浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7199号 上诉人（原审被告）：徐怀英，女，1973年10月24日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托代理人：夏雨农、许丽丽，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶苏凤，女，1952年12月1日，汉族，住浙江省淳安县。 委托代理人：唐丹麒，浙江人地律师事务所律师。 上诉人徐怀英与被上诉人叶苏凤房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年7月31日，叶苏凤作为买受方（乙方）与徐怀英作为出卖方（甲方），在杭州港豪房地产代理有限公司（以下简称港豪公司）的居间下签订《房地产买卖居间合同》一份，合同约定总房款为人民币2500000元，乙方须在签合同当日支付首期房款1200000；须在30天内支付房款900000元。合同第二条还约定乙方于签署合同时，支付诚意金人民币100000元至居间方，并委托居间方与甲方洽谈，若甲方接受交易条件并签署本合同的，由乙方委托居间方将诚意金转交给甲方作为定金；甲方在接受本合同交易条件，在本合同签订并收取定金后，将定金委托丙方代为保管至买卖合同生效之日。第三条约定双方于2017年8月10日前签署《杭州市房屋转让合同》，以及出售方自行解押等。合同第四条定金责任条款中约定：“……甲乙双方中任何一方未能按照约定期限订立买卖合同……应承担定金罚则……”。合同第八条约定：“本合同经甲乙双方签字后即就该房屋甲乙双方达成买卖合同的预约合同法律关系……”。《房地产买卖居间合同》还对其他事项进行了约定。该合同尾部乙方叶苏凤的签名系由叶苏凤的儿子胡智峰代签；甲方徐怀英的签名系胡智峰签好合同后，由港豪公司的经办人余某通过徐怀英的家人联系上徐怀英后，另行赶到约定地点碰面后签署。当日，叶苏凤向港豪公司支付人民币100000元，该公司出具了收据。2017年8月10日徐怀英未前来与叶苏凤签订房屋买卖合同，8月14日，余某向徐怀英发出微信，表示买方已准备好了购房款，希望卖方遵守定金合同约定通过垫资把原贷款还清，愿意额外多付10000元等。徐怀英回复表示没有办法没有能力去解决；不知相关规定；给买家另寻合适房源；次日来公司拿回房产证等。之后，徐怀英从余某处取回房产证，8月31日，余某将100000元款项转账汇给了胡智峰。 另查明：2017年11月9日叶苏凤调取的房屋产权信息查询记录显示2017年9月26日，徐怀英在案涉房屋上设定了抵押，抵押权人为陈某，债权数额为2600000；以及查封状况一栏显示“无查封”。 叶苏凤的诉讼请求为：判令徐怀英支付原告10万元违约赔偿金；本案诉讼费用由徐怀英承担。 原审法院认为：徐怀英虽然抗辩未在《房地产买卖居间合同》上签名，以及作为居间方的港豪公司未在合同上盖章，但根据本院查明的事实，居间方的员工在叶苏凤签署合同后，赶到徐怀英指定的地点去签名；徐怀英匆忙拿走合同以致合同上还未加盖居间方的公章；徐怀英向居间方提交了房屋证原件；徐怀英与居间方的员工余某的微信聊天等，综合上述事实，足以证明叶苏凤、徐怀英双方已签订了《房地产买卖居间合同》，以及该合同系双方真实意思之表示，为有效合同。此外，根据合同约定，即使居间方未签约，仅是三方合同关系未建立，并不影响叶苏凤、徐怀英作为买卖双方当事人的合同权利义务关系。 叶苏凤、徐怀英双方的《房地产买卖居间合同》已约定了定金条款及定金罚则的适用情形。徐怀英抗辩叶苏凤未实际交付定金，存在与居间方串通的可能，然无证据证明。本案已查明的事实足以证明叶苏凤已支付定金。由此，徐怀英告应遵守该合同的约定，自行解除在该房屋上设定的抵押权，并在约定的时间与叶苏凤签订《杭州市房屋买卖合同》。综上，徐怀英未与叶苏凤订立《杭州市房屋买卖合同》系违约，适用约定的定金罚则应双倍返还定金。综上，原审法院对叶苏凤主张徐怀英再行支付100000元的诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：徐怀英于判决生效之日起七日内支付叶苏凤100000元。 如徐怀英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，财产保全费1020元，共计3320元，由徐怀英负担。 宣判后，徐怀英不服，向本院提起上诉称：第一，徐怀英未收取过叶苏凤交付的定金，双方之间的定金合同未成立。根据相关法律规定，定金合同属于实践性合同，成立不仅需要双方的合意，而且必须要有定金的交付行为。本案关于定金交付方式，双方约定以《房地产买卖居间合同》的第二条选择性条款作为定金交付的依据。在该条款下面有三个选项，只有在第二条前面打“√”，表示合同双方只认可第二项约定的方式为交付定金的方式。该项明确载明：“甲方在接受本合同交易条件，在本合同签订并收取定金后，讲定金委托丙方代为保管至买卖合同生效之日。”然而叶苏凤并未向徐怀英交付任何定金。