广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初15627号原告：佛山正能光电有限公司，住所地广东省佛山市禅城区宝华南路13号（佛山国家火炬创新创业园）B座5楼7、8室。法定代表人：简达益，董事长。委托诉讼代理人：邵紫君，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨超男，广东广信君达律师事务所律师。被告：陈晓可，男，1980年4月22日生，汉族，户籍所在地广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：蔡凌波，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢嘉辉，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被告：佛山市星耀光环境工程技术有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路23号5层513之三。法定代表人：陈晓可，经理。委托诉讼代理人：蔡凌波，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢嘉辉，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。原告佛山正能光电有限公司（以下简称正能公司）诉被告陈晓可、被告佛山市星耀光环境工程技术有限公司（以下简称星耀公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年7月11日依法受理后，适用简易程序，由审判员孙谦独任审判，并于2018年9月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院遂依据法律规定，裁定本案转为普通程序，由审判员孙谦担任审判长，与审判员高慧玲、人民陪审员肖璇娜共同组成合议庭，并于2018年10月25日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨超男、邵紫君，被告陈晓可及被告星耀公司共同委托诉讼代理人蔡凌波、谢嘉辉两次均到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告正能公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵权行为；2.判令被告陈晓可违反竞业禁止义务所得收入归原告所有，暂计为500000元【陈晓可工资性收入加上投资性收益，其中工资性收益参照陈晓可在正能公司的工资所得总计94682.47元（陈晓可月工资税前是15729.35元，从2016年5月开始计算）；投资性收益，按陈晓可在星耀光公司实缴出资比例27%，与星耀光公司2016年度税后利润计算】；3.判令被告陈晓可赔偿原告损失及合理费用共计1500000元【第一项是项目损失：含西华里项目27000元，马来西亚葛丽丝园项目18000元，山东滨州照明设计项目414000元，新动力广场照明项目90000元，摩奥建材展厅项目和北大资源博雅苑项目以被告实际取得收入为准，暂计为60万元，实际以法院查明为准；第二项是自我交易部分：含路灯买卖损失126000元，义务小商品城户外立面亮化项目24000元；第三项是原告因为主张权利所发生的合理费，包括律师费、公证费和保险费合计78796元。第一项和第二项总计1344000元，利息按照同期人民银行贷款利率计算，计息期间为2016年12月31日至2018年7月11日（本案立案之日），利息数额为98952元，本息合计1442952元。加上合理费用支出78796元，第三项诉请部分金额总额为1521748元。以1500000元计算，差额部分在合理费用中扣减。】，被告星耀公司承担连带责任；4.判令两被告分别在国内和广东省内三家有影响力的报纸上向原告赔礼道歉；5.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告成立于2012年5月10日，系一家外资企业，主要从事光电产品、电气产品、计算机及软件系统的设计、技术咨询和光学检测，并同时经营光电产品、电子产品、照明器材、电子元件等产品的批发、零售和进出口业务，是国内领先的光电产品及其设计服务供应商。