江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0507民初900号原告:中国民生银行股份有限公司苏州分行,住所地江苏省苏州工业园区时代广场23幢。负责人：夏京利。委托诉讼代理人：蔡吉，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被告：向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。法定代表人：张迫启。委托诉讼代理人：邱雨，江苏加得律师事务所律师。第三人：嵇红兵，男，1976年9月10日出生，汉族，住江苏省盱眙县。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行与被告向上（苏州）房地产开发有限公司、第三人嵇红兵债权人代位权纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用简易程序，由审判员丁亦辛独任审判。因第三人嵇红兵下落不明，本院将本案转为普通程序审理，组成合议庭，并向第三人嵇红兵公告送达了诉状副本、开庭传票等诉讼材料。本案于2018年7月31日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人蔡吉、被告委托诉讼代理人邱雨到庭参加诉讼。第三人嵇红兵经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中国民生银行股份有限公司苏州分行向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告款项（包括被告应返还嵇红兵已付购房款本金及违约金）人民币404710.48元[上述清偿本金及违约金合计金额不超过苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第1881号判决书中国民生银行股份有限公司苏州分行对嵇红兵享有的合法到期债权金额，且不超过原告在上述案中未执行到位的款项]。2、判令被告支付原告从2012年7月13日起到实际支付之日止，以389324元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失赔偿款项。3、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与债务人嵇红兵金融借款合同一案，苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号民事判决书生效后，原告向法院申请执行。债务人嵇红兵、李莉霞应偿还借款本金709259元，支付截至2014年6月10日利息30110.617元；并支付自2014年6月11日起按年利率12.15％计算至实际清偿之日的欠息。案件受理费由上述债务人承担15943元。2016年4月苏州工业园区人民法院出具（2015）园执字第03997号之一执行裁定书终结本次执行程序。2012年8月债务人嵇红兵与被告签订了房屋买卖合同，购买了苏州市相城区相城大道1680号3幢2086室房产,合同价款769324元，己支付购房款389324元。由于案外人诉本案被告建设工程合同纠纷案件，上述房产所在的项目在建工程及土地使用权被苏州市中级人民法院整体拍卖，债务人嵇红兵取得房产的合同目的无法实现，被告有义务归还嵇红兵购房款，且依据房屋买卖合同约定被告应承担无法交房的违约责任（按房屋买卖合同价2％计算违约金15386.48元)。债务人嵇红兵怠于向本案被告主张权利，对原告造成损害。原告依法向法院请求以自己名义代为行使第三人的债权。被告向上（苏州）房地产开发有限公司辩称：1、第三人对被告享有的并非到期债权，数额也无法确定，原告诉请没有请求权基础。被告与第三人建立的是商品房买卖合同关系是复杂的双务合同，并非第三人对被告享有的到期债权，在合同未解除前，被告不存在所谓的返还房款义务。本案中被告完全可以和第三人通过置换等其他方式来解决该商品房买卖合同中双方的义务。另外，原告在诉请中仅要求被告返还房款、支付违约金和贷款利息，对于商品房买卖合同及网签合同如何处置完全没有提及。这种代位权行使存在缺陷，若原告无限制扩张代位权行使，不仅会导致合同相对性原则的崩溃，也致使被告因合同关系的存在陷入原告的奴役。最高法院的意见也认为不应盲目扩大代位权的行使。因此被告不同意原告可能增加的要求解除合同的诉请。2、第三人未按合同支付全部购房款，先行违约，原告无理由追究被告的违约责任。3、被告与第三人的合同中约定了仲裁条款，原告行使代位权应受仲裁条款的约束。4、退一步说，即使法院支持代位权，也应当考虑到诉讼时效的问题，第三人原本可以向被告主张的违约金和利息损失超过了当时法定的二年诉讼时效。因为当时的合同签订在2013年，而合同模板采用的苏州市住建局的格式合同，合同上对违约责任以及违约责任的实现明确作出约定。从2013年到原告起诉日已经5年有余，这段时间内第三人一直怠于行使权利，其能够主张违约金和利息已经超过了诉讼时效。根据代位权诉讼规则，被告对第三人的抗辩不管是形式上还是实体上，都应及予原告。5、原告在主张违约金后又当庭增加关于利息损失的诉请，原告同时主张违约金和利息损失不应得到支持，即便法院支持原告部分诉请，也应按照合同约定，参照违约金的适用。第三人嵇红兵未作述称。经审理查明，2012年8月2日，以第三人为买受方、被告为出卖方，签订《商品房买卖合同》（合同编号：苏相合同201208020181），合同约定：买受方购买的商品房（期房）公安门牌号为相城经济开发区相城大道1680号3幢2086室，用途为商业服务用房，建筑面积70.71平方米（毛坯房），约定总价款为769324元，付款方式为贷款方式支付，首付为389324元、按揭贷款为380000元。合同第七条约定：1、买受方逾期付款的、按下列第【1】项方式处理：【1】按逾期时间，分别作如下处理：（不作累加）（1）逾期在30天之内，自本合同第六条约定的相应房价款应付期限之第二天起，至出卖方实际收到逾期相应房价款之日止，每逾期一天，买受方按天向出卖方支付本合同第四条约定房屋总价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30天后，出卖方有权解除合同。自出卖方解除合同通知书到达之日起15天内，买受方将房屋退还给出卖方，并按本合同第四条约定房屋总价款的2%向出卖方支付违约金；造成出卖方其他损失的，买受方另行依法承担赔偿责任。买受方要求继续履行合同的，经出卖方同意，合同继续履行，自本合同第六条约定的相应房价款应付款期限之第二天起，至出卖方实际收到逾期相应房价款之日止，每逾期一天，买受方按天向出卖方支付本合同第四条约定房屋总价款万分之二的违约金。