贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3312号 上诉人（原审被告）：重庆江都建设（集团）有限公司，地址重庆市渝中区大坪正街118号B幢24-8。 法定代表人：谢华兰。 委托诉讼代理人：赖辉，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗亮，男，1976年7月1日生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：金枫，贵州恒发律师事务所律师。 上诉人重庆江都建设（集团）有限公司（以下至主文前简称江都公司）因与被上诉人罗亮建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1173号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人江都公司的上诉请求是：一、撤销一审判决,在查清事实的基础上依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、本案在审理程序上存在瑕疵和失误,未组织对上诉人在一审中提交的证据进行质证。本案中，在人民法院规定的举证期限内,上诉人依法向一审法院提交了解除《建设工程施工合同》协议书及承诺书两份证据,但在庭审中,一审法院却未组织对上诉人提交的两份证据进行质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”之规定,法院应当组织当事人对提交的证据进行质证,上诉人在一审中虽没有参加庭审活动,但对于上诉人在一审中提交的证据一审法院也应依法予以出示并由被上诉人进行质证,一审法院未将上诉人提交的证据依法进行质证已违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,在审理程序上存在瑕疵和失误。二、本案存在事实认定和法律关系认定的错误。第一、在一审判决书第3页,认定2016年9月24日高再兴与原告(被上诉人)签订了《人工挖孔施工合同》,这一认定与客观事实严重不符。首先、从上诉人与金沙县鸿泰城房地产开发公司签订的《建设工程施合同》时间来看,该《建设工程施工合同》签订的时间是2016年10月26日,所以上诉人是在2016年10月26日才取得金沙县鸿泰城项目的承包权利。而高再兴与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》时间是2016年9月24日。也就是说,在2016年9月24日,上诉人根本没有实际取得金沙县鸿泰城项目的承包权利。根本不可能由高再兴与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》。因此高再兴与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》的行为只能代表其个人,与上诉人无关,该《人工挖孔施工合同》不应对上诉人产生法律效力。一审法院却将2016年9月24日高再兴与原告(被上诉人)签订的《人工挖孔施工合同》作为认定本案事实的依据,并以此作为约束上诉人权利义务的依据,这一认定显然与客观事实不符,严重损害了上诉人的合法权益。其次，从始至终，上诉人并未对高再兴有任何授权,也未授权高再兴与被上诉人签订任何《人工挖孔施工合同》。且在合同签订后,上诉人也没有对高再兴与被上诉人签订的《人工挖孔施工合同》进行追认。所以,该《人工挖孔施工合同》中所约定的权利义务只对高再兴以及被上诉人有效,并不能约束上诉人,不应对上诉人产生法律效力。第二，2016年10月30日,上诉人已与金沙县鸿泰城房地产开发公司解除了2016年10月26日签订的《建设工程施工合同》,一审法院没有对上诉人提交的“解除《建设工程施工合同》协议书”进行质证导致事实认定错误。一审法院认定:“2016年12月23日,原告罗亮(被上诉人)又与江都公司(上诉人)签订了《人工挖孔施工合同》”。事实上,2016年10月26日上诉人虽与金沙县鸿泰城房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》,但因金沙县棚改政策调整等多方面原因,导致签订的《建设工程施工合同》已无法继续履行。故,2016年10月30日,上诉人便与金沙县鸿泰城房地产开发公司签订了“解除《建设工程施工合同》协议书”。所以,根本不存在2016年12月23日罗亮又与江都公司(上诉人)签订《人工挖孔施工合同》的事实。一审法院还认定:“陈学文在甲方法定代表人处签字并捺印,加盖重庆江都建设(集团)有限公司金沙县鸿泰城(16#、17#、18#、19#、20#)项目专用章”)。众所周知，在签订合同之前,如果合同对方是法人的,要核实其工商注册资料确定其真实性,核实签约人是否经其所在公司授权委托,并查验其授权委托书,且签订合同必须加盖单位公章、合同专用章。本案中,被上诉人在与陈学文签订《人工挖孔施工合同》时根本没有查看陈学文是否有上诉人的授权。事实上,上诉人根本没有授权陈学文与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》。