广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初8226号原告（反诉被告）：汉通控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1单元。法定代表人：翁伟雄，总经理。原告委托诉讼代理人：何志新，广东国腾律师事务所律师。原告委托诉讼代理人：河流，广东国腾律师事务所律师。反诉被告委托诉讼代理人：全飞，男，公司员工。反诉被告委托诉讼代理人：刘洪旺，男，公司员工。被告（反诉原告）：谭加良，男，1960年6月16日出生，汉族，住湖南省江永县。被告：谭振斌，男，1983年4月3日出生，汉族，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：李彦彬，广东丰邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：江永县佳龙劳务有限责任公司，住所地湖南省江永县消浦镇解放街（与南正街交叉处）。法定代表人：谭加良。原告汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）与被告谭加良、谭振斌、江永县佳龙劳务有限公司（以下简称佳龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，谭加良、佳龙公司提起反诉，本院依法将本诉与反诉合并审理，并依法适用普通程序，于2018年1月26日、2018年4月25日、2018年5月28日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告汉通公司的委托诉讼代理人何志新、被告谭振斌的委托诉讼代理人李彦斌到庭参加诉讼，被告谭加良、佳龙公司经本院传票传唤未到庭应诉。第二次庭审，原告汉通公司的委托诉讼代理人何志新、反诉被告的委托诉讼代理人全飞，被告谭加良、佳龙公司及被告谭振斌的委托诉讼代理人李彦斌到庭参加诉讼。第三次庭审，原告汉通公司的委托诉讼代理人何志新、反诉被告的委托诉讼代理人刘洪旺，被告谭加良、佳龙公司及谭振斌的委托诉讼代理人李彦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉通公司向本院提出诉讼请求：1.谭加良、谭振斌向汉通公司退还多收取的工程款381589.94元，并赔偿汉通公司的经济损失35798元；2.佳龙公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。事实和理由：谭加良和谭振斌于2010年承包了汉通公司中山市古镇永安路KO＋708、K1＋968.7桥梁工程，工期100天，但施工期内并末完工，之后一直拖延。2013年4月25日，汉通公司、谭加良、谭振斌及建设单位中山市古镇建设开发总公司（以下简称古镇建设公司）三方在古镇镇住房及城乡建设局召开永安路KO＋708、K1＋968.7桥梁工程结算会议，做出纪要如下：1.施工单位移交所有交工资料包括结算资科、施工纪录、材料检测纪录等给发包人；2．结算必须按照招投标文件及施工合同执行，只对合格的工程量进行结算；3.工程变更必须经监理、发包人签认才能作为结算依据；4.对于结算工程量有疑问的，由中介结算单位进行核对并作回复；5、结算按施工期（2010年7月至12月）中山市信息价平均值和招标文件中标价下浮率进行结算。之后，中山市中宏工程造价咨询有限公司作出古镇镇永安路KO＋708、K1＋968.7桥梁工程结算审核报告书，结算工程造价为1923592．36元。建设单位古镇建设公司为此起诉原告汉通公司，要求汉通公司返还多支付的工程款381589．94元。该案经中山市第二人民法院、中山市中级人民法院两审终审判决汉通公司向建设单位古镇建设公司返还工程款381589.94元，并要求汉通公司向建设单位移交桥梁工程施工的相关资料。在该案诉讼过程中，汉通公司多次与谭加良、谭振斌联系，要求谭加良和谭振斌处理好该项目工程和诉讼案件，但谭加良和谭振斌均不予理会。该案不仅造成汉通公司返还了381589.94元的工程款，而且造成汉通公司支付了10536元的诉讼费、6459元的执行费及18803元的加倍债务利息。而在此之前，汉通公司已经将建设单位支付的全部工程款支付给了谭加良、谭振斌及佳龙公司，具体支付为：2010年10月13日，汉通公司按谭加良、谭振斌的指示向佳龙公司账户转账支付1298490．19元；2010年10月26日，汉通公司按谭加良和谭振斌的指示向中山市古镇鑫荣纸箱厂转账支付50000元；2010年11月1日，汉通公司按谭加良和谭振斌的指示向佳龙公司账户转账支付133612.22元；2010年12月3日，汉通公司按谭加良和谭振斌的指示向被告佳龙公司账户转账支付287327．