广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6026号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司直属分公司，住所地：广西南宁市西乡塘区秀安路**培训楼**。统一社会信用代码：91450107564038004Q。 负责人：张恩国，该公司经理。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区秀安路**，现地址：南宁市五象新区平乐大道19号广西建工大厦2号楼第20-23层。统一社会信用代码：914500001982216920。 法定代表人：唐农生，该公司董事长。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴顺国，广西建开律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:农卫，男，1973年1月10日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：苏尚遥，广西志遥律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一安装有限公司直属分公司（以下简称广西建工安装分公司）、广西建工集团第一安装有限公司（以下简称广西建工安装公司）因与被上诉人农卫民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人广西建工安装分公司、广西建工安装公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判确认欠款本金为837533元；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案存在严重程序错误，遗漏当事人，侵害案外人诉讼权利及实体权益。本案是否存在案外人借款对审理结果具有决定性影响，因此，应追加案外人作为第三人参加本案诉讼，以查明事实。然而案外人吴某已在原二审中出庭作证承认200万元为其所借，上诉人在一审中申请追加吴文平为第三人、吴文平亦向一审法院申请参加诉讼，一审法院不予追加程序违法，侵害了案外人的权利。二、本案《协议书》合法有效，存在案外人借款的事实。一审法院没有对《协议书》的合同效力进行认定，即认为本案不存在案外人借款，是错误的。如果一审法院认为《协议书》无效，则应当说明《协议书》无效的理由、事实和法律依据。如果《协议书》合法有效，则必然依协议对各方当事人的法律地位和法律关系进行认定，明确还款义务人为案外人。上诉人认为《协议书》是是合法有效的，《协议书》明确约定案外人向被上诉人借款，款项汇入广西建工安装公司账户。因此，三份《协议书》涉及的借款，广西建工安装分公司只是代为收款人，而不是借款人，《协议书》的借款是案外人所借，应由案外人偿还。三、上诉人尚未偿还的借款本金应为837533元。如上所述，三份《协议书》涉及的借款是案外人的借款，上诉人无偿还义务。据此，被上诉人汇入广西建工安装公司账户的2160万元中，有400万元为案外人的借款。同理，广西建工安装公司的付款中除代案外人符立彰偿还的100万元外，均属于偿还广西建工安装分公司的借款。所以，上诉人所欠被上诉人的借款本金应为837533元【（21600000-4000000）-（1762467-100000）】。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人农卫答辩称，上诉人上诉理由不成立，上诉人认为一审存在严重程序错误，被上诉人认为一审程序合法，吴文平要求以第三人参加诉讼，无事实依据，吴文平于2018年5月15日已就其诉讼实体权利向南宁市青秀区人民法院提起诉讼要求被上诉人返还其不当得利，因此，上诉人主张本款项是吴某的款项不成立，上诉人以此认为一审程序违法，没有事实和法律依据。上诉人认为本案存在案外人借款，实际上，吴某的起诉证明吴某本人都认为款项不是其借的，因此，被上诉人主张存在案外人借款及其所主张的借款本金没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 农卫向一审法院起诉请求：1、广西建工安装分公司与广西建工安装公司互负连带责任清偿农卫借款本金385万元，利息737240元（按月息2%计算，从逾期之日暂计止2017年7月31日，直至清偿全部借款本金为止）；2、本案诉讼费用、律师费用、财产保全费由广西建工安装分公司与广西建工安装公司承担。 一审法院认定事实：1、2016年3月17日、4月15日、9月27日、10月27日、11月2日，被告广西建工安装分公司向农卫出具五张《借条》，借款金额分别为100万元、50万元、100万元、100万元、80万元，借款期限分别为2016年3月18日至2016年5月18日、2016年4月15日至2016年5月15日、2016年11月27日前归还、2016年12月27日前归还、2016年12月2日前归还，以上款项合计430万元。