上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0117行初376号原告上海豪享来食品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人陈天和。委托代理人徐昊。委托代理人李吏民，北京京坤律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人顾雯碕。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海豪享来食品有限公司(以下简称“豪享来公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)作出的强制拆除决定，向本院提起诉讼。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭审理了本案。原告豪享来公司的委托代理人李吏民，被告九亭镇政府的委托代理人顾雯碕、许静雯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年11月16日，被告九亭镇政府对原告豪享来公司作出沪松九府强拆决字2016第078046号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“被诉强拆决定”)，认定原告在本市松江区同利路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月14日向原告发出沪松九府责限拆决字2016第078046号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称“《限拆决定书》”)，于同年11月15日向其发出《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称“《限拆催告书》”)和《限期拆除违法建筑公告》(以下简称“《限拆公告》”)，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第十一条的规定，被告将于同年11月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。原告豪享来公司诉称：原告在上海市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX号有合法房屋。在原告与被告的行政强制纠纷案件中，从被告提交的证据材料得知，被告于2016年11月16日作出《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“《强拆决定书》”)，称将于同月17日组织强制拆除，后原告房屋于当日被强制拆除。被诉强拆决定超越法定职权，无事实根据，未履行法定程序，应当予以撤销。故起诉请求判令撤销被诉强拆决定。被告九亭镇政府辩称：一、被告作出行政行为是履行法定职责。1、涉案建筑物未取得不动产权证、也未取得乡村建设规划许可证或建设工程规划许可证，属于违法建筑；2、涉案建筑物在被告行政区域内，根据《城乡规划法》和《拆违若干规定》的相关规定，被告有权查处并责令原告限期拆除；3、在原告未自行拆除的情形下，根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)的规定，被告有权对违法建筑作出行政强制行为。二、被告作出的行政行为程序合法。被告经调查认定涉案建筑物属于违法建筑后，依法送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称“《事先告知书》”)、《限拆决定书》、《限拆催告书》、《强拆决定书》及《强制拆除违法建筑通告》(以下简称“《强拆通告》”)等文书。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下依据、证据：(一)证明有权作出被诉强拆决定的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告认为被告不应适用上述法律规定，涉案建筑物不在乡、村庄规划区内，在城市规划区内。对此，被告质辩称：涉案建筑物所在土地直至目前仍是农村集体土地，从未在城市规划区内，一直在乡、村庄规划区内。(二)证明被诉强拆决定认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所(以下简称“九亭所”)出具的关于涉案建筑物所在土地的四至范围及权属图示，证明涉案建筑物所占的土地是农村集体土地，不可建设工业厂房并生产经营；2、2016年5月10日《现场检查笔录》，证明2016年5月10日，被告工作人员在现场制作了笔录，涉案建筑物经被告前期调查发现，未取得合法的审批手续，违反了《城乡规划法》的规定，属于违法建筑。