新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民四初字第147号原告（反诉被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西太原市。法定代表人：宫志敏，该公司经理。委托代理人：李秋丽，女，1991年5月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托代理人：韩鹏飞，男，1944年11月14日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。被告（反诉原告）：乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：张建栋，该学校校长。委托代理人：羊山东，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告（反诉被告）国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）与被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校（以下简称新绣职业学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日、2015年11月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）国基公司委托代理人李秋丽、韩鹏飞，被告（反诉原告）新绣职业学校的法定代表人张建栋及委托代理人羊山东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）国基公司诉称：2013年6月25日，原、被告签订《工程施工承包协议书》，约定原告承建被告位于乌鲁木齐市达坂城镇田园路西北侧框架结构的新绣职业学校工程。双方对项目名称、拟开、竣工日期、质量标准、计价方式、工程款支付方式、保证金支付、违约责任等作了约定。协议签订后，原告按约定向被告支付保证金500000元，并进入工地施工。2013年9月6日，工程二层主体封顶，依据合同约定，被告应当于此时向原告退还保证金，但被告未予退还，构成违约。2013年11月底，主体工程全部完工，此期间，被告未按合同约定支付工程进度款。2013年10月中旬，因农民工讨要工资，被告向原告支付2680000元。后因进入冬季无法施工。2014年3月，原告找被告协商继续施工事宜，被告既不支付工程进度款，对是否继续施工也不表态，之后，原告再也联系不上被告，合同履行陷入僵局。被告的行为侵害了原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失。故诉至法院请求判令：一、解除原、被告于2013年6月25日签订的《工程施工承包协议书》；二、被告向原告支付已完工程款1957010.23元；三、被告向原告支付逾期付款违约金285722元；四、被告向原告返还保证金500000元；五、被告向原告支付逾期退还保证金利息3082732.23元。被告新绣职业学校答辩称：一、本案所涉工程为学校，是否属于强制招投标的工程暂不予确认。因原告未向我单位提供其具备施工资质的证明文件，对双方签订施工协议的效力无法确认。我单位认为合同无效，同意终止履行合同；二、原告将所承包工程转包给不具备施工资质的自然人，施工过程中缺乏有效管理导致所施工工程与设计图纸严重不符，工程质量不达标，对原告要求支付工程款的请求，我单位享有先履行抗辩权。我单位已按照合同约定支付已完工的工程款，因原告未按要求将工程资料交给相关部门审计，导致工程价款无法确认，我单位不存在逾期付款的行为，不应当承担违约责任；三、原告交纳保证金500000元属实，但因原告施工工程存在质量问题，因此不同意退还保证金。被告新绣职业学校提起反诉称：原告施工的工程质量不合格，我单位有权拒绝支付工程款，对于不合格部分工程的修复加固费用应当由原告承担。原告作为施工人，负有交付工程资料的合同义务，故提起反诉，请求法院判令：一、解除原、被告于2013年6月25日签订的《工程施工承包协议书》，原告立即退出施工现场；二、原告向被告修复已完工程不合格部分；三、如原告拒绝修复，则向被告赔偿修复加固费用800000元；四、原告向被告交付已完工程的施工及实验资料；五、原告向被告提供工程款发票。国基公司针对新绣职业学校的反诉答辩称：我公司同意解除合同。我公司没有将工程转包给自然人，我公司已施工的工程不存在与设计不符的情形，已施工工程质量合格。如果经验收存在工程不合格的情形，我公司同意修复。未提供技术资料的原因是工程未验收、未交工。工程验收并付款后，我公司同意提供正规发票。请求法院依法公正判决。经审理查明：2013年6月19日，原告为承建被告的工程向被告交纳保证金50000元。2013年6月24日，被告向原告出具《承诺书》，内容为：“新绣职业学校收取国基公司的履约保证金500000元，若新绣职业学校2013年7月10日之内因手续不完善致使国基公司不能按期建设该项目，新绣职业学校须无条件及时退还国基公司所交的履约保证金500000元整，并承担每月4分的违约利息（利息计取从新绣职业学校收取履约保证金之日起）……”同日，被告向原告发出《进场通知》，通知原告于2013年6月26日前进场搭建临舍及土方开挖工作。