陕西省宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0303民初1051号 原告:郑才斌，男，汉族，生于1970年5月3日，住成都市成华区。 委托代理人：周莺莺，四川真道律师事务所律师，一般代理。 被告:陕西安大建设工程公司，住所地西安市碑林区咸宁西路**。统一社会信用代码91610000294202029K。 法定代表人：呼永平。 委托代理人：杨晨飞，陕西国文律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：袁斌，陕西静远新言律师事务所律师，一般代理。 被告陕西振华培训学院，，住所地宝鸡市金台区蟠龙新区** 法定代理人：刘连腾，系董事长。 委托代理人：王万海，该学校副院长，一般代理。 原告郑才斌与被告陕西安大建设工程有限公司（以下简称陕西安大公司）、陕西振华培训学院（以下简称陕西振华学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告郑才斌及其代理人周莺莺，被告陕西安大公司的委托代理人杨晨飞、袁斌，被告陕西振华学院的委托代理人王万海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郑才斌向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告立即退还原告工程履约保证金100万元及从2013年11月8日起至该款付清之日止按照年利率24%计算资金占用利息。2、第一被告立即支付原告垫支的工程款407099元，停工损失467800元，合计874899元，且从2014年12月1日起至该款付清之日止按照银行同期贷款利率计算资金利息，第二被告在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。3、依法判令原告对其安装工程折价或折卖的款项享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权。4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：2013年被告陕西安大公司中标陕西振华学院住宅楼项目工程，工程地点：宝鸡市蟠龙新区6号，被告承诺此工程分包给原告郑才斌施工。2013年11月8日原告郑才斌收到被告陕西安大公司及陕西振华学院住宅楼项目部的进场通知，并于当日将50万元工程履约保证金转入被告指定账户。2013年11月9日，被告陕西安大公司项目部负责人刘银生、王超与原告郑才斌签订了《安装工程施工合同》，并加盖了陕西安大公司办事处合同专用章，被告将陕西振华学院住宅楼9#、10#、11#（小高层11+1）、12#、13#、14#及地下车库（约定11万平方米）水、暖、电安装工程发包给原告施工，合同对工程结算、付款、履约保证金的交纳及退还还进行了明确约定。2013年11月13日，原告按照合同约定，在指定时间内将另50万元履约保证金转入被告指定的同一账户，收款人即该项目部财务人员王军为原告分别出具了两张50万元保证金收据，并加盖了陕西安大公司陕西振华学院住宅楼项目部公章。合同签订后原告郑才斌立即组织人员及机械设备进场施工，施工过程中，由于被告的建材供应不上，中途被迫几次停工，给原告造成了巨大的经济损失。2014年11月9#、10#主体顶板完工，案涉工程再次停工，直到2015年5月仍未复工，原告的工人被迫撤离工地，时至今日，案涉工程也无法正常施工，该工程施工合同已实际不能履行，原告多次要求被告退回履约保证金及支付已竣工的工程款，被告均拒不履行支付义务。现原告为维护自身合法权益，特依据相关法律法规的规定提起诉讼，望判如所请。 被告陕西安大公司答辩称，该工程原、被告签订了安装合同后，原告未按合同履行，其缴纳的保证金不应该退还。根据合同约定，原告在履行合同中严重违约，中途退场，也没有达到合同约定的被告应向原告支付工程款的节点，被告不应支付原告工程款。原告违约，其诉请没有事实及法律依据，应予驳回。另外，双方合同并未履行完毕，不符合退履约保证金的条件，对于利息的主张不应支持。原告所诉工程款407099元，双方未结算，已完工程没有验收，原告未向被告交付工程，也未交付工程量等证据。窝工损失被告不认可。对原告主张的优先受偿权不认可，现有工程尚未完工，工程也不适用拍卖、折价。