四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1303民初2050号 原告：四川省欣旺建筑劳务开发有限公司，住所地成都市武侯区簇桥乡环形西路**。 法定代表人：陈俊红。 委托代理人（特别授权）：范光明，南充市法源法律服务所法律工作者。 被告：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地成都市天府新区宁波路**中铁卓越中心**。 负责人：杨延昭，总经理。 委托代理人：唐德兵，四川德卓律师事务所律师。 委托代理人：毛锐，四川德卓律师事务所律师。 被告：中铁九局集团有限公司，住所，住所地沈阳市沈河区敬宾路**div> 法定代表人：段广和，董事长。 委托代理人：杨俊杰，男，汉族，生于1993年4月18日，住四川省大竹县，系公司员工。 原告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司（以下简称“欣旺公司”）诉被告中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称“中铁九局成都公司”）、被告中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法由本院副院长、审判员冯学龙任审判长,与人民陪审员易图进、王选亮组成合议庭，书记员王凤担任法庭记录，依法公开开庭进行了审理。原告欣旺公司的特别授权委托代理人范光明，被告中铁九局成都公司的委托代理人唐德兵、毛锐，被告中铁九局的委托代理人杨俊杰，皆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告欣旺公司在本院进行法律释明后向本院提出的诉讼请求：1、判令二被告立即支付下欠原告工程款5767382.79元并承担直至清偿完毕止的资金利息及违约金等损失，其中违约金以2444544.20元为基数、按合同约定的每日1‰计算，资金利息按年利率24％计算；2、判令二被告承担本案诉讼费、代理费、鉴定费。事实与理由：2014年1月8日，原告与被告中铁九局成都公司就“南充消防支队官兵公寓工程”整体承包签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同严重违背国家相关法律、法规强制性规定，而且，原告早已将竣工验收合格工程全部交付，经被告竣工结算，该工程实际结算价款共计10562019元，扣减已付工程款及其税费等，还下差工程款5767382.79元未予支付。经原告数次催收，二被告拒付。为维护原告合法权益，特请求人民法院依法判令二被告立即支付以上款项。 被告中铁九局成都公司未向本院提出书面答辩。其在庭审中辩称,1、原告在诉讼中诉称中铁九局未征得原告同意对工程款打了八折，侵犯了其权利，我方认为这属于侵权诉讼，不应该在本案中一并审理；2、消防支队的招标价是5807986元，投标价是5699719元，我们没有低价中标，也不存在打八折，不存在原告所称恶意低价中标、损害原告利益情况，本案不存在要赔偿原告打八折的费用，即使法院审理认为这个八折损失应由被告承担，也应该由原告向法院申请，由法院出具相应的鉴定文件，同时补充协议有约定，差价部分是不能索赔的；3、中铁九局成都公司应该支付原告的工程款应当按照双方签订的分包合同和补充协议（一）、补充协议（二）如实清算后支付，补充协议里面已经说了自负盈亏，工程款结算和支付以实际结算为准，补充协议二里面也很明确结算的依据是法院生效判决等，所以我们结算依据是依据生效判决，不是向消防支队提出的单方结算书，虽然该工程竣工结算清单真实性没有问题，但证明力已被生效判决予以否定；4、本案被告不应当支付违约金，本案涉嫌合同无效，如果合同无效，每天1‰的违约金约定也无效；5、鉴定费、代理费不应当由二被告承担；6、结算是按照分包合同和我们与消防支队及原告四方签订的合同执行的，我方收到消防支队的工程款是8514406.90元，应扣除律师费10万元、税款284502.98元、诉讼费77533元、办公经费70822.71元、管理费66万元及原告已收取的工程款，应付原告1733048.21元；7、本案原告两次变更诉讼请求不符合法律规定；8、分包合同约定的价款是依据承包合同审计结算后确定的价款，但发包人和承包人并没有进行竣工审计结算，也没有审计结算报告，2015年1月28日中铁九局向消防支队出具的结算报告书是一个请求书，均未得到法庭和业主认可，也间接推翻了这个报告，报告仅仅是一个主张，补充协议已说明不能作为以后原告向被告主张权利的依据，原告应得到的是总包合同结算的生效判决确定的全部金额在扣除已支付费用后的余额，故原告最后一份起诉状主张的金额不正确，原告依据所谓的结算报告文件要求我方支付工程款，与之前的约定相违背，原告作为分包人，肯定晓得投标价格，工程进行了九次拨款，定期结算，都会写清完成的工程量和价格，也会反映单价，根据交易习惯，不存在原告在起诉时才晓得单价，原告主张与事实不符，属恶意诉讼。 被告中铁九局未向本院提出书面答辩，其在庭审中辩称：中铁九局成都公司的辩称意见就是中铁九局的辩称意见，不再单独发表意见。 