河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3544号上诉人（一审原告）:陶立建，男，汉族，1964年11月15日出生，身份证住址郑州市，现住河南省通许县。委托诉讼代理人：冯鹤，河南世纪行律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：河南宏业置业有限公司，住所地：开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，公司经理。委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：开封市振新房地产开发集团有限公司，住所地：开封市开发区豪德贸易广场（西区）41栋25号。法定代表人：徐刚真，公司经理。委托诉讼代理人：赵京涛、李恒松（助理），河南瀛开律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人陶立建因与被上诉人河南宏业置业有限公司（以下简称宏业公司），原审被告开封市振新房地产开发集团有限公司（以下简称振新公司）民间借贷纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0202民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶立建上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0202民初932号民事判决第二项并依法改判宏业公司对上述判决第一项判决内容承担连带清偿责任。事实与理由：宏业公司与振新公司于2012年11月5日签订《联合开发协议书》，协议约定由振新公司与宏业公司合作开发世博紫园项目。陶立建与振新公司于2012年11月6日签订《开封市世博紫园项目合作协议书》，后陶立建共向振新公司账户转账世博紫园项目投资款共计500万元，该500万元实为振新公司为世博紫园项目向陶立建的借款。宏业公司、振新公司合作开发房地产，双方互为受益人，不论其双方如何约定，均不能免于双方对外承担连带清偿责任的事由。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，宏业公司应对振新公司对陶立建的借款承担连带清偿责任。宏业公司答辩称，本案所涉及的是借贷法律关系，对此陶立建并无异议，按最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，宏业公司应是土地所有权人，出让土地所有权与投资商共同开发而签订的协议才符合该条法律规定。而本案涉及的宏业公司和振新公司并不是土地所有权的开发，而是就政府立项的健身项目进行开发。根据双方协议，宏业公司负责该地块的商业房产，振新公司负责该地块的住宅楼的开发，另外各自公司承担与自己相开发的项目的一切法律责任，包括向政府缴纳的各种费用，同时也包括融资、民间借贷或向银行借贷。由此可见，宏业公司与振新公司之间不是提供土地使用权出让而签订的开发协议，因此最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条并不适用本案。恳请二审法院依法驳回陶立建的上诉，维持一审判决。原审被告振新公司述称，振新公司与陶立建于2012年11月6日签订的《开封市世博紫园项目合作协议书》约定了各方的权利义务，是双方的真实意思表示，显示的内容是合作关系，振新公司提供的振新公司股东会议决议书，工商局章程的备案和陶立建与徐刚真等人签订的股权转让协议，工商局的档案资料等均证明了陶立建与振新公司就股权转让以及双方所占的股权份额进行了充分协商，充分说明陶立建与振新公司是合作关系而不是借贷关系。一审法院判决振新公司按照民间借贷偿还陶立建500万元错误。请求二审法院依法驳回陶立建的上诉请求。其他意见与宏业公司的答辩意见一致。陶立建向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令振新公司偿还陶立建借款本金500万元及利息（利息按月息2分自2015年3月6日起计算至实际清偿之日止）；2、判令宏业公司对上述款项向陶立建承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年3月28日，陶立建（甲方）与徐刚真（乙方）签订关于开封市郭庄综合楼项目投资合作协议，主要内容为：乙方负责以自己的名义办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可，以及项目开发建设与房屋销售等一切相关手续，负责本项目的建设开发运作和具体管理事务，承担相关费用。甲方向本项目提供合作投资资金，与乙方共同经营管理本项目，享有乙方承诺固定时间段固定收益保证，具体投资数额和时间以收据为准。甲方投资期限以3个月为一个周期，投资收益为每个月投资额的5%，乙方保证每个月1号按时足额将甲方投资收益存入甲方指定账户，到期归还投资本金。乙方对外承担经济及其他法律责任，和可能存在的所有经营亏损风险，占有开封市郭庄项目的利润收入，甲方不再对振新公司亏损承担任何责任。