福建省惠安县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0521民初1250号原告：中科诚建建设工程（福建）有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区，统一社会信用代码913505217052120389。法定代表人：姜明清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄佳莉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。被告：福建快易拍电子商务有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道前沿社区9-10号，统一社会信用代码91350582557598740M。法定代表人：张剑峰，该公司执行董事兼总经理。被告：福建新亚集团有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道前沿社区9-10号，统一社会信用代码91350582764095011H。法定代表人：张剑峰，该公司董事长。上列两被告共同委托诉讼代理人：庄荣皇，福建利凯律师事务所律师。第三人：邓培中，男，1968年7月19日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。第三人：张世良，男，1965年10月21日出生，汉族，住福建省惠安县。第三人：林柏操，男，1976年4月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。原告中科诚建建设工程（福建）有限公司（简称中科公司）与被告福建快易拍电子商务有限公司（简称快易拍公司）、福建新亚集团有限公司（简称新亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，追加邓培中、张世良、林柏操作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄佳莉、陈华，被告快易拍公司、新亚公司的共同委托诉讼代理人庄荣皇到庭参加诉讼。第三人邓培中、张世良、林柏操经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中科公司向本院提出诉讼，请求判决：1、被告快易拍公司立即向原告支付尚欠的工程款139725780元（详见计算清单）；2、被告快易拍公司立即向原告支付违约金（违约金从2016年8月8日起按日万分之五计算至实际还清工程款之日止，暂计至起诉之日为9712376.85元。详见计算清单）；3、确认原告上述工程款及违约金对被告快易拍公司的在建工程即晋江市新亚国际电子商务运营中心工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4、被告快易拍公司承担原告为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费、鉴定费、执行费、评估费、差旅费等）；5、被告新亚公司对被告快易拍公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2013年11月30日，原告中科公司（原福建省惠建发建设工程有限公司，简称惠建发公司）与被告快易拍公司签订《施工合同》，约定被告快易拍公司将晋江市新亚国际电子商务运营中心工程[工程立项批准文号：闽发改备（2013）C05111号]发包给原告，双方就工程承包范围、合同工期及工程款的支付等做了约定，同时约定被告新亚公司为被告快易拍公司在合同中的支付义务提供担保。上述合同签订后，原告依约履行义务，但被告快易拍公司却未及时支付工程款。2016年8月8日，两被告向原告出具《协议书》，确认：（一）原告已完工的部分工程质量合格，已完工的工程量的工程款结算价合计为15500万元；（二）被告快易拍公司承诺就尚余工程款分四期向原告支付，逾期超过四十天仍未按期支付应付款项的，原告有权要求被告快易拍公司一次性支付完毕剩余全部款项（包括尚未届清偿期的款项），并自本协议签订之日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金；（三）两被告承诺，守约方因实现债权或追究违约方责任而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费、鉴定费、执行费、评估费、差旅费等）均由违约方单独承担；（四）被告新亚公司承诺为被告快易拍公司支付工程款的义务承担连带保证责任，保证范围包括被告快易拍公司应支付的工程款、逾期支付的违约金、原告实现债权费用等。2016年8月10日，被告快易拍公司向原告出具《中间结算确认书》，确认：被告快易拍公司与原告双方共同确认中间结算最终价款为15500万元，工程实际开工日期为2014年6月1日，停工日期为2015年9月1日等内容。综上，扣除被告快易拍公司已支付的工程款15274220元，被告快易拍公司还应支付尚欠原告的工程款139725780元，并支付相应违约金。另，根据《合同法》第二百八十六条的规定，原告作为承包人，有权以晋江市新亚国际电子商务运营中心工程折价或拍卖，并以所得价款在工程款及违约金的范围内优先受偿。