安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初5656号 原告（被告）：陈平飞，男，1973年2月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被告（原告）：宿州博洋纺织有限公司。住所地安徽省宿州市经济技术开发区纺织路54号。 法定代表人：吕红锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高飞，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 被告（第三人）：宁波博洋控股集团有限公司。住所地浙江省宁波市海曙区南门启文路157-6号。 法定代表人：戎巨川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 原告（被告）陈平飞诉被告（原告）宿州博洋纺织有限公司（以下至判决主文前简称宿州博洋）、被告（第三人）宁波博洋控股集团有限公司（以下至判决主文前简称宁波博洋）劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月23日作出（2016）皖1302民初9768、9944号民事判决，宣判后陈平飞、宿州博洋不服向安徽省宿州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年3月29日作出（2018）皖13民终635号民事裁定，裁定撤销本院（2016）皖1302民初9768、9944号民事判决并将本案发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。陈平飞，宿州博洋的委托诉讼代理人高飞、张强，宁波博洋的委托诉讼代理人陈金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州博洋于2016年12月11日向本院提出申请，请求追加宿州鸿鹏纺织有限公司和宿州鸿鹏纺织服务有限公司为本案第三人，并于2018年9月13日当庭表示申请撤回追加以上两公司为第三人，宿州博洋撤回追加第三人的申请，系其真实意思表示，既不违反法律规定亦不损害他人利益，应予以准许。 陈平飞向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带支付2009年至2015年加班工资137741元及25%的经济补偿金34435.25元。2、判决两被告连带支付2014年、2015年未休年休假工资17042.9元及25%的经济补偿金4260.7元。3、判决两被告连带支付克扣的2015年度工资58165元及25%的经济补偿金14541.25元。4、判决两被告连带补缴2015年7月至12月的各项社会保险。5、判决两被告连带支付解除劳动合同经济补偿金97758.73元及50%的赔偿金48879.37元。事实和理由：原告于1991年11月即在宿州市博洋纺织有限公司的前身宿州市博洋纺织厂工作，宿州市纺织厂后来更名为宿州鸿鹏纺织有限公司。2006年1月被告宁波博洋控股集团有限公司出资收购了宿州鸿鹏纺织有限公司的全部资产，收购方式为整体收购，公司全部资产、债随资走、人随资走，在册所有人员全部接收。其主体包括关联的全部公司。同时将宿州鸿鹏纺织有限公司更名为宿州博洋纺织有限公司。原告工作勤恳，爱岗敬业，爱厂如家，而被告宁波博洋控股集团有限公司不但不安排原告年休，而且拒付年休假及加班工资，克扣工资与奖金，拒绝缴纳社会保险费，其行为已经严重违反法律。原告多次主张无果，迫于无奈，于2016年1月被迫解除了劳动关系，被告宁波博洋控股集团有限公司作为宿州博洋纺织有限公司的出资收购者、全资控股公司的实际经营管理者，工资实际支付者，经营管理主体之一，应该对侵害原告合法权益的行为承担连带法律责任。 陈平飞当庭表示其诉请的2015年7-12月社会保险费因为被告已经补交不再主张了。 宿州博洋辩称：本案不是劳动案件，不适用劳动法。本案中资产被收购企业宿州鸿鹏纺织有限公司的出资人是宿州经济技术开发区管委会；出售、收购资产、接收人员，一直是收购方宿州博洋纺织有限公司和出售方宿州经济技术开发区管委会的共同行为，双方在2014年11月20日、11月22日、12月8日、12月29日都共同参与发布公报，共同参与处理职工安置问题。