山西省沁水县人民法院   民事判决书   （2018）晋0521民初561号   原告：晋城市顶佳节能技术有限公司，住所地晋城市城区西上庄办事处夏匠村东北300米处。   法定代表人：闵博乾，该公司经理。   委托诉讼代理人：茹丽平，山西赛林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钱国庆，山西亚圣律师事务所律师。   被告：江苏伟恒建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇怡年路**。   法定代表人：徐伟伟，该公司董事长。   被告：晋城市九鼎房地产开发有限公司，住，住所地晋城市沁水县端氏镇端氏村/div>   法定代表人：徐敏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李刘强，男，1965年2月23日出生，汉族，沁水县端氏镇人，晋城市九鼎房地产开发有限公司总经理。   原告晋城市顶佳节能技术有限公司（以下简称顶佳节能公司）诉被告江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称江苏伟恒公司）、晋城市九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎房地产公司）合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案受理后，被告九鼎房地产公司在首次开庭前2018年4月9日向本院提出管辖权异议，本院于2018年4月11日作出（2018）晋0521民初182号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。后原告不服上诉至晋城市中级人民法院，晋城中院于2018年5月29日作出（2018）晋05民终743号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）晋0521民初182号民事裁定书，指令本院审理。后本院于2018年6月14日重新立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顶佳节能公司的法定代表人闵博乾及其委托诉讼代理人茹丽平、钱国庆，被告九鼎房地产公司的委托诉讼代理人闫慧芳、李刘强到庭参加了诉讼。被告江苏伟恒公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同偿还欠付原告的工程款649727元；2、原告有权对被告九鼎房地产公司抵押的房屋优先受偿；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016-2017年间，原告为被告江苏伟恒公司承建的沁水县端氏镇御景苑住宅小区二期18#、21#楼作了外墙保温工程，经双方核对确认，于2017年7月21日签订了《还款协议》，约定：被告江苏伟恒公司欠原告工程款总计649727元，被告九鼎房地产公司作为该欠款的保证人，自愿承担连带还款责任，且自愿将自己所有的御景苑小区未出售的房屋进行抵押。但现还款期限已到，经原告多次催要，二被告均以种种理由推脱，为维护自身合法权益，故起诉至人民法院。   被告江苏伟恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，也未向本院提交书面答辩状。   被告九鼎房地产公司辩称：应驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。理由如下：1、原告与江苏伟恒公司签订了建设工程施工合同，由原告进行施工，其公司并非合同的当事人，对双方约定的工程款支付结算和实际完成的工程量不清楚，根据合同的相对性原则，原告应向被告江苏伟恒公司主张工程价款。2、2017年7月21日签订的“还款协议”不是九鼎房地产公司的真实意思表示，九鼎公司不承担相应的保证责任。在原告提交的工程量计算单中明确注明2017年要完成220000元，说明在签订“还款协议”时原告并未完成计算单中的220000元的工程量，而在签订“还款协议”时却将该未实际完成的工程量列入了还款协议中。而工程结算是在原告和江苏伟恒公司之间，九鼎公司并不清楚实际的工程量及完成情况，被告九鼎公司是在受到蒙蔽的情况下错误提供了保证。根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，被告九鼎公司不应承担连带保证责任。3、原告已经施工部分未经监理部门验收合格，存在诸多质量问题，九鼎房地产公司作为担保人享有债务人江苏伟恒公司的抗辩权。江苏伟恒公司与原告签订的施工合同约定有仲裁条款，依据该合同发生的争议不属于人民法院的审理范围。原告与江苏伟恒公司之间的主债务应通过仲裁方式解决，在主债务确认后原告可依据三方协议向被告九鼎房地产公司主张担保责任。4、九鼎房地产公司以未出售房屋进行抵押，因未办理抵押登记不发生法律效力。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。   本院经审理认定的事实如下：   1、九鼎房地产公司成立于2007年12月10日，经营范围为房地产开发及依法须经批准的项目；江苏伟恒公司成立于2011年6月22日，注，注册地址为江苏省如皋市如城镇怡年路**营范围为“房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包二级……地基与;地基与基础工程专业承包的资质证书经营）”；顶佳节能公司成立于2007年4月30日，经营范围为“保温材料、节能材料、防腐材料加工、销售及技术服务；建筑材料、化工产品（不含危险品、剧毒品）……室内装饰；防腐保温工程”。   2、2013年10月19日，被告九鼎房地产公司（发包人）与被告江苏伟恒公司（承包人）签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：九鼎房地产公司将御景苑住宅小区18#楼及地下车库、21#楼、设备用房发包给江苏伟恒公司承建；合同工期为2013年10月31日至2015年4月30日，合同工期总日历天数为546天；质量标准为合格（其中外墙优良）；合同价款23140000元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。   