广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂12行初61号 原告河池市宜州区庆远镇园村社区第二村民小组。 诉讼代表人文明，村民小组组长。 委托代理人黄光毅，广西昭义律师事务所律师。 委托代理人韦礼，广西昭义律师事务所实习律师。 被告河池市人民政府。住所地：广西壮族自治区河池市百旺路17号。 法定代表人唐云舒，市长。 行政机关负责人杜际鹏，副市长。 委托代理人覃文，河池市法制办公室副主任。 委托代理人邹庆梅，河池市法制办公室工作人员。 第三人河池市宜州区人民政府。住所地：广西河池市宜州区金宜大道378号。 法定代表人梁宁，区长。 委托代理人卢宝金，河池市宜州区国土资源局工作人员。 第三人樊秀能，女，1952年12月1日生，瑶族，个体工商户，住广西河池市宜州区。 委托代理人韦净雷，广西桂金星律师事务所律师。 第三人樊众月，女，1958年11月12日生，瑶族，教师，住广西河池市宜州区。 委托代理人樊仲生，男，原河池市宜州区国土局退休干部。 上述两第三人共同委托代理人黄雷，广西桂金星律师事务所律师。 原告河池市宜州区庆远镇园村社区第二村民小组（以下简称园村二组）不服被告河池市人民政府（以下简称河池市政府）土地行政复议，于2018年6月20日向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月25日立案后，于同日向被告河池市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案。原告园村二组的诉讼代表人文明以及委托代理人黄光毅、韦礼，被告河池市政府的行政机关负责人杜际鹏以及委托代理人覃文、邹庆梅，第三人河池市宜州区人民政府（以下简称宜州区政府）的委托代理人卢宝金，第三人樊秀能及其委托代理人韦净雷，第三人樊众月及其委托代理人樊仲生，第三人樊秀能、樊众月的共同委托代理人黄雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年6月1日，被告河池市政府作出河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》。该复议决定查明：2016年12月，国务院批准撤销县级宜州市，设立河池宜州区。2017年7月26日，河池宜州区正式成立，宜州市政府更名为河池市宜州区政府。宜州市庆远镇园村村（社区）第二经济合作社为园村二组的前称。1994年5月24日，宜州市地产公司作为甲方与乙方园村二组签订《协议书》，明确地产公司在城西开发区征用园村二组土地，尚欠土地补偿费726235.82元。由园村二组向地产公司购买城西××开发区土地两宗。一宗位于宜州市土产果品公司冷冻库西面，另一宗位于集贸市场南侧，两宗土地共计面积13.012亩，总地价为人民币726235.82元。园村二组以土地补偿费作为购地款冲抵上述两宗土地款。《协议书》由宜州市土地管理局主持订立，城西开发指挥部领导参加，上述单位与宜州区庆远镇政府和园村村公所一同在《协议书》上加盖单位公章。园村二组购得土地后，便将位于宜州市土产果品公司冷冻库西面的宗地整体转让给他人使用，而位于城西集贸市场南侧的宗地，除了部分用于搭建市场钢架棚和商贩摊位后，剩余约5.5亩空地转让给樊秀能和樊仲月（现用名：樊众月）。2002年4月1日，园村二组与樊秀能、樊仲月签订了书面《土地转让合同书》,合同约定：甲方（园村二组）转让给乙方（樊秀能和樊仲月）的城西开发区农贸市场用地……乙方取得国有土地使用权证后，要按照城建规划进行建设使用……甲方转让给乙方的用地约5.5亩，转让费为人民币肆拾万元整……合同经双方代表签字后，乙方在二天内交纳定金人民币肆万元整给甲方，甲方要在2002年6月1日前为乙方办理好国有土地使用证……。合同签订后，樊秀能、樊众月于2002年4月1日和4月3日分两次交付了定金人民币40000元给园村二组，园村二组给樊秀能、樊众月写了收条为据。之后，樊秀能、樊众月便等待甲方园村二组办理土地使用证。2003年5月15日，宜州市政府作出批复，确认园村二组购买的城西集贸市场南侧的国有土地核实为9.39375亩，作集贸市场建设用地。园村二组获得用地批复后，没有按照合同约定给樊秀能、樊众月办理土地使用证。2004年5月，樊秀能、樊众月向宜州市人民法院起诉，后撤诉。2005年3月19日，时任园村二组负责人周世扬函告樊秀能、樊众月，要求退还定金，终止合同，樊秀能、樊众月则要求继续履行合同，双方协商未果。2005年11月1日，樊秀能、樊众月再次向宜州市人民法院起诉，要求判决园村二组履行合同义务。宜州市人民法院审理认为，园村二组转让的土地，经过地产公司的征用，土地性质已转为国有，园村二组与地产公司购回土地，虽未办理国有土地使用权证，但土地的国有性质没有改变。园村二组转让该土地使用权给樊秀能、樊众月，没有违反法律规定，双方签订的《土地转让合同书》意思表示真实，合同成立有效，双方应当全面履行。樊秀能、樊众月交付了定金，园村二组收取定金后没有为樊秀能、樊众月办理土地使用证，违反合同约定，是违约行为。樊秀能、樊众月请求履行合同,园村二组应按合同约定履行交地及办证的义务，樊秀能、樊众月履行给付价款的义务。宜州市人民法院于2005年12月23日作出（2005）宜民初第859号民事判决书，判决园村二组在判决发生法律效力之日起90日内履行与樊秀能、樊众月签订的《土地转让合同书》的义务。宣判后，园村二组不服，向河池市中级人民法院提起上诉。河池市中级人民法院审理后于2006年6月13日作出（2006）河市民一终字第183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2007年4月18日，樊秀能、樊众月向宜州市人民法院递交强制执行申请书，请求法院强制园村二组履行《土地转让合同书》义务，向宜州市国土局申办《国有土地使用证》，并变更到樊秀能、樊众月名下，将转让土地移交给樊秀能、樊众月。宜州市人民法院向园村二组发出执行通知书，要求履行法律文书所确定的义务。园村二组未予履行。宜州市人民法院于2007年5月8日作出（2007）宜执字第187号民事裁定书，裁定将园村二组实际占有的位于宜州市××经济开发区农贸市场钢架棚西面空地约5.5亩登记到申请执行人樊秀能、樊众月名下。2007年1月22日，宜州市国土资源局作出《关于庆远镇园村社区第二经济合作社使用位于城西开发区集贸市场的情况说明》，认定该土地使用权类型为划拨。园村二组于2007年7月16日以双方合同转让的土地使用权类型属国有划拨取得，已有宜州市国土资源局出具的最新证明证实为由，向河池市中级人民法院申请再审。河池市中级人民法院作出（2007）河市民申字第137号民事裁定书，决定对本案进行再审。樊秀能、樊众月因不服宜州市国土资源局2007年1月22日作出的情况说明，于2007年12月3日向河池国土资源局提出行政复议申请，河池市中级人民法院亦于2008年1月2日作出（2007）河市民再终字第43号民事裁定书，裁定本案审理应以县级或县级以上人民政府对涉案土地使用权性质的最终确认为依据，本案中止审理。2008年1月28日，宜州市国土资源局给宜州市人民法院发出《关于收回2007年9月24日给市人民法院》，称原答复中对该宗地的使用权类型定性错误，决定收回2007年9月24日《关于宜州市人民法院征求意见函的答复》。