湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0124民初2270号原告：中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司，住所地宁乡市经济技术开发区新康路。法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：薛冰（特别授权），男，1985年1月20日出生，回族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡伟，男，1985年6月12日出生，汉族，住湖南省，系该公司综合办经理。被告：喻永忠，女，1969年1月12日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：杨跃飞，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢显康，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。第三人：长沙易才人力资源顾问有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1211-1216房。法定代表人：张洋。委托诉讼代理人：孙学伟（特别授权），男，1980年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司法务。第三人：长沙智唯劳务服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区屯渡街道人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1201-1205房。法定代表人：张洋。委托诉讼代理人：孙学伟（特别授权），男，1980年8月12日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司法务。原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司（以下简称中国邮政宁乡市分公司）诉被告喻永忠、第三人长沙易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、长沙智唯劳务服务有限公司（以下简称智唯公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理并于2017年6月28日作出(2017)湘0124民初329号民事判决，原告不服提起上诉后，湖南省长沙市中级人民法院于2017年12月13日作出(2017)湘01民终7011号民事裁定将本案发回本院重审。诉讼中，原告名称于2018年1月15日由“中国邮政集团公司湖南省宁乡县分公司”变更为“中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司”。本院于2018年4月11日重新立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人薛冰、被告喻永忠及其委托诉讼代理人卢显康、第三人长沙智唯劳务服务有限公司与长沙易才人力资源顾问有限公司的委托诉讼代理人孙学伟均到庭参加了诉讼。原告委托诉讼代理人胡伟第一次开庭到庭参加了诉讼，第二次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国邮政宁乡市分公司向本院提出如下诉讼请求：1、原告无需支付被告120453.36元（即经济赔偿金102293元、加班工资2351.56元、未休年休假工资5878.8元、报刊费9930元）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定事实不清，证据不足，程序不合法，没有法律依据，适用法律错误，裁决错误。具体理由如下：1、原、被告之间系劳务关系而非劳动关系，原告无需向被告支付经济赔偿金、未休年假工资。原、被告签订的《长沙市邮政局上岗协议书》第十二条第一款明确确定原、被告系劳务关系，双方关系不能适用《劳动法》，原、被告之间不存在经济补偿金年休假工资之说。