广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初17662号原告（反诉被告）：李伟荫，男，1979年11月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：徐玉发，广东邦南律师事务所律师。（代理权限至2018年11月7日止）委托诉讼代理人：唐斐，广东聚英华律师事务所律师。（代理权限自2018年11月2日起）被告（反诉原告）：佛山市南海区桂城投资发展公司，住所地：佛山市南海区桂城街道南平西路广东夏西国际橡塑城****楼首**A607（住所申报），统一社会信用代码91440605280016946A。法定代表人：陈耀均。委托诉讼代理人：刘志佳，广东循理律师事务所律师。第三人（反诉被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**统一社会信用代码915200002144132305。法定代表人：周遵富，董事长。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂婷，广东大润律师事务所律师。原告李伟荫与被告佛山市南海区桂城投资发展公司（以下简称“桂城投资公司”）、第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州三建公司”）建设工程合同纠纷一案,本院于2015年8月30日立案受理后，本案适用简易程序分别于同年10月23日、11月22日两次公开开庭进行了审理。桂城投资公司的委托诉讼代理人刘志佳、贵州三建公司的委托诉讼代理人龙伟文到庭参加两次庭审，原告及其委托诉讼代理人徐玉发到庭参加第一次庭审，原告的委托诉讼代理人唐斐到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出本诉请求：1.被告立即向原告支付所欠工程款45887981.73元及向原告支付利息（以45887981.73元为本金，同期银行贷款利率为利息，从起诉之日起至付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求为：1.桂城投资公司支付30793382.37元及利息（按30793382.37元为本金以中国人民银行同期贷款利率计付自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.原告对被告桂城投资公司拖欠的工程款30793382.37元依法享有优先受偿权；3.鉴定费、诉讼费由被告桂城投资公司负担。事实和理由：2016年12月21日桂城投资公司、佛山市南海区桂城街林岳经济联合社（以下简称“林岳经济社”）与贵州三建公司签订了《建设工程施工合同》，林岳经济社作为发包人，桂城投资公司作为出资人共同将位于南海区桂城街道林岳村委会的佛山市南海外国语学校小学部工程（建筑面积约4.5万平方米，项目总投资约1.1亿元）发包给贵州三建公司施工，合同约定承包方式包工、包料、包工期、包安全、包文明施工，工期从2016年12月19日至2017年8月24日，完成工程竣工结算审核完毕后三个月内付至合同总价的95%。贵州三建公司承包后，于2017年1月7日将其与从桂城投资公司承包的上述工程转包给李伟荫施工，与李伟荫签订了《佛山市南海外国语学校小学部项目合作经营·经济责任书》，佛山市中级人民法院于2018年7月30日作出的（2018）粤06民终6609号民事判决书依法认定了该责任书的法律效力，同时依法认定了李伟荫为涉案工程的实际施工人。涉案工程于2018年1月3日交付给桂城投资公司及林岳经济社实际使用，但至今未办理竣工验收及工程款结算手续。林岳经济社及桂城投资公司截止到2017年9月29日共通过贵州三建公司向李伟荫支付工程款61136456.99元，2018年1月26日由贵州三建公司委托林岳经济社及桂城投资公司代发工人工资款8733779.57元，林岳经济社及桂城投资公司共已支付涉案工程款为69870236.56元。原告在施工期间，由于情势变更，建筑市场主要建筑材料发生重大变化，大幅上涨，符合合同法规定的情势变更法律规定，2017年3季度的材料信息价，委托广东益文建设工程造价咨询公司审核涉案工程总造价为100663618.93元，至今林岳经济社及桂城投资公司尚欠30793382.37元建设工程款本金及利息。根据合同法、建筑法及民法总则的相关法律规定，林岳经济社及桂城投资公司拒不履行支付30793382.37元建设工程款本金及利息的行为已构成违约。