河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5654号上诉人（原审被告）：王爱民，女，汉族，1968年1月6日出生，住河南省孟津县。被上诉人（原审原告）：靳进克，男，汉族，1959年7月27日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：熊玉梅，女，汉族，1962年10月4日出生，住河南省孟津县，系靳进克妻子。委托诉讼代理人：乔雅丽，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。上诉人王爱民因与被上诉人靳进克提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王爱民上诉请求：撤销孟津县人民法院（2018）豫0322民初1009号民事判决，依法驳回靳进克原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、2017年8月22日，靳进克在调解王爱民墙被撞毁一事时，王爱民要求车主赔偿一万元，靳进克一再阻止并告知王爱民用不了一万元，五千元也用不了，咱自己可修理并一再承揽这个修理工作。最终，经过靳进克调解，车主一共赔偿王爱民四千元整，至于整个调解过程王爱民一概不知，全由靳进克来回背靠背说合。二、靳进克长期从事泥水匠工作，完全知道工作顺序及拆墙危险性，靳进克在修理工作开始之前，将工作顺序及修理的具体事项曾与王爱民讨论过，但在修理过程中，靳进克由于自己的过失造成其后果，应承担主要责任。三、靳进克在没有告知王爱民的情况下，自己去做伤残鉴定，在医疗手术还未做完的情况下。就在洛阳长安法医临床司法鉴定所做出了9级伤残的《司法鉴定意见书》。2018年2月26日，靳进克才到一五零医院做最后一次手指康复手术，王爱民对于靳进克这次鉴定不信任，要求双方到场重新鉴定。四、2018年7月9日开庭当天，王爱民在孟津县会盟法庭门外，见到了靳进克骑三轮车迅速离开，躲避出庭，并有人证可以证明。王爱民在原审当庭提出“请求人民法院通知靳进克到庭参加诉讼请求”，原审法院对王爱民的请求不予准许，继续开庭审理，程序严重违法，理由是靳进克有精神抑郁症，这不属实，因他是组代表，精神很好。在此之前，法院没有经过调解直接开庭审理。五、靳进克在与王爱民之间的口头约定中说到，医疗费用由王爱民承担，其他事情与王爱民无关，并有电话录音可以证明，王爱民完全履行了自己的承诺，医药费用全部承担，不应再承担其他责任。六、靳进克提到的医疗费用与王爱民所花费的医疗费不符。有医院的续费清单可以证明。期间，靳进克吃、行费用一并由王爱民负责，靳进克没有付过钱。至于交通费用单子靳进克纯属弄虚作假。七、王爱民家庭基本概况如下：2011年盖起这座住宅，2012年粉刷房子欠大量外帐，2013年王爱民丈夫不幸因病住院花三万元，最终，没有救治过来，不幸离世。欠下了大量外债。王爱民还有一女儿正在河南工业贸易职业学院读书，每年学费两万元。因此，村里念及贫困将王爱民设为贫困户，家里条件极其贫困，无能力再偿还。综上，由于原审程序违章，很多事实不清楚，很多证据存在重大嫌疑，请求二审法院重新审理，判令靳进克承担主要责任。靳进克辩称，一、原审查明王爱民与靳进克之间形成雇佣关系事实存在，同时王爱民的上诉状中对靳进克是在王爱民处从事雇佣活动中受到人身损害的事实也予以认可。故根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担全部的赔偿责任。另靳进克受伤是由于王爱民提供的工作场所、工作条件无任何安全保护措施；雇员的工作活动完全听命于雇主，然作为雇主的王爱民未尽到指导、监督的义务也是造成靳进克受伤的主要原因。二、王爱民所诉靳进克“一再承揽王爱民修理房屋的活”不是事实，法庭应不予采信。事实是王爱民家的墙被邻居的汽车撞了，靳进克应王爱民和其弟弟、弟媳（系靳进克的亲妹妹）邀请去给他们调解。靳进克碍于自己妹妹的情面只好去了，但他们双方达成和解后，靳进克就离开了。由于靳进克为人实在，是远近闻名的泥瓦匠，平时乡亲们房屋问题都会找靳进克修建。所以，总是有很多活等着他去干，靳进克也是以此来作为自己家庭的主要生活来源。至于去给王爱民干活的原委是，王爱民托其弟弟、弟媳给靳进克说情让靳进克亲自去给他干活，其实也是王爱民自己对靳进克的人品、技术的认可。经过靳进克妹妹、妹夫说情，靳进克依然拒绝，原因是自己在其他地方的活未完工。后王爱民又亲自三番五次给靳进克打电话，且承诺每人200元/天工资。