湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1667号上诉人（原审被告）：湖北同升鹏祥置业有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区车站月湖街。法定代表人：马荣华，该公司经理。委托诉讼代理人：沈胜堂，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：代希群，男，1965年12月17日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：周杨，湖北慧安律师事务所律师。上诉人湖北同升鹏祥置业有限公司（以下简称鹏祥公司）因与被上诉人代希群商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏祥公司的委托诉讼代理人沈胜堂、被上诉人代希群的委托诉讼代理人周杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回代希群的诉讼请求或将本案发回重审。案件诉讼费用由代希群承担。事实和理由：1、一审判决以2016年8月10日上诉人在御龙湾小区张贴的《告示》为定案依据属认定事实错误。上述告示是在案外人黄幼清售房后不履行义务，上诉人收到多起起诉状后，为维护购房人利益，迫不得已出具，并不表明御龙湾小区属上诉人开发的事实。且李丽华一审到庭陈述了相关事实。2、所有购房合同、收款收据均没有加盖上诉人的印章，购房款也没有由上诉人收取，上诉人与代希群之间没有合同关系。3、案外人黄幼清、李丽华夫妻在2016年12月又将代希群认购的房屋出卖他人，进一步证明御龙湾项目不是上诉人开发的事实。4、经上诉人核实，御龙湾小区主要由案外人黄幼清投资开发、销售，合同由他们签订，房款由他们收取，上诉人在本案起诉前并不知情。一审法院在本案中遗漏了重要的当事人。代希群辩称，1、一审法院认定案件基本事实正确。鹏祥公司2016年8月10日在御龙湾张贴告示明确注明“御龙湾工程项目系湖北同升鹏祥置业有限公司开发”等内容，加盖了鹏祥公司公章。鹏祥公司现在称该告示不是其真实意思表示，御龙湾不是其开发的项目，但未提供证据予以佐证。另外，代希群与鹏祥公司签订的购房合同与支付购房款收据上均加盖了湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章，一审法院认定双方成立商品房预约合同关系并无不当。2、本案并未遗漏当事人。黄幼清、李丽华并非合同关系的当事人，不应作为本案的被告。至于二人将案涉房屋再次出卖，属另一法律关系。请求二审驳回上诉，维持原判。代希群向一审法院起诉请求：1、判令鹏祥公司返还购房款123800元，并承担相应的违约责任；2、本案诉讼费用由鹏祥公司承担。一审法院认定事实：李丽华在2015年之前担任鹏祥公司的出纳，黄幼清是其丈夫，黄亚中是其继子。2012年4月10日，“湖北同升鹏祥置业有限公司”（甲方）与代希群（乙方）签订湖北同升鹏祥置业有限公司御龙湾认购书，认购书上关于房源信息的内容为：御龙湾1号楼1单元8楼E户型、建筑面积71.6㎡，单价2648元/㎡，认购总金额100000元，认购优惠方式为交10万元享受9.6折。该认购书甲方栏签章为湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。2012年8月10日，代希群支付预订金100000元，李丽华收取后出具了收据，并在收据上加盖湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。2014年1月6日，代希群支付购房款10000元，黄亚中收取后出具了收据，并在收据上加盖湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。2014年3月3日，代希群签订御龙湾购房担保借款合同，贷款90000元，贷款利率6.4%，贷款期限5年，自2014年4月1日至2019年4月1日。该合同总则第一条内容为“为了满足御龙湾购房客户银行按揭要求，现由湖北同升鹏祥置业有限公司作为御龙湾项目个人购房贷款担保人，向贷款银行先行作出企业抵押担保，由购房客户向湖北同升鹏祥置业有限公司按期归还房款”。该合同正文第三条关于贷款发放及支付的内容为“交易对象户名为黄幼清，账号62×××73，开户行中国邮政孝感城西支行”。该合同贷款担保人栏的签章为湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。当日，代希群支付购房款3800元，李丽华收取后出具了收据，并在收据上加盖湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。2015年6月6日，代希群支付购房款10000元，黄亚中收取后出具了收据，并在收据上加盖湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章。2016年10月，代希群得知涉案房屋已出售给了他人。2017年2月16日，代希群向一审法院提起诉讼。还查明，代希群签订湖北同升鹏祥置业有限公司御龙湾认购书、御龙湾购房担保借款合同，支付预订金、购房款，均是在御龙湾售楼部进行。合同签订时，售楼部并未提供商品房预售许可证等相关证件供其核实。2016年8月10日，鹏祥公司因黄幼清以其名义到小额贷款公司贷款300万元导致其被起诉，遂到御龙湾张贴告示，告示内容为“御龙湾工程项目系湖北同升鹏祥置业有限公司开发，为保障各业主的权利，特告示如下：一、本项目所有未售房屋所有权属湖北同升鹏祥置业有限公司所有，从即日起，未经本公司同意签订的售房合同以及售房款未入公司账户的售房行为我公司不予认可；二、我公司没有将本项目用于融资的意愿，凡以本项目用于融资的行为均不是我公司的行为。