广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0205民初1266号 原告：廖柏松，男，1964年8月16日生，汉族，住所地广西壮族自治区平南县。 委托诉讼代理人：廖树武，广西君行律师事务所律师。 被告：广西海外建设集团有限公司第十二分公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**北雀路**办公楼**，统一社会信用代码：914502053307080600。 负责人：李一勋，该分公司经理。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃小珊，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 被告：广西海外建设集团有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**永凯春晖大厦****统一社会信用代码：91450000745110706E。 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃小珊，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 第三人：广西柳州桂鹿钢管股份有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区柳州市鹿寨县中心工业园**会信用代码：91450200667038509J。 法定代表人：覃耀刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈恒，该公司董事长。 原告廖柏松诉被告广西海外建设集团有限公司第十二分公司（以下简称海外十二分公司）、广西海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月5日作出了（2017）桂0205民初785号民事判决支持了原告的诉讼请求。被告海外十二分公司、海外公司不服（2017）桂0205民初785号民事判决，向柳州市中级人民法院提起上诉。柳州市中级人民法院以“认定事实不清”为由将案件发回本院重审。柳州市中级人民法院发回重审后，本院于2018年3月9日重新立案，依法组成合议庭，并根据两被告的申请追加广西柳州桂鹿钢管股份有限公司（以下简称桂鹿公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，于2018年7月2日公开开庭进行了审理，原告于该次庭审中变更了诉讼请求，经法庭询问原告主张的案由为挂靠经营合同纠纷，被告及第三人也均同意以挂靠经营合同纠纷作为案由，故本院于该次庭审中将案由定性为挂靠经营合同纠纷。因原告当庭变更了诉讼请求，本院给予各方当事人一个月的举证期限，并于2018年8月13日公开开庭进行了审理。原告廖柏松的委托诉讼代理人廖树武，被告海外十二分公司、海外公司共同的委托诉讼代理人吴小彤、覃小珊，第三人桂鹿公司的委托诉讼代理人陈恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖柏松的诉讼请求原为：1、判令被告海外十二分公司向原告返还暂借款1680000元；2、判令被告海外公司对被告海外十二分公司所欠上述借款承担共同还款付息责任；3、案件诉讼费用由两被告承担。原告廖柏松于2018年7月2日变更其诉讼请求为：1、判令被告海外公司第十二分司向原告返还垫资款1680000元；2、判令被告海外公司对被告海外十二分公司所欠上述返还垫资款义务承担共同还款责任；3、案件诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告海外十二分公司与桂鹿公司签订《建设工程承包施工合同书》承建桂鹿公司产能扩建（二期）生产车间、办公大楼、宿舍楼、科研大楼三项工程，约定承包人被告海外十二分公司向发包人桂鹿公司交履约金300万元。被告海外十二分公司以资金周转困难为由让原告帮垫资1680000元，原告应被告海外十二分公司要求于2015年4月17日向其支付了1000000元、于2015年4月22日向其支付了680000元，共计向被告海外十二分公司支付了1680000元。之后被告海外十二分公司没有获得第三人相应的工程建设资料，被告海外十二分公司与桂鹿公司之间的《建设工程承包施工合同书》无法履行，同时被告海外十二分公司与原告廖柏松也没有达成任何的合作协议。