浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1181民初1509号 原告：龙泉市国有资产经营有限公司。住所地：浙江省龙泉市新华街229号。 法定代表人：周浦文。 委托诉讼代理人：张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 被告：浙江辉达模塑有限公司。住所地：浙江省龙泉市工业园区芳野工业区内。 法定代表人：万昌伟。 被告：万昌伟，男，1977年2月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告：蒋仙菊，女，1981年9月24日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。 被告：龙泉市奥德工艺制品有限公司。住所地：浙江省龙泉市大沙五金汽配科技园横一路。 法定代表人：张伟。 被告：龙泉市雄杰工艺制刷有限公司。住所地：浙江省龙泉市工业小区。 法定代表人：叶石良。 原告龙泉市国有资产经营有限公司（以下简称国资经营公司）与被告浙江辉达模塑有限公司（以下简称辉达公司）、万昌伟、蒋仙菊、龙泉市奥德工艺制品有限公司（以下简称奥德公司）、龙泉市雄杰工艺制刷有限公司（以下简称雄杰公司）追偿权纠纷一案，原告于2018年6月6日向本院提起诉讼，诉请：一、判令被告辉达公司立即支付代偿款425万元及利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年12月20日开始计算至款项还清之日止）；二、判令辉达公司承担原告为实现债权垫付的律师费16万元；三、判令拍卖或者变卖被告辉达公司名下坐落于龙泉市芳野综合开发区内土地所得价款优先清偿原告的上述代偿款；判令被告辉达公司抵押给原告的厂房、办公楼（详见抵押清单）拍卖、变卖所得价款优先清偿原告的上述代偿款；四、判令被告万昌伟、蒋仙菊对上述第一、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；五、判令奥德公司、雄杰公司对上述款项承担共同清偿责任。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年10月12日公开开庭进行了审理。原告国资经营公司的委托诉讼代理人张卫伟到庭参加了诉讼，被告辉达公司、万昌伟、蒋仙菊、奥德公司、雄杰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 本院经审理认定，2011年4月8日，被告辉达公司以生产经营需要资金为由向案外人龙泉市农村信用合作联社（以下简称农信联社）申请借款500万元并要求原告为其提供担保。2011年4月18日，被告辉达公司与原告签订了合同编号为龙国资投担协字2011第9号《提供担保协议》和龙国资投担合字2011第9号《抵押合同》，协议约定了担保服务的内容、担保期限，被告辉达公司以土地、厂房、办公楼作为抵押物向原告提供反担保，并且就土地[土地证号：浙龙国用（2009）第2802号]办理了抵押登记手续。同日，被告万昌伟、蒋仙菊向原告出具保证函，向原告提供反担保。《保证函》中明确承诺保证范围包括但不限于所有融资债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括律师代理费。2011年4月26日，被告辉达公司由原告国资经营公司担保向农信联社贷款500万元，三方签订了合同号为93511020110002366《最高额保证借款合同》以及合同号为龙农信（2011）补字第0426号《借款补充协议》，合同约定农信联社同意自2011年4月26日至2012年4月20日期间内向被告辉达公司发放贷款，最高贷款限额500万元，借款期限和利率以借款借据为准。原告国资经营公司作为连带责任保证人在合同上签字，保证期间根据各笔借款期限分别确定，各笔借款的保证期间为该笔借款期限届满之日起二年。2011年4月26日，案外人农信联社向被告辉达公司发放了贷款500万元。 因前述借款，被告辉达公司未能及时清偿，案外人农信联社于2015年7月1日向本院起诉辉达公司、国资经营公司、万昌伟、蒋仙菊，本院于2015年12月16日作出（2015）丽龙商初字第631号判决书，判令原告包含前述担保的500万元在内的共计700万元（除本案的500万元外，原告还为辉达公司于2011年8月12日向农信联社贷款的200万元提供担保，后文中涉及的700万元均指该两部分贷款）借款本息向农信联社承担连带清偿的保证责任。嗣后，就本案500万元借款，原告于2011年12月30日为被告辉达公司代偿了贷款利息128564.1元，于2015年12月31日代偿本金750687元。 