德阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）川06行赔初1号 原告四川福庆房地产开发有限公司。 法定代表人梁忠玉，该公司董事长。 委托代理人陈晓锋，四川山和律师事务所律师。 委托代理人寥玺，四川山和律师事务所律师。 被告德阳市旌阳区人民政府。住所地四川省德阳市旌阳区黄河东路99号。 法定代表人陈天航，该区区长。 委托代理人龚军，四川润方律师事务所律师。 被告德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会。住所地四川省德阳市旌阳区玉泉路510号。 负责人刘智国，该委员会主任。 出庭负责人欧高均，该委员会副主任。 委托代理人何长升，四川润方律师事务所律师。 原告四川福庆房地产开发有限公司（以下简称福庆公司）因与被告德阳市旌阳区人民政府（以下简称旌阳区政府）、德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会（以下简称黄河管委会）行政合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成了合议庭，在开庭前组织双方当事人进行了证据交换，原告于2016年6月12日向本院提出变更诉讼请求，将原请求停止执行要求原告补缴土地出让金并赔偿损失2661.21万元变更为要求判令因《协议书》无效应承担的损失2300万元，本院重新确定举证期限等，于2016年7月29日、2016年8月9日、2017年12月26日公开开庭审理了本案，原告福庆公司的委托代理人陈晓锋、廖玺，被告旌阳区政府的委托代理人龚军，被告黄河管委会的出庭负责人欧高均（在2016年8月9日出庭变更为王宇）、委托代理人何长升等到庭参加了诉讼，因黄河管委会提出对本案所涉工程等进行鉴定的申请，经本院同意后委托成都钟鼎建设工程项目管理公司鉴定后作出了建设成本鉴定意见。本案现已审理终结。 原告诉称，2010年11月，原告以出让方式取得位于德阳市旌阳区角的土地使用权后，2011年1月，原告与被告签订《协议书》，约定由原告在该区域相邻处修建公园等公共绿地城市附属设施，被告考虑对延河路与庐山路交汇处西南宗地开发建设的相关优惠政策。该协议签订后，双方多次开会商讨议定，原告出资代被告进行公共绿化修建和改造及后期维护管理，被告给予宗地调规不补土地出让金的优惠政策，以补偿原告的投入。之后，原告按照调规程序规定，向被告提交了《请示》等，二被告委托四川鼎城房地产价格评估有限公司对原告宗地规划调整后的经济利益等进行测算，并要求在计算开发成本时不计算土地价值，在向上级政府报告时，也使用了该数据并品叠后预测调规收益。之后原告一直按照协议积极修建市政绿地工程及安乐堰改造工程，建成后按约进行后期管理、维护，后因上级有关部门检查到案涉土地调规后未补缴土地出让金，德阳市国土资源局旌阳分局发出函，要求原告补缴土地出让金2661.21万元。由于双方签订的协议违反法律政策规定，“优惠政策”包含不再补缴土地出让金，城市公共设施建设的主体为政府，不应协议确定原告修建。双方协议应无效，原告因调规获得的收益扣减支付的土地出让金、已完成市政工程项目的建设成本及维护支出，原告的实际损失为2300万元。应由二被告承担以上损失，请求人民法院判令二被告承担因合同无效对原告造成的损失2300万元。 被告旌阳区人民政府辩称，1、《协议》内容符合现行政策，协议是有效的。按照省政府的相关文件规定，黄河管委会以合同方式引入原告建设公共设施是符合现行政策的；本案原告享受的优惠政策也是符合法律政策规定的，公共绿地的建设能提升原告房地产项目的品质，同时经协调在行政机关的自由裁量范围内批准增加了宗地用途和容积率，协议符合法律规定，是有效的；2、协议双方主体是适格的。根据相关规定，城市公共设施也可以是其他社会主体承担，原告福庆公司是可以成为城市公共设施的修建主体，黄河管委会是经批准依法设立的党政机构，其工作职责有负责对黄河新区市政设施的建设、维护、管理，与原告签订《协议》是按照编制方案确定的职责范围履行职责的行为；3、协议已经全面实际履行。原告向黄河管委会提交了请示，一是要求房地产相邻地块的绿地统一开发，二是要求旌阳区政府审批对原告建设用地增加商业用地及提高建筑限高。双方均按协议履行，实现了双方协议的目的；4、对原告要求赔偿损失中将缴纳的土地出让金作为损失缺乏法律依据，也缺乏约定依据。缴纳土地出让金是原告的法定义务，没有相关部门承诺过原告不用缴纳土地出让金。