河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终5692号 上诉人（原审原告）：路德秀，女，1970年9月16日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 委托诉讼代理人：梁红新，河北正澄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：及海军，男，1969年2月11日出生，汉族，住廊坊市安次区。 委托诉讼代理人：高慧敏，河北领诺律师事务所律师。 第三人：廊坊市安次区金鹏门窗型材有限公司，住所地廊坊市安次区南外环中所村大队西院。 法定代表人：及海军。 上诉人路德秀因与被上诉人及海军损害公司利益责任纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2018）冀1002民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路德秀上诉请求：撤销原判，发还重审或改判被上诉人赔偿上诉人损失30万元。事实和理由：一审判决认定事实错误；上诉人主张30万元损失有事实依据。 及海军答辩称，1、上诉人和被上诉人均是第三人金鹏公司的股东，双方共同管理公司，其中在财务上，上诉人持公司财务章、支票密码器，被上诉人持公司公章，公司在开张业务及进行结算时，均需要二人的配合，导致工程款及保固金至今未结清及税务未上报的原因就是二人之间存在分歧。2、关于刘柱一案，已经有生效判决和裁定证实本案事实清楚，适用法律正确，在此不再赘述。3、上诉人主张的30万元无事实依据。综上被上诉人一直尽到了忠实勤勉的义务，均在法律法规及公司章程规定的范围内履行职务，并不存在损害公司利益的情形。上诉人的主张无事实法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 路德秀向一审法院起诉请求：1、被告赔偿廊坊市安次区金鹏门窗型材有限公司损失约30万元；2、被告承担全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：第三人金鹏公司系2008年11月3日注册成立的有限责任公司，法定代表人为及海军。2011年5月20日，金鹏公司召开股东会决议，会议决定公司注册资本由20万元增加到50万元，其中及海军、路德秀各出资25万元，各占公司50%的股份。另金鹏公司股东会决议决定：金鹏公司不设董事会、选举及海军为公司执行董事、公司法定代表人兼公司经理；公司不设监事会，选举路德秀为公司监事。2016年12月30日，原告路德秀以金鹏公司监事身份向及海军发出《通知函》，通知及海军在2017年1月15日上午9时召开股东大会。及海军参加会议，会议因双方分歧未形成决议。2017年1月19日，被告及海军向原告路德秀发出《催告函》，要求路德秀将手中保存的富士康公司的合同、中标通知书、盖有财务章的收据原件交与及海军，以办理与富士康公司的结算及欠金鹏公司的20万元工程款的事宜。2017年1月24日，路德秀向及海军发《催告函回复》称：及海军法定代表人基本职责及任期已满，不再是公司法定代表人；另要求及海军提供富士康合同材料及相关的复印件，由路德秀代表金鹏公司委托及海军向富士康公司索要欠款；路德秀本人有权持有公司财务章，及海军可以申请加盖；要求及海军2017年2月3日前办理五证合一手续。2017年3月22日，案外人刘柱起诉第三人金鹏公司支付工程款52650元，2017年3月22日廊坊市安次区人民法院作出（2017）冀1002民初615号民事调解书，双方协议金鹏公司于2017年3月25日前清偿刘柱工程款50000元。后金鹏公司未按期履行，刘柱申请强制执行，法院从第三人账户扣划上述款项。后原告路德秀作为案外人对（2017）冀1002民初615号民事案件申请再审，本院审查后作出（2017）冀1002民申6号民事裁定书，驳回路德秀的再审申请。 另查明，第三人金鹏公司长期承包富士康公司的工程，2014年底，被告及海军拒绝在路德秀以金鹏公司名义与案外人徐宁签订的关于承包富士康零星修缮项目《施工分包合作协议书》上签字，导致徐宁长期未能结算工程款。后原告与徐宁为结算工程款，在提交给富士康公司的七张发票上，伪造并使用了金鹏公司发票专用章用于结算工程款，路德秀以伪造公司印章罪被廊坊市安次区人民法院判处拘役三个月（缓刑一年）。另自2014年起，及海军持有金鹏公司公章，路德秀持有公司财务章，及海军、路德秀因双方各持己见，互不妥协，致使金鹏公司业务长期处于停滞状态。