广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0502民初3622号 原告：史某某，男，汉族，1968年10月18日出生，住所地江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：林某，广西某一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，广西某一律师事务所律师。 被告：北海某某酒店管理有限公司，统一社会信用代码：914……6G，住所地广西。 法定代表人：邹某某，总经理。 委托诉讼代理人：徐某某，女，汉族，1982年12月1日出生，系该公司股东。 委托诉讼代理人：吴某某，广西某二律师事务所律师。 第三人：覃某某，男，壮族，1988年4月16日出生，住所地广西柳江县，现住广西柳州市基隆开发区。 原告史某某诉被告北海某某酒店管理有限公司、第三人覃某某装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案后，依法由审判员韦圆圆适用简易程序于2016年1月7日公开开庭审理。由于案情复杂及工作调动，本院于2016年12月20日转为普通程序，重新组成由代理审判员钟新友担任审判长，人民陪审员黄小兵、姚海英组成的合议庭,于2017年1月9日公开开庭审理。本院于2017年4月24日作出（2015）海民一初字第2091号民事判决。被告北海某某酒店管理有限公司不服该判决向北海市中级人民法院提起上诉，北海市中级人民法院于2017年7月20日作出（2017）桂05民终691号民事裁定，撤销本院（2015）海民一初字第2091号民事判决，本案发回本院重审。本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序于2018年2月9日公开开庭进行了审理。原告史某某及其委托诉讼代理人林某、被告北海某某酒店管理有限公司的法定代表人邹某某及委托诉讼代理人吴某某、第三人覃某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付水电安装工程款人民币425164.97元；2.被告支付逾期支付工程款利息2000元给原告（利息从2015年7月1日起算至支付完毕为止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.被告支付律师费人民币2万元；4.由被告承担本案的诉讼费用。 事实和理由：2015年3月22日，原、被告签订《某某酒店水电安装合同》，约定由被告提供核准认可图纸范围内以包工、包料、包干价的形式将北海市长青路某某酒店水电安装工程承包给原告。原告进场施工至完工过程中，被告新增图纸以外的部分工程量，工程造价为112811.63元，但被告只按《合同》第五条付给原告15万元，余下的35万元及新增工程量的工程款至今未支付。原告于2015年6月10日施工完毕，多次电话及当面口头通知被告派人验收及对新增工程量进行结算，但被告一直拖延。被告既不与原告验收，也不按照合同约定支付工程款，只要求扣除原告施工过程中由被告垫资购买的部分装修材料及无中生有的款项，其中《合同》内被告垫资购买网线材料款8235元，新增工程垫资材料款26737元，合计34972元，但无相应的签收单。扣除款项后，被告没再与原告核算，也没有支付相关的工程款给原告，且被告于2015年7月13日开业使用。原告多次催讨未果，故诉至法院。 原告围绕其主张向本院提交有如下证据： 1.电脑咨询单，证明被告的主体资格；2.《某某酒店水电安装合同》复印件，证明原告承包某某酒店水电安装工程的事实；3.工程图纸，证明原告按被告提供认可水电安装图纸来施工；4.合同外增加装工程预算书，证明合同外增加工程造价；5.送货单，证明原告新增工程量购买的材料单据；6.电话清单，证明原告曾多次通过电话与被告联系验收、结算及支付工程款事宜；7.收据，证明被告于开业时原告送花篮，证实被告开业时间；8.案外人覃某某证明，证明被告当时有部分工程是给覃某某的，不在原告的承包合同的范围，是被告与覃某某的约定。 