2013年6月25日，原、被告签订《工程施工承包协议书》，约定由原告承建被告位于乌鲁木齐市达坂城镇田园路西北侧框架结构的新绣职业学校办公楼工程。工程承包范围为：施工图纸所示（除消防、通风、电梯甲方分包外）土建、给排水、采暖、电气（弱电仅埋管）等全部工作内容。拟定开工日期：2013年7月1日，拟定竣工日期：2013年9月20日，总工期80天。以施工许可证为准，总工期相应调整。约定了工程计量、计价依据，其中第四条4.1.6约定：本工程按二类上限取费结算方式确定，乙方自愿按总造价下浮0.5%。4.1.12工程竣工验收：30天内移交工程资料，60天内结算毕，结算完毕后30天内付清工程款。如到期甲方不能结算完，则最终结算以乙方所报结算书为准。工程款支付：工程预付款：无；地上二层封顶支付已完工程造价80%进度款，以后按每月已完成施工工程量的80%支付当期进度款。主体工程完成后，支付的总工程款比率不低于实际完成施工产值的80%；工程款支付到已完工程总价的85%时停付，待结算完预留3%保修金，余款一次付清。第七条约定：中标书取得后，另行签订正式施工合同。合同中所列条款除通用条款外应遵守本协议文字精神，并以本协议条款为准。（招标手续由国基公司办理，费用由国基公司承担。）第九条履约保证金：1、本协议签订后3-5个工作日，国基公司一次性将500000元（其中应减去50000元已缴纳的投标保证金）打入新绣职业学校指定帐户。2、履约保证金返还：在本工程完成二层结构封顶后无息返还履约保证金总额的80%，主体封顶后无息返还履约保证金总额的10%，履约保证金余额10%在工程竣工验收合格，竣工资料报送新绣职业学校审核合格后无息返还。2013年6月27日，原告向被告交纳剩余保证金450000元。随后，原告进入工地施工。2013年9月22日，新绣职业学校办公楼工程一、二层主体封顶，原告向被告发出工程款支付申请表，请求支付工程款，被告单位工作人员阮伟平作为甲方代表在该申请表上签署意见。2013年10月22日，新绣职业学校办公楼工程主体封顶。2013年10月24日，原告向被告发出《要求支付工程款催讨函》，要求被告按约定支付工程进度款并退还履约保证金。被告于2013年11月4日回函要求原告办理工程招标手续并要求原告将工程资料交审计部门审核，待审计完成后进行对账再行付款。2014年1月6日，被告向原告支付工程款2680000元，保证金未退还。原告停止施工。本案审理中，经原告申请，2015年2月13日，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对原告在乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校办公楼工程中已完工的工程造价进行鉴定。新疆建力工程项目管理有限公司于2015年8月20日作出建力基鉴字（2015）052号鉴定意见书，并于2015年9月15日向本院送达。结论为原告已完工工程造价为3764306.82。鉴定说明：3、本鉴定造价未考虑《协议书》中总造价下浮0.5%，是否下浮由法院裁定。5、由于原告前期送来施工图不全，本次鉴定只计算了图纸对应现状的建筑工程造价，安装工程预埋线管造价未计算。鉴定意见书送达后，原、被告均未提出异议。原告垫付工程造价鉴定费60000元。鉴定过程中，因原告对其已实际施工的安装工程预埋线管部分工程未能提供图纸，导致鉴定意见未将此部分工程计入总造。庭审中，原告表示该部分工程价款其在本案中暂不主张，并同意按合同约定将工程造价下浮0.5%。2015年1月29日，被告向本院申请对涉案工程质量进行鉴定，但未按鉴定机构要求确定具体的鉴定项目，经本院多次催促并于2015年4月27日向被告示明，要求其一周内提交具体鉴定项目否则鉴定工作无法进行，被告仍未向本院提交具体鉴定项目，导致质量鉴定工作未能进行。2015年9月30日，被告收到工程造价鉴定意见书后向本院再次提出对涉案工程进行质量鉴定。案件审理中，被告向本院申请撤回反诉，本院另行制作民事裁定书。认定上述事实有《工程施工承包协议书》、承诺书、进场通知、收款收据、工程款支付申请表、要求支付工程款催讨函、复函、付款报审表、发票、鉴定意见书、撤诉申请及法庭审理笔录等存卷为证。本院认为：一、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款的规定，施工单项合同估算价在2000000元人民币以上的工程必须进行招标。本案所涉乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校办公楼工程造价已超过上述金额，属于必须进行招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原、被告未经招、投标程序，于2013年6月25日签订的《工程施工承包协议书》因违反法律的强制性规定而无效。无效合同自始不发生法律效力，因此不存在解除的问题，也不应继续履行，对于原告要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。