78元；2011年1月25日，汉通公司向谭振斌支付工人工资款现金30000元；2011年1月25日，汉通公司按谭加良和谭振斌的指示向龚福生支付现金50000元以支付工人工资；2011年1月27日，汉通公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司按谭加良和谭振斌的指示向佳龙公司转账支付71576．58元；2011年1月30日，汉通公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司按谭加良和谭振斌的指示向中山市三角镇八鼎建材商行账户转账支付209550元；2011年1月31日，汉通公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司按照谭加良和谭振斌的指示向中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司账户转账支付140283.50元。汉通公司认为，谭加良和谭振斌作为中山市古镇永安路KO－708、K1＋968.7桥梁工程的承包人，应该按照与汉通公司的约定全面按质按时完成全部工程并承担相应的工程责任。现工程没有完成，且经中山市两级法院终审判决并执行处理，谭加良、谭振斌应按照工程结算价款扣除相关税费、管理费后获得相应的工程价款，多收的工程款应退还给汉通公司并赔偿汉通公司相应的经济损失。谭加良和谭振斌是佳龙公司的大股东，其二人对佳龙公司具有绝对的控股权。佳龙公司收取了汉通公司所支付中山市古镇永安路KO＋708、K1＋968.7桥梁工程的工程款，佳龙公司的财产与谭加良和谭振斌的财产完全混同。对于谭加良和谭振斌所要承担的还款和赔偿责任，佳龙公司应承担连带清偿责任。为维护汉通公司的合法权益，汉通公司诉至本院。谭振斌辩称，汉通公司与谭振斌之间不存在承包关系，谭振斌只是涉案工程的项目副经理，并且履行了自己的职责，谭振斌从汉通公司处收取的工程款均系支付的工人工资，没有任何收益，故汉通公司起诉谭振斌没有依据，请求驳回汉通公司对谭振斌的诉讼请求。谭加良、佳龙公司向本院提出反诉请求：汉通公司给付谭加良、佳龙公司工程款及材料费合计1404303元。诉讼过程中，谭加良、佳龙公司变更反诉请求为要求判令汉通公司给付谭加良、佳龙公司工程款及材料费合计1875713.17元事实和理由：谭加良、佳龙公司与汉通公司存在劳动关系和内部承包关系。谭加良、佳龙公司从梁声浪处转让涉案的中山市古镇永安路KO＋708、K1＋968.7桥梁工程，合同约定工期为100天，汉通公司为此出具授权委托书给谭加良、佳龙公司，授权谭加良、佳龙公司为涉案工程的负责人，授权期限从2010年5月7日至2010年9月30日。谭加良、佳龙公司从2010年5月17日至2010年7月28日，完成了项目部的组件、三通一平、测量放线等前期入场工作。在此期间，涉案工程重新规划。2010年7月12日，由古镇建设公司、中山市第二建筑设计院有限公司、中山市交通设计有限公司、汉通公司等单位签订公路建设从业单位工程质量检测责任登记汇总表，说明涉案的工程总承包价由中标价3844800元变更为4810591元，设计变更增加了1054134.51元的工程量。由于施工图纸的变更和征地的原因，致使谭加良、佳龙公司进场2个月后仍无法开工。2010年7月28日，涉案工程正式开工，从2010年8月至2010年10月，谭加良、佳龙公司累计完成了合同内工程量3361051.60元、合同外工程量313094.76元，累计完成工程量3674146.36元。2010年11月，由于征地及图纸变更原因，谭加良、佳龙公司无法继续施工，涉案的工程未经竣工验收。2013年4月25日，谭加良、佳龙公司未参与结算会议，过错均在于汉通公司。汉通公司主张的2010年10月26日向中山市古镇鑫荣纸箱厂转账支付50000元、2011年1月27日支付71576．58元、2011年1月30日向中山市三角镇八鼎建材商行账户转账支付209550元、2011年1月31日向中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司账户转账支付140283.50元均未得到谭加良、佳龙公司的确认，谭加良、佳龙公司不予认可，其余汉通公司主张的已支付工程款确认。综上，谭加良承包了汉通公司的工程后，已经完成了所争议工程量的80%，总工程费、材料费及谭加良、佳龙公司代汉通公司缴纳履约保证金10万元、税款6500元及履约保证金40万元等共计400万元。汉通公司及该工程的监理部门认定工程造价为3674143.36元，实际上汉通公司仅给付工程款及材料费合计1798430.19元，剩余1875713.17未支付。汉通公司对谭加良、佳龙公司的反诉辩称，1.汉通公司与谭加良、佳龙公司之间的承包关系，不存在劳动关系。