广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂02行终181号 上诉人（一审原告）张炳坤，男，生，汉族，住柳州市鱼峰区。 上诉人（一审原告）张炳祥，男，生，汉族，住柳州市城中区。 上诉人（一审原告）张炳森，男，生，汉族，住柳州市柳北区。 上诉人暨前三上诉人共同委托代理人（一审原告）张炳华，男，住柳州市，代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北区执法局），住所地柳州市胜利路亿森二手车市场内。 委托代理人李君，广西万铭律师事务所律师。代理权限为诉讼代理。 上诉人张炳坤、张炳祥、张炳森、张炳华等四人因诉柳北区执法局规划行政强制执行决定纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院于2018年8月31日作出的（2018）桂0205行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：涉案建筑位于柳州市××××号，为一栋天地楼，共七层，房屋所有权人为张炳华、张炳坤、张炳祥、张炳森四人(以下简称张炳华等四人)。涉案建筑一至三层有房屋产权证，四至七层没有房屋产权证。建筑的第四层在1995年开工并建设完成，第五层至第七层是2007年开工并建设完成。第四层至第七层并未取得建设工程规划许可证。2018年3月6日，柳北区执法局对张炳华等四人涉嫌未经许可擅自建设建筑物一事进行立案调查，并在当天到现场进行了勘验，制作了现场勘验检查笔录，柳北区解放街道办工作人员邓海花在现场见证。同日，柳北区执法局向张炳华等四人下达了柳城管柳北规划调字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法调查通知书》和柳城管柳北规划停字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》。2018年3月8日，柳北区执法局将张炳华等四人建设行为报请柳州市规划局进行认定。柳州市规划局于2018年3月12日作出“在柳州市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，建议责令限期拆除房屋产权证范围以外的违法建筑，可并处违法建筑工程造价6%的罚款（2017年第八期柳州市建设工程造价1560元/㎡）,处罚面积301.64㎡，罚款金额28233.50元”的审批意见。2018年3月12日，柳北区执法局作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划告字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》（以下简称65号告知书），告知对张炳华等四人拟作出的行政决定及陈述和申辩的权利。2018年3月14日，柳北区执法局作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划决字【2018】第65号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（以下简称65号责令限期拆除决定），责令张炳华等四人收到该决定书之日起壹日内自行拆除涉案违法建筑。2018年3月15日，张炳华等四人不服该决定，诉至柳北区法院，要求撤销该决定书。2018年3月16日，柳北区执法局作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划行催字【2018】第0223号《柳州市城市管理行政执法强制执行催告书》（以下简称0223号催告书），并张贴柳城管柳北规划公字【2018】第0223号《关于限期自行拆除违法建设的公告》（以下简称0223号公告）。催告后，张炳华等四人仍未自行拆除涉案建筑四至七层。柳北区执法局在2018年3月20日得到柳州市柳北区人民政府（以下简称柳北区政府）同意对涉案建筑四至七层进行强制拆除的批复后，于当日作出并向张炳华等四人送达柳城管柳北规划执决字【2018】第35号《柳州市城市管理行政执法强制执行决定书》（以下简称35号强制执行决定），决定从2018年3月21日8:00开始对张炳华等四人的涉案违法建筑组织强制拆除。现柳北区执法局已在涉案建筑四周搭建钢架，但房屋主体结构尚未拆除。2018年4月13日，张炳华等四人不服35号强制执行决定，又诉至柳北区法院，要求撤销35号强制执行决定并确认违法。 