安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终1425号上诉人（原审原告）：凤台县创赢混凝土有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县桂集镇西龚村，统一社会信用代码913404215717500832。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛杰，安徽薛杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏学辉，男，1963年7月8日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：李传军，安徽州来律师事务所律师。上诉人凤台县创赢混凝土有限公司（以下简称创赢公司）因与被上诉人苏学辉企业承包经营合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。创赢公司法定代表人王玉及其委托诉讼代理人薛杰，苏学辉的委托诉讼代理人李传军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。创赢公司上诉请求：1、撤销安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421民初1479号判决书。2、改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、合同约定苏学辉在签订合同时预先支付10万元用于抵承包费。这是合同约定的苏学辉应当履行的义务，这个义务不以创赢公司的要求与否而变化，只要创赢公司未明确放弃该约定，本合同即具有约束力，一审法院以创赢公司未要求苏学辉支付为由，认定创赢公司放弃权利，是错误的。2、一审法院认定，因为创赢公司未交付公章等致使苏学辉无法经营，且违反了合同约定的承包方享有的自主独立经营权的合同本意，构成违约，是错误的。合同约定苏学辉“有权使用”创赢公司的账户、发票、公章等，按照合同约定，苏学辉有权使用，苏学辉享有完全的自主选择权。创赢公司没有任何责任和义务把公章等“交付”于苏学辉，所以一审认定创赢公司没有“交付”公章是错误的。3、一审法院认定，苏学辉不能正常生产是创赢公司未能交付公章等造成的，明显错误。如上述所言，苏学辉有权使用公章等资料，而未约定创赢公司必须要交付给苏学辉，苏学辉有自主选择权，这与创赢公司无任何联系。况且生产经营与公章的使用无任何关系。即使因为公章的使用造成生产经营不善也是苏学辉自己的责任。综上，一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。苏学辉辩称，一、合同中约定的10万元并不是合同成立的条件，在签订合同中，苏学辉未交付10万元，但合同已经签订，按照合同的约定不影响合同的成立和生效。二、合同签订时明确约定，苏学辉要使用公章、资质等手续，这是企业生产经营的条件，涉案合同为企业承包经营合同，包括场地、设备、公章、资质等手续，创赢公司未交付这些手续，所以苏学辉无法生产，致使合同目的不能实现。企业只有合法经营生产了才能给付承包费，创赢公司违约导致合同无法履行。请求二审法院维持一审判决。创赢公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除承包合同；2.请求依法判令苏学辉支付承包费58.5万元；3.请求依法判令苏学辉按合同约定支付违约金54万元。一审法院认定事实：创赢公司成立于2011年3月21日，系由桂波、王玉、苏学辉、邵光田、刘朝玉共同出资发起设立的有限责任公司，主要经营混凝土的制造和销售，该公司因经营管理不善，外欠债务过多，于2013年停止生产。2017年1月，苏学辉以创赢公司股东身份，与创赢公司签订了承包经营合同，双方约定，创赢公司由苏学辉承包经营，在承包经营期间由苏学辉独立核算、自主经营、自负盈亏。承包期限为三年，自2017年1月1日起至2019年12月30日止。承包经营期间的管理人员由苏学辉聘任，苏学辉有权使用公司的经营证照、生产资质、印章、支票、银行账户、发票、财务凭证等。创赢公司指派专人对产品的质量和数量进行监管。苏学辉每月按最低产量3000立方支付承包费4.5万元，超出3000立方的部分，按每立方15元计算承包费用，承包费于每月的月底以现金方式支付。