河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0302民再1号 申诉人（原审被告）鲍淑兰，女，1951年2月6日出生，汉族，退休职工，现住秦皇岛市海港区。 委托代理人臧秀玉，河北渤海明达律师事务所律师。 委托代理人苏博，男，汉族，1981年3月18日出生，现住秦皇岛市海港区。系申诉人鲍淑兰女婿。 被申诉人（原审原告）付莉，女，1970年3月9日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。 申诉人鲍淑兰与被申诉人付莉身体权纠纷一案，本院于2013年5月2日作出(2013)海民初字第543号民事判决。申诉人鲍淑兰不服，上诉至河北省秦皇岛市中级人民法院。秦皇岛市中级人民法院于2013年11月4日作出（2013）秦民终字第1645号民事判决，维持我院(2013)海民初字第543号民事判决。判决生效后，申诉人鲍淑兰不服，向秦皇岛市中级人民法院申请再审，秦皇岛市中级人民法院于2014年6月25日作出（2014）秦民申字第84号民事裁定，驳回鲍淑兰的再审申请。鲍淑兰向秦皇岛市人民检察院提出申诉。2015年8月3日，河北省人民检察院以冀检民监（2015）105号民事抗诉书向河北省高级人民法院提出抗诉。2015年10月21日，河北省高级人民法院作出（2015）冀民抗字第93号民事裁定，指令秦皇岛市中级人民法院对本案再审。2016年12月14日，秦皇岛市中级人民法院作出（2016）冀03民再89号民事裁定，撤销（2013）秦民终字第1645号民事判决、(2013)海民初字第543号民事判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人（原审被告）鲍淑兰及委托代理人臧秀玉、苏博、被申诉人付莉（原审原告）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告付莉诉称，2011年6月12日中午，原告在父亲家楼下正弯腰低头给亲属往自行车上绑东西时，被被告由四楼扔往楼下的一串钥匙砸中颈部。双方因此发生口角，十余分钟后，原告颈部疼痛加剧，左半身开始麻木不遂。经原告亲属与被告交涉，被告夫妻二人将原告送往市第一医院进行诊治，被告支付了检查费用。诊断结果为“颈髓损伤伴四肢不全瘫，颈椎间盘突出”等症。后经手术治疗，住院19天出院休养三月余。伤情稳定后，原告依法定程序进行了伤残鉴定。鉴定结论为十级伤残，外伤与残疾参与度40%。但就原告的损失，被告拒不给予合理赔偿。为此，特诉至贵院，请求判令被告承担人身损害侵权责任，依法赔偿原告的各项经济损失81420.89元。 被告鲍淑兰辩称，原告所述事实不符，原告的颈椎病与被告的行为不存在因果关系，其向我方主张的损害赔偿没有事实及法律依据，首先，被告曾经从4楼抛下用方便面袋包裹的钥匙，但是直接扔到了地上，并未碰到原告，因此不可能对其造成伤害；其次，原告的疾病为颈椎病，颈椎病是一种多年累积形成的慢××，并非一次外伤能够导致，从这点可以证实原告以被告对其造成伤害导致颈椎病为由进行索赔缺乏合理性；再次，被告抛下的仅仅是一把钥匙而且用方便面袋包裹，即使从4楼坠落也没有造成人身伤害的力量。综合以上三点，我方认为原告的诉讼请求缺乏基本的事实法律依据，与我方没有关系，请求驳回原告诉讼请求。 本院一审查明，2011年6月12日14点10分左右，原告在其父亲家楼下弯腰往自行车上绑东西，因被告从四楼扔下钥匙，原、被告双方发生争吵。15点左右，经过原告找被告交涉，被告带原告到第一医院急诊科进行了X光检查及MR检查，放射科影像诊断为颈椎病、未见骨折征象，必要时CT检查；MR检查报告单影像诊断为1、颈椎骨质退行性改变；2、颈3-7椎间盘突出伴颈5-7水平椎管狭窄；3、右侧椎动脉细，请结合临床。后原告住院治疗19天。2011年7月2日秦皇岛市第一医院出具诊断书，诊断书显示“患者被重物砸伤颈部压痛，四肢活动受限，于2011-6-12入院，常规检查后，行颈前手术治疗，手术顺利，于2011-7-1好转出院，颈髓损伤伴四肢不全瘫，颈椎间盘突出症，颈椎管狭窄症，继续颈托保护颈部3个月，建议休息壹个月”。2011年8月1日秦皇岛市第一医院出具诊断书,内容为“颈部外伤,活动受限,颈髓损伤伴不全截瘫,C5/6间盘突出内固手术后,休息一个月,门诊治疗”。2011年10月9日,原告曾向本院起诉，要求被告赔偿原告各项损失47050元，在该案的审理过程中，被告提出了因果关系鉴定申请与医疗费合理性鉴定申请，本院依据法定程序委托秦皇岛港城司法医学鉴定中心进行司法鉴定并出具了港城司法医学鉴定中心（2012）活检字第051号鉴定意见书一份，该意见书鉴定结论为：“付莉伤残等级程度为十级。伤与病因果关系为间接因果关系的次要作用，参与度12.5%--20%，医疗用药合理。”