嘉兴市秀洲区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0411行初33号 原告嘉善正汇贸易有限公司，住所地嘉善县魏塘街道外环东路****，统一社会信用代码91330421MA28ACLE3P。 法定代表人张雪英，经理。 委托诉讼代理人宋军飞、刘祥龙，浙江开发律师事务所律师。 被告嘉善县市场监督管理局，住所地，住所地嘉善县罗星街道人民大道**会信用代码113304210974966033。 法定代表人蔡志强，局长。 出庭负责人周宏敏，副局长。 委托诉讼代理人沈剑虹。 委托诉讼代理人汤新云。 被告嘉兴市市场监督管理局，住所地嘉兴，住所地嘉兴市吉杨路**用代码113304003136238310。 法定代表人王根良，局长。 委托诉讼代理人滕颉。 原告嘉善正汇贸易有限公司不服被告嘉善县市场监督管理局行政处罚决定及嘉兴市市场监督管理局复议决定，于2018年6月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年6月12日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人宋军飞，被告嘉善县市场监督管理局负责人周宏敏及其委托代理人沈剑虹、汤新云，被告嘉兴市市场监督管理局的委托诉讼代理人滕颉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告嘉善县市场监督管理局于2018年2月12日作出善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定，认为原告发布含有“顶级马苏里拉”字样的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了发布使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告的违法行为，依法应处二十万元以上一百万元以下的罚款。因原告发布违法广告的时间较短且在被举报之前已及时终止发布上述违法广告，危害后果轻微，且案发后积极配合调查，应当对其减轻行政处罚。故根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）款的规定，决定对原告作如下处罚：一、责令停止发布上述违法广告；二、处罚款人民币陆万元整。原告因不服该行政处罚决定，于2018年3月22日向被告嘉兴市市场监督管理局申请复议，请求依法撤销善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定，因缺少相关材料，经原告补正后，被告嘉兴市市场监督管理局于同年3月29日受理该复议申请。被告嘉兴市市场监督管理局认为，嘉善县市场监督管理局认定事实清楚，证据确实充分，对原告减轻行政处罚并无不当，故于2018年5月25日作出嘉市监复字﹝2018﹞30号行政复议决定，维持嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定。 原告诉称，两被告作出的行政处罚决定和行政复议决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。一、本案的行政处罚决定、行政复议决定适用法律错误，处罚无法律依据，认定事实不清，证据不足。依据广告法第九条第（三）项的规定，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，而原告并没有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”用语，使用的是“顶级”用语，将“顶级”归纳到“国家级”、“最高级”、“最佳”类别中没有法律依据。在1996年国家行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复因为不利于“稳增长、促改革、调结构、惠民生”的政策性文件被废止失效，故被告将“顶级”与“国家级”、“最高级”、“最佳”同等，没有法律依据，这一点在司法实践中已经有法院判例确定。所以被告认为原告违反广告法第九条第（三）项的规定，适用法律错误，也无法律依据，事实不清，证据不足。二、该行政处罚决定的具体行政行为明显不当，处罚过重。1、“顶级”字样即使构成违反广告法的，原告的违法行为轻微并及时纠正，并未造成危害后果，应当不予行政处罚。原告是在2017年4月17日产品详情中标注“顶级”字样，2017年5月20日自行删除，且“顶级”字样并未突出显示，单纯的消费者在选购该商品时不会注意，不会影响单纯性消费者的购买选择，也不足以引起消费者的误解，没有造成社会危害。违法行为轻微并且及时自行纠正，时间较短，没有造成危害后果的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定违法行为轻微并及时纠正，应当不予行政处罚。