湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民初7号原告：姜伯伦，男，1962年6月5日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。原告：湖南四达建设开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场3001房。法定代表人：姜伯伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：粟建权，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。被告：北京东富宝盈投资中心（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路18号院1号楼801-49室。代表人：石爽，该执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：肖谦，湖南朝元律师事务所律师。被告：湖南盛世金融城置业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路161号新时代商务广场522房。法定代表人：杨彦钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：易啸，湖南恒昌律师事务所律师。第三人：渤海银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1-4层。负责人：汪泷，该分行行长。委托诉讼代理人：熊幸红，该分行内控合规部总经理助理。委托诉讼代理人：唐黎明，该分行职员。原告姜伯伦、湖南四达建设开发有限公司（以下简称四达公司）因北京东富宝盈投资中心（有限合伙）（以下简称东富宝盈中心）与湖南盛世金融城置业有限公司（以下简称盛世金融城公司）及渤海银行股份有限公司长沙分行（以下简称渤海银行长沙分行）借款合同纠纷一案，不服本院(2015)湘高法民二初字第21号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜伯伦的委托诉讼代理人胡勇平，原告四达公司的委托诉讼代理人粟建权，原告姜伯伦、四达公司的共同委托诉讼代理人虢光辉，被告东富宝盈中心的委托诉讼代理人肖谦，被告盛世金融城公司的委托诉讼代理人易啸，第三人渤海银行长沙分行的委托诉讼代理人熊幸红、唐黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜伯伦、四达公司于2016年11月24日向本院提出诉讼请求：一、撤销本院(2015)湘高法民二初字第21号民事判决书第一项关于财务顾问费和利息的判决（截至2016年12月21日止，该部分金额为42816万元）；二、被告东富宝盈中心返还原告代为支付的利息54049575.33元;三、被告东富宝盈中心和盛世金融城公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、（2015）湘高法民二初字第21号案（以下简称21号案）审理过程中没有通知应当参加诉讼的当事人，属于因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，案件审理程序出现重大错误，应当撤销。东富宝盈中心骗取原告姜伯伦将盛世金融城公司的法定代表人变更到其指定的人员后，在明知原告姜伯伦因重病在治疗的情况下，向法院提起诉讼，且在诉讼中故意遗漏原告。在东富宝盈中心申请追加原告作为该案被告时，又被法院错误地驳回，使得原告错失了举证、质证、辩论等诉讼权利。2、原告有新的证据,足以证明21号案判决错误。2012年12月22日，东富宝盈中心作为甲方，盛世金融城公司作为乙方，原告姜伯伦原控制下的湖南鸿华房地产开发有限公司（以下简称鸿华公司）作为丙方，原告四达公司作为丁方，原告姜伯伦作为戊方共同签订了一份《合作协议》，约定：鉴于乙方竞得网挂2012第063号地块，现处于签约付款阶段，乙方作为项目开发主体，项目名称拟定为“金融城”，丙方现作为乙方的唯一股东，为解决金融城项目的资金需求，寻求与甲方合作，甲方亦同意采取本协议约定之方式开展合作，丁方与戊方作为关联方，愿意为合作事宜提供相应担保。甲丙双方一致同意按照6：4的配比，共同投入资金用于项目后续开发建设。而在21号案中，东富宝盈中心、盛世金融城公司明知有五方协议但故意隐瞒，致该案判决在未全面掌握五方合作协议的情况下，单纯按照委托贷款合同关系进行判决，存在事实认定和法律适用错误。3、21号案的判决损害了原告的合法权益。21号案判决支持东富宝盈中心收取盛世金融城公司9%的财务顾问费及按照年利率24%收取利息没有法律依据。东富宝盈中心作为盛世金融城公司的控股股东，以获取固定利益作为回报，约定保底条款，违反了股东之间风险共担的根本原则，其约定无效。东富宝盈中心和盛世金融城公司及渤海银行长沙分行明知项目仍在拿地阶段，所贷资金用途为支付土地款，仍以委托贷款形式提供银行信贷资金的行为明显违法。东富宝盈中心隐瞒了原告四达公司已向其支付了5500万元利息的事实，21号案判决中没有依法扣除。且东富宝盈中心多次从盛世金融城公司账户累计扣划54049575.33元作为利息及财务顾问费，该款项是原告代为支付的，应予返还。