浙江省嵊州市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0683行初76号 原告丁六兴，男,1954年9月10日出生，汉族，住嵊州市。 委托代理人梁开贵，北京文启律师事务所律师。 被告嵊州市剡湖街道办事处，住所地嵊州市剡湖街道官河路495号。 法定代表人刘良波，主任。 委托代理人（特别授权代理）俞琦、范芳妮，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 原告丁六兴因要求确认被告嵊州市剡湖街道办事处于2018年6月7日及2018年6月10日强制拆除原告养猪场及附属设施的行政行为违法，于2018年6月14日向本院提起诉讼，本院于2016年6月19日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。原告丁六兴及委托代理人梁开贵、被告嵊州市剡湖街道办事处行政负责人周良永及委托代理人俞琦、范芳妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告嵊州市剡湖街道办事处于2018年5月27日向原告作出《违法建设拆除告知书》，责令原告在2018年5月31日17时前自行腾空拆除在嵊州市××湖街道××村风火岗的猪场，而原告未予自行拆除，被告遂于2018年6月7日及2018年6月10日对原告的前述猪场及附属设施予以强制拆除。 原告丁六兴诉称，其在嵊州市××湖街道××村风火岗拥有养猪场。2018年5月29日，被告向原告作出《违法建设拆除告知书》，责令原告在2018年5月31日17时前自行腾空拆除，否则强制拆除。因原告未能获得公平合理的补偿，未在被告限定的期限内自行腾空拆除，被告分别在2018年6月7日、6月10日强制拆除了原告的养猪场及附属设施。原告认为被告的强制拆除行为违法，现请求法院判决：1、被告在2018年6月7日、6月10日强制拆除原告养猪场及附属设施的行为违法；2、诉讼费用由被告负担。 原告向本院提交有如下证据： 1、嵊州市畜禽养殖场公示牌及嵊州市畜禽养殖场综合治理公示牌的照片各一张，原告以此证明原告对养猪场拥有所有权，并证明养猪场及附属设施不属于违法建筑，被告拆除行为违法的事实。 2、《违法建设拆除告知书》一份、养猪场及附属设施强拆前、强拆过程中、强拆后三个不同阶段的照片及视频，原告以此证明被告实施了对原告养猪场及附属设施的强制拆除行为。 3、嵊州市人民法院（2013）绍嵊行审字第314号通知书一份，证明嵊州市人民法院不准予强制执行，故被告的强制拆除行为违法。 被告嵊州市剡湖街道办事处辩称，一、本案所涉养猪场及附属设施已被确认违法并责令拆除。经过嵊州市国土资源局的调查，根据《嵊州市剡湖街道土地利用总体规划图》、《嵊州市剡湖街道土地利用现状局部图》、土地勘测报告、养猪场现场照片、被答辩人丁六兴和禹溪村党支部委员李红超的询问笔录以及《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占地用地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”可知，被答辩人丁六兴的养猪场未经批准、非法占用集体土地而建造。嵊州市国土资源局于2013年4月19日对原告作出嵊土资字［2013］102号《行政处罚决定书》，责令其自行拆除非法占用土地上新建房屋及其他建筑设施、缴纳罚款。但原告仅缴纳了56308.3元罚款，经催告后仍未拆除养猪场。二、答辩人拆除被答辩人养猪场及附属设施有充分的事实和法律依据。被答辩人的养猪场早已在2013年便被嵊州市国土资源局确认为违法建筑，责令其自行拆除；原告依旧在原地养殖经营，未按嵊州市国土资源局《行政处罚决定书》及催告要求履行义务，政府职能部门已给予了被答辩人充分的时间去自行拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。可知，被告在对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的，具有查处和拆除的法定职责。因此，被告于2018年4月9日向原告直接送达了《违法建设拆除告知书》，要求原告限期自行拆除。2018年5月29日，被告再次制作了《违法建设拆除告知书》，张贴于原告住所的墙上，但原告仍未履行自行拆除义务。为此，被告秉承以人为本，仍旧通过工作人员与其进行充分的沟通、协调，最终是在做通原告思想工作的前提下，会同嵊州市国土资源局、嵊州市行政综合执法局等部门依法拆除了本案养猪场及所有附属设施。综上所述，被告依法拆除本案所涉养猪场及附属设施的行为也有充分的事实和法律依据。请贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交有如下证据： 1、《违法建设拆除告知书》及送达照片，证明被告已将行政强制事项通知原告，且原告已经知悉的事实； 2、调取于嵊州市国土资源局的《嵊州市剡湖街道土地利用总体规划图》、《嵊州市剡湖街道土地利用现状局部图》、土地勘测报告、原告非法占地建猪场勘测现场图各一份、现场照片两张，证明原告养猪场所占土地的总体规划用途为限制建设区基本农田和一般农田，养猪场及附属设施均系非法占用土地建成的违法建筑； 3、调取于嵊州市国土资源局的对原告以及对养猪场所在的禹溪村村干部李红超的调查笔录各一份，证明原告养猪场未经审批、未办营业执照，并且在原告养猪场建造过程中被下达过《停工通知书》的事实； 4、调取于嵊州市国土资源局的《调查报告》一份，证明被告的行政行为经过嵊州市国土资源局前期调查取证，有充分的事实依据； 5、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》及对应的送达回证和原告的缴纳罚款的凭证。证明原告的违建行为已经过处罚告知及作出处罚和催告等合法程序，原告已履行罚款部分义务的事实。 