安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0504民再5号抗诉机关：安徽省马鞍山市人民检察院。申诉人（原审原告）：印林，男，1976年5月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。被申诉人(原审被告)：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王懿，安徽峭正律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：卢宗国，男，汉族，1968年1月25日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。申诉人印林因与被申诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖建设公司）及被申诉人卢宗国建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）皖0504民初595号民事判决，向安徽省马鞍山市人民检察院申诉。安徽省马鞍山市人民检察院作出马检民（行）监[2017]34050000041号民事抗诉书，向安徽省马鞍山市中级人民法院提出抗诉。安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省马鞍山市人民检察院指派检察员陈雪强、徐惠出庭。申诉人印林、被申诉人慈湖建设公司的委托诉讼代理人产兵华、王懿、被申诉人卢宗国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省马鞍山市人民检察院提出抗诉意见，滨江开发区小区一期六组团均由慈湖建设公司承建。依据《防水工程施工协议》等证据，应认定印林与卢宗国就案涉的滨江开发区安置小区一期六组团1#、2#、4#、11#-14#楼的防水工程达成协议并由印林完成全部施工内容。相关工程业已经验收合格。2014年12月20日，印林与卢宗国进行了工程结算。2015年元月26日卢宗国向印林出具欠条一份，确认欠付防水工程材料及人员工资相关款项189000元。原审中印林为证实其诉讼请求，向法院提交了《项目承包协议》、《防水工程施工协议》、相关结算表、欠条等证据。原审法院以相关卢宗国的签名不能证实系卢宗国本人签名为由，仅对《项目承包协议》一份证据予以认定。对印林提交的《防水工程施工协议》等证据未予依法认定，并据此驳回印林的诉讼请求。现经过对卢宗国本人的询问，并经相关笔迹鉴定确认相关签名均系卢宗国本人书写。故原审判决存在认定案件的基本事实缺乏证据证明，系错判。印林称：案涉《防水施工承包协议》及欠条上的卢宗国的签名确系卢宗国本人所签。一个为艺术签名，一个普通签名。原审法院认定事实不清。原审法院以卢宗国未到庭，相关证据真实性无法核实为由，判决驳回印林的诉讼请求。该裁判观点明显违背了民事诉讼法第一百四十四条的立法原意和最高院关于适用民诉法解释的第九十条的举证责任的分配。假设卢宗国到庭，如果卢宗国对签名的真实性不持异议，上述证据的效力当然能认定。反之则通过鉴定来确认。卢宗国若不提供亲笔书写的文字或对印林主张的证据既不承认也不否认，则推定系卢宗国所签。现卢宗国在收到法院传票及印林提交的证据副本后，仍未出庭，说明其已准备接受不到庭参加诉讼的法律后果。当然更能认为卢宗国对申请人的证据不持异议，进而认定申请人提交的证据的真实性。本案中印林已完成证明卢宗国系滨江六组团工程项目部负责人，其行为属于职务行为的举证责任。慈湖建设公司若认为《防水施工承包协议》及欠条上的签名并非卢宗国本人所签，理应由其举证进行证明，且卢宗国系其承建的滨江六组团工程的项目部负责人，慈湖建设公司完全有能力进行举证，就算其无力进行举证也应申请鉴定。本案原审判决印林承担举证不能的法律后果显然属于法律适用错误。慈湖建设公司辩称：卢宗国既不是慈湖建设公司的员工，也不存在事实上的劳动关系，其行为明显不符合职务行为的法律特征。案涉工程慈湖建设公司并未欠卢宗国的工程款。印林要求慈湖建设公司与卢宗国共同承担付款责任没有事实和法律依据。卢宗国辩称：卢宗国是案涉工程项目的现场负责人，不应该承担责任。慈湖建设公司尚欠卢宗国工程款1200万元。印林向本院起诉请求：1、判令慈湖建设公司、卢宗国支付拖欠印林承建滨江新区六组团1#、2#、4#、11#-14#楼防水工程材料及人员工资189000元，逾期利息损失189000元×2年×4.35%计款16443元(自2015年元月27日至2017年元月26日止)，合计205443元。2、慈湖建设公司、卢宗国承担本案的诉讼费用。原审法院认为印林向法院提交的《防水施工承包协议》、工程结算计价表、欠条上的卢宗国签名与印林向法院提交的《项目承包协议》上卢宗国的签名存在明显差异，其提交的证据之间无法相互印证，而《项目承包协议》的真实性已被卢宗国在另案中予以确认。因卢宗国未到庭参加诉讼，对于《防水施工承包协议》、工程结算计价表、欠条的真实性本院无法核实。