河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终938号上诉人（原审原告、案外人）：唐山市新野房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市开平区新城路东侧。法定代表人：吴立财，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘洪峰，该公司员工。委托诉讼代理人：董艳洁，河北李建国律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：孟令军，男，1973年3月21日生，汉族，现住河北省唐山市古冶区。委托诉讼代理人：张健，河北鸿翔律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：湖北鑫发建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市东北路九号。法定代表人：吕大春，该公司总经理。上诉人唐山市新野房地产开发有限公司（以下简称新野公司）与被上诉人孟令军、原审第三人湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）（2017）冀02民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新野公司上诉请求：撤销唐山中院（2017）冀02民初382号民事判决，发回原审法院重审，或查清事实后改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足，依照双方签订的《关于湖北鑫发建设工程有限公司在唐山市新野房地产开发有限公司不存在垫资施工及到期债权的声明》，鑫发公司在新野公司处不仅不存在到期债权，经双方核算，截止2016年12月5日新野公司已超额支付工程款243.04万元，且鑫发公司在新野公司处承建的工程已于2016年12月31日停工，故新野公司系鑫发公司的债权人，而非债务人。一审判决认定案涉六套房产查封后，新野公司向鑫发公司支付了198万元的工程款，据此应当执行上述房产，这一认定与事实不符、于法无据。二、本案为执行异议之诉，且在执行异议申请阶段亦是因新野公司对执行行为及执行标的提出异议后，被依法赋予的诉权，故本案系新野公司作为案外人对执行措施导致其权益损失的一种救济上诉，并非单纯的建设工程合同纠纷案件，故应综合审理执行过程中法院采取的执行行为是否违法、上诉人对执行标的享有实体权利是否足以排除强制执行，但一审却脱离了这一审判原则，故应予撤销。三、退一步讲，即使鑫发公司在新野公司处存在到期债权，但案外人执行异议之诉依法审查的应为执行行为是否违法、上诉人对执行标的享有实体权利、实体权利是否足以排除强制执行，对到期债权的审理应由孟令军依法提起代位权之诉。孟令军辩称，一、鑫发公司在与新野公司的建筑施工合同中存在垫资情形。2012年3月19日签订的《建筑施工合同补充协议》中关于付款方式明确记载“本工程以单栋楼主体垫资到封顶付款”，且之所以产生孟令军诉鑫发公司民间借贷纠纷也是由于鑫发公司在垫资施工过程中产生的。至于上诉人所述关于补充协议中的结算方式以及工程停工问题，并不影响在施工过程鑫发公司垫资的客观事实。二、新野公司对鑫发公司存在到期债权。唐山市古冶区人民法院采取保全措施后，新野公司多次不顾法院查封措施给鑫发公司付工程款，有2017年3月28日至2017年4月23日的收据及2016年12月31日的银行凭证为据，以上证据真实可信，均为一审法院查证属实。相反新野公司提交的声明，不仅为复印件而且时间在法院查封之后，加之查封后向鑫发公司的付款行为，不排除两公司存在恶意串通，共同侵害被上诉人的非法行为，以掩盖事实真相。三、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第8条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行异议行为的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。一审法院在办理本案过程中严格按照法律规定办理，上诉人新野公司对此部分的请求理由，明显是对法律的曲解。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，从本案的实际出发，最大限度的维护了被上诉人的合法权益。鑫发公司未答辩。新野公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法解除对坐落于唐山市古冶区林西府西里新野蓝郡16号楼（原为9号楼）西数第一单元16-01-201、16-01-202、16-01-301、16-01-302、16-01-401、16-01-402（共六套房产，价值240万元）房产的查封，终止执行该执行标的；2、依法确认鑫发公司在新野公司处不存在到期债权（工程欠款）；3、依法确认上述房产归新野公司所有；4、诉讼费由孟令军承担。唐山中院依据当事人无争议的证据，确认以下事实：孟令军与鑫发公司民间借贷纠纷一案，孟令军于2016年12月29日向唐山市古冶区人民法院申请诉前保全，请求对鑫发公司垫资建筑的唐山市古冶区林西府里新野蓝郡16号楼（原为9号楼，现标16号楼）西数第一单元二至四层（一层为车库，共六套房产，价值240万元）进行财产保全。唐山市古冶区人民法院于2016年12月29日作出(2016)冀0204民诉前355号民事裁定书及协助执行通知书，裁定查封鑫发公司建筑的唐山市古冶区林西府里新野蓝郡16号楼（原为9号楼，现标16号楼）西数第一单元二至四层（一层为车库，共六套房产，价值240万元），期限为2016年12月29日至2017年12月29日。