重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民初226号原告：皮天健，男，1971年10月12日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：韩启泽，男，住重庆市巴南区，重庆市大渡口区九宫庙街道锦霞社区居民委员会推荐。被告：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：张国印，董事长。委托诉讼代理人：刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。被告：罗建成，男，1963年8月12日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。原告皮天健与被告江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建公司）、被告罗建成建设工程施工合同纠纷一案。本院曾作出（2014）渝一中法民初字第00171号民事判决，江西五建公司不服向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民终384号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年5月16日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告皮天健的委托诉讼代理人韩启泽，被告江西五建公司的委托诉讼代理人刘克赞均到庭参加诉讼；被告罗建成经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。皮天健向本院提出诉讼请求判令：江西五建公司与罗建成共同支付皮天健工程款370万元；诉讼费由江西五建公司、罗建成共同负担。事实和理由：二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶公司）在承包四川省蜀中置业有限公司（以下简称蜀中公司）开发的位于重庆市大足区的蜀中·西棠锦城住宅小区建设工程（以下简称西棠锦城工程）后，于2008年7月18日以二十三冶公司重庆分公司（以下简称二十三冶重庆分公司）的名义与皮天健签订《建设工程内部承包合同》约定，将西棠锦城工程转包皮天健施工。2008年8月1日，蜀中公司通知二十三冶重庆分公司进场施工，皮天健遂对西棠锦城工程施工。2009年7月29日，江西五建公司重庆分公司（以下简称江西五建重庆分公司）被重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局（以下简称沙坪坝区工商分局）批准成立。2009年8月20日，二十三冶重庆分公司被沙坪坝区工商分局撤销公司登记。因蜀中公司与二十三冶重庆分公司的原因，致使皮天健不能继续施工，故罗建成以江西五建重庆分公司名义于2010年6月12日确认其差欠皮天健工程款370万元。2011年10月24日，皮天健就江西五建重庆分公司差欠的370万元工程款向本院提起诉讼，并于2012年2月22日撤回起诉。因二十三冶重庆分公司被沙坪坝区工商分局撤销公司登记，故二十三冶公司无需对其分公司的行为承担法律责任。现皮天健依据相关法律规定提起本案诉讼。江西五建公司辩称，1.债权2010年9月30日到期，皮天健2014年2月10日才起诉。皮天健诉请债权已超过诉讼时效。2.案涉工程是二十三冶重庆分公司承包施工，皮天健与二十三冶重庆分公司签订的协议属非法转包而无效，无效合同的后果应当由合同当事人承担。二十三冶重庆分公司系罗建成非法设立被撤销，若本案工程款真实，依法应由罗建成承担责任。江西五建重庆分公司于2009年7月29日设立，案涉工程施工期间江西五建重庆分公司尚未设立，与江西五建公司无关。3.工程款是皮天健与罗建成结算。借条上江西五建重庆分公司的印章系皮天健偷盖，非江西五建重庆分公司真实意思表示。且借条上江西五建重庆分公司印章涉嫌伪造，前案审理中曾申请司法鉴定，并缴纳鉴定费，至今未收到鉴定结果。4.江西五建重庆分公司的经营范围为承接隶属法人经营范围内的业务，不得独立从事建筑施工作业。即使借条上的印章属实，该行为也属于无权代理，超出了江西五建重庆分公司经营范围、职权范围，应属无效。5.罗建成曾在法院调查时称，在案涉工程期间向皮天健分3笔支付了315万元工程款。综上，请求驳回皮天健的诉讼请求。罗建成未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。皮天健举示了如下证据：1.（2012）渝一中法民初字第300号民事判决，拟证明江西五建公司由原名江西省第五建筑工程有限公司变更登记而来，是适格被告；2.进场通知书，拟证明二十三冶重庆分公司与蜀中公司存在建设施工合同关系；3.建设工程内部承包合同，拟证明皮天健与二十三冶重庆分公司之间存在建设工程转包合同关系，皮天健是实际施工人；4.