广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终3474号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市云山西路。负责人：周俊。委托代理人：王雯珏、苏耀云，上海虹桥正瀚（广州）律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：惠州市桥胜建筑工程有限公司，住所地：惠州市。法定代表人：陈桥顿。委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：惠州市健升商贸有限公司，住所地：惠州市河南岸。法定代表人：杨健。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行与被上诉人惠州市桥胜建筑工程有限公司、惠州市健升商贸有限公司因第三人撤销之诉纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3987号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行上诉请求：一、撤销原判。改判撤销（2015）惠城法仲民初字第533号民事判决书第一项中“该款项就位于仲恺区xx镇xx村xx岭进行的新厂区建设工程折价或拍卖的价款优先受偿”的判项。二、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定上诉人是（2015）惠城法仲民初字第533号案件的适格第三人正确。因该案未追加上诉人为第三人，故上诉人属于《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的“不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人”。并且现有证据证明该案发生法律效力的判决部分内容错误，损害了本案上诉人的民事权益，有权提起诉讼。但是原判认定被上诉人所享有的工程款优先权未超过六个月的除斥期间错误。理由如下：一、除斥期间是不变期间，不因任何事由不断、中止和延长。原判却认定除斥期间因《工程结算书》、《还款承诺书》、《申请延期还款承诺书》而中断、延长。致使依法在2012年12月30日起算的除斥期间（绝对到期日是2013年6月30日）非法延长到2015年6月30日。明显错误。将除斥期间当作诉讼时效，混淆了两者的法律规定完全不同。二、原判将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的法定的、明确的起算时间置之不理，另出心裁的造法“不能从字面理解；不能机械、片面理解”，知法违法，显属故意偏袒。所举例“当工程处于无法按时竣工甚至烂尾的时候”、“当工程未竣工中途解除合同的时候”，属于理解偏颇。当该种情形时，“工程款优先权”的除斥期间尚未起算，何来丧失？既然未丧失，则工程款债权人只要符合起诉条件，就当然有权行使“工程款优先权”。没有任何矛盾。法律、司法解释并未限制提前行使“工程款优先权”。只是限制过于滞后行使“工程款优先权”，才设定了六个月的除斥期间，以促使债权人及时行使权利，过期则不予保护，以维护市场交易安全、稳定。不能让善意第三人无端跌入法律陷阱。本案就是这种情况上诉人纯属善意第三人，抵押权经过抵押登记，具有不动产物权登记、公示的法律效力，竟然不能对抗突然冒出来的几年前的工程款？市场秩序何以维护？三、原判认为“工程款优先权”在市场经济应按当事人意思自治，属于约定权利，显属错误。“工程款优先权”是一种法定权利，法定于《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。不属于当事人约定的权利，即：如果没有《合同法》第286条，则不因当事人约定拥有而拥有，也不因当事人约定消灭而消灭。因此，当事人没有权利约定对抗“六个月的除斥期间”。任何对抗法律的约定都是无效的。四、查（2015）惠城法仲民初字第533号民事判决书，竣工时间是2012年12月30日。则行使“工程款优先权”的最后期限是2013年6月30日，不能中断、中止、延长。故该案原告(本案被告惠州市桥胜建筑工程有限公司）已经丧失了工程款优先受偿权。此外，根据《惠州市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理规定》第九条第（七）项“建设单位已按合同约定支付工程款；”本案被告（被上诉人）惠州市桥胜建筑工程有限公司、惠州市健升商贸有限公司已经出具了工程款已经付清的证明给有关政府部门，才能办理出房地产权证及抵押登记他项权证给本案原告（上诉人）。现在事隔几年后却出现这个拖欠工程款案件，拖欠金额达总工程款的55%，又避开利害关系人（抵押权人）主张工程款优先权，明显涉嫌虚假诉讼或诈骗贷款的违法犯罪。本案原告（上诉人）保留进一步追究有关人员刑事责任的权利。综上所述，本案被告（被上诉人）惠州市桥胜建筑工程有限公司已经丧失了工程款优先受偿权。（2015）惠城法仲民初字第533号民事判决书第一项中“该款项就位于仲恺区xx镇xx村xx岭进行的新厂区建设工程折价或拍卖的价款优先受偿”的判项是错误的，损害了本案原告（上诉人）的合法权益，应当撤销。上诉人二审庭审补充：一、被上诉人没有在法定期间主张建筑工程价款优先权，该权利已经灭失，理由如下：1、根据（2015)惠城法仲民初字第533号判决书查明的事实，被上诉人与发包人签订的建设工程承包合同没有约定工程竣工之日但该判决已认定2012年12月30日，本案争议的工程已经双方竣工验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，被上诉人的建设工程价款优先权行使期间为2013年1月1至2013年6月30日。