广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终18205号上诉人（原审原告）：林孝威，男，1983年9月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委诉讼托代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷永康，男，1974年8月19日出生，汉族，住陕西省乾县。被上诉人（原审被告）：殷娟利，女，1975年4月7日出生，汉族，住陕西省乾县。原审第三人：中国对外经济贸易信托有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街**凯晨世贸中心中座**。法定代表人：杨林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芳，广东法拯律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行，住，住所地广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路****/div>负责人：翁作林，该行行长。上诉人林孝威因与被上诉人殷永康、殷娟利及原审第三人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称对外经贸信托有限公司）、中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行（以下简称中行南沙分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林孝威上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.殷永康向林孝威支付违约金179000元（即成交总房价的10%）；3.殷永康向林孝威赔付咨询及中介服务费15000元；4.殷永康向林孝威赔付律师损失50000元；5.撤销一审判决第三项，改判林孝威于涉案房屋抵押登记全部涂销之日起十日内，一次性向被申请人支付剩余购房款（155000元余款扣除一审判决第一项、第二项所列剩余抵押贷款本金、利息、违约金及其他费用，并扣除应赔付林孝威的违约金、中介服务费及律师费）；6.本案全部诉讼费由殷永康承担。事实和理由：（一）一审法院认定林孝威未能证明其迟延取得购房资格系非个人原因造成存在事实认定及法律适用错误。林孝威于2018年3月5日向番禺区人力资源和社会保障局预约办理入户事宜，并于2018年4月10日取得上述单位出具的关于同意林孝威引进入户的相关批复。林孝威于《补充协议》签订前已着手办理入户迁入事宜，并于该补充协议约定期限内取得政府相关部门的同意入户批复资料，该批复效力等同于林孝威已取得入户资格及相应资料。林孝威办理户口转入事宜已提前在合理期间办理并在约定期限内取得同意入户的批复，相关行政管理部门迟延办理入户手续，而并非林孝威主观意志所能控制，故林孝威无需承担相应的违约责任。殷永康在林孝威逾期取得入户相关资料期间，未向林孝威追究逾期责任。《补充协议》中明确约定林孝威未能在5月15日前办好入户事宜，另向被申请人支付10万元作为补偿，该条款设置初衷是对办理入户事宜的进度有所担忧，故对办理入户的期限延长至同年5月15日，综合《补充协议》签订的环境，应视为殷永康已同意延期。（二）一审法院未对殷永康据不履行合同义务的违约行为予以明确认定并依合同约定作出相应的处罚判决，存在事实认定及法律适用错误。涉案合同履行期间，殷永康恶意隐瞒林孝威以涉案房屋向对外经贸信托有限公司设立二次抵押登记，并以各种形式推诿履行涉案合同及补充协议约定的义务，林孝威及中介一度在较长时间内无法联系上殷永康，殷永康收取林孝威的定金及首期款后并未用于涂销抵押登记，而是挪作他用。殷永康非法占有林孝威款项，且在合同履行过程中掩盖真相骗取林孝威后续购房款，其行为符合合同诈骗，殷永康对涉案房屋设立二次抵押的行为导致涉案合同无法继续履行。一审法院以林孝威同时存在违约行为为由，未对殷永康的违约行为予以认定并依法判决。殷永康二审答辩称，不同意林孝威的上诉请求，林孝威存在违约行为，其应承担违约责任，而不是殷永康承担违约责任。殷永康要求解除合同，要求林孝威承担违约责任。殷娟利经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，其委托出庭的诉讼代理人（殷永康）未提交授权委托材料、亲属证明，经释明后亦未补交上述材料。对外经贸信托有限公司二审述称，对林孝威的上诉请求不予回应，但是明确表示对外经贸信托有限公司对殷永康、殷娟利名下涉案房产依法取得抵押权，在殷永康、殷娟利或者林孝威代殷永康、殷娟利清偿尚欠对外经贸信托有限公司的贷款以及违约金后同意协助涂销抵押登记。中行南沙分行经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。