湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终248号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李谨，曾用名李瑾，女，1984年12月28日出生，汉族，湖南省安化县人，大学本科文化，原湖南锦林贸易有限公司管理人员，户籍所在地：湖南省安化县，案发前住湖南省长沙市开福区。2017年5月11日因涉嫌犯集资诈骗罪被公安机关抓获，2017年5月12日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年6月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于次日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 辩护人刘谭洪，湖南弘一律师事务所律师。 辩护人阳帅君，湖南溥天律师事务所律师。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控李谨犯集资诈骗罪，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院于2018年5月18日作出（2018）湘0408刑初42号刑事判决。原审被告人李谨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务。上诉人李谨及其辩护人刘谭洪、阳帅君到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。 原审判决认定，锦林公司经工商注册登记成立于2008年3月10日，注册资本200万元，经营范围为：法律、法规允许的建筑装饰材料、金属材料、电子产品和机电设备的销售；计算机软硬件及配件的开发、销售与技术服务，公司法定代表人登记为谭某，刘某1（已判刑）是实际控制人。被告人李谨与刘某1于2012年结婚，系锦林公司管理人员，截止2014年6月30日，锦林公司已处于资不抵债状态。2014年9月至12月，通达公司法定代表人林某（另案处理）介绍刘某1给雁城公司法定代表人曾某1（另案处理）、副总经理唐某（另案处理）等人认识，商议在衡阳进行融资事宜。被告人李谨在刘某1的授意下，向雁城公司提供了锦林公司相关虚假财务资料并提供四套房产作为抵押（其中一套房产为刘某1所有，但已被多家执法单位查封、其余三套房产均系他人所有且资料均系伪造）。雁城公司将锦林公司需要融资的事宜，通过发布融资要点的形式向社会广泛发布、宣传并夸大锦林公司业务量，以需要资金支付货款为由与广大社会不特定公众签订四方借款合同（即锦林公司为借款方、通达公司为担保方、雁城公司为中介方、集资群众为出借方）进行非法集资。据统计，锦林公司通过签订四方合同形式，向衡阳地区79名不特定集资群众非法集资共计1511万元。经鉴定，锦林公司实际融资1511万元中，其中234．20万元用于支付雁城公司中介费、334．29万元支付给通达公司林某；剩余942．51万元，有808万元被通达公司用于代偿深圳田某公司（刘某1控制的公司）的对外债务，另外134．51万元被刘某1及被告人李谨等人占有，去向不明。 上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实，一审法院予以确认： 1．公安机关立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、起诉意见书等法律文书。 2．锦林公司的工商登记资料、纳税情况证明、被告人李谨的户籍资料等书证。证明锦林公司的基本情况及被告人李谨的身份情况。 3．银行进帐单、交易详单、锦林公司银行流水详单等书证。证明锦林公司通过融资后，融资款的流入和流出情况。 4．融资性担保公司管理暂行办法等书证。证明通达公司作为融资性担保公司不能从事吸收存款，发放贷款业务。 5．李谨、吴某电子邮箱的截图、至雅大厦2203室、望城坡开发区04房、上河国际广场3006室、3007室的抵押担保情况等书证，证明李谨与吴某等人为制作虚假财务资料及虚假他项权证通过邮件形式进行沟通的情况；同时证明至雅大厦2203室虽系刘某1本人房产，但已被多家执法单位轮候查封；其余三项房间的他项权证分别是望城坡开发区04房在刘某2名下和上河国际广场3006室、3007室在陈某名下的事实。 6．湖南金泰诚司法鉴定中心的司法会计鉴定意见。证明锦林公司共计向民间融资1511万元，其中808万元被通达公司用于李谨实际控制的深圳田某公司对外债务的偿还、134．51万转入被告人李谨、刘某1等人的私人帐户，资金去向不明、234．2万元转入雁城公司肖重阳（即肖宇）帐户作为中介费、334．29万元被通达公司林某截留用于偿还其他企业债务，同时证明锦林公司在2014年6月30日也就是向民间融资之前属于资不抵债状态。 7．证人刘某1的证言。证实其是锦林公司的法定代表人，并同时是深圳田某公司、深圳锦林公司、湖南田某公司的实际控制人，对于1511万融资款中的70余万元转入其本人、妻子李某2及其深圳田某公司相关人员的个人帐户的事实予以认可，但对于融资款中的860余万转入湖南田某贸易公司帐户的事实其称不清楚。 8．证人谭某的证言。证实其是2006年3月份到锦林公司上班，2008年9月份之后其就到深圳的项目上去了，2011年担任公司法人代表，其在锦林公司工资3000元一个月，其并不想担任公司法人代表。2014年春节之后，锦林公司就没有正常发放工资，大概6月份之后其就没有去公司上班。公司在衡阳融资的事情其不知情，也没有在融资服务协议上签字。 9．证人刘某2的证言。证明其名下并无房产为锦林公司向民间融资提供过抵押担保，证明当时李谨提供的房产他项权证资料是虚假的。 10．证人吴某的证言。证明与被告人李谨对接过提交锦林公司财务资料及相关他项权证抵押资料的情况，由李谨发送邮件的方式将上述资料提交给其本人，其本人根据李谨提供的资料制作融资发布要点等信息，对于财务资料，其知道锦林公司的资产、负责和利润数据都是假的，但对于四个抵押物的情况没有进行核实，是否真实表示不清楚。 11．证人李某1的证言。证明被告人李谨是其堂姐，并证明被告人李谨曾于2014年8月底找过其本人，要求制作假的他项权证的事实，其中有二份是名叫陈某的假证。 12．证人林某证言。证实其先后为锦林公司代偿对外债务1200万左右的事实。 13．证人周某证言。证实林某为锦林公司代偿深圳田某对外债务600万的事实。 14．证人解某证言。证实林某为锦林公司刘某1代偿100万过桥资金的事实。 15．被害人王某、谢某、宁某等人的陈述。证实其均通过雁城公司的宣传了解到锦林项目后签订借款协议向锦林公司投资的事实。 16．被告人李谨的供述与辩解。证明以下事实：（1）证明其系刘某1的妻子，证实湖南锦林公司的实际控制人是刘某1，公司法人代表是谭某。（2）证明通达公司林某为锦林公司代偿债务的情况。