江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初5830号原告苏州优博房地产投资顾问有限公司，统一社会信用代码91320506074749647M，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江南路**天隆大楼**。法定代表人张春松，苏州优博房地产投资顾问有限公司总经理。委托诉讼代理人王志佳，江苏泰实律师事务所律师。委托诉讼代理人季卫良，江苏泰实律师事务所律师。被告江苏汇昌地产有限公司，统一社会信用代码9132096215643359063，住所地海，住所地海安市南城街道（原海安镇）黄海大道（西）**v>法定代表人沈兆根，江苏汇昌地产有限公司董事长。委托诉讼代理人王立志，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人陆海斌，江苏汇昌地产有限公司销售经理。原告苏州优博房地产投资顾问有限公司（以下简称优博公司）为与被告江苏汇昌地产有限公司(以下简称汇昌公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2018年8月17日向本院提起诉讼，本院于8月21日立案受理后，依法由审判员卢义林独任审判，并于2018年10月18日、11月12日两次公开开庭进行了审理。原告优博公司的法定代表人张春松及其委托诉讼代理人季卫良，被告汇昌公司的委托诉讼代理人王立志、陆海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告优博公司向本院提出诉讼请求，判决被告汇昌公司支付商品房代理销售佣金395,014元（按照总销售额15,800,551元的2.5%计算）、违法解除合同的违约金50万元。事实与理由：2018年4月20日，原、被告签订《全案独家营销策划及销售代理合同书》（以下简称销售代理合同），约定被告汇昌公司开发的位于海安市怡景湾国际花园项目委托原告公司独家销售代理，期限为一年。双方在合同中约定了服务内容、报酬、违约责任等。合同签订后，原告公司进行了项目营销方案及策划，并于2018年6月份开始实质性销售并产生了较好的业绩。但被告汇昌公司突然于2018年6月12日通知解除合同，并要求原告公司撤场、移交，致使原告无法开展正常的销售代理。被告汇昌公司辩称：原告优博公司认可被告汇昌公司于2018年6月12日向其发出解除合同通知，且认为被告汇昌公司无权解除合同即合同并未有效解除，其认为2018年6月12日之后仍然在继续履行合同。本案被告汇昌公司虽然单方提出解除合同，但原告优博公司仍然以自己的实际行动表明双方继续履行合同，后来原告优博公司自己撤出案场，故本案合同实际上是由于原告优博公司的单方终止而终止，被告汇昌公司保留主张原告优博公司违法解除合同违约责任之权利。原告优博公司并没有按照双方合同约定的要求销售房屋，原告优博公司以低于合同约定的价格销售，且未进行合同网签，原告优博公司实际上并未完成销售。原告优博公司主张的销售，是被告汇昌公司在与原告优博公司合同成立之前洽谈的交易，在双方合同成立之后才补签的预购手续，这些业绩不能算在原告优博公司的头上。按照双方合同约定，支付佣金的条件是全部房款回笼，现原告优博公司主张的这些购房业主并未全款回笼。综上，请求驳回原告优博公司的诉讼请求。经审理查明：2018年4月20日，原、被告签订委托销售代理合同1份。合同约定，优博公司受托代为销售汇昌公司开发的位于海安市怡景湾国际花园项目截止2018年4月20日销售剩余产品约13万平方米（联排别墅、叠加别墅、花园洋房阁楼，车棚、车位），剩余物业销售形态均为“房屋+车位+车棚综合销售”；全案代理销售期间甲方（指汇昌公司，下同）确认由乙方（指优博公司，下同）独家代理销售，甲方不得自行销售或委托第三方销售；在代理期限内甲方违反约定自行销售或委托第三方销售的房屋，视作乙方成功销售的房屋；委托期限自2018年4月20日至2019年4月19日；乙方服务内容包括，负责组建专门营销团队，对销售全程管理，包括销售现场管理、客户接洽、前期客户积累、维护销售现场秩序、完成客户登记等相关服务；乙方负责制定项目整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案、加推方案（合同未约定完成期限），