上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初55767号原告：陈兵，男，1967年1月5日生，汉族，住浙江省丽水市。委托诉讼代理人：宋少千，上海市公民律师事务所律师。被告：上海紫业装饰设计工程有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：薛晓东，总经理。委托诉讼代理人：钱英杰，男。被告：上海思苑教育信息咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张兆红，董事长。委托诉讼代理人：徐广彬，男。委托诉讼代理人：姚志民，上海德禾翰通律师事务所律师。原告陈兵与被告上海紫业装饰设计工程有限公司(以下简称紫业公司)、上海思苑教育信息咨询有限公司(以下简称思苑公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理。审理中，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年8月16日、2018年2月7日、2018年11月9日公开开庭进行了审理。原告陈兵及其委托诉讼代理人宋少千、被告思苑公司的委托诉讼代理人徐广彬、姚志民均到庭参加诉讼，被告紫业公司的委托诉讼代理人钱英杰参加第一、第二次庭审。本案现已审理终结。原告陈兵向本院提出诉讼请求：判令紫业公司支付工程款余额人民币184,000元(币种下同)，返还工程押金20,000元；思苑公司支付工程量变更后净增加的工程款140,993元。事实和理由：2016年8月24日，紫业公司和思苑公司签订《建筑装饰工程施工合同》，由思苑公司将位于本市浦东新区惠南镇工农南路XXX号的装修工程发包给紫业公司，承包方式为全包，合同价款580,000元。紫业公司将承包的装修工程转包给陈兵进行包工包料施工，口头约定施工价为紫业公司承包合同价的80%即464,000元，并收取陈兵20,000元作为工程押金。在陈兵施工过程中，思苑公司对施工要求提出变更，陈兵按要求进行了施工变更，对增加的工程量由思苑公司作了工程签证。工程在进行维修验收后于2016年11月3日完工。紫业公司根据工程量增减制作了《工程变更书》，增减相抵后净增加工程款140,993元。紫业公司已支付陈兵工程款280,000元，尚有工程款184,000元未支付，工程押金亦未退还。思苑公司以工程为全包(一口价)工程为由拒绝支付净增加的工程价款，但本工程施工中陈兵系按思苑公司要求对工程量作了变更，不应适用固定价的相关规定，思苑公司对净增加的工程价款应予支付。审理中，陈兵变更诉讼请求为，判令紫业公司支付工程款142,513元，返还工程押金20,000元，由思苑公司在所欠工程款范围内共同承担付款责任；思苑公司支付工程量变更后净增加的工程款163,454元。被告紫业公司辩称，涉案工程确实由陈兵实际施工，但双方并未约定按承包合同价的80%支付工程价款。在本工程之前紫业公司承包的本市杨浦区殷行路XXX弄XXX号XXX室装修工程(以下简称殷行路工程)亦由陈兵实际施工，该工程双方已结算，本案所涉工程的结算应与殷行路工程相同，按该结算方式计算应付陈兵的工程价款为：公司实收工程款扣除公司提成和公司支付的材料款。思苑公司已支付紫业公司工程款510,000元，紫业公司已支付陈兵280,000元，紫业公司支付材料款41,487元，故紫业公司与陈兵的工程款已结清，思苑公司尚欠的工程款70,000元由思苑公司支付给陈兵。陈兵所陈述的工程量增加属实，思苑公司在施工过程中提出后由陈兵确认，具体情况其不清楚。紫业公司收取陈兵20,000元押金是实，但此押金并非针对具体工程项目，系陈兵在开始承包工程时即应向紫业公司交纳押金，如双方没有项目合作了，则在最后的工程项目保修期届满后再予以返还。故对陈兵要求其支付工程款及返还押金的诉讼请求不予认可。