广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终969号上诉人（原审被告）：茂名市日雄贸易有限公司，住所地茂名市电白区海滨新区第九小区14-16号。法定代表人：余春林。委托诉讼代理人：程为洪，广东文业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：电白县农村信用合作联社海滨信用社。住所地茂名市电白区水东镇人民路166号（盈翠生态花园首层1、2、3、5号）。负责人：李好。委托诉讼代理人：张桂洪，广东海日律师事务所律师。原审被告：茂名鑫林房地产开发有限公司，住所地茂名市电白区水东镇上排垌南路（小区西侧十五行附九号）。法定代表人：余旭明。原审被告：余春林，男，汉族，1979年8月5日出生，住广州市*。原审被告：谢雄清，女，汉族，1964年2月2日出生，住深圳市*。委托诉讼代理人：杨晓帆，广东环鼎律师事务所律师。原审被告：李日葵，女，汉族，1962年1月12日出生，住茂名市*。原审被告：李鑫，男，汉族，1980年9月16日出生，住茂名市*。原审被告：余旭明，男，汉族，1948年7月18日出生，住茂名市*。上诉人茂名市日雄贸易有限公司（下称日雄公司）因与被上诉人电白县农村信用合作联社海滨信用社（下称电白海滨信用社）及原审被告茂名鑫林房地产开发有限公司（下称鑫林公司）、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明金融借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。日雄公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判驳回电白海滨信用社的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由电白海滨信用社承担。事实和理由：一、日雄公司与电白海滨信用社在2014年12月29日签订的《流动资金借款合同》未履行，不能以该合同认定日雄公司的合同义务。日雄公司与电白海滨信用社之间实际的借款关系发生在2013年2月26日，双方签订了《流动资金借款合同》，借款金额为49000000元。2014年12月29日，双方又签订了《流动资金借款合同》，约定由日雄公司以借新还旧的方式向电白海滨信用社借款49000000元。但双方仅签订了一份合同，对前一合同未进行任何结算，电白海滨信用社对后一份合同也未没有任何划款手续。可见，后一份借款合同约定的借新还旧并未履行，双方之间的权利义务仍应按前一份合同进行确定。二、一审判决日雄公司按2014年12月29日签订的借款合同履行还款责任，没有事实依据和法律依据。电白海滨信用社在本案是以2014年12月29日签订的借款合同对日雄公司进行起诉，要求日雄公司承担还款责任的。一审判决也判决日雄公司按照该合同履行还款责任，理由是该借款合同签订后，电白海滨信用社已注销前一份合同。日雄公司认为该理由明显是错误的，因为前一份借款合同约定的借款为借新还旧。所谓借新还旧也就意味着必须对前一份合同约定的借款进行结算，然后以后一份合同约定的借款对前一份合同的借款债务进行清偿。在前一份借款合同未结算的情况下，该合同的履行并未终结，新签订的借新还旧的合同也不可能开始。因此，一审判决认为电白海滨信用社已注销了前一份合同，从而判决日雄公司按后一份合同履行还款义务，没有事实依据和法律依据。电白海滨信用社辩称，关于适用哪一份合同来审理本案，日雄公司认为本案的合同只是签订并没有履行，但是电白海滨信用社提交的借款合同注明是借新还旧的款项，是没有款项划给日雄公司的，因为日雄公司没有还旧款，所以签订了本案的借款合同。电白海滨信用社向一审法院起诉请求：一、判决日雄公司立即归还借款本金49000000元，利息1123468.87元，本息合计50123468.9元。（利息自2016年12月18日起计，暂计至2017年2月27日止，以后利息按合同约定的比例另计，直计至日雄公司还清欠款为止）；二、判决鑫林公司在抵押物【抵押物为电白区海滨新区第九小区第13、14号国有土地使用权，证号：电国用（2011）第01599号，面积10567.2平方米】价值范围内承担连带清偿责任，并确认电白海滨信用社有权申请人民法院处置鑫林公司提供的抵押物，并有权就处置所得价款享有优先受偿权。三、判决余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明对日雄公司的借款承担连带清偿责任。四、本案的诉讼费用由日雄公司、鑫林公司、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明承担。一审法院认定事实：2014年12月29日，电白海滨信用社与日雄公司签订《流动资金借款合同》（编号：10020149906612659），约定贷款人同意自2014年12月29日起至2015年12月28日止，在最高借款本金余额49000000元内，根据借款人的需要和贷款人的可能，分次向借款人发放贷款，借款人本合同项下的借款类型为借新还旧。利率按中国人民银行基准利率上浮40%，利息按月结息，结息日为每月的第21日。同日，电白海滨信用社与鑫林公司签订《抵押担保合同》，由鑫林公司提供位于电白区海滨新区第九小区第13、14号的国有土地使用权【证号：电国用（2011）第01599号】为上述借款作抵押。同日，保证人余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明与电白海滨信用社签订《保证合同》，为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为本合同生效之日起至主合同项下的债权债务之诉讼时效届满之日止。2014年12月30日，电白海滨信用社与鑫林公司就上述抵押物办理了抵押登记。2014年12月31日，日雄公司在广东农村信用社的《借款借据》上签章。该《借款借据》借款人签章处上方载明“兹根据10020149906612659号合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款”。2015年11月30日，鑫林公司签署了一份《抵押声明》，记载：“我公司自愿以位于电白县海滨新区第九小区13、14号国有土地使用权【证号：电国用（2011）第01599号】，作为日雄公司向电白海滨信用社借款展期4900万元及利息的抵押担保，直至此笔借款本息还清之日止。”同日，李鑫、余旭明、余春林、李日葵、谢雄清作为保证人签署了一份《保证声明》，记载：“我自愿为茂名日雄贸易有限公司向电白海滨信用社借款展期4900万元及利息提供连带责任保证担保，直至该笔贷款本息偿清日止。”