仲裁裁决确定原、被告之间存在劳动关系的理由为被告在原告单位工作的时间长，被告在原告单位工作时间确实长，但被告在原告单位工作期间签订的是劳务合同，从未签订劳动合同。因此，原裁定认定原、被告之间为劳动关系系认定事实错误。2、被告系严重违反单位制度，原告并没有违法解除合同，原告单位不存在过错，无需支付经济赔偿金。被告不服从单位正常调岗的工作安排，无故旷工，严重违反规章制度，原告与其沟通后亦不纠正违纪行为，累计旷工42天，原告依照协议书第八条第二款、第十七款予以辞退除名，解除上岗协议，退回相应的劳务公司。根据《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位无需支付经济补偿金，所以原告无论是否属于用人主体，均无需支付经济赔偿金。3、仲裁裁决庭审中被告出具证言及村委会证言，欲证实被告工作情况，但却未申请证人到庭说明，亦未说明证人缺庭理由，原告就证言三性提出合理质疑，但仲裁委却未进一步核实而贸然采信。4、原告单位从未给被告安排加班，被告亦未提供足够能证明加班事实的证据，原告无需向被告支付加班费。5、裁决书对被告主张的平均工资4262.21未予核实，计算错误，导致经济赔偿金、加班工资、未休年休假工资一系列计算错误。6、裁决书裁决退还被告报刊费9930元计算错误，原告确已退还部分被告垫付的报刊费，剩余仅需退还被告的金额为4219元。被告喻永忠答辩称：1、答辩人与被答辩人之间属劳动关系。2004年4月答辩人进入被答辩人公司工作，一直从事邮政投递业务，双方自此形成了劳动关系。2006年6月1日以后，被答辩人要求答辩人与第三人签订劳动合同，再将答辩人以劳务派遣用工的形式招入，其逃避用工成本和用工风险的目的昭然若揭。答辩人进入被答辩人处工作在前，劳务派遣用工在后。《劳动合同法》第六十六条明确规定劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，而本案答辩人在邮政投递岗位上兢兢业业连续工作已有12年之久，该业务属于被答辩人的主营业务绝非临时性、辅助性和替代性岗位。因此，劳务派遣用工不成立。另外，根据答辩人的工资发放记录可知，答辩人进入被答辩人处开始至被辞退除名，答辩人的工资一直由被答辩人发放，可见，被答辩人与答辩人之间就是劳动关系，仲裁委员会的仲裁裁决完全正确。2、被答辩人解除与答辩人的劳动合同属违法解除，应当向答辩人支付经济赔偿金。被答辩人以答辩人旷工，违反单位规章制度为由将答辩人辞退除名违反劳动合同法的规定。其一，被答辩人辞退除名答辩人依据的《长沙邮政员工奖励与违规违纪处理实施暂行细则》属劳动纪律制度，直接涉及劳动者的切身利益，根据《劳动合同法》第四条第二款之规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项应经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见、与工会或者职工代表平等协商确定，但该细则并未经过上述程序，系无效制度。其二，即使该制度经过了工会的讨论，答辩人也非无正当理由，答辩人已多次告知被答辩人其因身体不适合离家太远。其三，答辩人并未旷工，答辩人一直坚守岗位至2016年7月22日，直至被答辩人修改答辩人工号致使答辩人无法工作为止。其四，被答辩人辞退答辩人未事先将理由通知工会，程序不合法。其五，答辩人不存在不能胜任原工作的情形，被答辩人在未与答辩人协商一致的情况下调整工作岗位明显违反《劳动合同法》第三十五条之规定。综上，被答辩人解除与答辩人的劳动合同系违法解除，应根据劳动合同法第八十七条之规定向答辩人支付经济赔偿金。3、仲裁裁决采信证据程序合法。答辩人在仲裁庭审中提交的证人证言用于证明答辩人于2014年4月进入被答辩人处工作。虽未申请证人出庭作证，但证人分别是灰汤镇水南村代办点的负责人谢国文、偕乐桥福建村村支部书记黄保东及其所在村委会、灰汤镇双盆村村委会，他们均是答辩人工作期间的服务对象，每周至少能见答辩人三次，对答辩人的工作情况当然了解，且他们都是不同身份、不同角色的服务对象，他们之间的证言能够相互印证，不仅如此，他们的证言还能与答辩人提交的其他证据相互佐证。因此仲裁庭采信上述证人证言符合证据规则的规定。4、答辩人在工作期间有加班事实的存在，被答辩人应当向答辩人支付加班工资。答辩人有证据证明其在2014年9月和2015年9月存在加班的事实，被答辩人在仲裁庭审中也承认答辩人每周休息一天的事实，答辩人存在加班的事实，被答辩人应当支付加班工资。