安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖13民终3118号 上诉人（原审被告）：蒋保书，男，1972年12月17日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人（原审被告）：高磊，男，1981年9月25日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：郭永，安徽梨苑律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托的诉讼代理人：郭永，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张振升，男，1969年9月9日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 上诉人蒋保书、高磊因与被上诉人张振升第三人撤销之诉纠纷一案，安徽省砀山县人民法院于2017年5月9日作出（2017）皖1321民初398号民事判决，蒋保书、高磊不服提起上诉，本院于2017年8月16日作出（2017）皖13民终1650号民事裁定撤销该判决，发回重审。安徽省砀山县人民法院于2018年8月14日作出（2017）皖1321民初2961号民事判决，蒋保书、高磊不服向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋保书、高磊共同上诉请求：撤销原审判决，驳回张振升的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审未认定高磊是诉争房屋合法产权所有人错误,(2016)皖1321民初3404号民事调解书调解依据是高磊对争议房屋的登记备案表、（2014）宿中民二初字00094号民事调解书及（2016）皖1321执847号之二协助执行通知书，而94号调解书已生效，争议的104号房产已经执行终结，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，高磊与蒋保书签订(2016)皖1321民初3404民事调解书确认的调解协议时，争议的104号房屋产权已经属于高磊所有；一审未认定张振升在诉争房屋执行查封期间非法建墙施工、装修恶意侵占行为，而认定张振升已合法占有使用，并具有对抗高磊与蒋保书间以资抵债调解协议的法律效力，一审认定案涉房屋出卖张振升并完成交付在先，审理在后错误。2.一审适用法律错误。一审法院罔顾张振升对案涉房屋没有在房管部门进行预告登记或房产备案登记，不具有物权变动的法律效力及恶意侵占的事实，仅以对案涉房屋具有合同债权对抗导致诉争房屋发生物权变动的（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书，否认高磊的享有物权，认定（2016）皖1321民初3404号民事调解书，违反了物权法第9、28条的规定，以及物权优先的法律适用原则。 张振升辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，高磊、蒋保书的上诉理由不能成立。2.高磊称其依据（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书及（2016）皖1321执847之二协助执行人通知书，并根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定取得诉争房屋的产权，存在认识错误。首先，（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书不具有物权的形成效力，根据《中华人民共和国物权法条文理解与适用》对《中华人民共和国物权法》第二十八条的理解与适用，并非人民法院作出的所有法律文书均可以直接引起物权变动，而能够引起物权变动判决仅限于法院作出的形成判决，而上述调解书涉及的系民间借贷纠纷，并非物权形成的法律文书，不具有物权的形成效力；其次，（2016）皖1321执847之二协助执行人通知书不能引起物权变动的效力，法院所作裁定不具有直接引起物权的变动，而能够直接引起物权变动的裁定，主要是执行过程中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定，而本案中，执行机构没有对诉争房屋依法拍卖并制作物权变动的裁定，或者拍卖流拍后依法以房抵债裁定，故该协助执行通知书不能引起案涉房产物权的变动。3.（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书基本借款事实缺乏证据证明；该调解书擅自增加案外人砀山德毅置业有限公司作为抵偿主体且超出审理权限，程序违法。4.一审撤销（2016）皖1321号民初3404号民事调解书，事实充分，依据合法。5.张振升不存在妨碍执行的行为。 张振升向一审法院起诉请求：撤销（2016）皖1321民初3404号民事调解书。 一审法院认定事实：砀山德毅置业有限公司系依法登记设立的有限责任公司，从事商品房的开发、销售等经营活动；该公司法定代表人为蒋德毅。2011年，砀山德毅置业有限公司经竞拍取得位于砀山经济开发区北侧（编号为砀ＧＴ2011-50号）的土地使用权一块，并经批准投资开发建设“现代城”商品房项目小区工程，并于2013年取得商品房预售许可。