双方关于违约责任的约定如下：双方如有违约，应当承担违约责任，违约方应承担一年保底36000立方（每立方按15元计算）混凝土“提成款”的经济责任。双方关于合同效力的约定如下：1.为顺利签订本合同，苏学辉应当在签订承包合同时预先支付10万元，自2017年4月起冲抵承包费；2.本合同自双方签字盖章之日起生效。创赢公司在发包人栏内加盖了公章，苏学辉在承包人栏内签名，公司其余四名股东王玉、邵光田、桂波、刘朝玉亦在承包合同上签名。双方签订承包合同后，创赢公司的生产场地、厂房、设备即由苏学辉使用，但苏学辉未按约定预先支付10万元，创赢公司亦未将公司的经营证照、生产资质证书、印章、支票、银行账户、发票、财务凭证等交付苏学辉使用。2017年6月16日，创赢公司以苏学辉未按约定支付10万元保证金和按月支付承包费为由，通知苏学辉5日内解除承包合同。另查明，双方在承包合同中未约定一方解除合同的条件和解除权的行使期限。一审法院认为，创赢公司与其股东苏学辉签订的承包经营合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方应当按约定履行各自的义务。双方在合同效力部分关于苏学辉应当预先支付10万元的约定，是作为签订承包合同的前提条件提出来的，其目的是为了能够使苏学辉顺利签订该承包合同，但双方未明确约定承包合同须在苏学辉支付10万元后发生效力。既然双方已经在承包合同上签名、盖章，按照双方关于“本合同自双方签字盖章之日起生效”的约定，该承包合同已经生效，创赢公司在签订承包合同时未要求苏学辉预先支付10万元，应当视为其放弃了要求苏学辉预先支付10万元的权利，故苏学辉未支付该10万元不影响承包合同的生效。承包合同签订后，双方虽然未办理移交手续，但苏学辉事实上占有和管理了创赢公司的生产场地、厂房及生产设备，创赢公司未提出异议，应当视为创赢公司履行了交付生产场地、厂房及生产设备的合同义务。但创赢公司未及时将双方在承包合同中约定的正常经营所需的公司经营证照、生产资质证书、印章、支票、银行账户、发票、财务凭证等交付给苏学辉使用，致使苏学辉无法开展正常的生产经营活动，构成违约。创赢公司认为其未交付经营证照等手续不影响苏学辉正常经营的理由，与事实不符，不能成立。其代理人认为，双方约定的是“使用”，而不是“交付使用”，该理由与承包合同约定的承包方“享有自主、独立经营权”的合同本意不符，一审法院不予采纳。解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。双方虽未约定一方解除合同的条件和解除权的行使期限，但并不影响任何一方依照《中华人民共和国合同法》的规定行使解除权。创赢公司以通知的方式于2017年6月16日通知苏学辉5日内解除合同，无论其提出解除合同的理由是否成立，本案承包合同自2017年6月22日起即已解除。根据法律规定，苏学辉对于合同解除持有异议的，可以在合同约定的异议期限内或法律规定的异议期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由于双方对于合同的解除没有约定异议期间，根据法律规定，苏学辉可以自合同解除之日起三个月内提出异议，但苏学辉在三个月的异议期间内既未提起诉讼，也未申请仲裁，故一审法院认为该承包合同已经解除。苏学辉不同意解除合同的抗辩理由，以及其代理人认为解除合同的通知不具有法律效力的意见均不能成立，一审法院不予采纳。关于承包费。双方约定的承包费有保底条款，即承包人每月按混凝土的最低产量3000立方支付承包费4.5万元，实际产量超出3000立方的，每立方按15元支付。但承包费的支付应当以发包人正当履行承包合同，以使承包人能够正常生产为前提。本案中，创赢公司未将正常生产经营所需的公司经营证照、生产资质证书、印章、支票、银行账户、发票、财务凭证等手续交付给苏学辉使用，致使苏学辉不能开展正常的生产经营活动，故其要求苏学辉支付承包费的请求，不符合权利义务相一致的原则，一审法院不予支持。关于违约责任。创赢公司认为，苏学辉未按约定在签订合同时支付10万元保证金，属于违约在先。苏学辉认为，创赢公司未能履行交付经营证照的义务，致使不能开展生产经营活动。一审法院认为，双方签订的承包合同并未将该10万元约定为“保证金”，从承包合同的条款来看，苏学辉预先的支付10万元系用于解决部分债权人的问题，其目的是为了使双方能够顺利的签订承包合同，并且该10万元可以冲抵承包费。