原告无任何协议的损失，原告称1600万元，以及维护资金2000余万元，姑且不计算实际投资，对其投资风险也应原告承担。原告将房地产咨询报告结果作为品迭损失没有依据，且该评估被告并未测算增加商业用途和整体开发公共绿地的提升价值。请求对原告的诉请不予支持。 被告黄河管委会辩称，1、原告的诉讼违反了行政先行原则，就行政赔偿未先行向行政机关提出也未在行政诉讼中一并提出，其请求应依法驳回；2、签订的协议并没有违反法律的强制性规定，行为发生在新的行政诉讼法实施前，不能适用现行的行政诉讼法，之前的行政诉讼不能确认行政行为无效，且黄河管委会有签订协议的主体资格，并未承诺免除土地出让金，且双方已实际实现了协议的内容，协议是合法有效的；3、原告诉请的2300万元的损失并不是原告的损失，无法律依据，即使有损失也是原告签订协议前应预见的商业风险，与被告的行为没有因果关系。原告的请求缺乏事实法律依据，请求依法驳回。 原告为支持自己的主张，提供了以下证据：第一组1.营业执照，证明原告主体资格适格，2、《协议书》，3、福庆公司《关于地块增加配建商业商业建筑及提高建筑限高的请示》；第二组4、区政府《转报福庆公司相关申请的请示》，5、市政府《对区政府转报的意见》，6、区政府关于《福庆公司房产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》[德市旌府2011第140号]，7、德阳市政府公文处理笺。2--7项用于证明是原告为支持政府对黄河片区公共设施的建设，投入资金修建市政广场，同时，政府考虑到区域内配套设施的完善，与原告达成了给予调整规划弥补原告资金的合意，按照测算，原告调规后增加利润扣减打造公告绿地的资金投入后仍有约668万元的利益，原告不再另行缴纳土地出让金是双方达成的共识，该几份政府及部门文件是《协议书》的重要组成部分，应为双方遵照执行的依据；第三组8、建设工程施工合同、发票，9.“花雨树”市政公园绿化改造工程施工合同，这两项证明基于《协议书》及政府承诺，原告积极履行合同义务，修建公共绿地广场，并承担公园的后期管理维护；第四组10、国土局旌阳分局关于《催收缴纳土地出让金的函》证明被告未按照协议书及文件承诺的内容履行职责，给原告造成巨大损失，应予以赔偿。结合上述证据二被告确是在增加容积率方面提供了政策，但并不是优惠政策，原告因为增加容积率支付的增加土地出让金大于增加容积率的收益，因此增加容积率这项政策，让原告损失700余万元，不但未就原告修建公园的成本做补偿，反而让原告再损失了700万余元；11、绿化改造工程合同、竣工结算书、税费、水、电费收据，证明损失；12、在本案所涉工程鉴定后，又提交了相关支付工程款项的发票等6张。 被告旌阳区政府质证认为，对证据3请示是伪造的，原告提交的与区政府的存档的内容不一致，“容积率相应增加”这句内容与政府存档内容是不一致的；对证据11的真实性不予认可，与协议书的履行无关，如果协议无效，也应该按照国家相关规定进行鉴定测算。对证据12认为与本案没有关联性，不能证明是为本案所涉工程支付的款项。其他证据的真实性无异议，但无法达到原告的证明目的。 被告黄河管委会质证认为：协议书的主体资格无异议，关于协议书的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容第四条说的约定的是很清楚的，优惠政策不是对土地出让金的优惠，证据3--6这几项证据，除了请示报告外，这些文件都是政府存档的文件，证据来源是政府内部的，请原告说明证据来源，关于关联性无异议，但无法达到证明目的，只是证明被告履行了争取优惠政策的义务，但没有对土地出让金不缴纳达到该共识，证明我们是全面履行了义务的。第7-8项证据，对关联性、真实性有异议，因为这组证据是原告与其他第三人之间达成的相关协议，这个协议的内容以及签字盖章是否真实，我们不能确认，还有与本案无关联性，不能证明其合同怎样履行；证据9，认为真实性无异议，关联性有异议，这份证据与原被告都无关联性，不是涉案协议书的当事人，也不能证明是损失，因为这个协议说的很清楚，我们增加了优惠政策后，要求缴纳出让金并不是你们的损失，而是义务，应当付出的成本。证据11、12同意区政府意见。 