2012年10月15日，张振升与砀山德毅置业有限公司签订商品房认购协议，约定：以800000元的价款购买砀山德毅置业有限公司开发的“现代城”小区4幢104室商品房屋一套，房款于2012年10月15日前付清。2012年10月16日，张振升以银行转账的方式支付至砀山德毅置业有限公司的法定代表人蒋德毅账户购房款计800000元，同日，砀山德毅置业有限公司向张振升出据收据一份，载明：砀山德毅置业有限公司收张振升购房款800000元。2013年5月26日，张振升与砀山德毅置业有限公司签订商品房买卖合同，约定张振升购买砀山德毅置业有限公司开发的位于砀山经济开发区，建筑面积共计291.5平方米，商品房单价每平方米3100元，合计价款900000元。案涉商品房的建设过程中，因砀山德毅置业有限公司资金不到位等原因，导致案涉商品房的建设施工被迫停止。之后，包括张振升在内的“现代城”4幢楼的购房户经与砀山德毅置业有限公司协商，砀山德毅置业有限公司将（仅建好房屋框架）尚未完工的4幢2单元104号商品房交付给了张振升，由张振升自行出资对该房屋的尚未完工部分（墙面、墙体、屋顶防水、屋瓦、门窗、围墙、水电、道路等）工程继续进行施工建设。前述房屋建设完成之后，张振升即入住。案涉房屋因故没有为张振升办理商品房预售登记。2014年5月20日，高磊以蒋德意投资建设向其借款19000000元尚未归还为由，向本院提起诉讼，要求蒋德意归还借款本金及利息合计21055000元。经调解，高磊与蒋德意达成协议：一、截止2014年4月30日，蒋德意尚欠高磊借款21055000元，蒋德意自愿于2014年6月7日前一次性偿还完毕；二、如到期不能偿还，进入到执行程序，蒋德意愿意按照与高磊、戚伟林三方达成的2014年3月1日的协议、5月8日的补充协议、以及2014年5月25日的协议等三份协议约定的价格及内容作为依据，依照法定的程序用砀山德毅置业有限公司开发的“现代城小区”的商住房抵偿上述借款。本院并于2014年5月27日做出（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书。该调解书生效后，蒋德意未履行还款义务。高磊向本院申请执行。2016年12月7日，张振升因案涉商品房买卖合同纠纷向一审法院申请诉前保全措施，该院于2016年12月7日做出（2016）皖1321财保12号裁定，将案涉商品房予以查封。 高磊申请执行后，一审法院于2016年12月27日做出（2016）皖1321执847之二协助执行通知书，要求砀山县不动产管理局协助将案涉“现代城”4幢2单元104号商品房以及其他房屋办理备案登记手续。砀山县不动产管理局于2016年12月28日将案涉商品房为高磊办理了《商品房销售合同登记备案》。2016年12月29日，蒋保书向一审法院提起诉讼，要求高磊归还借款300000元，并提供了借据及银行转款凭证（借据为：2013年5月18日高磊向蒋保书出具的借据复印件一份；银行转款凭证为：2011年6月2日8290068200转至6222801718201008066卡200000元中国建设银行转款凭条一张及2011年9月3日8290068200转至6222801718201008066卡50000元中国建设银行转款凭条一张，2011年9月3日自6227001748290068200转至6222801718201008066卡50000元中国建设银行转款凭条一张。以及2013年6月24日007122247010000000057提取现金300000元的个人业务凭证和付勇该账号的交易明细）。经一审法院主持调解，蒋保书与高磊达成协议：一、高磊借蒋保书300000元，自愿用其位于砀山县.5平方米的房屋一套抵偿给蒋保书，该房屋产权即日起归蒋保书所有；二、双方同意该处房屋折价1200000元，差价部分已经自行处理完毕；三、蒋保书办理该处房屋的备案登记手续时，高磊予以协助。双方当事人达成协议之后，该院于2016年12月29日作出了（2016）皖1321民初3404号民事调解书予以确认。2017年1月20日，张振升以前述（2016）皖1321民初字第3404号民事调解书侵害其合法权益为由，提起诉讼，要求撤销该调解书。案涉房屋自张振升自行投资建设完毕后，由其居住至今。一审法院认为，张振升与砀山德毅置业有限公司早在2012年10月15日即签订了商品房认购协议，约定购买砀山德毅置业有限公司开发的“现代城”小区4幢104室商品房屋一套，并于认购协议签定后交付了购房款800000元、签订了商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律的规定，合法有效。后由于砀山德毅置业有限公司资金不到位，案涉商品房没有施工完毕而停止建设。张振升经与砀山德毅置业有限公司协商，同意接受砀山德毅置业有限公司交付尚未完工的案涉商品房而由其自行出资继续建设，张振升接收后其自行出资建设至完工并装修居住，应视为案涉商品房已经交付给张振升，案涉房屋买卖行为已经履行完毕，仅未完成法律登记要件。后，案涉房屋虽然经本院审理并主持调解抵偿给了高磊，后高磊办理了商品房买卖合同登记备案手续。但审理认为：1.案涉房屋出卖予张振升并已经完成交付在先，本院的审理在后，前一买卖行为已经履行完毕。张振升接受的是尚未完工的房屋框架，其后又自行投资继续进行建设施工完毕，该房屋的现价值并非系砀山德毅置业有限公司自行投资完成，含有张振升的投资部分，且不易分割；2.