海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1523号 上诉人（原审被告、反诉原告）：文昌大宝礁房地产开发有限公司，住所地海南省文昌市文城镇文建南里**。 法定代表人：杨菊芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王厚文，海南问源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李甲菊，海南问源律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：凌霄，男，1960年2月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：殷国华，北京市英格律师事务所律师。 上诉人文昌大宝礁房地产开发有限公司（以下简称大宝礁公司）因与被上诉人凌霄商品房预售合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初226号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人大宝礁公司的委托诉讼代理人王厚文、李甲菊，被上诉人凌霄的委托诉讼代理人殷国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大宝礁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令解除上诉人、被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》；3.判令被上诉人承担违约责任，向上诉人支付违约金人民币1472578元（以1326050元为基数，按每日万分之五的标准计算，自2012年1月1日起计算，暂计算至2018年1月31日止，至款项付清之日止）；4.财产保全费及一、二审案件受理费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。1.原审法院用于认定被上诉人已经支付购房款的主要证据是（2017）深南证字第27799号《公证书》，该公证书的申请公证人为陈玉静，与本案的审理及被上诉人没有任何法律上的利害关系，原审法院却认定该《公证书》与被上诉人所提交的发票形成证据链，相互印证被上诉人以股权折价等方式向上诉人支付购房款，明显属于证据采信错误。被上诉人并非上诉人公司的股东，也没有任何证据证明被上诉人为上诉人的股东或股权出资有关联，何来股权折价支付购房款？本案案由为商品房买卖合同纠纷，审查的重点应该是被上诉人是否已经向上诉人支付了购房款，以及是否存在违约的情形。被上诉人在整个庭审过程中均没有向法庭出示与该商品房买卖相关的支付凭证，何来的已经全额支付了购房款。如果认定双方的商品房买卖属于特殊的交易方式，那么就应该按照双方约定的方式来支付购房款，原审法院已经查明双方的商品房买卖是以特殊的方式支付购房款(出资款折抵购房款），那么就应该审查是否有真实合法的购房款冲抵存在。原审法院按普通商品房买卖支付购房款规则来认定本案的事实，明显存在法律事实认定错误。因此，原审法院认定本案付款方式为股权折价支付购房款没有任何事实与法律依据。2.本案属于商品房买卖，被上诉人需向上诉人支付高达1326050元购房款而非小额付款，合同签订时间为2010年11月8日，约定付款时间为2011年11月30日前一次性付清全部房价款。被上诉人主张认为自己已经足额向上诉人付清了购房款，上诉人对此予以否认，被上诉人应对其已付清房款承担举证责任。民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称证据规定）第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人主张其已经向上诉人支付了全部购房款，应当就其主张提供相关证据，如果因为证据不够充分或无法形成完整的证据链，其应承担举证不能的后果。被上诉人举示购房发票拟证明其已付清房款，但在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在先交货后开具发票的情形，也存在先开具发票后交货的情形，故购房发票并不能单独作为已付清全款的依据。是否付款应该以银行转账凭证或双方认可的其他冲抵方式为准。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”规定，认定上诉人向被上诉人出具购房发票的行为视为被上诉人已经向上诉人付清购房款属于适用法律错误。《发票管理办法》第三条规定：“发票是指在购销商品、提供服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”因此，发票并不是“开具、收取的已收付款凭证”，也即发票是财务上“应收款”或者“应付款”的合法凭据，而不是指“已收款”或“已付款”的凭证。因此，被上诉人不能仅凭发票就能证明其已经支付了全额房款，还应提供其他证据材料进行辅证。因此，原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定，认定被上诉人已经向上诉人履行完付款义务，属于认定事实和适用法律错误。三、原审法院遗漏必须到庭的诉讼参与人。本案中，作为上诉人原实际控制人的韩元平以及公司的离职员工林校，均与本案的商品房买卖有着直接的关联，双方商品房买卖合同的签订、履行均由韩元平和林校来签订和完成，本案双方诉讼的焦点是该商品房的购房款是否已经支付完毕，被上诉人多次在庭审中陈述已向韩平元或林校付款。实际上，被上诉人所谓的付款是否为购房款，没有相关凭证佐证。林校也多次向上诉人声称没有收到购房款，被上诉人等向他支付的是借款，不存在已经支付购房款的情形。缺少了韩平元和林校的出庭，无法查明本案中被上诉人是否已经支付了购房款的事实，应追加韩平元和林校为本案的诉讼参与人。四、上诉人的主张有事实和法律依据。上诉人于2011年11月8日与被上诉人签订《文昌市商品房买卖合同》，约定由被上诉人购买上诉人拟建造的位于文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段的住宅商品房一套，该房屋为C型别墅C004号，房款总金额为人民币1326050元，付款日期为2011年11月30日前支付全部房价款。协议生效后，上诉人如约为该商品房买卖办理了确认登记手续，但被上诉人却迟迟没有支付购买款，已构成违约。