陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终3537号上诉人（原审原告）：刘生喜，男，1952年11月13日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：窦涛涛，陕西文生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:榆林市榆阳区环境卫生管理局，住所地：榆林市榆阳区上郡北路**。法定代表人：许向春，局长。委托诉讼代理人：郭宝柱，该局职员。委托诉讼代理人：朱利军，陕西驼城律师事务所律师。上诉人刘生喜因与被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局劳动争议纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2018）陕0802民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘生喜上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动关系，却以双方达成辞退协议为由，认定被上诉人非违法解除劳动关系。但辞退协议并非双方协商一致的结果，是被上诉人强迫上诉人签订，否则既保不住工作，又没有分文补偿。因此，上诉人被辞退系被上诉人违法解除劳动关系所致，上诉人主张违法解除劳动关系赔偿金应予支持。2、一审判决支持上诉人主张的经济补偿金，但将被上诉人已支付的8650元在经济补偿金中抵充错误。上诉人领取的8650元系被上诉人应支付的养老保险台账和家庭困难补助费，其性质与金额均与经济补偿金无关，一审判决抵充，没有事实根据和法律依据，且对上诉人不公。3、一审以双方协商辞退为由，驳回上诉人主张支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金的请求错误，该项诉请依法应予支持。4、上诉人因工作性质未依法享受带薪年休假，请求支付年休假工资应予支持，一审以上诉人举证不能予以驳回，对举证责任划分有误。未享受带薪年休假属消极事实，应由被上诉人举证，并承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实并无不当，但判决适用法律错误，且针对诉讼请求论理于法无据，判决不公，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。榆林市榆阳区环境卫生管理局辩称：1、上诉人刘生喜从2008年10月开始在榆阳区环卫局新明楼环卫所从事环卫清扫工作。2017年3月，因其届满64周岁，已超过法定退休年龄60周岁，经研究决定并与其协商一致，于2017年4月14日签订《辞退协议》，解除双方的劳动关系，该行为符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定，不存在上诉人所称强迫签订的情形，上诉人亦无证据证明被胁迫的事实，故上诉人主张违法解除劳动关系的事实不能成立，其诉请依法不应予以支持。2、双方就解除劳动关系签订《辞退协议》，均愿意按照榆区环卫发〔2013〕6号《区环卫局关于清退超龄人员费用补偿的相关规定》和《榆阳区环卫局关于清退超龄人员费用补偿情况说明》，由答辩人给予上诉人养老保险台账补助和家庭困难补助，作为一次性解除劳动合同关系的经济补偿，与法律规定的经济补偿金的性质相同，一审将认定应支付的经济补偿金扣减己经支付的补偿费用后，由答辩人向上诉人予以支付，补足差额，认定事实及适用法律正确，应予以维持。3、答辩人与上诉人协商一致后签订《辞退协议》，符合解除劳动关系的法律规定，不属于《劳动合同法》规定的提前一个月解除劳动关系情形，故上诉人要求支付未提前通知解除劳动关系赔偿金的诉请应予驳回。4、答辩人向社会吸纳年纪较大、无专业技能、不好就业的人员，是积极响应《劳动法》和国家促进就业政策的号召，环卫工作需要每天进行，答辩人在招聘环卫工人时就已明确告知。根据谁主张谁举证原则，上诉人向答辩人请求支付未安排带薪年休假工资无证据证明，依法应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审依法应驳回上诉，维持原判。刘生喜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告为原告补缴从2008年10月至今的各项社会保险；2、依法判令被告支付原告经济补偿金12420元；3、依法判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金24840元；4、依法判令被告支付原告不签订书面无固定期限劳动合同期间双倍工资计15180元；5、依法判令被告支付原告未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金1380元；6、依法判令被告支付原告2008年2月至2018年1月期间因没有安排原告带薪休假工资8505元；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月，原告刘生喜在榆林市环境卫生管理处从事环卫工作。2011年，榆林市环境卫生管理处将市政环卫管理职能分离出来成立榆林市榆阳区环境卫生管理局。2012年7月起原告继续在榆阳区环卫局新明楼环卫所从事环卫工作。期间，双方未签订书面劳动合同。被告为原告办理了医疗保险，未办理其他社会保险。2017年4月14日，原告刘生喜与被告榆阳区环境卫生管理局达成一致协议，约定由被告榆阳区环卫局向原告支付从2013年1月1日至2017年3月31日的养老保险台账7650元、2008年10月至2012年12月的家庭困难补助金1000元，共计8650元，双方于2017年3月31日解除劳动关系。2017年11月，原告刘生喜就经济补偿金等事项，向榆林市榆阳区劳动争议仲裁委申请仲裁，该委员会于2017年12月4日出具了榆区劳仲案字[2017]第30号不予受理申诉通知书，以原告超过法定退休年龄，不予受理为由，决定对该仲裁申请不予受理。原告离职前12个月平均工资为1380元；其曾以个人名义缴纳了农村居民养老保险。一审法院认为，原告刘生喜从2008年10月起在榆林市环境卫生管理处从事环卫工作，双方存在劳动关系。