被告旌阳区政府为支持自己的抗辩意见，向本院提交了以下证据，1、《协议书》，证明协议系双方合意；2、德市旌府【2011】37号文件，3、德市旌府【2011】83号报告，4、德市旌府【2011】111号报告及附件，5、德市旌府【2011】140报告及附件，2-5证明被告积极履行协议约定义务；6、德阳市城乡规划委员会2012第一次会议纪要，7、德建发【2012】486号意见，8、德建函【2013】901号回复，证据6-8证明被告已实际全面履行协议；9、四川福庆公司关于“花雨树”项目分期补缴地价款的申请，10、申请书，证据9-10证明原告已自认应当缴纳土地出让金；并同时提交了川法2003第5号意见、国发【2013】36号意见、川办发【2014】29号通知证明由原告修建公共设施是符合相关规定的。 原告对被告旌阳区政府提交的证据的真实性无异议，对于测算报告坚持认为是签订协议书的依据，测算报告的利润1900多万元，与实际不一致，原告还损失了700多万，该份报告里清楚说明是不包含土地出让金的，双方确实有约定，不缴纳出让金。 被告黄河管委会认可被告旌阳区政府提交的证据。 被告黄河管委会为支持自己的抗辩意见，向本院提交了以下证据：1、《协议书》，用于证明协议系双方合意；协议约定仅仅“可考虑对宗地开发的相关优惠政策”,可考虑，显然指被告有选择权，其次，该协议并未约定可以免缴土地出让金作为优惠政策，协议不违背法律法规的强制性规定。协议合法有效；2、德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会关于转报四川福庆房地产开发有限公司相关申请的请示（旌黄管委【2011】22号）及附件；3、德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会关于转报四川福庆房地产开发有限公司《关于地块内商业用房布置调整的请示》的请示（旌黄管委【2012】31号）及附件；4、德阳市旌阳区人民政府转报黄河新区管委会关于四川福庆房产开发有限公司相关申请的请示的请示（德市旌府【2011】37号）及附件；5、德阳市旌阳区人民政府关于对市规划局《对旌阳区政府转报黄河新区管委会关于四川福庆房地产开发有限公司相关申请的请示的意见》的建议的报告（德市旌府【2011】83号）；6、德阳市旌阳区人民政府转报四川福庆房地产开发有限公司关于地块内商业用房布置调整的请示（德市旌府【2012】111号）及附件。证据2--10证明管委会全面履行协议义务的事实，为原告争取到了宗地用途和增加容积率的事实，请求也是享受该两项的优惠政策；11、四川福庆公司关于“花雨树”项目分期补缴地价款的申请；12、申请书；11-12证明原告认为自己应当缴纳调规以后的土地出让金，表明原告愿意缴纳的是其真实意思，认可补缴出让金。 原告对被告黄河管委会提交的证据发表质证意见认为，对真实性无异议，但无法达到被告的证明目的，协议是约定了让原告修公共绿地改造，在建设基础上，让原告不低于成本而获利，对缴纳土地出让金的申请书和另外一份报告，是因为公司在进行建设开发行为，若不缴纳该出让金就不能取得相应手续，被迫补缴出让金。申请形成的时间是2011年3月，但协议签订的是2011年1月，应以协议书为准。 被告旌阳区政府对被告黄河管委会提交的证据无异议。 针对双方当事人提交的证据，对原告提交的证据3，《关于市区天山路与延河路交汇处东南角土地地块增加商业建筑面积及提高建筑限高的请示》与被告提交的档案提取的内容有不一致的地方，从相关档案材料提取的更具有真实性及合法性，故应确认被告提交的请示内容为准，对原告的该份证据不予采信。其他原、被告提交的证据及依据的真实性予以确认，能否达成证明目的，结合本案争议焦点进行评析。 原告在开庭前向本院提交了两份申请，要求调取鼎城的价格报告，还有要求对本案所涉绿地建设工程造价的鉴定申请。后原告当庭撤销了鉴定申请。本院依法到四川鼎诚房地产价格评估有限公司进行调查，调取了测算过程报告并对相关问题询问了该公司总经理，原告认为该份报告印证了原告陈述的事实，双方当事人意思表示是一致的是增加容积率，不缴纳土地出让金，印证该事实是客观存在的，在不补缴出让金的前提下，该报告反映出可得利润是1900余万元，而我们实际缴纳的是2600余万元。因此不是协议书的优惠政策，未让原告得到对价补偿。被告认为，该评估报告未完全测算商业用地等，不能完全说明情况。对人民法院依职权调取的评估报告、调查笔录。结合原告、被告提交的证据，应作为本案的有效证据采信。 2016年12月15日，被告黄河管委会提出鉴定申请，申请1、对案涉的“百合公园”的价值进行鉴定；2、对黄河管委会给予福庆公司开发建设的相关优惠政策的价值进行鉴定。 