山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终5951号 上诉人（原审原告）：白景义，男，1966年7月17日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：赵言国，山东兰陵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东富田日和肥业有限公司。 法定代表人：张庆，总经理。 委托诉讼代理人：龚波，山东金星伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海市嘉定区农业生产资料有限公司。 法定代表人：蒋锦明，董事长。 上诉人白景义因与被上诉人山东富田日和肥业有限公司（以下简称富田肥业公司）、上海市嘉定区农业生产资料有限公司（以下简称上海农资公司）产品责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白景义及委托诉讼代理人赵言国、被上诉人上海农资公司委托诉讼代理人龚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白景义上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有合理分配举证责任。一审法院以富田肥业公司否认上诉人用于葡萄园的化肥并非其生产的，让上诉人继续举证上诉人用于葡萄园的化肥系富田肥业公司生产，加大了上诉人的举证责任。本案中，上诉人与上海农资公司之间的买卖合同关系已经成立。上诉人提供购买单据以及上海农资公司作为原告的判决书以后，上诉人就已经完成了初步的举证责任，而且上海农资公司即出卖一方提供合格产品系法律规定的义务，举证责任随之发生转移，作为卖方方的上海农资公司欲抗辩上诉人的主张证明其售出的产品系合格产品，就要对其售出产品的合法来源或者上诉人用于葡萄园的化肥非上海农资公司销售承担举证责任。法庭调查中，上海农资公司只提供了答辩意见，未到庭应诉，放弃了举证、质证权利，应承担不利后果，按照《消法》首先承担价款3倍的赔偿责任。被上诉人富田肥业公司既然在临沭法院、太仓法院承认了上诉人提供的样品外包装与被上诉人富田肥业公司生产的化肥包装相同，包装袋未加注防伪标志；而被上诉人富田肥业公司既没有提供公安机关报警外包装以及商标被盗用的记录，也没有提供被上诉人富田肥业公司授权许可使用外包装的其他企业，况且在上诉人与被上诉人发生产品责任纠纷时隔一年多久，被上诉人始终没有要求通过警方或市场监督部门查处外包装以及商标被盗用的违法行为或者被授权方的侵权行为，被上诉人富田肥业公司也没有为防止外包装袋被继续冒用在包装袋上采取加注防伪、改换包装等任何措施，更没有在报纸、刊物、媒体上发布外包装被盗用的公告或声明，足以证明该包装就是富田肥业公司生产，该产品就是富田肥业公司的产品。二、上诉人提出的质量鉴定属于补充证据，一审法院不应对上诉人提出的质量鉴定申请进行限制。我国《民事诉讼法》76条并没有对当事人申请鉴定作出任何限制；因此，一审法院限制鉴定的做法是错误的。并且上诉人已经自行委托质量鉴定，任何法律都没有否定自行委托鉴定的效力，对方当事人无充分证据足以否定其效力，自行委托的鉴定，法院应予采信。三、尽管上诉人没有提供损失证明，但法院可以自由裁量，即在已能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适 富田肥业公司答辩称，一、本案是产品责任纠纷，上诉人应当受到的损害事实、产品缺陷存在、使用了缺陷产品、损失是使用缺陷产品造成的、产品的生产者或者销售者等等进行举证。如果上诉人连基本的举证义务都没有完成，即使答辩人没有证明法定的免责事由，也不用承担法律责任。本案中，上诉人就其法定应承担的损失数额、因果关系、产品存有质量问题以及是否使用产品等都没有提供相应证据证实，其主张当然不能成立。二、鉴定的前提是检材符合法律规定，鉴定结果才具有实际意义。虽然最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》可以认定产品生产者和制造者，但这只是作为诉讼的主体来讲的，并不能由此确定责任承担。上诉人单方送检的检材是自行提取并主动送去的，并不是执法部门在未拆封的包装袋中提取的，因此，不论是对鉴定程序还是鉴定物均不符合要求，难以保证是我公司产品。同时，上诉人在一审中申请鉴定的检材也不是完整的我公司产品，鉴定应当由双方在我公司生产的包装袋完好无损的情况下共同拆封提取送检，鉴定才具有证明力，否则，我公司对此产品此鉴定是不认可的。再者，即便鉴定出与标识含量不符，但上诉人是否使用该肥料，造成了多少损失，损失与含量不符是否有因果关系等等均无法证明。因此，无论是从鉴定的前提条件还是鉴定的证明效果上来说，上诉人申请的鉴定没有任何意义，一审法院不予准许是完全正确的。 上海农资公司答辩称，上诉人于2016年向江苏省太仓市人民法院起诉我公司产品的质量问题被驳回，又于2018年2月向山东省临沭县人民法院起诉我公司产品质量问题，被法院再次驳回。我公司产品无质量问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 白景义向一审法院起诉请求：1.要求富田肥业公司、上海农资公司赔偿我购买化肥款的三倍18900元；2.要求富田肥业公司、上海农资公司赔偿我葡萄减产损失200000元。事实和理由：我长期在江苏省太仓市浏河镇承包土地种植葡萄。 一审法院认定事实：白景义于2014年12月4日在上海农资公司属下门店购买有机肥，该有机肥包装袋标识“生物发酵肥有机肥料山东富田日和肥业有限公司地址山东省临沭县金沂蒙工业园”。白景义主张其在将所购买的有机肥用于葡萄园种植时造成损失，提供了土地承包合同、葡萄园照片、检测报告，富田肥业公司对此不予认可，认为白景义用于葡萄园种植的化肥并非富田公司生产的，且检测报告系单方委托，不能证实检测的化肥存在质量问题，亦不能证实葡萄园的损失是由化肥导致。 庭审中，白景义要求对化肥质量进行鉴定，白景义所提供的检材，富田公司不认可系其生产，白景义亦不能证实其提供的检材系富田公司生产并由上海公司销售的，该化肥检材并非经双方封存亦非有权部门认定，在对该检材无法确定的情况下，白景义关于质量鉴定的申请不予准许。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，白景义应对其提供的检材系由富田肥业公司生产，并由上海市农资公司销售承担相应的举证责任。本案中，白景义所提供的证据无法证实其提供的检材与富田肥业公司、上海市农资公司的之间的关联性，亦无法证实其葡萄园减产与化肥之间的因果关系，故白景义的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回白景义的诉讼请求。案件受理费4583.50元减半收取2291.8元，由白景义负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人富田肥业公司和上海农资公司应否对上诉人白景义主张的损失承担产品责任。产品责任的构成有四个要件，即侵权主体、产品存在缺陷、造成损害后果以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系。白景义虽然提交了自行委托的检测报告，证明所购买的日本意通生物发酵肥的成份与包装袋标明的不一致，但没有举证证明因施用该肥料而造成葡萄减产的损害后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。白景义对自己的诉讼主张因举证不足一审未予支持正确，本院予以确认。综上所述，白景义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4583元，由上诉人白景义负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一八年十一月十四日 书记员  彭善浩