浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1122刑初346号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人方永鑫，男,1995年5月26日出生，福建省漳州市云霄县人，汉族，初中文化程度，农民，户籍地福建省漳州市云霄县，现住浙江省丽水市云和县，因本案，于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人吴巧华，浙江丽阳律师事务所律师。 被告人方贺德，男,1995年1月20日出生，福建省漳州市云霄县人，汉族，初中文化程度，农民，住福建省漳州市云霄县，因本案，于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人吴世臻，浙江丽阳律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2018]335号起诉书、缙检刑变诉[2018]8号指控被告人方永鑫、方贺德犯非法经营罪，于2018年10月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员胡海霞出庭支持公诉，被告人方永鑫及其辩护人吴巧华、被告人方贺德及其辩护人吴世臻均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 缙云县人民检察院指控：2017年5月至2018年5月，被告人方永鑫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用微信号×××、×××、XY46620在网络上进行销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达260920元，非法获利约30000元。 2017年5月至2018年5月，被告人方贺德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用微信号×××、×××2在网络上销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达99810元，非法获利约15000元。 公诉机关为证明上述事实，当庭宣读、出示了相关证据材料。据此，公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人方永鑫、方贺德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人方永鑫情节特别严重，被告人方贺德情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人方贺德归案后如实供述自己的犯罪事实，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。综上，提请本院依法判处。 被告人方永鑫对起诉指控的销售金额有异议，但对起诉指控的三个微信号注册之后的交易入账金额扣除退款之外的金额认定为销售金额没有异议，并请求法院从轻处罚。 被告人方永鑫的辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控认定被告人方永鑫涉嫌销售卷烟的金额为260920元的证据不足，没有达到确实、充分。①本案的微信交易记录和微信注册信息在时间上自相矛盾，在微信号注册之前就有交易记录，这不符合基本生活常识，在没有合理解释之前，从理论上说存在瑕疵的证据应该予以排除；②被告人使用的微信号系向他人购买，无法排除在他使用之前是否有交易记录；③被告人方永鑫归案后一直称只有十几万销售金额，如果从微信号注册后开始计算销售金额，与其供述基本能够相符；④微信交易记录入账中，除了上家退款外，还有下家的退款，即使按起诉指控的方法计算，也不能排除入账中还存在上家和下家的退款；⑤根据存疑有利于被告人的原则，本案应当将微信注册时间之前的销售金额予以排除。2、被告人方永鑫有法定、酌定的从轻处罚情节。①被告人方永鑫无任何前科劣迹，系初犯、偶犯。②被告人方永鑫到案后，如实向侦查机关供述了自己的罪行，应当认定为坦白。虽然金额上有异议，但对其他部分事实，被告人方永鑫都是当庭自愿认罪，对销售金额记不清楚符合情理。③被告人方永鑫的家属已经代其积极退赃。综上，请求法院依法排除起诉书指控的不合理部分金额，对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人方贺德对起诉指控的犯罪事实、罪名、证据均无异议，并请求法院从轻处罚。其辩护人还提出如下辩护意见:1、被告人方贺德归案后如实供述犯罪事实，系坦白；2、被告人方贺德社会危害性不大，悔罪态度好；3、被告人方贺德积极退赃。综上，请求法院对其从宽从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：1.2017年上半年至2018年5月份期间，被告人方永鑫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用微信号×××、×××、XY46620在网络上进行销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达153162元，非法获利约30000元。 2.2017年5月至2018年5月份期间，被告人方贺德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用微信号×××、×××2在网络上销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达99810元，非法获利约15000元。 另查明，微信号×××、×××、XY46620的注册时间分别为2017年7月10日、2018年3月22日、2017年2月23日，初始交易记录时间分别为2017年5月16日、2017年12月24日、2017年11月9日。 还查明，被告人方永鑫、方贺德于2018年11月19日向本院分别退出违法所得30000元、15000元。 上述事实，有公诉机关及辩护人当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被告人方永鑫的供述证实:从2017年四五月或六七月开始，其利用向他人购买来的微信号×××、XY46620、×××在网络上销售假香烟，销售金额有十几万元，非法获利约3万元等事实。 2、被告人方贺德的供述证实：自2017年4月份开始，其利用微信号×××、×××2在网络上销售假香烟，销售额至少有6万元，非法获利约15000元等事实。 