山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）鲁民再终字第1号上诉人（原审被告、申请再审人）：马和强。委托代理人：贾士钧，济南天桥平民法律服务所法律工作者。委托代理人：毛自立，济南天桥平民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、被申请人）：德州市华融投资担保有限公司，住所地德州市德城区。法定代表人：刘玉江，该公司董事长。委托代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。原审被告：德州市德城区南山商贸批发中心，住所地德州市德城区。原审被告：张先山，现在德州监狱服刑。原审被告：张先水。原审被告：郑文山。原审被告：王宗生，男，1972年10月27日出生，汉族，住夏津县城区。原审被告：蒋浩。原审被告：李爱诗。原审被告：张会新。原审被告：莫明亭。原审被告：张之洪，系张宝建之父。原审被告：李广爱，系张宝建之母。原审被告：宫爱英，系张宝建之妻。原审被告：张守康，系张宝建之子。原审被告：山东德州银都商厦有限公司，住所地夏津县。上诉人马和强与被上诉人德州市华融投资担保有限公司、原审被告德州市德城区南山商贸批发中心、张先山、张先水、郑文山、王宗生、蒋浩、李爱诗、张会新、莫明亭、张宝建、山东德州银都商厦有限公司担保追偿纠纷一案，德州市中级人民法院于2006年2月28日作出（2005）德中民二初字第71号民事判决，已发生法律效力。德州市中级人民法院于2007年12月28日作出（2007）德中民监字第38号民事裁定，再审本案。德州市中级人民法院于2014年6月18日作出（2008）德中民再字第20号���事判决。马和强对该判决不服，向本院上诉。本院经查，原审被告张宝建于2007年去世。本院依法变更张宝建的法定继承人张之洪、李广爱、宫爱英、张守康为当事人。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马和强及委托代理人贾士钧、毛自立，被上诉人德州市华融投资担保有限公司的委托代理人杜学良、原审被告莫明亭、张会新、王宗生、蒋浩到庭参加诉讼。原审被告张先山因在监收押且身体状况不佳，自愿放弃参加诉讼。原审被告张先水、郑文山、张之洪、李广爱、张守康、德州市德城区南山商贸批发中心、山东德州银都商厦有限公司经本院依法送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德州市华融投资担保有限公司（简称华融投资担保公司）诉称，2004年10月28日，德州市德城区南山商贸批发中心（简称南山商贸中心）、马和强、郑文山分别在德城区长庄农村信用社贷款10万元，共计30万元，由华融投资担保公司为其提供担保，由山东德州银都商厦有限公司（简称银都商厦）和张先山向华融投资担保公司提供反担保。2004年11月16日至18日，张先山、王宗生、张宝建、蒋浩、张先水、马和强、李爱诗、张会新、莫明亭等九人分别在中国建设银行德州市分行解放北路分理处贷款10万元，共计90万元，由华融投资担保公司为其担保，由银都商厦、南山商贸中心及张先山向华融投资担保公司提供反担保。由于贷款到期后，上述借款人均未还款，华融投资担保公司为其代偿。现依据有关法律规定，向上述借款人提出追偿，要求法院判令其承担华融投资担保公司代偿的本金、利息、违约金、赔偿金及为实现追偿权而发生的费用等。原审被告未答辩。德州市中级人民法院一审查明��2004年10月28日，南山商贸中心、马和强、郑文山分别在德州市德城区长庄农村信用社贷款10万元，共计30万元，约定还款日期为2005年10月10日，由华融投资担保公司为其提供连带责任保证，由银都商厦及张先山为三贷款人向华融投资担保公司提供反担保。有关当事人签订的反担保合同约定，反担保责任的方式为连带责任保证，反担保的范围为借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及华融投资担保公司为实现追偿权而发生的费用等，违约金的计算标准为自违约之日起每日收取违约金额的千分之一。由于南山商贸中心、马和强、郑文山未在约定的日期还款，华融投资担保公司于2005年10月18日为其代偿本息共计302832元，其中为南山商贸中心、马和强、郑文山各代偿100944元。2004年11月16日至18日，张先山、王宗生、张宝建、蒋浩、张先水、马和强、李爱诗、张会新、莫明亭等九人分别在中国建设银行德州市分行解放北路分理处贷款10万元，共计90万元。约定还款日期为2005年11月16日至18日，由华融投资担保公司为其提供连带责任保证，由银都商厦和南山商贸中心向华融投资担保公司提供反担保。反担保责任的方式及范围与2004年10月28日贷款相同，违约金的计算方式为自华融投资担保公司代偿之日起每日收取代偿额的千分之一。由于张先山、王宗生、张宝建、蒋浩、张先水、马和强、李爱诗、张会新、莫明亭未在约定日期还款，华融投资担保公司于2005年12月1日为其代偿本息共计966411.94元，其中为张先山、王宗生各代偿107590.93元，为张先水、莫明亭、马和强、张会新各代偿107568.46元，为蒋浩、张宝建各代偿107546元，为李爱诗代偿105864.24元。以上两笔贷款，华融投资担保公司共计代偿贷款本息1269243.94元。根据约定，第一次贷款的违约金���302.83元；第二次贷款的违约金的为966.42元。华融投资担保公司经多次追偿无果，为此诉至法院。德州市中级人民法院一审认为，南山商贸中心及张先山等十人自有关银行取得贷款时由华融投资担保公司担保，并且贷款到期后代为偿还，事实清楚，证据充分。南山商贸中心履行了保证责任后，有权向追偿，南山商贸中心及张先山等人应及时偿还华融投资担保公司代偿款，并承担违约金责任及实现追偿权而产生的合理费用。