浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3837号 上诉人（原审被告）：沈其伟，男，1974年10月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：袁小霞，浙江钱江潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李志法，男，1964年7月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：钟耀，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小珍，女，1965年2月4日出生，汉族，住杭州市萧山区，系李志法妻子。 上诉人沈其伟因与被上诉人李志法追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 沈其伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李志法的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李志法承担。事实与理由：一、通过本案一审三次庭审及（2016）浙0109民初15413号案（以下简称15413号案）庭审，可以确认的事实如下：1.沈其伟与李志法之间只是租赁挖掘机的关系，挖机租赁后具体用于什么工作是由李志法安排的。李志法在15413号案的庭审调查中陈述过，挖机是他向沈其伟租的，租赁费用按小时计，每小时200元。李志法用挖机挖斗钩绑电线杆的绳子，把电线杆坚起来是李志法给挖机安排的工作。2.电线杆安装过程中，挖机不需要对电线杆施加力量。电线杆安装基本过程为：用钢丝绳绑在电线上，绳另一端钩在挖斗上，挖机钩住绳子将电线杆坚起来，15413号案的原告董王宝在庭审过程中说过他对电线杆底部冲水，电线杆自动陷入泥塘里即安装完毕，电线杆折断前他已经按照同样的方式安装过10多根电线杆。3.李志法在本案诉状中称“挖机司机未严格按照李志法要求工作，致挖手折断电线杆，造成董王宝被砸伤”，具体是指驾驶员在董王宝向电线杆底部冲水时，对电线杆向下用力，欲使更快陷入泥塘而使电线杆受力折断。4.电线安装过程中，李志法在现场指挥。虽然李志法在本案一审出于利弊的考虑，否认了他在现场指挥，但这不能改变他在现场的事实，李志法在15413号案中出具过《情况说明》一份，认可其就在施工现场，沈其伟将该《情况说明》作为证据提交，李志法认可其真实性。5.李志法在15413号案庭审中称电线杆被挖机折断是他根据电线杆断后的情况推测的，故电线杆是挖机折断是其主观想象，并没有确切凭证。6.李志法申请出庭的两位证人身份不明，能否作为本案的事发目击人不能确定。李志法申请两位证人出庭作证，称两位证人在电线杆折断当日在事发现场工作并目睹了电线杆折断过程，但李志法及证人均无法提供其在事发现场工作的凭证，且经过对证人的询问，证人所处地点与电线杆折断处有30米的距离，对电线杆如何折断的具体经过无法描述清楚，对电线杆是因挖机折断的说法也仅是自己的主观推测。7.在本案一审第三次开庭过程中，李志法的代理人之一即李志法的妻子陈小珍称电线杆在安装过程中，他们派人在一旁专门观察电线杆是否安装在一条直线上，如果电线杆安装得太高要求驾驶员按下去一点，如果低则往上拔一点。陈小珍的说法真实性无法考证，但退一步讲，如果驾驶员出现过对电线杆用力的操作，按照陈小珍的说法，驾驶员也是听从李志法一方的指示进行的。根据1-3点，从技术层面看，坚电线杆不需要挖机对电线杆施加力量，从利益角度而言，因挖机按小时收费，电线杆装得慢，挖机用得久，沈其伟收取的租金越多，所以李志法所说驾驶员想快点装好电线杆而对电线杆向下用力的说法也不成立，这不符合沈其伟（挖机出租人）的利益。根据4-6点，且不说两证人作为电线杆折断的目击人身份存疑，仅李志法本人在现场，却不能明确说明电线杆是挖机折断的，只能靠推测，远在30米外的证人又如何能判断电线杆是挖机折断的。因此，一方面挖机完全不存在对电线杆用力的可能性；另一方面，一审中李志法没有完成对其主张最基本的举证责任。二、一审法院对举证责任分配不当，对事实认定、法律适用错误。1.一审法院认为“双方均未提供充分的证据证明电线杆断裂的原因”。民事诉讼基本原则是“谁主张，谁举证”，本案中，李志法主张“挖机司机未严格按照李志法要求工作，致挖手折断电线杆，造成董王宝被砸伤”，应举证证明驾驶员有违反李志法要求的工作行为，且该行为直接导致电线杆被挖手折断。李志法没有举证说明电线断裂原因的责任。更何况根据董王宝陈述的安装过程已经完全可以排除挖机对电线杆施加力量的可能，故应由李志法承担举证不能的不利后果。