广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法罗民一初字第339号原告：黄根华，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托代理人：黄炳华，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市南海区。委托代理人：黄坚华，男，汉族，××年××月××日出生，住住广东省佛山市南海区。被告：佛山市南海区西一股份合作经济社（以下简称西一经济社），住所地佛山市南海区。负责人：黄亦伦。委托代理人：金三宝，广东循理律师事务所律师。上列原、被告财产损害赔偿纠纷纠纷一案，本院于2015年10月15日受理后，依法由代理审判员尹素适用简易程序，于同年11月9日公开开庭进行了审理。原告黄根华及其委托代理人黄炳华、黄坚华，被告委托代理人金三宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2014年承包了上柏村委西二、西三经济社两个鱼塘，养殖了麦鲮、大头等鱼类，由于西二、西三两塘与西一三个鱼塘之间两两相隔。按上柏村委会所有鱼塘合同规定不准养殖埃及塘鲺鱼。但西一经济社在社长黄亦伦带动下，养殖了埃及塘鲺，数量达到一两万条，埃及塘鲺跑过来原告的鱼塘，把原告养殖的桂花饲料鱼麦鲮等鱼类吃光，造成原告损失88813元。同时造成鱼塘无法再耕作，损失约2万元。特别是2015年10月5日那场洪雨之后，三塘浸基。事件发生后，原、被告就赔偿事宜未能达成一致。故起诉，请求法院判令：1、被告向原告赔偿损失108813元；2、被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：一、原告未能举证证明其损失的数额。原告投入了多少的鱼、鱼塘还有多少鱼原告均无证据予以证明。也没有证据证明投入的鱼与现存的鱼之间的差额是由于被告造成的损失。因为原告饲养的是饲料鱼，每年5月放养，8月、9月捕捞。产生的差额也可能是因为原告自行捕捞所致。二、即便原告存在损失，原告也没有证据证明其损失与被告存在关联。正如原告所述，2015年10月4、5日连续两天暴雨，致使鱼塘水漫过围栏，原告饲养的鱼也不可避免的随着水流被水冲走，从而导致原告损失；而原告未能举证证明被告饲养的埃及塘鲺进入原告鱼塘；即时被告饲养的埃及塘鲺进入原告鱼塘，原告也无法证明埃及塘鲺是否吃了原告饲养的鱼以及吃了多少的鱼。因为埃及塘鲺是杂食性鱼类，并不以活鱼为主要食料，还吃厨余垃圾等。且被告饲养的埃及塘鲺是在今年7月底8月初才放入，并不大，不可能大量的吃原告饲养的鱼。另外，即便被告饲养的埃及塘鲺被水冲到原告的鱼塘，也不可能进入原告位于最北面的鱼塘。三、即便被告饲养的埃及塘鲺有吃原告的鱼，但被告对此并不存在过错。如原告所述，2015年10月4、5日暴雨导致塘水漫过围栏，因此，如果被告饲养的埃及塘鲺进入鱼塘是因暴雨所致，属于不可抗力，被告不存在过错。同时，由于经过鱼塘的排水口是村中重要的排水通道，但被原告堵得非常严实，严重影响暴雨时的排水速度，因此，原告因暴雨导致鱼随水流游出鱼塘存在严重过错。原告在诉讼中举证如下：1、原告身份证原件1份、信息查询结果原件1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。2、鱼塘承包合同原件各两份，用以证明原告承包被告鱼塘的事实，并且被告于原告约定鱼塘是不可以养殖埃及塘鲺。3、毁约书复印件1份，用以证明原告曾承包西一村的鱼塘，也是不能养殖鱼塘的。4、鱼塘的照片4原件，用以证明鱼塘里的埃及塘鲺鱼有2斤重；并且我方的塘基的高度是不可能有鱼跑出去。