海南省定安县人民法院民 事 判 决 书（2018）琼9021民初986号原告：海南定安玉安房地产开发有限公司，住所地海南省定安县塔岭新区塔南路南侧。法定代表人：李娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈俊鹏，海南大兴天泰律师事务所律师。被告:黄小超，女，1971年5月10日出生，汉族，住海南省定安县。委托诉讼代理人：王岚，吉林泉成律师事务所律师。原告海南定安玉安房地产开发有限公司（以下简称玉安公司）与被告黄小超劳动合同纠纷一案，原告不服定安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称定安仲裁委）作出的定劳人仲裁字[2018]第38号仲裁裁决书，于2018年10月9日向本院提起诉讼。本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告玉安公司的委托诉讼代理人陈俊鹏、被告黄小超及其委托诉讼代理人王岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玉安公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方之间不存在事实劳动关系；2、判令原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金39750元；3、判令原告无须向被告支付2018年8月份工资2650元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告雇佣被告为原告提供劳务，具体的劳务内容为在原告处做饭，提供特定的每日三餐。被告工作时间自由，只需做好一日三餐即可，不受原告方各项规章制度以及人事考勤制度的约束。同时，在被告提供的劳务的时间外，其不在原告处，并自由安排休息。实质上，原告与被告之间是一种雇佣的劳务关系。原告作为依法注册的法人，有权根据自己的需要选择何种的用工形式，而原告根据需要雇佣被告提供的劳务并不是原告用人单位的业务组成部分，同时其也不受制于原告规章制度的约束，被告一方提供劳务，原告以月为单位向被告发放劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，双方之间并不存在隶属与管理的关系。与此同时，原、被告也签订了《劳务合同》，对劳务的内容和形式加以明确约定。在仲裁阶段，被告仅仅提供了劳务报酬发放的记录，并没有提交其他充分有效的证据证明，而定安仲裁委最终却认定成为劳动关系显然是没有事实和法律依据的。综上，原告认为，原、被告之间属于劳务关系，定安仲裁委的认定是错误的。故，原告不存在违法解除劳动合同的情形，也不负有为被告缴纳社保的义务。原告为了维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。被告黄小超辩称：被告在原告处工作是毋庸置疑的事实，也是双方均予认可的事实。被告的职务是厨师，工作地点是原告设立的职工食堂，工作内容是按被告规定的时间、地点、内容开展工作。被告不能凭借自己的喜好做事，工作期间相对其他员工更辛苦。原告在餐厅公示用餐时间，在其他员工、客户用餐前，被告要按原告规定的菜谱做好一日三餐，用餐结束后，被告还要按原告规定将厨房收拾干净。原告员工、客户将加盖原告公司公章的餐票交付被告方可用餐。若被告如原告所讲随意工作，只要交付劳动成果即可，那么，被告按照自己喜好制作食物、按照自己作息时间供应三餐，势必引起原告的管理混乱。仲裁阶段，被告提交了中国建设银行个人活期账户明细，摘要明确标注了银行代发的是工资，而非劳务报酬。被告提交的原告制作的海南定安玉安房地产开发有限公司2018年6月份工资表明确了发放给被告的是工资而不是劳务报酬。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定，工资支付凭证、考勤记录等由用人单位负举证责任。原告应当提交上述材料以便于法院查明案件事实。仲裁阶段，原告并未提交《劳务合同》，被告从未签署过劳务合同，凭肉眼就能辨别原告提交的劳务合同非被告本人签署，被告保留司法鉴定的权利。综上，仲裁裁决认定事实无误，适用法律正确，请法院依法驳回原告诉讼请求，维持裁决内容。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方出示的证据，本院认定如下：1.玉安公司提供的《劳务合同书》，拟证明原、被告双方之间实质上是一种劳务关系，不是事实劳动关系，原告雇佣被告的期限是从2012年7月份开始。经黄小超质证，其自2011年3月份至今从未签署过书面劳务或者劳动合同，不认可该合同书的真实性。