广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第1625号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市九明药业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区梅林路**号人武干部培训楼*层**层。法定代表人：管小明，总经理。委托代理人：王作辉，广东宽和律师事务所律师。委托代理人：徐翔全，广东宽和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东英达尔药业有限公司。住所地：广东省广州市白云区江高镇凤翔北路**号。法定代表人：徐鸣，董事长。委托代理人：吴志杰，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市九明药业有限公司（以下简称九明药业公司）因与被上诉人广东英达尔药业有限公司（以下简称英达尔药业公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第2621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：九明药业公司与英达尔药业公司于2013年7月12日签订《销售代理合同书》，合同约定九明药业公司指定英达尔药业公司为广东省区域内头孢拉定胶囊（明博）唯一代理商；每件400盒，每盒供货价为2.6元，建议销售价每盒3.6元；英达尔药业公司承诺每月从九明药业公司购进产品不得低于1000件，英达尔药业公司首批拿货量为200件，英达尔药业公司需在合同签订之日起5个工作日之内完成首批提货，7、8月为开发期，不设立固定任务考核，英达尔药业公司只需完成不少于首批提货量的销售。双方采取现款现货的方式进行货款结算（先打款后发货，如遇特殊情况，经双方同意，可以货到七天内付款）；英达尔药业公司在收货时应验收，并应在收到货物起3日内将回执单传真至九明药业公司，如英达尔药业公司不及时传真亦不及时寄回，视为验收合格；合同第二条九明药业公司的责任和义务约定：九明药业公司负责向英达尔药业公司提供符合国家药品质量标准的产品及相关文件、资料，若因产品质量出现的问题由九明药业公司承担相应责任；九明药业公司负责调控协议区域内的协议产品供货渠道，确保其他客户不在双方协议区域内销售九明药业公司产品；九明药业公司在英达尔药业公司首批提货时给予200件货的铺底货支持，此批货物英达尔药业公司需在2013年12月31日前付款；为提高双方合作水平，在双方签订代理合同、英达尔药业公司完成首批提货后一周内，九明药业公司给予英达尔药业公司不低于1万元促销费用支持；合同第三条英达尔药业公司的责任和义务约定英达尔药业公司每月需完成不低于1000件的销售任务；合同第四条市场保护条例及违约条款约定：如英达尔药业公司连续三个月不能完成协议任务，九明药业公司有权取消英达尔药业公司代理资格；如九明药业公司有通过其他渠道在英达尔药业公司代理区域内销售九明药业公司产品的行为，一经发现，需向英达尔药业公司缴纳销售金额（按九明药业公司供货价计算）五倍的市场服务费；本协议一经签订，如任何一方无故中止协议的，需向对方支付10万元违约金。合同有效期2013年7月1日至2016年6月30日。合同签订后，2013年7月26日英达尔药业公司从九明药业公司提货批号121101药品51600盒，批号121103药品60000盒，批号130501药品40400盒（有效期至2015年4月），共380件，货款总额为395200元，英达尔药业公司于2013年8月6日支付货款207290.2元。此后英达尔药业公司未提货，九明药业公司于2013年9月24日出具关于《头孢拉定胶囊省代合同》督促履行的函，函中明确其已安排九明制药按合同规定完成了1000件货物的生产，现货物在仓库等待英达尔药业公司提货，督促英达尔药业公司按合同约定的任务量提货。