宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书          （2018）宁04刑终81号   抗诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。   原审被告人钱某某，女，1967年9月2日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，原固原XXXX投资有限公司法定代表人，捕前住宁夏回族自治区固原市原州区;。2017年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2017年8月15日经固原市原州区人民检察院批准，2017年8月16日由固原市公安局原州区分局执行逮捕。2018年6月8日被固原市原州区人民法院决定取保候审。2018年11月15日被本院决定逮捕，2018年11月21日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   辩护人马保成，宁夏古雁律师事务所律师。   辩护人贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。   宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人钱某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月7日作出（2018）宁0402刑初96号刑事判决。固原市原州区人民检察院，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月26日在本院第一法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄浩出庭履行职务，原审被告人钱某某及其辩护人马保成、贺瑞婷到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。   原审判决认定，2014年11月被告人钱某某与他人申请注册成立“固原XXXX投资有限公司”，2015年1月6日该公司注册成立。公司成立后未开展任何经营业务，从2015年4月份至2016年3月份期间，未经国家相关部门批准，在已经吸收的被害人当中，以口口相传等宣传方式，由被告人钱某某与被害人签订《借款协议》，在协议中加盖“固原XXXX投资有限公司”印章和“钱某某”印章，并向被害人出具与签订协议中一致的“存单”，约定支付月利率1.5‰（其中三人约定支付月利率2‰），向22人分别吸收存款和支付利息：刘某某11万元（支付利息1.38万元）、袁某某14万元（支付利息2.205万元）、张某某7万元（支付利息0.105万元）、赵某某8万元（支付利息1.08万元）、李某某3万元（支付利息0.12万元）、常某某10万元（支付利息1万元）、王某某18万元（支付利息1.62万元）、樊某某10万元（支付利息1.65万元）、刘某甲33万元（支付利息3.165万元）、马某某5万元（支付利息1.5万元）、杨某甲20万元（支付利息3万元）、魏某某17万元（支付利息1.5万元）、单某某5万元（支付利息0.6万元）、张某甲9万元（支付利息0.18万元）、陈某某4万元（支付利息0.12万元）、彭某某40万元（支付利息1.62万元）、高某某6万元（支付利息0.36万元）、鱼某某18万元（支付利息0.72万元）、杨某乙2万元（支付利息0.27万元）、赵某甲7万元（支付利息0.315万元）、褚某某8.6万元（支付利息0.645万元）、罗某某14万元（支付利息1.68万元），共计269.6万元。在吸收存款后，被告人钱某某向各被害人偿还利息共计23.515万元。   2017年7月24日，被告人钱某某主动到固原市公安局原州区分局投案。   上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审判决认证的受案登记表、立案决定书、被告人归案情况说明、企业信息、22名集资参与人借款信息、存单、收款收据、固原XXXX投资有限公司非法吸收公众存款统计表、个人借款合同、抵押合同、宁夏小额贷款公司借款凭证、固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2618号民事判决书、还款合同、兰某某车辆贷款处理协议、证明两份、证人杨某某杨某乙证言、刘某某等22人的陈述、被告人钱某某的供述与辩解等证据予以证实。   原审判决认为，被告人钱某某违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，以口口相传方式向社会不特定人员吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人钱某某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。对被告人钱某某支付的利息从吸收的存款中予以减除，作为量刑情节，酌情对被告人钱某某从轻处罚。对于被告人钱某某在案发前后已归还被害人的利息应作为借款的本金予以折抵。为维护国家金融管理制度，打击破坏金融管理秩序犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、（二）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人钱某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人钱某某对非法吸收的公众存款予以退还（详见退还清单）。   固原市原州区人民检察院提出抗诉认为，一审判决适用法律错误，量刑畸轻，适用缓刑不当。1.一审判决对原审被告人钱某某以具有自首情节予以减轻处罚错误。钱某某在公安机关立案侦查并上网追逃二个月的情形下才到公安机关投案，其既没有对集资参与人损失予以赔偿或者积极与其达成赔偿协议，也未积极缴纳罚金，不具有悔罪表现，虽有自首情节，但不足以对其减轻处罚。钱某某吸收公众存款的对象未达到100人以上，一审判决适用法律错误。2.一审判决对原审被告人钱某某适用缓刑错误。钱某某非法吸收公众存款数额巨大，不属于犯罪情节较轻，涉及集资参与人的人数众多，适用缓刑会产生重大不良社会影响，其不具有适用缓刑的条件。   出庭履行职务的检察人员认为，固原市原州区人民检察院抗诉理由成立，应予支持。1.一审法院认定原审被告人钱某某具有自首情节，予以减轻处罚，属适用法律错误。2.一审法院判处钱某某有期徒刑二年，宣告缓刑三年，属适用法律错误。3.一审法院判决引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项，属适用法律错误，吸收公众存款的对象未达到100人以上。4.一审法院判决对原审被告人钱某某退赔数额计算错误，经计算向各集资参与人支付利息合计24.835万元，不是23.515万元。建议对原审被告人钱某某判处三至四年有期徒刑，并处罚金，且不适用缓刑。   原审被告人钱某某辩解认为，固原市原州区人民检察院的抗诉理由不能成立。其当时在西安看病，对公安机关网上追逃并不知情，其接到公安机关的电话以后，就自动投案了，其具有自首情节；其一直与集资参与人联系，承诺分期退赔他们的经济损失；对一审判处的罚金，因检察机关抗诉，一审判决尚未生效，所以暂时没有缴纳。建议二审法院驳回抗诉，维持原判。   辩护人马保成、贺瑞婷认为，固原市原州区人民检察院抗诉理由不能成立。1.钱某某属于自首，对其减轻处罚，符合法律规定。