四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0811民初341号 原告（反诉被告）：四川博奥建筑劳务有限公司，住所地成都市金牛区二环路北一段241号1栋5层11号。 法定代表人：刘代银，总经理。 委托诉讼代理人：潘照明，公司职工。 委托诉讼代理人：邢娜，北京市法大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。 法定代表人：雷慕为，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何松林，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤星云，湖南纲维律师事务所律师。 四川博奥建筑劳务有限公司（以下简称：“博奥公司”）与湖南万力建设集团有限公司（以下简称：“万力公司”）建设工程施工合同纠纷一案本院于2018年3月30日立案受理，万力公司于2018年4月23日提出管辖权异议后被驳回，于2018年8月23日提起反诉。本院于2018年10月22日依法适用普通程序进行审理，原告（反诉被告）博奥公司的委托诉讼代理人邢娜、潘照明，被告（反诉原告）万力公司的委托诉讼代理人何松林、汤星云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）博奥公司提出诉讼请求:1、请求判令被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）工程履约保证金400000.00元及利息；2、判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）以400000.00元为基数按日千分之五的标准自2015年3月3日起计算至实际给付之日止的违约金；3、本案的诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实及理由：2013年12月23日，原、被告签订《桥梁路基劳务合作协议书》，约定博奥公司承包万力公司的S202线昭化（元坝）城区改建工程，工程具体包括杏树扁大桥、堰河大桥、清湾桥桥梁工程。工程地点在广元市昭化区元坝境内,工程款以实际施工工程量结算。原告指定潘照明为合同项目的质量、安全生产第一责任人,该项目监理单位是四川康立项目管理有限责任公司。协议约定原告两次向被告交纳合同价款的共计4%的履约保证金，在工程完成50%退还一半，工程完工后退还剩下的一半。但被告迟迟不按照约定退还保证金。 被告（反诉原告）辩称：我公司收取其400000.00元保证金的事情属实,但是以借款的形式已全部取回结清，不应再退还。博奥公司离开结算单独请求退还保证金不符合合同约定。补充协议中约定退还保证金的时间，以完工后结算二周工作日为限，现在虽然主体工程于2016年2月完工，但因博奥公司未报送完整的工程量的资料，双方至今尚未结算。博奥公司完成的工程价款，根据万力公司单方评估只有6069548.00元，但是其通过借支等方式已实际领取6709275.00元，超领639727.00元，即使该退还保证金，在结算后，万力公司也享有先履行抗辩权，主张债务抵偿。根据支付给他们的金额来看，已经退还。在结算中，还应扣除博奥公司560000.00元的款项，在保证金中扣除。因为博奥公司的扫尾工程未完成，由万力公司代履行完成，工程款为158000.00元，应扣管理费268000.00元，工程决算的相关费用134000.00元，合计560000.00元。并提出反诉请求：1、请求被反诉人依合同约定支付延误工期迟延履行合同的违约金1080000.00元；2、反诉受理费由被反诉人承担。事实及理由：2013年12月23日，原、被告签订《桥梁路基劳务合作协议书》，约定万力公司中标的S202线昭化（元坝）城区改建工程中的部分工程量价值600余万元的劳务项目分包给博奥公司完成。主合同约定工期为1年，即到2014年12月23日应完成。但到2014年12月2日，博奥公司未按照合同完工。即日，双方又签订了《桥梁施工补充协议二》，约定博奥公司必须在3个月内完工。否则，工期每拖延一天，按工程量价款千分之五的违约金支付给万力公司。但博奥公司仍因种种自身原因未在补充协议约定的2015年3月2日完工。直拖延至2016年2月3日，其承包的主体工程才完工。拖延工期11个月。依照合同约定，应付违约金1080000.00元。由于博奥公司的违约行为，使工期一拖再拖，致使万力公司本应于2014年12月竣工交付的整个工程，拖至2016年12月还未交付竣工结算。 2018年11月11日，博奥公司申请撤回其第二项关于违约金的诉讼请求。针对被告（反诉原告）的请求，原告（反诉被告）辩称：工期延误是万力公司的原因造成的，一是万力公司不按时拨付工程款，致使我公司不能发放人工工资、购买材料困难，难以继续施工。二是万力公司领导班子更换，连续换了5个项目经理，致使工程无法按期进行。三是万力公司没有与当地群众协商好，影响了施工进程。四是连续的大雨天气，导致无法施工。因此，博奥公司不应承担违约责任。 