广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0205民初2356号 原告：梁正斌，男，1971年10月15日生，汉族，系柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的总经理，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：平颖，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾锋，广西汇力律师事务所律师。 被告：广西博宁矿业有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道**翡翠园会所**，统一社会信用代码：914501007658465263。 法定代表人：何桂银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭肇宏，该公司员工。 被告：广西壮族自治区冶金建设公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市柳**北雀路**一社会信用代码：91450200272959100K。 法定代表人：欧志永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯坚，该公司员工。 委托诉讼代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。 被告：马山县红河铝业有限责任公司，住所地，住所地广西壮族自治区马山县苏博工业集中区会信用代码：914501246670044050。 法定代表人：黄显斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭肇宏，该公司员工。 原告（反诉被告）梁正斌诉被告广西博宁矿业有限责任公司（以下简称博宁公司）、被告广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司（以下简称冶建第四工程公司）、被告（反诉原告）广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司）、被告马山县红河铝业有限责任公司（以下简称红河公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月20日作出了（2016）桂0205民初71号民事判决。被告冶建公司、冶建第四工程公司不服（2016）桂0205民初71号民事判决，向柳州市中级人民法院提起上诉。柳州市中级人民法院以“一审法院审理程序违反法律规定”为由将案件发回本院重审。柳州市中级人民法院发回重审后，本院于2018年5月18日重新立案，依法组成合议庭，并于2018年5月30日作出（2018）桂0205民初2356号民事裁定书，裁定驳回了原告梁正斌对被告冶建第四工程公司的起诉。本院依法适用普通程序，于2018年7月24日公开开庭进行了审理，在庭审过程中，被告冶建公司向本院提出撤回反诉申请，本院当庭予以准许冶建公司撤回反诉，并继续开庭审理了原告梁正斌诉被告博宁公司、冶建公司、红河公司民间借贷纠纷一案。原告梁正斌及其委托诉讼代理人平颖，被告博宁公司、红河公司共同的委托诉讼代理人谭肇宏，被告冶建公司的委托诉讼代理人冯坚、索生凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁正斌向本院提出诉讼请求：一、判令被告博宁公司偿还原告借款本金668.5万元；二、判令被告博宁公司向原告支付利息共计466.36万元，其中：（1）本金668.5万元借款项下，2013年8月21日至2015年11月19日止，利息共计451.24万元（利息计算方式：668.5万元×2.5%×27个月=451.24万元），2015年11月19日之后的利息按月利率2.5%计算至清偿之日止。（2）本金31.5万元借款项下，2013年11月27日至2015年11月26日止，利息共计15.12万元（利息计算方式：31.5万元×2%×24个月=15.12万元），2015年11月26日之后的利息按月利率2%计算至清偿之日止；三、判令被告博宁公司承担原告律师服务费276486元；四、判令被告冶建公司、红河公司对被告博宁公司的借款本息、律师服务费等实现债权的费用承担连带清偿责任；五、案件受理费及保全费由被告负担。原告梁正斌于庭审中撤回了对本金31.5万元借款项下利息的诉请，即撤回了诉讼请求第二项第（2）点的诉请。事实与理由：被告博宁公司因资金周转困难向原告梁正斌请求借款，并于2013年8月20日与原告梁正斌签订《借款合同》，约定借款金额为700万元，月利率为2.5%，咨询服务费2%，借期三个月。同日，被告冶建第四工程公司、被告红河公司分别与原告梁正斌签订《保证合同》，为被告博宁公司的借款提供连带责任保证担保。2013年8月21日，原告梁正斌依约将668.5万元付到被告博宁公司指定的账户。2013年11月27日，被告博宁公司又与原告梁正斌签订《借款合同》，约定借款金额为31.5万元，月利率2%，借期三个月。冶建第四工程公司、被告红河公司为该《借款合同》提供连带责任保证担保，签订了《保证合同》。合同签订当天原告梁正斌将31.5万元付到被告博宁公司指定的账户。同日，因被告博宁公司未还2013年8月20日合同借款而签订《展期借款协议书》，延长借款期限三个月。以上两笔借款至今均未偿还。以上事实有《借款合同》、《保证合同》、委托书、银行卡客户交易查询单以及收条等证据证实。综上所述，被告博宁公司未依约偿还借款已构成违约，应承担违约责任，除应偿还借款和利息外，还应承担原告梁正斌的律师服务费等实现债权的费用。按借款合同的约定被告博宁公司本应还要支付逾期罚息约220万元，但考虑到其目前状况，原告梁正斌放弃逾期罚息。被告冶建第四工程公司、红河公司对被告博宁公司的借款本息及原告梁正斌的律师服务费等实现债权的费用承担连带清偿责任。因冶建第四工程公司不具有法人资格对外不能独立承担民事责任，应由其法人被告冶建公司承担。为保护原告的合法权益，实现债权，根据有关法律规定，提起诉讼，请求法院判决支持前述请求。 原告梁正斌对其主张提供的证据有： 1、被告博宁公司的企业法人营业执照及其组织机构代码证、被告冶建公司的营业执照及其组织机构代码证。拟证明：被告博宁公司、冶建公司的诉讼主体资格。 2、被告博宁公司于2013年8月20日出具的《借款申请书》、原告梁正斌与被告博宁公司于2013年8月20日签订的《借款合同》、被告博宁公司于2013年8月20日出具的金额为588万元《收条》、被告博宁公司于2013年8月20日出具的金额为55万元的《收条》、被告博宁公司于2013年8月20日出具的金额为57万元的《收条》、被告博宁公司于2013年8月20日出具的《委托书》、2013年8月21日金额为588万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》、2013年8月21日金额为55万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》、2013年8月21日金额为25.5万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》、广西百汇盛拍卖有限公司与被告红河公司于2013年8月23日签订的《拍卖成交确认书》、广西百汇盛拍卖有限公司与被告红河公司于2013年8月23日签订的《拍卖佣金收取协议书》。