山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终2504号 上诉人（原审被告）：陈洪敏，女，1969年7月24日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：徐建武，山东浩远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸城市家和房产信息服务部，住所地诸城市繁荣路76号得利斯世纪城14号商铺。 经营者：赵爱珍，女，1970年1月24日生，汉族，住诸城市。 上诉人陈洪敏因与被上诉人诸城市家和房产信息服务部（以下简称家和房产）居间合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2018)鲁0782民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈洪敏上诉请求：撤销（2018）鲁0782民初326号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审判决中“合同虽然约定首付款为30万元，但徐艳于2016年10月24日首付10万元，而被告陈洪敏予以接受，并在收条上注明2017年1月1日前付清全款，被告的行为说明被告同意了徐艳对首付款数额所作出的变更，双方达成新的合意”属认定事实错误。案外人徐艳截止到2016年11月7日仅支付首付款115000元，不符合合同约定的30万元的首付款数额，构成违约。2、家和房产没有提供良好的中介服务，没有按照涉案房屋买卖合同第七条的约定履行相关义务，也没有将房屋买卖情况到房产登记部门进行网签备案，因此无权要求支付中介费。2、原审判决适用法律错误。涉案房屋买卖合同第五条第三项约定“本合同签订后，甲乙双方一方悔约的，悔约方应承担双倍的中介服务费”，加重了陈洪敏的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方加重对方责任的，该条款无效。原审判决依据无效的格式条款判决上诉人陈洪敏支付家和房产居间服务报酬16000元是错误的。家和房产作为提供格式条款一方，合同条款不完善（合同应该写明日期，但是家和房产故意不填），存在重大瑕疵，使合同的履行处于不确定状态，最终导致2016年11月7日双方解约退款的后果，在合同订立及履行过程中具有重大过错不得要求支付中介费，并应赔偿陈洪敏的损失。 家和房产答辩称，陈洪敏上诉与事实不符，没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 家和房产向一审法院起诉请求：1、依法判令陈洪敏支付中介费16000元；2、诉讼费由陈洪敏承担。 一审法院认定事实：2016年9月22日，陈洪敏作为卖方（甲方）与买方（乙方）即案外人徐艳、中介方（丙方）即家和房产签订《房屋买卖合同》，约定：经丙方介绍，乙方购买甲方位于阳光河畔17号楼中单元501室房屋一处，成交价款为80万元，合同签订之日，乙方交付甲方定金15000元。甲乙双方约定首付款30万元，但未书面约定交付日期,余款50万元通过银行贷款，银行下款后一次性付给甲方。对于违约责任，三方在合同第五条第三款中约定：“本合同签订无论房价是涨或跌或其他原因，甲乙双方任何一方都不悔约。乙方中途悔约的，应及时告知甲丙两方，并在悔约之日起3日内支付甲方购房定金双倍的违约金。甲方中途悔约的，应及时告知乙丙两方并就在悔约之日3日内双倍返还购房定金给乙方。本合同签订后，甲乙两方一方悔约的，悔约方应承担双倍的中介服务费”。合同第九条约定：“本合同签订之日，乙方应按总房款1%中介服务费交付丙方”。合同第十条约定：“本合同未尽事宜，由甲乙丙三方另行议定，并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力”。另，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，买方徐艳于签订合同当日向陈洪敏支付定金15000元，后于2016年10月24日支付陈洪敏首付款10万元，陈洪敏收款后出具收条一份，并注明于2017年1月1日前收到全款。