2017年7月31日，原告姜伯伦、四达公司向本院申请变更诉讼请求为：一、撤销本院(2015)湘高法民二初字第21号民事判决;二、判令被告东富宝盈中心、盛世金融城公司共同返还原告代为支付的款项51769.15万元，两被告相互承担连带清偿责任；三、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：因两被告隐瞒真相，故意不提供关键证据，即2012年12月22日《合作协议》，导致21号案错误判决将渤海银行长沙分行支付给盛世金融城公司的资金认定为借款。事实上，该款是东富宝盈中心投入合作项目的投资款，故应撤销该案全部判决。同时，盛世金融城公司自成立以来，包括员工工资、办公场地租金、工程款、车辆等全部运营费用均由原告垫付，该部分费用应由两被告承担。对于原告姜伯伦、四达公司增加的35481924.67元诉讼请求部分，因其在规定时间内未缴纳该部分诉讼费，本院依法对其增加部分诉讼请求作撤诉处理。被告东富宝盈中心辩称：1、两原告不具备提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。根据民事诉讼法的相关规定，本案原告不符合第三人撤销之诉的主体资格条件。(1)姜伯伦、四达公司在21号案委托贷款合同关系中是连带责任担保人，根据《中华人民共和国担保法》第18条第二款规定，担保责任并非必要共同诉讼，债权人可以自主选择主张权利的对象。21号案裁定驳回答辩人追加姜伯伦、四达公司为该案被告的申请正确；(2)21号案判决结果未给原告姜伯伦和四达公司设定任何责任和义务，与两原告没有法律上的利害关系；(3)21号案判决对《委托贷款合同》中超过法律规定上限的利息部分未予支持，同时因原告姜伯伦与四达公司并非必要共同诉讼人，避免了其应承担的连带保证责任，两原告是获益者而不是受害者。2、本案超过起诉期间。法律对第三人撤销之诉设置了严格的时效限制，即自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。21号案判决时间是2015年10月13日，两原告起诉时间是2016年11月24日，远超过法律规定的期限，其诉讼应予驳回。3、21号案判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理并无不当。(1)涉案《财务顾问协议》和《委托贷款合同》均符合相关法律、法规的规定，应依法得到保护。答辩人依据《财务顾问协议》安排委托贷款，履行了协议约定的义务，据此要求支付财务顾问费合情合理。《委托贷款合同》约定年利率15%，罚息利率在年利率基础上加收50%，没有超过相关规定的上限；(2)原告提交所谓“新证据”并据此要求撤销21号案没有任何法律依据。答辩人在21号案审理中从来没有隐瞒《合作协议》的存在，多次提及签订相关《财务顾问协议》及《委托贷款合同》是为了金融城项目的开发，盛世金融城公司在答辩中表示理解。答辩人作为《合作协议》的唯一守约方，不追究其他各方包括原告的违约责任，而将权益范围缩小至未能归还相关委托贷款本息，且希望在保证自身损失不再进一步扩大的基础上，为金融城项目保留一线生机。综上，原告姜伯伦、四达公司不是本案适格主体，其起诉已超过法定的除斥期间，应驳回其全部诉讼请求。被告盛世金融城公司辩称，对21号案判决确认的事实予以认可，该案诉讼因我方资金未到位违约所致，答辩人对其他当事人的诉求表示理解，不发表意见，请求法院依法裁判。第三人渤海银行长沙分行述称：1、按照《委托贷款合同》的约定，第三人的义务仅限于向借款人发放委托贷款，在借款人未按约定归还贷款本息的情况下通知委托人，第三人对委托贷款不承担任何风险及贷后管理责任。第三人已按委托人东富宝盈中心的要求向借款人盛世金融城公司发放了贷款，履行了合同约定的义务；同时，在借款人未按约定履行还款义务时，已及时向委托人东富宝盈中心发送了《告知函》，并按委托人的要求向借款人宣布全部委托贷款于2015年4月30日到期应付，履行了合同约定的告知义务。2、原告姜伯伦、四达公司诉称“渤海银行长沙分行明知项目仍在拿地阶段，所贷资金用途为支付土地款，仍以委托贷款的形式为盛世金融城公司提供银行信贷资金的行为明显违法”与事实不符，也没有法律依据。(1)案涉委托贷款资金是东富宝盈中心提供的,不是银行信贷资金,第三人是按照委托人确定的借款人、用途、期限、利率等而代为发放的，其实质是委托人与借款人之间的借贷。(2)案涉委托贷款资金是用于支付土地款，并不违反相关法律、法规。委托贷款发放的时间是2013年，当时的法律、金融法规或者监管规章并没有“委托贷款不得用于支付土地款”的禁止性规定。本院（2015）湘高法民二初字第21号民事判决认定，2012年12月22日，盛世金融城公司（甲方）与东富宝盈中心（乙方）签订中东湘商[2012]第116号《财务顾问协议》，称鉴于乙方在财务顾问及融资等领域的资源优势，甲方决定聘请乙方提供财务顾问服务，乙方同意接受聘请。并约定：1、服务事项。甲方委托乙方筹划、组织、协调、安排融资，如“金融城”项目挂牌容积率（9）不变，乙方为甲方安排不高于9.703亿元的融资，如容积率调整为12.21以上（含），则乙方安排融资不高于12.703亿元。2、服务方式。