江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0612民初8102号 原告：张正强，男，1976年12月23日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：陆雷，上海申浩（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈扬，上海申浩（南通）律师事务所实习律师。 被告：南通铭基置业有限公司,住所地江苏省南通市通州区石港镇石西村四组。 法定代表人：陈飞，执行董事。 委托诉讼代理人：杨华，男，公司监事。 委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。 被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。 法定代表人：季雪松，总经理。 委托诉讼代理人：万德银，男，分公司经理。 委托诉讼代理人：邢素萍，上海知谦律师事务所律师。 原告张正强与被告南通铭基置业有限公司（以下简称铭基公司）、南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2017年12月11日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，于2018年3月6日、7月19日、8月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告铭基公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告卓强公司委托诉讼代理人参加了前三次庭审。本案现已审理终结。 原告张正强向本院提出诉讼请求：判令两被告连带给付尚欠原告的通州区石港镇金枫苑小区工程（以下简称金枫苑工程）工程款841588元，并承担按银行贷款利率计算的逾期付款利息至实际支付时止，同时判决原告就该841588元及利息享有建筑工程优先受偿权。审理中，原告承认已收到工程款19万元，变更诉讼请求中的工程款为651588元。事实和理由，金枫苑工程是铭基公司开发建设，卓强公司是该工程的施工总包人，陈飞是铭基公司的法定代表人。原告得知金枫苑工程后与铭基公司法定代表人陈飞，商定将金枫苑工程中钢筋工程劳务交给原告承包施工（钢材等均由被告提供，原告主要负责人工费），该项目中的所有钢筋加工劳务都由原告负责。金枫苑工程时断时续，现应当已经具备条件，但由于被告原因长期不能进行小区竣工验收，原告多次找被告要求解除合作关系并结算支付欠付的钢筋工程劳务费用未果。2017年11月10日经结算铭基公司出具结算单，确认尚欠原告841588元。所拖欠的工程款主要用于支付工人工资，故原告依法享有对金枫苑工程的工程款优先受偿权。为维护原告的合法权益，诉至法院，希望支持原告全部诉请。 被告铭基公司辩称，原告未与其签订书面的建设工程施工或者劳务合同。原告的请求中未扣除已付工程款50万元，也未与其进行劳务造价的审计结算。经预算员审计，张正强钢筋组的造价是75.4万元。该项目虽然已经竣工验收，但是没有备案，原告班组应当扣除5%的维修费用作保修之用。原告有建设工程款优先权，请求法院对原告的工程量造价依法进行确认并判决。 被告卓强公司辩称，1.原告和其不存在建设工程分包合同关系，涉案工程系被告铭基公司自建工程，其未参与工程的施工。原告和其之间没有签订劳务分包合同或者其他合同，原告诉状中也自认是与铭基公司的法定代表人商定的施工，其从未收到铭基公司支付的工程款，也从未向原告支付过任何工程款，更未与原告进行过任何的结算，所以原告和其之间不存在建设工程分包合同关系，原告向其主张权利没有事实和法律依据。2.其曾经在2017年11月8日接到铭基公司相关工作人员的电话，希望其通过诉讼铭基公司的方式来规避铭基公司对外的债务，据了解铭基公司在崇川区法院有诉讼，并查封了该被告的房产，因为原告主张了工程款优先权，有可能本案是虚假诉讼。3.案涉工程是在2012年期间，原告方主张如此巨大的工程款没有拿到是不合情理的。综上，请求法院查明事实后依法驳回原告对其的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下，铭基公司成立于2011年5月，经营范围为房地产开发、经营。2012年11月2日两被告签订《建设工程施工合同》，约定铭基公司将其开发的金枫苑工程发包给卓强公司施工，工程承包范围为施工图范围内的土建、水电安装（含消防工程）、小区配套工程：1＃楼面积5837.85平方米;2＃楼面积4067.75平方米;3＃楼面积4528.79平方米;4＃楼面积4881.65平方米。开、竣工日为2013年3月28日至2014年3月28日。2013年3月25日南通市通州区住房和城乡建设局发放《建设工程施工许可证》，许可证中的施工单位为卓强公司。在金枫苑工程施工现场公示的施工单位为卓强公司，项目经理为万德银，但该公司未组织人员进行项目施工，金枫苑工程的土建部分于2014年底验收，该项目至今未综合验收。 2013年5月铭基公司自行组织人员对金枫苑工程进行建设，项目现场负责人为李某。经原告与铭基公司法定代表人陈飞协商后，案涉工程中的1-4＃楼及地下车库的钢筋部分由原告组织人员施工。 2013年5月16日，铭基公司向卓强公司出具《承诺书》，该承诺内容为：为使石港金枫苑工程项目部能正常开展工作，特申请金枫苑项目部的项目用章，交由金枫苑现场项目部保管及使用。本公司承诺项目用章交金枫苑项目部保管、使用后，金枫苑项目的用章所涉及的债权债务由本公司承担，南通卓强集团有限公司不承担金枫苑项目的任何债权债务责任。次日由铭基公司杨华领取了南通卓强建设集团有限公司南通铭基置业石港镇金枫苑小区项目部专用章。同年6月5日、10月16日杨华又领取腾跃土建质检员和姜某安装质检员专用章。 2017年11月10日，原告与陈飞在通州区进行工程结算，李某因索要工资也在现场。