广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初7897号原告（反诉被告，下称原告）：东莞市莱蒙商业管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城区鸿福路88号深国投时尚岛一期商场1025铺，统一社会信用代码为91441900574485182A。法定代表人：罗文俊。委托诉讼代理人：周伟萍，广东环广律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓红娟，广东环广律师事务所实习律师。被告（反诉原告，下称被告）：东莞市第壹城电商产业园有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇256省道寮厦路段，统一社会信用代码为91441900753653794F。法定代表人：方丽娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林渊，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝丽，广东赋诚律师事务所律师。原告东莞市莱蒙商业管理有限公司（以下简称莱蒙公司）诉被告东莞市第壹城电商产业园有限公司（以下简称第壹城公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案，被告第壹城公司提起反诉，本院对被告提起的反诉予以受理，案件依法由审判员毛宇翔适用简易程序独任审理，先后于2018年7月24日、2018年8月21日、2018年10月23日公开开庭进行了审理。原告莱蒙公司的委托诉讼代理人周伟萍、邓红娟（第三次开庭时未到庭），被告第壹城公司的委托诉讼代理人林渊、蓝丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱蒙公司向本院提出诉讼请求：1.确认莱蒙公司与第壹城公司于2017年12月7日解除招商代理服务合同；2.第壹城公司支付固定代理费262,096元，并支付违约金至清偿之日（逾期超过5个工作日，每逾期1天，第壹城公司应按逾期总费用的0.1%向莱蒙公司支付违约金，暂计至2018年4月15日违约金为37,255元）；3.本案诉讼费由第壹城公司承担。事实和理由：2017年7月7日，莱蒙公司与第壹城公司签订招商代理服务合同，第壹城公司委托莱蒙公司为东莞市“厚街镇·第壹城电商产业园”项目提供招商代理服务，招商代理工作包括：莱蒙公司以市场为依据按照第壹城公司要求制定具体可实施、可操作的招商招租方案；莱蒙公司在项目营销策划指导下，制定具体定位、招商策划、拟订符合项目定位及经营的招租方案，组建招商招租管理团队等等。该合同4.1.1约定招商代理固定服务费用：每月65,000元，预计共支付12个月（自本合同签订后莱蒙公司人员全部到岗之日起计算）；4.2约定招商代理固定服务费：本合同签订后10日内，第壹城公司应支付首期固定月费65,000元，以后支付方式：按今月支付上月的费用（即首月支付首期固定月费后，第2个月不需要支付固定月费，第3个月支付第2个月固定月费，以此类推），第壹城公司每月20日之前支付固定服务费。该合同签订后，第壹城公司仅在2017年9月份支付了首期固定月费。7.2条约定：第壹城公司逾期支付招商服务费，逾期超过5个工作日，每逾期一天，第壹城公司应按逾期总费用的0.1%向莱蒙公司支付违约金，逾期超过30天以上的，莱蒙公司有权终止本合同，第壹城公司除需向莱蒙公司付清所有费用外，还需承担相应的违约责任。该合同签订后，莱蒙公司按合同约定组织了5人招商团队进场开展工作。莱蒙公司向第壹城公司提供了招租方案、营销推广方案，但是第壹城公司均熟视无睹，虽然双方合同约定，广告推广与莱蒙公司完成招商招租工作无关联，即莱蒙公司任何时候不得以第壹城公司未同意或投入招商广告或营销费用而主张影响招商率或招商租金，但第壹城公司的消极回应和极度的不配合，导致莱蒙公司招商团队天天在户外用发传单的方式发布招商信息，招商进度缓慢。最关键的是第壹城公司场所没有通过消防验收，还存在没有合法手续的违规加建情况，不具备租赁条件，导致有大面积租赁需求的大客户流失。2017年12月7日下午第壹城公司商场工作人员强行阻止莱蒙公司工作人员工进场办公，双方至此解除合同。双方合同虽被迫解除，但第壹城公司仍有义务按照合同履行招商代理固定服务费，经莱蒙公司多次催促，第壹城公司拒不履行。