浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5988号 上诉人（原审原告）：杭州汇耕投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市灵隐路**后门九里松度假酒店内。 法定代表人：陈国良。 委托诉讼代理人：朱千源，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：建德市万居经济适用房开发有限公司，，住所地浙江省建德市新安江街道新安东路****** 法定代表人：陈庆军。 委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许芳，浙江新安江律师事务所律师。 原审第三人：中广建设集团有限公司，住所地浙江，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦****> 法定代表人：王旭通。 原审第三人：浙江宏宇建筑有限责任公司，住所地浙江省磐，住所地浙江省磐安县安文镇花月路**** 法定代表人：张益，董事长。 委托诉讼代理人：陈新平，浙江近真律师事务所律师。 上诉人杭州汇耕投资管理有限公司（以下简称汇耕公司）为与被上诉人建德市万居经济适用房开发有限公司（以下简称万居公司），以及原审第三人中广建设有限公司（以下简称中广公司）、浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称宏宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服建德市人民法院（2017）浙0182民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇耕公司上诉请求：撤销一审判决，改判万居公司支付汇耕公司165万元；一、二审诉讼费用由万居公司负担。事实和理由：一、一审认定金华市中级人民法院（以下简称金华中院）、建德市人民法院冻结了中广公司在万居公司的保修金，客观上阻却了中广公司向其债务人主张到期债权，该认定完全错误。金华中院于2015年10月19日作出（2015）浙金执民字第161-4号执行裁定，冻结中广公司在万居公司的债权820万元，并通知万居公司，在接到通知后15日内没有异议，请协助冻结中广公司到期债权工程款497万元。万居公司收到上述裁定和通知后，于当月27日提出书面异议，认为中广公司对其不享有债权，应依法撤销该协助执行通知。不论该异议是否成立，金华中院对该异议不进行审查，对该到期债权不得强制执行，符合法律规定。至此，中广公司对万居公司的债权恢复至原有状态。中广公司在万居公司的第二期保修金2726600元（含第一期未结清保修金485000元）自2016年2月19日起处于可返还状态。对此，中广公司是明知的，但其没有向万居公司主张返还保修金，既没有采取普通的催讨方式，更没有以提起诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。直至2016年11月3日金华中院作出（2015）浙金执民字第161-8号、第161-9号执行裁定，中广公司仍没向万居公司主张返还保修金。因此，中广公司对万居公司享有的到期债权，不是法院的执行措施客观上阻却其以提起诉讼方式向万居公司主张返还到期的保修金，而是中广公司主观上不想主张、客观上没有实施主张返还到期的保修金。二、汇耕公司提起代位权诉讼成立。第一，汇耕公司对中广公司享有合法债权，截止2016年11月3日中广公司尚应支付汇耕公司款项金额为165万元。第二，中广公司对万居公司享有的债权2726600元已到期。第三，中广公司不向汇耕公司履行到期债务，又没有在保修金2726600元可返还的情况下提起诉讼向万居公司主张给付，且不存在不能以诉讼方式主张给付的情形，致使汇耕公司的合法到期债权未能实现。三、汇耕公司提起本案诉讼，要求万居公司支付165万元，而万居公司在金华中院拥有可返还的被执行款项165万元，故申请财产保全，由建德市人民法院对该笔属于万居公司的款项采取了保全措施。而不是汇耕公司主张以该笔165万元用于清偿汇耕公司对中广公司享有的债权。一审判决对与争议焦点无关的该笔165万元款项进行错误认定，实属无中生有，妄加断定。综上，一审判决对本案的事实认定错误，适用法律错误。 被上诉人万居公司答辩称，一、“建德市保障性住房综合建设项目”的后续合同权利义务已由中广公司转让给宏宇公司，此后宏宇公司成为万居公司的合同相对人，与万居公司发生合同上的权利义务。汇耕公司主张代位权之诉的基础系汇耕公司与中广公司之间的债权债务关系，而中广公司的合同地位已被宏宇公司所取代，故汇耕公司无权向万居公司主张代位求偿权。二、本案中，如未发生合同权利义务的转让，或者转让行为对外部不发生效力，且中广公司在万居公司的保修金足以支付其所有债务，法院将该款项支付给汇耕公司后仍可以清偿其他债务，那么代位权可以行使。但是，中广公司早已资不抵债，在各地法院存在多起诉讼，且已进入执行程序，如本案保修金支付给汇耕公司，意味着其他债权人无法从中获得清偿，同样都是生效且进入执行程序的一般债权，却得不到相同权利，着实有违公平。综上，一审判决正确，汇耕公司的上诉理由不能成立，请驳回其上诉请求。 原审第三人中广公司在二审中未发表意见。 原审第三人宏宇公司在二审中陈述称，汇耕公司主张的债权实际上已不存在，相关合同权利义务在2015年就转给了宏宇公司，当时中广公司已经没有能力履行质量保修义务，因此由宏宇公司对项目进行质量保修，保修金也应归属于宏宇公司。请求驳回汇耕公司的上诉请求。 汇耕公司向一审法院起诉请求：判令万居公司支付汇耕公司165万元；诉讼费由万居公司负担。 