无奈靳进克告知王爱民说，我可以给你介绍其他人给你干，王爱民仍然不同意,最终靳进克才只好去给她干。正是靳进克前期知道王爱民家的墙撞坏一事，所以靳进克在干活时也是特别的小心，在拆墙时自上而下按照习惯经验顺序操作并无不当，但作为雇主的王爱民明知自己的墙体存在松垮现象，还仍然在雇员干活时不予照看，不尽指导、监督义务，故本次事故的发生明显作为雇主王爱民存在过错。另根据法律规定作为雇主的王爱民在选任雇员时，应该是已经做了充分的考虑的，由于雇主的选任不当，发生事故造成雇员伤害，雇主也应当承担赔偿责任。三、至于王爱民提到的“靳进克在没有告知王爱民的情况下，自己去做伤残鉴定”不存在任何非法意图。靳进克之前通过所在生产队投保有小额意外保险。靳进克手术结束后，到承保的保险公司理赔，靳进克是按照保险公司安排去做的伤残鉴定。之所以后来在法院诉讼中没有重新鉴定，是基于王爱民和靳进克的亲戚关系，靳进克考虑不想再额外增加过多费用，才建议法庭参照上述鉴定计算赔偿数额。总之，不管诉讼当时鉴定还是现在鉴定靳进克拇指缺失的事实是不可改变的。靳进克因此一度精神抑郁甚至不能正常维持家庭生活，现在依然是受伤部位不听使唤时就脾气暴躁。四、原审法院开庭当日，王爱民说在法庭见到靳进克不是事实。靳进克因缺失手指影响生活，造成情绪不稳定不能受刺激，整天自己在家闭门不出、不善言语。不知道王爱民怎样见到？另该案原审开庭通过证人出庭作证己经把事实说明的很清楚，并且证人也和王爱民有亲属关系。另本案靳进克也不属于法定必须出庭的情形。故靳进克不到庭，法庭正常进行庭审活动不违反法律规定。五、“王爱民在和靳进克和解时说到，靳进克答应让王爱民承担医疗费，不应再承担其他责任。”的说法无事实根据，依法不能成为判决的依据。首先，王爱民是和靳进克简单协商过赔偿事宜，但靳进克从来没有承认以上王爱民所说的内容。其次，根据《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。六、王爱民所诉“家里条件极其贫困，无能力再偿还”于法无据。从原审判决可以看出，王爱民的代理人是收费性质的，而靳进克的代理人是法律援助性质的，由此可以看出双方谁的家庭更困难。且法律也并未明文规定，因家庭困难可以免除侵权人承担民事赔偿责任。靳进克出事故前系家中唯一生活来源的创造者，妻子患严重腿疾，只能不出门在家做饭，根本不能从事重体力劳动，更不能参加社会活动。现靳进克又手部致残，以后夫妻两人都无任何收入。随着他们年岁增加，王爱民是不是也应当考虑下以后他们的生活如何维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决赔偿的各项数额符合法律规定。请求二审法院驳回王爱民的上诉请求，维持原判。靳进克向一审法院起诉请求：要求依法判令王爱民赔偿靳进克医疗费、误工费、护理费等共计暂定50000元（审理中明确为94026.14元）；诉讼费由王爱民承担。一审法院认定事实：王爱民未经法庭许可中途退庭，视为放弃了举证和参加庭审质证的权利，应当承担相应的法律后果。一审法院对靳进克所举的一系列证据的证明力予以确认。故对靳进克所主张的事实予以认定：2017年8月23日，王爱民雇佣靳进克修房子，在拆房过程中，靳进克左手被房梁上掉下的砖头砸伤左手，被送到解放军150中心医院住院治疗。靳进克第一次住院14天（2017年8月23日-2017年9月6日），出院诊断：1.左手拇示指损毁伤2.左手多发软组织损伤，出院医嘱：1.继续石膏固定2周，来院复查，术后50天取出内固定物；…4.休息2个月…；5.加强营养…。第二次住院5天（2018年2月26日-2018年3月3日），出院诊断：左手骨折术后，出院医嘱：1.保护切口…术后2周拆线；2.一个月内避免患肢负重…4.加强营养…5.不适随诊。两次住院共花费14782.83元。2018年2月5日洛阳长安法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》结论：被鉴定人靳进克的伤残程度评定为9级。一审法院认为，靳进克在受雇于王爱民，在干活过程中受伤的事实存在，应当对靳进克的合理损失给予赔偿。靳进克的合理损失认定如下：1、医疗费14782.83元，靳进克认可除去合作医疗报销部分11474.52元，王爱民已经支付了剩余部分，对靳进克未实际支付的事实予以认定。2、误工费，从受伤到定残163天，参照河南省2015年建筑业在岗职工年平均工资41283元（日113.1元）计算，认定为18435.3元。