虽然被答辩人极力强调答辩人的工作简单，完成工作所需时间少，暂且不谈工作所需时间到底多长，但是否存在加班是以处于工作状态的工作时间进行认定而非以完成工作所需时间进行认定。5、平均工资的计算完全根据工资卡的转账记录进行的核算，没有错误。工资卡转账记录是最能真实反映答辩人工资发放情况的，根据该转账记录以及被答辩人提供的工资明细，答辩人的2015年8月的工资为4030.23元、2015年9月的工资为4352.33元、2015年10月的工资为3422.65元、2015年11月的工资为3383.65元、2015年12月的工资为4978.48元、2016年1月的工资为8629.03元、2016年2月的工资为3227元、2016年3月的工资为3127.49元、2016年4月的工资为4214.38元、2016年5月的工资为3920.8元、2016年6月的工资为3103.34元、2016年7月的工资为4757.16元。经核算，平均工资为4262.21元。被答辩人称2016年1月份的工资包含了上年度的奖金福利，不能作为计算月平均工资的基数，而根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬以及特殊情况下支付的工资等，因此奖金福利属于工资范围，将其作为计算月平均工资的基数完全符合法律的规定。裁决书根据上述月平均工资4262.21元计算经济赔偿金、加班工资、未休年休假工资正确。6、答辩人垫付的包销报刊费用9930元应予退还，被答辩人辩称仅需退还4219元没有依据，答辩人也从未收到过该9930元退款。第三人智唯公司辨称，智唯公司从2008年1月1日起与长沙市邮政局合作劳务派遣。2008年1月1日，被告与智唯公司签订派遣员工劳动合同书，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日，合同期满后，被告与易才公司（本案另一个第三人）签订劳动合同，从2010年12月31日之后，智唯公司与被告无关，智唯公司在本案中不应承担任何责任。第三人易才公司辨称，一、关于被告的劳动合同约定及旷工事实经过：为加强业务管理，用工单位在就近和对调的原则下，在工作不受影响的情况下，对全市16个投递段道进行互换轮岗，目的是做好风险管控，确保客户的资金安全，也是常态化的要求。轮岗是对全体人员，不是针对被告本人。用工单位于2016年6月1日下达调令并与被告沟通，被告都拒不执行，也不提出合理理由。迫于无奈，用工单位于2016年7月29日将被告退回，易才公司根据与被告的劳动合同第十七条（二）款约定，解除与其的劳动合同。被告拒不执行且无正当理由旷工达15天以上显然属于重大违纪情形。二、关于仲裁裁决的事项问题。1、赔偿金。被告要求支付赔偿金没有事实和法律依据，证据显示，被告故意旷工15天以上属于严重违纪行为，根据被告和易才公司劳动合同约定，旷工两天及以上的，易才可以立即解除并不支付任何经济补偿金，不构成违法解除；2、加班费。本案中，用人单位并没有安排被告加班，被告也没有单位安排加班事实和证据，依法不成立加班的事实；3、年休假。年休假根据用工单位统一规定实施，由于被告实际的工作时间并不长，大部分都是在休息，用工单位视为员工休假。对当事人提交的证据，本院综合认证如下：1、原告提交的仲裁裁决书及送达回证、长沙市邮政局上岗协议书、长沙易才公司派遣员工劳动合同书、人员调动单及谈话笔录，被告对其真实性无异议，第三人对其无异议，本院对其真实性予以采信。原告提交的处理通报，被告对其内容存在异议，认为其没有违反单位纪律，但其也向法庭提交了该份通报，本院对该通报的真实性予以采信。原告提交的报刊退费登记表系其单方出具，被告不予认可，本院不予采信。原告提交的2015年8月至2016年7月期间的工资表与被告的银行明细部分一致，部分不一致，被告不予认可，该表格没有其他证据予以佐证，本院对其不予采信。原告重新提交的额2015年5月份至2017年1月份工资表中的2016年7月份之前的工资明细与被告的银行明细部分一致，部分不一致，本院对该部分不予认可。对2016年9月份至2017年1月份解除劳动合同之后所发款项所方对数字无异议，本院予以确认。原告提交的调查笔录、村委会证明系被告提交，该调查笔录、村委会证明中载明的被告2004年开始从事投递工作与被告的陈述以及原告提交的检视报告书内容中2004至2006年保险未买的事实能够互相印证，本院对其真实性予以采信。