湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0103民初7803号原告：龚文莉，女，汉族，1975年4月24日出生,住址湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：张青松，湖北恒康律师事务所律师。被告：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄浦区云埔工业区埔南路**。法定代表人：肖海珊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冬，广州金鹏律师事务所律师第三人：蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司,住武汉市江汉区沿江大道**长航大厦****。负责人：郑宇。原告龚文莉（以下简称原告）与被告蓝月亮（中国）有限公司（以下简称被告）、第三人蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司（以下简称第三人）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员马佳独任审判，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张青松及被告的委托诉讼代理人吴星宇到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法对其缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告于2018年1月23日违法解除与原告的劳动关系；2、判令被告支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金5539元；3、判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金138475元；4、判令被告补偿原告在社保本人窗口缴纳的社保18443.8元；5、判令被告向原告支付加班费33509.31元；6、判令被告支付2017年11月克扣劳动报酬1000元；7、判令被告支付2017年4月至2017年12月双休日未休加班费9618元；8、判令被告支付失业保险35712元。事实和理由：原告2005年11月15日，入职广州蓝月亮实业有限公司（自2011年更名为被告），2014年8月1日与被告签订无固定期限劳动合同，从事销售工作，工作地点为武汉市，实际工作由第三人负责和管理。第三人无故克扣原告2017年11、12月薪酬各1000元，后原告向管理人员询问，管理人员通过调岗降薪、停职手段报复原告。将原告于2018年1月19日安排到武汉中百仓储傅家坡店当营业员，该岗位与之前业务代表岗位相差甚远，岗位和薪酬发生根本变化，属于劳动合同内容的重要事项变更，但是被告不与原告协商，强迫原告去新岗位，并于2018年1月22日停止原告原岗位工作，使原告无法打卡出勤，是被告强行停职。期间原被告协商解除劳动合同，原告针对被告的行为及时给予回复和解释说明，但被告仍向原告下发解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动关系。双方实际解除劳动关系的时间是2018年1月23日。原告在2017年4月岗位为配送线营运专员，4月之后调岗为开拓专员，7月调岗为业务代表，8月又取消底薪，按出货的2%报酬。原告的岗位、报酬不断变更。被告克扣原告劳动报酬，调岗降薪。现被告违法解除劳动合同，应支付赔偿金，被告未为原告缴纳社保，应赔偿原告在个人窗口缴纳的费用，还应支付加班费、失业保险损失。因对仲裁裁决不服，故原告诉至本院，提出上述诉讼请求。被告辩称，被告解除与原告的劳动关系是合法的，解除的时间是2018年4月3日，解除原因是原告严重违反公司规章制度，原告在2018年1月23日至2月6日连续旷工11天，蓝月亮公司根据原告奖惩制度，给予留司观察6个月的处分，同时说明观察期间再受任何处分，将直接开除。受到上述处罚之后，原告仍在2018年2月8日至12日、3月21日至30日之间，未去安排的门店培训，也未按要求请假，累计被警告12次，其行为严重违反公司的员工奖惩办法，及考勤管理制度规定，被告公司可根据劳动合同法第39条第2款之规定解除劳动关系，被告解除劳动关系已通知工会，程序合法；原告要求代通知金的请求不应支持，根据劳动合同法第40条规定解除劳动关系，无需支付代通知金；原告要求补偿个人缴纳的社会保险金不应支持，没有证据可以证明原告补缴社保，请求法院依法查明事实；原告要求年休假工资的请求不应支持，公司已安排了年休假，是2018年2月14日至3月20日，年休假的请求并非劳动报酬，应严格适用调解仲裁法第27条规定的一年仲裁时效，请法院依法审查，超过仲裁时效不应得到支持；原告要求工资差额1000元的请求不应支持，被告已足额支付了11月份的工资，根据调解仲裁法第6条规定，原告应对被告公司存在克扣工资的行为承担举证责任，原告既没有办法举证被告存在克扣工资的行为，领取工资后，也没有对工资表示任何的异议，可见其认可被告发放工资的数额形式，其主张劳动报酬无事实法律依据；原告要求双休日加班费的请求不应支持，本案没有任何证据能证明原告存在加班的事实，原告应承担举证不能的责任，原告的岗位实行不定时工作制度，并且通过了审批，即便存在周末上班的情况，也不应支付加班费。