原告进场途中撤场，不享有优先受偿权。 被告陕西振华学院答辩称，陕西安大公司和陕西振华学院签订的总包合同，按照建筑法工程不能转包、分包、肢解分包等，二被告在双方所签订的合同第38条里面也进行了约定。原告是个人不具备建筑资质，原告与陕西安大公司进行工程分包属违法分包。本案和被告陕西振华学院没有关系，陕西振华学院不承担责任。 原告为支持诉称，向本院提交以下证据： 1、原告身份证、被告工商登记复印件。证明原、被告主体资格。 2、安装工程施工合同。证明陕西安大公司将其总包的振华培训楼9、10、11（小高层11+1）、12、13、14及地下车库约11万平方米、水、暖、电安装工程分包给原告施工，合同约定原告需向陕西安大公司缴纳履约保证金100万，合同价款及计算方式，原告进入工地一个月后不能继续施工，被告退还全额保证金并承担损失，损失按照保证金金额每日千分之三计取，从交第一笔款项之日起算起。 3、原告结婚证，业务凭证、收据。证明原告按合同约定委托其妻子吴丽君向陕西安大公司指定账户缴纳了100万履约保证金，被告已经收到该款。 4、通知。证明被告通知原告涉案工程9、10、11、12、13、14号楼已经开挖，要求原告公司人员立即进驻现场开始施工。 5、（2017）陕01民终10263号民事判决书，证明涉案工程在2014年10月停工。 6、工资表。证明因被告原因，致涉案工程在2014年2月10日-2014年10月5日，2014年12月-2015年5月停工，原告的工人一直驻守在工地无事可做，给原告造成窝工损失的工人工资为467800元。 7、报告。证明陕西振华学院未按合同约定支付工程进度款及退还保证金导致施工单位无法正常施工，2015年3月涉案工程再次停工。 8、工程安装总价表。证明按照合同约定工程计价方式，被告应支付原告9、10号楼安装工程款为407099元。 9、证人证言。证明原告进入施工现场时候，陕西安大公司未按合同施工，多次停工，导致原告无法施工，停工期间原告支付了工人工资，造成原告损失。 10、工作联系单。证明被告陕西安大公司没有按照合同约定按时开工，到2015年8月9日，14号楼还没有进场施工，是被告陕西安大公司违反合同约定，造成原告无法继续施工。 11、（2016）陕01民终6744号判决书。证明13、14号楼无法进场施工，因13、14号楼未开工，导致原告无法施工。 12、三方结算单。证明第一被告确认欠付原告实际施工工程款为252000元。 被告陕西安大公司为支持辩称，向本院提交以下证据: 1、证明。证明原告所诉工程从没停工过，原告要求的损失不存在。 被告陕西振华学院为支持辩称，向本院提交以下证据: 1、2017年住宅楼工程进度概算统计表。证明被告安大公司的工程进度款。 2、付款说明。证明第二被告给第一被告支付工程款的数量及比例，已经达到121.9％，超出合同约定51.9％。 对原、被告提交证据的分析、认定： 对原告提供的第1-5、11、12组证据真实性二被告不持异议，本院对该7组证据的真实性依法予以认定。对原告提供的第6-10组证据的真实性，二被告不予认可，因原告提交的第6、8组证据系其单方提供，真实性不能确定，本院对该2组证据不予认定。对第7、9、10组证据本院综合全案对该3组证据的真实性依法予以认定。对第一被告提交的证明，原告不认可，第二被告不持异议，因该证据符合证据形式要件，原告虽不认可，但未提供证据予以印证，故本院对该证据依法予以认定。对第二被告提供的2组证据，原告及第一被告不予认可，因该证据系第二被告单方出具，真实性无法印证，故本院对该2组证据的真实性不予认定。 通过对证据的分析、认定，及原、被告的当庭陈述，本院认定以下法律事实： 2013年11月9日，原告作为承包人（乙方）郑才斌与被告作为发包人（甲方）陕西安大公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定甲方陕西安大公司将陕西振华培训学院住宅楼9#、10#、11#（小高层11+1）、12#、13#、14#及地下车库（约11万平方米）水、暖、电安装工程发包给乙方郑才斌施工。合同履行保证金约定：合同签订后7日内乙方向甲方交纳履约保证金人民币100万元整。若乙方进入工地因甲方原因不能继续连续施工而停工，或者合同签订后因甲方原因不能按期进入工地。