江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7535号上诉人（原审原审）：付升，男，1981年5月19日生，汉族，。委托诉讼代理人：李天平，江苏东南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜永莲，女，1958年4月7日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：吴琪，女，1994年3月9日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人杜永莲、吴琪共同委托诉讼代理人：范盼盼，江苏苏海律师事务所律师。原审第三人：南京壹加贰联合不动产经纪有限公司，住南京市鼓楼区龙凤花园腾龙里41号101室。法定代表人：赵玉瀚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟庆旭，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘良波，女，该公司职员。上诉人付升与上诉人杜永莲、吴琪及原审第三人南京壹加贰联合不动产经纪有限公司（以下简称壹加贰公司）房屋买卖合同纠纷一案，因上诉人不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付升上诉请求：撤销一审判决，改判支持付升的一审诉讼请求。事实与理由：一、双方所签订的《房地产买卖中介合同》约定的违约金为10万元。杜永莲、吴琪恶意隐瞒房屋建筑年代，导致交易未能进行，并且在双方未能协商解除合同的情形下，又擅自将涉案的房屋出售给他人，其行为属于恶意违约行为。该违约行为导致付升未能在合理的时间内另行购买其他房产，耽误了孩子升学，且因房屋价格上涨，导致在同地段购置房屋的成本大幅度增加。一审判决的违约金并不足以弥补上诉人的相应的损失。二、一审判决认为付升向壹加贰公司支付的中介费应当另案向壹加贰公司主张，违反了双方当事人之间的合同约定。根据《房地产买卖中介合同》补充协议第十条约定，双方如有违约，由违约方赔偿守约方的中介费，而一审法院却认定要求上诉人另案主张，既增加了当事人的诉累，也违反了合同约定。杜永莲、吴琪辩称：付升的的上诉请求没有事实和法律依据。一、一审判决中依据的独家协议为作废的版本，不应作为审判依据，其关于涉案房屋房龄的记载，亦为错误。该案在合同履行过程中付升违约在先，其明确向壹加贰公司和杜永莲表示不再购买该房。二、关于中介费，系付升向壹加贰公司支付，其属于违约方，该费用不应由杜永莲、吴琪承担。壹加贰公司述称：一、根据涉案《房地产买卖中介合同》补充协议约定，中介费应由违约方承担。付升称杜永莲恶意隐瞒建筑房屋的年代，不符合事实。付升签约前未提出对房龄有要求。付升因个人原因不想履行合同，将房龄问题作为借口，并明确表示不再履行合同，杜永莲、吴琪才再次出售。此外，从合同签约到付升违约表示不再履行合同，间隔的时间很短，不存在耽误孩子上学及房屋价格上涨的情形。根据合同约定，签约即认可房龄，买方如对房龄有要求，应在签约前提出。因此，付升未在合同约定的时间内办理网签手续，构成根本违约。杜永莲、吴琪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回付升的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由付升承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方在签合同之初并未进行房龄上的确认，付升从未提及有关房龄的问题，且双方签订的补充协议中第十条第三款明确约定认可涉案房屋的房龄。二、双方在补充协议中明确约定，双方应在2017年12月17日之前完成房屋买卖手续。杜永莲于2017年12月12日前往房管局办理相应的网签手续，但付升却明确表示不再继续购买房屋，构成根本违约。基于付升的违约行为，杜永莲于2018年1月将房屋出售给案外人的行为并不能认定为违约。付升辩称：杜永莲、吴琪的上诉请求缺乏依据，一审法院认定杜永莲、吴琪的行为构成违约，认定事实清楚，适用法律正确。但对于杜永莲应当承担的违约责任及违约金额，应当以付升的诉讼请求为准。双方在2017年12月12日前往房产局办理网签手续时，要求杜永莲、吴琪将涉案房屋产权登记打印出来，以审核其房屋年代，发现涉案房屋的房屋年代系1974年，与杜永莲、吴琪向付升披露的涉案房屋为1988年存在较大的出入而引发争议。杜永莲、吴琪与壹加贰公司在独家委托代理协议中明确记载了房屋的建筑年代是1988年。2018年1月10日双方约定过户时间之前，杜永莲、吴琪已经将涉案的房屋另行出售给他人，导致双方的交易最终无法履行，其行为构成根本违约。壹加贰公司述称：关于独家代理协议，因当时杜永莲对房屋的一些信息未能明确，故这份协议作废了。付升向一审法院提出诉讼请求：1.杜永莲、吴琪返还定金4万元及支付违约金10万元；2.杜永莲、吴琪返还中介费2.6万元。一审法院认定事实：诉争房屋建筑年代为1974年，建筑面积47.51平方米。杜永莲、吴琪在壹加贰公司处登记出售房源，壹加贰公司向付升推荐诉争房屋，付升进行看房。2017年12月5日，付升（乙方）、杜永莲、吴琪（甲方）、壹加贰公司（丙方）签订《房地产买卖中介合同》，约定：甲方将诉争房屋以204万元的价格出售给乙方；甲方委托丙方出售诉争房屋并代办诉争房屋产权转移、房屋交付等手续；乙方委托丙方购买诉争房屋，并代办产权证、房屋交付、贷款等相关事宜；甲方和乙方有无正当理由不履行合同等行为以及丙方有其他过失影响甲乙交易等行为的，违约方分别支付10万元违约金给各守约方；乙方于2017年12月5日前支付给甲方购房定金4万元；甲乙双方承诺于2017年12月17日前打印南京市存量房交易合同并签字确认提交；乙方办理商业贷款70万元；乙方于2018年1月10日前（以银行贷款审批通过为准），将购房款129万元解交南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户，同时双方办理产权过户手续；如有违约，丙方中介费不予退还，由违约方赔偿守约方的中介费、定金及违约金；甲方保证学区不占用，留下房屋固定设施及家具和部分家电。