浙江省三门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1022刑初328号 公诉机关浙江省三门县人民检察院。 被告人马利民，男，1968年4月18日出生于浙江省云和县，汉族，大学文化，劳务人员，住浙江省杭州市江干区。2018年2月7日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），同年3月15日被执行刑事拘留，2018年4月17日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人任齐夏，浙江金威律师事务所律师。 浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2018]343号起诉书指控被告人马利民犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员潘某出庭支持公诉，被告人马利民及其辩护人任齐夏到庭参加诉讼。现已审理终结。 三门县人民检察院指控。 2011年10月26日，被告人马利民以蚌埠市中联能源科技有限责任公司（以下简称中联公司）与蚌埠沫河口工业园区管委会签订入园协议，于2011年11月18日向蚌埠沫河口工业园区管委会缴纳了380万元项目入园保证金，但至今管理委员会一直未向中联公司提供土地，中联公司也无项目在该园区落地。马利民却在2014年8月28日以中联公司名义与浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）签订了在蚌埠沫河口工业园区建设厂房、办公楼、科研中心等工程合作协议书。2015年2、3月份，被告人马利民伙同刘某（监视居住）出具了虚假的开工《通知函》、《承诺书》，繁荣公司在取得《承诺书》之后将200万保证金打入马利民所在的中联公司，保证金至今未归还。 针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、书证等证据予以证明。公诉机关认为被告人马利民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉案金额200万元人民币，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议在有期徒刑十年以上量刑，并处罚金。 被告人马利民对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，对定性有异议，辩解称属于经济纠纷，不构成合同诈骗罪，且其已退还了75万元保证金给工程承建人杨某。 被告人马利民的辩护人任齐夏认为被告人无利用合同诈骗的主观故意，其提出如下辩护意见：1、中联公司在沫河口工业园区的项目虽没有成功，但客观存在。2、通知函是应陈某1、杨某要求出具的，而不是中联公司为了诈骗出具的。3、陈某1、杨某成立分公司也是为了这个项目，马利民有合理理由相信200万资金是杨某出的，给杨某的75万元应在200万元扣除。 经审理查明。 2011年10月26日，被告人马利民以蚌埠市中联能源科技有限责任公司（以下简称中联公司）与蚌埠沫河口工业园区管委会签订入园协议，于2011年11月18日向蚌埠沫河口工业园区管委会缴纳了380万元项目入园保证金。但至今管理委员会一直未向中联公司提供土地，中联公司也无项目在该园区落地。马利民在2014年8月28日以中联公司名义与浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）签订了在蚌埠沫河口工业园区建设厂房、办公楼、科研中心等工程合作协议书。2015年2、3月份，被告人马利民伙同刘某（监视居住）出具了开工《通知函》、《承诺书》，承诺在保证金上交之日起二个月内工程不开工，中联公司全额退还给繁荣公司。繁荣公司在取得《承诺书》之后将200万元保证金打入马利民所在的中联公司。2016年11月，马利民所在中联公司从蚌埠沫河口工业园区管委会领回380万元入园保证金。但至案发时，工程未开工，200万元保证金亦未归还繁荣公司。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 1、被告人马利民的供述证实，其系蚌埠市中联能源科技有限责任公司法人代表。2011年下半年，其以中联公司名义与五河县沫河口工业园区签订入园协议，支付380万入园保证金，其准备在园区建设“胶体银酸蓄电池项目”，因环评过不了，在2013年公司准备建设石墨烯研发基地，先是和陈某1合作，陈某1以江苏九鼎环球建设科技集团有限公司滁州分公司名义打了100万保证金到公司账户。过了两个月左右，由于公司未立项建设，土地也未拿到，陈某1的建筑工程无法开展，陈某1称以浙江繁荣公司安徽分公司负责人身份和其合作，其告诉陈某1现在公司账户上没有钱，要等新公司打了保证金才能退还原来公司保证金。