河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书(2018）豫0303民初3755号原告：马斌斌，女，汉族，1983年2月22日生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李捷、方璐，河南经源律师事务所执业律师。被告：洛阳市人社人力资源有限公司，住所地洛阳市西工区凯旋东路45号。法定代表人：闻超，总经理。委托诉讼代理人：杨新涛、丁昊昱，河南先为律师事务所执业律师。原告马斌斌诉被告洛阳市人社人力资源有限公司（以下简称人社人力资源公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。马斌斌的委托诉讼代理人李捷、方璐，人社人力资源公司的委托诉讼代理人杨新涛、丁昊昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马斌斌向本院提出诉讼请求：1.依法判决人社人力资源公司违法解除劳动合同向马斌斌支付经济赔偿金250380元（10×12519×2）；2.依法判决人社人力资源公司向马斌斌出具解除劳动合同证明并办理档案、保险转移手续；3.本案诉讼费由人社人力资源公司承担。马斌斌当庭将其第一项诉求中的经济补偿金变更为255868.40元（10×12793.42×2），其他诉求不变。事实和理由：事实和理由：2008年7月1日马斌斌与洛阳市劳务派遣服务中心（以下简称市劳务派遣中心）签订固定期限劳动合同，期限为2008年7月1日至2010年6月30日。2010年7月1日双方签订固定期限合同，日期至2013年1月31日。2013年2月1日双方又签订无固定期限劳动合同。其中，马斌斌2015年任财务科科长一职。马斌斌一直兢兢业业工作。2016年2月马斌斌被市劳务派遣中心派遣到洛阳市人力人才服务有限公司（以下简称人力人才服务公司）工作。2017年3月24日市劳务派遣中心变更为人社人力资源公司。2018年2月26日人社人力资源公司故意歪曲事实，在《洛阳晚报》发布通知，以马斌斌在与其保持劳动关系的情况下，又为其他公司提供劳动为由，解除与马斌斌的劳动合同。人社人力资源公司单方与马斌斌解除劳动合同，严重侵犯了马斌斌的合法权益。为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。人社人力资源公司辩称，一、答辩人与马斌斌之间的劳动合同自2016年5月起就不再继续履行，2016年5月双方事实上已经解除劳动关系。答辩人的前身是市劳务派遣中心，原隶属于洛阳市公共就业服务中心，2017年3月24日变更公司类型为有限责任公司（国有独资），2017年5月19日无偿划转至洛阳国宏集团有限责任公司（以下简称国宏公司）。人力人才服务公司的前身为洛阳市人力劳务派遣服务有限公司，2011年2月25日经洛阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）局长办公会批准，由答辩人及全体职工共同集资成立，2012年4月变更为自然人投资或控股有限责任公司。人力人才服务公司设立之初，根据市人社局要求及职工本人意愿，答辩人数名职工陆续被派到该公司任职并在该公司领取劳动报酬，其中马斌斌于2016年5月到人力人才服务公司，根据马斌斌等人的要求，答辩人将其社保关系转移至人力人才服务公司，自2016年5月至今马斌斌一直由人力人才服务公司缴纳社保费，至此包括马斌斌在内的这些职工与答辩人的劳动合同解除。且在2016年3月，答辩人向全体员工下发《洛阳市劳务派遣服务中心文件》（洛劳派遣［2016］10号）通知，要求员工自行选择工作岗位，即到答辩人处还是继续留在人力人社服务公司。马斌斌并未选择回到答辩人处工作而是继续留在人力人社服务公司。二、答辩人解除与马斌斌的劳动合同是无奈之举，但属依法而为，目的是为了完善手续，妥善处理遗留问题。为解决答辩人被无偿划转至国宏公司后包括马斌斌在内的数名员工的劳动关系等脱钩改制遗留问题，在市人社局主持下，答辩人于2018年1月27日召集马斌斌等人开会，告知其可自愿选择工作单位，如选择返回答辩人处则应于2018年1月31日前向答辩人报到。对于未参加会议的人员，答辩人采取电话、短信、特快专递等多种方式告知其工作单位选择权和限期报到事项。