黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0202民初2384号原告：齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区新光家园**楼**。法定代表人：刘尚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。被告：刘井华，男，1954年7月19日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：林冬梅，黑龙江鹤都律师事务所律师。原告齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司（以下简称万容保温公司）与被告刘井华合同纠纷一案，本院于2018年1月31日作出（2016）黑0202民初1812号民事判决书，因原、被告双方均不服，提出上诉。2018年6月12日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2018）黑02民终1010号民事裁定书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万容保温公司委托诉讼代理人赵东辉、杨凤义、被告刘井华的委托诉讼代理人林冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万容保温公司向本院提出的诉讼请求：1.要求被告给付拖欠承包费5,825,000.00元及利息858,603.40元；2.要求被告给付拖欠税费153,823.30元；3.要求被告给付万容保温公司代被告支付的拖欠员工工资11,360.00元；4.要求被告返还使用万容保温公司的23项材料设备产成品，价值105,000.00元。诉讼过程中，原告撤回第二项诉讼请求，并追加被告给付拖欠的承包费1,725,000.00元。事实和理由：2013年2月17日，原、被告签订《公司承包合同》1份，主要约定：原告将齐齐哈尔阳光热力集团万容保温材料有限责任公司（现变更为齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司）发包给被告经营，期限二年，从2013年2月17日至2015年2月28日。承包费每年400万元，于2013年3月初及2013年8月初分两次付清。承包经营期间，公司独立核算，依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收渠道不变。承包方必须依照国家有关规定，按期如数缴纳的各种税费。双方不履行或不完全履行合同的，应承担违约责任。合同签订后，原告如约履行，然而，被告却未按合同约定全面履行合同，截止诉前，所欠各种费用分文未付。故原告诉至法院，提出以上诉讼请求。原审庭审后，原告撤回了要求被告给付拖欠税费153,823.30元的诉讼请求。被告刘井华辩称，1.双方签订的《公司承包合同》前提所体现的“经万容公司股东会批准”并未成就，因此该《承包合同》未生效；2.原告在承包期内对外行使的业务行为及诉讼行为充分说明公司的经营权未交付给被告，始终由原告经营。综上，被告认为，原、被告双方虽然签订了《承包协议》，但因未生效，双方从未履行，对双方不具有法律上的约束力，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１.原告提交的《公司承包合同》及公司章程，拟证实原、被告之间存在承包的事实，期限2年，年租金400万元，两年租金800万元。根据该合同25条约定，双方签字盖章后生效,本合同并不是附条件或者附期限的合同,当合同经双方签字盖章就是双方合同成立的生效要件。约定被告有权在承包期内使用原告公司的公章合同章支票账号和发票等财务凭证。承包行为不必经股东会或董事会决议。被告提出异议，认为该合同虽然经双方签订已经成立，但并不意味着已经生效，因为该合同首部约定除了协商一致以外还要经万容公司股东会批准，但事实上股东会并没有批准。因此，即使双方签字合同成立但该附加条件没有成就该合同也就没有生效，所以该合同对双方均没有法律上的约束力。关于租金的问题，原告主张两年租金800万元，本合同并没有体现，完全是原告方的推定，因此不能成立。