云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2015）红中行终字第49号上诉人（原审原告）云南微美文化创意有限公司。所在地：云南省曲靖市麒麟区麒麟嘉园19幢XX室。法定代表人鄢卫华，职务：执行董事。被上诉人（原审被告）河口瑶族自治县财政局。所在地：河口县北山福生路。法定代表人卢启华，职务：局长。委托代理人黎庆辉，河口瑶族自治县财政局副局长。代理权限为特别授权代理。委托代理人钱艳萍，云南力远律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人河口瑶族自治县政务服务管理局。所在地：河口县北山大道人力资源和社会保障局一楼。法定代表人李国负，职务：局长。委托代理人黄兴明，河口瑶族自治县政务服务管理局副局长。代理权限为特别授权代理。上诉人云南微美文化创意有限公司因与被上诉人河口瑶族自治县财政局及原审第三人河口瑶族自治县政务服务管理局政府采购一案，不服蒙自市人民法院（2015）蒙行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南微美文化创意有限公司的法定代表人鄢卫华，被上诉人河口瑶族自治县财政局的委托代理人黎庆辉、钱艳萍，原审第三人河口瑶族自治县政务服务管理局的委托代理人黄兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：河口瑶族自治县人民政府口岸办公室（以下称口岸办公室）因口岸联检中心综合宣传的需要，需采购电子显示屏一台。2014年8月11日，口岸办公室向其主管部门河口瑶族自治县商务局及政府采购管理部门（被告）递交了《河口县政府采购申请表》。采购申请批准后，口岸办公室于同月22日委托第三人下属的交易中心具体办理采购工作。交易中心依据河口瑶族自治县财政局审批的采购方式，对该项目采取“公开招标”，同时按照采购单位的采购需求，制作招标文件，于2014年8月25日在红河州财政局网等公开网站上发布公开招标项目采购公告，确定招标文件获取时间为2014年8月25日至2014年9月2日下午17：30分（法定公休日、法定节假日除外），响应文件递交的截止时间为2014年9月12日下午17：30分（法定公休日、法定节假日除外），开标时间为2014年9月16日。同时，招标文件对投标人资质要求、评审原则、评分标准（在其他评分标准中，明确了各项的分值及正偏离等的加分标准）等其他相关事项进行了明确要求和规定。公开招标项目采购公告发布后，昆明润亚科技有限公司、河口乾坤商贸有限公司、曲靖风羽文化传播有限公司、深圳市赫尔诺电子技术有限公司、云南微美文化创意有限公司参与此次投标，并在交易中心领取了招标文件。招标公告确定的开标时间到期后，交易中心于当日上午8：20分召开了标前会，在监督人员的监督下，抽取4名评委，采购单位派出1名人员作为评委，共同组成评标委员会，负责本次项目的评标工作。上午9：00在交易中心一楼开标厅组织召开了本次“电子显示屏”开标大会。本次活动，河口瑶族自治县纪委监察局、河口瑶族自治县审计局、河口瑶族自治县财政局、河口瑶族自治县商务局等部门都分别派出相关人员亲临现场进行监督。按照招标文件的要求，交易中心及监督部门共同对投标单位进行资格审查，确认昆明润亚科技有限公司（投标报价899668.00人民币）、河口乾坤商贸有限公司（投标报价932020.00人民币）、曲靖风羽文化传播有限公司（投标报价980348.00人民币）、云南微美文化创意有限公司（投标报价908980.00人民币）符合投标资格要求。深圳市赫尔诺电子技术有限公司因未响应招标文件，未提供公司的相关资质原件，被拒收投标文件。评标委员会成员按照招标文件规定的此次评标以综合评分法为准的原则，依据招标文件确定的价格评分标准（30分）、其他评分标准（业绩及案例分值为5分、产品资质分值为10分、技术方案分值为20分、施工组织方案分值为15分、售后服务分值为15分、样品演示为5分）等要求，对符合投标资格要求的4家公司分别按照上述评分标准分析、比较后，评定昆明润亚科技有限公司综合得分为426.30分，原告综合得分为412.15分，河口乾坤商贸有限公司综合得分为378.45分，曲靖风羽文化传播有限公司综合得分为361.75分。评标委员会在河口县纪委监察局、审计局、财政局的监督以及采购单位、交易中心的见证下最终确定得分最高的昆明润亚科技有限公司为第一中标单位，本项目中标金额为899668.00元人民币。