经审理查明：2014年1月18日，通过招投标程序，中铁九局作为建设工程承包人与南充市公安消防支队（发包人）签订《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》一份，该合同约定：1、工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区；2、工程施工范围为施工图及工程量清单范围内全部工程内容；3、工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；4、工程采用固定单价合同形式，工程价款共计5699716元，其中安全文明施工费403634元，如物价波动，价格不予调整；5、发包人在承包人进场施工后3日内向承包人提供完整的施工图4套，并协助承包人办理临时用地、用水、用电手续，将水电源接至施工现场，向承包人提供施工现场的工程地质和地下管线资料，场地内用水用电费用由承包人负责；6、承包人应在合同签订前向发包人交纳履约担保金57万元，履约担保金在监理人向承包人颁布工程接收证书之日后28天内无息退还给承包人；7、工程缺陷责任期限为12个月，工程质量保证金为竣工结算价的5%，待缺陷责任期满后一次性无息支付；8、工程变更的估价原则。经发包人和监理工程师确认的设计变更、新增项目、发包人提供的工程量清单漏项，工程量以实际完成为准，其综合单价按以下方法确定：第一、工程量清单中已有适用此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算。第二、工程量清单中只有类似于此工程项目的综合单价，可参照类似综合单价计算。第三、工程量清单中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，按照2009年《四川省建设工程清单计价定额》及相关规定进行组价后，其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行，综合单价（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有，有信息价的，按照当期信息价执行，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件及信息价中均没有的，由承包人提出，发包人核定，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。第四、承包人投标报价和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中都没有适用于或类似于此工程项目的综合单价的项目，由承包人提出计价依据和方法，发包人审核确定后执行；9、竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28个日历天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经监理工程师审查，发包人核定，并经发包人指定的造价咨询单位审核确认为竣工结算；10、合同文件的组成为施工合同协议书、中标通知书、招标文件含招标工程量清单、投标函及投标函附录、投标文件含已标价工程量清单、专用及通用合同条款、图纸、技术标准和要求；11、进度付款。该工程按月支付进度款。进度款按每月核定实际完成工程量清单金额（可调材料的材料调差、设计变更、技术核定、经济签证等变更金额在进度款中不支付，结算时一起支付）的80％（含税，不含安全文明施工费）。工程进度款付至工程合同价的80％时终止付款，待竣工审计结算后7天内扣除质量保证金（结算总额的5％）一次性付清工程款（无息），质量保证金在缺陷责任期满后无息退还。本工程执行全过程跟踪审计，承包人必须按照发包人的要求及程序接受全过程跟踪审计。双方在上述施工合同中还对其他事项作了明确约定。 在中铁九局与南充市公安消防支队签订建设工程施工合同的当日，中铁九局成都公司在成都市与欣旺公司（分包人）就中铁九局承包的南充市消防支队官兵公寓房工程以中铁九局（承包人）名义签订了《建设工程施工专业分包合同》一份，该分包合同约定：1、工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区；2、分包工程承包范围为（中铁九局）总包合同规定的全部内容；3、工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天；4、分包合同价款及支付。分包合同价款暂定金额为5180000元，合同实际价款为，采用固定价格的，按照总包合同中的发包人对承包人的审计结算价款扣除9％的管理费和应缴纳的税费后的价款，作为承包人与分包人之间的结算价款，按照验工及财务手续向分包人支付，此外的合同价款调整方法为按总包合同执行。发包人向承包人支付的预付工程款到达承包人账户后，承包人核实分包人的施工投入后，分两次付给分包人，具体为发包人将当月工程款拨付与承包人，且当月相关结算手续齐全后，承包人按照当月发包人支付的工程进度款（扣留保留金后的）扣除9％的管理费、相应税费后，按照验工及财务手续在5个工作日内向分包人支付，分包人须按照承包人的要求提供相应专业、机械租赁、材料采购、工人工资单等满足承包人财务手续的相关正规、合法、足额税票；5、主要义务。分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准完成分包工程，并在质量保修期内承担保修责任，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本合同约定的合同价款以及其他应当支付的款项；6、分包合同文件的组成为分包合同协议书、中标通知书（如有时）、分包人的报价书（如有时）、总包合同文件、本合同专用及通用条款、本合同工程建设标准和图纸及有关技术文件、合同履行过程中承包人和分包人协商一致的其他书面文件；7、（合同第9页第2.2条）争议处理。