广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）中二法民一重字第5号原告：李滨，男，汉族，住甘肃省天水市麦积区。委托代理人：赖兆仁、陶巨凤，分别系广东泰力律师事务所律师、律师助理。被告：中山市古镇天创餐饮娱乐服务中心，住所地广东省中山市。诉讼代表人：宋涛，系投资人。被告：宋涛，男，汉族，住辽宁省海城市。原告李滨诉被告中山市古镇天创餐饮娱乐服务中心（以下简称天创中心）、宋涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院作出（2013）中二法古民五初字第93号民事判决后，原告不服判决，提起上诉。后广东省中山市中级人民法院作出（2014）中中法民一终字第847号民事裁定，裁定撤销上述判决，将案件发回重审。本院另行组成合议庭于2015年8月21日公开开庭进行了审理，原告李滨及其委托代理人赖兆仁，被告宋涛（也是天创中心投资人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李滨诉称：被告天创中心聘任李滨担任其“乐都盛世KTV”总经理，月工资20000元，另加提成。李滨于2012年6月6日入职上班后，在被告宋涛的主持下，总经理吴某与李滨进行了工作交接。当天下午5时许，宋涛安排李滨与吴某分别召开该KTV公关部、楼面部、DJ服务部的经理和全体员工会议，宋涛亲自参加了公关部会议。当晚，宋涛带李滨去了该KTV的A208房，李滨见该包房内有七、八个保安在喝酒，就要求他们出去站岗不要影响工作，该KTV保安刘山和卢小州（外企业保安）遂对原告进行殴打，后被制止离开。但约两分钟后刘山持刀和卢小州又进入包房，刘山用刀背砍向李滨面部，砍了一刀后逃离现场。宋涛等人立即将李滨送至古镇医院，后送到小榄人民医院治疗8天。同年6月15日入住中山大学附属第一医院治疗11天，7月19日入住宁夏区人民医院治疗23天，其后还在东莞市南城医院、康华医院治疗。但虽经多次住院及手术，目前双眼视力仍下降及视野缺损，鼻子塌陷扭曲变形，鼻梁向右偏移约1.5厘米，容貌被毁，经伤残程度鉴定为Ⅳ（四级）伤残。李滨于事发当晚23：30许打电话报警，刘山在被抓获后于取保候审中脱逃（现已被捕），卢小州在逃。天创中心没有在法定时限内为李滨申请工伤认定，李滨因伤情严重急于治疗及视力低下行动不便，也未能在法定时限内申请工伤认定。2013年8月23日李滨提出工伤认定申请，因超过一年时限而不被受理。天创中心属于个人独资企业，李滨自2012年6月6日上班并工作之日起就与其建立了劳动关系。李滨在工作时间和工作场所因履行工作职责受到暴力伤害，应属于工伤。按照“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的法律规定，天创中心、宋涛应共同承担对李滨的人身损害赔偿责任。请求判令：被告天创中心、宋涛连带赔偿原告李滨医药费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费等990424.41元，承担诉讼费用。原告李滨为证明其主张，提供有如下证据：1.天创中心档案登记资料；2.证人朱某、吴某出具的证明；3.报警回执、古镇派出所证明；4.司法鉴定意见书；5.病历；6.医疗费收据；7.交通费、住宿费票据；8.鉴定费；9.户籍证明；10.被抚养人证明；11.工伤认定不予受理决定书。被告天创中心、宋涛共同辩称：原告李滨不是天创中心的正式员工，两者没有建立劳动关系或劳务关系。李滨在KTV包厢内与人打架受伤，是个人之间矛盾，与天创中心和宋涛无关，请求驳回李滨的诉讼请求。天创中心、宋涛没有为其辩解提供证据。