而且在浙江省的实践中已有政府作出相关认定（见龙泉市人民政府龙政复决字[2017]第七号行政复议决定书）。2、原告经营证照齐全，没有违法故意，广告违法字样是在产品详情内，字体较小，并没有进行商业推广，且积极接受配合被告查处工作。公司营业执照、食品经营许可证兼有，相关手续齐全。只有这一款产品有“顶级”字样，而且是在产品详情内的图片上，该图片系公司员工从他处复制粘贴而来，不是公司专门编辑的，原告不存在主观故意违法。在淘宝店铺产品详情内使用“顶级”字样，但没有在产品标题上标注，一般消费者进行搜索选购不会因为“顶级”字样而选购本产品，而且从产品详情整体而言，“顶级”字样较小，一般消费者很难注意。综上，请求判令：一、撤销嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定；二、撤销嘉兴市市场监督管理局作出的嘉市监复字﹝2018﹞30号行政复议决定；三、本案诉讼费用由被告负担。 原告向本院提交了以下证据： 一、原告营业执照，证明原告的主体资格。 二、行政处罚决定书一份，证明嘉善县市场监督管理局的处罚行为。 三、行政复议决定书一份，证明嘉兴市市场监督管理局维持行政处罚的复议决定。 四、工商办字[2016]98号《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》，工商广字[1996]第380号《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》，证明关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复已失效。 五、行政判决书一份，证明类似案情的终审判决情况。 六、行政复议决定书一份，证明本案类似情形在浙江省内的行政复议决定。 被告嘉善县市场监督管理局辩称，对原告作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定性准确，处罚适当，符合法律规定，请求判决驳回原告的诉讼请求。1、善市监罚﹝2018﹞56号处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、定性准确、处罚恰当、程序合法。原告因涉嫌在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法行为，本局于2017年5月22日经局长批准立案调查。查明：2017年5月21日，本局接到消费者陈某的举报材料，称其于2017年5月18日从原告开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”购买了“烘焙原料依兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”1份（订单编号×××71），消费者称该产品在销售页面宣传“顶级”字样，“顶级”是最高级绝对化用语，涉嫌违反了《广告法》的规定，要求本局查处。2017年9月4日，执法人员依法对位于嘉善县魏塘街道外环东路199号506室的嘉善正汇贸易有限公司进行检查，现场在原告开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”后台发现订单号为×××71的订单记录，为“烘焙原料依兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”销售记录，浏览该产品交易快照发现页面上有“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”字样。经调查，原告从2017年4月17日起，在其公司开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”销售的“烘焙原料依兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”产品的销售页面中宣传“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”等内容，2017年5月20日涉案产品销售页面中已删除了“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”的内容。原告销售的涉案产品为二件起售，实际售出的产品为马苏里拉芝士奶酪1000ｇ及超凡马苏里拉奶酪400ｇ装。上述产品为原告从北京超凡食品有限公司购入。2017年4月17日至2017年5月19日原告共销售马苏里拉芝士奶酪1000ｇ装603袋，超凡马苏里拉奶酪400ｇ装824袋。在调查过程中依法进行现场检查，提取了涉案产品照片、网页证据、对受托人进行了询问调查、提取了原告的营业执照、销售证据等等，事实清楚，证据充分。原告在销售上述马苏里拉奶酪时，发布含有“顶级马苏里拉”字样的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了发布使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告的违法行为。