广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初14265号原告：黎开洋，男，1982年1月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：吴仕明，广东万林律师事务所律师。被告：佛山名膳餐饮管理服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道海五路旁银富中心二楼208室，营业执照9144060557788156XY。法定代表人：唐小红。委托诉讼代理人：汤新为，湖南德宽律师事务所律师。第三人：向合龙，男，1981年2月26日出生，汉族，住湖南省衡东县，原告黎开洋与被告佛山名膳餐饮管理服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，由于向合龙与本案处理存在法律上的利害关系，本院追加其为第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴仕明，被告的委托诉讼代理人汤新为、第三人向合龙均到庭参加了诉讼。被告申请庭外和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人以被告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）确认申请人与被申请人2017年11月30日至2018年5月8日期间存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人2017年11月30日至2018年5月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29270.11元；（3）被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5500元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2018〕1788号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：（1）确认原、被告在2017年11月30日至2018年5月8日期间存在劳动关系；（2）被告支付2017年11月30日至2018年5月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额29270.11元予原告；（3）被告支付违法解除劳动关系的赔偿金5500元予原告。4.原告提交的其与第三人的微信聊天记录，显示原告有就饭堂的菜式等工作问题向第三人报告，原告在聊天中提及“老板什么时候发工资”、“老板什么时候发工资，急用”、“老板知道什么时候发工资”等；第三人提及“明天发”、“可能要下星期才有发，这两天唐总没在公司”、“明天发”等。5.被告提交的2017年10月1日《承包协议》显示，被告（甲方）与第三人（乙方）签订了该协议，主要内容有：第一条：乙方自愿承包与甲方签约绿地禅城食堂，乙方应在进厂前一次性缴纳肆万元给甲方作管理费。第二条：绿地禅城食堂支付伙食费后，双方不得隐瞒或谎报每月实际餐费金额，如有违背，甲方都有权追究对方的法律责任。如绿地禅城食堂不能及时支付伙食费，甲乙双方都应及时跟绿地禅城食堂的相关负责人进行沟通，以保障能及时支付伙食费用。第三条：乙方在配送过程中，出现交通事故，交通违法等与甲方无关。第四条：乙方自负盈亏，所有债务与甲方无关。第五条：乙方在经营绿地禅城食堂期间，所聘请员工的所有薪酬、福利待遇、工伤、劳动纠纷、意外事故及其他一切事故均与甲方无关，乙方将承担全部责任，等等。6.其他需要说明的情况。（1）诉讼中，原告陈述如下：原告于2017年11月30日在绿地公司，经第三人面试入职，工资待遇、劳动条件均是与第三人协商，第三人对原告称被告承包了绿地公司的饭堂，自己是被告在绿地公司的饭堂主管。原告入职前没有与被告的其他工作人员或管理人员联系过。原告的工作是由第三人安排，听从第三人管理，由第三人微信转账发放工资，每月工资5500元，多出的款项是报销款。原告工作至2018年5月8日。原告工作的厨房工具都是第三人提供的，连同原告在内共有四名厨师，都是由第三人做工作统筹。（2）诉讼中，被告陈述如下：不清楚原告的入职情况。被告将绿地公司的饭堂交由第三人承包，被告只是配合结算，不干涉第三人的员工招聘、管理和工资发放。饭堂的餐具是绿地公司提供的，被告没有提供额外的厨房工具及餐具，饭堂采购是第三人负责。（3）诉讼中，第三人陈述如下：原告于2017年11月30日在绿地公司由第三人面试入职，原告是与第三人商谈工资待遇、劳动条件。绿地公司饭堂的工作都是由第三人安排，原告接受第三人管理，由第三人安排工作及微信转账发放工资，每月工资5500元，多出的款项是报销款，原告一直工作至2018年5月8日。第三人从来没有向原告称自己是被告的主管，第三人于2018年4月30日已经不再承包绿地公司的饭堂了，接手的新承包人由于工作交接问题就让原告工作到5月8日。本案中，双方举证及质证意见如下：原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.工作照片、微信截图、单位客户缴费通知单；3.上班视频、录音光盘、录音文字说明；4.佛南劳人仲案字〔2018〕1788号仲裁裁决书及送达回证。被告的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2无异议，但该组证据不能证明原告与被告之间存在劳动合同关系；工作照片不是被告的工作场所，微信截图明确表明是第三人发放工资，原告在微信截图里也称呼第三人为老板，第三人不是被告的主管；单位客户的缴费通知书没有加盖被告印章；该组证据不能形成证据链证明原、被告之间存在劳动关系，反而证明了原告与第三人之间存在雇佣关系。对证据3真实性无异议，确认对话人员是原告和第三人，2018年4月30日第三人在承包期限内因菜式不合绿地公司老板的胃口，导致被告更换承包人，被告只是与第三人终止承包关系，被告不确认该组证据的证明内容。对证据4无异议。