四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0521民初583号 原告：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。 法定代表人：冯建华，执行董事。 委托诉讼代理人：陈锋云、吴进，四川恒智达律师事务所律师。 被告：吴克岐，男，1957年1月21日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被告：代方伟，男，1963年3月15日生，汉族，住湖北省松滋市。 被告：李平，男，1971年1月2日生，汉族，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：陈敏，湖北维思德律师事务所律师。 原告四川金海建设有限公司（以下简称金海建司）与被告吴克岐、代方伟、李平追偿权纠纷一案，本院于2018年2月23日立案受理后，被告李平提出管辖异议申请，认为本案应移送湖北省松滋市人民法院处理。本院依法裁定驳回被告李平对本案管辖提出的异议。被告李平不服该民事裁定，向泸州市中级人民法院提起上诉。泸州市中级人民法院依法裁定维持本院作出的民事裁定。本案依法适用普通程序于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈锋云、吴进，被告李平的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。被告吴克岐、代方伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金海建司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告吴克岐、李平、代方伟共同向原告偿还欠款6861061.73及利息，利息从2017年11月1日起按月利率2%计算至付清之日止（其中188416元的利息从2017年11月8日开始计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告吴克岐、李平、代方伟系合伙关系。三被告因贵州省惠水县龙王山艺术陵园建设工程缺少资金，向原告借款6652762.73元用于支付各项欠款。为此，被告吴克岐于2017年10月31日向原告出具了欠条，约定按月利率2%计算利息至付清之日。起诉前未将林我国案的执行费19883元和邱明才案保证金的利息和执行费188416元计算在内，故应将6652762.73元变更为6861061.73元。此后，原告要求被告偿还欠款未果，故诉至法院。 被告李平辩称：被告李平与被告吴克岐不是合伙关系，仅与代方伟存在合作关系。被告吴克岐出具的欠条不能约束被告李平，该欠条载明的欠款人事吴克岐，吴克岐一人出具的欠条在没有合伙人参与下损害了其他合伙人的利益，该欠条无效。泸县人民法院（2017）川0521民初148号生效判决没有认可吴克岐、李平等人之间系合伙关系。即使存在合伙，吴克岐也占50%的份额，其行为违反了民法总则第28条第2款的规定。被告吴克岐挂靠原告，作为原告的代理人代理原告在贵州的工程项目，其出具欠条的真实性存在疑问。原告作为涉案工程的承包人，其有义务支付工程款和保证金，其无权向李平进行追偿。原告出示的欠条上金额明确为6652762.73元，原告当庭追加的两笔款项是欠条之外的金额，说明欠条的结算没有事实依据。 被告吴克岐、代方伟未答辩。 双方当事人围绕诉讼主张、争议焦点依法提交了原、被告身份信息证明、建设工程项目施工目标管理合同书、联合施工合作协议、本院（2017）川0521民初148号民事判决书,观山湖区法院（2015）筑观法民初字第1183号民事判决书、观山湖法院（2016）黔0115执159号执行裁定书、观山湖法院（2016）黔0115执159号之一执行裁定书、资金往来结算收据,（2015）惠民初字580号民事调解书、（2016）黔2731执54号之二执行裁定书、（2016）黔2731执54号之九执行裁定书、收条、转账支票,（2017）黔27民终1102号民事判决书、（2017）黔2731执519号之一、建设银行业务回单,（2017）黔27民终1103号民事判决书、（2017）黔2731执550号之一、建设银行业务回单，欠款明细、欠条，领款凭证等证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合全案证据予以综合认定。 根据双方当事人的陈述和依法确认的证据，本院综合认定如下事实： 2012年12月4日，惠水龙王山陵园有限责任公司与原告金海建司签订了《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》,原告金海建司以包工包料的方式承包了该工程，其中对工程概况、工程承包范围及承包内容、承包方式等作了约定，被告吴克岐作为原告金海建司的委托代理人在合同上签字确认。