2016年6月2日，原告以辉达公司、万昌伟、蒋仙菊为被告向本院提起诉讼，对其于2011年12月30日代偿的128564.1元和于2015年12月31日代偿的750687元这两笔款项进行追偿，本院于2016年7月5日作出（2016）浙1181民初872号民事判决书，对原告主张的事项依法进行了判决。 2017年12月19日，原告国资经营公司又为辉达公司向案外人农信联社的本案500万元贷款代为清偿425万元。原告国资经营公司遂于2018年6月6日以辉达公司、万昌伟、蒋仙菊、奥德公司、雄杰公司为被告提起本案诉讼。 另查明，2011年11月10日，原告与被告辉达公司、奥德公司、雄杰公司签订《协议书》（下文称11月《协议书》）一份，协议约定，辉达公司抵押在原告国资经营公司的土地、房产及机器设备计1215.5万元，该抵押物作为反担保给奥德公司、雄杰公司。辉达公司在农信联社的700万元贷款（由原告提供连带责任保证），若到期不能偿还贷款，该笔贷款由奥德公司、雄杰公司负责偿还后，辉达公司提供反担保设置在原告国资经营公司的抵押物由奥德公司、雄杰公司、辉达公司共同处置。 因辉达公司向农信联社的700万元贷款未能及时支付利息，2011年12月30日，原告又与辉达公司、奥德公司签订《协议书》（下文称12月《协议书》）一份，协议达成如下约定：一、辉达公司需支付农信联社第四季度利息183670.64元先由原告国资经营公司垫付；二、根据2011年11月10日所签订的《协议书》，若辉达公司到期不能偿还该笔700万元的贷款，该笔贷款本金及原告国资经营公司所垫付的183670.64元利息一并由奥德公司偿还，奥德公司在清偿本息后，辉达公司提供反担保设置在原告国资经营公司的抵押物由奥德公司处置。农信联社作为见证人在该《协议书》上盖章，并确认利息183670.64元确由原告国资经营公司垫付。 再查明，原告的公司名称在2011年时为龙泉市国有资产投资担保有限责任公司，后原告的名称多次变更，并于2013年4月18日变更登记为龙泉市国有资产经营有限公司。被告龙泉市雄杰工艺制刷有限公司原名称为龙泉市工艺制刷厂，于2013年7月15日变更登记为现名称。 本院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现原告国资经营公司作为保证人已代被告辉达公司向农信联社履行了还款义务，原告有权向被告辉达公司追偿。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权、建筑物和其他土地附着物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。被告辉达公司与原告签订的《提供担保协议》，被告辉达公司以其所有的厂房、土地、办公楼向原告的担保提供抵押的反担保，该反担保的协议系双方的真实意思表示，《提供担保协议》成立并生效。但双方仅就国有土地使用权进行了抵押登记，故对国有土地使用权的抵押权设立，原告可以就该国有土地使用权主张优先受偿权。《提供担保协议》中约定的厂房、办公楼的担保，因未进行抵押登记，厂房、办公楼的抵押权未设立，故原告不得就厂房、办公楼主张优先受偿权。原告与被告奥德公司等人前后虽签订了两份《协议书》，对抵押物的处置进行约定，但两份《协议书》的约定并不能阻却原告就抵押物国有土地使用权主张优先受偿权。根据法律规定国有土地使用权的转让或者抵押权的设立均应该登记。《协议书》仅约定辉达公司提供反担保设置在原告国资经营公司的抵押物由奥德公司处置或者由奥德公司、雄杰公司、辉达公司共同处置，即使该合同成立并生效，但因未登记，不能对抗前述已经设立的抵押权，故两份《协议书》的约定并不影响原告就该国有土地使用权主张优先受偿权。 被告万昌伟、蒋仙菊自愿为被告辉达公司的贷款向原告提供连带责任保证反担保，被告万昌伟、蒋仙菊应承担连带清偿的反担保责任。本案当中，原告与各被告之间并未约定实现担保物权的顺序，依法应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。故被告万昌伟、蒋仙菊仅对被告辉达公司的债务在抵押财产处置后仍不足以清偿的部分承担连带清偿责任。 关于被告奥德公司、雄杰公司是否需要承担责任的问题：对辉达公司债务的清偿及反担保抵押物的处置11月《协议书》、12月《协议书》均进行了约定，要明确以哪一份约定的内容为准。11月《协议书》约定辉达公司的债务由奥德公司、雄杰公司负责偿还后，抵押物由奥德公司、雄杰公司、辉达公司共同处置。前述事项，原告、被告辉达公司、奥德公司在12月《协议书》中重新作出了约定，约定辉达公司的债务由奥德公司偿还，偿还后抵押物由奥德公司处置。本院认为对于当事人之间相同事项不同的约定，应当是签订在后的协议变更签订在前的协议，故本院认定两份协议书均有约定的内容以12月《协议书》约定的内容为准。