河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫17刑终377号原公诉机关平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）侯美玲，女，1973年12月3日出生，汉族，高中肄业，无业，住河南省驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，于2016年4月27日被抓获，同年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。辩护人宋国喜，河南千嘉律师事务所律师。平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控原审被告人侯美玲犯集资诈骗罪一案，于2017年8月15日作出（2016）豫1723刑初371号刑事判决，宣判后，侯美玲提出上诉，本院于2017年10月16日作出(2017)豫17刑终409号刑事裁定，撤销平舆县人民法院（2016）豫1723刑初371号刑事判决，发回平舆县人民法院重新审判。平舆县人民法院于2018年6月5日作出（2017）豫1723刑初1002号刑事判决。宣判后，侯美玲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月23日公开开庭审理了本案，河南省驻马店市人民检察院指派检察员李贺梅、王昆出庭履行职务，上诉人侯美玲及其辩护人宋国喜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年以来，被告人侯美玲以并未实际经营的河南省奥罗拉珠宝首饰销售有限公司的名义，分别在驻马店市驿城区文明路万博城市花园和平舆县金旭宾馆设置办公地点，聘任业务员，以自己公司需要扩大经营可支付高额利息为诱饵骗取他人进行集资，截至2015年3月共计涉及104人，192笔存款计9488500元，支付利息305162元，损失9183338元,现该款下落不明。认定上述事实的证据有一审庭审举证、质证的被告人侯美玲供述，证人胡某、范某、张某1、李某1、冯某1、樊某、位某、赵某1、郭某1、苏某、王某1、崔某1、徐某、赵某2、杨某1、赵某3、刘某1、谢某1、何某、陈某、李某2、桑某、刘某2、王某2、赵某4、张某2、鲁某、王某3、刘某3、杨某2、李某3、李某4、郭某2、刘某4、张某3、张某4、崔某2、朱某1、朱某2、张某5、任某、罗某、周某、王某4、吴某、付某、史某、叶某、冯某2、谢某2等人证言，侯美玲户籍证明，驻马店市公安局胡庙派出所出具的侯美玲无违法犯罪记录证明，郑州市公安局嵩山路分局出具的被告人侯美玲抓获经过，郑州市公安局人员信息采集登讫凭证，驻马店市公安局老街分局出具的凤凰农业科技有限公司驻马店分公司非法吸收公共存款案件被调查人登记表，侯美玲报案材料，侯美玲与凤凰实业（中国）有限公司内部员工借款协议复印件26份，崔某1、崔某2等人书写的举报材料，付某、周某等21人联合书写的关于奥罗拉珠宝首饰公司侯美玲、叶某夫妇集资诈骗的补充材料，史某提供的罗某在2015年2月和3月分别汇给本人的20万和40万现金发给崔某1等人签领的收条复印件，王某5与河南省奥罗拉珠宝首饰销售公司签订的五万元理财协议及承诺函，驻马店市公安局违法犯罪嫌疑人登记信息，私营企业注册信息查询单，河南省奥罗拉珠宝首饰销售有限公司变更信息，驻马店市房屋所有权登记申请表，侯美玲购买位于驻马店文明路与解放路交叉口一套房屋相关手续，驻马店市房屋所有权登记申请表，平舆县公安局扣押物品清单，崔某1提供的侯美玲“9999XX32”账号在凤凰实业内部财务系统相关内容查询、河南省奥罗拉珠宝首饰销售有限公司企业法人营业执照复印件及相关材料，冯某2提交的自己2014年及2015年三次与河南省奥罗拉珠宝首饰销售有限公司签订的理财协议及承诺函复印件、自动柜员机客户凭条及张某1等人书写的收条复印件，侯美玲书写的证明，宋某1等人理财协议、承诺函。秦某等人签订的因侯美玲已在老街派出所立案，同意撤诉材料，平舆县张贴的公告，崔某1提供的天堂项目投资合作协议书，崔某1、徐某、赵某2等人与凤凰实业（中国）有限公司签订的还款协议书，郑州市个人房屋权属查询证明，崔某1提供的银行交易记录，崔某1提供的存款人信息，关于候美玲在公司项目投资的情况说明，道泽集团项目施工地照片七张，企业基本注册信息查询单，河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702刑初593号刑事判决书，鉴定意见，视频资料等证据证实。原审法院认为，被告人侯美玲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人侯美玲在集资的过程中，以并未实际经营的河南省奥罗拉珠宝首饰销售公司的名义向集资人宣传，集资的款项并未用于奥罗拉珠宝公司的经营。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人侯美玲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元。（罚金于本判决生效后五日内缴纳）；二、被告人侯美玲违法所得予以追缴，返还集资参与人。上诉人侯美玲上诉称，其没有非法占有集资款，其行为应构成非法吸收公众存款罪，请求从轻处罚。