浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初1355号 原告（反诉被告）：杭州新苗网络科技有限公司，住所地杭州经济技术开发区下沙街道七格格路459号14楼1405室。 法定代表人：孙鑫苗，董事长。 委托诉讼代理人：郝雪涛、邢振宇，浙江星韵律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州红乐网络科技有限公司，住所地杭州经济技术开发区新元金沙城4幢1单元1905。 法定代表人：邵于建，总经理。 委托诉讼代理人：汤宇宾、孙丹峰，浙江金轩律师事务所律师。 原告杭州新苗网络科技有限公司（以下简称新苗公司）诉被告杭州红乐网络科技有限公司（以下简称红乐公司）、李雪计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，原告新苗公司申请撤回对被告李雪的起诉，本院依法予以准许。被告红乐公司提出反诉申请，本院亦依法予以准许，与本诉合并审理。本院于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新苗公司的委托诉讼代理人邢振宇，被告（反诉原告）红乐公司的委托诉讼代理人孙丹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新苗公司向本院提出本诉请求，请求判令：1.确认新苗公司和红乐公司签订的《软件开发外包服务合同》解除；2.红乐公司支付软件开发款项人民币180000元；3.红乐公司支付违约金人民币159000元；4.本案诉讼费用由红乐公司负担。事实和理由：2017年5月13日，新苗公司与红乐公司签订了《软件开发外包服务合同》，约定新苗公司开发红乐公司“乐乐棋牌”软件及“小花挖起”软件的相关事宜。合同总价为人民币530000元，其中350000元红乐公司应在合同签订后3个工作日内支付;130000元红乐公司应在新苗公司软件开发完成后3个工作日内支付;50000元红乐公司应在软件通过验收后支付。新苗公司按约完成软件设计开发工作，其工作人员分别于2017年10月1日、10月14日向红乐公司交付合同所涉的两个软件。但红乐公司未按约支付130000元开发款项。2017年11月11日，新苗公司以邮件形式向红乐公司寄发《小花挖起及乐乐棋牌项目验收通知书》，但红乐公司未予回复，按照合同约定视为软件验收通过。但红乐公司未按约支付50000元开发款项。红乐公司经新苗公司多次催促仍拒绝履行付款义务，其违约行为严重侵犯新苗公司合法权益，造成新苗公司严重经济损失。 被告红乐公司答辩称：一、新苗公司违约在先。双方签订合同后，红乐公司于2017年6月底确认UI设计及棋牌规则（含算法）文件，按合同约定软件开发期限为55个工作日，延期不超过20%，即总开发期限是66个工作日。新苗公司提交软件的时间已超过双方约定的期限。二、涉案软件至今仍未开发完成。新苗公司提交的测试版本存在诸多问题一直没有解决，根据双方的微信群聊天记录，红乐公司在新苗公司提交测试版本之后组织人员进行测试，并在微信群内提出了一些存在的问题，因无法进行准确的书面表述，红乐公司多次提出希望到新苗公司现场测试，并提交书面报告，但新苗公司未进行答复。三、红乐公司并没有收到新苗公司的项目验收通知书。涉案合同中明确约定了红乐公司的联系地址，新苗公司在没有进行告知的情况下，该电子邮件的地址并非合法有效的送达地址，新苗公司向该电子邮件地址发送项目验收通知书的行为不具有法律效力。故请求依法驳回新苗公司的本诉请求。 反诉原告红乐公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.新苗公司退还已支付的开发费用350000元，并承担不能交付的违约责任，向红乐公司支付相当于合同总额20%的违约金计106000元；2.由新苗公司承担反诉费用。事实和理由：2017年5月13日，红乐公司与新苗公司签订了《软件开发外包服务合同》，约定红乐公司委托新苗公司设计开发“乐乐棋牌”和“小花挖花”两款游戏软件;开发总费用为人民币530000元，首期款项于合同签订后3个工作日内支付350000元，余款于软件开发完成和验收通过后分别支付130000元和50000元；设计开发期限为55个工作日，自书面确认UI设计次日起算。合同签订后，红乐公司按约支付了首期款项，并在2017年6月底之前书面确认了UI设计由新苗公司着手开发。但新苗公司在开发过程中因技术原因以及人员变动等因素，时至今日仍未将两款软件的源代码、安装程序以及确认文档、数据库设计稿等向红乐公司交付。期间提交测试的版本红乐公司工作人员以游戏用户的身份进入后存在着大量的BUG,一直无法修复，直接造成红乐公司巨大的经济损失。 