济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初223号 原告：张中军，男，汉族，1962年出生，个体，住山东省菏泽市。 委托诉讼代理人：陈磊、孙宗，均为山东海蔚律师事务所律师。 被告：山东善贷颐养保健服务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：于秀山，董事长。 委托诉讼代理人：于维龙，男，该公司经理。 被告：山东波鑫建设集团有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘昌波，总经理。 委托诉讼代理人：王永生，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：褚兴在，山东储誉律师事务所律师。 原告张中军与被告山东善贷颐养保健服务有限公司(以下简称善贷颐养公司)、山东波鑫建设集团有限公司（以下简称波鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年7月27日作出（2017）鲁0102民初1951号民事判决，宣判后张中军不服本院判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）鲁01民终7507号民事裁定书，裁定发回重审。本院另行组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。原告张中军及其委托诉讼代理人陈磊、被告善贷颐养公司的委托诉讼代理人于维龙、被告波鑫公司的委托诉讼代理人褚兴在均到庭参加了诉讼。于2018年9月19日第二次公开开庭进行了审理，原告张中军及其委托诉讼代理人陈磊、被告波鑫公司的委托诉讼代理人褚兴在均到庭参加了诉讼，被告善贷颐养公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张中军向本院提出的诉讼请求：1.判令被告支付原告装修工程款30万元，返还保证金14.5万元；2.判令被告支付原告自起诉日起的利息损失以44.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为准；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。 事实与理由：2014年11月份，被告波鑫公司与被告善待颐养公司签订样板工程装修合同，约定由波鑫公司对被告指定的两间样板房进行装修施工，施工地点在济南市历山路36号院内，样板间经验收合格后，原告可参与被告全部工程项目的招标，样板间的工程量计入总工程量，统一结算。如未中标，样板间施工价款按后期双方约定价格进行结算，结算价格双方另行协商。2015年2月15日，波鑫公司出具授权委托书，授权委托原告为波鑫公司代理人。原告是实际施工人。施工期间，被告善待颐养公司要求原告提供保证金，原告向被告善待颐养公司的经理于维龙的账号内汇入10万元保证金，向被告善待颐养公司的员工于秀军的账号内打款5万元。完工后，被告尚欠工程款30万元，未退还的保证金14万元，累计欠款44万元。望贵院依法支持原告诉求。 善贷颐养公司辩称：我公司并未与张中军个人签订过任何装修合同，原告所述事实不存在。 波鑫公司辩称：原告在本案中并非实际施工人，1.本案涉案工程我方委托张中军为该项目代理人，授权的范围仅为：以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改月子中心及养老公寓（五标段）的投标文件、签订合同和处理有关事宜，并不包括具体施工。且在张中军提交法院的证据中，没有关于材料款项支付情况、人员组织情况以及有关其为具体施工人的相关材料，原一审法院据此认定张中军为具体施工人属于认定事实错误；2.我方与张中军之间未曾签订过任何转包合同，也从未向张中军收取过任何承包或者服务费用，据此认定我方与中之间是转包合同，与事实不符，于法无据。3.关于张中军提交的与善贷颐养公司职员于维龙之间款项往来的证据，与我方无关，系他们双方之间的私人往来。4.张中军作为原告，主张其为该项目的具体施工人，应当提供足以认定的证据，但其仅提供我方授权书复印件，且装修施工许可证中也载明了张中军仅系现场负责，根本不是具体施工人身份，其在本案的主张无事实依据，应当予以驳回。综上，张中军在本案中并非具体施工人，其主张不应得到法院的支持。 经审理本院认定事实如下： 2014年11月，善贷颐养公司（甲方）与波鑫公司（乙方）就甲方装修工程项目的样板间装修事宜签订《样板工程装修合同》一份，约定：涉案工程项目位于济南市历山路36号院内新建办公大楼，甲方提供大楼内的两间房屋进行样板间施工，乙方施工工期为15天；样板间经甲方验收合格后，乙方可参加甲方全部工程项目的工程招标，如乙方在甲方招标过程中中标，样板间工程的工程量计入乙方总工程量，统一结算；如乙方在甲方招标过程中未中标或未参加招投标，样板间施工价款按后期双方约定价格进行结算，结算价格双方另行协商；协议签订当日，乙方需向甲方缴纳工程保证金2万元，在样板工程材料进场、正常施工5个工作日后无息返还给乙方。2014年11月17日，张中军自齐鲁银行金牛支行支取现金2万元，称该笔现金是其向向波鑫公司交纳的保证金，波鑫公司通过其对公账号将2万元交至善待颐养公司，诉前已有15000元保证金以6张支票形式返还给张中军，还有5000元未返还。对此，波鑫公司不予认可。2015年2月7日，波鑫公司向张中军出具5000元保证金收据。2015年1月20日，善贷颐养公司向波鑫公司发放装修施工许可证，许可其进场进行装修，许可证显示装修施工单位为波鑫装饰公司，现场负责人为张中军。2015年2月10日，张中军通过中国工商银行向于维龙汇款10万元。同日，善贷颐养公司法定代表人的弟弟于秀军向张中军出具证明，载明：于秀军提供给于维龙工商银行账号，证明人为王文杰、侯绪平。张中军称该10万元系其向善待颐养公司的经理于维龙所交的保证金，对此，善贷颐养公司辩称与本案无关，但未提交证据证明该款用途。