江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初10396号原告：刘巨涛，男，1976年12月2日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：江逸来，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春，江苏冠文（江北新区）律师事务所律师。被告：胡涛，男，1988年4月13日出生，汉族，住安徽省巢湖市。原告刘巨涛与被告胡涛民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘巨涛的委托诉讼代理人江逸来、黄春、被告胡涛，到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘巨涛的委托诉讼代理人江逸来、被告胡涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘巨涛向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告借款1284707元及利息（自2018年6月至2018年8月利息为99000元，此后自2018年9月1日起算至付清之日止，按月利率1.1%计算至款项付清之日止）；判令被告支付原告违约金30万元；判令被告支付本案诉讼费、律师费、担保费、保全费等。事实和理由：2018年1月12日，原、被告双方签订《借款合同》，约定：1、原告收取被告250万元保证金并由原告出借1000万元共计1250万元划入原告指定账户，该账户由被告进行交易与操作；2、被告可通过原告账户按照本合同进行买卖操作，全部损失由被告承担，全部盈利归被告所有，被告应每月支付综合费用11万元；3、如被告未及时付清任一笔借款利息及费用超过5个工作日视同被告违约，原告有权终止协议并要求被告承担借款金额10%的违约金。依协议约定，账户内金额不足以支付借款本金及综合费用的，被告如未能补足，原告有权要求归还全部借款，但被告只于2018年2月9日归还了700万元，仍欠款300万元。后双方于2018年8月20日订立《借款合同补充协议》，对上述情况予以确认。截止起诉之日，被告仍欠120余万元及利息未归还。原告为维护自身合法权益，特提起本诉讼。被告胡涛辩称：被告与原告自2017年1月份相识，当时被告在证券公司上班，后辞职专门帮金主介绍操盘手从中赚取钱款。原告有很多资金，准备做股票配资，要求被告代其寻找有需求的操盘手，双方从2017年8月份开始合作，被告给原告介绍了操盘手，配资额为1500万元，被告每个月支付给原告利息157500元，直到2018年1月12日，被告又帮原告找了一个操盘手陈登科，原告出资1000万元。本来应该是原告与陈登科直接签约的，但因为陈登科在浙江，所以就变成了被告去跟陈登科签订了一份合同，又和原告签了一份合同，被告实际只是一个中介人，具体发生关系的是原告和陈登科。陈登科给被告打了250万元，被告转给了原告，账上只停留了3分钟，陈登科又打给被告12万元，被告打给原告11万元，只获得1万元的好处。在这个合同签订之前，原告一直知道被告仅是中介机构，是先打的钱，后签的合同，合同上的账户名都是原告提供的本人的账户和银行卡。合同签订后账户安全运行了20日左右，大概在春节前，股票市场发生了风险，被告认为风险特别大就跟原告提出卖出股票不能再给操盘手操作，原告亲自卖掉了大部分股票，除了一个停牌的“华仁药业”无法卖出外，原告转出700万元，春节后“华仁药业”复牌，但连续7个跌停，一直无法卖出，最后是在低点卖出的，实际原告只亏损了本金20多万元，直到2018年4月份，被告和原告商量由被告使用原告的300万元炒股票来弥补原告之前的亏损，补足300万元后剩余的盈利都归被告，直到原告起诉的时候还是由被告进行操作的，被告每个月都是按照3.3万元给原告的，具体时间是4月4日付了3.3万元，4月23日付了3万元，后又微信转账3000元，5月23付了3.3万元，6月份没有付，7月13日又付了3.3万元。后来原告仍然希望被告继续为其寻找操盘手去弥补损失，被告放弃服务费。就原告的要求，原告擅自卖出股票造成了损失，被告同意承担接手股票交易后与原告卖出股票时损失的一半，此前由陈登科造成的损失不应由被告赔偿。由于双方所签协议的内容违反了《中华人民共和国证券法》及《中华人民共和国证券登记管理结算办法》中关于证券账户实名制及不得出借证券账户的规定，应属无效，原告主张的利息计算标准不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过证据交换及质证，双方对以下事实无异议：2018年1月12日，原告（出借人，甲方）与被告（借款人，乙方）签订一份《借款合同》，约定：鉴于甲方有一定的资金实力，有合法的资金来源，乙方有一定的借款需求，有合理的借款用途，乙方因投资需要，向甲方借款，经协商一致，订立本协议。