浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1915号上诉人（原审第三人）：罗登清，男，1970年7月3日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：李海明，浙江海兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐县元通街道社区卫生服务中心。住所地：浙江省海盐县元通街道盐嘉路23号。法定代表人：潘群飞，该中心院长。委托诉讼代理人：庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄银平，女，1974年5月14日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：陈雪祥，海盐县武原法律服务所法律工作者。上诉人罗登清因与被上诉人海盐县元通街道社区卫生服务中心（以下简称元通卫生中心）、黄银平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初5188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗登清上诉请求：依法改判第三人不承担责任。事实理由，一审将2016年3月8日由昆山市吉祥房屋拆迁有限公司（以下简称吉祥公司）承包拆除元通卫生中心7间平房面积280平方米，与2016年8月10日三层楼房混为一谈是错误的，2016年3月8日拆除平房是由吉祥公司承包，而2016年8月10日拆除三层楼房是由元通卫生中心叫人点工计酬拆除。并非第三人的承包，也非元通卫生中心授权第三人负责管理，更谈不上承揽关系，所以一审判决第三人承担40%的责任是错误的。1、本案中元通卫生中心负责人要求第三人多叫几个人帮助拆房，两证人均证明是元通卫生中心通知第三人，叫第三人叫他们干活的。元通卫生中心负责人由于工作忙不到工地，并不等于元通卫生中心“不存在控制、管理、支配关系”，因元通卫生中心不直接到场管理，证明了其疏于管理导致事故发生。2、元通卫生中心是以每人每天200元点工计算报酬，第三人的报酬也是每天200元，并不获利，所以一审认定为承揽关系，没有事实与法律依据。3、一审认为工资是第三人与元通卫生中心进行结算后发放是错误的，工资是按干活的实际人数计算，元通卫生中心为了清楚，打在一人卡上，并要求去税务开具发票，并不是第三人与元通卫生中心结算后发放，而是开具发票后扣除税金后平均分配。第三人与其他工人同工同酬，两个证人也证实工资由元通卫生中心直接发给。元通卫生中心答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人黄银平称，一审判决确定的责任显失公平，黄银平承担20%责任过大，罗登清承担40%没有法律依据，应由元通卫生中心承担全部责任，请求依法改判。黄银平向一审法院起诉请求：1、判令元通卫生中心立即支付医药费共计35253.84元（其中原告已付10800元，尚欠医院24453.84元），已付救护车及其他材料、胶片费228.60元，合计37824.40元；2、元通卫生中心承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下，2016年3月8日，海盐县元通卫生院（甲方）（即元通卫生中心）与吉祥公司（乙方）签订拆房协议一份，双方约定：甲方将卫生院的七间平房，面积约280平方米，现承包给乙方拆除施工，经双方友好协商，一致同意协议如下：一、拆除的材料归乙方所有，甲方不另支付任何费用。二、甲方职责：1、负责拆除区域内的停水断电，设备的清运工作；2、负责拆除后的场地验收工作。三、乙方职责：1、乙方自行组织机械和人工进行拆除；2、拆除的时间根据甲方要求，保质保量按时完成；3、乙方在拆除过程中做好安全工作，如造成安全事故的有乙方全部负责。协议签订后，由罗登清召集施工人员进行拆除工作。