案涉房屋抵偿给高磊，高磊虽办理了商品房买卖合同登记备案手续，但并未取得所有权，砀山德毅置业有限公司并未就该房屋交付给高磊，高磊也并没有实际占有该房屋，亦未实际取得所有权，即：高磊并非法律意义上的权利人。依据法律规定，高磊在没有进行物权登记的情况下再次抵偿给蒋保书，缺乏相关法律依据，其权利的处分具有一定的瑕疵。并且高磊与蒋保书抵偿债务时，其双方均明知该房屋已经交付给了张振升，并由张振升实际占有、使用，双方签订的该抵偿协议，在一定程度上具有不可执行性；3.张振升知道后，认为高磊与蒋保书的行为侵害其权益，及时提起诉讼进行司法救济。结合本案实际情况，根据民法关于当事人的民事活动应当遵循诚实信用原则，以及保护交易安全的规则分析，案涉（2016）皖1321民初3404号民事调解书已损害了张振升的合法权益，应予撤销；高磊、蒋保书的抗辩意见，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定。一审依照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条、第三百条第一款第二项规定，判决：撤销（2016）皖1321民初3404号民事调解书。案件受理费80元，由蒋保书、高磊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供的新证据。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：张振升提供的从网上打印的砀山德毅置业有限公司基本信息表，不能证明与本案的关联，本案不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合本案当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：高磊是否享有案涉房屋的所有权，张振升的诉讼请求应否得到支持 高磊认为其拥有案涉房屋的所有权，为此其提供了（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书及(2016)皖1321执847之二协助执行通知书予以证明。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行过程中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。根据上述法律规定，适用《中华人民共和国物权法》第二十八条导致物权设立、变更、转让或者消灭的特定条件为，能够导致物权变动的法律文书应为形成性文书，即既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态，且仅限于人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。本案中，高磊系基于民间借贷关系提起的请求案外人给付其借款的给付之诉，并非上述法律规定的分割共有不动产或者动产案件，故在诉讼过程中，高磊与案外人达成调解协议并经本院确认的（2014）宿中民二初字第00094号民事调解书不符合上述法律规定的导致案涉房屋产权变动的法律文书，而在执行过程中，执行机构亦未作出拍卖成交裁定书及以物抵债裁定书，故一审认定高磊并未取得案涉房屋的所有权，其并非房屋权利人并无不当。高磊认为其持有上述法律文书及协助执行通知书即取得了案涉房产的所有权，一审未认定其为诉争房屋合法产权所有人错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国民法总则》第三条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。2012年10月，张振升与砀山德毅置业有限公司签订案涉房屋商品房认购协议，约定了房屋价款及房屋交付时间等。后张振升依约向砀山德毅置业有限公司支付了购房款800000元，但因砀山德毅置业有限公司资金不到位等原因，致案涉房屋的建设施工停止。后张振升经与砀山德毅置业有限公司协商，该公司将仅建好的房屋框架交付张振升，后由张振升自行出资建设、装修并居住至今，依照上述法律规定，张振升的合法权益应受法律保护。而高磊在没有证据证明其拥有案涉房屋合同权益的情况下，与蒋保书在诉讼过程中达成调解协议，以张振升已合法占有、使用的案涉房屋抵付给蒋保书，以抵偿其所欠债务，侵害了张振升的合法权益，一审法院（2016）皖1321民初3404号民事调解书对该调解协议予以确认不当，应予撤销。故一审判决支持张振升请求撤销（2016）皖1321民初3404号民事调解书的诉讼请求正确。高磊、蒋保书关于一审判决否认高磊享有的物权，系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于高磊、蒋保书上述称张振升在案涉房屋执行查封期间非法建设施工、装修并恶意占有，没有证据证明，其关于一审认定张振升已合法占有使用错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，高磊、蒋保书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由高磊、蒋保书共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  赵 路 二〇一八年十一月二十二日 法官助理曹** 书记员王艳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。