上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2017）沪7101行初1097号原告上海华优化学品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人朱才凤。委托代理人周晓鸣，上海创远律师事务所律师。委托代理人何兵，北京市中闻律师事务所律师。被告上海市酒类专卖管理局，住所地上海市长宁区。法定代表人奚其龙。出庭应诉行政机关负责人崔红，上海市酒类专卖管理局副局长。委托代理人张均修。委托代理人沈伟民，上海市申华律师事务所律师。被告上海市商务委员会，住所地上海市浦东新区。法定代表人尚玉英。委托代理人颜海燕。委托代理人缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海华优化学品有限公司(以下简称“华优公司”)不服被告上海市酒类专卖管理局(以下简称“市酒专局”)行政处罚决定和上海市商务委员会(以下简称“市商委”)行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院经审查于2017年10月18日立案，并依法向两被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成合议庭，分别于2018年2月9日、3月15日、10月23日公开开庭审理了本案。原告华优公司的委托代理人周晓鸣，被告市酒专局的副局长崔红及委托代理人张均修、沈伟民，被告市商委的委托代理人颜海燕、缪蕾均到庭参加诉讼。原告华优公司的委托代理人何兵于2018年2月9日、3月15日到庭参加诉讼。本案因案情复杂，本院向上海市高级人民法院申请延长审理期限。上海市高级人民法院作出(2018)沪行他238号《对申请延长(2017)沪7101行初1097号案审理期限的批复》，同意延长本案审理期限6个月。本案现已审理终结。被告市酒专局于2017年5月17日作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告于2005年5月取得酒类商品批发许可证，系具有酒类批发资质的经营单位。原告于2006年1月4日在上海市江边路XXX弄XXX号XXX室从事酒类商品批发、零售经营，构成批发、零售假冒酒类商品的行为，违反了《上海市酒类商品产销管理条例》(以下简称《酒类管理条例》)第十七条之规定，依照该条例第二十二条第一款第(七)项的规定，没收批发、零售的假冒酒类商品共计895瓶：其中品名为国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱(12瓶/箱)加7瓶，计775瓶，品名为贵州茅台酒15年20箱(6瓶/箱，先行登记保存书上标注的品名为“15年陈年茅台”)，计120瓶。被告市商委于2017年9月6日作出沪商复字〔2017〕第2号行政复议决定，认定上述行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《复议法》)第二十八条第一款第(一)项之规定，维持上述行政处罚决定。原告华优公司诉称，2006年1月4日，市酒专局以原告销售假酒为由扣押了涉案酒，后以原告涉嫌刑事犯罪为由，移交上海市公安局浦东分局(以下简称“浦东公安分局”)处理，涉案酒仍由市酒专局保管。2012年，浦东公安分局认定并无证据证明原告明知假酒而予以销售，故撤销了对该案的立案侦查，将涉案酒退回市酒专局。市酒专局调查后明知该批酒属于茅台酒厂生产应当归还原告，却违反法律规定，迟迟不作出处理决定，直至2013年2月6日才匆忙作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，对涉案酒予以没收。该处罚决定被上海市长宁区人民法院(以下简称“长宁法院”)作出的(2013)长行初字第33号行政判决予以撤销。市酒专局又于2014年2月14日作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，对涉案酒予以没收。该处罚决定被长宁法院作出的(2016)沪0105行初34号行政判决予以撤销。2017年5月17日，市酒专局再次作出本案被诉第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，没收涉案酒。原告认为：第一，市酒专局无作出被诉处罚决定的职权，涉案酒涉嫌商标侵权行为和产品质量违法行为，应由工商行政管理部门处理。《酒类管理条例》系上海市地方性法规，不能授权市酒专局行使处罚权。第二，长宁法院查封涉案酒时，部分酒与先行登记保存时不同，已被调换，且少了24瓶。该24瓶酒不应在没收数量内，被诉行政处罚决定没收895瓶酒系认定事实错误。