重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2015）长法民初字第02933号原告舒啓和，男，1962年6月21日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。委托代理人（特别授权）袁晓波，重庆嘉腾律师事务所律师。被告重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司，住所地重庆市江北区红石路2号A栋17-19号，组织机构代码75305856-5。法定代表人陈静，该公司董事长。委托代理人王平，重庆长晟律师事务所律师。委托代理人刘晓瑜，重庆长晟律师事务所律师。原告舒啓和与被告重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司（以下简称鼎典建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年3月31日立案受理后，依法由代理审判员周玉玲担任审判长，与代理审判员王丽、人民陪审员罗瑶星组成合议庭，适用普通程序分别于2015年7月24日和11月17日公开开庭进行了审理。原告舒啓和及其委托代理人袁晓波到庭参加了诉讼。被告鼎典建筑公司因下落不明，本院向其公告送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、权利义务通知书、开庭传票等法律文书。期满后，被告鼎典建筑公司的委托代理人刘晓瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒啓和诉称，2013年6月，我到被告鼎典建筑公司上班，工资3500元／月。2013年11月2日，我在被告鼎典建筑公司承接的渝长高速重庆长寿段高速路路面从事维修作业时发生事故。2014年7月2日，经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月10日，经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残玖级，无护理依赖。现起诉至人民法院，要求：1、解除与被告鼎典建筑公司之间的劳动关系；2、要求被告鼎典公司支付我一次性伤残补助金42642元、一次性就业补助金42642元、一次性医疗补助金18952元、停工留薪期待遇28428元、护理费9440元、住院生活补贴944元、生活津贴5306.56元、鉴定费400元，共计148754.56元。被告鼎典建筑公司辩称，本案没有经过仲裁前置程序。沪渝高速长寿段路面维修虽系我公司负责，但已发包给一个叫黄春文（音）的人，我公司与原告舒啓和不存在劳动关系，不应当支付原告舒啓和各项工伤保险待遇。即使主张工伤保险待遇，一次性伤残补助金也应该是以本人工资3500元为计算标准。经审理查明，2013年11月2日，原告舒啓和在被告鼎典建筑公司施工现场工作时发生交通事故，造成车祸伤。原告舒啓和受伤后，当日被送往重庆市长寿区人民医院住院治疗至2014年2月28日，实际住院118天。2014年3月6日，被告鼎典建筑公司出具《证明》一份，载明“兹有我公司职工舒啓和，身份证号码：510221196206214013，于2013年6月至2013年11月在我公司从事项目施工工作，月工资为叁仟伍佰元整（3500.00元）”。2014年3月12日，舒啓和为原告，重庆鑫方盛五金交电有限公司、易炳纲、中国太平洋财产保险有限公司重庆市渝中支公司为被告的机动车交通事故责任纠纷一案，本院以（2014）长法民初字第01803号案件受理后，于2014年6月17日作出（2014）长法民初字第01803号民事判决书，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告舒啓和医疗费10000元，中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告舒啓和医疗费36425.42元。2014年7月2日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字（2014）1212号《认定工伤决定书》，认定原告舒啓和为工伤。2014年12月10日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字（2014）891号《劳动能力等级鉴定结论通知书》，鉴定原告舒啓和为伤残玖级，无护理依赖，伤情为：右髌骨骨折固定术后无功能障碍。重庆市江北区人力资源和社会保障局出具的《非税收入一般缴款书（收据）》（编号：7333939916）载明，填制日期：2014年10月23日，付款人舒啓和，收入项目：初次鉴定费，收缴标准：400元。因被告鼎典建筑公司下落不明，我院于2015年5月7日向被告鼎典建筑公司公告送达了起诉状副本等法律文书，自发出公告之日起，经过六十日（2015年7月7日），即视为送达。庭审中，原、被告双方均认可被告鼎典建筑公司未为原告舒啓和缴纳工伤保险费。原告舒啓和自认与被告鼎典建筑公司建立的系劳务关系。2015年2月9日，原告舒啓和向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除与被告鼎典建筑公司之间的劳动关系；2、要求被告鼎典建筑公司支付一次性伤残补助金38268元、一次性伤残就业补助金17008元、停工留薪期待遇25512元、护理费9440元、住院生活补贴944元、生活津贴4762元，共计134202元。2015年3月30日，该委作出渝长劳人仲案字（2015）第278号超时未审结案件证明书。