江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8040号上诉人（原审原告、反诉被告）：贺锐，男，1976年11月8日生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋伟，男，1987年6月24日生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：杨鑫，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海东，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛惠娟，女，1971年8月8日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：庞伟军，张家港市东方法律服务所法律工作者。上诉人贺锐、蒋伟因与被上诉人葛惠娟房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初11460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺锐、蒋伟的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审,或者改判支持我方一审的诉讼请求。事实和理由：1、双方在《房屋租赁合同书》中明确约定出租人保证将屋前六棵大树移除，否则赔偿承租人全部的投资损失，以及出租人保证租赁房屋不存在产权纠纷，否则赔偿承租人的经济损失。涉案房屋因未取得建设工程规划许可证，导致租赁合同无效。被上诉人葛惠娟作为出租人，明知租赁房屋存在权利瑕疵，应当能够预见其中的法律风险,但是其隐瞒相关情况，并作出一系列承诺和保证，其主观恶意和过错十分明显。我方基于对葛惠娟的信任而订立合同，对租赁房屋的权利瑕疵并不知情，主观上也不存在过错。原审法院判决我方承担40%的过错责任不当，二审应予纠正。2、我方在签订《房屋租赁合同书》后对涉案房屋进行装饰装修，为开设张家港市塘桥镇鹿苑佳旗精品百货超市投资300多万元，《房屋租赁合同书》因被上诉人葛惠娟的过错而被认定为无效，其应当赔偿我方包括投资损失在内的信赖利益损失。一审中我方申请对装饰装修损失、餐费、广告策划费、公关开支、开业庆典支出、开业筹备期间的员工薪资等投资损失和经营损失进行评估鉴定，原审法院以餐费、广告策划费、公关开支、开业庆典支出、开业筹备期间的员工薪资等属于间接损失，且双方订立合同时均无法预见为由未准许鉴定，有失公平公正。鉴定机构在对涉案房屋的装饰装修价值进行鉴定过程中，我方并不存在拒不配合的情形，原审法院以我方不配合评估鉴定为由，判决我方承担举证不能的法律后果，严重损害了我方的合法权益。葛惠娟辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方在《房屋租赁合同书》中约定必须移除租赁房屋附近的公共绿化树木，该约定损害社会共公共利益，应属无效。上诉人贺锐、蒋伟提供的赔偿清单不足以证明其存在经济损失。上诉人贺锐、蒋伟在一审中虽然申请对其损失进行评估鉴定，但是其拒不配合鉴定，导致鉴定程序终结。原审法院曾经两次向其进行释明，并记录在案，故判决其承担举证不能的法律后果合法有据。涉案的超市因经营管理不善而关闭，与是否移除六棵行道树无因果关系。请求驳回上诉，维持原判。贺锐、蒋伟向一审法院起诉请求：判令葛惠娟赔偿其投资损失（暂以3138409元计算，具体数据以审计结果为准），后增加诉讼请求，要求葛惠娟赔偿其经营期间亏损金额100万元（具体金额以评估审计结果）。本案诉讼费用由葛惠娟承担。葛惠娟向一审法院反诉请求：判令贺锐、蒋伟在与葛惠娟解除租赁合同的同时，立即将租赁物腾退并返还。本案反诉费用由贺锐、蒋伟承担。原审法院经审理查明：2016年9月6日，葛惠娟（出租方、甲方）与贺锐、蒋伟（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同书》一份，主要内容为：1、甲方将原江淮特食酒店房屋（以下简称涉案租赁房屋）鹿苑镇馨苑路北段西侧出租给乙方，其中一层约800平方，二层约600平方，附建筑平面图，双方签字盖章。乙方可将房屋前后空置面积自行搭建，搭建面积，不计租金。出租房屋用途为方便百姓超市。2、租赁期限12年，自2016年9月5日至2028年10月8日。全年租金为32万元，合同期内不递增。每年租金到期及时续交下年度租金。