乙方有义务对甲方报告公司的经营状况，行使妥善管理公司及投资人资金的义务。在公司经营重大决策时应积极与甲方协商，并取得甲方同意后方可决定。在公司出现经营困难时，应积极与甲方沟通，妥善解决困境，必要时应提前归还甲方投资，保证甲方风险投资的本金及收益。为保证甲方投资及收益的安全性，乙方自愿将本项目开发中部分房产以预售形式出售给甲方，用于作为甲方投资的担保，具体售房协议另附。乙方需配合甲方在5个工作日内修改公司章程并报相关部门登记备案。乙方负责在收到甲方投资5个工作日内，按双方协商结果修改公司章程，变更股东登记等相关事项，保证甲方投资相关权益的及时确立。甲方保留作为振新公司出资人分享项目其他收益的权利，在必要的情况下，甲方可以行使自身股东的权利，按股份比例分得公司利润来保证自身投资及收益的实现。2012年3月28日，振新公司召开股东会全体会议，并形成以下主要决议：1、现有全体股东一致同意增加陶立建为公司新股东。2、全体股东同意并委托公司法定代表人徐刚真全权代表公司与陶立建签订相关投资合作协议，徐刚真与陶立建签订的关于开封市郭庄综合楼项目投资合作协议及相关附属协议，意思真实有效。3、投资股东陶立建在投资协议期限内，不参加公司实际运营，不参与最终股权收益，仅保留每月固定投资收益的权利。如出现下列情况，公司全体股东承认陶立建合法股东身份（实际股权收益、公司重大决策等）：（1）振新公司出现经营恶化时；（2）振新公司未能按时足额支付陶立建固定投资收益时；（3）其余股东恶意行为损害投资股东的投资资金安全及投资收益时。4、振新公司在投资周期到期之日，按时归还陶立建投资资金，陶立建应协助振新公司其余股东办理相关手续，包括恢复原公司章程、恢复原股东股权份额、归还公司所有相关手续并保守公司秘密。当日，振新公司原有股东徐刚真、齐凤梧、傅海春分别于陶立建签订振新公司股权转让协议书。2012年4月6日，振新公司进行了股东变更登记，陶立建成为振新公司新的股东，占有62.5%的股权。2012年11月5日，宏业公司与振新公司签订联合开发协议书，联合开发位于开封市城北片区中部地块，东邻世博路，南、北、西邻规划路的项目，该项目以宏业公司的名义进行开发，双方共同合作、分项投资，宏业公司投资营业房部分，振兴公司投资住宅部分，双方采用联合开发、自主经营、单独核算、自负盈亏的方式完成各方承担项目开发的全过程。2012年11月6日，陶立建（甲方）与振新公司（乙方）签订开封市世博紫园项目合作协议书，主要内容如下：一、项目概况。本项目位于开封市城北片区中部地块，项目暂定名为开封市世博紫园。本项目涉及振新公司与第三方联合开发，具体情况详见作为本协议附属资料的乙方与宏业公司签订的联合开发协议书，该协议书涉及相关权利义务与本协议无关。二、合作形式。1、双方共同组建项目部进行该项目开发，项目部独立核算，与甲、乙双方公司及个人本项目以外的债权债务无任何关系。2、甲方向本项目提供合理必要的合作投资资金，与乙方共同经营管理本项目，享有乙方承诺固定时间段固定收益保证。乙方向甲方按月支付投资收益，到期归还投资本金，并固定享有本项目20%利润分成（具体投资金额、投资期限与投资收益双方另行协商，与项目20%固定收益利润分成无关）。……。三、投资人的投资额、投资方式和投资收益。……。4、乙方在项目需要资金时，向甲方提出投资申请，具体投资金额和时间双方协商另议。5、乙方承诺：对于甲方的投资给予每月35‰的固定投资回报，并在本项目完成时另给予甲方本项目总利润的20%作为投资回报。……。四、利润分享和亏损分担。1、甲方接受乙方承诺的固定收益及总利润20%的投资回报，本项目如有亏损，甲方不再承担任何责任，不承担乙方亏损。……。五、权利义务。（一）甲方的权利义务。……。（二）乙方的权利义务。……。8、乙方有义务对甲方报告公司的经营状况，行使妥善管理公司及投资人资金的义务。在公司经营重大决策时应积极与甲方协商，并取得甲方同意后方可决定。在公司出现经营困难时，应积极与甲方沟通，妥善解决困境，必要时应提前归还甲方投资，保证甲方风险投资的本金及收益。9、乙方在执行公司事务时产生的亏损或法律责任，由乙方承担，与甲方无关。乙方因过失、过错导致公司亏损或不遵守本协议而造成甲方投资损失时，应承担赔偿责任。……。六、违约责任。……。4、乙方违反本协议任何一条规定，甲方有权立刻撤回本项目投资，并向乙方索取违约金。……。七、项目相关资料手续的移交。……。八、保证。1、为保证本协议的实际履行，乙方自愿用其个人财产对甲方投资提供担保，保证方式为连带责任保证，保证甲方能够按时足额收回本金及收益。2、为保证甲方投资及收益的安全性，乙方自愿将本项目开发中部分房产以预售形式出售给甲方，用于作为甲方投资的担保，具体售房协议另附。3、为保证甲方投资及收益的安全性，乙方自愿将经营中的开封市郭庄综合楼项目作为甲方对本项目的投资保证。九、其他。……。协议签订后，陶立建分别于2012年11月7日、12月3日、2013年3月6日向振新公司转账投资款100万、100万、300万，共计500万元，振新公司分别向陶立建出具收据。上述三笔款项，振新公司分别按照每月35‰的固定投资回报向陶立建支付固定投资收益至2015年4月7日、4月2日、4月5日。