博奥公司为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 一组：1、《桥梁劳务合作协议书》，用以证明合同约定应由万力公司负责与业主、监理、当地政府等协调工作，而万力公司没有按照合同约定尽到自己的义务，未为博奥公司提供良好的施工环境，致使工程停工； 2、《补充协议》，用以证明万力公司要求建筑材料由其提供，但在施工过程中，万力公司频繁出现没有材料和不供货，导致工期延误； 3、《桥梁施工补充协议（二）》，用以证明万力公司没有按照约定支付已计量的工程款，致使后续工程施工延误，也没有按月在施工到梁盖及以下桥梁工程后，全部结清工程款（不留保证金和质保金），严重违约。 二组：1、2014年6月工作指示回复，用以证明万力公司强制要求博奥公司不使用混凝土，导致施工暂停，工期延误； 2、2014年7月工作指示回复，用以证明7月份因连续大雨，导致道路无法通车，无法继续施工，不可抗力导致工期延误； 3、大桥3-桥墩浇筑申请报告，用以证明博奥公司等待监理公司的工作指示，而万力公司拖延提交资料给监理公司，导致博奥公司等工3个月，暂停施工； 4、解除合同的通知书回复函，用以证明由于万力公司及不可抗力的原因导致博奥公司被迫暂停施工，万力公司却颠倒黑白，发律师函无理无据解除合同，严重违约； 5、关于青湾大桥停工函，用以证明由于设计图纸变更，万力公司紧急叫停，自2013年12月至2014年8月16日一直未指示博奥公司施工，造成工期延迟和巨大经济损失； 6、2014年8月22日报告，在浇筑桥墩的过程中，业主要求进行检测，由于万力公司无法与业主沟通一致，导致博奥公司被迫停工三个月； 7、2014年9月1日报告，用以证明由于下雨导致土石塌方，博奥公司多次向万力公司汇报，万力公司置之不理半个月后才处理，导致被迫停工半个月； 8、工地两次塌方照片，用以证明工地因大雨两次塌方，导致博奥公司停工半个月； 9、关于工期滞后、律师函及补充协议多次沟通回复函，用以证明博奥公司就工期滞后、律师函及补充协议多次和万力公司沟通协商，但万力公司颠倒黑白，严重违反契约精神，给博奥公司造成巨大损失； 10、对项目部“无故停工”回复函，用以证明万力公司拖欠民工工资，导致农民工自行罢工，博奥公司积极劝导农民工继续工作； 11、2014年12月16日紧急报告及回复函，用以证明由于万力公司未支付工程款，导致材料无法购买，工人工资无法发放和暴雨等原因，导致被迫停工； 12、2015年6月21日通知，用以证明博奥公司提交工程资料，万力公司迟迟不予签字，导致工程无法计量，工程款无法拨付而被迫停工； 13、2015年7月17日工作联系单，用以证明万力公司未及时支付工程款，导致停工； 14、2015年7月25日工作联系单，用以证明万力公司未能及时供应混凝土，导致博奥公司被迫停工6天； 15、2015年8月20日工作联系单，用以证明万力公司提供原材料不及时以及不及时支付工程款导致博奥公司被迫停工； 16、回复函，用以证明双方沟通施工中的工期等问题； 17、8.31联系单，用以证明万力公司未及时提供混凝土，导致7、8月停工，且2015年8月31日，万力公司口头通知要求停工一周； 18、回复单，用以证明博奥公司发送邮件告知万力公司施工过程中产生的问题包括工期问题； 19、工作联系单杏树扁8#桥台，用以证明在施工工程中，2015年9月26日，万力公司不让博奥公司施工，导致停工； 20、广元索赔报告，用以证明博奥公司已经邮件发送万力公司关于项目施工过程中工期各项问题，万力公司至今颠倒黑白； 三组：2013年11月-2015年12月气象资料，用以证明博奥公司2013年11月进场施工至2015年12月，施工期间天气经常大雨不断，由于天气这种不可抗力因素，导致多次被迫停工。 四组：二工区的工作量计量表,用以证明工程量的数额差距。 五组：录音4份，用以证明博奥公司已经全部完工，是万力公司的原因及诸多因素导致工期延误。 对第一组证据中的1、2、3份证据，万力公司质证对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到证明目的。对于第一组证据，本院认为能够证明原、被告之间的合同关系，对其三性予以认可。 对第二组证据中的1-10份证据，万力公司质证对真实性、合法性无异议，但认为是2014年12月2日之前的工作联系，与本案无关；对第二组第11份证据，万力公司质证表示，已于2014年12月18日支付533000.00元，于2014年12月31日支付278000.00元，不能达到证明目的；对第二组第12份证据，万力公司质证表示是上报资料未签的通知，因当时上报的施工资料不符合要求被退回，与工期延误无关；对第二组第13份、第14份证据，万力公司质证表示根据补充协议的约定，混凝土的采购应由博奥公司自行采购，混凝土供应不足不是万力公司的责任，而工资的问题，已于7.3号支付60000.00元；对第二组的第15份证据，万力公司质证表示不能达到证明目的，工程款是及时拨付了的，2015年8月21日支付工程款20000.00元；对第二组的第16份证据，万力公司质证表示于2015年8月31日拨付工程款303000.00元，不能达到证明目的；对第二组的第17份证据，万力公司质证表示停工一周是因为工地存在安全隐患，需要博奥公司进行整改，不能达到证明目的；对第二组的第18份证据，万力公司质证表示混凝土的问题应该由博奥公司自行负责，工程款也及时拨付了的，9月2日拨付10000.00元，9月29日拨付20000.00元，不能达到证明目的；对第二组的第19份证据，万力公司质证表示业主方修改设计只限于8号台，暂停施工只限于8号台，其他地方可以照常施工，不影响工程进度；对第二组的第20份证据，万力公司质证表示是博奥公司的单方陈述，不是证据，没有万力公司的认可，真实性有异议。