广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂11行终43号 上诉人（一审原告）李移江，男，1977年4月1日出生，汉族，农民，住广西贺州市平桂区。 委托代理人何建宏，广西守初律师事务所律师。 委托代理人朱伟尧，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）贺州市平桂区西湾街道办事处，住所地：贺州市平桂区西湾街道电厂北路1号。 法定代表人李毓全，男，主任。 委托代理人卢红平，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）贺州市规划局,住所地：贺州市八步区新风街50号。 法定代表人庞姚明，男，局长。 出庭应诉负责人庾爱华，女，副局长。 上诉人李移江因违法建筑行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103行初2号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明：原告李移江于2014年自行在贺州市平桂区××办事处（以下××西××办事处）观音××自然村××组集体土地上建设房屋，建筑面积为315.24平方米。2016年4月18日平桂区城市管理综合执法局在联合相关部门的巡查中发现，涉案房屋未办理用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告西湾街道办事处分别于2016年9月21日、9月27日对原告作出了贺平西街限拆﹝2016﹞第53号《限期拆除违法建筑通知书》和﹝2016﹞第53号《履行行政决定催告书》，并于2016年10月13日组织相关职能部门对原告违法建筑的房屋进行了强制拆除。后经贺州市平桂区人民政府以超越权限构成违法为由，于2017年8月21日作出贺平政复决﹝2017﹞4号《行政复议决定书》将贺平西街限拆﹝2016﹞第53号《限期拆除违法建筑通知书》予以撤销。被告贺州市规划局分别于2016年9月23日、9月27日、10月27日、11月7日、12月21日对原告李移江作出并送达贺规（平）执调字﹝2016﹞4号《贺州市规划局行政执法（处罚）调查通知书》、贺规（平）限告字﹝2016﹞第3号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、贺规（平）限拆﹝2016﹞第8号《责令限期拆除决定书》、贺规（平）罚催字﹝2016﹞第18号《履行行政决定催告书》、贺规强拆字﹝2016﹞第28号《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑公告》。责令原告李移江自行拆除其位于贺州市平桂区××村观音××自然村××组的违法建筑，逾期将依法强制拆除。原告李移江认为二被告在事先未告知，也未送达任何法律文书的情况下，对原告房屋进行了强制拆除，对原告的合法权益造成了损害。现原告李移江以西湾街道办事处、贺州市规划局为被告诉至本院，向二被告提出行政诉讼。 一审法院认为，平桂区城市管理综合执法局在联合相关部门的巡查中发现，原告李移江在未申请办理相关房屋建设手续的情况下，自行在西湾街道办事处观音××自然村××组的集体土地上建设房屋，建筑面积为315.24平方米。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，因此，原告房屋属于违法建筑。被告西湾街道办事处对原告作出了贺平西街限拆﹝2016﹞第53号《限期拆除违法建筑通知书》和﹝2016﹞第53号《履行行政决定催告书》并组织相关职能部门对原告违法建筑的房屋进行了强制拆除。后经贺州市平桂区人民政府以超越权限构成违法为由，将贺平西街限拆﹝2016﹞第53号《限期拆除违法建筑通知书》予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，本案中，被告西湾街道办事处未经法律法规授权，对涉案房屋进行强制拆除的行为因超越权限构成违法。本案中，原告房屋属于违法建筑，被告贺州市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，经调查后对原告李移江作出并送达贺规（平）执调字﹝2016﹞4号《贺州市规划局行政执法（处罚）调查通知书》、贺规（平）限告字﹝2016﹞第3号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》的行为符合法律规定。原告李移江的房屋于2016年10月13日被强制拆除，贺规（平）限拆﹝2016﹞第8号《责令限期拆除决定书》、贺规（平）罚催字﹝2016﹞第18号《履行行政决定催告书》、贺规强拆字﹝2016﹞第28号《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑公告》均是被告贺州市规划局在原告房屋被强制拆除后作出的，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条之规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条之规定，被告贺州市规划局作出的贺规（平）限拆﹝2016﹞第8号《责令限期拆除决定书》、贺规（平）罚催字﹝2016﹞第18号《履行行政决定催告书》、贺规强拆字﹝2016﹞第28号《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑公告》程序违法。鉴于强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认违法。