广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0403民初781号 原告：林水发，男，1963年12月29日出生，汉族，住广西龙圩区。 原告：林浩，男，1986年9月3日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 原告：林俐君，女，1992年9月6日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 上述三原告委托诉讼代理人：杨昭丽，广西皓元律师事务所律师。 被告：广西祥宁水电建设股份有限公司，住所地广西南宁市高新区高新大道62号中诺工业楼第十六层1601号房，统一社会信用代码91450000677704974N。 法定代表人：劳佳达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所律师。 被告：广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司，住所地广西梧州市西堤一路38号，统一社会信用代码914504007151208901。 法定代表人：李益坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦雨才、谢明宏，广西桂江律师事务所律师。 原告林水发、林浩、林俐君与被告广西祥宁水电建设股份有限公司（以下简称：祥宁公司）、广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司（以下简称：安澜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告林水发及其与林浩、林俐君的委托诉讼代理人杨昭丽，被告祥宁公司的委托诉讼代理人邱竞毅，被告安澜公司的委托诉讼代理人谢明宏到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 原告林水发、林浩、林俐君向本院提出诉讼请求：一、确认三原告与被告广西祥宁水电建设股份有限公司于2016年3月7日签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》无效；二、判令被告广西祥宁水电建设股份有限公司退还办理保函及反担保费用50000元、农民工工资保证金160280.80元、集体意外伤害保险金8014元、检测费10000元、项目经理（五大员劳动保险补助）费用共65000元、管理费26101.32元，合计人民币319396.12元给原告，被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司负连带清偿责任；三、判令被告广西祥宁水电建设股份有限公司给付工程土方开挖（弃土运距3KM包干）款71150元、土方开挖（场内利用）款45500元、水泥搅拌桩（398条）款502839.58元、办公生活及文化福利建筑款12158元、其他施工临时工程款12200元、粘土运回存放（取土运距8KM包干）款296400元、压力水箱面便道款11250元、进场道路石渣款1500元及装水电、线路、备石料九车款共30000元，合计982997.58元给原告，被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司负连带清偿责任；四、判令被告广西祥宁水电建设股份有限公司给付窝工费用483150元，被告广西梧州安澜防洪排涝工程投资有限公司负连带清偿责任。事实与理由：2016年1月29日，被告安澜公司、祥宁公司签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站施工合同》，被告安澜公司按施工合同约定将梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程发包给被告祥宁公司承建。2016年3月7日，被告祥宁公司与三原告签订《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》，并将此工程全部转让给三原告承建，被告祥宁公司向三原告收取该工程结算价款的4%作为管理费用。同时，被告祥宁公司将其与被告安澜公司签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站施工合同》的全部权利义务也转让给三原告。转让的条件是要原告承担其投标前期费用560982元，该费用的收取通过以原告林水发欠被告祥宁公司财会人员劳治凯劳务费，并在梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站第一笔工程款收到日，一次性归还来实现。同年4月18日，三原告以被告祥宁公司的名义缴纳了农民工工资保证金160280.80元、集体意外伤害保险金8014元、办理保函及反担保费用50000元、检测费10000元、支付项目经理（五大员劳动保险补助）费用共65000元、管理费26101.32元，合计人民币319396.12元。2016年3月15日，三原告开始对梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程进场施工。2016年11月22日，原告林水发将梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程转让给案外人杨程贵施工。2017年3月中旬，原告林水发与杨程贵因工程款项问题发生纠纷。2017年3月25日、4月9日，被告祥宁公司分别召集原告林水发、林浩及杨程贵到其公司协调处理。