拟证明：原告梁正斌与被告博宁公司签订《借款合同》约定借款本金为700万元，但实际上原告梁正斌出借的本金数额为668.5万元，并已按照被告博宁公司及其委托人谭肇宏的要求向指定账户进行了汇款。 3、原告梁正斌与被告博宁公司、冶建第四工程公司于2013年11月27日签订的《展期借款协议书》。拟证明：被告博宁公司到期未归还借款，原告梁正斌与被告博宁公司对借款进行展期，由被告冶建第四工程公司对展期后的借款继续承担保证责任。 4、原告梁正斌持有的载明的保证人为被告红河公司、签约日期被填写为2013年8月20日的《保证合同》。拟证明：被告红河公司为被告博宁公司的借款提供保证担保。 5、原告梁正斌与冶建第四工程公司于2013年8月20日签订的《保证合同》。拟证明：冶建第四工程公司为被告博宁公司的借款提供保证担保。 6、原告梁正斌与广西天际律师事务所金秀分所于2015年12月26日签订的《委托代理合同》。拟证明：原告梁正斌需要支出的律师费用，合同中第五条约定律师费用是276486元，是在合同签订之日起3日内支付1万元，余额在原告获得款项的十日内一次付清。由于本案并未结案，并且原告梁正斌没有获得本案诉请的款项，因此原告梁正斌没有实际支付律师费用。 7、原柳江县人民法院作出的已生效的（2016）桂0221民初1554号《民事判决书》。拟证明：原柳江县人民法院调查的证据有三份笔录，可以确认冶建第四工程公司有独立的公司经理、出纳、财务科长，当时的公司经理也是覃祖坤，冶建第四工程公司实际为被告冶建公司的分支机构而非职能部门，在原柳江县人民法院认定冶建第四工程公司为被告冶建公司的分支机构这一事实，被告冶建公司在庭审答辩中并未提出任何异议，也没有对这一判决结果有异议。 被告博宁公司、红河公司共同辩称：1、对原告梁正斌要求被告博宁公司偿还借款本金668.5万元没有异议，被告博宁公司借款668.5万元的事实是存在的，应该清偿；2、被告博宁公司认为原告梁正斌诉请的668.5万元借款的利息过高，应当考虑到被告博宁公司并不运行的情况下，没有能力偿还；3、被告博宁公司认为律师费过高；4、被告冶建公司陈述被告红河公司与原告梁正斌合伙欺诈不是事实，事实上是冶建第四工程公司欺诈被告博宁公司。因为被告冶建公司与被告博宁公司签订有合同约定冶建第四工程公司全额垫资给被告博宁公司做博宁公司马山铝厂项目，而且已经实施了，冶建第四工程公司叫被告博宁公司退场，将项目交由冶建第四工程公司承建，冶建第四工程公司拿钱给付了退场费给被告博宁公司的施工队，BT模式就是一种全额垫资的方式，之后冶建第四工程公司已经帮被告博宁公司付了两个月的利息给原告梁正斌，被告冶建公司与被告博宁公司签订的合同一直没有解除，但之后也没有继续履行。这两年被告博宁公司一直在找被告冶建公司要求履行合同。被告博宁公司只有在履行了与被告冶建公司签订的合同之后才有钱支付给原告；5、被告红河公司不应承担连带清偿责任。原告梁正斌持有的显示保证方为被告红河公司的《保证合同》是不真实的，原告梁正斌持有被告红河公司的公章，上述合同也没有被告红河公司方的签字。《保证合同》明确约定各方签字和盖章之日起才生效，但《保证合同》上并没有被告红河公司代表方的签字。被告红河公司不应承担保证责任。 被告博宁公司、红河公司为其辩解未提交证据。 被告冶建公司辩称：1、原告梁正斌只支付了688.5万元借款，而后又将未付的利息转为借款再主张利息并起诉，存在以合法形式掩盖高利转贷、牟取暴利、虚假诉讼的事实，主合同《借款合同》应为无效。冶建第四工程公司签订的从合同《保证合同》无效。2、原告梁正斌仅将588万元打入马山县国资委账户内，其余款项并未打入马山县国资委账户内，冶建第四工程公司签订的《保证合同》的生效条件未成就，被告冶建公司无需承担保证责任。3、对于原告梁正斌出借668.5万元给被告博宁公司事实本身没有异议，但只有588万元转入了马山县国资委账户，依照法律规定利息应按照月利率2%计算。4、原告梁正斌出具的两份《收条》中载明的63万元应当冲抵本案借款利息。原告梁正斌作为完全民事行为能力人应当知道出具两份《收条》的实际后果；原告梁正斌明知该款63万元利息实际并未支付，但也未在一年内请求撤销两份《收条》，两份《收条》已经实际产生法律约束力；在庭审过程中，原告梁正斌回答法庭的询问时已表明同意对两份《收条》载明的63万元在原告诉请的借款利息中进行抵扣。5、原告梁正斌庭审中已陈述所有的律师费用均未支付；代理合同约定“余额在原告获得款项的十日内一次付清”其本质为风险代理；该笔费用不是目前代理人所在律师事务所；原告所主张的律师费是以其原审所有的诉请来计算的，而本案中放弃了部分诉讼请求的情况下，该费用显然过高。原告梁正斌只能待该律师费实际发生后才能主张权利，被告冶建公司无需对尚未实际发生的律师费承担支付责任。6、冶建第四工程公司是为被告冶建公司的职能部门。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。7、原告梁正斌知道或者应当知道冶建第四工程公司为职能部门，原告梁正斌没有尽到基本的审慎审查的义务，对保证合同无效原告梁正斌存在过错。（1）从签约地点上看，原告梁正斌本人自认签约地点为北雀路140号，北雀路140号的地点标注的名称为冶建第四工程公司，被告冶建公司的办公地点在北雀路115号，没有任何理由让原告梁正斌相信冶建第四工程公司和冶建公司是同一主体；（2）从签约主体审查上看，原告梁正斌在签约时应当对签约对象的基本状况有所了解，对方为公司的，应当要求其提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证等基本材料；（3）从合同文本上，本案所涉的数份保证合同均为原告梁正斌提供制作的格式合同；（4）原告梁正斌作为柳州市鑫港小额贷款有限公司的总经理，作为一个金融企业的负责人，具有常人无法比拟的、丰富的借贷、担保方面的专业知识和经验，庭审上也自认其专业从事贷款工作，对于借款、担保主体资格等问题显然应当由超出一般普通百姓的认知和理解；（5）原告梁正斌在质证过程中已自认存在过错，说明其对于合同的起草、签订以及最终的无效应当负有相应的责任；（6）原、被告同在一座城市，且被告冶建公司为国有大型企业，原告很容易了解被告公司的信息，原告也曾到过冶建第四工程公司办公场所，且从冶建第四工程公司的名称“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”也很容易辨识其不具有独立的法人资格。8、被告冶建公司对保证合同无效不存在过错，不承担合同无效的法律后果。