最后，原告廖柏松要求海外十二分公司返还垫资款，但被告海外十二分公司没有将上述钱款退回给原告廖柏松。被告海外十二分公司是被告海外公司设立的分公司，被告海外公司对被告海外十二分公司应负向原告返还上述垫资款义务承担责任。原告廖柏松多次要求被告海外十二分公司返还所垫资钱款无果，故诉至法院，请求法院依法判决。 原告廖柏松对其主张提供的证据有： 1、第三人桂鹿公司与被告海外十二分公司于2015年4月17日签订的《建设工程承包施工合同书》。拟证明：2015年2月被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司签订了施工合同。该合同约定第三人桂鹿公司产能扩建二期工程交给被告海外十二分公司来承包建设。2015年5月18日，被告海外十二分公司向第三人桂鹿公司缴纳履约保证金300万元。 2、被告海外十二分公司于2015年5月18日向原告廖柏松出具的《证明》。拟证明：被告海外十二分公司认可收到原告廖柏松转入其账户的168万元。 3、2015年4月17日金额为100万元的《中国建设银行进账单（回单）》、2015年4月22日金额为68万元的《中国建设银行现金交款单》。拟证明：原告廖柏松向被告海外十二分公司账户转入了168万元。 被告海外十二分公司、被告海外公司共同辩称：一、海外十二分公司与原告廖柏松之间是挂靠经营合同关系，并非转包合同关系。首先，原告廖柏松庭审中主张的事实无任何证据证实，不应得到采信。根据被告海外十二分公司提交的签订施工合同时的证明，原告廖柏松是经邹国泰、覃美标介绍，到第三人桂鹿公司处考察项目工程，并与第三人桂鹿公司磋商承包项目工程的事宜，但其苦于没有资质，于是打算挂靠海外十二分公司承揽项目工程，并以海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订施工合同。并非是原告廖柏松单方主张的被告海外十二分公司先与第三人桂鹿公司签订施工合同，后由于没有资金支付履约保证金，才找到其参与工程建设。也就是说，与第三人桂鹿公司商谈、签订施工合同均是原告廖柏松积极主导的，被告海外十二分公司只是消极的进行配合义务。因此，原告廖柏松与海外十二分公司之间是挂靠经营合同关系，并非转包合同关系。其次，原告廖柏松与被告海外十二分公司签订了施工挂靠“协议”，明确由原告廖柏松负责施工，借用被告海外十二分公司名义和账户承揽工程。该“协议”由被告海外十二分公司先签字盖章后交原告廖柏松签字，原告廖柏松说拿回去签字后始终没有将“协议”还给被告海外十二分公司，而是将“协议”始终拿在手上。对此，在原告廖柏松起诉时提交的证据目录中已有显示（证明该“协议”在原告手上），而该“协议”恰好可以证明双方的挂靠合同关系。二、原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订施工合同，原告廖柏松与被告海外十二分公司是挂靠经营合同关系，而非转包合同关系，海外十二分公司不应对原告廖柏松交纳的履约保证金承担返还责任，亦无需承担赔偿责任。三、原告廖柏松与被告海外十二分公司只是存在挂靠合同关系，不存在施工合同关系，被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司之间也不存在施工合同关系，原告廖柏松与第三人桂鹿公司之间存在直接的合同关系。原告廖柏松依据第三人桂鹿公司的要求交纳履约保证金，并委托被告海外十二分公司向第三人桂鹿公司代转履约保证金，被告海外十二分公司收到款项后立即转给了第三人桂鹿公司，并没有占有、使用该款项，已经完成了委托付款义务。因此，被告海外十二分公司的收、付款行为是原告廖柏松委托实施的委托行为。施工合同无法履行，对于不能收回的款项，被告海外公司、海外十二分公司并无返还的义务，应由原告廖柏松向第三人桂鹿公司主张。原告廖柏松找到项目并挂靠被告海外十二分公司进行承揽施工，原告廖柏松发起和主导了整个事件的进程，被告海外十二分公司仅仅属于借壳挂靠、始终处于被动配合状态。如果损失部分或全部无法追回，依法仍然应当由原告廖柏松承担，不应由被告海外公司、海外十二分公司承担赔偿责任。四、从庭审过程中，第三人桂鹿公司原法定代表人陈恒的陈述、第三人桂鹿公司的陈述，以及旁听人员邹国泰(也就是项目介绍人)以及原、被告提供的证据，均已充分证明，涉案项目是邹国泰、覃美标介绍给原告廖柏松，并由原告廖柏松直接与第三人桂鹿公司商谈，并签订施工合同，被告海外十二分公司也将代转的款项转给了第三人桂鹿公司。