经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，本案系被告依据规划法所作出的违法建设认定，该用地范围图不是规划图，无法证明原告购买的房屋违反了规划，故该图示与本案无关；该图示不是权利证书，也无法证明涉案地块属于集体土地，原告与被告直接领导的上海久富经济开发区(以下简称“久富开发区”)签订的购房协议书，明确表明该地块属于工业用地，久富开发区有合法产权；权属证书由县级人民政府登记造册颁发，九亭所并无该职能；从该图示可看出，原告购买的厂房周边均系企业，均为工业用地，故涉案土地位于久富开发区范围内的城市规划区内，属于城市规划，图示上载明涉案地块属于金吴村，并不表明该地块系农业用地，并非村里的土地均为集体农用地。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，被告并未至原告购买的厂房进行任何检查；该笔录的形式不合法，无当事人签名，也未注明当事人未签名的原因，没有相应的检查人员的身份及执法资格证明，从笔迹看检查人员的签名明显系同一人，沈晓峰及陆逍云的笔迹完全一致，系同一人所签；该笔录中将当事人记载为“上海豪享食品有限公司”，并非本案原告，“来”字系被告为了诉讼所添加，与原来的笔迹不一致；该笔录没有相应的影视或视频材料相印证，未附上涉案建筑物的具体情况及图片；该笔录的检查时间从10时00分至10时30分，仅为半小时，在法院审理的一系列案件中，被告提交的笔录的检查时间均为半小时，与客观实际不符，且现场检查情况的记录内容完全一致，系批量生产，被告并未至现场检查，系虚假的笔录，无法作为本案的诉讼证据使用。对此，被告质辩称：对证据1，该图示中九亭所标注了涉案土地的四至范围，可看出涉案建筑物的大致位置，虽然被告未提供涉案土地的权属证据，但该图示可证明涉案土地仍是集体土地，根据《城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，集体土地上不能建造生产厂房，涉案建筑物系工业厂房，显然违反了上述规定；原告认为图示上记录的内容不符合客观事实，但未提供相应证据。对证据2，原告提到检查时间不真实，应举证进行反驳；当事人栏未签字，系被告工作人员前期至现场调查时，原告否认涉案建筑物系违法建筑，故不同意在相关材料上签字；马亮、陆益军系上海田富实业有限公司的工作人员，沈晓峰、陆逍云系被告工作人员，当天四人均在现场，且出示了工作证件，否则无法进入原告厂房；关于笔录上如何记录、书写，系被告的工作内容，原告无权干涉，另，虽然没有记录建筑物的构造、面积等情况，但同利路XXX弄XXX号内的建筑均是违法建筑，即厂房及附属设施均是违法建筑，没有例外情况；关于当事人名称问题，被告针对的就是原告，根据工商信息显示，同利路XXX弄XXX号登记的公司只有原告豪享来公司，没有“上海豪享食品有限公司”，故从名称及地址可以确定是原告，而非其他第三人。(三)证明被诉强拆决定适用法律法规正确的依据：《行政强制法》第三十七条第一款。经质证，原告对法律规定本身无异议，但认为被告若认定原告厂房系违法建筑而进行强制拆除，应依据《行政强制法》第四十四条的规定，即需发布公告、限期拆除，在法定期限内不复议、不诉讼才可作出强拆决定、进行强拆，故被告适用该法第三十七条不正确。对此，被告质辩称：涉案建筑物已经法院生效判决确认系违法建筑。(四)证明被诉强拆决定执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：法律法规依据：1、《拆违若干规定》第八条第一款、第九条。2、《行政强制法》第三十五条、第三十七条第二款。经质证，原告对法律规定本身无异议，但认为若是违法建筑，对违法建筑的拆除需按照《行政强制法》第四十四条的规定进行，而被告未按照该规定履行程序。文本材料证据：1、2016年7月4日《事先告知书》及送达回证，证明2016年7月4日，被告针对涉案建筑物向原告送达了《事先告知书》，明确告知原告涉案建筑物系违法建筑，根据相关法律规定应当限期拆除，同时告知了其进行陈述和申辩的权利，并列明了陈述和申辩的时间、地点；2、2016年7月14日《限拆决定书》及送达回证，证明2016年7月14日，被告依法向原告送达了《限拆决定书》，再次向原告明确涉案建筑物即同利路XXX弄XXX号内的建筑物均是违法建筑，要求全部拆除，并告知了逾期不拆除会产生的法律后果；3、2016年11月15日沪松九府限拆催字2016第078046号《限期拆除违法建筑催告书》及送达回证，证明被告于2016年11月15日向原告作出并送达了《限拆催告书》，再次向原告明确涉案建筑物系违法建筑物，要求其限期拆除以及不拆除的法律后果，同时告知其有权进行陈述和申辩，并告知了陈述申辩的时间、地点；4、2016年11月16日沪松九府强拆决字2016第078046号《强拆决定书》及送达回证，证明被告于2016年11月16日向原告作出并送达《强拆决定书》，再次明确涉案建筑物所在的位置，并告知原告将于同月17日组织强制拆除。