本院认为，1、对黄河管委会申请给予福庆公司开发建设的相关优惠政策的价值的鉴定，因相关优惠涉及的调规等的审批等行为，属于市政府规划部门的职权范围，二被告所完成的是协助办理相关审批过程，故对调规行为所产生的价值，在调规行为未被有权行政机关否定其合法性之前，与本案没有必然的关联性，故不予准予鉴定；2、对案涉的“百合公园”的价值，因该工程未经审批、验收等，原告又只提交了相关的结算收据，故，可以对案涉工程进行成本鉴定。经依法进入鉴定，2017年12月成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具蓉鼎造鉴【2017】字第357号建设成本鉴定意见书，案涉公共绿地建设成本为6720678.30元。该鉴定明确本次鉴定未含1、双方当事人有争议的现场签证单、技术核定单的造价208495.48元；2、原告与第三方施工方签订的合同所反映的两份合同的交叉重复施工部分，因现施工对象已拆除，现场无法踏勘，且按照现有鉴定资料无法确认及鉴定；3、百合公园花卉及管理维护费、红线范围外的变压器、电缆造价、水源引入。对该份鉴定的建设成本原告无异议，但认为其工程的建设成本还应包括未进行鉴定的三部分；二被告质证认为，对鉴定中的工程量没有异议，但认为计价过高，其他未鉴定的部分不应进入鉴定。本院认为，本案所涉的工程，因行政协议约定由原告修建，但未进行相关的审批、验收等，鉴定由被告提起，但被告无相关工程的资料，原告现也无法提供当时工程的完备资料，鉴定机构通过现有资料并通过现场勘验作出，其计量是通过双方当事人现场确认的，计价也是通过双方当事人协商结合工程建设同期的相关市场价格进行计算的，相对科学客观。应当作为本案所涉工程的计算依据，可以作为本案中双方所涉工程的相关成本证据采信。对鉴定机构未作鉴定的部分结合本案其他证据材料等再作确认。 同时，在本院告知二被告对福庆公司开发建设的相关优惠政策的价值不予鉴定后，被告黄河管委会向本院提交了由其自行委托四川良友房地产评估咨询有限公司评估的川良友房地产评估（2017）字第024号房地产评估报告，认为调规后，原告多取得实际利润4463.7943万元。认为原告因本案协议因被告为原告调规后原告获得了4000余万元利润，如合同无效，原告也应返还该相关利润。原告质证认为，该鉴定与本案没有关联性，本案中涉及的调规原告是由此付出了对价的，缴纳了调规后产生的土地出让金2600余万元。本院认为，就本案所涉的调规行为，属于对宗地增加用途和容积率，是管理相对人提出申请，行政机关经依法审查准予或确认的一种行政许可，本案所涉的许可是由市政府规划部门作出，不属于二被告行政职权范围，不得由此作为合同的对价。且因相关优惠涉及的调规等的审批等行为，属于市政府规划部门的职权范围，其调规行为在本案中不做评判，故该评估报告与本案的待证事实没有必然的关联性，故在本案中不作为有效证据采信。 本案经审理查明以下事实：2010年11月，原告福庆公司取得位于德阳市旌阳区角的土地使用权，2011年1月17日，原告与被告黄河管委会签订《协议书》，协议载明：为加快黄河新区城市公共设施建设步伐，打造优美人居环境，甲、乙双方就延河路与庐山路交汇处西南角宗地周边绿化带、宗地内绿地和公共设施的改造修建以及后期的维护管理等相关事宜达成一致意见，内容如下：一、该宗地周边绿化带的改造，乙方应在不改变规划用途，同时符合规划要求的前提下出资进行改造建设。二、该宗地内安乐堰（泄洪沟）、公共绿地的改造与修建，由乙方在满足城市规划条件的前提下进行统一规划建设，并承担建设费用和后期相关维护、管护费用，同时应承担后期维护、管理责任，并达到环境卫生综合治理相关要求。三、该宗地绿化和公共设施的改造修建完成后乙方应在有关部门的监管与要求下使用该宗土地。四、政府可考虑对延河路与庐山路交汇处西南角宗地开发建设的相关优惠政策。五、该协议内容应同上级有关部门规定一致。六、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行协商。------。协议签订后，原告于2011年3月向黄河管委会提出就本案所涉宗地增加配建商业建筑面积及提高建筑限高的请示，黄河管委会向旌阳区政府转报，旌阳区政府又转报德阳市政府，德阳市规划局于2011年5月12日提出《对旌阳区人民政府转报黄河新区管委会关于四川福庆房地产开发有限公司相关申请的请示的意见》，建议由旌阳区政府进行测算，并在上述指标范围内提出指标调整意见，报经市政府同意后作为对该司投入的弥补。黄河管委会即委托四川鼎诚房地产价格评估有限公司对黄河新区延河路与天山路交汇处东南部分拟建商业住宅房地产在2011年8月12日的客观开发利润进行评估，该评估报告中确定应委托方（黄河委员会）的要求，本次成本测算不计算土地价值。