广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5536号上诉人（原审原告）：邓凤珍，女，1987年2月23日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗华兴，广东南鹏展法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋美玲，女，1979年9月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谢福林，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄霜，广东昌联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋彩玲，女，1976年6月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谢福林，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄霜，广东昌联律师事务所律师。上诉人邓凤珍因与被上诉人蒋美玲、蒋彩玲服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓凤珍上诉请求：撤销一审判决，改判中山市古镇钰鸣美容店（以下简称钰鸣美容店）、蒋美玲、蒋彩玲共同连带向邓凤珍退还预付款19930元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）。事实和理由：（一）邓凤珍与钰鸣美容店、蒋美玲、蒋彩玲的服务合同已不能履行，符合解除条件。（二）服务合同无效，钰鸣美容店、蒋美玲、蒋彩玲应退还邓凤珍预付款。（三）剩余消费金额应以最后记载消费余额即19930为准。蒋美玲、蒋彩玲辩称，（一）钰鸣美容店、蒋美玲、蒋彩玲不存在连带责任或不真正连带责任的事实及法律基础，本案没有突破“合同相对性”原则。（二）本案合同没有违反国家强制性规定，不存在合同无效的情形。（三）邓凤珍一审的诉讼请求没有要求解除服务合同，罗某在一审阶段承诺继续为其服务，本案服务合同没有法定或约定的解约依据。（四）邓凤珍没有举证证明“预付款”的定义、性质及“19930元”的构成方式，其事实主张存疑。（五）邓凤珍事实投资约定分红的行为构成个人合伙，双方建立的不是单纯的服务合同关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓凤珍向一审法院起诉钰鸣美容店、蒋美玲、蒋彩玲，请求：依法判决钰鸣美容店、蒋美玲、蒋彩玲向邓凤珍退还预付款19930元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算直至清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：中山市古镇钰鸣化妆品店（以下简称钰鸣化妆品店）于2010年12月6日注册，其以“钰鸣生活馆”名称挂牌对外经营，于2016年4月20日核准注销，其登记的经营者为蒋彩玲，蒋彩玲出具说明钰鸣化妆品店由蒋彩玲与蒋美玲合伙成立，由蒋彩玲和蒋美玲共同经营至2016年4月20日。2016年4月16日，蒋美玲代表钰鸣化妆品店（甲方）与罗某（乙方）签订美容院转让合同，合同约定了转让价格、付款方式、商号名称及延用原名称由乙方自便，甲方须应协同乙方办理商号变更登记手续，并约定店内所有客户所开卡项均由乙方服务，甲方置留所有卡项服务产品货物为24000元等。后罗某于2016年5月9日注册了个体户钰鸣美容店，延用“钰鸣生活馆”对外挂牌进行经营。邓凤珍在“钰鸣生活馆”充值30000元，该款以微信转账的方式转账给蒋美玲，双方未签订书面的服务合同，在钰鸣生活馆服务项目登记表上显示“充值30000元，每月可分本店营业额百分之一分红，分红时间2年（2016年3月1日起至2018年3月1日止），足贴以最低价每盒28元拿货，每月15日分红到账”，另，钰鸣生活馆服务项目登记表上对登记日期、理疗项目及服务流程、购买产品、消费金额、余额、顾客签名及技师签名等均列有表格登记，顾客签名的有邓凤珍和邓月珍，技师签名的有“美玲”、“蒋”、“佳”等，最终有技师签名的余额截止至2017年9月15日为14846元，该签名技师为“佳”。一审庭审中，蒋美玲及钰鸣美容店均确认“佳”为“钰鸣生活馆”的员工，全名为唐某。钰鸣生活馆服务项目登记表最后一行显示2017年11月14日余额19930.8元，但技师签名处没有人员签名。后邓凤珍以蒋美玲承诺过亲自服务邓凤珍但未能亲自服务等理由向一审法院起诉要求退还款项。一审法院认为，2016年2月17日邓凤珍通过微信转账向“钰鸣生活馆”即钰鸣化妆品店充值30000元，由“钰鸣生活馆”向邓凤珍提供服务，邓凤珍接受服务，双方服务合同成立，后邓凤珍在“钰鸣生活馆”接受服务，蒋美玲及蒋彩玲辩称因邓凤珍充值30000元每月收取店营业额1%的分红视为合伙，但双方并未签订合伙协议。一审法院认为，蒋美玲及蒋彩玲支付给邓凤珍的所谓的分红其实为一种促销手段，邓凤珍充值30000元的主要目的是接受服务，且通过钰鸣生活馆服务项目登记卡显示其实质上多次接受服务，因此，一审法院对蒋美玲及蒋彩玲的辩称不予采信，本案为服务合同纠纷。关于邓凤珍服务卡所剩余额的问题。在钰鸣生活馆服务项目登记表最后一行显示2017年11月14日余额19930.8元，故服务登记卡余额应为19930.8元，因没有钰鸣美容店工作人员签名钰鸣美容店不予确认，蒋美玲及蒋彩玲认为按照惯例钰鸣生活馆服务项目登记表显示2017年9月15日余额为14846元，有服务技师“佳”即唐某签名，故认为余额应为14846元，钰鸣美容院确认有服务技师“佳”即唐某签名的14846元为余额。