四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终16998号 上诉人（原审被告）：方诗柳，男，1963年6月18日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人:王恩慧，四川省农民工法律援助工作站专职律师。 委托诉讼代理人:冯钰琪，四川省农民工法律援助工作站实习律师。 被上诉人（原审原告）：成都市通元水产有限责任公司，住所地:成都市福兴街**。 法定代表人:林群光，董事长。 委托诉讼代理人:李钊洋，四川君合律师事务所律师。 上诉人方诗柳与被上诉人成都市通元水产有限责任公司（以下简称通元水产公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方诗柳上诉请求：1.请求撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初872号民事判决书作出的第一项判决；2.请求改判被上诉人按照成劳人仲委裁字（2016）第747号仲裁裁决书所载，支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金235,150.08元；3.由于被上诉人在一审诉讼过程中未按《缴费通知单》所载明时限内缴费，一审法院属于程序违法。事实及理由：1.通元水产公司明知方诗柳涉及刑案这一事实，仍与方诗柳签订劳动合同且正常用工三年多，不该是解除劳动合同的理由；2.方诗柳保存发票存根系公司安排的工作，公司下达发票交接指示后未留合理期限，便于次日以方诗柳未移交发票，违反劳动纪律或单位规章制度为由，解除劳动关系；3.锦江区人民法院于2017年3月23日下发《缴纳案件受理费通知书》，《送达证》上显示于2017年3月23日签收，通元水产公司却于2018年8月6日缴费，明显违反法定程序。 通元水产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 通元水产公司向一审法院提出诉讼请求：1、通元水产公司不承担解除劳动合同的赔偿金235150.08元；2、通元水产公司不承担拖欠的工资报酬及奖金福利28654.6元、误餐费7350元、年终奖金12000元；3、本案全部诉讼费均由方诗柳承担。事实和理由：方诗柳于1993年10月1日进入通元水产公司工作，担任办公室文员职务。2001年2月26日，方诗柳与通元水产公司签订了《职工自谋职业、解除劳动关系协议》。约定方诗柳自愿申请领取一次性安置费、自谋职业，终止与原企业之间的劳动合同。协议签订后，通元水产公司向方诗柳支付了一次性安置费。2011年1月1日，通元水产公司与方诗柳签订了劳动合同，起止日期为2011年1月1日至2015年12月31日。2015年1月26日，方诗柳向成都市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委作出成劳人仲委裁字（2015）第745号仲裁裁决书。通元水产公司不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。成都市锦江区人民法院于2015年7月24日作出（2015）锦江民初字第3227号民事判决。通元水产公司于2015年6月26日根据劳动合同的规定解除与方诗柳的劳动合同。通元水产公司与方诗柳的劳动关系己不存在。故通元水产公司向法院提起诉讼。 方诗柳辩称，1、通元水产公司解除与其之间的劳动关系系违法解除，应支付双倍赔偿金；2、双方之间的劳动关系一直从1993年持续到2016年，被通元水产公司单方解除；3、在双方劳动关系存续期间，通元水产公司未足额向其支付工资、误餐补助、奖金福利，应当进行补足。其中工资组成应当以已经生效的（2015）锦江民初字第3227号判决书为准。 经审理查明，1993年10月1日，方诗柳到通元水产公司工作。2011年1月1日，通元水产公司（甲方）与方诗柳（乙方）签订的《劳动合同》载明：合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日止；乙方工作岗位为公司办公室职员，工作地点在福兴街40号；…第二十一条：乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同:2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；…6、被依法追究刑事责任的。2015年6月26日，双方的劳动关系解除。 