天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终637号上诉人（原审原告）：刘某。被上诉人（原审被告）：安平县诚商丝网制品有限公司。法定代表人：徐某,系该公司执行董事。上诉人刘某与被上诉人安平县诚商丝网制品有限公司（以下简称诚商丝网制品公司）网络购物合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2018）甘0522民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某到庭参加诉讼、被上诉人诚商丝网制品公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人诚商丝网制品公司返还上诉人刘某所付订金5000元，并支付上诉人刘某经济损失3300元。事实与理由：2018年上诉人在网上浏览页面时看到被上诉人在网上生产出售电焊网的信息，上诉人和被上诉人达成协议，以每卷单价27元，共计价款13500元，购得500卷5公斤电焊网，上诉人付50%订金，订金到账4天交货，剩余货款提货付清，每卷4.4元的邮费由上诉人支付，由于被上诉人未按合同履行，使得上诉人在秦安县中发商贸批发部以每卷38元购得5公斤电焊网500卷，故上诉人的经济损失为：500卷×38元－（500卷×27元＋500卷×4.4元）＝3300元。请求人民法院判令被上诉人赔偿上诉人的损失。另外，上诉人由于和被上诉人发生矛盾，致使上诉人为实现权益所支付的诉状费、车费、误工费共计902元，请求法院依法判令被上诉人支付给上诉人。被上诉人诚商丝网制品公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面答辩意见。刘某一审起诉请求：1.判令诚商丝网制品公司返还刘某所付订金5000元；2.判令诚商丝网制品公司承担违约责任赔偿刘某损失6500元；3.判令诚商丝网制品公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：刘某在秦安县魏店乡经营五金建材生意，在互联网获取了诚商丝网制品公司发布的出售电焊网信息，遂与诚商丝网制品公司法定代表人徐某通过微信取得联系，双方商议了有关电焊网的数量、规格、价款和购销方式，并于2018年3月12日达成协议，协议内容为："1.刘某向诚商丝网制品公司购买型号为108#3×3、规格为1米宽×10米长×5公斤的电焊网500卷，每卷单价27元，共计价款13500元；2.刘某付50%订金，订金到账4天交货，剩余货款，提货付清；3.本合同自双方签字盖章后生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同；4.解决合同纠纷的方式，双方平等协商解决，协商不成双方均可向各方所在地人民法院起诉。"协议约定之后，刘某要求订金为3500元，但诚商丝网制品公司表示反对，后诚商丝网制品公司提出订金为5000元，双方协议再不作变更，刘某随即于2018年3月13日就将5000元订金打到诚商丝网制品公司指定账户（诚商丝网制品公司法定代表人徐某农业银行卡×××卡内）。订金交付四天后，刘某询问诚商丝网制品公司交货情况，却被告知还未生产电焊网。刘某多次催促诚商丝网制品公司交货，但诚商丝网制品公司迟迟不予交货。至此，双方之间形成纠纷，刘某遂将诚商丝网制品公司起诉至法院，诉请诚商丝网制品公司返还订金5000元同时赔偿损失6500元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，刘某与诚商丝网制品公司之间形成的买卖合同关系是本案当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于刘某、诚商丝网制品公司是否构成违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定："当事人协商一致，可以变更合同。"可知变更合同的前提是当事人双方协商一致，刘某与诚商丝网制品公司在2018年3月12日达成的协议中约定："原告付50%订金，订金到账4天交货，剩余款货，提货付清"，后刘某要求诚商丝网制品公司安排生产时，诚商丝网制品公司提出刘某需按协议约定支付订金后即安排生产，而刘某表示先支付3500元，诚商丝网制品公司则要求刘某支付5000元，可以确信为对原协议订金部分的变更。现刘某按诚商丝网制品公司要求和变更后的协议约定向诚商丝网制品公司支付订金5000元，但诚商丝网制品公司收到订金后并未按照约定交货，诚商丝网制品公司的该种行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于诚商丝网制品公司应如何承担违约责任的问题。首先，"定金"是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。相比之下，"订金"虽不是法律上的"定金"，但在签合同时，却经常使用。