河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫01民初548号原告：李和平，男，回族，1962年6月26日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：李聪，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭，河南千业律师事务所律师。被告：生茂集团有限公司，住所地：郑州高新技术开发区冬青街**。法定代表人：康玛水，董事长。委托诉讼代理人：韩国庆，河南青洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟杰，河南青洋律师事务所律师。第三人：郑州铝业股份有限公司，，住所地：郑州市中原区电厂路**负责人：秦俊福，郑州铝业股份有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李军红，郑州铝业股份有限公司管理人法律顾问。委托诉讼代理人：冯大王，郑州铝业股份有限公司管理人法律顾问。原告李和平与被告生茂集团有限公司（以下简称生茂公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年4月6日受理并依法组成合议庭进行审理。生茂公司于2016年5月5日申请追加郑州铝业股份有限公司（以下简称郑铝公司）参加诉讼,本院于2016年7月18日依法通知郑铝公司作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李和平的委托诉讼代理人李聪、陈昭，被告生茂公司的委托诉讼代理人韩国庆,第三人郑铝公司的委托诉讼代理人李军红、冯大王到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李和平向本院提出诉讼请求：一、请求依法解除《借款合同》并判令生茂公司偿还李和平借款本金2000万元、利息130万元、违约金30万元和罚金64200元，共计2166.42万元；二、本案诉讼费用由生茂公司承担。李和平于2016年5月24日将诉讼请求变更为：一、依法判令生茂公司偿还李和平本金2000万元、利息1650万元、违约金30万元、罚息520万元（利息、罚息暂计算至2016年5月20日，后期利息、罚息按照约定计算至实际还款之日）；二、判令生茂公司承担全部诉讼费用、保全费用。事实和理由：2011年10月20日，李和平和郑铝公司签订借款合同，借款金额为2000万元，借款期限2011年10月20日至2012年4月19日，月利率1.5%，每两个月付一次利息。生茂公司在借款合同中作为郑铝公司的借款担保人向李和平承担连带还款责任，保证范围为：主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金等。该合同约定郑铝公司如任何一期未能按时或足额还款或郑铝公司发生经营状况恶化、面临被查封、停业或者被处置资产等情形或者郑铝公司或生茂公司负有较大的债务足以影响其偿债能力等情况的，李和平有权解除合同提前收回全部借款和利息，生茂公司另行支付李和平一个月的利息作为违约金，同时还需支付逾期额每天万分之五的罚息。李和平按约向郑铝公司支付了借款，但郑铝公司收到款项后未按约定向李和平支付利息，严重违反了合同的约定，给李和平造成了巨大的经济损失，生茂公司作为郑铝公司的连带责任保证人负有还款责任。综上所述，生茂公司作为连带责任保证人对李和平负有还款责任，依据《合同法》、《担保法》等相关法律规定，请求法院依法判决支持李和平的诉讼请求。生茂公司辩称，李和平的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。生茂公司对借款展期的事实并不知情，借款合同的款项并未实际支付。本案审理的合同并未生效，李和平和河南实力投资担保有限公司（以下简称实力担保公司）之间存在欺诈的情形。李和平少列了被告，生茂公司只承担反担保责任。李和平只起诉生茂公司，不起诉实力担保公司不符合法律规定。李和平已向郑铝公司申报债权，本案应中止审理。李和平起诉的利息、罚息、违约金的计算超过法律规定，法律规定不能超过月利率两分。郑铝公司述称，鉴于李和平未对郑铝公司提起诉讼及主张权利，请求法庭进行实体裁判时就郑铝公司不设定任何权利和义务。经向郑铝公司管理人、审计机构及郑铝公司原管理层核实，没有李和平向郑铝公司支付款项、出借款项的原始票据或银行转账手续。郑铝公司认为李和平向其借款2000万元的事实缺乏有效证据的支持。李和平提交的证据显示，实力担保公司通过浦发银行最后出具出账证明的时间为2012年7月3日，本次诉讼已超过诉讼时效期间。根据各方当事人的陈述、答辩，结合各方当事人举证、质证情况，本院认定本案事实如下：2011年5月31日，实力担保公司分三笔向郑铝公司转款3000万元。