广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终2088号 上诉人(原审原告)：蔡凌西，男，1970年10月1日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。 委托诉讼代理人：刘志翔，广东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欢，广东诚公律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县融水镇福中路****。 法定代表人：陈文芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：粟光平，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦灿，广西银正律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：广西融水广海房地产开发有限公司，，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县融水镇寿星北路人口与计划生育局旁)。 法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈善荣，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农星准，广西同望律师事务所律师。 上诉人蔡凌西、融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司（以下简称教建公司）、广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2015）融水民一初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人蔡凌西的委托诉讼代理人刘志翔、王欢、被上诉人融水教建公司的委托诉讼代理人粟光平、韦灿、融水光海的委托诉讼代理人陈善荣、农星准参加了询问。本案现已审理终结。 上诉人蔡凌西上诉请求：1．依法判令教建公司在一审第一项判决基础上，增加支付工程造价余款人民币546442.60元，合计应向蔡凌西支付工程造价余款人民币3467062.23元，并承担欠付工程款利息人民币866765.50元(按中国人民银行同期同类贷款利率，暂计算至2017年2月止，利息部分应计算至判决生效之日止)。以上工程余款和利息两项合计4333827.73元。2.广海公司对第一项请求承担连带责任。3.本案全部诉讼费、鉴定费由教建公司、广海公司承担。 事实和理由： 一、原审判决认定事实不清，混淆了多笔款项的性质和支付情况。具体表现在： 1.在教建公司提供的证据四中，原审法院采信了九笔款项合计183442.60元，认为该批支付给他人的包括工费、材料费等应视为是代蔡凌西支付各种费用。其实这是错误的，蔡凌西并没有亲笔签字认可(2012年12月7日单据上的签名笔迹系他人冒签，可作鉴定)，又没有明确的委托付款的书面意思表示，同时教建公司也没有提供证据来证实上述款项领款人的身份和应支付金额。因此，不能滥用法律规定的交易习惯，该批款项合计183442.60元应剔除，不计入教建公司己付给蔡凌西工程款范围。 2.关于130万工程款代付问题，即使按照2012年1月3日蔡凌西出具给广海公司法人代表陈玉盛100万元借条约定的月息2分计算，截止到2012年11月21日教建公司代蔡凌西归还借款，借期才十个月，本息合计应是120万，教建公司则代为归还130万元多出了10万元，这显然不合理、不公平，因此这超出的10万元应退还蔡凌西。 3.在蔡凌西提供的证据十二中，广海公司副总、广海新城二期工地负责人(甲方代表)陈斌盛向蔡凌西出具的《广海新城住宅小区工程计算清单》，应视为代表广海公司，具有法律证明效力。因为结合蔡凌西提供的其他证据来看，陈斌盛在2010年12月31日的《工程联系单》，在广海新城二期工程施工监理会议记要所代表公司，在多份广海公司发出的工地管理联系函等等当中，陈斌盛均代表广海公司出现，其通过书面形式针对广海新城二期工程施工管理过程表达的工程施工方面意思表示应视为代表广海公司，包括工程结算方面。在上述工程计算清单里，陈斌盛罗列了应结算工程款范围和具体面积金额(蔡凌西当然不接受结算金额)，其中就包括消防水池和水泵房项目及造价，这充分证明：一、确实存在消防水池和水泵房施工事实，二、该项目施工是由蔡凌西完成的，三，项目施工造价16万元。蔡凌西认为，既然广海公司作为发包人和建设方，承认和同意对蔡凌西完成的消防水池和水泵房进行结算，理应支持蔡凌西的要求支付对价请求，否则有失公平。 4.广海公司提供的证据八证据材料中，有一份蔡凌西于2013年1月11日向广海公司预借工人工资及检测费的“领(借)款单”，注明金额是103000元。该笔款项实际并未发生，因为在广海公司自己出具的另外一组证据材料(证据四、五，第21笔款项)中，证实了广海公司于2013年1月11日转入教建公司账户二期质检费(蔡凌西)67000元，同时在教建公司提供的证据六中，教建公司于2013年1月14日转入蔡凌西账户62691.9元，这说明，广海公司和教建公司提供的证据都是指向检测费(质检费)，转账是从广海公司到教建公司再到蔡凌西，时间节点又恰好前后一致，因此该笔款项103000元广海公司并没有直接付给蔡凌西，而是通过教建公司转付的，应予以剔除，否则就是重复计算。 