文书内容江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初4313号原告：沈志国，男，1965年11月3日出生，住所地：安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。被告：安徽国信建设集团有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区工业区上海路8号国信大厦。统一社会信用代码：9134010014923581XH。法定代表人：周先玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：林平，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帮梨，安徽协利律师事务所实习律师。被告：泗阳县中汇置业有限公司，住所地：江苏省泗阳县众兴镇桃源南路东侧（星宇花园附房附-4，204）。统一社会信用代码：91321323595579575P。法定代表人：陈荣球，该公司董事长。委托诉讼代理人：王安桂，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇，安徽元贞律师事务所律师。原告沈志国与被告安徽国信建设集团有限公司、泗阳县中汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日作出（2017）苏1323民初408号之一民事裁定。原告沈志国不服该裁定，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。江苏省宿迁市中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）苏13民终980号民事裁定，裁定撤销本院（2017）苏1323民初408号之一民事裁定；指令本院审理。本院于2018年5月28日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈志国及其委托诉讼代理人汪观利，被告安徽国信建设集团有限公司的委托诉讼代理人林平和张帮梨，被告泗阳县中汇置业有限公司的委托诉讼代理人王安桂和李宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沈志国向本院提出诉讼请求：１．被告安徽国信建设集团有限公司支付原告沈志国工程款人民币3600000元（金额暂定待工程造价鉴定后依法变更诉讼请求）及利息（利息自竣工之日即2014年9月12日起按月利率2％计算至还清款之日止）；２．被告泗阳县中汇置业有限公司对被告安徽国信建设集团有限公司承担的上述款项在欠付工程款范围内承担连带付款责任；３．被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：2012年5月6日，被告安徽国信建设集团有限公司承建了被告泗阳县中汇置业有限公司开发的滨河CBD一期工程，双方签订了建设工程施工合同。2012年6月18日，原告与被告安徽国信建设集团有限公司签订企业内部承包协议书，约定由原告承包滨河CBD一期工程。协议签订后，原告依约履行了全部施工义务，案涉工程于2014年竣工验收合格并交付使用，但被告安徽国信建设集团有限公司与被告泗阳县中汇置业有限公司一直拒不结算，拖欠剩余工程款拒不支付。现原告要求对案涉工程进行结算，或委托有资质的机构对案涉工程的造价进行鉴定。案涉工程验收合格后应当及时结算，两被告拒不结算的行为严重损害原告利益。原告作为实际施工人且按照合同约定完成了全部施工义务，被告应当及时支付相应的工程款。原、被告多次协商未果，原告遂诉至法院。被告安徽国信建设集团有限公司辩称，1.原告不是本案实际施工人，不符合实际施工人的条件;在原告与被告国信公司在安徽省合肥市庐阳区人民法院审理的民间借贷纠纷一案中，原告多次明确他不是泗阳CBD项目的实际施工人;与国信公司所签订的内部承包协议没有履行，他只是该项目现场的管理人员，从泗阳中汇公司领取工资。2.泗阳CBD项目的建设投入由泗阳中汇公司投入，所投入的资金凭证如农民工工资、材料商货款等凭证全部保留在泗阳中汇公司，这些事实原告都予以认可。原告在多次庭审过程中都明确表示，其和安徽国信公司所签订的内部承包协议没有实际履行。另外原告作为现场的管理人员在泗阳中汇公司对该项目进行了投入，也就是参与了投资，领取工资，这一点由沈志国和中汇公司签订的投资结算单为证。上述证据证明了沈志国的诉请不符合法律规定，不具有实际施工人的身份，请求法庭驳回原告的全部诉请。被告泗阳县中汇置业有限公司辩称，1.沈志国并非本案的适格主体。法律、法规规定的“实际施工人”是施工任务的实际承担者。