贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔27民终1798号 上诉人（原审原告）：罗义泽，男，1966年4月2日生，汉族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县. 委托诉讼代理人：李德骥，贵州中工律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路**大院****，统一社会信用代码91440000765708668N。 法定代表人：邹新华，职务不详。 委托诉讼代理人：于俊、李书舒，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李胡祥，男，1984年12月18日生，苗族，住贵州省六盘水市水城县. 上诉人罗义泽与被上诉人广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称一新公司）、李胡祥合同纠纷一案，都匀市人民法院作出（2017）黔2701民初1015号民事判决后，罗义泽不服，向本院提起上诉；本院于2017年11月18日作出（2017）黔27民终1782号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。都匀市人民法院重审作出（2018）黔2701民初474号民事判决后，罗义泽仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗义泽上诉请求：撤销原判，直接改判支持上诉人的一审诉求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定《爆破施工合同》有效，系严重错误。（1）上诉人与被上诉人李胡祥所签《爆破施工合同》，不论名义上是不是爆破施工，实际上应为土石方开挖合同，都为建设工程合同的范畴，上诉人为自然人，不具备法定签约的条件，而李胡祥也完全不具备签约主体资格，两个自然人不能签订建设工程施工合同。（2）被上诉人一新公司作为该项目的总承包方，将土石方爆破开挖专项工程分包给无资质的李胡祥，违反法律禁止性规定，所签合同无效；李胡祥承包后又将此工程内容违法分包给上诉人，属于再分包行为，违反法律禁止性规定。2、一审判断、认定证据失误，未能客观全面查清事实。上诉人所举证据与证明目的如下：（1）《土石方承包合同》能证明：两被上诉人于2014年8月2日签订合同；约定总工程量约为24万立方，依原始地貌图地下室确定仅为18.5万立方，证明确有山体存在；约定李胡祥应承担所有的炸材、油料、监理费、安全员和爆破员的工资等事实。而一审认定为上诉人证明山体剩余工程量，故达不到证明目的，此为认定失误。（2）、《爆破施工合同》能证明：上诉人与被上诉人于2014年8月3日签订合同，约定的总量为24万立方，地下室仅有1，地下室仅有18明有山体存在；约定上诉人只承担前三个月的监理费、爆破员和安全员工作，以及所有的炸材和油料。而一审认定为证明被告的分包属于肢解分包系无效，而上诉人对此并未提出肢解分包。（3）、民爆物品配送清退单、炸材领用对账明细表、工程结算清单能证明：上诉人从2014年8月3日签约后随及进场至2014年10月20日止均是对山体实施爆破，共用去炸药18吨多，其他炸材若干；在此期间上诉人依合同约定实际承担了施工成本（炸药、监理费、安全员和爆破员的工资等）共计374700元。一审关于该证据无被告确认，系原告单方提供，不能达到证明目的的认定不当，因此证据是民爆公司提供给上诉人留存的，并非上诉人制作的，且有民爆公司加盖公章确认。（4）李胡祥出具的“函”能证明：爆破工程钻孔所耗费的柴油款系上诉人承担垫付。而一审认为“因此函件中已注明“结清”的字样，故无法达到证明目的”，上诉人对此认为此证据的真实意思是上诉人已对被上诉人李胡祥所赊的柴油已用地下室工程款结清，上诉人不差李胡祥个人的柴油款。此费用是用上诉人应得的地下室工程款来支付的，实为上诉人自己付出的成本费用。（5）、笔记本能证明：工程施工期间钻孔须耗费柴油，所耗油量真实；此柴油款已由上诉人与李胡祥对账确认。而一审认定为“此笔记本为原告单方制作提供，不能达到证明目的”，上诉人认为此证系原始施工记录，上诉人与爆破员亲自记录，各持一本，能达到证明目的。（6）、收条能证明：此收条记载的993578元包含了本案争议的金额424411元；993578元已实际被扣除，是用地下室工程扣除，有上诉人与李胡祥于2016年1月11日签订的《协议书》证明。