云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）云26刑终51号 抗诉机关文山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张国银，男，汉族，1964年1月4日生，大学本科文华，中共党员，居民，云南省麻栗坡县人，原文山市经济商务局副局长，家住文山市开化南路泰康小区**团**。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，2015年5月26日被文山市公安局刑事拘留，2015年6月5日被文山市公安局执行逮捕。现取保候审。 辩护人伙安霞，云南西华律师事务所律师。 原审被告人张国银犯滥用职权罪、受贿罪一案，由文山市人民检察院以文检公诉刑诉〔2016〕61号起诉书，于2016年2月4日向文山市人民法院提起公诉。文山市人民法院于2016年12月26日作出(2016)云2601刑初51号刑事判决书，认定被告人张国银犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金10万元。原审被告人张国银提出上诉，经本院审理后，于2017年4月24日作出刑事裁定书，撤销文山市人民法院(2016)云2601刑初51号刑事判决书，发回文山市人民法院重新审判。发回重审期间，文山市检察院以文检公诉发回[2016]7号起诉书对滥用职权部份的指控事实变更起诉指控滥用职权致使经济损失209万。文山市法院经审理，于2018年1月5日作出（2017）云2601刑初237号《刑事判决书》，宣判后张国银于2018年1月19日提出上诉。文山市人民检察院经审查，认为该一审判决确有错误，于2018年1月17日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，在本院大法庭公开开庭审理了本案。文某1州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务。上诉人张国银及其辩护人伙安霞出庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院经审理查明 (一)被告人张国银于2005年至2015年期间任文某1市经济商务局副局长。2012年10月30日，文某1市经济商务局委员会调整领导班子成员分工，张国银分管市场体系建设科、市场秩序科、商贸管理科。1、从2010年至2014年，分8次收受“万村千乡”市场工程建设项目承办企业文某1同辉经贸有限公司法人崔某的现金及购物卡，共计现金人民币33000元，购物卡价值人民币7000元；2、从2013年至2015年春节，分7次收受“万村千乡”市场工程建设项目承办企业文某1州金某商贸有限公司法人张某1和该公司工作人员何某2的现金，合计人民币25000元。3、文某1恒信地产老板胡某1在开发文某1市追栗街农贸市场项目过程中，于2014年年底的一天，送给负责申报和验收工作的文某1市经济商务局市场体系科的张国银现金人民币10000元，后胡某1得到了该项目的国家（改造）补助资金30万元。4、2014年下半年，文某1金源农产品批发市场老板史某在被告人张国银与苏某1、刘某1、杨某到文某1金源农产品批发市场看工程进度后，送给张国银、苏某1、刘某1、杨某每人一张面值人民币5000元的KTV消费卡。案发后，被告人张国银退缴了涉案赃款7.5万元及5000元KTV消费卡。 （二）2005年，国家商务部启动“万村千乡”市场工程建设项目。文山市“万村千乡”市场工程建设项目工作由文某1市经济商务局负责，具体工作由市场体系建设科监管落实。2012年10月30日，文某1市经济商务局领导班子成员调整分工，被告人张国银分管市场体系建设科等部门。 1．2012年6月27日，云南省商务厅下发云商市(2012)89号文件《关于下达2012年“万村千乡”市场工程项目计划的通知》，文山市金鑫商贸有限公司被确定为“万村千乡”市场工程物流配送中心。10月18日，文山市金鑫商贸有限公司“万村千乡”市场工程物流配送中心建设竣工，向某市经济商务局提出验收申请。同年12月1日，经文某1市经济商务局、财政局联合初验(验收人员张国银、杨某、苏某2、曾某)合格，报请文某1州商务局、财政局给予验收(无州级部门联合验收材料)。2012年，文山市金鑫商贸有限公司获得“万村千乡”市场工程建设项目中央和省级财政补助资金47万元(其中配送中心35万元、农家店12万元)。同年，同辉公司获得“万村千乡”市场工程项目农家店补助资金12万元。 2．2013年5月29日，云南省商务厅、财政厅下发云商市(2013)96号文件关于做好2013年“万村千乡”市场工程有关申报工作的通知，2013年6月3日，云南省商务厅下发云商市(2013)95号文件《关于核准2013年“万村千乡”市场工程承办企业的通知》，新核准2013年我市“万村千乡”市场工程承办企业为文某1同辉经贸有限公司、文某1市金某商贸有限公司两家企业(6月4日，文某1州商务局、财政局以文某2(2013)69号文件转发云南省商务厅、财政厅云商市(2013)96号文件)。2014年9月5日、9月19日，经文某1同辉经贸有限公司、文某1市金某商贸有限公司分别申请验收，文某1市经济商务局、文某1市财政局进行初验合格上报，州级部门联合验收组(组长祝某、郭某，成员胡某2、苏某2、李某1、班某、高某)于9月15日、9月19日分别对该两公司配送中心进行验收合格上报省商务厅。