文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2015)民二终字第231号上诉人（原审原告）：江苏威如房地产有限公司。住所地：江苏省淮安市清浦区人民南路110号312室。法定代表人：林诗河，该公司董事长。委托代理人：潘刚，江苏瑞信律师事务所律师。委托代理人：吴茂堂，该公司员工。上诉人（原审被告）：天津宝士力置业发展有限公司。住所地：天津市北辰科技园区。法定代表人：张建忠，该公司董事长。委托代理人：刘燕，北京大成律师事务所律师。委托代理人：王力博，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天士力控股集团有限公司。住所地：天津北辰科技园区。法定代表人：闫希军，该公司董事长。委托代理人：田宝平，该公司员工。上诉人江苏威如房地产有限公司（以下简称威如公司）与上诉人天津宝士力置业发展有限公司（以下简称宝士力公司）、被上诉人天士力控股集团有限公司（以下简称天士力公司）股权转让纠纷一案，威如公司与宝士力公司均不服天津市高级人民法院（2015）津高民二初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王富博担任审判长，审判员朱海年、代理审判员高燕竹参加的合议庭进行了审理。书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年8月1日，威如公司与宝士力公司、天士力公司签订《天津泓润城通投资有限公司（以下简称泓润城通公司）股权转让协议书》（以下简称《股权转让协议》），主要约定：1、宝士力公司持有泓润城通公司100%的股权，泓润城通公司于2010年6月30日出资5000万元人民币设立了淮安力天房地产有限公司（以下简称力天公司），并持有力天公司100%股权。力天公司于2010年8月10日和江苏省淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该出让合同约定，江苏省淮安市国土资源局将位于江苏省淮安市勤政路东侧地块，地块编号为2010G115P15号的土地使用权出让给力天公司，中标地块总面积154644.6平方米，合231.97亩，其中85亩已经具备开发条件。2、宝士力公司拟将其持有泓润城通公司的全部股权转让给威如公司，转让对价人民币3.85亿元。3、中标地块的交付：（1）股权变更完成后当日，威如公司可以对现已符合开发条件的85亩土地进行开发；（2）宝士力公司在股权变更后至2012年12月31日前，协助威如公司进驻除85亩已符合开发条件之外的提前拆迁完毕的部分中标地块进行开发；（3）宝士力公司于2012年12月31日前，将力天公司中标地块剩余部分全部拆迁完毕，并交付威如公司，此时宝士力公司对上述交付地块上、地下的建筑物、构筑物、管线等均已处理完毕。威如公司进驻开发不承担任何遗留问题的处理。4、中标地块拆迁完毕的时间自宝士力公司将案外人江苏天士力帝益药业有限公司（以下简称帝益药业公司）、淮安市集体资产经营管理有限公司及其指定的拆迁公司三方共同签署的书面“拆迁完毕确认书”送达威如公司之日起算，如果拆迁完毕确认书送达后中标地块上仍留存附属物、地上建筑物包括但不限于厂房、公共设施、管道等，威如公司有权全权处理，宝士力公司或天士力公司不再享有任何权利。5、违约责任：如宝士力公司不能按照约定时间将中标地块完成全部拆迁，从2013年1月1日起，应向威如公司支付滞纳金，每迟延一天宝士力公司承担滞纳金的计算公式为：滞纳金=未交土地面积147亩×22500万元×1‰×迟延天数。如宝士力公司超过约定九十天仍不能完成全部拆迁，宝士力公司应向威如公司承担违约金2.25亿元，并将剩余股权转让款抵做违约金，威如公司不再向宝士力公司支付任何股权转让款。如威如公司未按照约定将2.25亿元股权转让款支付到宝士力公司指定账户，威如公司应承担滞纳金，每迟延一天威如公司承担滞纳金的公式为：滞纳金=未支付余额×1‰×迟延天数。如威如公司超过约定九十天仍不能支付该款项，威如公司应向宝士力公司承担违约金2.25亿元，同时，力天公司土地使用权归宝士力公司所有，威如公司不得对其向目标公司或力天公司的投入主张任何权利。