第三，市酒专局作出被诉行政处罚决定依据的鉴定结论，不符合法定鉴定要求。涉案酒的商标持有人为贵州茅台酒厂有限责任公司，对涉案酒进行鉴定的贵州茅台酒股份有限公司并非涉案酒商标持有人，且由打假员进行鉴定，不具有鉴定人员资格。市酒专局送鉴定的样本未经原告确认，无法证明且原告亦不认可鉴定酒为原告的酒。抽样鉴定的数量不符合鉴定标准，按照涉案酒的数量，国务院机关事务管理局机关服务局专用酒应抽样5箱，每箱抽样2瓶；贵州茅台酒15年应抽样3箱，每箱抽样3瓶。原告认为确定涉案酒是否为假冒商品，应对酒本身品质进行鉴定，不能仅对外观包装进行鉴定，应按照白酒检验规则进行鉴定。第四，原告并不存在销售行为，买进涉案酒为招待用，未实际销售，市酒专局认定原告批发、零售涉案酒的事实错误。第五，原告涉案行为应适用《中华人民共和国商标法》的规定处理，不应没收涉案酒，处罚决定裁量过重。综上，被诉行政处罚决定认定事实和适用法律错误，证据不足，被诉行政复议决定对违法的行政处罚决定予以维持，侵害原告的合法权益。原告故请求法院判决撤销市酒专局于2017年5月17日作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定和市商委于2017年9月6日作出的沪商复字〔2017〕第2号行政复议决定，并责令市酒专局返还国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱(12瓶/箱)加7瓶，计775瓶酒；贵州茅台酒15年20箱(6瓶/箱)，计120瓶酒；合计895瓶酒，以及由两被告承担本案诉讼费。原告为证明上述主张，提交了下列证据：第XXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》、沪商复字〔2017〕第2号《行政复议决定书》、长宁法院(2013)长行初字第11号《行政判决书》、上海贵州茅台实业公司等向市酒专局出具的国务院机关事务管理局机关服务局专用酒和贵州茅台酒15年市场流通价格证明、茅台集团董事长接受记者采访报道、国务院机关事务管理局机关服务局专用酒在市场上广泛流通的广告、贵州茅台酒股份有限公司等出具的严正声明、茅台酒官方公布的真伪鉴定方法、华优公司向市酒专局致函4份以及证据说明和信件及邮寄凭证、市酒专局的收货单据及发票、国家标准GB/T10346-2006代替GB/T10346-1989《白酒检验规则和标志、包装、运输、贮存》、国家标准GB/T18356-2007代替GB18356-2001《地理标志产品贵州茅台酒》、《上海市酒类产品质量监督检验站审检报告书》2份、贵州省饮料酒行业产品质量监督检验站《检验报告》、涉案酒保存地照片2张等证据。经庭审质证，两被告对第XXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》、沪商复字〔2017〕第2号《行政复议决定书》、长宁法院(2013)长行初字第11号《行政判决书》、贵州茅台酒股份有限公司等出具的严正声明等四份证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为长宁法院(2013)长行初字第11号《行政判决书》和贵州茅台酒股份有限公司等出具的严正声明无法证明原告的主张；《上海市酒类产品质量监督检验站审检报告书》2份系市酒专局制作，该报告结论与贵州茅台酒股份有限公司的鉴定结论一致，故未将该两份报告作为本案证据提交；涉案酒保存地照片2张系原告2018年3月15日庭审时提交，超过举证期限；其他证据与本案不具有关联性。被告市酒专局辩称，第一，根据上海市地方性法规《酒类管理条例》的授权，其具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。第二，因用于鉴定的国务院机关事务管理局机关服务局专用酒和贵州茅台酒15年各6瓶以及在2009年市酒专局办公地迁移过程中意外打碎12瓶国务院机关事务管理局机关服务局专用酒，故长宁法院于2015年5月对涉案酒进行查封时，酒的数量相比2006年先行登记保存时缺少了24瓶，而行政处罚决定应按照涉案酒被查处时先行登记保存的数量予以没收。第三，贵州茅台酒股份有限公司系涉案注册商标的合法使用人，其有权对涉案酒是否为假冒酒进行鉴定，出具鉴定结论，该鉴定结论合法有效，故市酒专局在行政处罚程序中予以采纳。第四，涉案酒被查处时，原告具有酒类商品批发经营资质，其购进涉案酒系用于销售，是否实际销售并不影响认定原告批发、零售假冒酒的事实。第五，市酒专局根据《酒类管理条例》第十七条、第二十二条第一款第(七)项之规定，作出没收涉案酒的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。