江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏0791行初368号 原告刘宽美，性别××年××月××日出生，××族。 原告朱永兰，性别：××，××年××月××日出生，××族。 原告刘小艳，性别：××，××年××月××日出生，××族。 委托代理人邱建秀、朱秭圳，江苏华德律师事务所律师。 被告灌云县杨集镇人民政府，住所地江苏省灌云县镇东村迎宾路1号。 法定代表人左平霞，该镇镇长。 出庭行政机关负责人杨友，镇长助理。 委托代理人乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。 原告刘宽美、朱永兰、刘小艳不服被告灌云县杨集镇人民政府（以下简称杨集镇政府）违法占用土地纠纷一案，于2018年8月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月2日公开开庭进行了审理。原告刘宽美及原告的共同委托代理人邱建秀、被告杨集镇政府的委托代理人乔鸿兵到庭参加诉讼，杨集镇政府镇长助理杨友作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 原告诉讼请求：判决确认被告占用原告承包的耕地建设公墓的行政行为违法；本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告持有农村土地承包经营权证，承包期三十年，现仍在承包期内。2017年10月中旬，被告通过原告所在的杨集镇××村告知原告，要征用双湾村九组村民的土地108亩用于开发建设墓地项目，补偿费每亩每年1360元，青苗补偿每亩500元。2017年12月中旬，被告雇佣挖掘机对原告承包的耕地强行进行墓地项施工，原告的土地及地上农作物被破坏。据了解，被告实施占用耕地建设墓地的项目无国土规划手续、无民政手续，违反国家保护耕地、农用地转用审批的法律规定。特提起诉讼，请求支持诉讼请求。 原告向法庭提交了以下证据： 1、原告的承包经营权证，承包期限自1998年3月18日至2028年3月17日，证明原告的土地在承包期限内，原告的诉讼主体适格。 2、农村土地经营权转包（出租）合同，证明被告具体行政行为违法，同时违反协议关于不得改变土地用途的约定。 3、灌云县建设用地红线图审批表，证明被告占用耕地建设墓地的时间从2018年2月24日开始，当时被告没有任何的审批手续。 4、照片4张，证明被告建设的墓地现状以及原告的农用地、青苗受损的事实。 杨集镇政府答辩称：1、刘宽美是双湾村九组小组长，对土地流转后用于征用的事实是明知的，且同组其他农户的土地流转后用于征用的说服工作也是刘宽美做的，上述事实表明刘宽美对于相关土地先流转后征用的工作思路是同意的。2、杨集镇先流转后征用的做法是为了更好地改善杨集镇的镇容镇貌，保护农户的利益。为了贯彻新农村建设政策，杨集镇统一规划墓地用于村民去世的集中安葬。由于土地征用审批程序漫长，为了保护农户的利益先将相关土地进行流转，在未经审批以前，由农户种植同时由镇政府给予每亩每年1360元流转承包费，然后由镇政府分批上报，确保农户利益。3、相关土地的征用手续正在办理中，已经获得县级相关部门的批文。4、被告实施先流转后征用的做法对原告不产生实际影响。5、即使行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失，人民法院依法应当确认违法，并责令采取补救措施。被告同意就先期使用的原告1亩左右的土地依法给予补偿。请求驳回原告的诉讼请求。 杨集镇政府向法庭提交了以下证据： 1、会议记录（4页），证明刘宽美当时是九组小组长，其对镇政府先流转后征用的工作思路是清晰的的。 2、土地承包经营权转包（出租）合同，证明涉案土地流转的事实。 3、杨政发[2018]101号关于建设杨集镇双湾公益性公墓的申请。 4、灌发改投资[2018]116号关于杨集镇双湾公墓建设项目建议书的批复。 5、灌云县民政局关于杨集镇筹备建立农村公益性公墓的审核意见。 6、灌云县建设用地红线图审批表。 7、关于建设资金的说明书。 8、建设项目选址意见书。 证据3-8证明涉案用地行为已经经过灌云县相关部门审批，市级的审批正在办理中。 经庭审质证，原告对被告的证据质证称：证据1，真实性无异议，合法性、关联性有异议，会议记录不能证明原告对先流转后征用的事实知情。原告目前已经不是小组长，并且会议记录只是对会议的一个记载，原告仅仅是出席，并不代表其同意，从内容上看不涉及土地的内容。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。合同的第一条、第六条第6项、第7项，第八条第2项，均写明转租土地为农用地并不得改变土地性质，而原告的土地性质是基本农田。被告将农用地用于建设墓地，必然造成土地使用性质不可回转。证据3，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。被告最早申请公墓建设是2018年2月，而此文件是2018年6月。