经过多年的苦心经营和研究开发，在中国境内拥有大量客户，并拥有多项光电产品设计核心技术。被告陈晓可于2012年10月29日成为原告的员工，并被聘任为总经理，全面负责公司的运营、研发和管理等事务。陈晓可在担任原告核心高级管理人员期间，违反《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）和公司章程的规定，于2016年5月30日与他人共同出资设立被告星耀公司。被告星耀公司注册资本3000000元，陈晓可出资810000元，占注册资本总额的27%，并担任经理和法定代表人。星耀公司成立后，陈晓可利用职务之便通过星耀公司与原告进行交易，利用原告人力、财产和技术等资源为星耀公司牟利，并谋取属于原告的商业机会，导致原告多个重要项目被迫中止，核心技术人员被挖走，营业收入直线下降，经营面临严重困难。原告认为，被告陈晓可作为原告公司高级管理人员，违反其对公司的忠实义务，违背诚信和商业道德，违反公司法和公司章程的规定，侵害原告公司的合法权益。星耀公司明知陈晓可的行为属于违法侵权行为，仍与陈晓可共同实施侵权行为。两被告的行为已经导致原告产生重大损失。为此，依据公司法等法律及相关司法解释的规定，向法院起诉，请求法院判如所请。诉讼中，原告正能公司补充陈述如下：1.两被告在答辩意见中陈述的原告自设立至2016年度的营业收入、累计未分配利润的数据予以确认，另2016年累计未分配利润为-3906429.65元；2.原告2016年主营业务利润从2015年度的325166.35元下降为157055.42元，下降幅度为50%，而2016会计年度证实陈晓可违反公司法规定在外设立同业竞争公司的年度，仅仅反映在财务报表上的数字也可以看出，被告的行为对原告的正常经营构成了重大影响；3.正能公司设立时，陈晓可已经入职，2012年10月29日才被聘任为总经理一职；4.原告指控被告陈晓可违反公司法第一百四十八条第一款第四项、第五项的规定，存在高级管理人员违反忠实义务、损害公司利益的行为主要有：①违反竞业禁止的行为；②存在自我交易的行为；③篡夺公司商业机会的行为；上述行为的期间为2016年5月星耀公司设立起自2016年12月陈晓可离职止；5.案涉的路灯交易和小商品城户外立面亮化项目属于自我交易行为。陈晓可在任职总经理期间，未经股东会批准，擅自进行路灯采购，导致原告至今无法收回所发生的合理成本，陈晓可作为高级管理人员，明知该交易须经股东会批准，但却采取了隐蔽的、非正规的形式进行交易，连基本的合同都未签署，其主要目的明显带有获取不正当利益、侵害原告合法权益的性质。此外，陈晓可还将摩恩建材展厅项目的设计成果无偿交付给被告；6.案涉的北大资源?尚博雅苑项目、山东滨州照明项目、马来西亚葛丽思园项目、佛山新动力项目、西华里项目和摩恩建材展厅项目等六个项目均属于原告的商业机会，原告投入了人力物力进行维护并实施，大部分项目已经实际完成，但原告未能最终获得交易机会、取得收入；7.马来西亚葛丽思园项目在业主招标时有投标，但未能中标；8.原告没有照明工程施工资质，但有承接工程，发包给第三方完成；9.发现路灯交易的行为是在2018年6月份，公司股东组织对公司的财务、账册进行清理时才发现的，涉及该笔交易的发票有记入财务账册中，星耀公司从未就路灯的质量问题提出过异议；10.案外人卢家宜虽然与广州一家灯光摄影公司有劳务关系，但是其与星耀公司建立了事实劳动关系，有实际（参与）工作；11.原告支付的律师费72000元是参照广东省律师收费办法计算的，并向原告提供了部分优惠。为证明诉讼主张，原告提交了星耀公司企业信用信息公示报告、正能公司总经理聘任书、考勤统计表一组（3页，2014年9-11月）、陈晓可业务交接清单一组（6页）、正能公司工作规则、正能公司劳动合同（与卢家宜签订）、保密协议书（与卢家宜签订）、正能公司章程、正能公司补充章程一组（4份）、正能公司企业信用信息公示报告、采购合同、采购单、发票签收回执单、送货单、增值税专用发票一组（两份）、正能公司报价单及相关附属材料（5组）、网站及微信截图一组（4页）、公证书【（2018）粤广南方第041728号】、公证书【（2018）粤广南方第041729号】、佛山市科技型中小企业技术创新资金项目合同书、陈晓可工资发放明细及银行转账流水记录一组、正能公司2015年度及2016年度财务报表、律师费发票一组（两份）、公证费发票、照片打印费发票一组（两份）、公证书副本费、保险费发票、广发银行网上银行电子回单一组（4份）、摩奥建材展厅照明设计效果图及送货单、佛山三水新动力广场设计工程服务一体化建议书、北大资源?