广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7444号 上诉人（原审被告）：莫元利，男，1971年2月2日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陆龙赵，广西永泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗磊，男，1964年1月17日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅煜，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 原审被告：广西环江鸿景房地产开发有限公司，住所地：河池市环江县思恩镇桥东路**。组织机构代码91451226779111125X。 法定代表人：向丽。 原审被告：广西金谷置业投资集团有限公司，住，住所地：南宁市金湖路**佳盛广场****册号450100200077245。 法定代表人：莫元利。 原审被告：广西金谷丽源农业有限公司，住所地：南，住所地：南宁市青秀区凤岭南路**邕州阁**0000200037702。 法定代表人：丘凯丝。 上诉人莫元利因与被上诉人罗磊、原审被告广西环江鸿景房地产开发有限公司（以下简称鸿景公司）、广西金谷置业投资集团有限公司（以下简称金谷置业公司）、广西金谷丽源农业有限公司（以下简称丽源公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人莫元利上诉请求：一、撤销一审判决第三项,依法改判上诉人不用支付被上诉人律师费245000元人民币；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决支持被上诉人诉请的律师费没有事实和法律依据，是错误的。1、被上诉人诉请的律师费没有事实依据。被上诉人仅提供其与欣源律师事务所签订的《委托代理协议》及与北京尚衡（南宁）律师事务所签订的《委托代理协议》，并没有提供支付律师费的银行转账凭证、相关合法票据等证据证实已实际产生律师费的事实。上诉人认为，被上诉人诉请的律师费没有支付给其代理人，该项费用并不能必然包含在被上诉人的损失里。2、本案中，《借款合同》虽有律师费的约定，但对于律师费的具体数额、计算标准、支付时间、支付方式等都没有明确具体约定，而且法律法规并没有关于支付律师费的规定，上诉人认为一审法院判决支持被上诉人诉请的律师费缺乏充分法律依据，是错误的，应予撤销；3、律师费并不是实现债权必然支出的费用。债权的实现可以以多种方式和途径，被上诉人在没有与上诉人充分协商情况下即提起诉讼，上诉人认为被上诉人诉请的律师费应由其自行承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人罗磊答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告鸿景公司、金谷置业公司、金谷丽源公司未陈述意见。 罗磊向一审法院起诉请求判令：1.莫元利偿还罗磊借款本金200万元及支付利息（自2014年2月24日起暂计至2014年12月23日为40万元，之后另计）；2.莫元利支付罗磊违约金（逾期罚息）（自2014年2月24日起暂计至2014年12月23日为12万元，之后另计）；3.莫元利支付罗磊为实现债权支出的律师费9万元；4.鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司对莫元利的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用、保全费用由莫元利、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司共同负担。后罗磊变更诉讼请求为1.莫元利偿还罗磊借款本金200万元及支付利息（计算方式为：截至2014年10月28日的利息为47万元，之后以200万元为基数，自2014年10月29日起按月利率2%暂计至2017年7月28日为132万元，另计至判决确定的履行期限的最后一日止）；2.莫元利支付罗磊因本案而支出的律师费245000元；3.莫元利支付罗磊因申请财产保全而支出的财产保全责任保险费10600元；4.鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司对上述1-3项请求承担连带保证责任；5.本案诉讼费用（含受理费、保全费、公告费等全部相关费用）由莫元利、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年2月5日，莫元利（借款人、甲方）与罗磊（贷款人、乙方）签订编号为借合同字[2013]第03号《借款合同》，主要内容是：一、甲方向乙方借款200万元，借期三个月，用于甲方经营下的生意周转，借款金额和借期起始日按乙方实际划出数额和日期为准；二、借款利息按月利率3.5%计算，付息方式为贷款期满一个月时支付全部贷款利息的一半，贷款到期时支付剩余利息；三、甲方未按时足额偿还借款本息的，乙方有权按逾期利率计收利息，逾期利率为本合同约定利率上浮30%；四、甲方未按时足额偿还借款本金和支付利息时，甲方承担乙方为实现债权而支出的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；五、甲方经向乙方申请，乙方同意延长借款期限时，双方可对延期还款期间的利息，另行签订相关协议。 