山东省乳山市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁1083民初3555号 原告乳山金长城置业有限公司，住所地乳山市胜利街东。 法定代表人李春涛，董事长。 诉讼代表人韩强，该企业破产管理人负责人。 委托诉讼代理人于杰，山东凌云志律师事务所律师。 委托诉讼代理人杨文智，山东凌云志律师事务所律师。 被告山东新长城经贸有限公司，住所地山东省济南市历城区闵子骞路17号。 法定代表人孙前富，总经理。 被告冯海峰，男，1965年5月4日出生，汉族，住上海市闵行区。 被告孙玉海，男，1949年8月21日出生，汉族，住济南市历城区。 被告孙前富，男，1962年6月12日出生，汉族，住济南市天桥区。 上述二被告委托诉讼代理人李斌，山东律雨人律师事务所律师。 第三人淄博金梁城建开发有限公司，住所地淄博市淄川区淄洪路22号。 法定代表人于根林，董事长。 委托诉讼代理人刘静华，山东齐嘉律师事务所律师。 原告乳山金长城置业有限公司（以下简称金长城公司）诉被告山东新长城经贸有限公司（以下简称新长城公司）、冯海峰、孙玉海、孙前富、第三人淄博金梁城建开发有限公司（以下简称淄博金梁公司）对外追收债权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乳山金长城置业有限公司之委托诉讼代理人于杰、杨文智、被告孙玉海、孙前富之委托诉讼代理人李斌、第三人淄博金梁城建开发有限公司之委托诉讼代理人刘静华到庭参加诉讼。被告山东新长城经贸有限公司、冯海峰经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金长城公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告一偿还原告借款本金960万元及利息，被告二、三、四对此承担连带责任；2.诉讼费、保全费等因诉讼产生的费用由被告承担。事实与理由：2015年1月12日，乳山市人民法院根据申请人申请裁定受理金长城公司破产重整案，并于同日指定山东凌云志律师事务所为管理人。管理人依法对金长城公司清产核资，委托社会中介机构新联谊会计师事务所有限公司威海分所和威海同信泰和资产评估有限公司对金长城公司开展调查、审计。依据调查结果，金长城公司于2003年8月9日与淄博金梁公司签订协议，金长城公司以每亩8万元价格转让土地120亩给淄博金梁公司。土地款共计960万元，分9笔汇入山东金长城建筑工程有限公司账户，山东金长城建筑工程有限公司后更名为山东新长城经贸有限公司。后新长城公司因吊销营业执照而解散，但未依法在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，且未将公司解散事宜书面通知全体已知债权人进行清算。作为有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，即本案被告二、三、四未按照法律规定履行相应义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，应当对被告一所负960万元债务及利息承担连带清偿责任。故为了维护原告的合法权益，根据公司法等的相关规定，依法向法院提起诉讼。 被告孙玉海、孙前富辩称，首先，二被告均系被告新长城公司名义上的股东，均未实际投资，全部投资均由被告冯海峰出资；其次，原告的诉讼主体资格错误，原告进入破产程序是否具备主体资格有待落实；第三，被告新长城公司虽被吊销营业执照，但仍具备诉讼主体资格，因此二被告不具有被告主体资格，应当由被告新长城公司向本案说明情况或承担相关责任；第四，二被告认为本案已超过诉讼时效。综上，故请求法院依法驳回原告对二被告的诉讼请求。 第三人淄博金梁公司述称，2003年8月9日，原告与第三人签订协议，共同开发乳山银滩金长城花园东区，原告转让给第三人土地120亩，每亩8万元，共计960万元。协议签订同时双方就该协议进行了公证，第三人按照协议约定分11次将960万元汇入原告指定账户，并且由该公司给第三人出具了收款收据，第三人已经完全履行了该协议约定义务，因此本案原告所诉标的与第三人没有任何关系。 被告金长城公司、冯海峰未出庭应诉亦未提出书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。