湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3678号上诉人（原审原告）：陈永刚，男，1977年5月3日出生，汉族，居民，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：白豪，湖南工总律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王昌前，男，1989年9月23日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：潘洁，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永强，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈克松，男，1973年10月4日出生，汉族，居民，住湖南省华容县。原审被告：华容县操军镇湖城村村民委员会，住所地湖南省华容县操军镇湖城村村部。上诉人陈永刚因与上诉人王昌前、陈克松及原审被告华容县操军镇湖城村村民委员会渔业承包合同纠纷一案，不服华容县人民法院（2019）湘0623民初491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。上诉人陈永刚上诉请求：1、撤销（2019）湘0623民初491号民事判决书、发回重审或依法改判。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、刘慧与被上诉人陈克松是合法婚姻关系，根据婚姻法，陈克松因合伙产生的收益及债务属于夫妻共同债权债务，刘慧应当对陈克松的债务承担连带责任。上诉人在法定期限内依法向原审法院申请追加刘慧为本案被告参加诉讼，原审法院枉顾法律规定不予采纳。本案明显遗漏刘慧这一必要被告，应当依法撤销原判，发回重审。二、被上诉人王昌前与原审被告村委会于2017年1月31日签订的《操军镇湖城原东湾湖渔场上东湾湖承包合同书》（以下简称“承包合同”）明显违反《中华人民共和国土地承包法》第十八条、十九条的规定，未依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，承包程序不合法，依据合同法违反法律强制规定的合同应属无效合同。而原审法院认定“2017年1月18日，经操军镇人民政府同意并授权，湖城村原东湾渔场支场两委集体研究，湖城村委会决定以公开招标的方式，对上东湾湖进行发包，王昌前受邀参与竞标，并最终取得上东湾湖的渔场经营权”（见判决书Ｐ7倒数1、2行至－Ｐ81、2行）系直接忽视了土地承包法的明文规定，明显认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。三、上诉人与被上诉人王昌前于2018年1月8日签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》（以下简称“转让合同”），明显违反《中华人民共和国土地承包法》第四十八条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，且违反《操军镇湖城原东湾湖渔场上东湾湖承包合同书》第四条第四款的约定，未事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，也未经分包方村委会同意。转让合同既违反法律的强制性规定，又违反承包合同约定，依法依约均应当是无效合同。原审法院认为“王昌前通过公开竞标取得操军镇上东湾湖的承包经营权，其依法有权采取转包、出租、互换、转让等方式流转去承包经营权”（见判决书P9第四段）是依据错误的事实，片面解释法律，明显认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。四、合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。不论是承包合同还是转让合同均是无效合同，陈永刚依据无效合同支付的定金及承包费应当依法予以返还并支付利息。原审法院基于对合同效力的错误认定而作出的判决必须系认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。五、王昌前未能依据转让合同第二条、第五条第六款及第十款之约定，保证本转让合同能够公证，按合同约定面积予以交付，未获得承包合同村委会同意转让的有效文件，并且王昌前在明知政府已下达不能从事养殖工作的情形下仍将承包权进行转让造成上诉人的巨大损失。王昌前违反合同约定，违反订立合同宗旨，系合同的完全过错方，应当根据合同法第五十八条“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”并参照转让合同第六条第三款向上诉人赔偿损失80万元。原审法院认定王昌前并不存在违约行为系认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。六、即使转让合同有效，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”结合本案中陈永刚在2018年10月已实际退场的事实，上诉人陈永刚退场的行为表明其以实际行为解除了合同。