广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0881民初2935号原告：钟武声，男，1967年5月8日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，被告：中国铁建港航局集团有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区前山翠峰街189号。统一社会信用代码914404005796688347。法定代表人：许四发公司董事长。委托代理人：殷耀琦男，该司员工。委托代理人：沈朋男，该司员工。被告：李开桃，男，1965年10月23日出生，汉族，四川泸县人，住四川泸县，原告钟武声诉被告中国铁建港航局集团有限公司、李开桃建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月29日受理后，依法适用简易程序由审判员陈如辉独任审理，于2018年11月20日公开开庭进行了审理，书记员庞雪霞担任记录。原告钟武声，被告中国铁建港航局集团有限公司的委托代理人殷耀琦、沈朋到庭参加了诉讼；被告李开桃经传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟武声向本院提出诉讼请求：判决两被告共同向原告支付工程款人民币1261095.15元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，期限自2015年11月1日至上述工程款付清之日止）；2、判决两被告共同向原告支付违约金50000.00元整。事实和理由：第一被告作为总承包方与廉江万合隆房地产开发有限公司（以下WHL-2015-009）签订总包合同后。第二被告作为第一被告的全权代表方与原告于2015年4月6日签订《工程施工分包协议书》（合同编号：20150405）。根据合同约定，两被告将万合隆购物广场售楼部单体工程分包给原告，并由原告垫资包工包料施工。工程款支付方式：工程主体封顶屋面施工完防水，被告支付工程款叁拾万元（300,000.00元），其余工程款待工程完工验收后被告上报预决算，由业主审核完成后在万合隆购物广场五层封顶，业主拨付工程进度款时一次性支付结清。另外双方还约定：如有一方违约赔偿另一方经济损失并处罚金五万元。合同签订后，原告按照合同约定对售楼部进行施工，售楼部主体已经完工竣工，原告多次向被告催要工程款未果。另据了解，第一被告与业主解除了总包合同，并对原告实际施工的售楼部的工程量进行了结算。同时第一被告向廉江市人民法院起诉业主，案号：（2018)粤0881民初1686号。第一被告在与业主的诉讼庭审中己经承认其结算的工程款中包括了第二被告和原告的工程款。鉴于上述事实，原告认为：第一被告与业主结算和主张的工程款中，实际上包括了原告的工程款在内。第一被告并没有实际施工，工程主要是由原告实际施工完成的，第二被告下落不明，无法联系上，特此，原告有权请求两被告共同向原告支付工程款1261095.15元及利息，并支付违约金人民币5万元。为维护原告的合法权益，特此提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。针对原告钟武声的诉讼请求，被告中国铁建港航局集团有限公司辩称：1、我司作为被告的身份不适格，我司不是合同当事人，没有在合同签字以及盖章，原告提交的合同不能约束我司，我司没有任何付款义务也没有任何违约责任；2、合同真伪需要核实，不确定是由李开桃签署的，并且合同仅是有缔约凭证，不是履约凭证，原告没有权利仅仅依靠合同主张工程款。请求驳回原告对我司的诉讼请求。被告李开桃没有答辩。原告为其诉讼请求，在举证期限内提供的证据：1、《工程施工分包协议书》，证明1）原告与被告存在工程分包关系；2）原告是实际施工人；2、《万和隆广场营销中心结算价》，证明原告的实际施工工程量12161095.15元；3、《登记信息》，证明第一被告的主体资格。被告中国铁建港航局集团有限公司在举证期限内没有提供证据。被告李开桃没有提供证据。经质证，被告中国铁建港航局集团有限公司对原告的证据质证意见如下：对证据1真实性无法核实，并且证明的事实有异议，仅凭合同无法证明原告与我司有分包关系，更不能证明原告是实际施工人，分包协议书中李开桃的身份证号与起诉状不一致；对证据2该份证据没有任何签名以及盖章，真实性有异议，并且合同的工程量与原告提交的证据1相违背，里面重复计算税金、质检费用等；对证据3无异议，但是地址已经变更。被告李开桃没有到庭质证，视为放弃辩证质证权利。