一审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称17号集中行使行政处罚权工作的决定）对相对集中行政处罚权作出了规定，规定了省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，以及城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权属集中行使行政处罚权的范围。上述17号集中行使行政处罚权工作的决定还规定了由省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权和集中行使行政处罚权的行政机关的设置。根据上述规定，广西壮族自治区人民政府于2005年8月9日作出桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复），批准柳州市在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作；设立市、城区城市管理行政执法局，分别作为市人民政府、城区人民政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关；市、城区城市管理行政执法局具有行政执法主体资格，其主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。从以上规定可以看出，行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权。柳北执法局就是在柳州市××北区辖区内集中行使包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚的行政机关。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十七条第二款规定，依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。综上，柳北区执法局有作出被诉的35号强制执行决定的法定职权。张炳华等四人主张柳北区执法局超越职权、无职权，没有事实和法律依据，不予支持。依据《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行。行政机关在作出强制执行决定书前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，柳北区执法局已依法作出并送达65号责令限期拆除决定，同时催告张炳华等四人履行义务。张炳华等四人虽然就该65号责令限期拆除决定先行另案提起行政诉讼，要求撤销该65号责令限期拆除决定，但柳北区法院已在该案中驳回了张炳华等四人的诉讼请求，因此，65号责令限期拆除决定具有公定力。在65号责令限期拆除决定及0223号催告书规定的期限内，张炳华等四人并未履行义务，故柳北区执法局作出35号强制执行决定，符合《行政强制法》的上述规定。张炳华等四人主张涉案建筑第四层于1995年建设完毕，五层以上也于2007年前建设完毕，不受《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）约束，亦不受《行政强制法》约束，柳北区执法局适用法律错误。对此一审法院认为，柳北区执法局依据《城乡规划法》的相关规定作出65号责令限期拆除决定并无不当，一审法院在（2018）桂0205行初4号案件中已做阐述，在此不再累述，详见该案判决书说理部分。至于本案适用《行政强制法》是否恰当的问题，《行政强制法》虽然于2012年1月1日开始实施，但张炳华等四人的违法建设行为一直持续至今，故柳北区执法局依据《行政强制法》的相关规定作出强制执行决定，并无不当。柳北区执法局在作出35号强制执行决定之前，经过调查询问、报城市规划管理部门认定违法建（构）筑物性质、作出责令限期拆除决定、行政强制执行催告、公告等程序后，最终作出了35号强制执行决定，35号强制执行决定的内容符合法定形式，程序合法。张炳华等四人虽然主张柳北区执法局在程序上违法，但在柳北区执法局已完成程序方面举证责任的情况下，张炳华等四人并未提交相反证据予以推翻，故张炳华等四人的主张无证据证实，不予支持。关于张炳华等四人主张柳北区执法局未予听证属程序违法的问题，根据《行政处罚法》第四十二条的有关规定，听证范围包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种情形，柳北区执法局作出的强制执行决定，不属于法定的听证范围，因此，张炳华等四人的该主张，于法无据，亦不予支持。