福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽06刑终401号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏文概，男，1976年3月9日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省永春县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人杨健，福建建达（漳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴振元，男，1976年8月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省安溪县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人苏文概、吴振元犯盗窃罪一案，于2018年8月24日作出（2018）闽0602刑初277号刑事判决。原审被告人苏文概、吴振元均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人苏文概、吴振元的上诉理由、辩护人的辩护意见，并讯问上诉人苏文概、吴振元，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 2015年下半年，平安银行股份有限公司联合平安付科技服务有限公司共同推出“花漾卡”绑定“壹钱包”的互联网银行信用卡服务。“花漾卡”具备借记卡和质押贷款卡的性质，属于平安付科技服务有限公司“壹钱包”APP中的一项支付业务。其具体运营模式有两种：一是客户通过绑定“壹钱包”账户的借记卡向平安付科技服务有限公司存入一定金额的资金并购买平安付科技服务有限公司提供的“壹钱包”内的理财产品，即可激活并拥有“花漾卡”账户内同等金额的消费额度。二是客户向“花漾卡”账户内存入一定的资金，平安付科技服务有限公司将自动为其购买同等金额的“壹钱包”理财产品，使得客户在“壹钱包”内拥有的理财产品总值与其“花漾卡”的资金额度一致。当客户将“花漾卡”内的额度全部消费后，其在“壹钱包”内的资金也被冻结，防止客户出现透支“花漾卡”的情况；客户需在30天内对“花漾卡”进行充值，才能继续使用。客户可以直接向“壹钱包”账户充值，也可以通过“拉卡拉”移动终端向“花漾卡”充值。2016年6月2日至6月12日期间，平安付科技服务有限公司系统升级时出现平安银行与“拉卡拉”终端之间的数据交互迟滞的情况，导致客户通过“拉卡拉”移动终端用银行卡向“花漾卡”存入资金时，“拉卡拉”移动终端误认为资金存入失败而退回客户银行卡账户，但平安付科技服务有限公司计算机系统未获悉转入资金被退回的信息，仍继续自动为客户购买等额的“壹钱包”理财产品，且可以进行提现、消费和转账。2016年6月2日至12日间，被告人苏文概、吴振元在明知“花漾卡”未充值等额钱款无法透支的情况下，仍利用上述漏洞反复进行虚假充值，并从“壹钱包”内盗取虚假充值款项，具体犯罪事实如下： 1．2016年6月2日至12日间，被告人苏文概利用上述漏洞，在福建省漳州市芗城区天下广场雅轩房地产店内，对本人及亲属吴某1、苏某1、苏某2的“花漾卡”（卡号为62×××72、62×××33、62×××97、62×××01）进行虚假充值共计人民币1065278元（以下未标明币种均指人民币），并从“壹钱包”内盗取上述因虚假充值产生的款项，其中有268708元被及时冻结。案发后已归还全部款项。 2．2016年6月2日至12日间，被告人苏文概在福建省漳州市芗城区天下广场雅轩房地产店内，利用上述漏洞为持卡人戴某1、吴振元、许某、孙某、黄某、吴某2、吴某3、张某1、张某2、郑某、郭某、王某1、林某1、杨某1、简某、黄某、林某2、王某2、杨某2、李某、蔡某、傅某、石某等人（另案处理）的“花漾卡”（卡号为62×××16、62×××45、62×××87、62×××83、62×××59、62×××50、62×××53、62×××83、62×××32、62×××31、62×××02、62×××82、62×××68、62×××30、62×××68、62×××83、62×××96、62×××26、62×××28、62×××13、62×××51、62×××10、62×××95）进行虚假充值共计4850000元，并从“壹钱包”内盗取上述虚假充值产生的款项给持卡人，其中有469244.55元被及时冻结。