双方在合同第六条中约定：“买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，出卖人有权按逾期日数要求买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之五支付违约金。”按该约定计算，被上诉人应向上诉人支付违约金人民币1472578元。上诉人现向被上诉人诉请解除合同，并要求其承担违约责任，符合合同及法律规定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 凌霄的委托诉讼代理人辩称，一、关于本案的基本事实：1.2006年6月，由深圳市昊宇投资发展有限公司（以下简称昊宇公司）、自然人高练兵分别出资900万元、100万元注册成立大宝礁公司。2010年案涉项目正式开工兴建，因银行贷款无果，经商议决定：由实际控制人韩平元与另一股东买断股份，因注册资金与购买该项目土地实为三鑫公司高管人员21人个人出资，股权由大宝礁公司的财务负责人林校代持，每10万元股资占1亩土地。买断后的条件是：不愿意购买房产的股东即每亩可获得退款80万元；愿意购买房产的股东以股权、土地折价50%（每平米5000元的一半，50%再补交每平米房款2500元）则退出股权。此乃当时大宝礁公司的原实际控制人韩平元与各位购房人的现实安排，并己实际履行。2011年11月正式签订的《商品房买卖合同》，约定：2011年11月30日前付清房款、2013年8月30日前交付房屋、同时开具正式发票、同时依法办理完税、依法办理预售备案。2.2006年7月30日，由包括本案被上诉人在内的21人共同出资购买涉案土地103.22亩，当时每亩地价10万元，委托昊宇公司承办此项目。2012年6月30日，大宝礁公司的原实际控制人韩平元，在没有告知原股东以及涉案买房人（即多年同事）情形下，私下将涉案项目全部转让给现在大宝礁公司的实际控制人林秀才，但林秀才自2012年6月接手涉案项目后，一直停工至今。二、林秀才本与涉案项目无关，只是其2012年6月通过受让股权而成为了该项目的开发方、实际控制人，而其受让股权的《合作协议》附件四《己按照协议价销售别墅情况表》可充分证实，其受让的对价、核心条件就是：（1）己投入大宝礁项目净投资（扣除己销售别墅实际收款）为10800万元；（2）大宝礁公司负责投入16200万元完成项目后续工程建设；（3）大宝礁公司须履约，根据销售别墅情况表、《商品房买卖合同》确保2013年8月30日将涉案项目（房屋）建成交付给购房人。三、购房人有《商品房买卖合同》、正式合法的购房发票、完税凭证、备案文件，证实买卖交款已经完成。另外，大宝礁公司的主张超过法定时效，合同约定2011年11月30日前交清房款，时至2018年3月购房人起诉之后，已经近7年，超过法定时效4年多。四、所谓遗漏必须参加诉讼的当事人理由不能成立。大宝礁公司原实际控制人、财务负责人与现在的实际控制人之间的问题均系内部事务，不能在本案中解决，属于另外问题。大宝礁公司认为一审程序遗漏诉讼当事人无法律依据。请求驳回上诉、维持原判。 凌霄向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同并在本案立案之日起六个月内（合理宽限期）交付位于海南省文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段地号为04-05-012地块，项目名称为大宝礁度假中心的（C型别墅）C004（幢）1（层）C401（房号）房屋，逾期未交付房屋被告则依法按同类房屋评估价值向原告支付房价款；2.判令被告向原告支付违约金，以1326050元为基数，按日万分之五计算，自2013年9月1日起计至实际履行交房之日止，现暂计至2018年1月8日，共1050894元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告凌霄放弃主张逾期未交付房屋被告则依法按同类房屋评估价值向原告支付房价款的诉讼请求。 大宝礁公司提出的反诉请求：1.判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2.判令反诉被告承担违约责任，向反诉原告支付违约金1472578元（以1326050元为基数，按每日万分之五的标准计算，自2012年1月1日起暂计至2018年1月31日止，至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告凌霄与被告大宝礁公司于2011年11月8日签订《文昌市商品房买卖合同》（以下简称《合同》），购买被告开发的位于文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段大宝礁度假中心C004幢1层C401号别墅，合同总价款1,326,050元。《合同》第八条约定：出卖人应当在2013年8月30日前，该商品房已达到进行装修，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十一条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：1.逾期在30日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之五支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过30日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款的万分之五的违约金。《合同》签订后，原告依约以股权折价方式向被告交纳购房价款1,326,050元，并缴纳相关税费，被告予以出具购房款发票。被告至今未将涉案商品房交付给原告。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.双方签订的《合同》应否继续履行；2.原告主张的违约金是否合法有据。一、关于双方签订的《合同》应否继续履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”及第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，原、被告签订的《文昌市商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行。即被告应继续履行交房义务。