金长城公司提交如下证据：证据1.公证书一份，拟证实原告与第三人签订协议书一份，约定淄博金梁公司受让原告金长城公司土地一宗，应当支付土地转让款960万元；证据2.第三人淄博金梁公司向管理人提供的银行凭证一宗，拟证实第三人已将土地转让款960万元汇入被告新长城公司账户；证据3.审计报告一份，拟证实应收山东金长城建筑工程公司应收款14189354元；证据4.企业变更情况一份，拟证实2003年8月6日，山东金长城建筑工程有限公司变更为山东新长城经贸有限公司；证据5.公司吊销情况一份，拟证实被告新长城公司于2004年11月25日被吊销营业执照，按照相关法律规定，被告孙玉海、孙前富应当对被告新长城公司的债务承担连带清偿责任。经质证，被告孙玉海、孙前富对证据1、2、4、5的真实性均无异议，但认为这些证据并不能成为原告向被告主张债权的依据，第三人将土地转让款汇入被告新长城公司账户，是收到原告指令而做出的，该指令并不代表原告和被告新长城公司之间存在债权关系。且被告新长城公司被吊销营业执照后仍具备独立诉讼主体资格，故被告三、四不应被列为被告，更不需要对债务承担连带清偿责任。证据3系由原告方自己出具的，不具备法律效力。第三人淄博金梁公司对原告提交的证据均无异议。 第三人淄博金梁公司提交如下证据：证据1.公证书及协议书各一份；证据2.汇款凭证10份、收条1份、收款收据6份。拟证实原告与第三人履行开发协议的相关事宜及第三人已按约定全部履行付款义务。经质证，原告对第三人提交的证据的真实性均无异议，可以证明应由原告收取的土地转让款960万元，第三人交付给了被告新长城公司，并由新长城公司出具了收款收据，被告新长城公司应将收取的土地款及占用资金期间的利息支付给原告。被告孙玉海、孙前富对第三人提交的证据的真实性无异议，但认为从银行电汇凭证中看不出为何第三人将960万元汇入被告新长城公司处，第三人应当提供相应指示支付的相关材料，否则意味着第三人未向原告履行支付义务。因被告新长城公司、冯海峰未参加本案诉讼，而被告孙玉海、孙前富未实际参与公司经营，故申请法院调取相关指示支付的资料或凭证及2004年3月至2008年8月份新长城公司的账户银行流水及内部财务记录情况。 根据双方当事人的陈述和现有证据，本院对双方无争议的事实认定如下：2003年8月9日，原告金长城公司（甲方）与第三人淄博金梁公司（乙方）签订协议书一份，约定双方共同开发乳山银滩金长城花园小区东区。甲方转让土地120亩，乙方每亩承担8万元土地转让款，共计960万元。并约定合同签字盖章生效时，乙方付定金壹拾万元，该定金交付介绍人鲍元增保管，规划调整好再交付甲方。甲方为乙方办好土地局开出的土地转移证明，并交付乙方后，付至合同价款50%；甲方协助乙方办理有关开工手续后（费用由乙方承担），再付合同价款30%；工程开工时，甲方将土地证办好交乙方，乙方扣除以上定金和已支付土地款后，剩余部分付清。当日，双方到乳山市公证处就上述协议进行了公证，乳山市公证处作出（2003）乳证民字第539号《公证书》。 合同签订后，第三人淄博金梁公司按照协议约定将十万元定金先行支付给指定代收人鲍元增，后又分九次通过银行汇款方式向山东金长城建筑工程有限公司汇款，汇款数额共1010万元，第三人淄博金梁公司共计向山东金长城建筑工程有限公司支付款项1020万元，其中包括土地转让金960万元。山东金长城建筑工程有限公司在收到上述款项后亦为第三人淄博金梁公司出具六份收款收据，金额共计1020万元。 2015年1月12日，乳山市人民法院作出（2015）乳商破字第1号民事裁定书，裁定受理原告金长城公司重整申请，并于同日指定山东凌云志律师事务所作为管理人。管理人依法对原告金长城公司清产核资，委托新联谊会计师事务所有限公司威海分所对金长城公司资产和负债情况进行审计，审计报告显示金长城公司对山东金长城建筑工程有限公司尚有应收款14189354元未予收取。2003年8月6日，山东金长城建筑工程有限公司变更为山东新长城经贸有限公司，2004年11月25日，新长城公司被工商局吊销营业执照。 另查明，报告新长城公司注册资本为人民币800万元，被告孙玉海出资80万元、被告孙前富出资696万元、被告冯海峰出资24万元。 本案的争议焦点为：1.被告新长城公司是否应当偿还借款960万元及利息；2.被告冯海峰、孙玉海、孙前富是否应当对上述债务承担连带清偿责任。