安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终2174号上诉人(原审被告):亚太财产保险有限公司安庆中心支公司,住所地安徽省安庆市宜秀区中兴大道**。法定代表人：王明权，公司总经理。委托诉讼代理人：程兴权，该支公司员工。委托诉讼代理人：刘成亮，该支公司员工。被上诉人(原审原告):占昌望,男,1966年9月10日出生,汉族,住安徽省枞阳县。被上诉人(原审原告):许中姐,女,1971年3月2日出生,汉族,住安徽省枞阳县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓斌，岳西县店前镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):檀文兵,男,1993年4月12日出生,汉族,住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：檀小平（系檀文兵之父），男，1965年7月13日出生，汉族，住安徽省望江县。上诉人亚太财产保险有限公司安庆中心支公司（以下简称亚太保险安庆公司）因与被上诉人占昌望、许中姐、檀文兵机动车交通事故责任纠纷一案，前由安徽省安庆市大观区人民法院于2018年8月10日作出(2018)皖0803民初241号民事判决，宣判后亚太保险安庆公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人及代理人意见，认为事实清楚，故对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。亚太保险安庆公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审未准许对两原审原告的伤情进行重新鉴定，明显错误。依据相关标准，许中姐左下肢功能丧失仅因计算曲度数，即为6.8%，不足10%，不构成十级伤残。占昌望在鉴定时内固定未取出，影响鉴定结论。且原鉴定在鉴定时未通知上诉人到场。请求二审予以重新鉴定。2、一审未认定交强险早期垫付10000元医疗费，明显属于事实认定不清。原审原告认可了上诉人两次合计垫付70000元的事实，一审只认定了60000元。3、原审对占昌望医疗费用的合理性进行了鉴定，但一审未扣除限制累药品费用4400元，明显错误。对于占昌望的各项费用计算错误，应为281118.18元。4、对两被上诉人的精神抚慰金认定过高。综上，请求二审查明事实依法改判。占昌望、许中姐答辩称：一审法院适用法律正确，程序合法，要求重新鉴定不合法，鉴定等级符合伤情规定，等级是正确的；2交强险认定是正确的，3、非医保用药一审法院认定正确；4、各项计算没有错误，精神抚慰金并不高。请二审法院维持原判，维持上诉人上诉请求。檀文兵答辩称，同意上诉人的上诉意见。占昌望、许中姐向一审法院起诉请求：1.判令檀文兵赔偿占昌望因本起交通事故造成的各项损失共计257939.92元（赔偿清单如下：（1）医疗费：交强险10000元+107333.37元×70%=85133.36元；（2）误工费50400元、护理费15973.2元、住院伙食补助费1440元、营养费4590元、交通费2000元、残疾赔偿金145780元、残疾器具费2200元，以上共计222383.2元，主张交强险110000元+112383.20元×80%=89906.56元；（3）精神损害抚慰金30000元、鉴定费2900元；以上合计317939.92元，扣除先予执行的60000元，为257939.92元）2.判令檀文兵赔偿许中姐因本起交通事故造成的各项损失共计241895.08元。一审法院认定事实如下：2017年2月9日20时45分，檀文兵驾驶皖Ｈ×××**号小型客车由西向东行驶至袁柏路时，与由东向西逆向行驶的占昌望骑的三轮电动车发生碰撞，造成占昌望及三轮电动车乘坐人许中姐受伤、两车受损的交通事故。安庆市公安局交通警察支队一大队作出道路交通事故认定书认定：檀文兵负事故的主要责任，占昌望负事故的次要责任，许中姐无责任。事故当日，占昌望被送往安庆市第二人民医院住院治疗，并于2017年3月28日出院，住院共计47天。出院诊断为：1.右胫腓骨闭合性骨折；2.蛛网膜下出血；3.头皮裂伤；4.右眼睑裂伤；5.右眶骨骨折；6.腹壁挫伤；7.右肾挫伤。医嘱建议：1.右下肢继续佩带支具下渐加强右膝关节功能锻炼；2.建议休息叁个月；3.定期来院复查，叁个月内每月一次；4.脑外科门诊随访；5.叁个月内禁止患肢负重，防止摔跌；6.随访。2017年6月28日医嘱再次建议继续休息三个月，随访。2017年9月28日医嘱建议继续扶拐活动、防摔；继续休息三个月，定期复查；随访。占昌望总计花费医疗费用107333.37元，包含外院专家会诊手术费5000元；占昌望花费残疾器具费2200元。事故当日，许中姐被送往安庆市第二人民医院住院治疗，并于2017年2月23日出院，住院共计14天。出院诊断为：1.双膝关节扭伤：左膝后十字韧带撕裂，左膝关节积液，左半月板损伤；2.双小腿挫伤；3.腰部扭伤；4.左上臂挫伤；5.头部多处浅表损伤。出院医嘱：1.建议转上级医院继续治疗；2.随访。2017年2月23日，许中姐进入安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并于2017年3月10日出院，住院共计15天。