福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初14999号 原告:陈志东，男，1992年2月21日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林辉，福建贝盈律师事务所律师。 被告：厦门厚曙电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路170号2204单元，统一社会信用代码913502030728186106。 法定代表人：柯林，总经理。 委托诉讼代理人：苏雄飞、吴云华，福建公爵律师事务所律师。 原告陈志东与被告厦门厚曙电子商务有限公司（以下简称“厚曙公司”）劳动争议一案，本院于2018年8月22日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈志东及其委托诉讼代理人林辉、被告厚曙公司的委托诉讼代理人吴云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志东向本院提出诉讼请求：1.依法确认双方于2018年5月31日解除劳动关系；2.判令厚曙公司支付因未依法签订《劳动合同》的二倍工资差额19500元；3.判令厚曙公司支付2018年1月3日至2018年5月8日期间的加班费3816.1元；4.判令厚曙公司支付经济补偿金2350元；5.判令厚曙公司支付拖欠的业绩提成1000元；6.判令陈志东无须支付厚曙公司经济损失8444.77元；7.本案诉讼费用由厚曙公司承担。 事实与理由：2018年1月2日，陈志东应聘到厚曙公司处工作，岗位为运营店长，负责运营哥仑布上海专卖店和厚旭户外专营店两网络店铺。双方未签订劳动合同，仅口头约定基本工资4000元/月，另加销售额3‰的业绩提成，每月10日左右发放上个月基本工资，每两周加班一日等内容。一个月后，陈志东转正。3月，基本工资上调为5000元/月。2018年5月7日，厚曙公司无正当事实和理由向陈志东发出《解聘通知书》。期间，厚曙公司存在未足额支付劳动报酬、加班费、未为陈志东足额缴纳社会保险等行为。为此，陈志东曾于2018年5月31日，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，厚曙公司于2018年6月15日提出仲裁反申请。2018年8月8日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会做出厦思劳仲案[2018]344号仲裁《裁决书》，仅裁决厚曙公司向陈志东支付二倍工资差额10643.68元，支付业绩提成1000元。且支持厚曙公司之反申请，裁决陈志东须支付厚曙公司经济损失8444.77元。陈志东不服厦思劳仲案[2018]344号仲裁《裁决书》的裁决，提起本次诉讼，恳请法院依法判如所求。 厚曙公司辩称，一、陈志东存在严重失职，给厚曙公司造成重大损害。厚曙公司依法解除与陈志东之间的劳动合同，无需支付经济补偿金。陈志东的职位为营运店长，主要工作为提高网店销售业绩从而实现盈利的目的。然而，陈志东为了提升单店销售业绩，获取岗位的业绩提成，利用“淘客”的方式亏本销售，该行为严重违反营运岗位的操作规范，其直接上司、厚曙公司的法定代表人均多次劝诫，警告陈志东未经允许不允许擅自做决定，但陈志东仍一意孤行，屡教不改，造成直接的经济损失8444.77元。陈志东的该行为给厚曙公司造成了重大的损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款依法解除与陈志东的劳动合同，无需支付经济补偿金。反之陈志东违反岗位操作规则，未经厚曙公司同意擅自使用“淘客”刷单给厚曙公司的店铺造成直接的亏损。其行为违反了双方订立业绩目标的初衷。陈志东应当赔偿给厚曙公司造成的经济损失。二、劳动关系已经于2018年5月7日解除，陈志东请求确认劳动关系2018年5月31日解除没有事实基础和法律依据。陈志东最后上班的日期是2018年5月7日，该部分事实有考勤打卡记录可以证实。因此，陈志东与厚曙公司的劳动关系终止时间为2018年5月7日，陈志东主张2018年5月31日终止劳动关系的请求没有事实基础和法律依据。三、厚曙公司不存在拖欠加班工资，其仲裁请求没有依据。厚曙公司2018年1月份、2月份、3月份、4月份每月支付陈志东1500元的加班工资，已经超额支付了加班工资，陈志东每个月通过钉钉系统的工资条也予以确认，不存在欠付加班工资的事实。四、陈志东主张的双倍工资差额19500元过高，实际应当支付的金额应该是10643.68元。