山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4394号上诉人（原审被告）：烟台天圣橡胶坝集团有限公司，住所地山东省烟台市莱山区莱山工业园。法定代表人：柳玉屏，总经理。委托诉讼代理人：陈淑丽，公司工作人员。委托诉讼代理人：王亦民，山东鲁通律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：郝立武，男，1989年11月5日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。原审第三人：烟台柯雅尼装饰设计工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区源盛路12号。法定代表人：孙曰贤，经理。委托诉讼代理人：柳玉红，公司工作人员。上诉人烟台天圣橡胶坝集团有限公司（以下简称天圣公司）因与被上诉人郝立武、原审第三人烟台柯雅尼装饰设计工程有限公司（以下简称柯雅尼公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天圣公司上诉请求：1、撤销莱山区人民法院（2018)鲁0613民初78号民事判决，依法改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实证据采信错误,导致一审判决错误。一审判决认定"2013年7月18日张丹丹到天圣公司从事资料员岗位工作，双方未签订劳动合同"。事实上，上诉人已向一审法院提交了莱山区劳动行政部门出示的《单位在职职工明细表》，证明被上诉人2013年7月已经与第三人建立了劳动关系，一审判决对这一关键证明只字不提，对不能证明案件事实的证据偏听偏信，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。依照法律规定，劳动者与用工单位是否存在劳动关系应当由劳动者证明。本案被上诉人在劳动仲裁期间已经因不能证明与上诉人之间存在劳动关系，而被驳回仲裁请求，被上诉人提起—审诉讼时提交的证据一、二、三、四、五、六，均不能证明与上诉人之间存在劳动关系，而上诉人提交的莱山区社会保险服务中心出示的证明及第三人庭审中对事实的陈述均证明了被上诉人与第三人之间存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系。再是，一审判决认定侯宏平为上诉人单位职工，被上诉人受侯宏平领导，因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人认为：侯宏平是柯雅尼公司职工，尽管侯宏平与上诉人之间是否存劳动关系一审已经判决，但该案已经上诉尚没有最终判决结果。本案一审判决以未确定的判决作为证据，与法相悖。另外，一审判决认为上诉人既主张被上诉人是借到上诉人处工作，又主张为朱雀山工程垫资，支付人工费，被上诉人从事柯雅尼公司安排的工作内容。上述两种主张自相矛盾，且与天圣公司在另一案中对其与九略公司建设工程施工合同关系陈述不一致，不予采信。上诉人认为：上诉人陈述不一致的原因，上诉人已经当庭做了解释。对事实的认定和做出判决应当以有效证据，作为判决的依据，不应当以当事人错误陈述为依据。被上诉人郝立武辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人柯雅尼公司述称，对上诉人的上诉没有意见，被上诉人是我公司职工，我公司应承担责任，上诉人不应承担责任。郝立武向一审法院起诉请求：1、天圣公司支付郝立武2016年2月28日至2017年2月28日期间工资48000元；2、天圣公司支付郝立武2014年2月28日至2017年2月28日未签订劳动合同的二倍工资162000元；3、天圣公司支付郝立武2016年11月4日至2017年2月3日期间花费的医疗费6000元；4、诉讼费用由天圣公司负担。诉讼过程中，郝立武变更第1项诉讼请求为：天圣公司支付郝立武2016年3月1日至2017年2月28日期间工资48000元，并撤回第2、3项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年11月10日，郝立武到天圣公司从事项目管理岗位工作，双方未签订劳动合同。2017年3月2日，郝立武离开天圣公司未再继续工作。柯雅尼公司为郝立武缴纳了2013年11月至2014年7月期间的社会保险费，之后一直处于集体欠费状态。郝立武与天圣公司因工资、二倍工资、医疗费等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、天圣公司支付郝立武2016年2月28日至2017年2月28日期间工资48000元；2、天圣公司支付郝立武2014年2月28日至2017年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资162000元；3、天圣公司支付郝立武2016年11月4日至2017年2月3日期间医疗费6000元。