2017年4月9日，被告祥宁公司的董事长劳佳达及其员工等10多人以恐吓、胁迫和非法限制人身自由的方式逼迫原告林水发、林浩在会议记录上签名。同时，被告祥宁公司向三原告擅自作出了解除与三原告签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》的《解除合同通知》。2017年4月10日，三原告对被告祥宁公司作出的《解除合同通知》发出了复函，但被告祥宁公司置之不理。2017年4月13日，被告安澜公司召集原告林水发、林浩，被告祥宁公司及杨程贵进行协调处理未果。2017年4月23日，被告祥宁公司在没有与三原告协商一致且在没有经双方或相关部门确认三原告已完成梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站的工程量与质量的条件下另外派人强行进场施工。三原告对梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程已完成了施工临时工程、土方开挖、水泥搅拌桩等工程量，工程价款共1375000元，按合同约定，原告申请领取80%款，已经开票1100000元，被告祥宁公司只向原告支付了450000元，尚欠925000元未支付。三原告于2016年3月15日起对梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程进场施工。但是，被告安澜公司、祥宁公司对该工程所使用的部分土地未能依法征收及对该工程所使用的主要材料未能依法招标采购，图纸不齐全，三通一平、水电没有提供，致使三原告及施工人员长期不能正常施工，造成窝工损失合计483150元。原告尚应由被告给付的工程款有：土方开挖款71150元（弃土运距3KM包干）、土方开挖款45500元（场内利用）、水泥搅拌桩款（398条）502839.58元、办公生活及文化福利建筑款12158元、其他施工临时工程12200元、粘土运回存放款296400元（取土运距8KM包干）、压力水箱面便道款11250元、进场道路石渣款1500元及装水电、线路、备石料九车款共30000元，合计982997.58元。以上原告的各项损失，被告安澜公司作为业主，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定应负连带清偿责任。被告祥宁公司擅自强行终止与三原告签订的协议并强行进场施工，显然违反了有关法律法规的规定，直接损害了三原告的合法权益。况且三原告与被告祥宁公司签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》违反了法律法规的强制性规定，当然无效。为此，原告诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。 三原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.三原告身份证复印件，拟证明三原告身份情况；2.承包合同复印件，拟证明两被告就涉案工程签订有承包合同；3.项目施工劳务承包协议书复印件，拟证明被告祥宁公司与原告签订转包合同的事实；4.工程质量检测服务协议书、发票复印件，拟证明原告缴纳检测费的事实；5.保险收款凭证复印件，拟证明原告缴纳工程团体意外险及医疗保险的事实；6.收据、存入备案复印件，拟证明原告缴纳农民工工资保证金的事实；7.欠款还款计划书复印件，拟证明被告祥宁公司以欠款形式收取投标费及利息；8.开工令复印件，拟证明原告开工时间；9.工程款审批表、银行汇单、税费、扣款明细表复印件，拟证明原告申请进度款预交税费达110万元及被告非法扣除的事实；10.施工日记复印件，拟证明原告施工过程具体情况；11.水泥搅拌桩施工记录表复印件，拟证明原告施工桩的记录情况；12.水泥物理性能检测报告复印件，拟证明原告施工的搅拌桩合格；13.汇单、特种作业操作证、欠条复印件，拟证明原告支付搅拌桩人工费；14.土方结算协议书复印件，拟证明原告尚欠土方款；15.交货验收凭单复印件，拟证明原告压力水箱面便道开支；16.收款收据复印件，拟证明原告内运泥开支；17.工程联系单、水电问题报告复印件，拟证明被告征地问题致使原告产生窝工损失；18.抽检方案、检测方法、平面图复印件，拟证明原告已完成380条桩的事实；19.解除合同通知书复印件，拟证明被告祥宁公司与原告解除合同但不结算工程款、劳务费；20.答复函、速运单复印件，拟证明原告对解除合同表示反对；21.个人反担保函、预付担保函复印件，拟证明原告有做反担保；22.工程款支付申请表、收据复印件，拟证明原告收到被告支付款项的事实；23.工程量确认单复印件，拟证明原告施工的工程部分得到确认；24.进度汇总表复印件，拟证明原告施工的工程曾经做过汇总；25.现金支出单据复印件，拟证明原告支出工作人员工资；26.录音文字复印件，拟证明被告强迫、违法解除合同；27.工程量清单报价表（摘录）复印件，拟证明被告祥宁公司中标的报价单，计算土方工程量、价款等应以此为标准。 被告祥宁公司辩称：一、本案《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》属无效合同。对于原告的该项诉讼请求，答辩人无异议。二、原告诉请退还的319396.12元，应适用《合同法》第五十八条之规定处理。本案中，因该合同原告已取得450000元，答辩人取得319396.12元，原告应向答辩人返还450000元-319396.12元=130603.88元，故答辩人无需向原告退还任何款项。三、原告诉请给予的952997.58元工程款，属于无效施工合同的结算问题，答辩人对原告陈述的已完成的工程量以及工程质量均有异议。