湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终2092号上诉人（原审原告):陈善政，男，生于1950年9月5日，汉族，无固定职业，住四川省宣汉县。上诉人（原审原告）：陈善林（系陈善政弟弟），生于1973年8月13日，汉族，无固定职业，住四川省宣汉县。共同委托诉讼代理人：王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路343号。统一社会信用代码：914212227707552075。法定代表人：吴秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎芹，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：周木龙，男，生于1953年9月2日，汉族，无固定职业，户籍所在地：湖北省通城县，现住湖北省丹江口市。原审被告：中国葛洲坝集团第一工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市东山大道54号。统一社会信用代码：914200006155738681。法定代表人：陈刚，该公司董事长。上诉人陈善政、陈善林因与被上诉人湖北腾晖建筑工程有限公司(以下简称腾晖公司)，被上诉人周木龙，原审被告中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈善政、陈善林上诉请求：撤销一审判决，依法改判周木龙和腾晖公司连带向陈善政、陈善林返还87万元，并从2014年7月21日起按月息2分支付利息至87万元还清之日止。事实与理由：周木龙收取保证金后用于汉丹港项目建设，腾晖公司任命周木龙为驻汉丹港项目以及工业园的负责人，陈善政、陈善林有理由相信周木龙的行为代表腾晖公司。因此，周木龙的行为给陈善政、陈善林造成的损失，腾晖公司依法应当承担责任。二审期间，腾晖公司和周木龙均未向本院提交答辩状。陈善政、陈善林向一审法院起诉请求：1、判令解除陈善政、陈善林与葛洲坝工程公司、周木龙签订的《分包协议》；2、判令葛洲坝工程公司和周木龙立即向陈善政、陈善林返还人民币87万元，并从2014年7月21日起至本金还清之日止，按每月2%标准支付违约金；3、判令腾晖公司对第二项诉讼请求承担连带责任；4、诉讼费用由周木龙、腾晖公司以及葛洲坝工程公司承担。一审法院认定事实：陈善政、陈善林在本案中合伙承包建设工程。2012年8月11日，案外人熊黎以葛洲坝工程公司武当村项目部的名义和陈善林签订了武当村旅游综合开发项目的土石方建设工程《分包协议》，周木龙对该协议追认，熊黎系该项目部工程师。协议约定：工程为武当村旅游综合开发项目，工程内容为土石方建设工程，工程量约200万方。签订协议时，乙方缴纳保证金150万元。陈善林提供了两张现金存款单，分别是2012年9月18日向周木龙招商银行账户存款10万。2012年10月1日向周木龙中国农业银行账户存款2万元。2012年10月18日，陈安全出具了一张收条，内容为：“收到土石方工程质保金40万元，”并在收条上加盖了葛洲坝工程公司武当村项目部公章。该项目部由周木龙负责，陈安全系武当村项目部材料员。周木龙认可自己一共收到了陈善政、陈善林保证金52万元。该分包协议签订后并未履行。2012年9月23日，周木龙委托杜恩深和陈善林签订了丹江口市六里坪百亿工业园项目的土石方开挖工程《施工协议》。约定土石方为500万方，单价每立方米为15元，合同履约保证金为工程款总额的5%，合同上加盖了葛洲坝工程公司武当村项目部公章。后周木龙要求陈善政、陈善林以单位名义与自己签订合同，2013年9月18日，陈善政以四川省宣汉恒升建筑工程有限公司的名义与湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司(以下简称丹江电福公司)签订《内部施工分包协议》，杜恩深作为代理人在该协议上签字并加盖丹江电福公司公章。协议约定：工程名称为丹江口市东环路园区土石方开挖工程，单价为每立方米14.50元，工程量为500万立方米，乙方需在签订协议两日内，缴纳工程款总额的5%作为合同履约保证金。三份协议均未履行，陈善政、陈善林未入场施工。陈善政、陈善林曾为实施签约项目请挖掘机到武当村项目部，未能施工后挖掘机返回。陈善政、陈善林就保证金本息返还及挖掘机误工损失费找到周木龙，双方就52万元保证金、利息和挖掘机损失协商后，按照月息三分双方计算了利息及挖掘机损失。