2014年其以中联公司名义与浙江繁荣建设有限公司签订协议书，该协议书是刘某、杨某、陈某1商量之后起草的，后在2015年2月9日向繁荣公司出具开工《通知函》，在2015年3月20日向繁荣公司出具《承诺书》。根据当时其公司的状况是不能按照通知书、承诺书上时间动工的。2015年3月，繁荣公司打了200万保证金到其公司账户，后其退了100万元给陈某1之前交的保证金，75万元打给了杨某。因其公司未立项建设，工业园区内的土地也未拿到，和繁荣公司的建筑项目一直没有开展。2016年的时候，项目无法进行下去，其就将380万保证金拿回投资到其他项目，未退还繁荣公司。 2、证人楼某的证言证实，2014年，杨某说找了一个安徽的工程，工程业主是中联公司，法人代表是马利民。其把杨某介绍给繁荣公司法人陈某2，同意他挂靠在繁荣公司下面，并且同意为该工程在蚌埠成立分公司。之后杨某起草协议交马利民和陈某2签字。签协议前，马利民派人到繁荣公司考察过。2015年三四月份，杨某说把工程的钢架项目给王某做，并叫王某打了200万元保证金到繁荣公司账户，后通过繁荣公司打到中联公司。中联公司刘主任说杨某拿回过钱。2016年年初，其在杭州碰到马利民，马利民说要再交保证金，并说项目马上就要动工，其感觉事情不对，就叫王某不要再交。 3、证人杨某的证言证实，2014年8月份前后一天，陈某1给其介绍了一个蚌埠的工程。其就通过朋友楼某联系挂靠在繁荣公司。中联公司的刘主任、江某、楼某、陈某1等人和其一起到三门对繁荣公司考察过，考察后刘主任他们同意由繁荣公司承包这个工程。2014年8月下旬，其把协议送陈某2、马利民签字。后在蚌埠成立了分公司，由陈某1任法人代表。由于手里没有资金，其把钢架结构工程分包给王某，王某将200万元先打到繁荣公司账户。对方按照其要求出具了一张盖章承诺书，然后繁荣公司通过公司账户把200万元打给了中联公司，刘主任开了一张收据给其，后其将收据和承诺书交给了繁荣公司叶某。之后工程未开工，其按照承诺书多次向刘主任催讨200万元履约金，刘主任称想做工程就不要催讨。后马利民在蚌埠找王某谈过，直至现在马利民也没有退还200万元履约金。其有没有从中联公司拿回保证金，只是个人向刘主任借过两次钱共计75万元，70万元汇入薄立银行账户，5万元汇入其农行卡。 4、证人叶某的证言证实，其系繁荣公司总经理，2014年下半年的时候，楼某和杨某一起将中联公司项目介绍给陈某2，项目内容主要是给该公司建设厂房、办公楼、科研中心等。项目挂靠在繁荣公司，具体施工都由杨某等人操作。后杨某、楼某带着中联公司的三四个人来繁荣公司考察。2014年8月，楼某和杨某把框架协议书交双方法人代表签订，中联公司要求繁荣公司先打200万履约保证金。2015年2月，杨某联系了王某把工程钢架结构承包给王某。2015年3月中旬，王某将200万元保证金打到繁荣公司账户上。2015年3月17日，杨某、王某、楼某等五六个人一起在公司谈保证金如何打款的事情，其并不支持这个项目，让杨某确认好后再打款。2015年3月20日，杨某将中联公司出具的一张承诺书给其，其看到承诺书后当天把200万保证金汇入中联公司。马利民方来三门考察过，至今中联公司都没有落实合作项目，也未退还保证金。杨某、楼某、王某等人和其公司一直在催对方还钱，对方一直拖着说工程能落实。其听楼某和王某说过杨某从对方公司拿过一笔资金，杨某说该笔资金和200万元保证金无关系。 5、证人刘某的证言证实，中联公司大部分事情都由马利民安排其做的，别人称其刘主任。2015年2月9日的通知函和承诺书都是为了应付王某，应陈某1和杨某要求出具的，其当时打电话给马利民汇报，马利民让其出具。园区土地没有拿到，且公司账户上根本没有建设资金，中联公司肯定不能按照通知函和承诺书的时间按期开工。陈某1、杨某曾找其要求退保证金，陈某1让其退到分公司，但杨某不同意，要先退一部分给薄立，其将情况汇报给马利民，马利民叫其按杨某要求处理资金。 6、证人陈某1的证言证实，杨某通过楼某找了繁荣公司挂靠，在蚌埠成立了分公司，根据总公司安排由其做分公司负责人。2015年年初刘某说能开工但都没开，其就去找刘某问情况，多次向刘某提要求，催他快点开工，刘某说能开工，并给了其一张公司开工通知函。开工承诺书其没有看到过，只是事后听说过，当时是杨某去找马利民给他开的。 7、证人江某的证言证实，其在2013年左右的时候介绍做建筑生意的陈某1给刘某、马利民认识，让他们合作。之后陈某1和马利民谈项目的事，其就没有再参与了。 8、证人王某的证言证实，杨某在安徽承包了中联公司的工程，以陈某1名义成立浙江繁荣公司蚌埠分公司，并答应把工程钢架部分分给其做。后其在繁荣公司看到了繁荣公司与中联公司的协议书。2015年3月17曰，其分四次每次50万元将200万元汇入繁荣公司银行账户，再由繁荣公司账户汇入中联公司做履约保证金。2015年八九月份，其找杨某、楼某、李某等人一起去中联公司要保证金，刘某说接下来会开始施工。2016年2月，其和李某等人一起去杭州找马利民，马利民说马上就会开工。但工程一直没落地，200万元保证金也未退。 