福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6340号 上诉人（原审被告）：吴育付，男，1963年10月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：郑永桂，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张庆和，男，1948年9月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：林主送，福建真诚人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：饶金海，男，1959年12月23日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：卢培全，福建真诚人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄群阳，福建真诚人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄精福，男，1965年6月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：庄呵红，女，1988年11月25日出生，汉族，住福建省惠安县，系庄精福之女。 上诉人吴育付、张庆和、饶金海因与被上诉人庄精福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初7210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴育付的委托诉讼代理人郑永桂、上诉人张庆和的委托诉讼代理人林主送、上诉人饶金海及其委托诉讼代理人卢培全、庄群阳、被上诉人庄精福及其委托诉讼代理人庄呵红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴育付上诉请求：撤销原判，改判驳回庄精福一审对吴育付的诉讼请求。事实和理由：一审判决吴育付赔偿庄精福受伤的损失认定事实和适用法律错误。一、一审认定庄精福是在从事吴育付的雇佣活动中受伤是错误的，本案没有证据证明庄精福是在从事雇佣活动中受伤。1.庄精福最初被人发现是摔在祖厝后面“张敬中”的房屋前，一审认定庄精福是前往该民宅楼上搬取模板及从该楼上摔下均没有证据证明。2.一审认定“张敬中”房屋二楼楼板刚浇筑水泥，但又认定庄精福是去刚浇筑水泥板的二楼取模板踏滑从二楼摔下不符合常理。一审庭审中，庄精福称吴育付的模板堆放在前一天刚浇筑水泥板的“张敬中”楼房二楼水泥板上，因刚浇筑完的水泥板有水，其去取模板时不慎摔下。但刚浇筑完一天的水泥板是不能堆放模板和重物的，即使能堆放模板，那些模板的来源不得而知。从其他地方把模板搬到刚浇筑完的二楼板顶，不符合常理，一审对庄精福的上述陈述予以认定并据此进行判决是错误的。3.一审认定“庄精福前往搬取模板的行为仍属于在吴育付的雇佣作业范围内”是错误的。庄精福是否到后面民宅取木料是本案需要证明的关键问题，庄精福也有可能是做其他事情。一审在没有任何证据证明的情况下认定庄精福是去后面民宅取模板，继而认定取木料的行为属于雇佣作业是错误的。二、吴育付已经代垫及转账给庄精福的款项是57000元，一审只扣除50000元是错误的。一审庭审过程中，在吴育付提供治疗发票及转账凭证后，庄精福承认受伤后吴育付垫付的治疗费及吴育付的女儿转账支付的款项共计57000元。三、一审判决庄精福承担事故10%责任显著减轻庄精福应承担的责任，应予调整。假设本案庄精福自称摔下的原因成立，其应承担不少于30%的责任。四、假设本案提供劳务受害成立，一审认定的赔偿项目和标准也有部分与事实和法律不符，应予以调整。1.护理费13869.9元过高。出院后的护理期90天属于部分护理，应按30%计算。庄精福的伤残等级是十级伤残，一审按70%计算出院后护理费过高，应予调整。2.误工费36470元过高。一审认定误工时间计算至评残前一天共250天是错误的。庄精福的误工时间应根据病历材料及其骨折的事实合理确定，况且庄精福在起诉状中才要求误工时间248天，一审判决250天缺乏依据。一审判决按建筑工的标准计算误工费也是错误的，庄精福的误工费应按农民工的标准计算。 张庆和辩称：一、认同吴育付关于撤销原判的上诉请求。二、一审认定庄精福受雇主吴育付指派在从事张家祖厝的劳务中受伤，作出的判决没有事实根据，依法应予撤销。 饶金海辩称：认同吴育付关于撤销原判的请求，庄精福是在另外一个工地受伤的，与张家祖厝工程无关。 