广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂01行终25号 上诉人（一审原告）南宁市鑫品香食品加工厂，住所地：南宁市邕宁区那美路169号。 负责人范胜峰，该厂厂长。 委托代理人马开庆，广西厚荣律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市邕宁区食品药品监督管理局，住所地：南宁市邕宁区红星路11号，统一社会信用代码：114501093101827868。 负责人黄胜平，该局局长。 委托代理人韦琳，广西伟宁律师事务所律师。 上诉人南宁市鑫品香食品加工厂（以下简称鑫品香加工厂）因与被上诉人南宁市邕宁区食品药品监督管理局（以下简称邕宁区食药局）食品安全行政处罚一案，不服南宁市青秀区人民法院于2017年10月17日作出的（2017）桂0103行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月11日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论。上诉人的委托代理人马开庆、被上诉人邕宁区食药局的副局长周乃问及该局的委托代理人韦琳到庭参加了调查。本案现已审理终结。 一审判决认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》，被告邕宁区食药局具有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责。本案中，被告在抽样时对保存样品的塑料袋贴了封条，也用胶带进行了缠绕，已采取有效的防拆封措施，检验机构在接收样品时样品亦是封装完好，且原告的负责人范胜峰在抽样单上签字，表明其认可了抽样的程序、过程、封样状态及抽样单内容。原告生产的夹心软面包常温下保质期为10天，被告对原告于2016年5月9日生产的软面包抽样后于5月10日送检，5月11日至5月16日进行微生物检测，均在保质期限内。被告对样品的封存、送检上并无不妥，原告关于被告封存、送检程序违法，样品受污染的主张亦未能提供充分的证据予以证实。经过检测，涉案夹心软面包的菌落总数为4800，不符合《中华人民共和国国家标准（糕点、面包卫生标准）》中菌落总数热加工不能超过1500的规定，而菌落总数的测定是用以判断食品被细菌污染的程度及卫生质量，反映了食品在生产过程中是否符合卫生标准，一定程度上标志着食品卫生质量的优劣。被告据此在法律规定的处罚幅度内作出本案处罚决定并在决定作出前，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，处罚程序并无不当。综上，被告邕宁区食药局作出的被诉《行政处罚决定书》[（南邕）食药监食生罚〔2016〕5号，以下简称5号《行政处罚决定书》]事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告鑫品香加工厂的诉讼请求。 上诉人鑫品香加工厂上诉称，一、一审判决认定事实不清、证据不足，应当改判。被上诉人没有足够的证据证明其抽样、封样及送样的行政行为的合法性，没采取必要的措施防止样品中原有微生物的数量变化，保持样品的原有状态。（一）被上诉人的两名执法人员未向上诉人出示工作牌及相应的执法证、《广西食品安全抽样检验告知书》、委托手续及有效身份证明，违反了行政法的规定。（二）被上诉人抽样不具有随机性和代表性；抽样没有采取无菌操作程序，抽样后仅是简单用塑料袋包装，并无相应的无菌化容器存放，且运送样品的车辆也未经过无菌化处理，导致样品可能被污染；被上诉人将样品抬到办公区域封存，以及多次改变样品的存储条件，增加了微生物数量的变化风险，以上行为违反GB4789.1-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》的规定，样品因此被污染，微生物总量已经明显增多，故检验结果不客观。二、一审法院适用法律错误，应当改判。（一）检验机构违反了《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第一款规定的法定时限，检验机构从2016年5月10日收到样品到报告到上诉人处已是7月1日，总共36个工作日，违反了规定时限。（二）检验机构对微生物的检验时间长达5天，违反了国家标准关于微生物检验的要求，也是导致检验结果不客观真实原因之一。（三）检验机构在得知检验结果不合格时未按《食品安全抽样检验管理办法》第二十八条第二款的规定向被上诉人告知，导致上诉人没有条件要求复检，侵犯了上诉人的法定权益。（四）检验结果并未达到法律规定的致病性的食品的要求。检验结果为菌落总数超标是卫生指标不达标并非致病菌超标，也没有相应的有病理检验资质的机构鉴定认定其为致病性。上诉人的同批次产品在邕宁区各大中学出售，也没有收到任何的危害信息报告。根据标准的规定仅沙门氏菌和金黄色葡萄球菌属于致病性的细菌，才足以达到危害人身安全的。因此，不能简单的据此报告用以重罚上诉人。综上，请求判令：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103行初60号行政判决书，依法支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人邕宁区食药局坚持一审答辩意见，并补充答辩如下：一、一审判决认定事实清楚，应予以维持。（一）被上诉人一审提交的证据4《抽样执法过程的视频光碟、照片》可以全面客观地反映整个抽样、封存的过程。被上诉人工作人员在执法过程中已表明身份，出示了工作证件，并向上诉人负责人出示被上诉人进行抽检的文件依据；被上诉人提供的抽样照片也显示被上诉人的工作人员在上诉人的成品库对样品进行随机抽样，上诉人的主张与事实不符。（二）被上诉人工作人员对样品进行无菌抽样后，用塑料袋封装并贴上封条，常温保存，已经有效预防了样品原样受到外界因素干扰或二次污染，该抽样状况已经上诉人的负责人范胜峰在抽样单上签字盖章确认，上诉人主张被上诉人抽样违反GB4789.1-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》的规定，导致样品被污染，微生物总量明显增多没有事实依据。二、一审判决适用法律正确，应予以维持。（一）检验机构并非未按时出具检验报告，上诉人所指的检验机构出具报告的时间是检验机构为纠正原第一次生产日期录入有误而进行补正所出具的报告时间，且检验报告出具的时间不影响检验结果，对本案的处理无实质性影响。（二）上诉人所称样品微生物的检验时间长达5天，违反国家关于微生物检验的要求，导致结果不客观真实，是没有事实和法律依据。首先，本案涉案样品（夹心软面包）属于菌落总数超标，不能用相关细菌的检验标准对菌落总数进行检验。