河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫02刑终272号原公诉机关河南省兰考县人民检察院。上诉人（原审被告人）张胜建，男，1970年8月16日出生，汉族，初中文化，兰考县四季青园林绿化工程有限公司法定代表人，住兰考县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月23日被河北省三河市公安局民警抓获，临时羁押于河北省三河市看守所，同年11月30日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗犯罪，经兰考县人民检察院批准，于同年12月14日被兰考县公安局逮捕。辩护人史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。兰考县人民法院审理兰考县人民检察院指控原审被告人张胜建犯诈骗罪一案，于2018年7月25日作出（2018）豫0225刑初208号刑事判决。原审被告人张胜建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员何娟出庭履行职务，原审被告人张胜建到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年7月份，被告人张胜建虚构“河南诺尔饲料有限公司”委托其在兰考县仪封乡毛古村建设厂房的事实，骗取袁某、林某等人的信任，以承包工程需交保证金及维修院墙的名义，诈骗袁某、林某等人共计20万元，其中袁某给付其10万元，林某给付其10万元。2016年8月，张胜建失去联系。被害人发现张胜建所称饲料厂正在建设中才知被骗，于2016年12月14日报案。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1．被告人张胜建户籍信息，证明被告人身份及达到刑事责任年龄。2．案件来源及侦破经过、受案登记表，证明案件来源及侦破情况。3．在逃人员登记表、抓获经过，羁押证明，证明张胜建于2017年11月23日被河北省三河市公安局行宫东大街派出所抓获，至2017年11月29日羁押于河北省三河市看守所。4．袁某1中国建设银行客户交易明细清单，证实2016年8月11日现金存入10000元。（二）证人证言1．证人杨某1证言证明，河南诺尔饲料有限公司厂区是仪封乡政府招商引资的项目。其承建了河南诺尔饲料有限公司盖厂房、办公楼的工程。8月份到这个厂区干活了，先建的办公楼，又在建钢结构厂房。在厂区干活的人中没有叫张胜建的，不知道张胜建这个人。公司派的人里边也没有这个人。2．证人李某证言证明，其和李胜利回老家投资建厂。2013年把土地敲定了，2016年7月份开始建厂。建厂的工程是仪封乡东岗头村的杨某2承建的，杨东方和他哥哥杨某1一块建的，公司所有的工程基建都是他哥俩干着的。不认识兰考叫张胜建的人，也没有叫其他人干过公司的工程基建活。3．证人程某1证言证明，2013年前后通过其他人认识的张胜建，他曾经想干仪封诺尔饲料有限公司的基建工程活，但是没有干成。2015年春夏之交，有一次在闲谈时，说到了妹夫李某在郑州开的诺尔饲料有限公司要拆迁，想在老家仪封建诺尔饲料有限公司。张胜建听后想把基建工程揽过去。程某1领着他去找了仪封乡抓招商引资的陈某，张胜建和陈某说了想承揽诺尔饲料有限公司基建工程的事，陈某说这个院子的土地属于毛古村，村里的干部和公司的老板谈过了，仪封本乡本土的人还用不完，外人就不用想了，直接把张胜建想承揽基建工程的活堵死了，不让他干。从这以后，他就没有再找过说这个事。李某和张胜建只见过一次面。那时还没有和张胜建谈仪封诺尔饲料有限公司的事。4.证人程某2证言证明，其和张胜建是同学加朋友关系，2015年收罢麦，张胜建让跟着他在兰考县城关镇文体路西头路南“悦城壹号”院小区干过活，前几年跟着张胜建在道南一个固阳姓代的乐器厂干过活，在道南焦裕禄像东边干了十几天绿化活。在“悦城壹号”院干活时杨某2、袁某、林某也在这个小区干活。张胜建从来没有当着其的面拿别人的钱，张胜建给钱买东西，都记着帐，从来没有上万的钱。不知道张胜建和杨某2、袁某、林某有没有经济往来，2016年张胜建跑了之后，杨某2问张胜建去哪了，也不知道张胜建去哪了，手机号也打不通，这时才知道张胜建该杨某2钱。