贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2325民初1192号 原告：贵州渝嘉实业（集团）有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处民族风情街**一标**。 法定代表人：朱小友，系该公司董事长。 委托代理人：查世斌、刘家文，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：郭培专，男，1963年12月24日生，布依族，贵州省平坝县人，住平坝县。 被告：童道刚，男，1968年10月28日生，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 被告：赵斌宏（曾用名：赵武斌），男，1985年6月15日生，贵州省兴义市人，住兴义市。 被告：袁涛，男，1982年1月20日生，贵州省兴义市人，住兴义市。 原告贵州渝嘉实业（集团）有限公司诉被告郭培专、童道刚、赵斌宏、袁涛建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月5日受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告贵州渝嘉实业（集团）有限公司（以下简称“渝嘉公司”）的委托代理人刘家文到庭参加了诉讼，被告郭培专、童道刚、赵斌宏、袁涛经本院在《法制日报》公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告渝嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告郭培专双倍返还原告定金60万元，由被告童道刚、赵武斌、袁涛承担连带返还责任；2.判决由被告郭培专承担违约金24000元；3.判决被告童道刚、赵武斌、袁涛支付利息188600元（以30万元为基数，按月利率2%从2015年9月18日至2018年4月2日止的利息），后期利息继续计算至钱款还清时止；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年8月16日，被告郭培专与原告签订《项目意向性合作协议》，协议约定，由被告郭培专将贞丰双乳峰机场建设的500万方的土石方开挖工程承包给原告施工，预计开工时间：2015年8月25日，工期为十个月；协议第二条第三项约定由原告分两次交付定金120万元，协议签订后，被告为了让原告支付定金，叫被告童道刚、赵武斌、袁涛以借条形式作出担保，原告于2015年8月17日向被告郭培专指定的账户汇款30万元。协议第五条第四款约定：此项目于2015年8月25日进场施工。如乙方（原告）未能准时进场，则甲方（被告）违约，违约金为定金的8%。协议签订后，被告既没有履行协议约定的义务，也未按照约定返还定金和支付利息，原告多少讨要未果。综上所述，被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》的规定和双方约定，严重损害了原告的合法权益。为此，特向人民法院提起诉讼。 原告对其主张向本院提交下列证据： 1、营业执照复印件、任职证明书及法人身份证复印件各1份，拟证明原告的基本情况及诉讼主体资格。 2、《项目意向性合作协议》1份，拟证明原告与被告郭培专签订了关于贞丰县双乳峰机场土石方开挖工程协议，并由被告将该工程交由原告进行施工的协议。同时证明，被告郭培专在不具有工程发包主体的情况下欺骗原告，并用协议的形式要求原告向其交纳30万元定金的事实。 3、借条1张，拟证明被告童道刚、赵斌宏、袁涛，为让原告交纳定金30万元给被告郭培专，用借条的形式向原告提供担保，并约定逾期不返还应支付利息4%的事实。 4、收条和银行卡取款业务回单各1份，拟证明原告于2015年8月17日通过中国农业银行向被告郭培专的账户上转款30万元，被告郭培专在收到汇款后，向原告出具了收到原告30万元人民币收条的事实。 经审查，原告提交的上述证据来源合法，证明内容客观，与本案有关联性，采信作证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告郭培专以其中标贞丰双乳峰机场建设项目，愿将该项目土石方开挖工程发包给原告渝嘉公司为由，于2015年8月16日与原告签订《项目意向性合作协议》，被告郭培专在协议上发包人处签名捺印，原告渝嘉公司在协议上承包方签章。协议约定定金为120万元（甲方提供业主方对公账户，乙方在3个工作日内打入指定账户）。第一笔30万元，在甲方与业主方签定正式合同后，乙方当日支付剩余90万元。退还方式：乙方在进场开工后一个月内退还。双方同时对其他事项进行了约定。协议签订后，为让原告能够放心将定金支付给被告郭培专，2015年8月17日，被告赵斌宏、袁涛、童道刚三人以借条形式向原告提供担保，约定三被告向原告借款30万元，借款期限自2015年8月15日起至2015年8月21日止，此借款为贞丰双乳峰机场工程项目意向性协议定金，如正式合同签订借条自动作废，如不能签订正式合同，借款人需在借款期限结束后三个工作日偿还款项，未能履约的，则以计息方式计算，时间为1个月，利率为4%，至2015年9月16日止，三被告在借条上借款人处签名捺印，原告于当日转款30万元到被告郭培专账户。