临汾市尧都区人民法院民事判决书（2018）晋1002民初4386号原告：山西宏基建设工程有限公司法定代表人：杨晓军。住所地：太原市迎泽区五龙口街东华苑E2-1-2。统一社会信用代码：91140000783254954T委托诉讼代理人：王郭虎，山西金贝（临汾）律师事务所律师。被告：浮山县人民政府法定代表人：栗俊昌，职务县长。地址：山西省浮山县天坛镇天坛东路7号。第三人：浮山县国土资源局法定代表人：王晓东，职务局长地址：浮山县尧山西路105号。二被告共同委托诉讼代理人：史竹敏，北京盈科（太原）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。原告山西宏基建设工程有限公司（以下简称宏基建设工程公司）与被告浮山县人民政府、第三人浮山县国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王郭虎、被告浮山县人民政府及第三人浮山县国土资源局共同委托诉讼代理人史竹敏、温静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏基建设工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告开发耕地奖励款325.998万元；2、判令被告支付原告开发耕地的利润663.740723万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:2016年4月29日,原、被告及第三人签订了《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》。协议约定:由原告自筹资金对浮山县北王乡臣南河和马台村的荒坡、河滩进行耕地开发:第三人竣工验收后,被告根据审计部门的决算和审计的资金数额优先支付原告的投资成本;开发的耕地指标被使用后,根据耕地开发的等级,被告给予原告相应的奖励,并支付原告不超过20%的开发利润。协议签订后,原告自筹资金积极开发耕地362.22亩;经第三人竣工验收,开发耕地为10级耕地;经浮山县审计局审计,原告的投资成本为702.0583853万元。2017年8月15日,被告将上列开发的耕地指标以4346.676万元的价格转让,转让价款亦悉数收圪,然而,被告仅仅将原告的投资成本给了原告,协议中约定的奖励和利润迟迟不予兑现。原告和被告多次交涉未果,为了维护自己的合法权益,彰显契约精神的尊严,原告故诉至法院,请依法判决。原告山西宏基建设工程有限公司为证明其主张，出示了下列证据证明：1、原告的营业执照及法定代表人身份证明。证明：原告是适格的诉讼主体资格；2、自筹资金和适用民间资金进行耕地开发项目监督协议。证明：协议中明确约定了奖励标准和开发利润的计算方式，协议的第十条约定了奖励标准为每亩0.9万元，第十一条约定了开发利润不超过总利润的20%，奖励和利润是两个不同的原告应得的款项，而不是被告答辩中所述的同一笔款项；3、浮山县国土资源局关于浮山县北王乡臣南河和马台村土地开发项目竣工验收的批复。证明：原告按照合同的约定完整的履行了自己的合同义务；4、审计报告。证明：原告的投资成本（6066183.85元）将原告提交的审计的工程款数额核减201823.11元，被告按照审计报告中的数额给原告支付的工程款；5、××县亩十等易地补充耕地指标的函；6、临汾市易地补充耕地指标转让批准表；7、易地补充耕地指标转让交易表；8、易地补充耕地协议。5、6、7、8四组证据证明：本案诉争的土地被原告使用，使用的形式是被告将本案的诉争的土地指标转让，并获价款4346.676万元，数额确定后土地开发协议中第十一条的约定就可以完整的履行了。被告浮山县人民政府辩称：一、本案案由错误，不应属于建设工程合同纠纷，而应属于行政诉讼的受案范围，依法应驳回起诉。（一）案涉合同性质属于行政协议，系行政诉讼的受案范围。（二）本案诉讼请求所涉协议条款，应属于行政奖励，系不具有强制执行力的具体行政行为。二、如果认定本案系民事纠纷，则监管协议中关于奖励和利润的条款，已严重背离招投标文件的实质性内容，该部分条款应属无效，应当依法驳回宏基公司的诉讼请求。（一）招投标文件中，并未包括“奖励”的内容。（二）投标文件中的“利润”，与监管协议中的利润严重不符。三、被答辩人鸿基公司起诉的“奖励”和“利润”实属同一性质，不可同时主张。（一）从规定的目的上来看，“奖励”和“利润”都是为了鼓励民间资本的积极性，对为社会作出突出贡献的行政相对人给予的物质奖励。不可能既规定了奖励，又规定了利润。（二）从规范性文件的表述来看，目前各级政府部门关于耕地开发项目的规范性文件中，“奖励”和“利润”都是单独适用，没有同时规定奖励和利润的情况，都是代表政府行政奖励的涵义。（三）从监管协议的内容来看，协议中的“奖励”“利润”实际上属于同一概念，只是表述不同。