所以,被上诉人在与陈学文签订《人工挖孔施工合同》时存在审查不明,被上诉人应就其识人不明的过错承担责任。退一步讲,即使陈学文有上诉人的授权,但被上诉人仅仅凭陈学文提供的重庆江都建设(集团)有限公司金沙县鸿泰城(16#、17#、18#、19#、20#)项目专用章就与陈学文签订《人工挖孔施工合同》。正如上述所说,签订合同必须使用单位公章和合同专用章,使用项目专用章签订的合同根本不能有效,也不会产生法律效力。所以,陈学文用重庆江都建设(集团)有限公司金沙县鸿泰城(16#、17#、18#、19#、20#)项目专用章与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》并捺其个人手印的行为根本不能代表上诉人,且该《人工挖孔施工合同》根本没有生效,也根本不对上诉人产生法律效力。一审法院又认定:“被上诉人罗亮已按约定向高再兴账户分两次汇入20万元作为履约保证金”。事实上,如果高再兴、陈学文真的有上诉人的授权,可以对外代表上诉人与被上诉人签订《人工挖孔施工合同》,那么,签订合同所收取的20万元履约保证金应交给上诉人,并存入上诉人在工商登记备案的账户而不应由高再兴、陈学文私自收取。高再兴、陈学文将该20万元保证金私自收取进一步说明高再兴、陈学文的行为只能代表其本人,与上诉人无关。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认。对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”本案中,高再兴、陈学文没有上诉人的授权,且是使用重庆江都建设(集团)有限公司金沙县鸿泰城(16#、17#、18#、19#、20#)项目专用章签订合同,事后上诉人对高再兴、陈学文签订《人工挖孔施工合同》的行为未予以认可。所以,在上诉人已不再对金沙县鸿泰城项目拥有承包权利的情况下,该《人工挖孔施工合同》不应对上诉人产生法律效力,相应的责任应由高再兴、陈学文二人予以承担。三、一审法院存在适用法律错误。一审法院已认定被上诉人没有建设工程施工的相应资质,不具备签订建设工程施工合同的主体资格,签订的《人工挖孔施工合同》无效。而根据《中华人民共和国合同法》第五十七条:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”之规定,也就是说,在合同无效的情况下,只有以下的三种合同条款是有效的:1、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款;2、因合同无效返还由该合同取得的财产;3、有过错的一方应当赔偿对方困此所受到的损失,双方都有过错的应当各自承担相应责任。而作为合同违约金条款是没有法律效力的。所以,一审法院判决上诉人从2018年2月1日起按月利率2%支付利息至付清工程款之日止及从2016年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率三倍支付利息至付清之日止是错误的。 被上诉人答辩的主要理由是：一、上诉人无正当理由不到庭，是对自己诉讼权利的放弃，证据应当由当事人在法庭上出示，上诉人没有到庭，其所提供的证据没有出示，上诉人自己对自己举证责任放弃，不存在法庭未组织质证，所以原判审理程序合法，不存在瑕疵和失误。二、答辩人不知道谁授权，谁没授权，只认江都公司的章，只要加盖了公司公章就代表公司。其次，答辩人无论与谁签订合同，所做工程都是江都公司的工程，并且工程已经完工，江都公司已经使用，就应将所欠工程款付给答辩人。高再兴与陈学文都是江都公司的，至于江都公司与其是什么关系，是江都公司内部的事情。三、上诉人是否与金沙县鸿泰城房地产开发公司解除了2016年10月26日签订的施工合同，与答辩人无关。至于合同上使用什么章，陈学文是否是上诉人授权，答辩人无权审查，只知道工程是江都公司的，至于是使用单位的公章和合同专用章或项目专用章，江都公司在金沙成立项目部，根本没有使用单位公章和合同专用章，并且合同签订的工程答辩人做了，且江都公司已经验收使用了答辩人所挖的孔建房，至于江都公司内部如何约定，是江都公司内部的事情。 四、一审判决支付工程款和支付利息符合法律规定。 被上诉人罗亮向一审法院起诉请求：一、依法判决被告返还原告保证金200，000元，并从2016年12月23日起按同期银行利息的3倍支付利息至付清本金之日止；二、依法判决被告偿还原告垫付材料款9，930元；三、依法判决被告偿还原告为其垫付的医药费64，600元；四、依法判决被告偿还原告工程款997，178元，利息从2018年2月起按月息2分计算至付清本金之日止；五、本案诉讼费由上列被告承担。 一审法院查明：2016年9月24日，高再兴与原告签订了《人工挖孔桩施工合同》，合同对工程地点、工期、工程款等进行了约定，合同签订后，原告罗亮按合同约定向高再兴账户分两次汇入20万元作为履约保证金，2016年12月23日，原告罗亮又与江都公司签订了《人工挖孔桩施工合同》，合同约定甲方将金沙县鸿泰城第二期16#-20#楼的孔桩开挖承包给乙方施工，乙方在签订合同当日向甲方缴纳20万元作为合同违约金，从签订合同之日起10天内退还乙方10万元，剩余保证金10万元在1月20日内退还，如不按时退还保证金，按交款日期的银行月利息的三倍计算利息；承包方式为单包工，工程结算方式为土方按220元立方米，松石按420元立方米，孔桩开挖为直径另加护壁200mm厚。