关于原告方是否履行合同第八条的义务，事实上原告并没有按照第八条的约定全面履行了合同义务，对此原告也没有证据证明。因此原告主张的全面履行合同义务无据可查，不能成立。公司章程第21条第8项规定，董事会决定公司的内部管理机构的设置，本案原告并没有按照该条履行其义务。《公司承包合同》总则规定的“经万容公司股东会批准”系公司内部管理行为，不属于被告主张的当事人对合同的效力可以约定附条件中的“条件”，不影响其对外签订合同的效力，且被告未能提供证据证实其关于承包费的诉讼主张，故本院对承包合同和公司章程的真实性予以确认、采信。2.原告提交的收据3张，拟被告承包原告企业期间原告曾代替被告支付过工人工资。被告对该证据的真实性和关联性提出异议，认为公司收据不具有开资形式的要件，开工资的形式一是打卡二是做工资表，因此以收据的形式发放工资不符合常理，不具有客观真实性。另三人没有当庭作证，没有三人的劳动关系证明，是否确有其人不清，所以对此证据的真实性有异议。原告主张代替被告发放因没有证据证实系受被告的委托发放工资，所以更加说明原告并没有将经营权给付被告，原告的经营行为仍然在继续。因原告仅提供收据无法证实其主张的真实性，故本院对上述证据不予采信。3.明细一份，拟证实被告于2012年拉走原告公司吊车、穿管机等物资。被告提出异议，认为该证据不具有客观真实性，关淑珍所书写的明细与上次关淑珍出庭作证所陈述的内容不一致，关淑珍当庭陈述拉走物资的时间是2012年，而明细的时间是2013年，所证事实自相矛盾。另，关淑珍是公司的员工有利害关系，因此该证据没有证明力。上述证据无法证实原告要证实事实的真实，故本院对该证据不予采信。4.原告提交的与工民建筑工程有限责任公司的产品销售合同及材料结算单，合同上万容保温公司受托人是被告女婿白立权，账号是被告女儿刘岩个人账号，拟证实被告实际经营和控制万容保温公司。被告提出异议，认为该证据是复印件不是原件，效力待定，且该证据不但不能证明原告的主张相反恰恰能说明原告未将经营权承包给被告，这点从该合同盖有原告公司印鉴及法定代表人印鉴既能看出，白利权虽然是被告的女婿但该合同并没有体现是受被告委托，而能说明是原告委托。账号虽然是刘岩的名字但因我方有证据证明原告及原告方的法定代表人刘某是失信人，所以经原告的同意打入公司的财务人员刘岩账户，此行为是公司行为非个人行为。上述证据刘井华虽有异议，但对其真实性认可，故对上述证据的真实性本院予以采信。5.黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心出具的检测报告2份，称被告2014年9月以原告公司的名义去做工程，拟证明2014年9月被告依然实际控制该公司。被告提出异议，认为上述证据与本案无关联性，证实的事情不存在。另认为该证据并没有体现被告刘井华的字样，因此该证据无法证明原告代其实施。上述证据无法证明原告要证实的事情，本院不予采信。6.万容保温公司员工孙艳与白立权的通话录音1份，称白立权承认其去年的公司名字是万容保温公司。被告认可录音是白立权的通话，但提出异议认为录音是非法证据，该录音并没有体现白利权说万容公司是被告的，故无法证实原告要证实的事实。因被告承认通话录音人的身份及内容，故对上述证据的真实性本院予以确认、采信；7.原告提交的刘岩签字的银行票据及刘岩工资表，拟证实已经将承包企业交付给被告，并由被告女儿刘岩管理公司的财务事宜。被告对该证据的真实性无异议，但认为刘岩是原告单位的出纳员，其在银行票据上的签字是职务行为，不能以刘岩是被告的女儿就直接认为经营权已经给付被告，从原告给刘岩开支的事实看更加说明经营权在原告处，若经营权在被告的话，刘岩就不会在公司开支。双方对证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以确认。8.原告提交的由被告签名的2013年春节采暖用煤25,000.00元煤款的收据及以万容保温公司的名义由被告委托的代表人童延林与佳木斯市佳木斯宏安建筑材料科技有限公司签订的机械产品购销合同,拟证实承包合同签订之前被告已经实际控制原告的公司。被告对上述证据的真实性无异议，但对关联性和要证明的问题有异议，认为煤款收据是其帮助朋友，机械产品购销合同与被告无关。