甲乙双方在平等自愿的基础上，经充分友好协商，现就乙方将本协议项下的投资用于在上海和深圳证券交易所上市的有价证券事宜达成如下协议：本次交易的股票标的仅限于梦网集团002123、江特电机002176、如意集团002193、英威腾002334、华仁药业300110，如果乙方需要更换股票标的需要提前一个工作日告知甲方并获得甲方授权允许后方可更换股票标的。资金总值为人民币1250万元，借款金额为1000万元，保证金为250万元，每月综合费率（利息+管理费）为年化13.2%，每月11万元，警戒线：保证金比例的60%预警，人民币1150万元，平仓线：保证金比例的50%，人民币1125万元。甲乙双方签订本协议后，乙方须将合同定金5万元打入甲方指定账户（定金抵扣乙方的保证金或者利息），甲方收到该定金后将1000万元转入甲方证券账户。甲方完成上述工作的当日乙方将250万元保证金打入甲方指定账户，甲方在收到该保证金后即时将证券账户、交易密码交付乙方，乙方获得密码后不得擅自修改密码。乙方可以运用交易账户内的资金（起始金为1250万元）在深圳或上海证券交易所进行股票交易，股票交易的盈余归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对甲方指定账户需要在保障甲方出借资金安全的情况下操作，对于股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。协议期间，甲方有权在到达平仓线或者在乙方违反本协议相关规定需要平仓处理时锁定此交易账户并进行平仓操作。乙方保证金担保范围包括但不限于：甲方的本金，借款利息，综合费用，滞纳金，违约金，损害赔偿金，诉讼费，律师费，调查费，公证费等为实现债权所发生的费用。如乙方未及时付清任一笔借款的利息及费用，甲方按应付款每日万分之五向乙方收取滞纳金，若超过5个工作日乙方仍不能按时支付的，视同乙方违约，甲方有权修改密码，限制买卖，且在甲方认为必要的情况下有权平仓出金，相应损失在乙方给付的保证金中扣除，若保证金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。到期日，乙方应确保交易账户内的所有资产为货币资金，甲方有权将前述货币资金划入甲乙指定账户中，且将扣除借款本金及剩余综合费用的余额于当日划入乙方指定的盈余收款账户，若前述货币资金不足以支付借款本金及综合费用的，乙方应在到期日向甲方补足并支付至指定的还款账户中，若乙方未能足额补足差额，甲方有权向乙方追偿，若乙方逾期归还借款及综合费用，除应按本协议规定的月综合费率缴纳综合费用外，每日还按应付款的万分之五加收滞纳金。本协议约定的交易账户中所产生的盈利全部归乙方所有，交易账户的亏损（包括买卖股票亏损、停牌或者摘牌亏损）全部由乙方承担。如该账户发生亏损时，甲方有权从乙方缴纳保证金中扣除相应资金以弥补亏损，如该账户产生盈利，总资金达到1312万元以上，超出1315万元以上的部分，乙方可以提盈，提盈以10万元为基数单位。乙方应按时向甲方缴纳综合费用，支付金额为每月11万元，支付时间为2018年1月12日，之后为每月12日至合同终止。当交易账户亏损达到保证金的40%，即1150万元时，乙方应控制仓位减仓操作，同时应立即追加保证金至警戒线以上，当交易账户亏损达到保证金的50%，即1125万（此为平仓线）元时，甲方有权立即卖出交易账户内的股票，并收回此股票交易账户，乙方将失去操作交易账户的权利，乙方被平仓后，须将保证金加到警戒线以上方可重新操作。若甲方卖出股票后，股票市值上升，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何责任，乙方可在股票卖出后三个交易日向甲方确认是否继续履行本协议，乙方未向甲方确认，甲方即可按照本协议第四条的规定收回借款和费用，并终止协议。甲乙双方确认：为了方便对借款风险的控制，甲方没有将出借资金支付到乙方开立的银行账户，相反地，甲方出借给乙方的借款存于甲方双方同意确认的指定账户，并授权甲方对此账户进行管理和监督，以实现甲方可以实时监管交易账户的市值情况，但乙方通过掌握交易密码对使用该资金投资买卖股票，在正常交易的情况下拥有控制权。双方进一步明确通过交易账户投资股票产生的收益和风险全部归乙方，除非本协议另有规定，乙方就借款向甲方仅负偿还借款本金和支付费用的义务。甲乙双方在此确认：根据本协议或者本协议项下甲乙双方仅是借贷双方的法律关系，在任何情况下均不得解释为场外配资，也不得解释为甲方委托乙方进行投资或者理财、甲方和乙方共同、联合或者合伙投资的行为或者法律关系。甲方或者乙方违反本协议的约定，另一方有权提前终止本协议，并有权向违约方收取违约金，违约金按本协议借款金额的10%计算。本协议期限为6个月，自2018年1月12日至2018年7月11日，协议到期日如遇股票停牌，视乙方为自动续约，协议顺延至股票复牌，顺延产生的费用由乙方向甲方支付。双方另就其他事项做了约定。