李伟荫作为涉案工程的实际施工人，对上述款项享有优先受偿权。综上，原告提起诉讼。桂城投资公司对本诉辩称：一、涉案工程是由桂城投资公司作为出资人发包给贵州三建公司承建、根据合同的相对性，应由贵州三建公司向我方申请结算，至于李伟荫是否属于实际施工人我方不清楚，由法院依法认定。即使原告作为实际施工人，涉案工程也是贵州三建公司分包给李伟荫，李伟荫首先应找贵州三建公司进行结算，而不是直接找桂城投资公司结算，贵州三建公司应列为本案被告，本案应付给李伟荫的工程款应当由贵州三建公司承担。二、导致涉案工程未能结算的原因是贵州三建公司及李伟荫至今未向桂城投资公司提供结算资料，涉案工程应由施工人提供整套结算资料后才能进行结算。根据合同约定及工程结算惯例，承包人应在结算前向桂城投资公司递交整套结算资料，包括但不限于：1、竣工图（电子版）；2、工程竣工验收报告；3、建筑工程竣工资料；4、结算书；5、设计变更图纸（含电子版）；6.签证记录；7、打桩记录；8、图纸会审记录；9、施工日志；10、隐蔽工程记录；11、工程量计算书（含电子版）；12、钢筋抽料表；13、施工组织设计；14、工程量确认表。但贵州三建公司及李伟荫至今未向桂城投资公司递交结算书等相关结算资料。三、李伟荫起诉认为涉案工程的结算价及要求桂城投资公司支付45887981.73元工程款没有依据，桂城投资公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程签约合同价为87337795.68元，合同价格形式为综合单价包干，因此应当以合同约定的综合单价，按照实际工程量进行结算，桂城投资公司已支付工程款共69870236.56元。根据现有工程变更租赁，涉案工程共有15次变更，累计变更金额为69.77万元，暂没有其他租赁显示存在工程量增加以及材料价格调整。因此，加上累计变更金额69.77万元，涉案工程结算总造价也仅是88035495.68元，如李伟荫认为存在其他工程变更或价格调整，应当提供相应的证据材料和依据。综上，目前未付款项为18165258.44元，并且在结算时应当先扣减拖欠的工人工资、机械费和材料款，质量保证金和工期误期赔偿费等违约金。四、工程结算时应先扣减拖欠的工人工资、机械费和材料款，按照涉案工程项目部刘祥勇确认的欠款数额分别为：工人工资15407752.04元，材料款1702093.2元和材料款16418189.2元。桂城投资公司用涉案工程节点七的进度款代付了工人工资7835832.18元和机械款897947.39元，合共8733779.57元。因此，按照涉案工程项目部刘祥勇尚欠工人工资7571979.86元、机械款804145.81元和材料款16418189.2元，合共24794254.87元。五、工程结算时应当先扣留质量保修金，质量保修金包含两部分，塑胶跑道、篮球场、羽毛球场为该项工程结算造价的30%，其余工程质量保修金为除塑胶跑道、篮球场、羽毛球场外其他仓库结算造价的5%。六、工程结算时应当扣减违约金，包括：1、因承包人拖欠工人工资、机械费和材料款导致相关人员上访，应支付违约金10万元。2、工程误期赔偿费665万元。涉案工程2018年1月3日才完成联合验收，延误了131天，扣除经批准工程延期的天数共5天，实际工期延误天数为126天。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7.5条关于工期延误的约定，施工关键节点工期误期每延迟工期一日，承包人须支付误期赔偿费2万元/天，在2017年8月25日未能完工或未能进行联合验收合格的，每延迟总工期一日须向出资人支付误期赔偿费3万元/天。因此工期延误的131天，承包人每天需支付误期赔偿费5万元，合共需支付误期赔偿费630万元（未包含竣工验收前施工关键节点工期误期的赔偿费），应当在结算时扣减。原告变更后的结算金额也远高于实际结算款金额，我方不予认可。本案由于李伟荫及贵州三建公司没有向桂城投资公司递交结算资料导致至今没有完成结算，相关损失及责任应由其自行承担。桂城投资公司也不同意按照2017年3季度的材料信息价计算工程款，如法院需要鉴定应按照我方提交的投标单价进行计算。贵州三建公司对本诉辩称：一、贵州三建公司实际已经将超过应付的款项支付给李伟荫，总额为63564316.90元+54830537.33元+1050000元。超付的原因是业主没有依约向贵州三建公司付款，但李伟荫利用工人闹事逼迫贵州三建公司超付。二、业主方其实可以进行结算。三、李伟荫故意虚增了应收款项，现在李伟荫应收未收的款项经过贵州三建公司估算应约为1500万元至2000万元，该数额大幅低于李伟荫主张的应收款项，李伟荫故意虚增了应收款项超过2000万元。