贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1473号 上诉人（原审原告，反诉被告）:招商局地产（贵州毕节）有限公司,住所地：毕节市七星关区洪南路中段南部新区管委会办公室。注册号：522400000028402。 法定代表人：梁会军，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：朱小波，贵州中创联律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：胡治培，女，汉族，1975年1月2日出生，广州市海珠区人，住广州市海珠区。 上诉人（原审第三人）：周训琴，女，汉族，1979年9月15日出生，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：舒立，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州丽盛酒店投资管理有限公司，住所地：贵阳市观山湖区金阳北路7号附2号“金北大厦”商业，办公楼1幢1单元12层8号。统一社会信用代码：91520190073894201L。 法定代表人：吴长法，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李军，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司（下称：招商地产）、胡治培、周训琴与被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司（下称：丽盛酒店）租赁合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2016）黔0502民初1471号民事判决书后，上诉人招商地产、胡治培、周训琴不服该判决向本院提出上诉，本院作出（2016）黔05民终2890号民事裁定书，裁定撤销（2016）黔0502民初1471号民事判决，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2017）黔0502民初591号民事判决，上诉人招商地产、胡治培、周训琴不服该判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，二审审理中，双方当事人书面向本院申请要求延长审限进行庭外和解。本案扣除审限三个月，现已审理终结。 上诉人招商地产上诉请求：1、请求二审法院以每层1126.8平米作为租金的计算面积，并判令被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司在一审认定的基础之上据实计算补足相应的租金（每层少计算1.2平米，三层共计3.6平米，从2015年5月5日起暂计算至2017年11月5日）。2、请求二审法院撤销2017黔0502民初591号民事判决的第五、第六项，并驳回第三人胡治培、周训琴的参诉请求；3、请求判令被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司向上诉人支付涉案酒店第21、23层的房屋租金1918178.14元，并支付相应的违约金（以每层1126.8平米为计算每层租金的面积标准，从2015年5月5日起暂时计算至2017年11月5日）；4、一审本诉、反诉的诉讼费用由被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司承担，二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院所认定的涉案酒店的每层房屋面积有误，每层的房屋实测面积为1126.8平米。根据《酒店合作协议》第三条第一款的约定：“最终的承租面积以测绘面积为准”。一审法院作为租金计算依据的房屋面积每层为1125.6平米，但是最终的测绘报告的每层实测面积为1126.8平米（见最终版房屋面积测绘成果书）,即每层的房屋面积少计算了1.2平米。所以被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司应对少计算的房屋面积所对应的租金进行补足，并支付给上诉人。二、被上诉人胡治培、周训琴无权收取涉案酒店第21、23层的租金，该两层的租金应当由上诉人收取。一审法院将21、23层的租金判由被上诉人胡治培、周训琴收取的理由是“第三人胡治培、周训琴与原告招商地产之间的买卖合同关系成立，且其也知道租赁关系的事实，第三人胡治培、周训琴虽仅支付了首付款，但是原告未提供第三人未能办理按揭系第三人原因导致的证据，故第三人胡治培、周训琴在其与原告的买卖合同关系成立的情况下，拥有对涉案的21、23层房屋的租金收益。”对于本案来说，被上诉人胡治培、周训琴购买涉案的酒店式公寓是否享有租金的收益权，关键在以下这几点：1、上诉人与被上诉人胡治培、周训琴之间签了相应的《商品房买卖合同》；2、被上诉人胡治培、周训琴全部支付了购房款；3、上诉人将相应的房屋交付给被上诉人胡治培、周训琴；4、或者上诉人认可被上诉人胡治培、周训琴在未完全支付购房款的情况下将房屋交付给被上诉人胡治培、周训琴及被上诉人胡治培、周训琴享有房屋租金收益权。对本案来说，已经查明的事实是上诉人与被上诉人胡治培、周训琴已经签订了相应的《商品买卖合同》，被上诉人胡治培、周训琴也支付了首付款，但是至今没有办理完毕按揭贷款，或者说没有完全支付购房款。将被上诉人胡治培、周训琴没有付清房款的事实结合判决书中的裁判理由来看，该理由并不具有充分性，不能得出被上诉人胡治培、周训琴享有涉案的21、23层的租金收益权，理由如下：1、虽然上诉人与被上诉人胡治培、周训琴之间的《商品房买卖合同》关系成立，但是也仅仅能够说明双方之间存在买卖合同关系，而不必然得出被上诉人胡治培、周训琴签了合同就享有租金收益权；2、至于被上诉人胡治培、周训琴没有能够办理按揭的原因并不是本案审理的内容，而属于商品房买卖合同关系的审理的问题，对本案来说只要知道被上诉人胡治培、周训琴没有支付完毕购房款即可，并且没有能够办理按揭贷款恰好说明了双方之间的商品房买卖关系正处于不稳定状态，完全可能解除或者走向消灭；3、从商品房的交易习惯及《商品房买卖合同》的约定来看，上诉人将房屋交付给被上诉人胡治培、周训琴，由被上诉人胡治培、周训琴享有所有、占用、使用、收益的前提是被上诉人胡治培、周训琴支付完毕购房款，但是被上诉人胡治培、周训琴没有支付完毕购房款，且上诉人也未将房屋交付给了被上诉人胡治培、周训琴，也不认可被上诉人胡治培、周训琴享有租金收益权；4、从商品房交易角度来说，被上诉人胡治培、周训琴没有支付剩余购房款，而且时间也较长，已属于违约，如让被上诉人胡治培、周训琴在没有履行合同义务的情况之下仍然享有租金的收益权，显然置上诉人权利于不顾，这样的境况上诉人还能如何维护自身的合法权益呢？所以上诉人认为一审将21、23层的租金判由被上诉人胡治培、周训琴收取并不具有充分的事实及依据，显然属于事实认定错误，适用法律不当。该两层的租金应当由上诉人收取。三、一审法院所划分的诉讼费用承担方式不当。上诉人认为本案的诉讼费承担划分比例也有问题，明明是被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司的违约行为造成了诉讼的产生，而上诉人没有任何违约行为，被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司应当承担大部分诉讼费用，而且被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司所支付的部分租金也是在再审诉讼过程支付的，因此上诉人认为一审法院的诉讼费用承担比例划分不当，一审本诉及反诉的诉讼费用应当由被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司全部承担。 上诉人胡治培、周训琴上诉请求：（一）判决被上诉人招商地产赔偿上诉人胡治培租金损失42022.40元。（二）判决被上诉人招商地产赔偿上诉人周训琴租金损失42022.40元。