北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终9332号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭志强，男，1956年3月7日出生，汉族，无业，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李青山，广东友邦方达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中车重工机械有限公司，住所地北京市昌平区昌平火车站西。法定代表人：黄志文，总经理。委托诉讼代理人：刘利娟，北京市威正律师事务所律师。上诉人彭志强因与被上诉人北京中车重工机械有限公司（以下简称中车公司）买卖合同纠纷及追偿权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭志强上诉请求：撤销一审判决第二、四项、改判中车公司支付彭志强购车款1370000元。事实和理由：1.中车公司使用欺诈手段使彭志强在违背真实意愿的情况下与其订立合同是客观存在的事实，但一审法院对此不作认定，仅认为中车公司违约是不恰当的；2.彭志强占用设备至2017年11月23日是事实，但这是由于中车公司的欺骗及错误信息造成的，其责任应由中车公司承担。中车公司辩称，1.中车公司与彭志强签订《产品买卖合同》及《补充协议》不存在欺诈情形，彭志强在要求撤销合同无法得到支持的情况下，已变更一审的反诉请求为解除合同，是否存在欺诈行为不影响本案的定性和审理；2.彭志强在明知没有横琴岛项目的情况下仍占有旋挖钻机，由此造成的损失应由彭志强承担。中车公司向一审法院起诉请求：1.彭志强支付中车公司欠款3131338.06元；2.彭志强支付中车公司自2013年3月31日至2017年7月6日的欠款利息433570.56元及违约金1734282.24元，合计2167852.8元，及2017年7月7日至实际付清之日止的利息及违约金，以欠款额3131338.06元为基数，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，违约金按照日万分之五标准计算；3.彭志强支付中车公司律师代理费50000元；4.该案诉讼费、保全费由彭志强承担。彭志强向一审法院反诉请求:1.依法撤销中车公司与彭志强于2012年12月20日订立的《产品买卖合同》及其附件，如合同不能被撤销，要求解除合同；2.中车公司返还已付货款1370000元。一审法院认定事实：2012年12月20日，南车公司（后变更为中车公司、甲方）与彭志强（乙方）签订《产品买卖合同》（合同编号：S2012-12-166），约定：彭志强向南车公司购买型号为TR280DH的旋挖钻机一台，金额5050000元。第八条、标的物有关约定：乙方付款义务未履行完毕（包括向中国民生银行的借款）前，本合同产品所有权属于甲方所有，及时、完全履行付款义务之后，本合同产品所有权方转移给乙方。第九条、结算方式及期限：乙方在签订本合同时，支付定金20000元；乙方在提货日前支付货款（包含定金，定金转为货款）2150000元；其余货款2900000元，由乙方向中国民生银行借款支付，甲方予以配合，全部借款手续办理完毕后，乙方可到甲方处提货。合同还约定了其他内容。同日，彭志强与中国民生银行股份有限公司总行营业部（以下简称民生银行）签订《个人借款合同》，借款金额2900000元，借款期限为2013年2月28日至2015年2月28日。民生银行发放贷款后，彭志强未还借款，南车公司代彭志强返还了借款及利息、罚息，合计3131338.06元。2012年12月20日，南车公司（甲方）与彭志强（乙方）签订《补充协议》（合同编号：S2012-12-166、S2012-12-167、S2012-12-168），甲乙双方经友好协商，就乙方购买甲方旋挖钻机达成如下补充协议：1.甲方同意乙方参与广东珠海横琴岛中冶交通基础工程，甲方同意乙方参与工程总量为中冶交通横琴岛工程总量的50%以上。2.甲方同意乙方以银行贷款方式购买三台TR280**（美国原装进口卡特底盘）旋挖钻机，具体成交条款为：A.不含运费总价为5050000元/台（主机运输由乙方负责，动力头、配重、钻头、钻杆运输由甲方负责），三台首付1000000元，办理相关贷款手续后分批发货；B.乙方在合同签订后，单台支付定金20000元；C.乙方办理贷款方式为七成二年，所欠30%首付的差额部分在设备进入珠海横琴岛工地后分四个月内付清，银行放款时间为设备到横琴岛现场后第二月；D.单台配置：一根钻杆，6个钻头，送一根主卷扬钢丝绳；E.