浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙0304民初6731号原告：袁其伟，男，汉族，1969年11月23日出生，住浙江省杭州市西湖区。原告：葛清，男，汉族，1987年1月7日出生，住浙江省杭州市西湖区。原告：李茶英，女，汉族，1962年8月20日出生，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林思思，浙江浙嘉律师事务所律师。被告：浙江斯凯兰科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区保俶路****。统一社会信用代码：913301065802515348。法定代表人：邵剑。被告：浙江奔腾市政园林建设工程有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道文教路****社会信用代码：91330183716143357A。法定代表人：王慧娜。委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。被告：温州市瓯海大道建设开发有限公司。住所地：。住所地：浙江省温州市锦绣路南汇锦园****楼**信用代码：9133030075808704XD。法定代表人：董桦桦，董事长。委托诉讼代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠惠，浙江嘉瑞成律师事务所律师。第三人：邵剑，男，1977年8月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原告袁其伟、葛清、李茶英与被告浙江斯凯兰科技有限公司、浙江奔腾市政园林建设工程有限公司、温州市瓯海大道建设开发有限公司、第三人邵剑建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用简易程序进行审理。三原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江斯凯兰科技有限公司立即支付拖欠原告的工程款10261154.18元并赔偿逾期利息损失（自2014年1月2日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令被告浙江斯凯兰科技有限公司返还三原告工程保证金1083万元并赔偿利息损失（自2014年1月1日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；3.判令被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任，对第二项诉请中的885万元承担连带清偿责任；4.判令被告温州市瓯海大道建设开发有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。原告在起诉之后明确其诉讼请求为：1.判令浙江奔腾市政园林建设工程有限公司立即支付拖欠原告的工程款10261154.18元并赔偿逾期利息损失（自2014年1月2日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令浙江奔腾市政园林建设工程有限公司返还三原告工程保证金1083万元并赔偿利息损失（自2014年1月1日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；3.判令被告浙江斯凯兰科技有限公司对上述款项1、2项承担连带清偿责任；4.判令被告温州市瓯海大道建设开发有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2011年1月，被告温州市瓯海大道建设开发有限公司将温州市瓯海大道西段快速路Ⅰ标工程发包给被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司，同年11月18日，被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司又将该工程转包给被告浙江斯凯兰科技有限公司。2012年2月26日，三原告与第三人邵剑签订一份《合作经营协议》，约定由三原告挂靠被告浙江斯凯兰科技有限公司，以被告浙江斯凯兰科技有限公司名义施工，三原告向被告浙江斯凯兰科技有限公司支付工程总造价0.5%的管理费；同年11月5日，三原告向被告浙江斯凯兰科技有限公司支付保证金1083万元。协议签订后，三原告购买材料、组织人员和设备进行实际施工，并于2013年完工。2014年1月1日，案涉工程经验收通过后使用至今。2018年3月1日，被告温州市瓯海大道建设开发有限公司委托浙江鼎力工程项目管理有限公司审计后，案涉工程总造价为91678554万元，扣除被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司和被告温州市瓯海大道建设开发有限公司代付和垫付材料款、保险费和税金共计81417399.82元后，尚有工程款10261154.18元未向原告支付。另，被告浙江斯凯兰科技有限公司陆续向被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司支付885万元保证金，该款应当向原告返还。综上所述，三原告作为实际施工人有权向被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司主张拖欠的工程款并要求归还保证金；被告浙江斯凯兰科技有限公司在此期间，存在将被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司支付的工程款滞留情形，应当承担连带责任；被告温州市瓯海大道建设开发有限公司作为发包方，亦应在其欠付工程款的范围内承担清偿责任。故请求法院判如所请。被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，本案系建设工程施工合同纠纷，关于工程款（含工程保证金）问题，2018年8月8日，原告袁其伟、葛清、李茶英会同被告浙江斯凯兰科技有限公司、第三人邵剑共同向被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司出具了一份书面《承诺书》，该《承诺书》第6条约定已明确载明，因案涉工程引起的任何法律纠纷，三原告及被告浙江斯凯兰科技有限公司、第三人邵剑均同意对被告浙江斯凯兰科技有限公司与被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司签订的《施工协议书》内容进行变更，同意由杭州仲裁委员会仲裁管辖。