重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书(2015)武法民初字第01818号原告湛义林，男，1971年出生，住重庆市武隆县。委托代理人杨永龙，重庆隆腾律师事务所律师。被告重庆市南川区保安服务有限责任公司，住所地重庆市南川区东城街道办事处金佛大道。法定代表人杜鹏远，该公司总经理。委托代理人张兰，该公司人力资源部主任。委托代理人周林刚，该公司队伍勤务管理部中队长。原告湛义林与被告重庆市南川区保安服务有限责任公司（以下简称南川保安服务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，依法适用简易程序，由审判员李林妍独任审理，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告湛义林及其委托代理人杨永龙，被告南川保安服务公司的委托代理人张兰、周林刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湛义林诉称：原告通过入职考评、岗前培训，于2009年12月9日起在被告安排的渝湘高速公路武彭段武隆黄草隧道担任保卫工作。2010年1月30日双方签订第一次劳动合同，2011年1月5日签订第二次劳动合同，2011年9月1日签订第三次劳动合同，2013年9月1日签订第四次劳动合同，合同均为固定期限。工作期间，原告月工资为1800元，被告没有为原告办理失业保险。原告所在岗亭共有三人，三人实行轮换值班，实际工作中，劳动者可根据自己实际情况调换值班，换班时向班长说明情况即可。但被告将原告换班当做旷工处理，于2015年6月8日通知原告解除劳动合同。因被告违法解除与原告的劳动合同，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金，并支付原告2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资及相应的赔偿金。因被告未依法与原告签订无固定期限劳动合同，应当向原告支付从2013年9月1日起双倍工资的差额部分，并向原告支付未休带薪年休假工资及三年的加班工资。2015年7月2日，原告向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出武劳仲案字[2015]第154号仲裁裁决书，裁决由被告支付未休年休假工资1159元，同时驳回原告的其余仲裁申请事项。原告不服该裁决向法院起诉，请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金19800元、双倍工资差额37800元、一次性生活补助费7245元、节假日及双休日加班工资10428元和相应的赔偿金5214元、2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资2280元和相应的赔偿金1140元、带薪年休假工资4551元。被告南川保安服务公司辩称：原告诉称其于2009年12月9日到被告公司上班属实，双方第一次签订劳动合同的时间为2010年1月10日。原告从事保安服务工作期间，无视被告的管理规定，长期私自换班或请人代班。2015年5月共有7天原告私自请人上班，经公司召开专题会议研究决定，原告私自请人上班的行为已经违反了公司《考核制度》劳动纪律第19条的规定，视为严重违纪，应解除劳动合同，故被告于2015年6月8日通知原告解除了双方的劳动合同。被告并非违法解除劳动合同，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据；原被告之间签订了书面劳动合同，且现在已经形成无固定期限劳动合同，不应支付双倍工资；被告已经为原告参加失业保险，原告应当在失业保险经办机构领取一次性生活补助金，不应由被告支付；原告与被告签订合同时，已经明确约定月包干节假日工资、月超时工资，其主张节假日、双休日加班工资及赔偿金无政策依据；被告已经按时向原告发放工资，不存在拖欠工资的情形，原告2015年5月实际上班天数为10天，扣缴保险费用、标志款后余款为24元，原告可以到公司财务室领取，2015年6月原告并未上班，不应支付工资；原告主张的带薪年休假工资部分已经超过一年的诉讼时效期间，故只应计算5天。综上请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2009年12月9日起，原告湛义林开始在被告南川保安服务公司工作，由被告安排在位于渝湘高速公路武彭段值班岗亭担任保安人员。2010年1月10日，原告与被告签订劳动合同，合同期限为2009年12月9日起至2011年1月8日止。2011年1月5日，双方签订第二次签订劳动合同，期限为2011年1月1日起至2011年12月31日止。2011年9月1日，双方再次签订劳动合同，期限约定为2011年9月1日起至2013年8月31日止。2013年9月1日，双方第四次签订劳动合同，约定合同期限为2013年9月1日起至2015年12月30日止。原告工作期间工资为1800元/月。2015年4月27日，被告南川保安服务公司印发南保司发[2015]15号《重庆市南川区保安服务有限责任公司关于企业规章制度公示的通知》和[2015]16号《重庆市南川区保安服务有限责任公司关于印发管理规定等系列规章制度的通知》，对公司制定的《重庆市南川区保安服务有限责任公司管理规定》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》进行公示，并通知公司各部门：“……经4月16日第三届职工代表大会讨论通过，报公司总经理批准，公司制定的《重庆市南川区保安服务有限责任公司管理规定》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》现印发给你们。从5月1日开始执行，请组织全体人员认真学习，切实抓好贯彻落实。……”。在《重庆市南川区保安服务有限责任公司管理规定》第二项《员工辞职与辞退管理规定》中第四条规定了：“公司对由下列行为之一者，给予解除劳动合同：1、连续旷工3日、全年累计超过7日者；……8、违背国家法令或单位规章，情节严重者；……”。