新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终428号 上诉人（一审原告）：新疆中信国安西域酒业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市开发区70小区。 法定代表人：柳中海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董艳，女，汉族，该公司职员。 委托诉讼代理人：戴军华，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中基健康产业股份有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路**。 法定代表人：李豫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋益斌，男，汉族，该公司职员。 委托诉讼代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人新疆中信国安西域酒业有限公司（以下简称西域公司）为与被上诉人中基健康产业股份有限公司（以下简称中基公司）公司增资纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人西域公司的委托诉讼代理人董艳、戴军华，被上诉人中基公司的委托诉讼代理人蒋益斌、王永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西域公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为：中基公司向西域公司支付违约金20520000元（不服金额19672775.66元）；2.中基公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、我公司与中基公司在2012年10月16日《协议书》中对违约金承担有明确约定，不存在约定违约金过高问题，应当按照约定计算违约金。一审法院予以变更有误。该《协议书》第五条约定：中基公司未按本协议第一条约定及时履行义务，每逾期一日，应向我公司支付一万元的违约金。违约金的上述约定有特定背景及原因：根据2001年12月25日股东会决议，中基公司应当在2001年12月31日前缴足出资4450万元。我公司曾多次向中基公司主张权利，2005年11月7日双方达成《调解协议书》，中基公司承诺2006年6月30日前完成过户，但其并未实际履行。2012年10月16日再次达成《协议书》，中基公司再次承诺2012年12月1日前将案涉土地使用权及房产过户至我公司名下。自2001年12月31日至2012年10月16日，中基公司逾期出资长达11年，且严重违背2005年11月7日《调解协议书》约定，给我公司造成重大负面影响及损失。鉴于上述情况，经与中基公司协商，在该协议第五条中约定：每逾期一日，中基公司支付违约金一万元。自2001年12月31日至今，中基公司拒不履行股东出资义务，并将案涉土地使用权及房产多次设定抵押，损害我公司利益及我公司其他股东及外部债权人合法权益。违约金性质既具有赔偿性，又具有惩罚性。该违约金的约定，旨在弥补我公司17年之久的损失，不存在违约金约定过高的问题。二、一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，以应办证土地的价款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，明显错误。1.一审判决适用法律错误。本案并非商品房买卖合同，一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，属适用法律错误。本案属于公司增资纠纷，应当适用《公司法》、《合同法》及其司法解释。2012年10月16日《协议书》对违约金计算有明确约定。2.关于违约责任起算的时间。一审判决认定“根据2001年12月25日股东会决议和修改后的章程，申请增加注册资本4450万元，由中基公司于2001年12月31日前缴足。”因此，中基公司履行出资义务的时间为2001年12月31日前，其应当自2002年1月1日开始承担逾期履行出资义务的责任。2005年11月7日双方在诉讼过程中形成《调解协议书》，但中基公司并未实际履行；经我公司多次催告及兵团反复协调，各方于2012年11月16日签订《协议书》，约定在2012年12月1日前办理土地及房产过户手续。但虽经我公司多次催促，中基公司仍未全面履行。我公司在法定期间内持续主张权利，中基公司亦未以超过诉讼时效为由进行抗辩，根据《公司法》司法解释（三）相关规定，股东未全面履行出资义务以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。