四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终850号 上诉人（原审被告）：雅安洪涛建设有限公司，住所地四川省雅安市雨城区沙湾路**。 法定代表人：赵永雄，经理。 委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雅安发展投资有限责任公司，住，住所地四川省雅安市雨城区沙湾路**/div> 法定代表人：柴渝，董事长。 委托诉讼代理人：成燕，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人雅安洪涛建设有限公司（以下简称洪涛公司）因与被上诉人雅安发展投资有限责任公司（以下简称雅投公司）合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人洪涛公司的委托诉讼代理人姚科、黎韵子，被上诉人雅投公司的委托诉讼代理人成燕、冷冰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪涛公司上诉请求：1.撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第15号民事判决；2.改判驳回雅投公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由雅投公司承担。事实和理由：一、一审判决认为“雅投公司按照约定向提供保函的银行签订了开立保函协议，提交了反担保资金，银行业开具了保函”，却故意回避雅投公司所开具的《履约保函》不符合《BT合同》及《回购担保协议》约定，且雅投公司已收回《履约保函》的事实。一审判决事实认定错误。雅投公司承认《履约保函》不符合《BT合同》及《回购担保协议》的约定，事实上并未履行开具履约保函的义务。二、一审判决以“洪涛公司并未以雅投公司未开具符合约定的履约保函而要求解除双方签订的合同”作为认定洪涛公司构成违约的理由，是对法律伦理、价值观和事实的严重违背，法律适用错误。雅投公司未按约提供履约保函的义务，洪涛公司有权停止施工，是合同赋予的抗辩权利，并不构成违约。三、一审判决认为“本案中造成停工的主要责任在洪涛公司，洪涛公司应当承担违约责任”错误。洪涛公司向中铁七局支付工程款应按建设工程施工合同约定，与《BT合同》无关联。因雅投公司未按约提供《履约保函》，洪涛公司未支付工程款只是暂停项目的投资，造成停工的真正责任人是雅投公司。四、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，认定“雅投公司主张洪涛公司按照合同约定承担违约金，符合法律规定”，适用法律错误。五、洪涛公司不存在违约行为，一审判决雅投公司不予退还项目保证金，并判决洪涛公司支付安置过渡费、赔偿损失并支付违约金，没有事实和法律依据。 雅投公司辩称，一、一审法院并没有回避保函的问题，保函在约定的期限内已经开具，这个是客观事实。洪涛公司违反了《BT合同》最基本的投资和建设义务，保函问题并不能够形成有效的抗辩，所以对保函问题一审法院的处理正确。二、本案要解决的是洪涛公司是否违约，关于保函的效力洪涛公司已经确认。对于雅投公司是否违约的问题洪涛公司在另一案中提出主张，一审判决并无不当。一审判决明确认定了洪涛公司存在违约行为，表现在没有提供建设资金、完成建设任务，判令洪涛公司承担违约责任。三、根据双方举证的材料往来函件充分表明，导致项目停工是中铁七局由于洪涛公司欠付了工程款而采取的停工。停工的原因是欠付工程款，而不是保函。支付工程款是洪涛公司最基本的投资义务，合同本身没有约定保函问题可以对抗投资义务的履行，因此洪涛公司存在违约。欠付工程款的时间是项目开工建设之日起，洪涛公司分文未付，包括10%的预付款和每月的进度款。双方签订《BT合同》约定出具保函的时间是在2013年9月份，也就是说洪涛公司欠付工程款的时间早于双方约定的应当开具保函的时间。由此可见洪涛公司不支付项目的进度款，是他自身的原因引起的，与保函没有关系的。