反诉被告新苗公司答辩称：一、新苗公司无违约情形。1.源代码不能交付的原因是因红乐公司造成。新苗公司已按约于2017年10月1日、10月14日向红乐公司交付涉案软件。根据合同4.2.6条约定，在软件开发完成且甲方支付全部费用后，乙方提交本协议项下的全部文档。截止目前，红乐公司尚未支付全部费用，按照合同约定新苗公司暂无向其交付软件源代码及相关文档的义务。根据合同支付条款的约定，红乐公司应当在收到新苗公司的通知之日起3个工作日内，向新苗公司支付人民币13万元，随后，新苗公司可将为甲方开发的A?PP交付进行内网的安装测试。而截止目前，红乐公司并未支付此部分款项，因此红乐公司违约在先。2.红乐公司未按合同约定提供完善意见，导致软件完善时间增长。从红乐公司提交的聊天记录中可以看出，红乐公司未按照合同约定一次性提出告知修改意见，导致新苗公司技术人员无法及时完整地对软件进行完善和优化。二、红乐公司所述“软件存在大量bug无法修复”与事实不符。1.从红乐公司提交的聊天记录中可以看出，软件存在一些功能细节上优化的空间，但并不影响软件的整体使用，且新苗公司按约对相关功能进行了修复。红乐公司也从未提出软件存在严重程序漏洞，无法正常使用的问题。2.新苗公司在2017年12月3日向红乐公司提交最新版本的软件，并要求再次测试验收后，红乐公司未进行验收，亦未进行相应回复。按照合同5.2.4及5.2.5条的约定，应当视为软件验收通过，红乐公司应当支付相应款项。3.2017年12月21日，红乐公司以微信转账方式向新苗公司支付软件的续租费用，此行为可以证明红乐公司并未否认软件基本功能且继续使用软件的事实，且红乐公司在2017年12月后的聊天记录中并未再提及功能缺陷等事宜，亦未对涉案软件进行确认。综上，新苗公司并无违约情形，软件亦不存在根本性功能缺陷，请求依法驳回红乐公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下： 2017年5月13日，新苗公司和红乐公司签订《软件开发外包服务合同》，双方约定新苗公司为红乐公司开发“乐乐棋牌”和“小花挖起”两款软件。其中4.1.5条约定红乐公司授权其项目经理梁诚137××××3188对相关报告及验收文件进行签署。5.1、5.2条约定软件开发费用总价人民币53万元；合同签订后3个工作日内，红乐公司向新苗公司支付人民币35万元；红乐公司书面确认项目ＵＩ及棋牌规则（含算法）文件后，新苗公司将不做任何界面以及棋牌算法结算方式的调整以及修改；ＡＰＰ软件开发完成后，自新苗公司通知红乐公司之日起3个工作日内，红乐公司向新苗公司支付人民币13万元。此笔款项支付完成后，新苗公司将为红乐公司开发的ＡＰＰ交付红乐公司进行内网安装测试；新苗公司提出产品验收申请之日起3个工作日内，红乐公司应组织双方根据《项目需求说明书》进行验收。如验收通过的，由红乐公司签字或盖章确认；如验收不通过的，红乐公司应一次性告知产品存在的所有问题。若红乐公司在新苗公司提出产品验收申请之日起3个工作日内未组织验收或拒不验收的，则视为产品验收通过。ＡＰＰ软件经红乐公司验收通过后，红乐公司向新苗公司支付剩余的合同价款5万元。6.1、6.2条约定新苗公司的设计开发期限为55个工作日。由于棋牌游戏开发过程中存在众多不确定因素，故新苗公司的设计期限若延期不超过20%的，不视为新苗公司违约。新苗公司的设计开发期限自红乐公司书面确认ＵＩ设计次日起开始计算。10.1条约定若红乐公司在签订本合同之后，拒绝履行本合同的任意义务，则新苗公司有权单方面解除本合同，并有权要求红乐公司向新苗公司支付合同总金额30%的违约金。庭审中，双方均确认涉案软件未形成《项目需求说明书》。2017年7月27日，红乐公司签署《乐乐棋牌＋小花挖起ＵＩ及游戏规则确认函》，函中明确2017年6月19日新苗公司完成项目ＵＩ界面设计工作，2017年7月27日新苗公司完成项目游戏规则及算法，设计开发期限自项目ＵＩ及规则书面确认的次日起开始计算。 2017年10月1日，新苗公司通过微信向红乐公司发送“小花挖起”软件二维码。10月14日，新苗公司通过微信向红乐公司发送“乐乐棋牌”软件二维码。11月11日，新苗公司向×××＠163.ｃｏｍ的邮箱发送《小花挖起及乐乐棋牌项目验收通知书》，要求红乐公司按合同5.2.3条在3个工作日内组织验收，否则视为产品验收通过。庭审中，红乐公司认可×××＠163.ｃｏｍ系其项目经理梁诚的电子邮箱。11月15日，双方的“手游测试群”微信群聊中语音显示，游戏中存在提示不清楚，乱码，没有排序，不能一次点击出牌等问题。同日红乐公司通过微信告知新苗公司第二天会组织软件测试，并进行书面文字反馈。11月16日，红乐公司通过微信告知新苗公司4人斗地主游戏存在的问题，比如牌的张数数字显示乱跳，不能带炸弹等，其他游戏另行找时间测试。 