经审查，黄小超虽提出真实性异议并辩称保留笔迹鉴定申请的权利，但其并无证据证明“黄小超”签名非其本人所签，故本院对上述证据真实性予以确认，该证据可以作为认定双方曾签署《劳务合同书》的依据，至于玉安公司拟证明用工时间，因根据黄小超提供的仲裁庭审笔录，玉安公司在仲裁中并未确认黄小超的入职时间且明确入职时双方未签署合同，根据诚实信用的诉讼基本原则，加之劳动法治尚未健全、用人单位存在用工过程中补签合同的情形，故本院认为玉安公司尚不能依据上述合同书签订日期认定为用工时间的起点。至于法律关系的认定，待本院认为部分详述。2.黄小超提供其本人的建设银行个人活期账户明细、玉安公司2018年6月份工资表，拟证明自2012年8月8日始玉安公司以银行转账方式向黄小超发放工资，工资数额为2650元，原、被告双方存在事实劳动关系。经玉安公司质证，对该组证据真实性无异议，对证明内容有异议。经审查，本院对该组证据的证据资格予以确认，其可以作为认定玉安公司曾通过银行转账方式向黄小超支付报酬、黄小超2018年6月份工资（满勤）为2650元（含基本工资、双休加班及相应补助）的依据。3.黄小超提供的张贴在玉安公司职工食堂的用餐时间表、每周菜谱以及餐券、送货单、光盘2张，拟证明黄小超的职务是厨师，工作地点是玉安公司职工食堂，工作内容是按照玉安公司规定的时间、地点、内容开展的，黄小超存在周末加班。玉安公司质证称，对餐券的真实性无异议，餐券只是作为公司员工吃饭的凭证；对视频的真实性、合法性无异议，对关联性、证明内容有异议，只能证明被告在原告处工作，不能证明被告周末加班的事实；对其余证据的三性均不予认可。经审查，餐券和用餐时间表中关于用餐时间的规定相互印证，具备证据资格，视频资料同样具备证据资格，可共同作为认定黄小超在玉安公司食堂工作，需按就餐时间提前准备食物。对菜谱和送货单，因无玉安公司盖章确认且无其他证据佐证，本院不予采信。4.黄小超提供的《解除劳务协议通知书》，拟证玉安公司为逃避责任，注明劳务关系，仅根据公司相关规定和目前实际情况单方解除双方关系，属违法解除劳动合同的行为。经玉安公司质证，对其证明内容有异议，不存在违约解除劳动关系。本院经审查对该证据的证据资格予以确认，是否存在违法解除待本院认为部分详述。5.黄小超提供的仲裁庭审笔录，拟证明黄小超于2011年在玉安公司工作，周末节假日加班的事实。玉安公司质证称，上述内容仅能通过证人证言体现，对证人资某证言具有异议。经审查，该笔录具备证据资格，双方在笔录中的陈述可以作为佐证本案的事实根据，但证人证言部分，因黄小超在本案中并未申请证人出庭作证，本院不予采纳。根据当事人的陈述意见和本院所采信的证据，本院查明以下事实：2012年7月5日，黄小超与玉安公司签订《劳务合同书》，约定玉安公司对黄小超完成劳务情况核算后以现金或银行转账方式支付劳务报酬，期限至2015年7月4日止。该合同书未约定具体劳务内容。在签署该份合同书之前，黄小超已在玉安公司食堂担任厨师，主要工作是制作一日三餐。玉安公司职工持玉安公司出具的餐券到食堂用餐。自2012年8月8日至2017年1月16日，玉安公司通过银行转账方式向黄小超支付报酬。2018年7月15日，玉安公司制作行政管理部2018年6月份工资表，表中黄小超6月为满勤，工资总额为2650元（含双休加班、电话补助等）。2018年8月28日，玉安公司向黄小超发出《解除劳务协议通知书》，称自当日起双方不存在任何关系。另查明，黄小超在玉安公司食堂工作期间，玉安公司未与黄小超签订书面劳动合同书，也未为黄小超缴纳社保。再查明，黄小超于2018年8月向定安仲裁委申请劳动仲裁，请求事项为：1、裁决黄小超与玉安公司自2011年3月至2018年9月5日存在劳动关系；2、裁决玉安公司为黄小超补交2011年3月至今的社会养老保险等费用，并承担欠缴社保滞纳金；3、裁决玉安公司向黄小超支付未签书面劳动合同双倍工资差额16500元；4、裁决玉安公司补发2011年3月至2018年7月期间法定假期加班工资24841元；5、裁决玉安公司补发2011年3月至2018年7月双休日加班工资142386元；6、裁决玉安公司支付经济赔偿金37100元；7、裁决玉安公司支付2018年8月份工资2650元。2018年9月13日，定安仲裁委作出定劳人仲裁字[2018]第38号仲裁裁决书，裁决：1、确认黄小超与玉安公司自2011年3月起至2018年8月28日期间存在事实劳动关系；2、玉安公司于裁决生效之日起10日内向黄小超支付违法解除劳动关系赔偿金39750元；3、玉安公司于裁决生效之日起10日内向黄小超支付2018年8月份工资2650元；4、驳回黄小超的其他仲裁请求。定安仲裁委于2018年9月26日向玉安公司送达裁决书。本案庭审过程中，黄小超表示认可定安仲裁委的裁决结果，除加班费外的其他请求通过其他途径另行主张。玉安公司在庭审中主张，因公司不再需要黄小超，遂决定将其解雇。本院认为，本案的争议焦点是：1、黄小超与玉安公司之间是否存在事实劳动关系及该关系（若存在）的存续期认定；2、玉安公司是否应向黄小超支付违法解除劳动关系赔偿金及2018年8月份工资。