广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤15刑终407号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪庆俊，男，1984年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省六安市霍邱县，住河南省固始县。因本案于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人许华昌，广东华科律师事务所律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人汪庆俊犯销售假药罪、贩卖毒品罪一案，于2018年10月15日作出（2018）粤1521刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人汪庆俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）销售假药的事实。2002年3月19日，吴宜礼在海丰县工商部门注册设立位于海丰县附城镇海丽大道海丰县附城的宜康药店，任该药店的法定代表人，由其妻子汪庆菊负责宜康药店的日常经营。吴宜礼、汪庆菊为了牟利，雇请彭光辉、代永杰夫妇在海丰县附城宜康药店后楼梯二楼一房间里，用强力枇杷露、右美沙芬、白砂糖和不知名药粉等原料自制“止咳水”（黑色液态状，无标签，用100ml棕色瓶装），并雇请被告人汪庆俊及吴海彬、吴伟杰、洪乙明为其销售自制“止咳水”，吴海彬、吴伟杰、洪乙明用自己的手机通过联系被告人汪庆俊，约定要购买的数量后，由被告人汪庆俊将吴宜礼、汪庆菊雇请彭光辉、代永杰事先制好的自制“止咳水”以100ml棕色瓶装用黑色胶袋包装后放置在宜康药店前楼梯的楼梯口，再由吴海彬、吴伟杰、洪乙明等人自行取货后贩卖给滥用止咳水成瘾人员，收了货款后再通过微信或现金的方式与汪庆菊结账。2016年11月4日至2017年3月27日期间，吴伟杰与被告人汪庆俊联系后，以每支40元的价格，先后向吴宜礼、汪庆菊购买自制“止咳水”7698支，并以每支自制“止咳水”40至60元不等的价格贩卖给滥用止咳水成瘾人员；吴海彬与被告人汪庆俊联系后，以每支45元的价格，先后向吴宜礼、汪庆菊购买了自制“止咳水”5783支，并以每支50元至60元不等的价格贩卖给滥用止咳水成瘾人员；洪乙明与被告人汪庆俊联系后，以每支45元的价格，先后向吴宜礼、汪庆菊购买了自制“止咳水”1495支，并以每支60元的价格贩卖给滥用止咳水成瘾人员；其中，洪乙明伙同叶其墙将自制“止咳水”贩卖给曾某、刘某、陈某1等人。综上所述，被告人汪庆俊帮助汪庆菊向吴海彬、吴伟杰、洪乙明销售假药（自制“止咳水”）共14976支，销售金额共人民币635430元。2017年5月24日，海丰县公安局禁毒大队在海丰县附城镇富之城附近抓获洪乙明，现场在其驾驶的比亚迪FO小轿车（车牌：粤Ｎ×××××）上缴获可疑毒品3支（黑色液态状，无标签）；随后在附城镇长合村抓获叶其墙；在附城镇海丽大道宜康药店抓获吴宜礼、汪庆菊、吴海彬、吴伟杰，现场查扣现金人民币337200元、记账本（处方笺）1本、自制“止咳水”50支（黑色液态状，无标签）及准备用于装自制“止咳水”空支子一大箱（770支）、强力枇杷露42支（江西川奇药业出品）、强力枇杷露420支（安徽制药出品）、右美沙芬片40盒、视频监控主机1部、白色大水桶4个、白色小水桶12个、白砂糖3条、搅拌机1台、不锈钢勺1支、胶壶1个、蓝色小面盆2个、塑料漏网2张、塑料漏斗2个、红色勺子2个。2017年5月25日，海丰县公安局禁毒大队在附城镇海丽大道宜康药店附近抓获彭光辉、代永杰。经汕尾市司法鉴定中心鉴定，在洪乙明驾驶的小轿车上查获的自制“止咳水”3支及在宜康药店查获的自制“止咳水”50支，未检出常见毒品成分；经海丰县食品药品管理局鉴定，缴获的自制“止咳水”以假药论处。（二）贩卖毒品的事实。汪庆菊为了牟利雇请被告人汪庆俊及吴伟杰为其贩卖“联邦止咳水”，吴伟杰用自己的手机先后联系被告人汪庆俊约定要购买的数量后，由被告人汪庆俊将“联邦止咳水”用黑色胶袋包装后放置在宜康药店前楼梯的楼梯口，再由吴伟杰自行取货后贩卖给吸毒人员，收取货款后再通过微信或现金的方式与汪庆菊结账。2016年11月4日至2017年3月27日期间，吴伟杰与被告人汪庆俊联系后，以每支130元的价格，向汪庆菊购买了“联邦止咳水”175支，共含可待因21克，得款22750元。吴伟杰将购买的“联邦止咳水”贩卖给郭某（另案处理）等人。被告人汪庆俊与汪庆菊、吴伟杰等人贩卖的“联邦止咳水”，经汪庆菊、代永杰、彭光辉、吴伟杰等人辨认，其贩卖的联邦止咳水为复方磷酸可待因口服溶液（每瓶120ml，每1ml含可待因1mg，厂家：深圳致君制药有限公司）。2017年12月16日19时许，公安机关在河南省固始县城区蓼北二巷便民副食楼下抓获被告人汪庆俊。原判认定上述事实，有书证、物证、现场勘验检查笔录、扣押清单及笔录、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、证人证言、同案人供述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人汪庆俊违反国家药品管理法规，协助汪庆菊将汪庆菊、吴宜礼等人生产的外包装标明为“强力枇杷露”、“右美沙芬”与“白砂糖”等为原料进行混合搅拌形成混合液体装入l00ml容量棕色瓶形成支装，以每支人民币40元或45元的价格对外销售共14976支，销售金额为人民币635430元，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪；又违反国家对毒品的管制，帮助汪庆菊贩卖含可待因成分的联邦止咳水175支，共含可待因21克，其行为已构成贩卖毒品罪。依法应当实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人汪庆俊起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第四条第（六）项、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第一条第二款之规定，作出判决：被告人汪庆俊犯销售假药罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币21000元，决定执行期有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币21000元。