福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6778号 上诉人（原审被告）:中标集团总包建设有限公司，住所地北京市大兴区金星路**院**楼****，统一社会信用代码：9111011578778045XC。 法定代表人：陈晓东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程玉枝，男，1954年7月3日出生，汉族，住福建省惠安县，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡萍娥，女，1990年7月11日出生，汉族，住福建省惠安县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：泉州金湖物资有限公司，住所地福，住所地福建省泉州市丰泽区城东新前黄林信用代码：91350503259724163X。 法定代表人：陈松青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建华裕股份有限公司，住所地福，住所地福建省石狮市子芳路西侧鸿艳大厦**信用代码：913500001581658760。 法定代表人：张跃民，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：张跃民，男，1969年11月22日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人中标集团总包建设有限公司（以下简称中标总包公司）因与被上诉人泉州金湖物资有限公司（以下简称金湖公司）、福建华裕股份有限公司（以下简称华裕公司）、张跃民买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中标总包公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0503民初785号民事判决第三项，依法改判或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅以《钢材购销合同书》中记载“本合同一式6份，供方2份，需方2份，担保方2份”，没有对实际签订的合同份数进行调查、质证、核实下就认定中标总包公司作为担保方持有该合同2份，属事实认定不清，推定中标总包公司无正当理由拒不提供其持有的合同，依据不足，不能成立。一审中，金湖公司、华裕公司均未能拿出2份合同来，证明本案实际上并没有签订6份合同。合同担保方落款处法定代表人陈晓东是他人冒签的，委托代理人刘国容不是中标总包公司人员，中标总包公司也没有对其授权委托，经查，刘国容是华裕公司人员，且从笔迹看陈晓东、刘国容的签名是同一人所为。该事实证明：1.本案合同不是金湖公司所主张的三方当事人在一起签订的；2.本案合同是中标总包公司盖章后，由华裕公司与金湖公司双方在一起签订的，担保方落款处法人陈晓东、委托代理人刘国容，以及合同手写的内容均是华裕公司与金湖公司签订时添加的，其添加的“担保期限为两年”加重了中标总包公司的责任；二、金湖公司在合同第十二条第3款之外用手写“担保期限为两年”，并只加盖金湖公司公章，担保方并未盖章确认，合同是金湖公司所提供的，金湖公司主张是三方在一起签订合同时添加的，但未能举证证明，华裕公司与金湖公司添加的“担保期限为两年”未经担保方认可，对担保方不具约束力。本案已超过六个月的保证期间，一审判决中标总包公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据。三、一审判决中标总包公司对华裕公司应付货款422700元按月利率2%支付该款自2016年1月20日起至实际还清款项之日止的资金占用费承担连带清偿责任，缺乏事实依据。合同约定的逾期付款加价己计算在所欠的货款里(所欠货款421537元，浮动加价47871元)，2%的资金占用费是金湖公司与华裕公司在《还款承诺书》中另行约定的，未经中标总包公司同意或确认，对担保方不具约束力；四、一审审理过程中，有违反法定程序的行为。一审法院在2018年5月15日开庭时，金湖公司未参加庭审，应按撤诉处理。 金湖公司辩称：一审法院认定事实正确，如果中标总包公司认为《钢材购销合同书》中手写部分是事后增加或者篡改的，应该将其持有的合同提供给法庭，但是中标总包公司没有提供给法庭，属于举证不能。