浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙刑终378号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈中异，男，1977年3月14日出生于重庆市开县，汉族，无业，住开县。2004年11月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。2008年7月30日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。2017年9月8日因本案被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人金鑫，浙江晓德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖丽萍，女，1984年7月23日出生于广东省茂名市，汉族，无业，住茂名市电白区。2017年10月23日因本案被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人吴蓓蓓，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 原审被告人姜燕，女，1977年12月14日出生于重庆市开县，汉族，无业，住开县。2017年9月8日因本案被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人陈中异、肖丽萍、姜燕犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月6日作出（2018）浙03刑初108号刑事判决。宣判后，陈中异、肖丽萍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心为陈中异指派了二审辩护人。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2017年2月22日下午，徐某（已判刑）电话联系被告人陈中异购买30克甲基苯丙胺（冰毒），被告人姜燕使用陈中异的手机接听徐某电话，商定交易毒品数量、价格等具体事宜，并将其母亲吴中碧的农业银行卡号发给徐某。徐某通过支付宝、存现等方式将4000元购毒款打入吴中碧的农业银行账户，并乘坐洪某（已判刑）驾驶的轿车从浙江省台州市泽国镇到乐清市虹桥镇取毒品。陈中异指使陈某（已判刑）抛藏毒品。姜燕将陈某手机号码告知徐某，由徐某联系陈某取毒品。徐某从陈某藏毒地点虹桥镇黎明村天主教堂路口附近一块木板下取得毒品后乘坐洪某驾驶的轿车准备返回，途经乐清市门口时被当场抓获。经称量、鉴定，现场查获毒品重29.44克，检出甲基苯丙胺成分。 2.2017年2月28日，纪某建（已判刑）电话联系被告人陈中异要求购买5克甲基苯丙胺，被告人姜燕使用陈中异的手机接听纪某建来电，在电话里约定交易价格为600元，并将户名为吴中碧的农业银行卡号发给纪某建，后电话告知陈某抛放毒品。纪某建通过存现方式将600元购毒款打入指定账户后，联系陈中用从其藏毒地点乐清市虹桥镇黎明村天主教堂附近拿到毒品并上交公安机关。经称量、鉴定，上述毒品重4.67克，检出甲基苯丙胺成分。 3.2017年7月25日，被告人陈中异指使王方春（已判刑）到广东省茂名市电白区被告人肖丽萍处取毒品。次日16时许，王某春伙同他人一同驾驶租来的无牌银色奥迪A4轿车到达广东省茂名市电白区，由肖丽萍丈夫廖某2带领入住事先开好的通用大酒店9019房间。当晚，肖丽萍在酒店附近将一袋用红色塑料袋包装的毒品交给王某春。期间，陈中异将购毒款75000元分笔转入廖某2的农业银行账户，肖丽萍于7月26日17时许在农业银行电台区丽涛支行取走70000元。7月27日16时许，王某春携带毒品返回乐清，乘坐浙Ｃ×××××出租车经过虹桥镇飞虹南路和虹南大道交叉口处时被当场抓获。经称量、鉴定，现场查获毒品重249.86克，检出海洛因成分。 4.2017年10月21日22时许，被告人肖丽萍在广东省茂名市电白区陈村镇森高村中间的围墙附近以100元价格贩卖约0.1克海洛因给谢某。 综上，被告人陈中异贩卖甲基苯丙胺34.11克、海洛因249.86克；被告人肖丽萍贩卖海洛因249.96克；被告人姜燕贩卖甲基苯丙胺34.11克。 原判以贩卖毒品罪，分别判处被告人陈中异、肖丽萍无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人姜燕有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元；扣押在案的肖丽萍所有作案工具手机等予以没收。 被告人陈中异上诉及其二审辩护人称，（1）其没有指使王某春购买毒品，取毒品、雇人、租车都是王某春个人所为，所有的费用都是王某春付钱，其与王某春没有任何资金往来，王某春不可能为其免费贩毒。（2）其当时在重庆，王某春运送毒品的目的地是浙江省乐清市，目的地不符。且从王某春处查获的电子秤、透明封口袋等物证明王某春系为自己贩卖毒品准备的工具。（3）其只有一万五千元的转账，是姜燕的账户转入廖某2的银行卡，用于偿还欠款，钱由廖某2取出，廖某2不是同案犯，且该笔转账与该笔毒品应付的毒资差距很大，不能证明该笔转账是毒资。请求从轻改判。 