推广活动及项目包装方案等重要策略，经甲方认可后乙方负责实施；在项目销售过程中，乙方负责制定阶段性推广和销售计划、促销活动汁划、推广活动计划等营销方案，并负责落实对广告和推广的效果进行监测和反馈；乙方协助甲方与客户签订认购书、购房合同、补充协议及相关文件；乙方协助收集客户办理按揭贷款时银行要求提供的资料，催促客户向甲方交纳房款；乙方进场后的前4个月为试用考核期，乙方前4个月月均销售额达到1000万元（以客户缴纳定金认购为准，包含受托所有物业），甲方按月按购房合同总金额2%计算佣金；当乙方按月完成1250万元的销售额，甲方按当月所有销售房源追加至2.5%,乙方当月完成1600万元销售额时,甲方追加佣金至3%,乙方当月完成1800万元以上的销售额,甲方佣金追加至3.5%,以上销售额以客户缴纳定金认购为准;双方约定销售底价,普通住宅8500元/平方米,叠加别墅下叠11,000元/平方米、上叠10,500元/平方米,联排别墅12,000元/平方米,地下车位1,地下车位128个,地下车棚单,地下车棚单价4200元/平方米均价对应一房一价表约定的价格部分,甲方按照溢价部分的20%作为溢价佣金;甲方按月支付佣金,乙方于每月5日(节假日顺延)前将上月符合结算条件的佣金明细报甲方审核,甲方应于每月8日(节假日顺延)前完成审核并向乙方出具审核确认书,同时甲方于每月10日凭乙方开具的发票支付上月佣金;对于选择一次性付款或分期付款的客户，甲方应在购房客户支付全部购房款后，向乙方支付全额佣金;对于选择按揭付款方式的客户，甲方应在购房客户付齐首付款且客户与银行签署按揭合同、贷款到甲方账户后3个工作日之内向乙方结算全额佣金；甲方拥有定价、推盘时间、销售策略等的决定权，对乙方提供的营销策划和销售代理方案有知情权和审核权，有权提出补充及修改意见；甲方有权对乙方对项目合同项下约定的服务实施全程监督，有权要求乙方项目小组在双方确定的时间向甲方汇报营销策划和销售代理服务的进展情况，有权对乙方的团队、工作及服务提出整改要求；乙方提出的整体营销策略、房源销控方案建议、价格方案建议、各类促销方案等须经甲方同意并由双方会签后方可实施；甲方根据乙方提供的价格方案建议确定项目最终价目表和营销方式；甲方负责人员对销售中需解决的问题应及时反馈解决；甲方委派专人负责收取客户定金（含诚意金、正式定金）、购房款（首期款、银行贷款）等一切购房款项，甲方与客户直接签订房地产买卖合同，乙方协助办理相关的购房手续；若乙方在考核期内连续两个月未能达到考核销售金额，乙方未达标的连续考核月的所销售房以佣金总额下浮30%，连续3个月未能达到考核销售金额，甲方有权提出终止合同；合同双方均不得无故私自解除合同（乙方未能完成考核期任务的情况除外），任一方无故解除合同的，应向守约方支付人民币50万元作为赔偿金；逾期不履行支付义务，则可自逾期之日按每日万分之5计算违约金；合同解除或终止时，甲方应按照合间约定于合同解除后20个工作日内向乙方结算并一次性支付所有乙方应得的佣金、奖励金及违约金、滞纳金等费用。合同签订后，原告优博公司于4月27日进场进行营销工作，具体为营销策划、广告设计、代理销售方案。2018年6月12日，被告汇昌公司为解除合同致函原告优博公司。被告汇昌公司称：“……根据合同中服务内容部分及销售拓客方案中关于销售团队组建部分案场策划于2018年6月1日开始处于空岗状态，策划执行处于停滞状态，关于拓客团队组建、线下推广部分迟迟不能到位，我司负责人催促多次均未能见效。自进场以来贵公司未能改变销售进度，未能组织有效的销售。贵公司的以上问题均阻碍了我司的年度销售计划及回款进度。故我司决定，解除……（合同），本函送达贵公司时解除合同即生效……接到通知后必须在2天内停止一切营销代理工作并撤场；撤场前做好相关交接工作，销售资料及销控情况移交……”。原告优博公司收到该解除合同通知后，仍在进行营销策划并销售，直到6月底撤场。2018年7月23日，原告优博公司委托律师致函被告汇昌公司，称“……合同签订后，优博公司协助解决了贵司项目前期延期交房争议，进行了项目熟悉及工作调整，同时又做了营销方案和策划工作。在此基础上，2018年6月份产生了可喜的销售业绩。……（我司）认为贵司解除合同理由毫无事实和法律依据。根据双方合同约定，只有连续3个月未能达到考核销售金额的，贵司才有权提出终止合同。由于贵司随意解除合同并接管销售工作，导致优博公司派驻人员流失，无法开展正常销售工作。