重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00217号上诉人（原审原告）：星马港联合有限公司，住所地香港特别行政区九龙湾宏开道19号健力大厦七楼二至三室。法定代表人：骆汉生，该公司董事长。委托代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。委托代理人：刘世国，重庆宏愿律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告)：星盛电子(深圳)有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路福祥街景福大厦景惠阁。法定代表人：骆汉生，该公司董事长。委托代理人：刘世国，重庆宏愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：巫山县宏盛建筑工程公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇苟家村一组。法定代表人：周崇明，该公司经理。委托代理人：邹平，重庆江晟律师事务所律师。委托代理人：刘广平，男,汉族,1970年12月14日出生,该公司职工，住重庆市巫山县巫峡镇净坛二路220号1幢1单元5-1。上诉人星马港联合有限公司(以下简称星马港公司)、星盛电子(深圳)有限公司(以下简称星盛公司)与被上诉人巫山县宏盛建筑工程公司(以下简称宏盛公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2014年4月16日作出(2009)渝二中法民初字第00059号民事判决，星马港公司和星盛公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人钟三宇、刘世国，被上诉人的委托代理人邹平、刘广平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，星马港公司系在香港特别行政区注册成立的企业。星盛公司系星马港公司在广东省深圳市投资成立的企业，经营范围为电子设备。宏盛公司(原巫山县建峡建筑工程公司)是重庆市巫山县的企业，经营范围主要为工程施工。2001年6月28日，宏盛公司与星马港公司签订《合作意向书》，约定：宏盛公司拟提供巫山章家湾约54亩土地，与星马港公司合作开发集商住、旅游、休闲、文化、体育为一体的综合性项目“三峡香港街”；由星马港公司在巫山注册成立一个房地产开发独资公司，与宏盛公司签订合作经营合同；由工业用地转成商业用地的价差、设计、钻探、三通一平投入等前期费用由星马港公司垫付；星马港公司负责项目的资金投入及经营管理，按合同规定给宏盛公司盈利分成。2001年8月20日，双方的法定代表人签订合作开发“巫山小香港”的《会谈纪要》。2001年9月宏盛公司两次向星马港公司董事长骆汉生致函，要求星马港公司先投资承建两幢职工集资楼，并转让54亩土地使用权给星马港公司独资开发。2001年10月12日宏盛公司与星盛公司签订《合作经营合同》，约定合作开发巫山县“香港街”项目，星盛公司首期投入200万元，实施两栋房屋建设，面积约4000平方米。同日双方签订《合作经营“巫山香港街”项目部章程》，载明星盛公司是星马港公司在深圳注册的全资独资企业，本项目是受香港总公司的委托在国内执行合作经营开发的项目，约定首期建设2栋楼及双方的投入、盈利分配等。2001年12月8日宏盛公司与星盛公司签订《补充协议书》，约定宏盛公司必须将第一期工程用地上的障阻碍物搬迁并作三通一平工作，供星盛公司施工。2002年2月15日星马港公司、星盛公司、宏盛公司签署《关于成立“巫山县香港街项目部”的决定》，确定建房资金由星马港公司、星盛公司投入，决定成立“巫山县香港街项目部”，负责实施该职工住宅楼项目的发包、组织施工、决定资金用途、管理投资资金帐目。2002年3月12日，星盛公司作出《关于成立“巫山香港街项目部”的决定》，决定设立巫山县香港街项目部和建峡建司第三工程处。