河北省霸州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1081民初5497号 原告：霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心，经营场所霸州市信安镇振兴道82号。统一社会信用代码：92131081MA099YTA3A 代表人：马禄斌，男，1992年10月24日出生，回族，住河北省霸州市。 委托代理人：马刚，男，1967年9月27日出生，回族，住河北省霸州市，系马禄斌之父。 被告：王会超，男，汉族，1999年7月6日出生，住河北省廊坊市永清县。 委托代理人：谭文伯，霸州市城区法律服务所法律工作者。 原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心与被告王会超劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心的委托代理人马刚、被告王会超及其委托代理人谭文伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心向本院提出诉讼请求：一、请求贵院撤销【2018】第138号仲裁裁决书，请求依法判决。二、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告不服霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会做出的霸劳人调仲案字(2018)第138号仲裁裁决书，特向贵院提起诉讼，理由如下：一、被告并未提供证据证实原告的月工资为3600元，所以据此作为定案依据与事实不符。二、被告受伤后存在过度治疗的问题，其在住院十二天后，主治大夫便和原告讲述被告伤情稳定可以出院，但被告以各种理由拒不出院。存在过度治疗的情况，所以不能依据实际住院天数计算赔偿。三、被告劳动能力等级鉴定的伤残等级及停工留薪期均过高。与事实不符。 被告王会超辩称，一、被答辩人称：“答辩人未提供证据证实其月工资为3600元，所以据此作为定案依据与事实不符。”被答辩人这一主张依法不能成立。二、被答辩人称：“答辩人受伤后存在过度治疗问题，所以不能依据实际住院天数计算赔偿。”严重与事实不符。三、被答辩人诉称：“答辩人伤残等级及停工留薪期鉴定过高”与事实不符。四、霸劳人调仲案字【2018】第138号仲裁裁决书认定解除劳动关系的起止时间有误，参照2015年度职工月平均工资基数计算实属不当，应予改判。五、霸劳人调仲案字【2018】第138号仲裁裁决书认定，答辩人要求支付二次手术期间的误工费9000元缺乏事实及法律依据，不予支持，仲裁委认定属于运用证据错误。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据有： 1、2018年7月11日霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会出具的霸劳人调仲案字【2018】第138号仲裁裁决书复印件一份。证明目的是本案诉争的标的。 对原告提交的证据，被告对真实性无异议。 被告提交的证据有： 1、被告身份证复印件一份。证实被告的身份信息及被告为适格的劳动者。 2、原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心的个体工商户登记基本信息表复印件一份。证明原告为依法登记的个体工商户，具有合法用工的主体资格。 3、2017年9月11日廊坊市人力资源和社会保障局出具的冀伤险认决字【2017】10810790号认定工伤决定书复印件一份。证明被告左股骨下段骨折，右大腿软组织损伤，认定为工伤。 4、2017年11月28日廊坊市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定2017年1718号初次鉴定结论书复印件一份，证明被告伤情为九级伤残，停工留薪期四个月。 5、霸州市第三医院住院病案复印件二份，证明被告两次住院共计87天。 6、霸州市第三医院出具的河北省医疗住院收费票据及费用结算单复印件各一份，证明被告二次手术实际所花费用。 7、原告为被告结算的工资条二张，证明被告保底工资3000元，岗位工资600元。 8、司法鉴定票据一张，证明被告用于劳动能力鉴定所花费用。 9、霸州市第三医院诊断证明一份，住院病案一册。证明被告已行二次手术，实际住院3天，出院医嘱：伤口每3-5天换药一次，术后14天拆线，建议2、4、6、8、12周后复查，复查时现情况给予治疗。出院后及时到康复科进行动能训练，因此被告短期内不能恢复劳动力需持续误工。 10、被告现所在单位霸州市宏升实业有限公司的营业执照复印件一份，证明被告现用人单位具有合法的用人资格。 11、霸州市宏升实业有限公司出具的工资表复印件一份，证明被告每月的工资收入。 12、2018年10月31日霸州市宏升实业有限公司出具的工资证明一份，证明被告二次手术前的平均收入。 对被告提交的证据，原告的质证意见为，对证据1、2、3，无异议；对证据4，不认可；对证据5，第一次住院时间不认可，认为原告住院时间过长，过度医疗；第二次住院不清楚。对证据6，不认可；对证据7，真实性不确定，对工资数额不认可；对证据8，不认可；对证据9，不知道不认可；对证据10、11、12，不认可，只能证明从2017年4月开始身体康健。 经庭审质证，本院对原告提供的证据1，以及被告提供的证据1-12的真实性予以采信。 本院经审理认定事实如下：自2016年2月27日起，被告就在原告处工作，并按月领取工资3600元，期间双方未订立书面劳动合同。2016年7月8日，被告因工作被砸伤双腿，伤后被告分别两次在霸州市第三医院住院治疗，住院期间分别为2016年7月8日至2016年9月30日、2018年4月17日至2018年4月20日，第一次住院期间的医疗费已由原告支付，第二次住院期间的医疗费7170.98元由被告垫付。