四、诉请中关于利润数额的请求，并无任何事实和法律依据，应依法驳回。（一）案涉项目工程无法确定总利润的多少，因此对于利润的计算基数无法确定。（二）如基数确定后，对于诉请中提到的利润，根据监管协议的内容，不应高于20%，但具体的计算标准无法确定，因此利润的确定不存在事实依据。（三）根据宏碁公司的投标文件，利润应为中标金额的3%，且包括在中标金额中。综上所述，本案系行政诉讼受理的范围，不应通过民事诉讼程序审理，另外原告的诉讼请求，既无事实依据，也无法律依据，请求依法驳回起诉。被告浮山县人民政府为证明其主张，出示了下列证据证明：1、临汾市国土资源局对本项目的立项通知。证明：本项目依法经临汾市国土资源局行政审批立项；2、县政府、县国土局招标文件。证明：涉案协议以及约定的奖励条款系行政协议，并非平等民事主体约定的内容，应属于行政诉讼的受案范围；3、宏基公司投标文件。证明:涉案协议以及约定的奖励条款系行政协议，并非平等民事主体约定的内容，应属于行政诉讼的受案范围，该项目为清单报价，从证据的25到71页为该项目施工费单价分析表，每一张表格中利润均体现在明细里，数量为3%；4、山西省国土厅财政厅耕地开发周转基金暂行办法（79-80）第二十条和第二十四条互相呼应的条款，规定了耕地指标只有自己使用和转让给他用两种情形；规定了如果转让指标对提供指标的县政府对十级土地可获得每亩三万的奖励；5、临汾市委市政府关于印发临汾市项目落地耕地占补平衡实施方案的通知（82）；6、浮山县关于鼓励和引导民间资本规范有序开发造地的管理办法（103），合理比例利润和定额补助以及奖励标准是一回事。4、5、6三组证据，证明：涉案协议以及约定的奖励条款系行政性质，并非平等民事主体约定的内容，应属于行政诉讼的受案范围。7、县政府、县国土局招标文件；8、宏基公司投标文件，宏基公司投标总造价6258075元且投标报价中不存在奖励的内容也不存在原告主张的20%的利润；9、自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议，转让给第三人时第三人使用耕地指标的情况，这时被告应按照十级每亩9000元的标准给予丙方奖励，第十一条约定的是被告自己使用耕地指标时给予的奖励，两个条款规定的目的是一致的。7、8、9三组证据，证明：开发协议条款违反了《招投标法》《招投标法实施条例》的强制性规定，所涉条款应属无效，浮山县政府、浮山县国土资源局与宏基公司的权利义务应按照招投标文件以及开发协议的剩余条款履行，而浮山县政府、浮山县国土资源局已将全部工程款支付给宏基公司，开发协议约定的权利义务已完全履行，因此，应当驳回宏基公司的诉讼请求；10、山西省国土厅财政厅耕地开发周转基金暂行办法；11、易地补充耕地指标转让交易表。10、11两组证据，证明：根据省市县文件规定，奖励即是利润，只是表述不同，涉案合同约定的“奖励”“利润”实属同一性质，宏基公司主张奖励与利润的诉讼请求无事实依据；12、襄汾县人民政府办公室关于印发襄汾县社会资本参与土地整治实施办法(试行）的通知（117）。证明：临汾市其它县，实行的现行文件中，结算方式也有出现合理利润这个词语，在描述具体标准时，又使用的奖励这个词，可以看出利润和奖励是一回事，另外襄汾县的合理利润模式中，奖励的标准是10级8000元/亩，这与本案中9000元/亩的奖励标准是相差不多的，因此，本案中土地指标转让的情况，仅能在一定条件下适用第10条；13、浮山县关于鼓励和引导民间资本规范有序开发造地的管理办法。证明：浮山县的文件描述，跟襄汾县一致，也是成本+合理利润模式，对于利润标准，采取的是定额奖励，合同第10条的内容与其一致；14、自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议。证明：对于“总利润如何计算”“不超过20%”如何解释，无其他法律、法规及政策性文件、交易习惯予以确定，无法确定支付金额；15、宏基公司投标文件。证明：宏基公司已取得利润，无权再行主张，对于超付利润，县政府、县国土局保留追索权利；16、浮山县审计局审计报告（浮审投报2017【3】号）。证明：已审计的金额中包括了利润。第三人浮山县国土资源局辩称：总体意见同意浮山县人民政府的答辩意见。一、浮山县国土资源局与宏基建设公司曾在招投标程序后，依法签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了双方对于耕地开发工程的具体权利义务，而本案监管协议系在《建设工程施工合同》基础上签订的行政奖励性协议，双方发生纠纷的焦点，也是监管协议，而不是《建设工程施工合同》，因此，本案应属于行政纠纷。二、重点对奖励和利润的一致性发表意见。本项目属于耕地开发项目，根据山西省国土厅【2015】144号文的要求（第24条），对于提供跨县域易地补充耕地指标的县，按照耕地开发等级进行奖励，本案中，耕地开发后，被评为10级，按照规定，应该奖励县政府每亩3万元。