浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终878号 上诉人（原审被告、反诉第三人）：凤杰，男，汉族，1971年9月7日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：方忠林，男，汉族，1970年12月10日出生，住浙江省开化县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江同益建设有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处解放街49号4幢。 法定代表人：凤杰，该公司经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：余梦琴，浙江三同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张利，男，汉族，1982年12月9日出生，住浙江省常山县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周月君，女，汉族，1960年10月13日出生，住浙江省常山县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赖建平，浙江诚源律师事务所律师。 上诉人凤杰、方忠林、浙江同益建设有限公司（以下简称“同益公司”）因与被上诉人张利、周月君股权转让纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤杰、方忠林上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在事实认定和适用法律方面均错误。1.上诉人凤杰、方忠林和被上诉人约定设立的“分公司”不是公司法规定的分公司，而应理解为与余建云和同益公司案件中已经被法院判决无效的区域经营协议的性质相同，即借用有资质的同益公司名义承接工程的违反法律规定的挂靠行为，故上诉人凤杰、方忠林和被上诉人约定的设立分公司应属于无效条款。2.即使双方关于分公司的约定有效，上诉人凤杰、方忠林也无违约行为，而是因为被上诉人违约导致“分公司”未成立。上诉人凤杰、方忠林和被上诉人之间签订股权转让协议后已经按约支付了股权转让款，直至2017年3月底公司迁出常山县至开化县，双方已开始洽谈股权转让协议第三条约定设立分公司等事项。2017年4月14日同益公司员工向被上诉人发送《常山办事处承包合同》，后被上诉人未及时与上诉人凤杰、方忠林洽谈、未及时提供分公司营业场所、注册其他公司去其他单位上班导致同益公司无法出具任职文件等违约行为导致分公司未设立，并非因为上诉人凤杰、方忠林违约而未设立分公司。 针对凤杰、方忠林的上诉，被上诉人张利、周月君辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 针对凤杰、方忠林的上诉，同益公司辩称，同意凤杰、方忠林的上诉请求、事实及理由。 同益公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人同益公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在事实认定和适用法律方面均错误。1.根据凤杰、方忠林和被上诉人之间签订的股权转让协议第一条的约定，同益公司在一审反诉请求中主张的费用均应由被上诉人承担，同益公司无奈先行向各债权人清偿后有权要求被上诉人支付。2.被上诉人保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员在一年内基本不变，但是股权转让后被上诉人未依约提供人员资质证书原件，造成证书延期不能正常投标，同益公司损失费用应由被上诉人承担。3.常山县供电局营销生产综合用房工程欠民工工资被常山县人力资源和社会保障局函告后联系被上诉人多次，被上诉人置之不理后只能由常山县供电局从工程质量保证金中扣除，但今后该工程有其他应付款而工程质量保证金不够时会造成同益公司的损失，被上诉人应依约积极处理相关事宜。 针对同益公司的上诉，被上诉人张利、周月君辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 针对同益公司的上诉，凤杰、方忠林辩称，同意同益公司的上诉请求、事实及理由。 张利、周月君向一审法院起诉请求：1.依法判令凤杰、方忠林、同益公司支付股权转让款违约金1350000元；2.判令凤杰、方忠林、同益公司支付工程管理费221530.89元、税差额4898.69元；3.由凤杰、方忠林、同益公司承担案件诉讼费用。 同益公司向一审法院反诉请求：1.判令张利、周月君赔偿经济损失711680元，并支付自一审起诉之日起至款清之日止按中国人民银行基准利率计付的利息；2.案件诉讼费用由张利、周月君承担。 一审法院认定事实：同益公司设立于1995年9月1日，为自然人投资或控股的有限责任公司。2016年9月16日，同益公司的股东张利（持股75％）、周月君（持股25％）与凤杰、方忠林签订《浙江同益建设有限公司股权转让协议》，张利、周月君以4500000元的价格将股权转让给凤杰、方忠林。2016年10月21日，双方再次签订《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》对合同事项进行补充。2016年11月21日，同益公司的股东由张利、周月君变更为凤杰、方忠林，同益公司的注册资本为2000万元，股东凤杰持股80％，认缴金额为1600万元，方忠林持股20％，认缴金额为400万元。 《浙江同益建设有限公司股权转让协议》（合同的甲方为张利、周月君，乙方为凤杰、方忠林）的部分内容如下：一、甲方的承诺：2.同益公司在股权变更手续完成之前因甲方生产经营期间所形成的任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，乙方及同益公司不承担任何法律和经济责任。3.