经开庭质证，除对证据2不予确认外，天创中心、宋涛对李滨提交的其他证据予以认可。本院根据李滨的申请，向公安机关调取了派出所对犯罪嫌疑人刘山的讯问笔录、对李滨及宋涛的询问笔录、法医学人体损伤程度鉴定书等相关材料。本院查明：经中山市黄圃镇三鑫酒店“蒙哥玛利”俱乐部总经理朱某介绍并在朱某的陪同下，李滨于2012年6月6日下午前往中山市古镇镇，与天创中心投资人宋涛洽谈聘任为“乐都盛世KTV”总经理的相关事宜，双方在职务及薪水等方面基本达成一致，但并未签订书面劳动合同，李滨也没有填写入职登记表等。商谈完毕后，宋涛、李滨、朱某、王某等一起吃饭并喝了两斤多白酒。饭后，宋涛在其“乐都盛世KTV”开房请李滨、朱某等人唱歌、喝酒。约20时许，宋涛带李滨到A208房敬酒，以便介绍其他同事给李滨认识。当时，A208房内有“大宝”（天创中心保安队长）、刘山、刘涛、卢小州等人正在喝酒。宋涛带李滨进来后介绍李滨是新来的KTV总经理。接着在敬酒过程中，刘山、卢小州与李滨因言语不合发生冲突，卢小州先拿一啤酒瓶砸向茶几，后刘山、卢小州冲向李滨，用拳头殴打李滨头部，伸脚踢打李滨身体。宋涛、“大宝”等人见状立即上前将三人分开，并将刘山、卢小州推到旁边的210房。宋涛在210房劝说刘山、卢小州不要将事情闹大，并要求二人先离开现场。但刘山、卢小州出门不久，又分别持砍刀和伸缩棍冲进A208房对李滨进行击打，致李滨受伤。经送医院检查、治疗，李滨因外伤致双眼挫伤、鼻部3.6cm、1.2cm两处创口及右眼内眦部内侧1.5cm创口，鼻骨螺旋CT平扫见其双侧鼻骨、右侧上颌鼻突、鼻中隔骨折等。经法医鉴定为遭受钝器作用所致，损伤程度已构成轻伤。李滨自行委托广东宏力司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该所于2013年9月2日出具鉴定意见书，认为李滨的损伤构成Ⅳ（四级）伤残。原审庭审中，李滨先是称其与宋涛商谈后，宋涛即带着其开了三个会议，会上宋涛及吴某分别宣布了其职务是KTV总经理，其也作了自我介绍，即其已开始工作，也就是从用工之日起，已经是天创中心员工了。后又称开会是吴某安排的，当时吴某职务是“乐都盛世”总经理，其是KTV总经理，吴某是其上级，公关部会议开了约15分钟宋涛就进来了，后来开的两个会宋涛不在场，但吴某一直在场，其还公布了手机号码、工作时间段等。天创中心、宋涛对李滨的上述主张不予确认，称当天吃完饭之后，其只带李滨去熟悉环境，当时公关部正在开会，其就简单介绍一下这个是公关部。关于在A208房内起冲突原因。李滨称其是在A208房看见有人穿了保安制服，就问大宝有无这里的保安？得到肯定的回答后，其就叫他们出去，还说上班时间喝什么酒，然后刘山就说你踩我啊？！双方遂起争执。而刘山在接受公安机关讯问时则称，宋涛带着李滨到A208房后，刘山跟李滨喝酒，刚碰杯时，李滨突然对刘山说虽然刘山身高一米八几，其只一米七几，但是可以轻易将刘山放倒，而房间内另一客人不知怎的跟李滨争吵起来，并突然听到“砰”的一声，发现房间内一张玻璃桌碎掉了，那个客人跟李滨争吵得很厉害，双方分开后，刘山心里气愤受不了李滨那些话。宋涛在接受公安机关询问时则称，在敬酒过程中，李滨就问刘山是否当过兵？刘山就说他是当兵出来的，李滨就说他是侦察兵，刘山听后没说什么，卢小州在旁边就说侦察兵又怎么样。李滨听后对卢小州说像你这样几下子就能放倒，卢小州听后就拿起一啤酒瓶砸向茶几，后和刘山一起冲向李滨。2013年8月23日，李滨提出工伤认定申请，要求对其于2012年6月6日20时20分左右在天创中心受到的事故伤害作出工伤认定。中山市人力资源和社会保障局于当日以李滨的申请已超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的一年时限为由作出《工伤认定不予受理决定书》。