2017年12月3日，新苗公司通过微信向红乐公司发送“小花挖起”软件下载链接。12月4日，新苗公司通过微信向红乐公司发送“乐乐棋牌”软件二维码。12月21日，红乐公司通过新苗公司续租了软件服务器一个月。2018年1月15日、2月1日、3月21日，新苗公司多次通过微信和红乐公司联系要求进行软件测试和尾款支付，但红乐公司均未回复。 本院认为，新苗公司和红乐公司签订的《软件开发外包服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且符合法律和行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中，双方均同意解除涉案《软件开发外包服务合同》，根据合同法第九十三条第一款的规定，本院对新苗公司解除合同的诉请依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：合同解除后，双方当事人各自应承担的民事责任。 新苗公司主张其已完成涉案软件开发并交付验收，红乐公司未按约组织验收，视为验收通过，应支付剩余的软件开发款。红乐公司主张新苗公司逾期交付软件测试版，且交付的软件不能实现合同约定的目的，应退还已支付的软件开发款。对此本院认为，首先，关于新苗公司是否逾期交付涉案软件。按照合同约定，新苗公司的设计开发期限为66（55×1.2=66）个工作日，自UI设计确认次日起开始计算。双方均认可UI设计和游戏规则及算法的确认日期为2017年7月27日，涉案软件完成测试版本开发的日期分别为2017年10月1日、10月14日，均未超过合同约定的设计开发期限。故对于红乐公司的该项主张，本院依法不予采信。 其次，关于涉案软件是否已经开发完成并通过验收。新苗公司于2017年10月1日、10月14日向红乐公司交付涉案软件后，红乐公司组织其人员进行了测试，并于2017年11月16日向新苗公司反馈了软件存在的部分问题。新苗公司于2017年12月3日、12月4日再次向红乐公司交付涉案软件，但未提出书面验收申请，红乐公司亦未进行软件测试验收。本院认为，对于涉案软件未及时组织测试验收，红乐公司作为测试组织方具有过错，但新苗公司作为专业的软件开发公司亦存在一定的过错，其并未按照合同约定形成《项目需求说明书》，导致软件验收缺乏清晰具体的标准，亦未按照合同约定协助红乐公司进行测试。庭审中，新苗公司明确不申请进行软件鉴定，依据微信聊天记录等现有证据，本院认为，红乐公司对于新苗公司所开发软件可实现的基本功能并未予以否认，但新苗公司开发的软件的确存在部分瑕疵，其亦未举证证明已完成全部软件BUG修复，故根据合同履行的情况及双方过错，红乐公司尚应向新苗公司支付开发款人民币13万元，本院对新苗公司的部分诉请依法予以支持，对红乐公司要求退还开发款35万元的诉请依法予以驳回。 最后，关于违约金的诉请。根据涉案合同第10.1条约定，若红乐公司拒绝履行合同的任意义务，新苗公司有权要求红乐公司支付合同总金额30%的违约金。但鉴于新苗公司并未提交证据证明其损失，兼顾涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该约定的违约金过高，本院予以适当调整，酌情确定红乐公司向新苗公司支付违约金10000元，对于新苗公司的部分诉请依法予以支持。对于红乐公司要求新苗公司支付合同总金额20%的违约金，缺乏相应的合同依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州新苗网络科技有限公司和被告杭州红乐网络科技有限公司之间于2017年5月13日签订的《软件开发外包服务合同》； 二、被告杭州红乐网络科技有限公司向原告杭州新苗网络科技有限公司支付软件开发款人民币130000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、被告杭州红乐网络科技有限公司向原告杭州新苗网络科技有限公司支付违约金人民币10000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告杭州新苗网络科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告杭州红乐网络科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币6385元，由原告杭州新苗网络科技有限公司负担3748元，由被告杭州红乐网络科技有限公司负担2637元；反诉案件受理费人民币4070元，由反诉原告杭州红乐网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇一八年十一月一日 书记员 何国深