经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，《事先告知书》并未送达原告，相对人系“上海豪享食品有限公司”，而非本案原告，与本案无关，所认定的事实没有任何依据，该告知书称“你(单位)在同利路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物、构筑物”，但原告在同利路XXX弄XXX号从未搭建建筑物、构筑物，该厂房系原告于2006年向久富开发区购买所得；对于送达回证，形式上不合法，没有送达人，仅是两个数字，收件人签章没有原告盖章确认，原告并没有鲜雪梅这一员工，另，送达地点系事后添加，笔迹存在不一致，故送达回证系造假。对证据2中的《限拆决定书》，原告从未收到过，在本案诉讼中才见到，认定的事实没有依据，超越法定职权，程序违法，且该决定书并非针对本案原告作出，其当事人系“上海豪享食品有限公司”，而非本案原告；送达回证中的送达方式系留置送达，留置送达的见证人及其身份不明，送达人及其身份不明，送达方式不合法，被告实际从未向原告送达相应的法律文书，送达地点系事后添加，笔迹不一致，故该送达回证系造假。对证据3，原告从未收到《限拆催告书》，庭审时系第一次见到原件，对真实性不予认可，该催告书明显违反法律规定，根据《行政强制法》第四十四的规定，若是违法建筑，对违法建筑的拆除需在限拆决定作出后，且不复议不诉讼才可强制拆除，被告于2016年7月14日作出限拆决定，于11月15日作出限拆催告，显然没有超过法定的行政诉讼起诉期限6个月，另，《限拆催告书》未依法送达本案原告，剥夺了原告相应的救济权利，无法进行相应的陈述申辩；送达回证的形式不合法，收件人马亮、陆益军不是原告员工，且若留置送达需相应的见证人见证。证据4的意见同证据3，对违法建筑进行强制拆除，必须按照《行政强制法》第四十四条的规定，而第四十四条规定的期限是法定的，必须救济期满后才可作出强拆决定对违法建筑进行强制拆除，被告于2016年7月14日作出限拆决定，于11月16日作出强拆决定，该时间显然在限拆决定的法定起诉期限内；对送达回证的意见同证据3中送达回证的意见。对此，被告质辩称：对证据1，关于当事人的名称，因被告工作人员的疏忽存在笔误，但同利路XXX弄XXX号内只有原告一家公司，故该《事先告知书》针对的当事人就是原告；送达回证中的两个编号系工作编号，153164系《现场检查笔录》中的检查人员沈晓峰，152106系被告的另一工作人员陆逍云；另，据被告工作人员了解，该文书系原告门卫签收，鲜雪梅在门卫处，送达回证中记载了送达人及送达地点，故被告有理由相信签收人系原告工作人员。对证据2-4，被告在送达《限拆决定书》、《限拆催告书》及《强拆决定书》时，因原告门卫不愿签收，在拒收的情况下，采取了留置送达的方式，虽未备注见证人的身份信息，但见证人就是《现场检查笔录》中的见证人马亮、陆益军，上述二人系上海田富实业有限公司的工作人员。庭审中，原告提供了以下证据：1、原告营业执照、原告法定代表人证明书，证明原告的主体资格；2、2017年5月26日被告提交的答辩状、2016年11月16日沪松九府强拆决字2016第078046号《强拆决定书》，证明原告通过起诉被告强拆案件中，得知被告作出了被诉强拆决定；3、2006年12月18日久富开发区与上海豪享来餐饮娱乐有限公司签订的《土地及厂房出让协议书》，证明原告于2006年12月18日向被告直接领导的久富开发区购买了涉案建筑物，在协议中明确约定，久富开发区办理相关的产权证书，其保证有合法产权，所处的土地属于工业用地，采用工业批租的方式进行出让，故涉案土地属于工业用地，在城市规划区内，被告无权对涉案建筑物是否为合法建筑作出认定及相应的处理决定；4、2003年11月13日松规建字(2003)第1144号《关于核发松江702号地块建设项目选址意见书的通知》及《上海市建设项目选址意见书》，证明原告厂房取得了建设项目选址意见书，故房屋建设符合规划，且涉案土地系工业用地，可以建造工业厂房，另，对于已经取得了建设项目选址意见书的项目，乡、镇人民政府无权作出是否系违法建筑的认定；5、2002年9月10日沪府土用批(2002)第280号《关于批准松江区人民政府二○○一年第五十四批次建设项目农用地转用、征用土地的通知》及《五十四批次农用地转用、征用土地情况表》，证明涉案地块已经被征收，当时原告要求久富开发区办理相应的产权证书，但久富开发区仅提供了该文件复印件，至今未办理房产证；6、2007年1月17日、2008年4月1日被告下属单位即原上海市松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房屋产权证明》各1份，证明涉案建筑物的产权