贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3635号 上诉人（原审被告）李云峰，男，1966年3月1日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人何俊宏、王江，贵州勤维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李勇，男，1989年6月17日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人钱生海，黔西县钟山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）张仕学，男，1968年10月16日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。 委托诉讼代理人周兵，贵州省修文县六广镇法律服务所法律工作者， 被上诉人（原审被告）张明，男，1971年10月1日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审被告）高龙俊，男，1966年5月12日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人李云峰因与被上诉人李勇、张仕学、张明、高龙俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，上诉人李云峰及委托诉讼代理人何俊宏、王江，被上诉人张明、高龙俊、李勇，被上诉人张仕学及委托诉讼代理人周兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李云峰上诉请求：改判由被上诉人张仕学、高龙俊、张明连带赔偿被上诉人李勇受伤所产生的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后期营养费共计130611.17元。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，案涉工程实际上有两处工地，一处由被上诉人张仕学修建，另一处由被上诉人高龙俊承包修建。事故发生当日，由张仕学工地的挖机挖掘石头时由坡下滚落，打伤被上诉人李勇，本案的实际侵权方为张仕学，应由张仕学对李勇的人身损害进行赔偿。2.张仕学雇佣李云峰修建山庄堡坎，修建山庄堡坎的设备、原料均由张仕学提供，李云峰只是按照张仕学的要求提供劳务，一审法院认定张仕学与李云峰之间为承揽关系属事实认定错误。 被上诉人李勇答辩称：1.李勇在案涉工程中受伤是不争的事实；2.李勇在本案中无过错，我方认为责任主体并非一审判决认定的仅李云峰一人，其余被上诉人也应承担民事责任。 被上诉人张仕学答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求；2.张仕学没有雇佣李勇，李勇是由李云峰雇佣的工人，因此李勇受伤的责任应由李云峰全部承担；3.张仕学与李云峰之间属于承揽合同关系。李云峰承揽工程后雇佣李勇在工地上做工。 被上诉人张明答辩称：对一审判决无异议。 被上诉人高龙俊答辩称：我只是一个打工者，也不是我修建的山庄堡坎项目，我不应当承担责任。 原审原告李勇起诉请求：1.判决四被告赔偿原告医疗费49221.67元，司法鉴定费1300.00元，误工费13436.38元，护理费7503.50元，住院伙食补助费2600.00元，伤残补助金98318.56元。后期营养费6000.00元，交通费500.00元，以上共计214550.11元，扣除被告张仕学已支付的14500.00元后，四被告还应赔偿原告200380.11元；2.案件受理费由四被告负担。事实及理由:被告张仕学将黔西县素朴镇古胜村山庄堡坎工程承包给被告张明修建，被告张明又将此工程转包给李云峰，被告李云峰又将该工程转包给被告高龙俊。被告张明、李云峰、高龙俊均没有安全生产条件。在2014年3月22日下午14时左右，原告在工地上做工，被告张明的挖掘机在上方操作，原告并不知晓，挖掘机把一块石头挖松后沿坡滚下来，正好打在原告做工的铲车上弹下来打伤原告。事发后被告张仕学之妻主动打了120急救电话，将原告送往修文县人民医院抢救。经修文县人民医院医生诊断无法医治，建议立即转院。因原告伤情严重，修文县人民医院用急救车将原告送往贵州省骨科医院治疗。经诊断，原告腰椎多处移位，两盆骨粉碎性骨折，五脏受损严重。被告张仕学之妻交纳了10000.00元住院费，2014年3月27日还需交纳住院费时，被告张仕学不再交纳。原告迫于无奈出院自行治疗。