四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再283号 再审申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司，住所地四川省安州区花荄镇胜果社区。 法定代表人：黄泽文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琳，男，1973年8月24日出生，系绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：王强，四川易通律师事务所律师。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：安县胜腾房产有限责任公司，住所地四川省安州区花荄镇金鸿路。 法定代表人：熊春燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑植，四川睿桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊云英，四川睿桥律师事务所律师。 一审被告：熊春燕（曾用名：熊予瑕），女，1984年1月7日出生，汉族，住四川省三台县。 再审申请人绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司（以下简称瑞立房产公司）因与被申请人安县胜腾房产有限责任公司（以下简称胜腾房产公司）及一审被告熊春燕合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1599号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月13日作出（2017）川民申3538号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人瑞立房产公司的委托诉讼代理人陈琳、王强律师，被申请人胜腾房产公司法定代表人熊春燕、委托诉讼代理人郑植律师、熊云英律师，一审被告熊春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞立房产公司申请再审称，双方约定“乙方应当给甲方出具收取代理费的发票，否则甲方不予结算”，胜腾房产公司没有履行先开票的义务，我公司有权拒绝支付代理费；胜腾房产公司的违约给我公司造成的损失大于原审判决的10万元；原判决超出诉讼请求等。 胜腾房产公司辩称，我公司没有违约，是瑞立房产公司要求不销售商铺的；即使认定我公司违约，因为房价上涨的原因，瑞立房产公司没有损失；开票行为是附随义务；逾期利息是没有支付代理的违约责任，原审没有超出诉讼请求；瑞立房产公司延期支付代理费应承担违约责任。 瑞立房产公司向一审法院起诉请求：1.解除其与胜腾房产公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》；2.由胜腾房产公司向其支付违约金人民币2340105.39元，并由熊春燕承担连带责任；3.由胜腾房产公司向原告开具已收取的774417元代理费的税务发票；4.被告承担本案诉讼费、保全费。 胜腾房产公司向一审法院反诉请求：1.判令瑞立房产公司向其支付未支付的代理费及溢价提成，共计人民币424784元；2.判令瑞立房产公司向其支付违约金共计人民币298272元；3.判令瑞立房产公司返还保证金20万元；4.判令瑞立房产公司承担反诉诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2012年12月18日，瑞立房产公司与胜腾房产公司签订了《房地产营销代理合同》，合同约定由胜腾房产公司代理销售瑞立房产公司开发的帝豪金城商住楼，合同还约定了双方的权利义务及违约责任等。该商住楼住宅面积是33888.52平方米，一楼商铺面积是6415.77平方米。二楼的商铺面积是6488.69平方米，合计46792.98平方米。双方约定“代理销售底价为：住宅3300元/平方米，一楼商铺9500元/平方米，二楼商铺5500元/平方米。从本合同商品房交房之日（以商品房购买合同约定的交房日期为准，2015年4月30日）起三个月内完成本合同可销售面积的80%。代理费由基本代理费及溢价提成构成，基本代理费=底价×已销售面积（指建筑面积）×1%，溢价提成计算：甲（瑞立房产公司）乙（胜腾房产公司）双方8.5:1.5，即甲方占85%，乙方占15%。甲乙双方每月30日结算当月代理费，由甲方向乙方支付当月应得代理费的90%，扣留当月应得代理费的10%作为业绩考核；在完成4.3.1条规定（自甲方分别取得商品房预售许可证并正式开盘之日起三个月内完成本合同可销售面积的30%）之任务时，结清所扣留代理费及溢价提成。乙方应当给甲方出具收取代理费的发票，否则甲方不予结算。乙方负责办理本项目代理期限内的客户银行按揭贷款手续，并办理房管局备案工作、房屋产权证及土地使用证等工作。乙方在本合同签订之日起十日内向甲方缴纳保证金30万元，若乙方未在约定期限内完成总销售任务，按未完成销售部分同等比例扣收保证金。乙方在约定的期限内未完成销售任务，甲方可单方面终止合同，乙方应按合同全楼盘基本代理费的三分之一向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；甲方应按照本合同约定支付乙方的代理费，如逾期应承担逾期付款的违约责任（参照中国人民银行关于逾期付款的相关规定执行）”。该合同签订后，胜腾房产公司向瑞立房产公司缴纳了20万元保证金，后瑞立房产公司于2015年3月12日向胜腾房产公司退还了保证金20万元。 