四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川08民终1083号 上诉人（原审原告）：卓士鸿，男，1982年3月1日出生，汉族，户籍地四川省盐源县，现住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：时莉，四川瀛领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市朝天区裕鑫农业开发有限公司，住所地四川省广元市朝天区朝天镇滨江。 法定代表人：文波，董事长。 委托诉讼代理人：王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。 上诉人卓士鸿因与被上诉人广元市朝天区裕鑫农业开发有限公司（以下简称：裕鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院(2018)川0812民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓士鸿上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人支付拖欠的设备款739.5万元及违约金215.9万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审法院认定事实错误。判决书对事实的认定与一审双方提供的证据相矛盾，一审法院依对方的主张裁判，严重损害了卓士鸿的利益。第二、上诉人提交的证据足以证明上诉人已按合同约定向被上诉人交付了设备。 裕鑫公司答辩称，第一、上诉人认为一审认定事实错误是不正确的。卓士鸿是公司的监事及股东，这有工商档案、股权转让协议证实，二套压榨机和分离设备是3名股东出资购买的，设备购买时间是2015年，合同是2016年签订的，二者之间没有关系，300万元是过帐，卓士鸿应交还公司。第二、本案的举证责任在上诉人。 卓士鸿向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付拖欠的设备款共计人民币739.5万元；2.被告立即向原告支付违约金215.9万元（该违约金215.9万元的计算方式为：自规定的付款之日起按应付未付款项乘以每月2%计算至实际履行之日止。因实际履行之日不确定，违约金额暂算至2018年5月1日）；以上两项共计人民币955.4万元。3.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年5月18日，被告聘任原告为公司监事。2015年10月10日，被告股东会决议，被告股东文波将出资额80万元（占股20%）转让给原告；2015年10月11日原告与文波签订股权转让协议，于2015年10月13日到工商登记机关进行变更登记。 2015年5月18日至2017年4月11日，原告担任被告公司监事。2015年10月11日至2017年4月13日期间，原告为被告公司股东。 2015年5月，被告与广元四维农业科技有限公司（更名前为广元市四维农业科技开发有限公司）合作，由被告公司股东文波、吴建军、卓士鸿各出资12万元，共36万元，交由原告采购藤椒油压榨专用设备及油水分离设备。原告受托后采购藤椒油压榨专用设备（榨浆机）及油水分离设备（离心机）各2台。2017年5月10日，被告公司股东文波与原告经算账确认并签订了双方所涉债权债务的《股份转让协议》。随后，被告公司股东文波足额付清了应付原告的款项，双方债权债务关系终结。 2015年7月，被告位于广元市朝天区七盘关工业孵化园的“裕鑫藤椒加工项目”经过中国物理研究院进行环境影响评价，符合环境测评要求。2015年10月9日，广元市朝天区环境保护局作出广朝环审批（2015）21号《关于广元市朝天区裕鑫藤椒加工项目环境影响报告表的批复》。在《建设项目环境影响报告表》中表1-5、表7-5明确载明了案涉榨浆机和离心机已经存放于被告公司厂内。被告公司厂内实际安装藤椒油压榨专用设备（榨浆机）2台系被告公司自行采购。 2017年7月24日被告公司从四川金点食品有限公司借用油水分离设备3台，并由四川金点食品有限公司会计刘佳杰随车（渝Ｂ×××××）押运到被告裕鑫公司藤椒油加工厂内。被告公司厂内实际现有油水分离设备（离心机）共5台，其中安装3台，库存2台。 2015年5月8日，广元四维农业科技有限公司与制罐方何春晏签订了《加工制作（安装）合同》。