3、2016年4月23日，原告顶佳节能公司（乙方）与被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）签订《外墙保温工程施工合   同》，约定，工程名称：御景苑住宅小区二期工程18#楼。工   程地点：沁水县端氏镇。工程内容：外墙保温、涂料。开工日期：2016年4月23日；竣工日期：2016年5月25日（雨天除外）。工程做法为：专用材料找平封闭；粘结砂浆粘贴保温板；铆固钉加固；网格布抗裂砂浆抹面。保温要求为：按设计要求的保温材料、质量、规格进行规范施工。乙方提供保温板的节能手续并做好复检，粘结力、拉拔等试验。乙方提供粘结砂浆、抗裂砂浆、网格布等材料的必要节能手续，并做好复检。工程量及工程造价：外墙保温工程综合包干价，不包括水电费，只包括人工费、运输费、所有粘结砂浆、锚钉、网格布、抗裂砂浆等。其中外墙保温工程包干价为90元/㎡，按实际面积结算；外墙饰面包干价为30元/㎡，按实际面积结算。付款方式为：工人进场后，甲方付乙方工程材料、工人生活费等工程总价款的40%，工程基本完成后（除龙门吊、施工电梯口）工人离场前，付到工程总价款的80%。工程完工后，包括工程材料检测，工程材料复检报告移交时，双方填写移交表后，付到工程总价款的95%，剩余5%，在保质期满后一次付清。在该合同中第十二条约定，本合同一式二份，原告顶佳节能公司（乙方）与被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）双方各执一份，具有同等法律效力，合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。此外合同还约定了质量及保修、违约责任的承担等事项。合同签订后，原告进行了施工。   2016年5月20日，双方又就御景苑住宅小区二期21#楼的外墙保温和涂料签订了一份《外墙保温工程施工合同》，内容与2016年4月23日签订合同内容除合同工期（开工日期2016年5月20日，竣工日期2016年6月20日）不一样外其他均相同。合同签订后，原告进行了施工。   4、山西诚达工程质量检测有限公司受被告江苏伟恒公司委托，在晋城市明泰建设监理有限公司的见证下对御景苑小区二期18#、21#楼的网格布、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板、粘结砂浆、抗裂砂浆、挤塑板燃烧性能进行检验，山西诚达工程质量检测有限公司于2016年5月5日对网格布、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年5月16日对粘结砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年6月1日对抗裂砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2017年1月7日、1月8日分别对21#楼、18#楼的挤塑板燃烧性能作出检验报告，结果均为符合规定要求。庭审中，被告九鼎房地产公司对上述检验报告均予认可，但称原材料合格并不能证明工程合格，原告应提交证据证明工程己经验收合格。   5、2017年7月5日，被告江苏伟恒公司端氏项目部的工地负责人沈王华为原告顶佳节能公司出具一份结算单，载明，2017年以前工程的结算，18#楼：①三层以上保温3979㎡×90元=358110元；②三层以下钢网挂399.9㎡×105元=41989.50元；③腻子3979㎡×10元=39790元。小计439889.50元。21#楼：①三层以上保温4447㎡×90元=400230元；②三层以下钢网瓷砖239.41㎡×105元=25138元；③腻子4447㎡×10元=44470元。小计469838元。2017年前，原告顶佳节能公司共完成工程量价值909727.50元，已经支付480000元，尚欠429727元。2017年要完成的工程量：18号#：700+500，21号#：800+200；2017年要完成220000元（2200㎡×100元）。合计649727元。庭审中，被告九鼎房地产公司不认可江苏伟恒公司项目部负责人沈王华签字确认的结算单。   6、2017年7月21日，原告顶佳节能公司（甲方）与被告江苏伟恒公司（乙方）、被告九鼎房地产公司（丙方）就乙方欠甲方在御景苑住宅项目外墙保温工程款一事签订了一份还款协议。约定，原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司确认，江苏伟恒公司还欠原告工程款649727元。对上述欠款，江苏伟恒公司承诺在2018年2月1日之前付至20%，2018年7月1日之前付至60%，2018年10月1日之前付至100%。被告九鼎房地产公司愿对江苏伟恒公司债务承担连带责任，同时将御景苑未出售房屋，按现行售价的70%作为抵押担保还款。如江苏伟恒公司到期未能完全支付原告款项，被告九鼎房地产公司愿将抵押的房屋按抵押价款登记于原告或者原告指定的第三方名下。同日，被告九鼎房地产公司出具了一份外墙保温抵押房产清单①房号15－2－1002，面积135.48㎡，抵押金额为337616元；②房号16－1－901，面积135.61㎡，抵押金额为340788元；③房号16－1－1001，面积135.61㎡，抵押金额为337940元；④房号16－1－1002，面积150.30㎡，抵押金额为374548元；⑤房号16－1－1102，面积150.30㎡，抵押金额为370339元；⑥房号16－2－902，面积135.61㎡，抵押金额为340788元。   被告九鼎房地产公司的总经理李刘强在该清单上签字。双方未就抵押的房产办理抵押登记。   7、被告江苏伟恒公司端氏项目部的工地负责人沈王华为原告顶佳节能公司出具的结算单中载明2017年要完成的工程量：18号#：700+500，21号#：800+200；共2200㎡×100元＝220000元。该工程量，原告顶佳节能公司未实际施工。   8、在被告九鼎房地产公司提供的外墙保温抵押房产中，房号为15-2-1002，16-1-901，16-1-1001，16-2-902的房屋已经出售，并在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案；房号为16-1-1002、16-1-1102的房屋截止2018年10月22日未在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案，抵押价值合计为744887元。   9、2016年被告江苏伟恒公司共支付原告顶佳节能公司工程款480000元。