中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终1278号 上诉人（一审原告）：北京长富投资基金（有限合伙）。住所地：北京市丰台区丽泽路**院**楼**。 执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派李仁华为代表）。 委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹伊艨，黑龙江衡奥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韩国宝,男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。 委托诉讼代理人：陈晓梅,女，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，由哈尔滨市阿城区金城街道办事处民主社区居民委员会推荐。 被上诉人（一审被告）：黑龙江省中然房地产开发有限公司。住所地：黑。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街**> 法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司员工。 上诉人北京长富投资基金(有限合伙)（以下简称长富基金）因与被上诉人韩国宝、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 长富基金上诉请求:1.请求撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初7号民事判决书，依法改判为：继续执行位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9号楼3单元1602室房产；2.上诉费用由韩国宝与中然公司承担。事实和理由：1.本案一审认定事实错误。韩国宝与中然公司签订的《丽都国际商品房内部认购书》不是有效的商品房买卖合同。韩国宝是通过林洪飞交纳的抵账款，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。2.长富基金对案涉房屋已经享有抵押权，对抵押的房产依法享有优先受偿的权利。3.本案一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条适用范围是一般主体和一般房屋。第二十九条适用范围是房地产开发企业和消费者购买的商品房，为特殊主体和特殊房屋。第二十八条是一般法，第二十九条是特殊法，因此第二十九条排除了第二十八条的适用。中然公司属于房地产开发企业，案涉房屋为商品房，本案应严格适用第二十九条，一审法院适用第二十八条审理本案，明显错误。本案中，韩国宝未提交唯一住房证明，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护长富基金的合法权益。4.案涉《抵押可售函》出具的时间是2013年9月2日，抵押权登记的时间是2013年9月5日。《抵押可售函》出具于抵押登记之前，此时抵押权尚未产生，因此《抵押可售函》无效。该《抵押可售函》并不妨碍抵押权的优先性，长富基金对案涉房屋已享有抵押权，并依法享有优先受偿的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护长富基金的合法权益。 韩国宝答辩称，1.韩国宝于2013年7月10日与中然公司签订《丽都国际商品房内部认购书》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。韩国宝于2013年4月24日交齐购房款，故《丽都国际商品房内部认购书》应被认定为商品房买卖合同。2013年9月5日，长富基金委托贷款银行兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）向哈尔滨阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，说明中然公司取得了处分案涉房屋的权利，长富基金不存在优先受偿权。2.案涉房屋于2013年1月以拨付工程款的形式抵给建筑商林洪飞，中然公司出具了《房源确认单》，林洪飞销售抵账房，韩国宝以现金形式购买案涉房屋，并安约定占有案涉房屋，所以购买及入住案涉房屋均合法。3.按照法律规定和合同约定，应当由中然公司向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理备案登记，联机备案与否的责任不在于韩国宝。4.长富基金未进行贷款检查，韩国宝入住时无人阻止。5.案涉房屋的预售许可证虽然是2013年5月20日取得的，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，中然公司起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。6.韩国宝不应承担本案诉讼费用。综上，请求驳回长富基金的诉讼请求。 中然公司答辩称，同意韩国宝的答辩意见。 长富基金向一审法院起诉请求：1.许可对位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9号楼3单元1602室的执行；2.案件受理费由韩国宝、中然公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月28日，长富基金、兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至一审法院。2015年12月10日，一审法院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，一审法院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向一审法院申请执行，一审法院执行期间，韩国宝以案外人身份提出执行异议。2017年4月5日，一审法院作出（2017）黑执异35号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向一审法院提起本案诉讼。 同时查明，韩国宝与中然公司均称案外人林洪飞为诉争开发项目部分工程的实际施工人。2013年7月10日，韩国宝与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向后，又与中然公司签订《丽都国际商品房内部认购书》，主要内容包含：案涉房屋的位置、使用面积、计价方式、付款方式、认购金转化方式、房屋位置调整及面积调差方式等等，房屋总价款为429691元。同日，韩国宝向林洪飞交付全部购房款，中然公司为韩国宝开具收据。2014年1月3日，因房屋存在面积差，中然公司向韩国宝退回购房款1386元，并将原收据收回，重新为韩国宝开具收据。同日，中然公司向韩国宝发出《进户通知单》，韩国宝办理入住手续。现韩国宝占有案涉房屋。 