四、由于洪涛公司违约，雅投公司主张洪涛公司违约责任具有合同和法律依据，一审判决适用法律正确，应当维持。 雅投公司向一审法院起诉请求：1.判令洪涛公司立即向雅投公司移交建设相关文件资料；2.判令洪涛公司向雅投公司支付违约金总计8916.89万元（包括：保证金900万元、安置过渡费500万元、已开具保函的资金占用费3832.14万元、合同解除违约金3684.75万元）；3.判令双方所签《雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房）工程BT合同》已于2014年6月13日解除，解除有效；4.本案诉讼费用由洪涛公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月22日，雅投公司作为项目实施人（甲方）与洪涛建设（香港）有限公司作为投资（建设）人（乙方）签订了《雅安市“熊猫绿岛”低碳零碳道路、公园、桥梁等基础设施及安置房BT项目投资协议书》，约定甲方授权乙方作为雅安市“熊猫绿岛”低碳零碳道路、公园、桥梁等基础设施及安置房BT项目的投资主体，乙方按照甲方的要求投资、建设，并在建成后移交给甲方。乙方应在工程所在地设立专用账户，负责BT建设项目资金的及时足额到位，甲方按照约定分期支付回购款。2013年6月18日，洪涛公司作为发包人与中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）作为承包人签订了建设工程施工总承包合同，约定由中铁七局承建项目名称为雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房）工程（以下简称熊猫绿岛安置房工程）。合同约定的工期为2013年6月28日至2015年6月27日；合同暂定总价为：417947147元；工程预付款的方式为由发包人于开工后15日内按合同总价款10%（其中安全文明施工费为基本费的70%）支付承包人预付款；进度款的支付方式为：按月计量支付已完工程造价的80%。2013年9月8日，洪涛建设（香港）有限公司委托洪涛公司全权负责熊猫绿岛工程建设的具体实施工作。2013年9月9日，雅投公司作为甲方与洪涛公司作为乙方签订了《BT合同》，约定：项目名称为雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房工程）BT项目（以下简称熊猫绿岛安置项目）；项目暂定回购金总额为49130万元，最终以政府审计部门审定金额为准；项目总工期：24个月；本合同及回购担保协议签订前，乙方向甲方支付3000万元项目保证金，保证金退还时间为甲方在本项目任意5幢均达7层后10天内退还2100万元，全部主体封顶验收合格后10天内退还450万元，乙方向甲方提交项目整体竣工验收合格报告后10天内退还450万元。其中，第三条约定：1.开工日期为2013年5月28日，合同签订后15个工作日内乙方向甲方书面提供本项目进度计划。2.项目施工过程中如发生需要调整进度计划的情形，双方应友好协商并根据实际需求及时更新和调整。以下情况导致分幢施工、工期顺延或者停工，乙方不承担违约责任：……3）甲方逾期支付本项目应付款项的或者逾期提供银行保函。第五条回购及回购担保：3.回购担保：1）双方应就本合同的回购担保事宜签订《回购担保协议》作为合同附件；2）甲方按照本合同及《回购担保协议》向乙方提供银行保函。第七条竣工验收、审计、交付及结算：3.工程移交：2）乙方应在项目竣工验收合格后，按照相关的工程档案管理要求，将完整的项目档案资料移交档案管理部门备案，同时移交甲方一份。第八条双方权利义务：1.甲方权责：3）有权代表政府行使业主的权利和义务，对本工程投资全过程进行监督、检查及监管，有权收取项目保证金；6）按照合同约定日期向乙方提供银行保函担保、支付回购款及其他费用、退还项目保证金。2.乙方权责：1）在项目建设期行使业主权利，依法对本项目进行投资、建设和移交；2）有权按本合同约定收取回购款及回购担保函；3）按期完成全部工程建设任务，并按约定时间在工程竣工验收合格后移交甲方；6）按项目实施进展向甲方提供相关项目资料……。