2011年，榆林市环境卫生管理处将市政环卫管理职能分离出来成立榆林市榆阳区环境卫生管理局，原告继续在榆阳区环卫局从事环卫工作，双方存在无固定期限劳动关系。2017年4月14日，原告与被告达成辞退协议，约定双方于2017年3月31日解除劳动关系，属于劳动合同法第三十六条规定的双方协议解除劳动关系的情形。故原告请求被告支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求，不予支持；根据劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告刘生喜要求被告支付其经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。被告辩称原告已经享受居民养老保险，因此不应再支付其经济补偿金。因原告的农村居民养老保险具有社会福利性质，而非由被告为原告缴纳，因此被告的该主张依法不予采纳。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告刘生喜工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定工作年限合并计算的情形，其工作年限为2008年10月至2017年3月，计8年6个月，其离职前12个月的平均工资为1380元，故被告榆林市榆阳区环境卫生管理局应当支付其9个月的经济补偿金；对于被告已经向其支付的8650元，适用公平原则，应予以抵充。原告请求支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资，因已过仲裁时效，依法不予支持。对于原告要求被告支付其未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金的请求，原告与被告系协商一致解除劳动关系，其该项请求不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，原告的该项请求没有法律依据，故不予支持。对于原告诉请的年休假工资，原告并未提供证据证明其是否年休假，故对该项诉请不予支持。对于原告请求被告向其补缴各项社会保险的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告现请求为其补缴社会保险，不属于人民法院民事案件受案范围，故不予支持。综上，被告榆林市榆阳区环境卫生管理局应当支付原告刘生喜经济补偿金12420元（1380元×9个月），因被告已向原告支付8650元，故被告还应向原告支付3770元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告刘生喜与被告榆林市榆阳区环境卫生管理局之间的劳动关系于2017年3月31日解除。二、本判决生效后十日内，由被告榆林市榆阳区环境卫生管理局一次性支付原告刘生喜经济补偿金3770元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告榆林市榆阳区环境卫生管理局负担。本院二审期间，上诉人刘生喜、被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局均没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘生喜从事环卫工作，与被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局建立了劳动关系，上诉人刘生喜依法享有劳动者的相关权利。被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局在清退超龄环卫工人时，与上诉人刘生喜协商，签订《辞退协议》，解除了劳动关系。刘生喜上诉认为，《辞退协议》系强迫签订，但未提供证据证明，因此，《辞退协议》系上诉人刘生喜的真实意思表示，符合《劳动合同法》第三十六条规定的用人单位与劳动者协商解除劳动合同的情形，上诉人刘生喜主张被上诉人违法解除劳动合同不能成立，故其要求支付违法解除劳动合同赔偿金，以及未提前通知解除劳动合同赔偿金的上诉请求，无事实及法律依据，依法不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，一审认定被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局应向上诉人刘生喜支付经济补偿金以及计算数额正确，但上诉人刘生喜认为一审将被上诉人已付的养老保险台账和家庭困难补助费作为经济补偿金予以抵充错误。经查，根据被上诉榆林市榆阳区环境卫生管理局对清退超龄人员费用补偿的文件规定及补偿情况说明，被上诉人榆林市榆阳区环境卫生管理局与上诉人刘生喜签订《辞退协议》时所支付的养老保险台账和家庭困难补助费，系其为职工未能享受养老保险待遇而给予的养老台账补偿和工龄补偿，并非解除劳动合同应支付的经济补偿金，故一审判决将该费用抵充经济补偿金不当，依法应予以纠正，上诉人刘生喜要求全额支付经济补偿金的上诉请求依法应予以支持。对于带薪年休假，用人单位根据工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排，确因工作需要不能安排的，经劳动者本人同意，也可不安排年休假，对此，上诉人刘生喜未提供证据证明其未休年休假，以及应休未休的时间，故一审对其要求支付未休年休假工资报酬的请求，不予支持，并无不当，刘生喜的该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对扣付经济补偿金不当，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2018）陕0802民初1447号民事判决第一项、第三项及迟延履行责任告知条款及诉讼费用的负担。二、变更榆阳区人民法院（2018）陕0802民初1447号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，由榆林市榆阳区环境卫生管理局一次性支付刘生喜经济补偿金12420元。二审案件受理费10元，由榆林市榆阳区环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一八年十一月五日书记员  杨 聃