被告雄杰公司未参与签订12月《协议书》，为此，原告要求被告雄杰公司承担责任没有法律和事实依据，本院不予支持。对于12月《协议书》的性质问题，原告主张根据该《协议书》被告奥德公司系反担保人。而被告雄杰公司则认为是辉达公司与奥德公司就700万元贷款作债务转移承受的共同协定。本院认为12月《协议书》是双方真实的意思表示，其内容也并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同已成立并生效。12月《协议书》约定“11月《协议书》，若辉达公司到期不能偿还该笔700万元的贷款，该笔贷款本金及原告国资经营公司所垫付的183670.64元利息一并由奥德公司偿还”，从该内容可以看出，被告奥德公司自愿对被告辉达公司的700万元及利息的债务承担责任，且未免除原债务人的责任，构成债务加入，故被告奥德公司成为债务人之一。原告国资经营公司履行保证责任后，有权向作为债务人的奥德公司追偿。对于被告奥德公司承担责任的顺序及范围问题，本院认为，根据12月《协议书》约定“根据11月《协议书》，若辉达公司到期不能偿还该笔700万元的贷款，该笔贷款本金及原告国资经营公司所垫付的183670.64元利息一并由奥德公司偿还，奥德公司在清偿本息后，辉达公司提供反担保设置在原告国资经营公司的抵押物由奥德公司处置”，本文前述已陈述该约定不能对抗已经登记设立的抵押权，但该《协议书》系生效的合同，该约定的内容并不违反法律的规定，故该合同对原告国资经营公司具有约束力。从12月《协议书》的约定内容可以探究各方当事人的真实意思表示，被告奥德公司加入到债务中，为了弥补损失或者保障自己的利益，约定其能够处置抵押物，被告奥德公司在签订12月《协议书》时即可以预见到抵押物的价值可能高于或者低于需要清偿的债务。原告国资经营公司作为抵押权人在12月《协议书》上签字确认，原告对被告奥德公司能够处置抵押物予以同意，其应当知晓被告奥德公司通过约定其可处置抵押物来降低风险，现原告国资经营公司已经主张对抵押物享有优先受偿权，原告虽然可以根据12月《协议书》的约定向被告奥德公司追偿，但应以抵押物处置后的不足部分为限。关于律师费的问题，原告国资经营公司与被告辉达公司签订的《提供担保协议》中约定了如被告辉达公司违约，被告辉达公司应承担违约责任，违约责任包含诉讼而导致的一切费用（含律师代理费），为此，原告履行保证责任后，因实现债权产生的费用可向被告辉达公司主张。对于律师代理费用的金额问题，结合案件难易程度以及代理人在本案当中的工作量，本院酌情支持70000元。被告万昌伟、蒋仙菊向原告国资经营公司出具的《保证函》中明确承诺保证范围包括实现债权的费用，实现债权的费用包括律师费。故被告万昌伟、蒋仙菊应对前述的被告辉达公司需要支付的律师代理费承担连带清偿责任。根据12月《协议书》的约定，被告奥德公司对债务承担的范围限于贷款的本金和利息，不包含其他债务，被告奥德公司承担责任的范围应以双方约定的为限，故被告奥德公司对被告辉达公司需支付的律师代理费不承担责任。综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决如下： 一、浙江辉达模塑有限公司于判决生效之日起十日内支付龙泉市国有资产经营有限公司代偿款4250000元并支付逾期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年12月20日计算至款项还清之日止）； 二、浙江辉达模塑有限公司于判决生效之日起十日内支付龙泉市国有资产经营有限公司律师代理费70000元； 三、浙江辉达模塑有限公司以其所有的坐落于龙泉市芳野综合开发区块内的土地（土地证号：浙龙国用（2009）第2802号）实现抵押担保责任，龙泉市国有资产经营有限公司有权就上述抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 四、对上述第一项、第二项付款义务，万昌伟、蒋仙菊在上述第三项抵押财产处置后仍不足以清偿的部分承担连带清偿责任； 五、对上述第一项付款义务，龙泉市奥德工艺制品有限公司在上述第三项抵押财产处置后仍不足以清偿的部分承担共同清偿责任； 六、驳回龙泉市国有资产经营有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42080元，由浙江辉达模塑有限公司、万昌伟、蒋仙菊、龙泉市奥德工艺制品有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。 审 判 长  蒋陈丽 人民陪审员  叶裕东 人民陪审员  廖春晓 二〇一八年十一月二十一日 代 书记员  潘黎雨