当庭提交：1、收条4张，证明原告向第三人覃某某支付了36000元，另外2300元是给第三人购买工具使用；2、某某水电安装合同，证明原告将案涉水电工程转包给第三人覃某某。 被告北海某某酒店管理有限公司辩称：我方请求按照原审判决的数额扣除42000元，应付款金额为214012.05元；原告请求一次性支付水电安装工程款条件尚未成就且不符合合同约定，案涉工程尚未竣工，已经完成的工程存在质量瑕疵，原告没有按照合同履行，并未完全包工包料，案涉合同属于装饰装修合同，但原告没有相关资质，应认定为无效合同；原告请求的逾期利息及要求被告承担律师费用没有法律依据。关于原告的请求工程造价应以鉴定报告结果为准。 被告为其答辩意见提供证据有： 1.收据，证明被告已经支付原告款项共计19.2万元。（其中15万元是合同约定支付价款，剩余4.2万元是被告代原告支付的工人工资）；2.收入凭证、送货单、收款收据、销售订单、收据，证明原告在施工工程中并未完全包料，部分材料是被告购买的，被告购买材料费用共计24440.5元。 第三人覃某某辩称：对原告的诉讼请求无异议。 经过开庭质证，各方质证意见如下： 被告对原告提供的证据1、2、3三性没有异议；对证据4、5、6、7、8三性有异议，因为没有新增工程量，双方没有签订合同，原告未能提供相应的签证；工程预算书并没有经过被告签字，是原告单方面计算出来的；送货单也没有任何人签字，电话清单只是原告与被告联系，花篮的收据与本案无关，但是不能证明是原告所做的工程经过被告验收合格的；覃某某是原告的员工，第三、第四、第五层楼中的开关插座的安装是在合同中有明确约定的，是原告的承包施工范围。对当庭提交的收条及某某水电安装合同三性均无异议。 原告以被告提供的证据已超过举证期，工程款涉及案外人覃某某单独承包工程一切单据不予认可，由史某某签字的原告方予以认可，共计16万元。 第三人覃某某对原告提供的证据、被告提供的证据的三性均无异议。 经原、被告申请，本院在原审中依法委托广西某某工程咨询有限公司对案涉的位于北海市长青路某某酒店水电工程的工程造价和未完成工程量、不合格的工程返工费以及《某某酒店水电安装合同》约定外增加的工程造价进行鉴定。广西某某工程咨询有限公司于2016年10月20日出具GXZJ2016-SF3-0040-ZC《某某酒店水电安装工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：1.“某某酒店水电安装工程（涉案工程造价）”的工程造价鉴定为：417457.69元；2.“某某酒店水电安装工程（未完成工程量）”的工程造价鉴定为19918.08元；3.某某酒店水电安装工程（不合格工程返工费）”的工程造价鉴定为4953.91元；4.“某某酒店水电安装工程（合同约定外增加）”的工程造价鉴定为11743.26元；5.某某酒店水电安装工程（争议部分）”工程造价鉴定为1683.15元。 原告史某某对该鉴定意见书的真实性没有异议，对合法性关联性有异议，对工程造价的鉴定结果不予认可。合同约定的价款方式为固定价格，该鉴定违反了双方签订合同的约定，对工程总造价不予认可；不同意扣除不合格工程返工费；原告未完成的只有热水管保温保护、电箱空气开关工程，其余不予认可；对于合同外增加的工程量已经漏算了一部分的工程，漏算的工程款为73350元，原告认为双方签的合同约定之外所增加的工程款为85093.26元；争议部分的工程量应算为原告合同约定外增加工程量；施工所用的PPR50管材是原告所购买的，也是原告的工人说安装的。 被告对该鉴定意见书的三性没有异议。被告认为鉴定结果应为案涉工程款。在案涉工程中，有很多装修材料都是被告负责购买的，并不是原告所说的包工包料。原告没有依据合同来安装水电；在合同中，原告存在违约，被告认为应按照鉴定结果为准。对于争议部分1683.15元是被告购买材料的款项，应当予以扣减。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 经审理查明：2015年3月22日，原告史某某（乙方）与被告北海某某酒店管理有限公司（甲方）签订《某某酒店水电安装合同》一份，主要约定：一、甲方以包工、包料、包干价的形式将北海市长青路某某酒店水、电安装工程承包给乙方施工。