上述证据显示时间均发生在承包合同期以外，与本案无直接关联，故本院对上述证据不予采信。9.原告提交的记事本，拟证实被告已实际占有和控制经营了万容保温公司。被告对该证据的真实性和关联性都有异议，认为上述记录是谁所记不清楚，记录于什么时间不清楚，上面没有被告的签字，也没有任何关于被告实际取得承包权的记录内容，既不真实也证明不了原告主张的事实。因原告无法证明该证据来源及真实性，故本院对上述证据不予采信。10.2016年7月份刘某及代理人杨凤义对黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心负责人谭主任的录音记录1份，用于证实，上次开庭中原告举证的2014年9月30日的两份检测报告，是由被告的女婿白立权送交的检材，并证实被告不但2013年实际经营了该企业，2014年仍然在经营该企业。被告对上述证据的真实性和关联性都存在异议，认为此录音足以说明经营权在原告处，因为通话内容体现对方称刘某也承认关于是否承包的事，对方称完全不知道。所以该证据不能体现原告待证事实。上述证据虽系录音证据，但与原告之前提供的录音能够形成证据链，故对本院上述证据予以确认并采信。11.原告提供证人刘某出庭作证，拟证实2012年12月末，被告已将公司财务接管，工厂内的人员、财务均归被告管理，被告以合伙的名义投入40万元，所以将财务人员安排进公司，在购煤处签字。同时，记事本记录了被告承包期间产品销售的去向，被告承包范围仅一项及公章使用情况、财务情况等。被告提出异议，认为证人与本案有利害关系，请法庭慎重考虑。另，证人证实公司的经营权没有全部承包给被告，是属于单项，其他两项仍然由原告经营，这与双方签订的承包合同约定将公司的全部经营权承包给被告自相矛盾，同时说明在承包期限内原告仍在继续经营。关于公章问题，证人已证实公司的公章及其他财务手续交付给了被告，没有相关手续，这就说明其证实内容不真实，因为这属于企业的重大事项应当有接交。关于财务问题，证人称财务并没有管理，但是从原告提供的已给三名员工开资证明已经说明证人证实的内容不真实。关于刘岩是原告方聘用的人员有工资表为证，因此证人证实刘岩是被告方人员不具有客观真实性。因证人刘某系原告公司的原法定代表人，系原告公司现任法定代表人刘尚的父亲，且其所证实内容无其他证据相佐证，故对证人所证实内容本院不予采信。12.刘某个人使用材料明细及出库单、提货单、收据、借据，拟证实在2013年至2014年原、被告属于承包关系。被告对该证据提出异议，认为证据不是原件，不具有证明力。该证据体现的是刘某提货行为，更能说明刘某仍在承包合同期间，参与经营。从2012年的40万元收据能看出是被告个人股东投资款与本案承包没有任何关联性。2013年1月4日刘某的借据也与本案无关，已在本院起诉并进入执行阶段。与本案没有关联性。综上不能说明原被告属于承包关系。因上述证据与本案不具关联性，故本院对上述证据不予采纳。13.原告与佳木斯宏安建材科技有限公司的购销合同以及承兑汇票和收据，拟证实2012年12月被告曾试图采购相关设备。被告对该证据提出异议，认为该供销合同不能体现与被告有关从甲方的公章以及代表人的签字均未体现出刘井华的字样；汇票不是原件没有证明力，此外该汇票也没有体现跟本案被告刘井华有关；收据收款人体现的是刘某且用途是股东投资款，不能说明跟本案有关联性。综上，该组证据不能说明原告的经营权实际转交给被告。因上述证据与本案不具关联性，故本院对上述证据不予采纳。14.银行现金存款单、付款凭证及借据，拟证实2013年12月支付税款同时证明刘岩从企业借款。被告对上述证据提出异议，认为现金存款单无法说明原告的主张，没有体现刘岩的字样；付款凭证也未体现刘岩的字样。特别是现金存款单明确体现刘尚的字样，足以说明原告的经营权没有交付被告。另外，2013年12月31日的借据，借款人签字并不是刘岩所为且与本案没有任何关联性，因此没有证明力。因上述证据与本案不具关联性，故本院对上述证据不予采纳。15.2013年初至2014年的记帐凭证及账本、传票，原告称上述证据系被告承包期间形成，拟证实原告已经将承包经营权交付给被告。被告对上述证据提出异议，认为此证据无法说明是被告方制作，因此无法证明原告待证事实。上述证据出处不清，不能证实与本案的关联性，故本院对上述证据不予采信。