四、希望法庭本着无效合同不能取得以合同有效更多的利益的原则，合理确定并查清李伟荫应收款项，并要求业主将应付的结算款项早日支付给我方，以便贵州三建公司支付给李伟荫。虽然诉求工程款减少，但本案的特殊之处在于证据明确显示李伟荫挂靠在贵州三建公司施工，这种挂靠必须是桂城投资公司与贵州三建公司结算后解除应扣税金及费用，才得到李伟荫应收取的工程款，所以桂城投资公司与贵州三建公司有明确结算金额前本案不可能有结果。现李伟荫想跨过贵州三建公司收取工程款，工程款金额需要经过鉴定，但本案的结算方式请法庭判断。桂城投资公司因没有结算资料不能结算，但只要有结算完全可以由贵州三建公司付款给李伟荫。竣工时间为2018年1月，现已超过6个月，优先受偿权时效已过。因李伟荫没有结算材料，本案过错在于李伟荫，李伟荫应承担绝大部分诉讼费。贵州三建公司认为初步按照投标资料的定价进行计算工程结算款。桂城投资公司向本院提出反诉请求：1.李伟荫、贵州三建公司向桂城投资公司交付涉案工程的全套工程结算资料（包括竣工图（含电子版）、工程竣工验收报告、建筑工程竣工资料（详见建筑工程竣工资料编制目录）、结算书、设计变更图纸（含电子版）、签证记录、打桩记录、图纸会审记录、施工日志、隐蔽工程记录、工程量计算书（含电子版）、钢筋抽料表、施工组织设计、工程量确认表）；2.贵州三建公司及李伟荫向桂城投资公司开具第7期工程款8733779.57元的工程发票；3.贵州三建公司及李伟荫按照桂城投资公司应付工程款的数额向桂城投资公司开具工程发票；4.贵州三建公司及李伟荫在工程结算前核对并确认清楚拖欠的全部工人工资和材料款数额；5.确认贵州三建公司及李伟荫对上述工程所拖欠的工人工资以及材料款承担连带清偿责任，并在结算款中扣减；6.本案诉讼费用由贵州三建公司及李伟荫承担。事实和理由：桂城投资公司已按照施工合同约定的进度支付至第七期工程款，共支付了69870236.56元工程款，按照建设工程施工合同的约定，贵州三建公司应当开具相应的工程发票给桂城投资公司，但至今没有出具发票。现李伟荫以实际施工人的身份起诉要求结算，但贵州三建公司和李伟荫至今未向桂城投资公司提交工程结算资料，也没有提交电梯竣工验收合格的租赁，导致电梯无法正常验收使用，结算前贵州三建公司和李伟荫应向桂城投资公司开具发票以及提交工程结算资料等工程有关的全部资料，且应当完成电梯的竣工验收手续并交付相关资料给桂城投资公司。原告对反诉辩称：一、对桂城投资公司的诉讼请求1在李伟荫证据9-12已提交给桂城投资公司。二、针对第2项诉讼请求，李伟荫没有收到8733779.57元工人工资，由桂城投资公司直接支付给工人，没有经过李伟荫手上，应由贵州三建公司出具给桂城投资公司。三、针对第3项诉讼请求，如果桂城投资公司与李伟荫按李伟荫提供的工程审核计算书核定的金额进行结算并支付拖欠的工程款，李伟荫同意开具发票。四、针对第4-5项诉讼请求，法院判决同意按李伟荫提供的工程结算书结算后，桂城投资公司直接向李伟荫支付相应的工程款后，李伟荫肯定会结清涉讼工程所欠的工人工资及材料款。五、桂城投资公司陈述不欠工程款不是事实，桂城投资公司依据的是合同价，但即使按照合同价加上签证金额，桂城投资公司还是存在违约，李伟荫收到的实际金额6987023.56元；六、李伟荫主张按2017年的信息价，2018年通过了关于建设工程纠纷司法解释2，建设工程开工后发生实际变更、主要材料价格变更等，发包人与承包人关于工程造价不再适用招标文件。七、涉案合同无效，李伟荫是个人，属于主体不适格。合同无效因上述司法解释2的，现因价格异常，应根据市场信息价计算工程款予以进行结算。现主体材料价格均增加百分之几十，李伟荫的单方委托结算公司鉴定的工程造价款为103282745.96元。涉案合同为无效合同，那原来的招标合同应当无效，应通过司法鉴定进行确定工程造价。现李伟荫名下的班组向李伟荫主张权利，但李伟荫却不能收取应收款项，不符合公平原则。贵州三建公司对反诉辩称：一、针对第1项诉讼请求，李伟荫是实际施工人，应由其提供，实际上是李伟荫故意不提供。直至现在声称在结算书上提供了全部结算资料，但实际上业主需要的结算资料需要原件，且像打桩记录不可能在结算资料中出现，只要李伟荫提供该资料，业主与我方及我方与李伟荫的结算很快会达成。二、针对第2-3项诉讼请求，我方不同意把8733779.57元完全视为工程款，但只要业主不再拖延结算，结算金额是多少我方开具的发票就不会少。业主支付的8733779.57元根本没有经过我方的同意，核实清楚后该由我方开具的我方会开具。