第三人的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2的工作照片不予确认，不是绿地公司饭堂的照片；对证据2的微信截图、单位客户缴费通知单无异议，确认是第三人与原告的聊天记录，原告的工资是由第三人发放；缴费通知单是绿地公司的，与被告无关，没有被告公司的盖章，也没有被告人员的签名。对证据3的上班视频无异议，确认原告在绿地公司上班；对录音光盘、录音文字说明的真实性无异议，确认对话人员是原告与第三人，对证明内容有异议，第三人在对话中提及“反正唐总说这两天就发给你”是因为绿地公司拨款需要税票，而被告还没有开具税票，所以第三人才告知原告这两天发放工资，意思是要等税票都办妥之后才可以确保有工资发放给原告。对证据4无异议。被告举证如下：1.被告的企业信用信息；2.2017年9月30日微信收款截图；3.承包协议；4.唐小红与宝树堂的微信截图；5.向合龙与宝树堂的微信截图。原告的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2不予确认，被告没有出示原件予以核对，该证据无法显示双方之间的主体信息，也无法体现该款项的转账用途。对证据3不予确认，被告的陈述虚假，被告在2018年5月8日与原告的聊天中承认第三人是其主管人员，被告提交的承包合同是为了诉讼而制作的，意图回避第三人是被告主管的事实，进而否认原、被告之间存在劳动关系。对证据4真实性无异议，确认对话人员是唐小红与原告，但对证明内容有异议，聊天记录中原告只是作为员工向公司老板新年问好，不存在被告所述有意向到被告处工作，反而是唐小红邀请原告可以到公司其他部门进一步发展；在原告与第三人发生矛盾后，原告就直接向唐小红反映自己有二十多年的厨师从业经历，请求唐小红能给予职业发展平台，也向唐小红反映了自己与第三人之间的矛盾。对证据5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告的工资不是第三人发放，而是第三人替被告代为发放，原告在微信聊天中称呼的老板不是指第三人，而是被告老板唐小红。第三人的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2无异议，是第三人向被告支付的承包费。对证据3无异议，是第三人与被告之间的承包协议。对证据4、5均无异议。第三人在庭审中出示了被告证据2、5的手机载体信息。原告对第三人出示的手机信息真实性没有异议，对关联性有异议，具体与对被告证据2、5的质证意见一致；原告认为原告、被告及第三人均确认原告的入职时间是2017年11月30日，但微信转账的时间是2017年9月30日，且聊天记录反映转账款的用途不是承包费，与本案无关。被告对第三人出示的手机信息予以确认，认为第三人支付承包费的手机信息只是为了证明被告与第三人存在承包关系，原告也没有证据证明转账款不是支付予被告的承包费；按照承包合同约定，第三人是先支付承包费再签协议的。庭审后，第三人向本院提交了中国农业银行个人明细对账单。经出示，原告质证意见如下：对中国农业银行个人明细的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议，该银行交易明细显示第三人在2017年11月29日至2018年9月27日期间与被告的法定代表人唐小红有多笔大额交易，可以反映第三人与被告之间存在劳动关系，第三人只是被告派遣到绿地公司饭堂项目的负责人；第三人庭审述称其只需要一次性向被告缴纳承包费，自负盈亏，与第三人银行交易明细反映的事实不一致。经出示，被告质证意见如下：对中国农业银行个人明细对账单无异议，该证据反映了第三人与被告的承包关系，由于绿地公司要求提供发票结算伙食费，故绿地公司与被告发生账目往来，被告出具发票后，再由被告将相应的伙食费转账给第三人，原告对该证据的质疑是不成立的。另外，第三人于2018年3月12日、3月14日两笔转账支出50000元、40000元，与第三人2018年3月11日转账收入的100304元是吻合，当时被告法定代表人唐小红转错款项金额，本应转账10304元予第三人，但实际转账100304元，故第三人之后分两次转回共计90000元予唐小红，唐小红与第三人之间其他的款项往来都是绿地公司支付的餐费。对于双方有争议的事项，本院认定如下：本案争议的焦点是原告与被告是否存在劳动关系，双方争议较大，各执一词。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，双方应该具备建立劳动关系的合意，且一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。根据法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当承担相应的举证责任。本案中，根据原告、被告及第三人提供的证据，结合当事人的陈述，本院认为原告与被告不具备劳动关系的上述特征，理由如下：第一，根据当事人陈述，原告是在绿地公司由第三人面试，直接与第三人协商谈妥工资待遇及劳动条件，而原告在入职前并没有与被告法定代表人或其他工作人员联系过，本案又没有证据显示第三人有权代表被告招聘原告入职。第二，根据当事人陈述，原告是接受第三人管理，由第三人发放工资，由第三人直接向原告支付报销款，且由第三人提供劳动工具。原告提交的微信聊天记录中，原告多次称呼第三人“老板”，原告与第三人的录音对话也提及“工资一直都是你发给我的，不是唐总发给我”。如上述，可以反映原告没有与被告达成建立劳动关系的合意，也没有证据显示第三人是经被告授权可以代表被告对原告进行工作管理及向原告发放工资，不能体现劳动关系中用人单位与劳动者之间管理与被管理的从属性。因此，原告诉请确认与被告自2017年11月30日至2018年5月8日期间存在劳动关系，依据不足，本院予以驳回。由于本院认定原告与被告不存在劳动关系，故原告基于劳动关系而主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额29270.11元及违法解除劳动关系的赔偿金5500元，依据不足，本院予以驳回。裁判结果综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：驳回黎开洋的诉讼请求。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一八年十一月二十一日书记员  安昭伊