湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘08民终851号 上诉人（原审被告）：吉首大学，住所地吉首市人民南路**。 法定代表人：白晋湘，该校校长。 委托诉讼代理人：蒋训民，男，1971年3月5日出生，土家族，住湖南省桑植县，系吉首大学专职法律顾问。 被上诉人（原审原告）：周金桃，女，1963年2月28日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许华滢，湖南向法律师事务所律师。 上诉人吉首大学因与被上诉人周金桃劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人吉首大学的上诉请求：撤销原判第一项，驳回被上诉人失业保险待遇损失的请求，应由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由:1、上诉人以被上诉人达到了法定退休年龄终止劳动合同，符合双方合同约定及法律规定，终止劳动合同不属于“非因本人意愿中断就业”的情形；2、鉴于被上诉人达到法定退休年龄，不具有领取失业保险待遇资格，原判适用法律错误，判决上诉人赔偿失业保险待遇损失明显错误。 被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持原判。 周金桃向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付失业保险待遇损失27456元（1430元/月×80%×24个月）；2.依法判令被告向原告支付工作期间寒、暑假工资48048元（1430元/月×80%×42个月）；3.依法判令被告向原告支付2014年12月31日之前的双休日加班工资69428元（1430元/月÷21.75天×528天×2倍）；4.依法判令被告向原告支付2014年12月31日之前的法定节假日加班工资17357元（1430元/月÷21.75天×88天×3倍）。 一审法院认定事实如下：2003年8月起,原告到被告吉首大学张家界校区从事保洁、门卫工作。2003年至2014年12月31日期间，被告吉首大学通过银行账户转账和造表发放现金的两种方式向原告周金桃发放工资。原告周金桃名下中国银行股份有限公司张家界分行59×××68账户显示，发放工资的交易对手是个人代收业务过渡账户91×××00，2012年2月没有收入明细，2012年3月分别有435元和844元两笔收入明细，2012年6月至10月没有收入明细，2013年2月没有收入明细，2013年3月分别有一笔308元和56元的收入明细，2013年8月没有收入明细，2013年9月分别有370元和220元两笔收入明细。2013年12月20日至2014年10月5日没有显示交易对手明细。 2015年1月1日被告(甲方)吉首大学与原告（乙方）周金桃签订了一份《吉首大学劳动合同书》。合同约定一、合同期限自2015年1月1日起至法定的终止条件出现为止。二、劳动报酬，乙方的工资为每月1250元（不低于当地最低工资标准）。……此后，原告给被告提供实际劳动，被告按照约定给原告发放了工资、加班工资等福利。被告给原告从2003年8月1日起至2018年2月缴纳了养老保险金，共累计缴纳175个月。被告未给原告缴纳失业保险。 2018年3月1日，被告以原告周金桃已满55周岁，达到退休年龄为由，通知原告不用上班，双方的劳动合同终止。此后，原告周金桃没有向被告提供实际劳动。2018年5月15日，原告周金桃以被告吉首大学未给其缴纳失业保险，且没有缴足十五年养老保险，无法办理退休手续，无法享受养老保险待遇，无法领取失业保险金为由，向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人吉首大学向其支付失业保险待遇损失27456元；2014年12月31日之前工作期间寒、暑假工资41184元；2014年12月31日之前的双休日加班工资6942.8元；2014年12月31日之前的法定节假日加班工资17357元。2018年5月21日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字【2018】第B10号不予受理通知书。2018年5月30日，原告起诉请求：1.依法判令被告向原告支付失业保险待遇损失27456元（1430元/月×80%×24个月）；2.依法判令被告向原告支付工作期间寒、暑假工资41184元（1430元/月×80%×36个月）；3.依法判令被告向原告支付2014年12月31日之前的双休日加班工资6942.8元（1430元/月÷21.75天×528天×2倍）；4.依法判令被告向原告支付2014年12月31日之前的法定节假日加班工资17357元（1430元/月÷21.75天×88天×3倍）。庭审中，原告变更第三项诉讼请求为：请求依法判令被告向原告支付2014年12月31日之前的双休日加班工资69428元（1430元/月÷21.75天×528天×2倍）。2018年7月,周金桃办理了退休手续，从2018年8月开始享受养老保险待遇。 一审法院认为，一、关于原告请求被告支付失业保险待遇损失27456元（1430元/月×80%×24个月）的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。同时《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系终止的权利，但该终止权的行使，并不是用人单位与已达到退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。法律法规没有规定在劳动关系中，劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要劳动者有劳动能力，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。且劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位应为其提供保障。