现因被告郭培专未与原告签订正式合同，也未将已收取的30万元定金返还给原告，为此，原告向本院提起诉讼，请求解决。 另查明，被告赵斌宏曾用名为赵武斌，原告起诉时在诉状中列其曾用名赵武斌为被告。 本院认为，本案争议的焦点：一、本案原告与被告郭培专签订的《项目意向性合作协议》是建设工程合同或者是居间服务合同？二、本案原告能否主张双倍返还定金和要求支付违约金？三、本案被告童道刚、赵斌宏、袁涛是否承担保证责任？ 关于本案原告与被告郭培专签订的《项目意向性合作协议》是建设工程合同或者是居间服务合同问题。本案被告郭培专以发包贞丰县双乳峰机场项目土石方开挖工程为名，与原告渝嘉公司签订《项目意向性合作协议》，双方签订的协议第二条第3款记载：“定金：120万元人民币（甲方提供业主方对公账户，乙方在3个工作日内打入指定账户）”。第一笔资金为30万元整。甲方在与业主方签订正式合同后，当日将剩余90万元汇入。第三条第1款记载：“计价方式：甲方与业主方签订的合同单价为准”。由此可以看出，双方签订的协议有转包工程之意，且被告并未向原告披露过业主方的任何信息，双方无居间服务的意思表示。双方签订的《项目意向性合作协议》应为建设工程施工合同。 关于本案原告能否主张双倍返还定金和要求支付违约金的问题。本案双方签订的《项目意向性合作协议》已经确定为建设工程合同，被告郭培专不是本案案涉工程的业主方，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，郭培专作为自然人无承包建筑工程的资质，其以发包人身份与原告签订的《项目意向性合作协议》属无效协议，该协议中的相应条款不发生法律效力，对对方没有约束力。因此，原告不能根据《项目意向性合作协议》向被告郭培专主张双倍返还定金和要求被告郭培专支付违约金。原告只能根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定要求被告郭培专承担与其过错程度相当的损失赔偿责任。 关于本案被告童道刚、赵斌宏、袁涛是否承担保证责任的问题。被告童道刚、赵斌宏、袁涛以《借条》的形式为原告支付给被告郭培专的30万元定金提供担保，从《借条》内容和形式看，被告童道刚、赵斌宏、袁涛提供担保不是为了保证《项目意向性合作协议》能够履行，而是在《项目意向性合作协议》履行不能时，为原告已支付给被告郭培专的30万元定金的返还事宜提供连带保证担保，该担保行为独立于《项目意向性合作协议》，不因《项目意向性合作协议》无效而无效。《借条》是被告童道刚、赵斌宏、袁涛为原告给付被告郭培专的定金30万元返还事宜自愿作出的担保行为，被告童道刚、赵斌宏、袁涛已在《借条》上签名捺印，该担保行为合法有效。根据双方《借条》约定，借款期限自2015年8月15日起至2015年8月21日止，如不能签订正式合同，借款人（实为担保人）需在借款期限结束后三个工作日偿还款项。双方对返还定金的最后履行期限约定为2015年8月24日，未约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告未举证证明其在保证期间内（即2015年8月25日起至2016年2月24日止）要求被告童道刚、赵斌宏、袁涛承担保证责任，被告童道刚、赵斌宏、袁涛的保证责任免除，不承担保证责任。 综上所述，关于原告请求由被告郭培专双倍返还定金和支付违约金的请求，本院不予支持。本院将根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，确定由被告郭培专返还原告定金30万元。由于原告未向法庭举证证明其损失情况，但考虑到被告郭培专在不能与原告签订正式合同后，未及时将定金退还给原告，给原告造成资金占用损失，酌情由被告郭培专以30万元为基数，按中国人民银行同期短期贷款年利率4.35%从2015年8月25日起计算支付利息；关于原告请求由被告童道刚、赵斌宏、袁涛承担连带责任及支付利息的主张，因原告未能证明其在保证期间内要求被告童道刚、赵斌宏、袁涛承担保证责任，被告童道刚、赵斌宏、袁涛的保证责任已经免除，对原告的该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告郭培专返还原告贵州渝嘉实业（集团）有限公司定金人民币300000元，并按中国人民银行同期短期贷款年利率4.35%计算支付利息至判决确定之日止； 二、驳回原告贵州渝嘉实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费11926元，由被告贵州渝嘉实业（集团）有限公司承担6126元，被告郭培专承担5800元。公告费460元由被告郭培专承担。 上列判决所确定的权利义务，义务人应在判决生效后十日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  石成兵 审 判 员  陈家禄 人民陪审员  王天秀 二〇一八年十一月二十七日 书 记 员  王明飞