事实及理由：一审判决认定因涉案房屋停水检修、消防补水、水管爆裂等造成丽盛酒店停工，因此按停工40天扣除未能正常使用涉案房屋的租金，每层房屋扣除租金42022.40元，该金额即为上诉人少获取的租金，也是上诉人因涉案房屋停水检修、消防补水、水管爆裂等所受损失。上诉人认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”，本案中，上诉人购置的房屋系由招商地产开发和出售，但丽盛酒店使用该房屋期间出现房屋停水检修、消防补水、水管爆裂等问题，上述问题均系招商地产出售之房屋质量问题引起，在修复期间造成上诉人租金损失各为42022.40元，该损失依法应由招商地产承担。本案一审判决丽盛酒店在应付租金中分别扣除了42022.40元，但未将上诉人之损失判由招商地产承担，故提出上诉，请求二审人民法院判决招商地产分别赔偿上诉租金损失42022.40元。 被上诉人丽盛酒店二审答辩称：上诉人的上诉主张不成立，请求二审依法处理。 原审原告招商地产向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《酒店合作协议》、就涉案楼盘第19、20层物业签订的《房屋租赁合同》及就涉案楼盘第22层物业形成的事实租赁合同关系，被告将涉案楼盘第19、20、22层及负一楼入户大堂恢复原状交付原告；2、判决被告向原告支付第19、20、22层物业押金94,651.20元及利息，利息暂定3,431.11元（最终数额应计算至交付该押金之日），租金暂定946,512元（最终数额应按约定标准计算至合同解除生效日止）、违约金暂定53,525.25元（违约金最终数额应以租金最终数额为准）；3、判决被告向原告支付涉案楼盘第19、20、22层物业从合同解除生效之日起占用费暂定为100,000.00元（最终数额应计算至返还物业给原告之日止）；4、判决被告赔偿原告因与业主解除涉案楼盘第22层《商品房买卖合同》产生的损失29,877.37元，赔偿原告因被告经营酒店而将三个商铺改成大堂供其他业主所需之损失即租金损失暂定100,000.00元（最终数额以评估鉴定为准）、改建和恢复成商铺的成本暂定50,000.00元（最终数额以评估鉴定为准）；5、判决被告向原告支付未及时出具承诺函的暂定违约金240,000.00元（最终以法院认定的违约次数等确定）；6、判决被告向原告支付逾期开业违约金暂计600,000.00元（实际数额应计算至被告在解除合同前开业之日或解除合同之日）；7、判决确定被告与第三人分别就涉案楼盘第21层、第23层物业形成事实租赁合同关系，与第三人补签《租赁协议》并支付相应押金、租金及违约金；8、本案全部诉讼费用由被告承担。以上金额共计2,217,996.93元。事实及理由：原、被告双方于2013年11月7日签订了《酒店合作协议》，该协议约定：甲方（原告）开发的招商花园城项目的酒店物业即将对外销售；乙方（被告）欲和前述物业第19-23层的买受人签订《房屋租赁合同》，将标的物业用于酒店经营；经营期间乙方免费使用负一层入户大堂……如果至标的物业交付日甲方的标的物业尚未全部售完，则甲方同意至交付日起将尚未出售的标的物业全部出租给乙方用于酒店经营并按协议约定条件甲乙双方另行签订《房屋租赁合同》；甲方需在房屋销售过程中积极告知物业买受人需将所购标的物业出租给乙方用于酒店经营；在甲方与买受人签订房屋买卖合同之前，乙方应依本合同所约定的租赁条件及时向买受人出具承诺函，甲方根据此承诺函与买受人签订房屋买卖合同；在甲方与物业买受人签订《房屋买卖合同》的同时，乙方应与买受人签订《房屋租赁合同》并向买受人支付1个月房屋租金作为押金；租赁期限为15年，乙方向标的物业出租人（包括标的物业买受人或甲方）支付租金，首年租金按每月每平方米28元计算，自第二年起每两年递增3%，自第六年起每年递增3%；租金支付方式为：季度支付，即每季度最后一个月的20日前支付下季度租金，第一个季度租金在酒店开业前15日内支付；甲方给予乙方自交付之日起6个月筹备期，筹备期内乙方无需支付租金；标的物业暂定交付时间为2014年10月31日，具体以甲方与买受人所签订的商品房预售合同约定为准，乙方应确保酒店在标的物业交付之日起6个月内开业；乙方违反本协议第二条第2款约定的，未及时向甲方出具承诺函的，则每出现一次，乙方向甲方支付违约金人民币4万元；乙方违反本协议第二条第六款的约定逾期开业的，则每逾期一天，乙方向甲方支付违约金人民币3万元；乙方违反与甲方所签订的《房屋租赁合同》，逾期支付甲方租金的，则每逾期一天，应按应付金额的0.5%向甲方支付违约金等内容。同时，被告与买受人拟签订的《租赁合同》、《承诺书》是根据原、被告签订的《酒店合作协议》的主要内容拟定的，且原、被告及第三人均予以认可。签订协议后，第三人胡治培、周训琴及案外人杜知阳欲购买前述物业第21、23、22层，原告如实将上述与被告约定内容向第三人及杜知阳进行了披露，第三人及杜知阳表示同意购买并统一出租，原告同时也将该情形告知被告公司并将其拟与第三人及杜知阳签订的《租赁协议》及相互之间的承诺书等文本披露给被告，被告予以认可。后原告分别于2013年12月29日、2014年1月及2014年8月27日与第三人周训琴、杜知阳、胡治培就涉案楼盘第21、22、23层物业分别签订了《商品房买卖合同》，同时第三人周训琴、胡治培、与案外人杜知阳单方签订了《租赁合同》（该合同还将支付押金的时间放宽至签订租赁协议之后10内）、《授权委托书》、《承诺书》。但被告经通知未前来按《酒店合作协议》的约定与第三人签订《租赁协议》及相关文书，也未向原告及第三人出具承诺书。第三人签订相关合同文书后，均按合同约定向原告支付了相应房款，与原告形成了商品房买卖合同关系。另外，经原告多次催促，被告才于2015年5月19日与原告就19、20层物业根据《酒店合作协议》约定的内容签订了《房屋租赁合同》，其中另约定“本合同生效后10日内，乙方向甲方支付一个月的租金作为押金。无论乙方实际使用房屋的时间提前或延后，乙方需自开发商房屋交付之日起第7个月开始按季度向甲方支付租金”；“乙方按季度向甲方支付租金，第一个季度的租金在酒店开业前15日内预付，以后于每季度的最后一月的20日前向甲方预付下季度的租金”；“在房屋可供正常使用的前提下，如乙方逾期支付租金的，每逾期一日，应按欠付部分租金的千分之三向甲方支付违约金，直至付清之日止；逾期超过30天的，经甲方书面通知仍未支付，甲方有权单方解除本合同，乙方须按本合同约定租期内租金总额的100%向甲方支付违约金”；“甲乙双方应严格履行合同，任何一方违约，均不得以违约金可能超过损失等理由要求降低本合同约定的违约金数额”等。被告于2014年11月5日接收了第19-23层物业房屋进行了酒店装修至今。另外，因被告经营酒店占用涉案楼盘第19-23层物业，原告不得已将该楼盘的三个商铺改建成大堂供其他业主使用。后原告多次通知被告前来补签与第三人的《租赁合同》、《承诺书》及相关文书，但被告总以各种借口予以拖延至今，同时也不向原告及第三人按约定支付押金和租金，也未按约定向原告支付逾期开业、未及时签订承诺书的违约金，导致原告及第三人强烈不满，遂起纠纷。另外，被告酒店装修工程进度缓慢，已经超过约定开业时间达数月，严重影响了原告对外宣传之形象，也害及了涉案公寓物业本为用于经营酒店的目的及《酒店合作协议》将案涉物业开设为酒店及时经营，完善和提升“招商花园城”的商业功能的合同目的。2016年1月26日，杜知阳以迟迟未收到押金和租金、迟迟不能签订《租赁合同》及相关文书为由，认为合同目的无法实现，向原告行使解除权，解除了涉案楼盘第22层物业的《商品房买卖合同》，原告被迫退还其已付购房款，赔偿其29877.37万元的经济损失。为避免损失进一步扩大，原告又于2016年1月29日向被告发出催收押金、租金及违约金等的催告函，但被告一再拖延，仍不向原告和第三人支付押金、租金及违约金，也不与第三人补签《租赁合同》、《承诺书》及相关文书，原告无奈，只好起诉至法院。