贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初6264号原告：李传平，男，1964年10月4日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被告：贵阳黔诚娇子家政服务有限公司（以下简称家政公司），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路与淮河路交叉路口龙湾国际1栋13楼3、4号。法定代表人：孙继星，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗毅，贵州首约律师事务所律师，执业证号15201201010642742，特别代理。委托诉讼代理人：陈利涛，贵州首约律师事务所实习律师，一般代理。原告李传平被告家政公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李传平，被告法定代表人孙继星、委托诉讼代理人罗毅及陈利涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李传平向本院提出诉讼请求，请求判决：1.被告向原告支付未给原告缴纳社会保险造成的损失7000元（从2017年3月至2017年8月15日共6个月）；2.被告向原告支付工资差额29900元（2017年3月至2017年8月15日共6个月的在职期间，24小时上班制，在此以12小时计算，含在职期间的加班工资及2017年8月1－15日期间的工资）；3.被告向原告支付未足额支付加班工资的赔偿金7400元；4.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2017年3月14日入职被告公司任护理员，同时被安排到贵阳市第六人民医院精神科陪护病人（24小时上班制）。上班期间，被告要求原告穿印制被告公司名称的工作服。因被告克扣工资，没有支付加班费，没有缴纳原告社会保险，原告于2017年8月15日辞工。因被告未支付原告2017年8月的工资，双方产生纠纷。经原告申请，仲裁部门确认原告与被告在2017年3月14日至2017年8月15日期间存在劳动关系，不予支持原告其他请求。原告不服该裁决，理由如下：一、应依法确认护工协议无效。1.护工协议约定原告每月休息两天，违反了劳动法相关规定，此约定剥夺了原告的休假权利。2.依据劳动法第七十二条第二款规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，而护工协议约定由原告自己负责，该约定免除用人单位法定责任，排除劳动者权利，应认定无效。3.护工协议中约定的违约金，不符合法律规定，应认定无效。基于上述理由，请求法院裁决护工协议无效。二、关于社保待遇，被告没有依法缴纳原告社会保险，导致原告无法享受社保待遇，被告应向原告支付社保待遇损失。三、克扣工资的事实：护工协议约定三天试用期无工资及第一个月2100元，第二个月3000元。原告三月份入职，第一个月2100元/月应指3月份。原告入职（2017年3月14日）至三月底上班共计18天。被告计算工资时扣除了三天试用期的工资。3月份剩15天工资850元（1050元减去200元工作服），此处有克扣行为。第二个月工资3000元/月应指四月份。被告在计算原告四月工资时，将四月份分为两个工资标准计算，即半个月按每天70元计算，另半个月按每天100元计算。合计四月工资为2660元。此处被告有克扣工资行为。另外八月份工资未付。被告应向原告足额支付，未支付部分并加发补偿金。四、加班事实说明：原告入职被告公司被安排到贵阳市第六人民医院精神科陪护病人。原告陪护的对象是肖汉文、陈治伦、杜宏亮、汪九如等××人，原告时刻不能松懈，二十四小时上班，被告没有安排倒班（轮休），也没有直接安排原告加班。但安排了三个病人归原告陪护，且出了意外（万一摔伤）由原告自己负责。而离开岗位又要罚款1000-5000元，加之没有人来接替原告管的病人的岗位，存在强迫加班的情况。被告发给原告的护工工作内容时间安排流程也可以证明存在加班事实及加班具体时间。护工早上五点半起床到晚上十一点睡觉，每天上班时间是十七个小时，吃饭时间都在病房守着病人。因没有补休，视为加班，被告应向原告支付加班工资。五、关于辞工说明及经济补偿：因被告未缴纳原告社保，有克扣工资行为且未支付加班费，原告故而辞工，被告应向原告支付工资差额、社保损失及相应的补偿金。综上，请求支持原告诉请。被告家政公司辩称，关于原告主张的社会保险，已经超过诉讼时效，且不属于人民法院受理范围。协议书已经写明社会保险由原告自己承担，且原告已在老家参加新型农村合作医疗保险，无法再缴纳社会保险。原告没有对加班事实举证，且无法界定加班，工资已经足额发放，不存在加班工资及其克扣加班工资的赔偿金。原告未提前30天提交书面辞职申请，不应发放其尚未结清的工资。仲裁裁决书认定事实清楚，原告诉请不应得到支持。本院经审理认定事实如下：贵阳黔诚娇子家政服务有限公司于2012年6月5日经相关行政管理部门登记注册成立。2017年3月14日，原告李传平到被告家政公司从事护工岗位工作。