呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2343号上诉人(原审被告)：杜鹏，男，内蒙古农牧业试验鉴定站干部，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:任慧芳，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洋，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘建军，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：唐小冬，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚红娜，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人杜鹏因与被上诉人刘建军委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，因双方均无新证据或新的事实理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜鹏上诉请求：撤销原审判决，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由刘建军负担。事实和理由：一审判决认定，杜鹏2010年12月4日计算明细是欠刘建军39924股，认定杜鹏未举证证明出售股票晓并告知刘建军，上述股票至今仍由杜鹏持有，对此一审判决没有查明事实，二审应当依法予以纠正。杜鹏在2010年12与人4日给刘建军出具的计算明细，是对2008年6月12日注销伊利法人股账户的解释，而不是截止2010年12月4日仍然代持股票份额的认定。一审法院对2010年12月4日计算明细的理解违背客观事实，应予以纠正。刘建军以2010年12月4日计算明细主张伊利法人股股权价款，证据不足，应当予以驳回。一审认为杜鹏与刘建军之间达成代持股票协议，2010年12月4日计算明细载明的内容形成双方的结算凭证，适用法律有误，应予以纠正。一审认为的杜鹏不能证明代持主体转为呼和浩特市启东钢管有限责任公司，杜鹏应当承担2010年12月4日计算明细中39924股的股权分红义务，认定事实适用法律错误。2012年12月4日明细计算有误，杜鹏多支付刘建军178636.88元。刘建军辩称，杜鹏作为本案的诉讼主体不存在问题。本案系有偿委托，杜鹏收取了管理费和风险金，从该委托合同中获利，且一审法院对该部分金额予以核减。杜鹏擅自处理刘建军股票已经构成违约，应承担违约责任。对于2010年12月4日的结算明细，一审认定正确。双方曾多次沟通，杜鹏认可其违约处分刘建军股票的事实。刘建军向一审法院起诉请求：1．请求判令杜鹏赔偿因违反股票代持委托给刘建军造成的财产损失以及未支付的股权转让款，庭审中明确为合计5024063．92元（股票价值4520195．28元＋分红损失453536．64元＋欠付50332元）；2．请求判令杜鹏承担本案诉讼费46590元、诉前财产保全费用5000元、诉讼财产保全责任保险9950元、公证费1000元。一审法院认定事实：1993年4月30日，杜鹏出具收据，载明：今收到刘建军购股票款5000元，并加盖内蒙古农牧机鉴定站科技咨询开发服务部财务专用章；1994年1月24日，杜鹏出具收据，载明：今收到刘建军购股票款8700元，并加盖内蒙古农牧机鉴定站科技咨询开发服务部财务专用章。杜鹏陈述其收取上述款项后，以内蒙古农牧业机械试验鉴定站的名义购买内蒙古伊利实业集团股份有限公司发行的股票，并代为持有股票。2007年11月5日，刘建军向杜鹏9559980872392271310账户中汇款282960元用于购买伊利实业集团股份有限公司发行的股票。杜鹏与刘建军均认可，在代持股票期间，由杜鹏自行管理出卖股票，出卖后杜鹏扣除股票款总额3‰税费、6％管理费及10％风险金；年底持股分红后，将分红金额直接给付刘建军。2010年12月4日，杜鹏向刘建军出具计算明细两张，载明：29．08×20000股，29．48×20000股，30．06×20000股，30．15×20000股，30．00×20000股，总计2975400元，已付：2400000元，共计扣除税费、管理费、风险金484450元。14．30×20000股，总计286000元，已付：280000元；税费：286000×3‰=858，管理费：286000×6％=17160，风险金：286000×10％=28600。共46618元。杜鹏与刘建军均认可上述记载为已售出股票数量及价格，即共计出售股票数量120000股，应给付数额为3261400元，已付2680000元，应扣除税费、管理费、风险金共计531068元，未付金额为50332元。载明117900×0．3＋117900=153270股；153270-1200000=33270股；33270×0．2＋33270=39924股。杜鹏与刘建军均认可上述计算方式为剩余股票数量，杜鹏主张股票总数计算有误，且股票已于2008年全部出卖，但未提供相关证据。