合同出现含糊不清或不相一致时，应在不影响工程正常进行的情况下，由分包人和承包人协商解决，如协商不成，可向人民法院提起诉讼；8、（合同第11页第5.3条）分包人与发包人的关系。分包人必须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任；9、工程施工对接。承包人任命的项目经理以签字的书面形式向分包人发出承包人的施工指令和通知，交与分包人任命的分包项目经理组织施工，组织分包人参加发包人组织的图纸会审和设计图纸交底，在约定的时间内向承包人提供一份详细施工组织设计（在承包人批准后方可执行）和年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表，分包人不能按承包人批准的进度计划施工时，应根据承包人的要求提交一份修订的进度计划，以保证分包工程如期竣工；10、工程量的确认。分包人应按本合同约定的时间向承包人提交已完成工程量报告，承包人接到报告后7天内自行按设计图纸计量或报工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量前24小时应通知分包人，分包人为计量提供便利条件并派人参加；11、工程变更。分包人应根据指令以更改增补或省略的方式对分包工程进行变更，并向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整价款，有关经济签证及临时委托工程价款，按总包合同条款执行；12、竣工验收与结算。分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图，由承包人通知发包人进行验收，分包人应主动配合承包人进行验收。分包人工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，承包人在收到后28天内进行核实，根据分包合同的价款约定给予确认或提出明确的修改意见，承包人确认竣工结算报告后依据总承包合同条款向分包人支付分包工程竣工结算价款；13、索赔。因发包人原因，导致承包人未能按分包合同的约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）分包人不能及时得到合同价款或分包人的其他经济损失，可按总包合同约定的程序以书面形式报告承包人，由承包人组织向发包人索赔，分包人应协助承包人就分包工程方面的情况，以书面形式向承包人发出相关通知或其他资料以及保持并出示同期施工记录。双方在上述分包合同中还对其他事项作了明确约定。 签约后，原告于2014年1月19日组织人员进场施工，但因发包人开工手续不全，不完全具备开工条件，施工被迫停止，直至2014年3月19日，发包人才向中铁九局正式发出开工令，原告遂根据承包人的指令开始施工。2014年4月13日，中铁九局项目经理部及工程监理单位共同向案涉工程发包人递交了“关于请求按四川省南充市市场信息价格计算南充市消防支队官兵公寓房工程款的报告（003）”，该书面报告载明：“由我方承建的……工程，由于投标报价时，多项材料单价低于当前南充市市场信息价格，若按原材料单价计算将远远低于实际成本价，我方将存在严重亏损，为保证工程顺利进行，按质、按量、按时完工，现请求南充市消防支队领导，按照四川省南充市市场信息价格进行计价”。2014年6月15日，中铁九局成都公司作为甲方与作为乙方的欣旺公司签订了关于南充市消防支队工程的《补充协议》一份，该协议约定：1、由乙方独立施工和管理并与业主办理相关计价、计量、变更索赔、工程进度款的支付、预结算的办理等相关工作，甲方予以配合；2、乙方独立经营，自负盈亏，对工程款的结算和支付，以乙方与业主实际结算的为准；3、无论乙方向业主结算多少工程款，甲方收取乙方固定管理费66万元，原合同约定的按总结算价款的9％计取的约定取消；4、业主拨付的工程款到甲方账户后，暂按8％提取管理费，剩余的应在五个工作日内支付给乙方，不能拖延；5、其他一切相关约定，仍按分包合同执行。 施工过程中，发包人变更工程设计，增加了地下室工程。2015年1月26日，原告将整个工程的修建任务完成，经发包人、承包人、工程勘察和设计及监理单位五方组织人员对工程进行验收，共同评定工程质量为合格。同日，承包人中铁九局将工程移交给发包人使用，由发包人委托的工程监理单位四川江阳工程项目管理有限公司给中铁九局出具了《工程接收证书》。 工程移交后，就分包工程的竣工结算问题，欣旺公司向中铁九局递交了完整的施工工程结算资料，中铁九局项目经理部在核实确认后，委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程编制了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》。在结算清单首页，皆有中铁九局项目经理部的盖章确认和项目部负责人罗友盛、项目部清单审核人熊智锐的签字确认及重庆凯弘工程咨询有限公司的审核签字盖章确认。工程竣工结算清单上载明的工程款共计10562019元，由六部分工程组成，第一，合同固定工程价款5699716.38元；第二、被告的招标清单中缺项、少量部分工程价款549229.96元；第三、按南充市市场信息价计算案涉工程材料调差款993146.61元；第四、新增地下室工程价款1896731.50元（按设计图纸）；第五、施工期间经原、被告双方和监理公司三方签字盖章确认的现场现金签单1164973.24元；第六、原、被告、监理、设计院等四方确认洽商变更部分工程款258221.31元。