浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4045号 上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州大江东产业集聚区孙波工程施工队。住所地：杭州临江高新技术产业园区钱塘江石材**内**。 代表人：孙波。 委托诉讼代理人：巴秋萍，浙江凌亿律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：杭州越洲水产养殖有限公司。住所地：杭。住所地：杭州市萧山区围垦十九工段垦种）。 法定代表人：李国原。 委托诉讼代理人：朱纪华、高东峰，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。 上诉人杭州大江东产业集聚区孙波工程施工队（以下简称孙波施工队）、杭州越洲水产养殖有限公司（以下简称越洲养殖公司）因合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初20854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙波施工队上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持孙波施工队一审本诉全部诉讼请求，驳回越洲养殖公司一审反诉请求；3、一审、二审诉讼费由越洲养殖公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）（1）庭审过程中，越洲养殖公司申请沈张方出庭作证，沈张方在庭审中确认，对于孙波施工队与越洲养殖公司之间是否有约定桥梁使用费情况并不清楚。沈张方实际是与越洲养殖公司之间直接签订桥梁《有偿使用合同》，其也在庭审中直接确认其应向越洲养殖公司要求支付桥梁使用费用，而不是孙波施工队。（2）庭审过程中，孙波施工队只是向法庭陈述，之前孙波施工队与越洲养殖公司有意向对桥梁使用费用承担一定费用，但是，后因越洲养殖公司找其他人在案涉场地倾倒泥土，因此并未形成最终确定协议，也未认可9万元即是作为桥梁使用费用支付给越洲养殖公司。（3）越洲养殖公司在未向法院提供任何支付凭证的情况下，法院认定越洲养殖公司已向沈张方支付桥梁使用费用21万元，这与沈张方在庭审中作证收到桥梁使用费用为16万元明显有悖，并且沈张方未出具发票收据，孙波施工队是否己实际支付桥梁使用费用，只有沈张方的证言，无其他有效证据，仅凭此证据孙波施工队即需要承担10万5干元桥梁使用费用，对孙波施工队不公，原审认定事实错误。（二）庭审过程中，越洲养殖公司申请证人杜某出庭作证，首先无法证实证人是否有对涉案土方进行推平，因为孙波施工队从未与杜某直接接触，如真需要推平，也应由孙波施工队直接叫人推平，而不是由越洲养殖公司找人推平。再者杜光博在庭审中确认其推平5000多车，涉案场地“小山东”在场地中确认自己倒了5000多车，并且是越洲养殖公司推平，由“小山东＂直接付款给越洲养殖公司，试问哪里还有孙波施工队需要推平所花费的机械费用。（三）孙波施工队只是知道“小山东”在案涉场地进行填土，实际由越洲养殖公司直接与“小山东”进行联系，由其与越洲养殖公司直接结算，并且从孙波施工队一审提交的录音证据也可以证实，“小山东”是越洲养殖公司叫过来，未经过孙波施工队认可并同意确认。因此，一审法院认定“小山东”系孙波施工队同意并认可其在案涉场地填土，并不真实。（四）越洲养殖公司不仅将涉案场地提供给孙波施工队倒土以外，还将涉案场地提供给他人倒土，这可以从孙波施工队提供的工程渣土处置意见书中看出。越洲养殖公司在将涉案场地提供给孙波施工队倒土之前，“小山东”即海天建设集团有限公司已在涉案场地倒土，因越洲养殖公司给“小山东”的价格为每车50元，导致孙波施工队提供泥土价格降低，因此应为越洲养殖公司违约。二、原审适用法律错误。首先，越洲养殖公司收取工程质量保证金不符合法律规定；其次，本案实际是越洲养殖公司违约，因越洲养殖公司将涉案场地提供给他人倾倒，导致孙波施工队提供泥土价格下降，无利润，最终由“小山东”将涉案场地填满。即使孙波施工队违约，越洲养殖公司也无任何证据证明其实际损失，一审法院要求孙波施工队补偿越洲养殖公司20万元的损失，明显不公。 越洲养殖公司辩称：1、“桥梁租赁费用”事宜。在实际施工前，孙波施工队发现周边一座桥梁不能够承受其运输车压力，故决定建造临时桥梁方便运输，由越洲养殖公司出面与杭州萧山晨爱桥梁设备租赁站协商租赁桥梁设备使用并书面合同，约定桥梁租赁费用孙波施工队和越洲养殖公司各自承担一半。