甘肃省天水市麦积区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0503民初1938号原告：李某（申请执行人），住天水市。委托诉讼代理人：王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被告（案外人）：天水宇泰建筑工程有限公司。法定代表人：白某，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐某，男，该公司员工，住天水市麦积区甘泉镇玉兰村82号。委托诉讼代理人：吴某，男，农民，住天水市麦积区甘泉镇玉兰村7组。第三人：柴某（被执行人），住陕西省陇县。委托诉讼代理人：杨某(系柴某之子)，住陕西省陇县。第三人：张某（被执行人），住天水市。原告李某与被告天水宇泰建筑工程有限公司（以下简称宇泰公司）、第三人柴某、张某申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某的委托诉讼代理人王某，被告天水宇泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人唐某、吴某，第三人柴某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。第三人张某经本院合法传唤未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1.撤销天水市麦积区人民法院（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书；2.请继续执行位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：贵院在执行申请人与第三人债务清偿纠纷一案中，依据案外人即被告宇泰公司的异议申请，作出了（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书，原告认为该裁定书认定事实错误，中止对天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行错误。被告以其对该工程全额垫资建设，在未付清其工程款前该工程所有权系其所有为由主张优先权的理由不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算"。本案工程约定的竣工日期为2012年2月20日（施工期限360日），而实际竣工日期应早于2015年10月22日，因为此时是原告和第三人张某给李成生担保向董涛涛借款之时，此时该商住楼已经销售部分房屋并已有人入住，李成生用该商住楼中46套房屋提供抵押担保，绘制了担保房屋示意表，李成生提供了该商住楼建设用地使用证两本、部分抵押房屋钥匙，各方对部分钥匙试开，能够打开其中的房门，原告和借款人有理由相信该商住楼已经移交给李成生。借款到期后签订续借合同，由原告和张某继续担保，并用原告借给董涛涛的借款作为质押担保，李成生继续用该46套房屋向原告和张某反担保，房屋钥匙和两本土地使用证移交原告持有。至于在异议审查期间原告持有的钥匙打不开抵押房屋的房门，不排除被告换锁的可能。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，应当认定早在2015年10月22日之前李成生已经实际占有该商住楼并已部分销售，进而认定在此之前已经竣工。至于是否办理交付手续，不影响对竣工日期的认定，施工人的优先权以竣工日期为起始点，而非以交付日期为起始点。因此，该裁定书认定事实错误。被告宇泰公司辩称：1.程序方面。贵院在执行原告与柴某、张某债务清偿纠纷一案中，宇泰公司于2018年6月26日提出书面异议，贵院于2018年7月10日作出执行裁定书，中止对位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业发展有限公司所有的商住楼23套房屋的执行。原告于2018年7月12日以原裁定认定事实错误且已过法律规定的优先权的期限为由向贵院提起诉讼，请求撤销执行裁定书并恢复执行措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"原告在起诉状中已经明确认为原裁定认定事实错误，包括竣工日期及实际占有的时间，且优先权已过期限等。宇泰公司认为原告的上述理由应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定的"原判决、裁定错误"，应依照审判监督程序办理，不应向人民法院提起诉讼。因此，在法律程序方面应驳回原告的起诉；2.事实方面。（1）事实上，尽管《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2012年11月20日，但实际上宇泰公司作为承包人，全额垫资的全部工程并未完工，而且建设工程整体并未全部交付天水东鑫农业有限公司使用。（2）《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定："建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。"关于实际竣工时间的确定，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条已有了明确规定。本案中，宇泰公司作为工程项目的承包人，全额垫资建设的商住楼在工程大部分完工后，因天水东鑫农业有限公司一直未向宇泰公司支付工程款，所以宇泰公司至今未将工程整体移交天水东鑫农业有限公司，钥匙至今未交付，并由宇泰公司看管至今。而且建设工程未经竣工验收，也未提交任何竣工验收报告，建设工程整体一直到现在未向天水东鑫农业有限公司交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，因建设工程未转移占有，所以建设工程实际尚未竣工。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且优先权远未超过法律规定的期限。综上，无论从法律程序上还是基本事实上，原告的起诉均不能成立，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。