2011年6月2日，内蒙古伊利实业集团有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2010年度资本公积金转增股本实施公告》，公告载明：每10股转增股数为10，每股转增股数为1，股权登记日为2011年6月10日。2012年4月5日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2011年度利润分配实施公告》，公告载明每股现金红利（扣税前）0．25元，每股现金红利（扣税后）0．225元，股权登记日为2012年4月11日，现金红利发放日为2012年4月19日。关于自然人股东、证券投资基金和合格境外机构投资者股东，由公司按10％的征收率代扣代缴所得税，扣税后实际发放现金红利为每股人民币为0．225元。2013年5月24日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2012年度利润分配实施公告》，公告载明每股现金红利（扣税前）0．28元，每股现金红利（扣税后）0．266元，股权登记日为2013年5月30日，现金红利发放日2013年6月6日，对于持有公司股份的个人股东（包括证券投资基金），公司暂按5％的税负代扣代缴个人所得税，实际派发现金红利为每股人民币0．266元。2014年7月9日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2013年度利润分配及资本公积金转增股本实施公告》，公告载明，每10股转增股数5，每股转增股数0．5，每股现金红利（扣税前）0．8元，每股现金红利（扣税后）0．76元，股权登记日2014年7月15日，现金红利发放日2014年7月16日，对于持有公司股份的个人股东（包括证券投资基金），公司暂按5％的税负代扣代缴个人所得税，实际派发现金红利为每股0．76元。2015年5月21日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2014年度利润分配及资本公积金转增股本实施公告》，公告载明每股派发现金红利0．8元（含税），每股转增1股，扣税前每股现金红利0．8元，扣税后个人股东及证券投资基金每股现金红利为0．76元，现金红利发放日：2015年5月28日，对于持有公司股份的个人股东及证券投资基金，公司暂按5％的税负代扣代缴个人所得税，实际派发现金红利为每股人民币0．76元。2016年4月28日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2015年度利润分配实施公告》，公告载明每股派发现金红利0．45元（含税），现金红利发放日为2016年5月6日，对于持有公司股份的个人股东及证券投资基金，个人从公开发行和转让市场取得的公司股票，持股期限超过1年的，实际派发现金红利为每股人民币0．45元；对个人持股1年以内的，实际派发现金红利为每股人民币0．45元。2017年5月2日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司发布《内蒙古伊利实业集团股份有限公司2016年年度权益分派实施公告》，公告载明A股每股现金红利0．6元，现金红利发放日为2017年5月9日，公司暂不扣缴个人所得税，实际派发现金红利为每股人民币0．6元。又查明，2018年4月10日，伊利股份收盘价格为每股28．64元。一审法院认为，本案系自然人之间成立的委托代持股票合同关系，即委托人委托受托人代为购买、持有、管理特定股票。关于委托代持股票合同双方主体的认定。本案的委托关系中，刘建军交付了购股款，且杜鹏认可其收取了刘建军的购股款，并代为购买、持有、管理以其购股款购买的股票，应认定本案的委托方为刘建军个人。本案中杜鹏抗辩被告主体应为内蒙古农牧业机械试验鉴定站，虽然其出具的收据中加盖了内蒙古农牧机鉴定站科技咨询开发服务部的财务专用章，但杜鹏未就实际购买原始股票的主体提供相应的购买凭证，且杜鹏在庭审中陈述在其代为持有股票的过程中，操作股票在几个代持主体之间流转，故应认定内蒙古农牧业机械试验鉴定站与其他流转主体均系杜鹏代为持有股票的持股管理途径。本案委托关系中，实际收取购买股票款项、管理股票、决定如何处置股票以及处置股票后与委托人的对接均为杜鹏个人，应认定委托代持股票关系中，代为购买、持有、管理的被委托主体为杜鹏。杜鹏抗辩内蒙古农牧业机械试验鉴定站为被告的主张，不予采信。关于杜鹏抗辩的刘建军主体问题，一审法院以另行作出（2017）内0105民初5562号之一民事裁定书的处理。关于刘建军主张杜鹏给付5024063．92元股票价值款、分红损失以及欠付金额。刘建军与杜鹏之间成立口头委托合同关系，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。刘建军按照约定给付了杜鹏购股款，杜鹏应履行代为购买、持有、管理的相关义务，双方之间达成了杜鹏自行销售后将扣除股票款总额3‰税费、6％管理费及10％风险金后的金额给付刘建军，分红不扣除费用给付刘建军的合意。2010年12月4日，杜鹏向刘建军出具了两张计算明细，载明了已出售的股票以及股票总额减售出股票数额后剩余的股票数。