重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00313号上诉人（原审被告）：重庆长寿林业投资有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路59号。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托代理人：周贤江。委托代理人：吴运奎，重庆名正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江凯胜园林市政建设有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区春晓镇咸昶村工业区。法定代表人：刘建国，该公司董事长。委托代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托代理人：邓旭东，浙江合创律师事务所律师。上诉人重庆长寿林业投资有限公司（以下简称长寿林业公司）与被上诉人浙江凯胜园林市政建设有限公司（以下简称凯胜园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年5月28日作出(2014)渝一中法民初字第01361号判决，长寿林业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案,长寿林业公司的委托代理人周贤江、吴运奎，凯胜园林公司的委托代理人杨松、邓旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：凯胜园林公司具有城市园林绿化企业资质壹级。长寿林业公司公司章程显示，其出资人为重庆市长寿区国有资产管理办公室。2009年9月9日，重庆市长寿区人民政府作出《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》(长寿府发[2009]142号)，第二条规定，本办法所称政府投资项目，是指使用财政资金财政补助资金，以及用财政资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金投资建设的项目，国有单位的自有资金或自筹资金的项目。第四十二条规定，实行预算执行情况审计（结算审计）制度。项目预算核准在100万元以上的项目，项目单位在竣工验收合格后，应对施工单位编制的工程结算报告进行初步审核并报请区审计局进行预算执行情况审计（结算审计）并出具审计报告。审计报告经区政府批准后作为项目单位支付工程款和办理决算的依据。区审计局在收齐项目单位报送的工程结算完整资料后，原则上应在60日内完成预算执行情况审计（结算审计）并出具审计报告。根据审计需要，区审计局可以聘请有关专业人员参与审计或委托中介机构对工程量进行复核或评估。项目预算核准在30-100万元的项目，项目单位在竣工验收合格后自行复核，区审计局进行抽查审计。复核结果或审计结果报经区政府分管领导批准后作为项目单位支付工程款和办理决算的依据。2010年2月21日，重庆市长寿区发展和改革委员会作出《关于重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程建设项目立项的批复》载明，项目业主为重庆长寿林业投资有限公司，资金来源为项目业主自筹建设资金1681万元，银行贷款1亿元。2010年2月24日，重庆市长寿区发展和改革委员会按预算审核情况向长寿区政府作出《关于长寿工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程（永久隔离带部分）造价控制额的请示》。2010年3月25日，重庆佳宏工程招标代理有限公司向凯胜园林公司发出中标通知书，载明，凯胜园林公司是重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段的中标人，中标价为15752516元。2010年3月31日长寿林业公司（甲方）与凯胜园林公司（乙方）签订《施工合同》，约定将重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段交由凯胜园林公司施工，合同价款为15752516元。并同时签订“补充协议书”附在双方施工合同上。“补充协议书”约定，2.3.1栽植竣工日期：栽植完成后，乙方向甲方提交验收申请，经验收合格，由监理工程师和发包人签字确认之日，如需整改，自整改完成并通过验收合格之日。2.4.1管护起止时间计算：2010年6月栽植施工经验收确认竣工之次日起算，一年止为第一管护期，两年止为第二管护期。4.3项目竣工验收标准：项目竣工验收，树木栽植符合质量验收标准。