广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1533号上诉人（原审原告）：广东粤晟经济发展有限公司，住所地广州市。法定代表人：谢颂东，该公司总经理。委托代理人：邱志豪，广东宇全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穗港消防服务公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：何祥陆，该公司董事长。委托代理人：杨华，该公司职员。委托代理人：何可夫，广东增泰律师事务所律师。上诉人广东粤晟经济发展有限公司（以下简称粤晟公司）因与被上诉人穗港消防服务公司（以下简称穗港公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民二初字第3335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月13日，原审法院受理了（2013）穗越法民二初字第2747号粤晟公司诉穗港公司建设工程承包合同纠纷一案（以下简称2747号案），其诉讼请求如下：1、穗港公司向粤晟公司支付违约金30万元，并赔偿粤晟公司的实际损失6万元；2、穗港公司完成《广州市建筑安装工程承包专用合同》约定的施工任务，即《工程预算书》定额号11-3-244项目名称管道涮油漆第一遍和定额号11-3-246项目名称管道刷油漆第二遍；3、穗港公司向粤晟公司交付本消防工程的验收合格检测报告书及消防安检合格证书；4、穗港公司承担诉讼费。诉讼中，穗港公司提起反诉，请求判令：1、粤晟公司向穗港公司支付工程款33980元及自2011年10月1日起至实际支付之日止的违约金（按延期付款总额的每日千分之一计算）；2、粤晟公司向穗港公司支付办理安检手续费15000元；3、粤晟公司向穗港公司支付代垫的检验费用4140元、测试服务费4900元；4、粤晟公司向穗港公司支付代垫的改装消防前室费用12200元；5、粤晟公司承担诉讼费用。2011年7月1日，粤晟公司（发包方、甲方）与穗港公司（承包方，乙方）签订合同编号为2011063001的《广州市建筑安装工程承包专用合同》，该合同其中载明：工程名称广州市越秀区珠鹰沐足堂消防改造工程，工程地点为广州市越秀区竹丝岗二马路37号之一广州珠鹰大厦酒店三楼全层（施工面积约850平方米、含加建房屋在内）；工程内容：A、消防自动喷淋系统工程施工，B、消防自动报警系统工程施工，C、消火栓工程施工（设5套独立消火栓），D、电梯口出口外侧安装防火圈帘各一套，后楼梯外侧安装防火掩门一套；A、B、C、D消防工程施工完成后必须接通本大厦消防安全操控中心系统内并可正常使用；工程内容依据乙方工程设计图、工程造价表（价格已下调10%、工程内容不变）；乙方对本合同第一条第3款“工程内容”规定的A、B、C、D消防工程项目，承担出设计图纸、全包工包料一次性包干完成施工任务、向甲方提交工程施工符合国家规定标准的检测报告书等义务；工程总包价113980元；乙方必须在本合同签订之日起5天内进场施工，20天内完成所有工程施工任务，35天内送交施工合格检测报告书给甲方（检测报告书必须合法有效，由有资质的检测公司出具）；本合同签订之日甲方向乙方预付备料款50000元，合同签订之日起计第15日工程进度达到75%时再付工程进度款30000元；工程完工并送达检测报告书后再付工程款30000元，工程余款3980元作为工程施工质量保证金在工程质量良好的情况下工程完工后三个月之当日应一次性结清；甲方对工程竣工质量验收和办理竣工结算；乙方根据本合同第一至第五条的约定完成全部工程施工任务，向甲方提供工程所用原材料之生产厂的检验报告，因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材等经济损失及造成的甲方或他人（含乙方工人）的财产、人体损害等损失，必须由乙方单独承担责任；工程竣工验收以国家颁布的施工及验收规范和质量检验标准为依据，工程竣工验收的依据为本消防工程的乙方设计图纸、乙方工程报价表、本合同条款、检测公司出具的工程检测报告书面等数据和资料，以双方签字盖章确认为准；甲方未能按期支付工程款应执行银行有关规定向乙方赔偿延期付款总额每天1‰的违约金，因甲方原因造成的其他损失应由甲方承担损失；因乙方逾期交付使用或因工程质量问题返工等乙方原因造成逾期完工，逾期一天乙方必须向甲方支付场地租金1000元（月租为30000元），因乙方原因造成的其他损失应由乙方承担损失等。