辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽民再10号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：朱振东，男，1982年12月7日出生，汉族，住辽阳县，原系辽阳县八会农村信用社储蓄员。委托诉讼代理人：朱福荣，男，1959年4月20日出生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：王馨平，辽宁正直律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（原名为辽阳县农村信用合作联社）。住所地：辽阳县首山镇辽鞍路****。法定代表人：孟宪伟，系该社理事长。委托代理人：刘禹忻，辽宁浩扬律师事务所律师。申诉人朱振东因与被申诉人辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（以下简称辽东农商银行）劳动争议纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院(2012)辽阳太民一初字第421号民事判决及辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民一终字第808号民事判决，向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院于2018年3月13日作出辽检民（行）监[2016]21000000234号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年1月3日作出（2016）辽民抗130号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、张崇利出庭。申诉人委托诉讼代理人朱福荣、王馨平，被申诉人工行海城支行委托诉讼代理人刘禹忻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民一终字第808号民事判决适用法律错误。理由是：根据《劳动合同法》第十四条二款（三）项后段“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，朱振东在辽阳辽东农村商业银行股份有限公司工作已超过一年，但辽阳辽东农村商业银行股份有公司一直未与其订立劳动合同、因此根据上述法律规定，应视为朱振东与辽阳辽东农村商业银行股份有限公司订立了无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，因此，是否继续履行合同的选择权在劳动者而非用人单位。本案中，法院已经认定用人单位辞退行为违法，因此在劳动者选择继续履行合同的情况下，法院应当依法判令双方继续履行劳动合同，而非支付赔偿金。本案中，法院以“考虑到工作的连续性及本案银行工作的特殊性，确认双方之间的劳动合同不能继续履行”的理由没有事实及法律依据：本案劳动争议的起因就是用人单位拒绝依法与劳动者签订无固定期限劳动合同，违法解除与劳动者之间的无固定期限劳动关系。法院在用人单位未提供证据证明劳动者的原工作岗位已不存在的情况下，径行认定“双方之间的劳动合同不能继续履行”，进而解除双方的劳动关系。使用人单位以支付违法解除合同赔偿金为代价，实现了任意解除无固定期限劳动关系的违法目的，有违《劳动合同法》立法本意。申诉人朱振东称，同意抗诉意见，除恢复劳动关系外，辽东农商银行还应支付未签订书面劳动合同及未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资至双方签订书面无固定期限劳动合同之日止。理由是：（一）辽东农商银行应当依法与朱振东恢复工作职务，并签订无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第十四条二款（三）项后段规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”朱振东在辽东农商银行处工作已满一年，但辽东农商银行一直未与朱振东签订书面劳动合同，依据上述法律规定，应视为朱振东已与辽东农商银行订立了无固定期限劳动合同。同时，依据《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；”因此，依法应支持朱振东要求继续履行合同的诉求。（二）辽东农商银行应当支付朱振东未签订书面劳动合同期间及未订立书面无固定期限劳动合同期间的二倍工资。1、《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，辽东农商银行作为用人单位未与朱振东订立书面劳动合同，应当支付朱振东每月二倍工资。2、《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，辽东农商银行应当在朱振东工作满一年时立即与朱振东签订书面无固定期限劳动合同，但一直未与朱振东补订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。辽东农商银行应当支付与朱振东未订立书面劳动合同期间和未订立书面无固定期限劳动合同期间的二倍工资。（三）辽东农商银行支付二倍工资的期限为自应当订立无固定期限劳动合同之日起至书面无固定期限劳动合同补签之前一日。1、原判认定辽东农商银行应当给付朱振东未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资数额的计算应以2009年7月23日为限，原判认为2009年7月23日双方已解除劳动合同明显错误。2、依据《劳动合同法》第十四条规定，2009年1月辽东农商银行就应当依法与朱振东签订书面无固定期限劳动合同。特别是2009年1月19日，朱振东已向辽东农商银行及上级主管部门提交了《关于补签书面劳动合同的请示》，请求签订无固定期限劳动合同。而辽东农商银行不但未依法与朱振东签订书面无固定期限劳动合同，反而却于2009年7月23日以口头形式通知辞退了朱振东。朱振东对辽东农商银行的违法辞退至今不予认可，始终要求继续履行合同。依据《劳动合同法》第四十八条规定，在用人单位提出解除或终止劳动合同时，是否继续履行合同的选择权应当归劳动者所有。因此，朱振东与辽东农商银行并未解除劳动合同，应当视为朱振东与被申请人之间的固定期限劳动合同履行至今。原判认定事实和适用法律明显错误。依据《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，略视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”和《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”依据上述法律规定，辽东农商银行自应当订立无固定期限劳动合同之日起至书面无固定期限劳动合同补签之前，均应向申请支付每月的二倍工资。（四）支付二倍工资的工资标准应当依照同期被招聘到辽东农商银行工作的赵晶、解曼、王林等二十多名职工的工资标准计算。1、原判认定给付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资标准为每月700元，适用法律错误。2、依据劳动部办公厅关于印发《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发199289号）第四十六条规定，工资分配应当遵循“同工同酬原则”。因此，辽东农商银行给付朱振东二倍工资的计算标准应当依照“同工同酬”原则计算。3、依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况工资”。因此，辽东农商银行应当根据上述规定计算工资总额，或者根据同期被招聘到辽东农商银行工作的赵晶、解曼、王林等二十多名职工的工资标准来计算。被申诉人辽东农商银行答辩称，1、《劳动合同法》立法目的以构建和发展和谐稳定的劳动关系为最终目的，和谐稳定的劳动关系有赖于劳资双方的相互理解和信任。辽东农商行与朱振东是尖锐对立的双方，双方争议持续了九年，双方已经没有任何和好的可能，并会继续持续下去。如果法院判决维持双方劳动关系，反而会造成双方更大的分岐和损害，因此双方的劳动合同是无法继续履行的。2、《劳动法》立法宗旨以促进经济发展和社会进步为最终目的，朱振东在劳动关系存续期间不管是在工作中，还是在工作之余，均有责任有义务增进辽东农商行公司的利益，而朱振东无心工作四处奔走上访的行为，是减损公司利益的行为，完全背离了辽东农商行与朱振东双方当初订立劳动合同的初衷，双方签订劳动合同以实现辽东农商行和谐发展的目的已不可能实现。因此，双方的劳动合同已无继续履行的必要。3、辽东农商行通知朱振东将其辞退后，朱振东再也没有上班，已经实际离职长达九年。综上，原判认为双方已经实际解除了劳动关系，考虑到工作的连续性及本案银行工作的特殊性，确认双方之间的劳动合同不能继续履行，是正确的。本院再审认为，原判认定朱振东与辽东农商银行补签无固定期限劳动合同不具备条件，认定事实不清。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当视为用人单位与劳动者已签订了无固定期限的劳动合同。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。依照法律规定，恢复劳动关系是违法解除劳动关系的第一顺位救济方式，在辽东农商银行存在违法解除劳动关系以及朱振东要求继续履行劳动合同情况下，原判仅以工作连续性及银行工作特殊性为由，认为不具备继续履行的条件，事实依据不足。关于朱振东提出的辽东农商银行应承担违法辞退至补签合同期间的损失补偿问题，应在本案重审中一并审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民一终字第808号民事判决及辽阳市太子河区人民法院(2012)辽阳太民一初字第421号民事判决；二、本案发回辽阳市太子河区人民法院重审。审判长 刘 晶审判员 张 昕审判员 宁久宏二〇一八年十一月二十三日书记员 孙秀玥