四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川08民初9号 原告（反诉被告）：广元邦泰置业有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处利州东路。 法定代表人：王智勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱泽龙，四川泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珂，四川泰和泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：绵阳市同立建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市经开区绵州大道段13号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴良广，四川道融明舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨正文，四川道融民舟律师事务所律师。 原告（反诉被告）广元邦泰置业有限公司（简称邦泰公司）与被告（反诉原告）绵阳市同立建筑工程有限公司（简称同立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）邦泰公司委托诉讼代理人邱泽龙、李珂，被告同立公司委托诉讼代理人吴良广、杨正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邦泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令同立公司向邦泰公司支付违约金及赔偿金合计30500000.00元；2.诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。事实和理由：邦泰公司与同立公司分别于2014年6月3日、6月10日签订了《建设工程施工合同》、《邦泰挪威森林项目建安总包工程施工合同补充条款》，约定由同立公司承接邦泰公司开发的邦泰·挪威森林项目建安总包工程。同立公司施工过程中，工期严重逾期，对应工程进度严重滞后于进度计划。此外，还存在严重不服从邦泰公司及监理协调管理、严重不按安全文明施工要求施工等违约情形。同立公司不仅不按邦泰公司催告函的要求采取赶工措施，反而自2016年2月23日起处于停工状态。邦泰公司于2016年2月25日、3月3日等时间多次函告要求恢复施工并履行合同义务，同立公司置之不理。截至2016年3月25日，施工现场仍处于停工状态，连续停工超过30天。2016年3月23日，邦泰公司以邮寄送达方式向同立公司发出解除函，同立公司拒收。2016年3月28日，邦泰公司以现场公证方式向同立公司送达解除函，双方所签施工合同自解除函送达之日起已解除。合同解除后，同立公司因其违约行为应向邦泰公司支付违约金，并赔偿全部损失。 被告同立公司辩称，补充条款的形成，是邦泰公司利用其强势地位强行签订，与备案合同内容相悖，不具有合法性。同立公司按照备案合同约定和法律规定进行了安全文明施工，不存在现场混乱的情形。双方签订的补充条款属于无效条款，以该条款为依据主张违约金不应得到支持。同立公司施工过程中并无违约行为，因邦泰公司手续办理不及时、不及时支付工程进度款等原因才影响到合同工期。邦泰公司发出的解除函并不具有合法基础，同立公司同意退出施工场地是为了维护地方稳定。请求驳回邦泰公司的诉讼请求。 反诉原告同立公司向本院提出诉讼请求：1.判令邦泰公司与同立公司按照2014年6月3日签订的《建设工程施工合同》进行工程价款结算；2.邦泰公司向同立公司支付工程价款29825000.00元(具体金额以司法鉴定为准)，并从2016年3月23日起至全部款项付清之日止按照年利率24%的标准支付资金利息；3.邦泰公司按照年利率24%的标准向同立公司支付逾期拨付工程进度款的资金利息；4.邦泰公司承担因邦泰公司原因导致工期延误、违约解除合同的经济损失32000000.00元(具体金额以司法鉴定为准)；5.邦泰公司赔偿1-6号楼未施工部分、未施工的7-11号楼栋及邦泰公司自行发包工程等而给同立公司造成的经济损失和预期可得利益损失共计770余万元（具体金额以司法鉴定为准）；6.