一字之差，意思大相径庭。本案中，双方在协议中约定"订金"5000元，应属预付款，不具有担保性质。现诚商丝网制品公司不予按期交货的行为构成违约，结合刘某、诚商丝网制品公司的微信聊天记录、诉辩陈述可以确信双方均表示了终止合同关系的意思，故诚商丝网制品公司应向刘某返还"订金"5000元。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"的规定，由于刘某提出因诚商丝网制品公司未按期交货，导致刘某高价购买本地电焊网，并以此差价作为刘某的损失要求诚商丝网制品公司承担的主张，其提交的证据并不能印证其直接损失和可以获得利益的必然性，故对于刘某请求诚商丝网制品公司承担损失赔偿责任6500元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。但又由于诚商丝网制品公司未按期交货导致合同终止，确实造成了刘某货款逾期被占用的损失，刘某主张支付违约损害赔偿的请求应予支持，故诚商丝网制品公司应自订金到账的第四日即2018年3月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向刘某支付利息至归还订金5000元当日止。诚商丝网制品公司经本院合法传唤，无正理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第一百一十三条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、诚商丝网制品公司于本判决生效之日起十五日内向刘某归还订金款5000元，并由诚商丝网制品公司自2018年3月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向刘某支付利息至归还订金5000元当日止。二、驳回刘某的其他诉讼请求。本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。一审案件受理费88元，减半收取计44元，由诚商丝网制品公司负担。二审中，上诉人刘某提交了一份新证据,秦安中发商贸有限公司销售清单一份，证明被上诉人诚商丝网制品公司未按约定发货后，上诉人从秦安中发商贸有限公司以每卷40元的价格购进500卷5公斤的电焊网，给上诉人造成损失。被上诉人诚商丝网制品公司经传票合法传唤未到庭参加质证亦未向本院提交书面质证意见。本院经审核认为，该证据所载明的单价40元与上诉人在上诉状及庭审时均明确表示单价为38元的陈述存在矛盾，故对上诉人提交的该份证据的真实性不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：从一、二审庭审情况看，上诉人所主张的经济损失的赔偿实际为被上诉人未履行合同约定的义务所应承担的违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"之规定，该请求应予支持。关于违约责任的具体承担方式，上诉人主张应依照其与他人交易价格与涉案交易约定价格的差价计算，对此，本院认为，一是一、二审中上诉人均未提交其与他人交易的有效证据，即使存在交易，也未证明该交易与被上诉人违约行为之间的必然联系；二是就价格问题上诉人前后陈述和证据均表述不一（在一审起诉状中记载为40元每卷，上诉状中记载为38元每卷，二审举证时称40元每卷，法庭要求明确时又称为38元每卷），综合以上两点，上诉人应承担举证不能的责任。但又由于诚商丝网制品公司未按期交货，确实造成了刘某订金5000元被占用的损失，关于该损失参照年利率24%的标准，被上诉人应自订金到账的第四日即2018年3月17日起向刘某支付利息至归还订金5000元止。关于上诉人在上诉状中提及的诉状费、车费与误工费共计902元的请求，因其在一审时未缴纳诉讼费，故本院对此依法不予审查。综上所述，上诉人刘某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持秦安县人民法院（2018）甘0522民初621号民事判决第二项；二、撤销秦安县人民法院（2018）甘0522民初621号民事判决第一项；三、改判由被上诉人安平县诚商丝网制品有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人刘某归还订金款5000元，并由安平县诚商丝网制品有限公司自2018年3月17日起按年利率24%的利率标准向上诉人刘某支付利息至归还订金5000元止。本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。一审案件受理费88元，减半收取44元，由被上诉人安平县诚商丝网制品有限公司负担；二审案件受理费88元，由上诉人刘某负担44元，安平县诚商丝网制品有限公司负担44元。本判决为终审判决。审判长 李 兰审判员 朱金平审判员 周 昊二〇一八年十一月三十日法官助理刘浩书记员苏卉