贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2328民初2594号 原告：安龙县农村公路管理局，住所地：安龙县西城区市府大道中心城三楼。 法定代表人：田仁杰，系管理局负责人，未到庭。 委托诉讼代理人：赵大和，系公路管理局职工，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：周建新，贵州绿海律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地：贵州省三都水族自治县三合镇老虎洞。 法定代理人：曾洪超，系公司董事长，未到庭。 委托诉讼代理人：唐小勇，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告安龙县农村公路管理局诉被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2018年9月26日公开开庭进行了审理。原告安龙县农村公路管理局委托代理人赵大和、周建新，被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司委托代理人唐小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安龙县农村公路管理局向本院提出诉讼请求：一、判决解除双方的合同关系；二、判决被告赔偿原告经济损失贰拾肆万壹仟陆佰柒拾肆元零贰角壹分（241674.21）元；三、判决被告与原告按实际工程量结算；四、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由： 2017年6月8日，原告作为业主的安龙县乔地角中桥施工项目招标在州公共资源交易中心举行，被告投标后取得中标第一候选人资格。2017年6月22日，招标代理机构向被告签发了中标通知书，为确保项目早日建成投入使用，原告要求被告及时按投标文件缴纳履约担保金，签订合同后进场施工。可2017年7月6日，被告在未缴纳履约担保金、未签订施工合同的情况下组织施工人员进场，在口头承诺及时补交履约担保金、补签施工合同后，原告同意了被告的施工请求。后因被告未兑现补交履约担保金承诺及原告法定代表人程升才生病住院治疗等原因，施工合同一直未能签订。2017年9月27日，因被告与原告就工程单价的调整及工程价款支付等产生争议，被告停止施工直至现在。被告停工后，为妥善处理双方争议，早日复工，原告多次要求被告缴纳履约担保金，补签合同后按实际完成工程量结算支付工程款给被告，但被告置之不理。现原告认为，被告的行为已致原告的合法权益受到重大损害，且其根本无法继续履行施工义务的主观愿望，为此，特依法呈此诉状并具上列诉讼请求，请判决。 被告辩称：一、原被告双方未签订建工合同且造成合同未签订的原因在于原告。二、若依法认定原被告之间已经形成了合同关系，被告同意解除合同。三、对于原告主张的经济损失，被告不予认可，理由是：1．从造成违约的原因来看，完全是原告自身人事体制的问题导致。2．原告陈述的损失均是预期损失，而不是实际产生的损失，根据我国法律规定，不应该支持，赔偿的损失只能是实际产生的损失。3．根据相关法规，赔偿损失与违约金不能同时适用，因为我国法律关于违约所造成的损失，只在填补，而不在于惩罚。4．原告并未举证证明所谓的损失已经客观产生。四、被告中标后并未对案涉工程开展施工，不能与原告进行工程量的结算。五、鉴于原告的原因导致未与被告签订合同，被告保留追究责任的请求权。 原告在举证期限内提交下列证据： 1.单位负责人身份证复印件、事业单位法人证书复印件及安龙县农村公路管理局变更行政办公及财务审批人的报告复印件，证明原告主体资格及原告人事变动的情况。 被告质证：三性无异议。合同未生效的原因是因为原告方人事变动导致。 2．施工开标记录表复印件、中标通知书复印件，证明原告的工程项目是按照招投标法规定投标的，投标文件能够清楚证明被告是按照招投标文件要求自行响应的。招投标文件对项目所涉及的违约责任，保证金等等都作出了详细的规定，与招投标文件完全一致。 被告质证：对于招标文件，与本案不具有关联性，这些招标文件只能约束招标人、招标代理机构，不能约束被告。对于投标文件三性均无异议，但是对证明内容不予认可，同时该证据也证实了被告授权就涉案工程签订合同和处理相关事宜的主体是罗加欠，而没有其他人员。招标文件从相关法规来看，不等于合同，不能作为主张违约损失以及解除合同诉请的证据。 3．招标资料，证明被告是经过合法的招投标程序取得中标资格的。 被告质证：真实性合法性无异议，但是关联性有异议，该证据系招标人与招标代理机构之间的关系，与原被告之间的建工合同关系无关联，系其内部管理资料，不能作为本案的定案依据。 4．阶段性工程结算书复印件，证明在2018年3月11日，被告方就工程价款及组织施工问题中造成的损失向原告提出了结算的要求；在阶段性结算书里面，所罗列的工程量依据系监理公司监理人员于2018年2月27日签字确认的工程量；就被告所要求支付的款项而言，无论是监理单位还是建设单位都没有签字认可，作为原告方不认可的理由主要是认为材料机械设备费用，停工人员工资都应该是被告自行承担的费用，原告不应该支付，同时被告所罗列的结算依据不符合工程结算的要求，且无合同。 被告质证：三性不予认可，不能证明原告主张的内容。 5．贵州三都永鑫建筑工程有限公司委托书原件，证明被告授权汤平为公司代理人，代表公司负责安龙县乔地角工程管理、工程款拨付、支付，签订合同等事务。 被告质证：三性不予认可，我方将申请司法鉴定。且该证据不能证明原告的主张，因为该证据是彩印件，并非原件。另外被告就涉案工程授权的主体系罗加欠，而非汤平，原告庭审中也举证了被告的招标文件，其明确知道被告的授权人系罗加欠，而非汤平。我公司将向公安机关依法控告他人私窃我公司公章。 6．