同日，付升向杜永莲支付定金40000元。次日，付升向壹加贰公司支付中介费26000元。2017年12月14日，付升与壹加贰公司发生纠纷，到派出所协调。在派出所，壹加贰公司员工陈述当时付升问询房屋是哪一年时，业务员回复1988年。2017年12月24日，付升上门到杜永莲、吴琪家，从付升提供的录音资料显示吴琪陈述搬来的时候是八几年，房产证上没有写房龄，杜永莲、吴琪也不知道房龄，付升问询为何与房产中介签订独家代理协议上写的是1986年，吴琪回复想把房子快点卖出去。一审法院另查明，2018年1月，杜永莲、吴琪将诉争房屋卖给案外人，案外人于2018年1月19日取得诉争房屋不动产权。在一审庭审过程中，付升提供《独家代理出售协议》复印件，证明杜永莲、吴琪作为出售方登记的房龄为1986年，购买房屋时付升问询壹加贰公司以及杜永莲、吴琪，均告知系1988年。经质证，杜永莲、吴琪不认可该协议，表示从未签订过独家代理协议；壹加贰公司不认可该协议，表示公司没有查到该份合同。后壹加贰公司向法院出具情况说明：该独家协议系壹加贰公司接受杜永莲、吴琪委托出售房屋时所签订，但由于杜永莲、吴琪当时对一些信息未能确定而未能录入系统。按照公司制度此类未过审的合同作废处理。顾客如委托独家出售则应重新签订。壹加贰公司业务人员从未告知付升有独家代理事宜，后因其违约到店里闹事要求看房产证时，看到与房产证等材料放在一起的已作废的独家协议，于是抢走独家协议并报警。一审法院认为，房屋的价格与房屋的年龄、位置、面积等有着密切的联系。房屋年龄的大小影响购房人是否购买房屋以及房屋的成交价。关于杜永莲、吴琪提出合同中关于房龄未进行约定的抗辩意见，本案中杜永莲、吴琪陈述房龄系80年代，虽然其否认《独家代理出售协议》的真实性，但壹加贰公司出具的情况说明显示签订过独家代理出售协议，该独家协议显示杜永莲、吴琪填写的房龄为1986年，壹加贰公司向付升陈述的房龄系1988年，而诉争房屋真实的房龄实际系1974年，相差较大，杜永莲、吴琪作为卖房人未尽到如实告知的义务，应承担相应的责任。在房龄出现较大差距时，双方未协商一致如何处理的情况下，杜永莲、吴琪擅自将房屋出售给他人，杜永莲、吴琪存在违约，付升与杜永莲、吴琪签订的房屋买卖合同无法继续履行，故对于付升要求杜永莲、吴琪返还定金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于付升要求杜永莲、吴琪支付违约金10万元的诉讼请求，如前所述，杜永莲、吴琪存在违约行为，考虑到杜永莲、吴琪本身也是委托壹加贰公司去出售房屋，壹加贰公司在居间过程中应知晓房龄的重要性，虽然房龄系杜永莲、吴琪申报，但壹加贰公司作为专业中介机构，有义务去核实房龄，壹加贰公司在本次居间活动中存在过失行为，杜永莲、吴琪亦申请降低违约金，一审法院结合双方的实际履行情况，一审法院酌定杜永莲、吴琪向付升支付违约金4万元。关于付升要求杜永莲、吴琪退还中介费的诉讼请求，一审法院认为，壹加贰公司在本次交易活动中，未尽到核实义务，存在过失行为，中介费系壹加贰公司收取，付升应向壹加贰公司要求退还中介费，故对于付升要求杜永莲、吴琪支付中介费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、杜永莲、吴琪于判决生效之日起十五日内退还付升定金40000元；二、杜永莲、吴琪于判决生效之日起十五日内赔偿付升违约金40000元；三、驳回付升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3550元，由杜永莲、吴琪负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，杜永莲、吴琪陈述房龄系80年代，壹加贰公司向付升陈述的房龄系1988年，而诉争房屋真实的房龄实际系1974年，故杜永莲、吴琪作为卖房人未尽到如实告知的义务，应承担相应的责任。在房龄出现较大差距，双方就如何处理未协商一致的情况下，杜永莲、吴琪擅自将房屋出售给他人。一审法院认定杜永莲、吴琪存在违约行为，并无不当。杜永莲、吴琪上诉认为付升签约即表示认可涉案房屋的房龄及主张其将房屋出售给案外人的行为不能认定为违约，本院不予采信。关于违约金数额问题，本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，杜永莲、吴琪委托壹加贰公司出售房屋，虽然房龄系杜永莲、吴琪申报，但壹加贰公司作为专业中介机构，在居间过程中应知晓房龄的重要性，有义务去核实房龄。一审法院针对杜永莲、吴琪亦申请降低违约金的要求，结合双方的实际履行情况，酌定杜永莲、吴琪向付升支付违约金4万元，并无不妥。且因壹加贰公司在本次交易活动中未尽到核实义务，存在过失行为，中介费系壹加贰公司收取，付升应向壹加贰公司要求退还中介费，故一审法院对于付升要求杜永莲、吴琪支付中介费的诉讼请求不予支持，亦无不当。付升关于杜永莲、吴琪支付其违约金应为10万元并返还其中介费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，付升及杜永莲、吴琪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由上诉人付升负担1775元，上诉人杜永莲、吴琪负担1775元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一八年十一月十四日书记员  陈晓君