其次，根据GB4789.1-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》5.1.2“实验室应按要求尽快检验，若不能及时检验，应采取必要的措施保持样品的原有状态，防止样品中目标微生物因客观条件的干扰而发生变化”、GB4789.2-2016《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》（已替代GB4789.2-2010《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》）的规定，对菌落总数的检验时间没有3天或5天的要求，本案对样品菌落总数的检测已属于及时检验，未超过样品的保质期，不会导致结果不真实客观。（三）检验机构按规定的正常程序检测出结果后送达被上诉人，被上诉人及时送达上诉人，不存在故意隐瞒不合格结果，侵犯上诉人法定权益的情形。且被上诉人送达检验结果给上诉人时，上诉人明确表示不要求复检，并未剥夺上诉人要求复检的权利。即使检验机构未及时依规定将检验结果送达被上诉人，或者即使上诉人要求复检，也不影响样品不合格的检验结果，也并不表明被上诉人的送达程序违法，不能由此推翻行政处罚决定。三、上诉人对检验结果未达到法律规定的致病性食品的主张与相关法律规定不符，不应得到支持。（一）检验机构依照《国家食品安全监督抽检实施细则》（2016版）1.5.1检验项目及检验依据标准的要求、1.6判定原则与结论，对样品进行检验，得出样品菌落总数为4800CFU／g的检验结果，依据GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》规定的微生物指标菌落总数≤1500CFU／g的食品安全标准限量，得出样品菌落总数不合格的检验结论，符合法律法规规定。（二）被上诉人依照检验报告及相关规定对上诉人作出行政处罚符合法律规定，程序合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、第一百二十四条第一款的规定，上诉人生产不符合食品安全标准的食品，应受到相应的行政处罚。依照《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款、第二十三条、第三十一条、第三十八条、第四十二条，《食品药品行政处罚程序规定》（2014年4月28日国家食品药品监督管理总局发布第3号）、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条第一款第（一）项，《广西食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》的规定，在赋予上诉人相应的救济权利的同时，严格依照合法程序，没收上诉人违法所得并处以五万元罚款的行政处罚符合法律规定。被上诉人对上诉人行政处罚的事实依据是上诉人生产的夹心软面包经检验因菌落总数超标不符合食品安全标准的结果，而非以夹心软面包售卖到各大中学后是否出现危害作为依据。由此，上诉人的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，涉案5号《行政处罚决定书》认定上诉人销售的涉案夹心软面包货值金额为人民币1570.04元，违法所得为人民币283.64元。 再查明，2018年9月27日，被上诉人作出《行政处罚法律依据更正说明》，将被诉5号《行政处罚决定书》法律适用更正为《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、第一百二十四条第二款。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准；该法第三十四条第（十三）项规定，食品生产经营者禁止生产不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品；该法第一百二十四条第二款规定，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，上诉人鑫品香加工厂生产的夹心软面包菌落总数应严格遵守食品安全国家标准，但经广西质检院检验，其于2016年5月9日生产的夹心软面包菌落总数为4800CFU/g，超过了《中华人民共和国国家标准（GB7099-2003）》中《糕点、面包卫生标准》规定的微生物指标菌落总数≦1500CFU/g的食品安全标准限量，不符合食品安全国家标准，属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定的生产经营不符合食品安全标准的食品的情形。菌落总数测定是用来判定食品被细菌污染的程度和卫生质量，但菌落并不等于致病菌，这从前述《中华人民共和国食品安全法》第三十四条和第一百二十四条的具体规定以及《糕点、面包卫生标准》中既有菌落总数的检测项目也有致病菌（沙门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄糖菌）的检测项目即可得知。对食品生产经营者生产食品的菌落总数检测超过限量标准的行为之认定和处罚，应当适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项和第一百二十四条第二款的规定为妥。本案被诉5号《行政处罚决定书》适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定对上诉人作出行政处罚，适用法律错误。 根据在案证据材料综合审查，被上诉人邕宁区食药局虽然存在处罚依据错误的情形，但上诉人鑫品香加工厂于2016年5月9日生产的涉案夹心软面包菌落总数超过食品安全标准的情形确实存在。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，具有生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的情形的，按照该条第一款的处罚标准进行处罚。被上诉人邕宁区食药局在作出被诉5号《行政处罚决定书》时，考虑到上诉人主观无故意，违法情节较轻，案发后积极配合被上诉人对其违法行为的查处且改正态度积极的情形，已经依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定处罚标准的法定最低限度对上诉人从轻处罚。在本案审理过程中，本院依法要求被上诉人就被诉5号《行政处罚决定书》适用的法律依据和处罚结果等问题进行说明。被上诉人于2018年9月27日向本院出具《行政处罚法律依据更正说明》，将被诉5号《行政处罚决定书》法律适用更正为《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、第一百二十四条第二款。但经本院查实，即使变更处罚依据，对涉案违法情形重新作出行政处罚的结果亦与本案被诉5号《行政处罚决定书》的处罚结果并无二致。鉴于此，本院认为，即使撤销被诉5号《行政处罚决定书》并责令被上诉人重新处理，被上诉人重新作出处罚决定依据的主要事实、证据、程序和处理结果与本案并无二致，但重新作出处理后，上诉人如若仍不服再行通过诉讼程序主张救济，不仅耗费司法资源，还会给各方当事人增加诉累，对食品药品领域行政管理秩序的稳定和有限司法资源的合理化利用等公共利益将会造成一定损害，不符合诉讼经济原则和行政诉讼实质性化解矛盾纠纷的目的。