上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第2240号上诉人（原审原告）尚德军。上诉人（原审被告）上海保立佳化工股份有限公司（系原上海保立佳化工有限公司）。法定代表人杨文瑜，董事长。委托代理人唐桂军，上海市九鼎律师事务所律师。上诉人尚德军因与上诉人上海保立佳化工股份有限公司（以下简称保立佳公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第1898号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：尚德军于2009年3月进入保立佳公司处从事销售工作，后担任苏州、嘉兴区域销售经理。双方签订过书面劳动合同，其中双方于2012年4月3日签订的一份《劳动合同》约定，合同期限自2012年3月25日至2015年3月24日，尚德军担任销售经理职务。2013年11月12日，保立佳公司作出《调令》一份，载明“根据工作需要，经公司研究决定：原纺织一部盛泽区域销售经理尚德军即日起调至杭州区域，负责纺织乳液销售工作，具体由纺织一部大区总监李××安排。”2013年11月12日，保立佳公司作出《通知》一份，载明“尚德军，你好！由于销售区域调动的原因，现通知你于11月18日早上8时到上海保立佳化工有限公司位于上海奉贤的总部进行培训学习，培训学习期间以指纹打卡为考勤记录。以上请立即执行。谢谢！”2013年11月24日，保立佳公司又作出《通知》一份，载明“尚德军，你好！通知你于11月18日早上8时到上海保立佳化工有限公司位于上海奉贤的总部进行培训学习，目前已过去七天，你仍未到公司报到。现通知你于2013年11月27日早上8时到公司报到，如再不报到，公司将依据《员工手册》第五条第六点第二十项内容规定予以解雇。以上请立即执行。谢谢！”2013年12月3日，保立佳公司作出《解除劳动合同通知书》，载明“尚德军，经两次通知你于2013年11月18日和2013年11月27日到上海保立佳报到培训，但直至今日你仍未到公司报到。根据公司《员工手册》第五条第六点第二十项内容规定，你已经连续旷工三天以上，公司决定于2013年11月29日起终止双方劳动合同。”上述两份《通知》及《解除劳动合同通知书》均由保立佳公司通过快递、手机短信和邮件方式向尚德军送达。2014年4月23日，尚德军向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、保立佳公司支付2013年9月1日至2013年11月30日的工资42，000元及拖延发放工资的罚金10，500元；二、保立佳公司支付违法解除劳动合同的赔偿金140，000元；三、保立佳公司返还扣发的押金48，000元；四、保立佳公司支付2013年的绩效奖金20，000元；五、保立佳公司支付2012年11月至2013年11月回收包装桶的奖励207，570元；六、保立佳公司奖励轿车一辆及房屋一套。2014年6月18日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2014）办字第972号裁决：一、保立佳公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付尚德军2013年9月至2013年11月的工资42，000元；二、对尚德军的其他请求不予支持。尚德军不服该裁决，遂诉讼来院。另查明，尚德军的月工资由底薪、绩效工资、月度发货奖金、月度回款奖金、保密费、超期账款扣罚等项目组成。保立佳公司于2013年2月6日通过银行转账方式向尚德军支付2012年度绩效奖金13，616.08元。双方签订过一份《上海保立佳化工有限公司岗位绩效合同》，约定：“为确保公司2013年度销售目标的全面达成，特制定并签订《岗位责任书》：销售经理奋斗销售指标为1，250吨，对销售经理的考核分为行为考核和绩效考核，绩效工资为3，250元／月，并约定了回款奖惩条例、月度奖金和年终奖金提成条例。其中月度奖金规定，依据实际销量，本人发货20元／吨，所辖区域发货10元／吨，每月度在工资中发放，但全年奖金总额不得超过22，300元。”再查明，尚德军于仲裁庭审时陈述：“2013年11月，尚德军已经不经常用这个号码，不经常看短信，未看到过保立佳公司发的短信。”原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于尚德军提出的第一项诉讼请求，原审法院认为，尚德军要求保立佳公司支付2013年9月1日至2013年11月30日期间工资42，000元的诉讼请求已获仲裁裁决支持，保立佳公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故原审法院予以确认。