贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3675号 上诉人（原审原告）甘润明，男，住四川省邻水。 委托代理人张志宇，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）七星关区湘黔数码图文广告经营部，住所地贵州省毕节市七星关区。 负责人罗建斌，男，住湖南省新化县。 上诉人甘润明与上诉人七星关区湘黔数码图文广告经营部（以下简称湘黔数码）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 甘润明上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1190号民事判决第一、二项，在原判判决的基础上，依法改判增加湘黔数码赔偿甘润明医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及鉴定检查费等损失85700.30元，交通费食宿费1000元，合计86700.30元。二、本案一、二审诉讼费由湘黔数码承担。事实及理由：一、本案系劳务关系，不是承揽关系，原审认定本案系承揽关系，定性错误。二、本案中，甘润明到贵阳市去鉴定必然产生交通食宿费，一审人民法院以没有证据予以证实为由驳回，与客观事实不相符。三、结合本案证据，湘黔数码不是侵权人，原审适用《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，属于适用法律错误。 湘黔数码上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1190号民事判决。上诉理由：一、湘黔数码在本案中不存在选任过失，不应承担定作人的赔偿责任，即使根据一审法院认定的湘黔数码存在选任过失应承担次要责任，一审按主次责任60%与40%划分有失法律公平。二、一审判决中部分赔偿项目过高且赔偿的总费用中没有减去湘黔数码已支付的费用。理由是：1、甘润明住院期间，湘黔数码所支付的医疗费是15000多元，并非4272元，此医疗费用应在湘黔数码应承担赔偿的总费用中扣除。3、甘润明的损伤只评定为10级伤残，精神损害抚慰金2000元比较适宜，一审法院支持5000元精神损害抚慰金过高。 湘黔数码、甘润明在二审答辩期间均未提交书面答辩意见。 一审原告甘润明起诉请求：1、判决被告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通食宿费、鉴定费、鉴定检查费等共计181,630.33元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：原告甘润明系木工，不定时为被告提供广告宣传栏安装等服务,按照被告的要求完成工作后,由被告实行计件支付原告报酬,每次报酬的多少由双方临时约定。2017年10月17日，原告与被告口头协商一致，按照被告要求在毕节市七星关区桂花社区安装广告牌,被告给付原告安装费1,500.00元。原告在安装过程中,未采取任何安全措施，被告亦未提供安全设备设施，被不锈钢广告牌从约5米高的地方落下割伤左手手腕。事故发生后,原告被送到毕节市中医院住院治疗14天,原告伤情经诊断为：1.左腕部尺动脉断裂伤；2.左腕部尺神经断裂伤（含手背支）；3.左手腕部多发屈肌腱断裂伤；被告经营者罗建斌支付了全部医疗费用4,272.50元。经原告申请,毕节市七星关区人民法院委托贵州中一司法鉴定中心对原告因本次事故造成的伤情进行鉴定（评估）。贵州中一司法鉴定中心出具贵中一司鉴[2018]临鉴字第1432号司法鉴定意见书：经鉴定（评估）,甘润明因外伤致左腕部尺神经损伤遗留左上肢相应肌群肌力4级评定为十级伤残。2.甘润明因外伤致左腕部多发肌腱损伤遗留左手指关节功能部分丧失评定为十级伤残。3.甘润明的误工期评定为300日,护理期评定为150日,营养期评定为60日。4.甘润明因外伤致左腕部损伤遗留体表疤痕形成不需要后续治疗。 一审法院认为：原告以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，根据审理查明的事实，原被告之间未按月发放工资，无劳务关系，原告系按照被告的要求完成工作后,由被告实行计件支付原告报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定,结合本案原、被告的陈述和对双方所举证据的分析认定,原告甘润明与被告湘黔数码经营者罗建斌于2017年10月17日达成口头约定,原告以自己的技术和劳力，按照原告要求安装毕节市七星关区桂花社区广告牌，完成工作后，由被告给付原告报酬,应为承揽合同,原、被告双方客观上形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因被告要求原告安装的广告牌高于地面2米以上，根据国家安全监督总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格,取得后,方可上岗、附件特种作业目录3“高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处进行的作业”的规定,属于特种作业，作业人员必须取得《中国人民共和国特种作业操作证》后,方可上岗。本案原告甘润明没有《中国人民共和国特种作业操作证》，被告未提供证据证明原告具有该特种作业操作证书,其作为定作人具有选任过失,应当承担次要责任。且原告在承揽安装广告牌的工作中,未采取相关安全防护措施和尽到谨慎注意义务,从而造成广告牌落下割伤自身左手手腕的损害后果,其对该损害后果具有主要过错,应当对该损害后果承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案实际,原告甘润明从事特种作业未持证上岗，对损害后果的发生有主要过错，其自身应承担60%的责任,被告作为定作人具有选任过失,应承担40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》有关规定,结合原告诉讼请求,原告因本次事故受伤的损失如下：1.医疗费,以原告实际产生医疗费为准,计算为4,272.50元。2.住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定,原告实际住院14天,计算为1,400.00元（100元/天×14天）3.营养费,比照住院伙食补助费计算,原告经鉴定营养期为60日,计算为6,000.00元（100元/天×60天）；4.