包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2092号   上诉人（原审被告）：包头海平面高分子工业有限公司九原分公司。   负责人：张鑫生，该公司运营总监。   委托诉讼代理人：于涛，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈炳坤，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：屈伟伟，男，1986年4月16日出生，汉族，无业，住包头市。   委托诉讼代理人：赵正菲，内蒙古乔尊律师事务所律师。   上诉人包头海平面高分子工业有限公司九原分公司（以下简称海平面九原分公司）因与被上诉人屈伟伟劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   海平面九原分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金36089元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以“上诉人滥用权利，给予被上诉人调岗降薪明显不当”，认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金是错误的。上诉人调整被上诉人岗位是基于其在担任装载机班长期间存在管理过错，导致发生事故后上诉人依法行使的企业管理自主权。2.一审法院以被上诉人提交的银行流水明细计算调岗降薪前的十二个月平均工资4811.89元为基数，计算补偿金错误，离职前十二个月平均工资为4018.85元，被上诉人提出解除劳动关系，上诉人无过错也未违反法律规定，上诉人无义务向被上诉人支付经济补偿金。   屈伟伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，以调岗前十二个月平均工资为基数计算经济补偿金并无不当，请求维持原判。   屈伟伟向一审法院起诉请求：1.判令被告海平面九原分公司支付原告屈伟伟经济补偿金39858.75元、加班费18581.355元；2.本案诉讼费、律师费由被告海平面九原分公司承担。   一审法院认定事实：2011年1月19日，原告屈伟伟与被告海平面九原分公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为60个月，自2011年1月15日至2016年1月14日止；试用期为6个月，自2011年1月15日至2011年7月14日；被告海平面九原分公司根据生产经营情况，安排原告屈伟伟从事生产工作；原告屈伟伟所在岗位执行标准工时制度；乙方在本合同期内的各种法定节日、婚假、产假、带薪年休假、丧假等节日均按国家有关规定执行；工作时间外，非被告海平面九原分公司要求而原告屈伟伟主动自愿工作，不作加班处理，原告屈伟伟加班须提前征得原告屈伟伟书面确认同意，否则不视为加班；原告屈伟伟对被告海平面九原分公司进行工作绩效考评（该绩效考评由部门主管、公司负责人签署意见，以书面方式适时作出），并可根据考评结果调整原告屈伟伟岗位、职位、职责、工作地点，原告屈伟伟的岗位、职位、职责、工作地点变动的，其工资待遇与变动后的岗位、职位、职责、工作地点相适应；原告屈伟伟若属于及时制人员，法定节日加班按基本工资的300%计发，休息日加班又不能安排补休的按基本工资的200%支付加班工资，延长工作日加班支付基本工资的150%的加班工资；被告海平面九原分公司按月以人民币形式向原告屈伟伟支付工资报酬，工资支付时间为次月的15日前。合同到期后，原、被告海平面九原分公司又续签了《劳动合同》，合同期限自2016年1月14日至2021年6月30日。2017年1月至12月的实发工资分别为：4717.91元、4315.36元、5284.02元、4909.97元、5008.62元、4699.59元、4878.15元、4428.96元、4575.43元、5152.72元、4694.74元、5077.15元，月平均实发工资为4811.89元。2018年1月至3月的实发工资分别为：3491.88元、4257.3元、4686.98元。原告屈伟伟提供了《班会记录本》、考勤记录打印件、《交接班记录本》，开庭时为了核实加班情况，与张铁柱、聂飞、李敏电话联系，张铁柱称：“以前没有记录本，后来才记录的，记录的时候是有个班会本，每日按正常的8小时记录的，要是超出去也不记，有时候也记10个小时的了，就说明加班了2小时，2017年12月16日至2018年2月16日期间我也在班会本上记录过，记录本上的都是属实的，我们加班单位也没有给过加班费”，聂飞称：“没有给装车机车间发过本，而且一般班会本记录完后都需要批复的，是有技术员签字的才是真的，没有人上过10个小时的班，都是8小时的”，李敏称：“是有过这么个班会本，也记录过10小时或8小时的工作记录本，但是具体怎么情况不记的了，但是这个本是有，为了应付上面领导来查，这个本上要是该谁记录就一起把所有人都记录了，上面应该也有我替他们记录的，本上面的10个小时或8小时的工作实际应该不是属实的，因为都是还没干活了早上就提前写了，都是班前写，班后不写，因为就一个装载机，不存在倒班，白班工作时间是8个小时，也有时候会加班，我们吃完饭也能午休，但有时候干不完活中午就会加班，我们现在每天打4回卡，早上8点之前、中午12点以后、13点30分打、17点30分打，屈伟伟在职的时候还没有实行，最近才实行的打4回卡。”2017年11月24日，被告海平面九原分公司下发了《关于九原化工组织机构调整及人员任命的通知》，已撤销的班组中包括原料车间的装载机班。