浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2015）温瓯刑初字第1162号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人夏某，绰号“山鸡”，务工。因本案于2015年8月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人钱家昊、谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。被告人张某，无业。因本案于2015年8月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人麻建春、陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2015）1067号起诉书指控被告人夏某、张某犯破坏公用电信设施罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员邵富高出庭支持公诉，被告人夏某、张某及辩护人谢忠凯、麻建春到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市瓯海区人民检察院指控，2015年7月28日左右，被告人夏某、张某经预谋，利用他人（另案处理）提供的伪基站设备进行群发诈骗短信，并从中收取每天的费用人民币2000元。2015年7月28日至8月5日，被告人夏某、张某驾驶车辆并携带伪基站设备分别来到广东省、福州市、温州市等地进行群发诈骗短信，每天发送诈骗短信数量达十万余条，并已收取费用共计人民币6000元。同年8月5日14时许，公安人员在温州市鹿城区双屿街道鞋都工业区一小路上，将正在进行群发短信的被告人夏某、张某抓获，同时缴获伪基站设备一套、手机、银行卡等物。经检测，查获的无线电设备发射频率为944.91MHz，该频率为中国移动通信公司使用的频率；短信模板中有85413条为真实有效数据，共造成14451个温州移动用户通信中断。公诉机关提供的证据有二被告人的供述与辩解，检查笔录及照片，检测报告，电子物证检验报告，检验结果数据光盘，扣押决定书，扣押清单及照片，聊天记录，汽车出租合同，二手车销售发票，解释说明，号码轨迹证明，查获经过，身份证明材料等，指控认为，二被告人的行为已构成破坏公用电信设施罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定予以惩处。被告人夏某在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律均无异议。其辩护人在庭上提出如下辩护意见，本案被告人夏某系受雇他人而参与本案犯罪，主观恶性小，非法获利少，应认定从犯，其归案后有坦白情节，认罪态度好，系初犯偶犯，建议对其减轻处罚。被告人张某在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律均无异议。其辩护人在庭上提出如下辩护意见，首先指控查获的设备系伪基站、发送短信已造成通信中断、中断通信的用户数为14451个等事实的证据不足，且公诉机关提供的检测报告、电子物证检验报告及解释说明等证据不具有合法性，与本案无关联性，其次被告人张某主观上无破坏电信设施的故意，指控构成破坏公用电信设施罪的定性错误，本案行为应属于扰乱无线电通讯管理秩序罪，再次被告人张某系受雇他人而参与本案犯罪，系从犯，最后建议对其适用缓刑。经审理查明，2015年7月28日左右，被告人夏某、张某受他人纠集，利用他人提供的伪基站设备进行群发诈骗短信，并每天收取上家支付的费用人民币2000元。2015年7月28日至8月5日期间，被告人夏某、张某驾驶车辆并携带伪基站设备分别来到广东省潮州市、福建省福州市、浙江省温州市等地进行群发诈骗短信，每天发送诈骗短信数量达十万余条，并已收取费用共计人民币6000元。同年8月5日14时许，公安人员在温州市鹿城区双屿街道鞋都工业区一小路上，将正在进行群发诈骗短信的被告人夏某、张某抓获，同时缴获伪基站设备一套（包括笔记本电脑、信号发射器、电源器、诺基亚手机）、银行卡及现金2000元等物。经检测，查获的无线电设备发射频率为944.91MHz，该频率为中国移动通信公司使用的频率；短信模板中有85412条为真实有效数据，其中受通信中断影响的温州移动用户为14451个。证明以上事实的证据有：1、被告人夏某、张某的供述，证实其二人从他人处获取一套“伪基站”设备并按照他人指令以10086或95588的名义对外发送“恢复开通手机银行、移动电话充值送优惠”等诈骗短信并约定每天支付好处费2000元。其二人共同驾车并携带“伪基站”设备外出到广东潮州、福州福建、浙江温州等地发送上述诈骗短信，其中夏某主要负责驾驶，张某主要负责操作伪基站设备，另已从上家处获取好处费6000元等事实。2、检查笔录，证实公安机关查获二被告人驾驶的牌号为闽D×××××轿车，同时在车内发现笔记本电脑、信号发射器、电源器、诺基亚手机等物，其中笔记本电脑上显示发送号码为95588、短信内容为尊敬的工行用户、你的手机银行服务即将过期、请登录手机银行m.iytnc.com再次开通使用，给你带来不便敬请谅解，短信计数143634，任务状态为正在发送等字样。3、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实公安人员查获的涉案物品及夏某随身携带的2000元已被公安机关依法扣押的情况。