云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云04刑终124号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张景安，曾用名：张安民，男，1978年11月4日出生，汉族，硕士研究生文化，山东省菏泽市郓城县人，住云南省昆明市西山区，现住云南省昆明市，案发时系云南省人民检察院反贪污贿赂局大要案指挥中心副主任，曾任云南省人民检察院办公室检察长办公室副主任、反贪污贿赂局特别侦查三处副处长。因涉嫌犯受贿罪，经玉溪市人民检察院决定于2017年9月15日被玉溪市公安局刑事拘留，同年9月28日经云南省人民检察院批准，于9月29日被玉溪市公安局执行逮捕。现羁押于玉溪市看守所。辩护人税海波，云南刘胡乐律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人张景安犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年5月21日作出（2018）云0402刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人张景安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张景安，听取玉溪市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张景安于2003年7月进入云南省人民检察院工作，于2009年3月任院办公室检察长办公室副主任，于2014年8月任反贪污贿赂局特别侦查三处副处长，于2015年12月任反贪污贿赂局大要案指挥中心办公室副主任（主持工作）。一、2015年3月，被告人张景安利用职务便利，向昆明秋水长天会展服务公司法定代表人蒋某1索要人民币50万元。二、2017年5月，被告人张景安利用职务便利，向晋宁县鑫云商贸有限公司法定代表人杨某2索要人民币15万元。三、2017年6月，被告人张景安利用职务便利，在办理案件过程中非法收受原云南隆泽房地产公司总经理高某送给的美金2万元（折合人民币13.4014万元），为高某谋取利益。四、2012年2月，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为昆明宏应德经贸有限公司总经理杨某3涉嫌行贿案谋取不正当利益，收受李某3、杨某3、陈某送给的人民币1万元。五、2013年6、7月，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为云南金耀颐和房地产开发有限公司职工刘某3、吴某2故意伤害案谋取不正当利益，收受该公司法定代表人蒋某2送给的人民币8万元。六、被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为王某4经济纠纷案谋取不正当利益，于2012年3月向王某4索要人民币6万元；于2012年6、7月，向王某4索要人民币7万元；于2014年年底的一天，收受王某4送给的人民币1万元。七、2014年10月中旬，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为昆明云金地科技有限公司法定代表人赵某3涉嫌单位行贿案谋取不正当利益，并向赵某3索要人民币25万元。八、2016年8月，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为云南星飓力科技有限责任公司法定代表人宋某4涉嫌行贿案谋取不正当利益，向该公司副总经理杨某4索要人民币15万元。九、2016年10月的一天，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为北京国泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案谋取不正当利益，收受黄某送给的人民币3万元。十、2016年7、8月，被告人张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，接受孙某1请托，通过其他国家工作人员职务上的行为，为李某4报考宜良县人民检察院谋取不正当利益，向孙某1索要人民币15万元。十一、2017年3、4月，张景安利用本人职权或者地位形成的便利条件，接受孙某1请托，通过其他国家工作人员职务上的行为，为谢某交通肇事案谋取不正当利益，收受孙某1送给的人民币1万元，几天后，以该请托向孙某1索要人民币5万元。十二、2013年9月底，时任云南省人民检察院反贪污贿赂局特别侦查三处副处长的张景安，在赴河南周口商水县调查云南省质量技术监督局培训中心主任杜某某受贿线索过程中，扣押了行贿人张某5的行贿赃款人民币3万元，后交由该处内勤保管，张某5案件线索移送昆明官渡区检察院时，该款及扣押清单未随案移送。