辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽14民初32号 原告：东北金城建设股份有限公司。 法定代表人：张亚龙。 委托诉讼代理人：时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。 被告：中国人民解放军海军航空大学。 法定代表人：王天林。 委托诉讼代理人：杨如钢，辽宁义帆律师事务所律师。 原告东北金城建设股份有限公司（以下简称：金城公司）与被告中国人民解放军海军航空大学（以下简称：海航大学）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金城公司的委托诉讼代理人时凯，被告海航大学委托诉讼代理人杨如钢，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金城公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款36028560元；2、请求判令被告向原告支付利息损失6277977元（暂算至2016年5月12日，实际应付至判决确定的履行之日；庭审中主张自2013年7月13日起计息）；3、请求判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原被告双方于2010年6月就中国人民解放军91065部队协作楼（海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼）新建工程项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告负责工程项目的承建工作，被告应按合同约定向原告支付工程款。在原告按约履行义务后，由海军审计局委托有关造价咨询公司对工程进行结算审核，经审核明确了结算审定值为78228560元，该审定值已由各方确认一致。但到目前为止，被告仍欠付原告工程款36028560元。前述欠款虽经多次催讨，被告一直拒绝支付。原告认为，被告拒绝按约付款的行为已经严重损害了原告的合法权益，与法有悖，恳请人民法院支持原告诉求。 被告海航大学辩称：一、2010年6月11日原、被告签订了《工程代建合作协议书》，协议约定：工程结算造价以甲方（答辩人）上级审计部门审计金额为准；本工程开工前，甲、乙双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款以本协议为准。按此约定，工程结算造价应以答辩人上级审计部门金额为结算依据。二、工程尚未结束时，原告结算送审值98668971.34元；答辩人委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司初审审定值78228560元，该公司的审计报告是受答辩人的委托所作的初审报告，并非是答辩人的上级审计部门审计或委托审计的金额，特别是该报告没有按约定扣减水电费和管理费，并且将未完工程也一并记入了结算值，该结算报告与事实是不相符的初审值，不应作为结算依据；答辩人的上级审计部门中国人民解放军海军审计事务所审定值64632861元。按约定答辩人尚欠原告22432861元工程款。故原告所诉金额无事实依据。三、答辩人不应承担原告诉请的利息损失。按双方约定，结算造价应按中国人民解放军海军审计事务所的审计金额为准，海军审计事务所审计结果出来后，原告不予签字认可，也不向海军审计事务所提出异议，造成答辩人无法付款的后果，此责任应由原告承担。答辩人如若承担利息损失只能是在法院判决确定的给付期限内不自动履行给付义务时承担自动履行期到期日至实际支付日止期间的利息，目前在尚未确定结算金额的前提下答辩人不应承担利息损失。 本院经审理查明：2010年，原、被告双方就案涉建设工程签订《工程代建合作协议书》及《建设工程施工合同》，共计23页。其中，第1-3页为《工程代建合作协议书》，第4-23页为《建设工程施工合同》。《工程代建合作协议书》落款时间为2010年6月11日，《建设工程施工合同》落款时间为2010年6月15日。 在《工程代建合作协议书》中，双方约定：甲方中国人民解放军91065部队作为建设单位，与乙方东北金城建设股份有限公司作为施工单位，就乙方为甲方代建工程达成协议；甲方协作楼新建工程项目，建设地点位于葫芦岛市连山区兴工街51号91065部队营区东南角内，占地面积2119.29平方米，工程估算投资3600万元，工程结算造价以甲方上级审计部门审计金额为准，主体建筑为框架结构，建设标准参照三星级宾馆建设、装修；乙方自愿承包，垫支建设，承包范围为土建、水、电、暖、设备安装，装修工程待设计方案确定后另行签订补充协议；本工程以甲方施工图、工程建设联系单、设计变更为工程建设依据，由乙方现行垫支建设，产权归甲方所有；土建、安装、装饰工程决算按辽宁省2010年工程建设计价定额及2010年第三期工程造价信息中的材料价格为依据进行结算；本工程开工前，双方另行签订工程承包协议书，如有抵触条款应以本协议为准。 