宿州博洋纺织有限公司实质是提供平台，参与、代理政府的安置职能。2015年8月31日，因政府不能兑现承诺，宿州博洋纺织有限公司致函把解决职工安置的问题及风险告知了宿州市政府，且提出了中止代理事宜。宿州博洋已尽到了所有代理义务，所有的责任后果应由政府自承担。涉及的职工保险等安置事宜，本质上是宿州博洋纺织有限公司参与企业改制，代理政府解决职工安置问题，并非宿州博洋纺织有限公司的法律义务或责任。2015年12月28日，宿州市政府的下级机构及资产实际出售方宿州经济技术开发区管委会单独向职工发布公告，出具安置方案，也证明人员接受安置实质是政府责任。特别是目前最终接收安置职工的宿州鸿鹏纺织服务有限公司，也是政府全资公司宿州市新区建设投资集团有限公司设立的子公司。2006年职工进入民营企业宿州博洋纺织有限公司安置时，就明确了“不实行职工身份置换”，保留国有企业职工身份；2005年4329名职工接受博洋纺织安置与2530名职工脱离博洋均是政府主导实施；员工始终保留国有企业职工身份，民营企业博洋纺织仅仅是安置流转的平台。本案实质是公民与政府的权利义务关系，是职工与管委会的法律关系，与宿州博洋纺织有限公司及博洋控股无关。原告系高管，是公司的决策者、决定者，司法不应对其再施加特别保护，其损害了包括其自身在内的劳工利益，本身存在过错，应该承担责任。其诉求不应予以支持。 并当庭补充认为，根据规定，解除劳动赔偿金支付方式月工资高于本地企业职工平均工资3倍，支付劳动赔偿金为本地企业职工平均工资3倍，年限为最高12年。2014年本地平均工资3520元。 宁波博洋辩称：保险已经有相关政府文件。工资相关政府文件及解除劳动书中已经说明没有拖欠工资，而是生活费，生活费和工资不属于同一概念。年休假相关政府文件及原告主张的生活费的前提都是企业不工作，不存在连续工作12个月。劳动关系解除，原告等人是基于政府2015年12月28日方案确定的，条件是和宁波博洋解除劳动关系，补偿是由宿州博洋接受，本案原告经手办理的。2015年12月23日原告已经成为宿州鸿鹏公司的董事，已经与宿州博洋解除劳动关系。2016年4月18日发出劳动解除通知，其解除理由不成立。原告接受开发区政府接受安置条件后，成为其董事，我们认为应该追加宿州洪鹏公司作为本案当事人。 陈平飞补充意见认为，被告所称保险有政府文件，任何理由不能成为违法的理由，博洋就是没有给员工交保险。我们是因为他没给交保险，被迫解除劳动关系。鸿鹏公司与本案无关不应追加。 宿州博洋向本院提出诉讼请求：1、判决无须向陈平飞支付2015年未休年休假工资4313.68元；2、判决无须向陈平飞支付解除劳动合同经济补偿金78185.5元；3、判决无须为陈平飞补缴2015年7月至12月的社会保险费。事实与理由：宿州博洋纺织有限公司于2005年1月24日设立，2006年购买了宿州鸿鹏纺织有限公司资产，并依照宁波博洋控股集团有限公司与宿州市政府的《合作协议》，接收了宿州鸿鹏纺织有限公司的在册员工，陈平飞作为宿州鸿鹏纺织的管理人员，也与宿州博洋纺织有限公司签订了劳动合同，并担任管理人员。宿州鸿鹏纺织有限公司的原员工与宿州博洋纺织有限公司签订劳动合同后，宿州经济技术开发区管委会曾于2014年11月22日发布《公告》，《公告》针对职工提出的社保费和基本生活费用能否按月足额及时缴纳作出承诺，即由宿州博洋纺织有限公司按11月20日公告内容执行，如不能足额执行，由宿州市经济技术开发区管委会执行。2015年下半年，因为合作协议未能全面履行，导致公司暂时无力缴纳社会保险。陈平飞作为公司高管，于2015年下半年实际离职，2015年12月23日前加盟宿州鸿鹏纺织服务有限公司，并出任董事。就是在这种劳动关系已经解除的情况下，陈平飞于2016年4月18日发出解除劳动合同通知书，并于2016年7月3日申请劳动仲裁，索要工资、奖金等高达约60万元。宿州市劳动人事仲裁委员会支持了被告的请求错误，特提起诉讼。 理由如下：被告主张的解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据。原、被告双方一致确认解除劳动合同通知书送达的时间是2016年4月18日。根据法律规定，通知应该在送达时才生效。但是，陈平飞在2015年12日23日就已经与第三人宿州鸿鹏纺织服务有限公司建立劳动关系，担任该公司董事。