陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）陕04刑终217号 原公诉机关三原县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许星，曾用名许贺英，男，1983年12月6日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，户籍所在地福州市罗源县，现住西安市未央区，居民。2001年12月17日因犯故意伤害罪被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑八个月；2005年1月10日因犯抢劫罪被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元，犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金3000元；2017年4月17日因吸食冰毒被三原县公安局行政拘留15日，并处罚款2000元。2017年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审。2018年5月24日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 辩护人喻贵英，陕西合恒律师事务兼职律师。 上诉人（原审被告人）雷磊，男，1984年7月18日出生于陕西省三原县，汉族，大专文化，家住三原县，居民。2017年4月15日因吸食冰毒被三原县公安局行政拘留10日，并处罚款2000元。2017年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，5月27日被取保候审。2018年5月24日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 原审被告人杨初，男，1996年3月6日出生于四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，藏族，小学文化，家住黑水县，村民。2017年4月23日因贩卖毒品被三原县公安局抓获，4月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 三原县人民法院审理三原县人民检察院指控被告人杨初、许星、雷磊犯贩卖毒品罪一案，于二O一八年九月二十日作出（2018）陕0422刑初56号刑事判决。原审被告人许星、雷磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2017年3月初的一天，被告人杨初在西安市尚勤路“西西里”网吧楼下向雷磊贩卖冰毒25包，重约20克，获利4000元。 2、2017年3月的一天，许星向雷磊提出想购买毒品，因没有钱许星提出将自己的车抵押筹资。后经雷磊联系将许星的白色三菱汽车抵押借款14000元。3月20日由雷磊联系杨初后，被告人许星、雷磊二人共同前往西安市东六路，在被告人杨初手中购买了16000元的冰毒疑似物，约98克。二人在西安市凤城九路海荣名城小区一房间内对购买的冰毒疑似物称重，其中一包47克，一包51克。被告人许星将47克的一包自己拿着。雷磊对51克的一包进行分包并自己带走。许星对雷磊说得尽快将自己的车赎回。2017年3月底至2017年4月初，被告人雷磊先后三次在三原县鸿杉酒店1515房间向长期包住在该房间的吸毒人员刘某以每包300元的价格贩卖毒品疑似物8包，每包重约0.7克，共计重约5.6克。以上贩卖毒品获利被告人雷磊通过微信转账方式多次转给被告人许星。 3、2017年4月14日被告人雷磊因吸食毒品被三原县公安局抓获，其交代了自己手中毒品的来源。在公安机关的控制下，2017年4月21日雷磊联系杨初购买毒品。二人约定在西安市东五路“阿度菜馆”见面。杨初向雷磊贩卖冰毒疑似物一包，海洛因疑似物两包，获利1000元，经称重，冰毒疑似物0.44克，海洛因疑似物分别为0.56克、0.36克，共计1.36克。 4、在公安机关的控制下，2017年4月23日被告人雷磊再次联系杨初购买毒品。在西安市尚勤路494号杨初租住的房间内杨初向雷磊贩冰毒疑似物十包，海洛因疑似物五包，杨初被公安机关当场抓获。经称重十包冰毒疑似物重303.23克，五包海洛因疑似物重49.74克。 经咸阳市公安局及公安部物证鉴定中心鉴定，杨初贩卖给雷磊的毒品中检出甲基苯丙胺及海洛因成分。 