山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4562号上诉人(原审第三人)：中国人民财产保险股份有限公司济南市槐荫支公司。住所地：山东省济南市槐荫区经二路**。负责人：刘思鹏，经理。委托诉讼代理人：李文静，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕继娟，女，1957年4月28日出生，汉山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。原审被告：烟台永安国际旅行社有限公司。住。住所地：山东省烟台市芝罘区四马路**/div>法定代表人：王东，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市槐荫支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吕继娟及原审被告烟台永安国际旅行社有限公司（以下简称旅行社）侵权责任纠纷一案，不服芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕继娟向一审法院提出诉讼请求：2010年12月4日，原告参加被告组织的天沐温泉一日游活动，在乘坐被告鲁Ｋ××**×609号客车返回途中发生交通事故，致原告受伤、物品损坏。按照原、被告之间的旅游合同关系，被告在旅游活动中有义务保障原告的人身财产安全。现原告受伤，被告应依法赔偿原告损失。现请求判决被告赔偿原告医疗费553.40元、护理费15600元、鉴定费1400元、物品损失费5692元、住院伙食补助费780元、残疾赔偿金为68024元、交通费1160元、营养费2815元、精神损失费3000元、误工费30298.80元。被告旅行社辩称，其在第三人处投保了旅行社责任险，在旅行社责任险限额内应该由第三人赔偿，多余部分再由其赔偿。被告已经垫付医疗费26965.40元及处理事故当时的食宿及差旅费。第三人保险公司辩称，对于符合法律规定的数额同意依法赔偿。原审法院查明，原告参加被告组织的“享浴天沐·悠然自我”一日游活动，双方为此签订旅游合同一份，约定被告应当保证所提供的服务符合旅游者人身、财产安全的要求。2010年12月4日，原告在乘坐被告提供的由驾驶员刘少生鲁Ｋ××**×609号大型普通客车沿文登市昌桥路由西向东行至初张辅路与昌桥路交叉口时，大客车右后侧与沿初张辅路由南向北行驶的林志刚鲁Ｋ××**×738号中型普通货车前端鲁Ｋ××**×609号大客车向左侧翻过程中，又与对行的吴乃升鲁Ｂ××**×113号大型普通客车前端相撞，造鲁Ｋ××**×609号大客车的丛莲当场死亡，林志刚、刘少生、吴乃升鲁Ｋ××**×609号客车的原告吕继娟等人鲁Ｋ××**×738号中型普通货车的于海龙等共19人受伤，三车及车载物品均有损坏。经文登市公安局交通警察大队认定，刘少生负事故的主要责任，林志刚负事故的次要责任，吕继娟等乘车人均不承担责任。事故发生后，原告即入烟台市烟台山医院治疗，住院26天。治疗期间，除被告为原告垫付的医疗费外,原告自行花费医疗费553.40元。2011年4月18日，经文登市公安局交警大队委托，山东衡信司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定。该中心于2011年4月21日出具司法鉴定意见书，载明原告因道路交通事故受伤，肋骨骨折达四肋以上，构成道路交通事故Ⅹ级伤残。原告为此花费鉴定费1400元。另查，被告在第三人处投保了旅行社责任保险，保险期间为10个月，自2010年3月6日零时起至2011年1月1日二十四时止，每次事故每人人身伤亡赔偿限额为80万元，每次事故每人财产损失责任限额为10000元，法律费用和无责求助费用共用一个责任限额，为每次事故责任限额的30%。诉讼中，原告申请法院对于其护理人数及期限、营养期限进行司法鉴定。原审法院委托山东衡信司法鉴定中心进行。2015年8月20日，该中心出具司法鉴定意见书，载明原告因车祸致右桡骨骨折及多发肋骨骨折、左肺挫伤、血气胸等，住院期间2人护理，出院后1人护理50日，营养期限60日。原告为此花费鉴定费600元。关于误工费，原告第一次庭审主张其误工时间为102天，被告及第三人均认可。第二次庭审，原告主张其实际误工时间为117天。