双方根据实际需要，由乙方采用专题问题研究、实地调研考察、双方会晤沟通、共同调查核实、组织专项研讨等方式，向甲方提供财务顾问服务，并提供口头或书面的融资意见、融资咨询等财务顾问服务，设计适当的融资方案，对融资方案进行整体策划和实施，乙方联系和推介相关的融资渠道及平台，包括但不限于商业银行、担保公司、信托投资公司、证券公司、财务公司、金融租赁公司等资金提供方。3、服务期限。自本合同生效之日起至甲方获得本协议所指融资资金全部清偿完毕时止。4、服务费用。甲方应当向乙方支付财务顾问费。4.1顾问费计算方法。顾问费=标的借款×用款天数×日费率，其中用款天数：用款天数=银行贷款（委托贷款）的日期数，日费率：计算基数为一年360天。4.2费用支付。甲方应于约定的融资资金清偿日届满前按本协议4.1项下约定一次性向乙方支付顾问费，若甲方提前或分期还款，则在还款时根据还款金额结算并支付当期财务顾问费。5、违约责任。任何一方不履行本协议约定的义务，均须依法承担相应的违约责任。甲方未按本协议约定支付财务顾问费的，每迟延一日按应付未付金额的1‰向乙方支付逾期违约金。6、其他事项。本协议经双方盖章并由法定代表人（负责人）或授权代表签字后生效。此外，双方还对其他事项进行了约定。2013年1月10日，东富宝盈中心、盛世金融城公司、渤海银行长沙分行共同签订中东湘商[2012]第122号《委托贷款合同》，就东富宝盈中心委托渤海银行长沙分行向盛世金融城公司发放委托贷款达成如下协议：1、委托贷款金额。总计不超过12.703亿元，该委托贷款可一次或多笔发放，但不可循环使用。2、委托贷款用途。仅限于长沙芙蓉中路金融城项目的投入。贷款资金须定向使用，分期提款。3、委托贷款期限。不超过36个月，若委托贷款分多笔发放，每笔委托贷款的到期日应与第一笔的到期日保持一致。4、利息及手续费。（1）每一笔贷款适用的年利率为15%，贷款期限内利率固定不变，利息按一年360天进行换算。如盛世金融城公司未能按期偿还本合同项下的任何款项，则自逾期之日起直至清偿该逾期贷款本息之日止，按照逾期贷款计算罚息，罚息利率为原贷款利率基础上加收50%的年利率。（2）按季结息，结息日为每季末月的20日。盛世金融城公司须于每一结息日的下一个银行工作日付息。5、付款规定。自第一笔委托贷款发放之日起满24个月内，盛世金融城公司确保还款本金累计不少于1.5亿元；自第一笔委托贷款发放之日起满30个月内，盛世金融城公司应确保还款金额累计不少于3亿元；自第一笔委托贷款发放之日起满33个月内，盛世金融城公司应确保累计还款金额不少于3.5亿元。6、违约事件。（1）以下事件构成本合同项下的违约事件：①盛世金融城公司未能按照本合同的约定支付本合同项下到期应付的任何款项；②盛世金融城公司违反其与东富宝盈中心签订的中东湘商［2012］第116号《财务顾问协议》项下的付款义务。（2）一旦盛世金融城公司发生本合同中的任何一项违约事件，渤海银行长沙分行有权按照东富宝盈中心的书面指示采取以下一项或多项行动：①书面通知盛世金融城公司，宣布尚未偿还的全部或任何委托贷款立即到期应付，盛世金融城公司应立即向渤海银行长沙分行支付本合同项下任何未付的本金、利息等；②书面通知盛世金融城公司，宣布停止或取消未发放的贷款。7、渤海银行长沙分行义务范围及免责。（1）渤海银行长沙分行在本合同项下的义务为：按照本合同约定向盛世金融城公司发放委托贷款，办理有关贷款手续；在盛世金融城公司未按约定归还本合同项下贷款本息的情况下及时通知东富宝盈中心。（2）各方确认渤海银行长沙分行对本合同项下的贷款不承担任何风险，不承担本合同项下贷款的贷后管理责任。除非收到盛世金融城公司和东富宝盈中心在本合同项下支付的相关款项，渤海银行长沙分行没有义务进行本合同项下的任何付款。（3）东富宝盈中心和盛世金融城公司在此免除渤海银行长沙分行在本合同项下的全部损害赔偿责任，但因渤海银行长沙分行重大过失或故意不当行为引起的除外。8、生效。本合同经三方法定代表人或负责人或授权代表签章并加盖公章，并满足本合同相应的生效条件之日起生效。此外，各方还对其他事项进行了约定。2013年1月10日、2013年10月31日，东富宝盈中心、盛世金融城公司、渤海银行长沙分行又先后签署了中东湘商[2012]第122-1号、第122-2号《委托贷款合同》。该两份合同约定的委托贷款金额分别为3.703亿元和2.25亿元；贷款年利率为15%，按季结息；贷款期限均至2016年1月10日止；贷款用途均为限于支付长沙市国土资源交易中心[2012]网挂063号地块的地价款；付款规定均为盛世金融城公司应于本合同项下委托贷款的到期日在其结算账户中备足应付本息，以支付该等到期款项。其他有关利息、违约事件、渤海银行长沙分行义务范围及免责、生效事项的约定等与中东湘商[2012]122号《委托贷款合同》的约定一致。2013年2月22日、2013年11月4日，渤海银行长沙分行根据三方《委托贷款合同》的约定分别向盛世金融城公司发放了3.703亿元和2.25亿元贷款，合计发放贷款5.953亿元。盛世金融城公司获得该两笔贷款后，除按照约定支付了截至2013年12月20日止的利息外，未再还本付息，也未支付过财务费用。2015年5月18日，渤海银行长沙分行根据东富宝盈中心的指示向盛世金融城公司发出《关于宣布全部委托贷款到期应付及催款的函件》，称：1、各委托贷款合同项下尚未偿还的全部委托贷款于2015年4月30日均立即到期应付；2、请贵公司立即偿还委托人委托贷款合同项下约定的全部到期应付的本金、利息、逾期罚息等。