合同签订当日，广元四维农业科技有限公司向何春晏预付安装、材料等费用150000.00元。2015年5月24日，何春晏雇请工人独立制作完成了不锈钢储存罐设备4个。 2016年6月24日，为申报国家项目报账所需，被告公司与原告协商签订《广元市朝天区政府分散采购购销合同》，并委托原告代开税务发票。被告公司根据此购销合同以“设备采购预付款”名义，分别于2016年7月8日、2016年7月12日、2016年7月29日向原告卓士鸿控制下的个人账户转账合计3000000.00元。原告收到此过账款后应转回被告公司，但原告经被告公司要求转回未果。2017年4月12日，被告公司鉴于此，且为了确保项目继续顺利实施，与原告协商签订《免责协议书》。该协议书明确约定由甲方（被告公司）授权并委托乙方（原告卓士鸿）到银行（朝天区贵商银行）开户并开通网上银行后，将银行卡、密码和网上银行工具等交给被告公司出纳文汝琼，该卡注销前所有业务皆为公司业务且非开户本人操作，由此发生的一切风险与责任等均与乙方无关。 2016年8月份，被告公司安排原告为经办人在成都川一机械有限公司定制加工原料传输设备（不锈钢螺旋提升机、全自动机械式旋转甩干过滤机）2台、全自动机械式旋转甩干过滤机1台及周转胶框，共计货款107262元，由原告垫付。2017年5月3日，向被告公司会计刘佳杰发送短信要求报销，2017年5月19日，原告在被告公司报销货款100000.00元，由被告公司转账支付给了原告。尚有未报销部分金额为7262元，因被告公司股东吴建军代表被告公司曾于2016年12月23日转账给原告税款预付款11万元，原告用此款在实际缴纳税款金额为101864.08元后，下余8135.92元未退还被告公司。在相互品迭后的余款金额873.92元已由被告公司作坏账处理。原告垫付的此笔货款已经报销清结。 2017年4月20日，被告公司与成都广成雪域制冷设备有限公司确定《裕鑫农业开发有限公司冷库方案》并签订《冷库安装合同》。该合同明确约定由成都广成雪域制冷设备有限公司定作安装保鲜库制冷设备1套，定作安装价款为375000.00元。因被告公司要求提高制冷机组容量以增大制冷量，双方协商增加定作安装价款100000.00元，总价款合计为475000.00元。制作安装完成后，被告公司出纳文汝琼分别于2017年4月24日、2017年5月8日、2017年5月9日（两笔）、2017年7月18日通过《免责协议书》约定的原告的免责账户向承建方成都广成雪域制冷设备有限公司法人代表夏成广转账支付定作安装价款425000.00元。2017年10月30日，通过文汝琼的个人账户向夏成广支付50000元。合计475000元。 2017年6月12日，被告公司与四川创而意新能源科技有限公司确定《花椒烘干项目设计方案》，并签订《购销合同》，该合同约定烘干设备总价款320000.00元。被告公司分别于2017年6月22日、2017年7月19日向四川创而意新能源科技有限公司转账支付设备价款288000.00元；尾款32000.00元待2018年8月藤椒烘干设备验收合格后支付。 2017年4月27日，被告公司委托重庆江津花椒设备供应商李宗伦采购花椒筛机4台、花椒脱粒机4台。该设备运至被告裕鑫公司后，被告裕鑫公司于2017年10月30日将此设备代购款68600.00元转账支付给李宗伦。 期间，被告公司为项目报账需要，被告公司在税务主管部门共计缴纳税款308723.31元。 一审法院认为，被告所主张的事实有工商登记档案、付款凭证、购销合同、记账凭证等书证以及证人证言为证，足以印证案涉藤椒油加工项目设施设备是由被告公司自行采购、定作或借用，被告公司支付了相应定作价款和采购价款。虽然原告与被告裕鑫公司签订《广元市朝天区政府分散采购购销合同》，但该合同仅为藤椒油加工项目政府申报报账所需，双方之间并不具有真实交易的买卖（购销）合同关系。原告所举证据仅能证明自己参与了被告的设备采购、运输、代开税务发票等行为，并未举证证明案涉设施设备系其定作或出资购买。故原告诉称其与被告在签订《广元市朝天区政府分散采购购销合同》后，及时定制并向被告公司交付了合同约定的设备，与庭审查明的客观事实不符，其诉讼请求不成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告卓士鸿的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人提交了2018年4月17日被上诉人向四川金点食品有限公司借藤椒油压榨设备2台的借条、送货司机曾凯的送货说明、过路费发票及收货人的收条，证明2台设备的来源。