河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终13361号 上诉人（原审原告）：石家庄宜康生物科技有限公司，住所地石家庄市桥西区北人字街蓝拓商务中心13-19号 法定代表人:张德勇,该公司董事长。 委托诉讼代理人:黄树凯,男，汉族，1963年10月1日出生，住石家庄市桥**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北雅卓网络科技有限公司，住所地石家庄市裕华区方文路**商业****。 法定代表人:娄晶祎,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘志阳，男，汉族，1989年6月10日出生，住承德市丰宁满族自治县，该公司员工。 委托诉讼代理人：常欢欢，男，汉族，1985年10月22日出生，住石家庄市栾城区，该公司员工。 上诉人石家庄宜康生物科技有限公司因与被上诉人河北雅卓网络科技有限公司委托合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2868号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人石家庄宜康生物科技有限公司上诉请求，1、撤销石家庄市裕华区人民法院作出的(2018)冀0108民初2868号民事判决、依法改判被上诉人返还上诉人服务费20000元，为配合被上诉人工作，应被上诉人要求，垫付直通车、刷单费被告要求拉流量而购买艾条、艾柱商品费1万元、赔偿原告合同期部分经济损失10万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。依法应当予以改判。一、一审法院认定：“原告主张被告半年内销售额为1000元未达到合同约定的年销售额50万元，应退还其服务费20000元。原告未提交完成销售额的证据。被告称未完成销售任务的原因系原告未及时发货，未按约定提供在线服务，且原告在半年之后就不支付服务费，故不应退还服务费，但本着化解矛盾的态度，自愿退还原告服务费13000元，本院予以准许。”一审法院的上述认定，存在严重错误。依法应当予以纠正。上诉人为解决与被上诉人之间的委托合同纠纷，将被上诉人起诉至法院，是希望通过法律途径维护其合法权益，而非一审判决认定的被上诉人对本案的态度，自愿退还上诉人13000元为依据，进而做出一审判决。上诉人认为，一审判决应当以事实为依据，以法律为准绳，在查清案件事实的基础上依法判决，进而维护上诉人的合法权益，而非取决于被上诉人的态度。因此，一审判决的上述认定，存在严重错误，依法应予以纠正。二、一审判决认定：“原告主张被告返还其要求原告垫付直通车、刷单费、购买艾炎艾柱商品款10000元及损失100000元，无事实和法律依据。本院不予支持。”一审判决的认定，存在严重错误。依法应当予以纠正。1、上诉人石家庄宜康生物科技有限公司与被上诉人签订《淘宝店铺托管合同》，明确约定被上诉人代为托管上诉人的商品为穴位贴，不包括艾灸、艾柱。原告完全是在被告的强烈要求下，为了配合被上诉人的营销工作。特意去往河南南阳购买了一批艾资、艾柱商品。该部分费用，系上诉人为了配合被上诉人的工作需要而额外支出的，理应由被上诉人承担。2、上诉人与被上诉人签订《淘宝店铺托管合同》，明确约定：“乙方（被上诉人）保证全年销售额50万元，若未完成则按照实际完成比例退还服务费给甲方。”而实际情况是，截止上诉人起诉时，被上诉人代为托管商品的年销售额仅有区区1、2千元，远远未达到被上诉人承诺的年销售额50万元。如若被上诉人能够完成其承诺的年销售额，上诉人的利润不仅仅只有10万元，因此，被上诉人应当承担其因未完成承诺，造成的上诉人利润损失10万元。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，依法应当改判被上诉人返还上诉人服务费20000元，为配合被上诉人工作，应被上诉人要求，垫付直通车、刷单费被告要求拉流量而购买艾资、支柱商品费1万元、赔偿原告合同期部分经济损失10万元。 被上诉人河北雅卓网络科技有限公司答辩称，原判正确，请求维持原判。 原告石家庄宜康生物科技有限公司向一审法院提出起诉请求：1.判令被告退还原告服务费2万元；2.判令被告支付原告垫付直通车、刷单费、被告要求拉流量而购买艾灸艾柱商品款1万元；3.判令赔偿原告合同期部分经济损失10万元；4.本案的诉讼费用由被告承担。 一审认定事实，2017年3月27日原、被告签订《淘宝店铺托管合同》，托管合作内容：1、乙方（被告雅卓网络）负责甲方（原告宜康生物）淘宝店铺的运营策划、店铺活动报名、优化关键词、产品上下架及优化产品结构调整、店铺风格制定、钻石展位、直通车优化等等，确保店铺正常销售，并根据店铺实际情况制定运营策划方案。6、有关淘宝店内店铺收费推广，例如：直通车、钻石展位、聚划算等，则有乙方提前做出预算及店铺策划方案并提出相关建议，及时和甲方进行沟通确认，由甲方决定是否进行投入，并承担相关费用。服务费用、付款方式等：1、服务费用40000元。2、服务期限自2017年3月27日至2018年4月27日。3、销售提成：店铺总销售额3%，若超出保证全年销售额50万以上部分，乙方按照超出部分的5%提成。双方的权利和义务：1、甲方负责客户咨询、售后服务及订单处理工作，按照7天*14小时（早9:00-晚23:00）提供旺旺在线咨询服务，明确相关退款、退货、流程及权限。3、甲方负责保证足够的货源，并按要求按时发货；库存变动、产品价格调整等，必须及时通知乙方，若因甲方无及时通知乙方而导致的一切损失由甲方负担。