广东省乐昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0281民初889号 原告：廖明祥，男，1967年4月17日出生，汉族，住湖南省宜章县。 委托诉讼代理人：谢昕，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育泉，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告：李志强，男，1981年4月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 被告：广东金鼎黄金有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区河台镇。 法定代表人：洪海雄。 委托诉讼代理人：杨志，公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：郭生平，广东开信律师事务所律师。 被告：中国工商银行股份有限公司乐昌坪石支行，住所地：广东省乐昌市坪石镇。 负责人：徐婷。 委托诉讼代理人：庄丹丹，广东国智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁燕珍，广东国智律师事务所律师。 原告廖明祥与被告李志强、广东金鼎黄金有限公司（以下简称“金鼎公司”）、中国工商银行股份有限公司乐昌坪石支行（以下简称“工行坪石支行”）委托理财合同纠纷一案，本院于2017年7月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，因案情复杂，经报请本院院长批准同意延长审限6个月。原告廖明祥的委托诉讼代理人谢昕、张育泉、被告金鼎公司的委托诉讼代理人杨志、郭生平、被告工行坪石支行的委托诉讼代理人庄丹丹、梁燕珍到庭参加了诉讼，被告李志强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖明祥向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同承担原告《资产委托管理合同》项下损失的投资金额370000元；2.判令三被告共同承担原告《资产委托管理合同》项下损失投资额的银行同期贷款利息127896.7元；3.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告廖明祥变更诉讼请求为：1.判令三被告共同承担原告《资产委托管理合同》项下损失的投资金额336858.78元；2.判令三被告共同承担原告《资产委托管理合同》项下损失投资额的银行同期贷款利息116509.35元（从委托资产管理合同到期的次日起按人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日，此后利息按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；3.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2011年4月间，工商银行韶关分行（下称“韶关分行”）的有关部门负责人周某、陈某及沈某等人，以工商银行、金鼎公司合作的名义，多次带领自称是“金鼎公司黄金交易部”的相关人员丘某、袁某等人，在韶关市内各区县开展黄金T+D业务投资培训及宣讲（详见证据一），声称此贵金属理财业务属于上海黄金交易所开设的产品，“金鼎公司”是国有公司，投资有保障，收益良好。宣讲会的对象是各下属支行行长及客户经理，也邀请了包括原告在内的其他工商银行老客户参加。其中一次宣讲会在坪石支行会议室召开。会上，时任坪石支行行长的罗印强要求各客户经理尽快开展业务（其后韶关分行个金部也在网讯中下达了开户和交易数量的指标，作为考评依据）。声称是“金鼎公司”总经理的李志强（证据二），及其下属丘某、袁某等人给各经理发放了《资产管理委托合同》、《贵金属递延服务协议》和一本介绍的小册子，说发展到客户后就给客户签名，然后统一拿回广州盖章。工行坪石支行客户经理袁某和蔡卫强、徐婷（现任坪石支行负责人）为表决心，带头拿出了几万块钱，签了《资产委托管理合同》和《贵金属递延服务协议》。据被告的宣传，工商银行与金鼎公司推出的该项理财产品，承诺保底。原告出于对国有银行、公司的信任，加上得到了保底高收益的承诺保证，就陆续签署了《资产委托管理合同》（证据三）和《贵金属递延服务协议》（证据四）。其中《贵金属递延服务协议》上已加盖“金鼎公司”的公章，并有时任该司黄金交易部负责人徐建平的签名；《资产委托管理合同》中约定，当合同款项亏损超过20%时，受托方应通知委托方，并由委托方决定是否继续合作，并且约定了由被告李志强的个人账户收取“资产管理费”。该合同由原告在坪石支行员工指导下签名，然后由银行员工统一收取去盖章，但最终合同上加盖的公章为“金鼎公司珠江新城营业部”，原告对此表示了疑问，但都被坪石支行以“都是同一家公司”为借口搪塞。据说，经坪石支行客户经理袁某发展的该项理财产品客户约为50人（均遭受不同程度的损失），总金额700-800万元左右，袁某还因此受到了被告工行坪石支行在网讯中的表扬。签约以后，原告按照合同要求将投资款打入在“坪石支行”开设的专用账户，并交出账号、密码等给支行员工。原告总计投入资金为370000元(证据五）。初期，账户中时有小额“收益”进账，但一段时间以后，账户不断亏损，几乎每一笔操作都会造成损失，亏损超过20%时，被告也未按合同约定通知原告，而是继续不断地操作。经原告向坪石支行反映，他们找来李志强、丘某等人回到坪石做安慰解释工作，并称合同是保底的，如果最终有所损失，愿意赔偿。当时坪石支行行长罗印强也过问了此事，袁某向其汇报了李志强承诺赔偿的情况。但后来，原告银行账户中的钱款不断亏损，几至殆尽，原告多次找被告交涉，均没有答案和解决办法。