邦泰公司退还同立公司履约保证金600000.00元，并从2016年3月23日起至全部退还之日止按照年利率24%的标准支付资金利息；7.判令同立公司对邦泰·挪威森林项目1-6号楼享有建设工程优先受偿权；8.案件诉讼费、鉴定费、诉讼保全费由邦泰公司承担。事实和理由：邦泰公司开发的邦泰·挪威森林项目经过招投标程序，于2014年6月3日向同立公司发出了《中标通知书》，并于同日签订《建设工程施工合同》，由同立公司承建项目地下室、1-11号楼工程施工，该合同在广元市城乡规划建设和住房保障局进行了备案。2014年6月10日，邦泰公司利用优势地位强行要求同立公司与其签订了《邦泰·挪威森林项目建设工程施工合同补充条款》，在工程总价、合同单价、工程内容、工程进度支付比例、结算及违约责任等方面进行了重大改变，实质上彻底改变和背离了招投标文件和备案合同的约定内容，违反了《建设工程施工合同》第7条第3款和《招标投标法》第46条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，本案应当以双方2014年6月3日签订且备案的《建设工程施工合同》的约定作为双方结算工程价款的依据。经会计师事务所审核，同立公司在工程施工中合计支出97912185.92元，如按照补充条款计算工程造价，将导致工程严重亏损。合同签订后，按照邦泰公司的指令和要求，在邦泰公司多次变更施工图纸、调整增加施工内容、未按要求提供作业面和甲供材料、未按时足额支付工程进度款等情况下，同立公司克服困难积极履行了1-6号楼及其附属地下室内、商业、幼儿园、物管用房、小区大门等建设工程的施工。在同立公司正常履行合同过程中，邦泰公司于2016年3月23日向同立公司送达了《解除函》，以所谓的工期延误为由，单方违约解除了施工合同，并封锁施工现场，强行接管了施工工地，该单方解除合同的行为已构成违约，并导致双方之间的合同无法继续履行，邦泰公司应当在合同解除后向同立公司结算并支付工程价款。根据备案施工合同的约定，同立公司已完成工程内容的价款为1.032亿元，在扣除甲供材料及水电费及已付工程款后，尚未支付的工程价款为2928.5余万元。除单方解除合同行为外，邦泰公司还存在以下违约行为：1.未及时拨付工程预付款和进度款；2.未按约定提交完整施工图纸，施工中放弃使用审定图纸，间断提交不同版本施工图纸。3.不及时提供施工作业面；4.未及时提供甲供材料;5.在补充条款中强行将外墙保温等工程予以取消，由邦泰公司指定分包；6.未下达7-11号楼的开工令和交付施工图纸。由于邦泰公司上述违约行为，导致同立公司工期延误、工程施工成本费用增加、人员工资及机械设备费用损失，邦泰公司应当承担给同立公司造成的增加施工成本费用和赔偿经济损失、合理利润、预期可得利益。合同签订后，同立公司向邦泰公司支付了履约保证金100万元，合同履行过程中退还了40万元，现邦泰公司单方违约解除合同应当退还剩余保证金并承担资金利息。 反诉被告邦泰公司辩称，同立公司向邦泰公司出具的承诺书中，承诺了补充条款的真实性，补充条款是双方真实意思表示，应当作为双方履行的依据，备案合同不是双方的真实意思表示，属于无效合同。同立公司在没有招投标的情况下向邦泰公司转入了保证金并进入施工场地，说明招投标仅是形式意义上的程序而已，并不具有合法招投标的实质意义。邦泰公司不存在应付未付的工程款，也不存在资金利息的支付问题。工程进度款的支付，应当按照邦泰公司审定金额为准，进度款的利息主张应当不予支持。可得利益不属于法律规定的损失范畴，司法鉴定中对可得利益也未出具鉴定意见，可得利益应当不予支持。履约保证金的退还条件并未具备，该项请求应当不予支持。优先受偿权的请求也不符合法律规定。请求驳回同立公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2014年2月，同立公司向邦泰公司出具《关于〈挪威森林建安总承包工程施工合同〉及〈挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款〉的承诺书》（简称《标前承诺》），内容为“经过我司慎重研究，我司决定承接贵司位于广元市的挪威森林建安总承包工程，接受《挪威森林建安总承包工程施工合同》及《挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款》所约定的一切内容，并承诺按照《挪威森林建安总承包工程施工合同》及《挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款》之约定如期、圆满完成工作。