从合同的内容看，手写部分有三四处，有几部分都是同一人所写的，合同中关于单价的构成也是手写的，结算单和对账单上体现的都是手写部分的单价，供方手写的开户行、账号和手写的其他内容笔迹和形成时间是一致的，中标总包公司对于该账户和开户行无异议，其他手写部分也应该是真实的；《钢材购销合同书》中有约定保证范围，承诺书和对账单中也有体现，不管是否有分期支付，本案仍然在保证期间内；2018年5月15日法院并没有开庭，而是进行调查。 华裕公司、张跃民未提供书面陈述意见。 金湖公司向一审法院起诉请求：1.判决华裕公司向金湖公司支付拖欠的货款422700元及自2016年11月20日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算的资金占用费、违约金；2.判决华裕公司承担金湖公司因诉讼支出的律师代理费8513元；3.中标总包公司、张跃民对上述第1、2项债务承担连带责任；4.判决华裕公司、中标总包公司、张跃民承担本案保全费。诉讼过程中，金湖公司放弃第4项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年11月10日，金湖公司（供方）与华裕公司（需方）、中标总包公司（担保方）共同签订《钢材购销合同书》。该合同第一条约定：“货物品牌、规格、数量、单价以双方签字确认的（订货确认单）为准。”合同第三条约定：“1、交付地点：惠安黄塘中喜▪帝景项目。……3、供货期限：订货确认单经双方签字确认后三日内将货物送达本合同约定的交付地点。”合同第八条约定：“1、需方应于收到货物后5日内与供方进行货款结算，……本合同采用固定单价与浮动单价相结合的计算方式。2、付款方式：供方货到工地，需方应在5日内付清货款，如未能按时付款，逾期付款的按浮动单价结算，按每天加价2元/吨的货款单价计算货款；欠款期最长不得超过60天，需方以银行转账方式支付货款。若超过60天，货物仍应按每天加价2元/吨的货款单价计算货款。”合同第九条第1款约定：“欠款期最长不得超过60天，如超过60天的，需方除按上面（第八条第2款）逾期付款的浮动单价计算货款外，尚应向供方支付逾期付款违约金（该违约金自货到工地第6天起至实际付清货款之日止，按所欠货款的日0.5%标准计算），同时供方为实现债权所发生的全部费用（包括且不限于律师费，保全费，诉讼费等）均由需方承担。”同时，合同第十二条第3款载明：“担保方在本合同相关落款处签章即刻起担保方与供方的担保合同成立，且担保方向供方提供的担保范围为需方履行合同所约定的全部款项，供方追索逾期欠款所发生的全部费用，包括且不限于律师费，违约金，保全费，诉讼费等，向供方提供不可撤销的连带保证责任。担保期限为两年。”合同第十二条第7款载明：“本合同一式6份，供方2份，需方2份，担保方2份。”上述合同条款中，第八条第1款中“本合同采用固定单价与浮动单价相结合的计算方式”、第八条第2款中“若超过60天，货物仍应按每天加价2元/吨的货款单价计算货款”，及第十二条第3款中“担保期限为两年”的内容均为手写字样，且金湖公司在上述手写字样上加盖其合同专用章；其余内容系打印。2016年11月4日，金湖公司与华裕公司进行结算并共同签订《结算欠款单》，确认金湖公司2016年1月14日、2016年4月29日、2016年5月16日发货给华裕公司在惠安黄塘中喜帝景项目的三批货物应还款日期分别为2016年1月19日、2016年5月4日、2016年5月21日，截止至2016年11月4日华裕公司尚欠金湖公司货款金额421537元及浮动加价金额47871元，总计金额469408元。2016年11月20日，华裕公司与张跃民（担保人）共同出具《还款承诺书》一份交由金湖公司收执，华裕公司确认截止2016年11月20日止，其尚欠金湖公司货款总金额为472700元及相应的资金占用费，并承诺：在2017年2月20日前分四期付清全部欠款；若华裕公司不能按时全额还款的，视为所有还款期限届满，且华裕公司还应支付自2016年11月20日起至还清所有款项之日止，以所有欠款为基数，按月利率2%计算资金占用费；除承担货款及资金占用费责任外，还承担违约金赔付责任及金湖公司为实现债权而支出的所有费用，该费用包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费等费用。同时，张跃民在上述《还款承诺书》中声明自愿为被担保方提供连带担保，保证方式为连带责任保证，保证期限为最后一期还款期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于上述所欠的货款、资金占用费、违约金、金湖公司为实现债权支出的所有费用及合同中约定的华裕公司的所有义务。