被告思苑公司辩称，思苑公司与紫业公司之间系按固定价格结算，其已支付紫业公司工程款515,000元(其中含微信转账给紫业公司设计师的设计费5,000元)，在施工中因陈兵无款支付材料或要求其代购材料而支付材料款64,892元，故思苑公司已付清工程款。施工中思苑公司未提出增加工程量，其与陈兵之间也不存在装修合同法律关系，故陈兵的主张没有事实依据。陈兵为证明其诉请向本院提交以下证据：1、紫业公司和思苑公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、紫业公司制作的《工程预算书》；3、押金收据2张；4、工程量增加明细；5、工程施工进度表及标准化(施工质量)总验收记录；6、思苑公司出具的施工证明；7、工程变更书。紫业公司对证据1-5的真实性无异议，但认为两张押金收据中的一张是交纳于其与思苑公司签订合同之前，且押金并非针对具体工程项目，须在所有工程质保期届满后再予以返还。对证据6有关“承包人员基本未尽施工义务”内容不予认可，认为工程除了实际施工由陈兵完成外，其余监理、设计、指导等工作都是由其完成。对证据7认为未加盖其公司印章，故不清楚是否其公司制作，但实际工程量确有增加。思苑公司认为证据3与其无关，证据7无紫业公司和思苑公司的签章，故真实性和关联性均不予认可。对其余证据的真实性无异议，但认为装修过程中设计方案、施工方案等均无变化，不存在工程量增加，证据4系陈兵单方制作，思苑公司并未予以认可，且思苑公司已写明工程为全包工程。紫业公司向本院提交殷行路工程的施工合同、人工费承包合约，以证明殷行路工程其与陈兵之间的工程款结算方式及涉案工程按此方式结算的结果。陈兵对殷行路工程的施工合同及该工程的人工费承包合约无异议，但认为殷行路工程系民居装修，而涉案工程系公司装修，利润率不同，且涉案工程中大量装修材料由陈兵购买，紫业公司再要求按殷行路工程结算方式提取提成是不公平的，故紫业公司提供的涉案工程的人工费承包合约上无陈兵签字确认。思苑公司对紫业公司提供的上述证据认为与其无关。思苑公司向本院提交证据为：微信转账记录及付款凭证，以证明其已支付给紫业公司工程款515,000元，其中5,000元系微信转账给紫业公司设计师的设计费；淘宝订单信息、销货单、收款收据等，以证明其为施工方垫付装修材料等费用共计64,892元。陈兵认为思苑公司支付给紫业公司工程款具体金额不清楚，施工中思苑公司确实支付了部分材料款，但对思苑公司所列费用明细中部分持有异议，且购买价格高于预算价格。紫业公司对付款凭证无异议，对微信转账记录不予认可，认为收款人系其公司设计师，思苑公司支付给设计师的设计费不包含于合同总价中，不应作为支付的工程款。对思苑公司为陈兵支付的材料等费用未发表意见。根据当事人提供的上述证据及各自陈述，本院对本案事实确认如下：2016年8月24日，思苑公司与紫业公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定思苑公司将位于本市浦东新区惠南镇工农南路XXX号的“思苑教育”装修工程发包给紫业公司承包，承包范围为硬装、包工包料，承包方式为全包，工期自2016年8月25日至2016年9月24日，双方根据紫业公司制作的预算书确认合同价款为580,000元，并明确采用固定价格，工程款分期支付，即合同签订时支付60%，安装/乳胶漆进场前支付35%，施工完毕支付5%。合同另对其他相关事宜作了约定。合同签订后紫业公司将上述工程转包给陈兵实际施工。在施工过程中，陈兵根据思苑公司要求对装修进行了部分变更。陈兵将自行制作的增加项目及费用清单交由思苑公司确认，思苑公司的徐广彬在清单上载明“工程为一口价，具体数字与承接公司协商”。工程由思苑公司按进度分段进行验收，于2016年10月15日进行总体工程验收，不合格部分于2016年11月3日完成维修并验收合格。另查，思苑公司已支付紫业公司工程款510,000元，支付给紫业公司设计师5,000元设计费，另在施工过程中为陈兵垫付部分材料款及购买部分装饰材料。紫业公司已支付陈兵工程款280,000元，并支付辅料等材料款41,487元。