重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第03620号上诉人（原审原告）曹万利，。委托代理人徐俊标，重庆中标律师事务所律师。委托代理人李强，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭铭义，。委托代理人冯光莉。上诉人曹万利与被上诉人郭铭义合伙协议纠纷一案，曹万利不服重庆市渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第15772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、姚刚应组成合议庭，共同负责案件的审理。代理审判员姚刚应主审本案，书记员王倩、文苑担任本案记录。本院于2015年10月13日、11月3日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序规定，对本案进行了审理，上诉人曹万利及其委托代理人徐俊标、李强，被上诉人郭铭义及其委托代理人冯光莉到庭参加审理。本案现已审理终结。曹万利在一审中起诉称：2014年4月20日，双方协商合伙经营“和发玉石”生意，并签订《合伙协议书》一份，约定由曹万利出资120000元，郭铭义出资180000元，共计300000元用于前期店面装修等；曹万利全面负责财务工��，郭铭义负责主持全面工作；发生纠纷应诉讼于重庆市渝北区法院等。协议达成后，曹万利依约向郭铭义支付了105509元，基本履行了约定的义务，但郭铭义在收到款项后却不履行约定的义务，把合伙业务放于一边，门面装修至今没有完成，不向曹万利缴纳财务帐等等，给曹万利造成重大经济损失，致使该《合伙协议书》的履行也无可能。郭铭义拒不履行双方约定的义务损害了曹万利的合法权益，现诉至法院要求：1、解除双方签订的《合伙协议书》；2、郭铭义返还曹万利投资款105509元；3、郭铭义赔偿曹万利经济损失20000元；4、郭铭义承担本案全部诉讼费用。郭铭义在一审中答辩称：不同意曹万利所有诉讼请求。曹万利并未依约向郭铭义支付105509元，郭铭义积极的履行了合伙协议，门面已于2014年9月30日装修完成，虽郭铭义没有向曹万利缴纳财务账，但已多次通知曹万利办理财务账的交接，且没有给曹万利造成损失，双方的合伙能够继续经营。一审法院经审理查明：2014年4月20日，曹万利为乙方、郭铭义为甲方签订《合伙协议书》，主要约定：一、合伙经营项目为合伙代理销售福建和发玉石建材有限公司的“和发玉石”产品；二、合伙经营期限为2014年3月25日起（在合同上未注明截止时间）；三、合伙代理销售地址为重庆市两江新区聚信美家居世纪城；四.1、双方共同出资人民币叁拾万元，其中郭铭义出资180000元，占股60%，曹万利出资120000元，占股40%。前期投入店面装修和代理销售等过程中，若遇资金不足，不足部分，按双方所占比例予以补足；四.2、签订生效后，双方必须在2014年4月30日前将各自出资款打入共同约定的账户上；五.1、郭铭义为合伙代理销售负责人，负责主持全面工作，联系代理事宜、���订代理合同、店面租赁事宜、店面装修、决定店面的经营模式和发展方向、运营期间产品的购买、决定工作人员的聘用和解除、决定工作人员的工资待遇、负责店面的日常管理等（曹万利接受郭铭义与福建和发玉石建材有限公司及聚信美签订了《福建和发玉石建材有限公司销售合同》及《店面租赁合同》并且完全同意按合同所规定的权利义务）；五.2、曹万利全面负责财务工作，每月底前必须向郭铭义书面汇报财务收支情况，备档供双方查阅；六.1、盈余分配以账面盈余为依据，留足计划发展资金，每半年按出资比例分配；六.2、合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，双方按出资比例承担；七.2、除法定事由外，①双方不得退伙②确需退伙，经双方认可后方可退伙③退伙后以退伙时的财产状况进行结算，以人民币现金结算为准④无故退伙所造成的一切损失，由退伙方承担；九.1、合伙因以下事由之一发生而终止：①合同期届满②全体合伙人同意终止合伙关系③合伙事业完成或不能完成④合伙事业违反法律被撤销⑤法院根据有关当事人请求判决合伙解散；九.2、合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请中间人参与清算②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人和第三人，其价款参与分配③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资比例承担。