退一步讲，即便工程结算书的签订时间，起算优先权的行使期间，被上诉人最迟应该与2014年2月26日前行使建设工程优先受偿权，被上诉人在2015年起诉，明显已经过期。发包人不履行还款义务时，被上诉人在上述两个期间均有权行使法律规定的建设工程优先权。但被上诉人在明知发包人未履行还款义务的情况下，仍选择让发包人出具还款承诺书，以要求发包人继续履行还款义务作为救济途径，实则放弃法律赋予的建设工程优先权，怠于行使权利的事实非常清楚且存在重大过错。合同约定工程结算条款结算时间应该为工程竣工验收后六十天由承包人提交清算报告，双方确认盖章后180天支付剩余工程款。但被上诉人没有及时提出结算工程款，而是等到了竣工验收8个月后才结算确定工程价款，结算后也没有当即主张工程价款，而是同意发包人出具承诺书分期付款，此后又同意其延期还款的申请，这不符合常理，也是原审未查明的事实。2、建设工程价款优先权的范围不包括利息，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。由此，建设工程优先权的保护范围仅限于承包人建设工程所实际支出的成本。（2015)惠城法仲民初字第533号判决书将利息纳入受偿范围，上诉人认为不妥。该部分利息也仅为普通债权。双方签订的建筑工程承包合同约定为1%利息，发包人出具的还款承诺书该部分利息变更为2%，该部分利息不应得到支持。3、建设工程优先权客体不包括建筑工程范围内的土地使用权，合同法286条规定，仅对建筑物的价值部分享有优先权的问题。惠州市桥胜建筑工程有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》的第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”赋予了建设工程承包人享有对工程价款就建设工程折价，拍卖优先受偿的权利，确定了工程价款有限受偿这一法律制度。合同法是上位法，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是司法解释，属于下位法，故本案应当优先适用《合同法》，一审法院适用法律正确。二、本案答辩人的优先权并未超过六个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，本案中，合同并未约定竣工之日，那么优先权的6个月应当从竣工之日起算。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”的规定可知，涉案工程应当全部经竣工验收合格方为竣工之日，然而本案的涉案工程一直未能全部竣工，根据惠州仲恺高新区xx镇乡村规划建设办公室出具的《证明》可知，本案工程中尚有宿舍楼2630.74平方米、门卫室一座尚未进行竣工验收备案等手续。由此可知，本案涉案工程没有全部竣工，故答辩人的优先权并未超过6个月。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，答辩人行使优先权未超过6个月，故请人民法院应当驳回其上诉，以保障当事人的合法权益不受侵犯。另庭审中补充答辩意见：1、提交新证据当地部门，竣工验收的问题，由于健升公司所承建的宿舍楼问题，2637平方米宿舍至今未办理竣工验收。2、计算优先权起始时间问题。《合同法》第286条规定的目的是保护承包人工程款优先受偿，2018年最高院的相关判例，计算起始时间是从应付工程款期间届满之日起算。因此，我方没有丧失优先受偿权。惠州市健升商贸有限公司未参与庭审，也未向本院提交书面答辩意见。上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行向一审法院起诉请求：一、判决撤销（2015)惠城法仲民初字第533号民事判决书第一项中“该款项就位于仲恺区xx镇xx村xx岭进行的新厂区建设工程折价或拍卖的价款优先受偿”的判项；二、所涉诉讼费用、执行费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告惠州市桥胜建筑工程有限公司与被告惠州市健升商贸有限公司签订了《建筑工程承包合同》，约定被告惠州市健升商贸有限公司将位于仲恺区xx镇xx村xx岭的新厂区建设工程发包给被告惠州市桥胜建筑工程有限公司。2012年12月30日，被告惠州市桥胜建筑工程有限公司与被告惠州市健升商贸有限公司双方确认被告惠州市桥胜建筑工程有限公司方全面履行了施工合同条款并对工程进行了验收。2013年8月26日，被告惠州市桥胜建筑工程有限公司、惠州市健升商贸有限公司双方签订工程结算书，结算总额为14862751.04元，即工程造价为14862751.04元。同日，被告惠州市健升商贸有限公司向被告惠州市桥胜建筑工程有限公司出具还款承诺书，确认工程造价为14862751.04元，已支付人民币5200000元，尚欠工程结算款人民币9662751.04元，并承诺：1、2013年归还500000元；2、2014年开始每个季度偿还1000000元；3、利息按照建筑承包合同每月偿还；4、2015年前还清；5、总工程款9662751.04元按陈总同意2013年3月1日完工为算；6、2013年9月1日开始按9662751.04元计算利息；7、以后每次归还本金后，按所剩款继续计算利息。后，被告惠州市健升商贸有限公司没有按照约定支付工程款，被告惠州市桥胜建筑工程有限公司起诉至本院，本院于2015年10月8日作出了(2015)惠城法仲民初字第533号民事判决，判决：惠州市健升商贸有限公司应在本判决生效后十日内支付向惠州市桥胜建筑工程有限公司工程款人民币8162751.04元及利息（以8162751.04元为基数，从2014年7月1日起按月利率2%计至工程款清偿之日止）；该款项就位于仲恺区xx镇xx村xx岭进行的新厂区建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。