河池国土资源局以宜州市国土资源局因对该宗地的使用权类型定性有误，已收回2007年9月24日的答复和2007年1月22日的情况说明，樊秀能、樊众月提出的行政复议事项已不存在为由，决定终止行政复议。河池市中级人民法院于2008年4月17日恢复本案诉讼，2008年5月22日作出（2007）河市民再终字第43-1号民事裁定，裁定撤销本院（2006）河市民一终字第183号民事判决和宜州市人民法院（2005）宜民初字第859号民事判决，发回宜州市人民法院重审。2008年10月6日，宜州市人民法院作出（2008）宜民初字第785-1号裁定书，裁定本案的审理应以人民政府对涉案土地使用权类型的最终确定为依据，本案中止诉讼。樊秀能、樊众月于2008年5月30日向宜州市政府提出土地使用权认定申请，要求依法确认其以出让方式取得的城西××开发区集贸市场南侧宗地的使用权类型，宜州市政府未予受理。2008年7月22日，宜州市政府向园村二组作出《关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复》，认定“原市地产公司以协议出让方式用城西农贸南侧的10.693亩土地，按成本价75.85元/平方米冲减原开发区征地欠款。土地用途为市场建设用地取得。该宗地通过成本价有偿划拨方式取得，没有签订土地出让合同，你组也没有向国家支付过土地出让金。鉴于国有地使用权类型分为土地出让、划拨和租赁三种类型，土地出让指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,并由土地使用者向国家支付使用权出让金的行为。因此，你组位于城西开发区农贸市场南侧的土地不属土地出让类型，定性为国有土地使用权划拨类型。”2008年8月21日,宜州市政府作出宜政发〔2008〕92号《关于注销宜政函〔2008〕128号文件的决定》，向园村二组书面告知发现宜政函〔2008〕128号行文用词存在错误，决定予以注销，注销后重新行文给予批复。同日，宜州市政府向园村二组作出宜政函〔2008〕156号《关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复》，认定“经核实，1994年经原市开发区指挥部及土地局同意，原市地产公司用城西集贸市场南侧的10.693亩土地，按成本价75.85元/平方米冲减原开发区征地欠款，你组通过成本价有偿划拨方式取得该地块，土地用途为市场建设用地。原市地产公司与你组签订有协议书，但土地管理部门没有与你组签订过土地出让合同，你组也没有向国家支付过土地出让金，根据相关法律法规，国有土地使用权类型分为土地出让、划拨和租赁三种类型，土地出让指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付使用权出让金的行为。因此，你组位于城西开发区集贸市场南侧的土地属国有土地使用权划拨类型。”2008年9月15日，樊秀能、樊众月对宜州市政府作出的宜政函〔2008〕156号批复不服，向河池市政府提出行政复议申请。河池市政府于2009年6月14日作出河政复决字〔2009〕48号《行政复议决定书》，撤销宜州市政府宜政函〔2008〕156号《关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复》。2010年6月6日，河池法制办作出河政法监字（2010）1号《政府法制监督建议书》，明确要求“由宜州市政府自收到《政府法制监督建议书》之日起六十日内，对樊秀能、樊众月提出的确定土地使用权类型的申请依法作出行政处理决定，并于2010年8月8日前将处理结果告知我办。”但宜州市政府在规定的期限内未作出任何处理决定。2010年8月24日，宜州市国土资源局接受园村二组的申请,对双方争议的土地进行土地登记公告，2011年3月22日，宜州市政府向园村二组颁发宜国用（2011）第0198号《国有土地使用证》。2011年5月16日，樊秀能、樊众月不服宜州市政府颁发国有土地使用证的行政行为,向河池市政府提出行政复议申请。河池市政府于2011年12月27日作出河政复决字〔2011〕89号《行政复议决定书》，决定撤销宜州市政府宜国用（2011）第0198号《国有土地使用证》；由宜州市政府对涉及本案争议的土地类型作出行政确认。上述行政复议决定生效后，宜州市政府一直未作出行政确认。在河池市政府的再三督促下，2014年6月13日宜州市政府才作出宜政发〔2014〕39号处理决定：甲（樊秀能、樊众月）乙（园村二组）双方当事人位于宜州市××××集贸市场约5.5亩国有土地使用权转让合同纠纷案涉案土地使用权类型确定为国有划拨类型。樊秀能、樊众月不服该处理决定，于2014年7月21日向河池市政府申请行政复议。2014年9月12日，河池市政府作出河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》，决定撤销宜州市政府宜政发〔2014〕39号处理决定，确认甲（樊秀能、樊众月）乙（园村二组）双方当事人位于宜州市××××集贸市场约5.5亩国有土地，使用权类型为国有出让土地使用权。园村二组不服，于2014年10月28日向宜州市人民法院提起行政诉讼，宜州市人民法院审理后于2014年12月12日作出（2014）宜行初字第27号行政判决书，判决撤销河池市政府河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》，由河池市政府依法重新作出复议决定。樊秀能、樊众月不服宜州市人民法院（2014）宜行初字第27号行政判决书，在法定上诉期内向河池市中级人民法院提出上诉，河池市中级人民法院审理后，于2015年7月13日作出（2015）河市行终字第36号判决书，该判决认为“园村二组没有依照申请、审批程序办理取得宜州市政府颁发的国有划拨《土地使用权证》，也没有与有权出让国有土地的宜州市政府职能部门签订该土地出让合同并办理取得国有出让《土地使用权证》。未合法取得国有土地使用权。宜州市政府未经审批划拨办证程序即确认园村二组使用的13.012亩土地属于国有划拨类型土地，在复议程序中，河池市政府在用地人园村二组未与有权出让国有土地的宜州市政府职能部门正式签订该土地出让合同，明确土地出让用途、土地出让年限、土地出让金等及未办理国有土地使用权证的情况下，直接复议确认园村二组使用的13.012亩土地属于国有出让类型土地事实不清，适用法律错误。”判决驳回上诉，维持原判，由河池市政府依法重新作出复议决定。河池市政府复议认为：该案关键是确定涉案国有土地使用权的性质，是划拨还是出让，该机关认为涉案国有土地使用权的性质应为出让类型。国有划拨类型的特征一是无偿性，二是公益性。必须用地单位申请，经过人民政府批准。本案土地不具备国有划拨类型的特征和要件。一是不具有无偿性。1994年5月24日，宜州市地产公司作为甲方与乙方园村二组签订土地出让《协议书》，明确地产公司在城西开发区征用园村二组土地，尚欠土地补偿费726235.82元。由园村二组向地产公司购买城西××开发区土地两宗。一宗位于市土产果品公司冷冻库西面，另一宗位于集贸市场南侧，两宗土地共计面积13.012亩，总地价为人民币726235.82元。园村二组以土地补偿费作为购地款冲抵上述两宗土地款。《协议书》由宜州市土地管理局主持订立，城西开发区指挥部领导参加，上述单位与宜州市庆远镇政府和园村村公所一同在《协议书》上加盖单位公章。