《还款承诺书》出具后，张跃民于2016年11月22日向金湖公司偿还货款50000元。2017年1月17日，金湖公司为向华裕公司、中标总包公司、张跃民催讨上述货款及相关费用而提起诉讼，并委托律师作为其诉讼代理人，支出律师费8513元。 一审法院认为，金湖公司与华裕公司、中标总包公司签订的《钢材购销合同书》系各方真实意思表示，合法有效。金湖公司与华裕公司成立买卖合同关系。合同中约定结算方式及期限为货到工地5日内付清货款，逾期付款按浮动单价结算，即每天加价2元/吨计算货款单价。买卖双方据此于2016年11月4日进行结算，确认华裕公司结欠金湖公司货款及浮动加价金额共469708元。后华裕公司又于2016年11月20日出具《还款承诺书》，确认尚欠金湖公司货款总金额472700元。由于华裕公司、中标总包公司、张跃民均未提供向金湖公司付款的证据，金湖公司自认张跃民已偿还货款50000元。现华裕公司未还清剩余货款，且其承诺的分期还款期限均已届满，应当按照约定承担继续支付货款、赔偿逾期付款损失及律师费的违约责任。因此，金湖公司要求华裕公司支付拖欠的货款422700元，并支付自2016年11月20日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算的资金占用费、违约金，及金湖公司因本案诉讼支出的律师代理费8513元，合法有据，予以支持。中标总包公司自愿为华裕公司在本案《钢材购销合同书》项下的债务包括货款、违约金、律师费等提供连带责任保证担保，并约定担保期限为两年。虽然金湖公司与华裕公司在《还款承诺书》中对主合同履行期限作了变动，但该承诺书未经中标总包公司书面同意，其保证期间仍为原合同约定的期间。本案中，金湖公司三次供货给华裕公司的日期为2016年1月14日、2016年4月29日、2016年5月16日，根据合同约定，付款期限应分别为2016年1月19日、2016年5月4日、2016年5月21日，且合同还约定华裕公司逾期付款除按浮动单价计算货款外，应自货到工地第6天起至实际付清货款之日止按所欠货款的日0.5%标准计付违约金，并承担供方实现债权发生的律师费。故金湖公司于2017年1月17日提起诉讼，要求中标总包公司对华裕公司在本案中的上述债务承担连带责任，未超出双方约定的保证期间及保证担保的范围，予以支持。另，金湖公司要求张跃民对华裕公司在本案中的上述债务承担连带责任，张跃民对此没有异议，不违反法律规定，对金湖公司该项诉讼请求予以支持。华裕公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、华裕公司应于判决生效之日起十日内支付金湖公司货款422700元，并应按月利率2%支付该款自2016年11月20日起至实际还清款项之日止的资金占用费、违约金；二、华裕公司应于判决生效之日起十日内向金湖公司支付其因本案诉讼支出的律师代理费8513元；三、中标总包公司、张跃民应对华裕公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任，中标总包公司、张跃民承担保证责任后，有权向华裕公司追偿。案件受理费9718元，由华裕公司、中标总包公司、张跃民负担。 二审中，除中标总包公司认为其对按利率2%计算的资金占用费不承担保证责任外，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，在本院的责令下，金湖公司提交其所持有的2份《钢材购销合同书》原件。中标总包公司质证称：对2份《钢材购销合同书》的真实性无异议，但华裕公司未将合同交给中标总包公司，在中标总包公司盖章后，金湖公司才与华裕公司签订合同的，且法定代表人、委托代理人的签名也不是中标总包公司的工作人员，而是华裕公司员工刘国容代中标总包公司签订的。 本院认为，中标总包公司对金湖公司提供的2份《钢材购销合同书》原件的真实性无异议，2份《钢材购销合同书》的内容相同，且中标总包公司均在两份《钢材购销合同书》中“担保方”处加盖公司印章，可以证明金湖公司确实持有2份《钢材购销合同书》，与《钢材购销合同书》第十二条第7款载明的“本合同一式6份，供方2份，需方2份，担保方2份”一致。 本案争议的焦点为：中标总包公司是否应当对涉案货款承担保证责任；是否应当对按月利率2%计算的资金占用费承担保证责任；原审程序是否违法。 各方当事人对争议焦点的意见与其诉辩主张基本一致。 本院对争议焦点进行如下分析： 1.中标总包公司是否应当对涉案货款承担保证责任。