黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0603民再7号原审原告：大庆保盈房地产经纪有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区出口加工区办公楼**，统一社会信用代码91230607681424262T。法定代表人：张柏有，该公司总经理。委托诉讼代理人：阚留成，黑龙江四维律师事务所律师。原审被告：大庆益海房地产开发有限公司，住所，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路**注塑工业园区综合楼机构代码55131363-6。法定代表人：曲凤海，该公司董事长。原审原告大庆保盈房地产经纪有限公司（简称保盈公司）与原审被告大庆益海房地产开发有限公司（简称益海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年7月27日作出（2015）龙民初字第716号民事判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年9月19日作出（2017）黑0603民监3号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月31日公开开庭审理了本案。原审原告保盈公司的委托代理人阚留成到庭参加诉讼，原审被告益海公司经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原审原告称，请求撤销（2015）龙民初字第716号民事判决书。本案在审理过程中部分事实认定不清，对其公司卖出的房屋的数量没有核查清楚，对卖出房屋钱款计算有误。原审被告未到庭未提交答辩意见。原审原告向本院起诉请求：1、终止原、被告间的销售代理合同；2、责令被告给付佣金人民币4322143元；3、责令被告给付滞纳利息自2013年8月至今未结款部分计算合计270624元；4、责令被告给付违约金1602608元，共计人民币6195375元。本院原审认定案件事实：2011年7月20日原告与被告签定销售代理合同，由原告代理销售由被告开发的龙凤区御湖湾小区楼盘项目。其中合同第六条约定：“一期工程自开盘之日起一年完成销售面积90%以上…一年内如达不到销售目标，销售服务费提成比例由1%降为0.8%。…乙方的服务费内部认购部分服务费按0.7%计取，剩余部分按销售金额的1%计取。销售佣金自销售之日起按月结取，结款日期为每月30日。”合同第十二条约定：“如甲方无故不按合同规定支付乙方应得服务费，按未付给乙方的服务费部分每日千分之三的比例支付违约金，但对双方有争议的销售款部分迟延付款甲方不支付违约金。”另查，一期销售面积为175119.93平方米，原告在开盘一年内未完成销售90%的目标。原告于2013年6月至2015年4月共计销售房屋1037套，佣金总金额为2938306元，原告已收取总金额为1600074元的佣金，其中以支付原告销售现场人员工资的方式给付72073元，以抵房款的方式给付1528001元，尚欠原告佣金1338232元。本院原审认为：本案为合同纠纷。原、被告双方签订的《销售代理合同》合法有效，因双方已于2015年4月9日不再履行该合同，被告亦自行安排人员进行房屋的出售，故原告要求终止合同的请求本院予以支持。对于佣金问题，本案在审理过程中原告未能出示有效证据证实其完成的销售面积，双方对原告实际售出面积存在争议，按照举证规则，在原告不能证实其主张时，本院以被告自认面积为准，故认定被告还应支付原告佣金1338232元。对于原告主张的利息问题，因原告已要求逾期付款违约金，用以补偿其受到的损失，故对利息主张不予支持。对违约金问题，虽双方一致认为合同约定的每月给付的佣金是以每月合同备案的数额为准，但被告未能证明欠付原告每月佣金的具体时间，被告亦未能在法庭指定期限内提供原告销售房屋的具体备案时间，因被告举证不能，本院按被告于2013年10月以房抵款后的下一月的第一日（2013年11月1日）作为应履行给付佣金的起始日期，虽合同约定为日千分之三，但原告主张按每日欠款的千分之一计算，本院予以准许，计算至本判决作出之日为1378378元,但该违约金已过分高于造成的损失，按照法律规定，本院支持欠付佣金1338232元的30%，即401469.6元。本院原审判决：一、解除原告大庆保盈房地产经纪有限公司与被告大庆益海房地产开发有限公司签订的销售代理合同；二、被告大庆益海房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告大庆保盈房地产经纪有限公司销售服务费1338232元、违约金401469.6元，合计1739701.6元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。本诉案件受理费55168元，保全费5000元，由被告负担。本院再审认定案件事实如下：再审本院采信的原审原告提供的如下证据：销售代理合同书复印件1份，理由是：原审被告对该证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。