中铁九局于2015年1月27日将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》一份用邮政特快专递的方式寄给工程发包人南充市公安消防支队，发包人于2015年1月28日收到承包人报送的上述工程竣工结算清单后，迟迟未提出审核意见，中铁九局遂于2015年12月18日向发包人发出《关于尽快支付南充市公安消防支队官兵公寓房竣工结算剩余工程款的申请》，发包人收到申请后，仍然未明确回复承包人。之后，发包人和承包人双方多次就工程价款协商无果，也再未向承包人支付工程款。 针对发包方的拒付情况，中铁九局成都公司作为甲方与作为乙方的欣旺公司经过友好协商，决定通过法律途径解决工程款结算问题，为此双方于2016年1月14日签订了《补充协议（二）》。该协议约定：1、甲方作为法律诉讼主体，具体承办本案诉讼事宜；2、甲方办理律师委托事宜，并代乙方垫付诉讼费用；3、乙方作为案件的利益共同方，对甲方及其委托律师予以全面充分配合，积极提供举证材料，诉讼期间向法院所提供材料，乙方须协同甲方一起仔细商榷和和检查，作为双方共同认可资料方可上报；4、乙方作为案件的利益共同方，乙方承认并承担案件诉讼所发生费用(包括但不限于一审、二审及终审期间发生的律师费、鉴定费、公证费等与诉讼相关的一切费用)，各项费用（票据为甲方所有）由甲方垫付，在甲方对乙方结算款中扣除；5、乙方作为案件的利益共同方，乙方对于法院审判结果应予以接受认可，乙方不得将未达预期结果之差距部分转向甲方索赔，也不得将案件中的证据、判决书、甲方向建设单位所发送的文件资料等作为对甲方结算、索要工程款的依据，如判决结果未达到双方预期，乙方可通过甲方（甲乙双方可商议决定）是否提起上诉；6、乙方作为案件的利益共同方，秉承友好合作的目的，在法院判决下达（执行完毕）之前或在与建设单位和解确认结算向甲方支付之前，乙方不得以任何理由或（和）形式向甲方索要工程款；7、甲乙双方于2015年12月15日签订的承诺书，由于过期而自动失效；8、法院生效判决的全部金额扣除甲方已给乙方支付的工程款和因诉讼而产生的律师费、执行费、管理费（按补充协议一执行）、税费等，其余归乙方所有，在甲方收到案款后三个工作日内支付给乙方，如不按时付款，由甲方按应付款每天1‰给乙方支付违约金。甲乙双方在协议尾页签字盖章予以确认。 达成协议后，中铁九局遂向本院提起诉讼，预交了案件诉讼费50822元和律师代理费10万元，诉称：承包人依法中标案涉工程，按质按量完成了整个工程的修建任务，并进行了验收和移交。承包人按合同约定和相关法律法规之规定，将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》以特快专递的方式报给了发包人，确定结算总价为10562019元，该结算清单价款经重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。扣除已支付金额6151606.90元，发包人尚欠承包人工程款4410412.10元。拖欠工程款长达一年左右，依法应当支付资金占用利息1058498.90元。还应按合同总价的1%支付违约金。请依法判令发包人立即支付承包人尚欠工程款4410412.10元；判令支付拖欠工程款利息，从2015年1月26日工程交付后开始计算，按年利率24%计算至付清为止，截止起诉时的利息为1058498.90元；判令支付违约金105620.19元（参照合同专用条款第11条第5款的约定，按总价1%计算）；判令支付质保金；诉讼费及其他费用由发包人承担。原告在中铁九局提起的催收工程款诉讼中进行了全程协助配合并参与了诉讼，并对中铁九局的诉讼请求及在诉请中提出的案涉工程结算总价为10562019元予以完全认可。 在该案审理中，发包人向本院提交了于2014年12月4日与四川中衡安信工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》以及该公司于2016年1月24日出具的《南充市公安消防支队官兵公寓房程结算审核报告》，审核报告对案涉工程的工程价款审核为6495025元，但此报告发包人在诉讼前未送交承包人。承包人中铁九局对四川中衡安信工程管理有限公司出具的审核报告不予认可，遂申请本院对案涉工程招标清单中缺项、少量部分工程款、原投标材料市场调差价款、新增地下室工程价款、洽商变更部分工程价款进行鉴定，发包人亦同意对案涉工程的上述内容进行鉴定。据此，本院依法组织发、承包双方抽签选定具有鉴定资质的四川合立达造价咨询事务所有限责任公司予以鉴定，原告代承包人垫付了鉴定费10万元。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司接受本院委托后，于2017年4月17日作出了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价鉴定意见书》，认定委托鉴定范围的工程总造价为2506365元，其中原招标清单中缺项、少量146624.46元；原投标材料市场价调整752031.59元；新增地下室448056.12元；商洽变更部分1159652.83元。该鉴定意见书还特别说明，对原投标材料市场价调整仅对案涉项目主要材料价差进行了统计计算，未对其他材料价差进行统计计算。在该鉴定书中汇集的中铁九局投标案涉工程报出的总价资料中，在综合单价分析表第40页载明：铝合金栏杆［单价*.8，综合单价*.8］。