河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4012号 上诉人（原审原告、反诉被告）：冯海云，1970年3月10日出生，汉族，现住武安市。 委托诉讼代理人：张建明，武安市民声法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵成付，男，1962年12月30日出生，汉族，现住武安市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王广时，男，1963年3月4日出生，汉族，现住武安市。 上诉人冯海云因与被上诉人赵成付、王广时建设工程施工合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2017）冀0481民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后,依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人冯海云及其委托诉讼代理人张建明、赵成付、王广时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯海云的上诉请求：1、请求依法改判冯海云不承担支付责任或发还重审；2、本案一切费用由赵成付、王广时承担。主要的事实与理由：一、2013年4月1日，冯海云与赵成付、王广时签订了工程施工承包合同，工程地点：河北省武安市三小河村民用住宅楼，合同价款：甲方的建筑面积每平方米830元的价格承包给乙方。但河北正通会计师事务所严重违法超范围鉴定，将不在施工范围内的室内门、天棚抹灰、地下室内墙天棚涂料、墙面保温，天棚保温也作为工程造价进行鉴定，造成武安市人民法院违法判决保温未完工程款121415.03元。二、河北正通会计师事务所经过实地勘察，精准测量，武安市三小河村的工程面积为：建筑面积2238.86㎡，砖混结构，地上**局部**，地下**，而武安市人民法院却错误地认定建筑面积2189.63㎡，与实际施工少计算49.23㎡。造成冯海云经济损失40860.9元。三、冯海云与王广时于2014年3月3日签订工程施工承包合同，工程地点：武安市北环路下堰北小区北头私人建房，建筑长19.2米，宽11.2米，面积215.04平方米，计5层半，双方约定每平方米290元，总计1204.32×290元＝349252.8元。在一审开庭时，王广时出具给其自己施工的收据，混在三小河施工的工程支款内，三小河支款均注明：三小河支款的标记，应在冯海云的支款中扣除给王广时的个人建设房屋的款项。四、2013年11月25日、2014年8月16日，分别向冯海云交付了房屋二套，用以抵顶工程款442000元，此二套房屋由冯海云个人支配，自己居住，但河北正通会计师事务所，也进行了全面鉴定，现冯海云正居住在该房屋，不存在施工的问题，更不存在墙面保温，天棚保温的辅加工，在鉴定时应当扣减冯海云的二套居民楼。五、武安市三小河村村民委员会是霍军旺、张某二人与王广时、赵成付共同开发，由冯海云负责施工建筑了7层民用住宅楼。1、开发商二人占用六套住房；2、王广时、赵成付占用九套住房；3、冯海云占用二套住房。冯海云抵顶二套住房，开发商霍军旺、张某二人已明确表示，质量合格，已将楼房全部售完，不存在继续施工的问题，也不存在，不需要墙面保温施工，已对室内进行了精装修。在鉴定时，应当扣除开发商的六套住房，现楼房已全部入户居住，均表示满意，并且每户对室内进行了精装修，也未要求对墙面保温进行施工，武安市人民法院超范围判决，强加于人。六、冯海云与王广时、赵成付签订的合同中，关于室内门，天棚抹灰、地下室内墙天棚涂料、墙面保温、天棚保温，一切附属工程根本不在冯海云的主体承包范围内。综上，请求支持其上诉请求。 王广时、赵成付辩称，一、原审判决对冯海云墙面保温、天棚保温未完工工程121415.03元是正确的，应支持原审判决，驳回冯海云上诉。王广时、赵成付与冯海云签订《工程施工承包合同》：一、工程概况：工程内容及承包范围：主体施工，内外墙抹灰，楼梯间仿瓷涂料，水、电、暖的制作安装（按图纸要求施工）。二、工程标准：1、质量及结构以图纸为准，若图纸变更，双方协商解决。”上述不难看出，施工底线是以图纸为准。而河北武安市三小河村民住宅楼图纸均有墙面保温，天棚保温，原审庭审中冯海云并未举出相反证据证明。故，应支持原审判决，驳回冯海云12×××××.03元的诉讼请求。