江苏省南通经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2018）苏0691行初19号原告蔡某，男，1952年10月10日生，××族，住启东市。委托代理人王效东，江苏翔律律师事务所律师。被告启东市合作镇人民政府，住所地启东市合作镇居仁路**。法定代表人陶卫新，启东市合作镇人民政府镇长。应诉负责人王永刚，启东市合作镇人民政府副镇长。委托代理人陆炜花，上海联洋律师事务所律师。原告蔡某诉被告启东市合作镇人民政府（以下简称合作镇政府）行政强制违法及赔偿一案，本院于2018年7月6日立案受理后，于2018年7月9日向被告启东市合作镇人民政府送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书，被告启东市合作镇人民政府于2018年7月24日向本院提交了答辩状及相关材料。本院依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭进行了审理，原告蔡某及其法律援助律师王效东，被告启东市合作镇人民政府副镇长王永刚及委托代理人陆炜花到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告蔡某诉称，为了千亩林果业，合作镇政府强制拆除其羊舍的行为违法。2017年11月18日、11月28日、12月19日、12月26日、12月29日，合作镇政府工作人员告知原告所建的羊舍要自行拆除，原告告知被告其所建的羊舍受法律保护，对于被告工作人员的告知便不予理睬。2017年12月11日、2018年1月5日，被告合作镇政府向原告送达了两张限期拆除通知书，并于2018年1月15日下午强制拆除了原告所建造的120平米左右的羊舍。原告认为，按照《宪法》及《农村土地承包经营法》等有关规定，其在承包的土地上依法搭建羊舍养羊，合法合理，被告合作镇政府的强拆行为侵害了其合法权益，请求法院确认被告拆除原告羊舍的行为违法，并赔偿48000.00元（400元*120平米）。原告起诉时向本院提供了2017年12月11日和2018年1月5日被告送交的两份限期拆除通知书。被告合作镇政府辩称，一是其实施的拆除行为合理合法。原告蔡某在没有任何批建手续的情况下，在自己的承包地上大面积搭建彩钢棚羊舍，原告的非法搭建和在基本农田养羊的行为引起附近群众的强烈不满，适逢上级政府发出关于对严重污染环境的畜禽养殖场地迅速进行清理的要求，被告多次进行走访告知后，原告未能自行拆除羊舍，于2018年1月15日将原告搭建的羊棚用手工的方式进行拆除，并不违反《城乡规划法》第六十五条的规定。二是原告蔡某不存在合法损失。被告在拆除原告羊舍时使用的是手工拆卸的方式，拆下的建筑材料都整齐地堆放在原地，牵出的牲畜等固定在拆除场地上，并告知原告及时清理，因此并未造成原告的任何合法损失。原告提起诉讼并无事实和法律根据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.拆除现场录像；2.照片1张；3.违章建筑拆除后告知书；4.合作镇竖海村土地利用规划现状图、合作镇城镇总体规划空间管制规划图、合作镇城镇总体规划村镇体系规划图、合作镇竖海村村布点图；另申请了证人郭某,4、罗某,4出庭作证。经庭审质证，对原告提交的两份限期拆除通知书被告无异议；对被告提交的证据的真实性原告不持异议，但认为被告的强制拆除没有出示强拆通知，限期拆除通知书应该是完整送达，而不是口头告知，拆除之后应该把材料和羊等清点并由原告签收才能证明过程是合法的，规划图等不持异议，但是应该说明什么时候规划的，规划的内容是什么。证人郭某,4系合作镇竖海村的村书记，其当庭表示，原告蔡某所建羊舍占用的是原告承包的基本农田，其有和镇城管工作人员一起向原告送达限期拆除通知书，村里和原告也做过思想工作，在前期工作未果情况下，镇里组织人员采用人工方式进行拆除，拆除后的材料等放在原地交给了原告。证人罗某,4系合作镇竖海村党支部副书记，其所当庭陈述的内容与证人郭某,4陈述的内容基本相同。对于证人证言，原告认为，鉴于证人的身份都是村里的负责人，证言的证明效果由法院予以考虑。本院认为，原、被告双方提交的证据材料及证人证言能够反映案件的基本情况，可以作为证据采用。经审理查明，原告蔡某系合作镇竖海村**村民。2017年10月初，原告蔡某在自己承包的农田内搭建羊舍，搭建的羊舍未有任何审批手续，搭建时间约半个月左右。2017年11月18日、11月28日、12月19日、12月26日、12月29日，被告合作镇政府工作人员至原告蔡某家中，告知蔡某其所搭建的羊舍系违法建筑，须自行拆除。2017年12月11日，被告合作镇政府工作人员向蔡某送达合限拆（2017）第76号限期拆除通知书，告知蔡某其所建的羊舍无合法建设手续，系违法行为，责令其在收到该通知书之日起7日内自行拆除，逾期不拆除的，将依据《城乡规划法》第六十五条的规定依法进行强制拆除。