一审判决讲没有勾选的第一项“乙方于签署本合同时，支付诚意金壹拾万元至居间方，并委托居间方与甲方洽谈；……”与第二项混为一谈，作为事实进行认定存在严重错误。按照双方选择的定金交付方式，叶苏凤应当在居间合同签订后，将定金直接交给叶苏凤，再由叶苏凤交给丙方保管。而事实上徐怀英从未收到叶苏凤交付的10万元定金，而居间方也从未通知过叶苏凤已经收取定金（居间方是否收到定金徐怀英完全不知情）。既然双方选择了上述定金交付方式，应当遵守合同约定，余某作为居间人的员工，工作只是促成该交易按照约定完成，无权任意更改双方已约好的付款方式。因此双方之间的定金合同未成立，不应使用定金罚则。居间中介公司是否收到定金存在重大疑问，本案不能排除叶苏凤与居间方恶意串通的情况。中介公司收取定金没有任何转账凭证，10万元款项现金交付本身存在疑问，如真是现金交付，叶苏凤也应提供其取款凭证，或者说明款项来源。现金交付不符合常理。根据余某的笔录，余某称叶苏凤是将定金直接交给自己的，并且自己当场向叶苏凤出具了收据。如果是余某收取了该笔款项，证据收据上经办人一栏后应当是签余某的名字，但却签了“吴”。这与一般财务人员处理款项收取相悖。第二，双方未能签订《杭州市房屋买卖合同》，系叶苏凤违约未按约支付首期房款，导致双方无法按照约定期限订立房屋买卖合同。案涉《房地产买卖居间合同》第三条第2点的分期付款：乙方必须在签订合同之日前，支付首期房款人民币壹佰叁拾万元；第8条买卖合同订立：甲乙双方约定，于2017年8月10日前按本合同约定的主要买卖条件至杭州市天虹商场B座五福天地1号11F室易居（中国）房产交易服务中心签署《杭州市房屋买卖转让合同》。因此叶苏凤应当在2018年8月10日前支付首期房款，而直至2018年8月14日当天，居间方工作人员余某向徐怀英发出叶苏凤已经准备好购房款的微信，但是此时，叶苏凤违约事实已存在。叶苏凤的违约行为导致帮助徐怀英办理解押手续的公司认为徐怀英无信用，没有能力组织好款项，并拒绝继续办理解押。据此徐怀英已经无法继续办理解押手续，也无法继续签订正式的房屋买卖合同。因此，本案中，因叶苏凤未按约付款的行为构成违约，导致后续合同不能继续签订，徐怀英不应承担赔偿责任。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回叶苏凤的一审全部诉讼请求，并由叶苏凤承担一、二审全部诉讼费用。 针对徐怀英的上诉，叶苏凤发表答辩意见称：一、关于“未签订房屋买卖合同的过错责任”。徐怀英上诉称“本案没有签订房屋买卖合同系因叶苏凤未按时支付首期款项的违约行为造成的”，完全是违背基本事实。事实上，在2017年7月31日签订案涉《房地产买卖居间合同》后，因房屋价格上涨，徐怀英不愿意以220万的价格出卖给叶苏凤，而以房屋被法院查封为借口拒绝签订买卖合同。此后，徐怀英即于2017年9月26日将房屋抵押给案外人徐国华，抵押金额为260万元，且房屋已经解封。上述事实，有叶苏凤在原审中提交的聊天记录截图和房屋产权信息查询可以证明。二、关于“定金交付”。鉴于当时徐怀英系被执行人，房屋和银行账户处于查封状态，直接将定金交付给徐怀英。所以在签订《房屋买卖居间合同》时，双方同时约定合同第二条的第1、2两项作为定金条款，可以看出，在第1、2两项中均有书写内容，并非如徐怀英所称，仅有第2项。其中第1项约定“乙方于签署本合同时，支付诚意金壹拾万元至居间方，并委托居间方与甲方洽谈；若甲方接受委托交易条件并签署本合同的，则乙方委托居间方将诚意金转交给甲方作为定金”。第2项约定：“甲方在接受本合同交易条件，在本合同签订并收取定金后，将定金委托丙方保管至买卖合同生效之日”。换言之，双方对于“定金由乙方交付给居间方并由居间方保管”的约定十分明确。此后，叶苏凤按照约定缴纳了10万元定金，上述事实有《房地产买卖居间合同》、《收据》以及一审法院依法调查所制作的询问笔录和10万元转账电子回单等证据可以证明。综上，请求维持原判。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。案涉合同对双方当事人而言，其性质上属于预约合同，双方当事人均负有订立本约的义务，因自身的原因导致本约未能订立的，应承担违约责任。本案中，根据双方的合同，以及在预约合同签订后本约合同签订前的协商过程，本院同意原审法院的认定，系徐怀英的原因导致本约合同无法签订，故徐怀英构成违约。双方在转让总价及定金支付条款中确有3项，且确实在第2项前标记有勾选符号，但在第1项空白部分手写有“壹拾万”字样，若该项约定不约束双方当事人，则10万元定金的数额即无法确定，双方勾选的第2项也无任何意义，显悖于一般人的通常理解，因此，原审法院对此节问题的处理正确，本院予以维持。叶苏凤根据合同的约定向居间方支付了10万元定金，徐怀英亦无证据证明居间方与叶苏凤存在恶意串通的情形，故本院对其提出的该项理由不予采纳。 综上，徐怀英的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人徐怀英负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十一月六日 书记员  徐森燕