庭审中，罗登清陈述，因其住在元通卫生院附近，与元通卫生院比较熟悉，故叫其帮忙拆房，因其没有资质，后找到吉祥公司帮忙，借用其资质与元通卫生院签订了协议进行拆房工作。2016年8月10日，元通卫生中心因有一幢三层楼房屋需要拆除，故再次找到罗登清实施拆除工作，双方未签订任何协议。后，罗登清电话联系与其一起从事拆房工作的其他人，在实施过程中因工期紧张，故其又联系了二个人进行拆除，其中包括黄银平。报酬按每人每天200元的标准点工计算，由罗登清与元通卫生中心结算，并由罗登清发放报酬，其他拆房人员与元通卫生中心未进行任何联系。2016年8月15日，黄银平在元通卫生中心处进行拣砖块工作时，被突然倒塌的墙体压伤，遂被送入海盐县人民医院急救，共住院27天，产生医药费等费用共计35253.84元（其中住院费已付10800元、尚欠医院24453.84元）。另查明，元通卫生中心已支付罗登清拆房的款项共计12300元。黄银平与罗登清系夫妻关系。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。我国侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人合法权益，应当承担侵权责任。本案中，黄银平、元通卫生中心及罗登清对黄银平在拆房过程中受伤均无异议，本案主要的争议焦点为：1、各当事人之间的法律关系如何定性。2、黄银平、元通卫生中心、罗登清是否存在过错以及过错大小。3、黄银平主张损失是否合理。第一，本案所涉三层楼房拆除工作，元通卫生中心通过联系罗登清，由罗登清自行召集人员进行拆房，至于罗登清如何拆除、安排谁来拆除等问题均不过问。元通卫生中心对罗登清并不存在控制、管理、支配关系，罗登清只要完成工作、交付工作成果，元通卫生中心支付其相应报酬，双方之间的权利义务即可消灭。故，一审法院认为，元通卫生中心与罗登清之间应是承揽关系。罗登清认为其是拿点工工资，与其他人员均是200元/天，但一审法院认为，罗登清是否在承揽关系中获利以及获利多少并不影响承揽关系的成立。黄银平主张与元通卫生中心之间存在劳务关系，而元通卫生中心抗辩元通卫生中心和黄银平之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，以及任何的法律和事实上的关系，黄银平应与罗登清之间存在劳务关系。一审法院认为，黄银平系由罗登清安排过来进行拣砖块工作，黄银平与元通卫生中心之间未有任何联系或者接触，黄银平的工作也未由元通卫生中心进行安排，元通卫生中心对黄银平并不存在控制、管理、支配关系，因此，黄银平与元通卫生中心之间不存在劳务关系。相反，黄银平是罗登清安排过来进行工作的，报酬也是按照罗登清所说的按200元/天计算，并由罗登清与元通卫生中心进行结算后发放。同时，按照证人廖某、张某在法庭上的说法，他们都是由罗登清打电话通知的，报酬按200元/天也是罗登清告知他们的，他们与罗登清一直在一起从事拆房工作，有谁接到活就由谁来通知其他人，报酬是一样的。而罗登清在审理中辩称其只负责叫人，报酬均是按照元通卫生中心事先约定的每人200元/天来计算，元通卫生中心不管拆房人数多少，均按此标准计算，其自己也是200元/天，其没有盈利，故其并不是雇主。对于罗登清的意见，其未能提交证据证实，但根据二位证人的说法及黄银平提供的浙江省国家税务局通用机打发票显示，元通卫生中心分别以房屋拆除工程、搬运服务的项目方式将拆房工程的款项直接支付给了罗登清。故，一审法院认为，接受劳务者是否与提供劳务者一起参与工作、其获利的方式及金额，并不影响双方劳务关系的成立。本案中，罗登清从元通卫生中心处接到拆房的工作，并由其通知并召集其他拆房人员一起施工，报酬也是由罗登清与元通卫生中心结算后由其发放给其他人，元通卫生中心与其他拆房人员并不认识或者接触或者进行管理、支配，故元通卫生中心与黄银平等拆房人员之间不存在劳务关系。相反，黄银平及其他拆房人员与罗登清之间应成立劳务关系。第二，关于黄银平、元通卫生中心、罗登清是否存在过错以及过错大小。