在承包合同事实上已经签订的情况下，说明双方约定的预先支付10万元的目的并没有落空。苏学辉未支付该10万元对达成签订合同的目的没有影响，对合同的履行亦不构成根本违约。但创赢公司作为承包合同的发包方，未按合同约定履行交付经营证照的义务，致使苏学辉开展正常生产经营活动的合同目的不能实现，已构成根本违约。综上所述，创赢公司没有按承包合同的约定向苏学辉履行交付生产所需证照的义务，苏学辉因此不能正常地开展生产经营活动，其要求苏学辉支付承包费的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，自合同解除后，亦不存在计算承包费的问题。苏学辉未能按约定支付承包费系因创赢公司未全面履行义务所致，创赢公司要求苏学辉承担违约责任的理由，不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、确认原告创赢公司与被告苏学辉签订的承包经营合同解除；二、驳回原告创赢公司要求被告苏学辉支付承包费58.5万元、违约金54万元的诉讼请求。案件受理费14566元，减半收取计7283元，由原告创赢公司负担。二审中，创赢公司向本院申请了证人龚某1、龚某2、宋某出庭作证，并提交了安徽省凤台县桂集镇西龚社区村委会证明一份，用以证明苏学辉在承包创赢公司后，一直在生产。苏学辉质证认为：三位证人身份不明，记忆不真实，应当不予采纳。对于安徽省凤台县桂集镇西龚社区村委会证明，苏学辉质证认为不属于新证据，且村民委员会没有证明主体资格，所证明的内容与本案也没有关联性和客观性。本院认为，三位证人的身份均无法核实，村委会的证明也无制作人签名，不符合证据的形式要件，故本院对上述证据均不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为创赢公司在履行合同过程中是否存在违约行为。创赢公司与苏学辉签订的承包经营合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同，对双方均有约束力。根据涉案的承包经营合同的内容可知，双方签订合同的主要目的为创赢公司向苏学辉交付包括企业厂房、设备以及企业的公章、发票、资质等在内的有形、无形资产供其使用而换取苏学辉缴纳的承包费，苏学辉则是通过向创赢公司缴纳承包费而取得创赢公司的经营权。创赢公司上诉称，合同约定的是苏学辉有权使用创赢公司的公章、账户、发票、企业资质等，而没有约定创赢公司要将上述资产交付给苏学辉使用。因此，创赢公司没有将上述资产交付给苏学辉并不构成违约。本院认为，创赢公司的上诉理由不符合《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”作为将企业承包给苏学辉的创赢公司应当负有根据合同的目的协助苏学辉使用企业的公章、账户、发票等资产的义务，而创赢公司一方面没有将上述资产交由苏学辉使用，也没有提交证据证明其尽到了必要的协助苏学辉使用上述资产的义务，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定创赢公司违约进而认定创赢公司要求苏学辉支付违约金的诉请缺乏事实依据和法律依据并无不妥，本院予以确认。对于创赢公司上诉所称的没有将公章、账户、发票等苏学辉的将企业的公章、账户、发票等资产交给苏学辉使用并不构成违约的上理由，本院不予采信。对于苏学辉没有向创赢公司交纳10万元是否构成违约的问题。本院认为，合同明确约定，10万元的交纳是为了订立合同，可将该约定视为双方订立合同的条件，创赢公司在苏学辉没有交纳10万元的情况下，仍然与苏学辉签订合同，视为对合同签订条件的一种放弃。基于上述分析可知，创赢公司在履约过程中存在违约行为，其要求苏学辉支付违约金的诉请，本院不予支持。由于涉案的承包合同已经解除，创赢公司要求苏学辉缴纳承包费的诉请缺乏合同基础，本院亦不予支持。综上，创赢公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回起诉，维持原判。二审案件受理费14925元，由凤台县创赢混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  姚多生审判员  焦 波二〇一八年十一月二十二日书记员  王 菊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。