同时我司还做出如下承诺：一、本承诺书作为《挪威森林建安总承包工程施工合同》及《挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款》生效的必要条件。二、在合同履行过程中如我司对本承诺书提出质疑、部分或全部推翻，则贵司可以在不承担任何责任的条件下解除《挪威森林建安总承包工程施工合同》及《挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款》。同时我司在接到解除合同的书面通知后10日内全部退场并自动放弃贵司未支付的工程款项。三、我司理解并清楚地知道《挪威森林建安总承包工程施工合同》属于备案合同，对于甲乙双方而言不具备履行的法律效力。甲乙双方应共同遵守和实际执行的合同条款为《挪威森林建安总承包工程施工合同补充条款》和其后双方共同签订的书面文件、协议、备忘录、承诺书等”。《标前承诺》还对税票开具、合同外项目款项支付、资料报送配合等事项作出了承诺，并在尾部说明“以上是在我司全面、真实地了解和掌握了广元邦泰置业有限公司及其开发的挪威森林的综合情况后做出的慎重承诺，在合同履行期限内一直有效”。2014年2月27日，同立公司向邦泰公司交纳保证金1000000.00元。 2014年4月28日，邦泰公司形成“邦泰·挪威森林”项目《邀请招标文件》，文件由投标邀请书、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式八章内容组成，投标人资格要求具备房屋建筑工程施工总承包一级资质以上资质，投标文件递交截止时间为2014年5月28日。投标人须知章节中，关于合同备案告知“承包合同按有关规定备案，双方当事人就合同产生纠纷时，以备案的中标合同作为根据”。合同条款及格式章节中，合同协议书第七条第三款内容为“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。《邀请招标文件》形成后，建设单位向包括同立公司在内的三个建筑企业邀请投标。2014年5月2日，工程监理单位四川兴旺建设工程项目管理有限公司向同立公司出发《工程开工令》，确定开工日期为2014年5月1日，同立公司随后进场施工。2014年5月5日，同立公司形成《投标文件》，投标函称“我方已仔细研究了邦泰·挪威森林项目施工招标文件的全部内容，愿意以人民币（大写）壹亿捌仟零贰拾陆万柒仟叁佰肆拾伍元（￥180267345）的投标总报价，工期720日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到符合国家现行施工验收规范标准”。2014年6月3日，邦泰公司向同立公司发出《中标通知书》，告知同立公司其于2014年5月28日所递交的邦泰·挪威森林项目施工标段投标文件已被邦泰公司接受，确定同立公司为中标人。 2014年6月3日，邦泰公司与同立公司签订《建设工程施工合同》（简称《备案合同》），约定由同立公司承接邦泰公司发包的挪威森林项目地下室及1至11号楼的建筑与装饰工程和安装工程等施工图纸及招标清单内所有工程内容，总建筑面积113352.70平方米，签约合同价180267345.00元，工期720日历天，计划开工日期2014年6月4日，计划竣工日期2016年6月4日。合同第七条“承诺”约定“发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。“合同文件组成及优先顺序为：1、专用合同条款及其附件，2、通用合同条款，3、中标通知书，4、投标函及其附录，5、技术标准和要求，6、图纸，7、已标价工程量清单，8、其他合同文件”。变更估价原则“1、已标价工程量清单有相同项目的，按照相同项目执行；2、已标价工程量清单无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目执行；3、已标价工程量清单无相同或类似项目的，按照2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额计算，费用按承包人中标价和招标控制价之间的下浮比例同比例下浮、询价材料价格不再降造”。