综上所述，原审法院少算、漏算了这四笔款项合计546442.60元，应作为工程造价余款加上2920619.63元一并支付给蔡凌西。 二、原审法院在利息认定和承担方面适用法律错误。 虽然蔡凌西在一审起诉状中使用了“垫资工程款”等字眼，但表达的真实意思和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条所说的垫资完全不是同一概念。蔡凌西所说垫资是指因广海公司在履行建设施工合同过程中，经常未能按协议约定付款时间节点按时、足额支付相应工程进度款，造成蔡凌西不得已自筹资金来完成相应工程量，蔡凌西只是为强调广海公司无故拖延付款时间而使用垫资一词，以显示蔡凌西遵守协议，为完成工程量而竭尽全力。相反，蔡凌西实际施工的《建设工程施工补充协议》并不是垫资施工协议，它明确约定有付款时间节点和方式，从地下基础施工开始就有进度款，直至主体封顶，虽然过程中有拖延和没有足额支付，但性质上该协议不是垫资协议。因此，依据上述司法解释第六条第二款，第十七条规定，教建公司和广海公司应承担欠付蔡凌西的工程款利息，利息按人民银行同期同类贷款利率计算。 上诉人教建公司辩称，该公司已经按照广海公司支付涉案的工程款，扣除相应的税费和管理费用全部支付给了蔡凌西，没有拖欠蔡凌西任何工程款，请求驳回蔡凌西对该公司的上诉。 上诉人广海公司辩称，1.广海公司的合同相对方是教建公司，蔡凌西即使作为实际施工人，广海公司也只是在欠付的工程款范围内承担给付义务，而并非连带责任。2.一审判令蔡凌西的工程量与广海公司的施工合同约定不符，广海公司支付的工程款实际已超过合同约定的工程量，具体的数额在庭审时再质证。3.一审采用的鉴定结论书关于35、36、41、42四栋未完工工程的工程量，完全忽视双方之间的合同约定，该两份补充协议中明确约定架空层和车库不计算建筑面积，但鉴定结论也将此作为蔡凌西实际施工的工程量，与约定不符。综上，该公司并未拖欠工程款，请求法庭驳回蔡凌西对该公司的诉请。 上诉人教建公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并依法改判。在诉讼过程中，教建公司明确其上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判驳回蔡凌西对教建公司提出的全部诉讼请求。 事实和理由： 一、教建公司作为该涉案工程的承包方，收到发包方支付的工程款后，都要开具发票给发包方，因此，在收到发包方支付的工程款后，扣去相应的发票税款和约定的管理费后，其余的款项已经全部支付给蔡凌西了，但一审法院没有认定这一事实。 二、教建公司作为该涉案工程的承包方，发包方如欠有工程款，也应该由发包方支付该部分的工程款给教建公司后，教建公司扣去相应的发票税款和约定的管理费后，其余的款项才支付给蔡凌西，而不是在发包方尚未支付该部分款项的情形下，由教建公司直接支付该部分的工程款给蔡凌西。 上诉人蔡凌西辩称，一审判决认定的2920619.63元正确，应予以维持。1.一审判决中有4笔款项183442.6元、利息10万元、增加工程量的16万元，预借工人工资及检测费的领借款单10.3万元未实际发生，少算漏算部分应予以增加，金额合计546442.6元。2.广西公明司法鉴定中心系三方当事人共同选出的，做出的司法鉴定意见书客观公正，一审法院采纳应予以维持。3.利息部分，虽然广海公司在一审诉讼请求使用了垫资的字眼，但表达的真实意思和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释第6条不是同一个概念，我方主张的是欠付工程款，本案应以欠付的工程款为基数，按照银行同期贷款的利率计算，按每天万分之1.75计算从2013年3月14日起，计算至实际付清之日止。 广海公司述称，教建公司的上诉请求与该公司没有实际性的权利义务关系，故其上诉请求由法院审定。 上诉人广海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第二项，判令驳回蔡凌西对广海公司的诉讼请求。 2.本案的诉讼费用由蔡凌西承担。 事实与理由： 一审法院没有正确的认定鉴定结果，简单的以鉴定程序没有违反法律规定为由，即适用鉴定结果来作出判决，从而导致对工程量作出错误的认定。另外，一审法院对于广海公司已支付的款项的认定也是错误的，一审法院既认定广海公司的合同相对方是教建公司，却又将其中一笔工程款，只以教建公司支付给蔡凌西的金额作为广海公司已支付的工程款，从而对广海公司已付的工程款的认定不清。 一、涉案的12栋房屋的架空层层高均没有超过2.2米，不应作为广海公司支付工程价款的计算面积，鉴定单位错误的理解层高和标高的概念，一审法院也未对此作出正确的认定，故一审法院将架空层的面积计算为结算造价面积是错误的：1、所“层高”根据百度百科的解释，是指建筑物上下两层间的高度差值（一般以楼面高度间的差值或上下横梁间的差值）称建筑层高：所谓“标高”，根据百度百科的解释，是指表示建究物各部分的高度，是建筑物某一部位相对于基准面（标高的零点）的竖向高度，是竖向定位的依据，标高分绝对标高和相对标高。从以上定义不难理解，层高与标高是两个完全不同的概念。而根据广海公司与教建公司所签订的《建设工程施工合同补充协议》第三条、第七条的约定：工程价款为包干价720元或740元／平方米，楼层低于2.2米以内的不做楼层面积计算，此处的的楼层2.2米，就是前面所述的层高。