2011年10月20日，以李和平为甲方（出借人）、郑铝公司为乙方（借款人）、实力担保公司为丙方（保证人、委托管理人）、生茂公司为丁方（担保人/反担保人）、郑铝公司为戊方（抵押人）签订《借款合同》一份，主要约定：李和平向郑铝公司提供借款人民币贰仟万元整，期限陆个月，自2011年10月20日起至2012年4月19日（实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息，详见还款计划书）；借款利率为月息1.5%；李和平、郑铝公司、生茂公司共同委托实力担保公司对李和平的借款进行管理和风险监控，李和平、郑铝公司、生茂公司服从并配合实力担保公司的管理；实力担保公司、生茂公司接受郑铝公司的委托为本合同项下的借款向李和平提供连带责任保证，保证范围为：主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用等，保证期间为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年；鉴于实力担保公司为郑铝公司的借款提供担保，郑铝公司和生茂公司自愿向实力担保公司提供反担保保证；同时，如果郑铝公司和生茂公司愿意向实力担保公司提供其他形式的反担保，可另行签订反担保协议或出具反担保函作为本合同的附件；生茂公司按照约定承担担保责任和反担保责任；生茂公司承担担保责任后有向郑铝公司追偿的权利；郑铝公司未按合同约定按时、足额偿还借款本息的，自逾期之日起除按实际占用天数向李和平支付利息外，并另向李和平支付逾期额的万分之五/天的罚息。2011年10月20日，郑铝公司作为借款人和抵押人，生茂公司作为保证人共同出具《借据》一份，载明“今借到李和平人民币（大写）贰仟万元整，月利率15‰，借款期限自2011年10月20日至2012年4月19日。我们作为借款人及保证人应全面了解并承诺：1.借款人有义务按附件及还款计划书如数偿还借款利息。2.保证人自愿在保证期间内承担保证责任。3.抵押人、质押人自愿以抵押物、质押物承担清偿借款本息的责任。4.借款人在抵押物、质押物不足以清偿债务时应当以本人的其他财产承担剩余债务的清偿责任。5.与本《借据》相粘连的附件与本《借据》同时执行。6.我们认可本《借据》经公证证明即为具有强制执行效力的债权文书，若借款人不能按附件及《还款计划书》的规定按时、足额偿还借款本息，我们均自愿接受有管辖权的人民法院强制执行”。2011年10月20日，郑铝公司出具收据一份，载明“今收到李和平现金人民币贰仟万元整（人民币￥20000000）”。2011年10月20日，以郑铝公司为甲方（借款人）、实力担保公司为乙方、生茂公司为丙方（保证人）签订《反担保合同》一份，载明“鉴于2011年10月20日郑铝公司、实力担保公司及合同相关各方与出借人李和平签订编号为（2011）实力担保借字第10-20号的《借款合同》，借款合同项下的借款本金为贰仟万元整，期限陆个月，自2011年10月20日至2012年4月19日。实力担保公司为该合同项下的借款为郑铝公司向出借人李和平提供连带责任保证，根据《借款合同》的约定，郑铝公司需另行向实力担保公司提供反担保，经郑铝公司、实力担保公司、生茂公司三方友好协商，达成如下协议：第二条、生茂公司自愿为实力担保公司向出借人借款贰仟万元整提供的担保，向实力担保公司提供反担保；生茂公司提供的反担保方式为连带责任保证……”。2012年6月20日，实力担保公司出具《证明》一份，载明“郑铝公司于2011年5月向李和平借款2000万元，我司作为保证人在合同上签章。借款期限到期郑铝公司未能按期还款，经郑铝公司与李和平协商将借款展期半年时间（借款期限2011年10月20日至2012年4月19日），在郑铝公司向我司和新增加的保证人生茂公司说明了上述情况后，我司和生茂公司在借款合同上盖章”。2012年7月3日，上海浦东发展银行郑州分行出具补发出账证明申请书两份，证明实力担保公司名下的银行账号为76×××22的账户于2011年5月31日向郑铝公司名下的银行账号为65×××00的账户分两次共计转款2000万元。2012年7月27日，郑铝公司向实力担保公司出具回函一份，载明“郑铝公司2011年5月份在贵司的协助与保证下，通过贵司签订借款合同，通过贵司借款人民币2000万元，贵司2011年5月31日通过上海浦东发展银行郑州分行汇入郑铝公司。贵司提供的附件内容与所述一致。2011年10月20日，在贵司的保证、协助下，与李和平签订《借款合同》，为上述的展期合同，郑铝公司作为借款人与抵押人在乙方与戊方的位置签章，履行承担法律义务；贵司作为保证人与委托管理人在丙方位置签章履行法律责任；生茂公司作为担保人/反担保人在丁方位置签章履行法律责任。同日，郑铝公司出具了借据与收据”。2014年11月5日，郑州市中级人民法院根据郑铝公司的申请，裁定受理郑铝公司破产重整一案。同日，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民四破字第1号关于指定郑州铝业股份有限公司管理人决定书，指定郑铝公司破产清算组担任郑铝公司管理人。2014年12月8日，郑州市中级人民法院发出公告破产文书，要求郑铝公司的债权人自该公告公布之日起三个月内，向郑铝公司管理人申报债权。