2002年3月13日宏盛公司与星盛公司签订《合作技改经营合同书》，约定：合作项目名称为“巫山香港街”；合作地点为巫山县新城章家湾水库东侧宏盛公司预制厂土地内；一期工程合作建设7栋集资楼，面积每栋1599平方米；宏盛公司以土地投入，土地必须是无任何障碍物，现在不需要交纳任何费用和无任何纠纷，而且是五通一平可建地皮，第一幢施工前所发生场地障碍物和土地平整的费用由宏盛公司负责；星盛公司按照政府批准及规划和准建证范围，并根据双方确认设计施工图纸组织建设，以建设费投入作为合作条件；双方按分配房屋面积比例承担设计、钻探、灾难评估、工程质量监督等费用；由星盛公司设立“巫山县香港街项目部”负责投资建设，星盛公司设立“建峡建筑工程公司第三工程处”和宏盛公司的工程队伍实施承建本公司集资楼项目；星盛公司负责承建第1、2、3、6栋楼，宏盛公司承包承建星盛公司委托的第4、5、7栋楼；第2、3栋楼用地，平整场平、预制厂部分搬迁费用由星盛公司先垫付；宏盛公司提供申请办理规划许可证、准建证、土地使用证等文件资料，各项费用由星盛公司先垫付，再按所得面积分摊；本项目合作的财务管理，由星盛公司自行管理，单独开立帐户，自负盈亏，双方承包工程施工费用开支各自建帐，自负盈亏；宏盛公司按照实际完成的建筑面积分得25%，位置在第4、5栋楼；双方分得建筑面积自行处理；2001年10月12日《合作经营合同》和《合作经营“巫山香港街”项目部章程》失效。2002年3月15日巫山县香港街项目部与巫山县建峡建筑工程公司第三工程处签订《工程承建协议书》，约定该工程处承包香港街第1、2、3、6栋房屋，每平方米承包费用435元。同日，巫山县香港街项目部与宏盛公司签订《工程承建协议书》，约定宏盛公司承包香港街第4、5、7栋房屋，每平方米承包费用435元。2002年4月7日宏盛公司对1-3楼作出造价预算书，单位造价为每平方米460.49元。2002年7月15日宏盛公司与星马港公司、星盛公司签订《关于对建峡公司职工住宅楼技改项目投资及项目建设协议书》，约定：宏盛公司负责本项目的报建、立项、审批、设计等前期工作，并将前期费用和工程建设资金计划列出清单，其费用全部由星马港公司、星盛公司垫付；成立“巫山县香港街项目部”负责该技改项目的实施及资金管理工作，星马港公司、星盛公司应将所投资金注入该项目部；本项目14亩土地使用权由宏盛公司负责办理，由巫山县香港街项目部负责该项目的场地平整、五通一平、下水道管网及职工住宅楼的建设，所需资金由星马港公司、星盛公司投入；为确保星马港公司、星盛公司项目投资资金回笼及利润分配，前期费用清单、工程建设及成本、税费、人工工资及管理成本费用均列入投资成本，由星马港公司、星盛公司先行投资垫付，待工程结束后由宏盛公司从其职工集资款归还星马港公司、星盛公司投资成本，结算帐目后所剩利润由双方按50%分配；已报建的职工住宅楼面积4797平方米三栋楼，总投资约240万元，现星马港公司、星盛公司投资实施的第一栋样板楼已封顶，其余未报建九栋建筑面积约17000平方米，待批建后由星马港公司、星盛公司投资建设，以确保星马港公司、星盛公司优先回收投资。在履行合同中，星马港公司、星盛公司建设了第1、2号楼。宏盛公司未与星马港公司、星盛公司协商，与他人合作建设第3号楼，双方产生分歧。2002年11月5-6日，宏盛公司与星盛公司签订《合作技改合同补充协议书》，约定第1、2号楼由星盛公司承建，自行销售，自行结算，自负盈亏；宏盛公司负责承建3号楼。2003年1月28日，宏盛公司与星盛公司签订《合作技改经营补充合同书》，对第一期第4、5、6、7、8号楼的有关约定进行了修改、补充。星盛公司对1、2号楼的大部分房屋进行了销售。2003年5月20日宏盛公司向职工集资楼骆强发催款通知书，要求交清相关费用，以便竣工验收。2003年7月30日宏盛公司向星盛公司巫山办致函，要求交清1号楼相关费用后组织验收，同日向2号楼刘吉发致函，要求交清2号楼相关费用后组织验收。该2栋房屋至今未办理竣工验收手续，未办理房屋所有权证。双方合作的项目办理了以下建设手续：国有土地使用权出让合同(工业用地)，巫山县巫峡镇人民政府发给宏盛公司同意由工业用地改为商业用地的函，巫山县经济委员会、巫山县人民政府财贸办公室、巫山县经济贸易委员会有关立项和调整规模的批复、选址意见通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等。因双方合作中产生纠纷，宏盛公司建设了3号楼及之后的其他楼房，星马港公司、星盛公司未参与。星马港公司、星盛公司于2009年10月向一审法院提起诉讼。请求：1、判令宏盛公司赔偿其前期投入资金500万元；2、本案诉讼费用和鉴定费65000元由宏盛公司承担。一审法院开庭审理后宏盛公司提起反诉，请求：1、判令星盛公司返还宏盛公司房屋销售款10万元;2、本案诉讼费用由星盛公司承担。一审审理中，星马港公司、星盛公司提供了会计凭证13本证明其投资，并同意交纳鉴定费对投资会计凭证账目进行司法鉴定。经双方当事人选择鉴定机构，一审法院委托重庆顺达会计师事务所有限责任公司对星马港公司、星盛公司投入“巫山香港街”房地产开发项目的投资金额进行鉴定。顺达会计师事务所有限责任公司于2012年11月21日作出渝顺［2012］会鉴字第1号司法会计鉴定意见书，认定星马港公司、星盛公司共计投入“巫山香港街”房地产开发项目的投资金额为6148956.55元，其中：1、根据发票或其他支出单据统计的投资金额为3232162.19元；2、根据工程借款及领款单统计的投资金额为2650446.80元；3、根据工程支付的办公及生活费开支统计的投资金额为266347.56元。