2015年1月26日，方诗柳向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决方诗柳与通元水产公司之间的劳动合同继续履行，方诗柳恢复至原公司办公室职员岗位照常上班；通元水产公司补发方诗柳2014年12月至2015年1月按原岗位上班待遇的全部工资和福利差额5100元；通元水产公司支付2014年年终奖差额13000元；通元水产公司向方诗柳支付克扣、拖欠工资的经济补偿金4364.5元；通元水产公司向方诗柳支付未按劳动合同约定及时足额支付劳动者劳动报酬的赔偿金15712.2元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月24日作出成劳人仲委裁字（2015）第745号仲裁裁决，驳回方诗柳的仲裁请求。方诗柳不服，遂诉至一审法院。一审法院于2015年7月24日作出的（2015）锦江民初字第3227号民事判决载明：自2013年1月至2014年11月，方诗柳在通元水产公司实际领取的月工资构成为：包含了基本工资1400元、工龄工资900元、岗位工资1500元、其他（月奖）450元。另有通讯费50元/月，误餐补助因每月上班天数不同而不同。通讯费、误餐补助次月以银行转账方式支付。2014年12月17日，通元水产公司做出2014（10）号《董事会决议》：“与会董事一致决定2014年年终奖以贰万元为基数计算，另增加壹万元全勤奖项，2014年年底发放”。办公室职员岗位员工的年终奖计算方式是以基数乘以1.2的系数除以12个月乘以工作月。…判决如下：一、通元水产公司于判决发生法律效力之日起十日内补发方诗柳2014年12月至2015年1月的工资及福利费差额3700元；二、通元水产公司于判决发生法律效力之日起十日内支付方诗柳2014年度年终奖13000元；三、驳回方诗柳的其他诉讼请求。该判决已于2015年8月13日发生法律效力。 2015年6月26日，通元水产公司作出《成都市通元水产有限责任公司董事会决议》，决议：与会董事根据劳动合同第二十一条第2小条之规定（乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同），决定于2015年6月26日立即解除方诗柳的劳动合同。方诗柳于2015年8月20日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出5项仲裁请求：1、通元水产公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金235150.08元；2、通元水产公司向方诗柳支付拖欠的劳动报酬及奖金福利28654.60元；3、通元水产公司向方诗柳支付拖欠的误餐费7350元；4、通元水产公司向方诗柳支付拖欠的奖金12000元；5、通元水产公司为方诗柳补缴社保的差额部分4052.09元。仲裁庭审中，通元水产公司陈述方诗柳在双方签订解除关系协议以后，继续在通元水产公司上班。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月5日作出成劳人仲委裁字（2016）第747号仲裁裁决，裁决：通元水产公司支付方诗柳解除劳动合同的赔偿金235150.08元、工资报酬及奖金福利28654.6元、误餐费7350元、年终奖金12000元。通元水产公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年7月13日作出（2016）川0104民初字第3051号民事判决，判决：一、通元水产公司不支付方诗柳赔偿金235150.08元；二、通元水产公司于本判决生效之日起十日内支付方诗柳岗位工资7500元、通讯费250元、误餐费7000元、年终奖金12000元，共计26750元。方诗柳不服该判决，上诉于成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）川01民终8360号民事裁定，裁定撤销一审法院（2016）川0104民初字第3051号民事判决，发回一审法院重审。 本案庭审中，方诗柳与通元水产公司均陈述，2001年2月26日，双方签订了《职工自谋职业、解除劳动关系协议》，后方诗柳领取了一次性安置费。 通元水产公司陈述，2015年6月26日，因方诗柳未按照公司规定向公司移交完整的票据，其根据《成都市通元水产有限责任公司财务票据管理办法》、关于严格执行《成都市通元水产有限责任公司劳动管理制度》的通知及附件，以违反公司规章制度和被追究刑事责任，解除了与方诗柳的劳动合同。通元水产公司当庭提供了《成都市通元水产有限责任公司财务票据管理办法》、关于严格执行《成都市通元水产有限责任公司劳动管理制度》的通知及附件、方诗柳领取发票的收条、移交清单。《成都市通元水产有限责任公司财务票据管理办法》规定：1、所有票据由专人管理，保险柜保存。为规避责任，办公室设专人开票，财务部门设专人收款。2、由财会部门到税务局领购发票，做好领用登记手续。3、开票人在财会领用发票后，如实按照收入开具发票，由财务盖上发票专用章。4、领购发票开完后，由财会部门专人到税务局缴销，交回开票人员存档管理；5、每月开票人员与收款人员要核对开票单位及金额是否相符。