河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初3992号原告：徐自明，男，1974年3月13日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南民基建设工程有限公司，住所地：民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。组织机构代码17517183-X。法定代表人：朱建民，任公司董事长。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：高中，男，1967年8月19日生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨现志、金晔辉（助理律师），河南新律律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告徐自明与被告河南民基建设工程有限公司（下简称民基公司）、高中建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐自明及其委托诉讼代理人韩建平、被告河南民基建设工程有限公司委托诉讼代理人李玉常、被告高中到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐自明向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付拖欠工程款326.4362万元及违约金460万元，二项共计786.4362万元。2.判令二被告自2017年1月20日起按中国人民银行规定的贷款利率付息至款付清之日。3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月25日，河南民基公司作为承包方与发包方南阳市广苑房地产开发有限公司签订施工合同，承建锦城国际地下室附属用房工程，合同约定“工程量全部完成，经竣工验收合格后，按双方认定的决算支付工程总造价的96%，留4%作为保修金。”被告高中作为代表在合同上签字，后民基公司及高中将该项目转包给原告，由原告包工包料、全额垫资组织施工。2016年7月3日，二被告向原告作出书面承诺：待地下室及附属用房工程施工完毕，完成合同以内的全部工程量后，2个月内付清该工程合同价款80%工程款，待今年春节前结算至96%工程款，剩余4%作为工程质保金，待保修期满，2个月付清全部工程剩余款项。如若达不到上述付款条件，自愿接受国家任何法律制裁，并自愿承担徐自明双倍合同价款的全部工程款费用。原告按合同约定施工并工程完工后，于2016年11月30日验收合格。于2017年1月20日，原被告共同确认锦城国际地下室及附属用房工程结算总价为16448052.63元。2017年9月13日，原被告共同确认锦城国际车库和水电工程及消防预埋工程结算总价为501514.63元。被告自2016年7月至2017年1月陆续支付480万元后，余款一直未付。被告的违约行为，造成原告无力支付工程建设中的原材料及人工等各项费用，另有其他因工程发生的货款及借款损失等。被告民基公司辩称：1.原告仅为实际施工人，没有相应的施工资质。2016年11月30日对合同的部分工程进行了验收，合同内的工程干完后，2017年1月22日，为便于原告向南阳市广苑房地产开发有限公司结算及催要工程款，民建公司给徐自明出具了授权委托书。由于原告催要不力，至今甲方尚欠本工程工程款2431757.50元，且本工程至今未最终竣工验收。由于以上原告过错，其主张违约金、利息没有根据。2.双方没有签订转包协议，分包给徐自明属无效。没有约定付款时间。原告具体施工多少，应结算多少尚无依据，直接起诉索要工程款不妥。工程款拨付的则是发包方按合同规定拨付工程款，承包方在扣除相关费用（企业管理费、规费、利润及各项税金）后，再拨付给施工人和材料供应商。在发包方没有拨付工程款的情况下，承包方不可能自己垫钱向施工人支付工程款。3.民基公司已超额支付工程款，①民基公司承包方的工程总造价为16949567.5元。②原告已领取含以物抵债共计14517810元。③在工程总造价中，有3429921.65元归民基公司，包括企业管理费、应得利润及应交纳的税金、规费等。民基公司与南阳市广苑房地产开发有限公司合同约定：“定额套用：建筑、装修、安装工程均执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及配套补充定额”。按该执行标准；实际施工人不是征缴对象，民基公司作为征缴对象，该部分款项3429921.65元应由民基公司享有。