综上，市酒专局依法组织了听证，听取原告的陈述和申辩，在法定期限内作出被诉行政处罚决定，程序合法，且认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告市酒专局提交了《酒类管理条例》第四条第一、二款及第二十条之规定，作为其作出被诉行政处罚决定的职权依据；提交了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、第四十二条以及《上海市行政处罚听证程序规定》第三条、第四条、第十五至十八条之规定，作为其作出被诉行政处罚决定的程序依据；提交了《酒类管理条例》第十七条、第二十二条第一款第(七)项之规定，作为其作出被诉行政处罚决定的适用法律依据。被告市酒专局提交了下述证据，以证明其作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确：第一组证据：先行登记保存书，以证明2006年1月4日，因原告涉嫌违反《酒类管理条例》第十七条之规定，市酒专局依法对涉案酒予以先行登记保存；第二组证据：贵州茅台酒股份有限公司鉴定表2份及关于该两份鉴定表的说明，以证明经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案酒属于假冒酒类商品；第三组证据：市酒专局《案件移送表》《随案移送物品清单》、委托书、浦东公安分局沪浦公(2012)函字第007号《函》、《浦东公安分局随案移交物品、文件清单》，以证明2006年1月9日，市酒专局将该案移送浦东公安分局处理后，并接受委托保管涉案酒，后浦东公安分局以现有证据无法证明原告及相关人员明知是假酒而予以销售的事实，于2012年2月15日撤销了对该案的立案侦查，并将涉案酒退回市酒专局处理；第四组证据：市酒专局对原告原法定代表人朱亚琴制作的询问笔录2份和陈述笔录1份，以证明原告存在批发零售涉案酒的行为；第五组证据：《酒类商品批发许可证》、档案机读材料以及《企业法人营业执照》6份、准予变更登记通知书5份、工商行政管理注册号变化证明、原告股东会决议和公司章程等变更登记资料，以证明原告具有酒类商品批发许可资质以及工商登记情况；第六组证据：(2013)长行初字第33号《行政判决书》、(2013)沪一中行终字第275号《行政判决书》、(2014)长行初字第164号《行政判决书》，以证明市酒专局以往针对涉案酒作出的行政处罚决定系因程序存在瑕疵而被上述行政判决予以撤销，但涉案酒为假冒酒的事实已经上述判决确认；第七组证据：(2015)长行初字第28号《行政裁定书》、长宁法院调查笔录，以证明长宁法院于2015年5月对于涉案酒进行查封；第八组证据：(2015)长行初字第28号《行政判决书》、(2015)沪三中行终字第168号《行政裁定书》、(2016)沪0105行初34号《行政判决书》、(2016)沪03行终558号《行政判决书》，以证明市酒专局根据法院生效判决依法重新启动行政处罚程序；第九组证据：沪酒管听告字[2017]第001号《行政处罚听证告知书》及邮寄凭证、原告提交的听证申请、沪酒管听通字[2017]第001-1号《行政处罚听证通知书》及邮寄凭证、沪酒管听公字[2017]第001号《听证公告》、原告提出的听证会延期申请材料、沪酒管听公字[2017]第001-1号《听证延期公告》、《行政处罚听证笔录》，以证明市酒专局依法告知原告拟对其处罚的事实、理由以及要求听证的权利，并根据原告申请依法召开听证会，听取了原告陈述申辩意见。第十组证据：第XXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》及邮寄凭证、沪商复字〔2017〕第2号《行政复议决定书》，以证明市酒专局针对原告违法行为依法作出被诉行政处罚决定，且经市商委行政复议予以维持。经庭审质证，原告对第一组证据的合法性不予认可，认为涉案酒未张贴封条即就地保存违法；认为第二组证据反映出鉴定主体不具有鉴定资格、鉴定程序和方法违法且不能证明鉴定的样品为原告的酒；对第四组证据提出异议，认为市酒专局执法人员没有行政执法证件，该证据亦证明原告并未实际销售涉案酒；对第七组证据提出异议，认为行政处罚决定没收涉案酒的数量为895瓶多于长宁法院查封酒的数量871瓶；第八组证据的真实性、合法性和关联性无异议，但不认可市酒专局的证明主张；对第三组、第五组、第六组、第九组、第十组证据无异议。市商委对市酒专局提交的证据无异议。被告市商委辩称，同意被告市酒专局的答辩意见。其于2017年7月11日收到原告的行政复议申请后依法予以受理，并通知市酒专局提交答复意见和证据等材料。市酒专局在法定期限内提交了答复意见及证据材料。市商委经审查，认为被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，故于2017年9月6日作出沪商复字〔2017〕第2号行政复议决定并依法送达，被诉行政复议决定合法，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。