浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4819号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汉鼎宇佑互联网股份有限公司（原名称：汉鼎信息科技股份有限公司），住所地浙江省杭州市下城区永福桥路**汉鼎国际大厦****。 法定代表人：项坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方博、朱晓倩，浙江颂杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津长飞鑫茂光缆有限公司，住所，住所地：天津市西青区杨柳青镇柳口路**（新能源新材料产业基地**-1）div> 法定代表人：胡茜，董事长。 委托诉讼代理人：孔繁玲，天津硕众律师事务所律师。 上诉人汉鼎宇佑互联网股份有限公司（以下简称汉鼎公司）因与被上诉人天津长飞鑫茂光缆有限公司（以下简称长飞公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持汉鼎公司的一审反诉请求，驳回长飞公司的一审诉讼请求。2.长飞公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对逾期交货的事实不予认定是错误的。《产品采购合同》第3条明确约定“交货时间：分批到货，2015-11-15全部供完”，但截止到2015年11月16日，长飞公司仅交付价值808750元的货物给汉鼎公司，剩余货物均延期交付，且货物数量、规格存在错误，严重违反了合同约定。一审法院认为“汉鼎公司主张长飞公司逾期交货的事实无法成立”明显错误，属于事实认定不清。2.一审法院认为测试纤芯是附随义务的认定是错误的。案涉合同第7条第2项约定“乙方将光缆运达甲方指定收货地点后，安排相关专业技术人员到场测试纤芯”；第8条约定“……若甲方没有出具书面文件证实该批货物系合格的，视为货物不合格”。而一审法院认为“汉鼎公司自认案涉光缆均已投入使用，故现阶段要求长飞公司到场测试纤芯已不具备实施条件，鉴于此，本院对汉鼎公司的该项诉讼请求不予支持”明显错误，“是否可以使用”与“是否为合格品”有本质的区别，也是汉鼎公司后续向发包方结算的依据，故长飞公司不提交测试报告，属于合同未能完全履行，汉鼎公司应当享有先履行抗辩权。3.一审法院对提供发票不属于必要前提的认定是错误的。本案合同第5条明确约定“付款前乙方提供等额的17%增值税专用发票”，对于民事合同，汉鼎公司认为应当遵循民事自治原则，一审法院对合同的明确约定视而不见，明显属于事实认定错误。 二、一审程序存在瑕疵。长飞公司于2018年4月19日庭审过程中提交新的证据材料，属于证据突袭。汉鼎公司已明确提出异议，并主张新的答辩期限，但法院要求汉鼎公司当庭质证、答辩，汉鼎公司认为该庭审程序明显存在瑕疵。 长飞公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、长飞公司不存在迟延交货行为，长飞公司在合同约定的11月15日之前交付了第一批货物，另按照双方共同确定的对接人向长飞公司发送的?发货邮件的数量以及日期、品种种类进行发货，所以不存在延迟交货的问题。关于测试纤芯问题，一审中双方已经核实长飞公司已经履行了测试纤芯义务。关于发票问题，长飞公司已经向汉鼎公司提供了等额的增值税发票。另外，发票并非是付款的前提条件，属于附随义务。一审适用的程序合法的，并没有程序上的瑕疵。 长飞公司向一审法院起诉请求：1.判令汉鼎公司支付货款689900元；2.判令汉鼎公司支付按照日千分之五标准支付逾期付款的违约金，自2016年10月3日起直到付清货款为止，暂算至2018年1月10日的违约金暂主张210939元；3.本案诉讼费由汉鼎公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月23日，汉鼎公司（甲方）与长飞公司（乙方）签订一份《产品采购合同》，约定：汉鼎公司向长飞公司采购各类型号光缆，金额合计2898300元；乙方负责将货物按约定时间在指定交货地点交付给甲方指定收货人员，并应提前至少24小时通知相关收货人员实际到货时间。如有需要，甲方可以传真、信件等可保留的书面方式提前通知乙方更改交货时间、地点、收、地点；交货时间为分批到货，2015年11月15日全部供完；乙方迟延或拒绝交货的，承担甲方的经济损失和违约责任。乙方应认真填写随货设备到货确认清单，由项目经理确认签字后作为实际到货依据之一；甲方在货到工地验收合格后以六个月银行承兑汇票付清全款；付款前乙方提供等额的17%增值税专用发票；乙方将光缆运达甲方指定收货地点后，安排相关专业技术人员到场测试纤芯；乙方所交货物的规格、配置、数量、质量以及随机装箱资料不符合合同规定或产品应有标准的，甲方有权拒收货物，乙方应向甲方偿付相应货款30%的违约金；除不可抗力原因外，甲方如不能在合同规定时间内付清货款，每逾期一日，甲方应向乙方偿付逾期货款的5‰的违约金；除不可抗力原因外，若乙方未按合同约定或甲方通知的期限内交付全部货物，乙方须支付违约金，该违约金在本合同的有关付款项中扣除，违约金每天为逾期货物对应货款的5‰；验收方式为货物到达现场当时，甲方开箱验收。如有短缺、损坏等问题，甲方需在第一时间通知乙方。若甲方没有出具书面文件证实该批货物系合格的，视为货物不合格；等等。合同签订后，长飞公司于2015年11月向汉鼎公司交付第一批货物，货款金额为808750元，汉鼎公司在长飞公司开具发票后向长飞公司支付了相应货款。 2016年4月10日至10月2日期间，长飞公司陆续向汉鼎公司供应各类型号光缆，货物送至指定地点后由敖智勇签收确认，货款金额合计689900元。嗣后，双方针对前述《产品采购合同》签订《补充协议》一份，约定：因工程现场实际情况减少部分货物数量，货款金额减少1399650元。