贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1017号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司安顺分行。住所地贵州省安顺市西秀区南华路68号。 负责人：汪晔，该行行长。 委托诉讼代理人：王刚，该行员工。 委托诉讼代理人：张燕，该行员工。 被上诉人（原审被告）：贵州省华大房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区中华西路荣建大厦9楼。 法定代表人：姜荣华。 委托诉讼代理人：陈文胜，贵州黔策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈芃，贵州黔策律师事务所律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司安顺分行（以下简称农行安顺分行）因与被上诉人贵州省华大房地产开发有限公司（以下简称华大房开）商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 农行安顺分行的上诉请求：1、请求依法撤销安顺市中级人民法院作出的（2018）黔04民初31号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付逾期未将房屋不动产权证书交付给上诉人的违约金人民币壹仟叁佰柒拾捌万壹仟柒佰壹拾玖元伍角壹分（￥13781719.51，暂计算至2018年3月29日，1184天，支付时以实际房屋不动产权证书交付日为准计算）。2、本案所产生的一、二审及所有费用由被上诉人承担。补充：请求二审法院依法判决被上诉人承担本案一审、二审、财产保全费用及由本案产生的所有费用。 事实及理由：一、原审判决罔顾客观事实，违反当事人意思自治原则、公平原则及诚实信用原则，滥用自由裁量权，严重损害上诉人的合法权益。2013年9月30日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，购买被上诉人开发的位于安顺市××字西北角××大厦××楼商业用房。该购房合同约定：上诉人向被上诉人购买的商业用房建筑面积612.45平方米，套内面积502.91平方米,购房款为4341.6284万元，付款方式为分期付款，交房时间为2013年12月30日。购房合同还约定：“房屋所有权证所办理时间为出卖人交房后一年内交给买受人，即2014年12月30日前交给买受人。若出卖人逾期未将房屋所有权证交付给买受人按下述方式承担违约责任：自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，并于房屋所有权证实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。”上诉人按照购房合同约定分期向被上诉人支付了购房款共计39074655.60元，2013年12月27日，被上诉人向上诉人交付了所购商业用房。后由于该商业用房测绘面积与购房合同约定面积存较大差异，经双方协商，上诉人与被上诉人于2015年5月7日签订《商品房买卖补充合同》，对购房合同中约定的“商铺房号”、“商铺实际面积”、“商铺总价”、“款项结算”进行了补充约定，并约定“其他事项按原合同约定履行”。其中：商铺实际成交价为38799886元。补充合同签订后，被上诉人退还了多收上诉人的购房款，并承诺尽快为上诉人办理房屋产权证书。但是截止目前，被上诉人仍然未按照购房合同约定为上诉人办理房屋不动产权证书。上诉人多次向被上诉发出书函主张权利，但被上诉人以种种理由推脱，拒绝为上诉人办理产权证书。 本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中已经明确约定了房屋不动产权属证书的办理交付时间为2014年12月30日，并且约定了逾期交付证书的违约责任，该约定是双方在签订合同之时，在自愿、平等、合法的基础上协商一致后达成的合同条款。我国《合同法》并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止为自由，上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中关于违约金的约定，是双方真实意思表示并合法有效，应当受到法律的保护。2014年5月19日，被上诉人已经将上诉人购买的两个商铺从荣建大厦的整个大证中分离出来，此时，被上诉人已经具备了为上诉人办理产权过户手续的条件，但是被上诉人一直怠于履行合同义务。上诉人自2015年7月29日至2018年3月期间，多次向被上诉人发送书函，要求被上诉人尽快办理产权证书，但其至今仍然未给上诉人办理产权过户手续。上诉人因被上诉人的违约行为于2017年6月向安顺市西秀区人民法院提起诉讼，因被上诉人于2017年8月23日作出承诺后撤回起诉，但其仍然未履行办证义务，致成本诉。