2017年11月8日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第537号裁决书，裁决驳回郝立武的全部申诉请求。郝立武不服该裁决，诉至一审法院。郝立武与天圣公司对双方之间是否存在劳动关系存在争议。郝立武主张其于2012年11月10日到天圣公司从事朱雀山公园工程项目管理岗位工作，双方未签订劳动合同；工作过程中受天圣公司的经理侯宏平管理；其于2017年3月2日离职。郝立武为证实其主张提供：1、2015年2月10日至2015年9月2日侯宏平招商银行历史交易明细表，证明天圣公司支付侯宏平工资，侯宏平并非柯雅尼公司职工。2、2015年12月员工工资表、2015年12月社保、补贴明细表，该表中的人员有侯宏平、张丹丹、张荐玫（张建梅）、郝立武、闫文健；郝立武的实发工资金额为4259.78元（3749.78+350+160）；备注内容为：“2013年12月份转正，社保由公司缴纳，个人支付部分先由公司垫付，从工资中扣除，朱雀山、幸福工地等油补调…”；上述表格由天圣公司侯作启、侯宏平签字，证明天圣公司的实际管理人是侯作启。3、2016年5、6月员工工资表、2016年5、6月社保、补贴明细表，显示郝立武的基本工资为1800元，实发工资金额为1549.78元，并备注“未通知上班内时间按最低生活标准1800元发放，见考勤”该表由侯宏平签字确认。4、2017年7月26日张丹丹、张建梅、郝立武与侯作启的谈话视频资料，该视频资料中侯作启称：“……这工资没多少钱，劳保肯定得缓一缓，就这样，你们说不给工资有可能的吗？对不对！你说，干活能不给钱吗……”证实天圣公司的实际管理人是侯作启，且郝立武的工资没有实际发放。5、2015年5月至2017年3月期间郝立武在天圣公司所经办的相关事务所花费的费用原始凭证粘贴单，该单据中由侯作启、侯宏平签字确认，证明郝立武是天圣公司的职工。天圣公司对郝立武提交上述证据中1、2、3、4、5的真实性均予以认可，对证据3的内容不予认可，认为该表没有侯作启签字，不能作为发工资的依据。天圣公司主张，其与郝立武之间不存在劳动关系，因柯雅尼公司与烟台九略景观工程有限公司（以下称九略公司）签订了朱雀山公园道路景观工程的施工合同，郝立武被柯雅尼派驻到该项目，侯宏平是柯雅尼公司在该工程项目的负责人，郝立武受侯宏平领导；天圣公司是做PT业务的，为该项目垫资，柯雅尼公司所有的人工费、材料费、工程费都由天圣公司承担，因此其根据侯宏平提供的考勤表给郝立武支付工资，有时是直接支付，有时是转给侯宏平再由侯宏平支付，侯作启是天圣公司的股东，对欠付哪个职工的报酬其并不掌握。天圣公司为证实柯雅尼公司与郝立武之间存在劳动关系提交柯雅尼公司出具的证明二份，内容为：侯宏平是贺林招聘到柯雅尼公司工作的，郝立武、张建梅、张丹丹是侯宏平招聘到柯雅尼公司工作的，由贺林面试通过，该三人于2013年3月左右借调到天圣公司，当时口头协议约定，借用时间到2016年2月，借用期限由天圣公司负责考勤发放报酬。郝立武对上述证明的真实性均不予认可。柯雅尼公司对郝立武及天圣公司提交的证据均予以认可，主张侯宏平、张丹丹、郝立武、张建梅是其单位职工，因天圣公司没有职工，就于2013年3月将张丹丹、郝立武、张建梅借调给天圣公司；柯雅尼公司承揽了朱雀山公园工程，但资金不足，由天圣公司对其垫资用以发放侯宏平、张丹丹、郝立武、张建梅的工资；朱雀山公园工程于2015年7月份完工，完工后有时让郝立武去进行部分收尾工作，2016年1月份之后郝立武等人就没有再去工作，因此其告知侯作启给郝立武的工资发放至2016年2月。柯雅尼公司未能提供证据证实天圣公司向其垫资的事实。柯雅尼公司主张其与郝立武签订过劳动合同，但合同在侯宏平手中，其无法提交。另查，九略公司及柯雅尼公司因建设工程施工合同发生争议，向一审法院提起诉讼，主张九略公司承揽天圣公司投资建设的朱雀山道路工程项目中的防火路段仿木防护栏、太平顶中、东路景观道路工程，2013年6月18日天圣公司以柯雅尼公司的名义与九略公司签订两份《施工合同》，九略公司施工完毕后将工程交付天圣公司，但天圣公司未足额支付工程款，九略公司诉请要求天圣公司和柯雅尼公司共同支付工程款及违约金。该案审理过程中，天圣公司称，上述工程是天圣发包给九略公司施工的，实际由天圣公司职工侯宏平作为项目负责人签署《施工合同》，工程款也由天圣公司支付，未完全支付工程款有一定的理由。侯宏平与天圣公司因劳务合同发生争议向一审法院提起诉讼。天圣公司在该案庭审中陈述称，侯宏平与天圣公司老板是亲戚关系，2012年5月老板安排侯宏平入职柯雅尼公司，后来老板又安排侯宏平到天圣公司处从事朱雀山项目工作，朱雀山项目于2013年3月开始，2015年年底结束，2016年1、2月收尾，收尾之后侯宏平再没有来天圣公司处工作。2018年2月26日，一审法院作出（2017）鲁0613民初1779号民事判决书，认定2016年1月至2017年6月期间侯宏平与天圣公司存在劳务合同关系。