同日，罗磊作为贷款人，莫元利作为借款人，鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司作为保证人，各方签订编号为借保证字[2013]第01号《保证合同》，主要内容是：一、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司对编号为借合同字[2013]第03号《借款合同》项下借款人的债务承担连带保证责任；二、保证期间为主债务履行期限届满之日起两年；三、保证范围包括主债权及由此所产生的利息、逾期罚息、挪用罚息、复利、违约金、损害赔偿金、公证费、订立及履行《借款合同》、本保证合同及有关法律文件而产生的费用以及实现债权的一切合理费用等（包括但不限于实际发生的诉讼费、财产保全费、强制执行费、催告费、通知费、律师费等）以及本保证合同约定的其它债权。 2013年2月6日，罗磊向莫元利的银行账户汇入两笔借款，款项共计200万元。 2013年5月3日，罗磊（贷款人）、莫元利（借款人）和鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司（保证人）签订编号为借合同字[2013]第03-1号《延期还款协议》，主要内容是：一、莫元利不能按时偿还编号为借合同字[2013]第03号《借款合同》项下借款，罗磊同意莫元利的展期申请，担保人同意继续提供担保；二、展期金额为200万元，展期期限自2013年5月5日至2013年7月5日止，莫元利应于展期的到期日偿还全部借款本息；三、展期期间的利息按月利率2%计付；四、除本协议书将原借款期限展期并重新确定借款利率外，借款合同的其他条款继续有效。同日，罗磊与莫元利签订编号为借抵押字[2013]第03号《抵押合同》，约定莫元利提供其所有位于南宁市青秀区的房屋为编号为借合同字[2013]第03号《借款合同》和编号为借合同字[2013]第03-1号《延期还款协议》项下的借款提供抵押担保。 2013年7月5日，罗磊（贷款人）、莫元利（借款人）和鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司（保证人）又签订了编号为借合同字[2013]第03-2号《延期还款协议》，主要内容是鉴于莫元利不能按时偿还编号为借合同字[2013]第03号《借款合同》和编号为借合同字[2013]第03-1号《延期还款协议》项下的借款，罗磊同意莫元利的展期申请，担保人同意继续提供担保，展期金额为200万元，展期期限自2013年7月5日至2013年10月5日止，展期期间利息按月利率2%计付。 2013年5月8日至2014年10月10日期间，莫元利陆续向罗磊支付款项共计1318750元，其中莫元利于2013年5月8日支付183750元，于2013年7月12日支付245000元（转账凭证载明用途为“还利息”），于2013年8月16日支付122500元，于2014年3月5日支付367500元，于2014年5月9日支付20万元，于2014年10月10日支付20万元。 2014年10月6日，罗磊向借款人莫元利和担保人鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司分别出具两份《贷款催收函》，载明截至2014月10月6日，莫元利尚欠借款本金200万元和利息77万元，要求莫元利在接到通知后二日内做出还款计划或立即支付全部贷款本息，要求担保人在接到该函件后履行担保责任。2014年10月20日，莫元利在上述函件的回执处签字确认。 2014年10月28日，广西华南建设集团有限公司南宁鑫满分公司（以下简称华南建设南宁分公司）向罗磊的银行账户汇入30万元。2015年7月13日，华南建设南宁分公司出具一份《证明》，称其于2014年10月28日代莫元利向罗磊转款30万元。 2015年2月6日，罗磊以莫元利逾期偿还借款本息为由诉至一审法院，提出前述诉请，并支出律师费29万元。莫元利、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司则答辩如前。 一审诉讼中，罗磊主张莫元利所还部分款项与本案无关，提供了（2015）青民二初字第405号南宁市崟洋小额贷款股份有限公司诉莫元利、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司借款合同纠纷一案的民事起诉状、证据、庭审笔录、质证笔录、莫元利与案外人南宁市硕源投资咨询有限公司签订的《咨询服务协议书》、销售出库单、委托书用于证明。经质证，莫元利、鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司对上述证据的关联性不予认可。其中委托书、销售出库单显示广西泽元市场建设投资有限公司于2012年1月委托罗磊负责开展该公司经营投资活动并且签署法律文件、合同，广西泽元市场建设投资有限公司于2013年至2014年期间向金谷私人会所提供名为“武陵上酱10年”、“鹿茸山参”等货物。 另查明，一审法院于2015年7月15日作出（2015）青民二初字第405号民事判决书，该判决查明：“……经本院询问，原告称被告未偿还过借款本金，仅支付利息至2014年2月23日，各被告对原告该说法均无异议”。 又查明，丽源公司的原名为广西金谷传媒有限公司，已于2015年3月31日办理工商变更登记。 