原告发布违法广告的时间较短且被举报之前已及时终止发布上述违法广告，危害后果轻微，案发后积极配合调查，应当对其减轻行政处罚。对原告在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，作如下处罚：一、责令当事人停止发布上述违法广告；二、处罚款人民币陆万元整。2、对起诉状中提出的有关问题。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告嘉善县市场监督管理局向本院提交了以下证据： 第一组证据，1、善市监﹝2018﹞56号行政处罚决定书、拟稿、送达回证各一份，证明处罚决定及送达情况；2、案件来源登记表、举报材料、受理材料、快递单详情各一份，证明被告受理消费者举报、案件来源登记情况；3、立案审批表一份，证明被告对原告涉案违法行为进行立案调查的事实。 第二组证据，4、现场笔录及现场照片各一份，证明被告对原告进行现场检查的事实；5、原告淘宝网店“甜心小厨娘1号店”首页截屏、淘宝上传的食品经营许可证、淘宝网店经营者营业执照信息、涉案订单、详情、涉案产品交易记录确定第一笔涉案产品交易及确定最后一笔涉案产品交易记录各一份，证明原告开设网店、向投诉举报人销售涉案产品、销售页面宣传“顶级”字样及改正的情况；6、原告营业执照、食品经营许可证、授权委托书、法定代表人身份证复印件各一份，证明原告的市场主体身份及授权委托情况；7、2017年9月12日受托人询问调查笔录、身份证复印件各一份，证明涉案产品的销售情况、宣传情况及受托人的身份情况；8、2017年9月12日提取的2017年4月17日订单编号为3237061819530920的产品交易快照、2017年5月19日订单编号为21290789221062890的产品交易快照、2017年5月20日订单编号为21596869476637792的产品交易快照，证明“顶级马苏里拉”字样存在的时间和改正情况；9、北京超凡食品有限公司营业执照、食品经营许可证、北京超凡食品有限公司提货单各一份，证明原告淘宝店铺内销售的产品进货来源；10、导出原告淘宝店铺2017年4月17日00:00至5月19日00:00的宝贝销售记录页面、销售标题为“烘焙原料依兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500g”产品销售记录，证明涉案产品销售情况。 第三组证据，11、复印自《现代汉语词典》（第七版）“顶级”的词语解释，证明“顶级”的词语解释；12、2017年8月18日延长办案期限审批表，证明被告经审批延长办案期限；13、调查终结报告一份，证明案件的调查终结情况；14、2017年9月13日行政处罚建议审批表，证明案件的处罚建议审批情况；15、案件核审表一份，证明案件的核审情况；16、2017年9月13日提请案审会讨论审批表、案审会案件合议记录，证明案件合议情况；17、2017年9月15日提请案审会审批表、案审会案件合议记录，证明经审批再次延长办案期限的事实。 第四组证据，18、2017年9月26日行政处罚听证告知书，证明行政处罚听证告知书送达情况；19、2017年9月27日行政处罚听证申请书，证明原告要求听证的情况；20、指定听证主持人审批表、第一次听证通知书、行政处罚听证公告，证明听证准备情况；21、听证笔录、行政处罚听证参加人员授权委托材料，证明举行听证情况及参加听证人员情况；22、第一次听证报告，证明听证报告情况；23、2017年10月20日提请案审会讨论审批表、案审会案件合议记录，证明对听证报告的案件合议情况；24、办案机构合议记录、2018年1月12日行政处罚建议审批表，证明案件的处罚建议审批情况；25、案件审核表一份，证明案件的审核情况；26、2018年1月12日提请案审会讨论审批表、案审会案件合议记录，证明案审会讨论情况。 第五组证据，27、2018年1月17日行政处罚听证告知书，证明行政处罚听证告知书送达情况；28、2018年1月18日行政处罚听证申请书，证明原告要求听证的情况；29、第二次指定听证主持人审批表、听证通知书、行政处罚听证公告，证明听证准备情况；30、第二次听证笔录、行政处罚听证参加人员授权委托材料，证明原告授权委托情况及听证情况；31、第二次听证报告，证明听证报告情况。 第六组证据，32、2018年2月2日提请案审会讨论审批表、案审会案件合议记录，证明案件合议情况；33、2018年2月12日行政处罚决定审批表，证明案件的处罚决定审批情况；34、违法行为纠正情况核查笔录，证明违法广告改正情况；35、对举报人案件处理结果告知书及邮寄证据，证明将处理结果告知举报人，已履行了告知义务。 第七组证据，36、嘉兴市市场监督管理局行政复议答复通知书、行政复议申请书及复议申请材料、送达回证及信封，证明原告向嘉兴市市场监督管理局申请行政复议的情况；37、行政复议答复书、证据清单、法条摘录，证明被告对行政复议作出答复的情况；38、嘉兴市市场监督管理局行政复议决定书、信封，证明嘉兴市市场监督管理局作出行政复议决定的情况。 