上述合同签订后，穗港公司于同日进场施工，至2011年7月21日退场。粤晟公司在2011年7月1日向穗港公司支付了工程款50000元，2011年7月22日支付了工程款30000元。2011年9月底，穗港公司将检测单位为广东穗安科技检测中心有限公司作出的报告日期为2011年9月27日编号为SAKJ[2011]查字906A号的《建筑配套设施技术检查报告》交付给粤晟公司，粤晟公司收到后没有按合同约定向穗港公司支付工程款30000元。亦没有将作为质量保证金的工程余款3980元支付给穗港公司。双方亦没有对工程办理竣工验收。2011年8月29日，粤晟公司（甲方）与穗港公司（乙方）同意在原合同（编号2011063001字）的基础上签订《补充合同》，其中载明：甲方全权委托乙方负责于2011年9月15日前在广州市珠鹰大厦酒店三楼沐足中心现有建筑、室内装修的条件下完成办理消防设计审核、消防工程施工验收合格、沐足中心开业前消防安全检查合格及在公安消防部门备案等全部消防安检手续；甲方负责提供给乙方消防申报所需的有效证件（如营业执照、法人身份证、规划局批准土建文件或产权证书复印件），增加支付办理上述有关消防安检收的费用人民币3万元，支付办法：补充合同签订之日先支付1.5万元，待甲方拿到乙方办好的消防设计审核合格、消防工程施工验收合格、沐足中心开业前消防安全检查合格及公安消防部门备案等全部消防安检合格的法律文书后三天内再付清余款1.5万元整；如乙方不能依约代理甲方全部办好上述消防设计审核、消防工程施工验收合格、沐足中心开业前消防安全检查合格及公安消防部门备案等消防案件手续，必须全部退回办理费3万元等。《补充合同》签订后，粤晟公司于2011年8月31日向穗港公司支付了1.5万元的办证费用。之后，穗港公司为粤晟公司申请办理广州市越秀区康派沐足中心工程的建设工程消防设计备案、建设工程竣工验收消防备案，2011年10月26日，广州市公安局越秀区公安分局交通防火大队向广州市越秀区康派沐足中心作出补送资料通知：10月25日，你单位送来的广州市越秀区康派沐足中心装修工程图纸、资料收悉，经我局初步审核，尚有部分申请资料不齐全（不符合法定形式），请尽快补送下列资料：租赁关系有关资料。2011年12月14日，被告的工作人员向广州市越秀区康派沐足中心作出消防验收情况的书面：于2011年12月14日越秀区公安分局交防大队派员到该沐足中心现场消防验收，主要存在如下问题：一、前后楼梯没有设置好消防前室；二、已设计的消防前室没有安装防火门和送风系统。粤晟公司于同日收到该书面。2012年1月18日，广州市公安局越秀区分局向广州市越秀区康派沐足中心作出穗公越消验查[2012]第0001号《建设工程竣工验收消防违法通知书》载明：我局对你单位报送位于广州市越秀区竹丝岗二马路37号之一珠鹰大厦（为10层综合楼，高34米，属二类高层民用建筑）第三层，面积1003平方米，装修后作沐足场所使用的室内装修建设工程进行了竣工验收消防备案检查，……，综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格，主要存在以下问题：一、室内楼梯没有按竣工图设置防烟楼梯间，不符合现行《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.1条的规定；二、装修材料夹板进入施工现场后，没有进行见证取样检验，不符合现行《建筑内部装修防火施工及验收规范》第2.0.5条的规定；你单位在收到本通知书后，应立即停止使用该工程，组织整改后向我局申请复查，未经复查合格，该工程不得投入使用。之后，穗港公司重新申请备案。