辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终10353号上诉人（原审被告、案外人）：杨军，男，1962年8月7日出生，汉族，住营口市站**。委托诉讼代理人：洪东冬，辽宁奥启律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：金瑛辉，女，1954年3月16日出生，满族，住沈阳市新城子区。委托诉讼代理人：刘晔，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原审被告（被执行人）：于涛，男，1973年5月9日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：金春梅，辽宁宏茂律师事务所律师。上诉人杨军因与被上诉人金瑛辉、原审被告于涛申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初4615号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨军上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判不准许执行被上诉人于涛名下坐落于沈阳市皇姑区崇山东路21-22号1-9-4房屋，或将本案发回重审；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案不符合执行异议之诉的立案条件。（2017）辽0113执异26号执行裁定书依据相关法律规定排除对案涉房产的执行是正确的。1.房屋交换协议真实有效。一审法院以签订交换协议时鲅鱼圈房屋不属于杨军所有以及先交房款后补差价不符合交易习惯来否定交换协议的真实性无法律依据。判定交换协议真实性的标准应为杨军是否是鲅鱼圈房屋权利人并是否实际履行交换协议，至于杨军是在交换协议之前购买的鲅鱼圈房屋还是之后购买并不重要。杨军实际支付鲅鱼圈房屋及车库款并以将房屋及车库登记在于涛名下的方式履行交换协议，交换协议真实有效。同时房产交换先交房款后补差价或者先补差价后交房款应由当事人协商确定，不能片面认定其中一种方式为交易习惯，一审法院认定先交房款后补差价不符合交易习惯无法律依据。2.房屋未办理变更登记非出于上诉人杨军的原因。涉案房屋属于涛夫妻共有财产，需夫妻共同申请房屋转移登记。于涛妻子于2014年7月出境未归，系因于涛原因未能过户登记。同时，上诉人也以电话、微信多种方式积极向于涛主张房屋变更登记，且于涛在执行异议及本案一审中也一直认可房屋变更登记系由于其自身原因导致。因此，房屋未过户登记并非出于上诉人原因。金瑛辉辩称，一、上诉人所称的置换房屋的基础并不存在。上诉人与于涛签订的《房屋交换协议》的签订日期为2011年9月20日，而于涛本人与营口永安房地产开发有限公司签订阳光世纪城2套房屋的《商品房买卖合同》的日期为2011年9月22日。可见，在签订《房屋交换协议》时，上述两套房屋处于未销售状态，上诉人根本不是上述两套房屋的权利人，其用于置换涉案执行拍卖房产的基础根本就不存在，且该两套房屋从始至终一直登记在于涛名下，上诉人只是向于涛出借购房款，其有何权利用上述两套房屋置换已被执行的房产。二、被执行房产未办理过户登记是由于上诉人消极不行使登记权利造成，由此产生的法律风险应由上诉人承担。根据上诉人当庭陈述，置换房屋未办理过户登记是由于于涛的妻子金钰出国定居不能到场，但首先，被执行房屋登记为于涛独有，在其配偶因故不能到场的情况下，亦可在完备相关手续后办理房屋过户登记；其次，经被上诉人在一审向法院申请调取于涛妻子金钰出国记录显示，于涛妻子于2014年7月26日才出境未归，从双方所谓的置换房产至法院查封该房产，长达6年之久，上诉人怠于行使权利，造成房屋至今未过户，由此产生的法律风险应由上诉人自己承担。三、被上诉人提起的执行异议之诉符合法律规定，一审适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，一审法院依法依法受理被上诉人的起诉正确无误。四、针对上诉人在上诉状中提到的《补充协议》，被上诉人对其真实性表示严重怀疑。首先，该《补充协议》上诉人在一审过程中并未出示，而该补充协议的日期为2017年6月12日，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据。《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，不应在二审中进行审查。其次，该补充协议是上诉人与被执行人于涛签订，只对当事双方产生约束力，并不能对抗其他第三人，更不能以此来掩盖上诉人怠于行使权力行为，让被上诉人承担相应的不利后果。于涛述称，首先，一审法院以《房屋交换协议》是否是于涛与杨军的真实意思表示不能确定为由否定协议效力系认定事实错误，二审法院应予纠正。合同不能仅凭合同名称及所谓常理、交易习惯而定，而应根据合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判断。