原告感到被骗，查询工商登记信息后，才发现金鼎公司珠江新城营业部并未在广东省工商局的数据库中登记（见证据六），是一个假公司。但是当时工行坪石支行和工行韶关支行的领导反复强调他们是金鼎公司的员工，还说是国企值得信赖，给原告签的《贵金属递延服务协议》上也确实已经盖有“金鼎公司”的公章，上面签名的徐建平是时任金鼎公司广州黄金交易部的负责人，该公司正是金鼎公司属下负责黄金交易业务的分公司，但目前已经注销（证据七）。原告并不清楚黄金T+D的具体操作方式，只见是工商银行推出的理财产品，而合作方又是金鼎公司这种国有企业，才相信并签约。而当初签订合同时，上面的签约方也是金鼎公司。原告认为，这说明三被告之间存在显而易见的合作关系，利用虚假的合同和公章骗取原告财产。上级银行部门负责人在上班时间来到下属支行，带领合作单位的员工，在支行会议室中召集负责人、员工进行宣讲和业务推广，并且直接向下属员工下达业务指标，应被视作单位行为。并且，在坪石支行会议室当场向业务员发放的盖有“金鼎公司”公章、分公司负责人徐建平签字的《贵金属递延服务协议》，对被告李志强等人的身份有认可作用。所以被告工行坪石支行的行为与被告金鼎公司的签章文件足以使被告李志强获取客户的信任，可以构成表见代理。为此，原告曾于2014年6月向乐昌市公安局报案，要求逮捕李志强等人，查明事实真相，追究三被告的刑事责任。乐昌市公安局于2014年6月26日决定立案（证据八），并于2014年8月27日对被告李志强进行了拘留。案件办理过程中，李志强、丘某分别接受了公安机关的讯问，交代了三名被告之间相互勾结的事实，但详细内容依法应由法院调取才可获得。然而由于外力阻挠，公安机关未就此案件作进一步侦查，而是于2016年11月（签收日期要求写4月）向原告送达了《撤销案件决定书》（证据九），并建议原告通过民事诉讼追讨损失。原告认为，被告互相勾结，欺骗原告，损害其财产权益以获利，应当承担赔偿责任，有以下理由：1.被告金鼎公司、工行坪石支行相互勾结，先召开宣讲会，以咨询、培训、推广等行为取得下属支行员工及客户对其身份的认同，再由被告李志强出面与客户进行沟通，承接具体业务，并在签约时向原告出示被告金鼎公司的《贵金属递延服务协议》及空白未盖章的《资产管理委托合同》，要求原告签署。签约之后，被告李志强在《资产管理委托合同》上加盖假公章企图使被告金鼎公司逃脱责任。2.被告工行坪石支行将推广被告金鼎公司的黄金T+D业务作为银行经理的业绩任务，并在内部网讯中表彰其业务成果，即将之视为该行自有的理财产品，被告工行坪石支行应对其提供的产品负责。并且被告工行坪石支行提供了交易平台，却未在开户时向原告履行风险告知义务，也未监控原告账户上的异常操作，没有异常登录防范措施，反而指使员工积极配合被告李志强、被告金鼎公司的推广、开户工作，最终导致原告投资款损失殆尽。在原告多次与之沟通后，被告工行坪石支行删除了所有相关信息，企图逃避责任，但当时的银行员工对该情况都是知晓的。3.被告金鼎公司将印有公章、分公司负责人签字的合同交由被告李志强用于招揽客户时使用，并以被告金鼎公司的名义开具业务介绍信给被告李志强，即便被告李志强不是被告金鼎公司的员工，该文件也足以形成被告李志强的表见代理，被告金鼎公司应对原告损失承担责任。4.被告的操作违反合同，在亏损超过20%时未尽通知原告的义务，原告按照合同约定，多次要求终止合同收回投资款，亦遭拒绝。上述情况，可由被告工行坪石支行的员工袁某和被告李志强的前下属丘某的证言证实（证据十、十一）。综上所述，数被告恶意串通，违背原告意志，完全悖离为原告争取利益的承诺，肆意亏空原告的投资款，牟取非法利益，使原告的投资损失殆尽，严重损害了原告的财产权益。其违法事实，不仅可由原告提供的证据证实，更可从公安机关的刑事侦查案卷中获知，证据确凿。而原告蒙受惨重损失多年，却申冤无处，己没有其他办法，只能求助于法院主持公道。因此，特依《民事诉讼法》及相关法律规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院调取证据、查明事实，维护原告合法权益。 被告李志强未作答辩。 被告金鼎公司辩称，原告起诉和诉讼请求缺乏证据支撑和理据，均不成立，应予驳回。事实和理由如下： 一、原告以“金鼎公司将印有公章、分公司负责人签字的合同交由李志强在招揽客户时使用”为由，主张金鼎公司应对原告损失承担责任。原告这一主张缺乏证据支撑和理据，应予驳回。事实和事由如下：原告没有任何证据证明，金鼎公司工作人员曾将印有公章、分公司负责人签字的合同交由李志强在招揽客户时使用。且即使原告与金鼎公司签订了《贵金属递延服务协议》，也与李志强假冒“金鼎公司”的名义并以伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”公章同原告签订《资产委托管理合同》没有关系。因为金鼎公司与客户签订《贵金属递延服务协议》明确约定“不接受客户资金或贵金属交易委托，不代理客户从事贵金属投资行为，不与客户的贵金属投资损益分担进行约定”。至于李志强及其同伙假冒金鼎公司名义并以伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”公章与原告签订《资产委托管理合同》，那是李志强及其同伙与原告之间的事，与金鼎公司无关，金鼎公司没有任何过错责任。 二、原告以“金鼎公司以其名义开具业务介绍信给李志强，即便李志强不是金鼎公司的员工，该文件也足以形成李志强的表见代理”为由，主张金鼎公司应对原告损失承担赔偿责任。原告这一理由，缺乏证据支撑和理据，应予驳回。事实和理由如下：(一）没有证据证明，金鼎公司曾以其名义开具业务介绍信给李志强及其同伙丘某使用。(二）肖继忠不是金鼎公司的员工，他没有可能以金鼎公司名义给李志强及其同伙丘某开具介绍信。(三）原告据以发生损失的合同是《资产委托管理合同》，而该合同是李志强假冒“金鼎公司”名义并以伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”公章与原告签订的，与金鼎公司没有任何关系。