上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初359号原告：葛存良，男，1964年9月9日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。委托诉讼代理人：龚震华，上海容和律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦雅丽,上海容和律师事务所律师。被告：陆强，男，1957年12月27日，住上海市。委托诉讼代理人：周俊辉，上海市现代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁宏，上海市现代律师事务所律师。第三人：章瑜洁，女，1986年4月4日出生，汉族，住上海市。第三人：朱季良，男，1982年1月19日出生，汉族，户籍地上海市。原告葛存良与被告陆强、第三人章瑜洁、第三人朱季良民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告葛存良及其委托诉讼代理人龚震华、被告陆强及其委托诉讼代理人刁宏、第三人章瑜洁到庭参加诉讼。第三人朱季良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告葛存良向本院提出诉讼请求：1.被告归还原告借款本金人民币493256.79元(以下币种均为人民币)；2.被告按照月利率1.25%支付原告上述借款本金的逾期利息(自2017年5月23日起至实际清偿之日止)；3.被告支付原告律师代理费3万元；4.若被告未履行上述第一至三项还款义务，原告可与被告协议以抵押物(位于上海市光复西路******房屋)折价，或者以拍卖、变卖抵押物后所得的价款优先受偿，抵押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告所有，不足部分由被告继续清偿；5.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告与被告及第三人本不相识，后经原告之友案外人卜某某介绍相识。案外人卜某某称被告经营生意需借款130万元，原告询问其能否提供抵押，案外人卜某某称被告可提供房屋作为抵押，原告提出借款利息按照月利率3%计算，案外人卜某某表示同意，原告遂同意向被告出借。2016年8月9日，原告至本市普陀区房地产交易中心，与被告签订了《借款抵押合同》，约定：原告出借给被告130万元，借款利率1.25%，借款期限自2016年8月9日起至2016年11月8日，被告以其名下位于本市光复西路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押。办理好抵押登记后，原告与案外人卜某某共同至银行，被告已至银行等待。当日，原告自其银行账户转账130万元至被告账户，被告向原告出具《借条》及《收款确认书》各一份，确认其向原告借款130万元并已收到。当时原告并未仔细查看《借条》及《收款确认书》，并未注意到其上“出借人”一栏空白。随后，原告自行离开。借款到期后，被告未归还借款，原告遂联系案外人卜某某。同年11月8日，被告转账归还原告65万元。2017年3月2日，被告再次转账归还原告4万元。同年4月28日，被告转账归还原告10万元。同年5月4日，被告转账归还原告6万元。同年5月23日，被告转账归还原告6万元。被告共计归还原告91万元，原、被告约定借款利息按照月利率1.25%计算，先息后本，被告尚余本金493256.79元未归还原告。原告催讨本息未果，遂诉至本院，请求判令如其诉请。被告陆强辩称，被告并不认识原告、案外人卜某某及第三人。因被告需资金与朋友共同经营生意，故向其朋友提起用房屋抵押贷款之意愿。后被告通过其友案外人李某某介绍认识徐捷(音同)，案外人李某某称徐捷(音同)从事小额贷款业务。随后，徐捷(音同)介绍被告认识丁姓朋友，丁姓朋友随后介绍被告认识倪俊(音同，被告报案后，查实倪俊身份系伪造，其实际应系第三人章瑜洁)。被告当时需要80至85万元左右资金，“倪俊”称出借给被告130万元，被告称不需要这么多，归还时按照80-85万归还，“倪俊”表示同意。2016年8月9日，被告与“倪俊”、徐捷(音同)及两个不认识人员共同至上海市普陀区房地产交易中心办理房屋抵押登记。原告本人并未到场。被告携带房屋产权证办理了房屋抵押登记手续，并签署了《借款抵押合同》及《委托书》(委托内容为：委托案外人卜某某当天办理房屋抵押手续，具体用途被告不清楚)。《借款抵押合同》约定：借款利息按照月利率1.25%计算，借款期3个月。随后，被告搭乘“倪俊”车辆至银行取款，当时车上有被告、徐捷、“倪俊”及驾驶员。被告于车内向“倪俊”表示，130万元金额较大，需要提前预约才能提取，“倪俊”称已提前预约。至银行后，一个男性将130万元转账至被告账户(无法确认是否系原告)，随后，被告提取现金130万元后放至“倪俊”车内。