四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终940号 上诉人（原审原告）：张世波，男，1973年3月4日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：刘朝祥，四川本真律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邓超，男，1988年7月10日出生，汉族，四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川衡源工程技术有限公司，住所地四川省眉山市东坡区铁环东路**中鑫半岛龙湾**楼。 法定代表人：张红全，总经理。 原审第三人：眉山市彭山区和生建材有限公司，住所地四川省眉山市彭山区黄丰镇合力村**。 法定代表人：袁明刚，总经理。 上诉人张世波与上诉人邓超、被上诉人四川衡源工程技术有限公司（以下简称衡源工程公司）、原审第三人眉山市彭山区和生建材有限公司（以下简称和生建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张世波上诉请求：依法撤销原判并依法改判支持张世波一审诉讼请求。事实和理由（含答辩）：1．案涉工程最终审计价款超过张世波与邓超约定的合同价款，邓超应当按照合同约定的固定工程价款支付张世波220万元。2．一审判令张世波取得工程款1,880,301.40元，与审计结算工程款42万余元的差价由未进行任何施工的邓超取得，显失公平。 邓超上诉请求：依法撤销原判第一项并依法改判驳回张世波对邓超的诉讼请求。事实和理由（含答辩）：1．案涉工程实际系衡源公司中标后，将工程转包给邓超，邓超又将工程转包给张世波施工。2.2460177元只是报审造价，非系任何主体达成的合意。3．邓超与张世波签订的《协议书》约定清楚明确，双方工程款的最终结算需在220万元的基础上随审计结果扣减而扣减。而案涉工程量也确系沟渠减少1930m，道路减少192m，应当扣减审计核定扣减的533,342.02元，即张世波案涉工程款只能取得1,666,657.98元。4．一审认定审计除核定工程量外还会涉及成本等因素，无事实和法律依据。 衡源工程公司与和生建材公司未答辩。 张世波向一审法院起诉请求：邓超与衡源工程公司支付所欠张世波工程款50万元，并从2018年1月1日起按银行同期贷款利率计付利息至欠款付清之日。 一审法院认定事实：衡源工程公司于2016年承包了彭山区保胜乡金刚村的粮食生产能力提升高标准农田建设项目。2017年2月8日，衡源工程公司委托邓超与张世波签订《协议书》，将该工程转包给了张世波。《协议书》约定，衡源工程公司所承包的高标准农田建设项目由张世波承包建设施工，约定合同签约价为固定价220万元。工期两个月，工程款220万元分3期回复，分别为完成工程量50%时，支付80万元，全部完工后支付80万元，当审计完成后支付60万元。双方同时约定，如果存在实际工程量与图纸设计工程量有所调整，从而影响审计结果的情况，工程价款应作相应调整。现该工程已完工并审计结束，从衡源工程公司报送审计的材料显示，张世波施工过程中，因涉及图纸变更，张世波实际完成的道路比预先图纸设计少修建192米，沟渠长度少建1930米。衡源建材公司报送审计的工程价款由合同价2，878，469元变更为2，460，177元，彭山区审计局审计后确认造价为2，302，801.05元。经衡源公司确认，该2，302，801.05元工程款已由发包方彭山农业局全部支付给了衡源公司。 庭审中，张世波与邓超对已付170万元工程款均无异议，张世波对邓超主张的通过第三人和生建材公司转付的11万元不予认可，认为该11万元与张世波收取工程款无关，第三人亦未向法庭提供将款项转付张世波的相关证据。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，我国法律禁止承包人将工程违法转包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构工程必须由承包人自行完成。本案衡源工程公司在中标承包彭山区农业局发包的2016年粮食生产能力提升高标准农田建设项目工程后，将工程转包给了邓超，邓超又将工程转包给了张世波，以上转包行为违反了现行法律规定，所签转包合同属无效合同。由于张世波实际施工完成的工程已经验收结算并投入使用，故张世波起诉要求参照其与邓超所签协议支付工程价款一审法院予以支持。衡源工程公司与张世波无合同关系，在本案中不应向张世波承担支付工程价款的责任，其在经营中的不当行为，应由相关职能部门另行处理。本案争议焦点为：张世波与邓超所签协议约定的工程价款应如何确定。对此一审法院认为，双方在签订协议时约定了工程固定价款为220万元，同时注明如在实际工程量与图纸设计工程量有所调整，从而影响审计结果的情况，工程价款应作相应调整。即双方真实意思是如果工程量方式有了变化，则工程价款应相应调整。根据本案查明事实，衡源工程公司在向审计机关申报审计材料时，最初合同价款为2，878，469元，报送的送审造价为2，460，177元。造成差额的原因是现场条件与最初设计图纸存在差异，导致工程的沟渠减少1930米，道路减少了192米。因此，以上减少的工程量，符合双方协议中约定的调整工程价款的条件，应作调减。