甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民终732号上诉人（原审被告）：韩岳，男，1987年7月5日出生，汉族，住兰州市。委托诉讼代理人：关月梅，女，1964年5月4日出生，汉族，住兰州市，系韩岳之母。委托诉讼代理人：张皓添，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屠艳全，男，1988年2月29日出生，汉族，住兰州市。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾立军，甘肃策横律师事务所律师。上诉人韩岳因与被上诉人屠艳全民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩岳的委托诉讼代理人关月梅、张皓添，被上诉人屠艳全的委托诉讼代理人周侃仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩岳上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，发回一审法院重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中，被上诉人提交的《借款协议》关键内容为其伪造和添加形成的，司法鉴定对此又作出了完全错误的意见，一审法院依据虚假协议和错误鉴定意见判决上诉人偿还借款2638570元及高额违约金完全错误。本案被上诉人提交的《借款协议》是其事先准备好的格式合同，部分借款协议被上诉人只让上诉人书写金额、姓名和时间，部分协议只让书写金额和姓名，协议中其余内容在上诉人签名时全部没有，均为被上诉人事后自己添加和伪造的。因此本案查明借款协议内容的真实性特别重要，关系到借款数额、违约金的计算。一审中，上诉人申请鉴定，以确定借款协议中，除"韩岳"签名及"贰佰万元整""2014、8、15"之外的碳素笔手写内容不是上诉人书写，而且在上诉人签名时协议上并不存在这些内容。但鉴定机构因为对检材和比对样本发生认识错误，作出的鉴定意见完全错误。一审查明上诉人借款总额为400万元，已经偿还394.8万元，却依据虚假证据和错误鉴定意见判决上诉人继续还款2638570元及违约金没有依据。二、重庆市公信物证司法鉴定所渝[2017](文)鉴字第173号《司法鉴定意见书》完全错误，不能作为一审判决的依据。理由如下：1、该鉴定最主要的错误是由于鉴定人对案情不了解，对检材和比对样本1作出了错误的认识，造成鉴定结论错误。本案一共有五份借款协议，上诉人申请鉴定的只有2015年8月15日这一份借条中的笔迹鉴定，法院将其余四份协议也提交鉴定，鉴定人将这四份协议作为鉴定的样本1，将韩岳在法院书写的实验样本字迹一页作为样本2，鉴定人确定的检材内容是"2014年8月15日《借款协议》上除加盖有指纹的字迹外填写的"甘肃金火焰工业业燃气有限公司经营"、"30"、"韩岳"、"浦发银行兰州分行""×××""0.5‰"等字迹"，但是，鉴定人错误的认为比对样本l(也就是其余四份借款协议)中的以上内容就是韩岳书写的，又错误地认为这次就是要鉴定2014年8月15日《借款协议》上的以上内容是不是也是韩岳书写的，因此，在此错误的认识基础上，必然会出现严重的错误结论。我们一直强调的是，五份借款协议中除了加盖有指纹的韩岳签名、借款金额和日期外，其余碳素笔填写的内容并不是当时、也不是韩岳本人书写的，但是鉴定人的错误认识导致鉴定结论出现严重的错误。鉴定人将其余四份合同中与检材内容一致的部分与检材相对比，当然这些字都是同一人书写的。但检材和其余四份合同中这些字都不是韩岳书写的，都是被上诉人自己在协议签订后添加的。鉴定人明确说明，韩岳在法院书写的样本2因为"文档格式与检材不同，字体大小及排列布局特征不具有可比性，比对条件差"，因此被鉴定人舍弃而没有用来和检材比对。鉴定人错误地认为样本1上的字就是韩岳写的，又用本来就是一人书写的字迹相互比对，而没有用韩岳书写的一整页样本作比对，结论当然错误。2、该鉴定遗漏鉴定项目，鉴定意见与申请事项不相符。鉴定机构对未笔迹形成时间进行鉴定，作出的情况说明不符合客观实际。韩岳申请鉴定内容为两项：一项为借款协议上除加盖有指印的字迹外填写的内容是否为韩岳所书写；第二项为加盖指印的字迹与未加盖指印的字迹的形成时间先后顺序。但鉴定机构没有鉴定形成时间这一项。鉴定机构对没有鉴定字迹形成时间的原因说明为：韩岳书写内容被红色印油覆盖无法取样。这样的说法不符合实际情况。实际情况是，韩岳的指印并没有全部覆盖其书写内容，只是遮盖住了一部分，其余部分完全可以进行对比鉴定。由此可见，该鉴定意见完全错误，不能作为认定案件事实的依据，二审应将本案发回重审，更换具有鉴定能力的其他鉴定机构重新对笔迹及形成时间进行鉴定，以正确认定案件事实。三、一审没有同意上诉人重新鉴定的申请，程序违法。一审法院委托的司法鉴定，由于鉴定人不认真研究鉴定目的，对样本产生实质性的认识错误，导致鉴定依据错误，而且由于其鉴定能力有限，对涉及高额违约金的约定部分未作出鉴定意见，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，人民法院在鉴定意见确有错误的情况下应该同意上诉人重新鉴定的申请，重新委托鉴定机构对重要证据进行重新鉴定，一审未重新鉴定，程序违法，二审应予以纠正。