上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初25557号原告：贵州兴诚华英薏仁实业有限公司，住所地贵州省。法定代表人：陈光英，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敏青，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋叶萍，上海瀛泰律师事务所律师。被告：上海思行商务咨询有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：周思磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹延军，男。委托诉讼代理人：张跃进，上海宇钧律师事务所律师。原告贵州兴诚华英薏仁实业有限公司与被告上海思行商务咨询有限公司服务合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用简易程序，于同年9月26日公开开庭进行了审理。原告贵州兴诚华英薏仁实业有限公司的委托诉讼代理人刘敏青、被告上海思行商务咨询有限公司的委托诉讼代理人尹延军、张跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州兴诚华英薏仁实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2017年9月3日签订的《上市战略顾问协议》无效；2、判令被告返还已付款项人民币(币种下同)3,000,000元。事实和理由：原告于2017年9月3日和被告签订《上市战略顾问协议》，约定被告为原告的首席上市辅导机构，被告的法定代表人周思磊为原告的首席上市战略顾问，原告按照进度支付相应款项。合同签订后，被告于2017年11月14日向原告交付《贵州兴诚华英薏仁实业有限公司金融模型成果报告提案》，即上市金融顶层设计方案，后被告还组织了路演。在合同履行过程中，原告已向被告支付3,000,000元。按被告提供的方案，原告在实施过程中发现其方案涉嫌触犯国家刑法有关非法集资规定和企业境外投资管理方法，故原告停止了方案的实施。后原告多次与被告及其法定代表人周思磊联系，要求其说明情况，对方均拒绝。现原告了解到被告的辅导机构资格未经国务院证券监管机构和有关部门批准，亦未获得香港证监会颁发的第六类金融业务牌照，被告的法定代表人也不具备证券从业人员资格，故其从事上市辅导业务属于违反法律强制性规定，且其提供的方案也不合法，合同当属无效。被告应当返还本合同项下已付的款项。诉讼中，原告进一步明确主张无效的理由是根据《中华人民共和国证券法》第169条、第170条，作为咨询辅导机构需要证监机构的批准，从事相关业务的人员也要证监机构的认证，但被告作为首席辅导机构和顾问都没有，因违反这一法律的强制性规定所以合同无效。被告上海思行商务咨询有限公司辩称，不同意原告的诉请，被告是咨询公司，并不具体涉及国家许可提供服务，合同上明确了法律方面和会计方面应由专门机构服务，原告完全是扩大了法律的解释，是不成立的。原告讲营业执照上有特别许可内容，但本案服务并不涉及法律规定的许可事项，原告将上市公司的保荐人混同于咨询服务机构。关于融资方案，根据合同法和证券法规定，成立股份有限公司必然需要融资，况且相关资料上是根据合同要求设计的融资方案，原告主观认为这是虚拟的集资方案，完全与被告的设计方案相反。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提供了以下证据：1、兴仁县市场监督管理局出具证明；2、上市战略顾问协议；3、上市金融顶层设计；4、金融模型成果报告提案接稿确认回执单；5、被告工商信息；6、原告账户历史交易明细清单。被告提供了以下证据：资金监管合同及所附银行单据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明：2017年9月3日，贵州万丰薏仁实业有限公司为甲方、上海思行商务咨询有限公司为乙方、陈光英为丙方共同签订一份《上市战略顾问协议》，约定三方经友好协商，在中金国际集团的见证下，就甲方和丙方聘请乙方担任甲方首席上市辅导机构的相关事宜达成如下协议：1、甲方和丙方聘请乙方为甲方的首席上市辅导机构，甲方和丙方聘请乙方法定代表人周思磊为甲方的首席上市战略顾问；2、乙方应为甲方设计一个和香港主板资本市场配套的策划咨询方案，帮甲方建立招商系统并进行融资；3、甲方和丙方的义务：甲方和丙方应保证其生产经营符合国家产业政策，并已经获得必要的证书；甲方和丙方应当在本协议签订后的十个工作日内向乙方提供为履行本协议所需的真实、合法、完整的相关资料；甲方和丙方应当配合乙方工作，并为乙方提供合理便利的条件；4、乙方的义务：乙方应为甲方设计一个和香港主板资本市场配套的策划咨询方案，费用5,000,000元，具体内容包括：4.1.1商业模式策划：《XXXX香港主板上市前路演BP》PPT、《XXXX的核心价值》PPT、《商业计划书》PPT、《与商业模式有关的各种协议》《项目结构设计法律意见》；4.1.2金融模型策划1：《上市金融顶层设计》《经销商奖金制度》《项目结构设计财税意见》；4.1.3金融模型策划2：《投行估值报告》《上市宣传片》《未来三年财务备考和敏感性分析报告》；4.1.4尽调、审计和风控报告：《法务尽职调查报告》《财务审计报告》《香港上市风控报告》；4.2如甲方或丙方有就投资、融资、并购或者上市计划聘请会计师事务所、律师事务所、券商、投行等中介机构的需求，可向乙方提出，乙方可协助甲方或丙方引入该等中介机构，相关费用由甲方或丙方自行承担。