贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3384号 上诉人（原审被告）：周国平，男，1961年11月1日出生,汉族，住所地贵州省毕节市。 上诉人（原审被告）：周之奎，男，1942年2月5日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 上诉人（原审被告）：周训嵚，男，1989年8月14日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 上列三上诉人委托诉讼代理人：周勇，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王天权，男，1968年7月4日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：王涛，王天权儿子。 上诉人周国平、周之奎、周训嵚因与被上诉人王天权财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人周国平、周之奎、周训嵚上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2733号民事判决，依法改判或发回重审。 事实和理由：一、承担侵权责任之前提是实施了侵权行为，并且与损害后果有因果关系。本案无证据证明上诉人对涉案房屋实施侵权行为，上诉人仅代表周崇质后裔子孙与王天权和王天清进行协商处理相邻通道及房屋、围墙损坏后的事实，并非直接的侵权主体。由此，一审判决上诉人承担赔偿责任缺乏侵权赔偿责任的行为要件和因果关系要件，故，一审判决明显属于认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，改判上诉人不承担责任。周国平、周训嵚、周之奎是周崇质的后裔子孙，周崇质之祖坟位于毕节市七星关区××村组，至今该祖坟已200余年，因王天权和王天清修建的房屋导致周崇质后裔子孙无法祭祀周崇质，并向相关部分反映未果的情况下。周崇质的后裔子孙120余人于2017年4月12日因无通道祭祀周崇质，便将周崇质坟前左侧的围墙进行了拆除，同时，拆除了祖坟前3个平方左右之民房的房盖。该事实发生以后，经派出所组织调解，周之奎、周国平和周训嵚代表周崇质的后裔族人与王天权和王天清协商处理，但未对王天权的房屋实施侵权行为，所以，王天权的诉请与上诉人之间无法律上的因果关系。故一审判决上诉人承担侵权责任属于认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，并改判上诉人不承担责任。二、法律仅保护合法财产,不保护非法财产。涉案房屋位于乡道公路旁边，其与乡道的距离大约1米左右，明显属于违法建筑，其权利当然不受法律保护。被上诉人又没有举证证实涉案房屋属于合法财产，因此，一审判决上诉人承担责任即保护非法财产，其判决明显属于适用法律错误。《中华人民共和国公路管理条例》第二十九条规定：“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米”，本案中，涉案房屋属于永久性建筑，其应当与公路间隔5米以上的距离，但经过人民法院现场勘验，涉案房屋与公路的面积约1米左右，所以，涉案房屋系违法建筑，即不属于合法财产。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”之规定，涉案房屋不受法律保护，即一审判决上诉人承担赔偿责任无法律依据。三、王天权对涉案房屋的损害事实具有重大过错，应当减轻实际侵权人的赔偿责任，而一审未判决王天权承担过错责任，实属不当，恳请二审法院考虑实际情况，撤销一审判决，改判王天权承担过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案涉案房屋的有一堵墙是砌在周崇质坟前的堡坎上，并且，该祖坟的通行权已被王天权和王天清修建的房屋封堵，周崇质的后裔子孙根据风俗无法祭祀周崇质，并无数次请求相关部门处理未果的情况下，才导致120余人将涉案房屋进行了部分拆除，所以，根据日常经验法则及风俗习惯可知，王天权对涉案损害事实具有重大过错，其应当负主要责任，而一审未判决王天权承担过错责任，实属不当，恳请二审法院考虑实际情况，撤销一审判决，改判王天权承担过错责任。四、2017年6月16日，经派所组织调解，双方自愿承担达成“调解协议”，因该协议合法有效，但是上诉人及周崇质后裔子孙去修通道时，王天权拒不履行调解协议，要求赔偿协议以外的损失，因此，上诉人及周崇质后裔子孙行使同时履行抗辩权，才未为王天权修复其房子的，一审法院未考虑该协议的效力，就单方判决上诉人承担责任，该判决明显违反了涉案调解协议之约定。 被上诉人王天权未在答辩期内提交答辩状。 被上诉人王天权向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决上述被告赔偿原告损失共计6000元(暂定)；2.请求人民法院判决本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月12日上午10时左右,因位于梨树镇××组的周崇质坟地的通行问题，周崇质后裔子孙与王天权、王天清产生争议，周崇质后裔子孙将王天清家围墙砸坏后又将王天权家的房盖砸坏。经双山新区公安分局梨树派出所调解，以王天权、王涛、王天清、周国平、周之奎、周训嵚为当事人，达成调解协议：1.周氏族人同意恢复王天权家被损坏的房盖及王天清家被损坏的围墙,恢复的时间截止于修路的时间,费用由周氏族人支付；2.王天权家同意将坟前的平房由周氏族人切割留1米宽的路通向坟山；3.周氏族人在修路时,修一道门避免平时有人走向王天权家房盖导致安全事故；4.王天清同意在周氏另外两所祖坟的位置留地方给周氏族人修路；5.周氏祖坟周围房屋维持现状。之后原、被告双方在履行协议过程中产生争议，原告以前述诉请诉至本院。另查明，经双山新区公安分局聘请七星关区价格认证中心对王天权被损毁的房盖进行鉴定，以2017年4月12日为价格认定基准日，受损的房盖价格认定为3674元。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。本案中，被告主张涉案房屋距离乡道公路1米左右，属于违法建筑，其权利不受法律保护。因认定建筑是否为违法建筑非本案审理范围，且基于占有保护的法律规定，占有人也有权利提出损害赔偿请求。经查，本案双方争议经梨树镇派出所调解，就损害原告房盖行为三被告同意恢复，在恢复过程中双方产生争议。由此，对被告抗辩其不是实际侵权人，原告诉请与被告之间无法律上因果关系的主张，本院不予采纳。对原告诉请被告赔偿损失6000元（暂计），并申请通过鉴定明确损失，被告主张应按七星关区价格认定中心认定的3674元承担损害赔偿，不应再进行鉴定增加鉴定费用扩大案件损失。因原告未提出价格认定中心的价格认定存在何种问题需要进行重新鉴定明确损失，故本院不予准许重新鉴定，本案的损失应认定为3674元。 一审法院判决：依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周国平、周之奎、周训嵚于本判决生效之日起十日内赔偿原告王天权房屋受损的损失3674元；二、驳回原告王天权的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告周国平、周之奎、周训嵚负担。 二审查明事实与一审查明事实一致，无新的事实及证据。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：1、上诉人周国平、周之奎、周训嵚应否承担赔偿责任；2、上诉人周国平、周之奎、周训嵚是否可以主张同时履行抗辩。 本院认为，关于争议焦点一。上诉人周国平、周之奎、周训嵚在本案中承担赔偿责任是基于三上诉人代表周氏族人与被上诉人达成的调解协议，因此，上诉人关于“三上诉人并未实施侵权行为、王天权的房屋属于违法建筑、王天权对损害的发生具有重大过错”的上诉理由均不影响上诉人按照调解协议的约定承担赔偿责任，故三上诉人应当承担赔偿责任。 关于争议焦点二。本案调解协议系周氏族人毁坏王天权房屋等后经派出所组织调解达成，三上诉人代表周氏族人应当承担的责任系其主要义务，调解协议约定的王天权应当承担的义务属于附随义务，该附随义务与三上诉人代表周氏族人应承担的赔偿责任不够成对待给付。因此，三上诉人不能在本案中主张同时履行抗辩权。 综上所述，原判认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周国平、周之奎、周训嵚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 殷 勇 审 判 员 曹建军 二〇一八年十一月二十九日 法官助理 陈中友 书 记 员 陈红千