原告主张其是税务师事务所的会计师，还兼职财务顾问，因此，其误工费包括此两项工作的误工损失，其中在税务师事务所的月收入为4692元，误工117天，损失18298.80元,兼职财务顾问的月收入为3000元，误工损失为12000元，因此，误工费合计30298.80元。为此，原告提交如下证据：1、劳动合同复印件一份，其上载明的用人单位系烟台开发区乾地税务师事务所有限责任公司，原告为该公司职工，合同签订日期为2005年3月22日，劳动合同类型为无固定期限劳动合同，其后所附的招用职工登记表显示，原告丈夫为庄敬文。被告及第三人以劳动合同系复印件为由，不予质证。2、烟台开发区乾地税务师事务所于2011年9月15日盖章出具的工资说明一份，载明原告9－11月工资分别为4788元、4588元、4700元，缴纳个人所得税数额分别为185.20元、161.80元、173元。被告及第三人认为该证据不符合工资表的形式要件，且工资结构包括岗位工资、交通补贴、住房公积金、奖金等，计算误工费时应按基本工资2768元进行。3、烟台开发区乾地税务师事务所于2011年3月31日盖章出具的休假证明一份，载明原告因车祸于2010年12月4日至2011年3月31日，因治疗没有上班，此期间工资18768元予以扣除。被告及第三人对该证据不予认可，认为原告应提交工资表予以证实。4、烟台开发区乾地税务师事务所电子盖章确认的缴税付款凭证一张，其上载明该单位2011年7月份缴纳个人所得税2602元。被告及第三人不认可单位盖章，认为该证据应由税务部门或银行盖章。5、填发日期分别为2010年10－12月的税收通用缴款书各一份，其上显示原告9－11月个人所得税的计税金额分别为4100元、3868元、3980元。原告主张此工资数额不包含交通补贴400元及住房公积金320元。被告及第三人对证据的真实性无异议，但提出原告必须证明其在该事务所长期工作，因误工而收入减少。6、烟台东山机械有限公司（以下简称东山公司）的营业执照复印件及该公司出具的证明各一份，其中营业执照上显示该公司成立于2008年5月7日；证明载明原告为其单位财务顾问，2010年12月4日-2011年4月1日之间因伤未来上班，公司停发4个月工资12000元整。被告及第三人对证据的真实性无异议，但提出原告应当提交劳动合同。7、东山公司10月工资表一份，其上显示原告工资为3000元。被告及第三人对证据的真实性没有异议，但认为无法显示原告的平均工资及一直在该公司工作。8、东山公司的银行缴税单两张，其中显示该公司2010年10月缴纳个人所得税4354元。被告及第三人对证据的真实性无异议，但认为不能显示包含了原告缴纳的个人所得税。关于误工时间，原告提交烟台市烟台山医院出具的诊断书五份,诊断书显示,医院建议原告自2010年12月30日至2011年3月15日应当休息。上述诊断书中的日期不甚连续，偶有间隔两天左右。原告主张其实际误工时间为117天，但未充分举证。关于护理费，原告主张其住院期间由丈夫庄敬文护理了28天，出院后聘请家政人员护理三个月，护理费共计15600元。为此，原告提交了如下证据：1、烟台鲁航炭材料科技有限公司出具的工资证明一份及该单位的营业执照一份，载明：庄敬文职务为副总工程师，月工资7200元（其中包括岗位工资3000元、技能工资2200元、职务补贴及奖金2000元），其2010年12月4日至2010年12月31日请假28天，护理妻子吕继娟，此期间工资7200元，予以扣除。2、庄敬文的工资存折一份，其上显示庄敬文2012年1月到2013年5月工资发放情况，均多于7200元。3、烟台开发区碧海云天爱心家务房产中介信息中心出具的收款收据两张，分别显示2011年1月1日至1月30日护理费2800元、3月1日至3月30日护理费2800元。山东省商品销售统一发票一张数额为2700元，其上显示2月1日至2月28日护理病人，卫生、做饭，2700元。被告及第三人对证据的真实性均有异议，认为原告应当举证证明庄敬文对其进行护理及原告出院后的护理时间，同时还应提交庄敬文为原告提供护理时的工资存折以证明庄敬文的工资情况；原告住院期间的护理费应按一人护理的护工标准计算。原告称不能提供护理当时的工资存折，出院后的护理时间除上述证据外，再无证据提交。