二、关于工程价款及工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已施工至主体封顶，原、被告均同意终止履行。根据原告提供的工程款支付申请表，监理公司及被告对原告已施工至主体封顶无异议，在诉讼前并未提出质量问题。被告虽在本案审理中提出工程存在质量问题并申请鉴定，但未提交具体的质量鉴定项目导致质量鉴定工作无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。被告虽在举证期限内提出质量鉴定申请，但未在本院指定的期限内确定具体鉴定项目，导致无法鉴定。被告于2015年9月30日再次提出鉴定申请已超过申请鉴定的期限，本院不予准许。因被告对工程存在质量问题的主张未提供证据证实，本院不予支持。原告对已完工的工程有权依据合同约定主张工程价款。本院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2015）052号鉴定意见书，确认原告已完工工程造价为3764306.82元，该造价未计算原告实际施工的安装工程预埋线管工程。庭审中，原告表示同意按合同约定将总造价下浮0.5%，并表示在本案中暂不主张安装工程预埋线管部分工程价款，系其对自身权利的处分，本院予以准许。据此，原告已完工程造价（不含安装工程预埋线管部分）为3745485.29元（3764306.82-3764306.82×0.5%）。被告仅支付2680000元，剩余工程款1065485.29元应当予以给付。因双方签订的合同无效，且原告已施工工程未进行结算，故原告要求被告给付逾期支付工程款违约金285722元无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于保证金的返还及利息问题。被告虽在答辩时表示因原告施工工程存在质量问题故不同意返还保证金，但在法庭辩论阶段同意返还保证金，对原告要求返还保证金500000元的诉讼请求，本院予以支持。关于保证金利息，原告主张按《承诺书》约定的每月4分计算。本院认为，《承诺书》约定保证金按每月4分计算利息的条件为被告于2013年7月10日之前因手续不完善致使原告不能按期建设该项目，本案原告已于2013年6月进场施工，双方约定被告承担每月4分利息的条件未成就，原告依此约定要求被告给付利息无事实及法律依据，本院不予支持。参照合同约定，被告应当于工程二层封顶即2013年9月22日返还80%保证金，主体封顶即2013年10月22日返还10%，剩余10%于工程竣工验收后返还。被告未按上述约定返还保证金，应当按银行同期贷款利率承担相应的利息损失。具体为：500000×80%×4.875‰×14个月（自2013年9月23日-2014年11月27日）＋500000×10%×4.875‰×13个月（自2013年10月23日-2014年11月27日）=30468.75元。综上，原告对工程进行了施工，被告应当参照合同约定支付工程款。双方签订的合同无效，被告应当向原告返还保证金及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校向原告（反诉被告）国基建设集团有限公司给付工程款1065485.29元；被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校向原告（反诉被告）国基建设集团有限公司返还工程保证金500000元；被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校向原告（反诉被告）国基建设集团有限公司偿付工程保证金利息30468.75元；四、驳回原告（反诉被告）国基建设集团有限公司要求解除《工程施工承包协议书》的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）国基建设集团有限公司要求被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校支付逾期付款违约金285722元的诉讼请求。以上被告（反诉原告）乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校应当向原告（反诉被告）国基建设集团有限公司给付1595954.04元，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉请求标的3082732.23元，给付标的1595954.04元，占请求标的金额的51%，应收案件受理费31461.86元（原告已预交），由原告负担15416.32元，被告负担16045.54元；工程造价鉴定费60000元（原告已垫付），由原告负担49%，即29400元，被告负担51%，即30600元。被告应负担部分合计46645.54元，连同债款一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  王建国代理审判员  马小梅人民陪审员  王彦鸣二〇一五年十一月十九日书 记 员  谢 静