事实与理由如下：1、土方开挖71150元（弃土运距3KM包干）、土方开挖45500元（场内利用）部分，原告所列的土方开挖为高泵站施工项目中标合同的全部开挖工程量，该工程包括三部分，即泵房开挖、压力水箱、前池开挖。原告已完成的仅为泵房开挖部分，按设计图纸计算，其土方开挖工程量理论值为1675.34m³，按单价9.1元计，价款为15245.6元。后经鉴定为3251.80m³，以鉴定结果为准，按场内运输价格计算；2、水泥搅拌桩502839.58元部分，原告确实已完成中标合同的380根水泥搅拌桩的施工，但其施工工程由于原告未做试验桩就直接施工，经权威鉴定不合格，原告已知道鉴定结果，并作出返工重做的决定。其中第一次施工的380根桩，项目业主已于2016年9月23日召集施工单位、项目监理召开会议专题研究，会上原告提出返工重做，业主和项目监理均同意。意味着原告施工的第一批380桩，原告已同意作废。此后原告返工重做，但其做的6根试验桩又不合格。2016年12月30日，原告找来杨程贵做了6根试验桩，经检测合格（注：杨程贵所施工的工程量与本案无关）。2017年3月，原告又做了12条水泥搅拌桩，但还是不合格，并被业主向各参建单位通报。因此，原告诉请的该部分工程量是原告已确认作废并决定返工重做的。其对已同意作废的工程量请求重新鉴定、付款，没有事实和法律依据。其返工重做的工程，也属质量不合格，故其该项目工程款全部都不应该支付；3、办公生活及文化福利建筑12158元部分，原告未进行任何这方面的施工，现场也找不到这方面的施工工程，故此项工程款不应支付；4、其他施工临时工程12200元部分，该工程为临时道路，答辩人同意支付；5、粘土运回存放296400元（取土运距8KM）部分，中标合同无此项工程，相关的只有粘土回填施工工程。但按设计单位建议的施工顺序，原告不可能已进行粘土回填施工。其已进行的只有回填材料的备料工作。而原告所进行的回填材料工作也不符合设计单位的要求，表现为基础开挖土作为回填材料未经地质勘查单位同意、外运来的回填材料及取土地点未提交项目监理批准，故该项工程款不应支付；6、前池护坦大石11250元部分（后原告变更为压力水箱面便道款11250元），中标合同无此项工程，相关的只有M7.5浆砌石护坦施工工程，本案现场未发现此类材料，故该项工程款不应支付；7、进场道路石渣1500元部分，答辩人同意支付。综上，原告已完成且质量合格的工程款为15245.6+12200+1500=28945.6元，而答辩人已向原告支付130603.88元，故无需再向原告支付任何工程款。四、原告诉请给付的483150元窝工费，答辩人无法核实原告已发生此项费用。即使已实际发生，此项也属于因本案合同导致的经济损失，应适用《合同法》第五十八条之规定处理。本案中，对于合同无效双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故原告的该项诉请无事实及法律依据。综上所述，原告的第二、三、四项诉讼请求都没有事实和法律依据，请人民法院予以驳回。 被告祥宁公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.施工图说明及附图复印件，拟证明⑴按施工技术要求，土方开挖前应提交项目监理审核；⑵原告已开挖土方，只占应开挖工程的一部分，大量的开挖工程在前池，而前池尚未征地，更未施工；⑶按设计单位建议的施工顺序，原告不可能已进行土方回填施工，其已进行的只是回填材料的备料工作；⑷原告所进行的回填材料工作不符合设计单位的要求，表现为基础开挖土作为回填材料未经地质勘察单位同意、外运来的回填材料及取土地点未提交项目监理批准。2.关于取消高旺泵站水泥搅拌桩试验桩的申请报告、工程施工联系单复印件，拟证明原告要求取消做水泥搅拌试验桩这个环节，并承诺如其施工经检验不合格，愿意负责返工整改处理。3.质量验收前抽样检测报告复印件，拟证明原告所施工的桩基础经检测不合格。4.高旺泵站桩基础处理专题会议纪要复印件；5.原告施工日记摘录复印件，证据4、5拟共同证明原告已同意返工重做，表示原告已同意其施工全部桩基础作废。6.监理日记复印件，拟证明⑴原告的施工日记与监理日记有很大出入；⑵原告于2017年4月23日离开本案施工工地；⑶被告已重做桩基础。7.情况说明复印件，拟证明原告已申报的第一期、第二期工程进度确认单的工程量，不是其已实际完成的工程量。8.水泥土搅拌桩施工记录表复印件，拟证明原告已施工的水泥土搅拌桩作废后，被告于2017年4月23日至5月31日又返工重做了380条桩。9.会议纪要复印件，拟证明原告所施工的6条试验桩是不合格的，原告对此也是知道和接受的，并安排杨程贵进行第二次试验桩施工。10.监理通知[监理（2017）通知03号、04号]复印件；11.业主通报复印件，证据10、11拟共同证明原告所施工的12条基础水泥搅拌桩也是质量不合格的，并被业主向各参见单位通报，导致被告下决心解除与原告的分包合同。 被告安澜公司辩称:一、原告要求被告祥宁公司退还办理保函及反担保费用、农民工工资保证金、集体意外伤害保险金、检测费、项目经理费等，要求答辩人承担连带清偿责任没有法律依据。被告祥宁公司按规定收取原告的有关费用，应由被告祥宁公司退回给原告，要求答辩人承担连带清偿责任没有法律规定；二、原告没有取得建筑施工企业资质，与被告祥宁公司签订的施工合同无效。原告承接的工程质量不合格无权要求支付工程款；三、经广西水利科学研究院于2016年8月对高旺防洪堤V标段水泥土搅拌桩质量进行检测，检测内容为水泥土搅拌桩均匀性及桩身强度、水泥土搅拌桩竖向抗压承载力，检测结果为“由表6-1-1可知，在检测的3根水泥搅拌桩中，P22号桩桩身芯样为水泥土固结体，灰色，基本完整，较坚硬，局部不均匀，夹泥，均匀性一般；4号桩桩身芯样为水泥土固结体，灰色，不完整，软，搅拌不均匀，夹泥，胶结差，均匀性差。