浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2167号上诉人(原审原告)：黄某，男，2011年4月14日出生，汉族，住四川省江安县。法定代理人：黄夕云，男，1975年7月11日出生，汉族，住四川省江安县。系黄某之父。委托诉讼代理人：方毅伟，浙江金品律师事务所律师。委托诉讼代理人:盛忠明,浙江金品律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平湖市星盛钢化玻璃有限公司。住所地：浙江省平湖经济开发区繁荣路**。统一社会信用代码：91330482662865302W。法定代表人：胡永观，执行董事。委托诉讼代理人：王中强，浙江浙平律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴锦跃，浙江浙平律师事务所律师。上诉人黄某为与被上诉人平湖市星盛钢化玻璃有限公司（以下简称星盛公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄某上诉请求：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初4347号民事判决，请求改判支持黄腾宵的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由星盛公司负担。事实和理由：1.一审法院对黄腾宵癫痫和植发的后续治疗费用不予支持，属适用法律和维护公平不当；2.黄腾宵受伤既有头部外伤，又有癫痫等疾病，实际上黄腾宵受伤后由父母两人照顾，故应以两人计算护理费，且以黄腾宵父亲黄夕云的收入计算护理费。星盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。黄腾宵向一审法院起诉请求：一、判令星盛公司赔偿黄腾宵各类费用共计920283.06元〔含因重新鉴定所支出的费用，其中医疗费52285.06元、护理费61643.80元、住院伙食补助费450元、营养费9000元、交通住宿费18761.50元、鉴定费3320元、残疾赔偿金283422元、精神损害抚慰金30000元、误学费2808元、脑损伤癫痫后续治疗费（暂计5年）387099.30元、头皮疤痕后续治疗费71493.40元〕；二、判令本案诉讼费用由星盛公司承担。一审法院认定事实：2016年4月24日10时20分许，星盛公司叉车司机胡元观驾驶一辆叉车，在厂区内由南往北行驶，准备将玻璃装车发货，在行驶过程中与右前方突然窜出的黄腾宵发生碰撞，造成黄腾宵多处受伤的事故。上述叉车系内燃平衡重式叉车，设备种类属场（厂）内专用机动车辆，产权及使用单位为星盛公司，事发前该叉车未经检验，未办理注册登记。事故发生后，黄腾宵即被送至平湖市第一人民医院抢救，后转嘉兴市第二医院救治，因黄腾宵伤势严重，事发当天又转复旦大学附属儿科医院住院治疗，2016年5月7日出院，住院13天。出院诊断为：头部外伤（颅骨骨折、硬膜下积血、左侧脑挫裂伤）、皮肤挫伤、创伤性会阴裂伤、股骨颈骨折（左侧）。出院后，黄腾宵又分别在复旦大学附属儿科医院、平湖市中医院等医院进行门诊检查治疗。2017年3月9日至同年3月11日，黄腾宵再入复旦大学附属儿科医院住院治疗，住院2天，出院诊断为：取除骨折内固定装置，股骨颈骨折（左侧）、癫痫。后黄腾宵又分别在复旦大学附属儿科医院、平湖仁爱医院门诊复查治疗。黄腾宵共花去的医疗费合计53317.79元（含星盛公司垫付的医疗费2036.73元，且已扣除第二次住院期间费用清单中伙食费27元）。2017年4月21日，黄腾宵征得星盛公司法定代表人同意，委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，同年5月15日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：黄腾宵的损伤综合评定为九级残疾；黄腾宵护理期限以伤后150日为宜、营养期限以伤后180日为宜。黄腾宵支付鉴定费3320元。2017年8月8日，星盛公司“4.24”特种设备事故调查组出具《事故调查报告》，认定事故性质为一起特种设备一般事故，责任认定为：星盛公司特种设备安全管理制度和岗位责任制未落实，叉车未经检验和注册登记，对本单位特种设备及其作业人员疏于管理，对员工特种设备安全教育和技能培训不到位，现场管理混乱，安全防范意识淡薄，对事故的发生负有主要责任；星盛公司法定代表人胡永观未有效履行特种设备安全管理职责，未落实特种设备安全管理制度和岗位责任制，对本单位特种设备安全工作领导不力，对事故的发生负次要责任；叉车司机胡元观违反操作规程，在未看清前方安全的情况下开车前进，是导致本起事故的直接原因，负有次要责任；黄腾宵父母作为监护人未尽到监护职责，让黄腾宵独自在厂区内玩耍，对事故的发生负有次要责任。2017年8月17日，平湖市人民政府出具平政发〔2017〕165号文件，批复同意上述《事故调查报告》对事故性质和责任的认定。因星盛公司对黄腾宵的伤残等级及护理期、营养期提出重新鉴定申请，法院于2017年10月17日委托浙江光华司法鉴定中心进行重新鉴定。2017年12月1日，该鉴定中心出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为黄某外伤致颅骨骨折、硬膜下积血、左侧脑挫裂伤、创伤性会阴裂伤、左侧股骨颈骨折、癫痫等。1.其损伤后遗症：轻度外伤性癫痫，构成九级伤残；脑外伤所致品行障碍，构成十级伤残。其损伤及后遗症综合评定为九级伤残。2.