本案是以土地补偿费作为购地款，协议购买国有土地使用权，说明本案涉案土地不是无偿取得的,是有偿的。二是不具有公益性。2003年5月15日宜州市政府宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》明确写到“同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸南侧国有土地……作集贸市场用地……”。该批复已经明确涉案土地用途为商业用地，说明本案涉案土地商业用地，不具有公益性。本案土地具备国有出让土地使用权类型的特征和要件，应当确定为国有出让类型土地。一是签订土地出让合同。1994年5月24日，宜州市地产公司作为甲方，与乙方园村二组签订土地出让《协议书》。《协议书》由宜州市土地管理局主持订立，城西开发区指挥部领导参加，上述单位与宜州市庆远镇政府和园村村公所一同在《协议书》上加盖单位公章。该《协议书》就是土地出让合同，因为只有政府才有资格出让土地，宜州市地产公司是代表宜州市政府，在宜州市土地管理局主持下签订该协议的；二是支付土地出让金。1994年5月24日，宜州市地产公司作为甲方，与乙方园村二组签订土地出让《协议书》。明确约定由园村二组向地产公司购买城西××开发区土地两宗，总地价为人民币726235.82元。折算下来平均每亩5.58万元，这726235.82元就是土地出让金，而不是其它用途的资金；三是具备一定的土地使用年限。本案当事人签订的协议，没有明确土地的使用年限，但土地使用年限，都是通过土地用途来确定，不能因此否认协议的效力。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条“商业、旅游、娱乐用地四十年”的规定，本案涉案土地是商业用地，按四十年确定使用年限即可，根本就不存在障碍。综上所述，园村二组取得涉案国有土地使用权签订了土地出让合同并支付相应的土地出让金,土地出让年限为四十年，涉案国有土地使用权具备出让类型的特征和要件。涉案国有土地未经审批划拨程序，且不具备国有划拨类型的特征和要件，宜州市政府将涉案国有土地使用权确定为划拔类型,属适用法律依据错误，所作出的具体行政行为明显不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款、第二十八条第一款第（三）项第2、5目的规定，决定：一、撤销原宜州市政府作出的宜政发〔2014〕39号《宜州市政府关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》。二、确认位于河池市××××集贸市场约5.5亩国有土地使用权类型为国有出让类型。 原告园村二组诉称，一、被告河池市政府作出的复议决定确认涉案土地使用权为国有出让类型，程序违法。1、关于涉案土地使用权类型。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。河池市政府作出的河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》和河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》，所认定的主要事实和主要理由没有改变，作出的结论相同，均是撤销原决定，确认涉案土地使用权类型为国有出让类型。河池市政府作出基本相同的行政行为，程序上违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定。2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条规定，行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。河池市政府河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》被宜州市人民法院2014年12月12日判决撤销后，河池市中级人民法院于2015年7月13日二审判决维持原判，至2018年6月1日，河池市政府才作出河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》，其重新出具体行政行为的时间远远超过60日的期限。二、被告河池市政府作出的复议决定适用法律错误。被告复议决定所引用的法律为《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款、第二十八条第一款第（三）项第2、5目，仅为程序法，如何将涉案土地使用权类型确定为出让土地使用权，没有引用实体法，属行政诉讼法意义上的适用法律错误。三、被告河池市政府作出的复议决定没有充分的事实依据。1、出让土地使用权是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。广西区国土资源厅《关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有关问题的批复》（桂国土资函〔2014〕169号)明确：“土地使用权出让的基本要件应当包括签订土地出让合同，支付土地出让金，具有一定土地使用年限。”2、出让土地，必须有一方代表人民政府与受让方签订《土地出让合同》，受让方应交纳土地出让金，被告依据1994年5月24日宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》认定土地成本价（土地补偿费）即为土地出让金没有事实根据。双方所签订的协议中明确，划给园村二组的城西集贸市场南侧土地按成本价计算价值，成本价中不含土地出让金，原告在取得土地过程中虽然承担了征地补偿费用，但没有向国家支付土地使用权出让金，政府没有受益，因此原告属于无偿取得城西集贸市场南侧土地使用权。本案诉争土地属于划拨性质，不具备出让土地性质的三个要件。3、1994年5月24日宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》不具备《土地出让合同》的特征。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》并没有土地使用年限的约定，被告认定事实错误。4、划拨土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后无偿取得国有土地使用权，或者经县级以上人民政府批准后无偿取得土地使用权。划拨土地使用权的土地使用者须向国家缴纳土地出让金并且没有土地使用年限，而且划拨土地使用权的使用者不能处分、转让、抵押土地使用权，其物权利益受到一定限制。原告所取得的涉案土地使用权，是政府以成本价（即以征用该土地应付出的补偿、安置等费用）属于使用者支付补偿、安置等费用后取得的土地使用权,当时的宜山县地产公司（现在的宜州市地产开发服务中心）本身就是政府的一个机构，代表政府行使权力，没有政府的批准和授权不可能这样做，且没有交付土地出让金，该土地使用权也没有使用年限，依法应当认定为划拨土地类型。四、被告河池市政府作出的复议决定确认涉案土地用途为商业用地，没有法律依据。