四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终10659号 上诉人（原审被告）：成都芝芝房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市清江路口温哥华广场32层F座。 法定代表人：童建，执行董事。 委托诉讼代理人：彭皓，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红霞，女，汉族，1965年7月9日出生，住四川省新津县，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨培华，男，汉族，1973年5月6日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：李刚，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 上诉人成都芝芝房地产开发有限公司（以下简称“芝芝公司”）因与被上诉人杨培华商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 芝芝公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书第二项。芝芝公司不构成违约，不应当承担违约金。请求改判驳回杨培华诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费由杨培华承担。 上诉事实和理由：一、原审判决适用法律存在不当，双方签订的《商品房买卖合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第十二条第3款约定应当合法有效。《补充协议》第十二条第3款的本意是在当办理产权登记手续因政策及政府主管部门原因、工作程序原因而造成延迟时，在政策及政府主管部门原因、工作程序持续阻碍产权登记的该段特定时间内，芝芝公司不承担责任。该约定是当事人双方在签订合同时结合壹品檀国际社区项目（以下简称壹品檀）的特殊情况（芝芝公司和购房者在《购房合同》签订时均了解壹品檀项目旁有金火焰燃气厂，镇政府发出《证明》将予以搬迁）对未来可能发生的情况及产生的权利义务关系进行的预先安排和调整，是当事人双方自愿的、自由处分其权益的行为，其性质是芝芝公司在约定的特定情形下不构成违约责任的特别约定，并非芝芝公司利用开发商的优势地位而强施的一方免除其责任的格式条款。而是当事人双方在芝芝公司自身并无过错的情形下，出现在政府职能部门处，因政府职能部门的原因未按期办理好权证时不应当承担违约责任的约定，这种不承担责任与应当承担责任而约定的方式免除有着本性上的不用，两者分属不同的法律事实。并且在法律要求的形式上已经呈现，符合法律规定，原审判决认定的“没有以加黑、粗体的方式提醒买受人注意”在事实上有误。双方在《补充协议》第一条第1款中就用加粗、黑体注有“在签署本合同及本补充协议前，买受人已经认真阅读了本合同、附件及本补充协议，且对于可能限制买受人权利的条款，出卖人已经采用合理的方式提请买受人注意并作出充分说明，经与出卖人进行充分协议，买受人明确理解本合同、附件及补充协议各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同、附件及本补充协议”，并非原审判决书（原审判决第9页）认定的“没有以加黑、粗体的方式提醒买受人注意。”故，原审判决认定《补充协议》第十二条第3款为一方免除其责任的格式条款无效适用法律错误，一审法院仅对该条款字面意思简单理解，没有注意到该合同签订时的具体背景和当事人之间约定时的意思表示，确有偏颇。二、《补充协议》第十八条第5款不构成被宣告无效的法定情形，认定为无效不当。《补充协议》第十八条第5款是根据诚信原则、公平原则进行的约定。根据我国房屋产权登记办理的程序步骤。只有房屋初始登记完成之后房屋所有权转移登记才能开始，故当事人双方对该两种产权登记的违约责任约定“只能选择其中一项适用不累加”本是双方对违约责任约定的应有之意，是当事人双方签订契约基本的诚信原则与公平原则的体现，若没有此条款，利用产权登记的程序步骤而对违约金进行累加适用则是不诚信不公平的行为。故本条款也并非一方免除其责任的格式条款，认定《补充协议》第十八条第5款约定无效在法律事实上无依据。该条款签订主体均具有完全民事行为能力，合同内容是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。故，芝芝公司更不应当承担累加的违约责任，因为房屋分户产权为杨培华持有，与杨培华直接产生关系，故若芝芝公司需要承担违约责任，只应当承担延迟办理分户产权违约金1000元。