陈飞书写了《金枫苑钢筋工组工程结算单》，该单内容为：铭基公司（简称甲方）将金枫苑小区总包给卓强公司，现由张正强钢筋工组施工1＃2＃3＃4＃及地下车库钢筋工程已按图纸及规范要求施工完成全部工作量，因甲方原因迟迟未能竣工，现经双方协商决定工程量，按10091.5×34元/㎡=371110、11253.6×33=373688、137.8T×550=75790、6T×3500=21000,以上合计捌拾肆万壹仟伍佰捌拾捌元（￥841588），落款为铭基公司陈飞。原告持《金枫苑钢筋工组工程结算单》到铭基公司杨华处加盖了铭基公司公章。 审理中，铭基公司提供2013年8月29日至2014年1月2日期间的5张领款单计19万元，以及2014年1月28日案外人陆某转账30万元给张正强的凭证，认为已付款49万元应从工程款中扣除。对此，原告承认收到铭基公司已付工程款19万元，但认为陆某与其另存在施工关系，所支付的30万元不属于铭基公司的给付。为此，本院向陆某调查，其陈述与陈飞、张正强系朋友关系，与金枫苑项目无施工或垫付工程款的关系。其与张正强认识有十多年，原来就有劳务分包关系，在2014年1月28日所付的30万元，是给付自己欠张正强的工程款，并且多付了一部分。之所以30万元的支付凭证提供给铭基公司，是说明已付款给张正强并能帮助张正强渡过年关，这样也临时减轻了陈飞的付款压力。 审理中，李某向本院陈述，其负责现场施工，其他部分由陈飞管理，其已向原告提供了工程量清单。原告陈述陈飞在出具《金枫苑钢筋工组工程结算单》时，工程量清单被陈飞收回,结算单中的6T是自己提供的6吨钢材。 另查明，在原告诉讼之前，铭基公司已销售、处置了大部分商品房，还有一部分被法院查封。 本院认为，1.关于合同效力及两被告的责任。铭基公司仅是房地产开发、经营企业，并无建设施工资质。其在与卓强公司签订《建设工程施工合同》后，并未将合同约定的工程交付给卓强公司施工，而是自行组织人员进行金枫苑工程的建设，案涉施工部分系原告与铭基公司法定代表人陈飞进行的协商，原告组织人员进行了施工，故原告与铭基公司间形成施工合同关系。因双方均无施工资质，违反法律效力性强制性规定，施工合同关系无效。此外，卓强公司除与铭基公司签订《建设工程施工合同》、领取施工许可证外，还提供项目部专用章和施工专业人员资质印章给铭基公司使用，说明卓强公司出借施工资质给铭基公司，该行为同样违反法律效力性强制性规定，出借行为无效。卓强公司作为专业从事建设施工的企业，应知出借资质的后果，原告要求卓强公司承担连带责任的请求本院予以支持。 2.关于原告的工程价款及利息主张。诉讼中，铭基公司主张通过审计的方式确定工程价款，因双方未签订书面施工合同，对工程价款的计价方式未作出约定且已结算，故对该主张本院不予支持。李某系铭基公司金枫苑工程现场负责人，其已陈述向原告出具过工程量清单。2017年11月10日陈飞出具的《金枫苑钢筋工组工程结算单》中明确了工程量及单价，之后铭基公司又加盖了公章，说明铭基公司认可了原告的工程量及确定了计价方式，对此，本院予以确认。但《金枫苑钢筋工组工程结算单》中的计算结果有误，本院予以调整，即10091.5㎡×34元/㎡=343111元、11253.6㎡×33元/㎡=371368.8元、137.8T×550元/T=75790元、6T钢材×3500元/T=21000元,合计811269.8元。审理中，原告承认铭基公司已付款19万元，并在诉讼请求中进行了变更,本院予以采纳。但对涉陆某30万元的给付持有异议，对此，本院认为，铭基公司不能提供陆某为其垫付工程款的证据，且陆某否认该被告的主张，故该款不能视为铭基公司的给付。综上，铭基公司结欠原告工程款600269.8元（343111元＋371368.8元＋75790元-190000元）及钢材价款21000元。因原告与铭基公司未对工程款利息进行约定，自起诉之日起，可按同期同档银行贷款利率计算。 3.关于工程款优先权，根据我国合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告作为实际施工人，且案涉工程未竣工验收，双方在2017年11月进行了结算，原告主张工程款优先权符合法律的规定，本院予以支持。但优先权仅限于原告施工的工程以及可拍卖或折价的工程范围，钢材款及利息不在优先权的范围之内。因在原告起诉之前，铭基公司已出售了部分商品房，所售的房产可能涉及第三人的利益，且部分房产又被法院查封处置，故原告仅就其施工的金枫苑小区中未出售、未处置的建筑，以及铭基公司已出售、处置的房屋仍享有到期债权的部分享有优先权。 4.关于保修金的问题。审理中，铭基公司主张5%的保修金，因双方未签订书面施工合同，且涉土建部分于2014年完成，在约定不明且铭基公司已销售、处置了大部分房产的情形下，该主张本院不予支持。 此外，卓强公司认为本案中可能涉及虚假诉讼，但未有证据提供，而原告确系实际施工人，该抗辩因证据不足，本院不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告南通铭基置业有限公司在本判决发生法律效力后十日内给付原告张正强工程价款600269.8元、钢材价款21000元，合计621269.8元。 二、原告张正强在工程价款600269.8元范围内，对其施工的石港金枫苑小区中尚未出售、处置的房屋，以及被告南通铭基置业有限公司对已出售、处置的房屋仍享有到期债权的部分享有工程价款优先权。 三、被告南通铭基置业有限公司自2017年11月16日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止，支付给原告张正强工程款、钢材款利息。 四、被告南通卓强建设集团有限公司对上述一、三项中被告南通铭基置业有限公司的给付承担连带清偿责任。 五、驳回原告张正强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10706元，由原告负担406元，被告铭基公司、卓强公司负担10300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10706元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王 冬 审 判 员  王志建 人民陪审员  朱冬琴 二〇一八年十一月十五日 书 记 员  刘思伟