依照公司法和劳动法的规定，陈平飞作为公司高管，对用人单位负有特殊的忠诚、勤勉义务，竞业禁止是其法定义务，陈平飞在2015年12月23日之前擅自离开在原单位的工作岗位，进入案外人宿州鸿鹏纺织服务有限公司工作，双方的劳动关系事实上已经消灭。故不应向陈平飞支付法定的解除劳动合同经济补偿金。陈平飞自愿离职，且自愿离职后的工作岗位和社会保险都有宿州鸿鹏纺织服务有限公司进行保障。不符合获得经济补偿金的条件。另外，本案中，虽然出现社会保险中断的情形，但是原告一直在努力稳定员工。用人单位仅仅是在“未依法缴纳”社会保险的情况下，才需要额外承担由此导致劳动者被迫离职的经济补偿金。本案宿州博洋纺织有限公司并不存在“未依法缴纳社会保险”的情形。《社会保险实施条例》第二十一条规定：用人单位出现严重困难，可以缓缴社会保险。在本案中，社会保险中断，是政府未能履行承诺造成，符合缓缴情形；公司在2015年8月31日、2015年12月29日多次致函宿州市政府和宿州经济技术开发区管委会，恳请解决职工社会保险问题。并不是恶意“未依法缴纳社会保险”，因此不能适用劳动合同法第三十八条陈平飞主张的年休假工资不符合法律规定。在2015年度宿州博洋纺织有限公司已作出了关于休假问题的安排及解决方案，陈平飞作为公司高管，其应当知道该休假通知的具体内容及发放时间。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，公司发放其正常工作期间的工资即可。2015年，陈平飞也事实上处于休假状态，且在任职期间，参与组建宿州鸿鹏纺织服务有限公司。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，连续工作满12个月才享受年休假。陈平飞在职期间，擅离职守，并没有连续工作12个月，不应享受正常劳动者享受的年休假。根据宿州经济技术开发区管委会2014年11月22日公告内容，在与宿州市人民政府、宿州经济技术开发区管委会所签署的相关合同无法得到切实履行的情况下，社保应由宿州市经济技术开发区管委会负责缴纳。根据《公告》内容，陈平飞应向案外人，即宿州经济技术开发区管委会主张权利，无权向宿州博洋纺织有限公司要求补缴社会保险费。 陈平飞辩称：宿州博洋纺织有限公司所述不是事实，本人各项请求均应支持。 宁波博洋辩称：对宿州博洋纺织有限公司诉请无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以下证据无异议：1、身份证，证明陈平飞主体身份。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、陈平飞提交的证据 1、个人原始档案，证明其于1991年11月起即到宿州博洋纺织有限公司的前身宿州市纺织厂工作，双方存在劳动关系，工龄25年。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议，两个公司是独立的主体。宁波博洋质证认为参加工作时间，不能证明工龄是25年，更不能证明陈平飞和博洋存在劳动关系。 2、2009年至2015年考勤表，证明原告与宿州博洋纺织有限公司存在劳动关系以及从2009年至2015年各年度加班及未休年休假事实。宿州博洋质证认为真实性有异议，该考勤表系伪造，因原告系公司高管，有条件伪造。宁波博洋质认见为考勤表不予认可。 3、原告从2009年至2015年各年度工资表及银行出具的工资支付明细表，证明原告与宿州博洋纺织有限公司存在劳动关系以及2009年至2015年各年度的月均及日均工资额。宿州博洋质证认为真实性无异议。宁波博洋质证认为不能证明存在劳动关系。 4、宿州市社保局出具的原告社保缴费明细表，证明原告与宿州博洋纺织有限公司存在劳动关系以及欠缴保险事实。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议，保险欠缴是事实，但是博洋公司去缴纳，政府不予接收。宁波博洋质证认为不能证明存在劳动关系，只能证明缴纳问题。 5、《经营责任协议书》、2014年度、2015年度职工安置费用明细表，证明陈平飞作为尹书成领导的团队成员，依法享有《经营责任协议》中的奖金待遇，宁波博洋控股集团有限公司克扣原告奖金事实。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议，陈平飞代表的团队与博洋签订协议书，该团队是否存在的奖励不应以陈平飞个人名义，而且该协议在2015年没有继续履行。宁波博洋质证认为奖励是要报集团批准。 