山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁06民初428号 原告（执行案外人）：莱州市大理石矿，住所地：山东省莱州市银磊路431号。 主要负责人：姜乙海，该公司经理。 委托诉讼代理人：王凌燕，山东文景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭春树，山东文景律师事务所律师。 被告（申请执行人）：锐信投资有限公司，住所地：香港新界沙田安平街6号新贸中心B座1309室。 法定代表人：张晓琳，该公司董事。 委托诉讼代理人：苏涛，青岛新大唐资产有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。 第三人（被执行人）：山东银磊石材有限公司，住所地：山东省莱州市银磊路431号。 法定代表人：李占民，该公司经理。 原告莱州市大理石矿与被告锐信投资有限公司、第三人山东银磊石材有限公司案外人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王凌燕以及被告的委托代理人苏涛、朱凤海到庭参加诉讼，第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认位于莱州市房（价值20万元）为原告所有，并停止对该财产的执行；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告通过债权转让的方式取得（2003）烟民二初字第171号案强制执行本案第三人的申请权，被告就该案向烟台市中级人民法院申请强制执行涉案沿街房，事实上被告所申请执行的财产归原告所有，不属于第三人，因此被告申请执行涉案财产是错误的，为此原告以案外人的名义提出执行异议，要求法院解除错误查封。2017年8月28日，原告收到烟台市中级人民法院送达的（2017）鲁06执异64号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告认为法院驳回原告执行异议的裁定事项缺乏事实与法律依据，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的规定》的相关规定，原告在收到执行裁定书后十五日内起诉至法院，请求法院依法查明案件事实，支持原告的诉讼请求。 被告辩称：法院查封的资产属于第三人，法院的查封是正确的。1、本案系执行异议之诉，本案的焦点是原告提供的证据能否排除对涉案标的物的执行，而原告的诉请则是确认之诉，确认所有权归谁所有，与本案并非同一法律关系，原告诉讼请求错误，其诉请应当被直接驳回。2、原告主张涉案建筑是由其建设，其提交了掖县建委设计室设计委托书，对于该委托书的真实性被告无法确认。假设是真实的，该委托书城建部门意见为“临时性建筑”，由此，可以证实即使原告提交的资料是真实的，但也只是一个临时性建筑的意见，至于该临时性建筑是否建设，是否早己经被拆除均证实不了，而且也看不出系该临时建筑系原告所建，涉案标的物与其的关系，因此，原告并没有提供证据证实涉案建筑系其所建，其主张是其所建并存续至今不成立。3、原告向第三人出资之后，1989年5月份申请了工商登记变更，在其工商登记变更的原始卷宗中，其出具的房产证明书，明确写明其在莱州市开办工业，并非在涉案文昌路开办工业，建筑面积1200平方米，其验资报告等也均证实，其财产并不包含涉案建筑，因此，原告主张涉案建筑归其所有，与事实不符。4、2008年，程璋在工商登记中留存的租赁合同系原、被告及第三人在没有形成争议的情况下所形成的最原始、最真实的资料，能够明确真实反映当时的情况和事实，能够明确证实涉案建筑归被告所有，应当被执行。同时，在本案执行中执行法官赵伟到涉案建筑现场对王某等四承租人进行了现场调查核实，均证实是从第三人处租赁涉案建筑，并留存了第三人给租户出具的收取租金的收据，此事实进一步证实，涉案建筑归第三人所有，应当被执行。至于，原告在庭审中提交的所谓租赁合同，被告对其真实性并不认可，而且，与执行法院调查的事实不符，与收取租赁费的单位不符，况且，可以随意伪造、书写，存在重大瑕疵，书写也非常不规范等，该证据根本不能证实原告的主张。5、2017年10月13日，第一次庭审中，原告称“我方大理石矿以及第三人银磊石材有限公司都己经歇业多年，大理石矿现在就剩几个留守人员在负责看管厂区财产，对涉案沿街房一直是由原告大理石矿对外出租并签订租赁合同，因为大理石矿没有留守会计人员，因此涉案沿街房的租赁费一直由第三人银磊石材有限公司的会计代收，用于大理石矿留守人员以及厂区的其它费用”。