没听说过也不知道仪封建饲料厂的事。不清楚张胜建的欠账情况。5.证人杨某2证言证明，2015年几个在文体路西段“悦城壹号”小区搞钢结构工程，张胜建在“悦城壹号”小区搞绿化工程。去年六七月份，几人没有事时和张胜建在一块喷空儿，张胜建说“河南诺尔饲料有限公司”在仪封乡毛古村前边公路北侧准备建一个工厂，土地已经征好了。河南诺尔饲料有限公司委托他建这个厂，问愿不愿意干，四人合计合计说能干。就跟张胜建说愿意干，张胜建说建一栋办公楼、一个生产车间、两个仓库。张胜建叫和他一起去看的工厂。这个工厂在兰考去仪封的公路北侧，挨着“五农好”工厂东边，大门朝南。张胜建带其去时见到一个空院子，院墙是旧的，有的地方已经倒塌。张胜建领着在院子里转，说这个地方建厂房，那个地方建办公楼。张胜建说的挺是那么回事，就相信他了。张胜建说工程比较大，得交10万元保证金，四人商量商量后愿意交。当时手里没有钱，袁某一人拿出来10万元交给了张胜建，交钱时林某、赵某都在场，在文体路南“悦城壹号”小区，分两次给的张胜建。过了几天，张胜建说去郑州开会。他从郑州回来后说，再停几天就开始了，带几人又去工厂院子里看看。又过几天，张胜建说公司老板要过来看，得先把院墙修一修，叫再交10万元，四人合计后愿意交钱。这次是林某找的钱，分三次给了张胜建10万元。第一次是在“悦城壹号”小区售楼部门口白色长城H6车里交的，全部是现金7万元，这次四人都在场，后来林某又给了张胜建3万元。过了几天，张胜建又叫去工厂里看。去时，破损的院墙已经修好了，他说等图纸下来就开始建厂。到秋里问他工程啥样，他说等过了中秋节。后来问他，他说老板病了，等老板病好了开始建。过春节时他说快开始了，光往后推。再往后他不接电话了，回他家找他也很少见到。后来见到时说不干了，叫他退钱。他说别急，马上就开始了。后来找不到张胜建了，他的几个手机号都联系不上了，去他家里也没人。在今年中秋节前，四人说到仪封工厂看看吧。到了仪封毛古，厂里正在建楼，厂门口竖着大牌子，牌上写着“河南诺尔饲料有限公司厂区鸟瞰图”，画着规划图。到里面问情况，公司的人说公司里没有张胜建这个人，厂区干活的人也没有张胜建，这个厂跟张胜建没有关系。没有叫张胜建用过袁某、林某出利息的钱。（三）被害人陈述1．被害人袁某陈述，其和几个一块干活的好友被兰考县小宋乡张笔彩东村的张胜建在2015年七八月份骗了20万元现金。被骗的还有赵某、林某、杨某2。去年几人在文体路西段“悦城壹号”小区搞钢结构工程，张胜建在“悦城壹号”小区搞绿化工程。因为原先就认识，说话也随便。六七月份和张胜建在一块喷空儿，张胜建说“河南诺尔饲料有限公司”在仪封乡毛古村前边公路北侧准备建一个工厂，土地已经征好了。“河南诺尔饲料有限公司”委托他建这个工厂，问愿不愿意干，四人一合计说能干。就跟张胜建说愿意干，张胜建说建一栋办公楼、一个生产车间、两个仓库。和张胜建一起去看的工厂。这个工厂在兰考去仪封的公路北侧，挨着“五农好”工厂东边，大门朝南。去时，是一个空院子，院子是旧的，有的地方已经倒塌。张胜建领着在院子里转，说这个地方建厂房，那个地方建办公楼。去了几次，没有见到其他人。看张胜建说的挺是那么回事，就相信他了。张胜建说工程比较大，得交10万元保证金，四人商量后愿意交。当时有的手里没有钱，就自己一个人拿出来10万元交给了张胜建，交钱时赵某、林某、杨某2都在场，在“悦城壹号”小区门口的文体路南边，林某的白色长城H6车里交的，全部是红色百元钞，第一次4万元，第二次6万元，共10万元，中间隔不几天。拿走钱过了几天，张胜建说去郑州开会。他从郑州回来后说，再停几天就开始了，叫上几人去工厂院子里看看。张胜建拿个皮尺在院子里丈量，说这个地方建厂房、那个地方建办公楼。又过几天，张胜建说公司老板要过来看，得先把院墙修一修，叫再交10万元，四人合计后愿意交钱。这次林某给的钱，还是在售楼部门口林某的白色长城H6车里交给他7万元，全部是红色百元钞，这次四人都在场。后来林某又分两次给了张胜建1万元、2万元。说着说着到秋天了，问他情况啥样，他说等过了中秋节。后来问他，他说老板病了，等老板病好了开始建。过春节时见到他，他说快开始了，一个劲地推。再往后他不接电话了，去他家找他，也很少找到。到今年8月份以后，他的几个手机号都联系不上，去他家里也没人。全家都走了，不知道去哪儿了，找不到。在中秋节前，四人说到仪封工厂看看。