江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终���第2092号上诉人（原审原告）丁锡明。委托代理人周健，江阴市南闸法律服务所法律工作者。委托代理人丁卫东。上诉人（原审被告）蒋阿忠。委托代理人张仁德、张翼，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陆林兴。委托代理人彭海亚、徐涛，江苏法瞻律师事务所律师。上诉人丁锡明、蒋阿忠因与被上诉人陆林兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2015）澄青民初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁锡明一审诉称：他从事瓦工工作，蒋阿忠系包工头，陆林兴家里老房子需要装饰交给了蒋阿忠施工。2014年9月15日蒋阿忠因施工缺少人手，通过夏店阿建联系他去帮忙。他来到陆林兴家（南闸村陆家沟45号），蒋阿忠安排他从事瓦工工作，约定报酬为200元／天。2014年9月25日下午3点左右，他在工作过程中从脚手架上跌落，送南闸医院抢救并报了警，民警到场处理，后他转院至江阴市人民医院手术治疗。住院37天，现好转出院。由于病情较重，仍卧床不起，生活不能自理，需要他人护理，为维护自身的合法权益，诉至法院要求判令：1、蒋阿忠、陆林兴赔偿其损失58873.09元，具体损失等鉴定后另行明确；2、由蒋阿忠、陆林兴承担诉讼费、鉴定费。蒋阿忠一审辩称：蒋阿忠在本案中不应当是赔偿主体。通常所说的包工头是在民间为工程承包者的代称，包工头是以赚取差价为利益。本案中当时未明确约定数额与价格，蒋阿忠与陆林兴之间没有承发包的关系，蒋阿忠不是承包人，充其量是一个召集人或代理人。蒋阿忠与陆���兴之间是亲戚关系，蒋惠秀与蒋阿忠是堂兄妹关系，由此蒋阿忠也不是雇主。蒋阿忠与陆林兴之间的约定是一种委托。蒋阿忠本身也只是一个点工。对于材料费蒋阿忠都是凭票与陆林兴结算的，并未赚取差价。法律适用本案应适用侵权责任法。陆林兴一审辩称：1、蒋阿忠与陆林兴之间构成承揽合同关系而非劳务关系；2、蒋阿忠与陆林兴之间构成一般承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系；3、对提供劳务者在民房建筑活动中受到人身伤害的房主，只应按定作人的身份仅承担与其过错相适应的民事责任，而不应与接受劳务者（雇主）承担连带责任。本案中，陆林兴没有定作、选任、指示上的过失，所以对丁锡明造成的损失陆林兴不需承担赔偿责任。4、丁锡明与蒋阿兴之间构成劳务法律关系，应当根据各自过错承担相应的责任。一审法院查明：一、陆林兴家里老房子（江阴市南闸街道南闸村陆家沟45号）需要整修。2014年9月上旬一天的晚上7点左右，陆林兴的妻子蒋惠秀到蒋阿忠家，对蒋阿忠说“我把整修房子的事情全部交给你，其中包括人工费、材料费及其他费用，等工程结束后跟我总结算”。蒋阿忠说“瓦工是200元／天，小工是160元／天”，谈妥后蒋惠秀就离开了蒋阿忠家。几天后蒋阿忠带了几个工人到施工地点开始施工，其中包括丁锡明、华才林、徐炳元等。2014年9月25日下午15点多，丁锡明与华才林协作拆卸脚手架过程中，丁锡明不慎从3-4米高的脚手架上摔到地上受伤。事发后公安民警接警后到场处理。丁锡明被送住南闸医院抢救治疗，后转入江阴市人民医院手术治疗，2014年10月31日好转出院。医院诊断：T10、11椎体骨折伴脱位，脊髓损伤，完全性截瘫，头部外伤，双侧多发肋骨骨折，��侧胸腔积液。丁锡明摔伤后，整修工程就已停工，2014年9月27日上午7时许，三个施工的工人找陆林兴结算工资，陆林兴的妻子蒋惠秀说“我们只和蒋阿忠结，你们别来找我们结”。当天晚上，陆林兴根据蒋阿忠的要求及提供的清单将相应款项全部结算给蒋阿忠。