青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1331号上诉人（原审原告）：邹银彪，男，公民身份号码：×××，1973年5月4日出生，汉族，无固定职业，住西宁市。委托诉讼代理人：张永忠，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中金木土建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：×××。住所地：陕西省汉中市南郑县大河坎镇江南西路铂金水岸****。法定代表人：孙丁，总经理。委托诉讼代理人：许汉林，职员。被上诉人（原审被告）：万利建设有限公司青海分公司，统一社会信用代码：×××。住。住所地：西宁市城中区南川东路**/div>负责人：贾生科，经理。委托诉讼代理人：蔡华阳，职员。上诉人（原审被告）：万利建设有限公司，统一社会信用代码：×××。住所。住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路**div>法定代表人：王康伟，总经理。委托诉讼代理人：蔡华阳，职员。被上诉人（原审被告）：青海省天桥房地产投资有限公司，统一社会信用代码：×××。住所地。住所地：青海省西宁市城中区北大街****iv>法定代表人：郑永建，董事长。委托诉讼代理人：贾生得，法务部经理。上诉人邹银彪因与被上诉人汉中金木土建筑劳务有限公司（以下简称汉中公司）、万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利青海分公司）、万利建设有限公司（以下简称万利公司）、青海省天桥房地产投资有限公司（以下简称天桥公司）劳务合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邹银彪的上诉请求：撤销西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1516号民事判决的第二项，改判被上诉人万利公司、万利青海分公司、天桥公司对汉中公司给付邹银彪劳务费239711元承担连带责任。事实理由：一审认定万利公司、万利青海分公司、天桥公司付清相关费用属于认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人天桥公司以及转包人万利公司、万利青海分公司均存在欠付工程款及劳务费的事实，一审判决不承担连带责任属适用法律错误。万利公司、万利青海分公司答辩称,公司与汉中公司存在合同关系，已经按照合同超额支付工程款。不应承担连带责任。天桥公司答辩称，与邹银彪之间不存在合同关系，天桥公司不承担连带责任。汉中公司答辩称，万利公司、万利青海分公司、天桥公司不应承担连带责任。邹银彪向一审法院提起的诉讼请求：一、判令汉中公司给付劳务费239711元，所欠款项截至2018年4月4日利息损失4380元，合计244091元，2018年4月4日之后的利息损失继续按年利率7.83%计算至239711元劳务费付清为止；二、万利青海分公司、万利公司、天桥公司对以上欠付劳务费及利息损失承担连带责任。一审法院审理查明，2013年8月30日，天桥公司与万利青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定由天桥公司将位于西宁市××区号的天桥相府住宅小区工程项目承包给万利青海分公司施工建设。合同签订后，万利青海分公司又将该工程中的部分工程劳务分包给汉中公司施工。2015年10月15日，汉中公司第八项目部与邹银彪签订《劳务合同》，合同约定，由该项目部将天桥相府1号住宅楼的抹灰分项工程以包工不包料的方式分包给邹银彪进行施工。合同签订后，邹银彪组织人员进场施工，并施工完毕。2018年1月11日，该项目部给邹银彪出具了《班组决算单》，结算的工程劳务费为821721元，已付585000元，扣除保证金50057.50元，余186663.50元，剩余款项，并在该决算单中注明万利公司支付我方的情况下给予支付。该劳务费经邹银彪向万利青海分公司、万利公司索要，该两公司的委托诉讼代理人任俊给邹银彪出具了承诺书，称“因周（邹）银彪、刘巧英在天桥相府抹灰已完，因与金土木劳务公司有劳务承包合同，经派出所协调，万利建设公司承诺，在金土木劳务公司未给周（邹）银彪、刘巧英结算书办理之前，该公司拒付金土木公司工程款，承诺于2018年1月3日约定金土木负责人到场，协调解决”。在本案所涉工程施工的过程中，天桥公司累计给万利公司及万利青海分公司支付了工程款73550000元，万利公司、万利青海分公司累计给汉中公司支付工程劳务费17880000元。汉中公司累计给付邹银彪工程劳务费585000元。因汉中公司未支付邹银彪剩余的劳务费，经索要未果，提起诉讼。另在庭审中，天桥公司、万利公司、万利青海分公司均称本案所涉工程尚未竣工验收，但部分工程已交付业主进行装修。一审法院认为：万利青海分公司将其承包的天桥公司建设工程中的部分劳务工程分包给汉中公司，汉中公司又将其分包的劳务工程的部分劳务分包给邹银彪，因邹银彪个人不具备承包建筑劳务的相关资质，汉中公司将其承包的工程劳务的分包给不具备承包建筑劳务资质的邹银彪，违反法律规定，应属无效。