江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏06民终2934号 上诉人（原审原告）：汤宇，男，1969年7月17日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：张影，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏海峰电力机械集团股份有限公司，住所地海门市。 法定代表人：张雪峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄华雷，江苏联佑律师事务所律师。 上诉人汤宇因与被上诉人江苏海峰电力机械集团股份有限公司（以下简称海峰公司）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汤宇上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由海峰公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院一方面认定“海峰公司在实际履行中未按约对其进行年度营销业务指标的逐年考核与结算业务费”，另一方面却认定其“提供的证据，不能直接证明其主张的业务费，且通过委托审计等方式亦无法对诉争业务费进行结算。故倪锦荣主张的业务费，缺乏证据，不能成立”。认定事实前后矛盾，即使按前一认定，海峰公司同样应当承担不利后果，何况其已经提供充足的证据直接证明了业务费发生的事实。一审法院事实认定和法律适用的错误表现为：（1）海峰公司对其提供的业务费结算汇总表反映的业务总量不持异议，明确承认与公司财务登记基本一致。只是海峰公司单方面根据其不知情的公司内部文件，毫无理由地减损其应得的报酬。法院审理的诉讼标的应当在当事人诉辩范围内对证据的证明力有无及大小进行审理，且一审法院已经查明了“双方各自提供对己有利的证据，各自结算的业务费数额差异较大，诉辩意见对立。”那么一审法院何以“缺乏证据”为由驳回其诉讼请求？其已经提供了经海峰公司认可的证据，还缺乏什么证据？认定缺乏证据的理由又是什么？一审法院明显违反了民事诉讼法的辩论原则，完全没有在诉辩双方提供证据的基础上进行审理，由此得出的判决结果理所当然应当得以否定。（2）一审法院适用举证分配原则错误。首先，其提供了充分的证据，事实清楚无遗，根本无需对业务费进行审计。海峰公司主动提出审计申请，表明公司内部文件对其不具有约束力，实际上自认了其所谓的内部文件对本案的具体事实没有证明力。其次，一审法院将“通过委托审计等方式亦无法对诉争业务费进行结算。故倪锦荣主张的业务费，缺乏证据，不能成立”的不利后果归责于其，严重违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，将本应由海峰公司承担的不利后果转由其承担。本案不是其缺乏证据，而是法官缺乏司法裁判能力，将本应由法官依法判断的事实，简单以审计结论为前提，实际上属于拒绝裁判。最后，其提供了2004年至2011年12月个人业务费结算汇总表、2004年度至2011年度业务费结算凭证（形式上表现为借款凭证）、工业品买卖合同、每年业务费计算明细等证据。诉请的业务费结算形式与2004年之前的结算形式的审核方式无异。且一审法院也已查明“公司相关人员在部分工业品买卖合同上签字确认货款到账数额、运费等内容，以及在审核成本价、业务费结算比例、借款凭证上的签字确认等材料”，足以证明借款凭证是双方结算业务费单据，同时海峰公司也认可其工作人员审核的真实性，却否认其工作人员审核的有效性，完全是该公司拒付其劳动报酬、逃避责任的违法行为。其依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定提供了充足证据，海峰公司减少和拒绝其劳动报酬必须负举证责任。海峰公司没有任何证据证明减少和拒绝其劳动报酬的正当性，恰恰相反，“海峰公司对其提供业务费结算汇总表反映的业务总量不持异议，明确承认与财务登记的基本一致”完全印证了其证据的证明力。据此海峰公司依法应当给付作为劳动报酬组成部分的业务费。2.一审法院同一合议庭对同一性质合并审理的案件作出不同裁决，违反了裁判同一性原则。2014年1月9日，本案与其他四个性质相同的案件在原审法院合并重审，同年8月，一审法院判决其中一个案件，该案一审法院支持了业务费数额总和的一半，而本案一审法院作出大相径庭的判决，偏袒海峰公司。 海峰公司辩称，1.