中标单位明确后，交易中心及时于当天在“红河州财政局网等网站”发布中标公告，期限七个工作日。2014年9月17日，原告向交易中心提出书面《公开招标质疑》，质疑的内容主要是：1、中标单位使用的显示屏产品至少有5项存在负偏离，认为该行为涉嫌欺诈；2、中标单位封装方式不符合要求，应认定投标文件无效。针对原告的质疑，交易中心及时与中标单位联系，要求其提供产品检测报告和商标注册证明，同时组织评标委员会成员及监督人员对质疑的问题进行逐项核实，核实后在七个工作日内即2014年9月25日作出书面答复。原告对答复结果不满意，于9月26日向交易中心、河口瑶族自治县财政局、河口瑶族自治县工商局、河口瑶族自治县纪委递交《公开招标投诉书》，要求交易中心依法暂停此次招标活动，并认定中标单位的投标文件无效。交易中心又与中标单位联系，要求其对原告提出的问题作出书面解释，中标单位于10月9日书面作出答疑。同时，交易中心再次组织评委及监督部门对本次采购活动逐项复查。复查后，监督部门人员、交易中心人员、口岸办人员及此次评标委员在《关于云南微美文化创意有限公司对河口县HKCG2014002电子显示屏公开招标质疑情况的回复》上签名，于2014年10月17日以交易中心的名义给原告予以回复。原告对交易中心的回复仍不满意，遂与质疑时基本相同的内容向被告提出投诉。被告于2014年11月20日正式受理原告的投诉后，要求此次采购活动的评标成员、中标单位、采购单位对此次采购活动相关情况及投诉内容予以释明，向河口瑶族自治县工商行政管理局调查中标产品是否存在原告提出的商标侵权行为，组织评标人员和监督人员对相关材料进行甄别论证，认为原告投诉缺乏事实依据，依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，作出处理决定书，驳回原告的投诉，从即日起恢复该项目的采购活动，并将该处理决定在云南省政府采购网、红河州财政局网上予以公告。原告对被告的处理决定不服，向河口瑶族自治县人民政府申请行政复议。复议机关经复议认为被告作出的处理决定书事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，内容适当，决定予以维持。一审法院认为，依据《中华人民共和国政府采购法》第十三条“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”及中华人民共和国财政部令第20号《政府采购供应商投诉处理办法》第三条“县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉”的规定，被告河口瑶族自治县财政局负有其行政区域内的政府采购监督管理职责，其对供应商的投诉进行处理的主体资格适格，予以确认。在此次政府采购活动中，经被告核查，第三人按照采购单位的采购需求所制作的采购文件的内容，对所有投标单位均不具有明显倾向性或者歧视性，不具有对投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的可能性，采购文件内容未违反国家有关强制性规定。采购文件、采购过程亦未影响或者可能影响中标、成交结果，中标、成交结果的产生过程未发现违法行为。同时，在此次政府采购活动中，第三人所属的交易中心从接受口岸办公室委托后，制作招标文件，在相关政府网站上发布公开招标项目采购公告、随机抽取专家组评标委员、发布开标及中标公告等系列活动；被告在收到原告投诉后进行了审查，受理投诉后将投诉事项告知被投诉人，向相关部门及评审委员会予以调查核实投诉问题，作出处理决定予以送达投诉人，基本符合法定程序。虽然第三人在招标文件中规定的响应文件递交截止时间未达到法律规定的至少二十日的期限，但各投标人均在规定期限内提交了投标文件，原告及其他投标人亦未对此提出异议，故第三人的这一行为属程序上的暇痴，且该暇痴未影响到原告及其他投标人在此次政府采购活动中的合法权益。对于原告投诉的中标单位提供的产品多项指标负偏离等问题，评标委员会经复核对其投诉内容已作出否定的意见。同时，在政府采购活动中，评标委员会对供应商所供货物、服务质量负有独立的评审权，对推荐中标候选供应商拥有表决权，对自己的评审意见承担法律责任。