陈洪敏于2016年11月7日向家和房产提出不再出售此房，原因为“1.已经不再需要资金；2.因价格低，家中老人不同意此房出售”。2017年3月7日，徐艳以陈洪敏违约为由向山东省诸城市人民法院提起民事诉讼，案号为（2017）鲁0782民初1647号，山东省诸城市人民法院经审理认定陈洪敏单方违约，判令返还徐艳定金15000元。 一审法院认为，家和房产作为中介方，为陈洪敏与徐艳提供居间服务，并促成双方签订房屋买卖合同，家和房产与陈洪敏之间成立居间服务合同关系。双方均应按合同约定全面履行合同义务。家和房产提交的《房屋买卖合同》系家和房产与陈洪敏及案外人徐艳之真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同虽未约定首付款交付时间，但陈洪敏于2016年10月24日接受徐艳支付的首付款10万元，并在收到条上注明于2017年1月1日前付清全款，说明买卖双方在合同签订之后就房款交付时间和方式达成了补充协议，依合同约定，该补充协议与合同具有同等法律效力，对双方均具有约束力。陈洪敏在该期限届满前明确表示不再出售房屋，属单方违约，应按合同约定承担违约责任。依合同第五条第三款之约定，悔约方应双倍支付中介费。家和房产要求陈洪敏双倍支付中介费共计16000元的诉请，符合双方约定，予以支持。合同虽然约定首付款为30万元，但徐艳于2016年10月24日首付10万元，而陈洪敏予以接受，并在收条上注明2017年1月1日前付清全款，陈洪敏的行为说明陈洪敏同意了徐艳对首付款数额所作出的变更，双方达成新的合意。陈洪敏辩称三方约定合同签订七日内徐艳交付首付款30万元、家和房产故意隐瞒以上事实、徐艳违约在先，与查明的事实不符，不予支持。关于陈洪敏所持《房屋买卖合同》第五条第三款为格式条款，该条款加重了陈洪敏的责任，应属无效的辩解意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款之规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。预先拟定、未与对方协商是格式条款的主要特征，这里所说的“未与对方协商”是指格式条款不存在协商的余地，在订立合同时，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，而无协商余地。本案中，房屋买卖合同虽为中介方提供，但该合同中打印文字条款并非不可协商的条款，签订合同之相对方可就打印文字条款进行协商或要求变更，若未进行变更而在合同上签字，则说明该条款系双方之一致意思表示，是双方协商的结果。该条款系对合同当事人履约行为的约束，促使合同当事人诚实守信，按约履行合同义务，并未加重陈洪敏的责任。因此，陈洪敏所持合同第五条第三款为格式条款、因加重陈洪敏责任应属无效的抗辩意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第六十一条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：陈洪敏支付诸城市家和房产信息服务部居间服务报酬16000元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，减半收取100元，由陈洪敏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2017年7月25日上诉人陈洪敏及代理人徐建武、被上诉人经营者赵爱珍、被上诉人员工王海霞在被上诉人经营地的谈话录音及书面整理材料一份，以证明2016年11月7日陈洪敏、徐艳及徐艳丈夫王建峰、家和房产三方共同到诸城市农村商业银行办理了退款手续，退款是三方协商同意的，并不是陈洪敏单方违约。经质证，家和房产对录音证据不予认可，表示该录音在另案中提交过，法庭播放过，但是没有声音，听不清，上诉人提交的书面整理材料，内容与事实不符，2017年7月25日上诉人确实和代理人去过被上诉人处，但是谈话内容与其提交的材料不一致。经法庭询问被上诉人，在上诉人庭后提交原始载体后，被上诉人是否需要质证，被上诉人表示由法庭核实录音后，据实认定。庭后，上诉人提交了录音证据的原始载体，经法庭核实，录音中家和房产对是否与买卖双方一起办理退款手续并未明确认可，对该证据的证明效力不予采信。