由于马斌斌不服从答辩人安排迟迟不向答辩人报到，加之马斌斌实际与人力人才服务公司建立劳动合同拒不改正，答辩人无奈于2018年2月26日在《洛阳晚报》刊登了《解除劳动合同》的公告，确认解除与马斌斌的劳动合同。在做出解除劳动合同决定过程中，答辩人征求了工会的意见并获得同意。据此，答辩人在2016年5月事实上与马斌斌解除劳动关系后，从“以人为本”角度出发，再次给予马斌斌工作单位选择权遭到拒绝后，在不服从安排且同时与其他单位建立劳动关系情况下，才被迫依法解除与其劳动合同，这也是答辩人解决无偿划转、脱钩改制遗留问题的合理做法。2018年2月26日答辩人发出解除合同通知只是进一步完善有关手续。三、马斌斌要求的经济赔偿金不合理不合法。1.答辩人并非违法与马斌斌解除劳动合同。答辩人依据《劳动合同法》第三十九条相关规定做出解除决定合法有据，马斌斌无权获得经济补偿金或赔偿金。2.所谓赔偿金更是毫无依据。马斌斌自2016年5月至今并未在答辩人处工作并领取工资，何来据以计算赔偿金的高额工资？综上，马斌斌的诉求没有事实和法律依据，请求驳回马斌斌的诉求，以维护答辩人合法权益。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实如下：1.市劳务派遣中心成立于2003年7月28日，隶属于洛阳市公共就业服务中心，性质为全民所有制，负责人为马富强；2015年11月30日，负责人变更为闻超；2017年3月30日，市劳务派遣中心名称变更为人社人力资源公司；2017年3月31日，人社人力资源公司性质变更为有限责任公司（国有独资）；2017年5月19日，人社人力资源公司投资人由洛阳市公共就业服务中心变更为洛阳市国资国有资产经营有限公司。2.人力人才服务公司成立于2011年4月19日，性质为有限责任公司，法定代表人为马富强，股东为张斌、梅枨、张娴、张明昊、郑栋、闻超、宋瑞、马富强、谢伟；2015年10月8日，法定代表人变更为张斌，原股东中张娴变更为赵蕊；2015年11月16日，原股东马富强退出；2016年2月16日，原股东梅枨、张明昊、闻超退出。3.马斌斌自2008年7月1日起与市劳务派遣中心建立劳动关系，先后两次签订固定期限的劳动合同，2013年2月1日双方签订无固定期限的劳动合同。2016年5月1日，市劳务派遣中心将马斌斌派遣至人才人力服务公司，同日其社保关系自人社人力资源公司转移至人才人力服务公司（马斌斌社保页面显示人员变更类型：统筹范围内转出/入，人员变更原因：个人工作调动）。其后，马斌斌的工资由人才人力服务公司发放，相应的社保费亦由该公司缴纳。人社人力资源公司提供的马斌斌2015年5月至2016年4月的工资表显示：马斌斌该12个月的应发工资总额为53225.48元，扣除社保及个税，实发工资总额为43077.53元。马斌斌对工资表予以认可。4.2016年3月11日，市劳务派遣中心下发10号文件《关于解除人力人才服务公司法律关联的通知》，内容为：市劳务派遣中心主要经营洛阳市机关事业单位劳务派遣业务，人力人才服务公司主要经营人力资源服务外包，两家单位在业务上没有交叉，自2016年1月经律所建议，市劳务派遣中心全体人员退出参与人力人才服务公司股份后，在法律上取消了两公司的关联关系；鉴于法律关联关系的取消，本着自主自原原则，遵循员工意见对两家公司的人事工作进行调整，于2016年3月1日全部结束，自2016年3月2日起，两家公司人员工作不再调整，人事工作没有关联，市劳务派遣中心员工如有更换单位的需要，需提前30日提出辞职申请，经批准后工作交接完毕方可与市劳务派遣中心解除劳动合同。5.2017年3月，因人社人力资源公司被脱钩改制划给国宏集团，在转移过程中发现包括马斌斌在内的12名员工社保关系均已转入人力人才服务公司，组织该12名员工开会称如愿留人力人才服务公司可以，如愿回人社人力资源公司也可，工资等情况可以协商。人力人才服务公司法定代表人马斌斌在内的四、五名员工到会，后有三名员工重回人社人力资源公司工作。2018年1、2月，人社人力资源公司通过电话、特快专递形式告知马斌斌限期报到，《限期报到通知》载明：“你于2008年7月被录用到我公司工作，但自2016年5月开始，你为人力人才服务公司提供劳动，造成同时与两个公司均存在劳动关系的情况。