包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1937号   上诉人（原审被告）：河南省大方重型机器有限公司,统一社会信用代码：×××。   法定代表人：刘紫军，副总经理。   委托诉讼代理人：樊国辉，男，1981年8月1日出生，汉族，该公司员工，住河南省长垣县。   被上诉人（原审原告）：包头中科世纪科技有限责任公司，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：吕春梅，总经理。   委托诉讼代理人：张丽红，女，1989年4月29日出生，蒙古族，办公室主任，住内蒙古自治区包头市九原区。   委托诉讼代理人：史维娜，内蒙古金矢律师事务所律师。   上诉人河南省大方重型机器有限公司因与被上诉人包头中科世纪科技有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   河南省大方重型机器有限公司上诉请求：（一）依法改判一审民事判决第三项，判决上诉人向被上诉人返回合同款49280元；（二）依法撤销一审民事判决第四项；（三）本案上诉费用由被上诉人承担。主要理由是：（一）原审法院判决上诉人退还被上诉人货款时未考虑已经安装到厂区的钢结构也是需要运费和安装费的，上诉人要求将该部分费用自返回合同款的数额中予以扣除；（二）被上诉人支付合同款为总合同款的95%，但原审法院却按照合同总数额要求上诉人退回被上诉人，属于认定事实错误，应依法予以改判。（三）原审法院判决上诉人支付被上诉人18900元过高。被上诉人违约在先，不能要求上诉人支付违约金。且部分标的物已投入使用，要求支付全部违约金不合理。   包头中科世纪科技有限责任公司辩称，（一）已安装到答辩人厂区的结构属于被答辩人应当履行合同的范围，不应当在合同款数额中予以扣除。（二）判决被答辩人向答辩人返还合同款49280元事实清楚、证据确凿，且最后按照付款比例95%返还于答辩人。（三）答辩人要求被答辩人承担18900元的违约金完全符合合同约定，并未超出合同所约定范围。（四）答辩人并未逾期支付货款造成违约。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   包头中科世纪科技有限责任公司向一审法院起诉请求：（一）依法解除双方签订的《工业用品买卖合同》；（二）判令被告退还原告已付设备款89775元及利息；（三）判令被告赔偿原告因设备无法正常工作造成的损失25500元；（四）判令被告支付违约金18900元；（五）判令被告拆除已安装设备，并且不影响原告正常运营；（六）本案诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2017年9月25日，原告包头中科世纪科技有限责任公司（甲方）与被告河南省大方重型机器有限公司（乙方）签订《工业品买卖合同》，合同约定原告从被告处购买电动单梁起重机、地梁基础等，含税金额94500元，明细如下：1.电动单梁起重机1台，规格型号LD5T-12M-6M，单价41000元；2.地梁基础6组，总价6000元；3.道轨，规格型号24m/kg，数量32米，总价3840元；4.起重机验收费3000元；5.运费8000元；6.安装费及吊车8220元；7.无接缝滑触线，规格型号60A，数量16米，总价1440元；8.钢材，规格型号300H钢，数量100米，总价18000元；9.其他材料5000元。合同第四条关于安装、验收的约定如下：1、本设备到货后，由乙方负责卸载、安装、调试、办理验收手续，乙方负责向技术监督部门办理告知、验收等手续；未依法办理好验收手续取得验收合格证前，甲方不得擅自使用，否则应承担其不利后果，且视为甲方验收合格；2、乙方负责安装验收的，如其委托人未及时履行义务的，甲方应及时书面通知乙方，否则应承担其不利后果；3、乙方应于合同签订之日起计，30天内完成设备的生产、安装、调试、验收等手续，逾期乙方应承担合同总额20%的违约金；4、在设备交付使用之前，乙方在所有工作中应配备专业的工作人员，因工作人员操作不当造成的安全事故，由乙方承担。结算方式：预付款30%，货款付款65%，质保金5%；合同签订之日起5日内，甲方支付预付款；货物全部到货后10日内，甲方支付第二笔款，同时乙方应在收到第二笔款后3日内出具全额增值税发票；质保期（18个月）后5日内，甲方支付质保金……。合同签订后，原告包头中科世纪科技有限责任公司于2017年9月30日、11月20日、12月11日分三次给付被告河南省大方重型机器有限公司共计89775元，已付至合同总金额的95%。2018年2月8日，被告河南省大方重型机器有限公司的工作人员樊国辉向原告出具《保证书》一份，被告河南省大方重型机器有限公司在保证书中确认截至2018年2月8日一直未履行其责任，并列明了电动单梁起重机存在的问题，保证在2018年3月5日履行完乙方责任，完成电动单梁起重机设备的加固、调试、验收等工作，并承诺：如因该起重机设备未及时交工验收，造成甲方的一切经济损失及后果，由乙方承担相应的经济损失及法律责任。