本院（2015）湘高法民二初字第21号民事判决认为，东富宝盈中心与盛世金融城公司签订的《财务顾问协议》及东富宝盈中心、渤海银行长沙分行、盛世金融城公司共同签订的三份《委托贷款合同》均真实反映了东富宝盈中心委托渤海银行长沙分行向盛世金融城公司发放贷款，盛世金融城公司向东富宝盈中心支付相应财务顾问费及利息的内在意思，除约定的财务顾问费（含违约金）及利息（含罚息、复利）之和因超出法定限度，其超出部分无效之外，其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。东富宝盈中心按约定委托渤海银行长沙分行向盛世金融城公司发放相应的委托贷款后，盛世金融城公司理应按约定向东富宝盈中心偿还本金，并依法支付相应的财务顾问费和利息。因盛世金融城公司没有按约定履行还本付息义务，东富宝盈中心指示渤海银行长沙分行通知盛世金融城公司除已于2015年2月20日到期的1.5亿元委托贷款本金外余下委托贷款本金提前到期后，由于盛世金融城公司对此没有提出异议，故东富宝盈中心主张盛世金融城公司立即偿还全部本金的诉讼请求，应予支持。虽然东富宝盈中心在盛世金融城公司未按约定履行还本付息义务时，已指示渤海银行长沙分行向盛世金融城公司宣布余下贷款提前至2015年4月30日到期，且盛世金融城公司亦未对此提出异议，但因东富宝盈中心在致盛世金融城公司的《应付未付款项计算说明》及其附件中，放弃了自己的部分民事权利，已明确对余下委托贷款的逾期利息自2015年6月1日开始起算，故在计算该余下委托贷款本金的逾期罚息时，应当自2015年6月1日开始起算。但在计算财务顾问费时，对其中的1.5亿元贷款的财务顾问费应当只计算至2015年2月20日，对余下部分贷款的财务顾问费仍应只计算至2015年4月30日止。根据《财务顾问协议》及《委托贷款合同》的约定，盛世金融城公司应当以贷款本金总额为基数分别按年9%和年15%的标准向东富宝盈中心一次性支付财务顾问费、按季度支付委托贷款利息，如果逾期支付，对财务顾问费按年36.5%的标准支付违约金，对已产生的利息及按年22.5%的标准计算的复利按季结算后再按年22.5%的标准支付罚息，对逾期偿还的本金按年22.5%的标准支付罚息。根据近年来中国人民银行调整银行贷款基准利率的相关情况，从资金占用成本角度出发，对东富宝盈中心与盛世金融城公司约定的用资年利率为24%的部分依法予以支持；对其超出部分，尽管双方没有异议，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十二条规定，于2015年10月13日作出判决：一、盛世金融城公司于判决生效后十五日内向东富宝盈中心偿还委托贷款本金5.953亿元及其财务顾问费和利息（该财务顾问费和利息的金额以该5.953亿元委托贷款本金未偿还的余额为基数，自2013年12月21日起至该委托贷款本金付清之日止，按年费率24%分段累计计算确定）；二、驳回东富宝盈中心的其他诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告姜伯伦、四达公司提交了七份证据。即：证据1、本院（2015）湘高法民二初字第21号民事判决书，拟证明该案判决遗漏了两原告；被告东富宝盈中心和盛世金融城公司在该案审理中没有提交五方签订的《合作协议》；该案计算的财务顾问费、利率违反法律的强制性规定，也没有载明原告垫付利息。证据2、《资产转让暨催收通知》，拟证明中国东方资产管理公司长沙办事处（以下简称东方资产长沙办事处）要求原告履行担保义务，原告与该案具有法律上的利害关系。证据3、《合作协议》，拟证明东富宝盈中心系项目合作股东,并非债权人。证据4、《委托贷款合同》，拟证明渤海银行长沙分行受东富宝盈中心的委托向盛世金融城公司付款，用于合作项目的事实。证据5、《专项审计报告》，拟证明原告通过本人为项目支付，或委托第三人代为项目支付款项共计809926221.81元的事实。证据6、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01208号、01124号民事判决书，拟证明原告通过本人为项目支付，或委托第三人代为项目支付款项的事实已经法院生效判决予以确认。证据7、《成交确认书》及华远地产股份有限公司《公告》，拟证明两原告要求返还4.8亿余元的成本，未要求相应利息，合理合法。原告在土地被拍卖时才知道权利被侵害，至起诉时没有超过法律规定的诉讼期限。被告东富宝盈中心质证认为，对证据1、4的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议，担保人并非必要共同诉讼人，21号案无程序错误；对证据2、3、6、7的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，五方《合作协议》约定的合作模式非常普遍，没有违反法律规定，按照相关法律解释，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险只收取固定货币的应当认定为借款合同，《合作协议》无条款与《委托贷款合同》条款相冲突；对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，与本案无关。