该判决已发生法律效力。另查，2015年2月27日，原告与案外人惠州市健升环保材料科技有限公司签订一份《融资额度协议》和《流动资金借款合同》，约定：原告向案外人惠州市健升环保材料科技有限公司提供人民币2600万元整最高融资额度，额度使用期限为1年，原告于2015年3月2日向案外人惠州市健升环保材料科技有限公司发放了2600万元人民币贷款，期限自提款之日起1年（即自2015年3月2日至2016年3月1日）。2013年9月8日,原告与被告惠州市健升商贸有限公司签订了《最高额抵押合同》，约定被告惠州市健升商贸有限公司以其名下位于惠州市××镇××村土地的使用权（国土证号：惠府国用【2011】**，使用土地面积14950.1平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号办公楼的房地产权（房产权证：粤房地权证惠州字第**，建筑面积：2921.61平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号厂房的房地产权（房产权证：粤房房地权证惠州字第**，筑面积：5140平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号宿舍的房地产权（房产权证：粤房地房地权证惠州字第**，面积：730.28平方米）为原告在2013年9月11日至2016年9月11日期间内，向被告惠州市健升商贸有限公司办理各类融资业务所发生的债务，形成最高余额不超过人民币3500万元整的债务余额提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。后，被告惠州市健升商贸有限公司未按照合同的约定偿还借款，原告诉至本院，本院于2015年11月16日作出了（2015）惠城法民二初字第544号判决书，判决：惠州市健升环保材料科技有限公司应向上海浦东发展银行股份有限公司惠州支行返还借款本金2600万元并支付相应利息（利息计至2015年4月22日为止为164450元，2015年4月23日起按照合同约定的利率计至债务清偿之日止）；上海浦东发展银行股份有限公司惠州支行在3500万元债权范围内对惠州市健升商贸有限公司名下位于惠州市××镇××村土地的使用权（国土证号：惠府国用【2**：惠府国用【2011】**950.1平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号办公楼的房地产权（房产权证：粤房地权房地权证惠州字第**，积：2921.61平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号厂房的房地产权（房产权证：粤房地权证房地权证惠州字第**，：5140平方米）、惠州市××镇××村岗头岭1x8号宿舍的房地产权（房产权证：粤房地权证惠房地权证惠州字第**，730.28平方米）享有优先受偿权；……。该判决亦已发生法律效力。原告认为，本院作出的(2015)惠城法仲民初字第533号民事判决中判决“惠州市桥胜建筑工程有限公司对惠州市健升商贸有限公司位于仲恺区xx镇xx村xx岭进行的新厂区建设工程折价或拍卖的价款优先受偿”错误，损害了其合法权益，为此，原告诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，本案属于第三人撤销之诉纠纷。原、被告双方在本案中争议的焦点为：一、原告是否属于本案第三人？二、被告惠州市桥胜建筑工程有限公司主张工程款优先受偿权是否已超过六个月的除斥期间？对于第一个焦点问题，本院认为，第三人撤销之诉在原告主体适格性问题上，应当严格遵守民事诉讼法第五十六条第三款的规定，即提起撤销之诉的原告必须是原案的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人，并符合该款规定的其他条件。因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益实现在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认的工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。故，原告具有本案的第三人主体资格，本院予以认可。对于第二个焦点问题，原告主张，按照《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》，被告惠州市桥胜建筑工程有限公司对被告惠州市健升商贸有限公司所享有的工程款优先权已经超过了六个月的除斥期间，故被告惠州市桥胜建筑工程有限公司已经丧失了对被告惠州市健升商贸有限公司工程款的优先受偿权。本院认为，按照《合同法》第二百八十六条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》第四条之规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》涉及的六个月的除斥期间自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，是为规范除斥期间的计算而设立，建设工程优先受偿权的适用不能从字面理解，如果仅仅按照《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》第四条之规定的字面理解，当建设工程处于无法按时竣工甚至“烂尾”的时候，原有的工程款就只能等待建设合同约定的竣工之日到来之后，方可借助优先权收回工程款，甚至建设工程未竣工中途解除合同就不能发生了优先受偿的问题。