（1）冶建第四工程公司的公章不对外使用，也从未书面授权冶建第四工程公司对外提供担保，事后也没有对该笔业务进行追认；（2）原告梁正斌在原审诉前保全提供的说明书中称被告冶建公司下达文件任命覃祖坤为冶建第四工程公司负责人，这产生两个方面的法律问题，既然公司下达文件任命覃祖坤为冶建第四工程公司负责人说明在签约时就已经知道冶建第四工程公司至少不是企业法人，不管其理解为分支机构还是职能部门，在没有取得企业法人书面授权的情况下都无权签订保证合同。（3）企业法人的职能提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失由债权人自行承担。故本案应当由原告梁正斌自行承担该损失，或向其他债务人主张权利。（4）即使被告冶建公司要承担责任，其也是按照担保法第五条的规定，根据过错大小承担相应责任，而并非原告梁正斌所主张的连带责任，这是保证合同无效按过错责任承担法律后果的基本法理，如一定要认定被告冶建公司存在过错也仅仅只是对冶建第四工程公司内部公章使用不规范承担责任，并且按照保证合同的约定，保证的范围也应当仅限于进入马山县国资委账户的资金部分。9、广西壮族自治区高级人民法院作出的（2017）桂民再325号民事判决，担保人系“广西建工集团五建公司设计院设计施工一体化项目部”，广西壮族自治区高级人民法院认为：“广西建工集团五建公司设计院设计施工一体化项目部”名称本身已经表明该项目部是企业内部的职能部门，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担，判决驳回了广西琅正投资有限公司对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本案应驳回原告梁正斌对被告冶建公司的诉请。 此外，被告冶建公司在原审中提出了如下反诉请求：一、判令梁正斌返还冶建公司已支付的款项63万元及该款产生的利息384300元（暂计至2016年5月7日，以后按月息2%计算至返还之日止）；二、反诉费用由梁正斌承担。但在本案庭审过程中，被告冶建公司向本院提出撤回反诉申请，本院当庭予以准许冶建公司撤回反诉。 被告冶建公司为其辩解提交证据有： 1、原告梁正斌与被告博宁公司于2013年8月20日签订的《借款合同》。拟证明：原告梁正斌与借款人被告博宁公司之间签订的借款合同以及转账情况，该款实际提前扣除了一个月利息，且只有588万元转入马山县国资委账户。 2、2013年8月21日金额为588万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》、2013年8月21日金额为55万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》、2013年8月21日金额为25.5万元的《招商银行个人转账汇款业务受理回单》，合计668.5万元。拟证明：原告梁正斌与借款人被告博宁公司之间签订的借款合同以及转账情况，该款实际提前扣除了一个月利息，且只有588万元转入马山县国资委账户。 3、原告梁正斌与被告博宁公司于2013年11月27日签订的借款金额为31.5万元的《借款合同》；原告梁正斌与被告博宁公司、谭肇宏于2013年12月23日签订的借款金额为67.5007万元的《借款合同》；原告梁正斌与被告博宁公司、谭肇宏于2014年2月23日签订的借款金额为94.5万元的《借款合同》。拟证明：并非本案纠纷涉及的借款金额分别为31.5万元、67.5007万元、94.5万元的三份《借款合同》实际未出借，原告梁正斌另案对上述借款的主张涉嫌虚假诉讼，原告梁正斌存在着以合法形式掩盖高利借贷以及利滚利的违法目的。 4、卡号为62×××55、客户名称为谭肇宏的《银行卡客户交易查询/打印》；2013年11月27日金额为31.5万元的《中国建设银行转账凭条》；《银行卡客户交易查询/打印》；蓝铮出具的《收条》；卡号为62×××33、客户名称为蓝铮的《银行卡客户交易查询/打印》；《利息计算稿》。拟证明：证据3中的三份《借款合同》所约定的款项实际并未出借，法院已另案出具了判决书未支持；《利息计算稿》中的利息从2014年11月23日起算，其主要原因是原告梁正斌已经提前扣除一个月利息，冶建第四工程公司支付了两个月的利息，故从第四个月开始计算利息。 5、原告梁正斌与冶建第四工程公司于2013年8月20日签订的主合同的主债权金额为700万元的《保证合同》、原告梁正斌与冶建第四工程公司于2013年11月27日签订的主合同的主债权金额为31.5万元的《保证合同》、原告梁正斌与冶建第四工程公司于2013年12月23日签订的主合同的主债权金额为67.5007万元的《保证合同》、原告梁正斌与冶建第四工程公司签订的主合同的主债权金额为94.5万元的《保证合同》。拟证明：这四份《保证合同》均无效，其中本案纠纷涉及的2013年8月20日签订的《保证合同》约定“借款人的款项打入借款人指定的马山县国资委账户之日起生效”，我方认为该款项应当是主合同约定的全部700万元打入约定账户才生效，而债务人和债权人对借款具体的支付对象进行了变更，是对合同的内容的实质性变更，该份《保证合同》不生效，而后续的《保证合同》其本质是对该份《保证合同》的延续或者对实际没有出借的借款的担保，也属无效；冶建第四工程公司为职能部门，根据《担保司法解释》第十八条第一款之规定，担保合同无效，债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门因此造成的损失由债权人自行承担，故本案被告冶建公司不应承担担保责任。 6、谭肇宏于2016年1月12日出具的《关于与梁正斌发生借贷关系的情况说明》。拟证明：原告梁正斌在计算过程中，存在预先扣除按照月利率4.5%计算的一个月利息31.5万元以及后期借款实际未支付情况。 7、原告梁正斌于2013年10月8日向冶建第四工程公司出具的金额为31.5万的《收条》、原告梁正斌于2013年11月8日向冶建第四工程公司出具的金额为31.5万的《收条》。拟证明：就该63万元款项原告梁正斌出具了《收条》，至少表明原告梁正斌对该63万元利息并不再主张权利，法院在判决中应当扣除相对应的利息款项。 8、原告梁正斌出具的收到公章的《收条》、原告梁正斌出具的收到土地证的《收条》。拟证明：原告梁正斌收到谭肇宏交付的被告博宁公司的公章、被告红河公司的公章、被告红河公司的土地证一本。 9、蓝铮向谭肇宏出具的金额为67.5007万元的《收条》。拟证明：另案纠纷涉及的《借款合同》项下的借款金额为67.5007万元的借款本金原告梁正斌实际未出借，该《收条》所指67.5007万元实际只是倒账，并未实际出借。 10、原告梁正斌于2015年12月3日向柳州市柳北区人民法院出具的《说明书》。拟证明：原告梁正斌在提起原审一审诉讼过程前就已明知冶建第四工程公司不具备法人资格，其对担保主体资格问题明知，原审认定其无法区分冶建第四工程公司是否为企业法人明显错误。 11、柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的工商公示信息。拟证明：在涉案借贷关系发生时原告梁正斌任柳州市鑫港小额贷款有限责任公司总经理，专业从事贷款业务，其对借款关系中保证人资格以及保证合同的效力应十分了解，其应当知道冶建第四工程公司至少不具备法人资格的。 12、广西壮族自治区高级人民法院于2017年8月27日出具的（2017）桂民再325号《民事判决书》。