关于乔地角工程施工处理意见，证明在2018年2月23日前，被告方以原告拖欠农民工工资为由，组织人员到农村公路管理局进行围堵，在此情况下安龙县交通运输局，组织业主方和施工方就被告方提出的问题进行了磋商处理，形成了具体的解决方案。其中所涉及的重要内容，就是由业主方、监理方对工程量进行核实，按照中标报价计量支付工程款。 被告质证：真实性、合法性无异议，但是对其关联性与证明内容有异议，其中汤平及汤爱华、王志洪等人并非被告公司工作人员。涉案工程被告仅授权罗加欠，并未授权汤平。该处理意见及会议签到表系行政主管部门的内部管理资料，与案件无关。 7．致贵州三都永鑫建筑工程有限公司关于乔地角工程协调处理函，证明被告进场施工时原告是同意的，并且明确了被告公司授权人是汤平；还证明了2018年1月，原告方就人事问题就行了完善，要求被告方交保证金，签合同。但是被告方拒绝签订，理由是物价上涨，要求支付民工工资。基于这种情况，原告致函给被告，要求被告协调处理。 被告质证：真实性无异议，但是对其合法性、关联性、证明内容有异议，因为：被告至今未与原告签订建工合同，也未授权除罗加欠以外的其他人参与施工。罗加欠也未与原告产生过任何关系。该函件显示了被告进场施工，原告证明的内容与事实不符。同时该函件佐证了原被告双方未签订建工合同的原因系原告人事体制原因导致的事实。 8.2018年6月14日农村公路管理局关于乔地角工程处理问题函、发文登记表，证明原告多次找被告磋商无果，再次发函要求被告及时缴纳保证金签订合同，但是被告无回应。函件送给了被告方兴义负责人张亚，其明确表示拒绝签收，之后又亲自到被告住所地交给了被告方法定代表人，被告方依然没有回应，所以原告才提出诉讼。 被告质证：真实性无异议，但合法性、关联性、证明内容均不认可。 9．中标通知书，证明被告中标经过合法程序。 被告质证：无异议。 10．证人田某证言：我是乔地角工程的监理方，我是想证明业主方曾经多次催促施工方签订合同。但是施工方一直都没有和业主方签订合同，由于施工方没有签订合同，导致我方监理合同也没有签订，但是我们一直履行我们的监理职责。施工方进入现场的人员不满足桥梁施工专业技术，施工方也没有按照我们的要求资料做工程。施工方和业主方产生争议的原因是因为约定的主要材料价款问题，施工方负责人是姓汤的老板。 被告质证：有异议，与本案不具有关联性，因为证人只知道施工方负责人是姓汤的老板，其不是本案的适格主体。 被告提交书面证据有： 1．法定代表人身份证明，证明被告方法定代表人的身份信息。 原告质证：无异议。 本院经审理认定事实如下：2017年6月8日，原告作为业主的安龙县乔地角中桥施工项目招标在黔西南州公共资源交易中心举行，被告投标后取得中标资格。2017年6月22日，招标代理机构向被告签发了中标通知书，通知书明确要求中标人（被告）在接到通知后七日内与原告签订工程承包合同，并提交履约担保。2017年6月23日，被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司委托授权汤平为公司代理人，代表公司负责该项目工程，在双方未签订建筑施工合同的情况下，被告工程负责人汤平于2017年7月6日进场组织施工，施工至2017年9月27日，被告因工程单价的调整及支付等产生争议停止施工。庭审中，被告否认汤平是其公司的授权委托人。 上述事实，有原告及被告委托代理人的庭审陈述及其在举证期限内提供的上述证据在卷为凭，经本院审查，可以认定。 本院认为：原、被告之间的招投标已经完成，《中标通知书》在一定期限内对双方发生法律效力。即双方应在规定的时间内按照招标文件内容签订建筑施工合同，中标人应按规定提交履约担保金。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条“……中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原、被告未在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故中标合同没有成立，中标无效，且双方均认为合同没有履行的必要，双方均同意解除合同。对于原告要求被告赔偿241674.21元的请求，因原告的赔偿请求没有直接依据，不予支持。招标通知书载明工程中标标的为1302244.24元，工期为180天。但被告在原告发出《中标通知书》后未及时与原告签订合同及提交履约保证金，且进场施工，造成工期逾期，按照招标书上专用合同条款第11款载明的“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金……逾期竣工违约金累计金额最高不超过合同价的5%。”，原告因法定代表人生病和更换法定代表人之原因，未能及时与被告签订书面合同，亦存在一定过错，考虑到双方的过错及原告的损失，应由被告赔偿原告总工程价款的3%的违约损失为宜，即1302244.24元的3%为39067.33元。被告否认汤平系其公司的授权委托人，不能提供相关证据证明，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被告的该主张不予认可。原告请求与被告就现有的施工量进行结算，已告知原告可另案起诉。 据此，本院特依照以上查明的事实及相关法律之规定，判决如下： 一、被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司与原告安龙县农村公路管理局的中标无效，解除双方的合同关系。 二、被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司赔偿原告安龙县农村公路管理局违约损失39067.33元。 三、对原告安龙县农村公路管理局的其余诉讼请求不予支持。 上述给付义务，限判决生效后10日内履行。 案件受理费2463元，由原、被告各承担1231.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  韦景木 二〇一八年十一月二十一日 书记员  黄桂益