2013年，文某1同辉经贸有限公司获得中央和省级财政补助资金65万元(其中配送中心50万元、农家店15万元)，文某1市金某商贸有限公司获得中央85万元(其中配送中心70万元、农家店15万元)。 以上事实，有以下经一审庭审质证的证据证实： 一、受贿罪的证据 1．文山市人民检察院线索登记表，立案决定书，证实案件来源。 2．户口证明、云南省公务员登记表、2013年年度考核登记表，证实被告人张国银的基本信息以及其为犯罪的适格主体。 3．中共文某1市经济商务局委员会文件(44-66页)：文经商党发(2012)18号、(2015)5号，即中共文某1市经济商务局委员会关于调整党政领导班子成员分工的通知；文山市人民政府办公室文政办发(2011)61号文件，证实文山市经济商务局党委于2012年10月30日以文经商党发【2012】18号文件调整了张国银的分工，具体分管商贸管理科、市场秩序科、市场体系建设科；文山市经济商务局党委于2015年3月23日以文经商党发【2015】5号文件调整了张国银的分工，具体分管商贸管理科、市场秩序科、市场体系建设科、盐务管理科和投资管理科。文山市人民政府办公室于2011年5月4日下发《文某1市经济商务局主要职责内设机构和人员编制规定》，规定了该局内设机构的主要职责。 4.文某1州金某商贸有限公司“万村千乡”市场工程配送中心验收申请表，文某1同辉公司“万村千乡”市场工程配送中心验收申请表(P155-157页)，证实2012年10月18日，文某1市金某商贸有限公司申请验收，12月1日，文某1市经济商务局、文某1市财政局验收上报及2014年9月5日、9月19日，经文某1同辉经贸有限公司、文某1市金某商贸有限公司分别申请验收，文某1市经济商务局、文某1市财政局进行初验合格上报，州级部门联合验收组分别(组长祝某、郭某，成员胡某2、苏某2、李某1、班某、高某)于9月15日、9月19日对该两公司配送中心进行验收合格的事实。 5．证人崔某证言，证实同辉公司做“万村千乡”市场工程项目时，崔某从2010年至2014年分八次送给张国银现金33000元及7000元的购物卡。同辉公司在2011年开始做“万村千乡”项目过程中，得到文某1市商务局支持，送过李某2、李某3、张国银、苏某1、杨某、曾某、高某钱和购物卡。 6．证人张某1、何某1的证言，张某1系文某1州金某商贸有限公司董事长，何某1系该公司工作人员，证实2013年至2014年文某1州金某商贸有限公司申报“万村千乡”市场配送工程期间，共七次送给张国银25000元现金。之所以送钱是因为项目实施过程中涉及到很多部门需要他们去协调，为了让项目顺利实施，同时在验收过程中他们提供了资料，为了感谢送钱。 7．证人胡某1的证言（111-117页），证实胡某1在做追栗街农贸市场项目时，为了感谢张国银的关照，2015年1月送了10000元现金给张国银。 8．证人史某的证言（118-121页），史某系文某1金源农产品批发市场法定代表人，证实其公司负责开发金源农副产品批发项目，2014年年底，在张国银等人在工地上检查的过程中，为了搞好关系，送给张国银、苏某1以及两名工作人员每人一张KTV消费卡，消费金额为5000元。 9．证人刘某1(文某1市经济商务局市场秩序科科长)的证言，证实2014年刘某1与张国银一起跑项目时遇到史某，史某送给其、张国银、杨某、苏某1每人5000元。 10．被告人的供述与辩解（67-93页），证实：（1）其为文某1市经济商务局副局长，2012年底后分管招商引资工作，分管市场体系建设科，在其分管的万村千乡项目过程中，从2010年至2014年期间，收受同辉公司崔某送的礼金37000元，购物卡9000元；2013年至2015年期间收受金某公司张某1送的礼金25000元；2014年11月左右因为追栗街农贸市场建设补助款问题，帮助胡某1申请补助款，后胡某1送其10000元；2014年底，史某送其一张5000元的KTV消费卡；（2）文某1同辉经贸有限公司和文某金某商贸有限公司做的万村千乡市场工程配送中心没有达到国家规定的标准，因其收受了上述两公司老板的礼金，故仍进行了合格验收并上报州商务局。 二、滥用职权的证据 1．文山市人民检察院线索登记表，立案决定书；证实案件来源。 2．户口证明、云南省公务员登记表、2013年年度考核登记表；证明被告人张国银的基本信息以及其为犯罪的适格主体。 3．中共文某1市经济商务局委员会文件：文经商党发(2012)18号、(2015)5号，即中共文某1市经济商务局委员会关于调整党政领导班子成员分工的通知；文山市人民政府办公室文政办发(2011)61号文件，证实文山市经济商务局党委于2012年10月30日以文经商党发【2012】18号文件调整了张国银的分工，具体分管商贸管理科、市场秩序科、市场体系建设科；文山市经济商务局党委于2015年3月23日以文经商党发【2015】5号文件调整了张国银的分工，具体分管商贸管理科、市场秩序科、市场体系建设科、盐务管理科和投资管理科。文山市人民政府办公室于2011年5月4日下发《文某1市经济商务局主要职责内设机构和人员编制规定》，规定了该局内设机构的主要职责。 4．文某1州金某商贸有限公司”万村千乡”市场工程配送中心验收申请表，文某1同辉公司”万村千乡”市场工程配送中心验收申请表，证实2012年10月18日，文某1市金某商贸有限公司申请验收，12月1日，文某1市经济商务局、文某1市财政局验收上报及2014年9月5日、9月19日，经文某1同辉经贸有限公司、文某1市金某商贸有限公司分别申请验收，文某1市经济商务局、文某1市财政局进行初验合格上报，州级部门联合验收组(组长祝某、郭某，成员胡某2、苏某2、李某1、班某、高某)于9月15日、9月19日对该两公司配送中心进行验收合格的事实。 