故，德州市中级人民法院于2006年2月28作出（2005）德中民二初字第71号民事判决：一、南山商贸中心、郑文山、马和强分别偿还华融投资担保公司代偿款100944元，并承担反担保合同中约定的违约金（自2005年10月10日起每日302.83元），限在本判决生效后十日内一次付清。二、银都商厦和张先山对以上还款承担连带责任。三、张先山、王宗生分别偿还华融投资担保公司代偿款107590.93元；张先水、莫明亭、马和强、张会新分别偿还华融投资担保公司代偿款107568.46元；蒋浩、张宝建分别偿华融投资担保公司代偿款107546元，李爱诗偿还华融投资担保公司代偿款105864.24元。同时承担反担保合同中约定的违约金（自2005年12月1日起每月966.42元）。限在判决生效后十日内一次性付清。四、南山商贸中心和银都商厦对以上第三项内容承担连带责任。五、承担华融投资担保公司的律师代理费25000元，在还款时一并付清。马和强不服一审生效裁判，向德州市中级人民法院申请再审。德州市中级人民法院作出（2007）德中民监字第38号民事裁定，裁定再审。马和强称，1.其从未在华融投资担保公司担保贷款；2.在一审开庭审理期间没有人通知其参加应诉，也未给其送达一审判决。3.华融投资担保公司应赔偿其申诉费8178元。华融投资担保公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。德州市中级人民法院再审查明，马和强与德州市德城区长庄农村信用社的十万元的贷款合同、贷款凭证，在贷款人栏中既有马和强的签名，又有其印章。马和强虽称签名不是自己书写，但对印章马和强解释为，张先山让其担任银都商厦的法人，并告知其刻了两套章，银都商厦的会计、张先山各持一套。德州市德城区长庄农村信用社的十万元的贷款合同、贷款凭证上的印章经马和强辨认，其不否认不是他的。马和强与中国建设银行德州市分行解放北路分理处贷款十万元，依据个人消费额度贷款申请表、个人消费额度贷款合同上的签名不像是马和强书写，但建行贷款转存凭证（借款借据）、建行个人消费额度贷款支用单，马和强认可是其签名。德州市中级人民法院再审认为，南山商贸中心及张先山等十人在相关金融部门取得贷款后，未在约定期限内归还，华融投资担保公司为其代偿，事实清楚，证据充分，法院予以确认。马和强主张未贷款，但马和强与德州市德城区长庄农信社的借款合同、借款凭证上的印章是马和强的，其认可对该章的刻制是知情，马和强作为完全民事行为能力人，应知道该章刻制后，可能产生的法律后果。马和强与中国建设银行德州市分行解放北路分理处借款的贷款支用单、建行贷款转存凭证上有马和强的亲笔签名，应认定该两笔贷款是马和强的借款，应由其偿还。虽然庭审后，马和强提交了张先山的信函，证明其对贷款的事实不知情，但经调查张先山因患病无法正常进行语言交流，即使能够核实信函是张先山亲笔所写，由于张先山是本案的当事人之一，其所述事实缺乏客观性，应与其他有效证���相印证，故对马和强的主张，法院不予支持。对马和强再审提出的其他问题，不属再审的审理范围。关于一审送达程序存在瑕疵问题，本案经再审后，对其已经予以纠正，原一审判决对实体的处理是正确的。故，德州市中级人民法院于2014年6月18日作出（2008）德中民再字第20号民事判决：维持德州市中级人民法院（2005）德中民二初字第71号民事判决。马和强不服一审判决上诉称，马和强有证据证实其不知借款之事。张先山在2014年7月4日回信给马和强，证明在农信社和建行贷款均系张先山假冒马和强签字捺印的，且马和强将该信件在庭审时提交法庭而非庭后提交法庭。一案法院未对借款、付款的过程进行深入调查。综上，请求撤销一审判决关于马和强的判决内容、赔偿经济损失8778元。华融投资担保公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，��予维持。张会新、王宗生、莫明亭、蒋浩述称，四人对原审及再审均不知情，亦未参加任何诉讼，对借款及担保事宜皆不知道，请求人民法院依法裁判。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，2004年11月16日至18日，德州市公证处工作人员与马和强、张会新、莫明亭、蒋浩、李爱诗、张保建、张先水、王宗生、张先山等9人就其与中国建设银行德州市分行解放北路分理处借款合同公证事宜进行谈话并形成笔录9份。华融投资担保公司、南山商贸中心、马和强、郑文山、银都商厦在2004年8月30日签订最高额反担保合同，盖有马和强、张会新、郑文山私章。本院二审认为，原审法院对王宗生等人采用公告送达的方式送达诉讼材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正前）第八十四条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……”之规定，公告送达是人民法院在其他送达方式均无法送达的情况下采取的最后送达方式。原审法院对王宗生等人采取公告送达方式之前并未通过其他送达方式送达，致使王宗生等人无法参加再审诉讼，影响了其诉讼权利的行使和诉讼权益的保障，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（四）项之规定，违反法定程序。同时，本案是担保追偿纠纷，马和强等人对借款合同、担保合同及公证文书的真实性均有异议，重审法院在审理中应一并予以查明处理。综上，原审违反法定程序、认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销德州市中级人民法院（2008）德中民再字第20号民事判决及（2005）德中民二初字第71号民事判决；二、本案发回德州市中级人民法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  范翠真代理审判员  李金明代理审判员  刘 洋二〇一五年十一月二十三日书 记 员  张俊峰