二、乙方施工内容：1、给水、排水、热水安装；2、强电、弱电（网线）线路、配电箱安装（房间配电箱出线以外部分和卫生间洁具及配件除外，该部分工程甲、乙双方另行补充协议约定。）。三、该项目工程单价为包干价人民币伍拾万元整，该单价不含税收等其它任何费用（如水费、电费等）。四、该项目工程主管道、主线路工期为2015年3月25日至2015年4年25日，其余工程以不影响甲方其他专业施工为准（因甲方原因及人力不可抗拒因素外，工期顺延）。五、付款方式为：1.该合同签订后，乙方材料、人员进场，甲方在三天内付乙方进场费人民币5万元；2.乙方完成该项工程主管道、主线路一半时，甲方在三天内再付乙方人民币5万元；3.该项工程主管道、主线路、主配电箱完工后验收合格，甲方在三天内再付乙方人民币5万元整，此后一个月内再支付5万元；4.该合同范围内工程验收合格，甲方在三天内再付乙方人民币5万元；5.2016年1月20日前甲方在三天内再付乙方人民币10万元；6.剩余人民币15万元，甲方在2016年8月30日前一次性付清给乙方。六、该项目工程所用管材均为联塑品牌产品，电线、电缆均为国家合格产品，乙方需提供材料样品（样品配电箱除外），甲方认可后，方可采购使用。七、施工要求必须按照甲方认可、核准的图纸进行施工，如有变更，甲方必须提前2天告知乙方，因变更所产生的任何费用均由甲方负责。八、乙方做工质量要求：必须达到合格标准，否则因乙方原因造成的返工、误期等所产生任何费用均由乙方负责。十、甲方必须按时发放乙方工程款，如不能及时发放，甲方按就应付金额计算误期支付工程款2.4‰（每天）的利息支付给乙方作为赔偿，直到付清为止。十一、施工期间，甲方必须无偿提供库房2间、施工电梯、施工用水、用电等给乙方使用，直至工程验收合格，交付甲方使用为止。该合同还约定有其他内容。上述合同签订后，原告于当日进入该酒店进行施工。 2015年3月25日，原告史某某（甲方）与第三人覃某某（已方）签订《某某宾馆水电安装合同》一份，主要约定：一、甲方以包工不包料、包干价的形式，将北海市长青路君子灡宾馆水、电安装工程承包给乙方施工。二、乙方施工内容：1、给水、排水、热水安装；2、强电、弱电（网线）线路、配电箱安装（房间配电箱出线以外部分和卫生间洁具及配件除外，该部分工程甲、乙双方另行补充协议约定。）。三、该项目工程单价为包干价人民币72000元整。四、该项目工程主管道、主线路工期为2015年3月25日至2015年4年12日，其余工程以不影响甲方其他专业施工为准，因甲方原因及人力不可抗拒因素外，工期顺延。五、付款方式为：乙方将该工程主管道、主线路、主配电箱（注：乙方在施工该项工程的同时，其余房间水电工程必须同时进行，以不影响甲方其他专业工程施工为准）完工验收合格，甲方在三天内付给乙方工人工资36000元，其余工程款36000元在该合同范围内工程完工验收合格，甲方在十天内一次性付清。该合同还约定有其他内容。 覃某某还以个人名义承包了被告某某酒店3、4、5楼客房的开关、插座、线路安装等工程。 2015年3月28日，覃某某向史某某出具收条一份，载明：今收到史某某付某某酒店水电工人工资3000元整。 2015年4月14日，覃某某向史某某出具收条一份，载明：今收到史某某付生活费2000元整。 2015年4月22日，覃某某向史某某出具收条一份，载明：今收到史某某付生活费1000元整。 2015年6月3日，第三人覃某某向史某某出具收条一份，载明：今收到史某某水电工程款20000元整。 2015年4月30日，覃某某向被告出具收据一份，载明：今收到某某工程款10000元整（三、四楼电工工资）。 2015年6月3日，覃某某向被告出具收据一份，载明：今收到三四层水电工钱5000整。 2015年6月22日，覃某某向被告出具收据一份，载明：今收到某某电工工资2000元。 2015年7月11日，覃某某向被告出具收据一份，载明：今收到某某预支水电人工费7000元。 2015年7月16日，覃某某向被告出具收据一份，载明：今收到某某预支款3000元。 2015年6月25日，覃某某向被告预支工资5000元。 