山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0321民初1350号 原告：田宜爱，男，1957年8月3日出生，汉族，现住桓台县。 委托诉讼代理人：王磊，山东法德利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荆梅芳，山东法德利律师事务所律师。 被告：山东梦康农业科技有限公司。住所地：桓台县唐山镇后七村。统一社会信用代码：91370321MA3EJ5XA46。 法定代表人：张云先，董事长。 委托诉讼代理人：岳可贵，男，1948年5月26日出生，汉族，现住桓台县。系该公司职工。 原告田宜爱与被告山东梦康农业科技有限公司（以下简称梦康农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田宜爱及其委托诉讼代理人王磊，被告梦康农业公司的法定代表人张云先及其委托诉讼代理人岳可贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田宜爱向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款330077.36元，材料费3000元，违约金3969元及至款项付清之日止的违约金；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月10日，原、被告签订钢结构装饰装修、安装工程。原告组织人员具体施工，但原告施工部分后再无垫付资金能力，原告要求被告付款，但被告以种种借口分文未付。无奈，原告因再无资金垫付，便与被告协商结算已经施工部分，并且于2018年4月22日将结算报告交付被告，被告至今未予以答复。据此，诉至法院请求依法支持原告诉求。 被告梦康农业公司辩称：原告所施工的工程质量不合格，被告要求原告拆除。原告所诉工程款不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理认定事实如下：2017年11月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：梦康农业公司为发包方，田宜爱为承包方，工程地点为桓台县唐山镇后七村东路南，工程内容为：钢结构车间、装饰、装修、配套、办公楼及南屋装修等，防水安装（水、电、暖、气）等，资金来源自筹。承包范围为施工范围内的土建、安装、装饰、装修（不包括设备）。开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年5月28日。工程质量标准为合格。合同价款2600000元（以实际结算为准）。在合同“通用条款”部分，双方约定：发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告后及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付价款。在合同“专用条款”部分，双方约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法为：建筑安装、装饰装修工程价目表，按2016《山东省建筑工程消耗量定额》、2003及配套的补充定额及相关现行的政府文件、取费标准执行，人工费按2016定额文件的省价执行。建筑安装、装饰、装修材料价格按照淄博市造价指南，超造价指南5%的材料按现场双方考定的价格签字认可。工程预付款：以2017年10月28日基建会议记录为准，将60%调整为80%，具体拨款根据双方协商。甲方供材从定额价格中予以扣除，结算时间为竣工后一个月内提交结算，发包方在28天内审计完成，若28天内没完成则视为认可。违约责任为：发包方承担延误支付工程款每日万分之二的违约金。原告田宜爱在合同承包人处签字确认，被告梦康农业公司在合同发包人处加盖公司章印，岳可贵在合同发包人委托代理人处签字确认。 原、被告双方对上述合同的真实性无异议，本院予以确认。 上述合同签订后，原告田宜爱组织人员对涉案工程进行了施工，并主张其施工的工程款共计330037.36元。对此，原告田宜爱提交下列证据： 1、2017年11月18日，原告田宜爱与案外人崔允峰签订的二手钢结构厂房买卖协议一份。内容为：田宜爱购买崔允峰的车间一处，协议载明了车间的材料构成以及由崔允峰负责装车、运费，合同总价款为210000元。