浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初678号 原告：危宗保，男，1972年07月19日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被告：浙江盛秀源环境工程有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路972号10幢1层108室。 法定代表人：王小军。 委托诉讼代理人：黄丽旦、徐濛，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 原告危宗保与被告浙江盛秀源环境工程有限公司（以下简称盛秀源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序审理。因争议较大、案情复杂，本案于2018年5月30日转为普通程序。本案于2018年5月24日、10月26日公开开庭进行了审理。原告危宗保，被告盛秀源公司委托诉讼代理人黄丽旦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 危宗保向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告半个月经济补偿金4166.67元（2017年3月13日至2017年7月31日）。2、判令被告支付拖欠原告的剩余未发放工资17040.58元（2017年3月13日至2017年7月31日）。3、判令被告支付拖欠原告的节日加班工资及双休加班工资17600.50元（节日加班：2017年5月1日（劳动节）和2017年5月30日（端午节）。双休加班：2017年3月18、19、25、26日。2017年4月8、9、15、16、29、30日。2017年5月6、7、13、14、20、21日）。4、判令被告支付原告二倍工资的差额33333.33元（2017年4月1日至2017年7月31日）。5、判令被告支付原告因讨薪造成的误工工资24999.99元（2017年8月至2017年11月8日）。6、判令本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：一、本人原告危宗保通过网上招聘，由2017年3月13日入职浙江盛秀源环境工程有限公司任电气工程师一职（有公司印制名片为证）。本人和公司副总孙晋峰（现已离职）所谈工作制度为每星期双休，年保底工资是8.5万元，有通话录音为证和微信聊天截屏为证（证据：2017年7月19日与吴东雷通话录音文件第三页，与王小军聊天截屏第二页），月发生活费5500元，剩余未发放部分由年底发放。有工资条和与王小军微信聊天截屏为证（证据：工资条及工资转账记录第一页和第二页，与王小军聊天截屏第二页）。公司工资发放的制度可由本人提供的公司同事陈建红的劳动合同作为佐证（证据：公司同事的劳动合同第一、二页）。原告入职以来多次向公司提出签订劳动合同，公司一直以各种理由推脱，直至原告离职都未和原告签订劳动合同。期间因公司未能按照法律规定给本人缴纳3月份社保和入职以来的住房公积金（有社保缴纳记录第一页，第二页证明是后来补交的），原告5月21日向公司提出过辞职。后来由于公司业务需要，公司一直挽留，由6月18日公司老板吴东雷和本人重新约谈，双方重新约定年保底工资为10万元，有通话录音和聊天截屏为证（证据：2017年7月19日与吴东雷通话录音文件第三页，与王小军聊天截屏第二页），工作制度为双休，拖欠未缴的社保和住房公积金由公司补缴。因6月22日由王小军发给原告的工资条上体现公司单方面改双休为单休（7月19日原告离职调休期间，吴东雷还在电话里要原告认可公司单方改的单休，通话录音文件第三、四页）。本人不认同，一直和吴东雷沟通确认，吴东雷一直以各种借口不肯正面回复，本人由7月7日向吴东雷提出辞职，有聊天截屏为证（与吴东雷聊天截屏（1）第一、二、三页）。本人从3月13日至7月16日截止，共结余加班时间为29天。由2017年7月17日开始调休至2017年7月31日，共计11天。因8月份公司未能给予调休，所以还结余节日加班2天，双休日加班16天（有考勤表为证）。本人辞职后多次向吴东雷提出结算未发工资及加班工资（8月22日、8月25日、8月29日9月10日、9月14日、9月17日、9月22日、9月29日、），吴东雷一再推脱。