审理中，因陈兵和思苑公司对工程量变更无法达成一致意见，本院根据陈兵申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对涉案工程增加和减少的工程造价进行鉴定。鉴定结论为：增加工程总造价为222,648.82元(其中确定部分的造价为179,301.32元，不确定部分的造价为43,347.50元)，减少工程的总造价为136,466.20元，同时说明因部分增加工程为隐蔽工程，现场不具备勘验条件，故将增加的工程分为确定和不确定两部分单独列出。陈兵对鉴定意见书认为，增加工程中不确定部分经现场测量和凭装修经验是可以确定的，减少工程中有部分实际并未减少，只是费用由思苑公司支付，将该部分列入减少工程可能会在最终结算时造成重复扣减。另外，减少工程中格栅灯的计算单价与预算不符。思苑公司认为增加工程中不确定部分完全依据陈兵所列清单，缺乏客观性。鉴定机构在听取双方意见后，出具调整说明，对原鉴定意见书减少工程统计表中编号第2、13、15、17、19、20、21、23-26共计11项费用进行调整，最终减少工程造价调整为106,990.63元，陈兵和思苑公司对此无异议。紫业公司对鉴定意见书未发表意见。本院认为：紫业公司将承包的涉案工程转包给陈兵实际施工，该行为违反了关于禁止转包的效力性强制性法律规定，故本案所涉紫业公司与陈兵之间达成的装修施工口头合同应为无效。上述合同虽属无效，但合同所涉的装修工程已竣工并验收合格，现陈兵要求参照合同约定支付工程价款并无不当，应予支持。关于工程款的结算方式，因紫业公司与陈兵之间未订立书面合同，对工程款亦未进行实际结算，现双方对工程款结算方式产生分歧。对此本院认为，紫业公司提出的殷行路工程系部分承包，而涉案工程为全包，两者承包方式不同相应的结算方式亦不同，因此陈兵在紫业公司制作的涉案工程结算单上未签字确认。从紫业公司就涉案工程制作的预算书来看，其中人工费计132,642元，占总造价21.33%，主材和辅材共计424,965元，占总造价68.33%，仅此两项占总造价近90%，而紫业公司按其结算方式却要收取提成206,262元，则显然不合理也不公平。而陈兵主张双方口头约定按合同价的80%结算工程价款，虽然无证据证明，但根据其包工包料的承包方式和人工费、材料费所占总造价的比例来看，其主张的结算方式较为合理，故本院采纳陈兵关于工程价款结算方式的意见。关于原合同价内的工程款结算。因实际施工中紫业公司和思苑公司都各自采购部分材料并支付费用，故在最终结算中须扣除该部分费用，现对紫业公司支付的材料费用双方无异议，而对思苑公司支付的费用双方存在争议。针对该部分费用，本院作如下确认：首先涉案工程为全包工程，作为发包方的思苑公司应对其支付费用承担举证责任。其次，预算书中对各项费用均确定了预算价，思苑公司自行采购而高于预算价的费用，除陈兵确认外应由思苑公司自行承担。思苑公司对其支付材料费用制作了明细表，并分列所涉预算书项目、预算价和实付价。1、陈兵对明细表编号1“护墙板”提出异议，认为思苑公司并未支付该项费用。思苑公司对此提供淘宝网订单信息，根据订单信息中记载的货物名、成交时间、送货地址等，能够证明思苑公司订购了护墙板并支付相关费用，本院对该项费用予以确认。2、陈兵对明细表编号4“灯具”一项中的格栅灯不予认可，对其余灯具无异议。思苑公司对此提供淘宝网订单信息，但订单中并无格栅灯，且部分订单的送货地址并非涉案工程地址，故对灯具项目中的格栅灯不予确认。3、陈兵对明细表编号7“材料代付款”不予认可。思苑公司对此提供销货清单、送货单等，表示该部分材料由陈兵订购，因陈兵未付款故由思苑公司代为付款。本院认为，思苑公司提供的单据无送货人、收货人签字，仅凭该单据无法证明其为陈兵代付款的事实，现陈兵对此亦不予认可，故对该部分费用不予确认。4、陈兵对明细表编号8“垃圾清运费”不予认可。思苑公司对此提供付款凭单一份，但该证据无法证明系思苑公司为涉案工程支付的费用，故不予确认。