综上，依照《行政处罚法》第十六条、第四十二条，《行政强制法》第十七条、第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、第六十九条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：驳回张炳华等四人的诉讼请求。 上诉人张炳华等四人上诉称，一、一审判决违法《中华人民共和国行政诉讼法》的基本原则。（一）《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定立法目的是监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。基于该原则，一审判决应严格监督被上诉人遵守行政诉讼规则。而一审法院对被上诉人在一审诉讼过程中未遵守行政诉讼规则，重复使用（2018）桂0205行初4号案证据材料的行为视而不见，反而予以采信。被上诉人在（2018）桂0205行初4号案的审理过程中，在法定举证期限内提供证据的证据清单未加盖行政机关印章、没有任何行政机关署名、没有载明日期，属逾期提供的证据，而且这些证据根本不是作出本案所涉行政行为的证据材料，在一审中，被上诉人重复使用这些证据材料，依法应败诉，然而这些证据材料仍得到一审判决的认可，并作为定案依据，明显是在偏袒行政机关。同时，一审判决采信被上诉人重复使用的证据，违反《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。被上诉人在本案一审中提交证据的证据清单未载明日期，序号1-13的证据均是（2018）桂0205行初4号案被诉行政行为应提交的证据，被上诉人又把这些证据作为本案的证据使用，违反《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。（二）一审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，没有依法对被诉行政行为的合法性进行审查。被上诉人在作出被诉行政行为之前，就已经违反了行政处罚的法定程序，即被上诉人没有依据《行政处罚法》第三十七条第一款，第三十八条第二款、第三款规定的法定程序对上诉人作出处罚决定。具体来讲，被上诉人在一审中没有提供可以证明是哪两位具有行政执法资格的执法人员对上诉人的违法行为进行调查的证据，没有提供对上诉人进行询问并制作询问笔录的证据，没有提供被上诉人的负责人集体讨论对上诉人给予较重行政处罚的证据，没有提供可以证明对上诉人作出的处罚决定是由具有相关取得法律职业资格的人员进行审核的证据。在被上诉人有诸多违法行为的情况下，一审判决认定被诉行政行为合法是错误的。（三）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十条的规定，当事人在行政诉讼中有权进行辩论。而在本案及（2018）桂0205行初4号案合并审理的过程中，两案庭审时间不足三小时，在庭审辩论阶段，一审主审法官多次中止上诉人发言，限制上诉人的辩论时间，庭审录像和百余人的旁听群众均可证明，即一审剥夺了上诉人庭审辩论权，程序违法。（四）（2018）桂0205行初4号案被诉行政行为和本案所诉行政行为都属于行政处罚范畴，都是各自独立的行政处罚，都必须遵循《行政处罚法》规定的行政处罚法定程序，都应分别具有独立完整的立案、调查、取证等程序，都必须制作对当事人的询问笔录，对较重的行政处罚要集体讨论决定，而且应当由通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的从事行政处罚决定审核的人员进行审核。否则，行政处罚无效。65号责令限期拆除决定是35号强制执行决定的基础，即35号强制执行决定依附于65号责令限期拆除决定的存在而存在，（2018）桂0205行初4号案中65号责令限期拆除决定无任何证据，且违反行政处罚的法定程序，因此，应予撤销35号强制执行决定。（五）被上诉人在本案一审法定举证期限内，提供未载明日期的证据清单，属逾期提供证据的情形，不能作为证据使用。根据《行政处罚法》第三十九条第一款第（六）项的规定，任何行政机关对外公开的任何法律文书和材料，都必须载明日期，这是法律的强制规定。本案被上诉人提交给一审法院的证据清单，没有载明提交日期，无法确定这些证据是否在法定期限内提交，只能视证据是逾期提交的、无效的证据。至此，可以认定被上诉人未在举证期限内提交其作出行政行为所依据的证据及规范性文件。然而，本案一审判决仍然采信被上诉人提供的证据，故一审判决是错误的，应予撤销。二、一审判决违反《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）法不溯及既往的原则。