2018年7月17日，经福建省工商行政管理局核准，惠建发公司企业名称变更为中科公司。被告快易拍公司尚欠工程款计算清单：已完工的工程量的工程款结算价合计15500万元，已支付的工程款共计15274220元，尚欠的工程款为13972578元（15500万元-15274220元）。被告快易拍公司逾期付款违约金计算清单：计算基数117725780元（尚欠的工程款13972578元-2200万元），违约金利息为日万分之五，违约期限（暂计至起诉之日）自2016年8月8日至2017年1月20日共165天，逾期付款违约金为9712376.85元（117725780元×0.05%×165天）。被告快易拍公司、新亚公司未作书面答辩，在庭审中辩称：1、案涉工程尚未竣工验收合格，《施工合同》中约定的付款条件是工程带资主体封顶才应当支付工程款，工程至今还没有达到封顶的事实条件，所以被告快易拍公司没有义务支付工程款。根据合同约定，被告快易拍公司尚不需要履行支付工程款的义务和条件。2、原告与两被告后来签订的《协议书》应依法认定为无效，协议书内容并不为原告与两被告签订，没有证据证明张世良、林柏操有权签订该协议。张世良、林柏操是原告非法转包的承包人，其不具备建筑资质，故不应按照无效的协议确定本案的权利义务。3、本案尽管中间结算，但结算的内容是工程量，对工程质量是否合格尚未经过验收确认。因此，未经验收且原告逾期完工的情况下，被告快易拍公司同样不具备履行付款的义务，并有权要求原告承担违约赔偿责任。4、原告请求违约金没有事实和法律依据。5、原告对案涉工程享有优先受偿权没有事实依据。因为原告已经以《承诺函》的方式放弃优先权，并且若要享有优先受偿权应达到工程验收合格，工程现尚未经验收。6、因原告断断续续施工，拖欠工人工资，被告快易拍公司陆续代垫工人工资20028340.2元，该款项应当确认被告快易拍公司陆续支付本案工程款的事实。应驳回原告的全部诉讼请求。第三人邓培中、张世良、林柏操均未作陈述。经审理查明，原告中科公司原企业名称为惠建发公司，2018年7月17日，惠建发公司经福建省工商行政管理局核准，企业名称变更登记为中科公司，法定代表人为姜明清。2016年8月5日，本院作出（2016）闽0521破申1号《民事裁定书》，裁定受理惠建发公司的重整申请。本院于2018年2月22日作出（2016）闽0521破1号之六《民事裁定书》，裁定批准惠建发公司重整计划，终止惠建发公司的重整程序。2013年11月30日，原告与被告快易拍公司签订《施工合同》1份，合同约定：被告快易拍公司将位于晋江磁灶印刷基地的“晋江市新亚国际电子商务运营中心”工程发包给原告施工，承包方式为包工包料。工程内容为建筑面积约15万平方米左右，框架结构，地下1层，总部大厦25层，缩舍楼1栋17层，调度楼1栋17层，仓储、展厅3层；工程承包范围为基坑支护工程、地基与基础（不含挖土方、打桩）、主体结构建筑工程、外墙装饰工程（含铝合金窗）、区内道路及排水排污工程。水电工程、消防工程、电梯工程、弱电工程、园林绿化工程。高压、变压器和主供水管由发包人负责到施工现场内；合同工期计划开工日期为2014年2月20日，计划竣工日期为2016年2月20日，工期总日历天数730天；签约合同价为本项目总包所有工程按照福建省泉州市一类地区类信息价格取费，带资主体封顶上浮单价4%。共计人民币约4亿元左右；发包人提供支付担保的形式为本合同基础至主体封顶的建筑工程（不含装修、消防、水电、电梯及配电工程）由承包人带资施工。但发包方可给施工方所用的主材担保，价格由施工方谈，但需经发包人审核确认。为确保按本合同约定的付款办法支付工程款，发包人同意用（与工程款等价值的）新亚集团现有房产和本工程商铺作为支付担保，商铺定价按建安成本价加土地、报建、税金等费用双方协商合理计价（建筑面积）；因发包人原因导致工期延误按实际损失补偿、补时。因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金的计算方法为：从逾期竣工的第10天起，承包人每天按合同价的万分之二计付违约金。逾期竣工超过50天起，发包人有权单方解除本合同，承包人应赔偿发包人因此造成的损失，实际损失无法计算的承包人应支付违约金，违约金按合同总价的1%计算。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同总价的1%。合同还对工程价款结算方法、带资工程款支付办法、竣工验收、竣工结算、违约责任等双方的权利、义务进行了约定。合同签订后，原告对该工程进行施工。原告于2015年9月1日停止施工。2016年8月8日，被告快易拍公司（为甲方）、新亚公司（为丙方）与原告（为乙方）签订《协议书》1份，协议主要内容有：“鉴于：1、2013年11月30日，甲乙双方签订《施工合同》，约定甲方将晋江市新亚国际电子商务运营中心工程（以下简称“工程”）发包给乙方，并就工程承包范围、合同工期及工程款的支付等做了约定，丙方新亚公司自愿为甲方在《施工合同》项下支付工程款提供担保。2014年4月，甲乙双方签订《建设工程施工合同补充协议》，对工程量计算、计价方式、工程进度款及开工日期等做了补充约定。