反诉原告以反诉被告未依约支付购房款，构成违约为由，主张解除《合同》并支付违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款：“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本案中反诉原告给予反诉被告出具购房款发票，且反诉被告凭该发票依约缴纳相关税费，足以认定反诉被告已全额交纳购房款。反诉原告也未提交证据推翻该事实，反诉被告未构成违约，因此，反诉原告主张解除《合同》并支付支付违约金，于法无据，不予支持。二、关于原告主张违约金是否合法有据的问题。被告逾期未交房，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本案《合同》明确约定违约金的支付，因此被告应向原告支付违约金，即以购房款1,326,050元为基数，按日万分之五计算，自2013年9月1日起支付至实际交房之日止。故，原告主张违约金，于法有据，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告文昌大宝礁房地产开发有限公司继续履行合同并于2018年8月11日前将位于海南省文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段的大宝礁度假中心（C型别墅）C401号房屋交付给原告凌霄；二、被告文昌大宝礁房地产开发有限公司向原告凌霄支付违约金，以1326050元为基数，按日万分之五计算，自2013年9月1日起计算至实际交房之日止；如果被告文昌大宝礁房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告文昌大宝礁房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费25815.55元，财产保全费5000元，共计30815.55元，由被告文昌大宝礁房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费14594.5元，由反诉原告文昌大宝礁房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人大宝礁公司未提交新证据。被上诉人凌霄提交了以下两份证据：1.大宝礁公司《股权证》；2.《关于联合开发海南文昌市冯家湾旅游开发区土地协议书》。证明：大宝礁公司的代表林校代各位实际出资人持股，林校履行的是大宝礁公司的职务行为。大宝礁公司质证认为：因被上诉人未提交证据原件，对证据的真实性不予认可。本院审查认为，因上诉人对证据的真实性不予认可，且被上诉人亦未提交原件核对，故无法确认证据的真实性。 二审审理查明：大宝礁公司于2006年6月注册成立，注册资本金为1000万元，初始股东为公司法人昊宇公司和自然人高练兵，其中自然人股东高练兵注资100万元，昊宇公司名下注资的900万元的实际出资人实为深圳市三鑫公司高管人员，其中包括昊宇公司的实际控制人韩平元。大宝礁公司成立之初，韩平元同时又是大宝礁公司的实际控制人。2010年7月，韩平元和大宝礁公司另一自然人股东冯军与其余大宝礁公司设立时的实际出资个人股东签订协议，约定韩平元和冯军买断其余全部个人股东所持的大宝礁公司股权，买断方式可选择以半成本价购买大宝礁公司开发的别墅项目或者是按照80万元∕亩土地予以补偿。本案被上诉人凌霄即是大宝礁公司退股股东之一，凌霄选择以半成本价购买别墅项目而取得退股对价。为向凌霄支付退股应获得的对价，2011年11月8日，大宝礁公司取得案涉别墅项目的预售许可证后，大宝礁公司作为出卖人与买受人凌霄签订了《文昌市商品房买卖合同》，约定凌霄购买大宝礁公司开发的文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段大堡礁度假中心一栋别墅，房号C004幢1层C401号别墅。 2012年初，大宝礁公司股东昊宇公司和冯军共同与海南林源投资有限公司（以下简称林源公司）签订合作协议，约定由林源公司负责投入16200万元完成文昌市冯家湾旅游区西区沿海地段大堡礁度假中心项目后续工程建设，三方所占股权比例为：林源公司占60％，昊宇公司占36％，冯军占4％。合作协议签订后，林源公司成为大宝礁公司的实际控制人。林源公司与昊宇公司、冯军签订的该合作协议的附件三、即《关于大宝礁项目已投入资金的情况说明》中载明：已经按照协议销售给未退地股东的21栋别墅，按照协议价收款3760万元。 上述事实有当事人在一审中提供的《合作协议》以及另一别墅买受人陈玉静通过公证方式提取的《关于海南大宝礁度假公寓酒店项目相关情况的调查意见》予以佐证。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的唯一争议焦点是：案涉别墅的买受人凌霄是否已经支付全额购房款？从审理查明的事实来看，尽管没有买受人凌霄直接向出卖人大宝礁公司交付购房款的交易凭证，但买受人凌霄是作为大宝礁公司成立之初的实际投资人之一退股后，选择以半成本价购买大宝礁公司开发的别墅获取退股后应获得的对价，因此凌霄实际是以退股后应获得的对价抵欠购买别墅其应支付的购房款，虽然凌霄与大宝礁公司签订的商品房买卖合同中对付款方式没有作出“以退股应获得的对价抵欠购房款”的约定，但根据大宝礁公司后来的实际控制人林源公司与大宝礁公司原法人股东昊宇公司以及自然人股东冯军签订的《合作协议》附件三中载明“销售21栋别墅，按照协议价收款3760万元”的事实，结合买受人凌霄与出卖人大宝礁公司签订商品房买卖合同后，大宝礁公司已经向凌霄开具购房发票、大宝礁公司向税务部门办理缴交税费以及大宝礁公司根据合同约定办理了预售备案登记的事实，可以认定买受人凌霄已经支付了全额购房款。因此，大宝礁公司提出买受人凌霄未支付购房款的抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。故对大宝礁公司以买受人凌霄未按时支付购房款构成违约、请求解除合同的诉求不予支持，其上诉请求应予驳回。综上，一审判决认定案件基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币55004.55元由上诉人文昌大宝礁房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇一八年十一月九日 法官助理 周忠胜 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。