截止2015年11月25日，胜腾房产公司销售了住房30128.59平方米，销售总价为103347396元。瑞立房产公司向胜腾房产公司支付了代理费1157916元。胜腾房产公司只向瑞立房产公司开具了383500元的营销代理费发票。 另查明，胜腾房产公司的股东为熊春燕一人，为一人有限责任公司。瑞立房产公司应熊春燕的要求将部分代理费付至熊春燕的个人账户。 一审法院判决：1.解除瑞立房产公司与胜腾房产公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》；2.限胜腾房产公司在本判决生效之日起十日内向瑞立房产公司支付违约金694889元，熊春燕承担连带责任；3.驳回瑞立房产公司的其余诉讼请求；4.限瑞立房产公司在本判决生效之日起十日内向胜腾房产公司支付代理费424784元及逾期利息（从2015年12月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的基础上调40%支付逾期利息至该款付清之日止）；5.驳回胜腾房产公司其余的诉讼请求。 瑞立房产公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判胜腾房产公司开具774417元的发票；2.撤销一审判决第四项，改判驳回胜腾房产公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费由胜腾房产公司承担。 胜腾房产公司不服一审判决，上诉请求：1.发回重审或改判一审判决一、二、五项，驳回瑞立房产公司的诉讼请求；2.判令瑞立房产公司返还20万元保证金；3.一、二审诉讼费由瑞立房产公司承担。 二审法院认定事实：双方当事人在二审中均申请对2015年3月12日的《收据》进行鉴定，经二审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出[2016]鉴字第5511号司法鉴定书，二审法院认定胜腾房产公司已收取瑞立房产公司退还的保证金20万元。 二审法院认为，瑞立房产公司委托胜腾房产公司代为销售其开发的帝豪金城商住楼，双方签订《房地产营销代理合同》有效。合同签订后，胜腾房产公司销售房产面积未达到双方合同约定的比例，其行为已构成违约，瑞立房产公司有权按照合同约定终止合同。瑞立房产公司已向胜腾房产公司退还了保证金20万元。瑞立房产公司无证据证明其实际损失；胜腾房产公司销售房产面积虽未达到合同约定的比例，但瑞立房产公司也无证据证明胜腾房产公司在销售中存在过错。根据公平原则，酌定胜腾房产公司向瑞立房产公司支付违约金10万元。瑞立房产公司共计已向胜腾房产公司支付了代理费1157916元，但胜腾房产公司仅向瑞立房产公司开具了383500元的税务发票，故胜腾房产公司应向瑞立房产公司开具已收取的774416元代理费的税务发票。按照《房地产营销代理合同》的约定，瑞立房产公司应当在每月30日结算胜腾房产公司当月的代理费，并支付胜腾房产公司应得代理费的90%，但瑞立房产公司未按约定予以支付，故应承担支付代理费及逾期利息的责任。综上所述，胜腾房产公司、瑞立房产公司的上诉请求部分成立。二审法院判决：1.维持安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决第一项“解除瑞立房产公司与胜腾房产公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》、第四项“限瑞立房产公司在本判决生效之日起十日内向胜腾房产公司支付代理费424784元及逾期利息（从起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的基础上调40%支付逾期利息至该款付清之日止）、第五项“驳回胜腾房产公司其余的诉讼请求”；2.撤销安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决第二项“限胜腾房产公司在本判决生效之日起十日内向瑞立房产公司支付违约金694889元，熊春燕承担连带责任”、第三项“驳回瑞立房产公司的其余诉讼请求”；3.限胜腾房产公司于本判决生效之日起十日内向瑞立房产公司支付违约金10万元，熊春燕承担连带责任；4.由胜腾房产公司向瑞立房产公司开具已收取的774416元代理费的税务发票；5.驳回瑞立房产公司的其余诉讼请求。 本院再审的事实与原审查明的事实一致。另查明，胜腾房产公司已销售的房子全部为住宅，没有商铺销售的记录。胜腾房产公司于2016年1月8日退出帝豪金城商住楼的销售后，截止2018年7月6日再审开庭，帝豪金城商住楼的商铺没有销售的记录。 本院再审认为，一、关于瑞立房产公司解除合同的诉讼请求。瑞立房产公司委托胜腾房产公司代为销售其开发的帝豪金城商住楼，双方并签订《房地产营销代理合同》，该合同不违反法律规定，成立并生效。合同签订后，双方在履行合同时发生纠纷，胜腾房产公司于2016年1月8日退出销售，瑞立房产公司于2016年2月提起诉讼，胜腾房产公司于2016年3月提起反诉。双方均无意再履行合同，故原审判决解除《房地产营销代理合同》并无不当，本院予以维持。 二、关于胜腾房产公司违约责任的诉讼请求。帝豪金城商住楼住宅面积是33888.52平方米，一楼商铺面积是6415.77平方米，二楼的商铺面积是6488.69平方米。胜腾房产公司已销售的房子全部为住宅，没有商铺销售的记录。胜腾房产公司2016年1月8日退出帝豪金城商住楼的销售后，瑞立房产公司接手，截至2018年7月6日再审开庭，帝豪金城商住楼的商铺没有销售的记录。本院认为，胜腾房产公司已销售的房子全部为住宅，没有商铺销售的记录，而原审计算胜腾房产公司销售比例时包含了帝豪金城商住楼的住宅和商铺，该计算不符合交易习惯和正常逻辑。