6、天士力公司愿为因股权转让协议的履行所产生的、宝士力公司对威如公司应尽之义务承担不可撤销的连带担保责任。2013年1月10日，威如公司与宝士力公司、天士力公司签订《补充协议》(下称“补充协议”)，约定：鉴于威如公司已依主合同约定向宝士力公司支付股权转让价款16000万元（大写：人民币壹亿陆仟万元整），截至2012年12月27日，威如公司尚欠22500万元（大写：人民币贰亿贰仟伍佰万元整）股权转让价款因未达到支付条件而未予支付。主合同中约定的江苏省淮安市勤政路东侧中标地块（编号：2010G115P15号），于2012年11月26日移交淮安市清浦区城市建设投资开发有限公司，至今仍未交付给威如公司。现经三方自愿平等协商达成一致意见，签订补充协议，以资共同遵守履行。1、本补充协议签订后，宝士力公司将通过以渤海银行天津新开路支行定向委放的形式向威如公司提供22500万元（大写：人民币贰亿贰仟伍佰万元整）贷款，威如公司以力天公司所有的江苏淮安市勤政路东侧地块（编号：2010G115P15）土地使用权向宝士力公司提供抵押担保。该贷款的利息、借款期限等由委托贷款协议约定。实际放款以上述抵押取得他项权证为前提。2、威如公司应自收到本补充协议第1款约定的定向委放款之日起1日内将定向委放款项一次性全额支付给宝士力公司，用于支付威如公司尚欠宝士力公司的股权转让价款2.25亿元。3、威如公司确认并保证按照委托贷款协议的约定履行还本付息的责任和义务。4、对于主合同约定的中标地块的拆迁完成并交付给威如公司的期限改为2013年12月31日，逾期仍未拆迁完毕并交付给威如公司的，按主合同约定的违约责任履行。对于主合同项下股权转让价款是否按期支付及各方是否存有单方或共同违约事实与情形，三方均放弃作为守约方依主合同约定所享有的权利，不再追究其他一方或两方的违约赔偿责任。其中是否放弃追究股权转让价款按期支付的责任，以威如公司按照本补充协议约定足额归还宝士力公司股权转让款为前提。其中主合同项下逾期拆迁完毕并交付给威如公司责任的放弃以2013年12月31日拆迁完毕并交付给威如公司为前提。5、本补充协议是主合同不可分割的组成部分，本补充协议与主合同约定不一致的，以本补充协议约定为准。本补充协议未约定或未调整变更的，仍适用主合同的约定。补充协议同时约定，如威如公司未按照约定向宝士力公司支付股权转让款，亦与宝士力公司承担同等违约责任。2013年1月，三方签订《补充协议二》，主要约定，宝士力公司负责协调威如公司办理“友创.力天尚城”项目《预售许可证》、宝士力公司在威如公司之关联企业力天公司偿还渤海银行股份有限公司天津分行部分借款后，负责协调更换担保物、宝士力公司负责协调由帝益药业公司出台鼓励职工购买“友创.力天尚城”房屋的优惠政策、威如公司承诺收取的购房款、银行贷款及其他收入优先归还威如公司欠渤海银行股份有限公司天津分行发放的委托贷款等内容。2013年7月8日，三方及案外人江苏友创置业有限公司、响水恒祥置业有限公司签订《补充协议三》，主要就更换抵押担保物进行了约定。因响水恒祥置业有限公司逾期未按约定向宝士力公司还款，宝士力公司起诉响水恒祥置业有限公司还本付息。天津市高级人民法院以（2014）津高民二终字第0104号判决判令案外人响水恒祥置业有限公司偿还宝士力公司贷款本金4415万元，并按照《委托贷款合同》的约定支付自2013年9月22日起至2013年11月10日止的利息（按照年利率18%计算），以及自2013年11月11日起至实际给付日止的罚息（按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）等。2011年9月28日，威如公司与宝士力公司办理了股权变更登记，宝士力公司依约向威如公司交付泓润城通公司印章、营业执照等。威如公司向宝士力公司支付3.85亿元的全部股权转让款。另查明，2010年7月19日，案外人清浦区城市建设投资开发有限公司与帝益药业公司签订《搬迁补偿协议书》，主要约定：搬迁单位地址位于淮安市清浦区柯山路北侧（原城南西路29号）。搬迁补偿费用按照最终评估价32580.45万元人民币进行搬迁补偿。