其辩护人意见，侯美玲从2014年10月1日至2014年12月31日通过建行、工行分别转给凤凰公司驻马店负责人罗某1177.5万元，一审判决认定款项去向不能查明的事实错误，建议对侯美玲的行为以构成非法吸收公众存款罪定罪处罚。经二审理查明，郑州凤凰农业科技有限公司驻马店分公司于2013年7月16日正式注册登记，代表人为梁某1，副经理是罗某，归凤凰实业（中国）有限公司管理。侯美玲于2012年2月17日注册成立河南省奥罗拉珠宝首饰销售有限公司。2014年初，侯美玲分别在驻马店市驿城区文明路万博城市花园和平舆县金旭宾馆以奥罗拉珠宝销售有限公司名义，以高息为诱饵，向公众吸收存款，并将吸收款项转入郑州凤凰科技有限公司驻马店分公司罗某的账户，并以自己的名义与凤凰实业（中国）有限公司签订劳务合同书及内部职工借款协议。截至2015年3月共计涉及104人，192笔存款计9488500元，支付利息305162元，损失9183338元。另查明，自2014年1月至2014年10月，上诉人侯美玲用其建设银行信用卡多次向凤凰泊爱公司罗某转款。上述事实有下列经过一审庭审举证、质证的证据证实。1、上诉人侯美玲供述其经过罗某介绍开展吸纳公众存款业务，利息有1.5分、2分、3分。一共向凤凰公司投资二千多万元。2、凤凰实业（中国）有限公司签订劳务合同书及内部职工借款协议记载侯美玲投资情况。3、上诉人侯美玲向驻马店市公安局老街分局报案材料证明，侯美玲报案称向郑州凤凰农业科技有限公司投资2759万元，收回利息总额229.2万元，损失2529.8万元。4、证人罗某证明，郑州凤凰农业科技有限公司驻马店分公司（凤凰泊爱）是2013年9月份成立的，公司法人是梁某1，副总经理有我、代某1，2015年3月底驻马店分公司关门了。“侯美玲投入本金2759万元，收回本金229.2万元，实际损失2529.8万元，业务员是罗某。”这个是事实，侯美玲自己就是大业务员。5、证人史某证明，2014年底，我和吴某、冯某2、崔某1在奥罗拉公司问侯美玲我们的钱的去处，侯美玲出外打电话，过了一会，过来一男三女四个人，侯美玲介绍其中一个人叫罗某，罗某拿出凤凰公司的简介，我们说不看，我们的钱是不是存到你们那了，罗某才让侯美玲拿出凤凰公司的合同，我们计算以下大概有二千多万元，这和我们知道的平舆的存款相差不大，我们几个才消了气。6、证人王某1证明，我2012年5月份在香港成立凤凰实业（中国）有限公司的，主要在内地进行实业投资，公司法人是姚某，我是股东之一，郑州凤凰农业科技有限公司驻马店分公司的公司法人是梁某1，公司经理是罗某。郑州凤凰农业科技有限公司受凤凰实业中国有限公司管理，法律上没有关系，具体管理内容有人事、财务、资金、项目等。7、证人崔某1、徐某、赵某2分别提交的三人与凤凰实业（中国）有限公司签订的还款协议书，证实凤凰实业（中国）有限公司欠崔某1本金154万元，收益949元；欠徐某本金1050500元；欠赵某240万元，收益1.8万元。该三笔欠款均是从侯美玲和卡分出。9、平舆县公安局关于侯美玲集资诈骗一案的补查说明记载，驻马店市正泰会计师事务所有限公司鉴定的933.19万元包括在侯美玲在驻马店市老街派出所报案时提供的和凤凰实业有限公司签订的借款协议2700万元之内。叶某2015年5月18日提供的有15份共计价值1295万元的合同原件，平舆县的受害人有一部分有转让后的合同原件（受害人不愿意提供），一部分受害人没有得到转让后的合同原件。10、二审调取的被告人侯美玲建设银行信用卡交易记录予以证实，自2014年1月至2014年10月，上诉人侯美玲用其建设银行信用卡多次向凤凰公司罗某转款情况。上诉人侯美玲建设银行信用卡交易记录经过二审庭审举证、质证，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）侯美玲违反金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。关于侯美玲的上诉理由及其辩护人意见，经查，现有证据证实，侯美玲报案称向凤凰公司投资2759万元，损失2529.8万元，证人罗某证实，侯美玲投资2759万元，实际损失2529.8万元属实，并有侯美玲与凤凰实业（中国）有限公司签订劳务合同书及内部职工借款协议、证人崔某1、徐某、赵某2分别提交的三人与凤凰实业（中国）有限公司签订的还款协议书证实侯美玲投资情况。二审中，经查询侯美玲建设银行卡交易记录，证实2014年侯美玲多次向罗某转款，同时，本案中没有侯美玲挥霍、偿还其个人借款及投资比例小等非法占有集资款的证据，司法会计鉴定意见也仅对侯美玲吸收资金和损失的数额进行鉴定。原判认定侯美玲集资款下落不明认定事实错误，对侯美玲定性不当，予以纠正。上诉人侯美玲上诉理由成立，本院予以采纳。侯美玲非法吸收存款后，以自己的名义转入凤凰实业（中国）有限公司，并以自己的名义与凤凰实业（中国）有限公司签订借款合同，其给集资参与人造成的损失应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销平舆县人民法院（2017）豫1723刑初1002号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）侯美玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2019年10月26日止）。三、责令上诉人（原审被告人）侯美玲退赔集资参与人经济损失9183338元；对侯美玲的非法所得予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇一八年十一月二十八日书记员  李佩泽