尚博雅苑建筑照明设计概念设计方案及电气施工图、照明设计顾问外包服务合同、深化方案设计签收单一组（8份）、麦凤美身份证（复印件）等证据材料予以佐证。被告陈晓可答辩称：第一，陈晓可参股投资的星耀公司以工程业务为主，与原告不属于同类业务的公司。陈晓可在原告任职期间，没有违反法定竞业禁止义务的情形。原告起诉也认为其是光电产品及其设计服务商。但星耀公司则属于工程类公司，两者营业范围、所属行业、实际业务等均不同。被告星耀公司从事相关工程施工业务，开具税率11%（2018年增值税税率调整后为10%）的建筑服务类增值税发票。星耀公司单一施工合同的工程款金额都超过或接近正能公司整年度的营业收入，两种业务类型完全不一样。原告从事光电产品及其设计服务，没有照明工程设计、施工的资质、经营范围，原告也无法开具建筑服务类增值税发票。并且，2016年，原告的员工不足10人，根本没有实施工程施工的技术及管理人员；原告一直严重亏损，2016年经营困难到无法按时发放工资，也根本没有资金及实力承接照明工程施工业务。本案核心，一者为光电产品及其设计服务，一者为工程类公司，分属不同行业，也不是直接竞争的同类业务公司，陈晓可参股投资星耀公司，不属于“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，并没有违反公司法第一百四十八条等规定。对于陈晓可离职后，因为双方没有竞业禁止协议约定，原告也没有向被告陈晓可支付竞业禁止补偿金，陈晓可并没有离职后的竞业禁止的义务，况且，星耀公司不是和原告直接竞争的同类业务公司。员工离职后的竞业禁止争议问题，并非公司法管制范畴，从法律程序上，属于是劳动仲裁前置程序处理，也不属本案审理范围。第二，原告没有证据证明被告陈晓可在任职期间，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，也不能证明被告陈晓可违反忠实义务。本案案由为损害公司利益纠纷，根据公司法第一百四十八条规定及原告的诉讼请求，原告应当举证证明被告陈晓可在任职期间，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。根据本案的证据：1.被告陈晓可于2016年12月5日正式从原告离职，离职已经将相关业务移交给原告，原告是明知的，原告完全可以继续跟进，原告是否具有该等商业机会，是否能获得相关业务，也取决原告的实力、价格及双方商业交易的条件。这些客户，并不等于专属于原告的商业机会，不等于原告必然能和客户达成交易。即使原告最终没有和相关客户达成交易，也并非陈晓可责任。如果原告认为其接触过的客户，一切商业机会均属其所有，是没有法律依据的。2.从移交的内容来看，原告的业务也是光电产品及设计，与被告星耀公司的主营的工程施工业务不同，不属于直接竞争的“同类业务”。从另一角度，即使星耀公司承接了部分相同客户的施工工程，也不属于谋取原告的商业机会。因为原告不具有照明工程施工的经营范围和资质，也无法开具建筑服务类增值税发票，反而是原告长期缺乏资金、经营困难，已经不能正常发工资、报销员工差旅垫款等费用，也没有从事工程的施工人员、技术人员及管理人员，根本无法承接工程业务。正常的一个照明工程发包，不会发包给既无资质、资金、人员，又不能开具发票的承包人，因此原告根本没有承接工程施工业务的“商业机会”。综上所述，原告的证据根本不能证明被告陈晓可在其公司任职期间，采用欺诈等不正当手段谋取本属原告的商业机会，不能证明被告具有剥夺或谋取原告商业机会的行为。第三，关于126000元的路灯交易，并不存在非正常低价交易、不正当转移利益的行为。2016年，由于原告没有多少业务，经营困难，星耀公司向其采购路灯，实际是支持其业务。这也说明，双方业务并非直接竞争关系，而是存在一定上下游互补关系。该次采购路灯的价格并没有低于正常的市场价格，原告的进货价117216元，销售价126000元，具有约10784元的利润（利润率大约9.2%），原告也开具了发票，属于正常的交易。原告126000元路灯款未收回，是因其与星耀公司发生了路灯质量问题争议。陈晓可只是星耀公司的小股东，并不能随意决定公司货款支付问题；并且被告陈晓可已经从原告离职，原告完全也可以通过正常渠道向星耀公司追收货款，包括可以向星耀公司提起诉讼，但这属于买卖合同法律关系，不属本案纠纷处理范围。公司法并没有绝对禁止关联交易，只是不得利用其关联关系转移利益，损害公司利益。上述交易价格并没有低于正常市场价，原告可以通过法律途径追收货款，原告也不能证明被告陈晓可违反了忠实义务。