2018年1月12日，原告向指定账户汇入1000万元，被告向该账户汇入250万元。当年2月初，被告向原告提出股票市场面临风险，建议原告卖出股票，原告遂于2018年2月9日卖出部分股票（“华仁药业”股票因当时处于停牌状态无法卖出）得款700万元。2018年8月20日，原告（甲方，出借人）与被告（乙方，借款人）签订《借款合同补充协议》，约定：甲乙双方于2018年1月12日签订借款合同，借款合同履行1个月，鉴于投资环境因素，乙方归还甲方700万元借款本金，乙方尚欠甲方借款本金300万元；月利率1.1%，月利息3.3万元；自2018年6月12日起，乙方尚未支付利息。协议中附有被告付息明细，其中载明被告2018斫1月12日付息11万元，2018年4月4日付息3.3元，2018年4月23日付息3.3万元，2018年5月23日付息3.3万元，2018年7月13日付息3.3万元。2018年9月14日原告进行了平仓操作卖出了全部股票，证券账户金额为1715292元。双方就以下事实发生争议：1、被告是否系借款合同的相对方还是仅为介绍人。原告认为其与被告签订了借款合同，被告也向指定账户汇入了保证金及支付了利息，被告就是合同的相对方。被告认为，其在签订本协议之前即与原告发生过委托合同关系，原告知晓被告为中介机构，并曾委托被告代为寻找操盘手操作股票买卖，被告仅收取服务费用，本案所涉借款合同的签订仅是因数实际的操盘手陈登科家住浙江，不便与原告直接签订协议，签订方式遂变成由原告与被告签约，再由被告与陈登科签约，陈登科将250万元汇给被告后，被告当即将该250万元汇入原告指定账户，未作停留，陈登科另汇给被告12万元，被告也仅留下1万元，剩余11万元作为利息转给了原告，被告的身份仅为介绍人。原告对被告的陈述不予认可，提供了借款合同，被告对借款合同的真实性予以认可。被告提供了其与陈登科签订的合作协议、转账凭证、微信记录并申请证人韩素到庭作证。韩素到庭陈述：我之前是做券商的，现在做一些资金生意，主要业务是资产管理，我在业务过程中认识的胡涛，通过别人介绍认识了陈登科。胡涛找到我想招一个操盘手，我这边正好可以介绍陈登科。1月11日我把风控条款和合同发给了胡涛，这个合同是陈登科与别人签订过的合同模板，我提供给胡涛是让胡涛拿给金主看。1月11日我就跟陈登科的财务说过，有1000万元可以对接，陈登科的财务打过来250万元，以及12万元的利息，然后就打到了胡涛的账上，胡涛留了1万元的中介费，还有261万元打给了刘巨涛，261万元如果直接打给刘巨涛，就必须是刘巨涛跟陈登科本人签订合同。陈登科住在浙江宁海，到南京坐车要四个小时，金主也比较忙，很难面对面坐下来，胡涛作为中介，就分别跟他们签订了合同，胡涛就相当于刘巨涛的代理人，针对刘巨涛这边，又相当于陈登科的代理人，很多时候都不是金主与操盘手直接签订合同的。原告认可转账记录的真实性，但否认合作协议的真实性也不认可证人的陈述。本院认为，被告在与陈登科签订合作协议时并未有原告出具的委托书，原告也不认可其委托被告与陈登科签订借款合同，因此被告并不具有原告的代理人的身份，其无权代表原告与陈登科签订合同；另根据被告提供的合作协议，被告系作为出借人直接与陈登科签约，并未在合同中载明出借人为原告的字样，在合同中不能体现其作为原告的代理人签约的任何信息；根据被告的陈述，其同时作为原告以及陈登科的代理人，无异于自己同自己签约，违反关于委托合同的相关法律规定，也与常理不符；原告与被告签订的借款合同中约定内容同被告与陈登科所签的合作协议内容并不一致，约定内容局限于其与陈登科之间，针对原告而言，被告认可从中赚取差价；被告申请出庭的证人陈述，陈登科交付的保证金及利息是直接给付被告的，并非直接交付给原告，就其原因该证人陈述如果直接交付给原告，则需要陈登科直接与原告签约，也可反映陈登科系直接与被告发生法律关系。综上，原告与陈登科之间并未发生直接的合同关系，而与被告之间存在直接的法律关联，被告并非作为原告的代理人与陈登科签订借款合同，被告为借款合同的相对方。2、2018年8月20日，被告是否出于原告的逼迫签订了《借款合同补充协议》。被告陈述，原告当时要求签订《借款合同补充协议》称只是给实际出资人一个交代，并非要被告承担责任，被告当时签字并非出于自愿。原告对被告上述陈述予以否认。被告未能就证明上述陈述的真实性提供证据加以证明。根据被告的答辩意见，其自称于2018年4月与原告协商由被告使用原告的300万元继续操作股票弥补原告此前亏损，盈余则归被告所有，每月给付原告3.3万元。而双方签订的《借款合同补充协议》大意与此相同，被告也确实按其中相关约定给付原告部分钱款，可以证明双方有此合意，被告也按约履行，难以得出被告受到原告的欺诈。且被告作为成年人，具有完全民事行为能力，足以判断签约后的法律后果，现抗辩受到原告的欺诈，又无相应证据予以证明，因此本院不予确认被告上述辩称事实。本院认为，债权人向债务人主张归还借款，应就双方之间存在借贷合意及款项交付提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。