上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0115刑初3353号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈2，男，1965年9月7日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。辩护人薛昌，上海诺维律师事务所律师。辩护人郭大成，国浩律师事务所上海分所律师(后期已解除委托)。辩护人刘鑫，国浩律师事务所上海分所律师。被告人颜某某，女，1962年10月18日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人席春明，上海锦天城律师事务所律师。辩护人戴建方，上海锦天城律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2017〕572号起诉书指控被告人陈2犯集资诈骗罪、被告人颜某某犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人陈2及其辩护人薛昌、郭大成、刘鑫先后分别到庭参加诉讼，被告人颜某某及其辩护人席春明、戴建方到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次，并报上海市第一中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2014年7月至10月，被告人陈2先后设立上海维益石油化工有限公司(以下简称维益石油公司)、上海财申股权投资基金管理有限公司(以下简称财申公司)、宝雷财富管理有限公司(以下简称宝雷公司)。2014年10月起，宝雷公司在本市徐汇区、浦东新区等地区设立办公点，招募大量业务员，以投资维益石油公司项目为名，通过口口相传、发放宣传单等方式公开宣传，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众销售财申公司的理财产品，骗取1000余名投资人资金共计人民币2.29亿余元。上述资金仅少部分用于维益石油公司项目，大部分被陈2用于支付投资人本息、发放员工工资、业绩提成、公司日常开支及偿还其个人债务等，截至案发，实际未兑付金额达5,500万余元。2014年10月起，被告人颜某某担任宝雷公司浦东太平分部负责人，负责管理分部业务，其本人及下属业务员采用上述方式向400余名投资人吸收资金共计人民币1.3亿余元，截至案发，实际未兑付金额达3,100万余元。2017年4月5日、6月14日，被告人陈2、颜某某经公安机关电话通知到案，均如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了投资人陈述、证人证言、相关书证、司法鉴定意见书、案发经过、工作情况等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，陈2的行为已构成集资诈骗罪，颜某某的行为已构成非法吸收公众存款罪。陈2、颜某某具有自首行为，可以从轻或减轻处罚。被告人陈2提出其没有获利，没有诈骗故意，对构成集资诈骗罪有异议。辩护人分别提出如下意见：1.陈2不具有非法占有的目的，陈2非法吸收资金2.29亿元，已经兑付1.74亿元，占募集资金比例三分之二，对于未兑付的金额，陈也是想偿还的，并无非法占有目的，且陈2将募集的资金用于维益石油公司以外的生产经营活动，也是正常的经营活动。2.本案是出于单位意志，以单位名义吸收资金，利益归属也属单位，应当认定为单位犯罪。3.陈2具有自首行为，请求法庭从轻或减轻处罚。被告人颜某某对上述指控基本无异议。辩护人提出颜在犯罪中所起作用相对较小，吸收和使用资金都是单位实施，本案系单位犯罪。经审理查明，2014年7月至10月，被告人陈2先后设立上海维益石油化工有限公司、上海财申股权投资基金管理有限公司、宝雷财富管理有限公司。2014年10月起，宝雷公司在本市徐汇区、原闸北区、浦东新区、奉贤区等地区设立办公点，招募大量业务员，以投资维益石油公司项目为名，通过口口相传、发放宣传单等方式公开宣传，以高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众销售财申公司的理财产品，骗取1000余名投资人资金共计人民币2.29亿余元。上述资金仅少部分用于维益石油项目，大部分被被告人陈2用于支付投资人本息、发放员工工资、业绩提成、公司日常开支及偿还债务等，截至案发，实际未兑付金额达5,500万余元。