上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）青民三(民)初字第696号原告兴业建工集团有限公司。法定代表人郭林彬，总经理。委托代理人杜宇，上海市亚太长城律师事务所律师。被告上海龙鹏房地产开发有限公司。法定代表人骆秀燕。被告华能综合产业公司。法定代表人宋宗璟，执行董事。委托代理人李光涛，北京中盛（天津）律师事务所律师。委托代理人吴梅，北京中盛律师事务所律师。被告中国华能财务有限责任公司。法定代表人丁益，董事长。委托代理人冯卫，男，在中国华能财务有限责任公司工作。委托代理人李光涛，北京中盛（天津）律师事务所律师。原告兴业建工集团有限公司诉被告上海龙鹏房地产开发有限公司（以下简称龙鹏公司）、华能综合产业公司、中国华能财务有限责任公司（以下简称华能财务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月24日立案受理后依法由审判员邵霞适用简易程序进行审理。因本院无法用其他方式直接向被告龙鹏公司送达包括起诉状副本、开庭传票在内的诉讼文书，本院采取公告方式向其送达上述诉讼文书。本案依法转为普通程序，并依法由审判员邵霞、代理审判员段美玲、人民陪审员俞逸辉组成合议庭进行审理。本案于2014年8月28日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人杜宇、被告华能综合产业公司委托代理人吴梅及李光涛、被告华能财务公司委托代理人冯卫、李光涛到庭参加诉讼。被告龙鹏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。原告提出审价申请，本院经审查依法通过上海市高级人民法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司进行审价。因工作调动，合议庭成员变更为审判员邵霞、代理审判员金艳、刘琳。本案于2015年9月9日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人杜宇、被告华能综合产业公司及华能财务公司共同委托代理人李光涛到庭参加诉讼。被告龙鹏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告兴业建工集团有限公司诉称：1993年8月，被告龙鹏公司与原告江苏建湖县建设建筑工程公司上海分公司签订建筑工程合同，约定原告承建位于上海市青浦区朱家角镇新旺村第x号地块花园别墅中的部分单体别墅，工程范围为C型别墅22幢，建筑面积为7,326平方米，造价约人民币（除非另外写明，以下币种均为人民币）9,523,800元。由原告以包工包料方式承包并垫资施工。龙鹏公司按形象进度拨付工程进度款。如龙鹏公司拖欠进度款，应向原告支付拖欠金额日万分之一的违约金。合同签订后，原告按约履行建造义务，1994年6月主体工程基本完成，但龙鹏公司未能按合同履行只支付208万工程款后余款至今未支付，致使工程停工。2011年，原告起诉华能财务公司，经法院审理查明，1997年华能财务公司和龙鹏公司签订协议，将x号地块转让给华能财务公司，当时代表龙鹏公司签字的为华能财务工地的工作人员。该协议具有重大瑕疵：华能财务公司为财务公司，经营范围不包括对龙鹏公司进行商业借贷行为，双方的借款行为超出华能财务公司的经营范围，属于非法借贷，相应利息及违约金不应得到法律支持。即龙鹏公司只应归还借款，相应利息华能财务公司应予以归还。华能财务公司的工作人员代表龙鹏公司进行商业协议的签署，所从事的是对华能财务公司有利且不合法的商业行为，协议应被认定无效。另外，2004年4月9日华能综合产业公司向东方绿舟出具承诺函，称x地块项目资产划入该公司，承诺若涉及该地块原开发过程中的法律纠纷由该公司负责解决。综上，原告认为龙鹏公司与华能财务公司签订非法协议，将属于龙鹏公司的财产转移至华能财务公司，后转移至华能综合产业公司，而该被告又承诺对地块原开发过程中的法律纠纷负责解决，三被告与本案具有直接因果关系，三被告应对原告的工程款项承担还款义务。故原告提起诉讼，要求判令：1、三被告共同偿还建筑工程款68,687,15元；2、三被告赔偿上述工程款自1994年7月1日到本案判决生效时的违约金和拖欠利息。审理中，原告根据鉴定意见书调整工程款金额为6,049,049元并据此计算违约金和利息。被告上海龙鹏房地产开发有限公司未作答辩。被告华能综合产业公司辩称：不同意原告诉请。无论原告是否和龙鹏公司有法律关系、是否成立债权债务关系，即使存在，也和被告华能综合产业公司无关。被告华能综合产业公司从被告华能财务公司处合法获得x号地块和地上附着物的权利，原告没有资格和理由提出异议。被告华能综合产业公司的确出具了一份承诺书，却是向青少年活动基地出具，原告没有权利主张，该承诺书和原告无关。本案是建设工程施工合同纠纷，承诺书和本案没有关联。被告中国华能财务有限责任公司辩称：不同意原告诉请。