广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8572号上诉人（原审原告）:佛山市顺德区优视广告传媒有限公司，住所地广东省佛山市顺德。法定代表人：李景勋，总经理。委托诉讼代理人：陈明华，广东德先律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区雅居乐房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人:郑重，总经理。委托诉讼代理人：董伟，男，系该公司员工。原审第三人：广州市卓凯房地产经营有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：许桂华。原审第三人：许桂华，男，1967年9月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人佛山市顺德区优视广告传媒有限公司（以下简称优视公司）因与被上诉人佛山市顺德区雅居乐房地产有限公司（以下简称雅居乐公司）及原审被告广州市卓凯房地产经营有限公司（以下简称卓凯公司）、许桂华债权人代为权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初15072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优视公司向一审法院起诉请求：1.判令雅居乐公司代卓凯公司向优视公司支付佣金1445755元；2.判令本案诉讼费由雅居乐公司承担。一审法院查明：法院于2016年6月3日受理优视公司诉雅居乐公司、卓凯公司、许桂华广告合同纠纷一案，经审理后判决如下：“一、卓凯公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向优视公司支付佣金1319755元及违约金（违约金计算方法：从2015年11月18日起按年利率4.6%的三倍计算至雅居乐公司实际付款之日止）；二、许桂华对上述债务负连带清偿责任；三、驳回优视公司其他诉讼请求。”优视公司不服上述判决上诉，经广东省佛山市中级人民法院审理后判决如下：“一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9001号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9001号民事判决第一项为：卓凯公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向优视公司支付佣金1445755元及违约金（违约金计算方法：从2015年11月18日起按年利率4.6%的三倍计算至雅居乐公司实际付款之日止）；三、许桂华对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回优视公司的其他诉讼请求。”在上述法律文书发生效力后，优视公司向法院申请执行，因未发现被执行人有可供执行的财产，终结本次执行程序。另查明，雅居乐公司与卓凯公司、许桂华签订《雅居乐都荟广场商品房包销协议》（以下简称包销协议），约定：1.卓凯公司包销优视公司开发的顺德雅居乐花园，卓凯公司有权以雅居乐公司或卓凯公司的名义销售;2.包销期为12个月，自2015年8月8日起至2016年8月7日；包销期满，未售出的房屋，雅居乐公司按卓凯公司的要求过户至卓凯公司指定的买受人，价格执行双方此前的协议；许桂华对此承担连带责任并承诺支付购房款;3.为维护善意相对人权益，保证卓凯公司履行包销协议中对业主的承诺，雅居乐公司留下价值不低于3500万元的都荟广场商铺（许桂华已实际完成相应工程款的前提下），用于卓凯公司支付雅居乐都荟商场实际正式开业之日起的第4-5年的合作收益担保；但卓凯公司要求将上述留下的商铺过户至卓凯公司自身名下，继续用于上述合作收益担保的除外;4.卓凯公司、许桂华的销售行为给雅居乐公司带来损害的（包括律师费、受理费、赔偿款等），卓凯公司、许桂华同意向雅居乐公司承担一切责任。在（2017）粤0606民初1023号装饰装修合同纠纷一案中，雅居乐公司在2017年6月14日的开庭过程中陈述目前还有3500万的商铺是许桂华的。2017年10月10日，雅居乐公司在《复函》中确定如下内容：1.雅居乐公司对卓凯公司并无任何应付债务；2.雅居乐公司已将都荟广场共312个商铺抵偿给浙江某甲、东阳某乙的工程款，具体操作由实际施工人许桂华自行组织销售团队（即卓凯公司）对312个商铺进行销售；在销售过程中，雅居乐公司发现了上述包销协议，已要求许桂华及卓凯公司整改、撤回上述包销协议；3.鉴于大部分购买商铺的小业主知晓上述包销协议，为避免群体事件，雅居乐公司将3500万元商铺冻结、不准销售，该商铺属于浙江某甲或东阳某乙所有；4.根据恒卓公司与小业主签订返租的租赁合同，卓凯公司应以3500万元自持商铺作为支付小业主投资合作收益；5.浙江某甲或东阳某乙所有的3500万元商铺，各方于2016年11月一致同意过户给恒卓公司，以让恒卓公司履行其对小业主的承担，但因种种原因，目前该3500万元商铺仍在雅居乐公司名下；6.因恒卓公司未及时支付小业主的租金收益，已有60多户小业主起诉恒卓公司要求支付返租租金，雅居乐公司认为该3500万元商铺应用于支付小业主的租金收益，不做其他任何用途。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”优视公司对第三人的债权经过生效法律文书予以确认，对于优视公司能否代位行使第三人的债权，需同时满足代位权发生的以下四个条件：一是需债务人对次债务人享有债权，且非专属于债务人自身的债权；二是次债务人的债务履行期限已届满；三是债务人怠于行使其债权；四是债务人怠于行使自己的债权，已损害主债权人的利益。