关于争议焦点1本院认为，2015年11月10日，原告金长城公司破产管理人对第三人淄博金梁公司财务审计部副主任路韬做了调查笔录，路韬在调查笔录中称案涉土地的土地转让款960万元已经付清，并按照原告金长城公司指示全部支付给了山东金长城建筑工程有限公司。同时结合原告金长城公司与第三人淄博金梁公司提交的公证书、第三人淄博金梁公司支付给被告新长城公司土体转让款的银行汇款凭证、被告新长城公司出具的收款收据、审计报告等证据，足以证明原告应收第三人合作开发土地转让款960万元实际上由被告新长城公司收取，且在原告金长城公司进入重整程序后经新联谊会计师事务所有限公司威海分所审计，列明应收被告新长城公司上述案涉款项。庭审中原告及被告孙玉海、孙前富均承认被告冯海峰当时是原告金长城公司及被告新长城公司的实际控制人。被告孙玉海、孙前富认为存在被告冯海峰职务侵占、挪用资金的可能，但未能提供相关证据予以证实，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告依据第三人的银行转账凭证及被告新长城公司出具的收款收据主张原告与被告新长城公司之间存在民间借贷关系，被告孙玉海、孙前富作为被告新长城的法人及股东未能证明上述款项已经偿还或系偿还双方之前借款或其他债务。结合款项金额、交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断借贷事实已实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。故被告新长城公司应当偿还原告金长城公司960万元本金及资金占用期间的利息。 关于争议焦点2本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院制定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第一百八十九条规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 2004年11月25日，被告新长城公司依法被吊销营业执照，被告冯海峰、孙玉海、孙前富作为公司股东未按照法律规定履行相应义务，未在清算事由出现之日起十五日内成立清算组，且未将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人进行清算，导致被告新长城公司目前尚未进行清算且未清偿对外债务，应当对被告新长城公司所负债务及利息承担连带清偿责任。被告孙前富作为被告新长城公司的法定代表人及持股比例87%的大股东，被告孙玉海作为持股比例10%的股东，可见被告孙玉海具有控制、管理公司的权利，被告孙前富具有知情权。被告孙玉海、孙前富均辩称其系名义股东未实际投资，实际股东应为被告冯海峰，但未提供相关证据予以佐证。被告孙玉海、孙前富向法院申请的调取相关指示支付的资料或者凭证及被告新长城公司2004年3月份至2008年8月份公司账户银行流水及内部财务记录亦可以通过其行使股东权利进行调取，故对被告孙玉海、孙前富的上述申请，本院不予支持。针对被告孙玉海、孙前富主张原告的诉请超过诉讼时效，因案涉借款事实未约定还款期限，故被告孙玉海、孙前富的该主张本院不予支持。 依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东新长城经贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告乳山金长城置业有限公司借款本金960万元及利息（以960万元为基数，自2016年8月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、被告冯海峰、孙玉海、孙前富对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79000元，保全费5000元，由被告山东新长城置业有限公司、冯海峰、孙玉海、孙前富负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  崔常勇 审 判 员  王 雁 人民陪审员  林庆隐 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  刘晓楠