河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5446号上诉人（原审原告）：刘国旗，男，1983年12月29日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。上诉人（原审原告）：严亮艳，女，1987年7月1日出生，汉族，住洛阳市涧西区，系刘国旗之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：王俊雅、方璐，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨跃进，男，1959年9月15日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：王秀亭，女，1964年6月29日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：杨跃进，身份同上述被上诉人杨跃进，系王秀亭之夫。原审第三人：洛阳银磊房地产经纪有限公司，住所地：洛阳市西工区牡丹桥下东侧建材城5号。法定代表人：李彦利，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雷，该公司监事。上诉人刘国旗、严亮艳因与被上诉人杨跃进、王秀亭及原审第三人洛阳银磊房地产经纪有限公司（以下简称银磊公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0303民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘国旗、严亮艳上诉请求：1、请求撤销洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1918号民事判决书，依法改判或发回重审；2、二审发生的律师费由杨跃进、王秀亭承担；3、一审、二审的诉讼费全部由杨跃进、王秀亭承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定三方签订的《房屋买卖（居间）》合同为附生效条件的合同明显错误。依据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”；《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同自成立时生效”、第四十五条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效……”。从上述法律规定中可以看出，除了法律另有规定或者当事人有约定之外，不动产物权合同均自成立时生效。本案中三方签订的《房屋买卖（居间）合同》未对合同的效力约定附生效条件，亦不存在法律另有规定的情形，因此该《房屋买卖（居间）合同》应自合同成立时生效。杨跃进、王秀亭作为房屋的出售一方在合同生效后即应依约履行合同义务：将待售房屋解押。这不仅是二手房能否成功交易的第一步，也是不动产能否发生物权变动的前提，但绝不是合同生效的条件。一审法院将杨跃进、王秀亭解押房屋作为《房屋买卖（居间）合同》的生效条件于法无据，亦与二手房现实交易情况背道而驰。2、一审法院认定“三方均已以其实际行为解除了《房屋买卖（居间）合同》”是错误的。刘国旗、严亮艳有着最基本、朴素的法律观念：合同是有效的，如果交易无法进行，合同应当被解除。在杨跃进、王秀亭不配合办理交易手续，交易无望之际刘国旗、严亮艳请求银磊公司返还定金时，在收条上表示解除购房合同及借款协议。刘国旗、严亮艳直到（2017）豫0303民初1894号案件开庭时才知道杨跃进、王秀亭将涉案房屋卖给案外人徐世超。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定合同解除的意思表示应当通知对方，自通知到达对方时解除。刘国旗、严亮艳解除合同的意思表示仅到达银磊公司而未到达杨跃进、王秀亭处。杨跃进、王秀亭也从未联系过刘国旗、严亮艳协议解除合同，且刘国旗、严亮艳从未接到过杨跃进、王秀亭解除合同的通知。因此，刘国旗、严亮艳认为《房屋买卖（居间））合同》未依法解除，故诉请至人民法院。一审法院在未查明事实的基础上，将杨跃进、王秀亭的违约行为解读成解除合同的意思表示，从而认为三方均已以实际行为解除了《房屋买卖（居间）合同》缺乏事实及法律依据。3、一审法院认定杨跃进、王秀亭不构成违约是错误的。