由表6-1-2可知，所检测的4号水泥搅拌桩检测部位（高程：10.0M处和高程：3.5M处）桩桩身芯样抗压强度代表值均小于设计强度值，因此，4号水泥土搅拌桩检测部位的桩身强度不合格。7.2水泥土搅拌桩竖向抗压承载力评价：由表6-2-2可知，所检测的4根水泥搅拌桩（L13号桩、P9号桩、B13号桩、F9号桩），实测单桩竖向抗压承载特征值均不满足设计单桩竖向抗压承载力特征值的设计要求”。2017年8月22日经梧州市万秀区人民法院委托司法鉴定机构鉴定，原告完成的水泥搅拌桩地基处理工程不满足设计要求，不符合相关规范的验收合格要求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，答辩人认为，由于原告与被告祥宁公司签订的施工合同无效，且工程质量不合格，原告无权要求被告祥宁公司支付工程款，更无权要求答辩人承担连带清偿责任；四、对于原告完成的工程土方开挖工程量，经评估机构评估所得出的计算结果，由法院依法判决，答辩人已预付500000元工程款给被告祥宁公司。 被告安澜公司为其辩解在举证期限内没有向法庭提供证据。 经过开庭质证，被告祥宁公司对三原告提供的证据1、22的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2、3的真实性无异议，对其关联性有异议，认为该证据不足以证明原告的主张；对证据4-6的真实性、合法性、关联性无异议，原告确实垫付了部分款项，但被告已支付450000元给原告，被告不应退还该款项；对证据7、8的真实性无异议；对证据9的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据不能证明原告的目的，应经过鉴定验收合格为准；对证据10的真实性有异议，认为该证据是原告为了本案起诉而编造的，不是当时真实情况的记录，与被告提交的第三方监理日记相矛盾；对证据11的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据只能证明原告做了这部分工作，但因原告未能按规范和要求施工，所施工的工程经检验不合格，当时原告也承认施工不合格的结果，并代表被告作出重新施工的决定。在本案诉讼过程中，原告也申请了司法鉴定，司法鉴定认定原告所施工的工程是不合格的；对证据12的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据只能证明原告所使用的水泥是合格的，但不能证明原告施工的工程是合格的，这也是经过相关部门检验认定的；对证据13的真实性无法确认，但对其关联性有异议，认为即使是真实的，也与被告无关；对证据14的真实性、关联性有异议，对其真实性无法确认，认为即使是真实的，也是因为原告不按规范和设计图纸施工所造成。根据合同设计均不涉及所述工程，只有粘土回填工程，而被告在设计说明中还未到粘土回填程序。在外取土回填的话，取土点也要经过监理单位的认可，所取的粘土也要鉴定合格。本案中原告主张的粘土回填存放有29万余立方米，其所谓的粘土存放都是其他工程的弃土，故被告不认可土方结算协议的真实性；对证据15，认为该证据属于其他临时工程；对证据16予以认可，认为按经检测开挖了3251.80m³，应按照内运9.1元/方的单价计算；对证据17的真实性无异议，但对其关联性有异议，因被告安澜公司未能完成征地工作导致延迟开工，但在书面文件中有明确约定因征地原因延迟开工，原告不能主张窝工损失；对证据18的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为原告施工的工程经鉴定是不合格的；对证据19的真实性无异议，但对其关联性有异议，原告施工的工程合格部分只有几万元，大部分都是不合格的工程，被告已支付了450000元预付款给原告，实际已多付了工程款；对证据20的真实性无异议，但对其关联性有异议，原告明知双方的合同属于无效合同，随时可以解除；对证据21的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据不能证明原告的主张；对证据23的真实性无异议，认为双方确实作了工程量确认，但当时是为了申请进度款而确认的，而不是实际确认原告的工程量，被告安澜公司对此也有说明，这是为了领取工程款而进行的程序性工作，属于中间部分的结算，应以最终结算为准；对证据24的真实性无异议，但认为也是为了申请进度款而作的，不能证明原告施工的工程合格，工程是否合格应以最终验收为准；对证据25的真实性无法确认，对其关联性有异议，认为即使该证据是真实的，也应该由原告自行承担，原告撤出工地前所支出的工资，是为了获取工程款，但获取工程款的前提是工程合格，原告撤出工地后，原告没必要再支付工资。从关联性看，原告以现金支出单据主张窝工费损失，但双方合同本身属于无效合同，根据法律规定，因无效合同所产生的损失应根据双方过错决定由谁承担，本案中签订无效合同，原、被告双方都存在过错，应各自承担各自的损失，不应主张由被告承担原告的损失；对证据26的真实性无法确认，认为即使是真实的，也与本案无关；对证据27，认为应按照9.1元/方的场内运输单价计算。被告安澜公司对三原告提供的证据认为真实性、合法性、关联性由法院依法认定，但原告诉请其承担连带责任没有依据。 