当时，被告还出具了130万元收条，不清楚向谁出具，无法回忆是否出具《借条》。“倪俊”称因尚需要公证，故无法立即将钱款交给被告。当日，被告与“倪俊”共同至本市闵行区公证处办理公证，公证内容无法回忆，大约系收款或借款。本市闵行公证处称公证书需2至3天。因当日无法领取到公证书，故“倪俊”将现金130万元均带走，并向被告称待公证书出具后再交付款项给被告。当时，存放130万元现金车辆更换为另外一部，并由蒋姓人员驾驶，被告不清楚其身份。因“倪俊”将钱款均带走，故被告要求“倪俊”出具相应的凭证，“倪俊”表示同意，随后，蒋姓人员出具130万元收条。随后，被告未拿到130万元，故被告一直联系“倪俊”。同年8月12日“倪俊”约被告至位于本市武宁路酒店，称蒋姓人员出差了，要求更换人员出具收条。随后，“王伟亮”(被告报案后，查实其身份系伪造，其实际应系第三人朱季良)向被告出具收条。随后，因被告仍未收到借款，被告遂联系“倪俊”，“倪俊”称抵押登记缺材料，需要再等待几日。随后，被告再次联系“倪俊”及“王伟亮”，其二人称130万元无法提取，但可以先行提取10万元，随后，被告就将拿到的10万元存入银行。再过来一两周左右，“倪俊”及“王伟亮”均不再接听被告电话，被告遂至上海市公安局普陀分局报案，公安回复称因钱款交付发生于本市徐汇区故无法立案，被告遂至上海市公安局徐汇分局报案。后经上海市公安局徐汇分局调查，查实了两第三人身份，但确定无犯罪事实，故于同年11月1日向被告出具《不予立案通知书》。当日，第三人章瑜洁向被告出具《承诺书》一份，承诺其转账归还被告93万元，其中已转50万元，剩余43万元次日转出。当日，第三人章瑜洁、第三人朱季良还共同向被告出具《承诺书》一份，承诺于2017年1月1日前归还27万元，若在此期间原、被告间发生利息由两第三人共同承担。随后，第三人章瑜洁转账91万元至被告账户，被告收到后立即转账至原告账户。被告现认为，本案发生缘由系被告遭到欺骗，原告与第三人客观上存在串通行为，两第三人未按约履行所致。关于借款本金及利息，鉴于《借款抵押合同》载明“借款利息：1.25%”应为3个月借款利息按照1.25%计算，故尚余本金金额应为39万元，且借款本金及借款利息均应由第三人负担。关于律师代理费不应由被告负担。综上，不同意原告全部诉讼请求。第三人章瑜洁述称，第三人章瑜洁与原、被告本不相识，两第三人相识。第三人章瑜洁通过“小熊”(不知晓姓名)认识“丁总”。“小熊”告知第三人章瑜洁有人有资金需求，第三人章瑜洁询问第三人朱季良，第三人朱季良称其朋友持有闲置资金可供资金。几方通过微信联系确定了借贷合意，并相约一同至上海市普陀区房地产交易中心。当日到场的有原、被告、“小熊”、“丁总”、“丁总”的朋友，第三人章瑜洁、第三人朱季良及第三人朱季良的朋友。原、被告签署《借款抵押合同》并办理抵押登记手续，当时窗口办理抵押过程中发现被告名下房屋有房屋买卖网签记录，第三人朱季良及另外一个人称需要将网签问题了解清楚并撤销后才能放款。当日至银行办理转账手续，原告将借款转账至被告账户，被告将现金提取后确系放至第三人章瑜洁车内。原告确实交付借款130万元，但该款130万元支付了“中间人”服务费用、介绍费用后，仅余100万元左右，该款存放于第三人朱季良。第三人章瑜洁告知被告需将其名下房屋网签记录撤销后才能向其交付钱款，被告确称其不了解网签情况，双方僵持一周左右，第三人章瑜洁支付被告10万元。一周后，被告称不再借款，要求原告涤除抵押权。第三人章瑜洁告知被告，不借款可以，但放款时已经预付3个月借款利息，还有服务费、中介费等费用“中间人”均不愿退还。随后，因上述20余万元费用问题双方一直僵持。此后，被告至公安机关报案。民警联系第三人章瑜洁后，第三人章瑜洁向其告知所有情况。随后，两第三人于公安机关内对各自保存的资金进行了确认，除此前10万元已经交付被告外，第三人章瑜洁处尚余93万元，第三人朱季良处尚余27万元，故两第三人分别向被告出具《承诺书》。第三人章瑜洁于出具《承诺书》当日转账50万元至被告账户。此后，第三人章瑜洁多次转账给被告，共计98.5万元。由于时间较长，超出部分作为第三人章瑜洁支付给被告之借款利息。第三人朱季良未能于承诺期届满前归还被告27万元，故第三人朱季良于2017年4月28日向被告出具《借条》一份，将该款确认为借款，但因被告希望该纠纷通过刑事处理，故其不愿意收取该借条，故该借条原件现在在第三人章瑜洁处。关于第三人章瑜洁姓名问题，各方在上海市普陀区房地产交易中心时并未要求第三人章瑜洁自我介绍，而第三人朱季良无法联系后，被告找到第三人章瑜洁时，第三人章瑜洁于车内随便找了张身份证(确系“倪俊”)用作搪塞。第三人章瑜洁现认为，其已将保存于其处的款项全部交付给被告，其已履行其义务，故本案与其无关。第三人朱季良未作陈述。经审理查明，2016年8月9日，原、被告签订《借款抵押合同》，约定：原告出借给被告130万元，借款利率1.25%，借款期限自2016年8月9日起至2016年11月8日，还款方式“按月付息，到期还本”，被告承诺以其名下位于本市光复西路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押。