贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3740号 上诉人（原审被告）贵州省毕节公路管理局。住所地毕节市翠屏路12号。统一社会信用代码：1252000042970359M。 法定代表人黄正华，局长。 委托代理人梁婷，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）路言平，男，汉族，住贵州省威宁县。 委托代理人路宵，威宁县中心法律服务所法律工作者。 原审被告中国人民财产保险股份有限公司威宁彝族回族苗族自治县支公司。住所地：威宁县草海镇人民中路39号。统一社会信用代码：915205267801903698。 负责人陈奇，经理。 上诉人贵州省毕节公路管理局（以下至判决主文前简称公路管理局）因与被上诉人路言平及原审被告中国人民财产保险股份有限公司威宁彝族回族苗族自治县支公司（以下至判决主文前简称中财保威宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人毕节公路管理局上诉请求：一、撤销贵州省贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初3317号民事判决，将本案发回重审或者依法改判由上原审被告中财保威宁支公司在车上人员责任险责任限额内赔偿被上诉人路言平的各项损失10万元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、事发当日，上诉人下属单位威宁县公路管理段接到除雪任务，因操作除雪车的驾驶人员请假，威宁县公路管理段遂与路言平协商，由路言平负责公路的除雪任务，除雪完成后再行支付报酬，上诉人与路言平之间的关系当属承揽关系，不属于雇佣关系，路言平在承揽活动中受损产生的费用应由其个人承担。二、上诉人虽系涉案车辆的所有人，但上诉人与路言平之间建立的法律关系与机动车交通事故产生的法律关系不同，不应在本案中一并审理。原审法院将两个法律关系揉在同一案件中处理，也未在原审程序中对原告进行释明，程序违法。 被上诉人路言平二审未进行答辩，原审被告中财保威宁公司也未提供陈述意见。 一审原告路言平起诉请求：判决二被告赔偿住院伙食补助费2300元，残疾赔偿金11632元，后续治疗费12765.5元，误工费23520元，护理费11760元，营养费8000元，鉴定费1900元，精神抚慰金10000元，交通费200元，共计186765.5元。 一审法院认定的事实：2017年12月17日11时10分许，原告路言平驾驶无牌特种车辆（除雪车）从威宁县草海镇往威宁县盐仓镇方向行驶，当车辆行驶至国道326线727公里加100米（小地名：凉水井）处时，因凝冻路滑，操作不当，导致其驾驶的特种车辆（除雪车）侧翻于公路右侧路坎下，造成特种车辆（除雪车）驾驶人路言平和乘车人沈龙受伤及无号牌特种车辆（除雪车）受损的道路交通事故。该车辆侧翻两圈后原告及乘车人抛出车外，原告抛出车外后与车辆没有接触。事故发生后，经威宁县公安交警大队调查处理，出具道路交通事故认定书，认定当事人路言平承担此次事故的全部责任，当事人沈龙在此次事故中无违法无错行为，不承担此次事故责任。路言平因此次事故受伤到威宁县人民医院住院治疗2天，自2017年12月17日至2017年12月19日，又转入贵州水矿控股集团有限公司总医院住院治疗23天，自2017年12月19日至2018年1月11日，所有医疗费51825.98元由被告公路管理局支付，公路管理局支付病历复印费15元，在原告住院期间，被告公路管理局安排人员在医院护理，并支付护理人员及原告生活费4000元。经诊断，原告路言平的伤为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、多处软组织挫伤。2018年5月31日，经威宁公安局交通警察大队委托六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定，形成如下鉴定意见：1、原告路言平于2017年12月17日因交通事故受伤致12椎体压缩性粉碎性骨折伴左侧椎弓板骨折切开复位内固定术后，腰部活动受限达《人体损伤致残程度分级》伤残九级伤残；2、原告路言平于2017年12月17日因交通事故受伤致12椎体压缩性粉碎性骨折伴左侧椎弓板骨折切开复位内固定术后，全身多处软组织挫伤（腰背部、左小腿）综合评定误工期160日，护理期80日，营养期80天；3、路言平于2017年12月17日因交通事故受伤致12椎体压缩性粉碎性骨折伴左侧椎弓板骨折切开复位内固定术后，内固定物取出需继续治疗费12765.5元。原告路言平支付鉴定费1900元。一审另查明：事发当天，被告公路管理局接到除雪任务，因被告公路管理局驾驶特种车辆（除雪车）的驾驶人员请假，没有人员驾驶车辆，被告公路管理局的领导禄伟电话通知沈龙请原告路言平来驾驶特种车辆（除雪车）执行除雪任务。原告路言平驾驶的发动机号为78257925的驰远BSP5160TCX除雪车在被告中财保威宁支公司投保交强险及机动车损失险610000元，车上人员责任险（司机）100000元，第三者责任险500000元。保险期限自2017年5月19日至2018年5月18日，事故发生在保险期限内。本案在审理过程中，被告公路管理局及中财保威宁支公司对原告到六盘水市人民医院所作鉴定报告提出异议，认为原告治愈出院到鉴定时间不到半年，伤情没有恢复到稳定状态，申请对原告的伤残等级、后续治疗费及三期重新鉴定。本院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定，形成如下鉴定意见：1、路言平因外伤致胸12椎体及左侧椎弓板骨折并行内固定术治疗属于九级伤残；2、路言平因外伤致胸12椎体压缩性骨折并行内固定术治疗其误工期评定为150日，护理期评定为75日，营养期评定为75日；3、路言平后期行“胸12椎体骨折内固定取除术”，所需费用约需11000-12000元人同币。原告支付鉴定费1900元，交通费310.5元，住宿费150元。原告第二次鉴定向被告公路管理局借款3000元作为开支费用。 一审法院认为：本案一审争议焦点为：1、本案是否应当按机动车交通事故责任纠结处理。2、原告受伤时是本车以外第三人还是本车上人员，原告的损失费应如由谁承担赔偿责任。关于本案是否应当按机动车交通事故责任纠纷处理的问题。本案是因原告驾驶被告公路管理局的特种车辆（除雪车）在执行除雪任务过程中发生交通事故造成原告受伤，且有威宁县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书，认定原告因操作不当造成此次交通事故的发生，可以按交通事故责任纠纷处理本案，同时，原告路言平是被告公路管理局临时聘请的驾驶人员，是在执行除雪工作中受伤，可以按照雇员损害赔偿赔偿纠纷处理，原告现要求按机动车交通事故责任纠纷处理，由交通事故责任纠纷吸收雇员受害赔偿纠纷，可以在同一案件中处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告公路管理局临时聘用原告为其驾驶特种车辆（除雪车）执行除雪任务造成自身损害，应由被告公路管理局承担赔偿责任。