一、关于劳动关系及存续期的认定。劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。它与劳动关系是有严格区别的。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。两者的根本区别在于法律关系主体之间地位不同，劳务关系中主体之间是平等的，劳动关系中主体之间是隶属关系。本案中，基于以下情形足以认定黄小超隶属与玉安公司，双方之间为劳动关系而非劳务关系：首先，黄小超实际接受玉安公司的管理、指挥，从餐券和就餐时间表可知，黄小超提供劳动的时间是固定的，黄小超主张其负责收集餐券而玉安公司在庭审中对餐券的管理不能做出相应陈述，本院进一步确信黄小超还充当玉安公司餐券的管理者，玉安公司作为餐券的发放者应当对黄小超的工作有指挥和监督；其次，玉安公司向黄小超支付有工资性劳动报酬，从黄小超提供的银行流水账单来看，玉安公司长期以工资名义向黄小超发放报酬，从2018年6月份工资表也可看出黄小超的报酬由基本工资、加班费、电话补助、外出补助、其他补助等构成，此种由多种名目合成的报酬与工资性劳动报酬吻合；再次，黄小超被纳入玉安公司的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动，同样从2018年6分月工资表中可看出，黄小超隶属于玉安公司行政管理部，其并非独立提供劳务。关于劳动关系的存续期间。劳动关系应以实际用工之日为起算点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于劳动者工作年限属于用人单位负举证责任范畴。本案中玉安公司提供的《劳务合同书》并不能证实自合同书签字之日实际用工，故本院确信黄小超关于自2011年3月起在玉安公司工作属实。就玉安公司提供的上述合同书，其并无相关劳动内容的约定，合同主要内容缺失，并非真正意义上关于一方提供劳务、一方支付劳务报酬的劳务合同，不能否认在此期间黄小超与玉安公司之间实际存在的劳动关系。涉案劳动关系的存续期间为2011年3月至2018年8月28日。二、关于玉安公司是否应支付违法解除劳动关系赔偿金和补发2018年8月份工资。本案中，玉安公司单方以不再需要黄小超为由于2018年8月28日出具《解除劳务协议通知书》，并未与黄小超协商，也未提供证据证明其解除行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的情形，是单方违法终止劳动关系，现黄小超请求违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，应予支持。通过黄小超提供的银行流水账单，其在2016年年底工资已达2550元，且2016年7月还曾发放2750元，现又有证据证明2018年6月工资为2650元，故本院确信黄小超在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2650元。玉安公司遂主张2650元工资不固定，但未提供证据证明，本院对其主张不予支持。本案劳动关系存续七年半，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，玉安公司应向黄小超支付赔偿金39750元（2650×7.5×2）。关于2018年8月份工资，是否足额向劳动者发放工资属用人单位举证责任范畴，现玉安公司未举证证明其已向黄小超支付2018年8月份工资，应当补发当月工资2650元。此外，对于黄小超仍主张的加班费，因其未提供具体加班时间，且从2018年6月份工资表可知，玉安公司在向其发放工资时已包含加班工资，故黄小超的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下:一、确认原告海南定安玉安房地产开发有限公司与被告黄小超自2011年3月起至2018年8月28日期间存在事实劳动关系；二、原告海南定安玉安房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告黄小超支付赔偿金39750元；三、原告海南定安玉安房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告黄小超支付2018年8月份工资2650元。如未按本判决指定的期限内履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告海南定安玉安房地产开发有限公司负担（已交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判员 罗 勇二〇一八年十一月十九日书记员 李丽慧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。