福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终791号 上诉人（一审被告）：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路169号4F。 法定代表人：宋勇进，董事长。 委托诉讼代理人：黄徐前，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：淮安明发房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道8号603室。 法定代表人：黄焕明，董事长。 委托诉讼代理人：刘迪，女，1983年10月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，系公司法务。 被上诉人（一审原告）：陈以峰，男，1968年8月22日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 被上诉人（一审被告）：彭云瑞，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：许金利，福建大中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈能武，福建大中律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：明发集团南京房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市浦口区滨江大道1号。 法定代表人：黄焕明，总经理。 上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、上诉人淮安明发房地产开发有限公司（以下简称淮安明发公司）因与被上诉人陈以峰、彭云瑞、明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发南京公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人四海公司的委托诉讼代理人黄徐前、王巧玲，上诉人淮安明发公司的委托诉讼代理人刘迪、被上诉人陈以峰、被上诉人彭云瑞的委托诉讼代理人许金利、陈能武到庭参加诉讼。明发南京公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由是：一、本案应变更为债权确认之诉，而非给付之诉。根据《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，一审法院应当向陈以峰释明变更诉讼请求为确认债权。二、一审判决认定彭云瑞与四海公司之间系挂靠关系，从而判决四海公司承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。1、彭云瑞是四海公司的员工。因为彭云瑞具有建筑行业的从业资格，具有一定的建筑行业经验和资金能力，四海公司才考虑将讼争工程承包给其经营，故签定《内部承包经营合同》。2、彭云瑞在承包该工程时向四海公司提出资金不足要求四海公司给予资金的支持，四海公司答应在资金方面给予一定的支持，同时四海公司通过融资等方式为该项目采购材料等给予资金上的支持。3、四海公司与彭云瑞系内部承包关系，法律并未禁止内部承包。三、一审判决四海公司向陈以峰支付利息没有法律依据。一审法院于2015年5月5日裁定受理四海公司破产重整申请，故一审判决四海公司自2016年11月16日至还款之日向陈以峰支付利息没有法律依据。四、一审判决淮安明发公司在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任没有法律依据。1、陈以峰与淮安明发公司无任何合同关系。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是指实际施工人以转包人、违法分包人起诉的情形。本案陈以峰是工人，并非实际施工人，彭云瑞与四海公司之间为合法的内部承包关系，并非该解释的“转包人、违法分包人”。一审法院适用该规定属于适用法律错误。 淮安明发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈以峰诉讼请求或发回重审。一、一审判决的基本事实错误。1、彭云瑞自认与四海公司是挂靠关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2、彭云瑞不是实际施工人，其没有以实际施工人作为原告的主体资格。彭云瑞没有按照《内部承包经营合同》的约定，履行包工包料义务。淮安明发公司与四海公司签订的施工合同和补充协议，都不允许违法转包行为，彭云瑞是作为四海公司的内部员工，参与工程管理，履行的是职务行为，不是实际施工人。3、淮安明发公司不欠付四海公司工程款。淮安明发公司的应付工程款为346308091.1元，已付工程款为351527749.49元，已经超付。二、一审判决适用法律错误。1、陈以峰不能证明其是讼争工程的实际施工人，无权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向淮安明发公司主张权利。