如股权转让后，因甲方生产经营期间、甲方生产经营期间承接的业务但在同益公司转让后产生的后果及之后承包常山分公司所形成任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，如给乙方或者同益公司造成损失的（包括但不限于同益公司为处理该纠纷所支出的费用），均由甲方承担。4.甲方保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员在一年内基本不变即符合现有资质要求（公司法人、企业负责人、技术负责人等涉及股权变更的人员除处）。三、甲方在建工程处理：（1）为了明确原在建工程项目的权益与责任，经双方协商同意甲方以同益公司为总公司在常山成立分公司，便于甲方对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理（具体工程项目详见清单及合同），在建工程项目甲方自负盈亏，所有相关费用（包括税金）由甲方自行承担。乙方不得以任何理由扣留在建工程的工程款，在建工程的工程款以及管理费由甲方负责管理和支配。（3）乙方同意设立常山分公司并由甲方负责经营五年，分公司的设立由甲方在同益公司迁出常山县后一个月内办理完毕，甲方配合乙方设立分公司，设立分公司的具体事项由乙方负责。甲方在常山分公司经营期间承接的项目，甲方按承接新项目工程款的0.6％向总公司上交管理费。若股权转让后目标公司地未迁出常山县期间，乙方许可甲方以同益公司的名义开展营活动，甲方承接的新项目以工程款的0.6％向总公司上交管理费。同益公司转让后税收按目标公司注册地税收政策执行。工程款拨付需提供原材料、人工费发票按营改增税收政策办理。四、违约责任：1.在股权变更手续全部办理完成后，乙方15日内未支付剩余转让款或未完成相关约定事项的，按股权转让总价款的30％承担违约金且甲方有权解除本合同。 《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》的部分内容如下：一、原股权转让协议约定：2.同益公司法人、监事、财务负责人等由公司新股东会作出决议选举或聘任产生。同益公司法定代表人因乙方拟担任法定代表人目前不具有建筑施工企业负责人A证等资质要求，故企业“三证”（营业执照、建筑业资质证书、安全生产许可证）的法定代表人暂不能通过变更，现经双方协商继续聘任张利同志在2016年12月31日前担任公司法定代表，张利不行使法人的职权，法人职权由凤杰行使。二、甲方在双方签订股权转让协议后按约定已经移交了应移交给乙方的公章、证件（包括公司及公司人员的证件）等等。之后甲方不再负责各持证人员日常的继续教育、证书延期包括安全生产许可证的延期均由乙方负责办理。 2017年2月10日，同益公司地址由常山县迁出变更为开化县芹阳街道解放街49号4幢，法定代表人由张利变更为凤杰。凤杰、方忠林成为同益公司股东后，同益公司建筑资质仍保持张利担任法定代表人建筑资质，没有下降。 张利与同益公司的员工余志钢有微信聊天。2017年4月11日下午16：36分，张利问“余总，分公司协议麻烦你尽快能看一下，要沟通的地方我们沟通”。2017年4月14日下午15：23分，余志钢向张利发送“常山办事处承包合同（201702）.doc”文件，并说“张总你抽空看一下”。同益公司向法院提交的2017年12月1日开化县公证处做出的（2017）浙开证经字第38号公证书对上述内容进行了公证，公证书中附的合同编号为201702的合同为《浙江省同益建设有限公司内部区域承包合同》。 一审法院认为：本诉的争议焦点有，张利、周月君与凤杰、方忠林、同益公司在履行合同过程中是否有违约行为存在，如果存在违约行为应当如何赔偿。张利、周月君与凤杰、方忠林，于2016年9月16日签订的《浙江同益建设有限公司股权转让协议》，于2016年10月21日签订的《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》是合同双方真实意思的表示，双方均为具有民事行为能力的成年人，合同内容并无违反法律规定之处，也没有侵害其他人的利益，应当对合同双方具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。同益公司在由张利、周月君将股权转让给凤杰、方忠林后，同益公司实际是在凤杰、方忠林的控制下，但凤杰、方忠林并没有在成为同益公司股东后着手按双方合同约定在常山县开设同益公司的分公司，2017年4月14日同益公司员工余志钢通过微信向张利发送《常山办事处承包合同》（实际名称为《浙江同益建设有限公司内部区域承包合同》），余志钢的行为已经明确表示凤杰、方忠林已违反了双方签订的股权转让协议第三条第（3）项中设立分公司的约定。 张利、周月君与凤杰、方忠林在合同中约定在同益公司股权转让后总公司迁出至开化县，同益公司在常山成立分公司，设立分公司是“为了明确原在建工程项目的权益与责任”，便于甲方对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理。从双方约定股权变更后“继续聘请张利同志在2016年12月31日前担任公司法定代表人”及“张利、周月君保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员一年内基本不变即符合现有资质要求。”可见，设立常山分公司符合同益公司股权变更后公司的实际运作需要，张利、周月君与凤杰、方忠林对设立分公司的约定并没有违反法律规定，并且张利、周月君与凤杰、方忠林约定设立常山分公司是要求按照公司法的规定设立常山分公司，而不是签订《浙江同益建设有限公司内部区域承包合同》。凤杰、方忠林未按合同约定履行设立分公司的行为，已构成违约，应当按照双方签订的合同承担违约责任。同益公司不是合同相对方，不受股权转让协议约束，故应由凤杰、方忠林承担违约责任。 张利、周月君要求凤杰、方忠林、同益公司履行支付工程管理费221530.89元、税差额4898.69元的义务。由于张利、周月君在同益公司股权转让前所承接的工程还在建设施工，工程款的结算数额是一个动态的过程，在案件审理过程中双方也进行过结算，故对该诉讼请求不应予以支持。 