三、壹品檀项目房屋初始登记延迟办理的原因系由新都区马家镇政府、新都区环境保护局造成。当事人双方在事实上无异议，原判也加以认定。芝芝公司无法办理房屋产权初始登记的根本原因系“马家镇政府对成都金火焰燃气有限公司予以搬迁”未能实现，直接原因系成都市新都区环保局对壹品檀项目2014年的验收申请不予受理，以上两个原因均为《补充协议》第十二条第3款约定的政府主管部门原因，在该两个原因持续阻碍芝芝公司为业主办理房屋产权初始登记的时间内，芝芝公司依照《补充协议》约定不违约。在以上原因阻碍消除后，芝芝公司已经着手积极地为壹品檀项目业主办理房屋产权登记，并未拖延，且目前时间尚未超过《商品房买卖合同》约定的时间范围，故也不承担违约责任。综上所述，《补充协议》第十二条第3款、《补充协议》第十八条第5款合法有效，应受法律保护。壹品檀项目延迟办理房屋产权初始登记，房屋产权转移登记的原因系由新都区马家镇政府、新都区环境保护局两家政府部门造成，芝芝公司无过错，也依约定不构成违约行为。一审法院适用法律关系错误，为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，特向法院提起上诉，请求依法裁判支持上诉人的上诉请求。在二审审理过程中，芝芝公司补充：106户中其中91户一致，另有3户、6户、5户、1户具有特殊性（该15户特殊性为：是业主本人自己未履行其权利（即提交相应的材料）导致无法办理房屋产权）。 杨培华答辩称：1、认为原判判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回芝芝公司的上诉请求，维持原判；2、《商品房买卖合同》系各方真实的意思表示，不违反法律、法规的效力及强制规定，合法有效。对合同各方均有约束力，芝芝公司应当为没有办理分户产权的被上诉人办理不动产权证书，并支付逾期办证的违约金；3、针对芝芝公司上诉理由，对于迟延办证的原因，不仅一审判决书中没有强归因为政府和环保局，同时作为杨培华对该理由坚决予以否认；4、芝芝公司不能将不能及时办理初始登记和分户产权证的原因归结于政策变化和政府主管部门的原因，并以此作为免责的事由是缺乏法律依据违背客观事实。从一审判决中可以看出，一审法院已综合考虑了本案的实际情况，对违约金予以了大幅调整；5、芝芝公司所称金火焰燃气公司的搬迁与芝芝公司延期办证无关联性；6、芝芝公司以6户业主签署了回执作为免责的理由，该部分业主对于回执的合法性和关联性均不认可，该小区业委会在本案中提交一份催告函，杨培华认为该回执严重违反了公序良俗的原则，在杨培华初始登记后，表面上发通知说明能够办证。要求业主在2018年3月之前提交资料，却一再要求业主不签订该回执就不收办证资料，不给业主办证。从壹品檀国际社区业主委员会的书面催告函（该函以邮件形式在上周已发送给芝芝公司）可以看出，回执是完全违背了业主意志，即便业主签订了回执函，从时间上来看该函在一审判决后，同时是在业主不明白法律后果情况下，处于胁迫的情形下所签署的。本案纠纷的原因是因为芝芝公司一直在采用各种理由拖延办证，直到二审开庭前要求签回执才办证，甚至连业主的资料都不收，这直接导致业主与开发商的矛盾不断激化，在该小区坚持起诉至今的业主中一户都没有顺利地办理产权分户，足以说明芝芝公司是较强势的。芝芝公司又以6户业主未提交结婚证为由要求不承担违约责任的责任，杨培华对该理由不予认可。芝芝公司并未在购房合同中约定业主办证需要哪些办证资料明细，也未以其他书面方式告知业主所需要的办证资料。同时，芝芝公司也没有证据证明业主在交房时没有提交结婚证复印件。即便其他业主提供了办证所需要的全部资料，芝芝公司至今也未办证。所以业主是否交齐办证资料不应当作为芝芝公司是否承担违约责任的考量条件。芝芝公司以3户业主仅有夫妻一方在办理房屋产权文件上签字为由，要求不承担违约责任，被上诉人对该问题也不予认可。作为夫妻双方一方对于委托书等文件的签字，是一种表见代理，夫妻一方完全可以代表另一方做出意思表示，即便夫妻双方签字的起诉业主至今也未能办证，这也说明了业主是否签字并不是阻碍开发商办证的主要原因。 杨培华向一审法院起诉请求：请求判令芝芝公司1、办理所购房屋的不动产权证；2、支付延迟取得房屋所在楼栋权属证书的违约金28660.325元（从2015年6月30日起，暂计算至2017年7月30日，实际逾期天数以取得楼栋权属证明为准）；3、支付延迟办理房屋权属证书违约金（计算至实际取得不动产权证书之日，暂计算至2017年7月30日为19395.621元）。 一审法院认定事实：经审理查明，2012年10月2日，杨培华与芝芝公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定杨培华购买芝芝公司开发的位于成都市新都区，总价款376614元，杨培华采取贷款方式支付购房款。