原告认为，《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第93条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”；第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；本案中，根据原、被告《酒店合作协议》及《租赁合同》前述约定，被告应当在《租赁合同》生效后10日内向原告支付一个月租金作为押金，在开业前15日即2015年4月21日前向原告支付19、20、22层物业及第三人相应物业第一季度（2015年5月5日至2015年8月4日）租金，2015年7月15日支付第二季度（2015年8月5日至2015年11月4日）租金，以此类推；由此可见，被告已经逾期支付押金、租金超30天，且经原告催告后，仍不支付押金、租金及违约金，且因被告酒店迟迟不开业，严重影响到原告商业声誉，也害及合同目的的实现，故无论从约定解除还是法定解除，原告均有权解除与被告所签订的合同即《酒店合作协议》、就第19、20层物业签订的《房屋租赁合同》及就22层形成的事实租赁合同关系，被告将涉案楼盘第19、20、22层物业及负一层入户大堂恢复交付时原状返还交付原告。根据《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力”以及前述《合同法》97条的规定，合同解除系对后发生效力，仍可要求违约方承担相应的违约责任，据此原告仍有权根据双方合同的约定，要求被告向原告支付第19、20、22层物业押金共计94,651.2元及利息暂定3,431.11元（该利息数额以押金数额为本金，按银行同期同类贷款利率计从2015年5月29日计算至2016年3月29日，实际数额应计算至交付该押金之日）、租金暂定946,512.00元（租金最终数额应按约定标准计算至合同解除生效日止），根据原被告合同约定，因被告逾期30天支付租金导致原告解除合同，被告应按所欠租金总额的100%向原告支付违约金，但原告暂以所欠租金946,512.00元为基础根据银行同期贷款利率的130%从应付之日2015年4月21日计算至2016年4月21日的利息主张违约金为53,525.25元（946512元×4.35%×130%=53,525.25元，违约金最终数额应以租金最终数额为准和履行完毕之日计算）。合同解除后，原、被告双方不再存在租赁法律关系，如被告继续占有涉案楼盘第19、20、22层物业，导致原告无法使用物业，给原告造成了损失，故被告理应继续参照租金标准向原告支付物业占有使用费至被告将涉案楼盘第19、20、22层物业恢复原状交付给原告时止，因合同解除时间和被告交还物业时间未确定，故该占有使用费暂定为10,000.00元（最终数额应从合同解除日计算至被告交还物业日止）。因被告迟迟不与业主杜知阳补签《租赁合同》、《承诺书》以及相关文书，也不按《酒店合作协议》向实际物业出租人杜知阳支付第22层物业押金、租金，导致杜知阳以合同目的不能实现解除了与原告的商品房买卖合同，原告被迫支付其29,877.37元的经济赔偿，根据前述《合同法》第97条规定，此损失应由被告承担，故被告应向原告赔偿支付该经济损失。另外，因为被告占用涉案楼盘第19-23层物业经营酒店，影响到其他业主对物业的使用，原告被迫将三个商铺改成大堂供其他业主通过使用，也给原告造成了经济损失，该损失包括该三个商铺被改建成大堂期间的租金损失暂定100,000.00元（最终数额以评估鉴定为准）、改建和恢复原状的成本暂定50,000.00元（最终数额以评估鉴定为准）。根据原被告《酒店合作协议》约定，被告未及时向原告出具承诺函的，则每出现一次，应向原告支付违约金人民币4万元，在原告拟将第21、22、23层物业出售并与第三人及杜知阳签订买卖合同之前，被告经多次联系至今都未向买受人及原告出具承诺函，因每层均为24个商铺，原告与买受人的买卖合同是以每个商铺为交易对象而签订的，但涉案三层物业分别出卖给第三人及杜知阳，故该项违约金暂定为240,000.00元（最终以法院认定的违约次数及违约情节、过错等因素确定）；被告逾期开业的，则每逾期一天，应向原告支付违约金人民币30,000.00元，根据约定，被告应向原告支付逾期开业违约金暂计600,000.00元（该数额以被告逾期20天计算，最终数额应计算至合同解除前开业之日或合同解除之日）。因涉案楼盘第21层、第23层物业已经分别出卖给第三人胡治培、周训琴，第三人分别对该两层物业享有合法权益，且该事实被告已明知，虽然被告以各种理由和借口未与第三人签订《房屋租赁合同》及相关文书，但被告以实际行为对该二层房屋占有并进行了装修使用，已经与第三人分别形成了事实上的租赁合同关系，加之《租赁合同》系根据《酒店合作协议》拟定，未损害被告利益且征得被告同意，根据《酒店合作协议》的约定，被告应当与第三人补签订《租赁合同》以及相关文书，同时并应当按照《酒店合作协议》和《租赁合同》约定支付租金、押金和违约金。综上，为维护原告和第三人的合法权益，特诉至法院，请求判如所诉。 审理过程中，原告变更及增加诉讼请求为：1、解除原告与被告签订的《酒店合作协议》及原、被告之间关于19、20、21、22、23层的租赁关系；2、判令被告支付原告19、20、21、22、23层房屋租金3,617,173.69元（从2015年5月5日起暂计至2017年3月21日，租金支付至租赁关系解除之日止）；3、判令被告于租赁关系解除之时清空并交还所承租的房屋，逾期未搬出，则被告以租赁关系解除时最后一个月应付租金的2倍为标准向原告支付房屋占用费（支付期间为判令租赁关系解除时至被告实际交还标的房屋时止）；4、判令被告支付因其违约导致原告遭受的经济损失29,877.37元、逾期开业违约金暂计600,000.00元（从2015年5月5日开始计算，每逾期一天计算30,000.00元，计算至被告经营的酒店实际开业之日止）、未出具《承诺函》的违约金暂计240,000.00元；5、判令被告赔偿原告改造大堂造成三个商铺的租金损失暂计100,000.00元，将三个商铺改建成大堂的支出203,789.56元，以及大堂改建恢复原状的损失100,000.00元（具体金额以实际发生为准）；6、判令被告支付逾期支付租金的违约金5,485,113.36元（暂计算至2017年3月21日，直至被告支付全部租金为止）；7、判令被告交纳的定金100,000.00元，履约保证金400,000.00元归原告所有；8、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由部分补充：经原告查实，第三人胡治培、周训琴并没有交清房款，不享有涉案房屋第21、23层使用、收益的权利，该两层房屋的使用、收益的权利仍然属于原告。 庭审过程中，原告明确表示，若原告要求解除原、被告双方签订的《酒店合作协议》的诉请经法院审查得不到支持，则要求被告支付租金起算时间为2015年5月5日起计至2017年11月5日。 被告丽盛酒店辩称：本诉主张解除与答辩人签订的《酒店合作协议》及《房屋租赁合同》及双方之间形成的事实租赁关系无事实和法律依据，依法不能成立，答辩人有权继续使用标的物业，本诉原告主张答辩人支付占用费、违约金等没有事实和法律依据，答辩人没有按时支付租金完全是因为本诉原告在租金支付期限届满前将答辩人诉至法院，诉请解除与答辩人就标的物业建立的租赁关系造成的，不是答辩人的原因，不能作为本诉原告解除租赁关系的依据，本诉原告以答辩人没有支付2016年3月21日前的租金属于根本违约为由诉至法院起诉解除租赁关系，依法不能成立，答辩人没有支付租金完全是因为双方约定支付租金的期间尚未届满，答辩人在此期间无须支付租金，答辩人没有支付2016年5月1日后的租金，是因为本诉原告将答辩人诉至法院，双方签订的协议是否能继续履行存在不确定性，答辩人对应付的租金已经准备好，但不敢向本诉原告支付，也不敢向第三人支付，也不知道支付多少。 第三人针对本诉部分陈述称：第三人未付清购房款是因为原告将每层房屋分为24套进行出售，因此银行不接受办理按揭，致使双方合同约定的银行按揭贷款未能办理；原、被告双方订立的酒店合作协议约定第三人购置涉案房屋后被告就应当将租金交付给第三人，该协议未约定租金的交付与房款是否付清有关联，因此第三人对21和23层的房屋享有收取租金等收益权。 被告丽盛酒店向本院提出反诉请求：1、判令确认反诉原告与反诉被告签订的《酒店合作协议》中房屋租赁内容对物业买受人有效；2、判令反诉被告立即按《酒店合作协议》的约定就其尚未出售的标的物业房屋与反诉原告签订《房屋租赁合同》；3、判令反诉被告立即向反诉原告提供毕节市七星关区招商花园城19-23层房屋买卖合同和物业买受人清单；4、判令反诉被告自2015年11月6日起至与反诉原告签订房屋租赁合同之日止按每日10,000.00元的标准计算违约金，暂计算至2017年3月1日的违约金数额为4,810,000.00元，减去反诉原告应支付的租金1,537,168.33元，反诉被告立即支付反诉原告3,272,831.67元；5、判令反诉被告立即退还反诉原告合同定金人民币100,000.00元、履约保证金人民币400,000.00元；6、本案诉讼费用由反诉被告承担。 