被告第壹城公司答辩称，在2017年11月30日招商代理服务合同已经解除，第壹城公司无需支付固定代理费，因为莱蒙公司没有按照合同约定履行相关合同义务。被告第壹城公司向本院提出反诉请求：1.莱蒙公司向第壹城公司退回招商代理固定费用65,000元；2.莱蒙公司向第壹城公司退回前期策划品牌落位方案费用100,000元；3.本案诉讼费由莱蒙公司承担。事实和理由：2017年7月7日，第壹城公司与莱蒙公司签订招商代理服务合同，其中第1.1.1条约定，第壹城公司委托莱蒙公司为东莞“厚街镇第壹城电商产业园”项目提供招商代理服务，在委托期限内，莱蒙公司负责物业的招商代理工作，包括：莱蒙公司以市场为依据按照第壹城公司的要求制定具体的、可实施的、可操作的招商招租方案；莱蒙公司在项目营销方案的指导下，制定具体的定位、招商策划、拟定符合项目定位及经营的招租方案，组建招商招租管理团队；在项目产品招商期间深入跟进项目招租及招商策略，为第壹城公司提供项目招商合作服务。第2.2.9条约定，莱蒙公司负责组建招商团队，委派专业人员负责该项目，其中包括至少委派5名工作人员作为常驻项目人员，其中1名招商总监、2名招商经理、1名招商主管、1名合同文员。莱蒙公司需向第壹城公司提供委派工作人员的具体工作简历，并经第壹城公司确认后方可派驻。招商代理服务合同签订后，第壹城公司向莱蒙公司支付了首期固定服务费65,000元，但莱蒙公司并未依约向第壹城公司提供招商招租方案，也未依约提供招商团队的相关人员信息并且未征求第壹城公司是否认可派驻人员的意见，莱蒙公司并未履行合同义务，因此，第壹城公司有权要求莱蒙公司返还已支付的固定服务费65,000元。2017年7月30日，第壹城公司与莱蒙公司签订第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同，约定第壹城公司委托莱蒙公司为东莞“厚街镇第壹城电商产业园”提供前期策划品牌落位服务，在委托期限内莱蒙公司负责该物业之前期策划工作，包括：莱蒙公司以市场为依据按照第壹城公司的要求制定具体的、可实施的、可操作的招商招租方案；莱蒙公司在项目营销策划方案的指导下，制定具体的定位、招商策划、拟定符合项目定位及经营的招租方案，组建招商招租管理团队；在项目产品招商期间深入跟进项目招租及招商策略，为第壹城公司提供项目招商合作服务；莱蒙公司承诺在该合同签订后15天内，提交前期策划品牌落位方案给第壹城公司。第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同签订后，第壹城公司向莱蒙公司支付了前期策划品牌落位方案费100,000元，但莱蒙公司并未依约向第壹城公司提供前期策划品牌落位方案、招商招租方案及招商团队，莱蒙公司并未履行合同义务，因此，第壹城公司有权要求莱蒙公司返还已支付的前期策划品牌落位方案费用100,000元。原告莱蒙公司对被告第壹城公司的反诉答辩称，一、莱蒙公司已经按照招商代理服务合同履行了合同的代理招商工作，第壹城公司应当支付招商代理的固定服务费。1.莱蒙公司组建了招商团队并积极开展了工作，第壹城公司也与莱蒙公司的工作人员组建了微信工作沟通群，就招商过程的事项，双方展开了充分的沟通，现又提出莱蒙公司未依约提供招商团队的相关人员信息并且也未征求第壹城公司是否认可派驻人员的意见，这就是为其自身违约找借口。2.莱蒙公司提供了招商招租方案，但第壹城公司却在招租价格上擅自提价，并伪造了莱蒙公司派驻招商人员罗摇沛的签名，强行要求莱蒙公司的团队按提高后的招商价格进行招租，后期招商不利，不得不大幅度降低租金进行招商，这也是导致招商达不到约定招商率的主要原因。3.莱蒙公司提供了2017年9月至10月营销推广方案，但第壹城公司并未采纳，未做宣传和推广。第壹城公司违反合同约定的“甲方负责推广宣传”。4.第壹城公司的场地有4,084平方米的加建工程，该部分工程未取得消防报验通过，根据合同约定，消防报验通过之日，作为考核节点的起始计算日，第壹城公司解约的条件根本没有达到。5.根据第壹城公司发出的关于解除招商代理服务合同的函的内容看，第壹城公司也只是对于莱蒙公司的招商进度不满意，并没有否认莱蒙公司的履约行为。6.因为2017年12月7日，第壹城公司的工作人员阻止莱蒙公司的工作人员入场，导致莱蒙公司的很多证据灭失，这也是第壹城公司堂而皇之否认莱蒙公司的工作的重要原因。二、莱蒙公司就双方签订的招商代理服务合同起诉要求第壹城公司支付固定服务费，而第壹城公司反诉第二诉请却是双方签订的第壹城电商产业园招商定位策划服务合同，故反诉与本诉非同一事实、法律关系，故不应与本诉一并处理。