山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4459号上诉人（原审被告）：烟台丰荣建材有限公司，住所地山东省烟台市港务局装饰材料市场E区11-14。法定代表人：于丰荣，总经理。委托诉讼代理人：闫锋，山东德衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢其双，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙玉明，男，1985年3月24日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：李绍伟，山东百灵律师事务所律师。上诉人烟台丰荣建材有限公司（以下简称丰荣公司）因与被上诉人沙玉明确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丰荣公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人沙玉明的一审诉讼请求。事实和理由：沙玉明与丰荣公司之间不存在劳动关系。一、丰荣公司提交的证据可以证明双方之间不存在劳动关系。1、作为确认双方存在劳动关系的重要证据考勤表和工资表，清楚无误的表明了在沙玉明所称的时间段内，工资表及考勤表中均没有沙玉明的记录。2、从税务机关盖章的《普通纳税人基本信息表》也可以明确看出，丰荣公司员工中没有沙玉明的记录。如果说工资表及考勤表是丰荣公司自己制作的，其证据存在真实性问题的话，则税务机关的《普通纳税人基础基本信息表》的真实性是不容置疑的，而且该信息表与丰荣公司提供的考勤表和工资表相对应，能够很清楚地证明沙玉明不是丰荣公司的员工，双方不存在劳动关系。3、丰荣公司提供的财务报表（由税务机关核对盖章确认）中的工资发放数额与丰荣公司提供的工资表中的工资发放数额相符，证明丰荣公司的工资是真实的，而工资表中并没有沙玉明的名字，可以证实沙玉明不是丰荣公司的单位员工，另外，在通常情况下，由于企业的工资支出是可以在税前列支的，因此企业向税务机关申报纳税人名单时只会多报，不会少报，如果沙玉明是丰荣公司的员工的话，当时向税务机关申报纳税人时不可能没有申报。这也证明了沙玉明不是丰荣公司的员工。4、丰荣公司的营业执照所核准的营业范围中也只有产品销售，安装并不存在丰荣公司的业务范围之内，这也证明了丰荣公司不会有专门的安装工人。5、本案证人于某（丰荣公司的兼职会计）也出庭作证，证明了沙玉明不是丰荣公司的工作人员，虽然该证人对其自身工资数额的陈述与财产凭证有不符之处，但其已经做出了合理解释，因此其证词应当是真实的。二、沙玉明所提供的视频证据不能证实丰荣公司与沙玉明存在劳动关系。1、沙玉明提交的视频资料中，丰荣公司的法定代表人说“今年过年了，他（沙玉明）说我不想在那干了，他说姐我过来包你的，你一个平方给我多少钱，我说好啊，不亏待你小沙。我说原来俺是承包给那个初经理，这不初经理说也不愿意，你看你把活都包给小沙了，光把大理石包给我……。”从上述视频字面的内容上可以看出，其一，沙玉明是想让丰荣公司把马赛克活包给他干，而不是到丰荣公司工作，否则应当说“我到你单位干，你一个月给我多少工资”而不是一个初经理（非丰荣公司的员工）所说的“光把大理石包给我，而把马赛克包给小沙”的问题，因为如果是单位员工，不会只干一样活，而是单位分配什么就干什么，同时也说明丰荣公司营业范围中也只有产品销售，至于安装是由丰荣公司介绍或推荐的施工人员完成的。2、视频中所出现的“包”或者“承包”字句，实际是一种承揽关系或业务介绍关系，而依法律规定，不论承揽关系还是业务介绍关系，均不能构成劳动关系，丰荣公司也不应承担任何法律责任。三、沙玉明提供的短信证据亦不能证明双方之间存在劳动关系。1、沙玉明提交了其自称的与丰荣公司法定代表人的短信往来，作为证明与丰荣公司存在劳动关系的证据，但由于沙玉明仅仅提供了其自己使用的智能手机上显示的所谓短信内容、无手机运营商等机构的证据来予以证实其手机显示短信是否予以发送、内容是否真实等等，所以该所谓短信真实性存在瑕疵，依法不应予以采纳。2、从短信的内容上看，整个短信中没有一句话可以证实沙玉明是丰荣公司的员工，因此不能证明双方之间存在劳动关系。