广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初10709号原告：佛山市田欣园林绿化工程有限公司，住所广东省佛山市南海区桂城街海五路旁银富中心三楼3048室，统一社会信用代码91440605MA4UYR3R0F。法定代表人：宋合新。委托诉讼代理人：宋合新，男，汉族，1962年11月11日出生，住址河南省孟州市，委托诉讼代理人：解志强，男，汉族，1969年4月26日出生，住址河南省焦作市马村区，系公司员工。被告：广州山水怡人园林生态有限公司，住所地广东省广州市天河区员村四横路128号F19-B栋，统一社会信用代码：914401137219594654。法定代表人：何家贤。委托诉讼代理人：安宁、吴桂玲，均为北京大成（广州）律师事务所律师。原告佛山市田欣园林绿化工程有限公司（下称田欣园林公司）诉被告广州山水怡人园林生态有限公司（下称山水怡人公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案受理后，被告山水怡人公司在答辩期内对本院管辖权提出异议，本院裁定驳回被告提出的异议。被告山水怡人公司不服本院裁定，向佛山市中级人民法院提出上诉，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民辖终1028号民事裁定，维持本院裁定。本案依法适用简易程序于2018年10月11日公开开庭进行审理，原告田欣园林公司的委托诉讼代理人宋合新、解志强，被告山水怡人公司的委托诉讼代理人安宁、吴桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告支付原告承建的佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电项目工程款352881.51元；二、判令被告自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍来计算向原告支付滞纳金；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年11月28日，原被告双方签署了《项目园建水电施工合同书》一份，被告将其承包的佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程项目转包给原告施工。该合同涵盖项目园建、水电施工的全部内容，工程地点为佛山市禅城区澜石大马路9号，工期为28天，承包方式为综合单价包干，合同总价暂定为1389343.67元，实际结算数额和方式，依据建设方与被告签署的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》、建设方审定的实际工程造价据实结算，被告收取工程造价5%的“管理费”，若原告按照工期和图纸要求保质保量效果完成并验收合格，被告则让利1%，按照4%结算管理费（合同3.2），具体情况详见合同。合同签署之后，原告依照合同要求，积极组织人员、多方筹备材料、严格依照图纸、保质保量施工，现该工程已经建设方验收合格。经双方决算，工程总价款为2062443.55元，扣除业主方质押的“质保金”103122.17元未付，被告实收建设方（业主）工程款1959321.38元，扣除被告“管理费”82497.74元（工程总价4%），应付我方工程款1876823.64元。被告已经支付我方工程1523942.13元（其中，工程价款1117942.12元、材料款400000元、房租6000元），剩余352881.51元未付。在建设方已结算相应工程款情况下，被告以案外另一工程存在纠纷为由，违反《合同》约定，一则按照5%抽取“管理费”，二则将《合同》1.6明文约定的、原告为安全生产辅助设施而支付的材料款、施工费用等“措施费”扣除，于是形成纠纷。我方认为，被告将自己承包的工程全部转包，属于《合同法》及相关司法解释所禁止的行为，其非法所得应予以没收。被告以其他纠纷为由，擅自扣留我方应得工程款，属于合同违约行为，应当承担违约责任。鉴于无法协商一致，故我方依照《民事诉讼法》规定，选择合同履行地提起诉讼，请人民法院查明事实，判如所请。被告答辩称：一、被告与原告签订的《项目园建水电施工合同书》属于合法有效合同。对被告及原告均具有同等法律约束力。被告并非将所承包的全部工程转包给原告。被告实际对诉争工程进行绿化等同步施工，此外，对《项目园建水电施工合同书》进行现场管理，履行组织、管理义务。被告自行完成与诉争合同工程有关的铁艺门等工程。二、原告尚未依《项目园建水电施工合同书》约定履行必要、在先合同义务，本案诉争工程款结算条件未成就，原告无权主张诉争工程款。三、原告提出的诉争工程价款金额及违约金没有合同依据及法律依据，应依法予以驳回。被告保留追究原告违约责任及损失的权利。四、被告与原告对“管理费比例”的确认一致，无争议，原告单方调整为4%没有依据，被告认为，现有证据已经充分证实，被告与原告均已知道并同意按照5%计算管理费。五、原告无权主张“主入口铁艺门拆除及安装”、“措施费”。1、“主入口铁艺门拆除及安装”系被告的自建项目，非原告施工内容。原告在2018年4月28日提供给被告的《工作联系函》中已经承认该项目对应工程款应予以扣减。