广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0205民初1716号 原告：谢宗恒，男，1982年2月20日生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：黎钧华，广西甲天下律师事务所。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，公司董事长。 委托诉讼代理人：李仕豪，公司员工。 被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金属结构分公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市柳**马厂路**一社会信用代码：91450200898602197Y。 负责人：高志鹏。 委托诉讼代理人：李仕豪，公司员工。 原告谢宗恒与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金属结构分公司（以下简称五建结构公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢宗恒委托诉讼代理人黎钧华，被告五建公司委托诉讼代理人李仕豪到庭参加诉讼。被告五建结构公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。当事人庭外未能达成和解。本案现已审理终结。 原告谢宗恒向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决两被告向原告支付77535元(17.23吨×4500元/吨)的赔偿。 原告谢宗恒的事实和理由：2016年8月12日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方）五建结构公司就加工钢结构达成一份《钢结构加工协议书》，该协议的第四条第2款的规定：本工程材料损耗3%，余料由乙方负责装车，归甲方所有。合同签订后，原告向被告五建结构公司提供了1112.405吨的钢材，被告五建结构公司向原告交付了1063.283吨成品，按照规定扣除3%的加工损害后，被告五建结构公司在加工产品中共实际使用了1095.181吨（1063.283×1.03=1095.181）的材料，余下未用的17.23吨的材料被告五建结构公司一直没有向原告移交，被告五建结构公司的行为已经构成违约。原告认为：根据“合同必须得到遵守”的合同履行原则，被告五建结构公司必须履行合同约定的向原告移交剩余的材料或按市场价格支付相对应的赔偿。被告五建结构公司是被告五建公司下设的分公司，没有民事行为能力。 被告五建公司辩称：原告主张的余料17.23吨中的12.461吨已按原告要求帮其制作柳州市西鹅铁路货运中心站一期工程柳州东站还建项目装载机棚，原告已在2017年5月5日同被告进行建筑工程结算书的确定，剩余余料减去12.461吨即原合同规定的3%的加工损耗，仅剩余4.395吨，按当时原告将钢材送至被告处的钢材价格（2016年9月至2016年12月间）为3150元至3000元之间，故剩余余料价值大约为15000元左右。原告并未向被告支付装载机棚加工费16199.82元，钢材余料价值15000元左右，当时原、被告双方达成口头协议加工费与钢材余料互相抵消。 被告五建结构公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告五建结构公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。对原、被告无异议的证据，经本院审查，内容真实，来源合法，与本案有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：原告作为甲方，五建结构公司（五建公司下属分公司）作为乙方于2016年8月12日签订了一份《钢结构加工协议书》，约定由乙方为甲方加工钢构件。该合同约定：工程材料损耗为3%，余料乙方负责归堆装车，归甲方所有。此外，合同还具体约定了钢结构件的相关制作内容、种类、加工规范、工期、结算单价、损耗等内容，但未约定或记录原告所提供原材料的单价或总价。合同签订后，原告累计向被告交付了1112.405吨的材料，其中，钢板材料1032.263吨，型材材料9.823吨，焊管材料69.925吨，角铁材料0.394吨。截至2016年11月20日，被告已向原告交付总计1063.283吨的钢构件。此后，根据原告的要求，被告继续为原告加工钢构件。2017年5月5日，原、被告对“柳州市西鹅铁路货运中心站一期工程柳州东站还建项目装载机棚”工程进行了结算，经原告签字确认，此工程交付钢构件共计12.461吨。 另查明：根据本案原告起诉之日即2018年4月9日的《我的钢铁网》钢材市场公开价格显示，柳州市场普厚板价格为4390元/吨。 本院认为，民事活动中当事人地位平等，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己在诉讼中的主张，有责任提供证据。根据原、被告的诉辩，本案的争议焦点为：一、具体的剩余钢材数量认定？二、原告要求被告支付相应赔偿是否有事实和法律依据？ 对于争议焦点一：对截至2016年11月20日，被告已向原告交付总计1063.283吨的钢构件这一事实，原、被告均无异议且已经过生效判决确认。此后，被告又为原告进行了钢构件加工并已进行了结算，对此本院认为，原、被告对此次承揽未签订书面合同，原告也未能提供证据证明除前述合同履行过程中向被告交付的钢材之外，另行向被告提供了钢材用以加工钢构件，故本院对被告主张的后续承揽加工所用钢材系用此前剩余钢材制作的主张予以采信。故本案中剩余的钢材数量为1112.405吨-1063.283吨×1.03-12.461吨×1.03=4.389吨。 对于争议焦点二：根据原、被告的合同约定，被告应当将剩余钢材即余料返还给原告。但由于原、被告未约定钢材规格，且均未能证明钢材除吨数之外的具体剩余状况，故本案实际已无法返还原物，应参照原告起诉时本地钢材市场同类或近似类别钢材价格予以认定无法返还原物的赔偿金额。原、被告均未就钢材价格申请评估鉴定，故本院参考《我的钢铁网》等业内常用钢材报价网站2018年4月9日中厚板的价格，对本案赔偿金额进行认定，据此，被告应赔偿金额为4.389吨×4390元/吨＝19267.71元。对原告诉请超出此部分的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金属结构分公司向原告谢宗恒支付未能返还钢材余料的赔偿款19267.71元； 二、驳回原告谢宗恒的其他诉讼请求。 上述债务，债务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，除支付上述利息外，还应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费1738元（原告已预交），由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司金属结构分公司负担431.90元，原告谢宗恒自行负担1306.10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院；账号为：20×××09；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：****－269****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  覃可基 人民陪审员  林雪玉 人民陪审员  何 丽 二〇一八年十一月二十日 法官 助理  覃 娆 书 记 员  韦 羽 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。