河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫05刑终602号原公诉机关河南省安阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨红亮，男，1979年1月8日出生，汉族，无业，住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。辩护人郭新军，河南安易律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨新亮，男，1982年10月20日出生，汉族，无业，住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。辩护人乔阳，河南鼎维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任志勇，男，1978年10月31日出生，汉族，无业，住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。辩护人郝朝兴，河南安易律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖琳琳，女，1991年12月14日出生，汉族，无业，户籍所在地安阳县，现住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。指定辩护人周慧君，安阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）李海岭，女，1980年12月29日出生，汉族，无业，住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。指定辩护人朱艳敏，安阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）蔡小丽，女，1982年10月5日出生，汉族，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。指定辩护人周喜明，安阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）邵香娣，又名邵艳娇，女，1987年7月21日出生，汉族，无业，住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。指定辩护人李勇，安阳市法律援助中心指派律师。原审被告人王丽月，女，1983年6月25日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，无业，住安阳市文峰区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月15日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，2018年9月14日被取保候审。安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人杨红亮等八人犯诈骗罪一案，于2018年9月13日作出（2018）豫0522刑初493号刑事判决。原审被告人杨红亮、杨新亮、任志勇、肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇、肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年3月份至案发，被告人杨红亮、杨新亮、任志勇每人出资两万元，租用安阳万达广场B座2409房间，以每天60元加提成的薪酬雇佣被告人李海岭、肖琳琳、邵香娣、常艳玲（另案处理）、贾素萍（另案处理）等人为话务员，用事先准备好的话术，让话务员冒充北京市慢性病防治中心的主任，利用归属地为北京的电话号码给不特定群体打电话，以保健品“欧米伽-3”能治疗“三高”和心脑血管病为由，以149元或169元的价格向老年受害人出售“欧米伽-3”，后用邓杰、李静华、刘红等假名通过中通快递或者圆通快递以货到付款的方式给受害人邮寄“欧米伽-3”、电子体温计、血糖仪和一本“生命之宝、救心救脑”书（或者中奖卡片）。受害人收到快递后，发现书的背面（中奖卡片）有刮奖区，刮开后发现中奖两千元，再与书上留的电话给话务员联系，话务员称中奖金额只能折抵药费，要求受害人继续购买“欧米伽-3”，实施第二次诈骗。2017年6月底，被告人杨红亮、杨新亮、任志勇将该窝点转移到安阳市百货楼家属院一民房内，继续以上面的方式雇用被告人李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽、王丽月、常艳玲（另案处理）、贾素萍（另案处理）和常利英（另案处理）等人实施诈骗，直至2017年9月15日被告人杨红亮、任志勇、杨新亮、李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽、王丽月等八人被安阳县公安局抓获。被告人杨红亮负责该诈骗团伙的全面工作，被告人任志勇、杨新亮负责收发快递包裹，被告人李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽、王丽月负责打电话联系受害人实施诈骗。有人负责打电话，有人负责核单、有人负责回访。提成是核单人员和回访人员共同核算的，按组共同销售额提成，平分分配。经查明被告人杨红亮、任志勇、杨新亮共计诈骗金额563884元。其中肖琳琳参与诈骗金额77482元、李海岭参与诈骗金额67357元、蔡小丽参与诈骗金额49674元、邵香娣参与诈骗金额19591元、王丽月参与诈骗金额12190元。另查明：2017年9月30日，安阳县公安局冻结杨红亮用于诈骗的银行卡金额92677元。2017年11月25日，安阳县公安局冻结任志勇银行金额15359元，2018年1月4日，安阳县公安局扣押杨红亮6750元。合计扣押金额为114786.12元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人杨红亮、杨新亮、任志勇、肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣、王丽月的供述与辩解；2、被害人吴某、王某3、杨某、张某等三十六人的陈述；3、证人陈某、罗某、路某、王某1、王某2的证言；4、扣押物品、文件清单及照片证明，2017年9月15日从杨新亮处扣押进货单、宣传页、中奖卡片、未寄出及退回的快递包裹、欧米伽-3胶囊、血糖仪、电子体温计、生命之宝书，刘主任、李主任、邓主任印章等。2017年9月15日从李海岭、蔡小丽、肖琳琳处扣押其所持有的作业本、电话机、电话本、电话卡、话术单、收货人地址单、考勤表等；5、中通公司和圆通公司快递单、从百货楼家属院扣押的124张中通快递单、快递服务合同及交易明细、经路某以邓杰名义发送快递清单、王某1发送快递清单及银行交易明细证明、杨红亮和任志勇建行明细证明、出库单支付宝交易记录、扣押物品清单、营业执照、经营许可证、产品检验报告、威海紫光公司的证明、北京满好商贸公司与杨红亮的交易记录、杨红亮等人微信交易记录、冻结财产通知书等书证；6、杨红亮等八人的抓获证明、户籍证明、无前科证明、非党员证明；7、常艳玲、贾素萍、常利英另案处理证明。