浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4082号 上诉人（原审被告）：保定金波商贸有限公司。住所地：河北省保定市高碑店市白沟镇津保路北侧。 法定代表人：王金波。 被上诉人（原审原告）：奥的斯机电电梯有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**。 法定代表人：朱康正，公司总经理。 委托诉讼代理人：章韵燕、蒋璐，浙江五联律师事务所律师。 上诉人保定金波商贸有限公司(以下简称金波公司)为与被上诉人奥的斯机电电梯有限公司（以下简称奥的斯公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金波公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回奥的斯公司的诉讼请求，并要求金波公司赔偿各项损失暂共计26406元。事实和理由：一、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、对依据双方签订的《电梯设备安装合同》中的实际违约人，没有查清，金波公司是否违约在先，没有查清；2、对双方有争议的金波公司无法付款的行为是否符合合同约定，且具备合理合规的正当理由，没有查清；3、对电梯设备安装是否完成、是否正常运行及由安全监管部门验收完成，没有查清；4、对电梯设备安装作业实际进展周期（是否依合同如约进行），没有查清；5、对电梯设备安装作业人员是否具备从业资质和许可证书，安装技术是否合法合格合规，没有查清；6、对奥的斯公司安装过程是否侵犯金波公司作为消费者的合法权益及是否因其安装操作损毁造成金波公司的财务损失是否应当照价赔偿，没有查清。7、对奥的斯公司在与金波公司签订合同且开工后，是否将产品合格证书及保修保养手续和涉及相关电梯费用的正规可用发票交给金波公司，没有查清。二、事件事实陈述如下：1、依据双方签订的《电梯设备安装合同》，合同中的实际违约人是奥的斯公司。金波公司和奥的斯公司在2017年2月21日签订的《电梯设备安装合同》第三条安装施工期约定：合同拟定预计开工时间2017年4月，预计完工时间2017年6月，该安装施工应在甲乙双方已有书面的土建和工地状况确认函后，方能执行。而奥的斯公司销售人员张骞于2017年2月21日前带领其公司电梯安装杨江波等电梯安装作业人员曾多次实地测量考察土建和工地状况，且认定现场状况符合电梯安装条件，并未指出土建或工地的不良状况和安装的不符合因素，于是就此奥的斯公司河北分公司销售人员张骞与金波公司在2017年2月21日共同签订了《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》。然而本应按照合同在2017年6月如约完工，延期至今2018年9月7日仍未完成，所以合同中的实际违约人是奥的斯公司。2、根据《电梯设备安装合同》奥的斯公司违反安装合同，本应按照合同在2017年6月如约完工，延期至今2018年9月7日仍未完成，所以在致使金波公司的合法权益被严重侵害，被迫无法安装合同中规定如约付款。奥的斯公司在2017年3月21日最后一台电梯发运结束后，安装人员杨江波又认定金波公司土建及工地状况不符合安装条件，无法进行安装，并指出与金波公司签订《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》的销售人员张骞对设备安装一窍不通，致使项目无法进行。销售人员张骞与电梯作业人员杨江波等人内部意见分歧，互相推诿，均不负责，奥的斯公司人员及售后热线无人对此项目负责，曾多次联系致电，无人问津。隧导致电梯安装进行到一半被搁置，扶梯从未通电运行且直梯楼层外部开关及设备驱动等一些列设备均未安装，本应按照合同在2017年6月如约完工，延期至今2018年9月7日仍未完成，更甚致使商场无法如期开业，所以是奥的斯公司严重违约，并严重侵犯金波公司作为消费者的合法权益。3、奥的斯公司电梯设备安装根本未完成、电梯无法正常运行的事实，致使无法向安全监管部门验收，其中商场延期开业后电梯仍旧无法运行影响卖场正常营业的事实给金波商场造成的损失应由奥的斯机电电梯公司负责，且停工期间的电梯保管保卫责任以及因电梯无法运行期间造成的电梯设备质量问题等造成的一切损失或危害以及带来的风险，应由奥的斯公司全权负责。