江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣07刑终583号 原公诉机关江西省大余县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢年财，男，1965年12月26日出生于江西省信丰县，汉族，硕士研究生文化，原系赣州市发展和改革委员会产业协调和高技术科科长、赣州现代服务业发展有限公司负责人，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于大余县看守所。 江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人谢年财犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪一案，于2018年8月17日作出（2017）赣0723刑初101号刑事判决。原审被告人谢年财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、挪用公款 现代公司系赣州市人民政府直属企业，属于国有独资企业。2011年至2015年，被告人谢年财在担任现代公司负责人期间，利用全面主持工作的职务便利，多次挪用公司资金共计人民币217.5万元归其个人使用，超过三个月未还。具体如下： （一）2011年4月8日,谢年财从现代公司挪用公款11万元归还其在南昌银行的到期贷款。同年7月27日，谢年财归还现代公司11万元。 （二）2012年7月13日，谢年财挪用现代公司公款25万元归还其在浦发银行的到期贷款。同年12月31日，谢年财归还现代公司25万元。 （三）2013年1月7日，谢年财挪用现代公司公款30万元归还其个人借款。同年5月至7月，谢年财归还现代公司30万元。 （四）2013年1月25日、3月11日，谢年财分别挪用现代公司公款5万元归还个人借款。同年7月30日，谢年财归还现代公司10万元。 （五）2013年12月至2014年10月，谢年财四次挪用现代公司公款共计138万元，用于归还银行贷款和购买基金等。2014年4月至2015年5月，谢年财归还现代公司138万元，其中占用时间超过3个月的金额为79万元。 原审判决认定上述五起事实，有证人黄某2、黄某4、谢某2、谢某3、谢某4、钟某等人的证言，现代公司财务凭证、谢年财等人的银行交易明细清单、借款合同等书证，司法鉴定意见，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实，且谢年财在法庭上对上述事实也无异议。 （六）2010年1月，现代公司与赣州高速公路有限责任公司(以下简称赣州高速公路公司)签订了《关于开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》。2011年1月，谢年财代表现代公司与其参股的赣州弘某广告传媒有限公司（以下简称弘某公司）签订《合作经营协议书》，将赣定高速公路广告业务转租给弘某公司。2013年1月，谢年财个人决定并安排财务人员从现代公司挪用公款62.5万元，用于弘某公司支付赣州高速公路公司的租金。同年6月，弘某公司归还现代公司62.5万元。 原审判决认定该起事实，有证人刘某1、黄某1、黄某2的证言，弘某公司企业信息、《关于开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》及《合作经营协议书》、借款合同、现代公司财务凭证，司法鉴定意见，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实。 二、贪污 2015年5月，被告人谢年财在担任现代公司负责人期间，利用全面主持工作的职务便利，为归还自己在单位的借款，让会计黄某2虚开发票套取公款，骗取现代公司人民币28万元。 原审判决认定该起事实，有证人黄某2、黎某、熊某的证言，章贡区天创文体用品经营店发票、现代公司财务凭证、文体用品店财务凭证，司法鉴定意见，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实。 三、受贿 2011年至2015年，被告人谢年财在担任赣州市发改委产业协调和高技术科科长期间，利用负责审核上报企业申报项目、监督获批项目实施验收以及承接“赣州市十三五服务业发展思路研究”课题的职务便利，多次非法收受或索取相关单位人员财物共计人民币89.8万元。具体如下： （一）2012年，宁都县发改委以宁都鑫友农产品发展有限公司名义，向省发改委申报脐橙加工设计服务平台建设项目，获批补助资金20万元。宁都县发改委主任廖某为感谢谢年财在项目申报过程中提供的帮助，送给谢年财1万元，谢年财予以收受。 （二）2011年至2014年，赣州国金科技有限责任公司向省发改委申报检测能力提升和赣州钨与稀土新材料技术研发与检验检测服务平台建设项目，共获批补助资金1020万元。