6、乙方在托管甲方店铺期间，由于乙方单方操作失误引起甲方店铺封店、扣分、罚款等，乙方承担责任作出相应补偿。其他：1、如合同到期，应在合同到期日10日之前续约，如不续约，合同自动终止，不自动续约。4、乙方保证全年销售额50万元，若未完成则按照实际完成比例退还服务费给甲方。5、全年服务费4万元，甲方前期先支付2万元，剩余费用在合作半年后一次性付清。2018年4月6日被告雅卓网络向原告宜康生物支付网络科技服务费20000元。2017年5月13日原、被告签订补充协议，协议约定宜康生物刷单费可分期汇给被告雅卓公司，一般一次5000元，具体付款时间双方沟通办理。原告称被告要求其支付刷单费5000元，后因刷单被扣分处理。被告予以否认称其只是建议原告刷单，实际决策权在被告。原告还称被告要求其购买艾柱、艾灸等商品，被告予以否认认为其只是建议销售，合同中并没有约定卖哪些产品。原告称被告半年营业额不足1000元，被告称原告未提交真实的销售金额。被告称因原告没有按照淘宝的规定48小时按时发货，也没有按照合同约定进行7天*14小时的在线咨询服务，导致其未达到约定完成的销量。原告称偶尔会不在线，但称是跟被告说好的三天之内发货就行，被告不予认可。庭审后，被告本着化解矛盾的态度表示自愿退还原告服务费13000元。 一审法院认为,原、被告签订的《淘宝店铺托管合同》系双方真实意思表示，真实有效，双方应自觉履行。原告主张被告半年内销售额为1000元未达到合同约定的年销售额50万元，应退还其服务费20000元。原告未提交完成销售额的证据，被告称未完成销售任务的原因系原告未及时发货，未按约定提供在线服务，且原告在半年之后就不支付服务费，故不应退还服务费，但本着化解矛盾的态度，自愿退还原告服务费13000元，本院予以准许。原告主张被告返还其要求原告垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品款10000元及损失100000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释第九十条》的规定，判决如下：一、被告河北雅卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告石家庄宜康生物科技有限公司服务费13000元；二、驳回原告石家庄宜康生物科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由原告承担1305元，由被告承担145元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人为上诉人销售货物的举证责任应该分配给上诉人还是被上诉人；2、上诉人购买艾灸艾柱商品费1万元应否由被上诉人承担；3、被上诉人为上诉人销售货物未达到50万元的原因是什么，是由谁的原因所致，上诉人的利润损失应否由被上诉人承担。 依据双方的合同约定，上诉人负责向买受人交付销售货物，上诉人对自己销售货物的数量应当知晓且留有证据，故上诉人对案涉销售货物的数量负举证责任。 双方合同并未约定，上诉人垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品费用，被上诉人认可曾建议上诉人购买艾灸艾柱商品。虽然被上诉人向上诉人提出建议后，上诉人可自主选择是否购买，但被上诉人较上诉人更具有网络销售经验、方略及更为知晓网络销售的运营模式，按照一般人的认知程度，上诉人购买艾灸艾柱商品是基于对被上诉人的信任，而上诉人垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品后，并未获得双方期望的销售结果。据此，应当认定被上诉人对上诉人垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品款10000元存在一定过错。本院酌定上诉人垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品款10000元由上诉人、被上诉人各自负担50%为宜。 上诉人负销售货物数量的举证责任，上诉人未提交完成销售额的证据。且上诉人认可未及时发货，未按约定提供在线服务的事实，一审法院予以准许被上诉人自愿退还上诉人服务费13000元，并无不当。 上诉人向被上诉人主张赔偿销售利润损失100000元，因无事实和法律依据，故不予支持。 综上所述，石家庄宜康生物科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2868号民事判决第一项即“被告河北雅卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告石家庄宜康生物科技有限公司服务费13000元；”； 二、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初2868号民事判决第二项即“驳回原告石家庄宜康生物科技有限公司的其余诉讼请求”； 三、被上诉人河北雅卓网络科技有限公司给付上诉人石家庄宜康生物科技有限公司垫付直通车、刷单费、购买艾灸艾柱商品款5000元； 四、驳回石家庄宜康生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1450元、二审案件受理费2900元，合计4350元，由上诉人石家庄宜康生物科技有限公司负担2500元，被上诉人河北雅卓网络科技有限公司负担1850元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘彦林 审 判 员 于 英 审 判 员 孙丽娜 二〇一八年十一月三十日 代书记员 刘召芬