如甲方或丙方未经乙方允许引入中介机构导致上市金融模型和风控架构出现问题而不能如期上市，乙方对此不负责任；5、顾问咨询费：甲方和丙方将策划咨询费共计5,000,000元转入乙方账户，协议签订之日起三个工作日内甲方和丙方需支付乙方定金200,000元，2017年9月20日前支付首批款800,000元，乙方将在甲方和丙方付清首批款并向乙方提供相关资料后的30个工作日内完成上述4.1.1所有资料；在2017年10月20日前甲方和丙方支付乙方第二笔咨询费1,000,000元，乙方收到咨询费后的30个工作日内提供甲方和丙方4.1.2中的资料；在2017年11月20日前甲方和丙方支付乙方第三笔咨询费1,000,000元，乙方收到咨询费后的40个工作日内提供甲方和丙方4.1.3中的资料，同时乙方配合甲方或丙方举行首场香港主板上市的新闻发布会；之后乙方会定期配合甲方或丙方举行路演融资招商会，甲方和丙方根据乙方提供的资料获得融资或产生营业额或获得股权转让款后的五个工作日内将融资或营业额或股权转让款的一半用于支付乙方剩余的咨询费，直至付清乙方剩余咨询费2,000,000元为止；乙方收到全款的策划咨询费共计5,000,000元后的50个工作日提交甲方或丙方4.1.4中的资料，甲方或丙方需以回执方式确认以上所有资料；乙方收到全款的策划咨询费共计5,000,000元后如果在甲方或丙方的引荐下，乙方与地方政府洽淡成立政府引导产业基金，在甲方或丙方符合政府引导产业基金投资要求的前提下该产业基金会优先考虑投资甲方或丙方。合同对双方其他权利义务也作了约定。落款处甲方由陈光英签名并加盖贵州万丰薏仁实业有限公司公章，乙方由周思磊签名并加盖上海思行商务咨询有限公司公章，丙方由陈光英签名，见证人处加盖中金国际集团控股有限公司公章。2017年9月7日，贵州万丰薏仁实业有限公司向上海思行商务咨询有限公司转账支付顾问咨询费200,000元。2017年10月20日，贵州万丰薏仁实业有限公司向上海思行商务咨询有限公司转账支付顾问咨询费1,800,000元。2017年10月26日，经工商局变更登记，贵州万丰薏仁实业有限公司企业名称变更为贵州兴诚华英薏仁实业有限公司。2017年11月14日，上海思行商务咨询有限公司向贵州兴诚华英薏仁实业有限公司交付《上市金融顶层设计》和《经销商奖金制度》电子版，陈光英在《金融模型成果报告提案接稿确认回执单》接收人栏签名接案，并加盖贵州兴诚华英薏仁实业有限公司公章。2017年11月17日，贵州兴诚华英薏仁实业有限公司为甲方、上海思行商务咨询有限公司为乙方共同签订一份《资金监管合同》，就甲方在招商银行金沙江路支行开立的资金账户中资金的临管管理达成合同。2017年12月6日，贵州万丰薏仁实业有限公司向上海思行商务咨询有限公司转账支付顾问咨询费1,000,000元。本院认为，原、被告双方于2017年9月3日签订的《上市战略顾问协议》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同，双方均应按约行使权利、履行义务。《中华人民共和国证券法》第一百六十九条和第一百七十条是关于证券服务机构从事证券服务业资质和从事证券服务业务人员资质的规定。本案系争协议所涉合同内容并非证券服务而是顾问咨询服务，被告的主要合同义务是为原告设计一个和香港主板资本市场配套的策划咨询方案，帮助原告建立招商系统并进行融资，故该协议不受《中华人民共和国证券法》第一百六十九条和第一百七十条规范调整，原告主张该协议因反《中华人民共和国证券法》第一百六十九条和第一百七十条的规定而无效的理由不成立。至于原告提出被告提供的方案涉嫌触犯国家刑法有关非法集资的规定和企业境外投资管理办法的主张，因原告未能提供事实依据，本院不予采信。鉴于原告主张《上市战略顾问协议》无效不成立，原告基于协议无效主张返还已付咨询费3,000,000元的诉讼请求本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告贵州兴诚华英薏仁实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计15,400元，由原告贵州兴诚华英薏仁实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶沈翔二〇一八年十一月九日书记员  熊轩昱附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。