四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川04民终1159号 上诉人（原审被告）：四川宏山建设工程有限公司，住所地四川省成都市蜀汉路******。统一社会信用代码：91510106MA61RTNG21。 法定代表人：文叶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯亮，四川联一律师事务所律师。执业证号：15101201210274062。 被上诉人（原审原告）：冯小平，男，1968年10月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：于宏伟，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104199410867960。 委托诉讼代理人：戴刚，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310863437。 被上诉人（原审被告）：黄云清，男，1960年5月5日出生，汉族，住四川省泸县。 上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山公司）因与被上诉人冯小平、被上诉人黄云清联营合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 宏山公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回冯小平对宏山公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《尖山采场露天转地下开采工程—1200中段合作协议》（以下简称《合作协议》）原件可以看出是先加盖了宏山公司印章然后再打印协议内容签字的，盖章的行为宏山公司不知情，也不是宏山公司备案印章；《合作协议》中甲方为冯小平、乙方是黄云清，只能证明黄云清、冯小平是合伙关系，黄云清也提交了一份《合作协议》，其中没有宏山公司印章，黄云清也向法院陈述冯小平与黄云清是合伙经营、共同投资、共担风险。综上，宏山公司并非合伙协议乙方。2.虽然宏山公司与攀钢集团冶金工程技术有限公司（以下简称攀钢冶建公司）签订了《尖山采场露天转地下开采工程—1200中段甲供主材分包合同》（以下简称《分包合同》），但在该合同履行及解除过程中，宏山公司并未实际出资，出资人系黄云清与冯小平，合同解除后宏山公司也将攀钢冶建公司退还的安全风险抵押金及履约保证金退还给了合伙事务执行人黄云清，宏山公司没有以任何形式占用黄云清、冯小平的出资资金。2012年2月8日的《收款收据》也可以认定合伙执行人为黄云清，宏山公司盖章是对冯小平合伙出资进行确认。3.宏山公司仅就见证冯小平、黄云清合伙经营问题进行盖章，不应对合伙利润分配问题承担连带责任，宏山公司在本案中应当属于第三人的地位较合适；冯小平对于其投资的50万元应提供证据证明其享有全额或部分的利润，其未提交证据证明，应承担不利的法律后果。 冯小平辩称：1.冯小平与宏山公司代理人黄云清进行谈判协商，所以黄云清在《合作协议》乙方处签字，宏山公司对黄云清的行为表示认可之后加盖了公司印章，黄云清的行为仅是一种代理；宏山公司向冯小平出具《收款收据》，黄云清的签字行为也是代表宏山公司的职务行为。2.黄云清将《合作协议》拿回宏山公司盖章后返给冯小平，对印章的真实性，冯小平无法识别；在合同履行过程中，宏山公司向冯小平出具委托书、与攀钢冶建公司签订《分包合同》、办理结算，都是使用同一枚印章，宏山公司关于印章不是备案印章、私刻印章的问题没有证据证实。3.冯小平作为宏山公司代理人在《分包合同》中签字，是基于宏山公司与冯小平的合作，宏山公司才授权给冯小平，从该授权行为来看，合作协议的相对方也是宏山公司与冯小平。4.《合作协议》第四条约定，前期由宏山公司投资，中后期才双方共同投资。宏山公司与攀钢冶建公司签订《分包合同》后，应由宏山公司向攀钢冶建公司交纳安全风险抵押金、履约保证金，因宏山公司当时没有钱，就要求冯小平先出资帮宏山公司垫付，冯小平也垫付了款项。但攀钢冶建公司退还款项后，宏山公司并未按双方的约定返还冯小平，才导致本案纠纷。本案纠纷不是清算责任纠纷，清算责任纠纷应该是双方在下一个案子或下一个法律关系中进行处理。 冯小平向一审法院起诉请求：1.判令宏山公司、黄云清连带返还冯小平工程投资款500000元；2.本案诉讼费由宏山公司、黄云清承担。 一审法院认定事实：2012年1月10日，冯小平与宏山公司（黄云清代表宏山公司签名）签订《合作协议》，协议约定：一、管理施工风险全部由宏山公司负责；二、冯小平从工程估价中提取5%作为投资款，工程其他利润由冯小平、宏山公司平均分配；三、宏山公司负责现场工程管理及组织施工队伍进行工程施工，在搞好安全的前提下，保质保量完成此工程；四、工程前期由宏山公司投入启动资金，中后期原则上是双方共同投资，谁资金宽松谁多投，此工程投入资金算息按2%；五、本工程独立核算，专款专用，做到账目清楚，真实公平。由双方共同管理资金，资金流向由双方签字，买材料双方签字认同；六、双方如任何一方违约，按工程估价20%付违约金；七、其他未尽事宜由双方协商解决完善。2012年2月8日，冯小平向宏山公司交纳了安全风险抵押金及合同履约保证金500000元。2012年2月14日，宏山公司（冯小平代理宏山公司签名）与攀钢冶建公司签订了《分包合同》。2012年8月30日，宏山公司（冯小平以宏山公司负责人签名）与攀钢冶建公司签订“尖山露天转地下开采工程1200中段”《分包项目交、竣工验收证书》和《分包工程结算单》。2012年9月27日，攀钢冶建公司向宏山公司发出《安全及履约保证金退款通知》，当日，宏山公司从攀钢冶建公司领回了保证金425000元后退还给了黄云清。2013年12月16日，冯小平诉至法院，四川省攀枝花市东区人民法院审理后作出了（2014）攀东民初字第66号民事判决，驳回了冯小平的诉讼请求。冯小平签收判决书后提出上诉，四川省攀枝花市中级人民法院审理后以二审出现新证据，对认定本案事实有影响，导致原判决认定事实不清为由，作出（2015）攀民终字第304号民事裁定，撤销（2014）攀东民初字第66号民事判决，发回重审。