三原告对被告祥宁公司提供的证据1的真实性、合法性无异议，但认为监理单位未在现场监理的过错不在原告；对证据2，认为被告没有进行检测，也没有给原告返工整改的机会，该单据对原告是不公平的；对证据3有异议，认为对该检测单位是否具有资质、是否共同选定机构、检测样本等均有异议；对证据4-5的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为验收机构抽样时未按图纸设计要求验收，增加了原告的负担，且该证据没有三原告共同签字确认，不应作为证据认定；对证据6，认为原告从未看过，该监理日记是被告诉讼过程中补充的，不是当时真实情况的记录，监理单位从未在现场监理；对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但对被告辩称是为了进度款而作出的说法不予认可，认为工程进度确认单有三方签字盖章确认，被告的说法自相矛盾，双方对原告所作工程量已作确认；对证据8的真实性无法确认，认为是被告事后补充的记录表，应对该记录表作年份的司法鉴定，且返工重做的380条搅拌桩，被告制作过程中没有平面图也没有坐标，所以鉴定难以辨认哪部分的搅拌桩是第一次、哪部分是第二次施工的；对证据9的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为该会议纪要的与会人员中原告没有到场，也没有送达给原告看过，是否为被告事后补充的原告也不清楚，且检测超出了设计的检测范围；对证据10的真实性、合法性、关联性有异议，认为该监理通知没有送达三原告；对证据11的真实性、合法性、关联性有异议，认为没有经过双方委托检测，而且是口头通知原告。被告安澜公司对被告祥宁公司提供的证据认为真实性、合法性、关联性由法院认定。 案件审理过程中，原告林水发、林浩、林俐君于2017年8月2日提出对其在梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程已完成的总工程量的工程造价〔包括：土方开挖（弃土运距3KM包干）、土方开挖（场内利用）、水泥搅拌桩398条、办公生活及文化福利建筑、其他施工临时工程、粘土运回存放（取土运距8KM包干）、压力水箱面便道、进场道路石渣、装水电线路工程费用、备石料九车费用〕，以及398条水泥搅拌桩、办公生活及文化福利建筑、其他施工临时工程、装水电线路工程的质量是否符合设计文件要求进行司法鉴定的申请。本院依法先后委托了祥浩工程造价咨询有限责任公司、玉林市明鉴建设工程造价司法鉴定所对土方开挖（弃土运距3KM包干）、土方开挖（场内利用）、水泥搅拌桩398条、办公生活及文化福利建筑、其他施工临时工程、粘土运回存放（取土运距8KM包干）、压力水箱面便道、进场道路石渣、装水电线路工程、备石料九车的工程造价；以及桂林市正诚司法鉴定中心对398条水泥搅拌桩、办公生活及文化福利建筑、其他施工临时工程、装水电线路工程的质量是否符合设计文件要求进行司法鉴定。祥浩工程造价咨询有限责任公司、玉林市明鉴建设工程造价司法鉴定所分别于2017年9月18日、9月21日以鉴定材料不全等事由作出不予受理决定。桂林市正诚司法鉴定中心则于2017年9月18日答复其仅能对水泥搅拌桩进行鉴定，其余申请事项无法作出鉴定结论，并于同年12月11日对水泥搅拌桩工程质量出具[2017]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》。经依法委托，广西国泰新图测绘有限公司（原桂林市国泰测绘工程有限公司）于2018年3月12日对土方开挖（场内利用）工程的土方挖方量出具了[2017]0021D《测绘成果报告》。 三原告经质证后认为：一、对桂林市正诚司法鉴定中心[2017]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》，认为其严重违反法定程序，鉴定材料不完整、不充分，鉴定方式超出设计图纸要求，鉴定结论不客观真实。鉴定中心没有实行基本的抽样检验，都是鉴定人员目测检验，该意见书没有抽样、检测、化验等数据支持，都是个人推测认定。而原告正是对之前被告安澜公司委托的鉴定机构不认可，才申请法院委托鉴定机构进行鉴定。且从搅拌桩的排列看，鉴定中心不是对现有的搅拌桩进行鉴定，而是鉴定人员的个人推定，没有经过科学认证，该鉴定意见书不应作为本案证据予以认定；二、对广西国泰新图测绘有限公司[2017]0021D《测绘成果报告》的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，鉴定机构对土方开挖的地形不清楚，只是到现场查看已经开挖的地形，其鉴定存在不全面的情况，应以被告祥宁公司中标后报价表的工程量确定开挖前的土方。 被告祥宁公司经质证后认为：一、对桂林市正诚司法鉴定中心[2017]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性无异议。司法鉴定已按照程序进行，也是由双方选定的鉴定机构，双方应以鉴定报告的结论为准。鉴定过程中原告也在场，鉴定人员进场分析是否存在第一次和第二次施工，得出结论为现场存在两次水泥搅拌桩施工，且分析过程和结论科学合理，两次施工是事实，原告主张损坏部分的水泥桩并非其施工缺乏依据。意见书第七页记载该鉴定系依法根据设计进行，被告安澜公司之前也已经委托权威机构进行鉴定，本次鉴定人员到场后认为前次鉴定方法科学且合法合理，故作出本次鉴定结论；二、对广西国泰新图测绘有限公司[2017]0021D《测绘成果报告》的真实性、合法性、关联性无异议。鉴定机构测绘的土方开挖量和填方量，应以鉴定机构认定的土方开挖量为准，且是场内进行的开挖量。 被告安澜公司经质证后认为：一、对桂林市正诚司法鉴定中心[2017]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性无异议。该意见书由双方确定、法院委托的鉴定机构进行鉴定后出具，程序合法。原告提出异议后，鉴定机构也依法作出了答复，应作为合法证据予以认定；二、对广西国泰新图测绘有限公司[2017]0021D《测绘成果报告》的真实性、合法性、关联性无异议。 