江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初898号原告:中国民生银行股份有限公司苏州分行,住所地江苏省苏州工业园区时代广场23幢。负责人：夏京利。委托诉讼代理人：蔡吉，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被告：向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。法定代表人：张迫启。委托诉讼代理人：邱雨，江苏加得律师事务所律师。第三人：童星，男，1980年6月17日出生，汉族，住浙江省安吉县。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行与被告向上（苏州）房地产开发有限公司、第三人童星债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用简易程序，由代理审判员候佳芸独任审判。因第三人童星下落不明，本院将本案转为普通程序审理，组成合议庭，并向第三人童星公告送达了诉状副本、开庭传票等诉讼材料。本案于2018年7月31日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人蔡吉、被告委托诉讼代理人邱雨到庭参加诉讼。第三人童星经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告款项（包括被告应返还童星已付购房款本金及违约金）人民币716912.1元，[上述清偿本金及违约金合计金额不超过苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01377号判决书中国民生银行股份有限公司苏州分行对童星享有的合法到期债权金额，且不超过原告在上述案件中未执行到位的款项]。2、判令被告支付原告从2012年7月13日起到实际支付之日止、以716912.1元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。3、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与债务人童星、陈平金融借款合同一案，苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01377号民事判决书生效后，原告向法院申请执行。债务人童星、陈平应偿还借款本金779996.12元，支付截至2014年5月5日欠息65599.72元；并支付自2014年5月6日起按年利率12.15％计算至实际清偿之日的欠息；另支付诉讼费17302元。2012年7月债务人童星与被告签订了房屋买卖合同，购买了苏州市相城区相城大道1680号3幢2120室房产,合同价款702855元，己支付购房款702855元。由于案外人诉本案被告建设工程合同纠纷案件，上述房产所在的项目在建工程及土地使用权被苏州市中级人民法院整体拍卖，债务人童星取得房产的合同目的无法实现，被告有义务归还童星购房款，且依据房屋买卖合同约定被告应承担无法交房的违约责任（按房屋买卖合同价2％计算违约金14O57.1元)。债务人童星怠于向本案被告主张权利，对原告造成损害。原告依法向法院请求以自己名义代为行使第三人的债权。被告向上（苏州）房地产开发有限公司辩称：1、第三人对被告享有的并非到期债权，数额也无法确定，原告诉请没有请求权基础。被告与第三人建立的是商品房买卖合同关系是复杂的双务合同，并非第三人对被告享有的到期债权，在合同未解除前，被告不存在所谓的返还房款义务。本案中被告完全可以和第三人通过置换等其他方式来解决该商品房买卖合同中双方的义务。另外，原告在诉请中仅要求被告返还房款、支付违约金和贷款利息，对于商品房买卖合同及网签合同如何处置完全没有提及。这种代位权行使存在缺陷，若原告无限制扩张代位权行使，不仅会导致合同相对性原则的崩溃，也致使被告因合同关系的存在陷入原告的奴役。最高法院的意见也认为不应盲目扩大代位权的行使。因此被告不同意原告可能增加的要求解除合同的诉请。2、本案中被告实际上已经承担了第三人对涉案房屋贷款银行债务的连带清偿责任，被告对第三人也享有明确的到期债权，因此在原告和第三人的债权债务关系尚未完全理清的情况下，原告按照其陈述的购房款全额进行主张，明显超出了次债权的最低数额，也不符合法律规定的债权人提起代位权应以主债权和次债权的成立为原则，而债权成立不仅是指债权内容不违反法律法规的规定，且要求债权的数额应当确定。本案中，次债权的数额尚不确定，原告的请求权缺乏基础。3、针对被告为第三人代偿的银行贷款，该部分债权是代第三人偿还本应享有抵押权担保的苏州银行胜浦支行的贷款，因此被告向第三人追偿时也应取得苏州银行胜浦支行本应享有的优先地位，该部分债权优先于普通债权受偿，应在相应购房款中予以抵扣。4、退一步说，即使法院支持代位权，也应当考虑到诉讼时效的问题，第三人原本可以向被告主张的违约金和利息损失超过了当时法定的二年诉讼时效。因为当时的合同基本都签订在2013年，而合同模板采用的苏州市住建局的格式合同，合同上对违约责任以及违约责任的实现明确作出约定。从2013年到原告起诉日已经5年有余，这段时间内第三人一直怠于行使权利，其能够主张违约金和利息已经超过了诉讼时效。根据代位权诉讼规则，被告对第三人的抗辩不管是形式上还是实体上，都应及予原告。5、退一步说，根据合同的条款，可以看出当时被告与第三人的商品房买卖合同中约定的是仲裁，债权人行使代位权时，应受到仲裁条款约束，不应向法院直接提起代位权诉讼。6、原告在主张违约金后又当庭增加关于利息损失的诉请，原告同时主张违约金和利息损失不应得到支持，即便法院支持原告部分诉请，也应按照合同约定，参照违约金的适用。第三人童星未作述称。经审理查明，2012年7月31日，以第三人为买受方、被告为出卖方，签订《商品房买卖合同》（合同编号：苏相合同201207310223），合同约定：买受方购买的商品房（期房）公安门牌号为相城经济开发区相城大道1680号3幢2120室，用途为商业服务用房，建筑面积63.78平方米（毛坯房），约定总价款为702855元，……。被告因涉及他案，本案房屋所涉的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院在阿里拍卖平台进行拍卖，并于2018年1月4日成交。另查明，苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第1377号民事判决书判决：本案第三人童星及陈平偿还本案原告借款本金779996.12元、支付上述借款截至2014年5月5日的欠息65599.72元以及自2014年5月6日起至实际清偿之日止的欠息（按年利率12.15％计算）;童星支付本案原告诉讼费17302元。