④2017年9月15日，该工程总造价最终确定为16949567.5元，截止2017年12月18日，南阳市广苑公司实际拨付14517810元。乙方按16949567.5元开具的发票，共计缴税893236.53元，按实际拨款额乙方应留企业管理费、规费、利润为2173316.16元，应付给原告11451257.31元，实际付给原告11937085元，即多付给原告485827.69元。4.原告请求工程款及违约金、利息没有根据，应予驳回。原告所欠货款经判决由其承担，与我公司无关。因双方分包关系无效，原告请求利息没有根据。庭审中，被告民基公司提出反诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”，该诉请未在法定期间提出，本院不予受理。被告高中辩称：1.高中的行为是职务行为，不存在承担工程款责任。2.如果高中是将项目转包给了原告，那么次转包行为因违法无效。则所写的承诺书，作为协议的一部分，是无效的。3.高中虽出具了承诺书，但原告绕开了高中，直接得到了民基公司的授权并于2017年1月，原告根据民基公司的授权和广苑公司签订了协议，约定了支付工程款的事项，该承诺自然作废。4.目前2017年1月原告与广苑公司所签订的协议书仍在履行，故不存在违约问题。5.高中未参与工程款的结算问题，若仍有剩余工程款，原告应当向广苑公司和民基公司索取，而不是向高中索取。当事人围绕各自主张，向本院提交证据如下：原告提交了以下证据：1.南阳市广苑房地产开发有限公司与民基公司签订的“工程承包施工合同”1份及补充协议1份，证明合同双方存在工程承包合同关系；工程内容除地下车库一层外，增加了门面房及附属用房等建设项目，高中作为代表签字，系借用民基的资质，是工程的实际承包人。2.授权委托书1份，承诺书1份，锦城国际地下室及附属用房工程验收单1份，分别证明徐自明取得民基公司授权处理与广苑公司就案涉工程款有关事宜。高中对徐自明作出工程款相关付款承诺；锦城国际地下室及附属用房经各单位参与验收均合格。3.建筑工程决算书5份，（2017）豫1303民初4475号民事判决书1份，起诉书1份，结算单1份，分别证明工程已经结算，被告仍拖欠工程款致原告因资金短缺背负债务的损失。4.收款收据3份，证明徐自明受民基公司委托收到广苑公司支付工程款共计480万元。5.收据3份，证明广苑公司以房折价抵工程款。6.民事起诉书3份，证明高中亲属向原告放款，原告受损失的事实。针对以上证据，民基公司认为，原告所举的《工程承包施工合同》已作废，合同双方重新签订了合同；《承诺书》仅是高中作出，不是民基公司行为；分包协议中徐自明和高中均无施工资质，故该协议无效；《工程验收单》不含水电安装部分；《决算书》中的部分款项包括间接费、利润、税金应归企业所有。高中质证认为，高中并非工程的实际承包人，作为民基公司代表签字行为是职务行为，《承诺书》特别说明的部分被撕掉，有瑕疵，且因原告已得到授权并从广苑公司也得到实际款项及高中无资质等原因，该承诺实际已经作废。被告民基公司提交证据如下：1.公司营业执照及资质证书各1份；2.《建设工程施工合同》1份及《建设工程决算书》5份。3.《付款委托书》及《收到条》、《承诺书》共8份，证明原告已领工程款1451.781万元。4.《欠条》2份，证明原告尚欠47.4万元外债。5.《税票》11张，证明民基公司为案涉工程纳税89.323653万元。6.《证明》及《收据》各1份，证明民基公司为原告垫支原材料费13.90377万元。7.《工程验收单》1份，证明工程安装部分没有完工验收。8.（2017）豫1303民初4475号民事判决书1份，证明原告应自行承担拖欠货款违约金责任。9.《协议书》、《情况说明》各1份，证明原告与广苑公司达成工程款支付协议，取代承诺书。对以上证据，原告质证后有异议的证据为：证据2《建设工程施工合同》只盖了2个公章和私章，无具体人签字，因此合同形成不真实，证据《决算书》中未列明企业管理费、企业应得利润及各项税金、规费等，民基公司该主张不应得到支持；证据4中2份欠条与本案无关联性。证据5《税票》与原告无关，双方承包中并未约定由原告承担。证据6与原告无关，只证明是民基公司欠款。高中无异议。高中提交《授权委托书》及《协议书》各1份，用于证明原告已取得授权直接向广苑公司结算工程款，且达成协议，已履行。高中的承诺书已被取代，且无效。以上证据，经当庭质证，对原被告双方无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人陈述，对有异议的证据及本案事实认定如下：2015年8月25日，南阳市广苑房地产开发有限公司作为发包人甲方与作为承包人乙方的河南民基建设工程有限公司订立《建设工程施工合同》，双方约定，甲方将锦城国际地下车库及附属，建筑面积约10400平方米的工程发包给乙方承包建设。