9月14日本人要求吴东雷把结算清单发给本人。9月22日吴东雷答应第二周会把结算清单给本人。有聊天截屏为证（证据：与吴东雷聊天截屏（2）1-5页）。期间2017年9月13日被王小军微信告知只有保底工资，没有加班工资（证据：与王小军聊天截屏第一页）。本人不认同加班没有加班工资的说法，曾多次跟公司交涉未有结果。至2017年9月29日向公司老板吴东雷提出：如果公司再不跟原告结算工资，本人打算报警处理。吴东雷也认可公司未跟本人签订劳动合同，有聊天截屏为证（证据：与吴东雷聊天截屏（2）第5页）。由此可以说明，被告一直不肯跟本人签订劳动合同和拒付剩余未发放工资及加班工资是蓄谋的恶意行为。在本人一再催促之下10月8日王小军通过微信给本人发了经公司领导商量后决定的工资结算方式，有微信聊天截屏为证（证据：与王小军聊天截屏第二页）。本人不同意公司的结算方式（加班没有加班费），要求王小军咨询劳动局以后再说。王小军说他没时间。由于公司一直未给本人开具离职证明，至今本人都没有找到固定的工作。迫于以上原因，本人由2017年10月30日向拱墅区劳动争议仲裁院申请劳动仲裁。由12月1日签领裁决书。二、杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清。1、关于对原告工资的裁决认定：原告向仲裁委提交的证据（7月19日与吴东雷通话录音文件第5、6、7页和与王小军聊天截屏第1页）中都可以明确证明原告主张的和被告最终约定的年保底工资为10万元，月发生活费5500元（工资条上有明细）。仲裁委对以上证据都未采纳，以实际发放的平均数认定原告的工资不符合事实。2、对于加班时间的裁决认定：原告提供的考勤表上能明确原告在职期间实际的出勤日期，加班时间为3月份4天，4月份6天。5月份8天（其中5月1日和5月30日是国定节日），6月份5天，7月份6天，共计29天。扣除7月17日至7月31日调休的11天（原告在被告处实际工作至2017年7月16日，由当月17日至31调休也是双方在仲裁庭审中认同的）。所以实际结余加班时间应为18天，并非仲裁委裁决认定的10天。3、关于对经济补偿金裁决认定：原告是因为被告单方面毁约而提出辞职（证据7月19日和吴东雷通话录音第5、6、7页都很明确，吴东雷是想否定副总孙晋峰（已辞职）和原告约定的双休工作制度）。所以被告应该支付原告半个月经济补偿金。4、对原告要求的讨薪误工费的裁决认定:原告因为被告一直不肯给原告办理离职证明，造成原告一直找不到稳定的工作。还要经常向被告讨要工资，基本处于有工作不能上班的事实，应该向原告支付一定的误工工资作为补偿。5、关于对百丈的安装工资的裁决认定：仲裁院裁定是发生在原告辞职以后，不在仲裁范围。本人表示认同，另外再行起诉。6、因本人文化低，在申请仲裁的时候，提出的仲裁请求计算方式不对，造成请求金额也不正确。也因上诉的请求不能超过仲裁请求。所以另外特别附上请求事项金额计算公式一份，恳请法官给予参考。三、基于以上事实，本人无奈之下只有向法院起诉，以法院给予公正判决为盼。 盛秀源公司辩称:一、被告无需支付经济补偿金。首先，离职是原告提出来的，而非被告要求解除劳动合同。从原告提供的证据上看，被告一再的对原告作出了挽留，但劳动者仍不愿在我公司留任。其次，原告离职的原因是自己觉得累，怕身体吃不消，并非公司原因。离职原因均能从录音记录上得到佐证，这一离职原因不符合劳动合同法第46条公司需要支付经济补偿金的情况。附法律法规等：1、劳动合同法第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。2、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）第七条，劳动者辞职时未说明原因或理由，之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，对劳动者要求经济补偿的主张能否支持？答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。二、被告无需支付双倍工资。