事实和理由：反诉原告与反诉被告于2013年11月7日签订《酒店合作协议》，协议签订后，反诉原告按照协议约定将合同定金和履约保证金支付给反诉被告，经反诉被告许可后，原告联系贵州美之伦装饰工程有限公司对涉案租赁物进行装修，一边装修一边试营业，并催促被告交房，以便完成装修后正式营业。2015年5月19日，反诉被告与反诉原告就标的物业中的20层1-24号房屋签订《租赁合同协议》，约定房屋正式交付时间为2015年11月1日，自房屋交付之日起6个月内为酒店筹备期，此期间反诉原告无需交纳租金，反诉原告于2015年11月1日正式接受标的物业后，通知装修公司抓紧完成装修，确保酒店在筹备期满能正式营业，经装修公司大力支持、配合，酒店于2016年6月1日正式营业，但反诉被告却未按照协议约定将标的物业中的19层、22层房屋与反诉原告签订《房屋租赁合同》,按照协议约定，反诉被告应当偿付逾期每日1万元的违约金，而且反诉被告没有协助反诉原告与第三人（房屋买受人）就标的物中的第21层、23层房屋按照合作协议约定签订《房屋租赁合同》，且拒绝退还原告交纳的定金10万元和履约保证金40万元，反诉被告的行为严重违反协议约定，但反诉被告却诉至法院要求解除《酒店合作协议》及《租赁合同协议》，导致双方签订的上述合同能否继续履行存在不确定性，反诉原告投资装修的数千万元可能全部损失，反诉原告也不敢支付给反诉被告租金，也无法确定支付那些租金给反诉被告，那些租金支付给买受人。 第三人针对反诉部分陈述称：对反诉的第一项诉请无异议，对第二项反诉请求由于反诉原告未履行租赁合同，故该合同应当予以解除。 第三人向一审法院提出独立参诉请求：1、判令被请求人丽盛酒店立即将请求人周训琴所有的招商花园城A地块酒店式公寓第23层第1号－第24号房屋恢复原状，并返还请求人周训琴，停止侵害；2、判令被请求人丽盛酒店按38元/平方米·月赔偿占用请求人周训琴房屋之损失，自2014年11月5日计算至丽盛酒店将房屋实际交还请求人周训琴之日止。（该38元/平方米·月主张为暂定价，具体金额以评估结论为准。以该暂定价计算，2014年11月5日至2016年5月4日被请求人丽盛酒店应赔偿损失776,490.48元。）；3、判令被请求人丽盛酒店立即将请求人胡治培所有的招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋恢复原状，并返还请求人胡治培，停止侵害；4、判令被请求人丽盛酒店按38元/平方米·月赔偿占用请求人胡治培房屋之损失，自2014年11月5日计算至丽盛酒店将房屋实际交还请求人胡治培之日止。（该38元/平方米·月主张为暂定价，具体金额以评估结论为准。以该暂定价计算，2014年11月5日至2016年5月4日被请求人丽盛酒店应赔偿损失776,490.48元。）；5、判令被请求人招商局地产（贵州毕节）有限公司对丽盛酒店应赔偿周训琴、胡治培的损失承担连带责任。 事实和理由：招商花园城A地块酒店式公寓物业系招商局地产（贵州毕节）有限公司开发建设，2013年11月7日，招商局地产与贵州丽盛酒店投资管理有限公司就该物业第19－23层订立《酒店合作协议》，该协议约定：丽盛酒店欲与该物业的买受人签订《房屋租赁合同》，承租该物业用于酒店经营；招商局地产需在房屋销售过程中积极告知买受人需将所购买的物业出租给丽盛酒店用于酒店经营；招商局地产协助丽盛酒店与物业买受人签订《房屋租赁合同》等文件；租赁期限为标的物业正式交付之日起15年；租金按面积计算，第1年为28元/平方米·月，第2年起每两年递增3%，第6年起每年递增3%，自交付之日起6个月为筹备期，该期间无需支付租金；租金按季度支付，即每季度最后一月的20日前支付下一季度租金，其中首季度租金于酒店开业前15日内支付。请求人认同招商局地产与丽盛酒店订立的《酒店合作协议》约定之内容，故请求人周训琴于2013年12月29日购买了招商花园城A地块酒店式公寓第23层第1号－第24号建筑面积约为1135.22平方米的房屋24套，请求人胡治培于2014年8月27日购买了招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号建筑面积约为1135.22平方米的房屋24套，拟出租给丽盛酒店用于酒店经营。周训琴、胡治培分别单方签署了《租赁协议》、《授权委托书》、《承诺书》等文书，交与招商局地产，由招商局地产转交丽盛酒店签署，便于丽盛酒店正常使用租赁之房屋，但至今招商局地产仍未将《租赁协议》返还请求人周训琴、胡治培。现请求人周训琴、胡治培明确表示：撤销单方签署的《租赁协议》、《授权委托书》、《承诺书》等文书，被请求2014年11月5日人丽盛酒店未通过请求人周训琴、胡治培同意，从招商局地产直接接收了请求人购买的房屋，并进行装修后用于酒店经营，经请求人多次催促、告诫，被请求人丽盛酒店拒绝将房屋交还请求人，亦拒绝赔偿请求人的损失。第三人认为，《中华人民共和国合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……”本案中，丽盛酒店与招商局地产订立的《酒店合作协议》第一条第2项约定：丽盛酒店欲和涉案房屋第19－23层的买受人签订《房屋租赁合同》，表明丽盛酒店希望涉案房屋买受人向其发出要约的意思表示，该《酒店合作协议》法律性质为订立房屋租赁合同的要约邀请。因被请求人丽盛酒店有订立房屋租赁合同的意思表示，请求人周训琴、胡治培分别单方签署了《租赁协议》，该租赁协议内容具体确定，一经被请求人丽盛酒店承诺——签署该《租赁协议》，请求人即受该意思表示——租赁协议约束，合同亦即成立。因此，请求人周训琴、胡治培分别单方签署了《租赁协议》，其法律性质应识别为订立租赁合同的要约，需经被请求人承诺——签署该《租赁协议》，方具法律约定力。《中华人民共和国合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。本案中，请求人周训琴、胡治培分别单方签署《租赁协议》后，交与招商局地产，招商局地产多次通知被请求人丽盛酒店在《租赁协议》签章，均受到《租赁协议》的拒绝，丽盛酒店之行为，表示其拒绝对请求人要约邀请作出承诺，至今被请求人丽盛酒店始终未向请求人发出承诺通知，故请求人可撤销该要约——《租赁协议》。因请求人周训琴、胡治培在被请求人丽盛酒店发出承诺通知前撤销要约邀请，故租赁合同未成立，被请求人丽盛酒店使用请求人之房屋既无合同约定，亦无法律规定，其行为构成侵权，应承担侵权之民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（四）返还财产；……（六）赔偿损失；……”，本案中，因被请求人丽盛酒店至今仍占用请求人之房屋，故判决其立即将占用之房屋交还请求人，停止侵害。同时，该第十九规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，因被请求人未签署《租赁协议》，合同未成立，不宜按《租赁协议》之租金水平判决其承担损失赔偿责任，而应根据人民法院委托的、具备司法鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，计算被请求人丽盛酒店之赔偿金额。（请求人将向人民法院提出申请，委托具备司法鉴定资质的鉴定机构对请求人之损失进行司法鉴定，以确定请求人丽盛酒店侵权产生的损失金额）《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，本案中，被请求人招商局地产在丽盛酒店未签署《租赁协议》，房屋租赁合同未成立之情形下，未经请求人同意，擅自将请求人购置之房屋交与丽盛酒店装修、经营，对造成请求人造成损害，依法应承担连带责任，连带赔偿请求人之损失。综上，特提出前述之请求，恳请依法判决。 