合同签订，乙方先行交付租金10万元整待甲方移交场地，乙方再行支付租金10万元待甲方完成门口六棵大树移除工作后，乙方一次性付清剩余租金12万元（所有支付均以银行打款到账为准）。甲方保证合同签订后五天内向乙方移交租赁场地，以免违约耽误装修进度。以房屋租金起始日期10月26日开始（现阶段时间为装修免租期）。3、双方职责：甲方保证将屋前六棵大树移除掉，让广场保持通畅，甲方保证有关部门今后也不得将树木在门前重栽，影响经营，否则乙方有权单方面取消该合同，由甲方赔偿乙方投资全部损失。甲方保证原江淮特食酒店设备（厨房设备及餐桌椅除外）交由乙方使用，甲方不再另行计费。甲方保证在交易时该房屋没有产权纠纷，有关抵押债务，税项及租金等，甲方均在交付房屋前办妥，交易后如发生上述未清事项，由甲方承担全部责任，由此给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿。双方还对合同的其他内容进行了约定。2016年9月6日、9月20日，贺锐分两次共付葛惠娟租金20万元。2017年8月7日，贺锐向葛惠娟发出《解除合同通知书》。葛惠娟收到上述通知后，短信回复为：一、同意解除协议。二、移树的事情我们已尽力了，也做了大量工作。三、你收到本信息后，请在20个工作日内腾退，将房子归还给我。四、对欠付我方的房屋使用费即租金12万元请按约付清。贺锐、蒋伟承租涉案租赁房屋后，开设了张家港市塘桥镇鹿苑佳旗精品百货超市（以下简称佳旗超市）。2016年12月30日开业，2017年11月1日停业。涉案租赁房屋没有房屋产权证和土地使用证，也没有办理建设工程规划许可证。上述事实，有《房屋租赁合同书》、银行卡交易明细清单、《解除合同通知书》、EMS邮寄单、手机短信、营业执照、调查笔录、质证笔录及庭审笔录等证据予以证实。审理中，贺锐、蒋伟为支持其主张，还提供：1、佳旗超市统计的筹备费用明细，金额累计3138409元。费用明细包括：1、地砖、灯具及应急灯、电线排水管及附件、餐费、超市策划费、超市内场广告费用、开业货物现金投资（不含供应商账期供货）、葛惠娟租金、黄飞龙租金、开业交接公关及其他开支、营业期间亏损。2、开业庆典活动：LED宣传车、文艺演出、奖品（电动车、取暖器、毛巾、抽纸）。3、超市货架及设备投资：超市陈列货架、地堆、收银台、精品柜、酒柜、冷冻冷藏柜、收银设备及商用软件监控防盗设备、果蔬展架、鸡蛋展架、购物篮、灭火器。4、超市装饰工程费用：土建改造费、钢结构搭建(包工、包料)、内部装饰工程施工费、门头广告施工费(包工、包料)。5、开业筹备员工薪资。证明贺锐、蒋伟承租葛惠娟房屋投资开办超市所产生的部分投资损失。2、筹备超市期间的各项费用凭证共计18张及银行转账明细（贺锐于2016年11月24日、12月1日分两次转账给黄飞龙共计5万元），金额累计1264875元。证明贺锐、蒋伟承租葛惠娟房屋投资开办超市所产生的部分投资损失。该1264875元损失是我方举证的有相应票据对应的损失，并且包含在总损失3138409元之中。3、佳旗超市门前六颗树的照片打印件，证明六棵树的具体位置。4、2018年3月份左右贺锐与葛惠娟的通话录音，证明房屋租赁合同中对于移除六棵树的内容一直在协商解决，同时葛惠娟也认同在合同磋商签订过程中保证将六棵树移除。5、2017年2月至2018年3月超市支付员工工资的付款凭证，2017年1月至10月员工签字的工资表以及停业留守人员工资表，累计发放工资433777.8元。6、2017年1月到2017年12月超市费用支出付款凭证，支出费用总金额是351514元，超市费用中包括电费91960元，车辆公用补贴30900元，其他部分在贺锐、蒋伟记账电脑中可以反映。葛惠娟质证意见：1、证据1中除了对明细表中我方所收到的租金20万元没有异议之外，由于该明细表属贺锐、蒋伟单方制作，贺锐、蒋伟并没有提供相应的依据，我方对此均不予认可。另外，据我方所知贺锐、蒋伟在江阴也开办了相同性质的超市，在筹备超市期间及购买与超市相关的材料不能认定均用于佳旗超市。2、对证据2中5张收款收据不予认可，因为无法证明与关联方的真实交易。对13张增值税发票的真实性无异议，但我方无法判定发票所列材料和设备包括餐饮费、住宿费、地砖等均用于超市筹备，而且地砖原来就有，并非贺锐、蒋伟装修铺设的。银行卡交易明细清单与我方没有关系。3、对证据3的真实性没有异议，我方认为该照片能够证明超市外面的六棵树对超市的经营没有直接影响，超市的关停与该六棵树没有因果关系，纯属市场不景气造成。