贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5910号上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司。住所地：重庆市足区棠香街道办事处五星大道266附**。法定代表人：刘毅，总经理。委托诉讼代理人：孙金学，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市壹兴商贸有限公司。。住所地：贵州省遵义市红花区凉水井圣城华府********法定代表人：穆文飞，执行董事。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡联江，男，1969年10月18日出生，汉族，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：令狐宏，男，1984年1月7日出生，汉族，住贵州省桐梓县。上诉人重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆翔宇公司）因与被上诉人遵义市壹兴商贸有限公司（以下简称壹兴商贸公司）、蔡联江、令狐宏买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆翔宇公司上诉请求：1、依法撤销遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5500号判决中第二项判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人既不是“湄潭县茶圣大道安置房”的承建人，也没有委托或授权其他人与湄潭县人民政府签订任何工程承包合同，该“湄潭县茶圣大道安置房”的承建人系被上诉人蔡联江和令狐宏，因此，从合同相对性来说，上诉人与“湄潭县茶圣大道安置房”没有任何关联。其次，上诉人与被上诉人蔡联江签订的挂靠协议仅仅是一种合作意向，上诉人并不是“湄潭县茶圣大道安置房”的承建人，因此上诉人也就没有义务对被上诉人蔡联江和令狐宏的债权债务承担任何连带责任。再次，虽然被上诉人蔡联江和令狐宏在与被上诉人壹兴商贸公司签订的《钢材销售合同》和出具的《欠条》上均使用了标注有“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”的印章，但该印章是被上诉人蔡联江和令狐宏私下雕刻，其与被上诉人壹兴商贸公司签订的《钢材销售合同》和出具的《欠条》属于个人行为，与上诉人无关。同时蔡联江和令狐宏的行为也不构成表见代理，上诉人也是在一审庭审中才知道被假冒侵权的，上诉人将保留追究被上诉人蔡联江和令狐宏私刻公司印章的法律权利。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人蔡联江之间并不存在任何挂靠合同关系，也没有授权给被上诉人蔡联江使用标注有“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”的印章。就本案而言，上诉人与被上诉人蔡联江签订的《挂靠协议》由于没有约定承建项目而没有生效，也没有向被上诉人蔡联江授权使用标注有上诉人公司的项目章，而这一系列所谓的《钢材销售合同》和《欠条》均是被上诉人蔡联江和令狐宏的个人行为，被上诉人蔡联江和令狐宏对此非常清楚明了。一审法院以《中华人民共和国合同法》第52条、第107条、第114条的规定来强行认定上诉人是被挂靠人，进而要求上诉人承担连带责任的观点，显属错误。壹兴商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蔡联江、令狐宏未作答辩。壹兴商贸公司向一审法院起诉请求：1．判令重庆翔宇公司、蔡联江、令狐宏偿付壹兴商贸公司欠款1356015元及资金占用费，资金占用费按照月利率3%自2017年2月17日起计算至付清时为止；2．判令重庆翔宇公司、蔡联江、令狐宏承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，令狐宏、蔡联江挂靠重庆翔宇公司承建“湄潭县茶圣大道安置房”工程项目，设立了“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”（未取得营业执照），并刻印了项目部印章。2016年7月4日，令狐宏以该项目部名义（乙方）与壹兴商贸公司（甲方）签订了《钢材销售合同》，约定：乙方向甲方购买钢材，产品价格参照遵义钢之家网价为准，乙方提前三至五天用短信或传真方式通知甲方钢材规格和数量，甲方应在三日内将钢材运到乙方施工工程现场；从第一次货到之日开始计算，供货量达300吨付一次款（三个月内提前用完300吨需提前付款，三个月内未用完300吨也必须付款），资金占用费按每一批钢材货到之日计算，每批货减去30天，超出日期资金占用费按3元每吨每天计算，资金占用费在每次结算工程款一并支付；发生争议在甲方所在地法院起诉解决。令狐宏、蔡联江在该合同背面备注“补充条款”约定：乙方尚欠甲方货款按5%月利率支付给甲方，到货款结清为止。经双方协商拟定于农历2016年12月20日本金利息一次性支付给甲方，如未付清尾款，按月利率8%支付给甲方。合同签订后，壹兴商贸公司按约向令狐宏、蔡联江供应钢材，令狐宏、蔡联江未按约定向壹兴商贸公司支付货款。2017年2月27日，“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”向壹兴商贸公司出具一份《欠条》，载明：湄潭县茶圣大道安置房项目部欠遵义壹兴商贸有限公司钢材款壹佰叁拾伍万陆仟零壹拾伍元（1356015元）整。蔡联江在该《欠条》上签名并捺印。一审法院认为：令狐宏、蔡联江挂靠重庆翔宇公司承建“湄潭县茶圣大道安置房”工程项目，设立了“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”，并刻印了该项目部印章，令狐宏以该项目部的名义与壹兴商贸公司签订了《钢材销售合同》，蔡联江以该项目部的名义向壹兴商贸公司出具《欠条》。