尚德军要求保立佳公司支付拖延发放工资的25%的罚金10，500元，缺乏法律依据，故原审法院不予支持。对于尚德军提出的第二项诉讼请求，保立佳公司将尚德军工作岗位由苏州、嘉兴区域销售经理调整为杭州区域销售经理，尚德军于原审庭审中表示同意保立佳公司的工作调整，却未按照保立佳公司发出的《通知》要求按时到保立佳公司处报到培训，后保立佳公司于2013年12月3日以尚德军连续旷工三天以上，严重违反规章制度为由解除与尚德军的劳动关系。对于未按时报到培训的原因，尚德军主张系未收到保立佳公司发出的两份《通知》，而保立佳公司对此不予认可。故双方的争议焦点在于保立佳公司是否已将二份催促培训报到的《通知》有效送达给尚德军。关于两份《通知》的送达过程，保立佳公司陈述其发出两份催促培训报到《通知》前曾多次电话与尚德军联系，但尚德军一直拒绝接听。无奈之下，保立佳公司只得通过快递、短信和邮件等三种方式同时通知尚德军。保立佳公司已经穷尽了通知方式，尚德军已经收到《通知》但故意不来公司报到。为此，保立佳公司提供了邮件、快递单及手机短信等证据佐证。关于邮件，尚德军陈述保立佳公司为每个业务员开通了邮箱，邮箱是用来写工作报告、看公司新闻的。其持有的《解除劳动合同通知》系于2014年2、3月左右从公司邮箱里下载的，但未看到邮箱中有两份《通知》。对此，原审法院认为，尚德军从公司邮箱中下载了《解除劳动合同通知》，在一定程度上证明了保立佳公司存在通过邮件方式向尚德军发送《通知》的可能性。另根据原审法院制作的《谈话笔录》显示，保立佳公司处张少栋作为邮件抄送人的邮箱中确保存有保立佳公司于2013年11月14日、2013年11月24日和2013年12月4日通知尚德军并抄送张少栋的两份《通知》和一份《解除劳动合同通知》，内容与保立佳公司提供的证据一致，且与尚德军提供的《解除劳动合同通知》一致，故保立佳公司辩称其已通过邮件方式通知尚德军的说法具有可信度。关于快递，根据原审法院制作的《调查笔录》显示，保立佳公司于2013年11月12日向尚德军户籍地邮寄了编号为＊＊＊4的快递，该快递于2013年11月15日被退回，退回原因为客户拒收；保立佳公司于2013年11月24日向尚德军户籍地邮寄了编号为＊＊＊7的快递，该快递于2013年11月28日被退回，退回原因为客户拒收；保立佳公司于2013年12月3日向尚德军户籍地邮寄了编号为＊＊＊3的快递，该快递于2013年12月10日被退回，退回原因为无法联系。快递单上注明的手机号码系尚德军的工作手机号码。由此可见，保立佳公司确于作出《通知》的同时向尚德军邮寄了快递予以告知，保立佳公司确有通知尚德军的主观意愿，并已实际作出行动。对于快递邮寄至尚德军户籍地址的原因，保立佳公司辩称尚德军经常往返于苏州、嘉兴等市场，无固定住所，保立佳公司为尚德军报销宾馆住宿费，故保立佳公司只能将快递邮寄至尚德军户籍地址。保立佳公司的辩称具有合理性，原审法院予以采信。关于手机短信，尚德军于仲裁庭审时陈述：“2013年11月，尚德军已经不经常用这个号码，不经常看短信，未看到过保立佳公司发的短信。”但尚德军于原审庭审时陈述：“保立佳公司配备的工作手机已经于2013年11月10日左右被李××收走了，尚德军最后工作至2013年11月29日。”关于未看到手机短信的原因，尚德军的陈述前后不一。尚德军亦未提供证据证明其工作手机已被收走。且在工作手机已被收走的情况下，尚德军仍能工作至2013年11月29日，有违常理。另外，尚德军于2014年7月28日庭审时曾陈述：“公司是给其谈过要调走，但没说要调到哪个区域，待遇也没谈。然后其就跟保立佳公司谈房子、车子和包装桶的奖励和押金，但公司当时没说，所以其只能做其原来的工作。”尚德军于2014年9月9日庭审时曾陈述：“其2013年11月初回到公司，公司总经理找其要调离，没说调到哪里。其不同意，其提出2013年的奖金、包装桶提成等，公司说调离后再说。其的意思是要求公司把其提出要求解决以后再调岗。”综上，根据保立佳公司提供的邮件，再结合快递、手机短信等证据以及尚德军陈述其调岗过程中的心理，原审法院认为，保立佳公司辩称其已通过邮件、手机短信及快递等方式将二份催促培训报到的《通知》有效送达给尚德军，系尚德军故意不来公司报到的说法具有可信度，故原审法院予以采信。保立佳公司自2013年11月12日开始先后两次向尚德军发出催促培训报到的《通知》，尚德军收到但未至公司报到培训。尚德军的行为可视为旷工行为，旷工天数已经超过3天，保立佳公司按照规章制度予以解除，符合法律规定。故尚德军提出的该项诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。