上诉人质证认为，四川金点食品有限公司总经理和被上诉人的董事长都是文波，借条的真实性不予认可，过路费发票不能证实拉的什么，驾驶员曾凯未到庭作证，且收货人身份不明，故对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，由于驾驶员曾凯未到庭作证，被上诉人对收货人的身份未举证证实，故对以上证据的三性不予确认。 对争议的2016年6月24日双方签订的购销合同是否履行的事实认定如下：2016年6月24日以上诉人为销售方，被上诉人为购货方双方签订了价值740万元的藤椒油设备购销合同，合同约定了设备的名称、数量、单价，付款条件，设备的交付方式等等。该合同是否履行，上诉人未提供按合同约定设备到达被上诉人处由被上诉人签收的收货证据，双方均未按合同约定的付款条件等内容履行，对合同约定的设备即存储罐4个、保鲜库制冷设备1套、烘干设备一套、花椒机4台，二审中上诉人认可系被上诉人自购，并称被上诉人支付的300万元购设备款，系上诉人代金点公司支付的花椒款。上诉人主张被上诉人处的3套压榨专用设备、4台油水分离设备及2套原料传输设备是其所供，为此提供了证人即驾驶员何春晏、范天国在一审开庭时作为证人出庭作证，何春晏证实2015年5月帮卓士鸿运送2台压榨机和2台油水分离机到被上诉人处，范天国证实卓士鸿从安德镇装了几台机器和板板车到中子镇，具体时间记不清了。另，上诉人还提供了开具的部分增值税专用发票及裕鑫公司2016年12月23日给上诉人出具的到税务部门开具增值税专用发票的证明来佐证上诉人供货的事实。被上诉人出具了2015年7月环评报告证实裕鑫公司当时已有榨浆机和离心机各2台，设备的来源是由公司股东文波、吴建军、卓士鸿各出资12万元，由上诉人采购的，一审时裕鑫公司股东吴建军出庭证实了该情况，2017年5月10日上诉人将其在裕鑫公司的股权予以转让，裕鑫公司对其投资拟定了清单，清单第八条对上诉人投资12万元购买设备的事实进行了确认，在股权转让协议中上诉人认可了公司清单中本人的投资额并签字，该转让协议书还约定：卓有权在裕鑫公司凭税务票据报销前期未报销的代垫部分设备采购款。2017年7月24日裕鑫公司向金点公司借油水分离机的借条及驾驶员出具的运费收条。原料传输设备的采购，被上诉人提供了2017年5月3日卓向裕鑫公司会计刘佳杰发的短信，称该设备需报销107262元，同月19日被上诉人以支付购买藤椒油加工辅助设备为由给上诉人转款10万元。对开具增值税专用发票，上诉人实缴税101864.08元，裕鑫公司股东吴建军于2016年12月23日通过掌上银行给上诉人转款11万元，税款余额和购设备的差额品迭后，上诉人应返还公司800余元，公司作了坏账处理。 关于卓士鸿在裕鑫公司的身份。上诉人上诉称，2015年10月10日被上诉人股东会决议和2015年10月11日文波将股权转让给卓士鸿的股权转让协议中卓士鸿的名字不是本人所签，但上诉人对2017年5月10日股权转让协议的本人签字不持异议。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供相应的证据，否则应承担举证不力的法律后果。 上诉人依据其与被上诉人于2016年6月24日签订的价值740万元藤椒油制作设备购销合同主张权利，但上诉人没有提供合同约定的设备到达被上诉人处由被上诉人清点、验收后签字的相关证据。上诉人提供的两名证人证实将设备已送至被上诉人处，但证实的送货时间是2015年和具体送货时间不详，而本案诉争合同系2016年签订，显然上诉人提供的证人证言不能达到其已履行交付设备的合同义务。同时，上诉人对被上诉人出示的自购设备的证据没有提供相应的证据予以反驳，故上诉人的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人虽提供了与被上诉人签订的合同，但没有提供合同已实际履行方面的证据，一审法院以上诉人举证不能而未支持其诉请并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78678元，由上诉人卓士鸿负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 吕 晶 审判员 熊剑洪 二〇一八年十一月十九日 书记员 黄 琴