河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终5628号上诉人（原审被告）：定州市金泰房地产开发有限公司，住所地定州市博陵南街。法定代表人：谷常金,该公司董事长。委托诉讼代理人：张志方，河北华胄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国祥，男，1952年5月17日出生，汉族，住定州市南城区。委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王顺良，男，1965年7月29日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王少敏，男，1969年4月21日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王炼彬，男，1980年11月17日出生，汉族，住定州市西城区。委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。原审第三人：华北铁建建设有限公司，住所地北京市丰台区莲花池南里**楼。法定代表人：杜光，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。上诉人定州市金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人王顺良、王国祥、王炼铁、王少敏及原审第三人华北铁建建设有限公司（以下简称华北铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初2987号民事判决；二、查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院出具的判决书认定事实错误、运用法律不当且自相矛盾。一、原审法院认定“工程施工合同”无效，而判令让上诉人承担“合同无效”造成的恶果没有事实与法律依据。上诉人开发的“西悦城”商场项目是经过招标、投标后由中标单位华北铁建建设有限公司(本案第三人、简称华北铁建)承建的，为此双方签订了“工程施工合同”并报市建委进行了备案，而本案第三人中标后擅自、暗地里将工程非法转包给了没有任何资质的四个自然人，而自己收取管理费，华北铁建擅自转包建设工程的行为不但违背了合同(合同1.6.1条，严禁乙方将本工程转、分包)的约定，还严重的违背了关于建筑工程不得转、分包给没有资质的自然人的相关法律法规规定。华北铁建的这种违约、违法的转包行为还极大损害了上诉人的合法权益，导致了此“西悦城”项目工程，由于存有严重质量缺陷，华北铁建又拒不执行监理部门和定州市质检站返工、整改的指令，至今不能验收和使用。数百名业主上访、上诉，造成极坏的社会影响。这都是华北铁建与被上诉人恶意串通进行非法转包所造成的，依法应追究其相应行政和民事责任，并承担由此造成的损失。而原审法院反以一句：“被上诉人是借用华北铁建资质签订的施工合同无效”，从而将华北铁建与被上诉人违约、违规、违法擅自转包所造成的恶果由上诉人承担，不但显失公正而且没有法律依据。二、原审法院判决书认定：“(第四页)2016年3月30日经保定市腾达工程测试有限公司检测，工程质量符合设计要求。”这是将专项检测和整体工程质量有意识的混为一谈，腾达公司出具的检验报告只是对混凝土抗压强度及板钢筋间距的检测，并不是对整体工程质量的检测，只是整体工程中的一部分内容，并不代表整体工程全部达到了设计要求。原审法院以此认定整体工程质量符合设计要求是十分错误的。三、原审法院判决书称：“本案在审理工程中，原、被告双方当事人均同意由法院委托有资质的工程造价机构对原告已完成的工程进行工程造价司法鉴定。”而原审法院所委托的河北中盛信达工程造价咨询有限公司只是一个咨询公司，并不具备司法鉴定的资质，其人员也不具备司法鉴定的资格，而且其出具的所谓“司法鉴定报告”严重违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，其“鉴定结论”与客观事实严重不符，鉴定结论明显依据不足。1、此次鉴定的“西悦城”项目工程是施工方中标后总承包，合同承包总价为32136020.50元，施工过程中没有增项，至今工程没有完工即产生纠纷停止施工，工程进度只达到了应完工程的70%左右，还不包括需返工整改部分，而此鉴定报告却做出了已完工程量达到34648067.30元，已远远超出了整体工程的总承包价格，而且被上诉人在诉状中的诉求是28970593.44元(这是被上诉人自己顶格计算出来的)，上诉人的工程师根据监理部门的相关资料进行测算，己完成工程量为20977522.50元，而且将现存工程量，实际工程进度及未完工程部分都详尽做了书面报告递交了法院，而原审法院对此视而不见。2、此份“司法鉴定报告”违背了定州市政府联席(政法委、建委、质检站、法院、上诉人、华北铁建等)会议确定的工作指示：①确定已完工程量。②确定工程质量需返工、整改的工程量，但在此份“报告”中没有对存在质量缺陷，需进行返工、整改部分没有进行鉴定和评估，所有不具公正性和完整性。