一审法院认为，本案所涉要拆除的房屋系一幢三层楼房，应需要一定专业资质的单位或者人员来实施，而元通卫生中心直接将该拆房工程承包给罗登清时，对于罗登清安排何人施工没有明确交代，也未提供任何的安全保障措施。尽管元通卫生中心抗辩称，其将拆房工程交给罗登清来实施，是因为罗登清持有吉祥公司的委托书以及营业执照副本、企业资质情况查询、安全生产许可证、省外企业进浙承接业务备案证明等，元通卫生中心是与吉祥公司建立拆房承揽法律关系。对此，一审法院认为，在2016年3月8日，元通卫生中心与吉祥公司签订的拆房协议中，明确约定拆除的是卫生院的七间平房，面积约280平方米，并不是本案所涉的三层楼房。而本案所涉的三层楼房的拆除工程，元通卫生中心未与任何单位或者个人签订协议，元通卫生中心应明知拆除三层楼房时会存在较大风险，但其仍将拆房工程直接承包给无任何资质的罗登清实施，在施工时未提供安全保障措施，对施工安全也未进行教育和指示，故元通卫生中心对于黄银平的受伤具有选任和指示过错。而罗登清从事拆房工作多年，对施工安全未进行教育和指示，在拆除三层楼房过程中也未提供安全保障措施，故罗登清对黄银平受伤也具有一定的过错。此外，黄银平未尽自身的安全注意义务从事高风险作业，在施工过程中对于自己面临的风险应当格外警惕，黄银平在其他拆房人员进行拆除施工时，在正在拆除的房屋旁进行拣砖块，疏忽大意，未尽安全注意义务，导致自身损害结果的发生，对于自身损失也具有过错。综上，一审法院根据各方当事人之间的过错程度，确定黄银平对自身损害承担20%的责任。元通卫生中心承担40%的赔偿责任，罗登清承担40%的赔偿责任。第三，对于黄银平损失，根据黄银平提供的医疗费票据及住院明细，经审核，黄银平住院期间的医疗费共计35253.84元（其中黄银平已缴10800元，尚欠医院24453.84元），其他医疗费用等合计为310.10元，以上共计35563.94元。根据一审法院确定的元通卫生中心承担责任的比例，元通卫生中心应当赔偿黄银平医疗费用14225.58元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、元通卫生中心于判决生效之日起十日内赔偿黄银平损失14225.58元；二、驳回黄银平的其他诉讼请求。一审案件受理费373元，由黄银平负担233元，元通卫生中心负担140元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于罗登清与元通卫生中心间就案涉楼房拆除是否成立承揽关系。根据审理查明的事实，罗登清先是借用了吉祥公司的资质与元通卫生中心签订了七间平房的拆房协议，之后元通公司因需拆除案涉三层楼房，又联系了罗登清，并由罗登清联系具体施工人员来完成这一拆除工作。可见，前后两次拆除房屋，元通卫生中心都是直接与罗登清建立合同关系的，并且就具体施工人员、方式而言，均由罗登清负责安排，元通卫生中心并不参与具体的施工。故就案涉楼房拆除工作，元通卫生中心与罗登清之间符合承揽合同的特征。黄银平作为罗登清的妻子，系随罗登清到工地从事具体的拆房工作，其报酬由罗登清统一领取并统一发放，故就拆房工作而言，黄银平与罗登清构成法律上的劳务关系。黄银平在具体拆房工作中受伤，作为接受其劳务的罗登清未提供安全的施工环境，具有过错，应承担相应的责任；作为元通卫生中心选任不具备拆房资质或安全生产条件的罗登清来完成拆房工作，存在选任方面的过错，亦应承担相应的责任；而黄银平本人，在正处于拆除过程中的房屋旁边捡拾砖块，存在疏忽大意的过失，亦应自负一部分责任。一审综合各方过错内容，确定由罗登清和元通卫生中心各承担40%的责任，黄银平自负20%的责任，并无不当，二审予以确认。罗登清上诉认为其与元通卫生中心间不存在承揽关系与审理查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，罗登清的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人罗登清负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年十一月九日书记员 苏 轶