济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初217号 原告：赵爱玉，女，1964年12月26日出生，汉族，无业，户籍地济南市。 委托诉讼代理人:谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。 被告:济南一建集团第二有限责任公司,住所地济南市。统一社会信用代码913701127292509959。 法定代表人:石志臣，经理。 委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。 被告:济南一建集团有限公司,住所地济南市。统一社会信用代码91370100163152199N。 法定代表人:孙光文,董事长。 委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。 第三人：纪文东，男，1973年3月10日出生，户籍地济南市。 原告赵爱玉与被告济南一建集团第二有限责任公司（简称一建集团二公司）、被告济南一建集团有限公司（简称一建集团）、第三人纪文东民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序，由审判员马悦静独任审判，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，组成合议庭于2018年6月29日第二次公开开庭进行了审理，因原告赵爱玉申请鉴定，本案依法中止审理，并在中止事由消失后恢复审理。本案现已审理终结。 原告赵爱玉向本院提出诉讼请求：1、请求第一被告偿还原告借款本金1404612元并向原告支付延期付款利息（自2012年10月11日起至本判决生效给付之日止，以810000元为基数，按照年利息24%计算）；2请求第二被告对诉讼请求第一项承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：自2009年3月7日至2010年1月10日，第一被告分期向原告借款，截止到2012年10月10日第一被告共欠原告本息计1404612元，该借款由第一被告及其时任法定代表人为原告出具了借条。此款经原告多次向第一被告索要，第一被告均以种种理由拒绝还款至今。第一被告与第二被告虽然分别为有限责任公司，但实际上两公司之间存在人员混同、场所混同、财产混同等情形，根据有关法律规定，第二被告应对第一被告的债务承担连带责任。原告曾经针对两被告以同一案件事由提起民事诉讼，因第二被告以第一被告原法定代表人纪文东涉嫌经济犯罪向公安机关报案，所以贵院以本案涉嫌刑事案件为由驳回原告诉讼请求。现公安机关已对刑事案件作出纪文东不构成犯罪的处理决定，原告现再次提起民事诉讼，请求法院判如所请。 被告一建集团二公司辩称：原告称公安机关针对刑事案件作出纪文东不构成犯罪的处理决定，我公司不知情。本案原告基于相同事实第三次起诉，应当予以驳回。原告与纪文东之间是否存在真实的借贷关系，借款数额是多少，我公司不清楚，原告提交的借条上的我公司印章真实性不认可。原告出借的款项实际借款人和使用人均系纪文东，借款均未打入我公司账户，我公司也未使用，即使存在借款也是纪文东个人行为。原告与本案第三人纪文东曾于2015年7月22日就本案债务处理事宜达成一致并签订了《协议书》，约定由第三人支付原告80万元并了解全部债务，且原告应在本协议签署后3日内办理撤诉手续。协议签订后，我公司也对该协议表示了认可，但因原告未按约定办理撤诉，所以我公司、第三人未能支付该款项。鉴于本案各方当事人在《协议书》中对债务处理已经达成一致，因此原告应按照《协议书》约定主张权利。现原告在本案中依据2012年9月17日《借条》主张140余万的借款，其目的系推翻《协议书》约定，因此不应得到法院支持。本案借款系第三人纪文东个人原因产生，我公司仅收到2009年3月7日的30万，对于其余借款，我公司既未授权第三人纪文东向原告借款，也未收到原告支付的出借款项，因此原告主张的其余出借款项实际与我公司无关。我公司与一建集团是相互独立的公司，且均为国有独资公司，财务、人员、办公场所相互独立，不存在混同。综上，请人民法院查明事实并依法判决。 被告一建集团辩称：原告在没有新的事情与理由的情况下，本次起诉属于重复起诉，根据民诉法第一百二十四条及民诉法司法解释第二百四十七条相关规定，本次起诉应予驳回原告的起诉。另：一、对原告起诉事实及理由，我公司不予认可，其起诉的纪文东的行为与我公司无关。