北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第11805号上诉人（原审互为原、被告）领天英才（北京）企业顾问有限公司，住所地北京市东城区东四北大街107号A座418室。法定代表人王一凡，总经理。委托代理人杨小曼，女，1988年3月17日出生。上诉人（原审互为原、被告）绫致时装（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区和畅路6号。法定代表人王沛德，总经理。委托代理人藏克兰，北京市中永律师事务所律师。委托代理人王杰，北京市中永律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）寇晓宇，女，1989年6月13日出生。委托代理人覃院，湖南昌隆律师事务所律师。上诉人领天英才（北京）企业顾问有限公司（以下简称领天英才公司）、上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）、上诉人寇晓宇因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第05502号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。2015年4月，领天英才公司、绫致公司起诉至原审法院称：寇晓宇于2008年8月与领天英才公司签订了劳动合同，约定派遣至绫致公司工作。2014年9月，寇晓宇因旷工被解除劳动合同。根据《职工带薪年休假条例》第5条第2款和《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，寇晓宇提起仲裁时间为2014年9月1日，其关于2013年9月1日前的年休假工资请求已过仲裁时效。寇晓宇应对其申请仲裁之日起两年前未休年休假的事实承担举证责任，但寇晓宇未提交任何证据。寇晓宇在职期间的年假均已休完。寇晓宇每月工资数额根据其销售业绩情况均有不同，公司已足额支付2014年8月1日至26日工资3609元，仲裁以寇晓宇解除前月平均工资为依据计算工资差额没有依据。寇晓宇于2014年1月1日与领天英才公司签订了劳动合同。由于公司员工众多，且续签劳动合同时间相对集中，因此会出现一个店面的员工委托一人代签劳动合同的情况，寇晓宇2014年1月1日签订的劳动合同属于该种情况。寇晓宇知晓这份合同的存在，其在仲裁审理中还提供该合同的复印件；双方均是按照该合同实际履行的；寇晓宇从未提出过未签合同事宜。寇晓宇委托他人签署的合同应当视为劳动法上的签订了劳动合同。寇晓宇自2014年8月26日起在未办理任何请假手续的情况下不到岗工作，领天英才公司于2014年9月3日向其发出擅自离岗员工劝诫通知书，寇晓宇仍未到岗，遂于9月9日作出违纪（旷工）解除合同通知书，并送达给寇晓宇。公司以旷工为由解除寇晓宇劳动合同的依据是其旷工事实及员工手册的规定，员工手册作为劳动合同的附件，寇晓宇对此充分知晓。且寇晓宇在2014年之前签署过劳动合同，员工手册早已向寇晓宇公示并送达。即使其2014年未签劳动合同，2014年2月公司对员工手册进行了修改，并进行了全员签署。因此该解除行为合法有效。综上，领天英才公司、绫致公司不同意仲裁裁决，起诉要求无需支付寇晓宇2012年1月至2014年8月26日期间未休带薪年休假工资10325.88元；2014年8月1日至26日工资差额3539.68元；违法解除劳动合同赔偿金91000元；未签劳动合同双倍工资差额56000元。寇晓宇答辩并起诉称：我于2008年8月14日入职领天英才公司，双方签订劳动合同，通过劳务派遣形式在绫致公司工作，担任店长一职，月均工资8000元。入职以来，公司未依法缴纳社会保险，未支付过加班费。2014年9月领天英才公司违法解除与我的劳动关系，故不同意领天英才公司和绫致公司的诉讼请求，并起诉要求领天英才公司和绫致公司连带支付：1、2008年8月14日至2014年8月29日双休日加班工资370758元；2、2008年8月14日至2014年8月29日法定节假日加班工资63724元；3、2008年8月14日至2014年8月29日年休假工资57931元；4、违法解除劳动合同赔偿金91000元或解除劳动合同经济补偿金；5、2014年8月1日至29日工资1200元；6、2014年1月1日至2014年8月29日未签劳动合同双倍工资差额56000元；7、返还鉴定费2700元；8、确认2008年8月14日至2014年8月29日与领天英才公司存在劳动关系。对于寇晓宇的诉讼请求，领天英才公司、绫致公司共同辩称：一、关于双休日加班工资、节假日加班工资之请求，寇晓宇从事的是销售工作，依据劳动合同约定及劳动行政部门的审批，寇晓宇于2014年以前执行的是不定时工时制，2014年开始执行综合计算工时工作制，不存在加班情况。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。二、公司未收取鉴定费。综上同意寇晓宇第8项诉讼请求，不同意其他诉讼请求。原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。领天英才公司、绫致公司是两个不同的劳动关系主体，本案处理寇晓宇与领天英才公司存在劳动关系，领天英才公司派遣寇晓宇到绫致公司工作期间的劳动争议。寇晓宇提出的与领天英才公司不存在劳动关系期间的诉讼请求，本案不予处理。寇晓宇与领天英才公司是劳动关系，与绫致公司是劳务派遣关系，领天英才公司对寇晓宇的给付义务，绫致公司应承担连带责任。