在向出借资质的企业缴纳一定的管理费用后，自行组织施工，独立投入经济、技术、并对质量负责的责任人。以包工包料或者包工不包料的形式，独立完成工程具体施工，并进行工程结算。本案中沈志国明显不具备此特征。在之前的实际承包人王洪离场之后，中汇公司与王洪进行了最终的结算并支付了所有的应付工程款和费用。如果沈志国系实际施工人，那么支付前期款项和后期费用的主体无疑均应当是沈志国，事实上显然没有。此后，案涉工程所发生的工程款、材料款、人员工资、管理费、税费等一切与工程相关的费用均由中汇公司承担。上述费用中也包含了沈志国在履职期间的工资、住房租赁费、生活开支、福利费、招待费等。所以涉案工程属于中汇公司自营自建的工程性质，沈志国没有任何投入，当然无法取得“实际施工人”的资格，其承包了案涉工程属于无稽之谈。2.中汇公司不欠国信公司的工程款项。首先是中汇公司与国信公司并没有事实上的发承包关系。国信公司并没有实际对案涉工程进行投资建设。该工程在王洪离场后中汇公司一直采取自营自建的状态，仅仅是挂靠了国信公司作为施工单位的名义而已。现中汇公司已经向国信公司缴纳了相应的管理费和其他费用，双方均认可已经无其他纠纷。沈志国诉讼要求中汇公司在欠付工程款范围内承担付款义务显然既缺乏事实依据也没有法律根据。3.沈志国投入中汇公司的200万元已有生效判决予以确认性质。2013年1月，沈志国以代为支付农民工工资的名义向国信公司借款300万元。后将其中的200万元投资案涉工程。2016年10月13日对该200万元的投资款中汇公司和沈志国进行了最终的结算。结算单中对于双方之间的关系、不同款项的性质、利润的分配、最终的结算均做了明确的约定。宿迁市中级人民法院也对该案进行了生效的判决。沈志国再行拿该200万元做文章，显然有虚假诉讼的嫌疑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月6日，被告泗阳县中汇置业有限公司与被告安徽国信建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定被告泗阳县中汇置业有限公司将泗阳滨河CBD一期工程的土建、装饰、水电安装等发包给被告安徽国信建设集团有限公司。实际系王洪挂靠被告安徽国信建设集团有限公司进行施工。至2012年12月，王洪退出施工。2012年12月25日，沈志国以安徽国信建设集团有限公司泗阳县滨河CBD项目部（甲方）名义与工程承包人王洪（乙方）签订备忘录，约定乙方所完成的土建基础垫层至八层工程量，现按现状直接转给甲方与建设单位泗阳县中汇置业有限公司进行结算。甲方无论与建设单位结算多少价款均与乙方无关；乙方已完成工程量按2750万元结算，现场设施及材料等甲方现一次性按290万元结算给乙方，合计3040万元；以上结算工程款不包括税金和甲方管理费，税金和管理费由甲方承担。2012年12月6日，被告泗阳县中汇置业有限公司转账给被告安徽国信建设集团有限公司6969250元；被告安徽国信建设集团有限公司将其中6765250元转给原告沈志国。2012年12月7日、10日，沈志国转账6500000元给王洪。2013年1月31日、2月1日、2月6日，沈志国又转账3950000元给王洪。其余款项，原告沈志国陈述由陈夕贵（泗阳中汇的会计）支付，已结清。后沈志国与安徽国信建设集团有限公司签订企业内部承包协议，约定沈志国自愿承接安徽国信建设集团有限公司分配的项目任务，并完全履行安徽国信建设集团有限公司与业主签订的泗阳县滨河CBD一期建设工程项目施工合同书与施工补充协议中承包人的各项职责和相关约定；本项目实行内部承包责任制，沈志国自主经营、自负盈亏，在承包期内沈志国所发生的一切债权、债务均由沈志国承担。后原告沈志国以项目部名义进行组织施工、现场管理等。自2012年12月26日至2013年5月13日期间，原告通过借支等形式，从被告泗阳县中汇置业有限公司支取工程款1050万元。由原告沈志国将款项分别支付给王洪、相关施工人员或材料供应商等。其余工程开支（包括施工材料、机具、人工费等）均由被告泗阳县中汇置业有限公司直接支付。另查明，安徽国信建设集团有限公司于2016年1月7日向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起诉讼，要求沈志国归还借款3000000元及利息。在庭审中，沈志国陈述安徽国信建设集团有限公司任命其为涉案工程的负责人，滨河项目CBD一期工程的现场负责人，不是实际承包人，是安徽国信建设集团有限公司派驻在该项目的管理人员；发包人直接借钱给其发工资，中汇公司的董事长沈业标是该项目的实际承包人；其工作范围为现场管理、发工资、发材料；其工资是由中汇公司发放。该一审判决后，沈志国提起上诉，在安徽省合肥市中级人民法院开庭中，沈志国陈述与国信公司签订过内部承包协议，但没有实际履行。