山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1495号上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地：太原市万柏林区和平南路沙沟**。法定代表人：杨韶勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡文涛，女，1969年2月28日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区建设北路**4-2-6，系山西六建集团有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：高建伟，男，1970年9月27日出生，汉族，住，住山西省忻州市忻府区长征西街**2山西六建集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：樊伟，男，1964年5月11日出生，汉族，个体，现住大同市。委托诉讼代理人：马海标，山西浩科律师事务所律师。上诉人山西六建集团有限公司因与被上诉人樊伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市矿区人民法院（2018）晋0203民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人胡文涛、高建伟，被上诉人樊伟的委托诉讼代理人马海标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西六建集团有限公司上诉请求：1、撤销大同市矿区人民法院（2018）晋0203民初164号民事判决；依法驳回被上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，原审法院在被上诉人樊伟承包的C6地块总造价中扣除山西六建集团有限公司外墙保温和涂料的成本后，将剩余价款认定为被上诉人樊伟的工程价款属于认定事实错误。正如被上诉人所讲，C6地块工程外墙和保温并非被上诉人樊伟所施工，而是由山西六建来施工的，那么山西六建势必会采取改善管理等各种方法来节约成本，就外墙保温和涂料工程赚取利润。原审法院在总价款中扣除山西六建的材料成本后进而认定了被上诉人樊伟所干工程价款，直接将六建的利润也判归被上诉人樊伟属于认定事实错误。此外，工程造价以工程量为依据，被上诉人樊伟应举证其所干实际工程量来证明其工程价款，而非将山西六建所干工程成本加以扣除，将剩余部分作为其工程价款。侵害了山西六建所施工外墙和保温所产生的利润。二、原判法院调取证据程序违法。故该些证据不应认定事实的依据。原判决所依据的计扣电费说明等证据，并未依法经法院二人以上调取并制作调取笔录，由调取人签字，调取单位也未加盖公章，负责人签字。违反了《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十七条：“人民法院调取收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人记录人签名、捺印或者盖章”以及第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或者盖章，并加盖单位印证。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”之规定。调取证据不得作为认定事实的依据。综上本案证据不足，认定事实错误，且程序违法应当依法驳回被上诉人樊伟诉求。樊伟辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。樊伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告工程尾款325849.4元；2、请求法院判令被告退还多扣除原告的电费103683元；3、请求法院判令被告支付原告因拖欠工程款及多扣电费所产生的利息14013.5元（4.35％÷12×9×429532.4元）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实,2010年1月13日，同煤集团两区改造工程指挥部与被告山西六建集团有限公司订立山西省建设工程施工合同，合同约定，由被告负责大同煤矿集团棚户区改造三期工程--C6地块二标段住宅小区工程，建筑面积90206.45㎡，工程竣工日期为2011年12月31日。2011年3月12日，原告樊伟与山西六建集团有限公司同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部签订了《内部承包协议》，约定由原告樊伟承包同煤集团两区改造工程C6地块二标段44#商住楼、29#、32#、33#、36#住宅楼工程，竣工时间为2011年9月30日；双方约定工程尾款应于原告将技术资料移交建设单位审计完毕后付清。内部承包协议订立后，原告依约组织施工，工程已竣工验收合格（技术资料也如约移交）。2013年11月4日，原告樊伟与山西六建集团有限公司同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部又签订了《补充协议》，约定按照项目部同指挥部最终结算总价扣除8.5%作为公司管理费，税金从结算总价扣除。