对于尚德军提出的第三项诉讼请求，根据尚德军提供的2012年《银行明细对账单》与保立佳公司提供的2012年《工资单》进行比对，发现保立佳公司提供的《工资单》中的每月实发工资金额与尚德军提供的《银行明细对账单》中对应的金额存在千元不等的差额。经核算，2012年1月至2012年11月期间累计差额达28，587元。对此，保立佳公司辩称因担心销售人员无法回款，故扣款作为风险金，但每个销售人员最多扣30，000元。关于保立佳公司从何时开始对尚德军进行扣款，尚德军主张自2010年1月开始扣发押金；而保立佳公司作为用人单位在法庭限定的时间内未提供证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。关于保立佳公司扣除押金的总金额，尚德军主张自2010年1月开始累计已扣除48，000元，而保立佳公司则主张最多扣30，000元。原审法院认为，保立佳公司于原审庭审中关于风险金曾陈述：“中间一直扣，扣满3万就不扣了，也不返还。如果不做了，最终结算了，就返还了。”结合尚德军2009年3月入职即从事销售人员，至2012年11月保立佳公司仍在扣款，2012年1月至2012年11月期间累计扣款金额高达28，587元，而保立佳公司又未举证证明从何时开始对尚德军进行扣款以及具体扣款金额，故尚德军的说法具有可信度，原审法院予以采信，认定保立佳公司自2010年1月开始对尚德军进行扣发押金，金额为48，000元。故尚德军提出的该项诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对于尚德军提出的第四项诉讼请求，保立佳公司辩称根据规定，销售经理于2013年度完成1，250吨货物销售量，可获得年度绩效奖金20，000元，但尚德军2013年度的销售量未达标，故不予发放。对此，尚德军主张其于2013年1月至10月期间已完成销售量1，380吨，符合发放条件。原审法院认为，保立佳公司作为用人单位应当保管尚德军2013年度货物销售量的相关证据。但保立佳公司并未提供相关证据证明尚德军于2013年度实际完成的销售量，故保立佳公司应当承担举证不利的法律后果。根据保立佳公司提供的2013年1月至8月的《工资单》显示，保立佳公司累计发放尚德军月度发货奖金达21，471.12元。根据保立佳公司提供的《上海保立佳化工有限公司岗位绩效合同》中月度奖金规定，依据实际销量，本人发货20元／吨，所辖区域发货10元／吨，每月度在工资中发放。尚德军主张发货奖金均为其个人发货的提成，故本人发货按照20元／吨计算。经核算，尚德军于2013年1月至8月已实际完成1，073.56吨（21，471.12÷20），平均每月完成134.20吨。基于保立佳公司未提供尚德军2013年9月及10月的工资单，故原审法院根据前8个月平均每月的销售量折算出尚德军于2013年9月及10月两月共完成268.40吨（134.20×2）。经核算，尚德军于2013年1月至10月期间累计已完成销售量1，341.96吨，已经超过1，250吨的年度销售量，故尚德军可获得年度绩效奖金20，000元。尚德军提出的该项诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对于尚德军提出的第五项诉讼请求，尚德军主张保立佳公司处规定，如果业务员销售的货物系以底价出售，则包装桶必须全部回收且没有奖励，包装桶回收数量少了要罚款；如果货物系超过底价出售，则业务员享有溢价提成，溢价提成按照包装桶回收数量和包装桶规定对应的桶价计算作为奖励，一个不回收也不罚款。货物底价是保立佳公司处财务口头告诉尚德军的，尚德军在底价上加价出售。尚德军为其诉称向原审法院提供了2010年1月至11月的《包装桶奖惩表》、2013年2月至10月《包装桶回收数量汇总表》、《增值税发票》等证据佐证。而保立佳公司则辩称货物是否溢价与包装桶回收无关，包装桶本身需要成本，故业务员本来就应该回收包装桶；根据公司业务员包装桶奖惩办法，回收不够的要罚款，最多一个月罚500元，超额回收的月奖励不超过500元。原审法院认为，尚德军对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对于尚德军提供的证据，原审法院评判如下：对于尚德军提供的2010年1月至11月的《包装桶奖惩表》，其中仅2010年1月和2月的《包装桶奖惩表》上有“马××”的签名。双方当事人一致确认“马××”原系保立佳公司处财务，“马××”已经离职，现已无法联系到“马××”。基于2010年1月和2月的《包装桶奖惩表》无法确认系“马××”所签，故对于2010年1月和2月的《包装桶奖惩表》，原审法院难予采纳。