江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）扬民终字第01609号上诉人（原审被告）钱磊。委托代理人张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。委托代理人袁亮，江苏擎天柱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）许玉寒。委托代理人李明，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人钱磊因与被上诉人许玉寒民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人钱磊的委托代理人张一军、袁亮，被上诉人许玉寒的委托代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2013年6月8日，钱磊及莫爱明共同向许玉寒出具借条一份，载明“今借到许玉寒人民币贰拾万元整，月息百分之三。借款人：莫爱明，借款人：钱磊”，借条下方载明“工行6222021108004487146钱磊”。借款当日，许玉寒通过中国工商银行转账20万元至钱磊尾号为7146的银行账户中。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，许玉寒提供的证据及其陈述能够证明莫爱明、钱磊共同向许玉寒借款20万元，钱磊、莫爱明共同在借条上作为借款人签名，负有连带偿还义务，许玉寒可向任一债务人主张全部债务。双方未约定还款期限，许玉寒催要借款未果，故许玉寒要求钱磊偿还20万元借款本金的诉讼请求，符合法律规定，应当依法予以支持。双方约定的利息过高，许玉寒主动调整至按同期银行贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，本院依法予以支持。钱磊辩称借条上借款人处并非其本人签名但未到庭申请笔迹鉴定、其还辩称尾号7146的银行卡并非其本人使用，但未能提供证据予以证实，故本院对钱磊的辩解意见依法不予采纳。钱磊经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：钱磊应于本判决发生法律效力之日起十日内向许玉寒支付借款本金20万元及利息（自2013年6月8日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）。宣判后，钱磊不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院程序错误，遗漏必要当事人。一审法院查明涉案借条系上诉人与莫爱明共同向被上诉人许玉寒出具的，上诉人与莫爱明为共同借款人，共同借款人应当成为本案的共同被告。事实上被上诉人许玉寒在原审起诉时即将上诉人与莫爱明列入共同被告，符合必要共同被告的规定。一审法院不应当将共同债务人之一的莫爱明遗漏，或者准许被上诉人许玉寒撤回对莫爱明的起诉。因莫爱明涉案诈骗被羁押于扬州市看守所，一审法院应当要么到看守所开庭，要么中止审理。2、上诉人并不认识被上诉人许玉寒，本案是莫爱明实际向许玉寒借款，且莫爱明交代其向他人的借款大部分都用于其网上购买“时时彩”等。如果“时时彩”不是官方彩票，则莫爱明实际参与赌博，涉及其与被上诉人之间民间借贷关系的合法性。3、莫爱明已经实际向被上诉人归还了部分借款。上诉人钱磊二审期间提交了以下证据证明其主张：1、银行卡的对账单两份，证明2013年8月22日莫爱明通过案外人杨桂芳的银行卡向许玉寒偿还了32000元；2、莫爱明的书面说明一份，证明莫爱明要求参加诉讼，且本案借款实际是向其他人所借，除了32000元，莫爱明还有其他还款。被上诉人许玉寒答辩称：上诉人钱磊称对涉案借款不知情不是事实。上诉人钱磊是共同借款人参与了本案的借款。上诉人与莫爱明是夫妻关系，被上诉人在诉讼时只选择上诉人作为被告是民事诉讼权利的自由行使，上诉人与莫爱明作为共同借款人，法律规定不需要将莫爱明列为共同被告。至于莫爱明和钱磊之间的债务如何承担是其内部的事情。一审判决有事实和法律依据，程序合法，结果正确，请求二审法院维持原判。被上诉人许玉寒提交离婚协议书一份，用以证明离婚协议书中钱磊的签名和本案借条上钱磊的签名一致。对于上诉人钱磊二审期间提交的两份证据，被上诉人许玉寒对其真实性均无异议。本院对上诉人钱磊提交证据1的真实性予以采信，对于其证明效力在裁判说理部分予以综合认定，对上诉人提交的证据2，因莫爱明系案外人，其所作的书面说明不符合证据的形式要件，本院对其证明效力不予采信。对被上诉人许玉寒提交的证据，因上诉人钱磊对其真实性和关联性均没有异议，本院对其证明效力予以采信。