福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1419号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨惠平，男，1988年9月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪于2017年8月9日被抓获，同年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郑少彬，福建瑞朗律师事务所律师。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人杨惠平犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2018年8月10日作出(2018)闽0521刑初184号刑事判决。原审被告人杨惠平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚等人出庭履行职务。上诉人杨惠平及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、贩卖毒品罪 1.2017年7月16日上午、2017年7月17日下午，吸毒人员黄某1联系被告人杨惠平要购买200元冰毒。黄某1于当日通过微信分别转账支付200元、180元毒资后，被告人杨惠平将冰毒装在空烟盒中，放置在惠安县梳剪城旁斜坡下垃圾箱右前方的树下，由黄某1自取。 2.2017年8月3日15时许，吸毒人员黄某1电话联系被告人杨惠平要购买300元冰毒。当日下午17时许，被告人杨惠平要求黄某1通过微信向其转账300元，其收钱后将此前购买的冰毒放置于惠安县泰宝郎床上用品店前的一棵树下，并打电话通知黄某1取回。 二、容留他人吸毒罪 2017年8月9日下午18时许，被告人杨惠平在其位于惠安县，使用自制吸毒工具与吸毒人员庄某一起吸食冰毒。至当日19时许，吸毒人员黄某2、林某也到杨惠平家中吸食冰毒。当日19时40分，惠安县公安局民警到该住宅查获上述四人及吸食工具溜冰壶一个、饮料瓶一个、塑料吸管三根。经检测，上述四人甲基安非他明检测结果均为阳性（＋）。 另查明：被告人杨惠平因2017年8月9日的吸毒行为于2017年8月10日被惠安县公安局处以行政拘留十四日，收缴物品溜冰壶一个、饮料瓶一个、塑料吸管三根。其中行政拘留已执行完毕（自2017年8月10日至2017年8月24日），上述财物已被公安机关依法收缴。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、庄某、黄某2、林某的证言及辨认笔录、照片，证人杨某的证言，微信聊天及转账记录，行政处罚决定书及解除拘留证明书，现场照片及指认照片，检查笔录，收缴物品清单、证据保全决定书及清单、财物入库清单，通话记录，尿液检验笔录及现场检测报告书，惠安县公安局辋川派出所出具的工作说明，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书及惠安县公安局辋川派出所出具的工作说明，抓获经过，户籍证明，被告人杨惠平在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片等。 原判认为，被告人杨惠平明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖，情节严重；又容留多人吸毒，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。对于容留他人吸毒罪部分，被告人杨惠平归案后能如实供述自己的罪行，且在庭审时自愿认罪，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人杨惠平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，被告人杨惠平犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。二、追缴被告人杨惠平违法所得人民币680元，予以没收，上缴国库。 上诉人杨惠平诉称，原判认定其于2017年7月16日上午和7月17日下午两次贩卖毒品给黄某1，没有事实依据，请求依法改判。其辩护人提出，一审认定上诉人杨惠平两次贩毒的主要证据有微信转账记录、通话记录、黄某1的证言及辨认笔录等，这些证据均无法直接证明杨惠平有贩毒行为，属于间接证据，且这些间接证据又无法达到环环相扣的证明效果，无法形成完整的证据锁链，且无法排除其他可能性，故一审认定上诉人杨惠平于2017年7月16日和17日两次贩毒行为的证据不足，建议依法改判。 出庭检察员提出，现有证据材料能够认定上诉人杨惠平贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某1，原审判决认定事实清楚，定罪准确，对上诉人杨惠平的量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人杨惠平于2017年7月16日、7月17日、8月3日三次贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某1，并通过微信转账收取毒资680元以及2017年8月9日在其位于惠安县，先后容留庄某、黄某2、林某共同吸食毒品甲基苯丙胺的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人杨惠平及其辩护人提出原判认定其2017年7月16日上午及7月17日下午两次贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某1的证据不足的诉辩意见，经查，证人黄某1因吸毒于2017年8月4日被公安机关查获后即供述其于2017年7月16日上午、2017年7月17日下午及2017年8月3日下午三次向杨惠平购买毒品甲基苯丙胺的事实，微信转账记录及通话记录证实杨惠平与黄某12017年7月至8月间有频繁电话联系，黄某1于2017年7月16日、7月17日、8月3日分别向杨惠平微信转账人民币200元、180元、300元的事实，上述证据能够相互印证，可以认定上诉人杨惠平三次贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某1的事实，故上诉人杨惠平及其辩护人的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨惠平违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨惠平提供场所容留多人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人杨惠平犯数罪，予以数罪并罚。上诉人杨惠平归案后如实供述其容留他人吸毒的罪行，并自愿认罪，可对该部分犯罪予以从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的事实、情节，对上诉人杨惠平的量刑适当，上诉人杨惠平及其辩护人请求改判的意见不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项、第十二条第一款第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年十一月三十日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）一次容留多人吸食、注射毒品的； （二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的； （三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的； （四）容留未成年人吸食、注射毒品的； （五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的； （七）其他应当追究刑事责任的情形。 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －6－ －5－