关于残疾赔偿金，原告主张按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元乘以20年乘以10%计算为68024元，为此，原告提交其户口本复印件，其上显示原告于1999年9月2日迁入晨光小区22号楼2单元6号，服务处所为开发区地税局，为非农业家庭户。被告及第三人对此无异议。对于交通费，被告及第三人认可500元，原告亦同意，但原告后又增加主张1160元。对于营养费，原告主张2815元，并提交餐费单据一宗。被告及第三人对营养费不予认可。对于物品损失，原告提交了2010年10月15、16日，2010年11月14日购买服装发票3张，金额合计2641元，烟台开发区大康明眼镜店出具的定额发票29张，共计2480元，该眼镜店出具的配镜保修单一张，载明配镜日期为2010年4月8日,金额为2480元。上述金额合计5121元。原告主张其眼镜在事故中受损，因医院治疗需要而将全身衣服剪开，受损的物品还包括泳衣一套、内衣及鞋各一，价值571元，但没有发票。被告及第三人认为上述证据与本案无关，不认可。关于住院伙食补助费，原告按30元/天的标准主张其住院26天期间的住院伙食补助费,为780元。诉讼中，原告提出将案由由侵权责任纠纷变更为旅游合同纠纷。原审法院认为，（一）本案立案时的案由为旅游合同纠纷，由原审法院民二庭审理。在诉讼中，因法院认为发生违约责任与侵权责任的竞合，原告自愿选择由被告承担侵权责任。现原告欲再行变更为旅游合同纠纷，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条之规定。本案中，作为承运人的被告因违反了合同义务而承担赔偿责任，亦符合《合同法》第三百零二条规定的立法精神。因此，本案中由被告承担侵权责任，符合法律规定。值得特别说明的是，本案原告主张的侵权责任承担主体是被告，并非交通事故的肇事方，因此，不存在按交通事故中肇事方责任来确定被告责任承担的问题。（二）被告作为旅游经营者和活动组织者，原告参加被告组织的旅游活动，与被告形成旅游合同关系，发生事故的K43609号大型普通客车为被告安排用于搭载原告等旅游乘客的事实清楚。行为人因过错侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾赔偿金。因被告在第三人处投保了每人人身伤亡责任限额为80万元的旅行社责任保险，庭审中，被告及第三人均同意原告的损失首先应由第三人在保险责任范围内负责赔偿，对此予以确认，不足部分再由被告赔偿。（三）原告因本次事故受伤，除被告垫付的医疗费外，还自行支付了医疗费553.40元的事实清楚，法院予以确认。关于残疾赔偿金，结合原告的户口本复印件及其工作情况，原告主张按2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元乘以20年乘以10%计算十级伤残的残疾赔偿金为68024元，于法有据，予以支持。关于误工费，原告提交的证据可以证明其为烟台开发区乾地税务师事务所职工的同时，还兼职从事东山公司的财务顾问，其因交通事故造成了该两部分收入损失，均应计入其误工损失。原、被告及第三人对原告的误工时间达成一致，即为102天，对此予以确认。原告又主张其实际误工时间为117天，但证据不足，对此不予采信。原告在烟台开发区乾地税务师事务所的月收入应以其2010年9－11月的工资4788元、4588元、4700元的平均数额为准。原告在东山公司从事财务顾问的收入，结合原告提交的证据，原告主张其月工资3000元，予以采信。综上，误工费应按（4788元+4588元+4700）/3/30天×102天+3000元/30天×102天来计算,为26152.80元。原告的过高要求，没有法律依据，不予支持。关于护理费，根据鉴定意见书，原告住院26天期间2人护理，出院后1人护理50日。原告主张在此期间是由其丈夫庄敬文在其住院期间护理，故住院期间的护理费用应以护理人员庄敬文实际减少的收入计算。结合原告提供的证据，对庄敬文月工资收入7200元的主张予以采纳。出院后，原告聘请护理人员在50日内的花费本院予以支持。综上，护理费计算为10968.57元（7200元/30天×26天+2800元+2700元/28天×20天）。关于营养费，营养期限60日，每天营养标准以20元为宜，原告的过高要求，不予支持。关于住院伙食补助费，原告主张每天30元,符合法律规定,予以支持。