河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1252号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭瀚波，男，汉族，1970年7月9日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：崔彦红，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛志刚，男，汉族，1968年11月18日出生，住河南省郑州市经济技术开发区，该办事处毛庄社区推荐。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏华悦建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼306室（E）。法定代表人：商中军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘学祝，该公司法律顾问。再审申请人彭瀚波因与被申请人江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终16081号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月12日作出（2018）豫民申7929号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭审理了本案。再审申请人彭瀚波的委托诉讼代理人崔彦红、毛志刚，被申请人华悦公司的委托诉讼代理人刘学祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭瀚波申请再审称，1.二审判决重复下浮9%计算工程款，案涉工程竣工核算表可以证明，彭瀚波与华悦公司的建筑工程事宜已于2015年9月22日经五方签字已完成竣工验收，2016年1月20日进行工程结算。工程结算书中的工程款数额是在总工程款基础上下浮9%后计算出的，对此一审判决华悦公司支付彭瀚波工程款6622677.2元是正确的。二审在已经下浮9%的基础上又下浮9%，属于重复计算。2.案涉工程的质保金，除防水工程的质保金未到质保期不应返还外，其他工程包括地基基础工程、主体工程、装修工程、电气管线工程等已超过质保期，质保金应予返还。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。华悦公司辩称，1.彭瀚波是案涉工程的实际施工人，所有单据都是彭瀚波单方面制作后以华悦公司名义向河南中豪置业有限公司（以下简称中豪公司）催要工程款。工程款的数额应以中豪公司审核同意后的价格为准。彭瀚波提供的仅是结算申请表，不能作为结算工程款的依据。2.因工程整体没有竣工验收，只有具备建筑工程竣工验收备案表时才能视为工程验收合格，因此质保金不应返还。综上，请求维持二审判决。2016年10月20日，彭瀚波向郑州高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令华悦公司立即支付工程款6622677.2元、违约金300000元、停工损失600000元，并承担本案律师费200000元。一审法院认定事实，2011年10月25日，彭瀚波、华悦公司签订贾岗安置小区三期工程3号楼内部专业分包合同，约定工程名称贾岗安置小区三期3号楼工程；工程地点金水路与新107国道交汇处东北角；工程内容框剪地上26层，地下一层；资金自筹已落实。承包范围：桩基、消防、电梯、门窗、水电暖安装、外墙涂料工程以外施工图纸中所载明的全部内容；开工日期2011年10月25日，竣工日期2013年1月31日；专用条款规定，监理单位委派的工程师为金水荣；合同价款采用可调价格，按时结算。套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A《建筑工程》（上、下册）、B《装饰装修工程》；工程达到验收标准，发包方付至完工工程量的80%，承包方施工范围内的工程全部竣工并经五大责任主体验收合格后，支付至总价款85%；工程双方结算认可无异议后，支付至结算总价款的95%；剩余5%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议书执行；工程中发生的所有设计变更、现场签证、技术核定单等有关结算、技术的文件，必须经过发包方书面同意并加盖中豪龙岗新城项目部章后方可生效；补充条款规定，在结算审核中发现承包方结算资料无效（无签名、无盖章、涂改、无日期、事实不存在等）或表述不清、不完整、表述有争议的，发包方均不认可且不予以结算。2015年4月15日，彭瀚波、华悦公司签订施工协议书，约定工程名称郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内厨房和卫生间墙砖、地砖施工；承包范围郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内厨房和卫生间墙砖、地砖施工；承包方式包工包料（厨卫墙地砖甲供）、包质量、包工期、包安全文明、包运输、垃圾处理、固定综合单价确定固定总价的承包方式；室内厨房、卫生间墙地砖粘贴固定综合单价51元/㎡；工程量约15000㎡（墙砖12500㎡、地砖2500㎡）合同固定总价约为765000元，工程量按实结算，其单价不再调整；华悦公司按彭瀚波所完成实际施工进度工人进场后预支100000元作为生活费，室内墙地砖全部施工完毕后经华悦公司、监理、建设方验收合格后付至该部分价款的65%，室内墙地砖全部施工完毕2个月内经五大责任主体验收合格后付至合同总价的85%，交房后付至合同总价的95%。