陈志东2018年1月2日入职，故正确的计算方式应该是2018年2月2日至2018年5月7日工资期间未签订劳动合同的二倍工资差额，不含加班工资，陈志东2月份的工资3000元，3月份3500元，4月份3500元，5月份工资为3500元，但是只上了7天。因此，二倍工资的差额应该是3000+3500+3500+663.68元，合计10643.68元。五、陈志东违规操作，给公司造成了巨大的损失，未通过公司的绩效考核，未达到领取业绩抽成的标准。六、陈志东违反竞业禁止的约定，违反忠实义务，兼职开展“拼多多”业务。陈志东无视公司禁止员工对外兼职的要求，违反了双方之间约定的竞业禁止约定，违反了劳动者对企业的忠实义务。综上，陈志东的诉讼请求没有依据，依法应当予以驳回。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：一、陈志东2018年1月2日进入厚曙公司处工作，岗位为“营运店长”，主要负责营运“哥仑布上海专卖店”和“厚旭户外专营店”网络店铺销售。陈志东于2018年2月8日向厚曙公司申请转正，并得到批准。工作期间，双方没有签订劳动合同，厚曙公司为陈志东缴纳了2018年1月份至5月份的社保。二、厚曙公司每月10日以转账的方式支付陈志东上个月工资。2018年4月份开始，陈志东的月工资由原来的4500元调整为5000元。厚曙公司实际支付给陈志东的工资情况为:2018年1月份3715元、2月份4359元、3月份4894.78元、4月份4794.78元、5月份762.53元。厚曙公司通过钉钉软件向陈志东的手机号码发送陈志东2018年1月份至4月份的工资情况，具体为2018年1月份的工资为基本工资1700元、固定加班1500元、保密竞业补偿费800元、满勤奖0元；2月份工资为基本工资1700元、固定加班1500元、保密竞业补偿费1300元、满勤0；3月份工资为基本工资1700元、固定加班1500元、保密竞业补偿费1800元、满勤奖100元；4月份工资为基本工资1700元、固定加班1500元、保密竞业补偿费1800元、满勤0。陈志东在钉钉软件中对2018年1月份至3月份的薪资详情的状态为“已查看”、“已确认”，对2018年4月份的薪资详情为“未查看”、“已确认”。业绩提成约定支付时间与工资一样每月10日发放上个月的业绩提成。陈雕冰系厚曙公司的财务。三、陈志东存在以下周休息日上班的情形:2018年1月6日、20日，2月3日、10日、24日，3月3日、17日、31日，4月14日、28日、5月5日。陈志东2018年5月份的上班情况为:5月1日休息，2日请假、3日至5日正常上班、7日正常上班。四、厚曙公司向陈志东出具的《解聘通知书》载明，厚曙公司自2018年5月4日起解除与陈志东的劳动关系，要求陈志东收到通知书两日内到厚曙公司处办理相关离职手续。陈志东于2018年5月8日开始未再上班。五、陈志东在2018年1月份与厚曙公司的员工骆佳的聊天中，骆佳告知陈志东高佣金的活动虽然销售额上去了，但毛利为负的。2018年4月份、5月份，“厚旭户外专卖店”支付“淘客”的金额为32049.21元。六、陈志东有从事“拼多多”的业务。 2018年5月31日，陈志东作为申请人，以厚曙公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方于2018年5月31日解除劳动关系；二、厚曙公司支付拖欠2018年4月、5月的工资10000元；三、厚曙公司支付因未依法签订劳动合同的二倍工资差额19500元；四、厚曙公司支付陈志东于2018年1月3日至5月8日期间的加班工资4735.6元；五、厚曙公司支付陈志东经济补偿金2350元；六、厚曙公司支付拖欠陈志东的业绩提成约等于1000元。2018年6月15日，厚曙公司提出仲裁反申请，请求裁决：陈志东赔偿直接经济损失8444.77元。2018年8月8日厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2018]344号裁决书，裁决：一、确认申请人陈志东与被申请人厚曙公司的劳动关系于2018年5月8日起解除；二、被申请人厚曙公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人陈志东2018年2月2日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计壹万零陆佰肆拾叁元陆角捌分；三、被申请人厚曙公司应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人陈志东2018年1月至5月的业绩提成共计壹仟元整；四、被反申请人陈志东应当于裁决生效之日起十日内一次性支付给反申请人厚曙公司经济损失共计捌仟肆佰肆拾肆元柒角柒分。