广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2552号上诉人(原审被告)：广东电白二建集团有限公司，住所地：茂名市。法定代表人：崔雅基。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：洪爱军，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：陈国华，广东御福律师事务所律师。原审被告：钟贵华，男，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：陈丹蓉，广东一粤律师事务所律师。原审被告：连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司，住所地：连南瑶族自治县。法定代表人：廖文干。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建）因与被上诉人洪爱军及原审被告钟贵华、连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司（以下简称凰庆地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院(2017)粤1826民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。电白二建上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实错误，证据不足，从而错判上诉人承担返还保证金的责任。（一）钟贵华在借用上诉人的施工资质前就已成功承揽凰庆苑项目，其先后挂靠了多家建筑企业，其并非上诉人的项目经理，钟贵华的行为不属于职务行为，上诉人从未收到开发商、钟贵华的任何款项，不应由上诉人承担钟贵华个人行为的法律后果。1、2012年11月1日，钟贵华就与胡果红签署了《劳务施工承包合同》，钟贵华将凰庆苑项目的部分工程分包给胡果红承包，双方并于2012年11月20日签订《定金合同》，约定由钟贵华收取胡果红200万元定金。2、2012年11月6日，钟贵华以广东金华城建设工程有限公司名义与凰庆公司签署《协议书》，且该协议书第5条约定“甲方同意了结与茂名三建相关事宜后乙方收进场通知书时付够工人工资保障金”。3、2012年12月30日，钟贵华与洪小华签署《给排水、电气安装分包工程承包合同书》，钟贵华将凰庆苑项目的给排水、电气安装工程分包给洪小华承包。（二）钟贵华以上诉人名义与开发商签署总包合同，但自始至终钟贵华及开发商没有支付任何款项给上诉人，被上诉人也未与上诉人建立任何经济关系和任何劳动合同关系，上诉人也从未聘用钟贵华为项目经理。1、2013年3月11日，钟贵华与上诉人签订了挂靠合同性质的《分级管理合同》，约定由上诉人按施工部分的工程结算总造价收取6.3%的税费，该税费含工程管理费等，剩余93.7%支付给钟贵华作为本工程的材料费、机械费、人工工资等。该协议很显然是挂靠协议，一审法院已认定其真实性，却还错误认定钟贵华是上诉人的项目经理。2、2013年3月12日，钟贵华以上诉人签约代表人的身份与凰庆公司签订了《建筑工施工合同》。3、钟贵华向被上诉人收取合同押金系其个人名义进行，上诉人在该工程中没有收到任何款项，也未与被上诉人有过任何交往。以上事实，上诉人在一审中提交的证据《协议书》、《劳务施工承包合同》《定金合同》、《给排水、电气安装分包工程承包合同书》、《分级管理合同》、《建筑工程施工合同》、《单位工程开工申请报告》、《施工现场质量管理检查记录》等均可证实。特别是《单位工程开工申请报告》、《施工现场质量管理检查记录》均明确写明凰庆苑的项目经理为“郑楚宾”，而一审法院却以该证据是针对凰庆苑工程，与本案无关联为由而不予认可。恰恰相反，该证据对本案极为关键，众所周知，担任一个工程的项目经理必须取得注册建造师资质，而钟贵华并没有相关资质，正是由于钟贵华没有相关资质，才挂靠有资质的上诉人进行承揽涉案工程。（三）被上诉人当庭提交的证据《建筑工程团体人身意外伤害保险投保单》、《支付农民工及工人工资及有关事项承诺书》、《连南瑶族自治县建筑施工企业安全责任书》、《清远市预拌混泥土买卖合同》写明“证明目的:钟贵华挂靠广东上诉人工程集团有限公司承包建设施工工程”，可见，被上诉人也清楚知悉钟贵华与上诉人之间是挂靠关系。二、一审法院适用《民法通则》第四十三条的规定判决上诉人对钟贵华的债务承担还款责任属于适用法律错误，一审判决理应撤销。正如前文所述，钟贵华并非上诉人的项目经理，一审法院适用《民法通则》第四十三条的规定判决上诉人承担责任错误。本案中，钟贵华以个人名义与被上诉人签署分包合同，并收取被上诉人合同保证金均未经过上诉人确认，也未与上诉人之间建立任何经济往来，实际上是被上诉人与钟贵华个人之间的交易，上诉人无从知晓，故依据合同相对性原则及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，上诉人无需对此承担任何责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上依法做出公正判决，维护上诉人的合法权益。洪爱军答辩称：一审法院根据（2016）粤18民终1001号民事判决书认定钟贵华是电白二建的项目经理，钟贵华收取的涉案保证金是一种履行职务的行为，一审法院认定是职务行为正确，根据上述生效判决的认定，即使钟贵华与上诉人签订分级管理合同，但该合同不影响其作为项目经理身份，钟贵华与上诉人有没有建立关系是其两人的问题，与钟贵华收取保证金的行为没有关系，根据民法通则第四十三条的规定，一审判决上诉人承担返还工程保证金是正确的。