广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终1182号 上诉人（原审被告）：钟响鸣，男，1969年5月19日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：黎佳兴，广西典哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴碧珍，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市崟洋小额贷款股份有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场**1711，统一社会信用代码：91450100569075525D。 法定代表人：罗磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅煜，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人钟响鸣因与被上诉人南宁市崟洋小额贷款股份有限公司(以下简称崟洋公司)民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准延长审限，本案现已审理终结。 钟响鸣上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回崟洋公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由崟洋公司承担。事实与理由：一、2014年11月11日通过案外人邹某预先支付给崟洋公司法定代表人罗磊40万元，属于预付利息，应从本金中扣减。《借款合同》约定：借款利息为月息1.5%，付息采用放款前一次性支付四个月利息。由于钟响鸣急于使用贷款，遂按要求转至崟洋公司法定代表人罗磊的账户。二、从钟响鸣账号转入陈某、罗磊账户的部分应视为还款。因钟响鸣账号属于崟洋公司托管账户，将托管账户中款项划转，钟响鸣已履行还款义务。三、一审法院适用法律错误。崟洋公司属从事贷款业务的金融机构，不应适用该《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 崟洋公司辩称，请求驳回上诉。事实与理由：一、针对钟响鸣的第一项事实与理由。对邹某的转款，崟洋公司不予认可。邹某出具的证人证言不符合证据的法定形式。钟响鸣既没有提供邹某相关身份信息，亦没有申请该证人出庭接受双方询问，因此，其证人证词不应得到采纳。此外，钟响鸣主张前后矛盾，其所述按合同约定，一次性支付四个月利息，所以邹某代其转账40万元，该40万应在本金中扣减。这一表述矛盾之处有二：其一，即使存在邹某向罗磊转款，该笔款项也应当按照合同约定认定为利息，而非直接扣减本金；其二，根据合同约定，四个月的利息并非40万元，因此，在转账数据上无法匹配。二、针对钟响鸣的第二项事实与理由。钟响鸣认为崟洋公司将托管账户中款项划转即表示钟响鸣已经履行还款义务，这一说法是十分荒谬的。钟响鸣的还款以其转入崟洋公司账户的还款金额为准。崟洋公司在一审中已提交相关证据证实钟响鸣与陈某之间存在其他资金往来，因此，一审法院认定，钟响鸣向陈某的转账并非还款符合事实。罗磊与钟响鸣之间同样存在其他资金往来，钟响鸣已经自认。三、针对上诉人的第三项事实与理由。崟洋公司认为一审法院不存在适用法律错误。 崟洋公司向一审法院起诉请求：1、被告钟响鸣返还本金1,142,703元；2、被告钟响鸣支付利息243,395.74元（以本金1,142,703元为基数，按月利率1.5%计算，自2015年12月22日起计至付清全部本息之日止，暂计至2017年2月28日，以后的利息另计）；3、被告钟响鸣支付违约金217,000元（以300万元为基数，按月利率0.5%按天数计算违约金，自2015年12月22日起计至付清全部本息之日止，暂计至2017年2月28日，以后的违约金另计）；4、被告钟响鸣支付原告已支付的律师费183,276元；5、本案诉讼财产保全责任保险的保险费7,145.5元由被告承担；6、本案诉讼费、保全费由钟响鸣承担。 