该公司陈某为感谢谢年财在申报项目过程中提供的帮助，分两次送给谢年财共计1.5万元，谢年财予以收受。 （三）2014年12月，谢年财帮助赣州禾盈通用零部件有限公司向省发改委申报经营汽车零部件项目获批补助资金20万元后，以返还工作经费为由向该公司曾某1索取10万元。 （四）2012年10月，谢年财帮助全南盛禾箱包有限公司向省发改委申报年产180万件旅行箱包技术改造项目获批补助资金100万元后，以借款为由向该公司法定代表人曾某2索要10万元。 （五）2012年，赣州华劲纸业公司向省发改委申报日处理2.6万立方米污水技术改造项目，获批资金590万元。该公司副总经理邹某为感谢谢年财在申报项目过程中提供的帮助，送给谢年财0.5万元，谢年财予以收受。 （六）2013年至2015年，江西耀升钨业有限公司向省发改委申报年产800吨硬质合金棒材项目，获批资金3780万元。在项目申报过程中及项目获批后，该公司总经理助理郭某分四次送给谢年财共计3万元，谢年财予以收受。 （七）2012年，江西华达昌食品有限公司向省发改委申报年产2.3万吨通心米粉生产线技术改造项目，获批资金100万元。在申报过程中，会昌县发改委副主任何某为获得谢年财对申报项目的关照，送给谢年财0.5万元，谢年财予以收受。 （八）2011年至2013年，江西仰山园茶油开发有限公司向省发改委申报茶壳深度利用开发技术改造项目，获批资金105万元。在项目申报过程中及项目验收时，该公司副总经理彭某为获得谢年财的关照及感谢谢年财给予的帮助，分两次送给谢年财1.5万元，谢年财予以收受。 （九）2012年至2013年，赣州虔东稀土集团股份有限公司向省发改委申报年产6000万套稀土陶瓷光纤连接元件产业化技术改造项目，获批资金1020万元。在申报过程中，该公司营销中心管理组主任谢某1为获得谢年财的关照，分四次送给谢年财现金和购物卡共计价值1.2万元，谢年财均予以收受。 （十）2011年，江西国兴集团百丈泉食品饮料有限公司向省发改委申报年产鱼丝1000吨食品加工生产线技术改造项目，获批资金90万元。在项目申报过程中，为获得谢年财的关照，兴国县发改委副主任刘某2送给谢年财0.3万元，谢年财予以收受。 （十一）2011年至2012年，江西省会昌县美好食品有限公司向省发改委申报年产1500吨酱干豆制品生产线技术改造项目，获批资金100万元。在项目申报过程中及项目获批后，为了获得谢年财的关照及感谢谢年财，该公司法定代表人朱某分二次送给谢年财3万元，谢年财予以收受。 （十二）2012年至2013年，赣州群星机械有限公司向省发改委申报年产50万台套双离合变数器（DCT）同步器产业化项目，获批资金470万元。在项目申报过程中，该公司副总经理王某为获得谢年财的关照，四次送给谢年财现金及购物卡共计价值1.4万元，谢年财予以收受。 （十三）2015年至2016年，谢年财在与赣南师范学院联系合作制作“赣州市‘十三五’服务业发展思路研究”课题时，以返还部分课题经费为由，向赣南师范学院索要5.9万元。 原审判决认定上述十三起事实，有证人廖某、陈某、曾某1、尹某、曾某2、邹某、郭某、何某、彭某、谢某1、刘某2、朱某、王某、黄某3的证言，赣州市发改委关于涉案项目向江西省发改委的请示、江西省发改委对赣州市发改委申报项目批复的通知、赣州市人民政府办公厅关于印发赣州市“十三五”规划编制工作方案的通知、银行交易明细清单等书证，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实，且谢年财在法庭上对上述事实也无异议。 （十四）2015年6月，深圳市前海百富源股权投资管理有限公司在赣州成立江西百富源新材料创业投资基金。谢年财为投资委员会委员。同年7月，谢年财向该公司董事长肖某1借款30万元，肖某1即安排公司财务人员焦南村转账30万元给谢年财，谢年财收款后未写借条。之后，肖某1考虑谢年财协助其公司设立基金给予了帮助，未向谢年财催要该款，谢年财也未归还借款。 原审判决认定该起事实，有证人肖某1的证言，江西百富源创投基金信息、中国民生银行付款凭证以及天津百富源创投基金合伙企业记账凭证、谢年财农业银行交易明细清单，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实。 （十五）2012年7月，谢年财向研创光电科技（赣州）有限公司董事长肖某2借款20万元。2013年11月，谢年财帮助研创光电公司申报年产180万片LED共烧陶瓷基板产业化项目，获批补助资金20万元后，向肖某2索取20万元，用于冲抵其借款。 原审判决认定该起事实，有证人肖某2的证言，谢年财借条及工行交易明细清单、章某投资财务凭证、赣州市发改委《关于申报2013年省基建投资产业协调项目的请示》、省发改委《江西省发展改革委关于下达2013年产业协调项目省基建投资计划的通知》，以及被告人谢年财在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院另查明，2017年5月25日，被告人谢年财接到办案人员电话通知后，主动到检察机关接受调查，除如实供述检察机关已掌握的挪用公款的犯罪事实外，还如实供述了检察机关尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实。