庄精福辩称：一审判决正确，同意一审判决，吴育付的上诉理由不能成立。1.吴育付与庄精福存在雇佣关系，从吴育付支付医药费及吴育付的女儿看望庄精福可以看出。2.庄精福受伤后，吴育付还有一些工资未支付，7000元中有2500元为工资，其他的资金都是抵扣医药费。 张庆和上诉请求：撤销原判第三项，驳回庄精福一审对张庆和的诉讼请求。事实和理由：一、庄精福是在拆民宅二楼边模时不慎跌倒，与“祖厝”施工无关。（一）祖厝在2016年11月9日没有模板施工项目，不存在模板不够，需到祖厝后一排的民宅二楼顶搬取模板的必要。（二）如果祖厝需模板，也不应该到民宅的二楼搬取模板。因为民宅的二楼前一天浇灌水泥，无从置放剩余模板。如果有剩余的模板也是放在地上，而不是放在二楼的水泥板上。二、庄精福把张庆和列为被告是错误的。张庆和不是“祖厝”唯一的所有权人。一审判决张庆和承担对庄精福的赔偿责任，于法无据。 吴育付辩称：对庄精福在拆民宅二楼的边模跌倒的事实有异议，对张庆和的其他上诉事实及理由无异议。 饶金海辩称：认可张庆和要求撤销原判的上诉请求，庄精福的受伤与张家祖厝的工程无关。 庄精福辩称：不认可张庆和的上诉请求及事实理由，一审判决事实清楚、适用法律正确。庄精福的意见同一审陈述。 饶金海上诉请求：撤销原判，改判驳回庄精福对饶金海的诉讼请求。事实和理由：一、一审对事实的认定存在错误，庄精福到事发民宅二楼顶的目的并非为了祖厝工程前去搬取模板，饶金海不应承担本案的事故责任。2016年间，饶金海以包工不包料的形式向张庆和承揽位于山霞镇××张村的张庆和与其宗亲的祖厝翻建工程，之后，饶金海再将其中的模板项目以包工包料的形式交由吴育付承揽施工。庄精福诉称，2016年11月9日，因祖厝的模板不够，在吴育付的指示下，其到祖厝后一排的民宅二楼顶搬取模板时不慎跌落。一审庭审时，吴育付答辩称，庄精福跌落的民宅二楼顶前一天刚浇灌水泥且事发当天有水渍，不可能堆放模板。既然吴育付认为庄精福跌落的地点不可能堆放模板，因此不可能指示庄精福前去搬取模板。事发的民宅为吴育付承包的另一工程，与祖厝的翻建工作同时进行。按照常理，该民宅二楼顶前一天浇灌水泥，表面应是光滑的，不可能堆放东西，特别是像模板这样的重物。显然庄精福到民宅二楼顶不是应吴育付的要求为祖厝工程前去搬取模板，一审认定庄精福“搬取模板的目的仍然是为了祖厝工程的施工”与事实不符，饶金海不应承担本案的事故责任。二、庄精福对事故的发生存在重大过错，应承担本事故的主要责任。一审认定庄精福“自身未尽到安全注意义务，应承担本案事故的10%责任”存在错误。庄精福作为完全民事行为能力人，且长期从事模板作业，应当预见到事发前一天刚浇灌水泥且有水渍的楼顶存在跌落的危险而没有预见或者轻信能够避免，庄精福对事故的发生存在重大过错，其行为是导致本案事故发生的直接原因，应承担本案事故的主要责任。 吴育付辩称：对庄精福有到民宅二楼有异议，对饶金海的其他上诉事实及理由无异议。 张庆和辩称：认可饶金海的上诉请求及事实和理由，庄精福的受伤与张庆和的祖厝无关。 庄精福辩称：不认可饶金海的上诉请求及事实理由，一审判决事实清楚、适用法律正确，庄精福的意见同一审陈述。庄精福是直接受吴育付雇佣，不清楚吴育付与饶金海、张庆和之间的承包关系。 庄精福向一审法院起诉请求：吴育付、张庆和共同赔偿庄精福因本案事故造成的各项经济损失150239.2元。一审诉讼中，吴育付申请追加总承包人饶金海作为被告，庄精福相应变更诉讼请求为：吴育付、张庆和、饶金海共同赔偿庄精福本案事故造成的各项经济损失150024.86元。 一审法院认定的事实：2016年间，饶金海以包工不包料的形式向张庆和承包位于山霞镇××张村的张庆和与其宗亲的祖厝翻建工程。饶金海再将其中的模板项目以包工不包料的形式交由吴育付承揽施工。庄精福受雇于吴育付从事模板相关作业。2016年11月9日，庄精福在祖厝后一排的民宅二楼顶搬取模板，踩滑跌落受伤。上述民宅的模板工程也由吴育付承包施工。事故发生后，庄精福即被送往惠安县医院住院进行治疗，先后住院治疗18天、16天，合计34天。2017年1月19日，庄精福前往中国人民解放军180医院治疗，先后住院9天、11天治疗，合计20天。2017年7月15日，庄精福委托福建八闽司法鉴定所对其伤残程度、出院后护理期、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1.庄精福多发肋骨骨折的伤残程度为九级伤残，右肩关节活动受限的程度为十级伤残，多发横突骨折的伤残程度为十级伤残；2.庄精福的出院后护理期为90天；3.庄精福后续治疗费为12000元。该次鉴定费为2600元。吴育付于2017年9月4日向法院申请对伤残等级及住院治疗的医疗费与本案事故的关联性进行鉴定，一审法院委托福建天行司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.