贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终7271号上诉人(原审原告)：文成富，男，1960年3月29日出生，住。上诉人(原审原告)：刘国芬，女，1969年11月1日出生，住。上诉人(原审原告)：杨立刚，男，1965年9月13日出生，住。上诉人(原审原告)：王友权，男，1974年1月29日出生，住。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：曾铎，贵州讼泰律师事务所律师，执业证号：15205200810923745。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程部承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房，统一社会信用代码：91520190098543627D。法定代表人：林锦峰，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽宁，女，1991年9月12日出生，壮族，住。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1981年1月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：邹蓉，贵州思语律师事务所律师，执业证号：15201199911277765。被上诉人（原审被告）：贵州华利得房地产开发有限责任公司，住所地贵州省，住所地贵州省清镇市塔峰路**代码：91520181080680236U。法定代表人：冯正林，系该公司董事长。原审第三人：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路（中铁五局**）：9152011497532276M（3-1）。法定代表人：傅玉林，系公司总经理。上诉人文成富、刘国芬、杨立刚、王友权、广西建工集团建筑工程部承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）因与被上诉人徐勇、贵州华利得房地产开发有限责任公司(以下简称华利得房开公司)及原审第三人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文成富、刘国芬、杨立刚、王友权上诉请求：1、撤销原判，依法改判为支持我方返还60000元的诉求；2.依法改判支持我方关于资金占有费的诉请，以360000元为计算基数，按照同期银行贷款利息计算到上诉之日为81000元；3.本案的二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.虽然案涉的合同无效，但并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，被上诉人应当支付我方资金占用费（银行利息）。2.原判遗漏我方诉请，系程序违法，案涉的60000元徐勇已经认可了，而原判未作定性。广西建工贵州公司、广西建工总公司辩称，第一，合同无效中争议解决条款并非指违约金条款，而是争议解决的方式，如仲裁或管辖条款的约定，我方并不构成不当得利，其主张无法律依据。第二，至于60000元，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权并未举证，甚至不能证明300000元的保证金是转入我方的，其应承担举证不能的法律后果，且徐勇也仅仅是口述，应依法不予采信。徐勇辩称，我方在庭审中已经出示了授权委托书，所产生的债权债务应当由广西建工贵州公司或广西建工总公司承担，我方在本案中不应当承担责任。广西建工贵州公司、广西建工总公司上诉请求：第一，原判认定我方与文成富、刘国芬签订了《人工挖孔桩工程施工合同》、《担保融资协议》系认定事实错误，该协议的签订主体是广西建工集团洪湖国际项目经理部，并非我方；第二，原判判令我方退还保证金300000元，损害了我方的合法权益，我方并未收取案涉的保证金，收取人是徐勇，应当由徐勇返还，徐勇名义上是广西建工的项目部常务副经理，实质是代表的是富强公司，因此，在徐勇无力返还的情况下，应当由富强公司予以返还，在前述二主体均不能返还的情况下，应由华利得房开公司承担连带责任。文成富、刘国芬、杨立刚、王友权辩称，徐勇的行为构成了代理且案涉的300000元保证金已经打入了徐勇的账户，徐勇作为代理人有过错，应当与委托人承担连带责任。徐勇辩称，案涉的项目是广西建工总公司承建的，即便项目部印章不真实，是公司内部管理的问题，况该章在其他商业行为中使用过，而文成富签订合同时没有能力去判断该没印章的真实性。徐勇所收取的保证金已经使用在案涉的项目中，况文成富在一审中并未诉请徐勇承担责任，二审不能变更诉请。文成富、刘国芬、杨立刚、王友权向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告广西建工贵州分公司双方签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效；2、判决被告立即返还原告合同履约保证金及前期费用共计360000元。3、判决被告广西建工贵州分公司以360000元为基数偿还从20l5年1月l7日起至履约保证金返还完毕之日止每天1％的占用费。4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，广西建工贵州公司作为甲方与乙方文成富、刘国芬签订《人工挖孔桩工程施工合同》，合同约定工作范围为“红湖国际项目”工程约63万平方米的孔桩，包括挖土、出土、爆破出渣、人工浇筑护壁、护壁钢筋制安、材料现场转运、人工抽水施工排水降水、钎探、质量、安全等，以甲方提供的施工图及相关说明为准；乙方负责所有孔桩挖出的土石方收集、装堆、装车、外运出施工现场。