审理过程中，第三人将诉讼请求变更为：1、解除申请人周训琴与贵州丽盛酒店投资管理有限公司就招商花园城A地块酒店式公寓第23层第1号－第24号房屋形成的租赁合同；2、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司根据《酒店合作协议》约定的租金水平，支付招商花园城A地块酒店式公寓第23层第1号－第24号房屋租金至其将该房屋交还申请人周训琴之日止（租金起算时间为2015年5月5日，暂计算至2017年5月4日，应付租金762,867.84元）；3、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司按月利率2%标准向申请人周训琴承担逾期交付租金的违约金；4、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司立即将招商花园城A地块酒店式公寓第23层第1号－第24号房屋交还申请人周训琴；5、解除申请人胡治培与贵州丽盛酒店投资管理有限公司就招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋形成的租赁合同；6、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司根据《酒店合作协议》约定的租金水平，支付招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋租金至其将该房屋交还申请人胡治培之日止（租金起算时间为2015年5月5日，暂计算至2017年5月4日，应付租金762,867.84元）；7、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司按月利率2%标准向申请人胡治培承担逾期交付租金的违约金；8、判令被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司立即将招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋交还申请人胡治培；9、判令被申请人招商局地产（贵州毕节）有限公司对第2、3、6、7项承担连带责任。 原告招商地产针对第三人的参诉请求辩称：第三人的诉请没有事实和法律依据，原告和第三人之间系买卖合同关系，第三人至今未将合同约定的房屋价款支付给原告，已经违约，原告也未将房屋交付给第三人，第三人对第21层、23层不享有占有、使用、收益的权利，请求驳回第三人的参诉请求。 被告丽盛酒店针对第三人的参诉请求辩称：第三人诉请的事实及理由与被告无关，从原告的答辩可以看出，第三人不享有涉案房屋所有权，无权收取房屋租金，原告在与第三人签订房屋买卖合同时原告已经将涉案房屋出租给被告，根据买卖不破租赁原则，其无权解除原、被告订立的租赁合同关系。 一审法院经审理确认以下事实：2013年11月7日，原告招商地产（甲方）与被告丽盛酒店（乙方）签订《酒店合作协议》，协议约定：“甲方开发的招商花园城项目的酒店物业即将对外销售；乙方欲和前述物业第19-23层（预测建筑面积约5676平方米，以下简称：标的物业）的买受人签订《房屋租赁合同》，将标的物业用于酒店经营；经营期间乙方免费使用负一层入户大堂，大堂装修由乙方自行负责，装修费用由乙方承担，装修方案需报甲方审批；甲方需在房屋销售过程中积极告知物业买受人需将所购买标的物业出租给乙方用于酒店经营；在甲方与买受人签订房屋买卖合同之前，乙方应依本合同所约定的租赁条件及时向买受人出具承诺函，甲方根据此承诺函与买受人签订房屋买卖合同；乙方须在本协议成立后的5个工作日内，向甲方支付合同定金人民币10万元，标的物业竣工验收后5个工作日内再支付履约保证金人民币40万元，乙方与标的物业买受人签署《房屋租赁合同》并向买受人支付1月房屋租金作为押金，酒店开业后30个工作日内如无违约情况发生，则甲方无息退还乙方履约保证金人民币40万元，《房屋租赁合同》签约率达到100%后30个工作日内，甲方向乙方无息退还剩余人民币10万元；如果标的物业至交付日尚未全部售完，则甲方同意至交付日起将尚未出售的标的物业全部出租给乙方用于酒店经营并按协议约定条件甲乙双方另行签订《房屋租赁合同》；标的物业预测建筑面积约5676平方米，最终面积以测绘面积为准，租赁期限自标的物业正式交付之日起为15年，乙方向标的物业出租人（包括标的物业买受人或甲方）支付租金，首年租金按每月每平方米28元计算（按建筑面积计算），自第二年起每两年递增3%，自第六年起每年递增3%；租金支付方式为：季度支付，即每季度最后一个月的20日前支付下季度租金，第一个季度租金在酒店开业前15日内支付；自交付之日起6个月筹备期，筹备期内乙方无需支付租金；标的物业暂定交付时间为2014年10月31日，具体以甲方与买受人所签订的《商品房预售合同》约定为准，乙方应确保酒店在租赁物交付之日起6个月内开业；甲方违反本协议第二条第7款约定（即“标的物业至交付日尚未全部售完，则甲方同意至交付日起将尚未出售的标的物业全部出租给乙方用于酒店经营并按协议约定条件甲乙双方另行签订《房屋租赁合同》”），逾期签订《租赁合同》的，每逾期一天，则甲方向乙方支付违约金人民币1万元；乙方违反本协议第二条第2款（即“在甲方与买受人签订房屋买卖合同之前，乙方应依本合同所约定的租赁条件及时向买受人出具承诺函”）约定的，未及时向甲方出具承诺函的，则每出现一次，乙方向甲方支付违约金人民币4万元；乙方违反本协议约定第二条第6款（即“乙方应确保酒店在租赁物交付之日起6个月内开业”）的约定逾期开业的，则每逾期一天，乙方向甲方支付违约金人民币3万元；乙方违反与甲方所签订的《房屋租赁合同》，逾期支付甲方租金的，则每逾期一天，应按应付金额的0.5%向甲方支付违约金；租赁物为房屋毛坯出租，酒店相关的所有装修均为乙方投入。租赁期满时，租赁物中可拆除及可移动部分装修、设施等归乙方所有，由乙方自行移走，乙方届时按租赁物的房屋状况将标的物业交还给出租人。”2013年12月29日，第三人周训琴与原告签订《招商花园城商品房买卖合同》购买原告所有的位于毕节市城市南部新区酒店式公寓××共××套房屋；2014年8月27日，第三人胡治培与原告签订《招商花园城商品房买卖合同》购买原告所有位于毕节市城市南部新区酒店式公寓××共××套房屋；第三人周训琴、胡治培与原告签订的《招商花园城商品房买卖合同》均约定房屋交房时间为2014年12月30日，房屋价款支付方式均为首付款用现金支付，剩余房款采用银行按揭方式支付；前期物业为原告依法选聘的毕节招商局物业管理有限公司；原、被告签订《酒店合作协议》后，被告依约分别于2013年11月11日向原告支付100,000.00元定金、2015年2月5日向原告支付400,000.00元的履约保证金；2014年8月27日，涉案租赁物通过竣工验收备案；2014年10月9日，被告向原告申请对涉案租赁物于2014年11月5日进场动工装修，当日，原告及物业管理公司通过了原告的申请；2014年11月5日，被告公司总经理熊国代表被告与毕节招商局物业管理有限公司签订《装饰装修管理服务协议》，同时，出具装修施工承诺书、装修承诺书；同日，毕节招商局物业管理有限公司向被告出具装修许可证，准许被告对涉案租赁物的19-23层、负一层、一层进行装修，施工日期自2014年11月5日至2015年4月30日止。毕节招商局地产管理有限公司花园城物业服务中心分别于2015年2月11日、4月5日、5月17日向原告出具说明，2月11日出具的说明主要载明：财智中心19F-23F从2014年11月5日开始装修到2015年2月10日，期间消防水补水有问题，水从楼顶消防水池流出，后经强电井和弱电井，淹没整栋楼的楼道及电梯井、电梯等，造成酒店装修方严重损失，该期间停工总计为40天，直到电路检修好；4月5日出具的说明主要载明：财智中心19F-23F从2014年11月开始装修到现在，楼层管井给水管经常爆裂，造成酒店装修方严重损失，停工33天左右，直到电路检修好；5月17日出具的说明主要载明：财智中心19F-23F从2014年11月开始装修到现在，外围给水管总爆裂7次，每次修管换管件平均4天左右，停水检修时间总共约27天左右。 被告分别于2015年5月25日、2017年9月29日向原告支付租金63,033.60元、3,300,000.00元，共计向被告支付租金3,363,033.60元。被告丽盛酒店租用涉案租赁物用于经营酒店，该酒店已于2016年6月1日正式营业。