福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民申3136号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方红，女，1979年4月6日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：林迅，福建至理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游小燕，福建至理律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄孙群，男，1977年6月4日出生，汉族，住福建省闽清县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林锦梅，女，1977年1月6日出生，汉族，住福建省闽清县。 上述二被申请人的共同委托诉讼代理人：陈鹏、李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。 再审申请人方红因与被申请人黄孙群、林锦梅缔约过失责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终4663号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 方红申请再审称，另案已生效判决认定其与黄孙群所在的合伙体之间不存在合伙关系和借贷关系，其与黄孙群之间的款项往来可另行起诉。本案中，其与黄孙群之间的合伙关系未能成立，其要求按借款处理，黄孙群同样不认可，故实际上双方之间并未成立双方认可的、有效的法律关系，双方间的合同并未成立，因此本案属于缔约过失责任纠纷，而黄孙群主张合伙关系成立。在一二审审理过程中，若法院认为合伙亦或其他合同关系成立，则应直接驳回其关于缔约过失的主张，并告知其就其他具体的合同关系另行主张权利。而一审未明确认定双方间合伙关系亦或其他合同关系是否成立，但认定“本案系缔约过失责任纠纷”并就黄孙群是否存在违反合同义务进行审理，二审同样就此进行审理，也就是说事实上一二审法院认可双方间未成立合伙或者其他合同关系。既然合同没有成立，黄孙群占有使用方红的500万元款项没有任何法律依据，一二审本应判令黄孙群返还500万元款项，但判决结果却是驳回方红的诉讼请求。在举证责任分配上，一二审法院不加区分笼统的将全部举证责任分配给其，包括消极事实的举证责任，让其承担黄孙群未履行告知等义务的举证责任并承担举证不能的后果，明显不当。在合同未成立的情况下，其就先汇转钱款固然有错，但黄孙群擅自使用上述钱款并使其灭失显然过错更大。（一）其与黄孙群之间并未成立双方认可的、有效的法律关系，黄孙群占有使用其500万元款项没有任何法律依据。我院（2015）闽民申字第1529号民事裁定认为，黄孙群提供的证据不能证明方红与合伙体之间存在合伙关系，当然在本案中上述证据更不能证明方红与黄孙群之间存在合伙关系，双方是否存在合伙关系应另行查明。本案中黄孙群主张与其成立合伙关系，个人合伙较一般的合同复杂得多，因此，民法通则第三十一条明确规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中其与黄孙群间无任何书合伙协议，黄孙群手写备注的《出资证明书》上有其他人员签字却没有方红签字，黄孙群给其他股东出具的《收据》，但却未向方红出具，这些均可以证实方红与黄孙群最终未能达成一致意见，合同并未成立的事实，因此，黄孙群占有使用其500万元款项没有任何法律依据，应予以返还。（二）黄孙群违反诚实信用原则，在合同缔结过程中，未能履行“告知”以及“保管”等义务，存在明显过错，但一二审判决举证责任分配错误，笼统的将全部举证责任都分配给其，明显不当。1.黄孙群违反诚实信用原则，未能履行“告知”义务。本案中，黄孙群未能准确、完整的表达缔约意图，其一开始告知方红要“开公司”，让其帮忙筹措资金，具体事项再行协商，其从未告知方红夫妇要成立的公司的性质，直到2012年11月2日黄孙群将《出资证明》及《股东协议书》给方红夫妇时，方红才知道黄孙群根本未成立真正的公司，而是以“个人合伙”方式经营，风险巨大，而且其根本不能成为具名股东，不能行使股东的权利，而当公司资不抵债时还要承担无限连带责任。且当时合伙组织大量拆借资金，以3分借入5、6分借出，当时“公司”已经借入一亿多的资金，虽然当时合伙组织经营状况良好，但其认为风险很大，考虑到风险等因素，其最终拒绝在《出资证明书》上签字，合同最终未能成立。因此，黄孙群在订立合同过程中，未尽必要的告知义务，存在缔约过失，客观上影响了方红对风险、责任的判断与决策。