2012年4月19日，广州市公安局越秀区分局受理了广州市越秀区康派沐足中心的建设工程竣工验收消防备案，并接收了穗港公司提交的工程竣工验收报告、消防产品质量合格证明文件等材料。为此，穗港公司称其对装修材料取样进行了检测和对工程进行测试，并请人做了消防前室，为此共花去检测费4140元，测试服务费4900元，做消防前室花去12200元，穗港公司对此提交了相应的发票以及购买防火门3800元、防火卷帘改装4500元的收款收据。2012年5月20日，粤晟公司（甲方）与穗港公司（乙方）签订《关于消防工程竣工验收复检问题的协议》，该协议载明：2012年5月16日广州市公安局越秀区分局交防大队（以下简称越秀区分局交防大队）派员到位于广州市珠鹰大厦酒店三楼的广州市越秀区康派沐足中心（以下简称康派沐足中心）进行消防工程竣工验收复检，甲乙双方就消防工程竣工验收复检存在的问题达成以下协议条款，作为补充合同共同履行：一、乙方必须遵照《消防法》、《高层民用建筑设计防火规范》、《建筑内部装修防火施工及验收规范》等法律法规的规定以及越秀区分局交防大队的复检意见，完善解决康派沐足中心消防工程设计及施工中存在的问题；乙方至今未完成《消防工程承包合同》约定的施工任务即《工程预算书》第6页序号：#REF！、定额号：11-3-244、项目名称：管道刷油漆第一遍、单位数量：66平方米、总价值765.30元；序号：#REF！、定额号：11-3-246、项目名称：管道刷油漆第二遍、单位数量：66平方米、总价值642.49元，必须一并完成；二、越秀区分局交防大队《建设工程竣工验收消防违法通知书穗公越消验查[2012]第0001号》所涉“装修材料夹板进入施工现场后，没有进行见证取样检验，不符合现行《建筑内部装修防火施工及验收规范》第2.0.5条的规定”的问题，合同明确约定是乙方的义务，事实上乙方李某经理已完成装修材料如石膏板等检测并有报告书，上次乙方办理申请竣工验收是否漏送甲方不知？但本次申请消防工程竣工验收复检所需的检测资料乙方必须提交齐全，以免再发生类似问题；三、由于乙方至今未向甲方提供康派沐足中心消防工程设计及竣工验收的有关图纸、各种检测报告书等资料，请乙方尽快给予提供。穗港公司的签约代表李某在协议中签名。2012年7月4日，广州市公安局越秀区分局对广州市越秀区康派沐足中心作出穗公越消验复[2012]第003号《建设工程竣工验收消防复查意见书》认定：我局对你单位报送位于广州市越秀区竹丝岗二马路37号之一珠鹰大厦第三层沐足场所内部装修建设工程进行了竣工验收消防备案检查复查，……，综合评定该工程竣工验收消防备案检查复查合格，具体意见如下：一、室内楼梯已按规范要求设置防烟楼梯间，符合现行《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.1条的要求；二、装修材料夹板已经见证取样检验合格，符合现行《建筑内部装修防火施工及验收规范》第2.0.5条的要求。你单位接到本通知书后，该建设工程可以投入使用等。2012年7月16日，广州市公安局越秀分局向广州市越秀区康派沐足中心核发了穗越公消安检许字[2012]第0121号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。粤晟公司称2012年7月16日在网上查到消防验收合格，遂接收场地予以经营。庭审中，穗港公司称取得消防验收合格证后，要求粤晟公司支付剩余的工程欠款，但粤晟公司不同意，故消防验收合格证至今未有给粤晟公司。粤晟公司则称因被告除手续费外要求其额外给予办理消防验收合格证的其他疏通费用，其不同意，故对方没有将消防验收合格证交付，其亦没有支付剩余的手续费15000元。之后，双方就消防设计验收合格延迟发生争议进行交涉，未果，诉至本院。另查明，案外人张光军与广州市珠鹰大厦酒店于2010年4月13日签订《房屋租赁合同》，由张光军承租广州市越秀区竹丝岗二马路37号之一广州珠鹰大厦酒店第三层整层作沐足使用，租赁期限自2010年4月15日起至2013年4月15日止，每月租金20000元，管理费8800元，卫生费每月600元等。