广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2625号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1986年7月11日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为河南省信阳市息县，捕前住深圳市宝安区，原深圳市卧龙达科技有限公司财务。因本案于2018年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人马静，广东国晖律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人杨某犯职务侵占罪一案，于2018年9月7日做出（2018）粤0305刑初826号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：深圳市卧龙达科技有限公司成立于2013年12月13日，属有限责任公司，法定代表人钟某，住所地在南山区粤海街道软件产业基地**602B。被告人杨某于2017年2月入职深圳市卧龙达科技有限公司，任职财务审计岗位，负责公司的财务支出与审核等工作。2017年6月1日，被告人杨某乘公司另一名财务人员王某1休假之机，以办理业务为由，从公司员工邹某处借来公司法定代表人钟某的U盾（绑定工商银行卡：62×××41,用于公司日常收付款），并私自使用该U盾，将绑定的工商银行卡上的200万元转到杨某个人的工商银行卡（卡号：62×××49)。钟某在得知账户内的200万元人民币被转走后找到被告人杨某询问情况，杨某谎称该笔钱款用于过自己账户的银行流水，并表示会立刻归还。2017年6月1日下午，被告人杨某借机从公司离开，到案发时仍未归还该笔款项。同时被告人杨某将侵占的200万元人民币，迅速分多笔转至其个人的其他账户用于偿还债务。2018年1月17日，被告人杨某在深圳市宝安区沙井新沙路生门珠宝店门口被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、控告书、公司营业执照、受案登记表、立案决定书，证实被害单位于2017年9月27日向公安机关报案，公安机关于同日刑事立案。2、被告人三面照、常住人口信息、人员指纹卡，证实被告人身份信息。3、抓获经过，证实民警于2018年1月17日在深圳市宝安区沙井新沙路生门珠宝店门口抓获被告人杨某。4、深圳市公安局南山分局调取证据通知书及银行流水、工商银行深圳市分行转账汇款回单及电子回单，证实被告人杨某工商银行卡62×××49于2017年6月1日从钟某账号62×××41转入人民币200万元，后被陆续转出。5、公司借用法定代表人个人银行账户的说明，证实涉案款项为被害单位所有。6、工资发放的银行电子回单，证实被害单位已足额发放被告人工资。7、企业档案查询结果答复函、杨某在职期间费用报销表、入职证明，证实被告人并非其辩称的系公司合伙人。8、证明，由被害单位股东彭云某等人出具，证实公司未同意借款给杨某，王某1对借款一事不知情。二、证人证言1、王某1的证言：我是深圳市卧龙达科技有限公司的员工，主要负责向卧龙达公司在易联支付有限公司开设备付金账户向提现会员转账。2017年5月29日至5月31日我休假，将公司U盾委托给另一名出纳邹某。6月1日回到公司上班，登录公司账户准备向第三方支付公司（易联支付有限公司）支付备付金时，发现公司账户里没有钱，于是我向公司法人钟某反映该情况。钟某说早上8时许收到公司账户200万元转账出去的信息，以为是转账支付第三方备付金，让我查看一下公司备付金转账记录。查看记录后我发现是转账到杨某的个人账户去了，准备和钟某说时看到杨某已经跟钟某说了。后来杨某拿着自己的U盾进行网上操作转账，过了一会儿，他说他的U盾有问题，要去楼下的工商银行处理一下。之后杨某回到公司，也没把200万元转到公司账户，当天下午他离开公司后就再也没有回来上班。杨某是2017年2月入职卧龙达公司，担任会计，主要负责审核财务支出。后面了解到在5月31日晚上杨某跟邹某说6月1日要很早过来处理业务，U盾放在他那里比较方便，邹某就默许了。2、邹某的证言：印证了王某1的证言。并证实5月31日早上杨某需要用U盾，我就把U盾拿给了他并跟他说用完之后记得还给我，杨某说这两天业务比较多，明早也要用到U盾，暂时放他那里，我答应了。2017年6月1日早上9点我去上班时候看到杨某已经在公司了，他说他是从后门进来的，我就没在意了。到了当天18时许我才知道杨某在早上偷偷用U盾转走公司200万元到自己银行卡，后来杨某说自己U盾坏了，无法把钱转回公司，当天下午就离开公司，再也没有回来，直到现在200万元也没有归还公司。