原告田宜爱据此主张：为对涉案工程进行施工，在经过被告法定代表人张云先及工作人员岳可贵的同意后，原告田宜爱从崔允峰处购买了二手钢结构，并进行了安装。但合同实际履行的钢结构价值为120000元，原告田宜爱也将该款项支付。 2、2018年3月19日，原告田宜爱与岳可贵签订的“协议书”一份。内容为：涉及二手钢构厂房买卖协议处理问题，经双方达成如下协议，望双方共同遵守执行。由乙方（田宜爱）委托甲方（岳可贵）前去解决处理，需要达到实事求是、公平合理。按照协议约定，谁违约谁承担责任，总汇款壹拾贰万元，对方已发钢125×250型、长6米55条，梁7.5米68条（废旧货），据市场价格旧铁钱，至今没有货装车。按合同约定违约按三倍赔偿，双方签字生效。过付货款扣除追款费用外，剩余全归乙方所有。原告田宜爱据此主张：被告已认可原告为履行上述协议购买钢材而垫付120000元。 3、2017年11月25日，原告田宜爱与案外人崔允亮签订的“合同书”一份及崔允亮出具的3000元的收到条一份。合同书内容为：甲方（田宜爱）建造钢结构厂房，交乙方（崔允亮）施工。总工程量：长54.4米，宽15.5米，檐高约6米，总面积837.7平方米。内容为钢锥、钢梁、顶板的安装，不包含运吊费及附材。承包方式：包轻工每平方米20元。付款方式：合同签订后付3000元，施工人员和部分材料到达施工现场付5000元，钢架成型完毕付5000元，剩余3755元，待工程完工后一日内付清。收到条的内容为崔允亮收到3000元。原告田宜爱据此主张：原告田宜爱为进行工程施工安装钢结构支付人工费6000元，收到条之外的3000元系通过原告田宜爱儿子田端禄转账支付给崔允亮，但没有证据提交。 4、2017年12月27日，岳可贵出具的“梦康农业公司工地机械工时记录”一份。内容为：自2017年12月12日至2017年12月24日期间，装载机每天的用工时间，共计68小时。用务工78个。在该记录“68小时”后，还标注有“按150元/小时”的字样。原告田宜爱据此主张：被告梦康农业公司已为其出具机械费工程量的证明，机械工时费为68小时×150元/小时＝10200元。劳务费用为78个×98元/个＝7644元。 5、2018年3月27日，原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先签订的“协议书”二份。其中一份内容为：甲方张云先，乙方田宜爱，涉及田宜爱申请与甲方商定将本工程中止，所干的工程及材料的进厂按原合同相应条款执行并进行验收。11月10日双方签订的合同等各项配套工程施工合同书及后事工作处理意见如下：前段已完成的工程量按实际为准（南屋柱基22个，东屋16个，北屋12个）已按图纸要求和规定全部施工返工（该处有涂改，涂改前内容为“施工完成”，涂改后内容为“施工返工”并捺印）。涉及不合格的项目尽量调整使用，因不能调整使用的工程量，双方再做协商处理。原合同依然有效，付清工程款后合同作废。双方签字生效，违约金执行原合同三倍罚款。 另一份协议书内容为：甲方张云先，乙方田宜爱，现场所进的材料、设备、机具和小型构件根据现场实际情况均按价转交甲方所有，双方达到尽量减轻损失和影响。涉及济南和周村的钢构材料，按以上协议交由甲方继续使用，具体数量大梁68根，柱子55根。原合同依然有效，付清价款后合同作废。本协议书单方违约按合同有关条款执行三倍罚款。 原告田宜爱据此主张：原、被告双方已同意解除涉案2017年11月10日签订的建设工程施工合同。且被告已经确认原告施工了柱基50个，大梁68根，柱子55根。 6、2018年3月29日，原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先签订的“施工现场交接清单”一份。内容为：乙方田宜爱在桓台唐山后七梦康农业公司承包的土建钢构工程，经双方多次磋商达成如下的交接完成：1、原合同及各项目协议依然有效；2、对已做的工程量和部分进的成品、半成品材料及质量和数量、价格的计算方法、品种的处理办法都做了详细论证和凭证，并已完善了所有合法手续证明；3、涉及施工现场的部分小型材料工具等，全部综合作一个数作为一次性处理全清，再无任何争议；4、上述甲乙双方对施工现场及有关的小型材料一次作价3000元；5、涉及因双方对项目造成的损失，由违约责任乙方承担全部责任。原告田宜爱据此主张：原、被告双方对施工现场的小材料达成一致，作价3000元。 