安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民终1328号 上诉人（原审被告）：马鞍山市金兴重型设备制造有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖乡上湖村。 法定代表人：吴正金，该公司经理。 委托诉讼代理人：周月，安徽元恺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽智钢建筑工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖乡林里村。 法定代表人：蔡连刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江华，安徽长城律师事务所律师。 上诉人马鞍山市金兴重型设备制造有限公司（以下简称金兴公司）因与被上诉人安徽智钢建筑工程有限公司(以下简称智钢公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由智钢公司承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、案涉施工协议约定，案涉工程款是按照施工进度分批支付，施工进度（工程量）需要由监理方向发包人报审，智钢公司在一审中未提交证据证明履行了上述程序。智钢公司在一审中提交的由监理公司出具的案涉工程项目的时间节点完工时间表，不具有真实性和合法性，不符合施工合同约定的工程量报审流程，属于后补的，在无其他证据补强的情况下，无法单独证明智钢公司按合同约定的时间节点完成了相应的工程量，一审法院据此认定案涉工程施工进度，依据不充分。2、一审法院对其实际支付给智钢公司工程款的金额认定不实。一审法院对其在2014年12月代付的195800元混凝土款没有认定，而根据案涉合同及协议书的约定，该案涉工程项目应由智钢公司包工包料，其没有提供混凝土的义务，故该部分价款应从工程款中扣减。3、案涉工程质量存在严重问题，至今没有完工，远远超过了合同约定的竣工日期，即便存在其拖欠工程款的情形，也没达到支付的条件。4、其在一审庭审中以工程存在严重质量问题以及工期延误进行抗辩，一审法院以与本案争议不具有关联性不予支持，属于适用法律错误。一审判决支持违约金，属于适用法律错误，案涉工程存在质量问题，其有权拒绝支付工程进度款，无需承担违约责任。 智钢公司辩称，1、一审依据双方合同约定以及工程实际完工进度判决金兴公司支付施工进度款，有充分的事实依据。2、案涉工程的监理公司是由金兴公司委托，其出具的案涉工程项目的时间节点完工时间表具有客观公正性。3、案涉研发楼工程中有部分工程是金兴公司自建工程，金兴公司所主张的195800的混凝土是金兴公司所用，与其无关。4、金兴公司主张已完工工程存在严重质量问题，但没有提供有效证据，其所谓质量问题，只是其拒付、拖延支付工程款的借口。 智钢公司向一审法院起诉请求：1、判令金兴公司立即支付其工程款123.95万元及逾期付款违约金738686.25元（暂计算至起诉之日，支付至实际付款之日），合计1978186.25元；2、案件诉讼费由金兴公司负担。 一审法院认定事实：2013年3月24日，金兴公司与智钢公司签订《建筑工程施工合同》及《建设工程施工协议书》各一份，上述合同及协议书与本案争议有关的约定有：一、金兴公司将其研发楼单项土建、安装工程发包给智钢公司承包施工，工程承包内容：研发楼包含土建、水电、消防工程；二、合同工期为300日历天（以开工报告为准）；三、本协议为总价包干，其中研发楼工程总价为387万元，厂房土建工程为50万元，合计437万元，计价方式为工程量清单；四、付款方式：1、研发楼工程完成至±0.000后7日内支付合同价款25%，主体至3层支付协议价款的25%，主体至封顶层支付协议价款的25%，拆除外脚手架支付协议价款的10%，备案后7日内支付协议价款的12%，剩余3%作为质量保修金（不计息），保修金分两年返还，交工验收之日起一年内返还60%，第二年返还剩余保证金；2、厂房土建工程付款方式：基础完成后7日内支付工程总价款的50%，外围护墙结束后7日内支付总价款的20%，地坪结束后7日内支付总价款的25%，剩余部分待竣工验收合格全部付清；五、发包人如逾期支付上述工程款，按同期银行贷款利率付息，但不承担违约金和滞纳金，如发包人逾期超过60天支付工程进度款的，则自第61天开始承担应付未付进度款的千分之一每天的违约金。《建筑工程施工合同》中还约定：监理单位委派常久胜为总监理工程师；发包人未能按照约定期限及额度支付工程进度款，工期相应顺延。刘岩作为智钢公司的委托代理人在《建设工程施工协议书》中签名。上述合同及协议书签订后，智钢公司按约定进行了施工，工程进度如下：2013年4月28日基础验收，2013年8月17日三层结构封顶，2013年10月26日六层结构封顶，2014年5月3日外脚手架拆除结束。金兴公司向智钢公司付款情况如下：2013年5月7日向智钢公司汇款50万元，2013年6月3日向刘岩支付现金20万元，2013年7月2日向智钢公司汇款34万元，2013年7月22日向刘岩付现金8000元，2013年7月31日向刘岩付款3万元，2013年8月16日向智钢公司汇款30万元，2013年9月2日向智钢公司汇款20万元，2013年9月17日向刘岩支付现金8万元，2013年10月15日向刘岩支付现金7万元，2013年11月1日向刘岩支付现金10万元，2013年11月20日向智钢公司汇款15万元，2013年12月26日向智钢公司汇款12万元，2013年12月31日向智钢公司付款12万元，2014年向智钢公司付款29万元，2014年4月1日向智钢公司汇款8万元，2013年5月10日向刘岩支付现金13000元，2016年2月6日向智钢公司汇款6万元，以上共计266.1万元。因金兴公司未按合同约定的期限和额度向智钢公司支付工程进度款，以致成讼。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金兴公司与智钢公司签订的《建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。金兴公司与智钢公司签订的《建设工程施工协议书》约定，按照固定价结算工程款，并依工程进度按比例支付工程款。