辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民初98号原告：深圳市正中兴科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区宝城新安二路46号。法定代表人：廖志新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张智忠，辽宁静晨律师事务所律师。被告：辽宁陌越智能产业园有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区沈东七路以南中兴西二街以东地块C15a区。法定代表人：张小丹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史玉会，辽宁必然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科新，辽宁必然律师事务所律师。被告：抚顺陌越实业有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区中兴一街以东沈东七路以南地块C16a区。法定代表人：张昌能，该公司总经理。委托诉讼代理人：史玉会，辽宁必然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科新，辽宁必然律师事务所律师。原告深圳市正中兴科技有限公司（以下简称“正中兴公司”）与被告辽宁陌越智能产业园有限公司（以下简称“辽宁陌越公司”）、抚顺陌越实业有限公司（以下简称“抚顺陌越公司”）股东出资纠纷一案，本院于2017年3月26日作出（2016）辽04民初43号民事裁定书，裁定驳回原告深圳市正中兴科技有限公司的起诉。原告深圳市正中兴科技有限公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2017年6月28日作出（2017）辽民终142号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）辽04民初43号民事裁定，指令本院审理。本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市正中兴科技有限公司委托诉讼代理人张智忠、被告辽宁陌越智能产业园有限公司、抚顺陌越实业有限公司委托诉讼代理人史玉会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正中兴公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令辽宁陌越公司立即偿还本金1500万元、包干利润360万元及2016年1月1日至2016年3月31日的利息90万元；并支付自2016年4月1日至2016年5月31日的逾期利息104万元。以上本息合计2054万元。2016年6月1日至欠款还清之日止的利息按月息2.8%计算；2、抚顺陌越公司在其所属的编号为抚开国用（2015）第027号土地使用权证价值范围内对原告诉讼请求承担保证责任；3、本案的一切诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告自2013年12月30日起先后向被告辽宁陌越共计汇入七笔款总计2500万元，其中被告返还了原告1000万元，尚有1500元本金没有返还。2015年12月6日，原告正中兴公司与被告辽宁陌越公司经协商签订协议书一份。协议明确约定原告为被告出资本金1500万元，被告同意支付包干利润360万元，共计还款1860万元。如上述欠款不能及时给付则从2016年1月1日至2016年3月31日按照月息2.8%计算利息，共计90万元，最后还款期限为2016年3月31日。同时，协议中还约定由抚顺陌越公司以其名下的工业用地[土地证编号：抚开国用（2015）第027号]作为担保，若逾期不还原告有权处理上述担保物，并且通过法律程序追收不足资金部分和利息，并从逾期之日起按月息2.8%计算逾期利息。截止2014年9月30日，原告陆续支付被告项目投资款共计人民币1500万元，但被告辽宁陌越公司却未能按双方上述协议约定履行还款义务。时至今日，被告辽宁陌越公司对原告正中兴公司欠款1860万元、应付利息90万元（2016年1月1日-2016年3月31日）及逾期利息104万元（按月息2.8%计算，2016年4月1日-2016年5月31日），总计欠款2054万元。对于上述欠款保证人抚顺陌越实业有限公司亦未履行保证还款义务。故为维护原告自身合法财产权益，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。辽宁陌越公司和抚顺陌越公司辩称，原告诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的请求。理由如下：1、原告认为被告向其借款，双方存在借贷法律关系不属实。2、本案应当属于股东出资纠纷，事实上原被告不存在债权债务法律关系。