根据考勤管理制度，公司实行严格的加班审批制度，即便自行在周末上班，因没有通过公司的审批，被告也无须支付加班费；原告失业保险金的请求不应支持，被告公司已依法缴纳了社保，原告可以自行申领失业保险金。请求驳回原告全部诉讼请求。第三人未到庭应诉及陈述。经审理查明，原告于2005年11月15日入职广州蓝月亮实业有限公司，2011年11月1日开始劳动合同主体变更为被告处，2014年8月1日原、被告签订无固定期限劳动合同，约定从事销售工作，工作地点为湖北。合同约定，如被告调整原告的工作岗位及工作报酬的，原则上应协商一致，如因服务需要、产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化调动原告工作岗位时，原告应予以接受。合同还约定双方实行不定时工作制。原告在职期间平均工资为3791.39元（含公积金及社保个人缴纳部分）。2018年1月19日，被告向原告发出《工作安排通知书》，通知原告从1月22日开始到武汉中百仓储傅家坡店开展销售工作，具体工作内容和职责与原岗位不变。通知中还对考勤、工作要求、汇报要求进行了告知。但是原告未按要求出勤，1月23日被告原告发出《限期上班及重申考勤制度知会函》，提出原告未按通知到岗开展销售工作，未出勤亦未请假，现向重申考勤制度，并通知原告1月24日到岗，否则将按照规章制度严肃处理。当日及1月25日原告两次向被告去函，称因被告未协商一致让原告待岗、调岗，变更工作地点，降低工作待遇，原告不同意。1月30日，被告再次向原告发出《限期上班通知》，载明被告并未调整原告岗位，降低原告待遇，且工作的地点仍为武汉市，被告给原告安排门店销售方面的工作属于销售和业务代表的重要工作部分，通知原告于1月31日到岗开展业务代表工作，并提交1月23日至今未出勤的说明。原告于2月1日回复《不同意工作安排通知书》，认为未协商一致，不同意工作安排。2月6日，被告作出《处罚通知》，认为原告签署劳动合同约定从事销售方面的工作，从1月23日至2月6日连续旷工11天未出勤亦未请假，故给予原告留司察看6个月的处分，并根据《员工奖惩制度》扣除2018年1月的绩效奖金80%，若在留司察看期间再受任何处分，将被予以立即辞退处理。2月7日，被告再次向原告下达《培训知会函》，决定让原告参加驻点体验培训，要求原告于2月8日到武汉中百仓储傅家坡店报道。2月8日，原告向被告发出《不同意参加培训知会函》，认为因未与原告协商沟通，不同意参加培训。2月8日、9日、11日、12日，被告作出四次《处罚通知》，认为原告上述4日未报到参加培训，共计给予原告4次警告处分。2018年2月26日，原告向被告发出《不服变相解除劳动合同通知书》，认为原告原从事外勤销售（非驻店）业务员工作，1月8日被告未与原告协商一致将强制原告到武汉中百仓储傅家坡店从事销售工作，原告不同意调岗故未出勤。被告在1月8日之后的处罚都是没有依据的，系强迫原告离职的手段，且被告在签订无固定期限劳动合同之前未给原告缴纳社保，给原告造成损失，2018年2与13日发放的1月工资低于当地最低工资标准，被告的行为已变相解除了与原告的劳动关系，逼迫原告辞职。要求被告支付原告赔偿金，补齐原岗位薪酬。3月6日，被告向原告作出《限期回岗及提交未出勤说明的通知》，载明被告并未解除与原告的劳动关系，亦并未调整原告的工作岗位，对于未缴纳社保部分，被告将函件通知补缴的安排。被告通知原告在3月20日年假休完后，3月21日前往武汉中百仓储傅家坡店继续开展驻店体验培训工作，并提交未出勤说明。3月7日、14日、19日原告回函称，2018年1月23日至2月13日是被告停止原告工作，对于被告安排原告2月14日-3月20日休年假不认可，也是被告停止原告的工作，被告调岗、改变工作内容、改变劳动条件，属于变逼迫解除劳动合同，称不认可调岗及处罚。3月21日，被告再次向原告发出《限期回岗及提交未出勤说明的通知》，并于3月21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、30日作出份八份处罚通知，对原告未到岗作出8次警告处罚。3月30日，被告向原告作出《解除劳动合同通知》，以2月8日-12日，3月21日-30日期间，原告未参加驻点体验培训也未按照要求请假，已被给予12次警告，原告在留司察看期间出现违纪违规行为，被告决定从2018年4月3日起与原告解除劳动关系（为保障原告休假的权利，被告安排原告于2018年4月2日休完剩余带薪年休假）。