在《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》第一部分第三项劳动纪律规定中第19条规定：“员工未经负责人同意，擅自、代班、调换班的，按旷工处理；查处三次以上（含三次）或不是本公司员工代班（一次）的，公司视为严重违纪，将给予解除劳动合同。”。2015年4月30日，被告组织渝湘高速公路武彭段的保安人员对上述公司规定和制度进行了学习。2015年5月，原告湛义林未依照被告公司安排的值班表上班，在应由原告上班的10天里，其中2015年5月2日、2015年5月8日两天是郭朝凤在上班，2015年5月14日是杨兴均在上班，2015年5月17日、2015年5月20日两天是任忠良在上班，2015年5月23日由黄某上班，2015年5月26日原告在上班过程中离开工作岗位由刘森林继续上班。原告湛义林在2015年5月实际出勤天数为3天。2015年6月1日起，被告南川保安服务公司未给原告湛义林安排工作。2015年6月8日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知原告：“……其行为已严重违反公司《考核制度》劳动纪律第19条规定……公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，经公司办公会讨论通过，决定从2015年6月8日起与你解除劳动合同关系。请你于接到本通知3日内到公司办理人事档案和社会保险关系转移手续”。2015年7月2日，原告向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由被告支付违法解除劳动合同赔偿金、双倍工资、一次性生活补助费、节假日双休日加班工资、2015年5月、6月的工资、未休年休假工资并赔偿饮用消防水导致皮肤病的损失，该委员会作出武劳仲案字[2015]第154号仲裁裁决，裁决被告支付未休年休假工资1159元，并驳回原告的其余申请事项。原告遂向法院起诉，请求判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金19800元、双倍工资差额37800元、一次性生活补助费7245元、节假日及双休日加班工资10428元和相应的赔偿金5214元、2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资2280元和相应的赔偿金1140元、带薪年休假工资4551元。另查明，被告南川保安服务公司从2011年6月起在重庆市南川区就业服务管理局为原告湛义林参加失业保险，并缴纳失业保险费至2015年5月30日止。2015年5月，被告南川保安服务公司以原告湛义林的实际出勤天数计发工资，原告湛义林的应发工资为850元，代扣养老保险费204元、医疗保险费51元、大额医疗费4元、工会会员费2元、交通费200元、辞职人员标志款297元、违反制度扣款68元后余款为24元，并未向原告实际支付。还查明，重庆市南川区人力资源和社会保障局于2013年4月19日、2015年5月25日两次向被告南川保安服务公司发出《关于同意重庆市南川区保安服务有限责任公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意被告在2013年4月至2015年3月期间和2015年4月至2016年3月期间对被告公司的部分工作岗位实行不定时工作制和以月为周期的综合计算工时工作制，实行以月为周期综合计算工时工作制度的工作岗位包括保安员和技防人员。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，原告举示的武劳仲案字[2015]第155号《仲裁裁决书》、武隆县劳动人事争议仲裁委员会送达回证、证人黄某的出庭证言，被告南川保安服务公司举示的《解除劳动合同通知书》、《劳动合同书》、[2015]15号《重庆市南川区保安服务有限责任公司关于企业规章制度公示的通知》、[2015]16号《重庆市南川区保安服务有限责任公司关于印发管理规定等系列规章制度的通知》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司管理规定》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》、《会议记录》、《会议签到册》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司武彭段值班表》、《情况报告》、《勤务日志》、保安询问笔录、《重庆市参加职工保险单位人员减少申报表》、《关于对湛义林同志予以解除劳动合同的处理通知》、2015年5月工资表、《重庆市南川区保安服务有限责任公司工会委员会关于对湛义林同志予以解除合同处理的回复》、《重庆市南川区保安服务有限责任公司保安员值班执勤交接班登记簿》、考勤表、重庆市南川区就业服务管理局出具的《证明》、《关于同意重庆市南川区保安服务有限责任公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》、《武隆县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》等证据材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联，足以认定。本院认为，审理已查明，原告湛义林与被告南川保安服务公司于2009年12月9日建立劳动关系，2015年6月8日被告以原告严重违反公司规章制度为由通知原告解除了双方的劳动关系。