二、原审法院己确认事实是武安市三小河村民用住宅楼建筑工程2189.63平方米是经过原审法院审理时，由原审法院组织，双方当事人现场勘查确认事实，且有冯海云签字认可，原审中王广时、赵成付在举证期限内向原审法院提交了2017年6月19日申请鉴定武安市三小河村民住宅楼未完成工程量及费用，原审法院（2017）冀0481委鉴265号对外委托书，就是按申请人申请委托鉴定，并未委托建筑面积鉴定。河北正通会计师事务所现场勘查记录，亦没有双方当事人认可建筑的内容，对于该建设工程司法鉴定内容没有专门勘查建筑面积内容，仅是在该鉴定报告第一页中有建筑面积2238.86平方米的陈述内容、鉴定结论并没有涉及建筑面积相关内容，故应支持原审法院确认建筑面积2189.63平方米，不应采信冯海云主张的经济损失40860.9元。三、原审庭审中王广时举出冯海云给王广时出具21张证明或收到预付工程款条，足以证明支付部分工程款计708000元。另外，王广时在武安市南处盖房，冯海云盖楼施工工程全部己结清，有冯海云出具2014年10月14日证明为证，根据交易习惯，即出具这份证明就是证明王广时与冯海云把各自在此之前出具给对方所有手续，收回或当场销毁。本案中双方当面各自收回自己出具各类便条，证明当场同时撕毁，才会有冯海云出具证明。庭审中冯海云仅对自己出具手续有瑕疵提出异议，没有举出相反证据证明，王广时所举证据都是三小河民用住宅楼手续，根据证据规则，原审法院认定事实是客观真实的。四、本案是建设工程施工合同纠纷，王广时、赵成付与冯海云应严格履行《工程施工承包合同》，双方按约定履行各自权利义务，冯海云没有将上述工程干完，要么冯海云干完未完工工程，要么给付王广时、赵成付工程款。至于冯海云工程款抵顶两套房屋，所谓霍军旺、张某与王广时、赵成付共同开发一事，系其他法律关系调整范畴，与本案无关联。综上，请求法院驳回冯海云诉讼请求。 冯海云向一审法院起诉请求：1、王广时、赵成付立即给付冯海云工程款42万元及逾期利息；2、本案诉讼费用由王广时、赵成付承担。 王广时、赵成付向一审法院提起反诉，请求：一、冯海云继续施工未完工工程项目、修复不合格工程，并承担修复费用、工程费用、鉴定费共计32万元；二、冯海云返还王广时、赵成付两套住房用于抵顶赔偿王广时、赵成付延期损失赔偿款；三、本案诉讼费用由冯海云负担。 一审法院认定事实：2013年4月1日，冯海云（乙方）与赵成付、王广时（甲方）签订工程施工承包合同一份，合同约定：一、工程概况：1、工程地点名称为河北省武安市三小河村民用住宅楼；2、工程内容及承包范围为主体施工，内外墙抹灰，楼梯间仿瓷涂料，外墙涂料，水、电、暖的制作安装（按照图纸要求施工）;3、承包方式为包工包料；4、甲方的建筑面积每平方米830元的价格承包给乙方；5、乙方不垫付资金，按每层的工程量结算65%支付；二、四层封顶付三层，以此类推装修结算一层抹灰付32%，二、三、四、五、六以此类推，剩余的3％验收合格后一次性付清。二、工程标准：1、质量及结构以图纸要求为准，若图纸改变，双方协商解决；2、钢材在二六七二或邯钢范围内使用，水泥以每吨250元价格范围内使用，塑钢窗按每平方米150元左右价格使用，防盗进户门按800元左右使用，所需材料须经甲方认可后方可使用。乙方负责装修一套样品房，所需材料乙方自付。冯海云、赵成付、王广时在该合同书上签字、捺印。合同签订后，冯海云依约为赵成付、王广时施工建造了7层民用住宅楼，共计2189.63平方米，该工程总价为1817392.90元。2013年11月25日，冯海云、赵成付、王广时双方签订协议书一份，协议约定：赵成付、王广时委托冯海云在三小河光荣院北侧《张苏娟》宅基地上建六层小产权楼房，现为了促进冯海云抓紧完善该楼按合同交工，赵成付、王广时与冯海云协商同意以每平方米2100元价格，按楼房住户实际面积为准，作价抵顶给冯海云2套住房（一层、二层西户），该住房由冯海云自由支配，可以买卖；冯海云负责农历十一月底，该楼房工程和附属工程全部交工，如延期，每天将按2000元计算赔付赵成付、王广时延期损失；该楼房工程交工后，产权归冯海云所有，此协议签定时由冯海云向赵成付、王广时打条（工程款收据）。冯海云、赵成付、王广时在该协议书上签字、捺印。赵成付、王广时在施工过程中共向冯海云支付1283200元。赵成付、王广时分别于2013年11月25日、2014年8月16日向冯海云交付了房屋2套，用以抵顶工程款442000元，剩余工程款92192.90元，赵成付、王广时尚未向冯海云支付。冯海云未按合同约定为赵成付、王广时设计装修一套样品房（双方均认可装修费用为40000元）。