清浦区城市建设投资开发有限公司负责该地块的收储与挂牌，摘牌企业所缴纳的土地出让金到达专用账户后，由清浦区城市建设投资开发有限公司负责支付上述补偿费用，该补偿费用自摘牌之日起一个月内支付50%，两个月内付清全部补偿费用。搬迁时间为自双方签订协议起两年内分期搬迁完毕。2014年1月10日江苏省淮安市淮安公证处出具（2014）淮安证经内字第15号《公证书》载明：2014年1月3日宝士力公司委托代理人姜诗浩到威如公司送达《关于拆迁完毕通知的函》和《通知》，威如公司常务副总经理项衡接收但未签收，并声称地块并未拆成净地。上述《通知》主要内容为：“威如公司、力天公司：编号为2010G115P15号地块已拆迁完毕，现将净地交付贵公司。江苏华能建设工程集团有限公司、淮安市青浦城市建设投资开发有限公司、帝益药业公司盖章确认，落款日期2013年12月31日。2013年4月13日，案外人淮安市集体资产经营管理有限公司与常州市苏南爆破拆房有限公司就帝益药业公司原厂区内部分设备及建筑物签订了拆除合同，常州市苏南爆破拆房有限公司以1770万元中标。目前双方因拆迁问题正在江苏省高级人民法院诉讼中。2014年4月1日江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》载明：关于淮安市城南集体资产经营管理有限公司与常州市苏南爆破拆房有限公司承揽合同纠纷一案，……查封常州市苏南爆破拆房有限公司所有的存放在帝益药业公司原厂区内的全部废钢材、废铝、废铜电缆、废钢板、废旧塑料、废铁、铁管、钢管等限额800万元。2014年10月20日，淮安市公证处出具的（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》载明，案外人姚远对编号为2010G115P15号地块的摄像机拍照系在公证员江路的监督下进行。本公证书所附的八张照片系现场拍摄所得，与现场一致；所附光盘所储存的音像资料经播放与现场情况一致。公证员：杨应慧。照片和光盘显示，涉诉地块上存放有大量废弃钢材、住人集装箱、生活用临建棚等物品。上述事实有当事人陈述及《股权转让协议》、《补充协议》三份、江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》、淮安市公证处（2014）淮安证经内字第15号《公证书》、（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》、天津市高级人民法院（2014）津高民二终字第0104号民事判决书、（2014）津高民二初字第0045号民事判决书、《搬迁补偿协议》，以及开庭笔录等证据予以证实。威如公司于2014年12月向天津市高级人民法院提起诉讼，请求：一、判令宝士力公司给付威如公司2.25亿元违约金，天士力公司对上述给付事项承担连带责任；二、宝士力公司交付符合合同约定的土地；三、本案的诉讼费由宝士力公司承担。一审法院认为，威如公司与宝士力公司、天士力公司签订的《股权转让协议》、《补充协议》，以及《补充协议二》、《补充协议三》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。本案的主要争议焦点为：一、宝士力公司是否构成违约；二、如果构成违约，违约金标准应当如何确定；三、宝士力公司是否应交付符合约定的土地。一、关于宝士力公司是否构成违约的问题。第一、威如公司与宝士力公司、天士力公司签订的《补充协议》约定，主合同约定的中标地块的拆迁完成并交付给威如公司的期限改为2013年12月31日，逾期仍未拆迁完毕并交付给威如公司的，按主合同约定的违约责任履行。在主合同《股权转让协议》中，三方共同约定，宝士力公司超过约定九十天仍不能完成全部拆迁，宝士力公司应向威如公司承担违约金2.25亿元。2014年4月1日江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》以及淮安市公证处2014年10月20日出具的（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》，均证明截止到2014年10月之前，宝士力公司并未将诉争地块净地交付给威如公司。