三方在2016年11月14日签订《房屋买卖（居间）合同》。因杨跃进、王秀亭无力将待售房屋解押，三方于2016年12月18曰签订《借款协议》。《借款协议》因杨跃进、王秀亭与垫资人双方对垫资数额未能达成一致而未能履行，这直接导致《房屋买卖（居间）合同》无法履行。另，刘国旗、严亮艳在一审开庭时向法庭提交了洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1894号民事判决书、洛阳市中级人民法院2018豫03民终223号民事判决书。两份判决书均认定：“……《借款协议》未实际履行的过错不在刘国旗，杨跃进的房屋不具备出售条件……”，同时，刘国旗、严亮艳还提交了一份在洛阳市不动产登记中心调取的《房屋买卖合同》，该合同显示杨跃进与案外人许世超在2017年2月9日签订，第三人银磊公司庭审质证该份证据时做出说明：从二手房交易流程上讲，办理贷款需要一个月左右的时间，按照杨跃进、王秀亭与案外人备案合同上的日期可推断杨跃进、王秀亭与案外人在元月初即达成了初步交易房产的约定。本案第三人银磊公司作为长期从事二手房买卖的业内人士，有理由相信其对二手房买卖中每个环节是非常了解并且是极其专业的。从杨跃进、王秀亭与案外人备案的合同日期及第三人的质证意见均能够说明杨跃进、王秀亭应当积极履行《房屋买卖（居间）合同》而不履行，却与案外人达成了新的买卖房屋的合意。综上，杨跃进、王秀亭不履行《借款协议》导致《房屋买卖（居间）合同》亦未能履行，且背信弃义，以上均为严重的违约行为。依据《房屋买卖（居间）合同》的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”杨跃进、王秀亭应当承担违约责任。另外，刘国旗、严亮艳依据合同条款追究的是杨跃进、王秀亭因房屋不能解押导致合同无法履行的违约责任。未追究杨跃进、王秀亭一房二卖的违约责任，一审法院对刘国旗、严亮艳的诉求审查不清。二、一审法院审判程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条规定：“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”，本案当事人对案件责任承担存在原则性分歧，不符合适用简易程序的法律规定。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定认定本案《房屋买卖〔居间）合同》为附生效条件的合同明显错误。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。一审时刘国旗、严亮艳对杨跃进、王秀亭存在违约行为应承担违约责任这一主张尽到了举证责任，而杨跃进、王秀亭未能提供证据证明其不存在违约行为，故应由其承担举证不能的不利后果。一审法院在杨跃进、王秀亭无法提供证据能明自身不存在违约行为的情况下，而违反“谁主张、谁举证”的法律规定判决杨跃进、王秀亭不承担责任。同一个法律规定适用在刘国旗、严亮艳与杨跃进、王秀亭身上却出现了不同的结论，一审法院适用法律规定错误。3、一审法院违反了民诉法“不告不理”的审判原则，法院审判的范围应与原告起诉的范围一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行谈判。刘国旗、严亮艳一审起诉时未追究杨跃进、王秀亭一房二卖的违约责任，仅在事实与理由中描述了杨跃进、王秀亭卖房的这一事实。一审法院判决杨跃进、王秀亭不存在一房二卖的违约情况超出了原告诉讼请求的范围，违反了法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违法法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护刘国旗、严亮艳的合法权益。杨跃进、王秀亭辩称，1、此协议为附生效条件的合同，我的房子有贷款是提前告知的并声明购房人没有首付三十万是购不成我的房子，是刘国旗找来中介公司为刘国旗垫资首付三十五万（实际刘国旗首付15万只需垫资20万），买方不给首付35万，我房解不了押，就卖不成。2、在2017年12月18日签的借款协议是银磊公司诱导所签，银磊公司说垫资人因刘国旗没有资产担保出资没有保证，不愿放款，我有房子垫资人不怕，协议签这么长时间还不履行为了卖房急用钱只好签了，19日又要公证只好又签，12月22日公证书出来，是银磊公司为了私欲（想再要中介费让再签协议未得逞）拒不履行法律文书，不放款35万，我经过多方努力到处找银磊公司、刘国旗无果，得到银磊公司工作人员答复公司不做你这笔业务了。