4、电梯设备安装作业实际进展周期由于奥的斯公司的不作为和安装过程的无故延期导致合同无法如约进行，本应按照合同在2017年6月如约完工，延期至今2018年9月7日仍未完成，金波公司和奥的斯公司在2017年2月21日签订的《电梯设备安装合同》第八项其他事项中第四条规定：由于奥的斯公司方原因，造成金波公司不能按时完成设备安装，则奥的斯公司应向金波公司支付违约金，具体的计付方法为：每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之五，但此违约金最多不超过合同总价的5%。所以依据合同奥的斯公司应支付金波公司违约金1061元（详尽违约金计算方法，按每天万分之五计算）及设备安装运行完成之日止的违约金，以合同总价的5%即5345元为限，共计6406元。5、奥的斯公司在金波公司中实际参与的电梯设备安装作业人员从未提供过任何从业资质和许可证书的相关证明，且安装技术是否合法合格合规有待相关技术部门考证，且多名电梯作业人员为外包临时工，电梯作业人员安装技术十分不规范，无故毁坏金波公司多处墙壁地板，因安装技术不专业和消极怠工导致电梯安装过程多次返工和任意改造，且造成电梯轨道按照原本设计偏移严重，且电梯无法正常开门，金波公司认定奥的斯公司不具备健全的质量管理制度和责任制度，且一切质量问题及电梯作业带来的损坏应由奥的斯公司负全责。根据国家电梯安全监察规定第五条[作业人员的行政许可]电梯使用的安全管理人员，必须取得质量技术监督行政部门颁发的《特种设备作业人员证》后，方可以从事许可项目范围内的相应作业或者管理工作。根据国家电梯安全监察规定第九条[制造许可条件]请电梯或者其安全保护装置制造许可的单位，除应当具备与申请项目及等级所对应的民事责任承担能力，还应当具备下列条件：(一)有与申请项目及等级相适应的专业技术人员和技术工人；(二)有与申请项目及等级相适应的生产条件和检测手段；(三)有健全的质量管理制度和责任制度。电梯作业人员在作业中应当严格执行电梯的操作规程和有关的安全规章制度。根据国家电梯安全监察规定第七条[制造责任]制造单位对制造的电梯及其安全保护装置与主要部件的质量和安全性能负责。电梯制造单位委托或者同意其他单位进行电梯安装、改造、维修活动的，应当对其安装、改造、维修活动进行安全指导和监控。电梯安装、改造维修活动结束后，电梯制造单位必须对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。6、对奥的斯公司安装过程严重侵犯金波公司作为消费者的合法权益，且因其安装操作损毁造成金波公司的财务损失应当照价赔偿。在直梯安装过程中因电梯作业人员为外包人员且多名电梯作业人员为临时工，因其技术不达标造成电梯轨道偏移10-20公分，无法正常开门，且电梯安装过程中损毁金波公司商场内良好完备的井道（井道内打的到处是废孔）和损毁商场内多块大理石地板和完好墙壁，安装轨道偏移后又提议金波公司更换2个电梯门（一大一小）或者更改井道主体，协商不一致后，奥的斯公司电梯作业人员技术水平并不过关且不规范，又多次返工，后来安装过程又被中途无故搁置，使得电梯至今仍旧无法正常运行，甚至从未试运行果，且从未由相关部门验收合格，这一些列不专业不负责的作为严重侵犯金波公司作为消费者的正当合法权益。在此申请赔偿财物被损毁费用、延期开业费、精神损失费、电梯无法运行造成的商场营业损失费用、电梯设备闲置占用资金利息费、共计20000元。7、对奥的斯公司在与金波公司签订合同且开工后，从未将产品合格证书及保修保养手续和涉及相关电梯费用的正规可用发票交给金波公司。根据国家电梯安全监察规定第十一条电梯及其安全保护装置出厂时，必须按照《电梯安全技术监察规程》等国家质检总局颁布的安全技术规范要求，提供必要的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护说明等随机文件，并保证备品配件的供应。对奥的斯公司在与金波公司签订合同且开工后，从未将电梯设备相应产品合格证书及保修保养手续和涉及相关电梯费用的正规可用发票交给金波公司，金波公司从2017年2月21日至今都未收到所购买的电梯的产品合格证书，及保修保养手册及相关电梯费用的正规可用发票。仅仅在2017年5月25日上午9:07收到对奥的斯公司杨江波带来的一张过期作废发票之后再无进展，涉嫌欺骗金波公司，并严重影响金波公司作为消费者的合法正当权益。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人奥的斯公司答辩称：一、金波公司所提一审法院未查清的问题系金波公司自己的抗辩义务，其一审中不答辩、不举证、不出庭，放弃抗辩权利，实属无理。二、金波公司如认为奥的斯公司在电梯安装义务过程中有违约行为，应承担违约责任，这属于一个独立的诉讼请求，应提起反诉，现案件已经处于二审期间，金波公司丧失提出反诉的权利，应另案起诉。