第四，原告自身长期经营不善，没有市场竞争力，经营业绩不佳，长期年度营业收入不超过1000000元，其近年度营业收入并没有直线下降，反而是相对稳定的。原告为外商投资企业，依法应当进行审计。根据其审计报告，原告自2012年成立，前两年营业收入均为0元（2013年累计未分配利润为-780679.48元），2014年营业收入为787984.26元（累计未分配利润为-1216444.36元），2015年营业收入为833381.76元（累计未分配利润为-2196375.82元），2016年的营业收入为769681.22元，每年的营业收入都没有超过1000000元人民币，也从未盈利。原告自身经营不善，无法在激烈的市场竞争中获得竞争力，原告业绩实际并没有直线下降，反而是相对稳定。原告作为长期年营业额不超1000000元，连年严重亏损，从无盈利的企业，因员工离职跳槽而提出2000000元的大额索赔，显然违背常理，明显是企图恶意谋取不当利益，完全没有事实和法律依据。第五，原告没有证据证明其存在的损失，以及该损失与被告行为存在因果关系。总计2000000元的索赔，只是原告没有依据的随意主张。原告在工商档案中自认研发型创新企业，主要为光电产品及其设计服务业务，但根本不是原告诉讼所称的国内领先的光电产品及其设计服务供应商。被告陈晓可原本在一家外资珠宝企业担任管理人员并具有较高的薪酬。因与原告法定代表人简达益（台湾地区人）曾为同事，在其不断描绘光电行业美好前景及共同创业的劝导下，被告陈晓可放弃高薪而到原告任职。但实际原告公司一直惨淡经营，经过多年努力仍无起色。在2016年1月，原告已经欠发员工薪酬高达290000元，社保、税费由员工垫付，员工出差的差旅费不能及时报销；并且拖欠租金及水电费，几乎被停水停电，反而是被告陈晓可垫付了租金、水电费及部分工资。实际上，原告法定代表人简达益诱骗被告陈晓可投资所谓台湾正能公司的股份约200000元，陈晓可将另行通过向公安机关报案等法律途径追究其责任。由于原告公司多年经营不善，没有发展前景，被告陈晓可才无奈离开原告，另行创业。由于被告陈晓可离职引发双方矛盾，继而发生本案诉讼。本案是因员工离职发生矛盾，原告企图通过恶意诉讼谋取不当利益，法院不应支持其恶意诉讼。原告既不能证明被告陈晓可具有违背公司法等法律的侵权行为，也没有陈晓可获得500000元收入，以及原告另外具有1500000元损失的证据。第六，被告没有侵权行为，原告要求赔礼道歉的主张没有法律依据。综上，请法院驳回原告的无理诉求。诉讼中，经本院询问，被告陈晓可补充陈述如下：1.本人自2012年10月29日入职正能公司，为管理部职员。正能公司出示的总经理聘书上的签名非本人所签，该聘书不是真实的，而且聘书写明三年任期，期满后亦无续聘文件；2.本人在工商部门的材料中被登记为正能公司的总经理，但本人仅仅是挂名登记，未实际履行总经理的职责及职权，自2016年12月离职后，至今已一年多，正能公司仍然未更改工商部门的登记资料，也说明了挂名登记的情形是真实的。被告星耀公司答辩称，请求驳回原告的全部请求，理由如下：第一，被告星耀公司以工程业务为主，与原告不属于“同类业务”的公司。第二，被告星耀公司与原告两者业务性质、内容不同，更不属于直接竞争的同类业务，不存在谋取原告的商业机会问题。星耀公司承接工程，要投入资金、进行材料采购、现场需要诸多相关施工技术、管理及工程施工人，工程的施工、验收等内容，与被告的光电产品及设计完全是两者不同的内容。星耀公司主要从事工程业务，而原告不具有照明工程施工的经营范围和资质，也无法开具建筑服务类增值税发票，原告根本没有承接工程施工业务的“商业机会”，何来商业机会被星耀公司谋取。工程合同的内容、技术、资金投入、合同金额等与原告的光电产品及其设计服务均不同。星耀公司的业务是自行和客户努力争取的。第三，被告陈晓可根本没有从星耀公司获得50万元的收入，原告随意主张，没有任何证据证明。第四，被告星耀公司与陈晓可没有共同侵权行为，原告也没有1500000元损失的证据，被告星耀公司无须承担任何连带责任。第五，原告因员工离职引发矛盾，进行恶意诉讼，其无理请求应当驳回。为证明答辩理由，被告陈晓可与被告星耀公司共同提交了电子邮件（2封）、正能公司2016年1、2月资金状况、招商银行户口历史交易明细表、广发银行对账单、正能公司2013、2014、2015年度审计报告一组（3份）、正能公司企业机读档案登记资料、星耀公司企业机读档案登记资料、正能公司情况说明（2013年6月13日）、星耀公司商业合同及发票一组（5套）、公证书【（2018）粤佛岭南第1512号】等证据材料予以佐证。