安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1896号上诉人（原审原告）：芜湖联投商业管理有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：汪枪,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪立，该公司员工。上诉人（原审被告）：程利峰,男,1975年12月3日出生,汉族,户籍地河南省夏邑县，现住安徽省芜湖经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。上诉人芜湖联投商业管理有限公司（以下简称芜湖联投公司）与上诉人程利峰合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初69号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。芜湖联投公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，补交服务费及缴纳实际使用期间的服务费，应包括三个月装修期间服务费29925元；认定的2017年9月19日被上诉人交付2万元租金错误，该费用属于商管服务费性质。程利峰辩称，上诉人要求三个月装修期间服务费没有任何依据。上诉人并未提供合同中所列的商业服务，不应主张该项服务费。程利峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回芜湖联投公司的各项诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人并未履行《商业管理服务合同》的义务。只是变相的租赁合同，并非提供服务；2、双方解除合同的条款违反法律规定。商铺出租方并非《商业管理服务合同》的主体，以第三方与上诉人订立的租赁合同条款作为本服务合同解约条件不符合法律规定。上诉人也未收到解除合同的通知。芜湖联投公司辩称，商业管理服务针对芜湖百线文化广场整个项目而言。解除商管合同符合合同约定。2017年11月4日已解除双方租赁合同，所以本商管合同随租赁合同的解除而解除，未违反法律规定。芜湖联投公司向一审法院起诉请求：1、确认其与程利峰签订的《商业管理服务合同》于2017年11月4日解除；2、程利峰支付服务费逾期的违约金3075元；3、程利峰已缴的服务费保证金归芜湖联投公司所有，且程利峰另行支付两个月服务费额度的违约金19950元；4、程利峰补交2017年11月4日前减免的全部服务费104773元；5、程利峰支付自2017年11月4日起至实际迁离商铺之日止按日服务费的三倍计算的违约金997.5元；6、本案诉讼费由程利峰承担。一审法院认定事实：1、2016年8月15日，芜湖联投公司、程利峰就商业管理服务事宜，签订了商管合同，服务期限自2016年5月1日至2019年4月30日。为扶持程利峰经营，合同还约定芜湖联投公司给予程利峰开业、经营期间一定优惠。2016年5月1日至2016年7月31日为装修免租期；2016年8月1日至2017年7月31日的服务费为59850元，需于合同签订日支付；2017年8月1日至2018年7月31日服务费为61645.5元。以后的服务费按三个月为一个周期支付，需提前15日支付，服务费的标准为每月每平方37.5元，计租面积为266平方米。如果程利峰违反租赁合同致使业主解除或终止租赁合同的，则视为程利峰单方解除合同，程利峰同意按照本合同约定承担相应的违约责任。如果程利峰未经芜湖联投公司同意无故拖欠租金、物业服务费、综合服务费等费用，则芜湖联投公司有权取消所有承诺的优惠。合同还约定服务费保证金为29925元，如程利峰违反合同，芜湖联投公司有权从服务费保证金中直接扣除程利峰应支付的相关费用、违约金及损坏赔偿金等。2、合同签订后，程利峰缴纳了服务费保证金29925元以及首期服务费59850元。3、因程利峰未按合同约定交纳服务费，芜湖联投公司多次催要无果，同时因拖欠租金，商铺出租人百线华东投资控股有限公司于2017年11月3日向程利峰书面寄送《租赁合同解除通知书》，告知双方的租赁合同于解除通知书送达之日解除。2017年11月4日，程利峰签收了该通知书。4、百线华东投资控股有限公司已于2017年12月1日收回商铺。一审法院认为：芜湖联投公司、程利峰于2016年8月15日签订商管合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。按照合同约定，如芜湖联投公司因程利峰违约要求解除合同的，自芜湖联投公司的书面解约通知送达程利峰时，合同即告解除。2017年11月3日百线华东投资控股有限公司已向程利峰书面邮寄《租赁合同正式解除通知书》，该通知书于次日被签收，故双方的商管合同于2017年11月4日解除。按照商管合同约定，如果程利峰未经芜湖联投公司同意拖欠相关费用的，商管合同解除后，芜湖联投公司有权要求程利峰补缴优惠的服务费、支付拖欠的服务费并承担违约责任，具体计算如下：1、补交服务费及缴纳实际使用期间的服务费。2016年8月1日至2017年7月31日，服务费每月每平方米37.5元，面积为266平方米，合计119700元，程利峰已缴纳59850元，还应补交59850元；2017年8月1日至2018年7月31日，服务费每月每平方米38.625元，面积为266平方米，合计123291元。因合同于2017年11月4日解除，故服务费应计算至合同解除之日，即32192.65元（38.625元÷30天×266平方米×94天）。2、未按时交纳服务费所产生的违约金。根据合同约定，首期（2016年8月1日至2017年7月31日）服务费应于合同签订日支付；优惠期外的服务费按3个月一个周期支付；以后的服务费应提前15日支付，而2017年8月1日至2018年7月31日亦为合同约定的优惠期间，对此期间的服务费如何支付合同没有约定，双方在事后也未达成新的协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。