呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2018）内0105民初6638号原告：霍仲芳，女，住呼和浩特市。被告：内蒙古新汇商业管理有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区新华大街东影南路甲4号。法定代表人：王力，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明程，内蒙古蒙信律师事务所律师。被告：内蒙古维多利商业（集团）有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：卢小娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：福成，男，该公司员工。被告：内蒙古金汇房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区中山东路。法定代表人：王然中，该公司董事长。被告：李鼎文，男，住呼和浩特市。被告：王然中，男，住呼和浩特市。被告：王力，男，住呼和浩特市。原告霍仲芳与被告内蒙古新汇商业管理有限公司（以下简称新汇公司）、内蒙古维多利商业（集团）有限公司（以下简称维多利集团）、内蒙古金汇房地产开发有限责任公司（以下简称金汇公司）、李鼎文、王然中、王力房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告霍仲芳到庭参加诉讼，被告新汇公司、金汇公司、维多利集团、李鼎文、王然中、王力经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍仲芳向本院提出诉讼请求：1、依法判令新汇公司向霍仲芳限期支付2016年第二季度-2018年第三季度经营收益金人民币158831.40元；2、依法判令新汇公司向原告限期支付从2016年5月1日起至经营收益金实际付清之日止的违约金暂计人民币65295.50元（暂计至2018年7月31日，以欠付的经营收益金为基数，按日千分之一计算）；3、依法判令维多利集团、金汇公司、王力在4000万范围内对新汇公司的上述全部债务承担连带补充赔偿责任，李鼎文在1800万范围内对新汇公司的上述全部债务承担补充补偿责任，王然中在2200万范围内对新汇公司的上述全部债务承担补充赔偿责任（维多利集团、金汇公司、李鼎文、王然中、王力承担补充赔偿责任的总和不超过4000万）；4、依法判令本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：霍仲芳与新汇公司签订《维多利·摩尔城委托经营合同》。现新汇公司无正当理由拒绝支付到期的经营收益金，霍仲芳有权要求新汇公司支付到期的经营收益金并承担违约责任。新汇公司于2010年9月17日注册成立，公司注册资本为5000万元，公司发起人维多利集团实缴700万元及认缴4000万元。公司发起人金汇公司实缴300万元，2015年3月20日，公司发起人维多利集团将全部股权转让给李鼎文、王然中。2015年4月1日，新汇公司股东会议决议将未实缴的4000万元进行减资，股东王然中、李鼎文在法律规定的范围内对公司未清偿的债务提供担保。2015年7月20日，公司注册资本变更为1000万元。霍仲芳与新汇公司签订了《维多利·摩尔城经营委托合同》，对委托经营的期限、经营收益金额及支付方式均进行了明确的约定，霍仲芳如约交付涉案租赁商铺后，霍仲芳在委托经营期限内能够获得经营收益金是确定的、可预期的，是新汇公司未来必然发生的债务，也就是说商铺交付后，霍仲芳就已经成为新汇公司的已知债权人，新汇公司于2015年4月10日决定减资时，霍仲芳也必然是已知债权人。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款的规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人。新汇公司未通知已知的债权人，导致霍仲芳无从得知其减资情况，也无法提前要求其提供担保等，程序瑕疵的减资行为对霍仲芳不具有对抗效力。故新汇公司股东认缴4000万的出资义务仍然存在。新汇公司的章程中虽约定了出资缴付期限为2019年8月4日，但新汇公司因现已产生经营困难，且被生效法律文书所确认，此时股东的出资期限利益应当丧失，出资期限加速到期。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。基与上述规定可以得知，股东的出资义务系法律所规定的股东法定义务，即使将公司股权全部转让，其出资这一法定责任也不能随着股东内部的股权转让而免除。同时，股东认缴出资的行为实质是股东个人对公司及公司债权人的担保行为，即股东对公司债务向公司债权人提供担保。该担保行为在股东与公司债权人之间形成一种担保之债。该债务的转移必须经公司及公司债权人同意，否则股东的出资责任不能转移。维多利集团虽将全部股权转让给李鼎文、王然中，但也不能据此免除维多利集团的出资义务。且维多利集团是新汇公司的股东以及认缴4000万出资的事实。