江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0322民初5132号原告：徐九足，女，1970年8月29日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。被告：沛县鹿楼镇陈新庄小学，住所地沛县鹿楼镇陈新庄村。法定代表人：刘杨，该学校校长。被告：沛县鹿楼镇中心小学，住所地沛县鹿楼镇鹿楼村。法定代表人：张家驷，该校校长。以上两被告共同委托诉讼代理人：张芝伟，男，1965年9月21日出生，汉族，中心校副校长，住沛县。以上两被告共同委托诉讼代理人：罗勇，男，1978年9月30日出生，汉族，中心校基建管理员，住沛县。被告：鹿存海，男，1972年6月26日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被告：孙培洲，男，1968年9月21日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。被告：徐州恒祥建筑安装工程有限公司，住所地沛县大屯矿区江苏路利贞开发公司商住楼二单元204室。法定代表人：徐化洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡昌，男，1972年6月27日出生，汉族，该公司会计，住沛县。原告徐九足诉被告沛县鹿楼陈新庄小学（以下简称陈新庄小学）、鹿存海、孙培洲、徐州恒祥建筑安装工程有限公司（以下简称恒祥公司）、沛县鹿楼镇中心小学（以下简称中心小学）一般人格权纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭,适用普通程序于2017年11月9日、2018年10月29日、2018年11月15日公开开庭进行了审理。原告徐九足的委托诉讼代理人吴宝剑，被告陈新庄小学校长刘杨、被告陈新庄小学和中心小学的委托诉讼代理人罗勇、被告鹿存海及其委托诉讼代理人朱涛、陈振、被告孙培洲及其委托诉讼代理人胡绍龙、被告恒祥公司的委托诉讼代理人孟凡昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐九足向本院提出诉讼请求：1、依法判令各被告连带赔偿原告医疗费103779.49元、误工费51420元（38858元/年÷365天×483天）、护理费617200元（100元/天×166天×2人+80元/天×20年×365天×1人）、住院伙食补助费8300元（50元/天×166天）、营养费5712元（34元/天×24周）、残疾赔偿金364002元（19158元/年×20年×0.95）、残疾辅助器具费301000元{坐便器6000元（300元×20年）+护理床15000元（3000元/张×20年/4年）+轮椅9000元（1800元/台×20年/4年）+瘫截行走器125000元（25000元×20年/4年）+护理垫146000元（20元/天×20年×365天）}、被扶养人生活费98876元{（15612元/年÷6人×5年×2人+15612元/年÷2人×10年）×0.95}、精神损害抚慰金47500元（50000元×0.95）、交通费3000元、在康复期间支出的卫生用品、残疾用具（轮椅）2705.2元，合计1603494.7元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告经被告孙培洲介绍在沛县小学工地打工。2017年2月26日下午，原告在工作中不慎掉入消防池，造成原告严重受伤。当日原告被送往沛县华佗医院急救，因伤情严重，当日又急送至徐州中心人民医院救治，经诊断原告伤情为胸11、腰3椎体爆裂性骨折伴截瘫，4月8日因便血又于当日转徐州市中医院治疗，4月14日转入康复医院进行康复治疗。陈新庄小学工地项目由被告鹿存海挂靠恒祥公司，并以该公司名义中标施工。原告认为各被告应对原告的损害后果承担赔偿责任。被告鹿存海辩称，1、恒祥公司中标后被告以恒祥公司名义、借用恒祥公司资质进行施工，被告仅建设教学楼的主体工程，并不建设围墙及其他附属设施。原告是跟被告孙培洲干活，陈新庄小学校长张芝伟和被告协商让被告干的合同之外的工程，被告又转包给孙培洲，被告和陈新庄小学之间没有合同，被告和孙培洲之间亦无书面合同，被告将钱转给孙培洲，孙培洲再将钱转给工人，故原告受伤跟被告没有关联性；2、原告的各项计算标准存在错误：（1）误工费应按照19158元/365天；（2）原告虽对护理人员申请鉴定，如原告需二人护理，鉴定机构会在鉴定意见书中明确注明，但并未注明需要二人护理，故原告的伤情只需一人护理.原告要求的护理费标准较高，应按照19158元/365天计算。