2003年5月15日宜州市政府宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》明确写到“同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸南侧国有土地……作集贸市场用地……”原告取得该划拨土地使用权作集贸市场使用，符合划拨土地公益性的特征。1994年时，各地集贸市场拥挤、缺乏及不适应市场经济发展需要的问题相当突出，各级政府都相应作出发展集贸市场的决定和要求，在此历史条件和背景，加快建设集贸市场成了当时的一种迫切需求，也作为一项公益事业来抓。不仅宜州如此，整个河池、广西乃至全国，都普遍存在国家划拨国有土地使用权建设集贸市场的情形，而且现存的集贸市场也绝大多数属于划拨土地使用权类型，涉案土地使用权划拨给原告作建设集贸市场用地，并不违反国有划拨土地使用权公益性的法律特征。综上所述，请求人民法院维护原告的合法权益，请求：一、撤销被告河池市政府作出的河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》。二、维持第三人宜州区政府作出的宜政发〔2014〕39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》。 原告园村二组向本院提交的证据如下： 1、河政复决字〔2018〕41号行政复议决定书，证明提起本案行政诉讼的起因和对象。 2、河政复决字〔2014〕36号行政复议决定书。 3、（2014）宜行初字第27号行政判决书。 4、（2015）河市行终字第36号行政判决书。 上述证据1-4，共同证明被告违反《行政诉讼法》第七十一条的规定，被人民法院判决重作后，又以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。 5、宜政发〔2014〕39号决定，证明原告请求维持行政行为的对象。 6、协议书及用地范围图，证明原告取得的国有土地使用权不是以出让方式取得的事实。 7、桂国土资函〔2014〕169号批复，证明广西国土资源厅答复园村二组城西集贸市场土地使用类型不具备国有土地使用权出让的要求，不是国有出让土地使用权。 8、宜州市政府及宜州市国土资源局历次对该土地使用权类型的认定，证明一惯性地认定涉案土地为划拨土地使用权类型。 9、自治区政府批转区工商局关于进一步加快城乡农贸市场建设的报告的通知（桂政发〔1985〕24号）。 10、广西区党委、区人民政府《关于加快发展第三产业的决定》（桂发〔1992〕39号）。 11、河池地区行政公署批转地区工商局关于加快我地区城乡集贸市场建议意见的通知（河行发[1992]53号）。 12、宜州市政府关于加快市场建设的决定（宜政发[1995]21号）。 13、中共宜州市委办公室、宜州市人民政府办公室转发地委、行署《关于进一步加快个体私营经济决定》的通知（宜办[1995]101号）。 14、宜州市委、宜州市政府关于加快非公有制经济发展的补充规定（宜发[1998]36号）。 证据9-14，证明在1994年建设集贸市场属城市基础设施及公益事业的范围，也是各级党委、政府大力提倡、鼓励并给予划拨土地等各项优惠政策优先发展的事实。 15、宜州市城北市场土地使用权，证明集贸市场系划拨土地使用权类型的事实。 16、宜州市城西开发区1994年国有土地出让合同，证明若是以国有土地使用权出让方式取得土地使用权，应签订此样式的合同。 被告河池市政府辩称，一、被告作出行政复议决定的程序合法。樊秀能、樊众月因不服宜政发〔2014〕39号决定，向本机关申请行政复议，本机关作出复议决定后，被二级法院判决撤销并重作。重作期间，本机关依法重新调查核实、作出复议决定、送达文书，全部程序符合法律规定。二、被告重新作出的行政复议决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本机关重新作出的行政复议决定，查明的事实比原河政复决字〔2014〕36号行政复议决定查明的事实更加全面、清楚，复议决定理由更加充分、详细，不存在以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的情形。具体事实和理由详见复议决定。综上所述，被告所作出的河政复决字〔2018〕41号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告河池市政府向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据以及依据： 1、河政复决字〔2014〕36号行政复议决定书、（2015）河市行终字第36号行政判决书，证明河池中院撤销河政复决字〔2014〕36号行政复议决定书，由河池市政府重新作出复议决定。 2、宜政发〔2014〕39号决定，证明宜州区政府认定涉案土地使用权类型为国有划拨类型的事实和理由。 3、行政复议申请书，证明樊秀能、樊众月不服宜政发〔2014〕39号决定，依法申请行政复议。 4、行政复议受理通知书，证明本机关依法受理樊秀能、樊众月的行政复议申请。 5、行政复议答复通知书，证明本机关依法通知宜州区政府进行答复，并提交证据材料。 6、第三人参加行政复议通知书，证明本机关通知与本案有利害关系的园村二组参加复议。 7、行政复议答辩书及证据，证明宜州区政府在规定期限内提交答复及证据材料。 8、行政复议答辩状，证明园村二组作为第三人向本机关提交书面答辩意见。 9、关于宜山县地产公司申请征用土地的批复、征地协议书，证明原宜山县地产公司征用园村二组集体土地，建立城西××开发区。 10、协议书，证明园村二组与宜山县地产公司以协议出让方式取得涉案国有土地使用权，并以土地补偿费支付土地出让金。 11、宜州市政府关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复，证明宜州区政府确认园村二组出让取得的城西开发区集贸市场南侧国有土地作为集贸市场建设用地。 12、土地转让合同书，证明园村二组将涉案国有土地使用权转让给樊秀能、樊众月。 13、民事判决书、裁定书、行政复议决定书，证明涉案国有土地使用权类型确认裁判、复议的经过。 14、河政复决字〔2018〕41号行政复议决定书，证明复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 15、送达回证，证明本机关已向当事人送达行政复议决定书。 16、法律依据，证明作出行政复议决定的法律依据。 第三人宜州区政府述称，一、河池市政府作出复议决定将涉案土地使用权类型确认为出让，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、原宜州市地产公司于1993年代表县政府征用园村二组位于现城西开发区的集体土地共133.91亩（其中水田47.25亩，旱地60.49亩、果园地7.38亩、荒地18.7亩），作为城西××开发区建设用地。因当时宜州市政府财政资金困难，未能全额拨款给市地产公司的征地款，故市地产公司尚欠园村二组的土地补偿费72万多元未能支付，1994年5月24日在市土地管理局及城西开发区建设指挥部的主持下，宜州市地产公司与园村二组签订了《协议书》，协议约定将位于开发区内两个地块共13.012亩作冲减72万多元的土地补偿费，其中第一地块位于市土产果品公司冻库西侧面积2.3亩，第二地块规划为集贸市场面积10.69亩。该协议的签订及履行是以两个地块作冲抵土地补偿费，即以物抵债，这就是涉案宗地来源的真实情况。