宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民初753号原告(案外人）：袁宁，男，1965年12月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区颐和城府颐和商业街27-1-7号。委托诉讼委托代理人：刘启、王晓蕾，北京市中银（银川）律师事务所律师。被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，该公司董事长。委托诉讼代理人：明兆娟、牛未默（实习），北京市兰台律师事务所律师。被告（被执行人）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市湖滨东街135号。法定代表人：徐毅，该公司理事长。被告（被执行人）：徐毅，男，汉族，1962年11月11日出生，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司理事长，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。被告（被执行人）：王淑华，女，汉族，1961年1月25日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨东街春晓苑5-2-302室。以上三被告共同委托诉讼代理人：刘海燕，1975年5月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区育新巷16-2-2-401号。袁宁诉宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）、徐毅、王淑华案外人执行异议之诉一案，向本院提起诉讼。本院于2018年6月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告袁宁的委托诉讼代理人王小蕾、刘启，被告中信公司的委托诉讼代理人明兆娟、牛未默，被告隆湖公司、徐毅、王淑华的共同委托诉讼代理人刘海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁宁向本院提出诉讼请求：判令终止执行尚东帝景花园30-609、30-610号房屋的拍卖，并确认上述房屋归原告所有，本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.被告隆湖公司因欠原告工程款，在进行工程结算支付时，原告将上述款项支付给被告隆湖公司购买涉案房屋，被告隆湖公司出具相应的收据。依据法律规定，该收据已经载明双方当事人的名称、房屋小区名称、具体房屋楼号、房号、房屋总价，且原告已经缴清了房款，应当认定为合法有效的商品房买卖合同关系。另外，收取房款开具收据，待办理登记时再开具发票是行业惯例，原告缴纳购房款的方式也是房地产支付房款的行业交易惯例，未签订正式的购房合同，系中信公司监管了隆湖公司的印章所致，并非原告所致。原告向隆湖公司缴纳的房款和家电、家具款在人民法院查封前，原告的行为系善意取得。2.本案执行依据不合法。本案执行依据的公证执行文书系北京市方圆公证处作出，该文书明确载明可供执行的财产包括坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计137376.79平方米在建工程，根据法律规定，作为本案执行依据的公证债权文书应当由被告向银川市本地公证处申请办理。该债权公证文书没有附债权发生的事实依据材料，法院应对主债权进行实体审查。另外，中信公司出借给隆湖公司的资金用途应用于项目建设，隆湖公司在适用资金过程中，中信公司作为金融机构未尽到对资金用途监管的义务。被告中信公司辩称：一、中信公司享有涉案房屋、车位、储藏室的抵押权，可以对抗案外人。涉案房屋、车位、储藏室所在土地使用权2010年6月21日抵押，1、3、5-10号八栋楼2010年6月29日抵押、2011年1月20日重新抵押，11、16、17、21号四栋楼2011年1月20日抵押，30、31号两栋楼2011年1月26日抵押登记。根据《物权法》第182条建设用地使用权抵押与土地上的建筑物一并抵押的规定，车位、储藏室一并抵押。二、原告涉及抵债，不符合也不适用物权期待权排除执行的条件。袁宁涉及的房屋系隆湖公司为抵顶与银川中大金洋装饰工程有限公司（以下简称中大金洋）的债务抵顶到袁宁名下，并非买卖。原告未同时具备查封前签订合同、占有房屋、不忽视抵押、向隆湖公司支付全款的条件。而且，以物抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，接受抵债的债权人只享有债权请求权，而非物权。因此，原告既不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。否则将破坏债权受偿的原则，损害中信信托的合法权益。请法院驳回上述原告的诉讼请求。被告隆湖公司及徐毅、王淑华辩称，请法院依法判决。原告就其主张的事实提交了以下证据：证据一：（2018）宁01执异119号执行裁定书1份，证明：1.依据裁定书查明的事实被告据以执行的公证文书系北京方圆公证处作出，根据公证书记载的内容，隆湖公司给中信公司设定抵押的财产位于银川市兴庆区，依据公证法、公证程序规则、公证法实施细则均规定了涉及不动产公证事项应当向不动产所在地的公证处办理，本案中北京市方圆公证处受理该公证委托，因违反上述法律，无效。因此该债权公证文书不应当作为本案执行的依据。2.2011年7月14日和8月27日，隆湖公司分别将30-610、30-609号房屋直接顶账给原告的事实（其中30-609号房屋隆湖公司已经出具了房款收据，324216元，家电款收据6970元，家具款收据8500元。610号房屋为原告出具了交款通知单一份，载明了房屋楼号、面积、单价、金额等）。3.证明原告与隆湖公司签订的合同是人民法院查封前，原告已付清房款。证据二：交款通知单一份、房款收据三张、原告为被告出具的发票一张（金额339686元），证明原告实施了裁定中查明的事实（工程系尚东帝景外装饰工程）签订工程合同的事实，隆湖公司通过工程款顶账的方式，将涉案房屋抵顶给原告，原告也为隆湖公司出具了工程款发票，双方顶账行为合法并且符合工程行业的交易习惯，原告所持有的房款收据可证明依据相关法律规定与隆湖公司的房屋买卖合同已成立。综上请求支持原告诉讼请求。经质证，被告中信公司对证据一的真实性无异议，对三份交款通知单、三份收据的真实性无异议，对其他证据的真实性及工程款结算情况无法确认。对全部证据的证明目的不认可，交款通知单、收据不能证明实际付款，三份收据出具在法院查封30-609后无效，涉及的工程是景墨家园等尚东外项目。涉案房屋是隆湖公司抵债中大金洋，是普通债权的之间的抵顶，不能排除执行。被告隆湖公司、被告徐毅、王淑华对被告中信公司提交的证据真实性无异议。