河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5324号 上诉人（原审被告）：王明亮，男，1958年4月26日出生，民族，住成安县。 委托诉讼代理人：王丽霞，河北锦夏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘兴，男，1958年4月26日出生，民族，住成安县。 委托诉讼代理人：岳峰，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘树山，男，1957年8月26日出生，民族，住成安县。 被上诉人（原审被告）：王晓林，男，1971年2月7日出生，民族，住成安县。 上诉人王明亮因与被上诉人刘兴、刘树山、王晓林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明亮上诉请求：1、撤销（2018）冀0424民初192号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审;2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决应当以《个人住宅承建协议书》上确定的3000平方米为结算依据，认定被上诉人建房平米数为5624平方，没有任何依据。被上诉人在诉状中自认建筑面积是5369.5平方米，根据双方所签订的《民用住宅建筑协议》及《个人住宅承建协议书》，可以确认，双方约定的总建筑面积为3000平方米，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人请求参照合同约定支付工程价款才能支持，本案承包人请求的平米数将近超过合同约定的一倍，且双方没有任何变更的书面约定，一审法院仅凭被上诉人单方陈述和几份无原件的销售合同得出建筑面积为5624平米，没有任何依据，不能作为定案依据。二、一审认定原协议工程量价款4483486.4元，被上诉人尚欠工程款490114.5元，没有任何依据。原协议中，双方总工程价款为237万，即便按照被上诉人诉状上5369.5平米计算，工程款也只是4241905元，4483486.4从何而来？且被上诉人已经支付被上诉人工程款3908556元（详见支款凭条），被上诉人在诉状中，称南楼地基变更增加工程款，但在施工过程中被上诉人和上诉人双方从来没有协商过地基变更事项，上诉人更不知道地基变更行为，一审对被上诉人在施工过程中有地基变更增加工程量款的认定，没有任何证据支持。三、一审适用举证责任倒置，不符合法律规定。根据谁主张谁举证原则，被上诉人作为原告，在原协议没有约定的情况下，单方提出增加合同施工面积、对原合同进行了变更的相关事实，举证责任自然应该有被上诉人承担，一审要求上诉人对合同变更事实举证，明显违反法律规定。四、涉案建筑存在严重质量问题，按照合同规定应该扣除质保金21.2万。涉案房屋交付后，地基出现不均匀沉降，楼道地面塌陷、车库、小房墙体裂缝，外墙墙皮严重脱落，经上诉人多次联系，被上诉人均不管不问，多次联系也不修复，上诉人不能把质保金支付给被上诉人，况且，按“协议”约定，被上诉人早就将工程款全部支取，质保金尚且不够扣。五、涉案工程，未经竣工验收，被上诉人无权要求支付价款。本案因承包人无建筑施工企业资质，所建筑工程必须在保证验收合格的情况下，才能请求支付工程价款，否则，在本案工程明显存在质量问题的情况下，对其违法行为予以支持，违反立法本意。六、涉案建筑中，双方约定车库建筑面积是按半数计算的。被上诉人建筑的车库面积为589.4平米，根据双方约定，双方按建筑面积的一半计数，应当以294.7平米计算，被上诉人全部按总数计算工程款，不符合双方的约定和《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》规定。 刘兴答辩称，王明亮的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘树山答辩称，王明亮的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王晓林答辩称，王明亮的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘兴向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还拖欠原告的工程款490114.5元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：刘兴、王明亮、刘树山、王晓林合伙在王明亮和其他人的宅基地上建单元楼售卖，四人于2013年1月24日签订《个人住宅承建协议书》，约定由刘兴垫资承建建筑，以每平米790元大包整个楼房，包括主体、毛坯墙、外墙粉刷、门窗玻璃、中档防盗门、楼梯扶手、上下水；刘兴负责建筑管理，自立账目，王明亮主管销售楼房及现金账目；扣除楼房的成本，以及不定性的开支，剩余楼房利润由四人平分。刘兴已经完成协议约定的工程，上述房屋已经售出多套。刘兴实际建了5624平方，加上在施工过程中增加的工程量，共计工程价款4483486.4元，王明亮已经付给刘兴3830000.4元，剩余653486元未给付。刘兴多次找王明亮、刘树山、王晓林催要。 一审法院认为，刘兴无相关建设工程施工资质而承揽建设工程，上述四人签订的《个人住宅承建协议书》无效，但刘兴已经按照协议约定完成了工程，发包方应当参照协议的约定支付工程价款，刘兴、王明亮、刘树山、王晓林四人合伙建单元楼售卖，四人应当共同承担给付刘兴下欠工程款的责任。刘兴多次向三被告催要，导致诉讼时效多次中断后重新计算，本案未超过诉讼时效，对王明亮辩称本案超过诉讼时效的意见不予支持。王明亮辩称原告所诉施工面积没有依据、款已付清，未提交证据，不予支持。被告刘树山、王晓林辩称售楼款都在王明亮处保存，原告应当起诉王明亮，不应当起诉刘树山、王晓林，没有法律依据，不予支持，刘兴所诉的工程款系其合伙对外债务，应当由全部合伙人共同承担。刘兴作为合伙人，自己应当承担四分之一的下欠工程款即163371.5元，则王明亮、刘树山、王晓林应当给付刘兴的工程款为490114.5元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：王明亮、刘树山、王晓林自判决书生效之日起五日内给付拖欠原告的工程款490114.5元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8652元，由被告王明亮、刘树山、王晓林承担。 二审期间双方对刘兴所施工的工程进行测量，王明亮对刘兴所施工面积5624平方予以认可；刘兴认可收到工程款3908556元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，刘兴垫资承揽建设工程，其与王明亮、刘树山、王晓林约定每平方米790元。刘兴因无资质，双方所签施工合同无效，但工程已经完工并交付使用，故刘兴主张的垫资款项应予支持。现双方对刘兴施工面积5624平方米不持异议，因此刘兴垫资工程款应为5624平方米×790元=4442960元，加上增加部分共计为4483486.4元，刘兴已收到工程款3908556元，剩余574930.4元。刘兴主张自己应当承担四分之一的下欠工程款即143732.6元，故王明亮、刘树山、王晓林应当再给付刘兴垫付的的工程款为431197.8元。 综上所述，王明亮上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 变更河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初192号民事判决：“王明亮、刘树山、王晓林自判决书生效之日起五日内给付拖欠原告的工程款490114.5元”为“王明亮、刘树山、王晓林自判决书生效之日起五日内给付拖欠刘兴的工程款431197.8元”。 一审案件受理费8652元，由刘兴负担20%即1730元，由王明亮、刘树山、王晓林80%即6922元；二审案件受理费8650元，由刘兴负担20%即1730，由王明亮负担80%即6920。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一八年十一月三十日 书记员  闫昭杰