被上诉人屠艳全答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定结论正确并符合事实，请求驳回上诉，维持原判。屠艳全向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金400万元、逾期付款违约金(2015年12月6日至2017年5月5日)103.2万元；2、判令被告自2017年5月6日起，按照本金400万元每日0.5‰的标准向原告支付逾期付款违约金，直至还清款项时止；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年2月25日，韩岳作为甲方，屠艳全作为乙方，签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款100万元用于甘肃金火焰工业燃气有限公司经营，借款期限为30天，甲方开户银行为浦发银行兰州分行，账号为：×××，如果甲方未能如约及时还款，则按每天借款金额的0.5‰作为违约金支付给乙方。协议签订当日，屠艳全即向韩岳账户转入100万元。2014年3月8日，韩岳作为甲方，屠艳全作为乙方，签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款50万元用于甘肃金火焰工业燃气有限公司经营，借款期限为30天，甲方开户银行为浦发银行兰州分行，账号为：×××，如果甲方账号被查封或冻结等不能使用的情况，则按借款金额日息8％作为违约金支付给乙方。屠艳全于2014年3月7日向韩岳账户转入20万元，2014年3月8日向韩岳账户转入30万元。2014年4月8日，韩岳作为甲方，屠艳全作为乙方，签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款50万元用于甘肃金火焰工业燃气有限公司经营，借款期限为30天，甲方开户银行为浦发银行兰州分行，账号为：×××，如果甲方未能如约及时还款，则按每天借款金额的0.5‰作为违约金支付给乙方。协议签订当日，屠艳全即向韩岳账户转入50万元。2014年5月26日，韩岳作为甲方，屠艳全作为乙方，签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款150万元用于甘肃金火焰工业燃气有限公司经营，借款期限为30天，甲方开户银行为浦发银行兰州分行，账号为：×××，如果甲方未能如约及时还款，则按每天借款金额的0.5‰作为违约金支付给乙方。协议签订当日，屠艳全即向韩岳账户转入150万元。2014年8月15日，韩岳作为甲方，屠艳全作为乙方，签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款200万元用于甘肃金火焰工业燃气有限公司经营，借款期限为30天，甲方开户银行为浦发银行兰州分行，账号为：×××，如果甲方未能如约及时还款，则按每天借款金额的0.5‰作为违约金支付给乙方。协议签订当日，屠艳全即向韩岳账户转入200万元。2014年8月12日，韩岳向屠艳全转账150万元，屠艳全自认该150万元为归还的本金。自2014年4月25日至2015年12月5日，韩岳先后向屠艳全转账244.8万元。本案审理过程中，韩岳向本院申请对2014年5月26日借款协议的真实性进行鉴定，鉴定事项为：1、对该借款协议的书写内容与借款人"韩岳"的签名是否均由韩岳一人书写作出鉴定；2、对该借款协议中韩岳书写内容与不是韩岳书写内容这两部分形成时间的先后顺序作出鉴定。本院委托重庆市公信物证司法鉴定所进行鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所向本院出具了渝公信(2017)(文)鉴字第173号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材《借款协议》中除加盖有指纹的字迹外填写的"甘肃金火焰工业燃气有限公司经营"、"30"、"韩岳"、"浦发银行兰州分行"、"×××"、"0.5‰"等字迹是韩岳所书写。情况说明中明确：委托事项中关于笔迹形成时间检验一项因检材中韩岳书写内容被红色印油覆盖无法取样，因此无条件与其他字迹的形成时间进行比对检验。一审法院认为，韩岳与屠艳全之间签订的《借款协议》合法有效，且屠艳全已经如约履行了款项的出借义务，但韩岳并未按照协议约定偿还借款，应当履行还款义务并承担违约责任。关于屠艳全是否是本案适格原告的问题，本案所涉五份借款协议出借人为屠艳全，银行转账凭证亦显示向韩岳银行账户的实际转款人为屠艳全，转账金额亦与借款协议约定金额相符，故屠艳全是本案适格原告应无疑义。屠艳全有权依据借款协议向韩岳主张权利，是本案适格原告。关于屠艳全的起诉是否超过诉讼时效的问题，双方的五笔借款均发生于2014年，但截至2015年12月5日，韩岳仍然在偿还借款，且未标明每笔还款所对应的借款本金发生时间及数额，本案诉讼时效因韩岳履行还款义务而中断。