根据庭审中双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、被告是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向原告支付经济赔偿金及经济赔偿金的具体数额；二、被告是否应当向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及双倍工资差额的具体数额；三、被告是否应当向原告支付一次性生活补助金及一次性生活补助金的具体数额；四、被告是否应当向原告支付法定休息日、法定节假日加班工资和相应的赔偿金以及加班工资、赔偿金分别应当如何计算；五、被告是否应当向原告支付带薪年休假工资及带薪年休假工资应当如何计算；六、被告是否应当向原告支付2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资和相应的赔偿金以及工资、赔偿金的具体数额。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对以上争议焦点分别评述如下:一、被告是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向原告支付经济赔偿金及经济赔偿金的具体数额。被告南川保安服务公司解除与原告的劳动合同是认为原告湛义林的行为违反了该公司的管理规定，原告湛义林则认为其按照长期形成的工作惯例经向班长申报后换班的行为并不违反公司的规章制度，且被告解除劳动合同所依据的规章制度并未经过民主议定程序，对职工无制约作用。法庭审理中，原告湛义林对其在2015年5月自己应当出勤的天数中有7天由他人代替上班的事实已进行了确认，原告的这一行为符合被告南川保安服务公司制定的《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》第一部分第三项劳动纪律规定中第19条关于私自调换班三次以上视为严重违纪予以解除劳动合同的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”，被告虽未举示证据证明其制定的《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》经过民主议定程序，但该考核制度的内容并未违反法律、行政法规及政策规定，也不存在明显不合理的情形，并且被告在该制度施行之前已经通过发布公示通知、召开制度学习会议等方式对公司职工公示、告知，原告湛义林对该制度的内容应当是清楚、明确的。原告主张其与同岗位的人调换班是经过班长报中队长同意的，且这种操作方式是长期工作形成的惯例，但其并未对此举示证据，本院对原告的该主张不予采信。本院认为，被告作为从事保安服务的专业公司，对保安人员的出勤时间、劳动纪律及工作作风的要求更为严格，原告湛义林在明确知道公司规章制度的情况下，仍在工作期间多次未经公司同意由他人代班，已经违反了《重庆市南川区保安服务有限责任公司考核制度》的规定，故被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与原告的劳动合同关系，并不属于违法解除劳动合同的情形。因此，原告湛义林主张由被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金19800元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、被告是否应当向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及双倍工资差额的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”，本案原、被告共签订了四次固定期限劳动合同，依照前述规定，双方连续两次签订固定期限劳动合同期满后，被告在第三次与原告签订劳动合同时，除原告提出订立固定期限合同外，被告均应与原告签订无固定期限劳动合同。由于被告并未举示证据证明原告湛义林在第三次、第四次签订劳动合同时提出要求订立固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告主张由被告南川保安服务公司支付从2013年9月1日起至解除劳动合同时止的双倍工资差额，符合法律规定，应予支持。对于双倍工资差额的具体数额，应当以原告的工资标准1800元/月计算，即1800元/月×21个月＝37800元。三、被告是否应当向原告支付一次性生活补助金及一次性生活补助金的具体数额。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领一次性生活补助金。因原告湛义林系农村居民，若被告南川保安服务公司从2009年12月原告上班时起即为其足额缴纳失业保险，在双方解除劳动关系后到投保地失业保险经办机构可申领15个月的一次性生活补助金。但经审理查明，被告是从2011年6月起才为原告参加失业保险并仅缴纳了2011年6月至2015年5月期间的保险费，由于被告欠缴2009年12月至2011年5月期间的失业保险费，导致原告少领3个月的失业保险金，依照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，因被告未按规定按时为原告参加失业保险，造成原告不能享受参缴2011年6月之前的失业保险待遇，应由被告比照原告的工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。而对于被告从2011年6月起为原告参缴失业保险之后原告应享受的失业保险待遇，因原告并未举示证据证明是因被告的原因导致其不能享受，故对原告主张由被告支付这部分费用，本院不予支持。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准为单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%，那么被告应当支付原告湛义林的一次性生活补助金计算为：805元∕月×50%×3个月×120%=1449元。四、被告是否应当向原告支付法定休息日、法定节假日加班工资和相应的赔偿金以及加班工资、赔偿金分别应当如何计算。原告湛义林主张其在工作期间存在法定休息日及法定节假日加班的情形，要求被告支付解除合同前三年的加班工资。