九明药业公司于2013年12月通过物流公司向英达尔药业公司送货，英达尔药业公司拒绝收货。九明药业公司于2014年2月25日向英达尔药业公司出具律师函，称英达尔药业公司拒收九明药业公司送交的药品，以行为拒绝履行《销售代理合同书》，工作人员协商过程亦明确拒绝履行合同，认为英达尔药业公司于2013年12月单方解除合同，要求支付货款及单方解除合同违约金、预期可得利益损失；英达尔药业公司于2014年2月28日出具《律师函》回复，称2013年7月至9月广东市场出现大量协议产品是合同不能推进的主要原因，英达尔药业公司未单方终止合同；英达尔药业公司庭审时亦称合同签订后的试销期内，发现市面九明药业公司向其他药业公司销售和英达尔药业公司同样的产品，因此没有再向九明药业公司发出订单。英达尔药业公司提交了2013年7月1日九明药业公司与广东中X医药有限公司签订的《购销合同》复印件，有效期至2013年7月11日，销售药品包括8000盒头孢拉定胶囊。2013年7月9日广东中X医药有限公司的收货证明复印件，显示收到九明药业公司送来头孢拉定胶囊8000盒；2014年2月24日购货单位为广东中X医药有限公司、销货单位为九明药业公司的深圳增值税专用发票复印件，显示销售头孢拉定胶囊8000盒；2014年6月4日广东中X医药有限公司向九明药业公司转账39000元货款的银行流水复印件；上述材料加盖有广东中X医药有限公司印章。英达尔药业公司还提交了九明药业公司2013年11月20日药品出库单，显示购货单位为深圳市元XX药业有限公司，销售头孢拉定胶囊400盒；2013年11月14日药品出库单（加盖有广州仁XX药业有限公司章），显示购货单位为广州仁XX药业连锁有限公司，包括4000盒头孢拉定胶囊；有效期为2013年11月13日至2014年12月31日及有效期为2013年10月21日至2014年12月31日的九明药业公司与深圳市瑞XX药业有限公司的《销售协议书》复印件两份，显示九明药业公司指定该司为区域代理商，指定销售区域为深圳市，销售的产品包括头孢拉定胶囊。英达尔药业公司据此主张九明药业公司向除其之外其他药店销售协议约定药品。九明药业公司确认有向广东地区深圳市元XX药业有限公司、深圳市瑞X深圳药业有限公司、广东济XX药业有限公司销售头孢拉定胶囊，与供给英达尔药业公司药品一致，但称未贴明博商标。英达尔药业公司提交的中国药品电子监管网的查询网页及药品实物包装图片显示贴有明博商业的头孢拉定胶囊流向为深圳市瑞XX药业有限公司。2014年6月广州市食品药品监督管理局委托广州市药品检验所对英达尔药业公司销售的头孢拉定胶囊检验，报告书显示水分不符合规定。该局于2014年7月向英达尔药业公司发出立案通知书，显示英达尔药业公司销售的头孢拉定胶囊（批号：121101、121103）涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第一款的规定，对英达尔药业公司立案调查，并发出责令改正通知书，要求英达尔药业公司立即停止销售劣药头孢拉定胶囊（批号：121101、121103）的行为。2014年7月4日的现场检查笔录记载“上述药品存放仓库的电子温湿度监控系统显示温度为19.2℃，湿度为74.4%”。该局于2014年7月31日出具行政处罚决定书，没收英达尔药业公司头孢拉定胶囊批号121101的51594盒、批号121103的34609盒，并没收违法所得9117.30元。2014年9月4日广州市食品药品监督管理局再次对英达尔药业公司销售的批号130501头孢拉定胶囊进行抽检，并委托广州市药品检验所检验，该所出具报告结论为符合规定。