西安市莲湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0104民初5322号 原告：汤功为，男，1968年5月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人：樊芳妮，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被告：冉斑兴，男，1975年2月10日出生，汉族。 被告：郭亚云，女，1971年11月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：**，男，1969年9月14日出生，汉族。 被告：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。 负责人：原廷会，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被告：北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司。 法定代表人：黄宾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张东，男，1973年12月22日出生，汉族。 原告汤功为诉被告冉斑兴、郭亚云、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下称平安保险陕西分公司）、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（以下称亿心宜行公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤功为之委托诉讼代理人樊芳妮、被告冉斑兴、郭亚云之委托诉讼代理人**、平安保险陕西分公司之委托代理人赵江峰、亿心宜行公司之委托代理人张东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汤功为向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告冉斑兴、郭亚云及北京亿心宜行汽车技术开发有限公司向原告赔偿医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，以上共计128599元；2、依法判令被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在其承保的交强险及商业险范围内承担赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月25日，被告冉班兴驾驶被告郭亚云自有陕某号小型轿车，沿北关正街由南向北行驶至北关街办门前附近时，适逢原告步行在该处由东向西横过道路，被告冉斑兴驾车观察不周，撞原告倒地受伤造成原告受伤住院的交通事故。该事故经认定，被告冉斑兴负事故主要责任，原告负次要责任。涉案车辆所有人系郭亚云，在平安保险陕西分公司承保了交强险及商业险。原告现诉至法院，诉如所请。 被告冉斑兴辩称，其是代驾司机，事故发生属实，请法院判决。 被告郭亚云辩称，其系陕某号车所有人，但事故发生时是由代驾司机驾驶，被告也有损失，包括车辆损失及第二年购买保险时保费上浮，所以其不应当承担赔偿责任。 被告平安保险陕西分公司辩称，本案驾驶员系代驾，是职务行为。因郭亚云不同意使用本车保险理赔，所以其公司在本案中不承担赔偿义务。对原告的各项诉请，应在合理范围内主张。诉讼费及鉴定费不属于保险赔偿范围。 被告亿心宜行公司辩称，公司与司机之间是合作关系，被告公司在本案中没有法律责任，应当由车主的保险公司承担赔偿责任，不足部分应当由司机冉斑兴承担，冉班兴承担后由其向其投保的代驾责任险的保险公司理赔。同时，被告平安保险陕西分公司应当将冉斑兴垫付的25000元退还给冉斑兴。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年12月25日4时许，被告冉班兴驾驶陕某号小型轿车，沿北关正街由南向北行驶至北关街办门前附近时，适逢原告步行在该处由东向西横过道路，被告冉斑兴驾车观察不周，撞原告倒地受伤，造成交通事故。该事故经西安市公安局交通警察支队莲湖大队作出西公交认字莲【2017BC】第1225696号道路交通事故认定书认定，冉斑兴承担事故的主要责任，原告汤功为承担次要责任。事故发生后，原告被送至西安市中心医院住院治疗16天，经诊断为：1、左锁骨骨折；2、左肩峰骨折；3、左眼眉弓皮肤裂伤；4、全身多处软组织损伤；5、酒精中毒。产生住院医疗费41738.85元，其中冉斑兴垫付25000元。其出院医嘱载明：出院后注意多卧床休息，2月内左下肢避免负重、剧烈活动。2月后门诊复查拍片，定期于周三早晨张春俊副主任医师门诊复查，不适随诊。 本案审理过程中，经原告委托，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴【2018】临鉴字第05014号司法鉴定意见书：1、汤功为左踝关节损伤属十级伤残；2、汤功为后续治疗费用约需人民币18000元；3、汤功为的误工期限为120天，护理期限为60天，营养期限为60天。