星马港公司、星盛公司支付了鉴定费6.5万元。经质证，宏盛公司对此鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院未采纳。一审法院要求双方对星马港公司、星盛公司投资账目进行逐笔核对并进行确认，但双方当事人均不愿对账目进行逐笔核对，并表示无法核对。一审审理中，一审法院察看了现场，并调取了由巫山县房产测量所测量形成的星马港公司、星盛公司所建1、2号楼的房屋面积分户汇总表，表明该两幢房屋有住房22套、门面20个、夹层3间，总建筑面积为3645.64平方米。一审法院还调取了星盛公司销售1、2号楼住房、门面、夹层的售房合同26份和宏盛公司销售1号楼502住房的集资建房协议1份，表明星盛公司已销售住房21套，有销售合同的门面有14个，夹层已销售。宏盛公司销售住房1套，取得价款92816元。星马港公司、星盛公司仅向一审法院提供了12套住房的收款收据，总金额为746502元，其陈述门面只销售了2个，其余未销售，均被星盛公司职工邹骊占据。宏盛公司称其销售了1号楼502住房，其他所有住房、门市均被星马港公司、星盛公司销售完毕。一审法院针对双方当事人争议的焦点，对本案作如下评判：关于合同效力。星马港公司、星盛公司与宏盛公司签订的一系列合同均属于合作开发房地产合同，除最初的《合作意向书》、《会谈纪要》提出要在巫山注册成立一个房地产开发独资公司进行开发，该《合作意向书》、《会谈纪要》属于有效合同外，其后签订的一系列合作开发合同因三公司均不具备房地产开发资质，其合同均违反法律强制性规定，属于无效合同。关于诉讼时效。因双方签订并履行部分合同内容后一直未进行清理、结算，双方后续权利义务未明确，故宏盛公司主张星马港公司、星盛公司诉讼请求超过诉讼时效期间的理由不能成立。关于星马港公司的诉讼主体资格。星马港公司参与了双方合作的前期工作，后签订及履行合同主要是星盛公司进行，但履行期间星马港公司也参与签订了2002年7月15日的《关于对建峡公司职工住宅楼技改项目投资及项目建设协议书》，约定星马港公司、星盛公司垫付有关费用，且约定“待工程结束后由宏盛公司从其职工集资款归还星马港公司、星盛公司投资成本，结算帐目后所剩利润由双方按50%分配”，即星马港公司不仅是投资人，还享有回收投资、分配利润的权利，故星马港公司是合同当事人，与本案有直接利害关系，具有原告主体资格。关于星马港公司、星盛公司的诉讼请求是否应当支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。星马港公司、星盛公司依照双方签订的无效合同，投入本案房地产开发项目的资金应当由宏盛公司予以返还。但星马港公司、星盛公司对其投资金额仅提供了13本会计凭证为证，且账目混乱，其中有大量的白条等不符合规定的票据，正式发票也存在诸多疑问，如部分设计费发票载明的设计单位与星马港公司、星盛公司所交图纸不一致，没有其他证据如设计合同、图纸等印证，难以认定。而鉴定意见仅对各种票据简单分类并相加，总金额与星马港公司、星盛公司所建2栋房屋实际造价加上合理前期费用差距较大。故本案不能以鉴定意见确定星马港公司、星盛公司实际投入本案房地产开发项目的资金。本案应当以星马港公司、星盛公司所建1、2号楼房屋的合理造价和其为本案房地产开发项目投入的合理前期费用来确定宏盛公司应当承担返还责任的投资金额。对1、2号楼的造价，双方合同约定每平方米435元，宏盛公司预算价为每平方米460.49元，上述单价才符合双方当事人真实意思表示和合同目的。一审法院按每平方米460.49元计算，1、2号楼总建筑面积为3645.64平方米，故总造价应为1678780.76元，星马港公司、星盛公司对其所建1、2号楼房屋造价应控制在此范围内才符合约定，也是宏盛公司能够预期、能够接受的造价。因此一审法院确定宏盛公司应当承担返还责任的1、2号楼建设投资为1678780.76元。对于星马港公司、星盛公司的合理前期投入费用，一审法院认定如下：鉴定意见所附投资金额统计明细表二中，住宅楼招标业务费和监督费7840元、建筑保险费和安站资料费等5857元、办公室装修费6500元、设计晒图费1500元、税费中有发票原件的40000元、评估费12040元、设计费5000元、审查费2000元、勘察费26523元、设计费10000元，共计117260元，予以认定；明细表六中，购电线杆、电线及电力安装费116210元，予以认定；明细表十一中，供水入网费7000元予以认定；明细表十三中，办公、差旅、生活费等酌情认定15万元。以上合理前期投入费用共认定390470元。故一审法院认定星马港公司、星盛公司合理的1、2号楼建设和前期投入资金共计2069250.76元，由宏盛公司予以返还。