河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2337号上诉人（原审被告）：张家口市金鑫房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区西苑路19号。法定代表人：孙时友，总经理。委托诉讼代理人：孙亚威，河北环都律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅慧，河北环都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡安红，男，1973年1月3日出生，汉族，四川省宜宾县村民，现住张家口市桥东区。原审被告：庞建海，男，1978年10月15日出生，汉族，现住张家口市桥东区。原审被告：张家口市京北建设有限公司，住所地张家口市经开区机场路6号。法定代表人：李进松，总经理。委托诉讼代理人：冀晓龙，该公司职工。上诉人张家口市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人胡安红，原审被告庞建海、张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人孙亚威、高雅慧，被上诉人胡安红，原审被告庞建海，原审被告京北公司的委托诉讼代理人冀晓龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由胡安红承担。事实和理由：一、原审认定胡安红为实际施工人错误，胡安红不具有实际施工人资格，无权直接起诉发包人。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五项“实际施工人的认定及权利行使问题”第29条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人”。据此，本案承包人为张家口市京北建设有限公司，实际施工人为借用资质（挂靠）人庞建海。第29条继续规定：“具有下列情形的，不能认定为实际施工人：⑵与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利”。故此，胡安红不能直接起诉发包人，只能依据劳动关系或劳务关系向承包人主张权利。二、胡安红主张的是劳务欠款，根据合同相对性原则，直接按劳务纠纷主张欠款即可。胡安红一审诉称：“由胡安红与庞建海签订劳务协议”、及己“与庞建海协商达成协议”，所以，胡安红直接向与其“签订劳务协议”的相对方主张劳务欠款即可，而不应起诉与其没有合同关系的我公司。三、我公司不欠施工人款项，原审判决“在欠付工程款范围内承担连带责任”，无法履行。发包人、承包人、实际施工人一直未做决算，不能体现我公司欠付工程款。省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第31条：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款”，故，本案不应判我公司承担连带责任。综上，请二审法院依法改判或发回重审。胡安红辩称，我和庞建海之间没有书面合同，是口头说好的，200元一平米。2017年8月15日全部干完活了。最开始是庞建海跟着结算，给了400多万元，总共是600多万元的活，陆续给结算的。是金鑫公司给京北公司，京北公司再给我们，就没有再经过庞建海。总共给了645万元，现在还剩下34万元没给。庞建海述称，工程开始的时候是我付给胡安红的工程款，最开始我给了胡安红400多万元。后来是金鑫公司通过京北公司转给胡安红的，只是让我签字走手续。我是履行承包义务，金鑫公司现在依然还欠我的钱。京北公司述称，本案所涉的工程是由金鑫公司指定的庞建海作为工程承包人，胡安红是庞建海雇佣的。具体他们欠款多少我公司不清楚。该工程施工过程中，有一段时间庞建海处于无法联系状态。胡安红向一审法院起诉请求1，判令庞建海、京北公司、金鑫公司立即给付其拖欠的施工劳务费340000元及所拖欠款额相应的利息；2.庞建海、京北公司、金鑫公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：本案的争议焦点：1.本案适格原、被告的范围（其中包括胡安红与庞建海之间的关系、庞建海与京北公司之间的关系、京北公司与金鑫公司之间的关系、各个诉讼主体有无相关资质）？2.本案纠纷的法律关系性质，即本案是劳务合同纠纷还是建筑工程分包合同纠纷及其效力？3.本案适格被告应当承担责任的形式及其范围？围绕以上争点，胡安红提供证据如下：1.