中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初6616号原告：广东喜之郎集团有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市南山区蛇口龟山路明华中心**楼**。法定代表人：李永军，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**/div>法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人：宜兰食品工业股份有限公司，住，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**/div>法定代表人：李玉生，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王若婧，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2017]第84060号关于第12938701号“开心时间及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2017年7月12日本院受理时间：2017年8月30日开庭审理时间：2018年10月24日被诉裁定认定：《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条的立法精神已体现在商标法的具体条款中，被告将适用商标法的具体条款予以评审。一、诉争商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（七）项之禁止性规定。二、由于诉争商标的申请时间早于第12634281号“开心分享桶什锦茶点”商标（简称引证商标一）、第11160980号“开心”商标（简称引证商标二）、第10794098号“开心”商标（简称引证商标四）的初审公告日，故诉争商标与引证商标一、二、四的权利冲突问题适用商标法第三十一条之规定。三、诉争商标在核定使用的“医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品”五项商品上与引证商标一、二、四及第3244695号“开心相伴”商标（简称引证商标五）、第3239971号“开心相伴”商标（简称引证商标六）构成商标法第三十条、第三十一条所指的在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“空气净化制剂、兽医用药、杀虫剂、消毒纸巾、卫生巾”等五项商品与引证商标一、二、四、五、六各自核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，因此诉争商标与上述引证商标在上述非同一种或类似商品上均未构成商标法第三十条、第三十一条规定情形。四、虽然诉争商标与第1193162号“开心”商标（简称引证商标三）亦构成近似标识，但双方商标各自指定使用的商品不属于同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标三未构成商标法第三十条所指的同一种或类似商品上的近似商标。综上，诉争商标在“医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品”五项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告诉称：一、原告早在2009年就已在第30类商品上申请注册第7327785号“开心时间”商标并被获准注册，原告申请注册诉争商标具有主观正当性。二、第三人的系列引证商标显著性较弱。三、诉争商标与六枚引证商标的含义、整体呼叫和外观不同，其注册和使用不会使相关公众产生误认，诉争商标与六枚引证商标不构成近似商标。四、在第5类商品上有众多含有“开心”一词的商标获准注册和使用，诉争商标的注册使用亦不会引起相关公众的混淆误认。五、原告评审时提交大量“开心时间”商标的使用证据，证明诉争商标在实际使用过程中已获得显著性，未产生任何混淆误认，诉争商标与六引证商标不构成近似商标。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。诉争商标与第三人引证商标的标识本身近似。引证商标具有极强显著性，诉争商标未在第5类商品实际使用，且原告与第三人系同行业经营者，应具有较高的注意和避让义务。诉争商标的注册使用易导致相关公众的混淆误认。故请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1、注册人：原告2、注册号：129387013、申请日期：2013年7月18日4、专用权期限至：2025年1月6日5、标识：6、核定使用商品（第5类）：空气净化制剂；兽医用药；杀虫剂；消毒纸巾；卫生巾；医用酒精；医药制剂；婴儿食品；婴儿奶粉；医用营养品二、引证商标一1、注册人：第三人2、注册号：126342813、申请日期：2013年5月23日4、专用权期限至：2025年3月20日5、标识：6、核定使用商品（第5类）：营养补充剂；婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿含乳面粉；维生素制剂；医用糖果；医用营养饮料；蜂王浆膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；医用麦乳精饮料三、引证商标二1、注册人：第三人2、注册号：111609803、申请日期：2012年7月4日4、专用权期限至：2026年2月20日5、标识：6、核定使用商品（第29类）：肉脯；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃；加工过的槟榔；紫菜；蛋；牛奶制品；牛奶饮料（以牛奶为主的）；奶昔；奶粉；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；以果蔬为主的零食小吃；干食用菌；豆腐制品四、引证商标四1、注册人：第三人2、注册号：107940983、申请日期：2012年4月19日4、专用权期限至：2025年12月13日5、标识：6、核定使用商品（第30类）：茶；糖；糖果；巧克力；蜂蜜；饼干；糕点；月饼；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂五、引证商标五1、注册人：第三人2、注册号：32446953、申请日期：2002年7月16日4、专用权期限至：2023年9月13日5、标识：6、核定使用商品（第30类）：咖啡；茶饮料；糖；糖果；虫草鸡精；饼干；煎饼；谷类制品；方便面；米果；食用面筋；食用淀粉产品；食用冰；食盐；酱油；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂六、引证商标六1、注册人：第三人2、注册号：32399713、申请日期：2002年7月11日4、专用权期限至：2023年7月13日5、标识：6、核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；肉罐头；水果蜜饯；酱菜；蛋；牛奶制品；食用油；水果色拉；果冻；精制坚果仁；冬菇；食物蛋白七、其他事实在行政阶段，原告向被告提交“开心时间”品牌产品网络宣传资料及产品图片作为证据。在行政阶段，第三人向被告提交引证商标注册资料、商标联合使用声明及部分执照、引证商标授权许可使用合同和备案登记等材料、第三人及其关联公司列表和营业执照等材料、第三人及其关联公司有关使用引证商标的产品所获资质证书、2010年至2013年开心品牌产品销售发票及明细、“旺旺”系列商标荣誉材料以及第三人及其关联公司企业和产品荣誉材料等作为证据。在诉讼阶段，原告向本院提交以下主要证据：1、原告所获荣誉证书及原告“喜之郎”商标驰名商标证书复印件；2、2012年至2016年中央电视台、湖南电视台、浙江卫视等电视台广告合同、广告宣传发票、电视广告宣传片截图；3、“开心时间”商标电视广告监播报告服务合同及监播报告、中央电视台广告经营管理中心等部门出具的广告投放证明、行业协会出具的证明；4、“开心时间”商标在《消费指南》杂志宣传；5、“开心时间”商标2012年至2017年的销售合同及销售发票、产品质检报告、部分卖场陈列照片；6、“美好时光”商标异议裁定。在诉讼阶段，第三人向本院提交在先判决作为证据。经查，第三人提交的一审判决均未生效。庭审中，原告明确表示认可诉争商标核定使用的医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的商品构成类似商品。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二、四、五、六是否构成商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于原告于庭审时明确表示认可诉争商标核定使用的医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的商品构成类似商品。经审查，本院对此予以确认。关于商标标识的近似问题，诉争商标为“开心时间及图”商标，引证商标一为“开心分享桶及图”，引证商标二、四为“开心”文字商标，引证商标五、六为“开心相伴”文字商标。诉争商标完整包含引证商标二、四，且未形成区别于引证商标二、四的其他特殊含义，已构成近似商标标识。诉争商标与引证商标一、五、六的首两字均为“开心”与具有独立含义的词语的组合，在首字呼叫及文字构成上相近，亦构成近似商标标识。相关公众在施以一般注意力的情况下，易误认为诉争商标与引证商标一、二、四、五、六属于系列商标或两者之间存在某种关联，从而导致混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二、四、五、六已构成商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告主张诉争商标经过使用已足以与各引证商标相区分，但其提交的系“开心时间巧克杯”、“奶片糖”等商品的宣传使用证据，均非对本案诉争商标核定使用的医用酒精、医药制剂、婴儿食品、婴儿奶粉、医用营养品商品的使用，难以证明其诉争商标经长期宣传使用已具有较高知名度并已形成稳定的市场，从而与各引证商标相区分。其他含有“开心”的商标获准注册的事实，不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广东喜之郎集团有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告广东喜之郎集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告广东喜之郎集团有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人宜兰食品工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  吴玉萍人民陪审员  窦玉莲二〇一八年十一月二十七日法官 助理  赵康斌书 记 员  王 雪