江西五建重庆分公司基本情况、营业执照副本、借条，拟证明江西五建重庆分公司已被注销，借条加盖有江西五建重庆分公司印章及罗建成签名，法院调查罗建成时也承认借条属实。江西五建公司欠付皮天健工程款370万元；5.（2011）渝一中法民初字00678-1号民事裁定书、民事起诉状，拟证明该案起诉包含本案金额，本案未超诉讼时效；6.行政处罚决定书，拟证明二十三冶公司无需对二十三冶重庆分公司的行为承担责任；7.江西五建公司股东会决议，拟证明借条上罗建成的签名是代表江西五建重庆分公司的职务行为。对皮天健举示证据，江西五建公司质证表示：对证据真实性、合法性均无异议；认可证据1-3的证明目的；证据4不能证明江西五建公司欠付工程款370万元，江西五建公司非施工单位；证据5不能证明未超过诉讼时效，另案诉请并非针对本案的债权，不构成诉讼时效中断；证据6中罗建成要对违法设立二十三冶重庆分公司期间的行为承担责任；证据7与本案无关，罗建成在借条上的签字不是职务行为，即使属实也因超出江西五建重庆分公司经营范围而属于无权代理。江西五建公司举示了如下证据：1.行政处罚决定书，拟证明罗建成非法设立二十三冶重庆分公司，该公司被撤销、被罚款；2.建设工程内部承包合同，拟证明二十三冶重庆分公司与皮天健签署的承包合同无效，二十三冶重庆分公司撤销后应由罗建成承担后果，罗建成与江西五建公司没有关系；3.江西五建重庆分公司工商登记材料，拟证明江西五建重庆分公司的设立时间及经营范围，超出经营范围的行为需有江西五建公司特别授权；4.南昌市公安局询问笔录3份、重庆市第一中级人民法院询问笔录1份，拟证明借条上江西五建重庆分公司印章是罗建成偷盖形成，罗建成称已支付皮天健315万元；5.（2014）湾刑初字第14号刑事判决、文件检验鉴定书、印章准刻证、移交书，拟证明罗建成私刻江西五建重庆分公司印章行为已被判处刑罚，借条上的江西五建重庆分公司印章是罗建成伪造印章所形成；6.鉴定收费通知书及支付凭证，拟证明江西五建公司在原二审中申请对借条上的印章进行鉴定，并缴纳了鉴定费。对江西五建公司举示的上述证据，皮天健质证表示：对证据的真实性、合法性均无异议；认可证据1的证明目的；虽然证据2内部承包合同无效，但能够证明皮天健是实际施工人；不认可证据3的证明目的，江西五建重庆分公司系依法注销，其责任应由江西五建公司承担。即使超出经营范围，也应当承担责任；不认可证据4的证明目的，均是罗建成的单方陈述，无证据证明；不认可证据5的证明目的，不能证明借条上的印章系伪造的；关于证据6反映的鉴定问题，因缺少公安局备案的印章原模，故无法鉴定。罗建成未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。上述证据经庭审质证，双方对证据真实性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，对证据的证明目的本院结合案件事实，后述予以综合评判。依据本院采信的证据，并结合双方当事人庭审陈述，本院经审理认定事实如下：2008年7月18日，二十三冶重庆分公司（甲方）与皮天健（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，该合同载明二十三冶重庆分公司将其承包的西棠锦城工程部分项目由皮天健承包施工，皮天健负责全面履行二十三冶重庆分公司与业主签订的《建设工程施工合同》和补充协议条款及招标文件内容的义务，承担所有条款的履约责任和违约责任，全面负责工程。合同尾部甲方负责人处罗建成签名并加盖二十三冶重庆分公司印章，乙方皮天健签名捺手印。2008年8月1日，蜀中公司通知二十三冶重庆分公司于2008年8月6日进场施工。二十三冶重庆分公司于2008年3月31日核准登记成立，负责人为罗建成。2009年8月20日，因二十三冶重庆分公司利用伪造的人事任命书、公司章程以及公司设立登记申请书骗取公司登记，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局作出沙工商公处字（2009）第69号《行政处罚决定书》，决定罚款50000元、撤销公司登记。2009年7月27日，江西五建公司股东会决议任命罗建成为江西五建重庆分公司负责人。江西五建重庆分公司自2009年7月29日成立，系江西五建公司在重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局申请设立的不具有独立法人资格的分公司。江西五建重庆分公司登记的经营范围即为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务（不得直接从事建筑施工作业）。江西五建公司的经营范围为建筑工程、市政工程、地基与基础工程、园林绿化工程、土石方工程、室内外装修装饰工程、钢结构工程、消防工程、公路工程、桥梁工程、水利水电工程、隧道工程、电力工程、通信工程、建筑智能化工程、环保工程、城市及道路照明工程、体育场地设施工程；机电设备安装工程。江西五建由原名江西省第五建筑工程有限公司变更登记而来。经江西五建公司申请，2011年8月12日重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局准予注销了江西五建重庆分公司。