广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1668号上诉人（原审被告）：莫冠谋，男，汉族，1981年11月9日出生。委托诉讼代理人：李枝繁，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕俊佐，男，汉族，1972年10月4日出生。上诉人莫冠谋因与被上诉人吕俊佐民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。莫冠谋上诉请求：一、依法撤销广东省高州市人民法院作出的(2018)粤0981民初1000号民事判决书，并迳行改判驳回吕俊佐的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由吕俊佐负担。事实和理由：一、莫冠谋并未借到吕俊佐的320000元，一审判决认定事实错误。莫冠谋与吕俊佐虽然签订了《借款合同》，但当初签订《借款合同》仅是双方就借款达成合意，后来莫冠谋并没有收到吕俊佐的借款320000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”的规定，因莫冠谋并未收到吕俊佐的借款，因此涉案《借款合同》自始仍未生效，莫冠谋与吕俊佐间不成立借贷法律关系，莫冠谋依法不应承担还款责任。二、吕俊佐未能充分举证证明已借款给莫冠谋，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吕俊佐作为原告，其请求法院判令莫冠谋偿还借款本金320000元应提供充分证据证明已经将借款实际支付给莫冠谋。但吕俊佐仅提供《借款合同》作为证据，借款合同仅表明莫冠谋与吕俊佐双方曾就借款达成合意，《借款合同》并不能作为借款凭证，不能证明莫冠谋已实际借到吕俊佐的借款。若莫冠谋收到吕俊佐的借款320000元，按社会一般惯例会出具《借据》或《收条》等债权凭证给吕俊佐收执或者通过银行转账的方式借款给莫冠谋，而吕俊佐仅凭《借款合同》请求莫冠谋还款显然证据不足，也没有形成完整的证据链条。因此，吕俊佐不能充分举证双方存在民间借贷法律关系，应承担举证不能的法律后果。三、吕俊佐在一审庭审中对莫冠谋借到其320000元借款的说法前后矛盾且不合常理，更加印证其未实际出借320000元给莫冠谋的事实。首先，吕俊佐原称是签订《借款合同》当日即2016年5月12日一次性现金方式借给莫冠谋的，后庭审中又改称是签订《借款合同》前已分多次将320000元借款给莫冠谋，明显说法前后矛盾。另外，在日常生活中，借款320000元属于较大额交易，一般会通过银行转账的方式进行，按常理吕俊佐不可能随身带320000元现金借给莫冠谋。莫冠谋庭审中也称涉案借款是有担保人的，但也没有证据证实。综合吕俊佐起诉状及庭审陈述，可看出吕俊佐前后说法不一，更加印证莫冠谋并没有实际借到其借款的事实。其次，吕俊佐在庭审中承认与莫冠谋并非朋友关系，之前也是不认识的。既然双方并不认识，吕俊佐不可能会借出320000元的巨额借款给莫冠谋。最后，吕俊佐也承认《借款合同》中“备注：甲方所借款共叁拾式万元已由乙方现金支付”是吕俊佐本人所写的，并非莫冠谋所书写，莫冠谋在填写联系电话一栏时并无该行字。因此吕俊佐提出该行备注能证明已借款320000元给莫冠谋的依据不足。吕俊佐辩称：莫冠谋向吕俊佐借到现金是事实，只是没有银行流水证实，但是莫冠谋对该事实不予确认，莫冠谋的行为完全属于诈骗行为。吕俊佐共出借5笔借款给莫冠谋，莫冠谋出具5张借据，直到2016年5月份吕俊佐整理结算莫冠谋的借款借据后，要求莫冠谋重新出具本案《借款合同》，莫冠谋之前出具的借款借据已经给回莫冠谋。吕俊佐向一审法院起诉请求：一、判令莫冠谋偿还吕俊佐借款320000元及支付利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清借款止）给吕俊佐。二、判令莫冠谋承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月12日，莫冠谋（甲方）向吕俊佐（乙方）借款人民币叁拾贰万元整（￥320000元）。借款期限自2016年5月12日起至2017年12月12日止，利息按银行同类同期贷款利率的四倍计算利息，利息自借款发放日期起计算。甲、乙双方均在《借款合同》上签名并捺印，并备注：甲方所借款项共叁拾贰万元已由乙方现金方式支付，并捺印，该备注上的指模是在书写好备注后由莫冠谋再捺印的。吕俊佐要求莫冠谋偿还借款，莫冠谋拒不返还，致双方发生纠纷，吕俊佐向一审法院提起诉讼。一审法院认为，莫冠谋借到吕俊佐人民币320000元，有莫冠谋亲笔签名并捺印的《借款合同》为证，证据充分，应予认定。