.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1917号   上诉人（原审被告）：包头市茂泉建筑工程劳务有限公司。   法定代表人：雷爱平，该公司董事长。   委托代理人：王峰，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吕金，男，1967年2月14日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   委托代理人：李晓红，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托代理人：张建刚，内蒙古道扬律师事务所律师。   原审被告：雷爱平，女，1970年3月28日出生，汉族，包头市茂泉建筑工程劳务有限公司法定代表人，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市茂泉建筑工程劳务有限公司因与被上诉人吕金劳务合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2018）内0204民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头市茂泉建筑工程劳务有限公司委托代理人王峰及其法定代表人雷爱平，被上诉人吕金委托代理人张建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市茂泉建筑工程劳务有限公司上诉请求：请求撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初668号民事判决，依法改判或者发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人认为原审判决认定事实不清。本案是劳务合同纠纷，应当对合同约定的权利义务、合同的履行情况，以及是否存在违约、违约方归属、违约责任的承担等合同纠纷的基本事实进行审理认定，但一审并未就合同的违约责任进行审理。上诉人与被上诉人根据日常经济往来中的交易习惯，被上诉人在上诉人返还保证金后，将上诉人当时出具给其的收条（债权凭证）返还给了上诉人，现该收条由上诉人保管，一审中，吕金不能提供当时的收条，一审法院对该关键性证据的去向并未进行审查，属于认定事实不清。2.一审法院适用法律错误。一审中吕金明确承认其持有上诉人出具的收条，却又主张该收条在之后的争执中被撕毁，那么依照相关法律规定的举证责任分配方法，吕金持有收条的事实是经双方一致确认的，那么吕金主张收条已被撕毁的事实，其应当举证，否则应该承担举证不能的后果。一审法院在没有认定违约责任的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。   被上诉人吕金辩称，其不同意上诉人的上诉意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.上诉人一审庭审已经自认应当退还被上诉人保证金，上诉人自认的事实，被上诉人无需举证。2.上诉人一审提供的收条系上诉人单方签字的法律手续，如果履约保证金已经返还，应当提交被上诉人出具的收条或相关凭证，上诉人以返还收条为由证明履约保证金已经退还，明显证据不足，也不符合交易习惯，应承担举证不能的后果。3.上诉人主张保证金已经返还被上诉人，依据“谁主张谁举证”的原则，应当由上诉人提供证据予以证明，一审法院因上诉人举证不利，判决上诉人限期退还保证金，适用法律正确。   吕金向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带退还原告保证金300000元、支付从2011年3月10日至2018年1月18日利息123340元，共计423340元，并从2018年1月19日起每日支付利息40元至欠款付清之日止；2、本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。   一审法院认定事实：2011年1月5日，吕金与茂泉公司签订劳务分包合同，约定吕金需向茂泉公司提供合同履约保证金300000元整，茂泉公司给吕金出具收据并加盖公司财务转（专）章。吕金方必须按茂泉公司要求时间进场施工。履约保证金在工程接点付款前全部退清，不计利息。2011年1月6日，吕金将290000元转账至茂泉公司法定代表人雷爱平账户。庭审中，吕金陈述除去上述290000的转账，同时给付10000元现金，共计给付茂泉公司履约保证金300000元，茂泉公司给其出具了300000元的收条。茂泉公司陈述只收到290000元履约保证金，因合同约定了300000元的履约保证金，故出具了300000元收条。合同签订后，吕金未能如期承包工程。茂泉公司陈述将履约保证金于2011年4月返还给吕金，吕金将收条返还给了茂泉公司，为证实所言，向法庭提交收条1张。吕金称履约保证金至今没有返还，在后期多次向茂泉公司索要履约保证金的过程中收条被茂泉公司撕毁，对庭审中茂泉公司提供的收条不予认可，认为系为了诉讼后补的。为此，吕金申请证人张某、孙某出庭作证，证明收条被茂泉公司撕毁的事实和经过。茂泉公司不予认可。   一审法院认为，原告吕金与被告茂泉公司签订的劳务分包合同，是双方真实意思表示，双方应按合同内容履行各自义务。合同约定吕金应向茂泉公司缴纳履约保证金300000元，合同签订后，吕金陈述向茂泉公司缴纳300000元履约保证金，茂泉公司认可收到290000元履约保证金，但出具了300000元的收条，根据茂泉公司出具的收条以及交易习惯，认定吕金向茂泉公司缴纳履约保证金300000元。本案争议焦点在于履约保证金300000元是否退还。吕金与茂泉公司在签订劳务分包合同之后，未能按照合同约定按时进场施工，合同未实际履行，依照诚实信用及公平原则，茂泉公司应将吕金已缴纳的履约保证金退还吕金。茂泉公司陈述在返还吕金履约保证金后将收条收回，一审法院认为收条系茂泉公司单方签字的法律手续，如果履约保证金已返还给吕金，应当提交吕金出具的收条或相关凭证，以返还收条为由证明履约保证金已退还，证明力不足，故吕金向茂泉公司缴纳的履约保证金并未退还，茂泉公司应予以退还。一审法院认为雷爱平作为茂泉公司法定代表人接收工程款项是职务行为，按照合同相对性原则，履约保证金应由茂泉公司退还，雷爱平不承担连带还款责任。吕金请求支付履约保证金的利息，但双方没有就合同未实际履行情形下，履约保证金是否产生利息进行明确约定，故一审法院支持从吕金起诉之日起计算该款项利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、条八条、第六十条规定，判决：一、被告包头市茂泉建筑工程劳务有限公司退还原告吕金履约保证金300000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告包头市茂泉建筑工程劳务有限公司给付原告吕金履约保证金300000元的利息，从2018年1月24日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利随本清；三、驳回原告吕金的其他诉讼请求。案件受理费7650元，减半收取计3825元，原告吕金已预交，由被告包头市茂泉建筑工程劳务有限公司负担。   二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。   本院认为，本案双方就劳务合同的违约责任一审时未提出异议，对履约保证金是否应予返还的必要性亦无争议。本案的争议焦点是合同履约保证金300000元是否已经返还。上诉人认可其收到吕金290000元履约保证金，也承认给吕金出具了300000元的收条，根据转账凭证、交易习惯结合双方签订的《劳务分包合同》，能够认定被上诉人吕金向上诉人公司交纳履约保证金300000元的事实存在。上诉人主张该300000元保证金已返还吕金，对此应由上诉人进行举证，上诉人提供证明其已返还300000元履约保证金的收条一张，系上诉人单方书写并签字盖章的证据，并无其他相关证据印证，单凭此收条不能证明其已返还300000元履约保证金的事实。上诉人请求对收条上公章的形成时间进行司法鉴定，以证明收条上的公章是2016年2月份其公司启用防伪章之前的普通公章的上诉意见，因收条的形成时间是2011年1月，只证明公章形成于2016年之前并不能证明该收条就是当初本案争议中的收条，对此请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7650元，由上诉人包头市茂泉建筑工程劳务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 莎日娜   审判员 杜 军     二〇一八年十一月二十二日   书记员 冯木林   附：本判决所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。