对霍仲芳与新汇公司《委托经营合同》的订立以及经营收益金、委托经营期限的确定具有十分重要的影响。另外，2015年3月20日的公司章程载明，李鼎文、王然中分别认缴出资1800万元、2200万元。其当然具有缴纳出资的义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。股东在公司设立时未履行或者全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。基于以上法律规定，霍仲芳有权请求维多利集团在未出资的4000万范围内对新汇公司的债务承担补充赔偿责任。金汇公司作为新汇公司的发起人，应当与发起人维多利集团承担连带责任。王力作为新汇公司的高级管理人员，对公司负有忠实、勤勉义务，对新汇公司资本充实具有监督、管理责任，应与发起人维多利集团承担连带责任。同时，霍仲芳有权请求被告李鼎文、王然中分别在出未出资的1800万元、2200万元范围内对新汇公司的债务承担补充赔偿责任。综上所述，霍仲芳为维护自身合法权益诉至贵院，望贵院支持霍仲芳的诉讼请求。新汇公司提交书面答辩意见称，新汇公司认为商业风险不能仅由其承担，也应由霍仲芳承担。因为双方签订的是委托经营合同，合同的本质是本着各自利益的最大化，在新汇公司严重亏损的情况下，霍仲芳要求的经营收益金过高，明显不符合公平原则。鉴于此，新汇公司请求人民法院将双方约定的经营收益金标准降低50%。针对违约金，基于修建民生工程及经济形势下滑，双方在合同履行过程中出现情势变更，双方对此均不承担违约责任,故新汇公司不应向霍仲芳支付违约金。退一步讲，双方约定的违约金标准过高，请求人民法院予以调整。维多利集团未到庭，亦未提交书面答辩意见。金汇公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。李鼎文未到庭，亦未提交书面答辩意见。王然中未到庭，亦未提交书面答辩意见。王力未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2012年8月28日，霍仲芳与新汇公司签订了《维多利·摩尔城委托经营合同书》，合同约定霍仲芳将其购买的维多利·摩尔城××座商铺（房屋总价为628896元）委托新汇公司经营，经营期限为10年，自2013年1月1日起算。合同第二条约定，收益金额支付方式为：以总房款为依据，第一年免收益，第2-3年每年年回报11.05%，第4-7年每年回报12.28%。第8-10年每年回报13.5%。经营收益金按季度返还，每年返4次，每个季度首月第1日返还所属季度经营收益金。合同第八条约定，新汇公司未按时向霍仲芳支付约定的收益金，应承担违约责任，除本合同规定支付霍仲芳应得金额外，应自第31天起，每逾期一日按拖欠金额1‰，向霍仲芳支付违约金。合同签订后，霍仲芳将购买的商铺交付新汇公司经营使用。新汇公司未向霍仲芳支付2016年第二季度-2018年第三度的经营收益金。新汇公司认可，2017年之后，新汇公司对签订降租协议的，支付过经营收益金，未签订降租协议的，2017年之后没有支付过经营收益金或违约金。另查明，呼和浩特市新华东街维多利摩尔城附近在修建地铁设施。又查明，2010年9月17日(《企业信用信息公示报告》中成立时间)，由维多利集团和金汇公司共同发起设立了内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司，注册资本1000万元，由维多利集团出资700万元，金汇公司出资300万元，经过验资，注册资本已经实缴完毕，实收资本占注册资本的100%。根据《企业信用信息公示报告》中显示，2014年8月5日，内蒙古维多利商业管理有限公司增资4000万元，注册资本达到5000万元。2015年3月20日，维多利集团和金汇公司分别将股份转让给自然人李鼎文和王然中，李鼎文和王然中各占50%的股份。而此时除实缴的1000万元外，其余未缴4000万元为维多利集团增资部分，缴付期限为2019年8月4日。转让股权后，李鼎文出资额2500万元（其中未缴数额1800万元，期限2019年8月4日止）、王然中出资额2500万元（其中未缴出资2200万元，期限2019年8月4日止）。同时，公司住所地进行了变更。2015年7月28日，内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司正式更名为新汇公司，同时，股东会决议公司注册资本由5000万元减资为1000万元。减资公告于2015年4月1日在《北方新报》进行刊登。同时，出具了《内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司有关债务清偿及担保情况说明》“截止2015年7月20日，公司对外债务为235598738.02元（两亿三千五百五十九万八千七百三十八元）。截止2015年7月20日，公司已向要求提供担保的债权人提供了相应的担保，为清偿债务，由公司继续负责清偿，并由股东王然中、李鼎文在法律规定范围内提供相应担保。”2016年6月18日，新汇公司再次股权变更，股东由李鼎文变更为王力，变更后新汇公司股东为王力、王然中，两股东各占50%的股权，由王力担任执行董事兼经理，任公司法定代表人。