经测算，客观利润为1967.33万元。2011年8月23日被告区政府向德阳市人民政府提交了《关于四川福庆房地产开发有限公司房地产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》，报告对本案所涉宗地的基本情况、房地产开发用地前期规划指标情况、规划指标调整后的情况、规划指标调整后增加的经济利益测算、市政绿地广场建设的资金投入预算、总体经济利益测算进行了说明，并建议按市规划部门相关意见的上限予以调整。在该份报告中明确了对调规前该宗土地不兼容商业、调规后兼容不大于20%的商业用房，并适用了四川鼎诚房地产价格评估有限公司的测算报告计算调规后增加的经济利益测算。经相关部门审查批准后，2012年12月，德阳市住房和城市规划建设局向原告发出了规划通知书，对本案所涉宗地的相关规划条件指标进行了调整。 2011年11月，原告与德阳兴诚建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》对市政广场工程进行修建，支付德阳兴诚建设工程有限公司工程款1092万元，在2014年4月又与德阳市泰峰景观艺术工程有限公司签订《改造工程施工合同》对市政公园绿化等进行改造，完成了协议确定的市政绿地工程及安乐堰改造工程，并对公园进行了管理、维护。后陆续支付德阳市泰峰景观艺术工程有限公司工程款328万元。该工程经鉴定案涉公共绿地建设成本为6720678.30元，该建设成本中未含双方当事人有争议的现场签证单、技术核定单及交叉重复施工部分、百合公园花卉及管理维护费、红线范围外的变压器、电缆造价、水源引入等。2015年3月，德阳市国土资源局旌阳分局向原告公司发出函，通知原告补缴因增加用途和容积率需补缴的土地出让金2661.21万元。双方由此发生纠纷。原告现已补缴了上述出让金2661.21万元。原告遂起诉至本院，请求人民法院判令二被告承担因合同无效对原告造成的损失即因修建完成的市政绿地工程及安乐堰改造工程及相关维护费计2300万元。 本院认为，围绕本案争议焦点作如下评判： 一、原告是否能在本次诉讼中提起因行政协议无效的赔偿请求。 本案所涉协议二被告行政机关是在行使行政管理职权中与原告协商订立的具有行政权利义务的协议，应为行政协议。本协议的签订时间虽为2011年，随着协议所涉内容的履行，2015年3月，德阳市国土资源局旌阳分局向原告公司发出函，要求原告补缴因增加用途和容积率需补缴的土地出让金2661.21万元，双方由此对协议履行发生纠纷，且现仍对协议中涉及的市政绿地工程及安乐堰改造工程的管理、维护产生分歧。故，本案纠纷是可以适用现行行政诉讼法中关于行政协议的起诉规定的，被告认为应不适用现行的行政诉讼法的规定的理由不能成立；根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，当事人对行政行为不服提起诉讼，可以在提起行政诉讼的同时提起赔偿请求；人民法院审理相关行政协议的案件，可以适用合同法的相关规定，对本案所涉纠纷，按照行政诉讼的相关规定可以在诉讼中一并提起赔偿，根据《合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对原告提起的认为因合同无效应予赔偿诉讼的诉请，虽原告没有在诉讼请求的列项中明确要求人民法院确认合同无效，但在起诉状明确要求以无效合同进行审理，故人民法院也应对合同效力及赔偿请求进行审查。被告认为应先向行政机关申请赔偿的理由与法无据。 二、合同中约定的相关优惠条件中是否包含不缴纳调规后新增的土地出让金，合同效力应如何认定？ 根据本案查明的事实，在2011年原告与被告黄河管委会签订《协议书》中明确约定了本应由被告建设的市政绿地广场等由原告建设，合同第四条约定政府可考虑对延河路与庐山路交汇处西南角宗地开发建设的相关优惠政策。没有明确约定是哪些方面的优惠政策。原告认为是约定的不缴纳因增加用途和容积率增加的土地出让金，被告认为是协助办理宗地增加用途和容积率，由此发生纠纷。根据行政诉讼法的规定，对行政合同的审查，还是应遵循行政行为的审查原则进行全面审查。 作为双方当事人产生分歧的相关优惠政策，无论是土地出让金，还是宗地增加用途和容积率。均不属于二被告能行使行政职权的范围。