根据法律规定，无效的后果是返还财产，但邹银彪作为本案所涉工程的劳务实际施工人进行工程施工，其劳动已经物化到建设工程中，成为天桥公司、万利公司、万利青海分公司、汉中公司的工作成果，邹银彪在其工程量范围内实际为万利青海分公司、万利公司、汉中公司与建设方的部分建设工程施工合同，已无法返还，而汉中公司与邹银彪签订的《劳务合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，庭审中天桥公司、万利公司、万利青海分公司均称本案所涉部分工程已交付业主进行装修，且未对邹银彪施工部分的工程质量提出异议，故邹银彪有权主张支付应得的工程劳务费。邹银彪施工完毕后，汉中公司与邹银彪就施工的工程量进行了核算，确认了工程量及劳务费数额、已付数额及所欠数额，汉中公司与邹银彪是双方签订的《劳务合同》的相对方，对于所欠邹银彪剩余劳务费的给付责任应当由汉中公司承担。汉中公司所持待万利公司给付其公司工程劳务费后，再向给付劳务费的抗辩理由，因汉中公司履行的是其与万利青海分公司之间签订的劳务承包合同，万利青海分公司、万利公司不是该《劳务合同》的相对方，与汉中公司给付邹银彪剩余劳务费并无关联性，故汉中公司的该抗辩理由不能成立，不予支持。万利青海分公司、万利公司与履行的是其与天桥公司签订的《建设工程施工合同》，万利青海分公司、万利公司、天桥公司均不是汉中公司与邹银彪签订的《劳务合同》的相对方，根据合同相对性原则，万利青海分公司、万利公司、天桥公司均不应对汉中公司欠付邹银彪劳务费承担给付责任。邹银彪主张由万利青海分公司、万利公司、天桥公司对汉中公司欠付其劳务费及利息损失承担连带责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于邹银彪主张的欠付劳务费的数额，汉中公司与邹银彪已经进行了核算，欠付数额明确，予以认定。双方在合同中虽约定有保修期的条款，无明确的保修期限，邹银彪所施工的工程已经完成，且部分工程已交付业主进行装修，故不应再扣留保证金。关于邹银彪主张的逾期付款的经济损失，因其不具备承包建筑劳务的相关资质，对合同无效应承担相应的责任，故对其诉求的利息损失不予支持。遂判决：一、汉中金木土建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付邹银彪劳务费239711元。二、驳回邹银彪的其他诉讼请求。二审审理查明案件事实与一审查明案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审庭审中，天桥公司认可与万利公司就涉案工程还未结算，工程价款未支付完毕。万利公司、万利青海分公司认可已按照合同支付汉中公司进度款，但未支付全部工程价款。本院认为，邹银彪所承包的抹灰劳务工程施工完毕后，汉中公司与邹银彪就施工的工程量进行了核算，确认了劳务费用，汉中公司与邹银彪是双方签订的《劳务合同》的相对方，对于所欠邹银彪剩余劳务费的给付责任应当由汉中公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定中的“实际施工人”，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。因此，当承包人将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。换言之，当承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下方可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。本案中邹银彪承包范围是包工不包料的抹灰劳务工程，并不是全面履行发包人与承包人之间的权利义务关系的合同相对人，此时的“施工人”邹银彪不能定性为“实际施工人”，因此不能认定邹银彪是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的“实际施工人身份”，此时“施工人”邹银彪应当且只能向合同相对人汉中公司主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人主张权利。一审认定邹银彪为“实际施工人”不当，应予纠正。其适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人、分包人主张在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，一审认定事实清楚，虽认定邹银彪为“实际施工人”不当，但判决结果并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4961元，由邹银彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 鹏审 判 员 李宏宁审 判 员 李 娟 二○一八年十一月五日法官助理 马 馨书 记 员 金生福附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；