拟证明：在债权人明知担保人为企业内部职能部门的情况下，担保合同无效，对担保合同无效造成的损失，由债权人自行承担。 13、广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院于2016年10月20日作出的已生效的（2016）桂0205民初70号《民事判决书》。拟证明：原告梁正斌另案主张的67.5007万元、94.5万元两笔借款债权均不成立，已被法院驳回其诉讼请求，原告梁正斌虚假诉讼事实成立。 14、被告冶建公司于1985年1月15日作出的冶司字（85）第3号《关于将各工区、站改为工程公司的通知》。拟证明：冶建第四工程公司是由广西壮族自治区冶金建设公司四工区更名而来，且原来的建制级别不变，至今仍为被告冶建公司的职能部门。该文件当年已经上报各主管部门。被告冶建公司作为大型国有企业，相关的分公司的设立及建制的改变均需向上级部门申请批准。 经过庭前交换证据及开庭质证，被告博宁公司、被告红河公司、被告冶建公司对原告梁正斌提供的证据1、2、3、5、7的真实性没有异议。原告梁正斌、被告博宁公司、被告红河公司对被告冶建公司提供的证据1、2、6、8、9、10、11、13的真实性没有异议。本院对上述证据的真实性予以认定。 对于原告梁正斌提供的证据4，被告冶建公司认为该份合同与其没有关系，被告博宁公司、被告红河公司认为该份证据系不真实的，因为被告红河公司的公章被原告梁正斌持有，如果是被告红河公司提供保证责任，那么被告红河公司的法定代表人会在合同上面签字，但是该份保证合同上并没有被告红河公司的法定代表人或者授权代理人的签字，所以不认可该份证据。本院认为，该份证据中的《保证合同》第十条约定了“本合同自各方签字和盖章之日起生效”，但该份《保证合同》上并没有被告红河公司的法定代表人或者授权代理人的签字，又因为原告梁正斌从2017年10月27日起持有被告红河公司的公章，该份《保证合同》又系原告梁正斌起草和打印的格式合同，原告梁正斌无证据证实该份《保证合同》上的日期系真实的，原告梁正斌也无证据证实加盖在该份《保证合同》上的公章系被告红河公司加盖的，原告梁正斌也无证据证实加盖在该份《保证合同》上的公章系在2017年10月27日前加盖的。而且原告梁正斌提交的证据3中《展期借款协议书》的保证方也并无被告红河公司，原告梁正斌也无证据佐证该份证据的真实性及合法性，故本院对该份证据不予以认定。 对于原告梁正斌提供的证据6，被告博宁公司、被告红河公司没有异议，被告冶建公司对其真实性没有异议，但认为原告已确认所有的代理费用均未支付，即事实上并未发生该笔费用，该项主张在本案中不应予以支持。本院对该份证据的真实性予以认定，对于被告冶建公司的其他质证意见的分析本院将在说理部分予以阐述。 对于被告冶建公司提供的证据3，被告博宁公司、被告红河公司没有异议。原告梁正斌对其真实性没有异议，但是认为与本案没有关联性。本院认为，被告冶建公司提供的证据3反映了与本案各方当事人相关的事实。 对于被告冶建公司提供的证据4，被告博宁公司、被告红河公司没有异议。原告梁正斌对除了《利息计算稿》之外的其他证据的真实性均没有异议。本院认为，被告冶建公司提供的证据4反映了与本案各方当事人相关的事实。 对于被告冶建公司提供的证据5，原告梁正斌、被告博宁公司、被告红河公司对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。本院认为，被告冶建公司提供的证据5反映了与本案各方当事人相关的事实，但本院对被告冶建公司的证明目的不予认可，本院对此将在说理部分予以阐述。 对于被告冶建公司提供的证据7，被告博宁公司、被告红河公司没有异议。原告梁正斌认可系其出具的两份《收条》，并表示原告梁正斌实际上没有收到这63万元，但是同意在其第二项诉请的利息中对两份《收条》中载明的63万元进行抵扣。 对于被告冶建公司提供的证据12，被告博宁公司、被告红河公司没有异议，原告梁正斌对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。本院认为，该份证据与本案没有关联性，并且该案与本案客观情况并不相同，该案的担保人“广西建工集团五建公司设计院设计施工一体化项目部”的名称本身已经表明该项目部系企业内部的职能部门，而涉案担保合同的担保人“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”的名称本身并未表明其系企业的职能部门，相反，其名称本身已表明其系企业的分支机构，也明显易让社会大众将其认为企业的分支机构。 对于被告冶建公司提供的证据14，被告博宁公司、被告红河公司没有异议。原告梁正斌对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该份证据可以反证冶建第四工程公司在性质上属于被告冶建公司的分支机构，而并非职能部门。并且这份文件属于被告冶建公司的内部文件，不能够对抗善意的债权人。本院认为，原告梁正斌的异议有理，本院对该份证据的真实性予以认定，但对于被告冶建公司的证明目的不予认定。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 原告梁正斌作为贷款人与被告博宁公司作为借款人于2013年8月20日签订了一份《借款合同》，约定原告梁正斌向被告博宁公司借款700万元用于经营周转，借款期限自2013年8月20日至2013年11月19日止，月利率2.5%、咨询服务费2%，按月结息，逾期还款则按利率上浮50%计收罚息。该份《借款合同》第一条第4点还约定了：“本合同记载的借款金额、借款期限、贷款用途如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。”该份《借款合同》第二条“借款划拨方式”处载明的内容为“贷款人将上述借款金额划入借款人在＿＿＿开立的户名为＿＿＿的（存款/银行卡）账户内，（账号/卡号）为＿＿＿”。该份《借款合同》第六条“违约责任”处第8点约定了：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。”同日，被告博宁公司出具了一份加盖有被告博宁公司公章的《委托书》给原告梁正斌，该份《委托书》载明：“兹委托谭肇宏（身份证号：）全权代表我公司和梁正斌借款事宜，所签借款金额我公司全部认可，我公司对其借款行为负法律责任。”同日，被告博宁公司向原告梁正斌出具了三份加盖有被告博宁公司公章的《收条》，第一份《收条》载明“今收到梁正斌从银行转入贷款588万元。请汇入以下账户：收款账号：10×××01，收款银行：中国邮政储蓄银行马山县支行，收款人：马山县人民政府国有资产监督管理委员会。注：钱进账后生效。”，第二份《收条》载明“今收到梁正斌从银行转入贷款55万元。请汇入以下账户：收款账号：45×××88，收款银行：南宁市建行苏州支行，收款人：广西百汇盛拍卖有限公司。注：钱进账后生效。”第三份《收条》载明“今收到梁正斌从银行转入贷款57万元。请汇入以下账户：收款账号：62×××62，收款银行：中国银行，收款人：谭肇宏。注：钱进账后生效。”