售后服务：单台甲方提供一个操作手服务2个月，免费办理3个操作证；F.银行贷款手续费及相关费用由乙方承担，贷款利息由甲方承担。3.工程款、银行贷款结算方式：A.工程款结算：乙方每月工程进度款正式结算单据分别报予甲方、总包方，经三方签字后即报予甲方财务备案，相关款项即入乙方在甲方的工程还款项目；B.银行贷款计算：甲方、乙方每月按照工程进度结算款数据进行结算，即单月总结算款的50%为乙方工地现场日常开支，其余50%款项为乙方归甲方的银行贷款；C.甲方为乙方工程回款的唯一担保方，在业主方工程款未到位的情况下，甲方必须为乙方代垫银行政策还款，确保乙方银行正常还款；D.乙方所有工程回款与结算对象均为甲方，所有工程款按约定部分外，不能挪作他用，如乙方每月结算款超过甲方银行还款标准，可以提前计算支付至甲方，可根据回款进度灵活调配，乙方也可提前给付甲方欠款；E.甲方承诺乙方珠海横琴岛单台TR280**工程量为5000000元以上；F.乙方需服从甲方的合理化建议与调配，不能损害甲方的企业利益。4.本协议为正式购买合同的有力补充，经双方签字盖章后具有法律效力。甲方处加盖了南车公司的合同专用章。上述合同签订后，中车公司于2013年2月8日向彭志强交付了旋挖钻机（设备编号为519813010006），中车公司为该设备办理保险，花费保险费20200元。但中车公司一直未取得珠海横琴岛中冶交通基础工程。一审庭审中，中车公司陈述，横琴岛项目2011年开工，2015年已结束。彭志强称中车公司在2015年6月才告知其没有横琴项目，双方口头约定退车，彭志强退还2台旋挖钻机，该案涉及的旋挖钻机未退，退款问题没达成一致。一审另查明，2012年12月20日，中车公司与彭志强还签订了另外两份《产品买卖合同》，彭志强向中车公司购买两台TR280**旋挖钻机，金额均为5050000元/台。彭志强共向中车公司付款4110000元，中车公司记账该合同已付款2150000元，但彭志强不同意该记账方式，认为三个合同同时签订应平分付款，即每个合同1370000元。故彭志强反诉要求撤销合同（后经法庭释明，在撤销合同不能支持时，要求解除合同），并返还1370000元。一审庭审中，中车公司申请对三台旋挖钻机进行评估，经评估，该案涉及的旋挖钻机在2017年3月21日的设备价值为1470000元（评估时设备仍在彭志强处，当时协商彭志强退车，但未达成一致，后被一审法院保全扣押，交至中车公司保管）。一审法院认为，中车公司与彭志强签订的《产品买卖合同》与《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应全面履行各自义务。《产品买卖合同》中约定的付款时间、条件等内容与《补充协议》不一致，因《产品买卖合同》与《补充协议》同日签订，且《产品买卖合同》系中车公司的格式合同，《补充协议》约定的内容更能体现双方的真实意思表示，故在二者不一致之处，应以《补充协议》约定的内容为准。根据《补充协议》约定，中车公司承诺彭志强参与广东珠海横琴岛中冶交通基础工程，且参与工程总量为中冶交通横琴岛工程总量的50%以上，并承诺彭志强珠海横琴岛单台TR280**工程量为5000000元以上，且《补充协议》中已明确系就彭志强购买中车公司旋挖钻机达成的补充协议，由此，彭志强系基于中车公司的此项承诺而购买的旋挖钻机，但在彭志强购买旋挖钻机后，中车公司并未兑现其承诺，中车公司确系存在违约行为。中车公司未能向彭志强提供横琴工程，属于违约行为，不应因此认定中车公司在与彭志强订立合同时存在欺诈、诱骗行为，故对彭志强要求撤销合同的诉讼请求，不予支持。在撤销合同的主张不能得到支持的情况下，彭志强要求解除合同，对此，该院认为，《补充协议》与《产品买卖合同》同时签订，从内容看，彭志强购买设备就是为了用在横琴岛项目，在中车公司承诺未兑现的情况下，彭志强的合同目的不能实现，达到法定解除合同的条件，故《产品买卖合同》应解除，因彭志强未提交证据证明起诉前向中车公司送达过解除合同的通知，故合同解除的时间应为彭志强解除合同的主张第一次送达给中车公司时，即应确认合同于2017年9月13日解除。关于该案彭志强反诉请求受理的问题，因三份《产品买卖合同》同时签订，彭志强已付的4110000元应由三台设备平均分配，即每台各付1370000元（含保险费20200元），中车公司仅以自己的记账方式为由，称该案涉及的《产品买卖合同》已付清首付款，该院对此不予采信。经该院释明，中车公司在一审庭审中称如法院确认该案涉及的设备已付首付款为1370000元，中车公司对剩余首付款也继续主张。故该案的案由应为买卖合同纠纷及追偿权纠纷，彭志强以买卖合同纠纷提出反诉，属于该案一并审理的范围。