出院诊断为：（左）创伤后单侧膝关节病、（左）膝关节十字韧带扭伤（后交叉韧带撕裂、前交叉韧带部分撕裂）、（左膝）膝外侧半月板损伤、（左膝）骨关节炎、（左膝）剥脱性骨软骨炎、（左）肘关节痛、（左下肢）皮肤挫伤。出院医嘱：1.院外继续换药，术后两周拆线；2.建议休息3个月，加强营养，需陪护1人；3.建议支具伸直位制动2周，6月内支具保护下活动；4.持续患肢非负重条件下功能锻炼至患肢完全正常活动；5.术后一月门诊复查；6.不适随诊。许中姐共计花费医疗费44650.06元，花费残疾器具费1168元。2017年7月，占昌望、许中姐诉至本院要求檀文兵、亚太保险安庆公司赔偿其因交通事故造成的损失，后撤回起诉。期间，在占昌望、许中姐的申请下，经本院委托，安徽同德司法鉴定所分别对占昌望的伤残等级、后续医疗费、后续治疗期间的误工期、护理期及营养期，以及许中姐的伤残等级、后续医疗费、后续治疗期间的误工期、护理期及营养期进行鉴定。占昌望的鉴定结论为：1.被鉴定人占昌望因交通事故致右下肢丧失功能25%以上，构成九级伤残；被鉴定人占昌望颅脑损伤后遗有神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残。2.被鉴定人占昌望的后续医疗费用约需人民币10000元。3.建议被鉴定人占昌望后续治疗期间的误工期以30日、护理期以15日、营养期以15日为宜。许中姐的鉴定结论为：1.被鉴定人许中姐因交通事故致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。2.被鉴定人许中姐若行左膝关节置换术，约需人民币60000元，更换周期为12年。3.被鉴定人许中姐后续治疗期间的误工期90日、营养期30日、护理期30日为宜。占昌望、许中姐均花费鉴定费2900元。在亚太保险安庆公司的申请下，经本院委托，安徽信立司法鉴定所分别对占昌望医疗费的合理性和医保外用药，以及许中姐后续行人工膝关节置换术的必要性进行鉴定。占昌望的鉴定结论为：被鉴定人占昌望交通事故致伤，其诊疗过程中产生的医疗费用均属与此次外伤相关的合理费用，其中限制类药品费用4400元、非医保基金支付用药费用4824.76元。许中姐的鉴定结论为：被鉴定人许中姐交通事故致左胫骨上端及内侧平台、左腓骨小头多发骨挫伤、左膝十字韧带及内侧副韧带损伤、左膝外侧半月板前后角Ⅲ°损伤、内侧半月板后脚Ⅱ°损伤、左膝关节及髌上囊积液、左膝周围软组织挫伤肿胀，伤后已行手术治疗，目前遗留左膝关节功能部分障碍，其后期行人工膝关节置换术的必要性目前无法评估。另查明，占昌望、许中姐系农业家庭户，占昌望和许中姐受伤前在安庆市区的菜市场经营豆制品生意多年。檀文兵系皖Ｈ×××**号的小型客车车主，该车在亚太保险安庆公司投保了交强险及不计免赔的保险金额为100万元的商业第三者责任险，保险期间自2016年12月23日至2017年12月23日止。再查明，亚太保险安庆公司支付了占昌望、许中姐医疗费60000元，檀文兵支付了占昌望、许中姐医疗费33000元，均不包含在占昌望、许中姐的诉讼请求范围内。本案审理过程中，亚太保险安庆公司提出对占昌望、许中姐的伤残等级进行重新鉴定的申请，未提出证据证明存在重新鉴定的情形，故不予准许。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由机动车方所投保的保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由双方根据过错比例分担，保险公司根据保险合同的约定对被保险人应当承担的责任在商业险限额内进行赔付。檀文兵在交通事故中负主要责任，占昌望负次要责任。因肇事车辆在亚太保险安庆公司投保了交强险和商业第三者责任险，故占昌望、许中姐因交通事故所造成的损失，应先由亚太保险安庆公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分，按檀文兵、占昌望各自的责任比例由亚太保险安庆公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿。对占昌望因交通事故造成的损失作如下认定：1.医疗费，依据医疗费发票、诊断证明书、司法鉴定意见书，认定医疗费为107333.37元；2.误工费:误工期依据占昌望的主张，结合住院天数、医嘱建议休息的天数和司法鉴定意见书认定为167天，误工标准，占昌望在事故发生前从事经营豆制品生意，故参照上年度批发和零售业平均工资按每天145.43元计算，误工费认定为24286.81元（167天×145.43元）；3.护理费：护理期依据住院天数和司法鉴定意见书，认定为62天，护理费标准按照占昌望主张的104.40元/天，故护理费认定为6472.80元（62天×104.40元/天）；4.住院伙食补助费认定为1410元（47天×30元/天）；5.营养费，营养期依据住院天数和司法鉴定意见书认定为62天，故营养费认定为1860元（62天×30元/天）；6.交通费，根据占昌望住院天数及门诊情况，交通费酌定为600元；7.残疾赔偿金，占昌望在城镇工作生活多年，应当参照城镇户口认定残疾标准，其构成一个九级伤残、一个十级伤残，占昌望主张29156元/年标准，故残疾赔偿金认定为122455.20元（29156元/年×20年×21％）；8.