因此，在金鼎公司既没有向李志强出具介绍信，也没有出具委托书的情况下，李志强不可能形成对金鼎公司的表见代理。 三、原告损失完全是由于原告与李志强假冒“金鼎公司”名义并以伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”公章签订并履行《资产委托管理合同》并将交易密码交付给工行员工再转交给李志强操作造成的，与签署和履行《贵金属递延服务协议》毫无关系，金鼎公司对原告投资损失没有任何责任。原告自己诉称：签订《资产委托管理合同》以后，原告按照合同要求将投资款打入在“坪石支行”开设的专用账户，并交出账号、密码等给支行员工。初期，账户中时有小额“收益”进账，但一段时间以后，账户不断亏损，几乎每一笔操作都会造成损失。经原告向坪石支行反映，坪石支行找来李志强、丘某等人回到坪石做安慰解释工作，并称合同是保底的，如果最终有所损失，愿意赔偿。当时坪石支行行长罗印强也过问了此事，袁某向其汇报了李志强承诺赔偿的情况。但后来，原告银行账户中的钱款不断亏损，几至殆尽，原告多次找被告交涉，均没有答案和解决办法。以上事实证明，原告投资的本金及其利息损失，完全是由于原告与李志强假冒“金鼎公司”名义并以伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”公章签订并履行《资产委托管理合同》并将交易密码交给工商银行员工再转交给李志强操作造成的，与《贵金属递延服务协议》毫无关系。金鼎公司既不是《资产管理委托合同》的当事人，也没有参与《资产委托管理合同》的谈判、签约、履行过程，更没有接受原告的委托为其开设交易账户或参与对原告投资款的交易密码的接收、管理、操作或处置。同时，原告是工行坪石支行开设的交易账户，是该银行的客户。按照合同的相对性原则，金鼎公司对原告投资损失没有任何责任。 四、《贵金属递延服务协议》与《资产委托管理合同》是性质不同的两类合同，二者没有业务关联性和主体同一性，金鼎公司不应对原告基于签订和履行《资产委托管理合同》产生的损失，承担任何赔偿责任。(一）二者业务不同，没有关联性，甚至互相排斥。《贵金属递延服务协议》约定的业务内容是由金鼎公司为客户提供黄金交易咨询服务，即金鼎公司仅就上海黄金交易所贵金属递延业务向客户提供贵金属投资研究分析成果；投资信息与操作策略、建议；贵金属资讯等服务。按国家有关法律和上海黄金交易所规定，金鼎公司不得向客户进行任何回报承诺。且按照《贵金属递延服务协议》第五条约定：金鼎公司不接受客户资金或贵金属交易委托（决不会受客户委托取得客户的交易账号和密码，代客户进行交易操作，否则，是会受到上海黄金交易所行政处罚的），不代理客户从事贵金属投资行为，不与客户的贵金属投资损益分担进行约定。而《资产委托管理合同》第五条约定的业务内容是客户委托受托人在其委托管理贵金属账户内进行黄金白银T+D交易活动，并将客户账号和交易密码交付给受托人操作。该内容显然违反上海黄金交易所有关贵金属递延业务之规定，与《贵金属递延服务协议》第五条约定完全相反，互相排斥，没有任何关联性。对此，作为上海黄金交易所金融类会员的工行坪石支行是十分清楚的。但是，坪石支行不仅没有制止原告与李志强签订《资产委托管理合同》，反而指引并以客户经理带头示范的方式促使原告与李志强签订《资产委托管理合同》。且对于《贵金属递延服务协议》第五条约定的内容与《资产委托管理合同》第五条约定的内容截然相反，原告也是十分清楚和明白的。此外，原告在诉状中亦称：《资产委托管理合同》约定了由被告李志强以个人账户收取“资产管理费”，说明原告完全认可李志强个人的违规操作行为，并十分清楚《贵金属递延服务协议》与《资产委托管理合同》约定内容的截然不同。因此，即使原告与金鼎公司签订了《贵金属递延服务协议》，金鼎公司也不应该对原告基于签订和履行《资产管理委托合同》并将交易密码交付给银行员工再转交给李志强操作产生的损失，承担任何赔偿责任。(二）二者签约主体不同。《贵金属递延服务协议》的签约主体是金鼎公司与客户。而《资产委托管理合同》的签约主体是李志强伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”与客户。因此，由于《贵金属递延服务协议》的签约主体与《资产委托管理合同》的签约主体完全不同，且业务内容互相排斥，只要原告稍加注意，施以普通人所应有的一般注意力，即使原告与金鼎公司签订了《贵金属递延服务协议》，也不会对《资产委托管理合同》产生主体名称和业务内容的误会，进而与李志强签订《资产委托管理合同》。当然，也不排除原告在《资产委托管理合同》高额收益的诱惑下，自愿与李志强假冒金鼎公司名义并以其伪造的金鼎公司珠江新城营业部签订《资产委托管理合同》。从《贵金属递延服务协议》使用的公章足以看出，金鼎公司不会以营业部的名义（金鼎公司也从未设立所谓的“营业部”）与客户签订合同。因此，签订《贵金属递延服务协议》不会给原告与虚构的企业签订《资产委托管理合同》产生任何误导作用。从《贵金属递延服务协议》和《资产委托管理合同》约定截然相反的内容，就足以表明原告不应该受此误导。 五、金鼎公司未曾参与李志强及其同伙实施的宣讲、虚构、签约和操作黄金白银T+D活动，对原告签订并履行《资产委托管理合同》所遭受的损失，没有任何过错责任。从原告举证并主张的事实和理由来看，原告之所以与李志强假冒金鼎公司名义并以其伪造的金鼎公司珠江新城营业部签订并履行《资产委托管理合同》，完全是因为银行部门负责人在上班时间到下属支行，带领李志强同伙丘某等人，在支行会议室中召集负责人、员工进行宣讲和业务推广，并且直接向下属员工下达业务指标，此外，还通过银行客户经理带头拿出几万块钱签署《资产委托管理合同》的示范方式，引导原告签署《资产委托管理合同》，并由原告直接将交易密码交付给银行员工处置。且根据原告诉称：该合同由原告在坪石支行员工指导下签名，然后由银行员工统一收取去盖章，但最终合同上加盖的公章为金鼎公司珠江新城营业部，原告对此表示疑问，但都被坪石支行以“都是同一家公司”为借口搪塞。