被告提交的土地证、齐齐哈尔工商局注册信息及2012年8月6日质量认定书，原告对上述证据均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。被告提交的：1.公司承包合同，拟证实租金约定为400万元贰年，原告未按照合同约定变更法定代表人为刘井华。原告对承包合同无异议，但称年租金400万明确写明并不是打错，合同也未约定将法人更名为刘井华，合同仅是承包关系。双方对合同的真实性均无异议，对合同的真实性本院予以确认、采信；2.万容保温公司与安运驾校的租赁合同1份，拟证实原告将其已经承包给被告的场地重复租赁给了安运驾校，致使被告无法实际经营。另，该租赁合同原告方已经自认是其与安运驾校签订，此情节充分证明原告的公章及个人印鉴在原告处这一事实。原告对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，认为该合同是被告未按期支付承包费用，经被告同意为了减损，才将部分场地租给了安运驾校且安运驾校实际使用了一年，支付了租赁费50万元，原告已经将该费用在被告应付款项之中予以扣除。该证据不能证实万容公司的公章及刘某的个人名章在原告处，因为安运驾校就在本案的标地院内，如未经被告允许被告有权向安运驾校提出异议，也有权向龙沙区人民法院起诉要求原告与安运驾校之间签署的合同无效，赔偿损失等诉求。因双方对租赁的事实均无异议，本院对上述证据予以确认；3.2013年5月25日原告与刘君忠等三人签订的《公司合伙经营协议书》1份、刘君忠等三人的诉原告违约的民事起诉状3份、刘君忠等人到海拉尔区公安局以涉嫌诈骗为由对原告进行举报的报案材料一份，拟证明在承包期内原告公司仍然在实际经营公司并没有将公司及公司经营权实际发包给被告经营。原告对上述证据的真实性无异议，但表示上述系原告公司原法定代表人刘某以个人名义与他人签订的合伙协议书，与公司无关。因原、被告双方对该证据的真实性无异议，且该证据与原告提供的证据4具有关联性，能形成证据链，故本院对上述证据予以采信。4.2013年7月2日，原告与江苏双良合同能源管理有限公司集中供热管网工程直埋式预制保温管加工合同1份，拟证明对在承办合同期内原告实际经营公司的事实。原告对上述证据有异议，称其只是将齐齐哈尔地区的公司办公楼主场水泥发泡车间以及厂区的土地承包给了被告经营，该合同并不能证明原告还在实际控制该企业，被告也没证据证实因该合同的签订影响了被告的经营和效益。原告对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。5.黑龙江省海林市人民法院（2016）黑1083民初738号民事判决书1份，拟证明2013年12月4日原告与海林市中鼎房地产开发有限公司签订外墙保温装饰合同，即原告实际控制该公司的事实。原告对该证据的真实性无异议，但表示该合同经法院判决已定为无效合同。因原、被告双方对该证据的真实性均无异议，故对本院上述证据的真实性予以确认。6.失信人信息，其中表明原告公司及其法定代表人刘某在2014年7月4日开始就已经被纳入失信执行人名单，公司账户也被查封，因此在此期间有一笔业务用出纳员刘岩的个人账户收的钱。原告对证据本身无异议，但表示与本案无关。上述证据与本案无关，故本院不予采信。7.（2016）黑0202民初1989号民事案件起诉状、证据以及判决书、2014年9月15日原告原法定代表人刘某收取金典工程材料款的收据，拟证明原告在合同承包期内还与他人签订产品销售合同并发生纠纷,原告根本没有将公司及公司经营权实际交付给被告。原告对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。8.应被告申请调取（2013）龙商初字417号案卷内的庭审笔录及调解书，被告称卷宗第二次庭审笔录第6页已体现在该案承包合同期间内，刘某行使原告对外盖章进行担保的行为，显然刘某仍在作为原告的法定代表人行使公司的权利，拟证实本案的承包权没有转给被告。原告对该证据有异议，认为因为企业法定代表人没有变更也不需要变更，在被告承包期间印鉴交由被告掌管，但法定代表人如有使用经被告同意可以临时使用。