就事实而言，莱蒙公司是家有着成熟经验的商业管理公司，在东莞市为多个成熟的商场做招商或代管。莱蒙公司与第壹城公司也是经过相当一段时间的了解和沟通才达成代理招商的业务。莱蒙公司作出了厚街电商产业园商业项目定位报告，即第壹城电商产业园招商定位策划服务合同约定的前期策划品牌落位方案，该方案从案涉招商项目市场背景、商圈发展、同类市场、项目本体进行了专业的详实的分析，从而给案涉项目商业定位。且莱蒙公司已经通过微信提交了该方案电子版，并提供了该方案打印纸质版给第壹城公司。莱蒙公司虽不能提供第壹城公司已审核通过的书面证据，但根据该合同约定“前期策划品牌落位方案经甲方审核通过后，次月7个工作日内结算给乙方”，第壹城公司用其实际付款的履约行为已经证明了其对于莱蒙公司的定位报告是认可的，否则就不会付款。综上，应驳回第壹城公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月7日，莱蒙公司与第壹城公司签订招商代理服务合同，约定第壹城公司委托莱蒙公司为东莞“厚街镇·第壹城电商产业园”项目提供招商代理服务。双方约定委托期限为12个月，每月招商代理固定服务费用为65,000元，铺位招商成功后另按承租商家面积挂钩比例计算招商代理佣金，招商代理固定服务费用除第一期外，其余各期应于次月20日前支付。合同第7.2条约定，如第壹城公司逾期支付费用，每逾期一天按逾期款项总额0.1%计付违约金。合同第1.3.3条约定，该物业土地由第壹城公司向第三方承租，莱蒙公司在签订合同前已对该物业的性质进行充分知悉了解，莱蒙公司不能以建筑物性质原因提出修改招商方案的要求。在该合同附件中，双方约定了各考核节点及对应节点应完成的招商签约率。同时，附件注明因第壹城公司工程及其他配合原因造成的招商延误，不在莱蒙公司责任范围内。备注中第2条约定，以消防报验通过之日作为考核节点起始计算日。2017年7月30日，莱蒙公司又与第壹城公司签订第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同，约定第壹城公司委托莱蒙公司为东莞“厚街镇·第壹城电商产业园”项目提供前期策划品牌落位服务，在委托期限内莱蒙公司负责该物业的前期策划工作。委托期限为30天，莱蒙公司在合同签订的15天内提交前期策划品牌落位方案给第壹城公司，费用为100,000元，莱蒙公司提交的方案通过第壹城公司审核后，第壹城公司在次月7个工作日内结算给莱蒙公司。莱蒙公司提交营销推广方案、微信群聊天记录、厚街电商产业园商业项目定位报告等证据，拟证明其已经向第壹城公司提交了前期策划品牌落位方案，第壹城公司以没有其确认为由对上述证据不予认可，同时主张莱蒙公司提交的报告不专业，对市场定位不准确，不符合第壹城公司的要求，并主张解除双方之间的第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同。但经查，2017年8月11日，第壹城公司向莱蒙公司支付了第一个月的招商代理固定服务费65,000元、前期策划品牌落位方案费用100,000元。2017年11月30日，第壹城公司向莱蒙公司发出关于解除招商代理服务合同的函，以莱蒙公司对前述物业项目招商签约率不达标为由，解除与莱蒙公司签订的前述招商代理服务合同，并要求莱蒙公司撤场。经查，在第壹城公司发出该函时，莱蒙公司仅招商签约3个客户。莱蒙公司在收到该函后，安排撤场事宜，并于2017年12月7日撤场。2017年12月8日，莱蒙公司亦向第壹城公司发出律师函，要求第壹城公司支付2017年8月7日至2017年12月7日期间固定服务费262,096元并要求按照逾期天数支付违约金。另查，案涉东莞“厚街镇·第壹城电商产业园”物业已于2004年1月16日通过了消防验收。但第壹城公司确认，在该物业通过消防验收后，又于2016年进行加建，加建部分未办理消防验收。本院认为，本案为委托合同纠纷，双方均应遵守相关法律法规并诚信履行双方之间的委托合同。第壹城公司反诉要求退还前期策划品牌落位方案费用与莱蒙公司诉请要求支付招商代理固定费用均为第壹城公司为就案涉物业的招商推广而与莱蒙公司签订的委托合同，因此本院对第壹城公司的该项反诉予以受理并于本案中一并处理。双方均确认双方之间的招商代理服务合同于2017年12月7日解除，本院对此予以确认。第壹城公司于庭审中主张其解除与莱蒙公司之间的招商代理服务合同是因为莱蒙公司未按照合同制定招商招租方案，亦未按约提供招商团队。但是，在第壹城公司向莱蒙公司发出的关于解除招商代理服务合同的函中，明确主张解约原因为莱蒙公司未能完成招商进度。