而原告向法院提交的落款为2018年7月13日对证人王某证言的质证意见中称“曲林松系莱州市大理石矿的职工，是退休后返聘回大理石矿的留守人员”、“曲林松是代表莱州市大理石矿负责文昌路房屋租赁事宜，和包括证人王某在内的所有承租户签订合同，收取租赁费”，即第一次庭审中，原告主张涉案建筑租赁费由第三人代收，后其在质证意见中又称租赁费由原告留守人员直接收取，很明显原告的陈述严重自相矛盾，其主张根本不成立，其庭审中提供的租赁合同也不具有真实性，不能作为定案依据。6、本案诉讼中，原告提供了应当由第三人保管的多份所谓原始财务记账报表，且原告主张原告无会计，由第三人会计代收款项，并给原告留守人员发工资或支付原告其它费用等，即原告与第三人财务混同，且原告与第三人均在同一地点办公、同一班领导班子及工作人员，在两个有密切关联的案件中又委托同一律师进行诉讼，因此，原告与第三人公司法人混同，执行案件执行涉案建筑并无不当。7、执行案件中，第三人委托的律师是王凌燕律师，本案中原告代理律师仍是王凌燕，这两个案件具有密切关联性，并相互重合，应视为同一案件，同一案件原告及被执行人第三人均委托同一律师，且原告在本案诉讼中主张并提供了应当由第三人保管的所谓财务报表等，且本案第三人提交了所谓的本案答辩状，但却故意不出庭，不提供其自己保管的原始会计凭证、租赁合同、收取租金收据等单据，由此，能够明确证实本案原告及第三人存在明显的恶意串通，原告所提供的证据系不完整的，甚至是虚假的，根本不能证实原告的主张。综上所述，原告并没有提供确实有效的证据证实涉案建筑并非第三人所有，能够排除执行，所以涉案建筑应当继续被执行。原告主张不成立，应当被驳回。 第三人缺席庭审，书面述称：原告诉状所述属实，涉案建筑不是我公司财产，该房产属于原告，与我公司没有任何关系。涉案建筑系原告在1984年10月所建，多年来一直由莱州市文昌路贸易商行使用，该商行倒闭后，由原告对外出租。我公司系原告与中国建北石材有限公司、香港银华国际发展有限公司于1988年合资成立的公司，涉案建筑建房时我公司根本没有成立。原告从未将涉案建筑并入我公司名下，更未将其作为对我公司的投资，法院将其作为我公司资产查封是错误的，我公司已经将上述情况向法院提出。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下： 一、本院在执行本案被告与本案第三人、莱州起峰石材有限公司借款担保合同纠纷一案中的2017年8月22日，作出（2017）鲁06执异64号执行裁定认为：本院查封的涉案建筑没有办理房产证和土地证，虽然案外人（本案原告）提交了证据证明涉案建筑系其所建，但从申请执行人（本案被告）提交的被执行人（本案第三人）向租户出具的收款收据证实，涉案建筑由被执行人对外出租。故本院查封被执行人的涉案建筑并无不当。案外人所提异议不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，裁定驳回案外人的异议请求。案外人不服该裁定，向本院提起案外人执行异议诉讼。该执行案件被执行人的委托诉讼代理人山东文景律师事务所律师王凌燕，也是本案原告的委托诉讼代理人。 二、原告成立于1965年，原名掖县大理石矿，后更名莱州大理石矿，住所地为山东省莱州市银磊路431号。2005年8月22日，原告因未参加企业年检，被莱州市工商行政管理局吊销了营业执照。涉案建筑系原告于1984年在文昌街家属宿舍区施工建设的商店,性质属于临时性建筑。莱州市文昌路贸易商行系原告于1989年11月8日成立的非法人单位，涉案建筑建好后一直由莱州市文昌路贸易商行使用至其2002年7月25日注销停业，涉案建筑没有取得临时用地许可证，未办理房产和土地登记手续。 庭审中，被告对原告提交的掖县建委设计室设计委托书和施工合同书的真实性,以及证明涉案建筑系原告于1984年施工建设，是属于原告的财产，该建筑建成时第三人根本尚未成立均没有异议。但在提交代理词中却陈述对于原告提交的掖县建委设计室设计委托书的真实性无法确认。假设是真实的，该委托书城建部门意见为“临时性建筑”，由此，可以证实即使原告提交的资料是真实的，也只是一个临时性建筑的意见，至于该临时性建筑是否建设，是否早己经被拆除均证实不了，而且也看不出系该临时建筑系原告所建，涉案标的物与其的关系，因此，原告并没有提供证据证实涉案建筑系其所建，其主张是其所建并存续至今不成立。 三、第三人系由原告和中国建北石材工业公司、香港银华国际发展有限公司合营于1988年10月21日成立的有限责任公司，住所地为山东省莱州市银磊路431号。其中原告认缴的出资额为499万元，包括现金99万元，厂房、设备400万元。