芝芝公司应当在2014年10月31日前交付商品房，合同第十九条产权登记载明：“㈠初始登记出卖人应当在2015年6月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2.买受人不退房，每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，并于买受人取得该商品房房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。㈡转移登记……2.如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365个工作日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第⑵种方式处理：……⑵买受人不退房，每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，并于买受人取得该商品房房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。” 《商品房买卖合同》补充协议第十二条对产权登记的补充约定载明：“……3.因政策及政府主管部门原因、工作程序，造成不能按本合同约定时间办理产权登记（包括房屋所有权转移登记及分户国有土地使用权登记）相关手续的，出卖人不承担任何责任。……”第十八条对合同解除及违约责任的补充约定载明“……5.出卖人及买受人双方同意：对于房屋迟延交付、房屋初始登记迟延、房屋权属转移登记迟延的违约责任在任何情况下均不得同时适应，买受人只能选择其中一项适用不累加。……” 合同签订后，杨培华支付了购房款。2012年10月23日，该商品房备案登记在杨培华名下。芝芝公司交付了房屋，由于未能在合同约定期限内办理房屋的初始产权及分户产权，遂引发纠纷。 一审法院另查明以下事实： 一、2011年5月9日，新都区马家镇人民政府出具《证明》，载明：“马家镇普利大道68#‘成都金火焰燃气有限公司’已经新都区人民政府办公室2008年12月以新都府办函[2008]67号文‘关于马家镇控制性详细规划的批复’调整为二类住宅用地。该公司将于2013年6月30日前迁出马家镇普利大道68#，目前政府正在积极为该公司迁出做相关工作，不会影响成都芝芝房地产开发有限公司在马家镇开发建设‘壹品檀国际社区’项目的环境及业主的入住。” 二、2014年8月5日，芝芝公司向新都区区委、政府报送了《紧急报告》，主要内容为“‘壹品檀国际社区’商住楼项目于2014年1月、3月、5月分别通过竣工验收、消防验收、规划验收以及新都区相关部门的综合验收，但由于马家镇政府在《证明》中说明的成都金火焰燃气有限公司尚未如约搬迁，导致芝芝公司无法进行环评验收。请求区政府尽快协调解决。”2014年9月9日，芝芝公司向新都区马家镇政府报送了《紧急报告》，恳请尽快与成都金火焰燃气有限公司协商解决搬迁事宜。2015年3月31日，芝芝公司向新都区政府报送了《关于尽快协调办理转移登记的紧急报告》。2015年7月21日，芝芝公司向新都区马家镇政府报送了《紧急报告》，要求采取措施使成都金火焰燃气有限公司停产、排险并尽快搬迁。 三、2016年5月30日，芝芝公司针对房产证办理事宜向壹品檀小区业主发布了《公告》。 四、业主代表毛玉明向成都市安全生产监督管理局寄送了《关于解决新都区壹品檀国际社区存在重大安全隐患》的诉求信。2016年8月30日，成都市安全生产监督管理局予以受理。2016年9月28日，对毛玉明进行了书面回复。2016年12月2日，新都区马家镇政府组织业主代表与芝芝公司协商关于壹品檀小区房屋契税和房屋维修基金及办证有关事宜，形成了《会议纪要》。2017年5月15日，四川省住房和城乡建设厅向李继章等人出具了《告知书》，载明：“你们来我厅反映新都区马家镇壹品檀国际社区旁边的燃气站存在安全隐患的问题，经成都市经济和信息化委员会调查核实，2015年6月，金火焰燃气公司委托第三方机构对其安全生产现状进行了评价，四川省林达安全咨询技术服务有限责任公司出具的《安全现状评价报告》的结论为符合安全经营要求。” 五、2016年8月31日，成都市新都区环境保护局向芝芝公司出具了《不予受理环保验收的情况说明》，内容为“根据芝芝公司的申请，2014年7月由局领导带队对‘壹品檀国际社区’商住楼项目进行了现场踏勘。经现场踏勘发现，紧邻‘壹品檀国际社区’商住楼项目的成都金火焰燃气有限公司仍未搬迁且在进行生产作业，项目不具备环保验收条件。” 六、2017年4月6日，经四川省成都市律政公证处公证，芝芝公司向新都区区委邮寄了《关于壹品檀国际社区项目存在安全隐患凾待解决的情况报告》，要求对成都金火焰燃气有限公司的安全隐患及时检查发现排除并依法处置。 