但一审判决举证责任分配错误，笼统的将全部举证责任都分配给方红，包括消极事实的举证责任，让方红承担黄孙群未履行告知等义务的举证责任并承担举证不能的后果，明显不当。而二审法院未纠正该错误，黄孙群提供的诸多证据均无法证明他已经履行了告知义务的情况下，二审本应认定黄孙群就无法证明已履行告知义务部分承担举证不能的后果，但结果相反，二审直接要求方红进一步举证，否则承担举证不能的不利后果。显然，二审法院同样未加区分地要求方红承担全部举证责任。2.黄孙群违反诚实信用原则，未履行“保管”义务。在双方未达成协议前，黄孙群负有“保管”方红所汇款项的义务，但黄孙群却未经方红许可擅自使用上述款项。2012年11月2日，方红明确在《出资证明书》上签字，即主高级工程师明确拒绝以黄孙群名义投资500万元至所谓的“福州投资发展公司”之后，黄孙群应及时将500万元款项返还方红，但其并未返还。而从黄孙群提供的2012年11月7日合伙组织第一次分红情况可知，当时合伙组织经营状况非常好，有较大的盈利，黄孙群在无法与方红达成一致协议的情况下，理应优先将汇至合伙组织的500万元款项返还方红，其未及时返还致使合伙组织继续占有、使用方红的500万元款项，明显存在过错。（三）在合同还未成立的情况下，方红汇转500万元款项固然有错，但黄孙群擅自使用上述款项并使其灭失过错更大，而一二审判决在未查清双方是否存在过错以及过错性质、过错情况下，直接让其承担资金损失全部责任，明显有失公平。所谓的“缔约过失责任”主要是缔约过程中过错方应赔偿无过错方的依赖利益损失。通常意义上，合同未成立造成的依赖利益损失，一般只局限于利息损失、机会成本、中介机构费用等，而不会涉及本金的资金安全。也就是说，本案中即便方红对合同不成立负有主要责任甚至全部责任，但并不能证明方红对资金损失负有主要或全部责任。方红或许应对转钱的依赖利益承担举证责任。但一二审判决只认定方红提供的证据不足以证明黄孙群违反先合同义务，却未认定在同样的标准下黄孙群在明知合同不成立甚至合同条件被拒绝的情况下，黄孙群应承担的责任，显然是不公平的。综上，一二审判决认定事实不清、举证责任分配错误，在认定本案系缔约过失责任纠纷，认可合同未成立时，本应判令黄孙群返还500万元款项，但却错误的驳回了方红的诉讼请求。本案中即便任何一方对合同未能成立存在缔约过失责任，并不意味着其就应当对本案相关的资金损失承担责任。合同不成立的责任与损失的责任，存在本质性的区别并应在举证责任的分配上有所区别，但一二审判决未作任何区分直接让其承担前述两种不同的缔约过失的全部责任，严重损害了其合法权益。综上，方红依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审本案。 黄孙群提交意见称，（一）方红申请再审的理由非法定事项，应依法驳回再审申请。方红申请再审的三大理由实质为“原审判决认定事实错误”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，认定事实错误能引起再审的原因一是有新证据，二是缺乏证据，三是证据是伪造的，四是证据未经质证，五是未依法调取证据，而本案方红认为原审判决认定事实错误的理由并不包含上述四点，因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，应当驳回方红的再审申请。（二）民事诉讼的基本原则“不告不理”即原告诉请什么法院审理什么，原一二审判决已经充分论证了驳回方红诉请的理由和法律依据，查明事实清楚，适用法律正确。1.方红以《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，主张黄孙群、林锦梅承担缔约过失责任，原一二审法院就此审理和论证并无不当。一审开庭审理时，黄孙群、林锦梅代理律师要求方红明确依据哪条法律规定提起本案诉请，方红明确系提起缔约过失责任之诉。在本案过程中，方红也仅提供了向黄孙群、林锦梅付款的相关凭证，未提供任何有关黄孙群、林锦梅在合同订立过程中存在过错的证据，而黄孙群、林锦梅提供了大量证据证明双方之间形成了合伙法律关系。结合双方当事人提供的证据，原一二审判决认定方红提供的证据不足以证明黄孙群、林锦梅在订立合同过程中存在过错，现有证据能够证明双方在磋商时已有合意，故方红未尽到举证责任，应承担举证不能的责任，原一二审判决已经就驳回方红诉请的理由和适用法律依据进行了充分论证，至于是否认定方红和黄孙群、林锦梅之间的法律关系并不影响案件的审理结果。2.方红的诉请按照其所依据的法律规定，不能得到支持。方红依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定提起诉讼，其诉请应是依赖利益损失，而本案方红诉请系返还合同标的500万元，因此，从方红诉请不符合法律规定的缔约过失责任的构成要件，不能得到支持。