贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1736号上诉人（原审被告、反诉原告）：唐基前，男，1981年2月22日生，汉族，住贵州省长顺县，上诉人（原审被告）：贵州省鑫帝农业开发投资有限公司，住所地贵州省长顺县威远工业园区四方碑，统一社会信用代码91522729MA6DLGCP9B。法定代表人：唐基前，该公司执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张德忠，男，1970年3月11日生，汉族，住重庆市铜梁区，被上诉人（原审第三人）：张礼红，男，1972年10月22日生，汉族，住重庆市铜梁区，上诉人唐基前、贵州省鑫帝农业开发投资有限公司（以下简称鑫帝公司）与被上诉人张德忠、张礼红建设工程施工合同纠纷一案，长顺县人民法院于2017年8月9日作出（2017）黔2729民初444号民事判决。唐基前不服，向本院提出上诉。本院于2017年12月4日作出（2017）黔27民终2055号裁定，撤销原判，将本案发回重审。长顺县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理，并追加鑫帝公司作为本案的被告参加诉讼，并于2018年6月15日作出（2018）黔2729民初4号民事判决。唐基前、鑫帝公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐基前、鑫帝公司上诉请求:一、撤销一审判决第一、三项；二、改判被上诉人承担修复费108208元；三、判令被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定上诉人与第三人张礼红签订的合同以及第三人与被上诉人签订的合同为无效合同，从而判决上诉人给付费用，只考虑到上诉人已经修复合格部分费用，并未对被上诉人及第三人修建的其它工程质量问题给上诉人造成的修复费用88208元作出合理判决，损害上诉人的合法权益。对于被上诉人已修建完毕的建设工程，合同无效并不能免除被上诉人对所建工程的质量保证责任。上诉人修建涉案建筑工程的目的是正常使用，上诉人无法正常使用，怎能说明被上诉人修建的建筑工程合格，又岂能要求上诉人支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”可见，被上诉人不仅要对其所建项目进行修复，而且要合格才能要求上诉人支付工程款。本案被上诉人没有对其修建的工程进行修复，一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付修复费用的反诉请求，适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人张德忠、张礼红二审未作书面答辩。原审本诉原告张德忠向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告一次性付清余款170000元；2、被告按银行同期贷款利率支付利息自2017年1月21日至余款付清之日止；3、诉讼费用由被告承担。原审反诉原告唐基前向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告张德忠立即整改涉案工程的厂房、办公室浸水、地板砖空心、楼板炸裂漏水、顶楼栏水线浸水等影响使用问题；2、判令反诉被告赔偿因工程质量问题造成反诉原告加工厂无法开工期间的直接经济损失76000元；3、判令按国家相关建筑法规扣除反诉被告5%的质量保证金。一审法院认定事实：2016年7月1日，鑫帝公司与张礼红签订了《鑫帝公司办公楼及厂房工程承包协议书》，约定：鑫帝公司作为发包人将公司办公楼及厂房工程发包给张礼红，并对工程内容、承包单价、承包方式、建设工期、付款方式、结算、验收及安全责任等具体事项作了明确的约定。同日，作为甲方的张礼红与作为乙方的张德忠签订《协议书》，将鑫帝公司办公楼土建劳务，包括办公室土建及钢筋制作安装、模板制作安装、混凝土浇筑、内外抹灰、每栋第二层室内贴地砖及砖体结构等发包给张德忠施工，办公楼总承包单价按建筑面积400元/平方米计算，质量按图纸要求并结合甲方现场施工人员在场的要求且达合格标准，同时对建设工期、付款方式等具体事项作了明确约定。协议签订后，张德忠组织工人进场施工。后张德忠为了顺利拿到工程款，要求唐基前在张礼红与张德忠签订的《协议书》上签字。工程竣工后，经唐基前、张礼红、张德忠三方验收结算，张德忠的劳务工程款为67.50万元，由张礼红向唐基前出具收条，唐基前直接向张德忠付款。唐基前在履行了部分付款义务后于2017年1月21日向张德忠出具欠条，载明：“今欠张德忠劳务工程款170000元，此款为修建鑫帝公司办公楼款项，定于2017年3月30前付清……”。本案涉案工程交付使用后，出现了办公楼浸水、楼板开裂、漏水等质量问题，鑫帝公司在使用房屋过程中，为解决这些问题，在房屋上修建彩钢棚，共花费34560元。一审另查明：唐基前系鑫帝公司的控股股东，另一个股东程艳系唐基前的妻子。庭审中张德忠坚持只要求唐基前承担付款义务，唐基前表示自己是鑫帝公司的法定代表人，其本人承担义务与公司承担义务都一样。关于本案民事权利义务的承担主体，一审法院尊重当事人的意愿。一审法院认为：鑫帝公司与张礼红签订协议，将鑫帝公司办公楼及厂房工程发包给张礼红，张礼红又与张德忠签订协议，将该工程的主体劳务工程分包给张德忠。