上诉人的上诉理由不成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告钟贵华、凰庆地产没有到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。洪爱军向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除《铝合金门窗制作安装施工合同》（以下简称《安装施工合同》），并判令钟贵华、电白二建、凰庆地产退回押金40万元及其利息28.80万元（利息按年利率24%从2014年8月29日起计算至清偿之日止，现暂计至2017年10月22日）；2、案件有关费用由钟贵华、电白二建、凰庆地产承担。一审法院认定事实如下：2014年8月28日，洪爱军向钟贵华账户转账40万元，钟贵华向洪爱军出具收据，写明：“今收到连南凰庆苑铝合金承包商洪爱军的合同押金40万元”。2014年8月29日，钟贵华（甲方）与洪爱军（乙方）签订了《安装施工合同》，约定钟贵华将凰庆苑门窗制作安装工程发包给洪爱军，合同签订当天交保证金40万元，外框安装完成无息退还劳动保证金30万元、全部完成无息退还10万元，合同自双方代表签字及盖章并收到洪爱军汇给钟贵华指定账户40万元保证金日生效。故钟贵华于2014年8月28日收到的40万元应为《安装施工合同》约定的合同保证金。《安装施工合同》未约定具体工期或最晚发包时间，《安装施工合同》签订后钟贵华并未将凰庆苑门窗制作安装工程发包给洪爱军，也未退还40万元给洪爱军，从2015年6月10日起洪爱军通过朋友凌会东用短信方式多次向钟贵华催促工程发包或返还款项，钟贵华也多次进行回复，但是从2015年12月28日之后钟贵华再无回应，双方失去联系。至起诉时止钟贵华未退还40万元给洪爱军，洪爱军遂诉至法院。另查明，洪爱军不具有建筑施工企业资质或相关资质。根据清远市中级人民法院（2016）粤18民终1001号民事判决书，电白二建系由广东电白二建工程有限公司变更而来，钟贵华是电白二建聘用的项目经理，在凰庆苑工程项目中代表电白二建。2013年3月12日，钟贵华作为广东电白二建工程有限公司的签约代表与凰庆地产就凰庆苑工程签订《建筑工程施工合同》。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人的主张及本院查明的事实，本案的争议焦点为1、《安装施工合同》应否解除；2、40万元合同保证金应由谁退还，退还时是否应支付利息；3、本案的诉讼时效是否已过。涉案工程的承包人洪爱军不具有建筑施工企业资质或相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，钟贵华与洪爱军签订的《安装施工合同》无效，自始不发生法律效力，也不具有合法性，因此，对于洪爱军请求解除《安装施工合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于40万元合同保证金应由谁退还、应否支付利息的问题。2013年3月12日，钟贵华代表电白二建与凰庆地产签订《建筑工程施工合同》后，钟贵华于2014年8月29日与洪爱军就凰庆苑的门窗制作安装工程签订《安装施工合同》，故对钟贵华、电白二建称钟贵华签订涉案合同时电白二建并未承建凰庆苑工程的抗辩不予采纳。钟贵华与洪爱军签订《安装施工合同》时系电白二建在凰庆苑项目的项目经理，其将凰庆苑的门窗制作安装工程分包给洪爱军、收取洪爱军合同保证金40万元的行为构成职务代理行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，电白二建应对钟贵华分包工程、收取合同保证金的行为承担民事责任，钟贵华不承担相关责任。对电白二建、钟贵华辩称钟贵华系挂靠电白二建承建凰庆苑工程的辩称与（2016）粤18民终1001号案认定的事实冲突，故对该辩称本院不予采纳。因《安装施工合同》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故电白二建应当将40万元合同保证金及占用该款项期间的法定孳息，即自2014年8月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息返还给洪爱军。现洪爱军请求从2014年8月29日起计付利息，是处分自己的实体权利，一审法院予以允许。对于洪爱军请求凰庆地产返还合同保证金的请求，因洪爱军支付的合同保证金的性质不属于工程欠款，凰庆地产非《安装施工合同》的相对人，故其请求凰庆地产承担返还合同保证金没有法律依据，一审法院不予支持。对于钟贵华、电白二建辩称《安装施工合同》明确约定系无息返还，因《安装施工合同》无效，该约定无效，对该辩称不予采纳。关于本案是否已超过诉讼时效的问题。从双方签订的《安装施工合同》的约定来看，双方并未约定具体的工期，而合同保证金需根据施工进度返还，但是该合同并没有实际履行，属不能确定履行期限。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”；第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”有证据显示洪爱军与钟贵华于2015年12月28日之后再无联系，视为钟贵华明确表示不履行返还40万元保证金资金义务，故洪爱军请求返还合同保证金的诉讼时效应当从债务人明确表示不履行义务之日起计算。至洪爱军于2017年10月23日起诉，并没有超过两年诉讼时效。因此，对电白二建称诉讼时效应从2014年11月开始起算，本案诉讼时效已过的辩称，一审法院不予采纳。综上，电白二建应向洪爱军返还工程保证金40万元及占用该款项期间的利息。