因重庆翔宇公司允许令狐宏、蔡联江挂靠其公司承接工程项目，视为其公司知晓设立“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”，并刻印了该项目部印章的情况，且其公司亦知晓因挂靠而产生的法律后果。因该项目部系重庆翔宇公司下设部门，其不具备独立承担民事责任的主体资格，其行为后果及民事责任应由重庆翔宇公司承担，且该销售合同无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，该合同合法有效，表明壹兴商贸公司与令狐宏、蔡联江、重庆翔宇公司形成了买卖合同关系。从本案查明的事实及的陈述反映，令狐宏、蔡联江是本案所涉买卖关系的实际购买人。销售合同签订后，壹兴商贸公司向令狐宏、蔡联江交付了钢材，令狐宏、蔡联江未按约向壹兴商贸公司支付钢材款，属于违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，壹兴商贸公司要求令狐宏、蔡联江支付拖欠的钢材款及资金占用费的诉请，依法有据，予以支持。蔡联江对尚欠壹兴商贸公司货款1356015元的事实予以认可，一审法院对此予以确认。壹兴商贸公司主张资金占用费按月利率3%计算，因合同约定的资金占用费，实际为拖欠货款的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，壹兴商贸公司主张的资金占用费计算依据明显过高，对蔡联江辩解壹兴商贸公司诉请的资金占用费过高请求人民法院依法减少的主张，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审法院依法确认资金占用费从2017年2月27日起至钢材款付清之日止按月利率2%计算。重庆翔宇公司不是本案所涉钢材的实际购买人，若直接确认由其与实际购买人共同向壹兴商贸公司承担民事责任，对其有失公平。但该公司下属项目部在钢材销售合同购买人处即“乙方”一栏签章，表明其与壹兴商贸公司形成法律上的利益关系，且其系本案所涉工程的承包人，其已实际从买卖合同中受益，这足以使销售人，即壹兴商贸公司信任该公司在买卖合同上所做出的意思表示。而且，该公司作为从事建筑活动的企业，其应当在资质等级许可的范围内从事建筑活动，禁止以任何形式允许其他单位或个人使用其企业的资质证书、营业执照，以其企业的名义承揽工程，但其将资质证书、营业执照出借给令狐宏、蔡联江，让令狐宏、蔡联江挂靠其名下，以其名义承建工程，其与挂靠人令狐宏、蔡联江应承担连带责任。因此，重庆翔宇公司对令狐宏、蔡联江应向壹兴商贸公司支付拖欠的钢材款及资金占用费，承担连带清偿责任。重庆翔宇公司在向壹兴商贸公司实际承担连带清偿责任后，可另行向令狐宏、蔡联江追偿。令狐宏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由令狐宏、蔡联江在本判决生效后十日内向遵义市壹兴商贸有限公司支付钢材款人民币1356015元及从2017年2月27日起至钢材款付清之日止按月利率2%计算的资金占用费；二、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司对令狐宏、蔡联江的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回遵义市壹兴商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22445元，减半收取11247.50元，保全费5000元，共计16247.50元，由令狐宏、蔡联江承担。本院二审期间，上诉人提供承诺书一份，证明货款应当由蔡联江及贵州省兴鑫源实业有限公司承担。被上诉人质证意见为：真实性无法核实，请求法院认定。其次不能证明涉案项目不是上诉人的项目，上诉人与蔡联江和令狐宏之间的债务如何处理，与本案无关，那时他们内部的事情，不能对抗外部。本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，在二审审理过程中，重庆翔宇公司认可其与蔡联江是挂靠关系。虽然重庆翔宇公司在二审期间提供的蔡联江及贵州省兴鑫源实业有限公司出具的《承诺书》，由于蔡联江没有参加庭审，本院无法确认，但由于该证据是上诉人提供，上诉人对该证据的真实性应当予以认可。该《承诺书》明确载明涉案工程挂靠重庆翔宇公司，故原审认定涉案工程为令狐宏、蔡联江挂靠重庆翔宇公司承建，并无不当。重庆翔宇公司上诉称其既不是“湄潭县茶圣大道安置房”的承建人，也没有委托或授权其他人与湄潭县人民政府签订任何工程承包合同，其与蔡联江之间并不存在任何挂靠合同关系，与查明事实和重庆翔宇公司自认事实不符，本院不予采信。由于重庆翔宇公司同意蔡联江挂靠其公司承揽工程，实际上是对蔡联江进行概括授权，同意蔡联江以其名义进行相关法律行为。蔡联江挂靠重庆翔宇公司承建“湄潭县茶圣大道安置房”工程项目，设立了“重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司湄潭县茶圣大道安置房项目部”，并刻印了该项目部印章，壹兴商贸公司与该项目部签订《钢材销售合同》，蔡联江以该项目部的名义向壹兴商贸公司出具《欠条》，壹兴商贸公司有理由相信蔡联江能够代表重庆翔宇公司，蔡联江的行为构成表见代理，其行为后果应当由重庆翔宇公司承担。至于蔡联江是否存在私刻公司印章的行为或蔡联江向重庆翔宇公司承诺的行为，是蔡联江与重庆翔宇公司内部行为，均不能对抗外部第三人。故原审认定令狐宏、蔡联江对壹兴商贸公司的钢材款承担责任，重庆翔宇公司承担连带清偿责任，适用法律错误，应当由重庆翔宇公司对壹兴商贸公司的钢材款承担责任。但由于令狐宏、蔡联江没有上诉，视为服判，本院对原审判决结果予以维持。综上所述，重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22445元，由重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 娄 强审判员 胡晓波二〇一八年十一月六日书记员 金 鑫