江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第01880号上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民中路273号物资大厦6楼。负责人张元，该公司总经理。委托代理人冯洁，该公司员工。被上诉人（原审原告）朱顺良。委托代理人王洪强、管菊华，宜兴市和桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）无锡旭升橡胶机械有限公司，住所地宜兴市万石镇大尖村。法定代表人戴勤忠，该公司总经理。上诉人华安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱顺良、无锡旭升橡胶机械有限公司（以下简称旭升公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜和民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱顺良原审诉称：2013年8月15日7时55分，旭升公司驾驶员周永强驾驶苏B×××××号小型普通客车，由西往东行驶至旧屺高绿洲企业时，与同向前行的由其驾驶的湘G×××××号正三轮摩托车发生相撞，造成两车损坏及其受伤的交通事故。事故后，其至宜兴市人民医院治疗，且做了颈前路减压融合内固定术，留下后遗症，已构成伤残。交警部门认定周永强负事故的全部责任。现诉至法院，请求判令被告旭升公司及保险公司赔偿其各项损失361099.49元（精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿），并承担本案诉讼费、鉴定费。旭升公司原审辩称：对事故发生及责任认定无异议，其公司车辆在保险公司投保交强险及300000元商业险。事故后，其公司垫付医疗费72494.32元，支付护理费800元，另支付现金9000元，共计82294.32元，要求保险公司在保险限额内赔偿并返还给其公司。保险公司原审辩称：对事故发生、责任认定及投保情况无异议，具体赔偿项目在质证时发表意见。事故后保险公司垫付医疗费10000元。原审法院审理查明：2013年8月15日7时55分，周永强驾驶登记在旭升公司名下的苏B×××××号小型普通客车，由西往东行驶至宜兴市旧屺高公路绿洲企业时，与同向前行的由朱顺良驾驶的湘G×××××号正三轮摩托车发生相撞，造成车辆损坏，朱顺良受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定，周永强负事故的全部责任，朱顺良不负事故责任。事故发生后，朱顺良被送宜兴市人民医院救治，行颈椎前路减压融合内固定术，住院33天，出院诊断为颈椎骨折脱位伴不全瘫（C4／5）、头部外伤等。2014年12月4日宜兴市中医医院司法鉴定所出具宜中医司鉴所（2014）临鉴字第605号司法鉴定意见书：评定朱顺良构成七级、八级伤残，建议误工期300天、护理期一人护理120天、营养期90天。朱顺良支付鉴定费2300元。另查明，周永强系旭升公司员工，其驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及保额为300000元的商业三者险，投保期间均自2013年7月11日起至2014年7月10日止。事故后，旭升公司垫付医疗费72494.32元、护理费800元，另支付朱顺良现金9000元，共计82294.32元；保险公司支付医疗费10000元。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、检查报告单、医疗费发票、住院费用结算清单、鉴定意见书、鉴定费发票及原审法院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，朱顺良为支持其赔偿主张，还向原审法院提交如下证据：1、宜兴市人以豪家具装饰有限公司出具的误工证明以及营业执照，主张误工标准为3300元／月。旭升公司及保险公司认为朱顺良未提供相应打卡记录或工资发放清单，认可误工费按1630元／月计算。2、宜兴市公安局新庄派出所及宜兴市新庄街道东氿社区居民委员会联合出具的证明及杨其生身份证复印件，证明朱顺良母亲杨其生（1928年8月16日生）共育有5个子女。旭升公司及保险公司对此均无异议。审理中，保险公司对鉴定意见书评定朱顺良构成七级伤残提出异议，认为宜兴市人民医院出院记录载明朱顺良左三角肌肌力约为4级，左上肢其他肌力正常，整个上肢肌肉共有29块，鉴定机构未做肌电图专项检查，仅凭左上肢肌力4级就评定朱顺良构成七级伤残没有依据，故申请重新鉴定。原审法院于2015年3月9日致函宜兴市中医医院司法鉴定所，要求对保险公司异议作出说明。该鉴定所于2015年4月13日作出回函，认为：1、朱顺良原始损伤相当严重，临床手术治疗后，后期复查见颈椎未能完全恢复正常生理弧度；2、关于肌力检查，鉴定人按照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）（以下简称《检验规范》）4.3.4.1规定，对朱顺良四肢肌力进行全面检查，检查所见符合《检验规范》对4级肌力的定义，鉴定意见书中左上肢肌力4级包括了所查左上肢所有肌肉的肌力；3、关于伤残等级评定，鉴定时的法医学检验得到的检测结果是鉴定人评定伤残等级的重要依据，治疗过程中和治疗终结、体征固定前的情况并不能作为最终评定伤残等级的依据。鉴定人依据鉴定时检测结果，结合原始损伤情况评定伤残等级。朱顺良鉴定时查见左上肢肌力4级符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.7.1e的规定，故评定为七级伤残。旭升公司对该回函无异议，保险公司认为朱顺良出院时伤情回复良好，仅存左三角肌肌力4级，其余肌力正常，不存在鉴定意见书引用4.7.1e的偏瘫或截瘫，鉴定机构仅进行手法检查，主观影响很大，应当进行肌电图检查。原审法院经审理认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。朱顺良因交通事故受到损害，依法有权获得赔偿。