辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽04刑终142号原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1967年1月29日出生，大学文化，无业，住沈阳市沈河区。因本案于2015年2月17日、2016年4月6日被抚顺市公安局东洲公安分局取保候审，2017年4月13日被抚顺市东洲区人民法院决定取保候审。抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控被告人张某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年12月21日作出（2016）辽0403刑初121号刑事判决，认定：一、被告人张某某犯拒不支付劳动报酬罪，单处罚金人民币3万元；二、继续追缴被告人张某某未支付的劳动报酬共计人民币19566元，一经追缴，即支付被拖欠工人工资。宣判后，原审被告人张某某提出上诉。本院于2017年3月21日以（2017）辽04刑终45号刑事裁定撤销原判，发回重审。抚顺市东洲区人民法院于2018年4月4日作出（2017）辽0403刑初61号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员王天呈、朱桐序出庭履行职务，上诉人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人张某某于2012年9月1日以安徽五建建设集团有限公司的名义与抚顺天宇永久房地产有限公司签订天宇.丽景金湾第七标段（14号楼）建设工程施工合同，张某某作为实际承包人在合同上签字，合同日期为2012年9月1日至2014年9月30日，合同总价款21309104元，由张某某包工包料，一次性包死，合同规定按工程进度拨款，每次拨款按拨款额的20%比例抵顶房屋，80%比例支付现金，另外承建15号楼部分工程，双方未签订合同。之后张某某将土建、模板等工程承包给李某1，将外墙抹灰工程承包给李某2。抚顺天宇永久房地产有限公司从2012年12月7日至2015年1月26日共支付17908059.88元，其中支付现金9926416元，顶账房屋7058338元，扣电费、铲车、罚款等140476元，扣税费782829.72元。抚顺市东洲区劳动和社会保障监察大队于2014年12月23日下达整改指令书，经多次责令其支付，张某某没有予以支付。2015年2月下旬，张某某将10万元农民工工资款存入抚顺市东洲区劳动和社会保障监察大队。2012年9月8日安徽五建建设工程集团有限公司代表李某3（与张某某系合伙人，后退出，由张某某继续完成合同内容）作为甲方与乙方李某1签订工程劳务承包合同，土建部分规定，本工程主体结构分部工程经过抚顺市工程质量监督站、建设单位、监理单位及甲方的验收，在建设单位每月向甲方拨付形象进度工程款后甲方向乙方按已完成工程量劳务费的70%支付劳务承包款，乙方承包的全部分部分项工程完成，经过抚顺市工程质量监督站、建设单位、监理单位及甲方的验收后，甲方向乙方按本合同价款的95%支付劳务承包款，在整个工程验收合格后乙方须承担劳务承包款总额5%作为工程质量保修金，保修期满支付。模板部分合同规定同上，但在建设单位每月向甲方拨付形象进度工程款后甲方向乙方按已完成工程量劳务费的60%支付劳务承包款。经张某某与李某1共同核定，李某1承包的抚顺天宇丽景金湾14#、15#等工程的土建钢筋及模板等工种劳务费总额为2763931元，根据李某1证实从2012年至2014年12月公安机关立案前，张某某共支付2413438元，支付比例达到87%，符合合同规定。李某1代表所在工程队的46名工人向抚顺市东洲区劳动监察部门投诉数额是788000元，后经双方核算，至投诉日期为止，实际欠款数额是312746元。2016年6月17日张某某用天宇金地富山一处83.43平房子，按3230元/平方米顶帐给李某1，总价款是269479元，用于结清工人劳务工资，目前尚欠43267元，根据两人协议，此款属张某某欠李某1个人欠款。被告人张某某与李某2没有签订劳动合同，但双方口头约定由李某2承包14号楼抹灰工程，按月拨工作量的60%支付劳务费，其性质实为劳务承包合同。李某2代表所在工程队11名工人向抚顺市东洲区劳动监察部门投诉数额是55万元，后经双方核算，劳务工资总额为689262元，实际已支付240041元，欠李某2449221元。