5、《鱼塘饲料、现时鱼价》便条1份、收据3份、磅码单3份、购鱼凭证1份，用以证明原告投入的鱼及购买饲料的价格，进而证明原告的损失。6、证人（黄卓球、黄某）证言，用以证明被告饲养的埃及塘鲺可以从排水口进入原告饲养的鱼塘；在10月5日之前已经有埃及塘鲺跑过去，塘鲺会吃小鱼；上柏村委的鱼塘均不可以养殖埃及塘鲺；上柏的村民都没有参加过被告的会议。被告在诉讼中举证如下：7、广东省农村集体经济组织证明书、组织机构代码证原件各一份，用以证明被告的主体资格。8、西一股份社2015年4月25日会议记录、上柏股份社2015年6月26日会议记录、西一股份社2015年7月10日会议记录复印件各一份，用以证明本案鱼塘养埃及塘鲺事宜，是经西一股份社、上柏股份社开会表决通过的。9、鱼塘位置示意图、鱼塘及排水口等照片原件10张，用以证明西一股份社自养的鱼塘与原告承包的鱼塘之间是隔开的，且鱼塘周围有1.2米高的水泥围栏，而连通鱼塘的排水口是用纱网等物品封闭的，西一股份社自养的鱼不可能进入原告的鱼塘；原告承包了两口鱼塘，西一股份社自养的鱼塘与原告承包的北边的鱼塘相距约25米，相距甚远，即使是暴雨使西一股份社自养鱼塘的水漫过水泥围栏，西一股份社的鱼也不可能大量进入原告的鱼塘；在2015年11月4日到原告的鱼塘实地查看时，发现原告鱼塘中还有大量的鱼，并不是原告诉称的鱼塘中的鱼被全部吃光的情况；经过鱼塘的排水口，是村中重要的排水通道，但是被原告堵得非常严实，严重影响暴雨时的排水速度。10、气象资料原件一份，用以证明2015年10月4日及2015年10月5日，案涉地区连续两天暴雨，导致很多地区发生严重水灾。经庭审质证、辩证，被告对于证据1的三性没有异议，对于证据2的真实性没有异议，关联性有异议，只能证明原告所承包的鱼塘不能养埃及塘鲺，另外合同都有明确排水口的通畅由原告负责，原告未能保证排水口通畅漫过围栏的原因。对于证据3的真实性无法确认，据了解原告曾经承包过西一街的鱼塘，但因为原告弃耕导致鱼塘水发臭，未对鱼塘进行妥善管理，所以当时是原告违约。对于证据4中照片1有一条鱼的照片的真实性与关联性无法确认，不能分辨其所在的鱼塘；照片2、3的真实性没有异议，在2015年10月5日鱼塘的水已经漫过红地的围基，原告的鱼有可能通过漫过的水跑到其他地方；照片4真实性予以确认，恰恰证明了被告放养的鱼不可能通过排水口进入原告的鱼塘。证据5真实性均不予确认，是原告单方制作。证据6有异议，第一点，两位证人都不能明确确定塘鲺跑过去的过程。第二点，关于西一村鱼塘是否能养塘鲺的问题，在会议记录里都有提到。原告对证据7、10的三性没有异议，对于证据8的真实性不能确认，会议记录没有原件，且没有提供录音录像的作为佐证，对于证据9的真实性没有异议，但是里面的出水口状况不符合10月5日前的真实情况，即使鱼塘之间的距离有25米，鱼也是可以游过去的。鱼塘的水位也是正常的，排水口也是符合养殖标准的。经审查，双方对证据1、2、7、9、10没有异议，本院对此予以认定。证据3内容与本案没有关联，对证据3不予采纳。证据4照片不能证明原告要证明的内容，故本院对证据4不予认定。证据5均为原告单方制作，没有任何签章，本院对证据5不予认定。证据6的两名证人均居住于三个鱼塘旁边，且原、被告饲养的鱼类明显大小存在差异，故对于两证人关于在原告鱼塘看到埃及塘鲺的证言予以采信。但两证人在接受法庭询问时对于是否亲眼见到被告饲养的埃及塘鲺如何进入原告鱼塘的问题时均存在一定的迟疑，对于该部分证言本院不予采信。证据8被告已经提交相关单位加盖公章的会议记录，故本院对证据8予以认定。