2、1986年6月25日颁布的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日实施至1998年12月31日）关于建设用地有关条款，没有对建设用地作为市场用地地块（即商业用途）必须要以出让方式取得方可使用的限制规定。3、1990年5月19日施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章关于土地使用权出让有关条款，也没有对商业用地必须以出让方式取得的规定。直到1999年1月1日施行修改后的《中华人民共和国土地管理法》第五章关于建设用地的第五十四条才作出明确规定，即国家机关用地和军事用地；城镇基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地，可以以划拨方式取得外，其余用途用地必须以出让方式取得，因此在1998年以前各类市场用地，土地管理法律法规没有明确规定必须以出让方式取得。二、依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章关于土地使用权出让的第八条规定，“土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定“土地使用权出让合同应当按平等、自愿，有偿使用的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”根据上述两条规定，1994年5月24日原宜州市地产公司与园村二组签订《协议书》，协议书双方主体是市地产公司和园村二组，协议主要内容甲方将该地块作冲减尚欠乙方的土地补偿费72万多元，该协议不具备上述《条例》第八条和第十一条规定的条件。三、根据1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七章关于划拨土地使用权的第四十三条规定，“划拨土地使用权是土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。”可见，法规对划拨土地使用权的具体取得方式没有严格的限定。1994年7月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二节关于划拨土地使用权予以明确规定，即第二十二条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为……”。法律条款规定的无偿是指土地使用者经依法批准取得的地块，在支付给农民集体土地补偿费、安置补助费以及耕地占用税后，有批准权的人民政府直接拨给土地使用者使用，土地使用者没有向土地所有权人即国家（政府）支付该地块土地使用费（即土地出让金、租金等），无论土地使用者采用何种方式取得的土地使用权，还是未向国家缴纳土地出让金的就是无偿，所使用的地块应确定为划拨土地使用权。1994年5月24日宜州市地产公司与园村二组签订《协议书》的内容约定是以两个地块冲抵土地补偿费和税费，税费即耕地占用税和三通一平费，三通一平即通路、通水、通电和场地平整等费用。关于耕地占用税是从1987年4月1日施行的，任何单位和个人（包括农村村民建住房）占用耕地建设的都要缴纳耕地占用税，该项税不是土地出让金，三通一平费用是支付给建设者，不是支付给国家。依据前述，被告以该《协议书》作为证据，认定该地块为协议出让协议书，并确定该地块土地使用权为出让是错误的。四、被告河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》确定该地块为出让类型，已被宜州区人民法院一审、河池市中级人民法院二审判决予以撤销，现被告又以同一事实同一理由作出相同的《行政复议决定书》确认该地块为出让类型，明显违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定。综上所述，请求法院依法撤销被告的复议决定。 第三人宜州区政府向本院提交了以下证据： 1、协议书，证明宜州市地产公司尚欠园村二组土地补偿款72万多元，用位于城西××开发区两块地面积13.012亩作冲抵土地补偿费，其中农贸市场地块面积10.693亩即涉案地块,应确认为划拨土地使用权。 2、征用土地协议书、宜政报[1993]19号关于上报河北集贸市场征用土地的请示、河池地区行政公署河行函[1993]87号关于宜州市工商行政管理局申请征用土地兴建河北集贸市场的批复，证明宜山县工商局于1993年3月24日征用庆远镇村公所宜山庙经济合作社集体土地18.28亩兴建河北集贸市场（商业用地）签订的《征用土地协议书》，该协议书内容与1994年5月24日宜州市地产公司和园村二组签订《协议书》的内容实质上一样，河池地区行政公署即批准使用，该市场用地属行政划拨取得的土地使用权，但工商局也支付各种税费，所以以土地使用者一分钱不出来确定地块为划拨土地使用权的观点是错误的。 第三人樊秀能、樊众月述称，河池市政府作出的行政复议决定程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、原告通过与政府协议出让方式取得的涉案土地使用权是国有出让类型，不是国有划拨类型。1、原河池地区行署于1993年4月19日批复同意宜州市地产公司征地建设城西××开发区，宜州市政府授权宜州市地产公司代宜州市政府实施征地，宜州市地产公司实施的征地行为即为政府行为。1992年8月21日，宜州市地产公司与园村二组签订《征地协议书》，开征园村二组集体土地167.79亩，其土地性质依法转为国有土地。2、1994年5月24日，园村二组与宜州市地产公司签订的《协议书》具备国有土地使用出让合同的形式要件、实质要件，作为买受方的园村二组在取得出让使用权后，有权进行处分。（1）合同明确双方买卖土地，而不是划拨，合同单价约定为：成本价（含各种税费配套费）。单价形式符合土地出让价格，与划拨土地合同费用为补偿费不同。合同约定“协议签字后经市土地局批准，方可将上述土地移交给乙方管理使用”。从土地使用权取得程序看，与划拨土地权取得有明显区别。宜州市地产公司无权划拨国有土地使用权，园村二组作为农村集体无权取得划拨国有土地使用权。（2）园村二组支付13.012亩国有土地使用权出让对价72万元。园村二组在2007年以前，均认可13.012亩为出让土地，在民事诉讼被执行后，才改口称属“划拨”。（3）园村二组已按国有土地出让权处分13.012亩土地，其中2.319亩已卖给十几户居民建房使用，这些居民办理的《房产证》、《土地证》中记载的土地性质为“出让”。园村二组卖给樊众月、樊秀能的5.5亩土地，也是按出让土地买卖。二、人民政府有权对国有土地使用权类型进行确权，本案诉争的5.5亩土地，虽然合同存在瑕疵，但实质要件真实，是可以确权的。三、宜州区政府将涉案土地违法确认为国有划拨类型，属滥用职权、违法行政。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人樊秀能、樊众月向本院提交的证据如下： 1、桂政函[1992]87号广西区政府关于同意建立宜山县城西××开发区的批复。 2、河池地区行政公署河行函[1993]53号关于宜山县地产公司申请征用土地的批复。 3、宜政报[1993]14号宜山县政府关于上报宜山县地产公司征用土地的请示。 4、征地协议书。 