2015年11月10日张某某以丽景金湾12#楼一处113.4平房产，按单价3230元/平方米，顶劳务费366282元，李某2以此套房屋自行出售用以结清作业人员工资。双方达成协议，张某某欠李某2工程队的工人工资已结清，剩余90000元属个人欠款。2015年12月30日李某2所代表的工程队向抚顺市东洲区劳动监察大队申请撤诉。根据双方约定内容，实质为劳务承包合同，应按劳务承包合同相关规定处理。被告人张某某所欠李某57700元、赵某、刘兴国二人3770元，分别于2016年2月2日、2016年5月25日全部付清，欠靳某26566元有收据证实其于2016年5月26日还清，但根据靳某证实张某某实际上只支付其10000元，尚欠16566元工资没有支付。原欠汤某等5人12250元工资款，虽有收据证实已全部支付，但根据汤某证实，至起诉前尚欠汤某3000元。被告人张某某于2015年2月3日，经公安人员电话传唤到案。原审法院认为，被告人张某某有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，已构成拒不支付劳动报酬罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的拖欠李某1、李某2两笔工资款，经审理查明，张某某与李某1有劳务合同、与李某2双方口头约定按月拨付劳动报酬，其实质也为劳务合同。按法律规定，这两笔欠款按拒不支付劳动报酬罪处理不妥。故对公诉机关指控的该两起犯罪，不予采纳。被告人张某某拖欠汤某3000元的事实，张某某辩称是欠汤某承包费而非工资，公诉机关没有提供相关证据证实该欠款的性质，故该事实不清，不予认定。被告人张某某经公安机关电话传唤到案后，能够如实供述犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第一款、第六条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人张某某犯拒不支付劳动报酬罪，单处罚金人民币25000元；二、继续追缴被告人张某某未支付的劳动报酬共计人民币16566元，一经追缴，即支付被拖欠工人工资。上诉人张某某提出的上诉理由是：1、抚顺市东洲区劳动监察大队责令上诉人张某某支付劳动报酬属于违法行政行为，上诉人被拖欠巨额工程款，并无能力支付劳动者的劳动报酬，东洲区劳动监察大队应责令抚顺天宇永久公司或挂靠单位安徽五建公司支付劳动报酬。2、上诉人与李某1、李某2、靳某之间均为劳务合同关系，上诉人因未得到足额工程款，而无力支付全额劳动报酬，只能以现有资产按比例支付各方劳动报酬。原审法院既已认定上诉人张某某拖欠李某1、李某2工程款的行为不构成犯罪，同样，上诉人张某某拖欠靳某1万余元的工资的行为亦不构成拒不支付劳动报酬罪。3、靳某已对上诉人表示谅解，不再投诉上诉人拖欠工资的行为，请求二审法院依法改判无罪。抚顺市人民检察院的意见是：上诉人张某某承建抚顺市“天宇丽景金湾”14号楼、15号楼过程中，雇佣靳某施工并拖欠其工资。上诉人张某某负有向靳某支付劳动报酬的义务，经有关部门责令支付而拒不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，建议二审法院维持原判。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有下列证据予以证实：1、案件来源、抚顺市劳动监察整改指令书、抚顺市东洲区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、抓获经过、受案登记表、立案决定书证明本案的发案、立案、破案经过及上诉人张某某的到案情况。2、证人郭某1证言证明，我是抚顺天宇永久房地产有限公司副总经理，天宇丽景金湾项目是我们公司开发的。我公司在该项目上与安徽五建公司签订了施工合同，张某某也是安徽五建的，他负责7标段14号楼施工建设，2012年9月1日签订的施工合同。7标段总合同价款21309104元，按合同约定，竣工后我公司只需先期支付60%合同价款。到目前为止，7标段工程大概完成90%，我公司已支付工程款17908059.88元，其中现金9926416元，顶账房7058338元，扣税费782829.72元，扣电费、铲车、罚款等费用140476.16元。我们不欠工程款。3、证人唐某证言证明，我是天宇丽景金湾集团经理。张某某的工程款还没有结清。