据上所述，上诉人依据《最高院民事诉讼证据若干规定》第二十七条(一)、(二)、(三)项规定提出了重新鉴定申请。上诉人认为，上诉人与被上诉人各自所测算的工程量出现差异是正常的，双方可能都有主观偏向，这才申请法院委托有资质的司法鉴定机构进行真实、客观、准确、完整的鉴定以解决纠纷和矛盾。而原审法院在明知所委托的河北中盛信达工程造价咨询有限公司不具备司法鉴定的资质，其人员不具备司法鉴定资格的情况下，还委托其进行司法鉴定是十分错误的。本应依法进行重新鉴定，然而原审法院接收上诉人的重新鉴定申请后，没有任何口头或书面答复，而在其出具的判决书中(第6页)反而让上诉人提供其不具备司法鉴定资质的证明，岂非荒唐。鉴定机构是原审法院委托的，其是否具备司法鉴定资质，鉴定结论是否合法，是否真实、客观、准确、完整，这些都是原审法院依法负有的责任。原审法院委托的鉴定机构让上诉人举证是否具有资质，这种举证责任倒置是没有法律依据的。四、原审法院的判决书判令上诉人支付给被上诉人工程款18119691.30元没有事实与法律依据，适用法律错误。1、《工程施工合同》是上诉人与华北铁建之间签订的，有双方公章、法人签字并报建设局备案，是合法、有效的，与被上诉人等无关，而且在合同中约定(第1.6.1条)严禁将工程转包或分包，华北铁建擅自将工程违约、违法转包给没有资质的自然人，应依法承担相应责任，还需赔偿上诉人因此所受的损失。2、退一步讲，就是被上诉人以实际施工人资格也是无权要求支付工程款。至今为止，“西悦城”项目工程未完工，又由于已完成工程存在质量缺陷，又拒不执行定州市工程质量监督站和工程监理部门三令五申的返工、整改通知(己提交法庭)，导致所建工程无法验收，更谈不到验收合格，对此原审法院判决书也是认可的(第4页)：“另查明，2016年10月份，四原告未再进行施工，西悦城商场工程至今未竣工验收。”在此问题己查清的情况下，原审法院还适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款的规定是不妥的，应适用该“解释”第二条、第三条的规定：“所建工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，反之经修复后建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。”目前此“西悦城”工程，由于施工方拒不执行质检站、工程监理部门的整改指令，根本就无法验收，更说不到验收合格。建筑工程事关百年大计，又是商场，人员流动巨大，一旦发生事故，后果极为严重的，损害的范围就不是目前所争议的工程款了。综上，上诉人不服原审判决，特提出上诉，望判如所请。王顺良、王国祥、王炼铁、王少敏辩称，一、上诉人称工程施工合同无效而判令上诉人承担合同无效造成的恶果，没有事实和法律依据，这一上诉理由不能成立。2013年5月6日，被上诉人与上诉人协商由被上诉人承建上诉人的西悦城工程，上诉人收取了被上诉人的投标押金40万元，2014年7月2日上诉人收取被上诉人的工程保证金60万元，2014年8月26日被上诉人借用第三人资质手续与上诉人订立了施工合同，显然，被上诉人借用资质订立合同上诉人是明知的。施工合同订立后，被上诉人组织施工队购买设备、租赁设备、聘请技术人员进行施工，2014年底，工程基础完工，2015年8月30日工程主体完工，2016年3月上诉人委托保定腾达工程测试公司对答辩人所建工程进行专项验收，结论是符合设计要求，被上诉人于2016年4月7日将专项验收资料交付上诉人并索要工程款，但是上诉人为拖延支付工程款将验收资料扣留，而且拒不支付工程款，不得以被上诉人提起诉讼，由此可见，被上诉人借用第三人资质订立施工合同，因违法被认定为无效合同，是符合法律规定的，但是被上诉人作为实际施工人对完成的工程要求上诉人承担给付工程款是受法律保护的，原审判决上诉人给付工程款是公正合法的。二、上诉人称河北中盛信达工程造价咨询有限公司不具备鉴定资格，这一上诉理由不能成立。在诉讼中，经被上诉人和上诉人同意委托鉴定机构，程序是合法的，而且鉴定机构具有鉴定的法定资格，在庭审中鉴定人员到场，上诉人的代理人当场表态不需要鉴定人员到场接受质询，而且上诉人也没有依法提出重新鉴定，在上诉中，上诉人否认鉴定机构又重新提出鉴定，显然是为拖延支付工程款，无理缠讼。三、上诉人称原审判令上诉人支付工程款18119691.30元没有事实和法律依据，这一上诉理由不能成立。在庭审中，上诉人确认答辩人以支取工程款(包括以物顶款)16528376元，经工程造价鉴定，答辩人所建工程量造价34648067.30元，总造价减去己支工程款，上诉人仍拖欠工程款18119691.30元，被上诉人所完工程不存在质量问题，在施工中，上诉人聘请的监理公司人员随时随地跟踪监理，对监理提出的问题及时整改后进入下一施工环节，上诉人为拖延支付工程款，要求定州市质监站提出质量整改，被上诉人均以完成，对被上诉人所完工程已经鉴定机构检测，符合设计要求，2016年至2017年上诉人以工程质量为由提起诉讼，经一审、二审审理，驳回了上诉人的诉讼请求，同时上诉人又雇佣施工队对剩余工程继续施工。