被告嘉善县市场监督管理局提交的法律依据有《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《中华人民共和国广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》、《浙江省工商行政管理系统举报奖励资金申报发放管理规定（试行）》。 被告嘉兴市市场监督管理局辩称，一、嘉市监复字﹝2018﹞30号复议决定书事实清楚、程序合法、适用依据正确。2018年3月29日，原告不服嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号处罚决定，向本局申请复议，请求撤销该处罚决定。收到复议申请后，于2018年4月5日向原告送达行政复议案件受理通知书，并于同日向嘉善县市场监督管理局送达行政复议答复通知书。嘉善县市场监督管理局于规定期限内提交书面答复及作出具体行政行为的证据、依据和有关材料。经审查，该处罚决定事实清楚、程序合法，使用依据正确，遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，于2018年5月25日作出行政复议决定：维持嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定，并将复议决定书送达给原告及嘉善县市场监督管理局。二、原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。首先，《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；”本案中，原告在涉案商品网页使用“顶级马苏里拉”的宣传内容，涉及的“顶级”一词与法律规定禁止使用的用语词义相同。故原告存在违反上述法律规定的行为，认定事实清楚，证据确实充分。其次，因涉案广告宣传用语出现在原告网店内，影响范围较小，且原告发布违法广告的时间较短，在嘉善县市场监督管理局立案调查之前已主动终止违法行为，案发后原告也能积极配合调查，故对其减轻行政处罚并无不当。但本案涉案商品已进入市场流通领域，且具有一定的销售数量、销售额。原告使用“顶级”一词对涉案商品进行介绍和推销，已产生了误导消费者、损害同行业竞争者利益和商业秩序的危害后果。原告认为其违法行为没有造成危害后果，应当对其不予行政处罚，没有事实和法律依据。 被告嘉兴市市场监督管理局向本院提交了以下证据： 一、补正行政复议申请通知书、邮政特快专递凭证及投递证明各一份，证明被告嘉兴市市场监督管理局要求原告对行政复议申请进行补正的事实。 二、行政复议申请书及相关证据材料一份，证明被告收到原告对嘉善县市场监督管理局作出的行政处罚决定不服申请行政复议的事实。 三、行政复议立案审批表、行政复议受理案件通知书、挂号信、邮政特快专递寄出凭证及投递证明各一份，证明被告依法受理原告的行政复议申请的事实。 四、行政复议案件答复通知书、挂号信封面及投递证明各一份，证明被告向嘉善县市场监督管理局依法送达行政复议申请书副本、答复通知书的事实。 五、行政复议答复书一份，证明嘉善县市场监督管理局依法作出答复和举证的事实。 六、行政复议结案报告、结案审批表、嘉市监复字﹝2018﹞30号行政复议决定书、挂号信、邮政特快专递寄出凭证及投递证明各一份，证明被告依法作出行政复议决定并送达行政复议决定书的事实。 被告嘉兴市市场监督管理局提交的法律依据有《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。 被告嘉善县市场监督管理局对原告提交的证据质证如下：对证据一、二、三没有异议。证据四中，虽然《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》已经失效，但该答复对理解“顶级”一词的含义是有指导作用的。证据五、六与本案没有关联性。被告嘉兴市市场监督管理局的质证意见与被告嘉善县市场监督管理局一致。 原告对被告嘉善县市场监督管理局提交的证据质证如下：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但投诉人是在下单后未收到货时直接投诉，其举报目的并不是自身消费。对第二组证据没有异议，但证据5系原告开设网店的销售页面，在整个页面中只出现了一次“顶级”，且消费者需要进入网店并进入销售页面才会看到，跟户外广告有所不同，情节属于轻微。对第三组证据，证据11《现代汉语词典》并不是行政机关作出行政处罚的依据，行政处罚的依据应当由法律规定，被告无权进行认定，也不能作扩大解释，且该组证据表明被告内部人员也认为本案应当慎重处理。对第四组证据，证据19表明，被告工作人员内部对“顶级”一词的认定也有异议，也认为绝对化用语的认定应当从严，且有类似案例。对第五组、第六组、第七组证据均无异议。