2011年5月19日，广州珠鹰大厦酒店根据粤晟公司的申请向粤晟公司发函：同意由粤晟公司承接珠广州市越秀区康派沐足中心（原名称广州市越秀区珠鹰沐足堂）的意向和办法，合同延续期限为2015年4月15日止等。2011年5月20日，粤晟公司（乙方）与张某乙军（甲方）签订《协议书》，约定甲方同意从2011年6月1日起将广州市越秀区珠鹰沐足堂经营权、设备及物品所有权整体转让给乙方经营使用；甲方于2011年5月31日前将与珠鹰大厦签订的《房屋租赁合同》、珠鹰沐足堂营业执照等全部移交给乙方，转让费200000元等。2011年6月3日，粤晟公司与广州珠鹰大厦酒店签订《房屋租赁合同》承租广州市越秀区竹丝岗二马路37号之一广州珠鹰大厦酒店十一楼后半部分从06房起的房屋作办公用途，租赁期限从2011年7月16日起至2012年7月15日止，每月租金9600元，管理费每月4200元等。2012年9月20日，广州珠鹰大厦酒店向粤晟公司发通知催收三楼的租金等费用，通知载明截止本函发送之日，粤晟公司仍未支付2011年6-8月及2012年1-7月的租金、管理费共288000元、卫生费6000元及滞纳金361547元，合计655547元，要求粤晟公司在2012年9月28日前缴纳。2011年11月8日，广州市越秀区康派沐足中心委托广州市穗跃理财服务有限公司代理记账，期限自2011年11月1日至2012年10月31日止，每月记账费1000元，但没有提交其支付10000元记账费的依据亦没有提交其租赁房屋作员工宿舍支出了租金50000元的依据。原审法院认为，粤晟公司、穗港公司签订的《建筑安装工程承包专用合同》、《补充合同》、《关于消防工程竣工验收复检问题的协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。本案中，穗港公司虽然在合同约定的时间内对涉案工程进行了施工并离场，亦在2012年9月30日前将工程的技术检查报告交付给了粤晟公司，但从2012年1月18日广州市公安局越秀区分局作出的穗公越消验查[2012]第0001号《建设工程竣工验收消防违法通知书》可见，穗港公司所完成涉案工程中的室内楼梯并没有按竣工图设置防烟楼梯间，故穗港公司并没有按合同约定的时间完成全部消防建设工程，已构成违约，而防烟楼梯间的未完工也是导致工程竣工验收消防备案检查不合格的原因之一，故穗港公司应承担相应的民事责任。由于2012年1月18日才确定穗港公司属于逾期交付工程，在穗港公司对工程整改后，至2012年7月4日才取得工程竣工验收消防备案检查复查合格，故穗港公司的违约时间应从2012年1月18日计至2012年7月4日止，合计逾期168天，穗港公司应按合同的约定向粤晟公司支付每日1000元的违约金，即168000元。粤晟公司要求穗港公司另行赔偿6万元的依据不足，原审法院不予支持。穗港公司认为是粤晟公司的房屋进行装修影响工程进度以及提供的资料不齐导致审批迟延，但没有提供证据证实；同时从现有材料看，穗港公司逾期是因为其没有按竣工图纸设置防烟楼梯间，并不存在装修影响进度的问题，故对穗港公司的该抗辩理由原审法院不予采纳。穗港公司为粤晟公司装修的工程至今尚有两条管道的油漆没有按合同约定完工，现穗港公司表示同意按合同约定的标准为粤晟公司完成该两条管道的油漆工作可行，原审法院予以照准，穗港公司施工时，粤晟公司应予配合。因穗港公司逾期完成工程且至今尚有两条管道的油漆未按合同约定的标准完工，其要求粤晟公司支付剩余工程欠款的违约金没有依据，原审法院不予支持。穗港公司在完成管道油漆向粤晟公司交付工作成果时，粤晟公司应将剩余的工程款支付给穗港公司。粤晟公司庭审中已自认在2011年9月底收到穗港公司提供的建筑配套设施《技术检查报告》，但认为之前穗港公司所给的建筑配套设施《技术检查报告》并非穗港公司庭上所出示该建筑配套设施《技术检查报告》，但没有提交证据证实，现粤晟公司仍要求穗港公司将建筑配套设施《技术检查报告》交付没有依据，原审法院不予支持。穗港公司在2012年7月16日已经取得了涉案工程的消防安全检查合格证，理应交付给粤晟公司，穗港公司不同意交付没有理由，原审法院不予支持。