2015年8月14日，原告史某某向被告出具收条，载明：今收到某某酒店水电安装款壹万元整。史某某同意支付覃某某工资，并由覃某某领取支付工资。第三人覃某某确认该10000元其已收到但未向原告史某某出具收条。 庭审中，原告史某某认可其已收到被告支付案涉工程款共计16万元，其中包含2015年8月14日收条中支付给第三人覃某某的10000元。第三人覃某某确认其与原告史某某之间的工程款已结清，结算款为80300元。覃某某确认其已收到被告支付的款项共计42000元。覃某某确认其出具的收条、收据中，于2015年7月11日收到的7000元、8月14日收到的10000元均属于本案原告与被告合同范围内的工程款；2015年4月30日收到的10000元、6月5日收到的5000元、2015年7月16日收到的3000元系其个人与被告之间的工程款。对于其他款项，覃某某无法确认是否属于原告与被告合同范围内的工程款。 由于原、被告双方对工程结算总价款争议较大，原告申请对合同外增加的工程量及工程造价进行鉴定，被告申请对案涉工程的工程造价和未完成工程量、不合格工程的返工费用进行鉴定，本院在原审中依法委托广西某某工程咨询有限公司对案涉的位于北海市长青路某某酒店水电工程的工程造价和未完成工程量、不合格的工程返工费以及《某某酒店水电安装合同》约定外增加的工程造价进行鉴定。广西某某工程咨询有限公司于2016年10月20日出具GXZJ2016-SF3-0040-ZC《某某酒店水电安装工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：1.“某某酒店水电安装工程（涉案工程造价）”的工程造价鉴定为：417457.69元；2.“某某酒店水电安装工程（未完成工程量）”的工程造价鉴定为19918.08元；3.某某酒店水电安装工程（不合格工程返工费）”的工程造价鉴定为4953.91元；4.“某某酒店水电安装工程（合同约定外增加）”的工程造价鉴定为11743.26元；5.某某酒店水电安装工程（争议部分）”工程造价鉴定为1683.15元。上述鉴定，原告支出鉴定费10000元，被告支出鉴定费15000元。 另查明，施工期间施工所用的PPR50管材为原告所购买。原告主张案涉工程已于2015年6月份完工，被告主张尚未完工。原、被告双方均确认案涉工程未经验收。案涉工程于2015年7月13日交付被告使用，被告酒店于同日开业至今。 本院认为：原告与被告于2015年3月22日签订的《某某酒店水电安装合同》是双方在自愿、平等的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。因此双方须按合同的约定全面履行义务。原告于合同签订当日进场施工，于2015年7月13日将案涉工程交付被告使用，原告已经履行了其合同义务，虽然原告自认其存在未完成的热水管保温保护、电箱空气开关工程，且案涉工程未经验收，但被告于2015年7月13日接收案涉工程并经营酒店开业至今，被告明知案涉工程未经验收但仍然使用未经验收的案涉工程经营酒店，应认定被告已经以其行为认可了案涉工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵及风险，也表明被告与原告签订合同的目的已经实现，现被告以合同未经验收，付款条件未成就为由拒付余下的工程款，本院不予支持，被告应按合同约定支付案涉工程款。 原告与被告对案涉工程的未完成部分、需要返工的部分、合同外增加的工程量均存在较大争议，确有鉴定之必要，且本案鉴定系由原、被告双方申请而启动，本院认为，广西某某工程咨询有限公司于2016年10月20日出具GXZJ2016-SF3-0040-ZC《某某酒店水电安装工程工程造价鉴定意见书》的鉴定结论客观真实，程序合法，但根据原、被告签订的《某某酒店水电安装合同》“该项目工程单价为包干价人民币五十万元”的约定，案涉工程系按照固定价结算工程款，依法不应进行固定价内工程造价鉴定，故该鉴定意见书对案涉工程造价417457.69元的鉴定结论，本院不予采信；原告主张存在合同外增加的工程量并自认其交付案涉工程给被告使用时仍存在未完成的案涉工程，被告主张原告已完成的案涉工程存在需要返工的部分，该部分的工程量及工程造价确有鉴定之必要，本院对该鉴定意见书的其他鉴定结论予以采信。