被告嘉兴市市场监督管理局对被告嘉善县市场监督管理局提交的证据没有异议。 原告对被告嘉兴市市场监督管理局提交的证据质证如下：证据六中的行政复议结案报告，并没有考虑到“顶级”一词的适用是否有法律依据，也没有考虑到本案减轻情节。对其他证据没有异议。被告嘉善县市场监督管理局对被告嘉兴市市场监督管理局提交的证据没有异议。 经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定： 本院认为，原告提交的证据一、二、三、四内容真实、形式合法，与本案具有关联性，予以采纳，证据五、六与本案不具有关联性，不予采纳；被告嘉善县市场监督管理局提交的证据，第三组中证据11《现代汉语词典》（摘选）不属于证据，不予采纳，其余证据真实、合法，原告和被告嘉兴市市场监督管理局质证均无异议，予以采纳；被告嘉兴市市场监督管理局提交的证据与本案具有关联性，原告和被告嘉善县市场监督管理局质证对其真实性、合法性无异议，予以采纳。 经审理查明，2017年5月21日，被告嘉善县市场监督管理局接到消费者举报，称2017年5月18日起从原告开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”购买了“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”1份，该产品销售页面存在“顶级马苏里拉”字样，违反了广告法的规定。2017年9月4日，被告嘉善县市场监督管理局执法人员依法对嘉善县魏塘街道外环东路199号506室的原告公司进行检查，在原告开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”后台发现订单号为×××71的订单记录，为“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”销售记录，浏览该产品交易快照发现页面上有“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”字样。查明，原告从2017年4月17日起在其公司开设的淘宝网店“甜心小厨娘1号店”销售的“烘焙原料伊兰顿马苏里拉芝士碎焗饭披萨拉丝奶油芝士奶酪片500ｇ”产品的销售页面中宣传“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”等内容。2017年5月20日原告在涉案产品销售页面中已删除了“顶级马苏里拉真正会拉丝的奶酪”内容。涉案产品为二件起售，购买二件直接发马苏里拉芝士奶酪1000ｇ装，单买一件的顾客安排发同等价位超凡马苏里拉奶酪400ｇ装。因此实际售出的产品为马苏里拉芝士奶酪1000ｇ装及超凡马苏里拉奶酪400ｇ装。上述产品为原告从北京超凡食品有限公司购入。2017年4月17日至5月19日原告共销售涉案奶酪1000ｇ装603袋，超凡马苏里拉奶酪400ｇ装824袋。2018年2月12日，被告嘉善县市场监督管理局对原告作出了善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定：一、责令当事人停止发布上述违法广告；二、处罚款人民币陆万元整。并于同日将行政处罚决定书送达给原告。原告不服该行政处罚决定，向被告嘉兴市市场监督管理局申请行政复议。嘉兴市市场监督管理局经审理后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，于2018年5月25日作出决定，维持被告嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚﹝2018﹞56号行政处罚决定，并于同日将行政处罚决定书以邮寄方式送达给原告。原告不服，提起诉讼。 本院认为，“顶”有“最高”的含义，“顶级”意为“最高级”，易引人误解。原告使用“顶级”一词对涉案商品进行介绍和推销，并公开发布于互联网，且涉案商品已具有一定的销售量，业已发生误导消费者、损害同行业竞争者利益和商业秩序的危害后果。但因影响范围较小，且发布违法广告的时间较短，在立案调查前主动终止违法行为，案发后积极配合调查，符合法律规定应当减轻行政处罚的情形。被告嘉善县市场监督管理局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被告嘉兴市市场监督管理局作出的行政复议决定程序合法，并无不当。原告诉请撤销行政处罚决定及行政复议决定的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告嘉善正汇贸易有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告嘉善正汇贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  沈宝庆 审 判 员  庞珊影 人民审判员  骆惠龙 二〇一八年十一月三十日 书 记 员  王贇洁