山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终1342号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司郓城县支行。住所地：郓城县西门街中段**。负责人：邓魁，该行行长。委托诉讼代理人:王国强,男,1981年1月23日出生,该行员工,住。委托诉讼代理人：王涛，山东敬人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张九凯，男，1964年4月5日出生，汉族，住郓城县。委托诉讼代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，山东储誉律师事务所实习律师。上诉人中国农业银行股份有限公司郓城县支行（以下简称郓城农业银行）因与被上诉人张九凯劳动争议一案，不服山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郓城农业银行上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间解除劳动合同有效或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审理的基本事实错误。张九凯在办理客户宋小明借记卡中存在重大过失，并导致上诉人巨额损失，有以下证据足以认定：（1）北京市海淀区人民法院（2015）海民商初字第10749号民事判决及北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3183号民事判决查明认定的事实；（2）刑事侦察卷宗中，陈涛、张九凯、高恩祥等人在公安阶段的刑事笔录中陈述的事实。2、张九凯为客户宋小明办理转账业务存在违规操作情形。张九凯利用满足转账业务操作流程形式上的规定来掩盖非法行为，虽然其办理该笔800万元借记卡转账业务形式上看似符合转账业务资料留存要求，但实际上在具体环节上仍然存在违规之处。3、一审法院在证据的采信方面存在重大错误。北京市海淀区人民法院民事判决认定事实与本案主要争议事实是同一事实，应直接予以采信，而无需当事人再另行举证；张九凯在公安侦查阶段对自己作出不利陈述，应直接予以采信，作为定案依据；张九凯在济南市人民检察院所做的对其有利的陈述，仅是个人陈述，不能作为证据材料，不能做为定案依据。4、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第七条规定，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系有事实与法律依据，并无不当。张九凯辩称，被上诉人张九凯办理宋小明转账业务中，不存在违规情形；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由没有事实依据；被上诉人保留向上诉人主张各项劳动权益的权利。郓城农业银行向一审法院起诉请求：原、被告之间解除劳动合同有效；诉讼费等涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张九凯自1982年2月在郓城农业银行工作。2011年11月3日，宋小明在中国农业银行万寿路支行下属的阜成门支行办理一金穗借记卡，卡内存入760.1万元，同日，从户名为高恩祥的卡号内转入宋小明的借记卡40万元。同年11月4日，被告张九凯办理了宋小明借记卡的增配对帐折业务，留存了宋小明的第二代身份证影印件，并对宋小明身份信息进行联网查询，查询结果为核对一致。同日12时55分51秒，将宋小明借记卡中的800万元转入陈涛的农行帐户内，并留存了手写取款凭条，其上记载宋小明的银行卡号、取款金额800万、证件类型为身份证，证件号码110102195306180451，代理证件类型为身份证，证件号码为370982197503150035，代理人签名为陈涛，并有陈涛的第二代居民身份证影印件。2012年4月，宋小明向中国农银行山东省分行投诉，要求进行赔偿，山东省分行到郓城县支行审查张九凯办理宋小明转帐800万元业务，并将张九凯移送至济南市公安局，被济南市公安局拘留，济南市检察院以事实不清，证据不足为由，未批准逮捕。后济南市公安局将案件移送至济南市检察院审查起诉，经检察院核实询问，未发现存在违法犯罪行为，将案件退回济南市公安局补充侦查，公安局撤回了对张九凯的审查起诉。2014年宋小明以借记卡纠纷案起诉中国农业银行股份有限公司万寿路支行赔偿800万元及利息损失，北京市海淀区人民法院根据济南市公安局对张九凯的调查笔录，查明认定张九凯骗取输入账号密码完成的转帐，违反存取款操作流程，判决中国农业银行股份有限公司万寿路支行赔偿宋小明存款800万元及相应利息损失。中国农业银行北京市支行向中国农业银行申请裁决，要求郓城县支行向万寿路支行支付宋小明案的全部费用，中国农业银行裁决郓城县支行支付万寿路支行各项损失共8337683.6元。2016年12月29日，原告作出农银郓发[2016]155号给予张九凯开除处分的决定。张九凯向郓城县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求恢复原、被告劳动关系，并支付2012年至2017年的工资，补缴五险一金。2017年9月5日，郓城县劳动人事仲裁委员会作出郓劳人仲案字[2017]第25号裁决书，裁决：一、中国农业银行股份有限公司郓城县支行解除与张九凯的劳动合同无效，双方应继续履行劳动合同。二、驳回张九凯的其他诉讼请求。