一审判决从起诉之日倒退三年，自2015年2月10日开始计算违约金，无事实及法律依据。3.一审判决计算违约金的截止时间为2018年2月9日，明显有误。考虑法院审理期限等因素，在2018年2月9日起诉时，我公司诉讼请求中违约金计算的截止时间为2018年7月15日，并据此缴纳案件受理费。一审判决于2018年8月1日作出并于2018年8月7日送达我公司。但中基公司的违约行为仍在持续，违约金应当继续计算。因此，一审判决计算违约金的截止时间错误。4.一审法院利息计算方式有误。（1）一审错误判决计算基数错误。一审判决仅以应办证土地的价款总额为基数，但除上述土地外，2012年11月16日《协议书》项下综合楼、培训楼亦应在2012年12月1日前办理过户，但中基公司拖延至2014年4月17日方才办理完毕。综合楼评估价值8443152元、培训楼评估价值2067468.8元。一审判决未考虑上述因素。（2）一审判决适用的利率年4.978%没有依据。2012年12月1日金融机构人民币贷款基准利率为6.55%（五年以上）；一审判决起算时间为2015年2月10日，当时金融机构人民币贷款基准利率为6%（一年以上、五年以下）。关于逾期贷款利率：根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发251号)第三条的规定，即便按一审法院错误逻辑计算，逾期贷款利息应当在前款贷款基准利率水平上加收30%-50%。三、中基公司给我公司造成的损失远远超过我公司主张的违约金2052万元。1.作为出资的土地使用权至今未办理过户手续。另，2002年4月6日《验资报告》显示：中基公司以债权11425723.84元转为股权作为出资，但经我公司核实账务，上述债权未经评估，经核查并不存在，中基公司该部分出资为虚假出资。2.截止2002年5月，中基公司对我公司其他应付账款为18190639.35元，但上述债权债务无真实交易背景，属股东抽逃出资行为。陕西华德诚会计师事务所《评估报告》中列明我公司对外享有的债权高达68588667.34元，但其中：部分债权的债务人为我公司分公司及办事处；部分债务人根本不存在；部分债务人为阜康、库尔勒、奎屯、呼图壁县、西安等地名。债权为公司资产的重要组成部分，2002年中基公司作为我公司控股股东及实际控制人，利用关联关系，虚构债权，抽逃出资。3.为维持企业生存，我公司向其他债权人借款，支付高于银行贷款利率的资金占用费6984336.35元。4.中基公司拒不办理房产及土地过户手续，导致我公司丧失融资能力，造成我公司停产停业损失19407789.93元。5.中基公司利用出资给我公司的房产及土地抵押贷款，获取不当利益。2005年11月7日《调解协议书》第四条，中基公司承认作为出资的土地及房产处于抵押状态；中基公司在庭审中承认直至2015年5月才偿还借款并解押。以土地价值5673113.47元为基数，按银行理财产品收益年5%，5年半计算（自2012年12月1日至2018年6月1日)，我公司损失可得收益1560106.2元。6.对中基公司虚假出资、抽逃出资等行为，我公司保留诉权。综上，一审判决违约金计算有误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 中基公司答辩称：1.我方不同意对方的上诉请求，一审判决已认定西域公司并未提供有效证据证明因我方未按约履行致使西域公司产生的实际损失是多少，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.西域公司的上诉理由不能成立，其上诉请求无相应证据支撑。无证据证明损失是否为1万元，签订协议的背景及原因不是本案审理的内容，2005年的调解书不属于本案审理范围，西域公司是按照2012年签订的协议起诉。西域公司称我方虚假出资抽逃出资超出了一审诉讼请求，且对我方恶意攻击，我方保留相应权利。我方系西域公司第二大股东，西域公司进行重大融资行为未告知我方，我方保留相应权利。从2009年起，我方抵押的土地均是我方自己的，并未占用西域公司的土地。3.本案争议的土地，我方认可为西域公司要求办理过户登记的诉讼请求。 原告西域公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令中基公司向西域公司履行出资义务，将位于石河子开发区70号小区土地使用权19884.73㎡过户至西域公司名下（上述土地界址详见《土地及地面附着物分割图》，土地证号：师国用2004出字第开**，增资扩股时评估价为5673113.47元）；2.判令中基公司支付违约金20520000元；3.中基公司承担保全费。 一审法院认定事实：2001年10月8日，新疆西域酒业有限公司召开股东大会，会议决议：同意中基公司对新疆西域酒业有限公司增加投资4450万元，该决议由刘洪利、刘一、中基公司签名、签章。