原告对该鉴定时的检测方法及结论不服，2012年4月3日提出重新要求进行鉴定，本院依据法律程序委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定并出具了京正（2012）临伤鉴字第556号鉴定意见书一份，该鉴定书结论为被鉴定人付莉颈部目前状况属十级，此次外伤与其目前不良后果之间存在一定因果关系，外伤参与度系数为40%。2013年1月7日，因原告付莉在起诉时将被告的名字写错故撤诉。2013年1月24日原告付莉来院起诉，要求被告赔偿原告的各项经济损失81420.89元。 另查，2010年河北省城镇居民人均年可支配收入为16263元。 以上事实，有原、被告陈述及原告所提交2011年7月2日及2011年8月1日秦皇岛市第一医院所出具的诊断证明书、在（2011）海民初字第3677号案件中被告向法庭提交的因果关系鉴定申请及医疗费合理性鉴定申请、录音光盘，秦皇岛港城司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，北京明正司法鉴定中心司法鉴定书、被告所提交的事发时的钥匙及方便面袋，被告申请证人刘某、徐某、路某出庭作证的证言及本院到秦皇岛市第一医院对原告主治医生魏卫及科主任张某所作的调查笔录等证据在卷佐证。 本院一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”现原告付莉主张原告伤情是由被告在四楼所扔下的钥匙所造成的，故被告应承担所扔钥匙未砸到原告的举证责任，现被告主张原告的颈椎病与被告扔钥匙的行为不存在因果关系，被告曾经从4楼抛下用方便面袋包裹的钥匙，但是直接扔到了地上，并未碰到原告，因此不可能对其造成伤害，并就其主张提交了所扔钥匙，并申请证人刘某、徐某、路某出庭作证，证明所扔钥匙及当时原告并未出现任何病症，但证人刘某系被告朋友，系利害关系人，证人徐某、路某并未在事发现场，故被告所提交的证据不足以证明其主张，且原告就其主张提供了秦皇岛市第一医院的诊断证明书，在（2011）海民初字第3677号案件中被告向法庭提交的因果关系鉴定申请及医疗费合理性鉴定申请，录音光盘，秦皇岛港城司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，北京明正司法鉴定中心司法鉴定书证据进行证明，且北京明正司法鉴定中心所出具的京正（2012）临伤鉴字第556号鉴定意见书中载明：“根据被鉴定人入院后专科检查情况，为颈部稍肿胀，局部压痛明显，颈椎主动活动稍受限等，因此可以认定其颈部外伤事实存在。”通过以上分析，本院认定原告的病情与被告扔钥匙的行为存在因果关系。现原告伤残等级为十级，外伤参与度系数为40%，故依据法律规定就原告的诉请分述如下： 一、关于原告要求被告给付医疗费42411.29元问题。 因此次事故，引发原告本身存在颈椎病，导致四肢不全瘫等一系列不良后果，根据相关法律规定及原告提供的医疗票据，被告应给付原告医疗费42411.29×40%=16964.51元； 二、关于原告要求被告给付残疾赔偿金16633.6元问 题。 因原告受伤日期为2011年6月，根据相关法律规定残 疾赔偿金应为16263.4×20×10%=32526.8元，故被告应支付原告残疾赔偿金32526.8×40%=13010.72元； 三、关于原告要求被告给付精神抚慰金5000元问题。 根据相关法律规定，原告有权要求被告给付精神抚慰金，原告伤残等级为十级，故被告应给付原告精神抚慰金为5000×40%=2000元。 四、关于原告要求被告支付误工费10000元问题。 原告虽提供了2011年6月至9月的收入证明，但未提供实际误工损失，且在庭审过程中，原告自认单位发放了工资，但工作是找同事替班，故工资给了同事，但原告并未提供证据证明，故原告未能证明存在误工损失，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 五、关于原告要求被告支付护理费2875元问题。 原告虽提供了秦皇岛市第一医院人身意外伤害患者护理证明，但该证明中的一级、二级护理是护士对病人进行的护理，该护理费用已体现在医疗费中，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 六、关于原告要求被告给付交通费751元、鉴定费7800元，住院伙食补助费950元问题。 根据相关法律规定，结合原告现住址及伤情及住院天数，本院酌定被告给付交通费500×40%=200元；被告给付原告鉴定费7800×40%=3120元；关于住院伙食补助费950元问题，因原告住院19天，根据相关规定，被告应给付原告住院伙食补助费为19×50×40%=380元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告鲍淑兰于本判决生效后十日内给付原告付莉 医疗费16964.51元、残疾赔偿金13010.72元、精神抚慰金2000元、交通费200元、鉴定费3120元、住院伙食补助费380元，共计35675.23元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费1836元，由原告付莉负担1028元，被告鲍淑兰负担808元，于本判决生效后七日内缴纳。