一审认为不能达到证明目的，而上诉人认为此收条系2015年12月10日双方对账时由李胡祥书写，上诉人签名所成。此总款双方认可，等工程正式结算时作为上诉人应承担的费用，由李胡祥在工程款中扣除，此款的确在地下室工程款110万余元中扣除。（7）、协议书能证明：李胡祥确已扣除证据（6）993578元（协议书中近100万元）的事实，是由其与一新公司在地下室工程款结算时直接领取扣除；上诉人经协议书约定，只领取地下室工程款15万的事实；李胡祥认可山体系上诉人爆破。而一审认定“此证据系原告与李胡祥所签署，双方对地下室爆破工程量为18.5万立方米进行确认。但无一新公司确认，同时此证据也无反映了原告与李胡祥对本案争议的山体爆破工程量均无确定之数”，此认定不当，因地下室是18.5万立方，系地貌图确认的，无须一新公司确认；山体工程量准确数不是上诉人证明目的，只要有山体就有涉案工程项目成本付出，上诉人地下室工程款110万余元中仅在一新公司贵阳分公司处领取了15万工程款，其余款项被李胡祥领取；一新公司又在结算时在李胡祥名下扣除，也就是被上诉人之间认可的结算表体现的548万元借款中扣除；同时此结算表也认可地下室为18.5万立方。（8）、《证明》、自绘山体地貌图、工程计算表、对账明细、考勤、照片、收条、运输量总计表等能证明：上诉人从进场至2014年10月20日对山体实施了爆破；所承担垫付的款项确实用于此山体土石方爆破工程。这些证据较多有李胡祥提供，不能因为被上诉人不认就不予采信。（9）、照片19张能证明：山体系上诉人施工，约几万立方；承担垫付的成本费用是用于此处的土石方爆破。一审认定虽系摄自工程现场，但无法认定尚余的爆破工程量，但此照片真实再现了2014年9月20日的施工现场，完全能达到证明目的。3、一审适用法律错误。上诉人所举证据形成锁链，具有高度盖然性，均能达到证明目的，不存在举证不能的情形，一审以举证不能，驳回上诉人的诉请求，错误。4、本案土石方规模格局由山体和地下室构成，上诉人确已直接实施此工程的施工行为，也依约承担了施工工程的相关费用。（1）山体工程施工先为陈林班组，次为潘承华、谢思科班组，上诉人为第三个班组施工，时间从2014年8月初施工，同年10月20日才将剩余部分山体炸平；同年10月21日开始孔装炸药，实施地下室土石方爆破，（证据3对账明细表）山体总量为32万立方，地下室为18，地下室为18始地貌图确定的数据）。由于某种原因前两班组未炸完整个山体，现场仍有部分山体客观存在，因而才会出现两份施工合同均有24万立方的条款约定（地下室仅为1（地下室仅为18额部分为山体），进场时因没有实地测量，故才有被上诉人双方合同约定的“最终委托有资质的第三方确认完成的实际工作量结算报告依据”，以及上诉人与李胡祥合同约定“最后以业主结算折方量为准”的补充条款，这足以说明部分山体客观存在，一新公司是明知的。（2）上诉人从进场至同年10月20日已对剩余部分山休实施了爆破施工，仅炸药就耗费18余吨，民爆公司有严格的管理制度，均有安全员、爆破员、监理员现场监督施工，每天都有《民爆特别配送清退单》、《对账明细表》登记出库入库。此炸药用于山体爆破，证据3、证据9均是最直接的原始证据。（3）两份承包合同约定的承包价格是包干制。被上诉人所签合同单价为42元/立方（含运输），但要承担所有炸材、油料及监理费、安全员和爆破员的工资。上诉人与李胡祥的合同约定为每立方8元（爆破），但要承担所有炸材、油料及前三个月的监理费、安全员和爆破员的工资。两者相比，李胡祥只承担三个月的监理费、安全员和爆破员工资及运输的相关费用，将前份合同的爆破施工所需的炸材、油料费以及前三个月份民爆公司费用依约转让给上诉人承担。由于一新公司与民爆公司已签《爆破工程委托监理合同》（证据3工程结算表备注），显然此合同约定的费用依约应由一新公司支付给民爆公司，然后被上诉人双方结算时从李胡祥工程款中扣除，都匀市观澜D区土石方开挖工程最后结算表的第三条载明的548万，就包含了该监理合同约定的一新公司应付给民爆公司的费用。一新公司不认可剩余部分山体系上诉人爆破，理由为山体土石方总量为32万立方，前两个班组已结算，立方量已超32万立方，加之无现场工程签证，拒付工程款，但仍要在结算时扣除所有炸材、油料费以及监理公司相关已支付的费用，于是李胡祥必然要求上诉人按其与上诉人签订合同约定的费用承担，于是就有证据6收条。