寇晓宇提出的与领天英才公司存在劳动关系期间存在的劳动争议的相关主张并未超过仲裁时效。关于劳动关系。领天英才公司、寇晓宇对于劳动仲裁裁决的，2008年8月14日至2014年8月29日存在事实劳动关系无异议，法院予以确认。关于寇晓宇主张的2008年8月14日至2014年8月29日加班费（休息日、法定节假日加班工资）一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。寇晓宇未提交能够证明其加班的证据。对其该项主张，法院不予支持。关于寇晓宇主张的2008年8月14日至2014年8月29日未休年休假工资。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”根据《职工带薪年休假条例》寇晓宇属于上述期间每年享受法定5天年休假的情形。因2012年寇晓宇年休假已按自然年度计算，所以领天英才公司与绫致公司应自劳动者提起仲裁之日起2014年9月1日至2012年1月1日寇晓宇的年休假情况承担举证责任。领天英才公司与绫致公司不能证明寇晓宇已休2012年1月至2014年8月29日年休假，因此领天英才公司和绫致公司应按《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付寇晓宇上述期间法定未休年休假工资。寇晓宇主张的高于法定年休假的假期，是绫致公司内部年休假是企业内部年假属于企业福利。绫致公司年休假制度规定，年休假应于当年度使用，并未规定对于未休企业内部年假给予工资补偿。故领天英才公司、绫致公司不同意支付寇晓宇企业内部带薪年假工资，法院予以支持。2012年以前的年休假情况寇晓宇承担举证责任。寇晓宇不能证明2012年以前未休年休假，其主张2008年8月14日至2011年12月31日未休年休假工资，法院不予支持。关于寇晓宇主张的2014年8月工资差额1200元。绫致公司虽已支付寇晓宇上述期间工资3609元，但领天英才公司和绫致公司均未提供支付该工资的计算依据，法院对于寇晓宇的该项主张，予以支持。关于双方争议的违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金。劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由，作为认定案件事实的依据。2014年9月1日寇晓宇向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，以领天英才公司未按规定缴纳社会保险，未支付加班费为由，要求领天英才公司、绫致公司支付解除劳动合同赔偿金。寇晓宇提出的理由属于劳动合同法规定支付解除劳动经济补偿金情形，并不属于支付解除劳动合同赔偿金的情形，寇晓宇于2014年9月1日提出解除劳动合同，此后领天英才公司作出的解除劳动合同决定不生效。寇晓宇不能证明领天英才公司未支付其加班费；领天英才公司为寇晓宇建立了社保账户、缴纳了社会保险，缴纳保险基数低、年限不足问题，根据相关规定可通过赔偿或补缴的方式实现；故寇晓宇要求支付解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金，法院不予支持。关于双方争议的2014年1月1日至2014年8月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额。经司法鉴定2014年1月至2016年12月劳动合同不是寇晓宇签名。劳动合同法规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。上述存在劳动关系期间，领天英才公司未与寇晓宇签订书面劳动合同，其应向寇晓宇支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。但双倍工资毕竟只是对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的报酬，无须倾斜性保护。应将双方协商确定且较为固定的工资数额作为应得工资，不固定的提成收入、用人单位依业绩随机发放的奖金以及双方存在争议的加班费不宜计算在基数内。具体数额，法院按上述原则、寇晓宇实际在岗工工作至2014年8月25日及双方提供的证据情况酌定。鉴定费应由领天英才公司、绫致公司负担。据此，原审法院于2015年8月判决：一、确认领天英才（北京）企业顾问有限公司与寇晓宇于二〇〇八年八月十四日至二〇一四年八月二十九日存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京）企业顾问有限公司向寇晓宇支付二〇一二年一月至二〇一四年八月二十九日未休年休假工资一万零三百二十五元九角；三、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京）企业顾问有限公司向寇晓宇支付二〇一四年八月工资差额一千二百元；四、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京）企业顾问有限公司向寇晓宇支付二〇一四年一月至二〇一四年八月二十五日未签订书面劳动合同双倍工资差额一万一千六百五十九元；五、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京）企业顾问有限公司支付寇晓宇鉴定费二千七百元；六、绫致时装（天津）有限公司对于上述第二项至第五项领天英才（北京）企业顾问有限公司的给付义务，承担连带责任；七、领天英才（北京）企业顾问有限公司、绫致时装（天津）有限公司无需向寇晓宇支付违法解除劳动合同赔偿金九万一千元；八、驳回寇晓宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，寇晓宇不服，仍持原诉理由及请求上诉至本院，请求改判支持其原诉请求。