其二审辩护人还提出，即使是陈中异雇佣王某春购买毒品，陈中异系吸毒人员，且没有证据证明其购买毒品系用于贩卖，应以非法持有毒品罪定罪处罚；毒品未流向社会，社会危害性小，应从轻处罚。建议撤销原判，发回重审或在查明事实的基础上依法改判。 被告人肖丽萍上诉提出，其系帮助他人贩毒，为陈中异和他人居中牵线，帮忙交货、收钱，系从犯；其系初犯，不懂法，误入歧途。请求从轻改判。 其二审辩护人提出，（1）原判未认定肖丽萍从犯，显与事实不符，且有失公正。（2）原判认定肖丽萍向谢某贩卖0.1克毒品的事实不清、证据不足。肖丽萍在一审庭审中否认向谢某贩毒，只有证人谢某的证言不能认定该节事实成立。（3）原判对肖丽萍量刑过重。肖丽萍如实供述，系初犯，原判对其判处与认罪态度差、有两次贩毒前科的陈中异相同的判决结果，明显有失公平、公正的司法原则。请求对肖丽萍从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人陈中异、肖丽萍、姜燕贩卖毒品的事实，有公安机关分别从下家徐某、纪某建、同案犯王某春处查获扣押的毒品，从陈某、王某春、肖丽萍处查扣的手机等物证，下家徐某、洪某、纪某建、同案人员陈某、王某春的供述，证人廖某2、张某1、张某2、周某、廖某1、谢某等人的证言，借记卡查询记录及银行交易记录、手机通话、微信转账记录、搜查笔录及照片、扣押清单，毒品称量笔录及鉴定意见等证据证实。被告人陈中异、肖丽萍、姜燕亦分别供认在案。上列证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本院审查的事实与原判一致。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）陈中异辩解其指使姜燕汇入廖某2银行卡内的钱系归还欠款，与肖丽萍、廖某2的供述、证言相矛盾；同案犯王某春及肖丽萍均供认在广东交易的249.86克海洛因是陈中异购买，二人还供述是陈中异直接与肖丽萍电话联系确认毒品交易数量、价格、毒资支付、交易地点等，且通话详单显示陈中异与肖丽萍之间通话频繁，而王某春与肖丽萍之间无电话联系；证人周某证明陈中异系贩毒人员，且在王某春运输海洛因到温州乐清的当天，收到陈中异称有“白粉”到货，让周某帮忙找买家的消息；贩毒人员纪某建、徐某均供述自己的毒品购自于陈中异，且毒资均汇入吴中碧的农业银行卡号，该银行卡在陈中异的暂住处被查获，陈中异亦承认吴中碧的农业银行卡一直只有自己在使用，且该卡关联的手机号码是自己使用的号码；陈中异的亲哥哥陈某、同居女友姜燕均供述陈中异系毒品所有者，直接指使姜燕、陈某参与贩卖毒品，陈中异在二审期间亦承认自己曾在陈某处放了5克毒品，让陈某和姜燕去卖，后得知该5克毒品卖给了纪某建。上述证据足以证实陈中异系毒贩，且贩卖毒品给徐某、纪某建，并指使王某春购入大宗毒品用于贩卖的事实。陈中异及其二审辩护人就此所提的异议均不能成立。（2）肖丽萍供述，陈中异购买毒品、商议毒品交易价格、数量均系与自己直接联系，购毒款也是直接汇入肖丽萍指定的其丈夫廖某2名下银行卡内，毒品亦由肖丽萍直接交付给前来拿取毒品的王某春。肖丽萍直接参与毒品交易整个过程，即使肖丽萍系帮他人贩毒的辩解成立，肖丽萍在该笔毒品交易中起着不可缺少的重要作用，原判依法不认定其系从犯，并无不当。（3）关于肖丽萍贩卖0.1克毒品给谢某的事实，有购毒者谢某的指认及证言，肖丽萍在侦查、审查起诉、二审审理阶段均有数次供述，且在交易数量、价格等关键环节可相互印证。肖丽萍的二审辩护人对该节事实所提的异议，与已查明的事实不符，不予采纳。（4）肖丽萍归案后能如实供述自己主要的犯罪事实，悔罪态度较好，且系初犯；陈中异系两次贩毒的毒品再犯，认罪态度差，对该二被告人的量刑，应有所区别，肖丽萍的二审辩护人就此所提的辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人陈中异、肖丽萍、姜燕明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈中异、肖丽萍贩卖毒品数量大，姜燕贩卖毒品数量较大，均应依法惩处。陈中异系毒品再犯，依法应从重处罚。肖丽萍归案后认罪态度较好，且系初犯，依法可对其从轻处罚。姜燕在共同犯罪中所起作用小，系从犯，可减轻处罚。陈中异的上诉理由及其二审辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。肖丽萍及其二审辩护人要求从轻处罚的部分理由，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。唯对肖丽萍的量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十六条，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人陈中异的上诉； 二、撤销温州市中级人民法院（2018）浙03刑初108号刑事判决书中对被告人肖丽萍的量刑部分，维持其余部分； 三、被告人肖丽萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月23日起至2032年10月22日止）。 本判决为终审判决。 审判长     刘启和 审判员     吴郁槐 审判员     邱传忠 二〇一八年十一月二十三日 书记员     张凯明