原、被告双方履行合同过程中发生纠纷，原告遂以前述诉请诉来法院请求解决，被告认为在合同履行过程中产生争议系原告原因导致，遂以前述反诉请求提起反诉，第三人认为原、被告在该案中涉及损害自身合法权益，遂以前述诉讼请求申请参与本案诉讼。 另查明，原、被告签订的《酒店合作协议》中约定的19-23层租赁房屋经实测后总实际面积为5628平方米，19-23层房屋每层面积均等，即每层面积1125.6平方米。 第三人胡治培、周训琴向原告购买的涉案21、23层房屋仅支付了首付款，尾款现还未能办理按揭，未支付；第三人胡治培、周训琴自认在向原告购买涉案21、23房屋时，原告向其披露了须受原、被告于2013年11月7日签订的《酒店合作协议》条款的约束，且第三人认同该协议内容。 一审法院认为：原、被告双方签订的《酒店合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，原、被告双方均应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。针对原告诉请、被告反诉请求、第三人的参诉请求，作如下评述： 1、对原告要求解除其与被告签订的《酒店合作协议》及原、被告之间关于19、20、21、22、23层房屋租赁关系的诉请，因原告已经将涉案的21、23层房屋出卖给第三人胡治培、周训琴，且在合同履行过程中，原、被告未及时签订《房屋租赁合同》，导致双方对租金计算产生争议，原、被告双方均未举证证明其未按时签订《租赁合同》的过错由谁导致，且原告在被告未出具承诺函的情况下就与他人签订房屋买卖合同的行为构成违约，被告未按时支付租金同样构成违约，但被告的违约行为不构成根本违约，故，对原告的该项诉讼请求，不予支持； 2、对原告要求被告支付原告19、20、21、22、23层房屋从2015年5月5日起计算至2017年11月5日期间租金的诉请；因原告已经将涉案的21、23层房屋出卖给第三人胡治培、周训琴，且双方均知道租赁的事实，故，原告仅能收取涉案的19、20、22层房屋的租金；本案中，因被告申请进场装修的时间为2014年11月5日，结合毕节招商局物业管理有限公司出具的装修许可证上的施工日期及被告提供的毕节招商局物业管理有限公司花园城物业服务中心出具的说明，本案被告实际接收涉案租赁物19-23层的时间应认定为2014年11月5日，因原、被告双方未就涉案租赁物重新签订《房屋租赁合同》，故，租金应以被告实际租赁原告所有的19、20、22层租赁房屋的面积3376.8平方米为基数（因19-23层每层面积相同，即每层面积1125.6平方米，故19、20、22层租赁物面积为3376.8平方米（1125.6平方米／层×3层=3376.8平方米），按照原、被告双方签订的《酒店合作协议》中约定的“首年按照每月每平方米28元计算租金，自第二年起每两年递增3%，自第六年起每两年递增3%”的金额进行计算，扣除原、被告在《酒店合作协议》中约定的被告进场装修起扣除6个月的免租期后开始计算租金，即从2015年5月5日开始计算租期，第一年2015年5月5日至2016年5月5日按照每月每平方米28元计算租金，第二年2016年5月6日至2017年5月5日按照每月每平方米28.84元计算租金，第三年2017年5月6日至2017年11月5日按照28.84元计算租金,以上期间19、20、22三层涉案租赁房屋的租金共计为人民币2,887,569.22元【3376.8平方米×28元／每月／每平方×12月+3376.8平方米×（28+28×3%）元／每月／每平方×18月=2,887,569.22元】，故对原告诉请的上述期间19、20、22层涉案房屋的租金为人民币2,887,569.22元。 3、对原告要求被告支付逾期支付19-23涉案房屋租金违约金的诉请，因原告将21、23层房屋分别出卖给第三人，原告仅能要求被告支付逾期支付涉案19、20、22层房屋租金的违约金；因被告未及时支付租金给原告造成的损失相当于同期银行贷款利息损失，双方在合同中约定的违约金过分高于实际损失，应予以调整，应当根据中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算违约损失，即只能以19、20、22层租赁房屋未付租金为基数，按照双方约定的“首年按照每月每平方米28元计算租金，自第二年起每两年递增3%，自第六年起每两年递增3%”计算租金，且双方在合同中约定的租金支付方式为“季度预付，即每季度最后一个月的20日前支付下季度租金，第一个季度的租金在酒店开业前15日内支付”从2015年5月5日开始计算逾期支付租金的违约金；本案中，被告支付的违约金应当分段计算，因2015年-2017年中国人民银行公布的一年内贷款基准利率为4.35%，被告应支付的违约金为：（1）、2015年5月5日-2015年8月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×3月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=3116.22元；（2）2015年8月5日-2015年11月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×6月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=7122.80元；（3）2015年11月5日-2016年2月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×9月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=11129.93元；（4）2016年2月5日-2016年5月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=15135.93元；（5）2016年5月5日-2016年8月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×3月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=19262.70元；（6）2016年8月5日-2016年11月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×6月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=23389.47元；（7）2016年11月5日-2017年2月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×9月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=27516.24元；（8）2017年2月5日-2017年5月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×12月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=31643.01元；（9）2017年5月5日-2017年8月4日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×15月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×12月-被告已支付租金63033.60元】×（3月÷12月）×（年利率4.35%×1.3倍）=35769.78元；（10）2017年8月5日-2017年9月28日期间违约金为：【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×16月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）÷30天×23天-被告已支付租金63033.60元】×53天（年利率4.35%×1.3倍）÷12月÷30天=22515.47元；以上违约金共计人民币196,601.00元。