《悦澜湾商业1#楼主体工程分包工人工资支付协议》，该协议涉诉内容如下：“由京北公司庞建海项目部承建的1#楼主体工程于2014年11月封顶，主体劳务分包方胡安红与项目部结算造价约645万元，目前已支付515万元，尚欠人工费130万元，就此款多次协商未解决，现庞建海项目部与胡安红双方再次协商约定如下，并由京北公司及开发商清欠办共同监督协议解决人工工资问题。一、2016年4月26日开工前由建设方支付庞建海项目部20万元，由京北公司转付胡安红。二、经由甲乙双方协商扣押主体工程维修费20万元，到2017年中秋节以前结清此款，由建设方转给京北公司后付于胡安红。三、余下90万元人工工资，经建设方分二次付清，中秋节前付50万元，余下40万元在2016年春节前付清。四、此款属人工工资，不含税。2016年5月3日。”该协议由庞建海及胡安红签名。其下方有“经双方对账，欠胡安红余款为叁拾柒万元整。悦澜湾庞建海项目部张国华2018.1.26.”的内容。2.2015年9月16日的张家口市清理拖欠建设领域工程款和农民工工资领导小组办公室《群众来访登记表》，来访人为胡安红等10人，在来访内容栏记载了“悦澜湾商业楼，建设单位金鑫房开公司，施工单位市京北公司，施工为土建，经公司认定：庞建海，工人人数86人,余370000元未付清，进场时间：14年4月,完工15年5月”的字样。3.张家口市清理拖欠建设工程领域工程款和农民工工资领导小组办公室于2018年8月8日出具的“2014年5月胡安红组织的木工、钢筋工、外架工及混凝土工等劳务人员到张家口市桥东区提供劳务。2016年5月3日，由于拖欠工资，工人及其家属上塔吊、跳楼等极端行为，经桥东区清欠办相关领导现场处理，由建设单位张家口市金鑫房地产开发公司、施工单位张家口市京北建设有限公司、张家口市京北建设公司庞建海项目部与农民工代表共同协商，达成如下协议：由建设单位在合同工程款范围内协助代为支付工人工资，由京北公司转结胡安红等农民工。”的证明。上述证据经质证：庞建海称，对劳务分包工人工资支付协议无异议，其他有关上访的情况因为我不在场故不知情。京北公司称，上访的情况无异议，但对支付协议，清欠办证明的情况不知情。金鑫公司称，对胡安红提供的三组证据的真实性无异议，但均不能证实金鑫公司是本案的适格被告，不能证明胡安红有权起诉金鑫公司。胡安红当庭主张金鑫公司在结算过程中曾以其自有的一辆冀G.JF082号昊锐牌轿车给胡安红抵顶劳务费，并提供了相应的物权变动的登记手续。对此，庞建海称，此事听胡安红说过，抵顶了25万元，但手续今天第一次见到。京北公司无异议。金鑫公司认为，依此仍不能证明胡安红与发包方存在直接的法律关系。庭审过程中，问及胡安红与庞建海是否签订过书面的劳务分包合同，胡安红表示曾签订过，但是遗失了。庞建海称，记不清了，应该是后来补签的协议。问及庞建海是否是京北公司的职工，京北公司否认。但强调，其是金鑫公司指定的承包人。认可京北公司是向无施工资质的庞建海出借资质。庞建海认可，其是以京北公司的名义与金鑫公司签订了工程承包合同，其又将劳务项目分包给胡安红组织的施工队。胡安红亦认可其不具有建筑工程劳务分包资质。对于争点3，庞建海认可在《悦澜湾商业1#楼劳务分包工人工资支付协议》于2018年1月26日签注“经双方对账，欠胡安红余款为叁拾柒万元整”内容的张国华是其项目部的项目负责人。胡安红主张，在此后的2018年春节（2018年2月16日）前，庞建海项目部又经京北公司给付了3万元，故而其起诉标的额为34万元。京北公司称，付款明细在其公司。庞建海未能提供其“印象”中的可能尚欠32万元劳务费的证据。庭审过程中，金鑫公司提供了《悦澜湾1号办公楼工资及材料支付明细》表6页，拟以该表记载的已支付项目及金额证明胡安红无权直接向其公司主张权利。但该明细表所记载的内容只是该工程从2016年6月-2018年5月涉案工程的支出及金额，却不能证明其已不欠工程款。几方当事人均认可，涉案工程尚未决算。一审法院认为，对于第1项争点，通过对胡安红提供的证据和庞建海、京北公司、金鑫公司的质证意见以及当事人自认的事实，可以认定：本案所涉工程系由庞建海借用京北公司的资质，以京北公司的名义与金鑫公司成立了建筑工程承包合同。而后，庞建海将其中的部分劳务施工工程分包给胡安红组织的施工队。胡安红组织的施工队，是其分包所涉的劳务工程的实际施工人。如此，根据建设部《建筑企业资质管理规定》第五条、第六条规定：建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工总承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业的专业工程或者建筑单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。故而，本案所涉纠纷应为建筑工程分包合同纠纷。然而，根据庭审中各方当事人自认的事实，庞建海无承包建设工程施工资质，其挂靠京北公司与金鑫公司签订的承包合同，因违反法律的强制性、禁止性、效力性规范而无效。