2.一审法院询问沈其伟电线杆因何断裂，沈其伟回答因李志法用的是回收的旧电线杆，因此“不排除”电线杆因老旧老化而断裂的可能。旧电线杆在无外力情况下老化砸伤人的报道也有过，电线杆外部是水泥，长久日晒雨淋，存在水泥松散、开裂、脱落的可能，这些旧电线杆由李志法回收来，在运输、搬动的过程也不排除碰撞的可能，电线杆本就受损，电线紧起来后，承受不住压力，挂落下来砸伤董王宝。3.一审法院依据高度盖然性原则认定系驾驶员操作不当导致电线杆断裂，但不能具体说明驾驶员做了怎样的不当操作导致电线杆断袭，将李志法的举证责任分配给了沈其伟。三、退一步讲，即使电线杆是驾驶员操作不当折断的，但也不排除该不当操作本就出自李志法的指示。因为：1.沈其伟只是出租挖机给李志法，用挖机竖电线杆是李志法安排的；2.虾塘是李志法承包建造的，电线杆怎么竖，竖在哪里，驾驶员毫无疑问受李志法指示，更何况李志法就在现场；3.如前所述，在一审第三次庭审过程中，李志法的妻子陈小珍称其在电线杆安装过程中派人在一旁专门观察电线杆是否安装在一条直线上。综上，董王宝受伤并非因挖机折断电线杆所致，沈其伟对董王宝受伤没有过错。 李志法答辩称，一、沈其伟提供给李志法的是挖掘机服务，并非仅仅是租赁挖掘机。沈其伟一直都在偷换概念混淆视听，把沈其伟和李志法的关系说成是挖掘机租赁关系，但事实并非如此。租赁是指在约定的期间内，出租人将资产使用权让与承租人以获取租金的行为。如果沈其伟仅仅提供了一台挖掘机给李志法，李志法从沈其伟处将挖掘机开走，并对挖掘机使用或者通过其收益，则形成挖掘机租赁关系。但在本案中，沈其伟并不是将挖掘机直接交付给李志法，而是将挖掘机连同挖掘机的司机共同为李志法提供挖掘机服务。机器的交付可以认定为租赁，但包括挖掘机司机的话，就并非单纯的租赁关系，而是挖掘机服务合同关系。沈其伟强调单纯的租赁关系，绕开其自己雇佣的挖掘机司机，是为了逃避责任。二、挖掘机司机的工作实质上是沈其伟安排的，李志法的各种要求系基于挖掘机服务关系对沈其伟所提。沈其伟一直认为其本人从未参与过整个挖掘机施工过程，以此辩称一切与其无关，把所有责任推卸给李志法。但从法律关系角度分析，挖掘机司机系沈其伟雇佣，故也应当对沈其伟负责。挖掘机司机并不直接对李志法负责，挖掘机司机之所以会进行施工工作，事实上是根据沈其伟的安排，即沈其伟安排挖掘机司机按照李志法对沈其伟的服务要求来进行操作。事实上，该项挖掘机服务确实系危险作业，如果沈其伟制止，甚至取消挖掘机服务，那么最终的悲剧也不会发生，但是其贪图利益并没有制止。当危险结果发生了，沈其伟将所有责任全部推卸给李志法，是不公平的。三、李志法的举证虽不能排除一切合理怀疑，但已经达到高度盖然性标准，一审法院认定驾驶员不当操作挖掘机导致电线杆断裂正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。综合一审的各项证据，李志法提供的证明挖掘机操作不当的证据之证明力显然大于沈其伟的各种可能性的阐述，故从各项证据来看，一审法院认定驾驶员不当操作挖掘机导致电线杆断裂正确。四、沈其伟以应当的通常状态判断实际状态，在逻辑上存在错误。沈其伟一直强调电线杆安装过程中挖掘机不需要对电线杆施加力量，但那是通常的应当状态，并非本案实际。如果按照通常的正常操作，确实电线杆是不会断裂的，其实从最后的电线杆断裂状态来看，更加说明是挖掘机司机的不当操作造成的。挖掘机司机在本不应当施加力量的安装过程施加了力量。沈其伟所认为的技术层面的解释本身存在巨大的逻辑误区。五、沈其伟从利益角度考虑，认为挖掘机是按小时提供服务的，挖掘机司机有拖延时间的可能，并不想快点装好。但事实上，沈其伟并非第一次为李志法提供挖掘机服务，双方对于工作量和服务费用之间都是非常清楚的，想要拖延时间获得更高服务费用是不太可能的。反而因为多次服务单价可能偏低，所以快速结束施工去承接下一单业务反而是最佳的利益之选。 李志法向一审法院起诉请求：1.沈其伟支付李志法赔付的各项损失266837.7元及支出的案件受理费2400元；2.诉讼费用由沈其伟承担。 一审法院经审理认定：李志法因建造虾塘需要安装电线杆，故向沈其伟租赁挖掘机，双方商谈确定：李志法每小时支付沈其伟200元，挖掘机驾驶员由沈其伟负责召集，驾驶员的工资由沈其伟支付，工作内容主要为安装电线杆，由李志法具体安排。李志法的电线杆安装方案为：将钢丝绳一端捆绑固定在虾塘内需安装的电线杆上部，另一端固定在挖掘机的机械臂挖斗处，由驾驶员操作挖掘机的机械臂将电线杆向上竖直并保持平衡，并由李志法雇佣的案外人董王宝等人在需安装的电线杆底部进行冲水，使电线杆自然下沉。2016年2月17日下午，李志法未在现场进行指挥，挖掘机驾驶员基于上述安装方案，在其利用挖掘机将电线杆竖直，董王宝进行冲水作业时，电线杆突然断裂，并将董王宝砸伤。