粤晟公司取得消防安全检查合格证后，应将剩余的手续费15000元支付给穗港公司。至于穗港公司要求粤晟公司支付检验费、测试费及改装防烟楼梯间费用的问题，由于上述项目已包含在预算书或合同中，属于穗港公司应承担的费用，故穗港公司要求粤晟公司返还上述费用没有依据，原审法院不予支持。原审法院于2013年9月11日作出如下判决：一、穗港公司应于判决发生法律效力之日起十日内将违约金168000元支付粤晟公司。二、穗港公司应于判决发生法律效力之日起三日内为粤晟公司按照《广州市建筑安装工程承包专用合同》的《工程预算书》第6页序号：#REF！、定额号：11-3-244的管道刷油漆第一遍及序号：#REF！、定额号：11-3-246的管道刷油漆第二遍。粤晟公司在穗港公司实施施工时应予以配合。三、穗港公司应于判决发生法律效力之日起十日内将穗越公消安检许字[2012]第0121号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》交付给粤晟公司。四、粤晟公司应于穗港公司完成上述第二项判决主文交付工作成果时，将剩余的工程款项33980元支付给穗港公司。五、粤晟公司应于穗港公司交付穗越公消安检许字[2012]第0121号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》时将手续费15000元支付给穗港公司。六、驳回粤晟公司的其余诉讼请求。七、驳回穗港公司的其余反诉请求。本诉受理费3350元，由粤晟公司负担1563元，穗港公司负担1787元。本案反诉受理费1064元，由粤晟公司负担561元，由穗港公司负担503元。判后，粤晟公司与穗港公司不服判决均提起上诉。2014年7月18日，粤晟公司再次向原审法院提起本案建设工程承包合同纠纷诉讼，要求穗港公司支付违约金人民币552000元整。同年7月30日，原审法院依法将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等送达穗港公司。粤晟公司提出本案诉讼，请求判令：一、穗港公司向粤晟公司支付违约金人民币552000元整（从2011年9月16日计算至2012年7月15日共10个月，1840元/天×30×10=552000元）；二、本案诉讼费用由穗港公司承担。2014年9月4日，原审法院开庭审理案件。粤晟公司向原审法院提交了二十七组证据，并确认：证据一到证据二十四、证据二十七在2747号案件中提供并质证过。本案提供的新证据是证据二十五（工资表）和证据二十六（2747号案民事判决书）。穗港公司的质证意见：工资表无法核实是否实际支付，即使实际支付也与穗港公司无关；对一审判决，双方对该判决都提出了上诉意见。穗港公司向原审法院提交一份装修图和粤晟公司提供的消防设计图纸。以证明粤晟公司涉案工程存在装修，粤晟公司的工程没有消防前室，是后来改装的。消防设计图纸证明了穗港公司的施工范围，消防前室的施工不包括在合同约定的责任范围内。这两份证据在原来案件审理中没有提供过。粤晟公司的质证意见：粤晟公司之前没有见过这份装修图和消防装修图纸，是穗港公司事后为了报建委托其他组织做出的。粤晟公司证据二十五工资表为粤晟公司单方编制的2011年7月至2012年7月工资表。其中显示：粤晟公司在2012年1月至4月工资发放共5人。2012年5月至7月，工资发放合计4人。另粤晟公司未能提供发放工资的相应凭证。由于本案必须以2747号案件的审理结果为依据，原审法院于2015年1月8日以（2014）穗越法民二初字第3335-1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2015年3月13日，本院作出（2014）穗中法民二终字第225号民事判决书（以下简称225号案），以2747号案判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。粤晟公司和穗港公司的上诉理由均不成立为由，判决驳回上诉，维持原判。据此，本案恢复审理。诉讼中，粤晟公司坚持其诉讼请求，并提交2009年6月5日网站截图。