2014年7月21日，周木龙向陈善政出具欠条一份，内容为：“今欠到陈善政现金87万元，此款在2014年8月20日前付清。此欠条自2012年10月份至今2014年7月底止包括赔偿利息在内的欠据。”另查明：2014年7月31日，丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2014）160号起诉书指控周木龙犯合同诈骗罪和伪造公司印章罪，指控周木龙未经过葛洲坝工程公司授权，让胡雄伟雕刻了葛洲坝工程公司武当村项目部公章，冒用他人名义签订合同，骗取82万元工程保证金。丹江口市人民法院认为，周木龙构成合同诈骗罪，但具体经办雕刻公章的胡雄伟侦查阶段无法查找，详细过程无法确认，且该印章的目的是骗取被害人的信任收取保证金，上述行为存在牵连，根据相关规定，应当择一重罪处罚，起诉书指控周木龙犯伪造公司印章罪罪名不能成立。判决周木龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。缓刑考验期到2021年3月5日止。再查明：丹江电福公司并未在工商部门登记。2012年5月16日，湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司办理了营业执照，负责人为周木龙。2013年1月10日，湖北福人中兴建筑工程有限公司授权周木龙以公司的名义同中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝集团电力有限公司）商榷、合作的工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认，委托期限12个月。2013年10月11日，湖北福人中兴建筑工程有限公司变更为湖北腾晖建筑工程有限公司。腾晖公司起诉丹江口市交通运输局、葛洲坝集团电力有限公司建设工程施工合同纠纷，湖北省高级人民法院（2017）鄂民终1204号民事判决书二审查明：丹江口市人民政府投资建设被国家南水北调工程淹没的部分基层设施，含汉丹港等项目。腾晖公司因不具有业主要求的资质，邀约葛洲坝集团电力有限公司与其合作共同建设。2012年11月30日，葛洲坝集团电力有限公司与丹江口市人民政府签订框架协议，工程范围为汉丹港、东环路园区等内容。2013年2月15日，2月20日，腾晖公司分别行文任命周木龙为本公司驻汉丹港项目部负责人，杜恩深为现场负责人。腾晖公司以葛洲坝集团电力有限公司的名义进入汉丹港施工，2013年6月3日，葛洲坝集团电力有限公司拒绝签订汉丹港施工合同。2014年4月30日，丹江口市交通运输局通知施工队全部退场，并重新发包施工方进场。湖北省高级人民法院认为：葛洲坝集团电力有限公司与丹江口市人民政府签订框架协议为预约合同。葛洲坝集团电力有限公司并未与丹江口市交通运输局签署单项施工合同，更未与腾晖公司成立具有独立法人地位的项目公司，葛洲坝集团电力有限公司非汉丹港工程的承包人，也非汉丹港实际施工人的合伙人。腾晖公司进入汉丹港工程施工，形成事实合同关系，腾晖公司为汉丹港的承包人，腾晖公司可以主张工程款给付义务。生效判决书判令：丹江口市交通运输局支付腾晖公司工程款20327458.71元。葛洲坝第一工程有限公司于2015年8月在工商变更登记为中国葛洲坝集团第一工程有限公司。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈善政起诉时提供了一张2012年8月13日陈善林向案外人黄德安的邮政储蓄银行卡号转账32万元的复印件。陈善政认为陈安全收到的40万元保证金中包含了32万元，陈善林认为该款与陈安全收到的40万元保证金无关，周木龙认可自己收到了陈善政、陈善林的52万元保证金，52万元其中包含了陈安全收到的40万元，但转给案外人黄德安的32万元转账未转入自己名下，自己并未收到该款，也不认识案外人黄德安。一审法院认为，32万元并未汇入周木龙名下，与本案无关。周木龙认可收到了陈善政、陈善林52万元保证金，其中包含项目部材料员陈安全收到陈善政、陈善林的保证金40万元，虽陈善政、陈善林庭审结束前一直未能提供40万元的汇款单据，但周木龙认可，且有项目部材料员陈安全的收条佐证，故一审法院认为，周木龙收到了陈善政、陈善林的保证金52万元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。周木龙与陈善林签订了两份《分包协议》和《施工协议》，周木龙与陈善政签订了《内部施工分包协议》，该三份协议中两份协议是周木龙未经过葛洲坝工程公司授权，雕刻葛洲坝工程公司武当村项目部公章，冒用葛洲坝工程公司的名义委托熊黎、杜恩深等人签订，另一协议中甲方丹江电福公司至今也未成立。