福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5064号 上诉人（原审原告，反诉被告）：张吉明，男，1977年10月31日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：邓珉，广东穗江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹娟，广东穗江律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：石狮市豪富华房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市九二路石狮宾馆内。 法定代表人：吴为贡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶永宏，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小蓉，福建侨声律师事务所律师。 上诉人张吉明、石狮市豪富华房地产开发有限公司（以下简称豪富华公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张吉明上诉请求：撤销一审判决第三项，改判豪富华公司自2016年6月30日起至豪富华将验收合格的商品房交付之日止按每日348元向张吉明支付逾期交房违约金。事实和理由：一、双方合同约定，余款60%办理银行按揭，按揭手续从买受人接到通知之日起十日内到出卖人指定银行办理按揭贷款手续。张吉明从未接到豪富华公司有关办理按揭手续的通知，不知如何或者前往哪家银行办理。二、生效的晋江市人民法院（2013）晋民初字第3078号民事判决和泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1658号民事判决已经认定豪富华公司没有证据证明其已经履行通知办理按揭贷款手续的义务，且所建房屋至今不符合交付条件，对其主张的先履行抗辩权或同时履行抗辩权不予支持。三、双方在《商品房认购协议书》第三条约定了三种付款方式，分别为①一次性付款②分期付款③按揭付款，其中按揭付款的金额为总价款的60%，但因为豪富华公司的房屋不符合交付条件，无法办理按揭贷款，实际履行的是第二种付款方式即分期付款，房屋总价款为186万元。张吉明已经支付174万元，剩余总价款的10%在办理产权时付清。张吉明不存在逾期付款的情形。四、案涉商品房至今基本门窗尚未安装好，公共楼梯未完成施工，不符合合同约定的交付条件，存在极大的安全隐患，且至今未通电，不符合基本居住条件。即使张吉明尚欠小部分购房款，张吉明也有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。 豪富华公司辩称，一审判决第三项正确，应予维持。一、《商品房买卖合同》第六条及附件四明确约定，本案付款方式为银行按揭贷款，“按揭手续从买受人通知之日起10内到出卖人指定的银行办理按揭贷款手续，如买受人原因未能在规定时间内办理好按揭贷款手续的，则视同逾期付款。”该条款约定按揭贷款手续应由买受人提供贷款手续并自行提交给贷款银行审查是否具备贷款条件，豪富华公司没有通知办理按揭贷款的合同义务。即使豪富华公司负有通知办理按揭贷款的义务，在2013年另案诉讼中，豪富华公司已提出付款要求，应视为履行通知义务。张吉明至今尚欠豪富华公司购房款12万元，构成违约，应按《商品房买卖合同》第七条约定，自判决交付房屋之日起按日万分之二支付逾期付款违约金。二、案涉商品房已经竣工验收合格，经相关部门审批备案，具备交房条件。 豪富华公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，改判驳回张吉明一审的诉讼请求。事实和理由：一、《商品房买卖合同》、《商品房认购协议书》约定的总价款不包括小区用电变压及水电开户的费用以及契税、营业税，属买受人所接受的明码标价商品房价款，不属于标价之外加价行为，不违反《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）规定。豪富华公司核定收取的商品房销售价格加上买受人承担的营业税及变压申请、水电开户等费用，远远低于石狮市相邻小区的商品房销售价格。二、《商品房买卖合同》、《商品房认购协议书》约定的总价款不包括小区用电变压及水电开户的费用以及契税、营业税的核定价格方式，不违反强制性法律规定，认定合同相关条款无效缺乏法律依据。虽然《中华人民共和国营业税暂行条例》规定豪富华公司为营业税纳税人，但因双方已经约定购房价款中不含营业税价款并约定由买受人承担，该约定并未加重买受人的负担。综上，《商品房买卖合同》、《商品房认购协议书》关于营业税款、水电配套公共设施费用没有计入购房价款，由买受人承担的约定，没有违反国家强制性法律规定，不属于提供的格式合同免除豪富华公司责任、加重买受人责任或排除买受人主要权利的格式条款，原审判决认定合同相关条款无效是错误的。 张吉明辩称，一审判决第一项、第二项正确，应予维持。 张吉明向一审法院起诉请求：1.确认双方《商品房买卖合同》附件三要求张吉明承担水电分摊费条款无效；2.确认双方《商品房认购协议书》第二条由豪富华公司收取营业税、契税等办理产权证相关税费条款无效；3.豪富华公司支付张吉明自2014年8月10日起至交付验收合格的诉争房屋之日止每日348元的逾期交房违约金。 豪富华公司向一审法院提出反诉请求：张吉明立即支付拖欠豪富华公司的购房款（变压申请及水电开户费分摊、营业税承担的费用等暂不计入）42万元，并自2014年8月10日起按日万分之二支付违约金。 