现优博公司……提出如下要求，1.……支付营销合作期间销售业绩（15,800,551元）对应佣金计人民币……395,014元；2.因贵司违约无故解除合同，应赔偿优博公司……500,000元违约金……希望贵司在接收本律师函3个工作日内主动联系本律师或优博公司相关人员，磋商解决上述纠纷。如逾期，优博公司将会提出对贵司的法律诉讼……”。汇昌公司于次日签收该函件，但未回复。原告优博公司制作2018年5至6月的销售对账单并通过QQ邮箱发送给被告汇昌公司（收件人QQ号14×××23），但未获被告方回复。按照原告优博公司的对账单，业主分别为戴春洋（2018年6月18日认购，房号22－906计1,130,303元、2220号车棚计55,528元、车位128,000元）、谢新帅（2018年6月18日认购，房号21－906计1,140,000元、2124号车棚10,000元、车位118,000元）、花世军（2018年6月9日认购，房号18－104别墅计3,600,000元）、顾斌（戎淑芬）（2018年6月9日认购，房号37－301计2,400,000元、3711号车棚40,000元、D215车位120,000元）、金锋（2018年6月9日认购，房号31－301计2,500,000元、房号31－101计2,500,000元、3105号车棚60,000元、D094车位及D099车位200,000元）、江金龙（2018年6月4日认购2718号车棚46,000元）、许善正（认购时间不详、A184号车们80,000元）、黄春晨（2018年6月14日认购，29－305车棚37,720元、车位128,000元）、范翠翠（2018年5月29日认购，28－501车棚43,000元）、朱辉（2018年6月18日认购，C033号车位200,000元、2724号车棚28,000元）、凌广明（2018年6月27日认购，房号28－902计1,126,000元、车位110,000元），合计15,800,551元。与上述认购业主对应的证据是，戴春洋、谢新帅、花世军、戎淑芬、金锋、凌广明的定购单（认购时间、房号及房价、车棚号及价格、车位价与对账单一致，其中戎淑芬、金锋另有缴款通知单各1份，金锋另有签约确认单2份、顾斌另有签约确认单1份），江金龙的非机动车车棚使用权转让协议（认购时间、车棚号及车棚价与对账单一致）。上述转让协议中，均加盖有汇昌公司的合同专用单，但未有优博公司的经办人签名或优博公司的印章。明确约定定金的有戴春洋（10,000元）、谢新帅（5,000元）、花世军（10,000元）、戎淑芬（50,000元）、金锋（20,000元）、凌广明（20,000元）。对于许善正、黄春晨、范翠翠、朱辉的认购协议或签约单，原告优博公司表示不能提供证据，该4户业主的签约手续被被告汇昌公司保存。本院要求被告汇昌公司该对账单所指向的房产、车位、车棚的销售凭证以及2018年6至8月公司的财务凭证及账册等证据，以便核查上述房产的销售情况。第二次庭审中，被告汇昌公司提供了金锋（王清）、朱玉英（戴春洋）、凌志宇（凌广明）于2018年7月24日、8月13日、8月10日签订的购房合同（其中金锋、王清购买前述两处房产），合同未包含车棚、车位，套房或别墅房款与前述原告对账清单房款相同；汇昌公司提供的银行打款凭条显示，金锋缴款5,240,000元发生于6月19日、许善正缴款70,000元发生于6月11日、范翠翠缴款38,000元发生于7月17日、戴春洋缴款283,831元发生于8月13日、黄春晨缴款20,720元发生于6月23日、凌广明缴款516,000元发生于7月6日，朱辉缴款10,000元收据反映时间为6月18日；汇昌公司对于明细中其余房号的销售情况未提供证据，亦未按照本院要求提供财务账册及财务凭证。审理中，被告汇昌公司提供2018年5月至6月的员工打卡记录（4页），主张原告优博公司打卡员工只有9至10人，并非原告优博公司所主张的组建了13人的营销团队。原告优博公司认为，原告公司并未委托被告公司对优博公司的员工进行考勤管理；由于原告的考勤机坏了以后，借用了被告的考勤机考勤，且营销策划人员并不实行坐班制，营销人员外出拓展客户不在岗属于正常现象；许多营销策划工作在原告公司苏州本部完成，并不是一定要在售楼处上班；被告没有对原告员工考勤等义务。