2014年11月张景安到昆明市寻甸县检察院挂职，张景安利用其担任反贪污贿赂局特别侦查三处副处长的职务便利，从内勤处将该3万元及扣押清单取走，非法占有该3万元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、认证的下列证据予以证实：1、户口证明、干部履历表、任职通知及组织部函等证据，证实被告人张景安的自然情况及职务情况。2、大要案指挥中心工作职责、工作流程、关于职务犯罪案件线索管理的若干规定、大要案指挥中心工作暂行规定等证据，证实张景安的职权情况。3、被告人张景安的供述，证实其和蒋某1、杨某2、高某、李某3、蒋某2、王某4、赵某3、杨某4、黄某、孙某1等人认识的过程，他们找其或和其有联系的原因，其向他们索要或收受钱物的时间、地点及具体数额；2013年9月，其和王某3到河南周口办案时收缴了张某5上交的行贿款3万元后交给三处内勤李某2保管，后其交待王某3把相关手续和3万元移交官渡区检察院，但3万元没有移交，2014年11月其到寻甸挂职，其从李某2处把钱、扣押清单取出欲支持寻甸检察院，但在寻甸期间未用，其又将3万元带回省检察院并保管在办公室的事实。4、证人蒋某1、杨某2、高某、李某3、杨某3、陈某、蒋某2、赵某3、王某4、杨某4、黄某、孙某1的证言及自书材料、U盘等证据，分别证实他们认识张景安的过程，他们和张景安发生联系的情况，及送予或被张景安索要钱物的原因及具体金额。5、证人刘某1的证言，证实2015年3月，其丈夫蒋某1回家说因他向陆某行贿的事，张景安跟他要50万元的赞助费给寻甸检察院，其和母亲凑了50万给蒋某1，第二天，其和蒋某1到寻甸检察院将钱送给张景安，2017年8月，蒋某1找张要回了50万的事实。6、证人吴某1的证言及有关银行单据，证实2015年3月，蒋某1叫其带身份证到昆明把股票账户里的50万取给他，后其才听刘某1说有人威胁蒋某1，蒋某1送钱给那人的事实。7、证人顾某、马某的证言及马某出具的资金来源说明，证实2017年6月，杨某2和其等人商量过张景安向他要15万的事，其等人认为不能给，后杨某2说张景安一直在催他，他只好凑了15万给张景安，8月，杨某2说张景安已还回15万的事实。8、证人后某的证言，证实2017年7月，张景安从美国出差回来，交了1.1万美元给其保管的事实。9、证人米某的证言及自书材料，证实2012年初，云南省湖北商会会长平某找其，交给其王某4诉陶某不当得利案的一审材料，后其和王某4签了代理合同，二审王某4胜诉，陶某向省高院、省高检申请再审和抗诉，其和王某4、张景安见过面，才知道是张景安联系的案件的事实。10、证人赵某1的证言，证实2014年10月17日，赵某3叫其凑了25万元人民币交给蒋某2，其问蒋某2是否能写收条，蒋某2说这种事不好打收条的事实。11、证人张某1的证言和自书材料，证实2014、2015年，其经朋友介绍认识张景安，听说张的任职情况，2016年，其找张景安帮忙了解朋友宋某4被嵩明县检察院调查处理一事，后张景安要求其对宋某4说要支持嵩明县检察院些经费，后杨某4拿了15万元人民币和1箱茅台酒、1箱大重九香烟给张景安的事实。12、证人张某2的证言，证实2017年3、4月，总经理孙某1叫其送了5万元人民币到省检察院侧门处交给张景安的事实。13、证人杨某1的证言，证实2017年4月，中铁十六局昆明公交快线项目安全总监王某1要其帮问一下中铁十六局的老谢在呈贡撞死一个老太太的案件，其就找孙某1帮忙的事实。14、证人王某1的证言，证实2017年4月，其战友、同事谢某发生交通肇事被拘留，其找杨某1帮忙，后杨某1说他找了一个叫孙某1的朋友帮忙协调的事实。15、证人张某3、李某1、何某、余某、袁某、赵某2、张某4、刘某2、贾某、孙某2、王某2、绪某、叶某、宋某1的证言及自书材料，分别证实张景安和他们联系过的事实及具体事项。16、证人王某3、李某2的证言，证实2013年9月，侦查三处在办案过程中，张景安带王某3到商水县找张某5调查，张某5上交了行贿款3万元，回昆明后张景安叫王将3万交李某2保管，张景安去寻甸时从李某2处将3万元和扣押清单取走，2017年8月23日下午，张景安告诉二人其一直保管着这笔钱，并要二人不要主动向组织说这件事的事实。17、立案决定书、留置决定书、涉案人员身份证明、干部任免审批表、起诉意见书、原审被告人张景安的询问笔录、证人宋某2的证言、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证、证人高某的证言、情况说明、证人宋某3的证言等证据，证实张景安检举揭发宋某2、宋某3受贿，司法机关予以立案的事实。另有陆某某案有关法律文书、建议函、立案决定书、拘留证、逮捕证、交办决定书、临沧市检察院起诉意见书、昆明宏应德经贸公司营业执照、医疗器械经营许可证、建水医院器材购销协议、刘某某、吴某某故意伤害案起诉意见书、起诉书、判决书、昆明市官渡区人民法院民事判决书、昆明市中级人民法院民事判决书、民事抗诉申请书、五华区检察院赵某3笔录、调取证据通知书及清单、赵某3根据手机录音整理的文字材料、嵩明县检察院反贪局情况说明、宋某4询问笔录、李某4自书材料、宜良县检察院关于2016年招录人员的情况说明、录用表、谢某案立案决定书、拘留证、谅解书、张某5询问笔录、移送查封扣押冻结财物文件决定书及清单、情况说明、银行明细、搜查笔录、提取笔录、查封扣押清单、移送清单、物证、情况说明、外汇牌价说明、涉案照片、银行账户明细等证据在案证实。