被上诉人违约行为严重违反了诚实信用原则，理应承担违约责任，履行合同义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定“由于出卖人的原因，买受人在买卖合同约定的办理房屋所有权登记期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”。因此，被上诉人应当按照与上诉人签订的《商品房买卖合同》承担双方约定的违约金。 一审法院认为被上诉人实际承担的违约金为“结合被告违约的主观过错程度及本地经济发展、物价、收入等实际情况，参照贵州省其他经济相对发达地区对违约金调整的裁判，酌情判令被告支付原告逾期办证违约金500000元”，该认定完全忽略被上诉人恶意违约的客观事实。我国法律虽然规定，违约方可以向人民法院申请调整违约金数额，但是这个调整并不是绝对的。合同是双方当事人真实意思表示，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性情况下应当得到支持，否则合同当事人对违约金的约定将毫无意义、形同虚设。人民法院应当充分尊重、保障当事人意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才能运用公权利进行干预和调整。本案中，违约金的具体数额看似金额过高，究其原因是被上诉人多年来严重违约造成的。一审法院滥用自由裁量权，判决被上诉人仅向上诉人支付500000元违约金，违反当事人意思自治原则、公正原则及诚实信用原则，造成对上诉人的极度不公平，严重损害上诉人的合法权益。 二、一审法院违反“谁主张、谁举证”原则，将举证责任强加给上诉人。 我国法律规定“谁主张、谁举证”。被上诉人认为违约金高于上诉人实际所受损失，请求人民法院调整违约金数额，应当承担相应的举证责任，但是一审法院却将举证责任强加给上诉人，要求上诉人举证证明因被上诉人的违约造成的损失和数额，违反了“谁主张、谁举证”的原则，把不应当由上诉人承担的义务强加给上诉人，这是极度不公平、不负责的行为。我国《合同法》规定，违约责任是严格责任，即使没有给对方造成损失也要按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定的处罚性，它是对违约方的惩罚，也是对守约方的保护，是对市场经济正常秩序的保护。一审法院将举证责任强加给上诉人，是对合同守约方利益的损害，并为作为安顺地区知名房开企业的被上诉人降低违约成本大开了方便之门。试问，房开商在人民法院的支持下能够极大地调低违约金、降低违约成本，作为弱势的购房人的合权益由谁来保护呢？ 三、一审法院未判决被上诉人承担全部的保全费用。因上诉人与被上诉人就一审所涉房产的买卖事宜于2018年3月7日在安顺房地产交易中心进行了网签备案，有效期为三个月，在2018年6月5日到期后，被上诉人拒绝配合上诉人重新办理网签备案手续，为确保上诉人购买房产的合法权益不受侵害，上诉人于2018年7月16日向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2018年7月18日下达民事裁定书仅判决查封上述两套商铺，而未依法判决被上诉人承担全部的保全费用。 综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 华大房开答辩称：答辩人与被答辩之间存在房屋买卖合同关系的事实清楚，答辩人客观上也存在逾期办证的事实。但是，逾期办证的原因主要是答辩人与被答辩人之间因转让房屋存在面积差异，双方协商周期超过一年，导致第一次办证搁置。随后，由于营改增、税务清算等诸多原因，导致被答辩人向答辩人所购房屋办证一再拖延。此后，又因为不动产登记局成立，安顺的产权处与不动产登记局职能调整，导致产权证办理再次延期。 答辩人已经与被答辩人共同到产权部门办理了转让房屋的产权登记备案工作后，被答辩人向答辩人提起诉讼。 答辩人认为，转让房屋已交付给被答辩人，逾期办理不动产登记证的事实虽然客观存在，但并未对答辩人正常使用房屋造成任何影响和损失。一审中被答辩人亦未向法院提交造成损失的任何证据材料。 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。 因此，在被答辩人没有提供任何证据证明答辩人逾期办证导致其受到损失的情况下，一审法院根据答辩人的请求依法对被答辩人提出的明显过高的违约金要求进行调减，完全是符合法律规定的。 另外，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二点第6条明确：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。” 综上所述，一审判决兼顾了法治与公平原则，是一个公平合法的判决，请求二审法院依法维持。 农行安顺分行一审诉讼请求：1、判令被告履行《商品房买卖合同》，为原告办理所购房屋的不动产产权证书。