结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：1.对三原告提供的证据1、16、22及被告祥宁公司提供的证据1，因双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证；2.对三原告提供的证据2-9、11、12、15、17-21、23、24、27，被告祥宁公司提供的证据2、4、5、7、9及《测绘成果报告》，因双方当事人对其真实性均无异议，只是对其拟证明的内容有不同意见，并不影响其证明效力，故本院依法对上述证据的证明力予以确认。至于所证明的内容，由本院结合其他证据综合分析后在事实部分作出认定；3.对三原告提供的证据10、13、14、25、26，被告祥宁公司提供的证据3、6、8、10、11及《司法鉴定意见书》，一方当事人虽提出异议，但无相反的证据予以否定，且该类证据与双方的诉辩事由具有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据，并结合其他证据综合分析后对其证明效力在事实部分作出认定。 本院经审理认定事实如下： 2016年1月29日，被告祥宁公司、安澜公司订立《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站施工承包合同》，约定被告安澜公司（发包人）将梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程发包给被告祥宁公司（承包人）施工，承包方式为综合单价固定、总价承包；签约合同价为8014040元，发包人视情况预付总金额为签约合同价10%以内的工程预付款，分两次支付给承包人；工程进度付款的支付比例为每月支付一次，每次支付完成工程量计价的80%，验收达到合同约定质量要求且结算通过梧州市财政或审计部门审查后15日内累计支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，保修期满后15天内支付，最终结算以梧州财政评审结果或审计结果为准；若因施工现场征地拆迁、重大设计变更等甲方原因导致工期延误的，工期只能相应顺延，承包人不得就工期延误进行任何价款索赔等内容。 同年3月7日，被告祥宁公司（甲方）与原告林水发、林浩、林俐君（乙方）订立《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》，将上述工程发包给三原告，双方约定：承包范围为甲方与建设单位签订的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站施工承包合同》中所约定的承包人（施工方）应履行的全部义务和责任，即从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的相关内容；按照实际完成工程量结算价款提取4%作为甲方对该项目的管理费用，按比例在每次收到的工程款内提取，并同意每月支付甲方本项目管理人员（五大员）劳动保险补助人民币5000元；乙方负责承担本工程项目的履约保证金、农民工工资保证金、招标代理费（正式发票需要上交给甲方）等甲方为本项目需要交纳的建设单位及相关部门收取的一切费用，并按照国家有关法规如实缴纳各项税款；乙方各项开支由本项目劳务负责人林水发负责审核，每次工程款到甲方账户时由乙方组成人员制定一份支付申请表，经甲方审核后分别支付各款项；乙方同意履行甲方与建设单位签订的和本工程相关的补充合同或协议文件；在乙方施工内容中，对已完成的阶段性工程项目经过建设单位和监理单位认定合格，并签证完善的工程项目进行检验并与实际、实物核对，对符合工程款支付条件的进行申报工程进度款；项目工程完成后，乙方按施工验收规范要求及时完善整理验收资料；工程通过完工验收后，乙方必须按施工验收规范要求向甲方提供一套完整的工程合同完工验收资料及工程验收资料移交清单……若乙方未按要求及时办理相关事宜，甲方暂不予支付剩余工程款等内容。 上述合同订立后，三原告即进场对案涉工程进行土方开挖（场内利用）、临时道路、水泥搅拌桩等工序的施工。2016年4月27日，原告林水发以抢赶进度为由申请取消水泥搅拌桩的试验桩施工，直接按设计要求一次性连续打完泵房基础的所有水泥搅拌桩并保证检验合格，如不合格则负责返工整改处理等。同年4月至5月期间，三原告陆续完成了共计380根水泥搅拌桩。同年8月，广西壮族自治区水利科学研究院对上述搅拌桩进行了质量验收前抽样检测。同年9月21日，被告安澜公司召开高旺泵站桩基础处理专题会，会议通报了高旺泵站水泥搅拌桩完整性缺陷、竖向承载力达不到设计要求等抽检结果，采纳了施工单位提出的380根桩基础返工重做的意见，并要求施工单位严格按照规程规范要求及设计意见进行试验桩施工，待检测合格后再进行剩余桩基础施工等内容。上述会议纪要内容，与原告林浩于同年9月23日记录的《施工日志》记事内容基本一致。会后，三原告又陆续进行了6根试验桩及12根水泥搅拌桩的施工。 另查明，施工期间内，三原告分别于2016年6月5日、11月21日向被告安澜公司申报工程计量确认单（第1期、第2期）。其中第一期申报土方开挖(弃土运距3KM包干)工程量暂计5000m³、办公生活及文化福利建筑0.2项、其他施工临时工程0.2项；第二期申报土方开挖（场内利用）工程量暂计5000m³、D500水泥搅拌桩2187.21m³、办公生活及文化福利建筑0.2项、临时工程0.2项、建筑意外伤害保险费0.5项。对于申报的第二期工程量，监理单位广西南宁西江工程建设监理有限责任公司出具同意支付第二期预付款480842.40元的审核意见，被告安澜公司以申报进度工程量为提前申报的中间计量、未经最终结算且施工未实际完成为由未予支付，监理单位又对被告安澜公司意见表示同意。