原判认为，一、关于被告人张景安的行为是否构成贪污罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”之规定，被告人张景安身为国家司法机关工作人员，在办理案件过程中，利用职务便利将涉案赃款占为己有，其行为已构成贪污罪，应承担相应刑事责任。被告人张景安及辩护人辩称，其在办案过程中追缴的行贿款3万元已安排移交给内勤，其没有占有的主观故意和客观行为，后来，该款项其一直存放在办公室，不应构成贪污罪的意见，经查，被告人张景安在办案过程中将涉案赃款带回单位后，虽按规定连同扣押清单移交部门内勤，但在下派挂职期间，其以要将该款带到挂职单位为由，从部门内勤处将此款及扣押清单一并取走，此时该款已经完全脱离了单位的监管长达数年之久直至案发，其实施了占有该款项的客观行为；此外，被告人张景安庭审中供述，其将该款取出后是打算将款项补贴挂职单位开支所用，反映出其主观上具有处分该款项的主观故意。至于其将款项存放在办公室，直至案发其都没有使用过的辩解意见，因本应作为涉案赃款保管的款项，自其以虚假理由从部门内勤处连同扣押清单一并取出即已脱离单位控制，其存放地点并改变不了脱离单位监管的实质，故对被告人张景安及辩护人提出的意见不予采纳。二、关于被告人张景安索要、收受蒋某2、黄某、王某4、孙某1、赵某3的现金人民币的行为是否构成受贿罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”之规定，蒋某2等五人均知道被告人张景安身为具有特定职务的国家司法机关工作人员，为在诉讼案件或者人事招录中谋取不正当利益，而请托被告人张景安利用其职权或地位形成的便利条件办理具体请托事项，上述行贿人请被告人张景安居中斡旋所利用的正是张景安职权和地位形成的便利条件，来为自己谋取利益；而被告人张景安是在明知他人有利用因其职务和地位办理具体请托事项的情况下，仍收受、索取数额巨大的贿款，许诺或实施利用其他国家工作人员的职务行为，为行贿人谋取不正当利益的行为，故被告人张景案行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，应以受贿罪追究其相应刑事责任。至于被告人张景安及其辩护人提出，其为请托人所谋取的利益是经法院生效判决确认的正当利益及人事招录时特定请托人最终并未进入请托单位，未获取到不正当利益，其行为不构成犯罪的辩解意见，原判认为，张景安在案件审理或者人事招录过程中，违反禁止性规定，实施干预案件审理和人事招录的行为，其主观动机就是为谋取不正当利益，且严重侵害了司法及人事招录制度公平公正原则，给国家机关尤其是司法机关的公信力、正常工作秩序造成重大损害，具有严重违法性和社会危害性，对其该辩解意见，不予采纳。综上分析，被告人张景安身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、非法收受他人财物并为他人谋取利益，其利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，索取、收受他人财物1654014元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条之规定，构成受贿罪。其多次索贿，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款“受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他特别严重情节’，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”之规定，认定张景安在受贿犯罪中有其他特别严重情节，量刑时应以十年以上有期徒刑为量刑起点。此外，被告人张景安利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物3万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。鉴于被告人张景安贪污罪的犯罪金额为3万元，其归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且犯罪情节轻微，故对其贪污罪决定免予刑事处罚。对于被告人张景安的受贿罪部分，其到案后能如实供述罪行，系坦白，可以从轻处罚；其具有立功表现，可以减轻处罚；其和家属积极退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，原判根据被告人张景安的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张景安犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑八年，罚金人民币五十万元。二、随案移送赃款552006.60元，予以没收上缴国库；其余涉案赃款632007.40元，继续向被告人张景安追缴。