浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终307号上诉人（原审原告）邬丽波，男，1992年12月31日出生，汉族，住海宁市。委托代理人谢俊，浙江泽毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海宁市许村镇人民政府,住所地海宁市许村镇人民大道**。法定代表人朱燕刚，镇长。委托代理人钟雪庆、李应龙，浙江峻德律师事务所律师。上诉人因诉海宁市许村镇人民政府（以下简称许村镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服海宁市人民法院于2018年8月30日作出的（2018）浙0481行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明，经1993年农村地籍调查，邬丽波之父邬水龙户在原××市许××乡××（现地址为××市××村镇××家桥××）已建有住宅及生产用房，建筑占地面积223.50平方米，批准面积150平方米，超73.50平方米，土地管理机关登记为150平方米。2007年左右，邬水龙未办理建设规划审批手续在其住房周边建造案涉建筑，总占地面积526.45平方米、建筑面积786.50平方米，其中：两幢二层房屋占地面积分别为131.25平方米、128.80平方米，建筑面积分别为262.50平方米、257.60平方米。一幢一层房屋占地面积为266.40平方米，建筑面积为266.40平方米。2015年8月，邬水龙为其子女邬丽佳及邬丽波申请分户，并对案涉建筑进行平均分割，由邬丽佳及邬丽波各半所有；邬丽波占有案涉建筑50%份额，即占有占地面积263.225平方米、建筑面积393.25平方米的建筑。许村镇政府于2017年11月20日向邬丽波作出《乡村违法建筑认定书》，认定邬丽波所占有的案涉建筑部分为乡村违法建筑。2017年11月22日，许村镇政府向邬丽波作出《限期拆除乡村违法建筑通知书》，认定邬丽波所占有的案涉建筑部分为应当予以拆除的乡村违法建筑，责令邬丽波在2017年11月25日前自行拆除或者申请许村镇政府组织拆除。许村镇政府在向邬丽波送达《限期拆除乡村违法建筑通知书》的同时，又向其送达了《关于限期搬离、腾空房屋的通知》，该通知载明：“因你位于海宁××**村镇胜利村闵家桥区块的建筑占地面积263.225平方米、建筑面积393.25平方米的建筑物和构筑物（含生产厂房、钢棚）系违法建筑，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条、第二十五条的规定，现责令你自接到通知书之日起2日内自行搬离腾空。特此通知！”邬丽波不服《乡村违法建筑认定书》，于2017年11月27日向海宁市人民政府申请行政复议，要求撤销该认定书。海宁市人民政府于2018年1月25日作出海政复决字[2017]18号行政复议决定，确认许村镇政府作出的《乡村违法建筑认定书》违法。邬丽波不服《限期拆除乡村违法建筑通知书》及《关于限期搬离、腾空房屋的通知》，于2017年11月27日向海宁市人民政府申请行政复议，要求确认上述通知书违法，后撤回复议申请。因邬丽波既未自行拆除上述建筑，也未申请许村镇政府组织拆除，许村镇政府遂于2017年12月1日及4日对案涉建筑物实施了强制拆除。原判认为，行政机关强制拆除违法建筑是一种典型的行政强制执行行为。对于行政强制执行程序，《中华人民共和国行政强制法》作出了严格规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，许村镇政府对违法建筑作出认定后，在未听取邬丽波意见的情况下径行作出《限期拆除乡村违法建筑通知书》，程序违法，强制拆除行为缺乏合法依据，且未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的上述法定程序，程序严重违法。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，现邬丽波诉请要求确认许村镇政府于2017年12月1日及4日强制拆除其位于海宁市××村镇××家桥××号住宅周边占地面积263.225平方米、建筑面积393.25平方米的房屋的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是获得国家赔偿的前提。