5、宜山城西××开发区规划示意图。 6、协议书。 7、园村二组的用地范围（1997年7月23日版图）。 8、宜政复[2003]34号宜州市政府关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复。 9、园村二组城西市场宗地图。 10、园村二组申请土地登记报告。 11、宜政复[2003]37号宜州市政府关于同意庆远镇园村社区第一经济合作社补办用地手续的批复。 证据1-11，证明原告通过协议出让方式取得涉案土地使用权。 12、宜州市规划设室关于城西××开发区市场周边间距及面积界定的规定。 13、园村第一经济合作社2007年5月16日的报告。 14、园村第一经济合作社城西市场宗地图。 15、土地转让合同书。 证据12-15，证明原告举证园村一组取得的土地经宜州市政府办理为划拨土地是违法的。 16、宜州市国土局关于庆远镇园村社区第二经济合作社使用位于城西开发区集贸市场的情况说明。 17、宜州市国土局关于宜州市人民法院征求意见函的答复。 18、宜州市国土局关于收回2007年1月22日给园村二社《关于庆远镇园村社区第二经济合作社使用位于城西开发区集贸市场的情况说明》的决定。 19、宜州市国土局关于收回2007年9月24日给市人民法院《关于宜州市人民法院征求意见函的答复》。 20、情况说明。 21、宜政函〔2008〕128号宜州市政府关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复。 22、宜政发〔2008〕92号宜州市政府关于注销宜政函〔2008〕128号文件的决定。 23、宜政函〔2008〕156号宜州市政府关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复。 24、行政复议答辩书。 25、宜州市国土局出具的证明。 26、土地登记告知书。 27、土地登记公告。 28、宜州市国土局关于樊秀能、樊众月二人就园村二组城西市场土地使用权类型确认异议的答复。 29、宜州市国土局地籍与测绘股土地登记（初始、变更）发证类型呈报表。 30、桂国土资函〔2014〕169号广西区国土资源厅关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有关问题的批复。 31、宜政发〔2014〕39号决定。 证据16-31，证明宜州区政府确定涉案土地为划拨类型是违法的。 经庭审质证，各方当事人的质证意见如下： 原告园村二组对被告河池市政府提供的全部证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为均不能证实复议行为合法，更不能证实涉案土地是国有出让土地性质。 第三人宜州区政府对被告河池市政府提供的证据的真实性无异议，但认为不能证明涉案土地依法定为出让性质。 第三人樊秀能、樊众月对被告河池市政府提供的证据的真实性、合法性、关联性无异议。 被告河池市政府对原告园村二组提供的证据的质证意见为：1、对证据1-4的真实性、合法性无异议，但认为不存在原告所主张的被告以相同的事实作出行政复议。2、对证据5的真实性、合法性、关联性无异议。3、对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明涉案土地不是以出让方式取得。4、对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为批复未对涉案土地类型作出认定。5、对证据8的真实性、合法性、关联性无异议。6、对证据9-16的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与涉案土地类型的确定无关。 第三人宜州区政府对原告园村二组提供的证据无异议。 第三人樊秀能、樊众月对原告园村二组提供的证据质证意见为：1、对证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议。2、对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能起证明作用。3、对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与涉案土地类型的确定无关。4、对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该批复未确定涉案土地类型。5、对证据8-16的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。 原告园村二组对第三人宜州区政府提供的证据质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。2、对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明内容，认为集贸市场建设与协议签订是同一时期，当时也采用该形式，涉案土地属于国有划拨性质，但与国有划拨的无偿性不同，无偿性仅仅指不缴纳土地出让金，并不意味着一分钱不出。 被告河池市政府对第三人宜州区政府提供的证据质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为该证据恰好证明涉案土地是原告与宜州市地产公司以签订土地出让合同的方式取得。2、对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到证明目的，涉案土地的取得方式与宜州区政府所要证明的取得方式不一样。 第三人樊秀能、樊众月对第三人宜州区政府提供的证据质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。2、对证据2的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为该证据不具有合法性，因为工商部门与农村集体组织签订合同直接取得划拨土地，该行为本身违反法律规定，所取得的证件也不符合法律规定。 原告园村二组对第三人樊秀能、樊众月提供的证据质证意见为：1、对1-5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明本案争议的问题。2、对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该协议只能解决征用土地的欠款问题，不是国有土地使用权出让合同，证明内容与本案的事实不具有关联性。3、对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但认为部分土地不在本案争议范围。4、对证据8的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明目的，认为证明内容与本案无关。5、对证据9的真实性、合法性、关联性无异议。6、对证据10的真实性、合法性无异议，但认为只是申请划拨土地登记而不是出让土地登记。7、对证据11的关联性有异议，认为与本案无关，属于园村一社的事。8、对证据12的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。9、对证据13的关联性有异议，但认为该登记依然有效。