大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0211民初9181号原告王月，女，1982年1月10日生,住浙江省瑞安市。被告大连正泰天宇集团有限公司，住所地大连市中山区滨海东路61号9层2号。法定代表人郑希勇，董事长。委托代理人沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。被告王俊仪，男，1965年3月10日生，汉族，住内蒙古通辽市。原告王月与被告大连正泰天宇集团有限公司（以下简称正泰天宇公司）、王俊仪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月30日作出（2016）辽0211民初261号民事判决，后正泰天宇公司上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2017年9月11日作出（2017）辽02民终4065号民事裁定，撤销本院（2016）辽0211民初261号民事判决；发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告王月，被告正泰天宇公司的委托代理人沈雁东出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付拖欠的工程款共892802元；2、判令二被告承担原告在工程回款之日起至被告还清款项日所产生的借款利息与起诉往返差旅费。事实与理由：原告于2014年6月20日起在大连正泰天宇公司名下总承包的国家暖房工程“甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）”项目中进行施工，该工程系由王俊仪负责的工程，原告负责包工包料平屋面与坡屋面的施工。在工程验收竣工后，被告只支付了人工费305698元。至今被告以种种理由拖欠原告剩余工程款892802元。因为涉案工程是被告正泰天宇公司转包给王俊仪的，王俊仪是没有任何资质的自然人，所以原告主张二被告应共同支付原告欠款。因二被告未及时支付原告剩余工程款，从而导致原告在施工过程中借了许多款项并产生了大量利息。被告正泰天宇公司属于违章操作将涉案工程发包给王俊仪。我们取钱也是到被告正泰天宇公司处签字，原告与被告正泰天宇公司双方属于事实上的建设工程施工合同关系，被告天宇公司依法负有向原告支付剩余工程款的义务。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。被告正泰天宇公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告对原告起诉的金额有异议，原告与二被告于2014年10月31日签订了认可表，三方认可原告的工程总量为970500元。本次诉讼，原告起诉双方认可的工程款为1192500元，原告是依据和被告王俊仪私下签订的工程量认可表。现被告王俊仪未出庭，我方对双方私下签订的工程量确认表没有签字和盖章，被告王俊仪与原告签订的工程量确认表涉及的总价款存在虚假诉讼。根据民法总则规定，二人以上承担以上责任，必须有合同约定和法律规定。我方与原告没有签订书面合同，不存在我方承担连带责任的约定。法律和法规均没有规定我方作为总包方将涉案工程发包给被告二，被告二再转包给原告时，被告二对原告的欠款承担连带责任的明文规定。因此我方不应承担连带责任。原告主张的利息应依据与被告王俊仪签订的书面合同，在该合同中没有约定逾期付款的违约责任。根据最高人民法院司法解释，未约定违约金，参照中国人民银行同期贷款利息计算，原告本次主张其与案外人签订的借款合同约定的利息适用本案，与法律规定相悖，没有法律依据。被告王俊仪未到庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下：2014年6月20日，甲方王俊仪与乙方王月签订屋面防水保温施工协议书，约定：“工程名称甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段），工程地点大连市甘井子区周水子前、同德路；开工日期为2004年，竣工日期为2004年，乙方需按建设单位提供的厂家和甲方要求对工程自始自终的材料采购。工程款计算方式：屋面保温板铺贴、屋面防水卷材粘贴按每平方米140元结算，工程量按实际施工面积计算。结款方式：甲方收到工程款后自觉给乙方支付，从开工日起15日如期完成屋面保温工程，因乙方自身原因使工程延误，赔偿损失；工程完工甲方按建设单位付款方式支付给乙方工程款，结算至90%工程款，余款10%作为工程质保金，工程款竣工日起一年后无息结清”。2014年7月2日，甲方王俊仪与乙方王月签订屋面防水保温施工协议书，约定：“工程名称甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）；工程地点：大连市甘井子区周水子前；开工日期2004年，竣工日期2004年，乙方需按建设单位提供的厂家和甲方要求对工程自始自终的材料采购。工程款计算方式：屋面保温板铺贴、屋面防水沥青瓦施工按每平方米185元结算，工程量按实际施工面积计算。结款方式：甲方收到工程款后自觉给乙方支付，从开工日起15日如期完成屋面保温工程，因乙方自身原因使工程延误，赔偿损失；工程完工甲方按建设单位付款方式支付给乙方工程款，结算至90%工程款，余款10%作为工程质保金，工程款竣工日起一年后无息结清”。