3、证人吴某1的证言证实：其向微信号×××、×××处先后以1万多元价格购得60余条中华硬壳、芙蓉王等香烟，对方称是免税真烟等事实。 4、证人姚某的证言证实:2017年6月、9月、11月、12月，其先后四次从微信号×××(微信昵称：晓慕)处购买香烟，对方称是免税真烟等事实。 5、证人王某的证言证实:2018年4月，有一个卖香烟的人加了其微信，开始其没有理他，过了一段时间，其以360元的价格购得3条软壳中华香烟，对方微信昵称叫“晓慕”等事实。 6、证人陈某的证言证实:2018年4月，其通过微信向在网络销售香烟之人以290元的价格购买软壳中华一条、黑中华一条、硬中华一条，后因对方只寄了二条香烟就退款70元，对方称是真烟等事实。 7、证人吴某2的证言证实:2018年1月，其通过微信向在网络销售香烟之人以700多元的价格购买了6条细枝中华香烟，对方称是免税真烟等事实。 8、证人周某的证言证实:2017年下半年，其从微信号×××处先后两次分别以120元、120元的价格各购得蓝色芙蓉王一条、天下名楼一条，对方称是免税真烟等事实。 9、证人林某的证言及辨认笔录证实:①经其辨认，确认被告人方永鑫、方贺德就是在其处利用微信、支付宝等套现的人；②被告人方永鑫、方贺德每人在其处套现约有几万元，其用于套现的微信、支付宝为手机号133××××1565注册的账号。 10、证人方某的证言证实:2018年4月12日，被告人方永鑫、方贺德从网上购买假香烟，伙同方某，在丽水、云和、缙云等地推销假香烟等事实。 11、证人刘某的证言证实:2018年4月，三名年轻男子到其店中推销香烟，其中一名男子加其为微信好友，该名男子的微信号为×××，昵称：陈远一香烟批发等事实。 12、手机取证、微信交易记录等电子证据证实:①、被告人方贺德、方永鑫分别在微信×××、×××2和微信×××、×××、×××上销售伪劣假烟的情况；②微信号×××、×××、XY46620的注册时间分别为2017年7月10日、2018年3月22日、2017年2月23日，初始交易记录时间分别为2017年5月16日、2017年12月24日、2017年11月9日；③微信号×××、×××2分别自2017年5月19日、2017年6月17日起至案发前共销售金额99810元；④微信号×××、×××、XY46620分别自2017年7月10日、2018年3月22日、2017年11月9日起至案发前销售金额分别为108238元、2850元、42074元，共计153162元。 13、鉴别检验报告证实:2018年5月2日查扣的本案涉案的芙蓉王(硬)香烟利某(新版)香烟、利某(软红长嘴)香烟、中华(软)香烟、中华硬)香烟、利某(软长嘴)香烟，以上均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 14、缙云县烟草专卖局案件线索移送函、现场检查(勘验)笔录、举报记录表证实:2018年5月2日，缙云县烟草专卖局接群众举报称有人在五云街道、东渡镇一带销售假冒卷烟，执法人员依法对涉案车辆上的卷烟查扣并初步鉴定，确认车内卷烟为假冒卷烟，当场控制下方永鑫、方贺德以及方某。经对方永鑫、方贺德的手机微信号进行查询，发现二人在网上销售假烟,5月3日该案以涉嫌非法经营罪移送缙云县公安局。 15、归案经过证实:2018年5月2日，缙云县公安局经侦大队接到缙云县烟草专卖局工作人员报警称有人在五云街道、东渡镇销售假冒卷烟，当日在五云街道金龙购物广场抓获被告人方永鑫、方贺德。 16、微信账号详细资料证实：经被告人方贺德确认，微信号×××、CY4432系其本人使用；经被告人方永鑫确认，微信号×××系其本人使用。 17、退违发票证实：二被告人已向本院退出违法所得的事实。 18、户籍信息证实：被告人、证人的自然身份情况。 关于被告人方永鑫销售金额的认定问题。经查，被告人方永鑫在网络上进行销售假冒注册商标的伪劣卷烟微信号×××、×××的注册时间均晚于初始交易记录时间，对为何出现这种情况没有合理解释。本院认为，鉴于上述微信号均系被告人方永鑫向他人购买，且从初始交易记录时间开始到案发前，微信入账的金额除了销售金额外，还存在上家和下家的退款，目前证据无法证实上家和下家具体退款数额，结合庭审中被告人方永鑫对三个微信号从注册开始计算销售金额没有异议的意见，根据存疑有利于被告人的原则，被告人方永鑫销售金额应从三个微信号注册之后开始计算为153162元。故对被告人方永鑫的辩护人提出微信注册之前的交易记录应予排除的意见有理，本院予以采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人方永鑫、方贺德违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但其指控被告人方永鑫的犯罪金额有误，本院予以纠正。被告人方永鑫归案后如实供述了部分犯罪事实，且对本院纠正后的犯罪金额，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人方贺德归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；二被告人均已退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、情节、性质及悔罪表现，本院决定对二被告人均从轻处罚，并对被告人方贺德宣告缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人方永鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起至2021年5月2日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、被告人方贺德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金45000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院交纳）。 三、追缴被告人方永鑫、方贺德已向本院退出的违法所得共计人民币45000元，由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张国琴 人民陪审员  施君丽 人民陪审员  李国省 二〇一八年十一月十九日 代书 记员  蔡易倩 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七第第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；