三、电梯已经到工地并进行安装，按照合同约定，案涉安装款已经全部到期，金波公司理应在电梯发运后6个月即2017年9月21日将已发运2台电梯的款项付清。综上，请求驳回上诉。 奥的斯公司向一审法院起诉请求：判令金波公司立即支付安装款38600元，违约金1061元（自2017年9月22日暂算至2017年11月15日，此后按每日万分之五计算至款项付清之日止），暂合计39661元。 一审法院查明：2017年3月6日，高碑店市金波摩托车销售有限公司企业名称经工商登记变更为金波公司。2017年2月21日，奥的斯公司河北分公司与金波公司签订《电梯设备安装合同》，约定金波公司委托奥的斯公司河北分公司对位于河北省保定市高碑店市××路××段的金波电器城的6台电梯设备进行安装，安装（含调试）总价106900元；安装开工日期前10个工作日，支付安装费总额的50%，设备安装调试完成，在当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起7个工作日内（款项支付时间最迟不晚于发货后6个月，两者以先到者为准）支付安装费总额的50%；逾期付款的，每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之五，但违约金最多不超过合同总价的5%。另，安装合同所涉的电梯由奥的斯公司提供，根据金波公司的要求，奥的斯公司于2017年3月21日通过承运单位先行向金波公司发货了2台电梯，该两台电梯对应的安装费总计38600元。奥的斯公司以金波公司未支付安装款为由诉至法院。 一审法院认为：奥的斯公司河北分公司与金波公司签订的《电梯设备安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。奥的斯公司作为总公司应当依照电梯设备安装合同的约定享有权利并承担义务。金波公司未按照约定支付安装款构成违约，应当向奥的斯公司承担继续履行和支付违约金的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：保定金波商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付奥的斯机电电梯有限公司安装款38600元和违约金1061元（2017年11月16日至款项付清日止的违约金按照每日万分之五另计，但违约金总额以5345元为限）。案件受理费792元，减半收取396元，财产保全费430元，合计826元，由保定金波商贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金波公司提交的证据有：照片一组，用以证明安装人员没有安装资质，电梯没有按约安装完毕，无法正常使用。 奥的斯公司对上述证据质证认为：图片是属复印件，对真实性是提出异议的。这些照片也不能反映出证明目的，没有办法反映安装人员的资质，安装是否合格。 奥的斯公司未提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：相关照片无法反映出电梯现状以及产生纠纷的原因，对上述证据，本院结合合同约定依法认定电梯安装款项的付款条件是否成就。 本院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点在于：电梯安装费的付款条件是否成就。首先，《电梯设备安装合同》的订立系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务。合同对于付款期限及条件的约定具体明确，对照履行情况，第一次付款50%及第二次付款50%的条件均已经成就，金波公司未按照约定付清安装费应承担相应违约责任；其次，根据合同约定，金波公司负责向特种设备安全监管部门提出验收申请，电梯安装后，至今未见金波公司提出验收申请且未获通过，金波公司如认为奥的斯公司在合同履行中存在违约行为并造成损失，应对此进行举证并依法提起诉讼或在本案一审中提起反诉。然金波公司一审期间经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，在本案二审期间要求奥的斯公司赔偿损失并无依据，金波公司可依法另行主张。综上所述，金波公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费792元，由保定金波商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十一月三十日 书记员  张婷