本院认为第二组证据系原、被告双方工作方面联系的函，其内容也只是博奥公司单方的意思表示，不能以此证明工期延误的责任归属，对其证明目的，本院不予采信。 对第三组证据，万力公司质证表示不能达到博奥公司的证明目的。对于该组证据，本院对其真实性予以认可。 对第四组证据，万力公司质证表示是博奥公司自制的表，未经监理及甲方共同认可，并且无相关工程验收资料予以佐证，对其三性不予认可。本院认为该组证据，系博奥公司自制表格，并无万力公司和监理单位的确认，无法核实其真实性，不予采信。 对第五组证据，万力公司质证表示是潘照明与他人的私下通话录音，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，对于通话双方人员的身份无法核实，无法核实录音的真实性，本院不予采信。 万力公司为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 一组：工商登记信息，用以证明万力公司的身份。 二组：1、《桥梁劳务合作协议》，2、《补充协议》，3、《桥梁施工补充协议（二）》。用以证明原、被告之间劳务分包合同成立，完工期为2015年3月2日。 三组：工程量价款核算说明，用以证明博奥公司完成全部工程量后应得的工程款为6069548.00元。 四组：1、付款委托书三份，2、借支清单，3、付款条据。用以证明万力公司已通过借支、垫付民工工资等形式支付工程款6709275.00元，超支639727.00元。 五组：关于督促工期的七份函件和起诉书、裁定书。用以证明博奥公司迟延履行合同的事实。 六组：照片十张，用以证明现在还有四项扫尾工程未完成。 七组：说明和打款单据。用以证明万力公司请人完成博奥公司的扫尾工程费用为158000.00元。 对第一组证据，博奥公司质证表示无异议，本院予以采信。 对第二组证据，博奥公司质证对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到证明目的。本院认为该组证据能够证明原、被告之间的合同关系，对其三性予以认可。 对第三组证据，博奥公司质证对其真实性、合法性、关联性均不予认可，并表示双方未进行结算。本院认为，该份证据系万力公司单方出具，且双方并未结算，对此不予采信。 对第四组证据，博奥公司质证对其真实性、合法性、关联性均不予认可，并表示双方未进行结算，其中有700000.00元是重复的。本院认为，该组证据涉及双方的结算问题，而双方并未结算，因此在本案中不作认定。 对第五组证据，博奥公司质证表示博奥公司都有相应的回复函，都有说明，不能达到证明目的。本院认为，对于该组证据中的七份函件，系原、被告双方工作方面联系的函，其内容也只是博奥公司单方的意思表示，不能以此证明工期延误的责任归属，对其证明目的，本院不予采信。对于该组证据中的起诉状和裁定书，本院对其真实性予以认可。 对第六组证据，博奥公司质证表示，不能达到证明目的，扫尾工作没有完成是万力公司的责任，当时万力公司没有通电。本院认为，从照片中并不能看出后续未完工程情况，对其证明目的，本院不予采信。 对第七组证据，博奥公司质证对其真实性、合法性、关联性不予认可，认为还没有结算，对数额也不认可。本院认为第七组中的情况说明，系万力公司单方出具，且所附相关单据均系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。 在庭审过程中，原告（反诉被告）博奥公司申请了证人黄某出庭作证，其证人证言显示，案涉工程已经完工，万力公司应退还保证金。工期延误，是由于雨季太长和万力公司未按时支付工程款造成的。对于证人证言博奥公司质证表示无异议，万力公司质证表示对真实性不予认可，证人在2016年撤场就走了，并未呆到工期结束。对于证人证言，本院不予采信。 综上，结合双方当事人的有效证据及当事人的陈述，本院认定如下法律事实：博奥公司是一家具有建筑劳务分包资质的有限责任公司，万力公司是一家从事房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、土石方工程等的有限责任公司。2013年12月23日，博奥公司与万力公司签订《桥梁劳务合作协议书》及《补充协议》进行施工合作，将万力公司（甲方）中标的S202线昭化（元坝）城区段改建工程中的部分工程劳务项目分包给博奥公司（乙方）。