本案诉讼中，原告提交的四川君和工程项目管理咨询有限公司对案涉工程编制的《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价差额计算书》载明：1、以四川合立达造价咨询事务所有限责任公司出具的南充市公安消防支队官兵公寓房工程《工程造价鉴定意见书》中出具的工程量、安全文明施工费、规费取费费率等和中铁九局在该项目的投标文件为编制依据；2、对中铁九局编制的投标文件中综合单价下浮20％的项目按中华人民共和国国家标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》以及2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件的规定，进行综合单价调整还原；3、本对比结算金额为本项目因在投标过程中综合单价下浮20％和不下浮20％的对比差额；4、下浮20％部分后的金额为3196291.46元，下浮部分还原后的金额为3991728.29元，因此综合单价（中）下浮部分项目单价还原后的差额为795436.83元。 结合在施工过程中发包人支付了承包人工程款6151606.90元，并退还了承包人交纳的履约保证金570000元，发、承包双方对施工合同中确定的固定工程价款5699716元均不持异议，加上发包人应当按照鉴定意见书确认的数额向承包人支付新增地下室等工程的价款2506365元，发包人共计应支付承包人工程款为8206081元，扣减已经支付的工程款6151606.90元后，实际还应支付工程款2054474.10元。本院遂判决：一、南充市公安消防支队支付中铁九局集团有限公司工程款2054474.10元，并从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率支付下欠工程款利息至付清之日止。二、驳回原告中铁九局集团有限公司的其他诉讼请求。诉讼费（含鉴定费10万元）150822由中铁九局集团有限公司承担77533元，南充市公安消防支队承担73289元。判决时间为2017年8月10日。后南充市公安消防支队提起了上诉，二审法院在审理后，于2017年12月5日判决驳回其上诉，全部维持了本院判决。本院判决已发生法律效力。发包人已将2054474.10元工程款和截止至2017年12月26日的利息308325.90元及中铁九局和原告已共同预交垫付的诉讼费中应由发包人承担的案件受理费、鉴定费73289元合计2436089元，通过银行转账方式于2018年2月14日汇入中铁九局银行账户。至本案庭审时止，二被告未将该款向原告支付。 见到本院尚未生效的判决后，原告于2017年9月21日向中铁九局成都公司邮寄送达了《关于尽快解决南充消防支队上诉案相关事宜的函》，并以公证方式对邮寄送达行为和函件内容进行了证据保全。该函件载明：“中铁九局集团有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司：承包人将自己承包的案涉工程承包给了欣旺公司，经过欣旺公司的不懈努力，该工程于2015年1月26日进行了竣工验收和移交，工程结算总价为10562019元，该结算清单价款经过重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。南充市高坪区人民法院认定了合力达公司的造价鉴定，确定案涉工程总造价为8206081元，与贵公司报的10562019元竣工结算相差2355938元。经欣旺公司认真审核惊人的发现合力达公司做的这个鉴定结算，将案涉工程的装修安装工程等实际造价打了八折，追究其原因，是因贵公司在投标时承诺造价打八折，鉴定只能依据投标文件承诺计算。这样案涉工程的造价价款就减少了约125万元，加之合力达公司未按照发包人与贵公司签订的003号材料调价报告执行，未将实际模板20000平方米的价差进行据实调增，只调整了损耗300平方米，又减少价款约90万元，以上两项减少价款约215万元。欣旺公司作为实际施工人，认为这是极不公平的也是不合法的，当即要求中铁九局成都分公司上报总公司立即上诉，可贵公司却迟迟没有上诉，导致上诉失效已过，直接对欣旺公司造成了约215万元的经济损失。欣旺公司认为，贵公司隐瞒了投标打八折这一重大损害实际施工人利益之事，导致造价鉴定不真实，加之材料调价未据实调增模板价差，工程价差达215万元，贵公司作为主体资格诉讼人，有义务依法依约保护自己的分包人的实际利益。贵公司接函后应积极主动尽快派人参加应诉，否则因贵公司的不作为、不积极应诉导致法院对贵公司作出的不利判决后果将由贵公司自行承担。欣旺公司将依法依约依据按照贵公司盖章确认的《竣工结算清单》所计算的造价10562019元向贵公司主张权益，并由贵公司承担拖延支付期间的4倍银行利息，以及全额的诉讼费、鉴定费等”。中铁九局成都公司在收到后，回复欣旺公司称：“未承诺造价打八折，关于业主上诉事宜，由你司自行组织应对，我司可在合理合法范围内予以配合，二审结果与我司无关”。2018年4月13日，在原告向本案二被告发出的尽快支付拖欠近五年的工程款的催告函中，原告郑重申明和要求二被告在收到催款函后三个工作日内必须支付原告1981565元，否则将依法、依约向二被告主张但不限于以下费用：每天1‰的违约金、打八折造成的工程造价直接减少的损失费125万元、垫付工程款的银行利息及导致诉讼产生的诉讼费等。 二被告已向原告支付工程款5588500元，扣除应缴已缴税款284502.98元和原告在起诉标的构成表中自认的被告代原告支付的现场办公经费70822.70元、诉讼费50822元（诉讼费150822元中含鉴定费10万元由原告预交，判决应由中铁九局承担的77533元中有原告预交的26711元）、律师费10万元后，再未向原告支付工程款等，原告遂向本院提起诉讼。