第三人于2004年8月25日被工商部门吊销了营业执照。 对双方当事人有争议的证据和事实，本院评判如下： 一、原告提交了2014年至2017年间其与案外人签订的租赁协议11份，证明涉案建筑查封前一直由原告对外租赁，所有权归原告，与第三人无关。被告对租赁协议的真实性不予认可，但不申请鉴定。并提供花园租赁协议和第三人向案外人王某出具的收据，证明从2002年至今，涉案建筑一直由第三人对外出租并收款。其中花园租赁协议的甲方为第三人，乙方为案外人孙广胜，租赁物是原告所有的花园及办公室、冷库。原告对此提出异议，认为该租赁协议与本案无关。经本院审查认为，花园租赁协议的租赁物不是涉案争议的建筑，该证据不能证明被告所要证明的问题。在第三人在向案外人王某出具的收据中载明：交款人王某，人民币6500元，收款事由2017年2月1日至2018年2月28日止房租，合同的执行条款按上年条款执行。原告对该份收据的真实性没有异议，但陈述因原告和第三人已歇业多年，原告仅有几个留守人员负责看管厂区财产，没有留守会计人员，故租赁费由第三人代收，用于原告留守人员及厂区的其他费用,并提供了其与王某签订的涉案建筑租赁协议。庭审中，王某作为被告证人出庭,陈述其是与曲松林签订的租赁合同，曲松林与谁签订的租赁合同不清楚，租赁的涉案建筑是第三人的，曲松林可能是与第三人签订的租赁合同。经本院出示原告与其签订的2016和2017年租赁协议后，王某对上述租赁协议的真实性没有异议，但认为原告与第三人可能是同一个单位。原告为此提供了曲林松的退休证、身份证，证明曲林松是原告的退休人员，退休以后，被原告反聘，曲林松是代表原告收取王某的租赁费，然后交给原告，但是原告当时没有留守会计，所以租赁费单据是由第三人代为出具。本院经审查认为，虽然第三人向王某出具了房租收据，但签订租赁协议的双方主体是原告和王某，故被告以收据主张涉案建筑归第三人所有没有事实和法律依据。原告提供的其与王某签订的租赁协议可以作为本案的有效证据使用。 二、原告提供了第三人的《中外合资经营合同》、原告对第三人出资明细表、原告平面图的复印件，证明第三人成立时，作为股东的原告的出资情况，出资的资产当中不包括涉案建筑，从而证实涉案建筑没有作为原告对第三人的出资，同时证明被告主张原告所有的资产全部作为出资给付第三人的说法是不属实的，因为从上述证据可以证实，原告另外还有宿舍、家属工厂、商店等不作为向第三人入股的建筑，在原告平面图当中可以证实。因上述证据为复印件，被告对上述证据的真实性提出异议。本院经审查认为，上述证据均为复印件，不能作为有效证据使用。 三、原告提供两份验资报告书，第一份是第三人成立时原告委托山东莱州会计师事务所于1990年6月26日所做的《验证报告书》，第二份是原告到工商局调取的第三人的《验证报告书》。第一份验资报告中载明：1989年1月1日原告实际投入第三人固定资产净值8985575.71元，其中房屋建筑物66项计2520232.41元、机器设备217台计6465343.30元（详见附件一、附件1-9）。该附件所列的固定资产中没有包括涉案建筑。第二份山东莱州会计师事务所于1990年12月12日向第三人所做的验资报告中载明：原告于1990年12月8日存入人民币762383.51元作为投资，投资全部出齐。被告认为第一份验资报告书主文中虽然加盖了山东莱州会计事务所的印章，但是附件均是复印件，无法核实其真实性。原告对此的解释是所有的验证报告是由会计师事务所出具多份，其中只有一份附件是原件，其他附件均是复印件。被告在庭审中同时也提供了原告提供的第二份验资报告书，故对该报告的真实性不持异议，但被告想以此证明原告所有资产均被出资到第三人名下。本院认为，第一份验资报告的附件虽为复印件，但莱州会计事务所在验资报告的主文加盖了公章，在被告不能提供相反证据的情况下，本院认可该证据的真实性。原、被告均提供了第二份验资报告，该证据可以作为本案的证据使用。该两份验资报告均没有记载原告将涉案建筑出资给第三人。 四、原告提交了其固定资产明细账及相对应的记帐凭证，该账目系原告投资第三人之后剩余的房屋建筑物等资产明细账，帐目中载明涉案建筑登记在原告账目中。原告同时提交了其向第三人所投资房屋建筑物的固定资产明细账和第三人固定资产房屋建筑物明细账，该两份明细账中不包括涉案建筑。被告不认可上述证据的真实性，在本院的明示下，亦不要求对其真实性进行鉴定。根据谁主张谁举证的证据规则，本院认为，上述证据可以作为本案的证据使用。 五、被告提交的1988年11月25日第三人第一次董事会会议决议中载明：全体董事一致审议通过了第三人总经理周之乐向第一次董事会提交的以下七个报告：……七、关于原莱州市大理石矿流动资产和未入股的部分固定资产向合营公司划转问题的意见报告。