浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1310号 上诉人（原审原告）：林祥丁，男，1952年6月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 委托诉讼代理人：姜在昌，丽水市处州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：丽水海西建筑工程有限公司。住所地：浙江省庆元县松源镇云鹤路**。统一社会信用代码：91331126699539893Y。 法定代表人：陈平元。 委托诉讼代理人：陈青生（系该公司员工），男，汉族，1986年9月29日出生，住浙江省庆元县。 委托诉讼代理人：吴传户，浙江百山祖律师事务所律师。 上诉人林祥丁因与被上诉人丽水海西建筑工程有限公司（以下简称海西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院(2018)浙1102民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林祥丁上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。一审3月7日开庭审理后宣布休庭，休庭后希望由双方自行和解，但原审没有再次开庭、没有宣判的情况下，直接作出判决，即使定期宣判，也应送达宣判传票，但没有以上程序，属程序违法。二、一审认定事实错误、不全面，主要事实没有认定。1、双方签订了《工程大清包合同》、《协议书》，两份材料内容均能证实林祥丁是本案的实际施工人。林祥丁组建了工程的木工、泥工、架子工、钢筋工、粉刷工等各类180人左右民工进行施工，后搭建临时工棚，以解决临时办公室、工人居住生活，这些日常建设的材料费、开支费用、工人工资都是林祥丁前期支付。2、一审判决将林祥丁作为项目牵头人来认定，而没有认定为实际施工人，属认定事实错误。2017年8月16日《协议书》是针对被上诉人没有支付上诉人林祥丁工程款而签订的协议，协议书明确由林祥丁承包，由于业主未按合同支付工程款，导致工程停工。按照《协议书》约定，若被上诉人可以按原承包合同拿到应得的工程款，按相应比例给予林祥丁项目管理费用。3、关于林祥丁实际施工面积和差价问题。《协议书》明确被上诉人拖欠林祥丁工程款，但具体数额不确定，在孙真锁诉被上诉人的（2018）浙1102民初772号案件中非常明确泥工面积是27740.8平方米。对于差价问题，林祥丁承包工程后，又以每平方82元、68元、30元、30元、28元的价格将木工、架子工、钢筋工、泥工、粉刷工等工程款给所聘用分包的工人施工建设，实际上，这些工人大部分已经支付了，但林祥丁的前期投入资金和承包差价，被上诉人未予支付。三、关于法律适用问题。对一审适用没有异议，但还需适用《合同法》第二百八十六条。 海西公司辩称，一审法院程序未违法，一审双方并未调解，故法院作出判决。一审判决认定事实清楚。从2017年的8月16日，双方签订的《协议书》里所载明的内容已经充分证明林祥丁是项目牵头人。由泥水工孙真锁、架子工黎胜河、钢筋工谭丰、木工、粉刷工方红兵、水电工陈伟峰等6个班组组成。林祥丁在一审承认答辩人已经向五个班组发放了五百多万元的工资，所以本案林祥丁不是实际施工人，实际施工人是五个班组，并且答辩人已经将工资发放给五个班组。林祥丁在工程中没有任何投入，所有工人的工资也都是海西公司支付。浙江省嘉兴市南湖区人民法院的判决里面要求答辩人要支付给浙江昌达钢筋结构工程有限公司活动261714元。林祥丁主张一平米按100元计算也是没有任何依据的，因为工程半途而废，所有的工程都没有竣工。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，请依法维持。 林祥丁向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款270万元，并从拍卖的价款中优先受偿。 一审法院认定事实：2015年12月13日，原告林祥丁与被告海西公司及案外人朱建敏三方签订《协议书》。2015年12月14日，原告林祥丁与被告丽水海西建筑工程有限公司签订《浙江卓普智能印刷设备有限公司工程大清包合同》。原、被告签订《大清包合同》后，原告林祥丁又将大清包合同项下工程肢解进行分包给了四个班组，其中架子木工班组黎胜河，还有木工班组、水泥工班组等。2017年8月16日，原告林祥丁与被告海西公司签订协议书，协议中对原告林祥丁的项目牵头人的身份予以认可，并承诺按相应比例给予项目管理费用。 一审法院认为，原告林祥丁与被告海西公司于2015年12月14日签订的《工程大清包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，该合同属于无效合同。现原告依据《工程大清包合同》及其与被告丽水海西建筑工程有限公司签订的《协议书》，主张认为已实际施工28050平方米，按转承包差价每平方米100元计算利率，可得利润还有270万元，但故原告未能举证证明其为实际实施人，且对其实际施工的面积及差价亦未能举证予以证明。