江西省大余县人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0723刑初76号公诉机关江西省大余县人民检察院。被告人肖石太（曾用名肖富耀），男，1958年9月15日出生于湖南省临武县，汉族，中专文化，系湖南省临武县金江小学退休教师、湖南省郴州市佑鑫贸易公司实际控制人，户籍所在地湖南省临武县，现住湖南省郴州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年5月3日被刑事拘留；5月18日被逮捕；8月1日被大余县人民检察院取保候审；9月30日被本院取保候审；11月20日经本院决定逮捕，当日由大余县公安局执行逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人彭加军，住湖南省临武县（系肖石太连襟兄弟）。江西省大余县人民检察院以余检刑诉[2018]75号起诉书指控被告人肖石太犯合同诈骗罪，于2018年10月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大余县人民检察院指派检察员朱庆荣出庭支持公诉，被告人肖石太及其辩护人彭加军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年始，被告人肖石太投资期货亏损严重，至2017年6月已资不抵债。2017年11月左右，被害人刘某联系肖石太能否向其经营的大余县万基水泥有限公司提供水泥熟料。肖石太便联系南方水泥有限公司和运输水泥熟料的货车，在明知无法组织货车运输的情况下，为收到货款，便要刘某交预付款，并口头约定熟料的单价、运费和货量等。2018年1月12日刘某向肖石太预付货款84万元。肖石太收款后，于次日将其中30万元投入期货市场，最终全部亏损；转账40万元至南方水泥有限公司向广东省乐昌汇力有限公司发送水泥熟料；剩余14万元无法查清去向。刘某打款后多次催要水泥熟料，肖石太以各种理由推托，后向刘某说出实情。2月15日左右，肖石太归还货款1万元。5月3日肖石太被抓获归案。案发后，肖石太归还全部货款。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，并认为被告人肖石太的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，建议判处其有期徒刑三至四年。被告人肖石太对起诉书指控的事实不持异议，但辩称其没有诈骗的故意。辩护人的意见是：1.肖石太与被害人刘某的关系较好,且在收到货款后,积极组织发货,最后没有发货是因为年底运费上涨,因此肖石太主观上没有非法占有货款的目的，不能定性为诈骗。2.肖石太归案后如实供述，并积极筹措资金归还全部货款，取得被害人谅解，公诉机关三至四年的量刑建议过重。经审理查明：2013年左右，被告人肖石太与被害人刘某经营的大余县万基水泥有限公司（以下简称万基水泥公司）一直有业务往来，后因故双方业务中断。后肖石太因投资期货亏损，至2017年6月已资不抵债。2017年年底，刘某电话询问肖石太能否提供水泥熟料。肖石太联系了湖南省供应水泥熟料的公司及运输的车辆后，于2018年1月12日通过电话与刘某达成口头协议，商定购买水泥熟料3000吨、单价280元、运费70元，肖石太负责安排车辆，收到预付货款84万元后发货等。当日，刘某将84万元货款转账至肖石太控制的湖南郴州市佑鑫贸易有限公司（以下简称佑鑫贸易公司）。肖石太收到货款后，将其中的30万元用于期货交易并全部亏损，40万元转至南方水泥有限公司为广东省乐昌汇力水泥有限公司（以下简称汇力水泥公司）组织货源，余款被其用做佑鑫贸易公司日常开支。刘某付款后多次催肖石太发货，肖石太以各种理由推延发货时间，后告知刘某货款被其炒期货亏损，无法发货，货款要分期偿还。2月5日，刘某向公安机关报案。2月15日，肖石太归还刘某货款1万元。5月3日肖石太被衡阳铁路公安处郴州西站派出所抓获归案，到案后如实供述了犯罪事实。6月11日、7月16日肖石太家人分别归还万基水泥公司货款30万元、53万元。认定上述事实的证据有：1.被害人刘某陈述及报案材料、中国建设银行客户专用回单，证明他是万基水泥公司的法人代表，2013年前，他与佑鑫贸易公司（该公司为家族企业）肖石太一直有业务往来。2018年1月12日，肖石太打电话向他公司提供水泥熟料，于是双方在电话中口头约定，购买3000吨熟料，每吨280元、运费70元，肖石太负责安排车辆，收到货款后一周内将货发完，到货后他付运费。当天下午他按照肖石太提供的公司账号从自己公司账户上转了84万元预付款给肖石太。同日下午肖石太短信回复他收到84万元。随后他几乎天天催肖石太将熟料运过来，但肖石太以找不到车为由，迟迟不供货。他见对方无法按时供货，便要求对方返款，肖石太称84万元货款已汇到当地水泥厂，退款需到1月31日。到了1月31日，他见对方没有退还货款，便打电话催问，肖回答还要两天。2月1日，他收到肖石太关于其将他的货款用于期货市场两天就亏空，现无力偿还84万元货款的短信，才知道自己被骗。2月5日，他向公安机关报警。2.被告人肖石太供述及其发送给刘某的短信、佑鑫贸易公司开户银行明细，2014年还是2015年，他为万基水泥公司提供过几万吨水泥熟料，后因查超载很严，2016年便没再联系了。