因此，宝士力公司构成违约，威如公司诉请宝士力公司承担违约责任的事实及法律依据充分，应予支持。关于宝士力公司抗辩称，2013年12月31日宝士力公司已将案外人帝益药业公司、淮安市集体资产经营管理有限公司及其指定的常州市苏南爆破拆房有限公司三方共同签署的书面“拆迁完毕确认书”公告送达威如公司，应认定宝士力公司已经履行涉诉土地的交付义务，即使此时非净地交付，根据约定，拆迁完毕确认书送达后，中标地块上仍留存的附属物、地上建筑物包括但不限于厂房、公共设施、管道等，威如公司有权全权处理，故宝士力公司不构成违约。该院认为，首先，《补充协议》系对《股权转让协议》的变更和补充，该补充协议明确约定“宝士力公司逾期仍未拆迁完毕并交付给威如公司的，按主合同约定的违约责任履行。”补充协议中并未约定地块上仍存留的附属物等应如何处理的内容。同时，三方还明确约定，补充协议的约定与主合同不一致的，以补充协议为准。因此，应当以补充协议的相关内容确定各方当事人的权利义务。其次，涉诉地块上的房产、附属设施、设备等资产系淮安市清浦区人民政府所有，三方所签《股权转让协议》中关于“拆迁完毕确认书送达后中标地块上仍留存附属物、地上建筑物包括但不限于厂房、公共设施、管道等，威如公司有权全权处理”的约定，因涉及到对案外人财产的处分，应属无效。在案外人淮安市集体资产经营管理有限公司诉常州市苏南爆破拆房有限公司承揽合同纠纷案中，淮安市中级人民法院已经依法查封常州市苏南爆破拆房有限公司存放在诉争地块内的全部废钢材、废铝、废铜电缆、废钢板、废旧塑料、废铁、铁管、钢管等，说明诉争地块上至今仍存放大量废弃物品是不争事实。综上，该院对宝士力公司关于已经全部依约履行交付义务的抗辩不予支持。二、关于本案所涉违约金如何确定的问题。该院认为，三方当事人在签订《股权转让协议》及补充协议时，对于诉争地块上的建筑物、物资等所有权并非宝士力公司所有，且拆迁单位亦非宝士力公司是明知的，但是宝士力公司在其无法控制何时能够拆迁完毕的情况下，仍然承诺于2013年12月31日之前向威如公司交付净地，且该承诺并不违反法律、行政法规的强制性规定。鉴于威如公司已全部履行支付股权转让款的义务，根据公平原则、诚实信用原则，宝士力公司应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的确定应当以实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,本案中因涉诉地块上的物资被江苏省淮安市中级人民法院就地查封，宝士力公司客观上在一定时间内不能交付净地，宝士力公司逾期交付净地的违约金应当以未交付土地亩数所对应的股权转让价款为基数即﹝38500万元（股权转让款）÷231.97亩﹞(得出每亩价款)×（231.97亩－85亩）(未交付亩数)=24392.57万元，自2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，分段计算为宜。具体计算方式为：1、自2014年1月1日起至2014年11月21日止，24392.57万元×﹝6.15%(中国人民银行同期贷款基准利率)×4÷365天﹞×325天=5342.98万元；2、自2014年11月22日起至2015年1月7日止，24392.57万元×﹝6%(中国人民银行同期贷款基准利率)×4÷365天﹞×48天=769.87万元；3、自2015年1月8日起至本判决确定的给付之日止，24392.57万元×﹝中国人民银行同期贷款基准利率×4÷365天﹞×自2015年1月8日起至本判决确定的给付之日止的天数=应当支付的违约金数额。