2014年10月起，被告人颜某某担任宝雷公司浦东太平分部负责人，负责管理分部业务，其本人及下属业务员采用上述方式向400余名投资人吸收资金共计人民币1.3亿余元，截至案发，实际未兑付金额达3,100万余元。2017年4月5日、6月14日，被告人陈2、颜某某经公安机关电话通知到案，均如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实，有下列证据证实：1.营业执照、档案机读材料等工商资料，证实(1)宝雷公司于2014年10月成立，法定代表人陈某1。(2)财申公司于2014年8月成立，法定代表人唐某。(3)维益石油公司于2014年7月24日成立，法定代表人陈2。2.证人阮某的证言，证实2014年12月，其进入宝雷公司担任总经理，宝雷公司法定代表人陈某1，实际经营者陈2。该公司在上海徐汇、闸北、浦东、奉贤都有过经营地。财申公司法定代表人是唐某，实际经营者也是陈2。财申公司开发、包装理财产品，宝雷公司为财申公司对外销售理财产品。公司销售的产品有“四川科创”和“维益石油”，吸收的资金投到上述两家公司的经营和到期还本付息。陈2是四川科创公司股东，维益石油公司法人。陈2很少来公司，就是听取其业绩数据汇报，然后提要求，让其管理好公司，让公司业绩稳步增长等。3.证人陈某1的证言，证实宝雷公司于2014年10月注册成立，无实收资金，主要做理财业务，让客户投资维益石油公司。其是挂名法人，没有参与经营，只是出面参与过公司组织的推广会、酒会等，实际掌控公司的是陈2，经营公司的是阮某等几个负责人。投资者的资金都不经过宝雷公司，通过刷POS机的方式直接汇到财申公司，由财申公司分配把钱投资于维益石油公司或其他公司。4.证人唐某的证言，证实其是财申公司、上海雨花石餐饮经营管理有限公司、上海嘉鹏建筑装潢设计有限公司等公司的法人，但其不参与经营，这些公司实际经营人都是陈2，其中大部分没有经营过，只有财申公司经营过，其需要在一些文件上签字，但只是形式上的，事先都需要陈2看过或通过。5.证人汪某的证言，证实其系上海戴柯荣会计师事务所员工。其公司为财申公司、宝雷公司等提供会计服务，包括代理做账、复核财务报销单据、复核工资表、复核对外采购单等，还为财申公司复核兑付数据的工作。宝雷公司注册成立于2014年，法定代表人是陈某1，负责人是陈2，总经理是阮某，主要销售理财产品，有太平金融大厦、东方金融广场等分部经营点。其每周会把需要兑付的客户名单发给陈2，2015年9月开始，偶尔也会发给阮某。财申公司的收入是客户投资款，主要支出是兑付客户的回报、支付房租等，很少支出到维益石油公司账户，2016年开始，POS机绑定维益石油公司账户后，后期的客户投资款直接刷卡到维益石油公司账户了，大概有200多万元，此外还有300多万元和400多万元分别打入维益石油公司的农行和建行账户，打到建行账户的400多万元都是用于兑付客户回报的。他们做账时，要知道支出的理由、支出到哪里、有无相应合同等，陈2给不出依据，他们又不清楚用途的，只能做为往来款了。维益石油公司和财申公司的各种往来款都是陈2亲自打电话给其或出纳，发指令打多少钱给谁，出纳操作汇款。6.证人顾某的证言，证实财申公司和宝雷公司是陈2开的其中两家公司，出纳工作由其做，听陈2或会计汪某的指令操作划账，汪某的指令也是陈2下达的。打到唐某尾号9918的建行卡上的钱基本用于公司经营上需要取现金的事情，如水电煤、社保等。7.证人苏某某的证言，证实2014年6、7月开始，受陈2聘请到维益石油公司担任总经理，负责生产经营。维益石油公司的法定代表人及董事长是陈2，公司是陈2成立的。因陈2资金不够，生产缓慢，公司在完成二、三百万的销售额后，在2014年底、2015年初停业。维益石油公司的经营开支有厂房租金、员工工资、采购原材料等，租金共付了200多万元。8.投资人沈慧、周进华、钟晓君等人的陈述，证实他们通过广告、朋友介绍等方式，购买了宝雷公司理财产品，签订“宝雷财富、财申宝产品债权转让服务协议”，就是由宝雷公司卖给其财申公司的理财产品，业务员介绍产品时称保本保息，年化收益达9%-15%，投资的钱是投到维益石油公司，并称有3个亿的房产抵押，有老板陈2的个人资产连带责任，一旦投资项目方出现兑付问题，宝雷公司先期垫付投资者的本金及收益。宝雷公司的法人是上海的知名人物陈某1，部分投资人在“金融博览会”的宝雷财富厅看到陈某1主持“砸彩蛋”等有奖活动吸引顾客。9.相关财申宝产品债权转让服务协议、宣传资料、银行交易明细等书证，证实宝雷公司通过发放宣传资料等方式推销理财产品，以投资维益石油项目为名，承诺高额利息回报，与投资人签订相关协议并非法募集资金的事实。10.