二、我公司与第一被告是经工商登记设立的两个完全独立的法人，双方均有各自独立的资产，能够独立承担相应的责任。三、我方要求原告方明确起诉我公司承担连带的法律依据。四、本案我公司认为应当追加纪文东作为共同被告参加诉讼，而且原告本人也必须要出庭接受各方当事人质询。 第三人纪文东述称：我借款属于职务行为，借的款项已经都用在了二公司的经营中，我个人不应当承担责任。我一直积极向公司领导汇报协调要处理此事，现在与2013年的时候情况有了较大变化，当时如果积极处理利息远远低于现在，我一直要求尽快处理将损失降到最低，现在又产生的费用不是我造成的。关于赵爱玉的款项，我已经偿还了一些，会进行核算后告知法庭。 本院经审理认定事实如下:被告一建集团系全民所有制法人，一建集团二公司成立于2001年5月18日，发起人为一建集团、刘维新代表、纪文东代表、刘巨代表等人，2008年10月13日，公司股东变更为一建集团、刘维新、纪文东和刘巨，2011年9月14日，股东变更为一建集团，为一建集团全资子公司。纪文东系一建集团二公司工作人员，自2006年9月起，其负责二公司的日常工作，当时法定代表人系刘文佳，根据工商登记资料显示，自2011年9月14日至2013年6月17日，纪文东担任一建集团二公司法定代表人。一建集团二公司现为一建集团独资的有限责任公司，法定代表人为石志臣，注册资本为150万元，经营范围为：承担工业与民用建筑工程，设备安装工程，建筑安装工程，装饰装修工程，道路桥梁工程施工，大型吊装（以上凭资质证经营）；建筑机械及设备安装（不含特种设备）。 2009年3月7日，一建集团二公司向赵爱玉出具济南一建集团总公司内部收款收据一张，事由为暂借款30万元，加盖有一建集团二公司的财务专用章。2011年11月18日，纪文东在该收据上签有：此款延续使用至2011年5月31日的字样。2010年1月10日，纪文东向赵爱玉出具借条一张，载明：今借赵爱玉现金叁拾壹万元人民币，保证于2010年2月10日前归还，如延迟归还，则按每日壹万元累计计算。下方有：借款人纪文东，2010年1月10日的字样，并加盖有一建集团二公司的印章，印章系倒盖。2010年11月22日，张存华、纪文东向赵爱玉出具借条一张，载明：今借到王文民、赵爱玉现金贰拾万元整，用于长清工地，借期一个月，从2010年11月23日起，12月23日到期从长清工程款中扣除。落款处写明：借款人张存华，济南一建二有限公司纪文东，2010年11月22日。2012年2月，张存华、纪文东出具说明一份，载明：紫薇翠庭工地2号楼工程，在施工资金困难时借款贰拾万元整，因多方原因，至今未还，现利息为壹拾壹万元整（2011年元月22号至2012年2月22号）（110000元），落款处写明：紫薇翠庭工地负责人张存华纪文东，2012年2月。2012年9月17日，纪文东向赵爱玉出具借条一张，载明：截止2012年10月10日共计欠赵爱玉现金壹佰肆拾万肆仟陆佰壹拾贰元正。被告一建集团二公司提交《协议书》一份，显示甲方纪文东与乙方赵爱玉于2015年7月22日签订，内容为：甲方在任一建集团二公司经理期间，因个人资金需要，曾向乙方借款，但未能及时还清本系，乙方将甲方及一建集团、一建集团二公司起诉到历城区法院，双方不存在其他经济纠纷。现经友好协商，甲乙双方就该借款事宜达成如下协议：一、经核对，甲方已归还乙方本息51.7万元。双方商定，甲方再向乙方一次性支付80万元，其他本息及相关权利乙方自愿放弃。以上80万元在乙方办理完毕撤诉手续后2日内支付，乙方收到后向甲方出具已还款完毕的收条。二、协议签订后3日内乙方撤回对甲方、一建集团及一建集团二公司的起诉。……。四、此协议达成后，甲乙双方的债权债务一次性处理完毕。乙方承诺不再以任何形式和理由向甲方、一建集团及一建集团二公司主张与上述借款纠纷有限的权利。……。被告一建集团二公司以此《协议书》主张赵爱玉已经与纪文东就借贷事项达成一致，即使应当承担责任，也只需要承担80万元。赵爱玉对此《协议书》真实性提出异议，否认《协议书》中赵爱玉的签名系自己所写，否认自己曾经与纪文东达成这样的协议，并提出司法鉴定申请。本院委托烟台富运司法鉴定中心就《协议书》中赵爱玉的签名进行鉴定，2018年8月6日，该鉴定机构作出司法鉴定意见书，认为：送检的标称日期“2015年7月22日《协议书》中“赵爱玉”签订不是赵爱玉所写”。原被告对该鉴定意见书均无异议。 2013年8月5日，赵爱玉曾向本院提起诉讼，要求三被告还款并支付利息，本院以（2013）历城民商初字第819号立案受理（简称819号案件），另有李恩全、李荣贤等其他10名被告也相继起诉形成7起案件，以上八案累计金额1700余万元。