原告主张双方签订的合同约定之外所增加的工程款为85093.26元，但原告对其主张未能提供证据予以证实且无证据足以推翻本案鉴定结论，本院对其主张不予采纳，本院确认案涉工程合同约定外增加的工程造价为11743.26元。根据鉴定意见书的结论，原告并没有按照合同约定完成全部的案涉工程，未完成工程造价为19918.08元，且原告已完成的案涉工程中存在不合格需要返工的工程，不合格工程返工费4953.91元，对于原告未完成的工程造价及所完成的不合格工程返工费用均应当从案涉工程款中予以扣除。原、被告签订的系包工包料包干价合同，被告辩称施工所用的管材为其所购买，但未能提供相应的证据予以证实，本院对其主张不予采纳。 综上，包括合同约定外增加的工程量的工程造价11743.26元，原告实际完成的工程量的工程款合计为486871.27元（500000元+11743.26元-19918.08元-4953.91元=486871.27元）。原告已于2015年7月13日将案涉工程交付被告使用，被告应按约定支付相应的工程款。被告主张其已向原告支付了192000元工程款，包括代原告支付覃某某工人工资42000元。本院认为，被告提供的收据中有些收据的收款人是覃某某，虽然覃某某与原告之间存在转包关系，但覃某某亦独立承包着被告某某酒店3、4、5楼客房的开关、插座、线路安装等工程，覃某某确认其收到的被告的款项中有17000元为原告与被告合同范围内的工程款，本院予以确认；覃某某收取被告的其他款项因现有的证据无法证实系覃某某代原告收取被告的案涉工程款，本院不予确认。原告认可被告提供的收据中的160000元工程款，认可其中已包含了被告支付给覃某某的10000元。为此，本院认定被告向原告支付的水电安装工程的工程款为167000元。因此，扣除被告已支付的工程款、未完成工程造价、不合格的工程返工费用后，被告应支付的工程款为319871.27元（500000元+11743.26元-19918.08元-4953.91元-167000元=319871.27元）；对于逾期支付工程款的利息，本院认为原告已将案涉工程交付给被告使用，但被告迟迟不与原告进行结算，未能按约定支付拖欠的工程款，其存在怠于履行支付工程款合同义务的行为。原告请求利息以拖欠的工程款319871.27元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本院予以支持，但双方在合同中已明确约定在2016年8月30日前一次性付清余款，本院认为利息应从2016年8月31日起算至本院生效判决确定的还款之日止较为合理。因双方在合同对追索债权所产生律师费的承担问题并无约定，故原告请求被告支付律师费20000元，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告北海某某酒店管理有限公司向原告史某某支付水电安装工程款319871.27元及利息（利息以拖欠的工程款319871.27元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月31日起算至本院生效判决确定的还款之日止）； 二、驳回原告史某某的其他诉讼请求。 案件受理费8046元，由原告史某某负担1030元，由被告北海某某酒店管理有限公司负担6016元；鉴定费用共25000元，由原告史某某负担10000元，被告北海某某酒店管理有限公司负担15000元（鉴定费用原、被告已各自缴纳10000元、15000元；案件受理费8046元原告已向本院预交，被告北海某某酒店管理有限公司负担的部分在履行上述支付义务时一并付给原告）。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费8046元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员  王警芳 人民陪审员  韦燕妮 人民陪审员  傅春燕 二〇一八年十一月十三日 书 记 员  叶秀贤