辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终1473号 上诉人（原审被告）：丹东金山热电有限公司，住所地丹东市沿江开发区。 法定代表人：陈爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李云辉，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行，住所地沈阳市铁西区。 投资人：韩成嵘，该公司经理。 原审被告：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。 法定代表人：刘培华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。 上诉人丹东金山热电有限公司（以下简称金山热电公司）因与被上诉人沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行（以下简称瑞鑫祥寄卖行）、原审被告沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）代位权纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金山热电公司的委托诉讼代理人李云辉，被上诉人瑞鑫祥寄卖行的投资人韩成嵘，原审被告山盟公司的委托诉讼代理人于浩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金山热电公司上诉请求：撤销（2018）辽0603民初996号民事判决，依法予以改判。事实和理由:1、一审判决程序违法，本案应驳回瑞鑫祥寄卖行的起诉。山盟公司在瑞鑫祥寄卖行提起本案诉讼以前，针对本案诉争的工程款及所谓利息部分已提起过诉讼，丹东市中级人民法院作出的已生效的（2015）丹民一初字第3号民事裁定书，裁定驳回山盟公司的起诉，将案件移送公安机关处理。本案亦应一致性驳回瑞鑫祥寄卖行的起诉。一审判决在代位权诉讼中将山盟公司放弃质保金利息部分直接判决由金山热电公司承担属于适用法律错误。2、金山热电公司不存在违约拖欠质保金事实，依法不应赔偿利息。金山热电公司作为正规国企单位，按照合同约定正当履行付款义务，仅剩尾款质保金976730.92元在履行期前就因实际施工人谢刚（德康满公司）涉嫌经济犯罪被抚顺公安机关书面通知对于相关款项不能直接支付，此后又有多份民事裁定认定工程款项涉嫌经济犯罪应由刑事程序处理。因此，金山热电公司具有依法不能按约履行的事由，不存在违约行为，自然不能承担违约赔偿所谓的利息损失。 瑞鑫祥寄卖行辩称，1、（2015）丹民一初字第3号山盟公司诉金山热电公司、沈阳德康满商贸有限公司（以下简称德康满公司）建设工程施工合同纠纷一案中所涉款项不包括本案诉讼中的质保金及利息。2、山盟公司应在2015年1月1日质保期结束后就向金山热电公司追要质保金，但却迟迟未要，金山热电公司也没有按照合同约定及时履行给付义务，瑞鑫祥寄卖行基于山盟公司怠于行使到期债权而提起本案代位权诉讼，合理合法。3、金山热电公司将本应于2015年1月1日质保期结束后给付的质保金拖延至2017年12月26日给付，理应承担拖欠期间的利息。至于谢刚涉案合同诈骗的经济犯罪是谢刚本人在抚顺新抚钢厂施工期间的个人行为，与本案无关，不能成为金山热电公司拖延付款的理由。 山盟公司辩称，沈阳市中级人民法院针对瑞鑫祥寄卖行诉金山热电公司、沈阳工业安装工程股份有限公司、山盟公司、德康满公司债权转让合同纠纷一案作出的（2014）沈中民二初字第3号民事判决，我方虽未提出上诉，但并不代表予以认可。债权转让协议书我方没有收到。在债权转让协议书形成之后，我方收到谢刚发来的两份函件，告知我方只能与谢刚及德康满公司结算，这说明谢刚在债权转让协议书中的意思表示不真实，债权转让协议书不发生法律效力。 瑞鑫祥寄卖行向一审法院起诉请求：判令金山热电公司将拖欠山盟公司的质保金利息支付给瑞鑫祥寄卖行（以976730.92元为本金，自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；判令山盟公司承担瑞鑫祥寄卖行行使代位权所产生的费用。 一审法院认定事实：2013年2月7日，瑞鑫祥寄卖行（乙方）与德康满公司（甲方）签订《债权转让协议》一份，载明：鉴于一、截止本协议签署日前，债务人谢刚为法人代表的沈阳德康满商贸有限公司拖欠乙方款共计人民币四百二十万元整未偿还（相关债权凭证附后）。二、沈阳德康满商贸有限公司中标并施工的丹东金山热电有限公司工程是由沈阳山盟建设集团有限公司与沈阳工业安装工程有限公司的资质来分包并施工的。