2、被告提交的谢国文调查笔录、黄保东调查笔录、福建村民委员会证明、双盆村民委员会证明与被告的陈述以及原告提交的检视报告书能够互相印证，本院均予以采信。被告提交的《2007年偕乐桥支局报刊发行任务分配及奖励的考核办法通知》没有加盖原告公章也没有其他证据佐证，本院不予采信。被告提交的荣誉证书原告对其真实性无异议，本院予以采信。被告提交的账户交易明细表、工资流水表、中国邮政宁乡分公司部室简函（与原告提交的处理通报系同一材料），原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。被告提交的《长沙邮政员工奖励与违规违纪处理实施暂行细则》，原告无异议，本院对其真实性予以采信。被告提交的宁乡中医院出院记录、湘雅附二病案单、湘雅附二疾病诊断书，原告对其真实性有异议，但其异议无依据，本院对其真实性予以采信。被告提交的邮政投递清单，原告无异议，本院予以采信。被告提交的2014年9月和2015年9月的邮政投递清单原告有异议，但没有提交证据予以反驳，本院对其真实性予以采信。被告提交的邮政业务检视报告书原告在质证时对其真实性提出异议，经本院询问后其又对其真实性予以确认，本院对该份证据的真实性予以采信。被告提交的2004年5月份洗衣粉数记录、2004年8月、10月、12月工作记录本系被告单方制作，原告对其不认可，本院不予采信。被告提交的2005年邮政报纸订户联无其他证据佐证，原告亦不予认可，本院不予采信。3、第三人易才公司提交的劳动合同，原告对其三性均无异议，被告对其真实性提出异议，但其并未提出证据且其在庭审中也陈述与第三人签订了劳动合同，本院对其真实性予以采信。第三人易才公司提交的处理通报与原、被告提交的一致，本院对其真实性予以采信。第三人易才公司提交的偕乐桥至灰汤距离截图，原告无异议，被告认为与本案无关，本案对其真实性予以采信。第三人易才公司提交的退回员工通知书，原告无异议，被告认为其不存在旷工但未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以采信。第三人易才公司提交的解除劳动合同通知快递单，原告称其不清楚，被告对其三性有异议，该快递单没有通知内容予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。4、第三人智唯公司没有向本院提交证据。对争议事实结合证据及本案实际情况认定如下：1、旷工的事实是否存在？对此原告在其提交的处理通报中载明被告自2016年6月1日原告下达调令后未执行调令，2016年6月13日原告对被告再次督促后至2016年7月25日期间，被告仍未执行调令，中间间隔42天，原告主张该段时间被告为旷工。对旷工的含义目前暂无法律法规规定，原告主张被告不服从安排构成旷工的依据为《长沙邮政员工奖励与违纪处理实施暂行细则》第二十一条，该细则属于涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，原告并未提供证据证明其组织被告学习了该规章制度，从证据的角度看该规章制度的内容并不能对被告产生约束力。另外，第三人易才公司2014年1月1日与原告签订的派遣合同中约定被告的工作岗位由用工单位决定，第三人易才公司有权根据用工单位需要对被告的工作岗位和职责进行合理的调整，原、被告2014年1月1日签订的上岗协议约定，原告安排被告在长沙市邮政局从事邮政操作岗位的工作，被告应履行的职责及工作内容由被告所在单位（部门）确定，被告应认真履行职责，保质保量完成工作任务、业务营销任务，协议期间原告负责被告的日常管理和生产经营任务的考核并根据原告工作需要及被告的工作情况，被告同意原告调整其工作岗位及劳务报酬，双方无法达成一致时原告有权将被告退回劳务派遣公司并不承担违约责任。从上述各方对被告工作岗位的约定来看，原告虽然有权根据其需要合理调整被告的工作岗位，但也约定了如果双方就调整岗位达不成一致意见时原告有权将被告退回，也就是说其调整也是要被告同意的，调岗在本案中并非仅由原告单方安排的，需要经过被告同意。即使双方不能就调岗达成一致的意见，原告的权利也仅仅是可以将被告退回劳务公司。根据被告提交的2016年7月22日的投递邮件清单以及双方的陈述可以确定被告在原岗位投递工作上坚持到了2016年7月22日，2016年7月25日最终离开是因为原告换锁。因工作岗位和工作地点是关系被告切身利益的事情，即使双方暂时未就调岗达成一致意见，可以看出被告也是仍然坚守原岗位。