一审法院认为，涉案《借款合同》、《保证合同》、《延期还款协议》系各方当事人的真实意思表示，因《借款合同》所约定的借款利率（即月利率3.5%）超过年利率36%，除超过部分的利息约定无效外，其余内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应恪守。本案中，各方当事人对借款本金交付事实未持异议，予以确认。 一、关于莫元利应偿付的借款本金及利息如何认定的问题。（一）还款数额如何认定。莫元利在收到借款后，于2013年5月8日至2014年10月28日期间陆续向罗磊还款共计1618750元。然而，罗磊虽然认可收款，但主张该款项是用于偿还五项债务，并非全部用于偿还涉案债务。对此，一审法院认为，债务人莫元利在举证还款后，债权人罗磊对此不予认可的，应当对债务人的上述主张继续提供反驳证据，以支持自己的诉讼请求成立。经审查，一审法院作出的（2015）青民二初字第405号民事判决书查明该案罗磊自认已收取一段期间内的利息，但未确认具体数额、收款时间和支付方式等，罗磊提供的民事起诉状、证据、庭审笔录、质证笔录等不能证明莫元利所付款项或部分款项是用于偿还该案涉借款本息，上述证据不具有关联性，故一审法院不予采信；莫元利所付款项均系通过转账支付至罗磊的银行账户，其中两笔款项用途分别载明为支付利息和还款，其余款项用途亦未指向案外债务，罗磊提供的《咨询服务协议书》、销售出库单、委托书不能证明莫元利所付款项是用于支付案外货款或者财务咨询费用，上述证据不具有关联性，故一审法院亦不予采信；虽然莫元利在罗磊出具的《贷款催收函》中签字确认，但现有证据证实莫元利在回执签字前已偿还了1118750元，不应当依据催收函所载内容来否定莫元利还款的事实，亦不能仅凭催收函所载内容认定借款利息的支付情况。罗磊主张莫元利的上述还款是用于偿还本案借款利息在内的五项债务，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对上述主张不予支持。综上，应当认定莫元利向罗磊还款金额为1618750元。 （二）尚欠借款本息数额如何计算。涉案合同对本金和利息的偿还顺序约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，莫元利应当按照先还利息后还本金的顺序进行清偿。莫元利辩称其已偿还借款本金和利息的数额分别为1373750元和24500元，于法无据，不予支持。因此，上述1618750元应先用于支付利息，有余额的则抵扣本金。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，《借款合同》约定的借期利率、逾期利率已超过年利率36%，超过部分的利息应属无效，而莫元利尚未支付的利息均应按年利率24%计算。因此，本案债务余额的具体计算方式如下： 1、以本金200万元为基数，自借款实际交付日即2013年2月6日起至2013年5月4日（共88日），按年利率36%计算得息为176000元；自展期起始日即2013年5月5日起至2013年5月8日止（共4日），按年利率24%计算得息为5333元。以上二项共计181333元，经抵充2013年5月8日偿还的183750元，尚余本金1997583元待还。 2、以本金1997583元为基数，自2013年5月9日起至2013年7月12日（共65日），按年利率24%计算得息为86561.93元，经抵充2013年7月12日偿还的245000元，尚余本金1839144.93元待还。 3、以本金1839144.93元为基数，自2013年7月13日起至2013年8月16日（共35日），按年利率24%计算得息为42913.38元，经抵充2013年8月16日偿还的122500元，尚余本金1759558.31元待还。 4、以本金1759558.31元为基数，自2013年8月17日起至2014年3月5日（共201日），按年利率24%计算得息为235780.81元，经抵充2014年3月5日偿还的367500元，尚余本金1627839.12待还。 5、以本金1627839.12元为基数，自2014年3月6日起至2014年5月9日（共65日），按年利率24%计算得息为70539.7元。经抵充2014年5月9日偿还的200000元，尚余本金1498378.82元待还。 6、以本金1498378.82元为基数，自2014年5月10日起至2014年10月10日（共154日），按月利率24%计算得息为153833.56元。经抵充2014年10月10日偿还的200000元，尚余本金1452212.38元待还。 7、以本金1452212.38元为基数，自2014年10月11日起至2014年10月28日（共18日），按月利率24%计算得息为17426.55元。经抵充2014年10月28日偿还的300000元，尚余本金1169638.93元待还。 综上，根据上述计算抵充，截至2014年10月28日，莫元利尚欠本金1169638.93元，应向罗磊足额偿还。此外，由于莫元利未按照约定的期限返还借款，其应向罗磊继续支付利息，计算方式为以本金1169638.93元为基数，自2014年10月29日起按年利率24%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。 二、关于律师费是否支持的问题。