到了那个工厂，见到工厂里正在建楼，厂门口竖着大牌子，牌上写着“河南诺尔饲料有限公司厂区鸟瞰图”，画着厂区规划图。到里面一问，公司的人说公司里没有张胜建这个人，厂区干活的人也没有张胜建，这个厂跟张胜建扯不上关系。公司的人听说了情况，说可能被骗了。张胜建用这20万块钱没有打欠条。2016年天热时，张胜建在“东方御景”小区承包的院门前绿化活，让我给他供应沙子、水泥料，还找了几个工人，工程结束后，张胜建应该给其2万多元的材料款和工人工资，追得急了，他说先给1万元，就把女儿袁某1的中国建设银行的卡号给张胜建，他往这个卡里打了1万元，剩下1万多元一直到现在也没给。这1万元跟“诺尔饲料厂”的事情没有关系。张胜建从来没有出高息用过他的钱。2．被害人林某陈述证明，和三个朋友被兰考县小宋乡张笔彩东村的张胜建在2015年7.8月份骗了20万元现金。这么多钱他也没有打欠条。被骗的还有兰考县城关镇清真寺街的赵某，袁某，杨某2，一共四个人。去年四个朋友在兰考县文体路西段“悦城壹号”小区搞钢结构工程，张胜建在“悦城壹号”小区搞绿化工程。因为原先就认识，说话比较随便。去年六七月份的时候，几人没事儿时和张胜建在一块说闲话，张胜建说“河南诺尔饲料有限公司”在仪封乡毛古村前边公路北侧准备建一个工厂，土地已经征好了。“河南诺尔饲料有限公司”委托他建这个厂，问愿不愿意干，四人合计合计说能干。就跟张胜建说愿意干，张胜建说建一栋办公楼、一个生产车间、两个仓库。张胜建叫和他一起去看的工厂。这个工厂在兰考去仪封的公路北侧，挨着“五农好”工厂东边，大门朝南。张胜建带去时见到一个空院子，院墙是旧的，有的地方已经倒塌。张胜建领着在院子里转，说这个地方建厂房，那个地方建办公楼。去了几次，没有见到其他人。张胜建说的挺是那么回事，就相信他了。张胜建说工程比较大，得交10万元保证金，四人商量商量后愿意交。当时有的手里没有钱，袁某一个人拿出来10万元交给了张胜建，交钱时其和赵某、杨某2都在场，在文体路南“悦城壹号”小区，分两次给的张胜建。全部是现金，红色百元钞，十捆，共10万元。过了几天，张胜建说去郑州开会。他从郑州回来后说，再停几天就开始了，带几个又去工厂院子里看看。张胜建拿个皮尺在院子里丈量，给他们说这个地方建厂房、那个地方建办公楼，去看时，是个空院子，院墙有的地方塌了。又过几天，张胜建说公司老板要过来看，得先把院墙修一修，叫再交10万元，四人合计后愿意交钱。这次是其给的钱，分3次给了张胜建10万元。第一次是在“悦城壹号”小区售楼部门口其白色长城H6车里交的，全部是现金，红色百元钞，七捆，7万元；在阳光大厦一楼信用社的自助银行取款机上取了1万元现金给的他；第三次是在西关兰美时代广场西边教体局门口，拿朋友2万元给了张胜建，当时张胜建在那里搞绿化工程。过几天，张胜建又叫去工厂里看。去时，破损的院墙已经修好了，南边的院墙垒的是罗马柱。问他啥时候动工。他说等图纸下来就开始建厂。说着说着到秋里了，问他工程啥样，他说等过了中秋节。后来问他，他说老板病了，等老板病好了开始建。过春节时他说快开始了，光往后推。再往后他不接电话了，回他家找他也很少见到。到今年8月份以后，他的几个电话号码都联系不上了，去他家里也没有人。他女儿张某以前在兴兰中学上学，9月份开学以后没有去，全家都走了，不知道去哪里了。在今年中秋节前，到了仪封毛古，厂里正在建楼，厂门口竖着大牌子，牌上写着“河南诺尔饲料有限公司厂区鸟瞰图”，画着规划图。到里面问情况，公司的人说公司里没有张胜建这个人，厂区干活的人也没有张胜建，这个厂跟张胜建没有关系。公司的人听说了情况，说可能被骗了。给张胜建钱的时候没有签过合同也没有欠条，都是口头约定的，因为认识好几年了，比较信任他，并且他带着去仪封那个工地去了还几次了。分三次给张胜建共10万元整，当时张胜建说这些钱是让其干毛古饲料厂的保证金。没有参与饲料厂的建设，张建设拿到钱不久就跑了。（四）被告人张胜建供述证明，通过小宋老乡杨某2认识袁某、林某，后来在兰考县“悦城壹号”工地上干活，就慢慢熟悉了，想着有什么发财机会大家都赚点钱花。有一个在教育局当副局长的朋友程某，他妹夫李某在郑州开诺尔饲料公司想回家办厂。听程某说李某家是兰考仪封的，在毛古村南、兰仪路北侧有个大院子，以前开过厂，准备在这里建饲料厂，和程某、李某见面说好承包饲料厂的所有建筑工程，李某说郑州那个饲料厂的赔偿款一到位，就开始在兰考建厂，已经敲定了其承包所有的建筑活，李某还说不让其垫支多少钱，他从赔偿款里拿出一部分用于建设。