又查明：中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》,于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游、地下车库《商品房预售许可证》；因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。 再查明：2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，载明含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：韩国宝是否享有足以排除强制执行的民事权益。 案涉《丽都国际商品房内部认购书》系韩国宝通过林洪飞与中然公司签订，体现了双方的意思表示，其内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等主要条款，韩国宝将购房款交付给林洪飞后，中然公司向韩国宝出具了收到房款的收据，应视为韩国宝已向中然公司交付全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定该认购书的性质为商品房买卖合同。该认购书系韩国宝与中然公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定有效。鉴于韩国宝已交纳全部购房款，在本院查封前实际占有案涉房屋，未办理所有权变更登记亦非韩国宝原因所致，根据《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定韩国宝对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。至于长富基金主张其对案涉房屋享有的抵押权优先于韩国宝对该房屋享有的民事权益的问题，由于长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利，故本院对长富基金的诉讼主张不予支持。 综上，一审法院认为，长富基金的诉讼请求无法律依据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决驳回长富基金的诉讼请求。案件受理费7745.36元，由长富基金负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据一审判决和长富基金上诉理由及韩国宝、中然公司答辩意见，本案的主要争议焦点是：韩国宝是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院适用第二十八条审理本案，并不存在适用法律错误的情形。长富基金主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。 《执行异议和复议规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人符合上述四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。 关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的物权期待权必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，一审法院查封案涉房屋的时间为2015年12月10日，而韩国宝早在2013年7月10日即与中然公司就案涉房屋签订了《丽都国际商品房内部认购书》。此时中然公司已经取得案涉房屋预售许可证。 长富基金主张案涉《丽都国际商品房内部认购书》的法律性质为商品房预约合同，不能依此认定韩国宝与中然公司之间签订合法有效的书面买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《丽都国际商品房内部认购书》载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等商品房买卖合同应具备的要件，且韩国宝已经全额支付了案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房内部认购书》的性质为商品房买卖合同。 长富基金主张案涉《抵押可售函》出具于抵押登记之前，抵押权尚未产生，因此《抵押可售函》无效。本案中，案涉《委托贷款借款合同》的签订时间为2013年8月28日，同日兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》。2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，明确含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司对案涉房屋办理抵押登记。本院认为，《抵押可售函》是兴业银行哈分行的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，其法律效力应为有效。不因案涉《抵押可售函》出具在先，抵押登记办理在后，《抵押可售函》即失效。长富基金的该项上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否在查封之前已合法占有的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态，占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。本案中，韩国宝于2014年1月3日根据中然公司发出的《进户通知单》，办理入住手续，在一审提供的水费、电费、热费等收费单据可证明已实际居住案涉房屋，故韩国宝对案涉房屋已实际占有。 关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，韩国宝与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向并与中然公司签订《丽都国际商品房内部认购书》后，韩国宝于2013年7月10日向林洪飞交付购房款429691元，中然公司为韩国宝开具收据。2014年1月3日，因房屋存在面积差，中然公司向韩国宝退回购房款1386元，并将原收据收回，重新为韩国宝开具收据。根据以上事实，一审法院认定韩国宝已经按照合同约定支付了全部购房款并无不当。长富基金的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于未办理过户登记原因的问题。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即韩国宝虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，韩国宝对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综上，长富基金的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7745.36元,由北京长富投资基金（有限合伙）承担。 本判决为终审判决。 审判长  冯小光 审判员  骆 电 审判员  潘 杰 二〇一八年十一月二十九日 法官助理兴成鹏 书记员张丹