2、截至2015年6月，乙方的施工进度为：基础工程完成、地下室工程完成；3＃楼主体结构封顶、砌体及构件完成；2＃楼主体结构封顶及部分构件完成；5＃楼主体结构封顶、砌体及构件基本完成；1＃楼已施工至主体十四层框架（结构板筋完成、未浇筑混凝土），甲乙丙各方已于2015年6月24日下午召开新亚国际电子商务运营中心3＃楼员工宿舍主体结构分部工程验收会议，甲方对新亚国际电子商务运营中心3＃楼工程质量评定为合格，同意验收。3、甲乙双方原约定的工程计划竣工日期为2016年2月20日，现因各种原因，工程已暂停施工。截至本协议签订之日，甲乙双方就本工程已拖欠材料商材料款、工人工资等。现因工程暂停停工，为妥善解决工程的继续施工及乙方工程款等问题，甲乙丙各方经友好协商，达成如下协议，以资共同遵守。一、已完工程量及工程款的确认。（一）甲乙丙各方确认，截至本协议签订之日，乙方就晋江市新亚国际电子商务运营中心工程已完工部分的工程量，详见附件《晋江市新亚国际电子商务运营中心工程已完工工程量清单确认》。各方确认乙方已完工的工程的工程质量合格。（二）甲乙丙各方确认，乙方就晋江市新亚国际电子商务运营中心工程已完工的工程量的工程款结算价合计为人民币15500万元。前述结算款不包含甲方自行发包的消防工程，不包含截止至本协议签订之日止的塔吊及施工电梯、外架班组索赔款，亦不包含施工现场临时设施折价转让款项。甲方承诺乙方尚欠的工人工资及乙方尚欠材料商厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款由甲方承担。（三）甲乙丙各方确认，在扣除甲方以代垫工人工资方式已支付工程款人民币10274008元及乙方应付的工人工资19381808元及乙方尚欠厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款后，就尚余的工程款甲方按照如下方式分期支付：1、第一期：工程主体全部完成至封顶砌砖之日起15日内，甲方应当向乙方支付工程款不少于人民币1000万。若2017年1月15日前工程主体尚未完成至封顶砌砖，则甲方最迟应于2017年1月15日支付第一期工程款。2、第二期：工程外装修完成之日起15日内，甲方应当向乙方支付工程款不少于人民币1500万。若2017年5月15日前工程未通过竣工验收合格的，则甲方应于前述期限届满前支付第二期工程款。3、第三期：工程竣工验收合格之日起15日内，甲方应当向乙方支付工程款不少于人民币4500万。若2017年11月15日工程仍未竣工验收的，则甲方应于前述期限届满前支付第三期工程款。4、第四期：本工程办理相应的房屋所有权证书之日起60日内，甲方应当向乙方支付剩余全部工程款。因乙方迟延配合甲方办理房屋所有权证书的，甲方支付前述工程款的期限相应顺延。二、未完成工程量的处理。（一）甲乙丙各方一致同意，晋江市新亚国际电子商务运营中心工程剩余未完工程，由甲方负责另选施工队伍（以下简称“新施工队”）挂靠乙方继续施工。乙方同意，甲方另选施工队后整体工程的备案施工方及原先办理施工许可证的备案人员均不变，若再续建期间遇有关部门的验收或检查及内业资料签字盖章等，乙方应安排人员及时配合好施工队伍的工作且及时对内业资料签字盖章直至本工程竣工验收备案止，如因此产生的费用由甲方承担。新的施工队以分包形式施工，乙方须配合甲方及施工队签署相关分包合同。（二）甲乙丙各方确认，乙方不对新施工队的施工质量、工人工资、施工安全承担任何支付、赔偿或保证责任，甲方自行负责与新施工队确认工程量计算、工程款支付、施工安全、人工工资等事宜。（三）现场移交，1、自本协议签订之日起7日内，乙方将工程现场按现状移交给甲方或甲方指定的新施工队。乙方应在移交期限内将与工程施工有关的临建（保留临时设施、临时道路等）、工具、机械或者材料清出施工现场；乙方所有的工程现场的临时活动房及办公桌椅、空调等保留给甲方、新施工队继续使用，具体折价或使用费用另行协商。若乙方逾期清场的，甲方有权处置乙方遗留在现场的工具、机械或材料，处置费用由乙方承担。2、自乙方收到本协议第一条第三款中约定的第二期工程款后10日内，乙方将已完工程的相关工程资料移交给甲方或甲方指定的新施工队。乙方须移交的工程资料清单详见附件《工程技术资料移交清单》。三、工期处理。（一）鉴于工期延误系因多方面因素导致，甲乙双方确认自本协议签订之日起放弃追究对方工期延误的违约或赔偿责任。（二）甲乙丙各方一致同意，本工程的工期延长至新施工队进场施工之日起730个日历天，新施工队施工若导致工期延误的，由甲方与新施工队自行协商解决，甲方不得据此要求乙方承担工期延误的违约或赔偿责任。七、特别约定。（一）甲方、新施工队与乙方之间关于项目管理费用、税费标准等事宜仍按《施工合同》处理，概由甲方自行承担。（二）乙方与新施工队作为施工方对于晋江市新亚国际电子商务运营中心工程享有优先受偿权，该优先受偿权乙方与新施工队二者之间乙方优先享有。即未来若晋江市新亚国际电子商务运营中心工程折价或者拍卖的价款不足以全额覆盖乙方和新施工队合计的工程价款的，应当优先保证乙方在本协议项下工程价款全额得到清偿。（三）甲方确认，截至本协议签订之日，晋江市新亚国际电子商务运营中心工程未办理在建工程抵押，各方一致确认，未来若甲方拟将晋江市新亚国际电子商务运营中心工程办理在建工程抵押的，应当提前告知乙方并经乙方同意。八、丙方的保证担保责任。丙方自愿为甲方在本协议项下支付工程款义务承担连带担保责任，保证范围包括甲方应支付的工程款、逾期支付的违约金、乙方实现债权费用等。