第九条合同解除及法律责任：1.甲方不能提供银行保函，经乙方催告后15个工作日，甲方仍未提供的乙方有权解除本合同，并按本条第2款追究甲方违约责任。2.本合同生效后，甲方擅自解除合同的，或因甲方违约导致乙方解除合同的，除应支付乙方已发生的各项实际费用外，甲方还应退还乙方项目保证金，并另按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金（含应结算实际费用）占用期间向乙方一次性支付资金占用费以及乙方投入总金额的回报（按15%回报率计算），同时按乙方投入总额的15%向乙方支付违约金，违约金不足以弥补由此造成乙方损失的，甲方另行补足。3.本合同生效后，乙方擅自解除合同的，或因乙方违约导致甲方解除本合同的，或本合同因乙方过错无法继续履行的，甲方有权不予退还乙方项目保证金，乙方应承担由此增加（自本合同解除之日起至本项目重新开工期间）的安置过渡费（250万元/月，但最长不超过2个月），并另行按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金（当期甲方已出具的银行保函金额）占用期间向甲方一次性支付资金占用费，同时按当期甲方出具的银行保函金额的15%向乙方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方另行补足。合同落款处加盖雅投公司和洪涛公司印章。 2013年9月9日，雅投公司作为甲方与洪涛公司作为乙方签订了《回购担保协议》，约定：第一条担保范围为凡涉及到主合同中甲方应履行回购义务及为履行回购义务所产生的各种费用、支出，包括但不限于：建设投资、投资回报、违约金、损害赔偿金、乙方为实现主合同及相关债权而发生的所有费用；第二条保证期间：自本保证生效之日起，至主合同及其补充、修改或变更等文件中甲方全部义务（除质保金外）履行期届满后两年。经双方协商同意甲方向乙方提供的银行全部保函的保证期限为自第一次保函开出之日起4年。第三条担保方式：经乙方同意，甲方分次向乙方提供中国邮政储蓄银行（以下简称邮储银行）的银行保函，且在保函范围内承担连带责任担保，保函总金额为49130万元，其中甲方第一次提供银行保函的时间为主合同签订之日起15个工作日内，保函金额为24565万元。第二次提供银行保函的时间及条件为工程完成投资，达到本项目暂定投资总金额的50%后15个工作日内。第四条担保权益实现及终止：如甲方未履行主合同及其补充、修改或变更文件中约定义务的，乙方有权按保函规定的条件兑付银行保函，如发生下列情况的，乙方只提供甲方不履行支付义务的违约事实的形式要件即可，无需征得甲方同意：1.甲方在本项目竣工验收合格之日起未向乙方全部支付暂定回购总金额85%与增减费用之和的；2.甲方在本项目审计完成且收到乙方提交完整合格的工程竣工资料之日起15日内，未向乙方支付主合同约定的剩余回购总金额；3.对单笔或累计超过300万元的工程增加费用开具的保函，应在满足上述第1项保函兑付条件时一并予以兑付；4.甲方根据合同对本项目进行部分回购时，在部分单体建筑物竣工验收合格之日起15日内，甲方未向乙方支付竣工验收合格部分单体建筑的首期回购款；5.因甲方违约导致主合同被解除或终止。并约定了以上五种情形下分别应提交的资料文件。乙方依据上述兑付条件向银行索款时，甲方承诺按乙方的要求积极协助使乙方尽快实现其担保权，甲方不得设置任何障碍或采取任何可能妨碍或迟延乙方根据银行保函索款的任何行动；在保证期间出现下列情形之一的，银行保函效力终止：1.甲方已按主合同及其补充、修改或变更文件中的约定履行完回购义务，2.因乙方违约导致主合同终止或解除。合同落款处加盖雅投公司和洪涛公司印章。 协议签订后，洪涛公司向雅投公司交纳了900万元保证金和2100万元中信银行成都分行保函。2013年10月23日，雅投公司将洪涛公司提交的2100万元项目保证金即（中信银行成都分行保函正本）退还洪涛公司，尚余900万元项目保证金未退还洪涛公司。 