在该案审理过程中，纪文东自述其私自刻制一建集团二公司公章，一建集团也向公安机关报案，认为纪文东的行为已经涉嫌刑事犯罪，本院根据法律规定，将8起案件移送公安机关审查处理。2014年5月8日，济南市公安局历城区分局作出回函，对本院移送的案件不予接受，予以退回。后一建集团向济南市公安局报案，济南市公安局经济犯罪侦查支队于2014年6月27日以“纪文东涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权”受理，因涉及案件涉嫌经济犯罪，一建集团向本院提交了公安机关的受案回执，本院作出裁定驳回了原告赵爱玉的起诉。2017年，赵爱玉再次起诉，因没有证据显示刑事案件已经完结，本院再次驳回了赵爱玉的起诉。赵爱玉提起本案诉讼后，经本院向济南市公安局经济犯罪侦查支队两次调查，确定公安机关经审查后已经作出决定，认为事实不清、证据不足，决定不予受理。 在819号案件审理中，一建集团二公司申请对2010年1月10日形成的31万元的借条印章真实性及形成进行鉴定，经本院委托，烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴【2013】文检字第222号鉴定意见书，认为该借条中的印章与一建集团二公司提供的比对样本一致，但印文与文字形成的先后顺序为：先印后字，并认为该借条系变造形成。在该案审理中，原告赵爱玉还提交了金额为12万元的借条一张，落款借款人为纪文东，时间为2011年10月10日前。 本案的争议焦点有二，一是赵爱玉出借的款项数额、利息计算方式及已经收回的款项数额；二是一建集团与一建集团二公司是否构成公司混同。 对于焦点一，赵爱玉主张，自2009年起，一建集团二公司陆续向自己借款，到2012年10月10日经过核算，本息合计1401612元，纪文东出具了借条。赵爱玉在819号案件审理中，曾经当庭陈述借款本金数额为81万元，另有12万元利息应当计入本金。赵爱玉在本案中在举证证明借款形成时，只提交了2009年3月7日30万元、2010年1月10日31万元，及2010年11月22日20万元的借条，并在诉讼请求中要求以81万元为基数计算逾期利息，故应认定赵爱玉认可的本金数额为81万元。纪文东主张自己当时是一建集团二公司的经理，为生产经营需要从赵爱玉处借款，是职务行为，并陈述其共分三次借款总计80万元，金额为31万元的借条中，有1万元为利息。最终形成1404612元中只有80万是本金，其他均为利息，司机马举海曾经送还赵爱玉2万元，2013年4月7日通过转账偿还了20万元本金。一建集团及一建集团二公司主张对此不清楚，除了第一笔30万元外，其他借款均未进入两被告的账务，且纪文东自2011年9月14日至2013年6月17日期间担任二公司法定代表人，不能当然认定所有款项为职务行为，还应当由纪文东个人承担责任。 纪文东在819号案件中提交了情况说明一份，载明：1、借款30万元，此款入二公司账，利息为3%每月，时间自2009年3月7日至2012年10月10日，产生利息38.7万元，已经支付利息20.7万元。2、借款30万元，利息为1万元每月，时间自2010年1月10日起至2012年10月10日，总计产生利息33万元，已经支付了利息9万元。3、借款20万元，此款为张存华所借，利息4%每月，时间自2010年11月22日起至2012年10月10日，总计产生利息19.2万元，已支付利息16000元（借款时先扣了8000元）。4、在2011年10月10日就第二笔借款因未支付12个月的利息12万元，其要求换成了借款条。5、在2012年10月10日，应其要求一、二、三次借款本金加未支付的利息汇总换成借条欠赵爱玉1404612元。2013年2月8日由马举海送还2万元，2013年4月7日转账归还20万元。纪文东并提交赵维平（原告之夫）出具的收条1张，显示赵维平于2011年2月1日收到张存华转来利息款8000元（2010.12.22-2011.1.22），提交赵爱玉的收条两张，一张为收到利息款四万元，一张为：（2万7整）计叁拾万元整（2009.11.7-2010.2.7日，三个月）（1万元整）计叁拾万元整（2010元10日-2010.2.10）。落款为赵爱玉，2010年2月12日。 赵爱玉在819号案件中本人接受本院调查时，认可第一笔30万元双方约定月息3%，但主张仅支付过一两次利息，主张第二笔为31万元并非30万元，月息也为3%，没有扣息，这一笔被告从未付息，20万元的借款认可纪文东的说法，有8000元系扣息，这笔借款实际金额为19.2万元，另收到利息8000元。