安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖民再87号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：代绍家，男，1973年9月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：汪茂云，1975年6月19日出生，汉族，住安徽省寿县，系代绍家妻子。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：合肥和瑞出租车有限公司，住所地合肥市东流路176号，组织机构代码68688327-3。 法定代表人：沈平，总经理。 委托诉讼代理人：段传苹，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。 被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：合肥市百帮人力资源有限公司，住所地合肥市庐江路130号，组织机构代码76479655-5。 法定代表人：薛为公，总经理。 委托诉讼代理人：欧阳永辉，安徽昊华律师事务所律师。 申诉人代绍家因与被申诉人合肥和瑞出租车有限公司（以下简称和瑞公司）及合肥市百帮人力资源有限公司（以下简称百帮公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第05283号民事判决，向人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民(行)监（2017）34000000162号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2017)皖民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员汪永印、王蕾出庭。申诉人代绍家的委托诉讼代理人汪茂云、被申诉人和瑞公司的委托诉讼代理人段传苹、胡红玲及百帮公司的委托诉讼代理人欧阳永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，二审判决认定百帮公司应支付代绍家经济补偿金为（1260元/月×6个月）7560元，适用法律确有错误。代绍家系出租车司机，依据《承包经营合同》及行业惯例，其每月营运收入扣除向和瑞公司上交的承包金和减去合理营运成本后的剩余部分即为月工资收入，故代绍家的月工资收入无法固定，应当按上年度合肥市在岗职工的月平均工资计算给予经济补偿金，原生效判决以合肥市最低工资标准计算经济补偿金，未依法保障劳动者合法权益，显有不当。 代绍家称，原判认定事实不清，适用法律明显错误，代绍家工资实际上为每月6000元，原判以1260元为基础计算经济补偿金明显不符合出租车行业收入事实无法律依据，应维持仲裁裁决27504元。请求依法撤销二审判决第一、三、四项；判决百帮公司出具解除劳动关系证明，支付代绍家带薪年休假工资6678.85元，病假工资4584元×24个月×80%，经济补偿金27504元，和瑞公司对上述款项承担连带责任。 和瑞公司辩称，和瑞公司和代绍家之间系平等主体的承包经营关系，代绍家并不适用《劳动合同法》第四十条第一项规定支付经济补偿金的情形。代绍家关于带薪年休假工资等其他请求无事实和法律依据。请求驳回代绍家的再审请求。 百帮公司辩称，百帮公司与代绍家签订协议是政府要求的，为了代办保险，并非真正意义上的派遣关系。出租车行业有一定的特殊性，价格是由政府核定的。请求驳回代绍家的再审请求。 和瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判令和瑞公司无义务给付代绍家经济补偿金27504元、工资3024元、年休假6676.85元；2、和瑞公司无义务退还代绍家交付的4万元质量服务保证金、4000元承包费；3、本案的诉讼费及其他费用由代绍家承担。一审法院认定事实：2009年4月18日代绍家（乙方）与和瑞公司（甲方）签订了《合肥市出租汽车承包经营合同》一份，该合同约定内容如下：1、合同期限为2009年4月18日至2014年4月17日；2、合同第三条、第四条分别约定，乙方每天7:00——19：00内实行不定时工作制，自行安排休息、休假。甲方（和瑞公司）向乙方一次性收取服务质量保证金40000元人民币，在合同签订的当日收取；合同终止，乙方未违反合同约定和甲方制度，甲方应在15日内将本金一次性无息退还乙方，甲方向乙方按月收取承包金4700元/月，甲方在收取承包金时，已减去应给予乙方的工资、燃料费及修理费。2014年3月30日，和瑞公司与代绍家再次签订承包经营合同和《补充协议》，合同期限为2014年3月30日至2015年4月15日，合同约定甲方每月向乙方收取承包金4300元。