2002年4月6日，西安西格玛有限责任会计师事务所出具验资报告记载，新疆西域酒业有限公司：根据2001年12月25日股东会议决议和修改后的章程，申请增加注册资本人民币4450万元，由中基公司于2001年12月31日前缴足，变更后注册资本为5450万元。经审验，截止2001年12月31日止，贵公司已收到该股东缴纳的新增注册资本合计4450万元。该股东以实物出资33074276.16元，债权转股权11425723.84元。在验资事项说明中记载，新疆西域酒业有限公司，由中基公司、美国A&T国际投资公司、新疆石河子开发区宏达自控设备制造有限公司共同出资组建，原股东美国A&T国际投资公司、新疆石河子开发区宏达自控设备制造有限公司将股权转让给刘洪利、中基公司。注册资本为1000万元。根据股东会决议和修改后的章程规定，增加注册资本4450万元，变更后的注册资本为5450万元。截止2001年12月31日止，中基公司缴纳的注册资本中，（一）土地价值12125250元，已经全体股东确认，并已办妥了有关财产移交手续。（二）房屋建筑价值20949026.16元，已经全体股东确认，并已办妥了有关财产移交手续。（三）债权转股权计价11425723.84元，已经全体股东确认。 2002年3月22日，评估公司对中基公司将国有土地使用权投资到西域公司的土地价值出具评估报告，单位地价285.3元，土地面积42500㎡，总地价12125250元。该土地使用证号为：石开国用（98）字第0325号。 2012年10月16日，中基公司（甲方）、新疆中信国安葡萄酒业有限公司（乙方）、新疆中信国安西域酒业有限公司（原新疆西域酒业有限公司、丙方）形成协议书，鉴于甲乙丙三方于2005年11月7日以和解方式达成调解协议，该协议约定的权利义务尚未履行完毕，达成协议如下：1、甲方承诺于2012年12月1日前，将位于石河子经济开发区70号小区院内面积为25075平方米的土地使用权（土地使用证号：师：师国用2004出字第开**的面积为19884.73㎡的土地使用权及地面附着物即70号小区第18栋建筑面积为4690.64㎡的综合楼一幢和70号小区第15栋面积1615.21㎡的培训楼一幢及附属设施过户至丙方名下。还约定，甲方按本协议第一条所约定及时履行义务，如逾期，每逾期一日，甲方应向丙方支付一万元的违约金。2014年8月7日，西域公司函告中基公司，要求中基公司履行19884.73㎡的土地使用权过户义务。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。西域公司要求公司股东履行出资（增资）义务，符合法律规定；且中基公司也同意西域公司的第一项诉讼请求，办理过户手续。故一审法院对西域公司要求中基公司办理将位于石河子开发区70号小区土地使用权19884.73㎡过户至西域公司名下的诉讼请求，予以支持。 双方主要争议的是中基公司是否应当承担违约金及违约金金额的问题。一审法院认为，中基公司在2012年10月16日的协议中承诺按约定及时履行义务，如逾期，每逾期一日，甲方应向丙方支付一万元的违约金。该协议对中基公司具有约束力，中基公司未按该协议履行，应当承担相应的违约责任。由于西域公司未提供有效证据证明因中基公司未按约办理过户手续而致使西域公司产生的实际损失，且中基公司庭审中提出该违约金约定过高的抗辩。一审法院认为，依据约定计算每日一万元的违约金，在无其他证据证明实际损失的情况下，显属过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因中基公司主张迟延办理过户的违约金是一种继续行债权，一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定第二款的规定，以应办证土地的价款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算自起诉之日倒推三年的违约金。即19884.73㎡，单价285.3元，土地价款5673113.47元作为本金，自2015年2月10日至2018年2月9日期间贷款利息予以计算违约金为847224.34元，由中基公司承担。西域公司诉讼主张合理债权产生的申请费5000元，应由中基公司承担。综上，西域公司的诉讼请求，部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决如下：一、中基公司向西域公司履行出资义务，即将位于石河子开发区70号小区土地使用权19884.73㎡过户至新疆中信国安西域酒业有限公司名下（土地证号：师国用：师国用2004出字第开**中基公司向西域公司支付违约金847224.34元；三、中基公司向西域公司支付申请费5000元；四、驳回西域公司的其他诉讼请求。