周木龙未提交证据证明自己中标了丹江口市东环路园区项目、武当村项目和丹江口市六里坪百亿工业园项目，周木龙为自己的利益与陈善林、陈善政签订协议，将自己并未中标的工程分包给没有施工资质的陈善林、陈善政施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的三份建设工程内部分包协议应当认定为无效。陈善林、陈善政主张解除合同的诉讼请求，因合同无效，不予支持。双方依据该无效合同取得的财产应当返还给对方。陈善林、陈善政诉状中陈述自己支付了周木龙87万元保证金，与查明事实不符，陈善林、陈善政不能提供相应的汇款单据，周木龙认可收到陈善政、陈善林52万保证金，故一审法院认为周木龙应返还保证金52万元。葛洲坝工程公司被周木龙冒用名义签订协议，本案中不应承担民事责任。陈善林、陈善政要求葛洲坝工程公司返还保证金的诉讼请求没有事实依据，不予支持。陈善林、陈善政认为，保证金被周木龙用于丹江口市汉丹港项目建设，故请求判令腾晖公司承担连带责任。一审法院认为：腾晖公司与本案收取保证金的事实无关，且合同具有相对性，陈善林、陈善政要求合同以外的当事人承担责任，此项诉请没有法律依据，不予支持。陈善林、陈善政主张按照月息2%的标准支付违约金的请求，因双方没有约定违约金，陈善政、陈善林虽有损失，但主张月息2%没有依据，一审法院根据本案实际情况予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周木龙于本判决生效后十日内向陈善政、陈善林返还52万元保证金，并以保证金52万为基数，按年息6%标准支付自2012年10月19日起至判决生效之日止的利息；二、驳回陈善政、陈善林的其他诉讼请求。案件受理费12500元，减半收取6250元，由周木龙负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实部分一致。另查明，陈善政在二审期间认可周木龙于2014年7月21日出具的87万元欠条中，包含52万元保证金和2万元挖机停工损失（即陈善政、陈善林为实施签约项目请挖掘机到武当村项目部，后未能施工而返回），剩余33万元为从2012年10月至2014年7月份之间的利息。周木龙对上述事实亦予以认可。丹检公诉刑诉（2014）160号起诉书中，指控周木龙冒用葛洲坝工程公司武当村项目部的名义签订合同骗取的82万元工程保证金中，不包括本案涉诉的52万元保证金。本院认为：陈善林先后签订了武当村旅游综合开发项目的土石方建设工程《分包协议》和丹江口市六里坪百亿工业园项目的土石方开挖工程《施工协议》，这两份协议均得到周木龙的认可。2013年8月19日，周木龙再次安排杜恩深以丹江电福公司的名义与陈善政(以四川省宣汉恒升建筑工程有限公司的名义)签订了涉及东环路园区土石方开挖工程的《内部施工分包协议》。上述三份协议中均有关于保证金的约定。陈善政、陈善林自始至终仅交纳了一笔52万元的保证金，周木龙也认可收到该笔保证金。上述三项土石方建设工程均未实际施工，对于该52万元保证金最终是作为上述哪一项工程的保证金，主要由周木龙决定。从丹江口汉丹有限责任会计事务所出具的报告书看，周木龙是将该笔保证金作为以丹江电福公司名义收取的东环路园区项目工程保证金。2012年11月30日，丹江口市人民政府与葛洲坝集团电力有限公司签订了《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》，该框架协议书记载的基础设施项目建设包括了汉丹港、均州港、东环路园区等项目，并记载葛洲坝集团电力有限公司将在丹江口市设立具有独立法人资格的“项目管理公司”。框架协议签订后，腾晖公司的前身即湖北福人中兴建筑有限公司授权周木龙同葛洲坝集团电力有限公司商榷工程合作事宜。2013年2月16日，周木龙以湖北福人中兴建筑有限公司授权代表的名义与葛洲坝集团电力有限公司签订《融资建设项目协议书》，该协议书约定双方在丹江口市共同设立具有独立法人资格的“项目公司”。周木龙也因此主张本案中的丹江电福公司就是《融资建设项目协议书》所涉及的“项目公司”，周木龙并非是该公司的设立人。对此，本院认为：因葛洲坝集团电力有限公司并未实际参与框架协议中的项目建设，导致《融资建设项目协议书》中约定的具有独立法人资格的“项目公司”未能成功设立或者设立之事被迫搁浅，框架协议中的汉丹港项目建设实际由腾晖公司单方进行。