四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1802民初802号 原告：张国文，男，1980年5月7日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦野旭，四川天责律师事务所律师。 被告：雅安市文明建筑工程有限责任公司,住所地四川省雅安市雨城区香江南路67号。 法定代表人：万加雄，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：桂贞争，男，1986年3月3日出生，汉族，住四川省成都市天府新区，系该公司员工。 被告：张定富，男，1962年12月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张正斌，四川谦信律师事务所律师。 被告：雅安秋山源房地产开发有限公司，住所地四川省雅安市雨城区上里镇五家村二社。 法定代表人：文元平，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴登靖，雅安金剑法律服务所法律工作者。 原告张国文与被告雅安市文明建筑工程有限责任公司（以下除判决书主文外简称文明公司）、张定富、雅安秋山源房地产开发有限公司（以下除判决书主文外简称秋山源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月15日立案后，依法适用简易程序。审理中，原告因张定富下落不明，向法院申请公告送达民事诉状、开庭传票等法律文书，公告送达后，依法裁定本案适用普通程序，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告张国文及其委托诉讼代理人秦野旭，被告文明公司的委托诉讼代理人桂贞争，被告张定富的委托诉讼代理人张正斌，被告秋山源公司的委托诉讼代理人吴登靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张国文向本院提出诉讼请求：1、判令文明公司、张定富立即连带支付原告施工工程费（主要系民工工资）361503元；2、秋山源公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任3、原告对秋山源房地产公司所有的水墨上里27#楼商品房在第一项申请金额的等值范围内享有优先受偿权。事实和理由：文明公司是秋山源公司水墨上里房地产开发项目中标工程承包人，张定富是项目负责人。2016年7月，原告与文明公司口头达成协议，组织民工成立涂料及防水班组，对文明公司承建的秋山源公司水墨上里二期工程26#、27#、28#楼承包施工。2017年1月20日，依据合同价，墙内腻子、墙外线条乳胶漆、屋面厨卫阳台防水，经计算合计361503元。但被告却未按合同约定支付工程价款，导致原告无力支付民工工资。经原告多次追讨，秋山源作为保证人，承诺用水墨上里27#楼等质商品房对以上工程款承担担保责任。综上，为维护原告合法权益，提起诉讼。 文明公司辩称，答辩人未与原告达成口头合同，也未对工程项目单价达成一致意见；答辩人对结算单的真实性及结算单的价款不予认可，申请法院重新鉴定工程造价；答辩人与秋山源公司对整体项目工程款结算纠纷已另案起诉，答辩人不但未实际收取工程价款，反而垫付不少款项，已无力承担，若判决由答辩人承担全部责任，将导致答辩人公司面临破产的风险。 张定富辩称，原告所做的工程质量存在问题，待验收后再行支付。 秋山源公司辩称，关于2017年1月20日答辩人出具的一份担保文件，答辩人认为文件中载明“由我司用水墨上里27#楼等值商品房作为担保”，该“担保”属于《物权法》规定的“抵押权”，根据《物权法》的规定，抵押权的设立应当采用书面形式订立抵押合同，而该担保文件只有答辩人的印章，没有债权人的签字、按手印，看不出任何答辩人和债权人之间的合意，结合现有证据，只能推定债权人对此担保不接受；另该担保文件不符合《物权法》第185条第2款“抵押合同”的规定条款，该文件欠缺抵押合同成立最基本法定要件，且该担保文件中的27#楼未经登记、备案，不发生抵押权设立的法律效果。现答辩人与文明公司、张定富就该建设工程正在诉讼，若结算后答辩人尚应支付文明公司的工程余款，则答辩人即应将工程余款支付给原告，若无应支付的工程余款，即不存在支付原告分包工程款的义务。