同月21日，原告梁正斌根据三份《收条》分别载明的指定接收借款金额的账户向被告博宁公司出借了2013年8月20日签订的《借款合同》项下的借款668.5万元，实际出借的668.5万元本金的构成分别为：2013年8月21日，原告梁正斌从其账户汇款588万元进入了马山县人民政府国有资产监督管理委员会的账户、原告梁正斌从其账户汇款55万元进入了广西百汇盛拍卖有限公司的账户、原告梁正斌从其账户汇款25.5万元进入了谭肇宏的账户。 2013年8月20日，原告梁正斌至被告冶建公司下属的冶建第四工程公司位于柳州市的办公地点与冶建第四工程公司签订了一份《保证合同》。冶建第四工程公司在该办公地点悬挂有分两行描述的“广西冶金建设公司第四工程公司”字样的名称牌，其中该名称牌的第一行系“广西冶金建设公司”，第二行系“第四工程公司”，横向排列“广西冶金建设公司”“第四工程公司”两行文字。双方约定由冶建第四工程公司对主合同为原告梁正斌与被告博宁公司签订的借款本金为700万元的《借款合同》承担连带保证责任。该份《保证合同》抬头处载明：“债权人：梁正斌，保证人：广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司。”该份《保证合同》第一条“保证人声明与承诺”处载明：“1、提供真实的财务报表及其他相关资料、信息。2、债务人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿履行保证责任。3、保证人不按本合同约定履行保证责任的，债权人可直接从保证人的任何账户中扣收。4、发生以下事项时，保证人应于事项发生后5个工作日内书面通知债权人：（1）保证人发生隶属关系变更、高层人事变动、公司章程修改以及组织机构调整等。（2）保证人生产经营发生严重困难、财务状况恶化或发生重大诉讼、仲裁事件，可能影响其履行本合同项下保证责任的。（3）保证人变更名称、住所、法定代表人等工商登记事项。5、保证人实施以下行为，应提前10个工作日书面通知债权人并征得债权人书面同意：（1）保证人改变资本机构或经营方式的。（2）保证人为第三人债务提供保证担保或以其主要资产为自身或第三人债务设定抵押、质押担保，可能影响其履行本合同项下保证责任的。6、保证人完全了解主合同项下借款的实际用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，在本合同项下的意思表示完全真实。7、债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”该份《保证合同》第二条“主债权种类、金额”处载明：“主合同项下主债权种类为流动资金贷款本金数额柒佰万元整。”该份《保证合同》第三条“保证范围”处载明：“保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用。”该份《保证合同》第四条“保证方式”处载明：“本合同保证方式为连带责任保证。”该份《保证合同》第五条“保证期间”处载明：“1、保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2、债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起二年。3、若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，保证人保证期间自主合同债务提前到期之日起二年。”该份《保证合同》第六条“违约责任”处载明：“本合同生效后，债权人和保证人均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。因保证人违约导致债权人采取诉讼方式实现债权的，保证人应当承担债权人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。”该份《保证合同》第七条“其他约定”处载明：“1、债权人与债务人协议变更主合同，必须经保证人同意，保证人仍然继续履行其在本合同项下的担保责任。2、本合同以主合同有效为前提。如主合同无效，保证人的担保责任即解除。如主合同被解除，保证人对借款人的担保责任即终止。”该份《保证合同》第十条“合同的生效”处载明：“本合同自各方签字和盖章之日起生效。”其中，该份《保证合同》第十条旁用签字笔注明“借款人的款项打入借款人指定的马山县国资委账户之日起生效”。冶建第四工程公司在《保证合同》落款处加盖了印有“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”字样的印章，时任冶建第四工程公司的经理覃祖坤也在授权代理人处签名。庭审中，原告梁正斌本人陈述：该份《保证合同》系原告梁正斌拟定、起草及打印的，其在签订该份《保证合同》时，就职于柳州市鑫港小额贷款有限责任公司、担任总经理、具体负责小额贷款日常业务，其在签订《保证合同》时并没有查看冶建第四工程公司的工商登记事项，也未要求覃祖坤、冶建第四工程公司出具营业执照、组织机构代码证，也没有要求冶建第四工程公司提供该份《保证合同》第一条约定的“财物报表及其他相关资料、信息”，也没有要求覃祖坤、冶建第四工程公司提交被告冶建公司同意授权担保的授权文件。 在上述借款期间，原告梁正斌曾于2013年10月8日、11月8日向冶建第四工程公司出具过两张《收条》，认可收到上述借款的两个月的利息款63万元，原告梁正斌本人也在庭审中表述同意在诉请的利息中扣除两张《收条》中载明的已收到的利息款63万元。原告梁正斌于2013年10月8日出具的《收条》载明：“今收到广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司代谭肇宏转来一个月用款利息：一、现金壹拾壹万元整（￥110000元）；二、承兑汇票贰拾万伍仟元整（￥205000元）。以上两项合计收到人民币叁拾壹万伍仟元整（￥315000元）。收款人：梁正斌，2013年10月8日。”2013年11月8日的《收条》载明：“今收到广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司代谭肇宏转来一个月用款利息：现金叁拾壹万伍仟元整（￥315000元）。收款人：梁正斌，2013年11月8日。” 上述借款于2013年11月19日到期后，被告博宁公司无力偿还，原告梁正斌作为贷款方与借款方被告博宁公司、保证方冶建第四工程公司于2013年11月27日签订了一份《展期借款协议书》，三方协议将2013年8月20日签订的《借款合同》项下的700万元借款本金的借款期限展期至2014年2月26日止，并由冶建第四工程公司继续提供保证担保。该份《展期借款协议书》落款处保证人签章处加盖有冶建第四工程公司的印章及时任冶建第四工程公司的经理覃祖坤的签名。 2013年11月27日，原告梁正斌收取了被告博宁公司的公章及被告红河公司的公章并出具了一份《收条》。2014年5月30日，原告梁正斌收取了被告红河公司的土地证一本并出具了一份《收条》。其中，原告梁正斌于2013年11月27日出具的《收条》载明：“现收到谭肇宏交来广西博宁矿业有限责任公司公章一枚、马山县红河铝业有限责任公司公章一枚。