坚石按7801元立方米，流砂、淤泥、水大另算价。工程支付方式为孔桩工程及验收合格后，甲方向乙方支付60%工程款，其余的40%在10个工作日内全部付清，如不付清，按全部工程款月利息3分计算。除此之外，双方还约定了其他违约条款和有关安全生产、文明施工的约定。合同签订后，陈学文在甲方法定代表人处签字并捺印，加盖了重庆江都建设（集团）有限公司金沙县鸿泰城（16#、17#、18#、19#、20#）项目专用章。罗亮在乙方法定代表人处签字捺印。合同签订当日，陈学文向原告出具收条，收条载明：“今收到罗亮交来工程履约金20万元（贰拾万元整）。收款人：陈学文，2016年12月23日。”。现该工程已竣工，该工程经江都公司员工罗明华等人进行工程数量的结算审核，审定16#-20#楼工程量为土方947.3立方米、松石1713.2立方米、坚石1742.6立方米，共计4403.1立方米，按照合同单价计算，工程款共计2287178元，被告截止2018年2月前共支付原告工程款129万元，剩余工程款997178元未支付。 一审法院认为：原告罗亮没有建设工程施工的相应资质，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，双方所签订的《人工挖孔桩施工合同》应为无效合同。原告请求被告支付工程款的主张，根据原、被告双方结算的工程量并参照合同约定的单价确定涉案工程款共计2287178元，被告现已实际支付原告罗亮工程款1290000元，剩余工程款997178元未支付，现该工程已完工，并已投入使用，故被告应当支付原告剩余工程款997，178元，因此原告的主张一审法院应予支持。原告请求被告按月利率2%从2018年2月起计付所欠工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，原告请求被告从最后一次支付工程款即2018年2月1起按月利率2%计付所欠工程款利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。原告请求被告返还履约保证金20万元并从2016年12月23日起按同期银行利息的三倍支付利息至本金付清之日止的主张，根据双方签订的《人工挖孔桩施工合同》第九条履约保证金1、乙方在签订合同当日向甲方并纳20万元作为合同违约金。从签订合同之日起10天内退还乙方10万元，剩余保证金在1月20日退还乙方，如不按时退还保证金，按交款日期的银行月利息的3倍利息计算”的约定内容，江都公司应当按照双方约定的期间，按照约定的计算方式支付逾期退还履约保证金的利息。关于上述利息的计算标准问题，根据双方的约定，若江都公司未按约定如期退还履约保证金，应按交款日期的银行月利息的三倍支付利息，根据中国人民银行同期贷款利率标准，该约定的三倍利率并未超出月息3%的范围，故对罗亮关于应按同期银行贷款利率的3倍标准计算逾期退还履约保证金的利息的诉讼请求，应予支持。原告主张被告支付其垫付的材料款9，930元、医药费64，600元的主张，因原告未能提供相关证据予以证实为该工程的施工垫付了材料款，故一审法院不予支持。对于原告垫付的医药费64，600元的主张，根据双方签订的《人工挖孔桩施工合同》第八条：有关安全生产、文明施工的约定第3款：发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并通知监理，同时按政府有关部门的认定处理，共参照争议解决条件。”之约定，因双方并未具体约定发生重大伤亡等争议的解决条件及办法，且无证据证明案外人吴兴禅之伤系被告所致，也无证据证明案外人李德中、李德梅受伤医治的医疗费具体金额，因此对原告的主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆江都建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付原告罗亮工程款997，178元，并从2018年2月1日起按月利率2%支付利息至付清工程款之日止；二、由被告重庆江都建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内返还原告罗亮履约保证金200，000元，并从2016年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率三倍支付利息至付清本金之日止；三、驳回原告罗亮的其余诉讼请求。案件受理费8，510元（已减半收取），由被告重庆江都建设（集团）有限公司承担。 二审期间，上诉人新提交的证据有： 一、建设工程施工合同、解除建设工程施工合同协议书。证明2016年10月26日签订，随即于2016年10月30日解除的事实，另证明，上诉人不具备项目施工主体资格的事实。 二、工作项目转包合同、高再兴出具并经荣翔公司代表王成毅确认的委托书。