5．证人苏某1的证言，证实胡某1系文某1恒信房地产开发有限公司总经理，文山市的“万村千乡”市场工程项目其参与审核和验收，具体有金某公司、同辉公司两家。“万村千乡”市场工程项目没有严格按照国家建设和改造规定来做，如果严格按照规定来做是办不了的。为了完成工作任务，明知两家公司不符合规定仍然上报是州上要求上报，请示了张国银后张国银要求我们先审核上报给州上，材料以后可以再补。张国银让验收通过的。2014年底的一天，史某向其以及张国银、杨某、刘某1各送了一张5000元的KTV消费卡。 6．证人杨某的证言，证实其2011年底商务一股改为市场建设科，其任科长，2013年调到商贸管理科。其在任期间，收受过同辉公司崔某、金某公司张某1、何某2送的现金及购物卡。2014年底的一天，史某向其以及张国银、苏某1、刘某1各送了一张5000元的KTV消费卡。其参加了同辉公司和金某公司配送中心的初验工作，并在验收申请表上签字，同辉公司的验收有些是没有按照国家标准进行验收，一些设备配置，如运输车辆数量、吊装设备达不到。该公司达不到标准验收是州商务局局长李松林和市局副局长张国银叫验收就验收。金某公司的达得到标准。 7．证人高某、曾某证言，证实两人在文某1市经济商务局市场体系建设科工作，负责上报和验收的文山市“万村千乡”项目有金某公司、同辉公司两家，科长是苏某2。在审核上报和验收的过程中没有严格按照商务、省厅的文件要求验收，存在不符合文件要求的情况，但都是领导叫上报就上报、叫验收就验收的。 8．证人易某、熊某、邓某证言，证实文山市检察院要求经济商务局对同辉公司在2011年和2013年建设的配送中心、金某公司在2012年和2013年建设的配送中心是否达到国家建设标准进行复函。该顶目复核工作由市场体系建设科负责，具体参加复核的人员是易某、熊某、邓某三人。采用先查阅资料，然后到实地进行核实的方法，经复核，同辉公司“万村千乡”市场工程配送中心的验收标准是《云南省商务厅关于做好2011年“万村千乡”市场工程工作的通知》云商市(2011)69号文件，金某公司“万村千乡”市场工程配送中心的验收标准是《云南省商务厅关于2012年“万村千乡”市场工程项目验收的通知》云商市(2012)155号文件要求，配送中心的验收标准按照《商办建函》(2012)303号执行。复核了两公司配送中心验收的情况。 9．证人徐某、陈某、余某、张某2、张某3、刘某2、的证言，六位证人系万村千乡项目农家店店主，证实其农家店是在2011年或是2012年加入万村千乡，是同辉公司和金某公司工作人员来挂一个万村千乡牌子，说该两公司负责送货。农家商店与上述两公司没有实现网上货物配送的互联互通，没有建立网上联系平台，也没有通过微信和QQ联系过货物配送。余某、张某2、刘某2证实文某1市经济商务局的工作人员没有来农家店里检查验收过。 10．文山市人民检察院函，文某1市工信商务局关于同辉、金某两家公司配送中心项目复核的复函，同辉和金某两家公司配送中心复核情况表，证实案发后文山市检察院要求文山市工信商务局对“万村千乡”市场工程项目涉及的同辉和金某公司关于申报、验收等进行复核。复核结论：同辉公司配送中心验收时基本符合建设改造标准，并发挥了配送功能，但也存在一些问题。金某公司配送中心验收时符合建设改造标准，目前对全州8县(市)3500余家超市及商户、学校进行配送。 11．书证： (1)农家店建设与改造规范、商务部公告修改农家店建设与改造规范的相关标准(2006年5月12日)、商务部关于印发的通知(2005年10月11日)，证实农家店的建设与改造要求。 (2)云南省财政厅、云南省商务厅云财企(2010)325号关于做好2010年度“万村千乡”市场工程配送中心项目申报工作的通知，证实2010年度“万村千乡”市场工程配送中心项目申报工作的相关工作。 (3)云南省商务厅文件云商市(2011)69号：云南省商务厅关于做好2011年“万村千乡”市场工程工作的通知，证实2011年5月5日，省商务厅下发2011年“万村千乡”市场工程建设项目配送中心的建设标准及工作要求。 (4)云南省财政厅、云南省商务厅云商市(2011)70号：关于申报“万村千乡”市场工程配送中心项目的通知，证实2011年5月4日，省商务厅、财政厅下发2011年“万村千乡”市场工程建设项目配送中心申报条件的通知。 (5)云南省商务厅文件云商市(2011)73号：云南省商务厅关于做好2011年新增变更“万村千乡”市场工程配送中心承办企业的报告，证实2011年5月9日，文山同辉经贸有限公司被省商务厅新增为2011年“万村千乡”市场工程建设项目承办企业。 (6)文某1壮族苗族自治州商务局文件文某2(2012)21号：文某1州商务局关于申报2012年“万村千乡”市场工程承办企业的通知，证实2012年2月23日，文山州商务局下发申报2012年“万村千乡”市场工程承办企业的通知。 (7)文某1州商务局、文某1州财政局、云南省农村信用社联合社文某1办事处文件文某2(2012)25号：关于转发开展“万村千乡”市场工程信息化改造有关工作的通知；云南省商务厅、云南省财政厅、云南省农村信用社联合社文件云商市(2011)217号：云南省商务厅、云南省财政厅、云南省农村信用社联合社关于开展“万村千乡”市场工程信息化改造有关工作的通知；文某1州商务局、文某1州联文件文某2(2012)81号：关于转发《云南省”十二五”“万村千乡”市场工程助残扶贫项目实施办法》的通知；云南省商务厅、云南省残疾人联合会文件文商市(2012)62号：关于印发《云南省”十二五”“万村千乡”市场工程助残扶贫项目实施办法》的通知；商务部、中国残联文件商建函(2012)56号：商务部、中国残联关于印发《”十二五”“万村千乡”市场工程助残扶贫项目实施办法》的通知；中国残联办公厅厅函(2012)18号：关于下达2012年度“万村千乡”市场工程助残扶贫项目任务的通知，证实国家商务部、省、州等部门对助残工作在“万村千乡”市场工程中的要求。 (8)云南省商务厅云商市(2012)89号：关于下达2012年“万村千乡”市场工程项目计划的通知，证实省商厅于2012年6月27日，核准文山市金鑫商贸有限公司为2012年“万村千乡”市场工程建设项目物流配送中心。 (9)云南省商务厅文件云商市(2012)137号：云南省商务厅关于转发商务部办公厅关于规范2012年“万村千乡”市场工程工作的补充通知的通知，商务部办公厅商办建函(2012)892号商务部办公厅关于规范2012年“万村千乡”市场工程工作的补充通知，证实对于中西部地区，经商务主管部门审核确认的骨干企业，确难达到承办企业最低标准的，可申请降低企业标准。 (10)云南省商务厅文件云商市(2012)155号：云南省商务厅关于2012年“万村千乡”市场工程项目验收的通知，证实2012年“万村千乡”市场工程项目验收的相关要求。 (11)商务部办公厅商办建函(2012)303号：商务部办公厅关于规范物流配送中心和乡镇商贸中心项目建设有关工作的通知，证实物流配送中心和乡镇商贸中心项目建设的相关要求。 (12)文某1州商务局、文某1州财政局文件文财企(2012)37号：转发关于做好“万村千乡”市场工程有关事项的通知；云南省财政厅、云南省商务厅云财企(2011)88号：关于做好2012年“万村千乡”市场工程有关事项的通知，证实项目申报条、工作程序及要求。 (13)云南省“万村千乡”市场工程新增承办企业申报材料(2012年)、文某1州2012年“万村千乡”市场工程农家店计划指标，证实2012年“万村千乡”市场工程新增承办企业申报材料情况及要求。 (14)商务部办公厅商建办便(2013)236号：商务部办公厅关于云南省2012年“万村千乡”市场工程有关问题的复函，证实云南省商务厅向商务部报告给予我省“万村千乡”市场工程承办企业降低标准的复函情况。 (15)云南省商务厅云商市(2013)45号：关于转发商务部“万村千乡”市场工程承办企业标准的通知，证实云南省商务厅转发商务部办公厅商建办便(2013)236号文件要求。 (16)云南省商务厅云商市(2013)95号：关于核准2013年“万村千乡”市场工程承办企业的通知，证实同辉公司、金鑫公司被省商务厅核准为2013年“万村千乡”市场工程承办企业。 (17)云南省财政厅、云南省商务厅云商市(2013)96号：关于做好2013年“万村千乡”市场工程有关申报工作的通知；文某1州商务局、文某1州财政局文件文某2(2013)69号：关于转发云南省财政厅、云南省商务厅关于做好2013年“万村千乡”市场工程有关申报工作的通知，证实对2013年“万村千乡”市场工程有关申报工作的要求。 (18)文某1州商务局、文某1州财政局文件文某2(2014)106号：转发关于做好2013年和2014年度市场建设项目竣工验收工作的通知；云南省财政厅、云南省商务厅云商市(2014)69号：关于做好2013年和2014年度市场建设项目竣工验收工作的通知，证实对2013年和2014年度“万村千乡”市场建设项目竣工验收工作的要求。 (19)文某1市追栗街综合农贸市场建设项目验收材料、验收请示、初验报告、执行报告，证实验收的情况。 20．证人崔某证言，证实同辉公司做“万村千乡”市场工程项目时，崔某从2010年至2014年分八次送给张国银现金33000元及7000元的购物卡。同辉公司在2011年开始做“万村千乡”项目过程中，得到文某1市商务局支持，送过李某2、李某3、张国银、苏某1、杨某、曾某、高某钱和购物卡。 21．被告人张国银的供述与，证实：（1）其为文某1市经济商务局副局长，2012年底后分管招商引资工作，分管市场体系建设科，在其分管的万村千乡项目过程中，从2010年至2014年期间，收受同辉公司崔某送的礼金37000元，购物卡9000元；2013年至2015年期间收受金某公司张某1送的礼金25000元；2014年11月左右因为追栗街农贸市场建设补助款问题，帮助胡某1申请补助款，后胡某1送其10000元；2014年底，史某送其一张5000元的KTV消费卡；（2）文某1同辉经贸有限公司和文某金某商贸有限公司做的万村千乡市场工程配送中心没有达到国家规定的标准，因其收受了上述两公司老板的礼金，故仍进行了合格验收并上报州商务局。 文山市人民法院认为，张国银身为国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款8万元，已构成受贿罪。关于公诉机关指控滥用职权罪，本案中证明张国银在履行职责过程中故意逾越职权或不履行职务的证据不足，证明本案造成“重大损失”的证据缺失，被告人行为与“重大损失”间在刑法上的因果关系不明确。公诉机关指控滥用职权罪事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。根据《刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条一款，第十九条规定，判决张国银犯受贿罪，判处有期徒刑两年零八个月，并处罚金十万元。