2012年12月5日，双方签订了《补充协议》，协议对履约保证金、开工前期准备工作、工程款拨付进度等作了约定，被告吴克岐作为原告金海建司的委托代理人在协议上签字确认。上述合同、协议签订后，吴克岐为了筹集资金，经朋友李春友介绍认识李平、李守权、代方伟及黄玖蓉4人，李平、代方伟、李守权及黄玖蓉等人对该项目有意参与投资，并多次到贵州项目所在地考察。2013年6月21日，被告李平代表李守权、代方伟、黄玖蓉等人作为乙方与作为甲方的被告吴克岐签订了《联合施工协议》，协议就工程概况、合作方式、甲乙双方的责任与义务、工程结算及拨付款手续等作了约定，其中合作方式为甲乙双方联合组建施工项目经理部，甲方任项目部经理，乙方任项目部副经理，制定相应的管理制度，责任到人；甲、乙双方财务共管，所有财务支出均经甲、乙方双方负责人认可签字同意后方能支配；合作形式为由乙方出资，共同经营管理，盈亏共担（即各50%）。其中甲方的责任与义务包含因甲方原因导致乙方不能按期进场施工，由甲方承担乙方所垫付资金肆佰万元3%的月利息。乙方的责任与义务为提供工程施工合同签订所需的资金共计人民币600万元，签订合同时由乙方一次性支付400万元给甲方，剩余200万元由乙方进场施工时直接打入甲、乙双方共同的项目专用账户上。另约定惠水龙王山陵园有限责任公司与原告金海建司于2012年12月4日和2012年12月5日签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》及《补充协议》为本协议的组成部分。被告吴克岐与李平均在该协议上签字确认。2013年7月5日，被告吴克岐作为四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目经理部项目负责人（乙方）与原告金海建司（甲方）签订了《建设工程施工内部目标管理合同书》，合同对工程名称、工程内容、合同价款、服务费等作了约定。2013年7月13日，原告金海建司发函（川金建[2013]153号）至惠水龙王山陵园有限责任公司，告知其决定设立四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部。2013年9月3日，原告金海建司向惠水龙王山陵园有限责任公司出具了法定代表人授权委托书，告知惠水龙王山陵园有限责任公司其委托吴克岐作为惠水龙王山艺术陵园建设工程项目负责人代表其处理该工地日常事务，但不具有对外经营权限（包括但不限于借贷、赊欠、担保等），也无权转委托，授权有效期为授权书签发之日至该项目竣工并保修结束为止。在项目部成立期间，项目部雕刻了一枚项目部公章。 因金海建司贵州龙王山艺术陵园工程项目部租赁贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站钢管、扣件等器材未按约定支付租金和退还租赁物，案外人贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站以金海建司等为被告诉至贵州省贵阳市观山湖区人民法院，提出解除租赁合同、支付租金、退还钢管和扣件、支付违约金等诉讼请求。贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出（2015）筑观法民初字第1183号民事判决：一、贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站与金海建司于2014年4月16日签订的《架料租赁合同》于2015年12月31日解除；二、金海建司于该判决生效之日起十日内支付租金340320元，并以该款按中国人民银行同期贷款利率的2倍支付违约金，时间从2015年1月1日起计算至该判决确定的履行期限日止；三、金海建司于2016年1月15日前向贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站退还钢管70.19吨、扣件33745套；四、驳回贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站的其他诉讼请求；案件受理费由金海建司负担4928元。该判决生效后，因金海建司未履行判决确定的给付义务，贵阳市观山湖区人民法院于2016年3月16日作出（2016）黔0115执159号裁定书，裁定冻结、划拨、提取金海建司银行存款414450元或查封、扣押、拍卖同等价值的其他财产。贵阳市观山湖区人民法院又于2016年6月14日作出（2016）黔0115执159号之一裁定书，裁定冻结、划拨、提取金海建司银行存款346698.45元或查封、扣押、拍卖同等价值的其他财产。被告金海建司分别于2016年3月31日、6月29日向贵阳市观山湖区人民法院缴纳执行款414499元、346698.45元。 