本院查明，2013年5月20日，原告与佛山市南海区罗村街上柏村西二村民小组签订承包合同，由原告承包西二村民小组鱼塘，约定鱼塘储水位不能高于鱼塘排洪口，不准养殖埃及塘鲺。2014年1月28日，原告与佛山市南海区罗村街上柏村西三村民小组签订承包合同，由原告承包西三村民小组鱼塘，约定鱼塘储水位不能高于鱼塘下水道渠口，不准养殖埃及塘鲺。原告在其承包的鱼塘中饲养麦鲮等饲料鱼种。被告西一经济社所有的鱼塘与原告承包的两鱼塘并排，西一经济社鱼塘位于最南面，中间及北面鱼塘即原告承包鱼塘。三塘之间可通过渠口及排洪口相连。被告西一经济社未将其鱼塘承包他人，自行在该鱼塘饲养了埃及塘鲺。2015年10月4、5日，南海地区连日暴雨，原被告鱼塘水位均已漫过排洪口，塘水流入街面，三塘之间也已通过排洪口完全连通。原告主张被告饲养的埃及塘鲺平时已经可以通过渠口及排洪口进入其鱼塘，在2015年10月5日则更加严重。进入原告鱼塘的埃及塘鲺吃掉其养殖的饲料鱼种，造成损失，本案因此成讼。本院认为，由于原、被告的鱼塘通过渠口、排洪口相连，且发生了2015年10月5日的暴雨事件，使得三鱼塘通过渠口、排洪口的水流大量连通。而住在鱼塘旁边的两位证人也均目睹原告鱼塘有埃及塘鲺，根据一般生活经验，本院对于原告关于被告饲养的埃及塘鲺进入原告鱼塘的主张予以采信。被告确认埃及塘鲺是杂食鱼种，其可以以小鱼为食，而原告饲养的又是饲料鱼种，因此原告主张进入鱼塘的埃及塘鲺会吃掉其饲养的鱼，本院亦予以采信，故被告应对原告的损失承担赔偿责任。根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。被告在鱼塘饲养埃及塘鲺，未采取防范措施导致埃及塘鲺游入原告鱼塘吃掉其饲养的饲料鱼种，存在过错。而原告在明知被告饲养了埃及塘鲺并且在发现有埃及塘鲺游入的情况下，仍然没有做好防范措施且继续大量投放鱼苗，对于损失的造成也存在一定过错。另，2015年10月5日的暴雨导致三塘水流一定程度连通而导致更多埃及塘鲺游入原告鱼塘，暴雨属于不可抗力，故对于该事件造成的损失被告不应承担责任。关于原告损失的数额。根据侵权责任法的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。要确定原告的损失则必须确定被告饲养的埃及塘鲺吃掉了原告多少的鱼，而这一问题无疑是无法精确确定的。由于被告的侵权事实已经认定，在损失数额无法确定的情况下，本院根据实际情况酌情确定原告的损失数额。综合考虑以下一个因素：（1）原告未举证证明其投入鱼塘的鱼苗数量；（2）原告确认鱼塘多次投放鱼苗又曾几次捕捞出售；（3）原告确认在2015年10月5日当天因为塘水浸街，其饲养的鱼苗也会通过排洪口游入街面；（4）鱼类饲养产生自然死亡的损耗；（5）原、被告各自的过错程度及暴雨的不可抗力。本院酌情确定被告赔偿原告损失2000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民诉诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告佛山市南海区狮山镇上柏村西一股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失2000元予原告黄根华。二、驳回原告黄根华的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取1272元（原告已预交），由原告负担1250元，被告负担22元。被告负担的受理费应与上述款项一并迳付原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。代理审判员 尹 素二〇一五年十一月十八日书 记 员 钟敏菁