贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4184号 上诉人（原审被告）：付中伟，男，汉族，1968年9月6日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：毕节康泰物业管理有限公司，住所地：毕节市七星关区威西路**。 统一社会信用代码：91520502063060342W。 法定代表人：张秉政，系该公司负责人。 上诉人付中伟因与被上诉人毕节康泰物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定双方签订的前期物业服务协议、临时管理规约系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务错误。双方签订合同时已明确服务费采取包干制手续，七星关区人民政府也出台相关文件，被上诉人实际收取物业费重复收取了不合理费用不诚信，应定性为欺诈。二一审判决只扣减了10%的物业费错误。被上诉人构成严重违约，其不作为、乱作为严重损害上诉人及其他小区业主的合法权益。三、被上诉人作为小区前期物业，未对小区进行物业承接查验，违反了相关条例,侵犯了上诉人及其他小区业主的知情权和选择权。四、一审判决故意避开对本案判决有重大影响的证据。一审法院对于上诉人提交的被上诉人与创美房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同以及答辩所称的被上诉人擅自将小区公共收益全部据为己有的事实和证据视而不见错误，偏离了司法公正。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告在十日内支付原告2016年8月22日至2017年8月21日的物业费1169元,并支付滞纳金和违约金。其中，滞纳金以1169元为基数，按千分之三每日的标准计算，计算期间为2016年4月1日起至实际支付完毕之日止;违约金以1169元为基数，按千分之五每日的标准计算，计算期间为2016年4月1日起至实际支付完毕之日止。2、本案受理费由被告承担。以上暂计3000元。 一审法院认定事实：原告是创美世纪城小区的物业管理公司，被告是创美世纪城小区业主。2014年8月14日，原告与被告签订了《前期物业协议》，合同就物业管理服务内容、双方权利义务、物业管理服务质量、物业服务费用、违约责任等事项进行约定。其中，物业服务收费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为：住宅1元/月/平方米，被告房屋的建筑面积为98平方米，约定原告为被告另代缴垃圾清运费10元/平方米/月，被告于每年4月1日前向原告缴纳物业服务费，每逾期一日应加收应付金额的千分之三的滞纳金。合同附属的《临时管理规约》还约定了物业管理中双方的义务。合同履行过程中，被告还欠2016年8月22日至2017年8月21日的物业费1169元未付。原告诉至一审法院。 另查明，原告在物业管理过程中，履行了主要的管理职责，但管理不充分，使小区个别地方存在诸如消防设施不规范、杂物随意摆放、垃圾堆放不规范、搭建违章建筑、下水道水管漏水、车位积水、个别设施设备不能使用、油烟污染、摆摊不规范、个别单元入户门不能使用等问题。针对前述存在问题，原告未能举证证明其已经充分履行了管理义务。 一审法院认为，原告与被告签订的《前期物业服务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务。原告已依约提供了主要的服务，被告应当按照约定支付物业服务费，原、被告双方对被告欠2016年8月22日至2017年8月21日的物业费1169元的事实无争议，一审法院予以确认。鉴于原告在提供物业管理服务的过程中未充分履行义务，致使涉案小区物业管理存在瑕疵且未充分整改，原告应对此承担相应的责任。经综合全案考虑，一审法院酌情认定原告公司承担10%的责任。故对原告主张被告支付物业费1169元的诉请，一审法院支持1169元×90%=1052.1元。对于原告主张被告支付滞纳金及违约金的诉请，分别按日千分之三、千分之五的标准计付，该约定过高，可以未付款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付，期限自2017年8月22日至款项付清之日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告付中伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告毕节康泰物业管理有限公司2016年8月22日至2017年8月21日的物业服务费1052.10元，并以该金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付2017年8月22日至款项付清之日期间的违约金； 二、驳回原告毕节康泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费25.00元，由被告付中伟负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：上诉人应否支付被上诉人90%的物业费及逾期付款违约金。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 本案中，2014年8月14日，双方当事人签订前期物业协议，约定由被上诉人提供物业服务，上诉人支付物业服务费。被上诉人按照合同约定提供物业服务，但服务存在一定瑕疵。上诉人未付被上诉人2016年8月22日至2017年8月21日的物业服务费。 依照上述法律规定，双方达成的前期物业协议依法成立生效，双方均应遵照履行，被上诉人为上诉人提供了物业服务，服务存在的一定瑕疵，一审法院也已酌情减少了10%的价款，剩余90%的物管费及逾期付款的违约金(一审法院已作调整)依法依约应由上诉人承担。 上诉人上诉认为一审判决认定双方签订的前期物业服务协议、临时管理规约合法有效错误,被上诉人实际收取物业费重复收取了不合理费用不诚信，应定性为欺诈的上诉主张，经查，双方签订的前期物业服务协议、临时管理规约系双方真实意思表示，依法成立生效，上诉人在合同签订后并未因被上诉人构成欺诈向法院申请撤销该合同，故上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。 上诉人上诉认为一审判决只扣减了10%的物业费错误，被上诉人构成严重违约的上诉主张，经查，根据各方证据和陈述，只能确认被上诉人的服务存在一定瑕疵，无法认定被上诉人构成严重违约，故上诉人该主张证据不足，本院不予采纳。 上诉人上诉认为一审法院对于上诉人提交的被上诉人与创美房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同以及答辩所称的被上诉人擅自将小区公共收益全部据为己有的事实和证据视而不见错误以及被上诉人作为小区前期物业，未对小区进行物业承接查验，违反了相关条例侵犯了上诉人及其他小区业主的知情权和选择权的上诉主张依据不足，不能推翻一审判决认定的事实，本院不予采纳。 上诉人二审主张开庭审理本案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的。本案中，上诉人二审未提交新证据，经审查本院认为上诉人的上诉请求明显不能成立，故本案不予采纳该主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人付中伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十一月十二日 书记员  邱诗韵