且从证据看，在此次评标过程中该评标委员会按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行严格评审，证据亦未反映出评审成员有违反采购文件规定及在政府采购中不得有的违法行为，对其评审结果应认定有效，依法应予维护。对于原告诉称的被告没有纠正交易中心按照招投标公告上的规定对所有供应商进行严格的资格预审，对第一中标人不符合招标公告条件的质疑，既不依照程序进行举证质证，也不告知投诉人有依法要求举行听证的权力，违反程序的理由，本案证据已证实第三人在此次采购活动中，对各供应商的资格等已进行了严格审查，至于被告对投诉事项是否进行取证、质证，因按规定被告对投诉事项原则上采取书面审查，取证和质证并非法定程序，故对投诉应如何进行取决于作为财政部门的被告，原告的诉讼主张不予采纳。被告在受理原告的投诉后，已要求此次采购活动的评标成员、中标单位、采购单位对此次采购活动相关情况及投诉内容予以释明，并向河口瑶族自治县工商行政管理局调查中标产品是否存在原告提出的商标侵权行为，组织评标人员和监督人员对相关材料进行甄别论证，因而，被告驳回原告的投诉处理决定，符合本案事实及法律的规定，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第四项的规定，判决：驳回原告云南微美文化创意有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告云南微美文化创意有限公司承担。宣判后，云南微美文化创意有限公司不服一审判决上诉称：一、一审判决依据被上诉人提供证据1-41号作出，在这些证据当中，上诉人只认可证据1-14号和36-40号证据，35号和38号证据上诉人认可，但与本案无关联。其余的15-36号证据上诉人仅部分认可；在被上诉人提供的第15-34和36号证据中，内容大部分为书面证言，而这些证言来源都是相关利害当事人，当事人均未到庭作证，而书面证言则有可能因主客观的原因发生变化，因此缺乏客观性，缺乏证明效力，其中还有多项证据违法，违背能量守恒定律，违背客观物理规律，甚至前后矛盾、多处造假，并且无法证明被上诉人及原审第三人答辩观点“DIP570是DIP246的正偏离或者无偏离”，这一些证据虽与本案有关联但证明效力有限。第41号证据是被上诉人在受到行政诉讼后自行进行的调查取证，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条之规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，因此应认定为无效证据。故，一审法院对该案的事实认定错误，导致适用法律错误，最终形成错误的判决结果。二、注册商标是本案政府采购行为的实质性条款，本案标的为LED显示屏，注册商标经河口县工商局确认为第9大类，而昆明润亚科技有限公司使用的是第11大类注册商标，此项行为明显违反《中华人民共和国商标法》。一审判决既然采信了上诉人提交的第五组证据，就应该判决确认被上诉人和原审第三人确认昆明润亚科技有限公司中标的行为违法。依据安装至现场的LED电子显示屏目击估算，整屏面积为14.4m×4.32m=62.208㎡，此项为违背《招标文件》的实质性条款★整屏面积14.592m×4.352m=63.5㎡，且明显为负偏离。依照昆明润亚科技有限责任公司《投标文件》，该公司在此次政府采购行为中提供的DIP570的封装方式其实就是DIP246的简装版，因此在多项实质性参数★整屏面积上、★封装方式DIP246、驱动lC数量上，1／4恒流扫描方式上、PCB版为光电合一、亮度技术条款等问题已经明显存在偏离，并且此行为在客观上来说存在不可逆的结果。该项目在被违法强制进行期间，被上诉人及原审第三人并未依照工信部2003年6月4日发布2003年10月1日起实施的《LED显示屏通用规范》对该项目进行验收，因此验收程序违法。三、本案中，被上诉人及原审第三人主张“DIP570是DIP246的正偏离或者无偏离”，但未在法定举证期限内出示第三方权威机构作出的鉴定结论。原审第三人也未在举证期限内依照上诉人向法院递交的《调查取证申请书》中的要求提供现场封存的样品，导致无法进行第三方鉴定的结果出现。依照《中华人民共和国政府采购法》规定，原审第三人应将签订的《政府采购合同》备案，但该项目在一审之前，被上诉人及原审第三人无法在法定举证期限内依照上诉人向原审法院提交的《调查取证申请书》目录中的内容提供该项目签订的合同。