方签订了《上观园房产外联分销（专卖）协议》，约定：甲方指定乙方作为销售代理，销售甲方指定的由甲方在保亭兴建的上观园项目，该项目使用性质为住宅。乙方向甲方保证并承诺如下：在本合同履行期间乙方全公司房产业务仅专卖甲方房产，乙方将不再代理其他任何房产销售事宜，如果乙方违背此承诺，乙方在合同项下的佣金将按本合同约定标准的四分之一计取。乙方应在购房客户到案场前两天，以书面、短信、E-mai1形式告知甲方，并注明购房者的姓名及联系方式，以备甲方确认是否为乙方介绍之有效客户，如系乙方介绍之客户，甲方与相关客户完善购房手续后，计入乙方代理销售业绩;代理期限为3个月，自2011年10月1日至2011年12月31日，本合同到期前的7天内。如双方均未提出反对意见，本合同代理期限自动延长一季度（即三个月）；延长的期限届满时，本合同自动终止，但双方可以另行续订合同（在庭审上森田公司表示，合同什么时候截止无法确定）；乙方在销售过程中，应根据甲方提供的项目资料的特性和状况向客户作如实介绍，尽力促销，不得夸大、隐瞒或过度承诺。乙方应信守甲方所规定的销售价格，非经甲方的授权，不得擅自给客户任何形式的折扣。在甲方与客户正式签署售楼合同之前，乙方不得以代理人的身份签署临时买卖合约及收取定金。乙方不得以甲方的名义开展本合同约定之外的业务。未征得甲方书面同意，乙方不得以甲方名义对外做出任何承诺或签署有损甲方权益的任何法律文件，否则甲方有权随时解除本合同，由此给甲方及第三方造成的损失，均由乙方负责予以全额赔偿或承担相当一切法律责任。乙方不得超出甲方认可的宣传资料范围进行宣传，更不得对外作任何的虚假宣传，不得有商业欺诈行为。乙方不得私收房款及预订款、定金，若乙方有任何私收房款、预定款、定金或挪用资金的行为，则均应视为严重违约行为，甲方据此有权随时解除合同，并追究其法律责任。2012年12月31日，在三亚上观园小区的代理销售点，张志新与博越公司签订了《“上观园”订房协议》，向博越公司支付了购买上观园小区15B701号房购房定金1000元，该款项由被告博越公司支付给了被告森田博越公司。被告博越公司的销售人员也多次带领张志新等人多次从三亚市前往保亭县上观园小区看房选房，森田公司的工作人员也多次予以接待配合，提供房屋钥匙陪同看房选房，但却没有向张志新告知博越公司的代理权限，对被告博越公司的代理行为也未提出警示。2013年1月8日，原告张志新根据被告博越公司的指定，将余下的480000元购房款汇入博越公司的农业银行和工商银行的账户。后来准备与被告森田公司正式签订《商品房买卖合同》，入住上观园小区15B701房时，森田公司声称15B701号房已经出售给他人了，拒绝签订《商品房买卖合同》。博越公司的法定代表人张海洋也因涉嫌诈骗罪被逮捕入狱，2014年11月3日海南一中院作出（2014）海南一中刑初字第41号刑事判决书，认定博越公司及张海洋犯合同诈骗罪，该判决涉及本案的481000元购房款，由于张海洋提起上诉，该判决尚未生效。张志新支付的购房定金1000元及购房款480000元，共计481000元，二被告至今未退还。原告张志新在一审中的诉讼请求为：一、依法判令被告森田公司将上观园小区15B701号房屋交付给原告；二、如果被告森田公司拒绝将房产交付给原告，依法判令二被告连带偿还原告购房款481000元及利息（利息自2013年1月8日开始计算，按人民银行同期贷款利率至还清款项止）。在庭审上，被告森田公司确认涉案的上观园小区15B701号房屋已出售，原告张志新的委托代理人当庭变更诉讼请求，请求撤销第一项诉讼请求，只主张第二项诉讼请求，即依法判令森田公司、博越公司连带偿还张志新购房款481000元及利息（利息自2013年1月8日开始计算，按人民银行同期贷款利率至还清款项止）。原审法院认为，本案的争议焦点是：张志新与博越公司签订的《“上观园”订房协议》对森田公司是否成立并有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，森田公司与博越公司签订了《上观园房产外联分销（专卖）协议》，森田公司委托博越公司代理销售保亭上观园楼盘。在张志新与博越公司签订《“上观园”订房协议》，博越公司多次带领张志新等人，前往保亭县上观园小区看房选房时，森田公司积极予以接待配合，提供房屋钥匙陪同看房选房，但却未向张志新告知博越公司的代理权限，且森田公司明知博越公司曾有违反分销协议的行为，存在越权代理的风险，在接待张志新时，却未告知分销协议的内容和博越公司的代理权限，或提醒其注意。森田公司的上述行为足以让张志新有理由相信博越公司有销售“上观园”房产的代理权，张志新主观上属于善意，博越公司的行为已构成表见代理。至于森田公司抗辩，博越公司及张海洋合同诈骗一案的审理结果，应是本案审理判决的依据，在该案未审结前，依法应当中止本案的审理，以及张志新已就同一事实、同一行为向侦查机关进行了刑事举报，已经行使自己的权利，依据“一事不再理”的民事审判原则，张志新丧失提起本民事诉讼的权利。鉴于此，请求法院驳回原告的诉讼请求。该院认为，博越公司及张海洋涉嫌合同诈骗一案的审理结果虽尚未确定，但本案博越公司的表见代理行为，应由被代理人森田公司承担责任，刑事案件审理结果并非本案的审理依据，本案不应中止审理。