原告在组织施工过程中，被告陆续支付部分工程款。2014年1月25日，同煤集团两区改造工程指挥部与山西六建集团有限公司同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部对工程进行结算,该结算确认C6地块二标段住宅工程完成建筑总面积93658.84㎡，工程总造价为118984134元；原告樊伟承包的C6地块二标段的29#住宅楼工程造价5120120元、32#住宅楼工程造价5028641元、33#住宅楼工程造价5156561元、36#住宅楼工程造价4951427元、44#商住楼工程造价9156772元。原告樊伟所承建工程的建筑总面积为29842.74㎡，工程总造价为29413521元(其中,外墙保温440000元及外墙涂料384997元，非原告施工)。原告樊伟实际承建的工程造价为28588524元。截止到2017年4月25日，被告陆续支付原告樊伟部分工程款及以房屋抵顶部分工程款共计25691552元（包括外墙保温、外墙涂料两项工程款）。按照约定，被告山西六建集团有限公司应当收取管理费（费率8.5％），原告应缴税款（税率3.6％），该两项合计3459211元（28588524元×12.1％）。扣减被告山西六建集团有限公司已支付的工程款、原告樊伟应支付的管理费以及原告樊伟应缴纳的税款，被告山西六建集团有限公司仍欠原告樊伟工程款262758元(原告所承包工程总造价为29413521元－被告已付工程款25691552元－原告应支付的管理费、税款3459211元)。另，被告山西六建集团有限公司承建的两区指挥部三期工程C6地块二标段工程，于2011年至2013年间累计扣电费为608290.2元，被告山西六建集团有限公司扣除原告樊伟施工期间电费25万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告山西六建集团有限公司与同煤集团两区改造工程指挥部签订的《山西省建设工程施工合同》，意思表示真实，合同的内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方应该严格按照合同的约定履行各自的义务。被告所属的同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部与原告订立协议，将C6地块二标段44#商住楼、29#、32#、33#、36#住宅楼工程交由原告樊伟进行施工，原告樊伟作为工程实际施工人，已按照山西六建集团有限公司同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部与樊伟的内部承包协议施工并已完工。被告山西六建集团有限公司应按照协议的约定及时给付原告樊伟工程款，因此,原告要求被告支付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。关于原告要求返还被告多扣电费一节，山西六建集团有限公司同煤集团两区改造工程C6地块二标段项目部与樊伟的内部承包协议约定，施工过程中现场须摊销的费用按照合理的摊销办法由樊伟承担，依此约定，被告扣樊伟电费25万元显属不合理。现原告主张按照原告实际承包工程造价占C6地块二标段工程总造价的比例分摊电费并无不当，C6地块二标段施工期间的总电费为608290元，原告主张被告返还多扣电费103683元，于法有据，本院予以支持。被告未按约定支付工程款和返还多扣电费已构成违约，原告要求支付逾期付款利息的主张，符合相关法律规定，本院予以支持。被告要求驳回原告诉讼请求的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告樊伟工程款262758元；二、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告樊伟电费103683元；三、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告樊伟利息损失11955元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元（原告已预交），由被告山西六建集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人除对外墙保温及涂料的工程造价及应分摊的电费及前期费用存有异议外，对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审期间，山西六建集团有限公司提交了本案所涉工程施工二区、施工四区《内部承包协议》、工程往来收据、《总价结算单》、《水电费、维护费用明细表》、《水电及前期费用摊销计算表》、电费及前期费用分摊票据。本院依山西六建集团有限公司申请，向本案所涉工程的发包方大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部（以下简称同煤工程指挥部）调取了本案所涉樊伟承包部分的工程外墙保温及涂料工程造价资料，并依法对本案所涉工程施工二区、施工四区承包人张建林、史先良就其施工二区、四区未施工的外墙保温及涂料造价扣除和水电前期费用摊销进行了询问。