从计算明细中载明来看，杜鹏自行销售了120000股，应给付总金额为3261400元，已经给付金额为2680000元，应扣除金额为531068元，剩余50332元未给付的，应按照合同约定给付刘建军，对于刘建军请求杜鹏给付欠付金额50332元的诉讼请求，予以支持。刘建军与杜鹏对于2010年之前的分红均没有异议。2010年12月4日计算明细中载明，经过出售120000股后杜鹏代为持有股票数额为39924股。杜鹏未举证证明其在2010年12月4日后处置股票出售并向委托人刘建军予以告知或向刘建军支付出售款的相关证据，应认定上述股票至今仍由杜鹏代为持有。上述股票经过2011年6月10日股权登记增股，转增为79848股；79848股于2012年4月19日发放现金红利17965．8元（税后）；79848股于2013年6月6日发放现金红利21239．57元（税后）；79848股于2014年7月16日发放现金红利60684．48元（税后），增股至119772股；119772股于2015年5月28日现金分红91026．72元（税后），增股至239544股；239544股于2016年5月6日现金分红107794．8元（含税）；239544股于2017年5月9日现金分红143726．4元（含税）。至2017年5月24日，杜鹏剩余代持股票共增股至239544股，现金分红共442437．78元。故对于刘建军请求杜鹏给付现金分红453536．64元的诉讼请求，支持442437．78元。刘建军与杜鹏所达成的协议约定由杜鹏自行决定何时出卖所代持的股份，且刘建军与杜鹏自2017年就代持股票事宜进行协商时，并未明确提出要求杜鹏于何时出售股票给付刘建军股票价款，依据刘建军的诉讼请求相应的股票份额已经明确为确定日期所对应的股票价款，故对于刘建军要求以2017年5月24日的股价18．87元计算股票价款的诉讼请求予以支持。刘建军与杜鹏达成了出售股票后，股票总价款扣除3‰税费、6％管理费及10％风险金的合意，故上述股票总价款为4520195．28元，扣除费用为3‰的税费13560．59元、6％管理费271211．72元及10％风险金452019．53元，杜鹏应给付刘建军的股票价款应为3783403．44元。关于本案的诉讼时效，诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因2010年杜鹏与刘建军结算后，杜鹏仍代为持有39924股的股票，双方之间成立的委托合同关系仍然持续，杜鹏未举证证明刘建军在此期间知晓或者应当知晓其权利被侵害的事实，故对于杜鹏的抗辩，本院不予采信。刘建军请求杜鹏给付诉讼财产保全责任险投保费用9950元，以及公证费用1000元。因上述费用均非诉讼中所需支出的必要费用，且双方达成的委托合同中未约定上述费用的负担，故对于刘建军主张的上述费用，不予支持。判决如下：一、被告杜鹏自本判决生效之日起十五日内给付原告刘建军股票价款3783403．44元，现金分红442437．78元，欠付金额50332元，合计4276173．22元；二、驳回原告刘建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46590元，由杜鹏负担41009元，由刘建军负担5581元；诉讼保全费用5000元，由杜鹏负担。本院二审期间，二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明事实一致，本院予以确认。关于杜鹏调取证据的申请，因申请调取的证据与本案无直接关联性，且杜鹏一审并未申请调取，本院已依法通知其不予调取。本院认为，刘建军与杜鹏虽未签订书面合同，但双方一直按口头约定履行合同，由杜鹏处理刘建军实际出资购买的伊利企业法人股的相应事务,即控制股票交易，支付刘建军红利，代为出售股票等，并收取相应的管理费和风险金。刘建军与杜鹏之间已经形成事实上的委托合同关系。而被处分的伊利法人股实际挂名在哪家公司名下，并不影响刘建军与杜鹏之间的权利义务关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、四百零一条之规定，杜鹏应当按照刘建军的指示处理委托事宜并履行报告义务。而杜鹏在未经刘建军同意的情况下将39924股股票出售，且一直未支付刘建军该部分股票价款，给刘建军造成了经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，杜鹏应当赔偿刘建军该部分损失。原审按照刘建军主张，计算截至2017年5月24日股票的价值并扣除相应的税费、管理费、风险费，认定该部分为实际损失，具有事实和法律依据。2010年12月4日的形成的结算单系双方真实意思表示，杜鹏尚有50332元未给付，应当继续履行给付义务。杜鹏主张刘建军知道出售股票的事实，但其未提供证据证明其主张亦从未支付过该部分股票价款，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条对其该主张不予采信。综上所述，杜鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46590元，由杜鹏负担。本判决为终审判决。审判长 宫静审判员 李娜审判员 周纬二〇一八年十一月二十七日书记员 郭玺