广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂12民终1271号 上诉人（原审被告）：莫宇实，男，1980年3月8日出生，住金城江区。 委托诉讼代理人：覃长山，广西金城江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西浩业工程咨询有限公司。住所地：河池市金城江区上任新区，统一社会信用代码：91451200079060697F。 法定代表人：杨睿，该公司经理。 委托诉讼代理人：贝荣达，广西皓辰律师事务所律师。 原审被告：刘长春，男，1981年10月9日出生，住河池市金城江区。 原审第三人：韦仁铁，男，1982年9月14日出生，壮族，住河池市金城江区。 上诉人莫宇实因与被上诉人广西浩业工程咨询有限公司（以下简称浩业公司）、原审被告刘长春、原审第三人韦仁铁合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初2445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人莫宇实上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回浩业公司诉讼请求或者发回重审；二、本案诉讼费用由浩业公司负担。事实和理由如下：一、原审程序违法。上诉人莫宇实从未接收到一审法院的开庭传票，也不知道存在本案诉讼一事，一审法院未经依法传唤当事人到庭参加诉讼，违法缺席判决。二、原审法院认定事实不清，判决不当。根据合同相对性原则，本案是浩业公司违约导致市政管理局解除合同，不是上诉人莫宇实不履行合同。另外，本案履约保证金的性质即是违约金，应该根据实际损失来确定，即使上诉人莫宇实存在违约行为，也不应承受过高的违约金，原审判决未将上诉人支付的5万元保证金予以抵扣是错误的。 被上诉人浩业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 原审被告刘长春未发表答辩意见。 原审第三人韦仁铁的答辩意见与被上诉人浩业公司一致。 浩业公司向一审法院起诉请求：1、判令莫宇实、刘长春连带赔偿经济损失61234元；2、诉讼费由莫宇实、刘长春承担。 一审法院认定事实：2015年7月1日，原告浩业公司作为乙方，案外人河池市市政管理局作为甲方，双方签订《占道许可协议书》。主要约定乙方取得河池市中心城区二标段河南民族路往西至思源路、军分区后门建成区部分临时道路停车泊位一年服务管理权，占道期限从2015年7月1日至2016年6月30日，面积为2564平方米，占道费标准为19元/平方米/月，每月占道费为48716元。乙方应按竞标文件要求向甲方交纳履约保证金，占道期满后15个工作日内，无应扣款情形，全额退还乙方履约保证金，如有扣款情形时，扣除相关款项后，余款全额退还乙方，协议还就双方其他权利义务进行了约定。后浩业公司按照协议向河池市市政管理局交纳履约保证金96148元。2015年7月1日，浩业公司委托第三人韦仁铁经营管理上述标段，韦仁铁在授权委托范围内将上述二标段承包给被告莫宇实、刘长春并签订《协议书》，主要约定韦仁铁（甲方）将二标段承包给莫宇实、刘长春（乙方），承包价为22.5元/平方米/月，其中19元/平方米/月是占道费，由莫宇实、刘长春向河池市市政管理局交纳，另外3.5元/平方米/月是韦仁铁向莫宇实、刘长春收取的承包费，该承包费共计112518元（2679平方米×3.5/平方米×12个月）需一次性支付给韦仁铁。莫宇实、刘长春需向浩业公司交纳履约保证金5万元，须在每个月25日至30日向河池市财政局足额交纳下个月的占道费，如莫宇实、刘长春不按时向市财政局缴纳占道费，韦仁铁一方将不予退还履约保证金。如莫宇实、刘长春不按时交纳占道费，引起河池市市政管理局对浩业公司的处罚或者解除合同，造成浩业公司损失的，韦仁铁有权对莫宇实、刘长春做出同等的处罚。协议还就双方其他权利义务进行了约定。本案浩业公司陈述，第三人韦仁铁所收到的莫宇实、刘长春支付的20万元，实质包含本案与另案[（2017）桂1202民初2444号案]所涉及的共8万元的履约保证金（本案5万元，另案3万元）及两案所涉及的共计12万元的承包费（当事人庭审中未作区分）。因未按时缴纳占道费等原因，2015年9月30日，河池市市政管理局向浩业公司作出解除《占道许可协议书》的通知，主要内容为：浩业公司与河池市市政管理局于2015年7月1日签订《占道许可协议书》，浩业公司于2015年6月已经进场经营，因2015年7月、8月占道费均未按合同约定时限交纳，9月、10月的占道费仍未交纳，也一直没有停止临时车辆泊位服务管理权，河池市市政管理局决定解除2015年7月1日签订的《占道许可协议书》。2016年7月20日，河池市市政管理局退给浩业公司履约保证金47432元。 一审法院认为，浩业公司取得河池市中心城区二标段道路车辆泊位服务管理权后委托授权第三人韦仁铁进行经营管理，第三人韦仁铁经授权与莫宇实、刘长春签订《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对当事人双方具有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。莫宇实、刘长春承包道路泊车临时停放服务管理经营权后，应按约定向河池市市政管理局交纳占道费，但二人未按约定交纳占道费，导致河池市市政管理局于2015年9月30日解除《占道许可协议书》，莫宇实、刘长春实际承包道路泊车停放管理权从签订合同之日2015年7月1日至河池市市政管理局解除合同之日2015年9月30日止，莫宇实、刘长春应支付给浩业公司的承包费为2679平方米×3.5元/每平方米/月×3个月=28129.5元。浩业公司已向河池市市政管理局交纳履约保证金96148元，现河池市市政管理局退回履约保证金47432元，即扣除履约保证金48716元,该损失应由莫宇实、刘长春承担。在浩业公司已对莫宇实、刘长春所缴纳的5万元履约保证金进行扣除的情况下，本案莫宇实、刘长春应向浩业公司支付的损失应为实际承包费及因违约导致被第三方扣除的履约保证金共计76845.5元（28129.5元＋48716元）。