造林保存率达100%、存活率达90%，树冠完好率在90%以上为基本合格；造林保存率达100%、造林存活率达100%，树冠完好率在90%以上为合格。达不到基本合格指标的为不合格。5.1.2造林施工竣工时，验收树木保存率及苗木质量和种植质量合格率达到100%时，支付已完成工程量的60%。造林施工竣工且合格后，退民工工资、安全文明施工保证金90%；第一管护期满验收达基本合格时，支付至合同价的80%；第二管护期满验收达基本合格时，按照《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》规定办理完项目工程结算，经综合竣工验收且合格，即付清余款并退回民工工资、安全文明施工保证金剩余部分及质量保证金和履约保证金。但工程项目竣工后，仍在管护期内的补植的苗木则按以下办法结算：⑴补植苗管护满一年不足二年的按苗木综合单价的90%结算；⑵补植苗管护不足一年的按苗木综合单价的60%结算。（均不计利息）。6.1经甲方综合竣工验收合格后十五日内，乙方向甲方办理工程移交手续，补植的苗木管护职责同时移交甲方，乙方责任终止等。2010年6月23日长寿林业公司与凯胜园林公司签订《长寿北部新城天然气管网搬迁移植苗木补偿协议》。2011年5月22日长寿林业公司与凯胜园林公司签订《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标补充协议》，约定了增加搬迁移植苗木的工程内容及价格。2010年11月2日，重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段经凯胜园林公司和长寿林业公司及监理单位和设计单位验收合格，载明竣工时间2010年10月30日，并形成《竣工验收意见书》。2012年12月20日长寿林业公司（甲方）与凯胜园林公司（乙方）签订重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标《综合竣工验收补充协议书》,约定:……二、积极配合区审计局及区审计局委托的审计中介单位进行的审计工作；三、审计以随机抽查小班审定的工程造价与施工单位送审对应小班工程造价计算正负误差率，作为整个标段工程送审造价的误差率（误差率=（审定小班工程造价－送审小班工程造价）÷送审小班工程造价×100%，误差率＞0为正误差率，误差率＜0为负误差率）。如负误差率在10%（含10%）以内的，按抽查误差率同比扣减乙方应收工程款；如负误差率在10%以上的，按抽查误差率两倍扣减乙方应收工程款；如出现正误差率，以施工单位申报工程造价支付工程款；……七、乙方同意按本补充协议书进行综合竣工验收及审计结算；如乙方不按规定提交综合竣工验收资料、或提交的综合竣工验收资料不合格，或不配合、不参与综合竣工验收的，后果自负等。2013年1月17日，重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段经凯胜园林公司和长寿林业公司及监理单位和设计单位验收合格，载明竣工时间2010年10月30日，管护工期起始时间2010年10月31日，终止时间2013年1月15日，并形成《综合竣工验收意见书》。2013年1月23日重庆瀚业园林工程有限公司受长寿林业公司委托，出具《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程（C标）核查验收报告》，总体效果较好。本案工程已交付长寿林业公司使用。2013年6月3日重庆市长寿区委和重庆市长寿区人民政府作出《关于整合规范政府平台公司的通知》，将长寿林业公司等整合设立重庆市长寿区农村投资有限公司为主体运行。为了使银行债务不悬空、融资渠道不减少以及争取上级专项资金不受影响，暂保留原有平台公司牌子，其债权债务、资产、法定代表人、工商税务登记等暂不变更。2013年7月5日重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标段经凯胜园林公司和长寿林业公司及监理单位结算形成《重庆市建设工程造价结算书》，载明结算金额15314189.52元。各方均加盖了公章。2013年7月8日《政府投资建设项目送审资料交接清单》载明项目送审资料，由长寿林业公司将移交了长寿区审计局。审理中，长寿林业公司提交的付款凭据金额小于凯胜园林公司的付款凭据金额，双方认可付款以凯胜园林公司认可的金额12672828.67元为准，此款不包含保证金，保证金已退还。双方还确认，结算金额15314189.52元包括《长寿北部新城天然气管网搬迁移植苗木补偿协议》和《重庆市长寿区工业园区拓展区与北部新区森林屏障工程C标补充协议》的结算款项；至一审庭审时审计报告未作出。2015年5月11日，一审法院针对双方争执的审计报告至今未作出的原因，依法走访了重庆市长寿区审计局，取得了本案项目审计组长的调查笔录。