6、《劳动合同》，证明原告与宿州博洋纺织有限公司存在劳动关系，工资形式为岗位工资，并非年薪制，主张加班工资有事实和合同依据。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议，双方签订劳动合同，但并没有因为签订劳动合同而发生改变。宁波博洋质证认为协议存在人数虚报。 7、《合作协议》、宁波博洋纺织有限公司文件甬博政字（2009）第32号、2011年8月8日宁波博洋控股集团有限公司董事、监事委派书、2011年8月15日宁波博洋纺织有限公司股东会决议、宿州博洋纺织有限公司营业执照、组织机构代码证，证明宿州鸿鹏纺织有限公司于2005年12月被宁波博洋纺织有限公司收购，后更名为宿州博洋纺织有限公司，收购方式为整体收购，公司全部资产及下属企业的全部资产，债随资走，人随资走。接收人员为宿州鸿鹏现有全部在册人员4329人（包括离岗、内退等人员）全部接收。以上所有人员在被接收以后与宿州博洋纺织有限公司重新签订劳动合同，并承担宿州鸿鹏现有在岗人员正式退休前的生活费和社会保险费单位应缴部分或者重新安排其就业；同时承担宿州鸿鹏应发的工伤职工伤残补助金等工伤待遇支付义务等。因此，宿州博洋纺织有限公司为本案的责任主体，宁波博洋控股集团有限公司应对宿州博洋集团及被告宿州博洋纺织有限公司的行为依法承担法律责任。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议，宁波博洋控股是购买了鸿鹏资产，后成立宿州博洋公司，不存在公司变更，鸿鹏仍然存在。宁波博洋质证认为只是当时的安置协议。 8、宿州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明经过仲裁前置程序。宿州博洋质证认为真实性无异议，证明目的有异议。宁波博洋质证认为人员接受并非人员安置，双方之间不存在劳动关系。 对上述证据宁波博洋补充质证认为，陈平飞是人事负责人，考勤表不具有真实性。欠缴保险不等于没交。经营责任书对应的责任进行职工再就业分流，2014年10月份公司停运，政府接手管理。不是用人单位和劳动者签订的，不属于劳动范畴，应该另案诉讼。 陈平飞提交的上述证据，均系原始资料或由有关当事人签字、有关部门盖章、且证据之间可相互印证，能够客观地反映了其任职、工作、职务变动经历，系对本案待证事实的客观反映，本院经审查予以认定。 二、宿州博洋提交的证据 1、公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告主体资格。陈平飞质证认为证明目的有异议，法定代表人原是陈平飞，2016年已变更法定代表人。 2、劳动仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁前置程序。陈平飞质证认为真实性无异议，博洋行为违法。 3、解除劳动合同通知书、送达回证，证明双方正式解除劳动合同。4、宿州鸿鹏纺织服务有限公司企业注册信息，证明陈平飞擅自离开，进入宿州鸿鹏纺织服务有限公司工作，并担任该公司的董事，已构成违约。陈平飞对证据3、4质证认为博洋公司劳动用工行为违法，拖欠加班，休假，社保费用，已向政府反映，安置和缴纳社保是鸿鹏缴纳的。 5、2005年12月宿州市人民政府与宁波博洋控股集团有限公司合作协议、宿州博洋纺织有限公司企业注册信息，证明被告系2006年1月依法注册成立的有限责任公司，并不是宿州鸿鹏纺织有限公司的分立、合并、转让。陈平飞质证认为真实性无异议，证明博洋为宿州鸿鹏的前身公司。 6、宿州经济技术开发区管委会公告，证明宿州市人民政府与宁波博洋控股集团有限公司所签署的合作合同无法得到切实履行，导致公司无法缴纳职工社会保险，同时宿州经济开发区管委会承诺由其负责缴纳，宿州博洋没有违反劳动法关于社会保险缴纳的法律规定。陈平飞质证认为原告与其他被告之间无劳动关系。 7、2015年原告公司《2015年度休假安排通知》，证明陈平飞系公司主要管理人员，应当知道该通知书的内容，宿州博洋发放其正常工资即可。陈平飞质证认为达不到证明目的。 8、陈平飞应移交而未移交，私自扣留的公司档案目录，证明其擅自离开工作岗位，解除劳动合同后拒绝办理工作交接，扣留公司业务档案。陈平飞质证认为不予认可。 重审提供的新证据为2015年陈平飞工资单，证明陈的工资已经发放，不存在拖欠，工资单上显示总额度一共发放37320元工资。