因此，应当由第三人桂鹿公司向原告廖柏松返还。原告廖柏松要求被告返还保证金没有任何合同及法律依据，应当驳回其全部诉讼请求。综上所述，原告廖柏松与被告海外十二分公司之间是挂靠合同关系，涉案履约保证金仅是由被告海外十二分公司代收、代付，是代为过账的行为，应由原告廖柏松直接向第三人桂鹿公司主张，为维护海外公司、海外十二分公司的合法权益，请求法院驳回原告廖柏松对被告海外公司、海外十二分公司的全部诉讼请求。 被告海外十二分公司、被告海外公司为其辩解提交的证据有： 1、第三人桂鹿公司与被告海外十二分公司于2015年4月17日签订的《建设工程承包施工合同书》。拟证明：该合同为无效合同，因为是原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司签订的，所以为无效合同。而且证明了涉案的履约保证金是依据第三人桂鹿公司的要求而非被告海外十二分公司的要求交纳的。且被告海外十二分公司在代收到原告廖柏松的168万元保证金后当天立即转给了第三人桂鹿公司，并没有占有、使用该笔款项。被告海外十二分公司在本案中的收、付款行为应认定为原告廖柏松委托实施的代为收、付款的受托行为。 2-1、2015年4月17日付款人为原告廖柏松、收款人为被告海外十二分公司、金额为100万元、用途为转账存入的《中国建设银行客户专用回单》1张；2-2、2015年4月17日付款人为被告海外十二分公司、收款人为第三人桂鹿公司、金额为100万元、用途为保证金的《中国建设银行客户专用回单》1张；2-3、2015年4月22日付款人为原告廖柏松、收款人为被告海外十二分公司、金额为68万元、用途为保证金的《中国建设银行客户专用回单》1张；2-4、2015年4月22日付款人为被告海外十二分公司、收款人为第三人桂鹿公司、金额为68万元、用途为保证金的《中国建设银行客户专用回单》1张。拟证明：原告廖柏松共计向被告海外十二分公司账户实际转入168万元，该款项的性质是原告廖柏松应当支付给第三人桂鹿公司的保证金。被告海外十二分公司于当日已将该保证金代为支付给第三人桂鹿公司。具体为：（1）2015年4月17日与2015年4月22日原告廖柏松向被告海外十二分公司转入两笔款项合计人民币168万元，明确载明转款的性质为“保证金”；（2）被告海外十二分公司向第三人桂鹿公司转付的所有银行凭据上，均已注明转款性质是“保证金”；（3）第三人桂鹿公司已收到被告海外十二分公司代原告廖柏松转付的168万元保证金。 3、被告海外十二分公司于2015年5月18日出具给原告廖柏松留存的《证明》。拟证明：原告廖柏松依据第三人桂鹿公司的要求交纳履约金，并委托被告海外十二分公司向第三人桂鹿公司代转履约金，被告海外十二分公司收到款项的当日立即转给了第三人桂鹿公司并没有占有、使用该款项，已经完成了委托付款义务。因此原告廖柏松无权要求被告海外十二分公司予以返还。 4、第三人桂鹿公司的原法定代表人陈恒于2017年4月25日出具的《关于我公司与广西海外建设集团有限公司第十二分公司签订的证明材料》。拟证明：原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司向第三人桂鹿公司承揽工程：（1）原告廖柏松在签订施工合同之前曾到第三人桂鹿公司进行考察；（2）签订合同时，由原告廖柏松和第三人桂鹿公司直接商谈，该合同的具体内容均由其敲定；（3）该施工合同实际由原告廖柏松实施，被告海外十二分公司仅为挂靠；（4）第三人桂鹿公司应当直接向原告廖柏松承担该保证金的返还义务。该证明材料的出具人是陈恒，即签订《建设工程承包施工合同书》时第三人桂鹿公司的法定代表人。同时该证明材料的内容也经本案的第三人桂鹿公司即涉案施工合同的项目建设方当庭予以确认，是客观事实。 5、第三人桂鹿公司的《企业信用信息公示报告》。拟证明：2015年8月13日前陈恒是第三人桂鹿公司的法定代表人，现陈恒是第三人桂鹿公司的董事长。 第三人桂鹿公司陈述称：2015年8月13日前陈恒是第三人桂鹿公司的法定代表人，2015年8月13日之后，陈恒是第三人桂鹿公司的董事长。第三人桂鹿公司计划新建产能扩建二期工程。2015年4月10日被告海外十二分公司李一勋经理、原告廖柏松、原告廖柏松的儿子、邹国泰四人一行到第三人桂鹿公司考察，当时第三人桂鹿公司陪同考察的张清华总工程师、螺旋钢管厂徐建华厂长，后听邹国泰对陈恒讲他们的考察情况提到原告廖柏松对他们讲原告廖柏松不怕第三人桂鹿公司没有钱，不行的话可以用第三人桂鹿公司生产的钢管抵债。