对于莫冠谋抗辩没有实际收到吕俊佐的借款，莫冠谋称不能确定备注上的捺印是否是莫冠谋的，也不申请鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”莫冠谋辩称证据不足，故一审法院对莫冠谋称没有收到吕俊佐的借款的抗辩，不予支持。吕俊佐要求莫冠谋偿还借款本金320000元，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，吕俊佐要求莫冠谋偿还借款本金320000元，符合法律规定，一审法院予以支持。吕俊佐要求莫冠谋从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，对于吕俊佐请求的利息符合法律规定，一审法院予以支持，故莫冠谋要从起诉之日（即2018年4月26日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息计至付清借款时止给吕俊佐。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限莫冠谋于判决生效后十日内偿还借款本金320000元给吕俊佐。二、限莫冠谋于判决生效后十日内支付借款320000元的利息（该利息按本金320000元计，从2018年4月26日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计至借款还清时止）给吕俊佐。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，由莫冠谋负担。本院二审期间，吕俊佐向本院提交以下证据：一、陈铁出具的声明，拟证明莫冠谋向吕俊佐借的款项中，有50000元和100000元是经陈铁手交给莫冠谋的。二、担保书，因为吕俊佐与莫冠谋不熟，因此吕俊佐要求陈铁作为借款担保人，由于莫冠谋所借款项越来越多，因此陈铁只肯对其中的100000元作担保。三、银行流水，流水清单显示莫冠谋在2015年3月29日向吕俊佐转账支付利息6900元，2015年5月29日向吕俊佐转账支付利息2600元，拟证明莫冠谋是认识吕俊佐的，双方之间存在真实的借贷关系。四、农业银行的交易明细清单，拟证明吕俊佐有出借本案款项的能力。莫冠谋发表质证意见称：一、对证据一的三性均不予认可，陈铁所作的声明的真实性无法确认，陈铁未出庭作证，其声明的内容未经双方质证，其所作的声明不能作为证据使用。在声明中可以看到，陈铁只是作为本案借款的担保人，但是借款合同中，由此至终都没有出现担保人，因此莫冠谋认为该声明与本案没有关联性。从该份声明也可以看出，陈铁只是说他知道一笔50000元和100000元的借款，与吕俊佐主张的莫冠谋借款320000元是矛盾的，足以说明吕俊佐所说的不是事实。在该份声明中说到双方的关系是不深的，而且吕俊佐也在一审时承认双方并不是朋友关系，在此情况下，吕俊佐仍借款320000元给莫冠谋是不符合常理的。二、对证据二的三性均不予认可。该证据与本案没有关联性，如果陈铁是作为借款担保人的话，是完全可以在借据上写明的，而无需另外写一份担保书的，与常理不符，且陈铁并未出庭作证，因此我方对该担保书的真实性不予认可。三、对证据三，该证据与本案没有关联性，无法证明吕俊佐主张的事实。莫冠谋向吕俊佐转账，不能以此认定为是向吕俊佐支付利息。四、对证据四，真实性由法院核实，吕俊佐提交的借款合同的时间是2016年5月份，而吕俊佐提交的银行流水中显示其账户余额只有几千块钱，恰好证明了吕俊佐没有足够的现金出借给莫冠谋。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案借款是否已实际交付。莫冠谋上诉称本案320000元借款未实际交付。经查，吕俊佐主张莫冠谋拖欠其借款320000元，提供有双方签名盖指模确认的《借款合同》为证，该《借款合同》中备注载明“甲方所借款共叁拾贰万元已由乙方现金方式支付”，莫冠谋在该处加盖指模确认。因此，本案借款应认定已实际交付。虽然莫冠谋主张本案借款未实际交付，《借款合同》中备注内容是吕俊佐后来擅自加进去的，但莫冠谋未能提供其持有的合同以证明与吕俊佐提供的合同有不同之处，也未申请对吕俊佐提供的合同中备注上的指模及指模与备注内容的形成先后顺序进行鉴定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持。综上所述，莫冠谋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元（上诉人莫冠谋已预交），由上诉人莫冠谋负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十一月二十日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