原审法院认定“2019年1月27日，陈永刚与王金和、陈克松签订《关于2019年退出东湾湖承包方案》……自此，陈永刚就已经实际退出了上东湾湖的承包经营，可视为王昌前与陈永刚签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转合同》已经双方协商一致予以解除”（见判决书P11）系认定事实错误，原审法院依据错误的事实所作出的合同解除的后果的判决必然错误，应当依法改判。七、村委会与王昌前、王昌前与陈永刚签订的合同均系无效合同，且给上诉人造成了巨大损失，村委会应当承担连带责任。原审法院对要求村委会共同承担责任的诉讼请求不予支持认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。上诉人王昌前、陈克松上诉请求：一、请求撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人陈永刚的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人陈永刚负担。上诉理由：一、原判决判令上诉人返还被上诉人陈永刚35万元承包费及利息无事实及法律依据原判决第12页第2自然段至第15页第1自然段，就上诉人是否返还被上诉人陈永刚承包费进行了论述。判决书认为：上诉人应当返还承包费的主要理由是，上诉人与被上诉人陈永刚签订的《关于2019年退出东湾湖承包方案》约定的5万元系对被上诉人陈永刚“湖内剩余的鱼虾的补偿费用”，而对已支付的承包费未作处理，因此“酌定”返还。第一，判决理由与事实矛盾首先，原判决认为，“陈永刚提交的证据不足以证明王昌前在履行《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包转让合同》（以下简称《转让合同》时存在违行行为”（第12页第1自然段）。其次，原判决还认为，上诉人与被上诉人陈永刚签订的《关于2019年退出东湾湖承包方案》（以下简称为《方案》），“可视为王昌前与陈永刚签订的《转让合同》已经双方协商一致解除”（第13页）。根据认定是对《转让合同》全面处理，不应当将其理解为仅对“湖内剩余鱼虾的补偿费用”。第二，判决理由与法律规定相悖根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以协商解除合同。第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《方案》是对《转让合同》终止后结算和清理的约定，具有法律约束力。原判决变更《方案》的约定内容，违反当事人的约定和法律规定。二、原判决判令上诉人陈克松承担共同责任无事实及法律依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。上诉人陈克松不是《转让合同》的当事人，不能承担《转包合同》约定的义务。其次，上诉人陈克松与上诉人王昌前系借贷关系，上诉人王昌前承诺以渔场收入归还借款，为确保还款有保障，上诉人陈克松参与了渔场的收益分配。除此之外，上诉人陈克松没有决定权，不能以此认定二上诉人系合伙关系，并以此突破合同的相对性，要求未签订和履行合同的陈克松承担合同义务。综上所述，被上诉人陈永刚所诉依法不能成立，又因为其在原审中明确表示本案不是《方案》中5万元补偿费提出诉讼，所以其基于合同无效而产生的全部请求应该予以驳回。上诉人陈永刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告王昌前、湖城村委会共同向原告退还订金200000元，并以200000元为基数按同期银行贷款利率向原告支付自2017年10月8日起至退订金之日止的利息；2、判令王昌前、湖城村委会共同向原告退还承包费600000元，并以600000元为基数按同期银行贷款利率向原告支付自2018年1月14日起至退还承包费之日止的利息；3、判令王昌前、湖城村委会共同向原告支付损失（违约金）800000元；4、判令被告陈克松对上述款项承担连带责任；5、判令三被告承担本案的诉讼费、保险费、财产保全费等费用。原审对事实的认定，判决理由及结果：2017年1月18日经操军镇人民政府同意并授权，湖城村原东湖湾渔场“支场”两委集体研究，湖城村委会决定以公开招标的方式，对上东湾湖进行发包，王昌前受邀参与竞标，并最终取得上东湾湖的承包经营权。2017年1月31日，王昌前与湖城村委会签订《操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包合同书》，约定承包期限自2017年1月31日至2023年1月30日，每年承包费15300元，押金30000元，共计948000元。在承包期内，如需转让承包权，必须经过湖城村委的同意，否则转让无效。湖城村委会的上述发包行为经过全体村民签字同意。2018年1月8日，王昌前与陈永刚签订《关于操军镇湖城村原东湾渔场上东湾湖承包权转让合同》，约定将该湖场剩余五年的承包经营权转让给陈永刚，承包期限至2023年1月30日，转让总费用（含五年的承包费用，甲方所投入的设备设施等费用）为2250000元。付款方式为，合同签订前支付订金200000元，合同签订后二日内支付600000元，2018年10月上旬支付450000元，2018年12月上旬前支付300000元，余下700000元在2020年12月前支付。合同签订后，陈永刚依约向王昌前支付了订金200000元和第一笔承包款600000元，共计800000元。