2015年8月5日，案外人刘素芳向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司、贵州龙王山艺术陵园项目部退还保证金500000元及资金占用费。贵州省惠水县人民法院组织双方达成调解协议：贵州龙王山艺术陵园项目部自愿于2015年11月30日前一次性支付刘素芳保证金本金500000元及资金占用费160000元，以（2015）惠民初字第580号民事调解书予以确认。金海建司于2016年2月2日支付100000元后，未按调解书履行支付义务，刘素芳向人民法院申请强制执行。贵州省惠水县人民法院于2016年5月25日作出（2016）黔2731执54号之二执行裁定：划拨金海建司在中国银行账户内的存款419000元，于2016年5月26日实际扣划；于2016年11月30日作出（2016）黔2731执54号之九执行裁定：划拨金海建司在中国银行账户内的存款150000元，并于当日实际扣划。 案外人林我国为追索贵州龙王山艺术陵园建设工程的工程款向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司、吴克岐等支付工程款3698591.58元。惠水县人民法院作出（2016）黔2731民初450号民事判决：金海建司于该判决生效后20日内一次性支付林我国工程款2819876.63元，驳回林我国其他诉讼请求，案件受理费由金海建司承担30000元。金海建司不服，提起上诉。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。因金海建司未履行生效判决确定的义务，惠水县人民法院于2017年11月8日作出（2017）黔2731执519号之一执行裁定：扣划金海建司中国建设银行独山支行账户存款3393118元，并实际扣划。 案外人邱明才为追索贵州龙王山艺术陵园建设工程的工程款及停工期间损失向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司等支付工程款150000元、停工损失1256000元、保证金600000元及利息。惠水县人民法院作出（2017）黔2731民初70号民事判决：一、金海建司在该判决生效之日起15日内一次性支付邱明才工程款150000元、保证金600000元、资金占用费378000元，并以600000元为基数从2017年1月6日按月利率3%支付资金占用费至还清为止；二、驳回邱明才的其他诉讼请求；案件受理费由金海建司承担10080元。金海建司不服该判决，提起上诉。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院二审判决：一、维持惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事判决的第二项；二、变更惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事判决的第一项为金海建司于本判决生效之日起15日内一次性支付邱明才工程款150000元、保证金600000元，并以600000元为基数从2016年1月6日按月利率2%支付资金占用费至还清为止；一审案件受理费金海建司负担5390元，二审案件受理费金海建司负担10014元，邱明才负担4711元。因金海建司未履行生效判决确定的义务，惠水县人民法院于2017年11月8日作出（2017）黔2731执550号之一执行裁定：扣划金海建司中国建设银行独山支行账户存款953820元，并实际扣划。 2017年10月31日，吴克岐向金海建司出具欠条载明：今欠四川金海建设有限公司陆佰陆拾伍万贰仟柒佰陆拾贰元柒角叁分整（￥6652762.73元）。利息按月利率2%计算至付清本息为止。因该欠款发生纠纷，由四川省泸县人民法院诉讼管辖。 另查明，2017年1月被告李平以金海建司、吴克岐等为被告，向本院提起诉讼，要求金海建司、吴克岐连带返还其投资款1300000元及资金占用费用。本院经审理后作出（2017）川0521民初148号民事判决，在判决中认定贵州龙王山艺术陵园工程是吴克岐、李平、代方伟、李守权、黄玖蓉等人的共同合伙。该判决已经发生法律效力。 本院认为，被告吴克岐以个人的名义与被告金海建司签订《建设工程施工内部目标管理合同书》，系被告吴克岐借用资质挂靠被告金海建司承建工程，其违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该合同书无效。但被告吴克岐已实际进行了工程建设，应参照有效合同进行处理。被告吴克岐作为实际施工人，因工程建设所发生的债权债务应由其承担，被告金海建司作为工程名义承包人，对外垫付费用后有权向被告吴克岐追偿。被告李平、代方伟与被告吴克岐经人民法院生效判决认定就该工程建设建立了合伙关系，被告吴克岐与原告签订《建设工程施工内部目标管理合同书》以及进行垫付款结算的行为系正当执行合伙事务的行为，故因合伙事务所形成的债务应当由合伙人共同承担。