证明在股东会决议上已经明确原告流动资产和未入股的部分固定资产向第三人划转。原告为此提交了其公司1988年10月25日至1989年3月28日档案一本，在档案26页有一份时间是1988年11月23日的关于原莱州大理石矿流动资金和未入股的部分固定资产向合营公司划转问题的意见报告复印件，证明被告主张原告将全部、既使是未入股的资产也划转给第三人的说法是不成立的，该意见报告中载明原告仍有固定资产没有入股，因部分固定资产合营公司今后确实需要，建议划转给合营公司无偿占用，合营公司就是第三人。原告认为这只是原告于1988年11月所提的建议，而在其后1990年原告向第三人实际投入固定资产时，并没有将涉案建筑投入。因原告提供的意见报告没有任何签字和盖章，被告对此不予认可。本院经审查认为，被告提交的该份董事会会议决议的形成时间是1988年11月25日，只是关于原告流动资产和未入股的部分固定资产向合营公司划转问题的意见报告，其一，此部分固定资产是否包括涉案建筑没有明确；其二该意见报告是否执行无法确定；其三，从后期山东莱州会计师事务所于1990年所做的两份《验证报告书》来看，原告向第三人出资中均未包括涉案建筑。综上，被告提交的该份董事会会议决议不能证明原告将涉案建筑已经划转给被告。原告提交的意见报告只是一份复印件，没有任何签字和盖章，被告不予认可，不能作为本案的有效证据使用。 七、被告提交了其从莱州市市场监督管理局查询的关于承租人程璋的工商登记材料3页和第三人与程璋签订的租赁协议。该租赁协议中载明：第三人于2008年9月1日至2009年9月1日将其在文昌路（东小区西）临街平房两间出租给案外人程璋。被告以此证明涉案建筑是由第三人对外租赁。原告认为被告提交的程璋的工商登记材料内容是不完整的，原告为此亦提供了程璋的工商登记材料4页，其中除了包括第三人与程璋签订的租赁合同，同时还有一份莱州市文昌路街道文泉花园社区居委会的证明，在证明中社区居委会证实涉案建筑是社区居委会的。原告以此证明关于涉案建筑的产权在程璋的工商登记材料中内容是自相矛盾的，出具的时间均是2008年9月份，程璋为了办理工商登记需要，在同一时间出据两份内容自相矛盾的材料，因此任何一份材料都不能单独作为本案证据使用。对于该份租赁协议，本院经审查认为，程璋是涉案部分建筑的承租人，其在承租期间为办理工商登记需要而向工商部门出具了该份租赁协议。虽然第三人在该协议中声明是其将涉案建筑出租给程璋，但这并不意味着涉案建筑就应归第三人占有。在原告提交的2014年至2017年11份租赁协议中，就包括2014年12月30日和2015年12月30日与程璋签订的3份租赁协议，涉案建筑的出租人均为原告。被告对该3份租赁协议的真实性不予认可，在本院的明示下，亦不要求对其真实性进行鉴定。根据谁主张谁举证的证据规则，本院认为，该3份租赁协议可以作为本案的证据使用。 八、原告1989年5月23日更换营业执照时，在向莱州市工商行政管理局出具的普查工商企业重新登记表、关于原告更换营业执照的报告、房产证明书、注册资金证明书中载明：原告除对中外合资企业投资外，还有固定资金26万元，流动资金20万元。固定资产包括自建房产1200平方米，价值13万元；双向切机一台价值13万元。1989年6月24日，山东莱州会计师事务所工商企业验资情况报告书、验资报告单中载明：原告除对中外合资企业投资外，尚有资金46.3万元，其中流动资金20万元，固定资金26.3万元，包括厂房13.3万元，设备13万元。被告认为，原告向第三人出资之后，1989年5月份申请了工商登记变更，在其工商登记变更的原始卷宗中，其出具的房产证明书，明确写明其在莱州市开办工业，并非在涉案文昌开办工业，建筑面积1200平方米，其验资报告等也均证实，其财产并不包含涉案建筑，因此，原告主张涉案建筑归其所有，与事实不符。原告对此的解释是文泉东路的房产因为有合法手续，并且是原告原始工商登记时的注册地，涉案建筑没有办理任何房产登记手续，办理工商重新登记手续时没有登记上，但是在原告的账目上均显示该建筑属于原告，账目是在1989年成立第三人之后账目。因此，从工商登记材料不能证实被告所主张的涉案建筑已经转给第三人，且第三人的工商登记材料中也没有显示出固定资产当中包括涉案建筑。 九、诉讼中的2018年7月30日，被告申请对原告提交的诉状、授权委托书、法定代表人身份证明上使用印章的真伪进行鉴定。理由为被告经过初步比对，认为原告在案件受理过程中提交的上述材料使用的印章系伪造，该印章与原告在工商局备案的印章不符，与工商部门备案不符的虚假印章不能代表公司，其对外使用危及正常的社会经济秩序，原告以该印章实施的诉讼行为亦不能代表其公司的真实意思。