诉讼中，两被告共同补充陈述如下：1.陈晓可离职时已经将未完结的业务和已经完结的业务，移交给原告，且多数已经载明建议原告跟进，原告是否能够争取上述业务取决于原告的实力、价格及交易条件；2.星耀公司未参与马来西亚葛丽思园项目的投标；3.在陈晓可从正能公司离职前，星耀公司从未向陈晓可支付过工资，星耀公司在2016年当年亦未进行过分红；4.案外人卢家宜仅仅是星耀公司的股东，其本人并未在星耀公司任职；5.案涉的路灯交易的货款因路灯存在质量问题而尚未结清，星耀公司也曾就路灯存在的质量问题通过电话向正能公司反映过。对于该笔交易中产生的发票等（凭证）在正能公司已入账，说明正能公司应当是知晓该笔交易存在的，只是帐款未入账，至于原告的法定代表人是否知情，与本案无关；6.麦凤美是星耀公司的员工。依据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：正能光电是由正能光电（香港）有限公司（以下简称香港正能公司）于2012年5月10日依法设立的有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围包括：从事光电产品、电气产品、电子产品、计算机及软件系统、玩具的设计、技术咨询、光学检测；平面图案、3D图案设计；提供企业管理咨询、市场营销策划服务；以及光电产品、电子产品、照明器材、电子元器件、通讯设备零配件、计算机软件、装饰材料、文化办公用品等。正能公司注册资本设立时为1000000元，其后经数次增资后，至起诉时为5700000元；法定代表人简达益。由香港正能公司于2012年3月25日签署并在工商行政管理部门备案的佛山市正能光电有限公司章程（以下简称正能公司章程）第七章对经营管理机构做出了规定。其中：第二十二条规定，公司在其住所设立经营管理机构，负责公司的日常经营管理。公司下设销售、财务、行政等部门。第二十三条规定，公司设总经理1人。第二十四条规定，总经理对执行董事负责，行使下列职权：（1）负责执行执行董事的各项决议；（2）组织和领导公司的日常经营管理；（3）在执行董事授权范围内，对外代表公司处理公司日常经营业务，对内任免下属管理人员；（4）执行董事授予的其他职权。第二十五条规定，总经理每届任期3年，经执行董事聘请，可以连任。第二十七条规定，总经理必须是常驻公司住所的专职人员，不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本案公司的商业竞争行为。正能公司设立后，陈晓可入职该公司。2016年12月5日，陈晓可从原告公司辞职。离职时，陈晓可办理了工作交接手续，并在业务交接清单中对尚在进行中的工作及项目以“备注”的形式进行了提示和说明，其中包括以下五个项目：1.尚博雅苑照明设计（交接清单编号：2016-067），备注：“为原北大资源?尚博雅苑的照明设计案。因设计费用交易主体转移为深圳金阳光实业有限公司，故开此案。95%设计费用已收。2016/12/5该地产商较具有实力，后续具有合作机会，建议持续跟进。”2.山东滨州黄河风情带一期照明设计（交接清单编号：2016-069），备注：“7/22滨州布灯图，规格书，星期一出动画，7/25啊荣调整滨州户外CT，周武做滨州模型，动画，7/26滨州室内BOM表已发出，7/27做滨州布灯，效果图，8/1问阿荣拿山东滨州设计项目图纸，阿武继续布灯图，预计今天可完成高谛公园部分，进行渲染；8/6阿武修改滨州视频，阿冬做滨州BOM表，8/8阿荣出设备表，谢工出电箱、功率图比（给）施工方；……8/17谢工（出）会议中心施工图，阿荣布灯，灯具造型图今天下午出，……8/20西纸坊、黄河风情带布灯布线图……8/24滨州所有的电气图今天完成，……2016/12/5等待滨州高新区政府工程结算，再按照国家规定的比例由上海高谛支付本公司设计费。”3.马来西亚葛丽思园（交接清单编号：2016-081），备注：“2016/7/21已完成一版方案概念及动画，2016/8/20进行第二次修改，2016/8/30客户项目延期，2016/12/5项目仍未招标，建议持续跟进，项目有较大机会。”4.新动力外立面照明设计（交接清单编号：2016-084），备注：“2016/4/15接到客户项目需求，2016/4/16开始进行该项目的外立面亮化设计，2016/8/18发出新动力项目工程量清单，……2016/11/10修改新动力图纸，2016/12/5设计费按照项目工程结算款进行计算，业务持续跟进。”