2015年3月2日，李和平向郑铝公司管理人提交了债权申报表，对本案所涉债权本息进行了申报，申报债权金额为3095万元，其中本金为2000万元，利息为1095万元。2016年7月4日，李和平出具《承诺书》一份，载明：李和平与生茂公司纠纷一案，案号为（2016）豫01民初字第548号，如该案判令担保人生茂公司承担保证责任并实际偿付（偿还承诺人应得的全部本金、利息、违约金、罚息），李和平在郑铝公司作为债权人的受偿权转让给担保人生茂公司，生茂公司可以依法向郑铝公司破产的法院在清偿范围内申报债权；另外李和平承诺不会通过诉讼双重受益，如双重受益李和平愿意承担任何相关的法律责任，特此承诺。2016年8月25日，郑铝公司管理人出具《情况说明》一份，载明：“一、郑铝公司向郑铝公司管理人移交的印章中没有带组织机构代码的印章。经询问郑铝公司法人李丛福，他说以前印章都是办公室去办理的对此事不清楚。二、实力担保公司转入郑铝公司2000万元有进账凭证，郑铝公司账务有记载。三、郑铝公司未移交2011年5月李和平、生茂公司和郑铝公司签订的借款合同原件。四、实力担保公司向郑铝公司管理人申报的债权不包含此案的2000万元。”经本院释明，李和平于2016年9月27日出具《情况说明》一份，称其向实力担保公司转款发生在2011年，且可能存在注销银行卡或第三人代为转账、银行拒绝查询等客观情况，故其不能提交其向实力担保公司转款的银行凭证。本院认为：本案的争议焦点是李和平与郑铝公司之间是否存在真实有效的借贷关系以及生茂公司是否应当承担保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于李和平与郑铝公司之间是否存在真实有效的借贷关系。本案中，李和平以其委托实力担保公司向郑铝公司出借款项为由主张其与郑铝公司、生茂公司之间的借款保证关系成立，并且提供了《借款合同》、《收据》、《借据》以及实力担保公司出具的“证明”、郑铝公司出具的《回函》证明其主张，但本院认为：关于实力担保公司出具的“证明”效力。实力担保公司目前下落不明，并且已被列入经营异常名单，其提供的“证明”真实性无法核实，而且实力担保公司作为涉案借款的保证人，其在本案中的地位比较复杂。同时，李和平在相关信访函件中自认是实力担保公司的法定代表人，并称2011年10月20日，其公司与郑铝公司签订借款合同，向郑铝公司出借2000万元，生茂公司对借款承担连带保证责任。但回答本院询问时，又称其不是实力担保公司的实际控制人，与实力公司没有关系。其与实力担保公司关系的陈述前后矛盾。且实力担保公司在2011年5月31日向郑铝公司转款金额为3000万元，与李和平诉称借款金额并不一致，而李和平并未对该款项数额作出合理解释，故对其出具的“证明”，本院不予采信。关于郑铝公司出具的《回函》效力。郑铝公司在庭审中称其公司仅有实力担保公司向其转款的记录，没有李和平向其出借款项的原始票据，而郑铝公司和李和平至今未向法院提交其2011年5月份签订的《借款合同》，现有证据无法证明李和平与郑铝公司在2011年5月份存在借款关系；同时，李和平提交的《回函》上加盖的公章有郑铝公司的组织机构代码证，与《借款合同》、《收据》、《借据》上所加盖的公章明显不一致，且无经办人员的签字，故对该《回函》，本院不予采信。关于李和平是否向实力担保公司交付涉案借款。郑铝公司认可其于2011年5月31日收到实力担保公司转入的2000万元，李和平亦认可该笔款项系涉案诉称借款，是2011年5月份借款的展期，但李和平在其提交的情况反映中载明其所诉2000万元借款是其2011年10月份通过多方筹措而来，进而于2011年10月20日出借给郑铝公司，针对同一笔借款，李和平关于出借款项的时间和来源陈述均不一致；同时，李和平在2016年7月5日庭审中陈述其“不知道2011年5月31日借款合同的担保人是谁”，但李和平作为2011年5月份借款的出借人，应知悉该笔债权债务的借款人和担保人，李和平不知道担保人的陈述与常理不符。鉴于上述事实，本院认为李和平应进一步提供证据证明其于何时向实力担保公司交付了涉案款项，但其在本院给予的举证期内未提交相关证据。且本院向其明示，如果需要申请本院调取证据，应当提交调取证据申请及相关证据线索，李和平没有申请，也没有提交证据线索。故李和平与郑铝公司之间存在借贷关系的证据不足，李和平应当承担举证不力的后果。二、关于生茂公司是否应当承担保证责任。李和平、郑铝公司、实力担保公司、生茂公司签订的《借款合同》中约定了生茂公司的保证责任，该保证责任从属于主债务，本案李和平与债务人郑铝公司之间的借贷关系未成立，即主合同的标的物没有交付，生茂公司承担保证责任产生的前提不存在，故生茂公司不应承担保证责任。综上所述，李和平的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李和平的诉讼请求。案件受理费251801元，由原告李和平负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一八年十一月二十九日书记员  冯 喆