《借条》载明，今借到皮天健现金人民币370万元整，2010年7月30日前归还100万元，2010年8月30日前归还135万元，2010年9月30日前归还135万元。（备注：出此借据后，皮天健与二十三冶重庆分公司罗建成所签蜀中公司大足项目承建协议作废，以前相关借据及其他财务票据作废，凡大足项目所涉账务均以此借据为准。），借款人处罗建成签名并加摁指纹，并加盖了江西五建重庆分公司的印章，落款日期为2010年6月12日。2011年10月24日，皮天健以二十三冶公司、江西五建公司为被告向本院提起诉讼，请求被告归还其工程款11930299元，以及利息款859500元。皮天健起诉主张的工程款金额中既包含“清华SOHO”项目的工程款以及本案案涉项目以借条方式拖欠皮天健承包的大足工程项目的工程款370万元。本院对皮天健的该起诉予以立案，案号为（2011）渝一中法民初字第00678号。该案审理期间，皮天健以诉讼请求中的370万元是因大足项目所欠工程款项，不是“清华SOHO”项目应付工程款为由，将诉讼标的变更为6620297元，2012年2月22日皮天健申请撤回起诉，本院裁定准许皮天健撤回起诉。2014年2月10日，皮天健向本院起诉要求罗建成、江西五建公司、江西五建重庆分公司、蜀中公司支付皮天健工程款370万元及利息，并予以立案，案号为（2014）渝一中法民初字第00171号（即本案原审）。该案审理中，皮天健撤回了对江西五建重庆分公司、罗建成、蜀中公司的起诉，并未按期缴纳明确利息请求金额后的该部分诉讼费而放弃该部分诉讼请求。2014年9月28日本院曾就本案原审有关事实对因涉嫌伪造印章罪羁押于江西省新康监狱的罗建成进行了询问。罗建成称，罗建成与皮天健签订《建设工程内部承包合同》。2010年6月12日《借条》是罗建成签名、摁手指纹，江西五建重庆分公司的印章是皮天健偷盖。依据《借条》，皮天健与罗建成做了结算，结算后《建设工程内部承包合同》不再履行。《借条》载明的欠皮天健370万元，包含100万元工程款、170万元保证金、近100万元利息。2011年2月8日、10日罗建成向皮天健的银行卡转款200万元、50万元；2010年7月份，罗建成从江西五建重庆分公司的帐户上转了65万元给皮天健的妻子刘群指定的奇隆（音）公司。南昌市湾里区人民法院于2014年12月31日作出生效（2014）湾刑初字第14号刑事判决，该判决事实部分查明：江西五建公司与罗建成约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，2009年7月29日该分公司经重庆市工商行政管理局沙坪坝分局登记设立。罗建成经准许刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”，并在重庆市沙坪坝区公安局对以上两枚印章进行备案。后罗建成为自己承接工程业务方便，私自刊刻“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”印章两枚、“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司财务专用章”一枚。该院认定，罗建成构成伪造公司印章罪。2017年5月4日西南政法大学司法鉴定中心向重庆市高级人民法院发出鉴定收费通知书，需要法院通知当事人向西南政法大学名下账户交纳鉴定费21800元，江西五建公司已交纳鉴定费。该案判决被发回重审后，重新指定举证期限内，皮天健申请追加罗建成为被告，并变更诉讼请求。庭审中，皮天健称，在本案原审二审中，江西五建公司与皮天健与法院曾去过沙坪坝区公安局多次，公安局称印章已被江西省公安局调走始终未还，因没有备案的原印模，故无法鉴定借条印章。江西五建公司又在本案庭审中口头申请继续对借条上的印章真伪进行鉴定，并申请法院依职权调取皮天健在中信银行的收款记录，核实罗建成称支付315万。皮天健和江西五建公司均认可，皮天健与二十三冶重庆分公司签订《建设工程内部承包合同》所产生的款项，最后结算是370万元，二十三冶重庆分公司被撤销登记后，本应由罗建成承担；江西五建重庆分公司是江西五建设立登记。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案，因二十三冶重庆分公司利用伪造的人事任命书、公司章程以及公司设立登记申请书骗取公司登记，该登记被撤销后，二十三冶重庆分公司为自始不存在的民事主体。皮天建与二十三冶重庆分公司签订的《建设工程内部承包合同》，载明二十三冶重庆分公司将其承包的西棠锦城工程部分转包皮天健施工，因二十三冶重庆分公司是自始不存在的民事主体，故该合同的相对方应为实际签订行为人罗建成与皮天健。皮天健与罗建成所签《建设工程内部承包合同》，皮天健作为自然人无建筑施工企业资质，不能承包相应的工程进行施工，该合同违反了相关法律的强制性规定，属于无效合同。本案双方当事人确认的争议焦点为：1.皮天健主张的370万元债权是否超过诉讼时效；2.江西五建公司、罗建成是否应对370万元工程款承担共同支付责任。