9、证人李某的证言证实，其与王某是朋友关系，王某将200万元打入繁荣公司。 10、协议书、承诺书、通知函证实，2014年8月28日，中联公司与繁荣公司签订协议书，拟建设厂房、办公楼、科研中心等项目，开工日期暂定2014年11月28日，竣工日期2016年7月18日（有效工期），协议约定繁荣公司向中联公司一次性缴纳工程履约保证金二百万元，参与工程投标，中标后可直接转为合同履约保证金，未中标保证金在开标后七天内全额退还。 通知函为中联公司于2015年2月9日出具给繁荣公司，通知繁荣公司在2015年3月28日前做好进场施工前的准备工作。 承诺函为中联公司于2015年3月20日出具给繁荣公司，承诺在繁荣公司上交200万元工程保证金之日起二个月内工程不开工，中联公司全额退还到繁荣公司。 11、收款收据、汇款单、网上银行电子回单、客户专用回单、收据证实，2015年3月17日，王某给繁荣公司账户汇款200万元，繁荣公司向其出具收款收据。2015年3月20日，繁荣公司向中联公司账户汇入200万元履约保证金，中联公司出具收据。 12、用地草图、总平面说明图、行政事业单位资金往来结算票据照片打印件证实，杨某提供陈某1发给其的中联公司用地草图及中大集团—蚌埠市中联公司沫河口工业园区—石墨烯研发基地的总平面说明图，以及中联公司向沫河口工业园区管委会缴纳380万元入园保证金的票据照片打印件。 13、蚌埠沫河口工业园区管委会出具的证明证实，中联公司建设项目因环保问题在其园区至今未落地。中联公司在其园区未办理任何国有土地产权证，在园区档案室也未发现该公司建设石墨烯研发基地的书面申报材料。 14、行政事业单位资金往来结算票据、申请及承诺书、蚌埠沫河口工业园区管委会文件、记账凭证证实，2011年10月26日，沫河口工业园区管委会与中联公司签订入园协议，中联公司向管委会缴纳了380万元项目入园保证金。后中联公司申请退回保证金。2016年11月14日，管委会退回中联公司380万元保证金。 15、交易对账单证实，中联公司徽商银行账户的交易明细情况。 16、补充侦查报告书证实，侦查人员无法核实马利民提到的顾某、陈博士的具体身份，也无法取得联系，故无法对该二人制作笔录。 17、营业执照复印件、法定代表人身份证明、浙江工商注册登记信息证实，中联公司、繁荣公司及蚌埠分公司的工商登记情况。 18、证人张某的证言、归案经过证实，被告人马利民的归案情况。 19、户籍证明证实，被告人马利民的身份情况。 关于被告人马利民及其辩护人提出不构成合同诈骗罪，以及案发前已退还75万元保证金，不应计入犯罪数额的辩解和辩护意见。经查，被告人马利民在没有取得园区土地使用权、公司账户上缺乏建设资金，无法履行合同的情况下，仍与繁荣公司签订园区土地建设厂房协议，并出具无法履行的进场施工准备通知函、开工承诺书，借此骗取合同相对方繁荣公司交纳工程保证金。超出承诺开工期限后，在繁荣公司、王某等人催讨保证金的情况下，被告人仍隐瞒事实，以项目很快开工为由不予退还，并将该笔保证金用于他途，直至2016年11月其拿回380万元入园保证金后，也未将200万元保证金退还繁荣公司。被告人辩解其中75万元保证金退还给了工程实际承建人杨某，与杨某称该75万元为个人借款相矛盾，且合同系与繁荣公司签订，工程保证金亦系繁荣公司汇入，理应汇还给繁荣公司，汇入个人账户不符合基本公司财务制度，也无其他证据可证明系退还保证金，故该75万元不应在犯罪数额中扣减。综上，被告人无履行合同的能力、意愿及行为，虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人资金主观故意明显，符合合同诈骗罪的构成要件，被告人的辩解与事实和法律规定不符，故本院对被告人的辩解及辩护人的相应辩护意见均不予采纳。 本院认为，被告人马利民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人履约保证金，涉案金额人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人马利民基本如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人马利民应退赔被害单位相应的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马利民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2029年3月14日止。） 二、责令被告人马利民退赔被害单位浙江繁荣建设有限公司人民币二百万元。 上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙良挺 审 判 员  王婕妤 人民陪审员  叶枝茂 二〇一八年十一月二十八日 代书 记员  杨帅帅 ? 附： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。