以证明公安机关关于消防验收和审核的期限要求。穗港公司认为该证据与本案无关；穗港公司亦坚持其答辩意见，并提交装修图和新旧装修图纸。以证明粤晟公司的工程没有消防前室是后来改装的，故消防前室的施工不包括合同约定的责任范围内。另消防设施验收不合格是设计单位的设计问题，与穗港公司无关。粤晟公司对穗港公司证据的真实性有异议，认为之前从来没有收到或见到过该图纸。另查：粤晟公司明确其诉讼请求是要求穗港公司承担的是合同违约责任。其依据是双方签订的合同编号为2011063001的《广州市建筑安装工程承包专用合同》，第七条违约责任第2点乙方违约责任的约定。该条款约定“A、因乙方逾期交付使用或因工程质量问题返工等乙方原因造成逾期完工，逾期一天乙方必须向甲方支付场地租金人民币壹仟元（月租为叁万元）+员工误工工资人民币壹仟捌佰肆拾元（月薪以广州最低工资1350元/人计×30人÷22天工作日计）=壹仟捌佰肆拾元。B、因乙方原因造成的其他损失应由乙方承担损失”。穗港公司则坚持认为其已经完成合同义务不存在违约责任；合同约定最低工资是月工资，合同按每日计算不公平。粤晟公司实际员工只有4人，合同以30人计算亦没有依据；涉案工程是11万元，在2747号案中，已判决穗港公司承担16万元，且穗港公司已经履行完毕，粤晟公司现再主张违约责任，则显失公平。再查：在2747号案中，粤晟公司在起诉书主张穗港公司应支付违约金30万元整，赔偿粤晟公司的部分实际损失11万元整，以上各项总计41万元。（注：关于员工误工工资1840元/天，计552000元及粤晟公司的经营损失、其他实际损失，粤晟公司将另案起诉）。原审法院认为：本案为建设工程承包合同纠纷。粤晟公司诉讼请求所依据的事实，是双方因履行合同编号为2011063001的《广州市建筑安装工程承包专用合同》及相关协议过程中产生。由于双方纠纷已经提起过诉讼，并经一、二审判决生效。法律规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因此，双方在履行合同过程中的事实认定以及责任认定以一、二审案件为准，并据以查明的事实及责任认定，就粤晟公司要求穗港公司承担违约责任的诉讼请求进行审查。双方在本案超出本案审理范围的主张和抗辩以及举证，原审法院不作调处。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从以上法律规定可看出，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金。本案中，原、穗港公司约定的违约责任条款，是双方当事人平等协商，并于法不悖，该违约条款于法不悖。同时，根据以上规定，当事人主张违约金数额过高或者过低，均可请求法院予以调整。由于粤晟公司在2747号案中，已经提起要求穗港公司承担违约责任的主张，并经原审法院认定穗港公司并没有按合同约定的时间完成全部消防建设工程，已构成违约。穗港公司的违约时间应从2012年1月18日计至2012年7月4日止，合计逾期168天。据此穗港公司应按合同的约定向粤晟公司支付每日1000元的违约金，即168000元的事实。现粤晟公司在本案基于同一事实要求穗港公司承担违约责任和支付违约金的诉讼请求，是否符合法律规定以及主张的违约金是否过高是本案双方的争议焦点。根据合同法的规定，违约金均有补偿和惩罚双重性质，以赔偿非违约方的损失为主。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。合同中，双方约定的工程总包价为113980元，这是穗港公司全面履行合同后所得款项。据此，双方应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在2747号案中，原审法院已经支持粤晟公司主张的违约责任请求，并依据穗港公司的违约事实，按照合同约定的违约金计算方式，判决穗港公司承担向粤晟公司支付168000元违约金的责任，该判决均已起到对穗港公司的惩罚和对粤晟公司补偿的目的，同时也体现了双方当事人合同权利义务对等原则。