市场价格波动调整方式“1、物价波动引起的价格调整办法按川建造价发[2009]75号文规定执行；2、材料价格的调整以施工当期信息价中的材料价格为基准价；3、材料价格调整的风险幅度值为：主要材料为3%，其他材料为5%；4、措施费调整除安全文明施工费按照当地建设行政主管部门规定标准进行调整外，其他措施费用均不做调整；5、人工费及机械费调整，按照合同第11.1款第2种方式执行”。“合同总价，按月计量的85%支付，竣工验收后，支付至合同总价的90%，竣工结算完成后，支付至结算总价的95%，余5%作为工程质保金。其他按照合同12.3.4项约定执行”。“监理人审查并报送发包人的期限：收到进度付款申请单及相关资料后7日内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到报送付款申请单及相关资料后7日内。发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书后14日内，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按银行同期贷款利息支付”。“承包人向发包人移交工程的期限：颁发工程接收证书后7日内。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：每逾期接受一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。“缺陷责任期的具体期限：竣工验收合格后的24个月。承包人提供质量保证金的方式：5%的工程款。质量保证金的扣留方式：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”。“工程保修期为：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间、地下室和外墙面防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年”。“发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：发包人将承包人合同范围内的分项工程未经过承包人同意转包给其他单位施工，导致承包人经济损失的由发包人来承担”。该合同在建设行政主管部门进行了备案。 2014年6月9日，邦泰·挪威森林项目取得建筑工程施工许可证，证载开工日期2014年6月4日，竣工日期2016年6月4日。 2014年6月10日，邦泰公司（甲方）与同立公司（乙方）签订《邦泰挪威森林项目建安总包工程施工合同补充条款》（简称《补充条款》）。约定由同立公司承接邦泰公司发包的挪威森林项目1至11号楼及附属地下室、商业、幼儿园、物管用房、小区大门等工程施工，地上建筑面积约88002㎡，地下建筑面积约25350㎡（最终以实际修建的建筑面积为准）。工作范围“1.3.1.1、塔楼及相应地下室，施工范围以施工图纸出具后的界面划分为准。1.3.1.2、挪威森林项目施工图纸内所包括的土建、装饰、安装工程施工内容（甲方指定专业分包工程除外）。1.3.3.3、乙方为分包单位提供配合包括但不限于：甲方指定专业分包工程（如门、窗、栏杆、消防、空调、燃气、二装、人防、电梯等分包工程）有关的堵补工作及预留预埋（指预埋分包工程的孔洞、套管、铁件），以及构配件（或设备、部件等）安装后的堵补工作，为分包单位提供脚手架、控制线、合理工作面、履行总包管理责任（包括资料管理）等。1.3.1.4、对于土建专业分包如楼梯、钢结构、人防等在结构施工时需预埋铁件的工作，甲方可以根据情况要求乙方负责实施，乙方不得以任何理由拒绝，费用根据合同约定计价原则按实结算。1.1.3.5、除上述约定的内容外，施工过程中甲方确定由乙方施工的其他任何工作均可增补为合同范围，价格执行标准按照本合同约定条款执行，乙方不得以任何理由拒绝”。“预计开工时间：2014年5月1日（本合同工程各楼栋实际开工时间以甲方书面通知为准），甲方通知的最早开工日后第730个日历天以内全部工程竣工（质监站参加的竣工验收合格且通过甲方及物业公司验收），在竣工验收合格后30个日历天内完成规划验收等一切验收手续并配合甲方完成备案，完成上述工作后7个日历天以内移交物业公司”。