二、一审法院根据丁锡明的申请依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级与误工、护理、营养期限进行鉴定；2015年4月13日，该所评定丁锡明构成2级伤残；误工期限及护理期限处受伤日至评残前日（双方确定按198天计算），营养期限90天为宜，并存在大部分护理依赖。花费鉴定费用3120元。当事人对上述鉴定意见均无异议。2015年5月13日，丁锡明向一审法院提出变更诉讼请求的申请，要求蒋阿忠、陆林兴赔偿其损失854179.71元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。三、审理中，当事人对丁锡明因事故受伤造成的损失住院伙食补助费648元（18元／天×36天）、营养费1620元（18元／天×90天）、残疾赔偿金278202.60元（34346元／年×9年×90%）达成一致意见；对丁锡明主张的医疗费116565.71元、护理费405340元、误工费39600元、精神损害抚慰金45000元、交通费2000元，蒋阿忠、陆林兴提出异议，要求法院依法核减。蒋阿忠已支付22100元；陆林兴已支付47000元。上述事实，有门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、公安机关对丁锡明、蒋阿忠、蒋惠秀（陆林兴妻子）、华才林、许松才的询问笔录、记工单及庭审笔录等证据在卷予以佐证。原审法院认为：本案的争议焦点一，丁锡明因事故造成损失的确定。1、对当事人达成一致意见的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，符合相应的规定，法院予以确认。2、医疗费。根据丁锡明提供的相关病史资料，其因事故造成的医疗费确定为116300元。3、护理费。根据司法鉴定意见书确定护理期限为198天，2015年4月13日起存在大部分护理依赖。护理费标准参照江阴市护理行业工资标准60元／天计算。前期护理费为11880元（60元／天×198天）；长期护理费可先计算5年，确定为76650元（60元／天×365天×5年×70%）；2020年4月13日起每年的护理费15330元（60元／天×365天×70%），赔偿义务人应每年支付丁锡明相应护理费。4、误工费。误工期限根据司法鉴定意见确定为198天。对于误工标准，虽然其是在施工时受伤，当时工资为200元／天，但其并非固定工作，且其已超过法定退休年龄，误工标准按江阴市最低工资1630元／月计算为妥。丁锡明的误工费确定为10610.63元（1630元／天×12个月／年÷365天��年×198天）。5、精神损害抚慰金。根据丁锡明伤残情况、年龄、事发经过等因素，酌情确定精神损害抚慰金30000元。6、交通费。根据丁锡明提供的救护车票据及治疗情况酌情确定交通费1000元。丁锡明因事故造成的损失：医疗费116300元、住院伙食补助费648元（18元／天×36天）、营养费1620元（18元／天×90天）、护理费88530元（11880元＋76650元）、误工费10610.63元（1630元／天×12个月÷365天×198天）、残疾赔偿金278202.60元（34346元／年×9年×90%）、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元，共计526911.23元。本案的争议焦点二，对于赔偿责任的确定。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，陆林兴将其整修老房子的工作交由蒋阿忠完成，人工、材料等事宜���林兴均不过问，施工中，蒋阿忠请什么工人，付多少钱的工资，买什么材料，需要花多少钱，均由蒋阿忠决定，最后结算时陆林兴根据蒋阿忠的清单付钱。因此，陆林兴与蒋阿忠之间为承揽合同关系，陆林兴为定作人，蒋阿忠为承揽人。关于施工人员（丁锡明、华才林等）与蒋阿忠、陆林兴之间的关系的确定。本案中丁锡明、华才林等施工人员由蒋阿忠召集，安排工作，现场管理，支付工资，丁锡明、华才林等为提供劳务一方，蒋阿兴为接受劳务一方，双方为劳务合同关系。