随后，原、被告办理了房屋抵押登记。当日，原告自其银行账户转账130万元至被告账户，被告出具《借条》及《收款确认书》(“出借人”一栏空白)各一份，确认借款130万元并已收到，并承诺若其未按约归还借款，在催讨本金期间所发生的劳务费、差旅费、律师费等费用由其承担。同年8月12日，“王伟亮”(被告辩称其真实身份应系第三人朱季良)向被告出具《收条》一份，确认收到被告130万元。同年11月1日，第三人章瑜洁向原告出具《承诺书》一份，载明：因被告于2016年9月5日向徐汇区经侦报案，控告两第三人涉嫌诈骗一案，现第三人章瑜洁于2016年11月1日通过手机银行转账给被告93万元，其中已转50万元，余款次日转出。当日，两第三人共同向原告出具《承诺书》一份，载明：因被告于2016年9月5日向徐汇区经侦报案，控告两第三人涉嫌诈骗一案，两第三人承诺于2017年1月1日前归还被告27万元，此期间原、被告间所发生的利息由两第三人共同承担。2016年11月1日至2017年12月19日，第三人章瑜洁共计转账98.5万元至被告账户。2016年11月8日，被告转账65万元至原告账户。2017年3月2日，被告再次转账4万元至原告账户。同年4月28日，被告又转账10万元至原告账户。当日，第三人朱季良向被告出具《借条》一份(第三人章瑜洁持有该《借条》原件)，确认其曾承诺2017年1月1日前归还被告27万元，因无法按时履约，今双方协商一致，转为其对被告的个人债务，即第三人朱季良欠被告21万元，承诺2017年5月30日前归还。同年5月4日，被告转账6万元至原告账户。同年5月23日，被告转账6万元至原告账户。原告主张被告仅归还其91万元，按照先息后本冲抵规则，被告尚余借款本金49万余元未归还原告。被告则认为，本案所涉借款仅为资金运作，被告遭原告与两第三人串通欺骗才导致本案诉讼，被告并未收到借款不应承担借款返还责任。第三人章瑜洁则认为，其已按照其出具之《承诺书》履行，故其不应承担其余借款返还责任。原、被告协商未果，故原告起诉来院，请求判令如其诉请。另查明，原告为本次诉讼支付律师代理费3万元。上述事实，除原告当庭陈述外，另有原告提供的《借款抵押合同》、银行转账凭证、银行交易明细、《借条》、《收款确认书》、律师代理合同及发票、被告提供的《收条》、《承诺书》、第三人章瑜洁提供的《借条》、银行明细为证，原告并愿对上述证据的真实性、合法性承担法律责任，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告辩称原告与两第三人串通，被告并未收到借款，根据原告提供的转账凭证、被告提供的《承诺书》、《收条》及第三人章瑜洁提供的《借条》等书面材料，本案系争借款已经实际交付给被告，被告自其银行账户提取现金后再转交他人，本院在审理过程中无法确认原告与两第三人存在串通，被告对此亦未充分举证，故本院对其该辩称难以采信。被告另辩称《借款抵押合同》载明“借款利息：1.25%”应为3个月借款利息按照1.25%计算，结合原、被告关系及《借款抵押合同》中关于还款方式“按月付息，到期还本”之约定，原、被告借款利息约定应为按照月利率1.25%计算更为合理，故本院对被告该辩称亦难以采信。根据原告提供《借款抵押协议》、银行转账凭证等，确认被告尚余借款本金492288元未归还，故对原告要求被告归还借款本金之主张，于法有据，本院予以支持。对于原告主张被告支付其借款利息及逾期利息，并无不当，本院对此一并予以支持。关于原告要求被告支付其律师代理费之主张，鉴于被告已于《借条》中已明确承诺，故原告该主张并无不当，本院一并予以支持，但根据本案实际情况，对其金额予以调整，本院酌定律师代理费为1万元。关于原告主张的房屋优先受偿权，原、被告已就抵押房屋办理房地产抵押登记，故原告主张于法有据，本院对此亦予以支持。第三人朱季良经本院合法传唤拒不到庭，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陆强应于本判决生效之日起十日内归还原告葛存良借款本金人民币492288元；二、被告陆强应于本判决生效之日起十日内按照月利率1.25%支付原告葛存良上述借款本金的借款利息及逾期利息(自2017年5月23日起至实际清偿之日止)；三、被告陆强应于本判决生效之日起十日内支付原告葛存良律师代理费人民币10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8698元，由原告葛存良负担人民币14元、被告陆强负担人民币8684元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  邵莉星审 判 员  陈 杨人民陪审员  严建华二〇一八年十一月二十八日书 记 员  陈怡晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。