关于交通费500元，原、被告第一次庭审认可一致，予以确认。原告又增加主张为660元，结合其住院情况，对于增加部分不予支持。关于财产损失，在被告未提交证据否定原告主张与本案关联性的情况下，对原告关于其衣物及眼镜在本次事故中受损的主张予以采信。至于物品价值，因均并非事故当天所购买，因此，本案中对于物品损失酌情确定为2000元。原告要求精神损失费无法律依据，不予支持。2011年原告花费的鉴定费1400元是交通事故后的必要支出，予以确认。综上，原告的合理损失有：医疗费553.40元、残疾赔偿金68024元、误工费26152.80元、护理费10968.57元、营养费1200元、住院伙食补助费780元、交通费500元、鉴定费1400元、物品损失费2000元，共计111578.77元，第三人对此应当承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条，原审法院判决：一、限第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市槐荫支公司于判决生效10日内赔偿原告吕继娟111578.77元。二、驳回原告吕继娟的其他诉讼请求。如第三人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2532元、鉴定费600元，由原告吕继娟负担429元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市槐荫支公司负担2703元。宣判后，保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担侵权责任，系适用法律错误。本案案由为侵权责任纠纷，所发生的侵权行为是2010年12月4日的交通事故。而根据道路交通事故认定书记载，上诉人的被保险人即旅行社并非该次交通事故的侵权主体，在本案一审中作为侵权之诉的被告，其主体不适格。二、一审判决上诉人承担被上诉人吕继娟的全部人伤损失，系适用法律错误。即便旅行社代位承担其委派的大巴车方的事故责任，也应当按照道路交通事故认定书确定的责任比例承担相应的责任份额。一审判决直接判令旅行社承担100%的侵权责任，属于适用法律错误，混淆了违约责任和侵权责任。三、一审判决对吕继娟的误工费数额认定有误。吕继娟主张的误工费，包括其工资收入与兼职收入，兼职收入的误工损失不属于普通的劳动合同收入，因此应当适用更高的证明标准，吕继娟应提供更加充分的证据材料。四、本案不符合保险法第六十五条直接赔偿的情形。吕继娟辩称，本案中旅行社对被上诉人的赔偿责任是确定的，也有相应的赔偿标准，因此赔偿数额是清楚确定的。另外，在一审庭审中，旅行社及上诉人均同意对于被上诉人的损失首先由上诉人在保险责任范围内负责赔偿。无论本案案由如何，都不影响上诉人对被上诉人的实体赔偿责任。一审中被上诉人已提供了相关证据证明兼职收入的真实性，上诉人的上诉理由不成立。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，司机刘少鲁Ｋ××**×609号大型普通客车搭载吕继娟等乘客途中发生交通事故，致吕继娟等人受伤，刘少生驾驶机动车不按规定让行，疏忽大意，是造成该事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。刘少生驾车系为旅行社组织的天沐温泉一日游活动的职务行为，其发生交通事故，所负的责任应由旅行社承担。又因旅行社在上诉人保险公司投保了旅行社责任险，而事故发生在保险期间，故上诉人保险公司应在旅行社责任险理赔限额范围内就旅行社应承担的责任对被上诉人的损失予以赔偿。上诉人保险公司主张一审判决适用法律错误，本院不予采纳。关于被上诉人的误工费损失，其在一审审理过程中已提供了相关证据予以证实，且经庭审质证，一审法院据此确定误工费并无不当，上诉人要求被上诉人提供更多证据证实兼职收入情况没有法律依据，故对其该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2532元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市槐荫支公司负担。本判决为终审判决。审判长  史殿美审判员  武 静审判员  任美群二〇一八年十一月二十八日书记员  战 琛