经工商登记查询，侯作启为天圣集团的股东，认缴出资比例为81.23%,职务为监事。郝立武与天圣公司、柯雅尼公司对郝立武工资标准无异议，均认可郝立武每月基本工资3000元、绩效工资1000元、油补350元、通讯费160元，社保个人部分为250.22元。郝立武主张自2016年3月起其根据天圣公司的要求上班，每月出勤天数不等，侯宏平曾代表天圣公司向其承诺只要按其要求上班，就按4000元发工资，如果每月未出勤，就按照最低生活标准1800元发放工资。郝立武对其未正常出勤时应按4000元发放工资未提供证据予以证实。一审法院依据烟莱劳人仲案字（2017）第537号裁决书、招商银行历史交易明细、员工工资表、社保补贴明细表、天圣公司工商登记信息等证据及当事人的当庭陈述等认定上述事实。一审法院认为，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，郝立武与天圣公司均符合法律、法规规定的主体资格；其次，根据天圣公司在另案中的陈述，朱雀山公园道路景观工程系天圣公司对外发包并实际履行，天圣公司的职工侯宏平为该项目负责人，故侯宏平系代表天圣公司对郝立武进行劳动管理；再次，郝立武的工作内容属于天圣公司业务组成部分，且天圣公司直接或者通过侯宏平向郝立武支付工资；综上，一审法院认定郝立武与天圣公司之间符合劳动关系成立的特征。天圣公司、柯雅尼公司主张郝立武等人系从柯雅尼公司借调至天圣公司工作，又主张天圣公司对柯雅尼公司在朱雀山的项目垫资、支付人工费、郝立武从事柯雅尼公司安排的工作内容，上述两种主张自相矛盾，且与天圣公司在另案中对其与九略公司建设工程施工合同关系陈述不一致，不予采信。故对天圣公司、柯雅尼公司提出天圣公司与郝立武不存在劳动关系、郝立武与柯雅尼公司存在劳动关系的抗辩观点，不予采纳。天圣公司作为用人单位对郝立武具有管理职责，应对郝立武的入职时间、离职时间承担举证责任，天圣公司举证不能，则以郝立武主张其自2012年11月10日入职、2017年3月2日离职为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。参照《山东省企业工资支付规定》第十九条第一款规定，企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。本案中，郝立武提交的2016年5月、6月员工工资表、社保、补贴明细表中由侯宏平签字，对该表中载明的工资发放情况应予采信。天圣公司未支付郝立武2016年3月1日至2017年2月28日期间工资的事实清楚，对上述期间工资合理的部分18597元，予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、烟台天圣橡胶坝集团有限公司支付郝立武2016年3月1日至2017年2月28日期间工资18597元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回郝立武的其他申诉请求。如果烟台天圣橡胶坝集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由烟台天圣橡胶坝集团有限公司负担。二审中，上诉人天圣公司提交证据一、工程结算审计书，其中审计书第一页基本建设工程结算审核定案表中载明的上诉人是投资单位而非施工单位，拟证明朱雀山公园项目上诉人是为政府垫资的投资单位不是施工单位，实际施工单位是第三人，上诉人没有施工资质，所以不可能与被上诉人建立劳动关系。证据二、收条一份，侯宏平给第三人的法定代表人贺林出具了收条用于工程材料和人工费及第三人员工工资发放，拟证明侯宏平是第三人公司员工；证据三、第三人与烟台九略景观工程有限公司签订的施工合同，合同甲方是第三人公司，由侯宏平签字，拟证明上诉人不是施工单位。被上诉人郝立武质证认为，对上诉人提交证据的真实性不清楚，不认可上诉人的主张，理由是被上诉人在工作过程中有很多资料都是经过其签字，接收货物、发放人工费等都是其签字再到上诉人公司接收费用再转交给工作人员，被上诉人在上班期间都有上诉人公司人事部门的考勤记录。对于上诉人提交的证据二、三不了解。本院对一审查明的事实予以确认本院认为，天圣公司主张与郝立武不存在劳动关系，郝立武与原审第三人存在劳动关系，天圣公司提交的证据只为证明郝立武与原审第三人存在劳动关系。郝立武与其他用人单位存在劳动关系，不能必然证明与天圣公司之间不存在劳动关系，郝立武提交的证据证实与天圣公司存在劳动关系，天圣公司不能提交证据推翻郝立武的证据，且天圣公司对郝立武与其之间的关系，陈述不一致。一审综合分析双方当事人证据和陈述，认定郝立武与天圣公司存在劳动关系符合法律规定。天圣公司作为用人单位，理应支付郝立武劳动待遇。天圣公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台天圣橡胶坝集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十一月十四日书记员  张 筱