2015年12月25日，电白海滨信用社作为贷款人、日雄公司作为借款人、鑫林公司作为担保人、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明作为连带责任保证人，共同签订了一份《借款展期协议》，约定该协议是对编号为10020149906612659号的流动资金借款合同的借款延期偿还协议。原借款本金金额为49000000元，截止至2015年12月25日尚余未偿还之借款本金金额为49000000元。借款人和贷款人同意展期借款本金金额为49000000元。原借款期限自2014年12月31日起至2015年12月28日止。借款人和贷款人同意将借款展期至2016年12月18日止。利率按中国人民银行公布的二年期贷款基准利率基础上上浮60%，即按年利率7.6%计。借款按月结息，结息日固定为每月第21日。原合同约定设定担保的，借款人应促使为借款人履行原合同提供担保的保证人、抵押人书面确认其同意继续为借款人展期后的借款提供保证、以原抵押物提供抵押。截至2017年2月28日止，日雄公司尚欠电白海滨信用社本金49000000元及利息1123468.87元。电白海滨信用社经多次向日雄公司催收无果而诉至一审法院。在诉讼中，根据电白海滨信用社的申请，一审法院于2017年8月8日作出（2017）粤0904民初1285号民事裁定书，查封了鑫林公司名下的位于茂名市电白区水东镇海滨新区第九小区第13、14号的国有土地使用权【证号：电国用（2011）第01599号，地号：0608198】。一审法院认为，电白海滨信用社与日雄公司在平等、自愿的基础上签订的《流动资金借款合同》与《借款展期协议》，没有违反国家法律，属有效合同。《流动资金借款合同》明确约定借款类型为借新还旧，结合日雄公司签署的借款借据及双方后来签订的《借款展期协议》，电白海滨信用社已按新签订的合同约定的期限和方式计收利息，已注销日雄公司辩称的2013年的借款，因此，一审法院认定电白海滨信用社已经履行了己方的义务。对于日雄公司及余春林辩称的未收到任何款项，合同尚未履行对其无约束力的意见，一审法院不予采纳。日雄公司不按合同规定履行还款义务，属违约行为。因此，电白海滨信用社要求日雄公司偿还拖欠的借款本息，一审法院予以支持。电白海滨信用社与鑫林公司签订的《抵押担保合同》及《借款展期协议》，合法有效。鑫林公司提供位于电白区海滨新区第九小区第13、14号的国有土地使用权【证号：电国用（2011）第01599号】为本案借款作抵押，在日雄公司不履行还款义务的情况下，电白海滨信用社有权就处置鑫林公司的抵押物所得的价款优先受偿。电白海滨信用社与余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明签订的《保证合同》及《借款展期协议》，合法有效。余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明作为连带责任保证人为本案借款提供连带责任保证担保，应对本案的借款承担连带清偿责任。李日葵经一审法院合法传唤不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限日雄公司在判决发生法律效力之日起三十日内偿还借款本金49000000元及利息（截至2017年2月28日利息为1123468.87元后续利息按合同约定的比例计至还清款之日止）给电白海滨信用社；二、若日雄公司不履行第一项判决，电白海滨信用社有权就处置（折价、拍卖或变卖）鑫林公司名下的位于电白区海滨新区第九小区第13、14号的国有土地使用权【证号：电国用（2011）第01599号】所得的价款优先受偿。三、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明对日雄公司的上述债务承担连带清偿责任；如果日雄公司、鑫林公司、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费292417元，财产保全费5000元，共计297417元，由日雄公司、鑫林公司、余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明负担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为涉案2014年12月29日签订的《流动资金借款合同》是否已经履行以及日雄公司应否向电白海滨信用社承担还款责任。日雄公司上诉称其与电白海滨信用社于2014年12月29日签订的《流动资金借款合同》并没有履行，电白海滨信用社不能以该合同要求其履行还款义务。从查明的事实来看，电白海滨信用社与日雄公司于2014年12月29日签订《流动资金借款合同》，该合同明确约定借款类型为借新还旧。同日，鑫林公司与电白海滨信用社签订《抵押担保合同》，余春林、谢雄清、李日葵、李鑫、余旭明与电白海滨信用社签订《保证合同》，上述《抵押担保合同》以及《保证合同》均是为上述2014年12月29日签订的《流动资金借款合同》中的借款提供担保。电白海滨信用社确认其已按照上述《流动资金借款合同》的约定对旧款即2013年的借款进行了注销，并且按照新签订的合同约定的期限和方式计收利息。2015年12月24日，电白海滨信用社与日雄公司就上述《流动资金借款合同》签订《借款展期协议》。结合日雄公司在庭审中确认其与电白海滨信用社只存在一笔借款49000000元的情况来分析，应认定电白海滨信用社与日雄公司于2014年12月29日签订的《流动资金借款合同》中的借款已经按合同约定用于偿还2013年的欠款。由此可见，电白海滨信用社已实际履行了上述《流动资金借款合同》约定的义务，日雄公司应按上述合同约定向电白海滨信用社承担还款责任。虽然日雄公司主张2013年签订的借款合同即旧款尚未结算，2014年12月29日签订的合同并未实际履行。但日雄公司对其为何在认定合同尚未履行的情况下又与电白海滨信用社签订《借款展期协议》作出合理的解释，亦未提供证据推翻涉案《抵押担保合同》以及《保证合同》的效力，故日雄公司该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，日雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费292417元（上诉人茂名市日雄贸易有限公司已预交），由上诉人茂名市日雄贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十一月五日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