原告请求三被告连带支付其垫付款的请求，本院予以支持。 对于原告主张的垫付款金额，本院认为，原告主张的垫付款除有被告吴克岐出具的欠条予以证明以外，还有人民法院判决书、调解书、执行裁定、款项支付凭证进行佐证，足以证明原告垫付款项的事实和金额。故本院对被告李平辩解被告吴克岐出具的欠条无效的意见不予采纳。根据原告提交的证据，本院核查确定原告因前述案件代被告吴克岐、李平、代方伟等合伙人垫付的工程款、保证金、租赁费以及利息和案件受理费、执行费等费用共计为5777135.45元。被告吴克岐作为合伙人之一，在有人民法院生效判决和执行裁定以及金海建司支付依据的情况下，与原告进行垫付款结算，应认定为合法正当执行合伙事务。但双方结算时，林我国案、邱明才案的款项金海建司尚未实际垫付，双方计算利息则无事实根据；同时，根据原告提供的结算明细发现刘素芳案利息的起算时间不是实际垫付的时间，从该时间计算利息不当。故被告吴克岐与原告之间的结算存在错误，应予以纠正。即原告有权追偿的垫付款本金为5777135.45元。 原告垫付款项后，被告未及时偿还，必然给原告造成资金利息损失。但因原告与被告之间签订的合同系无效合同，对于损失应根据双方过错来确定损失的承担。本院综合全案情况，认定原告与被告过错相当，对于损失由原告、被告各承担一半。对于利息的计算双方没有约定，且原告与被告吴克岐结算时所形成的欠条中也无法确定利息计算方式，综合考虑原、被告过错程度，对原告要求按月利率2%计算利息的请求本院不予支持，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定，将利率调整为年利率6%。利息具体计算方式为：以414499元为基数按年利率6%从2016年3月31日起计算至付清之日止；以346698.45元为基数按年利率6%从2016年6月29日起计算至付清之日止；以100000元为基数按年利率6%从2016年2月2日起计算至付清之日止；以419000元为基数按年利率6%从2016年5月26日起计算至付清之日止；以150000元为基数按年利率6%从2016年11月30日起计算至付清之日止；以3393118元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止；以953820元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止。 原告庭审中主张其与被告吴克岐结算时漏算林我国案执行费19883元，但经本院审查，林我国案判决确定金海建司承担2819876.63元支付义务并承担案件受理费30000元，执行程序中扣划的金额为3393118元，在原告没有其他证据证明双方漏算的情况下，应认定扣划的金额包含执行费等费用在内，不存在漏算情况。同理，在邱明才案件中实际扣划金额也大于判决确定的工程款、保证金、一审案件受理费、二审案件受理费的总额，在原告没有其他证据证明双方漏算的情况下，应认定扣划的金额包含2016年6月16日起至扣划之日的利息和执行费等费用在内，不存在漏算情况。对原告的该项主张，本院不予支持。 被告吴克岐、代方伟，经本院传票传唤，未到庭，依法应视为其对自己享有的答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十条之规定，判决如下： 一、被告吴克岐、李平、代方伟于本判决发生法律效力之日起10日内连带支付原告四川金海建设有限公司垫付款5777135.45元及利息（利息具体计算方式为：以414499元为基数按年利率6%从2016年3月31日起计算至付清之日止；以346698.45元为基数按年利率6%从2016年6月29日起计算至付清之日止；以100000元为基数按年利率6%从2016年2月2日起计算至付清之日止；以419000元为基数按年利率6%从2016年5月26日起计算至付清之日止；以150000元为基数按年利率6%从2016年11月30日起计算至付清之日止；以3393118元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止；以953820元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止。）； 二、驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58890元，公告费600元，由被告吴克岐、李平、代方伟连带负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  李瑞金 审 判 员  南小利 人民陪审员  倪贵才 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  陈冰如