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 河北省人民检察院抗诉认为，秦皇岛市中级人民法院作出的（2013）秦民终字第1645号民事判决，认定案件的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。 首先，原审法院对外委托司法鉴定的程序适用法律确有错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案一审中，付莉提供了如下鉴定意见：1.2012年3月2日秦皇岛港城司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》；2.2012年9月20日北京明正司法鉴定中心所作《司法鉴定意见书》。上述两份证据，均系2011年10月9日付莉起诉鲍淑兰生命权、健康权、身体权纠纷（2011）海民初字第03677号案件中，秦皇岛市海港区人民法院委托司法鉴定后，鉴定机构作出的鉴定意见。付莉不服上述第一份《司法鉴定意见书》申请重新鉴定，鲍淑兰提出书面异议，在此情况下一审人民法院没有告知双方当事人有权协商确定重新鉴定的机构及鉴定人员，即对外委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，违反上述法律规定，终审法院对于上述程序违法行为未予纠正，适用法律确有错误。 其次，秦皇岛市海港区人民法院依据北京明正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确定的比例，判决鲍淑兰承担付莉40%的赔偿责任，二审法院予以维持，认定案件的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”付莉2013年1月7日向一审法院申请撤诉并获准许，秦皇岛市海港区人民法院（2011）海民初字第03677号案件以撤诉结案。付莉2013年1月24日重新起诉后法院受理的案号为（2013）海民初字第543号。本案一审庭审时，鲍淑兰对于该院未经当事人协商即对外委托作出的上述《司法鉴定意见书》提出异议，一审法院没有要求鉴定人北京明正司法鉴定中心出庭作证即依据《司法鉴定意见书》确定的比例，判决鲍淑兰对于付莉的损失承担40%的赔偿责任，终审判决予以维持，理所不足。 本院再审过程中，申诉人鲍淑兰申诉称本案的基本事实缺乏证据证明，司法鉴定程序不符合法律规定，请求驳回付莉的诉讼请求。 被申诉人付莉辩称与原审相同，我在2011年被砸伤，就诊的材料和当时的录音我已向法庭提交，鉴定是法院委托北京鉴定中心进行鉴定的，鉴定程序是合法的。 重审过程中双方当事人争议的焦点是被申诉人付莉颈部所受伤害与申诉人鲍淑兰从四楼扔下钥匙之间是否存在因果关系，原审重新鉴定程序是否合法。 本院再审查明： 一、被申诉人付莉在原审及再审中对申诉人鲍淑兰向法庭提交的钥匙不予认可。 二、关于秦皇岛港城司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，秦皇岛市司法局2012年5月2日出具了《关于付莉对秦皇岛港城司法医学鉴定中心投诉情况的说明》，内容：……。经我局调查总体情况，现就本次投诉情况做出如下说明：此鉴定程序合法；本案中，鉴定人用普通目测方法检验当事人的颈椎活动度，此方法容易引起争议，并且颈椎活动度直接关系到鉴定结论及参与度。本案鉴定属于专业技术问题，所以建议另行委托其他鉴定机构重新鉴定。 三、关于第二次鉴定的问题，本院再审开庭笔录第4页第14行，被申诉人答：我第一个鉴定没有做任何检查，所以鉴定中心委托法院再一次进行鉴定，以证据交换时的意见为准。第5页倒数第11行，申诉人代理人苏博答：第一次鉴定，当时我在场，当时付莉极度不配合，鉴定中心无法按照既定程序进行鉴定，第一次鉴定可能有一点瑕疵，基本能反映真实情况。再审开庭笔录第6页第6行，审判长：是什么情况下去做的第二次鉴定。被申诉人答：鉴定结果出来后，我听别人说和上网查找，我认为第一次作的鉴定不准，好多程序没有进行，我向法院提出重新鉴定，法院让我去市信访局递交了所有文件，我拿到文件后又到法院申请了重新鉴定。伤残等级鉴定是法院通知我去做的。申诉人代理人臧秀玉答：去北京我们是跟着去了，但不代表我们同意做第二次鉴定，是无奈的情况下才去的，是想看看到底是怎么鉴定的。苏博两次都去了，鲍淑兰老伴第二次没去。被申诉人的病都有诊断证明。申诉人代理人苏博答：我第二次也就是去看看，和第一次有什么不同。在港城作的鉴定是双方同意的。 本院调取了司法技术室2012年5月29日对双方所作的询问笔录。其中2012年5月29日笔录：？