诉讼中，原告支付了本案法律服务代理费15万元，支付君和公司造价咨询费2万元。 庭审中，原告补充辩称：1、被告在答辩中认为原告变更了诉讼请求，但是我方没有变更，根据相关规定对金额的变更不作为对诉讼请求的变更，我方只是把零乱的金额组合在一起；2、承包合同和分包合同内容基本一致，分包合同严重违背了建筑法相关规定，是无效协议，结算应按合同约定和法律规定执行，并应根据工程量实际进行结算，原被告双方对工程量没有异议，竣工验收后报送的结算书是被告盖章确认了的，也没有异议，被告在法院委托鉴定时对工程量也再次进行了确认，我方做好了工程应该百分之百结算工程款；3、承包合同和分包合同均没有任何八折的表述，在提起诉讼进行工程造价鉴定时才知道八折，发现后两次去函，被告都回复没打折，打折工程造价是79万多元，应当由被告支付；4、补充协议（二）约定被告在收到发包人拨付的工程款后未及时支付原告，应当承担违约金；5、鉴定费2万元是实实在在发生了的，我方提交了证据，应由被告支付；6、利息应该由原告享有，工程款是原告垫支的；7、分包合同是被告承包工程整体转让承包给原告，约定的合同价款以承包合同最后审计结算为准，因此承包合同和分包合同的价款就不是固定价款和单价，承包合同和分包合同签订时没有具体的工程量，也没有分项单价，我方在施工中只能预估大致，不能精细，所以最终采用的是审计结算价款为基础支付工程款，被告起诉的是1050万元，报的也是这个结算价款，被告向原告隐瞒八折报价是事实，任何工程均没有20％的利润，我方单方对被告提交的投标总价进行了八折鉴定，是为了本案诉讼，被告有异议可以申请由法院重新鉴定；8、管理费66万元不应当支付被告，结算后的工程款属原告享有，本案是无效合同，被告作为施工承包人非法转包建设工程、从我方的工程价款中提取管理费属非法行为，我方不该给，因为不该给所以66万元不是非法所得，不应当追缴；9、补充协议里有不合法的霸王条款，如从原告享有的工程款中提取原告管理费、反映事实的证据不能作为原告的索赔依据等，法院对违法和显失公平的合同条款不能作为定案依据。被告就工程价款向发包人打八折，导致案涉工程没有按照实际工程量结算，是被告的责任，被告应当向原告支付实际发生了的工程款。 以上事实，有原告和二被告的主体身份信息注册登记的营业执照及组织机构代码证、原被告签订的工程分包合同及补充协议和补充协议（二）、工程竣工验收报告、工程接收证书、南充市中级人民法院(2017)川13民终2813号和本院(2016)川1303民初291号民事判决书及生效证明书、划款申请书和银行付款凭证、工程竣工结算清单和造价鉴定意见书及工程造价差额计算书、工程承包施工合同、（003）报告书、公证书、关于解决上诉案事宜和要求支付工程款的原告信函及被告复函、委托代理合同和造价咨询合同及相应的代理收费发票和咨询收费发票以及转账凭证、原告和二被告在庭审中的陈述及自认算账清单等经庭审质证的证据及庭审笔录在卷佐证，并相互印证；该系列客观真实的与案件有关联性且具合法性而被合议庭依法确认的证据，足以证明上述事实。故本院对上述事实作出了查明认定。对本案当事人举出的其他证据，因与上述已查明认定法律事实没有关联，或虽有关联、但属重复累赘举证，故本院依法不予确认；对上述已确认证据中与上述已查明认定法律事实没有关联的内容部分，本院依法也不予确认。 本院认为，被告中铁九局从南充市公安消防支队承包了建筑工程，双方签订的承包合同合法有效。中铁九局在承包后，却将案涉工程项目全部转包给本案原告，双方签订了分包合同。中铁九局的转包行为违反了“合同法”的禁止性规定，签订的分包合同依法无效，对双方不产生法律约束力。分包合同虽然无效，但通过对合同履行的考察，原告在与被告达成约定后就按照约定及时进场组织人员、材料、设备、资金等进行施工，完成了合同约定的工程项目，并已经过竣工验收合格备案和向发包人交付了工程。由此可见原告对施工合同的遵守、履行的准备和执行的落实符合诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工解释”）的相关规定，履行无效工程施工合同，已完成工程质量符合合同约定或法定标准，应当按照合同约定的工程计价标准支付工程款。原告请求判令二被告给付未付工程欠款及利息损失等，本院依法予以支持。 就案涉工程欠款而言，因原被告已对工程款结算金额发生争议，因此本案首先必须解决案涉工程的结算问题，在确定工程款的结算计价标准之后，再确定工程欠款的给付。本院认为，本案原被告就本案工程结算计价标准及由此依据的事实问题和法律适用问题产生了争议，对此，本院提炼出以下焦点问题，依法予以分析和阐释，以分清是非，作出裁判。就本案的焦点问题展示分析如下：一、关于承包合同与分包合同在计价标准方面的关联问题。本院认为，承包合同约定了工程的固定单价和固定的工程量，因此产生了固定的合同总价款，工程中的分项工程各类不同的详细单价及工程量均由中铁九局在投标报价文件中予以了明确，发包人和承包人以书面文件形式予以了确认，成为了合同内容的重要组成部分，对签约双方均产生法律约束力。分包合同约定了被告将其承包的工程全部转包给原告承建，约定了计价标准以承包合同为准，但原被告在分包合同中未载明承包合同约定的工程各类单价和工程量，也未将其中标案涉工程的投标函及投标函附录和投标文件（已载明案涉工程各类单项工程的工程量及各自单价清单）交由原告确认并共同签署书面确认书（案涉工程报价清单属复杂的专业工程范畴，涉及庞大的专业数据统计计算和编制，对庞大数据汇集的书面报价书进行书面签字确认是建设工程签约的必要形式和基本形式，也是建设工程领域的交易习惯）。