保证期间自甲方在本协议项下履行债务期限届满之日起两年，分期履行的，以最后一期债务期限届满之日起算。九、费用的承担。守约方因实现债权或追究违约方违约责任而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用、公证费用、鉴定费用、执行费用、评估费用、差旅费用等）均由违约方单独承担。十、违约责任。（一）甲方逾期支付应付款项（包括工程款、赔偿款、工人工资、材料款等），每逾期一天，应当按照逾期金额的日万分之五向乙方支付违约金。逾期超过二十天仍未按期支付应付款项的，乙方有权要求甲方以逾期金额为计算基准、自本协议签订之日按日万分之五起计算逾期付款违约金；逾期超过四十天仍未按期支付应付款项的，乙方有权要求甲方一次性支付完毕剩余全部款项（包括尚未届清偿期的款项），并自本协议签订之日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。（二）各方确认，若甲方未按与乙方及施工班组约定向工人支付工人工资或未按照与乙方及材料商的约定向材料商支付材料款的，乙方有权要求甲方按照本条（一）约定承担违约责任。（三）逾期清场违约责任：乙方未按照约定期限清场的，每逾期一天，应按照每日人民币5000元的标准向甲方支付违约金。（四）违约方承诺如因一项违约行为按本条约定应同时承担多项违约责任的，违约方将按累计计算的违约金承担违约责任。（五）鉴于协议各方对本合同约定的违约情形将给守约方造成的损失具有充分的认知及了解，如对本协议项下违约金标准发生争议，违约方自愿放弃主张违约金标准过高、调低违约金的权利，但如违约金不足以弥补损失守约方仍可主张要求违约方赔偿补足损失。”张世良、林柏操在该《协议书》的尾部“乙方”一栏上签名。2016年8月10日，原告与被告快易拍公司双方签署《中间结算书》1份。双方并签订《中间结算确认书》1份，确认：中间结算最终价款为15500万元，工程实际开工日期为2014年6月1日，停工日期为2015年9月1日等内容。另查明，2016年12月2日，晋江市人民法院就原告晋江市尚亿建材实业有限公司与被告惠建发公司、林柏操、张世良、第三人快易拍公司、新亚公司买卖合同纠纷一案作出（2016）闽0582民初3042号《民事调解书》，该调解书确认被告惠建发公司尚欠原告晋江市尚亿建材实业有限公司2200万元的混凝土货款债务由被告快易拍公司承担，第三人新亚公司、被告林柏操、张世良自愿对被告快易拍公司的上述债务承担连带清偿责任。原告与被告快易拍公司共认，上述款项双方均未支付给晋江市尚亿建材实业有限公司。审理中，原告向本院申请财产保全，本院于2017年3月7日作出（2017）闽0521民初1250号《民事裁定书》，裁定查封被告快易拍公司名下的晋江市新亚国际电子商务运营中心工程（工程立项批准文号：闽发改备［2013］Ｃ05111号）1＃、2＃、3＃、5＃楼全部地上及地下建筑物。本院于2017年9月4日立案受理被告快易拍公司提起的反诉，其请求判令原告赔偿经济损失4320万元（暂计算至2017年9月1日）至履行赔偿义务完毕，但被告快易拍公司在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件反诉受理费。本院于2017年10月16日作出（2017）闽0521民初1250号之三《民事裁定书》，裁定按被告快易拍公司撤回反诉处理。原告自认被告快易拍公司已支付工程款15274220元。以上事实，有原告提供的其营业执照（副本）、企业名称变更核准通知书、两被告的企业工商公示信息、《施工合同》《协议书》《中间结算确认书》《中间结算书》、晋江市人民法院（2016）闽0582民初3042号《民事调解书》、惠安县人民法院（2016）闽0521破1号《决定书》；本院作出的（2016）闽0521破申1号《民事裁定书》、（2016）闽0521破1号之六《民事裁定书》、（2017）闽0521民初1250号《民事裁定书》、（2017）闽0521民初1250号之三《民事裁定书》，以及原告、两被告在庭审中的陈述等证据证明。第三人邓培中、张世良、林柏操未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其放弃举证、质证等相关诉讼权利。经本院审查，上述证据来源合法、内容客观真实，并与本案事实关联，予以采信。原告与两被告对上述事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：1、原告与两被告于2016年8月8日签订的《协议书》是否有效？2、被告快易拍公司尚欠原告的工程款数额应如何确定，以及被告快易拍公司应否支付违约金？3、原告是否有权就本案讼争的工程款及违约金对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权？对此，本院予以查明、分析并作认定。一、关于原告与两被告于2016年8月8日签订的《协议书》是否有效的问题。原告认为，张世良、林柏操是原告委派的案涉工程项目经理。邓培中原为该项目经理，但没有实际参与工程的管理。不存在原告将案涉工程转包给张世良、林柏操施工，张世良、林柏操也不是案涉工程的实际施工人。原告委派项目经理张世良、林柏操与两被告签订《协议书》，各方在《协议书》上签字、盖章。