此外，被告祥宁公司还于2017年3月向被告安澜公司报告因高旺泵站前池部分征地及体育场泵站、新旺高水高排涵管征地未解决而申请工程延期完工；被告安澜公司则复函同意工期顺延，但认为根据施工合同专用条款约定，承包人不得因此进行任何索赔。 再查明，三原告进场施工期间，被告安澜公司向被告祥宁公司支付了工程价款500000元，被告祥宁公司又向三原告支付了工程价款450000元。 2017年4月9日，被告祥宁公司以原告未经其同意再与案外人杨程贵订立项目承建经营转让协议为由，向三原告出具《解除合同通知》，通知三原告解除《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》。双方因此发生争议而成讼，三原告于2017年6月21日以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院确认施工劳务承包协议书无效，由二被告连带返还保函及反担保费用、农民工工资保证金、集体意外伤害保险金、检测费、项目经理（五大员劳动保险补助）费用及管理费合计319396.12元，并连带支付窝工费用、土方开挖（弃土运距3KM包干、场内利用）款、水泥搅拌桩（398条）款、办公生活及文化福利建筑款、其他施工临时工程款、粘土运回存放（取土运距8KM包干）款、压力水箱面便道款、进场道路石渣款及装水电、线路、备石料九车款合计1466147.58元；二被告则以上文答辩理由进行抗辩。原告并提供土方结算协议书（记载“外运黏土土方到高旺泵站储存，2016年4月份拉420车，2016年5月份拉360车，每车380元/车，共款296400元”）、现金支出单据（记载2016年4月20日至2017年3月26日高旺泵站每月工资发放情况）以分别证实粘土运回存放（取土运距8KM包干）款为296400元、窝工费用为483150元。庭审中，被告祥宁公司确认三原告支出了保函及反担保费用50000元、农民工工资保证金160280.80元、集体意外伤害保险金8014元、检测费10000元及项目经理（五大员劳动保险补助）费用65000元，并同意按9.1元/m³计算土方开挖（场内利用）的工程价款；三原告则认为应以土方开挖（弃土运距3KM包干）的单价14.23元/m³为计算标准，并对被告祥宁公司所述压力水箱面便道包含在其他施工临时工程之中的意见予以认可。经询双方当事人，均确认《测绘成果报告》记载的土方开挖范围仅指土方开挖（场内利用）范围。 案件审理过程中，本院根据三原告的申请，依法委托了桂林市正诚司法鉴定中心、广西国泰新图测绘有限公司对水泥搅拌桩工程质量、土方开挖（场内利用）挖方量等进行司法鉴定。上述鉴定机构分别于2017年12月11日、2018年3月12日出具了[2017]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》及[2017]0021D《测绘成果报告》。《司法鉴定意见书》鉴定意见为申请人完成的水泥搅拌桩地基处理工程不满足设计要求，不符合相关规范的验收合格要求；《测绘成果报告》鉴定意见为以双方当事人现场共同指认边界确定的土方开挖范围为本次土方计算范围，按5m×5m方格网，计算土方面积为2239.30㎡，计算土方挖方量为3251.80m³，填方量为4152.80m³，图名为“高旺泵站土方计算图（5米格网）”。 本院认为，被告祥宁公司承包案涉梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站工程后转包给原告林水发、林浩、林俐君的事实，有《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站施工承包合同》、《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》等证据加以证实，本院对该项事实予以确认。因三原告并未取得建筑施工企业资质，其与被告祥宁公司订立的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》已经违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。由此，对三原告主张确认该劳务承包协议书无效的诉讼请求，本院依法予以支持。 其次，根据《中华人民共和国合同法》关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，三原告以无效的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》为据主张的各项工程价款及窝工损失，应依法认定如下：其一，对于其他施工临时工程款12200元、进场道路石渣款1500元，因被告祥宁公司同意支付，双方对该项工程价款不存异议，本院对此依法予以确认。其二，对于土方开挖（场内利用）款，因鉴定机构对该项工程已作出挖方计量为3251.80m³的鉴定意见，双方当事人对此并未提出有效异议，故应以上述挖方量作为认定三原告施工工程量的依据。又因三原告未能提供双方对该项工程单价如何约定的相应依据，且其以《工程量清单报价表》为据主张的14.23元/m³乃记载为弃土运距3KM包干而非场内利用的土方开挖工程单价，难以证实其单价主张，故应以被告祥宁公司自认的9.1元/m³为单价标准计算土方开挖（场内利用）的工程价款。因此，该项工程价款应为29591.38元（3251.80m³×9.1元/m³=29591.38元）。