贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终字2155号上诉人（原审原告）：陈金山，男，1970年6月25日出生，侗族，住凯里市。委托诉讼代理人：杨代军，贵州维律律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：贵州中振房地产开发有限责任公司，住所雷山县丹江镇雷公山大道1号。法定代表人：张雁婷，系该公司总经理。诉讼代表人：张光华，系贵州中振房地产开发有限责任公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：甘兴明，贵州洲联合（黎平）律师事务所执业律师。原审被告：贵州雷公山民族旅游开发有限公司，住所雷山县丹江镇城关居民路。法定代表人：张双庆，系该公司总经理。原审第三人：张双庆，男，1965年9月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人陈金山因与被上诉人贵州中振房地产开发有限责任公司（以下简称中振公司）、原审被告贵州雷公山民族旅游开发有限公司（以下简称雷公山旅游公司）、张双庆民间借贷纠纷一案，不服雷山县人民法院（2018）黔2634民初89号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈金山上诉请求：1.撤销雷山县人民法院（2018）黔2634民初89号民事判决；2.请求判令中振公司偿还陈金山借款本金295万元及其利息1898325元（利息按月利率1.95%计算从2015年10月24日至2018年7月24日止），2018年7月25日以后利息以尚欠本金按年利率23.4%计算，利随本清；3.二审诉讼费用由中振公司、雷公山理由公司、张双庆负担。事实和理由：一审法院没有审查清楚本案的关键人物张双庆的身份，就盲目的采信中振公司管理人的意见，判定双方没有借贷关系，属于认定事实错误，并让陈金山承担该笔借款实际用处的举证责任的不利后果明显错误。张双庆是中振公司的实际控制人，陈金山有理由相信该笔借款是借给中振公司，雷公山理由公司在2015年8月份已经负债累累，濒临破产，所有资产已经被人民法院查封、冻结、拍卖，陈金山不可能借给雷公山旅游公司。中振公司出具的《借款用途承诺书》可以更加证明廖该笔借款就是借给中振公司用于该公司开发的楼盘办理开盘的相关费用。至于中振公司收到陈金山的借款后用到什么地方，陈金山是不能控制的。请求二审法院改判中振公司承担偿还借款295万元及相关利息。中振公司、雷公山旅游公司、张双庆未提出书面上诉答辩意见。中振公司在质证时辩称：一审法院判决正确，请求二审法院维持。陈金山向一审法院起诉请求：1、判决中振公司、雷公山旅游公司、张双庆向陈金山偿还借款2,950,000元及至今的利息1,900,000元，且利随本清。原审法院认定事实：张双庆以中振公司支付工程款和综合楼销售需要资金为由，与陈金山协商借款。后陈金山从其个人账户分别于2015年8月15日支取两笔现金共计85万元、于2015年8月18日支取一笔现金40万元、于2015年8月20日支取一笔现金50万元、于2015年8月21日支取一笔现金50万元、于2015年8月24日支取两笔现金70万元共计295万元交给张双庆，张双庆与陈金山于2015年8月24日达成了借款借据，借据载明甲方（借款人）为中振公司、乙方为陈金山和雷公山旅游公司为担保公司，借据约定：“甲方因项目后期完善需要资金现向乙方陈金山借款共现金人民币（￥2,950,000元）大写：贰佰玖拾伍万元整，借款期限二个月，月利息按2.5%计付，满期一次性归还本息给乙方陈金山”。借款期间，张双庆与陈金山于2015年8月16日达成了借款用途说明和承诺书，说明和承诺书载明甲方（借款人）为中振公司和乙方（债权人）为陈金山，说明和承诺书均约定：“一、本房开公司项目及综合楼施工推进完善，需要及时现金支付工程款及综合楼销售手续费用，能尽快把综合楼完善销售，价值约9500万元。二、甲方（借款人）还款来源，本房开项目综合楼在销售后还款，资金保证能在2015年10月底归还乙方（债权人）陈金山的借款现金人民币本息340万元”。后中振公司、雷公山旅游公司、张双庆在借款到期后未履行还款义务，为此，陈金山请求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，张双庆作为雷公山旅游公司的法定代表人，其认可向陈金山借款295万元的事实，雷公山旅游公司的特别授权委托诉讼代理人也认可上述事实，且从陈金山提供的现金支取回单足以证明其具有借款的能力，因此，陈金山请求雷公山旅游公司和张双庆偿还借款本金和利息的主张予以支持。