2、陈以峰提供的与四海公司的《协议书》，即使是真实的，根据《协议书》第四条约定，自协议书签订之日起，陈以峰不得再向淮安明发公司主张权利。3、就同一讼争工程，需同时向彭云瑞和陈以峰支付工程款，淮安明发公司承担两份连带责任，是不合理的。 陈以峰未发表答辩意见。 彭云瑞答辩称：1、彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系，也不存在人身隶属关系，双方之间仅存在“社保挂靠”。2、彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系，彭云瑞作为承包人的主体不适格，彭云瑞与四海公司之间为“项目挂靠”关系，彭云瑞是讼争建设工程项目的实际施工人。3、彭云瑞与四海公司之间关系及实际情况符合“项目挂靠”的法律特征。4、在（2015）思民初字第7480号、（2015）河商初字第0189号以及（2015）淮中商初字第00119号生效法律文书中，四海公司均已经明确表示并主张“彭云瑞系项目的实际施工人”。5、本案讼争工程款属于实际施工人的权益，不属于四海公司的“破产财产”。6、《福建四海建设有限公司专项审计报告》并没有将发包方淮安明发公司欠付的工程款列入四海公司的“破产财产”范围。7、本案不适用《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题》第九条第2款法律规定。8、本案不存在变更诉求为破产债权确认问题。9、本案不存在突破合同相对性问题。10、应付未付工程价款不存在重复主张问题。 陈以峰向一审法院起诉请求：1、判令彭云瑞、四海公司向陈以峰支付77,466元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2016年11月16日起计至实际付款之日）；2、淮安明发公司、明发南京公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任。 一审法院认定事实，1、在（2015）思民初字第7480号民事判决中，四海公司陈述彭云瑞挂靠四海公司进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人。该判决认定四海公司与彭云瑞是内部承包关系。2、一审法院于2015年5月5日作出（2015）厦民破字第1号民事裁定书，裁定受理申请人林春辉对四海公司的重整申请，并指定致同会计师事务所厦门分所担任四海公司管理人。2015年11月30日管理人委托厦门中联兴会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，审计报告载明：四海公司经营模式都是采取内部承包经营模式（其实是项目挂靠），没有自营项目。3、2017年1月10日彭云瑞在《淮安项目人工工资支付表》中确认：“涂料班工人工资/陈以峰班组/金额为77,466元”。4、2016年11月15日四海公司与陈以峰签订《协议书》及《补充协议书》，主要内容为：四海公司将其承建的涉案工程项目交由彭云瑞内部承包经营。陈以峰是该项目1#、2#、5#涂料维修班组负责人。鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，四海公司作为项目的承建单位，就彭云瑞拖欠的费用，达成协议：因时间较久彭云瑞不处理，依彭云瑞2016年年初报给四海公司的数据，结合陈以峰申报的数据及相关的证据，四海公司与陈以峰共同确认，陈以峰尚有80,000元未结清。四海公司先行按80,000元支付。若林先杰对此不予认可或对四海公司诉诸法律，则陈以峰将四海公司支付款项予以退还。 一审法院认为，1、四海公司与彭云瑞之间的法律关系问题。彭云瑞与四海公司之间系挂靠关系。理由如下：首先，淮安明发公司将淮安明发商业广场工程项目交由四海公司承建。此后，四海公司又将淮安明发广场A、C地块工程项目包括讼争工程项目交由彭云瑞承建，彭云瑞没有从事建筑活动的资质，仅向四海公司交纳一定数额的管理费，四海公司亦未能提供证据证明其对讼争工程存在资金投入及监督管理，故彭云瑞与四海公司之间符合挂靠的法律特征；其次，根据四海公司管理人委托厦门中联兴会计师事务所有限公司出具的专项审计报告载明的内容显示，四海公司经营模式都是采取内部承包经营模式（其实是项目挂靠），四海公司在（2015）思民初字第7480号案件中自认彭云瑞是讼争工程项目的实际施工人，讼争工程项目均系由彭云瑞自行管理、运作，彭云瑞亦对挂靠四海公司对外进行施工的事实予以确认。2、陈以峰要求四海公司、彭云瑞及淮安明发公司、明发南京公司就本案讼争费用承担连带责任是否有相应的事实和法律依据。彭云瑞挂靠四海公司对外承接讼争工程项目，系实际施工人。彭云瑞将该工程项目1号楼、2号楼、5号楼涂料维修，交由陈以峰进行施工。彭云瑞对陈以峰所主张的77,466元无异议，予以确认。四海公司作为彭云瑞的被挂靠单位，系讼争工程项目名义上的承建人，因彭云瑞未能及时处理与各班组的劳务费结算等事宜，四海公司为了避免因此造成不良社会影响，根据彭云瑞上报的数据，结合陈以峰的申报及相关证据，于2016年11月15日与陈以峰达成《协议书》及《补充协议》，四海公司确认陈以峰在涉案工程项目尚有劳务费80,000元未结清。