2、判令被告支付逾期交付不动产产权证书的违约金至实际交付之日（2014年12月31日至起诉之日2018年3月29日为13781719.51元）。3、诉讼费由被告负担。 一审法院查明：2013年9月30日原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告所有的位于安顺西秀区大十字荣建大厦商铺1A-1号和1-B1号，面积总计为612.45平方米，房屋总价为43416284元。合同约定房屋交付时间为2013年12月30日。房屋交付后，买受人提供办证资料，协助出卖人一年内办理产权证，即出卖人应在2014年12月30日前向买受人交付房屋产权证，如逾期未能交付的，出卖人自交付期限届满之次日起按已支付房款每日万分之三向买受人支付违约金至实际交付产权证书之日。原告于2013年11月7日向被告支付购买款26049770.4元，2014年1月6日支付购房款13024885.2元。2015年5月7日因案涉商铺测绘面积与合同约定面积存在差异及房号变动，原、被告双方签订《商品房买卖补充合同》，重新确定了商铺实测面积，并将房号重新确定为荣建大厦一层1-1号和1-54号，购房价款变更为38799886元。约定被告于补充合同签订之日起60日一次性退还原告多支付的购房款274769.6元，其他约定依照原购房合同履行。案涉商铺于2013年12月23日交付原告使用至今。 因被告一直未予办理商铺产权过户手续，原告自2015年7月29日至2018年3月前后共计7次向被告发送函件，要求被告尽快退还多支付购房款部分和办理产权证书，被告于2016年4月13日向原告退还补充合同约定的多支付房款274769.6元。但产权证书至今仍未办理，被告于2016年12月13日和2017年8月23日向原告出具承诺书，第一次承诺书中载明因被告欠缴税款不能开具购房发票导致不能办理房产证，第二次承诺书中载明除欠税问题外，还因不动产登记中心的成立等各种因素导致房屋信息暂时无法明确，承诺于2017年10月31日办理产权证书交付原告。原告因被告的违约行为曾向安顺市西秀区法院提取诉讼，因被告于2017年8月23日作出承诺后原告于同日撤回起诉，因被告仍未履行办证义务，原告再次提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：《商品房买卖合同》的效力及被告是否构成违约；如被告构成违约，违约金如何计算。 第一、本案双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思，符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，该合同应为有效合同，原、被告应依照合同约定履行义务。 根据《商品房买卖合同》的约定，被告应于2014年12月30日交付案涉房屋产权证书，但逾期未予交付。经原告多次催办后，仍不能办理，其原因系被告未足额缴纳税费导致，其行为构成违约无疑，应予负担违约责任。被告抗辩称双方《商品房买卖补充合同》已将办理产权证书的义务转移至原告方的理由不能成立，虽然《商品房买卖补充合同》中载明被告配合原告办理产权证书，但结合后续原告向被告发送的催办函件及被告因此所出具的承诺书的内容来看，《商品房买卖补充合同》的表述并无转移办理产权证书的意思表示，系用语不当，办理产权证书的义务仍在被告，对被告的抗辩不予支持。同时被告又抗辩称双方在2018年3月达成合意，自当月起办理产权证书，原告不应再主张违约金。一审法院认为，2018年3月双方签字的网上单据，系办理产权证书需要，且在网单上载明的有效期限内，被告仍未办理任何产权证书手续，原告曾在本案起诉之前提起诉讼，因被告承诺而撤诉，足以证实该网单签字并无被告主张的意思，故对被告的该抗辩，不予支持。 第二、双方合同约定于2014年12月30日前交付不动产产权证书，虽然被告在庭审中提出时效抗辩，但根据原告提交的自2015年7月29日至2018年3月前后共计7次向被告发送的函件，证实原告一直向被告主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项之规定，应发生时效中断的效果，故被告的抗辩不予支持。 被告又申请调减本案违约金。一审法院认为，案涉房屋已经于2013年12月23日交付原告使用，基本上实现其合同目的。被告逾期办理房屋产权证书的违约事实客观存在，但原告并没有举证证实因被告的违约行为给其造成的损失及数额，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，结合被告违约的主观过错程度及本地的经济发展、物价、收入等实际状况，参照贵州省其他经济相对发达地区对违约金调整的裁判，酌情判令被告支付原告逾期办证违约金500000元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、限被告贵州省华大房地产开发有限公司于本判决生效之日起30个工作日内办理本案《商品房买卖合同》所涉及的位于安顺市××大厦××、××号商铺（安市房权证西秀字第××号、安市房权证西秀字第××号）的移转登记，并向原告中国农业银行股份有限公司安顺分行交付该不动产产权证书；二、限被告贵州省华大房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国农业银行股份有限公司安顺分行逾期办证违约金500000元；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司安顺分行的其他诉讼请求。 