投保交强险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，旭升公司所有的车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期限内，故保险公司应先在交强险责任限额内赔偿；超出部分在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿；仍有不足的，由旭升公司承担相应的赔偿责任。关于鉴定意见书，保险公司要求对七级伤残进行重新鉴定，该院认为，宜兴市中医医院司法鉴定所已经对保险公司异议作出回复，该院认为保险公司并无证据证明鉴定结论依据明显不足，故对其重新鉴定的申请不予准许。对鉴定意见书评定的伤残等级及误工、护理、营养期限，该院依法予以认定。关于朱顺良具体赔偿项目，该院认定如下：1、医药费，根据医疗费发票，认定83482.17元，其中朱顺良自付987.85元、旭升公司垫付72494.32元、保险公司支付10000元；2、住院伙食补助费，朱顺良住院33天，标准按18元／天计算，认定594元；3、营养费，营养期90天，标准按18元／天计算，认定1620元；4、护理费，护理期120天，标准按60元／天计算，认定7200元；5、误工费，误工期300天，朱顺良主张3300元／月，但其提供的证据不足以证明其从事的职业及收入状况，现保险公司认可按1630元／月计算，该院予以支持，误工费计算为1630元／月÷30天×300天=16300元；6、残疾赔偿金，朱顺良被评定为七级、八级伤残，朱顺良主张残疾赔偿金计算为32538元／年×20年×44%=286334.4元，符合法律规定，予以支持；7、被抚养人生活费，朱顺良母亲杨其生1928年8月16日生，年限计5年，抚养人5人，朱顺良主张被抚养人生活费20371元／年×5年×44%÷5人=8963.24元，符合法律规定，予以支持；8、精神损害抚慰金，根据侵权人侵权行为、过错及受害人伤残程度等因素，该院认为朱顺良主张22000元并无不当，予以认定，且该款在交强险范围内优先赔偿；9、交通费，当事人一致认可300元，该院予以认定。综上，朱顺良在本次事故中的损失为：医疗费83482.17元、住院伙食补助费594元、营养费1620元、护理费7200元、误工费16300元、残疾赔偿金295297.64元（其中被抚养人生活费8963.24元）、精神损害抚慰金22000元、交通费300元，合计426793.81元。保险公司已经支付10000元，在交强险范围内再赔付110000元；超出部分426793.81元-120000元=306793.81元，因周永强负事故全部责任，故保险公司在商业三者险范围内全额赔付300000元，尚余6793.81元由旭升公司赔偿，该公司已经垫付82294.32元，革除6793.81元后尚应返还75500.51元。综上，保险公司在交强险及商业三者险范围内共赔付410000元，其中返还旭升公司75500.51元，赔偿朱顺良334499.49元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付410000元，其中赔付朱顺良334499.49元，返还旭升公司75500.51元；二、驳回朱顺良的其他诉讼请求。案件受理费2205元，鉴定费2300元，合计4505元，由朱顺良负担200元，旭升公司负担2000元，保险公司负担2305元。保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、宜兴市中医医院司法鉴定所（以下简称中医鉴定所）出具宜中医司鉴所（2014）临鉴字第605号司法鉴定意见书（以下简称涉案鉴定意见书），鉴定意见写明，朱顺良因交通事故致第4／5颈椎骨折脱位伴四肢不全瘫，其目前遗留的左上肢肌力Ⅳ级，颈部活动受限，分别评定为七级、八级伤残，而2013年9月17日宜兴市人民医院出院小结称，左三角肌肌力约Ⅳ级，左上肢其他肌力恢复正常，二者结论明显矛盾，涉案鉴定意见书属于鉴定结论明显依据不足的情形，故本案应重新鉴定；二、原审法院对朱顺良的医药费未扣除相应的非医保用药，与保险合同不符应予纠正，综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。朱顺良辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。旭升公司未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。保险公司、朱顺良对原审法院查明的事实无异议，亦未提交新证据，二审查明事实与原审法院已查明事实一致。本院认为：一、关于重新鉴定的问题。首先，中医鉴定所对朱顺良所作的伤残鉴定系受原审法院依法委托进行，鉴定程序合法；其次，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，中医鉴定所出具涉案鉴定书后，原审法院曾就保险公司提出的异议向中医鉴定所出具过公函，要求该所进行答复，中医鉴定所亦就相关问题向原审法院做了说明，保险公司虽对中医鉴定所的回函仍存在异议，但却未提供证据予以证明，其仅凭朱顺良出院记录中所记载的左三角肌肌力约Ⅳ级，左上肢其他肌力恢复正常，便认为涉案鉴定书有误的意见，显然不足以推翻专业机构根据专业知识及行业规定作出的鉴定意见，故对于保险公司重新鉴定的申请，本院不予支持。二、关于非医保用药。基于保险公司在保险合同中的优势地位，依据公平原则，保险公司不仅需要举证证明本案中何种药物为非医保用药，还需证明涉案非医保用药可用医保范围中的何种药物予以替代及该药物的价格，在保险公司不能举证的情况下，其应承担不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2205元，由华安财产保险股份有限公司宜兴支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 骏代理审判员 苏 强代理审判员 单甜甜二〇一五年十一月三日书 记 员 周一心本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。