《合伙协议书》签订后，郭铭义作为承租人与重庆聚信美家居有限公司签订了《聚信美家居世纪城营业场地租赁及管理合同》，租赁位于重庆市北部新区金开大道1226号聚信美家居世纪城2B022号营业场地作为双���二人共同经营的“和发玉石”店面。截止2014年8月31日，双方共向合伙事务“和发玉石”店面投入449735.08元，其中曹万利投入103365元，郭铭义投入346370.08元；郭铭义为“和发玉石”租赁位于重庆市北部新区金开大道1226号聚信美家居世纪城2B022号营业场地支付了2015年第一季度的租金39337元。2014年9月21日，曹万利向郭铭义发送手机短信，要求郭铭义提交合伙事务的财务账目。2014年12月30日的庭审中，郭铭义举示了借条、发票、收据、收条等证据拟证明郭铭义为合伙事务的经营垫付了支出，曹万利除对郭铭义签订的《聚信美家居世纪城营业场地租赁及管理合同》以及重庆市地方税务局通用机打发票无异议外，对其他证据均有异议。但庭审中，双方均陈述双方的投入用于对租赁店面的装修装饰。2014年12月30日的庭审中，因双方对合伙事务的盈亏状况无法达成一致，曹万利申请通过司法审计的方式进行清算，双方共同委托重庆谛威会计师事务所有限公司对本案进行司法审计。本院将郭铭义在庭审中举示的借条、发票、收据、收条等证据随案移送审计单位。2015年3月3日，重庆谛威会计师事务所有限公司以鉴定期限不明确，会计资料不齐、项目支出白条及不合规发票较多为由将该委托审计事项退回本院。2015年3月13日，本院依法组织双方再次就司法审计事项进行询问并告知，双方均表示：一、无法提供正式的会计账簿、会计凭证等会计核算资料；二、无法提供合伙期间所有的、完整的投入、收入、亏损的正式合规的收据、发票原件；三、无法对2014年8月31日之前的收入、亏损数额以及2014年8月31日之后的投入、收入、亏损的数额达成一致；四、无法对合伙事务自行进行清算。经本院给予和解期限后，双���亦未共同委托第三方进行清算。一审法院认为：《合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。曹万利与郭铭义为合伙关系，二人利用位于重庆市北部新区金开大道1226号聚信美家居世纪城2B022号的“和发玉石”店面为经营载体，合伙投资经营本案所涉项目。关于《合伙协议书》是否可以解除的问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。本案曹万利要求解除《合伙协议书》的诉讼请求实质是要求退伙或终止合伙事务，而原、郭铭义在《合伙协议书》第七条第2款“退伙”以及第九条第1款“合伙因以下事由之一发生而终止”对有关退伙或终止合伙作出了明确约定，而本案不符合《合伙协议书》中约定的相关情形。虽第九条第1款第五项约定合伙事务因“法院根据有关当事人请求判决合伙解散”而终止，而曹万利要求解除《合伙协议书》的理由为郭铭义在收到款项后不履行约定的义务，把合伙业务放于一边，不向曹万利缴纳财务帐，致使该《合伙协议书》无履行可能，但经审理查明双方的投入均用于店面装修，说明合伙事务能够履行，且郭铭义在庭审中明确表示不同意解除《合伙协议书》，故该条款也不能在本案中作为曹万利诉请解除《合伙协议书》的依据。本案合伙事宜不符合《合伙协议书》约定的退伙或终止情形，故对曹万利要求解除《合伙协议书》的请求不予支持。关于郭铭义是否应当返还曹万利投资款并赔偿经济损失的问题。因本案系合伙协议纠纷，合伙人要求返还投资款的前提应为解除���伙并已经就所有合伙人对合伙事务的投入的数额、合伙事务经营期间的收入以及亏损的数额进行了清算。本案中，如前所述曹万利要求解除合伙的诉讼请求不能成立，且在本院的组织下双方仍无法通过自行清算、委托第三方清算和司法审计清算的方式对合伙事务的相关数额进行确认。同时双方在合伙期间对店面进行了装修装饰，该事务必然产生相应的支出费用，而曹万利无证据证明产生的费用金额。综上，现无法确认曹万利和郭铭义合伙投资的盈亏状况，无法确认合伙财产的具体数额。根据《合伙协议书》第五条对合伙人权利义务的约定，曹万利承担全面负责财务工作的义务，虽其在庭审中举示了手机短信拟证明其在2014年9月21日要求郭铭义提交财务账目，但曹万利并无证据证明其在2014年4月20日签订《合伙协议书》后长达五个月的时间内积极履行了全面负责财务账目的义务，对因会计、票据资料不全或不合规所导致司法审计不能的法律后果亦应由曹万利承担。故曹万利诉郭铭义返还投资款并赔偿损失的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下：驳回曹万利的全部诉讼请求。