案发后，谢年财向检察机关退缴违法所得人民币10万元。 原审法院还认定了赣州市纪委关于谢年财涉嫌违法问题线索的移送函、案件线索交办函、到案经过说明、立案决定书、扣押决定书、扣押财物清单及暂扣款结算票据、常住人口信息、赣州市发改委党组会议记录、关于谢年财等同志职务任免的通知、证明材料以及谢年财岗位职责情况说明、赣州市政府办公厅《关于印发赣州市发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、市编办《关于调整市发改委内设机构名称的通知》、市发改委产业科职能情况说明、项目申报流程情况说明、现代公司成立、公司登记股权移交等文件，证人黄某2、康某、被告人谢年财关于现代公司财务状况的证言、供述等证据。 原审法院认为，被告人谢年财身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款217.5万元，数额巨大，超过三个月未还，且部分用于营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚开发票的方式，侵吞公款28万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或者非法收受他人的财物共计人民币89.8万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。谢年财犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。鉴于谢年财归案后能如实供述其挪用公款的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；主动交代办案机关未掌握的受贿、贪污的犯罪事实，其所犯受贿罪、贪污罪具有自首情节，依法可以从轻处罚。谢年财向办案机关退缴部分违法所得，可以酌定从轻处罚。谢年财有索贿情节，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告人谢年财犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十五万元。二、被告人谢年财在检察机关退缴违法所得10万元，予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人谢年财违法所得107.8万元，上缴国库。 谢年财上诉提出：1、原审判决认定他挪用的62.5万元公款，是公司正常的业务往来；2、原审判决认定他贪污的28万元，是他个人为公司的借资；3、原审判决认定他受贿肖某2、肖某1、曾某2的贿赂都是借款；他索要赣南师范学院的5.9万元，实际上是劳务费。请求二审对他从轻处罚。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢年财身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，挪用公款数额巨大、部分用于进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取数额巨大的公共财物，其行为构成贪污罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取及非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。谢年财犯有数罪，应数罪并罚。本案一审期间，谢年财对原公诉机关起诉书指控的犯罪事实均无异议，原审判决鉴于谢年财在侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审中均如实供述了办案机关已经掌握的挪用公款的犯罪事实外，还如实供述了办案机关尚未掌握的贪污、受贿犯罪事实，认定谢年财挪用公款罪有坦白情节、贪污罪、受贿罪有自首情节并对谢年财从宽处罚；二审期间谢年财翻供，对原审判决认定的部分事实提出异议，但既不能说明翻供的合理原因，也不能提供相关证据或者线索证明翻供的内容，因此，二审期间谢年财的翻供不能成立，本院不予采信。原审判决鉴于谢年财犯有数罪、挪用公款情节严重、贪污、受贿数额巨大、有索贿情节、挪用公款罪有坦白情节、贪污罪、受贿罪有自首情节、退缴部分违法所得等量刑情节，以挪用公款罪、贪污罪、受贿罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，谢年财要求再从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘廷轩 审判员  曾小育 审判员  肖福林 二〇一八年十一月八日 书记员  蔡启霞