审理已查明，原告湛义林在被告南川保安服务公司从事保安服务工作，被告公司的保安岗位经人力资源和社会保障局批准同意实行以月为周期的综合计算工时工作制度，原告所在的岗位实行三人轮流上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告湛义林并未对其主张的加班事实举示证据，基于原告岗位的特殊性及原告在综合计算工时周期内的实际工作天数，对原告主张由被告支付解除合同前三年的法定休息日、节假日加班工资并支付相应的赔偿金，本院均不予支持。五、被告是否应当向原告支付带薪年休假工资及带薪年休假工资应当如何计算。《职工带薪年休假条例》第二条的规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。因原告的请假记录均由被告南川保安服务公司所持有，原告是否已休带薪年休假的举证责任应由原告南川保安服务公司承担。原告湛义林主张由被告支付其工作期间共5.5年的带薪年休加工资，被告认为带薪年休加工资只应当计算解除合同前一年，其余部分已经超过仲裁时效期间，不应支付。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，劳动者在年休假期间享受与正常工作时间相同的工资收入，那么职工因工作原因未休年休假的，用人单位依法向其支付的三倍工资是劳动者付出劳动义务后应得的劳动对价，属于劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条虽规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但同时也规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年诉讼时效期间的限制，但应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，对被告的前述辩称理由本院不予采纳。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，被告仅对两年内的资料承担举证责任，对于终止劳动合同两年之前原告是否享受了带薪年休假应该由原告自己举证证明，因此，原告湛义林主张2013年6月8日之前的带薪年休假工资，由于其未提供相应的证据，本院不予支持。因被告南川保安服务公司并未能举示证据证明原告在双方劳动关系终止前的两年内已经享受了带薪年休假，应该依法向原告支付2013年6月8日至2015年6月8日期间的带薪年休假工资。对于带薪年休假工资的计算问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《企业职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”和第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”之规定，原告主张的带薪年休假工资应该按照以上规定予以计算。双方均已确认原告的工资标准为1800元/月，原告在2013年6月8日至2015年6月8日期间应享受的带薪年休假天数经折算合计为9天，故被告南川保安服务公司应当向原告湛义林支付带薪年休假工资：1800元∕月÷21.75天×9天×200%=1489.68元。六、被告是否应当向原告支付2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资和相应赔偿金以及工资、赔偿金的具体数额。原告主张由被告支付2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资2280元及相应的补偿金1140元。被告辩称，原告湛义林2015年5月份的工资在扣除保险费用和标志款后没有剩余，2015年6月原告并未出勤，故不应支付工资。从审理查明的事实来看，原告湛义林5月份的应发工资为850元，实际发放时应当扣除被告为其代缴的各项费用，但被告对其在原告工资中扣除的“辞职人员标志款”、“违反制度扣款”这两个扣款项目并未说明理由，也未举示相应的扣款依据，对故对被告扣除的这两项费用应不予确认，故在代扣养老保险费、医疗保险费、大额医疗费、工会会员费、交通费后，被告还应当向原告支付2015年5月的工资389元。2015年6月1日至2015年6月8日，原告虽并无出勤记录，但原因是被告拟对原告的违纪行为作出处理，故从2015年6月1日起停止了原告的工作安排。由于双方在这期间并未解除劳动合同关系，原告未上班是基于被告的工作安排，原告主张由被告支付这期间的工资，应当予以支持。对于2015年6月1日至2015年6月8日的工资，原告主张按照1800元/月的标准计算为480元（1800元÷30天×8天），考虑原告的工作岗位以月为周期综合计算工时的实际情况，本院认为原告的该计算方式较为合理，故对原告的该主张予以支持。被告南川保安服务公司应当向原告湛义林支付2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资合计为869元。对于原告主张由被告支付拖欠工资的赔偿金1140元，因缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十六条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条、第二十一条、《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市南川区保安服务有限责任公司在本判决生效后五日内向原告湛义林支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额37800元、一次性生活补助金1449元、带薪年休假工资1489.68元、2015年5月1日至2015年6月8日期间的工资869元，合计41607.68元；二、驳回原告湛义林的其余诉讼请求。如果被告重庆市南川区保安服务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告重庆市南川区保安服务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  李林妍二〇一五年十一月十日书记员  钱 伟