张国银退缴的受贿款，依法予以没收。 宣判后，原审被告人张国银提出上诉要求改判无罪，理由为： 1.上诉人不构成受贿罪。上诉人虽有收受他人款项的事实，但没有索贿，没有利用职权为同辉公司等谋利。同辉公司及金某公司是否成为“万村千乡”项目公诉，上诉人无权决定。文某1恒信地产，上诉人也无权审批验收，金源农产品批发市场无任何利益产生。上诉人收受他们的财物，是收受礼金的违纪行为，不构成犯罪。另外，上诉人收受的款项只应认定45000元和四张1000元超市购物卡，以及一张5000元消费卡：即同辉公司2010年中秋节8000元及1000元购物卡、2011年中秋节3000元及1000元购物卡，2012年中秋节3000元。2012年春节3000元及1000元购物卡，2013年中秋节2000元及1000元购物卡。金某公司2013年初3000元，中秋节3000元，2014年初4000元，2014年底6000元。恒信地产10000元及金源农产品批发市场5000元消费卡。2014年上诉人住院所收3000元及2015年上诉人母亲去世收的3000元为正常人情往来。其余认定数额证据间存在矛盾，不应认定。 2.即便构成受贿罪，上诉人具有自首情节。上诉人2015年5月25日被刑事拘留，5月23日就出具了坦白书，符合自首条件，一审不予认定不当。上诉人已积极退清赃款。 3.本案为经上诉发回重审案件，发回重审后二以院加重了对上诉人受贿罪的刑罚，违反刑事诉讼法第二百二十六条规定。 文山市人民检察院提出的抗诉理由是：1.一审判决不予认定滥用职权犯罪事实错误。张国银于2012年10月30日经文某1市商务局确定分管市场体系科，负责文山市万村千乡市场工程，其职责清楚。文山市商务局对万村千乡项目企业资料的真实性负责。本案证据已经证实涉案企业的配送中心、农家店建设均未达国家建设标准。且杨某、苏某2、曾某、高某都证实是张国银叫验收就验收，未对资料的真实性进行落实。张国银在收受承办企业贿赂后给使未达国家标准同辉公司、三鑫公司相关项目通过验收并获得国家补偿。判决书中对于崔某、张某1、何某1证言中证明项目未达国家标准的部份未予质证.张国银滥用职权行为已造成国家资金的重大损失。本案涉案资金是以奖代补资金，即对于符合国家建设标准的项目经验收合格方可拨付补助资金，由于张国银的渎职行为，未达国家标准的项目通过验收，使209万资金被拨付，已造成国家损失。 2.一审判决不予认定滥用职权罪，属适用法律错误，导致量刑畸轻。 二审庭审中，出庭的检察员发表支抗意见，认为一审判决认定被告人张国银收受同辉经贸有限公司崔某送给的现金人民币3.3万元、购物卡7张。其中对于2014年其最后收的一笔，张国银供述为现金7000元，一张1000元购物卡，而崔某供述为现金3000元、一张1000元购物卡，该桩供述根据存疑有利于被告人原则，应当按崔某供述的数额认定，一审按张国银供述认定存在不当。故张国银收受崔某所送的钱财总数应认定为现金2.9万元、1000元购物卡7张。 一审判决对张国银受贿罪加重刑罚，违反刑事诉讼法的规定。文山市人民法院（2017）云2601刑初237号刑事判决书，系在经上诉发回重审后作出的判决，在文某1市第一次一审判决作出后检察机关未提出抗诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。文山市人民法院重审判决加重了被告人张国银受贿罪的刑罚，明显违反上述规定。 一审检察机关指控的滥用职权犯罪事实部份成立，一审判决全部不予认定及不予定罪处刑存在不当。张国银在分管2012年度文山市“万村千乡”市场工程建设项目的验收初核过程中，对于不符合验收标准的文某1市金某商贸有限公司验收中心、该公司建设农家店16家、以及该年度文某1同辉经贸有限公司建设农家店19家予以初核上报，造成该部份项目通过验收，造成国家损失56万元。该部份事实有相关文件证实当年执行的验收标准包括了配送中心信息化建设要求及农家店配送率等要求，两家公司的负责人证实配送中心没有达到相关要求，二审期间获取共35家农家店的经营者证实没有达到配送率等要求，相关验收材料证实张国银在文某1市商务局验收表上作为验收负责人签字通过。张国银供述及杨某等人证言证实其知道项目建设有不符合标准的问题而予验收通过，足以证实该部份事实。根据刑法第三百九十七条规定，构成滥用职权罪，一审判决不予定罪处刑不当。 上诉人张国银当庭辩解，指控其涉嫌滥用职权罪的事实不清、证据不足，理由如下：一是对企业不符合标准的指控证据不足。二是起诉书指控让不符合国家规定的配送中心初验合格，致使文某1同辉经贸有限公司和文某1州金某商贸有限公司违法获得“万村千乡”市场工程建设项目补助资金人民币209万元的事实证据不足。三是被告人是2012年10月底以后才分管商贸管理科、市场秩序科，市场体系建设科，仅仅在刚接管时签过金某公司的申请表，并没有参与其他建设内容的申报与验收。因此，企业验收合格与否都与被告人没有任何法律关系。本人外出期间由其他人代管的行为，也不应由被告人承担责任。二、指控其涉嫌受贿罪的证据不足，适用法律不当。根据最高法、最高检《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额”，其每次金额都在1万元以下（时间分别为：2010年中秋节8000元，购物卡1张1000元；2011年中秋3000元，购物卡1张1000元；2012年中秋节3000元；2013年中秋节2000元），不应计入受贿数额，而且其并没有为他人谋取利益，只是正常的人情交往，因此，指控构成受贿罪不成立。 