无论原告是否和被告龙鹏公司有法律关系、是否成立债权债务关系，即使存在，也和被告华能财务公司无关。被告华能财务公司基于其和被告龙鹏公司间的外汇贷款关系，因龙鹏公司没有偿还贷款而取得的地块及地上建筑物附着物的权利。（2011）青民二（商）初字第1005号民事判决书对该案做了判决。即使属于非法取得，原告也没有权利主张。经开庭审理查明：经生效法律文书确认，龙鹏公司于1993年4月26日经工商部门核准成立，股东为香港龙鹏有限公司和成都锦太房地产综合开发有限公司。1993年1月16日，香港龙鹏有限公司和成都锦太房地产综合开发有限公司共同与上海市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，购买了上述x号地块，该地块的房地产权证登记在龙鹏公司名下，土地使用权面积为98,897平方米。1993年8月，江苏建湖县建筑工程公司上海分公司作为乙方、龙鹏公司作为甲方签订建筑工程合同，约定乙方承建甲方位于本区朱家角镇新旺村第x号地块花园别墅中的部分单体别墅，工程范围为C型别墅22幢，建筑面积为7,326平方米，工程造价约9,523,800元。由乙方以包工包料方式承包，并由乙方垫资施工，甲方按形象进度拨付工程进度款，具体做法为基础工程完成后，甲方支付完成工作量的90%；主体工程完成后，支付完成主体工程量90%；装修工程完成后，支付总价的90%，待审核后再支付总价的5%工程款。予留总价的5%金额作为保修金和质量保证抵押金，其中2%作为保修金，3%作为质量保证抵押金，质量达到优良标准即可支付抵押金。如甲方拖欠工程进度款，应向乙方支付拖欠金额每日万分之一的违约金。合同中另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。在该合同落款处甲方加盖的印章为龙鹏公司，乙方加盖的印章为江苏省建湖县建设建筑工程公司上海分公司和建湖县建设建筑工程公司上海分公司。1996年11月5日，龙鹏公司与华能财务公司就上述地块办理了房地产其他权利证明，其他权利人为华能财务公司，权利范围为全部129幢房屋，建筑面积为40,056平方米，土地使用权面积98,897平方米，权利价值为822万美元，设定日期为1993年6月8日，存续期限至1997年10月31日，房屋现状为期房。后因龙鹏公司无法归还华能财务公司的借款及相应利息合计8,139,753.47美元，双方于1997年4月20日签订协议书，龙鹏公司将x号地块的土地使用权及地上建筑物、其他建筑物转让给华能财务公司以偿还债务，协议中约定由于该项目所涉及的其他债权债务关系由龙鹏公司自行承担并清理。该协议中代表龙鹏公司签名的为该公司董事长刘智博，其同时在华能财务公司工作。1997年5月26日，x号地块的房地产权证的利权人变更登记为华能财务公司。2000年2月2日，上海市房屋土地管理局与华能财务公司签订国有土地使用权出让补充合同，上海市房屋土地管理局同意原受让方改为华能财务公司，土地出让面积变更为63,909平方米，出让金由3,085,586美元调整至1,993,961美元，差额部分返回给青浦区房屋土地管理局。2002年12月，华能财务公司与东方绿舟签订《转让合同》，华能财务公司放弃该地块的房地产开发并有偿转让给东方绿舟，包括地下附属设施和地上建筑等附属物，转让价为5,000万元，其中2,500万元以现金方式支付，另2,500万元作为华能财务公司对上海青少年教育事业的支持，用于上海市青少年校外活动营地的建设，但该合同签订后未能按约履行。2004年4月9日，华能综合产业公司向东方绿舟出具承诺函，称x号地块项目资产已转划至该公司，承诺若有涉及该地块原开发过程中的法律纠纷由该公司负责解决。2006年11月28日，华能财务公司向青浦区人民政府出具《情况说明》，称经上海市委、上海市人民政府的有关部门协调，为履行《转让合同》，我司不再依原规划开发建设，贵方可依照本《情况说明》办理该地块权利证书注销手续并将该地块依法登记至东方绿舟。2006年12月，华能综合产业公司作为上述《转让合同》之权利继承人与东方绿舟签订补充协议，约定《转让合同》继续履行，东方绿舟因未能依合同支付土地使用权转让金而需向华能综合产业公司支付违约金1,040万元，但该款仍予以捐赠。2006年12月14日，由上海精文投资有限公司向华能综合产业公司支付了2,500万元。同时，华能财务公司向上海市房地产交易中心申请进行注销，抛弃了房地产权利，土地收归国有。现涉案地块并无房地产权利登记。生效判决书还确认，2002年11月1日，建湖县建设建筑工程公司改制为原告。2007年11月，上海瑞风工程造价咨询有限公司对上述工程出具咨询报告，其中工程概况载明已完工的建筑物总计21幢，于1993年11月6日开工，1994年11月20日停工，工程造价总计8,948,715元。原告认为三被告应共同承担工程款及利息的支付义务主张无果致讼。2015年，原告名称变更为兴业建工集团有限公司。