第三人柴某述称，对工程款是否给付不知道。房屋是否移交，具体情况也不知道。第三人张某未到庭，视为放弃陈述及举证、质证的权利。原告李某为证明其主张提交了如下证据材料：1.天水市麦积区人民法院（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书一份，拟证明该裁定书错误，原告提起申请执行人执行异议之诉的依据。2.天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2460号民事裁定书一份，拟证明原告在原诉讼案件中保全查封的房屋系执行案件中的执行财产。3.借款抵押合同一份，拟证明天水东鑫农业有限公司实际股东向董涛涛借款100万元，李某和张某担保借款的合同，同时用46套房屋进行抵押担保。签订借款抵押合同时，本案诉争的房屋已经由李成生在使用，房屋早已竣工。4.借款合同、反担保合同、照片打印件各一份，拟证明在借款合同中李某、张某进行了担保，并继续用46套房屋进行了反担保，在担保时去工地查看了房屋情况，已经有楼门贴有对联，证明当时早已有人居住并且竣工。5.集体土地建设用地使用证两份、两串钥匙的照片打印件一份，拟证明房屋的土地使用权和房屋同时进行了反担保。6.（2016）甘0503执保32号财产保全案件卷宗封面及查封清单照片打印件、司法拍卖相关资料各一份，拟证明在天水东鑫农业有限公司与天水市兴业担保有限责任公司债务纠纷中，对本案诉争楼房的25套房屋进行查封，并由天水市中级人民法院进行了执行拍卖，建设工程的施工人并不享有优先权，在执行公告中载明该房屋已于2012年建设完工。7.天水市中级人民法院（2017）甘05民初22号民事判决书打印件一份（来源于中国裁判文书网），拟证明本案涉及的建设工程合同是由唐某借用宇泰公司的名义签订的合同，为无效合同，所以并不享有优先权。根据唐某起诉的事实与理由陈述，工期为一年，而合同签订后唐某开始施工，并约定按时保质保量完成全部施工义务，双方进行了工程量结算，并验收合格，证明工程在合同约定期限内已经竣工，所以本案的实际竣工日期与合同约定的竣工日期相同，即2012年2月20日。施工人即使主张优先权，也应该自2012年2月20日起内6个月主张。本案被告已经不享有该执行财产的优先权。被告宇泰公司经质证认为：对证据1、证据2的真实性无异议，但认为该案应按审判监督程序进行，不应按照执行异议进行；对证据3的真实性无法判断，李成生在世时经常和我们打交道，也没有提过贷款的事情；对证据4真实性不认可，因为工程至今未完工，到现在还没有安装纱窗，李成生借了11套房子的装修钥匙进行了预售，其中两套李成生自己居住，其余九套全部预售出去了，并且预售出去的房子也只有一把装修钥匙。至于原告的钥匙怎么来的，不清楚，法院工作人员拿着原告提交的钥匙，进行了试开，无法打开，因为被告没付清安装防盗门的款项，真的钥匙都在安装防盗门的安装方手里。只有预售出去的11套的单元门口有对联；对证据5的真实性不认可，因为土地的使用人不是天水东鑫农业有限公司，而是东岔花岗岩建材厂和东岔活性炭厂的土地使用证；对证据6的真实性认可，但当时工程还没有移交，法院查封错了。2013年5、6月份，大部分房屋完工，其余部分到现在也没有全部完工，对原告陈述的2012年完工的说法不认可；对证据7的真实性认可，但是该判决没有开庭，其中认定的决算、交工不是事实。涉案房屋一共48套，原告陈述给李某抵押了46套、给兴业公司抵押了25套，但是并没有这么多套房可以给原告抵押。第三人柴某对原告提交的上述证据均无异议。经审核，本院认为，原告李某提交的证据1、证据2具备客观性、关联性、合法性，故予以采信；证据3至证据7，与本案申请执行人执行异议之诉的案件审理无直接关联性，故不予采信。被告宇泰公司为支持其辩解意见，提交了协议书一份，拟证明案外人任某从宇泰公司借了几间铺面，证实2015年7月10日房屋并没有交工，至今都没有交工。经质证，原告认为该协议书与本案无关系，看不出来该房屋地址，与本案房屋是否交付、被告是否享有优先权没有关系；第三人柴某对该证据无异议。经审核，本院认为，被告宇泰公司提交的该证据载明的内容，无法证明与本案存在关联性，故对该证据不予采信。第三人柴某未提交证据材料。本院依职权调取的证据：1.（2017）甘0503民初2460号民事判决书一份（调取自本院（2018）甘0503民初2460号案卷）；2.执行异议申请书、建设工程施工合同、听证笔录、调查笔录、核查现场出示的钥匙两串的照片打印件各一份（调取自本院（2018）甘0503执591号案卷）。经质证，原告李某对本院依法调取的证据1的真实性无异议，认为可以证明本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的按审判监督程序主张权利的情形；对证据2的真实性无异议，其中的建设工程施工合同是无效合同，因为该份合同是由唐某借用宇泰公司名义签订的，不受法律保护，被告不享有优先受偿权。对证据2中其他证据无异议。被告宇泰公司对本院依法调取的证据1、证据2的真实性均无异议，认为宇泰公司委托唐某签订的施工合同。钥匙的真假已由法院核实，打不开房门。第三人柴某对以上证据，均无异议。经审核，本院认为，本院调取的上述证据能够证实原告李某据以申请强制执行的依据以及案外人宇泰公司提出执行异议之后进行审查的相关情况，故予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李某与李红、柴某、张某被继承人债务清偿纠纷一案审理过程中，经李某申请，本院于2017年12月4日作出（2017）甘0503民初2460号民事裁定书，裁定"对被申请人李红、柴某位于天水市××区的商住楼中的23套（间）房屋（其中一楼12间，五单元三、四、五楼6套，六单元三楼1套、四、五楼4套）予以查封"。本院于2018年4月16就李某与李红、柴某、张某被继承人债务清偿纠纷一案作出（2018）甘0503民初2460号民事判决书，判决"由被告柴某在其所继承遗产的范围内清偿原告李某借款本息1146630.14元和案件受理费18684元，合计1165314.14元；二、由被告张某对该借款本息和案件受理费不能偿付的部分承担50%的偿还责任；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。"该判决生效后，李某向本院申请强制执行。