三、关于宝士力公司应否交付符合约定的土地问题负责委托拆迁的淮安市集体资产经营管理有限公司与常州市苏南爆破拆房有限公司就本案所涉地块的拆迁正在诉讼中，淮安市中级人民法院查封了位于涉诉地块上常州市苏南爆破拆房有限公司所有的全部废钢材、废铝、废铜电缆、废钢板、废旧塑料、废铁、铁管、钢管等，故宝士力公司客观上在一定时间内不能交付符合约定的土地，在宝士力公司承担不能按约交付净地违约责任的前提下，该院对于威如公司要求宝士力公司立即交付符合约定的土地之诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条,《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、宝士力公司于判决生效之日起十日内，向威如公司支付违约金人民币60996700元；并支付自2015年1月8日起至判决确定给付之日止，以24392.57万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金。二、天士力公司对上述给付义务承担连带给付责任。天士力公司承担保证责任后，有权向宝士力公司追偿。三、驳回威如公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1166800元，其中441800元，由宝士力公司、天士力公司共同负担；威如公司负担案件受理费人民币725000元。威如公司与宝士力公司均不服一审判决，向本院提起上诉。威如公司上诉称：截至上诉时，宝士力公司仍未将本案所涉地块交付给威如公司，一审法院根据查明的事实也认定宝士力公司客观上在一定时间内不能交付符合约定的土地。一审法院却以判决确定给付之日为截止日计算违约金，而不以宝士力公司将本案所涉地块交付给威如公司之日为截止日计算违约金，违背常理和法理。故请求：依法撤销一审判决第一项中“并支付自2015年1月8日起至本判决确定给付之日止，以24392.57万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金”的部分，改判为“并支付自2015年1月8日起至本案所涉地块符合约定的交付给威如公司之日止，以24392.57万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金”；一、二审诉讼费均由宝士力公司和天士力公司共同承担。宝士力公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，（一）一审判决认定的违约金属于双重违约金，要求宝士力公司支付合同约定的违约金之外，还要支付中国人民银行同期贷款基准利率四倍的违约金，于法无据。（二）本案涉及的地块已经交付给威如公司了，宝士力公司已经将其持有的标的公司的营业执照等交付给威如公司，股权转让已经完成。（三）威如公司已经充分实现了案涉土地的使用价值。对其中85亩土地进行了开发，其使用价值已经实现。85亩之外已经抵押给了银行，满足了其贷款要求，虽未开发，但已经实现了其使用价值。（四）泓润城通公司及力天公司也已经交付给了威如公司，由其控制，如果力天公司名下的土地还存在地上物，他应当通过力天公司行使权利，只有力天公司才有权跟拆迁方、政府进行交涉，宝士力公司无权进行这些交涉。综上，请求依法驳回威如公司上诉请求。宝士力公司上诉称：（一）本案一审漏列当事人。一审法院应当通知与本案裁决结果具有利害关系的泓润城通公司及力天公司参加诉讼而未通知。（二）一审判决将未予质证的证据作为定案的依据，导致事实认定错误。一审判决关于威如公司提交的淮安市公证处出具的（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》的证据相关陈述“照片和光盘显示，涉案地块上存有大量废弃钢材、住人集装箱、生活用临建棚等物品”，但一审庭审中未出示、质证该光盘，宝士力公司不知道光盘所刻录的内容。并且，该公证书没有载明编号为2010G115P15号地块的内容，原审判决擅自变更了该公证书的内容。（三）一审判决认定宝士力公司构成违约所依据的淮安市中级法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》所涉案件尚在二审当中，不具有既定法律效力。（四）诉争地块地上物为淮安市清浦区人民政府所有，拆迁处置应由该政府实施，约定由宝士力公司拆迁地上建筑物的约定是违反法律强制性规定的无效约定。（五）虽然当事人约定了清理地上建筑物的期限，但未予清理完毕系因政府行为所致和拆迁中案外人发生争议导致司法冻结等宝士力公司无法预期、无法控制的外部因素所致，故宝士力公司不应为此承担任何责任。