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、公安机关出具的工作情况、相关书证，证实宝雷公司吸收资金的人数、金额以及已偿还资金的数额、涉案资金的走向等情况。11.案发经过、常住人口基本信息，证实本案的案发及被告人陈2、颜某某的身份和到案情况。12.情况说明、相关借条、工作情况，证实审计中载明的与其他自然人有关的收支一项，资金用途一是陈2个人用于出借资金给他人，二是偿还欠款，三是用于其他公司的经营开支。部分人员也说明了陈2归还相关借款的情况。13.被告人陈2、颜某某的供述。本院认为，被告人陈2以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人颜某某违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。对于陈2及其辩护人提出陈没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的意见，本院认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观行为上均表现为向社会公众非法募集资金。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。综合本案的证据及查明的事实分析判断：第一、从融资项目真实性来看，陈2的在案供述及证人苏某某的证言可以证实，募集资金时宣称用于维益石油项目，实际只有少量资金投入该项目，投入生产经营的资金与募集资金明显不成比例，且该项目实际经营半年左右，于2014年底已经停工，没有其他正当投资业务，后仍以该项目名义继续对外募集资金，融资项目具有欺骗性。第二、从募集资金使用成本来看，陈2以承诺年化收益率9%-15%的方式募集资金，给颜某某等人的佣金提成高达20%多，甚至30%多，还有员工工资、房租物业费用等，陈2本人亦曾供述公司自身产生的租金、工人工资和提成、兑付本息成本太高了，成本占投资资金总额的一半，募集资金使用成本明显过高，生产盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性。第三、从资金去向看，根据审计报告、公安机关出具的情况说明以及陈2的供述等反映，大部分资金用于归还本息、公司运营成本、佣金、偿还的债务等，归还本息并不是通过生产经营活动，而主要通过借新还旧来实现。陈2及其辩护人所述陈2将部分资金用于种种生产经营活动，但并无相关证据可资佐证，亦未反映经营活动产生实际盈利。第四、从归还能力来看，陈2目前并未提供可供偿还的资产，瑞金南路的房产已经有上亿元债权抵押，陈目前并不具有实际归还能力。综上，足以推定陈2具有非法占有目的，陈2的行为应当认定为集资诈骗罪。陈2及其辩护人的意见理由不成立，不予采纳。颜某某受陈2聘用担任宝雷公司浦东太平分部负责人，其并不决定募集资金的方式，亦不控制资金去向，本人除了工资和佣金提成外等，并不直接使用资金，对于资金主观上并无非法占有目的，颜和陈2具有向社会公众非法募集资金的意思联络和共同行为，故以非法吸收公众存款罪定罪处罚。对于辩护人提出本案系单位犯罪的意见，经查，陈2到案后供述听说做理财公司很赚钱后成立宝雷公司和财申公司，以宝雷公司名义对外销售财申公司开发的理财产品，证人阮某、陈某1等人的证言，可以证实宝雷公司、财申公司成立的目的是为了向社会公众募集资金，成立后主要从事向社会公众募集资金的活动，无其他正常经营活动，根据相关司法解释，公司成立后以实施犯罪为主要活动的，不能认定为单位犯罪。辩护人的相关意见理由不成立，不予采纳。陈2具有自首行为，依法减轻处罚。颜某某具有自首行为，并能退缴部分违法所得，并和房产共有人愿意将查封的房产拍卖退赃，有一定的悔罪表现，依法从轻处罚。辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈2犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月6日起至2025年4月5日止。)二、被告人颜某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、在案扣押、冻结财产分别按照比例发还投资人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。被告人颜某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  褚云芳二〇一八年十一月十二日书 记 员  金伟铭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。