三、被害人陈述杨某听到我们谈话后便走进我的办公室，同我解释称200万元是他转到自己的卡上了，先过一下银行流水，并保证马上转回来。于是他回到自己的办公位置，用自己的U盾进行网上操作，后来他说U盾有问题，去了公司楼下的工商银行进行激活，但200万元人始终没有转回。当天下午杨某以筹款还钱的理由离开公司，没有来上班，第二天他人就不见了。我个人的U盾提供给了深圳市卧龙达科技有限公司经营使用，一般由出纳王某1保管，因为恰逢端午节，王某1休假，他将其的个人U盾委托给公司的另一名出纳邹某保管，邹某来公司时间不长，对备付金转款流程不是很熟悉，请示过我后，他将U盾交给杨某进行转款操作，但U盾的保管仍在邹某处。5月31日，杨某使用我的U盾进行了几次正常的备付金转款业务，当天晚上本来应该将U盾还给邹某，但他和邹某解释说第二天早上他会比较早到公司，同时有业务需要处理，U盾就放在他那里，邹某默许了。杨某没有和公司签订劳动合同，他是2017年2月到公司工作的，每个月5000元人民币的工资，公司通过银行转账的方式支付的。深圳市卧龙达科技有限公司与杨某没有任何债务纠纷，其本人和公司其他股东与杨某也没有任何的债务纠纷。杨某和我以前也是朋友。2017年5月底时，公司员工在欢乐海岸聚餐，杨某在吃饭的时候私下和我说想向公司借钱，但没说具体借多少，我当时就直接拒绝他了。我也没有收到杨某所说的6月1日放在我桌上的借条。我已经拒绝借钱了，不存在借钱的行为。6月3日他曾回公司提出打一个借条给我，我拒绝了，同意他先行离开公司筹款还钱，之后就一直联系不上杨某。四、被告人供述和辩解被告人杨某到案后始否认负责公司财务工作，称接触不到钟某的U盾，也不知道他U盾的密码。辩称涉案款项是钟某借给其的款项，其有写借条给钟某。后钟某承认涉案款项是公司的备用金，并不是钟某借给其的钱，其操作钟某的U盾转账没有征得钟某同意。五、勘验、检查、辨认等笔录1、钟某的辨认笔录，证实钟某辨认出被告人杨某就系其公司的财务，在2017年6月1日利用职务之便侵占公司的200万元；2、王某1的辨认笔录，证实王某1辨认出被告人杨某就系其公司的财务，与其互为AB角，利用职务之便侵占公司200万人民币的男子。六、视听资料、电子数据数据光盘：2017年6月1日被告人杨某到公司后使用U盾转款的监控视频片段。原判认为，被告人杨某利用职务便利，将所在单位款项200万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人及辩护人提出的挪用资金意见，被告人到案后先是辩称借款，后承认其私自转出公司款项。被告人在案发后第三天虽然回公司协商还款事宜，但随即逃匿，在长达半年之久未偿还分文。故综合被告人在案发后行为表现，应认定被告人杨某非法占有被害单位款项的故意，相关辩解与辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五万元。二、责令被告人杨某退赔被害单位人民币二百万元。宣判后，原审被告人杨某上诉提出：其因有各种债务及信用卡未还，暂需要资金周转还贷、还款，因此利用其职务便利，挪用了深圳市卧龙达科技有限公司法定代表人钟某名下的资金，其一直都承诺偿还该笔款项，没有侵吞资金的意图，本案定性错误，适用法律错误，其行为应该认定为挪用资金罪；其是偶犯、初犯，有要先偿还受害人部分钱款的意思表示，认罪悔罪，希望能从轻处罚。其辩护人提出：杨某认罪认罚，其家属积极筹款愿意及早缴纳财产刑以及偿还被害人部分钱款，一审判决量刑较重，希望能够从宽处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人杨某利用职务便利，将所在单位款项200万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于上诉人提出其行为构成挪用资金罪的相关上诉理由，经查与其在一审阶段提出的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出杨某及其家属有先偿还被害人部分钱款的意愿等相关上诉理由、辩护意见，经查，上诉人虽然有此意愿，但至今双方未协商一致，上诉人亦未实际履行退赔事宜，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人杨某的犯罪事实和各量刑情节，对其在法定刑幅度内决定刑罚并无不当，上诉人及辩护人请求改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年十一月十三日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。