湖南省道县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1124民初1983号 原告:黄某某，男，汉族，19**年**月**日出生，湖南省道县人，住湖南省道县祥霖铺镇。 被告：伍某某，男，汉族，19**年**月**日出生，湖南省江华人，住湖南省江华县沱江镇豸山社区。 被告：陈某某，男，汉族，19**年**月**日出生，湖南省道县人，住湖南省道县祥霖铺镇。 被告代理人：熊华富，道县舂陵法律服务所工作者。（特别授权） 原告黄某某与被告陈某某、伍某某合伙纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告黄某某、被告陈某某及委托代理人熊华富到庭参加诉讼，被告伍某某未到庭参加诉讼（出庭人员谭友林出具了与被告伍某某系亲戚的证明，但当庭未提交委托书，庭后一直未交，被告伍某某也表示提交，但也一直未提交，因此按未到庭处理），因案情需要后转为普通程序公开开庭进行了审理，原告黄某某、被告伍某某、被告陈某某及委托代理人熊华富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈某某偿还私自结算原告的工程款154865元以及利息；2.判令被告伍某某出具2014年元月的结算清单；3.诉讼费由以上被告负担。事实和理由：2013年6月18日原告与合伙人陈某某与被告伍某某签订工程承揽合同，承揽省道S323线A1标段硬化路面材料的运输，被告伍某某则支付运输费用。2013年底工程完工，2014年元月5日被告陈某某私自领取了100000元工程款，后被告陈某某私自找被告伍某某结算工程尾款。原告知道后多次找被告陈某某要工程款，但被告陈某某置之不理。 被告陈某某辩称：一、原告提供的结算单不实。合同签订后被告陈某某根据运输需要，组织了9辆农用运输车（含本人一辆），在香花村搅拌场运输材料。后因市干线公司要求伍某某加快进度，于是伍某某在青龙石场另建了一个搅拌场，由江华县的胡小军组织车辆运输，被告陈某某也临时增加了4辆农用车参与运输，因此被告陈某某的运输车队只完成了总工程量的2/3,被告陈某某与伍某某的结算为:运输水稳料50000平方×2元/平方=100000元，路面混凝土67347平方×3.25元/平方=218877元，总工程款为318800元。运输开支为：1.水稳运输费98629元，2.混凝土运输费202528元，3.原告支出3000元，4.陈兆保工资9000元，以上支出303057元，下余5643元，而被告陈某某的四个月工资12000元还无着落；二.原告没有直接参与管理香花搅拌场的一切事务，不应当享有报酬。原告只是在刚进场时参与了几天时间，事务管理都是被告陈某某一人完成的；三.从2014年2月起，原告提起民事诉讼已经超过2年的诉讼时效，应当驳回（书面补充答辩）。 被告伍某某辩称：从2014年2月起，原告提起民事诉讼已经超过2年的诉讼时效，应当驳回（书面补充答辩）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交合同复印件、领条复印件5张及陈某某证明复印件1份，两被告无异议，本院予以采纳。被告伍某某提交的2014年元月21日领条复印件1张，原告及被告陈某某均无异议，本院予以采纳。对双方当事人存在争议的证据事实本院分别认定如下： 1.原告与被告陈某某对运费单价及实际支付司机运费金额存在争议。原告称当时讲好是给运输车辆按水稳层材料3.25元/立方、水泥混凝土4元/立方的单价支付运费，而被告陈某某则称运费均为7.6元/立方。原告提供了2018年6月9日-7月11日期间各司机的证明，被告陈某某提供了各司机2014年元月5日签名的结算领条（收条）及2018年7月27日共同证明一份。原告提供的司机证明的时间均在本案起诉前，而被告陈某某提供的司机共同证明是在起诉后，内容却完全不同。在第一次开庭后部分司机到本院来说明情况，一致认定价格就是7.6元/立方，当时为原告出具证明是不知道用于诉讼的，原告称没有什么事，在却不开情面的情况下才签字的。由于被告陈某某提供了2014年元月5日各司机的结算领条，而各司机又确认运费就是7.6元/立方，在这种情况下原告证据的证明力弱于被告陈某某，因此本院采纳被告陈某某提交的结算领条及2018年7月27日各司机的共同证明中关于运费单价的部分内容，确认运费单价为7.6元/立方；原告不认可被告陈某某提交的司机预支清单、结算领条、及每日车次清单，认为被告陈某某在不通知原告的情况下单独与司机结算，而负责统计车次的陈兆保系陈某某父亲，且各司机均是被告陈某某叫来的，关系都很好，因此领条和车次清单都不真实。本院认为从各司机为原告也出具证明的情况看，出于感情因素，各司机是完全有可能根据被告陈某某的意愿在领条上签字的，且陈某某自己还有一辆车参与了运输。