公证书己退给公证员。业务员赵平安要求我解除合同，把协议还给公司，我说不可能，误我这么长时间我会讨个说法。3、刘国旗银磊公司退押金解除协议并未让我知道押金是购我房屋时保证金，银磊公司无权退还，所以我怀疑刘国旗和银磊公司相互勾结，在我被迫签了借款协议后，认为诈骗阴谋得逞了，就不再履行协议和公证，并私下退了所谓保证金。4、按刘国旗、银磊公司说法，房屋出售得一个月，我们协议从2016年11月14日签到12月底多长时间为啥没办成手续，一切原因都在银磊公司，从刘国旗不起诉银磊公司而只起诉我可以看出刘国旗和银磊公司有着见不得人勾当，认为签了借款协议可以诈骗我。5、是银磊公司不履行刚生效法律文书公证书而不是我不履行公证内容。6、刘国旗追究我房子没有解押导致合同无法履行的违约责任，更是可笑，是你找来中介公司，为你垫资首付35万（我与银磊公司就不认识，看房每天好多家）。你找的中介不出资房子解不了押，我咋卖给你（原告和银磊公司认为诱骗我签了借款协议，他们阴谋己得逞）。7、请问刘国旗我借款你为何要付高额利息20万半月息8000多元呢？8、原我起诉刘国旗银磊公司未能成功主要是没找律师，没找出主要理由，在再审中已提出。9、（2018）豫0303民初1918号民事判决书是对（2018）豫03民终223号民事判决的纠正，我并没一房二卖。10、银磊公司辩称35万是掌握初次卖房不懂对我的欺骗，实际购房者有首付15万银磊公司只需垫资20万。11、刘国旗口口声称买房，请法院查证刘国旗在公证书出来前即2016年12月22日前有15万是否存入贷款银行指定账户（因银行放贷要验资首付），也就是说能不能买起有没有诚意。12、根据2016年11月14日杨跃进、刘国旗合同的约定，杨跃进于签署合同之日起20天内还清贷款，办理解除抵押手续，把杨跃进作为办理解除房屋抵押登记手续的还款责任人，存在重大误解。因为该合同第十二条备注（备注条款内容与前述不一致的，已备注条款为主），杨跃进因无力还款解押，需买方首付35万元还清银行贷款并解压房产，再卖予刘国旗，刘国旗又拿不出首付才找来中介为其垫资购买杨跃进的房子，垫资费8000元由刘国旗承担。可看出刘国旗才应该为真正的办理房屋解押的实际还款人。13、根据合同第二条第三款、第七条第二款、第十二条的备注的共同约定，刘国旗应在2016年11月14日签订房屋买卖合同20天内，即2016年12月5日前还清贷款，办妥解除抵押登记手续。目前刘国旗没有任何证据能够证明他在2017年元月5日前办妥房屋解押手续，并和银磊公司单方解除合同，退回押金，故刘国旗单方面违约，杨跃进按照合同约定，有权单方面终止合同，不再向刘国旗出售房屋，同时，买方应承担违约责任，向杨跃进支付该房屋成交价的10%即53000元作为违约金。14、刘国旗、银磊公司明知杨跃进无能力解押（知道杨跃进急卖房，还不了现连本带息8300多元），诱骗杨跃进签了借款协议，至此他们的诈骗阴谋得逞。另补充答辩：银磊公司在多次看过我房后得知我房贷款35万到期还不了，从月付利息改成分期付款，分期付本还还息每月还得8300多元，如果再还不及时就要进入拍卖程序。在签合同时对我进行诱。1、刘国旗及银磊公司，根据合同第四条第二款第三款约定，应在合同签定三日后即2016年11月17日前，刘国旗将首付13万或15.7万起存入银行指定账户，到贷款银行办理面签，申请贷款额度。至2016年年底仍未面签，根据第七条第一款逾期30天未履行协议，卖方有权解除合同，另找买家规定，杨跃进在2016年12月17日后就可房屋另卖，并且追究被告违约责任，按要求刘国旗和银磊公司应出示在银行监管资金证据。2、再审申请书事实和理由中第2条内容。3、银磊公司是刘国旗请来为其垫资买房，如果刘国旗有首付35万就不用出中介费和高息合计1万多，直接和我就可以交易，是因为银磊公司不履行合同、协议、公证，不为刘国旗垫资，刘国旗不起诉中介，不要求中介负违约责任，银磊公司在签三方买卖合同前就预谋好来对我卖方实行合同诈骗。诱导我充当借款人成功后他们的阴谋己经得逞。4、银磊公司正常情况下在退给刘国旗押金2万元之时，应当征求卖方的同意，因为押金是对我卖房屋时的保证金。5、刘国旗请来的银磊公司在签三方合同时就挖空心思，制造骗局，在被我识破后签了备注12条，在12条里又以时间和耐心种种借口重设了骗局（没标明刘国旗是借资解押人）。