中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初4534号原告安徽达诺乳业股份有限公司，住所地中华人民共和国安徽省全椒县十字镇经济开发区丰乐大道345号。法定代表人吴飞，董事长兼总经理。委托代理人付春慧，北京市德山律师事务所律师。被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人徐杭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔1800。授权代表德科斯特·阿尔科斯特因·阿内米克。委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。原告安徽达诺乳业股份有限公司因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2018〕第43237号关于第19031896号“达诺DANUO”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭，并通知雀巢产品有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2018年10月18日公开开庭进行了审理。原告安徽达诺乳业股份有限公司的委托代理人付春慧，被告商标评审委员会的委托代理人徐杭，第三人雀巢产品有限公司的委托代理人项春晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商标评审委员会在被诉裁定中认定：第19031896号“达诺DANUO”商标（简称诉争商标）由文字“达诺”、对应的拼音字母“DANUO”及图形组合而成，其图形部分与国际注册第965171号图形商标（简称引证商标一）、第7746522号“美禄及图”商标（简称引证商标二）图形部分在表现形式、构成要素等方面基本相同，已构成近似。诉争商标核定使用的食用油脂商品与引证商标一、二核准使用的全部商品在原材料、制作工艺及销售场所等方面尚有一定区别，不属于类似商品。诉争商标核定使用的除食用油脂商品以外的牛奶等其他商品与引证商标一、二核定使用的牛奶等商品在功能用途、消费群体及销售场所等方面基本相同，属于相同或者类似商品。诉争商标与两引证商标在类似商品上共存于市场，易引起消费者的混淆误认，已构成使用在《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标。雀巢产品有限公司提交了2010年其通过转让取得“波纹图形”的著作权，同时依据其提交的广告宣传等证据可以表明在诉争商标申请注册前，雀巢产品有限公司“波纹”图形作品已经创作完成并公开发表，该标志具有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。诉争商标图形部分与雀巢产品有限公司在先享有著作权的美术作品在表现形式上完全相同，已构成实质性相近，且安徽达诺乳业股份有限公司可以接触到该美术作品，故在未得到雀巢产品有限公司许可的情况下，安徽达诺乳业股份有限公司将包含与雀巢产品有限公司享有著作权的美术作品的标识作为诉争商标申请注册，已构成《商标法》第三十二所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。综上，商标评审委员会裁定对诉争商标予以无效宣告。原告安徽达诺乳业股份有限公司起诉称：诉争商标不违反《商标法》第三十条、第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的法律规定，应予维持注册。被诉裁定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人雀巢产品有限公司陈述意见称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标系第19031896号“达诺DANUO”商标，于2016年1月29请注册，核定使用在第29类“牛奶”等商品上引证商标一系国际注册第965171号图形商标，已在我国获得领土延伸保护，核定在第29类的“牛奶”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。引证商标二系第7746522号“美禄及图”商标，于2009年10月10日申请注册，核定使用在第29类的“牛奶”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。针对诉争商标，雀巢产品有限公司向商标评审委员会提出了无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1.雀巢产品有限公司企业介绍；2.诉争商标与引证商标档案；3.在先案例裁定书、判决书；4.有关雀巢产品有限公司取得“波纹”图形版权的转让协议及译文;5.雀巢产品有限公司波纹图形系列商标注册信息；6.雀巢产品有限公司“美禄及图”商标的使用及宣传证据；7.有关安徽达诺乳业股份有限公司在先案件介绍等证据。在本案诉讼过程中，安徽达诺乳业股份有限公司、雀巢产品有限公司分别向本院补充提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料。以上事实，有经过庭审质证的诉争商标档案、引证商标档案、注册商标无效宣告申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、诉争商标的注册是否违反《商标法》第三十条的规定《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形综合考虑，比对商标在音、形、义等方面是否存在相同或相似因素，是否存在造成相关公众的混淆或误认的可能性。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》由商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》制定,可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，一方面，引证商标一由方形底与居于方形底中央的波纹图形组成；引证商标二由前述图形及文字“美禄”组成；诉争商标由前述图形及文字“达诺”、对应的拼音字母“DANUO”组成。诉争商标的图形部分与引证商标一在表现形式、构成要素等方面基本相同，两者已构成近似商标。诉争商标核定使用的食用油脂商品与引证商标一核定使用的商品在制作工艺、销售场所、商品用途等方面存在一定区别，不属于类似商品。诉争商标核定使用的除食用油脂商品以外的牛奶等其他商品与引证商标一核定使用的牛奶等商品在功能用途、消费群体及销售场所等方面基本相同，属于相同或者类似商品。因此，诉争商标与引证商标一构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会认定正确，本院对此予以支持。另一方面，虽然引证商标二同样含有由方形底与居于方形底中央的波纹图形，但其显著识别部分为文字“美禄”，与诉争商标文字“达诺”以及对应的拼音字母“DANUO”存在较大差异，相关公众施以一般注意力能够予以区分，不会造成混淆与误认，两商标不构成注册在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册不违反《商标法》第三十条的规定，商标评审委员会认定有误，本院对此予以纠正。二、诉争商标的注册是否违反《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其立法目的，在于尽可能避免在同一标志上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利或权益。所谓“在先权利”，既包括法定权利，也包括受法律保护的其他民事权益，但不包括注册商标专用权。判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。当事人如欲证明诉争商标的注册违反了《商标法》第三十二条的上述规定，应首先举证证明其已经在诉争商标的申请日之前，于中国大陆地区形成了除注册商标专用权以外的合法在先权利。著作权属于《商标法》第三十二条所述的在先权利的一种，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，就雀巢产品有限公司所主张其享有著作权的涉案图样而言，其表现形式不具备美术作品应当具备的法律意义上的独创性，不属于我国著作权法保护的美术作品。雀巢产品有限公司主张其享有著作权，无事实和法律依据，本院对此不予支持。诉争商标的注册不违反《商标法》第三十二条的规定，商标评审委员会认定有误，本院对此予以纠正。由于原告对涉案裁定中所涉及的其他内容不持异议，本院对此不再予以评述。综上，涉案裁定适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2018〕第43237号关于第19031896号“达诺DANUO”商标无效宣告请求裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出无效宣告请求裁定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，原告安徽达诺乳业股份有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人雀巢产品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  贠桂玲人民陪审员  丁 敏二〇一八年十一月八日法官 助理  何 洋书 记 员  张靖思