经雅投公司申请，中国邮政储蓄银行股份有限公司四川省分行（以下简称邮储银行四川分行）于2013年9月29日开具了编号为PSBC-BH-2013090211的《履约保函》，表示邮储银行四川分行愿就雅投公司履行《BT合同》约定的义务向洪涛公司提供如下保证：一、本保函项下承担的保证责任最高限额为245650000元（贰亿肆仟伍佰陆拾伍万元整）。二、担保方式为连带责任保证。三、本保函有效期自本保函有权签字人签字并加盖单位公章之日起，至2015年9月28日止。四、如果雅投公司违反主合同项下回购义务，邮储银行四川分行在收到洪涛公司于本保函有效期内送达的本保函原件及符合条件的书面索赔文件后，将于三个工作日内完成审查和核定，向洪涛公司承担保证责任。五、有以下任一情况的，本保函失效：1.主合同不生效或被撤销、被终止的；2.洪涛公司与雅投公司协商变更主合同且该变更加重邮储银行四川分行的保证责任，未事先征得邮储银行四川分行书面同意的；3.邮储银行四川分行在本保函项下的义务履行完毕的；4.本保函有效期届满或被提前终止的；5.如出现雅投公司提供的保证金账户被查封、扣划等反担保措施失效或保证金不足值的情况，则本保函失效（或仅就保证金账户中可动用的金额承担保证责任）。保函落款处加盖邮储银行四川分行印章。同日，雅投公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司雅安市南二路支行处开立了保证金专用账户，并存入24565万元保证金作为上述《履约保函》的反担保措施。2013年10月15日，洪涛公司向雅投公司发出雅洪建函〔2013〕63号函件，指出上述《履约保函》的内容已根本违反了《BT合同》和《回购担保协议》的约定。《履约保函》不符合约定的地方包括:1.有效期仅2年，不足约定的4年有效期，应当出具一次性保函，有效期应为2013年9月29日至2017年9月28日；2.按照《回购担保协议》的约定，在雅投公司自项目竣工验收合格之日起未向洪涛公司全部支付暂定回购总金额85%与增减费用之和等五种情形下，洪涛公司对每一种情形应提交的索赔文件有所不同，而《履约保函》则不分具体情形要求兑付时均提交完备的索赔资料，已在实质改变了约定的兑付条件；3.《履约保函》第五条第5款意味着雅投公司一旦收回保证金则保函失效，该条款对于洪涛公司来说存在极大风险，即一旦雅投公司收回保证金，则保函自动失效，该保函变成无法兑付的空头保函，失去实质担保和价值，该条款应予删除。雅投公司未提供符合双方约定的银行保函已构成违约，故洪涛公司特此将上述《履约保函》退还，请雅投公司收到本函后出具符合《BT合同》及《回购担保协议》约定的保函，洪涛公司保留追究雅投公司未按期开具符合合同约定的保函的经济和法律责任。2013年10月31日，雅投公司向洪涛公司发出雅投函〔2013〕333号回函，主要内容为：对于雅洪建函〔2013〕63号函件中提及的问题，雅投公司已在第一时间与邮储银行四川分行进行了充分沟通，鉴于邮储银行四川分行无法按洪涛公司的要求重新开具《履约保函》，雅投公司正积极与中国银行雅安分行沟通并协商《履约保函》重新开办事宜；2013年10月25日，雅投公司已将拟重新办理的《履约保函》文稿以电子邮件形式发送给洪涛公司，现再次将文稿提供，请洪涛公司抓紧研究，尽快反馈意见，以便双方重新开具保函。2013年12月20日，洪涛公司向雅投公司发出雅洪建函〔2013〕83号函件，主要内容为：洪涛公司于2013年10月15日将邮储银行履约保函退回后，雅投公司提出邮储银行已不能开具保函，改为由工商银行开具，但至今未将保函开具给洪涛公司，请雅投公司尽快按《BT合同》及《回购担保协议》约定开具保函。2013年12月30日，雅投公司再次向洪涛公司发出雅投函〔2013〕382号回函，表示现阶段其他银行及律师等正在就开具保函的具体问题进行对接和磋商，对此雅投公司已向洪涛公司提供过相关文件的讨论稿，请洪涛公司予以充分理解。 在熊猫绿岛安置项目施工过程中，中铁七局于2014年2月17日向洪涛公司发出《关于解决支付工程进度款的函》，载明：截止2014年1月20日，案涉项目已完成工程产值约18000万元，洪涛公司按约定应支付14400万元工程款，但至今未支付任何款项，故再次请求洪涛公司依约支付进度款14400万元，并退还履约保证金1970万元，归还借款215.995万元，合计16585.995万元；在洪涛公司未付清前述款项前，中铁七局不得不暂停熊猫绿岛安置房工程的施工，由此产生的损失均由洪涛公司承担。