此外，原告优博公司还提供汇昌公司2018年5月6日的承诺书及与陆海斌（被告销售负责人）与原告法定代表人的微信截图等证据，证明双方签约后直到2018年5月中下旬一直在协调处理因汇昌公司延期交房所致的业主闹事、案涉项目旁边将有万达项目入驻致使案涉房产销售向好并最终导致被告毁约。被告汇昌公司认为，承诺书并不是向原告出具，与本案没有关联；万达项目是否入驻与本案无关，且微信是在原告单方面解除合同之后的10月份。审理中，原告优博公司主张考核月份自4月27日开始。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时有原告优博公司提供的委托营销合同、营销策划资料、被告公司解除合同的函及邮寄底单、原告公司致被告的函、5至6月份的销售对账单、部分业主的认购协议及签约确认单、缴款单、往来邮件的截图，被告汇昌公司提供的2018年7月24日、8月13日、8月10日签订的购房合同4份、部分打款凭条及收据等证据在卷佐证。本院认为：双方之间就案涉被告汇昌公司开发的房地产项目营销策划订立的协议，不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。双方均应当按照约定履行，否则应当承担违约责任。案涉合同属于委托性质合同，除非合同另有约定，作为委托方可以行使任意解除权。本案合同明确约定各方不得任意解除合同，亦即排除了委托方即被告汇昌公司的任意解除权。双方合同约定，销售佣金按月结算；前4个月月均销售额为1000万元，连续2个月未达销售任务时，“乙方未达标的连续考核月的所销售房屋佣金总额下浮30%，连续3个月未能达到考核销售金额，甲方有权提出终止合同”。从双方合同约定来看，考核月自4月20日起至5月19日为首个月，以此类推，下月19日为按月考核到期日。按照原告销售业绩，5月20日至6月19日期间销售即超过1000万元，故原告并未连续两个月销售不达标。《合同法》规定，当一方当事人对对方当事人出现经营状况恶化、丧失商业信誉等履行风险，动摇其对对方当事人履行能力之信任时，可以行使不安抗辩权。即先行通知对方当事人中止合同履行、要求对方当事人提供担保等以消除其不安。在中止履行后对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供适当担保时，中止履行一方可以行使合同解除权。本案中，双方当事人对原告从事营销策划的具体内容及方式、何时进驻案场、案场的交付条件与期限、除了营销业绩之外的考评方式与考评期限等并未作出约定，致使法院对于上述未明确约定的事项无从判断。即便原告优博公司前两个月营销业绩不佳，充其量是赋予被告汇昌公司不安抗辩权。但被告汇昌公司2018年6月12日致函原告优博公司自收到通知时起即解除合同，看不出被告汇昌公司是在行使不安抗辩权；退一步说，即使是行使不安抗辩权，也不符合法律的规定，不产生行使不安抗辩权之法定效果。我国现行《合同法》规定了合同的约定解除与法定解除两种解除方式。约定解除固然以双方达成解除合意为合同解除与否的判断标准，但法定解除时，则着重考量主张解除者解除权之有无。被告汇昌公司在没有取得合同解除权的情形之下，贸然于2018年6月12日通知原告优博公司解除合同，除非原告优博公司同意，否则不产生解除合同之效果。被告汇昌公司要求即时解除合同，并要求2日内撤出案场、交付资料，原告优博公司迫于形势，不得已于6月底撤出案场，终止双方之间委托销售关系。故双方之合同于2018年6月底解除，且系因被告汇昌公司的原因被迫解除。被告汇昌公司有关合同解除系原告优博公司的单方原因解除且违约责任在原告优博公司之抗辩，不符合事实与法律，本院不予采信。双方合同从未约定有效销售的评判标准为合同网签与否，且是否网签并不由原告优博公司所左右，故被告汇昌公司有关业主认购合同需要网签才算作有效销售，不符合合同及法律的规定，本院不予采信。双方合同约定原告优博公司在合同期内排他（委托人汇昌公司亦排除在外）销售，故合同期内只要是案涉案场的销售，其业绩均应当计入原告优博公司名下。被告汇昌公司有关案涉销售是汇昌公司销售、不应计入原告优博公司销售业绩之抗辩，不符合合同约定及法律规定，本院不予采信。从已经签订的认购协议的内容来看，认购协议卖方当事人并非优博公司而是汇昌公司，虽然双方约定了销售最低价，但作为委托方的被告汇昌公司在合同上加盖印章之行为，即使出现低于双方约定的销售最低价销售物业，亦应当认定得到了委托方的同意。