新野公司对此裁定不服，向唐山市古冶区人民法院申请复议，唐山市古冶区人民法院于2017年1月10日作出(2016)冀0204民诉前355号之一民事裁定书，驳回新野公司的复议申请。2017年5月31日，新野公司向唐山市古冶区人民法院提出书面执行异议，该院经审查认为新野公司提出的异议申请，主要是对执行行为不服，不属于该院受案范围，异议人可以向唐山中院提出执行异议，遂作出（2017）冀0204执异9号执行裁定书，驳回异议人新野公司的异议申请。后新野公司又向唐山中院提出书面执行异议，唐山中院经审查，认为新野公司基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议，又作为利害关系人提出执行行为异议，对其异议应通过诉讼途径予以审查，遂于2017年7月27日作出（2017）冀02执异403号执行裁定书，驳回新野公司的异议请求。另，2017年2月l5日唐山市古冶区人民法院作出(2017)冀0204民初68号民事调解书，双方达成协议：鑫发公司于本调解书送达之日起十五内偿还孟令军借款人民币1846000元……。对有争议的证据和事实，唐山中院认定如下：1.对于新野公司提交的证据唐山中院认定如下，证据一、2012年3月19日形成的《建筑施工合同补充协议》复印件一份，对其真实性予以确认，证明鑫发公司依照合同约定自新野公司处承建了新野府西里蓝郡工程项目，付款方式中明确“本工程以单栋主体垫资到封顶付款”，故鑫发公司在新野公司处存在垫资施工的情形。证据二、①2017年5月4日形成的《关于湖北鑫发建设工程有限公司在唐山市新野房地产开发有限公司不存在垫资施工及到期债权的声明》复印件一份；②2012-2016年度新野公司向鑫发公司支付工程款凭证复印件一份，新野公司证明鑫发公司在新野公司处不存在垫资施工的情形，更不存在到期债权（工程欠款）。因与本案查明的事实即在2016年12月29日唐山市古冶区人民法院诉前保全查封后，新野公司仍向鑫发公司支付了五笔工程款的事实有不符之处，唐山中院综合认定。证据三、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证复印件各一份，证明涉案6套房产已具备商品房预售条件，可以公开预售。证据四、本案所涉查封的六套商品房买卖合同及对应购房发票复印件各一份，证明：本案涉及的已具备商品房预售条件的6套房产，已在法院查封前出卖给了业主，业主已经支付了全部价款，双方签订的《商品房买卖合同》均已在唐山市古冶区房产交易中心办理了网签及备案手续。因证据三、四之间能够相互印证，与本案事实相吻合，唐山中院对其真实性予以认定。2.对于孟令军提交的证据，唐山中院认定如下：第一组证据：新野公司委托书、付款收据6份、建筑施工合同补充协议。第二组证据：借条和协议，孟令军证明新野公司与鑫发公司存在借款债权。第三组证据：法院的执行文书。对于孟令军提交的三组证据，虽然均没有原件，但是结合执行部门的录像和唐山中院向古冶区人民法院调取的证据，能够证明新野公司在古冶区人民法院诉讼保全之后仍在向鑫发公司支付工程款。对于诉讼保全后，新野公司是否又向鑫发公司支付过工程款的问题，唐山中院依职权向唐山市古冶区人民法院执行局调取了以下证据，第一组，包括鑫发公司的委托书，新野公司于2016年12月31日向鑫发公司支付工程款8万元和6万元等银行凭证。新野公司的质证意见为：对证据本身无异议，但该组证件委托书的出具日期均早于民间借贷案的查封日期，并且银行凭证实际为公司内部留存的记账凭证，依照财务归档的要求，公司内部会计记账归档时间要晚于实际的交付时间。该委托书中的受托人刘桂林为鑫发公司雇佣的农民工，因此该两笔款项是为了支付农民工工资。孟令军的质证意见为：查封后又给鑫发公司拨了185万元。第二组证据：鑫发公司的法定代表人吕大春为新野公司出具的在2017年3月28日至4月23日期间收到新野公司计198万元工程款的收据六张，系鑫发公司申请执行新野公司的执行案件中，新野公司向执行局提交的证据用以证明新野公司已将工程款全部向鑫发公司付清。新野公司的质证意见为对证据的三性均有异议，该组证据并不能实现鑫发公司在查封后于新野公司存在工程欠款的情形。孟令军的质证意见为新野公司欠付鑫发公司工程款是事实，185万元是新野公司支付给李大春的款项，李大春给新野公司开具这些票据后，吕大春就不能再向新野公司讨要工程款，联合声明是新野公司给付吕大春全部工程款之后出的声明。唐山中院认为，上述证据系法院依职权向唐山市古冶区人民法院执行局调取，从执行卷宗中复制，具有合法性，且与新野公司提交的证据相互印证，故唐山中院予以认定。唐山中院认为，本案的争议焦点为新野公司是否享有排除强制执行的权利。新野公司主张其享有排除法院强制执行的主要事实依据为其与鑫发公司的建筑施工关系中，鑫发公司并不存在垫资施工的情形，更不存在到期债权。本案经过审理，关于是否存在鑫发公司施工垫资的情形，新野公司提交的2012年3月19日形成的《建筑施工合同补充协议》，能够证明鑫发公司依照合同约定自新野公司处承建了新野府西里蓝郡工程项目，付款方式中明确载明“本工程以单栋楼主体垫资到封预付款”且新野公司的主张与建筑市场广泛存在垫资的行业习惯不一致，故唐山中院确认鑫发公司在新野公司处存在施工过程中垫资施工的情形。关于是否存在到期债权的问题，新野公司主张其已经按实际工作量累计支付给鑫发公司工程款9707.86万元，已超额支付了工程款243.04万元，并提交了其与鑫发公司之间的支付工程款的手续及银行流水及不存在到期债权的声明等证据予以证明。唐山中院认为，唐山市古冶区人民法院诉讼保全时间为2016年12月29日，而新野公司与鑫发公司的声明为2017年5月4日，且该声明清楚地载明，是截止2017年5月4日鑫发公司在新野公司已无到期债权。