由此，因案涉工程的争议解决方式已经通过约定仲裁管辖的方式排除了专属管辖的法律适用，故本案应当排除法院的诉讼管辖。被告浙江斯凯兰科技有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，本案因三原告与被告浙江斯凯兰科技有限公司挂靠经营关系而产生纠纷，应确定为挂靠经营合同纠纷，《合作经营协议》中已约定由杭州市西湖区人民法院管辖，故本案不应由瓯海区人民法院管辖，应当移送至杭州市西湖区人民法院管辖。若三原告起诉被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司支付工程款，其同意浙江奔腾市政园林建设工程有限公司提出的管辖权异议，同意由杭州仲裁委员会仲裁。关于《承诺书》，三原告均表示，被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司要求三原告必须签署《承诺书》后，才支付三原告每人150万元工程款，三原告同时确认《承诺书》出具后均已领取了相应的款项。原告李茶英、袁其伟及第三人邵剑均确认落款处系各自本人签字，但原告葛清未作签字，葛清父亲葛宝忠的签字不代表葛清的意思表示，故《承诺书》中约定的仲裁条款对三原告不发生法律效力。除此以外，《承诺书》中所述的《施工协议书》并不存在，约定的“杭州市仲裁委员会”亦不存在。葛宝忠述称，其与原告葛清系父子关系，《承诺书》落款处系其本人签字，签字后代原告葛清领取了相应的工程款。被告温州市瓯海大道建设开发有限公司称，《承诺书》、《合作经营协议》均不对其发生效力，本案属于建设工程合同纠纷，应当适用专属管辖，由工程所在地法院即温州市瓯海区人民法院审理，请求本院驳回二被告的管辖权异议。本院认为：一、根据原告起诉的事实和理由并结合《合作经营协议》、《施工承包合同》、《承诺书》、（2013）杭西商初字第1522号生效民事判决，原告主张本案系基于三原告与第三人邵剑共同以被告浙江斯凯兰科技有限公司的名义与浙江奔腾市政园林建设工程有限公司形成建设工程施工合同关系，由被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司将其从被告温州市瓯海大道建设开发有限公司处承包来的案涉工程转包给三原告及第三人邵剑施工，现三原告明确其诉讼请求系依据其实际施工人的身份，向浙江奔腾市政园林建设工程有限公司主张工程款，故本案属于建设工程合同纠纷。《合作经营协议》系三原告与第三人邵剑对其内部就案涉工程的投资比例、经营管理及各合伙人职责等事项作出安排的协议，属于其内部合伙人之间协议，由此，虽被告浙江斯凯兰科技有限公司认可《合作经营协议》对其与三原告发生效力，但并不对三原告与被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司发生约束和效力，由此本院对被告浙江斯凯兰科技有限公司提出的移送至杭州市西湖区人民法院管辖的意见不予采纳。二、《合作经营协议》第4条约定三原告与第三人邵剑就案涉项目的股份各占25%；第5.1条约定，第三人邵剑为项目的董事长，原告葛清为总经理，原告袁其伟、李茶英为副总经理；第5.2条约定各方的职责，第三人邵剑全面负责项目运营的管理，联系业主、被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司、总监，主管材料部、财务科和办公室；原告袁其伟负责前场施工，联系到场专监；原告葛清负责后场生产；原告李茶英负责材料采购与结算。从上述约定的内容来看，第三人邵剑在合伙关系中具有全面管理的权利，有权代表三原告与被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司进行联系，具有执行事务合伙人的特征，且从本质上讲，合伙关系中的全体合伙人互为代理关系，如果全体合伙人共同执行合伙事务，则对外均有代表权，况且，原告李茶英、袁其伟、第三人邵剑的股份之总和已经达到半数以上，有权对仲裁事项作出决议。退一万步讲，若上述三位合伙人无法代表原告葛清的意思表示，那么根据三原告的陈述，签署《承诺书》系领取工程款的前提条件，故领取款项和签署承诺书系一个整体行为，不应分割来看，由此原告葛清认可其父亲领取款项的行为应当包含了认可其父亲签字的前置行为。综上所述，三原告和被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司应当受《承诺书》中关于仲裁条款的约束。从《承诺书》的上下文内容可知，《施工协议书》指的就是《施工承包合同》，而在杭州市区域，杭州仲裁委员会系唯一的仲裁机构，“杭州市仲裁委员会”可推定为杭州仲裁委员会。原告主张仲裁条款无效的意见本院不予采信。三、由于三原告起诉被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司承担支付工程款的义务，主张被告温州市瓯海大道建设开发有限公司承担的系连带清偿责任。由于被告温州市瓯海大道建设开发有限公司承担责任的前提是被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司具有支付工程款的义务，三原告并非直接起诉被告温州市瓯海大道建设开发有限公司支付工程款，故本院认为本案首先应当尊重且不应撇开争议双方对管辖事项所作的约定，故本院对被告温州市瓯海大道建设开发有限公司的意见不予采纳。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，乙方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交冲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，法院立案后发现属于上述情况的，裁定驳回起诉。本案中，三原告及被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司明确达成仲裁协议并选择了杭州仲裁委员会管辖，排除了法院的管辖权，因此本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，并鉴于此，本院已无必要对被告浙江斯凯兰科技有限公司提出的管辖权异议另行作出处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告袁其伟、葛清、李茶英的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 陈温丹二〇一八年十一月十六日法官助理陈娥代书记员 戴成森