按照我国国有土地的相关法律规定，我国国有土地实行的是有偿使用原则，使用土地必须缴纳土地出让金，对土地出让金的缴纳方式、标准等的批准单位为市级政府，二被告无权对土地出让金问题做出优惠政策的批准，但本案所涉协议，对优惠政策约定不明，从双方提交的证据，按证据优势原则分析，在双方签订协议之后，是被告黄河管委会应上级政府规划部门建议，委托房地产评估机构对该项目调规的经济利益进行测算，在该测算中，明确提出不计算土地价值（经询问评估机构确定该土地价值为增加的土地出让金），并依此逐级报告完成最后的调规审批。按照被告的抗辩，认为为原告开发第增加容积率等，就是优惠政策，而公共设施的修建，可以提升原告开发地段的房屋品质，原告将会产生更大的利润。但根据双方提交的证据分析，按照被告提交给市政府的项目成本测算情况报告显示，不计算土地价值（土地出让金）的基础上，在被告区政府向市政府提出的《关于四川省福庆房地产开发有限公司房地产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》中对该宗地的总体经济利益测算为：根据规划部门意见对天山路与延河路交汇处东南角地块（31亩）的指标按上限调整后，该公司增加的经济利益及打造市政绿地广场的资金投入，其实际经济利益测算为667.9874万元。该结论就是在不计算土地出让金的情况下作出的测算。由此合理推定，双方在签订协议时，应是对调规后的土地价值做出了相应的约定。 对开发土地增加用途和容积率，其途径是管理相对人提出申请，行政机关经依法审查准予或确认的一种行政许可。对申请人提出的许可行为，行政机关遵循合法、公平原则，审查符合条件的，应当予以许可，不得拒绝办理，本案所涉的增加用途和容积率的行政许可行为，并不属于二被告的行政职权范围，也不应当属于行政机关的行政职权自由裁量权范围，对此不得作为合同的对价。 按照我国法律及政策规定，对市政公共设施的建设，应是由各级政府建设，自2003年，省人民政府实施经营城市战略，开放市场，加快城市基础实施资产市场化经营，对投资收益比较稳定的城市基础设施和社会事业项目，可吸纳社会资本和外资进入，---并享有一定期限的收益权。对本案所涉的市政公园绿化等建设，不属于有收益的城市基础设施；且本案所涉协议中涉的公共设施的价值在投入建设前评估时就预算为1000余万元，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，对本案所涉的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须经招标，本案所涉协议，被告将应由自己建设的市政设施未经招投标程序直接交由原告建设，违反法律法规等的规定，应认定为无效合同。 综上，本案所涉协议，因涉及被告超越职权签订协议及其协议内容未经法定的招投标程序，违反法律法规等的规定，其与原告签订的行政协议，应认定为无效合同。 三、是否造成损失，是什么损失，金额应如何认定？ 根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政协议的审理需要从行政、民事两个方面进行审理。既具有行政管理性质，又具有民事合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。 本案中原告因协议修建了本应由被告建设的市政工程，现本案所涉的工程已投入使用，其所有权为被告所有，对原告修建市政工程的款项被告应当折价补偿。 但因本案所涉市政工程未经审批、验收审计等法律规定的必经程序，原告提供的竣工结算收据等不能证明原告实际支付的工程款，结合本案中对建设成本等所作出的《鉴定意见》，该鉴定是鉴定机构通过现有资料并通过现场勘验作出，其计量是通过双方当事人现场确认的，计价也是通过双方当事人协商结合工程建设同期的相关市场价格进行计算的，相对科学客观，应当作为本案所涉工程的计算依据。本案所涉的工程的金额，原告在起诉是主张2300万元，其中涉及百合公园的建设分为由德阳兴诚建设工程有限公司承建部分，原告支付工程款1092万元，第二部分是由德阳市泰峰景观艺术工程有限公司承建的改建工程，原告主张的是680万元德阳市泰峰景观艺术工程有限公司的结算表金额，在之后本院进一步核实实际支付金额时，原告又主张420万元的合同金额。 本院认为，第一、本案所涉工程确实存在有拆除重建部分；第二、德阳市泰峰景观艺术工程有限公司修建的部分，包括建筑工程、仿古园林、安装工程。包含拆除重建的，还有大量的林木、时令花卉及一些与售楼部重合的安装工程。