（3）证明2014年8月，其本人、刘某1、林某、曾某1、曾某2、唐某等人，约定采取四方合同方式到衡阳融资1500万，当时锦林公司提供了深圳地铁项目合同，在签订合同前林某要求锦林公司将公司账户U盾和密码、公章等交给通达监管，9月份其和刘某1到衡阳签订正式合同时，在衡阳高铁的早餐店将这些东西当面交给林某，这次融资没有提供担保物。2015年初其到银行补办了一个U盾。（4）证明有部分融资款进入其本人、刘某1、任雄伟等人的个人账户中，有融分融资款是给雁城公司的中介费，有部分融资款是给通达公司的费用等；（5）证明其发邮件给吴某、李某1等人，联系制作虚假财务报告及虚假他项权证的事实。 原审法院认为，锦林公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，没有将所集资金1511万元用于实际生产经营活动，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。本案系单位犯罪，被告人李谨系锦林公司其他直接责任人员，鉴于公诉机关经一审法院建议对犯罪单位补充起诉后仍以自然人犯罪起诉，故对被告人李谨依照《中华人民共和国刑法》第二百条、第一百九十二条之规定，按照单位犯罪中的其他直接责任人员以集资诈骗罪对其定罪处罚。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人李谨犯集资诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，一审法院予以支持。被告人李谨及其辩护人均认为被告人李谨不构成集资诈骗罪。经查，锦林公司实际控制人刘某1在公司资不抵债的情况下，提供虚假且不能处置的抵押物并夸大企业经营规模和业务量，将所集资金没有用于锦林公司实际生产经营而是用于归还外债，致使集资款不能返还，符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，故对被告人李谨及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，一审法院不予支持。被告人李谨的辩护人提出被告人李谨在犯罪中所处地位较低、所起作用很小，系从犯，且系初犯、偶犯、家中尚有年幼子女需要照顾，请求一审法院从轻处罚的辩护意见，一审法院认为，被告人李谨作为锦林公司其他直接责任人员在锦林公司刘某1授意下，提供虚假财务资料和虚假的房产抵押资料，帮助锦林公司通过雁城公司平台在衡阳民间非法集资1511元，根据“《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（一）关于单位犯罪的问题第2条：对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚”之规定，被告人李谨在单位集资诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，故被告人李谨的辩护人提出的该项辩护意见，有事实与法律依据，一审法院予以支持。为打击刑事犯罪，维护国家正常的金融管理秩序，保护公民的财产所有权，根据被告人李谨的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人李谨依照《中华人民共和国刑法》第二百条、第一百九十二条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第二、三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：一、被告人李谨犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；二、责令被告人李谨退赔违法所得返还各集资参与人。 上诉人李谨上诉称，一、锦林公司因自身资金周转困难，意在通过向社会融资盘活投资项目，没有非法占有投资人投资款的意图；锦林公司吸收投资款1511万元，已实际偿还近500万元，证明锦林公司履行了偿还义务，不具有非法占有的目的。二、李谨只是锦林公司的工作人员，对刘某1、林某是否具有非法占有投资款的目的并不知情。向社会吸收的资金大部分被通达公司控制，只有小部分转账到李谨个人账上用于发放员工工资，并未用于个人开支。李谨没有集资诈骗的犯罪动机。因此，上诉人李谨不构成集资诈骗罪，锦林公司不具有非法占有他人财产的主观故意。请求二审法院改判无罪。 衡阳市人民检察院出庭人员认为，根据相关证人证言可以认定李谨是公司的管理人员；李谨提出融资建议，伪造资料，集资款项并未实际用于锦林公司的经营上，而是用于偿还其他债务。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人李谨犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，锦林公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对上诉人李谨按照单位犯罪中直接负责的主管人员以集资诈骗罪定罪处罚。上诉人李谨在犯罪中作用较小，系从犯，依法对其从轻处罚。对于上诉人李谨所提上诉意见，经查，李谨在锦林公司负责协助锦林公司实际控制人刘某1的日常工作，管理公司财务，负责向银行贷款、与雁城公司和通达公司洽谈融资事务，属于锦林公司直接负责的主管人员。在通过雁城公司向社会公众融资的过程中，李谨听从刘某1等人指示，隐瞒锦林公司处于亏损状态的事实，制作了虚假的公司财务报表、提供了虚假的他项权证，交给雁城公司用于锦林公司在衡阳的融资，所获得的集资款项没有实际用于公司的生产经营，而是归还公司对外债务、支付雁城公司和通达公司服务费用，另有部分资金进入刘某1和李谨个人账户去向不明。李谨为锦林公司非法集资的上述行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的第一项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，应认定锦林公司具有非法占有的目的，李谨作为公司直接负责的主管人员应当承担相应的刑事责任。其提出“没有非法占有的故意、对刘某1等人非法占有不知情、没有犯罪动机”的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，请求认定无罪的理由没有依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 南 审判员 杨秋桂 审判员 梁晓亮 二〇一八年十一月二十六日 书记员 王晓冬                            校对责任人 苏 南 打印责任人 王晓冬                附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。