前期投入与垫资均为沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行投入，共计四百二十万元。现甲方将丹东金山热电有限公司工程所发生的全部回款转让给乙方（详见转让标的）。现甲方和乙方经过友好协商，在平等自愿的基础上达成如下协议，以资信守：一、甲方将如下应收账款作为转让标的转让给乙方。转让标的：沈阳德康满商贸有限公司对丹东金山热电有限公司工程的施工资质是由沈阳山盟建设集团有限公司与沈阳工业安装工程有限公司分包而进行施工的，故丹东金山热电有限公司的工程进度款都要经沈阳山盟建设集团有限公司与沈阳工业安装工程有限公司后，转发给沈阳德康满商贸有限公司。现将沈阳山盟建设集团有限公司与沈阳工业安装工程有限公司因丹东金山热电有限公司的工程款需转沈阳德康满商贸有限公司的款项应收权作为转让标的转给乙方沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行。二、上述转让标的的对价为：甲方所欠乙方的四百二十万元欠款及利息。即，乙方接受本次甲方债权后免除甲方的前述欠款。三、以上债权转让协议通知由沈阳德康满商贸有限公司以快递形式发送到沈阳山盟建设集团有限公司与沈阳工业安装工程有限公司。四、上述应收债权由甲、乙方通知沈阳山盟集团股份有限公司与沈阳安装工程股份有限公司将工程结算款打入乙方指定的账号。如有余款待乙方收回所欠款后余款转回沈阳德康满商贸有限公司。五、甲方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任；（2）其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准等。德康满公司的法定代表人谢刚在该协议后标注“不清之处，过后查清”。 另查明，2012年山盟公司与金山热电公司签订《建设工程施工合同》共5份，载明由山盟公司为金山热电公司施工工程，工程名称分别是丹东金山热电2*300MW机组新建工程生产水源（中水）工程1标段工程，合同约定价款为固定总价6806561元；丹东金山热电2*300MW机组新建工程配套热网项目换热站四标段工程，合同约定价款为固定合同总价1949157元；丹东金山热电机组供热工程111标段帽盔山路分支工程（帽盔山路-水映华庭；化纤站-调谐器厂）工程，合同暂定价1000000元；丹东市金山热电厂中水供水工程，合同暂定价1200000元；丹东金山热电2*300MW机组供热工程111标段帽盔山路分支工程（海燕新居），合同暂定价400000元。另载明竣工时间为2012年9月20日。保修期为两个取暖期，由甲方在保修期满后20天内予以结算，将剩余的质量保证金退还乙方。 德康满公司（乙方）与山盟公司（甲方）于2012年6月签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑工程承包合同》两份，一份载明由德康满公司承包施工丹东金山热电2*300MW机组新建工程生产水源（中水）工程1标段工程，约定合同价款为6806561元，一份载明由德康满公司承包丹东金山热电2*300MW机组新建工程配套热网项目换热站四标段工程，约定合同价款为1949157元。两份合同均约定乙方应按工程项目决算总值8%的比例向甲方交纳税费，并约定建设单位直接给乙方工程款，乙方必须将工程款全部交给甲方，待缴纳税金并扣除管理费后，余款全部返还乙方，否则甲方不能给建设单位发票等。涉案工程的竣工时间约为2012年年底。 2013年4月17日，瑞鑫祥寄卖行与德康满公司签订了《对账确认单》一份，记载德康满公司欠瑞鑫祥寄卖行5200000元，并且德康满的法定代表人谢刚签字“最后审核”。 2014年，瑞鑫祥寄卖行诉金山公司、案外人沈阳工业安装工程股份有限公司、山盟公司、德康满公司债权转让合同纠纷一案，于2014年11月3日由辽宁省沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中民二初字第3号民事判决书，判决驳回瑞鑫祥寄卖行的诉讼请求。 2015年5月22日，山盟公司（协议中称原告）与金山热电公司（协议中称被告）达成调解协议一份，调解协议内容为：一、被告给付原告拖欠的质保金976730.92元，逾期利息及实现债权费用123269.08元，合计总额是1100000元整等。该调解书并未实际履行。 2017年12月21日，山盟公司为金山热电公司出具承诺函一张，载明：2012年，我公司与贵公司分别签订了帽盔山路海燕馨居、水映华庭、中水供水、中水工程1标段，换热站工程五份施工合同，上述工程决算价款总计为12349904.97元，贵公司业已实际付款113733174.05元，尚余款项（质保金）976730.92元。