3、护理费，两次住院共19天，以一人护理计，参照河南省2015年服务业在岗职工年平均工资33857元（日92.76元）计算较妥，认定为1762.44元。4、住院伙食补助费按每天30元计算为570元。5、营养费按每天10元计算为190元。6、残疾赔偿金每年11697元×20年×20%=46788元；考虑到靳进克在定残后又做了二次手术的实际情况，可酌情减少20%，以37430.4元认定。7、被抚养人生活费9211.52元。8、交通费酌定为200元。前述各项（不包括医疗费）共计为67799.66元。精神抚慰金以7000元认定。靳进克诉求过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、王爱民在判决生效后十日内付给靳进克误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计67799.66元。二、王爱民在判决生效后十日内付给靳进克精神抚慰金7000元。三、驳回靳进克的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费940元，由靳进克承担190元，王爱民承担750元。王爱民承担部分靳进克已垫付，执行中一并由王爱民付给靳进克。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王爱民提交了一份花费清单共计10486.45元。靳进克质证称该清单上的各项费用属实，同时称医疗费通过靳进克的医疗本报销了一部分，剩余费用是王爱民支付的；清单上的各项费用均是王爱民交给医院的，出院手续也是王爱民办理的，如医院有退费也是退给王爱民了，靳进克起诉时并未主张医疗费。王爱民认可靳进克出院手续是其办理的，两次出院时退费及补交费均是其办理的，两次住院中间的检查费用也是其支付的，并提交了中国人民解放军第一五〇中心医院出具的收费票据三张。靳进克对票据的真实性无异议。根据双方的质辩，靳进克对王爱民的花费清单予以认可，但鉴于靳进克出院手续均是王爱民办理的，预交费、退费、补交费均是王爱民办理的，靳进克一审起诉时并未主张医疗费，故该清单与一审认定的各项损失无关。二、王爱民提交的中国人民解放军第一五〇中心医院出具的三张票据：一张是2017年8月23日至2017年9月6日期间靳进克住院的收费票据，该票据载明：费用合计12462.36元，其中预缴金额7500元，退费金额1775.14元，医保统筹支付6737.5元，个人支付金额5724.86元。另一张是2018年2月26日至2018年3月4日靳进克住院期间的收费票据，该票据载明：费用合计2320.83元，其中：预缴金额500元，补缴金额1321.59元，医保统筹支付499.24元，个人支付金额1821.59元。第三张是2017年10月16日靳进克门诊费用140元。三、王爱民提交其与靳进克的通话录音，时间不详。拟证明其和靳进克达成过口头协议：医疗费由王爱民出了，其他的王爱民不用管。靳进克质证称录音不是靳进克的声音，且内容也没有涉及王爱民所说的内容。靳进克对该录音不予认可，且王爱民未提供其他证据予以证明，故对王爱民所称双方已达成口头协议的事实，依据现有证据，本院无法认定。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，靳进克是在为王爱民家修房子时受伤，对此双方均予以认可，本院对该事实予以确认。故王爱民依法应对靳进克主张的合理损失予以赔偿。王爱民上诉认为靳进克是由于自己的过失造成受伤，自身应承担主要责任，但王爱民对此未提交任何证据予以证明，故该上诉理由不能成立。王爱民称曾与靳进克达成口头协议，但王爱民提交的录音靳进克不予认可，且王爱民未提交其他相关证据予以证明，该上诉理由亦不能成立。关于王爱民提出的医疗费问题，靳进克一审起诉时并未主张医疗费，故医疗费不属于本案审理范围，医疗费具体数额以上述本院查明的事实中双方认可的票据为准。关于靳进克一审提交的九级伤残鉴定意见书，王爱民在一审庭审中中途退庭，是其对自身诉讼权利的放弃，其未提出重新鉴定，且一审法院考虑到靳进克在定残后又做了二次手术的情况，对其残疾赔偿金酌情减少了20%。综合上述事实，对王爱民二审中提出重新鉴定不予采纳。综上所述，王爱民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由王爱民负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十一月十九日书记员  董晶晶