“关键工期节点如下：（本合同工程各楼栋实际开工时间以甲方书面通知为准）开工时间：2014年5月1日开盘时间（销售楼层完成）：2014年6月15日主体封顶：2015年3月20日竣工验收完成（竣工验收报告）：2016年4月30日综合验收完成（竣工备案报告）：2016年5月30日”。“合同签订时为暂定总价，总价为￥13602万元，大写人民币壹亿叁仟陆佰零贰万元整。正式总价在正式图纸工程量核定完成后，签订《总价确认补充协议》予以确认”。“工程量计算规则执行文件：2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及投标同期相关配套文件”。“工程计价依据：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及投标报价时期相关配套文件（人工费调整系数按照川建价发201226号文件广元市调整系数[建筑、市政、园林绿化、抹灰工程措施项目调整42.27%，装饰（抹灰工程除外）调整38.14%，安装工程调整40.44%]执行，在后期如有新的人工费调整文件，仍然执行该人工费调整文件；安全文明施工及临时设施费按基本费率计取；规费按照乙方持有的规费证核定费率计取），税金按照施工期间规定费率计算。按照上述计量、计价规则以及合同相关约定后总价优惠13.5%（所有材料价及采用全费用包干综合单价按实计取项目不在优惠范围内）。所有直接分包项目的配合管理费为含税单价2元/㎡（按产权面积计算）；所有楼层结构顶板、地下室剪力墙等质量达到不抹灰直接刮腻子效果（不计算抹灰直接刮腻子），甲方向乙方补贴模板材料和人工费含税单价5元/㎡(按产权面积计算)”。“甲方不付工程预付款。第一次付款在各楼栋施工完成±0.00并提交合格的工程预算经甲方审核后7个工作日内支付甲方确认的完成额度（100%扣除已经到场甲供材料全额贷款）的85%。主体施工期间进度款支付，各楼栋每五层结构主体完成且经甲方及监理验收合格且经甲方审核后7个工作日内，支付至甲方确认的完成结构部分进度款（100%扣除已经到场甲供材料全额贷款）的85%，封顶月以及封顶后按照月实际完成进度且经甲方审核的（100%扣除已经到场甲供材料全额货款）85%进行支付。全部完成承包范围内所有单项工程的土建、装饰、安装工程，经质监站验收通过后，具备交房条件，配合甲方及物业公司办理工程移交手续并交完全部钥匙后7个工作日内，支付至全部已完工程结算款的90%。乙方配合甲方办理完全部竣工资料及建设主管部门备案工作并办理完结算后3个月内付至结算价款的97%。质保金3%，保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年。甲方委托物业管理公司对工程保修进行管理，物管对乙方的质保金有处置权。待保修期满，扣除相关维修费用（如有通知乙方维修，但在规范时间内未实施或未妥善解决的，甲方另行安排所发生的费用），将余款分3次支付给乙方。工程竣工满1年且经甲方及物业管理公司书面确认乙方按本协议约定履行了质保义务后30天内，将结算款的1%支付给乙方；工程竣工满2年后30天内，将结算款的1.5%支付给乙方；工程竣工满5年且经甲方及物业管理公司书面确认乙方按本协议约定履行了质保义务后30天内，将结算款剩余0.5%支付给乙方。质保金不计利息”。“甲方或乙方未经对方同意，单方面擅自撤销或终止合同、合同专用条款及合同协议条款执行即违约，违约方应支付给对方本合同暂定总价的10%的违约金。但由于乙方违约，包括但不限于：乙方严重不按施工及验收规范施工，工程施工质量差，或不按本合同约定使用品质达不到要求的材料，不听从甲方和监理的劝阻；或乙方现场管理混乱，工程工期严重延后，或严重不服从甲方和监理的协调、管理；或乙方严重不按有关安全文明施工的要求和规定施工等，甲方有权提出终止合同，所造成的损失由乙方负责”。“工程施工进度没有被监理单位和甲方审定的当月施工进度计划完成，当月乙方承担0.5万元的违约金。正负零节点、开盘节点、主体封顶节点及本协议第2.3条关键节点乙方未按时完成，则乙方承担2万元/天的违约金，各节点延期均应累加计算。累计逾期超过21日的，甲方有权终止合同，乙方应向甲方支付合同暂定总价款20%的违约金，由此所造成的损失（包括购房人对甲方索赔产生的损失）概由乙方负责承担”。