其三，对于土方开挖（弃土运距3KM包干）款、办公生活及文化福利建筑款，三原告虽以申报工程计量确认单（第1期、第2期）为据提出主张，但上述确认单记载工程量均为暂计且对应价款不明，鉴定机构亦因鉴定材料不全而无法对该二项工程造价进行鉴定，三原告也未能提供足以证实施工事实实际发生及对应计价方式的有关依据，应承担举证不能之不利诉讼后果，故对其该项请求，本院依法不予支持。其四，对于水泥搅拌桩（398条）款，鉴定机构对该项工程已作出不符合验收合格要求的鉴定意见，三原告对此虽存有异议但未能提出相反依据加以反驳。由此，因该项工程并未具备经竣工验收合格或修复后合格之条件，三原告主张工程价款缺乏相应的事实和法律依据，本院对此依法不予支持。其五，对于粘土运回存放（取土运距8KM包干）款，三原告以其与案外人订立的土方结算协议书为据提出主张，但该协议书记载内容乃为其与他人结算的运费，并非其与被告祥宁公司对该项工程价款所作确认，且其除此之外未能提供足以证实粘土运输回填工序实际发生的相应依据，对施工事实及对应价款均未能充分举证加以证明，故对其该项主张，本院依法亦不予支持。其六，对于压力水箱面便道款，因三原告确认压力水箱面便道包含在其他施工临时工程之中，故其于其他施工临时工程价款之外又主张压力水箱面便道款，于法不符，本院对此不予支持。其七，对于装水电、线路、备石料九车款，因三原告并未提供证实施工事实实际发生及对应计价方法的具体依据，鉴定机构亦因鉴定材料不全无法对该项工程造价进行鉴定，故其该项主张缺乏相应的事实和法律依据，本院对此亦不予支持。其八，对于窝工损失，三原告并未提供误工时段、误工项目、窝工签证等可以证实窝工事实存在及损失实际发生的相应依据，其举证的联系单、报告单记载内容为施工单位申请顺延工期而非提出窝工索赔，且其用以证实损失数额的唯一依据为其单方制作的月工资支出单据，对方对此未予认可，且单据记载工资发放期间是否为误工时段、各签领工资人员是否均为误工人员、误工人员具体因何项目误工，三原告均未能进行相应说明及举证，故不能以此作为认定损失数额的依据。由此，因其未能证实窝工损失实际发生及对应数额，对三原告该项诉请，本院依法亦不予支持。 此外，三原告还以合同无效为由主张被告祥宁公司返还保函及反担保费用50000元、农民工工资保证金160280.80元、集体意外伤害保险金8014元、检测费10000元及项目经理（五大员劳动保险补助）费用65000元，而被告祥宁公司对返还义务及费用数额均无异议，本院对此予以确认。但对于三原告主张的管理费，实为当事人通过非法转包案涉工程从中牟取的非法所得，三原告通过诉讼程序请求被告返还，缺乏法律依据，本院对此不予支持。由此，被告祥宁公司应返还的费用合计应为293294.8元（50000元+160280.80元+8014元+10000元+65000元=293294.8元）。因被告祥宁公司已付工程价款为450000元，而根据上述查明事实，三原告应得工程价款为43291.38元（12200元+1500元+29591.38元=43291.38元），被告祥宁公司以超额支付的工程价款抵销应返还费用的抗辩意见，具有事实和法律依据，本院依法予以采纳。由此，被告祥宁公司所付价款已能足额清偿工程价款及返还各项费用（450000元-43291.38元=406708.62元，406708.62元-293294.8元=113413.82元），故三原告主张被告祥宁公司仍需支付工程价款及返还费用的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。又因被告祥宁公司并未欠付工程价款及各项费用，三原告请求发包人被告安澜公司承担连带清偿责任亦于法无据，本院依法亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（二）项、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认原告林水发、林浩、林俐君与被告广西祥宁水电建设股份有限公司于2016年3月7日订立的《梧州市城市防洪排涝工程高旺防洪堤高旺泵站及体育场泵站项目施工劳务承包协议书》无效； 二、驳回原告林水发、林浩、林俐君其他的诉讼请求。 本案案件受理费20869元、鉴定费35759元，合计56628元（原告林水发、林浩、林俐君已预交），全部由原告林水发、林浩、林俐君负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。 审 判 长  李棠在 审 判 员  汪瑞远 人民陪审员  罗婉宁 二〇一八年十一月六日 法官 助理  黄金灿 书 记 员  黄汝雄 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》第五十八条： 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十九条： 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第二百六十九条： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项： 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条： 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条第一款第（二）项： 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： …… （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 第二十六条： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。