同年10月28日，李滨向本院提起诉讼。天创中心为个人独资企业，成立于2012年5月11日，投资人宋涛，投资额100万元，经营范围卡拉OK歌厅、餐饮服务。另查：公安机关已对被害人李滨在“乐都盛世KTV”A208房被他人殴打一案进行立案侦查。重审期间，经向李滨释明，其确定以“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任”的规定提起本案诉讼，案由为“提供劳务者受害责任”。对李滨在事发当天是否已与天创中心形成劳动关系或雇佣关系的待证事实，只有当事人的陈述及证人证言，内容为：1.李滨认为：“在朱某介绍下，我在当天下午4点多就与宋涛接触，双方在办公室谈好了职务、待遇、职责范围，然后在天创中心总经理吴某的安排下开了三个会，吴某一直在场并公布了我的手机号码、工作时间段等，我也进行了自我介绍。”2.宋涛认为：“当时双方是对工资待遇、职责范围基本达成了一致意见，但除我本人同意外，还需要与其他合伙人商量，待签订劳动合同后，双方才算形成劳动或雇佣关系；当时公关部正在开会，我就介绍了一下李滨将是我们的KTV总经理”。3.李滨在原审时提交有吴某、朱某的证言，其中吴某反映：“李滨在2012年6月6日经宋涛聘请人“乐都盛世KTV”总经理，月薪20000元，李滨在当天下午五时左右上班；宋涛和我带李滨召开公关部会议，宋涛向公关部管理层宣布了李滨是第一天上班，请大家合作，李滨也简单的做了就职演说，并和大家互留电话；其后我待李滨召开了楼面部和DJ服务部两个部门会议，我向全体员工宣布了李滨先生是第一天上班的KTV总经理，李滨也介绍了自己并做了就职演讲；当晚，宋涛带李滨进208房应酬工作被伤害“。朱某反映：“李滨在2012年6月6日当天已入职，月薪20000元，全权负责经营管理俱乐部日常工作，当晚曾召开楼面部、公关部、DJ部工作会议”。4.宋涛在事发次日接受公安机关询问时曾表示：“在昨天晚上21时许，我带着古镇乐都盛世KTV新聘请的总经理李滨到208房敬酒，以便介绍其他同事给李滨认识”。重审期间，李滨申请吴某、朱某出庭作证，但经多次拨打吴某电话，电话均无人应接，而朱某的电话号码已暂停使用。再查：李滨有一妹李红，已超过50周岁，其父母分别系李国昌、聂范琦，二人均已超过80周岁。李滨系甘肃省天水市麦积区居民，非农业集体户。本院认为：李滨在2012年6月6日下午就担任乐都盛世KTV总经理一职与宋涛协商后，于当晚即发生损害事故，损害发生时李滨是否已与天创中心成立劳动关系为本案争点。由于损害发生的时间与李滨、宋涛协商聘任一事的时间间隔非常短，故李滨未与天创中心签订劳动合同、未办理入职手续，不必然成为双方未形成劳动关系的理由，劳动关系是否成立，应从双方当事人的陈述加以判断。根据李滨的陈述，其在事发当天下午即与宋涛谈好职务、待遇、职责范围等具体事项，并参加了三个会议，已与天创中心建立劳动关系。对此，宋涛表示异议，认为双方虽然基本谈好了职务、待遇等内容，但还需要征得其他合伙人同意后签订正式劳动合同，才视为建立劳动关系。合议庭认为，天创中心为个人独资企业，不论该企业架构如何，如何经营管理，宋涛作为投资人，有权决定直接聘请劳动者，其有关需要征得其他合伙人同意的辩解，缺乏证据支持，不应采信。同时，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条有明确规定，签订劳动合同只是履行法律所规定的必要义务，不能视为劳动关系成立与否标志，因此，宋涛关于双方未签订劳动合同，不成立劳动关系的辩解也不应采纳。