《桥梁劳务合作协议书》约定：“工程范围：杏树扁大桥（K3+022）,堰河桥大桥（K3+713）,青湾桥（Z0K0+095.6）桥梁工程；施工工期：1年；计量与支付：乙方按照业主或甲方要求，分阶段按所完成的工程量进行计量，在保证工程质量合格的前提下敦请甲方做好工程数量现场签认工作。乙方应在规定的时间内持监理工程师、审计认可的计量资料及时上报甲方合约部后再汇总上报，甲方以业主认可的乙方已完成的工程数量作为依据向乙方支付施工进度款。乙方进场前甲方不支付任何款项。首次计量金额不少于合同价的10%，每次计量的金额不少于合同价款的10%。每次计量支付计量价款的80%，工程交工验收后支付到合同价款的85%，审计结束后支付到合同价款的95%，扣留工程价款的5%作为质保金，在工程缺陷责任期（2年）满后30日内一次性付清剩余质保金（不计息）。工程款在计量相关资料经监理签字认可后由乙方上报给甲方之日起20天内支付；履约保证金：进场前乙方须按合同价款的4%缴纳履约保证金，本协议签订时，再向甲方交纳合同价款4%（不计息）的履约保证金。履约保证金的退还：工程完成50%退还一半，工程完工后退还剩下一半等。”《补充协议》约定：“乙方在本协议书实施期间，工程施工所需的钢材、水泥、砂石、砼（项目部提供配合比）、汽油、锚具、支座、柴油润滑油等各种材料、配筋均由乙方自行采购（项目部只负责与供应商联系，不提供项目部公章，各工区单独与供应商签订合同），其中钢材、水泥、砂石、商砼、锚具、支座采购由甲方指定的供应商等”。博奥公司向万力公司缴纳了400000.00元履约保证金后，开始进场施工。由于工程未能依约完工，2014年12月2日，双方签订《桥梁施工补充协议（二）》，约定：“乙方只负责施工到盖梁（含支座垫石）及以下桥梁工程，甲方负责将盖梁以下的工程款（含支座垫石）全部结清给乙方，不留保证金和质保金（时间以完工后完成结算二周工作日为限）。目前已经施工的杏树扁大桥和堰河大桥，乙方必须在规定时间内保质、保量、保安全地全部完成，将盖梁、支座垫石及以下的桥梁基础及下部构造全部施工完毕；甲方只对乙方已经完成的、经监理签证确认的工程进行计量，否则一律不计量；计量完成后每月10日前付款，否则每拖一天，按人、材、机实际发生量的5‰支付违约金给乙方；乙方必须在3个月之内完成桥梁下部构造施工，否则工期每拖延1天按工程量5‰的违约金支付给甲方，不可抗力因素除外等”。2016年2月3日，博奥公司承包的主体工程完工，目前原、被告双方未进行结算。 本院认为，本案的争议焦点是：（一）是否达到退还履约保证金的条件；（二）博奥公司是否应当承担工期延误的违约责任。 关于第一个问题，双方在《桥梁劳务合作协议书》约定的履约保证金退还的条件是：“工程完成50%退还一半，工程完工后退还剩下一半。”但在之后的《桥梁施工补充协议（二）》中约定：“乙方只负责施工到盖梁（含支座垫石）及以下桥梁工程，甲方负责将盖梁以下的工程款（含支座垫石）全部结清给乙方，不留保证金和质保金（时间以完工后完成结算二周工作日为限）”，即双方将履约保证金退还的条件变更为完工后完成结算二周工作日之内进行退还。而双方至今未对案涉工程进行结算，博奥公司也未能举证证明其向万力公司提交过结算书。故并未达到双方约定的退还履约保证金的条件。因此对于原告（反诉被告）博奥公司请求退还履约保证金400000.00元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 关于第二个问题，《桥梁劳务合作协议书》约定工期一年，在未能按期完工的情况下，双方于2014年12月2日签订《桥梁施工补充协议（二）》，约定博奥公司应在协议签订后的3个月之内，即2015年3月2日前完成桥梁下部构造施工，否则工期每拖延1天按工程量5‰支付违约金。而直至2016年2月3日，博奥公司承包的主体工程才完工。虽然工期有所延误，但根据双方所提交的证据，并不能有效证明拖延工期的责任归属，且根据双方对违约金的约定为按每拖延1天按工程量价款的5‰支付，而目前双方并未对工程量进行结算。故被告（反诉原告）请求判决被反诉人依合同约定支付延误工期的违约金1080000.00元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》的第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）四川博奥建筑劳务有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）湖南万力建设集团有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费7300.00元，由原告（反诉被告）四川博奥建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费7300.00元，由被告（反诉原告）湖南万力建设集团有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王明鸿 审 判 员  黄 慧 人民陪审员  袁泽文 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  唐黎霞