5.西华里（交接清单编号：2016-086），备注：“2016/5/3获得客户资料，着手做提案设计，2016/7/3向客户提供设计方案，2016/8/31已经完成照明设计的概念阶段及深化阶段。后续待客户开展施工，我司协助相关事务至竣工。”此外，在陈晓可入职正能公司期间，正能公司还介入了小商品城户外立面亮化项目和摩奥建材展厅项目，从事照明设计部分工作。完成了摩恩建材展厅项目的照明设计效果图。星耀公司于2016年5月30日依法设立，注册资本3000000元，陈晓可担任法定代表人，股东分别为麦仲镜、陈晓可、蔡力、卢家宜。四方于2016年5月17日签署的星耀公司章程明确：麦仲镜出资1200000元，陈晓可出资810000元，蔡力出资840000元，卢家宜出资150000元。星耀公司经营范围包括：承接、设计、施工、维护；城市及道路照明工程、亮化景观照明工程、机电工程、建筑楼宇智能化工程；绿色照明产品及控制系统的研发及销售；合同能源管理；照明产品、灯饰、智能控制设备、电器产品及建筑材料（不含危险化学品）的销售；光伏产品、亮化工程研发及代理。星耀公司设立后，2016年6月期间，与正能公司发生路灯的交易，交易金额为126000元。至本案诉讼发生之日，该笔货款尚未支付给原告。还查明，原告正能公司为本案已支付律师代理费72000元、公证费3796元、为证据保全提供担保购买保全保险保费3000元，合计78796元。其中公证文书分别作为本案及原告起诉卢家宜等竞业禁止纠纷一案的证据使用。第1除上述事实外，原、被告对下列事实存在争议：第1陈晓可是否曾任原告的总经理职务，行使总经理职权。第1原告主张被告陈晓可任职原告总经理一职，行使总经理职权，负责原告公司的日常经营管理，为此提交了总经理聘任书、考勤统计表及正能公司与佛山市科技型中小企业技术创新资金项目合同等证据予以证明；而被告陈晓可以予以否认，认为其总经理一职仅仅是挂名而已，聘任书中的签名亦非其本人所签，而且所谓三年任期届满后亦未续聘。本院认为，依一般常识，聘任书并不需要被聘任者本人签名才生效，陈晓可是否是原告的总经理，需要审查其对内是否行使了总经理的管理职权，对外是否以总经理的身份代表公司。依据原告的证据可以证明陈晓可对外是以正能公司总经理的身份代表公司，而陈晓可在诉讼中提交的其于2016年1月与正能公司法定代表人简达益的电子邮件中，商讨的事项亦包含了公司的运营资金、员工的工资发放情况等事宜，而该些事务依据正能公司章程的规定，属于总经理的职责范畴，因此可以认定陈晓可曾任职原告的总经理职务，并且该时间段延续至聘任期届满之后；至于三年期满后续聘的问题，本院认为，虽然聘任期届满，但只要没有办理免职手续，且陈晓可继续履行相应职权，就应当认定其继续担任总经理职务。综上，本院确认被告陈晓可自2012年10月29日起至离职前一直担任原告总经理职务。第1正能公司是否与星耀公司发生涉小商品城户外立面亮化项目的交易行为。原告指控被告陈晓可将正能公司的设计成果通过自我交易方式无偿交付给被告星耀公司，并为此提交深化设计签收单等证据材料予以证明；两被告予以否认。本院认为，原告提交的涉小商品城户外立面亮化项目“深化方案设计签收单”虽然注明甲方为星耀公司，乙方为正能公司，且注明“兹因乙方已完成义乌小商品城户外立面亮化设计合同中的深化方案设计，并已提交深化设计阶段中的设计资料，……甲方项目负责人麦凤美现对乙方提供的设计成果进行签收”，但该部分证据材料均为复印件，且其中并无具体签收人签名确认，无签收时间，星耀公司和正能公司亦无加盖公章。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条的规定，本院对该部分证据不予采信。因原告未能举证证明相关事实，应承担举证不能的法律责任，故本院对原告主张的该部分事实不予确认。依据确认的事实，本院认为：公司法第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”原告以被告陈晓可作为公司高级管理人员于2016年5月至2016年12月期间违反公司法和正能公司章程关于高级管理人员忠实义务的规定，损害了正能公司利益为由，主张相关权利，故本案为损害公司利益责任纠纷。自2012年10月29日至2016年12月5日离职，被告陈晓可于此期间是由正能公司股东香港正能公司聘任的总经理，依据公司章程的规定，负责正能公司的日常经营管理，并且该聘任结果被登记公示于工商行政管理部门的正能公司企业登记档案中，因此陈晓可属于公司法第二百一十六条中规定的高级管理人员，并需要遵守公司法和公司章程规定的忠实义务。