辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民一终字第01570号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。负责人：杨万武，总经理。委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。委托代理人：何红艳，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亚双。委托代理人：徐军，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金广建设集团有限公司，住所地大连市金州新区斯大林路388号。法定代表人：衣景斌，总经理。委托代理人：左东媚，辽宁昭明律师事务所律师。委托代理人：姜爱春，辽宁昭明律师事务所律师。原审原告王亚双与原审被告大连金广建设集团有限公司（以下简称金广公司）、中国平安财产股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年7月7日作出（2015）金民初字第574号民事判决，平安财险不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原告王亚双一审诉称：2014年4月25日15时00分，被告金广公司所有的车辆辽B×××××普通货车由东向西行驶至登沙河汽车站前，将步行的原告撞倒，原告受伤后入住大连市金州区第二人民医院及大连医科大学第一人民医院治疗。根据大连市公安局金州分局交警大队认定，被告金广集团车辆负事故主要责任，原告负事故的次要责任。被告金广公司所有的辽B×××××普通货车在被告保险公司投保了交强险及第三者商业险50万元。现诉至法院，要求三被告赔偿原告各项经济损失共计人民币405090元。被告保险公司一审辩称：1、保险公司应该在保险限额内赔付。2、超出交强险范围的只承担70%赔偿责任。3、非医保用药不属于保险理赔范围。4、鉴定费及诉讼费不同意承担。5、误工费不予支持。被告金广公司一审辩称：曾垫付过138517.9元医疗费。同意保险公司的答辩意见。一审法院审理查明：2014年4月25日15时00分，被告金广公司所有的车辆辽B×××××普通货车由东向西行驶至登沙河汽车站前，将步行的原告撞倒，原告受伤后入住大连市金州区第二人民医院及大连医科大学第一人民医院治疗。根据大连市公安局金州分局交警大队认定，被告金广集团车辆负事故主要责任，原告负事故的次要责任。原告共住院76天，医疗及门诊花费150017.9元。原告的伤情经大连医科大学附属第一人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：伤残等级为五级；伤后壹个半月需加营养；需要壹人陪护叁个月；住院治疗期间用药、检查费、手术费等均合理；伤后合理休治时间至本次鉴定之日；需要辅助器具即拐杖壹副，费用应当按照实际发生额为准。另查，1、辽B×××××普通货车已在被告保险公司投保了交强险和50万元第三者责任险，发生交通事故时是在保险期限内。2、被告金广公司已为原告垫付医药费138517.9元。一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。案涉事故经大连市公安局金州分局交通警察大队认定，被告金广集团车辆负事故主要责任，原告负事故的次要责任，根据优者危险负担原则，在此次事故中，扣除交强险赔偿限额后，被告金广公司应承担80%的赔偿责任、原告承担20%的赔偿责任为宜。因辽B×××××普通货车已在被告保险公司投保了50万元第三者商业险，故被告保险公司应在保险限额内承担保险赔偿责任，根据第三者商业险合同约定，非医保用药不应当由被告保险公司在商业险中赔偿，故应当由被告金广公司与原告按责任比例承担。综上，原告合理的经济损失有：医疗及门诊花费150017.9元（非医保用药花费38809元）；原告住院住院76天，其住院伙食补助费按每天50元标准计算为3800元（76天×50元）；其营养费按每天100元标准计算为4500元（45天×100元）；陪护费每天90元标准计算为8100元（1人×90天×90元）；辅助器具费475元；原告伤残程度属五级，伤残赔偿金按照大连市2014年度城镇居民年人均可支配收入标准计算为402228元（33519元×20年×60%）；原告的伤残势必会给原告今后的工作和生活带来不便，其精神上也必然会遭受一定的痛苦，再结合被告的偿还能力、当地的生活水平、事故中的责任比例等因素，一审法院对原告主张的精神损害抚慰金5万元予以支持；交通费结合原告及其必要的陪护人员因就医而实际发生的费用予以确定为500元，原告合理损失合计人民币619620.9元，综上，保险公司在此次事故中应当承担的赔偿责任为：交强险项下赔偿原告12万元，医疗费（含非医保用药1万元）=”1万元，陪护费＋精神抚慰金5万元＋伤残赔偿金＋交通费=11万元，在第三者商业险项下赔偿原告238”131元=”（619”620元—12万元—扣除交强险赔偿后的非医保用药花费28809元）×80%-被告金广公司已为原告垫付医药费138517元，保险公司共计赔偿358131元=”238”131元＋12万元。被告金广公司在此次事故中应当承担的数额为：23047元=”扣除交强险赔偿后的非医保用药花费28”809元×80%。被告金广公司为原告垫付的医疗费138517.9元，可以向被告保险公司另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十九条之规定判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内赔偿原告王亚双人民币358131元；二、被告大连金广建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王亚双人民币23047元；四、驳回原告王亚双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元、鉴定费3730元，合计7420元（原告已预交），由被告金广公司负担6620元，由原告承担800元。保险公司上诉的理由及请求是：一、一审判决确定上诉人对被上诉人王亚双超出交强险部分的合理损失按照80%的比例承担赔偿责任，系适用法律错误。上诉人与被上诉人金广集团之间签订的商业三者险约定，保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%，交通事故认定书认定本案交通事故肇事车辆承担主要责任，其赔偿比例应不超过70%。二、上诉人与被上诉人金广集团签订的交强险条例第十九条约定非医保范围用药不属于保险理赔范围，一审判决确定由上诉人在交强险项下赔偿被上诉人王亚双非医保用药部分医疗费10000元，系适用法律错误。