王昌前按约将上东湾湖交给陈永刚经营。2018年5月17日，陈永刚注册成立华容县渝容龙虾养殖专业合作社，陈永刚任法定代表人，住所地华容县。陈永刚经营一段时间以后，因经营不善导致亏损，考虑到效益问题、政策原因等诸多因素，陈永刚于2018年10月份开始找王昌前协商退出承包。2019年1月27日，陈永刚与王金和（王昌前的代理人，系王昌前的父亲）、陈克松签订《关于2019年退出东湾湖承包方案》，约定陈永刚退出承包上东湾湖，之前的合作协议作废，湖场从2019年1月27日交由王金和、陈克松管理。王金和、陈克松一次性补偿陈永刚50000元（两个月内支付至陈永刚账号），今后东湾湖的所有事情与陈永刚无关，2018年涉及到陈永刚的债务与王金和、陈克松无关。另查明，陈克松系王昌前的合伙人，在王昌前承包经营上东湾湖期间，陈克松负责渔场的财务工作，陈永刚支付给王昌前的80000元均是由陈克松代收，且王昌前收到上述款项后分配了约20000元给陈克松。一审法院认为，本案系合同当事人因渔业承包合同的订立、履行、变更和终止而产生的纠纷，本案案由应为渔业承包合同纠纷。本案的争议焦点主要在于陈永刚与王昌前签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》是否有效;二、王昌前在履行该合同时是否存在违约行为。首先，本案中，王昌前通过公开竞标的方式取得操军镇上东湾湖的承包经营权，其依法有权采取转包、出租、互换、转让等方式流转其承包经营权。陈永刚与王昌前签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》，是双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，是有效合同;其次，关于王昌前是否构成违约的问题。本案中，陈永刚认为王昌前违约的理由主要在于两点:一是王昌前没有取得湖城村委会的同意私自将上东湾湖转包给陈永刚;二是有大量的政府公文说明因环保问题导致陈永刚不能继续养殖。关于第一点，王昌前将承包权转让给陈永刚时湖城村委会虽然没有同意，但也没有对王昌前的转包行为明确提出异议，更没有在陈永刚实际经营上东湾湖期间对其作出过任何阻止其从事养殖工作的行为，虽然王昌前与湖城村委会的承包合同中确实约定了“在承包期内，如需转让承包权，必须经过湖城村委会的同意，否则转让无效”，但该协议内容只对王昌前和湖城村委会双方有约東力，只能证明王昌前在履行与湖城村委会签订的承包合同时存在违约行为，不能据此认为王昌前在履行与陈永刚签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》时存在违约行为;关于第二点，陈永刚提交的证明政府禁止大水面投肥养殖的公文都是2017年11月9日开始实行的，在此之后一年多的时间内，上东湾湖的鱼虾养殖一直正常进行，陈永刚并未接到任何政府部门不允许其继续养殖鱼虾的书面通知，且王昌前只是将上东湾湖的承包经营权转让给陈永刚，陈永刚在湖内养殖什么、如何养殖由其自行决定，陈永刚提交的证据不足以证明有足以阻却其继续行使承包经营权的事由存在。综上所述，陈永刚提交的证据不足以证明王昌前在履行《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》时存在违约行为，对于陈永刚要求王昌前向其支付违约金80000元的诉讼请求，不予支持;再次，关于王昌前是否应该退还订金和承包费的问题。根据审理已查明的事实可知，2019年1月27日，陈永刚与王金和、陈克松订《关于2019年退出东湾湖承包方案》，约定陈永刚退出承包上东湾湖，之前的合作协议作度，湖场从2019年1月27日交由王金和、陈克松管理。自此，陈永刚就已经实际退出了上东湾湖的承包经营，可视为王昌前与陈永刚签订的《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》已经双方协商一致子以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补放措施、并有权要求赔偿损失。”，本案中，陈永刚与王昌前在履行《关于操军镇湖城村原东湾湖渔场上东湾湖承包权转让合同》时均不存在违约行为，双方经协商一致解除上述合同是双方真实意思表示，考虑到合同的实际履行情况，一审法院酌定由王昌前将从陈永刚处取得的订金、承包费在扣除陈永刚实际使用期限对应的费用后予以返还，并向陈永刚支付资金占用期间的利息损失。本案中，陈永刚与王昌前约定五年的承包费用为2250000元(包含20000元订金，该订金可视为预付款)，承包期限至2023年1月30日，陈永刚实际从2018年1月8日签订合同后承包经营至2019年1月27日，近一年时间，陈永刚已经向王昌前支付800000元，则王昌前应向陈永刚返还350000元[800000元-(2250000元÷5年)]，并向陈永刚支付这350000元资金占用期间的利息损失。王昌前辩称其与陈永刚签订的《关于2019年退出东湾湖承包方案》中已经就合同终止对陈永刚做了全面补偿，即该方案中约定的50000元，陈永刚无权再要求其支付任何费用，但陈永刚认为这50000元只是对其退出承包后湖内剩余鱼虾的补偿，与本案的诉讼请求没有关联性，一审法院认为，综合考虑陈永刚实际已支付的承包费用、承包时间及承包期间的经营情况，该笔补偿款认定为对湖内剩余鱼虾的补偿费用更为适宜，因陈永刚不要求在本案中处理这笔50000元补偿款，一审法院依法在本次审理中不予处理;最后，关于陈克松与湖城村委会是否应当承担责任的问题。