“悦城壹号”和饲料厂这个工程是一前一后。2015年中秋节前后，在“悦城壹号”工地上，张胜建和杨某2、袁某、林某等人说起了仪封建饲料厂的事，对他们说这个工程已经是自己的了，承包下来了，有发财的机会大家都赚点钱花。他们问具体情况，就带他们到仪封乡毛古村那个准备建厂的大院里看，那个院子的院墙有一部分倒塌了，他们看过这个院子，听介绍的情况就同意干。张胜建说得把院子修整修整，准备钱吧，开始干。后来袁某在“悦城壹号”工地上给张胜建10万元现金。又一起去准备建饲料厂的这个院子里看过几次，后来去看时，倒塌的院墙已经垒好了。南面的院墙建成了低的，上面安装的罗马柱子。让他们看过厂子的现状，说已经动工开始建了，还得准备钱继续往下干。林某在悦城壹号给7万元现金，又在阳光大厦信用社自动取款机里取1万元给其，后又给2万元现金，共10万元。在拿到这20万元后，找到程某、李某问啥时候开始建厂，他俩说等到郑州那边的赔偿款到位后就建，他俩一直没有说开始建。去年8月，问他俩啥时建，他俩说赔偿款没到位不能建。从那之后，去郑州了，就没有跟他俩再联系。因为欠的账太多，好多人找他要钱，外出躲债了把手机号也换了。袁某、林某的20万元用于工程和还账了，大部分用到“悦城壹号”了，因为欠的账多，东挪西挪，用了这20万，也没给程真领或李某，也没用于垒饲料厂的院墙。饲料厂也没开始建。（五）同步录音录像，证明对被告人第二次讯问过程。原审法院认为，被告人张胜建虚构其承包河南诺尔饲料有限公司在仪封乡毛古村前边公路北侧修建工厂的事实，骗取他人工程保证金、维修院墙款20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张胜建在侦查阶段的前三次供述，均与证人证言、被害人陈述一致，能够证明本案事实，被告人张胜建在此后的供述中称其系向袁某等人借款，该供述与先前供述不一致，且被告人张胜建未提交证据证明其辩解，也无法说明供述前后不一致的理由，故对于被告人张胜建及其辩护人关于其与袁某等人系民间借贷关系，不是诈骗他人钱财的辩解辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张胜建犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张胜建退赔被害人袁某十万元、林某十万元。上诉人张胜建对原判认定犯罪事实无异议，认为原判量刑重。辩护人对张胜建的行为构成诈骗罪不持异议，认为张胜建具有如下法定、酌定从轻减轻处罚情节：积极赔偿二被害人全部经济损失并取得谅解；二审期间认罪、悔罪；系初犯、偶犯。请求对张胜建判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。经本院二审审理查明的事实与一审相同。另查明，本院二审审理期间，张胜建家属赔偿被害人袁某、林某经济损失各十万元，二被害人对张胜建予以谅解。张胜建当庭认罪、悔罪。辩护人提交了袁某、林某出具的收到条、谅解书及张胜建悔过书。本案证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张胜建虚构事实，骗取他人工程保证金、维修院墙款20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本院二审审理期间，张胜建认罪、悔罪；其家属积极赔偿二被害人全部经济损失，二被害人对张胜建予以谅解；张胜建又系初犯、偶犯。综上，可对张胜建从轻处罚。经调查评估，张胜建具备适用社区矫正条件，可对其适用缓刑。辩护人辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。因本院二审审理期间出现新的量刑情节，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、撤销兰考县人民法院（2018）豫0225刑初208号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）张胜建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 李 妍审判员 孙志伟二〇一八年十一月九日书记员 刘 杰