乙方承包后，以口头合同形式将该项目转包给原告徐自明，原告徐自明作为实际施工人对案涉工程进行组织施工，2016年11月30日，经承包单位河南民基建设工程有限公司，设计单位上海众谊建筑设计有限公司、监理单位南阳市工程建设监理公司锦城国际监理部，建设单位南阳市广苑房地产开发有限公司及物业单位共同参加对锦城国际地下室及附属用房工程评定为“合格”工程。工程完工后，经发包人、承包人及实际施工人徐自明三方于2017年9月15日结算达成协议，合计工程总价款为16949567.5元。本案争议焦点一、关于原、被告所举2015年8月25日由南阳市广苑房地产开发有限公司与河南民基公司所签订《工程承包施工合同》与《建设工程施工合同》各1份是否冲突问题。本院认为，双方所举施工合同基本内容一致，其中，被告民建公司出示的施工合同形式更规范，合同制式以住房和城乡建设部国家工商行政管理总局制定的建设工程施工合同为范本，落款加盖有双方公司合同专用章；而原告出示的施工合同内容更详尽，其中合同第七条、第八条专就工程款拨付方式及方法、工程造价的计算及调整予以约定，二份合同内容基本一致，并无大的冲突，且在被告所举《工程承包施工合同》第七条第4项述明：本合同仅限于办理手续使用，不作为双方结算依据。庭审中，被告辩称原告所举合同已经作废，本院认为，该理由并不充分，案涉工程合同价达1500万元，合同双方对工程结算及工程款拨付必然要有约定，民基公司所举合同并无约定，与其注明的合同仅限于办理手续使用有关，且被告所举广苑公司《情况说明》1份中，广苑公司述明“根据合同约定，合同约定范围内的工程量全部完成，经竣工验收合格后，按双方认定的决算支付工程总造价的96%，留4%作为保修金”条款与原告所举合同约定一致，故二份合同均为双方主体真实意思表示，应予认定。争议焦点二、高中身份及所作《承诺书》如何认定的问题。2016年7月3日，高中作为承诺人向锦城国际地下室及附属用房工程施工项目经理徐自明承诺待地下室及附属用房工程施工完毕，完成合同以内全部工程量后，2个月内付清该工程合同价款80%工程款，待今年春节前夕结算至96%工程款，剩余4%作为工程款质量保修金，待保修期满，2个月内付清全部工程剩余款项，该承诺书承诺人处有高中签名。此中，关于高中的身份认定问题，需要首先予以厘清。本院认为，在原告所举《工程承包施工合同》中，高中作为民基公司代表署名，在《补充协议》中，高中作为乙方民基公司委托代理人亦有署名，在原、被告双方所举《建筑工程决算书》中，高中在施工单位民基公司后亦均有署名。对高中的以上行为，原告徐自明认为，高中与民基公司作为工程的实际承包人一同将所承包项目转包给原告并作出承诺，高中应与民基公司共同承担相应付款义务，被告民基公司认为在与广苑公司订立承发包合同中，高中是民基公司委派代表，但未授权高中作出《承诺书》，该承诺无效。高中认为自己的行为属职务行为。本院认为，就高中身份问题，原告认为高中系实际承包施工人，与二被告说法不一，且无证据证明高中就该工程投入了资金、材料与劳力，故本院认为，高中并非该工程的实际施工人或承包人。但被告高中在案涉合同及决算书等重要文件均有署名，其中在《工程承包施工合同》中身份系民基公司代表，在《补充协议》中身份亦为民基公司委托代理人，而在建设单位与施工单位所签决算书中，施工单位除民基公司印章外亦有高中署名。高中以上行为和身份，足以使原告相信其行为能够代表民基公司，且高中亦自认其行为系职务行为。故，本院认为，高中就工程款支付向原告出具的《承诺书》可构成表见代理。对被代理人民基公司发生效力。争议焦点三、关于民基公司主张管理费、税费能否从工程款中扣除问题。民基公司称，2017年9月15日最终确定工程总造价为16949567.5元，截止2017年12月18日，发包人广苑公司实际拨付14517810元，民基公司已开具发票共计纳税893236.53元，按实际拨款额民基公司应留企业管理费、规费、利润为2173316.16元，均应从支付给原告的工程款扣减。徐自明认为民基公司名义上是承包人，但承包行为不合法，整个工程，民基公司与高中都没有参与，项目经理等五大员没有一个到现场去，没有工程的施工资料，双方有明确约定且徐自明与民基公司打的有60万元管理费的欠条，民基要求扣减的费用不应得到支持。本院认为，首先，根据被告所举协议书及情况说明，南阳市广苑房地产开发有限公司与民基公司及徐自明三方已于2017年9月15日就合同范围内的工程量决算予以认定，其总价16949567.5元三方认可。