其辩护人的辩护意见是：被告人不构成滥用职权罪。理由如下：1.本案证据证明了张国银的职务及职责范围，张国银主管部门申报万村千乡企业材料是其职责范围，被告人没有超越职权之嫌。2、本案证据及庭审调查均充分证明了本案所涉项目是客观真实存在，并非被告人凭空虚构，对此，被告人不存在违法、违纪行为。3、不论申报企业是否符合标准，被告人主管部门申报内容客观真实，是以企业的客观实际情况申报的，并无弄虚作假、虚报、瞒报的行为。此申报并不能决定企业是否获得补助，最终要通过上级部门的审批，才有可能获得国家补助。就此而言，被告人同样不存在违法、违纪行为。4、本案所涉项目的审核权是上级主管部门，是否达标均需由上级主管部门验收决定。被告人主管部门依实申报，最终由上级部冂审验获得批准，如果存在错误，责任应该在最终审核确定人，而不在被告人。公诉人定论被告人滥用职权错误。5、本案所涉企业经营状况良好，资金雄厚。如发放资金错误，应该收回，企业也有能力退还。依此不存在造成国家损失之说。只有有后果发生，造成国家相应的损失，才构成滥用职权罪。不去收回，反之则证明资金的发放是不存在错误，也就不存在违规、违纪、违法的行为。6、本案所涉项目依规申报，经上级部门审批，应该视为依规调整的结果，不存在滥用职权。7、被告人仅签报过2012年10月18日金某公司申请表，其余均为其他领导签报，如存在问题，也应该由签字认可申报人承担责任。综上所述，被告人不构成滥用职权罪。 辩护人认为依照本案证据及法律，被告人不构成受贿罪。首先，证据均排出被告人索贿的可能。其次，按照法津规定，受贿罪需非法收受他人财物与为他人谋取利益互为依托。本案证据证明事实均能反映，同辉公司和金某公司是否能成为万村千乡项目公司，不是被告人力所能及的，更不是被告人利用职权为其争取的，不存在为涉案公司牟利行为。恒信地产是政府招商引资项目，既不是被告人审批，也不是被告人验收。而文某1金源农产品批发市场无任何利益往来。被告人收受他们的财物，是在有业务往来的情况下，逢年过节收受的礼金，是违纪行为，并不符合受贿罪的构成要件。3.如果被告人的行为构成受贿罪有自首情节、积极退还所收款项情节。望法庭宣告被告人无罪。 经二审审理查明 (一)被告人张国银于2005年至2015年期间任文某1市经济商务局副局长。2012年10月30日，文某1市经济商务局委员会调整领导班子成员分工，张国银分管市场体系建设科、市场秩序科、商贸管理科。1、从2010年至2014年，分8次收受“万村千乡”市场工程建设项目承办企业文某1同辉经贸有限公司法人崔某的现金及购物卡，共计现金人民币33000元，购物卡价值人民币7000元；2、从2013年至2015年春节，分7次收受“万村千乡”市场工程建设项目承办企业文某1州金某商贸有限公司法人张某1和该公司工作人员何某2的现金，合计人民币25000元。3、文某1恒信地产老板胡某1在开发文某1市追栗街农贸市场项目过程中，于2014年年底的一天，送给负责申报和验收工作的文某1市经济商务局市场体系科的张国银现金人民币10000元，后胡某1得到了该项目的国家（改造）补助资金30万元。4、2014年下半年，文某1金源农产品批发市场老板史某在被告人张国银与苏某1、刘某1、杨某到文某1金源农产品批发市场看工程进度后，送给张国银、苏某1、刘某1、杨某每人一张面值人民币5000元的KTV消费卡。案发后，被告人张国银退缴了涉案赃款7.5万元及5000元KTV消费卡。 （二）2005年，国家商务部启动“万村千乡”市场工程建设项目。文山市“万村千乡”市场工程建设项目工作由文某1市经济商务局负责，具体工作由市场体系建设科监管落实。2012年10月30日，文某1市经济商务局领导班子成员调整分工，被告人张国银分管市场体系建设科等部门。2012年6月27日，云南省商务厅下发云商市(2012)89号文件《关于下达2012年“万村千乡”市场工程项目计划的通知》，文山市金鑫商贸有限公司被确定为“万村千乡”市场工程物流配送中心。10月18日，文山市金鑫商贸有限公司“万村千乡”市场工程物流配送中心建设竣工，向某市经济商务局提出验收申请。同年12月1日，经文某1市经济商务局、财政局联合初验(验收人员张国银、杨某、苏某2、曾某)合格，报请文某1州商务局、财政局给予验收(无州级部门联合验收材料)。2012年，文山市金鑫商贸有限公司获得“万村千乡”市场工程建设项目中央和省级财政补助资金47万元(其中配送中心35万元、农家店12万元)。同年，同辉公司获得“万村千乡”市场工程项目农家店补助资金12万元。 检察员在二审中提交了以下证据“ 1.文山市2012年“万村千乡市场工程”配送中心项目申报材料一本，包括文山市商务局、财政局关于申报2012年度“万村千乡市场工程配送中心项目的请示一份，请示中记明文件依据为云财企[2012]88号，文山茶安物流配送中心项目符合《配送中心建设与改造规范》向上级申请给予金鑫公司配送中心项目建设补助资金350万元。项目资金申请表一份，记明对农家店配送率80%，配送农家店120个。机动车行驶证12份。经销协议明细表120家（均处于文山市辖区外）关于农家店未附有合同，仅有一份《文山市金鑫商贸有限公司茶安食品配送中心与经销商协议明细表》。行车证复印件中车辆所有人多数并非登记为金鑫公司。请示中记明该公司有配送门店120个，配送车辆12辆等内容。申报项目为茶安物流配送中心扩建项目 2.证人张某1的证言，证实其是金鑫公司的法定代表人，公司股东就是其与妻子何丽。公司申报过2012年度配送中心改造项目、农家店改造项目及2013年物流配送中心扩建项目及农家店改造项目。