归属于原告，产权证正在办理中；7、2007年1月17日被告出具的《证明》，证明上海豪享来餐饮娱乐有限公司在久富开发区田富四期4号厂房设立了原告豪享来公司，本案原告系被告招商引资的项目，被告同意原告落户于久富开发区，故被告认可原告厂房系合法建筑；8、2007年10月15日上海豪享来餐饮娱乐有限公司与原告豪享来公司签订的《协议书》，证明2006年12月18日上海豪享来餐饮娱乐有限公司与久富开发区签订《土地及厂房出让协议书》时，本案原告尚未成立，但实际出资人系原告，故《协议书》约定将全部权利义务转移给原告；9、久富开发区网上打印件3页，证明久富开发区系松江区人民政府批准设立，由被告直接领导，久富开发区经区长、区领导以及上海市相关领导至园区进行视察，得到了区政府、市政府的认可，久富开发区的班子成员系由被告九亭镇政府及镇党委进行任命，当时的一名副镇长担任总经理，原告与久富开发区签订协议时，李华是总经理、朱慰军是被告主管工业的副镇长，故被告对厂房的建造情况是知情的，另，被告于2016年作出涉案行政处罚，超过了行政处罚的时效；10、1995年3月7日松九府字(95)第42号《松江县人民政府关于同意建立“上海久富私营经济开发区”的批复》、1996年7月4日松九府字(96)第117号《关于变更九亭私营经济开发区名称的请示》及松江县人民政府公文处理单，证明松江县人民政府批准设立了上海久富私营经济开发区，后经九亭镇政府申请变更为现在的久富开发区，久富开发区系经法定部门批准设立，原告厂房在久富开发区内，符合规划，所建厂房亦经相应的规划部门的审批，故不属于违法建筑。经质证，被告对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可原告的证明观点，被告已经举证依法作出并送达了《强拆决定书》；对证据3的真实性、合法性无法确认，被告未参与，也不清楚久富开发区与上海豪享来餐饮娱乐有限公司之间的房屋买卖关系，但对于原告现占有使用并系涉案建筑物的权利人，并无异议，被告在前期排摸过程中了解到，涉案建筑物的权利人确系原告，但其否支付相应对价，被告不清楚；证据4无原件，被告不予质证，即便原告能提供原件，从建设项目选址意见书的内容及记载的有效期6个月可看出，涉案建筑物也不是合法建筑，若确实存在该选址意见书，则已过期，且从土地位置及面积无法看出与涉案建筑物有关联性，另，规划局制作的选址意见书无法证明涉案建筑物系合法建筑，即便记载了系工业用地，也无法证明涉案土地的真实权属性质；对证据5的质证意见同证据4，无原件，不发表质证意见，若能提供原件，则认为与本案无关；对证据6，原告虽提供了原件，但被告无法核实，证明中记载了“复印件与原件一致”，但一般只在复印件上加盖，而不会在原件上加盖，若经法庭核实，两份证明确系真实，也无法证明涉案建筑物系合法建筑，从目前调查情况看，涉案建筑物不是合法的工业厂房；证据7的盖章不清楚，被告需庭后核实是否出具过，若出具过，也无法证明原告的证明观点，被告不认可涉案建筑物系合法建筑，另，从内容看是企业落户的问题，被告并无此职权；对证据8的真实性、合法性无法确认，被告未参与，不清楚两者的关系，但对于被告作出行政行为的相对方系原告并无异议；对证据9，无法看出时间，真实性、合法性由法院确认，但不认可原告的观点，在该证据第2页第1行中记载“1995年6月，经松江县人民政府批准，上海久富私营经济开发区成立”，故成立的是上海久富私营经济开发区，并非久富开发区，二者名称不一致，另，久富开发区系独立合法的经济组织，有组织机构代码证，与被告在行政上无关，关于久富开发区的编制问题，被告不清楚，从截图的时间看，也无法看出久富开发区内现在的相关人员就是截图上的人员；对证据10的真实性无异议，但认为与本案无关，对于涉案建筑物系违法建筑已经由法院生效判决认定。对此，原告质辩称：对证据1，结合证据7，可见被告对于土地及厂房出让情况是清楚的，否则不会在2007年1月17日出具《证明》；原告已按照《土地及厂房出让协议书》履行了相应的付款义务；协议书中明确厂房一次性转让，所处的土地系工业批租用地。对证据2，原告从未见过并收到《强拆决定书》，且被告提供的送达凭证亦不符合法律规定，送达回证中的送达人、见证人身份不明，签字笔迹系一人所签，故无法证明被告依法将《强拆决定书》送达原告，实际上原告也从未收到。对证据4，若被告对真实性有异议，申请法庭至规划部门调取该选址意见书，以核查其真实性，该选址意见书系签订《土地及厂房出让协议书》时久富开发区向原告提供；被告称超过6个月就超过了期限，但与符合规划是两个概念，该选址意见书直至目前未被法定部门撤销或者确认无效，仍然具有相应的法律效力。对证据5，该证据可证明涉案土地已经被征收为国有土地，若被告对真实性有异议，申请法庭向市政府调取该文件，以查实该文件是否存在。对证据6，该证明完全认可原告对涉案建筑物具有相应产权，产权证正在办理中，且九亭所系房屋产权的法定部门，其对房屋产权的认定具有相应的权威性，被告对该证明的真实性有异议，但并未提出盖章系虚假，故对真实性应予以确认。