2、若因银行或者住房公积金管理机构不同意买受方购房贷款申请，导致买受方无法按本合同第六条第【3】款约定的期限支付相应房价款的，买卖双方约定：买受方应于7天内补足房屋余款，否则按照本合同第七条第1款处理。第八条：交付期限及交接：1.出卖方应当在2013年4月30日前，依据国家和地方的有关规定，将已取得《苏州市商品房交付使用通知书》，并符合本合同约定的商品房交付买受方使用。……。第九条：出卖方逾期交房的违约责任：出卖方如未按本合同约定将该商品房交付买受方使用，按下列第【1】款方式处理：【1】按逾期时间，分别作如下处理：（不作累加）；（1）逾期不超过30天，自本合同第八条约定的房屋最后交付期限之第二天起，至房屋实际交付之日止，每逾期一天，出卖方按天向买受方支付本合同第四条约定房屋总价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30天后，买受方有权解除合同。自买受方解除合同通知书到达之日起15天内，出卖方应当将买受方已付房价款如数退还买受方，并按本合同第四条约定房屋总价款的2%向买受方支付违约金；造成买受方其他损失的，出卖方另行依法承担赔偿责任。买受方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条约定的房屋最后交付期限之第二天起，至房屋实际交付之日止，每逾期一天，出卖方按天向买受方支付本合同第四条约定房屋总价款万分之二的违约金……；在合同履行过程中发生争议，双方协商不成，提交苏州仲裁委员会仲裁。双方还作了其他约定。被告因涉及他案，本案房屋所涉的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院在阿里拍卖平台进行拍卖，并于2018年1月4日成交。另查明，苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号民事判决书判决：本案第三人嵇红兵及李莉霞偿还本案原告借款本金799259元、支付截至2014年6月10日的利息30110.61元及自2014年6月11日起按年利率12.15％计算的至实际履行之日止的欠息，并负担诉讼费15943元。2016年4月26日，苏州工业园区人民法院出具的（2015）园执字第03997号之一《执行裁定书》载明，本案原告于2015年11月17日对苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号民事判决书申请执行，执行标的913136.49元及迟延履行期间的债务利息未能执行到位，终结苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号民事判决书的本次执行程序。上述事实，由当事人身份信息、工商登记信息、《商品房买卖合同》、民事判决书、《执行裁定书》以及当事人陈述为证，本院予以确认。本院认为，我国合同法第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。本案中，原告对第三人的债权已由苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号民事判决书确定，且已由（2015）园执字第03997号之一《执行裁定书》确定了原告的损失，本案原告为代位权诉讼中适格的主体。本案第三人与被告间的《商品房买卖合同》，应为双方真实意思的表示、且不违反法律规定，应为合法、有效。因涉案房屋所在的土地使用权及地上在建工程由苏州市中级人民法院进行拍卖、并于2018年1月4日成交，被告事实上已不再可能向第三人交付房屋，致第三人的合同目的不能实现，双方间合同应予解除。合同解除后，被告应向第三人返还已付的房屋价款389324元。《商品房买卖合同》中约定了本案第三人在被告不能按时交房时的约定解除权以及，第三人并未行使，约定解除权丧失。但本案目前因合同目的已不能实现，第三人自涉案在建工程和土地使用权拍卖成交时享有法定解除权，进而可明确享有到期债权。本案被告关于已过法定诉讼时效的抗辩不予采纳。本案第三人对原告存在债务，又怠于向本案被告行使到期债权，故原告可以自己的名义向本案被告行使债务人即本案第三人的债权。被告抗辩，其与第三人的《商品房买卖合同》约定发生纠纷由苏州仲裁委员会仲裁。本院认为，原告向被告行使代位权并不受制于原《商品房买卖合同》约定的仲裁条款，被告的该抗辩不予采纳。关于债权的数额，原告要求返还房屋价款本金389324元、支付约定价款769324元的2%的违约金、赔偿已付本金389324元从2012年7月13日起的利息损失。对此本院认为，《商品房买卖合同》中对出卖方逾期交房情况下约定的2%违约金为第三人在行使约定解除权或是在合同能继续履行的情况下所适用。现本案中原合同无法继续履行、原告代第三人行使法定解除权，原约定对本案不适用，对2%违约金的请求不予支持。关于第三人的损失可以按已付房款389324元的资金占用损失计算。因本案中第三人未按合同支付全部价款，并对此未作出解释，第三人存在先行违约，相关利息只能从原告起诉之日即2018年2月2日起算，故第三人对被告的债权除已付价款389324元之外、还有该款从2018年2月2日起至实际返还之日止、按照中国人民银行的贷款利率计算的利息损失。经核算该数额在原告据以主张代位权的苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第01881号判决书确定的本案原告对第三人嵇红兵享有的合法到期债权金额范围内，且不超过原告在该案中未执行到位的款项金额，该数额被告应向本案原告支付。第三人嵇红兵经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭，应负对己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关规定，判决如下：一、被告向上（苏州）房地产开发有限公司支付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行人民币389324元以及该款从2018年2月2日起至实际履行之日止、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022008267）。二、驳回原告中国民生银行股份有限公司苏州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为7372元、公告费600元，合计人民币7972元，由原告中国民生银行股份有限公司苏州分行负担295元、第三人嵇红兵负担7677元（第三人负担之款，原告已自愿垫付，本院不再退还，第三人嵇红兵在判决生效后十日内直接给付原告中国民生银行股份有限公司苏州分行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  丁亦辛代理审判员  候佳芸人民陪审员  徐秀英二〇一八年十一月九日书 记 员  陆锦枫