申报中给张国银、苏建钊、杨某等人送过红包。申报万村千乡项目是市商务局建议申报的，对于项目申报和验收标准其是清楚的，申报或验收标准中对于配送网点有配送率的要求。对于申报、验收各环节市商务局进行核实过，他们看书面材料，还要对建设工程实地查看，对配送网点审核合同，会去实地看一部份，市商务局张国银副局长及市场建设科的人都会去，州商务局的人验收时会去，有时省上的来检查州、市商务局班子都会去，就是简单看一下有没有实际做项目。2012年公司的配送车辆大概有十二辆左右，都是公司买的，但2012年前没有运输许可证，所以部份车辆是挂靠在雄丰公司名下。2012年公司配送中心申报材料中《文山市金鑫商贸有限公司茶安食品配送中心与经销商协议明细表》是申报时提供的公司配送网点，大的超市签有合同，有的如果不是要报材料，也不签合同，因报材料需要，就会签个一两年合同，2012年时我公司有几个直营店记不清了，现在有四家，2012年大概有六家，2013年时想开十家，后来做不了那么多，实际有五家还是六家，做的农家店当时有文件规定，是由公司出钱改造。这些店没有与公司联通的终端。农家店的验收是公司报明细表，他们抽一部份实地看。在验收表上签字的人都在的。 3.证人何某1的证言，证实金鑫公司是何丽和他丈夫张某1办的，其在金鑫公司打工。在办万村千乡市场工程的补助项目过程中送过张国银等人红包。《文山市金鑫商贸有限公司茶安食品配送中心与经销商协议明细表》是公司配送对象的明细，就是公司销售牛奶等商品给这些店。大点的店签得有合同，其它小的没有签。2012年公司与配送店没有实现网上订货，当时大概有10辆左右配送车。农家店改造就是公司销售人员确定哪些农家店，然后按文件要求改造，改造完成项目补助后，公司就拉货抵补助款。公司申报项目时，市商务的人应该去核实的。验收也实地看着那些补助农家店。市商务局的人有张国银、苏建钊、杨某、曾某、高某，印象里州商务局的李松义只是简单去看过丘北、马关办事处，其它的没去过。 3.金鑫公司2012年申报的二十家农家店，除陆卫群、罗维江、刘正楷、陈正兰外，其余十六家店主杨国绕、何洪文、张某2、叶世明、李卫兰（刘某2之妻）、余瑞梅、王加会、孙建召、蔡文荣、杨润璇、张清（张俊之弟）、梁正琼、赵中尧、陈萍、张孝叶、穰才俊（王友琼之子）的证言，其中张某2、叶世明、李卫兰、余瑞梅、王加会证实签过协议外，其余均证实没有签过协议；除余瑞梅称记不得是否向金金鑫公司进过货，挂牌后给过三百元货，其余均证实不向公司进货，只是挂牌后给过几百元的少量货物。均证实店是自家建设经营（金鑫公司没有进行建设），没有商务局的人去验收过。 4.涉及同辉公司新建农家店店主李恩柱、赵治州、齐火华（齐子勇店的实际经营者）、柏子秀、许昌玲、娄文芬、王进城、王成怡、杨道辉、朱九芽、唐忠琼、刘俊（验收表上误为刘怡）、高明珍、康清意、余红梅、唐映宇、刘正根、马贵华、马丽华（马文龙之女）、马文龙的证言，证实同辉公司没有实施过建设，店是自己的，只从同辉公司少量进货或不进货，配送率达不到40%，除了齐火华证实同辉公司给过约一万元的货外，其余均证实只得了几百元至两、三千不等的货物，没见过商务局的人去检查过。没有实现互联互通。 上述证据以及文山市人民法院在判决书中列举的相关证据均已在开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对以上证据予以确认。 针对抗诉机关的抗诉理由以及上诉人张国银所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下： 1.关于上诉人张国银的行为是否构成受贿罪 经查，张国银在侦查阶段多次供述过其在任职期间收受相关公司负责人礼金、购物卡的事实，与行贿人崔某、张伟、何某1、胡某1、史某证实送过张国银现金和购物卡以及同案人苏建钊、刘某1、杨某证实史某送给三人及张国银KTV消费卡的事实相吻合。张国银上诉以及当庭辩解并未利用职务便利为他人谋取利益，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务便利”既包括利用本人职务主主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。为他人谋职利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。本案中，向张国银送钱的公司人员均系市商务局管理对象，张国银身为副局长，无论是否直接分管相关事项，对相关事务其均存在制约作用，且其多次供述对方送钱是因正在实施相关项目工程，送钱一方也证实送给张国银等人钱、财是因为商务局管理相关项目。上诉人张国银的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪，上诉人张国银的这一辩解及其辩护人的这一辩护意见不能成立，不予采纳。 关于本案的金额，上诉人张国银及其辩护人提出只收到了45000元现金及四张1000元购物卡、一张5000元消费卡。经查，对于崔某送给张国银的8桩，张国银、崔某均有供述，其中第三桩崔某供述为4000元及一张购物卡，张国银供述3000元及一张购物卡；第4桩张国银供述有一张3000元及一张1000元购物卡而崔某供述只有3000元；第八桩张国银供述为7000元及一张购物卡，崔某供述为3000元及一张购物卡。其余各桩二人供述一致。除第8桩外均已按存疑有利于被告人原则按供述中数额少者认定。第八桩应当按照崔某供述的3000元及一张购物卡认定；关于张某1、何某1所送共2.5万元，张国银、张某1均有供述，除第三桩张国银供述为3000元，张某1供述为4000元，已按照张国银供述认定外，其余各桩二人供述数额一致。