2、诉争《项目园建水电施工合同书》第1.6款“承包方式”约定：“综合单价包干。包工包料…包措施费…。”，即综合单价中已包含原告完成工程项目被告所需支付的措施费，因此原告无权额外主张。综上，原告的诉讼请求缺乏事实、合同依据与法律依据，应依法予以驳回。原告在诉讼中举证及被告质证如下：1、《项目园建水电施工合同书》，证明原、被告双方存在建筑工程承包关系及相关的权利义务。被：真实性、合法性予以确认，关联性补充一点，该证据证明被告积极参与工程的组织管理以及相关施工工作，合同的承包范围、方式、权利义务均可证实，本案中合同约定的结算条件还不具备。工作联系函，汇总表（合景泰富佛山泷景8#10#地块展示区园林景观工程），均证明被告回复了我方2018年4月28日向其发的工作联系函，被告就有关工程应当支付多少工程款进行了核对。被：真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，对于汇总表和结算汇总表我方认为仅属于双方对部分金额的协商过程，并非最终结算确认，例如铁门属于被告施工工程，措施费属于合同约定的综合单价包干范围。被告向业主提交的汇总表，证明工程、工程量和措施费。被：对该证据不予认可。4、明细表，证明被告向我方支付了1517942.12元，其中有40万元是代付款，是被告代付的材料款。被：对于票据代理人需庭后确认，金额应当为1523942.12元。5.《结算资料移交证书》，证明原告已经将相关验收材料提交给被告。被：原告提供的该份证据仅是施工过程中的过程文件，且该份证据并未有相关附件，并不能证明原告向被告完整的提交了合同约定的结算材料。原告至今不能举证证明其完成的工程量，故原被告双方无法就诉争项目工程量达成一致意见，因此原告要求被告向其支付剩余工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。被告在诉讼中举证及原告质证如下：《佛山泷景花园10#地建设项目别墅示范区园建及水电工程合同》；2、《佛山泷景花园10#地别墅示范区园林绿化供货及种植合同》；以上证明被告对示范区的园建水电进行了组织管理，还进行了相关工程的施工，比如铁艺大门系被告自己所建，因此原、被告之间的合同是专业分包而非转包。原：对合同真实性无异议，但对于被告的证明内容有异议，汇总表中铁门一栏，是拆除及安装费用。《项目园建水电施工合同书》及工程量清单，证明原告确认“管理费”为5%，综合单价已包含“措施费”。合同是2016年11月28日签署，这个时候工程已经竣工验收，施工时间是2016年9月，合同附件已经明确确定管理费是5%，即原告在竣工的时间再次确认管理费是5%,第五项明确被告提供石材，更加证明该合同是专业分包而非转包。合同综合单价明确包含措施费。原：对合同真实性无异议，庭审中被告也承认了合同签订的时候工程已经完工，现我方主张按照4%计算管理费。合同6.1中也有规定，被告与建设方结算后下浮5%与我方进行结算。4、《工作联系函》，证明原告自认扣减“主入口铁艺门及安装费、工程进度款、管理费、甲方人员住宿费”。原：是我方发给被告方的，但是铁艺门的二次改装费并不是第一次的费用，管理费5%的问题，当时出于友好协商，基于被告无理由拒不结算，我方依照合同3.2条主张权利。对于原、被告提交的证据的真实性本院均予以认可，作为认定事实的依据。诉讼中，本院依原告申请，向案外人佛山市新锋房地产开发有限公司（以下简称新锋公司）调取了涉案工程竣工验收和结算材料。本院经审理查明：2016年11月28日，广州市怡人园林绿化工程有限公司（甲方）与原告田欣园林公司（乙方）签署了《项目园建水电施工合同书》，合同约定的主要内容为：第1条1.1工程名称佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程1.4承包范围佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电部分1.6承包方式综合单价包干。第2条工程施工日期2.2开工完工日期开工日期定为2016年9月1日，完工日期定为2016年9月28日……第3条工程合同造价3.1本合同总价暂定为1389343.67元。3.2若乙方按照工期和图纸要求保质保量保效果完成并验收合格，甲方则在下浮5%管理费的基础上让利1%，即管理费调整为4%，按下浮4%管理费结算……第6条6.1以业主方审定之施工图、预算报价书、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，工程结算时，按甲方与建设单位签署的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》约定的结算方式执行，即以甲方与建设单位核定的结算价下浮5%结算。6.2合同外增加工程项目的结算按照甲方与建设单位签署的《佛山泷景花园10号地块别墅示范区景观园建及水电工程合同》的签证条款执行。此外，合同还约定了违约责任、争议解决方式等内容。庭审双方一致确认：被告山水怡人公司已经支付原告田欣园林公司工程款1523942.12元（包含代付材料款40万）。