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人有异议的证据如下：1、张国文提交的结算单，拟证明欠款事实；对此文明公司异议，原告应当提供证据证明已完工；张定富对该组证据的三性认可，但认为所做的工程还未进行验收；被告认为原告一直未进场施工。2、张国文提交的担保单，拟证明秋山源公司承担担保责任；对此秋山源公司认为该担保行为不符合法定担保条件，应属无效。3、秋山源公司提交的证据关于“水墨上里”二期工程质量缺陷期限整改的函[2017]雅秋司告字第（002）号，拟证明案涉工程存在质量问题；对此张国文认为系公司之间正常往来的函，对此不知情且与本案无关联性；文明公司认为与本案无关，不予质证；张定富认为无法确认是否收到。4、秋山源公司提交的证据水墨上里二期建设工程26#、27#楼清理到尚未完成的工程项目及量的清单，拟证明案涉工程未完工，未验收；对此张国文认为与本案无关；对此文明公司认为需要下来重新确认；张定富对此暂不发表质证意见。 本院经审查认证如下：1、结算单真实、合法、与本案相关联，可以作为本案证据使用，本院依法予以采信；2、保证单真实性予以确认，但其合法性、关联性本院将结合全案实际综合予以认定；3、“水墨上里”二期工程质量缺陷期限整改的函（[2017]雅秋司告字第（002）号）与本案无关，不予采信；4、水墨上里二期建设工程26#、27#楼清理到尚未完成的工程项目及量的清单，能够证明张定富的实际施工人身份，并且能够证明张定富签字认可的结算单的真实、合法性，该证据与本案相关联，依法予以采信。 根据确认的上述证据和当事人在庭审中的陈述，本院确认案件事实如下： 2012年12月20日，秋山源公司作为发包方与文明公司作为承包方签订了《协议书》，约定了将“水墨上里”项目二期房屋建筑工程发包给文明公司，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定，文明公司在承包人处盖章，万加雄在法定代表人处签字，张定富在委托代理人处签字。2012年12月28日，秋山源公司作为甲方与文明公司作为乙方签订了《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》，对“水墨上里”项目二期房屋建筑工程的相关事宜进行补充约定，其中对甲方和乙方相关人员进行约定，乙方派驻人员：项目经理为张定富，乙方变更派驻人员，需征得甲方同意才能更换。秋山源公司在甲方处盖有合同专用章，董强在法定代表人处盖章，何自荣在委托代理人处签字，文明公司在乙方处盖章，万加雄在法定代表人处盖章，张定富在委托代理人处签字。2013年1月9日，文明公司出具了《授权委托书》，载明本人万加雄系文明公司的法定代表人，现委托本单位人员张定富为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理水墨上里二期工程相关事宜（向有关行政监督部门投诉另行授权），其法律后果由我方承担。文明公司在授权单位处盖章，万加雄在法定代表人处签字，张定富在委托代理人处签字。2013年3月4日，文明公司在“秋山源公司水墨上里二期项目施工人员安排和人员职责”表上盖章，该表载明“项目经理”张定富，负责整个项目，“技术负责人”万加雄负责项目技术，并注明屈明伟施工员兼技术负责人助理。2015年9月24日，秋山源公司作为甲方，文明公司作为乙方签订“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议，对“水墨上里”项目26#、27#、28#建筑工程的工程概况、工程承包范围及内容、工程工期等进行相关约定，其中对甲方和乙方相关人员进行约定，约定乙方派驻人员：项目经理为张定富，项目主管为张定富，秋山源公司在甲方处盖章，文明公司在乙方处盖章，张定富在委托代理人处签字。合同签订后，张定富作为实际施工人对“水墨上里”项目二期房屋建筑工程进行施工。并由张定富与张国文进行口头约定，就文明工程承包的“水墨上里”项目26#、27#、28#楼涂料及防水部分进行施工，2017年1月20日，文明公司水墨上里二期工程26#-28#楼项目部出具《结价单》，载明水墨上里二期工程26#-28#楼腻子防水班组。内墙腻子238527元、外墙线条乳胶漆62400元、屋面厨卫阳台防水60576元，合计361503元，屈明伟在结价单上签字，张定富在结价单上签字并备注“确认此结算”。同日，秋山源公司出具了载明内容“文明公司承建我司“水墨上里”26#、27#、28#楼过程中，项目经理张定富未支付下列班组工程款共计2401780元，其中1、水电班组工程款452999元；2、涂料及防水班组工程款361503元；3、木工班组工程款1331623元；4、钢筋班组工程款255655元。