本案被诉行政行为所依据的法律是2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和第六十八条的规定，而《城乡规划法》的施行时间晚于上诉人建造涉案房屋的时间，故《城乡规划法》对涉案房屋没有法律约束力，因此，被诉行政行为适用法律错误。同样，本案一审判决依据《行政强制法》第三十四条、第三十五条和第三十七条的规定认定本案被诉行政行为符合上述法律规定，也完全违反《立法法》规定的法不溯及既往原则。因为，《行政强制法》于2012年1月1日起施行，晚于上诉人建造涉案房屋之时，一审判决认定上诉人的涉案房屋违法建设行为一直持续至今没有事实依据，上诉人的房屋早于2007年建成并居住至今，建房行为早已终结，何来持续至今。综上，被上诉人适用法律错误，一审判决适用法律错误，应予撤销一审判决。三、被上诉人无认定违法建筑的法定职权，柳州市规划局在《行政处罚意见书》的审批意见是违反法定程序的行政认定。依据《城乡规划法》规定，城乡规划主管部门对违法建筑有认定权。而依据《行政处罚法》第十六条的规定，仅仅赋予被上诉人行政处罚权。行政处罚权与行政认定权不能等同。被上诉人以《行政处罚意见书》确认上诉人的建筑为违法建筑，从而对上诉人进行处罚，这是违法的行政行为。柳州市规划局2018年3月12日《行政处罚意见书》中的审批意见是行政机关内部之间的交流意见，对外不具有效力，不能作为认定涉案房屋为违法建筑的证据。柳州市规划局应依法作出认定书，并送达给上诉人，赋予上诉人司法救济的途径。因此，柳州市规划局《行政处罚意见书》中的审批意见违反法定程序，剥夺了上诉人陈述、申辩、申请行政复议和提起行政诉讼的权利。一审判决未对该审批意见进行合法性审查，将违法行政视为合法行为是错误的。四、本案被上诉人非法入侵上诉人住宅的行为是违反《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的行为。根据《宪法》第三十九条的规定，被上诉人在没有作出查封措施之前，于2018年3月21日至22日在上诉人住宅房屋四周搭建钢架限制上诉人及家人的人身自由，并于2018年3月23日上午，被上诉人破坏上诉人四楼北侧不锈钢防盗网后，非法进入涉案房屋三楼通往四楼的楼梯口，实施封楼的查封行为。被上诉人的这些行为都是《宪法》明令禁止的行为，因此，本案被诉行为违法，应予撤销。五、被上诉人作出的35号强制执行决定违反《行政强制法》的规定。（一）被上诉人对上诉人作出35号强制执行决定后不当然取得进入上诉人房屋的资格，必须依照《行政强制法》第二十四条的规定，依法制作对上诉人房屋实施查封措施的查封决定书和查封清单，并把这些文书送达给上诉人，但被上诉人自始至终没有制作、送达查封决定书和查封清单，上诉人目前还有大量财物被被上诉人锁在房屋四楼以上。因此，本案被诉行政行为违法。（二）根据《行政强制法》第二十五条第一款的规定，被上诉人于2018年3月23日对上诉人实施封楼的查封行为，至今已经超过180天仍未撤销，无任何手续的查封行为严重损害了上诉人的合法权益，极大妨碍和干扰了上诉人的正常生活秩序，并在片区群众中造成不良影响，应予撤销被上诉人的违法行为。（三）根据《行政强制法》第四十四条的规定，上诉人对被上诉人作出的65号责令限期拆除决定提起诉讼后，被上诉人就不能作出强制执行决定，因此，应予撤销被上诉人作出的35号强制执行决定。六、被上诉人作出的35号强制执行决定、0223号催告书、0223号公告都没有引用《行政强制法》的规定，而一审判决却陈述并论证被上诉人适用《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条规定的合法性，可见一审判决的违法性，应予撤销一审判决。七、一审判决与《中华人民共和国行政诉讼法》的宗旨背道而驰。行政诉讼的宗旨是监督行政机关依法行使职权，目的是消除非法行政对行政相对人造成的不利影响。然而一审判决没有对被诉行政行为进行合法性审查，根据《行政处罚法》第三十八条第三款的规定，被上诉人未能提供证据证明被上诉人对上诉人作出的65号责令限期拆除决定是经通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的人员进行审核的，因此，被上诉人作出的65号责令限期拆除决定违法，35号强制执行决定亦违法。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，特提起上诉，请求二审撤销一审判决，撤销35号强制执行决定。 被上诉人柳北区执法局于本案二审期间未陈述意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、17号集中行使行政处罚权工作的决定、220号批复、《行政强制法》第三十七条第一款和《城乡规划法》第六十八条的规定以及柳北区政府作出的〔2018〕1号《批复笺》，被上诉人柳北区执法局具有作出35号强制执行决定的法定职权。