广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0304民初778号 原告：阳建华。 委托诉讼代理人：蒙刘艳，广西君健律师事务所律师。 被告：江西昌南建设集团有限公司。住所：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**。统一社会信用代码：913601211586273992。 法定代表人：聂顺金，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄策荣、吴玲芳，广西智森律师事务所律师。 第三人：刘文隆。 委托诉讼代理人：唐伟恒,系第三人刘文隆的朋友。 第三人：董小明。 原告阳建华与被告江西昌南建设集团有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案受理。案件审理过程中，被告江西昌南建设集团有限公司申请追加刘文隆、董小明为本案第三人。本院经审查后，认为刘文隆、董小明确与本案的处理结果存在法律上的利害关系，遂通知其二人作为本案第三人参加诉讼。2018年6月25日，本院依法适用普通程序对本案进行了第一次公开开庭审理，原告及其委托代理人蒙刘艳，被告委托代理人黄策荣、吴玲芳，第三人刘文隆的委托代理人唐伟恒以及第三人董小明到庭参加了诉讼。庭审过程中，被告申请司法鉴定。司法鉴定完毕后，本院于2018年11月12日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告及其委托代理人蒙刘艳，被告委托代理人黄策荣、吴玲芳，第三人刘文隆及其委托代理人唐伟恒到庭参加了诉讼，第三人董小明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告归还原告欠款1664213.29元及资金占用损失590448元（按照银行同期贷款利率计算，从实际付款之日起暂计至起诉之日止，剩余资金占用损失计至被告归还全部欠款之日止）；被告负担案件诉讼费、保全费等。事实与理由：2011年7月28日，被告与桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司（以下简称大禹公司）签订《桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段施工合同》（以下简称施工合同），被告中标获得对桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段的承包权。按照该施工合同附件四《特别条款及补充条款》第三条的规定，被告作为承包人需按照工程合同价2920.5585万元10%的标准支付履约保证金，履约担保的形式为银行保函+现金，其中，现金占履约保证金额的50%即1460279.25元。此外，根据该合同补充条款第二条第（三）款的规定，被告还需按照合同价10%的标准向大禹公司出具工程预付款2920558元的银行保函。合同签订后，被告法定代表人聂顺金委托原告以被告名义代为办理桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段履约担保活动。原告受被告委托，于2012年9月19日向被告尾号为0018的账户支付了703934.04元款项，2012年10月10日又向该账户支付了960279.25元款项，共计1664213.29元，用于支付履约保证金及办理履约保证金银行保函、工程预付款保函。2012年10月12日被告正式向原告出具《授权委托书》，对委托事项及委托内容进行了书面确认。现鉴于工程已于2018年1月3日交工验收，施工合同约定的退还履约保证金的条件已经成就，且大禹公司已于2018年1月23日同意退还履约保证金，而被告却以各种理由拒不退还原告为其支付的款项，严重损害了原告的合法权益。 被告答辩称，原告与被告不存在委托合同关系，被告当时根本不认识原告，更不可能与原告商议委托其支付履约保证金。案涉两笔款项是工程实际承包人刘文隆、董小明委托或指令原告支付给被告的，是刘文隆、董小明依约向被告支付的用于办理银行保函及支付履约保证金的款项，并非被告委托原告支付，原告无权向被告主张退还该款项。 第三人刘文隆陈述称，原告诉请的款项是第三人刘文隆实际出资的，一部分直接给付原告，一部分通过董小明转给原告。款项应当由被告退回。 第三人董小明陈述称，本人是工程的实际施工人，对保证金的交付情况不清楚，本人认为保证金应当是谁交的就退给谁。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年7月28日，被告与案外人桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司签订《施工合同》及附件，确认被告经投标取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段的承建权，同时约定合同价为29205585元，工期为580日历天。《施工合同》及附件还约定了双方其他相关权利和义务。《施工合同》附件四《特别条款及补充条款》“三、履约保证金”中约定，履约保证金为中标金额的10%，履约担保形式为银行保函+现金（现金占履约担保金额的50%）；采用现金转账方式的，由中标人在签订施工承包合同前转入桂林市政府采购办公室账户；采用履约保函方式的，由中标人在签订施工承包合同前交发包人。 2011年11月7日，被告与第三人刘文隆、董小明签订《项目施工内部经济承包合同》，约定：被告承接的桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段项目由二第三人组建项目部承包实施施工；二第三人全面履行被告与建设单位签订的工程施工合同及协议的全部条款并按工程决算总造价的1.5%上交被告纯管理费；工程项目中的一切风险及工程施工承包期间所发生的债权、债务〔含垫资、借资、引资、工程（担保）保函等〕、拖欠民工工资、材料款等问题所引发的经济（损失）责任和法律责任全部由二第三人负责承担，被告不负任何责任等等。 桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程系桂林市政府财政投资项目。被告为能及时将工程履约保证金交上，不影响工程建设，遂委托原告为其办理桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段项目的履约担保事宜。按照被告的指令，原告分别于2012年9月19日、2012年10月10日向被告在广西北部湾银行尾号为018的账户内转款703934.04元、960279.25元，其中，960279.25元的转账凭证中注明该款系“合同保证金”。2012年10月12日，被告向原告出具《授权委托书》一份，内容载明“本授权委托书声明：我聂顺金系江西昌南建设集团有限公司法定代表人，现授权委托阳建华以本单位名义办理桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标段履约担保活动。代理人在办理该活动中的一切文件和处理与之相关的一切事务，我均予承认。代理人无转委权。特此委托。”该《授权委托书》落款处有原告签名、其注明的性别和身份证号码，还有被告加盖的公章以及法定代表人聂顺金的私人印鉴。《授权委托书》中除原告姓名、性别和身份证号码系手写字体外，其他内容为打印字体。原告解释称《授权委托书》系被告邮寄与原告，原告收到后将内容填写齐全。原被告均认可《授权委托书》中“办理”“履约担保活动”即指交纳履约保证金及相关行为。被告收到原告的款项后，即于2012年9月20日将703934.04元存入南昌银行，从该行开具《履约银行保函》及《开工预付款银行保函》各一份，开具《履约银行保函》的手续费14602.8元、开具《开工预付款银行保函》的手续费29205.6元以及办理银行保函的财务费用3000元，均从703934.04元中开支。另960279.25元则作为履约保证金由被告转账至桂林市政府采购管理办公室账户。原告称其当时和被告有过口头约定，即资金使用期间按照银行贷款利率计息，保函押金和履约保证金获退还后被告即将款项返还原告。但被告对此未予认可。 2012年10月15日，第三人刘文隆、董小明向被告借款500000元并出具借条称“于二零壹二年十月十五日，董小明、刘文隆自江西昌南建设集团有限公司处借得现金伍拾万元整（￥500000）用于缴纳桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程No.4标履约金。现金收讫，以此借条为证，约定月利率3%。借款期限为壹个月，于2012年11月15日前本息一并归还。”2012年10月17日，被告将上述500000元款项作为履约保证金转账至桂林市政府采购管理办公室账户。 至此，被告将其与案外人桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司签订《施工合同》及附件中约定的履约保证金的相关义务履行完毕。 2014年1月22日，南昌银行退还被告开工预付款保函押金438083.76元。2015年2月9日，南昌银行退还被告履约保证金保函押金219041.88元。被告未将押金退还情况告知原告。被告称以上657125.64元款项已经第三人董小明同意代其归还了案外人李昂的借款。被告并提交了第三人董小明在借款人处签名的《请款单》，该《请款单》借款金额为767000元，被告财务人员在其上注明“总公司已退该项目保函押金657125.64元，从本次赔偿款中支付109874.36元”。但本次借款情况以及款项出处原告并不知情。《请款单》系被告在第二次开庭时提交的证据，第三人董小明未到庭质证，第三人刘文隆表示与其无关。 2017年2月28日、2017年6月29日及2018年1月31日，被告分别获退履约保证金410000元、195047.68元及855231.5元。至此，履约保证金现金部分全部退还至被告处。被告未将履约保证金退还情况告知原告。被告称所退还的195047.68元已经代二第三人支付了其欠付的农民工工资，但二第三人予以否认。被告亦未将其所称的用履约保证金退款支付农民工工资的相关情况告知原告。 本案经过两次开庭审理，被告坚持认为原告系受二第三人的委托或指派为二第三人交付的履约保证金。第一次庭审时，二第三人均到庭参加诉讼，对被告的上述意见，二第三人予以了否认，称款项确系原告所交且并未受其二人委托。第二次庭审时第三人刘文隆完全推翻第一次庭审陈述意见，称原告所交的1664213.29元实际是由第三人刘文隆出资，以原告名义交给被告。第三人刘文隆为证实其主张，提供了第三人董小明于2011年3月21日向其借款1000000元的借条及出借凭证、第三人董小明于2015年5月27日向第三人刘文隆的哥哥刘文借款40000元的借条（借条中注明款项转入原告账户）、第三人董小明于2015年9月6日向第三人刘文隆的哥哥刘文借款307000元的借条（借条中注明其中260000元转入原告账户）以及2012年9月13日第三人刘文隆转账900000元给第三人董小明的银行回单，原告称第三人董小明从第三人刘文隆处得到的1000000元借款以及900000元款项并未如第三人刘文隆所说的交给了原告，原告未收到上述款项，至于2015年董小明向刘文的借款，则是原告与董小明另外的经济关系，且该借款事宜与案涉款项在时间上相距甚远，与本案无关。第三人刘文隆还向本院提交了2011年10月24日的一份中国农业银行卡转账业务回单复印件，该复印件载明第三人刘文隆于上述时间向原告转账200000元。但原告认为第三人刘文隆未提交证据原件因而不予认可，并否认收受该款项。 本案审理过程中，被告对原告提交的《授权委托书》真实性提出质疑，申请对《授权委托书》中被告加盖的公章以及聂顺金的私人印鉴的真实性进行司法鉴定并提交了鉴定样本。2018年9月10日，广西公明司法鉴定中心经鉴定后出具《广西公明司法鉴定中心文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、检材标注时间2012年10月12日《授权委托书》内‘江西昌南建设集团有限公司’印章印文与样本内同名印章印文是同一枚印章所盖印。