被告人苏文概从中向“花漾卡”持卡人分别收取不等的手续费共计人民币505000元。案发后，孙某、黄某、吴某2、郑某、郭某、王某1、王某2、杨某2、傅某已归还因虚假充值产生的款项。 3．2016年6月5日至10日间，被告人吴振元明知“花漾卡”未充值等额钱款无法透支的情况下，在被告人苏文概的帮助下利用上述漏洞，在福建省漳州市芗城区天下广场雅轩房地产店内先后四次对其本人的“花漾卡”（卡号为62×××45）进行虚假充值共计800000元，后从“壹钱包”内盗取上述虚假充值产生的款项，其中有1000元被及时冻结，并支付给被告人苏文概手续费74000元。案发后，被告人吴振元共归还95179.36元。 原判认定的事实依据： 有证人孙某、郑某、张某1、蓝某、吴某、王某1、郭某、苏某2、苏某1、苏某3、吴某1、林某2、王某2、杨某2、陈某1、陈某2、王某3、李某、蔡某、傅某、张某3、戴某2、戴某1等人的证言，又有扣押物品清单、照片、报案书、企业法人营业执照、组织机构代码证、支付业务许可证、税务登记证、“花漾卡”产品介绍及操作手册、“壹钱包”服务协议、互联网支付服务协议、平安付科技服务有限公司出具的说明、个人转账汇款凭证、客户回单、银行卡开户信息及相关说明、交易明细、为“花漾卡”充值的借记卡卡号及涉案人员汇总表、“拉卡拉”POS机交易明细、相关生效判文书、苏文概、吴振元的基本身份情况证明、案件来源及苏文概、吴振元的归案经过、搜查笔录及被告人苏文概、吴振元的相关具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人苏文概、吴振元以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪；其中被告人苏文概的盗窃数额为人民币5915278元，被告人吴振元的盗窃数额为人民币800000元，均属犯罪数额特别巨大。其中，被冻结尚未实际消费、提现的部分因行为人并未实际占有、控制，且被害单位尚未出现实际的财产损失，应当认定为未遂。故本案应以盗窃数额特别巨大既遂对被告人分别定罪处罚，未遂部分可以作为量刑情节酌情考虑。在共同犯罪中，被告人苏文概、吴振元均起主要作用，均系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人苏文概、吴振元已归还部分款项，可以酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人苏文概犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人吴振元犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。三、责令被告人苏文概将未退赔的赃款人民币2081656.24元退赔给被害单位某有限公司。四、责令被告人苏文概、吴振元共同将未退赔的赃款人民币704820.64元退赔给被害单位某有限公司。五、被告人苏文概的违法所得人民币579000元予以追缴。六、已扣押的作案工具“拉卡拉”POS机二台，予以没收。 上诉人苏文概提出上诉理由，其主观上没有非法占有银行资金的故意，客观上没有实施秘密窃取的行为，其行为不构成盗窃罪。苏文概的辩护人以相同的理由提出辩护意见。 上诉人吴振元提出上诉理由，其不知苏文概是利用银行漏洞套取款项，其没有非法占有的目的，没有秘密窃取的行为，其行为不构成盗窃罪。 经二审审理查明： 原判认定，上诉人苏文概利用平安付科技服务有限公司支付系统漏洞，在福建省漳州市芗城区天下广场雅轩房地产店内，对本人、亲属吴某1、苏某1、苏某2的“花漾卡”进行虚假充值以及为戴某1等23名持卡人的“花漾卡”进行虚假充值；认定上诉人吴振元在明知“花漾卡”未充值等额钱款无法透支的情况下，在苏文概的帮助下利用上述漏洞，在福建省漳州市芗城区天下广场雅轩房地产店内先后四次对本人的“花漾卡”进行虚假充值；及被冻结部分款项、归还部分赃款等经过的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。原判认定第二起盗窃事实中苏文概所收取的手续费共计505000元，属计算有误，应予以更正。