故认为印林的诉讼请求，因证据不足，遂判决驳回印林诉讼请求，案件受理费2191元（已减半收取），由印林负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：一、对印林提交的证据材料：1、项目承包协议书，证明卢宗国是职务行为。慈湖建设公司质证对真实性不持异议，但认为该份证据能证明卢宗国是个人承包，不是职务行为。2、防水施工协议、工程结算表、欠条，证明项目负责人签名确认工程结算及欠款情况。慈湖建设公司质证认为对三性均有异议，这些证据只有卢宗国个人签名。交易双方是卢宗国与印林。卢宗国对印林提交的前述证据没有异议。本院认为印林提交的证据具有证据三性，能相互印证本案的事实，本院予以确认。二、对慈湖建设公司提交的证据：卢宗国跟慈湖建设公司的对账单复印件一份，证明慈湖建设公司已超付工程款给了卢宗国。印林质证不清楚。卢宗国质证对真实性持有异议，不是卢宗国本人签名。慈湖建设公司跟卢宗国不存在承包关系，其是项目负责人。本院认为该份证据系复印件，不予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月1日，慈湖建设公司作为甲方与卢宗国作为项目承包人乙方签订一份《项目承包协议》，约定甲方将滨江新区安置房I期六组团4#、11#、12#、13#、14#楼建设工程的承建任务由乙方实行项目承包，乙方按决算造价的3.0%上交甲方综合服务费。此外双方还就付款方式、工期要求等进行了约定。2013年3月30日，卢宗国与印林签订一份《防水施工承包协议》。该协议载明：发包人甲方慈湖建设集团滨江开发区安置小区一期六组团1#、2#、4#、11-14#楼项目部，承包人印林乙方。工程名称：滨江开发区安置小区一期六组团1#、2#、4#、11#-14#。单价及付款方式：3mm改性沥青柔性防水卷材单价为26元/m2;(不含附加层，如加则按实际面积结算)；js防水涂料单价为25元/m2;BAC防水卷材单价均为36元/m2。施工期间每个月底付已完工程量的70%，工程竣工交付后三个月内或当年年底付至总价款的95%，余款作为保修金交工一年后的三个月内付清。结算方式：按实际展开施工面积计算，如使用附加层则另算；乙方防水所有工程完工后十日内结算工作量，如甲方无故拖延视认同乙方申报的工作量。此外双方还就工程质量、保修等进行约定。协议落款由印林、卢宗国签名。2014年12月20日，印林与卢宗国结算工程价款294734元。2015年元月26日，卢宗国出具欠条载明：今欠印林滨江六组团1#、2#、4#、11#-14#防水工程材料及人员工资计189000元。具条人卢宗国，并注明“安徽慈湖建设集团有限公司”但未加盖任何公章。本院再审认为：卢宗国承接了慈湖建设公司承包的滨江新区安置房I期六组团4#、11#、12#、13#、14#楼建设工程的承建任务后，又与印林签订了一份《防水施工承包协议》，将滨江六组团1#、2#、4#、11#-14#防水工程分包给了不具有相应资质的印林承建，该份协议依法无效。现卢宗国未提交任何反驳证据证明涉案工程没有通过验收及根据合同相对性原则，卢宗国应参照合同约定支付工程款。印林起诉慈湖建设公司承担付款责任不能成立，理由如下：第一，卢宗国不是慈湖建设公司工作人员，其与印林签订《防水施工承包协议》及结算，并出具欠条的行为不是职务行为。第二，印林提交的《防水施工承包协议》首部虽注明发包方为安徽慈湖建设集团滨江开发区安置小区一期六组团1#、2#、4#、11#-14#楼项目部，欠条落款加注安徽慈湖建设集团有限公司，但该三份证据尾部只是卢宗国个人签名，且均未加盖任何公章。印林也未提交任何证据证明卢宗国向其出示过卢宗国具有代理慈湖建设公司表象的相关材料。对此印林主观上具有过失，故卢宗国的行为不构成表见代理。综上印林对慈湖建设公司的起诉缺乏证据予以支持。原审驳回印林对慈湖建设公司的诉讼请求是正确的。印林再审期间有证据证明案涉《防水施工承包协议》及欠条等上“卢宗国”签名系卢宗国本人所签。故其要求卢宗国承担责任，本院予以支持。卢宗国给印林出具的欠条没有载明付款期限，印林主张的逾期付款利息，应当从起诉之日即2017年2月4日起计算。现印林主张的两年利息自2015年元月27日始起计算不符合法律规定，本院不予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初595号民事判决；二、卢宗国于本判决生效之日起十日内一次性支付印林工程材料款及人员工资189000元；三、驳回印林其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费用减半收取2191元，由印林负担151元，卢宗国负担2040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  许华珍人民陪审员  陈国宝人民陪审员  方海林二〇一八年十一月二十九日书 记 员  吴基琴附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百零七条第一款，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。