从2013年11月27日起至交回谭肇宏止期间如因用公章而发生的一切法律责任将由本人负责。保管期间如谭肇宏使用公章办理有关业务的本人派人全程配合，一切费用由谭肇宏负责。收章人：梁正斌，2013年11月27日。”原告梁正斌于2014年5月30日出具的《收条》载明：“现收到马山县红河铝业有限责任公司土地证一本，证号为：马国用（2014）第0072号，特此证明。收证人：梁正斌，2014年5月30日。” 原告梁正斌于庭审中出示了一份载明的保证人为被告红河公司、签约日期被填写为2013年8月20日的《保证合同》，该份《保证合同》落款处保证人处加盖有被告红河公司的公章，但没有被告红河公司法定代表人及授权代理人的签名，而该份《保证合同》第十条“合同的生效”处特别约定有“本合同自各方签字和盖章之日起生效”，被告红河公司否认《保证合同》上的公章系其加盖，认为该份《保证合同》系原告梁正斌在持有被告红河公司公章期间自行制作及加盖其持有的被告红河公司的公章。原告梁正斌持有的该份《保证合同》主要载明由被告红河公司对主合同为原告梁正斌与被告博宁公司签订的借款本金为700万元的《借款合同》承担连带保证责任。原告梁正斌于庭审中陈述该份《保证合同》系原告梁正斌拟定、起草及打印的。 此外，2013年11月27日，被告博宁公司又与原告梁正斌签订了一份《借款合同》，约定的借款金额为31.5万元，月利率2%，借期一个月。同日，冶建第四工程公司与原告签订《保证合同》，约定为被告博宁公司的31.5万元借款提供连带责任保证担保。合同签订当天原告梁正斌将31.5万元转账至被告博宁公司指定的谭肇宏卡号62×××55的银行卡账户，但该笔借款于同日即分两笔转入原告关联人员蓝铮卡号62×××33的银行卡。原告梁正斌在本案原一审中诉请了该笔31.5万元借款从2013年11月27日至清偿之日止按月利率2%计算的利息，在本案重审阶段经本院释明及劝说，原告梁正斌于庭审中撤回了对该笔31.5万元借款主张的利息的诉请。 为了实现本案《借款合同》项下的债权，原告梁正斌作为甲方与作为乙方的广西天际律师事务所金秀分所于2015年12月26日签订了一份《委托代理合同》，约定该所接受原告梁正斌的委托指派罗天主律师为第一审阶段的诉讼代理人。其中《委托代理合同》第五条至第七条约定“五、律师服务费及交纳方式：1、根据桂价费（2013）41号广西区律师收费标准，本案诉讼标的额11348600元，应收取律师服务费为276486元。此费用在本合同签订之三日内付给10000元，余额在甲方获得款项的十日内一次性付清。2、……。六、在本案诉讼过程中甲方不得单方解除合同，否则视为乙方全部代理义务已完成，甲方已支付的费用不予退还，未支付的服务费仍全额支付给乙方。七、甲方未按本合同第五条第一项的约定支付乙方律师服务费的，甲方除应继续履行给付义务外，还须按未付律师服务费金额每日5%的违约金支付给乙方”。广西天际律师事务所金秀分所指派的罗天主律师作为原告梁正斌的代理人参加了本案原审的诉讼活动。原告梁正斌在庭审中陈述“由于本案并未结案，并且原告没有获得本案诉请的款项，因此原告没有实际支付律师费用”。 冶建第四工程公司并未领取营业执照，没有民事诉讼主体资格。被告冶建公司曾于1985年1月15日下发过冶司字（85）第3号《关于将各工区、站改为工程公司的通知》，该份通知载明：“公司所属各单位：为使公司下属建制适应生产发展和外出施工的需要，结合企业改革和整顿精神，经研究决定：将一、二、三、四工区、安装工区及施工站分别改为第一工程公司、第二工程公司、第三工程公司、第四工程公司、工业设备安装工程公司、机械化施工公司，这一改动，原建制级别不变。各工程公司下属建制及机关各部门的设置，原则上不变，但要本着精简机构，节约用人，有利工作，有利生产的原则，按照企业改革、整顿的要求编制定员，望各工程公司抓紧此项工作，并将机构情况报公司备案。抄报：南宁有色公司、市建委、经委、市人民政府、中共柳州市委。” 原告梁正斌于庭审中出示了一份各方当事人对其真实性无异议的、原柳江县人民法院作出的、已生效的、（2016）桂0221民初1554号民事判决书，该份民事判决书载明的被告有冶建第四工程公司、冶建公司，其中冶建第四工程公司还委托了代理人出庭应诉，民事判决书载明的该案当事人无异议的该院依法调取的证据显示冶建第四工程公司有财务科长、经理，该份民事判决书认定冶建第四工程公司为冶建公司不具备法人资格的分支机构。 另查明，原告梁正斌原系柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的法定代表人。2013年7月11日，柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的法定代表人由梁正斌变更为韦宗礼。在签订涉案合同期间，原告梁正斌担任柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的总经理。柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的经营范围为：办理各项小额贷款；办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；其他经自治区金融办批准的业务。 又查明：原告梁正斌作为贷款人与被告博宁公司、谭肇宏作为借款人还于2013年12月23日、2014年2月23日分别签订了两份《借款合同》，两份《借款合同》约定的借款金额分别为67.5007万元、94.5万元。为此，原告梁正斌作为债权人与被告冶建公司下属的冶建第四工程公司于2013年12月23日、2014年2月23日分别以上述两份《借款合同》为主合同签订了两份《保证合同》，约定的保证方式为连带责任保证，两份《保证合同》落款处加盖有冶建第四工程公司印有“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”字样的印章及时任冶建第四工程公司经理覃祖坤的签字。 对于借款金额为67.5007万元的《借款合同》：原告梁正斌委托蓝铮于2014年1月23日用蓝铮卡号62×××33的银行卡向谭肇宏62×××55的银行卡转账汇入67.5007万元，但蓝铮在转款后即收走了谭肇宏该张银行卡，并向谭肇宏出具手书收条一张，言明收到该卡。该笔67.5007万元的借款实际为虚构的借贷。 对于借款金额为94.5万元的《借款合同》：该份《借款合同》签订当日，被告博宁公司向原告梁正斌出具《收条》一份言明收到现金945000元，此后谭肇宏又于2014年3月13日向原告出具《收条》一张，书明收到原告梁正斌从银行转入的贷款945000元，转入谭肇宏62×××55的银行卡。即一份收条载明借款系现金给付，而另一份收条载明系转账给付，自相矛盾，且谭肇宏62×××55的银行卡实际并未有该笔款项转入。原告梁正斌并未支付该份《借款合同》项下的借款本金。 原告梁正斌曾于2016年1月5日起诉至本院，要求博宁公司、谭肇宏归还上述借款金额为67.5007万元、94.5万元的《借款合同》项下的借款本金、利息及支付律师服务费，并要求冶建第四工程公司、冶建公司、红河公司承担担保责任。