我公司给张某某5套顶账房，房屋价格从每平3430元涨到每平4130元，是根据房屋的市场价格调整的。4、证人李某1证言证明，张某某是安徽五建建设集团有限公司承建抚顺市东洲区天宇丽景金湾项目的经理，我属于施工方的二包，主要负责工地14号楼的木工制模、打混凝土、砌砖、二次结构等工程。我从2013年4月初带30多名工人进工地干活，到2014年6月基本都完工。另外，我们在承建14号楼的同时，把15号楼的地下两层和地上四层的木工制模、打混凝土、砌砖、二次结构的工程也做了，2014年6月份停工。从2012年到2014年我给张某某干活的劳务费用总计2763931元，张某某于2012年支付105430元，2013年支付2012522元，2014年上半年支付180010元，2014年下半年支付115476元，2015年支付37247元，实际支付的费用占总费用88.64%。我和张某某约定按每月工程进度60%付款，开始他都正常开资，到2014年6月份就开不出钱了。经与张某某对账，他实际还欠我劳务费312746元。2016年6月17日他给我一套天宇金地富山房子顶劳务款269479元，可以把我班组的工人工资结清。除此之外张某某还欠我43267元，是欠我个人的钱。工程劳务承包合同书表明，甲方安徽五建公司与乙方李某1签订工程劳务承包合同，乙方李某1承建天宇金景丽湾14号楼混凝土工程、土建工程、模板工程。张某某欠李某1劳务费情况说明表明，李某1经与张某某共同核定，李某1承包天宇丽景金湾14号、15号楼工程的劳务费总额为2763931元，截止2015年12月5日，已支付2451185元，尚欠312746元。张某某以抚顺天宇公司提供的金地富山7号楼1单元1602室抵顶劳务费269479元，张某某尚欠李某1劳务承包费43267元，属于个人欠款，与农民工无关。天宇金地富山商品房认购书、收据证明，2016年6月17日张某某以房顶账支付给李某1322707元。5、证人李某2证言证明，我和安徽五建集团有限公司项目经理张某某口头约定承包天宇丽景金湾项目14号楼抹灰工程。我找了10个抹灰工人干活。张某某跟我约定，施工面积一共13700平米左右，每平米费用52元，劳务费共计70万元左右。张某某欠李某2劳务费情况说明、李某2出具的证实材料、以房抵劳务费协议证明，李某2承包天宇丽景金湾14号楼抹灰工程总劳务费689262元，张某某已支付240041元，以房顶账366282元，全部结清李某2作业人员工资，尚欠李某29万元，属于个人欠款。土建及模板劳务费支出统计总表证明李某1、李某2施工队劳务费支出情况。6、证人靳某证言证明，张某某从2014年4月1日起雇我当安全员，每月工资5000元，我一共干了8个月零4天。张某某没有按时支付工资，2014年12月我到劳动监察局投诉他，当时欠我26566元。2016年5月26日，张某某支付给我10000元，但让我签了一个欠款全部结清的收据，实际他还欠我16566元。7、安徽五建公司与抚顺天宇永久房地产公司签订的建筑工程施工合同证明，上诉人张某某挂靠安徽五建公司承建丽景金湾小区14号楼工程，合同价款21309104元，工程款支付方式为完成地上二层主体结构进度，经验收合格，按完成工作量的60%支付工程款；完成主体封顶进度，经验收合格，支付全部已完成工程量的60%；工程全部完成并达到竣工验收条件，支付工程价款60%；剩余40%工程款待结算审核完成后6个月内陆续付清；每次拨款时按拨款额的20%比例抵顶房屋，80%比例支付现金。天宇丽景金湾7标段张某某工程款统计表、收据证明丽景金湾项目7标段合同总额21309104.00元，应付款18617527.45元，其中现金14894021.96元，顶账房3723505.49元。抚顺天宇公司向张某某实际支付17908059.88元，现金9926416.00元，顶账房7058338元。8、车辆买卖合同、车辆抵押合同、东洲派出所出具的关于张某某本人车辆抵押情况说明表明，张某某于2014年12月31日以自己所有的一辆车牌号为辽Ａ×××××汽车向王永佳抵押借款7万元，于2015年7月15日以该汽车抵押借款85000元。二手车买卖合同、东洲派出所出具的关于张某某本人车辆抵押情况说明证明，张某某于2015年1月28日将自己所有的号牌为辽Ａ×××××汽车抵押借款105500元，于2015年7月24日以该车抵押借款129500元。借款合同、房产转让合同、抵押合同证明，张某某于2015年9月16日以自己所有的一处位于沈阳市的房产抵押借款78万元，借款期限2015年9月16日至2016年3月15日。