审理中，万隆建设工程咨询集团有限公司受托对受案工程进行司法审价并出具司法鉴定意见书，载明：现场仅留下1幢C型房屋，其余房屋均不存在，根据原告描述工程施工范围为C型房15幢、B型房6幢；涉案地块花园别墅工程造价为5,951,755元；原告提出进行施工房基础加固，根据原告提供资料只是部分基础加固，计算工程量造价为109,010元，全部基础加固计算造价为29,3131元，由法院裁定；原告提出基础土方场内驳运费用，因现场不存在且无相关资料证明是否发生，若存在该项造价为72,127元，由法院裁定；原告提出工程竣工质量达优良标准应一次性奖励每平方米10元，据此标准计算奖励费为63,579元，由法院裁定；原告提出中途停工造成损失因原告未能提供书面资料，按原告主张计算为1,639,447元，由法院裁定。为此，原告支付鉴定费137,000元。以上查明的事实，由原、被告的陈述、民事判决书、司法鉴定意见书等证据予以证明，并经庭审出证质证属实，本院予以确认。审理中，原告表示当时到上海开分公司根据规定需要加上“江苏省”，分公司签订合同的，总公司可以作为诉讼主体；第一次开庭时就已经提出鉴定申请。被告华能财务公司、华能综合产业公司表示原告并未提出鉴定的书面申请，提出鉴定属于举证方式，已经超过举证期限，不能作为证据；鉴定单位的选择未与被告协商确定；虽然收到鉴定单位通知，但认为鉴定意见书根据原告一方之词确定，鉴定材料未经质证，不认可报告；涉案合同签约主体不是原告。鉴定单位表示通知华能综合产业公司和华能财务公司到场，但两公司表示与其无关而不会到场。根据庭审确认的事实，本院认为：涉案工程的施工合同为当事人真实意思的表示，并未违反法律禁止性规定，应为合法有效。原告完成部分施工范围，根据合同约定主张相应的工程款，应予以支持。审价单位为依法确立，审价单位也通知被告到场，但被告未能到场发表意见并对相关审价资料发表意见，属于处分自己的权利的行为。审价单位出庭对报告进行了解释并对当事人的疑问及询问给出了答复，本院对审价报告及审价人员的答复予以确认，确定工程款金额为花园别墅造价5,951,755元、部分基础加固造价109,010元。土方驳运费用及停工造成损失，因无相关依据予以证实，本院对此不予确认。奖励费以工程质量达到优良标准为前提，原告主张该笔奖励费依据不足，本院不予支持。扣除原告自认收到的208万元，剩余工程款金额为3,980,765元。根据生效判决书认定的内容，显然原告离场前建造的房屋等应在龙鹏公司转让以后被拆除，此时原告对上述房屋等均无法实际掌控，仅以现场不存在、资料不齐备等理由对审价报告不予确认的意见，本院不予采信。涉案工程的建设单位为龙鹏公司，华能财务公司与龙鹏公司签订协议后受让了涉案工程的房地产，但双方同时也约定了x号地块的土地使用权及地上建筑物、其他建筑物转让给华能财务公司外其余的债权债务由龙鹏公司自行承担清理，因此，华能财务公司并未受让涉案工程款支付债务。承诺函内容并不能说明“原开发过程中的法律问题”就包括了原告应得的工程款，原告以该承诺函主张华能综合产业公司承担付款义务的依据不足。原告同时主张逾期付款违约金及利息损失无法律和合同依据，本院不予确认。经法庭释明原告选择了利息损失，本院予以准许。利息从应付工程款之日计付。工程中途停工，双方对工程未进行结算，实际无法再按合同约定的工程款结算支付时间进行履行。原告未能证实其何时交付工程给龙鹏公司，根据生效判决书认定停工时间为1994年11月20日，原告主张1994年7月1日起的利息损失，依据不足。龙鹏公司在将包括地上建筑物转让给华能财务公司时应与原告结算并付款，原告主张此时开始的利息损失，本院予以支持。原告主张的利息标准，于法无悖，本院予以支持。被告龙鹏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海龙鹏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告兴业建工集团有限公司工程余款3,980,765元；二、被告上海龙鹏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告兴业建工集团有限公司上述工程余款自1997年4月20日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息损失；三、原告兴业建工集团有限公司要求被告华能综合产业公司、中国华能财务有限责任公司对上述付款义务承担共同偿还义务的诉讼请求不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54,143元，由原告负担15,497元，被告龙鹏公司负担38,646元；鉴定费137,000元，由原告负担33,469元，被告龙鹏公司负担103,531元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 邵 霞代理审判员 金 艳代理审判员 刘 琳二〇一五年十一月二十五日书 记 员 赵晓霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。