依据原告的指控，被告陈晓可作为正能公司高级管理人员期间存在违反自我交易限制、违反竞业禁止及篡夺公司商业机会等的损害公司利益的行为，依据公司法第一百四十八条第一款第五项的规定，篡夺公司商业机会的义务归于竞业禁止义务，本案为论述便利，将陈晓可是否违反竞业禁止义务与是否篡夺公司商业机会分作论述。据此，本院分析认定如下：首先，陈晓可是否存在违反自我交易限制的行为。案中，原告指控的自我交易行为具体指向为：其一，星耀公司于2016年6月15日与原告正能公司进行的路灯买卖合同关系。被告陈晓可辩称该笔交易属于关联交易，而公司法并未绝对禁止关联交易。其二，小商品城户外立面亮化项目，被告辩称原告的依据不足。本院认为，关联交易，首先是交易双方要形成关联公司，具有关联关系，公司法第二百一十六条第四项明确：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”因此关联公司即指两个或两个以上公司主体之间形成一种组织联盟，之间存在控制与被控制或者是组织与协调的关系，有着统一安排或共同的整体利益。案中，正能公司与星耀公司显然不存在控制与被控制或者是组织与协调的关系，因此二者之间不属于关联公司，发生的交易不属于关联交易，不应适用公司法第二十一条的规定。而自我交易限制义务，是指公司的董事、高级管理人员未经法定程序不得与公司进行自我交易。依据交易行为的主体不同又区分为直接的自我交易和间接的自我交易。其中间接的自我交易是指从形式上该交易发生在公司与第三人之间，与高级管理人员或董事没有直接的法律关系，但实质上董事、高级管理人员与该交易有利害关系。公司法第一百四十八条第一款第四项规定，董事和高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”上述规定限制了公司的董事、高级管理人员进行自我交易，将交易的决定权赋予了公司的股东会。如果负有自我交易限制的人员与公司之间的交易未经股东会同意，则该交易应属无效，公司有权要求董事、高级管理人员返还财产，不能返还财产的，公司有权要求其赔偿。案涉路灯交易发生时，被告陈晓可仍担任正能公司的总经理，而陈晓可作为股东之一的星耀公司亦已设立，因此该笔交易即属于上述间接的自我交易情形。因陈晓可未能举证证明该笔交易事前经股东会批准，或事后为股东会追认，因此该笔交易无效。现原告要求被告陈晓可赔偿损失，有事实依据和法律依据。至于应当赔偿金额，原告主张为126000元，即合同交易金额，本院认为该主张合理，予以支持。对于原告指控的小商品城户外立面亮化项目构成自我交易行为。因原告未能举证证明，对其相关主张不予支持。其次，陈晓可是否违反了竞业禁止义务。竞业禁止义务是指法律禁止或以合同约定方式禁止公司的董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类业务，以避免对公司构成不正当竞争，进而损害了公司利益。公司法第一百四十八条第一款第五项对此做出了规定。两被告认为星耀公司属于工程类公司，而原告为光电产品及其设计服务，两者营业范围、所属行业、实际业务等均不同，不是直接竞争的同类业务公司。原告与被告星耀公司不存在竞争关系。本院认为，公司在注册登记时必须载明其经营范围，在公司正式运营后，其经营活动一般也限于营业执照所载明的经营范围，否则将可能受到工商行政管理部门的处罚，故公司营业执照所载明的经营范围可以作为确定同类业务的标准之一。但是，该标准仅仅是形式上的判断标准，而是否认定为同类业务，应以是否具有冲突性利益作为实质性判断标准，即只要属于对公司营业具有替代性或市场分割效果的经营行为，均可认定为同类业务。因此，在判断竞业禁止义务禁止的竞业范围时，应以公司章程或营业执照所载明的经营范围为形式标准，并对高级管理人员的竞业行为有无冲突性利益进行实质性审查。依据上述审查判断标准，结合陈晓可离职时的业务交接清单中对各项目所记“备注”的表述，可以认定正能公司的主要业务为光电产品及照明设计服务，结合星耀公司提交的商业合同，该公司业务则侧重于照明项目施工，二者之间的关系更接近于产业链的上下游关系。依据现有证据，难以认定两者之间具有冲突性利益。因此，本院认定正能公司与星耀公司不存在竞争关系，并据此确认陈晓可未违反竞业禁止义务。再次，陈晓可是否利用星耀公司篡夺了原告的商业机会。