原告主张双方系民间借贷关系，被告则认为双方系场外配资合同，根据原、被告双方的举证及诉、辩称陈述，可以认定双方权利义务关系来源于双方于2018年1月12日所签订的《借款合同》，该合同的性质应为借款合同。该合同的名称为借款合同，在合同的总则部分有“鉴于甲方有一定的资金实力，有合法的资金来源，乙方有一定的借款需求，有合理的借款用途，乙方因投资需要，向甲方借款，经协商一致，订立本协议”字样，可以确定双方存在借贷合意。就合同的内容，双方约定作为出借方的原告向作为借款人的被告出借1000万元，并对借款期限、借款利息等主要内容进行了约定，根据双方约定内容，原告仅收取固定利息，不承担任何风险，原告也按约提供了出借款，符合民间借贷关系的法律特征。双方在借款合同中约定所借款项用于投资股票交易，且就操作规则、结算规则等相关内容进行了约定，系针对借款的用途及所借资金的安全性所做约定，双方之间的基础法律关系仍为民间借贷关系，双方对款项用途所做约定并不影响借款合同性质的认定，被告亦按照协议约定向原告支付借款利息，因此双方之间借贷关系应属有效。被告认为案涉合同违反了《中华人民共和国证券法》及《中华人民共和国证券登记管理结算办法》中关于证券账户实名制及不得出借证券账户的规定，对此本院认为，上述规定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。就合同的效力，应按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定加以认定，该条规定合同无效情形之一的违反法律、行政法规的强制性规定，指的是效力性强制性规定，且双方所签订协议中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，效果只及于原、被告双方，从单个合同而言，并不存在损害社会公共利益的情况，且股票市场情形复杂，配资主体多样，造成系统性风险原因多样，也不能得出单个合同损害社会公共利益的结论。综上，原告作为出借人已按约履行了出借义务，被告作为借款人，按约定用途使用借款，在风险出现时，应按约定承担相应义务。原告于2018年2月9日接受被告建议售出部分股票后得款700万元，剩余股票价值400余万元，根据被告陈述，被告自2018年4月4日起自行操作股票交易（之前由陈登科操作），双方又于2018年8月20日签订补充协议，确认被告履行借款合同1个月，归还借款本金700万元，尚欠借款本金300万元，应付月利息33000元，自2018年6月12日起未付利息。因此即使按被告所述，按其接手的2018年4月起，其也认可尚欠借款本金300万元，按保证金比例1：4计算，保证金应为75万元，总值共计375万元，当总值低于337.5万元时，原告有权行使平仓权，在双方签订补充协议不足一个月后，即2018年9月14日，当时股票总值仅为1716035.94元，已远低于平仓线，原告行使了平仓权，并不违反双方约定，原告平仓后得款1715292元，不足300万元，原告有权要求被告给付其余剩余借款本金。双方约定利息为每月1.1%，未违反相关法律规定，本院予以支持。被告欠原告2018年6月至8月利息未付，总计99000元，此后以尚欠本金数按约定标准继续支付利息至借款付清之日止。由于被告未按约补足保证金及支付当期利息，构成违约，根据《借款合同》约定，违约金为借款总额的10%即100万元，原告现主张30万元，本案系民间借贷纠纷，违约金是否过高是否应予调整应参照民间借贷的利率标准进行判断。本案案涉借款年利率为13.2%，利息和违约金之和不应超过年利率24%，被告的违约行为处于持续状态，为方便计算，应以欠付借款本金为基数，按年利率10.8%标准自2018年9月1日起算，但以30万元为上限。原告另主张律师费、担保费，但在本案诉讼过程中，未就上述费用的具体数额及是否实际支付提供证据，因此本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告胡涛于本判决生效之日起十日内给付原告刘巨涛借款1284707元及利息（截止于2018年8月，利息为99000元，此后自2018年9月1日起算至借款付清之日止，按年利率13.2%计算）；二、被告胡涛于本判决生效之日起十日内给付原告刘巨涛违约金,违约金以1284707元为基数，自2018年9月1日起按年利率10.8%标准计算至实际支付之日，以30万元为限；三、驳回原告刘巨涛其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18475元、保全费5000元，合计23475元（原告已预缴），由被告胡涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  胡 斌审 判 员  周子川人民陪审员  马爱芳二〇一八年十一月三十日书 记 员  张奕琪