2017年4月2日，家政公司（甲方）与李传平（乙方）签订《护工就业协议》约定，乙方同意从事甲方安排的护理服务工作，期限一年即2017年4月2日起至2018年4月1日止（试用期三天无薪资报酬，正式签订协议工资按照正常工资标准发放），试工学习期结束签订合同之日起，乙方上岗首月工资2100元，次月起3000元/月至合同结束之日，当月发放上月工资；乙方每月休息两天，甲方负责乙方岗前专业培训，理论＋实操，必须达到甲方规定的技能标准考试合格方可上岗，同时服从公司管理安排，负责老人日常喂食、喂药、擦洗身体、清洗衣物、定时翻身、身体移动以及其它日常护理工作并确保病人生活舒适和人身安全；乙方必须严格遵守甲方制定的服务流程标准工作；如乙方在协议执行期间擅离职守，中途擅自离职终止协议，由此造成的一切责任与损失由乙方全部负责赔偿，乙方自动放弃未结算的工资作为赔偿金，乙方必须提前一个月提出离职，填写书面辞职申请书，如不提前一个月申请，乙方擅自离开工作岗位，自动放弃未结算的工资作为赔偿金；社会保险及政府规定的各种个人综合意外险（含医疗费用）等由乙方自行负责，甲方不负任何责任、不负担任何费用。双方还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，原告继续工作至2017年8月15日，此后未再上班。家政公司的《护工工作内容时间安排流程》载明，护工的工作时间为每天早上5:30时至次日凌晨1:00时，共计19.5小时。审理中，原告陈述每天实际上班17个小时，不调休；被告陈述没有严格的调休，但医院的护士也在护理病人，原告不可能每天都上班17个小时。原告领取工资的情况为2017年3月850元、4月2640元、5月3000元、6月3000元、7月3000元，2017年8月1-15日期间的工资尚未领取。双方未缴纳原告社会保险。2018年8月2日，李传平向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李传平与家政公司存在劳动关系；2.家政公司向李传平支付未缴纳社保的损失7000元；3.家政公司向李传平支付延时和双休日的加班工资差额共计26400元，并按25％支付相应赔偿金6600元；4.家政公司向李传平支付解除劳动关系经济补偿金3000元。仲裁庭审时，李传平当庭陈述“我写书面辞职原因是个人原因，当时写完后就交给李经理了”。仲裁部门经审理后，裁决李传平与家政公司在2017年3月14日至2017年8月15日期间存在劳动关系，由家政公司支付李传平2017年4月2日至2017年8月15日期间的加班工资共计3547.89元，不予支持李传平的其余请求。李传平不服该裁决，遂诉至本院，请求如前。本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。原告在职期间为2017年3月14日至2017年8月15日。双方于2017年4月2日签订的《护工就业协议》约定，原告同意从事被告安排的护理服务工作，期限自2017年4月2日起至2018年4月1日止，故应认定自2017年4月2日双方签订《护工就业协议》之日起，原告即按照被告的《护工工作内容时间安排流程》的规定提供劳动。该《护工工作内容时间安排流程》载明，护工的工作时间为每天早上5:30时至次日凌晨1:00时，共计19.5小时，原告要求按照每天工作12个小时计算其加班工资并无不当，应予支持。原告陈述不调休，被告陈述没有严格的调休，故应认定原告实际未调休，结合被告的《护工工作内容时间安排流程》规定，应认定自2017年4月2日双方签订《护工就业协议》之日起，至原告离职的2017年8月15日期间，共计136个日历日，其中2017年4月29个日历日（其中双休日9天，工作日20天），2017年5月1日至8月15日期间为107个日历日（其中双休日30天，工作日107天），结合原告2017年4月工资2640元，2017年5－8月期间每月工资3000元的实际，被告应支付原告加班工资为2017年4月2640元/月÷21.75日×9日×（200％－100％）＋2640元/月÷21.75日×20日×（150％－100％）＝2306.20元，2017年5月1日至8月15日期间为3000元/月÷21.75日×30日×（200％－100％）＋3000元/月÷21.75日×107日×（150％－100％）＝11517.24元，合计13823.44元。原告未提供证据证实其在2017年4月2日与被告签订《护工就业协议》之前存在加班情形，对其主张2017年4月1日以前加班工资的请求，本院不予支持。原告诉请被告支付拖欠加班工资的赔偿金7400元，不符合法律规定，不予支持。原告诉请被告支付2017年8月1－15日期间的工资，未经仲裁前置，不符合法定程序，不予审理。原告诉请被告支付未缴纳社会保险造成的损失7000元，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳黔诚娇子家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李传平加班工资人民币13823.44元；二、驳回原告李传平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵阳黔诚娇子家政服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在二年内向本院依法申请强制执行。审判员  马显丽二〇一八年十一月二十八日书记员  雷思妮