2015年4月17日，陈恒与第三人桂鹿公司掌管公章的覃美标带着打印好的建设工程承包施工合同书和公章，到位于柳州市柳北区51号办公楼4楼被告海外十二分公司的办公室，当时在该公司办公的有李一勋经理、邹国泰、原告廖柏松、覃美标等人。签订合同前，又议论了一下工程情况，当时知道做第三人桂鹿公司工程的是由原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司承包，原告廖柏松是承接建设工程的承包人，实际系由原告廖柏松进行项目施工，承包施工合同书约定的工程履约保证金由原告廖柏松支付。当时提到交工程履约保证金300万元的问题时，原告廖柏松说能不能先交100万元，覃美标说不行，一定要300万元，原告廖柏松可以先交168万元，剩下的可以晚几天。后原告廖柏松说他分几次交，月底付完（但第三人桂鹿公司实际收到了168万元）。随后，陈恒代表第三人桂鹿公司签字，覃美标负责盖章，李一勋代表被告海外十二分公司在合同上签字盖章。原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订了二期项目建设施工合同。2015年4月17日被告海外十二分公司代原告廖柏松向第三人桂鹿公司民生银行账户转款汇入保证金100万元。2015年4月22日，被告海外十二分公司代原告廖柏松向第三人桂鹿公司民生银行账户汇入68万元保证金。第三人收到的原告廖柏松交纳的保证金合计168万元。 第三人桂鹿公司对其陈述提交的证据有： 1、陈恒于2018年3月29日出具的《关于对海外公司代廖柏松转保证金168万元去向情况的报告》。拟证明：原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司转进第三人桂鹿公司账户的保证金168万元的开支去向。 2-1、第三人桂鹿公司出具的《广西海外集团第十二分公司168万元开支情况》；2-2、客户名称为第三人桂鹿公司、起止日期为2015年1月1日至2015年12月11日的《中国民生银行单位账户对账单》一张。拟证明：原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司转进第三人桂鹿公司账户的保证金168万元的开支去向。 经过庭前交换证据及开庭质证，原告廖柏松、第三人桂鹿公司对两被告提供的证据5无异议，本院对两被告提供的证据5予以认定。 对于原告廖柏松提供的证据1，两被告对其真实性没有异议，但认为：该合同为无效合同，因为是原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司签订的，所以为无效合同。此外，对证明目的有异议，认为恰恰证明了涉案的履约保证金是依据第三人桂鹿公司的要求而非被告海外十二分公司的要求交纳的。且被告海外十二分公司在代收到原告廖柏松的168万元保证金后立即转给了第三人桂鹿公司，并没有占有、使用该笔款项。被告海外十二分公司在本案中的代为收、付款行为应认定为原告廖柏松委托实施的代为收、付款的受托行为。第三人桂鹿公司对其真实性没有异议，认为该份合同实际是挂靠合同，是原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司签订的合同。本院对该份证据的真实性予以认定，同时认为两被告的异议及第三人的陈述意见有理，对原告的证明目的不予认定。 对于原告廖柏松提供的证据2，两被告对其真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该款项实际是被告海外十二分公司代原告廖柏松支付给第三人桂鹿公司的保证金，被告海外十二分公司已经履行了代原告廖柏松收取并支付给第三人桂鹿公司保证金的义务。第三人桂鹿公司对其真实性没有异议。本院对该份证据予以认定，同时认为两被告对该份证据的陈述意见有理。 对于原告廖柏松提供的证据3，两被告对其真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，认为被告海外十二分公司于2015年4月17日、4月22日代收了原告廖柏松应支付给第三人桂鹿公司的履约金100万元和68万元，于当日立即代原告廖柏松将该履约金转交给了第三人桂鹿公司。第三人桂鹿公司对其真实性没有异议，同意两被告的质证意见。本院对该份证据予以认定。 对于两被告提供的证据1，原告廖柏松对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，认为该合同是被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司于2015年2月签订，并非被告海外十二分公司所陈述的由原告廖柏松在4月份签订。