由我司用“水墨上里”27#楼等值商品作为担保。担保人：秋山源公司。时间：2017年1月20日。2018年1月9日，秋山源公司出具水墨上里二期建设工程26#、27#楼清理到尚未完成的工程项目及量的清单，载明2018年1月9日，秋山源公司、文明公司（施工单位）项目实际施工人张定富双方就水墨上里二期建设工程项目中的26#、27#楼施工现场，对26#、27#楼截止2018年1月9日清理到尚未完成的工程量清单表并对尚未完成的工程量进行了约定，秋山源公司在建设单位（盖章）处盖章，张定富在施工实际施工人处签字。 庭审中，文明公司申请对《结价单》中“张定富”的签字进行鉴定，张定富委托诉讼代理人（特别授权）张正斌到庭参加诉讼，承认《结价单》的真实性，秋山源公司也认可张定富在《结价单》中的签字，本院认为二被告的陈述以及秋山源公司担保中对木工组工程款的确认，足以证明《结价单》中张定富签字的真实性，对文明公司的鉴定申请，本院不予支持。 本院认为，审理查明的事实，足以认定张定富系案涉工程的实际施工人，是该工程施工的受益人，对《结算单》上确认的应付工程款应承担直接的支付责任。张定富向张国文出具的《结算单》是针对张国文完成项目相应工程以及应获工程款的确认，由于文明公司与秋山源公司签订的《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》中明确表述张定富为文明公司的项目部负责人，并且在《授权委托书》中也表明，张定富以文明公司名义办理水墨工程上里二期工程相关事宜的法律后果由文明公司承担。据此，张国文有充分的理由相信张定富出具的《结算单》代表文明公司的行为，所以该《结算单》对张定富、文明公司均具有约束力，加之文明公司作为工程承包方，理应对工程施工所负债务承担清偿责任，故对张国文要求张定富、文明公司按照《结算单》上的结算金额连带支付原告施工工程款361503元的主张成立，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立书面合同且以房屋进行抵押的应当在县以上地方人民政府规定的部门进行抵押登记，秋山源公司虽出具载明以我司用“水墨上里”27#楼等值商品房作为担保的函，但抵押人和抵押人之间并未就该抵押担保签订担保合同，也未在相关部门进行抵押登记，故该抵押担保并未生效。因此，张国文主张秋山源公司承担连带清偿责任，并对“水墨上里”27#楼商品房在第一项申请金额的等值范围内享有优先受偿权的请求不能成立，本院依法不予支持。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担部分民事赔偿责任的规定。张国文、秋山源公司在约定抵押担保时，没有签订抵押合同，也未依法进行抵押登记，对于抵押行为的无效，双方存在一定的过错，为此本院依据相关法律规定，酌情认定在张定富、文明公司不能履行支付张国文工程款义务时，由秋山源公司支付张国文元72300.60元（361503元×20%）赔偿款。秋山源公司向张国文承担赔偿责任后，有权向张定富、文明公司进行追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、四十一条、四十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第四十二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、雅安市文明建筑工程有限责任公司、张定富于本判决发生法律效力之日起10日内共同支付张国文工程款361503元； 二、若雅安市文明建筑工程有限责任公司、张定富不能清偿上述债务时，由雅安秋山源房地产开发有限公司向张国文支付赔偿款72300.60元,雅安秋山源房地产开发有限公司支付后，有权利向雅安市文明建筑工程有限责任公司、张定富追偿； 三、驳回张国文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6722元，由雅安市文明建筑工程有限责任公司和张定富负担。雅安市文明建筑工程有限责任公司和张定富负担的上述案件受理费用，在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  姜 旭 人民陪审员  肖廷琼 人民陪审员  张天君 二〇一八年十一月二十日 法官助理郭丽艳 书记员罗晞桁