陈平飞质证认为平常发的是生活费，工资大头在年底，都没有给我发放。平常发的是23000、24000元左右，年底找公司发的奖金是9000多，加起来一共3万多。2014年底奖金是64000元多，但是2015年底是9000多元，当时这个钱我是不想领的。 宁波博洋对上述1-8组证据质证认为：均无异议。另补充质证意见：解除劳动合同书，原告理由也是拖欠本人生活费和社会保险，并非是劳动合同法38条规定的工资，欠缴保险不是未依法缴纳保险。欠缴社会保险解除劳动通知送达回执，送达人为王建云、陈平飞、第三人，证明王建云、陈平飞和2300人一样属于停产人员，2016年1月3日通知书可以证明，之前已经属于停产停业，不存在连续工作12个月。原告认可2016年元月份已经解除了劳动关系。104名员工没有资料和名单，和2300名案件有重叠，有伪造行为。注册信息本案原告都是鸿鹏公司的高管，2015年12月23日进入这家公司。 宿州博洋提交的上述证据，第1组证据中的营业执照系由国家相关机关颁发，在无相反证据足以推翻的情况下，其所反映的信息具有真实性，故对该组证据所证明的事实，本院经审查予以认定。第2组证据系由劳动仲裁机构作出，具有真实性、合法性，且与本案关联性，本院经审查予以认定。第3组证据可以证明宿州博洋于2016年4月18日收到了陈平飞等人的解除劳动合同通知书，对该组证据所反映的客观事实本院经审查予以认定。第4组证据系由国家相关机关公布的法定公开信息，对该证据的真实性本院经审查予以认定。第5组证据中的合作协议明确约定宁波博洋代表签订本协议，主体包括其控股的关联公司，本案宿州博洋系由宁波博洋收购宿州鸿鹏后所组建系其关联公司，因此该协议的效力应当然及于原告，故对宿州博洋出示该证据的证明目的本院经审查不予认定。第6组证据系由案外人自行发布且公告系单方行为，并不必然对受公告人产生约束力，故对宿州博洋出示该组证据的证明目的本院经审查不予认定。第7组证据，该通知虽然安排公司员工休假，但并不等同于公司所有员工均已休假或全部休假完毕，故对该证据的证明目的本院经审查不以认定。第8、第9组证据系由宿州博洋自行制作，陈平飞并不认可且并无其他证据与之相印证，故本院经审查不予认定。 三、宁波博洋向本院提交的证据 1、投资协议，证明宿州博洋有条件接收安置职工。2、2015《职工安置方案》，证明宿州博洋全部接受鸿鹏在册员工4329人。3、鸿鹏公司工商登记信息，证明鸿鹏唯一股东是宿州经济技术开发区管委会，并没有注销。4、公告，证明宿州博洋与宿州经济技术开发区管委会发布的职工安置方案。5、公告，证明宿州博洋接受宿州市人社局和市经开区人员对事情进行了处理。6、紧急报告，证明宿州博洋将代理安置情况及问题告知政府，并告知政府违约，中止代理宿州鸿鹏有限公司职工安置事宜。7、鸿鹏公司股东信息，证明宿州市经济技术开发区管委会单方发布公告。8、股东信息，证明2530名国有企业职工身份始终未变，实质上始终没有对宿州博洋纺织有限公司形成人身依赖关系，不存在实质上的劳动关系。 陈平飞对上述证据质证认为所有证据不予认可，与本案没有任何关系，真实性不认可。 宿州博洋对上述证据质证认为，均无异议。 宁波博洋提交的上述证据，宿州博洋均无异议，虽然陈平飞均不予认可，但以上证据均系企业文件或有国家相关机关发布具有真实性、合法性，且与本案关联性，除证据4、5（认定意见见宿州博洋第6组证据）外，本院经审查予以认定。 四、宁波博洋重审提交的证据 1、60号报告、65号报告，证明2015年8月13日社会保险拖欠是因为履行和市政府的协议，保险欠缴是正常行为，地税局处罚，市政府复议取消。2、五份公告，证明人员安置包括原告不是企业单纯安置行为，2014年10月已经停产停业，不存在工资支付。劳动关系是政府主导员工选择的，在10月20日方案中，员工自己选择。开发区政府公布的三种方案中，有安置的方案，宿州鸿鹏经办人为陈平飞，原告为鸿鹏公司高管，选择了鸿鹏公司的安置条件，相应权益是属于鸿鹏公司的，本案的判决会损害鸿鹏公司的权益，不应该由四原告主张。证明劳动关系的转移和解除是因为为了接受鸿鹏公司的托底安置。原告之前是博洋高管、之后是鸿鹏高管。3、投资协议、补充协议、合作协议、职工安置方案，证明本质为职工安置问题，投资协议附件3,36页，当初是参与解决政府安置问题。合作协议第三条第四项，当初参与项目是有限责任协议。43页职工安置方案第一条，并非真实劳动关系。本案并不是真实的劳动关系，原告是清楚的。 对上述证据陈平飞质证认为，未缴纳保险就是没缴纳。