被上诉人提交了（2018）鲁0782民初1088号民事判决书一份，以证明上诉人在山东省诸城市人民法院起诉被上诉人要求解除合同，山东省诸城市人民法院驳回了陈洪敏的诉请；提交家和房产与案外人王宜霞的房屋买卖合同及山东省存量房买卖合同各一份，证明网签备案是在买方支付首付款并银行贷款批款以后才能办理，在这些条件具备之前，上诉人就不再卖房，所以无法办理网签备案。经质证，上诉人对（2018）鲁0782民初1088号民事判决书真实性无异议，对判决书中2016年11月7日退款就是合同解除日认可，但是不认可陈洪敏的行为违约，表示已就该判决提出上诉，该判决书并未生效；对房屋买卖合同真实性无异议，该证据能够证明合同签订五日内交首付款，但是在陈洪敏与徐艳之间的房屋买卖合同，作为中介一方没有督促双方签订具体的首付款交付日期，该证据恰恰证明了被上诉人没有尽职尽责，山东省存量房买卖合同是2017年9月18日签订的，是在房屋买卖合同签订一个月之内签订，而在本案房屋买卖合同签订后一个半月也没有交首付，能够证明被上诉人并未尽职尽责，因此被上诉人不得要求上诉人交付中介费。对被上诉人提交的（2018）鲁0782民初1088号民事判决书，因该案件已经上诉，故对该证据的证明效力不予采信；对家和房产与案外人王宜霞的房屋买卖合同及山东省存量房买卖合同的真实性予以确认，但该证据系家和房产与案外人签订的合同，与本案无关，故对其证明效力不予采信。另查明上诉人在收到案外人徐艳交付的10万元首付款后，出具收条并注明2017年1月1日前付清全款，上诉人的该行为只能表明双方对付清全款时间进行了约定，无法说明对首付款数额进行了变更。一审判决关于上诉人在收条上注明2017年1月1日前付清全款，说明其同意了案外人徐艳对首付款数额所作出的变更，双方达成新的合意的认定不当，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是上诉人应否向被上诉人支付双倍中介服务费。当事人对自己的主张或反驳对方的主张均应提供证据，不能举证的将承担对己不利的法律后果。涉案房屋买卖合同未约定首付款支付时间，合同签订后，案外人徐艳（买方）于2016年10月24日付首付款100000元，其余200000元徐艳可随时支付，陈洪敏（卖方）亦可随时要求徐艳支付。徐艳付首付款后，陈洪敏给徐艳出具收条时，要求徐艳于2017年1月1日前付清全款。但在2016年11月7日，期限未到时，上诉人陈洪敏即向被上诉人家和房产书面提出不再出售此房，故陈洪敏构成违约，一审判决陈洪敏承担违约责任具有事实和法律依据，应予支持。上诉人陈洪敏主张实际违约方是案外人徐艳，无事实和法律依据，不予支持。上诉人主张被上诉人未提供良好的中介服务，未将房屋买卖情况进行网签备案，无权要求支付中介费，本院认为被上诉人促成上诉人与案外人徐艳签订房屋买卖合同，居间合同的目的已经实现，后续义务未进一步履行，是因上诉人明确表示不再卖房的违约行为所致，而根据涉案房屋买卖合同的约定，合同签订后，因上诉人悔约的，上诉人应当承担双倍中介服务费，此处的双倍中介服务费是合同各方关于违约责任的约定，在上诉人违约后，被上诉人按照合同约定要求其承担相应违约责任，应予支持，上诉人的该上诉主张不成立，不予支持。关于上诉人主张涉案房屋买卖合同第五条第三项是格式条款，加重了上诉人责任，应为无效条款，本院认为涉案房屋买卖合同只是被上诉人提供的一个示范合同，其中的合同条款并非不能协商变更，而该条是就违约责任进行的约定，如果上诉人能够诚信履约，则无需承担违约责任，更不会加重其责任，故对于上诉人的该主张不予支持。关于上诉人所述被上诉人故意不填首付款支付日期，导致合同履行处于不确定状态，因其未提供有效证据证明上诉人在合同签订过程中存在欺骗或阻扰等行为，故对其主张不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决上诉人根据涉案合同约定支付被上诉人16000元居间服务报酬正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人陈洪敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一八年十一月二日 书记员  刘 青