在《建设工程施工合同》中，双方约定：开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2011年7月1日。合同第二部分通用条款第33条为竣工结算，其中33.3为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。” 2010年7月2日案涉工程开工。2013年3月19日，双方签订《工程竣工验收移交书》，原告将工程移交被告。《工程竣工验收移交书》中记载的竣工日期为2012年6月4日。 2013年3月1日，被告与大连信诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：大连信诚公司）签订了《建设工程造价咨询合同》，咨询业务范围为：工程结算初步审核；咨询业务自2013年3月13日开始实施，至2013年6月15日终结。2013年6月14日，大连信诚公司做出审计报告，审定值为78，228，560元。该报告审核说明第6条：“本次结算未扣水、电费及管理费。”第7条：“装饰工程石材结晶，按全部石材面积计入，单价按限价每平68元计入。”第8条：“截止到2013年6月14日，室外水池黄锈石、水池喷头、景观电气部分工程、管道井部分管道保温未施工完成，此部分未完工程已包含在本次结算内。” 双方均认可被告已支付原告工程价款4220万元。原告向被告出具发票四张，面额总计78，228，560元。 后被告上级审计部门海军审计局工作组到工程所在地进行工程结算审计。期间于2015年10月28日、11月3日、11月7日，海军审计局工作组及原、被三方，就案涉工程结算审计工作形成三次书面会议纪要，就审计组提出的有关问题，建设单位作出回复。 2015年11月20日，海军审计局作出审计报告后出具《海军航空兵学院轮训宿舍竣工结算审计汇总表》，审计金额为64，632，861元。2016年2月2日，被告向原告出具了海军审计局的《单项工程竣工结算审计结果确认单》，但未向原告提供全部审计报告，请原告签字确认，原告未签字确认。 2016年3月12日，原告向被告发律师函，请被告按大连信诚公司审计报告数额给付尚欠的工程款。 2016年3月22日，被告向原告发函回复，主张按《工程代建合作协议书》约定，工程结算造价以被告上级审计部门审计金额为准，大连信诚公司第一次审计是初审，2015年10月海军审计局对新建工程审计时，原告也派人全程参与配合审计，审计金额为64，632，861元，海军审计局出具的结果确认单请原告尽快签字确认。 2016年6月15日，原告向本院提起诉讼，形成本案诉讼。 2016年7月18日，本案庭前会议期间，原告要求被告提供海军审计局完整的审计报告。 2016年8月11日，第一次开庭时，被告提交了完整的中国人民解放军海军审计事务所（即原海军审计局，以下简称：海军审计所）的审计报告，交原告质证。 2016年12月22日，原告提交对海军审计所审计报告的书面异议，即《对海军航空兵学院轮训宿舍结算书的价格偏差的明细》、《东北金城建设股份有限公司对被告提交的由被告内部审计部门出具的未经各方认可的所谓〈海军航空兵学院轮训宿舍竣工结算书〉（二次审计）的相关意见》，本院交予被告，依法告知其转交海军审计所尽快书面答复。后被告提出因军队改革，海军审计所被撤销，暂时无法给予书面答复。 此期间，原告于2017年3月16日书面申请调取证据，主张大连信诚公司审计报告记载的委托方就是被告的上级部门海军审计局，故该报告就应当是合同约定的被告上级审计部门的审计报告，就应按该报告结算。 2017年5月12日，本院组织双方当事人到大连信诚公司，现场调取证据如咨询合同、发票、支付凭证等，并当场质证。前述证据证明咨询合同系被告与大连信诚公司签订，并由被告支付咨询费用，大连信诚公司也是向被告开具的咨询费发票。大连信诚公司证实委托方为被告，此前海军审计局也曾委托该公司做过业务，此报告是使用以往的报告模板编写，因忘记修改而导致了笔误。另，第一次开庭时，原告代理人曾提出被告与大连信诚公司的咨询合同是伪造的，法庭询问原告是否申请鉴定，原告未提出鉴定申请。 2017年5月，本院依法多次通知被告就原告对海军审计所审计报告提出的异议尽快联系答复，被告称已多次请示汇报，但因军队改革及层级上报制度，上级部门至今没有回复。此外，被告称自身也因军改与其他单位合并。 2017年7月19日，本院依法向被告送达了举证通知书，要求被告七日之内就原告对海军审计所审计报告提出的书面异议依法给予答复。 2017年7月21日，被告向本院提交延期举证申请书，主要内容为：被告收到质疑材料后即积极向海军相关部门进行了请示汇报，但因涉及军改期间的特殊性，军队审计部门及被告均正在进行机构和职能调整，涉及名称变更、人员变动、职能调整等多项内容，业务过渡与衔接尚需时日；接到举证通知书后，被告又就此事向海军相关部门进行了再次请示，目前尚待上级部门给予指示；本轮军改是党中央、中央军委做出的重大决策，事关国防和军队建设百年大计，下一步被告将承担重大国防使命任务，时间紧、任务重，但改革千头万绪、并非一日之功，其中涉及诸多单位及部门的撤并降改、人员走留，实属极为特殊的不可抗力，并非因被告主观或其它一般客观因素所致；敬请法院考虑本案的特殊性，本着支持军队改革，维护国防利益、防间保密需要的原则，延长被告的举证期限或暂时中止诉讼，待上级机关正式批复后再行审理。 