2014年2月23日，中铁七局再次发函给洪涛公司告知已全面停工，并请求尽快支付工程款和退还保证金。2014年2月26日，洪涛公司向雅投公司发出雅洪建函〔2014〕05号函件，载明：洪涛公司函告雅投公司要求其按约开具《履约保函》，但雅投公司不重视、不作为、不配合、不执行导致工地无法正常开工，洪涛公司也无法和中铁七局履行合同，导致工地已停工，现再次请雅投公司在本月内按约开具《履约保函》，停工期间洪涛公司和中铁七局的一切损失由雅投公司全部承担。次日，洪涛公司通过雅洪建函〔2014〕07号函件再次要求雅投公司开具《履约保函》。2014年3月13日中铁七局向洪涛公司发出《解除合同告知函》，要求洪涛公司收到该函后7日内支付工程款和履约保证金共计16000万元，否则中铁七局将依法解除双方所签施工合同。2014年6月9日，中铁七局向洪涛公司发出《解除合同通知书》，解除双方所签施工合同。2014年6月13日，雅投公司向洪涛公司发出雅投函〔2014〕171号通知，解除双方所签《BT合同》，时任洪涛公司总经理的陈国荣于同日签收该通知。经雅投公司委托，北京中燕通华工程造价咨询有限公司于2014年6月20日作出中燕通华审字[2014]第3-601号《审核报告》，载明案涉项目已建工程及其造价的核定金额为83627059元。针对雅投公司的〔2014〕171号通知，洪涛公司于2014年6月26日向雅投公司发出雅洪建函〔2014〕11号回函，表示对雅投公司解除合同的意见不予同意，要求继续履行合同。2014年10月10日，雅安市发展和改革委员会作出雅发改投资〔2014〕154号批复，同意将案涉项目的业主由洪涛建设（香港）有限公司变更为雅投公司。2014年11月7日，雅投公司向洪涛公司发出雅投函〔2014〕289号通知，要求洪涛公司于2014年11月10日前将案涉项目的工程测绘资料、雷击风险评估、工程设计等所有相关资料移交雅投公司。2014年11月18日，洪涛公司向雅投公司回函，表示待双方对案涉项目相关事项的处理达成共识后再根据要求移交相关资料，但洪涛公司至今未向雅投公司移交案涉项目相关资料。2015年10月15日，邮储银行四川分行将雅投公司存入保证金专用账户的24565万元保证金返还雅投公司。 另查明，2014年2月7日案涉项目停工至2014年6月17日期间,雅投公司支付监理公司监理费37万元，雅投公司每月需发放安置过渡费4390596.48元。2013年12月20日洪涛公司申请将注册资本6880万元变更登记为1376万元。 庭审中，双方当事人确认双方所签《BT合同》已于2014年6月13日解除。2015年1月15日，洪涛公司以雅投公司为被告向四川省高级人民法院提起诉讼，请求解除双方当事人签订的《BT合同》、《回购担保协议》，由雅投公司退还项目保证金，返还洪涛公司已支付的费用，并赔偿洪涛公司损失，支付投入总额回报等费用。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为： 一、关于双方当事人签订的《BT合同》是否已解除的问题。 雅投公司与洪涛公司所签订的《BT合同》系双方当事人的真实意思表示，程序和内容合法，应为有效。庭审中双方当事人确认该合同已于2014年6月13日解除，应确认雅投公司与洪涛公司所签订的《BT合同》已于该日解除。 二、洪涛公司在合同履行过程中是否有违约行为，洪涛公司是否应当支付雅投公司违约金8916.89万元，包括：保证金900万元、安置过渡费500万元、已开具保函的资金占用费3832.14万元、合同解除违约金3684.75万元。 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据雅投公司与洪涛公司签订的《BT合同》约定，洪涛公司的主要合同义务为按期完成全部建设工作任务，并按照约定时间在工程竣工验收合格后移交给雅投公司，结合合同中总工期为24个月的约定，即应于2015年9月9日完工。