至于星马港公司、星盛公司提供的票据反映支出金额共计6148956.55元，是其自身管理不善，账目混乱，导致支出大大超出预算，所造成投资损失扩大应当自行承担责任，其主张判令宏盛公司赔偿前期投入资金500万元的诉讼请求不应全部支持。因鉴定意见无法完全采纳，星马港公司、星盛公司要求宏盛公司承担全部鉴定费65000元的诉讼请求也不应全部支持。一审法院对本案的鉴定费和诉讼费酌情判决双方分担。关于宏盛公司的反诉请求是否应当支持。宏盛公司主张星盛公司对1、2号楼销售后，应按约定分给其房屋及相应的房屋销售款项，要求判令星盛公司返还其房屋销售款10万元。一审法院对双方合同无效进行释明后，宏盛公司仍坚持这一主张。宏盛公司的反诉请求是基于合同有效的前提，因双方合同无效，故一审法院对宏盛公司的反诉请求不予支持。至于星马港公司、星盛公司所建2栋房屋应当返还给宏盛公司，如不能返还应当承担相应的补偿或赔偿责任。但宏盛公司在本案中没有对此提出反诉请求，可以另案主张。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条的规定，判决如下：一、宏盛公司于本判决生效后30日内返还星马港公司、星盛公司投资2069250.76元；二、鉴定费65000元，由星马港公司、星盛公司承担32500元，宏盛公司承担32500元；三、驳回星马港公司、星盛公司的其他诉讼请求；四、驳回宏盛公司的反诉请求。如果宏盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47255元，由星马港公司、星盛公司负担27699元，宏盛公司负担19556元。反诉案件受理费2300元，由宏盛公司负担。宣判后，星马港公司和星盛公司不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判由宏盛公司返还星马港公司和星盛公司投资款500万元，本案鉴定费及诉讼费用由宏盛公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定1、2号楼建设投资款的依据只是估算，不能作为返还投资款的计算依据。除1、2号楼外，星马港公司和星盛公司还投资完成了整个地块的场地平整、五通一平、下水道管网建设、预制厂搬迁等。2.一审法院认定星马港公司和星盛公司的合理前期费用仅为390470元，属断章取义，依据不足。二、一审鉴定意见书应当作为本案的定案依据。一审法院不予采信鉴定意见是错误的，星马港公司和星盛公司的实际投入资金应该是鉴定结论的金额即6148956.55元。三、一审法院认定宏盛公司可对星马港公司和星盛公司另案主张房屋返还错误。鉴定费及诉讼费应当由宏盛公司承担。宏盛公司答辩认为，一审法院认定的1、2号楼建设投资款金额正确，合理前期投入费用也符合客观实际，宏盛公司认可。故请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，经过开庭审理，本案当事人的争议焦点主要是宏盛公司应承担返还责任的星马港公司和星盛公司建设投资款应如何认定。本院认为，首先，因双方当事人所签《合作经营合同》及《补充协议书》等合同无效，故双方当事人因合同取得的财产，应予返还，不能返还的，折价补偿。星马港公司和星盛公司上诉称其投资修建的工程除1、2号楼外，还有整个地块的场地平整、五通一平、下水道管网建设、预制厂搬迁等。但宏盛公司不予认可，星马港公司和星盛公司在诉讼中又未举示充分证据证明整个地块的场地平整、五通一平、下水道管网建设、预制厂搬迁等系其投资完成。因此，宏盛公司应返还星马港公司和星盛公司投资款应为1、2号楼的造价及星马港公司和星盛公司为本案工程支出的合理的前期费用。其次，因星马港公司和星盛公司未提供有效的施工结算依据证明1、2号楼的造价，一审法院按照高于双方合同价的宏盛公司预算价计算1、2号楼的工程造价，符合客观实际，也较为公平。至于星马港公司和星盛公司的合理前期费用，除一审法院确定的390470元外，星马港公司和星盛公司未能举示合法有效的证据证明尚有其他费用应予认定。第三，因星马港公司和星盛公司在一审提交的鉴定的依据仅为13本会计凭证，鉴定意见所依据的资料中一大部分是“白条”，不能真实反映星马港公司和星盛公司的真实支出情况，鉴定机构据此作出的鉴定意见不应作为认定星马港公司和星盛公司的投资情况的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30506元，由星马港联合有限公司和星盛电子(深圳)有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  田晓梅代理审判员  林 曦代理审判员  李 震二〇一五年十一月二十日书 记 员  周 琪