第三人桂鹿公司对该份证据没有异议。本院认为原告并无相反的证据对其否认，故本院对该份证据予以认定。 对于两被告提供的证据2-1、2-2、2-3、2-4，原告廖柏松对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，认为并非是代收代付关系，而是原告廖柏松代为垫资。第三人桂鹿公司对该份证据没有异议。本院认为原告并无相反的证据对其否认，故本院对上述证据予以认定。 对于两被告提供的证据3，原告廖柏松对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，认为只能证明原告廖柏松转入被告海外十二分公司账户168万元。第三人桂鹿公司对该份证据没有异议。本院认为原告并无相反的证据对其否认，故本院对该份证据予以认定。 对于两被告提供的证据4，原告廖柏松对其真实性没有异议，但不认可其证明目的。第三人桂鹿公司对该份证据没有异议。本院认为该份证据与被告提交的证据1、2-1、2-2、2-3、2-4、3、5及第三人桂鹿公司提交的证据1中的“广西柳州桂鹿钢管股份有限公司（下称公司）计划兴建二期工程建设项目。2015年4月17日，经邹国泰、覃美标介绍，廖柏松借用广西海外建设集团有限公司第十二分公司（下称海外十二分公司）与公司签订二期建设项目施工合同。2015年4月17日，海外十二分公司代廖柏松向公司民生银行账号汇入建设保证金100万元，2015年4月22日，向公司民生银行账号转入68万元，保证金合计168万元”相互印证，反映了本案的客观事实，故本院对该份证据予以认定。 对于第三人桂鹿公司提交的证据1，原告廖柏松表示无法判断其真实性。两被告对其真实性、合法性没有异议，认为该份报告的内容恰恰证明了涉案工程是由邹国泰、覃美标介绍给原告廖柏松，原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订施工合同，被告海外十二分公司已将原告廖柏松应向第三人桂鹿公司支付的履约金168万元转给了第三人桂鹿公司，原告廖柏松无权要求被告海外十二分公司返还该履约金。本院认为，已转进第三人桂鹿公司账户的168万元保证金的开支去向与本案无关，但陈恒关于该保证金168万元的来源的叙述与本案有关，亦与第三人桂鹿公司的当庭陈述一致，本院认为该份报告的第一段“广西柳州桂鹿钢管股份有限公司（下称公司）计划兴建二期工程建设项目。2015年4月17日，经邹国泰、覃美标介绍，廖柏松借用广西海外建设集团有限公司第十二分公司（下称海外十二分公司）与公司签订二期建设项目施工合同。2015年4月17日，海外十二分公司代廖柏松向公司民生银行账号汇入建设保证金100万元，2015年4月22日，向公司民生银行账号转入68万元，保证金合计168万元”反映了本案的客观事实。 对于第三人桂鹿公司提交的证据2-1、2-2，原告廖柏松表示无法判断其真实性。两被告对其真实性、合法性没有异议。本院认为，已转进第三人桂鹿公司账户的168万元保证金的开支去向与本案无关。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 第三人桂鹿公司计划兴建二期工程建设项目，原告廖柏松、被告海外十二分公司的李一勋经理等人到第三人桂鹿公司考察，在洽商订立合同的过程中第三人桂鹿公司已知晓原告廖柏松挂靠被告海外十二分公司并借用被告海外十二分公司的名义来与第三人桂鹿公司签订《建设工程承包施工合同书》，在洽商订立合同的过程中并明确了由原告廖柏松承担《建设工程承包施工合同书》的合同权利、义务，并由原告廖柏松向第三人桂鹿公司交纳保证金，第三人桂鹿公司遂与被告海外十二分公司于2015年4月17日签订了一份《建设工程承包施工合同书》。该份《建设工程承包施工合同书》抬头处载明的主体为：“发包人（全称）：广西柳州桂鹿钢管股份有限公司（以下简称：甲方），承包人（全称）：广西海外建设集团有限公司第十二分公司（以下简称：乙方）。”该份《建设工程承包施工合同书》第一条“工程概况”的“工程名称”及“工程地点”处载明“工程名称：广西柳州桂鹿钢管股份有限公司产能扩建（二期）生产车间、办公大楼、宿舍楼、科研大楼三项工程。工程地点：鹿寨中心工业园二区。”该份《建设工程承包施工合同书》第二条“工程内容及范围”的“承包方式”处载明“乙方对本工程范围项目总承包，并按工程施工组织设计、施工方案进行实施。