故承包合同的价款约定因未与分包合同有效承接，未能转化为分包合同的价款约定，根据合同的相对性原理，承包合同的价款约定对本案原被告不发生法律约束力。 二、关于分包合同的工程价款约定问题。本院认为，原被告未按分包合同约定进行相互报价并发出报价文件，并对文件载明的相互认可的报价清单载明的各类工程量及各自单价进行共同确认，并共同签署报价确认书，虽然分包合同约定了合同的文件包括分包人的报价书。因此原被告对案涉工程各类单价及各类工程量应当视为没有约定或约定不明，分包合同工程价款内容约定存在严重缺失，不能成为本案工程结算的合同依据。 三、关于案涉工程计价标准的认定问题。本院认为，原告按照分包合同约定代被告完成了案涉工程，并经竣工验收合格和交付认可。其后，原告按照分包合同12的约定，向被告递交了完整的工程结算资料，被告项目部（一直在施工现场负责项目监管，足以确认原告报送的施工结算资料在经其核实确认后的真实性）在核实确认后，委托重庆凯弘工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，咨询公司在鉴定后编制了竣工结算清单，中铁九局项目经理部对该结算清单予以盖章确认，项目部相关负责人也进行了签字确认，本案原告对该结算清单载明的工程价款共计10562019元也予认可，并作为向发包人催要余下工程款的正式依据。就此，本院认为，在原被告未就案涉工程合同价款达成明确约定的情况下，双方一致认可的经过第三方造价鉴定编制的工程竣工结算清单载明的工程总价款10562019元就成为分包合同价款约定的组成部分，是对合同价款约定不明的有效补充，对原被告均产生法律约束力。因此，被告应按竣工结算清单确定的工程价款作为分包合同的约定价款向原告进行结算并支付下余欠款。 四、关于被告在承包合同中的投标报价中是否就工程价款向发包人打了八折的问题。本院认为，在合立达工程造价咨询公司的鉴定书中汇集的被告投标案涉工程报出的总价资料中，在综合单价分析表第40页载明：铝合金栏杆［单价*.8，综合单价*.8］，鉴此，原告委托君和工程造价咨询公司对被告的报价资料的打折内容进行了全面鉴定确认，结合发包人按照承包合同约定在竣工结算前只能向承包人支付80％的工程进度款、但在被告提起索要工程款诉讼后发包人却辩称已不差承包人工程款的事实，完全能够认定被告在投标案涉工程中对工程价款采取打折方式进行了低价投标，中标承包了工程，对此，发包人也是心知肚明的。低价中标的违法行为必然导致正常施工的经营亏损或偷工减料施工形成劣质工程。被告作为有较高施工资质的建筑施工企业，自己不亲自完成承包工程施工，为转嫁危机，却招引原告承包案涉工程，以含糊不清的合同约定非法转包并引导原告为其完成了案涉工程，其中发包人也给予了默契配合，导致原告认为能够按照完成的工程量据实结算审计确定，按照行业惯例获得应有的工程利润。被告的违法转包及隐瞒低价中标事实的行为，对原告也构成了欺诈，违反了商事交易中最根本的诚实信用原则，对此当然应当承担责任。由此也能印证被告未将承包合同中的已载明案涉工程各类单项工程的工程量及各自单价的投标清单文件交由原告书面确认，这是造成分包合同价款约定不明发生结算争议的真正原因。如果被告将打折低价中标的报价清单交与了原告的话，原告在审核发现后，定会断然退出工程施工，这又必将导致被告承担更多的法律责任。 五、关于原被告签订的分包合同及二份补充协议中与本案裁判存在关联的相关条款的法律效力问题。1、关于被告从原告享有的工程款中收取原告固定管理费66万元的约定问题，本院认为，原告按质按量完成了工程，依法享有按照约定取得工程款的权利，被告非法转包工程后与承包人约定从其工程款中收取管理费当然违法无效，“非法行为不能获利”是法定原则和法治精神的导向要求，如果已从承包人处取得了管理费，就构成了法律规定的非法所得，依法应予追缴。被告主张原告应给予其66万元管理费，本院依法不予支持；2、关于原告承担被告向发包人提起索要工程款诉讼案中的律师代理费、案件诉讼费用（含鉴定费）的约定问题，本院认为，原告在被告索要工程款一案中，原告有值得期待的重大利益可望实现，根据合同的相对性原理，案件诉讼费等当然不应由原告承担，但为快捷实现可能得到的现实利益，原告自愿代被告承担案件费用，双方达成了约定，不违反法律的禁止性规定，合法有效，对原告产生法律约束力；3、关于“原告对于中铁九局向南充市公安消防支队提起诉讼一案的法院审判结果应予以接受认可，不得将未达预期结果之差距部分转向被告索赔，也不得将案件中的证据、判决书、被告向建设单位所发送的文件资料等作为对被告结算、索要工程款的依据”的约定问题，本院认为，在被告隐瞒低价中标的事实未被原告发现前（原告在本院委托合力达公司做出造价鉴定后才可能知道这一事实），被告与原告签订的这一约定首先属约定不明，原因是原告在不知道承包合同关于价款的明确约定的情况下对被告能够预见的判决结果无法预见和不能预见，原被告的预期各不相同，其次是约定“不得向被告索赔、不得将印证客观事实的证据和判决书等作为向被告维权的依据”违反了“以事实为依据”的法治原则而无效，同时被告欲将故意低价中标造成的财产损失通过该约定转嫁由原告承担而实现自己免责，也违反了“合同法”第五十三之规定而无效，因此该约定对原告不产生法律约束力；4、关于“原告在法院判决下达（执行完毕）之前或在与建设单位和解确认结算向被告支付之前，原告不得以任何理由或（和）形式向被告索要工程款”的约定问题，本院认为，该约定建立在原告能据实收取到工程款的预期之上，但是被告的隐瞒欺诈行为导致了原告作出了错误的预期和判断，约定同意了维权的延后期限，因此该约定不是建立在客观事实基础上的真实意思表示，违反了“民法总则”规定的意思自治原则，也当然无效，对原告不发生法律约束力；5、关于“法院生效判决的全部金额扣除被告已给原告支付的工程款和因诉讼而产生的律师费、执行费、管理费（按补充协议一执行）、税费等，其余归原告所有，在被告收到案款后三个工作日内支付给原告，如不按时付款，由被告按应付款每天1‰向原告支付违约金”的约定问题，本院认为，该约定是就发包人拨付的工程款及时向原告给付而对被告进行的约束，属转包合同结算中合同双方对已无争议金额部分（不超过本案欠付总金额）的工程款给付约定范畴，该约定已脱离转包合同约定的束缚和羁绊，成为新的资金给付合同关系，合法有效，被告应当按照约定的时间及时向原告支付。