对于尚德军提供的其他《包装桶奖惩表》，未得到保立佳公司的确认，原审法院亦不予采纳。对于尚德军提供的2013年2月至10月《包装桶回收数量汇总表》，未得到保立佳公司的确认，原审法院亦不予采纳。关于尚德军主张的溢价提成，原审法院认为，第一，尚德军主张保立佳公司处规定业务员存在溢价提成，却未提供相应证据予以佐证。第二，尚德军主张其货物售价存在溢价，但尚德军却无法明确货物的底价、溢价以及溢价达到多少比例才享有溢价提成。尚德军主张根据《增值税发票》显示，其售出的同一时期同一规格的货物价格高于其他业务员，可以证明其售价存在溢价。保立佳公司则辩称发票一般是之后开具的，且底价经常变化，货价须综合考虑客户大小、运费成本等因素，故同一时期同一规格的货物价格可能不一致，并不能证明尚德军售价存在溢价。保立佳公司的辩称意见具有合理性，原审法院予以采纳。第三，尚德军主张《包装桶回收数量汇总表》中数量标明为负数的，即为其多回收的溢价桶数量，但该表仅载明包装桶的发出、回收和结存情况，并未区分货物是否溢价。第四，尚德军主张其于2010年至2012年三年因为销售做得不好，所以回收桶都是扣款，但2013年2月至11月期间内却享有二十余万的提成，有违常理；第五，尚德军主张其与客户单位谈价格时货价一直不包括桶价，故按尚德军说法，客户单位本来就应该把包装桶返还给保立佳公司。这与保立佳公司辩称货物是否溢价与包装桶回收无关，包装桶本身需要成本，故包装桶本来就应该回收的意见相符。第六，保立佳公司辩称货物溢价的奖励已经在尚德军每月的绩效工资和年度绩效奖金中予以体现，该说法具有一定合理性。第七，保立佳公司辩称根据公司业务员包装桶奖惩办法，回收不够的要罚款，最多一个月罚500元，超额回收的月奖励不超过500元。基于货价不包括桶价，而包装桶又存在成本，故保立佳公司为保障包装桶的回收，根据业务员回桶情况给予一定奖惩，具有合理性。综上，尚德军提出的该项诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。保立佳公司陈述回收桶奖惩已经并入月度发货奖金和回款奖金中，无法进行区分，保立佳公司现自愿给予尚德军每月500元的包装桶回收奖励，与法不悖，原审法院予以确认，故保立佳公司应当支付尚德军2013年2月至2013年10月包装桶回收奖励4，500元。对于尚德军提出的第六项诉讼请求，尚德军主张保立佳公司招聘尚德军时曾承诺业务员销售额到账金额达到6，000，000元时，奖励轿车一辆；销售额到账金额达到8，000，000元时，奖励房屋一套。保立佳公司则辩称奖励方案曾经有过，在保立佳公司刚设立的时候，为激励员工销售业绩才设置的；2009年以后就没有实施了，是老板随机奖励的，没有制度规定。原审法院认为，尚德军未提供证据证明双方对奖励房屋和轿车进行过约定，故尚德军提出的该项诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年9月25日判决：一、上海保立佳化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚德军2013年9月1日至2013年11月30日期间工资人民币42，000元；二、上海保立佳化工有限公司于本判决生效之日起十日内返还尚德军扣发的押金人民币48，000元；三、上海保立佳化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚德军2013年度绩效奖金人民币20，000元；四、上海保立佳化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚德军包装桶回收奖励人民币4，500元；五、驳回尚德军的其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，由上海保立佳化工有限公司负担。原审判决后，尚德军不服，向本院提起上诉称：1、保立佳公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，保立佳公司未给其提供工作电脑，其不具备收发邮件的条件；保立佳决定调动起工作前已将手机控制，其未收到短信；2、其提供的证据能够证实其应获得房屋和汽车的奖励；3、保立佳公司出具的调令是强制调岗，没有协商，未谈及待遇，不合理也不合法；4、11月份的借条能证明其11月份实际工作。