根据原审庭审举证、质证的涉案人员证言、相关银行账单、有关说明等证据，本院认定原审第二起盗窃事实部分，苏文概与他人未退赔的款项计2081656.24元，苏文概所收取的手续费共计519000元；苏文概与吴振元共同未退还的款项为703820.64元。另外，经原审庭审举证、质证的案件来源及抓获经过等证据证实，吴振元于2016年7月20日主动向公安机关投案。 上诉人苏文概及其辩护人分别提出上诉理由、辩护意见，苏文概主观上没有非法占有银行资金的故意，苏文概的行为不构成盗窃罪。经查，苏文概在侦查阶段供述，2016年6月3日，其向平安银行“花漾卡”转款5800元，系统提示转款不成功，其没在意，又还2次5800元计11600元也是转款不成功，后其发现“花漾卡”可用额度增加17400元，其又转款1笔8070元，还是不成功，“花漾卡”可用额度却又增加8070元；其去查交易记录时发现原来还可以这样操作，钱没转进去，可是转款多少额度就增加多少，且可以提现款，此时其就知道这可能就是银行的漏洞。苏文概该供述与相关交易明细等书证可互相印证，共同证实上述4笔资金转入的间隔时间较短，转入该4笔资金时，苏文概主观上并非故意要超额度取款，也不能当即预见系统异常能让借记卡消费额度增加且可以提现款。故，存入该25470元导致非正常提现款时，苏文概主观上没有非法占有的故意，该行为不应视为盗窃。但是，苏文概在转入上述25470元之后，已经明知操作系统出现异常，苏文概仍多次进行虚假充值并提现，其主观上具有非法占有他人资金的犯意。因此，扣除上述款项25470元，苏文概利用支付系统出现的相关问题，进行虚假充值、提现，并将款项用于消费或还债的行为，符合盗窃罪的构成要件。综上，苏文概及其辩护人所提该上诉理由、辩护意见，均不予采纳。 上诉人吴振元亦提出上诉理由，其行为不构成盗窃罪。经查，吴振元供述，其清楚“花漾卡”不能像信用卡一样透支，需要先充钱才有额度。苏文概帮其操作“花漾卡”套现要收取18%的高额手续费，苏文概帮其3次套现共60万元后其欲再套现20万元时，苏文概说教其自己操作，后其到漳州市芗城区找苏文概，并由苏文概教其操作套现20万元。其亦觉得往“花漾卡”里充值银行卡没有扣钱，而“壹钱包”里却有相应额度肯定是不正常。吴振元该供述与苏文概的相关供述、有关交易明细等书证可互相印证，共同证实吴振元在明知该“花漾卡”不能透支、苏文概是利用银行漏洞套款的情况下，仍具体实施相关行为，并将所套取的款项部分用于还债等，其行为符合盗窃罪的构成要件。综上，吴振元所提该上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人苏文概、吴振元以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中，苏文概的盗窃数额为5889808元，吴振元的盗窃数额为800000元，苏文概、吴振元的行为均已构成盗窃罪，均属数额特别巨大，且属共同犯罪，在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被冻结尚未实际消费、提现的部分因行为人并未实际占有、控制，且被害单位尚未出现实际财产损失，应当认定为未遂，未遂部分可以作为量刑情节酌情考虑。案发后，苏文概、吴振元已归还部分款项，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602刑初277号刑事判决第一项、第二项、第六项的判决。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602刑初277号刑事判决第三项、第四项、第五项的判决。 三、责令上诉人苏文概及该案相关人员将各自相应未退赔的赃款总计人民币二百零八万一千六百五十六元二角四分退赔给被害单位某有限公司。 四、责令上诉人苏文概、吴振元共同将未退赔的赃款人民币七十万三千八百二十元六角四分退赔给被害单位某有限公司。 五、上诉人苏文概的违法所得人民币五十一万九千元予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一八年十一月三十日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）以数额巨大的财物为盗窃目标的； （二）以珍贵文物为盗窃目标的； （三）其他情节严重的情形。 盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。