林孝威向一审法院起诉请求：1.殷永康继续履行林孝威与其于2017年11月1日签订的《房屋买卖合同》及其《补充协议》，并协助林孝威办理位于广州市南沙区××号房的权属变更登记手续；2.殷永康向林孝威支付违约金179000元；3.殷永康向林孝威赔付咨询及中介服务费15000元；4.殷永康向林孝威赔付律师费损失50000元；5.殷娟利对前述诉讼请求与殷永康承担共同清偿责任；6.本案诉讼费由殷永康、殷娟利承担。一审法院认定事实：林孝威、殷永康通过广州市古格房地产有限公司于2017年11月1日签订一份《房屋买卖合同》，约定由殷永康将其名下位于广州市南沙区××号房产出让给林孝威，合同成交总价为1750000元。双方于2018年3月13日协商并签订《补充协议》，内容为“1.成交总房价由人民币￥1750000元变更为人民币￥1790000元，多出的部分在首付支付。2.签订协议生效日起买方需支付剩余首付款合计人民币：￥300000元，具体支付方式如下：签订协议当天支付人民币￥25000元，3月23日支付人民币￥75000元，用于卖方赎契。余款人民币￥200000元于过户当天一次性付清（若买方在5月15号前没办好入户事宜，则再支付10万给到卖方）。3.自买方出同贷书之日起，20个工作日内卖家需拿到房产证、涂销资料，等（若非个人原因造成的则时间相应顺延），费用由卖家承担。4.银行欠款部分将由买家操作转按，费用由买家承担。5.从签订协议之日起，买家在20个工作日内需拿到入户相关资料（若非个人原因造成的则时间相应顺延），收齐资料递交办理银行按揭贷款。以上协议若双方有任何一方没有按照约定履行则视为违约，违约方按总房价的10%进行赔偿。中介费将由违约方承担。若在执行的过程中，不是受双方个人行为造成的影响，中介方作为见证方，则不用承担相应的违约责任。”殷永康与殷娟利系夫妻关系，涉案房屋为二人于婚姻存续期间所购得，殷永康明确表示涉案房屋为登记在其名下的房产，与殷娟利无关。林孝威一审当庭确认放弃要求殷娟利承担责任的诉讼请求，一审法院予以确认。殷永康就涉案房屋于2016年4月25日办理了抵押登记，抵押权人为中行南沙分行。该行一审当庭表示因殷永康延迟还贷，已于2018年6月28日另案向广东自由贸易区南沙片区人民法院提起诉讼并立（2018）粤0191民初309号案受理，如果本案判决继续履行合同，则需另案明确殷永康应承担的责任后方可由买受方依据实际情况代为清偿。2018年1月24日，殷永康就涉案房屋办理了二次房屋抵押。抵押权人为对外经贸信托有限公司。林孝威分别于2017年10月11日、10月17日、11月1日、12月28日以及2018年3月1日和3月13日共计向殷永康支付购房款240000元，殷永康均向林孝威出具了收款证明。一审庭审中，殷永康主张双方在涉案合同签订前，还曾于2017年10月10日签订一份合同，其中约定与涉案合同约定不同，并以此主张林孝威存在违约行为。林孝威对于前述合同的存在表示确认，但称该合同已经在中介见证下被注明作废。双方均未提供该合同原件。一审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，林孝威与殷永康于2017年11月1日签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。根据已查明的事实，本案双方在此次房屋买卖过程中的行为均存在瑕疵，导致涉案合同未能按时履行。本案焦点在于合同应当如何履行以及殷永康是否应当承担全部违约责任：首先，本案双方签订的《房屋买卖合同》合法有效，且不存在阻却合同继续履行的情况，双方应当按照合同约定继续履行合同义务。殷永康表示曾于2017年10月10日与林孝威签订过一份合同，并以林孝威在该合同履行过程中存在违约情况为由主张林孝威在本案涉案合同的履行上存在违约。由于各方均未能提供该合同原件，且双方一审当庭确认2017年11月1日签订的《房屋买卖合同》以及2018年3月13日协商并签订《补充协议》是真实有效的，殷永康主张首付款400000元，根据双方签订的《补充协议》将增加的40000元计入首付款，共计440000元。林孝威也已经按照上述合同中的约定向殷永康支付了首付款240000元。因此殷永康以上述理由主张林孝威未按照约定履行合同，依据不足，一审法院不予支持。其次，殷永康是否应当承担全部违约责任。一方面，殷永康在与林孝威签订《房屋买卖合同》时，明知对方当时不具备广州市购房资格，并在2018年3月13日协商并签订的《补充协议》中明确约定“从签订协议之日起，买家在20个工作日内需拿到入户相关资料（若非个人原因造成的则时间相应顺延），收齐资料递交办理银行按揭贷款。”因此，林孝威应当在2018年4月10日之前办理好广州市入户资料，以便取得相关购房资格。但林孝威当庭确认其实际于2018年4月21日才获得该资格，且未提供证据证明延迟非个人原因造成。按照《补充协议》中有关“以上协议若双方有任何一方没有按照约定履行则视为违约，违约方按总房价的10%进行赔偿。