该调查笔录载明，移交审计后，在2013年8月13日审计单位就组织进行了现场勘查，2013年8月底就已将审计结果发给了长寿林业公司；审计时树木死亡量比移交时高出太多；审计资料是齐全的，出审计报告要长寿林业公司、施工方凯胜园林公司和审计中介机构在定案表上签署意见，现三方都未签署意见；即使施工方凯胜园林公司没签意见，长寿林业公司也要在定案表上签意见，才能出审计报告。对一审法院依法调取证据，双方当事人均无异议。凯胜园林公司请求一审法院判令：1.立即支付工程款2641360.85元及自2013年7月5日至付清之日止，以2641360.85元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；2.全部诉讼费用由长寿林业公司承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案凯胜园林公司具有城市园林绿化企业资质壹级，并经招投标程序与长寿林业公司签订了《施工合同》，该合同是双方真实意思表示，双方均无异议，合法有效。针对争议焦点，一审法院评判如下：一、审计报告是否为凯胜园林公司与长寿林业公司结算的前提条件和剩余工程款支付的前提条件，现条件是否成就长寿林业公司与凯胜园林公司签订的《施工合同》约定，“第二管护期满验收达基本合格时，按照《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》规定办理完项目工程结算，经综合竣工验收且合格，即付清余款并退回民工工资、安全文明施工保证金剩余部分及质量保证金和履约保证金”。结合《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》第四十二条规定，实行预算执行情况审计（结算审计）制度；项目预算核准在100万元以上的项目，项目单位在竣工验收合格后，应对施工单位编制的工程结算报告进行初步审核并报请区审计局进行预算执行情况审计（结算审计）并出具审计报告；审计报告经区政府批准后作为项目单位支付工程款和办理决算的依据。据此可见，长寿林业公司与凯胜园林公司的施工合同约定了本案工程以审计报告为双方办理决算和支付工程款的依据。同时，依据长寿林业公司与凯胜园林公司签订的《综合竣工验收补充协议书》约定，二、积极配合区审计局及区审计局委托的审计中介单位进行的审计工作；三、审计以随机抽查小班审定的工程造价与施工单位送审对应小班工程造价计算正负误差率，作为整个标段工程送审造价的误差率（误差率=（审定小班工程造价－送审小班工程造价）÷送审小班工程造价×100%，误差率＞0为正误差率，误差率＜0为负误差率）；如负误差率在10%（含10%）以内的，按抽查误差率同比扣减乙方应收工程款；如负误差率在10%以上的，按抽查误差率两倍扣减乙方应收工程款；如出现正误差率，以施工单位申报工程造价支付工程款；…七、乙方同意按本补充协议书进行综合竣工验收及审计结算；如乙方不按规定提交综合竣工验收资料、或提交的综合竣工验收资料不合格，或不配合、不参与综合竣工验收的，后果自负等。双方也是对本案工程经审计后办理结算进一步进行了明确，并约定了依据审计误差率扣减工程款，并未改变施工合同办理结算和支付工程余款的条件。并且，长寿林业公司出资人为重庆市长寿区国有资产管理办公室，属国有公司。本案工程项目长寿林业公司自筹建设资金1681万元，银行贷款1亿元。本案合同价款达15752516元。长寿林业公司与凯胜园林公司约定审计结算，也符合《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》规定，国有单位自筹资金的项目达100万元以上需进行审计的规定要求。综上，本案长寿区审计局出具的审计报告是凯胜园林公司与长寿林业公司办理本案工程最终结算的前提条件和剩余工程款支付的前提条件。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案第二管护期于2013年1月15日到期，工程经凯胜园林公司和长寿林业公司及监理单位和设计单位2013年1月17日验收合格，并形成《综合竣工验收意见书》。故除审计报告外，合同约定的最终结算和支付工程余款的其他条件已成就。又依据一审法院对审计局的调查笔录记载，2013年8月底就已将审计结果发给了长寿林业公司；审计时树木死亡量比移交时高出太多；审计资料是齐全的，出审计报告要长寿林业公司、施工方凯胜园林公司和审计中介机构在定案表上签署意见，现三方都未签署意见；即使施工方凯胜园林公司没签意见，长寿林业公司也要在定案表上签意见，才能出审计报告。可见，在审计结果已发长寿林业公司的情况下，系长寿林业公司未在审计定案表上签署意见才导致审计报告至今未作出。