7、涉案工程施工图纸一份。原告田宜爱主张其已经按图纸要求进行了部分施工。 8、“唐山后七梦康公司工程结算单”一份。该结算单详细载明有：（1）建筑工程费用表，该费用表载明的各项费用为328478.66元；（2）民用安装工程费用表，该费用表载明的各项费用为1598.70元；（3）建筑工程预算表，该费用表载明的各项费用为235331.20元；（4）单位工程人材机汇总表，该费用表载明的各项费用为259387.13元；（5）主要材料的价格表；（6）人材机价差表，该费用表载明的各项费用为23773.04元。原告田宜爱据此主张：经过专业人员的审计，原告田宜爱所施工的工程总价为330037.36元。 综合上述8份证据，原告田宜爱主张其已按图纸的要求施工了钢结构的55根柱子，68根大梁和工程的土建部分（50个柱基），其诉求的工程款330037.36元，具体包括：购买二手钢结构的120000元（证据1、2，用以建设安装55根柱子，68根大梁）＋钢结构的安装费6000元（证据3）＋现场材料作价费3000元（证据6）＋土建费用201077.36元（其中包括有机械工时费：68小时×150元/小时＝10200元，劳务零工费78个×98元/个＝7644元。庭审中，原告田宜爱称该费用在上述证据8结算单中有记载，但其并未能明示载明内容，且从该结算单载明的内容无法直观体现该费用明细）。 对原告田宜爱提交的上述8组证据，被告梦康农业公司质证认为：1、对原告田宜爱与崔允峰签订的二手钢结构厂房买卖协议，认为与被告梦康公司无关。2、对原告田宜爱与岳可贵于2018年3月19日签订的协议书真实性无异议。3、对原告田宜爱与案外人崔允亮于2017年11月25日签订的合同书及崔允亮出具的收到条，认为与被告梦康农业公司无关。4、对岳可贵于2017年12月27日出具的“梦康农业公司工地机械工时记录”真实性无异议，但对该表中载明的“150元/小时”有异议，该字样系原告田宜爱自行添加。5、对原告田宜爱与张云先于2018年3月27日签订的“协议书”二份无异议，但第一份协议书中载明的内容为“全部施工返工”，表明原告田宜爱施工的工程（柱基）存在质量问题。6、对原告田宜爱与张云先于2018年3月29日签订的“施工现场交接清单”一份无异议，认可现场材料作价3000元。7、对涉案工程施工图纸无异议。8、对“唐山后七梦康公司工程结算单”不认可，并未收到该结算单。 针对被告梦康农业公司的上述质证意见，原告田宜爱称：1、被告辩称的证据4中“150元/小时”系原告田宜爱书写，因为当时的市场价格在每小时200元左右，在经过与岳可贵商议和同意后，双方确定每小时150元。2、对于2018年3月27日协议书中“施工完成”改为“施工返工”，该涂改系张云先涂改的，原告田宜爱捺的手印。但该句话的意思是：在签订协议时，原告所施工的存在质量问题的工程已经返工完毕，并不存在质量问题。且在此之后，被告梦康农业公司从未就质量问题向原告主张权利。3、对于原告田宜爱提交的证据8结算单，该结算单中列明的费用都是原告施工的范围，该表系由结算员结算的，原告田宜爱本人并非专业结算员，其无法详细说明哪些内容与其施工的范围相一致。原告田宜爱主张该结算单曾向岳可贵交付，事后岳可贵给原告田宜爱打电话让原告把该份结算单拿回去。并提交2018年4月24日原告田宜爱与岳可贵的通话录音予以证明，该通话录音载明：“……岳：这个东西，我不能接受你这东西。田：行，就是份预算报告。岳：你啥时间来拿？田：我来夏庄了，明天去拿。” 庭审中，被告梦康农业公司对于原告田宜爱施工的柱基数量总共50个予以认可，其中南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个，但辩称：原告田宜爱施工的质量均不合格，并要求原告田宜爱全部返工。对于南屋的柱基22个，被告梦康农业公司已经自行进行加工，该部分费用应当由原告田宜爱负担。对于剩余的28个柱基，要求原告田宜爱全部拆除，费用由原告田宜爱自行负担。被告梦康农业公司曾多次找原告要求修复，但原告并未修复，现在整个项目处于停工状态。 原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付的违约金3969元，系以欠付工程款330077.36元为基数，自2018年4月22日至2018年6月22日，按合同约定的日万分之二计算。 