4、电子物证检验报告及光盘，证实经鉴定，涉案的伪基站设备先后在2015年7月28日、7月29日、7月30日、8月4日、8月5日以95588或10086的号码对外发送短信（短信内容为“尊敬的工行用户、你的手机银行服务即将过期、请登录手机银行m.iytnc.com再次开通使用，给你带来不便敬请谅解”；另一种内容为“好消息，现在用手机登录官网10086hng.com充100送300的优惠活动，活动期间一个号限充值一次，逾期作废”），已获取真实有效的手机IMSI数量总计85412条的情况。5、检测报告，证实经温州无线电监测站检测，涉案的无线电设备系三无产品，发射频率为的944.91MHz，该发射频率为中国移动公司的通信频率的情况。6、中国移动温州分公司的情况说明，证实经对伪基站设备运行期间已获取的手机IMSI数据进行检查翻译，发现14451个温州移动手机用户，并认定该部分手机用户曾受到通信中断影响的情况。7、机动车注册登记信息、汽车租赁合同、二手车销售发票、委托书及领条，证实二被告人驾驶的牌号为闽D×××××轿车丰田轿车系从厦门市鑫鹭程汽车服务有限公司承租，现涉案车辆已发还给该公司等情况。8、QQ聊天记录，证实一个上家（网名“网站维护”）通过QQ向二被告人指导操作方法、指示发送内容、允诺支付好处费及督促发送，二被告人每天向上家汇报发送进展等事实。9、抓获经过、号码轨迹证明，证实二被告人的归案情况。10、人口信息，证实二被告人的身份情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。关于被告人张某的辩护人提出检测报告的出具方欠缺鉴定主体资格及检测不符合鉴定程序，电子物证检验报告中的相关数据与本案指控事实不具有关联性，移动公司出具的说明不具有权威性及内容前后矛盾等问题，经查认为，检测报告出具方系温州无线电监测站，无线电监测站是温州市无线电管理局下属专门负责无线电信号监测及无线电设备检测等工作的政府性机构，其当然可以依照职能对涉案设备的性质及发射频率作出专业判断。温州移动公司作为温州地区手机运营商及用户服务提供商，手机移动用户数据（包括手机代码IMSI）属于其管理范围，其当然可以对伪基站设备中获取的手机代码IMSI进行识别和判断，故检测报告和解释说明等材料的出具主体适格，内容客观真实，应予以采信。另外，关于电子物证检验报告中的数据能否证明待证事实的问题，需要结合其他证据及伪基站工作原理予以综合判断，但该证据本身的具有真实性、合法性，且与本案有关联性，应予采信。对被告人张某的辩护人当庭提出本案指控认定涉案设备系伪基站、已造成移动用户通讯中断的证据不足等辩护意见，经查认为，查获的无线电设备未经许可占用合法基站的通信频率，擅自接入手机终端，属于伪基站。鉴于伪基站设备信号只有接入移动手机用户终端并成功发送短信，才能使伪基站设备获取手机IMSI码，鉴于手机IMSI码具有唯一性，伪基站设备中获取的IMSI码数量可以代表与移动公司基站短暂断开而接入伪基站并接收短信的移动用户数量，故起诉书指控的事实清楚，应予以认定，对被告人张某的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人夏某、张某违反国家规定，擅自占用无线电频率，强行接入不特定移动通信用户手机终端并造成局部阻断网络的后果，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，公诉机关指控的罪名成立。二被告人擅自使用无线电设备及占用通信频率，阻断手机用户与合法基站的联系，属于破坏电信设施（无线电线路）范畴，被告人张某的辩护人就定性提出的相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳。二辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见，经查认为，二被告人受雇参与本案，在共同犯罪中地位和作用相对次要，可以认定为从犯，对二辩护人的该辩护意见予以采纳。各被告人结伙利用伪基站设备向不特定人员发送诈骗短信，且实施跨区域流动作案，酌情予以从重处罚。鉴于二被告人均系从犯，且在归案后均能如实供述自己的罪行，结合具体案情，予以从轻处罚。二辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳，但提出适用缓刑等意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2018年8月4日止。）二、被告人张某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2018年8月4日止。）三、作案工具笔记本电脑一部、诺基亚手机一只、电源器一台、发射器一台等物（扣押于公安机关）予以没收。四、违法所得2000元（扣押于公安机关）予以没收，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 川人民陪审员  刘晓华人民陪审员  黄相华二〇一五年十一月二十五日代书 记员  娄彬彬判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第一百二十四条：破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。