本院于2016年10月20日作出了（2016）桂0205民初70号民事判决书，认定原告梁正斌并未支付约定的借款金额为67.5007万元、94.5万元的《借款合同》项下的借款，认定合同实际未履行，判决驳回原告梁正斌的全部诉讼请求。该份民事判决书第五页载明有“本院认定如下：1、冶建第四工程公司是冶建公司下属分公司，无独立法人资格,……”。该判决作出后，该案当事人并未提起上诉。 本院认为，根据原告梁正斌及被告博宁公司、红河公司、冶建公司的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）案涉《借款合同》的效力及借款本金的认定；（二）对案涉借款利息的认定及是否应在原告梁正斌诉请的利息中扣除两张《收条》中载明的已收到的利息款63万元；（三）对原告梁正斌主张的律师费应否支持；（四）对被告红河公司是否为保证人的认定；（五）冶建第四工程公司系未办理营业执照的分支机构还是职能部门？（六）冶建第四工程公司签订的《保证合同》的效力及被告冶建公司应否承担相应的民事赔偿责任。 （一）对案涉《借款合同》的效力及借款本金的认定。 原告梁正斌与被告博宁公司于2013年8月20日签订的《借款合同》反映了签订合同双方的真实意思表示及借贷合意，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。借款金额应当以实际给付金额为准，本案中双方虽然在《借款合同》及《展期借款协议书》中约定的借款金额为700万元，但原告实际交付的金额为668.5万元，故本院认定本案借款本金为668.5万元。原告要求被告博宁公司偿还上述《借款合同》项下借款本金668.5万元的诉请有事实及法律依据，本院予以支持。被告冶建公司有关《借款合同》无效的辩称缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 （二）对案涉借款利息的认定及是否应在原告梁正斌诉请的利息中扣除两张《收条》中载明的已收到的利息款63万元。 原告梁正斌主张从借款交付之日起按照《借款合同》中约定的月利率2.5%给付利息。对此，本院认为原告梁正斌关于利息的主张已经超出了我国法律保护的范围，应按照月利率2%计算利息。此外，在上述借款期间，原告梁正斌曾出具过两张《收条》，认可收到冶建第四工程公司代被告博宁公司交付的两个月利息款63万元。本院对此认为，原告梁正斌作为完全民事行为能力人，其应当知道出具两份《收条》所传达的意思表示及所产生的法律后果；又结合出具两份《收条》的时间为原告梁正斌、被告博宁公司、冶建第四工程公司签订《展期借款协议书》确认要对案涉借款进行展期之前，即两份《收条》应为签订方在作出对案涉借款展期的决定前对其权利义务的处分及确认；即使被告没有实际给付两份《收条》所载的63万元的利息款，但原告梁正斌出具两份《收条》的行为可视为原告梁正斌自愿免除该部分利息或认可被告可不支付两份《收条》所载的数额的利息，可视为原告梁正斌对其该部分63万元利息债权的放弃；且原告梁正斌本人也在庭审中陈述同意在诉请的利息中扣除两张《收条》中载明的已收到的利息款63万元。故本院认为可支持的原告梁正斌对案涉借款的利息如下：借款人被告博宁公司应从实际收到借款本金668.5万元之日起即从2013年8月21日起按照月利率2%向原告梁正斌给付尚欠借款的利息，但应扣除两份《收条》所载的利息款63万元。 （三）关于对原告梁正斌主张的律师费应否支持的问题。 对于原告梁正斌诉请的律师费。原告梁正斌与被告博宁公司于2013年8月20日签订的《借款合同》中明确了：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。”该约定系原告梁正斌与被告博宁公司的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告梁正斌与被告博宁公司应诚信履行。原告梁正斌为实现本案债权提起本案诉讼而与广西天际律师事务所金秀分所签订的《委托代理合同》约定的第一审阶段的律师服务费为276486元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，庭审中原告梁正斌提供了《委托代理合同》，该《委托代理合同》已经各方当事人质证，且原审中法院准许原告梁正斌委托的律师出庭参加诉讼，表明原告梁正斌与广西天际律师事务所金秀分所之间形成了委托代理关系，且广西天际律师事务所金秀分所已经实际履行了原审阶段的代理职责，律师费为原告梁正斌根据约定所必须负担的成本，原告梁正斌亦应支付律师代理费，故原告梁正斌主张律师费用具有事实依据。原告梁正斌原审阶段的代理律师已实际提供了代理服务，该律师费用属双方有预期的、必将发生的损失，但原告梁正斌所主张的律师费的计算基数为原告梁正斌主张的标的，综合本案应付款项合计数额，根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》及《广西壮族自治区律师服务收费标准》的收费标准，本院予以支持的律师费为256298元。被告博宁公司主张律师费过高的辩称有理，本院予以采纳。被告冶建公司主张原告梁正斌的该项律师费未实际支付，无需承担该项律师费用，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 （四）关于对被告红河公司是否为保证人的认定问题。 原告梁正斌于庭审中出示了一份载明的保证人为被告红河公司、签约日期被填写为2013年8月20日的《保证合同》，载明由被告红河公司对主合同为原告梁正斌与被告博宁公司签订的借款本金为700万元的《借款合同》承担连带保证责任，该份《保证合同》落款处保证人处加盖有被告红河公司的公章，但没有被告红河公司法定代表人或授权代理人的签名，在该份《保证合同》第十条“合同的生效”处特别约定有“本合同自各方签字和盖章之日起生效”。被告红河公司否认与原告梁正斌签订过该份《保证合同》，并陈述在该份《保证合同》上加盖的印章并非被告红河公司加盖。本院认为，虽然该份《保证合同》的签约日期被填写为2013年8月20日，但根据本案庭审的记录，该份《保证合同》系原告梁正斌自行拟定、起草及打印的，原告梁正斌从2017年10月27日起就持有被告红河公司的公章，而原告梁正斌并未提交其他证据佐证证实该份《保证合同》的形成时间为2017年10月27日之前，原告梁正斌也无证据证实该份《保证合同》形成在原告梁正斌持有被告红河公司的公章之前且由被告红河公司同意加盖，而借款方、出借方、保证方对案涉借款进行展期而签订的《展期借款协议书》中约定的保证方也并无被告红河公司，且该份《保证合同》上也并无被告红河公司法定代表人或授权代理人的签名，并不符合该份《保证合同》约定的合同生效的条件，不足以表明系被告红河公司的真实意思表示，故本院认为原告梁正斌在本案中无法证实被告红河公司与原告梁正斌就被告红河公司为案涉借款承担保证责任达成了合意，无证据证实被告红河公司为本案的保证人，故对于原告梁正斌要求被告红河公司承担保证责任的诉请，本院不予支持。 （五）冶建第四工程公司系未办理营业执照的分支机构还是职能部门？ 关于冶建第四工程公司到底系被告冶建公司下属未领取营业执照的分支机构亦或是职能部门，属于被告冶建公司的内部建制，被告冶建公司对此负有举证责任。 