包工包料：本工程所有材料、设备均由承包方自行采购。所用材料必须达到设计要求。其具备材料合格证。”该份《建设工程承包施工合同书》第三条“合同工期”处载明有“2015年5月18日开工，并开出开工令。竣工期2015年11月18日。”该份《建设工程承包施工合同书》第六条“价款调整与工程款（进度款）支付”处的“（二）、工程款（进度款）支付”处载明“发包人以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同承包人指定的开户银行及账号内。按每月完成工程量进度的80%支付工程款，工程竣工验收合格并提供给甲方办理产权证等所需乙方提供的相关建设资料和手续后15天内，甲方须支付全部工程款项的98%，留余2%作质保金。质量保质金的返还，甲方在工程竣工验收合格之日起满壹年后15天内将全额返还保质金乙方。”该份《建设工程承包施工合同书》第九条“合同履约”处载明“1、签订本合同，承包人向发包人交履约金叁佰万元人民币。2、履约金退还时间：从进场正式施工之日起满30天后五日内甲方退还履约保证金给乙方。3、发包人未按上述约定退还履约保证金的，每天向承包人支付未退还履约保证金总额的万分之七的违约金。”该份《建设工程承包施工合同书》第十一条“其他”处的第1点载明“如发包人不按约定退还履约金，承包人有权要求以甲方的产品进行抵扣，价格以同类产品型号出厂批发价的8.5折确定。”第三人桂鹿公司在该份《建设工程承包施工合同书》落款处“发包人”处加盖公章、陈恒在法定代表人处签字。被告海外十二分公司在承包人处加盖了公章。 上述合同签订后，原告廖柏松依据第三人桂鹿公司的要求交纳履约金，并通过被告海外十二分公司的账户向第三人桂鹿公司代转履约金，被告海外十二分公司收到款项的当日立即转给了第三人桂鹿公司。具体为：原告廖柏松于2015年4月17日向被告海外十二分公司的账户转账存入100万元，同日的《中国建设银行客户专用回单》载明的用途及摘要均为转账存入。被告海外十二分公司于同日将原告廖柏松转入的100万元转入第三人桂鹿公司的账户，同日的《中国建设银行客户专用回单》载明的用途及附言均为保证金。原告廖柏松于2015年4月22日向被告海外十二分公司的账户转入68万元，原告廖柏松于2015年4月22日转账时已在《中国建设银行现金交款单》中将款项来源的性质填写为“保证金”，同日的《中国建设银行客户专用回单》载明的用途为保证金。被告海外十二分公司于同日将原告廖柏松转入的68万元转入第三人桂鹿公司的账户，同日的《中国建设银行客户专用回单》载明的用途及附言均为保证金。 被告海外十二分公司于2015年5月18日出具了一份《证明》给原告廖柏松留持，该份《证明》载明：“2015年4月17日收到廖柏松转入广西海外建设集团有限公司第十二分公司的广西柳州桂鹿钢管股份有限公司履约保证金：人民币壹佰万元整（￥1000000.00元）；我公司于2015年4月17日已将此保证金转出给广西柳州桂鹿钢管股份有限公司。2015年4月22日收到廖柏松转入广西海外建设集团有限公司第十二分公司的广西柳州桂鹿钢管股份有限公司履约保证金：人民币陆拾捌万元整（￥680000.00元）；我公司于2015年4月22日已将此保证金转出给广西柳州桂鹿钢管股份有限公司。” 另查明，原告廖柏松交纳了168万元保证金后，《建设工程承包施工合同书》约定的工程并未开工建设。 又查明，2015年8月13日前第三人桂鹿公司的法定代表人为陈恒，2015年8月13日第三人桂鹿公司的法定代表人由陈恒变更为覃耀刚。此外，陈恒系第三人桂鹿公司的自然人股东发起人，现系第三人桂鹿公司的董事长。 第三人桂鹿公司于庭审中向本院提交了一份《关于对海外公司代廖柏松转保证金168万元去向情况的报告》。《关于对海外公司代廖柏松转保证金168万元去向情况的报告》载明有“广西柳州桂鹿钢管股份有限公司（下称公司）计划兴建二期工程建设项目。2015年4月17日，经邹国泰及覃美标介绍，廖柏松借用广西海外建设集团有限公司第十二分公司（下称海外十二分公司）与公司签订二期建设项目施工合同。2015年4月17日，海外十二分公司代廖柏松向公司民生银行账号汇入建设保证金100万元，2015年4月22日，向公司民生银行账号转入68万元，保证金合计168万元。” 此外，在本案庭审过程中，邹国泰作为旁听人员作了以下陈述“三点。第一，第三人桂鹿公司这项工程项目是邹国泰介绍给原告廖柏松的。第二，在2015年4月17日在被告海外十二分公司与第三人桂鹿公司签合同之前，原告廖柏松、邹国泰、李一勋共同到第三人桂鹿公司现场进行了工程的实地考察。