江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第4881号上诉人（原审被告）南京天丰农副产品服务中心，住所地南京市鼓楼区建宁路***号第*层。投资人刘必先，南京天丰农副产品服务中心负责人。委托代理人李刚，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周芝凤，女，1964年9月20日生。委托代理人沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心法律工作者。上诉人南京天丰农副产品服务中心（以下简称天丰农产品中心）因与被上诉人周芝凤劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年6月23日作出的（2015）鼓民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，周芝凤系天丰农产品中心的员工，并由天丰农产品中心派至华润苏果超市担任促销员主管。2014年11月15日，天丰农产品中心在苏果超市撤柜。此后，周芝凤再未至天丰农产品中心工作。2014年10月至2014年11月15日的工资表由周芝凤签字确认，该表显示周芝凤上述期间的工资总额为4545元。2014年11月19日，周芝凤向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月26日，该委员会未在法定期限内作出受理决定。2014年12月24日，周芝凤诉至原审法院，请求判令天丰农产品中心支付其2013年12月9日至2014年11月10日期间的休息日加班工资23875.11元（2500元／21.75×104天×2倍）、法定节假日加班工资3793.10元（2500元／21.75×11天×3倍）、经济补偿金18750元（2500×7.5个月）。一审中，周芝凤提供苏果超市在其促销时发放的锅、饭盒、茶杯，并申请证人熊良芬和赵爱琴出庭作证，以证明其入职天丰农产品中心时间为2007年7月1日及存在相应的加班时间。周芝凤陈述，茶杯系2010年苏果成立14周年时发放，锅系2011年发放，饭盒系2012年发放。证人熊良芬陈述，其与周芝凤都在苏果超市上班，2009年时在同一个店，2012年周芝凤调走，2012年12月之后不在一家店工作。周芝凤月工资2500元，每天工作10小时，每天都在上班。证人赵爱琴陈述，其于2012年至天丰农产品中心上班，当时周芝凤在天丰农产品中心工作。周芝凤从来没有休息，所有员工均没有休息日。天丰农产品中心提供2014年10月至11月的工资表，证明周芝凤的入职时间为2014年10月。经质证，天丰农产品中心对周芝凤提供苏果超市在其促销时发放的锅、饭盒、茶杯的真实性和关联性均有异议。认为苏果的赠品到处都有，随便一个人都可以拿到，故不能证明周芝凤的入职时间。对证人证言的真实性也不予认可，认为证人与周芝凤之间存在串通，且证人证言前后矛盾。原审法院认为，劳动者对入职时间应承担初步举证责任。周芝凤主张其2007年7月入职，却未提供证据证明，但周芝凤申请的证人熊良芬陈述其2009年与周芝凤共同工作，该陈述与周芝凤提供的苏果超市发放的杯子等证据大致能够相互印证，故可认定周芝凤的入职时间为2009年。关于加班工资的问题。劳动者主张加班工资的，应对加班事实承担举证责任。本案中，周芝凤在诉状中陈述其“每月休息两天”，该陈述与其陈述“一年到头从来不休息，每天都要上班”相互矛盾，且两位证人的陈述也不一致，与周芝凤的陈述也相互矛盾，故认定周芝凤主张加班事实证据不足，对周芝凤主张双休日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金的问题。按照规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位据此解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，天丰农产品中心撤柜导致周芝凤在苏果超市不能继续工作，双方就更换工作地点未能达成一致意见，周芝凤此后未去上班，应认定双方的劳动关系自撤柜时即2014年11月15日解除，故天丰农产品中心应向周芝凤支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周芝凤2009年入职，解除劳动关系时间为2014年11月，周芝凤2014年10月至2014年11月15日的工资总额为4545元，故周芝凤主张按照每月2500元计算经济补偿金不违反法律规定，予以支持。天丰农产品中心应支付周芝凤经济补偿金15000元（2500元／月×6个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，作出判决：一、南京天丰农副产品服务中心于判决生效之日起10日内支付周芝凤经济补偿金15000元；二、驳回周芝凤的其他诉讼请求。