从冶建第四工程公司的名称来看，“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”的名称本身并未表明其系企业的职能部门，其名称本身明显让社会公众理解为其系企业的分支机构。从被告冶建公司为其刻制的印章来看，刻有“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”字样的印章也显然让人理解为系其分支机构。从冶建第四工程公司及被告冶建公司对外参加的诉讼活动中的行为来看，在原柳江县人民法院审理的（2016）桂0221民初1554号民事案件中，冶建第四工程公司在立案时就被认定为被告冶建公司的分支机构，在庭审活动中也被认定为分支机构，在生效判决中也被认定为被告冶建公司的分支机构、而非职能部门，冶建第四工程公司及被告冶建公司系同时参加了该案的诉讼全过程，而冶建第四工程公司、被告冶建公司从未对此主动提出异议，且冶建第四工程公司还单独委托了诉讼代理人，即可将被告冶建公司上述行为视为其对外已默认冶建第四工程公司为其下属未领取营业执照的分支机构。此外，冶建第四工程公司有独立的办公场所、财务人员及管理人员，涉案合同签订时冶建第四工程公司在位于柳州市的办公地点还悬挂有分两行描述的“广西冶金建设公司第四工程公司”字样的名称牌，其中该名称牌的第一行系“广西冶金建设公司”，第二行系“第四工程公司”。可见，冶建第四工程公司与法人的职能部门不同，其具备更强的独立性。 被告冶建公司未能举证证实冶建第四工程公司仅是职能部门，被告冶建公司对此应承担举证不能的民事责任，故其关于冶建第四工程公司仅是职能部门的主张缺乏证据证实，本院对该主张不予采信。相反，从被告冶建公司提交的《关于将各工区、站改为工程公司的通知》所载文字内容来看，冶建第四工程公司应为被告冶建公司下属未领取营业执照的分支机构。综合上述分析，从机构的名称及印章上的外观提示、社会公众的一般理解、被告冶建公司对外的一系列公示行为、诚实信用原则、举证规则、证据的认定等方面综合考虑，本院将冶建第四工程公司的性质在本案中认定为被告冶建公司下属未领取营业执照的分支机构。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因冶建第四工程公司为被告冶建公司设立的未领取营业执照的分支机构，故将设立冶建第四工程公司的冶建公司作为本案当事人符合法律规定。 （六）冶建第四工程公司签订的《保证合同》的效力及被告冶建公司应否承担相应的民事赔偿责任。 《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”因此，在原告梁正斌未能举证证明冶建第四工程公司提供保证时已获得被告冶建公司的书面授权或被告冶建公司对冶建第四工程公司的担保行为系明知并认可的情况下，冶建第四工程公司为案涉借款提供的保证合同应认定为无效。冶建第四工程公司的机构名称及印章上已经写明为“广西壮族自治区冶金建设公司第四工程公司”，对冶建第四工程公司系被告冶建公司的分支机构关系已经有了外观提示。由于法律规定本身具有公示作用，法律一经公布即具有公开宣示效力，对国家法律关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的相关规定，应推定当事人知晓，担保权人理应知晓并遵守，不得以不知法律有规定而免于适用该法律，故而产生担保权人的审查义务。原告梁正斌作为经营范围为办理小额贷款、小企业管理、小企业财务等咨询业务的柳州市鑫港小额贷款有限责任公司的总经理，对于借款往来的风险应有一定的认识和审查能力，其在未见法人授权的情况下，就与冶建第四工程公司签订保证合同，债权人原告梁正斌未尽到审慎的注意义务，故对于本案担保无效，债权人原告梁正斌亦有明显过错，依法应当根据其过错承担相应的民事责任。冶建第四工程公司是被告冶建公司设立但未依法登记的分支机构，冶建第四工程公司的印章也是受被告冶建公司管理的，被告冶建公司不仅未就设立分支机构向公司登记机关申请登记，而且对于冶建第四工程公司的印章使用及管理人员的行为疏于管理，故对于本案担保无效，被告冶建公司亦有一定过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中导致保证合同无效，债权人、担保人均有过错。因冶建第四工程公司未依法领取营业执照，并非独立的民事主体，其对外担保的法律后果行为，应由设立该分支机构的法人即被告冶建公司承担责任。结合本案债权人原告梁正斌存在明显过错的事实并结合案件的实际情况，由被告冶建公司在债务人被告博宁公司不能清偿部分的四分之一范围内承担赔偿责任较为适宜。 此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条有关“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，被告冶建公司在承担了赔偿责任后有权向主债务人被告博宁公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告广西博宁矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告梁正斌借款本金6685000元及利息（利息自2013年8月21日起至还清借款本金之日止按月利率2%计付，扣除已付利息630000元。）； 二、被告广西博宁矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告梁正斌律师代理费256298元； 三、被告广西壮族自治区冶金建设公司对被告广西博宁矿业有限责任公司上述第一项、第二项债务中不能清偿的部分承担四分之一的赔偿责任；被告广西壮族自治区冶金建设公司履行了赔偿责任后，有权向被告广西博宁矿业有限责任公司追偿； 四、驳回原告梁正斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费91551元、诉前保全费5000元，合计96551元（原告梁正斌已预交），由原告梁正斌自行负担13419元，由被告广西博宁矿业有限责任公司负担62349元，由被告广西壮族自治区冶金建设公司负担20783元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院；账号为：20×××09；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：****－269****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黎 鹂 人民陪审员  文记珍 人民陪审员  刘 璐 二〇一八年十一月二十三日 法官 助理  闫丽琼 书 记 员  黄彭飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百零五条“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。” 《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”