被上诉人无数次找上诉人索要工程款，上诉人无理拒付，被上诉人拖欠的民工工资、材料款、高息借款无法偿还，在万般无奈下，答辩人提起诉讼，原审在查明事实的基础上，判令上诉人承担支付工程款及损失，是公正合法的。故此，请求维持原判，驳回上诉。华北铁建公司述称，本案工程系四名上诉人中的王少敏与我公司签订的合同，由王少敏进行实际施工，我公司对此工程从未参与过工程建设。根据最高院建设工程司法解释第一条第二项之规定，应当认定为无效合同。上诉人从未将工程款拨付我给我公司，所以一审判决认定我公司不承担任何责任是正确的，我公司也请求维持原判。王顺良、王国祥、王炼铁、王少敏向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告给付工程款28970593.44元及利息；二、判令被告返还原告投标押金400000元、工程保证金600000元；三、诉讼费用、保全费用、鉴定费用等由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月26日，被告金泰公司与第三人华北铁建公司签订了定州市西悦城商场《工程施工合同》，约定由第三人承包被告开发的定州市西悦城商场工程，建筑面积33827.39平米，总价款为32136020.5元，承包方式：包工包料。开工日期为2014年8月26日，竣工日期为2015年12月30日。工程质量要达到国家或专业的质量检验评定标准。本案的施工合同在招标投标过程中，投标押金400000元和工程保证金600000元均由原告王少敏交付，并由被告金泰公司为王少敏出具了收条。签订施工合同前，原告王国祥、王顺良、王少敏、王炼彬首先签订了合伙承包协议书，约定四合伙人以华北铁建公司名义承包西悦城商场工程，王少敏为负责人。此后，王少敏借用华北铁建公司资质与被告金泰公司签订施工合同。合同签订后，四原告开始组织工人施工。该工程实际开工日期为2014年10月份，至2016年10月份均由原告负责组织工人施工，工程款也由原告经手支取，被告金泰公司未向第三人华北铁建公司拨付过工程款。2015年7月份主体封顶，2016年3月30日经保定市腾达工程测试有限公司检测，工程质量符合设计要求。2016年初，金泰公司以工程存在质量问题向本院提起诉讼，要求华北铁建公司进行修复、返工和改建，并承担违约责任，支付违约金964080元，一审法院作出（2016）冀0682民初381号民事判决书，以金泰公司未提供充分有效证据为由判决驳回其诉讼请求。另查明，2016年10月份，四原告未再进行施工。西悦城商场工程至今未竣工验收。再查明，金泰公司曾对华北铁建公司及王顺良等四人向保定市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决解除双方之间的建筑工程施工合同并判令华北铁建公司赔偿因其违约行为给金泰公司造成的损失21844591.11元。王顺良等四人提出管辖异议，经河北省高级人民法院审查批复保定市中级人民法院移交一审法院审理。一审法院于2017年12月22日作出（2017）冀0682民初4557号民事裁定书，裁定驳回金泰公司的起诉，金泰公司不服，向保定市中级人民法院提起上诉，保定市中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）冀06民终1356号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案在审理过程中，原、被告双方当事人均同意由法院委托有资质的工程造价机构对原告已完成的工程量进行工程造价司法鉴定，经四原告申请，一审法院委托河北中盛信达工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，河北中盛信达工程造价咨询有限公司于2018年7月26日出具鉴定报告，鉴定后总造价为34648067.30元。庭审中，原、被告双方均认可被告金泰公司已付工程款的数额为16528376元。上述事实，有四原告提交的建设工程施工合同、合伙承包协议书、工程内容承包合同、检验报告、工程造价司法鉴定报告、定州市人民法院及保定市中级人民法院民事判决书、裁定书及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，借用资质签订的工程承包合同无效。本案中，西悦城商场工程在招投标过程中投标押金400000元和工程保证金600000元均由原告王少敏交付，收条也由金泰公司为王少敏出具，王少敏等四原告订立了合伙承包该工程的协议，并且王少敏与华北铁建公司约定按工程造价的1%给付华北铁建公司管理费，之后才由王少敏以华北铁建公司的名义与金泰公司签订承包合同，施工过程中实际由四原告负责施工，工程款也是由四原告经手支取，上述证据之间、证据和事实之间相互关联，相互印证，能够形成完整的证据链，足以证明四原告借用华北铁建公司资质与被告金泰公司签订工程承包合同的事实，应认定该施工合同无效。