而证据《联系单》中，广海公司是通知教建公司所有首层的杂物房及车库原地面标高提高300mm，，地梁顶标高按原标高不变该证据证实架空层的地面标高提向了300mm，并不是层高提高了300mm。因此，工程联系单不能证实架空层的层高提高了300mm。另外，退一步讲，如果蔡凌西没有按照广海公司的联系单的内容施工（如如回填地面标高未达到300mm，导政架空层的实层尚确头超过2.2米的），那也是蔡凌西没有按施工图或变更指令施工，由此造成的损失，应当由蔡凌西承担，而不应当因此认定架空层的层高超过了2.2米。 2、本案蔡凌西提供的诉争工程的全套竣工图足以证明，本工程的架空层的竣工图层高为1.98米或2.18米，均没有超过2.2米，因此不能作为计算工程款的计价面积。竣工图是工程竣工后，施工单位（即教建公司）根据工程实际施下情况编制出具、加盖“竣工图”标志后向建设单位提交的图纸。有关竣工图编制的管理规定为《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》（［82］建发施字50号），该规定明确工图的编制人是施工单位，而而不是其他人。这也是业内的基本共识。如果蔡凌西确是本案的实际施工人，那么工程竣工图的编制也应当是通过共同点认可的因此，也可以认定蔡凌西、一审被告融水教建公司对竣工验收的工程架空层高度为2.2米，均是认可的。 3、鉴定人员在一审庭上的陈述（详见一审庭审笔录），与其在鉴定结论中提高架空层层高的结论是相矛盾的。鉴定人员仅仅只是以广海公司通知教建公司架空层地面标高提高了300mm的通知单，而整个案件中没有其他的索赔材料，就因此认定架空层层高抬高了300mm（鉴定人员在一审庭审时陈述：如提高了300m的地面标高，就应当有300mm的回填土的签证记录，但整个案件中没有300mm的填土的签证记录；或在其他工程中存在房开公司先回填架空层，待验收合格后，再挖空回填土等理由，因此，就臆断了架空层层高提高了300mm）。广海公司认为：鉴定人员此种推测、臆断，完全是一种不负责任的表现，是否有回填上的签证与建筑层高是否增高没有任何的关联性，而且本案中，蔡凌西没有任何证据证实广海公司先通知施工单位提高地面标高再挖空的情形。因此，不难看出，鉴定人员将架空层计算建筑面积是凭空臆想，完全不符合事实的。如果鉴定人员认为因地面提高了300mm，而没有相应的索赔资料，可以善意的提醒蔡凌西进行相应的索赔，但不能越俎代庖，只能根据鉴定申请做出真实、客观的鉴定结论，更不能直接以推测，臆想的方式来认定架空层的高度。因此，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。 4、广西公明司法鉴定中心的鉴定结论与房产测绘成果报告的结论存在明显的矛盾之处，房产测绘成果报告是购房者、房产管理部门登记房面积的依据，相对于鉴定结论，对外更具有公示、公信力，换另一种说法就是，如果依照一审判决，房产管理部门登记的房屋面积均是错误的，都不具有法律效力。另外，根据《中华人民共和国测绘法》第二条、第二十三条的规定：本法所称测绘，是指对自然地理要取地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述，以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。城乡建设领域的工程测量活动，与房屋产权、产籍相关的房屋面积的测量，应当执行由国务院住房城乡建设主管部门、国务院测绘地理信息主管部门组织编制的测量技术规范。从以上可以看出，测绘报告的编制应当根据空间的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述后，才能得出最终的测绘报告。而根据《房屋建筑面积计算规则》的相关规定，建筑层高超过2.2米的，应当计算建筑面积，因此，如果按照鉴定结论的计算结果，架空层已经超过了2.2米，那么就应当计算建筑面积，而测绘报告或房产管理部门的登记结果均没有认定架空层层高的建筑面积。可以说，鉴定结论完全推翻了之前已经在房产管理部门等单位已经认可的测绘报告成果。本案中，鉴定人员在没有到现场进行测量、测绘（仪凭主观臆想）的情说下，推测测绘单位的测绘成果，显然是与事实不符的。 二、一审法院仅以广西公明司法鉴定中心的鉴定结论，对35、36、41、42四栋楼的工程价款的认定，直接套用定计算而不进行相应工程价款系数的下浮，明显与广海公司和一审被告教建公可所签订的《建设施工合同补充协议》的约定不符。 广海公司与教建公司所签署的的《建设施工合同补充协议》约定的工程价款是每平方米740元的固定单价，建筑的范国包括土建、装修、给排水、强弱电、基础、门窗等。各方在签署补充协议时，对施工的范围，价款是清楚明晰的，对施工范围的定额造价也是可以计算的，但双方还是同意选择固定单价，因此，如果定额价格与合同约定价格一定的差距，也应当认定为双方的让步。但公明鉴定中心完全不顾合同签订时各方的真实意思的表示，直接套用定额计算基础工程的工程价款，违背了合同双方的意思表示。从鉴定结论的最后结果来看，也与事实不符：双方约定的工程价款为固定单价740元／平方米，而根据鉴定结论计算每平方米的工程单价，仅仅只是基础工程就达到670元多／平方米，可以看出，合同约定的剩余价款完全不能满足未完工工程量。