此收条充分证明上诉人已认可承担了该争议款在内的费用近100万元，虽写成上诉人收条李胡祥近100万内容，但实际上为上诉人已认可承担了本案争议款（且此款已实际扣除），依合同约定同意在地下室工程款中扣除，随后双方于2011年1月1日所签《协议书》，明确地下室总工程款110余万元，从中扣除收条近100万的费用，上诉人只领取15万，山体部分工程款双方共同追索。随后上诉人持此《协议书》在三方认可的情形下，在一新公司领取了15万元。以上事实足以证明上诉人已承担了本案争议款，是从应得地下室工程款中来承担。5、上诉人系实际施工人，起诉一新公司有法可依，不违背合同相对性原则。6、此争议款被扣除后已用于一新公司与民爆公司签订《爆破工程委托监理合同》的应付款项等。 被上诉人一新公司、李胡祥二审未作答辩。 原审原告罗义泽向一审法院起诉请求：1、确认原告罗义泽与被告李胡祥签订的《爆破施工合同》无效；2、依法判令二被告返还原告垫付的工程施工成本424471.2元；3、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：1.2014年8月2日，被告一新公司都匀项目部与被告李胡祥签订《土石方承包合同》，该合同约定由被告李胡祥承包都匀××××区安置房土石方工程，建筑规模为约24万立方米；2.2014年8月3日，被告李胡祥（合同甲方）和原告罗义泽（合同乙方）签订《爆破施工合同》，约定工程名称为都匀××××区安置房平场，甲方将现有的爆破工程承包给乙方，工程总量约24万方，原告罗义泽并未具备爆破施工资质；3.被告李胡祥（合同甲方）和原告罗义泽（合同乙方）签订《爆破施工合同》第二条、第五条、第六条分别载明：“都匀市观澜二期区D区安置房场平；……乙方必须按爆破公司要求进行爆破……；……甲方工期三个月前费用由乙方支付，三个月以后爆破公司安全监理费、爆破员工资、安全员工资、爆破公司管理费由甲方承担……”；4.合同签订后，原告在未对所施工工程量进行确认的情况下，随即进场施工爆破，同时在施工过程中亦未获得工程签证；5.2016年7月，原告曾以要求二被告支付劳务工程款为由向本院起诉，后因证据不足自行撤诉；2017年4月10日原告再次以要求二被告支付原告垫付的工程施工成本为由诉至本院，2017年7月4日本院作出（2017）黔2701民初1015号民事判决，驳回了原告罗义泽的诉讼请求；2017年8月22日原告上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，2017年11月18日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民终1782号民事裁定，撤销（2017）黔2701民初1015号民事判决，将该案发回都匀市人民法院重审；6.本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为确认原告罗义泽与被告李胡祥签订的《爆破施工合同无效》、依法判令二被告返还原告垫付的工程施工成本424471.2元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原告罗义泽与被告李胡祥签订《爆破施工合同》，虽名为“爆破施工合同”，但从合同第二条、第五条、第六条约定内容来看（即：第二条、都匀市观澜二期区D区安置房场平；第五条、……乙方必须按爆破公司要求进行爆破……；第六条：……甲方工期三个月前费用由乙方支付，三个月以后爆破公司安全监理费、爆破员工资、安全员工资、爆破公司管理费由甲方承担……），因合同中已经明确约定须按照爆破公司要求进行爆破，且约定了爆破员工资等的承担主体、方式等，并未约定由原告罗义泽自行爆破，故该合同虽名为“爆破施工合同”，但实为“土石方开挖合同”。在建筑行业规范中土石方挖运的承包人并不一定要具备爆破资质，爆破行业属特殊行业，在现实中大部分承包土石方挖运的企业、个人均不具备爆破资质，但建设主管部门及公安部门仅要求如需实施爆破时应当由有爆破资质的公司实施爆破，并没有强制要求土石方挖运承包方一定要具备爆破资质，故原告罗义泽个人是否具备爆破资质，并不当然影响合同效力。关于原告所诉要求返还垫付工程施工成本的诉请，因原告罗义泽未举证证实案涉《爆破施工合同》存在无效之情形且所举证据不能证实系案涉工程项目施工支出花费，故要求返还施工成本的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告罗义泽的诉讼请求。案件受理费7668元，由原告罗义泽负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，因上诉人罗义泽与被上诉人李胡祥所签《爆破施工合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，依法成立有效；一审认定此合同有效，正确。