以上证据，被上诉人及原审第三人均未能在法定举证期限内完成举证责任，应承担举证不能的责任。综上所述，请求：1、依法撤销蒙自市人民法院（2015）蒙行初字第17号行政判决，判决被上诉人及原审第三人的相关行政决定违法，并予以撤销。2、判决被上诉人及原审第三人给上诉人造成的损失进行赔偿，损失为预期可得利益、误工费、交通费、精神抚慰金共计￥305313.00元；判令被上诉人及原审第三人在同档次媒体发布公告赔礼道歉。被上诉人河口瑶族自治县财政局答辩称：一、被上诉人依法驳回上诉人的投诉的处理决定，符合案件事实及法律的规定。被上诉人受理上诉人的投诉后，依法查明以下法律事实：第一，原审第三人按照采购单位的采购需求所制作的采购文件的内容，对所有投标单位均不构成具有明显倾向性或者歧视性，不具有对上诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的可能，采购文件内容未违反国家有关强制性规定。第二，采购文件、采购过程也无影响或者可能影响中标、成交结果，中标、成交结果的产生过程未发现违法行为。第三，此次政府采购活动中，自原审第三人下属的交易中心从接受口岸办公室委托后，制作招标文件、在相关政府网站上发布公开招标项目采购公告、随机抽取专家组评标委员会、发布开标及中标公告等系列活动，均符合法定程序。第四，被上诉人在收到上诉人投诉后，向相关部门及评标委员会予以调查核实投诉问题，作出处理决定予以送达上诉人，符合法定程序。二、评标委员会根据招标文件的规定，对上诉人诉称的中标单位提供的产品多项指标负偏离问题一再进行复核，始终认定中标单位提供的产品完全响应了招标文件的实质性要求。根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，在政府采购中，评标委员会对供应商所供货物、服务质量负有独立的评审权，对推荐中标候选供应商拥有表决权，对自己的评审意见承担法律责任。被上诉人提交的证据证实，在评标过程中，评标委员会按照采购文件规定的评审程序、评审方法、评审标准进行严格评审，且证据也反映出评审成员未违反采购文件规定，在其中也无违法行为。被上诉人受理投诉后，已通过向河口县工商行政管理局调查，证实中标单位提供的产品不存在商标侵权行为。为此，一审法院认定评审结果合法有效。三、上诉人在上诉状中提出了要求相关媒体公布所有政府采购行为的《政府采购合同》，及要求判决答辩人赔偿其经济损失305313元的诉求不具合法性。一是上诉人提出相关媒体公布所有政府采购行为的《政府采购合同》的要求，不符合《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》及《政府采购供应商投诉处理办法》等有关规定。二是上诉人提出要求判决被上诉人赔偿其经济损失305313元的诉求，已超出一审诉讼请求及审理范围内。同时，本案认定的法律关系是政府采购管理纠纷，而上诉人此项诉讼请求却是国家赔偿，是两个截然不同的法律关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律恰当，审判程序合法，请求二审法院予以维持。原审第三人河口瑶族自治县政务服务管理局陈述称，原审第三人组织开展的“河口HKCG2014002电子显示屏公开招标项目采购活动”程序合法、手续完备、材料齐全，开标、评标、定标工作公开、公平、公正。整个活动自始至终在监督部门人员的现场监督下，由评标专家独立进行评审后得出结果，该结果具有法律效力，任何部门及人员无权干涉，应受到保护。按照《中华人民共和国政府采购法》的相关规定，原审第三人在本次采购活动中所起的作用，主要是根据政府采购管理科审批的采购方式和采购单位的采购需求，制作招标文件，并在“云南省公共资源交易信息平台网、云南省政府采购网、红河州财政局网、红河州公共资源信息网、河口县人民政府信息公开门户网站”发布公开招标公告，对供应商的质疑组织参加活动的部门人员，对质疑情况进行核实后作出答复。上诉人于2014年9月17日向原审第三人提出书面《公开招标质疑》，于2014年9月26日向原审第三人递交《公开招标投诉书》，原审第三人均分别针对上诉人提出的事项进行核实后给予了答复。