且原告与被告快易拍公司于2016年8月10日对工程款项进行了中间结算，并以《中间结算确认书》的方式确定中间结算最终价款。同时在该确认书上载明“具体详见2016年8月8日签订协议书”，双方对《协议书》进行再次确认。进一步证明了《协议书》是原告与两被告的真实意思表示。两被告对其在《协议书》上盖章的真实性并未予以否认，仅以张世良、林柏操不是项目经理为由而主张《协议书》无效，不符合《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。因此，原告与两被告签订的《协议书》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。两被告认为，原告与两被告签订的《协议书》应依法认定无效。该《协议书》并不是原告与两被告签订，没有证据证明张世良、林柏操有权签订该协议。张世良、林柏操不是原告案涉工程的项目经理，结合晋江市人民法院作出的《民事调解书》的内容，项目经理不应对外承担连带责任。原告将案涉工程转包给张世良、林柏操、邓培中，进行内部承包，该内部承包合同实际是违法转包关系，张世良、林柏操、邓培中应为原告案涉工程的内部承包人，故不应按照无效协议的内容确定本案的权利义务。被告快易拍公司为证明其主张，提供了下列证据：1、《工程项目内部承包合同》复印件1份，合同甲方为“惠建发公司”、乙方为“邓培中、张世良”，合同内容有：惠建发公司任命邓培中、张世良为晋江市新亚国际电子商务运营中心工程项目负责人，负责工程项目的生产、经营活动，月工资3000元，每月工资由工程项目部支付；责任制承包方式为实行项目承包责任制，自负盈亏，邓培中、张世良负责实施建设工程施工合同具体义务，并对工程质量实行终身负责制，实行经济承包与质量、安全等管理目标捆绑管理的模式。邓培中、张世良应按本工程竣工结算总造价的1%上缴中科公司。有关部门对工程施工生产的管理、工程质量和安全的有关奖惩由邓培中、张世良享有与承担，本工程一切经济责任和法律责任均由邓培中、张世良承担等内容。2、《申请报告》复印件1份，其上有原告和邓培中、张世良的共同签名、盖章。《申请报告》内容有：……邓培中现申请从2014年11月1日起《工程项目内部承包合同》的乙方由邓培中和张世良变更为罗长演和张世良，今后《工程项目内部承包合同》的所有权利义务均由罗长演和张世良俩人承担等内容。上述证据，快易拍公司欲证明原告与邓培中、张世良于2014年3月22日签订内部承包合同，原告承包案涉工程后又以转包的方式转包给不具有建筑资质的个人承包施工，应依法确认本案的建设工程施工合同无效。原告质证称：被告快易拍公司没有提交《工程项目内部承包合同》及《申请报告》的原件，且原告没有与邓培中、张世良签订《工程项目内部承包合同》，原告也没有收到《申请报告》。对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查认为，案涉《施工合同》系原告与被告快易拍公司双方于2013年11月30日签订，双方主体合格，意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。日期为2016年8月8日的《协议书》，该《协议书》的甲方为被告快易拍公司、丙方为被告新亚公司、乙方为原告，两被告对其在该《协议书》上签字、盖章的事实不持异议，应予确认。虽然该《协议书》的尾部“乙方”一栏没有加盖原告的公章，只有张世良、林柏操的签名，但是原告确认张世良、林柏操系其委派的案涉工程项目经理，故应认定张世良、林柏操代表原告在《协议书》上签名属于职务代理行为。因此，应认定《协议书》系原告与两被告的真实意思表示，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。被告快易拍公司提供的《工程项目内部承包合同》、《申请报告》系复印件，没有提供原件，且原告持有异议，故不予认定。晋江市人民法院作出的《民事调解书》，具有真实性、合法性和关联性，应予认定。该《民事调解书》虽确认了张世良、林柏操自愿对被告快易拍公司尚欠晋江市尚亿建材实业有限公司的债务承担连带清偿责任，但也不足以认定两被告主张的原告将案涉工程转包给张世良、林柏操施工。由于被告快易拍公司未能提供足以认定原告将案涉工程转包给张世良、邓培中、林柏操施工的证据，且原告予以否认，故本院不予认定。二、被告快易拍公司尚欠原告工程款数额应如何确定，以及被告快易拍公司应否支付违约金的问题。原告认为，被告快易拍公司因缺乏资金，无法支付原告相应的工程进度款，致使无法继续施工，故案涉工程于2015年9月1日停工，双方进行了中间结算。2016年8月8日，两被告与原告签订了《协议书》，确认原告已完工的部分工程质量合格，已完工的工程量的工程款结算价合计为15500万元。2016年8月10日，原告与被告快易拍公司双方签署了《中间结算书》，并签订了《中间结算确认书》，确认中间结算最终价款为15500万元，故原告已完成的工程量的工程款结算价为15500万元。该款项扣除被告快易拍公司已支付的工程款10274008元，以及被告快易拍公司代付的工人工资5000212元，共计已付15274220元，故被告快易拍公司尚欠的工程款为13972578元（15500万元-15274220元）。