山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）滨中民一终字第593号上诉人（原审原告）张安志（曾用名张安智）。被上诉人（原审被告）韩继连。委托代理人王磊，山东志城律师事务所律师。委托代理人高宝龙，山东志城律师事务所律师。上诉人张安志因返还原物纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张安志、被上诉人韩继连及其委托代理人高宝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，张安志与韩继连于1998年合伙筹建华龙造纸厂。2001年4月13日，双方签订退伙协议书，双方约定合伙期间所购置的华龙造纸厂的所有设备厂房、土地征用全部归张安志所有和使用，与韩继连无关（附明细表），张安志支付韩继连出资130000元。因张安志尚有60000元出资款及违约金未支付给韩继连，2004年2月27日，韩继连向原审法院提起诉讼，并申请查封了原造纸厂房屋（旧）北屋8间、西屋5间、南屋3间。原审法院作出（2004）邹民一初字第105号民事判决书，判决张安志于判决生效后十日内偿还韩继连投资款60000元及违约金10354.50元，案件受理费3370元，其他诉讼费用1300元，共计4670元，由张安志负担。判决生效后，韩继连依法申请执行。2004年6月9日，执行法官给张安志制作执行笔录一份，笔录中记载张安志陈述“我现在没有能力偿还这笔欠款，我在好生镇展店村村西有造纸厂一处，现在已停产了，我想用这个厂子抵账”，这个厂子占地“1亩多，不到2亩地”，“共有16间厂房”。张安志在该执行笔录上签名，并摁手印。同日，诉讼双方达成（2004）邹执一字第376号执行和解协议，协议内容为“被执行人欠申请执行人投资款60000元、违约金10354.50元，计款70354.50元，被执行人同意以查封的厂房16间及租赁土地的使用权抵偿给申请执行人韩继连。被执行人为申请执行人办理各类手续提供方便。诉讼费用4670元、执行费由被执行人承担。”诉讼双方均在执行和解协议上签名，并摁手印。2004年6月20日，邹平县好生镇展店村民委员会依据（2004）邹执一字第376号执行和解协议与韩继连签订协议书，同意1998年10月26日邹平县好生镇展店村民委员会与张安志、韩继连签订的土地使用合同由韩继连个人继续承包使用。在原审法院对张安志进行询问时，张安志对退伙协议、查封清单、执行笔录、执行和解协议的真实性均没有异议。现张安志认为1998年诉讼双方合伙筹建华龙造纸厂时前后共计建设厂房26间，2004年双方因投资款返还一事产生纠纷，法院只查封并执行了造纸厂原建厂房16间，案结后，韩继连不仅取得了法院执行的原建厂房16间，还强行侵占张安志所有的厂房10间至今，并以自身名义对外出租收取租金。为此，张安志提起诉讼，请求依法判令韩继连立即返回张安志的位于邹平县好生街道办事处潴龙一路241号（八里河村原华龙造纸厂）房屋10间及相应的土地使用权；赔偿张安志损失30000元；本案诉讼费用由韩继连承担。原审法院认为，本案争议的焦点为张安志以厂房抵账时厂内房屋的数量。张安志提交的退伙协议书第二条约定“甲（韩继连）乙（张安志）双方合伙期间所购置的华龙造纸厂的所有设备厂房、土地征用全部归乙方所有和使用，与甲方无任何关系（附明细表）”，但张安志只提交了退伙协议书，未能提交该明细表。在原审法院对张安志进行询问时，张安志对退伙协议、原审法院制作的查封清单、执行笔录、执行和解协议的真实性无异议。在原审法院制作的执行笔录中，张安志“我现在没有能力偿还这笔欠款，我在好生镇展店村村西有造纸厂一处，现在已停产了，我想用这个厂子抵账”、“共有16间厂房”等陈述，以及诉讼双方达成的（2004）邹执一字第376号执行和解协议中“被执行人同意以查封的厂房16间及租赁土地的使用权抵偿给申请执行人韩继连。被执行人为申请执行人办理各类手续提供方便”等内容，均无法证实张安志主张的共有26间厂房及16间厂房只是全部厂房中的一部分。而且韩继连依据该执行和解协议与邹平县好生镇展店村民委员会签订了协议书，邹平县好生镇展店村民委员会同意1998年10月26日与张安志、韩继连签订的土地使用合同由韩继连个人继续承包使用，该协议与原土地使用合同具有同等法律效力。