贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终3283号上诉人(原审被告)：龙作太，男，1977年3月17日生，汉族，小学文化，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）：管毓华（又名管育华），男，1964年5月13日生，汉族，小学文化，住贵州省威宁县。上诉人龙作太因与被上诉人管毓华排除妨害纠纷一案，上诉人龙作太不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院2018年7月24日作出的（2018）黔0526民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人龙作太上诉请求：1、请求撤销威宁县人民法院作出的（2018）黔0526民初2380号判决，依法改判；2、本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，判决结果违背公序良俗，依法应当撤销并给予改判。一、认定事实错误。1、一审法院在没有证据的情况下将权利不明的荒山认定为被上诉人的自留地，明显歪曲事实。自留地和承包地是两个不同的概念，荒山和自留地更不能混为一谈。被上诉人在起诉状中称1980年取得位于威宁县××××组小地名为“马家对门”的一幅土地且一直耕种，认为上诉人埋坟在其承包耕地上侵犯其承包经营权。但埋坟现场照片证实，上诉人埋坟地点不是耕地，而是长满杂草和灌木的荒山。2、一审法院认定案争土地为被上诉人自留地，没有事实和法律依据，认定事实错误。首先，被上诉人在一审起诉书中称案争土地系其承包耕地，并没有说是自留地，但一审法院将被上诉人自述的承包耕地擅自变更为自留地，缺乏事实根据。其次，从日常生活经验看，案争土地若是被上诉人自留地，就不可能存在丢荒多年的情况，埋坟地点为多年未耕种的长满灌木和杂草的荒山，至少有二十年没有人耕种。再其次，若案争土地是被上诉人承包地，那么被上诉必需提交土地承包经营权证才能证明。四是若案争土地为被上诉人林地，被上诉人必需提交县以上林业部门颁发的《林权证》才能证明。3、被上诉人在一审中提交的《林权现状登记表》、村委会证明和村界航拍图等证据，不能作为认定案争土地的依据。首先，羊街镇林业站的《林权现状登记表》不具有物权法上的登记效力。其次，双河村委会和银河村委会证明，只能证明案争地块“马家对门”属于银河村，而无法证明属于被上诉人承包，且第一轮土地承包时，现任村干部尚还年幼，不清楚当时两村的耕地或林地界限，更不清楚案争地块权属，其证明当然无效；三是村界航拍图没有标明证据来源，来源不明的证据没有证明力。4、土地属于不动产物权，未经登记无效。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。此条可以理解为，没有县级以上地方人民政府或林业主管部门发放的《林权证》或经县级以上人民政府土地管理部门颁发的《土地承包经营权证》，就不能认定被上诉人取得合法权利。本案中，被上诉人自始至终均没有向一审法院提交案争地块的《土地承包经营权证》和县档案局的土地承包登记表，也没有提交《林权证》，故法院不能依职权认定案争土地权利的归属。二、一审法院违反法定程序。上诉人葬坟地点既不是被上诉人承包耕地，也不是被上诉人承包荒山，权属尚未明确，当事人双方对争议土地的使用权以及四至界限一直存有争议，根据《土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决。协商不成的，由人民政府处理，对人民政府的处理决定不服的，才可向人民法院提起诉讼。从一审过程中双方提供的相关证据看，本案应该属于银河村与双河村（即单位之间）土地权属的争议，显然应该先由县人民政府处理为宜。三、一审法院适用法律错误。一审法院引用〈土地承包法》第九条和第五十三条作为本案判决依据，其中《土地承包法》第五十三条：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。该条法律并没有详细规定承担民事责任的方式有哪些，也没有规定因葬坟占用荒山的应当迁出，据此可视为法律没有明文规定。一审法院判决直接判决由上诉人迁出坟墓，没有明确的法律依据，也违反民法的公序良俗和农村善良风俗。况且从现有证据看，案争土地权属一直存在争议。结合本案实际，按照新法优于旧法之原则，适用新《民法总则》的规定较为合适。《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。