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”、第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”之规定，原告李移江自行在贺州市平桂区××办事处观音××自然村××组的集体土地上建设的房屋属于违法建筑，违法建筑不属于合法权益，故本案中原告的合法权益未受到损害，且本案中，原告李移江未向法庭提供有资质的鉴定机构出具的鉴定意见证实其遭受350000元的损失，其要求安置回建地四个门面房的请求亦于法无据，因此，原告起诉要求补偿因违法违规强拆给原告造成的损失350000元，并安置回建地四个门面房的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告贺州市规划局作出的贺规（平）限拆﹝2016﹞第8号《责令限期拆除决定书》、贺规（平）罚催字﹝2016﹞第18号《履行行政决定催告书》、贺规强拆字﹝2016﹞第28号《强制拆除违法建筑决定书》、《强制拆除违法建筑公告》违法；二、确认被告西湾街道办事处作出的强制拆除行为违法；三、驳回原告李移江的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（原告已预交），由被告贺州市规划局负担25元，被告贺州市平桂区西湾街道办事处负担25元。 上诉人李移江上诉称，对同一地块同为被强拆对象有的获得安置地及经济补偿，上诉人却未获任何补偿，一审判决忽略对此的原因进行分析、调查，因为这是引发上诉人上访，提起行政复议及行政诉讼的关键所在。上诉人于2013年下半年，在自有的自留地上建起l座315.24平方米的一层砖混楼房，被上诉人认定是在2016年4月18日所建是事实不清。在未向上诉人送达任何法律文件的情况下，于2016年10月13日进行了强拆。一同被强拆的还有同村村民李家胜、赖庆好、赖小琴等人，他们当中有的拥有多套住房，但却得到安置地及经济补偿。上诉人认为，在相同的法律、政策条件下，依据公平、合理的原则，上诉人也应获得相应补偿。被强拆后，对李家胜、赖庆好、赖小琴能获得补偿，上诉人为何不能获补偿的问题进行上访，并提起行政复议，复议机关及工作人员都规避该问题的分析解答，一审法院对该问题也未进行分析说理就驳回了原告的请求，上诉人不服。综上所述，上诉人依据行政诉讼法第八十五条的规定，向二审法院提起上诉，支持上诉人的请求：撤销一审判决第三项，责令被上诉人给予上诉人相同条件的经济补偿。 被上诉人西湾街道办事处答辩称：一、对上诉人的上诉答辩理由与一审的答辩意见一致。二、《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定侵犯公民、法人和其他组织合法权益情形的，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。必须以合法权益受到损害为前提，才能够取得赔偿。从本案调查的事实来，上诉人建设的房屋是违法建筑。被上诉人在拆除的过程中，程序存在一定的瑕疵。对于当事人的合法权益受损害举证责任是由权利人来举证证明，上诉人没有证据证明其财产是合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人贺州市规划局答辩称：一、被上诉人贺州市规划局不是强拆的主体。贺州市规划局只是对涉案的建筑确认违法，对于征拆的执行是平桂区政府责成平桂区有关职能部门来执行的。二、贺州市规划局不是征地职能部门，原告提出的回建地补偿及其他征收补偿与贺州市规划局无关。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人未经报批擅自在其村集体土地上建设的涉案房屋，经确认属违法建筑。被上诉人西湾街道办事处超越法定职权对涉案违法建筑实施强制拆除的行为被一审判决确认违法，上诉人对一审判决第一、第二项无异议，上诉人只对涉案违法建筑被拆除未获赔偿或补偿提出异议。本案中即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应严格按照法定程序履行职责。强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑物内的物品，则属于当事人的合法财产。当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法财产。虽然《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》均未对行政强制执行的具体实施程序作出明确规定，但是参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于行政赔偿案件中因被告原因导致原告无法举证时由被告承担举证责任的精神，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。经审查，被上诉人西湾街道办事处对涉案房屋实施强制拆除前通知了上诉人，已将违法建筑内的物品搬离清空，上诉人对此予以确认，故，强制拆除行为未对上诉人合法的动产造成损失。被上诉人西湾街道办事处未采取科学、适中的拆除方式将涉案违法建筑全部予以拆毁，对造成上诉人违法建筑的建筑材料损失应给予适当赔偿，故，本院综合本案的案情酌情确定被上诉人西湾街道办事处赔偿上诉人建筑材料损失1000元。上诉人建设涉案房屋的土地属其所在村民小组的集体土地，现该土地未被依法征收仍由上诉人管理使用。被上诉人贺州市规划局及被上诉人西湾街道办事处均不是土地征收的职能部门。因此，上诉人提出要求两被上诉人补偿门面回建地的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，但判决结果第三项存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持贺州市平桂区人民法院作出的（2018）桂1103行初2号行政判决的第一、第二项； 二、撤销州市平桂区人民法院作出的（2018）桂1103行初2号行政判决的第三项； 三、被上诉人贺州市平桂区西湾街道办事处赔偿上诉人李移江的建筑材料损失1000元； 四、驳回上诉人李移江的其余诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元由被上诉人贺州市平桂区西湾街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  黎之燕 审判员  徐文坚 审判员  李永林 二〇一八年十一月十五日 书记员  高 榛