上述事实，由原告提交的施工合同书、协议书、买卖协议书、合同书、收到条、施工图纸、结算单及到庭当事人的庭审陈述予以证实。 本院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被告梦康农业公司作为发包人，原告田宜爱作为承包人，双方于2017年11月10日签订的《建设工程施工合同》虽然系双方当事人真实意思表示，但因原告田宜爱并非系具有建筑施工企业资质的单位，故，原、被告双方签订的该建设工程施工合同因违反上述法律规定而归于无效。 二、关于原告田宜爱诉求的各项工程款的认定及处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 在签订涉案建设工程施工合同后，原告田宜爱对涉案工程进行了部分施工。2018年3月27日，经原告田宜爱与被告梦康农业公司法定代表人张云先协商，双方签订协议书两份，将涉案工程施工终止，并确认原告田宜爱施工的工程量：1、南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个；2、大梁68根，柱子55根；3、现场材料、设备、作价费3000元。对于涉及的“大梁68根，柱子55根”，双方已经达成协议交由被告梦康农业公司继续使用。但对于“南屋柱基22个、东屋16个、北屋12个”，双方签订的协议书中存在涂改，由“全部施工完成”改为“全部施工返工”，并且原告田宜爱庭审中认可其在涂改为“返工”后捺印确认。故，在双方当事人均不提出质量鉴定的情况下，关于该柱基是否返工完成或者质量是否合格，本院无法予以认定。也就是说，原告田宜爱提交的证据不足以证实涉案该50个柱基经过了竣工验收并合格。且根据原告田宜爱的庭审主张，施工该柱基系该工程的土建部分，而土建部分的费用中包含了机械工时费和劳务零工费等。故，因原告田宜爱不能证实该部分工程已经竣工验收合格，其因施工该50个柱基产生的工程款（包括机械工时费、劳务零工费），本院不予支持。 根据本院认定的事实，原告田宜爱已经将其施工的“大梁68根，柱子55根”交付被告梦康农业公司使用，该部分工程应当视为系经竣工验收合格，被告梦康农业公司应当向原告田宜爱支付该部分的工程款。根据原告田宜爱的庭审陈述，该“大梁68根，柱子55根”系其用从案外人崔允峰处购买的120000元的二手钢结构安装施工，而关于该120000元的钢结构，原告田宜爱也已经与岳可贵达成协议，在该协议中明确载明了“总汇款120000元”，被告梦康农业公司对该协议书亦无异议。对此，本院予以确认。但该协议约定的是由原告田宜爱委托岳可贵向出卖方追回损失，该协议只是处理的购买二手钢结构的损失问题，与被告梦康农业公司在获取工程成果后不支付工程款，不属于同一法律关系。原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付该部分（大梁68根，柱子55根）工程款120000元，应予以支持。原告田宜爱主张因施工工程产生的人工费6000元，被告梦康农业公司不予认可，原告田宜爱亦未提交充分证据加以证明，对此本院不予认定。 故，原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付工程款330077.36元，本院支持120000元，对超出部分本院不予支持。 庭审中，原、被告双方对现场小材料作价3000元均无异议，且已经由原告田宜爱向被告梦康农业公司交接。对此，本院予以确认。原告田宜爱诉求被告梦康农业公司支付该材料费3000元，本院予以支持。 因原、被告之间的建设工程施工合同无效，原告田宜爱诉求被告梦康农业公司按照合同约定支付违约金3969元及至欠款付清之日违约金，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东梦康农业科技有限公司支付原告田宜爱工程款120000元、材料费3000元，合计123000元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告田宜爱的其他诉讼请求。 案件受理费6356元，由原告田宜爱负担3596元，被告山东梦康农业科技有限公司负担2760元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院 审 判 长  田召朋 人民陪审员  石 芸 人民陪审员  王 聪 二〇一八年十一月六日 法官助理张蔷 书记员刘梅