根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十五项的规定：建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第五条定：“设工程施工合的定工程款实行定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程进价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价定依据的，不子支持”。从以上规定可以看出，公明鉴定中心直接以定额的方式计算完工工程量，与当事人的意思表示和相关法院的规定以及法律精神不符。 根据以上规定，广海公司认为：公平、合理的鉴定方法应为：先用定额的方式计算35、36、41、42号楼整个工程造价，再用定额计算蔡凌西已完工部分的工程造价，从而计算相应的比例，再用合同约定的740元/平方乘以工程量再乘以相应的比例，才能公平、合理的反映双方的让利成分（或让利系数）．并最终确定承包人应得的工程价款。否则，就变成了鉴定人员擅自变更双方之间的工程价款的约定，自行编制了工程价款的结算依据。 三、广海公司实际已支付工程价，已超过广海公司应支付的工程价款，应当依法驳回蔡凌西对广海公司的诉请。 1、广海公司的合同相对方是教建公司，因此只能认定广海公司是否欠付教建公司的工程款。广海公司已支付给教建公司的19989000元的工程款，除2011年4月15日支付的120000元中，371640元与诉争工程无关，2011年5月9日支付的1300000元中，351280元与诉争工程无关外，2011年6月21日广海公司支付的3990000元，应当认定为广海公司已付的工程款，一审法院仅以教建公司支付给蔡凌西1320747元来认定广海公司支付的工程款，明显与事实不符。众所周知，教建公司作为蔡凌西的合同相对方，不可能将广海公司所支付的款项全部支付给蔡凌西，其必然扣除相应的管理费，税金等，因此，一审法院没有认定广海公司支付的3990000元，只认定1320747元，属于事实认定不清。 2、一审法院既已认定蔡凌西向广海公司的法定代表人陈玉盛所借的1000000元与本案具有关联性，却在其后并没有将该款项作为广海公司已支付的工程款。 以上可以看出，广海公司实际已支付的工程款应为21179080元（即19989000－371640－351280＋1000000＋913000），广海公司支付的工程款已超过蔡凌西或一审被告的工程量，广海公司保留追究蔡凌西返还工程款的权利。 35、36号楼补充协议以及41、42号楼的补充协议，第7条第2款未明确约定本工程首层（杂物间及车库）不做楼层面积计算，而双方关于上述四栋楼的工程价款的计算是按照楼层面积的固定单价来计算，因此，一审的鉴定书完全套用定额，完全违反了双方的约定，另外按照鉴定结论，如剔除杂物间及车库的楼层面积，在蔡凌西没有完工的情况下得出的楼层面积的单价已经超过了双方合同约定的固定单价，因此公明鉴定中心的鉴定结论不能作为本案的定案依据。2.关于18-34号楼的工程量鉴定，公明鉴定中心将车库和架空层等作为计算工程量的依据，除在上诉状中已陈述的理由外，区高院2017桂民再字306号民事判决书已经明确否定，请求法庭根据统一裁判标准对本案作出公正的审理。 蔡凌西辩称，1.关于层高问题及35、36、42、42栋工程计量问题，一审判决正确，公明鉴定中心的鉴定意见书和出庭鉴定人发表的意见客观公正。2.关于广海公司支付工程价款问题，一审法院已查明清楚，广海公司支付给教建公司进度款为16596827元，非广海公司所说的19989000元。3.关于广海公司主张的蔡凌西对其法定代表人陈玉盛所借的100万元，一审判决中已查明清楚，教建公司已为其向陈玉盛已支付130万元，而且我方的上诉请求中也明确且主张多支付了10万元，应予以退还。1.关于公明鉴定中心出具的鉴定结论是否可以作为本案定案依据以及涉案11栋首层杂物房及车库如何计算工程造价的问题，在一审判决书第25、26页有明确的记载，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。 教建公司述称，1.对广海公司因涉案的工程在施工过程中，支付到教建公司，教建公司在扣除相关的税费及管理费后，已经按照约定支付给蔡凌西，并代付了一些款项，另外还用教建公司的款项，再为蔡凌西支付了农民工工资以及材料款，因此教建公司没有拖欠蔡凌西的任何费用，而是蔡凌西欠了教建公司的费用，对于广海公司是否拖欠蔡凌西的工程款，由法院根据本案的合同约定与实际情况予以确认。 蔡凌西向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令教建公司、广海公司向蔡凌西支付工程款7,260,627元、材料价差300,000元、以及垫资产生的利息708,122元（垫资利息部分应计算至判决生效之日止），三项合计8,268,749元，判令教建公司、广海公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由教建公司、广海公司承担。 一审法院认定的事实：2010年11月22日，广海公司与教建公司签订了一份《建设工程施工合同》，广海公司将融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城二期18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、43#、44#、45#、46#、47#、48#合计二十三栋楼的土建工程以包工包料的形式发包给教建公司。合同分为协议书、通用条款、专用条款三部分，详细约定了双方的权利义务。