实际上8000万是博洋鼓动职工去闹政府。2016年元月份和2月份通知结束劳动关系，4月份送的通知书。 对上述证据宿州博洋质证认为，三性均无异议。税务处罚书针对第2部分。五份公告的大背景是博洋、政府、开发区、职工的对峙，职工性质、历史义务政府和博洋公司已经确定达成协议，劳动关系是客观存在的。公告内容是不是对劳动转移或过渡，两个阶段，解除合同再就业，鸿鹏公司只是承担政府对职工的安置。 对上述证据本院经审查认定如下：证据1系宿州博洋单方面向政府作出的报告，该报告所反映的内容仅代表其单方意思不具有客观性，故对该组证据的证明目的本院经审查不予认定；证据2仅是在包括案涉纠纷在内的一系列纠纷处理过程中由相关方面向有关职工发布的单方文件，因此对该组证据的证明目的本院经审查不予认定；证据3中宁波博洋与政府签订的协议系双方真实意思的表示，本院经审查予以认定，鸿鹏公司的职工分流办法及安置方案与本案不具有关联性，本院经审查不予认定。 经审理查明：1991年11月，陈平飞入职宿州博洋纺织有限公司的前身宿州市纺织厂工作，后宿州市纺织厂更名为宿州鸿鹏纺织有限公司。2005年12月3日，宿州市人民政府与宁波博洋纺织有限公司（现更名为宁波博洋控股集团有限公司）签订了《合作协议》，将宿州鸿鹏纺织有限公司整体收购。该协议约定：“一、合作方式：整体收购，债随资走，人随资走。甲方将宿州鸿鹏纺织有限公司（以下简称宿州鸿鹏）所有资产有偿转让给乙方，转让范围以资产清单为准，乙方组建宿州博洋纺织有限公司（以下简称宿州博洋）。宿州博洋为在宿州经济技术开发区注册设立的具有独立法人资格的企业，并按章属地纳税。二、收购范围及接收人员：……2.接收人员：宿州鸿鹏现有全部在册人员4329人（包括离岗、内退等人员）。以上所有人员在被接收以后，与宿州博洋重新签订劳动合同。三、双方责任与义务：（一）甲方，……3.……甲方不向乙方收取包括土地出让金在内的一切税费，乙方应缴纳的土地出让金全部直接留给企业用于职工安置。”2005年1月24日，宁波博洋纺织有限公司注资组建了宿州博洋纺织有限公司，并进行了工商登记注册。陈平飞在本次安置中，劳动关系转移到宿州博洋纺织有限公司并担任高管。2015年7至12月份的社会保险费已由宿州博洋补交。2015年12月23日宿州鸿鹏纺织服务有限公司注册成立，陈平飞任该公司董事。2016年1月20日，陈平飞以宿州博洋纺织有限公司拖欠工资和欠缴社会保险为由，提出解除双方的劳动关系。2016年4月18日，宿州博洋纺织有限公司发出解除双方劳动关系的通知，未支付相关待遇。2014年度和2015年度，陈平飞在工作期间未休年休假，用人单位未发放未休年休假工资。 陈平飞于2016年7月2日向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提交《劳动争议仲裁申请书》，申请仲裁事项为：1、依法裁令两被申请人（即本案两被告）连带支付2009年至2015年的加班工资137740.7元及25%的经济补偿金34435.18元；2、依法裁令两被申请人（即本案两被告）连带支付2014年度、2015年度年休假工资11794.77元及25%的经济补偿金2948元；3、依法裁令两被申请人（即本案两被告）连带补缴2015年7月至12月的各项社会保险费；4、依法裁令两被申请人（即本案两被告）连带支付解除劳务关系经济补偿金88951.64元。宿州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月28日作出【2016】宿劳人仲裁字162仲裁裁决书，裁决如下：一、第一被申请人于本裁决书生效之日起十个工作日内，向申请人支付2015年度未休年休假的工资4313.68元；二、第一被申请人于本裁决书生效之日起十个工作日内，向申请人支付解除劳动关系经济补偿金78185.5元；三、第一被申请人于本裁决书生效之日起十五个工作日内，为申请人补缴2015年7月至12月的社会保险费，具体缴费金额由社会保险经办机构核定，其中单位缴费部分由单位承担，个人缴费部分由个人承担；四、驳回申请人其他事项。 另查明，陈平飞自2009年至2015年度的月平均工资分别为：1100.3元、1780.1元、1826.3元、1911.2元、2086.1元、2306.4元、2377.4元。 本院认为，当事人可以放弃其民事权利及诉讼权利，陈平飞当庭表示放弃其诉请第四项，系对其民事权利的处分，既不违反法律规定亦不损害他人利益，应予准许。 