新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 裁 定 书（2015）新兵民申字第00167号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市团结路鑫大公寓**号楼*单元**层。法定代表人：刘功大，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ毅，该公司员工。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。法定代表人：张忠其，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）殷东生，男，汉族，1965年12月22日出生，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司项���管理人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰。再审申请人阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫大公司）因与新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建公司）、殷东生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2015）兵一民终字第00066号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鑫大公司申请再审称：一、原审法院认定工程保修款461935元未进行分项，本案诉讼时主要工程部分的保修期己过，仅能扣取屋面防水部分的不到10000元。二、原审法院在认定事实上确有错误。（一）2012年3月14日的50000元、2012年4月9日的50000元，属于重复计算。（二）2011年10月18日殷东生垫付的苯板款100000元，2011年11月30日鑫大公司出具的646500元收据中���包含了苯板款100000元，原审法院不应重复计算。（三）原审法院认定塔建公司收到小红砖181.9万块，仅凭2013年1月11日塔建公司书写的流水帐目，法院不应将某一数据单独作为定案依据。（四）工程修复款11944元，殷东生出示的全是白条，又无其他证据证实需要修复，该工程修复款不应由鑫大公司承担。（五）电表款34100元及安全罚款3000元的问题。电表款34100元收据不能作为认定的依据。安全罚款3000元是塔建公司自己给自己出的证明。（六）原审法院没有判决塔建公司支付工程价款利息，是不正确的。（七）税金461933元应由殷东生承担，不应该由鑫大公司承担。三、殷东生系无施工资质借用有施工资质的单位承揽工程并非法转包，故应对非法转包的《工程承包协议书》债务承担连带责任。综上，二审法院在适用法律和认定事实上确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，依法申请再审。被申请人塔建公司提交意见称：一、关于保修款461935元的问题。根据双方的约定按照5年的期限保留该款不违反法律规定。二、原审判决认定事实正确。（一）鑫大公司没有证据证明ＸＸ毅所出具的原始收条未收回，属于重复计算。（二）鑫大公司没有证据证明原审判决是重复计算了苯板款100000元。（三）塔建公司认为原审判决是按照鑫大公司与塔建公司书面约定的单价进行计算，而鑫大公司又没有证据证明其主张。（四）原审判决支持塔建公司主张的工程修复款11944元错误。塔建公司认为该款是其替鑫大公司支付的款项，应当由鑫大公司承担，并且鑫大公司的证人当庭也证实了塔建公司派人进行工程修复。（五）鑫大公司认可塔建公司拆除电表进行更换的事实，对塔建公司所出具电表更换及相应费用的收据也应认可，塔建公司无需提交发票进一步证明。（六）塔建公司已经向鑫大公司支付完毕工程款，鑫大公司主张工程款利息无法律依据。（七）殷东生与鑫大公司签订的《工程承包协议书》约定在双方结算审核中已包含税金并有鑫大公司承担，鑫大公司拒绝支付税金和管理费无法律依据。被申请人殷东生提交意见与塔建公司相同。本院认为：一、关于按最长保修期保留工程保修款的问题。由于双方约定按照5年的期限保留工程保修款，且并未进行分项，依据《中华人民共和国建筑法》关于建筑工程的保修款的规定，保留的工程保修款所有权人仍然是鑫大公司。