九明药业公司提交了2012年12月广东九明制药有限公司批号121101、121103头孢拉定胶囊成品检验报告单，均显示为合格；另提交了2014年10月由广东九明制药有限公司向河源市食品药品检验所送检的批号121101、121103头孢拉定胶囊的检验报告，亦显示水分符合规定标准；2015年1月7日河源市食品药品监督管理局出具一份《关于广东九明制药有限公司生产的“头孢拉定胶囊”抽检不合格情况的核实说明》，说明中称头孢拉定胶囊对储存条件要求很高，必须“密封、在凉暗处（避光并不超过20℃）保存”，受温度、湿度光线等因素影响很大，如不按规定条件储存，就会造成产品不合格。上述两批产品抽检时已近有效期，水分略超标有可能受储存条件所影响。英达尔药业公司提交进货存盘点表，显示批号121101药品共进货51600盒，销售171盒，没收51594盒；批号121103药品共进货60000盒，销售29285盒，没收34609盒；批号130501药品共进货40400盒，销售29420盒，库存10980盒。另查，九明药业公司与广东九明制药有限公司签订有《销售代理合同书》，广东九明制药有限公司委托九明药业公司为全国市场头孢拉定胶囊（明博）产品的总代理商，除上述产品外九明药业公司不再代理其他的同类或类似产品。九明药业公司未向英达尔药业公司支付合同约定的促销费用1万元。再查，英达尔药业公司主张于2013年8月左右向九明药业公司口头提出解除合同，九明药业公司否认；九明药业公司称2013年12月13日送货英达尔药业公司拒收，九明药业公司工作人员找到英达尔药业公司，英达尔药业公司工作人员口头称不做了，视为英达尔药业公司单方解除合同。九明药业公司的原审诉讼请求为：1、英达尔药业公司支付拖欠的货款198673.8元；2、英达尔药业公司向九明药业公司支付解除合同的违约金10万元；3、英达尔药业公司支付拒收货物而产生的运费8979元；4、英达尔药业公司赔偿九明药业公司降价处理药品而产生的直接经济损失37662元；5、英达尔药业公司赔偿预期可得利益损失96万元。英达尔药业公司提起反诉，请求：1、解除双方签订的《销售代理合同书》；2、九明药业公司赔偿英达尔药业公司经济损失160173.28元，其中实际损失为67049.28元，预期可得利益损失为93124元；3、九明药业公司赔偿英达尔药业公司违约金10万元；4、九明药业公司赔偿英达尔药业公司市场服务费98850元；5、九明药业公司支付英达尔药业公司合同约定的促销费用10000元；6、九明药业公司向英达尔药业公司退还货款54212.6元，剩余货物72273盒做退货处理（该批货物价值为187909.8元），因退货而产生的必要支出由九明药业公司承担。原审法院认为：九明药业公司与英达尔药业公司签订的《销售代理合同书》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同约定行使权利、履行义务。关于合同解除的问题。原审法院认为，《销售代理合同书》签订后，双方均未严格按合同约定履行合同义务。第一，九明药业公司存在违约行为。根据合同约定，九明药业公司指定英达尔药业公司为广东省区域内独家代理商，九明药业公司负责调控协议区域内的协议产品供货渠道，确保其他客户不在双方协议区域内销售九明药业公司产品。但根据英达尔药业公司提供的广东中X医药有限公司的收货证明，九明药业公司于涉案《销售代理合同书》签订前三天向广东中X医药有限公司销售头孢拉定胶囊8000盒，势必导致其他客户在英达尔药业公司独家代理区域内销售协议产品，与英达尔药业公司称在试销期内发现市场大量协议产品相互印证，虽系在涉案合同书签订前九明药业公司的销售行为，但根据涉案合同书九明药业公司有确保其他客户不在双方协议区域内销售九明药业公司产品的义务，九明药业公司违反该合同义务。另，九明药业公司亦未按合同约定向英达尔药业公司支付促销费用1万元。但九明药业公司上述违约行为均非根本违约，从其向广东中X医药有限公司销售的药品数量与英达尔药业公司试销期的数量相较较少，未有其他证据显示在试销期间还存在其他客户销售，而支付促销费用亦非合同主要义务，英达尔药业公司不能以此为由解除合同。第二，英达尔药业公司拒绝继续提货违反合同约定，属根本违约。