被告从未向原告借过任何款，原告是被告的股东。原告出资1500万元，原告也说分九笔向被告投资2500万元，但被告只收到1500万元，至于另外1000万元是给郭占兵还是谁我们不清楚。何时返还我们也不清楚。3.原告的法定代表人廖志新2016年8月19日委托林建旭到被告辽宁陌越公司法定代表人张小丹家拿公章。后来因为盖章一事发生了口角，林建旭把辽宁陌越公司、抚顺陌越公司公章拿走，至今未归还，我们也向公安局进行报案。4.被告辽宁陌越没有实际生产，现在是在搞在建工程，基础设施建设。在搞基础建设之中，股东之一郭占兵携巨款潜逃。现在公司经营困难，欠银行贷款、欠农民工工资、欠工程款。公司不存在有任何利润，现在公司是负债经营。5.原告说与被告辽宁陌越有协议，法定代表人张小丹并不知情，也从未在协议上签字。6.被告辽宁陌越没有召开股东会，没有讨论原告退股的事。原告也没有征求其他股东意见退股，原告的法定代表人廖志新和郭占兵是从小一起长大的，郭占兵携款潜逃，廖志新针对被告抚顺陌越公司名下有一块国有土地，就想把土地占为己有，在起诉之前，就进行保全，我们认为原告与郭占兵存在恶意串通的行为。针对此事我们也向李石开发区打了报告。并且对方没有缴纳足够的购买土地款，他们的投资进行不下去了，政府垫付了大量钱。我们认为这起诉讼是虚构的，是两个股东互相恶意串通的行为，损害了其他股东的利益。请法院查清事实后，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年10月11日惠州市陌越投资有限公司与抚顺经济开发区管理委员会签订《项目框架协议书》后，惠州市陌越投资有限公司法定代表人郭占兵与其相识的深圳市正中兴科技有限公司法定代表人廖正新、张小丹、周晓明拟按照上述《项目框架协议书》约定成立了辽宁陌越智能产业园有限公司。辽宁陌越智能产业园有限公司于2014年1月15日注册成立，注册资本5000万元，实行注册资本认缴制，股东郭占兵认缴出资额2500万元，深圳市正中兴科技有限公司认缴出资额1500万元，张小丹、周晓明各认缴出资额500万元，经营项目：产业园区的配套管理服务，电子网络信息的管理服务，工业标准厂房开发、建设、经营。于2014年1月10日通过的《辽宁陌越智能产业园有限公司章程》约定各股东出资缴付期限为10年，公司不设董事会，设执行董事一人，推选张晓丹为公司执行董事，张晓丹为公司法定代表人。执行董事决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务方案，决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；代表公司签署有关文件等。公司章程第十七条“…选举周晓明、郭占兵为本公司监事。监事行使下列职权：（一）检查公司财务（二）对执行董事、经理执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规或者公司章程的执行董事、经理提出罢免建议（三）当执行董事、经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事、经理予以纠正（四）提议召开临时股东会”。公司成立后在《项目框架协议书》约定的抚顺经济开发区沈东七路以南、中兴西二街以东地块C15a区建设彩钢房作为公司临时指挥部并另行租用了办公室并装修使用。公司法定代表人张小丹、监事郭占兵、周晓明、正中兴公司法定代表人廖志新均常驻公司开展工作，张小丹每月用自己资金给员工发放工资，郭占兵和廖志新每月亦领取工资。原告正中兴公司向辽宁陌越公司汇入累计1500万元，2014年9月30日，辽宁陌越公司出具了1500万元的收据，载明“上款系正中兴科技有限公司投资辽宁陌越智能产业园款项”，在辽宁陌越公司会计帐记“贷方科目—实收资本”。2014年10月9日经抚顺市工商行政管理局核准成立抚顺陌越实业有限公司，公司注册资本1000万元，郭占兵认缴出资400万元、周晓明认缴出资400万元、张小丹认缴出资200万元，出资缴付期限均为10年。公司的法定代表人经理张昌能担任，公司不设董事会，设执行董事一人由张小丹担任，公司不设监事会，设监事一人由郭占兵担任。2015年12月6日，辽宁陌越公司股东、监事郭占兵与公司股东深圳正中兴公司法定的代表人廖志新签订《协议书》载明“辽宁陌越智能产业园有限公司董事长郭占兵与执行董事廖志新（正中兴公司代表）协商，采取‘盈亏包干’形式，辽宁陌越智能产业园有限公司投资承建工业项目121亩代建工程，该项目实现利润1000万元，按照辽宁陌越智能产业园有限公司股东之一的深圳市正中兴科技有限公司占股比例30%分配利润为300万元。辽宁陌越智能产业园有限公司代建河道市政工程，分配利润为200万元，按照辽宁陌越智能产业园有限公司股东之一的深圳正中兴科技有限公司占30%分配利润为60万元。以上合计360万元。到目前为止，因项目还未全面完成，包干的项目资金尚无法回笼，深圳市正兴科技有限公司与辽宁陌越智能产业园有限公司协商如下，1、深圳市正-中兴科技有限公司本金1500万元，包干利润360万，共计1800万元。