安徽省定远县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1125刑初254号 公诉机关定远县人民检察院。 被告人沈长国，男，1955年11月15日出生，汉族，安徽省定远县人，初中文化，无业，住定远县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年2月28日被定远县公安局刑事拘留，2017年3月14日被定远县公安局取保候审，2017年8月24日被定远县人民检察院取保候审，2018年8月14日本院对其取保候审。 辩护人徐传保，安徽远泰律师事务所律师。 辩护人黄如杰，安徽远泰律师事务所律师。 被害方美商NBA产物股份有限公司、SGG利是高有限公司。 委托代理人王洁岽，北京路盛（上海）律师事务所律师。 定远县人民检察院以定检刑诉[2017]266-1号起诉书指控被告人沈长国犯假冒注册商标罪一案，于2018年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定远县人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人沈长国及其辩护人徐传保、黄如杰，被害方美商NBA产物股份有限公司及SGG利是高有限公司的委托代理人王洁岽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 定远县人民检察院指控：2011年8月至2013年12月，被告人沈长国在经营定远县狼王体育用品有限公司期间，在未经“耐克”“斯伯丁”“NBA”商标所有人许可的情况下，生产假冒的“耐克”“斯伯丁”品牌篮球，向刘某（已判决）及杨某、杨跃武等客户销售假冒斯伯丁、耐克篮球，非法经营数额达2979013元。 2016年11月7日，公安机关在定远县狼王体育用品有限公司篮球生产车间现场查获并扣押耐克篮球3760个、斯伯丁篮球893个。经SGG利是高有限公司、耐克体育（中国）有限公司、美商NBA产物股份有限公司认定，现场查扣的篮球均为假冒产品。 案发后，被告人沈长国向公安机关缴纳违法所得50000元。 为支持上述指控，公诉机关当庭出示了搜查笔录及扣押清单，定远县狼王体育用品有限公司信息，发货记录，销售表等；提供了被告人到案经过、户籍证明、辨认笔录等；宣读了证人证言、被告人的供述及辩解。据此认为，被告人沈长国未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定对被告人沈长国依法判处。 被告人沈长国对公诉机关指控的罪名和基本事实不持异议。其辩护人黄如杰认为：一、商标权人或授权人出具的“鉴定证明”，不具有证明力，且出具人为从事相关产品生产的企业法人，无国家认可的鉴定资质，该鉴定结论是无效的，不能作为本案定罪量刑的证据使用；二、被告人沈长国在制售假冒注册商标的商品时，是以合法注册登记的有限公司的单位主体实施的，本案应当以单位犯罪定罪追责；三、被告人沈长国在正常经营销售过程中，存在退货情况，应从经营数额中予以扣除；四、被告人沈长国在2012年被定远县工商局罚款3万元，应从本案罚金中予以扣除；五、被告人沈长国构成坦白，当庭认罪、悔罪且身患重病，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：“SPALDING”、“斯伯丁”、“s-SPALDING”注册商标及核定使用商品第28类，续展注册有效期至2025年12月13日，商标权利人是SGG利是高有限公司。“”注册商标及核定使用商品第28类，有效期自2008年2月21日至2018年2月20日，商标权利人是耐克创新有限合伙公司。“NBA”、“”注册商标及核定使用商品第28类，有效期分别自2008年3月21日至2018年3月20日和2003年9月21日至2023年9月20日，商标权利人是美商NBA产物有限公司。 2009年，被告人沈长国登记工商字号定远县狼王体育用品厂（组织形式个人经营，经营场所定远县定城镇工业园区，经营范围体育用品、球类加工销售），生产、销售其注册核定使用商品第28类“金鲨”、“WolfKing”等球类产品。2013年1月4日，被告人沈长国注册成立定远县狼王体育用品有限公司（以下称狼王公司，注册资本20万元，住所定远县工业园区东兴路，法定代表人沈长国），经营球类加工、销售等项目。 2011年8月起至2013月12月，被告人沈长国在经营狼王公司期间，未经耐克、斯伯丁、NBA商标所有人授权或许可，生产假冒的耐克、斯伯丁品牌篮球并通过物流运输等形式销售给刘某、杨某等人。经定远中远会计师事务所专项审计报告审计认定，销售金额为2979013元。 2016年11月7日，定远县公安局民警在狼王公司篮球生产车间现场查获并扣押耐克篮球3760个、斯伯丁篮球893个。经SGG利是高有限公司、耐克体育（中国）有限公司、美商NBA产物股份有限公司认定，现场查扣的篮球均为假冒产品。 另查明，2012年5月23日，被告人沈长国因生产销售侵犯注册商标专用权商品，被定远县工商行政管理局行政处罚30000元。2014年1月，被告人沈长国将公司转包给杜某，从事篮球等生产、销售,自主经营、自负盈亏。 