北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3761号原告嘉兴市宝贝小象童装有限公司，住所地浙江省平湖市独山港镇聚福西路****楼第**。法定代表人林玉娟，执行董事兼经理。委托代理人王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。委托代理人姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住，住所地北京市西城区茶马南街**/div>法定代表人赵刚，主任。委托代理人车旭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人吕礼腾。原告嘉兴市宝贝小象童装有限公司因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2018〕第15788号关于第9524436号“BabyElephantZagal及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭，并通知吕礼腾作为本案第三人参加诉讼，于2018年10月25日公开开庭进行了审理。原告嘉兴市宝贝小象童装有限公司的委托代理人姚丹，被告商标评审委员会的委托代理人车旭到庭参加了诉讼。第三人吕礼腾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。商标评审委员会在被诉裁定中认定：第9524436号“BabyElephantZagal及图”商标（简称诉争商标）在2013年7月25日至2016年7月24日期间（简称指定期间）是否进行了有效的商业使用。嘉兴市宝贝小象童装有限公司提交的证据1、2并非商标使用证据。证据3显示日期为微博账号注册日期并非网页截图时间，故不能证明此证据形成时间。证据4、5、6、7均未显示诉争商标。证据8未显示诉争商标且检验报告中店铺名称信息栏内容与嘉兴市宝贝小象童装有限公司不符。证据9、证据10全部证据均未显示时间要素。证据11虽为印有诉争商标的实物证据，但鉴于无相应的制作合同及发票等证据予以佐证，难以确定其生产时间，也无证据证明其实际使用情况。综合嘉兴市宝贝小象童装有限公司提交的全部在案证据，难以形成完整证据链证明诉争商标在指定期间在核定使用的商品上在大陆地区进行了公开、真实、合法有效的商业使用，商标评审委员会决定对诉争商标予以撤销。原告嘉兴市宝贝小象童装有限公司起诉称：诉争商标连续三年进行了使用，应予以维持。被诉决定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人吕礼腾在法定答辩期内未向本院提交书面意见陈述。本院经审理查明：诉争商标系第9524436号“BabyElephantZagal及图”商标，于2011年5月27日申请注册，核定使用在第25类的“服饰；婴儿全套衣”等商品上。针对诉争商标，吕礼腾以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销诉争商标的注册。商标局认定嘉兴市宝贝小象童装有限公司提交的使用证据有效，决定对诉争商标予以维持。吕礼腾不服，向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审阶段，嘉兴市宝贝小象童装有限公司提交了以下主要证据：1.商标注册证、转让证明；2.嘉兴市宝贝小象童装有限公司资格证明；3.嘉兴市宝贝小象童装有限公司新浪微博使用诉争商标截图；4.嘉兴市宝贝小象童装有限公司淘宝店铺开店时间后台截图；5.嘉兴市宝贝小象童装有限公司2015年网店销售记录及客户评价记录截图；6.增值税发票三张；7.嘉兴市宝贝小象童装有限公司2016年网店销售记录及客户评价记录截图；8.嘉兴市宝贝小象童装有限公司商品检验报告原件、复印件；9.嘉兴市宝贝小象童装有限公司淘宝店铺信息截图、商品包装、吊牌、洗唛照片复印件；10.2017年小童星模特海选宣传图册原件；11.商品包装、吊牌等。在本案诉讼过程中，嘉兴市宝贝小象童装有限公司向本院补充提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，包括（2018）浙杭西证民字第2963号公证书（含光盘）、光盘内录像截图、商标使用授权书。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出涉案裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。经查，上述公证书及其光盘内录像截图显示，登录名为“babyelephantzagal”的淘宝店铺于2013年7月25日至2014年7月25日的交易期间，多次销售标题为“宝贝小象定制童装”的上衣、背心裙、打底裤、半身裙、袜子、围巾等商品；此外，在上述商品的部分介绍网页上不但显示了“BabyElephantZagal及图”字样的水印，还显示了相关商品的照片，且其上明确标有诉争商标“BabyElephantZagal”的标识。以上事实，有经过庭审质证的诉争商标档案、商标撤销复审申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（简称《商标法修改问题解释》）第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第一款第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述规定在立法本意上一脉相承，都在于清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标。因此，只有将注册商标合法、规范的使用在核定使的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务、使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体的行为，即真实的、持续的、投入到市场流通领域的商标使用行为，才满足上述法律规定的要求。在符合如下要件的情况下，可以认定注册商标专用权人的使用行为符合上述法律规定：首先，对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。其次，鉴于《商标法》第四十四条第一款第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，故并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合该条规定。在此基础上，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。最后，对于“真实的、善意的商标使用行为”的认定，本院认为，该认定属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故须结合具体的使用证据对商标注册人的使用行为是否为“真实的、善意的”予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。由此可知，判断原告是否对诉争商标进行了《商标法》第四十四条第（四）项所规定的使用行为，需以上述判断原则为基础，并结合在案证据予以全面分析确定。本案中，诉争商标的指定使用期间贯穿于2001年《商标法》和2014年《商标法》施行期间，鉴于2001年《商标法》和2014年《商标法》在撤销连续三年停止使用的商标的实体规范上未发生变化，故依据法不溯及既往的法律适用原则，并参考《商标法修改问题解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年《商标法》，相关程序问题的审理适用2014年《商标法》。首先，结合原告提交的新证据，在案证据可以证明诉争商标于指定期间在核定使用的“服装；袜；围巾”商品上进行了使用。同时，鉴于“帽；手套（服装）”与“围巾”在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等相同或类似，属于相同或类似商品，故本院认定诉争商标于指定期间在“服装；帽；袜；手套（服装）；围巾”商品上进行了合法有效的使用。其次，在案证据无法证明诉争商标于指定期间在“婴儿全套衣；游泳衣；滑雪靴；鞋；婚纱”商品上进行了使用，且前述商品与“服装；袜；围巾”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道上存在一定差异、不属于类似商品，故本院认定诉争商标于指定期间在“婴儿全套衣；游泳衣；滑雪靴；鞋；婚纱”商品上未进行合法有效的使用。最后，鉴于原告在诉讼程序中提交了足以影响被告实体裁决结果的新证据，致使被告作出该行政行为所依据的事实基础已经在客观上发生了重大变化，且该事实变化已导致被诉决定存在主要证据不足之情形，故被诉决定应予撤销。鉴于上述情形并非系被告评审失察所致，故本案诉讼费用应由原告承担为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的〔2018〕第15788号关于第9524436号“BabyElephantZagal及图”商标撤销复审决定；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出撤销复审决定。案件受理费一百元，由原告嘉兴市宝贝小象童装有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  李淑云人民陪审员  蒋莉莉二〇一八年十一月二十日法官 助理  何 洋书 记 员  张靖思