按照结算领条（收条）记录的内容，可以计算出运输总量为水稳基层12544.8立方米，路面水泥混凝土26656立方米，而根据两被告认可的结算数量（水稳基层为50000平方米，路面水泥混凝土67347平方米），按水稳基层厚度20CM，路面水泥混凝土厚度26CM计算，将面积转换为体积则是水稳基层10000立方米，路面水泥混凝土17510.22立方米，两者相差很大（水稳基层相差2600.8立方米，路面水泥混凝土相差9145.78立方米），水稳基层减少超过20%，路面水泥混凝土减少超过34%，在运输中材料可能有少量损失、路面硬化时材料体积可能有一定收缩，但差距如此巨大则难以用这两个原因解释，伍某某在庭审中是承认承建A1标段有利润的，如果材料损失如此巨大，那么是否还能有利润值得怀疑。因此在两被告不提供双方原始结算凭证的情况下，本院不采纳被告陈某某提交的结算领条（收条）中关于运输量的部分内容及司机预支清单、车次清单。 2.原、被告对整个A1标段的结算数量存在争议。原告称省道S323线A1标段长度是8.5公里，道路宽度是10.5米，因此可计算出运输的水稳基层和路面水泥混凝土材料各为89250平方米，被告伍某某称自己与项目部结算结果就是实际施工7.772公里，而非8.5公里，水稳基层为86000平方米，路面水泥混凝土为81606平方米。为此被告伍某某提交河南万里路桥集团有限公司S325线A1合同段项目部的结算证明。在第一次庭审后本院要求两被告提供结算的相关结算原始凭证，但在第二次庭审中两被告均未能提供相关证据，而被告伍某某提出项目部与业主的结算结果肯定会大于与自己的结算结果，这是承包工程的普遍做法，合议庭同意被告伍某某在庭审后提交与项目部的原始结算凭证，但被告伍某某一直未提交，且被告伍某某在庭审中承认S325线A1标段实际系挂靠河南万里路桥集团有限公司，所出具的证明是实际承包人出具，而非该公司出具，因此本院不予采纳河南万里路桥集团有限公司S325线A1合同段项目部的结算证明，确认A1标段为8.5公里，宽度10.5米。 3.原、被告对完成的运输数量存在争议。被告陈某某与伍某某称有一部材料是胡小军从青龙搅拌场运输的，其中胡小军车队运输水稳基层36000平方米，路面水泥混凝土14259平方米，陈某某车队运输水稳基层为50000平方米，路面水泥混凝土67347平方米，为此被告陈某某提交了伍某某的结算证明1份、被告伍某某提交河南万里路桥集团有限公司S325线A1合同段项目部关于A1标段由香花村和青龙碎石场两个搅拌场供料的证明及伍某某自行记录的S325线A1工程开支表部分清单。由于两被告始终不提供双方的原始结算凭证，被告伍某某也不提供与胡小军的结算原始凭证，因此对两被告提供的以上证据本院不予采纳。在庭审中原告对有一部分材料是从青龙搅拌场运输的事实未提出异议，只是认为被告违反合同约定，对其中的利润要支付给原告一方，因此本院确认有一部分材料是从青龙搅拌场运输的事实。 根据本院采纳的证据及庭审笔录，本院确认如下事实：2013年6月19日以伍某某为甲方，陈某某、黄某某为乙方，双方签订了合同，约定将省道S325线A1标段硬化路面的材料运输承包给乙方，水稳基层2元/平方，水泥混凝土3.25元/平方，水稳基层厚度为20CM，水泥混凝土面板成型厚度26CM，如增减厚度，按变更平均每公分单价浮动定价。省道S325线A1标段设计长度为8.5公里，宽度为10.5米。从2013年9月份开始黄某某、陈某某组织车辆从香花村搅拌场进行运输，由陈某某具体联系、安排，其中陈某某也有一辆车参与运输。黄某某、陈某某口头约定由陈兆保（陈某某父亲）负责给司机计数，每月工资2000元。在运输期间，黄某某、陈某某于2013年10月12日领取了运费20000元，2013年11月13日领取了运费40000元，2013年11月27日领取了70000元，2013年12月28日领取了50000元，每次领款后让司机预支一部分作为油费开支。2013年11月28日黄某某支取了3000元。2014年元月5日陈某某单独领取了100000元，与各司机按照7.6元/立方进行了结算，并在领条中详细注明每个司机的运输量（车次、每车运量等）。2014年元月21日陈某某单独领取了38000元。在此期间，为赶工期，伍某某还在青龙碎石场开设了搅拌场，由他人负责运输。2018年6月4日黄某某起诉伍某某，要求支付运费，因伍某某提供了陈某某双方已经结算的证明，遂申请撤诉，并提起本诉。 本院认为，本案系合伙纠纷。虽然黄某某、陈某某之间未签订书面合伙协议，但两人一起与伍某某签订了运输合同，并口头对相关事宜进行了协商，一起领取了部分运费，双方也认可合伙关系，因此本院认定黄某某、陈某某之间达成了口头合伙协议。针对原、被告的争议，本院分别认定如下： 1、合伙盈利的分配。被告陈某某在庭审中提出当时讲了是3：2的，但未提供相应的证据，原告则称是各占一半。因为运费是先从伍静江处领取再给司机预支的，双方均未投入资金，因此不能按照财产比例分配。被告陈某某在庭审中承认当时不认可各占一半，所以没有在运输合同上签字，后经人劝说，黄某某在合同已经签字后自己才签字的，说明陈某某是默认各占一半的，这也符合通常的做法，故本院确定黄某某、陈某某为各百分之五十。 