依据上述事实，原审法院认为，被告人杨初明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其向雷磊贩卖毒品四次，共计472.33克。其中354.33克、两次是在公安机关控制下进行的交易，存在数量引诱，故对被告人杨初可从轻处罚。被告人杨初到案后如实交代自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚，故对其辩护人邢延长认为被告人存在犯意引诱下的交付、有坦白情节，请求从轻处罚的意见予以采纳。对其辩护人认为其所贩卖的毒品大部分未流入社会，对社会的危害性较小，请求从轻处罚的意见与查明的事实一致，量刑时可适当予以考虑。其辩护人赵艳认为，被告人是少数民族，受成长环境影响，法制观念不强，请求对其从轻处罚的意见于法无据，本院不予支持。 被告人许星向雷磊提出想购买毒品，为筹集毒资，许星将自己一辆三菱越野车抵押得到14000元，通过雷磊联系在杨初手中购买毒品98克后，并将以自己抵押车所得资金购买的毒品多半交给雷磊；在雷磊向刘某贩卖毒品时许星曾到场一次，知道雷磊在贩卖毒品；后某通过微信多次向许星的账户转入98元、100元、200元等不等额的小额资金；同时雷磊供述，许星在将自己的车抵押购买毒品后，对雷磊说要尽快将车赎回，并要求雷磊将所购买的毒品“出”一部分。综合上述证据可以证明，被告人许星、雷磊明知自己从杨初手中购买的是毒品，在许星的默许下，雷磊向刘某贩卖毒品，并将毒资通过微信转给许星，故二人的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立。 关于许星的辩护人认为，指控许星犯贩卖毒品罪证据不足，应当以非法持有毒品罪对许星定罪量刑的意见。经查，购买毒品的资金绝大部分是许星抵押自己的车而得到的，在买到毒品后许星拿了47克，而雷磊却拿走了51克；在此之后，雷磊通过微信多次向许星的账户上转账，况且转账金额大部分是100元、200元等小额转账，该小额转账也和刘某付给雷磊的毒资基本能够相互印证，况且该小额转账也符合毒品交易的特征，以上客观证据与雷磊的供述能够相互印证，形成证据锁链，证明雷磊将与许星一起购买的毒品向他人贩卖是与许星达成一致意见的，许星有贩卖毒品的主观故意，只是由雷磊实施贩卖毒品的行为，故被告人许星的行为构成贩卖毒品罪，对其辩护人认为许星的行为构成非法持有毒品罪的意见不予支持。 被告人许星、雷磊共同购买毒品，许星默许由雷磊向他人贩卖毒品，二人构成共同故意犯罪。在犯罪中，被告人许星以自己的车辆作抵押积极筹措资金购买毒品，在买得毒品后由雷磊负责向他人贩卖，并将所得毒资转给许星使用，二人在犯罪中行为均积极主动，均系本案主犯。 被告人许星曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属于毒品再犯，依法应从重处罚。 关于雷磊协助抓获杨初是否构成重大立功？应以雷磊的立功表现是否足以抵罪为标准。第一、被告人雷磊不但协助公安机关抓获杨初，而且使得公安机关扣押了350余克毒品，避免了大量毒品流入社会，危害他人。第二、如果将雷磊的行为认定为一般立功，对其仍应处以15年有期徒刑，综合全案三被告人的量刑，体现不出鼓励立功的刑法宗旨，而且全案各被告人量刑也不均衡。基于以上二点，可以认定雷磊的立功表现足以抵罪，故雷磊协助公安机关抓获被告人杨初的行为应认定为有重大立功表现，对被告人雷磊应当减轻处罚。 被告人雷磊当庭认罪，可酌情从轻处罚。 原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条三款、第六十八条、第三百五十六条之规定，判决：1、被告人杨初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元；2、被告人许星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币七万元；3、被告人雷磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；4、毒品冰毒303.67克、海洛因50.66克，依法予以没收；5、作案工具OPPO手机一个、苹果6手机2个、华为手机一个、苹果5手机一个、银行卡8张，依法予以没收。 上诉人许星提出，一审判决没有查清事实，他没有“默许”雷磊出卖毒品，他和雷磊之间没有共同贩卖毒品的故意；一审也没有查清雷磊出卖的毒品是否属于51克毒品中的一部分；他拿到47克毒品是自己吸食，没有出卖，应构成非法持有毒品罪；请求对其在三至七年之间量刑。 