残疾器具费,根据票据，认定为2200元；9.精神损害抚慰金，考虑到占昌望在事故中负次要责任，认定为12000元；10.财产损失，占昌望按照车辆购买时价格5400元主张损失，不予支持，故根据保险公司的损失确认书，认定为2500元；上述损失共计291118.18元。占昌望主张医疗费、后续治疗费中超过交强险部分由檀文兵承担70%的责任，住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾赔偿金超过交强险部分由檀文兵承担80%的责任，予以支持；依据鉴定意见书，有4824.76元医疗费为非医保用药，故不应由保险公司承担，根据占昌望主张的医疗费的责任比例，由占昌望自行承担30%，由檀文兵承担70%赔偿责任即赔偿占昌望3377.33元；其余的医疗费、以及后续医疗费合计112508.61元，由亚太保险安庆公司在交强险范围内赔偿10000元，剩余102508.61元按照70%的责任比例为71756.03元，由亚太保险安庆公司在商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿，住院伙食补助费、营养费合计3270元按照80%的责任比例为2616元，由亚太保险安庆公司在商业第三者责任保险赔偿限额内予以赔偿，以上合计亚太保险安庆公司应支付占昌望84372.03元，因该公司已经支付的60000元医疗费应予以扣除，故亚太保险安庆公司实际需赔付占昌望医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费合计24372.03元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金合计168014.81元，由亚太保险安庆公司在交强险责任范围内赔偿110000元，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，超出部分58014.81元，檀文兵应承担80%的赔偿责任即46411.85元，由亚太保险安庆公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿。综上所述，亚太保险安庆公司应当赔偿给占昌望各项损失合计180783.88元，檀文兵应当赔偿给占昌望医疗费合计3377.33元。对许中姐因交通事故造成的损失做如下认定：1.医疗费，依据医疗费发票，认定为44650.06元，至于后续治疗费，因安徽同德司法鉴定所的鉴定意见书中并未明确后期行人工膝关节置换为必要发生的费用，安徽信立司法鉴定所得鉴定意见书对此意见为无法评估，故后期行人工膝关节置换术不能认定为必然进行的手术，故对其主张后续医疗费的部分不予支持，该部分费用待实际发生后，许中姐可另行主张；2.误工费,误工期结合住院天数、医嘱建议休息的天数认定为119天，误工标准，许中姐在事故发生前从事经营豆制品生意，故参照上年度批发和零售业平均工资按每天145.43元计算，故误工费认定为17306.17元（119天×145.43元）；3.护理费：护理期依据住院天数和医嘱认定为119天，护理标准按照许中姐的主张，故护理费认定为12423.60元（119天×104.40元/天）；4.住院伙食补助费，依据住院天数认定为870元（29天×30元/天）；5.营养费，依据住院天数和医嘱认定为3570元（119天×30元/天）；6.交通费，依据住院天数以及异地就诊需要发生相应交通费，认定为1000元；7.残疾赔偿金，许中姐在城镇工作生活多年，应当参照城镇户口认定残疾标准，因其构成十级伤残，故残疾赔偿金认定为58312元（29156元/年×20年×10％）；8.残疾器具费，依据票据，认定为1168元；9.精神抚慰金，酌定为6000元；上述损失，合计145299.83元。上述费用檀文兵应当承担其中80%的责任即赔偿116239.86元，此款由亚太保险安庆公司在商业第三者责任险范围予以赔偿，扣除檀文兵已经垫付的33000元，故亚太保险安庆公司应赔偿许中姐83239.86元。檀文兵就其垫付的33000元，可另行向亚太保险安庆公司主张。关于占昌望、许中姐的财产损失2500元，其中2000元在交强险范围内由亚太保险安庆公司予以赔偿，超出部分500元，由亚太保险安庆公司在商业第三者责任险范围内按80%的责任比例赔偿400元。占昌望、许中姐主张被告承担先予执行费，但未提供证据证明其支付了先予执行申请费，故不予支持。亚太保险安庆公司辩称其预付了70000元给原告，除先予执行的60000元予以认可外，其未提供另10000元已经支付给原告的证据，故不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《安徽省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十二条、第五十三条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告占昌望医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计180783.88元；二、被告檀文兵于本判决生效之日起五日内赔偿原告占昌望医疗费3377.33元；三、被