中介费将由违约方承担。若在执行的过程中，不是受双方个人行为造成的影响，中介方作为见证方，则不用承担相应的违约责任。”的约定，林孝威确实存在违约情况，但该《补充协议》中并未明确可以此种非关键性因素违约为由解除合同。殷永康可以按照《补充协议》中的约定向林孝威主张承担总房价10%的违约责任，但殷永康并未主张，也没有向林孝威发出过解除合同通知，现根据林孝威提供的身份证、户口本情况，其目前已具备本市住房购房资格，在购房资格方面并不存在合同履行障碍。另一方面，殷永康依据其主张的林孝威违约而认为合同应当解除，但在合同的实质履行不受影响且未约定可以据此解除合同的情况下，双方应当继续履行合同。殷永康主张首付400000元（另有增加金额40000元在首付中给付），但约定余款200000元于过户当天一次性付清，林孝威已经履行了240000元的给付义务。殷永康拒不履行配合义务的行为属于违约情况，但考虑林孝威同样存在违约情况，且该违约前置的情况下，为避免双方当事人不必要的诉累，一审法院认为双方应各自承担部分违约责任。因此，林孝威要求殷永康支付违约金、承担中介服务费及律师费的请求缺乏理据，一审法院不予支持。最后，应当注意的是涉案房屋尚未涂销抵押，存在履行障碍。林孝威在一审诉讼中明确表示同意代殷永康偿按揭贷款的本金、利息、违约金等款项，并且同意一次性向殷永康支付剩余房款，故上述履行障碍可以消除，一审法院对林孝威要求继续履行合同的请求，予以支持。林孝威在向对外经贸信托有限公司、中行南沙分行付清上述本金、利息、违约金等款项后，对外经贸信托有限公司、中行南沙分行应涂销涉案房屋的抵押。此后，殷永康应配合林孝威将涉案房屋变更登记至林孝威名下。殷娟利经一审法院传票传唤，无正当理由未应诉，应视为放弃对林孝威提交的证据、陈述进行质证及抗辩的权利，由此引起的法律后果由其自行承担，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，于2018年7月25日作出如下判决：一、林孝威应于本判决发生法律效力之日起十日内，向中国对外经济贸易信托有限公司一次性清还殷永康名下位于南沙区××街××房[粤（2018）广州市不动产证明第1××7号]的剩余抵押贷款本金、利息和违约金；中国对外经济贸易信托有限公司应于林孝威清还剩余抵押贷款本金、利息和违约金之日起十日内，办理上述房屋抵押登记涂销手续；二、林孝威应于本判决发生法律效力以及（2018）粤0191民初309号案明确当事人权利义务并发生法律效力之日起十日内，向中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行一次性清还殷永康名下位于南沙区××街××房[粤（2018）广州市不动产证明第1××7号]的剩余抵押贷款本金、利息和违约金及其他费用；中国银行股份有限公司广东自贸试验区南沙分行应于林孝威清还剩余抵押贷款本金、利息和违约金及其他费用之日起十日内，办理上述房屋抵押登记涂销手续；三、林孝威应于南沙区××街××房[粤（2018）广州市不动产证明第1××7号]抵押登记全部涂销之日起十日内，一次性向殷永康支付全部剩余购房款（1550000元余款扣除第一项、第二项所列剩余抵押贷款本金、利息和违约金及其他费用）；殷永康应于收到上述款项之日起十日内，协助林孝威办理上述房屋的产权变更登记手续，将产权人变更登记为林孝威；四、驳回林孝威的其他诉讼请求。案件诉讼费用2480元，由林孝威负担980元；殷永康负担1500元。本院二审期间，林孝威提供以下证据：1.番禺人才网的截图，2.广州市番禺区人力资源和社会保障局2018年4月10日穗番人社调字【2018】453号《关于林孝威引进入户的批复》（复印件），3.广州市番禺区人才交流管理办公室在2018年10月22日出具的《林孝威办理引进入住情况反映》（原件），证据1-3拟证明林孝威于2018年3月5日向番禺区人才网预约办理入户，广州市番禺区人才交流管理办公室于2018年4月10日接受了林孝威的申请，同意林孝威的户口迁入广州市。殷永康质证认为：对林孝威提交的3份证据的真实性、合法性都没有异议，但认为双方的合同对林孝威办理入户时间有明确约定，林孝威已经违约，后续再做的工作都属于无效。对外经贸信托有限公司质证认为：对林孝威的提交的3份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不予确认，上述证据材料是林孝威提供予以证明其办理入户的相关事宜，与对外经贸信托有限公司没有关联。殷永康提供以下证据：1.2017年10月10日的《房屋买卖合同》（复印件），2.林孝威在2018年5月29日出具的《声明书》，拟证明林孝威要做虚假贷款。林孝威经质证认为：对殷永康提供的《房屋买卖合同》，因无原价核对，对真实性、合法性、关联性均不予确认，对《声明书》的真实性、合法性予以确认，该证据仅能证明林孝威与殷永康曾就网签合同价款及实际成交价款作出内部协议，与本案无关联。