浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7287号 上诉人（原审原告）：项国军，男，1974年3月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：吴杰，女，1973年2月26日出生，汉族，住杭州市萧山区，系项国军妻子。 被上诉人（原审被告）：杭州三荣投资管理有限公司。住所地：杭州经济技术开发区晓城天地商业中心1幢1602室。 法定代表人：张晶。 委托诉讼代理人：倪妮、车王望，浙江汉博律师事务所律师。 上诉人项国军为与被上诉人杭州三荣投资管理有限公司（以下简称三荣公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 项国军上诉请求：请求判决三荣公司向项国军赔偿损失216773.6元；三荣公司承担一、二审诉讼费；维持一审判决第一项、第二项。事实与理由：三荣公司作为一家从事投资管理、投资咨询（除证券、期货）的公司，既没有证券业务资质，也没有证监会对经营融资融券的审查批准，非法经营证券业务，违法出借他人的证券账户，根据《中华人民共和国证券法》第80条、第122条、第169条，《中华人民共和国合同法》第52条第五项的规定，双方签订的协议因违反法律的强制性规定而被一审法院判决无效，一审法院也作出了返还管理费的判决。对项国军要求三荣公司赔偿损失216773.6元的诉请未予支持。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，从项国军的过错看，项国军作为具有民事行为能力的成年人，应该有分辨是非的能力，应该立场坚定，不听信三荣公司的虚假利益诱惑，而让自己与三荣公司签订案涉《协议书》从事融资融券业务，应对损失的发生负责。从三荣公司的过错看，如果三荣公司不是主动打电话纠缠项国军去公司，该损失也不可能发生。同时，三荣公司监管项国军的股票账户，其可以及时了解投资的损失情况，对项国军应对市场风险与投资能力有基本判断，理应注意项国军投资股票可能造成的损失采取合理措施，避免损失的发生扩大。最重要的是，三荣公司明知其没有资质经营融资融券业务还在超范围违法从事法律强制性规定的股票配资。因此，三荣公司应对损失的发生负主要责任。一审法院事实认定不清，法律适用错误。三荣公司主动打电话骗项国军签订协议书，做融资融券业务，有错在先，且是违法经营。项国军的股票账户密码都是三荣公司掌握。一到平仓警戒线，三荣公司就锁仓，项国军操作股票都受控制，最后清仓也是被迫，均非自愿。根据《中华人民共和国证券法》第232条规定以及最高人民法院《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》等均明确规定，项国军可以通过诉讼程序要求三荣公司赔偿损失。综上，请求二审法院支持项国军的上诉请求。 三荣公司答辩称：一审法院查明事实及适用法律正确。本案中，项国军自愿向三荣公司支付保证金参与股票配资，三荣公司按约向项国军提供了配资服务，股票均由项国军根据个人意愿自行操作进行买卖，并自愿追加保证金、支付利息、要求进行增配，最终自愿停止操作并要求三荣公司做清仓处理，项国军当时并无任何异议。因此造成的保证金损失应由项国军自行承担。三荣公司在项国军终止合作清仓股票后，扣除配资1080000元后，已将剩余款项58226.4元返还项国军，故一审法院判决三荣公司返还配资利息43200元符合法律规定。综上，请求二审法院维持原判。 项国军向一审法院起诉请求：1.确认项国军、三荣公司签订的《协议书》无效；2.三荣公司返还项国军保证金211773.6元；3.三荣公司返还项国军管理费54200元；4.本案诉讼费用由三荣公司负担。 一审法院认定事实：2016年1月20日，项国军与三荣公司签订《协议书》，约定三荣公司拥有资金，自愿与项国军合作收取固定回报，项国军拥有证券投资经验和资金，自愿与三荣公司合作获取投资收益。双方合作共同投资总额25万元，其中项国军出资5万元，三荣公司出资20万元。项国军应于每月20日前向三荣公司支付管理费4000元，收取标准为三荣公司出资额的2%/月。项国军可以使用三荣公司提供的交易账户中的资产进行证券投资交易，相应的投资盈利和亏损全部由项国军享有和承担，三荣公司不承担任何亏损，也无权获取交易账户中的盈利。当项国军自有资金剩余50%时，三荣公司有权锁定项国军交易账户并限制买入，项国军应在下个交易日开盘前完成追加资金。