被告盛世金融城公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2、3、4、5、6、7的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，意见同东富宝盈中心。第三人渤海银行长沙分行质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2、3因与其无关不予质证；对证据4的真实性、合法性无异议，对其证明内容有异议，第三人是接受东富宝盈中心委托向盛世金融城公司发放委托贷款；对证据5、6、7的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为不存在第三人代为支付款项。被告东富宝盈中心提交了一份证据，即盛世金融城公司与东富宝盈中心于2012年12月22日所签《财务顾问协议》，拟证明东富宝盈中心收取财务顾问费有合同及相关法律依据。原告姜伯伦、四达公司质证对其真实性无异议，但对其合法性有异议，认为东富宝盈中心提高收益，约定保底条款，违反了商业银行法及公司法的相关规定。盛世金融城公司质证对其真实性、合法性、关联性予以认可。第三人渤海银行长沙分行以其未参与而不予质证。第三人渤海银行长沙分行提交了三组证据。第一组证据：1、三份东富宝盈中心决议；2、三份关于对委托贷款资金来源的情况说明;3、委托贷款申请书;4、三份盛世金融城公司董事会决议;5、三份委托贷款合同；6、二份提款通知书;7、二份放款通知书;8、二份发放贷款转账记录;9、东富宝盈中心账户记录;10、盛世金融城公司账户记录。拟证明第三人接受东富宝盈中心委托向盛世金融城公司发放贷款，其中2013年2月22日发放3.703亿元，同年11月4日发放2.25亿元，第三人已履行合同约定的委托贷款发放义务。第二组证据：第三人向东富宝盈中心及东方资产长沙办事处发送的十二份《告知函》，拟证明在借款人盛世金融城公司未按约定履行还款义务时，第三人已履行合同约定的通知义务。第三组证据：东富宝盈中心通知一份，第三人出具的《关于宣布全部委托贷款到期应付及催款的函件》，拟证明第三人已按委托人东富宝盈中心要求向借款人盛世金融城公司宣布全部委托贷款于2015年4月30日到期应付。原告姜伯伦、四达公司质证认为，第一组证据的证据1、2、3的真实性无法考证，对其证明目的也有异议，贷款是东富宝盈中心的投资款，不是借款。东富宝盈中心的决议及其“关于对委托贷款资金来源的情况说明”证明东富宝盈中心委托渤海银行长沙分行支付给盛世金融城公司的贷款是其用于金融城项目的投入，而非借款，这与五方《合作协议》约定的东富宝盈中心履行的投资义务相互印证；第二、三组证据不能证明款项只是借款而不是投资款。被告东富宝盈中心、盛世金融城公司对第三人渤海银行长沙分行提交的证据均无异议。对当事人提交的上述证据，本院认定如下：对原告姜伯伦、四达公司提交的证据，其中证据1-4因被告东富宝盈中心、盛世金融城公司对其真实性、合法性予以认可，应予认定；对证据5，因审计报告系原告四达公司单方委托所作，与本案审理无直接关联，不予采信；对证据6-7，因与本案审理不具有关联性，不予认可。对被告东富宝盈中心提交的《财务顾问协议》，因各方当事人对其真实性、关联性均无异议，予以认可。对第三人渤海银行长沙分行提交的三组证据，东富宝盈中心与盛世金融公司均无异议，虽原告姜伯伦、四达公司对其部分证据持有疑义，但系21号案的事实证据，与本案的审理具有关联性，予以采信。根据认定的证据和查明事实，本院认定如下事实：2012年12月22日，东富宝盈中心（甲方）与盛世金融城公司（乙方）、鸿华公司（丙方）、四达公司（丁方）、姜伯伦（戊方）签订中东湘商[2012]第115号《合作协议》，约定，鉴于：1、2012年12月7日，乙方在长沙市国土资源局针对长沙市地块的挂牌交易中竞价成功，摘牌价格为9.3783亿元，现处于签约付款阶段。2、乙方作为项目开发主体，有意对前述宗地进行综合开发，项目名称拟定为“金融城”。3、丙方现作为乙方的唯一股东，为解决“金融城”项目投资的资金需求，寻求与甲方合作，甲方亦同意采取本协议约定之方式开展合作，丁方及戊方作为关联方，愿意为合作事宜提供相应担保。双方达成如下协议:第一条合作项目概述。1.1标的土地描述：长沙市地块[挂牌号为(2012)网挂第063号]，总面积36359.17平方米(54.539亩)，其中土地净出让面积为19221.29平方米(28.832亩)，可计容面积为35.353亩；土地性质为商业出让用地；乙方摘牌价为9.3783亿元，配套费6366.0913万元，合计100149.0913万元。第二条合作方式。2.1乙方聘请甲方提供财务顾问服务，并与甲方签订《财务顾问协议》。2.2甲方投资形式包括但不限于采取股权收购、银行委托贷款等方式。如“金融城”项目挂牌容积率(9)不变，甲方投资总额度不高于人民币10亿元，如容积率调整为12.21以上(含)，则甲方投资总额度不高于人民币13亿元。2.3股权收购及回购：甲方拟收购丙方持有的对乙方99％的股权，成为乙方的控股股东，并派员担任乙方公司的董事长、董事、财务总监等高管，并对乙方公司章程进行修订；待合作期限届满，丙方承诺回购该股权，相关事宜由甲、乙、丙三方另行签订《股权转让协议》《股权回购协议》并遵照执行。2.4甲方支付股权转让价款后，丙方全部以股东借款的形式提供予乙方用于地块标的土地的开发。