还查明，2016年10月13日，沈志国与中汇公司结算，形成沈志国投资结算单，主要内容一、投资款2283069元。其中：1.货币投资200万元；2.经手财务期间垫付未报销费用100374元；3.经手财务期间垫付未报销费用142695元；4.经手财务期间垫付武工预算费用40000元；5.投资款200万元，已于2015年5月份代为支付国信公司，剩余283069元投资本金未支付；6.参与利润分配本金283069元，扣除2010年从安徽中汇（国信）借支200000元，剩余83069元作为投资款，实际投资总额为2083069元，占项目2.08%的股份；7.因项目在实施过程中，遇到市场房价波动和税务等其他原因，项目利润回报约为75%，但考虑到沈志国的实际情况，经协商按100%回报给予计算，故利润分配为2083069元。二、投资款83069元未退回。三、不作为投资款200000元（系从安徽国信借款）。四、2013、2014年工资含后期来泗阳处理项目相关事宜，工资总额为360000元。五、项目竣工后垫付零星工程和招待费89264元。六、一（7）、二、三、四、五项合计金额为2815402元。七、带来的小型施工器具和中汇公司拉回小型施工器具同类的冲抵，另类的估价结算。八、至此，双方就泗阳滨河CBD1、2号楼项目所有投资分配、工资报酬等个人经济往来全部结清。被告泗阳县中汇置业有限公司于2016年10月31日付款1500000元。2017年10月10日，沈志国诉至本院，要求泗阳县中汇置业有限公司偿还原告投资款1315402元及利息。本院于2018年1月9日作出（2017）苏1323民初7532号民事判决。泗阳县中汇置业有限公司不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）苏13民终721号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案争议焦点为：原告沈志国是否为涉案工程的实际施工人。本院认为，建设工程施工合同中，对施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合合同实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，沈志国虽与被告安徽国信建设集团有限公司签订内部承包协议，但综合本案的相关证据分析，原告沈志国不能成为涉案诉争工程的实际施工人。理由如下：1.在本次诉讼之前，沈志国与安徽国信建设集团有限公司民间借贷纠纷一案中，沈志国与安徽国信建设集团有限公司均陈述内部承包协议没有实际履行。沈志国陈述其不是涉案工程的实际施工人，只是现场管理人员。2.虽沈志国以项目部名义与王洪签订退场协议，但从支付王洪的款项来源看，一部分是泗阳县中汇置业有限公司转给安徽国信建设集团有限公司，安徽国信建设集团有限公司又转给沈志国，沈志国转给王洪；另一部分是泗阳县中汇置业有限公司直接通过陈夕贵支付。在后期施工过程中，相关施工人的工程款、材料款等款项支付均是由沈志国做好统计表，由泗阳县中汇置业有限公司支付给沈志国，由沈志国发放，或泗阳县中汇置业有限公司通过陈夕贵支付。2016年10月13日，沈志国与泗阳县中汇置业有限公司的投资结算单第一条，沈志国经手账务期间垫付未报销费用作为其投资款，享受利润分配。从上可以看出，沈志国并未对涉案工程进行资金投入。根据安徽国信建设集团有限公司和泗阳中汇置业有限公司的陈述，安徽国信建设集团有限公司亦未对涉案工程进行实际投入或管理。3.沈志国接手涉案工程后的工程款、材料款等支付的账目原件均保存在泗阳县中汇置业有限公司；而沈志国从泗阳县中汇置业有限公司领取工资、分配投资收益。4.涉案工程后期工程款除通过沈志国支付的1050万元外的大部分是由泗阳县中汇置业有限公司直接支付的。5.2016年10月13日，沈志国与泗阳县中汇置业有限公司的投资结算单第五条“项目竣工后垫付零星工程款和招待费89264元”已结算，由泗阳中汇偿还；第八条“至此泗阳中汇与沈志国就泗阳滨河CBD1号、2号楼项目所有的投资分配、工资报酬和其个人与公司经济往来已全部结清”来看，此时，工程已结束，沈志国与泗阳县中汇置业有限公司之间的经济往来已结清，沈志国与泗阳县中汇置业有限公司不应存在建设施工合同关系，即沈志国不应还具有实际施工人的身份。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告沈志国的诉讼请求。案件受理费35600元，由原告沈志国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘向远代理审判员  许丽娟人民陪审员  刘长春二〇一八年十一月二十日书 记 员  王 倩