贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0112民初1559号原告：贵州德鑫置业有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区大坡路36号城市魔方1栋负1层1号，统一社会信用代码91520120760208844。法定代表人：薛镭，该公司总经理。委托诉讼代理人：班忍，贵州慧纳税律师事务所律师，执业证号15201201811022497。委托诉讼代理人：刘江娇，贵州慧纳税律师事务所实习律师，证号2301180721342。被告：赵前华，男，1978年3月5日出生，汉族，身份证住址贵州省瓮安县，现住址不详。第三人：中国建设银行股份有限公司贵阳金融城公积金支行（原中国建设银行股份有限公司贵阳毓秀路支行），住所地贵州省贵阳市观山湖区金珠东路贵阳国际金融中心一期商务区11号楼3层，统一社会信用代码91520100692737862B。负责人：余梅，该银行行长。第三人：中国建设银行股份有限公司贵州省分行，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路148号，统一社会信用代码91520000914401628W。负责人：王浩，该银行行长。委托诉讼代理人：张华谦，该银行员工。原告贵州德鑫置业有限公司（以下简称德鑫置业公司）与被告赵前华及第三人中国建设银行股份有限公司贵阳金融城公积金支行（以下简称建行公积金支行）、中国建设银行股份有限公司贵州省分行（以下简称建行省分行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德鑫置业公司的委托诉讼代理人班忍、刘江娇，第三人建行公积金支行的负责人余梅，第三人建行省分行的委托诉讼代理人张华谦到庭参加诉讼，被告赵前华经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告德鑫置业公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2.判决被告协助办理注销乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋的预购商品房预告登记及商品房预售合同备案登记，办理费用由被告承担；3.判决被告返还位于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋（房屋价值：757734元）；4.请求依法判令被告按合同约定支付违约金37886.70元；5.判决第三人协助原告办理注销位于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋的预购商品房抵押权预告登记；6.本案律师费、诉讼费用、保全费、公告费、担保费、邮寄费等为本案支出的费用由被告承担。事实和理由：2016年11月5日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：2016A0411），约定原告将位贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋出售给被告，被告以首期款加银行按揭贷款的方式支付购房款。原告基于原、被告签订的《商品房买卖合同》为被告的按揭贷款承担连带保证责任。之后，被告因多次未按期偿还银行按揭款，导致第三人根据与原告签订的保证合同，直接从原告开立在其处的账户中划扣了相应的欠款。经原告多次催告后被告仍不履行相关还款义务，其已以行为表明原、被告签订的《商品房买卖合同》目的已根本不能实现。原告遂根据《商品房买卖合同》及补充协议第四条的约定，要求解除原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并要求被告按照合同约定支付相应的违约金和承担原告为该案遭受的损失、违约金及为实现债权而发生的费用等。待合同解除后，第三人应将在该房屋上的预购商品房抵押权预告登记予以注销。现诉请法院依法判决。被告赵前华经本院公告传唤未到庭参加诉讼。第三人建行公积金支行述称，对于原告德鑫置业公司诉请第五项，按照以往的处理方式，我方可以协助原告德鑫置业公司办理注销涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记，在结清贷款的前提下，我行可以按照法院的判决配合原告德鑫置业公司解除预抵押登记。第三人建行省分行述称，对于原告德鑫置业公司的诉讼请求没有意见。本院经审理认定事实如下：2015年3月16日，原告德鑫置业公司与第三人建行省分行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定最高额保证所担保的债权是指2015年3月16日至2020年3月16日期间，因第三人建行省分行向购置原告德鑫置业公司坐落于乌当区顺海村大坡路32号“观云”项目所属住房的债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保的债权包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向第三人建行省分行支付的其他款项（包括但不限于第三人建行省分行垫付的有关手续费、杂费等）、第三人建行省分行为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师费等），合同约定的最高额保证项下的担保责任的最高限额为肆亿元，原告德鑫置业公司在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证期间按第三人建行省分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自第三人建行省分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。