屠艳全向本院起诉时间为2017年5月8日，距2015年12月5日尚不足两年，故韩岳的此项抗辩没有事实依据，本院不予采纳。关于韩岳认为双方约定的违约金数额过高，应当以银行同期借款利率为准计算违约金的答辩意见，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定："出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。"本案双方未就逾期利率进行约定，但对于违约金双方有明确约定，且该违约金并未超过年利率24％。屠艳全依照借款协议约定的违约金条款主张违约金符合上述司法解释的规定，韩岳的此项抗辩理由没有法律依据，本院不予采纳。关于韩岳应归还借款数额的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定"债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。"本案屠艳全与韩岳共发生五笔借款，除2015年8月12日归还的150万元屠艳全自认为系归还前两笔的本金外，其余还款并未标明每笔还款所对应的借款本金发生时间及数额，本院对还款情况分述如下：一、2014年2月25日借款100万元，截至2014年8月11日共产生违约金103500元(自2014年3月26日至2014年8月11日，共138天)，本金已于2014年8月12日归还。二、2014年3月8日借款50万元，该笔借款因韩岳账户可以正常使用而未发生违约，于2014年8月12日归还。三、2014年4月8日借款50万元，截至2015年12月5日，共产生违约金143750元(自2014年4月9日至2015年12月5日，共575天)。四、2014年5月26日借款150万元，截至2015年12月5日，共产生违约金394500元(自2014年6月27日至2015年12月5日，共526天)。五、2014年8月15日借款200万元，截至2015年12月5日，共产生违约金445000元(自2014年9月16日至2015年12月5日，共445天)。以上借款违约金计算至2015年12月5日合计为1086750元。韩岳向屠艳全归还款项总额为394.8万元，减去本金150万元，再减去应付利息1086750元，剩余金额1361250元应当按照上述司法解释的规定予以扣减。第三笔借款50万元本金应从韩岳应还数额中予以扣减；第四笔借款本金剩余数额应为638750元(1500000-1361250-50)；故韩岳应偿还屠艳全本金数额为2638750元，违约金计算日期自韩岳最后一次偿还借款次日起开始计算。综上所述，屠艳全部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，判决：一、韩岳于本判决生效之日起三十日内偿还屠艳全借款2638570元及违约金(自2015年12月6日起按每日0.5‰计算至全部付清之日)；二、驳回屠艳全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47024元，鉴定费18000元，合计65024元，由屠艳全负担18810元，韩岳负担46214元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是上诉人韩岳应否承担逾期还款的违约责任。根据查明的事实，双方签订的借款协议中约定了逾期还款的违约责任，约定如未能及时还款，每日按借款金额0.5‰承担违约责任。上诉人韩岳辩称协议中违约金等内容不是其书写，而是被上诉人事后添加，申请进行笔迹鉴定。经一审法院委托鉴定，鉴定结论为，协议中填写的内容均为韩岳书写。上诉人认为，鉴定机构对检材和比对样本1认识错误，造成鉴定结论错误，申请重新鉴定。关于鉴定问题，上诉人在一审中申请对2014年8月15日的借款协议中韩岳签名、金额、时间之外的手写内容进行司法鉴定，以确定该内容是否为韩岳书写以及形成的时间进行司法鉴定。一审法院按照上诉人的申请，委托鉴定机构对上述事项进行鉴定，并将其余四份借款协议作为样本，提交鉴定机构比对检验，并无不当；关于笔迹形成时间，因检材中韩岳书写内容被红色印油指纹覆盖，无法取样，故无法对字迹形成时间进行鉴定，鉴定机构在鉴定意见中已作出说明。上诉人对鉴定结论不予认可并申请重新鉴定，但未提出足以反驳的相反证据和理由，本院不予支持。上诉人韩岳虽对借款协议部分内容的真实性有异议，但经司法鉴定，该内容均系韩岳本人书写，且出借人屠艳全已按协议约定实际履行了款项出借义务，上诉人韩岳未按照协议约定偿还借款，应承担违约责任。综上所述，韩岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，用于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38009元，由上诉人韩岳负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 赵学平 二〇一八年十一月九日书记员 赵宝玉