5、陈兵对明细表编号9“软装设计费”部分项目提出异议，认为“软木墙面装饰”因已有“软木板”费用1,000元的支出，故不予认可，“墙面定制棋盘”、“过道灯箱”和“墙面画框”均由其制作。思苑公司对此提供由上海汇艺广告有限公司出具的装修广告明细，表示该部分软装由其委托该广告公司设计制作，同时承认其所列的软装设计费中“墙面凹凸造型”、“墙面定制棋盘”实际由陈兵制作。本院认为，预算书中对“软木墙面装饰”施工说明一栏明确软木主材另计，并单列软木费用6,220元，况且因陈兵认可软木费用由思苑公司支付故而鉴定机构将减少工程造价中该项费用予以扣除，故对“软木墙面装饰”费用予以确认。“过道灯箱”和“墙面画框”，因陈兵不予认可，思苑公司提供的广告明细亦无法证明，故不予认可。因陈兵对高于预算价部分均不予认可，思苑公司亦未能举证证明其实际支付费用得到陈兵的确认，故根据上述认定及其余无争议项目，按预算价计算，思苑公司支付的材料等费用确认为43,654元。据此紫业公司应支付陈兵工程款为98,859元[即580,000元(合同价)*80%-280,000元(紫业公司已付款)-41,487元(紫业公司支付材料款)-43,654元(思苑公司支付材料等费用)]。关于原合同价内思苑公司所欠工程款的认定。思苑公司已支付紫业公司工程款510,000元双方均无异议，至于思苑公司支付的5,000元设计费是否包含于合同价款中，本院认为，思苑公司将5,000元设计费直接支付给紫业公司的设计师，并在微信转账前要求“如果你施工到时就抵掉吧”，设计师在收款后表示“看最终项目可以抵消的”，此仅仅是设计师个人的承诺，而在紫业公司制作的预算书中并无设计费项目，合同中亦无设计费承担或免除的约定，故本院采纳紫业公司意见，确认思苑公司支付的5,000元设计费不包含于合同价款中。扣除思苑公司已付工程款510,000元和支付材料等费用43,654元，在原合同价580,000元中思苑公司尚欠紫业公司工程款为26,346元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈兵要求思苑公司在所欠工程款范围内承担付款责任，于法有据，本院予以支持。关于押金返还。陈兵提供紫业公司出具的收据2张，对款项性质为押金双方均无异议，但其中一张收款日期为2016年8月6日，但紫业公司与思苑公司合同签订时间为2016年8月24日，且陈兵与紫业公司之间在涉案工程前还有殷行路装修工程，故该笔押金应与涉案工程无关。对紫业公司提出押金并非针对具体工程项目，须在所有工程项目质保期届满后才退回的意见，本院认为，紫业公司和陈兵均认可双方的工程承包项目就涉案工程和殷行路工程，紫业公司共收取陈兵两笔押金各10,000元，根据上述情况及建筑行业的惯例，应认定陈兵于2016年10月24日交付的10,000元系针对涉案工程的押金。紫业公司与思苑公司所签合同中约定“本工程需要进行保修或保险时，应另订协议”，但双方实际对此未另订协议，紫业公司关于返还押金的条件缺乏事实依据，而即使按紫业公司所称质保期为2年，涉案工程竣工至今也已达2年，故紫业公司应返还陈兵工程押金10,000元。关于涉案工程变更部分工程造价的确认。鉴定机构对增加部分工程分列为确定部分和不确定部分，确定部分经现场勘验确定为179,301.32元，当事人双方对此未提出异议，故本院予以确认。对于不确定部分，鉴定人员当庭表示：其制作的统计表中编号2“二层半门头油漆”现场门头已不存在，但能看到现场有修补痕迹；编号12“筒灯开孔”，因筒灯安装需开孔，故按现场实际筒灯数量计算得出；编号13、14“T5灯管”，现场确有预算书中未列入的T5灯管，但因灯管已被膜遮蔽，无法计算实际数量，故按“签证”(即陈兵提供的证据4)记载数量；其余项目因现场无法看出也不能确认项目是否存在，无法确认工程量，故按“签证”记载的工程量得出。本院认为，预算书中有“二层半门头设计”4,000元项目，未另列二层半门头的其他费用，即使存在门头油漆，也应属预算内费用。至于思苑公司表示因门头制作后效果不理想而自行拆除，此属思苑公司的自行处置，不应列入减少工程中。