产生鉴定费2736元，原告已支付。 汤功为虽非城镇户口，但自2016年3月租住在西安市莲湖区纸坊村137号。受伤前其在陕西美瑞尔建设集团有限公司任项目负责人，月均收入5500元。汤功为父亲汤文轩现年73岁，母亲李芳勤现年70岁，均系杨凌区五泉镇汤家村村民，共育有4名子女。 陕某号车系被告郭亚云所有。事故发生时，该车在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业三者险，并购有不计免赔。亿心宜行公司系专门从事代驾服务的公司，事发当日，郭亚云与冉斑兴通过手机代驾软件达成陕某号机动车代驾事宜。 本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由侵权人赔偿受害人的相应损失。被告冉斑兴驾车与原告发生交通事故，且负事故主要责任，应对原告遭受的损失承担相应赔偿责任。陕某号车在平安保险陕西分公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间。关于商业第三者责任险是否应该理赔，因该险种系车辆可能出现的意外事故投保，且被告冉斑兴系郭亚云允许的驾驶人员，故平安保险陕西分公司应对原告遭受的损失承担赔偿责任。被告冉斑兴未提供证据证明其与亿心宜行公司关系，故不足部分应由其个人承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次事故造成原告损失为:1、医疗费。原告因本次事故共花费医疗费41738.85元，其中冉斑兴垫付25000元，本院予以确认；2、住院伙食补助费。原告因伤住院16天，其主张住院伙食补助费480元本院予以准许；3、营养费。经鉴定营养期限为60日，营养费计1800元；4、后续治疗费。经鉴定后续治疗费18000本院予以准许；5、误工费。原告受伤前在陕西美瑞尔建设集团有限公司工作，月均工资5500元，经鉴定其误工期限为120日，误工费计22000元；6、护理费。经鉴定原告护理期限为60日，故参照西安市社会护工日均工资标准120元计算护理费为7200元；7、残疾赔偿金。原告身体损伤经鉴定构成十级伤残，其虽为农业户口，但在西安居住满1年以上，故残疾赔偿金计为61620元；8、被扶养人生活费。汤功为父亲汤文轩现年73岁，母亲李芳勤现年70岁，均为农村居民，共育有4名子女。其父亲汤文轩被扶养人生活费计为1629元，其母亲李芳勤被扶养人生活费计为2327元，共计3956元；9、交通费。原告因伤治疗必然产生交通费，原告主张500元本院予以认可；10、鉴定费。鉴定费2736原告已支付，本院予以确认。上述费用共计160030.85元，其中冉斑兴垫付25000元。关于原告主张精神损害抚慰金一节，因本次事故原告自身具有过错，对其该项诉请本院不予支持。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》规定，由平安保险陕西分公司在交强险医疗费项下赔偿原告医疗费10000元，在伤残赔偿金项下赔偿原告误工费22000元、护理费7200元、伤残赔偿金61620元、被扶养人生活费3956元、交通费500元、以上共计105276元。按照事故责任比例，剩余医疗费3565元、住院伙食补助费432元、营养费1620元、后续治疗费16200元，由被告平安保险陕西分公司在商业三者险项下赔偿。关于被告冉斑兴垫付的医疗费25000元，由平安保险陕西分公司在商业三者险项下向其赔付。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下: 一、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司在交强险项下赔偿原告汤功为医疗费10000元、误工费22000元、护理费7200元、伤残赔偿金61620元、被扶养人生活费3956元、交通费500元、以上共计105276元； 二、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司在商业第三者责任险项下赔偿原告汤功为剩余医疗费3565元、住院伙食补助费432元、营养费1620元、后续治疗费16200元，以上共计21817元； 三、本判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司在商业第三者责任险项下赔付被告冉斑兴垫付的医疗费25000元； 四、驳回原告汤功为其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2872元、鉴定费2736元（原告均已预交），案件受理费由被告冉斑兴承担；鉴定费由被告冉斑兴承担2462元，原告自行承担274元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员  朱保健 审 判 员  杨 婷 人民陪审员  李 军 二〇一八年十一月八日 书 记 员  张 帆