2015年2月15日，波鑫公司的法定代表人刘昌波出具授权委托书1份，其上载明：本人刘昌波系济南波鑫建筑装饰工程有限公司的法定代表人，现委托张中军为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改月子中心及养老公寓（五标段）的投标文件、签署合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限2015年2月16日至2015年3月16日。2016年5月28日，于秀军向张中军出具借条一张，载明：“于秀军今借张中军现金4万元整。”张中军主张该4万元是于秀军收取的涉案工程提成费，善贷颐养公司不认可。 庭审中，张中军为证明其为涉案工程的实际施工人，向本院提交了施工人员铭牌，载明张中军为波鑫公司的项目经理；提交《材料、购配件进场检验记录表》6张、《装修工程验收单》6张以及载明B户型隐蔽工程内容的《工作联系单》，均由波鑫公司盖章确认；提交涉案工程购买材料收费单据102张。对此波鑫公司辩称，上述证据仅能证明张中军为项目经理，并不是实际施工人，不能确定购买的材料是否用于涉案工程。 另查明，涉案工程位于历山路36号院内，因善待颐养公司与案外人齐鲁师范学院存在纠纷，齐鲁师范学院依法收回涉案房屋，导致施工无法继续进行，涉案工程亦未进行竣工验收及结算。 本院认为，善贷颐养公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，波鑫公司与善贷颐养公司签订《样板工程装修合同》后，波鑫公司又将涉案工程交由张中军进行具体施工，并对工程内容进行确认，善贷颐养公司亦向波鑫公司发放装修施工许可证，确认现场负责人为张中军，并收取张中军保证金。另外，张中军提供了《材料、购配件进场检验记录表》6张、《装修工程验收单》、载明B户型隐蔽工程内容的《工作联系单》、涉案工程购买材料收费单据等证据，综合以上证据可以认定，该案法律关系实质为张中军借用波鑫公司资质与善贷颐养公司签订施工合同，并对涉案工程进行实际施工。根据法律规定，该合同无效，张中军为涉案工程的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然施工合同无效，但张中军已经依约进行了部分施工，后因案外人齐鲁师范学院将涉案房屋收回，导致合同无法继续履行，张中军请求支付已完成工程所对应的工程款，于法有据，应予支持。关于工程款数额的计算，张中军虽在诉讼期间申请进行工程造价鉴定，但因涉案样板间已被拆除，已无法进行鉴定。因涉案样板间与善贷颐养公司承包给济南磐舜建设工程有限公司济南历山路36号院利宝产业大厦四楼C、E户型样板房装修基本一致，本院参照山东永晟工程造价咨询有限公司对善贷颐养公司承包给济南磐舜建设工程有限公司济南历山路36号院利宝产业大厦四楼C、E户型样板房装修工程的造价鉴定结果，酌定涉案工程造价为19万元。对于张中军主张的工程款利息，本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率为准，自起诉之日起计算至实际支付之日止，本院予以支持。 关于保证金，《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。张中军已提交证据证明其通过银行转账方式向善贷颐养公司经理于维龙支付10万元，并且提供证据主张善贷颐养公司法定代表人于秀山的弟弟于秀军向其提供于维龙银行账号进行转账。善贷颐养公司虽不认可，但未提交相反证据予以反驳该10万元的用途。结合汇款时间与汇款数额，应认定该10万元为张中军支付给善贷颐养公司的保证金。对于张中军诉称的2万元保证金，其认可波鑫公司已返还1.5万元，剩余5000元，有善贷颐养公司与波鑫公司之间《样板工程装修合同》中2万元保证金约定，与波鑫公司向张中军出具的保证金收据予以佐证，本院可以认定。另张中军支付于秀军的4万元，张中军也自称是支付给于秀军的工程提成费，而并非保证金。 关于善贷颐养公司与波鑫公司责任承担问题，《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第二十六条规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，波鑫公司出借施工资质，实质是其承揽善贷颐养公司工程后转包给张中军，善贷颐养公司未能提供证据证明其已足额支付波鑫公司工程价款，故应对波鑫公司欠付张中军的工程款承担连带责任。对于保证金，不能任意突破合同相对性原则。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东善贷颐养保健服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张中军保证金10万元及利息（以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）； 二、被告山东波鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张中军保证金5000元及利息（以5000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）； 三、被告山东波鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张中军工程款19万元及利息（以19万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）； 四、被告山东善贷颐养保健服务有限公司对上述第三项判决承担连带责任。 五、驳回原告张中军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7900元，由原告张中军负担2600元，被告山东善贷颐养保健服务有限公司、被告山东波鑫建设集团有限公司负担5300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  谭树杰 人民陪审员  耿学宝 人民陪审员  咸维玲 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  庞嫣然