为妥善处理该问题，2018年1月27日，我公司告知你可自愿选择工作单位，选择返回的最迟于2018年1月31日下午5点前到我公司报到，逾期不返回视为同意与人社人力资源公司解除劳动合同。但截止2018年2月12日，你既未前来报到也未有任何回复，属于拒不改正行为。现再次通知你：请你最迟在2018年2月24日前到人社人力资源公司报到并接受公司工作安排，逾期我公司将依法解除与你的劳动合同”。后人社人力资源公司向公司工会提交报告，拟依法解除马斌斌等9人的劳动合同，公司工会予以同意。2018年2月26日，人社人力资源公司在洛阳晚报刊登《解除劳动合同》公告，即日解除与马斌斌的劳动关系。本院认为，马斌斌与人社人力资源公司自2008年7月1日起建立劳动关系，2013年2月1日双方签订无固定期限劳动合同，2016年5月经协调马斌斌到人力人才服务公司工作，且其社保关系亦自2016年5月由人社人力资源公司转入人力人才服务公司，但马斌斌并未与人社人力资源公司办理解除劳动关系的相关手续。人力人才服务公司成立之初，公司人员虽与人社人力资源公司有交叉，但两个公司系独立的用工主体，马斌斌与谁存在劳动关系应从马斌斌向谁提供劳动、由谁管理、由谁支付劳动报酬以及缴纳社保费用等方面来综合分析。2016年5月马斌斌至人力人才服务公司工作后，其向人力人才服务公司提供劳动，受人力人才服务公司管理，由人力人才服务公司向其支付工资及缴纳社保，故本院认定马斌斌自2008年7月1日起至2016年4月30日与人社人力资源公司存在劳动关系，自2016年5月1日至今与人力人才服务公司之间存在劳动关系。2017年3月至2018年2月，为解决马斌斌等人在未与人社人力资源公司解决劳动合同而在人力人才服务公司工作的情况，人社人力资源公司同意马斌斌等人返回人社人力资源公司，而马斌斌等人逾期未到人社人力资源公司报到，即表示马斌斌对2016年5月其至人力人才服务公司工作的认可。2016年5月马斌斌到人力人才服务公司工作时基于协调产生工作变动，视为马斌斌与人社人力资源公司协商解除劳动关系，人社人力资源公司应向马斌斌支付经济补偿金、出具解除劳动合同证明，并办理档案转移手续。据此，对马斌斌要求人社人力资源公司支付经济赔偿金的诉求，本院不予支持。马斌斌的社保关系已转至人力人才服务公司，故对马斌斌要求人社人力资源公司办理保险转移手续的诉求，本院亦不予支持。对人社人力资源公司关于该公司系依法解除劳动关系不应支付经济补偿金的辩解意见，本院不予采信。经济补偿金的给付标准是按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月，向劳动者支付半个月的工资；工资标准按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算。根据马斌斌与人社人力资源公司劳动关系的存续时间，本院认定马斌斌的经济补偿金按8个月工资标准。根据《员工工资支付条例》规定，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬，即应按员工应发工资作为计算经济补偿金的标准。扣除的社保费用即用工单位代劳动者缴纳，应属劳动者的工资范围，故对人社人力资源公司关于应按实发工资作为计算经济补偿金标准的辩解意见，本院不予采信。人社人力资源公司提供的马斌斌2015年5月至2016年4月的工资表中，本院按此期间的平均工资计算经济补偿金的标准，即按月平均工资4435.46元计算经济补偿金为35483.68元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告洛阳市人社人力资源有限公司于本判决生效后十五日内支付原告马斌斌经济补偿金35483.68元；二、被告洛阳市人社人力资源有限公司于本判决生效后十五日内向原告马斌斌出具解除劳动合同证明；三、被告洛阳市人社人力资源有限公司于本判决生效后十五日内为原告马斌斌办理档案转移手续；四、驳回原告马斌斌的其他诉讼请求。如被告洛阳市人社人力资源有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告洛阳市人社人力资源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  赵晓丽二〇一八年十一月十五日书记员  秦欢欢