由此可见，真正误导原告的是被告工行坪石支行。事实证明，金鼎公司既没参与上述宣讲和业务推广活动，也没有与李志强或丘某、袁某进行任何业务交往，更没有参与黄金白银T+D的交易操作。因此，金鼎公司对原告签订并履行《资产委托管理合同》所遭受的损失，没有任何过错责任。 六、原告在进行贵金属交易委托之前，没有尽到应尽的基本的谨慎和审查义务，应对投资失误承担责任。金鼎公司是经依法核准注册登记成立的公司，其下设分公司为“金鼎公司广州黄金交易部”，从未设立所谓的“营业部”，更未曾以任何营业部的名义与客户签订任何协议，这从《贵金属递延服务协议》使用的公章足以得到证明。以上事实表明，金鼎公司对外签订合同，无论是从签约名称到印章使用规范，均与李志强假冒“金鼎公司”名义并以其伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”签订合同存在天壤之别。尤其是在原告得知《资产委托管理合同》所盖公章不是“金鼎公司”，而是李志强伪造的“金鼎公司珠江新城营业部”时，仍未履行应尽的谨慎和审查义务（此时，原告只需在电脑上登录“国家企业信用信息公示系统”一查便知“金鼎公司珠江新城营业部”的真伪。原告委托李志强管理的贵金属交易资金数额巨大，但是，原告却怠于作如此简单方便地查询，足见原告未尽应尽之谨慎和审查义务，并错误地继续履行与李志强签订的《资产委托管理合同》。原告在签订或履行《资产委托管理合同》时，尤其是在发现合同所盖公章不是“金鼎公司”而是所谓的“金鼎公司珠江新城营业部”时，更应当到工商部门去查询核实签约主体的登记信息，并判明签约主体资格。但是，原告既没有在签约当时查询签约主体的登记信息，以致误将没办理工商注册登记的“金鼎公司珠江新城营业部”当作签约主体，也未在发现合同所盖公章是所谓的“金鼎公司珠江新城营业部”时，去查询该“营业部”的真伪。对此，原告应自行承担投资失误责任。 七、原告与李志强之间构成实际上的委托理财关系，原告亏损应按委托理财合同约定处理。从原告提供的《资产委托管理合同》和账户交易信息来看，原告与李志强之间构成实际上的委托理财关系，且李志强也确实按照委托授权替原告实施了黄金白银T+D交易。只不过是李志强在亏损超过20%时，没有按照合同约定通知原告，而是继续不断地操作。那是李志强违约并应承担相应违约责任的事。因此，原告亏损应按委托理财合同约定处理。金鼎公司没有参与《资产委托管理合同》的签订与履行，不应承担原告的亏损责任。 综上所述，由于金鼎公司未曾参与李志强及其同伙实施的宣讲、虚构活动，且既不是《资产委托管理合同》的当事人，也没有参与《资产委托管理合同》的谈判和签约过程，更没有参与对原告投资款的管理、操作或处置，因此，原告对金鼎公司主张赔偿损失，缺乏证据支撑和理据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，答辩人请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。 被告工行坪石支行辩称，一、原告混淆了贵金属递延业务与原告自己和被告李志强签订的资产委托管理合同的关系，答辩人与被告金鼎公司开展的贵金属递延业务合法合规，宣讲宣传均符合法律规定。（一）答辩人与被告金鼎公司存在合法的贵金属递延业务合作关系，答辩人推广贵金属递延业务，将被告金鼎公司的递延业务作为业绩任务，并提供交易平台，这本就属于答辩人正常的合法的公开的业务范围，根本不存在原告所称的答辩人与被告金鼎公司相互勾结一说。根据总行工银贵金[2010]51号《关于做好上海黄金交易所综合类会员个人客户平移工作的通知》（证据1），综合类会员单位将其客户平移到工行交易系统办理各项贵金属业务。被告金鼎公司作为会员单位与工商银行广东省分行签署合作协议（证据2），被告金鼎公司将其客户移交到工商银行网上银行的交易平台进行贵金属递延业务。也就是说答辩人为原告提供交易平台，被告金鼎公司就贵金属递延业务向原告提供咨询、信息和操作策略。答辩人根据被告金鼎公司提供的贵金属递延业务服务协议，将签订协议的客户信息在系统上进行录入，由省行直接提取数据与被告金鼎公司进行手续费结算。这不是勾结，而是答辩人的正常业务。原告提供的宣讲图片就是答辩人与被告金鼎公司开展贵金属递延业务的正常宣讲会，也即贵金属投资理财沙龙活动。这也是按照韶关分行《关于与上海黄金交易所综合类会员开展递延业务合作的通知》要求，也是答辩人的义务。该沙龙活动由答辩人对银行开展的贵金属递延业务产品进行介绍，被告金鼎公司的黄金分析师对贵金属行情进行分析交流。同时，对风险进行了提示。对此，乐昌市公安局调查笔录中陈建雄的证言可以证实，贵金属递延业务是工商银行代理上海黄金交易所的业务，答辩人与被告金鼎公司在韶关市和乐昌市推广理财业务，由被告金鼎公司与客户签订统一版本的《贵金属递延业务服务协议》（原告证据4），工行按交易额的万分之十八收取手续费（见侦查笔录第51-51页）。（二）答辩人开设贵金属递延业务的账户时，已按正常操作流程履行风险告知义务，开户流程符合相关规定。根据《中国工商银行代理个人贵金属交易业务交易规则》，个人客户通过电子银行方式进行递延业务交易活动时，须在取得十位黄金客户编码及实盘业务成功开通后，通过电子银行在线进行递延业务的风险评估、预留预警、短信通知，知晓本规则内容，签订《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》、《代理个人上海黄金交易所现货交易业务风险揭示书》及客户声明（代理个人客户贵金属现货延期交收业务），T日可以交易。也就是说，风险告知义务是原告及其他任何客户开设账户时答辩人必须履行的义务，是签订《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》的前提。答辩人已按照《中国工商银行代理个人贵金属交易业务交易规则》的要求，在网上与原告进行风险提示。