陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渭中民二终字第00276上诉人（原审被告）陕西金地荣峰置业有限公司（下称金地荣峰公司）。法定代表人段晓峰，经理。被上诉人（原审原告）陕西华王建筑工程有限责任公司（下称华王公司）。法定代表人马健航，经理。委托代理人王卓宾，陕西卓星律师事务所律师。上诉人金地荣峰公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2014）临民初字第00828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的法定代表人段晓峰与被上诉人的委托代理人王卓宾参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2011年9月1日，原、被告签订建设工程施工合同一份。该合同约定：工程名称为渭南市临渭区下吉镇三贤首府小区工程；地点为渭南市临渭区下吉镇慧照路；竣工日期为2012年9月30日；合同总价约为35000000元，其中砖混部分为803.5元／平米，框架部分为1076元／平米。该合同通用条款部分约定，发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的，从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。该合同专用条款部分约定，本合同价款采用固定单位平方米价方式确定，工程无预付款，工程分三期均为垫资工程，第一期1、5号楼由承包人垫资到二层结构顶板完成，发包人确认计量结果3日内按已完工程量80%付款，第二期2、9号楼、第三期3、4、6、7、8、10、11、12号楼，由承包人垫资到主体二层结构顶板完成，发包人确认计量结果3日内按已完工程量80%付款，以后按月支付工程进度款，工程竣工合格后15日内发包人向承包人支付已完成工程量90%，承包人在工程竣工验收合格并移交所有竣工资料后30日内上报竣工结算，发包人30日内完成竣工结算，竣工结算完成后30日内发包人向承包人支付至竣工结算工程款97%，剩余3%作为质量保修金。2011年9月9日，原被告又签订了建设工程施工合同补充协议。该协议约定，保证金由原合同150万元变更为50万元，交两次共100万元，进场先交50万元，一期封顶交50万元；单位每平方米包死价为砖混806元，框架1080元；工程总价仍执行合同计价方法。以上合同订立后，原告遂进入被告工地施工建设。2013年11月8日，被告对原告承揽的工程（1、3、5、6、7号楼）进行了竣工验收，验收结果均为合格。2013年12月31日，原告向被告移交了承建的工程。同日，原告向被告送交了8份变更图纸、40份施工变更单及决算书1份，该决算书载明，原告承揽的渭南市临渭区下吉镇三贤首府小区1、3、5、6、7号楼总造价23000235.8元。另查明，在施工期间，被告陆续向原告累计支付工程款18326675元。审理中，原告主张，利息主张800000元，计算方式中，以400万元为本金的400万元是大概金额，起息时间2012年10月8日是主体起来后的时间，截止时间2013年12月27日是结算书作出的时间；原告还主张，被告主张的地下部分不属于合同约定的施工范围，故原告主张的总造价中不含该部分，工程里的室内电器和排水工程是原告施工的，原告主张的总造价中含该部分。还陈述保证金缴纳过，被告已退还，原告诉请的下欠工程款中未含税金及保证金。审理中，经原告申请，本院对被告价值330万元的财产进行了财产保全。本案在审理中，被告提出对原告承揽工程造价进行司法鉴定，2015年2月4日因高额的鉴定费而撤回鉴定申请，故渭南市中级人民法院对该司法鉴定予以终结。原审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同和补充协议是其真实意思的表示，原告按照约定完成了所承建的工程，被告理应支付工程款。原告在承建工程合格完工且已向被告交工后，向被告递交了工程结算报告，被告至起诉前仍未提出异议，审理中，被告申请对原告所施工工程造价进行司法鉴定，后又撤回了鉴定申请，渭南市中级人民法院已对该申请予以终结。在此情况下，现依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，原告递交的工程决算书所确认的工程总造价23000235.8元，依法应予确认，扣除已支付18326675元，被告应向原告支付工程款2470547元。原告请求被告支付800000元利息，由于原被告并未就此约定，因此原告的请求不予支持，但被告应承担逾期支付工程款的利息，从工程交付之日即2013年12月31日至给付之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。被告辩称，在收到工程结算报告后打电话提出异议，原告予以否认，被告提供的证据不足以证明其辩解，应承担举证不能的责任，故该辩解不能成立。被告辩称，原告未按双方约定对地下部分施工，应扣除工程款一节，原告对属于施工范围予以否认，在原被告签订的建设工程施工合同中施工范围也仅为施工图纸所有土建，但该土建是否为被告所称地下部分，该施工合同再未作明确约定，被告提供的证据不足以证明其辩解，应承担举证不能的责任，故该辩解不能成立。