依通说，公司商业机会是指公司董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业信息和机会。董事、高级管理人员基于其特殊地位获得的商业机会，不得篡夺自用。判断董事、高级管理人员获得的商业机会是否构成公司的商业机会应当同时考虑以下因素：第一，公司商业机会是董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的。在与执行公司职务无关的时间和场合获得的商业信息和机会，不应视为公司机会。第二，公司商业机会必须是与公司经营活动密切相关的商业机会。而衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，应综合考虑各种因素，包括：某一商业机会是否为公司所需要；公司是否曾就该机会进行谈判；公司是否为寻找该机会而投入人力、物力和财力等。第三，公司商业机会必须是董事、高级管理人员有义务向公司披露的。依据上述判断标准，案中原告指控陈晓可所涉及的北大资源?尚博雅苑项目、山东滨州照明项目、马来西亚葛丽思园项目、佛山新动力项目、西华里项目等五个项目，因陈晓可在业务交接清单中均“备注”了项目的进展以及正能公司为此所投入的人力、物力、财力情况，因此可以认定上述五个项目均属于原告的商业机会。同时，陈晓可在业务交接清单中的记载亦可证明其就上述商业机会已向公司做出了披露，并且该交接行为亦证明于陈晓可离职时相关五个项目的交易机会并未为星耀公司获得。摩恩建材展厅项目虽然未列入交接清单中，但原告已举证证明其已完成了部分的前期设计工作，因此亦可认定为属于原告的商业机会，同时原告就该项目已开展的工作亦说明陈晓可并未对公司隐瞒相关信息，故涉及该项目的交易机会亦难以认定被篡夺。基于上述认定，本院认为，被告陈晓可不存在篡夺原告商业机会的行为。至于星耀公司于陈晓可从原告处离职后是否利用陈晓可掌握的信息与原告展开商业竞争，是否获得相应的交易机会并因此导致原告利益受损，则属于《中华人民共和国反不正当竞争法》审查处理的范围，不在本案审理范围之内，本院不做认定和评判。综上所述，本院认为，陈晓可作为原告公司总经理期间，实施了自我交易的行为，该行为已损害了原告公司的合法权益，应当予以赔偿，对原告主张的赔偿金额126000元，本院予以支持。对于原告指控的陈晓可还存在竞业禁止的行为及篡夺公司商业机会的行为，因依据不足，本院不予确认，原告据此主张被告陈晓可予以赔偿的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。同时，原告于诉讼中还向本院提出了对星耀公司的财务账册进行司法审计的申请，以确定两被告因篡夺原告公司商业机会而获益的事实，因该司法审计对于本案审理已无必要性，对原告的该项申请，本院不予接纳。对于原告主张的维权损失，因该主张缺乏法律依据，本院不予支持；对于原告主张的停止侵权行为的主张，因涉及路灯的自我交易已经完成，正能公司已经交付了合同标的（路灯），原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持；此外，因原告未能举证证明其公司商誉因陈晓可的自我交易行为而受损，故对原告主张被告公开赔礼道歉的请求，本院不予支持。因原告主张本案为陈晓可作为公司高级管理人员损害公司利益而产生的责任纠纷，故陈晓可是案涉侵权行为的主体，而星耀公司不是该案由下侵权行为的责任主体，因此本院对于原告提出的要求星耀公司承担责任的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第四项、第五项、第二百一十六条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：第1被告陈晓可应于本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山正能光电有限公司126000元；第1驳回原告佛山正能光电有限公司的其他诉讼请求。如被告陈晓可未能在本判决确定的期限内履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序审理，受理费依法征收22800元，由原告佛山正能光电有限公司负担19980元，被告陈晓可负担2820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  孙 谦审 判 员  高慧玲人民陪审员  肖璇娜二〇一八年十一月一日书 记 员  谢文珠