陈克松系王昌前的合伙人，其虽然没有在王昌前与陈永刚签订的转包合同上签字，但其参与了王昌前的承包经营和转包过程，也在转包过程中收取了陈永刚的承包款，并从中获利，其应对本案中王昌前应负的责任承担连带责任;湖城村委会通过公开招标的方式将上东湾湖发包给王昌前承包，获得了镇政府的授权，并经过了全体村民的同意，不违反法律法规的强制性规定，其对王昌前将承包经营权转让给陈永刚一事并不知情，王昌前与陈永刚之间转包的合同与湖城村委会无关，陈永刚要求湖城村委会与王昌前、陈克松共同承担责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，对于陈永刚的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：王昌前、陈克松于本判决生效后十日内向陈永刚返还350000元及按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付完毕之日止的利息(其中200000元从2017年10月8日起开始计算利息，150000元从2018年1月14日开始计算利息)二、驳回陈永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，诉讼保全申请费5000元，诉讼保全担保费3300元，合计27500元，由陈永刚负担21450元，由王昌前和陈克松负担6050元。本院二审查明：1、2019年1月27日王金和、陈克松与陈永刚签订《关于2019年退出东湾承包方案》，同年2月20日陈永刚在自己所持该退出方案上签署“此协议作废”，同一时间陈克松也在同一份退出方案上签署“此协议作废，具体合作事宜再商定”。2、陈永刚二审提供新证据，证明陈永刚在该转包合同中已投入334.47万元，经王昌前、陈克松质证，本院认为该证据关联性不足，不能作为陈永刚投入的依据，从而不能作为陈永刚“索赔”的依据。3、二审庭审时，陈永刚提供了一份2018年10月8日王金和与村委会签订的合同，王昌前、陈克松认可，陈述系陈永刚实际退出后，王昌前接手与村委会续签合同。二审综合判定，2018年10月8日，本案争讼双方的转包合同事实上已经解除。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点：焦点一，陈克松及其妻子刘慧的诉讼地位。陈克松收取了陈永刚支付的全部款项并出具了收条，且在“退出承包方案”上签名，后又在此方案上签署“此协议作废，具体合作事宜再商定”意见并签名，虽然其在转包合同上没有签名，但其行为证明其系转包合同的一方当事人之一。故其认为自己不是适格主体，不应承担民事责任的理由不能成立。陈永刚的付款都打入陈克松妻子刘慧的账上，并不能证明刘慧参与了整个转包合同，且刘慧没有明示同意，也没有事后追认，因此，刘慧对陈克松的生产经营活动不予承担民事责任。焦点二，王昌前于2017年1月31日与村委会签订的原承包合同是否有效。王昌前通过招投标与村委会签订的承包合同，是双方真实意思的表现，不违背国家强制性法律，且经过了村民代表大会的同意，是有效合同。焦点三，王昌前与陈永刚的转包合同是否有效。王昌前与陈永刚在签订转包合同时，确实约定，一是要有村委会的明示同意（“由乙方与政府直接另行签订合同”），二是需经过公证机关公证。此二项约定均没有兑现，此时陈永刚可以理直气壮地解除（或不签）转包合同，但陈永刚仍旧在履行转包合同，说明陈永刚已接受“不与政府机构直接另行签订合同”、“可以不公证”，视为对转包合同约定条件的修改，不能视为合同无效的依据，更不能说明对方有违约行为。至于没有经过村民代表大会同意，这只是管理性规范，不必然导致合同无效。焦点四：村民委的责任认定。村委会将东湾湖渔场承包给王昌前一年之后，对王昌前转包给陈永刚的事实不可能一无所知，特别是陈永刚接手后，陈永刚挂出了“华容县渝容小龙虾养殖专业合作社”的牌子，应当认定村委会是许可了王昌前的转让行为的；陈永刚接手后，村委会根本就没有反对或阻止的行为。村委会与转包合同之间没有利害关系，因而不应承担民事责任。焦点五，2019年1月27日的退出承包协议的认定。2019年1月27日，双方达成一致，陈永刚退出承包，一方面是陈永刚签名，一方是王昌前父亲王金和、陈克松签名；2月20日陈永刚在该协议上签名：“此协议作废”，陈克松在同一天同一份协议上签名“此协议作废后，具体合作事宜再商定”。这一事实在二审庭审中已经确认，故陈永刚起诉的依据不是“退出东湾湖承包解决方案”。本院认为，上诉人陈永刚疏于对东湾湖养殖政策的了解、商业风险的预估，再加之政策性的变化，转包合同难以为继，导致转包合同的解除，与上诉人王昌前、陈克松的“违约行为”没有关联。从2018年10月8日王金和与村委会续签合同、从2019年1月27日签退出承包协议,后又宣布作废，可以判定双方自愿同意解除合同。上诉人陈永刚认为王昌前、陈克松违约，又要求村委会担责，理由不足；王昌前、陈克松认为应驳回陈永刚的诉讼请求，亦无理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26163元，由上诉人陈永刚承担19200元，由上诉人王昌前、陈克松承担6963元。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇一八年十一月二十六日书记员  方晶晶