综合评定其护理时限为150日，营养时限为180日，以上时限均包括住院时间在内。星盛公司因重新鉴定，支付鉴定费5330元。事故发生后，星盛公司已支付黄腾宵73000元，垫付医疗费2036.73元。一审法院认为,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故的直接侵权人为叉车驾驶员，间接侵权人为星盛公司、星盛公司法定代表人及黄腾宵父母。平湖市质量技术监督局对事故的责任作出了认定，黄腾宵、星盛公司双方均无异议，由于叉车驾驶员及星盛公司法定代表人系星盛公司的职员，其赔偿责任由星盛公司承担，因此，黄腾宵依据事故调查报告要求星盛公司对黄腾宵的损失承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。根据叉车驾驶员、星盛公司及其法定代表人在事故中的过错程度，确定黄腾宵的损失由星盛公司承担85%的赔偿责任。黄腾宵要求星盛公司承担全部赔偿责任的诉讼请求，不能支持。关于黄腾宵的损失，法院认定为：医疗费，根据相关医疗费票据，认定为53863.09元（53317.79＋545.30）；住院伙食补助费，黄腾宵主张450元，符合相关规定标准，予以认定；营养费，黄腾宵以每天50元主张缺乏依据，调整为5400元（180×30）；护理费，黄腾宵主张61643.80元，缺乏依据，一则黄腾宵无证据证明护理是由其父亲承担，二则黄腾宵父亲年收入150000元的凭据仅为单位证明，该证明无法定代表人及经办人员的签名，无法认定，因此，黄腾宵的主张，不予采纳，结合重新鉴定对护理期限的鉴定意见，参照2016年浙江省私营单位就业人员年平均工资45005元计算为18495元（45005÷365×150）；残疾赔偿金，黄腾宵主张283422元，缺乏依据，调整为188948元（47237×20×20%）；交通费，根据黄腾宵治疗时间、地、地点等因素情认定4300元（2700+1600）；住宿费，根据黄腾宵提供的有效凭证，认定为696元（518+178）；鉴定费，黄腾宵主张3320元，予以认定。黄腾宵因伤致残，其要求星盛公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持，根据事故责任，酌情确定星盛公司赔偿黄腾宵精神损害抚慰金10000元。黄腾宵主张的误学费、误工费，缺乏依据，不予支持。黄腾宵主张的后续治疗费，因未实际发生，又无相关机构确定的结论，不予支持。本案星盛公司提出重新鉴定，因鉴定结论与原鉴定结论相同，星盛公司预交的重新鉴定费5330元由其自行承担。综上，法院确定黄腾宵因本起交通事故遭受的经济损失及精神损害抚慰金合计285472.09元。黄腾宵上述损失由星盛公司赔偿其中的85%计242651.28元，扣除星盛公司已经支付的75036.73元，星盛公司还需支付黄腾宵167614.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、星盛公司于判决生效之日起十日内赔偿黄腾宵经济损失及精神损害抚慰金合计167614.55元；二、星盛公司负担本案重新鉴定费5330元（已履行）；三、驳回黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，减半收取2501元，财产保全费3520元，合计6021元，由黄腾宵负担4582元，由星盛公司负担1439元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,本案系健康权纠纷，根据诉、辩双方的意见，本案争议焦点在于对黄腾宵的癫痫和植发等后续治疗费是否应当在本案中一并予以支持。后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。黄腾宵患有癫痫，该疾病确实具有常发性，且黄腾宵在成长过程中或产生植发费用，但是，根据黄腾宵在一审赔偿清单就后续治疗所列明的项目来看，大部分金额并非医疗费，而系黄腾宵在后续治疗过程中产生的交通费、住宿费、住院伙食补助费和因陪同黄腾宵就医而产生的父母一方的误工费，上述费用并不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条中所认定的医疗费。因此，根据本案目前的实际情况，其后续治疗费用因待实际产生后，由黄腾宵另行主张为宜。关于黄腾宵所主张的护理人次和护理费问题。黄腾宵在事故发生时是学龄前儿童，父母对受伤的孩子给予照顾确是人之常情，但是该种照顾与人身损害赔偿法律中的护理并不是等同概念，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。现黄腾宵不能提供证据证明相关医疗机构或者鉴定机构建议黄腾宵需二人护理，因此，护理人数只能确定为一人。关于护理费，黄腾宵主张应按照其父亲黄夕云的误工费予以计算，此种计算方式并不为法律所排斥。但是，黄夕云的工资一直是通过银行卡转账发放，且提供了事故发生当年即2016年的银行流水，从该银行流水来看，黄夕云在黄腾宵发生事故后仍每月有工资性收入，其主张因事故导致年终奖减少，但是并没有提供2015年的银行流水，因此，无法确定黄夕云因黄腾宵受伤而减少的误工收入。一审法院根据黄腾宵的鉴定意见和证据情况，计算黄腾宵的护理费为18459元，并无不当。综上所述，黄腾宵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5001元，由上诉人黄腾宵负担。本判决为终审判决。审判长 徐 瑾审判员 张 涛审判员 王黎明二〇一八年十一月十六日书记员 郑伟健