庄精福的胸部损失评定为十级伤残，脊柱损伤评定为十级伤残；2.庄精福伤后在惠安县医院及中国人民解放军180医院治疗的费用合计为44164.2元，与2016年11月9日外伤治疗存在关联性费用为29968.73元，与2016年11月9日外伤治疗不存在关联性费用为14195.47元。该次鉴定费为1800元。诉讼中，庄精福自认事故发生后有收到吴育付赔偿款及医疗费计50000元。 一审法院认为，一、本案当事人应如何承担事故的赔偿责任。庄精福前往搬取模板的行为仍属于在吴育付的雇佣作业范围内，认定理由如下：首先，民宅模板工程由吴育付承包，民宅内的模板系吴育付所有，且与正在施工的祖厝前后排，两处距离较近，庄精福诉称因祖厝模板工程缺少模板（短料），其受指派前往祖厝后一排民宅搬取模板，符合常理、作业习惯。其次，施工期间庄精福并无受雇于其他人或者在另外的工地提供劳务，搬取模板的目的仍是为了祖厝工程的施工。最后，录音光盘内容体现吴育付的女儿吴丽丽在庄精福受伤后与庄精福协商赔偿事宜。综上，可认定吴育付系庄精福的本案雇主，其应承担本案事故的60%责任。饶金海作为总承包人对庄精福从业情况、能力及资质未尽审查义务，且对工程施工安全缺乏监督和管理，应承担本案事故的20%责任。庄精福作为模板作业人明知该民宅的二楼顶刚浇灌水泥，且未告知民宅所有权人前往搬取模板，其自身未尽到安全注意义务，应担本案事故的10%责任。张庆和作为祖厝翻建组织者对庄精福从业情况、能力及资质未尽审查义务，应承担本案事故的10%责任。二、本案事故损害赔偿数额应如何认定。根据《2018年度福建省交通事故损害赔偿标准》等有关规定，庄精福因本案事故所造成的损失应认定为140455.63元，包括：1.医疗费29968.73元，以重新鉴定意见书的结论认定。2.护理费13869.9元（入院护理费5043.6元＋出院后护理费8826.3元），根据重新鉴定意见书第7页倒数第9-11行：庄精福出现咳嗽、咳痰、咳血气喘伴发热、咽痛并有肺部感染，该结局及症状体征与外伤参与度评定为50%。故除首次在惠安县医院治疗外其余三次住院治疗与外伤参与度评定为50%。故入院护理期为36天，首次在惠安医院入院治疗18天、第二次在惠安县天的50%即8天，中国人民解放军180医院治疗两次20天的50%即10天，合计36天。按农林牧渔业平均工资标准58068元／年计算，请求140.1元／天并不超过法律规定的计算标准。入院护理费为5043.6元（140.1元／天×36天）；出院后护理期90天根据庄精福出院后的行动能力按70%部分护理，出院后的护理费为8826.3元即（140.1元／天×90天×70%）。3.误工费36470元（145.88元／天×250天），鉴于两次鉴定的伤残等级情况，本案误工期应为250天【自事故发生受伤之日（即2016年11月9日）至第一次鉴定评残前一天即2017年7月17日】，建筑工人按55685元／年标准计算，庄精福的请求并未超过法律规定计算标准，应予准许。4.住院伙食补助费810元（30元／天×住院天数27天），按国家机关工作人员出差伙食补助标准30元／天标准计算。5.营养费3000元，按医疗费约10%计算。6.交通费400元，根据庄精福及护理人员因就医所需的必要交通费开支酌情认定。7.残疾赔偿金35937元（16334.8元／年×20年×11%），庄精福属农村居民，两处伤残等级为10级（即10%＋1%），按农村居民人均纯收入标准16334.8元／年计算20年的11%；8.精神损害抚慰金6000元，根据伤残程度两处10级及审判实践酌情确定；9.后续医疗费12000元，根据鉴定结论为后续必需费用。10.第一次鉴定费2600元根据重新鉴定调整情况此次鉴定费由庄精福自行负担600元，余下2000元由各方按责任比例负担。综上事实，张庆和作为祖厝翻建组织人，饶金海系总承包人，吴育付系模板项目分包人。吴育付雇佣庄精福做工，与庄精福形成雇佣关系。庄精福受雇于吴育付在从事雇佣活动中受伤致两处10级伤残，事实清楚，应予认定。庄精福因本案事故所造成的损失应依照有关规定调整为140455.63约140456元。根据当事人各方的过错程度，吴育付对本案事故应承担60%的责任即84274元，因吴育付已支付庄精福50000元，尚应承担34274元。饶金海应承担本案事故的20%责任即28091元。庄精福应承担本案事故的10%的责任即14045.5元。张庆和应承担本案事故的10%的责任即14045.5元。吴育付主张庄精福不是因从事吴育付的雇佣活动受伤，缺乏依据，不予采纳。饶金海提出其不认识庄精福且不清楚庄精福受伤过程，与其无关，不应承担责任，依据和理由不足，不予采纳。