因原、被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月17日，原告万容保温公司与被告刘井华签订《公司承保合同》，约定原告将齐齐哈尔阳光热力集团万容保温材料有限公司（现变更为齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司）发包给被告经营，承包期限自2013年2月17日至2015年2月28日。合同约定每年承包费为400万元，并约定承包经营期间，公司独立核算，依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收渠道不变。合同签订后，在2013年5月25日，万容万温材料有限责任公司的法定代表人刘某与刘君忠、张学明、赵绍鉴签订《公司合伙经营协议书》，决定联合出资共同经营海拉尔聚氨酯管道保温工程项目（江苏双良集团海拉尔热电联产项目），并于同年7月2日以万容保温材料有限责任公司的名义与江苏双良合同能源管理有限公司签订集中供热管网工程直埋式预制保温管加工合同，在印鉴处盖有公司公章和法定代表人刘某名章，委托代理人赵岩。2013年12月4日，万容万温材料有限责任公司与海林市中鼎房地产开发有限公司签订了海林市鼎鸿公元小区建筑工程《外墙保温装饰施工合同》，并因履行合同产生纠纷，万容万温材料有限责任公司将海林市中鼎房地产开发有限公司诉至法院，委托诉讼代理人杨凤义参加诉讼，要求海林市中鼎房地产开发有限公司支付货款及其他损失，庭审中变更诉讼请求为确认合同效力。后经海林市人民法院审理，认为海林市中鼎房地产开发有限公司的分支机构海林市中鼎房地产开发有限公司工程部主体不具有民事主体资格，确认此合同无效。2014年1月5日，万容万温材料有限责任公司的法定代表人刘某与齐齐哈尔安运集团汇丰机动车驾驶员培训学校签订《土地使用权租赁合同》，将公司土地及部分房屋出租给安运驾校；2014年7月18日，万容保温材料有限责任公司与齐齐哈尔市工民建筑工程有限责任公司签订产品销售合同，合同签章处除有公司公章外，还有法定代表人刘某名章及委托代理人白立权签字。后因工民建筑工程有限公司未支付货款，万容保温材料有限责任公司于2016年8月诉至齐齐哈尔市龙沙区人民法院，万容保温材料有限责任公司的委托诉讼代理人杨凤义参加诉讼。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原告万容保温材料有限责任公司应对其主张的将公司经营权交付给被告刘井华经营负有举证证明责任。原告现有的证据无法证实其已实际将公司经营权交付被告事实，且被告抗辩合同并未实际履行，并提供证据证实原告在承包经营期内多次以公司名义对外实施民事行为。本院认为，原告在2013年5月至2014年7月承包期间，以公司名义与江苏双良合同能源管理有限公司、海林市中鼎房地产开发有限公司工程部、齐齐哈尔安运集团汇丰机动车驾驶员培训学校签订合同，原告称系受被告同意所为，但并未提出其他证据相佐证，故本院对原告主张的已将公司经营权交付给被告的事实，不予认定，对原告主张要求被告给付拖欠承包费及利息、拖欠员工工资及使用的原告公司23项材料设备产品的诉讼请求不予支持，原告齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司应承担举证不能的不利后果。对原告提出的本案《公司承包合同》中约定了仲裁条款，依据《仲裁法》规定人民法院无该案主管权的主张。被告辩称原告未在举证期限内提出管辖异议，故当庭提出不符合法律程序，法院不应支持。本院认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，原告向本院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未对本院受理该案提出异议，故本院有权对该案继续审理，对原告的此观点不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十第、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费72，551.51元，由原告齐齐哈尔万容保温材料有限责任公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  杨文静审判员  文 华审判员  刘鑫磊二〇一八年十一月十九日书记员  刘 岩