上述查明的事实，有公诉机关当庭提交并经质证的以下证据证实，本院予以确认： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关在工作中发现案发，后公安机关对被告人沈长国刑事立案。 （2）抓获经过，证实被告人沈长国经传唤到经侦大队接受讯问。 （3）户籍证明，证实被告人沈长国身份信息，其具有完全刑事责任能力 （4）无违法犯罪记录证明，证实被告人沈长国无违法犯罪记录。 （5）投资协议书，证实2010年1月28日，定远狼王体育用品有限公司与定远县工业园区管委会签订协议，沈长国的狼王公司在工业园区投资建厂。 （6）狼王体育用品有限公司的营业执照，证实2013年1月4日，被告人沈长国注册成立狼王公司，注册资本20万元，住所定远县工业园区东兴路，法定代表人沈长国，经营球类加工、销售等项目。 （7）扣押清单、缴款书，证实公安机关扣押被告人沈长国50000元人民币用于缴纳罚没款。 （8）情况说明、沈长国手机通讯录，证实被告人沈长国签字确认公安机关从其手机通讯录中打印出来其客户名录。 （9）搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对定远县狼王体育用品有限公司篮球生产车间进行搜查。现场查获耐克篮球3760个，斯伯丁篮球893个，斯伯丁、NBA、耐克篮球商标铜牌，耐克、NBA、斯伯丁商标标识，账本，销售清单，快递单，篮球产量表、U盘，手机，电脑主机等涉案物品。 （10）情况统计，证实2011年-2013年被告人沈长国对具体客户的销售情况统计。 （11）被告人沈长国各省客户资料。 （12）刘某购进耐克、斯伯丁假冒篮球销售表，证实其2011年-2013年从沈长国手中购进假冒篮球金额为419547元。 （13）调取证据清单、发货单，六卷59-72页。定远老杨快运与定远县狼王体育用品有限公司及定远县恒大体育用品有限公司2011年至2016年发货记录。 （14）篮球产量表，证实定远县狼王体育用品有限公司2012-2013年的篮球产量情况。 （15）沈长国工商银行查询交易明细及沈长国与刘某等部分客户银行转账明细，证实沈长国与客户通过银行转账交易的情况。 （16）工商部门行政处罚卷宗，证实2012年5月23日，因沈长国的行为构成生产销售侵犯乔丹、斯伯丁、耐克牌注册商标专用权商品，定远县工商行政管理局对其罚款30000元。 2、证人证言 （1）证人杜某证言，证实其2010年12月份到沈长国的狼王公司上班。沈长国生产的假冒品牌有耐克、斯伯丁牌篮球。公安机关向其出示从李佳佳手中扣押的U盘中“报价单”、“对账单”、“2016年现金流量表”等文件夹的数据都是其做的。2011-2016年客户销售对账单也是我做的。账本上的账目与U盘中账目是一样的。 （2）证人徐某证言，证实2010年其到狼王体育用品公司上班时，沈长国主要生产狼王、金鲨、耐克、斯伯丁等品牌篮球，耐克、斯伯丁牌篮球都没有经过商标所有权人授权。沈长国干时是卖给实体店客户的，杜某接手后销售篮球通过淘宝网店和实体店进行销售。实体店有武汉、广东、南京、湖南、沈阳、安徽的客户。沈长国生产斯伯丁、耐克的商标的菲林底片和铜牌是从外面买来的，买来后在公司院内西南边的平房里面印制商标。 （3）证人刘某证言，证实2011年其从定远沈长国的狼王公司进购斯伯丁、耐克、乔丹、姚明篮球，一直到沈长国把公司转给杜某。沈长国、杜某他们销售的篮球不可能有授权，正宗的斯伯丁篮球最便宜都是一百多块钱一个，正宗的耐克篮球也要大几十元一个，耐克、斯伯丁这么大的品牌不可能授权给小厂生产销售，大家都心知肚明。支付货款一般都是银行转账，经查销售表，其从沈长国那里进购的斯伯丁篮球有34万元，耐克篮球有7.8万元，对于统计的价值其没有异议，属实。 （4）证人彭某心证言，证实其丈夫刘某在武汉市汉正街从事文体用品经营工作，销售的篮球从定远的“小杜”、钟承干手里进货，有时付现金，有时通过银行转账，物流发货。 （5）证人杨某证言，证实2011-2012年，其从定远沈长国手里进过斯伯丁篮球。 3、被告人沈长国的供述，供认其2006年注册定远县狼王体育用品厂，2013年公司变更为定远县狼王体育用品有限公司，其是法人、股东、总经理，注册了狼王、金鲨品牌篮球。2011年，徐某、杜某到厂里上班。2013年年底其和杜某签订了一个租赁协议，把厂房设备租给杜某干。其在经营狼王公司期间，生产过假冒的斯伯丁篮球，还有耐克篮球，被工商部门处理过。其生产斯伯丁、耐克篮球的商标和铜牌主要是从无锡那里进过。菲林胶片买回来后，就在公司院内的小平房内印制商标，买一些油墨、玻璃台板，其在无锡南达体育厂现场学习过。其生产的斯伯丁、耐克篮球没有经过商标权利人的许可。2011年至2013年期间，杜某做的账目有月销售表，发货记录，仓库盘点表，生产的产品品名、型号、单价、数量等都记录下来了。其对杜某记载的狼王公司2011年至2013年客户的发货记录确认属实，上面客户有刘某、杨跃武、潘小忠、邓辉武、刘树雄、杨某、王训军等人。其做假冒耐克、斯伯丁篮球的利润是8%左右，从2011年到2013年其卖假冒耐克、斯伯丁赚了20万元左右。 4.鉴定证明 鉴定证明，证实经斯伯丁商标所有人SGG利是高有限公司中国区知识产权保护权利人鉴定，2016年11月7日查获的893颗篮球全部为假冒斯伯丁商标的产品。