3、丰荣公司认为，遵循民诉法一般的举证规则，在本案中，对短信记录真实性的举证责任在沙玉明，而不应由丰荣公司来举证证明沙玉明所提短信记录是虚假的。四、丰荣公司与沙玉明之间是一种相对固定的业务介绍关系。1、目前在烟台家装市场，只有少数如木地板、成品门和卫生间洁具等商品其出售价格中均不包括安装费用，是由购买人自行找施工人员安装的，出售商最多只是向其介绍或推荐施工人员，烟台的瓷砖、大理石经销商没有一家是养活安装工人的，对此可以到所有的建材市场调查核实。2、本案所销售的马赛克价格并不包括安装费用，该费用应由买家向安装工人支付。产品销售后，丰荣公司将沙玉明推荐给购买人，由其自行协商确定价格，进行安装。显然这种业务介绍关系与沙玉明诉称的劳动关系存在本质的区别。只是这种业务介绍关系相对比较固定，因此才有视频中所出现的“包”或者“承包”之说。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：具备下列情形的，可以认定劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格，（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，丰荣公司制定的各项劳动规章制度并不适用于沙玉明，从丰荣公司提供的考勤表，工资表及纳税人基本信息表中可以看出沙玉明并没有参与考勤，没有领取工资，从丰荣公司提供的《营业执照》上看，丰荣公司的营业范围并不包括安装，因此沙玉明在本案中的工作也并不是丰荣公司的业务组成部分，因此一审判决认定双方存在劳动关系是认定事实不清，适用法律错误。综上，丰荣公司认为，双方之间根本不存在劳动关系，一审法院的判决错误，故提起上诉，请求上级法院查明本案事实，支持丰荣公司的上诉请求，依法驳回沙玉明的诉讼请求。被上诉人沙玉明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一、上诉人提交的证据相互矛盾，提交的证人证言的作证内容也相互矛盾，证据的真实性、关系性、合法性均存在问题，故不能证实其上诉主张，一审法院对于上诉人证据的认定正确。第二、被上诉人提交的视频、短信等证据，能够形成完整的证据链条，证明被上诉人受到上诉人工作安排和管理，被上诉人所从事的工作属于上诉人的业务组成部分，一审法院认定双方存在劳动关系正确。综上所述，上诉人的主张没有事实和法律依据，二审法院应当驳回其上诉请求，维持原判。沙玉明向一审法院起诉请求：依法确认沙玉明与丰荣公司存在劳动关系。一审法院认定事实：沙玉明与丰荣公司围绕各自主张依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方当事人对下列事实无异议：2013年6月21日，沙玉明向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求确认2012年3月至2013年6月其与丰荣公司存在劳动关系。该委经审理于2014年1月17日做出烟芝劳人仲案字（2013）第269号裁决书，驳回沙玉明的仲裁申请请求。沙玉明不服，诉至一审法院。沙玉明、丰荣公司对以下证据和事实存在争议，一审法院认定如下：庭审中，沙玉明自称其在丰荣公司处工作经过：“我于2012年2月15日到丰荣公司工作，第一天是跟别人去干了一天，之后的半个月在店里学习知识，于丰荣有事不在店时，活都安排给我，我在店里帮忙看新人。去了以后没有讲待遇问题，第一个月工资发放了1300元左右，学习完了到4月份时，原来干活的人走了，活由我干，约定工资为底薪1500元加每平方米2.50元提成，第二个月2000元至3000元左右的工资，签字领取工资。每个月的工资是不一样的，5月是3000元左右，6月是4000元左右，在这期间我还去帮助维修过2011年的活，于丰荣给报销车票。丰荣公司实行指纹打卡机电子考勤，每个月发放工资时把电子考勤表打印出来，本人在考勤上签字。我每天工作时间不定，一般是上午8点至下午5点30分左右。早上到店里打卡考勤，晚上也要从工地回店里打卡。活多的时候，担心一天干不完，晚上把料拿回家，第二天直接到工地，每一家干完了以后必须打电话告诉店里。