2017年8月3日，被告向本院提交工程造价司法鉴定申请书，主要内容为：因海军航空兵学院上级审计部门原海军审计事务所审定值与大连信诚公司初审值相差1300余万元，数额巨大；因双方协议约定以上级审计部门审定值为最终结算依据，但东北金城建设股份有限公司对原海军审计事务所的审定报告提出诸多质疑；当前正值军队改革，原海军审计事务所已在军改中撤销，且原海军审计事务所的业务由何单位承继至今尚未确定，对其质疑无法进行答复；为避免国家军费流失、维护国防利益，确保双方当事人的合法权益，维护法律的正确实施，以使案件公平公正裁判，经请示海军领导机关同意，请求法院委托具有工程造价司法鉴定资质的机构对工程造价进行司法鉴定，依司法鉴定意见依法公正裁判。 原告对被告的鉴定申请不予认可，主张工程造价已经大连信诚公司作出明确审计，对该审计双方均未提出异议，被告也已按该审计值收受了原告的发票，被告再次申请司法鉴定属故意拖延付款时间，应驳回申请。 后本院依法准许被告的司法鉴定申请。 2017年8月24日，经本院技术处组织，双方共同到场摇号选择由锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（以下简称：渤海造价公司）作为案涉工程总造价的鉴定机构，进行司法审计鉴定。 2017年12月4日，根据鉴定机构渤海造价公司的申请，本院组织鉴定机构、双方当事人到案涉工程所在地辽宁省葫芦岛市连山区兴工街51号进行现场勘查。 2018年1月12日，鉴定机构做出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价初步鉴定报告》（文件编号：渤海造价鉴定20180110），审计金额为64，819，790.8元。 2018年2月5日，原告提交申请书一份和《工程造价初步鉴定异议报告》，申请与鉴定机构交换意见。原、被告双方于3月19日与鉴定机构见面交换意见。 2018年5月28日，鉴定机构正式做出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价鉴定意见书》（文件编号：渤海造价鉴定20180518）和对初步报告异议的答复。鉴定意见书审计金额为：67，447，621.68元。原、被告双方均提出了书面异议。 2018年8月17日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书补充意见》，审计金额为67，092，666.75元；并作出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程异议回复报告》，对双方当事人的异议分别给予答复。 2018年9月13日，第二次开庭。经原告书面申请，本院通知鉴定人姜驰、张媛到庭接受质询。庭审中，鉴于原告异议项目多、被告新提交水池和柏油路工程等证据及鉴定机构确需核对的情况，准许各方到鉴定机构核对、交换意见。 2018年9月25日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书补充意见2》，审计金额为67，200，841.74元即最终审计结果；并再次作出《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程异议回复报告》，对双方当事人的异议以及原告提出的《应计而未计算的工程造价》，再次给予逐一答复。 2018年9月28日，第三次开庭。鉴定人姜驰、张媛到庭接受质询。庭审中，双方当事人经充分质证，对于鉴定机构的最终鉴定意见均不予认可。原告仍主张工程总造价应以大连信诚公司的审计报告数额78，228，560元认定，扣除被告已支付的4220万元，还需给付36，028，560元；被告仍抗辩工程总造价应以其原上级审计部门海军审计所的审计报告数额64，632，861元认定，扣除已支付的4220万元，还需给付原告22，432，861元。 另查明，本案鉴定机构渤海造价公司收取鉴定费484，000元，由申请方即被告预先支付。鉴定机构就鉴定人出庭费用出具书面收取说明，主张出租车费80元/单程*2=160元、造价师人工费200元/小时*3小时*2人=1，200元，合计1，360元。原、被告对鉴定人出庭费用均不认同，认为鉴定人出庭是其合同义务。 又查明，被告原名中国人民解放军海军航空兵学院，现更名为中国人民解放军海军航空大学。 以上事实，有当事人陈述、《工程代建合作协议书》、《建设工程施工合同》、《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价鉴定意见书》及两次补充意见等证据载卷佐证，经庭审质证，本院依法予以采信。 本院认为，本案双方当事人就案涉工程签订的《工程代建合作协议书》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。