张安志提交的对现任村主任张德明及原村支部委员、村委委员沈建国的调查笔录，该两人证实张安志在1998年厂房建成后至今没有重新建造和拆除的情形，而庭审中证人贾某当庭陈述其在1999年至2000年承包张安志厂房时房屋共23间，后来东边又加盖了房屋，证人刘某甲证实北屋东头的三间是2001年盖的。调查笔录的内容与证人的当庭陈述相互矛盾，也无法证实张安志主张的1998年建厂时前后共建造厂房26间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，张安志要求韩继连立即返还位于邹平县好生街道办事处潴龙一路241号（八里河村原华龙造纸厂）房屋10间及相应的土地使用权，并赔偿张安志损失30000元的请求，因证据不足，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张安志的诉讼请求。案件受理费550元，由张安志负担。宣判后，张安志不服上诉称，被上诉人称自2005年到2008年先后在大西屋的南头加盖小西屋3间、南屋加盖1间、加盖东屋2间、大北屋西头加盖1间、大北屋后头加盖2间。而除查封财产清单载明的房屋之外的其他房屋是在2005年之前建造的，并未用这些房屋抵偿债务。因此本案必须查明除查封财产清单载明的房屋之外的其他房屋（以下简称争议房屋）的建成时间，而一审法院并未查明该事实。首先，上诉人为了证明争议房屋的数量及建成时间，申请了多位证人出庭作证，但一审法院只允许其中的三人出庭作证，损害了上诉人的诉讼权利。其次，应一审法院的要求，上诉人在开庭期间曾提交了鉴定申请书，鉴定争议房屋的建成时间。但一审法院在接受上诉人的申请后并未委托相关机构鉴定。再次，一审法院多次告知上诉人要勘察现场但未勘察，未尽到查明案件事实的职责。一审法院应当委托权威机构鉴定，退一步讲，即使未委托相关机构鉴定，一审法院也应当到现场进行勘验，查明案件事实，同时征求建筑方面的专家意见。被上诉人一审中陈述其在东、南、西、北四个方位均有加盖房屋与事实不符。事实是现厂房内部所有房屋均在1998年建成，之后只有墙面处理，实质性的构造并未有所改动。如涉案房屋墙体的砌成是交叉连续，砖体、砂石颜色一致，则说明房屋为一次性建成，能充分证明上诉人的诉讼请求，则说明被上诉人作虚假陈述。但如此关键的、足以查清案件事实的现场勘验却被一审法院省略。而该事实的证据就是涉案房屋本身，是上诉人无法当庭向法院提供的，也是在被上诉人控制之下的关键证据。房屋处于被上诉人控制之下，上诉人因客观原因无法提供更多证据，只能申请相关人员作证，最大限度地还原事实，但一审法院剥夺了上诉人该项诉讼权利。综上所述，一审法院未查明事实、判决错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人韩继连辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，理由如下：一、上诉人提交的证据不能证明涉案十间厂房系上诉人所有，原审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。（一）上诉人提交的《退伙协议书》和《查封清单》均未记载上诉人主张的涉案工厂在抵偿给被上诉人之前房产总数为26间，不能证明上诉人主张。（二）上诉人提交的《调查笔录》载明的内容与证人贾某及刘某甲的陈述相互矛盾，调查笔录中张德明及沈建国均称涉案工厂1998年建成后没有变化，但证人贾某及刘某甲却称2000年之后又加盖了房屋，调查笔录与证人证言及上诉人在起诉状中的陈述相互矛盾，不能作为有效证据证明上诉人的主张。二、被上诉人提交的证据足以证明涉案工厂在上诉人抵偿给被上诉人时厂房总数只有16间。第一，上诉人在执行笔录中明确表示其想用涉案工厂抵账，涉案工厂共有16间房屋，充分证明上诉人主张的10间厂房在抵账时并不存在。第二，《执行和解协议》载明上诉人同意以查封的16间厂房及租赁土地的使用权抵偿给被上诉人，上诉人为被上诉人办理各类手续提供方便，诉讼费4670元及执行费由上诉人承担。该协议未提及上诉人诉称的10间厂房，如果此时存在上诉人主张的该10间厂房，上诉人不可能不在该协议中提及；另外在抵偿了判决的债务之外，上诉人还需要向被上诉人支付诉讼费和执行费共计7670元，如果存在上诉人诉称的10间厂房，在上诉人没有偿还能力的情况下，按照常理该部分费用也应当用剩余的厂房抵偿，而不是另行支付。该证据也证明上诉人诉称的10间厂房在抵偿时并不存在。