河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终14984号上诉人(原审原告、原审反诉被告):郑州振华乳业物资有限公司，住所地：新郑市辛店镇工业区。法定代表人：王建涛，总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告)：河南科能流体机械有限公司，住所地：郑州市新材料产业园区**路与园区**路交叉口西南侧。法定代表人：何家君，总经理。委托诉讼代理人：赵红举，河南明天律师务所律师。上诉人郑州振华乳业物资有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人河南科能流体机械有限公司（以下简称科能公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1.请求撤销荥阳市人民法院（2018）豫0182民初3071号民事判决，改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏审查本合同纠纷中是否存在违约及被上诉人迟延履行合同所造成的损失；2.科能公司迟延履行合同，振华公司认为科能公司不具备交付合格模具及样品的履行能力，涉案合同无法继续履行。一审法院以未申请质量鉴定而驳回振华公司要求解除合同的诉讼请求，属认定错误3.科能公司未能提供达标的模具及样品，振华公司不应支付剩余合同款项。科能公司辩称：1.科能公司按合同要求交付模具及样品，并按振华公司增加要求多次修改产品，不存在迟延履行合同；2.振华公司对其认为涉案模具不合格的主张不能提供证据证明，且不同意鉴定，其应承担举证不能的后果。振华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除振华公司、科能公司于2017年10月10日签订的《模具制作合同》；2.判令科能公司返还振华公司已支付的预付款22500元，并按合同约定支付振华公司违约金33750元；3.该案的诉讼费用由科能公司承担。科能公司向一审法院提出反诉请求：1.判令振华公司支付科能公司剩余的模具款22500元、违约金45000元，共计67500元；2.该案反诉的诉讼费用由振华公司承担。事实与理由：2017年10月10日，科能公司、振华公司签订了一份《模具制作合同》。合同约定，科能公司根据振华公司提供的3D图纸为准，以样品做参考为振华公司制作盒主体及盒盖磨具各一套，盒主体、盒盖磨具款分别为29000元、16000元，计45000元。合同还约定，合同签订后2日内付模具款的50％，剩余50％模具款，振华公司应在科能公司交付模具前付清；每逾期付款一日，振华公司应向科能公司支付模具总价款的日0.5％作为赔偿，赔偿额不大于货款总额。合同签订后，科能公司在接到预付款后积极组织设计生产，于2017年11月按合同约定完成模具制作，并将产品样品提供给振华公司，振华公司收到首次样品后另行提出在改样品基础上加产品专利号。后科能公司按振华公司要求免费修改模具，并用修改后的模具将生产出的产品样品交付给振华公司。按上述合同约定，振华公司应支付科能公司剩余50％模具款，但经科能公司多次催要，振华公司至今未付科能公司剩余的模具款及相应违约金。一审法院认定事实：2017年10月10日，振华公司作为需方与科能公司作为供方签订模具制作合同一份，合同约定：“一、订货清单：1.盒主体、2.盒盖模具各一套，模具金额不含税29000元和16000元。二、供货期限：合同签订后供方30日内完成模具制作和产品出样。样品5件。三、结算方式：合同签订2日内，需方付款50％作为预付款，供方开始制作模具。模具合格付剩余50％的款项，供方按期完成生产发货，若需方不委托供方加工产品，需方在取模具前付清余款。五、验收标准：所有尺寸符合图纸要求，未注公差按GB/T1804-F要求。确因供货方造成的产品质量问题，供方给予返修或换货。七、违约责任：1、由于供方原因不能按期向需方交货，每延期一天扣除该模具单价的0.5％作违约金，但赔款总额不能超过合同总价，如因需方原因而延期则需方负责。2、需方不能按期向供方付款，或不能按期试模验收，每延期一天，需方须向供方支付该模具总价款的0.5％作为赔偿。3、单方提出中止合同，需经双方确认签字，提出方须向对方赔偿中止合同所引致的直接经济损失。4、违约方赔付总额不大于该合同的货款总额。”2017年10月11日，振华公司通过网银向科能公司汇款22500元。2017年11月14日，科能公司以快递形式向振华公司邮寄产品样品一个。2017年11月15日，振华公司收到该产品样品。2017年11月20日，振华公司提出在模具上加上专利号码。2017年12月8日，科能公司对模具进行了相应的修改。后科能公司通知振华公司到其公司进行验收。振华公司的法定代表人王建涛到科能公司进行验收，认为没有达到验收标准并提出修改意见。2018年4月8日、2018年4月25日，科能公司分两次向振华公司以快递形式向振华公司邮寄产品样品各一个。一审法院院认为，振华公司、科能公司签订的模具制作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。现振华公司要求解除与科能公司于2017年10月10日签订的模具制作合同，在庭审过程中，振华公司不申请对该模具的质量进行鉴定，认为科能公司生产的模具存在明显的瑕疵，因振华公司未提供充分的证据证明科能公司生产的模具存在质量问题，故对振华公司的该项诉讼请求，该院不予支持。振华公司要求科能公司返还已支付的预付款22500元，并按合同约定支付违约金33750元的诉讼请求，没有相关事实和法律依据，因此该院不予支持。科能公司反诉要求振华公司支付剩余的模具款22500元，理由正当，该院予以支持，科能公司反诉要求振华公司支付违约金45000元，因科能公司未将制作生产的模具交付给振华公司，所以无权要求振华公司支付违约金，故对科能公司的该项诉讼请求，该院不予支持。一审判决：一、驳回郑州振华乳业物资有限公司的诉讼请求；二、郑州振华乳业物资有限公司于该判决生效之日起十日内支付河南科能流体机械有限公司模具款22500元；三、驳回河南科能流体机械有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元，减半收取603元，由郑州振华乳业物资有限公司负担，反诉费744元，郑州振华乳业物资有限公司负担181元，河南科能流体机械有限公司负担563元。本院二审期间，振华公司向本院提交一组新证据：1.一份合同；2.与付款相关的微信聊天记录。证明：因科能公司违约造成重新加工，振华公司又支付55000元。科能公司质证意见：对证据真实性有异议，该合同为复印件，且甲方处及振华公司处未盖公章。科能公司并不清楚振华公司共需要几套模具，不能证明付款55000元的模具是重复加工的，科能公司不存在违约。对争议事实,本院认定如下：该证据不能证明科能公司存在违约并导致振华公司财产损失。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，振华公司、科能公司签订的模具制作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。振华公司和科能公司对提供的产品是否符合合同约定存在争议，但振华公司在本案审理期间没有申请对产品质量进行鉴定，不能认定科能公司提供的产品不符合合同约定，振华公司要求科能公司退还合同款项并承担违约责任的诉请不成立，科能公司要求振华公司支付剩余合同款项符合合同约定。故振华公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州振华乳业物资有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206元，由上诉人郑州振华乳业物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 季审判员 高志强审判员 马清来二〇一八年十一月六日书记员 张乃仁