樊伟对山西六建集团有限公司提交的证据均不予认可，认为其不应摊销前期费用，前期费用应由山西六建集团有限公司负担。对本院调取的外墙保温及涂料造价及询问笔录，樊伟对真实性无异议，但认为外墙保温及涂料造价过高与实际不符，二工区、四工区对前期费用的摊销不能代表樊伟一方。另，一审法院向同煤工程指挥部调取的工程资料虽无调取人员签名，但经本院向同煤指挥部核实该工程资料与同煤指挥部保存的工程资料一致，所盖公章确系该指挥部公章，本院依法采信。本案的争议焦点为：1、本案所涉工程的外墙保温及涂料工程造价。2、樊伟是否应承担摊销前期费用及应摊销的前期费用、电费数额。本院认为，本案所涉山西六建集团有限公司承建的同煤集团两区改造C6地块二标段共分四个工区，其中施工一区由樊伟承包、施工二区由史先良承包、施工三区由山西六建集团有限公司自己施工，施工四区由张建林承包。樊伟及山西六建集团有限公司一致认可其结算的工程总造价、施工面积以同煤工程指挥部预算资料明细台账中记载的造价及建筑面积为准。因此，樊伟未施工的外墙保温及涂料部分的工程造价也应以同煤工程指挥部预算资料明细台账中确定的造价为准。本院向同煤工程指挥部调取的樊伟承包的施工一区（29号、32号、33号、36号、44号楼）外墙保温及涂料的工程总造价为1044088.02元，其中29号、32号、33号、36号楼外墙保温造价均为136933.33元，涂料为69406.8元，44号楼外墙保温造价为147074.14元，涂料为71653.36元。樊伟承包的施工一区工程总造价为29413521元，扣除其未施工的外墙保温及涂料后，樊伟实际完成的工程造价为28369432.98元（29413521-1044088.02＝28369432.98）。关于樊伟是否应分摊前期费用及应分摊的电费及前期费用的数额问题，根据樊伟与山西六建集团有限公司签订的《内部承包协议》第十七条约定“进场前由甲方（山西六建集团有限公司）统一完成的前期准备工作所产生的费用及施工过程中现场须摊销的费用按照合理的摊销办法由乙方（樊伟）负担。”因此，樊伟关于不予分摊前期费用的抗辩不能成立本院不予支持。樊伟诉称山西六建集团有限公司在施工期间共扣除其电费250000元，山西六建集团有限公司辩称该250000元系预扣施工期间电费及前期费用摊销，待工程结束时一并计算实际应摊销数额后再扣减差额部分，现樊伟仍未就差额部分负担摊销，其仍应负担该部分电费及前期费用摊销，山西六建集团有限公司已不欠付樊伟工程款。山西六建集团有限公司提交的《水电费、维护费用明细表》中须摊销的电费为608290元，其他前期费用为700860元，对于总电费608290元双方当事人均无异议，本院予以确认。对于前期费用，山西六建集团有限公司提交了前期购买各工区共用的高低压电缆、高低压配电柜、电杆、水泵以及打自来水井、电缆电线架设安装、水电看护维修等费用票据700860元，樊伟对此均不予认可。但结合本院对施工二区及施工四区承包人史先良、张建良关于前期费用分摊程序和方法的询问以及山西六建集团有限公司提交的施工二区、施工四区确认的前期费用摊销表、摊销票据，可以确认本案所涉四个工区应摊销前期费用共计700860元，施工二区及施工四区对电费及前期费用的摊销，均在施工前期以电费名义预扣电费及前期费用摊销额，待完工结算后按照各工区建筑面积占工程总面积的比例计算出应摊销额并补足差额部分。樊伟承包的施工一区系本案所涉工程的一部分，其对电费及前期费用摊销的程序和方法与施工二区及施工四区一致亦属合理，故山西六建集团有限公司在施工期间扣除樊伟的250000元电费为预扣的电费及前期费用摊销。本案所涉同煤集团两区改造C6地块二标段工程总面积为93658.84平方米，樊伟承建的部分为29842.74平方米，应摊销的电费及前期费用共计1309150元(608290+700860＝1309150)，樊伟应分摊的电费及前期费用应为417095元(29842.74÷93658.84×1309150(608290+700860)=417095),扣减已经预扣的250000元，樊伟仍应负担电费及前期费用摊销167095元。现樊伟实际收到山西六建集团有限公司支付的工程款数额为24866555元（25691552-440000-384997=24866555），按照双方当事人约定，山西六建集团有限公司应收取工程管理费（税率8.5%）及税金（税率3.6%）两项合计共计3432701.4元（28369432.98×12.1%=3432701.4）。因此，山西六建集团有限公司截止樊伟起诉时，应付樊伟的工程款为-96918.42元（28369432.98-3432701.4-167095-24866555＝-96918.42）。综上，山西六建集团有限公司在扣除樊伟未施工的外墙保温、涂料造价及其应分摊的电费和前期费用后已不欠付樊伟工程款。樊伟请求山西六建集团有限公司给付工程尾款及多扣电费的请求无事实和法律依据，应予驳回。综上所述，山西六建集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市矿区人民法院（2018）晋0203民初164号民事判决；二、驳回樊伟的诉讼请求。一审案件受理费7953元，二审案件受理费6976元，均由樊伟负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一八年十一月二十六日书记员 史 涛