被告还辩称，室内电器和排水工程原告未施工，应从工程总造价中扣除一节，原告予以否认，在原告向被告递交的工程结算报告中总造价已包含该部分，但被告未向原告提出异议，被告提供的证据不足以证明其辩解，应承担举证不能的责任，故该辩解不能成立。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陕西金地荣峰置业有限公司在本判决生效后30日内向原告陕西华王建筑工程有限责任公司支付工程款2470547元及利息（利息从2013年12月31日起至给付之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、驳回原告陕西华王建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费32964元，由原告陕西华王建筑工程有限责任公司承担8063元，被告陕西金地荣峰置业有限公司承担24901元。宣判后，陕西金地荣峰置业有限公司不服，向本院提起上诉。理由如下：本案所涉工程到目前为止都还未进行竣工验收，竣工验收是竣工结算的前提，没有验收上诉人即使收到结算文件也无法进行结算，没有结算要求支付工程款也就没有了依据。其次，双方未对工程进行竣工结算，被上诉人单方所做《工程结算书》未按合同约定方式进行结算，不能作为定案依据。l、上诉人在收到结算文件后发现和自己所做结算相差较大，曾致电被上诉人让其对结算文件进行修改，但被上诉人一直未能将修改后的结算文件送给上诉人，因此，双方一直未能对工程进行竣工结算。2、合同专项条款中对竣工结算的审查期限并未做出约定，对答复的形式也未做出约定，因此不应视为上诉人对竣工结算文件的认可，上诉人一直在等待被上诉人修改后的结算文件，但等来的却是起诉书，因此，一审法院认定上诉人至起诉前仍未对结算报告提出异议与事实不符。3、被上诉人举证原合同价是21381306.4元没有事实依据。上诉人与被上诉人所签订的《陕西省建设工程施工合同》中仅是约定了每平方的包死单价，从结算书中无法看出工程的总面积，那么结算书中所称的原合同价21381306.4元显然不是按照合同约定方式计算而来的，因此，被上诉人结算书中的原合同价21381306.4元并非合同约定的工程造价。4、合同里约定的平方单价包含有地上以及地下两部分的造价，以及室内电器和排水工程的造价，这些在工程预算书中均可以体现，但这5栋楼的地下都分的开挖到回填，以及部分室内电器和排水工程都是由上诉人完成的，被上诉人对此当庭也予以承认，但原审法院却错误认定被上诉人当庭是否认的，还混淆概念的认定因合同中没有约定土建是否是地下部分，以未对工程结算报告书提出异议为由，错误的认定上诉人的证据不足，让上诉人承担举证不能的责任。上诉请求：1、依法撤销渭南市临渭区人民法院作出的（2014）临渭民初字第00828号民事判决书；2、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审查明的事实与一审相同外，另查明，双方签订的建设工程施工合同专用条款第十条违约、索赔和争议约定：本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第37.6款。通用条款第37.6款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。第37.3款约定：发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的，从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。本院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容合法，双方应按约履行。上诉人主张本案所涉的工程未经竣工验收，但依据被上诉人提供的证据可证被上诉人所完成的工程已经上诉人验收合格，且5幢楼的钥匙也已交付于上诉人，上诉人对5幢楼也实际投入使用，故上诉人的该主张不能成立。关于被上诉人的决算报告能否作为结算工程款的依据的问题。首先，上诉人主张消防设施未做，因1#、3#楼设计有消防设施，而其余3幢楼均未设计消防设施，被上诉人已将1#、3#楼的消防设施计价在决算报告中进行了扣减，其余3幢楼因无设计，决算报告对此也未计价。其次，被上诉人未做的其他项目在决算报告的工程变更签证中已体现，至于上诉人诉称的部分室内电器和排水工程等项目是由其来完成，但被上诉人不予认可，且上诉人也未提供证据证明其主张；地下部分上诉人一审认可未进入被上诉人的决算报告。再次，被上诉人已于2013年12月31日已将工程决算书及工程资料交于上诉人，上诉人未提供有效证据证明其在双方签订的建设工程施工合同专用条款中约定的期限内未提出书面意见，且至被上诉人一审起诉时仍未提出，应视为其对被上诉人决算报告的认可。综上理由，被上诉人的决算报告可以作为结算工程款的依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26564元，由上诉人陕西金地荣峰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁审 判 员  杨 军代理审判员  文 茜二〇一五年十一月二十五日书 记 员  曹乐维