广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1686号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司茂名石化支行，住所地茂名市官渡路桥北中区7栋。法定代表人：黄晓兰，行长。委托诉讼代理人：冼迪，男，汉族，1990年8月1日出生，住茂名市茂南区，系中国工商银行股份有限公司茂名石化支行职员。委托诉讼代理人：江帆，女，汉族，1987年12月15日出生，住茂名市茂南区，系中国工商银行股份有限公司茂名分行职员。被上诉人（原审被告）：罗宇婷，女，汉族，1977年4月23日出生，住信宜市镇隆镇。被上诉人（原审被告）：茂名市天一房地产开发有限公司，住所地茂名市文光中路68号2401、2402、2406、2407号。法定代表人：谭先登。委托诉讼代理人：陈智婷，女，汉族，1989年9月17日出生，住茂名市茂南区，系该公司员工。上诉人中国工商银行股份有限公司茂名石化支行（以下简称工行石化支行）因与被上诉人罗宇婷、茂名市天一房地产开发有限公司（以下简称天一公司）借款合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。工行石化支行上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项判决；二、撤销第四项判决，改判为：工行石化支行对位于茂名市*路*号*房的抵押房产的处置价款享有优先受偿权。三、一审诉讼费、保全费和上诉费用由罗宇婷、天一公司承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条以及《中华人民共和国物权法》第九条的规定，工行石化支行对抵押物享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，为担保债务的履行，抵押人将所购房产办理了抵押的预告登记，涉案房产虽然办理的只是抵押的预告登记，但是同样在抵押登记主管部门进行了登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，工行石化支行应当对该房产享有抵押权并就房产处置所得享有优先受偿权。二、一审判决对《中华人民共和国物权法》的理解有误，导致判决第四项错误。一审判决根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，认为预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，故对工行石化支行要求对抵押房屋享有优先受偿权的请求予以驳回，这是对该条的理解有误。理由如下：1.预告登记是将来实现物权的变动进行的登记。将来实现物权是将来能够取得物权或者发生物权变动。本案中，工行石化支行与罗宇婷签订了抵押合同，虽然未办理正式的抵押登记，但为了保障优先受偿权的实现，而向抵押登记机构办理了抵押预告登记，通过该预告登记，使工行石化支行的债权具有对抗其他权利人的效力。2.预告登记是为了进一步明确保证将来实现物权的效力。预告登记后，主要产生具有一定物权效力的权利。从而使依据借款抵押合同享有的抵押权得以实现。3.预告登记是具有对抗第三人的效力的。基于预告登记，能够使登记的权利产生一种对抗第三人的效力。签订借款抵押合同后，在没有办理预告登记前，因未登记，尚不能对抗第三人；在抵押预告登记后，抵押权产生了一定的物权效力，使之具有对抗第三人的效力。三、一审判决未考虑到本案的实际情况，本案中是因为抵押人的原因导致未办理抵押权设立登记，而不是工行石化支行不去办理。本案中，作为抵押人的罗宇婷借款后即失联，而要办理抵押权设立登记必须得到抵押人的配合（抵押登记部门需要对抵押人履行面询等手续），因抵押人的失联，导致无法办理抵押权设立登记，而不是工行石化支行不去办理，工行石化支行对此无过错，不应驳回工行石化支行要求优先受偿的请求。天一公司辩称：坚持一审时的答辩意见，且自2018年4月9日起至2018年10月31日止天一公司为罗宇婷偿还银行贷款30902.99元，工行石化支行应调整罗宇婷尚欠的借款本金金额。罗宇婷经本院合法传唤未到庭参与诉讼，提供书面答辩状辩称：一、请求依法尽快公正判决。二、请求依法核定罗宇婷应当承担责任的金额，罗宇婷自愿向法院提存，以免遭受更大损失。事实和理由：一、茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初356号《民事判决书》认定罗宇婷负有还款义务正确。罗宇婷确实因欠款产生了金钱还款义务，且担保物也会被依据《中华人民共和国担保法》的规定拍卖、变卖处理，故罗宇婷一审判决没有异议。二、罗宇婷希望尽快判决，以免产生更多新利息，否则，将无故被拖垮。在罗宇婷已经同意履行义务的情况下，如果平白无故因为程序原因产生高额利息，是明显违背《中华人民共和国民法总则》第六条确定的公平原则的。