于涛与杨军之间为节约流程、去繁从简，实际形成的是于涛将案涉房屋转让给杨军的房屋买卖合同关系；杨军将购买案涉房款直接代于涛支付营口鲅鱼圈阳光世纪城第一幢2单元1501、1502号房款的委托购房关系，因签订协议时鲅鱼圈两处房产价款不确定，故形成后期于涛向杨军退30万元价差。其次，一审法院认定案涉房产为于涛单独所有，系适用法律错误，二审法院应予纠正。《婚姻法》和相关司法解释的规定，在夫妻双方没有明确对财产归属作出书面约定的情况下，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的房产，为夫妻共同所有，虽房产仅登记于涛一人，并不改变共同财产的事实，故在不动产登记中心、公证处等部门办理手续时，均需夫妻双方到场办理。因于涛妻子出国故未办理过户登记手续。金瑛辉向一审法院起诉请求：1.请求法院确认于涛为于洪区崇山东路**1-9-4的房产的所有权人。2.请求法院依法撤销(2017)辽0113执异26号执行裁定书。3.请求法院准予执行登记在被执行人名下的位于于洪区崇山东路21-22号1-94的房产。4.本案诉讼费用由于涛承担。一审法院认定事实：金瑛辉与于涛民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年9月22日作出（2016）辽0113民初4640号民事调解书。因于涛未履行民事调解书确定的金钱给付义务，金瑛辉于2017年1月25日向一审法院申请强制执行。2017年3日1日，一审法院查封了房屋所有权人登记为于涛的坐落于沈阳市皇姑区崇山东路21-22号1-9-4房屋。杨军向一审法院提出执行异议，称查封房屋为自己所有，要求解除对房屋的查封。2018年6月19日，一审法院（2017）辽0113执异26号裁定解除对该房屋的查封。金瑛辉对裁定不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，杨军应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”关于《房屋交换协议》的真实性问题。《房屋交换协议》的签订日期为2011年9月20日。交换标的为杨军用其有所的坐落于营口市鲅鱼圈区阳光世纪城第一幢2单元1501、1502号两套房屋交换于涛所有的位于沈阳市皇姑区中远颐和丽园南院7号楼1单元9层4号房屋。根据杨军的陈述及提供的证据显示，于涛本人于2011年9月22日与营口永安房地产开发有限公司签订阳光世纪城2套房屋的《商品房买卖合同》，杨军于当日为于涛代付了房款793,655元及车位款20万元。可见，在签订《房屋交换协议》时，上述两套房屋处于未销售状态，杨军亦未提交相关证据证明在于涛签订《商品房买卖合同》之前，其系上述两套的权利人。另，《房屋交换协议》约定，用于交换的房屋之间存在价差，由于涛支付杨军30万元差价款。而杨军在此情况下，仍为于涛全额支付房款及车位款，而后再由杨军返还差价的情况不符合常理和交易习惯。综上,杨军与于涛签订的《房屋交换协议》是否是双方真实意思表示不能确定。是否为非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。杨军当庭陈述，于涛于2011年9月既将房屋交付杨军，因于涛的妻子金钰出国定居不能到场，所以无法办理过户。一审法院认为，案涉房产登记为于涛单独所有，在其配偶因故不能到场的情况下，亦可在完备相关手续后办理房屋过户登记。另据一审法院查证，在签订《房屋交换协议》及于涛向杨军交付房屋时，金钰并未出境，直至2014年7月26日才出境未归。从交付房屋直至一审法院查封该房屋前，长达5年多的时间内，未办理过户登记，属杨军消极不行使登记权利，由此产生的法律风险应当由杨军承担。综上所述，杨军就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行该执行标的。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院判决：一、准许执行被告于涛名下坐落于沈阳市皇姑区崇山东路21-22号1-9-4房屋；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12,510元，由被告杨军、于涛负担。（原告已预交）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨军提交了第一组证据共2份证据，证明在法院查封异议房屋之前上诉人已合法占该房屋的事实。1.由中远颐和丽园物业公司出具的证明一份，该物业公司系涉案房屋所在小区的物业服务公司，证明涉案房屋2011年10月至2018年6月物业费及水费均由上诉人杨军及其儿子杨雨绮交纳。本案房屋于2017年3月查封，证明查封前的物业费及水费由杨军交纳。2.3张电费电子缴费凭证、2张建设银行交易流水单以及结婚证复印件一份。