河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终5992号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北省拍卖总行有限公司，住所地：石家庄市体育南大街316号。 法定代表人：苏建垒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢先涛，该公司经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北隆尧鸿盛实业有限责任公司，住所地：邢台市隆尧县山口路5号。 法定代表人：张双其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝伟丽、李莉，河北时代经典律师事务所律师。 上诉人河北省拍卖总行有限公司因与被上诉人河北隆尧鸿盛实业有限责任公司拍卖合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人陈洁、谢先涛，被上诉人代理人郝伟丽、李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北省拍卖总行有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付拍卖佣金31万元及第二次拍卖差额款180万元，共计211万元。赔偿上诉人经济损失1万元，被上诉人交付的定金50万元不予退还，归上诉人所有；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人退还定金于法无据，存在严重错误。定金担保的是合同约定的债务，本案上诉人与被上诉人并未约定是否开具增值税专用发票，不论上诉人是否有告知被上诉人能否开具增值税发票的法定义务，均不能作为法院判决上诉人返还定金的理由。被上诉人在签订了《拍卖成交确认书》后，并未在约定的期限向上诉人支付相应的款项，且《拍卖成交确认书》中明确约定如逾期不能结清，无权要求返还竞买保证金，被上诉人违反合同约定，根据《合同法》第一百一十五条的规定，上诉人有权不返还被上诉人上述款项。二、一审法院认定上诉人未明确就拍卖标的能否开具增值税专用发票进行公告和告知存在过错是错误的。石家庄海关依照法律规定没有开具发票的义务，故上诉人没有义务告知被上诉人不能开具增值税发票。首先，合同中没有约定开具发票，所以石家庄海关没有合同约定的开票义务；其次，海关罚没物品的拍卖是处置罚没品的方式，属于行政行为，不属于经营业务，故依法不应当开具发票；被上诉人多次参与拍卖，对海关规定查扣物品拍卖不需要交税也不可能开具专票的情况应当在其认知和期待范围；是否开具增值税专用发票不属于应当告知和公示的内容，上诉人没有告知义务，当然不存在过错。三、不论是否应当开具发票均不是被上诉人拒绝付款的理由，被上诉人拒绝付款的行为已构成根本违约。四、上诉人拍卖程序合法，并无过错且不存在违约行为，依法不应当承担任何责任。五、一审法院认定上诉人无权以自己名义向被上诉人主张拍卖差额是错误的。根据《拍卖法》第四十条及公平原则，既然买受人有权选择要求拍卖人或者委托人承担不交货的违约责任，那么拍卖人也应当能够以自己名义要求买受人承担不付款的违约责任。 被上诉人河北隆尧鸿盛实业有限责任公司答辩称，一、上诉人拍卖总行未明确就拍卖标的能否开具增值税专用发票进行公示和告知是存在过错的，一审对此认定正确。相关规定并不能免除上诉人对不能开具发票这一重大事项的提示及告知义务，虽然本案中罚没物品不开票的相关规定是现实存在的，但对普通人来说开票是常识，不开票是特例。拍卖总行在拍卖活动中占有主导地位，在其明知拍卖物品为海关罚没物资、不能开具增值税专用发票时，更应对本次拍卖尽到较高的注意和提示义务，将不开票的重要信息向竞买人进行充分、明确的告知，上诉人提供的竞买须知和拍卖规则中均未明示不开具增值税专用发票，在拍卖现场也未进行公示和告知，因此是存在过错的。二、答辩人之所以不付款，是因为上诉人过错在先又单方面解除合同，一审认定上诉人亦存在违约是正确的。答辩人在得知不开具发票的当日即联系拍卖总行解决此事，之后也给拍卖总行和海关分别致函要求解决此事。答辩人未按时付款系依法行使不安抗辩权，并非构成主观违约。在上诉人组织第二次拍卖前，答辩人多次主动联系其并寻求解决方案，却被告知单方解除合同，上诉人擅自解除合同才是导致合同不能履行的根本原因，上诉人未告知不开票过错在先，有单方解除合同，一审法院认定其存在过错及违约是正确的。三、一审认定上诉人无权以自己名义向答辩人主张拍卖差额是正确的。上诉人并不是拍卖物品的所有权人，所以对拍卖物品不享有物权效力，无权以自己名义主张价款，上诉人主张依据《拍卖法》第四十条主张有权以自己名义主张拍卖差额没有根据。 河北省拍卖总行有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付第一次拍卖的佣金31万元及第二次拍卖差额款180万元，共计211万元。被告赔偿原告经济损失1万元，被告交付的定金50万元不予退还，归原告所有；2.诉讼及相关费用由被告承担。 河北隆尧鸿盛实业有限责任公司向一审法院反诉请求：1.河北省拍卖总行有限公司双倍返还定金100万元，并按同期银行贷款利率支付自2014年11月6日至实际履行完毕之日止的利息；2.反诉诉讼费由河北省拍卖总行有限公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月13日，原告河北省拍卖总行有限公司与石家庄海关签订《委托拍卖合同》一份，约定石家庄海关委托原告拍卖该海关罚没的菲律宾产红土镍矿55249.951吨，保留价312万元。2014年10月23日，原告发布海关罚没物资拍卖会拍卖规则，具体为：参加本次拍卖会需缴纳保证金50万元（成交后自动转为定金）；竞买人应仔细审查拍卖标的的瑕疵及可能存在的瑕疵，并愿意承担由此造成的一切经济损失或逾期利益的不获得；买受人需在2014年10月27日17时前结清全部成交价款及5%的拍卖佣金，买受人逾期不交付所欠价款及拍卖佣金的承担违约责任，定金不予退还；原告亦可在取得委托人同意后对拍卖标的再行拍卖，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。