退一步讲，即便当事人约定了地上建筑物拆迁期限，但未能如期完成地上物拆迁并不是宝士力公司所能控制因素所致，国土部门的“不作为”和拆迁中案外人争议导致司法冻结等意外因素的发生，属于情势变更，应对拆迁期限的约定予以解除。（六）按照当事人双方的约定，如上诉人超过90天不能完成全部拆迁即应支付违约金2.25亿元，该等违约金违约明显过高。一审判决在上诉人没有违约的情况下要求上诉人支付的两重违约金，严重超出了当事人签约时的预期，也违背了民法的公平原则。（七）一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定错误。故请求依法撤销一审判决，依法改判驳回威如公司的全部诉讼请求，并由威如公司承担本案的一、二审诉讼费用。威如公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：（一）本案不存在漏列当事人的问题。根据合同相对性原则，本案转让合同的权利与义务只发生在威如公司与宝士力公司之间。（二）双方当事人对于涉案地块至今未交付的基本事实没有争议。（三）本案涉及的拆迁行为是民事行为。宝士力公司认为涉案地块不能按期拆迁完毕的原因在政府，而政府的拆迁行为是行政行为，因为涉案地块的拆迁不涉及到拆迁人与被拆迁人之间的行政行为，仅涉及何时拆迁完毕的民事约定。（四）本案涉案地块未能按期拆除完毕是一个市场可预见的情况，不存在合同法规定的情势变更情形。（五）本案不存在未经质证的证据作为认定事实依据的情形。威如公司在一审提交了淮安市公证处出具的公证书，用以证明涉案地块的现状，照片、光盘均为公证书的附件，公证书的内容详细说明了所公证的事项，且经过了一审庭审质证。（六）宝士力公司在二审提出违约金过高的请求不应采纳。宝士力公司在一审期间未提出违约金过高的请求，应视为其权利的放弃。根据约定，如宝士力公司不能按时完成全部拆迁，每日应按2.25亿元的千分之一向我方支付滞纳金。超过约定90天仍不能完成全部拆迁的，宝士力公司应向我方承担违约金2.25亿元。一审判决按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍分段计算违约金显然不高，没有双重计算违约金。故请求依法驳回宝士力公司上诉请求。天士力公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称完全认可宝士力公司的上诉意见，并称宝士力公司已经依约履行了全部合同义务，不应承担任何赔偿责任，天士力公司也不应承担任何连带赔偿责任。二审中，宝士力公司提交了《淮安市清浦区政府办公室请示办理单》（2012年浦政办字第199号）、帝益药业公司《关于现生产区域确保按期拆为净地的紧急报告》（苏天帝药司字〔2012〕22号）两份新证据，用以证明本案所涉地块的拆迁属于政府职责，帝益药业公司、力天公司以及宝士力公司均无权拆迁，案涉地块上存在地上建筑物和机器设备未能拆除系政府原因所致，而且帝益药业公司已及时催促政府完成拆迁工作。威如公司对上述两证据的真实性无异议，但认为不是新证据，对其证明目的不予认可。天士力公司对上述两证据的真实性、合法性和证明目的均予以认可。因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2014年1月13日，常州市苏南爆破拆房有限公司向威如公司出具《情况说明函》，该函载明，2013年4月13日，就标的为帝益药业公司原厂区内部分设备及建筑物拆除的事宜，我公司与淮安市城南集体资产经营管理有限公司签订了《帝益药业公司原厂区部分设备及建筑物拆除合同》，我公司系该合同项下标的物的唯一拆除方，他方公司以拆除公司名义出具给贵公司的任何涉及以上标的物拆除的文件均不具有证据效力，至今为止，其中仍有部分厂房未交付我公司拆除，现标的物拆除情况应以我公司出具的书面文件为准。本院认为，本案二审争议焦点是：一、本案是否漏列当事人；二、宝士力公司是否构成违约；三、如果宝士力公司构成违约，违约金数额应如何确定。一、关于本案是否漏列当事人的问题。