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。对双方争议的法律适用问题，亦即陈平飞与宿州博洋纺织有限公司之间的法律关系问题，审理认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，陈平飞提供劳动，宿州博洋支付劳动报酬，双方形成劳动法上的权利义务关系，双方之间历年签订的劳动合同亦予以佐证，足以证明陈平飞与宿州博洋之间存在劳动关系，应适用劳动法律法规的相关规定，其劳动者权益应受法律保护，因此被告关于不属于劳动关系的答辩意见本院不予采纳。 关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，因宿州博洋拖欠工资报酬和社会保险费的事实存在，其诉求解除劳动关系并享受经济补偿，符合法律规定。陈平飞于1991年11月到宿州博洋的前身宿州市纺织厂工作，宿州市纺织厂后更名为为宿州鸿鹏纺织有限公司。2005年12月3日，宿州市人民政府与宁波博洋纺织有限公司（现更名为宁波博洋控股集团有限公司）签订了《合作协议》，将宿州鸿鹏纺织有限公司整体收购。该协议规定：“一、合作方式：整体收购，债随资走，人随资走。甲方将宿州鸿鹏纺织有限公司（以下简称宿州鸿鹏）所有资产有偿转让给乙方，转让范围以资产清单为准，乙方组建宿州博洋纺织有限公司。宿州博洋为在宿州经济技术开发区注册设立的具有独立法人资格的企业，并按章属地纳税。二、收购范围及接收人员：2.接收人员：宿州鸿鹏现有全部在册人员4329人（包括离岗、内退等人员）。以上所有人员在被接收以后，与宿州博洋重新签订劳动合同。三、双方责任与义务：（一）甲方，3.……甲方不向乙方收取包括土地出让金在内的一切税费，乙方应缴纳的土地出让金全部直接留给企业用于职工安置。”《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”本案中，宿州博洋成立后，陈平飞仍在原工作场所，工作岗位工作，只是劳动合同的主体由原宿州鸿鹏纺织有限公司变更为宿州博洋。其符合法律所规定的工作年限合并计算的情形。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。陈平飞2015年度的平均工资为2377.4元，而2015年度宿州市本年度月平均工资为3694元，因此陈平飞解除劳动关系的前12个月平均工资不超过规定数额的3倍，故宿州博洋关于计算年限最高为12年的答辩意见没有事实根据，本院不予采纳。经本院核算，宿州博洋应支付陈平飞经济补偿金92350元（3694元/月×25个月）。 关于陈平飞诉请的年休假工资应否支付的问题。宿州博洋虽称陈平飞系公司高管，其可以伪造考勤表，且公司亦发出了要求员工休假的通知，但并无证据证明陈平飞存在伪造考勤表的行为或已经休假的实事，因此对于宿州博洋的上述质证意见，本院不予采纳。陈平飞于2016年7月向宿州市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求对其2014年未休年休假工资进行裁决，其2014年未休年休假在2015年度并未补休，因此其对当年度未休年休假的权益诉求仍然持续，不存在超过法定时效的事实，故对该项请求本院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》与《企业职工带薪年休假实施办法》规定，原告工作满连续工作达25年，其享受年休天数为15天，两年合计为30天。经本院核算，宿州博洋应支付陈平飞2014、2015年未休年休假工资6483.6元（30天×2×123元）。 关于陈平飞诉请的2009年至2015年加班工资应否支付的问题。陈平飞虽然系公司高管符合不定时工作制人员条件，但其与宿州博洋所签订的《劳动合同书》第五条第（二）项明确约定，执行工时制标准为法定标准工作制，陈平飞所提交的2009年至2015年考勤表足以证明从2009年至2015年其各年度加班及未休年休假的事实，虽然宿州博洋质证认为真实性有异议，该考勤表系伪造，因原告系公司高管，有条件伪造，但仅系其主观推断并未提供证据加以证明，因此对陈平飞存在加班的事实本院予以认定。