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，本案应以判决被诉5号《行政处罚决定书》违法为宜。 至于被上诉人对涉案夹心软面包作出抽样、封样、送检等程序是否合法的问题。被上诉人工作人员在对涉案夹心软面包作出抽样前已表明身份、出示工作证件以及进行抽检的文件依据，并在上诉人鑫品香加工厂的成品库随机抽样，抽样后，当场用塑料袋封装，贴上封条，抽样状况并经上诉人鑫品香加工厂和被上诉人工作人员双方签字盖章确认。涉案夹心软面包常温下保质期为10天，被上诉人工作人员于2016年5月9日抽样后用塑料袋封装并于2016年5月10日送检，送检过程常温保存，检测机构在涉案夹心软面包的保质期限以及法定检测期限内作出检测，出具检验报告，符合《食品安全抽样检验管理办法》规定。上诉人主张检测机构未按时出具检验报告以及检测时间超时没有法律依据。民以食为天，食品安全关系千万家，上诉人鑫品香加工厂应保证其生产的涉案夹心软面包在市场上销售后，在原有的包装状态下并符合常温储存条件下，其在保质期内的菌落总数符合食品安全标准。涉案夹心软面包在被抽样后用塑料袋封装符合该面包出售时的包装条件，上诉人鑫品香加工厂主张被上诉人抽样过程未采用无菌操作程序以及未存放进无菌化容器没有法律依据。至于上诉人主张的复检问题，《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第（一）项规定，检验结论显示微生物指标超标的，检验机构不得予以复检。而上诉人的法定代表人范胜峰在2016年7月6日被上诉人的工作人员所作的询问笔录中亦表示，知晓微生物项目不复检的有关规定。因此，上诉人主张检验机构故意隐瞒不合格的结果，导致上诉人没有条件要求复检的主张，本院不予支持。 综上，上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由成立，本院依法予以支持；上诉人的其他上诉理由不能成立，本院依法予以驳回；一审法院未审慎审查被诉行政行为法律适用问题，作出的一审判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二)项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院于2017年10月17日作出的（2017）桂0103行初60号行政判决； 二、确认被上诉人南宁市邕宁区食品药品监督管理局于2016年9月30日作出的《行政处罚决定书》[（南邕）食药监食生罚〔2016〕5号]违法。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南宁市邕宁区食品药品监督管理局负担。上诉人南宁市鑫品香食品加工厂预交的一、二审案件受理费各50元，由本院和南宁市青秀区人民法院各退回50元给上诉人。 本判决为终审判决。 审判长  黄影颖 审判员  彭晓霞 审判员  戴声长 二〇一八年十一月五日 书记员  周 阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国食品安全法》 第二十五条食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。 第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品： （一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品； （二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品; （三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂； （四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品； （五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品； （六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂； （七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品； （八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品； （九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂； （十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂； （十一）无标签的预包装食品、食品添加剂； （十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品； （十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品 第一百二十四条违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证： （一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂； （二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂； （三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品； （四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂； （五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂； （六）生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产； （七）以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉； （八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估； （九）食品生产经营者在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营。 除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。 生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门依照第一款规定给予处罚。 《食品安全抽样检验管理办法》 第三十七条有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；（二）复检备份样品超过保质期的；（三）逾期提出复检申请的；（四）其他原因导致备份样品无法实现复检目的的。