一审法院查明事实：2015年2月9日，杭州仲裁委员会作出（2014）杭仲（金）裁字第00117号裁决书，裁决中广公司向汇耕公司支付专项服务费和公证费共计8006200元，樊骏对付款义务承担连带保证责任。因中广公司、樊骏未履行裁决书所确定的义务，汇耕公司向金华中院申请强制执行。该院于2015年3月24日立案执行[案号（2015）浙金执民字第161号]。 2015年10月19日，执行法院作出（2015）浙金执民字第161-4号执行裁定，冻结中广公司在万居公司的债权820万元，并向万居房产公司发出通知书称，根据汇耕公司提供线索，中广公司在万居公司有到期债权工程款497万元，万居公司在接到通知后15日内没有异议，请协助冻结中广公司到期债权工程款497万元。万居公司收到上述执行裁定和通知书后，于当月27日提出书面异议，认为中广公司对其不享有债权，应依法撤销该协助通知。2016年11月3日，该院又作出（2015）浙金执民字第161-8、9号执行裁定，冻结、扣划、提取中广公司在万居公司到期债权中的165万元工程款及银行存款（收入）165万元或查封扣押等额财产。之后，再于2017年1月19日作出（2015）浙金执民字第161-10号执行裁定，提取中广公司在万居公司的应收款项165万元。 2017年3月13日，执行法院作出（2017）浙07执异25号执行裁定书，裁定撤销（2015）浙金执民字第161-4、8、9、10号执行裁定书。汇耕公司对裁定不服，向浙江省高级人民法院申请复议，省高院于2017年9月8日作出（2017）浙执复14号执行裁定书，裁定驳回汇耕公司的复议申请。执行法院于2017年9月22日向汇耕公司出具《执行情况回告》，确认截止2016年11月3日，中广公司、樊骏尚应支付汇耕公司款项金额为165万元。 一审法院于2016年11月4日以（2016）浙0182执779号执行裁定书冻结了中广公司在万居公司的工程款1051661元，于2016年11月15日以（2016）浙0182民初3752号民事裁定书要求万居公司对中广公司停止支付工程款511100元，于2017年1月23日根据已经发生法律效力的建劳人仲案字第[2017]第16号仲裁调解书制作的（2017）浙0182执333号执行裁定书冻结中广公司在万居公司的保修金3759672元。 一审法院另查明，万居公司发包的建德市保障性住房综合建设项目由中广公司承建，该项目已于2014年2月19日竣工验收。双方签订的《建设工程施工合同》约定工程款余款5%作为保修金，待保修期满后清算。作为附件3的《工程质量保修书》约定工程竣工满一年后返还保修金60%，工程竣工满两年后返还保修金20%，余款在工程竣工满五年后十五天内退清。 一审庭审中，万居公司自认第一期保修金于2015年6月返还624万元，第二期可返还保修金2726600元（含第一期未结清保修金485000元）、第三期保修金2241738元需待2019年2月19日到期后返还。 一审法院认为，本案的争议焦点为汇耕公司依照合同法第七十三条之规定提起代位权诉讼的条件是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，汇耕公司对中广公司的债权虽由生效仲裁裁决书确认合法，经金华中院强制执行尚有债权165万元未获清偿，但因该院作出的（2015）浙金执民字第161-4、8、9、10号执行裁定书违反法律规定已被依法撤销，故执行法院于2017年1月19日裁定提取万居公司的165万元款项应当回复至原有状态。鉴于金华中院早在2015年10月19日即以（2015）浙金执民字第161-4号执行裁定，冻结了中广公司与万居公司合同项下尚未到期的保修金。而在执行法院的裁定撤销之前，一审法院已于2016年11月4日、2016年11月15日、2017年1月23日冻结了中广公司在万居公司的保修金（工程款）达532万余元，冻结款项已远超中广公司与万居公司建设工程施工合同项下当前可供于返还的保修金金额。客观上阻却了中广公司以催讨提起诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，故难谓债务人怠于行使其到期债权对债权人已造成损害。现汇耕公司提起债权人代位权诉讼主张以被裁定撤销的执行行为所执行的款项165万元用于清偿其对中广公司享有的债权，缺乏相应的事实和法律依据，其对金华中院已纠正撤销的提取款项并不具有排他性的权利。至于中广公司与宏宇公司之间质量保修权利义务概括转让是否真实发生及效力认定，宏宇公司可通过执行程序案外人异议解决，在本案中不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回汇耕公司的诉讼请求。案件受理费19650元、保全费5000元，合计24650元，由汇耕公司负担。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，虽汇耕公司对中广公司享有合法债权，但中广公司是否在万居公司有到期保修金债权的事实尚存争议，且在该保修金债权到期之前，金华中院已经裁定对该债权予以冻结；之后，一审法院又多次裁定冻结中广公司在万居公司的工程款（保修金），冻结款项金额远超到期可返还的保修金金额。因此，中广公司未及时向万居公司主张债权并不属怠于行使到期债权的情形。汇耕公司提起本案代位权诉讼，缺乏事实和法律依据，其上诉理由和请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19650元，由上诉人杭州汇耕投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一八年十一月七日 书记员 周  翔