“乙方向甲方提供的履约保证金100万元（大写：壹佰万元整）是本合同生效的必要条件（合同签订后7日内缴齐）。其中50万元作为开盘节点工期保障履约保证金，按照合同约定如期完成后7个工作日内予以全额退还；另外50万元作业整个工程履约保证金，该标段全部主体封顶并无违约情况20天内退还50%，单体工程通过竣工验收合格并备案且无违约情况20天内退还50%，履约保证金不计利息。合同期间，乙方发生违约情形的，甲方有权视情况扣减或直接没收履约保证金”。《补充条款》附件《总包、分包工程界面划分表》显示，甲方指定分包工程范围包括：土方大开挖（含回填）、基坑降水、护壁工程、预应力管桩工程、人防工程（设备部分）、外墙内保温工程、木结构工程、钢结构工程、门窗工程（含百叶）、外墙石材等幕墙工程、入户门安装工程、防火门安装工程、不锈钢门安装工程、阳台栏杆及扶手工程、大堂、会所精装修工程、实体样板房精装修工程、户内精装修工程、室内外给排水工程、户表工程、室内外及高低压配电工程、电梯扶梯安装工程、火灾报警工程、自消工程、防排烟工程、防火卷帘安装工程、燃气工程、通风、空调工程、对讲系统工程、安防系统工程、电话工程、电视工程、电信网络工程、楼宇自动化控制工程、背景音乐/广播工程、停车场管理系统工程、绿化工程、园建工程、道路、休闲设施、小品、雕塑等、车位划线及导示系统等。《补充条款》附件《材料供应划分及品牌要求》显示，甲供材料包括钢筋、外墙砖、室内墙地砖、二次加压供水设备、配电总箱、配电箱、住户开关箱等。 2016年2月25日，邦泰公司向同立公司发出《告知函》，告知同立公司违反合同约定，应当依合同向邦泰公司支付违约金，并告知如同立公司不采取切实措施进行赶工，并于2016年4月30日完成工程竣工验收，邦泰公司将解除施工合同，并追究违约责任。2016年3月3日，泰和泰律师事务所接受邦泰公司委托，向同立公司发出《律师函》，告知内容与2016年2月25日《告知函》一致。 2016年2月26日，邦泰公司安排周琦、张云飞指引路线，由赵雄、赵慧兰对“邦泰·挪威森林”项目施工工地进行了摄影、摄像，取得现场照片119张和视频26段。2016年2月29日，邦泰公司安排周琦、王巍指引路线，由汪超对“邦泰·挪威森林”项目施工工地进行了摄像，取得现场照片67张。2016年3月17日，邦泰公司安排王巍指引路线，由汪超对“邦泰·挪威森林”项目施工工地进行了摄像，取得现场照片53张。2016年3月23日，邦泰公司安排周琦、王巍指引路线，由汪超、赵雄对“邦泰·挪威森林”项目施工工地进行了摄影摄像，取得现场照片44张、视频1段。广元市恒信公证处公证员对以上证据保全过程制作了现场工作记录，对影像资料进行了封存,并分别制作了公证书。 2016年3月23日，邦泰公司向同立公司寄送《解除函》，函称同立公司“连续停工超过30天，依照《合同法》及贵我双方所签署的施工合同约定，已构成严重违约。有鉴于此，我公司在此特向贵公司致函正告：1、我公司决定解除与贵公司签订的施工合同，自本函件送达贵公司之日起，《施工合同》即告解除。2、请贵公司在本函件之日，根据《邦泰挪威森林项目建安总包工程施工合同补充条款》9.2款等条款约定按照合同暂定总价款计算，向我公司支付因贵公司违约导致我公司解除合同，应支付的违约金2720.4万元（大写：人民币贰仟柒佰贰拾万肆仟元）。我公司同时有权追究贵公司在施工合同履行过程中发生的其他违约行为而应承担的违约责任及因此给我们公司造成的全部损失。3、请贵公司在本函件送达之日起参日内完成清场、撤场。逾期未清场、撤场的，我公司将按照施工合同的约定，要求贵公司承担逾期清场、撤场的违约责任”，该《解除函》同立公司未签收。3月28日，邦泰公司向同立公司现场送达了《解除函》。3月30日，在相关部门协调下，同立公司退出施工场地。4月下旬，邦泰公司、同立公司指派工作人员核对已完成工程量，对双方无异议的工程量形成了《已完工程量汇总表》。5月3日，双方工作人员核对施工场地剩余材料后，签字确认《剩余材料统计》表格。 案件审理过程中，同立公司申请司法鉴定，鉴定事项为：1.同立公司已完成施工内容的工程价款；2.工期延误对同立公司造成的经济损失；3.1-6号楼部分未施工、7-11号楼未施工及邦泰公司擅自发包给同立公司造成的经济损失和预期可得利益损失。四川坤林建设项目管理有限公司接受委托后，于2017年11月10日以《备案合同》为依据作出坤林字（2017）第1104号《造价鉴定报告书》，鉴定总金额为99456142.00元,其中资料完善的部分（1.