显然，机械、片面地理解《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》第四条与《合同法》的立法初衷是背离的。在市场经济，任何经济活动中均应尊重当事人的意思自治，这是现代社会自由意志应由表现。结合《合同法》的第二百八十六之规定，如果当事人约定给付工程款的时间在竣工后，应该尊重双方的约定，在约定的债务履行期限届满后再计算六个月的除斥期间。被告惠州市桥胜建筑工程有限公司与被告惠州市健升商贸有限公司虽在2012年12月30日完成了涉案工程的验收，但两被告是在2013年8月26日对涉案工程进行结算并签订《工程结算书》，同日，被告惠州市健升商贸有限公司向被告惠州市桥胜建筑工程有限公司出具《还款承诺书》承诺，2013年归还500000元，2014年开始每个季度偿还1000000元，2015年前还清；2014年3月31日，被告惠州市健升商贸有限公司向被告惠州市桥胜建筑工程有限公司出具《申请延期还款承诺书》承诺2015年6月30日还清所有余款。对于上述《还款承诺书》、《申请延期还款承诺书》被告惠州市桥胜建筑工程有限公司在原判决书中予以认可，因此，《还款承诺书》、《申请延期还款承诺书》应视为双方对工程款的支付时间达成的协议。由此可见，按照两被告的上述约定，本院所涉工程在2015年6月30日以后才到达了支付期限。故，被告惠州市桥胜建筑工程有限公司于2015年4月起诉被告惠州市健升商贸有限公司支付工程款，并没有超过六个月的除斥期间。故，原告主张被告惠州市桥胜建筑工程有限公司对被告惠州市健升商贸有限公司所享有的工程款优先权已经超过了六个月的除斥期间，要求撤销（2015）惠城法仲民初字第533号民事判决书，本院不予支持。被告惠州市健升商贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题批复》第四条的规定，判决如下：驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：被上诉人惠州市桥胜建筑工程有限公司是否享有建设工程的优先受偿权及利息是否应当纳入优先受偿权的范围。对此分析如下：第一、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是为了保障承包人的工程价款债权实现，并没有明确规定这一优先受偿权的行使期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该批复是为了督促承包人积极行使优先权，对该规定的理解应当以保障承包人工程价款优先受偿的立法目的为出发点，遵循案件客观事实，尊重当事人的约定，不能机械理解为工程竣工之日。建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。本案惠州市桥胜建筑工程有限公司与惠州市健升商贸有限公司虽在2012年12月30日完成了涉案工程的验收，但惠州市桥胜建筑工程有限公司是在2013年8月26日对涉案工程进行结算并签订《工程结算书》，同日，惠州市健升商贸有限公司向惠州市桥胜建筑工程有限公司出具《还款承诺书》，承诺2013年归还500000元，2014年开始每个季度偿还1000000元，2015年前还清；2014年3月31日，惠州市健升商贸有限公司向惠州市桥胜建筑工程有限公司出具《申请延期还款承诺书》承诺2015年6月30日还清所有余款。对于上述《还款承诺书》、《申请延期还款承诺书》惠州市桥胜建筑工程有限公司在原判决书中予以认可，因此，《还款承诺书》、《申请延期还款承诺书》应视为双方对工程款的支付时间达成的协议，应充分尊重当事人之间的约定，从惠州市桥胜建筑工程有限公司向惠州市健升商贸有限公司实际主张工程款的时间，开始计算建设工程价款优先权的行使期期限，惠州市健升商贸有限公司承诺在2015年6月30日还清余款，惠州市桥胜建筑工程有限公司于2015年4月起诉惠州市健升商贸有限公司支付工程款，并没有超过六个月的除斥期间。因此，（2015）惠城法仲民初字第533号《民事判决书》认定惠州市桥胜建筑工程有限公司享有建设工程价款优先受偿权并无不当，上诉人主张撤销该判决关于建设工程价款优先受偿权的判项没有事实和法律依据。第二、对于本案利息能否作为建设工程的优先受偿权的范围问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（2015）惠城法仲民初字第533号《民事判决书》将工程款利息按月利率2%纳入优先受偿范围，该部分利息并非实际支出的费用，又高于法定孳息的范围，因此，对于超出法定孳息范围的利息部分不应享有建设工程优先受偿权，即利息部分仅在年利率6%范围享有建设工程优先受偿权。综上所述，上诉人上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行的上诉请求部分成立。原审驳回上诉人的全部诉讼请求有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3987号《民事判决书》；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第533号《民事判决书》第一项判决中关于对工程款利息超出年利率6%的范围对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿的判项部分。本案二审诉讼费100元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一八年十一月十四日法官助理周莎书记员黄慧