10、对证据14的关联性有异议，认为与本案无关。11、对证据15的真实性无异议，认为不具有合法性，且该合同正在争议中，不能说是依法转让的行为。12、对证据16-31的关联性有异议，认为该证据只能证明本案纠纷的过程及法院、行政机关处理本案的过程，所有的法院判决、裁定及行政机关的复议决定和法律文书均未发生效力，不能证明第三人的观点。 被告河池市政府对第三人樊秀能、樊众月提供的证据的真实性、合法性、关联性无异议。 第三人宜州区政府对第三人樊秀能、樊众月提供的全部证据有异议，认为不能证明涉案土地为出让性质。 本院对上述证据认证如下： 对原告园村二组、第三人宜州区政府提供的全部证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定案件事实的依据。对被告河池市政府、第三人樊秀能、樊众月提供的全部证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为本案认定案件事实的依据，但上述证据无法证明涉案土地性质已确定为出让类型。 经审理查明，河池地区行政公署系河池市政府的前称。宜山县政府系现宜州区政府的前称。庆远镇园村村公所第二经济合作社系园村二组的前称。 宜山县政府于1992年开始启动开发建设城西××开发区工作，宜山县地产公司（甲方）与园村第二经济合作社（乙方）签订《征地协议书》，决定征用乙方土地总面积为167.79亩。同年，广西区政府以桂政函[1992]87号《关于同意建立宜山县城西××开发区的批复》，同意宜山县政府建立城西××开发区，宜山县政府向河池地区行政公署呈送宜政报[1993]14号《关于上报宜山县地产公司征用土地的请示》，请求同意宜山县地产公司征用庆远镇园村村公所第一经济合作社、园村第二经济合作社、江头经济合作社各类土地面积合计(315.88亩)。 同年，河池地区行政公署作出河行函[1993]53号《关于宜山县地产公司申请征用土地的批复》，同意宜山县地产公司征用庆远镇园村村公所第一经济合作社、园村第二经济合作社、江头经济合作社土地合计面积(315.88亩)，作为出让、划拨给国家、集体企事业单位建设用地。 ，宜州市地产公司（甲方）与园村第二经济合作社（乙方）签订《协议书》。协议内容为：甲方在城西开发区征用乙方土地，尚欠乙方土地补偿费726235.82元,在市土地管理局主持下,经甲、乙双方充分协商(城西开发区指挥部领导参加),达成如下协议:一、乙方要求购买城西开发区土地两块计8674.733㎡(13.012亩),其中第一块位于市土产果品公司冷冻库西面,面积1546.033㎡(2.319亩),成本价(含各种税费其中配套费)120元/㎡;第二块位于集贸市场南侧,面积7128.7㎡(10.69305亩),成本价(含各种税费、配套费减半计算)75.85元/㎡,总计二块土地面积为8674.733㎡(13.012亩),造价726235.82元。经乙方要求,甲方将上述二块土地13.012亩安排给乙方,乙方以土地补偿费726235.82元冲减上述土地款,协议签字后经市土地管理局批准后,方可将上述土地移交给乙方管理使用,乙方开具土地补偿费收据726235.82元给甲方,从此,甲方在城西开发区第一期工程不欠乙方任何费用。二、此协议一式玖份,自签字之日起生效,甲乙方双方各执一份,市府、人大、土地局、城西开发区指挥部、庆远镇、园村村公所各执一份，具有同等法律效力。甲、乙双方共同遵守，不得以任何借口反悔。三、土地亩数以甲、乙双方实际丈量为准，有出入时再调整土地面积。宜州市××经济开发区指挥部、庆远镇人民政府、园村村公所、宜州市土地管理局依次分别在协议书尾部加盖了公章，宜州市政府以宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》，同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸市场南侧国有土地，其土地面积按市国土资源局二○○二年十一月二十六日实地核实的6262.5平方米（折合9.39375亩）作集贸市场建设用地,应按城市规划要求进行建设。 ，园村二组与樊众月、樊秀能签订《土地转让合同书》，约定由园村二组转让宜州市城西开发区农贸市场用地约5.5亩给樊众月、樊秀能。合同签订后，樊秀能、樊众月因与园村二组履行该合同发生纠纷，向宜州市人民法院提起民事诉讼。案经宜州市人民法院和本院审理，本院于作出（2014）河市民再字第2号民事裁定书，认为樊秀能、樊众月要求确认其与园村二组所签订的土地使用权转让合同的效力问题，涉及到宜州市政府对合同转让争议土地使用权类型的确认。因宜州市政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认，故该争议土地使用权类型处于待定状态。樊秀能、樊众月在宜州市政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认的情况下，即向人民法院提起要求园村二组履行《土地转让合同》中约定义务的起诉，不符合受理条件。遂裁定驳回上诉，维持原裁定（即驳回樊秀能、樊众月的起诉）。 2014年2月14日，广西壮族自治区国土资源厅作出桂国土资函〔2014〕169号《关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有问题的批复》：“根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令1990年第55号）第八条：‘土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同’规定，土地使用权出让的基本要件应当包括签订土地出让合同、支付土地出让金、具有一定的土地使用年限。因此，符合上述土地出让基本要件的，才能界定为出让国有土地使用权。”，宜州市政府作出宜政发〔2014〕39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》，决定：甲乙双方当事人位于宜州市庆远镇××集贸市场××5.5亩国有土地使用权转让合同纠纷案涉案土地使用权类型确定为国有划拨类型。樊众月、樊秀能不服，向河池市政府申请复议，河池市政府作出河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》，认为涉案土地不符合划拨国有土地使用权类型，符合出让国有土地使用权类型，宜州市政府将园村二组取得的涉案土地使用权确定为国有划拨类型属于适用依据错误，决定：一、撤销宜州市政府宜政发〔2014〕39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》；二、确认申请人与第三人土地转让合同涉案土地，即位于宜州市××××集贸市场约5.5亩国有土地，使用权类型为出让土地使用权。园村二组不服，向宜州市人民法院提起行政诉讼。2014年12月12日，宜州市人民法院作出（2014）宜行初字第27号行政判决，判决：一、撤销河池市政府于作出的河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》。二、由河池市政府依法重新作出复议决定。河池市政府不服，提出上诉。2015年7月13日，本院作出（2015）河市行终字第36号行政判决予以维持。