3.方红和黄孙群之间已经形成了合同关系，而缔约过失责任是在合同未成立的情况主张的赔偿责任，故驳回方红诉请适用法律正确。本案中方红夫妻已经实际支付500万元，以行为的方式作出了承诺，双方之间形成了合同关系。在庭审中，方红也承认黄孙群让其出资500万元，且明知500万元用于放贷业务，只是对钱的性质未明确。诉状中，方红称“因误解先将500万元款项汇入黄孙群指定账户”，就此可以认定双方之间已经成立了合同关系，就是就成立了何种合同关系发生争议。方红及薛潮锋的诸多行为足以证明是与黄孙群达成合意后才支付的500万元。方红的500万元系分十几次，历时一个月才支付完毕；方红的丈夫薛潮锋在支付完第一期30万元后即参与合伙事务，黄孙群提交的《借款合同》就是在方红丈夫薛潮锋主导下签订的；方红之前以民间借贷起诉，经四次庭审败诉后，又以返还汇款起诉。方红的上述种种行为足以证明方红在付款前已经与黄孙群达成了合意，否则不会分十几次汇款，也不会再支付第一期款项后就参与经营，更不会为逃避投资风险，以借贷关系起诉。本案依据现有证据可以明确合同当事人、合同标的和数量，根据司法解释的规定，可以认定方红与黄孙群、林锦梅订立了合同。（三）方红和黄孙群之间形成了合伙法律关系。1.（2014）榕民终字第2453号民事判决书、（2014）鼓民初字第335号民事判决书已经确认本案诉争500万元是投资款，黄孙群支付给方红的是投资红利。2.本案现有证据足以证明方红和黄孙群之间系合伙法律关系。一是本案虽无“合伙协议”之类直接书面证据证明黄孙群与方红之间是合伙法律关系，但“股东出资证明书”列明的合伙人，排列第一序位的就是方红的丈夫薛潮锋出资500万元，可见方红既定作为合伙人的意思表示，同时隐名在黄孙群名下的其他合伙人张兆庆、黄孙锋也证明方红是合伙人，并多次与薛潮锋讨论出资、借贷等相关事宜，另负责借贷财务总监赖劳荣与薛潮锋一起工作的陈师浩、田尚坤也均证明薛潮锋出资的500万元是投资款。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，证明方红出资的500万元系投资款。方红之所以持有《股东协议书》及《出资证明书》，就是因为其和黄孙群是合伙关系，否则其不可能持有该两份文件。二是黄孙群支付给方红的是合伙红利。一是方红收取红利的标准与黄孙群及隐名在黄孙群名下的其他合伙人分配红利的标准一致。黄孙群汇给方红的款项其中11月7日20万、11月8日的5776元，是从方红出资之日起，以出资额为基数计算，按月3.6%计算至10月31日的红利，之后因投资不利，未产生盈利，故未再分配红利，该分配标准与黄孙群分配给黄孙锋、张庆兆等其他合伙人的标准一致，与黄孙群从合伙体分配的红利标准一致，此事实张兆庆、黄孙锋、赖劳荣的证言可以证明，刘世春、陈希在（2014）榕民终字第2453号、（2014）鼓民初字第335号民事案件中的答辩可以证明。黄孙群在给方红转款时，在银行对账单“摘要”一栏明确标明了“薛潮锋股”，该标注与转款给其他合伙人的分红备注一致，可见薛潮锋是按合伙人的标准分配红利的。三是薛潮锋已经以合伙人的身份参加了合伙事务。黄孙群提交的薛潮锋参加经营活动期间的部分报销凭证以及亲自书写的借款合同与黄孙群之间有关借贷经营活动的短信往来。薛潮锋从事了放款、收息、催款等事务，已经参加了合伙事务的核心业务。方红先以民间借贷起诉，经过四次庭审败诉后，为逃避投资责任又以“欠款”起诉，现又以“缔约过失责任”起诉，方红的诸多行为均不诚信，滥用诉权意图逃避投资亏损。请求驳回方红的再审申请。 本院经审查认为，方红在一二审中提交的银行存款凭证等证据证实方红于2012年9月至10月间已经向黄孙群指定的账户交付了500万元，方红原以民间借贷法律关系提起本案诉讼。黄孙群则提交了《福州投资发展公司股东出资证明书》、工资报销花名册及工资支付凭证、薛潮锋的报销凭证《现金支出凭证》、银行对账单等证据，拟证明方红所汇500万元系投资款且薛潮锋已经实际参与合伙经营、收取红利。虽然双方并未订立书面合同对讼争500万元款项的性质予以明确，对双方之间存在的法律关系性质存在争议，但双方均已开始实际履行合同权利义务，双方之间的合同关系已经成立。方红于2017年2月7日向一审法院申请变更部分诉讼请求及事实和理由，诉请黄孙群承担缔约过失责任，则依法不应予以支持。原判驳回方红的诉讼请求并无不当。 综上，方红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回方红的再审申请。 审判长  陈建阳 审判员  杨 扬 审判员  林峥峥 二〇一八年十一月二十九日 书记员  尤惠丽 附本案适用的相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。