2014年7月4日，赵成付向冯海云出具三小河工程附属工程拾万元证明一份，否认该附属工程已完成。另外，冯海云认为王广时提交的已付款证据中有其向其他工程（明芳钢厂对面盖楼工程）的付款，应从其中扣除。2014年10月14日，冯海云向王广时出具证明：我在王广时北环路明芳钢厂对面盖楼施工工资已全部结清。冯海云在该证明上签字。目前，该住宅楼虽然部分出售、居住，但是没有进行正式验收。 2018年4月12日，河北正通会计师事务所作出冀正通会法鉴字（2018）001号建设工程司法鉴定报告书，鉴定结果如下：1、武安市三小河村民用住宅楼未完工工程造价鉴定为154170.96元；2、武安市三小河村民用住宅楼保温未完工工程造价鉴定为121415.03元。王广时、赵成付为此垫付鉴定费40000元。 原审法院认为，冯海云与王广时、赵成付达成的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应自觉履行。冯海云应当保证质量、按时完成合同确定的建设工程，王广时、赵成付应当按照合同约定支付工程款项。违反合同约定的一方，应当承担相应的民事责任。冯海云虽然认为已按约定履行了施工义务，但是存在未完工工程，需要承担未完工工程的建设费用；王广时、赵成付虽然已支付大部分工程费用，但是仍有部分建设费用未付清，需要继续支付。由于该工程存在未完工项目，按合同约定，应当从应付工程款中扣除质量保证金54521.79元（1817392.90元×3%)，待涉案工程验收合格后，由赵成付、王广时返还冯海云；冯海云未按合同约定为赵成付、王广时设计装修一套样品房（双方均认可装修费用为40000元）。本应从应付工程款中扣除，但该费用已包括在司法鉴定的项目之中，因此，该费用不再从应付工程款中扣除；冯海云要求将10万元附属工程款项计算在应付工程款中，王广时、赵成付认为该附属工程尚未完工，拒绝支付，当事人对自己的主张，有责任提供证据。因冯海云未提供附属工程已竣工及工程质量等相关证据，对相关事实无法认定，冯海云应当承担由此产生的不利后果。故冯海云的主张，不予采信。综上，王广时、赵成付应当向冯海云支付剩余工程款37671.11元(1817392.90元－1725200元－54521.79元）。关于冯海云主张的逾期利息，双方未约定工程款逾期支付的利息，应视为约定不明，冯海云要求王广时、赵成付支付逾期工程款利息的诉讼请求，不予支持。故对冯海云的诉讼请求支持37671.11元，其余部分予以驳回。冯海云对建设工程司法鉴定报告书提出异议，原审法院认为，该鉴定报告书事实清楚，鉴定程序合法，应当予以采信。本案中，司法鉴定报告书确认武安市三小河村民用住宅楼存在未完成工程项目，冯海云与王广时、赵成付之间正在诉讼中，王广时、赵成付要求冯海云继续施工，完成未完工工程项目，显属不当，冯海云支付王广时、赵成付未完工工程费用154170.96元、保温未完工工程费用121415.03元、鉴定费40000元，合计315585.99元较为适宜。王广时、赵成付反诉要求冯海云返还两套抵顶楼房，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，可另行起诉。故对王广时、赵成付的反诉请求支持315585.99元，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、赵成付、王广时于本判决生效后十日内支付冯海云武安市三小河村民用住宅楼剩余工程款37671.11元；二、冯海云于本判决生效后十日内支付赵成付、王广时武安市三小河村民用住宅楼未完工工程费用154170.96元、保温未完工工程费用121415.03元、鉴定费40000元，合计315585.99元；三、驳回冯海云的其他诉讼请求；四、驳回赵成付、王广时的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7600元，由冯海云负担6858元，赵成付、王广时共同负担742元；诉讼保全费2620元，由赵成付、王广时共同负担；反诉案件受理费3050元，由赵成付、王广时共同负担50元，冯海云负担3000元。 本院二审期间，冯海云申请证人张某出庭作证，证明案涉工程是其提供的场地。赵成付、王广时认为张某的证人证言与本案无关。 