河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀04民终5373号 上诉人（原审原告）：李正孚，女，汉族，1987年1月25日出生，现住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）：康国威，男，汉族，1987年6月19日出生，现住河北省邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：申艳斌，河北新举律师事务所律师。 上诉人李正孚因与被上诉人康国威不当得利纠纷一案，不服河北省大名县人民法院(2018)冀0425民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李正孚上诉请求：依法裁定撤销原判决，将本案发回重审，或依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。李正孚在庭审中主张自己的遭遇如同目前全国正严厉打击的“套路贷”中的受害者一样，应“套路贷”者“要求”，给康国威转账，支付所谓的“服务费、中介费、违约金”等。康国威无正当理由不出庭，未予答辩。而一审却在判决书中写道“可见双方有经济往来…鉴于双方有经济上的往来…”，这既非李正孚主张的意见，也非康国威答辩的意见，纯属一审主观臆断。关于“套路贷”，无论是《法治在线》、《今日说法》和《新闻30分》等央视媒体还是上海、浙江的公检法机关都作了官方解释。同时，《中国法院2017年度案例》也有写道“为了规避法律上对高利贷的限制，实践中贷款人不直接规定利息，而是以咨询费、中介费等不同形式作为高利贷的利息回收措施的行为，这些都是逃避法律制裁的行为。出借人往往为了规避法律上对高额利息的限制或禁止在本金中预扣利息的规定，在出借借款时即约定借款人需要向其本人或其占有股份的咨询公司支付咨询费、中介费等居间费用，从而达到高利或预先收取利息的目的，是以合法形式掩盖非法目的。”可见，李正孚的案情陈述绝非脱离实际的虚构，而是在现实生活中的鲜活事例。因此，一审在判决书中认定“李正孚未能对汇款原因作出合理的解释”显失公道。二、一审适用法律不当。1.一审滥用自由心证。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”民诉解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”由此可知，双方理应都要承担举证责任。而在本案中，康国威无故不出庭，也无答辩意见，根本没有尽到“真实、完全及具体陈述义务”，又如何能够让待证事实的证明陷于真伪不明的状态？进而一审又是如何能够进行综合评价？2.一审创造法律规则。一审在判决书中写道：“本案属给付型不当得利，应当由李正孚对不当得利的构成要件，特别是‘无法律上依据’承担举证责任”，一审分明是在创造举证责任分配规则。事实上，目前我国法律并没有关于不当得利构成要件“没有合法根据”的证明责任分配的明确规定。3.“没有合法根据”的举证责任如何进行合理分配。从《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的整个条文来看，只有第九十二条、第九十三条是以消极的事实来规定公民的义务。而第九十二条规定的就是不当得利，从法律的超前性和预见性来分析，当第九十二条的规定的行为出现而发生纠纷时，不当得利人要主张该利益，那么其承担的义务就是对其取得的利益提出合法的根据，这符合权利义务对等原则。鉴于在不当得利案件中，权利受损人一方由于无法就不当得利一方没有合法根据的理由这一消极事实承担举证责任，且由不当得利一方就其获利有合法依据承担举证责任并无不可。因此，应认定由不当得利一方就其得利有合法根据承担举证责任。同时，民法通则第九十二条规定的前提是不当得利人没有合法根据而再由权利受损人提供这方面的证据，这是不可能、也是不公平的，且违背了该条文的立法原意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）是人民法院审理案件时确定当事人举证的原则性规定，法官在坚持证据规定原则规定的同时应结合具体的案件确定当事人的举证分配，因为每个案件的当事人的举证能力是不一样的，法官应结合具体的个案在公平、诚实信用的原则上分配当事人的举证，这符合证据规定第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定。在制度设计上，在遵循诉讼规律，强化公平、正义与效率的前提下，追求实体真实是法律制度的目的之一。如果一味的强调“谁主张，谁举证”，不考虑其他法律的规定和具体案件的举证分配，证据规定第七条的规定也就显得毫无意义。为此，对于不当得利案件的“合法根据”应当由不当得利人举证才更能贴近案件事实，才能凸显人民法院的公平和正义。因此，李正孚在已经造就其所抗辩之原因事实的前提下，康国威负有真实、完全及具体陈述案情义务，以供李正孚反驳，则法官凭以辨明真伪，查找事实真相。4.“没有合法根据”举证责任分配给被告的真实判例。详见(2014)鄂民申字第00501号武汉宏昌投资有限公司不当得利纠纷民事裁定书。综上，特请求二审法院依法裁定撤销一审判决并将其发回重审，或依法改判。 康国威辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 李正孚向一审法院起诉请求：1.判令康国威退还李正孚金额65,750元；2.判令康国威承担诉讼费、差旅费等所有相关费用2000元；3.判令康国威按法定利率计息（6个月，4.35%），3000元。以上总计，77,500元。 一审法院认定事实：2017年6月4日，康国威通过中国农业银行汇入李正孚转账户45,000元。2017年7月4日，李正孚通过中国农业银行汇入康国威账户6750元。同年8月4日，李正孚通过中国农业银行汇入康国威账户45,000元。2017年11月14日，李正孚通过中国农业银行汇入康国威账户5万元。