如果没有按步骤进行风险提示，原告是无法自动通过审核，完成《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》的签订，因此，原告所称答辩人未履行风险告知义务是错误的。（三）答辩人没有监控原告账户异常操作的权利和义务，采取异常登录防范措施既非答辩人义务，也非当时技术所能达到。根据答辩人与原告签订的《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》，原告应妥善保管与递延业务有关的账号、黄金客户编码和密码，凡使用该账号、黄金客户编码和密码所进行的一切买卖活动均视为乙方亲自办理，并由乙方承担全部责任。答辩人作为交易的平台，仅按照原告的委托指令划拨资金，根据答辩人与原告的协议书，答辩人仅负有审核乙方的委托指令，包括资金、持仓或实物是否足够、指令内容是否齐全明确、有否违反交易所规则、指令到达时间是否为有效时间等，以确定指令有效或无效。作为一个交易的平台，答辩人没有权力也没有义务去监控其账户内的异常操作。因此，答辩人与被告金鼎公司开展的贵金属递延业务合法合规，对此所进行的宣传推广以及开设账户均是按照规定程序办理。 二、原告与被告李志强签订的《资产管理委托合同》，答辩人并不知情，答辩人既未指使也未参与其合同的签订。（一）答辩人并非《资产管理委托合同》的合同主体。根据原告提交的与被告李志强签订的《资产管理委托合同》，合同的一方是广东金鼎黄金有限公司珠江新城营业部。合同上既无答辩人见证，也无答辩人签名。且按照该合同，承担义务的主体也非答辩人，接受原告资产管理费的是被告李志强的个人银行账户，无论从合同形式还是合同内容上看，均与答辩人无关，答辩人不是该委托理财合同的相对方。（二）答辩人对原告与被告李志强签订的《资产管理委托合同》并不知情。原告所称答辩人与被告金鼎公司相互勾结，先取得下属员工的身份认同，再签订贵金属递延服务协议和资产管理委托合同，与事实不符。如前所述，答辩人并不存在与被告金鼎公司的相互勾结，答辩人与被告金鼎公司的宣讲均是宣讲贵金属投资理财，这是正常合法的业务范围。而且，根据《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》明确规定不得代客操盘。因此，答辩人不可能在公开的正常的业务宣讲中鼓吹让原告与被告李志强签订《资产管理委托合同》。退一步说，按照该合同，受益方是被告李志强，与答辩人与被告金鼎公司均无任何利益，答辩人怎么可能在无任何受益的情况下，又公开违反规定与被告金鼎公司勾结促使被告李志强签订《资产管理委托合同》？这显然有悖常理。（三）答辩人并未指示员工积极配合被告李志强与原告签订《资产管理委托合同》，答辩人是基于被告李志强代表的被告金鼎公司身份而与被告金鼎公司开展正常的贵金属递延业务。如前所述，正是因为开展贵金属递延业务是合法正常的业务，所以答辩人组织员工积极推广该业务，均为合法正当，并无过错。事实上，答辩人与被告金鼎公司开展贵金属递延业务，是在总行关于做好上海黄金交易所综合类会员个人客户平移工作的要求下开展。而且根据乐昌市公安局调查笔录，沈某证实是被告金鼎公司所在的丘某、袁某代表被告金鼎公司前来联系业务，并提供了相关文件以及金鼎公司的贵金属递延服务协议，金鼎公司珠江新城营业部负责人是李志强，沈某作为递延业务的经办人，并未见过资产委托管理合同（见侦查笔录67-68页）。而丘某证实，其是受李志强即被告李志强委派，由被告金鼎公司所属的广州交易部出具介绍信，去韶关工行联系业务，介绍信是李志强给的，证明介绍金鼎公司职员前来联系业务（见侦查笔录70-72页）。被告金鼎公司广州交易部的陈志豪证实，李志强以个人名义与广州交易部合作，推广贵金属递延业务（见侦查笔录55-56页），广州交易部的要求是不允许代客户操作，李志强以“金鼎公司珠江新城营业部”名义有无代客户操作，其交易部是监管不到位，合同要求与实际操作，是有脱节或失误的地方。以上证言可以证实，丘某、李志强等人是经被告金鼎公司授权并出具介绍信代表被告金鼎公司与答辩人开展贵金属递延业务合作。答辩人也是基于其身份及联系，而与被告金鼎公司开展贵金属递延业务，而且被告金鼎公司也未再派人来联系业务，而其后事实上，被告金鼎公司与省分行的手续费结算的事实也可以证实被告金鼎公司是认可被告李志强代表被告金鼎公司开展贵金属递延业务，否则就不会产生其后关于贵金属递延业务的手续费结算。 三、答辩人未授权袁某代客理财，袁某为被告李志强等人帮助原告从事理财行为属于其个人代理行为。根据被告李志强证实，丘某向其谈业务激励机制，李志强根据他们三个人在乐昌的业绩，在公司所得到的佣金里面的45%给丘某、袁某、袁某三人，每人各自得到15%。袁某因为发展客户，李志强每月另外给他1500元业务发展费用，直接汇到袁某的银行账户里。而且，李志强证实利用客户资金去香港黄金市场开户投资也是袁某和丘某提出，袁某以自己、张海燕、何海燕身份证开设香港英皇黄金投资账户，将亏损剩余的本金均转入上述三人账户。而在赔偿时，也是李志强将赔偿金打入袁某账户，由其代表李志强进行赔偿（侦查笔录89页）。同时，根据证人刘某证实，在出现亏损后，袁某以个人名义向其写了担保（侦查笔录75页）。以上事实足以证明，袁某与被告李志强等人形成利益团体，袁某发展客户并不是为答辩人发展业务，而是实际上帮助被告李志强发展客户，个人收取被告李志强的佣金，袁某在从事上述行为时，不是以工行经理的身份在从事上述行为，与答辩人没有任何关系，也非答辩人授予其的职务行为。对此，李志强明确表示，袁某相当于兼职其公司的员工，发展业务后就产生了收益，李志强就拿盈利部分给袁某，作为发展业务的报酬。可见，实际上，袁某的身份已经不是作为答辩人的员工，其行为也已超出职务授权行为，完全是受李志强雇佣，参与分成的个人代理行为。 四、原告对自己的损失有一定过错。本案从乐昌市公安局的调查笔录反映的情况来看，原告自己对损失也有一定过错。（一）原告应该知悉贵金属理财中的不确定高风险，其与被告李志强签订的《资产管理委托合同》中约定亏损风险自行承担。