贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终2179号 上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301301301号。 法定代表人：曾川浩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志远，四川拥彗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈阳国，男1968年2月28日生，汉族贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：王卫，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张达举，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州神农草生物医药股份有限公司，住所贵州省毕节市七星关区黔西北产业园A区。 法定代表人：吕江，该公司董事长。 上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州公司）因与被上诉人陈阳国、贵州神农草生物医药股份有限公司（以下简称神农草公司）建设工程施合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初705号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人泸州公司的上诉请求是：查清事实后依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要的事实和理由是：一、原判决认定事实错误，证据不足。一审认定的结算单系复印件，没有原件。上诉人欠付的工程款仅为985240.75元，总结算价款应为5733284.28元，应扣质保金171998.53元。陈阳国从神农草公司借支了1405000元，从泸州公司借支了3171045元，应扣减。二、上诉人与陈阳国未约定逾期付款是否支付利息，不应支付资金占用利息。涉案工程之所以停工系神农草公司造成，上诉人无过错。即使要承担资金占用利息，也只能由神农草公司承担。三、贵州省高级人民法院（2016）黔民终181号生效民事判决已经确认神农草公司欠上诉人5888996.15元，神农草公司应当在600万工程款范围对陈阳国承担连带付款责任。四、一审转普程序违法，开庭时陪审员并未实际参加庭审。五、被上诉人应当开具45760456元工程款的税票给上诉人。 被上诉人陈阳国答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：上诉人未按照法律规定的举证时限进行举证，根据法律规定，视为其放弃举证以及对他人所提供证据的质证，一审法院依法采纳了陈阳国证据并作出裁判符合法律规定；对于上诉人在上诉状中所陈述相关事实依法成立于上诉人在所举证中应当说明事实且上诉状中所列相关结算单以及判决书等，均形成于一审法庭辩论终结前不属于民诉法及其司法解释所规定新证据，二审法院依法不予采纳；对于上诉人所陈述一审法院程序违法问题应由上诉人提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应承担举证不利法律后果；对于陈阳国应否开具发票以及开具多少金额发票，不属于本案审理范围，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，同时因上诉人的项目经理胡尚宽漏算被上诉人陈阳国所完成大门处、绿化处等工程，工程款合计194933３元。 被上诉人神农草公司未答辩。 被上诉人陈阳国向一审法院起诉请求：1、判决被告泸州公司支付原告工程款4,259,332.32元，并以4,259,332.32元为基数，按照商业银行贷款利率支付资金占用利息50,000元（暂定，具体的资金占用利息自2015年8月23日起算至实际履行完毕之止）；二、判决被告神农草公司对被告泸州公司应支付原告工程款及资金占用利息承担连带责任；三、诉讼费用由二被告连带承担。 一审法院查明，被告贵州神农草生物医药股份有限公司为海子街镇黔西北工业产业园贵州神农草药业建设工程项目建设方，被告四川省泸州市建设工程公司系该建设工程项目的承建施工方。被告贵州神农草生物医药股份有限公司将其建设工程发包给被告四川省泸州市建设工程公司施工后，被告四川省泸州市建设工程公司将其承建的工程分解发包给原告施工。原告陈阳国与被告四川省泸州市建设工程公司贵州神农草生物医药工程项目部于2012年2月16日签订了《建筑工程施工及部分劳务承包合同》，合同约定的工程为贵州神农草生物医药股份有限公司项目厂区钢结构；工程价款包括：1、施工图以内人工费、材料费、机械费、周转性材料、临时设施、库房和操作工棚等，由乙方（原告陈阳国）自行负责并包干在总价中。理事设施搭设用地由甲方（被告四川省泸州市建设工程公司）指定地点，但因场内施工需用地时，应拆除或迁移到其他地点，乙方不得拒绝搬迁。2、施工机械（具）、混凝土搅拌机、钢筋制作机械、电焊机、等用电，甲方将电源送至栋号、或就近二级箱，以后的所有配电线、材料由乙方自行承担安装和使用。