以上两份协议书均加盖“大连正泰天宇集团有限公司项目部（1）”印章，对此原告在庭审中称，“原审中我手里没有该合同，我电话找被告王俊仪，被告说我和公司有合同，他说有这个协议书，就给我邮过来了。”2014年10月31日，由被告正泰天宇公司制作《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）平屋面防水及坡屋面沥青瓦制作安装认可表》，载明：“坡屋面沥青瓦3200平方米、单价155元，平屋面防水3650平方米、单价130元，总计970500元，经王俊仪同意，于2014年10月31日付给曾金荣、王月人工费205698元，未付款667752元。备注：王月、曾金荣与王俊仪签订的施工协议书单价及平方数及总价款以此表为准，如果有争议，与正泰天宇公司不发生任何连带关系。”该表承诺人、领款人处均有王俊仪、王月及其丈夫曾金荣签字。2014年12月8日，王俊仪为原告出具确认单，内容为：“华北路周水子前坡屋面铺瓦（面积3300平方米×185元；同德路、华北路平屋面卷材防水，面积4200平方米×140元）”。甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）系大连市甘井子区城市建设管理局发包给被告正泰天宇公司承包的工程项目。2014年5月5日，正泰天宇公司（甲方）与被告王俊仪、案外人姜传良（乙方）签订《承揽工程协议书》，将建筑面积约34000平方米的房屋的外立面粉刷、外立面保温、屋面保温、屋面防水、楼道内保温、楼道内墙体及扶手粉刷、窗户及单元防盗门更换等工程分包给乙方。2015年1月31日，正泰天宇公司（甲方）、王俊仪（乙方）、曾金荣、王月（丙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》一份，内容为“丙方为实际借款人，系与乙方签订分包合同的工长。2014年5月5日，乙方与甲方签订承揽工程协议书，乙方已获得甲方借款1277662元，建设单位2014年10月已支付工程款2500000元，扣除税款后已按乙方要求全部支付农民工工资，全部由乙方发包的各工长签字领取合计三百余万元，本工程决算工作尚未结束，建设单位没有支付工程款，乙方应丙方的请求再次向甲方借款100000元，就此三方达成如下协议：1.借款利息按年8%的四倍计息；2.乙、丙承诺：建设单位工程决算支付工程款后，甲方有权按照下列程序向乙方支付工程款（扣除借款本息、扣除税金及管理费，预留质保金），余款在甲方监督下由乙方向丙方支付工程款。若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任。乙方与丙方分包的工程量和工程价款，甲方毫不知情，乙方和丙方的盈亏与甲方无关”。该协议中载明的100000元借款由原告实际领取，包含于原告自认的被告正泰天宇公司已支付的工程款305698元之中。2015年2月9日，王俊仪出具《保证书》，内容为“五标段工程结算款6920471元我予以认可，我保证首先归还向公司的借款本息并缴纳税款和管理费，余款发放工长们的工程款，余额不足，我自行解决，与天宇公司无关。2015年2月16日，发包人正泰天宇公司（甲方）与承包人王俊仪（乙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）工程款结算决议》，内容为：“五标段于2015年2月9日由大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司审定值为6920471元，乙方王俊仪认可，建设单位扣除质保金10%，扣除劳保费后建设单位于2014年10月份拨付工程款2500000元，于2015年2月16日支付3522829元，合计6022829元。甲方已支付完毕乙方承包本项目的工程款，由乙方自行安排支付包头工长们的工程款。乙方保证全部用于包工头工长们工程款的拨付，等等。”2015年2月16日，王俊仪出具《收款证明保证书》，内容为“截至2015年2月16日本人分包施工的工程款已全部结清，农民工工资已结清无一人遗漏……”。上述事实，有当事人陈述，《屋面防水保温施工协议书》、《建设工程施工合同》、《承揽工程协议书》、《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）项目施工外墙保温面积明细》、《收款证明保证书》、《保证书》、《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》、《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）工程款结算决议》等证据材料及庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，尽管本案系原告与被告王俊仪签订了施工协议书，但结合2015年1月31日正泰天宇公司、王俊仪、曾金荣及原告签订的《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》以及王俊仪为原告出具的确认单对原告施工的工程量予以确认，可以看出，被告王俊仪将从正泰天宇公司取得的相关工程分包给多个实际施工队伍进行分项施工（包括原告及其丈夫曾金荣），原告作为“工长”并没有相关施工资质，故王俊仪与原告之间的施工合同属无效合同。