原告参加了答辩人的贵金属推广沙龙活动，活动除对黄金投资进行分析外，对风险均做了培训，原告对投资产品应有一定基本了解。同时，根据答辩人与原告签订的《代理个人客户贵金属现货延期交易业务协议书》，原告应妥善保管与递延业务有关的账号、黄金客户编码和密码，凡使用该账号、黄金客户编码和密码所进行的一切买卖活动均视为原告亲自办理，并由原告承担全部责任。原告将密码账号交给丘某或袁某，一切买卖活动应视为其自行办理。对此，答辩人在为原告开设账户时已经做了相应风险提示，原告将密码账号交给他人即视为对他人的一种授权，不能因为存在亏损就否认自己的责任。同时，原告与被告李志强代表的金鼎公司签订的《资产管理委托合同》中也约定了原告承担交易亏损，被告李志强代表的金鼎公司不承担亏损，因此原告应对其亏损自行承担责任，更不能把利息亏损额的利息作为诉请。（二）原告在发现亏损后，继续将资金调入香港投资，该部分损失也是其自行投资决策造成，应对其后的损失自行承担责任。且如果按照袁某庭上证言，投资香港黄金市场，并无亏损反而有盈利，原告更不存在亏损的事实。根据李志强证言以及各客户的报案材料，发生亏损后各原告紧急联系袁某，以及金鼎公司的李志强和丘某，后在李志强建议下，将剩余资金归拢放入香港开户，并由袁某个人先行试验打入65000元给李志强，其后各原告一共通过5个账户打入1626000元进行操盘。上述1626000元是原告在香港开户产生的损失，应对其后的损失自行承担责任。且如果按照袁某庭上证言，投资香港黄金市场，并无亏损反而有盈利，原告更不存在亏损的事实。（三）原告现有证据无法印证其投入的损失，且部分原告已收回投入的本金，其诉请的金额明显与事实相悖。如高润华，2011年1月12日转入5万元到李志强账户，此金额并不是理财亏损金额；又如陈桂花2011年11月1日转入32000元到尾号4627张海燕账户，等等（具体见答辩人统计表格）。而再如廖明祥，其诉称投入37万，并主张37万。但在乐昌市公安局的调查笔录中，其明确表示2013年收回8万元，是分多次由李志强打给袁某，袁某再打给其本人（侦查笔录33页）。又如高润华，其诉称投入199964元，并主张199964元，但其在乐昌公安局的调查笔录中，表示曾逼袁某退了4万元（侦查笔录39页）。诸如此类，还有颜县明，其诉称投入10万元，并主张10万元，然而在乐昌公安局的调查笔录中，其陈述赚了3万元，且后来袁某又退了15000元。答辩人认为，撇开本案被告人不谈，仅从原告诉请来看，在已收回部分本金的情况下，仍然主张其投资额，其诉请的金额明显与事实相悖。另外，关于原告变更诉讼请求后的金额与原告提供的《委托资产管理合同》上的金额无法对应，其诉请的金额没有事实依据。 综上，答辩人认为，答辩人与被告金鼎公司开展贵金属递延业务合作，并为此进行宣传推广，合法合规。答辩人仅是原告从事贵金属递延业务的交易平台，在原告开设账户时已做培训和风险提示，没有任何过错。答辩人也非《资产管理委托合同》的合同相对方，也未授权袁某参与原告的资产管理，袁某超越职权作为被告李志强的代理并个人收取佣金的行为是其个人代理行为而非职务行为。作为一个高风险的理财项目，原告也应知悉其风险，且部分损失也是其自行投资决策造成。答辩人不应承担对原告投资额及利息的赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人提交的证据、本院依职权调取的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2011年4、5月期间，中国工商银行韶关分行的相关部门负责人以中国工商银行、金鼎公司合作的名义，带领由李志强指派的丘某、袁某等人，在韶关市××各区县开展黄金T+D业务投资培训及宣讲。在宣讲过程中，丘某、袁某向中国工商银行的业务经理发放了《资产管理委托合同》及《贵金属递延服务协议》等材料，要求业务经理发展到客户后将上述材料交由客户签名再统一交回给李志强进行盖章确认。被告工行坪石支行在推广上述业务过程中，将原告发展为该项投资业务的客户，并由原告在《资产委托管理合同》及《贵金属递延服务协议》中签名后，再由工行坪石支行的业务经理将上述合同交给李志强，并由李志强在《资产委托管理合同》中加盖金鼎公司珠江新城营业部的公章。在上述《资产委托管理合同》中双方约定：“第一条，甲方（备注：原告）委托乙方（备注：金鼎公司）进行贵金属交易管理的金额为为370000元，甲方在工商银行坪石支行，银行卡号**×××44，黄金编码1020667091，并转入资金370000元整至该账户。第二条，委托管理期限1年，自2011年7月1日至2012年7月1日止。第三条，收益分配：甲方资产收益的20%归乙方，作为资产管理费，年收益低于10%乙方不参与利益分配；当账户内收益超过百分之十，乙方有权提起甲方进行利益分配，甲方必须予以配合。第四条，风险承担：交易亏损风险由甲方承担，乙方不承担交易亏损；当亏损达到20%，乙方必须通知甲方，并向甲方陈述账户情况及之后操作计划，由甲方最终决定是否终止合作协议。……”。在签订上述《资产委托管理合同》时，合同约定的原告尾号为5344的贵金属交易账户中2011年7月5日已有银行存款80100元，2011年7月6日开始黄金买卖的交易，之后又于2011年7月7日存入120000元，2011年7月20日分两笔存入共计170000元，足额支付了合同约定的贵金属交易管理金额370000元。原告将交易账户的账号及密码交给工行坪石支行的客户经理袁某，并由袁某将账号及密码交给李志强，由李志强进行代客理财操作。