同日，彭瀚波、华悦公司另签订施工合同，约定工程名称郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内888涂料施工；承包范围郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3号楼室内888涂料施工；承包方式包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包运输、垃圾处理、固定综合单价确定固定总价的承包方式；室内888涂料涂刮固定综合单价：墙面（含15㎝高灰色乳胶漆踢脚线）9.5元/㎡，工程量约32000㎡，室内顶棚9.0元/㎡，工程量约15000㎡，合同固定总价约为439000元，工程量按实结算，其单价不再调整；墙面第一遍打底完成付合同总价的30%，经华悦公司、监理和建设方验收合格后付至合同总价的65%，888涂料全部完工后2个月内经五大责任主体验收合格后付至合同总价的85%，交房后付至合同总价的95%。2015年9月22日，竣工报告显示郑东新区贾岗拆迁安置小区三期3#楼建筑面积25398.32㎡；包括地下1层，地上26层；工程范围为土建、安装、装饰；结构为框剪结构；合同总价1995.7万元；有华悦公司盖章、彭瀚波项目经理签字及监理方签字盖章确认。2015年12月28日，工程质量竣工验收记录显示地下1层地上26层，建筑面积25398.32平方米，开工日期2012年8月15日，竣工日期2015年9月22日，且各项工程符合要求，有华悦公司盖章确认。同日，华悦公司在竣工验收意见表中盖章确认验收合格。2016年1月20日，华悦公司出具工程项目结算申请表显示工程名称为郑东新区贾岗拆迁安置小区三期，开工日期2012年8月15日，竣工日期2015年9月22日，合同工期为463天，华悦公司承建的3#楼工程,已完成全部的施工任务并办理了竣工验收工作,现呈报该工程的结算资料,请予以审核；另显示合同总造价19951735.83元，现场签计项目结算申报造价-1327605.07元，甲供材及其他项目结算申报造价2680037.02元，合计21309567.78元，监理公司盖章确认。彭瀚波提交的2015年10月9日工程结算书包括预算遗留问题（天棚不粉刷增加措施费、人工费调整、前两项税金、文明施工费、门窗配合费、水电安装配合费、原合同中有甲方后分包项目配合费、门窗及安装工程文明施工费、原预算中未计工伤保险）、原合同价、变更签证单1、2，结算总价合计21309567.78元。郑州市建设工程造价指标（民用建筑2012年第四季度）造价指标类别住宅楼框架剪力墙结构25层以上，总造价指标1532.77元/平方米，指标特征描述包括土建工程及安装工程。郑州市建设工程造价指标（民用建筑2013年第一季度）类别住宅楼框架剪力墙结构25层以上，总造价指标1532.34元/平方米，指标特征描述包括土建工程及安装工程。2016年1月12日，贾岗三期3号楼室内墙地砖工程量确认单显示3号楼室内墙砖工程量为12689㎡，3号楼地砖2480㎡，合计15169㎡。2016年1月21日，贾岗3号楼室内墙面、顶棚888涂料工程量确认单显示3号楼墙面32874.24㎡，3号楼顶棚15008.16㎡，经双方核定门窗洞口侧壁共计增加750㎡，以上合计48623.4㎡。2016年6月28日，华悦公司出具工期情况说明显示工期延期原因：一、交房标准变更，原交房标准为毛坯房，后改为厨卫间精装修。二、由于该楼号虽然开工早，但不属于第一批分房范围，村委会不接收而导致工期及验收滞后。一审法院认为，关于本案合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，因彭瀚波未取得建筑施工企业资质，故其与华悦公司签订的内部专业分包合同、两份施工协议书无效。彭瀚波施工的建筑工程已经竣工且已经验收合格，彭瀚波请求支付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。关于工程款数额问题，彭瀚波提交2016年1月20日工程项目结算申请表认为是其所施工工程的结算价款。华悦公司辩称申请表的金额为3号楼全部的结算价款，包含桩基、消防、电梯、门窗、水电暖安装、外墙涂料工程、土建等在内全部工程量计算总价。首先，该结算申请表原件由彭瀚波持有，加盖有华悦公司印章，说明其对数额认可；其次，2016年1月20日工程项目结算申请表与2015年10月9日的工程结算书合同价及工程结算总价数额相一致，而2015年10月9日的工程结算书未载明包含安装装饰、桩基、消防等其他工程；再者，2015年9月22日竣工报告、2015年12月28日验收记录显示建筑面积25398.32平方米，该建筑为框剪结构，地下1层，地上26层，开工日期为2012年8月15日，本案若按2016年1月20日申请总价除以建筑面积即21309567.78元÷25398.32㎡=839元/平方米，与郑州市建设工程造价指标（住宅楼框架剪力墙架构25层以上，包含土建及安装工程，总造价指标2012年第四季度为1532.77元/平方米、2013年第一季度为1532.34元/平方米，）二者差距巨大，据此推断，2016年1月20日工程项目结算申请表不包含桩基、消防、水电安装等工程，故对华悦公司辩称，不予采纳。