汤宇提供的借款凭证不能作为双方结算业务费的依据。他们营销人员相互签字审核业务费用，但他们不是其公司授权的可以确认的相关人员。公司只有经法定代表人的最终确认方可进行业务费的报支，汤宇提交没有公司审核或者固定人员签字的凭证不能作为结算依据。2.除了已经调解结案的陈贵清一案，其他案件与陈贵清一案不同，本案不可能与陈贵清一案基于同样的理由进行结算。本案启动了鉴定程序，结论是无法启动。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 汤宇向一审法院起诉请求：一、要求海峰公司因违法解除劳动合同支付经济补偿金156030元；二、要求海峰公司支付业务费496300元。 一审法院认定事实：汤宇于1992年5月起受聘在海峰公司工作后从事营销业务，双方未签订劳动合同，但形成事实劳动关系。2004年6月，双方签订了书面的劳动合同，约定：合同期限从2004年6月起至2017年7月止；甲方（海峰公司）对乙方（汤宇）的营销报酬，采取基本工资加浮动工资，完成年度任务指标，得基本工资；超额或未完成指标，按甲方的营销政策给予奖励或处罚，乙方的年度指标及甲方的营销政策另文规定；乙方在甲方统一指派下为承接业务所开支的差旅费用和交接费用按实报支等内容。合同订立后，汤宇继续从事公司工程项目及备品备件的营销工作。期间，海峰公司未按约对汤宇每年度营销业务任务等完成情况逐年进行考核或结算业务费。 2012年12月29日，海峰公司向汤宇发出通知，要求汤宇到公司上班，否则按自动离厂处理。2013年1月8日，海峰公司再次通知汤宇，对汤宇作自动离厂处理。但两次通知均被退回。因双方就业务费结算发生争议，汤宇于2012年11月12日申请劳动争议仲裁，要求海峰公司支付业务费。2013年1月14日，劳动仲裁部门以本案超过法定审结期限为由终结审理。为此，汤宇于同月24日诉至一审法院。 在一审法院重审中，汤宇增加诉讼请求，要求海峰公司支付双倍经济补偿金156030元。就该诉请，汤宇未申请劳动争议仲裁。 本案一审中的争议焦点：汤宇主张的业务费是否成立？ 汤宇就诉请的业务费，向一审法院提供的证据：2004年至2011年12月的个人业务费结算汇总表1份；2004年度至2011年度的借款部分凭证、若干份工业品买卖合同复印件、每年业务费计算明细等，并由公司相关人员在部分工业品买卖合同上签字确认货款到账数额、运费等内容，以及在审核成本价、业务费结算比例、借款凭证上的签字确认等材料，证明诉请业务费是按2004年前结算方式进行分别结算。海峰公司质证认为，汤宇提供业务费结算汇总表反映的业务总量，与公司财务登记的基本一致。但根据公司海峰（2004）3号“二00四年度营销工作的有关规定”、海峰（2005）1号“二00五年度项目经理负责制工作的有关规定”、海峰（2005）6号“营销工作的有关规定”、海峰（2007）4号“对外工作部营销条例”、海峰字（2008）2号“营销工作的有关规定”（在该规定后有汤宇签名）、海峰字（2010）2号“营销工作的有关规定”等文件规定，按汤宇每年完成的业务量分别结算后，汤宇的总业务费为280321.27元，但扣除未按营销文件规定需要由其本人承担的差旅费超支、未完成指标自负的差旅费、未达出差时长的工资扣款等合计311853.07元后，汤宇还结欠差额。对此，汤宇予以否认，并认为公司现提供的文件，只有个别文件有其签名知道，其余均不予承认。 在一审法院重审中，就业务费结算方式、标准等，双方各自提供对己有利的证据，各自结算的业务费数额差异较大，诉辩意见对立。2014年4月29日，一审法院召集双方就业务费结算进行听证，但未能取得一致意见。之后，就诉争业务费结算事项，经海峰公司申请，一审法院依法委托审计。同年6月4日，南通中天会计师事务所有限公司向一是法院出具的“公函”中说明，因海峰公司（2004）3号、（2005）1号、（2005）6号、（2008）2号、（2010）2号文件的规定比较笼统，结合汤宇完成的业务和已有资料，难完成委托审计事项。 根据双方举证、质证并结合审计意见等，一是法院认为：双方劳动合同中有“……超额或未完成指标，按甲方的营销政策给予奖励或处罚，乙方的年度指标及甲方的营销政策另文规定……”的约定，且海峰公司（2004）3号、（2005）1号、（2005）6号、（2008）2号、（2010）2号文件对业务费结算作出了规定。但海峰公司在实际履行中未按约对汤宇进行年度营销业务指标的逐年考核与结算业务费，汤宇也未及时主动提出结算，造成从2004年以后汤宇营销的业务费未能结算。