因2017年11月14日余额19930.8元没有服务技师签名，邓凤珍应该承担举证不能的责任，而2017年9月15日余额14846元有服务技师“佳”即唐某签名，一审法院认定服务卡余额为14846元。关于是否约定蒋美玲为唯一服务人员问题。邓凤珍提交的书面证据钰鸣生活馆服务项目登记卡上明显显示曾经为邓凤珍服务过的人员有“美玲”、“蒋”、“佳”等人员，说明为邓凤珍服务的人员并非蒋美玲一人，故一审法院对邓凤珍称约定蒋美玲为唯一为其服务人员的陈述不予采信。关于合同转让是否通知的问题。2016年4月16日蒋美玲代表钰鸣化妆品店（甲方）与罗某（乙方）签订美容院转让合同，合同第五条约定：“1.商号名称或延用原名称，或变更名称，悉由乙方自便……2.店内所有客户所开卡项均由乙方服务，甲方置留所有卡项服务产品货物为24000元。”2016年5月9日，罗某注册了个体户钰鸣美容店，延用“钰鸣生活馆”对外挂牌进行经营。邓凤珍认为蒋美玲对其债务的转让没有通知邓凤珍，但蒋美玲辩称其通过微信语音电话通知过邓凤珍，且邓凤珍之前是向蒋美玲收取返利，在“钰鸣生活馆”转让之后一直收取钰鸣美容店老板罗某通过微信转账的返利款直到2017年10月，跨度时间较长，邓凤珍并没有提出异议，且服务登记卡显示罗某并没有为邓凤珍服务过，在蒋美玲辩称其已经微信语音电话通知过邓凤珍，且邓凤珍收取罗某支付的返利款而没有提出过任何异议的情况下，一审法院认为邓凤珍收到蒋美玲通知“钰鸣生活馆”已经转让并由被转让方继续为邓凤珍服务的概然性较高，且邓凤珍继续在“钰鸣生活馆”接受服务而未提出异议，视为其同意转让，现根据转让合同的约定，则转让后钰鸣美容店继续为邓凤珍服务，一审法院对此予以确认。现钰鸣美容店工商登记显示并未注销，且仍在原址正常经营，且其同意继续为邓凤珍服务，未有证据证明钰鸣美容店存在违约行为或合同目的无法达到等可单方解除合同的情形，故现邓凤珍要求其退回款项的理由不成立，一审法院对邓凤珍要求退还款项的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第六十条、第八十四条、第八十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回邓凤珍的诉讼请求。案件受理费298元，由邓凤珍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。邓凤珍提交了以下证据：（一）钰鸣美容店个体户机读档案登记资料一份，拟证明钰鸣美容店已注销；（二）照片两份，拟证明钰鸣美容店已停止经营，场内物品已搬空。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：钰鸣美容店为个体户，经营者为罗某，经营场所为广东省中山市古镇古四祥兴路11号首层第3卡，于2016年5月9日成立，于2018年6月4日注销，注销原因为经营不善。本院认为，本案是服务合同纠纷，结合双方诉辩陈述，本案争议的焦点是：邓凤珍要求蒋彩玲、蒋美玲、钰鸣美容店向其连带退还预付款19930元及利息，理据是否充分。经审查，一、钰鸣生活馆服务项目登记表有服务技师“佳”即唐某签名确认的截止2017年9月15日的余额为14846元，一审法院据此认定服务卡余额为14846元并无不妥，本院予以维持。邓凤珍主张应以钰鸣生活馆服务项目登记表最后一行记载的截止2017年11月14日的余额19930.8元为准，但无相关人员签名确认，蒋彩玲、蒋美玲、钰鸣美容院在诉讼中均不予确认，本院不予采纳。二、根据合同相对性原则，与邓凤珍存在服务合同关系的合同相对方是钰鸣化妆品店，现邓凤珍不同意钰鸣化妆品店将涉案服务合同的权利义务概括转让给钰鸣美容店，则该转让行为对邓凤珍不产生法律效力，现钰鸣化妆品店已注销，且即使钰鸣美容店愿意继续履行涉案服务合同，也因钰鸣美容店已注销，邓凤珍的合同目的不能实现，邓凤珍有权行使法定解除权，钰鸣化妆品店的经营者蒋彩珍应向邓凤珍退还预付款14846元及利息（以14846元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自邓凤珍向一审法院起诉之日即2018年3月21日起计至清偿之日止）。三、邓凤珍的预付款由蒋美玲收取，且钰鸣化妆品店由蒋彩玲、蒋美玲合伙经营，故蒋美玲应对蒋彩玲的涉案债务承担连带清偿责任。四、钰鸣美容店已注销，其民事主体已不存在，已不能作为本案的诉讼当事人。但从蒋美玲代表钰鸣化妆品店（甲方）与钰鸣美容店的经营者罗某（乙方）签订的美容院转让合同的“店内所有客户所开卡项均由乙方服务”之约定来看，邓凤珍仍有权就本案债权向钰鸣美容店的经营者罗某另行主张权利。综上所述，邓凤珍上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十四条第（四）款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3235号民事判决；二、被上诉人蒋美玲、蒋彩玲应于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人邓凤珍退还预付款14846元及利息（以14846元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2018年3月21日起计至清偿之日止）；三、驳回上诉人邓凤珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费298元，由上诉人邓凤珍负担76元，被上诉人蒋美玲、蒋彩玲负担222元。二审案件受理费298元，由上诉人邓凤珍负担76元，被上诉人蒋美玲、蒋彩玲负担222元。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一八年十一月二十八日法官助理何冠涛书记员曾鑫