法律并未规定在案发后主动投案不予减轻处罚；钱某某在不知自己已被立案侦查并上网追逃的情形下，主动到公安机关投案自首的，其并未被传唤过；钱某某因生意亏损，导致无力偿还，并不是钱某某不积极想办法偿还，其自首行为就证明了其具有认罪悔罪表现；钱某某不存在未积极缴纳罚金的问题，因为一审判决尚未生效。2.一审判决对钱某某适用缓刑符合法律规定，也有助于钱某某尽快归还资金，挽回集资参与人的损失。3.原州区已判处的同类案件，也对被告人适用了缓刑并生效。建议二审法院驳回抗诉，维持原判。   经二审审理查明，2015年1月6日原审被告人钱某某与他人注册成立固原XXXX投资有限公司。公司成立后未按照其被行政许可的范围开展经营业务，而是未经国家相关部门批准，以口口相传等方式公开宣传吸收公众存款，承诺按照月利率1.5%或2%支付利息，由原审被告人钱某某与集资参与人签订《借款协议》，在协议中加盖“固原XXXX投资有限公司”印章和“钱某某”印章，并向集资参与人出具与签订协议中一致的“存单”。从2015年4月至2016年3月期间，原审被告人钱某某共向刘某某等22名集资参与人吸收公众存款合计人民币269.6万元。在吸收存款后，原审被告人钱某某向集资参与人归还本金1万元，支付利息共计23.515万元，造成集资参与人经济损失245.085万元。2017年7月24日，原审被告人钱某某主动到固原市公安局原州区分局投案。   上述事实有经一二审庭审举证、并经质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表、立案决定书，证明本案来源及2017年5月22日公安机关将该案立为刑事案件侦查的事实。   2.被告人归案情况说明，证明2017年5月17日集资参与人报案并由公安机关立案侦查，在实施网上追逃后，原审被告人钱某某于2017年7月24日到固原市公安局原州区分局投案的事实。   3.企业信息、22名集资参与人借款协议、存单、收款收据、固原XXXX投资有限公司非法吸收公众存款统计表，证明固原XXXX投资有限公司2015年1月6日成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人是钱某某，住所地为宁夏固原市原州区文化西街金城花园65号营业房，注册资本500万元，公司股东钱某某、施某某、兰某某，经营范围是“向房地产、在建、续建项目进行投资（依法需取得许可和备案的项目除外；不得吸收公众存款、不得非法集资），投资咨询服务。”原审被告人钱某某以固原XXXX投资有限公司名义向刘某某等22名集资参与人吸收存款共计269.6万元的事实。   4.个人借款合同、抵押合同、宁夏小额贷款公司借款凭证，证明原审被告人钱某某与其丈夫兰某某以宁D09666、宁D19988客车抵押向宁夏栖凤小额贷款有限公司固原分公司贷款150万元，借款期限自2014年4月4日至2017年4月4日的事实。   5.固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2618号民事判决书、还款合同、兰某某车辆贷款处理协议、证明两份，证明原审被告人钱某某及兰某某向宁夏栖凤小额贷款有限公司固原分公司借款150万元，经固原市原州区人民法院判处偿还剩余借款82.5万元及利息的事实。   6.证人杨某某杨某乙证言，证明原审被告人钱某某是固原XXXX投资有限公司法定代表人，股东施某某未参与该公司吸收公众存款，也不知道该公司经营情况的事实。   7.证人刘某某、袁某某等22人的证言，证明2015至2016年3月期间，原审被告人钱某某以固原XXXX投资有限公司名义通过打电话、口口相传等方式公开宣称吸收公众存款，承诺支付高额利息，共向刘某某等22人非法吸收公众存款269.6万元，归还存款本金1万元，支付利息23.515万元的事实。   8.原审被告人钱某某的供述与辩解，证明原审被告人钱某某经营固原至西安的长途客车，但客运生意越来越不景气，决定改行注册成立投资公司。2015年1月6日钱某某注册成立固原XXXX投资有限公司，并担任公司法定代表人，住所地为固原市原州区文化西街金城花园65号营业房。公司股东是钱某某、兰某某、施某某，但实际上施某某未出资和参与经营。公司对外向常某某、王某某、刘某某等人吸收存款200多万元，签订《借款协议》，给存款客户出具《存单》和《收款收据》，约定存款月利率1.5%，因经营资金紧缺，2016年6月至今再无能力归还存款本金及利息。收取存款时有银行转账也有现金，利息每月通过银行转账支付。固原XXXX投资有限公司吸收存款后，用于归还了钱爱荣在2013年因购买固原至西安的客车向宁夏栖凤小额贷款有限公司借款100多万元，给马某借款60多万元，因马某去向不明，借款未还。同时证明钱某某在2017年7月24日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。   以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，原审被告人钱某某及其辩护人无新的证据向本院提交，本院对一二审认定的证据予以确认。   本院认为，原审被告人钱某某为牟取非法利益，违反国家金融管理制度，通过口口相传等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收公众存款269.6万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人钱某某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，应当依法予以减轻处罚。原审被告人钱某某在案发前归还了集资参与人部分存款数额，可酌情予以从轻处罚。对于原审被告人钱某某在案发前后向集资参与人归还吸收公众存款的本金和支付的利息，在认定退赔集资参与人经济损失时应将归还本金的数额予以扣减，对所支付的利息作为借款的本金予以折抵。   关于固原市原州区人民检察院提出原判对原审被告人钱某某以具有自首情节予以减轻处罚错误的抗诉理由。经查，原审被告人钱某某在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，该事实有侦查机关出具的被告人归案情况说明和原审被告人供述笔录等证据予以证实，足以认定。原审判决综合原审被告人钱某某犯罪的事实、自首情节、社会危害程度和悔罪表现，对原审被告人钱某某予以减轻处罚符合法律规定，并无不当。虽然原审被告人钱某某自首的时间是在公安机关立案侦查之后，但原公诉机关出示的现有证据，无法充分证实原审被告人钱某某对其被公安机关上网追逃的事实是明知的，不影响其减轻处罚的幅度。判处罚金属于财产刑，是被告人在判决生效后履行的法定义务，并不能作为悔罪表现的酌定从轻处罚的情节来评价。固原市原州区人民检察院该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于固原市原州区人民检察院提出原判对原审被告人钱某某适用缓刑错误的抗诉理由。经查，原审被告人钱某某非法吸收公众存款犯罪所涉及集资参与人的人数众多，犯罪数额巨大，社会影响恶劣，造成集资参与人经济损失数额巨大，情节严重，其行为不符合宣告缓刑的条件，原判适用法律错误，本院予以纠正。固原市原州区人民检察院提出不得对原审被告人钱某某适用缓刑的抗诉理由成立，本院予以采纳。   综上，原判认定原审被告人钱某某犯非法吸收公众存款罪的证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但原判认定吸收存款的利率、集资参与人的称谓、利息的数额等事实错误，适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。