因审计时树木死亡量比移交时高出太多，该工程审计前已竣工验收合格并交付长寿林业公司使用，长寿林业公司可能为避免工程移交后树木死亡的赔偿问题，拒绝在审计定案表上签署意见，致使审计报告不能出具，进而导致凯胜园林公司和长寿林业公司不能按约定最终办理结算和支付剩余工程款。虽然长寿林业公司辩称不是其原因导致审计报告未出具，但未提供证据表示其已积极推进审计工作，亦未对未出具审计报告的情况作出合理解释，长寿林业公司未在审计定案表上签署意见的行为，实际不正当的阻碍了本案工程的最终结算和剩余工程款付款条件的成就，依法应视为条件成就。二、凯胜园林公司与长寿林业公司结算的金额15314189.52元应否作为本案工程款结算金额，并由长寿林业公司相应支付剩余工程款及利息因长寿林业公司未在审计定案表上签署意见的行为，实际不正当的阻碍了本案工程的最终结算和剩余工程款付款条件的成就，依法应视为条件成就。凯胜园林公司和长寿林业公司的结算金额15314189.52元，是双方的真实意思表示，在现无审计报告的情况下，应作为双方对本案工程款结算金额。凯胜园林公司申请工程款造价鉴定，不符合合同约定，也无鉴定必要，故一审法院不予准许。凯胜园林公司和长寿林业公司均认可本案工程已付款金额为12672828.67元，则长寿林业公司尚欠凯胜园林公司工程款2641360.85元。依据《重庆市长寿区政府投资项目管理办法》第四十二条还规定的，区审计局在收齐项目单位报送的工程结算完整资料后，原则上应在60日内完成预算执行情况审计（结算审计）并出具审计报告。本案项目送审资料，2013年7月8日长寿林业公司移交了长寿区审计局。长寿区审计局原则应于2013年9月8日前出具审计报告。虽长寿区审计局已于2013年8月底将审计结果发给了长寿林业公司，但对审计初步结果，当事人各方均需核对提出修改的过程，因此，现本案依法认定余款付款条件成就的余款支付时间应在2013年9月9日起支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案合同未对逾期付款约定利息标准，因此，凯胜园林公司主张长寿林业公司支付从2013年9月9日至付清之日止以2641360.85元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息，符合法律规定，一审法院予以支持。凯胜园林公司超过此期间主张的资金占用利息，不能成立，一审法院不予支持。综上所述，凯胜园林公司主张长寿林业公司支付工程剩余欠款2641360.85元及从2013年7月5日至付清之日止以2641360.85元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息，合法有理，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、长寿林业公司于本判决生效后十日内支付凯胜园林公司工程欠款2641360.85元及从2013年9月9日至付清之日止以2641360.85元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回凯胜园林公司其他诉讼请求。案件受理费30810元，由长寿林业公司负担。长寿林业公司不服一审判决，向本院提起上诉，1.请求发回重审或改判驳回凯胜园林公司的诉讼请求2.诉讼费用由凯胜园林公司承担。主要事实及理由：1.一审认定长寿林业公司不作为阻碍了结算条件成就,属事实认定错误。上诉人既无阻止结算成就的目的和动机,也无阻止审计报告完成的行为,而且长寿林业公司还在为对方积极主张权益,并未阻碍结算条件成就的行为。另外长寿林业公司是否在规定期限内提出书面意见,也不影响审计工作的进行和完成。2.一审认定的送审金额15314189.52元作为双方结算金额错误,应以最终审计金额作为双方结算金额。2015年9月25日长寿区审计局已经做出审计报告。该审计报告是在上诉期间形成的，属于新证据，二审法院应当采信该证据，并将该证据作为本案工程价款结算的唯一依据。该审计报告的审计金额为11468691.42元，长寿园林公司已经支付凯胜园林公司工程款12672828.67元，超付1204137.25元，因此应驳回凯胜园林公司诉讼请求。凯胜园林公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实及理由：涉案工程于2010年4月开工，2010年10月30日完工。因为涉案工程是苗木种植，涉及管护期合同约定，管护期从2010年10月30日至2013年1月15日。管控期届满后，双方及相关单位办理竣工验收，凯胜园林公司已将涉案工程交付长寿林业公司。而长寿林业公司直到2013年8月才将涉案相关结算资料移交审计局审计。后审计局也将初步结算审计报告提交给长寿林业公司，而长寿林业司在一审判决前拒绝办理相关手续，导致审计报告在一审判决前未能作出。