资料完善签字流程部分；2.安全文明施工费基本费50%部分；3.建筑工程脚手架搭拆费的90%、建筑工程垂直运输费的90%、建筑工程超高增加费的90%）为94327725.00元，资料未完善部分为5128417.00元（1.资料完善签字流程，因部分工作未完，安全文明施工费需取评取费50%部分1329072.00元；2.提前离场可节约的建筑工程脚手架搭拆费10%部分177905.00元、建筑工程垂直运输费10%部分255553.00元、建筑工程超高增加费10%部分929214.00元；3.资料未完善签字流程部分2436673.00元）。2018年1月25日，四川坤林建设项目管理有限公司向本院出具坤林字（2017）1104-1号函，称“由于送鉴资料不充分，我公司对委托书中所涉第2、3个项目，即工期延误给绵阳市同立建筑工程有限公司造成的各项经济损失及合同解除导致绵阳市同立建筑工程有限公司未施工工程的预期可得利润不能鉴定”。在本院要求下，四川坤林建设项目管理有限公司于2018年10月15日以《补充条款》为依据作出补充鉴定意见，鉴定意见为“总金额为88611750.41元（人民币大写：捌仟捌佰陆拾壹万壹仟柒佰伍拾元肆角壹分），其中确定部分为86371165.57元，因资料流程未完善等原因需由法院判决的部分为2240584.84元”，汇总表显示，资料流程未完善等原因需由法院判决的部分包括经济签证391404.27元，地下室1229262.71元，样板房10924.00元，工程量计算规则未考虑及其他（1-4#楼阳台封闭增加面积后的措施费、地梁所用砖胎模）221171.18元，1#、3#、4#A/B、5#楼植筋费用387823.00元。 邦泰公司已向同立公司支付工程款56042612.00元。双方当事人无异议的应扣甲供材料款项为：钢材16864017.60元、外墙砖391650.00元、给排水材料505162.11元。同立公司自认多媒体箱10854.00元、公区墙地砖3423.70元。邦泰公司已向同立公司退还履约保证金400000.00元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）关于同立公司停工事实是否成立的问题。邦泰公司提供了监理工程师通知、现场保全公证书等证据，拟证明同立公司持续误工，邦泰公司解除合同符合合同约定。同立公司对所提供证据提出异议，认为不能证明停工事实。本院认为，邦泰公司所举证据现场保全公证书，所载内容系邦泰公司单方安排人员指引路线及摄制，无同立公司人员参与，拍摄时段和地域不完整，仅凭该图像资料并不能证明停工事实。（二）关于甲供材料价款、水电费的事实。双方对钢材、外墙砖、给排水材料合计价款为17760829.71元无异议，本院予以确认。关于多媒体材料、公区墙地砖，本院划分举证责任并指定举证日期，邦泰公司未向本院提交证据予以证实，同立公司提交耗材清单自认两项合计价款14277.70元，对该自认的事实本院予以确认。以上甲供材料合计价款17775107.41元。邦泰公司主张代付水电费315072.76元，同立公司认可289124.00元，对双方争议金额25948.76元，邦泰公司未提供相应证据予以证实，本院不予确认。 本院认为，建设工程质量关系国计民生，为维护建筑市场秩序，保证工程质量，保护社会公共安全和群众生命财产安全，建设工程发包人、承包人的意思自治应当限定在法律规范许可的范围内。同立公司于2014年2月向邦泰公司出具《标前承诺》并缴纳保证金，作出同意接受《补充条款》约束的意思表示，而且《中标通知书》发出之前，监理公司已通知同立公司进场施工，足以说明邦泰公司、同立公司在招标启动前已进行充分磋商谈判，招标投标仅为表象，施工人在投标前即已通过招标之外的方式确定，事后中标并非公平有效的招投标结果，故双方所签《备案合同》并非当事人的真实意思表示，该合同应属无效。双方当事人所签订的《补充条款》，虽系双方当事人的真实意思表示，但并非依照法律法规的规定采用招标投标程序形成，不具备合法形式要件，亦属无效。双方当事人就争议工程订立的两份合同均无效，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定计算工程价款，本案中，《补充条款》约定的计价方式系双方实际履行的计价方式，故本案应当参照《补充条款》约定的计价方式计算工程价款。 