五、驳回申请人陈志东的其他仲裁请求。陈志东对裁决不服，向本院提起诉讼。 本院认为:陈志东与厚曙公司之间存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。 一、关于解除劳动关系的时间问题。 厚曙公司向陈志东出具的《解聘通知书》表示自2018年5月4日起解除与陈志东的劳动关系，要求陈志东两日内办理离职手续，陈志东自2018年5月8日开始未再上班，双方劳动关系应自2018年5月8日解除，陈志东主张双方劳动关系于2018年5月31日解除没有依据，不予采信。 二、关于加班工资问题。 厚曙公司发给陈志东2018年1至3月的工资条，陈志东在软件上点击“已查看”，“已确认”，故本院对厚曙公司主张陈志东的工资构成为“基本工资、固定加班、保密竞业补偿费、满勤”予以确认。 双方在仲裁期间确认过陈志东上班时间为每天7小时，一周上五天一周上六天，2018年1月6日、20日，2月3日、10日、24日，3月3日、17日、31日，4月14日、28日、5月5日陈志东有加班。 根据已查明的陈志东的月工资收入情况，厚曙公司支付给陈志东固定加班工资共计6000元，厚曙公司已支付给陈志东的加班工资超出陈志东应得的加班费，故陈志东要求厚曙公司另行支付加班费4735.6元证据不充分，不予支持。 三、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方自2018年1月2日起建立劳动关系，厚曙公司应支付陈志东2018年2月2日至2018年5月7日工作期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。陈志东的工资构成方式经厚曙公司确认，陈志东的加班工资属于按月固定发放，其中已不完全包含实际加班工资，属于劳动者稳定收入部分，故计算其二倍工资差额时，固定加班工资应作为陈志东工资的一部分予以计算。即陈志东2018年2月2日至2018年5月7日的二倍工资差额应为14419.54元(4000元+4500元+5000元+5000元/月÷21.75天/月×4天)。超出部分不予支持。 四、关于支付业绩提成问题。仲裁裁决厚曙公司应当支付陈志东2018年1月至5月业绩提成共计1000元，厚曙公司未提起诉讼，视为其对该项裁决没有异议，故厚曙公司应予支付。 五、关于厚曙公司主张的经济损失问题。双方共同确认陈志东自入职后一直采取利用“淘客”进行促销，厚曙公司清楚陈志东的运作模式，但公司并没有明确予以禁止，厚曙公司也未提供相关证据证明公司对门店该种促销方式进行管理或者有相关的规章制度予以约束。陈志东于2018年1月入职厚曙公司任“营运店长”，厚曙公司提交的仅为《2018年4月份厚旭户外店淘客支付的费用明细》和《2018年5月份厚旭户外店淘客支付的费用明细》，不能反映陈志东营运工作全部内容及业绩，取陈志东负责两个门店期间某一阶段某一门店的经营情况核算经营损失没有科学依据，故厚曙公司要求陈志东赔偿经济损失8444.77元不予支持。 六、关于经济补偿金问题。基于上述分析，厚曙公司解除与陈志东之间的劳动关系没有合法依据，陈志东自2018年5月8日也未再上班，现双方劳动关系已解除，陈志东要求厚曙公司支付经济补偿金2350元没有违反法律规定，可予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认陈志东与厦门厚曙电子商务有限公司的劳动关系于2018年5月8日起解除； 二、厦门厚曙电子商务有限公司应于本判决生之日起十日内支付给陈志东2018年2月2日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额14419.54元； 三、厦门厚曙电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈志东2018年1月至5月的业绩提成1000元； 四、厦门厚曙电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈志东经济补偿金2350元； 五、陈志东无须赔偿厦门厚曙电子商务有限公司经济损失8444.77元； 六、驳回陈志东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门厚曙电子商务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 林晞吟 二〇一八年十一月十三日 代书记员 郑立坤 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。