6、银磊公司到处谎称我房解压35万，是银磊公司需付35万，实际除了购房者刘国旗首付13万，或15.7万，银磊公司只需付20万或18万就行，而银磊公司只说应该付多少多少，而实际一分未付，如果你说应该付多少，你付了也算你履行了合同，结果是连自己认为该履行的合同、公证、协议，都不理会。7、刘国旗和银磊公司不和我协商解决购房事宜，单方面解除购房合同不给我进行经济补偿，按银磊公司说法联系不上我，我不接电话，银磊公司和刘国旗上班的二院都离我家不超过1000米，想买房时，看房来过多少次，不想买就找不到我。8、银磊公司业务员赵平安被调行署路分店，我找到他，他说：我想让你房子卖出去，我有抽成，公司不做你这笔业务，我也没有也没办法。9、现购房人徐世超证言、证词、证明，谁来看房，我都要求35万首付，我有了买房首付35万，才能把银行贷款还上并解押，才能卖给购房者。10、银磊公司和刘国旗双方出示退还押金2万证据不可信，也许没交，也许就早就退了，他两方是同谋。11、二审中银磊公司未出庭，二审法法院并未追究他的违约责任。12、是银磊公司工作人员通知我说他公司不做这笔业务了，让我去公证员那某公证书，不接受委托了。银磊公司述称，买方刘国旗需要公积金贷款，首付无法直接付给卖方，卖方无力自行解押，就委托我们找第三方垫资，前期双方都很配合，刘国旗的妻子马上要生产了，但是她已经全权委托给刘国旗，办理解押手续到银行查询时，杨跃进欠的贷款是32万，不是35万元，所以垫资方要求重新签订借款协议，金额改变为32万元，杨跃进不同意，要求必须拿到35万元，否则不配合办理手续。后来杨跃进也不同意协商。买房刘国旗找我们，联系不上杨跃进，我公司就把定金两万元退给刘国旗了。之后听说杨跃进在懿皇公司把房子卖了，刘国旗知道了以后也来找过我们，我们就不再追究任何责任了。结果杨跃进起诉我公司和刘国旗承担违约责任。刘国旗又起诉杨跃进，要求杨跃进承担违约责任。我公司认为大事化小最好，各方不互相追究责任。刘国旗、严亮艳向一审法院起诉请求：判令杨跃进、王秀亭承担违约金53000元，刘国旗、严亮艳为追究违约责任而产生的律师费4000元、依法解除房屋买卖（居间）合同。一审法院认定事实：2016年11月14日，杨跃进（卖方、甲方）、刘国旗（买方、乙方）、银磊公司（经纪方、丙方）三方签订了《房屋买卖（居间）合同》，约定：杨跃进将位于洛阳市西工区纱厂北路36号院5幢2-102号房屋售于刘国旗，房屋成交价为530000元。该房屋处于抵押状态，卖方应于签署本合同之日起20天内还清贷款，办妥解除抵押登记手续将房屋产权证原件托管于经纪方作为办理产权转移登记手续之用。买卖双方协商选择按揭方式履行本合同，买方于2016年12月1日前交付130000元予银行方作为首付款，剩余400000元委托经纪方办理贷款。贷款金额具体以银行或公积金中心审批为准，如审批贷款金额低于申请贷款金额，不足部分由买方于该房屋产权转移登记之日前以现金方式支付给卖方。买卖双方积极配合，于三个工作日准备齐本次贷款所需要的相关真实证件并到现场办理相关手续；若以上事宜出现延误，均由延误方承担违约责任。买方按约定交清全款或已付首付款并通过银行或公积金贷款审批的情况下，买卖双方按经纪方要求于审批通过三个工作日前到房管局现场办理该房屋产权转移登记手续。卖方如违反本合同约定或其他由于卖方的原因而无法将该房屋售予买方的，应向买方支付该房屋成交价的10%作违约金，并且必须退回买方已缴纳的所有款项。逾期30天，买方有权不再购买该房屋，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该房屋成交价的10%作为违约金。由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约方一方承担。备注载明：经甲乙双方协商约定，此房为甲方净落价，过户相关费用由乙方承担，因此房处于抵押状态，甲方无力偿还解押款，需要第三方垫资，垫资费由乙方承担，乙方承诺在面签前将中介费5300元、代办过户1500元、垫资费8750元、快出证1000元交于丙方，甲方需积极配合丙方办理解押带委托公证，甲方需留一张建行卡，此卡不得办理任何业务，不得恶意挂失，丙方承诺在拿到全部房款530000元当天退甲方尾款，甲方承诺该房屋除此抵押外无私人抵押情况。合同签订后刘国旗分两次向银磊公司共缴纳订金20000元。同年12月18日，杨跃进（借款方、甲方）、刘国旗（乙方）、银磊公司（出借方、丙方）签订了《借款协议》，约定甲方出售给乙方房产（位于西工区纱厂北路36号院5-2-102），达成的房产交易总价为530000元。