本院二审查明：2013年8月22日，莫爱明通过杨桂芳的银行账户向被上诉人许玉寒的银行汇款32000元，许玉寒确认该款项系钱磊、莫爱明归还的涉案借款的利息。本案的争议焦点为：1、一审程序是否不当；2、上诉人钱磊与被上诉人许玉寒之间的借贷关系是否合法有效；3、涉案借款有无部分清偿的事实。本院认为：一、本案程序并无不当关于一审法院是否遗漏当事人。本案中上诉人钱磊和案外人莫爱明共同以借款人的身份向被上诉人许玉寒出具了借条，系涉案借款的共同债务人。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都有负有清偿全部债务的义务。被上诉人许玉寒作为本案借款的债权人可以选择被告进行诉讼，既可以将钱磊、莫爱明一并起诉，也可以只选择共同债务人之一的钱磊作为被告。故上诉人钱磊认为一审法院遗漏了共同债务人莫爱明的理由本院不予采纳。关于本案是否应当中止审理。钱磊上诉认为本案的另一借款人莫爱明因涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，在该刑事犯罪的调查中莫爱明陈述其向他人的借款大部分用于网上购买“时时彩”彩票，由于尚未查清该彩票的性质，影响到本案借贷关系的合法性，一审法院应当中止对本案的审理。对此，本院认为本案系民间借贷纠纷，如果该民间借贷纠纷的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。而本案系许玉寒要求钱磊返还借款，案外人莫爱明的刑事案件与本案并无直接关联。且即便莫爱明系本案的当事人，因民间借贷系实践性合同，所借款项一经交付双方之间的借贷关系即告成立，出借方的主要义务即已完成，至于借款人收到借款后将资金用于何处与债权人无涉，并不能因此妨碍债权人向其主张权利。借款后资金的去向和用途不影响本案债权债务关系的成立。故，本案非须以莫爱明刑事案件审理结果为依据，一审法院未中止审理并无不当。二、上诉人钱磊应当偿还涉案借款的金额首先，关于上诉人钱磊是否为涉案借款的借款人。因借据是证明双方存有借贷合意的直接证据，具有较强的证明力。上诉人钱磊于2013年6月8日以借款人的身份向被上诉人许玉寒出具了涉案借条，且在本案的审理期间上诉人钱磊对于该借条上其签名的真实性并无异议。虽然钱磊上诉称其并不是该借条的实际借款人，但有其签名的借条为证，该上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。其次，关于上诉人钱磊应当偿还的借款金额。合法的债务应当得到清偿，钱磊应当对涉案借款负有清偿的义务。钱磊上诉称该借款已经部分清偿。二审期间上诉人钱磊提交了金额为32000元的还款凭证证明其已经清偿了部分借款。关于该款项系归还的本金或是利息，本院认为在当事人没有约定偿还借款性质的情况下，应当按照先偿还借款利息，后偿还借款本金的顺序进行清偿。因被上诉人许玉寒主张按照同期银行贷款利率的四倍从借款之日开始计算利息，以本金20万元为基数，从2013年6月8日至2013年8月22日，上诉人钱磊应当偿还利息9333元。2013年8月22日上诉人钱磊偿还了32000元，该款项先偿还应付利息后，剩余22667元应当冲抵本金，故自2013年8月23日起上诉人钱磊未偿还的本金为177333元。上诉人钱磊应当向被上诉人许玉寒偿还本金177333元及相应利息。另，对于上诉人所称的其他还款，因法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于涉案借款是否偿还的举证责任在于债务人即上诉人钱磊。上诉人钱磊对未提交证据证明除了本案的32000元还有其他的还款，其应当承担举证不能的不利后果，本院对该上诉理由依法不予支持。综上，因二审期间出现了新证据导致案件事实发生了变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第1703号民事判决书；二、上诉人钱磊于本判决生效之日起十日内给付被上诉人许玉寒借款本金177333元及利息（利息计算方法：以本金177333元为基数，从2013年8月23日起至实际付款时止，按中国人民银行六个月至一年期贷款利率四倍计算）；三、驳回被上诉人许玉寒的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2810元，由上诉人钱磊负担（此款许玉寒已预交，由钱磊于履行本判决确定的给付义务时直接交付给许玉寒）；二审案件受理费5620元，由上诉人钱磊负担4720元，由被上诉人许玉寒负担900元（此款钱磊已预交，在其应向许玉寒支付的款项中直接予以扣减）。本判决为终审判决。审 判 长 于 毅代理审判员 李 虹代理审判员 陈晓珺二〇一五年十一月十九日书 记 员 张欣蕊