广东省揭阳市揭东区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤5203刑初401号公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。被告人谢某1，男，1994年10月3日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市广昌县。因本案于2018年8月13日被刑事拘留，2018年8月27日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人徐建平、钟延惠，系广东晔通律师事务所律师。揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉[2018]373号起诉书指控被告人谢某1犯诈骗罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员谢建春出庭支持公诉，被告人谢某1及其辩护人徐建平到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年4月24日，被害人陈某在揭阳市产业园区月城镇通过58同城的物流货运APP联系被告人谢某1，并添加了谢某1的微信，跟对方说明要将1辆电动摩托车从揭阳市月城镇德东村运往福建省给陈某的丈夫，被告人谢某1答应后通过微信收了陈某人民币（下同）600元运费，后谢某1联系火车到陈某家中将摩托车运至广州市白云区，接收到电动摩托车后谢某1将车留作自己使用，没有将车发往福建省。过几天后陈某联系谢某1，谢某1谎称其没有收到摩托车，并将陈某的手机号码、微信拉黑。陈某被骗的是1辆远程星牌电动摩托车，经价格鉴定该电动摩托车价值为2800元。2018年8月13日被告人谢某1被抓获归案。现被骗电动摩托车已提取并归还被害人陈某。案发后，被告人谢某1家属退还被害人陈某的运费600元，并另外补偿被害人陈某2400元，被害人陈某对谢某1的行为表示谅解。对上述事实，被告人谢某1在开庭审理过程亦没有异议，并有被害人陈某的陈述，证人易某的证言，辨认笔录及相片，扣押清单，发还物品、文件清单，现场勘查材料，户籍证明，公安机关的受案登记表、抓获经过及案件侦查报告，手机截屏图片，机动车销售认购票复印件，刑事谅解书、收据，价格认定结论等证据证实，足以认定。本院认为，被告人谢某1以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谢某1所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人谢某1能坦白自己的罪行，依法可予从轻处罚。被告人谢某1已退赔被害人部分经济损失，取得被害人的谅解，且涉案摩托车已追回发还被害人，故对被告人谢某1可予酌情从轻处罚。被告人谢某1的辩护人提出被告人谢某1有坦白情节的意见，据理充分，本院予以采纳；其提出被告人谢某1的犯罪情节轻微，请求免予刑事处罚或适用缓刑的意见，则据理不足，本院不予采纳。公诉机关建议以污染环境罪对被告人谢某1判处有期徒刑六个月至一年。被告人谢某1对公诉机关的量刑建议无异议。本院根据被告人谢某1的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，在量刑时依法对被告人谢某1罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谢某1犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2018年12月12日止。）二、查扣的作案工具OPPOR11直板银色手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员  林克生二〇一八年十一月三十日书记员  陈佳珊附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4．在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。