丁锡明、华才林等与陆林兴没有直接的法律关系。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，华才林、丁锡明均是为蒋阿忠提供劳务者，事故中华才林具有一定过错，但其对丁锡明的侵权责任应由接受劳务一方蒋阿忠承担。事故发生时，丁锡明已明知自己已年纪较大，仍从事具有一定危险的工作，且事发时自身未注意安全也有一定过错，其应承担一定的过错责任。蒋阿忠作为接受劳务一方，对丁锡明的年龄、身体状况、工作技能均应比较熟悉，仍接受其从事具有一定危险性的工作，且未采取必要的安全措施，其过错是造成事故的主要原因。因此，对于丁锡明因事故造成的损失，应当由蒋阿忠承担70%的赔偿责任；其余损失，由丁锡明自负。提供劳务一方在从事劳务活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。本案中，陆林兴明知蒋阿兴不具有相应的安全生产条件，仍将整修房屋的工作交由其完成，应当与蒋阿兴承担连带赔偿责任。综上，丁锡明因本次事故造成的损失共计526911.23元。由蒋阿忠赔偿368837.86元（526911.23元×70%），陆林兴承担连带赔偿责任，扣除蒋阿忠已支付的22100元及陆林兴已支付的47000元，还需赔偿299737.86元（368837.86元-22100元-47000元）；其余部分，由丁锡明自负。蒋阿忠、陆林兴自2020年4月13日起，每年连带赔偿丁锡明护理费10731元（60元／天×365天／年×70%×70%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、蒋阿忠应于该判决发生法律效力之日起10日内赔偿丁锡明299737.86元，陆林兴承担连带赔偿责任。二、蒋阿忠、陆林兴自2020年4月13日起每年4月底连带赔偿丁锡明当年的护理费10731元。三、驳回丁锡明的其他诉讼请求。案件受理费2385元、鉴定费用3120元，合计5505元，由丁锡明负担2505元；蒋阿忠、陆林兴负担3000元。上诉人丁锡明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于事发时丁锡明未注意自身安全有一定过错应承担一定的过错责任的认定是错误的。从本案事实看，丁锡明长期从事泥水匠工作，虽然年龄较大但对工作中的一般风险其是完全有能力避免的；本案事故的发生，除了蒋阿忠的安全管理不善外，完全是因为华才林的过失引起的，原审法院对此亦予以了认定，因此，丁锡明就本案事故并无任何责任，原审法院判定丁锡明自负30%的损失没有法律依据。二、原审法院认定的护理费标准过低。1、丁锡明在被护理期间雇佣了护工，实际支付了劳动报酬130元／天；2、2014年江苏省在岗职工平均工资57985元，即159元／天；3、根据《2013年江苏省分细行业在岗职工平均工资》，卫生行业的工资标准为196元／天，其他服务业的工资标准为117元／天。因此请求二审撤销原审判决，依法改判：1、蒋阿忠和陆林兴承担本案事故导致的损失的100%的责任；2、护理费适当增加。上诉人蒋阿忠不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于“陆林兴与蒋阿忠之间为承揽合同关系”的认定是错误的，承揽合同是以劳动成果为单位计算报酬，而本案中，陆林兴的妻子与蒋阿忠的约定是按照工作时间计算报酬，并非按照工作成果计算报酬。二、陆林兴与蒋阿忠之间的关系应认定为劳务合同关系，1、蒋阿忠与陆林兴妻子是堂兄妹，蒋阿忠同意帮忙为其整修房屋；2、蒋阿忠代为购买修房材料并凭票实报实销，说明蒋阿忠与陆林兴之间是委托关系；3、蒋阿忠事实上代陆林兴召集工人、支付工资、购买材料，是委托劳务性质；4、修房人员均是当地泥瓦匠，工具均自带，并非蒋阿忠提供；5、工资结算中，蒋阿忠与其他工人一样结算。综上，蒋阿忠与丁锡明一样均是劳务提供者，丁锡明遭受损失的责任应由接受劳务的陆林兴承担。