张利、周月君尚有工程款逐步汇入到同益公司账户上，同益公司与张利、周月君之间的工程款按约定尚需进行多次结算。合同虽然约定股权变更手续完成之前因张利、周月君生产经营期间所形成的任何债务纠纷和争议均由张利、周月君承担并处理，但实际上所有的工程款一般均应当先进入同益公司的账户，再由同益公司与张利、周月君结算。据此，同益公司反诉所主张的经济损失711680元实际上是同益公司正常生产经营往来中产生的相关费用及诉讼成本，该垫付的相关费用，可在与张利、周月君结算工程款时从中据实扣除。 张利、周月君和余建云签订《衢州市区域经营协议书》是在2016年8月2日，该时间张利、周月君尚未将同益公司的股权转让给凤杰、方忠林。张利、周月君与凤杰、方忠林双方是在2016年9月16日签订的《浙江同益建设有限公司股权转让协议》，在2016年10月21日签订的《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》，并且实际完成股权变更是在2016年11月21日，故同益公司在2016年8月2日与余建云签订《衢州市区域经营协议书》，与凤杰、方忠林并无关联性，同益公司作为与余建云签订合同的主体出庭应诉是法律规定的义务，同益公司的股东凤杰、方忠林对此可根据自己与张利、周月君签订的合同约定进行处理。 合同具有相对性，相对性包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及责任的相对性。同益公司不是合同的主体，合同的内容虽然涉及同益公司，但其实是合同相对方张利、周月君与凤杰、方忠林之间权利义务的约定，同益公司在没有提供证据突破合同相对性约束的情况下向张利、方忠林主张经济损失，显然不适格。而且同益公司所提供的证据并不能证明张利、周月君造成了同益公司的损失。 《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》约定，张利、周月君在双方签订股权转让协议后按约定已经移交了应移交给凤杰、方忠林的公章、证件（包括公司及公司人员的证件）等等。之后张利、周月君不再负责各持证人员日常的继续教育、证书延期包括安全生产许可证的延期均由凤杰、方忠林负责办理。据此可见，此时张利、周月君已经不应当再负责同益公司各持证人员的相关事宜，更何况各持证人员应当向开化县社会保险事业管理局缴纳的各项费用。据此，凤杰、方忠林、同益公司的反诉请求不应予以支持。 2018年7月26日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第六条、第十四条第一款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、凤杰、方忠林赔偿张利、周月君违约金1350000元；二、驳回张利、周月君的其他诉讼请求；三、驳回浙江同益建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费18988元，由张利、周月君承担2038元，由凤杰、方忠林承担16950元；反诉案件受理费10918元，由浙江同益建设公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要有两个争议焦点。第一个争议焦点是本诉部分，凤杰、方忠林是否存在未按约定设立常山分公司的违约行为以及原在建工程项目管理费未返还的问题。案涉股权转让协议第三条第（1）款明确约定设立常山分公司的目的是为了明确原在建工程项目的权益与责任，便于甲方即张利对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。该协议第三条第（3）款也明确约定设立常山分公司的具体事项由乙方即凤杰、方忠林负责，甲方即张利方配合，因此设立分公司的条款对于凤杰、方忠林而言意味着较重的义务和责任，凤杰、方忠林作为商主体应对相应风险有所预判。在凤杰、方忠林并未举出充分证据证明股权转让协议中约定的常山分公司不是法律意义上分公司的情形下，常山分公司理解为公司法规定的分公司更符合合同目的。凤杰、方忠林应依照股权转让协议约定具体负责分公司的设立事宜，但其仅提供微信聊天记录证明通过员工向张利发送过《常山办事处承包合同》，且双方就原在建工程项目管理费结算发生纠纷，故一审法院认定凤杰、方忠林未按股权转让协议约定设立常山分公司已构成违约，并无不当。关于原在建工程项目管理费的问题，由于原在建工程项目在本案二审审理过程中还未全部结束，汇入同益公司账户的管理费还在变动的过程中，待相关项目工程管理费全部到账后再由张利和凤杰、方忠林一并解决，更符合诉讼经济的原则。第二个争议焦点是反诉部分，同益公司是否可基于股权转让协议的约定向张利、周月君主张垫付款项和经济损失。基于合同的相对性原则，同益公司并非案涉股权转让协议当事人，故同益公司的诉讼主体不适格，应驳回同益公司反诉，一审法院判决驳回同益公司反诉请求有误，本院予以纠正。综上，上诉人凤杰、方忠林、同益公司的上诉理由无充分的证据予以支持，不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，本诉部分适用法律正确，应予以维持；反诉部分适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第一项、第二项； 二、撤销浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第三项； 三、驳回浙江同益建设有限公司的反诉。 一审本诉案件受理费18988元，由张利、周月君承担2038元，由凤杰、方忠林承担16950元；反诉案件受理费10918元，退还浙江同益建设公司。二审案件受理费18988元，由凤杰、方忠林负担，退还浙江同益建设有限公司预缴诉讼费10918元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  王琳琳 审判员  郑慧芳 二〇一八年十一月二十八日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