同时，前述两份合同具有一体性，组成一份完整的建设工程施工合同。本案双方争议的焦点问题为案涉工程总造价的数额及欠付工程价款的利息。 关于案涉工程总造价数额的争议，虽然案涉工程完工后，原告曾向被告出具发票，被告也曾向原告支付过4220万元工程款。但一方面，大连信诚公司的审计报告系被告委托，并非被告上级审计部门委托，在被告与大连信诚公司的咨询合同中明确约定此次审计为初审，且该报告中有部分项目尚未发生；另一方面，双方《工程代建合作协议书》中明确约定了工程结算以被告上级单位审计结果为准，且原、被告均全程参与了被告上级审计部门组织的结算审计，说明双方均在依约履行，并非如原告所主张的已在事实上变更了合同约定，故原告关于依据大连信诚公司审计报告数额认定案涉工程总造价的主张，本院不予支持。但被告上级审计部门作出审计后，被告有义务向原告提交完整的审计报告，原告亦享有对该报告异议的权利，在本案审理中对于原告提出的书面异议，因军队改革中被告上级审计部门被撤销，无法给予答复，致被告不能完成法定的举证义务。在此情形下，被告申请通过司法审计鉴定的方式确认案涉工程总造价，符合法律规定亦符合本案实际，利于客观公正地维护双方当事人的权益，故本院依法予以准许。双方当事人经本院技术部门组织，依法通过公开摇号方式选择出鉴定机构。鉴定机构渤海造价公司经现场勘查，并多次与双方当事人交换意见后，作出的《海军航空兵飞行学院轮训宿舍楼工程造价鉴定意见书》及两次补充意见，程序合法，依据充分，并对双方当事人的异议逐一给予详实的答复。虽然双方当事人对该审计报告均不予认可，但均未提出充分有效的证据予以反驳，故该司法审计报告作为案涉工程总造价的证据，具备真实性、合法性及关联性，本院依法予以采信。综上，案涉工程总造价应为67，200，841.74元，被告已向原告支付工程价款4220万元，被告尚需向原告支付工程价款25，000，841.74元。 关于欠付工程价款利息的争议，双方《建设工程施工合同》通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付结算价款的，从第29天起按同期贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息。原告据此主张按大连信诚公司审计报告出具之日2013年6月14日后推28天，自2013年7月13日起计付利息；被告则抗辩按海军审计所审计报告出具之日2016年2月2日后推28天计付。但因大连信诚公司的审计报告及海军审计所的审计报告均不能作为本案工程价款结算的依据，故该33.3条的约定无法履行。在双方约定无法履行即属于没有约定或约定不明的情况下，应依法律规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方于2013年3月19日交付工程，故按照法律规定2013年3月19日为应付价款之日，即利息起算日。但因原告起诉主张的利息起算日2013年7月13日在2013年3月19日之后，应视为原告对2013年3月19日至2013年7月12日利息权利的放弃，故本案利息起算日应以原告主张为准即2013年7月13日；利率依法应为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十四条、第七十六条、第七十七条、第七十八条的规定，判决如下： 一、被告中国人民解放军海军航空大学于本判决生效之日起十五日内给付原告东北金城建设股份有限公司工程价款人民币25，000，841.74元； 二、被告中国人民解放军海军航空大学于本判决生效之日起十五日内给付原告东北金城建设股份有限公司前项工程价款的利息（以25，000，841.74元为基数，自2013年7月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费253，333元，由被告中国人民解放军海军航空大学负担175，813元，由原告东北金城建设股份有限公司负担77，520元；鉴定费484，000元（注：被告已预先支付），由被告中国人民解放军海军航空大学负担335，896元，由原告东北金城建设股份有限公司负担148，104元；鉴定人出庭交通费160元，由被告中国人民解放军海军航空大学负担111元，由原告东北金城建设股份有限公司负担49元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  赵明航 审判员  席 贺 审判员  梁珏景 二〇一八年十一月二十七日 书记员  赵 欣 本判决书所援引的相关法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第七十四条证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。 第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。 第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。