在签订合同前孙波还电话联系沈张方说租赁费用是和越洲养殖公司共同承担的，所以有权利商谈租赁价格，且合同签订时孙波也在现场。越洲养殖公司已于2017年12月26日支付费用60000元、2017年3月30日支付费用100000元、2018年2月6日支付50000元，已经合计支付210000元，结合孙波施工队已承担支付给越洲养殖公司90000元桥梁费用，孙波施工队尚应支付越洲养殖公司桥梁使用费15000元事实清楚无误。2、在孙波施工队和越洲养殖公司签订《填土协议书》后，孙波施工队明知且同意案外人“小山东”在案涉场地内进行填土施工，另涉及“小山东”填土的相关费用由越洲养殖公司与“小山东”自行结算。孙波施工队在一审中认可倾倒土方后需要进行平整和推土，然孙波施工队倾倒相应土方未进行推平，结合孙波施工队在越洲养殖公司购买泥口票5000张，尚剩余1000张，所以孙波施工队实际倾倒土方数量应为4000车，故理应承担相应的推土费用，一审酌情认定每车推土费为25元，合计孙波工程队应支付推土费用为100000元事实清楚。3、孙波施工队与越洲养殖公司于2017年1月15日签订的《填土协议书》，明确约定工期原则上要求工程渣土处置许可意见书发出后三个月内完成，也即填土工程应在2017年3月5日前完工。然孙波施工队在一审中自认施工时间为2017年4月--9月，显然已经构成违约，理应承担相应的民事责任。关于孙波施工队应承担的违约金问题，越洲养殖公司已依法提起上诉，对一审法院认定孙波施工队存在违约的事实没有异议，但一审法院认定的约定金数额过低，无法弥补越洲养殖公司遭受的实际损失。 越洲养殖公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、孙波施工队赔偿越洲养殖公司土地承包费损失和收益损失共计801659.97元（具体金额详见损失计算表）；3、本案上诉费用和一审费用由孙波施工队承担。事实和理由：一审法院已经查明了以下事实：l、双方于2017年1月15日订立《填土协议书》一份，根据该协议约定：涉案填土工程应当在工程渣土处置许可意见书发出后三个月内完成；2、越洲养殖公司于2016年12月5日经杭州大江东产业集聚区工程渣土长效管理领导小组审批，取得了涉案河庄街道文伟村、新围村垦种区(5.2万亩围垦十九工段)场地的《杭州大江东产业集聚区工程渣土消纳场地登记备案书》，工程名称为复耕种植土方填土工程。3、涉案填土工程到一审法院现场勘验日(2018年1月10日)止，仍未完全完成填土施工。从上述查明事实可以看出，工程完工时间应在2017年3月5日之前，对完工时间的约定，是本协议的重要组成部份，因为越洲养殖公司在订立合同时，已经充分考虑到未及时完成填土施工会给越洲养殖公司造成重大的经济损失(包括土地承包费损失和承包土地的收益损失)。在一审庭审中，孙波施工队自认自己的施工时间为2017年4月-9月，另外，孙波施工队在一审庭审中陈述，“后因为路程远，费用高，所以自己不倒土了”，这说明经孙波施工队同意的“小山东"张国涛仍然在填土施工中。再次，虽然一审法院在现场勘验(2018年1月10日)查明2号地块(面积为20亩)目前用于种植萝卜，3号地块(面积为20亩)目前用于种植大葱，但是，有农业常识的人员都能知道种植萝卜的时间一般在公历11月份，种植大葱的时间一般在公历7月份，对于萝卜、大葱种植时间，希望二审法院向当地承包户，农业技术部门进行核实。涉案填土工程系复耕种植土方填土工程，工程是否按时完工，直接影响涉案土地能否及时种植农作物，影响越洲养殖公司承包土地的收益，现因孙波施工队未能按约完成填土施工任务，给越洲养殖公司造成了严重的经济损失，而一审法院以已经在施工质量保证金中对越洲养殖公司进行了20万元的补偿为由，驳回了越洲养殖公司的反诉请求不合理，也不符法律规定。一审法院的违约补偿金额，远远低于越洲养殖公司的实际损失。 孙波施工队辩称：从工程处置意见书中可以看出，越洲养殖公司办理渣土倒土时间是2017年4月25号，但在2017年4月26号越洲养殖公司就将案涉的场地交付给小山东进行倒土，因为小山东系海天建设集团有限公司，倒土行为影响了孙波施工队的权益，因为越洲养殖公司交给小山东倒土的是50元钱一车，交给孙波施工队倒土80元一车，导致孙波施工队找下家洽谈价格以及在工程倒土过程中出现排队现象，并且时间上都延长，使得孙波施工队倒土权益严重受到了影响，因此违约责任应为越洲养殖公司方，越洲养殖公司将该场地交由孙波施工队倒土后的第二天就交付其他人进行倒土，实际违约责任应该属于越洲养殖公司，而不非由孙波施工队承担违约责任。 