一审法院受理案件后经查找黄云清无果，依法于2016年4月13日在《四川法制报》公告向黄云清送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，在限定期限内，黄云清既未与一审法院联系，也未提交答辩和到庭应诉。 上述事实有:2012年1月10日，冯小平与宏山公司签订的《合作协议》；2012年2月8日，冯小平向宏山公司交纳了安全风险抵押金及合同履约保证金500000元的《收款收据》；2012年2月14日，宏山公司与攀钢冶建公司签订的《分包合同》；2012年8月30日，宏山公司与攀钢冶建公司签订的“尖山露天转地下开采工程1200中段”《分包项目交、竣工验收证书》和《分包工程结算单》；2012年9月27日，攀钢冶建公司向宏山公司发出《安全及履约保证金退款通知》及宏山公司从攀钢冶建公司领回了保证金425000元后退还给了黄云清的《收据》及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，依据《合作协议》《收款收据》《分包合同》《分包项目交、竣工验收证书》《分包工程结算单》，能够证实冯小平与宏山公司在承包案涉工程过程中是联营合同关系。符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第一项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”的规定。冯小平要求宏山公司和黄云清连带返还工程投资款500000元的诉请，符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款第一项“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产”的规定，冯小平与宏山公司属合伙型联营体，冯小平中途退出，宏山公司和黄云清应当退还冯小平在联营过程中投入的财产500000元，其诉请一审法院予以支持。宏山公司所提冯小平与黄云清是合伙关系的意见，与2012年12月8日，宏山公司给冯小平出具的《收款收据》载明“收款单位户名：宏山公司、黄云清，交款人：冯小平”的内容不符，一审法院不予采信；所提冯小平与其不存在联营合同关系的意见，与查明的事实不符，一审法院不予采信；所提2012年1月10日，将425000元支付给黄云清，无侵害其合伙组织利益的行为，依法不应承担责任的意见，不能回避宏山公司收到冯小平垫资款500000元，在攀钢冶建公司返还该项后，不将款项返还给冯小平，而支付给黄云清，违背常理的事实。冯小平与黄云清是否存在合伙关系，不属本案审理范畴，其意见一审法院不予采信。黄云清经公告传唤，既不予一审法院联系，也不答辩和到庭应诉，视为其自动放弃举证、质证的权利，相应法律后果自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百零六条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第一项、第五条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：四川宏山建设工程有限公司和黄云清于本判决生效后十日内清退给冯小平出资款500000元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对冯小平提交的2012年1月10日《合作协议》的真实性没有异议，其中载明：“甲方：冯小平，乙方：黄云清……一、管理施工风险全部由乙方负责。二、甲方从工程估价中提取5%作为投资款，工程其他利润由甲乙双方平均分配。三、乙方负责现场工程管理及组织施工队伍进行工程施工，在搞好安全的前提下，保质保量完成此工程。四、工程前期由乙方投入启动资金，中后期原则上是甲乙双方共同投资、谁资金宽松谁多投，此工程投入资金算息按2%。五、本工程独立核算，专款专用，做到账目清楚，真实公平。由双方共同管理资金，资金流向由双方签字，买材料双方签字认同。六、甲乙双方如任何一方违约，按工程估价20%付违约金。七、其他未尽事宜由双方协商解决完善”，在协议尾部签署栏“甲方”处有冯小平签字及身份证号码，“乙方”处有黄云清签字及身份证号码并加盖有宏山公司印章。 本院二审查明的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、宏山公司在《合作协议》上签章的问题。1.宏山公司在一审庭审中已陈述宏山公司在《合作协议》上加盖了印章，宏山公司关于该印章不是备案印章、宏山公司不知情的抗辩理由不能成立。2.宏山公司辩称在《合伙协议》上盖章是见证冯小平、黄云清之间的合伙关系，但宏山公司除在协议签署栏乙方处加盖印章外，并未注明盖章是见证行为，其辩解理由难以成立，本院不予支持。3.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，宏山公司在《合作协议》乙方签署栏盖章，宏山公司与冯小平之间的合同关系成立。 二、宏山公司是否应向冯小平归还投资款的的问题。宏山公司辩称冯小平、黄云清是合伙关系，宏山公司已向合伙人之一黄云清支付款项，故不应再承担责任。宏山公司依据的事实是宏山公司与冯小平不存在合同关系，而根据查明的法律事实，宏山公司与冯小平成立合同关系，在合同履行过程中，宏山公司收取了冯小平提供的资金，用于交纳宏山公司承建工程的风险抵押金、履约保证金，但宏山公司向黄云清支付款项时，未得到冯小平的认可，宏山公司反驳的理由与查明的法律事实不符，理由不能成立。一审判决判令宏山公司承担还款责任并无不当。 综上所述，宏山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由四川宏山建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王金涛 审 判 员 冯明钢 审 判 员 蔡林玲 二〇一八年十一月六日 法官助理 谢园玲 书 记 员 蒲泓宇