2017年年底，万基水泥公司的老总刘某又询问他水泥熟料的情况，他告诉刘某很紧张，要先了解一下。后来他联系到耒阳南方水泥厂的谷经理可以供货，便在2018年1月打电话告诉了刘某。双方在电话中谈妥，他提供水泥熟料3000吨，每吨280元、运费70元，先付货款84万元，由他安排车辆运输，运费到货后再付。2018年1月12日，万基水泥公司及时将货款84万元打到佑鑫贸易公司账上。因自己是该公司的实际控制人，当日他直接将30万元投入到期货市场（尾号是73的账户），1万元转至他儿子肖铭佑的浦发银行账户；转账至湖南金磊南方水泥有限公司和湖南苏仙南方水泥有限公司各20万元，用于采购水泥熟料发往汇力水泥公司，因他欠汇力水泥公司的货款，加之价格上涨，而且没有找到回头车，就没有将水泥熟料发往万基水泥公司，这样也是拆东墙补西墙；剩下的十几万元被公司用作其他开支。转至期货市场的钱当时是想搏一把，一星期就可以翻翻，赚了钱有货发货，没货就还钱。后来期货市场的钱亏了，心里发慌，便于2月初发短信给刘某，告诉其84万元炒期货亏空，现无力偿还，一年以后加倍偿还。2017年6月，他因炒期货，向银行贷款和个人借款，资产已全部抵押，无任何资金。3.证人证言（1）肖铭佑（肖石太次子）证言，证明佑鑫贸易公司成立于2010年，法人代表是他哥哥肖某，股东是肖某和继母罗晔，两个股东均没有参与公司管理，公司实际控制人是他父亲肖石太，他本人是公司会计。2018年1月12日，公司收到一笔84万元的货款，按父亲的吩咐，当日他就转了30万元去父亲一个尾号为73的银行账户；后转了54万元到他浦发银行的个人账户，其中1万元做公司的基本开支，转给湖南金磊南方水泥有限公司和湖南苏仙南方水泥有限公司各20万元采购熟料（这些货均发给了汇力水泥公司），剩下的十几万元他按父亲的意思作为公司的其他日常开支。父亲除向银行借款60万元外，还向个人借款，用于期货市场亏了，现在是资不抵债。（2）肖某（肖石太长子）的证言，证明因他父亲肖石太是教师不能开公司，所以父亲以他的名义出资开了佑鑫贸易公司，父亲是公司的实际控制人，盈亏都与他无关。（3）雷某（汇力水泥公司财务主管）的证言，证明2017年12月26日和27日，汇力水泥公司分别转账61万元、58万元至佑鑫贸易公司购买4000吨水泥熟料，至2018年1月25日共收到水泥熟料3257吨多，佑鑫贸易公司尚欠他公司货款15万余元。（4）谷某（湖南省耒阳南方水泥厂营销员）的证言，证明2018年1月初，因公司水泥熟料库存过高，便以每吨水泥熟料275元的价格让肖石太帮他联系外省客户。后肖石太回复运输车辆没办法落实，所以双方的业务没有谈成。4.在逃人员登记表、归案经过、羁押证明，证明肖石太因涉嫌合同诈骗于2018年4月17日被公安机关网上追逃，5月3日肖石太被衡阳铁路公安处郴州西站派出所抓获。5.收款凭证、退赃协议、谅解书，证明佑鑫贸易公司于2018年2月14日、6月11日、7月16日分别退回万基水泥公司货款1万元、30万元、53万元。6.常住人口信息，证明被告人肖石太的自然身份情况。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，能够证实本案事实，应予采信。本院认为：被告人肖石太以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物29万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人肖石太提出其不具有诈骗故意的辩解及其辩护人提出肖石太主观上不具有非法占有目的的辩护意见，经查，肖石太案发时因投资期货连续亏损，已资不抵债，在收到被害人的预付款后为搏一把，又将其中的30万元投向期货市场（案发后归还1万元），亏损后无力归还，足以认定肖石太具有非法占有的目的，对被告人肖石太及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人肖石太归案后能如实供述自己的犯罪事实，并挽回了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，本院依法对其从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人肖石太有期徒刑三至四年的量刑意见成立，本院予以采纳。辩护人提出该量刑意见偏重，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项和第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人肖石太犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2021年8月20日止，取保候审前羁押91天已扣除。所处罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  钟 利人民陪审员  赖后清人民陪审员  罗贤校二〇一八年十一月二十日书 记 员  尹艳萍附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。