我院受理的原告付莉与被告鲍淑兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，因原告方申请对付莉按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残等级重新鉴定以及伤与病的因果关系重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）的规定，通知双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构依法进行鉴定。对鉴定机构如不能协商一致，则由人民法院依法指定。……被告答:一、不认可重新鉴定。……二、如果一定要重新鉴定，我方要求选择：河北省省会具备重新鉴定资格的鉴定机构。另要求因鉴定产生的所有费用由原告方承担。 其它事实与原审查明的事实一致，双方当事人所举其他证据与一审相同，双方当事人也坚持原一审的质证意见。 以上事实，有双方当事人的陈述、司法技术室的询问笔录、再审开庭笔录等证据在卷佐证。 本院再审认为，被申诉人付莉系在楼下弯腰绑东西时被砸至颈部，被砸后即质问捡钥匙的人，随后经与扔钥匙的申诉人鲍淑兰交涉，共同到医院进行检查，入院诊断为颈髓损伤伴四肢不全瘫，颈椎间盘突出症，颈椎管狭窄症。从付莉被砸的部位及被砸后的反应、就医的过程、医院的诊断能够认定被申诉人付莉颈部所受损伤与申诉人鲍淑兰自四楼扔下钥匙存在因果关系。申诉人鲍淑兰主张钥匙直接扔到了地上，并未碰到被申诉人付莉，因此不可能对其造成伤害，并就其主张提交了所扔钥匙，并申请证人刘某、徐某、路某出庭作证，证明所扔钥匙及当时原告并未出现任何病症，但证人刘某系被告朋友，系利害关系人，证人徐某、路某并未在事发现场，故申诉人鲍淑兰所提交的证据不足以证明其主张。申诉人鲍淑兰在未对楼下行人进行观察和提示的情况下，自四楼扔下方便面袋包裹的钥匙，其行为已经危害到楼下行人的安全。《中华人民共和国共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。因申诉人鲍淑兰本身存在过错，对被申诉人付莉因伤所造成的损失应承担赔偿责任。关于第二次鉴定的问题，申诉人鲍淑兰不否认第一次鉴定程序存在瑕疵，而且秦皇岛市司法局出具了情况说明。根据被申诉人的申请，法院依法重新委托鉴定不违反法律规定。根据本院调取的司法技术室的询问笔录，第二次委托鉴定时关于鉴定机构的选择已告知双方当事人，而且鉴定时在场人员有被申诉人代理人苏博。综上，北京明正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定结论本院予以采信。鉴定结论作为证据的一种，目的在于查清待证事实，只要符合证据的真实性、合法性、关联性，能够对待证事实起到证明作用，均可以作为证据使用。被申诉人经诊断虽患有颈椎病，但因申诉人自4楼扔钥匙的行为存在严重过错，而且被申诉人对申诉人所扔钥匙不予认可，结合北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书京正［2012］临伤鉴字第556号鉴定意见，申诉人鲍淑兰对被申诉人付莉因伤造成的损失承担40%的赔偿责任适当、合理。赔偿的项目及数额：医疗费42411.29元×40%＝16964.51元、残疾赔偿金16263.4元×20年×10%×40%＝13010.72元；精神抚慰金为5000元×40%＝2000元；结合被申诉人现住址、伤情及住院天数，本院酌定申诉人给付交通费500元×40%＝200元；鉴定费7800元×40%＝3120元；住院伙食补助费为19天×50元×40%＝380元。被申诉人虽提供了2011年6月至9月的收入证明，但未提供实际误工损失，且在庭审过程中，自认单位发放了工资，但工作是找同事替班，故工资给了同事，但并未提供证据证明，故被申诉人未能证明存在误工损失。故对被申诉人要求赔偿误工费的诉讼请求本院不予支持。被申诉人虽提供了秦皇岛市第一医院人身意外伤害患者护理证明，但该证明中的一级、二级护理是护士对病人进行的护理，该护理费用已体现在医疗费中，对被申诉人付莉要求赔偿护理费的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下： 一、申诉人鲍淑兰（原审被告）于本判决生效后十日内给付被申诉人付莉（原审原告）医疗费16964.51元、残疾赔偿金13010.72元、精神抚慰金2000元、交通费200元、鉴定费3120元、住院伙食补助费380元，共计35675.23元。 二、驳回被申诉人付莉（原审原告）的其他诉讼请求。 案件受理费1836元，由被申诉人付莉（原审原告）负担1144元，申诉人鲍淑兰（原审被告）负担692元，于本判决生效后七日内缴纳。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  焦晓丽 人民陪审员  田宝峰 人民陪审员  李 颖 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  尚伟超