另查明，2014年9月3日，开封市振新房地产开发有限公司企业名称变更为开封市振新房地产开发集团有限公司。一审法院认为，本案中，陶立建与振兴公司之间签订的开封市世博紫园项目合作协议书明确约定，陶立建向项目提供合理必要的合作投资资金，振新公司给予陶立建每月35‰的固定投资回报，并在项目完成时另给予项目总利润的20%作为投资回报，陶立建不承担亏损。由此可以看出，陶立建与振新公司之间名为合作投资关系，实为借款关系，振新公司作为借款人，应当返还借款本金并支付利息。由于双方对借款期限没有作出约定，故根据《合同法》第二百零六条的规定，陶立建可以要求振新公司在合理期限内返还借款。此外，开封市世博紫园项目合作协议书约定了每月35‰的固定投资回报，振新公司实际上也按照该约定向陶立建支付固定投资收益，因此每月35‰可以视为双方约定的借款利率，但该约定高于年利率24%，故对高出的部分一审不予支持。关于陶立建为振新公司股东的问题。首先，振新公司按照陶立建与徐刚真签订的关于开封市郭庄综合楼项目投资合作协议的约定，增加陶立建为公司新股东，并将陶立建的借款数额视为其认缴的出资额；其次，振新公司的股东会决议明确表述，除特定情形外，陶立建在投资协议期限内，不参加公司实际运营，不参与最终股权收益，仅保留每月固定投资收益的权利。振新公司在投资周期到期之日，按时归还陶立建投资资金，陶立建应协助振新公司其余股东办理相关手续，包括恢复原公司章程、恢复原股东股权份额、归还公司所有相关手续并保守公司秘密。由以上可以看出，振新公司虽然增加陶立建为新股东，但陶立建并不享有资产收益、参与重大决策等股东权利，其本人也没有真正要认缴出资成为振新公司股东，参与公司经营，并以其认缴的出资额承担责任的意思，这只是振新公司为其借款提供担保的一种方式。宏业公司与振新公司签订的联合开发协议书明确约定，对于开封市世博紫园项目，宏业公司投资营业房部分，振兴公司投资住宅部分，双方分项投资、自主经营、单独核算、自负盈亏。陶立建与振新公司签订开封市世博紫园项目合作协议书时，知晓联合开发协议书的内容，双方将该协议书作为开封市世博紫园项目合作协议书的附属资料，并明确约定该协议书涉及相关权利义务与本协议无关，故陶立建要求宏业公司承担连带清偿责任的诉求，缺乏法律依据和事实根据，一审不予支持。一审法院判决：一、开封市振新房地产开发集团有限公司于判决书生效之日起十五日内向陶立建偿还借款本金500万元并支付利息（其中，2012年11月7日的100万元自2015年4月8日起计付利息直至本金清偿完毕之日止，2012年12月3日的100万元自2015年4月3日起计付利息直至本金清偿完毕之日止，2013年3月6日的300万元自2015年4月6日起计付利息直至本金清偿完毕之日止，上述利息均按照年利率24%计算。）。二、驳回陶立建的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51800元，由开封市振新房地产开发集团有限公司负担。二审期间，陶立建提交三份证据：1、振新公司直接转给被上诉人的转账信息照片一份，证明振新公司和宏业公司共同支付土地款；2、借款协议照片五张，宏业公司、振新公司对外关于项目共同举债证明。证明宏业公司、振新公司债务是共同的，并没有独立核算。3、关于振新公司提供的世博紫园项目各种费用明细，该明细可证明振新公司和被上诉人是共同投资，并未分项投资。宏业公司对上述证据质证后认为振新公司转给被上诉人的转账信息照片、借款协议照片，均是照片复印，不符合证据构成要件，不应认定为有效证据。关于振新公司提供的世博紫园项目各种费用明细，不能成为宏业公司应承担连带责任的证据，不能证明宏业公司和振新公司间的法律关系。振新公司质证后认为，振新公司转给被上诉人的转账信息照片、借款协议照片，均是照片复印，不符合证据构成要件，不应认定为有效证据。振新公司提供的世博紫园项目各种费用明细，该表显示不出与振新公司有任何关系，也不能证明贾新刚的身份，上述证据不能作为该案裁判依据。二审查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，一审认定陶立建与振新公司之间名为合作投资关系，实为借款关系，陶立建并无异议。对于双方的名为合作投资，实为借款的情况与宏业公司并无关联。即使振新公司将从陶立建处借得的500万元投资到了宏业公司、振新公司的联合开发项目中，由于陶立建明知宏业公司、振新公司签订的联合开发协议书中对宏业公司、振新公司的各自开发内容、经营方式及责任承担等约定内容，且陶立建与振新公司签订的《开封市世博紫园项目合作协议书》亦约定，双方协议与宏业公司、振新公司联合开发协议中涉及的相关权利义务无关。故陶立建认为宏业公司对案涉振新公司的借款应承担连带还款责任的上诉理由，于法无据，不能成立，二审期间提交的证据亦不能证明宏业公司应对案涉债务承担连带责任，对陶立建的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陶立建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由陶立建承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 震二〇一八年十一月十七日书记员 刘霁月