证据4-8，不具有合法性，基本农田土地性质的改变需要国务院的审批，而被告提供的审批文件连市级都没有，足以证明被告的行政行为违法。 被告对原告的证据质证称：证据1，真实性、合法性无异议，但是农村土地除了承包经营权证记载的土地以外，还会有自留地，因此从经营权证看不出涉案土地在原告经营权证记载范围内，需要原告进一步指出。证据2，真实性、合法性无异议，但是该合同签订后是刘宽美自愿将土地拿出来作为公墓建设，并以小组长的身份为村民作出表率。证据3，三性无异议，审批手续正在办理过程中。证据4，真实性无异议，同时也能够证明公墓正在以统一样式、规格进行建设，且已经初具规模。 根据行政诉讼证据规则，结合当事人的质证意见，本院审查认为，原告的证据1-4具有真实性、来源合法、与本案具有关联性，本院予以确认。被告的证据1，与本案无关，本院不予确认。证据2，与原告证据2相同，本院予以确认。证据3-8证明杨集镇建设公墓，经过了灌云县发改委立项审批、民政局审核及国土部门划定用地红线、城乡建设主管部门出具选址意见等手续，本院予以确认。 经审理查明：原告刘宽美、朱永兰、刘小艳系灌云县杨集镇××村九组村民，承包经营权证上记载的承包耕种土地3块，合同面积共计6.07亩（实测面积7亩）。2017年12月6日，原告刘宽美与双湾村委会签订农村土地承包经营权转包（出租）合同，约定刘宽美将其承包经营的双湾村九组的3.224亩土地转包给双湾村委会，转包期限二十年，自2017年12月6日起至2037年12月6日止。转包土地价格每年每亩1360元。合同约定不得改变土地用途。合同还约定了其他事项。2018年2月24日，灌云县国土资源局作出建设用地红线图审批表，拟在杨集镇××村占用土地6632平方米用于潮河湾景区墓地搬迁。2018年5月31日，灌云县住房和城乡建设局作出建设项目选址意见书，对在杨集镇××村境内建设的殡葬用地项目同意选址，拟用土地面积9999平方米。2018年6月16日，杨集镇政府向灌云县发改委提出建设杨集镇双湾公益性公墓的申请，并提交了建设资金的说明，灌云县发改委于2018年7月11日作出灌发改投资[2018]116号批复，对该建设项目予以同意。被告杨集镇政府于2017年底组织人员在用地红线内进行公墓建设施工，共占用3户村民承包的约2亩耕地，其中占用原告家承包的耕地面积约1亩。 本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定：乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。第六十一条规定：乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，杨集镇政府建设集体公益性公墓，其建设项目属于公益事业建设，其选址已经通过灌云县住房和城乡建设局的审核同意，用地红线图证明，该公墓用地系原告及其他农户承包的耕地，属于农业用地，被告在庭审中也予以认可。因此，杨集镇政府建设公益性公墓占用农用地，依法应当由江苏省人民政府批准并办理农用地转为建设用地的手续。被告杨集镇政府未经法定程序由有有序省人民政府批准办理农用地转用手续。被告杨集镇人用的土地已经依888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888权机关批准农用地转用手续，即占用原告及其他农户承包的耕地从事公墓建设，其行为违反规定了《中华人民共和国土地管理法》的规定。因该占用土地行为无可撤销内容，原告要求确认违法的理由成立，本院予以支持。 根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条第六十一条、第四十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告灌云县杨集镇人民政府占用原告承包的耕地建设墓地的行为违法。 案件受理费50元（原告已预交），由被告承担，于本判决生效之日起十日内支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交二审案件受理费50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院） 审 判 长  苏 震 人民陪审员  安丰萍 人民陪审员  孙文花 二〇一八年十一月十日 书 记 员  王 慧 法律条文 [一]、《中华人民共和国土地管理法》 第五十九条乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。 第六十一条乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。 本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。 [二]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； …… 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。