鉴定机构出具的补充鉴定意见系以《补充条款》为依据，该补充鉴定意见由本院审核认定。其中，鉴定机构已确定部分的工程价款86371165.57元，鉴定依据充分，鉴定程序合法，对同立公司所完成工程量对应价款具有证明力，本院予以采信。关于资料未完善部分，因双方合作关系破裂，施工单位属于非正常退场，资料往来签字流程不齐备是客观事实状态，未完成签字流程的争议工程量，应当结合建筑施工完成情况进行综合认定。鉴定机构踏勘现场时，双方当事人对经济签证对应内容进行了指认，邦泰公司对事情发生无异议，签字流程不完善的经济签证对应工程价款应予支持。地下室、样板房、阳台增加面积、地梁所用砖胎模、植筋均系实际发生，双方施工过程中，邦泰公司及其监理公司未指出同立公司背离设计方案施工，工程交付时也未提出施工问题，该施工内容应认定为已经邦泰公司事实上认可，应予计算工程量。资料未完善部分工程价款2240584.84元，本院予以确认。综上，同立公司在“邦泰·挪威森林”项目工程价款为88611750.41元。 邦泰公司应当向同立公司支付工程总价款88611750.41元，其中质保金443058.75元（88611750.41×0.5%）未达到给付条件，实际应付款为88168691.66元（88611750.41- 443052.75）。扣除已付款、甲供材料价款、代付水电费，邦泰公司欠付同立公司工程款为14061848.25元（88168691.66 -56042612.00-17775107.41-289124.00），对该欠付的工程款邦泰公司应当继续履行，并支付自工程移交之日起的资金利息。工程施工合同已终止履行，建设单位收取施工单位的履约保证金，依照合同约定应当予以返还，并自合同终止之日起计付利息。同立公司主张按照年利率24%的标准计付利息，缺乏法律依据，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为依据计付利息。同立公司作为工程施工单位，在合法期限内就欠付工程款主张工程折价或拍卖价款的优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。 邦泰·挪威森林项目已交付使用，审理过程中经同立公司申请鉴定，工程价款已由鉴定机构出具鉴定意见，工程价款金额确认问题已经解决，同立公司请求判令邦泰公司与其进行工程结算已无法律意义，该请求本院予以驳回。双方所签《备案合同》、《补充条款》均属无效，关于违约责任的约定对双方当事人不具有拘束力，邦泰公司要求同立公司承担违约责任的请求，以及同立公司要求邦泰公司承担违约责任的请求，本院均不予支持。同立公司主张邦泰公司赔偿损失，但所举证据不足以对损害后果进行充分证实，该请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、驳回原告广元邦泰置业有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告广元邦泰置业有限公司在本判决生效之日起20日内向反诉原告绵阳市同立建筑工程有限公司支付建筑工程款14061848.25元，并自2016年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，反诉原告绵阳市同立建筑工程有限公司在该欠款范围内对邦泰·挪威森林房地产开发项目享有优先受偿权； 三、反诉被告广元邦泰置业有限公司在本判决生效之日起20日内向反诉原告绵阳市同立建筑工程有限公司返还履约保证金600000.00元，并自2016年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息； 四、驳回反诉原告绵阳市同立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费390512.50元，保全费5000.00元，鉴定费860000.00元，合计1255512.50元，由广元邦泰置业有限公司负担838802.00元，绵阳市同立建筑工程有限公司负担416710.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  刘顺波 审 判 员  袁 峻 人民陪审员  吴显月 二〇一八年十一月十五日 书 记 员  曾梦佳