代理销售九明药业公司的药品系合同的核心义务，九明药业公司在试销期后从2013年9月开始没有按合同约定提货，且在九明药业公司向英达尔药业公司发出督促履行的函后仍未履行提取9月至11月货物的义务，12月在九明药业公司向英达尔药业公司送货后又拒绝收货，导致合同无法继续履行，英达尔药业公司该行为属根本违约。九明药业公司于2014年2月25日向英达尔药业公司发出的律师函认为英达尔药业公司存在根本违约的行为，要求英达尔药业公司支付单方解除合同违约金10万元，应视为九明药业公司向英达尔药业公司提出解除合同，双方的《销售代理合同书》自英达尔药业公司收到该律师函之日起解除，另，双方庭审时对解除合同均表示同意，原审法院确认双方签订的《销售代理合同书》解除。第三，关于九明药业公司另行向深圳市元XX药业有限公司、广州仁XX药业连锁有限公司、深圳市瑞XX药业有限公司等销售协议产品的问题。从英达尔药业公司提供的证据看，九明药业公司向上述企业销售协议产品均是在2013年11月前后，而此时英达尔药业公司已有两个月没有按合同提货，此前九明药业公司的督促履行函中亦明确其已备货1000件，在英达尔药业公司一直未提货的情况下，鉴于药品具有有效期的特性，九明药业公司向其他公司销售协议产品属于减少损失的措施，英达尔药业公司不能据此主张九明药业公司违约而解除合同。关于双方均主张对方支付违约金10万元。原审法院认为，该违约金系就特定违约行为而约定，即“无故中止协议的”，本案中英达尔药业公司虽存在根本违约行为，但从九明药业公司先前的违约行为看，英达尔药业公司非无故中止协议，故双方向对方主张支付无故解除合同的违约金10万元，原审法院均不予支持。关于九明药业公司主张的货款及英达尔药业公司主张的退回货款、退货的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质处理。本案系药品的销售，九明药业公司销售给英达尔药业公司的三个批号的药品均经由广州市药品检验所检验，其中批号121101、121103药品经检验水分超标，批号130501合格。虽九明药业公司提供了广东九明制药有限公司的成品检验报告单、河源市食品药品检验所检验报告及核实说明，但上述材料均不足以推翻广州市药品检验所检验报告，且广州市食品药品监督管理局的现场检查笔录记载了药品储藏的温度、湿度，未有证据证明上述储藏条件不符合规定，故未有充分的证据证明水分超标的原因系英达尔药业公司储存的原因，且作为隐蔽瑕疵要求英达尔药业公司按合同约定在收货后3日内提出亦不合理。原审法院认定九明药业公司应对药品的质量承担责任，九明药业公司无权就批号121101、121103药品要求英达尔药业公司支付货款，但九明药业公司已销售的除外。批号130501药品不存在问题，英达尔药业公司应支付该批号药品货款。英达尔药业公司已销售的批号121101、121103药品及批号130501全部药品货款应为181625.6元［（171＋29285＋40400）×2.6］，英达尔药业公司已支付九明药业公司药品货款207290.2元，九明药业公司诉请英达尔药业公司支付货款，原审法院不予支持。英达尔药业公司诉请九明药业公司退回货款应为25664.6元（207290.2-181625.6），对英达尔药业公司退回货款过高部分的请求，原审法院不予支持。英达尔药业公司现库存货物均为批号130501药品，该批号药品质量没有问题，英达尔药业公司可正常销售，虽合同解除，但该批药品作为已履行的合同部分亦不适宜退回，且该批次药品有效期至2015年4月，从通常的诉讼周期看药品退回亦不经济，对英达尔药业公司要求退回剩余货物的请求，原审法院不予支持。关于九明药业公司主张的运费、经济损失、可得利益损失。