赵爱玉在819号案件中还提交说明一张，对应的系2010年11月22日的20万元，内容为：紫薇翠庭工地2号楼工程，在施工资金困难时借款20万元整，因多方原因至今未还，现利息为11万元整（2011年1月22日至2012年2月22日）。紫薇翠庭工地负责人张存华纪文东。 对于实际借款的数额，关于2009年3月7日的30万元，已经由一建集团二公司出具收据，款项已经入账，且当事人均无异议，应予认定。对于2010年11月22日的20万元，有纪文东与张存华出具的借条，双方也均认可扣除了8000元利息，该笔借款应当认为系19.2万元。对于2010年1月10日的31万元，纪文东主张系30万元，根据纪文东提交的赵爱玉2010年2月12日出具的收到条，其收到两笔30万元对应的利息款，一笔为3个月3万元，一笔为1个月1万元，而赵爱玉在此时间的出借款项只有2009年3月7日的30万，及2010年1月10日出借的款项，赵爱玉关于借款金额为31万元的主张与该证据不符，该证据可以印证纪文东的主张，即实际借款金额为30万元。综上，本院认定赵爱玉出借的本金数额为792000元。 关于约定的利息及赵爱玉已经收到的款项数额，纪文东与赵爱玉均认可前两个30万元约定利息为月息3分，对于20万元的借款，纪文东主张双方约定为月息4分，与预先扣息8000元及2月份付利息8000元相符，故本院认定双方对三笔借款的约定利息分别为月息3%、3%及4%。根据纪文东的陈述，已经向赵爱玉支付2009年3月7日所借30万元的利息20.7万元，支付2010年1月10日所借30万元的利息9万元，2010年11月22日所借19.2万元的利息8000元。赵爱玉对此虽不予认可，认为只收到了1、2次利息，但纪文东该陈述与双方约定利息计算方式及最终形成的1401612元的汇总条基本相符，并与纪文东在原819号案件中提交的收条印证，且如纪文东未按期付款，赵爱玉在2010年1月10日及2010年11月22日再出借30万元及19.2万元的大额款项与常理不符，故本院对此采信纪文东陈述，认定已经支付2009年3月7日所借30万元利息20.7万元，支付2010年1月10日所借30万元利息9万元，支付2010年11月22日所借19.2万元利息8000元。 按照纪文东与赵爱玉约定的利息计算方式为年利率36%，依照法律规定，已经支付的不再予以退还，未支付的支持不超过24%的部分。则2009年3月7日的30万元已经支付利息20.7万元，系23个月的利息，已经支付到2011年2月7日，自2011年2月8日起应当以年息24%计算。2010年1月10日的30万元已经支付9万元，系10个月的利息，已经支付到2010年11月10日，自2010年11月11日起应当以年息24%计算。2010年11月22日所借19.2万元，在2011年2月1日支付8000元，尚不足24%，其还应支付963.51元，自2011年2月2日起应当依照24%继续计算利息。综上，依照实际借款数额及约定的符合法律规定的利息，至2012年10月10日，还应当支付赵爱玉的利息总数为337497.51元。2013年4月11日，纪文东指令其司机马举海向赵爱玉付款22万元（现金2万及银行转账20万元），故尚余未付利息117497.51元。自2012年10月11日起，应当以792000为基数，以年利率24%继续向赵爱玉计付利息。 关于焦点二，赵爱玉认为一建集团及一建集团二公司在人事、财产、业务及住所上存在混同，构成法人人格混同，提交（2013）济商初字第49号判决书，主张济南齐飞经贸有限公司诉一建集团及一建集团二公司买卖合同纠纷一案中，济南齐飞经贸有限公司提交了工商登记资料、社保缴费证明、一建集团人员工资单等证据，能够证明一建集团现为一建集团二公司的唯一股东，在人、财、物上都高度控制二公司，一建集团二公司并无独立从事建筑施工活动的经营资格，需要借用一建集团的资质证书和公共资源才能进行生产经营，故存在业务混同；双方使用同一营业场所，存在住所混同；双方存在股东和法定代表人、高管人员互相兼任的情形，存在人员混同；双方财务不做清晰区分，存在财产混同。以上观点已经被判决书载明认定，足以证明二被告间的人格混同，一建集团应当承担责任。一建集团主张该判决因一建集团提起上诉，在二审中当事人达成和解而并未生效，未生效判决认定的事项不能当然作为证据采信，对本案也无指导意义，且前述认为两个公司之间存在业务、财产、人员和住所混同的认定，属于对证据事实的错误认定及对法律的错误适用。