通过孟令军提交的证据以及唐山中院依职权向古冶区人民法院执行局调取的证据能够证明，在唐山市古冶区人民法院诉讼保全之后的2017年3月28日至4月23日期间鑫发公司收到新野公司计198万元工程款，并有2016年12月31日的银行凭证、2016年12月30日的网上银行电子回单等相关证据相互印证，应当认定为在法院进行诉讼保全之后，新野公司仍在向鑫发公司拨付工程款，即在法院诉讼保全时鑫发公司在新野公司处尚有不少于198万元的到期债权。新野公司主张其享有排除法院强制执行的主要法律依据为《最高人民法院》第二十五条第（一）项之规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。按照上述法律规定，新野公司已依法取得查封房产所在项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》等相关证照，取得了本案查封项目开发建设的合法手续，为本案执行标的实体权利人，上述六套房产因具备商品房预售条件，虽然在查封前就出卖给了案外人并在唐山市古冶区房产交易中心办理了网签及备案手续，但并未实际交付，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条关于建设用地使用权人建造的建筑物构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外的规定，应当认定新野公司仍为涉案标的物的权利人。本案中法院诉讼保全时，鑫发公司在新野公司处享有到期债权，涉案的房产查封后，新野公司仍然向鑫发公司支付了198万元的工程款，导致孟令军的合法权益不能保障，因查封的涉案的六套房产权利人仍为新野公司，故应当执行涉案的标的物。综上所述，新野公司的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，新野公司对于涉案标的物不享有排除强制执行的权利。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百四十二条、《最高人民法院》第二十五条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，唐山中院作出（2017）冀02民初382号民事判决，驳回新野公司的诉讼请求。案件受理费80元，由新野公司负担。本院对唐山中院依据当事人无争议的证据确认的事实予以确认。另查明，涉案六套房产所在项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证载明的建设单位、土地使用权人、售房单位均为新野公司，对此孟令军无异议。本院认为，本案的争议焦点为新野公司是否是涉案六套房产的所有权人以及新野公司对涉案六套房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，关于新野公司是否是涉案六套房产的所有权人的问题。《最高人民法院》第二十五条第（一）项之规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”本案中，新野公司已依法取得查封房产所在项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，应当认定新野公司为涉案六套房产的权利人。其次，关于新野公司对涉案六套房产是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。唐山中院以“本案中法院诉讼保全时，鑫发公司在新野公司处享有到期债权，涉案的房产查封后，新野公司仍然向鑫发公司支付了198万元的工程款，导致孟令军的合法权益不能保障”，故应当执行涉案的标的物。对此，本院认为，本案被执行人为鑫发公司，即使鑫发公司在新野公司处享有到期债权，也是执行法院执行鑫发公司在新野公司处的到期债权，而不是执行鑫发公司建设的新野公司所有的涉案六套房产。对新野公司所有的涉案六套房产鑫发公司并不直接享有民事权益，故新野公司对涉案六套房产享有的民事权益足以排除强制执行。第三，鑫发公司在新野公司处是否存在到期债权，不属于本案审理的范围，对此本院不予审理。综上，上诉人新野公司上诉请求成立，本院予以支持。唐山中院（2017）冀02民初382号民事判决驳回新野公司的诉讼请求，认定事实和适用法律均不当，本院依法予以撤销，并改判涉案六套房产的所有权人为新野公司并不得执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院》第二十五条第一项的规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02民初382号民事判决；二、唐山市新野房地产开发有限公司为唐山市古冶区林西府里新野蓝郡16号楼（原为9号楼，现标16号楼）西数第一单元二至四层（一层为车库，共六套房产）即西数第一单元16-01-201、16-01-202、16-01-301、16-01-302、16-01-401、16-01-402房产的所有权人；三、不得执行唐山市古冶区林西府里新野蓝郡16号楼（原为9号楼，现标16号楼）西数第一单元二至四层（一层为车库，共六套房产）即西数第一单元16-01-201、16-01-202、16-01-301、16-01-302、16-01-401、16-01-402房产。一审案件受理费80元，由孟令军负担；二审案件受理费80费80元，由孟令军负担。本判决为终审判决。河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执异403号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长  赵向鸿审判员  刘顺林审判员  解占林二〇一八年十一月二十六日书记员  崔彦茹