因张礼红及张德忠作为自然人均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定，鑫帝公司与张礼红、张礼红与张德忠签订的协议均属于无效协议。协议虽然无效，但工程已经竣工结算并交付发包方使用，发包方应按约定支付劳务工程款。本案中，唐基前、张礼红、张德忠三方经结算约定张德忠的劳务工程款由唐基前支付，唐基前也认可欠付劳务工程款的事实，其拒绝支付欠款没有法律依据。但工程在交付使用后确实出现了房屋漏水、楼板开裂等问题，这些问题属于合理使用寿命内出现的质量问题，张德忠作为工程分包人有义务承担相应的修复义务，张德忠承担责任后，如认为责任应当由张礼红承担，可以另行向张礼红进行主张。同时，鑫帝公司作为发包人将工程发包给不具备建筑施工资质的承包人，其对损失的产生亦应承担一定的责任。对于唐基前请求张德忠对房屋质量问题进行整改修复的主张，因鑫帝公司已经在房屋上修建彩钢棚，应视为其自行对房屋进行了修复，参考鑫帝公司修建彩钢棚的价格，一审法院酌定张德忠承担20000元的修复费用，此款从张德忠的劳务工程款中扣除。对于张德忠请求唐基前支付利息的主张，因双方对此并无约定，不予支持。对于唐基前请求张德忠赔偿经济损失（即工人工资）的主张，其提交的证据不足以证明该损失系工程质量问题所致，唐基前的该项请求没有法律依据，不予支持。对于唐基前主张的质量保证金，因双方对此并无约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告唐基前（反诉原告）于本判决生效之日起三十日内支付原告张德忠（反诉被告）劳务工程款人民币壹拾伍万元整（￥150000.00）；二、驳回原告张德忠的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告唐基前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1850元（已减半收取），被告唐基前（反诉原告）承担1500元，原告（反诉被告）张德忠承担350元；反诉案件受理费（已减半收取）1210元，由被告（反诉原告）唐基前承担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议焦点为：争议的工程款应如何认定。本院认为：本案中，鑫帝公司与张礼红签订协议，将鑫帝公司办公楼及厂房工程发包给张礼红，张礼红又与张德忠签订协议，将该工程的主体劳务工程分包给张德忠。因张礼红及张德忠作为自然人均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审认定双方签订的协议无效，于法有据，本院予以确认。关于争议的工程款应如何认定的问题。本案中，被上诉人张德忠施工完毕后，已经将工程项目移交，并经唐基前、张礼红、张德忠三方结算了工程款，并约定由唐基前向张德忠支付劳务工程款。上诉人唐基前在履行了部分付款义务后于2017年1月21日向被上诉人张德忠出具欠条，载明其欠被上诉人张德忠修建鑫帝公司办公楼款项劳务工程款170000元，并定于2017年3月30前付清。但上诉人唐基前未按照双方约定时间付款，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人张德忠主张上诉人唐基前支付所欠劳务工程款，有事实和法律依据，一审予以支持正确。对于上诉人提出的涉案工程交付使用后出现办公楼浸水、楼板开裂、漏水等质量问题，上诉人在一审提交证据证实其为解决房屋质量问题，在房屋上修建彩钢棚共花费34560元的事实。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，被上诉人张德忠交付的工程存在漏水等质量问题，其作为劳务施工人，对此存在一定过错，应承担相应的修复责任。同时，鑫帝公司作为发包人，将工程发包给不具备建筑施工资质的承包人，本身存在过错，一审认定其对损失的产生亦应承担一定的责任，并无不当。综上，一审基于上诉人已经对涉案工程进行自行修复的事实，并参考上诉人自行修建彩钢棚的价格，根据双方的过错程度，酌情认定被上诉人张德忠承担20000元的修复费用，并在上诉人唐基前应向被上诉人张德忠支付的工程款17万元中予以扣减，而对上诉人主张修复工程及赔偿损失的其他诉请不再支持，基本适当，且被上诉人张德忠并未就此提出上诉，本院予以确认。二审中，上诉人提交其与案外人签订的修复工程合同书及修复工程预算表等证据，拟证实其为了修复涉案工程还需另行向他人支付修复费88208元的事实。被上诉人张德忠、张礼红对该证据均不予认可。本院认为，前述证据系上诉人在本案一审判决后单方与案外人协商产生的证据，被上诉人不予认可，由于上诉人在一审中除提供修建彩钢棚的证据外，并未提供其他充分证据证实其尚存在其他修复损失，且其在本案一审中并未申请证据保全或申请对其他维修费用等进行相应评估，故其应自行承担举证不能的法律后果。因此，对上诉人二审提交的前述证据及其证明目的，本院不予采信。上诉人二审诉请改判被上诉人张德忠承担修复费108208元的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人唐基前、鑫帝公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人唐基前、贵州省鑫帝农业开发投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王天才审判员  李家荣审判员  王 锦二〇一八年十一月十二日书记员  杨 墨