在819号案件中，一建集团及一建集团二公司陈述：二公司有三级施工资质，因资质不够无法独立投标，以总公司名义投标和签订合同，工程的生产经营是二公司施工，以总公司名义结算。二公司不能在劳动局开设养老保险账户，需要以总公司名义缴纳。被告纪文东陈述：工程业务是二公司联系，因二公司不具备资质，所以用总公司的资质，对外签订合同都是以总公司名义。缴纳社保的费用由二公司承担，以总公司名义交。赵爱玉提交了一建集团的文件、资金管理规定等资料，其中一建集团（2010）14号文件显示：为加强外部银行账户管理，发挥内部银行对资金的调控作用，使有限的资金管好用活，……作以下规定：一、各单位除基本户和税户外，一律不准在外部银行开设结算账户，所有结算业务均在内部银行进行。二、如因建设单位特别要求，需在指定银行开设账户的，……，必须经总经理批准后方可开设。……。五、各单位在外部银行收取的资金，必须立即汇转至内部银行，按公司财务规定对外支付相关款项。……。一建集团及一建集团二公司提交审计报告、鉴证报告等证据，证明两公司每年均根据国资管理规定进行审查，未发现违规之处，两公司严格按照国企管理要求进行经营，一建集团对二公司的管理和监督，均系总公司对子公司的正常监管，没有超出法律许可的范围，更未构成人格混同。人员上的管理调动，是集团管理的需要，并不存在交叉任职的情形。关于办公场所，不能因为在同一个大院内办公就认为双方住所混同，二公司使用一建集团房产中的一层，已经分摊固定资产折旧，并非法律意义上的住所混同。 对此焦点问题，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，一建集团作为一建集团二公司的股东，直至全资股东，一直对一建集团二公司有高度的控制，从办公场所安排，人员任职、调配，到公司资金财务管控，再到经营生产行为的开展和结算，一建集团二公司均需要接受一建集团的指令、安排和控制，并不具备公司法人应当具备的独立人格，虽二被告提交了审计报告、鉴证报告等证据，也只能证明两公司按照规定进行财务审计等，不能证明两被告的主张，故应当认定两被告存在人格混同。 本院认为，纪文东作为一建集团二公司的负责人及法定代表人，其以公司名义对外借款并支付利息，所借款项部分已经直接入账，且有证据印证款项用于工程建设和公司经营，纪文东的行为足以构成表见代理，一建集团二公司应当承担还款付息的责任。一建集团二公司与一建集团存在法人人格混同，故一建集团应当承担连带责任。赵爱玉主张至2012年10月10日应当偿还本金及利息1404612元，超出了按照法律规定最高利率标准扣除已经支付利息后的应付金额，本院对此支持本金792000元及利息117497.51元，自2012年10月11日起的利息，应当以792000为基数，以年息24%继续计付。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告济南一建集团第二有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告赵爱玉本金792000元。 二、被告济南一建集团第二有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵爱玉计算至2012年10月10日的未付利息117497.51元。 三、被告济南一建集团第二有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵爱玉以792000元为基数，自2012年10月11日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息。 四、被告济南一建集团有限公司对前述第一、二、三项所列款项承担连带责任。 五、驳回原告赵爱玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17442元，由原告赵爱玉负担4547元，由济南一建集团有限公司、被告济南一建集团第二有限责任公司负担12895元。鉴定费10000元，由被告济南一建集团有限公司、被告济南一建集团第二有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 长  马悦静 人民陪审员  邢仁全 人民陪审员  高 虹 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  吕素敏