原告当日回函称未到岗系被告责任，不认可处罚。被告向原告发放工资、缴纳社保直至2018年3月。原告于2018年4月23日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年7月2日作出江劳人仲裁字[2018]第351号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付未休带薪年休假工资6571.46元及在个人流动窗口缴纳的社会保险费4434.26元，驳回原告的诉讼请求。还查明，2018年2月12日，被告向原告去函，称安排原告2018年2月14日至3月20日休带薪年休假168小时，即21天。原告系公司单方面安排，并不认可。2005年11月至2007年8月期间，原告自行缴纳社会保险，共计缴纳基本养老及基本医疗保险4378.23元。此外经广州开发区劳动和社会保障局审查批准，被告的外勤销售人员实行不定时工作制。本院认为，原告与被告签订书面劳动合同，双方形成劳动关系。原告要求确认被告于2018年1月23日违法解除双方劳动合同，劳动合同的解除权从法律性质上系形成权，从行为人作出的意思表示到达对方之日或条件成就之日起即发生法律效力。该意思表示需要明确且明示给对方。纵观原、被告双方提交的往来函件，在2018年1月23日之前，被告从未向原告做出过解除双方劳动合同的意思表示，反而在此之后多次催促原告到岗，对不到岗的行为予以处罚，直至2018年3月30日才做出解除劳动关系的意思表示。此外被告还向原告发放工资直至2018年3月，因双方劳动关系并未在2018年1月23日解除，故对原告要求确认被告2018年1月23日违法解除与原告劳动关系的诉讼请求本院不予以支持。对于在此基础上，原告提出的要求被告支付未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿金及违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求本院亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者办理社会保险，对于劳动者自行缴纳且应由用人单位缴纳部分，用人单位应当赔偿劳动者损失。原告主张被告赔偿2005年11月至2007年8月自行在个人窗口缴纳是社会保险损失符合法律规定，但赔偿金额应以其实际缴纳金额4378.23元为准，但仲裁裁决被告赔偿4434.26元后被告未提起诉讼，视为接受该裁决，本院予以照准。根据《职工带薪条例》第三条之规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。被告应提供原告离职前两年暨2016年4月4日至2018年4月3日期间安排原告年休假或发放未休年休假工资报酬的证据，现在原告主张2005年11月至2017年12月未休年休假工资，本院支持2016年4月4日至2017年12月31日期间的未休年休假的工资。应休天数为17天（2016年7天，2017年10天），被告应向原告支付未休年休假工资5926.77元（3791.39元/月÷21.75天×17天×200%）。对原告要求重新计算未休年休假工资的诉讼请求本院不予支持。但仲裁裁决被告支付未休年休假工资6571.46元后被告未提起诉讼，视为接受该裁决，本院予以照准。原告的工作岗位经相关审批，实行不定时工作制，故对原告主张双休日加班的诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告补发2017年11月工资1000元的诉讼请求，因原告并未提交证据证明被告克扣其2017年11月工资，对该项诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告支付失业保险金的诉讼请求，因被告已为原告缴纳了失业保险，若原告符合领取失业保险的相关手续，应由社保部分向原告发放，而不应由被告向原告支付，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《职工带薪条例》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内向原告龚文莉赔偿其2005年11月至2007年8月在个人窗口缴纳的社会保险费用4434.26元；二、被告蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内向原告龚文莉支付未休年休假工资6571.46元；三、驳回原告龚文莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  马佳二〇一八年十一月十三日法官助理何仕伟书记员冯洁