同时，原告德鑫置业公司在第三人公积金支行开立了保证金账户。2016年11月5日，原告德鑫置业公司与被告赵前华签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告赵前华购买原告德鑫置业公司开发建设的位于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋一套，合同约定房屋建筑面积为127.03㎡，总房款为757734元。《商品房买卖合同》第八条约定“付款方式及期限：买受人（即本案被告）采取下列第3种方式付款。……3、贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计151734元，余款606000元以银行按揭支付……。”。同日，原、被告双方还签订补充协议一份，作为《商品房买卖合同》的附件十二，补充协议第四条中约定“买受人违反银行按揭贷款合同的义务（如买受人断供等），而导致银行要求出卖人（即担保人）承担担保责任的，自出卖人向银行承担担保责任之日起，出卖人有权解除本合同。出卖人解除合同的，买受人应在接到出卖人通知之日起7日内协助出卖人办理本合的解除手续，并按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金，并需要承担解除合同所产生的所有费用；出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还的银行按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项；房款不足抵扣的，买受人应于合同解除之日起7日内补足，同时买受人必须在出卖人履行其担保责任后30天内同，协同出卖人办理完毕合同备案登记撤销、银行按揭担保解除及其他相关手续。买受人违反银行按揭贷款合同义务，而导致出卖人向银行承担了担保责任的，买受人应向出卖人偿付本金、利息、违约金（商品房总房价的5%）、赔偿金、出卖人实现债权的费用。”。《商品房买卖合同》及补充协议签订后，被告按约将购房首付款支付给了原告，购房余款606000元则采取银行按揭方式支付。2016年11月24日，被告与第三人建行省分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告向第三人借款606000元，用于支付前述购房尾款，借款期限为2016年11月24日至2042年11月24日。同时，被告赵前华与第三人建行省分行办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，第三人建行省分行安排下属支行向被告赵前华发放了贷款，履行借款合同过程中，被告赵前华未按期归还贷款，因原告德鑫置业公司在第三人公积金支行开立了保证金账户，该支行遂从原告德鑫置业公司保证金账户中扣划了保证金，以冲抵被告赵前华所欠银行贷款，原告德鑫置业公司因此履行了保证责任。截止于2018年9月，第三人公积金支行累计扣划了原告德鑫置业公司保证金26198.08元，被告赵前华至今未将该笔代偿款返还给原告德鑫置业公司。另查明，2016年11月10日，原、被告办理了涉案房屋商品房预售合同备案登记（预售合同登记号：Y16114773）及预购商品房预告登记手续，且涉案房屋已交付被告赵前华使用至今。还查明，原告德鑫置业公司因提起此次诉讼，其委托贵州慧纳税律师事务所代理诉讼，为此产生律师代理费30000元。在诉讼过程中，原告德鑫置业公司向本院申请财产保全，为此支出财产保全费4309元，且因申请财产保全办理了诉讼财产保全责任保险，又支出担保费1515.47元。同时，因本案采取公告方式送达,原告德鑫置业公司又因此支出公告费300元。本院认为，原告德鑫置业公司与被告赵前华签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。被告赵前华按照合同约定支付了购房首付款，余款通过银行按揭贷款支付，其在与第三人建行省分行签订借款合同后，理应按照借款合同约定的还款时间如约履行偿还银行贷款的义务，但因其逾期偿还贷款，存在违约行为，第三人公积金支行遂依据第三人建行省分行与原告德鑫置业公司之间的约定从原告德鑫置业公司保证金账户扣划了相应的款项，原告德鑫置业公司因此承担了保证责任。在原、被告签订的补充协议中，双方约定了由于被告赵前华违约导致原告德鑫置业公司承担了保证责任，原告德鑫置业公司有权解除《商品房买卖合同》，该协议是双方在签订《商品房买卖合同》后又就涉案房屋相关事项进行协商后达成的特别约定，该特别约定的效力应优先于《商品房买卖合同》的约定。本案中，被告赵前华逾期偿还贷款，其行为已经违反了诚实信用原则，且导致原告德鑫置业公司履行了保证责任，正是由于被告赵前华的违约行为，致使《商品房买卖合同》及补充协议实际上已经无法继续履行，原告德鑫置业公司合同目的无法实现，依据公平原则，原告德鑫置业公司有权根据双方补充协议的约定解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告德鑫置业公司诉请解除其与被告赵前华签订的《商品房买卖合同》及补充协议有法律依据和事实依据，本院予以支持。本案中，因《商品房买卖合同》及补充协议已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告德鑫置业公司要求被告赵前华返还涉案房屋于法有据，本院予以支持。对于原告德鑫置业公司诉请被告赵前华协助其办理注销涉案房屋商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记并承担办理注销登记费用的诉请。因办理注销备案登记手续是合同解除后的后续事宜，且本案系因被告赵前华违约所致，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，原告德鑫置业公司该项诉请于法有据，本院予以支持。