洪涛公司与建设方中铁七局的建设工程施工合同约定的工期为2013年6月28日至2015年6月27日，合同暂定总价为417947147元，工程预付款的方式为由发包人于开工后15日内按合同总价款10%支付承包人预付款，进度款的支付方式为按月计量支付已完工程造价的80%。而根据查明的事实，建设施工方中铁七局已进场施工，相关审核报告载明已完成了工程造价8000余万元的建设任务，但洪涛公司却未提供证据证明其向中铁七局支付过工程款。中铁七局要求洪涛公司支付工程进度款未果，遂于2014年2月停止施工，并于2014年6月9日向洪涛公司发出解除合同通知书，停工时间长达4个多月，洪涛公司也在2013年12月20日申请将注册资本6880万元变更登记为1376万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，洪涛公司的行为是造成工程停工的主要原因，其行为已构成预期违约，应承担相应的违约责任。洪涛公司认为雅投公司提交给洪涛公司的邮储银行四川分行开具的《履约保函》不符合《回购担保协议》的约定，雅投公司为违约一方。根据《BT合同》的约定，雅投公司最主要的义务是在工程建成后支付回购款，并提供银行保函作为履约担保。雅投公司按照约定向提供保函的银行签订了开立保函协议，提交了反担保资金，银行也开具了保函。洪涛公司收到银行保函后提出要求其重新开具，双方也就重新开具银行保函在进一步协商之中，洪涛公司并未以雅投公司未开具符合约定的履约保函而要求解除双方签订的合同。而洪涛公司最主要的义务是提供建设资金完成建设任务，但其一直未向施工方拨付建设资金，造成施工方停工，因此本案中造成工程停工的主要责任在洪涛公司，洪涛公司应当承担违约责任。至于洪涛公司提出雅投公司存在违约行为，应承担相关违约责任，因其已另行提起诉讼，故雅投公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任，应另行解决。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方合同解除后，洪涛公司应对雅投公司的损失承担赔偿责任。雅投公司主张由洪涛公司按照合同约定承担违约金，符合法律规定，应当予以支持。 根据双方签订的《BT合同》第九条第3项“本合同生效后，乙方擅自解除合同的，或因乙方违约导致甲方解除本合同的，或本合同因乙方过错无法继续履行的，甲方有权不予退还乙方项目保证金，乙方应承担由此增加（自本合同解除之日起至本项目重新开工期间）的安置过渡费（250万元/月，但最长不超过2个月），并另行按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金（当期甲方已出具的银行保函金额）占用期间向甲方一次性支付资金占用费，同时按当期甲方已向乙方出具的银行保函金额的15%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补由此造成的甲方损失的，乙方另行补足”的约定，本案中，雅投公司提供了造成其损失的依据，其主张按照合同约定由洪涛公司承担违约金，符合法律规定。根据合同约定和洪涛公司的违约情况，违约金的具体计算方式应确定为：对于洪涛公司交纳的900万元项目保证金，不予退还；并由洪涛公司承担安置过渡费损失500万元，一次性资金占用费24565万元×7.8%×2＝3832.14万元，解除合同违约金24565万元×15%＝3684.75万元。以上款项品叠后，雅投公司不再退还洪涛公司项目保证金，并由洪涛公司支付雅投公司8016.89万元。 三、关于洪涛公司是否应当向雅投公司移交建设相关文件资料的问题。 根据《BT合同》的约定，洪涛公司应在合同完工后将完整的项目档案资料移交档案管理部门备案，同时移交甲方一份。由于工程未完工，雅安市发展和改革委员会批文同意将案涉项目的业主由洪涛公司变更为雅投公司。洪涛公司应当按照档案备案要求向雅投公司提供前期建设施工中形成的相关建设文件资料。