本案中，邬丽波被拆除的建筑物的建设未经相关职能部门的规划审批，系违法建筑，不具有合法性，依法不应获得赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认许村镇政府于2017年12月1日及4日强制拆除邬丽波位于海宁市××村镇××家桥××号住宅周边占地面积263.225平方米、建筑面积393.25平方米的房屋的行为违法；二、驳回邬丽波的其他诉讼请求。邬丽波上诉称，1.一审时上诉人提出被上诉人选择性执法，对其他村民超过规划建造的建筑物不认定为违法建筑并且给予赔偿，一审法院对该问题并未进行调查，认定事实中遗漏了该事实。2.至一审判决时，尚未有任何有权职能部门认定上诉人的房屋为违法建筑，是否经过相关职能部门的审批，并非判断建筑是否违法的唯一标准，一审法院仅凭上诉人房屋未经相关职能部门的审批就直接认定上诉人的房屋为违法建筑，过于武断，认定事实依据不足。即使上诉人的房屋未经任何部门审批，也并不意味着不享有任何合法权益。根据海宁市《“无违建”村（社区）创建违法建筑处置补偿意见》第一条第三款规定，其余未经处理的辅房，用地面积超过市原生产用房用地限额10平方米以内的建筑，参照住房罚款最高标准（50元每平方米）处罚后可以保留。上诉人至少有40平方米辅房可以无条件保留，超过10平方米以外的部分，经罚款后可以保留。根据上述文件第二条规定，对符合村民建房条件，未经批准擅自建造住房，原属农村集体经济组织成员并符合一户一宅的，用地面积符合市定限额以及超过市定用地限额20平方米以内的建筑，经罚款处理后可以保留。上诉人符合一户一宅条件，按照该文件规定均可经罚款后予以保留。被上诉人在上诉人户分户时，出具了核查意见，也同意上诉人户对房屋进行分割。因此，上诉人对涉案房屋具有合法权益，应当获得相应赔偿。请求撤销原判第二项，改判被上诉人赔偿上诉人因拆除房屋所造成的损失7865000元。被上诉人许村镇政府辩称，1.拆除违法建筑的行政强制行为系独立的法律行为，与被上诉人因其他职责而与家庭户签订拆除安置协议无关，本案不存在遗漏事实的情形。原审法院认定“被拆除的建筑物未经相关职能部门的规划审批，系违法建筑，不具有合法性”是原审法院在查明事实之后依法适用法律作出的法律性质判断，并非认定案件事实。尽管被上诉人作出的《乡村违法建筑认定书》因程序违法而被撤销，但并没有改变涉案建筑未经相关职能部门审批的事实。2.涉案建筑因未经审批属于《浙江省违法建筑处置规定》中规定的违法建筑，不属于合法权益。上诉人房屋的违法性质并不因家庭内部分户而转化为合法建筑，也不因被上诉人处置违法建筑程序违法而转化为合法建筑。违法建筑是否应保留的决定权在行政机关。上诉人的房屋占地面积263.225平方米、建筑面积393.25平方米，不可能属于辅房，不属于可以保留的范围。请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人系依据其作出的《限期拆除乡村违法建筑通知书》拆除上诉人的涉案建筑。《限期拆除乡村违法建筑通知书》于2017年11月22日作出并送达上诉人，被上诉人于2017年12月1日、12月4日拆除上诉人的建筑物。拆除该建筑物时尚在上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，被上诉人拆除上诉人的建筑物并不具备“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除”的前提条件。原审法院确认被上诉人拆除行为违法正确。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有合法权益受侵犯并产生损害才能取得国家赔偿。上诉人的房屋系由其父亲邬水龙于2007年在其已建有的住宅和生产用房周围建造，根据被上诉人提供的《海宁市许村镇土地利用总体规划（2006-2020）》、《海宁市许村镇城镇总体规划（2006-2020）》，涉案建筑物位于许村镇规划区内，上诉人并未提供涉案房屋建造时取得规划许可的证明材料，上诉人主张涉案建筑物为其合法权益要求获得国家赔偿没有法律依据。被上诉人在邬水龙户分户预审表和分户房屋产权分割单上出具的核查意见不能证明被上诉人对涉案建筑物的合法性进行了确认。由于涉案房屋系邬水龙在已建有住宅和生产用房的情况下建造，不符合《海宁市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》中规定的符合村民建房条件处以罚款后予以保留的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邬丽波负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一八年十一月二十六日法官助理李平书记员  张琳嫣