因周木龙本身既是湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的负责人，又有湖北福人中兴建筑有限公司在商榷施工合同中的特殊授权，而周木龙与他人签订的诸多协议以及收取保证金的名目均与“框架协议”涉及的工程有关，故即便周木龙以尚未设立的丹江电福公司的名义对外签订合同和收取保证金，也不能据此推断周木龙的行为与腾晖公司无关。从收取的保证金的使用用途来看，丹江口汉丹有限责任会计事务所按照丹江口市公安局经济犯罪侦查大队的委托，对周木龙以丹江电福公司名义收取的陈善政、陈善林等人保证金进行了审计，同时对湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司一定期间的财务状况进行了审计。该审计报告认为湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的财务账设置不健全，收支没有全部纳入账内。而湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司账内账外及周木龙账户显示，汉丹港、均州港、东环路园区三个项目共支出了33945637.33元，其中汉丹港支出了26676462.33元，表明湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的资金、财产与周木龙个人账户的资金、财产存在交叉混同，湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司和周木龙对《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》记载的汉丹港、均州港、东环路园区三个项目均有参与并实际支出了费用，存在周木龙将以丹江电福公司名义对外收取的东环路园区项目工程保证金实际用于汉丹港项目建设的极大可能，故汉丹港建设工程项目的承包人腾晖公司与保证金的返还责任并非无关。基于上述对丹江电福公司设立目的的分析，对周木龙无论是以丹江电福公司的名义还是作为湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司负责人的身份均与汉丹港建设工程项目存在牵连关系的考量，以及本案所收取的保证金具体用于的工程项目无法做准确区分的现实状况，一审法院仅判决周木龙个人单独承担保证金返还义务不当，涉及原湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的相应民事责任应由其法人—即腾晖公司承担。关于2万元挖机停工损失，周木龙予以认可，该笔费用与腾晖公司无关，应当由周木龙独自承担返还义务。关于保证金数额，陈善政、陈善林以及周木龙对52万元保证金的数额均予以认可，本院予以确认。陈善政、陈善林在一审起诉时并未提出利息请求，而在上诉时提出，该请求本院不予审理。陈善政、陈善林在一审起诉时主张违约金，但双方之间并无关于违约金的约定，考虑到陈善政、陈善林二人的实际损失，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自款项实际支付之日起计付资金占用利息至所欠款项全部付清之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初390号民事判决，即“一、周木龙于本判决生效后十日内向陈善政、陈善林返还52万元保证金，并以保证金52万为基数，按年息6%标准支付自2012年10月19日起至判决生效之日止的利息；二、驳回陈善政、陈善林的其他诉讼请求。”二、周木龙于本判决生效之日起10日内向陈善政、陈善林支付2万元挖掘机损失费；三、周木龙和湖北腾晖建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同向陈善林、陈善政返还52万元保证金，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向陈善林、陈善政支付自2012年10月19日起至52万元保证金清偿完毕之日止的资金占用利息；四、驳回陈善政、陈善林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，二审案件受理费12500元，共计18750元，由周木龙和湖北腾晖建筑工程有限公司负担12000元，陈善林、陈善政负担6750元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇一八年十一月二十六日法官助理柯幻书记员李大旭