因19、20、22层房屋的租金从2015年5月5日至2017年11月5日期间租金为人民币2,887,569.22元【3376.8平方米×28元／平方米／每月×12月+3376.8平方米×（28元／平方米／每月×3%）×18月）=2,887,569.22元】，被告于2017年9月29日向原告支付的租金已经超过该三层无争议房屋的租金，故，之后不应继续支付违约金。 4、对原告要求被告于租赁关系解除之时清空并交还所承租的房屋，逾期未搬出，则被告以租赁关系解除时最后一个月应付租金的2倍为标准支付房屋占用费（支付期间为判令租赁关系解除时至被告实际交还标的房屋时止）的诉请，因被告未构成根本违约，双方之间租赁关系不能解除，故，对原告该项诉请，本院不予支持； 5、对原告要求被告支付因其违约导致原告遭受的经济损失29,877.37元、逾期开业违约金暂计600,000.00元（从2015年5月5日开始计算，每逾期一天计算3万元，计算至被告经营的酒店实际开业之日止）、未出具《承诺函》的违约金暂计240,000.00元的诉请，因原告未提供证据加以证明其损失，故，对原告的该项诉请，不予支持； 6、对原告要求被告赔偿原告改造大堂造成三个商铺的租金损失暂定100,000.00元，将三个商铺改建成大堂的支出203,789.56元，以及大堂改建恢复原状的损失100,000.00元（具体金额以实际发生为准）的诉请，因原、被告在《酒店合作协议》中约定被告在酒店经营期内免费使用负一层入户大堂，原告改建大堂供被告使用系其合同约定的义务，故，对原告的该项诉请，不予支持； 7、对原告要求被告交纳的定金100,000.00元，履约保证金400,000.00元归原告所有的诉请，因在合同履行过程中，根据《酒店合作协议》约定，因未能签订《房屋租赁合同》的原因不能归责于被告，虽被告存在逾期支付租金情形，但造成被告逾期支付租金系原、被告双方之间未按时签订《租赁合同》而导致租金计算方式产生争议，对此双方均存在过错，且涉案租赁物已经交付被告使用两年多的时间，被告交纳的定金100,000.00元及履约保证金400,000.00元已经符合退还的条件，故，对原告的该项诉请本院不予支持，对被告要求原告返还其交纳的100,000.00元定金及400,000.00元履约保证金的反诉请求，本院予以支持； 8、对被告要求判令确认原告、被告签订的《酒店合作协议》中房屋租赁内容对物业买受人有效的诉请，根据合同相对性原则，第三人不是该协议的合同相对方，故，对被告的该项反诉请求，不予支持； 9、对被告要求原告立即按《酒店合作协议》的约定就其尚未出售的标的物业房屋与反诉原告签订《房屋租赁合同》的诉请，因双方签订《房屋租赁合同》的内容未确定，故，对被告的该项反诉请求，本院不予支持； 10、对被告要求原告立即向反诉原告提供毕节市七星关区招商花园城19-23层房屋买卖合同和物业买受人清单的诉请，该诉请于法无据，不予支持； 11、对被告要求原告自2015年11月6日起至与反诉原告签订房屋租赁合同之日止按每日10,000.00元的标准计算违约金，暂计算至2017年3月1日的违约金数额为4,810,000.00元，减去反诉原告应支付的租金1,537,168.33元，反诉被告立即支付反诉原告3,272,831.67元的诉请，因被告未提供证据证明原告未按时签订合同对其造成的损失，故，对被告的该项反诉诉请，本院不予支持； 12、对被告丽盛酒店认为其在使用租赁物期间，因原告招商地产提供的租赁物存在瑕疵，导致其不能正常使用，应当予以扣除未能正常使用期间的租金的辩称，根据《中华人民共和国合同法》一百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期”之规定，因出租人的原因导致承租人不能正常使用租赁物期间的租金应当予以扣除，本案中，被告丽盛酒店提供的三份说明中其未能正常使用涉案租赁物的期间为2014年11月份至2015年5月17日期间停水检修27天，2014年11月5日至2015年2月11日期间因消防补水问题造成被告停工40天，2014年11月至2015年4月5日期间因为水管爆裂导致被告停工33天，因该三份说明停工的期间为2014年11月至2015年5月17日期间，但该三份说明未明确停工的具体时间，被告的停工期间是否有重合的时间未能确定，故，只能酌情以最长的停工期40天扣除其未能正常使用涉案租赁物的租金，即按照5628平方米为基数，按照原、被告双方签订的《酒店合作协议》中约定的“首年按照每月每平方米28元计算租金”的标准扣除未能正常使用期间的租金，该期间的租金为210,112.00元【5628平方米×（28元／平方米／每月÷30天）×40天=210,112.00元】；即被告未能正常使用原告涉案的19、20、22层房屋的租金为126,067.20元，未能正常使用第三人涉案的21、23层房屋的租金共计84,044.80元（即未能正常使用涉案21层、23层房屋的租金分别为42,022.40元）。 综上，被告应支付原告从2015年5月5日至2017年11月5日期间租金为人民币2,887,569.22元，扣除被告未能正常使用涉案的19、20、22层房屋的租金人民币126,067.20元，被告应支付原告此期间的租金为人民币2,761,502.02元（2,887,569.22元-126,067.20元=2,761,502.02元）、违约金人民币196,601.00元，现被告已向原告支付租金共计人民币3,363,033.60元（多支付租金人民币601,531.58元），已经超过被告应支付给原告的租金金额，故，对原告要求被告支付租金的诉请，不予支持，被告多支付给原告的租金，原告应当予以退还；对被告应向原告支付逾期支付租金的违约金人民币196,601.00元，因原告退还被告多支付的租金与被告应当支付给原告的违约金均系金钱给付，可以相互抵扣，因此，原告可从被告多支付的租金中予以扣除被告应当支付的违约金人民币196,601.00元后再退还被告多支付的租金。 对第三人胡治培、周训琴要求解除申请人周训琴与贵州丽盛酒店投资管理有限公司就招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋、第23层第1号－第24号房屋形成的租赁合同的参诉请求，因被告未按期支付该涉案的21、23层房屋的租金系因原告将涉案的21、23层房屋出卖给第三人，涉案的21、23层房屋租金收益人存在争议，被告在不能确定该两层涉案房屋租金由谁收取的情况下，未及时支付该租金不构成违约，故，对第三人胡治培、周训琴的该参诉请求，本院不予支持；对第三人胡治培、周训琴要求被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司根据《酒店合作协议》约定的租金水平，支付招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋、第23层第1号－第24号房屋租金至其将该房屋交还申请人胡治培、周训琴之日止（租金起算时间为2015年5月5日，暂计算至2017年5月4日，应付租金分别为762,867.84元）的参诉请求，因第三人胡治培、周训琴与原告招商地产之间的买卖合同关系成立，且其也知道租赁关系的事实，第三人胡治培、周训琴虽仅支付了首付款，但原告未提供第三人未能办理按揭系第三人原因导致的证据，故，第三人胡治培、周训琴在其与原告的买卖合同关系成立的情况下，拥有对涉案的21、23层房屋的租金收益权；2015年5月5日至2018年2月5日期间，21层涉案租赁物的租金为人民币1,059,909.98元【1125.6平方米×28元／每月／每平方×12月+1125.6平方米×（28+28×3%）元／每月／每平方×21月=1,059,909.98元】，扣除被告在此期间未能正常使用涉案21层房屋的租金42,022.40元，此期间被告应支付涉案21层房屋的租金为人民币1,017,887.58元；因23层涉案租赁房屋的房屋面积、租金计算方式与涉案21层租赁房屋一致，在此期间被告未能正常使用期间的租金金额一致，因此2015年5月5日至2018年2月5日期间，被告应支付涉案23层房屋的租金与21层租金一致，即人民币1,017,887.58元；根据原、被告于2013年11月7日签订的酒店《合作协议》约定的租金支付方式“季度预付，即每季度最后一个月的20日前支付下季度租金，第一个季度的租金在酒店开业前15日内支付”，2018年2月5日后的租金被告应当在2018年1月20日前预付，因此，2018年2月5日后的涉案21、23层房屋租金第三人胡治培、周训琴可待实际产生后，另行主张。