上述《协议书》、《补充协议》是四海公司与陈以峰的真实意思表示，内容未违反法律规定，应认定为有效。彭云瑞主张上述协议无效的理由，缺乏法律依据，不予采信。诉讼中，四海公司未能举证证明彭云瑞在该协议签订后已支付了款项给陈以峰，陈以峰起诉的金额少于80,000元。四海公司认为陈以峰主张的付款条件未成就的理由不能成立，不予支持。综上所述，彭云瑞应向陈以峰支付77,466元劳务费。四海公司作为讼争工程项目的被挂靠方应对挂靠人彭云瑞的对外债务承担连带清偿责任。而淮安明发公司系涉案工程项目的发包方未举证证明其已付清相应工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，淮安明发公司应在未付工程款范围内向陈以峰承担付款责任。明发南京公司与本案无关，陈以峰要求其承担付款责任，缺乏事实和法律依据，明发南京公司的答辩意见，予以采信。3、陈以峰所主张的逾期付款利息的起算点问题。四海公司于2016年11月15日与陈以峰签订《协议书》及《补充协议》确认尚欠陈以峰劳务费，陈以峰以此为据，主张应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，合情合理，予以支持。 综上，陈以峰的部分诉讼请求合法有据，依法予以支持。淮安明发公司、明发南京公司经本院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决:一、彭云瑞应于判决生效后十日内偿还陈以峰77,466元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年11月16日计至判决确定的还款之日）；二、四海公司对上述债务承担连带清偿责任；三、淮安明发公司应在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任；四、驳回陈以峰的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1737元，由彭云瑞负担，四海公司、淮安明发公司负连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、本案纠纷性质如何认定；二、本案是否应当变更为确认之诉；三、淮安明发公司是否应当承担支付欠付工程款的相应责任；四、是否应当支付利息的问题。本院对争议焦点分析、认定如下： 一、关于本案纠纷性质如何认定的问题 本院认为，彭云瑞将讼争工程1号楼、2号楼、5号楼涂料维修，交由陈以峰进行施工。本案系劳务人员陈以峰主张劳务费用，因此，本案应为劳务合同纠纷。一审判决将案由定为建设工程施工合同纠纷，应予纠正。陈以峰系彭云瑞的劳务人员，其法律关系相对方为彭云瑞，故本案应围绕劳务合同纠纷法律关系进行审理，无需审理彭云瑞与四海公司之间法律关系。 二、关于本案是否应当变更为确认之诉的问题 本院认为，依据《淮安项目人工工资支付表》，彭云瑞确认尚欠陈以峰班组工资77,466元的事实。本案中陈以峰向其劳务关系的相对方彭云瑞起诉追讨劳务款项，一审判决将其定性为给付之诉，并无不当。另据四海公司与陈以峰达成《协议书》及《补充协议》的约定，因彭云瑞不与陈以峰处理相关费用，四海公司与陈以峰共同确认陈以峰在讼争工程项目尚有劳务费80,000元未结清。四海公司应于收到业主拨付的工程款之日起7个工作日内向陈以峰支付80,000元。上述协议表明，四海公司支付陈以峰80,000元，系其在彭云瑞未能及时处理与劳务人员费用的情况下自愿选择的一种处理方式，且该债的加入系在福建省厦门市中级人民法院批准四海公司的重整计划草案之后，故一审判决认定本案应为给付之诉，无需变更为确认之诉，处理上并无不当。四海公司在承担上述责任后，其所付的款项可以在陈以峰的涉案工程款中予以相应抵扣。 三、关于淮安明发公司是否应当承担支付欠付工程款的相应责任的问题 本院认为，淮安明发公司系讼争工程的发包方，其与作为劳务人员的陈以峰之间没有合同关系，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件。一审判决淮安明发公司在欠付工程款范围内承担责任不当，应予纠正。 四、关于是否应当支付利息的问题 本院认为，因彭云瑞未依约向陈以峰支付劳务费用，给其造成资金占用的损失，陈以峰就未付劳务费用主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，一审判决予以支持，并无不当。 综上所述，淮安明发公司的上诉请求部分成立，四海公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初57号民事判决； 二、彭云瑞、福建四海建设有限公司应于本判决生效后十日内偿还陈以峰77,466元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年11月16日计至本判决确定的还款之日）； 三、驳回陈以峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1737元，由福建四海建设有限公司负担。一审案件受理费1737元，由彭云瑞、福建四海建设有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员  王 鸯