根据原告的伤情，其要求应按照20年也不符合法律规定，应按照每次给予2-5年为宜；（3）其残疾赔偿金的标准系数应为0.91而非0.95，残疾辅助器具也应当按照2-5年的标准予以赔偿；（4）精神损害抚慰金同样按照0.91标准计算；3、本案中原告在施工过程中存在严重过错，未尽到安全注意义务，原告抽走蓄水池上面的盖板，原告在明知蓄水池无盖板的情况下近距离施工，应承担事故发生的主要责任。综上，被告鹿存海与原告之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任。被告孙培洲辩称，其不是涉案工程的劳务分包人，与原告之间不存在雇佣关系，其是受鹿存海雇佣的，在本案中的身份只是介绍人，故不应当承担赔偿责任。被告恒祥公司辩称，1、恒祥公司的中标工程是教学楼工程，不包括原告受伤的围墙等附属工程；2、恒祥公司的中标工程于2016年11月2日竣工验收，而本案事故发生在2017年2月26日；3、中标工程已按照国家的强制性要求购买了建筑工程团体意外伤害保险，如出现工伤事故，公司可以要求保险公司理赔。综上，原告的事故不在恒祥公司的中标范围内，事故与被告恒祥公司无关。被告陈新庄小学和中心小学辩称，陈新庄小学没有独立的组织机构代码，不应当承担责任。被告恒祥公司中标的工程不止教学楼工程，还包括大门、传达室、围墙、地面硬化、消防泵房、水池等附属工程，中标价格亦包括附属工程，被告恒祥公司竣工验收的只是教学楼工程，附属工程是教学楼竣工后开始的，合同约定的施工范围是施工图纸及工程量全部清单的内容，且约定不允许往外分包。故原告的诉请和被告陈新庄小学和中心小学没有关系。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案工程情况。2015年3月23日沛县小学教学楼工程经招投标由被告恒祥公司中标，中标范围和内容为工程量清单所含施工图全部内容。2015年4月22日被告陈新庄小学与被告恒祥公司签订《沛县小学教学楼工程施工合同》，合同约定工程内容和工程承包范围为工程量清单及施工图全部内容。沛县小学教学楼工程包括教学楼土建和安装、混凝土地面土建、围墙土建、消防水池土建、传达室和大门土建、安装、雨水回用安装。2015年7月14日被告鹿存海与向被告恒祥公司出具承诺书，承诺书约定：“1、经本人申请，公司研究决定，将沛县小学教学楼工程承包给我。工程项目承包人包质量，包安全，包工期，包上交管理费全额，包工地现场文明施工，包《建设工程施工合同》中所有条款及责任。……7、本工程施工合同书与改承诺书具有同等约束力和法律效力”。被告鹿存海不具备承接建设工程的资质，被告鹿存海与恒祥公司之间系挂靠关系。涉案工程由被告鹿存海组织施工。二、原告受伤及治疗情况。2017年2月26日下午，原告经被告孙培洲介绍在涉案工程围墙附属工程挑泥工作中跌入消防池中（长94米、宽92米、深4米）。当日原告经沛县急救医疗中心送至沛县中医院住院治疗，支出救护费150元，次日14时原告出院，实际住院1天，支出医疗费1998.18元，出院诊断为：胸11、腰3椎体爆裂性骨折伴截瘫，出院建议及医嘱为：上级医院继续治疗。2017年2月26日23:04原告入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：胸11椎体爆裂性骨折伴截瘫、腰3椎体压缩性骨折、多发肋骨骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年4月8日09:29原告出院，实际住院41天，支出住院费135616.41元，出院医嘱：1、门诊随访，继续综合康复治疗。2、加强护理，营养支持，定期复查。3、转入徐州中医院肛肠科进一步诊治。2017年4月8日09:59原告入徐州市中医院南京中医药大学医附属医院住院治疗，入院诊断：中医诊断：便血病、气血亏虚症、瘘症；西医诊断：便潜血待查、截瘫、脊柱外伤术后、胸外伤术后，2017年4月14日10:23原告出院，实际住院6天，支出住院费4563.86元，出院医嘱：1、节饮食，调情志，慎起居。2、保持大便通畅，注意肛周清洁。3、院外注意翻身拍背，活动双下肢，加强护理。4、院外痔疮栓膏换药。5、院外继续治疗，不适随诊。