在李志强进行代客理财操作期间，在2011年7月16日该账户分别网转支出4000元及36元费用至尾号为2758的账户，支出16000元至尾号为6081的账户；于2011年7月19日分别网转支出3000元及27元费用至尾号为2758的账户，支出12000元至尾号为6081的账户；于2011年8月1日分别网转支出7000元及25元费用至尾号为2758的账户，支出28000元至尾号为6081的账户；于2011年8月2日卡存入30000元，于2011年8月23日分别网转支出6000元及7.5元费用至尾号为2758的账户，支出24000元至尾号为6081的账户；于2012年1月12日网转支出190000元及7.5元费用至尾号为2758的银行账号后，原告名下5344的银行账号剩余金额为3133.72元，2012年1月6日之后，原告名下5344的银行账号未再进行过黄金T+D交易。 对有争议事实，本院根据当事人提交的证据、发表的质证意见以及当事人陈述，认定如下： １.金鼎公司是否派遣或委托李志强在坪石地区推广黄金T+D交易业务并发展客户。庭审中，金鼎公司否认李志强在坪石地区进行黄金T+D交易业务与其有关，被告工行坪石支行则提出李志强等人是持金鼎公司出具的介绍信到工行韶关分行进行的业务接洽，并开展了相关的业务推介会，但工行坪石支行未能提交相关介绍信佐证其主张。被告工行坪石支行在庭审中提交了由金鼎公司出具的《反馈信息表》、《2012年工商银行合作方案》及《回执》各一份，在该《反馈信息表》过往经营业绩介绍(包括但不限于贵金属交易客户规模、服务情况、盈亏记录等)中韶关地区的介绍为“2、韶关地区：从2011年5月份开始接触工行渠道，从乐昌县坪石镇网点开始做尝试，共开户约220户，成交金额约为：629611314元，成为韶关工行示范性网点，并且服务都得到客户与工行系统领导的认可，客户盈利情况理想。”，从该《反馈信息表》中可知，金鼎公司与工商银行之间存在贵金属交易业务，并派遣或委托相关人员在本市坪石镇推广并发展了客户。虽然庭审中，被告金鼎公司否认派遣或委托李志强在本市坪石镇进行贵金属交易业务的推广，但被告金鼎公司未能举证证明其派遣何人到本市坪石镇进行了相关贵金属交易业务的推广，结合工行坪石支行的陈述及证人丘某、袁某的陈述，本院确认李志强在本市进行贵金属交易服务的推广及发展客户，系接受被告金鼎公司的派遣或委托的职务行为。 2.原告投资损失的认定。根据《资产委托管理合同》原告投入贵金属交易管理金额为370000元，根据原告提交的银行交易流水可证实，原告已足额将上述款项存入合同约定的银行账号，故本院对其初始投入交易管理金额370000元予以确认。根据银行交易流水显示，原告的委托管理账号于2011年7月16日网转支出4000元及36元费用至尾号为2758的账户，支出16000元至尾号为6081的账户；于2011年7月19日分别网转支出3000元及27元费用至尾号为2758的账户，支出12000元至尾号为6081的账户；于2011年8月1日网转支出7000元及25元费用至尾号为2758的账户，支出28000元至尾号为6081的账户；于2011年8月23日网转支出6000元及7.5元费用至尾号为2758的账户，支出24000元至尾号为6081的账户；于2012年1月12日网转支出190000元及7.5元费用至尾号为2758的账户。经核实，2758银行账号的开户人为被告李志强。结合《资产委托管理合同》第三条的约定，本案委托管理账号在上述交易日期时间段的银行流水记录，转账给被告李志强的款项与转账至尾号为6081的账户的款项之间的比例可知，上述网转支出的交易实际是原告与被告李志强分别于2011年7月16日、2011年7月19日、2011年8月1日、2011年8月23日进行了收益分配共计100095.5元（4000元+36元+16000元+3000元+27元+12000元+7000元+25元+28000元+6000元+7.5元+24000元）。因本案处理的是在《资产委托管理合同》约定的期限内（2011年7月1日至2012年7月1日）的盈余亏损问题，如果单纯就整个合同期限内某一时间段产生的盈余进行分配，显然有失公允，故原告账户内转账支出的上述盈余分配应从原告总损失额中予以扣减。原告提交的银行账号流水显示，该账号于2011年8月2日通过卡存转入30000元，该款于转入当日即进行黄金实物买卖，故该款可认定为原告的追加投入，被告李志强在该银行账号追加投入资金后，进行了黄金实物的买卖，可视为被告李志强认可原告的追加投入，故该笔资金应计入投资总额中。原告提交的银行交易流水显示，该账户于2012年1月12日分别支出190000元及7.5元费用至被告李志强尾号为2758的银行账号，而该段时间原告的账户理财并未产生收益，不存在收益分配的问题，转出该190000元及7.5元费用之后该账户又未再进行黄金买卖的交易，该账户又是在被告李志强的控制之下，由被告李志强进行操作，故该190007.5元应视为原告的损失，不应从原告的总损失中扣减。结合原告将银行账号交付被告李志强开始进行资产理财前存入80100元，后于2011年7月7日存入120000元，2011年7月20日分两笔存入共计170000元，除足额支付合同约定的理财金额370000元外，余100元为原告个人账户的余额，后又追加投入30000元，原告总共投资400000元，至被告李志强于2012年1月12日将该账户中的190007.5元转入自己账户，原告委托理财账户的余额为3133.72元，故原告初始投入理财资金加上追加投入资金进行委托理财剩余的资金为3033.72元（3133.72元-100元），原告的投资亏损金额为296870.78元（初始投入370000元＋追加投入30000元-收益分配及相应费用100095.5元-账户剩余3033.72元）。根据《资产委托管理合同》第四条“风险承担：交易亏损风险由甲方承担，乙方不承担交易亏损；当亏损达到20%，乙方必须通知甲方，并向甲方陈述账户情况及之后操作计划，由甲方最终决定是否终止合作协议”的约定，原告委托被告金鼎公司进行资产管理，在亏损20%的情况下，应属原告本人应自行承担的合同风险，故原告总投资额的20%的金额应为原告应自行承担的损失，亦应在计算原告的投资亏损时予以扣减，结合本案中认定的原告总投资额为400000元，故原告应自行承担的投资亏损金额为80000元（400000元×20%）。