凰庆地产经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、广东电白二建集团有限公司在判决生效之日起十日内向洪爱军返还工程保证金40万元及占用该款项期间的利息，即自2014年8月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、钟贵华、连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司不承担本案责任。三、驳回洪爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10680元，由洪爱军负担3460元，由广东电白二建集团有限公司负担7220元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2013年3月11日，钟贵华与电白二建签订一份《分级管理合同》，约定根据凰庆地产与电白二建签订的施工合同，电白二建将凰庆苑工程项目给钟贵华管理施工。其中对工程结算方式约定为：“乙方（钟贵华）以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行。甲方（电白二建）按乙方施工部分的工程结算总造价收取6.3%的税费，该税费含甲方工程管理费、营业税及附加费、地方教育附加费、印花税、个人所得税、企业所得税，剩余93.7%支付给乙方作为本工程的材料费、机械费、人工工资及其他支出。二级建造师上岗费每月3800元由乙方支付。”本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、钟贵华与电白二建在本案中是否存在挂靠关系；2、涉案工程保证金40万元应由谁退还给洪爱军。关于钟贵华与电白二建在本案中是否存在挂靠关系的问题。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人），借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。本案中，钟贵华是自然人，不具有从事建筑活动的资质，而电白二建具有与建筑工程相应的资质等级。根据《分级管理合同》对工程结算方面的约定，电白二建按工程结算总造价向钟贵华收取6.3%的费用（包含相关税费和工程管理费），工程的材料费、机械费、人工工资及其他支出，二级建造师上岗费等都是由钟贵华支付。可见，如果钟贵华是电白二建的项目经理，钟贵华无需向电白二建支付管理费，同时因工程产生的支出或收入由应由电白二建承担与享有。然而，事实上电白二建在凰庆苑工程项目中除向钟贵华收取一定的费用外，不需要承担工程项目的任何支出，显然钟贵华与电白二建的行为符合挂靠施工的特征。本院（2016）粤18民终1001号民事判决认定钟贵华是电白二建的项目经理，该案在审理过程，电白二建没有向法院提交涉案《分级管理合同》以证明相关事实，而是陈述追认钟贵华在该案的行为是公司行为，电白二建与钟贵华在该案并没有披露双方之间的真实关系。本案有书面证据证实了钟贵华是挂靠电白二建承揽工程，以电白二建名义进行施工的事实，所以，本院认定钟贵华与电白二建在本案工程中是挂靠关系。关于涉案工程保证金40万元应由谁退还给洪爱军的问题。根据查明的事实，涉案《安装施工合同》是由钟贵华与洪爱军签订，合同约定的40万元保证金是由钟贵华收取，并由钟贵华向洪爱军出具收据。由于钟贵华没有按照约定将工程发包给洪爱军施工，钟贵华没有依据占有洪爱军向其支付的40万元保证金，为此，对于该款项，钟贵华应退还给洪爱军。因洪爱军支付的40万元是工程保证金，而非民间借贷，故洪爱军起诉请求按年利率24%计算利息，没有法律依据，本院不予支持。但钟贵华没有按约定将工程发包洪爱军施工，却占用保证金多年，所以钟贵华除应向钟贵华返还工程保证金外，还应支付占用资金期间的利息，利息可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。电白二建在本案中与钟贵华虽然是挂靠关系，但是电白二建对于其与钟贵华之间的关系，在不同的案件有不同的陈述，在本案多次强调是挂靠关系，而在其他生效的案件中陈述钟贵华是代表公司行使职务行为，同时又以公司名义起诉开发商主张工程款，其行为足以令其他施工人相信钟贵华是电白二建的代理人。所以即使钟贵华在与洪爱军签订本案《安装施工合同》是以个人名义签订，洪爱军也有理由相信钟贵华是代表电白二建与其签订合同，对电白二建产生信赖利益，故电白二建对钟贵华返还涉案工程保证金应承担连带责任。综上所述，电白二建上诉理由部分有理，对其有理部分，本院予以支持。一审判决查明事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2017）粤1826民初396号民事判决;二、限钟贵华于本判决发生法律效力之日起十日内向洪爱军返还工程保证金40万元及占用该款项期间的利息（利息自2014年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项还清之日）；三、广东电白二建集团有限公司对钟贵华的上述第二项债务承担连带责任；四、驳回洪爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10680元，由钟贵华与广东电白二建集团有限公司共同负担；二审案件受理费10680元，由广东电白二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十一月三十日法官助理李衍君书记员朱健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。