原审按照双方的约定按最长保修期5年保留保修款，符合本案的事实。二、关于以下事实认定是否正确的问题。（一）关于ＸＸ毅部分借款是否重复计算的问题。根据塔建公��在原审庭审中提交的借条、收据等足以证明鑫大公司的委托代理人ＸＸ毅借款和收款的事实。鑫大公司认为ＸＸ毅在2012年3月14日和2012年4月9日向某公司出具的借据在结算中存在重复计算，但不能明确重复计算的具体款项。而鑫大公司对其出具的借条既未收回，也未在任何一份收据中注明收到款项包括这两笔借款，鑫大公司只是在原审庭审中称忘记将借条收回，即便有该事实存在，也系鑫大公司自身原因导致，后果由其自己承担。因此，鑫大公司没有充分证据证明其该再审事由成立。（二）关于100000元苯板款是否重复计算的问题。对于殷东生给鑫大公司代付100000元苯板款的事实，鑫大公司在原审庭审中予以认可，但没有证据证实该款已包括在2011年11月30日给塔建公司出具的收条中。故鑫大公司没有证据证明100000元苯板款属于重复计算。（三）关于红砖单价如何计算的问题。塔建公司的委托代理人殷东生与鑫大公司的委托代理人ＸＸ毅于2013年1月11日签订《关于七团汇锦小区32#-36#楼结算的协议》明确约定砖块单价0.32／块，双方均签字认可，应当作为双方结算依据。鑫大公司主张按照单价0.26／块结算，未得到塔建公司的认可，原审判决是按照双方书面约定的单价认定红砖单价0.32／块，故鑫大公司主张按红砖单价0.26／块结算没有充分证据。（四）关于工程修复款11944元是否由鑫大公司承担的问题。鑫大公司认可其应当履行维修义务，但未向法庭提供证据证明其实际履行了维修义务，塔建公司虽提供的是购房者的收据等证据，但维修房屋所在地址及维修项目明确，鑫大公司亦未提交证据予以反驳，故塔建公司进行工程维修的事实可以认定，工程修复款应当在总工程款中予以扣除。（五）关于电表款34100元以及安全罚款3000元应由谁支��的问题。对于电表款34100元，鑫大公司在原审中认可因其拖欠的电表款，故商户未给付电表卡，由于鑫大公司在工程已交付的情况下，不积极履行交付电表卡的义务，影响居民生活用电，在原审中鑫大公司认可塔建公司拆除电表进行更换的事实，塔建公司就其所出具电表更换及相应费用的收据证实该事实，故该费用应当由鑫大公司承担。对于安全罚款3000元，鑫大公司不认可收到该罚款通知，但塔建公司向法庭提交了证据，虽未送达，但符合建筑施工企业的习惯性作法，故鑫大公司理应承担3000元安全罚款。（六）关于工程款利息的问题。经过双方约定和原审庭审计算：工程审定结算造价费－税费－工程修复费－电表款－安全罚款-已收到工程款、垫付材料款等－红砖款－水泥款－钢材款－工程保修款－协助管理费－管理费，扣除以上款项后，塔建公司尚余23744.66元未向鑫大公司支付。因鑫大公司交付工程后，塔建公司仍向其支付了部分工程款，鑫大公司亦未提出异议，且双方对已支付工程款有争议，至原审法院审理才查明，数额亦不大，故不计算利息损失符合本案事实。（七）关于涉案工程税费应当由谁承担的问题。虽然双方合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，支付价款应当参照双方约定计算，根据双方签订的《工程内部承包协议书》第四条规定，工程造价：公司中标价（包括工程上所有费用及税收），依建设单位经过造价咨询站审定的决算为准。该条明确约定了税费应该由承建方承担，因此税费应由鑫大公司承担。三、关于非法转包人处罚的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原审法院审理该案对工程款进行核算时，已将双方约定应向某公司支付的60万协助管理费和461933元管理费从应支付款项中予以了扣除，对塔建公司非法所得，依法采取了予以收缴的民事制裁措施。四、关于殷东生是否应承担连带责任的问题。殷东生系塔建公司委派的管理人，与鑫大公司签订合同，塔建公司对其身份予以认可，且殷东生并未对该工程进行施工，塔建公司与殷东生之间系委托合同关系，不存在挂靠的法律关系。故鑫大���司关于塔建公司与殷东生之间系挂靠关系，殷东生应承担连带责任的事由不能成立。五、鑫大公司在申请再审期间没有提交新的证据。综上，鑫大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司的再审申请。审 判 长  党新安审 判 员  陈 锋助理审判员  丁卫军二〇一五年十一月六日书 记 员  马 婷