2012年2月10日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，广海公司将融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城二期35#、36#、39#、40#、41#、42#合计六栋楼的土建工程以包工包料的形式发包给教建公司。合同分为协议书、通用条款、专用条款三部分，详细约定了双方的权利义务。 2010年11月22日，双方又签订了一份《广海新城住宅小区二期建设工程施工补充协议》，对18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共十二栋（7层）的工程进行了约定：面积最终以竣工结算数据为主，包干价720元/平方米，另外，该协议还对双方其他的权利义务进行了约定。2012年4月20日，双方又签订一份《广海新城建设工程施工补充协议》，对35#、36#共二栋（7层）的工程进行了约定，实际面积最终以竣工结算依据为准，包干价740元/平方米，另外，该协议还对双方其他的权利义务进行了约定。2012年4月20日，双方再次签订一份《广海新城建设工程施工补充协议》对41#、42#共二栋（7层）的工程进行了约定，实际面积最终以竣工结算依据为准，包干价740元/平方米，另外，该协议还对双方其他的权利义务进行了约定。教建公司将从广海公司承包得来的上述工程的一部分交给蔡凌西施工建设。蔡凌西进场施工后，在施工过程中于2010年12月31日接到广海公司的《联系单》，联系内容：“刚接到设计院口头通知，对二期工程所有首层的杂物房及车库标高修改如下：一、所有首层杂物房及车库原地面标高提高300mm,二、、地梁顶标高按原标高不变元旦后再出正式变更通知）”，蔡凌西根据通知的变更指令对其施工的所有首层杂物房及车库原地面标高进行提高300mm的施工。截止目前，蔡凌西对广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共计十二栋楼的工程全部完成施工，另外35#、36#、41#、42#四栋楼的施工完成至四层封顶。上述涉案工程已全部竣工验收合格，并已交付使用。 诉讼中，蔡凌西于2016年4月13日申请对下列内容进行建设工程造价司法鉴定：1、融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、41#、42#共十六栋楼的实际施工建筑面积（包括18#、20#、22#、24#、26#、31#、32#、33#、34#、35#、36#合计十一栋楼首层架空层高度和架空实际施工面积）；2、融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共十二栋楼的实际施工价差；3、融水广海新城二期35#、36#、41#、42#共四栋楼已经完成第一至第四层的主体结构的工程造价；4、30#楼基础变更设计增加的工程造价。柳州市中级人民法院司法鉴定中心对外委托广西公明司法鉴定中心对蔡凌西的申请进行司法鉴定。该中心于2017年4月23日作出编号：桂公明司鉴建字［2017］第02号建设工程造价司法鉴定意见为：“融水县广海新城住宅小区（二期工程）”工程结算造价合计为19,389,002.93元，其中：1、融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、41#、42#共十六栋楼的实际施工建筑面积（包含18#、20#、22#、24#、26#、31#、32#、33#、34#、35#、36#合计十一栋楼首层架空层高度和架空层实际施工面积）为22,044.44㎡，单价为720.00元，工程造价为15,871,996.80元。2、融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#合计12栋的实际施工材料差价为零，未达价差调整标准。3、融水广海新城二期35#、36#、41#、42#四栋楼已经完成第一至第四层的主体架构的施工面积为5,152.649㎡，单价为740.00元，工程造价为3,517,006.13元，上述鉴定支出鉴定费80000元，蔡凌西已经支付60000元，尚有20000元未支付。原告以自己是涉案工程的实际施工人为由，要求被告支付工程尾款等未果，遂向人民法院起诉。 另查明，一、①教建公司分十九笔将工程进度款合计13,494,981.40元，转入蔡凌西账号为62×××10的中国农业银行卡账户中；②根据蔡凌西的授意，教建公司于2012年11月21日将1,300,000元的工程进度款转入蔡凌西指定账号为62×××13陈玉盛的账户中，代蔡凌西偿还借款；③教建公司分三笔合计104,593.85元（38,204.55元+3,697.40元+62,691.90元）转入蔡凌西账号为62×××14的中国农业银行账户中；④教建公司为蔡凌西代支付各项款项共655,808.05元（417,000元+183,442.60元+55,365.45元），综上，截止2013年1月14日，教建公司共支付蔡凌西工程进度款及为蔡凌西垫付各项款项合计15,555,383.30元（13,494,981.40元+1,300,000元+104,593.85元+655,808.05元）。二、广海公司已经支付教建公司工程进度款16,596,827元。三、广海公司已经为蔡凌西垫付工人生活费913,000元。 一审法院认为，关于蔡凌西是否属于涉案建设工程的实际施工人问题？