结合相关的法律规定及本案的情况，法院对于优视公司代位权的行使不予支持，主要原因如下：第一，雅居乐公司与第三人的债权债务关系尚未明确。从优视公司提交的《雅居乐都荟广场商品房包销协议》来看，该协议约定了卓凯公司为雅居乐公司包销商品房，但并没有约定雅居乐公司须支付卓凯公司任何费用。另，包销协议中对3500万元商铺是约定由雅居乐公司保留，并约定了除非卓凯公司要求过户的情形除外，从上述表述无法直接推断出雅居乐公司拖欠卓凯公司3500万元的债务。第二，对于次债务履行期限的问题，从包销协议中的约定来看，即使债权债务的关系成立，也没有约定具体的履行期限。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定如下：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。假使根据复函及（2017）粤0606民初1023号装饰装修合同纠纷一案中开庭笔录中雅居乐公司的陈述确定3500万元的商铺属于第三人所有，也属于雅居乐公司自认该部分商铺的权属问题,属于物权纠纷，并不属于具有金钱给付内容的到期债务。综上所述，优视公司的诉请，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回优视公司的诉讼请求。案件受理费17811.8元，保全费5000元，两项合共22811.8元，由优视公司负担。上诉人优视公司不服上述判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持优视公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由雅居乐公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）关于雅居乐公司与许桂华的债权债务关系是否明确。雅居乐公司在一审庭审过程中明确表示其以雅居乐都荟广场的商铺抵扣工程款的情式转让给卓凯公司、许桂华。虽然雅居乐公司与许桂华并未办理商铺的过户手续，但雅居乐公司与卓凯公司、许桂华签订包销协议，约定雅居乐都荟广场的商铺由许桂华成立的卓凯公司包销，在整个商铺包销过程中，雅居乐公司预留3500万元商铺不准销售。换言之，雅居乐公司本应向许桂华支付工程款，但雅居乐公司没有直接向许桂华支付款项，而是通过以雅居乐都荟广场的商铺抵扣工程款，并且还扣留许桂华3500万元的商铺用作日后的收益担保，由此可以直接推断出雅居乐公司至少尚欠许桂华3500万元。（二）关于次债务的履行期限。虽然包销协议没有约定具体履行期限，但优视公司已在（2016）粤0606民初9001号、（2016）粤06民终8499号案中要求雅居乐公司承担连带责任，经催告，雅居乐公司在合理期限内尚未向许桂华履行债务，应视为雅居乐公司与许桂华的次债务履行期限已经到期。二、关于3500万元商铺的权属问题。雅居乐公司已多次强调用商铺向许桂华抵扣工程款，现雅居乐公司有3500万元商铺未向许桂华履行给付义务，即雅居乐公司欠付许桂华3500万元工程款。许桂华怠于行使其权利，已经影响到优视公司的利益，优视公司代位向雅居乐公司行使追索权，法院应予支持。雅居乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，优视公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。卓凯公司、许桂华在二审期间未作陈述。各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，雅居乐公司在二审庭后于2018年11月8日书面回复称：浙江省东阳某乙工程有限公司承接顺德雅居乐花园三期综合体土建和水电安装工程以及外环境零星土建、零星市政工程，项目负责人：许某、许桂华。雅居乐公司与浙江省东阳某乙工程有限公司案涉工程结算款为162044154.08元，其中工程款86593064.66元以银行转账方式支付，工程款72443699.4元以物业抵扣，共计支付159036764.06元，未付3007390.02元，属于质保金，质保期尚未届满，且因浙江省东阳某乙工程有限公司尚未向雅居乐公司提供付款发票，尚不具备合同约定的支付条件。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系卓凯公司、许桂华对雅居乐公司是否享有到期债权，卓凯公司、许桂华的债权人优视公司对雅居乐公司是否享有债权人代位权。首先，从优视公司提交的包销协议来看，并无明确约定雅居乐公司需向卓凯公司或许桂华支付款项，不能以此当然推出雅居乐公司实际拖欠卓凯公司或许桂华3500万元的结论。其次，上述包销协议并无约定具体履行期限。即便雅居乐公司在复函及（2017）粤0606民初1023号装饰装修合同纠纷案庭审过程中自认有3500万元的商铺属于许桂华所有，属于雅居乐公司自认其商铺的权属情况，亦不能以此确认雅居乐公司欠许桂华商铺价值3500万元且该债务已到期。而从雅居乐公司庭审中的陈述及本案现有证据均未能证实雅居乐公司拖欠许桂华款项3500万元，且该债务已届清偿期，故本案不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定的情形。优视公司主张行使债权人代位权，要求债务人卓凯公司、许桂华的次债务人雅居乐公司承担责任，缺乏理据，一审不予支持恰当，本院予以维持。综上，优视公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17811.8元，由上诉人佛山市顺德区优视广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 曾慧元二〇一八年十一月二十一日法官助理吴升平书记员阮家良