本案系因宝士力公司与威如公司之间就泓润城通公司股权转让所发生的纠纷，泓润城通投资公司及力天公司并未申请参加诉讼，原审法院根据案件具体情况，未通知其参加诉讼，并不违反法定程序。宝士力公司关于一审漏列当事人的上诉理由，本院不予支持。二、关于宝士力公司是否构成违约的问题。本院认为，宝士力公司未按期将符合约定的诉争地块交付给威如公司构成违约。第一，宝士力公司未能依约将诉争地块净地交付威如公司。《股权转让协议》明确约定，宝士力公司于2012年12月31日前，将力天公司中标地块剩余部分全部拆迁完毕，并交付威如公司，此时宝士力公司对上述交付地块上、地下的建筑物、构筑物、管线等均已处理完毕。威如公司进驻开发不承担任何遗留问题的处理。之后，威如公司与宝士力公司、天士力公司签订补充协议，对于主合同约定的中标地块的拆迁完成并交付给威如公司的期限改为2013年12月31日。上述合同约定是当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，各方均应依约履行。2014年4月1日江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》证明了常州市苏南爆破拆房有限公司所有的存放在帝益药业公司原厂区内的全部废钢材、废铝、废铜电缆、废钢板、废旧塑料、废铁、铁管、钢管等物资被法院查封的事实，此事实并不因该案是否审结而有所影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。淮安市公证处出具的（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》载明，本公证书所附的八张照片系现场拍摄所得，与现场一致；所附光盘所储存的音像资料经播放与现场情况一致。照片显示，案涉地块上仍有大量废弃钢材、储存罐、集装箱等物品，证明截止到2014年10月17日之前，宝士力公司并未将诉争地块拆为净地。宝士力公司亦未能提供相反证据推翻公证书证明的事实。原审判决对该公证书予以采信，并无不当。根据公证书内容可知，照片与光盘均为公证书附件，且公证书对公证事项进行了陈述。该公证书已经各方当事人质证并发表质证意见，宝士力公司所称一审判决认定事实所依据的证据未经质证的上诉理由不能成立，本院不予采信。虽然该公证书载明：由姚远按吴茂堂的指认对淮A国用（2012出）第293号《国有土地证》上标明的“清浦区运河南路南侧、启秀路西侧”地块地面情况进行摄像并拍照。但淮安市国土资源局2015年5月7日出具《证明》，证明淮A国用（2012）出第293号坐落在青浦区运河南路南侧、启秀路西侧，与坐落在勤政路东侧，宗地编号为2010G115P15号实际为同一宗地。故原审判决认定淮安市（2014）淮安证民内字第3462号《公证书》载明，案外人姚远对编号为2010G115P15号地块的摄像机拍照系在公证员江路的监督下进行，与事实相符，并无不当。江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0036号《公告》以及（2014）淮安证民内字第3462号公证书的内容表明，截止到2014年10月之前，宝士力公司并未将诉争地块净地交付给威如公司。无论诉争地块未能如期完成地上物拆迁是否是政府原因导致，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，宝士力公司均应承担违约责任。宝士力公司关于诉争地块未能如期完成地上物拆迁因政府行为所致和外部因素所致宝士力公司不应承担任何责任的主张，缺乏依据，本院亦不予采纳。第二，宝士力公司未依约向威如公司送达“拆迁完毕确认书”。《股权转让协议》第四条约定，中标地块拆迁完毕的时间自宝士力公司将案外人天士力公司、淮安市集体资产经营管理有限公司及其指定的拆迁公司三方共同签署的书面“拆迁完毕确认书”送达威如公司之日起算。威如公司称，具体实施拆迁的公司有两家，除江苏华能建设工程集团有限公司外，还有常州市苏南爆破拆房有限公司。根据本案查明的事实，2013年4月13日，案外人淮安市集体资产经营管理有限公司与常州市苏南爆破拆房有限公司就帝益药业公司原厂区内部分设备及建筑物签订了拆除合同。