中标总包公司作为担保方在《钢材购销合同书》“担保方”处加盖公章，应该认定保证合同依法成立，中标总包公司主张法定代表人陈晓东系他人冒签，委托代理人刘国容也非其公司工作人员，但既未申请司法鉴定，亦未提供其他反驳证据予以佐证，对该主张不予采信。《钢材购销合同书》载明“本合同一式6份，供方2份，需方2份，担保方2份”，金湖公司也向本院提交了2份《钢材购销合同书》原件，中标总包公司先是主张本案实际上未签订6份合同，而后又辩称华裕公司未将所签订的合同转交给中标总包公司，陈述前后矛盾，也与事实不符，对中标总包公司该项主张，本院亦不予支持。中标总包公司又主张《钢材购销合同书》中“担保期限为两年”未经中标总包公司认可，对其不具有约束力。本院认为，金湖公司所持有的2份《钢材购销合同书》中除“担保期限为两年”外，还存在多处手写部分，其他手写部分也同样仅加盖金湖公司的公章，中标总包公司也无异议，且手写部分均处于金湖公司、华裕公司及担保方中标总包公司盖章确认的上方，中标总包公司在持有2份《钢材购销合同书》的情形下，未能提供合同予以核对，应承担不利的法律后果，故合同中手写部分应视为合同的组成部分，与打印部分具有同等法律效力，“担保期限为两年”的约定对中标总包公司具有约束力。2016年11月4日，华裕公司向金湖公司出具《结算欠款单》，确认截止至2016年11月4日华裕公司尚欠金湖公司货款及浮动加价金额共469708元，欠款期限最长不得超过60天。金湖公司于2017年1月17日提起诉讼，要求中标总包公司承担保证责任，并未超过两年的保证期间，因此，中标总包公司应对涉案货款承担保证责任。 2.中标总包公司是否应当对按月利率2%计算的资金占用费承担保证责任。华裕公司、张跃民于2016年11月20日向金湖公司出具《还款承诺书》，约定若未按《还款承诺书》的约定如期还款，金湖公司有权要求华裕公司、张跃民支付尚欠货款及按月利率2%计算的资金占用费，因《还款承诺书》未经中标总包公司确认，对中标总包公司不产生法律效力。中标总包公司主张其不应对2%的资金占用费承担保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 3.原审程序是否违法。一审法院于2018年5月15日、5月17日就部分事实问题分别向中标总包公司、金湖公司进行调查，并不存在中标总包公司所述的开庭审理时金湖公司未到庭，一审法院未按撤诉处理的情形，对中标总包公司该项主张，不予支持。 综上所述，中标总包公司关于其不应对2%的资金占用费承担保证责任的上诉请求具有事实和法律依据，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但关于中标总包公司承担保证责任的范围有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用》第二十九条的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初785号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初785号民事判决第三项； 三、中标集团总包建设有限公司应对福建华裕股份有限公司尚欠泉州金湖物资有限公司的货款422700元及因本案诉讼支出的律师费8513元承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向福建华裕股份有限公司追偿； 四、张跃民应对福建华裕股份有限公司尚欠泉州金湖物资有限公司的货款422700元、该款按月利率2%自2016年11月20日起至实际还清款项之日止计算的资金占用费、违约金及因本案诉讼支出的律师费8513元承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向福建华裕股份有限公司追偿； 五、驳回泉州金湖物资有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审受理费9718元，由中标集团总包建设有限公司负担9000元（多预交的718元予以退还）、泉州金湖物资有限公司负担718元，应于本判决生效之日起五内缴纳；一审案件受理费9718元，由福建华裕股份有限公司、中标集团总包建设有限公司、张跃民共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一八年十一月十二日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -3-