领天英才公司、绫致公司亦均不服，持原诉理由共同上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判无需支付寇晓宇工资差额、未休年休假工资、未签订劳动合同双倍工资差额及鉴定费。经审理查明：寇晓宇2008年8月14日入职领天英才公司双方建立劳动关系，领天英才公司派遣寇晓宇到绫致公司工作。在劳动仲裁中，领天英才公司提交与寇晓宇2014年1月签订的2014年1月1日至2016年12月31日劳动合同。寇晓宇提出异议，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，鉴定意见：劳动合同乙方签字处“寇晓宇”签名字迹与样本上的“寇晓宇”签名字迹不是同一人书写。寇晓宇支付鉴定费2700元。另查，领天英才公司与寇晓宇认可2008年8月14日至2014年8月29日存在劳动关系。寇晓宇离职前12个月月平均工资8638元，寇晓宇实际在岗工作至2014年8月25日，寇晓宇签收绫致公司2014年2月实行的零售员工手册，绫致公司已支付寇晓宇2014年8月工资3609元。寇晓宇提交的2013年北京市社会保险个人缴费信息对帐单记载，缴纳了2013年的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；截止2013年末领天英才公司给寇晓宇缴纳了5年4个月养老保险。寇晓宇提交提成的工资构成表，包括月销售额任务、基本工资、岗位津贴、表现奖、销售奖金，根据完成任务的情况基本工资1400至2200元，岗位津贴为1400元至1800元，销售奖为80%至120%，表现奖为固定的600元。领天英才公司绫致公司对该证据不认可。绫致公司提交的寇晓宇工资支付记录记载，包括基本工资为本市最低工资、表现奖每月从没有至500余元不等、岗位津贴大部分月在1400至1600元之间，销售奖每月不同，寇晓宇对该证据不认可。领天英才公司、绫致公司未提交考勤记录和工资计算依据。领天英才公司提交北京市东城区人力资源和社会保障局对其实行综合计算工时制和不定时工作制行政许可情况，其中2009年11月销售人员4000人期限2年实行不定时工时工作制；2010年11月拓展营销人员100人期限2年实行不定时工作制，陈列师175人期限二年，实行综合计算工时工作制；2012年2月10日销售人员1000人实行不定时工作制期限一年；收银岗30人期限2年，实行综合计算工时工作制；2012年9月陈列师岗100人、期限2年，实行综合计算工时工作制，销售人员1400人，期限1年实行不定时工作制；2013年9月销售人员1400人期限1年，实行不定时工作制；2014年2月销售人员150人、收银员50人实行实行综合计算工时工作制，期限2年。绫致公司提交2009年6月天津市劳动和社会保障局行政许可情况，其中营业员500人期限一年实行综合计算工时工作制。2014年9月1日，寇晓宇向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，以领天英才公司未按规定缴纳社会保险，未支付过加班费为由，要求领天英才公司、绫致公司支付解除劳动合同赔偿金。收到《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》后，又增加领天英才公司违法解除劳动合同的理由，要求支付解除劳动合同赔偿金。2014年9月3日，领天英才公司通过特快专递向寇晓宇送达《擅自离岗员工劝诫通知书》，内容，寇晓宇鉴于您于2014年8月26日开始，至今未到岗上班，同时也未接到您任何请假手续即擅自离岗，您的行为严重违反了国家及公司有关规定，并因你的失职给公司带来经济损失。故我公司通知您于2014年9月9日前回绫致公司到岗上班，否则公司将按公司考勤管理制度关于旷工处理的规定，对你处以相应的处罚，同时公司保留通过法律向你追索经济赔偿的权利。9月5日寇晓宇签收。2014年9月10日，领天英才公司工会复函同意领天英才公司与寇晓宇于2014年9月11日解除劳动关系。2014年9月11日，领天英才公司向寇晓宇送达《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》，内容，寇晓宇您自2014年8月26日至今无任何理由未上班同时也未履行请假手续，旷工数日，根据员工手册第八章第三十四条第3款第（2）点和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，决定于2014年9月11日与您解除劳动合同，于2014年9月16日前前往绫致公司人力资源部办理交接手续。寇晓宇于9月12日签收。2014年11月3日，寇晓宇签收的领天英才公司给其出具的《违纪（旷工）解除劳动合同证明书》内容，寇晓宇2014年1月1日至2016年12月31日由我司派遣到绫致公司工作，由于其2014年8月26日到此2014年9月10日无任何理由未上班，同时也未请假，旷工数日。根据员工手册第八章第三十四条第3款第（2）点和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，我司于2014年9月11日与其解除劳动合同。