案件受理费104480元，由被告贵州省华大房地产开发有限公司负担。 本案二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，对此本院予以确认。 本院认为，华大房开与农行安顺分行所签订的《商品房买卖合同》未违反法律的禁止性规定，一审法院认定该合同有效正确，对此本院予以确认。 根据诉辩双方主张归纳二审争议焦点：逾期办理房屋所有权证的违约金计算标准。 根据《商品房买卖合同》的约定，华大房开应于2014年12月30日交付案涉房屋产权证书，但逾期未予交付。经农行安顺分行多次催办后，仍不能办理，不能办理的原因系华大房开未足额缴纳税费，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。华大房开对逾期办理房产证的事实予以认可，但认为约定的违约金过高，申请人民法院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的有关规定，人民法院对当事人约定违约金进行调整的前提是“过分高于造成的损失”，而“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”是判定“过分高于”的定量标准。调整违约金时应以实际损失为基础兼顾其他因素进行裁决。从上述规定可以看出，确定损失是适用上述法律和司法解释规定，判定约定违约金是否需要调整和如何调整的前提和基础。实践中，商品房买卖合同中的逾期办证，不同于其他违反金钱给付、实物交付等合同义务的行为，可通过资金占用利息、实物使用替代费用等来确定损失，也不同于商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。根据物权法原理及相关法律规定，不动产物权的设立、转让和消灭自依法登记发生效力。购房人自依法登记后才能取得房屋所有权。办理所有权登记手续，是房屋出卖方的主要合同义务。逾期办证不影响占有使用，但直接影响购房人所有权的设定和合同目的的实现，无法用其他替代措施费用来确定损失，故房屋的实际使用与逾期办证的损失没有对照关系，不应成为减轻出卖人逾期办证违约责任，继而调整约定违约金的根据。具体到本案，华大房开亦没有提供相应证据证明约定违约金高于农行安顺分行造成损失的百分之三十。因此，一审判决在无法确定逾期办证损失的情况下，就直接将违约金调整为50万元，缺乏事实根据，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，在华大房开认为约定的违约过高，又无法确定逾期办证损失数额的情况下，应适用上述规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算确定违约金数额。根据中国人民银行关于贷款利率的有关规定，逾期贷款利率为在贷款利率水平上加收30-50%，结合本案情况，本院确定按中国人民银行公布的同期贷款利率基础上加收30%，作为本案计算逾期办证违约金的标准。 综上所述，中国农业银行股份有限公司安顺分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初31号民事判决第一项； 二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初31号民事判决第三项； 三、变更贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初31号民事判决第二项为：贵州省华大房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付中国农业银行股份有限公司安顺分行逾期办证违约金（违约金计算以38799886元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至贵州省华大房地产开发有限公司向中国农业银行股份有限公司安顺分行交付该不动产产权证书止）； 四、驳回中国农业银行股份有限公司安顺分行的其他诉讼请求； 五、驳回中国农业银行股份有限公司安顺分行的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费104480元，保全费5000元，共计109480元，由贵州省华大房地产开发有限公司负担。二审案件受理费104480元由贵州省华大房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年十一月六日 书记员 饶 灿