本案中，原告周金桃虽然于2018年3月1日达到法定退休的年龄，但依然有劳动的资格，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇，是可以与用人单位继续建立劳动关系的。因此，被告未按照相关法律规定给原告缴纳失业保险费，现原告非本人意愿中断就业，无法领取失业保险金。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院予以受理”之规定，原告可以向被告主张赔偿失业保险待遇损失。关于保险待遇损失金额的计算，张家界2017年最低工资标准为1430元，同时根据《湖南省实施失业保险条例的办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。”以及第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”之规定，赔偿数额不超过24个月。原告于2018年7月,办理了退休手续，自8月起享受养老保险待遇，因此，赔偿失业保险待遇损失的时间为五个月，金额为5720元（1430元/月×80%×5个月）。 二、关于原告请求被告向原告支付工作期间寒、暑假工资41184元（1430元/月×80%×36个月）的诉讼请求。当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。庭审中查明，2014年12月31日之前，被告是通过银行账户转账和造表发放现金两种方式向原告发放工资。原告没有证据证实被告与原告在2003年与2014年12月31日之间，在寒暑假原告没有提供劳动的情形下，被告需要向其发放工资的约定，且原告提交的2011年-2014年10月10日的工资表明细，亦不能充分证实被告没有给原告支付工作期间的寒暑假工资。故，原告要求被告支付寒暑假工资的诉讼请求，不予支持。 三、关于原告请求被告向原告支付2014年12月31日之前的双休日加班工资69428元（1430元/月÷21.75天×528天×2倍）；向原告支付2014年12月31日之前的法定节假日加班工资17357元（1430元/月÷21.75天×88天×3倍）的两项诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，原告应提交原告在双休日、法定节假日加班的基本事实存在的证据。但原告没有提供证实其有加班的事实,亦没有提交用人单位掌握加班事实存在的证据。故，该两项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《湖南省实施失业保险条例的办法》第九条、第十条之规定，作出如下判决：一、被告吉首大学于本判决生效后十五日内向原告周金桃支付失业保险待遇损失5720元；二、驳回原告周金桃的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告吉首大学负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：1、终止劳动合同是否属于“非因本人意愿中断就业”的情形；2、劳动者达到法定退休年龄后，是否丧失领取失业保险待遇资格。 关于焦点一，依照《失业保险金申领发放办法》第四条第一项“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；(二)···”的规定，终止劳动合同并未区分情况，则终止劳动合同的人员均属于非因本人意愿中断就业的情形。故本案上诉人主张被上诉人达到法定退休年龄终止劳动合同不属于“非因本人意愿中断就业”情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，依照《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业”的规定，明确了缴纳失业保险费及享受失业保险待遇的单位人员范围，本案上诉人吉首大学为事业单位，属于应为其职工缴纳失业保险费的单位范畴，该单位失业人员属于该条例调整范围。依照上述条例第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”的规定，失业人员只要达到《失业保险条例》规定的三个条件，就不再区分情形，均可以领取失业保险金，并没有规定劳动者达到法定退休年龄后，就丧失领取失业保险待遇资格。经审查，上诉人吉首大学没有按照规定为被上诉人参加失业保险，亦未按规定履行缴费义务满１年的义务，导致被上诉人不满足上述条例规定的领取失业保险金的条件，无法领取失业保险金，由此上诉人未依法缴纳失业保险费的过错行为与被上诉人不能享受失业保险待遇而遭受损失存在因果关系，故上诉人应当承担赔偿责任。至于上诉人认为被上诉人达到法定退休年龄，不是劳动法意义上的劳动者，就不存在失业再就业问题的主张，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，该条款并未将已达退休年龄作为劳动者与用人单位之间关系界定的充分必要条件，用人单位在招用劳动者时，若劳动者满足已达退休年龄和享受基本养老保险待遇两个条件，则按劳务关系处理；若劳动者未享受基本养老保险待遇，则用人单位与劳动者之间仍可形成劳动关系。结合本案被上诉人达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的客观事实，被上诉人仍可作为劳动者与用人单位之间形成劳动关系，并不因达到退休年龄而不能成为劳动者。因此，上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。 综上，上诉人吉首大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吉首大学负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅辉雪 审判员  钟以祥 审判员  李龙玺 二〇一八年十一月二十八日 法官助理吴桓熠 书记员卢昭君 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。