浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4095号 上诉人（原审原告）：淳安远联运输有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇开发路**邮政大楼**。 法定代表人：严华福，总经理。 委托诉讼代理人：钱文中，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江秀水环保有限公司，住所，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇南山大街**div> 法定代表人：胡飞，董事长。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱文兵，男，1976年10月20日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人淳安远联运输有限公司（以下简称远联公司）因与被上诉人浙江秀水环保有限公司（以下简称秀水公司）、钱文兵运输合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初4991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 远联公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判秀水公司、钱文兵共同向远联公司支付工程款300980元、支付该款至2017年9月27日起按年利率4.35%计算至还清之日止的利息，并判令一、二审诉讼费用均由秀水公司、钱文兵承担，事实和理由：一、秀水公司、钱文兵之间应认定为挂靠的法律关系，共同对建设工程对外债务承担法律责任。挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。本案中，钱文兵作为个人没有建筑法律法规规定的必须具备相关建筑资质的要求，不符合承包建筑工程需要具备相关建筑资质的法律强制性规定。钱文兵在自负盈亏的风险之下，愿意支付工程让利后造价10.1%的管理费给秀水公司，以借用秀水公司的名义进行建设工程的实际施工。秀水公司、钱文兵之间是非常明显的借名挂靠关系，对外应承担共同且连带的支付责任。 二、本案应由秀水公司向远联公司支付工程款300980元。1.钱文兵的结算行为在法律上构成表见代理。秀水公司、钱文兵之间签订的《内部工程项目管理目标责任书》是一份非法的挂靠协议书，不可能对外公开，故远联公司无法知道秀水公司与钱文兵之间的真实法律关系。远联公司经钱文兵联系进场施工时，该工地工程概况牌上显示施工单位是秀水公司，钱文兵为质量员。虽然秀水公司、钱文兵未与远联公司签订工程承包合同，但钱文兵于2016年1月26日在结算单上签字确认工程款金额为580980元。远联公司于2016年2月4日向秀水公司提供了金额分别为79800元、100100元、100100元的发票三张计280000元，于2017年1月23日又向秀水公司提供了金额分别为92096元、208884元的发票两张计300980元，与钱文兵签字确认的结算金额完全相吻合。秀水公司根据远联公司提供的发票于2016年2月5日向远联公司支付280000元。2015年5月份，钱文兵的统筹从外单位转入秀水公司。综合前述公示情况、远联公司的开票情况、秀水公司支付工程款的行为、钱文兵的统筹交纳情况，可以认定钱文兵的结算行为系秀水公司的意思表示，构成表见代理。2.从秀水公司、钱文兵之间签订的《内部工程项目管理目标责任书》的约定来看，也应由秀水公司向远联公司支付剩余工程款。结合该责任书第二款第19条、第二款第5条、第五款第2条等约定，钱文兵对外发生任何经济合同关系可书面提请秀水公司出面签订，并经秀水公司授权代表签字确认。钱文兵如私自以单位、个人或项目部、秀水公司名义对外从事民商事行为（包括订立与本项目有关的合同），其对外的偿付责任也由秀水公司承担，秀水公司保留追究钱文兵责任的权力。70%工程款的材料发票由钱文兵送秀水公司审核批准，审核材料发票的目的是发现该发票是否工程预算清单中所包括的主要材料，如发现是与本工程无关的发票，则直接不予收取。收取发票后，秀水公司凭钱文兵提供的工程材料发票直接将材料款打入材料供应商的账户。虽然钱文兵未私自与远联公司签订合同，秀水公司也未与远联公司签订合同，但既然秀水公司已收取远联公司开具的金额合计为580980元的发票，就应向远联公司支付全部款项。 三、如一审法院认定秀水公司、钱文兵之间系承包关系是对的，秀水公司就工程建设中的对外债务也要承担偿付责任。一审法院故意曲解秀水公司、钱文兵之间签订的《内部工程项目管理目标责任书》第二款第5条的约定，从而认为远联公司要求秀水公司支付工程款的诉请于法无据。另，承包分为转包和内包两种，转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。秀水公司、钱文兵之间是非法转包，秀水公司应就其非法转包行为所涉对外债务承担共同偿付责任。 秀水公司辩称，一、秀水公司与钱文兵之间存在转包法律关系，而非挂靠法律关系。2014年8月21日，秀水公司投标淳安县房地产管理处开发的淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程并中标。2014年12月15日，秀水公司与钱文兵签订案涉工程转包合同即《内部工程项目管理目标责任书》，将案涉工程转包给钱文兵，秀水公司指派管理人员对案涉工程进行管理并收取管理费。签订转包协议之前，秀水公司与钱文兵之间不存在任何法律关系。