原告就博越公司及张海洋涉嫌合同诈骗一案，向侦查机关进行了举报，又向法院提起诉讼，是两个不同的诉求，并未违反“一事不再审”的民事审判原则，因此对森田公司以上的抗辩理由不予采纳。由于博越公司的行为构成表见代理，其代理行为有效，则张志新与博越公司签订的《“上观园”订房协议》对森田公司成立并生效，森田公司应依约履行合同义务。由于森田公司已把涉案上观园小区15B701号房出售给他人，张志新撤回本案第一诉讼请求，是对自己民事权利的自主处分，不违反法律规定，应以准许。张志新只主张本案第二项诉讼请求，即请求森田公司返还原告购房款481000元及利息（利息自2013年1月8日开始计算，按人民银行同期贷款利率至还清款项止）的请求，有事实与法律依据，该院予以支持。森田公司偿清原告购房款及利息后，可另行向博越公司主张权利。博越公司和张海洋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，原审法院审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：被告森田公司应于本判决生效之日起10日内向原告张志新返还购房款481000元及利息（利息自2013年1月8算，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8515元（原告已预缴），由被告森田公司负担。原审被告森田公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2015）保民初字第147号民事判决，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定博越公司的行为构成表见代理，张志新与博越公司签订的《“上观园”订房协议》对上诉人成立，缺乏事实依据且适用法律不当。一审法院认定博越公司行为构成表见代理的理由主要有：上诉人与博越公司签订过《上观园房产外联分销（专卖）协议》，博越公司带张志新看房时上诉人配合看房，上诉人未告知张志新分销协议内容及代理权限，张志新主观上属善意，因此构成表见代理，为此上诉人就要承担博越公司因合同诈骗罪而造成的损失。但上诉人认为一审法院认定构成表见代理的证据不足，且不符合法律及司法解释对认定表见代理的要求。依据《合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成必须符合以下要件：（1）行为人在订立合同过程中存在表见行为；（2）缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。而表见代理最重要的法律特征即相对人主观上善意，相对人必须根据自己的经验和知识，不知道或不应当知道行为人无权代理，而且根据外部行为有理由相信行为人有代理权。依据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知[法发（2009）40号]第4条第13款规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。结合本案一审查明事实，张志新是在三亚上观园代理销售点得知购房信息，并多次去保亭县上观园看房选房，在此过程中张志新是明知博越公司为代理商的身份，和上诉人为开发商的身份，根据基本的常识和经验，《商品房买卖合同》应当在购房者和开发商之间签订，购房款也应当直接支付给开发商，这是购房者都应该知晓的，这些最基本的常识是不需要上诉人作特别提示的，何况在海南省高级人民法院（2015）琼刑二终字第3号案，张志新所作陈述中，也明确向博越公司表示要求与上诉人签订《商品房买卖合同》，这也清楚的证明了张志新是知道不应向代理商博越公司支付购房款及签订合同的，但在未与上诉人签订合同的情况下，还向代理商博越公司支付购房款，其行为明显不当，存在过失。另外，在一审中张志新并未向法院举证证明，其善意且无过失地相信行为人有代理权的任何证据，仅凭向代理商博越公司支付的付款凭证、收款收据是无法主张构成表见代理的客观表象形式要素的。一审法院并未考虑以上情节，在缺乏事实依据的基础上错误的适用法律。所以，张志新在过失或过错的情况下与博越公司实施的民事行为，不符合法律及司法解释规定的表见代理的要件，即使其的确不知博越公司的代理权限，也应在购房过程中尽到基本的注意义务，而不应在有违常识的情况下，擅自向博越公司支付购房款，其行为存在过失。根据法律及司法解释规定，本案表见代理不能成立。二、本案返还购房款的责任依法应由博越公司及被告张海洋承担。根据一审查明事实，上诉人与张志新无任何合同关系，未收取张志新任何费用，其款项都由博越公司收取被张海洋侵占，其退款也依法应向博越公司及张海洋主张。但因博越公司及张海洋的行为已构成合同诈骗罪，博越公司也无任何退赃退赔的意思和能力的情况下，张志新才以表见代理为由，要求未收取其任何费用的上诉人承担退款责任，上诉人认为这种以牺牲上诉人合法利益来挽回自身损失的行为有失公平，不应受法律保护。