2018年1月5日，被告合作镇政府工作人员向蔡某送达合限拆（2018）第1号限期拆除通知书，告知蔡某其在合作镇竖海村13组昌西路北侧农田内搭建占地144平米钢棚，无合法建设手续，系违法行为，责令原告蔡某在收到本通知书之日起3日内自行拆除，逾期不拆除的，将依据《城乡规划法》第六十五条的规定依法进行强制拆除。在送达上述限期拆除通知书时，竖海村有关负责人亦在场。2018年1月15日下午，被告合作镇政府组织人员对原告蔡某在其农田内搭建的羊舍进行了人工拆除，拆除现场有村负责人（上述两证人在现场）、蔡某及其家人在现场，拆除过程中并无任何暴力冲突，无任何故意毁损行为，拆除后相应的建筑材料和牵出的牲畜等在现场交由原告蔡某，并告知蔡某及时运走和保管好。在违章建筑拆除后告知书上，原告蔡某拒绝签字，在场人郭某,4、罗某,4作为在场人签字。在拆除后，蔡某利用拆除后的建筑材料，搭建了简易坯棚。另，按照《江苏省城乡规划条例》的规定，镇、乡规划区范围内的村庄，不单独划定规划区，由隶属的镇、乡实施统一管理。蔡某搭建羊舍所占的承包地系其承包经营的承包地，属于基本农田，在合作镇2009-2030的合作镇城镇总体规划空间管制规划图内属于适建规划区，在合作镇城镇总体规划村镇体系规划中，蔡某所占地块属于规划保留点范围，也即在适建规划区内。本院认为，案件关键在于原告蔡某建造羊舍的行为是不是违法行为，被告合作镇政府拆除原告蔡某所建羊舍是否违反法律规定，原告蔡某所提赔偿是否予以支持。第一，关于蔡某建造羊舍行为是不是违法行为。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《基本农田保护条例》第十五条规定，基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准；第十七条规定，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》（国发明电[2004]1号）明确要求各地认真执行《土地管理法》和《基本农田保护条例》，坚决制止任意改变基本农田用途的行为，切实做好保护基本农田“五个不准”，即：不准占用基本农田进行植树造林、发展林果业和搞林粮间作以及超标准建设农田林网；不准以农业结构调整为名，在基本农田内挖塘养鱼、建设用于畜禽养殖的建筑物等严重破坏耕作层的生产经营活动；不准违法占用基本农田进行绿色通道和城市绿化隔离带建设；不准以限耕还林为名违反土地利用总体规划，将基本农田纳入退耕范围；除法律规定的国家重点建设项目以外，不准非农建设项目占用基本农田。凡在基本农田上进行植树造林（包括种植速生丰产林）、挖塘养鱼、绿色通道和城市绿化隔离带建设的必须立即停止和纠正。国土资源部、农业部联合发布了两份通知，要求各地做好基本农田保护工作，即关于认真贯彻执行《基本农田保护条例》进一步做好基本农田保护工作的通知（国土资发[1999]122号），《关于划定基本农田实行永久保护的通知》（国土资发〔2009〕167号）。根据上述规定可以看出，在乡村规划区内进行建设必须取得乡村建设规划许可和用地审批手续，且任何个人和单位更不得擅自占用基本农田，国家实行基本农田永久保护的政策。本案原告蔡某无用地审批手续、无乡村建设规划许可进行建设的行为当属违法建设行为。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定，第四条规定以外的行为都属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。而第四条规定，取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的；上述两种情形属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，本案中蔡某占用基本农田未取得乡村建设规划许可证进行建设，显然也不属于可以改正之情形。综合上述，原告蔡某无合法建设手续建造羊舍的行为乃属违法行为，有事实和法律根据。第二，关于被告合作镇政府拆除原告蔡某所建羊舍是否违反法律规定。《城乡规划法》是对违法建筑物、构筑物实施强制拆除的实体法和特别法，该法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得建设规划许可证或者未按照建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据本条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，乡镇人民政府有权行使行政处罚权，根据实际情况依法责令停止建设、限期改正，逾期不改正的可以拆除，《城乡规划法》规定的这种拆除应是针对“正在进行”的违法建设行为，它有别于《行政强制法》这一程序法、一般法对已经完成建设的建筑物的拆除的一般性规定，它是《城乡规划法》这一实体法、特别法上特别规定的即时强制措施，对于此类即时拆除行为应该不受《行政强制法》规定的行政强制程序的限制。首先，从“责令停止建设”和“限期改正”的规定来看，虽是正在进行中的建设行为，但在违法建筑物、构筑物查处工作实际当中，往往存在违法建筑物、构筑物搭建方便简单，一经发现就已经建成的情况。