2017年4月14日11:37原告入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年6月14日09:29原告出院，实际住院61天，支出住院费19677.13元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2017年6月14日11:50原告入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年7月26日09:29原告出院，实际住院42天，支出住院费21007.33元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2017年7月26日12:51原告入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，入院诊断：脊髓损伤伴截瘫、胸11椎体骨折切开复位内固定术后、多发肋骨骨折内固定术后、腰3椎体压缩性骨折、肺部挫裂伤、胸骨骨折，2017年8月10日09:29原告出院，实际住院15天，支出住院费8676.33元，出院医嘱：1、门诊随访，营养支持，加强护理。2、继续综合康复治疗。3、定期复查。2018年10月12日原告入徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院住院治疗，于2018年10月16日出院，实际住院5天，支出住院费1822.87元。原告分别于2017年2月26日、2017年4月21日、2017年9月6日、2017年11月22日、2018年2月12日、2018年10月12日在徐州市中心医院东南大学医学院附属徐州医院门诊支出578.04元、22元、999.21元、509.66、12元、1002.42元，合计3123.33元。原告在沛县鹿楼镇中心卫生院门诊支出医药费697.9元，其中统筹支出130.45元，实际支付567.45元。2018年5月25日原告在徐州医科大学附属医院门诊支出医药费1183.4元。2018年9月14日原告在沛县人民医院门诊支出医药费610.4元。截止至2018年10月16日原告为治疗购买康复用品共计花费5182.06元（原告不要求被告支付2017年5月10日花费800元购买的鱼跃H009B轮椅和2018年8月30日花费53.7元购买的成人护理垫）。上述费用合计204159.2元、住院天数合计171天，原告主张的166天住院期间计算至2017年8月10日。事故发生后，被告鹿存海已给付原告105000元。三、原告的伤残鉴定情况。经原被告同意，原告向徐州医学院司法鉴定所申请伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖程度等司法鉴定，2018年6月24日，徐州医学院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐九足的损伤构成人体损伤二级、十级伤残，其误工期限为受伤日至鉴定前一日，营养期限为24周左右，需长期护理，为大部分护理依赖。经原被告同意，原告向徐州医学院司法鉴定所申请就原告伤残用具及卫生洁具用品作出专家会诊报告，2018年10月12日徐州市医学会形成专家会诊意见如下：患者徐九足需坐便器、坐便盆、多功能护理床（含气垫）一张、轮椅一辆、截瘫行走器（建议医疗康复机构训练后使用）、护理垫等，按目前徐州市市场价格水平：坐便器、坐便盆约人民币300元，使用周期为1年；多功能护理床（含气垫）每张约人民币3000元，使用周期为4年；轮椅每辆约人民币1800元，使用周期为4年；截瘫行走器约人民币25000元，使用周期为3-5年；护理垫费用约为人民币20元/天。原告支出鉴定费用4780元。四、原告亲属情况原告兄弟姐妹六人，原告父亲为徐思亮（1939年11月26日出生）、母亲为燕金香（1942年12月3日出生）。原告与丈夫赵呈忠育有一子赵祥祥（1994年1月8日出生）、一女赵梦真（2009年10月23日出生）。对当事人有异议的证据和事实本院认定如下：原告提供的两张复印病案费用收据，非康复用品，和本案亦无关联性，故本院不予支持。被告鹿存海认为原告提供的徐州市中心医院的医疗票据中记载的健胃消食片和清开灵颗粒（无糖）非为原告治疗伤情所必需的，应予以扣除。本院认为，原告作为患者到医院就诊，使用何种药品用于治疗非患者所能控制，且被告亦未提供证据证明该两种药非用于治疗原告病情，故本院对被告的该项抗辩意见不予支持。被告鹿存海认为原告提供的卫生用品票据不能证明使用于原告本人。本院认为，根据原告的门诊病历、住院病案、鉴定报告、专家会诊意见等可以看出原告支出的卫生用品费用是必要花费，故对被告的该项抗辩意见本院不予支持。本院认为，一、原告与被告之间系雇佣关系还是个人间的劳务关系。原告主张其与用工主体之间应是雇佣关系，应适用无过错责任，而非个人之间的劳务关系，因在建设工程施工中，施工方要负责施工场地的安全生产条件，雇员要接受雇主管理，而个人之间的劳务关系，接受劳务一方不需要提供什么生产条件，在人身附属性上没有管理与被管理的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条是关于被用工者自己遭受损害时如何分担责任的规定。