市商委提交了《复议法》第十二条第一款规定，作为其具有作出被诉行政复议决定的职权依据；提交了《复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条之规定，作为其作出被诉行政复议决定的程序依据；提交了《复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，作为其作出被诉行政复议决定的适用法律依据。市商委提交了行政复议申请书及收件凭证、行政复议申请受理通知书及邮寄凭证、行政复议答复通知书及送达凭证、行政复议答复书、行政复议相关材料查阅登记表及查阅人授权委托材料、行政复议决定书及送达凭证等证据，证明被诉行政复议决定符合上述法律规定。经质证，原告对市商委提交的证明行政复议决定合法的证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为行政复议决定未对原告主张予以回应，故被诉行政复议决定违法。市酒专局对上述依据和证据无异议。原告对涉案酒是否为其被查处时的酒提出异议，庭前向本院申请执法人员徐东华、郑琳出庭说明，并申请王某某作为证人出庭作证，本院依法予以准许。执法人员徐东华、郑琳就涉案酒先行登记保存情况进行了说明，证人王某某就涉案酒的保存情况进行了陈述。三人均陈述了在2009年市酒专局办公地迁移时打碎了一箱酒，有部分涉案酒用于鉴定。原告认为，涉案酒已被调换，证人王某某陈述的分两个房间保存酒是新的意见。两被告对执法人员和证人的上述陈述无异议。2018年8月8日，本院依法委托“贵州茅台”商标的合法使用人贵州茅台酒股份有限公司对涉案酒是否为假冒酒，进行鉴定。2018年9月17日、18日，贵州茅台酒股份有限公司分别出具鉴定结论：“贵州茅台酒15年通过外观辨认(鉴定)，送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”“国务院机关事务管理局机关服务局专用酒(标注生产日期为2004年12月7日、2005年1月26日)共757瓶，皆属假冒产品，非我公司包装生产。”2018年10月23日，贵州茅台酒股份有限公司工作人员王阳、周杨根据我院通知，作为鉴定人员出庭。鉴定人员陈述的主要鉴定意见为：贵州茅台酒股份有限公司生产过国务院机关事务管理局机关服务局专用酒。对该品名涉案酒，其通过放大镜和肉眼对样品的外箱、包装和产品合格证等部位进行辨认，其防伪标识与该公司产品不符，且国务院机关事务管理局机关服务局曾出具文件陈述，该局“从未委托任何单位和个人向市场公开销售”该酒。故其接受本院委托鉴定的国务院机关事务管理局机关服务局专用酒共757瓶，非该公司包装生产，皆属假冒产品。对于品名为贵州茅台酒15年的涉案酒，其通过防伪识别器、放大镜和肉眼，对外箱、产品合格证和防伪标识等部位进行辨认，与该公司出产产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。原告对鉴定结论及鉴定人员陈述提出异议，认为贵州茅台酒股份有限公司作为茅台酒的生产者与本案有利害关系，不能作为鉴定人，王阳和周杨不能作为鉴定人员某某陈述。茅台酒有国家标准，二人并未对涉案酒的品质本身进行鉴定，且未对涉案酒自带的16位密码进行鉴定，未说明鉴定过程，鉴定结论不正确。两被告对鉴定结论及鉴定人员的陈述并无异议。本院对原告和两被告提交的证据、执法人员和证人陈述以及鉴定结论认证如下：原告提交的上海贵州茅台实业公司等向市酒专局出具的国务院机关事务管理局机关服务局专用酒和贵州茅台酒15年市场流通价格证明、茅台集团董事长接受记者采访报道、国务院机关事务管理局机关服务局专用酒在市场上广泛流通的广告、市酒专局的收货单据及发票、贵州省饮料酒行业产品质量监督检验站《检验报告》与本案不具有关联性，本院不予采信；国家标准GB/T10346-2006代替GB/T10346-1989《白酒检验规则和标志、包装、运输、贮存》、国家标准GB/T18356-2007代替GB18356-2001《地理标志产品贵州茅台酒》系国家标准规定，为原告主张的依据；原告和两被告提交的其他证据、执法人员及证人的陈述具有真实性、合法性和关联性，本院均予以采信，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定结论符合法律规定，本院予以采信。经审理查明：原告原名为上海良宝经贸有限公司，2011年2月10日更名为上海良宝高分子材料有限公司，2012年7月13日，更名为上海华优化学品有限公司。