若经鉴定，该印章与工商局备案印章不符，应依法驳回原告的起诉。为此，经本院向原告调查，原告提交了其主管部门莱州市经济和信息化局的证明，该证明中载明：原告系莱州市全民所有制企业，后企业停止经营，并被吊销营业执照，原告法定代表人周之乐已经退休多年，原告现在由副书记姜乙海临时负责。因企业被吊销营业执照多年，没有办理工商变更登记。对被告查封原告的房屋，原告向法院提起执行异议诉讼案件，已经向莱州市经济和信息化局汇报。本院将该证明送达给被告后，被告坚持上述鉴定申请。本院认为，莱州市经济和信息化局的证明，能够证实原告作为本案诉讼权利主体的真实性。被告坚持对原告提交的诉状、授权委托书、法定代表人身份证明上其使用的印章真伪进行鉴定已无必要。另外，被告虽申请对山东莱州会计事务所验资报告书的真实性进行鉴定，但因没有提供比对材料不具备鉴定条件。 十、执行案件中第三人委托的律师和本案原告的代理律师都是王凌燕，被告主张原告及第三人存在明显的恶意串通，原告所提供的证据系不完整的，甚至是虚假的，根本不能证实原告的主张。 本院认为，一、被告是在香港依据公司条例注册成立的有限公司，本案所涉民事关系具有涉港因素。本案系案外人执行异议之诉，涉及不动产纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，中华人民共和国法律为处理本案争议的准据法。因本案诉讼标的物在本院辖区内，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定，本院依法对本案享有管辖权。 二、本案诉争查封的涉案建筑，没有经城市规划主管部门取得临时用地许可证，以至没有取得房产证和土地证，对其权利归属的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院的审理范围。故原告直接向本院请求确认涉案建筑为其所有于法不合，本院不予支持。 三、关于原告就涉案建筑是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，涉案建筑是由原告所建的事实清楚、证据充分。其次，本案当事人诉争的焦点问题是原告向第三人划转的部分固定资产中是否包括涉案建筑。原告认为未包括，被告则认为包括，为此原告和被告分别提供了相关证据。同时因执行案件中第三人委托的律师和本案原告的代理律师都是王凌燕，被告即主张原告及第三人存在明显的恶意串通，原告所提供的证据不完整，甚至是虚假的，不能证实原告的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：双方当事人就同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。综合原、被告提交的上述证据分析判断，本院认为，从原告提供的第三人成立时原告委托山东莱州会计师事务所于1990年6月26日所做的《验证报告书》和原、被告到工商部门调取的第三人的《验证报告书》来看，均没有原告将涉案建筑划转给第三人的记载。再从原告提交的2014年至2017年的租赁协议来看，涉案建筑的出租方均为原告，故应认定涉案建筑由原告占有,原告就涉案建筑享有足以排除强制执行的民事权益，现原告请求停止对涉案建筑的执行，理由正当，应予支持。 四、公司法人人格是否混同不属于本案审理的范围，被告主张原告与第三人公司法人混同可另行提起诉讼，本案对此不予认定。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条，《城市规划条例》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、第二百六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 不得执行原告莱州市大理石矿占有的莱州市文昌南路沿街临时建筑。 案件受理费4300元，由被告锐信投资有限公司负担。 如不服本判决，原告莱州市大理石矿和第三人山东银磊石材有限公司可以在本判决书送达之日起十五日内，被告锐信投资有限公司可以在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本院（2017）鲁06执异64号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  杨 霞 人民陪审员  赵翠娥 人民陪审员  迟荣庚 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  于 仪