第三，《协议书》中明确载明原土地使用合同由被上诉人继续承包使用，上诉人全部土地使用权转让给了被上诉人。如果存在上诉人所称的10间厂房，展店村村委会应当分别与上诉人和被上诉人就各自所有的厂房所占土地签订土地承包合同，这也能证明上诉人诉称的10间厂房在抵偿时并不存在。三、上诉人在上诉状中称原审法院应当对涉案房屋进行鉴定并进行实地勘察以确认涉案房屋的所有权没有法律依据。原审法院根据被上诉人提交的证据足以查明案件事实，上诉人该请求不能成立。四、上诉人2004年就与被上诉人签订了执行和解协议，在抵偿时如果存在上诉人诉称的10间厂房，以上诉人对自身权利如此重视的态度，其早应对涉案10间厂房及土地使用权采取相应的区分措施，但事实上在长达八年的时间中上诉人却并未采取任何区分措施，而在被上诉人投入大量资金对受让厂房进行扩建修整后准备出让时，上诉人通过上访、诉讼等手段企图侵占被上诉人的合法财产，被上诉人保留追究上诉人相应法律责任的权利。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，原审法院对于上诉人主张的10间厂房的权属认定是否正确；第二，原审程序是否合法。关于焦点一，除原审法院认定的上诉人提交调查笔录与申请出庭作证形成的证人证言内容存在矛盾外，上诉人在上诉状中主张涉案26间房屋均是在1998年建成，但庭审中又称其于2002年在北屋东侧加盖了3间钢结构厂房，其陈述自相矛盾，且与其一审中提交的证据内容亦存在冲突。此外，查封清单载明查封的房屋为北屋8间、西屋5间、南屋3间，而按照上诉人的主张，查封时院落内房屋结构为北屋11间、东屋3间、西屋8间、南屋4间。此时查封的北屋、西屋、南屋均是同侧房屋的部分而非全部。原审法院在查封时保留了北屋3间、西屋3间、南屋1间未查封，该未做区分措施的跳跃式查封显然违背了常理和生活经验。上诉人在查封、执行和解过程中及和解协议履行完毕后近八年的时间内均未对此提出异议，也与民事主体审慎管理自身财产的一般做法不符。原审法院查封的16间房屋仅抵顶了判决主文确定的债务，尚余诉讼费及执行费七千余元仍需另行清偿，该事实与上诉人主张的查封超过16间房屋将超标的相矛盾。上诉人在执行笔录中作出的涉案厂房共计16间的陈述，与查封清单能够相互印证，且该两宗证据系人民法院制作、保存的法律文书，其证明力高于一般书证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”上诉人提供的诸项证据之间内容存在冲突，陈述前后矛盾，违背逻辑和日常生活经验，不具备相应的证明力，不能推翻执行笔录及执行和解协议的记载。因此原审法院认定上诉人未尽证明责任并驳回其诉讼请求正确，上诉人上诉理由不能成立。关于焦点二，上诉人一审中向原审法院提交的《证人出庭申请书》并未记载证人姓名及人数，一审庭审中证人贾某、刘某甲、刘某乙出庭作证后，上诉人未主张其还有未出庭作证的证人。且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条之规定，当事人申请证人出庭作证的应当在举证期限届满前提出。上诉人于2015年3月16日收到原审法院举证通知书，确定举证期限为30日。但上诉人于2015年4月17日提交证人出庭作证申请，已超出举证期限，行使诉讼权利存在过错，其主张原审法院剥夺其诉讼权利的主张不能成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因鉴定程序的启动受各种主客观因素的制约，当事人向人民法院申请鉴定并不当然能够启动鉴定程序，而是由人民法院审查决定是否准许。原审法院在庭审中对上诉人是否行使申请鉴定的权利进行释明和引导，并不当然由此启动鉴定程序。鉴于上诉人提交的证据及陈述之间存在多处矛盾，鉴定事项对证明待证事实已无意义，故原审法院未准许上诉人的鉴定申请符合法律规定，并无不当之处。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十四条的规定，勘验的前提是人民法院认为有必要，亦不属于当事人能够独力启动的程序，上诉人主张原审法院未进行勘验属于程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人张安志负担。本判决为终审判决。审 判 长  景晨光审 判 员  韩现文代理审判员  刘 洋二〇一五年十一月二十三日书 记 员  纪菲菲