广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1284民初2872号原告：熊小忠，男，1971年12月4日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。原告：何正东，男，1968年11月17日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。两原告共同委托诉讼代理人：曾炳灿，广东百尺律师事务所律师。被告：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所：广东省肇庆市建设三路**。统一社会信用代码：91441200195291759D。法定代表人：陈业强，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞伟洪、陈慧，广东端信律师事务所律师。原告熊小忠、何正东与被告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称肇庆二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用简易程序于2018年10月19日公开开庭进行了审理。原告熊小忠、何正东的共同委托诉讼代理人曾炳灿、被告肇庆二建公司的委托诉讼代理人俞伟洪、陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊小忠、何正东向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告建设施工工程款44835148元；2、被告自2018年2月8日起至付清全部工程款时止，以尚欠款为本金按月利率1%计付利息给原告，其中暂计至2018年9月8日止的利息为3138460.36元；3、原告承揽建设的位于四会市××道中总建筑面积93605平方米的紫金尚都商业住宅（含二层地下车库、负二层人防地下室、二层商业裙楼、1-6栋住宅楼房）在拍卖、变卖款中优先受偿；4、本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，两原告将前三项诉讼请求变更为：1、被告支付原告建设施工工程款43452988.18元；2、被告以尚欠工程款为本金从2018年2月8日起按月利率1%计算利息至付清全部工程款之日止给原告；3、原告承揽建设的位于四会市××道中总建筑面积93605平方米的紫金尚都商业住宅未售出的部分物业在出售、拍卖、变卖款中优先受偿。事实和理由：2015年4月30日，原被告双方签订《施工承包合同》，约定位于四会市××道中的紫金尚都（合同甲方为被告，即为发包人也是建设单位，乙方为两原告）以包工包料大包干形式由原告承包施工，其中合同第三部分经济条款第9条约定：乙方承包的项目完工后，应及时申报甲方验收及报送总结算并附相关验收及结算文件，从乙方报送结算开始结算，验收及结算应在2个月内完成。合同签订后，两原告即按合同约定组织施工。2017年12月18日，被告以《工程款支付计划书》确认乙方工程进度在2017年11月5日已完成全部外墙脚手架拆卸、按合同约定扣取相关费用后尚欠原告施工班组工程进度款4300万元，并定于2017年12月10日前付款700万元、同年12月25日前付800万元、2018年1月10日、25日及2月28日前分别支付700万元、1300万元、800万元，若没有按时支付，则尚欠款按月利率1%计付利息。2017年12月9日至2018年2月7日分多次共支付原告1250万元。2018年2月8日，被告以《承诺书》确认补偿原告80万元于当月12日前付清，并再次保证于2018年4月15日、5月28日各支付进度款1000万元，但被告没有履行支付进度款的义务。2017年12月21日至2018年1月17日，原告承建的紫金尚都1至6栋已全部通过分户验收，此后，原告于2018年2月份提交资料交给被告结算，被告本应按合同约定在2018年4月完成结算，但被告拖至2018年6月4日核定结算总工程造价133262470.52元。2018年7月6日，被告与原告签订《以商铺抵减工程款协议》以履行支付工程款义务，被告同意以物抵减尚欠原告工程款44835148元，由于被告未履行约定义务，该协议双方于2018年8月23日书面确认解除。被告肇庆二建公司辩称，一、原告已经完成涉案工程施工是属实的，我方对原告请求支付工程款43452988.18元是没有意见的，但我方不同意原告的利息诉求，该诉求没有事实和法律依据。整个工程尚未办理全部的综合竣工验收手续，仅办理了分户部分验收。双方在2018年10月18日才正式核对结算完毕，签订结算表。原告是没有资质的，双方签订的合同条款是无效的，合同约定是验收并结算后30日内付款，我方没有逾期付款，不应该计收利息。二、对原告的诉求的优先受偿权，我方没有意见。三、诉讼费应该按实际欠款数额来分担诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告熊小忠、何正东提交如下证据：1、两原告《身份证》，证明两原告的诉讼主体资格。