同时2009年4月18日、2014年3月30日百帮公司分别与代绍家签订《劳动合同》，该合同第一条、第五条约定“劳动合同期限与乙方（代绍家）和劳务用工单位（和瑞公司）签订的出租车承包经营合同书时间期限一致”、“乙方工资为乙方向劳动用工单位缴纳承包金后的营运收入减去乙方合理营运成本的剩余部分，由甲方（百帮公司）委托劳务用工单位直接与乙方结算。”百帮公司与和瑞公司签有《劳务派遣协议书》，协议期限为2013年5月1日至2017年4月30日，协议第二条、第三条、第五条、第七条分别约定“乙方（和瑞公司）需要接收派遣人员的岗位和数量如下，出租车驾驶员岗位”、“派遣人员的医疗期待遇由乙方负责并向甲方（百帮公司）备案”“乙方因工作需要安排派遣人员延长工作时间或在节假日加班的，应当征得派遣人员同意，并按国家规定直接支付相应的工资报酬”、“乙方未按本协议约定承担对派遣人员义务，或者出现《劳动合同法》第三十八条情形，致使派遣人员行使单方解除权的，造成派遣人员的损失由甲方承担的，法律法规规定的相关费用由乙方承担”。2014年3月9日，代绍家因身体问题住安徽省立医院治疗，诊断患有肾功能障碍。2014年3月29日代绍家出院时，医嘱建议：规律血液透析。2014年11月12日代绍家向和瑞公司、百帮公司寄送《被迫解除劳动关系通知书》，内容为“我不幸于2014年3月9日被检查出尿毒症。9月12日与公司口头请假并协商出租车工作代班事宜，公司于9月22日安排代班人员上班，造成我的利益得不到保障。依据《劳动合同法》第38条的规定，现通知贵公司解除劳动合同”。和瑞公司、百帮公司收到该通知书。另查明：2014年9月9日至2014年9月29日申请人因病住院未能开车，和瑞公司于2012年9月22日安排代办驾驶员开车，和瑞公司和代办驾驶员将该期间营运收入支付给代绍家。代绍家支付了该期间的承包费4000元。和瑞公司收取了代绍家服务质量保证金40000元。百帮公司为代绍家缴纳了2009年5月至2015年1月的社会保险。代绍家自述每天（24小时）营运毛收入在600元左右，油汽费约180元左右。因赔偿问题双方协商未果，代绍家向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、裁决解除与百帮公司之间的劳动合同关系；2、百帮公司支付代绍家2014年10月9日至2015年1月9日的病假工资3024元（1260元/月×80%×3个月）；3、百帮公司支付申请人解除劳动合同的经济补偿金60000元（10000元×6）；4、百帮公司支付2009年——2014年未休带薪年假休工资（460元/天×6年×5天/年×200%）；5、百帮公司支付2009年4月18日至2014年12月9日法定节假日加班工资55200元；6、百帮公司支付2014年9月拖欠的工资4000元；7、和瑞公司退还押金40000元；8、和瑞公司支付申请人2009年——20014年油补36000元；9、裁决百帮公司、和瑞公司对上述仲裁请求承担连带责任。2015年3月17日合肥市劳动争议仲裁委员会以合劳仲裁字（2015）72号仲裁裁决书裁决如下：一、代绍家于2014年12月31日与百帮公司解除劳动合同关系、同时与和瑞公司解除用工关系；二、和瑞公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付代绍家解除劳动关系的经济补偿金27504元人民币（4584元/月×6个月）；三、和瑞公司于本裁决书生效之日起10日内一次性支付代绍家2014年10月9日至2015年1月9日期间的病假工资3024元人民币（1260元/月×80%×3个月）；四、和瑞公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付代绍家2010年4月19日至2013年12月31日期间未休带薪年假休工资6678.85元人民币［（3207元/月÷21.75天/月×3天＋3787元/月÷21.75天/月×5天＋4227元/月÷21.75天/月×5天＋4584元/月÷21.75天/月×5天）×200%］；五、和瑞公司于本裁决书生效之日起十日内一次性返还代绍家2014年9月承包费4000元人民币；六、和瑞公司于本裁决书生效之日起十日内一次性返还代绍家服务质量保证金40000元人民币；七、百帮公司对上述第二项、第三项、第四项、第五项、第六项裁决承担连带支付责任；八、驳回代绍家其他仲裁请求。一审法院认为：代绍家与百帮公司存在劳动关系，有双方签订的劳动合同及百帮公司缴纳社会保险费用的账目明细查询等证据证实，应予认定。百帮公司将代绍家派遣至和瑞公司从事出租车驾驶员工作，有百帮公司与和瑞公司签订的劳务派遣协议书、代绍家与和瑞公司签订的承包经营合同等予以证实，亦应认定。