2.5甲方分批通过银行委托贷款方式为乙方“金融城”项目开发提供资金支持，具体金额根据合作项目实际开发及丙方实际投入情况确定，并以最终签订的《委托贷款合同》的实际发放贷款数额为准。2.6丙方以股东借款形式向乙方进行项目投资，本协议合作期限内该股东借款利率为零。2.7甲丙双方一致同意，双方按照6：4的配比，共同投入资金用于项目后续开发建设。在丙方配比资金到位的前提下，甲方将相据相关协议安排提供配套资金。2.8甲乙丙三方一致确认，在甲方投资及依据相关协议约定应取得的权益未受清偿前，丙方不得要求乙方向其偿还其以股东借款形式进行的投资，即在合作期限内，丙方投资权益劣后于甲方受偿。第三条相关担保安排。3.1在甲方完成对乙方的股权收购后，丙方同意将持有的乙方剩余1％股权质押给甲方，为丙方股权回购提供质押担保，届时签订《股权质押合同》并遵照执行。3.2丁方为丙方回购股权及甲方委托银行贷款债权提供连带保证担保，届时签订《保证合同》并遵照执行。3.3戊方为丙方回购股权及甲方委托银行贷款债权提供连带保证担保，届时签订《保证合同》并遵照执行。3.4乙方承诺于办妥标的土地使用权证后一个月内(最迟不超过2013年10月31日)，将标的土地抵押给甲方或委贷银行，并办妥相关抵押登记手续，届时签订《土地抵押担保合同》并遵照执行。第五条合作期限。自本协议生效之日起至甲方基于本协议的投资(含收益)及相关配套协议项下债权全部受偿完毕时止。第六条责任和义务。6.1合作各方应相互配合工作，为合作事项提供必要的便利条件。6.2合作各方确保向甲方提供有关合作事宜的全部资料和相关信息、保真实、准确、完整。6.3合作各方应承担保密义务；未经甲方许可，其它协议当事人不得向第三方披露本协议内容。6.4合作各方依据本协议及相关配套协议的约定，正确行使权利、全面履行义务。6.5合作过程中，因相关交易安排产生的税费及有关费用，根据法律规定各自承担。第七条违约责任。任何一方不履行本协议及依据本协议形成的其它包括但不限于《财务顾问协议》《委托贷款协议》《股权转让协议》《股权回购协议》《股权质押合同》及《保证合同》等协议约定的义务，均须依法承担相应的违约责任。第八条特别约定。8.1在项目合作过程中，如丙方及乙方出现下列任一情形，丙方同意放弃以股东借款形式投入到项目新形成的债权，且丙方承诺将其持有的乙方1%的股权赠予甲方，并无权要求回购股权，甲方保留选择是否赠予的权利。具体情形如下：1、乙方及丙方未按下列开发计划实施项目，具体开发计划如下表：2013年8月31日前，取得项目土地使用证、建设用地规划许可证两证；2013年10月31日前，办妥项目用地抵押给甲方的手续；2014年3月31日前，取得项目的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证四证；2014年10月31日前，取得项目的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售证五证，并开盘预售。2、丙方未按项目进度依据本协议第2.7条约定投入相应比例股东借款资金；3、乙方未能按照《委托贷款合同》《财务顾问协议》约定归还贷款本息、支付财务顾问费及相关费用。8.2自本协议生效之日起至乙方依据《委托贷款协议》《财务顾问协议》向甲方偿还全部委托贷款本息、支付财务顾问费及其它应付款项；以及丙方依据《股权回购协议》向甲方履行完毕全部股权回购义务之日止，未经甲方事先书面同意，丙方不得向任何第三方转让其所持乙方全部或部分股权，且甲方不同意丙方转让乙方股权的，甲方无购买义务。第九条其他事项。9.1本协议经协议各方当事人盖章并由法定代表人(负责人)或授权代表签字后生效。9.2本协议生效后，除本协议第二条约定条件不成就或因不可抗力的原因外，任何一方不得单方面解除本协议。9.3如发生争议，各方应协商解决，如协商不成，任何一方均可向本协议签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。9.4本协议一式五份，协议当事人各执一份。未尽事宜，经五方共同磋商后，可另立补充协议，具有同等法律效力。该协议由各方签字、盖章，原告姜伯伦作为乙方和丁方的法定代表人以及戊方在协议上签名。2012年12月22日，鸿华公司（甲方）与东富宝盈中心（乙方）签订中东湘商（2012）第127号《股东股份转让协议》，约定甲方将其持有的盛世金融城公司（注册资金3000万元）99%股权转让给乙方，乙方付给甲方2970万元，甲方从其股权转让之日起，不再享有甲方转让部分股权在盛世金融城公司的相应权益，亦不承担相应义务，其在盛世金融城公司相应的权利义务由乙方承继。之后，鸿华公司（甲方）、东富宝盈中心（乙方）、盛世金融城公司（丙方）签订中东湘商（2012）第117号《股权转让协议》，约定：鉴于1、丙方成立于2012年10月31日，注册资本为3000万元，甲方持有丙方100%的股权。4、乙方与丙方签订了《委托贷款合同》及《财务顾问协议》，为保障乙方在上述合同项下债权利益（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、财务顾问费、违约金等）全部足额实现，甲方向乙方转让其持有的丙方99%的股权，乙方在前述合同项下的全部债权利益均已实现后，有权书面通知甲方依据《股权回购协议》回购标的股权。