本院在案件审理过程中，多次组织双方调解，二人始终未就公司以后业务的开展及发展方向达成一致意见。 庭审中，原告路德秀主张被告担任公司法定代表人期间不能履行其法定职责，违反信义义务，通过虚假诉讼致使公司损失51208元；违反诚信义务，不正当掌握致公司税务机关非正常状态导致损失27000元；2011年-2014年底经营过程中，共计损失18万元，2014年起，公司未能正常经营业务，经营利润损失10万元，主张对被告上述行为，应采用无过错责任原则，无论被告是否故意侵犯原告合法权益，只要行为具有违法性，就应当承担责任。被告对原告的该项主张不予认可，认为原告并未提交充分的证据证明被告损害公司的行为，廊坊市安次区人民法院作出（2017）冀1002民申6号民事裁定书已经对原告的再审做出了裁决，再次重申的调解书真实有效性，不管在实体上程序上均符合法律规定，所以被告并不存在损害公司利益行为。原告要求对公司的其他赔偿，也并不是被告怠于行使公司权利造成的，其中有一大部分款项保固金是由于结款手续原告持有一部分，被告持有一部分，二人没有协调起来去结算，所以造成现在的状况。 一审法院认为，我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵循法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、高级管理人员不得由下列行为：（一）挪用资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。另规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，原告路德秀作为公司的监事，提出被告及海军在担任公司法定代表人期间，不能履行其法定职责，违反勤勉义务，造成公司损失，具体表现在：1、伙同案外人刘柱虚假诉讼致使公司损失51208元；2、不正当掌握公司导致公司税务出现非正常状态，导致损失27000元；3、2014年底经营过程中造成公司损失18万余元，2014年起公司未能正常经营业务经营利益约10万元；4、被告怠于行使义务造成公司无法继续经营。但根据法律和公司章程的规定，被告及海军作为公司的法定代表人及经理，有权依照公司法及公司章程规定对公司的生产、经营及其他事宜进行处理，案外人刘柱进行施工事实存在，且与第三人金鹏公司签订合同，被告及海军作为公司法定代表人与其达成和解协议，不违背法律的相关规定；另原告无证据证实被告及海军与刘柱之间存在串通，且一审法院在再审过程中也未发现二人存在诉讼欺诈行为，故一审法院认定及海军该行为系正常的职务行为。另就原告主张被告的其他三项行为，一审法院通过庭审已查明金鹏公司自2014年以来因原告路德秀与被告及海军长期存在分歧，双方各行其是，互不妥协，且原告无充分的证据证实及海军在履职过程中存在违背公司法及公司章程规定的的行为，也无充分证据证实公司存在损失及该损失与被告及海军履职行为之间的因果关系。因此，原告提供的证据不足以证明其所主张的事实，一审法院对其要求被告赔偿金鹏公司损失约30万元的诉讼请求不予支持。另金鹏公司自2014年以来，因公司两股东即本案原、被告之间长期意见不一致，及海军把握公司公章、路德秀把持公司财务章，双方各行其是、互不退让，致使公司经营管理发生困难，业务停滞不前。古语云“和气生财”，放之本案中，“和”是金鹏公司设立的前提，也是金鹏公司正常运行的基石，一审法院希望原被告双方能够冷静下来，摒弃陈见、不忘初心、同心协力、共谋发展。综上所述，据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：驳回原告路德秀的全部诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告路德秀负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审一致。 本院认为，上诉人所提供的证据不足以证实及海军在履职过程中存在违背公司法及公司章程规定的行为，也不足以证明公司存在损失及该损失与及海军履职行为之间的因果关系。路德秀的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人路德秀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔玉水 审 判 员 罗丕军 审 判 员 李绍辉 二〇一八年十一月二十九日 法官助理 杜振辉 书 记 员 何 欢