一审法院认定事实：2014年11月10日，被告钟响鸣（甲方、借款人）与原告崟洋公司（乙方、贷款人）签订了一份编号为崟洋贷字[2014]第23号的《借款合同》，约定甲方向乙方借款金额为人民币叁佰万元整，借款期限四个月，甲方承诺本合同项下的借款用途仅限用于自营生意的资金周转，借款金额及借款期限起始日按乙方实际划出数额和日期为准；本合同项下借款利率为月息1.5%，付息采用放款前一次性支付四个月利息；借款支付采用银行转账支付一次性划付，借款人收款账户为户名：钟响鸣，账号：尾号9769，开户行：中国银行南宁市东盟商务区支行，乙方划款日即为起息日；甲方按本合同约定的借款期限按时向乙方归还借款，还款日按款项实际到达乙方账号为准；乙方有权按照本合同的约定按时收回贷款本金、利息（包括逾期利息及挪用罚息），有权按本合同或所属合同的约定向甲方收取相关的费用；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，乙方有权按贷款金额的每天万分之四收取违约金；甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息时，甲方承担乙方为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；甲方经向乙方申请，乙方同意延长借款期限时，双方可对延期还款期间的利息，另行签订相关协议。合同签订后，原告崟洋公司于2014年11月12日向被告钟响鸣发放了贷款300万元。 2015年3月12日，原告崟洋公司（贷款人）与被告钟响鸣（借款人）签订了编号为崟洋贷字[2014]第23-1号的《延期还款协议书》，约定：借款人因资金周转的原因，向贷款人申请延期使用编号为崟洋贷字[2014]第23号的《借款合同》项下的借款，贷款人同意借款人的延期还款申请；贷款人向借款人发放的编号为崟洋贷字[2014]第23号《借款合同》项下的贷款金额叁佰万元整，展期金额为3000000元，期限从2015年3月12日至2015年10月30日止；贷款展期期间的贷款利率为1.5%/月，借款人不少于每三个月付息一次，当借期不足一个月或不为整月时，按日计息，展期后逾期利息的处理，按原合同条款执行；本协议是对编号为崟洋贷字[2014]第23号的《借款合同》部分条款的调整和补充，除依本协议书将原借款期展期并重新确定借款利率外，原借款合同的其他条款继续有效，各方当事人继续信守协议并且承担协议中相应的法律责任。 之后原告崟洋公司诉至该院，提出诉请如前，并委托北京市尚衡（南宁）律师事务所指派律师参加诉讼。诉讼过程中，原告崟洋公司申请法院财产保全向中国平安财产保险股份有限公司支付诉讼财产保全责任保险保费7,145.5元。 另查明，2015年5月11日，被告钟响鸣向原告崟洋公司汇款90万元，摘要为“还贷款”。 2015年12月22日，被告钟响鸣向原告崟洋公司汇款322050元，摘要为“贷款利息”。同日，被告钟响鸣还向原告崟洋公司汇款1,677,000元，摘要为“还贷款”。 再查明，诉讼过程中，被告钟响鸣向该院提交了中国银行流水清单、付款回单、存款历史交易明细清单、中国建设银行汇款单、《证明》，拟证明其还款。原告还提交了编号为崟洋贷字[2014]第22号《借款合同》、编号为崟洋保字[2014]第15号《保证合同》、中国农业银行对公客户回单，拟证明被告钟响鸣与案外人陈某存在资金往来。 一审法院认为：案涉《借款合同》、《延期还款协议书》真实有效，对缔约各方均具有约束力。合同签订后，原告于2014年11月12日向被告钟响鸣发放了贷款300万元。被告钟响鸣辩称其在发放借款时向原告的法定代表人支付了40万元手续费，证据不足，该院不予采信。贷款发放后，被告钟响鸣于2015年5月11日向原告崟洋公司偿还了90万元、于2015年12月22日向原告崟洋公司共偿还了1,999,050元。对被告辩称的其他还款，该院认为，除了原告崟洋公司认可的三笔还款共计2,899,050元外，被告举证的其他款项均不能证明已经支付给了崟洋公司，故该院无法采信为本案还款。因双方未约定还款的清偿顺序，故上述款项应先支付利息，有余额的抵扣本金。对利率的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，和第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，根据《借款合同》约定，借款利率为月息1.5%，付息采用放款前一次性支付四个月利息，借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按贷款金额的每天万分之四收取违约金。