本案合同在履行过程中双方均存在违约行为，九明药业公司未能协调其客户不在英达尔药业公司独家代理区域内销售，导致英达尔药业公司未按合同约定提货，九明药业公司为减少损失向英达尔药业公司独家代理区域内其他客户销售协议产品，在此情形下，双方的合同已无法正常履行，在未能通过沟通达成一致的情形下，九明药业公司径行向英达尔药业公司送货既不符合合同约定的结算方式，也不适当，故对九明药业公司送货产生的运费，原审法院不予支持。九明药业公司主张降价处理药品未有证据证明且从英达尔药业公司提交的材料看九明药业公司向其他客户销售的合同产品单价并不低于2.6元。关于九明药业公司主张的可得利益损失，鉴于系英达尔药业公司的根本违约行为导致合同解除，九明药业公司确存在可得利益损失，但一方面九明药业公司未提供证据证明其利润，另一方面九明药业公司已向其他客户销售协议产品减少了部分损失，且有九明药业公司未调控好市场的违约在先，对九明药业公司主张的可得利益损失，原审法院酌情确定为10万元。关于英达尔药业公司主张的经济损失。英达尔药业公司称实际损失67049.28元为药品在其仓库四个月的仓储费用，英达尔药业公司主张该费用没有依据，原审法院不予支持。关于英达尔药业公司主张的可得利益损失。鉴于九明药业公司向英达尔药业公司提供的部分产品经抽检水分超标而被行政部门扣押不能正常销售，九明药业公司应支付英达尔药业公司该部分可得利益损失，英达尔药业公司以库存药品的购进价与销售价差额1元计算具有合理性，但库存药品原审法院认为应为被行政部门没收而不能正常销售的部分即86158盒（51549＋34609），差价金额为86158元，英达尔药业公司计算方法有误，原审法院予以纠正，九明药业公司应支付英达尔药业公司可得利益损失86158元，对英达尔药业公司过高部分的请求，原审法院不予支持。关于英达尔药业公司主张的市场服务费。原审法院认为合同中关于市场服务费的约定实际为对特定违约行为即九明药业公司通过其他渠道在英达尔药业公司代理区域内销售九明药业公司产品约定的违约金，本案中九明药业公司向广东中X药业有限公司销售8000盒药品系在本案合同签订前，此后系在英达尔药业公司未依约提货的情况下，九明药业公司为减少损失而向其他客户的销售行为，不应认为系九明药业公司的违约行为，英达尔药业公司主张九明药业公司支付市场服务费，原审法院不予支持。关于英达尔药业公司主张的促销费用。鉴于双方合同已解除，促销费用作为没有履行的部分，应不再履行，英达尔药业公司主张九明药业公司支付促销费用，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除九明药业公司与英达尔药业公司于2013年7月12日签订的《销售代理合同书》；二、九明药业公司应于判决生效之日起十日内退还英达尔药业公司支付的货款25664.6元；三、九明药业公司应于判决生效之日起十日内赔偿英达尔药业公司经济损失86158元；四、英达尔药业公司应于判决生效之日起十日内支付九明药业公司经济损失100000元；五、驳回九明药业公司的其他诉讼请求；六、驳回英达尔药业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16548元（已由九明药业公司预交），由九明药业公司负担15280元，由英达尔药业公司负担1268元；反诉受理费4955.73元（已由英达尔药业公司预交），由九明药业公司负担907元，由英达尔药业公司负担4048.73元。上诉人九明药业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定九明药业公司有串货行为存在明显错误。第一，合同的效力只能约束合同签订后的当事人，在合同签订前，九明药业公司有权决定是否向他人销售头孢拉定胶囊，只要九明药业公司在与英达尔药业公司签订合同之后不再向第三方销售合同约定的产品即可。第二，九明药业公司在与英达尔药业公司签订合同前十多天，九明药业公司已经与第三方广东中X医药有限公司签订《购销合同》；在《购销合同》签订之时，九明药业公司与英达尔药业公司并没有确定百分之百会签订《销售代理合同书》，且合同的内容也并未确定，九明药业公司没有理由不向第三方广东中X医药有限公司履行交货义务。