2016年1月20日工程申请表显示总工程款为21309567.78元,另确认单显示：3号楼室内墙地砖工程量为15169㎡，施工协议书约定室内厨房、卫生间墙地砖粘贴固定综合单价51元/㎡，故工程款计15169×51=773619元，3号楼墙面工程量32874.24㎡，施工协议书约定室内墙面固定综合单价9.5元/㎡，故工程款计32874.24×9.5=312305.28元，3号楼顶棚工程量15008.16㎡，施工协议约定室内顶棚单价9元/㎡，故工程款计15008.16㎡×9=135073.44元，门窗洞口侧壁增加面积750㎡，按照施工协议约定墙面单价9.5元/㎡计算，工程款计750×9.5=7125元，以上共计22537690.5元，彭瀚波自认华悦公司已支付15915013.3元，故彭瀚波诉请支付工程款6622677.2元，予以支持。对违约金（逾期利息），因工程已竣工验收，华悦公司未及时支付工程款，应当向彭瀚波支付利息损失，彭瀚波诉请30万元，在其合理受偿范围内，予以支持。关于停工损失问题，彭瀚波未进一步提交证据确认工人误工费、管理人员工资、施工电梯租金、周转材料租金等方面的计算标准及依据，不予支持。对律师费，因未提交发票予以佐证，不予支持。一审法院于2017年9月4日作出（2016）豫0191民初14962号民事判决：一、华悦公司于判决生效后十日内支付彭瀚波工程款6622677.2元及利息30万元；二、驳回彭瀚波的其他诉讼请求。案件受理费65859元，由彭瀚波负担5600元，由华悦公司负担60259元。华悦公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者予以改判；一、二审诉讼费由彭瀚波承担。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，（一）关于《内部专业分包合同》涉及的工程款的支付问题。彭瀚波从华悦公司处承包涉案工程，虽因彭瀚波未取得建筑施工企业资质而导致其与华悦公司签订的《内部专业分包合同》无效，但因彭瀚波已完成涉案工程的施工，且工程已经竣工验收合格，彭瀚波有权要求支付相应的工程款。华悦公司以其与发包方未就工程款进行结算而拒付剩余工程款的理由不能成立。彭瀚波要求按照《工程项目结算申请表》载明的数额认定其施工的工程的总造价，华悦公司不予认可，但也不能表述其所认可的工程总造价的数额，并提供相应的证据予以支持。且彭瀚波提交的《工程项目结算申请表》对施工工程总造价的组成有明确说明，且附有《建筑工程预算书》予以佐证并加盖有华悦公司的印章，故一审法院依据该《工程项目结算申请表》认定工程总造价并无不当。华悦公司称其已付的工程款是15970970.2元，而非一审法院认定的15915013.3元,但未提交有力证据予以证明,对其该主张不予支持。双方签订的《内部专业分包合同》虽为无效协议，但可参照该《内部专业分包合同》工程款支付的相关约定对工程款进行结算。在《内部专业分包合同》第三部分专用条款十一、其他，27、补充条款明确规定，在每次支付工程款时，华悦公司从工程款中代扣5.792%的税。彭瀚波也认可华悦公司之前向其支付的工程款扣除了税费。华悦公司关于其支付的工程款扣税部分的表述前后不一致，且也不能提交证据证明在支付部分工程款时没有扣税，故二审法院认为，应认定其向彭瀚波支付的工程款为扣税后的款项。因双方对华悦公司代扣税费有明确约定，故在计算欠付工程款时，应将税费予以扣除,扣除费用为312452.6元（21309567.78元-15915013.3元）×5.792%。华悦公司称双方约定彭瀚波应向其支付9%的管理费，在《内部专业分包合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付，12、合同价款及调整（2）进行了约定。因该第六条规定“税后总价下浮9%”，故在计算欠付工程款时，应扣除该部分费用1806778.58元(21309567.78元-21309567.78元×5.792%)×9%。华悦公司称根据双方约定其在支付工程款时应扣除工程总价款5%作为质保金，该规定体现在《内部专业分包合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付，15.9,以及双方签订的《工程质量保修书》四、保修费用及质量保修金的支付，4.2条,故在计算欠付工程款时，亦应对该费用暂时予以扣除,应暂扣费用为1065478.39元（21309567.78元×5%）。待双方约定的质保期结束，且符合相应条件，彭瀚波可要求华悦公司支付暂扣的该部分费用。综上，华悦公司应向彭瀚波支付工程款2209844.91元[（21309567.78元-15915013.3元）-（312452.6元+1806778.58元+1065478.39元）]。（二）双方签订的《施工协议书》涉及的工程款的支付问题。根据彭瀚波提交的《施工协议书》、工程量确认单等证据证明其施工的内容及双方约定的价款，一审据此认定彭瀚波该部分施工工程的价款为1228122.72元合法适当。