另确认定远县狼王体育用品有限公司、恒大体育用品有限公司都不是SPALDING/斯伯丁品牌方在中国区授权厂家，其使用斯伯丁商标进行篮球生产的行为已经侵犯其商标专用权。 鉴定证明，证实经美商NBA产物股份有限公司鉴定，2016年11月7日在定远县狼王体育用品有限公司查获的带有“NBA”商标的篮球893颗全部为假冒“NBA”商标的产品。 鉴定证明，证实2017年5月9日，经耐克体育（中国）有限公司品牌保护部鉴定，2016年11月7日在定远县东兴路狼王体育用品有限公司、恒大体育用品有限公司扣押的3760个耐克篮球、360个耐克足球，系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。 5.定远中远会计师事务所专项审计报告，证实经审计认定，2011年8月至2013年12月31日定远县狼王体育用品有限公司，（实际控制人：沈长国），销售耐克、斯伯丁球类109622只，金额为2979013元。 6.辨认笔录，证实被告人沈长国辨认出向其购买假冒的篮球的是刘某。 7.电子物证检查工作纪录，证实公安机关对杜某等人电脑硬盘和NULL优盘进行检查。检查结果：在“9VMNS2AB”、优盘“NULL”提取固定到excel/txt文档、图片、doc文件等涉案电子数据。 本院认为：“耐克”、“斯伯丁”、“NBA”、“”商标依法核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人沈长国未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且系假冒两种以上注册商标，非法经营数额巨大，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人沈长国案发后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，对辩护人的此节辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的被告人沈长国的侵权行为已被行政机关给予罚款，应当折抵罚金的辩护意见，于法有据，本院予以支持。被告人沈长国的辩护人提出的本案应当以单位犯罪定性追责的意见，经查，单位犯罪的主观方面是指刑法规定的成立单位犯罪必须具备的单位犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，单位的认识和意志是群体的认识和意志，是单位全体共同的或者是其决策层的认识和意志，这是单位作为一个整体承担刑事责任的主观依据，集体意志是单位犯罪与自然人犯罪的主要区别之一，它必须经过一定的程序形成，或是由单位内有权对本单位事务作出决策的机构集体研究决定；或是由单位主管人员和负责人员以单位的名义作出决定并付诸实施，单位内任何个别成员的意志，非经上述程序转化成集体的意志，就不可能成为单位犯罪的构成要素。本案实际经营人及决策者均为沈长国个人，故对辩护人提出的此意见不予采纳。被告人的辩护人提出的经营数额应扣除退货金额的问题，经查，在审计过程中，由于发货单中的少量退货记录记载的品名、型号的不完整，故在审计中未予以扣减；且辩护人提交的根据被告人回忆整理的退货金额未经核实，也无其他证据相互佐证，故无法准确予以核减。此节从有利于被告人的角度，在量刑时酌情予以从轻处罚。辩护人提出的本案认定假冒他人注册商标证据不足，商标权人无鉴定资质，向侦查机关提供的“鉴定证明”不具有证明力的意见，经查，商标权人或授权人对自己的注册商标及商标标识最熟悉，对产品的防伪秘密点最能掌握，对自己的产品具有完备的鉴别能力，可以对涉案产品是否为本公司生产进行判断，具有一定的合理性，在证明产品真伪方面具有无法替代的价值，且提供了公司相关登记证明，被告人亦无相反证据予以推翻，综合全案证据和其他事实，可以认可商标权人或授权人出具的被控侵权产品的鉴定证明，对辩护人的以上辩护意见不予采纳。鉴于被告人沈长国案发后，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，七十二条一、三款，七十三条二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人沈长国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一百五十万元。 二、被告人沈长国的违法所得依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高 燕 人民陪审员  胡业霞 人民陪审员  陈玲琍 二〇一八年十一月二日 代理书记员  邓 明 附相关《中华人民共和国刑法》条款 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪发后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，还得挪用和自行处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。