综上，结合本案实际情况，被告未按照原告的安排到新的岗位上工作属于其与原告之间就岗位调整而发生的争议，该规章中的“不服从安排”包含的事项应理解为原告有权安排的事项或者经双方协商一致确定的事项，该安排并非任何事项都可以，比如非法事项和违反劳动者意愿的事项，而岗位调整从本案双方的约定来看是属于需要协商一致的事项，被告未按照原告的安排到新岗位工作的情形应属于原告可以将被告退回劳务公司的情形而不属于旷工。2、被告2015年8月至2016年7月期间的平均工资如何确定？原告主张其平均工资应按照其提交的工资表计算，但其工资表与被告提交的工资收入银行流水部分符合部分不符合，说明原告的工资表存在错误，原告没有提交其他证据佐证，其工资表不能证明其被告在该段期间的工资，本院按照被告提交的存折确定该段期间被告的月平均工资为4262.21元[（4030.23元+4352.33元+3422.65元+3383.65元+4978.48元+8629.03元+300元+2927元+3127.49元+4214.38元+3920.8元+3103.34元+4757.16元）÷12]。3、被告垫付的报刊费用金额如何确定？原告主张其未退付的被告垫付的报刊费用为4219元，但被告在2016年7月28日加盖邮戳的邮政业务检视报告书中载明的未退付的报销报刊金额为9930元，其主张4219元没有依据，本院确定被告垫付的未退付包销报刊款项为9930元。4、被告在原告处工作期间是否存在加班的事实。原、被告均认可被告在其处工作时每周工作六天。我国实行每日8小时的标准工时制，周六、周日为法定休假日。原告在举证期限内没有提交其实行其他工时制度的证据，应承担不利后果。按照标准工时制的规定，被告存在每周加班一天的事实，但被告在诉讼中陈述除周末之外的法定节假日的工资原告均已支付，2015年8月到2016年7月除去法定节假日之外的周末被告加班的天数为43天。5、被告入职时间如何确定？被告主张其入职时间为2004年4月，原告主张被告入职时间从资料里面查出的时间是2008年1月1日，之后又称从社保缴纳时间看被告的入职时间是2006年6月1日。2016年7月28日加盖邮戳的邮政业务检视报告书中载明2004-2006年保险未买，可以佐证被告的陈述，原告先后陈述两个入职时间不合逻辑，本院根据被告的陈述并结合原告提交的检视报告书确定被告的入职时间为2004年4月。根据采信的证据以及到庭当事人的陈述，本院确定如下案件事实：原告单位系成立于2000年4月的全民所有制非法人分支机构，经营范围为邮政基础服务、邮政增值业务、邮政附属业务；邮政礼仪业务；农药批发兼零售；化肥、不再分装的包装种子、日化用品零售；代办移动、电信、联通业务。原审起诉时名称为中国邮政集团公司湖南省宁乡县分公司，曾用名称为宁乡县邮政局。2018年1月15日，原告名称变更为中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司。被告于2004年4月开始在原告公司偕乐桥支局从事邮件投递工作，具体包含信件包裹投递和农资、保险等产品的销售工作，工作地域范围在原宁乡县罗家坪村、东务村。诉讼中，原告称其从2004年开始至2007年期间是与其他劳务公司进行的劳务派遣合作。从2008年1月1日开始，原告与第三人智唯公司建立劳务派遣合作关系，被告经第三人智唯公司派遣至原告单位工作，工作内容、工作地点不变。原告与第三人智唯公司的劳务派遣合同期满以后，从2010年12月23日开始，原告与第三人易才公司建立劳务派遣合作关系，被告经第三人易才公司派遣至原告单位工作，工作内容、工作地点不变。2014年1月1日，第三人易才公司与被告签订为期三年的《派遣员工劳动合同书》，同日，原、被告签订了一份期限从2014年1月1日至2016年12月31日的《劳务派遣用工上岗协议》，派遣协议约定被告的工作岗位以及内容由用工单位决定，第三人易才公司有权根据用工单位的需要对被告的工作岗位和职责进行合理调整，如被告严重违反用工单位的劳动纪律、规章制度或者存在累计旷工2天（含2天）以上，第三人易才公司可以立即解除与被告的劳动合同。同日，被告与长沙市邮政局签订了《劳务派遣用工上岗协议》一份，上岗协议约定原告安排被告在长沙市邮政局从事邮政操作岗位的工作，被告应履行的职责及工作内容由被告所在单位（部门）确定，被告应认真履行职责，保质保量完成工作任务、业务营销任务，协议期间原告负责被告的日常管理和生产经营任务的考核，并根据原告工作需要及被告的工作情况，被告同意原告调整其工作岗位及劳务报酬，双方无法达成一致时原告有权将被告退回劳务派遣公司，并不承担违约责任。