如果项国军未完成追加资金，并导致交易账户自有资金低于原始自有资金总额的40%时，项国军应停止操作并做清仓处理，否则三荣公司有权进行强制平仓，并优先收回原始资金及项国军所欠费用，剩余资金归项国军所有。当项国军出现盈利超过原始资金总额的110%时，项国军可以从交易账户中随时提取110%以上盈利部分资金。本协议期限自2016年1月21日至2016年2月20日。截至2016年5月10日，项国军先后向三荣公司支付配资保证金27万元（含交易账户盈利34000元）、管理费43200元，三荣公司提供配资108万元，期间，项国军又追加保证金合计35000元。2016年5月23日，双方终止合作，股票清仓所得1138226.4元，三荣公司在扣除配资108万元后，于同日将剩余款项58226.4元返还给了项国军。另查明，三荣公司未获得中国证监会颁发的经营证券期货业务许可证或证券期货投资咨询业务资格证书，不具备证券经营业务资质。 一审法院认为：根据《中华人民共和国证券法》的相关规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，并禁止法人出借自己或者他人的证券账户。本案中，三荣公司在未经证券监督管理部门批准的情况下，与项国军签订《协议书》，约定三荣公司向项国军出借他人的证券账户，并按杠杆比例将资金出借给项国军用于买卖股票，从中收取固定的管理费，在资产市值达到约定的平仓线后有权强行卖出股票以偿还本息，可以认定双方之间系场外股票配资合同关系。由于三荣公司不具备证券经营业务资质，违法出借他人的证券账户，其与项国军签订的《协议书》因违反法律的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于三荣公司按照《协议书》已收取的管理费43200元，三荣公司应当予以返还。对于项国军主张三荣公司承担保证金损失，一审法院认为，项国军自愿向三荣公司支付保证金参与场外股票配资，并按个人意愿和判断对股票作出选择和操作，最后自愿停止操作并做清仓处理，由此造成的保证金损失应由项国军自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年8月28日作出如下判决：一、确认项国军与杭州三荣投资管理有限公司于2016年1月20日签订的《协议书》无效。二、杭州三荣投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还项国军管理费43200元；三、驳回项国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5290元，减半收取计2645元，由项国军负担2215元，杭州三荣投资管理有限公司负担430元。 二审期间，项国军向本院提交以下证据： 1、三荣公司在相关网站的企业介绍名片，欲证明：三荣公司宣称其是一家主要经营股票、证券、股指配资等金融业务的配资服务机构。 2、光盘，欲证明：三荣公司主动联系并忽悠项国军签订《协议书》。 经质证，三荣公司发表如下质证意见：对证据1有异议，三荣公司发布的信息中企业经营范围与工商营业执照一致；对证据2有异议，无法确认该通话人员的相关身份以及相关内容。 三荣公司未向本院提交新的证据。 本院对项国军提交的证据作如下认证：该证据均不能达到项国军的举证目的，故对其证据的效力均不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人之间系场外股票融资交易行为，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属无效合同。因合同无效，合同当事人根据合同取得的财产应予返还，造成损失的，应根据过错程度合理分担损失。一审法院判令三荣公司向项国军返还已收取的管理费43200元，三荣公司已经承担了因违法经营证券业务以及违法出借他人证券账户而导致合同无效的法律责任。本案中，项国军系自愿融资炒股，故应自行承担因股票交易的风险造成的损失。综上，项国军要求三荣公司赔偿保证金损失的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4552元，由上诉人项国军负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十一月二十三日 书记员  方扬