包头市中级人民法院   民事判决书   (2017)内02民终971号   上诉人（原审被告）：菅少霆，住包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：郝永丽，内蒙古瑞安律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吕文斌，住包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。   原审被告：包头吉泰稀土铝业股份有限公司，住所地包头市东河区。   法定代表人:菅少霆，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘志勇，内蒙古晨鹿律师事务所律师。   上诉人菅少霆与被上诉人吕文斌、原审被告包头吉泰稀土铝业股份有限公司民间借贷纠纷一案,原一审法院受理后作出（2014）昆民初字第3598号民事判决，菅少霆、包头吉泰稀土铝业股份有限公司不服上诉至本院，本院作出（2015）包民五终字第354号民事裁定，将本案发回重审。一审法院依法重审本案，并作出（2016）0203民初1905号民事判决。上诉人菅少霆仍然不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组合议庭，开庭进行了审理。上诉人菅少霆的委托诉讼代理人郝永丽，被上诉人吕文斌的委托诉讼代理人王洪涛到庭参加诉讼，原审被告包头吉泰稀土铝业股份有限公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。   菅少霆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人本案全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，涉案借款为不定期无息借款，如被上诉人应向上诉人催要借款，则可以计收逾期利息，但截至本案起诉之前，被上诉人并未催告偿还借款，故不存在逾期利息，一审将上诉人的首次还款时间认定为被上诉人催要时间，并据此计算逾期利息错误。其次，即使上诉人应当向被上诉人支付逾期利息，也只能将被上诉人提起本案诉讼的行为视为催告，从诉讼之日计算逾期利息。再次，即使从上诉人首次还款之日起计收逾期利息，上诉人的每一笔还款也应先扣减当时所欠利息后，多余部分冲抵本金，一审判决的利息计算方法及结果错误。   被上诉人吕文斌辩称，双方均认可涉案借款本金为3500万元，就该借款是否约定了利息存在争议，一审通过证据和交易习惯认定本案存在利息约定正确，应予维持。   原审被告包头吉泰稀土铝业股份有限公司未做答辩。   吕文斌向一审法院起诉请求：1、判令被告菅少霆偿还借款本金1652.83万元及利息（自2014年9月21日起至本金还清之日止，按月息2分计以及原欠利息800.64万元）；2、本案诉讼费由被告菅少霆承担。   一审法院认定的事实，2006年10月20日，被告菅少霆向原告吕文斌出具了借条一张，金额为2000万元。2007年12月21日，被告菅少霆再次向原告吕文斌出具了借张一张，金额为1500万元，原告吕文斌依约履行了上述借款义务。自2007年1月23日起，至2014年8月16日，被告菅少霆共向原告吕文斌支付款项计3499万元。一审法院认为，本案原被告双方的法律关系为借贷关系。双方主要争议焦点主要有两点，一是借款主体的确认，二是双方是否有利息的约定。关于借款主体，原告吕文斌所提交的主要证据借据为被告菅少霆个人出具，被告菅少霆对其借款的事实亦不否认，故被告菅少霆作为借款主体并无异议，但借据上并没有加盖被告吉泰铝业公司的公章，而原告吕文斌所提交的转款凭证显示，该笔借款是转至菅少宇个人账户中，并没有付给被告吉泰铝业公司，同时，被告吉泰铝业公司的成立时间是2006年12月14日，而原告吕文斌与被告菅少霆关于2000万元借款的成立时间是在2006年10月20日，上述证据，均不能显示吉泰铝业公司与本案有关，原告吕文斌要求被告吉泰铝业公司承担责任的依据不足。关于借款金额，被告菅少霆出具的借条足以证实借款金额为3500万元，其亦对收到借款3500万元无异议，关于利息，双方在借条中并没有明确约定，原告吕文斌所提交的证据，亦不足以证明双方存在2分利息的约定，故其要求被告菅少霆按月息2分支付利息的请求，不予支持。因双方在借据中没有对还款期限进行明确约定，原告吕文斌有权要求被告菅少霆随时承担还款责任，被告菅少霆应于首次还款之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担逾期还款利息。其中本金2000万元借款，自首次还款之日至本案庭审结束时止，应付利息12164477.78元，本金1500万元自首次还款之日起至本案庭审结束时止，应付利息7935020.83元，合计20099498.61元，被告菅少霆向原告吕文斌付款3499万元，予以扣减，不足部分折抵本金后，尚欠本金为20109498.61元。因原告吕文斌关于本金的诉请为1652.83万元，据此予以支持。被告菅少霆向原告吕文斌及吕峰所支付的其余款项，因其明确表示与本案无关，故本案对此不予考虑。综上，原告吕文斌的诉讼请求，部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由被告菅少霆支付原告吕文斌借款本金1652.83万元；二、由被告菅少霆支付原告吕文斌借款利息（自2016年10月21日起，按中国人银行同期贷款利率计算，至本金付清为止）；上述款项，于本判决生效之日起三十日内付清。三、驳回原告吕文斌的其他诉讼请求。   本院二审期间双方当事人均未提交新证据。   经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院另查明，被上诉人本案提供的录音证据无原始证据核对，且上诉人及录音中所涉在场人对该证据均不予认可。   本院认为，本案的争议焦点为：涉案借款是否约定了利息。现分析如下：首先，一审法院认定，被上诉人主张涉案两笔借款约定月息2%证据不足，被上诉人并未上诉。其次，本案证据不能证明涉案借款约定了利息。本案双方就涉案借款是否约定利息提供的主要证据有：1、借条，涉案两张借条没有关于利息的约定。2、证人，被上诉人本案提供其员工和朋友作证，证人与其存在利害关系，涉案借款支付时证人均不在场，证人均是听说涉案借款有利息约定，故本案证人不能证明涉案借款有利息约定。3、录音证据，被上诉人称该证据由手机录制，却不能提供原始证据核对，上诉人对该证据不认可，故无法确认其真实性，本院对该证据不予采信。4、账款明细及部分付款凭证，被上诉人自认上诉人向其支付4899万元。账款明细为被上诉人自己制作，部分付款凭证亦无法证明涉案借款约定了利息。上诉人第一次一审时，递交总额为5794万元付款凭证，主张涉案借款已经偿还完毕；第二次一审时，上诉人递交了上述款项中的3499万元付款凭证，证明涉案借款已经偿还完毕。综合双方当事人提供的付款证据，上诉人每次付款金额和付款时间均无规律，无法证明涉案借款约定了利息及月利2%。综上，被上诉人关于涉案借款约定月利2%的主张证据不足，本院不予支持。   双方当事人均认可上诉人对被上诉人的支付款项超过涉案借款本金，被上诉人自认对方付款4899万元，上诉人亦承认支付过该款项，且未提供双方之间有其他业务往来的证据。故根据民间借贷惯例，本院认定该4899万元即是对涉案借款3500万元的偿还款项，涉案借款已偿还完毕。   综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释?》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）0203民初1905号民事判决；   二、驳回被上诉人吕文斌的诉讼请求。   一、二审案件受理费共计241850元，一审财产保全费5000元，由被上诉人吕文斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 韬   审判员 宋 博   审判员 杨 娜     二Ｏ一八年十一月二十二日   书记员 盛时明   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国合同法》   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》   第二十五条借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。   自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。