涉案借款合同约定由莫元利承担因实现借款合同项下的借款本息及相关费用等债权而发生的律师代理费，罗磊提供发票证明已实际支出律师代理费290000元，故其主张莫元利赔偿其律师费245000元，符合合同约定和法律规定，予以支持。 三、关于保全保险费是否支持的问题。涉案合同未明确约定莫元利承担罗磊支出的保全保险费，故罗磊要求莫元利支付保全保险费10600元，缺乏合同依据，不予支持。 四、关于鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司的保证责任问题。《保证合同》约定鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司对莫元利的上述债务提供连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之后二年。同时，鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司作为保证人在涉案两份《延期还款协议》中签字，对展期还款约定予以确认。现罗磊要求鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司承担连带清偿责任，予以支持。鸿景公司、金谷置业公司、丽源公司在承担保证责任后，有权向莫元利追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、莫元利偿还罗磊借款本金1169638.93元；二、莫元利支付罗磊利息（计算方式为以本金1169638.93元为基数，自2014年10月29日起按年利率24%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、莫元利支付罗磊律师费245000元；四、广西环江鸿景房地产开发有限公司、广西金谷置业投资集团有限公司、广西金谷丽源农业有限公司对莫元利上述第一至四项债务承担连带清偿责任，广西环江鸿景房地产开发有限公司、广西金谷置业投资集团有限公司、广西金谷丽源农业有限公司在承担保证责任后，有权向莫元利追偿；五、驳回罗磊的其他诉讼请求。一审案件受理费39165元，由罗磊负担17453元，由莫元利、广西环江鸿景房地产开发有限公司、广西金谷置业投资集团有限公司、广西金谷丽源农业有限公司共同负担21712元。 二审期间，上诉人莫元利对一审判决查明事实第7页顺数第12行“并支出律师费29万元”有异议，认为律师费没有实际支付。 被上诉人罗磊对一审判决查明事实第7页顺数第11行“2015年2月6日，罗磊以莫元利逾期偿还借款本息为由诉至本院，提出前述诉请，并支出律师费29万元。”有异议，认为本案是发回重审，29万元的律师费支出是在2017年8月变更诉讼请求以后变更的律师费数额，之前的原一审律师费数额是9万元。 本院认为，被上诉人为了本案诉讼，确实支出了律师费29万元，并提交了《委托代理协议》及律师费收取发票，上诉人主张律师费未实际支付，依据不充分，上诉人异议不成立。对于被上诉人提出异议的部分，由于本案确实是被上诉人2015年2月6日向法院提起诉讼，经一审法院作出（2015）青民二初字第386号民事判决后，罗磊不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2016）桂01民终499号民事裁定，撤销（2015）青民二初字第386号民事判决，将本案发回重审，一审法院重审后作出（2017）桂0103民初8098号民事判决，律师费由原来的9万元变更为29万元，一审法院认定29万元是2015年2月6日起诉时即支出不妥，本院予以纠正。 综上，对一审法院查明事实，除被上诉人提出异议之处不予确认外，对其余事实，本院予以确认。 二审另查明，2015年2月6日罗磊向一审法院提起本案诉讼，经一审法院作出（2015）青民二初字第386号民事判决后，罗磊不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2016）桂01民终499号民事裁定，撤销（2015）青民二初字第386号民事判决，将本案发回重审，一审法院重审后作出（2017）桂0103民初8098号民事判决，罗磊共支出律师费29万元。 本案争议焦点：上诉人是否应支付被上诉人律师费245000元。 本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人律师费245000元的问题。上诉人与被上诉人签订的《借款合同》约定“甲方未按时足额偿还借款本金和支付利息时，甲方承担乙方为实现债权而支出的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”，罗磊提供发票证明已实际支出律师代理费29万元，故其主张莫元利赔偿其律师费245000元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持并无不当。上诉人莫元利主张罗磊未实际支付该律师费，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975元，由上诉人莫元利负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗建燕 审判员  李 帮 审判员  郑肖肖 二〇一八年十一月十九日 书记员  周 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。