一审案件受理费2810元，减半收取1405元，由曹万利负担。曹万利不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉并请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2104）渝北法民初字第15772号民事判决书并改判支持曹���利一审诉讼请求；二、由郭铭义承担本案全部诉讼费用。其主要理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为“本案合伙事宜不符合《合伙协议书》约定的退伙或终止情形，故对曹万利要求解除《合伙协议书》的请求不予支持”的观点是错误的。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第四项：当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。由此可以看出，尽管当事人双方没有约定解除协议的条款，但《合同法》有规定，曹万利依郭铭义不履行协议条款的违约行为为依据要求解除协议有法可依。一审法院不支持曹万利的诉求进一步加深了曹万利与郭铭义的合伙纠纷，没有起到为民解决纠纷的职能作用。二、一审判决认为“曹万利无证据证明其在2014年4月20日签订《合伙协议书》���长达五个月的时间内积极履行了全面负责财务账目的义务”是错误的。郭铭义在一审答辩时称账本没有交给曹万利，郭铭义所称的多次通知曹万利办理财务交接的主张，根据谁主张谁举证原则，郭铭义应该对该主张提供证据支持，但郭铭义始终没有提供证据支持该主张，所以应认定为郭铭义没有通知曹万利办理财务交接，而2014年9月21日曹万利给郭铭义的信息则明确表示要求郭铭义提供账本等，并称多次要求，甚至为了要账本郭铭义打了110，这些都足以证明曹万利一直在积极履行全面负责财务账目的义务，所以一审法院认为曹万利没有履行义务是错误的。三、关于应否返还投资款的问题，一审法院认为因对会计、票据资料不全或不合格所导致的司法审计不能的法律后果应由曹万利承担也是错误的。财务票据及账本均由郭铭义办理、持有、保管、拒不交给曹万利，是���一审法院的要求下才提供给法院，由此造成的司法审计不能完全是郭铭义的责任，法律后果当然也应该由郭铭义承担，一审法院认定应由曹万利承担是错误的。郭铭义答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方合伙协议生效并履行，曹万利应当履行自己义务，应当就合伙事务建立账册。在本院审理期间，双方当事人均未向本院提交足以推翻一审法院所认定事实的新证据。一审法院查明的事实相同，本院予以确认。在二审审理过程中，郭铭义同意解除合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致可以解除合同。现双方当事人均同意解除合同，本院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行��干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙协议解除，曹万利退出合伙而要求郭铭义返还投资款于法无据。即或曹万利是主张要求分割合伙财产，而曹万利并没有向法院提供合伙清算的依据，当事人通过司法审计与本院主持亦未能完成合伙清算。因此，本院无法确认曹万利退伙时可分割的合伙财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对曹万利要求返还投资款，本院不予支持。既然曹万利要求返还投资款的请求不予支持，那么曹万利以合伙投资款的资金占用损失为由要求郭铭义赔偿经济损失2万元的请求就没有基础，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于郭铭义在二审的新陈述，导致二审改判。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市渝北区(2014)渝北法民初字第15772号民事判决;撤销重庆市渝北区(2014)渝北法民初字第15772号民事判决;二、解除曹万利与郭铭义于2014年4月20日签订的《合伙协议书》；驳回曹万利其他诉讼请求。驳回曹万利其他诉讼请求。一审案件受理费2810元，减半收取1405万元，由曹万利负担1405元；二审案件受理费2810元，由曹万利负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 姚刚应二〇一五年十一月十一日书 记 员 王 倩书 记 员 文 苑