第三，原审法院认定九明药业公司仅是在与英达尔药业公司签订《销售代理合同书》之前向广东中X医药有限公司销售头孢拉定胶囊，在该合同签订之后就没有向其他任何第三方销售合同约定的产品。因而九明药业公司并未违反合同义务，不存在串货行为。故原审法院认定九明药业公司存在串货行为是错误的。2、原审法院认定九明药业公司应对药品的质量承担责任是错误的。首先，英达尔药业公司提供的广州市药品检验所的检验报告虽然指出了所检验的药品存在水分超标的质量问题，但并未明确指出形成水分超标这一质量问题的原因和过错在哪一方，即原因在九明药业公司一方，还是英达尔药业公司一方或者第三方。而九明药业公司提供的厂检报告、药品合格证书、河源市食品药品检验所出具的药品合格检验报告和情况说明等证据，均证明九明药业公司生产出厂交给英达尔药业公司的药品不存在任何质量问题，即形成水分超标这一质量问题的原因不在九明药业公司一方。故原审法院认为九明药业公司提供的上述证据材料不足以推翻广州市药品检验所的检验报告是站不住脚的。其次，虽然现有证据未能充分证明水分超标的原因系英达尔药业公司的原因，但根据“谁主张谁举证”的举证原则，英达尔药业公司应当举证证明造成药品水分超标的质量问题的责任和原因在九明药业公司一方，至于是不是因为英达尔药业公司自己的原因产生水分超标的结果则在所不问。但不能反过来推论，因为未有证据证明是英达尔药业公司的原因造成水分超标的质量问题，所以造成水分超标的质量问题的原因就在九明药业公司。造成水分超标的原因还有可能性是第三方的原因。3、原审法院判决认定英达尔药业公司无需支付拖欠的货款是错误的。原审法院认定应由九明药业公司对药品的质量承担责任，因而认定英达尔药业公司无须向九明药业公司支付拖欠货款，且由九明药业公司向英达尔药业公司退回25664.6元货款，是错误的。第一，九明药业公司提供的证据足以证明，造成药品水分超标这一质量问题的原因不在九明药业公司，九明药业公司无需承担水分超标质量问题的违约责任。第二，英达尔药业公司也没有证据证明因为水分超标的质量问题给其带来的经济损失，以及该经济损失与药品水分超标的质量问题之间有直接的因果关系。第三，即使扣除有质量问题的药品，英达尔药业公司仍应向九明药业公司支付货款17048.2元（（207290.2＋198673.8-181625.6）］-207290.2）。4、原审法院认定英达尔药业公司存在可得利益损失是错误的。原审法院认定英达尔药业公司存在可得利益损失，并以被广州市食品药品监督管理局扣押、没收的数量作为计算依据是错误的。英达尔药业公司所销售的药品被广州市食品药品监督管理局扣押、没收，是因为英达尔药业公司未按要求的贮藏条件贮存药品，而导致药品的水分不符合规定，出现质量问题，进而被广州市食品药品监督管理局没收，应由其自行承担不利后果。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定英达尔药业公司的行为属根本违约行为，却判决无需向九明药业公司支付10万元违约金是错误的。原审法院在认定英达尔药业公司存在根本违约的前提下，却对《销售代理合同书》第四条第3项中的“无故终止协议”进行了曲解，完全违反了该条款的本意。该条款是指任何一方皆不得在无合法的依据下，恣意的解除或终止本合同。所谓的合法依据是指合同一方当事人存在不履行合同主要义务等根本违约行为或者合同约定的可以解除或终止合同之情形出现之时。因而非依合法依据终止该合同的皆属“无故终止协议”。2013年12月12日九明药业公司依据约定向英达尔药业公司送交药品，英达尔药业公司拒绝接收。2013年12月13日九明药业公司的工作人员赶到英达尔药业公司，与英达尔药业公司协商，但英达尔药业公司在协商过程中明确拒绝继续履行合同。由此可知，英达尔药业公司在无任何“合法依据”的情形下，以自己的实际行为明确表明不再继续履行合同，即终止本合同。