2012年11月5日上午，赵洁（原来的店长）安排我去汤墅王朝4号楼1单元东1楼送金属马赛克，房主是一个女的，她开车到站点去接的我，我肩上扛着东西进房主家后走了几步，右脚一空，然后就什么也不知道了，过了一会有点清醒时，房主让我打电话通知家里，我拨了电话给我的父亲之后就昏迷了，醒来以后在救护车上，到了烟台山医院后就清醒了，当时我的父亲、我大伯父、于丰荣都在，我住院期间费用是丰荣公司支付的，第一次检查交了10000元，后来交了两次，一共是28000元。我受伤时穿的店里的衣服和工具包被丰荣公司刚去的小伙从医院拿走了。最后一个月的工资没有结清”。丰荣公司否认在沙玉明住院期间为其支付过医疗费。沙玉明对其诉讼主张提供下列证据：1、沙玉明亲属与丰荣公司法定代表人在沙玉明住院期间的谈话视频录音资料，证明沙玉明在丰荣公司处工作。相关内容如下：沙成龙：作为这个事，咱们管多少钱治好他才是关键。于丰荣：咱都得挤是不是。沙雪莲：那天他去干活那个房到底能有多高。于丰荣：我也不知道啊，就这个高矮，客户说三米啊。我昨晚在那说，沙玉明呢，咱都是朋友，在绿可木的时候，我这边刚干，他说不行姐我过去包活干吧，我说小沙我这个买卖刚干，能挣钱行，我要是有那样施工的你多干点的行，我要是零星有客还不行，去年他就要来承包，我说不行啊，我这边刚干，我也没个客，我说我不敢让你过来，都拉家带口的不容易，我说，再说你过来吧，我还有负担，等我买卖有点起色了。今年过年了，他说我不想在那干了，姐我过来包你的，你一个平方给我多少钱，我说好啊，不亏待你小沙，我说原来俺是承包给那个初经理，初经理不愿意，说你看你把活都包给小沙了，光把大理石包给我。我说俺一开始就是朋友。那个客户昨天早晨打电话，我是说他，客户打电话说，进门了放下料就……。沙成龙：那他放下料他一头下去，他前面……于丰荣：谁知道，就这么高矮，三米的高矮。沙成龙：他是这么掉下去了，还是在楼梯滚下去了？于丰荣：他应该是就这么下去了，那客户说了，你看小伙把料放下了呢，连封都没拆。丰荣公司对录音的真实性没有异议，但认为双方不是劳动关系，录音中反映的内容是一种“包”的关系，“包”的关系实质上指应客户的要求，丰荣公司将沙玉明介绍给客户，由沙玉明与客户商谈具体的施工价格、施工标准等，并自行施工。现在建材市场中对地砖的材料，任何一个销售企业都没有形成劳动关系的施工人员，这个是市场中普遍存在的。由沙玉明与客户直接结算，与丰荣公司无关，丰荣公司不参与。沙玉明施工用的材料由丰荣公司送到客户处，沙玉明与客户进行商谈后确定具体的安装时间、安装价格及安装程序。本案中我们不认可料是从我们处拿的，该客户只是购买材料，我们只是向其销售材料，但不提供安装服务，安装业务由客户自行与安装人员谈。客户到我店买材料，问我们能否介绍施工人，我们向其推荐了沙玉明。沙玉明称录音录像的内容只是证明在丰荣公司处工作的事实，对于录像中的“包”的关系，沙玉明从未认可过，该录音录像的内容是沙玉明的一个叔叔，并不是沙玉明本人与丰荣公司法定代表人的谈话，并且沙玉明的叔叔也没有认可沙玉明与丰荣公司之间是一个“包”的关系。2、丰荣公司代理人在仲裁审理期间提交的代理词（内容：“视频中出现的“包”或者承包安装，实际是一种承揽关系，丰荣公司提供材料，沙玉明提供技术、工具设备完成承揽工程。”），以此证明丰荣公司在仲裁审理期间承认与沙玉明系承揽关系的陈述与其对上述证据1的质证意见相矛盾。丰荣公司对代理词的真实性无异议。3、沙玉明与丰荣公司法定代表人工作期间的往来短信，沙玉明的手机为133××××1872，丰荣公司法定代表人的手机为156××××2886，证明沙玉明在丰荣公司处工作，受丰荣公司管理。短信内容质证情况如下：（1）2012年8月13日12时53分，收到发自156××××2886的短信：沙，有客户要去小黄家看，下午2：30你联系客户，领这个客户去看，防止小黄对象乱说。沙玉明称：当时在福山电力小区3号楼1单元2002，我给小黄家装好了，装的是红石艺术砖，客户想看装修效果，当时不想让小黄的对象说产品不好又贵，所以于丰荣让我去介绍店里产品。（2）8月16日收到发自156××××2886的短信：189××××0099马上联系客户，告诉他什么时间到。沙玉明称：那天是于丰荣让我坐车去蓬莱亚泰售楼处，当时客户着急了，他让我联系客户，将具体情况告诉客户。（3）8月26日沙玉明发送：领导，芝阳城弄好了。沙玉明称：芝阳城这家客户，料重新来了就剩一平方米，我自己去干的，干完以后向领导汇报。