一审法院认为，被告张九凯作为郓城农业银行的柜员，为宋小明办理借记卡增配对账折业务及转账业务，将宋小明借记卡中的800万元转给陈涛，根据原告提供的被告为宋小明办理的借记卡增配对账折业务流程档案资料及借记卡转账业务流程档案资料，不能证明被告在办理该业务中存在严重违规的情形，且原告亦未指出被告在该流程中的具体违规之处。虽然北京市海淀区人民法院在宋小明与中国农业银行万寿路支行借记卡纠纷案的判决中，查明认定张九凯骗取输入账号密码完成转帐，但北京市海淀区人民法院只是调取了济南市公安局对张九凯的询问笔录，未调取济南市检察院对张九凯的询问笔录，未能全面调取证据查明事实，且原、被告在借记卡纠纷案中均不是当事人，致被告未能行使权利。对于原告提交的规章制度、会议纪要等证据材料，只能证明原告依据相关规章对被告作出处分决定程序合法，也不能证明被告存在严重违规的事实，故根据原告提供的证据，不足以证明被告在办理宋小明借记卡增配对帐折及转款业务中存在严重违反原告规章制度的情形，对于原告赔付宋小明800多万元，原告可依法向陈涛追偿，原告解除与被告的劳动合同确有不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第（一）款之规定判决：原告中国农业银行股份有限公司郓城县支行解除与被告张九凯的劳动合同无效，双方应继续履行劳动合同。案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司郓城县支行承担。二审中，上诉人提交《中国农业银行金穗借记卡业务操作规程（试行）》一份，内容为涉案增配业务、转账业务及转存业务、代理业务具体的操作规程，拟证明结合本案基本事实能够证明张九凯办理的以上业务均存在重大违规，并导致了上诉人重大的损失。经质证，被上诉人对上述证据提出异议，认为只是农业银行的文件，不能证明上诉人的证明目的，农业银行的该文件的名称有多个版本，该文件无法证明是哪一个版本，故不予质证；另被上诉人遵照上诉人的操作规程为客户办理了上百件业务，其中涉案的800万业务与所有的业务流程一样，不存在违反上诉人的操作规范；上诉人从仲裁到一审、二审均不能向法庭提交任何直接证明被上诉人张九凯违反上诉人的操作流程的证据。上诉人另提交了《中国农业银行会计主管内控操作手册》一份，拟证明当时运营主管对转账取款及转账存款业务没有按照规定严格进行授权审查，没有在业务办理后按规定进行复核，严重违规，被给予内部处分。经质证,被上诉人对该份手册真实性有异议，认为内容与本案没有关系，不能证明被上诉人违反工作规定。本院依法在济南市中级法院审理的刑事案卷中调取张九凯在济南市公安局所做的三份询问笔录。经质证，上诉人郓城农业银行对其真实性无异议，认为这三份笔录均是张九凯本人所做的陈述，内容真实且与本案待证事实有直接关联性，具有合法性，能够证明张九凯在办理涉案业务时存在重大违规情形，应作为本案的有效证据予以采信。被上诉人张九凯对证据的客观性无异议，但对证据的内容及要证明的事项、目的有异议，认为该三份迅问笔录没有经过刑事案件的审判，不能作为民事案件的证据使用；也不是张九凯的真实意思表示，不能作为张九凯存在违规违纪的证据；办理超过5万元的代理转账业务，都需要银行主任的审核、授权，农行的计财部也会对监控录像及办理的手续进行核查，涉案的该笔业务，均符合农行的流程，不存在违规违法的情形。另查明，郓城农业银行《关于给予张九凯开除处分的决定》中陈述，以“依据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第七条有下列行为之一的：（一）……开除处分适用于受到刑事处罚或因重大违规造成严重后果的直接责任人员。第二十五条有下列行为之一的，给予有关责任人员开除处分：（二）盗窃、私藏、截留客户资金、银行资金或权利凭证的。……决定给予张九凯开除处分。”本院审理查明的其他事实和原审法院认定的事实基本一致。本院认为，郓城农业银行以张九凯违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第七条、第二十五条为由，给予张九凯开除处分。纵观张九凯在涉案业务办理过程中，并无该处理办法第二十五条的行为。而张九凯是否属于“因重大违规造成严重后果的直接责任人员”,郓城农业银行提供的《被上诉人张九凯为客户宋小明办理转账取款业务存在具体的违规操作情况的说明》第二部分“违规点具体分析”指出张九凯违反了客户本人在办理现场的情况下，应当由客户本人提供转入方户名、账号等账号信息的规定；违反了正常的代理转账业务操作流程，没有对代理人身份进行核实，没有对取款凭证签字环节进行监管；没有要求代理人“持卡并输入正确的密码”，没有对存款凭证签字环节进行监管，而是存在故意欺骗持卡人宋小明输入两次密码的行为。对此本院认为，因上诉人认为涉案当日在银行柜台办理代理业务的是王昌森，而不是陈涛，但目前证据难以对具体代理人员进行认定，故上诉人提出的以上三点不符合《中国农业银行金穗借记卡业务操作规程（试行）》中的规定。张九凯作为银行工作人员，在存取款业务中负有正常银行职工应有注意业务，并要求按照操作规程进行业务操作，但在其办理业务并未明显违规的情况下，要求其承担因银行操作或监管中的漏洞带来的损失不公。另对于张九凯要求宋小明进行了两次密码的操作的行为，通过公安机关刑事侦查手段仍没有进行明确定性，目前证据难以认定其有重大过错。综上，上诉人郓城农业银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司郓城县支行负担。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一八年十一月二十日法官助理王静娜书记员张珊珊