因此，代绍家与百帮公司、和瑞公司之间的关系，符合劳动合同法对劳务派遣的规定，百帮公司系代绍家的用人单位、和瑞公司系代绍家的用工单位。代绍家于2014年11月12日向用人及用工单位提出解除劳动合同，用人单位于2015年1月停止为代绍家缴纳社保，本院确认代绍家于2014年12月31日与百帮公司解除劳动合同、与和瑞公司解除用工关系。代绍家患有需规律性血液透析的肾功能障碍疾病，需停止工作接受治疗，且在百帮公司、和瑞公司的工作时间超过5年，依据原劳动部《企业职工患病或非因工伤医疗期规定》第二条、第三条第（一）项之规定，代绍家应享受6个月的医疗期待遇。和瑞公司应支付代绍家2014年10月9日至2015年1月9日期间的病假工资3024元（1260元×80%×3个月）。代绍家提出解除劳动合同，其未提供证据证明用人及用工单位有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形存在，代绍家要求支付经济补偿金的请求，不符合法律规定，故对和瑞公司请求不支付经济补偿金的诉请，予以支持。按照承包经营合同的内容，代绍家实行不定时工作制，自行安排休息和休假，其经营所得为向和瑞公司缴纳承包金后的营运收入减去合理营运成本后的剩余部分，代绍家要求用人及用工单位支付带薪年休假工资的请求，不符合法律规定，故对和瑞公司要求不予支付带薪年休假工资的请求，予以支持。代绍家与和瑞公司签订的承包经营合同，是平等主体之间的民商事合同，双方因履行该合同发生争议属于人民法院受理民事诉讼的范围，不应与本案劳动争议一并处理，代绍家可依据该合同约定之内容与和瑞公司另行解决双方间承包关系解除之后续事宜，故对返还服务质量保证金及承包费，本案不作处理。根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、代绍家于2014年12月31日与百帮公司解除劳动合同关系，同时与和瑞公司解除用工关系；二、和瑞公司于本判决书生效之日起十日内支付代绍家2014年10月9日至2015年1月9日期间的病假工资3024元；三、和瑞公司无需支付代绍家解除劳动合同经济补偿金27504元；四、和瑞公司无需支付代绍家带薪年休假工资6676.85元；五、和瑞公司在本案中无需返还代绍家质量服务保证金40000元及承包费4000元；六、百帮公司对上述第二项承担连带责任；七、驳回和瑞公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由和瑞公司承担。 代绍家不服一审判决，上诉请求：和瑞公司和百帮公司应当向代绍家出具辞退证明，向代绍家支付经济补偿金、享有带薪年休假待遇、享受两年医疗期工资，返还4万元保证金、4000元承包费，赔偿社保损失20万元。对于一审认定双方当事人无异议的事实，二审予以确认。二审法院认为：第一，关于解除劳动关系经济补偿金。代绍家在2014年3月9日被诊断患有肾功能障碍后，于2014年11月12日个人提出解除劳动关系，但用人单位百帮公司于2015年1月停止为其缴纳社保，原判认定双方之间的劳动关系于2014年12月31日解除并无不当。在此情形下，无论是代绍家在《被迫解除劳动关系通知书》中以和瑞公司和百帮公司未支付其病假工资为由，还是代绍家因患病实际上已无法从事原工作或用人单位另行安排的工作，用人单位百帮公司均应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项和第四十六条第（三）项之规定支付经济补偿金。根据代绍家的工作年限，百帮公司应支付代绍家经济补偿金为1260元/月×6个月=7560元。第二，依照法律规定，出租车行业实行不定时工作制不需报批，代绍家作为出租车驾驶员可以自行安排休假和休息，其要求支付带薪休假待遇，没有法律依据，不能成立。第三，仲裁机构裁决给付代绍家3个月病假工资3024元，代绍家未有异议，原判循此处理并无不当，代绍家现上诉主张医疗期应为24个月以及应给付相应病假工资，没有法律依据，不予支持。第四，代绍家上诉提出的社保及社保损失问题未经仲裁，不予审查处理。第五，关于承包经营保证金4万元（或其所谓的押金）及利息、2014年9月承包费4000元和油补问题等。双方之间的出租汽车承包经营合同是劳动用工关系的组成部分，可以纳入本案劳动争议纠纷范围内处理。仲裁程序中仲裁机构裁决和瑞公司返还代绍家承包经营保证金40000元以及2014年9月承包费4000元并无不当；仲裁机构裁决未支持代绍家关于油补之请求，亦无不当。综上，代绍家关于应支付经济补偿金、返还承包经营保证金40000元和2014年9月承包费4000元的上诉请求成立，予以相应支持，余者缺乏事实和法律依据，不予支持。另，百帮公司是代绍家的用人单位，应当对代绍家承担劳动法上的责任，和瑞公司作为用工单位，在本案中应当对此承担连带责任，予以一并纠正。