如何支付、支付给何人我方不清楚，是因为业主的原因导致的。三、针对第4-5项诉讼请求，只要进行结算，即跟业主无关，业主不需要主张。四、关于涉案工程的结算应是发包人与我方进行结算，然后由我方支付款项给李伟荫。桂城投资公司声称只有竣工图不能结算，通过司法鉴定可以在缺失部分资料的情况下鉴定出工程造价，现桂城投资公司故意不组织确认竣工图，即故意不结算，结算条件已经具备。关于结算资料，只要能够结算的就可以了，涉案工程已经验收，结算材料应是完备的。如果不经过我方进行结算，不可能解决好工人工资问题。结算材料已完备，只要李伟荫与桂城投资公司配合即可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。原告出示的工程施工方面的证据本院综合进行认定。对有争议的证据，本院将进行综合认定。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2016年12月，桂城投资公司（出资人）、林岳经济社（发包人）与贵州三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为佛山市南海外国语学校小学部。2017年1月，李伟荫（乙方）与贵州三建公司（甲方）签订《项目合作经营?经济责任书》，约定甲方将佛山市南海外国语学校小学部的施工任务下达给乙方经营，乙方负责该工程的全面施工和管理工作，为本项目工程的经济责任人。该项目所需的人、财、物等工作全权由乙方负责，全面负责本工程的进度、质量、安全工作。承包方式：包工包料，独立核算，自负盈亏、自担风险。本院认为，现证据反映可查明的事实为桂城投资公司（投资人）、林岳经济社（发包人）将涉案工程发包予贵州三建公司，贵州三建公司将涉案工程转包给李伟荫，桂城投资公司、林岳经济社非李伟荫的施工合同关系的相对方，经本院释明后，李伟荫仍坚持仅向桂城投资公司、林岳经济社主张支付权利，明确不向贵州三建公司主张支付权利。在建设工程施工合同关系中，无论是否需突破合同相对性要求发包人承担的亦仅是在欠付工程款范围内承担责任的，而非承担直接支付责任。即使李伟荫就涉案工程的工程款对贵州三建公司享有请求支付的权利，该债权亦为普通债权，并不享有优先于其他债权人清偿的权利，李伟荫要求桂城投资公司、林岳经济社直接承担支付义务的主张缺乏理据。另，桂城投资公司系涉案工程的投资人并非发包人，李伟荫主张桂城投资公司支付工程款无事实和法律依据。无论林岳经济社是否为本案当事人，并不影响本案处理结果，为减少当事人诉累，本院对李伟荫追加林岳经济社为共同被告的申请不予准许。对于李伟荫的工程造价鉴定申请，本院亦不予准许。综上，李伟荫在不向施工合同关系相对方主张权利的情况下，直接请求桂城投资公司支付工程款的主张本院不予支持。李伟荫的支付工程款主张不予支持，其优先受偿权主张，本院亦不予支持。关于桂城投资公司的反诉请求，李伟荫与桂城投资公司就涉案工程并无直接合同关系，根据合同相对性原则，就涉案工程，桂城投资公司无权直接向李伟荫主张权利，本院对桂城投资公司向李伟荫的反诉主张均不予支持。贵州三建公司与桂城投资公司虽为合同相对方，但双方未有贵州三建公司需提交结算资料予桂城投资公司的具体约定，且结算资料的具体内容并不明确，本院对桂城投资公司主张贵州三建公司交付结算资料的主张不予支持；发票的开具需由收款人进行税务登记，经特定的程序、装置印制，涉及税务部门管理范畴，并不可经民事诉讼迳行判决强制执行，桂城投资公司请求贵州三建公司开具相应工程款发票的主张本院不予支持，桂城投资公司可向相关部门反映要求处理。工人工资与材料款应由各施工合同中的发包人与相应的施工人或施工人与供货商进行结算，且涉及对工程各工程细项、工程量、单价及材料数量、单价等各方面的磋商确认，为双方协商的自主行为，并不可由司法判决强制执行。原告关于工人工资与材料款的诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）李伟荫全部本诉请求；二、驳回被告（反诉原告）佛山市南海区桂城投资发展公司全部反诉请求。本院以简易程序结案，本诉受理费97883.46元（原告李伟荫已预交135619.95元），由原告自行负担。原告多预交的37736.49元，在本判决生效后经原告书面申请，本院予以退回；反诉受理费50元（被告佛山市南海区桂城投资发展公司已预交），由被告佛山市南海区桂城投资发展公司自行负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  孙秀娟二〇一八年十一月二十六日书记员  林浩成