根据上述规定，提供劳务者因劳务受到损害的，按照双方的过错分担损失。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在雇佣活动中受到损害的，雇主要承担赔偿责任。”此处雇主承担的责任不以其具有过错为要件。所以，侵权责任法第35条已经修改了司法解释确定的规则。《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日施行。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第一、二条明确了侵权责任法的时间效力：（1）《侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。（2）侵权行为发生在《侵权责任法》施行前，但损害后果出现在《侵权责任法》施行后的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。故2010年7月1日之后发生的侵权行为，或者侵权行为发生在2010年7月1日之前，但损害后果出现在2010年7月1日之后，应当适用侵权责任法的规定。本案的侵权行为发生在2010年7月1日之后，故本案应当适用侵权责任法第三十五条的规定，即原告与用工主体间系个人间的劳务关系。被告鹿存海虽抗辩称其将围墙工程分包给被告孙培洲，且发生事故的那段围墙是另外加的，但根据工程量清单和现场勘验，原告发生事故时施工的那段围墙位于围墙的中间位置，是围墙的不可分割部分，被告鹿存海虽称与被告孙培洲之间存在分包关系，但对于分包的工程范围、价款等均不能予以明确，更未提供证据证明其已将围墙工程分包给被告孙培洲，故本院对被告的该项抗辩意见不予支持，原告与被告孙培洲之间不存在劳务关系，被告鹿存海与原告之间存在劳务关系。二、各被告应否承担赔偿责任的问题。被告中心小学为事业单位法人，被告陈新庄小学系被告中心小学的分支机构，不具备独立的法人资格，其产生的民事责任应由被告中心小学承担。被告陈新庄小学通过招投标将涉案工程发包给具有施工资质的被告恒祥公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，被告恒祥公司未经发包人陈新庄小学同意将涉案工程以挂靠形式交由不具备资质的鹿存海施工，被告陈新庄小学和中心小学不应承担赔偿责任。被告鹿存海作为接受劳务一方应承担相应的民事责任，被告恒祥公司与鹿存海之间存在挂靠关系，应与被告鹿存海承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在工作时未尽到谨慎的安全注意义务，应承担一定的过错责任。结合原告的过错程度，本院酌定原告承担20%的责任。三、关于原告各项损失的确定。原告诉请的损失、赔偿范围和标准均应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2017年度江苏省相关赔偿费用标准计算，超过法律规定的范围和标准的,本院不予支持。损失的具体数额依照相关规定认定如下：1、医疗费：原告因本次事故共产生医疗费、康复期间的卫生用具费204159.2元，有相应的票据为证，本院予以支持；2、住院伙食补助费：原告主张8300元（50元/天×166天），不违反法律规定，本院予以支持；3、营养费：原告主张营养费5712元（34元/天×24周），不违反法律规定，本院予以支持；4、护理费：原告主张护理费617200元（100元/天×166天×2人+80元/天×20年×365天），结合徐九足的年龄、受伤部位、健康状况和徐州医学院司法鉴定所司法鉴定意见书出具的鉴定意见，本院酌定为258500元（150元/天×166天+100元/天×8年×365天×80%），如原告八年之后即2025年8月10日之后确需护理而请求继续给付护理费的，可另行起诉；5、误工费：原告主张误工费51420元（38858元÷365天×483天），结合徐九足的户籍性质，受伤部位、健康状况，参照2016年江苏省分细行业农业行业在岗职工平均工资，徐九足主张的误工费，本院酌定为25351元（19158元/年÷365天×483天）；6、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金364002元（19158元/年×20年×95%），本院调整为348675.6元（19158元/年×20年×91%），超出部分，本院不予支持；7、被扶养人生活费：原告主张被抚养人生活费