陈平飞2009年加班41天、当年日均工资为50.01元、加班工资2050.41元，2010年加班41.5天、当年日均工资为80.91元、加班工资3357.77元，2011年加班48.5天、当年日均工资为83.01元、加班工资4025.99，2012年加班48.5天、当年日均工资为86.87元、加班工资4213.20元，2013年加班44天、当年日均工资为94.82元、加班工资4172.08元，2014年加班60天、当年日均工资为104.84元、加班工资6290.4元，2015年加班21天、当年日均工资为108.06元、加班工资2269.26元，合计26379.11元。 关于陈平飞诉请的加班工资、未休年休假工资25%的经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金50%的额外经济补偿金应否支付的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”。尽管《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”，但并不等同于法院受理后必须依照劳动合同法第八十五条规定径行判决支持其该项诉请，因此本案陈平飞的上述诉请应提请劳动行政部门先行处理，故对该上述诉讼请求本院暂不予处理。 关于陈平飞诉请的2015年度拖欠工资应否支付的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”，因陈平飞于2016年7月2日向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请就案涉争议进行仲裁时，并未就本案该项诉讼请求申请裁决，该委亦未对该项诉请作出裁决，所以该项诉请陈平飞应依法先向仲裁机构申请仲裁，而不能不经仲裁程序径行起诉，故对其此项诉请本院应驳回起诉。如果经仲裁程序裁决且陈平飞不服，可以另行起诉。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。合同当事人应全面履行合同所确定的义务，合同仅对双方当事人产约束力。依据合同相对性原则，陈平飞与宿州博洋之间所签订的劳动合同仅对双方产生约束力，其效力不及于宁波博洋。尽管宿州博洋系由宁波博洋出资设立，但宿州博洋系独立法人，应以其财产独立承担民事责任，且宁波博洋与宿州市人民政府所签订的《合作协议》第三条（二）款10项所约定的仅系内退人员费用和职工安置费，并不包含宿州博洋在生产经营过程中所产生的其他费用，因而陈平飞关于由宁波博洋对案涉工资及补偿金等费用承担连带给付责任的诉讼请求既无合同约定亦于法无据，本院不予支持。 当事人向法院起诉应当具有具体的诉讼请求。对其主张的事实当事人有责任提供证据加以证明，未提供证据或所提交的证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。宿州博洋虽请求本院判决陈平飞移交扣押的其企业档案资料，但其所提交的证据不足以证明陈平飞扣押了哪些档案资料及具体数量，属诉请不明事实不清，故对此项诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、宿州博洋纺织有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈平飞解除劳动关系经济补偿金92350元、未休年休假工资7380元、加班工资26379.11元，合计126109.11元。 二、驳回陈平飞的其他诉讼请求。 三、驳回宿州博洋纺织有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元，由宿州博洋纺织有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状或直接向安徽省宿州市中级人民法院递交上诉状（同时预缴上诉费10元，上诉费账号12×××75-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，请务必在汇款用途栏注明编码05301-053101，并在汇款后3个工作日内将银行回执交付我院，否则按自动撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  史经一 人民陪审员  马兆飞 人民陪审员  张体华 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  臧栩萌