再审本院采信的原审被告提供的如下证据：销售代理合同书复印件1份（与原件核对无异）、商品房预售许可证复印件21张（与原件核对无异）、益海商务中心一期御湖湾商品房认购书348张（附御湖湾A区销售签约明细表14页）（与原件核对无异）、被告认可的原告销售的房屋明细1组，理由是：原审原告对该证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。本院再审查明，2011年7月20日原告原告保盈公司与原审被告益海公司签定销售代理合同，合同约定甲方原审被告将由其开发并拥有的房地产项目委托乙方原审原告保盈公司为销售代理服务商，为甲方原审被告益海公司全方面提供项目的策划及销售代理服务；合同约定项目可销售房屋(包括住宅、车库、商业综合用房)的策划、销售工作；销售策划开始日为本合同签订之日，销售期间：甲方原审被告取得项目销售许可证并开盘销售之日起至达到项目清盘为止；本合同约定的总销售面积最终以甲方原审被告实际自行建设的建筑面积为准；双方同意在满足政府及相关部门规定的合同预售条件，并取得预售许可证及项目正式售楼处投入使用，各项开盘前推广计划已落实执行的状况下该项目将正式开盘；双方协商并确认整盘住宅销售价格为每平方米4300元平均价格，每平方米4500元以下乙方原审原告不收取溢价，双方确认的销售价格表为本合同的附件；如因甲方原审被告的因素需低于底价出售或甲方原审被告自留部分（如工程抵款等），该客户代理费以实际成交金额的0.7%计算；乙方原审原告销售目标一期工程乙方原审原告应完成最大销售目标，内部认购之日起20天内，项目回款努力达到一亿元以上，一期工程自开盘之日起一年内完成销售面积的90%以上，乙方原审原告一年内如达不到销售目标，销售服务费提成比例由1%降为0.8%；销售额以购房者签订《商品房预售合同》及《商品房认购书》的合同金额为准进行统计、核算，销售面积以购房者签订《商品房预售合同》及《商品房认购书》的建筑面积（该面积为权威部门测绘的面积）为准进行统计、核算；销售完成标准为购房者与甲方原审被告签订生效的《商品房买卖合同》，并将所规定的定金和首付款交付的甲方原审被告银行账户；该项目各部分的销售服务费等于各部分产品的销售价与服务费率的乘积；该项目各种产品类型已签订《商品房买卖合同》的房屋，乙方原审原告均收取销售服务费；乙方原审原告的服务费率内部认购部分服务费按0.7%计取，剩余部分按销售金额的1%计取；乙方原审原告的销售佣金自销售之日起按月结取，结款日期为每月30日；乙方原审原告实际销售住宅价格超出每平方米4500元基价的部分为溢价，溢价部分甲方原审被告为80%，乙方原审原告为20%的比例分成；如甲方原审被告无故不按合同规定支付乙方原审原告应得服务费，按未付给乙方原审原告的服务费部分每日千分之三的比例支付违约金，但对双方有争议的销售款部分迟延付款甲方原审被告不支付违约金；本合同由双方盖章之日起生效。合同签订后原审原告为原审被告代理销售房屋如下：2011年7月28日至2011年12月16日御湖湾A区住宅内部认购签约房屋705套（总面积69288.88平方米，总价款为270537430元）、2011年9月16日至2014年2月25日御湖湾A区住宅签约房屋222套（总面积19933.17平方米，总价款为87737770元）、2012年3月26日至2014年7月2日御湖湾A区住宅签约房屋15套（总面积1429.74平方米，总价款为6713927元）、2011年9月23日至2014年6月26日御湖湾A区住宅工程抵账签约房屋110套（总面积11088.44平方米，总价款为48948888元）。原审被告销售房屋如下：2012年1月11日至2013年11月18日御湖湾A区销售签约236套(总面积22057.58平方米，总价款为91679517元)、2011年11月29日至2013年7月19日御湖湾A区工程抵账签约100套（总面积9367.89，总价款为42051236元）、2011年8月6日至2012年8月9日御湖湾A区内部认购签约15套（总面积1444.42平方米，总价款5762875元）。原告原告已收取原审被告销售服务费总金额为1600074元。另查，原审被告于2013年6月17日取得大庆益海商务中心御湖湾A-08号(预售总面积5727.86平方米，共66套)、09号(预售总面积5216.89平方米，共60套)、10号(预售总面积4774.92平方米，共44套)、11号(预售总面积4774.92平方米，共44套)、12号(预售总面积4774.92平方米，共44套)、13号(预售总面积4063平方米，共44套)、14号(预售总面积4063平方米，共44套)、15号(预售总面积4063平方米，共44套)、16号(预售总面积13651.56平方米，共156套)、17号(预售总面积14740.16平方米，共156套)、18号(预售总面积14740.16平方米，共156套)、19号(预售总面积14143.48平方米，共104套)、20号(预售总面积13039.68平方米，共96套)高层住宅楼商品房预售许可证、于2013年6月17日取得大庆益海商务中心御湖湾A-21、22、23、24、25、AD-1号(预售总面积32653.8平方米，共336套)地下车)地下车库高层住宅高层住宅楼商品房预售许可证、于2013年9月9日取得大庆益海商务中心御湖湾**面积6146.86平方米，共68套)、02号(预售总面积6146.86平方米，共68套)、03号(预售总面积4063平方米，共44套)、04号(预售总面积6146.86平方米，共68套)、05号(预售总面积4063平方米，共44套)、06号(预售总面积4063平方米，共44套)、07号(预售总面积4063平方米，共44套)高层住宅楼商品房预售许可证。