现粤晟公司是基于同一事实要求穗港公司支付违约金，虽然该主张亦是依照合同约定的计算方式计算，但粤晟公司应当举证证明其在2747号案判决的违约金过分低于造成其损失，以支持其在本案主张的违约金金额。本案中，粤晟公司没有提交其因穗港公司的违约实际产生工人工资损失的相应凭证。因此，粤晟公司不能证明工人工资实际损失的事实，依法承担举证不能的法律后果。现粤晟公司基于同一事实要求穗港公司支付违约金552000元的诉讼请求，没有事实依据，应认定为过分高于造成的损失，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二条的规定，于2015年7月23日作出如下判决：驳回粤晟公司广东粤晟经济发展有限公司的诉讼请求。原审案件受理费9320元，由粤晟公司负担。判后，上诉人粤晟公司不服，向本院提起上诉称，一、案涉场地有粤晟公司的员工误工工资损失，是客观存在的事实。本案中要确认粤晟公司是否有员工误工工资损失，主要看履约期间粤晟公司在案涉场地的三方面情况：第一，是否有工作人员，人数多少；第二，这些工作人员是否要支付工资，支付了多少工资；第三，支付工资的资金从何某，是否从经营收入中去支付工资等。《合同》中对乙方违约可能造成的损失依法作出了具体、明确的约定。从条款中可以证明：第一，在签约之时穗港公司可见到案涉场地有粤晟公司的工作人员30人或者以上，有人员工作依法依理就必然要支付工资，这是穗港公司已自认的事实；第二，双方又充分考虑到案涉场地的经营规模、预期的经济效益、以及违约行为发生可能带来的损失额度等情况，达成了有关支付员工误工工资违约金的计算标准为2840元／日；第三，又还特别约定“因乙方原因造成的其他损失应由乙方承担损失。”上述合约条款表明，双方都预见到违约后果及责任。二、粤晟公司提交的员工发放工资的“工资表”中，领取工资的人数最多的月份有19人，人数最少的月份有4人，从2011年7月至2012年7月人数逐月递减，从未超过双方在合同中认定的人数30人。再有，员工发放工资的“工资表”中也没有一个人的工资额超出广州市职工年度平均月工资水平，这说明粤晟公司提交给一审法院的员工发放工资的“工资表”是客观的、真实的。2747号民事判决书、（2014）穗中法民二终字第225号民事判决书查明，在2012年7月16日前案涉场地没有营业，证明粤晟公司发给职员的工资纯属经济损失。粤晟公司在二审上诉阶段变更诉讼请求，诉请人民法院判令穗港公司支付员工误工工资损失违约金人民币300161元，有员工身份证、入职资料、社保缴费凭证等与“工资表”的内容相互印证，足以证明“工资表”就是粤晟公司发放员工工资的凭证。三、2015年6月5日凌晨2时06分案涉场地一个消防栓突然爆裂漏水，到早上8点多发现时数十吨水已将场地浸水30公分，造成场地木地板全部损坏，部分家具、电器损坏，完全停业7天、部分停业一个多月，经济损失10多万元，因消防设施归业主维保，经协商，业主赔偿1.5万元，其它损失粤晟公司自负。上述事故发生后，经业主组织公安、消防、消防维保公司等单位共同调研，发现是消防栓开关的胶垫破裂所致。事故发生后，消防维保公司对案涉场地所有消防设备设施、器材进行了全面检查，发现本消防工程所用的器材质量十分低劣，基本上整个消防工程都是不符合质量标准的。穗港公司的行为使案涉场地与约逾期300天才营业，对粤晟公司造成了严重的经济损失，仅支付场地的租金损失就高达655547元，还有支付员工误工工资损失300161元、场地置业投资使用年限分摊费损失、支付转让费20万、消防工程费143980元、员工宿舍租金损失6万元等费用，以及少使用一年的损失、一年的场地经营收入损失等。粤晟公司二审请求判令：1、穗港公司支付粤晟公司员工误工工资违约金人民币300161元；2、穗港公司承担第一、二审诉讼费用。被上诉人穗港公司答辩称：同意原审判决。经审理，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。二审中，粤晟公司提交了以下证据：1.工资支付审批单，拟证明员工工资的发放状况。2.员工身份证，拟证明员工的身份信息。3.