《协议书》中违约责任条款约定，被告快易拍公司逾期超过四十天仍未按期支付应付款项的，原告有权要求被告快易拍公司一次性支付完毕剩余全部款项（包括尚未届清偿期的款项），并自本协议签订之日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。故被告快易拍公司应自2016年8月8日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。原告并提供工程款支付申请表1份、工程联系单及邮寄单各1份、《催款函》及邮寄单各3份，以此证明中科公司依施工合同约定向被告快易拍公司申请支付相应的工程款。两被告质证称：快易拍公司没有收到上述支付申请表、工程联系单、《催款函》。两被告认为，案涉工程是附条件付款，但工程至今没有封顶或者验收合格，故尚未达到付款条件。被告快易拍公司已支付原告工程款10274008元，之后陆续代原告支付工人工资9754332.2元，共计已付20028340.2元。根据《民事调解书》的内容，原告尚欠晋江市尚亿建材实业有限公司2200万元的的混凝土货款债务由被告快易拍公司承担，且原告也未支付晋江市尚亿建材实业有限公司上述款项2200万元，故原告不应将该笔款项计入本案诉讼标的总额。被告快易拍公司并提供付款明细5份，以此证明快易拍公司代中科公司支付工人工资金共计20028340.2元。原告质证称：付款明细系被告快易拍公司自行制作的，没有相应的付款凭证予以证明，无法证明被告快易拍公司的主张。且工程结算款不包含塔吊及施工电梯、外架班组索赔款，亦不包含施工现场临时设施折价转让款项，但付款明细中却有关于塔吊、施工电梯等不包含在工程结算款中的付款，故对其真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查认为，一、中科公司提供的工程款支付申请表中“建设、监理单位”一栏上有相关人员签署姓名及日期，故对其真实性、合法性和关联性予以认定，能够证明原告于2015年6月26日就案涉工程地下室及3#楼主体结构向被告快易拍公司出具了工程款支付申请表，申请支付该部分工程进度款72221538.53元。原告虽提供了工程联系单及邮寄单、《催款函》及邮寄单，但没有提供被告快易拍公司已收到工程联系单、《催款函》的相关证据，且两被告持有异议，故本院不予采信。二、案涉《协议书》确认了原告已完工的部分工程质量合格，已完工的工程量的工程款结算价合计为15500万元。该工程款结算价与原告与被告快易拍公司双方签订的《中间结算书》，以及双方签署的《中间结算确认书》确认中间结算最终价款为15500万元相符，故应认定原告已完工的工程量的工程款结算价为15500万元。《协议书》载明的内容体现了两被告与原告共同确认：工程款结算价15500万元不包含截止至《协议书》签订之日止的塔吊及施工电梯、外架班组索赔款，亦不包含施工现场临时设施折价转让款项；被告快易拍公司承诺原告尚欠的工人工资及原告尚欠材料商厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款由被告快易拍公司承担；在扣除被告快易拍公司以代垫工人工资方式已支付工程款10274008元及原告应付的工人工资19381808元及原告尚欠厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款后，就尚余的工程款由被告快易拍公司分期支付给原告。根据《协议书》的约定，被告快易拍公司支付给原告的工程款为工程款结算价15500万元应扣除下列款项：1、被告快易拍公司以代垫工人工资方式已支付工程款10274008元；2、原告应付的工人工资19381808元；3、原告尚欠厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款。上述工程款结算价15500万元应扣除的款项中，（1）关于已付工程款10274008元的问题，原告与两被告对此均没有异议，应予确认。（2）关于原告应付的工人工资19381808元的问题，该款项虽然被告快易拍公司主张其陆续代原告支付工人工资9754332.2元，但其提供的付款明细系自行制作，没有相应的付款凭证予以证明，且原告持有异议。又两被告在本院指定的期间内也未能提供其代原告支付案涉工程的材料款、工人工资等款项的相关付款证据，故不予认定。但原告自认被告快易拍公司代其支付的工人工资5000212元，应予认定，故该笔款项应从工程款结算价15500万元中扣除。（3）关于原告尚欠厦门市份隆实业有限公司及晋江市尚亿建材实业有限公司的材料款问题，原告与两被告均述称没有向上述两家公司支付材料款。而原告尚欠晋江市尚亿建材实业有限公司的混凝土货款债务，业经《民事调解书》确认即原告尚欠晋江市尚亿建材实业有限公司2200万元的的混凝土货款债务由被告快易拍公司承担，应认定合法有效，该笔款项应从工程款结算价15500万元中扣除。另原告尚欠厦门市份隆实业有限公司的材料款，因具体数额没有相应的证据证明，故无法认定。该部分材料款可待确定后，另行主张处理。综上，被告快易拍公司应支付给原告的工程款为工程款结算价15500万元应扣除已支付工程款10274008元、原告自认被告快易拍公司代其支付的工人工资5000212元、晋江市尚亿建材实业有限公司的混凝土货款债务2200万元，尚应支付工程款为117725780元（15500万元-10274008元-5000212元-2200万元）。