第三，2015年4月17日在第三人桂鹿公司跟被告海外十二分公司签订合同的时候，主导人是原告廖柏松，邹国泰在场。”，本案在庭审笔录中已对上述陈述作为本案庭审的一个客观过程记录在案，邹国泰本人也在庭审笔录中签字确认。 本院认为，本案争议的焦点为被告海外十二分公司、海外公司是否应对原告廖柏松交纳的168万元承担返还责任。 首先，《建设工程承包施工合同书》系原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订。虽然原告廖柏松与被告海外十二分公司没有签订相关的挂靠经营合同，但双方的行为和意思表示均符合挂靠经营的特征，原告廖柏松与被告海外十二分公司建立了事实上的挂靠经营合同关系。在《建设工程承包施工合同书》签订前原告廖柏松已介入，合同的洽商及签订原告廖柏松均参与其中，在《建设工程承包施工合同书》洽商及签订过程中，原告廖柏松、被告海外十二分公司、第三人桂鹿公司已明确讼争工程系挂靠性质，原告廖柏松是承接建设工程的承包人，原告廖柏松系该合同项下权利义务的实际享有者和承担者。被告海外十二分公司主张《建设工程承包施工合同书》系原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义与第三人桂鹿公司签订，有相关证据予以佐证。涉案工程是原告廖柏松承接的（使用被告海外十二分公司名义），而不是被告海外十二分公司承接后再转包给原告廖柏松。原告廖柏松与被告海外十二分公司之间是借用资质的挂靠关系，而非建设工程转包合同关系。 其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效，而本案《建设工程承包施工合同书》系无资质的原告廖柏松借用被告海外十二分公司的名义签订，故应认定无效。 再次，被告海外十二分公司、海外公司不应对原告廖柏松交纳的168万元承担返还责任，亦无需承担赔偿责任。 1、原告廖柏松于2015年4月22日转账时已在《中国建设银行现金交款单》中将款项来源的性质填写为“保证金”，而非原告廖柏松主张的垫资款。且原件留存在原告廖柏松处的被告海外十二分公司开具的《证明》已载明了原告廖柏松转入被告海外十二分公司账户的168万元的性质系交纳给第三人桂鹿公司的履约保证金，而非原告廖柏松主张的垫资款。 2、《建设工程承包施工合同书》第九条规定在签订合同后即向第三人桂鹿公司交纳300万元的履约保证金，故该保证金是依据第三人桂鹿公司而非被告海外十二分公司的要求交纳的，被告海外十二分公司在收取了原告廖柏松交纳的168万元后即汇付给第三人桂鹿公司，并没有占有、使用该笔款项。 3、原告廖柏松与被告海外十二分公司之间属于挂靠关系，原告廖柏松对于款项的去向是明知的，双方之间就168万元款项的收、付款行为形成的是委托付款的关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人按委托人指示处理事务，产生的法律后果直接由委托人来承担。故本案中支付款项的相应后果应由委托人即原告廖柏松和第三人桂鹿公司承担。 4、在《建设工程承包施工合同书》未能继续履行后，对于不能收回的款项，作为受托人的被告海外十二分公司并无替代第三人桂鹿公司履行的义务，其至多负有协助追讨的义务。 5、因无证据证实第三人桂鹿公司已将收取的168万元退还给被告海外十二分公司，两被告不存在取得不当利益的情形，原告廖柏松的损失也非被告所为，故原告廖柏松主张由两被告返还168万元于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告廖柏松的诉讼请求。 案件受理费19920元（原告已预交），由原告廖柏松自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院；账号为：20×××09；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：****－269****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黎 鹂 人民陪审员  徐志英 人民陪审员  程 玫 二〇一八年十一月二十三日 法官 助理  闫丽琼 书 记 员  黄彭飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”、第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”