（4）8月29日收到发自156××××2886的短信：今上午和赵洁看店，都给她马赛克屋样板的配色，阴天开中间屋的灯和风扇，我上午有点事，办完就去。沙玉明称：于丰荣早晨6点临时有急事给我发的短信，因为当时赵洁刚到店里没多久，对产品不太了解，当时有什么事情都是让我在店里。那天让我到店里介绍产品。（5）8月31日收到发自156××××2886的短信：明天拿手机拍一下咱家大象和大象后的玻璃，中午和客户去玻璃店买玻璃，要和黄总家一样……中午跟电力的另一个客户去拿余款1500，捎信封给他。沙玉明称：当时是给电力小区4号楼1单元1702住户安装的大象及大理石线条，让我去看一下背景墙合不合格，测量一下尺寸；拿信封是信封有收据，客户把钱交给我带回去。（6）9月10日收到发自156××××2886的短信：沙玉明，你早上一起来，就打电话叫李红飞，让他7点到店看门。沙玉明称：当时给四季花城4号楼安装大理石砖，担心安不完，早上让早点去，由于当时干活的人睡懒觉，所以让我打电话通知他7点去干活。4、沙玉明与丰荣公司单位员工赵洁152××××7837、李红飞186××××7076工作期间的往来短信，证明沙玉明在丰荣公司处工作，工作内容由丰荣公司提供，受丰荣公司管理，沙玉明、丰荣公司间形成事实劳动关系。丰荣公司认可156××××2886的电话是于丰荣的，但对证据3、4短信内容不认可，认为应该有手机运营商出具相关短信发送记录。丰荣公司认可赵洁、李红飞曾是其员工，但表示已于两年前离职。5、沙玉明本人记录笔记复印件17页，证明沙玉明在丰荣公司处工作过。丰荣公司以沙玉明系单方面记录为由不认可。6、××人账页及两次出院记录复印件，证明沙玉明受伤事实及伤情检查、治疗费用情况。××例的真实性没有异议，对医疗明细复印件不认可。丰荣公司对其主张提供下列证据：1、2012年3月至2013年5月工资表、考勤表，证明沙玉明与丰荣公司没有关系。丰荣公司提交的考勤表、工资表中无对李红飞出勤记录和丰荣公司对其人发放工资的记录。沙玉明对真实性不认可。2、2012年4月至2013年6月的会计凭证，其中记载的职工和应发工资数额相互印证，证明沙玉明非丰荣公司的工作人员。沙玉明对真实性不予认可，认为该会计凭证过于简单，根本无职工人数的对应，也无应发工资详细内容，也没有相应的工资表、工资项目。该会计凭证中没有沙玉明在其工作期间，丰荣公司支付沙玉明报酬方面的财务记录，即便如丰荣公司所称沙玉明与丰荣公司是承包关系，至少在会计凭证中也应该有所记载。3、盖有税务局公章的相关报表，以此证明沙玉明不是其工作人员。报表中载明的工资额与丰荣公司提交的工资表的总额一致。沙玉明认为该份证据与本案无关。4、收款收据三份（2012年9月7日收汤墅王朝10#金属马赛克定金1000元，9月8日收颗粒定金1000元，10月27日收金属马赛克余款3100元），以此证明丰荣公司出售材料后，沙玉明到该户安装时出事故。沙玉明认为该证据与本案无关。5、证人初忠义到一审法院所做的调查笔录，内容为：我与丰荣公司间是业务介绍关系，我直接和客户结算。沙玉明和丰荣公司是何关系我不清楚，有时候丰荣公司活多的时候我们一起干，沙玉明每天是否去丰荣公司处上班我不清楚，丰荣公司是否给沙玉明发工资我也不知道。二审过程中，初忠义到庭作证，称其并不知道沙玉明与丰荣公司是何关系；一审法院重审中，初忠义未到庭作证。沙玉明对书面证言不予认可。6、丰荣公司对证人于某所做的调查笔录：“我是丰荣公司的兼职会计，从2012年1月始为丰荣公司记账。沙玉明肯定不是丰荣公司的员工。据我所知，沙玉明经常在丰荣公司的店里，没事时还帮店里干一些活，于经理也指使小沙干这干那的，有时人手不够时还让小沙帮忙看店。”沙玉明对上述证据不予认可，称其在丰荣公司天天上班，干了一年，见证人于某才两、三面。7、于某庭审陈述：“我是丰荣公司的代账会计，不是丰荣公司的职工。从代账会计的角度说沙玉明不是丰荣公司的员工，因为账面上没有沙玉明的名字。我做账是根据丰荣公司提供的考勤表、工资表等材料，我不负责为员工发工资，也不知道丰荣公司如何管理员工。工资表上有名字的员工即是与丰荣公司有劳动关系的员工，丰荣公司的工资表是我做的，工资表上有我的名字，丰荣公司最早给我每月300元，后来是500元，我每月到丰荣公司上班三、四次，有时一、两次，工资表、考勤表都是真实的。”