2、两被告辩称已过诉讼时效。两被告并未明确说明双方结算的具体时间，也未提交结算的原始凭证，且在庭审中均承认为了能够顺利结算，有意不让原告参与结算的，后两次领款均由陈某某单独领取也可印证这一点，原告为此认为两被告是恶意串通来针对原告的。本院认为虽然不能认定两被告是恶意串通的，但至少可以认定两被告确实有对原告隐瞒事实的合意，因此对被告的该辩解意见本院不予采纳。 3、是否应当支付陈某某的工资及陈兆保加班费1000元。陈某某称自己一直在施工现场管理，而黄某某却不管事，所以应当支付工资。黄某某则称，搅拌场是伍某某管理的，车队方只要在搅拌场的机器旁放票，司机每次拉料时自己取一张票，运到道路施工现场交给陈兆保（陈某某父亲）计数，每天收工后与司机对数，因此根本不需要两个人来管理，陈某某是因为自己有车所以才到施工现场的。因双方并无约定，且黄某某的陈述较为合理，故本院认为不应支付陈某某的工资；对于陈兆保的加班费，原告认为负责每天收票计数，工作量并不大，当时也未约定加班费。因双方未约定支付加班费，故本院认为不应支付陈兆保加班费。 4、黄某某、陈某某完成的运输数量。两被告未能提供充分的证据证明青龙搅拌场的真实运输数量及黄某某、陈某某完成的真实运输数量，故本院未采纳两被告提交的关于运输量的证据。但如何确定黄某某、陈某某完成的运输数量，则缺乏相应的依据。就证据而言，两被告拒不提供原始结算凭证，本院可以不予考虑青龙搅拌场的运输量，由两被告承担举证不能的不利后果。但考虑到从青龙搅拌场确实运输了一部分材料，黄某某还可以通过合同纠纷追究伍某某将部分材料交他人运输的违约责任，为便于处理本案纠纷，以便计算出黄某某、陈某某的运输数量，本院决定在本案中还是采用两被告提出的数据，即从青龙搅拌场运输的水稳基层数量为36000平方米，路面水泥混凝土为14259平方米。A1标段为8.5公里，宽度10.5米,则水稳基层、路面水泥混凝土均为89250平方米（8500×10.5），由此可以确定黄某某、陈某某一方完成的运输数量为水稳基层53250平方米，路面水泥混凝土74991平方米。因此被告伍某某应支付水稳基层运费106500元（53250×2），路面水泥混凝土运费243720.75元（74991×3.25），合计350220.75元。 5、实际支付的司机运费金额。由于两被告不提供结算的原始凭证，难以查清结算的真实数量，而按被告陈某某提供的结算领条（收条）计算出的运输总量与两被告自述的结算总量相差很大，因此本院未采纳司机预支清单及结算领条（收条）。本院确定黄某某、陈某某完成的运输数量为水稳基层53250平方米，路面水泥混凝土74991平方米，将面积转化为体积则是水稳基层10650立方米（53250平方米×0.2米），路面水泥混凝土19497.66立方米（74991平方米×0.26米），考虑到在运输中可能有损失以及在硬化后可能有收缩，本院决定将司机的运输量上调5%，即水稳基层11182.5立方米（10650立方米×105%），路面水泥混凝土20472.54立方米（19497.66×105%），由此计算出司机运费为240578.33元。 综上所述，伍某某应当支付黄某某、陈某某运费350220.75元，既然被告伍某某与陈某某均承认已经结算，那么运费就已经由陈某某领取完毕。A1标段完工后，合伙的目的已经达成，双方应当终止合伙进行清算，合伙期间的实际开支为司机的运费240578.33元，陈兆保工资8000元，因此合伙期间的盈利为101642.42元，属于合伙财产。按照两人的口头协议，对合伙盈利平分，两人各应分得50821.21元，因原告黄某某借支了3000元，则被告陈某某还应当支付给原告黄某某47821.21元，被告陈某某未按口头合伙协议约定支付给原告黄某某应分得的盈余，属于违约行为；由于双方未明确约定利润分配时间，因此原告要求支付利息的诉请本院不予支持；至于原告黄某某要求判令被告伍某某出具清单，因不属于合伙纠纷，且本院已经确认了运输量，因此本院不予支持该诉请。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定，判决如下： 一、限被告陈某某在本判决书生效之日起三十日内支付原告黄某某合伙盈利47821.21元； 二、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。 案件受理费1698元，由原告黄某某负担1000元，被告陈某某负担698元（被告陈某某负担的诉讼费，原告已预交，被告在给付本案判决款项时一并支付给原告）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  曾智辉 审 判 员  何政波 人民陪审员  万 馗 二〇一八年十一月二十三日 代理书记员  胡亚丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。