被告明确《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》四十条、第六十五条是其作出本案行政行为的法律依据。 原、被告质证意见以及原告就被告本案行政行为适用的法律依据提出的意见如下： 1、被告对原告证据的真实性无异议，但认为原告证据1不能达到原告的证明目的，证据2表明被告的拆除行为是合法进行的，并且显示被告在拆除过程中将原告个人财务搬至旁边。而证据3恰恰说明了原告的养殖场系违法建筑。 2、原告对被告证据的真实性无异议，但认为证据1与本案不具有关联性且不具有合法性，不认可证据2的证明目的，对证据3、证据4、证据5、证据6的关联性不认可，认为国土部门作出的处罚决定，应申请人民法院强制执行，而非由被告执行，且原告已在被告拆除养猪场之前缴纳了罚款，原告的涉案建筑物不应该被作为违法建筑进行强制拆除。 3、对于被告在本案行政强制行为所适用的法律依据，原告认为原告养猪依然属于农业用途，依据国土资发［2014］127号通知的规定，养猪场及附属设施所属的用地，直接用于农业生产，不需要办理农用地转用审批手续。原告同时认为被告适用城乡规划法错误，该法第六十五条规定的是在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。而被告不是乡镇人民政府，故被告适用法律错误。 本院的认证意见： 1、对原告各证据的真实性均予以确认，并确认本案涉案建筑物系原告建造以及该建筑物及附属设施已为被告强制拆除的事实，对原告以证据1、证据2证明本案被拆建筑物属合法建筑的证明目的不予采信。 2、对被告各证据的真实性均予以确认，并对被告证据1、证据2、证据3、证据5的证明效力予以确认，对证据4被告所称的系被告为实施本案行政行为所采取的前期调查取证这一证明目的不予采信。 经审理查明，原告于2005年承包经营位于嵊州市××湖街道××村风火岗的大青梅种植园，2005年5月始，原告在该处建造养猪场。2013年4月19日，嵊州市国土资源局对原告作出嵊土资罚字［2013］102号行政处罚决定书，认定原告非法占用2666.01平方米的禹溪村集体土地建造养猪场，责令原告退还非法占用的2666.01平方米土地并拆除在该占用土地上新建的房屋及其他建筑设施，同时对原告处以罚款56308.3元。原告于2013年5月3日缴讫罚款，但对于退还土地及拆除房屋及其他建筑设施未予主动履行，嵊州市国土资源局为此于2013年9月13日向本院提出强制执行申请。本院经审查，认为该局在原告建房时已发现其违法行为，未完全履行强制拆除的法定职责，故该申请被本院退回。2018年5月29日，被告向原告作出《违法建设拆除告知书》，并张贴于原告住所地墙上，责令原告在2018年5月31日17时前自行腾空拆除，逾期不自行腾空拆除的，相关职能部门将联合执法拆除。由于原告未按照该告知书的规定自行拆除，被告遂于2018年6月7日对涉案建筑物及附属设施予以强制拆除。拆除过程中，为便于原告搬离留存于被拆建筑物内物品，拆除行为暂停至2018年6月10日恢复施工并在该日全部拆除完毕。 本院认为，根据原告的起诉及被告答辩并结合双方的举证，被告强制拆除原告涉案建筑物及附属设施的事实足以认定，对涉案建筑物的拆除虽分为2018年的6月7日及6月10日两次进行，但未能当日一次完成拆除系为便利原告搬离屋内财物所致，故两次拆除行为应视为同一行政行为。原告主张被拆建筑物属合法建筑不应被强制拆除，其持有的理由为原告按国土部门的处罚决定缴纳罚款后，国土部门就拆除房屋提出的强制执行申请已被本院退回，而且原告养猪场用地无需办理农用地转用审批手续。本院认为缴纳罚款不导致退还土地和拆除房屋等其他处罚内容的免除，而退回国土部门的强制执行申请，仅为本院根据上级法院的规定，对于国土部门未完全履行法定职责情况下的此类非诉行政执行案件在程序上的一种处理方式，此种退回不产生违法建筑物不需拆除的法律后果。而对于后者，国土资发［2014］127号《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》虽规定设施农业用地按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续，但仍对规范设施农用地使用作出有相应规定，而原告未举证证明其涉案建筑物系按规定建造而成的事实，且农用地转用审批与地上建筑物搭建的许可不属同一概念，被拆建筑物系原告未经审批擅自建设的事实清楚。故本院对原告提出的被拆建筑物属合法建筑的主张不予采信。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条明确规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，由于被告在本案诉讼中未提交其作为街道办事处具有拆除涉案建筑物职权的法律依据或规范性文件，故被告仅以《违法建设拆除告知书》为依据，迳行对涉案建筑物予以强制拆除的行为属超越职权。而对涉案建筑物的拆除已涉及原告重大权益，被告未依法给予原告陈述和申辩的权利并告知其救济途径，属程序违法。原告认为被告强拆行为违法的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告嵊州市剡湖街道办事处于2018年6月7日、6月10日强制拆除原告丁六兴位于嵊州市剡湖街道禹溪村风火岗养猪场及附属设施的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告嵊州市剡湖街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  何红兵 人民陪审员  裘拯绍 人民陪审员  徐苏幸 二〇一八年十一月五日 书 记 员  谢园婷 附页： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。