被告中信公司提交了以下证据：证据一：京方圆内经证字第08130号执行证书，证明中信公司合计向隆湖公司提供4.1亿元贷款，隆湖公司以土地使用权及在建工程提供抵押。2012年2月29日，方圆公证处签发执行证书，载明隆湖公司、徐毅、王淑华为被执行人，执行标的为截至2012年1月20日约4.8亿元及后续违约金及罚息、费用，可供执行的财产包括尚东帝景花园土地使用权及在建工程等被执行人全部资产。证据二：（2012）银执字第167号执行裁定书、协助执行通知书，证明2012年5月16日，法院裁定强制执行隆湖公司、徐毅、王淑华。同年5月21日查封抵押的5宗土地使用权，5月22日查封已异议房屋在内的已预售未备案的1140套在建工程、6月27日查封所有未预售、未备案的在建工程、2013年5月7日查封地下车位。证据三：银他项（2010）第507-511号他项权证，证明2010年6月21日异议房屋所在土地使用权及该土地使用权抵押时已建建筑物一并抵押中信公司。证据四：银房建20100628字第00738号银川市在建工程抵押登记证明、银房抵押第201103、201104、201107号银川市抵押登记证明、情况说明，证明2010年6月29日56697.8平方米在建工程抵押中信公司，2011年1月20日、26日抵押中信公司在建工程增加至137,376.79平方米。经质证，对证据一的真实性认可，对其关联性和合法性不予认可，该证据的债权文书涉及不动产应当依据公证法及相关规则，在不动产所在地办理，该抵押的不动产位于宁夏银川市，该公证文书违法而无效。依据公证法，公证机构办理公证时应当查明公证事项的真实性合法性，该公证机构办理4．1亿元债权公证时未查明隆湖公司和中信公司借款的真实性，中信公司也未向法庭提交中信公司向隆湖公司转账4.1亿元的流水，债权的真实性存疑。对证据二，合法性不认可，证明目的不认可，因据以执行的债权公证文书不合法，从而导致该执行裁定及通知书的合法性存疑，请求法院给予审查。对证据三和四，合法性及关联性均不予认可，依据《宁夏回族自治区城镇国有土地出让和转让办法》第三十五条规定，土地使用权及地上建筑物和其他附着物的抵押当事人应委托有资格的评估机构对价格进行评估，本案涉及的土地和不动产，抵押过程中隆湖公司和中信公司均未进行评估，其抵押行为违法了上述法律强制性义务条款，其抵押价格是双方共同协商的，有恶意串通的可能，且该抵押价格对原告是不公平的。另依据上述办法相关规定，土地上已建有房屋的，双方当事人应当向市、县人民政府的土地、房屋管理部门，先后在15日之内同时办理抵押登记，只经一个部门登记的抵押无效。中信公司提供的证据三、四中只在房屋部门办理了抵押登记，其抵押行为无效。另原告涉案房屋并未明确记载在中信公司提供的抵押登记证明文件中，该抵押登记证明仅显示某号楼(多少套)，并未详细记载具体房号，无法证明原告涉案房屋已被抵押。被告隆湖公司、被告徐毅、王淑华对被告中信公司提交的证据予以认可。对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案，对本案事实，本院认定如下：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信公司并办理抵押登记；2010年6月29日被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给被告中信公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。2012年3月2日，被告中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由本院执行，本院于当日立案执行。在执行过程中，本院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，本院查封了被告隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权、被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，本院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京东路“尚东帝景花园”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到本案原告提出异议的房屋。另查明，2011年7月14日，隆湖公司向袁宁出具了交清涉案30-610号公寓房款310040元、代购家电6970元、代购家具8500元的交款通知单。2012年8月27日，隆湖公司向袁宁出具收到了涉案30-609号房款324216元、代购家具6970元、代购家具8500元的收据。还查明，在本院执行中信公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，袁宁对本院拍卖行为不服，向本院提出书面异议。本院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回袁宁书面异议申请。本院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋、所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信公司，被告中信公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。本案争议焦点为：在被告中信公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及原告主张确认其对涉案房屋享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，原告主张因隆湖公司欠其工程款，在进行工程结算时，原告将上述款项直接支付给隆湖公司购买涉案房屋，在涉案房屋查封前其已将房款付清，原告应享有涉案房屋所有权。但原告诉称是普通债权，不能对抗被告中信公司的担保物权，且原告与隆湖公司未签订商品房买卖合同，原告诉称实质系以物抵债，系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，对原告要求终止执行尚东帝景花园30-609、30-610号房屋的拍卖，并确认上述房屋归原告所有的诉讼请求，不予支持。原告还主张本案执行依据法律文书不合法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、二十九条规定，判决如下：驳回原告袁宁的诉讼请求。案件受理费100元，由原告袁宁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院。审判长  李山山审判员  张旭霞审判员  任朝霞二〇一八年十一月十五日书记员  李天文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。