第二条标的股权的转让。2.2各方确认，本次股权转让为保障乙方在《委托贷款合同》及《财务顾问协议》项下债权利益足额实现而进行。第三条股权转让价款及其支付方式。3.1乙方因受让标的股权而应向甲方支付的股权转让价款为2970万元。3.4三方确认，甲方应将股权转让价款全部以借款的形式提供予丙方用于地块及“金融城”项目的开发。第五条丙方的公司治理。5.1乙方支付股权转让价款后3个工作日内，丙方应将其公司印章及全部证照交由乙方提名的财务总监及甲方提名的总经理共同监管，且该财务总监与副总监应共同监管盛世金融城公司的财务和资金运营。第六条陈述与保证。6.1甲方就自身所做的陈述与保证。为确保《委托贷款合同》《财务顾问协议》及本协议项下乙方的利益，甲方向乙方做如下陈述和保证：6.1.6甲方具有清偿债务的能力，且将在协议履行完毕前持续具有清偿债务的能力，不会因标的股权过户及本协议项下的任何其他交易而丧失清偿能力；6.1.7本协议一经生效即构成对甲方合法的、有效的且有约束力的义务，乙方有权按本协议的相关约定对甲方主张权利。6.2甲方及丙方就标的股权所做的陈述与保证。6.2.1甲方是标的股权的唯一合法所有权人，且不存在间接持股或隐名持股、股权代持等情形；6.2.3甲方已完成其对丙方的出资义务且不存在任何抽逃出资、出资不实、虚假出资等影响标的股权权利实现的任何情形；6.2.9在过渡期内，完成标的股权过户所需的变更登记后，乙方将成为标的股权的唯一合法所有权人。6.3乙方的陈述与保证。6.3.2乙方签订和履行本协议不违反或抵触适用于乙方的任何法律的规定，不违反或抵触乙方的公司章程或其他组织性规定，也不违反或不会导致乙方违反其作为一方或对其或其财产有约束力的任何有效协议或协议的规定。第十五条特别约定。甲乙双方于2012年12月22日签订的中东湘商（2012）第127号《股东股份转让协议》仅用于提供给工商行政主管部门办理股权过户使用，因本次股权转让所涉及的各方权利义务规定均以本协议为准。第十六条其他约定。16.1如果本协议的某条款被宣布为无效，应不影响本协议任何其他条款的效力。该协议签订后，鸿华公司于2012年12月24日将其在盛世金融城公司99%的股权登记到东富宝盈中心名下。东富宝盈中心于2013年2月21日通过银行向盛世金融城公司支付股权转让款2970万元。2015年6月16日，东富宝盈中心以盛世金融城公司为被告，渤海银行长沙分行为第三人，向本院提起诉讼，请求判令盛世金融城公司支付委托贷款本金5.953亿元及其利息、罚息，并支付财务顾问费及违约金。本院以借款合同纠纷案件受理后，根据东富宝盈中心提出的财产保全申请，于2015年7月7日作出（2015）湘高法民二初字第21－１号民事裁定，查封了盛世金融城公司名下位于长沙市土地。该案审理期间，东富宝盈中心于2015年8月12日提交《追加被告申请书》，以四达公司、姜伯伦于2013年1月10日为其涉案债务提供了最高额保证担保为由，申请追加四达公司、姜伯伦为该案被告参加诉讼。本院于2015年8月18日作出（2015）湘高法民二初字第21-2号民事裁定，以四达公司、姜伯伦不属于该案必须共同诉讼的当事人为由，驳回了东富宝盈中心的申请。2015年9月21日，东富宝盈中心出具授权书，内容为：因处置其持有的盛世金融城公司债权和股权的需要，授权东方资产长沙办事处有权以东富宝盈中心名义处置盛世金融城公司债权和股权、发布债权转让公告等。2016年5月30日，东方资产长沙办事处与湖南众森联合投资有限公司（以下简称众森公司）签订《资产转让协议》，东方资产长沙办事处将中东湘商（2012）第115号《合作协议》，中东湘商（2012）第122号、122－1号、122－2号《委托贷款协议》，中东湘商（2012）第117号、118号《股权转让协议》《股权回购协议》，中东湘商（2012）第116号《财务顾问协议》项下全部债权及/或股权及担保权益转让给众森公司。2016年7月12日，东方资产长沙办事处向四达公司发出资产转让暨催收通知，要求四达公司向受让方众森公司履行上述合同项下的全部义务。21号案判决后，因盛世金融城公司未履行判决确定的义务，东富宝盈中心申请本院强制执行。本院于2016年1月29日以（2016）湘执1号执行裁定，将案件指定湖南省祁阳县人民法院执行。2016年4月13日，湖南省祁阳县人民法院裁定拍卖盛世金融城公司位于长沙市地块的土地使用权。2016年7月26日，众森公司以其已受让东富宝盈中心该案债权为由提出变更申请执行人的申请。湖南省祁阳县人民法院于2016年8月2日裁定变更众森公司为申请执行人，于同年8月25日委托湖南联信土地评估有限公司对拍卖土地进行评估，评估价值为103349.0321万元。2016年12月6日，华远地产股份有限公司以评估价竞得该土地使用权，另支付城市基础设施配套费6366.0913万元、工程款2700万元，合计支付112415.1234万元。另查明，盛世金融城公司成立于2012年10月31日，注册资金3000万元，法定代表人姜伯伦，公司股东为姜伯伦（出资2600万元）、姜柏述（出资200万元）、涂国强（出资200万元）。2012年12月19日，公司股东变更为鸿华公司（出资3000万元）。2012年12月24日，公司股东变更为东富宝盈中心（出资2970万元）、鸿华公司（出资30万元），法定代表人仍为姜伯伦。2015年6月1日，公司法定代表人变更为杨彦钦。