另根据《延期还款协议书》约定，贷款展期期间的贷款利率为1.5%/月，借款人不少于每三个月付息一次，当借期不足一个月或不为整月时，按日计息，展期后逾期利息的处理，按原合同条款执行。本院认为，双方约定借款期限四个月的利息在放款前支付有悖法律规定，应属无效，该期间没有约定其他付息方式，应在到期时一次性还本付清。之后双方延长借款期限到2015年10月30日止，并约定借款人不少于每三个月付息一次，因此，被告逾期付息视为违约，原告可要求被告支付利息和违约金。 综上，根据被告的还款情况、《借款合同》《延期还款协议书》的约定和司法解释的规定，对本案债务余额的具体计算方式为： 1、以本金300万元为基数，从放款日即2014年11月12日起至2015年5月11日止共6个月，按月利率1.5%计算得息27万元，经抵扣被告于2015年5月11日偿还的90万元，尚欠本金237万元待还； 2、以本金237万元为基数，从2015年5月12日起算三个月（至2015年8月11日）为双方约定的展期期间的付息周期，该期间按月利率1.5%计算得息106,650元。之后从2015年8月12日起至2015年12月22日止共133天，由于已逾期付息，按约定被告应支付利息和违约金，按年利率24%计算为210,140元，经抵扣被告于2015年12月22日偿还的1,999,050元，尚欠本金761,289元（其中73,549元属于被告已自愿实际支付年利率24%-32.4%之间利息而形成自然债，该院按照司法解释的规定不再处理）。 因此，根据上述计算抵充，截止2015年12月22日，被告钟响鸣尚欠原告本金761,289元。被告未按约定期限偿还借款，该行为已构成违约。故原告有权要求被告偿还借款本金761,289元，并支付利息、违约金（计算方式：以本金761,289元为基数，从2015年12月23日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）。 关于律师费，属于原告为实现债权而产生的费用，依据借款合同约定由被告钟响鸣承担，但原告主张的律师费已经超过广西司法厅规定的律师收费标准的规定，该院按对原告诉讼请求的支持情况和广西律师收费标准调整律师费为42,262元，该费用应由被告钟响鸣赔偿给原告。 至于原告因向法院申请财产保全而寻找中国平安财产保险股份有限公司为其保全提供担保并支付保费的行为，系履行其与保险公司之间的保险合同，诉讼财产责任保险作为原告申请财产保全提供担保的一种方式，而并非唯一方式，原告在有其他选择权的情况下，选择保险公司担保加重了债务人的履行义务，该院不予支持。 一审法院判决：一、被告钟响鸣偿还原告南宁市崟洋小额贷款股份有限公司借款本金761,289元；二、被告钟响鸣支付原告南宁市崟洋小额贷款股份有限公司利息、违约金（计算方式：以本金761,289元为基数，从2015年12月23日起按年利率24%计付至实际清偿之日止）；三、被告钟响鸣赔偿原告南宁市崟洋小额贷款股份有限公司律师费42,262元；四、驳回原告南宁市崟洋小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20,987元、保全费5,000元，两项费用合计25,987元，由原告崟洋公司负担15,000元，被告钟响鸣负担10,987元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于钟响鸣尾号9769银行卡托管事实。二审审理中，崟洋公司认可由其托管，钟响鸣银行卡和密码，都放在崟洋公司处。银行卡是由钟响鸣与崟洋公司的工作人员共同到银行办理，密码也是共同设置的。对此，本院予以确认。二、关于是否存在预付利息40万元事实。钟响鸣主张存在预付利息40万元，认为：当时钟响鸣急于办理贷款，通过案外人邹某向崟洋公司的法定代表人账号打进40万元，按照双方签订的借款合同第三条，放款前一次性支付四个月的利息。钟响鸣在一审中提交了中国建设银行的客户回单显示，邹某于2014年11月11日即本案借款合同签订的第二天向罗磊转账40万元，结合其一审提交的邹某的证人证言，该笔转账属于钟响鸣向崟洋公司借款300万元预付的利息。二审审理中，钟响鸣曾经向本院申请通知证人邹某出庭作证，后又撤回该申请。崟洋公司主张不存在预付利息40万元，认为：1.邹某的证人证言不具备证据效力。