一审法院认定事实：案外人阮秀玉代张吉明于2005年10月16日与豪富华公司签订商品房认购协议书后，张吉明与豪富华公司于2007年7月30日就认购协议书中的房产签订商品房买卖合同六份，约定张吉明向豪富华公司购买晋江市××广场××幢××号××号××号××号××号××号房产。上述事实双方没有异议，且有张吉明提供的商品房买卖合同、商品房认购协议书予以佐证，对上述证据及事实予以认定。张吉明提供的泉州市中级人民法院民事判决书为生效判决，其中认定张吉明已支付诉争六套房产的购房款174万元，尚欠房款12万元，予以确认。豪富华公司主张张吉明尚欠购房款42万元，但未能提供证据予以证明，不予确认。豪富华公司提供的竣工验收报告、消防验收合格意见可以证明诉争房屋已经建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收合格，且经消防验收合格；豪富华公司提供的工程质量监督报告的内容可以体现诉争房产工程实体施工质量有勘察、设计、建设、监理、施工单位的质量合格文件，且晋江市建筑工程质量监督站同意上报，给予备案，印证了诉争房屋已竣工验收合格的事实；对该三份证据予以认定。豪富华公司提供的照片仅可以体现张吉明已实际接收使用一楼的店铺；张吉明在诉讼过程中也确认其已于2017年4月8日实际接收第3幢107-1、107-2号房产，对该事实予以认定。豪富华公司主张其已向张吉明交付其他房产，但未能提供证据予以证明，不予确认。一审法院调取的（2014）晋执行字第2772号的卷宗材料，可以体现豪富华公司在执行过程中已支付给张吉明逾期交房违约金的情况，予以认定。 一审法院认为，第一，关于商品房买卖合同附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款是否有效的问题。小区水电设施配套费用属于房屋配套性质的基础设施建设费用，应由开发商承担，不能再向购买人另行收取。双方在商品房买卖合同附件三第10条中关于小区用电变压申请及水电开户由买受人分担的约定，违反了《中华人民共和国价格法》第十三条关于“经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用”的强制性规定，应认定为无效条款。第二，关于商品房认购协议书第二条由豪富华公司收取营业税、契税等办理产权证相关税费的条款是否有效的问题。张吉明与豪富华公司均确认，双方在签订商品房买卖合同之前，就诉争房产签订商品房认购协议书，该认购协议书第二条约定本买卖所需营业税、契税等办理产权证相关税费由张吉明承担，豪富华公司在代办产权证时，由张吉明直接支付给豪富华公司代缴。根据《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，买房人为契税的纳税人。张吉明应向税务主管部门缴纳契税，但双方可以约定由张吉明支付给豪富华公司代缴，这是双方对支付方式的约定，是双方的真实意思表示，并未违反法律法规规定，应认定有效。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人。双方在商品房买卖合同中对营业税的承担并未作出约定，认购协议书约定营业税由买房人承担，免除了豪富华公司的责任，加重了张吉明的责任，应认定无效。第三，关于豪富华公司是否应支付给张吉明逾期交房违约金，及张吉明是否应支付给豪富华公司尚欠房款及逾期付款违约金的问题。张吉明提供的晋江市人民法院民事判决书、泉州市中级人民法院民事判决书，可以体现晋江市人民法院于2013年判决豪富华公司应于判决生效之日起一个月内交付给张吉明诉争房屋，并应支付给张吉明自2011年2月21日起至判决确定的交房之日止每日348元的逾期交房违约金；双方当事人均上诉后，泉州市中级人民法院判决维持原判。上述泉州市中级人民法院民事判决书于2014年7月23日发生法律效力，则判决确定的豪富华公司应交房之日为2014年8月23日。现诉争房屋已经建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收合格，且经消防验收合格，应认定已符合合同约定的交房条件。豪富华公司于2017年9月27日庭审时，已告知张吉明诉争房屋符合交房条件，应认定豪富华公司已于该日履行通知交房义务。上述泉州市中级人民法院民事判决书还体现豪富华公司在诉讼过程中提出张吉明违反合同约定未及时付清购房款，张吉明未付清购房款前，无权要求交付房屋。可见豪富华公司虽未按合同约定通知张吉明办理购房余款的按揭贷款手续，但其在2013年的诉讼过程中已对张吉明提出付款要求。双方在商品房买卖合同附件四第3条中约定，买受人应于收到通知之日起10日内办理按揭贷款手续。合同仅约定买受人办理按揭贷款的期限，未明确约定购房余款的支付时间。张吉明在豪富华公司提出付款要求的合理时间内应该支付尚欠购房款，一审法院认定张吉明应于2013年判决确认的交房之日即2014年8月23日前履行付款义务。张吉明至今尚欠购房款12万元，其未履行付款义务，存在逾期付款的违约行为，豪富华公司不需再承担2014年8月23日之后的违约责任。张吉明主张的2014年8月23日之前的逾期交房违约金存在重复主张，其主张的2014年8月23日之后的逾期交房违约金缺乏事实与法律依据，均不予支持。双方在商品房买卖合同第七条中约定，买受人逾期付款超过90日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。故豪富华公司要求张吉明支付尚欠购房款12万元，及自2014年8月23日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金，予以支持。综上所述，双方签订的商品房买卖合同中附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款无效。双方就诉争房产签订的商品房认购协议书第二条由豪富华公司收取营业税的条款无效。