4、该录音资料所证明的内容跟合同中约定的葛惠娟同意移除六棵树的内容应当是一致的，无论是合同约定还是录音资料所反映的内容，都是损害国家、集体以及第三人的利益，我方认为该约定违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效。5、对证据5的真实性不予认可。贺锐、蒋伟没有提供正规的财务记账凭证，贺锐月工资15000元没有提供纳税凭证，对其他员工的签名我方也无法确认。贺锐、蒋伟起诉要求葛惠娟赔偿损失的内容为投资损失，而员工工资不属于投资损失。6、对证据6的真实性不予认可。该付款凭证属贺锐、蒋伟单方面提供，超市费用没有相应的明细，特别是水费、电费没有提供相应的发票。即使该费用客观存在，也属于经营过程中的正常费用，不是贺锐、蒋伟请求的投资损失。审理中，贺锐、蒋伟申请证人吴某出庭作证。证人吴某陈述：2015年至2016年，我在贺锐开设在江阴的超市里做店长，2017年2月份离开超市。2016年7、8月份，贺锐看中了葛惠娟的房屋位置想开一个超市，贺锐认为超市门口的树不方便停车，有遮挡二楼超市广告牌的视线，当时葛惠娟提出的房租较高，但贺锐考虑到六棵树能够移掉的话房租金额能接受。之后房东到江阴来向贺锐表示六棵树能够移掉，但是不能写入合同，贺锐表示移树一定要写入合同，最终将移树内容写进了合同。贺锐、蒋伟质证意见，对证人证言的真实性没有异议。葛惠娟质证意见，对证人证言中有关本案争议六棵树的表述有异议。首先，证人认为双方为了六棵树是否能够移除的问题进行了多次磋商，主要是考虑六棵树对广告牌的影响，从目前来看超市二楼没有广告牌。另外，证人认为移除掉六棵树以后树的位置周围可以停靠汽车，但按照城管的相关要求超市外面的道板是不可以停靠汽车的。对证人证言的其他内容没有异议。审理中，原审法院对佳旗超市进行了现场勘查并向张家港市塘桥镇绿化部门进行了调查。绿化部门反映：佳旗超市停车位前的六棵树的产权属于塘桥镇镇政府，该段道路属于镇级道路，两侧的树木属于行道树，按规定镇级道路两侧要种植行道树。如果没有特殊情况，比如开设道口，行道树是不能移除的，并且移除行道树，要由申请人向街道申请，由街道向镇政府报请审批同意，才可移除。该段道路行道树之间本来有绿化带，就是考虑到商家经营需要已经将绿化带去除，浇上了水泥，方便停车之用。涉案房屋租赁合同我们绿化办并不知情，他们签署合同时也没有征求我们意见，上述六棵行道树不能移除。因为没有特殊情况，该六棵行道树并不影响商家的经营，不影响停车位和广告显示屏的设置。该条道路两侧都种植了行道树，其他商家门口也种植了行道树，别的商家也能正常经营。如果移除上述六棵树，其他商家也要效仿移除行道树，道路的绿化就没有了。贺锐、蒋伟质证意见，对调查笔录的真实性没有异议，但是对内容有异议。移除树木的政策没有相关法律依据，绿化部门关于六棵树对我方经营超市的影响所作的判断不予认可。涉案超市的附近没有其他超市，超市是一个人流量大，出入比较频繁的场所，而且面积较大，与周围其他商家没有可比性。对现场勘查照片的真实性没有异议。葛惠娟质证意见，对调查笔录与照片的真实性没有异议，调查笔录表明：1、树木属于镇政府所有；2、移除树木未经许可不得移除；3、六棵树的存在并不影响停车位、广告显示屏的设置和功能。如果移除涉案树木即损害了公共利益，照片中超市的广告设置已经客观存在，而且该广告没有树枝的遮挡，广告的作用完全可以体现。原审法院认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，涉案租赁房屋未取得建设工程规划许可证，故贺锐、蒋伟与葛惠娟签订的房屋租赁合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。葛惠娟在涉案租赁房屋未取得建设工程规划许可证的情况下将该租赁物出租给贺锐、蒋伟，且出租后至今未完善相关手续，对合同的无效存在主要过错。贺锐、蒋伟没有对涉案租赁房屋进行审核，在葛惠娟没有出示建设工程规划许可证的情况下仍与葛惠娟建立租赁合同关系，亦存在一定过错。对于导致涉案房屋租赁合同无效的过错，原审法院酌定为由葛惠娟承担60%的过错责任，由贺锐、蒋伟承担40%的过错责任。关于贺锐、蒋伟要求葛惠娟赔偿的各项投资损失：1、装饰装修物。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。对于未形成附合的装饰装修物及商品、超市陈列货架、收银设备、展柜和展架、冷冻冷藏柜、购物篮、灭火器等可移动物品。经原审法院释明，葛惠娟不同意利用，贺锐、蒋伟可自行拆除和搬离，因拆除造成房屋毁损的，贺锐、蒋伟应当恢复原状。对于已形成附合的装饰装修物，经原审法院释明，葛惠娟亦不同意利用。