原告共计在骨科医院住院治疗26天，2014年8月28日经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告爱伤为九级伤残。 一审认定事实：被告张仕学通过被告张明的介绍将位于黔西县素朴镇古胜村山庄堡砍的堆砌工程以包工不包料方式发包给李云峰、高龙俊施工，约定每立方米95元，安全责任由李云峰、高龙俊负担。原告系被告李云峰喊来做工的工人，原告与被告李云峰约定按120.00元/天计算报酬。2014年3月至5月期间，李云峰、高龙俊以出具收条、借条的方式从被告张仕学处领取了多笔款项，但其中仅有一笔是由被告高龙俊所借。原告在做工期间，于2014年3月22日下午在工地上做工时被滚落的石头砸伤。原告受伤后于2014年3月22日至2014年4月17日在骨科医院住院治疗26天，共计支付医疗费49411.67元，张仕学另外支付了14500.00元。2014年8月28日经贵阳市场第一人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续治疗费36000.00元，误工期120日，营养期60日，护理期60日。为此原告提起诉讼，一审法院作出（2015）黔县民初字第117号民事判决后，被告张仕学、张明不服提起上诉，毕节市中级人民法院以案件基本事实不清为由裁定撤销该案并发回重审，后原告申请撤诉并获准许。现原告提起本案诉讼。本案在审理的过程中，被告张仕学不服该鉴定，申请重新鉴定并获得准许。2017年8月24日，贵州警官职业学院司法鉴定中作出贵警院司鉴中心[2017]法临鉴定字第1165号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李勇所受损伤达十级伤残，误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日，后续治疗费建议按实际产生的后续治疗费为准，故未予评定。 一审认为：关于被告之间的关系的问题，被告张仕学提供的收条、借条与其提供的证人证言能够相互印证，形成证据链，即体现了被告张仕学将工程发包给被告李云峰、高龙俊的事实。从被告张仕学的陈述内容及证人证言来看，被告张仕学是将堡坎的堆砌工作以包工不包料的方式包给被告李云峰、高龙俊，即被告张仕学仅提供材料，而人工的安排、工具的使用等则交由被告李云峰、高龙俊负责，且张仕学安排管理人员对被告李云峰、高龙俊所完成的工作进行监督管理，以确认是否符合质量要求，由此认定被告高龙俊、李云峰是按照被告张仕学的要求完成工作，并向张仕学交付工作成果，并以此获得报酬，被告张仕学与高龙俊、李云峰之间为承揽合同关系。而原告是受李云峰之邀来做工，并以120.00元/每天计算报酬，原告是以提供劳务的方式按天获得报酬，故原告与被告李云峰之间是雇佣合同关系。由于原告提供的证据不能证明被告张仕学将工程发包给张明施工的事实，且被告张仕学提供的证据能证明被告张明仅起介绍作用，根据谁主张谁举证的证据规则，对原告所主张的张明承包工程后又转包的事实依法不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，被告李云峰、高龙俊承接此项工程的堆砌工作并不需要相关资质，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告张仕学选择被告李云峰、高龙俊为定作人，并没有过失，故原告要求被告张仕学承担赔偿责任，依法不予支持。由于原告与被告李云峰之间是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告李云峰应对原告遭受的损害承担赔偿责任。由于没有相关证据证明原告与被告高龙俊之间有雇佣关系或其他关系，故原告要求被告高龙俊承担赔偿责任，无事实依据，依法不予支持。由于张明在本案中仅起介绍作用，且原告所提供证据证明也不能证明被告张明具有法律上应当承担赔偿责任的情形，故对原告要求被告张明承担赔偿责任的主张，不予支持。综上，参照2017年度贵州公布的相关统计及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对原告徐明江因此次事故应当获得的赔偿，认定如下：1.医疗费49411.67元，现原告主张49221.67元，未违反法律规定，予以支持；2.误工费，原告系贵州省黔西县太来乡独山村**村民，原告未提供证据对其职业进行证明，故其职业按从事农业认定，故其误工费计算为53874.00元/年÷365天/年×（120天+26天）=21549.60元，原告主张13436.38元，未违反法律规定，予以支持；3.护理费38246元/年÷365天/年×（30天+26天）=5867.88元；4.