何某1证实2014年春节前其送过张国银4000元，此外还与张某1去过几次，具体张某1是否送钱不知道。关于张国银收到胡某1所送的1万元，及史某送的5000元消费卡的事实同一审判决认定一致。综上，应认定张国银受贿总额为现金6.4万元、购物卡7000元，KTV消费卡5000元，共计7.6万元。一审认定为8万元不准确。上诉人张国银及其辩护人提出只收到了45000元现金及四张1000元购物卡、一张5000元消费卡的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳；抗诉机关关于张国银受贿金额的抗诉意见成立，予以采纳。一审法院第一次审理对张国银受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；经上诉发回重审后，在未增加犯罪事实的情况下，对其受贿罪判处有期徒刑二年零八个月，违反刑诉法第二百二十六条关于上诉不加刑的规定，量刑存在不当。故文山州人民检察院支持抗诉意见、上诉人以及辩护人提出一审对其受贿罪加重刑罚违反上诉不加刑原则的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 张国银上诉提出“退一步说，其行为构成受贿罪，有自首和积极赔偿的量刑情节”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。本案中，侦查机关在侦办崔某行贿案中，发现被告人张国银的受贿线索，并对其调查谈话，后于2015年5月25日电话通知张国银到案，张国银不具备主动投案的情形，故不成立自首。 2.关于被告人张国银的行为是否构成滥用职权罪 滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，在卷证据能证实，张国银、杨某、苏某1等组成的初验小组在对万村千乡项目建设项目进行初验的过程中，发现了承办企业在项目建设中确实有不符合国家标准的情况，如配送车辆、农家店建设以及网络信息化管理建设等，仍然在验收报告上签字，致使文山市金鑫商贸有限公司建设农家店16家、以及该年度文山同辉经贸有限公司建设农家店19家予以初核上报，该部份项目通过验收，造成国家损失56万元。上诉人张国银作为文山市商务局副局长、初验小组的成员，在初验过程中逾越职权，不认真履行职责，致使国家资金流失造成重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，构成滥用职权罪，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。 本院认为，原审被告人张国银身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂7.6万元，数额较大的行为已构成受贿罪；其在初验过程中逾越职权，不认真履行职责，致使国家资金流失造成重大损失的行为还构成滥用职权罪。应依法予以惩处。关于被告人张国银辩解及辩护人提出被告人张国银收受他人财物但并没有为他人牟利的行为及收受当事人的慰问金、礼金，不应构成受贿罪的意见。经查，本案行贿人都明知文山市商务局是其公司具体项目的主管、监督单位，与作为副局长的张国银有工作业务上的关系，但其中的利害关系也就是请托事项，张国银是明知的，属于为他人谋取利益的情形。故张国银收受贿赂的行为，符合受贿罪的犯罪构成要件。关于收受当事人的慰问金、礼金的问题。同辉、金鑫两公司作为”万村千乡”项目的承办企业，而张国银是文山市商务局分管该项目的领导，二者之间存在利害关系，并且当事人所送的慰问金和礼金金额超出正常的人情往来，不符合常理。故对被告人辩解及辩护人辩护意见，不予采纳。被告人张国银在被采取强制措施以前主动供述了侦查机关尚未掌握的其他受贿事实，属坦白，并且积极退赔受贿款，根据刑法第三百八十三条第五款规定，犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。根据本案实际，决定对上诉人张国银犯受贿罪免除处罚。在滥用职权犯罪中，鉴于张国银等人的验收小组属于初验，虽然是整个项目资金申报过程中不可或缺的环节，但资金能否拨付并非初验小组决定，造成的损失也不能完全由初验小组承担，故其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免于刑事处罚。上诉人张国银的上诉理由部分成立，抗诉机关的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项第五款、第三百九十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款(三)项、第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下： 一、撤销文山市人民法院（2017）云2601刑初237号刑事判决书； 二、上诉人（原审被告人）张国银犯受贿罪，免于刑事处罚。 三、上诉人（原审被告人）张国银犯滥用职权罪，免于刑事处罚。 四、上诉人（原审被告人）张国银退缴的受贿款人民币7.1万元，KTV消费卡5000元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 张 凌 审判员 徐 景 审判员 廖俊雁 二〇一八年十一月二十八日 书记员 张婉欣