本院认为，对于霍仲芳提出新汇公司应按合同约定给付经营收益金的主张，霍仲芳与新汇公司签订的委托经营合同就经营收益金的数额及支付方式作出了明确的约定，霍仲芳购买的商铺也已交付新汇公司经营使用，新汇公司亦应按照合同约定支付相应的经营收益金。但新汇公司答辩中所述摩尔城旁修地铁，交通不便致使返租商铺经营困难确为客观事实，为实现双方利益合理平衡，故对霍仲芳主张新汇公司应支付2016年第二季度-2017年第一季度的经营收益金，本院按80%予以调整，即61782元，2017年第二季度-2018年第三季度的经营收益金按合同约定计算为115842元，共计177624元。对于霍仲芳主张新汇公司给付违约金的诉讼请求，新汇公司答辩称不应支付违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”新汇公司欠付经营收益金给原告造成的损失主要体现为利息损失，结合实际情况，双方约定的违约金比例过分高于实际造成的损失，故欠付经营收益金的违约金应以中国人民银行同期贷款利率计算，即以19307元为基数，分别从2016年5月1日、2016年8月1日、2016年11月1日、2017年2月1日、2017年5月1日、2017年8月1日、2017年11月1日、2018年2月1日、2018年5月1日、2018年8月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至经营收益金实际付清之日止。本案争议焦点之一，维多利集团转让股权、新汇公司减资时，霍仲芳是否为新汇公司的债权人。2015年3月20日，维多利集团将所持新汇公司的股份转让，2015年7月，新汇公司减资，虽然霍仲芳与新汇公司在此之前签订了为期10年的租赁合同，但根据《合同法》第二百二十六条“租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付”和双方签订的合同约定每年返四次，按季度返还。因此，双方经营收益金是按年度以季度返还的方式进行结算的，新汇公司作为承租人，在按规定支付经营收益金后，即履行了法定义务。新汇公司是2016年之后陆续出现违约情形。维多利集团转让股权、新汇公司减资时，新汇公司未欠付霍仲芳经营收益金，霍仲芳并非新汇公司实际意义上的债权人。新汇公司也不认可，公司减资时，减资公告所称的2亿多对外债务包括霍仲芳主张的债权。本案争议焦点之二，霍仲芳要求维多利集团、金汇公司、李鼎文、王然中、王力承担补充赔偿责任，是否应予支持。原告称新汇公司不能清偿到期债务，股东的出资义务应加速到期。本院认为，如果新汇公司不能清偿到期债权，若符合《中华人民共和国企业破产法》第二条之规定，可以通过破产程序，以保障全体债权人的利益，而不是通过单个的债权追及诉讼解决。且霍仲芳要求新汇公司股东承担补充赔偿责任而依据的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款的规定是针对股东瑕疵出资，如虚假出资、未按期缴纳出资、抽逃出资等。分期出资的，若按期履行出资义务，不属于上述法律规定的情形。本案中，新汇公司设立时，维多利集团已实缴注册资本700万元，金汇公司实缴300万元，后公司增资，维多利集团认缴的4000万元，在股权转让时，章程约定的出资期限未到。霍仲芳也未提供证据证明，股东存在瑕疵出资的情况，故霍仲芳要求维多利集团、金汇公司、李鼎文、王然中承担补充赔偿责任，不予支持。同理，霍仲芳主张王力作为新汇公司的高管，对资本充实未尽到监管义务，应承担责任，亦不予支持。综上所述，新汇公司与霍仲芳签订《委托经营合同》合法有效，双方应按照合同约定严格履行各自义务，但新汇公司未按约定支付经营收益金，构成违约，应向霍仲芳支付经营收益金及违约金。霍仲芳主张维多利集团、金汇公司、李鼎文、王然中、王力承担补充赔偿责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、内蒙古新汇商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向霍仲芳支付经营收益金177624元；二、内蒙古新汇商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向霍仲芳支付违约金（以19307元为基数，分别从2016年5月1日、2016年8月1日、2016年11月1日、2017年2月1日、2017年5月1日、2017年8月1日、2017年11月1日、2018年2月1日、2018年5月1日、2018年8月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至经营收益金实际付清之日止）；三、驳回霍仲芳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4662元（霍仲芳已预交），由内蒙古新汇商业管理有限公司负担4000元，由霍仲芳负担662元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 张文奇人民陪审员 杨焕萍人民陪审员 蒋 葵 二○一八年十一月二十三日书 记 员 支 敏