首先，本案系建设工程施工合同纠纷，是否实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。虽然广海公司与教建公司签订的《建设工程施工合同》及《广海新城住宅小区二期建设工程施工补充协议》均表明，广海新城二期工程的建设单位为广海公司，施工单位为教建公司。但是，广海公司将工程进度款转给教建公司后，教建公司在扣除相应费用后，又将部分工程进度款转给蔡凌西，教建公司向该院提供的蔡凌西出具给该公司的20张工程款收条以及教建公司于2015年10月12日向蔡凌西出具的《联系函》等证据并结合庭审查明的事实，可以认定涉案工程的实际施工人为蔡凌西。涉案工程各方应按约定履行各自的义务。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然蔡凌西系没有建筑施工企业资质的自然人，但其已经按约完成了施工义务，涉案工程已竣工验收完毕，蔡凌西作为实际施工人可以请求被告支付工程价款。 关于广西公明司法鉴定中心出具的鉴定结论是否可以作为本案定案依据问题？广海公司认为鉴定不客观公正，要求重新对涉案的工程造价进行鉴定，该院认为，广西公明司法鉴定中心是本案三方当事人到柳州市中级人民法院司法鉴定中心共同合法选取的鉴定机构，该鉴定中心作出的桂公明司鉴建字［2017］第02号建设工程造价司法鉴定意见书客观、公正，该院对该鉴定意见予以采纳，确定涉案工程已完工程部分总造价为19,389,002.93元，现广海公司不能因鉴定结果对其不利而予以否认，而且在庭审过程中，广海公司也没有充分证据证实该司法鉴定意见有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的情形，故对其要求重新进行鉴定的申请，该院不予支持。 关于涉案十一栋首层杂物房及车库如何计算工程造价问题？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”本案中，蔡凌西根据广海公司提供的《联系单》内容将涉案首层杂物房及车库原地面标高提高300mm,已超过2.2米，鉴定机构根据施工图纸和变更文件，在鉴定结论中也确认了这一事实，现双方对工程量发生争议，该院认为，应该按照实际提高300mm的架空层高度和架空层实际面积来计算工程造价。 综上所述，蔡凌西施工建设的融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、41#、42#共十六栋楼工程造价为19,389,002.93元，扣除教建公司已支付蔡凌西工程进度款及为蔡凌西垫付各项款项合计15,555,383.30元，以及广海公司直接向蔡凌西垫付工人生活费、工人工资及检测费等合计913,000元（713,000元+200,000元）视为教建公司支付给蔡凌西的工程款，所以，教建公司尚需支付蔡凌西工程造价余款2,920,619.63元（19,389,002.93元-15,555,383.30元-913,000元）。广海公司已经支付教建公司工程进度款16,596,827元，并已经为蔡凌西垫付工人生活费913,000元，合计17,509,827元，没有超过蔡凌西承建十六栋楼的工程造价19,389,002.93元，故广海公司应该在在欠付工程价款1,879,175.93元（19,389,002.93元-17,509,827元）范围内对蔡凌西承担责任。蔡凌西诉请被告支付材料价差，该院认为，桂公明司鉴建字［2017］第02号建设工程工程造价司法鉴定意见书第二点认定，融水广海新城二期18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#合计12栋的实际施工材料差价为零，未达价差调整标准。实际施工材料差价为零，未达价差调整标准，蔡凌西的该项诉请于法无据，该院不予支持。蔡凌西诉请原告支付其垫支施工产生的利息，双方并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，蔡凌西的该项主张于法无据，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、教建公司支付蔡凌西融水县广海新城住宅小区18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、41#、42#共十六栋楼的工程造价余款合计2,920,619.63元。二、广海公司在欠付工程价款1,879,175.93元范围内对原告蔡凌西承担责任。三、驳回蔡凌西的其他诉讼请求。本案受理费69,681元，由蔡凌西负担45069元，由教建公司负担14,977元，由广海公司负担9,635元；鉴定费80,000元，由蔡凌西负担67,950元，由教建公司负担7,333元，由广海公司负担4,717元。 本院二审期间，上诉人蔡凌西对一审判决认定的事实有以下异议：1.一审法院认定教建公司已支付给蔡凌西的款项中多计算了9笔款项合计183442.6元，该款项并未实际支付给蔡凌西，都是支付给其他人。这9笔款项都没有蔡凌西签字，该签字系他人冒签。2.一审遗漏认定工程款消防水池及水泵房项目及16万元。3.一审法院认定广海公司支付给蔡凌西2013年1月11日工人工资及检测费10.3万元，实际并未实际发生。蔡凌西二审期间未向本院提交新的证据。 上诉人教建公司对一审判决认定的事实有以下异议：一审认定的广海公司支付给教建公司的工程进度款有误，实际收到的工程款为16609000元。