6、违反前述规定按公司有关规定处罚。《成都市通元水产有限责任公司劳动管理制度》规定：被依法追究刑事责任者劳动合同即刻终止。方诗柳领取发票的收条、移交清单显示：方诗柳2014年11月26日仅移交了2012年至2014年期间领取的部分发票。认可未向方诗柳发放2015年2月至2015年6月的工资报酬共计7500元（每月1500元岗位工资×5个月）、2014年12月至2015年6月的误餐费（按每月1000元计算）共计7000元、2015年1月至2015年6月期间的年终奖金共计12000元（20000元×系数1.2÷12个月×6个月）、通讯费250元（50元/月×5个月）；对2015年2月至6月的奖金福利共计20900元有异议，2015年的发放标准与上一年度的发放标准不同，2015年1月至6月的奖金福利不能参照2014年度。奖金福利中已包含了误餐费、通讯费、年终奖金。 方诗柳陈述，主张2015年2月至2015年6月的工资报酬7500元（每月1500元岗位工资×5个月）、2014年12月至2015年6月的误餐费7350元（按每月21天，每天50元）、2015年1月至2015年6月期间的年终奖金12000元（20000元×系数1.2÷12个月×6个月），以及2015年2月至6月其他奖金福利20900元。 另查明，通元水产公司自1993年10月起至2015年6月为方诗柳缴纳个人养老保险。通元水产公司提供的方诗柳的工资单载明，方诗柳2014年工资收入由工资、误餐、通讯费、年终奖及过节费、降温烤火、旅游费等部分组成。 2010年10月28日，方诗柳因涉嫌犯私分国有资产罪经一审法院决定，同日由成都市公安局锦江区分局执行逮捕；同年11月15日，一审法院作出（2010）锦江刑初字第703号刑事判决，方诗柳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。同日，方诗柳被一审法院决定取保候审。 2011年5月6日，成都市中级人民法院作出的（2011）成刑终字第68号刑事判决载明：“2007年成都市水产公司改制完成后，公司变更为由被告人…方诗柳及原成都市水产公司的部分职工共计20余人为出资股东，注册资本为2017000元的成都市通元水产有限责任公司。…方诗柳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元”。 上述事实，有经庭审质证的通元水产公司提供的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、方诗柳的身份证复印件、关于严格执行《成都市通元水产有限责任公司劳动管理制度》的通知及附件、《成都市通元水产有限责任公司财务票据管理办法》、（2011）成刑终字第68号刑事判决书、移交清单、领取发票收条、工资单、成劳人仲委裁字（2016）第747号仲裁裁决书、劳动合同；方诗柳提供的社保查询记录、（2015）锦江民初字第3227号民事判决书、生效证明、民事裁定书、2015年6月26日作出的董事会决议、庭审笔录及双方当事人在庭审中的陈述等证据在案为证。 一审法院认为，方诗柳与通元水产公司建立劳动关系，双方应当按照法律规定履行义务。 关于赔偿金问题。通元水产公司在庭审中主张以方诗柳违反公司规章制度和被追究刑事责任为由，解除了与方诗柳的劳动合同。一审法院认为，2011年5月6日，方诗柳犯私分国有资产罪被成都市中级人民法院终审判处有期徒刑二年，缓刑三年，被依法追究刑事责任，属于《成都市通元水产有限责任公司劳动管理制度》规定的“被依法追究刑事责任者劳动合同即刻终止”的情形；方诗柳作为2007年改制完成后的通元水产公司股东，亦应当知道通元水产公司的前述规章制度；通元水产公司于2015年6月26日作出《成都市通元水产有限责任公司董事会决议》，解除与方诗柳的劳动合同，符合双方签订的劳动合同第二十一条第2小条规定（严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同）以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…（六）被依法追究刑事责任的”之规定，系合法解除与方诗柳的劳动合同，故通元水产公司不应向方诗柳支付赔偿金。 关于拖欠的工资报酬及奖金福利、误餐费、年终奖金问题。通元水产公司在庭审中认可未向方诗柳发放岗位工资共计7500元、年终奖金共计12000元、通讯费250元。对于误餐费，通元水产公司主张方诗柳2014年12月至2015年6月的误餐费以（按每月1000元计算）共计7000元；但生效判决确认方诗柳的误餐费以每月上班天数计算，方诗柳主张按每月21天，每天50元计算，亦符合常理，故一审法院对方诗柳主张误餐费共计7350元予以支持。