故请求二审撤销原审判决，依法改判蒋阿忠不承担赔偿责任。被上诉人陆林兴辩称：一、一审事实清楚，认定法律关系正确。1、陆林兴与蒋阿忠系承揽合同关系，蒋阿忠需向陆林兴交付装修好的房屋，在此工作过程中，蒋阿忠具有选人用材的独立性，且蒋阿忠自认在施工过程中自带工具；2、丁锡明与蒋阿忠系劳务合同关系，其与陆林兴无直接的法律关系。二、一审法院认为陆林兴对蒋阿忠存在选任错误，应当与蒋阿忠承担连带赔偿责任有误。1、蒋阿忠在当地长期从事房屋修建包工，陆林兴有理由认为蒋阿忠具备安全生产条件；2、在本案事故中，丁锡明作为完全民事行为能力人，在年龄较大的情况下仍从事高度危险性工作，应做好安全防范措施，故其对自身遭受的损失应承担相应责任。三、一审法院对护理费的计算正确。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，亦未提供新证据，本院对一审法院查明事实依法予以确认。本院认为：人民法院对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，并根据现有证据，结合生活常识、一般逻辑综合认定案件事实。本案中，一审��院依据上述法律规定正确认定了相应事实，丁锡明、蒋阿忠的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一、丁锡明上诉称其对本案事故并无任何责任，应由蒋阿忠、陆林兴对事故承担100%的责任。但就本案现有证据，丁锡明在自身年龄远超出法定退休年龄且明知防护措施并不完备的情况下，仍从事具有一定危险的工作，其作为完全民事行为能力人系采取了放任态度，故一审法院认定丁锡明就本案事故应承担一定的过错责任，并无不当，本院对其该上诉主张，不予支持。丁锡明还上诉称护理费应增加，但其所称的2014年江苏省在岗职工平均工资、2013年江苏省分细行业在岗职工平均工资中卫生行业平均工资等并不适用于本案，一审法院参照江阴市护理行业工资标准确定护理费，于法有据，并无不当，而就丁锡明主张的其雇佣护工并支付报酬��一情形，一审法院判定的护理费用是依据司法鉴定意见书确定的护理期所计算得出，即已在法定范围内涵盖了丁锡明所称的上述情形。二、蒋阿忠上诉称其与陆林兴之间系劳务合同关系而非承揽关系。对此本院认为，首先，一审法院根据各方当事人在公安机关所做询问笔录中的陈述内容，结合日常生活常识，认定了陆林兴及其妻子蒋惠秀将整修房子的事情全部交给蒋阿忠、蒋阿忠邀约召集了丁锡明等工人进行施工、陆林兴在修房完成后向蒋阿忠一次性结算代买材料款以及施工人员工资等修房费用、蒋阿忠向丁锡明等工人直接支付工资等相应事实，从而判定蒋阿忠与陆林兴之间系承揽合同关系，法律定性正确。其次，蒋阿忠主张其与陆林兴之间系劳务合同关系基于两方面理由：1、蒋阿忠帮忙修房并代为采购材料找工人均是基于亲戚间信任系属于委托劳务性质，以及其未向工人提供工具等，但据此认定其与陆林兴之间系劳务合同关系并无相应的法律依据；2、蒋阿忠与陆林兴的约定是按照工作时间计算报酬而非按工作成果计算报酬，但其所称的按照工作时间计算报酬即“瓦工是200元一天，小工是160元一天”，此系蒋阿忠决定的施工人员的定价，其亦据此向其所请的工人发放了工资，而陆林兴则是在修房结束后根据蒋阿忠所列账目与其进行一次性结算，这与一审法院作出的事实认定并不矛盾，据此亦不能够推翻蒋阿忠与陆林兴之间系承揽合同关系的法律定性。故对蒋阿忠关于其与陆林兴之间系劳务合同关系的上诉主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原��。上诉人丁锡明、上诉人蒋阿忠各自缴纳的二审案件受理费4770元，由二位上诉人各自负担4770元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 蓓代理审判员  包文炯代理审判员  酆 芳二〇一五年十一月十六日书 记 员  陶梦婕