审理中，经贺锐、蒋伟申请，原审法院对已形成附合的装饰装修物的现值损失委托鉴定机构进行鉴定评估，但申请人不配合鉴定，导致鉴定机构无法鉴定，贺锐、蒋伟应承担举证不能的法律后果。2、对于餐费、广告策划费、开业交接公关开支、开业庆典活动支出、开业筹备员工薪资以及经营期间亏损。原审法院认为，首先，根据现场勘查和向相关部门的调查了解，佳旗超市停车位前的六棵树并未影响超市停车位和广告显示屏的设置，对超市经营效益的影响没有直接的因果关系。其次，贺锐、蒋伟针对上述损失提供的收款收据、付款凭证，葛惠娟表示不予认可，原审法院对其真实性和关联性亦无法确认。再次，上述损失属于间接损失，且双方订立合同时均无法预见，不属于可得利益损失，故对贺锐、蒋伟主张上述损失的赔偿请求不予支持，对贺锐、蒋伟对上述损失提出的鉴定评估申请不予准许。3、对贺锐、蒋伟已经支付给葛惠娟的房屋使用费损失20万元，由葛惠娟按60%的过错责任赔偿贺锐、蒋伟12万元。贺锐、蒋伟支付给黄飞龙的房屋使用费损失，可另案主张。因涉案房屋租赁合同无效，根据合同无效处理原则，葛惠娟要求贺锐、蒋伟将涉案租赁房屋腾退并返还的反诉请求，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、葛惠娟应赔偿贺锐、蒋伟房屋使用费损失12万元。限于判决生效后10日内履行（如采用转账方式支付，请汇入贺锐、蒋伟指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行张家港分行营业部，账号：46×××84）。二、贺锐、蒋伟腾退坐落于张家港市西侧（张家港市塘桥镇鹿苑佳旗精品百货超市）房屋。限于判决生效后60日内履行。三、驳回贺锐、蒋伟的其他本诉请求。四、驳回葛惠娟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本诉案件受理费39907元、保全费5000元，合计44907元，由贺锐、蒋伟负担43605元，由葛惠娟负担1302元。反诉案件受理费40元（已经减半收取），由贺锐、蒋伟负担。该款葛惠娟已预交，原审法院不再退还，由贺锐、蒋伟在履行本判决时直接交付葛惠娟。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：涉案房屋未取得建设工程规划许可证，在建造时也未取得行政主管部门的批准,双方当事人签订的《房屋租赁合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。当事人因合同无效导致的经济损失，依法应当由有过错的一方负责赔偿，双方都有过错的，则应当各自承担相应的责任。被上诉人葛惠娟作为出租人，将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给他人，对于导致合同无效存在主要过错，应当承担主要责任。被上诉人贺锐、蒋伟租赁房屋用于开办大型超市，其在签订《房屋租赁合同书》前未尽到合理审查义务，对于导致合同无效存在一定过错，应当承担次要责任。对于因合同无效导致的损失，原审法院酌情判令葛惠娟承担60%的赔偿责任，贺锐、蒋伟承担40%的赔偿责任在合理范围之内，二审依法不作调整。对于因合同无效所导致损失的认定，上诉人贺锐、蒋伟主张的餐费、广告策划费、公关开支、开业庆典支出、开业筹备期间的员工薪资等项目均属于双方不可预见的间接性损失，涉案的房屋用于开办张家港市塘桥镇鹿苑佳旗精品百货超市之后，上诉人贺锐、蒋伟正常办理了营业执照、卫生许可证、食品经营许可证等证件，说明涉案超市的经营活动未因出租房屋的权利瑕疵受到影响，该项损失或者费用支出与六棵行道树是否移除之间也不存在因果关系，故原审法院对贺锐、蒋伟的相关鉴定申请未作准许并无不当。原审法院根据贺锐、蒋伟的申请委托江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋的装饰装修物进行评估鉴定，但是由于贺锐、蒋伟不配合鉴定，导致鉴定程序终结，故原审法院根据民事诉讼证据规则的规定，判决贺锐、蒋伟承担举证不力的诉讼后果亦属正确。贺锐、蒋伟的二审诉请缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39907元，由上诉人贺锐、蒋伟负担。本判决为终审判决。审判长 赵 东审判员 郑 雄审判员 沈军芳二〇一八年十一月三十日书记员 孙 贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事