固原市原州区人民检察院提出不能以自首情节对原审被告人钱某某减轻处罚的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。固原市原州区人民检察院提出原审被告人钱某某不符合宣告缓刑条件和原判错误引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定的抗诉理由和固原市人民检察院的该项支持抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人钱某某及其辩护人的部分辩解意见和辩护理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第三款之规定，判决如下：   一、撤销固原市原州区人民法院（2018）宁0402刑初96号刑事判决；   二、原审被告人钱某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；   （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵羁押日期320天。刑期自2018年11月21日起至2020年1月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳者强制缴纳。）   三、责令原审被告人钱某某退赔集资参与人的经济损失共计人民币245.085万元（详见退赔集资参与人清单）。   本判决为终审判决。     审判长  姜丽华   审判员  马亚妮   审判员  赵奇       二○一八年十一月十五日     书 记员  杨晓霞     附原审被告人钱某某退赔集资参与人清单（单位：元）                     序号                   集资参与人姓名                   退赔金额                         1                   刘某某                   96200                         2                   袁某某                   117950                         3                   张某某                   68950                         4                   赵某某                   69200                         5                   李某某                   28800                         6                   常某某                   90000                         7                   王某某                   163800                         8                   樊某某                   83500                         9                   刘某甲                   298350                         10                   马某某                   48200                         11                   杨某甲                   170000                         12                   魏某某                   155000                         13                   单某某                   44000                         14                   赵某甲                   56850                         15                   褚某某                   79550                         16                   罗某某                   123200                         17                   张某甲                   88200                         18                   陈某某                   38800                         19                   彭某某                   383800                         20                   高某某                   56400                         21                   鱼某某                   172800                         22                   杨某乙                   17300             附本判决适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第一百七十六条  非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。并处五万元以上五十万元以下罚金。   单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。   第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：   （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；   （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；   （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；   （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。   具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：   （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；   （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；   （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；   （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。   非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。   非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。