对于此种搭建时间短、搭建简便、速建易成的违法建筑物、构筑物的违法建设的“正在进行”的认定，不能仅仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还包括行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。因为，这种速建易成的违法建筑物和构筑物一旦不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆除工作的难度和成本，违法行为人后续不断投入的人工、材料等因最终建筑物不被法律认可，还会无形的加大行为人的违法负担；重要的是对公共利益和公共环境的持续侵害在不断加重，脆弱的生态环境、被破坏的自然资源等得不到及时修复；更有甚者会产生不当的群众跟风效仿；是故，法律不应当要求行政机关对于及时发现建成的违法建筑物循规蹈矩地待当事人提起诉讼，经过冗长时间后依据生效裁判文书方可采取拆除措施，对于违法建设的建筑物的拆除必须确保及时性、有效性，以最小的行政成本实现最大的行政效率，方能达到立法目的和执法效果。《城乡规划法》并没有确定乡镇人民政府依职权查处违法建筑的履职期限，目前乡镇基本实行大乡镇管理的格局，所辖村居地域大、范围广，基层执法力量有限，第一时间发现违法建设行为的难度大，进而适用《城乡规划法》第六十五条，在违建行为完成后的合理时间内采取强制拆除这种即时强制措施，能更好地处理乡村违法建设这种普遍现象，最快地消除不法状态和危害后果，故“合理时间”应根据具体情况予以确定。本案中，原告蔡某所建的羊舍在2017年10月中旬即建成投入使用，镇政府工作人员在2017年11月18日即至原告家中告知其所建羊舍为违法建设，需自行拆除，羊舍建设完成后约一月时间即被发现，发现的时间与建设完成时间间隔较短，当属“合理时间”内，可按照违法建筑物违法建设行为“正在进行”予以认定处理。其次，适用《城乡规划法》第六十五条规定及时拆除违法建设的建筑物和构筑物，对于在建成后的合理期限内发现的，可径行即时采取拆除措施，但应当保证最低限度的程序正当性。最低限度的程序正当，是行政行为作出时的程序“底线”，是对行政机关最起码的要求。一个合理的行政行为应当遵循的程序要求有公开原则、通知、告知、听取意见、回避、禁止单方面接触、说明理由等等。最低限度的程序正当应当至少满足一种以上程序要求。本案中，在拆除之前，被告合作镇政府工作人员已三番五次告知原告蔡某所建羊舍系违法建设必须自行拆除，在口头告知时蔡某也说明了己方意见和态度，在责令限期拆除通知书中，明确说明了原告蔡某所建羊舍乃无合法建设手续，系违法建设行为，清楚表明了须予以拆除的理由。在此情形下，原告蔡某未能主动拆除所建羊舍，被告合作镇政府组织人员公开予以拆除，采取的拆除手段没有超出必要的合理限度，满足了最低程度的程序正当。因此，原告蔡某违法建设的羊舍在建成后大约一个月时间即被合作镇政府发现，被告在要求原告自行拆除未果的情形下，依照《城乡规划法》第65条规定即时予以拆除，并不违反法律规定。第三，关于原告蔡某所提赔偿是否予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿规定的受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时行为与损害后果之间还有因果关系。任何人对自己的违法行为都必须负担不利法律后果，不得因不法行为而获益。本案中，原告蔡某搭建的羊舍系违法建筑，违法建筑不受法律保护。在拆除过程中，被告合作镇政府拆除蔡某所违法搭建的羊舍时，蔡某及家人在拆除现场，拆除羊舍采取人工拆除方式，被告工作人员与蔡某之间并未产生任何肢体冲突和其他暴力伤害，所拆除的违法建筑的建筑材料、牵出的畜禽等安放在拆除现场，并在当日拆除后当场交付蔡某本人，拆除的手段和方式审慎合理，没有超过必要的限度，也没有产生不当损害。原告蔡某违反相应法律规定在基本农田搭建羊舍，对于此种违法行为的不利后果，理应预见和自行承担，不管是自行拆除还是被强制拆除，拆除违法建筑客观存在的建设成本损失，都不受法律保护，这是违法行为否定性评价在国家赔偿层面的体现。因此，蔡某所主张的赔偿其400*120平米的建造费48000元，并无任何法律根据，依法不予支持。综上所述，被告合作镇政府拆除原告蔡某所建羊舍的行为并不违反法律规定，原告蔡某的诉讼请求本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回原告蔡某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蔡某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审 判 长  万流兵人民陪审员  周袁芳人民陪审员  陈 莉二〇一八年十一月十五日书 记 员  黄瀚友附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。