客观上，汤宇通过借款、预支、报结、还款等形式，维持了其正常业务支出或生活所需等，但也掩盖了双方的矛盾。重审中，汤宇提供的证据，不能直接证明其主张的业务费，且通过委托审计等方式亦无法对诉争业务费进行结算。故汤宇主张的业务费，缺乏证据，不能成立。 综上，一审法院重审认为，汤宇从1992年起受聘在海峰公司工作，双方形成事实劳动关系。之后，双方签订的劳动合同，合法有效，双方应当全面履行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，汤宇申请仲裁时请求给付业务费，与重审中增加的经济补偿金诉请，是基于不同的法律关系提出，亦是基于不同的事实提出，两者属于不同的劳动争议，各自独立。因此，不应当合并审理。故汤宇应当就经济补偿金的诉请，另行申请仲裁。对此，海峰公司的辩称理由成立，予以采纳。汤宇就业务费的诉请，缺乏证据，依法驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回汤宇的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由汤宇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.汤宇主张的2004年以后业务费能否成立？ 汤宇与海峰公司对汤宇2004年以后的业务量并无争议，争议在于业务费如何计算。汤宇称，当时几年没有结算业务费，公司召集营销员开会，口头确定了结算方式和比例，应当按照商定的方式结算业务费。汤宇提供了结算凭证（借款凭证、买卖合同等），并要求按此计算业务费。海峰公司否认形成了上述口头结算规则，认为汤宇提供的结算凭证之一借款凭证上审核人栏由公司营销人员签名，批准人栏并无公司授权的人员签名，并不能据此证明汤宇所称的双方形成了口头结算规则，汤宇也无其他证据证明双方形成了口头结算规则，要求按照其公司出台的营销文件的规定计算业务费。本院认为，汤宇对其关于双方形成口头结算规则未提供其他证据予以佐证，且即便对于其提供的结算凭证，其在发回前的及重审的一审程序中均主张系按2004年前的结算标准，现又称系依据双方形成的口头结算规则计算，前后矛盾，其对结算凭证所载数据计算依据亦无法陈述清楚，故汤宇要求按照其提供的结算凭证计算其业务费，本院难以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。双方签订的书面劳动合同中亦有“乙方的年度指标及甲方的营销政策另文规定”的相关约定，故海峰公司2004年后制定不同于此前的新的营销规则有法律基础及合同依据。但海峰公司制定的多份营销规定，除了少数汤宇认可外，海峰公司并未提供其他营销规定通过民主程序制定并向汤宇等公示的证据，故该其他营销规定难以作为双方结算的依据。且海峰公司的营销文件对业务费的结算规定比较原则，不明确，存在不确定性，一审法院委托相关审计部门审计，亦以“文件规定比较笼统，结合原告（倪锦荣等）完成的业务和已有资料，难完成委托审计事项”作了结，故客观上也无法依据海峰公司的营销文件计算汤宇的业务费。双方在履行劳动合同过程中，2004年前后，营销政策确实发生了较大的变化，但由于双方对2004年以后业务费计算方法约定不明，二审中汤宇明确表示不同意按照2004年之前的结算方式结算业务费，双方又不能协商一致达成业务费的其他结算方式，因此，本院亦难以计算汤宇的业务费。根据一审中汤宇的委托代理人提交的报酬清单，汤宇认可2004年至2011年其在海峰公司的账面结欠款为366519.35元（不包括业务费），根据海峰公司一审中提交的统计表，2004年以后汤宇工资总额为220677.31元，该标准超过了南通市最低工资标准，也超过了江苏省电力机械及器材制造业在岗职工平均工资标准，汤宇基本的劳动收入亦未受到损害，汤宇客观上通过借款、预支、报结、还款等形式，维持了其正常业务支出或生活所需等。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，汤宇主张2004年后的业务费，但就其目前提供的证据尚不足以证明其主张，一审因此认为汤宇主张的业务费缺乏证据，不能成立，本院予以支持。 综上所述，汤宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汤宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  吕 敏 审判员  王吉美 二〇一八年十一月二十九日 书记员  陆媛霞