彭瀚波在一审庭审过程中对其诉讼请求中违约金明确为“实为逾期利息”，故华悦公司称一审判决支持逾期利息的请求超越彭瀚波的诉讼请求的理由不能成立。综上，华悦公司应向彭瀚波支付工程款共计3437967.63元（2209844.91元+1228122.72元）及利息300000元。二审法院于2018年5月2日作出（2017）豫01民终16081号民事判决：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14962号民事判决；二、华悦公司于判决生效后十日内支付彭瀚波工程款3437967.63元及利息30万元；三、驳回彭瀚波的其他诉讼请求。一审案件受理费65859元，由彭瀚波负担34247元，由华悦公司负担31612元；二审案件受理费60259元，由彭瀚波负担26012元，由华悦公司负担34247元。本院再审对一、二审法院认定的基本事实予以确认，另认定，（一）根据贾岗三期3号楼土建工程付款节点表与工程项目结算申请表等证据，证明彭瀚波实际施工的土建工程优惠（下浮9%）前工程造价为21930918.49元，优惠（下浮9%）后合同总造价为19957135.83元，及现场签计项目结算申报造价-1327605.07元和甲供材及其他项目结算申报造价2680037.02元，合计21309567.78元。上述“付款节点表”显示，主楼屋面防水全部优惠后工程造价为345948.89元。（二）《内部专业分包合同》第三部分专用条款27.11本工程地基基础和主体结构工程的质保金，按照其结算造价一年后无息退还。工程质量保修书第二条约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：墙面渗漏、楼板裂缝造成楼面渗漏、室外栏杆的生锈等为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。（三）工程竣工验收意见表和工程质量竣工验收记录显示案涉工程竣工验收日期为2015年12月28日。本院再审认为，本案的争议焦点是华悦公司向彭瀚波应支付的工程款数额是多少，二审是否重复下浮9%计算工程款，应否扣除5%的质保金。（一）关于二审是否重复下浮9%计算工程款问题。彭瀚波申请再审理由中提出，按照双方合同约定，工程价款下浮9%数额为21309567.78元，二审法院不应在此基础上再下浮9%计算工程价款。华悦公司辩称，彭瀚波提供的工程项目结算申请表不能作为计算工程款的依据，二审法院没有重复下浮9%计算工程款。本院认为，彭瀚波提供的工程项目结算申请表与其制作工程结算书、贾岗三期3号楼土建工程付款节点表能够相互印证，并且华悦公司已在该申请表上签章认可，故工程项目结算申请表可以作为认定本案事实的依据。根据查明的事实，工程项目结算申请表显示的工程价款合计21309567.78元。经审查，该工程价款系在原工程造价21930918.49元的基础上下浮9%之后的工程价款。因此，二审在已经下浮9%工程价款21309567.78元的基础上又下浮9%没有事实依据，属于重复计算。一审以上述下浮后工程价款21309567.78元，加上另确认的工程款1228122.72元，认定工程款数额为22537690.5元正确，应予确认，扣除已付工程款15915013.3元，余6622677.2元，因此二审改判一审认定的工程款数额不当，应予纠正。另根据双方约定由华悦公司在支付工程款时代扣5.792%的税费，故应扣除税费383585.46元（6622677.2元×5.792%）。综上，工程款扣除税费后为6239091.74元（6622677.2元-383585.46元）（二）关于应否扣除5%的质保金问题。根据查明的事实，自2015年12月28日工程竣工验收之日至2018年5月2日本案二审判决作出之日，案涉工程除防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏未超过质保期5年外，其他工程项目质保期已超过2年期间。根据双方合同约定质保期已满的工程项目应当返还质保金，因此按照主楼屋面防水全部优惠后工程造价345948.89元，应扣除5%的质保金即17297.44元。综上所述，华悦公司支付彭瀚波工程款为6221794.3元（6239091.74元-17297.44元）。彭瀚波的再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：（2018）维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终16081号民事判决主文第一项、第三项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终16081号民事判决主文第二项为：江苏华悦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付彭瀚波工程款6221794.3元及利息30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65859元，由彭瀚波负担10242元，由江苏华悦建设集团有限公司负担55617元；二审案件受理费60259元，由彭瀚波负担9371元，由江苏华悦建设集团有限公司负担50888元。本判决为终审判决。审判长  郭筱林审判员  卞亚峰审判员  李 杰二〇一八年十一月十五日法官助理来敬书记员赵勇博