于2016年3月31日之前由辽宁陌越智能产业园有限公司归还给深圳市正中兴科技有限公司。其中本金1500万元，从2016年1月1日至2016年3月31日应支付利息（按照月利息百分之二计算），于2016年3月31日一次性支付给深圳市正中兴科技有限公司，计利息90万元。2、为保证兑付深圳市正中兴科技有限公司的本金1500万元，利息90万元以及包干利润360万元，辽宁陌越智能产业园有限公司用抚顺陌越实业有限公司在抚顺沈抚新城购买工业用地【土地证编号：抚开国用(2015)第027号】作为大部分资金的担保物。（抚顺陌越原股东周晓明出资部分已经返还，手续尚未完善。）3、如2016年3月31日之前辽宁陌越智能产业园有限公司没有归还深圳市正中兴科技有限公司，正中兴公司有权处理该担保物，并且通过法律程序追收不足资金部分，并从逾期之日起按月利息百分之！点八计算支付给正中兴公司。4、待辽宁陌越智能产业园有限公司执行本协议1、2、3条款之后，深圳市正中兴科技有限公司将30%股权退出辽宁陌越智能产业园有限公司，并签署股权转让协议”，协议盖有辽宁陌越智能产业园有限公司公章和抚顺陌越实业有限公司公章，廖志新和郭占兵在深圳正中兴公司和辽宁陌越公司代表人签字处签名。原告凭此协议到法院起诉。另查，辽宁陌越公司于2016年4月8日起与其股东郭占兵失去联系至今，2016年6月30日辽宁陌越公司曾登报通知郭占兵参加股东会。2016年8月19日，辽宁陌越公司到抚顺市公安局经济开发区公安分局李石派出所报警称“辽宁陌越智能产业园有限公司股东廖志新委派林建旭（另一个名孙学山）到张小丹家拿公章，后因盖章一事发生口角，林建旭将辽宁陌越智能产业园和抚顺陌越实业公司的公章拿走”。本院认为，本案的争议焦点是辽宁陌越公司与正中兴公司签订的《协议书》的法律效力。首先，签订《协议书》的辽宁陌越公司代表人郭占兵与正中兴公司的代表人廖志新，均为辽宁陌越公司的股东，辽宁陌越公司章程第八条规定，“公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权（一）决定公司的经营方针和投资计划；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。章程第十二条规定，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由公司监事召集和主持；章程第十三条规定，会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过。本案的被告辽宁陌越公司未设立董事会，由张小丹担任公司执行董事，因此，张小丹应当在其任职期间承担召集和主持股东会会议义务。而原告正中兴公司并未举证证明在《协议书》签订之前，已由担任公司执行董事的张小丹依法召集并主持召开了协议书中关于返还正中兴公司本金、包干利润及利息的股东会会议，也没有证明辽宁陌越公司的监事郭占兵在执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责时，履行了召集和主持义务。故该《协议书》为辽宁陌越公司两个股东之间的协议，并未经过辽宁陌越公司股东会讨论批准通过，对辽宁陌越公司不具有约束力。其次，根据《公司法》第167条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏润和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配。结合本案，辽宁陌越公司作为有限责任公司，公司分配利润除应由股东会或者股东大会依照法律程序作出决议外，其利润分配决议的内容还应符合公司法上述规定的要求，才能由股东按照实缴的出资比例进行盈余分配。现辽宁陌越公司的二股东郭占兵与正中兴公司在《协议书》中约定的利润分配方式与法律规定的利润分配程序并不相符，故正中兴公司现主张辽宁陌越公司应按照《协议书》中的数额支付本金、包干利润及利息进行盈余分配，缺乏事实与法律依据。再次，关于原告主张“投资款”属借款性质，不是“出资款”。“投资款”分为股权性投资和债权性投资。原告作为被告公司股东，向被告公司账户汇入1500万元的前后时间，均未与辽宁陌越公司签订过任何借款协议或投资协议。而被告公司章程中已记载正中兴公司作为股东认缴的出资额为1500万元，公司帐目中记载的实收资本也为1500万元，原告认缴出资额与实收资本完全一致，故原告主张案涉1500万元性质是借款而不是出资款，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，正中兴公司的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：驳回深圳市正中兴科技有限公司的诉讼请求。案件受理费145,000元，保全费5,000元，由深圳市正中兴科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 张明明审判员赵世平审判员刘晓菲二〇一八年十一月二十八日书记员 李             雪