故尚德军提起上诉，请求本院维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四、五项，改判保立佳公司：1、支付2013年9月1日至2013年11月30日拖延发放工资的罚金10，500元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金140，000元；3、支付2013年2月至2013年10月溢价提成207，570元；4、奖励轿车一辆及房屋一套。针对尚德军的上诉请求，保立佳公司辩称不同意其上诉请求，认为：1、其解除合同系因尚德军旷工违反规章制度，属合法解除；2、其处并不存在溢价提成的说法和规定，尚德军不享有溢价提成；3、奖励房屋和汽车是在公司开业时对大区经理实施过，后来就没有再实施过。同时，保立佳公司亦不服原审判决，请求维持原审判决第一、三、四、五项，撤销原审判决第二项，改判：保立佳公司返还尚德军扣发的押金30，000元。保立佳公司的上诉理由为：2010年时，尚德军是业务员，保立佳公司未对其扣风险金，尚德军是从2011年12月升任业务经理时才开始扣风险金，数额共计30，000元。针对保立佳公司的上诉请求，尚德军辩称保立佳公司对业务员也扣风险金，2010年1月起就已经开始对其扣风险金。故不同意保立佳公司提出的上诉请求。经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。另查明，2015年7月20日，上海保立佳化工有限公司将企业名称变更为上海保立佳化工股份有限公司。前述事实有保立佳公司提供的准予变更登记通知书予以证明。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金，尚德军在原审中确认保立佳公司为其开通过公司邮箱及保立佳公司在开通时告知过其邮箱用于写工作报告。保立佳公司在原审中提供的2013年11月14日、同年11月24日、同年12月4日的电子邮件及原审2015年9月25日的谈话笔录，足以证明保立佳公司先后将两份《通知》和《解除劳动合同通知书》发送至尚德军的公司邮箱，尚德军虽辩称收件人可以随意改变，但未能提供证据予以证明。结合保立佳公司在原审中提交的邮件单、短信等证据，本院认为保立佳公司已经就调岗行为和解除行为尽到告知义务，原审法院认定前述《通知》和《解除劳动合同通知书》已经有效送达尚德军，并无不当。本院确认双方劳动合同于2013年12月4日因保立佳公司向尚德军送达《解除劳动合同通知书》而解除。尚德军虽主张保立佳公司就调岗行为未其与协商，未谈及待遇，不合理也不合法，但是尚德军未能提供证据证明保立佳公司调岗后降低了其待遇。根据双方劳动合同的约定，保立佳公司有权变更尚德军的工作，结合尚德军所在岗位的特点及调岗前后岗位的对比，保立佳公司的调岗行为属合理调岗。因此，尚德军未按照《通知》规定的时间参加培训和报到，构成旷工，亦严重违反了劳动纪律，保立佳公司解除劳动合同符合法律规定，原审法院对尚德军关于赔偿金的请求不予支持，并无不当。关于2013年2月至2013年10月期间的溢价提成，尚德军虽主张保立佳公司处实施溢价提成，但其在原审中提供的证据尚不足以证明其主张，故原审法院对于尚德军关于溢价提成的请求不予支持，并无不当。关于保立佳公司返还尚德军扣发的押金，保立佳公司在原审2014年7月28日的庭审中称不存在扣发尚德军工资作为押金的情况，后在原审2015年9月16日的庭审中又称怕回款回不来故对尚德军工资进行了扣款，但最多扣三万。保立佳公司关于对尚德军工资扣款的前后陈述存在明显矛盾，应对其不实陈述承担不利的法律后果，原审法院采信尚德军关于保立佳公司扣发押金48，000元的主张，并无不当。保立佳公司在二审审理中虽主张2011年12月才开始扣除尚德军工资，总数为30，000元，但未能提供证据证明其主张，故本院对该主张不予采信。关于尚德军要求保立佳公司支付2013年9月1日至2013年11月30日拖延发放工资的罚金10，500元、奖励轿车一辆及房屋一套，原审法院已经充分阐明观点和理由，本院亦予认同，在此不再赘述。关于保立佳公司支付尚德军包装桶回收奖励4，500元，系保立佳公司的自愿行为，本院予以确认。综上，上诉人尚德军与上诉人保立佳公司的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉人尚德军、上诉人上海保立佳化工股份有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尚德军、上诉人上海保立佳化工股份有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤审 判 员  李 弘代理审判员  倪 鑫二〇一五年十一月二十日书 记 员  宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……