新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）新23刑终82号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县人民检察院。(下称呼图壁县人民检察院) 上诉人（原审被告人）马良智，男，1981年8月20日出生，户籍地及捕前居住地新疆维吾尔自治区呼图壁县。2017年4月15日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被呼图壁县公安局刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕，现羁押于呼图壁县看守所。 辩护人马忠权，北京国舜律师事务所律师。 呼图壁县人民法院审理呼图壁县人民检察院指控原审被告人马良智犯受贿罪一案，于2018年5月20日作出（2018）新2301刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人马良智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭进行了审理，昌吉州人民检察院指派检察员王勇、马梦婕出庭履行职务,上诉人马良智及其辩护人马忠权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2012年1月至2016年9月，被告人马良智任呼图壁县五工台镇西树窝子村村委会员委员、一片区负责人，其在呼图壁县五工台镇落实安居富民政策过程中，有协助村委会宣传政策、统计、审核上报建房农户资料及协助村委会进行安居富民工程质量监督、验收的职责。2016年董某在呼图壁县五工台镇西树窝子村一片区负责收水费，在落实安居富民工程中协助马良智从事部分工作。2016年4月至5月，马良智在落实呼图壁县五工台镇安居富民工程过程中，介绍被害人孙某1与一片区14户享有富民安居政策的村民签订了建房合同。呼图壁县五工台镇西树窝子村一片区富民安居工程开工建设后，马良智和董某商量给孙某1介绍了工程，要向孙某1索要好处费。2016年6月份的一天，马良智和董某约孙某1到呼图壁县城镇彼岸咖啡厅商谈好处费事宜时，马良智向孙某1承诺其是一片区负责人，今年会竞选为村委会主任，以后还有很多工程可以干，如果不同意给好处费，这次工程会再找别人干。孙某1迫于工程已经开工，又投入了大量资金，便趁董某离开之际，答应给马良智免费盖一套90平方米的安居富民房，价值90000元。2016年10月12日孙某1为马良智承建的安居富民房竣工验收。经呼图壁县价格认证中心价格认定结论书认定，该房屋面积91.4平方米，已完工工程量的价值为人民币76361元。被告人马良智个人投入该房屋建设费用3000元。2016年6月份的一天，马良智和董某再次将孙某1约至彼岸咖啡厅商谈给董某好处费的事宜。孙某1迫于无奈，答应给董某50000元好处费，但马良智要将一辆皮车卖给孙某1，马良智、董某均同意。2016年6月，孙某1先后给董某30000元好处费。之后，马良智、董某多次催要剩余的20000元好处费未果。案发后，呼图壁县公安局从董某处扣押30000元并发还给孙某1。 根据以上事实，原审认为原审被告人马良智利用职务便利，索取他人财物价值103361元的行为构成受贿罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人马良智犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币100000元；二、对被告人马良智违法所得财物价值73361元依法予以追缴。 上诉人马良智上诉称，本案侦查管辖违反法律规定；侦查机关刑讯逼供；富民安居房相关工作并非政府管理事务，其居间介绍建房不在职权范围内。请求二审法院依法改判。其辩护人除上述意见外还认为，马良智不符合受贿罪的主体要件；董某收取的30000元，不应计入马良智犯罪金额；《价格认定结论书》违反鉴定程序和规则，且项目存在严重错误，不能作为定案依据。请求二审法院依法改判。 昌吉州人民检察院的出庭意见为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人马良智犯受贿罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的证明、情况说明、安居富民建房档案、建房合同、收条、陶瓷发货单、呼图壁县价格认证中心出具的呼价认公字（2017)第（17)号、第（22)号价格认定结论书、呼县政办（2016）22号文件、证人徐某、马某1、马某2、李某1、马某3、王某1、王某2、陈某、王某3、白某、王某4、穆某、孙某1、董某、孙某2、崔某1、崔某2、马某4、马某5、李某2、李某3、王某5的证言、扣押决定书、扣押清单、发还清单、马良智的户籍证明及其供述和辩解等证据证实，本院予以确认。 二审审理期间，昌吉州人民检察院提交呼图壁县价格认定中心资格证书、呼价认公字（2017）年第（022）号价格认定结论书价格鉴定人员黎明和金保磊资格证书、呼图壁县价格认证中心出具的情况说明拟证实，呼图壁县价格认定中心具有对涉案房屋进行价格认定的资质，该价格认定结论书系有资质的鉴定人员作出，符合价格认定的程序和规则。 上诉人马良智辩护人提交鉴定意见书和涉案房屋现场照片拟证实，呼价认公字（2017）年第（022）号价格认定结论书违反鉴定程序和鉴定方法，不应作为定案依据，且该价格认定结论书将房屋分为两套有误，无法区分那一部分专属于被告人。 本院认为，上诉人马良智利用其在落实安居富民政策过程中，具有协助村委会宣传政策、统计、审核上报建房农户资料及安居富民工程质量监督、验收的职务便利，向他人索取财物价值103361元的行为已构成受贿罪。原判定性正确。按照法律规定，公诉机关对侦查机关移送起诉的案件，认为事实清楚，证据确实充分，但罪名有误的，可以直接改变定性提起公诉，本案侦查机关是以马良智涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查，公诉机关在审查起诉阶段依法改变案件定性并无不当。马良智及其辩护人关于本案侦查管辖违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。因依在案证据能够证实侦查机关取证程序合法，马良智亦未提供违法取证的线索，其提出侦查机关对其刑讯逼供的上诉理由不能成立，本院不予采信。证人徐某、马某1、马某3、马某2、李某1等人的证言与安居富民工程建设档案备查表、安居富民工程主体工程质量验收记录表、安居富民工程竣工验收记录表等证据相互印证，能够证实马良智在落实安居富民政策过程中，具有协助村委会宣传政策、统计、审核上报建房农户资料及安居富民工程质量监督、验收工作职责，该行为应当视为协助人民政府从事行政管理工作，马良智符合受贿罪主体构成要件；董某、孙某1等人的证言能够证实马良智利用其职务便利向孙某1索贿，并与董某共同向孙某1替董某索取财物，故其与董某索取财物的数额应当计入其犯罪数额，马良智及其辩护人关于马良智未利用职务便利，马良智不符合受贿罪主体构成要件，董某收取的30000元不应计入马良智犯罪数额的上诉理由均不能成立，本院不予采信。马良智辩护人关于《价格认定结论书》违反鉴定程序和规则，且项目存在严重错误，不能作为定案依据的意见，经查，呼图壁县价格认定中心资格证书、呼价认公字（2017）年第（022）号价格认定结论书价格鉴定人员黎明和金保磊资格证书、呼图壁县价格认证中心出具的情况说明，能够证实呼图壁县价格认定中心具有对涉案房屋进行价格认定的资质，且该价格认定结论书系有资质的鉴定人员依法作出，符合价格认定的程序和规则，马良智辩护人的上述意见不能成立，本院不予采信。原判根据马良智的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度内作出的量刑适当。马良智及其辩护人要求二审法院依法改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李佩隶 审判员  刘艳蓉 审判员  李 平 二〇一八年十一月二十二日 法官助理陈传红 书记员  王涵珑