本院评判如下：一、皮天健主张的370万元债权是否超过诉讼时效。皮天健与罗建成对所签订的《建设工程内部承包合同》以借条的方式进行了结算并解除合同，约定了2010年9月30日前支付最后一笔款项。因此借条相关债权的诉讼时效应当从2010年10月1日开始计算两年。2011年10月24日，皮天健向本院另案起诉中所主张的诉讼标的金额包含本案借条涉及的370万元工程款，故皮天健对于370万元的债权因其于2011年10月24日起诉而中断。2012年2月14日本院准许皮天健该案变更诉讼请求而撤回了对370万元债权的诉讼请求，故370万元的债权又于2012年2月15日起重新计算两年。2014年2月10日，皮天健再次通过诉讼的方式主张本案370万元的债权，该债权并未超过诉讼时效两年。二、江西五建公司、罗建成是否应对370万元工程款承担共同支付责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案，皮天健与罗建成对所签订的《建设工程内部承包合同》以借条的方式进行了结算并解除合同，约定了结算款支付时间。该借条约定内容属双方对建设工程解除后的清算条款，虽《建设工程内部承包合同》无效，但该独立清算条款，合法有效。借条的借款人处有罗建成签字捺印、并有江西五建重庆分公司的盖章。由于借条形成时，罗建成还是江西五建重庆分公司的负责人，罗建成同时存在多重身份，罗建成的签字和江西五建重庆分公司的盖章，两者行为有两种可能：1.罗建成既作为非法设立的二十三冶重庆分公司的负责人签字确认承担债务；又作为江西五建重庆分公司的负责人签字确认江西五建重庆分公司作为债的加入与罗建成代表的二十三冶重庆分公司共同承担该债务，并加盖江西五建重庆分公司印章；2.罗建成仅作为江西五建重庆分公司的负责人签字确认江西五建重庆分公司直接转移承担该债务，并加盖江西五建重庆分公司印章。因无证据表明江西五建重庆分公司在该施工合同解除后，后续承接了工程的继续施工，并依法承接之前施工合同债务转移至江西五建重庆分公司独立承担。江西五建重庆分公司直接与皮天健就案涉工程进行结算缺乏合理性及事实依据。故本院认为第一种的可能性更符合本案案情、具有合理性，且有利于保护债权人权利。二十三冶重庆分公司被撤销登记后，罗建成作为《建设工程内部承包合同》实际签订行为人，依法应承担该合同结算的370万元直接支付义务。江西五建重庆分公司在《借条》借款人处加盖印章是对《借条》载明款项的来源、数额、归还日期等均予以认可，构成对《借条》确认的债务加入，符合法律规定，江西五建重庆分公司应当与罗建成共同履行《借条》债务的清偿责任。因江西五建重庆分公司工商登记被江西五建公司申请注销，江西五建重庆分公司的债务清偿法律责任依法应由江西五建公司承担。皮天健本案请求主张由罗建成、江西五建公司共同承担借条结算的370万元债务支付责任，符合法律规定，本院予以支持。另，江西五建公司没有举证证明《借条》上加盖的江西五建重庆分公司的印章系皮天健偷盖。江西五建公司称借条上江西五建重庆分公司的印章为罗建成私刻印章形成，并申请鉴定，但未在本院指定举证期内提出。且因现无登记备案的印章原印模参照，鉴定不具备可行性，故本院不予准许。江西五建公司在原审二审中申请鉴定，并缴纳鉴定费，二审未能鉴定的问题，不是本院本案审理的范围。江西五建公司又在本案庭审中口头申请法院依职权调取皮天健在中信银行的收款记录，以核实罗建成称支付315万，但未在本院指定举证期内提出。江西五建重庆分公司和罗建成系本案债务370万元的共同承担偿还义务人，依法应承担已还款的相应举证责任，现未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。还款义务人对已还款应承担的举证责任，不属人民法院依职权调查取证范围，故本院对调查取证申请不予准许。江西五建公司辩称其重庆分公司在借条上加盖印章，属于无权代理，超出了江西五建重庆分公司经营范围、职权范围，应属无效，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，罗建成、江西五建公司应向皮天健共同承担偿还借条结算款370万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十四条、第五十五条、第八十四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：被告罗建成和被告江西省第五建设集团有限公司在本判决生效后十日内共同支付原告皮天健工程款370万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36400元，由被告罗建成和被告江西省第五建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 宋  勇审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一八年十一月十五日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波