出示本院调取（2018）粤0881民初1686号案件起诉状、开庭笔录，原被告双方没有异议。经本院审理查明：2015年3月6日，被告中国铁建港航局集团有限公司与廉江万合隆房地产开发有限公司签订一份《廉江万合隆工程施工协议》，协议约定廉江万合隆工程由中国铁建港航局集团有限公司包工包料施工，工程造价是土建约3.25亿元，装饰造价约5200万元，计划开工日期2015年3月15日，计划竣工日期是2017年2月26日，并对工程质量、付款方式、违约责任、结算验收等约定。合同签订后，中国铁建港航局集团有限公司将合同项下的施工交由被告李开桃承包施工。《廉江万合隆工程施工协议》的施工工程没有竣工验收手续。由于双方对《廉江万合隆工程施工协议》发生纠纷，中国铁建港航局集团有限公司于2018年6月29日起诉廉江万合隆房地产开发有限公司（吴川万合隆房地产开发有限公司为被告二，李开桃为第三人），该案在审理中。2015年4月6日，原告与被告李开桃签订一份《工程施工分包协议书》，约定“第一条：工程项目1、工程地点：廉江市人民西路路西（原糖厂）。2、本项目实行单独承包责任制、主材及辅助材料、人工及机械工具等，本单项按定额独立核算。3、工程承包范围：按甲方公司上级单位开发公司提供的施工图纸范内包工包料施工，包含图纸范围内的基础、主体工程、水电安装工程、门窗工程、内外墙工程、地面工程、室内外装饰工程、屋面工程、厕所工程、室外50CM内的散水工程等，其余项目如需乙方施工的同样按定额工程量计算工程价款。4、工期要求执行开发公司的时间，具体甲方会口头通知乙方，开工日期2015年4月6日。第二条：工程承包方式及内容1、甲方将承接的廉江市万合隆购物广场售楼部单体工程项目，以劳务大清包及代垫资采购材料形式，包工包料承包给乙方施工。该工程建筑面积约1500平方米，含各类税费总造价约150.00万元，以实际结算为准。2、工程质量等级为：合格。3、本工程属中国铁建港航局集团有限公司、甲方（注：指李开桃）、乙方（注：指原告）共同联合承包施工项目，由乙方全权包工包料垫资施工。乙方严格执行甲方公司给开发公司签订的总承包合同，甲方协同乙方共同完成本工程项目的施工任务，并解决施工现场一切协调问题。4、甲方给乙方对本项目单体工程的结算方式：承包单价为，据实结算、按广东省建筑工程2010年消费定额计算人、材、机费率，执行湛江市取费标准三类取费，结算时不计取税费，乙方以不交税及质检费。第三条：工程款收付1、收款方式：业主（万合隆房地产开发公司）拨付工程至中铁集团公司账上，五天内由甲方负责拨付到乙方帐户上〈以个人转账或现金支付〉。2、工程款支付：按本协议书本条款约定，乙方属全垫资施工工程，本工程主体封顶屋面施工完防水，甲方支付工程款叁拾万元(300000.00元)。其余工程款待工程完工验收后乙方上报预决算，由业主（万合隆房地产开发公司审核完成后在万合隆购物广场五层封顶，业主〈万合隆房地产开发公司〉拨付工程进度款时（约在2015年10月底之前）一次性支付结清。付款是乙方提供各班组工人的工资详细工资表。第四条：双方权利和义务1、甲方负责协调周边关系及上级公司、监理、业主等关系的建立亲善等攻关工作。2、甲方负责安排施工现场整理资料的资料员，资料员负责搜集整理各分部分项资料，并及时送达业主、监理等方签字。所有建筑材料、试块等的送检，负责给乙方上报整理施工组织设计、网络图绘制、进度计划打印、技术交底等相关资料。3、甲方必须按协议中约定付款，超出15日未支付工程款，又无给乙方回复原因，乙方有权停止施工。4、工程竣工验收工后，乙方上报预决算甲方公司、业主，甲方应尽快批复。5、甲方帮助乙方协调商品砼给乙方，结算时按甲方给砼站签订的合同扣回材料款。6、乙方严格执行本协议规定条款，做到决对保密，对外不许说是包工包料，只是包劳务，确保双方的权益。7、乙方严格执行甲方及公司各项合理的管理制度，接受甲方的各类合理文件的签收，接受甲方合理的安全、质量的检查。8、乙方应对本工程项目的全面负责，保证工程质量、工期进度、安全文明施工，杜绝大小安全事故，施工中必须符合国家规定要求施工，负责整体工程项目的各体系运行等方面全范围工作。9、乙方保证按国家标准控制材料成本，执行甲方合同约定的材料质量、工程质量，拒绝使用不合格材料。10、乙方必须保证甲方合同工期，除因有正当理由或不可抗力原因外，不以顺延工期，如有顺延，但应及时办理签证。11、乙方未受甲方委托时，乙方无权跟甲方以上的公司或单位有谈判权。有关签证由甲方负责，乙方独立承包本协议中图纸范围内的建设工程、施工自主权力。12、乙方负责发放工人费，做好工资表、登记，不得拖欠工人工资，如有拖欠由乙方承担责任。