2、被告《企业信息公示资料》，证明被告的诉讼主体资格。3、《施工承包合同》，证明被告承揽原告四会市××道中紫金尚都商住楼工程施工的事实。4、《住宅工程质量分户验收资料》（6份），证明原告承揽的工程已于2018年1月17日前部分通过验收的事实。5、《工程款支付计划书》，证明被告确认工程进度并承诺分期支付、若逾期未付清则尚欠工程款按月利率1%计付的事实。6、《承诺书》，证明被告确认支付其他补偿款并再次保证支付付进度款的事实。7、《建设工程结算评审定案表》(2份)，证明原告的工程结算价格为133262470.52元的事实。8、《以商铺抵减工程款协议》、材料商欠款、（紫金尚都）各班组工程量结算表、《解除以商铺抵减工程款协议证明》，证明被告为了履行优先权的法定义务与原告协商以物抵债。9、《工程款核对情况表》，证明被告尚欠原告工程款43452988.18元未付的事实。10、《优先支付工程款请求函》，证明原告向被告主张工程款优先权的事实。11、《建筑工程竣工验收报告》，证明被告对工程进行验收。被告肇庆二建公司没有提交证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月30日，被告肇庆二建公司（发包方，甲方）与原告熊小忠、何正东（承包方，乙方）签订《施工承包合同》，约定肇庆二建公司将该公司开发的位于四会市××道中的紫金尚都工程发包给两原告施工；工程概况为商业住宅综合楼，二层地下车库，负二层设人防地下室，二层商业裙楼，塔楼三幢16层，二幢26层、一幢27层，二层天面花园，具体以设施工图纸为准；承包方式为以包工包料大包干形式，包施工管理、包质量、包安全、包工期等，该承包范围不含基础桩、土方工程、基坑支护、人防设施工程等；承包工期要求为，具体开工工期暂定为2015年5月25日（以甲方开工通知为准），竣工日期为2016年12月31日，总工期为600日历天；工程款支付及相关，本工程为部分带资施工方式，到全部工程主体结构封顶后开始支付工程款，工程全部封顶后，14天内支付所完成工作量进度款的75%；工程全部拆完外脚架后，14天内支付所完成工作量进度款的85%；本工程通过竣工验收合格并双方结算完毕30天内付至结算总价的97%，剩余3%作为质保金，待保修期满后30天内无息支付；乙方承包的项目完工后，应及时申报甲方验收及报送总结算并附相关验收及结算文件，从乙方报送结算开始计算，验收及结算应在2个月内完成，等合同内容。合同签订后，两原告于2015年5月开始按合同的约定进行了施工，并于2017年年底初步完工、于2018年1月全部完工。2017年12月21日至2018年1月17日，肇庆二建公司分别取得上述工程中的紫金尚都1-6栋的《住宅工程质量分户验收资料》。2017年12月18日，被告向两原告出具《工程款支付计划书》，载明：“位于四会市××道中紫金尚都项目，工程进度于2017年11月5日已完成全部外墙脚手架拆卸，根据施工合同支付工程进度款的约定，被告扣除税金、管理费、水费、电费及机械费租金后本期尚欠两原告施工班组工程进度款4300万元。经被告研究决定按以下计划支付：1、2017年12月10日前支付700万元；2、2017年12月25日前支付800万元；3、2018年1月10日前支付700万元；4、2018年1月25日前支付1300万元；5、2018年2月28日前支付800万元；6、以上进度款预算出时，可增减，并按实际结算为准。”在该计划书的背面，被告的法定代表人手写备注：“月后进度款没按时的，余下欠款应1%计息，即一分计算，或可不计，到时由债权方熊小忠考虑”。该备注有被告盖章及法定代表人签名。签订上述计划书后，被告自2017年12月9日至2018年2月7日分多次共向两原告支付1250万元。2018年2月8日，被告以《承诺书》确认补偿原告工人、班头工资及材料款80万元并定于2018年2月12日前支付，并再次保证于2018年4月15日、5月28日各支付进度款1000万元给两原告。2018年7月6日，被告与两原告签订《以商铺抵减工程款协议》，约定被告同意以四会市紫金尚都的部分商铺抵减尚欠原告工程款44835148元，并约定由于双方未就本工程达成最终结算，若上述抵减工程款数额与双方最终结算后被告应付款项出现偏差，则双方以现金多除少补。由于被告未履行《以商铺抵减工程款协议》约定的义务，该协议双方于2018年8月23日书面确认解除。2018年6月10日，两原告向被告发出《优先支付工程款请求函》，载明要求被告按协议迅速支付工程款并要求对紫金尚都工程行使优先受偿权。2018年6月4日，两原告向被告提交《建设工程结算评审定案表》，载明四会紫金尚都工程送审造价为139531358.91元、核减6268888.39元，评审造价为133262470.52元。2018年10月18日，被告肇庆二建公司在上述定案表中盖章，并同意评审造价。当日，原告何正东与被告肇庆二建公司签署《肇庆二建集团四会紫金尚都工程项目部熊小忠、何正东承包班组工程款核对情况表》，确认工程结算价为133262470.52元，已付款、抵工程费84991237.07元，扣除管理费、税金，未付工程款为43452988.18元。