根据《协议书》有关分期付款期限及违约责任的约定，由于被告快易拍公司未按约定的期限分期支付工程款，原告要求被告快易拍公司支付尚欠的全部工程款所附的条件已成就，故被告快易拍公司应支付尚欠原告的工程款117725780元，并自2016年8月8日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。三、关于原告是否有权就本案讼争的工程款及违约金对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。两被告认为，原告于2015年2月向中国农业银行股份有限公司晋江市支行出具《承诺函》，承诺自愿放弃对案涉工程的优先受偿权。该《承诺函》是原告出具给第三方，具有权威性、客观性，对外更具有效力。并且如果原告要享有优先受偿权，也应达到工程验收合格，但工程尚未经验收。故原告主张其对案涉工程享有优先受偿权没有事实和法律依据。被告快易拍公司并提供日期为2015年2月的《承诺函》复印件1份，以此证明原告对案涉工程已放弃优先受偿权。该《承诺函》内容有：“我公司（福建省惠建发建设工程有限公司）于2013年11月30日与福建快易拍电子商务有限公司签订承建合同，承建福建快易拍电子商务有限公司名下位于晋江磁灶印刷基地的新亚国际电子商务运营中心项目。现承诺如下：我公司自愿放弃该项目应得未得工程价款的优先受偿权。特此承诺”。原告质证称：被告快易拍公司没有提供该《承诺函》的原件，对其真实性、合法性和关联性均有异议。原告认为，原告从未出具《承诺函》，即使原告出具《承诺函》是真实的情况下，亦属于无效。且《协议书》中也确认了原告对案涉工程享有优先受偿权，故原告享有对案涉工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权。从原告提交的《协议书》等证据均可以看出，被告快易拍公司未支付的工程款中包含大量的材料款以及工人工资。建设工程价款优先受偿权是为保护材料款以及工人工资这些特定权益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定权益。建设工程价款优先受偿权立法本意就在于保证生存权高于财产权利，如被认定原告放弃建设工程价款优先受偿权，则工人工资债权以及材料款债权，将完全无法得到保障，故原告放弃建设工程价款优先受偿权行为应属无效。审理中，被告快易拍公司向本院提供落款日期为2015年2月，由原告出具给中国农业银行股份有限公司晋江市支行的《承诺函》复印件1份，本院经向该支行调查核实，查无该《承诺函》原件。但该支行向本院提供了落款日期为2015年2月16日，由原告出具给该支行的《承诺函》1份。该《承诺函》内容有：“我公司（福建省惠建发建设工程有限公司）于2014年2月20日与福建快易拍电子商务有限公司签订承建合同，承建福建快易拍电子商务有限公司名下位于晋江磁灶印刷基地的新亚国际电子商务运营中心项目。现承诺如下：我公司自愿放弃该项目应得未得工程价款的优先受偿权。特此承诺”。为此，原告于2017年12月6日向本院提出申请，请求对落款时间为2015年2月16日的《承诺函》右下角盖有的“福建省惠建发建设工程有限同公司”的公章印戳真伪进行鉴定。本院于2017年12月29日委托福建历思司法鉴定所泉州分所对原告的上述鉴定请求进行司法鉴定，该分所于2018年3月5日作出“闽历思司鉴所泉州分所（2018）文鉴字第41号”《司法鉴定意见书》1份，鉴定意见为：送检的落款日期为“2015年2月16日”的《承诺函》中加盖的“福建省惠建发建设工程有限公司”印章印文与所提供的样本中的“福建省惠建发建设工程有限公司”印章印文是出自同一枚印章所盖印。针对《司法鉴定意见书》、文书司法鉴定费增值税普通发票（金额为5万元），原告质证称：对《司法鉴定意见书》的真实性、关联性无异议，合法性有异议。关于鉴定材料的提取有异议，鉴定书中没有说明《施工合同》样本如何提取，并对鉴定人员的鉴定资质及能力有异议；对文书司法鉴定费增值税普通发票的真实性、合法性和关联性均无异议。两被告质证称：对《司法鉴定意见书》、文书司法鉴定费增值税普通发票的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审查认为，一、被告快易拍公司提供的落款日期为2015年2月的《承诺函》复印件，经本院依职权向中国农业银行股份有限公司晋江市支行调查核实，但查无该《承诺函》原件，故对其真实性、合法性和关联性不予认定。本院调查核实过程中，该支行向本院提供了落款日期为2015年2月16日，由原告出具给该支行的《承诺函》1份，该《承诺函》来源合法，并与本案事实具有关联性，应予以审查。福建历思鉴定所泉州分所作出《司法鉴定意见书》，来源合法，鉴定程序合法，本院对其客观性、合法性和关联性予以认定。能够证明落款日期为2015年2月16日的《承诺函》中加盖的“福建省惠建发建设工程有限公司”印章系原告所盖印，故应认定该《承诺函》系原告出具。原告对鉴定材料提取、鉴定人员资质及能力提出异议，因而对《司法鉴定意见书》的合法性持有异议，缺乏依据，本院不予采纳。双方当事人对文书司法鉴定费增值税普通发票的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以采信。