故原告的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告林祥丁的其他诉讼请求。案件受理费人民币28400元，减半收取14200元，由原告林祥丁负担。保全费5000元，由原告林祥丁负担。 二审期间，上诉人林祥丁向本院提供如下证据：一、农民工工资发放清单、领款凭证，待证上诉人是实际施工人，并发放了相应工资的事实。二、钢筋班组、木工班组、泥工班组、粉刷班组承包合同，待证林祥丁承包了之后，以不同的价格承包给他人。三、（2018）浙1102民初772号民事判决，证明林祥丁的实际施工面积。海西公司质证认为，农民工工资发放清单前后有出入，工资发放是2016年10月17日在开发区管委会主持下，海西公司已缴存500000元保证金，另外拿出300000元现金，通过开发区管委会跟劳动监察大队在信访办公室直接发放；证据二更能证实林祥丁不是施工方，仅是项目牵头人；证据三证明了林祥丁没有参与现场施工。 被上诉人海西公司提供如下证据：一、嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初3323号民事判决，证明临时工棚不是由上诉人搭建，明确工棚是由海西公司支付工程款项；二、金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初14808号民事调解书，证明工程项目组里面的塔吊机械，通过调解海西公司向金华盛泰设备安装有限公司支付156760元的租金。林祥丁质证认为，真实性没有异议，但塔吊机械租赁是林祥丁承包之后去找人实施的。 本院认证认为，林祥丁提供的证据一、三均不能证明其待证事实，不予采信。证据二能证明林祥丁将从海西公司承包的工程分五个班组分包给他人施工，予以采信。海西公司提供的证据均不影响本案处理，不予采信。 本院经审理认定，2015年12月13日，上诉人林祥丁与被上诉人海西公司及案外人朱建敏三方签订《协议书》。2015年12月14日，林祥丁与海西公司签订《浙江卓普智能印刷设备有限公司工程大清包合同》，双方对大清包范围及内容、计量计价方式、工程价款、付款方式、质量要求、违约责任、施工工期等进行了约定。之后，林祥丁又将大清包合同项下工程分成钢筋、架子、木工、泥工、粉刷等五个班组分包给他人进行施工，并对各分包的工程施工范围、计量计价方式、付款方式、违约责任等作出约定。五大班组进场进行了施工。因业主浙江卓普智能印刷设备有限公司未按合同约定支付工程款，导致工程停工。2017年8月16日，林祥丁与海西公司签订《协议书》，确认由林祥丁要求五大施工班组的工程款均由海西公司协商并签订协议，林祥丁与各分包班组的清包协议终止执行。约定林祥丁作为项目牵头人在项目上的投入与付出海西公司予以认可，项目管理的费用计算以海西公司与卓普公司的诉讼案件判决为依据，若海西公司可以按原承包合同拿到应得工程款，按相应比例给予林祥丁项目管理费用。并约定发放形式：除直接与海西公司签订协议的五大班组外的所有人员工资经双方确定且林祥丁管理的所有人员全部撤诉后，海西公司三日内发放完毕，其他所有资金待海西公司诉卓普公司案件结束且海西公司拿到所有经审计确认应得的工程款，所有余款一次性付清，时间为2017年11月底；若在2017年11月底海西公司与卓普公司的案件不能结案，海西公司将会分期分批支付工程余款即2017年12月底付总余款的30%，2018年1月底付总余款的30%，2018年2月底全部付清（春节前）；同时林祥丁承诺所有现场施工人员工资已全部发放完毕，协议生效之日起一个工作日内前往人民法院对海西公司的诉讼予以撤诉。 另查明，海西公司按与林祥丁、各班组之间的《协议书》支付工人工资，并与架子工、泥工、粉刷工、钢筋工班组结清工程款款项，与木工班组未结清。 本院认为，虽林祥丁与海西公司签订了《浙江卓普智能印刷设备有限公司工程大清包合同》后又将承包的工程分成五个班组进行分包，合同均违反法律强制性规定无效。但海西公司的合同相对人仍为林祥丁，双方仍应结算工程款。原审以林祥丁不是实际施工人驳回其诉讼请求欠妥，应予纠正。停止施工后，海西公司与林祥丁签订的《协议书》确定虽然确定2018年2月底全部付清工程余款，但同时确定由海西公司与各班组直接进行结算，海西公司也与架子工、泥工、粉刷工、钢筋工班组结清了工程款，但截至目前，木工班组工程款仍未结算，在此情况下，无法确定林祥丁最终应取得的工程款数额，支付条件未成就，故应驳回林祥丁要求支付工程款的诉讼请求。待支付条件成就后，林祥丁可另行进行主张。鉴于以上分析，林祥丁应得工程款数额本案中不作评判和确定。至于原审未通知进行宣判，存在瑕疵，但不影响本案实体审理，并非发回重审的事由。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28400，由上诉人林祥丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 洋 审 判 员  李伟峰 审 判 员  项伟杰 二〇一八年十一月二十一日 代书记员  刘丽俏