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告许中姐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计83239.86元；四、被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告占昌望、许中姐财产损失2400元；五、驳回原告占昌望、许中姐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8852元，鉴定费5800元，合计14652元，由原告占昌望负担2325元，原告许中姐负担4624元，被告檀文兵负担4165元，被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司负担3538元。二审期间，本院组织了双方当事人进行举证质证。上诉人向本院提交一份银行回执单，欲证明其支付了垫付款7万元。被上诉人占昌望、许中姐对该证据三性均无异议，认可垫付款打到其账户上。被上诉人檀文兵未发表质证意见。本院认为，该证据真实客观有效，能够反映出垫付款的支付情况，且被上诉人占昌望、许中姐予以认可，故能达到其证明目的。本院予以采信。二审本院除对一审查明的事实予以认外，另查明，上诉人在交强险范围内预先支付了占昌望70000元。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人认为一审没有准许重新鉴定是否正确；2、10000元垫付费用有无事实依据；3、精神抚慰金是否过高。4、原审对于占昌望的限制类药品费用4400元未予以扣除是否正确。关于争议焦点一，本案伤残等级的鉴定虽系被上诉人单方委托进行的，但单方委托不属于申请重新鉴定的理由。且鉴定机构、鉴定人员具备专业的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，其鉴定结论依据充分，科学合理。在没有充足证据证明该鉴定结论错误的情况下，人民法院应当予以采信。故上诉人申请重新鉴定不具有必要性。原审将鉴定意见作为本案定案依据符合法律规定，并无不当。关于争议焦点二，当事人有责任对自己的主张提供证据。本案二审期间上诉人向法院提了银行回执单，证明其预先垫付费用的情况，且被上诉人亦予以认可，故上诉人在二审主张的10000元垫付费用具有事实依据。结合一审查明的事实，该费用应当在占昌望的赔偿费用中予以扣除。关于争议焦点三，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应予以支持。原审法院根据占昌望、许中姐的伤情及事故双方当事人的过错程度酌定其精神抚慰金分别为12000元、6000元，符合法律规定。本院予以维持。关于争议焦点四，原审法院依据医疗费发票、诊断证明书、司法鉴定意见书对于占昌望的医疗费认定为107333.37元，依据鉴定意见又扣除了非医保用药费用4824.76元符合法律规定。对于限制类药品费用上诉人主张应当予以扣除，但其并未举证证明扣除的依据，故该上诉请求本院不予支持。综上所述，亚太财产保险有限公司安庆中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初241号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、被告檀文兵于本判决生效之日起五日内赔偿原告占昌望医疗费3377.33元；三、被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告许中姐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计83239.86元；四、被告亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告占昌望、许中姐财产损失2400元。”二、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初241号民事判决第五项，即：“驳回原告占昌望、许中姐的其他诉讼请求”。三、变更安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初241号民事判决第一项为：“亚太财产保险有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿占昌望医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计170783.88元。四、驳回占昌望、许中姐的其他诉讼请求。一审案件受理费8852元，鉴定费5800元，合计14652元，由占昌望负担2325元，许中姐负担4624元，檀文兵负担4165元，亚太财产保险有限公司安庆中心支公司负担3538元。二审案件受理费8280元，由上诉人亚太财产保险有限公司安庆中心支公司负担7000元，占昌望负担1280元。本判决为终审判决。审判长 胡   毅审判员 江   韵审判员 崔   智二〇一八年十一月六日书记员 刘燕（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；