上诉人张景安及其辩护人认为，1、一审忽略了《移送查封/扣押、冻结财物、文件清单》这一重要证据，认定事实错误，3万元扣押款并未脱离单位控制，张景安的行为不构成贪污罪。2、原判认定张景安收受蒋某2、黄某、王某4、孙某1、赵某3钱财的事实中，其行为不符合刑法第388条斡旋受贿的犯罪构成要件，不构成受贿罪。3、原判认定张景安向杨某2、王某4、孙某1索贿系认定事实错误，部分索贿事实不能成立。4、张景安具有立功表现，如实供述司法机关尚未掌握的大部分犯罪事实，积极退缴涉案赃款，原判量刑过重。玉溪市人民检察院审查后认为，1、本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人张景安系国家司法工作人员，符合受贿罪的主体身份，其利用职务上的便利，利用职权或地位形成的便利条件，多次索取他人财物、非法收受他人财物并为他人谋取利益或不正当利益，其行为符合受贿罪的构成要件。2、上诉人张景安向杨某2、王某4、孙某1索贿有充分证据证实，其辩解不成立。索贿的依法应从重处罚。3、上诉人张景安身为国家司法工作人员，在办理案件过程中，利用职务便利将涉案赃款占为己有，其行为已经构成贪污罪。4、一审定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院书面审理后依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的案件事实及据于认定事实的证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人张景安身为国家工作人员，利用职务上的便利，索要或非法收受他人财物，为他人谋取利益；其利用其本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条之规定，构成受贿罪。上诉人张景安身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。上诉人张景安到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其具有索贿情节，依法应从重处罚；其提供重要线索从而侦破其他案件，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；其和家属积极退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人张景安及其辩护人所提一审忽略了《移送查封/扣押、冻结财物、文件清单》这一重要证据，认定事实错误，3万元扣押款并未脱离单位控制，张景安的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，因上诉人张景安利用其职务便利从部门内勤处将该3万元取走后便已实际控制公款，其行为已构成贪污罪，在案《移送查封/扣押、冻结财物、文件清单》等书证并不能证实公款未脱离单位控制，故一审认定张景安的行为构成贪污罪并无不当，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人张景安及其辩护人所提原判认定张景安收受蒋某2、黄某、王某4、孙某1、赵某3财物的事实中，其行为不符合我国刑法规定的斡旋受贿的犯罪构成要件，不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，因在案证据证实上诉人张景安明知请托人蒋某2、黄某、王某4、孙某1、赵某3有不正当利益的请托事项，而利用其职权或地位形成的便利条件，实际或承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人的财物，其行为已侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，一审所作认定符合本案事实及法律规定，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人张景安及其辩护人所提原判认定张景安向杨某2、王某4、孙某1索贿系认定事实错误，不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，证人杨某2、王某4、孙某1的证言与上诉人张景安的供述能相互印证证实张景安索贿的事实，故该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人张景安的犯罪事实，结合其具有的多次索贿、坦白、立功及退缴部分赃款等情节，对其犯贪污罪、受贿罪所作判处均符合法律规定，量刑适当，故对上诉人张景安及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。玉溪市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见有理，予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马艳归审判员  倪海燕审判员  崔智鹏二〇一八年十一月二十七日书记员  袁 婷