福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0902民初3007号 原告：福建春辉生物工程有限公司，住所地福建省宁德东侨经济技术开发区。 法定代表人：蔡春辉，董事长。 委托诉讼代理人：董帝銮、杨贤校，福建惠尔律师事务所律师。 被告：林其唐，男，1973年10月16日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：江光生、张旭东，福建康立律师事务所律师。 被告：林小灵，男，1968年1月1日出生，汉族，住福建省福安市。 原告福建春辉生物工程有限公司（以下简称春辉公司）与被告林其唐、林小灵公司设立纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告春辉公司的委托诉讼代理人董帝銮、被告林其唐的委托诉讼代理人江光生到庭参加诉讼。被告林小灵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春辉公司向本院提出诉讼请求：1.判决林其唐、林小灵连带清偿福建七善油茶科技有限公司(以下简称七善公司)设立期间所欠其的货款257807元。2.判决林其唐、林小灵连带支付逾期归还货款的违约金（其中71071元自2012年5月10日起计，186736元自2014年4月28日起计，按照年利率6%计算至实际还款之日止）。事实与理由：2011年间，林其唐、林小灵和其法定代表人蔡春辉三人拟成立七善公司，并在福州设立点筹备，三人进行了明确分工，其中林其唐负责销售和回收货款。筹备期间，其向七善公司出卖油品，所有油品直接发货至林其唐指定的各经销网点及购货单位，但林其唐收回货款后，并未支付给其，合计结欠其货款257807元。2014年12月26日，其以买卖合同纠纷向蕉城区人民法院提起诉讼，要求林其唐其偿还货款257807元，后经宁德市中级人民法院二审、福建省高级人民法院再审。福建省高级人民法院再审认为，其虽向一审法院提供了林其唐签字的《发货明细》和发货确认单，但《发货明细》载明系其向七善公司发货，林其唐系七善公司经办人；发货确认单体现七善公司发货给其他公司，林其唐系公司代表。结合全案证据，诉争货物应为其发往拟成立的七善公司由林其唐进行销售，故其主张系林其唐个人向其购买货物缺乏依据，据此要求林其唐支付货款，不应支持。二审法院判决林其唐承担支付货款有误，应予纠正，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。福建省高级人民法院遂判决撤销宁德市中级人民法院（2016）闽09民终107号民事判决，维持宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1619号民事判决。根据以上一审、二审、再审法院认为的事实情况，其现特重新提起诉讼。林其唐系拟成立的七善公司的经办人，其行为系职务行为，因此其与两被告、蔡春辉拟成立的七善公司已经形成了买卖合同关系，七善公司应当支付上述货款。由于七善科技公司设立失败，七善公司所欠其的257807元货款应当认定为两被告和蔡春辉为设立公司所产生的债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”综上，请求法院判如所请。 林其唐辨称：一、七善公司只收到春辉公司价值151936元货物，春辉公司主张其向七善公司供货257807元没有事实和法律根据，不能成立。1.对于春辉公司提供的《春辉公司发货明细》，该发货明细明确载明：9月10日西湖店230的三高油360瓶及9月11日684瓶（价值34800元）已于合作之前发给林小灵，是林小灵个人债务，与本案七善公司无关，且有春辉公司工作人员陈芳和林其唐于2014年4月28日共同签字确认。该发货明细证实本案七善公司仅收到151936元的货物。 2.对于《七善公司发货龙岩山宝茶博汇确认单》无异议，系七善公司与龙岩山宝茶博汇林三金于2015年5月10日的对帐，货物价值为71071元，该对帐确认单项下货物含于《春辉公司发货明细》之中，且发货时间和货物品名和数量均能一一对应,不应再重复计算。3.《黄山裕籽贵开具的发票清单》及发票的真实性存疑，且不具备合法性、关联性。该清单及发票均无七善公司的盖章和经办人员签字，是春辉公司为自己业务开具，与本案无关，该证据不能证明春辉公司向七善公司供货。二、对拟设立七善公司的债务，大股东蔡春辉应按比例承担50%的法律责任。2011年设立七善公司时，设立人（股东）共三人，其中蔡春辉占股50%，林小灵占股30%，林其唐占股20%。有《七善公司运作相关事项》为凭，且春辉公司在诉状的事实和理由中也明确确认蔡春辉是拟设立七善公司股东。蔡春辉与本案案件处理结果有法律上利害关系，对拟设立七善公司的债务承担50%的法律责任。综上，请依法追加蔡春辉为第三人或共同被告并予公正裁决。 林小灵未作答辩。 经审理查明： 1.2012年5月10日《七善公司发货龙岩山宝茶博汇确认单》，载明龙岩山宝茶博汇收到的货物数量及金额，金额为71071元，林其唐在落款处载明的“龙岩山宝茶博汇”旁签名。 