乙方为了顺利完成承包内容，须向甲方缴纳400000元履约保证金，在本合同签订后一次性支付400000元；履约保证金的退还以乙方施工进度为标准，待第一次付进度款时退还300000元履约保证金，第二次支付进度款时全部退还完成。如果因乙方原因造成工程违约，除不退还履约保证金外，还要赔偿甲方相应的损失。如甲方不按时退还乙方履约保证金，则按应退还保证金数量的1%每天的资金占用费赔偿给乙方等内容。合同上甲方处的盖章为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司红湖国际项目部”，徐勇在甲方委托代理人处签名。2015年1月10日，文成富、王友全、杨立刚三人就广西建工贵州公司承建的清镇“红湖国际”项目的孔桩开挖工程合作施工签订《合伙协议》。王友全向徐勇的账户汇款300000元，广西建工总公司红湖国际项目经理部出具的《收据》上载明：“今收到文成富（孔桩班组）、刘国芬交来合同履约保证金300000元。”2015年1月17日，文成富、刘国芬作为甲方，广西建工总公司“红湖国际”项目部作为乙方，贵州华利得房地产开发有限责任公司作为丙方签订《融资担保协议》，约定乙方向甲方融资300000元人民币，甲方不承担任何风险；经甲、乙、丙三方协商同意，乙方向甲方融资的300000元，丙方只对该笔融资本金进行担保；如丙方在2015年给乙方支付第二次工程款时乙方还未归还甲方该笔融资款，丙方将乙方承建的“红湖国际”项目2015年第二次工程款中扣除该笔融资的本金。2015年4月30日，徐勇出具承诺书，承诺“本人于2015年1月1日与文成富、刘国芬签订的红湖国际后期孔桩人工开挖合同，因广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司未按合同约定支付徐勇工程进度款，导致红湖国际停工，工作无法开展，以至于红湖国际项目部与文成富、刘国芬签订合同的相关内容及经济补偿交由分公司处理。如处理不当，造成的堵工和法律责任由公司承担。”另查明，杨立刚与刘国芬系夫妻关系。又查明，2014年5月14日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2014]021号文件向贵州公司所属各项目发出通知，要求尽快与分公司财务部取得联系，建立规范的项目台账；需所在项目的项目经理在发生时段的凭证签字等。2014年6月10日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2014]041号文件向分公司各部室、项目部发出《关于聘任徐勇等同志职务的通知》，聘任徐勇同志为红湖国际项目部常务副经理，主持日常业务工作。2015年4月28日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2015]016号文件向分公司各部室、项目部发出《关于免去徐勇同志项目部常务副经理职务的通知》，免去徐勇红湖国际项目部常务副经理职务并不再主持日常业务工作。一审法院认为，本案的争议焦点为徐勇与原告签订的《人工挖孔桩工程施工合同》代表的广西建工贵州公司还是富强公司？富强公司的委托函载明富强公司仅委托徐勇与广西建工公司订立合同而无其他授权，广西建工贵州公司任命徐勇为红湖国际项目的负责人，主持日常业务工作。徐勇代表广西建工贵州公司与原告签订合同在徐勇主持红湖国际项目期间。因此，与原告签订合同的应为广西建工贵州公司。原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权均不具备建设工程施工资质，故原告与被告广西建工贵州公司签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效。对于原告要求广西建工总公司及广西建工贵州公司返还原告合同履约保证金300000元的诉讼请求予以支持。华利得公司就300000元的返还承担担保责任。因《人工挖孔桩工程施工合同》自始无效，故对原告要求按照合同约定支付每天1%的占用费的诉请不予支持。对于原告诉请的前期费用60000元，原告未能提供证据予以证明，故不予支持。徐勇以广西建工贵州公司的名义对外签订合同，应由广西建工贵州公司承担责任，原告对徐勇的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，判决如下：一、确认原告文成富、刘国芬与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于2015年1月1日签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效。二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权保证金300000元。三、贵州华利得房地产开发有限责任公司对第二项承担连带返还责任。四、驳回原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。二审中，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权向本院提交了如下证据：证据一，贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第2185号《民事裁定书》，欲证明：其中60000元由徐勇代表广西建工贵州公司用于工地上了，该行为属于职务行为。