能够证明司法鉴定费用为5万元，予以认定。二、建设工程优先受偿权制度创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资及施工人材料款，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权则具有基本生存保障的性质，涉案工程款主要为施工人的材料款和工人工资。原告于2015年2月16日向中国农业银行股份有限公司晋江市支行出具《承诺函》，承诺放弃案涉工程应得未得工程价款的优先受偿权牺牲了材料款权利和工人工资权利，侵害了特定人的权益。允许建设工程价款优先受偿权放弃违反了该制度设立的初衷，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则拖欠工人工资，导致工人的基本生存权利无法得到保障，引发社会不稳定因素。因此，原告承诺放弃案涉工程应得未得工程价款的优先受偿权无效。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，原告对其建设的案涉工程享有欠付工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。而从原告所主张的违约金来看，是根据《协议书》有关逾期付款违约责任的约定而主张的违约金，属于因被告快易拍公司违约而应支付原告的损失，故该违约金不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。因此，原告请求违约金对案涉工程享有优先受偿权，理由和依据不足，不予支持。两被告称原告以承诺函的方式放弃建设工程优先受偿权有效，其已不享有优先受偿权，理由不能成立，本院不予采纳。综上事实，本院认为，原告与被告快易拍公司双方签订的《施工合同》，以及原告与两被告签订的《协议书》，主体合格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。被告快易拍公司尚欠原告工程款117725780元，证据充分，应予认定。被告快易拍公司未依约支付尚欠的工程款给原告，已构成违约，应承担相应的民事责任。被告新亚公司为被告快易拍公司应支付给原告的工程款及违约金提供连带责任保证，事实清楚，应予认定。原告在保证期间内要求被告新亚公司对被告快易拍公司的本案债务承担连带保证责任，故被告新亚公司应约承担连带责任。被告新亚公司承担保证责任后，有权向被告快易拍公司追偿。被告快易拍公司应当支付原告工程款117725780元，并自2016年8月8日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。原告对其建设的案涉工程享有工程价款117725780元的优先受偿权。原告请求违约金对案涉工程享有优先受偿权，理由和依据不足，不予支持。第三人邓培中、林柏操、张世良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条(?javascript:SLC(21651,269)?)、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告福建快易拍电子商务有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿付原告中科诚建建设工程（福建）有限公司工程款117725780元，并自2016年8月8日起按日万分之五的标准计算逾期付款违约金。二、被告福建新亚集团有限公司对被告福建快易拍电子商务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。其实际承担保证责任后，有权向被告福建快易拍电子商务有限公司追偿。三、原告中科诚建建设工程（福建）有限公司有权对其所建的晋江市新亚国际电子商务运营中心1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、地下室的工程折价或拍卖所得价款享有117725780元的优先受偿权。四、驳回原告中科诚建建设工程（福建）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费777285元，由原告中科诚建建设工程（福建）有限公司负担102709元，被告福建快易拍电子商务有限公司、福建新亚集团有限公司负担674576元，应在本判决生效后五日内缴交；案件保全申请费5000元，由被告福建快易拍电子商务有限公司、福建新亚集团有限公司负担，应在本判决生效后五日内缴交；鉴定费5万元，由原告中科诚建建设工程（福建）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长  黄 坚人民陪审员  郑云龙人民陪审员  翁国祥二〇一八年十一月十六日书 记 员  周 璇附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条(?javascript:SLC(21651,269)?)建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按其约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。