根据监理单位出具的案涉研发楼项目节点完工时间表，案涉的研发楼项目于2013年4月28日基础验收，2013年8月17日三层结构封顶，2013年10月26日六层结构封顶，2014年5月3日外脚手架拆除结束。因此，截止2014年5月3日金兴公司应向智钢公司支付工程款的数额为376.45万元[（387万元×85%）+（50万元×95%）]，而金兴公司仅向智钢公司支付266.1万元，尚欠付110.35万元未付，已构成违约。金兴公司与智钢公司约定自逾期付款第61天起对应付未付进度款按千分之一每天支付违约金，折合年利率为36.5%，明显过高，酌情认定按年利率24%计算违约金。截止2013年10月26日，金兴公司欠付智钢公司工程款的数额为77.65万元[（387万元×75%）+（50万元×95%）-260.1万元]，该部分工程款应自2013年12月27日起按年利率24%计付违约金；截止2014年5月3日，按合同约定，金兴公司又应向智钢公司支付工程进度款的数额为38.7万元（387万元×10%），该部分工程款应自2014年7月3日起按年利率24%计付违约金；2016年2月6日，金兴公司向智钢公司支付工程款6万元，金兴公司实际欠付智钢公司工程款110.35万元，截止2016年2月6日，金兴公司应支付的违约金为542006元[（77.65万元×24%/365天×771天）+(38.7万元×24%/365天×583天)]。自2016年2月7日起，金兴公司应以欠付工程款110.35万元为基数按年利率24%支付至实际付款之日止的违约金。智钢公司超出上述数额的诉讼请求，不予支持。因智钢公司与金兴公司约定按照固定价结算工程价款，并按工程完成的进度支付工程款，由于金兴公司一直未按合同约定支付工程款，导致智钢公司于2014年5月3日将外脚手架拆除，撤离施工现场。根据双方签订的合同约定，发包人未能按照约定期限及额度支付工程进度款，工期相应顺延。因此，金兴公司提出的未完工部分工程造价及施工延期、工程质量的鉴定申请，与该案争议不具有关联性，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决:一、金兴公司于判决生效之日起十日内向智钢公司支付工程款1103500元及违约金542006元（计算至2016年2月6日），并以欠付工程款1103500元为基数，按照年利率24%支付自2016年2月7日起至实际付款之日止的违约金；二、驳回智钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22604元减半收取11302元，由智钢公司负担1497元，金兴公司负担9805元；保全费5000元，由金兴公司负担。 二审期间，金兴公司为支持其上诉请求向本院提交二份证据，证据一、科研楼未干工程汇总表，用于证明在智钢公司的诉请范围内，有部分工程并未完工；证据二、电费收据，用于证明金兴公司为智钢公司支付了电费87000元，应予扣除。 智钢公司质证认为：证据一、二均系金兴公司单方制作，没有证据予以佐证，内容也不属实，不应认定。 智钢公司为支持其抗辩意见，向本院提交声明函复印件一份，用于证明双方于2013年7月6日就智钢公司承建的金兴公司研发楼等项目，针对款项汇入指定账号进行了约定，并经吴正金签字及双方盖章确认。 金兴公司质证认为：对该证据的真实性持有异议，即使真实，由于智钢公司一直拖延工期，且未付工人工资，致使其被迫支付部分款项用于工人工资，过错在智钢公司，该证据无法达到其证明目的。 本院对上述证据认证如下：金兴公司提交的二份证据系其单方制作，又无其他证据佐证，无法达到其证明目的，不予认定；智钢公司提交的声明函系复印件，不予认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审认定金兴公司应向智钢公司支付工程款1103500元，并支付相应的违约金，是否有事实和法律依据；2、金兴公司支付的混凝土款项195800元，是否应从案涉工程款中扣减；3、一审对金兴公司提出的未完工部分工程造价及施工延期、工程质量鉴定申请不予准许持，是否适当。 本院认为：关于争议焦点一，金兴公司与智钢公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》合法有效，对双方均具有法律约束力。合同及协议书约定，双方按照固定价结算工程款，按工程进度按比例支付工程款，从本案已经查明的事实来看，案涉监理公司是由金兴公司委托，该监理公司出具了案涉工程项目节点完工时间表，虽然智钢公司没有按照约定履行工程量报审流程，但该完工时间表由监理公司盖章，并由该项目总监理工程师常久胜签字确认，具有真实性和合法性，能够客观地反映案涉工程的实际施工情况，一审法院依据该证据认定工程进度，继而确认金兴公司按比例应支付的工程款，合法有据。因金兴公司未按合同约定的期限和额度向智钢公司支付工程进度款，其行为已经构成违约，一审判令金兴公司支付违约金并无不当。 关于争议焦点二，金兴公司上诉称，其给智钢公司代付了混凝土款项195800元，从现有的证据来看，该部分混凝土的用料单位是中利行工程机械销售公司，并非智钢公司，该混凝土用于金兴公司厂房地坪，由于金兴公司项目施工主体并非只有智钢公司，现有的证据无法证明该部分混凝土是智钢公司使用，故对金兴公司的该项上诉理由，不予采纳。 关于争议焦点三，针对智钢公司要求金兴公司支付工程款的诉请，金兴公司主张案涉工程未完工存在延误工期和工程质量问题，但金兴公司并未提供足以证明上述事实存在的证据，且根据双方的合同约定，发包人未能按照约定期限及额度支付工程进度款，工期相应顺延，故从现有的证据看，智钢公司不应承担工期延误的责任。金兴公司虽然申请对未完工部分工程造价及施工延期、工程质量进行鉴定，但金兴公司在一审期间未提出反诉，一审对其主张不予支持，并无不当。 综上，金兴公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22604元，由马鞍山市金兴重型设备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹悝元 审 判 员  赵丽萍 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  易 莉