如挂靠应是钱文兵借用秀水公司的资质进行招标或工程发包单位同意承包给钱文兵后再借用资质的情形，而远联公司所称借用资质的情形并不存在。二、钱文兵与远联公司的结算行为不能代表秀水公司。从远联公司提供的《内部工程项目管理目标责任书》、中标通知书、告示牌及远联公司的庭审自认来看，秀水公司未授权钱文兵，远联公司也无理由相信钱文兵有权代表秀水公司。故钱文兵与远联公司的结算，与秀水公司无关。三、远联公司的一审诉讼请求与其主张的事实不符，应予驳回。远联公司的一审诉讼请求是要求秀水公司与钱文兵共同支付工程款，主张的法律关系是秀水公司与钱文兵之间存在挂靠关系，钱文兵有权代表秀水公司。但该事实不存在，远联公司的一审诉讼请求应被驳回。且根据一审判决查明的事实，秀水公司足额支付钱文兵工程款，不存在秀水公司在未支付工程款的范围内承担责任的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回远联公司的上诉请求。 钱文兵未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。 远联公司向一审法院起诉请求：1.秀水公司、钱文兵支付剩余300980元，并支付从2017年9月25日起至还清之日止的利息；2.诉讼费由秀水公司、钱文兵承担。 一审法院认定事实：2014年8月，秀水公司中标承建淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程。同年，秀水公司（甲方）与钱文兵（乙方）签订“内部工程项目管理目标责任书”一份，约定：由乙方包工包料承建淳安县辉照山农居点二期2#、3#楼及半地下室工程，承包范围为土建、安装等图纸所示、工程量清单所列范围；乙方必须按时并足额发放人工工资，甲方对乙方认可的民工工资表进行审核、核实后再由甲方支付给民工工资（直接到工资卡）；乙方自行采购材料，应以甲方名义与每个主要材料供应商签定供货合同，并送甲方审核批准后，甲方凭乙方提供工程材料发票直接将材料款打入材料供应商对公账户，乙方采购的材料，乙方应及时支付材料款，与甲方无关；乙方无权代表或以项目部、甲方名义对外从事劳务、租赁等一切民商事行为，乙方私自以单位、个人或项目部、甲方名义对外从事任何民商事行为，仅代表其乙方行为，由乙方自行负责；甲方向乙方支付工程款时，乙方应先向甲方提交70%工程款的材料发票及30%工程款民工工资发放表。后钱文兵联系远联公司进行土石方运输。2015年5月，钱文兵的统筹从外单位转入秀水公司，此后由秀水公司缴纳至2017年6月。该工程工地上悬挂的人员结构图标明，项目经理是何伟东，钱文兵为质量员。2016年1月26日，远联公司经与钱文兵结算，金额为580980元，钱文兵在结算单上签字确认。2016年2月5日，秀水公司通过网银支付给远联公司280000元。另查明，远联公司将发票提供给钱文兵后，由钱文兵交付给秀水公司。 一审法院认为，关于钱文兵的责任，钱文兵、秀水公司均认可两者系承包关系，秀水公司、钱文兵之间对工程款也已结算。本案中，远联公司系钱文兵联系施工，且在其他工程项目中远联公司也有给钱文兵施工的情况，虽然钱文兵的社保转入秀水公司，但秀水公司、钱文兵陈述的转入社保系为逃避执法检查的事实更具合理性，故该院认为钱文兵的行为不属于职务行为。远联公司也没有其他证据证明钱文兵对外确认债务的行为构成职务代理、委托代理或者表见代理，故其法律后果应由其自己承担。关于秀水公司的责任，秀水公司虽支付部分款项给远联公司，但根据秀水公司、钱文兵签订的《内部工程项目管理责任书》，钱文兵自行提供材料的，秀水公司可以凭钱文兵提供的工程材料发票直接将材料打入供应商对公账户，远联公司并不能证明远联公司与秀水公司存在法律上的合同关系，故远联公司要求秀水公司支付运费的诉请，无法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，该院于2018年5月4日作出如下判决：一、钱文兵于判决生效之日起十日内支付远联公司工程款300980元并支付该款自2017年9月27日起至还清之日止按年利率4.35%计算的利息；二、驳回远联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5814元，减半收取2907元，由钱文兵负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为秀水公司是否应为钱文兵对远联公司所负债务承担共同付款责任。根据已查明的事实，钱文兵联系远联公司进行土石方运输并与之结算。在钱文兵未提供其有权代理的客观表象时，远联公司未尽谨慎注意义务，未进一步审查核实钱文兵的身份以及其是否有秀水公司的明确授权，主观上存在疏忽大意的过失。因此，钱文兵的行为不构成表见代理。至于钱文兵秀水公司凭钱文兵提供的发票直接将款项打入秀水公司账户，并不影响案涉运输合同关系相对方的认定。同时，秀水公司、钱文兵均认可双方之间系转包关系，且无证据证明秀水公司、钱文兵之间系其他法律关系，故本院对于一审法院认定秀水公司、钱文兵之间系转包关系予以确认。因秀水公司与钱文兵之间系转包关系，且秀水公司并非发包人，故秀水公司与远联公司之间并不存在直接的合同上的法律关系。因此，远联公司关于秀水公司应为钱文兵所负债务承担共同付款的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。综上，远联公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5814元，由淳安远联运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十一月三十日 书记员  张洁丽