广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初2307号原告：李娅静，女，1990年8月6日出生，汉族，住湖南省华容县，委托诉讼代理人：黄学先，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤祥，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。被告：深圳瑞朝资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300311624750H。法定代表人：吴军，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭秋宋，国信信扬（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹霞，国信信扬（深圳）律师事务所律师。第三人：深圳东明伟达投资控股有限公司，住，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300354430542U。法定代表人：谢伟。第三人：深圳东明机电股份有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道沙井西部工业园马安山帝堂工业区******楼会信用代码：9144030072984307X4。法定代表人：谢伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓荣花，广东元牌律师事务所律师。原告李娅静与被告深圳瑞朝资本管理有限公司（以下简称瑞朝公司）、第三人深圳东明伟达投资控股有限公司（以下简称东明伟达投资公司）、深圳东明机电股份有限公司（以下简称东明机电股份公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄学先、王凤祥，被告委托诉讼代理人彭秋宋、陈丹霞，第三人东明机电股份公司委托诉讼代理人邓荣花到庭参加诉讼。第三人东明伟达投资公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李娅静向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告股份变现款88000元；2.请求判令被告给付原告怠于行使股份回购权造成的损失99984.66元（损失包括本金损失7.2万元和收益损失27984.66元，收益损失按照年收益率8%从2015年8月19日起计算至2017年10月25日）；3.请求判令被告承担本案财产保全费和诉讼费；4.请求判令被告承担本案律师代理费1万元。事实与理由：原告与被告于2015年8月11日签订《股份代持协议》，约定原告出资16万元认购东明机电（深圳）有限公司2万股股份并由被告代持。被告现已变现部分股权，获得对价4405590元，原告应按出资比例享有相应的变现所得，且被告因怠于行使股份回购权给原告造成的损失，根据公司法及合同法相关规定应由被告承担。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告瑞朝公司辩称：原、被告之间的确存在委托持股关系，原告委托被告持有第三人东明机电股份公司的股份，被告依权限管理股份并收取相应管理费，但被告只是原告与东明机电股份公司之间入股关系的媒介，仅配合原告行使股东权利，并无义务返还原告投资本金。1.针对原告第一项诉讼请求，被告与第三人东明伟达投资公司之间的108万股交易事宜，是被告转让自有的东明机电股份公司股份。被告享有该股份完整处分权，并不属于代原告变现，该股份转让事宜与原告无关，并且实际上尚未转让完成。被告从未收到原告要求对代持股份进行变现的通知，原告的股份仍处于被告代持期间。在未征得原告同意的情况下，被告没有权利和义务代原告进行变现。并且，原告依约应当向被告支付管理费。2.针对原告第二项诉讼请求，根据股份代持的性质和代持协议的约定，有权决定是否回购的主体是原告，被告在接到原告通知后才能代为行使回购权。但原告并没有要求被告行使回购权，不存在被告怠于行使回购权之说。且被告仅与原告约定股份代持，从未约定损失和风险承担，原告没有行使回购权的损失应当由原告自行承担，与被告无关。3.针对原告的第三项诉讼请求，被告并未收到原告股份变现的通知，没有擅自处分原告股份的行为，且原告与被告约定的分配条件尚未成就，被告并没有构成违约，相反，被告愿意配合原告向东明机电股份公司要求返还投资本金。4.针对原告第四项诉讼请求，原告和被告并未明确约定律师费的承担，且被告不具有违约、损害原告权益的情形。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。第三人东明伟达投资公司未到庭发表意见。