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，旋挖钻机应返还给中车公司，该案审理过程中，中车公司通过诉讼保全的方式已取得对旋挖钻机的保管。关于彭志强要求返还已付款1370000元的反诉请求，中车公司虽存在违约行为，但彭志强在明知没有横琴岛项目的情况下，仍占有旋挖钻机，由此造成的损失应由彭志强承担，该损失金额即应为旋挖钻机在彭志强占有期间的贬值损失，经评估，旋挖钻机在2017年3月21日的设备价值为1470000元，设备贬值金额应为3580000元，扣除已付设备款1349800元（扣除保险费后），彭志强还应承担损失2230200元。关于按1470000元计算设备价值的问题，该金额虽系旋挖钻机在2017年3月21日的价值，旋挖钻机在2017年11月23日通过保全方式取回，但考虑到中车公司也确系存在违约行为，故按1470000元计算设备价值，不再对2017年11月23日的设备价值进行评估。关于中车公司的诉讼请求，《补充协议》约定三台首付1000000元，所欠30%首付的差额部分在设备进入珠海横琴岛工地后分四个月内付清，银行放款时间为设备到横琴岛现场后第二月，彭志强单台设备已付1370000元（含保险费20200元），因中车公司未取得横琴岛项目，根据《补充协议》的上述约定，30%首付款差额部分并未达到付款条件，故中车公司主张的首付款不应得到支持。同时，根据上述约定，银行放款时间为设备到横琴岛现场后第二月，中车公司未取得横琴岛项目的情况下，未及时通知银行停止放款，由此导致的银行代垫款及相关损失，应由中车公司自行承担。中车公司要求彭志强支付律师费的诉讼请求，因中车公司违约在先，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.确认中车公司与彭志强签订的《产品买卖合同》（编号S2012-12-166）及《补充协议》于2017年9月13日解除；2.彭志强于判决生效后七日内支付中车公司2230200元；3.驳回中车公司的其他诉讼请求；4.驳回彭志强的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审中另查明，一审期间彭志强出具《情况说明》一份，载明，因中车公司未安排彭志强去横琴岛工地承做工程，彭志强曾将涉案的旋挖钻机及另两台旋挖钻机押给其债权人，在可能的情况下由他们去承接一些工程，三台车共抵扣借款本金950000元、利息700000元，三台车共运行多少小时，彭志强不清楚。2017年3月21日一审法院对涉案旋挖钻机进行勘验时，彭志强确认该台设备缺一个钻杆，已经抵押给别人，不知道在哪里。证人田某在2016年6月24日的一审庭审中陈述旋挖钻机买回后，做过工程，但是做的不多，具体不清楚。证人陈某陈述1000000元以内的是小工程，旋挖钻机买回后，彭志强做过小工程。本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。彭志强在一审中的反诉请求之一为撤销中车公司与彭志强于2012年12月20日订立的《产品买卖合同》及其附件，如合同不能被撤销，要求解除合同。一审判决认为不能认定中车公司与彭志强订立合同时存在欺诈行为，对彭志强要求撤销合同的诉讼请求不予支持，故判决中车公司与彭志强签订的《产品买卖合同》及《补充协议》于2017年9月13日解除，彭志强同意一审判决该判项，表明彭志强认可中车公司与其订立合同时不存在欺诈行为，且彭志强亦未提交证据证明中车公司订立合同时存在欺诈故意，故彭志强关于中车公司使用欺诈手段与其签订合同的上诉主张不能成立，本院不予支持。涉案旋挖钻机2013年2月8日交付彭志强，2017年11月23日中车公司通过财产保全方式取回。彭志强在明知没有横琴岛项目的情况下，仍占有旋挖钻机，且在占用期间进行使用并获取了一定的收益，一审判决彭志强承担2017年3月21日之前占有旋挖钻机的贬值损失3580000元，符合法律规定，扣除彭志强已付设备款1349800元（1370000元减去保险费20200元），彭志强还应承担损失2230200元。因中车公司存在违约行为，故2017年3月21日至2017年11月23日期间设备的贬值损失由中车公司自行承担。综上所述，彭志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24642元，由彭志强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杜卫红审判员  秦顾萍审判员  李春华二〇一八年十一月二十三日法官助理杨颜金书记员高畅书记员张雪洁