合同约定的违约金每日1‰，明显过高，但被告未向本院请求予以减少，本院予以维持。判决生效后发包人已拨付的全部金额为8587695.90（工程总拨款8514406.90元加上发包人败诉应承担的诉讼费73289元为总收入），扣除已支付工程款5588500元、律师费100000元、被告预交的诉讼费50822元、管理费660000元（原告不承认给付，确认无争议的余下款应扣除有争议部分）、税费284502.98元、现场办公费用70822.70元，余下款1833048.22元，属双方约定的转包合同结算中无争议金额，被告应当在发包人拨付其账户之日即2018年2月14日后的三日内向原告支付，但被告未予支付，属故意占用原告经营资金的违约行为，依照约定应当从2018年2月18日起、以1833048.22元为本金、按每日1‰向原告支付违约金，至付清之日止。 综上所述，原告按照转包合同约定为被告完成了工程，根据合同的相对性原理，被告应向原告给付工程款10562019元，扣除已向原告支付的工程款5588500元、税款284502.98元、现场办公经费70822.70元、诉讼费50822元、律师代理费100000元后，被告还应向原告给付工程款4467371.32元；原告预交的10万元鉴定费包含于诉讼费中，应由发包人承担的诉讼费73289元由被告进行了收取，应返还给原告；原告于2015年1月26日交付了质量合格的案涉工程，根据合同的相对性原理，应当视为原告向被告交付了转包合同约定的合格工程，因此被告应从交付之日向原告支付下欠工程款，但其并未支付，因此应从2015年1月26日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付下欠工程款利息，至付清之日止；结算中无争议部分金额应包含于工程总价款中，已确定了违约金支付，就不再确定利息支付，应予扣减。 对上述给付义务，被告中铁九局成都公司作为经工商注册登记的法人分支机构，虽依法具有独立的民事诉讼主体资格，但不是民事实体法律责任的承担主体，其从事的民事行为产生的民事法律责任依法应由公司法人承担。故对原告要求中铁九局成都公司承担本案民事实体法律责任的主张，本院依法不予支持。对原告主张的其已支付本案法律服务代理费15万元和君和公司造价咨询费2万元应由被告承担，因原告支付的该费用与被告没有合同关系，因此本院依法不予支持。 综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第七条、第八条、第十二条、第十四条第一项、第四十四条第一款、第五十二条第三项、第五项、第五十三条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第七十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百七十九条第一款之规定，判决如下； 一、被告中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向原告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付工程款人民币4467371.32元及资金占用利息（以4467371.32元为本金，自2015年1月26日起至2018年2月17日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以4467371.32-1833048.22=2634323.10元为本金，自2018年2月18日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）； 二、被告中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内以1833048.22元为本金、自2018年2月18日起至付清之日止按每日1‰向原告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司支付违约金； 三、被告中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内向原告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司返还诉讼费73289元； 四、驳回原告四川省欣旺建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费44312元，由中铁九局集团有限公司承担40000元，余下4312元由四川省欣旺建筑劳务开发有限公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  冯学龙 人民陪审员  易图进 人民陪审员  王选亮 二〇一八年十一月六日 书 记 员  王 凤