在该案件执行过程中，宇泰公司作为案外人，于2018年6月26日向本院提交执行异议申请书，请求"依法中止贵院拟对天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司的所有商住楼的强制执行措施。"本院于2018年7月10日作出（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书，裁定："中止对位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行。"原告对该执行裁定不服，故提起本案诉讼。另查明，2011年11月20日，天水东鑫农业有限公司与宇泰公司签订《建设工程施工合同》，约定宇泰公司承建工程名称为"天水东鑫农业有限公司集资楼"。本案所涉房屋，位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋即为宇泰公司所承建的上述工程中的部分房屋。本院认为，本案的焦点如下：一、本案应否适用执行异议之诉办理被告宇泰公司辩解称，原告李某在起诉状中已经明确认为原裁定中包括竣工日期、实际占有时间、优先权已过期等认定事实错误，认为原告李某的上述理由应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的"原判决、裁定错误"，应依照审判监督程序办理，不应向人民法院提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"依照该法律规定，案外人、当事人认为据以执行的原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。与据以执行的原判决、裁定无关的，可以提起执行异议之诉。在本院执行李某与柴某、张某被继承人债务清偿纠纷一案中，据以执行的原判决为（2018）甘0503民初2460号民事判决书，宇泰公司作为执行案件的案外人对本案所涉23套房屋的执行提出异议，本院于2018年7月10日作出（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书，裁定："中止对位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行。"李某并未对据以执行的（2018）甘0503民初2460号民事判决书提出异议，而是认为（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书认定事实错误，原告李某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起申请执行人执行异议之诉并无不当。被告宇泰公司认为本案应当按照审判监督程序办理的辩解意见，与法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。本案应当按照申请执行人执行异议之诉审理。二、被告宇泰公司对本院正在执行的本案所涉23套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定："案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。"依照该规定，被告宇泰公司作为李某与柴某、张某债务清偿纠纷执行一案的案外人，应当就其对本院正在执行的涉案23套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为"所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利"。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以请求排除对被执行标的的强制执行措施。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。建设工程价款优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，以建设工程价款优先受偿权为由提出请求，要求中止对执行标的的执行的，其请求不应予以支持。如果宇泰公司主张排除人民法院对本案所涉23套房屋的强制执行措施，应当举证证明其对作为执行标的的上述房屋享有实体权利，而不是享有建设工程价款优先权。被告宇泰公司在本案中并未举证证明其对本案所涉房屋23套享有实体权利，而仅仅提出其对正在执行的本案所涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，其以此为依据，主张中止对本案所涉23套房屋的强制执行措施，其主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定："对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。"本案中，被告宇泰公司作为执行案件的案外人，仅提出其享有建设工程价款优先受偿权，而并未举证证明其对本案所涉的23套房屋享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项之规定，应当准许对位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行。本院对原告李某提出的"请继续执行位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋的执行"的诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项之规定，判决如下：准许执行本院（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书载明的位于天水市麦积区东岔镇50号东鑫宾馆后院天水东鑫农业有限公司所有的商住楼23套房屋。本院（2018）甘0503执异字第591-1号执行裁定书于本判决生效时自动失效。案件受理费15150元，由天水宇泰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  李惠芳审 判 员  鲁文强人民陪审员  于志芳二〇一八年十一月十六日法官 助理  孙 炜书 记 员  赵钰心书 记 员  赵钰心