宝士力公司、天士力公司对于常州市苏南爆破拆房有限公司为案涉地块的拆迁公司这一事实并未提出异议。虽然，根据（2014）淮安证经内字第15号《公证书》载明的内容，2014年1月3日宝士力公司向威如公司送达了《关于拆迁完毕通知的函》和江苏华能建设工程集团有限公司、淮安市青浦城市建设投资开发有限公司、帝益药业公司加盖公章的《通知》。但宝士力公司并未向威如公司送达常州市苏南爆破拆房有限公司参与签署的“拆迁完毕确认书”。而常州市苏南爆破拆房有限公司于2014年1月13日出具《情况说明函》，称至今为止，其中仍有部分厂房未交付该公司拆除。因此，根据《股权转让协议》第四条的约定，不能认定诉争地块已拆迁完毕。第三，关于本案股权转让协议成立后是否发生情势变更的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，宝士力公司在签订《股权转让协议》时，对于诉争地块上的建筑物、物资等所有权并非宝士力公司所有以及有权拆迁单位亦非宝士力公司是明知的，对于拆迁进度并非宝士力公司能够控制以及诉争地块能否在约定期限内拆迁完毕具有不确定性的风险应当有所预见，合同成立以后客观情况并未发生当事人在订立合同时无法预见的重大变化，不构成情势变更事由。宝士力公司以此为由主张解除关于拆迁期限的约定，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，宝士力公司未能依约向威如公司交付符合约定的诉争地块，也未依约向威如公司送达“拆迁完毕确认书”，其所主张的情势变更事由亦不能成立，原审判决认定宝士力公司构成违约并判令其承担违约责任，并无不当。三、关于违约金数额的确定问题。《股权转让协议》约定，如宝士力公司超过约定九十天仍不能完成全部拆迁，宝士力公司应向威如公司承担违约金2.25亿元。宝士力公司确实超过上述期限仍未能按约定完成全部拆迁处置任务，应承担相应的违约责任。本案中，《股权转让协议》约定的违约金为固定数额，并非根据迟延交付诉争地块的时间计算，原审判决对违约金数额的调整亦并非以诉争地块实际迟延交付的天数来确定，而是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、实际损失数额以及诉争地块的现状等因素，通过一定的计算方式，酌情将约定数额调低至目前的另一固定金额，该调整没有根本改变本案中固定违约金的性质，并无不当。威如公司关于违约金应当计算至宝士力公司实际交付符合约定的地块之日止的上诉请求，实质是欲将固定违约金改变为以时间来计算的数额不确定的违约金，有违双方的在先约定，本院不予支持。原审法院在判定违约金60996700元的基础上，再将自2015年1月8日起至判决确定给付之日止，以24392.57万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的数额相加，进而固定违约金的数额，将判决确定的给付之日作为违约金数额计算的截止日，不存在宝士力公司所称违约金双重计算的问题。宝士力公司在原审判决已经对违约金进行了调整的情况下主张再次调整，缺乏依据，本院亦不予支持。本案中，宝士力公司未能在约定的期限内履行合同义务，构成违约并应承担违约责任，应承担大部分诉讼费用，威如公司诉讼请求部分未获支持，亦应承担部分诉讼费用。原审判决关于诉讼费用分担比例不当，本院予以适当调整。综上，威如公司与宝士力公司、天士力公司签订《股权转让协议》以及《补充协议》关于宝士力公司应按期向威如公司交付符合约定的地块的约定合法有效，各方均应依约履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1166800元，由天津宝士力置业发展有限公司、天士力控股集团有限公司共同负担816760元；江苏威如房地产有限公司负担350040元。二审案件受理费1329300元，由天津宝士力置业发展有限公司负担1166800元，由江苏威如房地产有限公司负担162500元。本判决为终审判决。审 判 长  王富博审 判 员  朱海年代理审判员  高燕竹二〇一五年十一月十九日书 记 员  陆 昱