涉案工程中部分工程不合格的事实以及合格工程量已经生效法律文书确认，汉通公司为此返还381589.94元的工程款给了发包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，发包人有权就合格的工程量支付工程款，而承包人及实际人无权就不合格的工程量请求工程款。且根据2013年4月23日的会议纪要，谭振斌是有出席会议，谭加良、佳龙公司是知晓业主单位只对合格的工程量进行结算的，故谭加良、佳龙公司请求汉通公司给付1404303元的行为没有事实和法律依据。2.发包方在2011年3月28日的函件中确认总的工程量只完成了50%左右，谭加良、佳龙公司辩称已完成工程量的80%，与事实不符；3.谭加良、佳龙公司承包了涉案的工程，应对工程项目进度、安全质量等事宜负全责。综上，请求驳回谭加良、佳龙公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：汉通建设集团有限公司（以下简称汉通建设公司）于2012年5月9日名称变更为汉通公司。佳龙公司系自然人投资的有限责任公司，谭加良、谭振斌系其股东。2009年12月，汉通建设公司参加古镇建设公司的公开招标，中标了中山市古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁建筑、安装工程。2009年11月25日，以汉通建设公司名义向古镇建设公司缴纳投标保证金10万元，于2009年12月25日，以汉通建设公司名义向中山市地方税务局缴纳税款6500元。2010年1月，梁声浪与谭加良签订协议，梁声浪将古镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁工程转让给谭加良承包，总业务费626540元，其中按金10万元，首付定金5000元，余下于2010年1月20日前付清。2010年1月18日，汉通建设公司与古镇建设公司签订施工合同，约定汉通建设公司承包古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁建筑、安装工程，工程规模为1544.32平方米（最大跨度15.6米），该工程的中介预算价为4432417元，工期为100天，从2010年2月18日至为2010年5月27日，工程质量需达到中山市合格标准，合同总价3844800元，汉通建设公司任命谭加良为承包人代表。该工程实行施工图范围内招标部分的合同总价承包。施工单位每月25日前向监理公司提交形象进度报告及当月工程量报表，由监理公司及发包方代表签字认可，建设方核算部门审核签证后，施工单位在次月15日前向发包方收取上月实际完成工程量的80%的工程进度款。至工程竣工验收合格并结算审核后1个月内支付至结算价的95%，余款在竣工验收结算后1年保修期满后1个月内付清（不计利息）。本工程所需主要材料、设备、构件均由承包人采购，发包人不供应材料和工程设备。本工程的所有材料必须进行见证取样，并送具有相关资质的检测单位进行检测。如因清苗、拆迁因素而影响施工进度的，由监理及发包方签证确认后，工期可顺延，工程费用不作调整。2010年5月7日，汉通建设公司出具授权委托证明书，载明授权谭加良为汉通建设公司的委托代理人，权限为代表汉通建设公司为古镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁工程的项目负责人，负责该工程项目的日常一切事宜，汉通建设公司对于谭加良在该工程项目中所实施的行为均予以认可。授权书的有效期限自2010年5月7日至2010年9月30日。上述合同签订后，由于工程设计变更及所在地拆迁影响，谭加良组织工人于2010年7月28日实际开始施工，谭振斌作为施工现场负责人。2010年12月，谭加良停工。2010年12月29日，汉通建设公司以自己名义发函给古镇建设公司，称自2010年7月28日开工至今其已经完成合同内70%的工程量及合同外60%的工程量，按照开工后的材料、人工费作为计算依据，所完成工程量的产值4153729.15元，其项目部实际投入3392014.15元，要求古镇建设公司尽快计量其完成的工程量支付应付工程款。2011年3月28日，古镇建设公司致函汉通建设公司，要求其立即安排复工，按质按量完成施工。但汉通建设公司及谭加良均未复工。经多次协商，古镇建设公司、汉通建设公司双方同意终止涉案工程的施工合同，按已完成的工程量进行结算，现场预制的空心梁板须经静载测试合格后，才能办理验收、接收手续。古镇建设公司据此委托中山市逸华交通工程检测有限公司进行空心梁板载荷试验检测。经检测，抽检的10m、13m、16m空心板梁承载能力均不满足设计要求。古镇建设公司提出对不合格的工程不予验收，不纳入工程结算。2012年8月20日，古镇建设公司与汉通公司经会议讨论，约定只对合格工程量进行结算，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。