护理费,参照上一年度居民服务、修理和其他服务业标准38,246.00元/年计算,原告经鉴定护理期为150日,计算为15,717.53元（38,246.00元/年÷365天×150天）；5.误工费,参照上一年度农林牧渔业53,874.00元/年标准计算,原告经鉴定误工期为300日,计算为44,257.81元（53,874.00元/年÷365天×300天）。6.残疾赔偿金,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准29,080.00元/年标准计算,原告经鉴定构成两处十级伤残,计算为63,976.00元（29,080.00元/年×20年×11%）。7.精神损害抚慰金,原告鉴定为两处十级伤残,精神损害抚慰金酌定为5,000.00元。8.鉴定费及鉴定检查费,以原告实际产生费用为准,该项计算为2,210.00元（1,900.00元+310.00元）。交通食宿费因原告未提供正式票据,故对该项诉请不予支持。综上,原告因本次事故造成损失为142,833.84元,由原告自己承担85,700.30元（142,833.84元×60%）,由被告赔偿原告57,133.53元（142,833.84元×40%）,减掉被告之前已经支付原告的医疗费4,272.50元,被告还应当赔偿原告52,861.03元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,作出如下判决：一、被告七星关区湘黔数码图文广告经营部于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告甘润明因受伤产生的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及鉴定检查费等损失52,861.03元。二、驳回原告甘润明的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,916.00元（已按简易程序减半收取）,由原告负担1,150.00元,被告负担766.00元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：一、如何认定本案的法律关系；二、湘黔数码在本案中是否承担责任及如何承担赔偿责任；三、湘黔数码实际为甘润明垫付多少医疗费及是否赔偿交通费；四、一审确定的精神抚慰金是否过高。 本院认为，关于上诉人甘润明与上诉人湘黔数码之间的法律关系及责任的承担问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，当事人之间法律地位平等，不存在人身依附，一般不受定作方的约束。本案中，湘黔数码将其广告牌的安装工作交由甘润明完成，湘黔数码对该安装没有任何技术要求，也没有提供图纸供甘润明参考，甘润明只需按照湘黔数码的要求凭自己的技术经验将湘黔公司的广告牌安装固定即可，并未要求达到任何技术指标，湘黔数码的目的明显也是要求甘润明将广告牌安装固定即可，双方之间的关系符合雇员从事雇主授权及指示范围内的劳务活动的特点，不符合承揽与定作的法律特征，故本案应定性为个人之间的劳务关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条的规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，根据查明的案件事实和现有证据，上诉人甘润明系受上诉人湘黔数码的授权及指示安装广告牌，不符合承揽合同类型中的任何一种，双方之间的口头合同中也没有任何承揽内容的约定，故本案不符合承揽与定作的法律特征，也应定性为承揽合同。再次，双方约定由湘黔数码按甘润明安装完成的广告牌件数支付工钱，甘润明事实上也是按照湘黔数码的指示完成广告牌的安装工作，本案也不能定性为承揽关系。综上可知，湘黔公司雇佣甘润明为其安装广告牌，湘黔公司与甘润明之间形成劳务关系，甘润明系在从事广告牌的安装工作中发生人身损害。一审认定本案为承揽关系定性错误，本院予以纠正。对上诉人甘润明所提本案应定性为劳务关系的上诉理由成立，本院予以支持。最后，在责任的承担上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。的规定”，湘黔公司作为接受劳务的一方，选择没有特种作业操作证的甘润明从事广告牌的安装作业，存在选任的过失，应当承担相应的民事责任，具体理由一审已作了详尽阐述，本院不再赘述。作为雇员的甘润明明知自己没有特种作业操证不能从事高空安装作业，但仍不止一次受雇于湘黔数码的广告牌安装业务，且在安装过程中未采取必要的安全防范措施排除安全隐患，最终因不锈钢广告牌坠落致伤，对本次事故的发生存在重大过错，也应承担相应的民事责任。原审根据审理查明的案件事实及当事人的过错程度，并结合各方当事人的实际情况，酌情确定各自应承担的民事责任，属于一审自由裁量权的范围，也并无不当，本院予以维持。因此，对湘黔公司所提在本案中不承担赔偿责任，一审对赔偿责任的划分有失公平的上诉理由，本院不予支持。 关于交通费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，交通费应当以合法有效的票据为凭，有关票据应当与就医时间、地点、人数及次数相符合，但上诉人甘润明未提供相应交通费凭证予以证明，故一审不支持其交通费的诉讼主张并无不当。 关于湘黔数码垫付多少医疗费的问题。湘黔数码主张其为甘润明支付的医疗费是15000多元，但没有提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人湘黔数码上诉所提在甘润明住院期间所支付的医疗费是15000多元，此医疗费用应在湘黔数码应承担的赔偿费用中予以扣除上诉的理由，没有事实根据，本院不予支持。 关于精神抚慰金是否过高的问题。本次事故造成了上诉人甘润明十级伤残的损害后果，不仅给其造成了物质上的损害，还因此给其生理上和精神上造成了一定痛苦和创伤。一审根据查明的案件事实，酌情确定本案的精神损害抚慰金赔偿并无不当，也系一审自由裁量权的范围，本院不宜再作调整。因此，对上诉人湘黔数码所提原审判决的精神损害抚慰金过高的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，一审对法律关系的定性错误，但该定性错误不影响本案的实体处理。上诉人甘润明与上诉人湘黔数码的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6300元，由上诉人甘润明负担3300元，七星关区湘黔数码图文广告经营部负担3000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十一月十二日 书记员 何 莹