第三人东明机电股份公司述称，其对于原、被告之间的代持关系不知情，由法庭查明事实后依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的诉辩、举证、质证意见及其庭审陈述，本院确认如下案件事实：1.2015年7月17日，被告瑞朝公司、深圳瑞朝创赢十二号投资企业（有限合伙）、深圳前海华创科技有限公司、深圳汇博诚达科技有限公司（以上四家均为“投资方”）与东明机电（深圳）有限公司（标的公司）、威明亚洲有限公司（原股东）、谢伟（实际控制人）签订了《关于东明机电（深圳）有限公司之增资协议》，约定：投资方对标的公司出资总额为4000万元，被告瑞朝公司出资额为800万元，瑞朝公司出资额中100.125万元计入标的公司注册资本，占增资完成后标的公司总股本的4%，其余699.875万元计入标的公司资本公积金；如遇合同约定的情形（包括公司截至目标挂牌日期之日未能成功挂牌），投资方有权要求谢伟和/或原股东回购投资方持有公司的全部或部分股份，回购方式为谢伟和/或原股东受让股份，回购价格应为投资方按年复利投资回报率10%计算的投资本金和收益之和。2015年8月10日，被告瑞朝公司向东明机电（深圳）有限公司实际缴纳了新增出资800万元。2.2015年8月11日，原告李娅静与被告瑞朝公司签订《股份代持协议》，约定：原告委托被告作为其对东明机电（深圳）有限公司16万元出资（持有东明机电2万股股份）的名义持有人，并代为行使相关权利；原告委托被告代为行使的权利包括：由被告以自己的名义将受托行使的代持股份在东明机电公司股东登记名册上具名、代为收取收益分配、出席股东大会并行使表决权、以及行使东明机电的公司章程、公司法授予股东的其他权利；原告作为代持股份的实际所有者，对东明机电享有实际的股东权利并有权获得相应的收益分配，被告仅以自身名义代原告持有该代持股份所形成的股东权益；被告代持股份期间按以下方式向原告收取代持费用：（1）一次性向原告收取代持出资额的2%作为认购费（额外收取）；（2）按年向原告收取代持出资额的2%作为管理费；（3）收取投资收益的20%作为投资顾问费，如投资收益为负数则不收取投资顾问费。原告授权被告可以以股权转让、权益转让或其它合法形式进行投资变现；被告作为名义持有人对东明机电合计出资800万元（持有东明机电100万股份），原告按出资比例享有相应的投资变现所得；委托代持期间为自本协议生效开始至被告将投资变现并进行收益分配后终止。同日，原告向被告支付了上述合同项下的股权投资款16万元和认购费3200元。3.根据第三人东明机电股份公司章程（2016年4月）记载，该公司系由东明机电（深圳）有限公司整体变更设立的股份有限公司，公司注册资本为6000万元，普通股总数为6000万股，其中被告认购股份240万股，实缴股份240万股，持股比例为4%。根据工商注册信息显示，东明机电（深圳）有限公司名称于2016年5月3日变更为深圳东明机电股份有限公司。4.被告瑞朝公司与第三人东明伟达投资公司签订《股权转让协议》（未注明落款时间），约定被告以4405590元将其所持有的东明机电股份公司108万股股份转让给第三人东明伟达投资公司。第三人东明伟达投资公司于2017年11月30日至2018年2月14日期间，分四次向被告支付上述转让价款合计4405590元。5.经原告申请，证人刘某出庭作证称：其与原告李娅静系大学同学，其在与复祺投资控股发展有限公司建立劳动关系期间，曾在该公司的关联公司即被告瑞朝公司处任职理财顾问。2015年8月，原告李娅静经其介绍与被告瑞朝公司签订了《股份代持协议》，并支付了款项16万元，被告收取了3200元的认购费及管理费，该产品期限是两年，当时被告瑞朝公司称东明机电股份公司正准备在新三板上市，如两年内没有在新三板上市，被告会回购股份并给予10%的收益；产品到期后，证人受原告李娅静委托参加了被告于2017年10月25日举行的“东明机电投后研讨会”，会上被告称投资者可以选择退出或者持有，原告选择了退出，并于开会当日由其代原告填写了《股份退出通知书》，并将该通知书交给了被告员工张燕，之后几个月证人一直向被告询问进展，被告均答复称东明机电股份公司手续未能如期办理完成，需要等待。证人刘某当庭出示了其与号码136××××****的手机短信记录，显示其分别于2017年11月30日、12月18日、12月27日多次向该号码发送短信询问原告股份退出事宜的进展，对方均回复称：相关手续已提交东明机电，一直在等东明机电办好手续打款。被告瑞朝公司确认其曾经召集投资者于2017年10月25日参加“东明机电投后研讨会”，并确认136××××****是其运营部员工张燕的手机号码。6.为了印证证人的上述证言，原告提交了《股份退出通知书》、证人刘某社保缴纳记录，其中《股份退出通知书》显示，原告申请在2015年8月26日至2017年12月30日期间以原始投资金额年化8%的价格出让被告为原告代持的东明机电股份2万股；刘某社保缴纳记录显示2015年8月至11月期间其社保缴纳单位为深圳市复祺投资控股发展有限公司，该公司的总经理及股东之一吴军，同时也是被告瑞朝公司的法定代表人。7.原告为本案纠纷支付律师代理费1万元，并提交了相应的《委托代理合同》和律师代理费发票。本院认为，根据原、被告签订的《股份代持协议》约定，原告作为实际出资人出资，被告作为名义股东代为持有股权，但由实际出资人享受股权收益，双方之间构成股权代持合同法律关系。该《股份代持协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。