对证据7，被告予以否认，但未提交相反的证据证明盖章系伪造，故系真实客观的；从证明内容看，原告对涉案建筑物有相应产权，且被告也认定涉案建筑物在工业区范围内，属于工业用地。证据9系客观真实，从园区的管理框架可见，2009年7月16日由李华同志担任总经理，与《土地及厂房出让协议书》中有李华签字的事实相互印证，故久富开发区由被告直接领导，相关班子成员由被告任命，被告称其与久富开发区没有任何关系无事实依据。上述依据、证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆决定时均合法有效，本院予以确认；被告提供的事实认定、执法程序方面的证据以及原告提供的证据1均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认；原告提供的证据2、3、6、7、8，虽符合真实性要求，但与证据10均无法证明原告所要证明的内容，本院不予采信；原告提供的证据4、5，系复印件，本院无法确认其真实性，不予采信；对证据9，系网页打印件，不符合证据的形式要件，本院不予采信。根据当事人的诉辩意见和上述有效依据、证据，本院确认以下事实：2016年5月10日，被告工作人员至本市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX号进行现场检查，发现涉案建筑物无合法审批手续，未取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑。同年7月4日，被告向原告作出并送达了《事先告知书》，告知其查处的事实、理由、拟作出责令限期拆除违法建筑决定以及陈述和申辩权。后被告于同月14日向原告作出并送达了《限拆决定书》，认定原告在本市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，遂依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于2016年7月21日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。原告未自行拆除。2016年11月15日，被告向原告作出并送达了《限拆催告书》，告知其在收到该催告书之日起三日内进行陈述和申辩。同年11月16日，被告向原告作出并送达了《强拆决定书》，认定原告在本市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月4日向原告发出《限拆决定书》，于同年11月15日向其发出《限拆催告书》和《限拆公告》，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除涉案建筑物，依据《拆违若干规定》第十一条的规定，被告将于同月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。原告不服，提起诉讼。另查明：被告于2016年11月17日对涉案建筑物实施了强制拆除行为。又查明：本院于2017年7月17日受理了原告不服被告作出的《限拆决定书》一案，案号为(2017)沪0117行初377号，该案经本院一审判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院作出(2018)沪01行终1230号判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《拆违若干规定》第二十四条规定：“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，被告具有作出被诉强拆决定的法定职权。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，载明履行义务的期限、方式及依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被告向原告送达《限拆催告书》后未满三日即作出被诉强拆决定，未能切实保障原告陈述和申辩的权利，故执法程序显属违法，被诉强拆决定应予撤销。鉴于涉案建筑物已被强制拆除，不具有可撤销内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府作出的沪松九府强拆决字2016第078046号《强制拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 轶人民陪审员  倪顺法人民陪审员  张春龙二〇一八年十一月二十八日书 记 员  赵 静附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……