许星的辩护人提出，现有证据不能证明许星抵押车筹款是以贩卖为目的购买毒品；许星与雷磊的对质不能证明许星指使雷磊贩卖毒品；是否存在非法证据的情况尚未彻底明朗化；许星没有贩卖所拿的47克冰毒，只有雷磊贩卖了所拿的51克中的部分冰毒；雷磊转款给许星不意味着许星与雷磊共同贩卖毒品；雷磊向刘某贩卖毒品时许星在场一次不能认定许星构成贩卖毒品罪；许星亦不构成非法持有毒品罪；即便退而言之认定许星贩卖毒品成立犯罪，其数量应当是5.6克，而不是98克。 上诉人雷磊提出，一审判决量刑过重，请求从轻判处。 经审理查明，原审判决认定事实清楚、正确。有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：物证手机5部、银行卡8张、受案登记表、立案决定书、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决、银行卡交易记录、通话记录、三原县公安局证明六份、证人刘某、高某、杨某证言、被告人雷磊、杨初、许星的供述与辩解、鉴定意见、搜查证2份、搜查笔录2份、扣押清单5份、称重笔录及照片、辨认笔录及照片、视听资料、电子数据共光盘五张（包括录音录像光盘3张、腾讯公司杨初、雷磊、许星、刘某微信资料及微信交易记录光盘两张）。以上证据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人杨初明知是毒品海洛因及冰毒而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。杨初向雷磊贩卖毒品海洛因及冰毒四次共计472.33克，其中二次共计354.33克冰毒及海洛因是在公安机关控制下进行的交易，杨初有坦白情节，贩卖的毒品大部分未流入社会，故对原审被告人杨初可依法予以从轻处罚。 上诉人许星和上诉人雷磊预谋购买毒品，为筹集毒资，在雷磊的帮助下，许星将自己的三菱越野车抵押借款得到14000元，二人共同出资16000元从杨初手中购买毒品冰毒98克后，许星拿走47克用于自己吸食，并给雷磊说“不管怎样，车先弄回来”；雷磊拿到51克毒品后，除自己吸食外，向他人进行贩卖，在雷磊向刘某贩卖毒品时许星曾在场一次，知道雷磊向外贩卖毒品；后某通过微信多次向许星的账户转入98元、100元、200元等小额资金；雷磊还供述，许星要求他将毒品卖出一部分，尽快将车赎回。综合以上事实及证据，可以认定许星和雷磊的行为系以贩养吸，构成贩卖毒品罪，且二人共同筹集购买毒品的资金，共同去购买毒品，为赎回抵押的车辆，雷磊将部分毒品向他人贩卖，贩卖所得的资金大部转入许星的账户中，二人共同犯罪的主观故意明显；二人在犯罪中均积极主动，均系主犯。上诉人许星曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属于毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人雷磊协助公安机关抓获上线杨初，系重大立功，且其能当庭认罪，可依法减轻处罚。 关于上诉人许星提出的上诉理由，经查，许星是否“默许”雷磊出卖部分毒品，依据本案查清的事实和生活常理，均可得出二人已达成贩卖部分毒品，筹集资金赎回车辆的共同故意；雷磊出卖的毒品显然属于其分得的51克的一部分；许星的行为构成贩卖毒品罪的共犯，不能单独构成非法持有毒品罪，故对许星的上诉理由，本院不予采纳。关于许星的辩护人提出的辩护意见，经查，许星抵押车辆筹款是为了购买毒品，但他要求雷磊“不管怎样，先将车弄回来”，雷磊明确告知许星其微信转账的钱是贩卖毒品所得资金，且雷磊贩卖毒品时有一次许星也在现场，其明知雷磊在向他人贩卖毒品，收到雷磊的资金后他也没有反对，雷磊贩卖毒品的收益大部分归许星所得，一审法院对许星所提的非法证据也进行了排除程序，许星贩卖毒品的数量根据相关司法解释应当认定为购入的毒品数量98克，而不能以其向外贩卖的数量为准，但因许星系吸毒人员，在量刑时可酌情考虑，其它的辩护意见，经查没有事实及证据支持，综上所述，对辩护人的辩护意见，本院不予采信。 关于上诉人雷磊提出的上诉理由，经查，原审判决已充分考虑雷磊犯罪的所有情节，对其已减轻处罚，量刑适当，故对雷磊的上诉理由，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 王 兵 二〇一八年十一月十七日 书记员 赵晓霄 本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；