钟响鸣并没有提供邹某本人的相关身份信息，邹某作为本案证人并未出庭接受双方询问，不符合证人证言的法定形式，因而不具备证据效力，不应采纳；2.邹某向罗磊的转款与本案无关；3.崟洋公司按照合同约定足额向钟响鸣发放贷款，不存在预先扣除利息的情况。本院认为，证人未出庭接受质询，故对其证词不予采信，因此钟响鸣的主张不成立，本院不予支持。三、关于从钟响鸣账户转入陈某、罗磊的款项是否属于本案还款。钟响鸣主张属于本案还款，认为：钟响鸣的账号及银行卡密码、U盾，都是崟洋公司托管，在此期间，该银行卡的所有交易均为崟洋公司操作，故该银行卡转入陈某及罗磊账户的所有金额都应视为钟响鸣的还款。崟洋公司主张不属于本案还款，认为：根据借款合同第五条关于还款的约定，还款以实际到达崟洋公司账号为准。援引其一审证据目录（补充）(2017年8月11日提交):证据1.《对公客户回单》，主要内容：钟响鸣向崟洋公司转账3笔合计2,899,050元；证据2.《借款合同》，主要内容：贷款人崟洋公司、借款人陈某、借款金额270万元，证据3.《保证合同》，主要内容：保证人钟响鸣、主债权为证据2.《借款合同》，证据4.《对公客户回单》，主要内容：崟洋公司转账270万元给陈某，证据2-证据4证明钟响鸣与陈某存在资金往来。二审申请证人陈某出庭作证，证明为何陈某和钟响鸣会在同一天签订合同，为何钟响鸣会向陈某账户转账，证言主要内容：1.因为当时崟洋公司属于小额贷款公司，上限不能超过300万元，所以用钟响鸣本人名字贷款300万元，用其名字代替贷款270万元；2.放款后270万元经过其账户打到钟响鸣账户；3.钟响鸣还了210万，最后差60万是其个人账户帮钟响鸣还的；4.其银行卡一直由崟洋公司代管，密码是其跟崟洋公司的工作人员一起去银行设置的；5.其将28万元转到其贷款的银行卡账户支付预付的利息（包含了预付4个月利息和融资顾问费）。钟响鸣质证认为，证据2.有同样的托管账户内容约定，可以证明崟洋公司与陈某也存在资金往来，且钟响鸣的借款合同与陈某的借款合同是同一天签订的，两人的账户都属于崟洋公司托管状态，两人的账户交易往来很有可能是崟洋公司一方所操作。且证据2-证据4不能证明陈某与钟响鸣存在实质性的资金往来关系，故不能证明崟洋公司的主张。钟响鸣对证人证言质证认为：1.证言可以证实在支付预付利息时，包含了融资顾问费，因此可以解释，案外人邹某向罗磊账户转账40万元并非只是4个月利息；2.证言所述其与崟洋公司的借款是代替钟响鸣向崟洋公司借款并没有任何书面协议，其所述的钟响鸣向其转款均是由崟洋公司操控的账户进行转账，并没有钟响鸣以其他账户的名义转入其账户的证据，因此不予认可其观点。对此，崟洋公司提交新证据：银行交易明细清单，主要内容：2014年11月12日，崟洋公司（账户尾号1445）转账270万元给陈某（账户尾号0532），陈某（账户尾号0532）转账270万元给钟响鸣（账号尾号9769）；2015年4月2日、5月11日、5月13日，钟响鸣（账号尾号9769）分别转账给陈某（账户尾号0532）130万元、10万元、70万元，同时陈某（账户尾号0532）如数转账给崟洋公司（账户尾号1445），证明陈某向崟洋公司的借款实际为钟响鸣所用，钟响鸣向陈某转账系根据借款时的约定由钟响鸣向崟洋公司偿还陈某的该笔贷款，同时也证明陈某的证言是真实的。钟响鸣质证认为，对证据真实性没有异议，但该份证据只能反映陈某与崟洋公司之间的确存在借款合同关系，至于崟洋公司转给陈某的款项在转款当日即由陈某转给钟响鸣的这笔款项，是陈某与钟响鸣之间的经济关系，与钟响鸣是否是实际借款使用人以及崟洋公司是否能未经钟响鸣同意授权，私自从钟响鸣的银行账户中转账至其他账户的行为无关。钟响鸣并未与崟洋公司及陈某达成过任何关于由上诉人向陈某转账，即偿还陈某贷款的约定，崟洋公司未经钟响鸣的授权，私自从钟响鸣的账户内转钱的行为应视为履行的还款义务，即便钟响鸣在陈某借款案中作为担保人，债权人非经法定程序也不能私自划扣保证人的财物。本院认为，证据2-证据4结合证人证言、新证据可以证明陈某借款的实际用款人为钟响鸣。至于从钟响鸣账户转入陈某、罗磊的款项是否属于本案还款，本院将在裁判理由部分进一步认定说明。综上，本院另查明认定事实如下： 一、钟响鸣（甲方）与崟洋公司（乙方）在2014年11月10日签订的崟洋贷字[2014]第23号《借款合同》中约定：为了保证此借款专款专用，乙方托管甲方账户，至此借款还清。并约定借款人收款账户为：户名：钟响鸣，账号：尾号9769。