2018年10月11日，位于四××市××街道××道中的紫金尚都工程、建筑面积为94859.89㎡、工程造价14913.6万元的工程，经建设单位（施工单位）肇庆二建公司、监理单位佛山市天信监理咨询有限公司、勘察单位核工业赣州工程勘验院、设计单位广东建筑艺术设计院有限公司验收合格，并出具《建筑工程竣工验收报告》。诉讼中，本院依原告的申请依法制作民事裁定书，裁定冻结被告肇庆二建公司银行账户内存款4800万元或者查封、扣押相同价值的财产。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷的解释》）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”由于两原告不具有相关施工资质，其与被告肇庆二建公司签订的《施工承包合同》系无效合同。根据查明的事实，原告已按约定进行施工，双方已对两原告完成的工程量进行了结算，且工程已竣工验收合格。根据《建设工程结算评审定案表》、《肇庆二建集团四会紫金尚都工程项目部熊小忠、何正东承包班组工程款核对情况表》显示，工程结算价为133262470.52元、扣除已支付的工程款及相关管理费、税金，未付工程款为43452988.18元（含质保金）。庭审中，被告确认质保金及未付工程款一起结算支付给原告，系被告自由处分其权益，故被告尚欠两原告的工程款为43452988.18元。对上述工程款的付款时间分析如下，虽然原告主张工程已于2018年2月交付使用并报送了相关结算、验收材料给被告，但原告均没有提供充分的证据予以证明；另外，被告出具的《工程款支付计划书》、《承诺书》中所载明的款项不是最终结算，故上述协议约定的付款日期均不能作为尚欠工程款的付款日期；根据《建设工程结算评审定案表》两原告最早报送相关结算材料是在2018年6月4日，但被告迟延至2018年10月18日才在上述结算表中盖章，参照《建设工程施工合同纠纷的解释》第十八规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，应付工程价款之日应为两原告提交竣工结算文件之日即2018年6月4日，故对被告抗辩没有逾期付款的意见，本院不予采纳。关于原告主张按月利率1%从2018年2月8日计算利息的诉讼请求，由于双方在《工程款支付计划书》中载明“进度款预算出时，可增减、并按实际结算为准”并约定“进度款没按时的，余下欠款应1%计息，即一分计算，或可不计，到时由债权方熊小忠考虑”，根据上述条款得知，在工程款尚未最终结算的情况下，被告是否应支付利息的承诺是不明确的，而且双方亦没有约定利息的计算标准是按月还是按年，故上述利息的条款应属于约定不明。现原告也没有提供证据证明双方已达成计算利息的新约定，根据《建设工程施工合同纠纷的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息的计算标准应按中国人民银行同期同类（六个月以内）贷款利率计算。综上，被告应支付两原告工程款43452988.18元，并应按中国人民银行同期（六个月以内）贷款利率从应付款之日即2018年6月4日开始支付利息至付清工程款之日止。关于原告要求对位于四会市××道中总建筑面积93605㎡的紫金尚都商业住宅未售出的部分物业在上述工程价款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于建设工程凝结了施工人大量的劳动成果，建设工程价款优先受偿权系法律为保障施工人优先获得工程款而赋予的权利；在发包人未依约支付的情形下，施工人有权向发包人主张工程价款优先受偿权。关于优先权行使的期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于本案工程系可折价、拍卖的工程，且工程已于2018年10月11日竣工验收合格，因此，原告主张工程价款优先受偿权的期限应自2018年10月11日起的六个月以内，现原告在法律保护的期间内向本院提起诉讼要求行使工程价款优先受偿权，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告熊小忠、何正东支付工程款43452988.18元并按中国人民银行同期六个月以内贷款利率从2018年6月4日起支付利息至付清工程款之日止；二、原告熊小忠、何正东在工程款43452988.18元范围内对已完工的广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司位于四会市东城街道四会大道中的紫金尚都商业住宅（未售出的物业）在折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；三、驳回原告熊小忠、何正东其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计131569元（原告已预交140834元）、保全费5000元，合共136569元，由被告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 邵 平二〇一八年十一月九日书记员 陈钰琼