故英达尔药业公司的行为属“无故终止协议”行为，应向九明药业公司支付违约金10万元。综上，请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项、第五项；2、依法改判由英达尔药业公司向九明药业公司支付拖欠的货款198673.8元；3、依法改判由英达尔药业公司向九明药业公司支付解除合同的违约金10万元。二审调查期间，上诉人九明药业公司补充上诉理由称：一、原审判决将涉案药品产品质量问题的责任归咎于九明药业公司，违背民事诉讼举证责任的基本规定。二、原审判决认定英达尔药业公司存在可得利益损失，没有法律依据。三、原审判决认定九明药业公司未能履行涉案合同约定的确保其他客户不再协议区域内销售涉案药品的义务，没有事实依据。四、涉案合同系因英达尔药业公司根本违约而解除，英达尔药业公司依法应支付涉案合同约定的10万元违约金。原审判决在本案事实认定和法律适用上均存在错误，导致裁判结果错误，请求依法改判。被上诉人英达尔药业公司答辩称：一、英达尔药业公司虽然没有提起上诉，但并不意味着认可原审判决的全部内容，没有提起上诉的主要原因是认为在本行业内出现这种情况是比较普遍的，一般是通过协商的方法解决，不想花费太多的时间和精力。在双方发生纠纷之后，英达尔药业公司已经知道九明药业公司在和英达尔药业公司签订独家代理合同时已经和其他公司签订《销售代理合同书》，但因没有直接证据，因此没有提起诉讼。二、英达尔药业公司对原审判决认定的部分内容有异议。1、原审认定的英达尔药业公司属于根本违约，而九明药业公司的行为属于一般违约，不符合事实，对英达尔药业公司是不公平的。2、原审判决酌定英达尔药业公司赔偿九明药业公司经济损失10万元，没有事实和法律依据。三、关于涉案产品质量问题的原因以及哪方应该对此承担责任，涉及药品质量的三个环节，分别是生产、运输、仓储。第一，生产环节，九明药业公司销售给英达尔药业公司产品时，其提交给英达尔药业公司的仅仅是其内部的质检报告，不是法定机构作出的权威检测报告，内检合格不能说明药监部门检查不合格不会发生在生产过程中，没有证据表明九明药业公司的生产过程是符合法定要求的；第二，运输环节，依照代理合同的约定，产品均由九明药业公司单方委托物流公司送到英达尔药业公司，药品作为特殊货物，其对运输有特殊的要求，九明药业公司有义务提交其委托的物流公司采用的运输方式、包装方式等符合要求的证据；第三，仓储环节，英达尔药业公司作为一家通过了GSP认证的企业，所有运营环节均严格按法定要求进行，广州市药监局的现场检查笔录表明，例行抽检时涉案产品的仓储条件符合法定要求，因此没有证据表明涉案产品出现质量问题与英达尔药业公司的仓储环节有关，即产品质量问题只可能发生在生产和运输环节。因此，原审判决认定九明药业公司对涉案产品的质量负责并承担给英达尔药业公司造成的损失是有事实和法律依据的。四、原审判决对英达尔药业公司存在可得利益损失的认定是正确的，九明药业公司片面强调英达尔药业公司销售涉案药品的情况不理想，却故意回避了九明药业公司在和英达尔药业公司签订独家代理合同之前及之后，均和数家药品销售企业有销售代理关系，这才是造成英达尔药业公司销售不理想的根本原因。这是九明药业公司根本违约的表现，但原审判决并没有对此加以认定。九明药业公司和英达尔药业公司签订的《销售代理合同书》第二条第3项，明确约定九明药业公司应当负责调控协议区域内协议产品的供货渠道，确保其他客户不在双方协议区域内销售九明药业公司产品，确保英达尔药业公司利益的实现，很明显九明药业公司没有做到这一点，这是九明药业公司的根本违约行为。五、原审判决对货款问题事实的认定是正确的，无需支付拖欠的货款。六、因为九明药业公司的根本违约行为导致了双方无法合作，按照双方协议约定，英达尔药业公司如果连续三个月不能完成协议的任务，九明药业公司有权取消英达尔药业公司的代理资格，因此，应当是九明药业公司按照双方协议的约定向英达尔药业公司支付原审所诉求的市场服务费和10万元的违约金。