沙玉明认为证人证言与丰荣公司的法定代表人存在利害关系，且过举证期限，对真实性不予认可。经审查，丰荣公司提供的2012年3月至2013年5月的工资表中于某的工资是500元、1000元、1500元、3000元不等，相对应的考勤表中于某每月出勤26天、20天不等，有的考勤中有其考勤，但对应的工资表中考勤天数记录为空白。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)规定，除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，只要具备下列情形的，可以认定劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格。(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沙玉明、丰荣公司均符合法律规定的用工主体资格。丰荣公司对沙玉明提供的其与丰荣公司法定代表人之间的来往短信记录不认可，但未提供反证，一审法院对短信内容予以采信。庭审中，丰荣公司称其只是向沙玉明介绍客户，由沙玉明与客户商谈具体的施工价格、施工标准并自行施工。而通过沙玉明提交的短信可以看出，沙玉明还负责带领客户看成品间、按照丰荣公司要求联系客户、结算款项、向丰荣公司汇报工程进展情况、在丰荣公司店面值班等多项工作，该短信内容可以证实沙玉明提供的劳动是丰荣公司业务的组成部分，沙玉明受丰荣公司的管理，双方之间系劳动关系。丰荣公司在仲裁期间主张其与沙玉明之间系承揽关系，在与沙玉明亲属的谈话时亦称是“包”的关系，但其在庭审中解释“包”的关系实际是介绍业务关系，二者互相矛盾，其解释缺乏证据支持，一审法院不予采信。按丰荣公司与沙玉明亲属之间的谈话内容或者丰荣公司关于“承揽关系”的表述，均存在款项结算事宜，但丰荣公司对此未提供任何证据，故一审法院无法认定双方之间系“承揽关系”或是“包”的关系。丰荣公司提供的财务凭证，未有支付给沙玉明款项的记载，且丰荣公司提交的工资表中无对其原职工李红飞发放工资的记录，故丰荣公司提交的该证据不能客观反映本案事实，一审法院对此不予采信。丰荣公司提交的税务报表中载明的工资数额虽与其提交的工资表数额一致，但税务报表中并无每个职工的姓名及工资额，故税务报表并不能佐证丰荣公司工资表的真实性。证人于某自称系丰荣公司的代账会计，其做账的工资表、考勤表等真实，但经审查，其陈述与丰荣公司提供的工资表、考勤表严重不符，对其证言及丰荣公司提供的相关工资表、考勤表、记账凭证均不予采信，一审法院依法采信沙玉明的主张，即由丰荣公司按月支付沙玉明劳动报酬。丰荣公司提交的收取马赛克定金及余款的收据并未载明其中是否包括安装费，故该收据亦不能证实丰荣公司的主张。综上所述，一审法院判决：确认沙玉明与烟台丰荣建材有限公司自2012年3月至2013年6月期间存在劳动关系。案件受理费10元，由烟台丰荣建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是双方自2012年3月至2013年6月期间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，确认被上诉人沙玉明在上诉人丰荣公司处从事的工作是丰荣公司的业务组成部分，工作过程中沙玉明接受丰荣公司的监督管理，丰荣公司、沙玉明分别符合劳动法律意义上的用人单位和劳动者的主体资格，因此一审法院认定沙玉明自2012年3月至2013年6月在丰荣公司工作期间双方之间存在劳动关系，事实清楚，于法有据，并无不妥。丰荣公司上诉主张其与沙玉明之间的关系是相对固定的业务介绍关系，双方之间是介于介绍业务与承揽之间的不规范关系，但是没有提供充分的证据予以证实。丰荣公司关于其提交的证据足以证实双方之间不存在劳动关系，而沙玉明提供的证据不足以证实双方存在劳动关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人丰荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台丰荣建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月五日书记员  于 杨