广西建工贵州公司及广西建工总公司质证称，达不到其证明目的，即便另案徐勇认可收到60000元，但没有经过法院认定，这一事实无证明力。徐勇质证称，不能达到证明目的，因为无庭审笔录佐证。证据二，《关于项目部印章、资料章管理规定的通知》，欲证明：项目印章的真实性。广西建工贵州公司、广西建工总公司质证称，对该证据的三性不予认可，因为是复印件，且上面的印章模糊不清。徐勇质证称，对该证据的真实性及关联性予以认可。证据三，《承诺》，欲证明：文成富向杨立刚出具承诺，徐勇返还60000元的事实。广西建工贵州公司、广西建工总公司质证称，《承诺》中载明的款项60000元应当由徐勇偿还。徐勇质证称，对该证据的真实性无异议，我得到的60000元是帮文成富办事情，之后再和文成富协商解决。本院对上述有争议的证据认证如下：证据一是撤诉裁定，与本案无关联性，本院不予采信。证据二为复印件，且无其他证据予以佐证，系孤证，本院不予采信。证据三系杨立刚、文成富及徐勇之间的债权债务关系，且徐勇庭审中自认收到60000元，并将该60000元用作签署《融资担保协议》的支出。杨立刚称如《人工挖孔桩工程施工合同》得以执行，则徐勇不用退还该60000元，若不能执行，则应予退还，现《人工挖孔桩工程施工合同》并未执行，所以应予退还。本院对证据三的真实性及关联性予以采信。经二审审理查明：2015年4月30日，文成富作为承诺人向杨立刚出具了《承诺》，载明：我于2014年7月-2015年1月之间在杨立刚和王友全处拿到现金人民币10万元整，用于办理清镇“红湖国际”项目孔桩工程，现因该工程没有办成，我承诺在2015年5月30日前将上述款项及协议利息一并归还，如在2015年5月30日前还不能归还，我自愿承担协议约定的全部利息及相关法律责任。承诺人处有文成富的签字，担保人处有徐勇的签字，并载明：“本人担保60000元本金。”庭审中，徐勇自认收到了该60000元。其余事实与原判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，广西建工贵州公司及广西建工总公司是否应当返还保证金300000元；第二，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权诉请的60000元是否成立，若成立，应由谁予以返还；第三，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权诉请的资金占有费是否成立。关于焦点一，广西建工贵州公司、广西建工总公司诉称其并非《人工挖孔桩工程施工合同》的签署人，但是在签署《人工挖孔桩工程施工合同》时，徐勇系广西建工贵州公司红湖国际项目的负责人，且王友权已实际支付了300000元的保证金，故原判判令广西建工贵州公司及广西建工总公司共同返还保证金300000元并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，根据文成富、刘国芬、杨立刚、王友权在二审中提交了《承诺》的内容及当事人陈述来看，文成富向杨立刚、王友权借款100000元，并将其中的60000元拿给了徐勇，徐勇亦认可收到了60000元的款项，且其当庭表示愿意将该60000元予以返还。故对文成富诉请返还前期费用60000元，本院予以支持。至于文成富、刘国芬、杨立刚、王友权诉请广西建工贵州公司、广西建工总公司、华利得房开公司返还该60000元，因无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，因《人工挖孔桩工程施工合同》无效，而导致无效的原因在于文成富、刘国芬、杨立刚、王友权不具备建设工程施工的资质，其应当明知不具备该资质，因此，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权对《人工挖孔桩工程施工合同》合同无效存在过错，应当自行承担损失。综上所述，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权的上诉请求部分成立，对其成立的部分，应予支持。广西建工贵州公司、广西建工总公司的上诉请求不能成立，应予驳回。二审中，文成富、刘国芬、杨立刚、王友权提交了新的证据导致案件事实发生了变更，故本院结合新的事实对原判予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初908号民事判决的第一项、第二项、第三项；即：一、确认文成富、刘国芬与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于2015年1月1日签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内返还文成富、刘国芬、杨立刚、王友权保证金300000元；三、贵州华利得房地产开发有限责任公司对第二项承担连带返还责任；二、撤销贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初908号民事判决第四项；三、徐勇于本判决生效之日起十日内返还文成富款项60000元；四、驳回原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司共同负担；二审案件受理费9820元，由文成富、刘国芬、杨立刚、王友权共同负担1793元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司共同负担6700元，由徐勇负担1327元。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  程 奕二〇一八年十一月三十日书记员  方雅兴