以上中基公司应付款项852224.34元，于本判决生效之日起十日内履行给付义务。案件受理费172765.57元，由西域公司负担167582.6元，中基公司负担5182.97元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院判令中基公司向西域公司支付违约金847224.34元是否正确。 本院认为，本案中，根据西域公司的上诉状来看，其对违约金提起上诉的主要理由为：1.应当按照合同约定计算违约金；2.一审法院计算违约金的基数、利率及起止期间有误；3.中基公司虚假出资、抽逃出资及虚构债权。本案中，虽然涉案土地的土地使用权尚未变更至西域公司名下，但该部分土地实际已于2001年12月31日交付西域公司，并由西域公司使用至今。中基公司未按照2012年10月16日调解协议书的约定于2012年12月1日前将涉案土地的土地使用权过户至西域公司名下的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，中基公司理应承担违约责任。西域公司主张中基公司应按合同约定每逾期一日，按每日一万元计算并向其支付违约金，中基公司对此提出违约金约定过高请求法院予以减少。西域公司就其因涉案土地使用权未过户至其名下而造成的经济损失未提交有效证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院依据上述事实及法律适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对西域公司请求按合同约定计算每日一万元违约金未予支持，并无不当。 根据西域公司起诉状的内容来看，其是因为中基公司未办理涉案土地的使用权过户手续而要求中基公司将涉案土地的土地使用权过户至其名下，并支付违约金。因此，一审法院以涉案土地的价款5673113.47元作为计算违约金的基数，并无不当。本案中，中基公司在长达数年中未履行给西域公司办理过户手续的合同义务，致使西域公司对涉案土地不能取得完整权能，且至今仍未办理过户，已构成严重违约。为体现违约金的惩罚功能，法律保护诚实守信的价值目标，考虑中基公司的违约时间，并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本院对西域公司主张按照5年期贷款基准利率加收30%的逾期贷款利率作为计算违约金的利率标准的上诉理由予以支持。参照2012年7月6日中国人民银行公布并实施的五年以上贷款基准利率，本院酌定计算本案违约金的利率为年利率8.515%。根据西域公司的原审诉讼请求，其主张违约金2052万元的起止时间为2012年12月1日起至2018年7月15日止，一审法院对违约金计算的起止时间有误，西域公司此项上诉理由成立，本院予以支持。中基公司应向西域公司支付违约金2717244.06元（自2012年12月1日起至2018年7月15日止，5673113.47元×8.515%×5年＋5673113.47元×8.515%÷12月×7月＋5673113.47元×8.515%÷12月÷30天×15天）。 本案中，西域公司上诉所称中基公司虚假出资、抽逃出资及虚构债权事宜不属于本案的审理内容，西域公司可就上述事宜另行主张。同时，西域公司亦未就其上述事由造成的相关损失提供相应证据证实故本院对其该部分上诉理由依法不予支持。 综上，西域公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初160号民事判决第一、三、四项，即：中基健康产业股份有限公司向新疆中信国安西域酒业有限公司履行出资义务，即将位于石河子开发区70号小区土地使用权19884.73㎡过户至新疆中信国安西域酒业有限公司名下（土地证号：师国用**：师国用2004出字第开**产业股份有限公司向新疆中信国安西域酒业有限公司支付申请费5000元；驳回新疆中信国安西域酒业有限公司的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初160号民事判决第二项为：中基健康产业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆中信国安西域酒业有限公司支付违约金2717244.06元。 如果中基公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费172765.57元，由西域公司负担117424.12元，中基公司负担55341.45元。二审案件受理费139836.65元（西域公司已预交），由西域公司负担126544.31元，由中基公司负担13292.34元。 本判决为终审判决。 审判长 毛  惠  娟 审判员 买买提·外力 审判员 刘  雅  文 二〇一八年十一月二十八日 书记员 王  佳  丽