被告的工作内容、工作地点不变。被告工资由原告造表将款项交由第三人易才公司发放给被告。被告2015年8月至2016年7月期间的月平均工资为4262.21元。2016年6月1日，原告以风险防范为由对宁乡部分段道的投递人员进行轮岗，并通知被告，将被告的工作地点从偕乐桥段道调整至离其原段道距离6.8公里的灰汤段道，被告以年龄大、身体有病、在对业务发展无好处为由，不同意调整至灰汤段道，为此未到灰汤段道上班，一直在原岗位上班。2016年7月25日，原告作出处理通报以被告不服从公司人事调动，旷工42天为由，解除上岗协议并于2017年7月31日将被告退回第三人易才公司。2016年7月28日，在原告工作人员唐友良、肖幕平的参与下，就被告的工作协调问题形成了“邮政业务视检报告书”，报告书载明了如下处理意见：1、移交按正常移交（喻永忠交周龙兵）带好班等工作，不留遗留问题。2、由原先喻永忠同志所自己垫付包销报部分59份×156=8850元，18份×60=1080元，（三湘都市报套餐），合计9930元。（由办公室研究确定退款，下周确定退款到位。）3、门店租用请继续签订，（优先考虑）因当初门店改建大约资金10多万，企业没有负责。4、门店请企业提供生活用房2-3间，多加仓库1-2间。5、2004-2006年的保险未买，请求补缴员工福利享受。肖幕平在报告书上签名，并加盖了宁乡邮政分公司业务检查专用章。2016年8月5日，第三人易才公司向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告在用工单位重大违纪为由解除了与被告的劳动关系。各方协商未果，被告遂以第三人易才公司、智唯公司及原告作为被申请人，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、请求依法裁决被申请人赔偿申请人12年的经济补偿金51?146.5元；2、请求依法裁决被申请人支付未办理失业保险手续的失业金25?512元；3、请求依法裁决被申请人支付2016年因包销报刊的金额9930元；4、请求依法裁决被申请人支付加班工资40?758.4元、年休假工资41?150.3元；5、请求依法裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金102293元；6、请求依法裁决被申请人按照1390元/月的标准支付无工作期间的劳动报酬。2016年12月28日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出了如下裁决：1、中国邮政集团公司湖南省宁乡县分公司一次性支付喻永忠违法解除劳动合同经济赔偿金102?293元、加班工资2351.56元，未休年休假工资5878.8元、退还喻永忠垫付的报刊费9930元，合计120?453.36元。2、驳回喻永忠其他仲裁请求。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，第三人易才公司与第三人智唯公司系关联公司，其均为北京易才宏业管理顾问有限公司设立的全资子公司。2004至2007年期间智唯公司没有与被告签订派遣合同，但第三人称其知道被告曾与其他劳务公司签订派遣合同，工作内容与其现在的一致。被告在与智唯公司签订劳动合同后，第三人将之前劳务公司的社保账户直接变更为智唯公司的名称，之后被告与易才公司签订劳务派遣合同时也一直沿用第三人智唯公司的社保账户，第三人易才公司为被告缴纳了社会保险。被告工作时间为每周工作6天，未被安排休年休假。第三人易才公司向被告邮寄《解除劳动合同通知书》以后，自2016年8月起至2017年1月按月支付被告款项共计8841.75元（2208.21元+1831.86元+1524.92元+1396.92元+1824.92元+54.92元），本次诉讼中第三人易才公司提出该部分为其支付给被告的工资，如法院不认定该部分为工资并判决第三人支付赔偿时应予抵扣。本次诉讼中第三人易才公司称实际解除劳动合同的时间为2017年1月，在原审中其陈述解除劳动合同的时间为2016年8月5日。诉讼中，被告对其仲裁请求进行了调整，具体如下：1、因主张了经济赔偿金不再向原告及第三人主张经济补偿金51146.5元；2、不再向原告及第三人主张未办理失业保险手续的失业金25?512元；3、不再向原告及第三人主张按照1390元/月的标准支付无工作期间的劳动报酬。