一审法院在审计局的调查笔录已经证明了上述事实。上诉人的目的就是为了拖延支付工程款。且该审计报告审定的工程量与报送工程量相差较大，上诉人为了规避向凯胜园林公司承担赔偿责任，而不愿意在审计局去签署相关意见，导致了审计报告迟迟无法出具，所以一审判决认定上诉人出于恶意目的阻挠审计报告出具是正确的。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第45条第2款的规定，以双方的结算报告作为结算依据也是正确的。上诉人在二审中提交的审计报告，不属于新证据，该审计报告虽然出具在一审判决之后，但是一审判决期间没有出具审计报告是因为上诉人一直拒绝到审计机关签字，上诉人在二审中提交的审计报告不应作为新证据，从而不能作为二审定案裁判的依据。即使二审法院认定为新证据，我们也对审计报告审减的苗木死亡、半枯树苗按照小苗计算、数量差这三项费用共计260多万元不认可。因为造成苗木死亡等情况是由长寿林业公司造成的，二审法院应当对相关费用进行审查，扣除我们认为不应当审减的金额。本院二审查明：重庆市长寿区审计局于2015年9月15日作出长审报〔2015〕79号《审计报告》。该《审计报告》载明，案涉工程合同总价为15752516元，审定金额为11468691.42元，审减金额4283824.58元。审减金额中主要涉及工程量及综合单价减少、死亡苗木扣除等。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，凯胜园林公司具有城市园林绿化企业壹级资质。其经招投标程序与长寿园林公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。本案的争议焦点：涉案工程应否以《审计报告》审定的11468691.42元作为双方当事人结算的依据。本院认为，涉案工程应以《审计报告》审定的11468691.42元作为双方结算的依据。主要事实和理由：长寿林业公司与凯胜园林公司的《施工合同》约定了涉案工程以审计报告作为双方办理决算和支付工程款的依据。双方对此约定并无异议。而《审计报告》中载明，案涉工程合同总价为15752516元，审定金额为11468691.42元，审减金额4283824.58元。所以审计机关审定的11468691.42元应作为双方结算的依据。《中华人民共和国审计法》第五条规定：审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。第四十条规定：审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计对象的意见。被审计对象应当自接到审计组的审计报告之日起十日内，将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计对象的书面意见一并报送审计机关。从上述规定可以看出，审计机关作出审计报告，是审计机关依照法律规定独立行使审计监督权的行为。虽然根据审计流程，审计报告形成前应当征求被审计对象的意见，但审计对象是否最终表达意见并不必然影响审计报告的作出。所以本案中长寿园林公司未在规定期限内对审计报告提出书面意见，也不必然影响审计报告的最终作出。《中华人民共和国审计法》第四十八条规定，被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。所以本案中凯胜园林公司认为《审计报告》存在错误或瑕疵，应申请行政复议或提起行政诉讼，而非通过民事诉讼程序中对《审计报告》进行审查。如果凯胜园林公司认为因长寿园林公司未尽到管护义务，造成所种树苗枯死，而给凯胜园林公司带来损失，可以提出赔偿损失的诉请。但其在一审诉请中并未提出赔偿损失的请求，故不宜在本案中一并解决，凯胜园林公司可另案提起诉讼。综上，本院认为,审计机关审定的11468691.42元应作为双方结算的依据。而双方对工程已付款12672828.67元，并无异议，故长寿林业公司实际已超付工程款，长寿林业公司的上诉请求成立，应驳回凯胜园林公司要求长寿林业公司支付工程款的诉讼请求。本案因二审出现新证据，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民初字第01361号民事判决；二、驳回浙江凯胜园林市政建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30810元，由浙江凯胜园林市政建设有限公司负担；二审案件受理费30810元，由浙江凯胜园林市政建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 宾代理审判员 林 曦代理审判员 黄 巍二〇一五年十一月五日书 记 员 文婷婷？