若合同签订后30日内不能进入工地或者进入工地后10日内不能施工，则甲方退还全额履约保证金，且合同有效乙方继续施工；若1个月后不能继续施工或者因甲方原因终止合同,则甲方退还全额保证金，并承担损失，损失按照保证金金额每日千分之三计取，从交第一笔款之日算起。合同签订后原告郑才斌通过其妻吴丽君的账户向被告陕西安大公司的账户转款，分别于2013年11月8日、2013年11月13日两次，每次各转款50万元，共计向被告陕西安大公司转款100万元。被告陕西安大公司向原告郑才斌分别出具两份各50万元，共计100万元的收款收据。2013年11月8日被告陕西安大公司向郑才斌发出进场通知，通知郑才斌进场施工，后由于被告陕西安大公司未能向原告提供合适的施工条件，致使涉案工程未能继续施工。原告所施工工程为9#楼、10#楼水电管道预埋和11#楼基础防雷与接地工程，该工程款原告起诉时双方未结算，后在诉讼过程中在本院的要求下，2018年7月25日，原告与第一被告就该部分工程款进行了结算，经结算该部分工程款为252000元整。在审理过程中，原告将要求被告支付的工程款由407099元变更为252000元。 原告郑才斌未取得建筑工程施工资质。 本院认为，第一被告将涉案工程分包给无承包建筑工程资质的原告，依据法律规定原告与第一被告签订的建设工程施工合同系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此第一被告应返还原告的质保金100万元，合同无效其所约定的涉及实体权利义务的内容皆无效，故本院对原告提出的参照双方约定的日千分之三损失计算依据主张按年息24%计算保证金损失的诉请依法不予支持，本案合同无效是由原告与第一被告双方原因造成的，但原告的利息损失是客观存在的，本院酌定按同期人民银行贷款利率予以计算为宜，从2013年11月13日（原告最后一次交费日期）的次日起计算至款清之日。对原告主张的涉案工程款，根据原告与第一被告结算单确定的工程款为252000元整，对该款项第一被告应向原告支付，对原告主张的涉案工程款利息从2014年12月1日起至该款付清之日止按照银行同期贷款利率计算，因该涉案工程未验收结算，双方结算日期为2018年7月25日，故该工程款利息应从2018年7月26日起计算，按照人民银行同期贷款利率计算止款清之日。对原告请求第二被告对该工程款承担连带清偿责任的意见，按照法律规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因涉案的工程未全部完工，第一、二被告之间就该工程未结算，第二被告是否拖欠第一被告工程款不确定，故本院对原告的该项诉请不予支持，待工程完工结算后，若第二被告拖欠第一被告工程款，原告可就此另案起诉第二被告主张。对原告主张的停工损失，因原告未提交合法有效的证据证实有停工的事实及损失，故本院对该项诉请依法不予支持。对原告主张的安装工程折价或折卖的款项享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权的诉请，因建设工程优先受偿权是基于有效的建设工程施工合同所享有的债权，其作为一种法定担保物权，是工程款主债权的从权利，主合同因违反法律强制性规定无效，建设工程优先受偿权亦不存在。故本院对该项诉请依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告陕西安大建设工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑才斌质保金100万元及利息（以100万元为基数，按同期人民银行贷款利率为标准，从2013年11月14日计算至款清之日）。 二、被告陕西安大建设工程公司于本判决生效之日起十日内向原告郑才斌支付工程款252000元及利息（以252000元为基数，按同期人民银行贷款利率，从2018年7月26日计算至款清之日）。 三、驳回原告郑才斌对被告陕西振华培训学院的诉讼请求. 四、驳回原告郑才斌的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费31159元，由被告陕西安大建设工程公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗小玲 人民陪审员  李敏华 人民陪审员  黄晟磊 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  杨若嘉