被告表示其不清楚之前与原告签订合同的情况，其不再向2008年之前的劳务派遣公司主张权利。本院认为，被告在本次诉讼中不再要求原告及第三人支付经济补偿金51146.5元、失业金25512元、按每月1390元的标准支付无工作期间的劳动报酬，系其对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确定。根据本案实际情况本案有以下争议焦点：一、原、被告及第三人之间的关系如何认定。二、被告将原告退回第三人易才公司之后，易才公司采纳原告退回的事由解除与被告的劳动关系是否符合法律规定。三、被告的加班工资及未休年休假工资如何认定。四、被告垫付的报刊费如何处理。五、原告及第三人智唯公司是否需要在本案中承担责任。一、对原、被告及第三人之间的关系的问题认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。被告的投递岗位应属于原告的主营业务并非临时性、辅助性、替代性岗位。原告在投递岗位使用派遣工违反了该条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。违反该条规定的后果并不能导致劳务派遣合同无效。被告先后与第三人智唯公司、第三人易才公司签订了《派遣员工劳动合同书》，在签订劳动合同之后被告与原告签订了《上岗协议书》。被告与第三人易才公司形成了劳动合同关系，原告系被告的用工单位，三方形成了劳务派遣合同关系。二、第三人易才公司以原告将被告退回的理由即严重违反单位劳动纪律为由于2016年8月5日解除了与被告的劳动合同关系是否符合法律规定。对此，本院具体评析如下：一、原告在诉讼中没有提交其将《长沙邮政员工奖励与违纪处理实施暂行细则》组织被告学习的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该细则中不服从安排按旷工处理以及旷工的相关规定均属于涉及劳动者切身利益的规章制度，被告作为原告单位的派遣工作人员参照该规章制度的执行更是关系被告切身利益的事情，原告没有向本院提交证据证明该规章制度已经经过被告学习，该规章制度对被告不产生约束力。二、即使按照《劳务派遣用工上岗协议》的约定，调整被告的用工岗位，在原告根据其需要提出之后，如被告不服从，原告有权将被告退回第三人易才公司，根据该约定双方就调整岗位不能达成一致时也不能就此认定被告旷工，该情形不能认定为被告不服从原告安排，因为调整岗位按约定需要协商一致，不是被告单方服从原告安排的事项，该协议并没有规定被告应无条件服从原告的调整。三、调整被告工作岗位属于用工自主权的范畴，根据被告与第三人签订的派遣合同的约定，被告的具体用工岗位内容由用工单位决定，但岗位调整的程序是第三人易才公司根据原告的需要对被告的工作岗位和职责进行合理调整，本案三方系劳务派遣合同关系，原告调整被告岗位应遵循派遣合同的约定由第三人易才公司进行调整而非原告直接调整。综上，原告作为用工单位调整被告的岗位违反了劳务派遣合同约定的程序，以旷工为由将原告退回属于滥用其用工权利。即使根据协议约定退回原因也是双方不能就岗位问题协商一致，将退回理由归为旷工依据不足。第三人易才公司在各方约定了调岗程序及相关内容的情况下，对原告将被告退回的理由不加认真审查并以旷工严重违反用工单位的规章制度为由单方解除了与被告的劳动关系属于违法解除劳动合同，第三人易才公司应依照劳动合同法的规定按经济补偿金二倍的标准支付经济补偿金。经核算，被告应得的经济赔偿金的金额为4262.21元×12×2=102293.04元。被告在仲裁中主张102293元，本院予以确定。三、对于加班工资及未休年休假工资的问题。被告陈述其工作时间为每周6天，原告亦予以认可，按照标准工时制的要求，被告存在离职前一年加班43天的事实，被告要求支付加班工资因受时效一年的限制，被告的加班工资为16852.87元（4262.21元÷21.75×43天×200%），仲裁裁决加班工资金额为2351.56元，被告对仲裁裁决的结果没有提出异议，本院按照2351.56元确定其加班工资。原告及第三人没有为被告安排年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。