证明有高再兴、莫凡协议一致，将涉案工程款转包后由荣翔公司支付一部分，由高再兴、莫凡支付部分的事实。 三、《承诺书》、罗亮身份证复印件，罗亮银行卡复印件，证明经证人罗亮与荣翔公司、莫凡协商一致，将涉案工程款转由荣翔公司支付被上诉人的事实，佐证荣翔公司才是涉案工程施工主体的事实。 被上诉人质证认为，对第一组证据的真实性、客观性、合法性有异议，理由如下：一是没有原件可供核实；二是合同本身的日期是手写，并且没有加盖甲方或者乙方公章；三是《建设工程施工合同》本身没有骑缝章，完全相信提交此份合同是弄虚作假。对第二组证据工程项目转包，对其客观性、真实性、关联性均有异议，理由如下：项目转包合同发生在罗亮施工验收过后，所以对其三性均有异议。对第三组证据承诺书，对其客观性、关联性、合法性都没有异议，但是该承诺书表明被上诉人收到50万元之后将此款用于解决农民工工资，同时载明被上诉人自行去找合同相对方及相关人员讨要剩余款项，与甲方无关，因此，不能免除上诉人的法律义务。 本院对上诉人新提交的证据认为，第一组、第二组，无原件核对，不予确认。第三组，证据真实，但从协议内容上看，不能达到其证明目的，不予确认。 一审认定的事实，本院二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付工程款、保证金以及利息，如应当支付，工程款、保证金及利息应当如何认定。 对此，上诉人认为不应支付工程款等款项的核心理由一是一审未将上诉人提交的证据出示质证。本院认为，出示证据系诉讼当事人自己的诉讼义务，上诉人一审经依法传唤，未到庭参加诉讼，故其提交的证据一审中未经质证与一审法院无关，本院对该理由不予支持。 上诉人认为不应支付工程款等款项的核心理由二是上诉人已经于2016年10月30日与金沙县鸿泰城房地产开发公司解除了施工合同。对此，本院认为，关于该事实，直至二审质证调查结束，上诉人均未提交解除建设工程施工合同协议书原件予以证实该事实，故对上诉人主张的该事实不应确认。 上诉人认为不应支付工程款等款项的核心理由三是高再兴、陈学文不能代表上诉人。对此，本院认为，被上诉人据以主张工程款的核心证据即陈学文签订的《人工挖孔桩施工合同》加盖有上诉人的项目部印章，且二审中询问上诉人，上诉人表示其确实就涉案项目设立过该项目部。项目部印章对外代表着项目部的行为，而项目部的行为后果又归属于项目部的设立主体。因此，被上诉人与陈学文签订的《人工挖孔桩施工合同》因加盖有上诉人的项目部印章，故其后果归属于上诉人。至于高再兴与被上诉人签订的合同，该合同即使予以否定，也不足以影响被上诉人与陈学文签订且加盖有上诉人项目部印章的《人工挖孔桩施工合同》对上诉人产生的法律后果。因此，上诉人应当承担基于被上诉人与陈学文签订且加盖有上诉人项目部印章的《人工挖孔桩施工合同》所产生的法律后果。 关于一审认定的工程款数额，上诉人上诉理由中并未对一审认定工程款数额提出异议，故本院对一审认定工程款数额予以确认。 关于一审认定的保证金20万元，上诉人系将保证金付给高再兴，并未实际支付到项目部，无证据证明高再兴获得上诉人收取保证金的授权，陈学文虽然向被上诉人出具收到保证金的收条，但该收条上未加盖项目部印章，且被上诉人无证据证明陈学文获得上诉人收取保证金的授权，故保证金不应当由上诉人承担。一审对此认定错误，本院予以纠正。 关于一审认定的工程款利息计算标准问题，因罗亮没有建设工程施工的相应资质，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，双方所签订的《人工挖孔桩施工合同》应为无效合同，故《人工挖孔桩施工合同》中约定的违约条款亦无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审按照月2%计算利息，没有任何法律依据，应予纠正。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1173号民事判决第二、三项； 二、变更贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1173号民事判决第一项为：由上诉人重庆江都建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人罗亮工程款997，178元，并从2018年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清工程款之日止。 三、驳回被上诉人罗亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审件受理费8510元，由被上诉人罗亮承担3000元，由上诉人重庆江都建设（集团）有限公司承担5510元。二审案件受理费17020元，由被上诉人罗亮承担6000元，由上诉人重庆江都建设（集团）有限公司承担11020元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十一月二十八日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文