被告汇昌公司在业主认购时就低于双方约定最低价销售物业不持异议，按照禁止反言原则不应当再追究原告优博公司低价销售的责任。有关物业的销售情况及相关业主是否向原告汇昌公司缴纳房款，其证据（包括财务凭证及财务账册）在被告汇昌公司的操控之下，被告汇昌公司理当提供证据以便核查。被告汇昌公司仅提供部分零散之证据，其余证据拒绝提供，构成持有证据而不提供及证据妨碍，应当承担包括推定对方即优博公司主张之事实存在在内的不利后果。且被告汇昌公司第二次庭审中提供的证据，反而部分印证有关业主6月份认购的主张。目前原告优博公司已经提供了部分证据，使得法官内心产生其主张为真之确信，故本院推定原告优博公司主张之销售业绩的事实存在。就销售业绩即资金回笼之判断标准，双方合同中有数处约定，但这些约定既不明确，甚至存在矛盾。双方在考核方式中约定，“……考核基准任务为月均销售额达到1000万元（考核金额以客户缴纳定金认购为准……）”此处约定是以缴纳定金为准还是以认购协议所指向的标的额为准没有明确。双方在代理服务佣金部分约定，“双方约定甲方按月按购房合同总金额2%基础佣金向乙方支付服务代理费……以上金额以客户缴纳定金认购为准……”此处前段文字明确约定以合同标的额，后段文字亦未明确是以定金为准或认购协议所指向的标的额为准。双方在结算内容中约定“3.1对于选择一次性付款或分期付款的客户，甲方应在购房客户支付全部购房款后向乙方支付全额代理费……3.2对于选择按揭付款方式的客户，甲方应在购房客户付齐首付款且客户与银行签署按揭合同并贷款到甲方账房后3个工作日内向乙方结算全额代理费”，此处约定佣金的结算是以实际到账为准。对于佣金的结算条件是全部房款到账还是实际到账，亦或是购房合同确认房款数额，本院认为，结合本案应当认定为合同确认的数额作为结算佣金的依据，其理由，一是案涉合同约定的定金数额与房价相比较非常少，按定金计算明确与客观事实不符且明显不公平；二是合同数处约定以认购合同为准，且相较于积压物业13万平方米即使全部售出达数多亿元，按照最低标准价及最低佣金标准计算佣金逾千万元，以成本计该佣金较为适中，所占成本较小；三是法律规定不当阻止条件成就时视为条件成就，不当促成条件成就时视为条件不成就，本案中被告汇昌公司在原告优博公司销售刚有起色时即匆匆违法解除合同，恶意损害原告利益使得原告优博公司无从获得佣金之意图较为明显，应当作出有利于原告优博公司的解释；四是至目前为止，并无由于优博公司的过错或不当干预致使被告汇昌公司房款无法收回或拖延收回，本地区到目前为止房价一直维持在高位状态，市场价格下行风险固然存在但至目前为止尚未下行，且即便房价下行与原告优博公司的营销并无直接的关系。对于凌广明2018年6月27日形成的销售，发生于2018年6月20日至7月19日所指向月份，不应当计入前一个月的销售业绩。综上，被告汇昌公司应当向原告优博公司支付5月20日至6月19日的佣金369,613.78元[（15,800,551-1,126,000-110,000）×2.5%]、6月20日至6月底的佣金24,720元[（1,126,000+110,000）×2%]，合计394,333.78元；偿付原告优博公司违法解除合同的违约金500，000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏汇昌地产有限公司给付原告苏州优博房地产投资顾问有限公司佣金394,333.78元。二、被告江苏汇昌地产有限公司偿付原告苏州优博房地产投资顾问有限公司违约金500,000元。上述两项合计，被告江苏汇昌地产有限公司给付原告苏州优博房地产投资顾问有限公司894,333.78元，于本判决发生法律效力后10日内履行。如被告江苏汇昌地产有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告苏州优博房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12,750元减半收取6,375元，由被告江苏汇昌地产在限公司负担（已由原告垫付，被告在履行上述判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费12,750元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 员 卢义林二〇一八年十一月二十日法官助理 莫亚敏书 记 员 崔静怡