三、一审判决确定营养费100元每天标准计算数额过高，且超出被上诉人王亚双的诉讼请求。四、一审判决确定残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入33591元／年标准计算系证据不足，且超出被上诉人王亚双的诉讼请求。一审庭审中，被上诉人王亚双仅提交了一份居民委员会出具的居住证明，该证据并非户籍管理部门出具，不能证明其在城镇居住生活，因此被上诉人王亚双的残疾赔偿金应根据其农业户籍性质按照农村居民人均纯收入的标准计算，合理损失额应为212604元。被上诉人王亚双在庭审时诉请的残疾赔偿金系按照30328元／年标准主张共计362856元，而一审法院按照33591元／年的标准计算赔偿金超出了被上诉人王亚双的诉讼请求。五、一审判决确定精神抚慰金50000元，数额过高。根据最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释和大连市司法实践，在事故责任方负主要责任的前提下，5级伤残精神抚慰金的数额不应超过30000元。综上，请求撤销一审判决第一项，依法改判。王亚双二审答辩认为：关于责任比例问题，交通事故认定书是作为法院判决的参考，而不是完全以它为准，上诉人与被上诉人金广公司的约定属于格式条款被上诉人不认可；营养费没有固定的标准，而且随着物价的上涨，认定100元／天是可以的；被上诉人提供了社区的证明，证明被上诉人已经在登沙河居住了6年以上，在当地工厂打工作为收入来源，应该以城镇的平均收入来计算伤残赔偿金；关于精神损害抚慰金，一审判决合理，而且被上诉人受伤特别严重，目前智力都受损了。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。金广公司二审答辩认为：一审判决平安保险对王亚双超出交强险按80%承担赔偿责任是正确的，根据道路交通安全法第76条有明确的规定，本案的交通事故发生在机动车与行人之间，机动车投保的是平安保险，车辆方承担主要责任比例不超过70%的约定，与道路交通安全法第76条规定相悖，因此不应依据双方的约定来确定保险公司的赔偿比例，一审认定赔偿比例符合法律规定；一审判决有平安保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿王亚双非医保费用1万元适用法律正确，机动车强制保险条例第23条规定了医疗费用赔偿限额，该条例并未确认医疗费用赔偿限额区分医保用药和非医保用药，平安公司将交强险限定为医保用药违反了机动车交通事故强制保险条例，平安保险公司并未向我公司告知该约定，也没有提示约定，该条款对答辩人不发生法律效力。其他答辩意见同被上诉人王亚双的意见。本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。本院补充查明：被上诉人王亚双户籍地为黑龙江省依兰县团子山乡红林村后双屯，自2013年1月起在大连市金州区登沙河街道正阳社区居住生活。上诉人与被上诉人金广公司在机动车交通事故责任强制保险条款第十九条约定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。本院认为，机动车与行人之间发生交通事故的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，交通事故认定书认定被上诉人金广公司的车辆负事故的主要责任，被上诉人王亚双承担事故的次要责任，一审判决根据优者危险负担原则认定被上诉人金广公司承担80%的事故责任，并据此判决上诉人在保险理赔范围内承担赔偿责任符合法律规定，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于非医保用药，上诉人与被上诉人金广公司在交强险保险合同中约定非医保用药不属于理赔范围，该项约定并不违反法律强制规定，故一审判决认定非医保医疗费10000元在交强险项下赔付不当，本院予以纠正，对上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。关于营养费，被上诉人王亚双因伤需要加强营养，司法鉴定意见对此予以确认，一审判决参照大连市公务人员出差餐补100元／天的标准予以计算并无不当，本院予以确认，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于残疾赔偿金的赔偿标准，一审庭审中被上诉人王亚双对此进行了陈述，且在庭后提交的各项费用赔偿数额表中确认按照2014年度33591元／年的标准计算残疾赔偿金，且一审庭审辩论终结前2014年度大连市国民经济和社会发展统计公报已公布，一审判决按照2014年度大连市城镇居民人均可支配收入33591元／年标准计算残疾赔偿金符合法律规定，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。一审判决认定的精神抚慰金适当，本院予以确认。综上，保险公司应在交强险和商业第三者责任险项下赔偿被上诉人王亚双350132.52元{［（赔偿总额619620.9元-交强险赔偿数额120000元-非医保用药38809元）×80%-金广公司垫付的医疗费138517元］＋交强险赔偿数额120000元=350132.52元}，被上诉人金广公司应赔偿被上诉人王亚双38809元×80%=31047.2元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2015）金民初字第574号民事判决第三项；二、变更大连市金州区人民法院（2015）金民初字第574号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王亚双人民币350132.52元；三、变更大连市金州区人民法院（2015）金民初字第574号民事判决第二项为：被上诉人大连金广建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王亚双人民币31047.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3690元、鉴定费3730元，合计7420元（被上诉人王亚双已预交），由金广公司负担6620元，由王亚双承担800元；二审案件受理费4336元（上诉人保险公司预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担4188元，由被上诉人王亚双负担148元。本判决为终审判决。审 判 长  杨学超代理审判员  司玉峰代理审判员  金 艳二〇一五年十一月九日书 记 员  徐蕴清