本案建设成本的《鉴定意见》指出，以下部分均不在建设成本的计算中：1、双方当事人有争议的现场签证单、技术核定单的造价208495.48元；2、原告与第三方施工方签订的合同所反映的两份合同的交叉重复施工部分，因现施工对象已拆除，现场无法踏勘，且按照现有鉴定资料无法确认及鉴定；3、百合公园花卉及管理维护费、红线范围外的变压器、电缆造价、水源引入。第三，对改建工程的产生，原告诉称是因应被告要求进行改建，被告辩称未进行验收也未提出要求，当事人双方均未能提供相关证据证明，根据本案查明的案件事实结合客观经验法则，对改建工程的造成，双方当事人均应承担责任，原告对由自己负责的工程，不会无故再投入资金改造，但原告未能将改建前和改建后的相关图纸、工程量资料等进行保存并且该工程未经验收等即投入使用，对该部分工程量，原告应当承担举证不能及部分过错责任。结合该工程建设成本鉴定，对以上的工程的金额应当作如下计算：1、对第一次与德阳兴诚建设工程有限公司签订市政广场工程，因修建完成后，原告与该公司结算后支付了相应的工程款1092万元。应当作为原告支付的工程款；2、对第二次由德阳市泰峰景观艺术工程有限公司承建工程，因双方未作结算，且该工程中存在现已拆除的时令花卉及其他林木，还涉及一些与原告开发房地产的一些安装工程。对现有已拆除的时令花卉及其他林木，还涉及一些与原告开发房地产的一些安装工程，原告应当承担适当过失责任，在结合该工程的招标总价汇总及原告现实际支付给德阳市泰峰景观艺术工程有限公司的工程价款为328万元。本工程对原告的实际损失可以确定为328万元。3、对其他管理费、水某等由原告自行承担。 综合以上情况，本案所涉工程原告的损失计价可为10920000元+3280000元=14200000元。 对被告抗辩认为对协议中所涉的对黄河管委会申请给予福庆公司开发建设的相关优惠政策涉及的调规等的审批等行为所带来的利润原告也应返还的问题。本院认为，原告因行政协议所获得的调规利益既不属于被告政府的财产，也不属于政府的损失，按照合同法的规定，本案应不存在返还调规的利益，且在调规行为未被有权行政机关否定其合法性之前，本案对该部分不予审理，故对被告的以上抗辩理由，本院不予支持。 四、行政行为承担的责任主体问题 因本案被告德阳市黄河新区开发建设管理委员会是经德阳市区委、市编委批准设立的，为旌阳区政府派出的机构，按照市、区两级政府的授权，开发建设管理黄河新区等工作。根据《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》第21条的规定，其作出行政行为的后果应由其隶属的旌阳区人民政府承担。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项、第七十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下： 一、被告德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会与原告四川福庆房地产开发有限公司于二0一一年一月十七日签订的《协议书》无效； 二、由被告德阳市旌阳区人民政府补偿原告四川福庆房地产开发有限公司修建百合公园等公共设施的工程款一千肆佰贰拾万元正（14200000元）； 三、驳回原告四川福庆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费15680元、鉴定费100000元，合计25680元，由被告旌阳区人民政府负担158000元，由原告四川福庆房地产开发有限公司负担98800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 罗为民 审 判 员 黄晓宇 审 判 员 王 剑 二〇一八年十一月二十日 法官助理 蔡亚淋 书 记 员 付生宇 附：相关法律条文： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条第一款（十一）项人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议的； 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 二、最高人民法院《关于适用的解释》 第二十一条当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。 三、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。