电费计度由乙方支付。3、劳务施工人员的安全防护用品，由乙方自费按工程所需如实购买投入使用。整个工程项目现场应注意搞好环境卫生，对落灰、落地混凝土及时清理（使用）。4、除使用商品混凝土外的现场拌制混凝土，由乙方自行搅拌和运输。该合同还约定了其他条款。2013年12月7日，原告陈阳国与被告四川省泸州市建设工程公司贵州神农草生物医药工程项目部签订了《建筑工程施工及部分劳务承包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》，将工程厂区钢结构基础、M7.5浆砌毛（片）石挡土墙砌体、厂区道路施工发包给原告陈阳国施工，合同约定承包方式为包括施工图定额人工费、材料定额消耗、临时设施费。单价为248元∕m3（不含税和企业管理费）。合同签订后，原告陈阳国组织人员进场，按照合同的约定组织施工。2015年8月23日，原告陈阳国与被告四川省泸州市建设工程公司贵州神农草工程项目部经理胡尚宽就原告已完成工程项目进行核实，制作了《贵州神农草药厂建设工程（进度）结算单》，结算单载明原告应得总工程款为7,409,332.32元。另，原告陈阳国在履行与被告四川省泸州市建设工程公司签订的《建筑工程施工及部分劳务承包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》过程中，在被告泸州公司预支了工程款3,150,000.00元。原告陈阳国以被告四川省泸州市建设工程公司尚欠其工程款4,259,332.32元诉至一审法院。 一审法院认为：原告陈阳国与被告四川省泸州市建设工程公司分别于2012年2月16日、2013年12月7日签订的《建筑工程施工及部分劳务承包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》为无效的建设工程施工（分包）合同。理由如下：被告贵州神农草生物医药股份有限公司与被告泸州公司设立建设施工合同关系后，被告四川省泸州市建设工程公司将其承揽建设工程分解分包给原告陈阳国。原告陈阳国与被告四川省泸州市建设工程公司签订的《建筑工程施工及部分劳务承包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》的合同标的为被告神农草公司药业建设工程项目的厂区钢结构基础和M7.5浆砌毛（片）石挡土墙砌体、厂区道路施工，该分包工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的按照活动。”规定的建筑活动中的建筑工程，双方签订的合同应认定为《中华人民共和国合同法》二百六十九条规定的建设工程合同。鉴于原告陈阳国作为个人并无建设工程的施工资质，则其与被告四川省泸州市建设工程公司签的合同为无效的建设工程合同。合同无效，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定进行处理。关于原告陈阳国主张的工程款应否支持的问题。在原告陈阳国与被告签的合同中，对履行合同的延期等事项，胡尚宽均具有决定权，且原告陈阳国提交的《贵州神农草药厂建设工程（进度）结算单》，系由胡尚宽与原告陈阳国进行结算。因此胡尚宽的行为系代表被告四川省泸州市建设工程公司的行为，对原告陈阳国和被告泸州公司具有约束力。结算单载明总工程价款为7,409,332.32元，扣除原告陈阳国认可已收到的3,150,000.00元，被告四川省泸州市建设工程公司还应支付原告陈阳国工程款4,259,332.32元，原告的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告陈阳国主张被告泸州市建设工程公司支付其自2015年8月23日至实际履行完毕之日的资金占用利息问题。原告陈阳国主张的资金占用利息实质上为未实际取得、占有工程款人民币所应产生的银行利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告四川省泸州市建设工程公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告陈阳国支付利息，自原告陈阳国向人民法院提起诉讼主张权利之日计算至实际履行完毕之日止，较为合理。本案中，双方明知原告陈阳国不可能具有建筑资质还签订了《建筑工程施工及部分劳务承包合同》、《建筑工程施工劳务承包合同》，双方均有过错，对资金占用利息的承担，应当各自承担相应的责任即各50%的责任。关于原告陈阳国主张被告神农草公司与被告四川省泸州市建设工程公司对工程价款及资金占用费承担连带责任的问题。因原告无证据证明被告神农草公司与被告四川省泸州市建设工程公司进行结算，其主张被告神农草公司应对被告四川省泸州市建设工程公司支付工程价款及资金占用费承担连带责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈阳国工程款共计4,259,332.32元，并以4,259,332.32元为基数，从2017年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算向原告陈阳国支付利息，直至履行完毕之日止。二、驳回原告陈阳国的其他诉讼请求。