原告在被告处工作工种是电工，主要工作地点在温州，存在原告无法及时回公司总部签订劳动合同的情况，但原告入职被告公司后，被告公司马上为原告印制了名片，原告也马上使用了名片，通过名片的形式确认了双方之间的劳动关系、工作岗位，实践中，有些公司存在不签订严格意义上的劳动合同，而通过任命书的形式认定劳动者的职位，而在审理劳动争议时，认定任命书是双方之间书面劳动合同的形式，而本案中，在原告也认可名片的内容并使用的情况下，名片也是任命书的一种形式，而且我公司也为原告按时足额交纳的社保。原告与我公司之间关于劳动合同的主要权利义务具有书面依据，而且双方之间的主要权利义务也已经履行，所以原告以双方未签订劳动合同为由要求我公司支付双倍工资不符合《劳动合同法》保护劳动合同双方合法权利的立法初衷。另外，公司负责签订劳动合同事宜的是公司行政郑胜群，经代理人与郑胜群了解，郑胜群在电话中、微信中均通知危宗保签订平时公司在使用的劳动合同，但危宗保称不急的，回来再来签的，但危宗保却以实际行动拒绝签订书面劳动合同。在郑胜群向公司领导汇报劳动合同签订事宜时，郑胜群2017年5月10日的微信是这样表述的：胡洋洋（公司另外的员工）合同电子版已经发给他，等他签好，寄开来，危宗保等回来签合同。公司领导吴东雷问郑胜群：为什么两个人要不一样？郑胜群回答：危宗保说他不急，不用发给他，等回来再说。郑胜群是刚毕业不久的学生，无任何社会经验，轻信了危宗保所说的回来会来签的表述。5月份，公司重新审核了所有在职员工的劳动合同，期间法定代表人王小军也与危宗保联系，要求其签字合同。由于危宗保工作地点在外地，一直未来公司签订劳动合同，危宗保一直以实际行为拒绝签订劳动合同。此外，危宗保一直处于不稳定工作状态，多次向公司领导提出离职，2017年5月21日，危宗保提出离职，2017年7月11日又提出离职。无论从电话录音还是与公司领导的微信聊天记录，都说明公司一直希望他留下来工作，根本不存在不愿意签订劳动合同的情况，相反，原告一直存在故意不签订劳动合同的恶意。现实中也不乏一些不以诚实劳动获取报酬的人，通过钻《劳动合同法》的空子“合法”致富，他们通常的做法就是通过寻找一些法律意识淡薄的中小型企业，通过各种借口故意拖延、躲避与企业签订劳动合同，在工作3-7个月后辞职，然后要求企业支付另一倍工资。而企业通常无法举证他们的故意行为，进而使这些人就可以获得相当丰厚的回报。这种行为不但与《劳动合同法》的立法初衷是相违背的，也加重了企业的负担，助长了不良的风气。最后，原告请求中计算双倍工资的标准是10000元更是无从谈起。原告入职后的每个月标准工资是2000元，至7月份公司所有员工标准工资均进行了调整，原告是2200元，每月发放给原告的款项包括了各种补贴、奖励等。入职后缴纳社保的基数也是基本工资结合社保最低基数的规定缴纳的，而非10000元。附法律法规：浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）38.加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。被告不存在拖欠工资的行为。被告每月均足额支付了原告的薪资，虽然在录音里提及9万、10万，这也是七月份，原告提出离职，被告为留原告提及的年薪，而年薪的概念是一年的总收入，包括基本工资、奖金、福利等，不能将录音里提及的10万元片面的理解为原告的每月标准工资。很多企业都存在奖金高于基本工资的情况，被告也不可能将所有发放于原告的款项均列为标准工资，这与被告使用的薪酬体系也不一致。四、被告不存在拖欠加班工资的行为。原告在公司的工作岗位是电工，而且工作地点外派在外面工地，电工的工种决定了，其并不是像平时需要坐班的工种，电工有时整天都没事，电工是需要根据工地的进度、天气情况来决定是否开工，有活干就干，没活干就休息，此外，工地上本公司的员工也就一个或两个，所以无法考勤，更无法对考勤进行监督。公司总部的上班时间是上午8:30:30-11:30，下午2:00-5；00，加上原告调休的时间，假设原告存在加班，也通过调休的形式进行了休假，不存在支付加班工资的情况。五、原告要求被告支付讨薪误工费，无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月13日，危宗保到盛秀源公司处从事电气工程师岗位工作。入职后，盛秀源公司为危宗保制作了工作名片供其使用，但双方并未订立书面劳动合同。由于不接受单休工时工作制，身体劳累等个人原因，危宗保与盛秀源公司无法达成一致意见，并于6月19日向用人单位提出口头（微信）离职申请。