因此，本院对于第壹城公司于庭审中关于解约原因的陈述不予采纳，认定双方解约的原因如第壹城公司于关于解除招商代理服务合同的函中所陈述，是因为第壹城公司认为莱蒙公司未能按约完成招商进度而主动解约。第壹城公司主张莱蒙公司未能按约完成招商进度，根据合同约定，提前解除与莱蒙公司之间的招商代理服务合同。但是，根据莱蒙公司与第壹城公司之间签订的招商代理服务合同，双方约定以消防报验通过之日作为考核节点起始计算日。因案涉物业项目原有部分已于2004年通过消防验收，于2016年进行加建，而案涉的招商代理服务合同于2017年签订，显然，该合同关于考核节点起算点中约定的消防报验通过，指向的是加建部分。由于双方明确于合同附件中约定，因第壹城公司工程及其他配合原因造成的招商延误，不在莱蒙公司责任范围内，而直至本案纠纷诉至法院，第壹城公司仍未完成该加建部分的消防验收，因此，关于案涉物业的招商进度考核节点起算点未能成就。换而言之，在未能对加建部分完成消防验收的情况下，第壹城公司无权单方主张启动招商进度考核，其所主张的考核招商进度未达标亦不成立。故本院依法认定第壹城公司解约理由不成立，双方合同解除的原因为第壹城公司单方违约。双方均确认解约时间为2017年12月7日，根据案涉招商代理服务合同，第壹城公司应当向莱蒙公司支付2017年8月7日起至2017年12月7日期间招商代理固定费用：65,000元×（4月＋1天÷31天/月）=262,096.8元。莱蒙公司仅诉请262,096元，属于对自身权利的合法处分，本院对此予以确认。因此，第壹城公司应当向莱蒙公司支付2017年8月7日起至2017年12月7日期间招商代理固定费用262,096元。第壹城公司反诉要求莱蒙公司退还已支付的招商代理固定费用65,000元，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于违约金。根据案涉招商代理服务合同第7.2条的约定，第壹城公司应当向莱蒙公司计付逾期付款的违约金，即各期招商代理固定费用违约金应以各期费用为本金，自次月21日起按每日0.1%计算，并分别以各期本金为限。关于前期策划品牌落位方案费用。根据第壹城公司与莱蒙公司之间的第壹城电商产业园招商定位策划案服务合同的约定，第壹城公司支付前期策划品牌落位方案费用的前提条件为该方案经过第壹城公司审核通过。现第壹城公司已支付了该笔费用，应当推定第壹城公司已对莱蒙公司提交的前期策划品牌落位方案审核通过。现第壹城公司主张其在未对方案进行审核的情况下即先行支付该笔费用，但第壹城公司未对该未按约履行的情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。因此，本院对第壹城公司的该项主张不予采纳，对其要求莱蒙公司退还前期策划品牌落位方案费用100,000元的诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市莱蒙商业管理有限公司与被告东莞市第壹城电商产业园有限公司于2017年7月7日签订的招商代理服务合同已于2017年12月7日解除；二、限被告东莞市第壹城电商产业园有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告东莞市莱蒙商业管理有限公司支付2017年8月7日至2017年12月7日期间招商代理固定费用262,096元及逾期违约金（各期招商代理固定费用违约金应以各期费用为本金，自次月21日起按每日0.1%计算，并分别以各期本金为限）；三、驳回原告东莞市莱蒙商业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市第壹城电商产业园有限公司的反诉请求。如果被告东莞市第壹城电商产业园有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费2,895元（原告已预交），反诉诉讼费1,800元（被告已预交），共计4,695元，由原告东莞市莱蒙商业管理有限公司承担195元，由被告东莞市第壹城电商产业园有限公司承担4,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  毛宇翔二〇一八年十一月二日书记员  黎淑君附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第3人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。