2015年4月，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、确认领天英才公司、寇晓宇2008年8月14日至2014年8月29日存在事实劳动关系；二、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付寇晓宇2014年8月1日至26日工资差额3539.68元；三、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付寇晓宇2012年1月至2014年8月26日未休带薪年假工资10325.88元（8638元／21.75x13天x200%）；四、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，支付寇晓宇违法解除劳动合同赔偿金91000元；五、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付寇晓宇未签订劳动合同双倍工资差额56000元；六、绫致公司对第二、三、四、五项裁决结果承担连带赔偿责任；七、驳回寇晓宇的其他申请请求。司法鉴定费2700元由领天英才公司、绫致公司共同承担。双方均不服裁决，均提起诉讼。上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同及附件、银行对账单、北京市社会保险个人缴费信息对帐单、北京市东城区人力资源和社会保障局北京市企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表、《擅自离岗员工劝诫通知书》、《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》等在案佐证。本院认为：本案当事人对于领天英才公司与寇晓宇自2008年8月至14日至2014年8月29日存在劳动关系均无异议，本院予以确认。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。寇晓宇虽主张领天英才公司、绫致公司应支付其休息日、法定节假日加班工资，但未提交有效证据证明，故原审法院对寇晓宇的该项主张不予支持，并无不当。关于年休假工资，寇晓宇主张领天英才公司、绫致公司应支付其未休年假工资。因用人单位应当就两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付了未休年假工资承担举证责任。本案中，寇晓宇自2014年9月1日提出仲裁申请，因其2012年度的年休假是按自然年度计算，故领天英才公司及绫致公司应对寇晓宇自2012年1月至2014年8月期间的年休假情况承担举证责任。现领天英才公司与绫致公司均不能举证证明此期间内，已安排寇晓宇休2012年1月至2014年8月29日的年休假或已向其支付相应的年假工资，故领天英才公司、绫致公司应支付寇晓宇2012年1月至2014年8月29日的法定未休年假工资。对于2012年之前的未休年假工资，应由寇晓宇承担举证责任，因寇晓宇对此未能举证，故寇晓宇关于该期间内的年休假工资，本院不予支持。寇晓宇主张的企业内部带薪年假工资系企业的福利，双方的劳动合同及公司的休假制度均未规定未休内部年假应予工资补偿，故寇晓宇主张的多于法定年休假天数标准的年假工资，依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由，作为认定案件事实的依据。2014年9月1日，寇晓宇以领天英才公司未按规定缴纳社会保险、未支付加班费为由提出解除劳动合同，并要求公司支付其解除劳动合同赔偿金；此后，领天英才公司再次作出的解除劳动合同决定不生效。因寇晓宇提出解除劳动合同的原因并非属于劳动合同法规定的支付违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故对于寇晓宇的该项主张，原审法院不予支持，亦无不当。关于2014年8月工资差额，绫致公司虽已支付寇晓宇2014年8月工资3609元，但并未提供支付上述工资的计算依据，原审法院根据此前寇晓宇收入情况、已支付工资情况，确定的工资差额亦无不当，本院予以维持。关于未签订劳动合同双倍工资差额，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。经鉴定，2014年1月至2016年12月劳动合同并非寇晓宇本人所签，因领天英才公司未与寇晓宇签订劳动合同，应向寇晓宇支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。但双倍工资是对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的报酬，无须倾斜性保护。应将双方协商确定且较为固定的工资数额作为应得工资，不固定的提成收入、用人单位依业绩随机发放的奖金以及双方存在争议的加班费不宜计算在基数内。原审法院按上述原则确定的未签订劳动合同双倍工资差额并无不当，本院应予维持。由此产生的鉴定费，应由领天英才公司、绫致公司负担。综上，领天英才公司、绫致公司以及寇晓宇的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由领天英才（北京）企业顾问有限公司、绫致时装（天津）有限公司共同负担5元，由寇晓宇负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由领天英才（北京）企业顾问有限公司、绫致时装（天津）有限公司共同负担5元，由寇晓宇负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳代理审判员  卜晓飞代理审判员  张 鹏二〇一五年十一月二十日书 记 员  付鑫裕