被告公路管理局在被告中财保威宁支公司为特种车辆（除雪车）投保了驾驶员险100000元，先由被告中财保威宁支公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告公路管理局承担赔偿责任。被告公路管理局主张原告受伤时已被抛出车外，已成为该车辆的第三人，应由被告中财保威宁支公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任的主张，被告公路管理局提供的证人沈龙证实交通事故发生时原告路言平处于驾驶车辆状态，路言平对车辆具有控制权，路言平并没有离开本车，车辆侧翻两圈过程中路言平从前挡风玻璃抛出车外，原告路言平被抛出车外之后与肇事车辆没有接触，故此不能认定原告路言平已转化为本车以外的第三人，对被告公路管理局的此辩解主张，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》及贵州省2018年人身损害赔偿标准的相关规定，原告请求的赔偿金额计算为：1、医疗费以医疗机构出具的发票51825.98元计算；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的误工期以鉴定意见确定的150日计算，原告没有举证证明其近三年以来的收入状况，其系城镇居民，原告请求按城镇职工平均工资标准每天147元符合规定，其误工以贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见确定的150日计算，其误工费应为150日×147元/天=22050元；3、护理费以居民服务、修理及其他服务行业标准38568元/年计算，护理期以贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴意见确定的75天计算，原告住院期间被告公路管理局安排人员护理，扣除其住院期间25天，即38568元/年÷365天×（75天-25天）=5283.29元；4、原告请求住院期间生活补助费以受诉法院所在地一般国家机关工作人员出差生活补助标准每天100元计算，25天×100元/天=2500元，减去原告住院期间被告公路管理局支付护理人员及原告生活费4000元的二分之一即2000元，支持500元；5、营养费以贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见确定的75天计算，受诉法院所在地一般国家机关工作人员出差生活补助标准每天100元计算，75天×100元/天=7500元；6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算，原告现年49周岁，以贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见确定的九级伤残计算20年，即29080元/年×20年×20%=116320元；7、精神抚慰金原告构成九级伤残，原告请求10000元合情合理，本院予以支持；8、后续治疗费以贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见的11000-12000元之间按11500元计算；9、两次鉴定费发票3800元计算，因第一次鉴定产生的费用与第二次鉴定的结果不相一致，故第一次鉴定费1900元由原告路言平承担，第二资鉴定费1900元由被告公路管理局承担。10、第二次鉴定产生的交通费310.5元及住宿费150元，合计460.5元由被告承担。以上费用合计227339.8元；由被告中财保威宁支公司在商业驾驶员险限额内赔偿原告路言平100000元，由被告公路管理局赔偿原告127339.8元，扣除被告公路管理局已支付的医疗费51825.98元，及第二次鉴定借款3000元，再赔偿72513.82元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司威宁彝族回族苗族自治县支公司在商业驾驶员险限额内赔偿原告路言平医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费等共计100000元。二、由被告贵州省毕节公路管理局赔偿原告路言平医疗费、护理费、营养费、住院生活补助费等共计72513.82元。以上第一、二项判决内容限本判决书生效后10日内履行。三、驳回原告路言平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2018元，由被告贵州省毕节公路管理局负担。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：如何认定上诉人与路言平之间的法律关系及责任的承担。 本院认为，关于上诉人与路言平之间的法律关系。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，当事人之间法律地位平等，不存在人身依附，一般不受定作方的约束。本案中，上诉人的下属单位安排被上诉人路言平驾驶除雪车辆在其辖区公路进行除雪，路言平也系按上诉人一方提供的车辆及指定的路线进行除雪工作，双方之间的关系符合雇员从事雇主授权及指示范围内的劳务活动的特点，不符合承揽与定作的法律特征，上诉人与路言平之存在劳务关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条的规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。路言平系受上诉人的授权及指示进行险雪，不符合承揽合同类型中的任何一种，双方之间的口头合同中也没有任何承揽内容的约定，故本案不符合承揽与定作的法律特征，也不应定性为承揽合同。因此，路言平在驾驶除雪车辆进行除雪的过程中发生的人身损害，依法应当由上诉人承担。对上诉人所提路言平从事承揽活动造成的损害应由其自行承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。但因本案事故车辆在中财保威宁支公司购买有车上人员险，本次事故发生在保险期间，中财保威宁支公司应当在保险责任限额范围内承担赔偿责任。一审判决中财保威宁支公司在车上人员责任险责任限额范围内承担赔偿责任，既减轻了上诉人的赔偿责任，又避免了上诉人向被上诉人进行赔偿后再依据其与中财保威宁支公司的保险合同主张权利，既减少了当事人的诉累，同时也节约审判资源。故对上诉人所提一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4036.00元，由上诉人贵州省毕节公路管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十一月二十日 书记员 何 莹