住院伙食补助费100.00元/天×26天=2600.00元；5.伤残补助金，原告所受之伤经鉴定为十级，计算为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%）；6.后期营养费100元/天×60天=6000.00元；7.交通费，原告未举证证明其产生了交通费，故对该项主张，不予以支持。由于后续医疗费鉴定机构未予鉴定，故该费用因不能确定，故本案中不作处理。由于原告所主张的鉴定费1300.00元是基于其提供的鉴定意见书，而该鉴定意见书不予采纳，故对该费用不予支持，以上费用共计130611.17元。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、由被告李云峰于本判决生效后十日内赔偿原告李勇受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后期营养费共计130611.17元；二、驳回原告李勇的其他诉讼诉讼请求。案件受理费2153.00元，由被告李云峰负担1403.36元，由原告李勇负担749.64元。 二审中，上诉人李云峰申请证杨某勇陈某荣出庭作证，用以证明李勇是由高龙俊雇佣的工人，高龙俊应当承担李勇受伤的责任。 证杨某勇证实：具体哪年记不清楚了，隔今年有四年了，在农历二月二十几，高龙俊叫我们在他的工地上做活路，李勇家妈打电话给我问我在哪里上班，我说在六广上班，然后李勇家妈说她来和我做，于是我问高龙俊还可以加人不，高龙俊说可以加人来和灰浆，然后第二天李勇家妈和李勇就一起来到工地上了，在第三天李勇上了一早上的班，吃了个午饭后就出事了。李勇出事时，我在另一个方向进行劳务，我看到挖机在李勇顶上的方向，石头从上面落下来弹到挖机上，又从挖机上弹到李勇的头上。我只知道是高龙俊叫我去做工，工资是高龙俊发给我，他给我每天120.00元的工钱。堡坎工程谁承包的我不清楚。李云峰在工地上跟着干活，他的工资是谁发的我不知道。我也不知道工地上谁管，工地上的人都在干活，反正谁做什么工作都是由高龙俊来安排的。我只做了两个月的工，工资都是高龙俊发的，我们一起上班的人都是从高龙俊的手里预支工资，我熟悉的这几个人的工资都是从高龙俊的手里领的。李勇只上了一早上的班没有工资可领，如果李勇要领工资也是从高龙俊的手中领。 证陈某荣证实：我知道李勇受伤的情况的，李勇受伤时挖挖机在岩上挖，李勇在岩脚和灰浆，我看到石头从岩上落下来打在铲车上，然后李勇就在铲车混凝土里睡起，然后有人就把李勇拉出来。李勇家妈打电话杨某勇，然后李勇才来的工地。我在工地上负责抱石头砌堡坎，我的工资是高龙俊发给我的，我总共得了八千多元的工资。我与李云峰是在工地上认识的，我看见李云峰也是和我一样抱石头砌堡坎。我不知道这个工程是谁承包的，李勇的工资是谁发的我不知道，我们一个村喊起去的人有四个，我在的时候我们四个人的工资都是由高龙俊发放，我走了后我就不知道了。 经质证，被上诉人李勇对证杨某勇的证言无异议。被上诉人张明认为在李勇受伤的地点的上方没有使用挖机，是在其他方向使用挖机。除此之外，其余陈述属实。被上诉人张仕学认为两名证人系夫妻关系，证人证言不真实。证陈某荣陈述系李勇母亲打电话杨某勇，而证人未到庭前，法庭已询问李勇是谁叫来做工的，李勇陈述是李云峰叫来的，除此之外，证人的其余陈述属实。被上诉人高龙俊认为工资是我从李云峰那里拿来后再向工人们发放的。 经审查，证杨某勇陈某荣2014年4月22日与高龙俊等人签名捺印确认的书面证明内容为“2014年3月22日，我们与李勇在素朴镇古胜村的工地做工时，李勇被张明的挖掘机挖松的石头砸伤。据我们了解所做的工程是由张仕学发包，第一承包方是张明，张明又转包给李云峰，李云峰又转包给高龙俊。”与本次二审中证杨某勇陈某荣就工程发包、转包的陈述内容不一致，对此证杨某勇陈某荣不能作出合理解释。因此，在无其他证据佐证的情况下，证杨某勇陈某荣证言的真实性存疑，不能将之作为本案定案依据使用。 二审经审理查明：黔西县素朴镇古胜山庄工程系被上诉人张仕学自建工程，古胜山庄工程面积约2000平方米，工程造价约700万元——800万元，其中堡坎工程部分建设面积约1200立方米，呈锐角三角形形状，长约60米，宽处平均值约1.5米，最高处约12米，最低处与地面平行。被上诉人张仕学将古胜山庄的堡坎工程以包工不包料的方式发包给上诉人李云峰施工，具体由被上诉人高龙俊进行现场管理。被上诉人高龙俊即邀杨某勇陈某荣、被上诉人李勇等人为堡坎工程提供劳务。堡坎工程施工过程中（2014年3月至5月），被上诉人张仕学向上诉人李云峰支付数笔工程款，上诉人李云峰向被上诉人张仕学出具收条。2014年3月22日，被上诉人李勇在劳务中被石头砸伤送医院治疗26天，产生医疗费用49411.67元。