上诉人关于此合同无效的理由不成立。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人罗义泽所举证据虽能证明上诉人在2014年8月3日与被上诉人李胡祥签订《爆破施工合同》后，就进场施工，在进场施工时场地内确有部分山体，但其所举证据不能证明其在山体爆破过程垫付了424411.2元费用的事实主张成立，具体表现为：1、此款由两部分构成：（1）炸药以及相关材料和交纳爆破公司管理费、安全员与爆破员的报酬共计374700元：上诉人所举证据为工程结算表、民爆物品货物运输单、配送清退单以及上诉人与李胡祥所签《爆破施工合同》等，拟证明2014年8月至2014年10月20日止，上诉人垫付炸药以及相关材料和交纳爆破公司管理费、安全员与爆破员的报酬共计374700元的事实主张成立；而此证据仅能反映：都匀市恒丰爆破有限责任公司在2014年8月至2015年5月为观澜棚户区D区工程提供炸材与爆破监理、管理等服务，在2014年8月5日至2014年10月20日期间，依爆破工程委托监理合同之日计算炸材费、管理费、人工工资等共计374700元已付清。此证据材料不能证明此费用是由上诉人垫付或委托他人支付，仅能反映爆破公司已收到此费用；同时也不能证明爆破公司与谁签订合同，其向谁提供炸材、为谁服务，是谁向其支付工程款。虽然上诉人与李胡祥所签《爆破施工合同》虽有“李福祥工期三个月爆破前费用由罗义泽承担，三个月（90天）以后爆破公司安全监理费、爆破员工资、安全员工资、爆破公司管理费由李福祥承担，罗义泽支付炸材费”的约定，但上诉人并无证据佐证其已实际支付相关费用。（2）49711.2元油费：上诉人所举证据为2015年5月18日，李胡祥出具的便条，因此便条载明：都匀市观澜D区爆破现场开挖工程原告炮机2014年8月到10月20日总共用油8877升，单价为5.6元每升，合计用油金额为49711.2元，此油款以算、给清。故此便条仅能反映49711.2元油费已付清，不能证明上诉人垫付此款；二被上诉人对此油费已付清认可，但认为已结算清楚。2、上诉人诉请424411.2元费用是否通过扣除等其他形式支付的争议：上诉人为此所举上诉人于2015年12月10日所写收条（收条内容为：今收到李胡祥炸药费、油费、电话费及工资等费用总计993578元，此前所有票据作废）、2016年1月11日上诉人和李胡祥所签《协议书》，拟证明此段时间炸材、油费、管理费是从地下室爆破工程款中扣除，为垫付所产生的必要费用，地下室为10，地下室为100多万，并非实际得99万余元，此款扣抵相关费用。因此收条内容为上诉人今收到李胡祥炸药费、油费、电话费及工资等费用总计993578元；而此协议书所涉主要内容为“1、地下室部分，、地下室部分公司进行结算及交付款，原告可以要求一新公司在总款里支付15万给原告，剩余款项由一新公司直接支付给李胡祥；2、地下室18.、地下室18款，李胡祥同意支付15万给原告（李胡祥前期所预付的约100万元为地下室18.5万立方工程量的工程预付款，再加本条的15万工程劳务款，双方即结算完毕地下室18.5万的工程款，双方对此无异议”，故从此二证据的内容不能明确上诉人主张的在2014年8月5日至2014年10月20日期间发生的炸材费、油费、管理费等费用从其施工的地下室工程款中扣除；而二上诉人对此不予认可，认为是上诉人收到李胡祥的工程款，而非扣除；而上诉人又无其他充分的证据佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，因上诉人所举证据多为间接证据，直接证据较少，虽经综合审查判断仍不能证明其所提事实主张成立；同时结合上诉人在都匀××××区安置房土石方平场的爆破工程中上诉人所做工程量不清、所收工程款不清、所支款项也不清，故上诉人所提事实主张虽经一审、二审、重审仍无法查清，本案争议事实仍处于事实不明的状况，故上诉人依法应承担举证不能的不利后果。一审以上诉人所举证据不能证实其诉请系案涉工程项目施工支出花费为由，对要求返还施工成本的诉请不予支持，正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7688元，由上诉人罗义泽承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 蔡云飞 二〇一八年十一月十六日 书记员 刘 皓