被告参与本次拍卖，缴纳50万元保证金，并签订竞买人承诺书，承诺在本次拍卖中严格履行上述拍卖规则。2014年10月23日，原告对菲律宾产红土镍矿55249.951吨进行了拍卖，经过30轮竞价，被告以620万元价格竞得拍卖标的。同日，原告与被告签订《拍卖成交确认书》，并再次明确2014年10月27日17时前将全部价款和佣金汇入拍卖人指定的账户，如逾期不能结清，无权要求返还竞买保证金。2014年10月27日，被告向原告发送《情况说明》一份，要求原告开具增值税专用发票，2014年11月5日原告向被告回函，称拍卖标的为海关罚没物资，不予征税，不需要开具增值税专用发票，且相关说明在竞买须知中有表述。2014年10月30日原告向被告送达《催款通知函》一份，要求被告在2014年11月3日17时前将拍卖价款及佣金共计651万元全部结清。2014年11月6日石家庄海关向被告送达《解除合同通知书》，通知解除2014年10月23日成立的买卖合同及相关合同，同日原告向被告送达《解除合同通知书》，通知解除原告与被告2014年10月23日签订的拍卖成交确认书及相关合同，被告交付的50万元定金不予退还。2014年11月13日，原告向被告送达《通知函》，通知2014年11月17日对红土镍矿再行公开拍卖。上述送达均由河北省石家庄市平安公证处进行了公证。2014年11月17日原告对菲律宾产红土镍矿55249.951吨进行了再次拍卖，最终何永华以440万元竞拍成功。2017年6月2日石家庄海关出具《情况说明》一份，内容为：原告有权以自己名义代表石家庄海关向被告要求补足第二次拍卖和第一次拍卖导致的差额款。原告提交公证费发票6500元+1800元，律师费发票2万元，但只主张损失1万元。被告的证人证实第一次拍卖时原告未告知不能开具增值税发票。 一审法院认为，《财政部、国家税务总局关于罚没物品征免增值税问题的通知》第一条规定，执罚部门和单位查处的属于一般商业部门经营的商品，其拍卖收入作为罚没收入由执罚部门和单位如数上缴财政，不予征税。本案的拍卖物为石家庄海关罚没的红土镍矿，不需开具增值税专用发票，未有证据证实原告在首次拍卖的中明确就拍卖标的物能否开具增值税专用发票进行公示和告知；被告在已明知为罚没物资时，应对本次拍卖尽较高的注意义务，但亦未尽到注意义务，原、被告双方均存在错，双方均存在违约行为，被告缴纳的50万元定金原告应予以退还。关于原告主张的经济损失1万元，佣金31万元，由其自行承担。关于原告主张的两次拍卖差额180万元，原告是接受石家庄海关的委托对拍卖物进行拍卖，对拍卖物不具有所有权及附随权利，无权以自己名义向被告主张拍卖差额。关于反诉部分，因原、被告均存违约和过错，被告要求双倍返还定金的请求不予支持。综上，判决如下：一、原告河北省拍卖总行有限公司于本判决生效之日起十日返还被告河北隆尧鸿盛实业有限责任公司2014年10月23日缴纳的50万元定金。二、驳回原告河北省拍卖总行有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告河北隆尧鸿盛实业有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费23760元，由原告河北省拍卖总行有限公司负担；反诉案件受理费7507元，由被告河北隆尧鸿盛实业有限责任公司负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的拍卖物为石家庄海关罚没的红土镍矿，根据《财政部、国家税务总局关于罚没物品征免增值税问题的通知》第一条规定，拍卖收入不予征税。河北省拍卖总行有限公司在拍卖前的《竞买须知》、《拍卖规则》中明确了该次拍卖物为海关罚没物资，但未有证据证实其在首次拍卖中明确就拍卖标的物能否开具增值税专用发票进行公示和告知；河北隆尧鸿盛实业有限责任公司在《竞买人承诺书》中签字并交纳50万元竞拍保证金，其应对该次拍卖尽较高的审慎和注意义务，但未尽到注意义务。2014年10月23日双方签字确认的《拍卖成交确认书》中明确约定买受人应于2014年10月27日17时前将全部价款和佣金汇入拍卖人指定的账户，如逾期不能结清，买受人无权要求返还竞买保证金。因买受人河北隆尧鸿盛实业有限责任公司未按约付款的行为构成违约，其缴纳的50万元定金河北省拍卖总行有限公司有权不予退还。关于河北省拍卖总行有限公司主张的拍卖佣金31万元和经济损失1万元，因同属一方违约而导致的损失，其在主张定金罚则后不应重复主张，故对该部分请求本院不予支持。关于河北省拍卖总行有限公司主张的两次拍卖差额180万元，因其是接受石家庄海关的委托对拍卖物进行拍卖，对拍卖物不具有所有权及附随权利，可由权利人另行主张权利。关于反诉部分，河北隆尧鸿盛实业有限责任公司未尽到注意义务致使第一次拍卖未能成交，存在过错，其要求双倍返还定金的请求本院不予支持。 综上所述，上诉人河北省拍卖总行有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初4779号民事判决； 二、对于2014年10月23日河北隆尧鸿盛实业有限责任公司缴纳的50万元定金，河北省拍卖总行有限公司不予退还； 三、驳回河北省拍卖总行有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回河北隆尧鸿盛实业有限责任公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费23760元，减半收取11880元，由河北省拍卖总行有限公司负担；反诉案件受理费7507元，由河北隆尧鸿盛实业有限责任公司负担。二审案件受理费23760元，由河北隆尧鸿盛实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一八年十一月五日 书记员 陈 畅