社保参保证明，拟证明员工的工资缴费状况。4.损失确认书，拟证明穗港公司所交付的施工工程存在严重质量问题。穗港公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，在没有开业情况下，要发放那么多员工工资，是不合常理，也不能与参保证明对应，因此对上述证据“三性”不予确认。本院认为，粤晟公司与穗港公司签订的《消防工程承包合同》、《补充合同》均为双方真实意思表示，合同条款无悖于法律。行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案二审审理的焦点问题是，粤晟公司是否能够依据《消防工程承包合同》有关违约条款的约定向穗港公司主张员工误工工资的损失赔偿？本案中，粤晟公司明确其诉讼请求是要求穗港公司向其赔偿员工误工工资。该主张的依据是涉案《消防工程承包合同》第七条第2款A项的约定：因乙方（穗港公司）逾期交付使用或因工程质量问题返工等乙方原因造成逾期完工，每逾期一天乙方必须向甲方支付场地租金人民币壹仟元（月租人民币叁仟元）+员工误工工资人民币壹仟捌佰肆拾元（月薪以广州最低工资1350/人×30人÷22天工作日计）=贰仟捌佰肆拾元。该条款约定了赔付场地租金及员工误工工资的条件为逾期交付使用或因工程质量问题返工造成逾期完工。因此，本案应分析穗港公司在履行中是否存在逾期交付或者逾期完工的行为。首先，根据查明的事实，穗港公司在2011年7月1日入场施工，并于2011年7月21日退场，符合合同关于20天内完成所有工程施工任务的约定。其次，从《消防工程承包合同》约定的工程内容来看，没有明确包含有防烟楼梯间等项目。再次，根据2747号案查明的事实，依照《消防工程承包合同》的约定，穗港公司尚有两条管道的油漆没有完工。虽然尚有两条管道的油漆没有完工，但粤晟公司已经取得了工程竣工验收消防备案检查复查合格，可见，管道油漆没有完工没有影响消防工程的验收，不能据以认定穗港公司存在逾期交付的行为。此外，有关穗港公司违反《消防工程承包合同》的行为，生效的2747号判决也已经作出了处理，判令穗港公司予以完成管道油漆的工作并向某公司承担支付违约金的责任。本案中，粤晟公司也无提交证据证实《消防工程承包合同》项下的工程尚有未完工的部分。根据现有证据可以认定，除了2747号判决认定的管道油漆项目外，《消防工程承包合同》约定的其他项内容，穗港公司已经如期完成。经查，穗港公司与粤晟公司在《消防工程承包合同》之后另行签订了《补充合同》，该《补充合同》约定的内容与《消防工程承包合同》不同，《补充合同》实为粤晟公司委托穗港公司完成消防设计审核、消防工程施工验收合格、沐足中心开业前消防安全检查合格及公安消防部门备案等手续。《补充合同》约定的完成时间为2011年9月15日，同时该协议约定了独立的违约责任，即如果未能依约完成前述手续，则穗港公司退回办理费3万元。本院认为，虽然《补充合同》中约定《补充合同》是在《消防工程承包合同》的基础上签订的，但两份合同的内容、委托的事项均不同，且《补充合同》有独立的违约条款。可见，两份合同实际是互相独立的合同，如有违约，违约方应当依照相应的违约条款担责。根据查明的事实，穗港公司并未在2011年9月15日完成《补充合同》中约定的事项，而是直至2012年7月4日方完成，穗港公司违反的是《补充合同》的约定，其无需依照《消防工程承包合同》的约定承担违约责任。因此，粤晟公司依照《消防工程承包合同》的约定向穗港公司主张员工误工工资缺乏合同依据，本院予以驳回。至于粤晟公司提到涉案消防工程存在质量不合格的问题，与本案审查的员工误工工资问题属不同法律关系，本案对此不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。粤晟公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5802元，由上诉人广东粤晟经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年十一月十六日书 记 员  罗永娟蔡静雯