本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为：本案是买卖合同纠纷，双方争议焦点是：一、九明药业公司是否存在违约行为；二、涉案药品存在质量问题的责任承担；三、英达尔药业公司应否支付未付货款及是否存在可得利益。关于九明药业公司是否存在违约行为问题。双方签订的《销售代理合同书》约定，九明药业公司指定英达尔药业公司为广东省区域内头孢拉定胶囊（明博）唯一代理商；九明药业公司负责调控协议区域内的协议产品供货渠道，确保其他客户不在双方协议区域内销售九明药业公司产品。但在双方签订《销售代理合同书》之前，九明药业公司已与广东中X医药有限公司签订《购销合同》，由广东中X医药有限公司销售九明药业公司供货的头孢拉定胶囊。九明药业公司在与英达尔药业公司签订《销售代理合同书》时，既未向英达尔药业公司说明其已与广东中X医药有限公司签订《购销合同》的事实，亦未采取措施确保其他客户不在九明药业公司与英达尔药业公司协议区域内销售九明药业公司产品，已违反《销售代理合同书》约定，原审法院认定九明药业公司存在违约行为，并无不当。对于九明药业公司称其未违反合同义务，不存在串货行为，英达尔药业公司应向九明药业公司支付违约金10万元的上诉主张，本院不予采纳。关于涉案药品存在质量问题的责任承担问题。《销售代理合同书》约定，九明药业公司负责向英达尔药业公司提供符合国家药品质量标准的产品及相关文件、资料，若因产品质量出现的问题由九明药业公司承担相应责任。根据广州市药品检验所出具的检验报告，九明药业公司销售给英达尔药业公司的批号121101、121103头孢拉定胶囊水分不符合规定，批号130501头孢拉定胶囊符合规定。广州市食品药品监督管理局的现场检查笔录记载，“上述药品存放仓库的电子温湿度监控系统显示温度为19.2℃，湿度为74.4%”，双方确认上述温度、湿度符合药品储藏规定条件。九明药业公司提交的河源市食品药品检验所检验报告及核实说明，不足以推翻广州市药品检验所检验报告，九明药业公司亦未提供证据证明英达尔药业公司药品存储不符合规定条件，九明药业公司应按约对药品质量承担责任。九明药业公司关于其不应对涉案药品质量问题承担责任的上诉主张，本院不予采纳。关于英达尔药业公司应否支付未付货款及是否存在可得利益问题。根据广州市食品药品监督管理局行政处罚决定书，因英达尔药业公司销售的批号121101、121103头孢拉定胶囊不符合规定，予以没收批号121101的头孢拉定胶囊51594盒、批号121103的34609盒，并没收违法所得9117.30元。鉴于批号121101、121103药品存在质量问题的责任应由九明药业公司承担，九明药业公司就英达尔药业公司被没收的上述药品无权要求英达尔药业公司支付货款，并应支付英达尔药业公司该部分可得利益损失。原审法院对双方货款处理及英达尔药业公司可得利益计算所作论述理据翔实充分，结论正确，本院予以认同，在此不再赘述。九明药业公司提出的英达尔药业公司仍应向其支付货款及英达尔药业公司不存在可得利益损失的上诉主张，本院不予采纳。英达尔药业公司虽主张原审判决英达尔药业公司赔偿九明药业公司经济损失10万元没有事实和法律依据，九明药业公司应向英达尔药业公司支付市场服务费及违约金10万元，但因英达尔药业公司未提出上诉，故其主张不属于本案审理范围，本院不予审查。综上，九明药业公司上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16548元，由上诉人深圳市九明药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  利  萍审 判 员 王    勇代理审判员 郭    平二〇一五年十一月十七日书 记 员 刘芳原（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。