2006年1月4日，市酒专局接到举报反映原告涉嫌销售假冒茅台酒，即立案并作出先行登记保存决定，对原告的品名为国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱(12瓶/箱)加7瓶，计775瓶酒，品名为贵州茅台酒15年20箱(6瓶/箱，先行登记保存书上标注的品名为“15年陈年茅台”)，计120瓶酒，合计895瓶酒予以登记保存。2006年1月9日，市酒专局以涉案产品案值较大，应当追究当事人刑事责任为由将该案移送浦东公安分局经济犯罪侦查支队。该支队于当日受理后，同日委托市酒专局对该批酒进行保管。2012年2月15日，浦东公安分局以现有证据无法证明原告及其相关人员明知是假酒而予以销售的事实为由撤销对该案的立案侦查，并于同年4月5日将该案及涉案酒退回市酒专局。市酒专局同日收到浦东公安分局的退回案件后，于次日立案受理。嗣后，市酒专局于同年5月3日、14日对原告进行调查询问，查明原告支付案外人人民币约30万元购得涉案酒。市酒专局于12月12日对原告进行行政处罚事先告知，于12月14日听取了原告的陈述、申辩意见，并于2013年2月6日对原告作出没收涉案酒的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，于同年2月7日送达原告。原告不服市酒专局作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定前保存茅台酒的行为，向长宁法院提起诉讼，要求法院确认市酒专局的保存行为违法。长宁法院以市酒专局未办理任何手续对涉案酒予以保存的依据不足为由，于2013年5月17日作出(2013)长行初字第11号行政判决，确认市酒专局保存涉案酒行为违法。原告不服市酒专局2013年2月6日作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，向长宁法院提起诉讼要求予以撤销。长宁法院以市酒专局作出的行政处罚决定违反法定程序为由，于2013年8月30日作出(2013)长行初字第33号行政判决，撤销该处罚决定。市酒专局不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2013年10月23日作出(2013)沪一中行终字第275号行政判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，市酒专局在向原告注册地邮寄行政处罚听证告知书被退回后，采用公告方式予以送达，后于2014年2月14日重新作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，于同月19日向原告公告送达。原告向长宁法院提起诉讼，要求市酒专局归还涉案酒895瓶。长宁法院于2015年2月26日作出(2014)长行初字第164号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决提起上诉，上海市第三中级人民法院(以下简称“三中院”)于2015年6月3日作出(2015)沪三中行终字第37号行政判决，驳回上诉，维持原判。原告不服市酒专局于2014年2月14日作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，向长宁法院提起诉讼，请求法院判决撤销该行政处罚决定并责令市酒专局返还扣押的涉案酒895瓶。2015年5月12日，长宁法院在该案审理中查封涉案酒，其中国务院机关事务管理局机关服务局专用酒63箱(12瓶/箱)零1瓶计757瓶，贵州茅台酒15年19箱(6瓶/箱)计114瓶，共计871瓶。长宁法院经审理于2015年6月5日作出(2015)长行初字第28号行政判决，以市酒专局未穷尽所有送达方式，仅向原告注册地邮寄发送文书后即公告送达的程序违法为由，撤销市酒专局作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定的行政行为，并责令市酒专局依法重新作出行政行为。原告不服(2015)长行初字第28号行政判决提起上诉，三中院于2015年11月18日作出(2015)沪三中行终字第168号行政裁定，以原审遗漏原告的第二项诉讼请求为由，撤销该一审判决，发回长宁法院重审。长宁法院于2016年3月10日根据三中院(2015)沪三中行终字第168号行政裁定，立案重审该案，并于2016年8月14日作出(2016)沪0105行初34号行政判决，以行政处罚决定公告送达程序违法，撤销市酒专局作出的第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，责令市酒专局依法重新作出行政行为，并驳回原告的其余诉讼请求。原告对(2016)沪0105行初34号行政判决仍然不服，向三中院提起上诉。该院于2017年2月14日作出(2016)沪03行终558号行政判决，驳回上诉，维持原判。