鸿华公司成立于2003年7月18日，注册资金900万元，法定代表人涂国强，公司股东为湖南和信投资有限公司（出资620万元）、四达公司（出资180万元）、涂国强（出资100万元）。2014年5月21日，公司注册资金增加为15000万元，法定代表人变更为史彩强，股东为曹玲（出资5600万元）、张子谷（出资4900万元）、史彩强（出资4050万元）、毛海清（出资450万元）。东富宝盈中心成立于2012年9月11日，代表人石爽，股东为中国东方资产管理股份有限公司、东富（天津）股权投资基金管理有限公司，公司经营范围为投资管理，资产管理。又查明，21号案所涉《财务顾问协议》与《委托贷款合同》中，盛世金融城公司方均由当时的法定代表人姜伯伦签字并加盖公司公章。还查明，根据湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01208号等多份生效判决认定，鸿华公司依照《合作协议》向盛世金融城公司投入资金，除自有资金外，还向包括四达公司在内的多个公司、个人筹集资金，流入盛世金融城公司的资金情况为：自2012年10月25日至2013年11月4日，鸿华公司汇入14970万元，其中包括东富宝盈中心支付的股权转让款2970万元；四达公司汇入14648.75万元；姜伯伦汇入200.1万元；湖南众强农业工程有限公司汇入1729万元；湖南万博新材料有限公司汇入7637万元；湖南华清环境工程有限公司汇入1260万元；湖南中鸿信交通能源投资经营有限公司汇入1274万元；湖南亿商交通能源有限公司汇入299万元，上述汇入资金共计42017.85万元。上述公司或个人基于《合作协议》将资金直接转入盛世金融城公司银行账户，没有与盛世金融城公司签订债权凭证，与盛世金融城公司没有形成特定的债权债务关系。本院认为，本案系第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，本案原告姜伯伦、四达公司既是21号借款合同纠纷案担保方，也是《合作协议》相对方，21号案所涉《委托贷款合同》《财务顾问协议》是基于《合作协议》而签订，其处理结果关涉合作各方利益。姜伯伦、四达公司作为《合作协议》相对方，在另两方因与《合作协议》有关的部分内容主张权利提起诉讼时，有权作为利害关系人参与诉讼。但因该案当事人未提交《合作协议》有关证据，法院未能通知姜伯伦、四达公司参加该案诉讼，属于不能归责其本人的事由。且姜伯伦、四达公司对21号案不知情，自东方资产长沙办事处于2016年7月12日向四达公司发出资产转让暨催收通知时起，其知晓有关情况后，于2016年11月24日提起本案第三人撤销之诉，未超过法定期限。故姜伯伦、四达公司提起本案第三人撤销之诉的主体适格。21号案审理的借款合同纠纷涉及的《委托贷款合同》和《财务顾问协议》，虽合同主体是东富宝盈中心、盛世金融城公司、渤海银行长沙分行三方，内容仅是委托贷款相关事项，但该两份合同是基于包括原告姜伯伦、四达公司在内的五方《合作协议》而签订。按照《合作协议》约定，东富宝盈中心合作方式是以银行委托贷款提供资金支持，并且在合作期限内东富宝盈中心的投资权益优先于鸿华公司受偿，但即使东富宝盈中心要先期收回投入的委托贷款资金，也得合作各方知晓。而事实上，东富宝盈中心在《合作协议》尚未解除的情况下，仅依据《委托贷款合同》《财务顾问协议》，以借款合同纠纷起诉盛世金融城公司要求偿还全部委托贷款，而在21号案诉讼时，被告盛世金融城公司已是由原告东富宝盈中心控股，合作另一方姜伯伦、四达公司却不知情。21号案判决后，在合作项目尚未开发获取收益、合作各方尚未结算的情况下，东富宝盈中心又通过申请强制执行合作开发的土地，先行收回全部的贷款利息及费用，已损害了项目合作方包括姜伯伦、四达公司在内的其他投资人的权益，且有失公平。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第二项“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：……（二）请求成立，但确认其全部或者部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分”的规定，对本院21号案判决中关于委托贷款的财务顾问费和利息部分予以撤销。综上所述，原告姜伯伦、四达公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）湘高法民二初字第21号民事判决第一项中“财务顾问费和利息（该财务顾问费和利息的金额以该5.953亿元委托贷款本金未偿还的余额为基数，自2013年12月21日起至该委托贷款本金付清之日止，按年费率24%分段累计计算确定）”部分；二、驳回原告姜伯伦、湖南四达建设开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2452850元，诉讼保全费5000元，共计2457850元，由原告姜伯伦、湖南四达建设开发有限公司负担1474700元，由北京东富宝盈投资中心（有限合伙）、湖南盛世金融城置业有限公司负担983150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 张 隽审判员 贾小弟审判员 覃开艳二〇一八年十一月十五日法官助理程似锦书记员邓娇玲