三、罗宇婷希望能向法院提存标的物或价款，从而暂停计算利息。目前，该案正在诉讼过程中，罗宇婷的权利义务却是确定的，无论工行茂名分行是否享有优先受偿权，罗宇婷都应当依法支付金钱履行义务。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；……（四）法律规定的其他情形；标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款”的规定可知，罗宇婷有权提存。因此，罗宇婷恳请法院提供法院账户，准许罗宇婷提存。工行石化支行向一审法院起诉请求：一、提前解除罗宇婷、天一公司于2015年4月20日与工行石化支行签订的编号为“A[商用]字[茂名分]行[石化]支行[*]年[*]号”《个人购房借款／担保合同》；二、罗宇婷立即清偿其所欠工行石化支行上述第一项借款合同项下的借款本金合计320191.81元；三、天一公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、判令罗宇婷以其名下位于茂名市*路*号*房的房屋对上述第二项债务承担抵押担保责任，工行石化支行对处置该项债的抵押物的所得价款享有优先受偿权；五、罗宇婷、天一公司共同承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院对工行石化支行主张的事实予以确认。庭审中，工行石化支行确认其起诉后扣了天一公司的部分款项用于偿还本案债务，截至2018年4月8日罗宇婷尚欠的本金为311431.57元。一审法院认为：工行石化支行与罗宇婷签订的《个人购房借款／担保合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人均应依约履行。工行石化支行已履行了合同义务向罗宇婷发放了贷款，罗宇婷在未能按照合同约定还本付息，已构成违约。因此，工行石化支行请求解除双方签订的《个人购房借款／担保合同》（合同编号：A[商用]字[茂名分]行[石化]支行[*]年[*]号）并请求罗宇婷偿还尚欠的借款本金311431.57元具有合同和法律依据，一审法院予以支持。对于本案的抵押担保及保证问题。首先，案涉房产设定的是预告登记，预告登记权利人为工行石化支行，但依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，预告登记并未使登记权利人工行石化支行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后该行就案涉房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。由于案涉房屋的产权至今未登记至罗宇婷名下，抵押权设立登记无法完成，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”的规定，工行石化支行所主张的抵押权并未设立，其请求对案涉房屋行使抵押权没有法律依据。故工行石化支行请求确认涉案房产抵押有效，要求优先受偿，没有法律依据，一审法院不予支持。其次，由于涉案房产的抵押权未设立，根据《个人购房借款／担保合同》约定，天一公司应对以上述债务承担连带保证责任。天一公司主张应免去其担保责任缺乏合同和法律依据，一审法院不予采纳。罗宇婷经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法适用缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除工行石化支行与罗宇婷于2015年4月20日签订的《个人购房借款／担保合同》（合同编号：A[商用]字[茂名分]行[石化]支行[*]年[*]号）；二、罗宇婷于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金311431.57元给工行石化支行；三、天一公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回工行石化支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。案件受理费6102元，减半收取3051元，保全费4376元，共计7427元（工行石化支行已预交），由罗宇婷、天一公司负担。罗宇婷、天一公司应负担之金额在履行判决义务时一并迳付工行石化支行，一审法院不作另行退收。本院二审期间，天一公司提交一份中国工商银行客户存款对账单，拟证明其自2018年4月9日起至2018年10月31日止为罗宇婷偿还银行贷款30902.99元。工行石化支行质证认为：对该对账单的三性均无异议，也确认其中的还款金额30902.99元，但天一公司最后一笔的还款时间是2018年10月22日。