本院再审认为，原审原告保盈公司与原审被告益海公司双方签订的销售代理合同，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定合法效有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原审原告于2011年7月28日至2011年12月16日御湖湾A区住宅内部认购签约房屋705套总价款为270537430元按成交金额的0.7%计算销售服务费为1893762.01元、于2011年9月16日至2014年2月25日御湖湾A区住宅签约房屋222套总价款为87737770元一年内未达到销售目标按成交金额的0.8%计算销售服务费为701902.16元、于2012年3月26日至2014年7月2日御湖湾A区住宅签约房屋15套总价款为6713927元一年内未达到销售目标按成交金额的0.8%计算销售服务费为53711.42元、于2011年9月23日至2014年6月26日御湖湾A区住宅工程抵账签约房屋110套总价款为48948888元按成交金额的0.7%计算销售服务费为342642.22元；原审被告于2012年1月11日至2013年11月18日御湖湾A区销售签约236套价款为91679517元按成交金额的0.7%计算销售服务费为641756.62元、2011年11月29日至2013年7月19日御湖湾A区工程抵账签约100套总价款为42051236元按成交金额的0.7%计算销售服务费为294358.65元、2011年8月6日至2012年8月9日御湖湾A区内部认购签约15套总价款5762875元按成交金额的0.7%计算销售服务费为40340.13元。原审原告的销售服务费自销售之日起每月30日结取，原审被告已向原审原告支付销售服务费1600074元，截止最后一次结算日期2014年7月30日原审被告拖欠原审原告销售服务费2368399.21元，故原审原告主张原审被告给付销售服务费（佣金）2368399.21元的诉讼请求，本院予以支持；原审原告主张其他销售服务费（佣金）未能提交合法有效证据予以证明，本院不予支持。原审被告拖欠销售服务费的行为表明其不履行主要债务，原审原告主张解除与原审被告签订的销售代理合同的诉讼请求，本院予以支持。原审原告与原审被告均未能提供合法有效的证据证明每月结算销售服务费的具体数额，本院按最后一次结算日期2014年7月30日作为应履行给付销售服务费（佣金）的起始日期至原审原判决作出之日2016年7月27日止至以原审被告拖欠原审原告销售服务费2368399.21元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%加收50%逾期罚息利率计算违约金为425127.66元，原审原告主张原审被告给付违约金1602608元过分高于造成的损失，故原审原告主张原审被告给付违约金425127.66元的诉讼请求，本院予以支持；原审原告主张原审被告给付过分高于损失部分的违约金及滞纳利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审生效判决认定事实确有错误，依法应予以改判。原审被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）龙民初字第716号民事判决书；二、解除原审原告大庆保盈房地产经纪有限公司与原审被告大庆益海房地产开发有限公司签订的销售代理合同；三、原审被告大庆益海房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原审原告大庆保盈房地产经纪有限公司销售服务费（佣金）2368399.21元、违约金425127.66元，合计2793526.87元；四、驳回原审原告大庆保盈房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55168元，原审原告大庆保盈房地产经纪有限公司负担24876元，原审被告大庆益海房地产开发有限公司负担30292元；财产保全费5000元、公告费560元由原审被告大庆益海房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  杨跃龙人民陪审员  潘有贵人民陪审员  田桂兰二〇一八年十一月十八日书 记 员  马莎莎附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。