对外经贸信托有限公司经质证认为：殷永康提供的《房屋买卖合同》是复印件，对真实性、合法性、关联性均不予确认，对《声明书》的真实性、合法性予以确认，但与对外经贸信托有限公司无关。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，2017年11月1日签订的《房屋买卖合同》约定：“……签署本合同后卖方须在约定时间内交齐有关资料及办理相关手续，不得延期，除非不可抗力原因或经买方同意，卖方解除本合同，卖方应向买方退回全部已收房款、承担买方因购买该物业而产生的一切税金、费用，并另向买方支付该物业成交价10%作为违约金……签署本合同后买方须在约定时间内交齐有关资料及办理相关手续，不得延期，除非不可抗力原因或经卖方同意，否则视为违约。在办妥该物业产权转移登记之前，买方若无故单方终止履行本合同，视为根本违约，届时卖方有权单方解除合同，买方应承担卖方因出售该物业而产生的一切税金、费用，并另向卖方支付该物业成交价的10%作违约金……买卖双方任一方不履行本合同的，违约方须承担本次交易产生的全部咨询及中介服务费。守约方已支付的咨询及中介服务费，经纪方不另行退还，由守约方直接向违约方追偿；任何一方违约的，守约方（包括经纪方）提起诉讼所产生的费用（包括但不限于诉讼费用及律师费）均由违约方承担……买卖双方约定其它事宜：1.买方须接受转按……7.若买方由于购房名额的问题未能及时办理过户，卖方同意买方于2018年4月1日至2018年5月31日迟延期内以6000元每月费用补偿给卖方，若2018年5月31日后，买方还未搞定购房名额则自2018年6月1日起按1万元每月补偿给卖方，直到购房名额弄好为止……”林孝威一审庭审期间确认其在2018年4月21日获得广州市购房资格。林孝威、殷永康均确认签订2018年3月13日《补充协议》之日起的第20个工作日为2018年4月10日。殷永康称其在与林孝威签订合同的时候明确告知涉案房屋有抵押，因为需要还前一个抵押的款项才把涉案房屋再次抵押，认为其二次抵押的时候，林孝威已经违约。殷永康确认其并无以林孝威逾期取得入户手续为由要求解除合同。林孝威称其在本案中要求殷永康赔付10%违约金责任是因为殷永康不同意继续履行合同，且恶意隐瞒办理二次抵押的行为，增加了林孝威继续履行合同的难度。林孝威称因殷永康拒不与其沟通及协助办理同贷书，致使其至今仍未取得同贷书。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：林孝威要求殷永康支付违约金179000元、赔付咨询及中介服务费15000元以及律师损失费的主张是否成立。林孝威提供的证据仅能证明其预约办理户口入户手续以及获得入户批准的情况，并不足以证明其具有符合合同约定可顺延拿到入户相关资料的情形，且林孝威二审提交的证据均发生在一审庭审之前，林孝威于二审期间才提供已超过举证期限，上述证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，本院均不予采纳。同理，殷永康提交的证据均发生在一审庭审之前，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，本院不予采纳。《补充协议》约定“若买方在5月15号前没办好入户事宜，则再支付10万给到卖方”，结合2017年11月1日签订的《房屋买卖合同》中关于“若买方由于购房名额的问题未能及时办理过户，卖方同意买方于2018年4月1日至2018年5月31日迟延期内以6000元每月费用补偿给卖方，若2018年5月31日后，买方还未搞定购房名额则自2018年6月1日起按1万元每月补偿给卖方，直到购房名额弄好为止……”的约定来看，补充协议的约定实际上是对《房屋买卖合同》中买方迟延办妥购房名额的违约责任的修改，并非是将林孝威办理入户事宜的期限延长至2018年5月15日，林孝威主张双方合意拿到入户相关资料的时间顺延至2018年5月15日，依据不足，本院不予采信。根据《补充协议》的约定，林孝威应在该协议签订之日起20个工作日即2018年4月10日之前拿到入户相关资料，林孝威确认其至2018年4月21日才具备本市购房资格，已超过合同约定取得入户相关资料的期限，林孝威并无充足的证据证明延迟非因其个人原因所致，一审法院认定林孝威存在违约行为并无不当，本院予以认可。双方签订的《房屋买卖合同》合法有效，现该合同仍具备继续履行的条件，一审法院根据本案合同的履行情况、林孝威、殷永康均存在违约行为以及林孝威违约在先的事实，认定双方应各自承担部分违约责任，并据以驳回林孝威要求殷永康支付违约金、承担中介服务费及律师费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，林孝威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由上诉人林孝威负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年十一月二十七日书记员  贾妍胡秀红