庞建海与胡安红成立的劳务分包合同，亦因双方的资质欠缺而无效。但是，金鑫公司在经有关部门协调拖欠胡安红施工队农民工工资的过程中以及在本案审理过程中，均未提出工程质量不合格的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，胡安红的主张应予支持。2011年第五次全国民事审判工作会议纪要中，最高人民法院就此问题作出的第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”以上会议纪要及讲话是目前司法实践中正确理解与适用解释第二十六条的重要遵循。实际施工人在特定条件下可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。发包人承担责任范围是明确的，即只在欠付工程款的范围内，这里的“欠付工程款”即是指发包人欠付总承包人的工程款。庭审过程中，金鑫公司未能提供其已不欠总承包人工程款，庞建海及京北公司亦主张工程款尚未决算。故而，金鑫公司以合同的相对性原则，主张胡安红无权直接向其主张权利的抗辩因与此规定相悖而不能成立。其应在拖欠工程款的范围内，对庞建海尚欠胡安红施工队的劳务费承担连带责任。京北公司向庞建海违法出借资质，按照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条的规定，应当作为共同被告，对拖欠胡安红施工队的劳务费承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定，判决：一、庞建海应于本判决生效后10日内，给付尚拖欠胡安红的劳务费340000元，并应给付自2018年2月16日始至实际给付日止，所拖欠劳务费按照月息6‰计算的相应利息[至本判决落款日已为（340000×6‰×5＋340000×6‰÷30×25=11900）元]；二、张家口市京北建设有限公司对此项债务承担连带责任；三、张家口市金鑫房地产开发公司在欠付工程款的范围内，对上述债务承担连带责任。案件受理费6578元，减半收取计3289元，由庞建海、张家口市京北建设有限公司、张家口市金鑫房地产开发公司负担。二审中，金鑫公司提交付款明细一份，拟证明金鑫公司已超额支付庞建海的工程款。庞建海质证认为，对工程造价39164834元不予认可，按照协议不是这个数额，付款明细也不认可，应该是3700零几万元，差了90多万元。胡安红质证认为，车是金鑫公司直接抵顶给我的，因此金鑫公司应该给我工程款。京北公司质证认为，不是实际承包人不清楚付款情况。本院经评议认为，金鑫公司提供的付款明细因未经结算，且庞建海不予认可，故本院对金鑫公司的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，胡安红起诉主张庞建海、京北公司、金鑫公司主张劳务费340000元。金鑫公司上诉主张胡安红并非实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。结合最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的意见：实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。因此，结合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五项第29条“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人”的内容，本案中，庞建海无承包建设工程施工资质，其挂靠京北公司与金鑫公司签订的承包合同无效。庞建海与胡安红之间的劳务分包合同亦无效。涉案工程的发包人为金鑫公司，名义上的承包人为京北公司，实际施工人为庞建海，胡安红系案涉工程的劳务作业分包人，依法其不能突破合同相对性向金鑫公司主张权利。综上，金鑫公司的上诉主张成立，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1127号民事判决第一、二项；二、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初1127号民事判决第三项；三、驳回胡安红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件减半收取的受理费3289元，二审案件受理费6578元，共计9867元，由庞建海、张家口市京北建设有限公司负担6578元，由胡安红负担3289元。本判决为终审判决。审 判 长 姜建龙审 判 员 成 进审 判 员 梁金前二〇一八年十一月三十日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