新《民法总则》把公序良俗以法律的形式作了规定，故处理民事纠纷时不能违背该条款。在我国，按农村风俗习惯葬坟一直以来是广大农村最普遍、最重要的殡葬方式，“入土为安、死者为大”的观念在人们心中已根深蒂固，坟地和坟墓作为埋葬逝者的特殊“建筑”形式，是生者寄托哀思、延续亲情的一个重要载体，是后代子孙追忆、祭祀已逝亲人的特定场所。坟墓始终承载着死者近亲属对先人的愐怀之情，承载着特殊的精神利益。本案因葬坟纠纷涉及土地历史遗留问题，涉及到地方习惯和善良风俗，如果不考虑民俗习惯，而对其加以取缔的话，将违背公序良俗，可能会引起当地的社会混乱，不利于社会的和谐稳定。针对本案死者已经安葬的实际，如果将两座坟迁走已不现实且有违社会公德和善良风俗。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，违背公序良俗，请求依法撤销并给予改判。被上诉人管毓华在二审中未作答辩。被上诉人管毓华向一审法院起诉请求：请求判决被告排除妨害，停止对原告土地使用权的侵害。原审法院经审理查明：原告管毓华系威宁县羊街镇双河村村民，被告龙作太系威宁县羊街镇银河村村民，双河村启处组“马家对门”地块与银河村“背后”地块相邻。2008年4月3日，经威宁县羊街镇林权登记，将“马家对门”发包给管毓华作为自留山，四至界线为东至娘（梁）子、南至娘（梁）子、西至柳高华地、北至柳高华地，面积4亩。该地现场四至为：东至路岩、南至山顶、西至柳高华土地、北至熊明荣土地。登记四至与现场四至基本吻合。“背后”地块东南西至龙姓，北齐双河界，面积1亩。四至与现场不符。2017年8月，被告龙作太未经管毓华同意，擅自迁入两座坟到管毓华承包的“马家对门”林地中安葬。同时，羊街镇双河村、银河村均出具证明，“马家对门”属双河村土地，地界并无争议。原审法院认为：根据我国农村土地承包法规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。原告管毓华主张双河村启处组“马家对门”地块系其合法取得的自留地，并提供林权登记表、村委会证明、村界航拍图等证据予以证实，上述证据经庭审质证及本院审查，均可采信，故对争议地块权属应认定为原告管毓华自留地。被告龙作太认可迁入两座坟到争议地“马家对门”地块中，该争议地属原告自留地，故对被告侵占原告自留地的事实予以认定，根据法律规定，被告应承担相应的民事责任，迁走擅自迁入原告土地中的坟，排除妨害，原告的诉讼主张成立，应予支持。被告龙作太抗辩认为争议地又名“背后”，系银河村土地，因两村土地相邻，且两村土地地界不清，一直有争议，故认为没有侵害原告的承包地，经双河村村委会、银河村村委会证明，争议地块系“马家对门”，该地块属双河村，并无争议，且被告龙作太提供的承包地“背后”地块与现场完全不相符，被告也未提供其他证据证明争议地又名“背后”，故对被告的抗辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条之规定，判决被告龙作太在30日内迁走擅自迁入的两座坟，停止对原告管毓华位于威宁县××××组“马家对门”自留地的侵占，排除妨害。案件受理费30元由被告龙作太负担。二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点：上诉人龙作太是否应当停止对被上诉人管毓华位于威宁县××××组“马家对门”土地的侵占。根据《中华人民共和国物权法》第六十条“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”之规定，村民委员会对本村的林地享有所有权，村民通过承包取得使用权或承包经营权。本案中，上诉人龙作太与被上诉人管毓华分别属于不同的村集体，对于涉案争议地，上诉人所在的银河村村民委员会已经书面证明“马家对门”属于双河村，不属于银河村管辖，历史以来无争议。充分证明了涉案争议地属于双河所有。根据双河村村委会证明及双河村启处组16户的的证言，充分证明了上诉人所占两所坟所在地由被上诉人户享有承包经营权。上诉人在未经双河村村民委员会及被上诉人同意的情况下将两所坟迁入该地，侵犯了被上诉人的合法权利，被上诉人请求停止侵权的主张应予以支持，一审判决并无不当。上诉人上诉认为土地两村之间存在权属纠纷、上诉人埋坟符合公序良俗的上诉人理由不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人龙作太负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  殷 勇审判员  曹建军二〇一八年十一月六日书记员  刘莉丽