董王宝于当日就医治疗，李志法支付医疗费31935.08元、护理费1600元。后董王宝因该受伤赔偿事宜向一审法院提起诉讼，要求李志法承担雇主责任，一审法院作出（2016）浙0109民初15413号民事判决，判决扣除李志法已支付的医疗费、护理费后，由李志法再向董王宝赔偿因上述事故所产生的各项合理损失233302.62元，并承担诉讼费2400元。该案生效后，李志法于2017年8月7日向董王宝支付上述赔偿款，并承担相应的诉讼费用。现李志法认为，上述事故系沈其伟雇佣的挖掘机驾驶员在作业过程中造成，其在承担赔偿责任后可向沈其伟进行追偿，故向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，李志法与沈其伟曾有过安装电线杆的合作。在案件审理过程中，李志法、沈其伟均未提供驾驶员姓名、驾驶挖掘机的执业资格证件等。 一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤亡的，应当依法承担赔偿责任。本案的争议焦点为：一、涉案电线杆断裂是否系驾驶员操作失误导致；二、李志法、沈其伟之间的责任承担。关于焦点一，电线杆的断裂是否系驾驶员操作失误导致，李志法、沈其伟双方各执一词。一审法院认为，李志法、沈其伟双方均未提供充分的证据证明电线杆断裂的原因，根据双方陈述的安装过程，电线杆在通过挖掘机的机械臂向上竖直的过程中明显受到外力拉扯，但在该情形下并未断裂，故对于沈其伟主张的电线杆在已经竖直后自然断裂的可能性不大；同时，电线杆断裂成三节，结合其断裂部位，通过常理分析，非经外力作用不能发生，而现场除挖掘机的挖斗外，无其他可能碰触到电线杆该部位并导致其断裂的外力，故一审法院根据高度盖然性可以认定系驾驶员操作挖掘机不当导致电线杆断裂。关于焦点二，一审法院认为，挖掘机作为高速运转的施工机械，驾驶员在操作挖掘机时，应做到谨慎操作，保证安全的职责，本案中现场除挖掘机的挖斗外，无其他可能碰触到电线杆该部位并导致其断裂的外力，可说明驾驶员未能适时的做好掌控档位及力度调节等事项，存在过错；同时，驾驶员作为专业技术人员（未提供挖掘机驾驶执业资格证件），在明知挖掘机并非起重专业设备，李志法利用挖掘机进行吊装属于危险作业，但并未及时制止，反而予以协助，故应承担相应的责任。驾驶员由沈其伟召集并由其确认是否具有执业资格，且支付相应的报酬，故一审法院认定驾驶员由沈其伟雇佣，其在雇佣过程中致使第三人受伤，该法律后果应由其雇主即沈其伟承担。而李志法明知挖掘机并非起重专业设备，却让挖掘机进行吊装作业，存在一定过错；且其对于挖掘机驾驶员是否具有执业资格未进行严格审查，甚至不知道驾驶员的姓名，亦存在一定过错；同时，李志法作为事发地点的负责人，对于地面作业人员未采取相应的安全防护措施，未能向驾驶员提供安全的施工环境，李志法应对此承担一定的责任。综上，一审法院酌情认定李志法、沈其伟双方对案涉事故应各自承担50%的责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现李志法已向案外人董王宝支付赔偿款266837.7元，故沈其伟应向李志法支付上述赔偿款的50%，共计133418.85元。李志法要求沈其伟支付2400元诉讼费的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。综上，李志法诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、沈其伟于判决生效之日起十日内支付李志法赔偿款133418.85元；二、驳回李志法的其余诉讼请求。案件受理费5338元，减半收取2669元，由李志法负担1346元，由沈其伟负担1323元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一审法院根据现场除挖掘机挖斗外，没有其他可能触碰到电线杆并导致其断裂的外力之事实，依据高度盖然性证明标准，认定系挖掘机驾驶员操作不当导致电线杆断裂并无不当。挖掘机由沈其伟向李志法提供，挖掘机驾驶员亦由沈其伟召集并支付报酬，故沈其伟与挖掘机驾驶员之间存在雇佣关系，该驾驶员在从事雇佣活动中致人损害，沈其伟作为雇主应承担赔偿责任。结合李志法让挖掘机进行吊装作业亦存在一定过错等事实，一审法院酌情认定李志法和沈其伟对案涉事故各承担50%的责任亦无不当。沈其伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2968元（已预交5338元），由沈其伟负担。沈其伟于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年十一月十三日 书记员 郑纤予