张庆和提出其非祖厝所有权人且无过错，依据和理由不足，不予采纳。庄精福诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、吴育付应于判决生效之日起十日内赔偿庄精福损失34274元。二、饶金海应于判决生效之日起十日内赔偿庄精福损失28091元。三、张庆和应于判决生效之日起十日内赔偿庄精福损失14045.5元。四、驳回庄精福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由吴育付负担633元，饶金海负担501元，张庆和负担175元，庄精福负担1991元。重新鉴定费1800元，由吴育付负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，吴育付、张庆和、饶金海均对“2016年11月9日，庄精福在祖厝后一排的民宅二楼顶搬取模板，踩滑跌落受伤”有异议，吴育付对“庄精福自认事故发生后有收到吴育付赔偿款及医疗费计50000元”有异议，饶金海对“饶金海将其中的模板项目以包工不包料的形式交由吴育付承揽施工”有异议，其他事实各方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于本案各方的责任认定问题，饶金海向张庆和承包位于山霞镇××张村的张庆和与其宗亲的祖厝翻建工程。饶金海再将其中的模板项目交由吴育付承揽施工。庄精福受雇于吴育付从事模板相关作业。对该事实，各方均无异议。根据一审法院对吴育付本人所作的调查笔录，吴育付陈述“在事发当天，上述私宅的模板安装工作已经完成，模料尚未退清，张庆和祖厝的模板安装工程尚未完成。”“当日庄精福按照安排应当在张庆和祖厝工地上从事模板安装工作。”上述私宅即与案涉祖厝后面相邻的私宅。该陈述与庄精福的诉讼主张能够相互印证。结合本案事实，可以认定事故发生当日，庄精福受雇于吴育付为祖厝工地提供劳务。对于事故发生时的情况，庄精福主张因祖厝模板工程缺少模板（短料），其受指派前往祖厝后一排民宅搬取模板，符合常理、作业习惯。吴育付、饶金海、张庆和虽对庄精福该主张持有异议，但均表示事发时不在现场，且未能提供相反证据予以反驳，故对庄精福的陈述予以采信。由于庄精福搬取模板系为祖厝工程的施工需要，该行为仍属于吴育付的雇佣作业范围，一审根据各方当事人的过错程度认定吴育付承担60%责任，饶金海承担20%责任，张庆和承担10%责任，庄精福承担10%责任并无不当。 二、关于吴育付应承担的赔偿数额问题，吴育付上诉主张其已支付庄精福57000元，因庄精福对吴育付已支付54500元予以认可，结合一审时吴育付本人在调查笔录中陈述的“事后，我共支付庄精福生活费2000元左右，前后共支付医疗费55000元左右”。故认定吴育付尚应承担29774元（60%责任即84274元-54500元）。一审仅扣除50000元不当，本院予以纠正。至于庄精福主张吴育付尚欠其劳务报酬，不属于本案提供劳务者受害责任纠纷的审理范围，当事人可另行主张。 三、关于护理费和误工费的认定问题，1.护理费：一审根据庄精福出院后的行动能力按70%部分护理计算出院后护理费，并无不当。2.误工费：由于庄精福在一审中变更过诉讼请求，要求误工费按447天计算，故一审认定误工时间250天并未超出庄精福诉讼请求的范围。且庄精福从事建筑行业，一审按建筑工人的标准计算误工费并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴育付的上诉请求部分有理，应予支持，部分无理，应予驳回。饶金海、张庆和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，但判决存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初7210号民事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初7210号民事判决第一项、第四项； 三、吴育付应于本判决生效之日起十日内赔偿庄精福损失29774元； 四、驳回庄精福一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，由吴育付负担531元，饶金海负担501元，张庆和负担175元，庄精福负担2093元。重新鉴定费1800元，由吴育付负担。二审案件受理费1333元，由吴育付负担544元，饶金海负担501元，张庆和负担175元，庄精福负担113元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年十一月二十二日 书记员  柯志昆  14-