2015年6月17日，苏州工业园区人民法院出具的（2015）园执字第01122-1号《执行裁定书》载明，本案原告对苏州市工业园区人民法院（2014）园商初字第1377号民事判决书申请执行，执行标的人民币979340.82元及迟延履行期间的债务利息未能执行到位，终结苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01377号民事判决书的本次执行程序。再查明，本案第三人就向本案被告购买涉案房产向苏州银行股份有限公司胜浦支行借款350000元,并于2012年11月9日签署借款借据。因第三人未依约还款，形成诉讼。为此，苏州工业园区人民法院于2014年8月19日作出（2014）园商初字第0407号民事判决书判决：本案第三人童星以及陈平归还苏州银行股份有限公司胜浦支行借款本金317916.63元，并赔付至2014年3月31日的利息、罚息、复利9672.52元以及自2014年4月1日起至实际履行之日止的利息、罚息、复利；本案被告对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向童星、陈平追偿；案件受理费8993元，由童星、陈平、本案被告承担。苏州工业园区人民法院就该案执行于2018年5月16日向苏州市中级人民法院在本案被告的土地使用权及地上在建工程的拍卖款中提取执行款541629.71元、执行费4949元，合计546578.41元。2018年6月25日，苏州工业园区人民法院对（2014）园商初字第0407号民事判决书的执行出具了结案通知书。上述事实，由当事人身份信息、工商登记信息、《商品房买卖合同》、民事判决书、《执行裁定书》、结案通知书以及当事人陈述为证，本院予以确认。本院认为，我国合同法第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。本案中，原告对第三人的债权已由苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第1377号民事判决书确定，且已由（2015）园执字第01122-1号《执行裁定书》确定了原告的损失，本案原告为代位权诉讼中适格的主体。本案第三人与被告间的《商品房买卖合同》，应为双方真实意思的表示、且不违反法律规定，应为合法、有效。因涉案房屋所在的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院进行拍卖、并于2018年1月4日成交，被告事实上已不再可能向第三人交付房屋，致第三人的合同目的不能实现，双方间合同应予解除。合同解除后，被告应向第三人返还房屋价款702855元。本案目前因合同目的已不能实现，第三人自涉案在建工程和土地使用权拍卖成交时享有法定解除权，进而可明确享有到期债权。本案被告关于已过法定诉讼时效的抗辩不予采纳。本案第三人对原告存在债务，又怠于向本案被告行使到期债权，故原告可以自己的名义向本案被告行使债务人即本案第三人的债权。被告抗辩，其与第三人的《商品房买卖合同》约定发生纠纷由苏州仲裁委员会仲裁，但未提供合同依据，对此不予采信。关于债权的数额，原告要求返还房屋价款本金702855元、支付约定价款2%的违约金、赔偿本金702855元从2012年7月13日起的利息损失。对此本院认为，因原告只提供部分《商品房买卖合同》，未能证实双方关于违约金的约定，对2%违约金的请求不予支持。关于第三人的损失可以按房款702855元的资金占用损失计算。原告未能明确702855元的支付日期，本院按第三人向房贷银行签署借款借据的2012年11月9日认定为全部房款的支付日期。故第三人对被告的债权除价款702855元、还有702855元从2012年11月10日起至实际返还之日止、按照中国人民银行的贷款利率计算的利息损失。被告另抗辩，针对（2014）园商初字第0407号民事判决书，其已为本案第三人代偿了包括执行费在内的546578.41元，该款应在第三人对被告的债权中扣除。原告认为，被告为第三人代偿而形成的对第三人的追偿权没有法律意义上的优先权，与原告对第三人的债权均属普通债权；另，被告的追偿权仅能涉及本息、复利，不应包括诉讼费和执行费以及迟延履行金。对此本院认为，在代位权诉讼中，被告作为次债务人对债务人即本案第三人的抗辩可以向债权人即本案原告主张。本案事实上被告处仅剩第三人对其的债权金额为本金156276.59元（702855元-546578.41元）和分别以702855元为基准从2012年11月10日起至2018年7月31日止（开庭之日）、以156276.59元为基准从2018年8月1日起至实际返还之日止、均按照中国人民银行的贷款利率计算的利息。经核算该数额在原告据以主张代位权的苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第1377号判决书确定的本案原告对第三人童星享有的合法到期债权金额范围内，且不超过原告在该案中未执行到位的款项金额，该数额被告应向本案原告支付。第三人童星经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关法律的规定，判决如下：一、被告向上（苏州）房地产开发有限公司支付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行人民币156276.59元和分别以702855元为基准从2012年11月10日起至2018年7月31日止、以156276.59元为基准从2018年8月1日起至实际返还之日止、均按照中国人民银行的贷款利率计算的利息，均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022008533）。二、驳回原告中国民生银行股份有限公司苏州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为10970元、公告费600元，合计人民币11570元，由原告中国民生银行股份有限公司苏州分行负担8557元、第三人童星负担3013元（第三人负担之款，原告已自愿垫付，本院不再退还，第三人童星在判决生效后十日内直接给付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  丁亦辛代理审判员  候佳芸人民陪审员  徐秀英二〇一八年十一月十七日书 记 员  陆锦枫