胜腾房产公司是赚取销售代理费的销售公司，不会主动不销售商铺。帝豪金城商住楼推出后销售情况较好，短期内住宅销售90%，而商铺一间都没有销售，再结合从2015年到4月30日交房到2018年7月6日再审开庭，帝豪金城商住楼的商铺一直没有销售的记录，本院认为是瑞立房产公司不愿销售商铺，只愿销售住宅，故原审认定胜腾房产公司销售未达到《房地产营销代理合同》的约定而违约不当，胜腾房产公司没有违约，不应承担违约责任。且从2015年到2018年期间全国房价上涨，瑞立房产公司虽未销售商铺，但不存在损失。故原审判决胜腾房产公司支付瑞立房产公司违约金10万元、熊春燕承担连带责任不当，本院予以纠正。 三、关于开具发票的诉讼请求。瑞立房产公司共计向胜腾房产公司支付了代理费1157916元，但胜腾房产公司仅向瑞立房产公司开具了383500元的税务发票，故胜腾房产公司应向瑞立房产公司开具已收取的774416元代理费的税务发票。原审判决胜腾房产公司向瑞立房产公司开具发票，本院予以维持。 四、关于代理费及溢价提成的诉讼请求。胜腾房产公司诉请判令瑞立房产公司向其支付未支付的代理费及溢价提成，共计人民币424784元。本院认为，按照双方营销代理合同的约定，胜腾房产公司应在瑞立房产公司处领取代理费1582700元，但是瑞立房产公司只支付了1157916元，尚欠424784元，故该诉请应予支持。虽然《房地产营销代理合同》中约定逾期支付代理费应承担逾期付款的违约责任，但胜腾房产公司在提起反诉时只要求瑞立房产公司支付代理费及溢价提成424784元，未诉请利息，这是胜腾房产公司对其民事权利的处分，故原审判决支付利息不当，本院予以纠正。 五、关于瑞立房产公司违约责任的诉讼请求。胜腾房产公司请求判令瑞立房产公司支付违约金共计人民币298272元。本院认为，根据双方在《房地产营销代理合同》中先开发票后结算的约定，因胜腾房产公司没有按期开具发票，故瑞立房产公司没有按期支付不构成违约，不承担违约责任。 六、关于20万元保证金的诉讼请求。再审中，胜腾房产公司认可瑞立房产公司已退还20万元保证金。 综上所述，瑞立房产公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百条第十一项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1599号民事判决第四项“由安县胜腾房产有限责任公司向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司开具已收取的774416元代理费的税务发票”和第五项“驳回绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的其余诉讼请求”。 二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1599号民事判决第一项“维持安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决第一项解除绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司与安县胜腾房产有限责任公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》、第四项限绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向安县胜腾房产有限责任公司支付代理费424784元及逾期利息（从起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的基础上调40%支付逾期利息至该款付清之日止）、第五项驳回安县胜腾房产有限责任公司其余的诉讼请求”和四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1599号民事判决第三项“限安县胜腾房产有限责任公司于本判决生效之日起十日内向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司支付违约金10万元，熊春燕承担连带责任”。 三、解除绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司与安县胜腾房产有限责任公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》。 四、限绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向安县胜腾房产有限责任公司支付代理费424784元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回安县胜腾房产有限责任公司其余的诉讼请求。 本案一审本诉案件受理费减半征收15179元、保全费3994元、反诉案件受理费减半征收6515元，合计25688元，由绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司负担12844元，由安县胜腾房产有限责任公司负担12844元。二审案件受理费20521元，由绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司负担10260元，由安县胜腾房产有限责任公司负担10260元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 宁 审判员 胡东蓉 审判员 朱圣镖 二〇一八年十一月十三日 书记员 刘 睿