七、2017年7月17日，成都市新都区环境保护局发出了《建设项目竣工环境保护验收监察、监测通知》。2017年8月10日，成都市新都区环境保护局出具了《房地产及非生产性项目环保预验收审批表》。2017年9月11日，芝芝公司完成了壹品檀国际社区项目的工程竣工备案，取得了《竣工验收备案书》。 八、2017年12月12日，芝芝公司取得壹品檀国际社区1栋-4栋及地下室的《不动产权证》。2018年1月12日，芝芝公司向小区业主发布了《公告》，告知于2018年3月1日前代办分户产权工作。 上述事实有杨培华提交的《商品房买卖合同》、商品房买卖合同摘要、收据、《会议纪要》、《受理告知书》、成都市安全生产监督管理局的回复、《告知书》；有芝芝公司提交的《商品房买卖合同》补充协议、《证明》、《不予受理环保验收的情况说明》、《紧急报告》、《关于尽快协调办理转移登记的紧急报告》、《公告》、《公证书》、《关于壹品檀国际社区项目存在安全隐患凾待解决的情况报告》、照片、《建设项目竣工环境保护验收监察、监测通知》、《房地产及非生产性项目环保预验收审批表》、《竣工验收备案书》、《不动产权证》以及当事人的陈述在卷予以佐证。 一审法院认为，杨培华与芝芝公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应恪守合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，杨培华按约向芝芝公司支付了全部购房款，并交纳了契税、维修基金等费用，履行了合同约定的全部义务，芝芝公司向杨培华交付了房屋，但未能按合同约定期限办理房屋的初始产权及分户产权，违约事实清楚明确。双方的争议焦点为1.芝芝公司是否免除违约责任；2.逾期办理房屋初始产权及分户产权的违约金能否同时主张。针对争议焦点论述如下： 1.芝芝公司是否免除违约责任。根据查明的事实，芝芝公司因环保验收未能通过，不能进行竣工验收备案，因而没有在合同约定期限完成房屋的初始产权登记。芝芝公司认为系新都区马家镇政府的承诺未能兑现和成都市新都区环境保护局前后认识不一致造成的，自己构成免责事由。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据上述规定，芝芝公司提供的补充协议中，对免除责任的格式条款没有以加粗、黑体的方式提醒买受人注意，故补充协议第十二条中免除违约责任的约定无效。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据该规定，即使芝芝公司认为系新都区马家镇政府的原因造成办证逾期，芝芝公司仍应承担违约责任。因此，芝芝公司主张免除违约责任的抗辩理由依法不能成立。 2.逾期办理房屋初始产权及分户产权的违约金能否同时主张。芝芝公司在《商品房买卖合同中》对办理房屋初始产权及分户产权的违约金分别进行了约定，而在补充协议第十八条中约定“买受人只能选择其中一项适用不能累加。”如前所述，该格式条款没有以加粗、黑体的方式提醒买受人注意，排除了买受人主要权利，该约定无效。杨培华可以同时主张办理房屋初始产权及分户产权的违约金。 综上，杨培华要求芝芝公司办理房屋的不动产权证，给付逾期办证的违约金，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，可以看出违约金具有补偿和惩罚双重性质，即在补偿守约方损失的基础上，对违约方加以惩罚。同时，人民法院调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。就本案而言，虽然芝芝公司未能按照合同约定办理房屋的初始产权及分户产权，构成违约，但没有办证确实有客观原因，同时杨培华未能举出芝芝公司的该违约行为对其造成实际损失的证据，因此，结合本案的实际情况，一审法院酌定芝芝公司应支付迟延办理初始产权的违约金2000元、迟延办理分户产权的违约金1000元，共计支付逾期办证违约金3000元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、成都芝芝房地产开发有限公司于判决生效后三十日内杨培华办理位于成都市新都区房屋的不动产权证；二、成都芝芝房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付杨培华逾期办证违约金3000元；三、驳回杨培华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由杨培华负担450元，由成都芝芝房地产开发有限公司负担150元（此款杨培华已预交，成都芝芝房地产开发有限公司在履行上述给付义务时一并结清）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 芝芝公司向本院提交了以下证据：成都市房屋登记申请表、房屋信息登记询问笔录、委托书、面积补差协议各三份，拟以此证明办理产权证前提条件是需要业主将该申请表中的内容补齐。 