行政机关作出行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法的，依法应予维持。本案中，上诉人张炳华等四人未取得《建设工程规划许可证》建设房屋，经被上诉人柳北区执法局查处后认定为违法建筑，作出65号责令限期拆除决定并送达给上诉人。上诉人未按65号责令限期拆除决定规定的期限自行拆除违法建筑，被上诉人遂依据《行政强制法》第三十五条、第三十六条之规定作出了0223号催告书并送达给上诉人，催告上诉人及时履行义务，告知上诉人进行陈述、申辩的权利。同日，被上诉人依据《行政强制法》第四十四条的规定作出了0223号公告并于涉案违法建设所在社区公示栏进行张贴公告。经催告和公告后，上诉人在期限内仍未自行拆除涉案违法建筑,亦未提出正当理由，根据《行政强制法》第三十七条的规定，行政机关可以作出强制执行决定。2018年3月20日，柳北区政府根据《城乡规划法》第六十八条的规定作出同意被上诉人对涉案违法建筑进行强制拆除的批复，被上诉遂于同日作出35号强制执行决定并送达给上诉人。该强制决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。 对于上诉人称被上诉人重复使用（2018）桂0205号行初4号案的证据，在举证期限内提供证据的证据清单未载明日期等违法举证、逾期举证的情形，理应败诉的意见。被上诉人一审提交的部分证据与（2018）桂0205号行初4号案的证据重复，但因两案审理的是相关联的行政行为，一审经当事人同意予以合并审理，审理中两案部分证据出现重复是情理之中，关联两案的证据重复提交也不是证据不予采信的法定事由；被上诉人提供的证据清单未注明提交日期，在证据形式上存在瑕疵，但被上诉人系在举证期限内提交证据，庭审中也提供了原件予以核对，一审判决采信被上诉人提供的证据并无不当。对于上诉人在本案中提出关于65号责令限期拆除决定在程序、实体上违法的系列意见。根据上诉人诉请，本案主要审查的被诉行政行为是被上诉人作出的35号强制执行决定，而对35号强制执行决定所依据的基础行政决定即65号责令限期拆除决定的合法性不再作全面审查，并且上诉人对65号责令限期拆除决定也另行提起了行政诉讼，因此，上诉人该部分意见主张不属于本案审查范围，本院不予置评。对于上诉人称在一审庭审辩论阶段，一审主审法官多次中止上诉人发言，限制上诉人的辩论时间，剥夺上诉人庭审辩论权，程序违法的意见。从一审审理情况看，一审庭审笔录中记录了上诉人在法庭辩论阶段的辩论意见及观点，上诉人提交了书面的意见陈述，一审判决对上诉人提出的诉讼意见亦作出了回应，并无剥夺上诉人辩论权的情形，故不予支持上诉人该上诉意见。对于上诉人称被上诉人入侵其住宅，并在上诉人住宅四周搭建钢架结构、采取各种查封措施的行为违法的意见。因上诉人起诉中明确诉求是请求审查被上诉人作出的35号强制执行决定，而该上诉意见涉及被上诉人可能作出的行政强制措施或强制执行行为，属另一行政法律关系，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于上诉人称《城乡规划法》的施行时间晚于涉案房屋的建设时间，被上诉人适用《城乡规划法》以及一审判决适用《行政强制法》违反《立法法》规定的法不溯及既往原则的意见。虽然张炳华等四人建设涉案建筑物四至七层是在《城乡规划法》施行之前，但依据当时施行的《城市规划法》规定，也应取得建设工程规划许可证后方可开工建设，但张炳华等四人加建房屋并取得建设工程规划许可证，已经违反当时法律规定，直至柳北区执法局对涉案建筑进行查处时，张炳华等四人也未能办理或者补办相关许可手续，其违法行为一直持续至《城乡规划法》实施之后，并且《城乡规划法》关于在规划区内建设建筑物须取得建设工程规划许可证的规定与《城市规划法》一致，并不矛盾、冲突，因此，柳北区执法局直接适用《城乡规划法》作出35号强制执行决定并无不当。同理，柳北区执法局依据《行政强制法》的规定作出35号强制执行决定，一审判决适用《行政强制法》的规定作出判决亦无不当，故不予支持上诉人该上诉意见。 综上，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持；原判认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张炳华等四人负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  游 芳 审 判 员  赖政权 二〇一八年十一月二十八日 法官助理  此 兴 书 记 员  郭 璇