对第三人胡治培、周训琴要求被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司按月利率2%标准向申请人胡治培、周训琴承担逾期交付租金违约金的参诉请求，因被告未按时支付涉案21、23层房屋租金系该两层房屋租金收益人存在争议，被告未能确定租金收取人情况下导致，在此情况下，被告的的此行为不构成违约，因此，对第三人的该项参诉请求，不予支持；对第三人胡治培、周训琴要求被申请人贵州丽盛酒店投资管理有限公司立即将招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋、23层第1号－第24号房屋交还申请人胡治培、周训琴，解除申请人胡治培、周训琴与贵州丽盛酒店投资管理有限公司就招商花园城A地块酒店式公寓第21层第1号－第24号房屋、23层第1号－第24号房屋形成的租赁合同的参诉请求，因被告并未违约，且根据买卖不破租赁原则，在原告将涉案21、23层房屋先租赁给被告使用，后将涉案的21、23层房屋出卖给第三人胡治培、周训琴的情况下，该买卖合同的效力不影响被告与原告之间事实租赁合同的效力，第三人的该项参诉请求于法无据，故，不予支持；对第三人胡治培、周训琴要求原告与被告承担连带责任的参诉请求，因实际使用涉案租赁物的主体系被告，原告并无支付租金的义务，故，对第三人的该项参诉请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百一十四条、二百二十一条、二百二十六条、二百二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司违约金人民币196,601.00元（该违约金从被告已支付的租金中予以扣除）；二、驳回原告（反诉被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司定金人民币100,000.00元、履约保证金人民币400,000.00元；四、驳回被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求；五、被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付第三人胡治培2015年5月5日至2018年2月5日期间的租金人民币1,017,887.58元；六、被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付第三人周训琴2015年5月5日至2018年2月5日期间的租金人民币1,017,887.58元；七、驳回第三人周训琴、胡治培的其他参诉请求。本诉案件受理费人民币95,095.00元，由原告（反诉被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司负担人民币93,376.00元，被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担人民币1,719.00元；反诉案件受理费人民币18,551.00元，由被告（反诉原告）贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担人民币16,093.00元，原告（反诉被告）招商局地产（贵州毕节）有限公司负担人民币2,458.00元；第三人参诉案件受理费人民币5,843.00元，由被告贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担。 二审经审理，除认定原判事实外，另查明，根据上诉人招商地产二审提供的房屋面积实测绘成果图证实，酒店每层的面积为1126.8平方米，原判按1125.6平方米计算，每层少1.2平方米。被上诉人丽盛酒店二审当庭同意按测绘成果来实施，经双方当庭核实，原判认定的租金应增加2160.00元。因双方当事人对此不持异议，本院予以确认。 二审双方当事人争议的焦点是：一、原判计算的酒店租赁的平方面积是否正确？二、原判判决被上诉人丽盛酒店向上诉人胡治培、周训琴支付房屋租金是否正确？涉案酒店第21、23层的房屋租金应由谁收取？三、上诉人胡治培、周训琴要求上诉人招商地产赔偿胡治培租金损失42022.40元，周训琴租金损失42022.40元的请求能否支持？ 本院认为，一、原判计算的酒店租赁的平方面积是否正确？根据上诉人招商地产与被上诉人丽盛酒店签订的《酒店合作协议》“标的物业预测建筑面积约5676平方米，最终面积以测绘面积为准，租赁期限自标的物业正式交付之日起为15年。”的约定，涉案酒店面积应根据实测面积计算租金。上诉人招商地产二审提供的房屋面积实测绘成果图证实，酒店每层的面积为1126.8平方米，原判按1125.6平方米计算，每层少1.2平方米。被上诉人丽盛酒店二审当庭同意按测绘成果来实施，经双方当庭核实，原判认定的租金应增加2160.00元。因双方当事人对此不持异议，本院予以确认。 二、原判判决被上诉人丽盛酒店向上诉人胡治培、周训琴支付房屋租金是否正确？涉案酒店第21、23层的房屋租金应由谁收取？经查，涉案房屋系上诉人招商地产开发，上诉人胡治培、周训琴交纳了购房首期款后因未取得银行按揭贷款，故本案房屋并未办理产权过户登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”之规定，上诉人胡治培、周训琴并未取得涉案房屋的产权。其只享有对招商地产的合同债权。同时，被上诉人丽盛酒店未与上诉人胡治培、周训琴签订房屋租赁合同。根据合同的相对性原则，上诉人胡治培、周训琴向被上诉人丽盛酒店主张房屋租赁费没有法律依据。故本案房屋租赁费应由上诉人招商地产收取。原判对此认定不当，本守予以纠正。至于上诉人胡治培、周训琴与上诉人招商地产的房屋买卖合同纠纷，属另一法律关系，本案不作处理。上诉人招商地产上诉提出涉案房屋的租赁费应由其收取的上诉主张成立，本院予以支持。 三、上诉人胡治培、周训琴要求上诉人招商地产赔偿胡治培租金损失42022.40元，周训琴租金损失42022.40元的请求能否支持？经查，二上诉人在一审中并未提出该诉讼请求。故该上诉请求属有独立请求权的第三人二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，本院已按照上述规定组织双方进行了调解，但双方未能达成调解协议。因此，二上诉人可另案主张权利。 综上，上诉人招商地产提出的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。上诉人胡治培、周训琴提出的上诉主张属有独立请求权的第三人二审中新增加的诉讼请求，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国物权法》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百一十四条、二百二十一条、二百二十六条、二百二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初591号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初591号民事判决第五项、第六项； 三、由被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司房屋租赁费2037935.16元； 四、驳回上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人胡治培、周训琴的上诉请求。 一审本诉案件受理费人民币95,095.00元，反诉案件受理费18,551.00元，第三人参诉案件受理费人民币5,843.00元，合计119489.00元，二审案件受理费23963.00元，共计143452.0元，由上诉人胡治培、周训琴负担7743.00元，由上诉人招商局地产（贵州毕节）有限公司负担人民币95834.00元，由被上诉人贵州丽盛酒店投资管理有限公司负担人民币39875.00元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一八年十一月三十日 书记员  谭 湘