危宗保在盛秀源公司实际工作至2017年7月16日，当月17日至31日期间的工作日用于调休，加上6月1日调休1天，共计调休12天。审理过程中，危宗保与盛秀源公司一致确认双方的劳动关系于2017年7月31日正式解除。在职期间，盛秀源公司累计向危宗保发放工资情况如下： 月份（2017年） 应发工资（元） 实发工资（元）（扣除个人社保、公积金） 3 3448 3448 4 6350 5643 5 6352 5866.40 6 6512 5580.40 7 6524 4444.37 月平均工资（元） 6486 另查明，危宗保工作期间的加班及调休情况统计如下： 月份（2017年） 加班日期（号） 加班天数（天） 3 18号、19号、25号、26号 4（均为双休日） 4 8号、9号、15号、16号、29号、30号 6（均为双休日） 5 1号（劳动节）、6号、7号、12、号、14号、20号、21号、30号（端午节） 8（2天为法定节假日、6天为双休日） 6 3号、4号、10号、11号、24号、25号 6（均为双休日） 调休时间（号） 调休天数（天） 1号 1（为工作日） 7 1号、2号、8号、9号、15号、16号 6（均为双休日） 调休时间（号） 调休天数（天） 17号至21号、24号至28号、31号 11（均为工作日） 合计 加班30天（2天节假日、28天双休日）、调休12天（工作日） 本院认为：一、关于危宗保的工资问题。危宗保主张其年保底工资为10万元，在双方未订立书面劳动合同且未得盛秀源公司认可的情况下，其未能提供有效证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。经本院审理查明，危宗保在盛秀源公司工作期间的月平均应发工资数额为6486元，本院据此认定其月平均工资为6486元。在危宗保的工资问题上，盛秀源公司未有违反现行劳动法律法规的情形。危宗保于盛秀源给公司工作期间，盛秀源公司已向危宗保足额发放了工资，并为其缴纳社会保险，故危宗保的盛秀源公司拖欠其工资17040.58元尚未发放的主张，本院不予采信。二、关于危宗保的加班费问题。经本院核查，危宗保于盛秀源公司工作期间，累计加班30天（其中2天为法定节假日、28天为双休日），扣除累计调休12天（工作日），盛秀源公司应当依法向其支付剩余18天（2天为法定节假日，16天为双休日）的加班工资共计11331.86元（6486÷21.75×2×300%+6486÷21.75×16×200%）。三、关于危宗保主张的二倍工资差额问题。本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。危宗保自2017年3月13日入职，至2017年7月31日离职，盛秀源公司均未与其签订书面劳动合同，有违劳动合同法的规定，显属不当。故危宗保要求盛秀源公司支付其未订立书面劳动合同二倍工资差额的合理部分，本院应予支持。盛秀源公司应当支付危宗保2017年4月13日至7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额23036.48元（6486元/月×3个月+6486元/21.75天×12天）。四、关于经济补偿金及误工费问题。根据原、被告双方提供的微信和电话聊天记录可以认定，危宗保离职系双方就单位的工作制度协商不成、无法达成一致以及其个人身体原因等，用人单位依法无需支付经济补偿金、误工费，故危宗保要求盛秀源公司支付经济补偿金4166.67元、误工费24999.99元之诉请，依据不足，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、浙江盛秀源环境工程有限公司支付危宗保加班费11331.86元。 二、浙江盛秀源环境工程有限公司支付危宗保未订立书面劳动合同的二倍工资差额23036.48元。 上述应付款项于本判决生效之日起七日内付清。 三、驳回危宗保其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由危宗保、浙江盛秀源环境工程有限公司各半负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  孙金林 人民陪审员  王春英 人民陪审员  胡亦安 二〇一八年十一月十四日 法官 助理  韩瑞功 书 记 员  张 垚 ·??4?· ·??5?·