孙波施工队向一审法院起诉请求：1.解除孙波施工队、越洲养殖公司签订的《填土协议书》。2.越洲养殖公司返还孙波施工队保证金及工程款共计928480元，并支付该款自2017年3月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息。 越洲养殖公司向一审法院反诉请求：1.孙波施工队支付越洲养殖公司垫付款429410元（含临时桥梁费用40000元、临时桥梁二侧桥墩和道路平整费26950元、推土费用200000元、道路修复费用162460元）；2.孙波施工队赔偿越洲养殖公司各项损失1835960元（含沈生良挖掘机费用97275元、陆国琴挖掘机费用67575元、杭州富讯土石方工程有限公司挖掘机费用41650元、泥浆冲刷费用600000元、土地承包费损失601496元、土地承包收益损失427968元）。 一审法院审理查明：越洲养殖公司自杭州市萧山区河庄街道文伟村经济联合社处承包坐落于5.2万亩围垦面积为124亩的土地，承包期限自2014年4月1日至2018年12月31日止，承包金为每亩每年2420元。越洲养殖公司自杭州市萧山区河庄街道新围村经济联合社处承包坐落于5.2万亩围垦面积为124亩的土地，承包期限自2014年7月1日至2018年11月30日止，承包金为每亩每年2650元。2016年12月5日，越洲养殖公司经杭州大江东产业集聚区工程渣土长效管理领导小组审批，办理《杭州大江东产业集聚区工程渣土消纳场地登记备案书》，对河庄街道文伟村、新围村垦种区（5.2万亩围垦十九工段）场地容量为31.2万方进行沙土永久回填，使用期限至2017年2月28日止。2017年3月14日，越洲养殖公司经杭州大江东产业集聚区工程渣土长效管理领导小组审批，办理《杭州大江东产业集聚区工程渣土消纳场地登记备案书（延期二）》，使用期限为2017年3月20日至2017年6月19日止。2017年1月15日，孙波施工队、越洲养殖公司签订《填土协议书》1份，约定：由孙波施工队为越洲养殖公司进行填土，工程名称为复耕种植土方填土工程，工程地点为5.2万亩围垦十九工段（河庄街道文伟村，新围村垦种区），工程内容为场外运土。泥土质量标准为所运泥土为挖基础泥土，不得回填建筑垃圾以及危化土、建筑垃圾、生活垃圾、泥浆。填土标高控制标准为以越洲养殖公司指定的标高进行填土（其中表层四十公分以上为纯沙土），要求四周高度一致且平整。填土方量为回填土方以填满审批的文伟村、新围村垦种的所有池塘即止，工期要求为原则上要求工程渣土处置许可意见书发出后三个月内完成，平均每日不少于200车。孙波施工队凭越洲养殖公司提供的泥口牌进场进行倒土，泥口牌按照80元/张/车收取费用（每车为15立方按长×宽×高）计算。场地内所需机械由孙波施工队负责，所有机械费用由孙波施工队自理。合同签订时孙波施工队向越洲养殖公司支付工程施工质量保证金300000元，该保证金在孙波施工队施工结束经双方验收合格后退还。合同签订时，孙波施工队先向越洲养殖公司购买二万车泥口牌，总计为壹佰陆拾万元整，分三次付清，第一次2017年1月26日前付伍拾万元，第二次2017年12月20日前付伍拾万元，第三次2017年3月20日前付陆拾万元（款项打入越洲养殖公司法人账户为证）。孙波施工队在施工中必须服从越洲养殖公司管理人员的指挥，如因不服从指挥出现填土质量问题而造成返工或被渣土管理部门查获整改，所有费用及损失由孙波施工队负责。孙波施工队在运输渣土过程中如造成周边道路、桥梁等公共设施损毁由孙波施工队自行负责。《填土协议书》签订前后，孙波施工队向越洲养殖公司共支付工程施工质量保证金300000元及土方预付款550000元。2017年1月15日，越洲养殖公司向孙波施工队交付越洲土方券5000张，孙波施工队对此出具收条1份予以确认。因孙波施工队进场填土需使用临时桥梁通行，经孙波施工队、越洲养殖公司双方协商一致，由孙波施工队、越洲养殖公司各半承担桥梁使用费用，并由越洲养殖公司出面于2017年3月30日与案外人杭州萧山晨爱桥梁设备租赁站签订《有偿使用合同》1份，约定：越洲养殖公司使用杭州萧山晨爱桥梁设备租赁站提供的钢便桥1座，总价款为使用6个月内计260000元，6个月后30000元/月。合同签订当日，孙波施工队向越洲养殖公司支付90000元作为其应承担的桥梁使用费。越洲养殖公司于2017年12月26日、2017年3月30日、2018年2月6日向杭州萧山晨爱桥梁设备租赁站支付桥梁使用费60000元、100000元、50000元。《填土协议书》履行过程中，孙波施工队共计使用越洲土方券4000张即回填土方4000车，且未对回填土方进行推平。