对被告河南省大方重型机器有限公司未履行电动单梁起重机的调试等合同义务构成违约的事实，予以确认。原告包头中科世纪科技有限责任公司要求解除双方签订的《工业用品买卖合同》，并要求被告退还已付设备款89775元、支付违约金18900元，同时要求被告赔偿原告另行安装升降机代替起重机的费用25500元。庭审中，被告河南省大方重型机器有限公司同意原告包头中科世纪科技有限责任公司退还起重机，也同意拆除道轨、无接缝滑触线，但称其向原告提供的地梁基础、钢材及其他材料，原告已实际投入使用，不具备拆除条件。经查，地梁基础、钢材及其他材料已在原告厂房安装并使用，不具备拆除条件。   一审法院经审理认为，原告包头中科世纪科技有限责任公司与被告河南省大方重型机器有限公司签订《工业品买卖合同》，从被告处购买电动单梁起重机、地梁基础等，原告已按合同约定履行了付款义务，付款比例达到95%，被告未按合同约定及保证书的约定履行合同义务，现原告要求解除双方签订的《工业品买卖合同》，被告同意原告退还起重机、道轨、无接缝滑触线，视为其对解除合同无异议，故对原告要求解除双方于2017年9月25日签订的《工业品买卖合同》的诉讼请求，予以准许。合同解除后，除地梁基础、钢材及其他材料不具备退还条件外，原告应退还被告电动单梁起重机1台（规格型号LD5T-12M-6M）、道轨32米（规格型号24m/kg）、无接缝滑触线16米（规格型号60A）。被告应将上述电动单梁起重机、道轨、无接缝滑触线的货款及起重机验收费共计49280元退还原告。关于运费8000元、安装费及吊车费8220元，鉴于因被告违约导致合同无法继续履行，已发生的运费、安装费及吊车费共计16220元，被告也应予退还。按照付款比例95%计算，被告实际应返还原告的款项为：（49280元+16220元）×95%=62225元。被告未按约定履行电动单梁起重机的调试、验收等义务构成违约，现原告按照合同约定要求被告支付违约金18900元的诉讼请求，不违反法律法规的相关规定，予以支持。原告要求被告赔偿另行安装升降机的费用25500元，于法无据，不予支持。关于原告要求被告拆除已安装设备时不影响原告正常运营的诉讼请求，该请求无法具体、明确，不作审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告包头中科世纪科技有限责任公司与被告河南省大方重型机器有限公司于2017年9月25日签订的《工业品买卖合同》；二、原告包头中科世纪科技有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还被告河南省大方重型机器有限公司电动单梁起重机1台（规格型号LD5T-12M-6M）、道轨32米（规格型号24m/kg）、无接缝滑触线16米（规格型号60A）；三、被告河南省大方重型机器有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告包头中科世纪科技有限责任公司62225元；四、被告河南省大方重型机器有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告包头中科世纪科技有限责任公司违约金18900元；五、驳回原告包头中科世纪科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2984元，减半收取计1492元（原告包头中科世纪科技有限责任公司已预交），由原告包头中科世纪科技有限责任公司负担590元，由被告河南省大方重型机器有限公司负担902元。   二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状和赔偿损失。因上诉人河南省大方重型机器有限公司违约导致合同无法继续履行，一审法院判决上诉人按照付款比例返还已发生的运费、安装费及吊车费，符合法律规定，本院予以维持。二审庭审中，上诉人亦认可一审法院系按照付款比例判决退还合同价款。上诉人河南省大方重型机器有限公司认为一审判决上诉人退还货款时未核减钢结构的运费和安装费用，但其无法举证证明所主张费用，本院不予支持。   同时，根据本案已经查明事实，上诉人在2018年2月8日出具的保证书中明确了电动单梁起重机存在的问题以及自己的义务和履行期限，并承诺因该起重机设备未及时交工验收，由其承担相应的经济损失及法律责任，故一审法院认定上诉人未按约定履行电动单梁起重机的调试、验收等义务构成违约，依据合同约定判决其支付违约金18900元，不违反法律规定，本院亦予以维持。上诉人认为一审判决支付被上诉人包头中科世纪科技有限责任公司违约金18900元过高，且被上诉人违约在先，但在一、二审审理过程中并未提供充分证据，本院不予支持。   综上所述，河南省大方重型机器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2984元，由上诉人河南省大方重型机器有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十一月二十二日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。