2.2014年4月28日《春辉公司发往七善公司货物明细》共两页，每页页面首部签注“由春辉公司经办人陈芳和七善公司林其唐（经办人）对账确认无误”，尾部确认位置签注“确认以上客户已收到上述所列之货物”，“原七善科技林其唐”，明细表载明货物金额分别为131296元、55440元。 3.林其唐接受公安机关询问中陈述：2011年林其唐、林小灵及春辉公司总经理蔡春辉协商成立七善公司，并在福州设点筹备。约定股东有蔡春辉、林其唐、林小灵，公司开始筹备后股东都没有注资经营，林其唐向蔡春辉要开支费用，蔡春辉叫其向林小灵拿费用，因林小灵没钱给林其唐，林其唐只能将收回的货款用于公司开支，公司筹备两个月，因无钱开支，公司筹备失败。 4.春辉公司职员刘朝文接受公安机关询问中陈述：2011年由林其唐发起，要求春辉公司蔡春辉参与林其唐、林小灵组成的七善公司，并在福州设点筹备，筹备期间林其唐要求春辉公司提供七善山茶油货物，并直接发货至林其唐指定的各经销网点及购货单位等。同时委托黄山裕籽贵茶油有限公司给购货单位直接开具发票，至2013年底向陈芳、林其唐索款无果后，与林其唐的经销商联系，经销商表示款项均由林其唐收取等。 5.陈芳接受公安机关询问中陈述：2011年其到春辉公司工作，任福州办事处经理，负责公司产品在福州的经营活动。2012年下半年开始，蔡春辉与林其唐、林小灵组织成立七善公司，股东为蔡春辉、林其唐和林小灵，后因未注资经营，公司设立失败，所有油品都是由其发货给林其唐指定的经销网点，发货账款共计186736元，委托黄山裕籽贵茶油有限公司给购货单位直接开具发票，货款均未收到。 6.七善公司成立于2011年9月19日，于2013年7月1日更名为福建七善农业科技有限公司，2013年6月19日股东由李玉庄、林小灵变更为李荣春、李玉庄、林墨婷、王志荣。 上述事实由福建省高级人民法院作出的终审判决即（2017）闽民再198号民事判决书中已予查明，本院亦予确认。本案争议焦点为：七善公司设立过程中结欠春辉公司货款数额及支付主体问题；蔡春辉在本案中法律责任问题。对此，本院予以分析、认定如下： 一、七善公司设立过程中结欠春辉公司货款数额及支付主体问题。 本院认为，2014年4月28日《春辉公司发往七善公司货物明细》明细表载明货物金额分别为131296元、55440元，合计186736元，该金额已由时任春辉公司经办人陈芳和七善公司经办人林其唐予以对账确认无误。林其唐虽有异议，但未提交反驳证据，本院不予采纳。对于2012年5月10日七善公司有否收到春辉公司货值71071元的货物问题，春辉公司出示的2012年5月10日71071元的发货确认单，体现的是七善公司发给龙岩山宝茶博汇的，无法证明与本案的关联性及待证事实，同时该份发货单载明的货品名称、数量、收货人、收货日期等与2014年4月28日《春辉公司发往七善公司货物明细》存在重合，故该份证据的证明力偏弱；春辉公司出示的发票清单均系复印件，无原件进行核对，真实性无法确认；而对该71071元货物是否收取，本案中林其唐、陈芳均未予以确认，仅有与春辉公司存在利害关系的职工刘朝文报案的单方陈述。综合上述证据，对春辉公司关于2012年5月10日七善公司有收到春辉公司货值71071元货物的主张，本院不予支持。 林其唐、林小灵、蔡春辉作为七善公司的设立人应对设立七善公司行为所产生的186736元债务承担连带清偿责任，现春辉公司诉请林其唐、林小灵连带清偿货款，于法有据，予以支持。鉴于春辉公司向七善公司供货时并未约定付款期限，依据《合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”现春辉公司主张从双方对账结算之日起算违约金，于法有据，予以支持。对春辉公司超出本院上述认定部分的主张，不予支持，林其唐抗辩意见部分有理，予以采纳。 二、蔡春辉在本案中法律责任问题。 根据最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条之规定，本院另行制作民事裁定书，在此不做评判，相关证据不做审查。 综上所述。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告林其唐、林小灵应于本判决生效之日向原告福建春辉生物工程有限公司连带清偿货款186736元及违约金（以186736元为基数，从2014年4月28日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告福建春辉生物工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6234元,由原告福建春辉生物工程有限公司承担1719元，由被告林其唐、林小灵承担4515元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  黄常凯 人民陪审员  陈 芬 人民陪审员  陈仲斌 二〇一八年十一月二十一日 法官助理林芳苓 书记员黄彩缤 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -2-