二审期间，本院向鉴定机构发出通知，核实以下三个问题：一、赵成付、王广时与冯海云双方签订的《工程施工合同》约定的工程范围为：主体施工、内外墙抹灰、楼梯间仿瓷涂料、外墙涂料、水暖电制作安装（按图纸施工），你所鉴定的范围是否包含在以上约定的范围之内；二、你方鉴定的涉案工程的未完工工程量具体是多少；三、合同约定的单价为每平方米830元，你所出具的报告鉴定时单价采用标准是多少，其依据是什么。要求鉴定机构在收到通知后向本院出具书面的情况说明。但该鉴定机构在收到该《通知》后，并未向本院出具相关的情况说明。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据冯海云的上诉及赵成付、王广时的答辩，本案的争议焦点为：赵成付、王广时支付冯海云工程款的具体数额是多少。赵成付、王广时与冯海云双方签订《工程施工承包合同》，双方约定，赵成付、王广时将河北武安市三小河村民用住宅楼交于冯海云施工。合同签订后，冯海云按照合同约定内容进行了施工，但赵成付、王广时至今仍欠付冯海云部分工程款，构成违约，理应支付剩余工程款。赵成付、王广时称，冯海云未按照合同约定内容施工完毕，应返还未完工工程费用。为了支持其反诉请求，赵成付、王广时申请原审法院对案涉工程的未完工工程量及所需的费用进行造价鉴定。原审法院委托河北正通会计师事务所进行了鉴定，鉴定内容为，室内门、天棚抹灰、地下室内墙天棚涂料、墙面保温、天棚保温和电视电话线路、样板房等。冯海云上诉称，以上施工内容并不属于合同约定的内容，合同约定施工内容仅为主体施工、内外墙抹灰等合同约定的内容。本院认为，双方签订的合同并未约定案涉工程为交钥匙工程，并且合同约定工程内容及承包范围为主体施工、内外墙抹灰、楼梯间防瓷涂料、外墙涂料、水电暖的制作安装（按图纸施工）。按图纸要求施工，并不是施工图纸上所列的所有建设项目均应冯海云施工，仅是要求冯海云对合同约定的主体施工、内外墙抹灰、楼梯间防瓷涂料、外墙涂料、水电暖的制作安装等施工内容按图纸要求施工。室内门、天棚抹灰、地下室内墙天棚涂料、墙面保温、天棚保温和电视、电话线路等施工内容虽然施工图纸列明的施工内容，但属于合同约定外的其他工程，并不属于冯海云施工范围。并且在本院向鉴定机构发出通知，要求其对相应的问题作出解释时，鉴定机构在收到通知后并未作出任何解释。故，原审法院依据河北正通会计师事务所出具的《建设工程司法鉴定报告书》，确定冯海云支付赵成付、王广时未完工工程费用并承担鉴定费不当，理应纠正。 关于赵成付、王广时应支付冯海云工程款具备数额的问题。本院认为，原审法院审理期间，经实地测量，案涉工程的建筑面积为2189.63平方米。冯海云虽对该建筑面积持有异议，但并未提交有效证据予以支持。故，冯海云的施工面积应为2189.63平方米。合同约定的单价为830元/平方米，故，工程款总额应为2189.63平方米×830元＝1817392.9元。赵成付、王广时在施工过程中支付冯海云工程款1283200元，因冯海云未按合同约定为赵成付、王广时设计装修一套样品房，双方均认可装修费用为40000元，该款理应扣除。同时，王广时、赵成付交于冯海云两套房屋用于抵顶工程款442000元，该款项亦应扣除。案涉房屋虽然双方未进行验收，案涉房屋已于2014年11月入住。故，剩余工程款52192.9元（1817392.9元－40000元－442000元－1283200元＝52192.9元），王广时、赵成付理应支付。 关于冯海云上诉称，应扣除三小河施工的工程款的问题。本院认为，针对该上诉请求，冯海云并未提交证据予以支持，该上诉请求不能成立。 综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销武安市人民法院（2017）冀0481民初1434号民事判决第二、三、四项； 二、变更武安市人民法院（2017）冀0481民初1434号民事判决第一项为：赵成付、王广时于本判决生效后十日内支付冯海云武安市三小河村民用住宅楼剩余工程款52192.9元； 三、驳回赵成付、王广时的反诉请求； 四、驳回冯海云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7600元，赵成付、王广时负担944元，冯海云负担6656元，诉讼保全费2620元，反诉案件受理费3050元，合计5670元，由赵成付、王广时负担；二审案件受理费6035元，由赵成付、王广时负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂亚磊 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一八年十一月十二日 书记员  赵宇帆