根据双方签订的《股份代持协议》约定，原告授权被告可以以股权转让、权益转让或其它合法形式进行投资变现，被告作为名义持有人对第三人东明机电股份公司合计出资800万元，原告按出资比例享有相应的投资变现所得。庭审中，原告提供的证据、证人证言和证人当庭向法庭出示的手机短信能够相互印证，应当认定原告已通知被告出让变现原告所有的股份。被告辩称其未征得原告同意，无权代原告进行变现的理由不能成立，本院不予采纳。根据《股份代持协议》的约定，对于被告对股权进行变现的，原告有权按出资比例享有相应的投资变现所得。被告辩称其转让的股份均为自有股份的理由，本院不予采纳。根据原告提供的证据，被告与第三人东明伟达投资公司签订了《股权转让协议》，并已收取第三人东明伟达投资公司股份转让价款4405590元，即使该股份尚未办理变更登记，亦不能成为被告拒绝给付原告股权变现款项的理由。被告辩称股份转让尚未完成、其不应给付原告股份变现款的理由，本院不予采纳。因被告出资800万元持有东明机电股份公司240万股，其中原告出资的16万元应为东明机电股份公司股份48000股。按被告本次转让其持有全部股份的45%计算，原告所有的已转让股份应为21600股。按每股转让价格4.07925元（4405590元÷108万股）计算，原告已转让股份变现所得应为88112元，原告主张被告给付股份变现款88000元，本院予以支持。根据原、被告双方《股份代持协议》的约定，被告按年向原告收取代持出资额的2%作为管理费。被告答辩认为，原告应向其支付股份代持管理费。对于被告的该项主张是否应当在本案中一并处理，涉及到该项主张可以通过民事诉讼中的反驳还是应当通过反诉来提出的问题。反驳是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，包括提供相反的证据、部分或全部推翻原告提出的事实和证据、提出新的法律根据、反驳原告起诉援引法律的错误，以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立。而反诉则是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求人民法院判决原告对自己承担义务，以期达到部分或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉和反驳有以下三个方面的区别：一是性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种手段，不成为一个独立的诉，不具有诉的性质。二是前提不同。反诉并不以否定本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不一定加以否定。而反驳则是以否认原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。三是目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。本案中，被告主张原告应当向其支付股份代持管理费，该项主张并非对原告提出的证据、事实和理由的反驳，而是请求本院判决原告对被告承担义务，以期达到部分抵消原告诉讼请求的目的。被告的该项主张，构成一项独立的诉请，应当通过提起反诉或另行提起诉讼的方式提出，不能在本案中通过反驳方式提出。故对于被告此项答辩请求，本院在本案中不予支持，被告可以另行提起诉讼进行主张。关于原告主张的被告怠于行使股份回购权造成的损失99984.66元，原告主张该笔损失包括未转让的股份投资本金损失7.2万元和收益损失27984.66元，因原告与被告之间并未约定如股份转让不能时被告须承担返还原告全部出资的责任，且对于未转让部分的股份，原告仍具有相应的所有权，原告主张的本金损失并不必然发生，故本院对原告主张的本金损失不予支持。关于原告主张的收益损失，从原告提供的证据来看，不足以证明原、被告之间存在固定收益的约定，原告该项主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的律师费1万元，因本案被告不履行合同义务，导致本案诉讼发生，原告该项支出确属因诉讼产生的必要合理开支，律师费金额亦未超出相关的收费指导标准，本院按照原告诉讼请求获得支持的比例，确定被告应承担的原告律师费为4700元，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳瑞朝资本管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李娅静支付股份变现款88000元；二、被告深圳瑞朝资本管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李娅静支付律师费4700元；三、驳回原告李娅静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元、诉讼保全费1509.92元（均已由原告预交），合计5769.92元，由原告负担3069.92元，被告负担2700元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 顾 阳人民陪审员 夏 颖人民陪审员 郭 源二〇一八年十一月二十九日书 记 员 陈梦平书 记 员 刘 欢