本院查明，2015年4月20日，罗宇婷、天一公司与工行石化支行签订了编号为“A[商用]字[茂名分]行[石化]支行[*]年[*]号”《个人购房借款/担保合同》一份，约定由工行石化支行借款人民币403000元给罗宇婷用于支付茂名市*路*号*房的购房款，借款期限10年；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率，上浮15%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准；罗宇婷采用按月等额本息还款法每月按期偿还贷款，并自愿选择每月20日为还款日；该笔贷款由罗宇婷以其名下位于茂名市*路*号*房的房屋的房地产作抵押担保，罗宇婷在借款合同的“借款人”及“抵押人”处签字加盖指模予以确认；该笔贷款由天一公司提供阶段性连带责任保证担保，天一公司及其法定代表人谭先登在借款合同的“保证人”处盖章及签字予以确认。罗宇婷提供的抵押物已于2015年5月19日办理了房地产预告抵押登记证明手续(预告抵押登记证明号：粤房地预登茂预押字第*号)。上述借款合同签订后，工行石化支行依约于2015年5月22日将贷款提供给罗宇婷使用，2015年5月22日中国工商银行个人（住房、商业用房、住房装修）贷款借据载明贷款年利率为6.4975%。罗宇婷使用上述贷款后，未能按时归还工行石化支行上述贷款本息，致成纠纷，工行石化支行诉至一审法院请求判如所诉。工行石化支行在起诉时主张截至2017年10月22日罗宇婷尚欠的本金为320191.81元。一审庭审中，工行石化支行确认其起诉后扣了天一公司的部分款项用于偿还本案债务，截至2018年4月8日罗宇婷尚欠的本金为311431.57元。另查明，自2018年4月9日起至2018年10月22日止，天一公司为罗宇婷偿还30902.99元给工行石化支行。工行石化支行在二审庭审中请求罗宇婷立即清偿其所欠工行石化支行的借款本金290505.76元，天一公司对此无异议。本院认为，围绕工行石化支行的上诉请求，本案的争议焦点为：工行石化支行是否对涉案茂名市*路*号*房房屋的处置所得享有优先受偿权。虽然工行石化支行与罗宇婷对上述房屋进行了预购商品房抵押权预告登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该预告登记仅是为保障将来实现物权而作的一种登记，是为房屋设立抵押权的一种预先的排他性权利，而并非是抵押权登记本身，故工行石化支行并未获得房屋现实的抵押权，不能对涉案房屋行使优先受偿权。因此，对于工行石化支行认为其已取得房屋抵押权故享有优先受偿权的主张，没有法律依据，本院不予支持。至于天一公司主张为罗宇婷偿还了30902.99元应予扣减的问题，因工行石化支行确认自2018年4月9日起至2018年10月22日止天一公司为罗宇婷偿还了30902.99元，并请求罗宇婷立即清偿其所欠工行石化支行的借款本金290505.76元，这是工行石化支行对自己民事权利的处分且未损害罗宇婷的合法权益。故本院认为，至2018年10月22日止，罗宇婷尚欠工行石化支行的借款本金290505.76元。综上所述，工行石化支行的上诉请求不能成立，应予驳回。因天一公司在一审判决后履行部分义务，工行石化支行对此予以确认并请求罗宇婷偿还借款本金290505.76元，故本院对一审判决部分进行纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初356号民事判决第一项、第三项；二、撤销茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初356号民事判决第四项；三、变更茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初356号民事判决第二项为：被上诉人罗宇婷于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金290505.76元给上诉人中国工商银行股份有限公司茂名石化支行；四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司茂名石化支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6102元，减半收取3051元，保全费4376元，共计7427元，由被上诉人罗宇婷、茂名市天一房地产开发有限公司负担。二审案件受理费100元（上诉人中国工商银行股份有限公司茂名石化支行已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司茂名石化支行支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十一月二十九日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