2、检材标注时间2012年10月12日《授权委托书》内‘聂顺金印’印章印文与样本内同名印章印文是同一枚印章所盖印。” 本院认为，交纳履约保证金系被告在《施工合同》中的约定义务，因此，为使《施工合同》顺利履行，被告势必要按时足额交纳履约保证金。二第三人作为案涉工程的实际施工人，即使仅拿出500000元交纳履约保证金，都需要向被告借款，可见二第三人当时无力全部出资履约保证金。则被告进行筹措履约保证金成为可能。第三人董小明已明确否认其曾指令或委托原告代为交纳履约保证金。第三人刘文隆之前虽也曾对此做过否认的表态，但第二次庭审时其却称原告所交纳的案涉款项系由其出资。纵观第三人刘文隆提供的证据，并不能证实原告所存入被告账户的1664213.29元款项系由第三人刘文隆出资，而其又未提供相关证据证实其曾指令或委托原告代为交纳履约保证金，因此，本院认定第三人刘文隆、董小明均未指令或委托原告代为交纳履约保证金，且原告存入被告账户的1664213.29元并非第三人刘文隆出资。对于被告辩称的相关意见，本院不予采信。被告出具的《授权委托书》内容真实合法，《授权委托书》的真实意思即为被告委托原告交纳履约保证金事宜。原告无法自行将款项直接交至桂林市政府采购办公室，其当然只能交款至被告处，由被告办理银行保函以及交纳履约保证金至桂林市政府采购办公室。因此，本院认定原告向被告转账给付的款项1664213.29元，系受被告的委托、指令和要求所为。关于资金使用期间的利息问题，原告称就此与被告有过口头约定，按银行贷款利率计息，但被告予以否认，原告未提供其他证据佐证，因此，本院对原告所主张的被告应当给付资金使用期间利息的主张，不予支持。关于款项的退还问题，本院采信原告所陈述的意见，即保函押金和履约保证金获退后被告应当立即将款项退还原告。被告在获退保函押金和履约保证金后，未告知原告且未及时退款给原告，无故占用原告资金，造成原告经济损失，被告应予赔偿原告资金占用损失。原告主张按照银行同期流动资金贷款利率计算资金占用损失，未违反相关法律法规规定，本院予以支持，只是应当给予被告合理的退还时间，资金占用损失的应当从被告收到退款后的第5天开始计算至实际退还时止。据此，原告应获赔资金占用损失的计算方法应为：以人民币468789.36元（438083.76+29205.6+3000÷2）为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2014年1月27日起算至实际退还之日止；以人民币235144.68元（219041.88+14602.8+3000÷2）为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2015年2月14日起算至实际退还之日止；以人民币410000元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2017年3月5日起算至实际退还之日止；以人民币195047.68元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2017年7月4日起算至实际退还之日止；以人民币355231.57元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2018年2月5日起算至实际退还之日止。对于被告主张的保函押金以及获退的195047.68元履约保证金已经为第三人董小明还款和支付农民工工资，款项不应退回的意见，本院认为，货币是种类物并非特定物，被告内部对于款项的处置，对原告不具约束力，除非原告予以认可。且被告将应退还原告的款项挪作他用，并无正当理由。因此，被告的上述主张，本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江西昌南建设集团有限公司应当退还原告阳建华款项人民币1664213.29元并偿付资金占用损失（计算方法：以人民币468789.36元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2014年1月27日起算至实际退还之日止；以人民币235144.68元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2015年2月14日起算至实际退还之日止；以人民币410000元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2017年3月5日起算至实际退还之日止；以人民币195047.68元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2017年7月4日起算至实际退还之日止；以人民币355231.57元为计算基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2018年2月5日起算至实际退还之日止）； 二、驳回原告阳建华其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决规定的期间履行金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案案件受理费24838元，诉讼保全费5000元，合计29838元（原告已预交），由被告江西昌南建设集团有限公司负担27838元，原告阳建华自行负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费24838元（户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖 莉 人民陪审员  钱宇萍 人民陪审员  陈春燕 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  李兰芳