一审遗漏查明广海公司每一笔都要开发票，开发票后，教建公司代支付了税费，税费为887526.7元。按照教建公司、蔡凌西的约定，蔡凌西要支付给教建公司166090元管理费。教建公司在二审期间向本院提交了以下新的证据： 1.支付蔡凌西工程款明细表； 2.月收入明细表、发票及完税证明，证据1、2拟共同证明广海公司付教建公司的每一笔款项，教建公司扣除应缴的税费和管理费后，支付给蔡凌西。 3.2014柳市民二终字第292号民事判决书，拟证明曾通是蔡凌西的管理人员，其签字的材料款由蔡凌西负责。 4.农行客户回单和预付工人生活费单据，拟证明教建公司按蔡凌西的指示付给管理人员曾通工资，有蔡凌西的签字确认，同时证明曾通是蔡凌西的管理人员。 上诉人广海公司对一审判决认定的事实有以下异议：1.对一审认定的广海公司支付教建公司的工程款数额有异议，其中2012年6月21日广海公司实际向教建公司支付工程款为399万元，一审只认定了1320747元。根据一审的证据广海公司支付的该笔款项中实际有1410400元为支付的涉案工程款，其他的款项系另案工程款，因此广海公司支付给教建公司的涉案工程总价款为16686480元。2.一审法院对工程施工补充协议约定查明内容有遗漏，对3份补充协议只是认定了固定单价，补充协议第7条第2款约定楼层低于2.2以内不做楼层面积计算，以及明确约定35栋、36栋、41栋、42栋的首层（杂物间及车库）不楼层面积计算。广海公司在二审期间向本院提交了以下新的证据： 1.（2017）桂民再3060号民事判决书，拟证明在该案件中签订的合同条款与本案涉及的合同条款类似，该判决认定工程价款是包干的方式，车库和杂物房已包含在工程总造价内，不再另行结算。而且，根据涉案工程施工图、竣工图，也可以证明车库和杂物房的设计层高为2.18米，不存在变更设计的情形。即使要变更设计，按照合同条款的约定不应发生费用，不再另行结算。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.对教建公司提交的证据1，系教建公司自行制作，未经蔡凌西签字确认，蔡凌西对此也不予认可，故本院对此证据不予采信。对证据2，广海公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据只能证明教建公司向广海公司开具了发票，并不能直接证明广海公司向教建公司支付工程款的总金额情况，故本院对此证据不予采信。对证据3，该生效文书系对蔡凌西与案外人李明华之间因买卖合同纠纷作出的认定，与本案建设工程施工合同纠纷没有关联，故本院对此证据不予采信。对广海公司提交的证据，该生效判决系对教建公司承建广海公司开发的“广海新城住宅小区”2#、4#、6#、8#、10#、12#、16#、17#楼建设工程款的认定，蔡凌西非该案当事人，且与本案蔡凌西实际施工的工程并不相同，故该判决书与本案当事人的争议无关联，本院对广海公司的证明目的不予采信。 2.针对蔡凌西提出异议，本院认为，一审判决认定教建公司代蔡凌西支付给案外人贾忠斌5520元，支付给李明华80722.60元、支付给韦正伟7200元，合计183442.60元。虽然上述代付款项未经蔡凌西本人签字确认，但上述付款行为均由蔡凌西实际施工工程处的管理人员曾通签字确认。结合曾通履行职务的身份，蔡凌西对曾通其他确认付款行为的认可，以及案外人交付货物的实物入库单、调拨单、收款收据、银行客户回单等，可以认定教建公司垫付的款项及蔡凌西为本案工程购买材料等发生的费用，故一审判决对此认定无误。关于蔡凌西主张消防水池及水泵房项目未付工程款为16万元的问题，因蔡凌西认可双方未就该部分工程进行结算，也未提供证据证明实际产生的工程价款，故本院对此不予认定。对于蔡凌西主张广海公司于2013年1月11日支付工人工资及检测费10.3元并未实际发生的问题，广海公司已经提供了蔡凌西签字确认领款单，蔡凌西未提供相反证据予以反驳，一审法院判决对此认定无误。 3.教建公司主张本案一审判决遗漏查明教建公司代付税款887526.7元，并称蔡凌西要向其支付166090元的管理费。对此，因教建公司在本案中未提出反诉对上述费用予以主张，故本院对此不予审理和认定。 4.针对广海公司对一审判决提出的异议，本院认为，广海公司主张2012年6月21日实际向教建公司支付的工程款为399万元中有1410400元为涉案工程款，因广海公司与教建公司之间有多个建设工程施工合同关系，上述付款并未明确记载系支付本案工程款，教建公司也不予认可，故本院认为广海公司的该项异议理由不成立。对于补充协议约定内容，一审未予以查明，本院二审期间予以另查明。 据此，一审判决认定事实属实，本院对一审判决认定事实予以确认。 二审另查明，蔡凌西与广海公司于2010年11月22日签订的《广海新城建设工程施工补充协议》，约定18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共12栋约20800㎡（实际面积最终以竣工结算数据为准），包干价720元/㎡,协议第7条第2项约定本工程楼层低于2.20m以内的不做楼层面积计算。蔡凌西与广海公司于2012年4月20日分别签订了两份《广海新城建设工程施工补充协议》，分别约定35#、36#共2栋约4868㎡（实际面积最终以竣工结算数据为准），41#、42#共2栋约3069㎡（实际面积最终以竣工结算数据为准），包干价740元/㎡,两份协议第7条第2项均约定本工程首层（杂物及车库）不做楼层面积计算。 