广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0107民初7198号 原告:莫立焕,男,1969年9月4日出生,汉族,住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：李海涛，广西创和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘源，广西广来律师事务所律师。 被告:广西桂明建设工程有限公司，住所地：南宁市高新区高新大道7号12楼。 法定代表人：何学敏。 被告：宋家海，男，1959年11月29日出生，汉族，住广西北流市。 原告莫立焕与被告广西桂明建设工程有限公司（以下简称“桂明公司”）、宋家海建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月21日公开开庭进行了审理。原告莫立焕的委托诉讼代理人李海涛到庭参加诉讼，被告桂明公司、宋家海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告莫立焕向本院提出诉讼请求：1、确认《工程内部分包协议》为无效合同；2、判令被告共同返还合同履约保证金300万元给原告；3、判令被告共同支付利息给原告（利息计算：自2013年8月2日起至判决之日止以300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年7月17日，原告与广西圣麒建设工程有限公司签订一份《工程内部分包协议》，约定：广西圣麒建设工程有限公司将钦州市江南商业广场工程承包给原告。该协议第11条第1款约定：“签订合同进场5个工作日内承包人（原告）向发包人（被告）交付合同履约金400万元。”2013年7月13日，原告根据广西圣麒建设工程有限公司的要求，分别在下列时间向宋家海支付款项共计300万元：1、2013年7月13日支付50万元；2、2013年7月15日，支付50万元；3、2013年7月22日，支付50万元；4、2013年7月23日，支付50万元；5、2013年7月26日，支付90万元；6、2013年8月2日，支付10万元。原告在进驻工地前，原告多次要求被告出示该工程的全部报建手续，但被告都没有办法提交，经查该工程的报建手续存在缺陷，原告决定退出该工程的施工，多次要求被告退还合同履约金300万元，未果。 2016年3月25日，广西圣麒建设工程有限公司变更为广西桂明建设工程有限公司。被告宋家海是该公司的股东，在2013年1月1日到2015年12月15日期间，被告宋家海是该公司的法定代表人，并且宋家海的家庭财产和该公司的财产融为一体。为此，原告特诉至法院，请求判如所请。 被告桂明公司、宋家海未答辩，亦未提交证据。 经审理查明：2013年7月17日，广西圣麒建设工程有限公司为甲方与莫立焕为乙方，签订《工程内部分包协议》，协议第一条约定：双方的关系：乙方为甲方单位施工队伍负责人，与甲方签订有劳动合同，本项目工程乙方需用原来甲方派驻进场的建造师及施工管理人员，其费用将由乙方承担；第二条约定：项目名称为钦州市江南商业广场，地址为钦州市子材大道，工程建筑面积约120000㎡，框架结构；乙方承包的范围是双方已明确的设计图纸中的土建、装饰、水电、消防通风、防雷工程、人防、暖通、道路、绿化、小区市政道路及管网等工程；承包范围是包工包料；该项目由乙方自负盈亏包工包料组织施工，但无论盈损与否乙方需以实际总结算下浮6%上缴企业管理费给甲方。协议第六条甲方的责任约定：甲方负责施工前的一切报建手续。第十一条约定：签订合同进场5个工作日内承包人向发包人交付合同履约保证金400万元整，合同履约保证金转入发包人指定的专款专用账户；本工程拟定于2013年7月15日前进场搭建临时设施，如因非乙方责任导致2013年8月15日前未能办理好施工许可证及其他施工所需的各种证件、批件并不能顺利开工的，甲方必须在2013年8月20日前向乙方全额退还400万元履约保证金。另外，双方还就其他权利义务进行约定。 原告于2013年7月13日、7月15日分别转账50万元至宋家海银行账户（账号：62×××16）；于2013年7月22日转账50万元至宋家海银行账户（账号：62×××59）；于2013年7月23日、7月26日、8月2日，分别转账50万元、90万元、10万元至宋家海账户（账号：62×××92）。上述共计300万元。 另查明，南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局出具《企业变更咨询单》，载明：广西圣麒建设工程有限公司于2015年12月11日进行企业登记变更，变更前的法定代表人（负责人、独资投资人）为宋家海，管理人员（合伙企业投资人）为宋家海、黄莉芸；变更后的法定代表人（负责人、独资投资人）为何学敏，管理人员（合伙企业投资人）为何学敏、黄莉芸；又于2016年3月25日变更登记为广西桂明建设工程有限公司。 原告庭审中陈述称，其不具备工程承包资质，上述支付宋家海的300万元为支付案涉合同履约保证金，被告未能在约定期限内办理施工许可证等，协议至今未履行。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证和陈述意见的权利，应承担由此带来的相应法律后果。 关于《工程内部分包协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告作为被告公司的员工，在没有建设工程施工资质的情况下，以签订《工程内部分包协议》的形式，借用被告的名义进行施工。依照上述规定，该《工程内部分包协议》应属无效合同。 关于返还履约保证金的问题。原告向宋家海个人账户转账300万元作为《工程内部分包协议》合同履约保证金，而被告桂明公司未能在约定期限内办理施工许可证等，导致原告未能实际施工该工程，被告桂明公司应向原告返还基于合同取得的履约保证金。依照《工程内部分包协议》的约定，原告支付合同履约保证金时，应转入桂明公司指定的专款专用账户，而被告宋家海作为时任法定代表人及股东，却让原告将合同履约保证金转账至其个人账户，导致其个人财产与公司财产混同，被告桂明公司未能向原告返还该笔履约保证金，已严重损害原告的利益，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，被告宋家海应对上述返还履约保证金承担连带责任。 关于利息的问题。被告收取原告支付的合同履约保证金，但工程未能实际施工，其占用该费用给原告造成一定损失，因此，原告主张利息有理，本院予以支持。至于起算时间的问题，应从原告主张之日即2017年11月9日起至实际返还之日止，以300万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告莫立焕与广西圣麒建设工程有限公司于2013年7月17日签订的《工程内部分包协议》为无效合同； 二、被告广西桂明建设工程有限公司返还原告莫立焕合同履约保证金300万元及利息（利息计算：自2017年11月9日起至实际返还之日止，以300万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付）； 三、被告宋家海对上述债务承担连带责任。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费33200元，公告费350元，共33550元（原告已预交），由被告广西桂明建设工程有限公司、宋家海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁竹溪支行，账号:20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  廖丽萍 人民陪审员  卢鸿淮 人民陪审员  莫志平 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  卢 原