13、乙方不得再将本工程转包或分包，如有转包或分包存在，甲方有权终止本协议，不予以结算工程款并追究违约责任。14、乙方在施工中出现严重质量事故时由乙方自行处理决，一切损失由乙方承担。15、乙方施工人员进入施工现场必须服从甲方的安排，规范生活区、住宿区，听从甲方统一安排。16、生活区内及施工现场必须做到防火、防盗、安全、卫生。禁止建筑垃圾、生活垃圾乱堆、乱抛，有专人负责卫生。17、施工现场必须保证安全文明施工，材料堆码整齐、规类堆放，挂设安全标识标牌等宣传标语，戴安全帽。18、乙方负责收集施工中的变更、签证、协助工程验收、办理工地内应该办理的一切事务。19、工程竣工验收后甲乙双方应积极配合办理结算手续做审计工作，收回工程款。第五条：工程款结算与支付1、工程款量结算，按甲方（业主）下发的施工图纸据实结算，结算方式按广东省预算定额计算、按湛江市三类取费标准及执行本协议的第二条第4款，2、工程款支付，执行本协议的第二条第2款为准支付工程款；第六条：安全文明施工，乙方施工人员进入施工现场必须做到安全文明施工，做到无一例安全事故发生，确保工程进度。2、乙方施工人员进入施工现场必须遵照安全规范施工，禁止酗酒闹事、打架斗殴、穿拖鞋上班，戴好安全帽、安全带等安全防范工作。3、施工现场的大小型机械设备必须配备专人管理，专业电工维修维护，必须做到安全文明施工。4、工地上如有大小安全事故发生全部由乙方负责解决并承担法律与赔付经济责任，甲方概不负责。第七条：其它约定1、工程无保修，但在一年内负责维修。2、本协议签订，乙方向甲方交纳保证金10万元，保证金在第二次拨付工种款时全部退还乙方。第八条：合同解除与违约责任1、因不可抗力因素甲、乙双方同意解除协议并办理结算。2、因乙方质量问题解除协议时，甲方有权提出自乙方整改到合格后，方办理结算并解除协议。3、因甲方原因乙方要求解除协议的，甲方办理结算支付工程款并解除协议4、甲、乙双方共同遵守本协议书，以本协议书为主体执行，未有条款双方再行协商签订补充协议书，如有一方违约赔偿另一方经济损失并处罚金五万元。第九条：本合同未尽事宜，由甲乙双方根据实际情况协商解决或另行签补充协议，补充协议同具本合同法律效力。”等。原告和被告李开桃签订的《工程施工分包协议书》事前没有报经被告中国铁建港航局集团有限公司同意，事后没有追认。原告以其是实际分包施工人按《工程施工分包协议书》进行施工了廉江市万合隆购物广场售楼部单体工程项目，单方作出《万合隆广场营销中心结算价》、《单位工程结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》、《主要材料设备价格表》、《措施项目结算表》、《其他项目结算表》、《规费和税金项目结算表》为证据之一提起诉讼。原告主张对廉江市万合隆购物广场售楼部单体工程项目的施工没有施工记录、施工日志、施工监理、竣工验收结算手续等任何施工材料。本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，争议的焦点是原告与被告李开桃双方签订的《工程施工分包协议书》是否有效，被告李开桃、中国铁建港航局集团有限公司是否应支付工程款、违约金给原告。原告与被告李开桃签订的《工程施工分包协议书》，约定将被告中国铁建港航局集团有限公司与廉江万合隆房地产开发有限公司签订的《廉江万合隆工程施工协议》施工项目中廉江市万合隆购物广场售楼部单体工程项目分包给原告施工，没有经过中国铁建港航局集团有限公司的同意和追认，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的禁止性规定，是无效合同，对中国铁建港航局集团有限公司没有约束力。造成合同无效的原因在于原告与被告李开桃，被告中国铁建港航局集团有限公司没有过错。原告主张施工的工程，没有经过合同双方的或有关部门竣工、验收、结算，单方作出的工程量和工程价款也没有经过合同对方签名认可或有关部门评估审核，其提供的证据三性不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，本院对原告主张的事实不予认定和支持。原告请求两被告支付工程款1261095.15元及利息和支付违约金50000.00元，没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：驳回原告钟武声的诉讼请求。本案受理费8300元，由原告负担。如不服本判决，可从判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  陈如辉二〇一八年十一月二十二日法官助理梁晓丹书记员庞雪霞