本院认为，根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、本案当事人签订的《建设工程施工合同》、《广海新城建设工程施工补充协议》是否合法有效；二、本案的工程价款应如何认定；三、教建公司是否应向蔡凌西支付剩余工程款；四、广海公司是否未向教建公司支付完毕涉案工程款，是否应当在未付工程款范围内承担连带责任。 一、关于本案当事人签订的《建设工程施工合同》、《广海新城建设工程施工补充协议》是否合法有效的问题 本院认为，从事建筑的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备具有符合建筑法律、法规规定的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，《建设工程施工合同》、《广海新城建设工程施工补充协议》均由蔡凌西作为教建公司的代理人与广海公司签订，涉案工程实际由蔡凌西施工，教建公司未参与组织施工、管理，只收取管理费，且广海公司在与教建公司结算工程款时有部分款项直接支付给蔡凌西，因此，本院确认蔡凌西系借用教建公司名义与广海公司签订《建设工程施工合同》、《广海新城建设工程施工补充协议》，属于上述司法解释规定的情形，故本院认定本案当事人签订的《建设工程施工合同》、《广海新城建设工程施工补充协议》无效。 二、关于本案的工程价款应如何认定的问题 关于本案工程价款的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，蔡凌西实际施工的涉案工程18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共12栋建筑物已经竣工验收合格，蔡凌西请求按照合同约定价款支付工程价款，应予以支持。根据蔡凌西与广海公司于2010年11月22日签订的《广海新城建设工程施工补充协议》的约定上述工程按照施工面积来计算工程价款，单价为包干价720元/㎡。协议第7条第2项约定本工程楼层低于2.20m以内的不做楼层面积计算，但蔡凌西提供了《联系单》及生效判决书证明上述建筑物首层杂物房及车库总高度超出了2.20m，因此，上述建筑物首层杂物房及车库总高度应计入总竣工面积，计算工程价款。广西公明司法鉴定中心对上述建筑物的工程价款也出具了鉴定意见，在广海公司、教建公司未提供证据予以推翻上述鉴定意见的情况下，应当以上述鉴定意见作为计算工程价款的依据，即上述18#、20#、22#、24#、26#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#共12栋工程价款为15871996.80元。 针对35#、36#、41#、42#栋共4栋建筑物。当事人约定杂物层和车库不计算面积，但因蔡凌西并未按照合同约定实际施工至上述建筑物竣工验收，广西公明司法鉴定中心对上述建筑物的工程价款出具的鉴定意见并非系按照楼层面积乘以单价计算，而是按照工程资料及建筑、装饰装修工程消耗量定额及配套费用定额和相关政策性文件对上述工程进行计量。该鉴定意见应作为认定上述工程价款的依据，即35#、36#、41#、42#栋的工程价款为3517006.13元。 针对蔡凌西主张的消防水池及水泵房项目工程价款的问题，因蔡凌西自认上述工程未经当事人结算，且其在一审时未就上述项目价款提出诉请，广海公司、家教公司也不予认可在本案中处理，故本院对其该项主张不予审理。 三、关于教建公司是否应向蔡凌西支付剩余工程款的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，蔡凌西实际施工的工程已经竣工验收，教建公司作为涉案工程的承包方，将工程交由蔡凌西实际施工，未付清工程价款，其应当承担向蔡凌西支付未付工程款的责任，一审法院判决根据查明的工程价款扣除教建公司已支付的工程款及与广海公司垫付的费用后，认定教建公司应向蔡凌西支付工程价款余款2920619.63元合理，本院对此予以维持。 四、关于广海公司是否未向教建公司支付完毕涉案工程款，是否应当在未付工程款范围内承担连带责任问题 根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据本院查明的事实。 广海公司与教建公司就广海新城小区建设工程存在其他债权债务关系，其未举证证明已支付给教建公司的工程款中实际属于涉案工程价款的部分，一审法院根据广海公司提供的证据认定其支付给教建公司工程款为16596827元及代为蔡凌西垫付费用913000元并无不当。因此，广海公司就涉案工程尚有1879175.93元未向教建公司支付完毕，故其应在上述未付工程价款范围对蔡凌西承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人蔡凌西、教建公司、广海公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69397元（蔡凌西已预交17519元、广西融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司已预交30165元、广西融水广海房地产开发有限公司已预交21713元），由蔡凌西负担17519元，广西融水苗族自治县教育建筑工程有限责任公司负担30165元，广西融水广海房地产开发有限公司负担21713元。 本案判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇一八年十一月二十八日 书记员 许 凤