根据宋涛在事发次日接受公安机关的询问时反映的情况可知，宋涛已自认事发当日21时许带着李滨到208房敬酒以便介绍其他同事给其认识，李滨为古镇乐都盛世KTV新聘请的总经理，结合该娱乐场所在晚上经营的性质，应予认定李滨在协商好出任乐都盛世KTV总经理后参与会议并到房间内敬酒，发生在实际用工时间内，其与天创中心已建立劳动关系，属上班期间受到伤害。如此认定，与介绍人朱某、天创中心总经理吴某的证言一致。在认定李滨在上班期间受到伤害以后，由于李滨申请工伤认定因超出一年时限而被不予受理，其是否能以雇主承担提供劳务者受害责任为由主张赔偿，为本案另一争点。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定：“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。”本院认为，广义上的雇佣关系包括劳动关系，李滨在无法通过工伤保险待遇求偿的情况下，可根据上述规定主张人身损害赔偿；天创中心作为雇主，宋涛作为投资人应依法承担雇主责任，具体应根据双方各自过错加以确定。对此，虽李滨表示事发的原因是其叫刘山、卢小州上班期间不要喝酒，但从刘山、宋涛对事实的反映可知，刘山、卢小州是因受李滨说自己是侦察兵，可以轻易将其放倒的言语挑拨所致，李滨对损害的发生负有次要过错。结合双方过错程度，本院确定天创中心、宋涛承担60%的赔偿责任。根据李滨提交的证据并结合其诉讼请求，天创中心、宋涛应该赔偿的项目包括：1.医疗费19146元。李滨未提交在中山市小榄人民医院住院治疗的收费凭据，本院无法审核该部分费用；其也未能提交在中山市人民医院、东莞康华医院有限公司住院治疗以及其他门诊就诊的病历资料，无法证明治疗针对本案伤害所进行。本院仅对李滨在中山大学附属第一医院及宁夏回族自治区人民医院住院治疗的两笔费用予以确认。2.住院伙食补助费1900元（50元／天×38天）。3.护理费2660元（70元／天×38天）。4.误工费48389.09元（38989元／年÷365天／年×453天）。李滨未举证证明其受伤前的收入情况，误工费以广东省2013年度人身损害赔偿计算标准其他服务业38989元／年的标准，根据其实际病情，从其受伤之日2012年6月6日计算至定残前一日即2013年9月1日，共453天。5.残疾赔偿金423173.94元（30226.71元／年×20年×70%）；6.被扶养人生活费78387.20元（22396.35元／年×70%÷2×2×5年）；7.交通费酌定为4000元；8.鉴定费1600元。有关的病历资料未反映有李滨需加强营养的意见，本院对李滨诉请的营养费不予支持。上述款项合共579256.23元，天创中心、宋涛应于本院指定期限内向李滨赔偿347553.74元（579256.23元×60%）。另李滨构成残疾，精神受损，应予抚慰，本院根据侵权行为的方式、手段等确定精神抚慰金为21000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告中山市古镇天创餐饮娱乐服务中心、宋涛于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李滨赔偿368553.74元；二、驳回原告李滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13704元，由原告李滨负担8605元，被告中山市古镇天创餐饮娱乐服务中心、宋涛负担5099元（该款已由原告李滨预交，本院不作收退，被告中山市古镇天创餐饮娱乐服务中心、宋涛于上述期限内一并迳付给原告李滨）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  杨靖华代理审判员  高嘉敏代理审判员  邝 羽二〇一五年十一月二十七日书 记 员  赵鑫溶第12页共12页