2018年6月1日，河池市政府作出河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》,决定：一、撤销原宜州市政府作出的宜政发〔2014〕39号《宜州市政府关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》。二、确认位于河池市××××集贸市场约5.5亩国有土地使用权类型为国有出让类型。原告园村二组不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案各方当事人对于园村二组与樊众月、樊秀能于签订的《土地转让合同书》中涉及的宜州区城西开发区农贸市场用地约5.5亩土地属于国有土地的事实均无异议，本案的争议焦点问题是：上述涉案土地的使用权是国有划拨类型土地使用权还是国有出让类型土地使用权？ 《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”涉案的土地已经依法征用为国有土地，按照属地管辖的原则，宜州区政府依法具有对上述国有土地使用权进行划拨或者出让的职权。 依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号，1990年5月19日发布实施）第八条规定：“土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按平等、自愿、有偿使用的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”1994年5月24日，宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》，约定由宜州市地产公司将位于开发区内××地块共××（××涉案土地××在内）××给××组使用，以上述土地使用权冲减所欠园村二组的726235.82元土地补偿费。该协议的实质是宜州市地产公司用“以物抵债”的方式向园村二组清偿债务。在该协议的签订和履行过程中，并未依照上述行政法规的规定签订国有土地使用权出让合同，也没有向国家支付国有土地出让金。河池市政府认定宜州市地产公司与园村二组于1994年5月24日签订的《协议书》就是土地出让合同，并直接复议确认园村二组使用的涉案土地属于国有出让类型土地，属于认定事实不清，证据不足。此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”被告河池市人民政府在其原作出的河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》被人民法院判决撤销后，又以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的本案涉诉行政复议决定，该行政复议决定明显违反了上述法律的规定，应当予以撤销。 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号，1990年5月19日发布实施）第四十三条第一款规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局令[92]第1号，1992年3月8日发布实施）第二条规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年１月１日起施行）第二十二条第一款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”上述法律法规表明，划拨土地使用权既包括土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，还包括经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给其使用的情形。1994年5月24日宜州市地产公司与园村二组签订《协议书》约定以两个地块的土地使用权冲抵土地补偿费和税费，园村二组在使用上述国有土地时已经实际承担了该地块的补偿、安置等费用，宜州市政府以宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》，同意园村第二经济合作社（即园村二组）使用城西开发区集贸市场南侧国有土地（包括涉案土地5.5亩在内），其土地面积按市国土资源局二○○二年十一月二十六日实地核实的6262.5平方米（折合9.39375亩，）作集贸市场建设用地,应按城市规划要求进行建设。上述客观事实表明，园村二组使用涉案土地符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条第一款规定的“县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给其使用”的情形。宜州区政府根据本案的客观事实，将本案涉案的土地使用权类型确定为国有划拨类型并无不当，应当予以支持。河池市政府作出的河政复决字〔2018〕41号行政复议决定改变宜州区政府作出的宜政发〔2014〕39号决定错误，本院依法予以纠正，并恢复宜政发〔2014〕39号决定的法律效力。 综上所述，原告园村二组的诉讼理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条、第九十条第三款之规定，经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销被告河池市人民政府于2018年6月1日作出的河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》； 二、恢复第三人河池市宜州区人民政府于2014年6月13日作出的宜政发〔2014〕39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》的法律效力。 案件受理费50元，由被告河池市人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状(上诉期届满后七日内，向广西壮族自治区高级人民法院预交上诉案件受理费50元，该院开户银行：农行南宁市万象支行；户名：广西壮族自治区高级人民法院；账号：20×××77)，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 申国毅 审 判 员 梁海亮 审 判 员 韦荷嫩 二〇一八年十一月二十六日 法官助理 张 英 书 记 员 吴菊婵 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十一条人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第八十九条复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。 第九十条人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。 人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。 行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。