市酒专局根据(2016)沪0105行初34号行政判决，重新启动行政程序，于2017年2月23日作出处罚听证告知并送达原告。原告于2017年2月25日提出听证申请。市酒专局定于2017年3月29日进行听证，并于2017年3月14日作出听证通知书送达原告，且予以听证公告。2017年3月25日，原告申请更改听证时间至同月31日，市酒专局于3月27日进行听证延期公告。2017年3月31日，市酒专局组织了听证，听取了原告陈述和申辩意见，后于2017年5月17日，作出本案被诉行政处罚决定，并送达原告。原告不服，向市商委申请行政复议。市商委于2017年7月11日收到原告的行政复议申请后予以受理，并于同月17日通知市酒专局提交答复意见和证据等材料。市酒专局于同月27日提交了答复意见及证据材料。市商委经复议审理，认为被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，故于2017年9月6日作出被诉行政复议决定并依法予以送达。原告仍不服，提起本案诉讼。另查明，“贵州茅台”(第XXXXXXX号，第33类)商标是中国贵州茅台酒厂(集团)有限公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用该商标，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。2018年8月8日，本院依法委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案酒是否为假冒酒进行鉴定。2018年8月24日，本院对涉案酒进行了现场调查并记录了涉案酒的情况，原告的委托代理人周晓鸣、市酒专局的行政机关负责人副局长崔红、委托代理人沈伟民、张均修，市商委的委托代理人缪蕾、颜海燕在场。经查，张贴于保存涉案酒房间出入口的长宁法院查封封条并未完全断裂，涉案酒中国务院机关事务管理局机关服务局专用酒63箱(12瓶/箱)零1瓶，共计757瓶；贵州茅台酒15年19箱，共计113瓶加单瓶包装盒1个；合计870瓶加贵州茅台酒15年单瓶包装盒1个。同日，贵州茅台酒股份有限公司鉴定人员在本院调查时对涉案酒进行取样鉴定。其抽取了国务院机关事务管理局机关服务局专用酒中的两箱，共计24瓶，以及全部113瓶贵州茅台酒15年进行了鉴定。2018年9月17日、18日，贵州茅台酒股份有限公司分别出具鉴定结论：“贵州茅台酒15年通过外观辨认(鉴定)，送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”“国务院机关事务管理局机关服务局专用酒(标注生产日期为2004年12月7日、2005年1月26日)共757瓶，皆属假冒产品，非我公司包装生产。”我院收到该鉴定结论后，于2018年9月25日向原告和两被告送达。本院认为，本案争议焦点，一是市酒专局是否具有作出被诉行政处罚决定的职权；二是被诉行政处罚决定对原告涉案行为的定性是否准确；三是被诉行政处罚决定适用法律是否正确，裁量是否适当。关于争议焦点一，市酒专局是否具有作出被诉行政处罚决定的职权。《酒类管理条例》系上海市人大常委会制定的地方性法规。该条例第四条第一、二款以及第二十二条规定，上海市商务行政管理部门是本市酒类商品产销管理的行政主管部门。市酒专局在上海市商务行政管理部门的领导下，具体负责该条例的实施。对违反该条例规定的行为，由市酒专局或者区、县酒类商品管理部门予以处罚。据此，《酒类管理条例》作为地方性法规，已授权市酒专局对违反该条例的行为作出处罚的职权，故市酒专局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。原告认为涉案行为应由工商行政管理部门处理的主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，被诉行政处罚决定对原告涉案行为的定性是否准确，涉及以下三个问题：第一，涉案酒是否为原告2006年1月4日被市酒专局查处并先行登记保存的酒？根据本院查明事实，2006年市酒专局先行登记保存的酒及数量为：国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱加7瓶计775瓶酒，贵州茅台酒15年20箱计120瓶酒，合计895瓶。该案经刑事立案侦查，先行登记保存的酒虽随案移送浦东公安分局，但浦东公安分局委托市酒专局对该批酒进行保管。2015年5月12日，长宁法院在(2015)长行初字第28号案件审理中查封涉案酒，其中国务院机关事务管理局机关服务局专用酒63箱零1瓶计757瓶，贵州茅台酒15年19箱计114瓶，合计871瓶。