案件受理费41,215.00元，由被告四川省泸州市建设工程公司承担。 二审中，上诉人新提交的证据有： 第一组：贵州神农草生物医药股份有限公司与四川省泸州市建设工程公司签订的《贵州神农草生物医药股份有限公司中药产业项目厂区建设工程施工合同》。陈阳国与四川省泸州市建设工程公司签订的《建筑工程施工及部分劳务承包合同》（第4号）、（第12号）2份。贵州神农草生物医药股份有限公司、四川省泸州市建设工程公司、浙江天正项目管理咨询有限公司贵州分公司三方于2013年12月21日签字（盖章）确认的《建设工程预结算汇总表》及《零星工程结算表》1份。证明：经泸州公司、神农草公司及及第三方监理公司签字盖章确认，按贵州省2004定额计算，被上诉人陈阳国所完成的实际工程全部价款为6843036.16元，但按照被上诉人与泸州公司双方签订的合同第二条承包方式约定，上诉人泸州公司支付给被上诉人的结算价为工程总价下浮16%（排水管网工程下浮18%）（含税），因此，泸州公司应支付给被上诉人陈阳国的工程结算总价款为（6843036.16元—743304.37元）×84%+743304.37元×82%=5733284.28元的事实。 第二组：贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第142号《民事判决书》1份，贵州省高级人民法院（2016）黔民终181号《民事判决书》，贵州神农草生物医药股份有限公司提交给贵州省高级人民法院的《举证材料登记表》1份，泸州公司贵州神农草生物医药工程项目部支付陈阳国班组工程款汇总表及《付款凭证》2份，贵州神农草生物医药工程（吕江）代为泸州公司项目部预付陈阳国班组工程款汇总表、《付款凭证》2份，陈阳国出具给毕节盛世鸿程房地产开发有限公的《收款单》1份，毕节盛世鸿程房地产开发有限公司银行付款《业务回单》1份，毕节盛世鸿程房地产开发有限公司出具的《关于代为四川省泸州市建设工程公司支付100万元工程款给陈阳国的情况说明》及《营业执照》2份2张。证明：一、陈阳国签字认可泸州公司、神农草公司一共已支付工程款4576045元（其中泸州公司已支付3171045元，法院判决神农草公司代付给陈阳国的1405000元已经从神农草公司支付给泸州公司工程款中扣减），加上2018年2月9日支付的100万元，泸州公司合计已支付5576045元给陈阳国，仅仅欠付157239.28元的事实。二、被上诉人神农草公司至今还欠付泸州公司工程款5888996.15元，泸州公司欠付陈阳国的157239.28元工程款应当由被上诉人神农草公司支付给陈阳国。[陈阳国应得结算下浮工程总价款（6843036.16元—743304.37元）×84%+743304.37元×82%——已付款5576045元=欠付款157239.28元]（未扣减质保金）三、贵州省高级人民法院的生效判决确认：因涉案建设工程尚未竣工验收，保修期尚未开始，判决对泸州公司所完成的全部工程价款扣付3%的质保金706854.29元，因此，对于本案被上诉人陈阳国所做工程质保金也应当从应付工程款中予以扣留。陈阳国实际应得工程结算价款为5733284.28元，质保金为结算价款的3%，即被上诉人陈阳国应当扣留的质保金为5733284.28元×3%=171998.53元。四、涉案建设工程从2012年6月8日起之所以停工，是因为被上诉人神农草公司建设用地手续不全、未取得施工许可证、设计图纸不足、不按约定支付民工工资及建设工程款、保证金等原因造成，该工程停工系被上诉人神农草公司严重违约行为所造成，泸州公司无过错，泸州公司与陈阳国双方之间也并无约定利息支付，故不应当判决支付利息。 第三组：泸州市龙马潭区人民法院传票一份、授权委托书复印件一份、七星关区人民法院传票一份、代理词一份以及手机截图打印件两份。证明：因开庭时间冲突，代理人变更成敖洁律师，致使开庭地点弄错导致迟到并被七星关区人民法院作出缺席审理，上诉人认为代理人有正当理由延迟１６分钟到庭。 被上诉人陈阳国质证认为，第一组，该组证据不属于新证据，二审法院依法不予采纳；如该组证据被二审法院所采纳，但该组证据所列结算并未经陈阳国认可，结算对陈阳国不发生效力。对第二组证据：第二组证据不属于新证据，二审法院应不予采纳；如二审法院采纳情况下，对于该两份判决书陈阳国均不是该两份判决书所涉案件当事人，判决结果对非案件当事人陈阳国没有法律约束力，对于神农草公司所提供证据登记表以及神农草公司吕江支付给陈阳国款项系神农草公司与陈阳国之间的法律关系问题，与上诉人并无必然联系，即便神农草公司认为该款项系代上诉人支付，也仅仅是上诉人单方陈述，陈阳国对此不予认可，对于其他上诉人直接支付给陈阳国款项，陈阳国对此予以认可。对第三组证据：对于代理词系当事人陈述，不符合证据的形式，达不到其证明目的；对于七星关区人民法院传票以及上诉人认可，明确一审诉讼中代理律师并非敖洁，在未变更代理人之前敖洁并无权利对本案进行代理；对于授权委托书以及泸州龙马潭区人民法院传票与本案无关，其次再出现时间冲突情况下，律师应当提前向法院如实告知相关情况，并根据法律规定变更代理人，另外，作为基层法院，律师当然清楚基层法院是有多个下设法庭，在开庭之前明确具体开庭地点这是当事人义务，不能将当事人未履行义务所导致责任归责于人民法院；该组证据并不能证明上诉人所提及的一审诉讼程序仅仅开庭１６分钟事实，综上，该组证据达不到上诉人证明目的。 