其中，协议书中“甲方支付乙方现金400万元”徐自明于2017年1月22日已收到，另有前期支付的80万元徐自明自认也已收到，其中，2016年9月6日收到30万元，2016年7月18日收到50万元；另徐自明自认2018年5月广苑公司向其支付34万元工程款也收到，综上，徐自明已收取工程款现金为514万元;另查明，按三方协议以房抵债部分原告收到有2017年12月15日抵劳务费3508305元，2017年12月28日抵水泥款3628780元，2017年12月19日抵工程款1408120元，共计8545205元。另被告举证2016年1月16日，民基公司向南阳市龙升混凝土有限公司支付货款139033.7元应从下欠工程款中扣除问题，被告提交有相关收据及南阳市龙升混凝土有限公司对账单，在该对账单上有原告的签字确认，本院认为被告所举证据能够证明该批水泥用于案涉工程，故应予扣减。综上，原告收到工程款总额为13824238.7元，下欠工程款3125328.8元。关于被告举证2017年8月3日民基公司要求广苑公司转入30万元，亦应从未支付工程款中扣除，因原告否认收到该笔款项，被告无其他证据佐证其将款交付给原告，故本院不予支持。被告举证其因工程向广苑公司开具发票发生交付税款事项896994.14元。其中，第一次开票额510万元，产生国税148543.69元，地税17825.24元，所得税102000元，印花税1530元；第二次开票额11849567.5元，产生国税345133.03元、地税41415.96元，所得税236991.35元、印花税3554.87元。本院认为，民基公司作为承包单位向发包人广苑公司就工程应得工程款16949567.5元开具发票的行为中产生税款896994.14元系民基公司直接缴付费用，应由工程款实际获得者原告承担，故被告该辩称予以支持。被告辩称民基公司应留企业管理费、规费、利润2173316.16元，从工程款中扣减，本院认为，民基公司与徐自明之间的口头转包合同因徐自明无相应的资质，转包行为违法而无效。其基于违法合同收取管理费不予支持，且实际施工中，民基公司并未实际投入人力、物力、资金和相应管理，故就其应自留企业管理费等辩称，本院不予支持。综上，被告现下欠原告工程款总计为2228334.66元。争议焦点四、原告诉请主张被告支付违约金460万元及下欠工程款利息问题。原告主张，因被告延迟支付工程款致使其因无力支付货款导致支付供货方违约金1264699元及对外借款产生利息等损失共计460万元。本院认为，本案高中于2016年7月3日作出《承诺书》的行为构成表见代理，故民基公司应依承诺按时支付工程款，其延迟支付构成违约，但承诺内容“……两个月以内付清工程合同价款80%工程款，待今年春节前夕结算至96%工程款……若达不到上述付款条件，愿承担徐自明双倍合同价款的全部工程费用”就违约金约定明显过高，现原告主张违约金460万元所依据为因被告延迟付款导致其对外发生延迟支付货款违约金及借款利息等损失，本院认为该损失并非因工程款延期支付造成的直接损失，且双方口头转包合同又为垫资合同，故本院就原告要求被告支付违约损失请求予以综合考虑、酌定。本案，截止高中所承诺的“今年春节”即2017年1月28日按总造价16949567.5元的96%计为16271584.8元，原告在该日期前实际收到4939033.7元，故，至最后承诺日2017年1月28日，被告拖欠原告工程款11332551.1元，本院认为，参照案涉《工程承包施工合同》有关违约部分约定，违约方按违约部分总价的3%向另一方支付违约金即11332551.1X3%=339976.53元认定为被告应支付的违约金为宜。另，原告主张就其利息损失自2017年1月20日起按同期同类人民银行贷款利率付息符合相关法律规定，结合高中承诺日期，本院认定自2017年1月28日起付息为宜。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南民基建设工程有限公司支付原告徐自明工程欠款2228334.66元，并自2017年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止。二、被告河南民基建设工程有限公司支付原告徐自明违约金339976.53元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66851元，由原告负担45019元、被告负担21832元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  付 新人民陪审员  王邦全人民陪审员  李 峰二〇一八年十一月二十六日书 记 员  刘 阳