本院于2018年8月24日对涉案酒进行调查，国务院机关事务管理局机关服务局专用酒63箱零1瓶计757瓶，贵州茅台酒15年19箱计113瓶加单瓶包装盒1个，合计870瓶加贵州茅台酒15年单瓶包装盒1个。上述酒的数量确实存在不同，但执法人员及证人关于部分酒用于鉴定以及市酒专局在2009年办公地迁移时打碎了一箱酒的陈述，与市酒专局陈述的长宁法院查封时涉案酒数量少了24瓶，系因为国务院机关事务管理局机关服务局专用酒和贵州茅台酒15年各6瓶用于鉴定以及在2009年市酒专局公共地迁移过程中意外打碎12瓶国务院机关事务管理局机关服务局专用酒的辩称意见相互印证。长宁法院查封后至本院现场调查时，张贴于保存涉案酒房间出入口的长宁法院查封封条并未完全断裂，本案现有证据不能证明涉案酒被调换。故原告关于涉案酒被已调换的主张，本院不予采纳。第二，涉案酒是否为假冒酒？原告对贵州茅台酒股份有限公司于2006年出具的鉴定结论的鉴定主体、鉴定程序、抽样数量、鉴定方法以及结论均提出异议。根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》的相关内容，“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。”贵州茅台酒股份有限公司经中国贵州茅台酒厂(集团)有限公司授权使用“贵州茅台”注册商标，并对所使用商标的商品进行真伪鉴定出具鉴定报告。我院依法委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案酒进行鉴定。该公司接受委托后，对涉案国务院机关事务管理局机关服务局专用酒抽样进行鉴定，对涉案贵州茅台酒15年全部进行鉴定，鉴定结论为涉案酒均为假冒酒，上述鉴定结论符合法律规定，故市酒专局认定涉案酒为假冒酒的事实清楚。第三，原告是否存在批发、零售假冒酒的行为？2006年涉案酒被查处时，原告具有酒类商品批发经营资质，其购进涉案酒目的为批发零售，原告是否实际销售涉案酒，并不影响对其存在批发零售涉案酒行为的认定。原告关于其购进涉案酒并未实际销售，被诉行政处罚决定认定其批发零售涉案酒事实错误的主张，本院不予采纳。因此，市酒专局认定原告实施批发、零售假冒酒的违法行为，定性准确。关于争议焦点三，被诉行政处罚决定适用法律是否正确，裁量是否适当。《酒类管理条例》第二十二条第(七)项规定，“违反本条例规定，由市酒类专卖局或者区、县酒类商品管理部门依照下列规定予以处罚：……(七)对生产、批发和零售假冒伪劣酒类商品的，责令其改正，没收违法生产、批发和零售的酒类商品和违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，并可吊销酒类商品生产、批发或者零售许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”市酒专局根据现有证据在未查到原告有违法所得事实情况下，依据该规定没收违法批发、零售的涉案酒，适用法律正确，裁量适当。被诉行政处罚决定作出时，涉案酒实际数量因鉴定、意外损毁等原因少于2006年先行登记保存的数量，市酒专局以2006年查处时先行登记保存的酒的数量作为没收数量，并无不当。此外，市酒专局根据(2016)沪0105行初34号行政判决，重新启动行政处罚程序进行调查，并于调查终结后，告知原告拟对其作出行政处罚决定认定的事实、理由、依据及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利及期限，并根据原告申请，召开听证会听取了原告的陈述申辩意见后，在法定期限内作出被诉行政处罚决定且送达原告，执法程序合法。市商委根据《复议法》的相关规定，依法具有作出被诉行政复议决定的职权。其受理原告的行政复议申请后，经复议审理，在法定期限内作出被诉行政复议决定，维持被诉行政处罚决定，符合法律规定。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚裁量适当，行政复议决定维持该行政处罚决定符合法律规定。原告要求撤销上述两决定以及返还国务院机关事务管理局机关服务局专用酒64箱(12瓶/箱)加7瓶，计775瓶酒和贵州茅台酒15年20箱(6瓶/箱)，计120瓶酒，合计895瓶酒的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告上海华优化学品有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海华优化学品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  沈 丹人民陪审员  翁大林人民陪审员  徐永珠二〇一八年十一月十九日书 记 员  陈佳妮附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。