双方签订的商品房买卖合同其他条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。豪富华公司要求张吉明支付尚欠购房款12万元，及自2014年8月23日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金，予以支持。张吉明、豪富华公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第五十六条、第六十条、第六十二条第（四）项、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国价格法》第十三条规定，判决：一、确认张吉明与石狮市××房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同附件三第10条买受人应承担水电分摊费的条款无效；二、确认张吉明与石狮市××房地产开发有限公司签订的商品房认购协议书第二条中由豪富华公司收取营业税的条款无效；三、张吉明应于本判决生效之日起十五日内支付给石狮市豪富华房地产开发有限公司购房余款12万元，及自2014年8月23日起至实际付款之日止每日按尚欠房款的万分之二计算的违约金；四、驳回张吉明的其他诉讼请求；五、驳回石狮市豪富华房地产开发有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，张吉明围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：张吉明在一审中称“2017年4月8日豪富华公司在泉州晚报上发布的办理产权的通知，可以明确在2017年4月8日之后，房屋才符合交付条件”结合张吉明在一审中确认2017年4月8日实际接收3幢107-1、107-2号房产的事实，本院认定豪富华公司于2017年4月8日履行通知交付案涉房产的义务。对一审查明的事实，除“豪富华公司主张其已向张吉明交付其他房产，但未能提供证据予以证明，不予确认。”外，本院予以确认。 本院认为，张吉明与豪富华公司签订的认购协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。因该协议对商品房的基本状况、交付使用条件、办理产权登记相关事宜、开发商违约责任等商品房买卖的主要事项均未作约定，应认定该协议系当事人为将来订立正式的商品房销售合同（即本约）而作的预先安排，并非最终确认，故该协议为预约合同，自当事人签订本约之日起对当事人不再具有约束力。张吉明与豪富华公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。因《商品房买卖合同》未对营业税的负担进行特别约定，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人，故本案诉争房产的营业税应依法由豪富华公司承担。小区水电设施配套费用属于房屋配套性质的基础设施建设费用，应由开发商承担，不能再向购买人另行收取。《商品房买卖合同》附件三第10条中关于小区用电变压申请及水电开户由买受人分担的约定，违反《中华人民共和国价格法》第十三条关于“经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用”的强制性规定，应认定为无效条款。《商品房买卖合同》约定付款方式为按揭付款，但实际履行过程中，豪富华公司既未通知张吉明办理按揭，也未对张吉明提出付款请求，应视为双方以实际履行行为对付款方式进行了变更，购房余款12万元的付款时间应视为双方约定不明，豪富华公司有权随时向张吉明主张权利。现豪富华请求张吉明支付购房余款12万元，应予支持；其请求张吉明支付逾期付款违约金，缺乏法律依据，不予支持。张吉明上诉主张豪富华公司应自2016年6月30日起至2017年4月8日止按已付购房款174万元的日万分之二计付逾期交房违约金，但生效的福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1658号民事判决确定的案涉商品房交房时间为2014年8月23日，豪富华公司逾期交房属于迟延履行生效判决确定的义务，应于该案的执行程序中解决，本院不予审查处理。一审判决对此作出处理错误，予以纠正。 综上所述，张吉明的上诉请求部分成立。豪富华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初5087号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初5087号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、张吉明应于本判决生效之日起十五日内支付石狮市豪富华房地产开发有限公司购房余款12万元； 四、驳回张吉明的其他诉讼请求； 五、驳回石狮市豪富华房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费200元，由石狮市豪富华房地产开发有限公司负担，应于本判决生效之日起五日内交纳，张吉明预交的6301元予以退回；反诉案件受理费3995元，由张吉明负担1350元，应于本判决生效之日起五日内交纳，石狮市豪富华房地产开发有限公司负担2645元（多预交的1350予以退回）；二审案件受理费1550元，由张吉明负担1350元（多预交的868.6元予以退回），石狮市豪富华房地产开发有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一八年十一月十三日 法官助理 黄德福 书 记 员 陈文能 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。