宣判后，上诉人天丰农产品中心不服，向本院提起上诉称，1.原审判决认定周芝凤的入职时间为2009年属于事实不清，证据不足。周芝凤入职天丰农产品中心的时间问题。证人熊良芬、赵爱琴与周芝凤关系密切，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条的规定，熊良芬的证人资格依法不适格。其次，证人熊良芬陈述周芝凤入职时间是2009年，而周芝凤在诉状中自述是2007年7月，且证人熊良芬陈述周芝凤加班事实时自相矛盾，故该证言不真实，效力低，该证人证言依法应不予采信。有关苏果超市的赠品能否作为本案认定周芝凤入职时间的证据问题。赠品只是超市促销顾客多购商品的一种促销手段，与本案认定周芝凤的入职时间毫无关联，且该赠品并非系天丰农产品中心所赠与或发放。最后，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十三条及第六十五条之规定，天丰农产品中心提供的由周芝凤签名认可的工资条，可证明周芝凤的入职时间为2014年10月。2.原审判决天丰农产品中心支付周芝凤经济补偿金15000元，缺乏依据。首先，天丰农产品中心于2014年11月15日从苏果超市撤柜，双方就更换工作地点未能协商一致，周芝凤此后未继续上班，应视为周芝凤主动辞职，并非天丰农产品中心与其解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，周芝凤未提前三十日告知天丰农产品中心解除劳动关系，违反劳动法的解除程序，应视其违法，与天丰农产品中心无涉。本案系周芝凤单方解除劳动关系，并非因天丰农产品中心有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的行为，故天丰农产品中心依法可以不支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判驳回周芝凤的全部诉讼请求。被上诉人周芝凤辩称，证人证言及苏果超市发放的福利等证据可证明其入职天丰农产品中心的时间为2007年，但现其认同原审法院认定的2009年。因天丰农产品中心未缴纳社会保险，也未足额支付工资，故应支付经济补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人天丰农产品中心的上诉请求。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，周芝凤陈述，其2007年1月在大厂苏果超市店天丰农产品中心设立的柜台工作，2008年10月调入六合金宁华润苏果天丰农产品中心设立的柜台工作，2011年在六合紫金苏果天丰农产品中心设立的柜台工作，一直工作至2014年11月15日撤柜。天丰农产品中心陈述，该中心没有员工的花名册、考勤表，认可周芝凤月工资为2500元。上述事实，有证人证言、工资表、饭盒及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.周芝凤的入职时间；2.天丰农产品中心是否应支付周芝凤解除劳动关系的经济补偿金。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天丰农产品中心提供的2014年10月至2014年11月15日期间的工资发放记录，只能证明其已发放周芝凤该期间的劳动报酬，并不能证明周芝凤的入职时间，且亦未提交其他有效证据加以佐证，应当承担举证不能的法律后果。原审法院依据周芝凤的陈述、证人证言及相应证据，认定周芝凤的入职时间为2009年，并无不当。故本院对天丰农产品中心主张周芝凤入职时间为2014年10月，不予采纳。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位据此解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2014年11月15日，天丰农产品中心在苏果超市撤柜，后双方未能就继续履行劳动合同协商一致，致双方劳动关系解除。且天丰农产品中心未依法为周芝凤缴纳社会保险，故天丰农产品中心应当依法支付经济补偿金。虽天丰农产品中心主张系周芝凤主动辞职，但天丰农产品中心未能举证证明系周芝凤主动辞职，故应当承担举证不能的法律后果。原审法院采信周芝凤的主张，即双方未能就更换工作地点达成一致，导致双方劳动关系解除，判决天丰农产品中心支付周芝凤经济补偿金15000元，符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人天丰农产品中心的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天丰农产品中心负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年十一月十一日书 记 员  莫欣欣