我公司对上述事实无任何异议，现请求贵公司付清款项976730.92元，并承诺如下：一、我公司收到上述款项后与贵公司关于上述合同的债权债务彻底结清，再无任何纠葛，我公司保证不再向贵公司提出任何主张等。上述质保金金山热电公司已经支付山盟公司。 一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。在本案中，瑞鑫祥寄卖行与德康满公司于2013年2月7日签订的债权转让协议是双方当事人在平等自愿基础上达成，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同约定，德康满公司将款项应收权的权利转让给瑞鑫祥寄卖行。瑞鑫祥寄卖行通过在（2014）沈中民二初字第3号民事案件的诉讼中使山盟公司、金山热电公司对债权转让的事实知情，对山盟公司、金山热电公司具有法律上的约束力。山盟公司与金山热电公司约定的工程竣工时间为2012年9月，据此计算质保期间，瑞鑫祥寄卖行陈述的质保金逾期给付时间应为2015年1月1日，一审法院予以认定。山盟公司对金山热电公司享有的债权应自2015年1月1日起到期，若山盟公司尚有需支付给德康满公司的款项，瑞鑫祥寄卖行自该日期起可以向金山热电公司代位行使其受让的款项应收权。山盟公司明知瑞鑫祥寄卖行对其享有债权，仍与金山热电公司协商放弃质保金的利息，是对瑞鑫祥寄卖行权益的危害。利息作为本金部分的孳息，在山盟公司扣除管理费相关费用后，利息应与本金一同支付给德康满公司。瑞鑫祥寄卖行据此向金山热电公司主张代位权，有事实及法律依据，依法予以支持。 一审法院判决：被告丹东金山热电有限公司于本判决生效后3日内支付原告沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行以976730.92元为本金，自2015年1月1日起至2017年12月26日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告沈阳山盟建设集团有限公司承担（原告已预交，被告随上述费用给付原告）。 二审中，瑞鑫祥寄卖行提供证据：丹东市中级人民法院移送公安机关侦查函（2015）丹民一初字00003号，证明移送案件中涉及的工程款不包括本案诉请的97万余元的质保金和利息。 金山热电公司的质证意见为，对真实性没有异议，但是该证据是对整个案件进行移送，不能将质保金拆分开。 山盟公司的质证意见为，没有异议。 山盟公司提供了下列证据： 证据1、德康满公司于2013年4月22日、2013年11月11日给山盟公司发出的通知两份，证明：山盟公司没有收到债权转让协议，山盟公司得到的通知是只与谢刚结算工程款。 证据2、德康满公司与瑞鑫祥寄卖行债权转让协议中约定的东亚银行结算账户开立申请书及往来款明细[证据来源于沈阳中院（2014）沈中民二初字第3号卷宗材料]，证明：谢刚曾经向该账户中汇款490万元，该款到账后被瑞鑫祥寄卖行提出，没有用于涉案工程，农民工的工资都是从山盟公司扣款支付，债权转让协议是虚假的。 金山热电公司的质证意见为，对证据1的真实性没有异议，但该组证据内容不涉及金山热电公司，金山热电公司不清楚。证据2金山热电公司不清楚。 瑞鑫祥寄卖行的质证意见为，证据1在沈阳中院审理的债权转让纠纷案中未被采纳。对证据2的真实性没有异议，该证据仅体现了谢刚往该账户中汇款的事实，但没有体现我方实际支出的款项，该证据与本案无关。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：瑞鑫祥寄卖行提供的证据，各方当事人对其真实性无异议，本院予以确认。山盟公司提供的上述证据，鉴于其他各方当事人对其真实性未提出异议，本院予以确认。但上述证据不足以否认债权转让协议的真实性。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，山盟公司起诉金山热电公司、德康满公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月5日作出（2015）丹民一初字第3号民事裁定，以德康满公司的法定代表人谢刚涉嫌诈骗，公安机关已经对其立案侦查为由，裁定驳回山盟公司的起诉，将案件移送公安机关处理。 该裁定书中体现，金山热电公司在本院第一次审理山盟公司诉金山热电公司建设工程施工合同纠纷案即（2014）丹民一初字第19号案件中，提供了一份抚顺市公安局经侦支队发给金山热电公司的函，内容为：“2014年1月27日，抚顺市公安局经侦支队立案侦查犯罪嫌疑人谢刚、谢强涉嫌诈骗一案，目前谢刚、谢强二人已被抚顺市人民检察院批准逮捕，案件正在诉讼程序中。