综上，一审法院认定三亚博越实业有限公司的行为构成表见代理明显有误，上诉人与张志新无任何合同关系，张志新的购房款依法应由博越公司及被告张海洋退还，请二审法院查明事实后，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张志新没有向本院提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一审认定事实清楚，森田公司与博越公司之间构成表见代理。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人博越公司经传唤既未到庭，亦未提供书面答辩意见。上诉人森田公司为证明其主张，向本院提交三份证据，（2014）海南一中刑初字第41号刑事判决、（2015）琼刑二中字第3号刑事裁定书、（2014）三亚民申字第1号民事裁定书，用以证明森田公司与博越公司之间不构成表见代理以及三亚市中级人民法院相同案件亦认定不构成表见代理。对于三份证据被上诉人张志新对其真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明内容不予认可。本院对三份法院裁判文书的真实性、合法性、关联性予以确认。二审法院对一审查明的事实以及查明事实所采纳的证据予以确认。根据以上证据以及当事人的陈述，另查明：2014年11月3日海南一中院作出（2014）海南一中刑初字第41号刑事判决书，认定博越公司及张海洋犯合同诈骗罪，并继续追缴博越公司与张海洋合同诈骗的违法所得，该判决涉及本案的481000元购房款。一审判决宣判后，张海洋上诉至海南省高级人民法院，省高院作出（2015）琼刑二终字第3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定书针对森田公司举证本院判决的（2014）海南一中民一终字第456号（上诉人邓从兰与被上诉人森田公司、原审被告博越公司商品房销售合同纠纷一案）案件认为，刑事案件解决的是博越公司及张海洋的刑事犯罪及刑事责任的问题，而民事纠纷解决的是博越公司、张海洋、森田公司及被害人的财产权属及民事责任问题，这两者之间并不冲突。本院认为：本案二审争议的焦点主要为：博越公司的行为是否构成表见代理，森田公司是否应当承担返还购房款责任。2012年12月31日，在博越公司于三亚设立的保亭上观园小区代理销售点，张志新与博越公司签订了订房协议，约定认购森田公司上观园小区15B701房。张志新按照博越公司的要求先后支付了定金以及购房款共计481000元，该款被博越公司以及其法定代表人张海洋诈骗。森田公司上诉认为，张志新明知博越公司是代理商身份，其购房合同应当是与开发商签订，其自己在刑事案件中也明确表示一直向博越公司要求与森田公司签订《商品房买卖合同》，由此证明张志新是知道不应当向博越公司支付购房款和签订合同的，而其在未与上诉人签订合同的情况下即向代理商付款，存在明显不当与过失，且无法证明其善意和无过失，故本案表见代理不成立。根据《合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先从森田公司与博越公司之间的《上观园房产外联分销（专卖）协议》的约定来看，森田公司委托博越公司代理销售保亭上观园小区的代理期限早已终止，但森田公司继续允许博越公司销售其房屋，博越公司带客户到其楼盘看房时积极予以配合，并继续收取博越公司交付给其的买房人支付的定金，虽然双方之间的分销协议禁止博越公司私收款项等，但森田公司并未在博越公司所设的售楼部以及买房人到小区看房时予以任何提示并对博越公司的售房行为进行监督和管理；其次，张志新作为购房人在售楼部进行正常的房屋买卖交易，并多次到小区实地查看，整个过程没有证据显示森田公司以合理的方式让买房人得知代理商不得收款。因此，其根据约定的认购方式付款给代理商并不违背常理，整个交易过程张志新有理由相信博越公司有代理权。至于森田公司上诉称张志新明知签订商品房买卖合同应当与森田公司签订，是因为所购房屋属于森田公司，买房人要求与开发商签订正式的商品房买卖合同，符合买房人的正常要求，但该要求并不能否认其不能与代理商签订认购书和支付房款。综上，张志新在购买森田公司房屋时，符合正常的交易，不存在过失和不善意行为，博越公司的行为构成表见代理，张志新与博越公司之间的认购行为对森田公司成立且有效，被代理人森田公司应履行认购协议义务，故一审判决由森田公司履行返还购房款是有事实和法律依据的。森田公司在承担返还张志新房款的民事责任后，可另行向博越公司和张海洋主张。原审认定事实清楚，适用法律、处理结果正确，上诉人森田公司上诉无理，本院对一审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8515元，由上诉人保亭森田实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈海燕审判员  陈玫伊审判员  黄声泽二〇一五年十一月十八日书记员  洪学雪附：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕撰稿：陈海燕校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年11月24日印制（共印20份）