上述款项应广西建工安装分公司的指示，均汇入广西建工安装公司的账户。五张《借条》除了广西建工安装分公司盖章外均有其负责人张恩国的签名，借条中均未约定有利息。 2、自2014年12月22日起，农卫与广西建工安装分公司存在多笔借贷关系，截止2016年11月2日，农卫应广西建工安装分公司的要求共向广西建工安装公司名下账号汇款2160万元。截止2017年1月24日，被告广西建工安装公司共向农卫名下账号汇款17762467元。 3、2015年12月2日，农卫、广西建工安装分公司和案外人郁聪聪三方签署一份《协议书》，约定郁聪聪向农卫借款180万元，其中100万元转入广西建工安装公司账户，借款期限至2016年1月29日。同时，郁聪聪在协议书上注明“工程款到账户上由广西一安直属公司连本带息还回”。2016年8月10日，农卫、广西建工安装分公司和案外人符立彰三方签署一份《协议书》，约定符立彰向农卫借款100万元，该款转入广西建工安装公司账户，借期两个月，从2016年8月10日起计算，广西建工安装分公司作为丙方未在协议书上盖章确认。2016年9月1日，农卫、被告广西建工安装分公司和案外人吴文平三方签署一份《协议书》，约定吴文平向农卫借款200万元，该款转入广西建工安装公司账户，借款期为2016年9月1日至2016年10月31日。并约定如借款期满不能还款的，由丙方即广西建工安装分公司从案外人吴文平承包的项目工程款中扣除（包括利息）。 4、农卫当庭提供广西建工安装分公司2016年9月1日向原告出具《借条》复印件一份，载明今借到农卫200万元，该款已于2016年9月1日汇入广西建工安装公司账户，并由广西建工安装分公司盖章确认及其负责人张恩国的签字确认“属实”字样。 5、广西建工安装分公司提交的案外人吴某的还款记录证实广西威途机电工程有限公司于2016年11月24、25向农卫付款1048000元，2016年9月9日至2017年5月15日吴文平向农卫付款388000元。农卫陈述其与吴文平之间存在多笔借贷关系，并当庭出示了其借款给吴某的借条复印件。 一审法院认为，农卫主张广西建工安装分公司尚欠借款385万元，有广西建工安装分公司盖章及其负责人张恩国签名确认的借条及银行转账记录为凭，对广西建工安装分公司向农卫借款的事实，予以确认。 至于借款数额，根据借条载明的金额、农卫提交的交易流水、广西建工安装分公司提交的业务回单、还款明细，结合双方争议的案外人郁某、符某、吴某与农卫及广西建工安装分公司签订的《协议书》的内容，协议书约定的条款，以及案外人吴某与农卫之间的存在其他借贷关系的情形，三份《协议书》中一份约定工程款到账户上由广西建工安装分公司连本带息还回，一份没有广西建工安装分公司盖章确认，三份均约定如借款期满不能还款的，由广西建工安装分公司从案外人承包的项目工程款中扣除（包括利息），以及广西建工安装分公司2016年9月1日向农卫出具借到农卫200万元《借条》复印件来看，《协议书》中约定的款项是否为案外人所借存在疑点，且案外人吴某与农卫存在其他借贷关系，有理由相信本案的借款系广西建工安装分公司所借。农卫所出借的款项已转入广西建工安装公司，广西建工安装分公司亦向农卫出具了借条，现农卫持有的借条载明的借款数额为430万元，大于双方之间账户往来的差额，故本案的借款本金应包含上述争议的款项。 至于农卫主张广西建工安装分公司于2015年11月18支付的12467元不是偿还本案借款的本金，而是支付另外工程的质保金，因广西建工安装分公司予以否认，且农卫未能举出充分的证据证实其主张，不予采信。 因农卫与广西建工安装公司双方之间账目往来较多，广西建工安装公司转入农卫账户的款项未特别注明偿还的是哪一笔借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，本案中，农卫共向广西建工安装公司名下账号汇款2160万元，广西建工安装公司共向农卫名下账号汇款17762467元，两者相减，农卫汇出金额比收入金额多出3837533元，与农卫主张的385万元基本相符。借条中载明的所有借款项均已到期，故一审法院确定广西建工安装分公司尚欠农卫的借款本金为3837533元。 关于逾期利息。双方在《借条》中对利息未作约定，现农卫主张按月息2%计算逾期利息，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，对逾期利率本院确定按年利率6%，从各笔借款逾期之日起计至借款实际还清之日止。 关于广西建工安装公司是否应承担责任问题。因广西建工安装分公司系广西建工安装公司独资设立的分公司，不具有法人资格，本案涉及的款项也是通过广西建工安装公司的账户进行往来，故广西建工安装公司应对广西建工安装分公司所负债务承担连带偿还责任。 