另查明，《填土协议书》签订后，“小山东”（张国涛）也在案涉场地进行填土施工，相关费用由“小山东”与越洲养殖公司直接进行结算，孙波施工队明知且同意由“小山东”在案涉场地进行填土。再查明，《填土协议书》所涉填土场地至2018年1月10日仍未完全完成填土施工。其中，已完成回填土方的区域部分用于种植萝卜、大葱，未完成回填土方区域经人工四周堆高成为池塘用于水产养殖。 一审法院审理认为：孙波施工队、越洲养殖公司之间的《填土协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方均具有约束力。一、关于孙波施工队的各项诉讼请求：1.孙波施工队、越洲养殖公司在庭审中均一致认可双方之间的《填土协议书》于2018年1月30日当庭解除，对此予以确认。2.越洲养殖公司应返还孙波施工队的工程款金额。根据以上查明的事实，孙波施工队向越洲养殖公司支付工程款（土方预付款）550000元，孙波施工队使用越洲土方券4000张计工程款320000元（4000张×80元/张），剩余工程款（土方预付款）230000元应由越洲养殖公司予以返还。3.越洲养殖公司应返还孙波施工队的工程施工质量保证金金额。孙波施工队向越洲养殖公司支付工程施工质量保证金300000元，根据双方合同的约定，工程施工质量保证金应系用于保证孙波施工队的施工质量，包括回填土方的数量、速度及土方自身的质量。本案中，孙波施工队至今未依约完成回填土方的工程施工。孙波施工队主张其未完成全部施工的原因系越洲养殖公司与他人重新签订合同、将场地提供给他人填土导致场地填满，但根据庭审调查，孙波施工队系明知且同意由“小山东”在案涉场地进行填土，且案涉填土场地至今不存在场地填满导致无法填土的情形。孙波施工队在庭审中亦自认：“我在倒了144车之后经核算，认为路途太远、运费太高，故停止继续倾倒。我们填土时也有其他公司在填土，影响了我们倒土的效率，增加了费用。我没有与越洲养殖公司协商处理，但向越洲养殖公司反映过情况。越洲养殖公司称我们填土的数量太少，故找其他公司来填土。我在完成144车填土后，认为还有可能继续履行，故未向越洲养殖公司提出停止填土。”据此，孙波施工队至今仅完成填土4000车，显然未达到《填土协议书》所约定的施工要求。现《填土协议书》已解除，应当对孙波施工队预先支付的工程施工质量保证金300000元进行合理结算。根据孙波施工队履行合同的实际情况，酌情认定越洲养殖公司应向孙波施工队返还工程施工质量保证金100000元，剩余200000元则应作为孙波施工队违约对越洲养殖公司的补偿。4.上述第2、3项所涉应由越洲养殖公司返还的费用，鉴于《填土协议书》至2018年1月30日解除，而在此之前，《填土协议书》仍处履行状态。据此，该法院认定越洲养殖公司应向孙波施工队支付的利息应自2018年1月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。综上，孙波施工队超出部分的诉讼请求，依据不足，不予支持。二、关于越洲养殖公司的各项诉讼请求：1.孙波施工队应支付越洲养殖公司的垫付款金额。（1）桥梁使用费，越洲养殖公司至今共支付桥梁使用费210000元，其中105000元应由孙波施工队承担，扣除孙波施工队已支付的90000元，孙波施工队尚应向越洲养殖公司支付15000元。至于其余部分的桥梁使用费，越洲养殖公司尚未向案外人杭州萧山晨爱桥梁设备租赁站进行支付，该部分费用是否必然发生目前尚无法确定，故在本案中暂不作处理。（2）推土费用。孙波施工队在庭审中称：“倾倒土方之后需要进行平整和推土，不同的土推到不同的地方需要的价格不同。沙土是15元-25元/车，黏土是25元-35元/车。我只倾倒了144车土方，记不清楚土的性质，也无需进行推平。”鉴于此，孙波施工队累计填土4000车且未进行推平，酌情认定推土费用按25元/车计算计100000元（25元/车×4000车）。（3）临时桥梁二侧桥墩和道路平整费以及道路修复费用。根据以上对越洲养殖公司提供的相关证据的认证意见，越洲养殖公司主张的上述费用依据尚不充分，不予支持。2.孙波施工队应赔偿越洲养殖公司的各项损失金额。首先，越洲养殖公司对其主张的各项损失金额，未能提供充分证据予以证明。其次，即便案涉场地内所填土方存在石块需越洲养殖公司进行处理，根据以上查明的事实，在案涉场地内填土的除孙波施工队外还有“小山东”（张国涛）。越洲养殖公司未能提供证据证明“小山东”系接受孙波施工队的指示或委托进行填土，故案涉场地内填土存在石块对越洲养殖公司造成的损失也不应完全由孙波施工队承担。