以上事实，有当事人陈述、《证明》、《认定工伤决定书》、《劳动能力等级鉴定结论通知书》、《非税收入一般缴款书（收据）》、（2014）长法民初字第01803号民事判决书、超时未审结案件证明书等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告鼎典建筑公司辩称与原告舒啓和不存在劳动关系，被告舒啓和未提交证据证实其适用被告鼎典建筑公司各项规章制度、接受被告鼎典建筑公司劳动管理，且庭审中被告舒啓和自认与被告鼎典建筑公司建立的系劳务关系，故本院依法确认原、被告双方不存在劳动关系。现原告舒啓和要求解除与被告鼎典建筑公司之间的劳动关系，本院不予支持。原、被告之间虽然不存在劳动关系，但原告舒啓和系在为被告鼎典建筑公司工作过程中受伤，故被告鼎典建筑公司应承担工伤保险责任。现原告舒啓和受伤后经人力资源和社会保障部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无护理依赖，被告鼎典建筑公司公司未为原告参加工伤保险，故被告鼎典建筑公司应向原告舒啓和支付相应的工伤保险待遇。关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的有关规定，其停工留薪期为6个月。被告鼎典建筑公司出具的《证明》载明原告舒啓和工资为3500元／月，故被告鼎典建筑公司应支付原告舒啓和停工留薪期待遇21000元（3500元／月×6个月）。关于生活津贴的问题。《重庆市劳动和社会保障局关于印发﹤重庆市工伤职工停工留薪期管理办法﹥的通知》（渝劳社办发（2004）210号）第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。重庆市人民政府关于印发《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的通知（渝府发（2000）47号）第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。本案中，原告舒啓和于2013年6月到被告鼎典建筑公司上班，工龄不满10年，应当按照原告舒啓和本人工资的70%发放生活津贴。原告舒啓和劳动能力等级鉴定的开始时间为2014年10月23日，完成时间为2014年12月10日，鉴定期间为1个月零15个工作日。故被告鼎典建筑公司应支付原告舒啓和2014年10月23日至2014年12月10日期间的生活津贴4139.66元（3500元÷21.75天×7天＋3500元＋3500元／月÷21.75天×8天）×70%。关于住院伙食费的问题。根据重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本案中，原告舒啓和住院治疗共计118天，故被告鼎典建筑公司应支付原告舒啓和的住院伙食补助费为944元（8元／天×118天）。关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告舒啓和住院118天，由其妻子进行护理。原告舒啓和未举示证据证明其护理人员的固定收入状况，及最近三年的平均收入状况，现原告舒啓和主张以80元／天计算护理费，符合本地当时的市场行情和法律规定，本院予以支持，故被告鼎典建筑公司应支付原告舒啓和护理费9440元（118天×80元／天）。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，玖级伤残的标准为9个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告舒啓和为玖级伤残，原告舒啓和工资为3500元／月，故被告鼎典建筑公司应向原告舒啓和支付的一次性伤残补助金为31500元（3500元／月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。本案中，原告舒啓和为伤残玖级，其于2015年2月9日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时要求解除与被告鼎典建筑公司之间的劳务关系，该解除劳务关系之日的本市上年度职工月平均工资为4738元，故被告鼎典建筑公司应向原告舒啓和支付的一次性工伤医疗补助金为18952元（4738元／月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告舒啓和为玖级伤残，其与被告鼎典建筑公司解除劳务关系时已年满53岁，距法定退休年龄不足7年，故应按全额的70%享受一次性伤残就业补助金。即被告鼎典建筑公司应向原告舒啓和支付的一次性伤残就业补助金29849.40元（4738元×9个月×70%）。关于鉴定费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。本案中，原告舒啓和初次申请伤残等级鉴定费用400元，因被告鼎典建筑公司未为原告舒啓和参加工伤保险，故对原告舒啓和要求被告鼎典建筑公司支付初次申请伤残等级鉴定费400元，本院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司于本判决生效后7日内支付原告舒啓和停工留薪期待遇21000元、生活津贴4139.66元、住院伙食补助费为944元、护理费9440元、一次性伤残补助金为31500元、一次性工伤医疗补助金为18952元、一次性伤残就业补助金29849.40元、鉴定费400元等共计116225.06元；二、驳回原告舒啓和的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司负担（限重庆鼎典建筑工程加固技术有限公司于本判决生效之日起7日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  周玉玲代理审判员  王 丽人民陪审员  罗瑶星二〇一五年十一月二十六日书 记 员  李 佳