后李正孚以康国威不当得利为由，诉至法院，提出上列诉请。审理过程中，李正孚未能提供给付康国威现金9900元的具体时间和详细地点。 一审法院认为，康国威通过银行汇给李正孚45,000元，李正孚通过银行转账方式三次汇给康国威共101,750元，可见双方有经济上的往来。现李正孚以康国威多收取56,750元属不当得利为由，请求康国威返还。根据证据规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案属给付型不当得利，应当由李正孚对不当得利的构成要件，特别是“无法律上依据”承担举证责任。但李正孚未能提供证据予以证实。李正孚明知不该给康国威汇款而仍然主动多汇给其56,750元，鉴于双方有经济上的往来，李正孚未能对汇款原因作出合理的解释。其主张康国威收取该56,750元，属不当得利，证据不足，且有悖常理，不予采信。另，李正孚称取现共9000元，给付了康国威，同理亦不能认定康国威取得该款属不当得利，且李正孚未提供足够证据予以证实其确实将现金9000元给付康国威，虽申请法院调取相关证据，但未提供给付的具体时间和地点，故李正孚请求康国威返还，证据不足，于法有悖，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回李正孚诉讼请求。案件受理费1444元，减半收取计722元，由李正孚负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审对一审法院认定的双方转账事实予以确认。经二审询问李正孚转给康国威三笔款项的用途，其称第一笔6750元系借康国威45,000元的利息，月息15%；第二笔45,000元系还康国威的借款本金；第三笔5万元是康国威一直找其要求其给付的违约金。经询问康国威委托诉讼代理人，其称当时李正孚借其10万元，其中转款45,000元，现金55,000元；后还借款本金45,000元，最后一次2017年11月14日通过转账还给康国威5万元，李正孚把借条抽走，没有其他证据。双方均未提交还存在其他经济往来的证据。 本院认为，本案属于给付型不当得利纠纷，所谓给付型不当得利是指受损人无法律依据而为给付行为所发生的不当得利。给付行为是受损人有意识的、主动的给付财产权益之行为。给付时自始无法律根据或给付时虽有法律根据而嗣后丧失法律根据的，均可构成给付型不当得利。本案中，李正孚作为主张不当得利返还请求权的一方当事人，作为不当得利的主动给付方，应当对支付理由或原因作出合理说明并承担相应举证责任。李正孚主张其与康国威只有一笔45,000元的民间借贷法律关系，其转给康国威三笔款项中除归还借款本金45,000元及偿还利息6750元外，第三笔即2017年11月14日转给康国威的5万元系康国威一直找其追要的违约金，并主张除偿还借款本息外康国威不应再要违约金，另还有给付康国威现金9900元未能提供相应证据予以证实；而康国威一审经法院合法传唤无正当理由拒不到庭亦未提交任何证据，二审中主张李正孚借其10万元，其中转款45,000元，现金55,000元，该5万元系归还其的借款，李正孚已将借条抽走但对现金借款55,000元并无其他证据予以证实，且双方均未提交还存在其他经济往来的相关证据。本院结合双方的转账记录及陈述意见认为，双方之间存在民间借贷法律关系，有证据能够证实的借款金额为45,000元，李正孚作为不当得利的主动给付方，已经对其支付款项的理由或原因作出合理说明，尤其是第三笔转款5万元不应支付的理由及原因，已完成相应的举证责任；而康国威对第三笔转款5万元所称系偿还其借款10万元中的一部分并无相应证据所证实且亦未能提供双方还存在其他经济往来的相关证据；综合判断李正孚主张2017年11月14日转给康国威的5万元不应当支付的理由更具有合理性，其证明力远大于康国威的抗辩主张，本院应予采信。李正孚所称还给付康国威9900元现金及康国威所称还借给李正孚现金55,000元均因双方未能提供相应证据予以证实，本院不予采信。康国威收取该5万元无法律根据，应予返还给李正孚；另李正孚于2017年7月4日转给康国威利息6750元，月息15%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，李正孚借康国威45,000元，借期两个月，按年利率36%计息合计2700元，超出的利息部分为4050元，康国威收取无法律根据，亦应予返还给李正孚。综上，康国威除正常收取李正孚借款本金45,000元及不超过年利率36%的利息2700元外再取得54,050元并无法律根据，李正孚有权请求其返还该部分款项。故李正孚主张康国威退还56,750元并按法定利率计息的诉讼请求，除法律规定的其自愿偿还借款利息2700元外，其他请求予以支持，利息应从李正孚起诉之日起即2018年3月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至康国威实际给付之日止（以不超过李正孚主张利息3000元为限）。 综上所述,李正孚的上诉请求基本成立，应予支持；一审判决认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销大名县人民法院(2018)冀0425民初889号民事判决； 二、康国威在本判决生效后十日内返还李正孚54,050元，并以54,050元为基数支付自2018年3月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息（以不超过李正孚主张的利息金额3000元为限）。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1444元减半收取722元，二审案件受理费1445元，共计2167元，由上诉人李正孚负担600元，由被上诉人康国威负担1567元。 本判决为终审判决。 审判长  张继红 审判员  罗 琪 审判员  赵建平 二〇一八年十一月十三日 书记员  李建树