98876元{（15612元/年÷6人×5年×2人+15612元/年÷2人×10年）×0.95}，本院调整为94712.8元{（15612元/年÷6人×5年×2人+15612元/年÷2人×10年）×0.91}，超出部分，本院不予支持；8、残疾器具费：原告主张残疾器具费301000元{坐便器6000元（300元×20年）+护理床15000元（3000元/张×20年/4年）+轮椅9000元（1800元/台×20年/4年）+瘫截行走器125000元（25000元×20年/4年）+护理垫146000元（20元/天×20年×365天）}，本院调整为120400元{坐便器2400元（300元×8年）+护理床6000元（3000元×2周期）+轮椅3600元（1800元×2周期）+瘫截行走器50000元（25000元×2周期）+护理垫58400元（20元/天×8年×365天）}，超出部分，本院不予支持。如原告八年之后即2025年8月10日之后确需上述残疾器具而请求继续给付残疾器具费的，可另行起诉；9、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金47500元，根据原告的伤情及双方的过错程度，本院酌定原告的精神损害抚慰金为36400元。10、交通费：原告主张交通费3000元，结合原告的居住地、住院时间，本院酌定原告的交通费为2000元（150元急救费+1850元交通费），超出部分，本院不予支持。综上，本院确定徐九足的各项损失为：医疗费204159.2元、住院伙食补助费8300元、营养费5712元、护理费258500元、误工费25351元、残疾赔偿金443388.4（348675.6元残疾赔偿金+94712.8元被扶养人生活费）、残疾器具费120400元、精神损害抚慰金36400元、交通费2000元，合计1104210.6元。故被告鹿存海应赔偿原告各项损失合计890648.48元﹛（1104210.6元-36400元）×80%+36400元｝，扣减被告鹿存海已支付的105000元，被告鹿存海应再支付原告785648.48元。被告恒祥公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告鹿存海于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐九足各项损失共计785648.48元；二、被告徐州恒祥建筑安装工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐九足的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8418元，由原告徐九足负担4090元，由被告鹿存海、徐州恒祥建筑安装工程有限公司负担4328元（于本判决生效后十日内给付）；鉴定费4780元，由被告鹿存海、徐州恒祥建筑安装工程有限公司负担（于本判决生效后十日内给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李 巍审 判 员  武 凡人民陪审员  徐泽忠二〇一八年十一月二十九日书 记 员  任衍政法律文书执行提示1、法律文书生效后，义务人应当自觉履行。义务人履行金钱等给付义务的，可以直接交付权利人，也可以直接或通过银行转账方式交付本院，办理款物交接手续。本院开户名称：沛县人民法院。开户行：建行沛县沛城分理处。账号：32×××18。2、生效法律文书确定的履行期限届满后，义务人未履行义务的，权利人有权申请法院执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。3、申请执行人应配合法院执行，积极提供被执行人的下落和财产线索。根据法律规定，当被执行人除其本人及其所扶养家属的生活必需品外，无其他可供执行的财产，申请执行人又提供不出被执行人的到期债权、预期收益等可供执行财产线索时，申请执行人将承担执行不了的法律后果。4、人民法院在执行中，可依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划、拍卖、变卖等措施。被执行人拒不申报或隐报财产、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；隐匿、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押、冻结的财产；妨害执行人员执行的，人民法院将依法对被执行人或者有关人员予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。