因融资行为发生的抵押、质押和保证我公司均不认可，所有损失由融资行为人自己承担”。另经一审法院调查，御龙湾项目没有规划许可手续。一审法院认为，代希群在御龙湾售楼部签订的御龙湾认购书及御龙湾购房担保借款合同，均加盖了湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章，代希群于2012年8月10日支付预订金100000元、2014年3月3日支付购房款3800元、2014年1月6日支付购房款10000元、2015年6月6日支付购房款10000元，李丽华及黄亚中先后在御龙湾售楼部收取上述款项并在出具的收据上加盖湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章的事实清楚。鹏祥公司于2016年8月10日到御龙湾张贴的告示明确注明“御龙湾工程项目系湖北同升鹏祥置业有限公司开发”等内容，说明其已自认御龙湾项目属其开发的事实。御龙湾项目并无规划许可手续，鹏祥公司与代希群签订的御龙湾认购合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对代希群要求判令鹏祥公司返还其已付购房款123800元（100000元＋3800元＋10000元＋10000元）的诉讼请求，予以支持。代希群要求判令鹏祥公司承担违约责任（已付购房款一倍的赔偿责任），没有法律依据，不予支持。判决：一、鹏祥公司于判决生效后十日内返还代希群支付的购房款123800元；二、驳回代希群其他诉讼请求。案件受理费2776元，由鹏祥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于御龙湾房地产项目的开发经营主体问题。根据一审查明的事实，御龙湾房地产项目未办理规划审批手续。二审庭审调查中，双方当事人均陈述，该项目未办理相关建设、施工许可手续。二审中，本院到卧龙兽医服务中心，依职权对御龙湾房地产项目建设用地情况进行了调查。经查，御龙湾房地产项目建设用地的使用权原来属于孝感市孝南区卧龙长湖兽医站，2014年到2015年期间，由卧龙乡政府组织招标拍卖，以70万元的价格将这块土地的使用权转让给罗福生等个人，之后由谁开发房地产项目卧龙兽医服务中心并不清楚。二审庭审中，经法庭询问，代希群陈述其在购房时未见到售房方出示营业执照、开发企业资质证书、土地使用权证、规划许可证、预售许可证等相关证照，因此才能以优惠价格购买。因此，代希群在本案中并未提交证据证明御龙湾房地产项目由鹏祥公司开发，经一审、二审法院调查，御龙湾房地产项目开发主体并未办理相关规划、建设、销售等行政许可审批手续，开发主体不明。2、关于鹏祥公司是否为《湖北同升鹏祥置业有限公司御龙湾认购书》合同主体的问题。经查，案涉认购书上写明卖方为“湖北同升鹏祥置业有限公司”，但加盖“湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章”字样的公章。在《御龙湾购房担保借款合同》上，同样加盖“湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章”字样的公章，贷款发放及支付的交易对象账户名为黄幼清个人银行账户，还款账户为售楼部电话和“李”的个人手机号码。代希群交款收据上均加盖“湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章”字样的公章，收款经手人为李丽华、黄亚中。对于合同上加盖的“湖北同升鹏祥置业有限公司河口项目部售房专用章”字样公章，并非是鹏祥公司的公章，代希群对该公章的来源并不清楚，也不能举证证明鹏祥公司曾经使用过或者认可他人使用过该公章，或者鹏祥公司设立过河口项目部的事实。3、2016年8月10日鹏祥公司在御龙湾小区张贴的《告示》内容，可否作为认定代希群与鹏祥公司之间存在商品房预约合同关系的事实根据。本院认为，根据该《告示》内容，鹏祥公司自认御龙湾工程项目由其开发，但对于商品房预约、销售合同关系，在第一条明确说明：“本项目所有未售房屋所有权属湖北同升鹏祥置业有限公司所有，从即日起，未经本公司同意签订的售房合同、以及售房款未入公司账户的售房行为我公司不予认可。”即该告示系针对不特定的民事主体，标的为御龙湾工程项目所有未出售的房屋所作出，时间为2016年8月10日，而代希群所主张的房屋系2012年8月10日即已经认购，交付房屋认购款，不在告示针对的房屋范围之内，且也没有证据证明代希群与鹏祥公司签订售房合同、向鹏祥公司交付房屋认购款。因此，仅凭该《告示》内容不足以认定代希群与鹏祥公司之间存在商品房预约合同关系。经审理查明，一审判决认定的基本事实无直接证据证明，其他间接证据不能形成完整的证据链，不足以证明。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”代希群主张与鹏祥公司之间存在商品房预约合同关系，但其提交的证据不足以证明其事实主张。一审法院审查认定证据不符合上述法律、司法解释的规定，认定事实错误。鹏祥公司的上诉理由成立。综上所述，鹏祥公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初350号民事判决；二、驳回代希群的诉讼请求。一审、二审案件受理费各2776元，由代希群负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一八年十一月二十九日书记员  陈青