被上诉人陈阳国新提交的证据有：漏算清单。证明：被上诉人陈阳国所完成工程，上诉人所漏算工程量以及工程款。 上诉人质证为，对该组证据三性不予认可，达不到被上诉人证明目的。 被上诉人神农草公司经依法通知，未到庭质证。 本院就当事人二审中新提交的证据认定为：对上诉人第一组证据，该证据就内容上达不到其证明目的，不予确认。第二组证据真实，与本案基本事实相关联，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，上诉人一审非故意不到庭而未能在一审中出示证据，故前述证据应当予以采纳。第三组，证据真实，与其证明目的“因开庭时间冲突，代理人变更成敖洁律师，致使开庭地点弄错导致迟到并被七星关区人民法院作出缺席审理”具有关联性，与其证明目的“上诉人认为代理人有正当理由延迟１６分钟到庭”不具有关联性，故确认该证据对前面部分证明目的具有证明力。对被上诉人陈阳国提交的证据，系其自行制作，不予确认。 一审认定的事实除陈阳国在泸州公司预支了工程款3150000元的事实有误外，其余事实证据充分，本院二审予以确认。本院二审另查明，1、泸州公司自己支付了陈阳国3171045元，通过盛世鸿程公司支付了100万元。2、被上诉人陈阳国向神农草公司借支了1405000元，在贵州省高级人民法院（2016）黔民终181号（泸州公司向神农草公司主张涉案工程工程款，一审贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第142号）一案中，神农草公司将陈阳国向神农草公司借支的1405000元列入神农草公司向泸州公司支付的工程款并最终被确定为神农草公司向泸州公司支付的工程款。3、涉案工程于2012年6月8日停工。 二审中，上诉人表示，如法院认定前述1405000元应当从陈阳国应得工程款中扣除，认可原告一审主张的结算总价款7409332.3元。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、对陈阳国主张工程款及利息如何认定；二、一审程序是否合法。 对于焦点一：陈阳国向神农草公司借支的1405000元，神农草公司在贵州省高级人民法院（2016）黔民终181号（泸州公司向神农草公司主张涉案工程工程款，一审贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第142号）一案中已经明确该笔款项支付的是欠泸州公司的工程款，故该笔款项应当认定为是神农草公司代泸州公司向陈阳国支付的工程款，因此该笔款项应当在陈阳国应得款项中扣除。因上诉人表示如法院认定前述1405000元应当从陈阳国应得工程款中扣除，认可原告一审主张的结算总价款7409332.3元，因此陈阳国应得工程款为7409332.3元-1405000元-3171045元-100万元=1833287.3元。故对原告主张工程款应当支持1833287.3元。对于一审认定的资金占用利息利率标准和计算期间，理由和法律依据已经非常充分，本院不再赘述，计算基数相应调整为1833287.3元。至于上诉人主张扣除质保金的问题，因涉案工程非陈阳国原因造成长时间停工，故质保期限应当从停工之日起计算，至今早已超过合同约定质保期限，故不应当再扣除质保金。 对于上诉人提出的一审程序违法问题，上诉人没有确凿的证据证明，不予支持。 另外，1、上诉人提出的税票主张，因上诉人在一审中没有提出诉讼请求，本院不予审查。2、关于上诉人主张神农草公司应当承担连带责任的理由，本院认为，是否要求神农草公司承担责任系陈阳国的权利，其无权代为主张。 综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以部分支持，一审认定事实部分有误，判决结果错误，应予纠正，但其系上诉人二审新提交的证据导致，故一审不属于错案。另外，本案二审导致改判系上诉人未在一审中提交证据导致，故上诉费用应由上诉人自己承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初705号民事判决第二项； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初705号民事判决第一项为：被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈阳国工程款共计1833287.3元，并以1833287.3元为基数，从2017年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算向原告陈阳国支付利息，直至履行完毕之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41215元，由被上诉人陈阳国承担18000元，上诉人四川省泸州市建设工程公司承担23215元。二审案件受理费41215元由上诉人四川省泸州市建设工程公司承担。本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十一月六日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文