上诉人汪庆俊上诉及其辩护人辩护提出，1、对于贩卖毒品罪，上诉人汪庆俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后能如实供述犯罪事实，请求二审法院予以从轻、减轻处罚。2、对于销售假药罪，（1）海丰县食品药品监督管理局作为县级药品监督管理部门出具的函件（还不是鉴定结论）不符合法律规定，且海丰县食药监局出具的“关于委托事项的函（海食药2017-18号）”不是鉴定结论，不能作为法院定罪的依据;（2）涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件，且公安机关没有按照规定委托法律规定的鉴定机关对上诉人生产、销售的液体是否“足以严重危害人体健康”进行鉴定;（3）原审判决认定上诉人犯销售假药罪没有任何事实依据，且认定的销售假药数量、金额不清，仅凭侦查机关及公诉机关对年份不确定的单据及微信记录统计，没有审计结果，就将账本上的全部数量一概认定为销售假药的数量。且根据电子证据相关规定，微信聊天记录未经电子证据鉴定和固定，不可以直接作为证据采纳。综上，请求二审法院予以改判。经审理查明，上诉人汪庆俊于2016年11月4日至2017年3月27日期间，帮助汪庆菊、吴宜礼向吴海彬、吴伟杰、洪乙明销售假药（自制“止咳水”）共14976支，销售金额共人民币635430元以及2016年11月4日至2017年3月27日期间，上诉人汪庆俊在汪庆菊雇请下，伙同同案人吴伟杰共同贩卖“联邦止咳水”共计175支，共含可待因21克给吸毒人员，得款共计人民币22750元的犯罪事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人汪庆俊及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下:1.原判已认定上诉人汪庆俊在贩卖毒品共同犯罪中系从犯，并在对其量刑时予以体现，上诉人汪庆俊及其辩护人再以此理由请求对上诉人从轻处罚理据不足，不予采纳。2.在卷庭审笔录与庭审录像证实，上诉人汪庆俊在原审庭审中，当庭否认其贩卖毒品与销售假药的犯罪事实，故上诉人及其辩护人提出上诉人到案后能如实供述，请求从轻处罚的上诉理由与辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，对“假药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案中，同案人汪庆菊、吴宜礼、彭光辉、代永杰的供述一致证实自制“止咳水”的成分为强力枇杷膏、右美沙芬片和白砂糖等混合而成；同案人吴伟杰、吴海彬、洪乙明亦一致证实销售的“止咳水”是宜康药店的老板汪庆菊、吴宜礼自制而成的，此外还有现场查获时扣押的混合药物所需的工具、原材料、包装瓶等物品在卷佐证，以上证据足以认定宜康药店私自混合药物的事实。而根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款“有下列情形之一的药品，以假药论处”第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即出售的”的规定，宜康药店私自混合药物后未经药品管理部门批准或相关机构检验即出售的行为，应以配制假药论处。故本案中对于上诉人及同案人所自制“止咳水”为假药的认定，理据充足。而海丰县食品药品监督管理局所出具的复函实为本案定罪认定的参考，而非本案定罪依据。上诉人及其辩护人所提海丰县食品药品监督管理局函件不是鉴定结论，不能作为定罪依据的上诉理由与辩护意见予以采纳，但并不影响本案自制“止咳水”为假药的认定。4.《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第四条规定“生产、销售金额五十万元以上的”属于“其他特别严重情节”，本案上诉人与同案人共同销售假药（自制“止咳水”）共14976支，销售金额高达人民币635430元，属特别严重情节。“足以严重危害人体健康”是本罪的量刑情节而非本罪的入罪条件。上诉人及其辩护人提出的涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件，且公安机关没有按照规定委托法律规定的鉴定机关对上诉人生产、销售的液体是否“足以严重危害人体健康”进行鉴定的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。5.对于本案销售假药的数量和金额的认定，有同案人汪庆菊、代永杰、彭光辉、吴伟杰、洪乙明的供述证实，有证人曾某、刘某、陈某1、郭某、陈某2的证言证实，还有微信聊天记录账本、处方笺登记账本在卷佐证，以上证据相互印证，足以认定销售假药的数量和金额。根据共同犯罪“部分实行全部责任”的原则，上诉人汪庆俊应对本案销售假药的数量和金额负责。而对于微信聊天记录未经电子证据鉴定和固定的问题，根据法律规定，微信聊天记录截图经被告人指认的，可以作为定罪量刑的证据。故上诉人及其辩护人提出的原审认定销售假药数量、金额不清以及微信聊天记录未经电子证据鉴定和固定，不可以直接作为证据的上诉理由和辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人汪庆俊违反国家药品管理法规，协助同案人汪庆菊、吴宜礼等人将“强力枇杷露”、“右美沙芬”与“白砂糖”等为原料混制而成的假药对外销售，销售金额为人民币635430元，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪；又违反国家对毒品的管制，帮助汪庆菊贩卖含可待因成分的联邦止咳水175支，共含可待因21克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人汪庆俊犯数罪，依法应当实行数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人汪庆俊起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪庆俊及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年十一月二十九日法官助理周增辉书记员许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。