2017年5月19日、5月26日，被告九鼎房地产公司代被告江苏伟恒公司分别向原告的法定代表人闵博乾的账户汇款30000元和70000元。   10、2018年4月8日，被告江苏伟恒公司端氏项目部（甲方）的工地负责人沈王华与崔鑫（乙方）、九鼎房地产公司（丙方）签订《外墙保温施工承包合同》，约定：工程范围：二期二标18#、21#楼未完工程外墙保温。承包方式：包工包料。崔鑫提供以上承包内容所需的工具及机具，以包材料、包人工、包质量、包工期、包安全文明施工的综合单价方式进行承包。交工期限要求：2018年5月15日前交工，崔鑫合理安排施工人员保质保量完成，逾期按违约处理。甲方沈王华，乙方崔鑫，丙方姚锋签字，甲方江苏伟恒端氏项目部和丙方九鼎房地产公司并未加盖公司印章。原告顶佳节能公司对该协议不认可。   11、庭审中，被告九鼎房地产公司提交停工整改通知书、质量监督检查通知单、变更通知单复印件各一份，设计图纸复印件三张，外墙保温工程检验批质量验收记录表、SKD玻化微珠整体式保温隔热建筑工程检验批质量验收记录表各一份，通知两张以及现场照片5张，用以证明原告施工的工程质量不合格。原告称其没见过这些材料，可能是被告后期做的。   本院认为：本案当事人争议的焦点问题是：一、被告江苏伟恒公司是否应支付原告工程款，如果应当支付其应支付原告多少工程款；二、被告九鼎房地产公司是否承担保证责任，如果承担保证责任其承担的保证的范围；三、主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担担保责任，能否得到法院的支持。   针对本案第一个争议焦点：第一，关于江苏伟恒公司端氏项目部法律地位问题。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随着施工项目的开始而组建，随着施工项目的结束而解散。其基本特征是临时成立，不具备独立法人资格，其性质是施工单位的分支机构或职能部门，其民事行为后果应由施工单位承担。据此，本案中江苏伟恒公司端氏项目部的民事行为的后果应由被告江苏伟恒公司承担。第二，虽然原告是以《还款协议》为依据，要求被告江苏伟恒公司支付工程款，但原告顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告江苏伟恒公司签订的《外墙保温工程施工合同》。该合同的履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同要求履行了施工义务，江苏伟恒公司是否履行了付款义务，己完成的工程是否存在质量问题等事项属于双方在履行合同中发生的争议。而在该《外墙保温工程施工合同》中第十二条约定：“合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。”，该约定对双方当事人具有法律约束力。在发生争议时，合同一方必须向合同约定的有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。因此，在本案中，原告与被告江苏伟恒公司的争议本院没有管辖权，应驳回原告对被告江苏伟恒公司的起诉。   针对本案第二、三个争议焦点：第一，《还款协议》明确约定被告九鼎房地产公司愿对被告江苏伟恒公司的债务承担连带责任，同时将御景苑未出售的房屋按现行销售价的70%作为抵押担保还款。在该约定中，被告九鼎房地产公司的担保义务既有连带责任保证又有抵押担保。根据担保合同从属性原则，保证人九鼎房地产公司承担保证责任的范围不能超过债务人江苏伟恒公司应当承担的债务范围。故九鼎房地产公司承担保证责任的前提必须是主债务明确，在此情况下才能确认九鼎房地产公司承担担保责任的范围。第二，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”依照法律规定，被告九鼎房地产公司依法享有被告江苏伟恒公司的抗辩权。顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告江苏伟恒公司签订的《外墙保温工程施工合同》，作为保证人的九鼎房地产公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《外墙保温工程施工合同》的约定以及合同履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同履行了施工义务，江苏伟恒公司是否履行了付款义务，是否应继续支付工程款等进行实体抗辩。庭审中，虽然被告江苏伟恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，但被告九鼎房地产公司援用被告江苏伟恒公司的抗辩权进行了抗辩，对原告顶佳节能公司的工程质量提出异议，而根据原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司《外墙保温工程施工合同》的约定，该问题系履行该合同中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。本院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害顶佳节能公司和江苏伟恒公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。第三、由于原告顶佳节能公司与被告江苏伟恒公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中被告九鼎房地产公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。原告顶佳节能公司可在与被告江苏伟恒公司《外墙保温工程施工合同》的争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再向被告九鼎房地产公司主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：   驳回原告顶佳节能技术有限公司对被告九鼎房地产开发有   限公司的诉讼请求。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。   本案受理费10297元，由原告顶佳节能技术有限公司负担。   审 判 长 马立江   审 判 员 何宇峰   人民陪审员 郭 娟     二〇一八年十一月二十六日   书 记 员 张娅玲