杨培华发表质证意见称：关于该申请表，其并不是2016年之前房屋管理部门所要求的格式版本，芝芝公司也没有证据证明依据当时的管理登记政策需要提供类似的格式文本的申请表。 本院经审查认为，关于芝芝公司提交的这一组证据，双方当事人均未签署时间；《委托书》中载明的代理范围为“办理上述房屋不动产登记手续”，而双方签署合同时成都市尚未开始实施不动产统一登记；且《面积补差协议》依照常理系在交付房屋时候签署，故可以推断证据一的形成时间并非为双方签署商品房预售合同。故该组证据不能证明芝芝公司在签订合同时告知了买受人应当提交的办证资料，芝芝公司也未提交其他证据证明在办证期限届满前告知了买受人应当提交资料的名称、数量，故证据一不能达到芝芝公司的证明目的，本院对该组证据不予采信。 杨培华向本院提交了《催告函》，拟以此证明业主是在受到胁迫的情况下签署的，并且这组证据直至开庭审理前芝芝公司都一直在以不签订回执就拒不帮业主办证作为前置条件。 芝芝公司发表质证意见称：对于《催告函》的真实性、合法性、关联性均不予认可，按照《物权法》和《物业管理条例》规定，业主委员会不能代表业主基于请求，其无权对业主进行催告。业主委员会要作出任何决定需经过全体业主三分之二以上的人参加才能形成决定，业主委员会也无法证明案涉5户业主受芝芝公司胁迫签订回执。 本院经审查认为，第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，该证据材料不符合证明材料的形式要件；第二，《催告函》系由案涉小区业主委员会出具，该函的内容系该小区业主委员会向芝芝公司提出办证要求以及对《回执》的意见，但杨培华未提交其他证据证明存在芝芝公司要求业主必须签订《回执》方接受业主办证资料，故该《催告函》不能达到杨培华的证明目的，本院不予采纳。 经二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人芝芝公司的上诉请求与被上诉人杨培华的答辩意见，本案二审争议焦点为：芝芝公司是否应向杨培华支付逾期办证违约金。现就上述争议焦点做以下认定。 杨培华与芝芝公司签订的《商品房买卖合同》即补充协议系双方真实意思表示，符合法律规定，双方当事人均应当依照合同约定履行自己的义务。根据双方合同，芝芝公司应当在约定时间内取得案涉房屋所在楼栋的权属证明、为买受人办理房屋分户产权的违约金。但芝芝公司未按照合同约定的时间完成上述两项义务，其行为已构成违约，应当承担约定的违约责任。 芝芝公司上诉提出，案涉《商品房买卖合同补充协议》第十八条第5款应当认定为合法有效的问题。本院经审查认为，首先，该补充协议系芝芝公司事前拟定、重复使用的格式条款。但该条款载明某一情况下芝芝公司免除责任，而芝芝公司未采用足以引起买受人注意的印刷方式提请其注意，也未举证证明其在签订合同时已特别告知买受人该条款的内容，故一审法院认定该款项免责内容无效正确，本院予以确认。 关于芝芝公司提出第十二条第3款应属有效的问题。本院审查认为，该条款系双方就办证手续存在客观障碍的情况下的处理方式作出的约定，相对公平，并未无依据地加重一方当事人的责任或免除一方当事人的义务，故不应认定为无效。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。芝芝公司提出的该项上诉主张成立，本院予以支持。 但是，根据本案查明的事实，芝芝公司未及时通过环保验收的原因系紧邻案涉项目商住楼的成都金火焰燃气有限公司仍未搬迁、不具备环保验收条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。故一审法院认定芝芝公司存在逾期办证行为并因此应承担违约责任的认定正确，本院予以维持。芝芝公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于违约金的金额。本院经审查认为，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素对违约金的金额进行了调整，且芝芝公司对调整的违约金金额未提起上诉，本院不再做调整。故芝芝公司主张其不应当给付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费100元，由上诉人成都芝芝房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 英 审判员 赵 锋 审判员 袁晟翔 二〇一八年十一月六日 书记员 龙春光