证明上诉人杨军妻子孙玉凤分别于2016年12月22日14:00、14:02分、2017年6月11日交纳电费500元、123.64元以及300元。其中电费电子缴费凭证姓名为中远颐和开发证明系交纳中远颐和小区的电费，孙玉凤建设银行交易流水记录与电费电子凭证时间及金额完全一致。证明涉案房屋查封前的电费由杨军妻子孙玉凤实际交纳。上述证据证明涉案房屋查封前的物业费、水费及电费均由杨军交纳，结合一审期间杨军提交的物业费单据原件，证明相关缴费单据原件在上诉人手中，上述证据充分证明上诉人在涉案房屋查封前已合法占有该房屋的事实。第二组证据共2份，证明房屋未办理过户并非上诉人原因。1.由和平区婚姻登记处出具的结婚登记申请书一份以及审查处理结果一份，证明于涛结婚登记日期为1998年3月27日，涉案房屋房产证登记日期为2008年5月21日，该房屋为婚姻存续期间取得，属于夫妻共同财产。办理变更登记需由双方共同申请，而一审证据显示于涛妻子于2014年7月26日出境一直未归，系造成房屋无法办理过户的客观原因，进而证明房屋一直未办理过户并非上诉人原因。2.上诉人与于涛微信聊天记录，证明上诉人多次向于涛主张办理房屋过户，一方面证明上诉人积极主张权利的事实，另一方面证明本案房屋至今未办理过户，除了于涛妻子出国定居事实外，于涛以各种理由不履行房屋过户是主要原因，且在一审庭审中于涛也认可房屋未办理过户的原因在于他，并非上诉人怠于行使权利。被上诉人金瑛辉发表质证意见称，对第一组证据真实性没有异议，但物业处在2018年出具的证明，证明2011年10月至2018年6月杨军交纳的物业费与之前提供的物业费发票相矛盾。当时上诉人提供的物业费发表付款人一方为于涛。水费的交纳不应由物业处来证明。微信截图体现不出交费人为上诉人或其儿子。提供的建行对账单体现不出交纳的钱款是用于交纳案涉房屋电费。对第二组证据的真实性没有异议，证明问题有异议，该房屋为于涛与其妻子共同共有没错，但上诉人与于涛房屋置换发生在2011年，于涛妻子出国定居时间为2014年期间三年时间上诉人与于涛未办理房屋过户登记，可以证明上诉人怠于行使权利事实。聊天记录真实性有异议，该记录体现不出双方为杨军与于涛，其次即便该记录为上诉人与于涛之间时间最早也在应为2017年11月，此时案涉房屋已经被法院查封，客观上无法进行过户登记。原审被告于涛发表质证意见称，对第一组证据没有异议，情况属实。第二组证据亦没有异议。针对上述证据本院结合本案事实，综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中杨军作为案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。首先，杨军在法院查封之前是否签订合法有效的书面买卖合同的问题。杨军提供了其与于涛于2011年9月20日签订的《房屋交换协议》，该协议约定杨军用其所有的坐落于营口市鲅鱼圈区阳光世纪城第一幢2单元1501、1502号两套房屋与于涛所有案涉房屋进行互相交换。但实际在签订该协议时杨军在营口市鲅鱼圈并未购买上述两套房屋，而系于涛在2011年9月22日签订购买上述两套房屋的《商品房买卖合同》。另杨军称与于涛置换的还有两套车库，但在《房屋交换协议》中却未予提及。虽杨军提供的时间为2011年9月22日于涛所购买两套房屋的收款收据的交款人均为杨军，但根据《房屋交换协议》约定于涛应给予杨军30万元的房屋差价款，而于涛向杨军转款的时间为2011年10月13日，在杨军所称的交款时间后。另对于交换房屋的交付时间双方仅约定取得房屋钥匙并实际占有时为交付完成，并未有具体的时间约定。另对于房屋置换差价款的计算，杨军称系置换房屋面积一平方米抵顶一平方米，一方面此约定在《房屋交换协议》中没有约定，另一方面除案涉两套房屋外，杨军所述的两个车库并未计算在内，这与杨军所述的用上述两套房屋与两个车库与于涛的案涉房屋进行置换不符。综上，上述杨军与于涛就房屋置换的履行与日常交易习惯不相符合，陈述自相矛盾，本院依据现有的证据无法对其双方存在真实的房屋置换行为予以认定。其次，《房屋交换协议》签订于2011年，至今杨军、于涛未予办理案涉房屋的过户登记手续，杨军称系因于涛的妻子金钰出国定居不能到场，所以无法办理过户，但经一审法院查询金钰系在2014年7月26日才出境未归，杨军亦无其他证据证明非因其自身原因未能办理过户登记，且杨军亦未能提供证据证明案涉房屋在法院查封前其已积极向于涛主张过权利。综上，从杨军所提供的现有证据来看，杨军作为案外人所提供的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益，杨军应对其举证不能承担不利的法律后果。综上所述，杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,510元，由上诉人杨军负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 姜会军审判员 韩彩霞二〇一八年十一月九日书记员 赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。