当时通过集体决策，对于这种转让补充耕地指标的情况，我们初步制定了给社会资本方9000元/亩的奖励标准，即县政府可得奖励的30%，这与浮山县政府在2017年制定的《浮山县人民政府关于鼓励和引导民间资本规范有序开发造地的管理办法（试行）》的内容和标准，也是一致的。三、已经支付的金额，并不是经审计过的投资成本，经浮山县审计局审计后的项目金额，应为606万元，多支付的部分，是项目前期费用，这些费用由宏基公司现行垫付，所以我们向其进行了支付。经审理查明：2015年11月11日，第三人浮山县国土资源局委托招标代理机构山西文昌工程咨询有限公司公开向社会发布招标公告，内容为：浮山县北王乡臣南河和马台村2个行政村土地开发项目建设总规模为30.48公顷、新增水浇地24.08公顷。招标范围为：施工图纸范围内的全部工程，计划工期为六个月。此后，原告宏基建设工程有限公司中标。2016年4月29日，原告与被告浮山县人民政府、及第三人浮山县国土资源局签订了一份《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》，协议对新增耕地指标管理奖励办法和利润分配及违约责任等进行了约定。2016年11月4日，验收组长黄艳阳出具了关于对浮山县北王乡臣南河和马台村土地开发项目竣工验收的意见。2016年11月29日，第三人浮山县国土资源局对原告宏基建设工程公司施工的××县土地开发项目下发了浮政国土函（2016）20号竣工验收批复文件。2017件3月13日，浮山县审计局以浮审投报（2017）3号审计报告对原告施工开发的项目进行了审计，审计发现的问题和处理意见为：①多计工程造价201823.11元；②浮山县土地开发整理中心北王乡臣南河和马台村土地开发项目工程结算报审价6268006.96元，审计认定工程造价6066183.85元，多审计工程价款201823.11元。2017年8月15日，第三人浮山县国土资源局和太原高新区科昇多经产业有限公司签订了一份易地补充耕地协议书将原告宏基建设工程公司开发的耕地指标面积362.223亩，以人民币4356.676万元（其中指标费用4346.676万元、资料费10万元）转让给太原高新区科昇多经产业有限公司。2017年9月29日，被告浮山县人民政府给付原告工程款5760000元，2018年3月20日付保证金306183.85元。庭审中，原告出示了8份证据要求二被告承担2016年4月29日协议中第十条约定，《第十条、使用补充耕地指标的，甲方对丙方给与奖励，具体奖励指标按照山西省耕地质量等级成果划分为：每亩14级0.3万元、13级0.45万元、12级0.6万元、11级0.75万元、10级0.9万元、9级1.05万元、8级1.2万元》即每亩10级0.9万元，362亩奖励325万元，和第十一条约定，《第十一条：如果甲方使用丙方开发的耕地指标，并发的项目开发利润额不超过总利润的20%》即利润663.7407万元。二被告对原告诉求持有异议，亦出示16份证据证明，其一本案应所涉合同应属行政协议，属行政诉讼受理案件范围。其二，原告所起诉的奖励和利润实属同一性质，不可同时主张。其三，本案所涉利润无法确实总利润是多少。因此，对利润的计算基数无法确定。上述事实，有原、被告提交的证据及庭审记录在案佐证。足以认定。本院认为：本案的焦点问题，一是本案原、被告所签合同是行政协议还是民事合同，综观本案，原、被告双方在涉案合同的签订、变更和消灭是以同等的民事主体签订的民事合同，双方约定的违约行为也是约定适用民事法律关系来解决，故被告主张该案系行政案件理由不能成立，其主张本院不予支持。焦点二，根据原、被告双方签订的《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》的第十条约定，原告开发耕地达10级给予奖励0.9万元，系相关各方真实意思表示，原告主张开发耕地362.22亩，应由被告给付奖励款325.998万元的主张，本院予以支持。焦点三，根据原、被告双方合同第十一条约定，原告认为应取得总利润的20%，本院审判委员会讨论认为，该条款约定不明确，且不能确定开发耕地的总利润和原告所诉求的利润分配，故就原告该主张，本院不予支持，待原告证据充分后可另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决如下：1被告浮山县人民政府于本判决生效后一个月内给付原告山西宏基建设工程有限公司开发耕地奖励款3259980元。2驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费60543元，由原告承担27743元，被告承担32800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 员 王建民人民陪审员 张 晶人民陪审员 李 娟 二0一八年十一月七日书 记 员 徐云红