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、雅投公司与洪涛公司所签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房）工程BT合同》于2014年6月13日解除；二、洪涛公司向雅投公司交纳的项目保证金900万元，雅投公司不予退还；三、洪涛公司于判决生效后15天内向雅投公司支付各项违约金8016.89万元；四、洪涛公司于判决生效后30天内向雅投公司移交雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房）工程前期建设施工中形成的相关建设文件资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费487644.5元，由洪涛公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雅投公司提交二组新证据。第一组：1.洪涛公司《对的回函》。2.中国邮政储蓄银行四川分行《关于对雅投公司申请解除履约保函的复函》。拟证明洪涛公司以实际行为接受了《履约保函》，认可了《履约保函》的效力。在洪涛公司确认保函效力后再以保函问题进行抗辩违背诚实信用。第二组：3.雅投公司与中铁七局签订的《雅安市水中坝拆迁安置小区（熊猫绿岛安置房工程项目）施工事宜协议书》。4.中铁七局的《请款报告》。5.转账凭证。6.《收据》。拟证明洪涛公司严重违约造成了项目根本停滞。《BT合同》解除后，雅投公司承接施工总承包协议并向中铁七局支付了工程款。洪涛公司质证意见为，对第一组证据的真实性、关联性认可，不能达到雅投公司的证明目的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的。洪涛公司并未参与不能真实反映案涉工程的建设情况。本院认证为，雅投公司的第一组证据双方当事人对真实性无异议本院予以采信。对其余证据结合本案其他证据综合评定。 二审中，除洪涛公司对一审法院查明“庭审中双方当事人确认双方所签《BT合同》已于2014年6月13日解除”的事实持有异议外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 另查明，雅投公司一审提交证据证明其实际损失：停工期间产生的安置费用33514886.46元的银行凭证和说明。因停工额外产生的37万元的监理费用及请款单和付款凭证。为开具保函向银行打入24565万元现金的融资成本38321400元。 本院认为，雅投公司与洪涛公司所签订的《BT合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点问题如下： 一、双方签订的《BT合同》是否解除以及解除的原因和责任。 根据雅投公司与洪涛公司签订的《BT合同》第八条约定：“双方权利义务：1.甲方权责：3）有权代表政府行使业主的权利和义务，对本工程投资全过程进行监督、检查及监管，有权收取项目保证金；6）按照合同约定日期向乙方提供银行保函担保、支付回购款及其他费用、退还项目保证金。2.乙方权责：1）在项目建设期行使业主权利，依法对本项目进行投资、建设和移交；2）有权按本合同约定收取回购款及回购担保函；3）按期完成全部工程建设任务，并按约定时间在工程竣工验收合格后移交甲方；6）按项目实施进展向甲方提供相关项目资料”内容，洪涛公司的义务为按期完成全部建设工作任务，并按照约定时间在工程竣工验收合格后移交给雅投公司。再根据洪涛公司与建设方中铁七局签订的《建设工程施工合同》约定内容，总工期为24个月，即为2013年6月28日至2015年6月27日；合同暂定总价为：417947147元；工程预付款的方式为由发包人于开工后15日内按合同总价款10%（其中安全文明施工费为基本费的70%）支付承包人预付款；进度款的支付方式为：按月计量支付已完工程造价的80%。上述约定表明洪涛公司应当按施工合同约定向中铁七局支付工程款。而根据本案已查明的事实，施工方中铁七局已完成了工程造价8000余万元的建设任务，洪涛公司却未提供证据证明其向中铁七局支付过工程款，致使中铁七局2014年2月停止施工，并于2014年6月9日向洪涛公司发出《解除合同通知书》，使其案涉项目的建设停滞。