现长飞公司以汉鼎公司拒不支付货款为由提起诉讼。 一审法院认为，案涉《产品采购合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。本案中，汉鼎公司对长飞公司主张的货款金额并无异议，但认为长飞公司尚未履行交付等额增值税专用发票以及到场测试纤芯等合同义务，故付款条件未成就。对此，该院认为，根据《产品采购合同》关于结款方式及日期的约定，汉鼎公司应在货到工地验收合格后以六个月银行承兑汇票付清全款，此系合同双方关于付款期限的明确约定，双方均应按此约定履行；至于交付等额发票以及测试纤芯等，属于买卖合同中约定的附随义务，并非汉鼎公司支付货款的必要前提，汉鼎公司以此为由拒付货款的答辩意见缺乏依据，该院不予采纳。长飞公司有权要求汉鼎公司支付货款689900元并承担相应的违约金；但其主张的违约金计算标准过高，该院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，对于长飞公司超出上述标准主张的违约金，该院不予支持。关于长飞公司是否逾期交货的问题。汉鼎公司以合同约定货物于2015年11月15日全部供完，而长飞公司系于2016年4月至10月交货为由主张长飞公司存在逾期交货的违约行为，但是从汉鼎公司职员敖智勇与长飞公司工作人员之间的往来电子邮件内容来看，2015年11月25日至2016年9月28日期间，敖智勇先后多次以邮件附件形式发送过到货确认和光缆发货明细，其中2016年4月8日至2016年9月28日期间发送的四封电子邮件从发件时间以及邮件中列明的发货数量、型号等来看，均与《设备到货确认单》载明的内容相吻合，加之其中备注“如有问题请及时电话联系；敖智勇139××××3755；发货前与收货人联系告知到货时间，确认收货地址”等内容，可以认定该些电子邮件系汉鼎公司于2016年4月至9月期间陆续向长飞公司发出的要求供货的通知，结合双方关于卖方按照合同约定或买方通知的期限交付货物、因工程现场实际情况减少部分数量的约定，该院认为，汉鼎公司主张长飞公司逾期交货的事实无法成立。对于汉鼎公司基于该事由提出的违约金主张，该院不予支持。此外，对于汉鼎公司要求长飞公司到场测试纤芯的诉讼请求，该院认为，根据合同约定，测试纤芯应在卖方将光缆运达买方指定收货地点后进行，庭审中，汉鼎公司自认案涉光缆均已投入使用，故现阶段要求长飞公司到场测试纤芯已不具备实施条件，鉴于此，该院对汉鼎公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汉鼎公司于判决生效之日起十日内支付长飞公司货款689900元，并支付违约金154722元（违约金自2016年10月3日起暂算至2018年1月10日，此后按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至货款清偿之日止）；二、驳回长飞公司的其他诉讼请求；三、驳回汉鼎公司的全部反诉请求。本诉案件受理费12808元，减半收取6404元，由长飞公司负担281元，由汉鼎公司负担6123元。反诉案件受理费减半收取4022元，由汉鼎公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，长飞公司和汉鼎公司订立的《产品采购合同》、《补充协议》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据汉鼎公司的上诉，本院对二审争议焦点分析如下： 第一，关于长飞公司是否逾期交货。汉鼎公司上诉称，截止到《产品采购合同》第3条约定的交货时间即2015年11月15日，长飞公司仅交付了价值808750的货物，剩余货物均迟延交付且数量规格存在错误，长飞公司构成严重违约。本院认为该事实不能成立：关于交货时间，合同第3条虽约定为2015年11月15日全部供完，但同时该合同第2条“交货时间和地点”约定“如有需要，甲方可以传真、信件等可保留的书面方式提前通知乙方此项目交货时间、地点、收、地点”；关于合同数量，虽然《产品采购合同》第2条约定的货物总价款为2898300元，但同时约定了“以上货物因实际需增减，需要增减时，按照货物清单单价增减合同总价”。根据已经查明的事实，汉鼎公司在履行过程中对长飞公司2015年11月15日前交付的808750元货物并未提出异议，此后汉鼎公司以电子邮件的方式向长飞公司发出供货通知，长飞公司亦按通知履行了供货义务；另外，长飞公司和汉鼎公司在《补充协议》中约定因工程现场实际情况双方协商一致减少了1399650元货物，减少后的货物数量和长飞公司2015年11月15日前后的发货总量一致。以上事实表面长飞公司的发货时间、数量规格均得到了汉鼎公司的认可，不存在违约行为。 第二，关于货物质量及汉鼎公司主张的先履行抗辩权。《产品采购合同》第7条、第8条约定，“乙方将光缆运达甲方指定收货地点后，安排相关专业技术人员到场测试纤芯”“货物到达现场当时，甲方开箱验收”，汉鼎公司已经将光缆全部投入使用，在合同分批履行过程中，并未见汉鼎公司对标的物的质量提出异议，且至目前为止尚无证据证明光缆存在质量瑕疵。故本院认定长飞公司交付的光缆质量符合约定，汉鼎公司应按约支付货款，其主张先履行抗辩权没有合法事由。 第三，关于发票。长飞公司的开具增值税发票义务和汉鼎公司的付款义务之间并非对价关系，且合同第4条对付款时间进行了明确约定，故汉鼎公司以此为由拒付货款，本院不予采纳。 综上，汉鼎公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序和判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16448元，由汉鼎宇佑互联网股份有限公司负担。汉鼎宇佑互联网股份有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十一月十三日 书记员  周治平