对于律师服务费，因农卫自述费用尚未计算，未实际支付，对此不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十三条之规定，判决：一、广西建工集团第一安装有限公司直属分公司偿还农卫借款本金3837533元；二、广西建工集团第一安装有限公司直属分公司支付农卫逾期利息（利息计算：从2016年5月19日起以537533元为基数，从2016年5月16日起以50万元为基数，从2016年11月28日起以100万元为基数，从2016年12月28日起以100万元为基数，从2016年12月3日起以80万元为基数，均按年利率6%计算计算至各笔借款实际偿清之日止）；三、广西建工集团第一安装有限公司对广西建工集团第一安装有限公司直属分公司上述债第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回农卫的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人提交了一份郁某于2018年10月10日出具的《承诺书》，证明郁某在承包“湛江农副产品冷链物流中心一期装修装饰工程”期间，向农卫借款180万元，郁某承诺由其本人承担还款责任。郁聪聪在二审期间出庭作证称，其与农卫、广西建工安装分公司2015年12月2日签署的《协议书》，时间是2016年12月29日补签的，是广西建工安装分公司张恩国打印好让其签字，并对其说是为了应付财务检查，让其补充手续，而《协议书》上的日期2015年12月2日并不是其所写，其签字时在上面注明“利息按3分/月息计算。工程款到账户上由广西一安直属公司连本息带息还回。郁某2016年12月29日”，签署协议时农卫并不在场，其并不认识农卫，也没有向农卫借过款项，其当时问张恩国为什么要签这份《协议书》，张恩国回答，其湛江农副产品冷链物流中心一期装修装饰工程项目开支的款项是由广西建工安装分公司向农卫所借。但是具体是否这样，其并不清楚，张恩国让其签协议，其就签了。对于进入广西建工安装公司的100万元借款是否属于其所借，且用于湛江农副产品冷链物流中心，其不清楚。对于为什么要签署该《协议书》，其称，其没有欠农卫的钱，其在广西建工安装分公司承包湛江农副产品冷链物流中心工程，广西建工安装分公司代其付了相关的材料费用即一审案卷中其签署付款委托书中的费用，但广西建工安装分公司经理张恩国称这笔款项是他们向农卫所借，所以让其签署了该《协议书》。其签字时，甲方及丙方处都没有签字，都是空白的，其签字后即离开，也没有存档。对于2018年10月10日的《承诺书》，其称亦是其所签，但《承诺书》中承诺其欠有农卫的180万元，这180万元中与前述《协议书》中的180万元是否为同一笔款项，其也不清楚。对于为什么签署该《承诺书》，其称因为是内部对账，其觉得是延续以前的协议书，其认为没有问题，但是其并未向农卫借过款项。 上诉人对郁某的证人证言的真实性予以确认，认为郁某的证人证言证明了《协议书》及《承诺书》的真实性，也证实郁某使用了该笔款项，对于签约的缘由不是本案法律关系认定的依据。 被上诉人对上诉人提交上述证据经质证认为，对郁某的证人证言予以确认，认为郁某的证人证言证明《协议书》除郁某书写部分，其余不是三方的真实意思表示，是广西建工安装分公司张恩国为了应付财务检查而让证人出具的虚假协议。《承诺书》也是被上诉人为了诉讼而让郁某出具的。 被上诉人农卫提交以下证据：1、吴文平在南宁市青秀人民法院起诉被上诉人的起诉状及吴某在该案中提交的证据清单，证明上诉人认为吴某已偿还159万元给被上诉人，但吴某已在上述案件中否定该事实；2、2016年8月10日《借条》复印件，证明款项是借给广西建工安装分公司，不是借给符立彰，由于该笔款项已偿还，因此，上诉人已将《借条》原件收回；3、15张借条复印件及手机照片,证明被上诉人向农卫借款，除2015年12月25日的《借条》没有复印件和手机照片外，其余均有手机照片及复印件，包括本案的五张借条的复印件和照片，由于其他11笔借款已偿还，借条原件对方已收回，现仅留存本案张借条的原件。 上诉人经质证认为，对被上诉人提交的证据1的三性予以确认，但不能证明对方的主张，恰恰证明本案遗漏事人，吴某与本案有利害关系，应参加本案诉讼；对于证据2借条复印件，上诉人不予认可。但符立彰是借了100万元，该款已还清，是通过上诉人账户归还的，符某出具了委托书；对于证据3借条复印件及手机照片不予认可。 本院对双方当事人提交上述证据经审查认为，对于上诉人提交的《承诺书》，由于出具《承诺书》的郁某已出庭作证，证实虽然该《承诺书》是其本人签名，但其并没有向农卫借款。鉴于双方对郁某的证人证言的真实性均予以确认，本院对郁某的证人证言予以确认。因此，虽然《承诺书》是郁某本人签名，但郁某出庭作证否定向农卫借款，故不能据该《承诺书》认定郁某欠有农卫的款项。对被上诉人提交的证据1，上诉人无异议，本院予以确认。对于证据2，由于该款不管符某所借还是广西建工安装分公司所借，双方均确认已经偿还，故对该证据本院不予确认。对于证据3虽然被上诉人提交的是复印件和手机照片，但上述证据与农卫转账给广西建工安装分公司的款项数额是一致的，且与郁聪聪的证人证言相互吻合，虽上诉人提出异议，但所举的三方《协议书》不足以推翻，故本院对农卫提交的证据3予以确认。 