另外，原告在乐昌市公安局的调查笔录中自认袁某于2013年分多次转给其共计80000元，原告在诉讼中承认收到赔付60000元，但未提供相关证据，本院对原告在公安部门自认已收到赔付款80000元予以确认，该款应当在原告实际亏损金额中予以扣减。综合以上评析，本院确认原告的实际亏损金额为136870.78元（296870.78元-80000元-80000元）。 本院认为，本案系委托理财合同纠纷。本案争议焦点在于：1.本案《资产委托管理合同》的效力问题；2.对原告的损失承担赔偿责任的主体问题；3.对原告主张的损失金额是否应计算利息及利息标准问题。 1.本案《资产委托管理合同》的效力问题。原告提交的《资产委托管理合同》中乙方处加盖有金鼎公司珠江新城营业部的公章，经查实，金鼎公司珠江新城营业部并未进行工商登记，但被告李志强在公安机关所作的询问笔录中，李志强自认是金鼎公司珠江新城营业部的负责人，金鼎公司珠江新城营业部是挂靠金鼎公司的营业部。由于原告在签订合同后将银行账号及密码已实际交由李志强进行操作，且《资产委托管理合同》中加盖有金鼎公司珠江新城营业部的公章，故本院确认原告与被告李志强签订的《资产委托管理合同》的内容是双方真实的意思表示，在法律未明确禁止委托进行贵金属投资理财行为的情况下，该《资产委托管理合同》是合法有效的合同，本院予以确认。 2.对原告的损失承担赔偿责任的主体问题。在《资产委托管理合同》中，乙方为金鼎公司，根据原告及证人证言证实，原告签订合同是由原告先签名进行确认后，再由工行坪石支行的经理袁某转交给李志强进行盖章确认的，虽然合同中所盖珠江新城营业部的公章并非金鼎公司公章，但从《资产委托管理合同》的甲乙方双方名称，可确认原告签订该《资产委托管理合同》的真实目的是与金鼎公司订立合同，而非与李志强或珠江新城营业部订立合同。根据《中华人民共和国合同》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，因李志强系金鼎公司派遣或委托到工行韶关分行推广黄金T+D交易业务的工作人员，原告通过李志强等人在工行坪石支行召开的推介会，了解到相关投资项目，并在工行坪石支行工作人员的指引下签订上述《资产委托管理合同》，足以使原告相信《资产委托管理合同》的相对方是被告金鼎公司，故《资产委托管理合同》对被告金鼎公司具有约束力，对被告金鼎公司提出的《资产委托管理合同》与其无关的抗辩主张，本院不予采信。被告李志强与原告在签订《资产委托管理合同》时足以使原告相信被告李志强签订合同的行为系接受被告金鼎公司指示的职务行为，上述《资产委托管理合同》对被告金鼎公司具有约束力，在被告金鼎公司派遣或委托被告李志强开展相关业务时，被告金鼎公司负有对被告李志强进行监督管理的义务。根据《资产委托管理合同》第四条“风险承担：交易亏损风险由甲方承担，乙方不承担交易亏损；当亏损达到20%，乙方必须通知甲方，并向甲方陈述账户情况及之后操作计划，由甲方最终决定是否终止合作协议”的约定，被告金鼎公司应在原告的投资亏损达20%时，及时的通知原告，由原告决定是否继续进行资产委托管理。庭审中，被告金鼎公司未能提交任何证据证明其在原告的投资亏损达到20%时，已将相关亏损情况如实的告知原告，被告金鼎公司隐瞒投资亏损状况的行为是严重的违约行为，致使原告未能规避投资风险，也直接导致原告委托管理的资金产生巨额的亏损，对此被告金鼎公司应对原告的投资损失承担赔偿责任。依据前述查明认定的事实，被告李志强开展相关业务系接受被告金鼎公司指派的职务行为，故其行为后果应由被告金鼎公司承担，对原告提出的要求被告李志强承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告工行坪石支行并非签订《资产委托管理合同》的当事人，工行在黄金T+D交易业务中仅是进行业务推介，工行在原告与被告金鼎公司签订的《资产委托管理合同》中仅起到为原告的资金进行黄金T+D交易的渠道作用，在原告与被告金鼎公司履行合同过程中，工行既没有义务也没有办法监督被告金鼎公司在进行黄金T+D交易的盈亏状况。因原告的损失是被告金鼎公司在进行投资理财过程中造成的，与被告工行坪石支行提供交易平台和渠道无关，故原告提出的要求被告工行坪石支行对原告的损失承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 3.对原告主张的损失金额是否计算利息及利息标准问题。如前所述，被告金鼎公司在履行《资产委托管理合同》过程中，给原告造成了136870.78元的损失，在合同期满后，被告金鼎公司应对原告的损失进行赔偿，即被告金鼎公司应于2012年7月2日将原告的损失赔偿给原告。现被告金鼎公司未按期赔付相应的款项给原告，占用原告的资金，给原告造成了一定的利息损失，现原告主张按人民银行同期贷款利率计算利息损失，并未超出法律规定，也与原告的客观损失大致相符，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告广东金鼎黄金有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告廖明祥资产委托管理亏损款136870.78元及利息（自2012年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）； 二、驳回原告廖明祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8101元，由原告廖明祥4809元，由被告广东金鼎黄金有限公司负担3292元，原告廖明祥已预交8768元，原告多预交的667元（不含被告广东金鼎黄金有限公司应负担的部分），本院予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。 审判长  杨香中 审判员  邱强生 审判员  李 鑫 二〇一八年十一月二十六日 书记员  罗嘉颖