被告年休假天数应为10天，受时效限制本院仅支持被告一年的年休假工资，被告在出勤期间的工资均未被拖欠，第三人应当实际支付被告的未休年休假工资为3919.27元（4262.21元÷21.75×10天×200%）。四、对于垫付的包销报刊费用退付问题。根据本案确定的事实，应退付金额为9930元，原告对退付金额存在异议，但其没有提交证据证明，本院确定原告应退付的该部分金额为9930元。五、对于原告及第三人智唯公司是否应当在本案中承担责任的问题。原、被告及第三人在2008年建立劳务派遣关系时原劳动合同法（2008年1月1日实施）第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2012年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》实施后的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动替代工作的岗位”。在原劳动合同法实施时原告单位在投递岗位采用劳务派遣并不违法，修改后的劳动合同法限制了劳务派遣的岗位。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》第四条第三款、第四款规定，本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。在本案三方劳务派遣关系确定后，2014年1月1日原告在投递岗位采用劳务派遣的用工形式已经违反了劳动合同法的规定。另外，原告在被告不同意调岗的情况下应采用将被告退回劳务公司的方式解除其用工关系，其以旷工为由解除与被告的用工关系依据不足，该退回理由也导致被告被第三人易才公司违法解除了劳动合同，给被告造成了工资及社保、经济补偿等损失，原告与第三人易才公司对其上述经济赔偿金承担连带赔偿责任，减去第三人解除劳动合同之后支付的8841.75元后，原告承担连带责任的金额为93451.25元（102293元-8841.75元）。被告的加班工资以及年休假工资系因第三人易才公司未发放安排所致，原告对该部分赔偿不承担连带责任。第三人智唯公司与第三人易才公司系关联公司且现在第三人智唯公司与被告的劳动关系已经终止，故第三人智唯公司对原告的上述损失不承担责任。第三人易才公司对原告应退付被告垫付的包销报刊款项也应承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十六条、第八十七条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人长沙易才人力资源顾问有限公司赔偿被告喻永忠经济赔偿金102?293元、休息日加班工资2351.56元、未休年休假工资3919.27元，抵扣解除合同之后第三人长沙易才人力资源顾问有限公司发放给被告的款项8841.75元，还应赔偿被告喻永忠99722.08元，此款限第三人长沙易才人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内付清；二、原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司退付被告喻永忠垫付的包销报刊费用9930元，此款限原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司于本判决生效之日起十日内付清；三、原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司对第三人长沙易才人力资源顾问有限公司第一项应付款项中的经济赔偿金93451.25元承担连带赔偿责任；四、第三人长沙易才人力资源顾问有限公司对原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司第二项应付款项承担连带赔偿责任；五、驳回原告中国邮政集团公司湖南省宁乡市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人长沙易才人力资源顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘海涛审 判 员  李 洋人民陪审员  黄正思二〇一八年十一月六日书 记 员  赵丽雯附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。