其间，被上诉人张仕学经上诉人李云峰之手转交被上诉人李勇之父李元军14500.00元。被上诉人李勇的伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日，后续治疗费建议按实际产生的后续治疗费为准，故未予评定。二审中，上诉人李云峰认可无证据证实其将堡坎工程转包给高龙俊。 综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案民事责任主体的认定。 本院认为：各方当事人对一审判决认定的李勇在黔西县素朴镇古胜山庄工程提供劳务过程中身体受损及李勇应获赔偿项目及金额均无异议，故本案二审需解决的核心问题即为谁应当对被上诉人李勇的损害后果承担民事责任。首先，结合被上诉人张仕学所作其将古胜山庄堡坎工程交由上诉人李云峰承建的陈述，上诉人李云峰数次领取工程款后向被上诉人李仕学出具的收条以及上诉人李云峰所作无证据证实堡坎工程转包高龙俊的自认，应当认定案涉工程由被上诉人张仕学发包给上诉人李云峰，李云峰承建工程将工程交由高龙俊进行现场管理，被上诉人高龙俊在工程现场管理中实施的行为属于履行管理职务行为，该行为法律后果由上诉人李云峰承担。因此，上诉人李云峰主张高龙俊应承担本案民事责任，理据不足。被上诉人高龙俊邀约被上诉人李勇等人为工程提供劳务，李勇为提供劳务一方，李云峰为接受劳务一方，李勇与李云峰形成事实上的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，各方当事人均未举证证明被上诉人李勇在提供劳务活动中存在过错行政为，亦未对一审判决认定李勇不承担本案民事责任提出异议。由此，上诉人李云峰应当为被上诉人李勇在提供劳务活动中所受损害承担民事责任。其次，根据被上诉人张仕学、上诉人李云峰对案涉堡坎工程相关数据的陈述，可以判断案涉堡坎工程属挡土墙范畴。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，挡土墙属地基及基础工程下属基坑支护子分部工程，地基及基础工程须建筑企业具备专门的地基工程施工资质方可进行作业。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”该法第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，在建筑工程领域，谨慎选任承包人系发包人、分包人在发包、分包工程时必须尽到的法定义务，如果发包或分包人违背前述法律规定，即违反了法定义务。雇员或提供劳务者从事雇佣或劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害时，发包人、分包人与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。上诉人李云峰系自然人，明显不具备从事建筑活动的从业资格，而被上诉人张仕学将堡坎工程发包给上诉人李云峰承建，存在选任过错。根据前述法律规定，被上诉人张仕学应当对被上诉人李勇在提供劳务活动中遭受的损害与上诉人李云峰承担连带赔偿责任，一审未予认定张仕学应承担的民事责任不当，应予纠正。最后，各方当事人对致伤李勇的石块来源陈述冲突，不能确凿充分证明事故当天从高处滚下致伤李勇的石块系被上诉人张明一方使用挖机所为，上诉人李云峰所提被上诉人张明应承担本案民事责任的主张，事实依据不足。综上所述，上诉人李云峰的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、二十六条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1149号民事判决第二项，即“驳回原告李勇的其他诉讼诉讼请求；” 二、变更贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初1149号民事判决第一项为：上诉人李云峰于本判决送达生效之日起十日内赔偿被上诉人李勇受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后期营养费共计130611.17元。被上诉人张仕学对本判决确认的赔偿金额130611.17元承担连带赔偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费2153.00元，被上诉人李勇承担749.64元，上诉人李云峰、被上诉人张仕学承担1403.36元。二审案件受理费2917.00元，由上诉人李云峰、被上诉人张仕学承担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十一月二十二日 书记员 曹 晶