商铺出租人百线华东投资控股有限公司在第二个租赁期开始前的2017年7月即通过微信聊天的方式向程利峰催要租金及服务费，程利峰于2017年9月19日缴纳2万元租金，剩余服务费至今未缴纳。故程利峰未在合理期限缴纳服务费的行为已违约，应当承担相应的违约责任。芜湖联投公司、程利峰在《商管合同》中约定，如果程利峰逾期支付本合同约定的相关费用，逾期超过15日的，程利峰需支付两个月的服务费作为违约金，计19950元。3、履约保证金。在《商管合同》中约定，如果程利峰逾期支付本合同约定的相关费用，逾期超过15日的，程利峰同意芜湖联投公司有权没收服务费保证金，该约定不违反法律规定，应予以支持。4、芜湖联投公司要求程利峰自解除合同之日起至实际返还商铺之日止，按日租金3倍计收商铺的管理服务费，因《商管合同》已于2017年11月4日解除，芜湖联投公司已无提供商业管理服务的合同依据，故对该部分费用请求，不予支持。除上述合同约定的违约金外，双方在合同中还多处约定各种违约金，因芜湖联投公司未提交证据证明程利峰迟延支付服务费给其造成的具体损失且违约金约定过高，故除上述计算的部分外，其他违约金部分均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、芜湖联投商业管理有限公司与程利峰签订的《商业管理服务合同》于2017年11月4日解除；二、程利峰于判决生效之日起十日内向芜湖联投商业管理有限公司支付服务费优惠差额59850元、欠付的服务费32192.65元、违约金19950元，合计111992.65元；三、程利峰已支付的履约保证金归芜湖联投商业管理有限公司所有；四、驳回芜湖联投商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1428元，由程利峰负担1251元，芜湖联投商业管理有限公司负担177元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理另查明：芜湖合信商业管理有限公司与程利峰签订的《商业管理服务合同》约定，商业管理服务费标准为37.5元/平方米/月，月商业管理服务费为9975元。商业管理服务费按每二年复式递增，递增率为6%。2016年8月1日至2018年7月31日期间，商业管理服务费优惠。另芜湖合信商业管理有限公司于2016年12月21日名称变更为芜湖联投商业管理有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，程利峰拖欠租金致使其与百线华东投资控股有限公司之间的租赁合同解除，程利峰与芜湖联投公司之间的商管合同也随之于2017年11月4日解除。本案中，双方当事人二审争议的焦点为：对程利峰违约之后，其租赁期间的服务费用的承担。芜湖联投公司上诉提出程利峰补交服务费及缴纳实际使用期间的服务费，应包括三个月装修期间服务费29925元的意见，因开业前三个月装修期间的服务费收取，双方已在合同中有明确约定，三个月后开始计收服务费，上诉人芜湖联投公司也未提交其已提供商业管理服务的相应证据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。至于程利峰上诉提出芜湖联投公司并未实际履行《商业管理服务合同》的义务，该管理服务合同只是变相的租赁合同，其诉讼请求不应得到支持的意见，经查，根据双方《商业管理服务合同》的约定，“如果程利峰未经芜湖联投公司同意无故拖欠租金、物业服务费、综合服务费等费用，则芜湖联投公司有权取消所有承诺的优惠”，“如果程利峰逾期支付本合同约定的相关费用，逾期超过15日的，需支付两个月的服务费作为违约金”，一审判决据此认定程利峰承担支付服务费优惠差额及欠付相应的服务费及违约金等并无不当，但双方合同中又约定，“如程利峰违反合同，芜湖联投公司有权从服务费保证金中直接扣除程利峰应支付的相关费用、违约金及损坏赔偿金等”，因此，一审判决认定程利峰在承担违约金19950元后，又将程利峰已交付的履约保证金29925元全部扣除给付芜湖联投公司，明显与合同中双方的此项约定及芜湖联投公司实际的损失不相符合，有失公允，本院调整为将程利峰应承担的违约金19950元、相关费用及损失从履行保证金29925元中予以抵扣，一审的该项判决，本院予以纠正。另对一审认定程利峰欠付的服务费亦作适当调整：双方合同约定优惠前服务费标准为37.5元/平方米/月，月商业管理服务费为9975元。商业管理服务费按每二年复式递增，程利峰所欠付服务费是在其租赁期的第二年内，仍应以37.5元/平方米/月为计费标准，为31255元（37.5元/月÷30日×94日×266平方米）。上诉人程利峰应当支付芜湖联投公司服务费优惠差额59850元、欠付的服务费31255元、违约金19950元，合计111055元；履行保证金29925元用于抵扣上述款项，程利峰实际应支付芜湖联投公司81130元（111055元-29925元）。综上，上诉人芜湖联投公司上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人程利峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初69号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初69号民事判决第二项；三、上诉人程利峰于本判决生效之日起十日内支付上诉人芜湖联投公司81130元。一审案件受理费1428元，由芜湖联投商业管理有限公司负担698元，由程利峰负担730元；二审案件受理费2856元，由芜湖联投商业管理有限公司负担1396元，由程利峰负担1460元。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年十一月二十三日书记员  王文成附:本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。