鉴于施工合同无效，按照合同无效后的处理原则，四原告在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，金泰公司依据施工合同获取了案涉工程利益，在第三人华北铁建公司未实际参与施工的情况下,被告金泰公司理应对四原告施工范围内的工程款承担向四原告直接给付的责任。关于被告金泰公司主张的案涉工程质量方面的问题，一审法院及保定市中级人民法院已作出裁决，本案对此不作处理。庭审前，一审法院已通知工程造价鉴定人员到庭以备接受质询，在庭审中被告金泰公司虽对工程造价司法鉴定报告提出异议，但在一审法院征询其是否要求鉴定人员出庭并对有异议的部分接受质询时，其明确表示不要求鉴定人员出庭接受询问，故河北中盛信达工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告合法有效，予以确认。庭审结束后，被告金泰公司又向法院提交了重新鉴定的申请,因其未提供证据证实河北中盛信达工程造价咨询有限公司不具备鉴定资质、鉴定人员无鉴定资格、鉴定程序违法及鉴定人员循私舞弊，不符合重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，不予准许。经鉴定，原告已完工程量造价为34648067.30元，现原、被告均认可被告已给付工程款16528376元，扣除已付款项，被告尚应再给付四原告工程款18119691.30元（34648067.30元－16528376元＝18119691.30元），并应一并返还四原告投标押金400000元和工程保证金600000元。关于利息支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告工程款利息，从原告实际施工结束（2016年10月份施工结束）后即2016年11月1日起计算至执行完毕日止。对于鉴定费100000元及检测费84000元，上述费用的产生是由于四原告与被告金泰公司未能就工程款结算数额及工程质量问题达成一致，双方均负有责任，应由原、被告双方平均分担；四原告主张由被告承担因本案保全向保险公司缴纳的保险服务费41958.83元，于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、被告定州市金泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王国祥、王顺良、王少敏、王炼彬工程款18119691.30元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2016年11月1日起至执行完毕日止）；二、被告定州市金泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王国祥、王顺良、王少敏、王炼彬投标押金400000元及工程保证金600000元；三、驳回原告王国祥、王顺良、王少敏、王炼彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191653元、保全费5000元、鉴定费100000元、检测费84000元，由被告定州市金泰房地产开发有限公司负担227518元，四原告负担153135元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，四被上诉人王国祥、王顺良、王少敏、王炼彬合伙承建定州市西悦城商场，被上诉人借用原审第三人华北铁建公司资质与上诉人金泰公司签订工程承包合同，四被上诉人系该工程的实际施工人，一审查明的事实清楚，本院予以认定。该承包合同因违反我国法律强制性规定而无效，但涉案工程系四被上诉人实际承建，投标押金、工程保证金均由王少敏交付，上诉人为王少敏出具了收条，工程款也是由四被上诉人经手支取，现上诉人主张华北铁建公司与被上诉人恶意串通，理据不足。一审认定在华北铁建公司未实际参与施工的情况下,上诉人应对被上诉人施工范围内的工程款承担向被上诉人直接给付的责任，不违反法律规定。关于案涉工程质量问题，一审法院及本院已作出生效裁决，本案中一审法院对该问题不作处理，并无不当。关于河北中盛信达工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告应否被采信问题。一审法院已通知工程造价鉴定人员到庭以备接受质询，但在一审法院征询上诉人是否要求鉴定人员出庭并对有异议的部分接受质询时，其明确表示不要求鉴定人员出庭接受询问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”。案涉司法鉴定报告系由四被上诉人申请，一审法院依法委托河北中盛信达工程造价咨询有限公司作出的。上诉人虽对该鉴定报告有异议并提出重新鉴定申请，但未提交证据证实该鉴定报告存在上述规定中的情形，一审法院驳回其申请并采信该鉴定报告，于法有据。综上所述，上诉人定州市金泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191653元，由上诉人定州市金泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一八年十一月二十二日法官助理黄俊学书记员刘娜