后上诉人又于2014年11月4日向被上诉人以同样的理由提出投诉，被上诉人审查受理投诉后，依法对原审第三人的开标评标资料进行了反复调查取证，并组织评标人员和监督人员对取证材料进行甄别论证，在事实清楚，证据确凿，程序合法的情况下，作出河财采投（2014）1号处理决定，认为上诉人的投诉缺乏事实依据，驳回投诉，维持原审第三人发布的中标结果。故，上诉人提出的诉讼请求，原审第三人均不应该承担任何责任。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人向一审法院提交的所有证据材料，一审法院均已随案移送本院。双方当事人对在一审中所提交的证据材料均未提出新的质证观点。上诉人云南微美文化创意有限公司向本院提交了二份证据材料：1.第三方公司内部报价单，欲证明其预期可得利益损失；2.国家工商总局注册商标查询结果，欲证明《关于注册商标证的说明书》违背客观事实，属于伪证。被上诉人质证认为，该二份证据均系诉讼前形成，不能作为新证据提交。且这二份证据均与本案不具关联性和合法性。原审第三人质证意见与被上诉人一致。本院认为，1.上诉人提交的第三方公司内部报价单与本案无关联性；2.招标文件中对商标注册的“国际分类号”未作要求，国家工商总局注册商标查询结果与本案无关联性。以上二份证据本院均不予采纳。二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本案争议的焦点是：被上诉人河口瑶族自治县财政局2014年12月29日作出河财采投（2014）1号“河口县财政局关于云南微美文化创意有限公司投诉河口县公共资源交易中心组织的集中采购公开招标电子显示屏（招标编号HKCG2014002号）”的处理决定是否合法？本院认为，依据《中华人民共和国政府采购法》第十三条、中华人民共和国财政部令第20号《政府采购供应商投诉处理办法》第三条规定，被上诉人河口瑶族自治县财政局作为河口瑶族自治县人民政府的政府采购监督管理部门，其对本行政区域内的政府采购活动具有监督管理的职责，其在本案中具有合法的主体资格及权限。根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二款规定：“国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”本案中，原审第三人作为招标人，其根据采购单位的采购需求所制作的招标文件，对招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件等内容作了规定，其虽未对注册商标的国际分类号提出严格要求，但并未违反招投标的禁止性规定。故，上诉人提出“本案标的为LED显示屏，注册商标第9大类，而昆明润亚科技有限公司使用的是第11大类注册商标，此项行为明显违反《商标法》”的上诉理由不能成立。评标委员会依据招标文件规定的内容，对供应商所供货物、服务质量负有独立的评审权，对推荐中标候选供应商拥有表决权，对自己的评审意见承担法律责任。上诉人提出“依照昆明润亚科技有限责任公司《投标文件》，该公司在此次政府采购行为中提供的DIP570的封装方式其实就是DIP246的简装版，因此在多项实质性参数★整屏面积上、★封装方式DIP246、驱动lC数量上，1／4恒流扫描方式上、PCB版为光电合一、亮度技术条款等问题已经明显存在偏离，”，是否偏离属于评标委员会对标的物的专业性考量。本案中，无证据证明评标专家有违反采购文件规定或者违纪、违法行为。故，被上诉人作为此次招投标活动的监督管理部门，对上诉人针对此次招标活动提出的投诉，经审查后，认为其投诉缺乏事实依据，并作出河财采投（2014）1号处理决定驳回投诉并无不当。对于上诉人提出“依据安装至现场的LED电子显示屏目击估算，整屏面积为14.4m×4.32m=62.208㎡，此项为违背《招标文件》的实质性条款★整屏面积14.592m×4.352m=63.5㎡，且明显为负偏离”和“验收程序违法”的上诉理由，本院认为，安装至现场的产品的质量及验收程序系采购单位验收环节的验收事项，不属本案审查范围，本案不作审查。综上所述，被上诉人河口瑶族自治县财政局作出的河财采投（2014）1号处理决定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云南微美文化创意有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  毛正全审 判 员  王宏伟代理审判员  焦 艳二〇一五年十一月十一日书 记 员  刘淑平