经工作得知，2011年至2013年间，谢刚挂靠在沈阳山盟建设集团有限公司和沈阳工业安装工程有限公司名下，在贵公司承包工程，现贵公司仍欠沈阳山盟建设集团有限公司工程款908172.60元、欠沈阳工业安装工程公司工程款210031.39元，两项合计1118203.99元。另，谢刚在2011年至2012年间，以方圆阀门集团有限公司名义作为供应商向贵公司销售阀门，贵公司尚欠谢刚货款75万元，该项由谢强负责。现谢刚、谢强涉嫌刑事诈骗犯罪被逮捕，贵公司所欠谢刚款项属其个人财产，抚顺市公安局经侦支队现告知贵公司上述三笔款项任何人、单位到贵公司领取，应及时通知抚顺市公安局经侦支队。否则，由此引起其它诉讼，由贵公司负责。” 本院认为，德康满公司与瑞鑫祥寄卖行签订债权转让协议，将山盟公司与沈阳工业安装工程有限公司因金山热电公司的工程款需转德康满公司的款项应收权作为转让标的转给瑞鑫祥寄卖行。该债权转让协议已经沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第3号民事判决书认定为合法有效。现瑞鑫祥寄卖行依据债权转让协议，以金山热电公司于两年工程质保期届满（2015年1月1日）后的2017年12月21日才给付质保金，违反合同约定，山盟公司怠于行使到期债权，已对其造成损害为由，代为向金山热电公司主张迟延给付期间的利息。瑞鑫祥寄卖行行使代位权是否成立是本案争议的焦点。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应具备的条件为：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对于如何认定“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，瑞鑫祥寄卖行依据其与德康满公司签订的债权转让协议，取得了代德康满公司向山盟公司主张给付涉案金山热电工程款的权利，成为山盟公司的债权人。在山盟公司怠于行使到期债权的情形下，瑞鑫祥寄卖行才有权依据前述法律规定行使代位权。 首先，从2017年12月21日山盟公司给金山热电公司出具的承诺函内容中体现，山盟公司与金山热电公司已就涉案工程尾款（质保金）进行了结算，明确了金山热电公司尚欠山盟公司的款项余额（质保金）为976730.92元，山盟公司承诺收到该款后，其与金山热电公司基于涉案建设工程施工合同所形成的债权债务彻底结清，再无任何纠葛。这表明作为山盟公司债务人的金山热电公司没有不履行其对债权人山盟公司的到期债权，而是履行了向山盟公司支付尚欠款项的给付义务。 其次，质保金延期支付的利息是主债权所产生的法定孳息，它应是与主债权并存的，山盟公司与金山热电公司在进行工程款结算时，应当考虑到工程款利息。但山盟公司承诺收到尚欠款后“涉案合同的债权债务彻底结清，双方再无任何纠葛，山盟公司保证不再向金山热电公司提出任何主张。如发生其他第三方向金山热电公司主张相关权利，由山盟公司负责处理；如因此造成金山热电公司任何经济损失由山盟公司负责全部赔偿”，这体现出山盟公司对工程尾款（质保金）延期支付的利息作出了放弃，而不是怠于行使。 第三，山盟公司在承诺函中还明确“山盟公司负责协调处理刑事案件有关事宜并通知丹东公安等部门，如受到相关刑事案件影响产生纠纷及损失，由山盟公司全部承担”。这说明，山盟公司与金山热电公司在结算时，已经考虑到了结算行为可能对德康满公司法定代表人谢刚涉嫌经济犯罪刑事案件的影响。结合本院在2015年（涉案工程质保期届满后）审理山盟公司诉金山热电公司建设工程施工合同纠纷一案中，对山盟公司向金山热电公司主张剩余工程款及利息的诉讼请求未予支持，而是裁定驳回起诉，将案件移送公安机关的裁判结果，足以说明金山热电公司向山盟公司延期支付工程尾款是有合理事由的，山盟公司对此也是认可的。 综合以上，山盟公司不构成“怠于行使到期债权”，瑞鑫祥寄卖行行使代位权的条件不成就。对瑞鑫祥寄卖行基于代位权向金山热电公司主张质保金延期支付利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，金山热电公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初996号民事判决； 二、驳回沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行的诉讼请求。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行负担；二审案件受理费2300元，由沈阳市铁西区瑞鑫祥寄卖行负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  张峻峰 二〇一八年十一月十五日 书记员  刘 杨