本案是本院于2017年12月26日作出（2017）桂01民终5990号民事裁定，撤销（2017）桂0107民初3938号民事判决，发回一审法院重审，一审法院审理后作出本案判决，广西建工安装分公司与广西建工安装公司不服判决，向本院提起上诉。在本院审理的(2017）桂01民终5990号案件中，吴文平出庭作证，称其是通过张恩国认识农卫，其承包有广西建工安装分公司的工程项目，2016年9月1日广西建工安装分公司与吴某、农卫签订了一份《协议书》，该《协议书》约定吴文平向农卫借款200万元，该款转入广西建工安装分公司账户，广西建工安装分公司将该200万元分两次直接打入其公司广西威途机电工程有限公司账户，款项用途注明购买设备，款项是其本人使用，其已偿还了1596000元。 上诉人对吴某的证人证言质证认为，证人证言所述是真实的。 被上诉人质证认为，证人证言与上诉人有经济上的利益关系，与本案亦存在利害关系，证人证言不能证明2016年9月1日广西建工安装分公司与吴文平、农卫签订的《协议书》已实际履行，亦不能证明农卫转给广西建工安装公司的200万元，是吴某向农卫借款。 本院认为，虽然吴某出庭作证认可2016年9月1日《协议书》是其与广西建工安装分公司及农卫签订，农卫亦按《协议书》将200万元款项转入广西建工安装公司的账户，广西建工安装公司将该200万元分两次直接打入其公司广西威途机电工程有限公司账户，款项用途注明购买设备，款项是其本人使用，其已向广西建工安装分公司偿还了1596000元。但是其又于2018年5月在南宁市青秀区人民法院以不当得利起诉农卫，认为上述200万元并不是其所借，其原误认为是其所借而向农卫还款1596000元，农卫所得款项属不当得利，要求农卫返还。吴某的证人证言与其向法院起诉所陈述的事实相互矛盾，对其证人证言，本院不予确认。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，郁某二审期间出庭作证，确认2015年12月2日其与农卫、广西建工安装分公司签署的《协议书》，是2016年12月29日补签的，其签字时，甲方及丙方处都没有签字，都是空白的，其并不认识农卫，并未向农卫借款。吴某于2018年5月15日向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，认为2016年9月1日其与广西建工安装分公司及农卫签订《协议书》的200万元并不是其所借，其原误认为是其所借而向农卫还款1596000元，农卫所得款项属不当得利，要求农卫返还。南宁市青秀区人民法院受理了此案，该案正在审理中。 本案争议焦点：1、本案是否遗漏当事人；2、上诉人广西建工安装分公司尚欠被上诉人农卫借款本金是多少。 本院认为，关于本案是否遗漏当事人的问题。本案中，农卫就其持有的广西建工安装分公司出具的借条要求广西建工安装分公司及广西建工安装公司偿还借款，根据合同相对性原则，本案不存在遗漏当事人的问题。上诉人主张吴某、郁某应进来参加本案诉讼，理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人广西建工安装分公司尚欠被上诉人农卫借款本金是多少的问题。本案中，双方均确认，双方的款项往来是通过转账方式，现从双方的往来账目反映，双方的往来账目差额是3837533元，虽然被上诉人广西建工安装分公司提交了其于2015年12月2日、2016年8月10日、2016年9月1日与农卫及案外人郁某、符某、吴某所签订的《协议书》，证明案外人郁某向农卫借款180万元，其中100万元转入广西建工安装公司账户，符某向农卫借款100万元，该款亦是转入广西建工安装公司账户，吴某向农卫借款200万元，该款亦转入广西建工安装公司账户。但现郁某已出庭作证证明其并不认识农卫，其未向农卫借过款项，而吴文平亦向法院提起诉讼，称200万元并不是其所借，其原误认为是其所借而向农卫还款1596000元，农卫所得款项属不当得利，要求农卫返还。且由于现农卫持有广西建工安装分公司出具的五张借条原件，合计款项430万元，大于双方之间的账目往来差额，因此，一审法院认定广西建工安装分公司尚欠农卫借款本金3837533元，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张其仅欠被上诉人款项837533元，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39648元，由上诉人广西建工集团第一安装有限公司直属分公司、广西建工集团第一安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 覃 斯 二〇一八年十一月二日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 张青莲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。