并且洪涛公司在2013年12月20日申请将注册资本6880万元变更登记为1376万元，减少了注册资本。由于洪涛公司上述的行为，导致《BT合同》的无法实施，构成根本违约。一审判决认为洪涛公司违约正确。洪涛公司上诉称雅投公司开具《履约保函》违反合同约定，并认为该问题是导致合同解除原因的理由不能成立。其理由如下：关于保函有效期问题。双方当事人签订的《回购担保协议》第二条、第三条约定为“甲方向乙方提供的银行全部保函的保证期限为自第一次保函开出之日起4年”、“在合同签订后15个工作日开具第一次保函，在工程完成投资达到项目暂定投资总额的50％后l5个工作日内开具第二次保函”。雅投公司在协议签订后于2013年9月29日已开出金额为24565万元的保函，已经完成出具保函的义务。关于保函兑付条件的问题。《回购担保协议》第四条中分不同情况明确约定了兑付银行保函时所需的不同形式要件，各个情况下所需材料是相互独立的。同样，《履约保函》关于兑付所需材料也是并列的、可选择的，并非如洪涛公司理解为“需同时全部提供”。《履约保函》的表述并不会对洪涛公司的兑付产生实质性影响。关于是否存在“空头保函”风险的问题。《履约保函》第五条第5款载明：“如出现保函申请人提供的保证金账户被查封、扣划等反担保措施失效或保证金不足值的情况，则本保函失效”。该风险几乎不可能发生，因雅投公司已在邮储银行存入保函金额相等的保证金，且该笔资金系存入专门的保证金账户并已质押给邮储银行。既然反担保措施是质押，质押合同合法有效，故不会出现反担保措施失效的情况；银行作为质权人对出质物具有优先受偿的权利，被质押的保证金不可能发生不足值的情况，即使被司法机关冻结，保证金账户也不会被划扣。因此，该条款实际上并不会产生“空头保函”的风险。鉴于洪涛公司原因导致项目完全停滞，建设任务已不可能在约定期限内完成，雅投公司于2014年6月13日单方解除《BT合同》符合双方约定和法律规定，一审判决确认该合同已于2014年6月13日解除正确，本院予以维持。洪涛公司认为雅投公司不享有解除权的理由不能成立，上诉主张驳回雅投公司诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。洪涛公司应承担合同解除后的违约责任。 二、雅投公司是否不退还900万元保证金。洪涛公司是否应向雅投公司支付违约金和交付案涉项目的资料。 根据双方当事人签订的《BT合同》第九条约定“本合同生效后，乙方擅自解除合同的，或因乙方违约导致甲方解除本合同的，或本合同因乙方过错无法继续履行的，甲方有权不予退还乙方项目保证金，乙方应承担由此增加（自本合同解除之日起至本项目重新开工期间）的安置过渡费（250万元/月，但最长不超过2个月），并另行按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%就资金（当期甲方已出具的银行保函金额）占用期间向甲方一次性支付资金占用费，同时按当期甲方已向乙方出具的银行保函金额的15%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补由此造成的甲方损失的，乙方另行补足”。洪涛公司应承担的违约责任为：洪涛公司交纳的900万元项目保证金，不予退还；由洪涛公司承担安置过渡费损失500万元；一次性资金占用费24565万元×7.8%×2＝3832.14万元，解除合同违约金24565万元×15%＝3684.75万元，共计8916.89万元。一审判决根据《BT合同》的约定判令洪涛公司向雅投公司支付违约金8016.89万元，并交付案涉项目的资料，保证金900万元不予退还并无不当，本院予以维持。 综上所述，洪涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费487644元，由雅安洪涛建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  雷 伟 审 判 员  蔡源原 二〇一八年十一月三十日 法官助理  王蒂芬 书 记 员  文小平