衡源公司报送的送审造价为2，460，177元，应当认定是对工程量确认后的造价，根据该造价在合同价款中所占比例，张世波实际完成工程的价款应为2，200，000×85.46%=1，880，301.4元。审计部门审计结果为2，302，801.05元，因审计部门除对工程量进行审计外，还会对工程造价成本进行审计，而工程造价成本的增减，不属于双方协议中影响价款的要素，故审计结果不应作为计算张世波应收工程价款的计算依据。邓超称委托衡源工程公司向张世波支付了11万元，因第三人未提供向张世波支付该11万元的依据，且张世波也不予以认可，故对该11万元是否系邓超支付的工程款不予确认，权利人可另行主张权利。因此，一审法院确认邓超尚欠张世波工程款为1，880，301.4元-1，700，000元=180，301.4元。因审计部门审计结束时间为2018年1月30日，故审计结束后邓超即应支付工程款，其未及时支付款项，客观上造成了占用张世波资金的事实，故从次日起应当按银行利率计付资金利息。 综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百七十二第三款，《最高人民法院》第四条、第三条判决:一、邓超于判决生效后十日内支付张世波尚欠工程款180，301.4元，并从2018年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付资金利息至付清之日止。二、驳回张世波的其他诉讼请求。 二审中，张世波提交照片打印件三页：拍摄于2017年1月17日农业局彭山16年粮食高标准农田项目签到表一张，拍摄于2017年1月20日数据记录证明一份（沟渠长度6425米；道路2119米）；眉山市彭山区2016年粮食生产能力高标准农田建设项目-项目区规划图一份（沟渠7649米，道路2155米）。张世波申请证人盛某出庭，盛某陈述：数据记录证明内容系其书写，且该记录内容系张世波的“工人”盛某与郭明全一起测量。测量过程是政府开会后源于张世波需要测量数据用于“和老板协商”。张世波欲以此证明2017年2月8日签订案涉合同时，其已经对工程数量进行了测量，双方签订合同的数量基础就是自行测绘的数量基础。 邓超质证认可签到表的真实性，但所涉会议只是设计交底，并不涉及工程量的表更；数据记录证明邓超未接触，不清楚；项目区规划图真实性认可，且该图对合同签订的基数予以记载。申请证人出庭作证超过了举证期限，且证人与张世波之间存在承包利害关系，证人证言不能作为定案依据。另，测量的过程邓超也没有参与。 本院认证为认可上述证据真实性，但仅能证明张世波签订合同时对案涉工程预先测量的事实，不能证明该测量量为双方签订合同的基础量。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为：邓超与张世波均确认案涉工程系衡源工程公司转包予邓超，邓超又再次转包予张世波，故邓超与张世波双方签订的案涉《协议书》为无效合同。在案涉工程已经审计结束的前提下，参照《最高人民法院》第二条之规定，本案工程款的结算可参照《协议书》进行结算。张世波主张合同为固定价款与合同约定不一致。根据《协议书》的约定，一审认定工程价款应当根据工程量进行变化并无不当，故本案二审争议焦点为一审确认工程价款的计算方式是否妥当。 现有证据表明，案涉工程量与图纸、张世波预测量均有差距，双方对签订合同的基础量发生纠纷。对此，双方签订协议书时图纸量与张世波预测量均已存在。在协议书仅记载图纸量的情况下，张世波主张双方签订协议书时的基础量为其预测量，但其所举证据并不能证明该事实。故本院根据证据认定双方签订合同的基础量为协议书记载的图纸反应的量：沟渠7649米，道路2155米。现审计核算后实际为沟渠5719，道路为1963米。根据张世波与邓超的合同约定，该审计最终确定量才是双方结算的依据，而非一审认定的工程报审量。故本院对一审法院确定基数之一予以更正。经核算，邓超尚欠张世波工程款60019.76[2200000×（2302801.05÷2878469）1700000]元。 综上，一审适用法律正确，但计算方式有不当之处。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初966号民事判决第二项：“驳回张世波的其他诉讼请求”。 二、变更四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初966号民事判决第一项：“邓超于本判决生效后十日内支付张世波尚欠工程款180，301.4元，并从2018年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付资金利息至付清之日止”为“邓超于本判决生效后十日内支付张世波尚欠工程款60019.76元，并从2018年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付资金利息至付清之日止”。 三、驳回张世波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4400元，由张世波负担3750元，邓超负担650元。二审案件受理费3906元，由张世波负担2,606元，邓超负担1,300元。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一八年十一月二十七日 书记员 罗晓倩