但陈金山请求中振公司偿还借款本金和利息的主张，张双庆和雷公山旅游公司辩称借款用于中振公司支付工程款及综合楼销售手续费用的答辩意见，因陈金山、雷公山旅游公司和张双庆未提供相关证据证实其主张和答辩意见，证据不充分，不予支持。中振公司管理人提出陈金山与中振公司不存在民间借贷关系，陈金山应当承担举证不能的法律后果，请求驳回陈金山的诉讼请求的答辩意见，理由充分，予以采纳，应当认定陈金山与中振公司不存在民间借贷关系。综上所述，一审认定陈金山与雷公山旅游公司、张双庆的借款本金为295万元，但利息按双方借据约定的月利率2.5%计算已经超过年利率的24%，不符合法律规定，现陈金山按照月利率1.95%计算未超过年利率的24%，符合法律规定，因此，一审对陈金山诉请的利息也予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定判决：一、贵州雷公山民族旅游开发有限公司、张双庆在本判决生效后30日内共同偿还陈金山借款本金2,950,000元及利息1,898,325元（利息按月利率1.95%计算2015年10月24日至2018年7月24日止），2018年7月25日后利息以尚欠本金按年利率23.4%计算，利随本清。二、驳回陈金山的其余诉讼请求。案件受理费45,600元，由贵州雷公山民族旅游开发有限公司、张双庆共同负担。二审期间，陈金山提供了中振公司、雷公山旅游公司的2016年11月24日授权给张求贤的《授权委托书》和2018年10月8日对张求贤的谈话笔录。《授权委托书》的内容记载与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据；张求贤的谈话笔录，因张求贤在一审时是雷公山旅游公司的委托诉讼代理人，其不能在二审中作为证人作证。本院对一审查明的事实予以确认，同时查明，2018年6月8日本院受理了中振公司的破产申请，指定贵州兄弟律师事务所为管理人，2018年8月10日因贵州兄弟律师事务所因与中振公司存在利害关系，不宜担任管理人而指定由贵州洲联合律师事务所担任管理人。本院认为，合同具有相对性，陈金山提供的借据中的借款人为中振公司，雷公山旅游公司为担保人，在《借款用途承诺书》和《借款用途说明》中亦记载借款人为中振公司，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案民间借贷合同应当在陈金山和中振公司之间形成并生效，根据相关证据和张双庆的自认，陈金山已经完成了提供借款的义务，中振公司没有按照约定归还借款，按照合同法第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款之规定，中振公司应当返还借款给陈金山，故陈金山的返还借款295万元的诉讼请求应予支持。原审虽然支持了陈金山请求返还借款的诉讼请求，但将借款人确定为雷公山公司和张双庆，不符合本案的相应事实，本院予以纠正。就陈金山的起诉状和上诉状的事实和理由，均未明确请求担保人雷公山公司承担担保责任，根据民事诉讼法第一百六十八条的“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和民事诉讼法司法解释第三百二十三条的“第二审人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院予以改判。因本院已经受理了中振公司的破产申请，陈金山和中振公司之间的债权债务关系只能通过确认之诉进行明确，故雷公山旅游公司在本案中是否承担责任不予审理，张双庆虽然是雷公山旅游公司的法定代表人，其是否应当承担偿还责任，亦不予审理。如果陈金山认为雷公山旅游公司和张双庆应当承担责任，可以依法另行主张。中振公司认为其不应承担主债务人偿还责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，陈金山的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。但因本院已经审理了中振公司破产申请，只能确认陈金山与中振公司的债权，利息只能计算至破产申请受理之日。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（七）项、第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销雷山县人民法院（2018）黔2634民初89号民事判决；二、陈金山对贵州中振房地产开发有限责任公司享有295万元的借款本金债权，利息按月利率2%从2015年8月24日起至2018年6月8日止；三、驳回陈金山的其他诉讼请求。一审案件受理费45600元，二审案件受理费45600元，共计91200元，由贵州中振房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一八年十一月十六日法官助理罗惠书记员刘海