同时，因备案登记仅系购房合同的备案，而预购商品房预告登记则是房管部门为了规范房开商，使房开商规范销售房屋而进行的网络管理，办理了预告登记后的房屋无法再次销售，因涉案房屋的购房合同已经解除，故原告德鑫置业公司要求被告赵前华协助办理注销预购商品房预告登记手续，本院亦予以支持。至于办理注销商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记的费用，因本案系被告违约所致，该费用理应由被告赵前华负担，但因费用为房管部门收取，并非原告德鑫置业公司收取，故应以房管部门实际收取的费用为准。对于原告德鑫置业公司诉请被告赵前华按合同约定支付违约金37886.70元的请求。本院认为，被告赵前华与第三人建行省分行签订借款合同后，其理应按借款合同约定时间偿还贷款，但其逾期偿还贷款，导致原告德鑫置业公司为其代偿了银行按揭贷款。由于本案系因被告违约所致，原告德鑫置业公司诉请被告赵前华按总房款的5%支付违约金37886.70元（即757734元×5%）符合双方补充协议的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原告德鑫置业公司该项请求于法有据，本院予以支持。关于原告德鑫置业公司诉请第三人将涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记注销的诉请。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，第三人建行省分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人房屋的处分权，但并非对房屋享有现实的抵押权。本案中，因被告违约致使《商品房买卖合同》及补充协议解除，加之被告逾期偿还银行贷款，借款合同目的亦无法实现，缺乏继续履行的现实基础，故《个人住房（商业用房）借款合同》理应解除，但由于本案中第三人建行省分行未要求解除借款合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”、第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，第三人建行省分行可另案主张权利。由于《商品房买卖合同》及补充协议的解除，抵押预告登记亦丧失了存在的基础，抵押预告登记理应注销，故第三人建行省分行有义务协助原告德鑫置业公司向房产登记部门申请注销抵押预告登记，原告德鑫置业公司该项请求，本院予以支持。对于原告德鑫置业公司诉请被告赵前华支付的律师费的诉请。庭审中，原告德鑫置业公司提交了《委托代理合同》，该合同约定本案律师费为30000元，而作为受托方，贵州慧纳税律师事务所指派的律师已经出庭代理诉讼，表明原告德鑫置业公司为主张本案权利与受托方形成了委托代理关系，必然产生诉讼代理费，属于原告德鑫置业公司为实现债权产生的费用，且其提供了税务发票、交付凭证佐证，其诉请被告赵前华支付律师费有事实依据，加之本案系被告赵前华违约所致，而《商品房买卖合同》补充协议中对实现债权的费用的负担亦有明确约定，故原告德鑫置业公司主张被告赵前华支付律师费30000元，本院予以支持。对于诉讼过程中产生的财产保全费1740元及担保费1515.47元、公告费300元。因原、被告双方在《商品房买卖合同》补充协议中已就因被告违约造成原告德鑫置业公司实现债权的费用负担问题进行了明确约定，财产保全费、担保费、公告费均属于因被告赵前华违约造成的原告德鑫置业公司为实现债权产生的费用，应由被告赵前华负担，故原告德鑫置业公司该项请求，本院予以支持。对于原告德鑫置业公司诉请被告赵前华支付的邮寄费，因原告德鑫置业公司未举证证实，本院不予支持。此外，对于被告赵前华已交纳给原告德鑫置业公司的购房款及房屋维修基金等费用，因被告赵前华未到庭参加诉讼，对于合同解除后的相关退款事宜，应由双方另行协商解决，本案中不作处理。被告赵前华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、解除原告贵州德鑫置业有限公司与被告赵前华于2016年11月5日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、被告赵前华于本判决生效之日起五日内将位于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋（预售合同登记号Y16114773）返还给原告贵州德鑫置业有限公司；三、被告赵前华于本判决生效之日起五日内协助原告贵州德鑫置业有限公司办理位于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋的注销商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记，办理注销手续产生的费用由被告赵前华负担（费用金额以房管部门实际收取的为准）；四、被告赵前华于本判决生效之日起五日内支付原告贵州德鑫置业有限公司违约金37886.70；五、被告赵前华于本判决生效之日起五日内支付原告贵州德鑫置业有限公司律师费30000元、担保费1515.47元；六、第三人中国建设银行股份有限公司贵州省分行于本判决生效之日起五日内协助原告贵州德鑫置业有限公司到房管部门办理坐落于贵阳市乌当区大坡路32号观云第1栋1单元3层1号房屋的预购商品房抵押预告登记注销手续；七、驳回原告贵州德鑫置业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11756元、财产保全费4309元，共计人民币16065元，由被告赵前华负担（此款原告贵州德鑫置业有限公司已预交，由被告赵前华在本判决生效之日起五日内直接支付给原告贵州德鑫置业有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  梁国辉人民陪审员  刘文锦人民陪审员  罗祯贵二〇一八年十一月十六日书 记 员  孙 毅