甲方出售房产属于二手房交易范畴，乙方购买该房产需要办理二手房公积金贷款手续，其中首付款为159000元，贷款金额为371000元。由于甲方房产现处于抵押状态，且其无力自行解押，故甲方向丙方借款350000元用于办理解押手续，甲方同意将该房屋办理贷款、过户以及代收房款的相关权利委托给丙方指定的受托人李晓艳，待全部房款到位后，丙方扣除350000元垫资款，剩余180000元于1个工作日内付给甲方。丙方出借给甲方款项共收取利息8750元、快出证费1000元由乙方支付，办理解押手续当天支付完毕。后因三方关于借款金额发生争议，该《借款协议》未实际履行。2017年1月13日，银磊公司将20000元订金退还给刘国旗。刘国旗向银磊公司出具收条，载明“今收到银磊公司退于购房定金20000元。因房主不配合办理手续，就此解除购房合同及借款协议”。2017年2月9日，杨跃进将涉案房屋卖予案外人徐世超，成交价为540000元。另，杨跃进、王秀亭曾于2017年5月3日向一审法院起诉，要求刘国旗、银磊公司连带赔偿违约金53000元并承担各项经济损失16500元，并撤销三方签订的房屋买卖居间合同和借款合同。一审法院于同年10月28日作出（2017）豫0303民初1894号民事判决书，判决驳回杨跃进、王秀亭的诉讼请求。杨跃进、王秀亭不服，提起上诉，洛阳市中级人民法院2018年2月27日作出（2018）豫03民终223号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，三方签订的房屋买卖（居间）合同，虽然系三方的真实意思表示，依法成立，但根据其签订的情况看，在签订合同的过程中发现所涉房屋尚在抵押中，无法正常交易，原、被告均无能力一次性付清房款或抵押款，只有通过向第三人请求垫资来解决资金问题，该房屋买卖合同是附生效条件的，其生效前提是有第三方垫资，所以才有了三方后来所签借款协议，如借款协议正常履行，则房屋买卖合同就应依约履行，一方违约可追究其违约责任。三方在购房合同签订后一个多月签订的借款协议约定：由第三人向被告提供借款350000元用于办理房屋解押，但在借款协议履行过程中，第三人发现该房抵押款仅欠320000元，不是他们在签订协议时了解到的350000元，因此不愿按该借款协议履行，三方又未能达成新的借款协议，造成三方的房屋买卖（居间）合同亦无法履行。二原告没有证据证明购房合同无法履行的责任在于二被告。2017年1月13日原告先行要求退款，并书面表示解除购房合同和借款协议，则被告2月9日将房屋另卖他人并不构成违约。二原告追究二被告违约责任的主张没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持；要求被告承担相关律师代理费的主张亦不能成立。鉴于三方均已以其实际行为解除了房屋买卖（居间）合同，故二原告要求一审法院解除合同的主张一审法院不再处理。被告所提反诉与其在（2017）豫0303民初1894号案件中诉求相同，本案中不再处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘国旗、严亮艳的诉讼请求。本案受理费1225元减半收取613元由刘国旗、严亮艳承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据2016年11月14日杨跃进、刘国旗、银磊公司三方签订的《房屋买卖（居间）合同》的约定，杨跃进所出售房屋处于抵押状态，杨跃进无力解押，需第三方垫资，该情况各方均清楚，三方并于2016年12月18日签订《借款协议》。后因银行查询的该房屋所欠贷款数额与上述《借款协议》约定数额不一致，且三方未能达成新的协议，致使《房屋买卖（居间）合同》履行不能。刘国旗不能举证证明该《房屋买卖（居间）合同》履行不能的原因在杨跃进一方，故刘国旗要求杨跃进承担违约责任，依据不足。之后刘国旗要求退款，杨跃进也将该房屋另行出售。根据上述事实，一审法院认为三方已以实际行为解除了《房屋买卖（居间）合同》，并无不当。刘国旗、严亮艳上诉主张的二审律师费，超出了其一审诉讼请求，不属于本案审理范围。综上所述，刘国旗、严亮艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由上诉人刘国旗、严亮艳负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十一月十二日书记员  董晶晶