房产转让合同、房屋买卖合同、公安机关情况说明证明，张某某于2014年4月15日以自己所有的一套位于沈阳市浑南新区房产抵押借款45万元，借款期限2014年4月15日至2014年10月14日。2015年4月，张某某因无力偿还借款，将该房产以603000元价格卖给他人，卖房款用于偿还欠款。9、被告人张某某供述，我挂靠安徽五建建设集团有限公司承包抚顺天宇永久房地产公司的天宇丽景金湾小区一部分建筑工程，包括14号楼全部工程和15号楼的一部分工程。14号楼是从2012年9月份开始施工，15号楼是从2013年7月份开始施工。这两个工程还没有结束，还剩内部装修的活。丽景金湾小区14号楼工程前期有三个投资人，苏某、许某、李某3，后期我跟他们结算后，他们三人都已经退出了，现在这个工程跟他们三人没有关系了。我找李某1的工程队和李某2的工程队给我干活。李某1主要负责土建、模板，李某2主要负责里外墙的抹灰。杨某贤工程队负责水电。我和李某2有口头协议。该项工程的对外承包价格是，按照建筑面积土建每平方米15元，模板每平方米33元，里外墙抹灰每平方米52元，水电每平方米42元。我承建的14号楼基本施工结束了。该楼总工程款21569691元，甲方支付给我现金9926416元，原计划用顶账房支付我3720505元，实际用顶账房支付给我7058338元，比原计划多3334832.51元，且房价由每平3430元涨到每平4130元。现在甲方支付了总工程款的78%左右。按照与甲方的合同约定，在施工期间甲方陆续支付工程款的60%，工程结束验收后再支付剩余的40%。按照2015年1月份的工程进度，抚顺天宇公司不欠我工程款。但是2015年1月份以后，我又给他干了一部分工程收尾的活，抚顺天宇公司应该支付给我230万元工程款，但以工程没有验收为由拒绝支付。甲方支付给我的9926416元都用在工程支出上了。我共支付给土建、钢筋、保温、涂料等工人工资款近500万元，支付建筑材料、机械设备费用700万元左右，其中用现金支付400万元，用顶账房支出300万元。我欠施工队的钱款数额以2015年12月5日核算为准。现在我认为我不欠李某1、李某2、杨某贤包工队工人的工资。2015年8月23日前我支付给杨某贤劳务费319309元，已经结清这一方农民工工资。2015年12月5日经我与李某2核算对账，我应该支付给李某2工程款共计689262元，已经支付606323元，他的工人工资已经全支付了，还欠他9万元，是他的承包利润，待工程验收后再支付，我给他打了欠条。我已将李某1一方的农民工工资结清，还欠他承包利润4万元。汤某投诉我欠他外墙镶砖劳务费12250元，我已支付给他9250元，还欠他3000元承包利润，待工程验收后给他结清。靳某当时是安全员，投诉我欠他工资26566元，2016年5月26日我支付给他10000元，还欠他16566元。李某5是开升降机的，他投诉我欠他7700元，我在2015年5月25日跟他结算清了。赵某、刘兴国投诉我欠他3770元，我已经跟他们结算清楚。我有两台车，其中一台北京现代ix35，号牌辽Ａ×××××,已经抵押给信贷公司，另一台本田锋范，号牌辽Ａ×××××,我本人在使用。我名下的位于沈阳市沈河区位于沈阳市铁西区熙城翠源的房产已经抵押给沈阳金利桥信贷公司。我个人没有银行存款。上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人张某某在本院审理过程中未提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）张某某承建天宇丽景金湾14号楼、15号楼建设工程过程中，雇佣靳某从事安全员工作，至案发时拖欠其工资16566元。上诉人张某某未与开发单位抚顺天宇永久公司就15号楼的建设施工签订合同，双方亦未对已经完成的工程量进行结算，现无法查明靳某是否已经完成其工作任务，故认定上诉人张某某拖欠工资的行为构成拒不支付劳动报酬罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403刑初61号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）张某某无罪。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽娟审 判 员 胡 伟审 判 员 于红滨二〇一八年十一月十四日代书记员 张瀚书