2018年1月17日，被告海平面九原分公司下发了《关于原料车间12.5外来人员损工事故的处罚通报》，事故经过：2017年12月5日8：35分，原料四班装载机司机刘宏强上完兰炭后，准备更换焦炭时，在驾驶装载机行驶过程中未完全放下铲斗和在行驶中用对讲机与中控联系过程中，撞到停放在兰炭库立柱附近的采制样三轮车和边上的正准备刷卡的货车司机，后经医院诊断货车司机为高位瘫痪；处理决定：3.免去原料车间装载机班长屈伟伟装载机班长职务，给予调岗，岗位调整为原料车间巡检工，薪随岗动。被告海平面九原分公司提供的屈伟伟工资表、考勤表显示，2017年10月、11月原告屈伟伟的岗位是装载机班长，12月岗位是装载机司机，2018年1月岗位是原料副巡操，2018年2月、3月岗位是初级原料巡操员，2017年10月节假日加班1天、2018年2月节假日加班2天，都支付了加班工资。原告屈伟伟于2018年4月19日向包头市九原区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，要求：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.被告海平面九原分公司向原告屈伟伟支付特岗补贴和绩效工资共计5200元；3.被告海平面九原分公司向原告屈伟伟支付解除劳动合同经济补偿金39858.75元；4.支付延长工作时间加班费16455.555元；5.支付休息日加班费2125.8元；6.被告海平面九原分公司承担律师费5000元。2018年5月31日，包头市九原区劳动人事争议仲裁院裁决如下：一、自本裁决书生效之日起原告屈伟伟与被告海平面九原分公司解除劳动合同；二、驳回原告屈伟伟的其他仲裁请求。2018年6月4日开始，原告屈伟伟不再去被告海平面九原分公司处上班。原告屈伟伟对仲裁结果不服，诉至一审法院。   一审法院认为，原、被告对于双方已经通过劳动仲裁解除劳动关系没有争议，有争议的在于被告海平面九原分公司是否要向原告屈伟伟支付加班费、经济补偿金及律师费。对于原告屈伟伟是否加班，经过与原告屈伟伟的三位前同事联系，三人陈述不一致，且能够反映出记录本是提前记录、并非在工作后如实记录、中午有吃饭和午休时间，故对其记录的加班时间无法认定，对要求支付加班费的诉讼请求，不予支持。用人单位可以依照依法制定的规章制度与劳动纪律对职工进行管理，但是采取涉及职工切身利益的转岗降薪措施时应当有正当的理由，不得滥用权利，2017年11月24日被告海平面九原分公司已经撤销的班组中包括原料车间的装载机班，原告屈伟伟已不再担任班长的职务，2018年1月17日因2017年12月5日装载机司机刘宏强发生事故，又再一次免去原料车间装载机班长屈伟伟装载机班长职务、给予调岗降薪的处理，明显不当，故虽然是原告屈伟伟提出的解除劳动关系，被告海平面九原分公司仍应当支付经济补偿金36089元（降薪前12个月的月平均实发工资4811.89元/月×7.5个月）。至于原告屈伟伟主张的律师费，原、被告既无约定，也不能证明被告海平面九原分公司存在非诚信诉讼的行为，故一审法院不予支持。综上所述，原告屈伟伟的诉讼请求，应支持被告海平面九原分公司给付其经济补偿金36089元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，一审法院判决：被告包头市海平面高分子工业有限责任公司九原分公司给付原告屈伟伟经济赔偿金36089元。一审案件受理费10元，由被告包头市海平面高分子工业有限责任公司九原分公司负担。   二审中，双方当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，2017年11月24日上诉人海平面九原分公司已经撤销装载机班，被上诉人屈伟伟已不再担任班长的职务，2017年12月5日装载机司机发生事故，2018年1月17日上诉人海平面九原分公司再一次免去屈伟伟原料车间装载机班长职务、给予调岗降薪的处理，明显不当。上诉人海平面九原分公司主张调整被上诉人屈伟伟的岗位是基于其在担任装载机班长期间存在管理过错依法行使企业管理自主权的上诉理由不能成立。被上诉人屈伟伟提出解除劳动关系，一审判决认定上诉人海平面九原分公司应当支付经济补偿金正确，但以降薪前2017年1月至12月的实发工资为标准计算离职前12个月的月平均工资不当，根据劳动合同法的相关法律规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，屈伟伟于2018年4月向包头市九原区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁要求解除双方的劳动合同关系，应从2017年4月至2018年3月为期间计算月平均工资，故海平面九原分公司应当支付屈伟伟经济补偿金34913元（月平均工资4655.12元/月×7.5个月）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于经济补偿金的计算方式不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初917号民事判决；   二、上诉人包头市海平面高分子工业有限责任公司九原分公司于本判决生效后十日内给付被上诉人屈伟伟经济补偿金34913元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10元,由上诉人包头海平面高分子工业有限公司九原分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二○一八年十一月五日   书记员 刘 冰   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。