对于本案与另案[（2017）桂1202民初2444号案]所涉及的莫宇实、刘长春已支付的共12万元的费用的划分问题，因当事人庭审中未作具体划分，从公平角度出发，一审法院确定二案各为6万元。扣除已缴纳的6万元费用，莫宇实、刘长春尚应向浩业公司支付16845.5元（76845.5元-60000元）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告莫宇实、刘长春于本判决生效之日起十日内共同支付给原告广西浩业工程咨询有限公司经济损失16845.5元；二、驳回原告广西浩业工程咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1331元（原告已预交），由原告广西浩业工程咨询有限公司负担965元，由被告莫宇实、刘长春承担366元。 二审过程中，各方当事人均未提交新证据。本院依职权向河池市市政管理局发出《协助调查函》，2018年12月24日，河池市市政管理局作出《关于协助调查合同纠纷案件情况的复函》一份，经质证，莫宇实、浩业公司对该复函内容均无异议。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，一审时莫宇实填写《送达地址确认书》一份，注明其送达地址为：金城江区人民法院4楼201室，二审时莫宇实也认可2009年—2018年3月期间在金城江区人民法院宿舍区与其配偶同住，一审法院于2018年2月22日（一审开庭时间为2018年3月1日）按照前述地址邮寄送达开庭传票等手续给莫宇实，莫宇实认可在开庭前一周接听到邮局快递员电话，但当时其人在外地，未能领取邮件，也未告知他人代为签收。 还查明，除本案合同外，莫宇实、刘长春于2015年7月1日与第三人韦仁铁还签订了一份《协议书》，主要约定广西河池金城电子科技有限公司（以下简称金城电子公司）委托第三人韦仁铁经营管理河池市中心城区三标段道路临时泊位服务，韦仁铁在授权范围内将三标段承包费莫宇实、刘长春经营。莫宇实、刘长春与韦仁铁签订包括本案在内的两份《协议书》后，共支付了20万元，二审期间，浩业公司、金城电子公司认可，对于该20万元，两个公司各收取10万元，扣除协议约定的履约保证金外，剩余部分为承包费用，莫宇实表示只是将20万元给韦仁铁，浩业公司和金城电子公司各得多少其并不知情。合同履行期间，莫宇实、刘长春曾与公司协商，由公司向市政管理局申请提前解除合同一事。2018年12月24日，河池市市政管理局作出《关于协助调查合同纠纷案件情况的复函》一份，主要内容为：2016年3月30日，浩业公司向河池市市政管理局递交《关于请求给予结算并退回城区道路泊车服务履约保证金余额的报告》，请求免除公司的违约责任，市政管理局经研究决定，认为浩业公司取得本案二标段服务管理权后，应按经营的三个月收取占道费，原已缴纳两个月，从履约保证金中扣除一个月占道费后，退还剩余金额。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法？2、浩业公司的损失如何认定？ 本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。莫宇实一审时已填写送达地址确认书，确认其送达地址为：金城江区法院4楼201室，一审法院在开庭前一周，也是按照莫宇实确认的地址邮寄送达开庭传票等手续，莫宇实本人也认可收到过邮局工作人员的电话，但因人在外地，未能及时领取邮件。本院认为，一审法院按照莫宇实自己确认的送达地址，采用邮寄方式向其送达开庭传票等手续符合法律规定，莫宇实未及时领取邮件系其本人原因造成，与法院无关，其上诉称一审送达程序违法缺乏事实依据，本院不予采纳。 二、关于浩业公司的损失如何认定的问题。1、浩业公司认为，按照《协议书》约定，莫宇实、刘长春应一次性支付12个月承包费112518元，扣除其已缴纳的10万元，还有12518元未支付。本院认为，从查明事实看，本案二标段的实际经营期限仅为3个月，故以实际经营期限为标准缴纳承包费较为合理，浩业公司主张需足额支付12个月承包费，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。本案二标段的实际管理期限为3个月，故对于3个月经营期间的承包费28129.5元（2679平方米×3.5元/每平方米/月×3个月），莫宇实、刘长春应足额支付。2、对于市政管理局在合同解除后所扣除的48716元费用，系莫宇实、刘长春未按照《协议书》约定，所欠缴的占道费，故该部分费用应由二人承担。3、对于协议约定的履约保证金，本院认为该约定未违反法律法规禁止性规定，合法有效，本案虽然莫宇实、刘长春存在未按照协议约定按时向市政管理局缴纳承包的违约行为，但因二人确实与浩业公司协商过解除事宜，市政管理局在解除合同后也未要求浩业公司承担违约责任，且结合涉案二标段12个月承包费共计112518元分析，本案协议约定的5万元履约保证金过高，本院认为适当调整为1万元较为恰当，因莫宇实、刘长春违约，1万元履约保证金不予退还。综上，本案浩业公司的损失共计（28129.5元+48716元+10000元＝86845.5元），又因浩业公司认可已收到莫宇实、刘长春支付的10万元元，即二人先前支付的款项已足以弥补浩业公司的损失，故本案对于浩业公司请求莫宇实、刘长春还应再赔偿61234元的主张，应予以驳回。 综上所述，上诉人莫宇实的上诉请求中关于实体处理的部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初2445号民事判决； 二、驳回被上诉人广西浩业工程咨询有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1331元，由被上诉人广西浩业工程咨询有限公司承担；二审案件受理费221元，由被上诉人莫宇实承担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 张桂生 审判员 韦 媛 二〇一八年十一月二十二日 书记员 梁 捷