2012年10月15日，中山火炬建设监理有限公司核定涉案工程完成情况为：K0+708桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均完成50%，K1+968.7桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均已完成，两桥的预制空心板均已完成，但抽检不合格。2013年4月18日，汉通公司、古镇建设公司、中山市中宏工程造价咨询有限公司、中山市火炬建设监理公司等单位及谭振斌代表施工队伍召开涉案工程结算会议，会议明确汉通公司须移交所有施工资料给古镇建设公司，结算须按招标投标文件及施工合同执行，只对合格工程量进行结算，工程变更必须经监理、发包人确认才能作为结算依据，结算按施工期（2010年7月至12月）中山市信息价平均值和招标文件中标价下浮率进行结算。古镇建设公司委托中山市中宏工程造价咨询有限公司对涉案工程出具结算审核报告。2013年11月18日，中山市中宏工程造价咨询有限公司出具涉案工程《结算审核报告》，只对合格工程量进行结算，按招标文件中标价下浮率13.26%计算涉案工程结算造价为1923592.36元。在谭加良实际施工期间，古镇建设公司共向汉通建设公司支付工程款2305182.3元。2014年4月28日，古镇建设公司以汉通公司为被告诉至本院，主张汉通公司返还其多支付的工程款381589.94元。本院于2014年7月28日作出（2014）中二法古民一初字第284号民事判决，认定汉通公司、古镇建设公司协商一致解除工程施工合同，并在2012年8月20日的会议上对涉案工程结算达成一致意见，约定只对合格的工程量进行结算，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。该结算意见是汉通公司、古镇建设公司真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。对于不合格的空心板梁，汉通公司无权要求支付相应工程价款，也未提供证据证明古镇建设公司对空心板梁质量不合格有过错，故古镇建设公司不需承担责任。中宏公司制作的《结算审核报告》均按照2012年8月20日会议达成的结算意见编制，故本院采信《结算审核报告》的结论，故古镇建设公司要求汉通控股公司返还因工程不合格而多收的工程款381589.94元的请求予以支持。判决汉通公司于判决发生法律效力之日起3日内向古镇建设公司返还工程款381589.94元及承担案件受理费3512元。后汉通公司不服一审判决提起上诉，2015年7月20日，中山市中级人民法院作出（2015）中中法民一终字第308号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费7024元由汉通公司负担。判决生效后，因汉通公司未履行生效判决所确定的义务，古镇建设公司向本院申请强制执行。2016年6月3日，本院作出（2016）粤2072执3773号执行通知书，责令汉通公司向古镇建设公司支付工程款381589.94元、迟延履行期间加倍债务利息18803元、案件受理费3512元及申请执行费6459元。汉通建设公司于2010年10月13日向佳龙公司账户转账支付1298490．19元，2010年10月26日向中山市古镇鑫荣纸箱厂转账支付50000元，2010年11月1日向佳龙公司账户转账支付133612.22元，2010年12月3日向佳龙公司账户转账支付287327．78元，2011年1月25日向谭振斌支付工人工资款现金30000元，2011年1月25日向龚福生支付工人工资现金50000元，2011年1月27日，汉通建设公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账支付71576．58元，2011年1月30日汉通公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向中山市三角镇八鼎建材商行账户转账支付209550元；2011年1月31日汉通公司委托第三方广东省化州市第二建筑工程公司向中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司账户转账支付140283.50元，前述款项合计2270840.27元。汉通公司主张前述向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行以及中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司的款项均是受谭加良、谭振斌的指示所支付。