关于“筒灯开孔”费用，虽然鉴定机构系按现场实际数量计算得出，但预算书中已列明灯具安装费，并明确该费用为筒灯、射灯安装费，而筒灯安装必须开孔，既然未另列开孔费，应视为开孔费已包含于安装费中，故不应作为增加工程。关于T5灯管，虽然因客观原因对灯管数量无法作出精确统计，但鉴定机构确认现场安装了该灯管，且该灯管在预算书中未列入，属增加部分，故对该部分费用予以确认。至于其余项目，因现场无法看出也不能确定项目是否存在，仅凭陈兵提供的工程量增加明细无法予以证实。因为该明细是陈兵记载的自认为工程量增加部分，思苑公司的徐广彬在明细单上批注“工程为一口价，具体数字与承接公司协商”，该批注行为并非是对具体明细的确认。比较陈兵记载的内容和鉴定书内容，陈兵记载的增加项目和增加的具体工程量均少于鉴定书所确认的增加工程(确定部分)，甚至陈兵作为增加量记载的部分内容却被鉴定机构计入减少工程量，由此证明陈兵记载的增加明细与事实有很大出入。故在陈兵未能提供其他证据予以证实的情况下，对该部分不确定项目无法确认。故涉案工程实际增加工程造价为78,101.19元[179,301.32元(确定增加部分)+5,790.50元(不确定增加部分)-106,990.63元(减少部分)]。关于思苑公司对工程量增加部分应否支付工程款。思苑公司和紫业公司签订的合同中约定合同价款为580,000元，并明确采用固定价格，该约定固定价格是指对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整。若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。现陈兵称实际施工中其按思苑公司要求对工程量作出变更，对此其提供记载的增加工程明细表。虽然本院已认为思苑公司在该明细表中的批注并非是对具体明细的确认，但从其批注内容看其对工程变更实际是认可的，只是认为工程是固定价而对增加费用不予承担。另外思苑公司在明知工程量有变更的情况下对工程进行了验收，对工程量变更部分也未提出异议。由此可以认定实际施工的工程量变更是应思苑公司要求作出或是得到思苑公司的认可。经鉴定，本院已确认工程量变更部分为净增加工程价款78,101.19元，思苑公司理应对此履行付款义务。现陈兵直接向思苑公司主张该部分价款，紫业公司对此亦未提出异议，故本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告上海紫业装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告陈兵工程款98,859元；二、被告上海紫业装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈兵工程押金款10,000元；三、被告上海思苑教育信息咨询有限公司对上述第一项在其所欠工程款26,346元范围内向原告陈兵承担连带清偿责任；四、被告上海思苑教育信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈兵增加工程量价款78,101.19元；五、驳回原告陈兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,482元(已由原告陈兵预交)，由原告陈兵负担2,974元，被告上海紫业装饰设计工程有限公司负担2,043元，被告上海思苑教育信息咨询有限公司负担1,465元;鉴定费40,000元(已由原告陈兵预交)，由原告陈兵负担20,000元，被告上海思苑教育信息咨询有限公司负担20,000元。被告应负之款于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 瑾人民陪审员  朱龙芳人民陪审员  姚 静二〇一八年十一月二十三日书 记 员  陈 冰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。