原判认为，被告人杨红亮伙同被告人任志勇、杨新亮雇佣被告人李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽、王丽月等人以非法占有为目的，虚构其为北京市慢性病防治中心主任的事实，利用电信网络以免费送药、中奖为诱饵，骗取不特定多数老年人财物，其中杨红亮、任志勇、杨新亮诈骗金额共计563884元，诈骗数额特别巨大；肖琳琳参与诈骗金额77482元、李海岭参与诈骗金额67357元、蔡小丽参与诈骗金额49674元，诈骗数额巨大；邵香娣参与诈骗金额19591元、王丽月参与诈骗金额12190元，诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨红亮、任志勇、杨新亮在共同犯罪中起主要作用，属主犯，但被告人任志勇、杨新亮所起作用相对较轻，予以从轻处罚。被告人李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽、王丽月在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人杨红亮等八人均认罪态度较好，均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨红亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨新亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人任志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人肖琳琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人李海岭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万三千元；六、被告人蔡小丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人邵香娣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人王丽月犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；九、涉案赃款人民币十一万四千七百八十六元一角二分，由扣押机关安阳县公安局依法返还被害人，其他赃款继续追缴，依法返还被害人；十、作案工具予以没收，由扣押机关安阳县公安局上缴国库。上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇上诉及其辩护人辩称：1、上诉人销售的是保健品，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；2、犯罪金额应当扣除保健品的成本；3、原判量刑重，请求法院从轻处罚。上诉人肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣及其辩护人辩称：1、犯罪金额计算错误，不应按照小组全部诈骗金额计算；2、上诉人是从犯；3、原判量刑重，请求法院从轻处罚。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇及其辩护人提出的上诉人销售的是保健品，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见，经查，被告人杨红亮、杨新亮、任志勇均供述，三人案发前预谋假冒“北京市慢性病防治中心”主任医师，通过打电话卖药的方式骗钱。之后，三人共同出资购买廉价保健品，租赁办公场所、仓库，招聘话务员，准备话术，利用归属地是北京的电话号码给不特定群体打电话，隐瞒在安阳打电话的事实，虚构北京市慢性病防治中心的主任的身份、虚构所销售的保健品有治疗心脑血管等疾病的功效，骗取被害人财物共计563884元，三名上诉人的行为均已构成诈骗罪。故三名上诉人及其辩护人的该意见不能成立。关于上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇及其辩护人提出犯罪金额应当扣除保健品的成本的意见，经查，本案中的保健品系被告人实施诈骗活动的犯罪工具，并没有治疗心脑血管等疾病的功效，不应从犯罪数额中扣除。故三名上诉人及其辩护人的该意见不能成立。关于上诉人肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣及其辩护人提出的犯罪金额计算错误，不应按照小组全部诈骗金额计算的意见，经查，本案属于共同犯罪，在犯罪过程中，各被告人各有分工，互相配合。上诉人李海岭、肖琳琳、邵香娣、蔡小丽等人负责打电话联系受害人实施诈骗。同时，有人负责核单、有人负责回访。提成是核单人员和回访人员共同核算的，按小组销售额提成，平均分配。原判按各被告人实际参与的小组的全部诈骗金额计算，并无不当。故四名上诉人及其辩护人的该意见不能成立。关于上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇、肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣及其辩护人提出的原判量刑重及肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣是从犯的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上，三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。第（二）款规定，组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的和诈骗老年人的，达到相应标准酌情从重处罚。本案中，杨红亮、杨新亮、任志勇诈骗金额为563884元，诈骗数额特别巨大且具有从重处罚情节，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。肖琳琳参与诈骗金额77482元、李海岭参与诈骗金额67357元、蔡小丽参与诈骗金额49674元，诈骗数额巨大且具有从重处罚情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；邵香娣参与诈骗金额19591元，诈骗数额较大且具有从重处罚情节，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣在共同犯罪中所起的作用已认定四名被告人为从犯，均予以从轻处罚。原判根据案件事实、性质、情节，在法定量刑幅度内，对被告人分别进行处罚，量刑并无不当。故七名上诉人及其辩护人的该意见不能成立。本院认为，上诉人杨红亮、杨新亮、任志勇、肖琳琳、李海岭、蔡小丽、邵香娣、原审被告人王丽月以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人公私财物，其中杨红亮、任志勇、杨新亮诈骗金额共计563884元，诈骗数额特别巨大；肖琳琳参与诈骗金额77482元、李海岭参与诈骗金额67357元、蔡小丽参与诈骗金额49674元，诈骗数额巨大；邵香娣参与诈骗金额19591元、王丽月参与诈骗金额12190元，诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖奇志审判员  贠宁宁审判员  杨如意二〇一八年十一月十四日书记员  马 鑫