诉讼中，原告诉称：我方是绿化工程公司，并未取得相关建设工程的资质；工程没有实际结算，但我方将全部竣工验收资料给了被告，被告给了业主；我方主张按照4%计算管理费；对于铁艺门拆除及安装费65971.82元，我方并未在工程款中主张，同意该款项由被告收取；另外业主方暂扣了5%的工程质保金，我方予以认可。被告辩称：本案结算条件不具备，原告没有提供结算单据和竣工验收资料，被告保留追究违约责任依据追究损失的权利；本案仅有固定综合单价，在原告未提供工程量计算依据的前提下，现有证据不足以证实原告实际施工内容，以及施工量。另查明一，诉讼中本院向案外人即业主方新锋公司调取了涉案工程结算和验收资料。2016年11月16日，涉案工程通过竣工验收。2017年7月被告山水怡人公司与新锋公司进行工程结算，结算总价款2128415.37元，2018年3月1日，新锋公司扣除5%质保金外，已经向被告山水怡人公司支付工程款2021994.60元。另查明二，2017年7月12日，广州市怡人园林绿化工程有限公司企业名称变更为广州山水怡人园林生态有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告田欣园林公司不具备相关建设工程施工资质，故其与被告山水怡人公司之间签订的《项目园建水电施工合同书》属无效合同。关于原告要求被告支付工程价款及利息的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告山水怡人公司从案外人新锋公司处承包了涉案工程后，转包给原告田欣园林公司施工，而工程已经竣工验收，案外人新锋公司与被告山水怡人公司亦已办理结算并支付了工程款，故被告应当向原告支付工程款，被告抗辩原告未提供结算材料、涉案工程未进行结算，本院不予采信。本案争议的主要焦点在于剩余工程款的数额如何确定。首先，应确定原、被告双方就涉案工程的结算金额。根据本院向案外人新锋公司调取的证据，新锋公司与被告山水怡人公司就涉案工程结算总价为2128415.37元，而原告在本案中明确其不主张铁艺门拆除及安装费65971.82元，被告亦认为该项工程不是由原告施工，故扣减该费用后工程款总额为2062443.55元。涉案《项目园建水电施工合同书》第6条约定了原、被告双方的结算方式为“按甲方（山水怡人公司）与建设单位核定的结算价下浮5%结算”，换言之，被告将涉案工程转包给原告施工，在与建设单位结算的金额中扣取5%的管理费后，剩余的为原告应得的工程款。因此，上述2062443.55元应当扣减5%的管理费103122.18元，即原、被告双方就涉案合同的结算金额为2062443.55元-103122.18元=1959321.37元。原告主张管理按照4%扣减，理由是被告应当在原约定的5%的基础上让利，但原告并未举证证明双方对“让利”达成合意，故本院对此不予采信。其次，上述1959321.37元应当扣除5%的工程质保金103122.18元，原告对此亦予以认可，扣取质保金后工程款为1959321.37元-103122.18=1856199.19元。最后，上述工程款减去被告已经支付的工程款1523942.12元（包含代付材料款40万），被告应支付的剩余工程款金额为332257.07元。原告主张从起诉之日起,按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金。涉案合同无效，该违约金实为原告主张的利息损失。因本案双方并未对涉案工程进行结算，而案外人新锋公司与被告于2018年3月1日进行了结算付款，故被告应当从此时起向原告支付剩余工程款，现原告主张从起诉之日即2018年5月22日起支付剩余工程款利息，本院予以支持。原告主张的计算标准并无依据，本院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率给付。需要指出的是关于措施费150000元。被告认为涉案合同是综合单价包干，已经包含了措施费，故本案中业主方新锋公司另外支付的150000元措施费原告无权主张。对此本院认为，结算中所列的150000元措施费是被告山水怡人公司与新锋公司结算总价款2128415.37元的一部分，而原、被告之间约定的结算方式是被告与业主结算价下浮5%，故不管该措施费是单列还是业主另外支付的，原告均有权主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州山水怡人园林生态有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告佛山市田欣园林绿化工程有限公司支付剩余工程款332257.07元及利息（以332257.07元为本金，自2018年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回原告佛山市田欣园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3297元，财产保全费2284元，合计5581元，由原告佛山市田欣园林绿化工程有限公司负担281元，被告广州山水怡人园林生态有限公司负担5300元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 菡二〇一八年十一月二十七日书记员 原洁萍