该院判决：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决第一项、第四项、第七项,即“代绍家于2014年12月31日与合肥市百帮人力资源有限公司解除劳动合同关系，同时与合肥和瑞出租车有限公司解除用工关系”、“合肥和瑞出租车有限公司无需支付代绍家带薪年休假工资6676.85元”、“驳回合肥和瑞出租车有限公司的其他诉讼请求”。二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决第六项，即“合肥市百帮人力资源有限公司对上述第二项承担连带责任”。三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决第二项为：合肥市百帮人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付代绍家病假工资3024元，合肥和瑞出租车有限公司对此承担连带责任。四、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决第三项为：合肥市百帮人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付代绍家经济补偿金7560元，合肥和瑞出租车有限公司对此承担连带责任。五、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决第五项为：合肥和瑞出租车有限公司于本判决生效之日起十日内返还代绍家承包经营保证金40000元和2014年9月承包费4000元。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由合肥和瑞出租车有限公司负担。 再审中，各方当事人均没有提交新证据。各方当事人均坚持原一、二审举证、质证意见，对原一、二审法院认定的事实本院予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为百帮公司、和瑞公司是否应向代绍家支付经济补偿金及支付标准。2014年11月12日代绍家因患病提出解除劳动关系，2015年1月百帮公司停止为其缴纳社保，故双方之间的劳动关系已于2014年12月31日解除。代绍家因患肾功能障碍实际上已无法继续从事出租车驾驶工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，百帮公司作为用人单位应当向代绍家支付经济补偿。代绍家自2009年4月开始从事出租车驾驶员工作，故百帮公司应支付代绍家6个月的经济补偿金。依据和瑞公司与代绍家签订的《合肥市出租汽车承包经营合同》的约定，代绍家的月工资收入为向和瑞公司缴纳承包金后的营运收入减去合理营运成本后的剩余部分，为不固定收入。依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第（四）项“劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算”的规定，代绍家的经济补偿金支付标准应按照百帮公司所在地合肥市人民政府公布的上年度职工平均工资即每月4584元计算。二审判决以合肥市最低工资标准计算经济补偿金，计算标准错误，应予纠正。代绍家关于经济补偿金的再审请求成立，本院予以支持。故百帮公司应支付代绍家经济补偿金为4584元/月×6个月=27504元，和瑞公司对该笔款项承担连带责任。代绍家的其他再审请求于法无据，不予支持。 综上所述，代绍家的再审请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第05283号民事判决及合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第01601号民事判决； 二、代绍家于2014年12月31日与合肥市百帮人力资源有限公司解除劳动合同关系，同时与合肥和瑞出租车有限公司解除用工关系； 三、合肥和瑞出租车有限公司无需支付代绍家带薪年休假工资6676.85元； 四、合肥市百帮人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付代绍家经济补偿金27504元、病假工资3024元，合肥和瑞出租车有限公司对此承担连带责任； 五、合肥和瑞出租车有限公司于本判决生效之日起十日内返还代绍家承包经营保证金40000元和2014年9月承包费4000元； 六、驳回合肥和瑞出租车有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由合肥和瑞出租车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 红 审判员 董祝新 审判员 权伟灵 二〇一八年十一月十二日 法官助理王旭染 书记员梁萍