谭加良、佳龙公司在第一次提交的反诉状（2018年3月19日）中确认汉通建设公司已支付其工程款及材料费共计2269840.27元，但后又于2018年5月7日变更此意见，不确认前述汉通建设公司向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行、中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司以及广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账的款项合计471410.08元系汉通建设公司已支付的工程款及材料款，并以此变更了反诉请求。庭审中，谭加良、佳龙公司确认其与广东省化州市第二建筑工程公司没有交易往来，并陈诉其第一次在反诉状中确认的已收取的2270840.27元系汉通公司诉状中列明的给付款项的相加数额。本院认为，根据梁声浪与谭加良签订的协议以及汉通公司出具的授权委托书可证实，与汉通公司存在非法转包关系的是谭加良，而非佳龙公司及谭振斌，故汉通公司主张佳龙公司、谭振斌须共同承担责任，理据不足，本院不予支持。关于汉通公司已支付工程款金额问题。汉通公司主张其将古镇建设公司支付的全部工程款2305182.3元支付给了谭加良，但其为此提供的转账凭证、收条、银行流水等工程款转账凭证显示支付的金额合计为2270840.27元，故超过此金额的已付工程款汉通公司未提供证据证实，本院不予采纳。谭加良虽不确认汉通公司向中山市古镇鑫荣纸箱厂、中山市三角镇八鼎建材商行、中山市古镇巨辉混凝土建材有限公司以及广东省化州市第二建筑工程公司向佳龙公司转账的4笔款项471410.08元为汉通公司已给付其的工程款，但其亦确认佳龙公司与汉通公司委托转账的广东省化州市第二建筑工程公司无交易往来，也在第一次的反诉状中确认已经收取的款项就是汉通公司在诉状中主张的工程款的相加数，后其虽变更相应意见，但变更的时间是一个月以后。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”谭加良未对其反悔的主张提供证据证明，故本院采纳汉通公司的主张，认定在施工期间谭加良已收取汉通公司支付的工程款2270840.27元。于谭加良是否需要返还工程款及数额的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”谭加良没有建筑施工资质，汉通公司与其之间的转包关系应为无效。且经中山市逸华交通工程检测有限公司进行空心梁板载荷试验检测，谭加良施工的空心板梁工程不合格并至今未修复，故不合格的空心板梁不应纳入工程款结算。22013年4月18日，汉通公司、古镇建设公司、中山市中宏工程造价咨询有限公司、中山市火炬建设监理公司等单位及谭振斌代表施工队伍达成结算意见，即只结算合格工程，结算按施工期（2010年7月至12月）中山市信息价平均值和招标文件中标价下浮率进行结算，故中山市中宏工程造价咨询有限公司此后所作的结算审核报告应作为认定谭加良实际施工工程款的基础，又鉴于已经生效法律文书已认定涉案工程结算造价为1923592.36元，故本院认定谭加良实际施工的工程造价为1923592.36元。汉通公司已向谭加良支付工程款2270840.27元，谭加良应返还汉通公司多收取的工程款347247.91元。对于汉通公司要求谭加良返还该部分的工程款，本院予以支持，超过该部分的请求，本院不予支持；谭加良、佳龙公司反诉要求汉通公司支付其剩余工程款及材料费1875713.17元的主张，理据不足，本院不予支持。关于谭加良是否需要赔偿汉通公司损失的问题。汉通公司与古镇建设公司签订建筑施工合同，并在合同履行过程中与古镇建设公司产生纠纷，故被古镇建设公司起诉所产生的一、二审诉讼费，应由其自行承担，且汉通公司将其中标的工程全部转包给没有建筑施工资质的谭加良由此导致的纠纷，汉通公司对此存在过错，对其要求谭加良承担其与古镇建设公司诉讼所产生的诉讼费用，本院不予支持。汉通公司在民事判决书已经生效的情况下，拒不履行生效法律文书确定的义务，由此生产的执行费及加倍债务利息应由其自行承担。故汉通公司要求谭加良赔偿其损失的请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谭加良于本判决发生法律效力之日起3日内向原告（反诉被告）汉通控股集团有限公司返还工程款347247.91元；二、驳回原告（反诉被告）汉通控股集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谭加良、江永县佳龙劳务有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7560元，由原告（反诉被告）汉通控股集团有限公司负担1286元，被告（反诉原告）谭加良负担6274元；反诉案件受理费减半收取计10841元，由被告（反诉原告）谭加良、江永县佳龙劳务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。审 判 长  吴艺明审 判 员  阮春莉人民陪审员  蔡小华二〇一八年十一月九日书 记 员  林翠铭吴婷