再次，孙波施工队虽未按约完成填土工程，但从该法院组织的现场勘验的情况来看，越洲养殖公司在案涉场地中已进行了萝卜、大葱种殖，并将其中一块未堆土场地改造为池塘用于水产养殖，案涉填土场地并未因孙波施工队的违约行为而完全荒废。最后，孙波施工队的违约行为对越洲养殖公司造成损失客观存在，但鉴于越洲养殖公司未能提供充分证据对其损失予以证明，且承上所述，越洲养殖公司已收取孙波施工队工程施工质量保证金200000元作为违约的补偿，故对越洲养殖公司主张的各项损失诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、确认孙波施工队、越洲养殖公司之间的《填土协议书》于2018年1月30日解除。二、越洲养殖公司于判决生效之日起十日内返还孙波施工队工程款230000元及工程施工质量保证金100000元并支付上述款项自2018年1月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息。如越洲养殖公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孙波施工队的其余诉讼请求。四、孙波施工队于判决生效之日起十日内支付越洲养殖公司垫付款115000元（含桥梁使用费15000元、推土费用100000元）。如孙波施工队未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回越洲养殖公司的其余诉讼请求。本诉受理费13084元，减半收取6542元，由孙波施工队负担4167元，由越洲养殖公司负担2375元。反诉受理费24923元，减半收取12461.50元，由越洲养殖公司负担11161.50元，由孙波施工队负担1300元。孙波施工队于判决生效之日起十五日内向该法院就本诉受理费申请退费，并于七日内向该法院交纳应负担的反诉受理费。越洲养殖公司于判决生效之日起十五日内向该法院就反诉受理费申请退费，并于七日内向该法院交纳应负担的本诉受理费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《填土协议书》系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现双方于2018年1月30日一审庭审中均确认该协议书予以解除，原审判决据此认定该协议书解除无误，本院予以确认。因现有证据显示孙波施工队使用了4000张土方券、价值320000元，原审判决据此认定越洲养殖公司在孙波施工队已支付工程款550000元范围内应当向孙波施工队返还230000元并无不当。孙波施工队尚于本案中另行支付了工程施工质量保证金300000元并请求返还，因孙波施工队至今未依约完成回填土方的工程施工，案涉协议书项下的工程地点虽存在案外人员的填土行为，但孙波施工队对此系明知且同意，同时案涉填土场地至今不存在场地填满导致无法填土的情形，原审判决据此认定孙波施工队至今未完成案涉协议书所约定的施工要求进而根据孙波施工队的履约情形酌情认定300000元保证金中的200000元系孙波施工队应当给予越洲养殖公司的违约补偿尚无不当。至于桥梁使用费以及推土费用问题，因越洲养殖公司已举证证明其实际支付了桥梁使用费210000元，越洲养殖公司并举证证明孙波施工队对此应予负担一半且孙波施工队已经支付了90000元，原审判决据此认定孙波施工队尚应支付15000元并无不当；因孙波施工队认可倾倒土方后需要进行平整和推土，原审判决结合孙波施工队累计填土4000车且未推平等情形酌情认定推土费用按25元/车确定为100000元并无不当。越洲养殖公司尚于本案中主张土地承包费和收益损失共计801659.97元应予赔偿，鉴于案涉场地内进行填土的除孙波施工队外还有其他人员，原审法院现场勘验亦表明越洲养殖公司已对案涉场地进行了利用而未完全荒废，且越洲养殖公司未能提供充分证据对该部分损失予以证明，结合原审判决已经认定越洲养殖公司可扣除孙波施工队工程施工质量保证金200000元作为孙波施工队违约的补偿等情形，原审判决未予支持越洲养殖公司的该部分损失赔偿请求并无不当。综上所述，孙波施工队、越洲养殖公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22049元，由杭州大江东产业集聚区孙波工程施工队负担10232元、杭州越洲水产养殖有限公司负担11817元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年十一月十六日 书记员 金佳惠