钟响鸣账号尾号9769实为银行卡号。该银行卡和密码是由钟响鸣与崟洋公司的工作人员共同到银行办理和设置的，都放在崟洋公司处由其托管。 二、2015年4月2日、5月11日、5月13日，崟洋公司从钟响鸣上述银行卡分别将130万元、10万元、70万元转账到陈某账户（尾号0532）后即如数转账到崟洋公司账户（尾号1445），作为归还其与陈某（借款人）于2014年11月10日签订的崟洋贷字[2014]第22号《借款合同》项下借款（借款金额为270万元）。该借款的连带责任保证人为钟响鸣，钟响鸣与陈某、崟洋公司于2014年11月10日签订了崟洋保字[2014]第15号《保证合同》。上述崟洋贷字[2014]第22号《借款合同》的借款已于2014年11月12日发放，崟洋公司将270万元转入了陈某账户（尾号0532），同日即从陈某账户（尾号0532）如数转入钟响鸣账号（尾号9769）。陈某账户（尾号0532）与崟洋贷字[2014]第22号《借款合同》约定的借款人收款账户（户名：陈某，账号：尾号9777）为同一账户，前者为账号，后者为卡号。陈某二审到庭作证，崟洋贷字[2014]第22号《借款合同》是钟响鸣以其名义借款。 三、2015年12月12日，钟响鸣账号（尾号9617）显示转账950元至罗磊账号（尾号8628）。钟响鸣账号（尾号9617）与钟响鸣账号（尾号9769，实为银行卡号）为同一账户。此外，钟响鸣账号（尾号9617）显示有多笔与本案无关的转账。 本案争议焦点为：1.本案是否存在预付利息40万元及应否扣减本金；2.从钟响鸣账户转入陈某、罗磊的款项是否属于本案还款；3.本案应否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。 本院认为，一、关于本案是否存在预付利息40万元及应否扣减本金。本院已经在事实认定部分阐明认定钟响鸣主张本案存在预付利息40万元的主张不成立，在此不再赘述。因此，钟响鸣主张将预付利息40万元抵扣本金不成立，本院不予支持。 二、关于从钟响鸣账户转入陈某、罗磊的款项是否属于本案还款。（一）关于从钟响鸣账户转入陈某的210万元是否属于本案还款。首先，根据双方借款合同约定，还款日按款项实际达到崟洋公司账号为准，该款并未直接转入崟洋公司账号，故不能认定为本案还款。其次，该款虽然为崟洋公司操作并最终从陈某账号转入崟洋公司账号，但那是作为归还以陈某名义向崟洋公司的借款，且该借款的实际用款人和连带责任保证人为钟响鸣，消灭以陈某名义向崟洋公司的借款债务即为消灭钟响鸣作为实际用款人和连带责任保证人的债务，并未损害钟响鸣利益。如果钟响鸣坚持认为崟洋公司上述转账操作侵犯其权益，应另行协商或者另案起诉解决，本案对此不予处理。（二）关于从钟响鸣账户转入罗磊的950元是否属于本案还款。首先，根据双方借款合同约定，还款日按款项实际达到崟洋公司账号为准，该款并未直接转入崟洋公司账号，故不能认定为本案还款。其次，该笔转账显示并非通过托管的银行卡转账，尽管托管的银行卡与该笔转账账号为同一账户，不能认定是崟洋公司所操作，因为同一时期该笔转账账号显示有多笔与本案无关的转账，且托管的银行卡密码是双方共同设置的。如果钟响鸣坚持认为上述转账是崟洋公司所操作并侵犯其权益，应另行协商或者另案起诉解决，本案对此不予处理。 三、关于本案应否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。崟洋公司是经政府金融主管部门批准设立的小额贷款公司，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定的经金融监管部门批准设立的金融机构及其分支机构。根据上述规定第一条第一款规定，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。钟响鸣认为崟洋公司属从事贷款业务的金融机构，不应适用该《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，理由不成立，本院不予支持。 综上，钟响鸣的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,987元，全部由钟响鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋志文 审判员  罗建燕 审判员  李 帮 二〇一八年九月七日 书记员  何晓婷