但原告对案涉工程施工结束后，被告王俊仪于2014年12月8日出具的确认单记载的原告实际施工面积及单价，应当作为原告与被告王俊仪之间工程款结算的依据，故被告王俊仪应支付原告工程款3300×185+4200×140=1198500元，因原告自认已收到305698元，故被告王俊仪尚欠原告工程款892802元，应予支付原告。而2014年10月31日正泰天宇公司制作的《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）平屋面防水及坡屋面沥青瓦制作安装认可表》尽管也对原告的施工量进行确认，但王俊仪于2014年12月8日出具的确认单可视为原告、王俊仪对工程量重新确认后达成的新的合意，系双方真实意思表示，且采用的单价与双方合同约定一致，故本院对王俊仪于2014年12月8日出具的确认单中载明的工程量予以采信。对于原告主张王俊仪支付回款之日起至还清款项之日止所产生的借款利息，因原告所称的“借款”是否真实存在及即使真实存在是否用于了案涉工程等，原告均未提供有效证据予以证明，对于原告主张的相关差旅费用，亦未提供证据佐证，故原告该节诉讼请求，本院依法不予支持。对于原告主张被告正泰天宇公司承担给付责任一节。根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，原告与正泰天宇公司未签订书面建设施工合同，原告仅与王俊仪签订施工协议书，且在借款协议书中亦载明“丙方（曾金荣、王月）为实际借款人，系与乙方（王俊仪）签订分包合同的工长。……2014年5月5日，乙方与甲方（正泰天宇公司）签订承揽工程协议书……若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任”，即原告知道自己是直接与王俊仪之间有合同关系，而与正泰天宇公司之间没有签订书面施工合同，且从该条约定可以看出，原告同意与王俊仪，而不是正泰天宇公司协商解决案涉工程剩余款给付问题，以及知道且自愿承担相应风险。因此现原告诉请正泰天宇公司给付剩余工程款没有事实和法律依据。对于原告主张其收到的工程款系正泰天宇公司支付的，以及正泰天宇公司将案涉工程违法转包给王俊仪存在过错等，应当承担共同给付责任一节。本院认为，在正泰天宇公司和王俊仪就案涉工程签订书面施工合同，在正泰天宇公司有义务向王俊仪支付工程款及原告直接从王俊仪处承包案涉工程并实际施工的情况下，正泰天宇公司直接向原告支付工程款，符合经济生活常理，不违反法律规定，原告以此为由认为其与正泰天宇公司之间有合同关系并直接向正泰天宇公司主张剩余工程款，于法无据，亦有悖于案涉借款协议书的约定及诚实信用原则；同时，正泰天宇公司是否将案涉工程违法转包给王俊仪，与原告主张的剩余工程款的给付责任无关，原告该主张亦无相关法律依据。对于原告在本案中提交了加盖“大连正泰天宇集团有限公司项目部（1）”印章的施工协议书，进而主张原告与正泰天宇公司之间存在合同关系一节。被告正泰天宇公司对该印章真实性不予认可，且原告最初诉讼时提交的协议书上并无该印章，对此原告解释称“原审中我手里没有该合同，我电话找被告王俊仪，被告说我和公司有合同，他说有这个协议书，就给我邮过来了”。彼时原告与王俊仪之间的案涉纠纷已在实际诉讼程序中，王俊仪无正当理由拒不到庭，却向原告“邮寄合同”，在这种情况下，原告此节陈述本院不能采信；且原告依据该印章主张正泰天宇公司承担给付责任，与2015年1月31日原告、王俊仪、正泰天宇公司签订的《借款协议书》内容相悖。综上种种，本院认为，相较而言《借款协议书》具有更大的证明效力，本院对原告此节主张不予采信。对于原告主张2015年1月31日形成的《借款协议书》系其丈夫曾金荣签字，进而该证据无效一节。因2014年10月31日由被告正泰天宇公司制作的《认可表》中载明“于2014年10月31日付给曾金荣、王月人工费205698元，备注：王月、曾金荣与王俊仪签订的施工协议书单价及平方数及总价款以此表为准，如果有争议，与正泰天宇公司不发生任何连带关系”，该表承诺人、领款人处均有王月及其丈夫曾金荣签字，且原告认可其另外收到了被告支付的100000元，而该款项实际由曾金荣领取，可以看出原告的丈夫曾金荣在案涉工程款的结算、领取过程中能够代表原告，其与原告主张的工程款权益系一整体，故原告该项抗辩不能对抗《借款协议书》的证明效力，本院依法不予支持。被告王俊仪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为被告王俊仪放弃了相应的答辩权利，本院依法对本案缺席审理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王俊仪于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王月工程款人民币892802元。二、驳回原告王月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12730元，其他诉讼费50元，公告费800元，合计人民币13580元（原告已预付），由被告王俊仪负担（给付时间同上）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  郝姝妮人民陪审员  姚 波人民陪审员  赵 洋二〇一八年十一月二十一日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。