自第一次住院治疗结束后，被告未回原告处工作至今。在这期间，经被告申请，廊坊市人力资源和社会保障局于2017年9月11日作出冀伤险认决字（2017）10810790号工伤认定决定书，认定被告属工伤。2017年11月28日，被告经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，为九级伤残，停工留薪期四个月。被告支付评残费600元。后被告王会超向霸州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，霸州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月11日作出霸劳人调仲案字【2018】第138号仲裁裁决书：1、自2016年11月9日起申请人与被申请人之间不再存有劳动关系；2、自本裁决送达之日起十五日内由被申请人给付申请人：停工留薪期的工资14400元、一次性伤残补助金32400元、工伤医疗补助金61143.88元、工伤治疗费7170.98元、住院伙食补助费4350元、护理费5496元、评残费600元，以上共计人民币151765.38元。3、驳回申请人其他申请请求。因原告不服仲裁，向法院提起诉讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动关系的确立时间，有合同的按合同约定，没有合同的，从实际用工之日起起算。本案原、被告未签订劳动合同，故双方劳动关系的建立时间，应从被告实际工作时计算即2016年2月27日。关于原被告双方解除劳动关系的时间，被告自2016年7月8日受伤住院，2017年11月28日，被告经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，停工留薪期四个月，期限届满后被告未回原告处继续工作，故2016年11月9日应视为双方解除劳动关系。 被告王会超在原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心处工作，虽未签订劳动合同，但在工作期间受伤，并被认定为工伤，评定为九级伤残。按照工伤保险条例规定，原告应当承担被告王会超受伤的工伤保险待遇。 关于双方争议的护理费，应根据护理期限和护理人员的收入计算。被告第一次住院治疗时间2016年7月8日至2016年9月30日，共计84天，被告未提供护理人员的收入情况，对护理人员的收入应参照《河北省2016年道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业标准计算，被告的护理费为7719.48元（33543元/年÷365天×84天×1人）。被告第二次住院治疗时间2018年4月17日至2018年4月20日，共计3天，对护理人员的收入应参照《河北省2018年道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业标准计算，被告的护理费为306.98元（37349元/年÷365天×3天×1人）。以上共计8026.46元。 关于双方争议的伙食补助费，本院支持按每天100元计算。被告住院87天，故被告的住院伙食补助费为8700元。 关于双方争议的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，故被告一次性伤残补助金为32400元（3600元×9个月）。 关于双方争议的一次性伤残就业补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性伤残就业补助金的支付标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，九级伤残计算6个月，双方解除劳动关系本院认定为2016年，2015年度河北省职工年平均工资为52409元，故被告伤残就业补助金为26204.5元（52409元÷12×6个月）。 关于双方争议的一次性工伤医疗补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助金的支付标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，九级伤残计算14个月,双方解除劳动关系本院认定为2016年，2015年度河北省职工年平均工资为52409元，故被告一次性医疗补助金为61143.83元（52409元÷12×14个月）。 关于双方争议的停工留薪期间的工资，被告的停工留薪期间为4个月。被告的月平均工资为3600元，故被告的停工留薪期间的工资为14400元（3600元×4个月）。 关于双方争议的二次手术的医疗费，被告主张14557.08元，并提供了金额为7170.98元的霸州市第三医院住院收费票据一张，本院支持7170.98元，超出部分不予支持。关于被告二次手术的误工费，本院酌情支持10天，计算为1377元（4131元÷30天×10天）。被告主张的鉴定费600元，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决如下： 1、自2016年11月9日起原告与被告之间不再存有劳动关系。 2、原告霸州市信安镇禄斌广告图文制作服务中心自本判决生效之日起十五日内给付被告王会超停工留薪期的工资14400元、一次性伤残补助金32400元、一次性伤残就业补助金26204.5元、一次性工伤医疗补助金61143.83元、工伤二次手术医疗费7170.98元、误工费1377元、6住院伙食补助费8700元、护理费8026.46元、鉴定费600元，以上共计人民币160022.77元。 3、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费20元，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审  判  员  朱卫强 二〇一八年十一月十五日 （兼）书记员  邓 琳