对于方诗柳主张的2015年2月至6月的奖金福利共计20900元，一审法院认为，方诗柳2014年工资收入除工资、误餐、通讯费、年终奖外，还包含过节费、降温烤火、旅游费等，通元水产公司在庭审中陈述2015年的发放标准与上一年度的发放标准不同，2015年1月至6月的奖金福利不能参照2014年度，显然通元水产公司在2015年存在向公司员工发放奖金福利的情形，而发放奖金福利的相关证据属于通元水产公司掌握管理，通元水产公司在本案中未向一审法院提供公司2015年度奖金福利发放的相关证据，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，一审法院对方诗柳主张的奖金福利共计20900元予以支持。故通元水产公司应支付方诗柳拖欠的工资报酬及奖金福利28650元（含岗位工资7500元、奖金福利20900元、通讯费250元）、误餐费7350元、年终奖金12000元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（法律条文全文附后）规定，判决如下： 一、成都市通元水产有限责任公司不支付方诗柳赔偿金235150.08元； 二、成都市通元水产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付方诗柳工资报酬及奖金福利28650元（含岗位工资7500元、奖金福利20900元、通讯费250元）、误餐费7350元、年终奖金12000元； 三、驳回成都市通元水产有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由成都市通元水产有限责任公司负担。 二审中，方诗柳提交一份《通知》，拟证明上诉人是经过董事会同意才对发票进行保管的，而非上诉人故意违反公司规定。通元水产公司质证对该证据的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议。认为方诗柳是在公司负责保管发票的工作，但是2014年工作调动时应该进行发票交接，方诗柳也就是此时未完整交接发票，违反公司规章制度。本院认为，该份证据不能证明方诗柳未完整交接发票的合理性，与本案核心事实并无关联性，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：被上诉人是否属于违法解除劳动合同。 本案中，通达水产公司认为其系合法解除劳动合同的原因是方诗柳严重违反劳动纪律或规章制度，其理由有二：其一，方诗柳触犯刑法，公司内部规章《成都市通达水产有限责任公司劳动管理制度》第三条第11款、双方《劳动合同书》第六条第（五）款第4项，均列明被依法追究刑事责任属于解除劳动合同的情形；其二，方诗柳于2014年调离原工作岗位时严重违纪，根据公司财务票据管理办法及《中华人民共和国发票管理办法》等规定，其应把发票及存根主动交回单位，但方诗柳未完整提交，违反了公司规章制度，被认为属于严重违反劳动纪律或规章制度。针对以上两点本院论证如下： 方诗柳于2010年3月因涉嫌私分国有资产罪被取保候审，同年10月被逮捕，同年11月被取保候审。通元水产公司明知以上情况，仍然于2011年1月1日与方诗柳签订了为期5年的劳动合同，同年5月，方诗柳被成都市中级人民法院终审判决有期徒刑二年，缓刑三年。方诗柳涉及的刑事犯罪系其在任原成都市水产公司改制领导小组成员期间，并非2011年合同签订后在通达水产公司职位任上，2010年11月15日锦江区人民法院作出（2010）锦江刑初字第703号刑事判决，其中被告人于世章、孙英、袁光烈不服原审，提出上诉，方诗柳未提出上诉，故通达水产公司能够且应当预见，若此时与方诗柳签订5年合同，在未来的合同履行区间内方诗柳将会受到终审判决的刑事处罚，在此情况下，通达水产公司仍与之签订为期5年的劳动合同，并在其后四年多的时间里正常用工，未以方诗柳被依法追究刑事责任为由解除劳动合同，直至本案起讼。本院认为，劳动合同是以合同当事人的意思自治为前提，以合同当事人的合意为基础，以合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用为原则的集合，在前述情况下，通达水产公司决定与方诗柳签订劳动合同，就应该视为对其此次刑事处罚的接受。通达水产公司当庭陈述称“任何法律法规均没有对用人单位解除触犯刑事犯罪劳动者劳动合同时效进行限制，用人单位没有马上解除劳动合同也不会导致《中华人民共和国劳动合同法》第39条第6款中享有的解除权的消灭，至于用人单位在何时行使解除权应该由用人单位自行决定，本案因方诗柳犯罪事实在先，单位可以马上解除劳动合同也可以给予他工作机会，根据其之后工作表现再决定是否开除。”的意见，本院认为，劳动合同解除权应该是在劳动合同期限内，保护用人单位合法权益不受侵害的有力武器，而不该应用在本案刑事犯罪已然发生，单位在明知且默认接受的情况下仍与劳动者签订合同，在合同期间即将届满时开除员工，这种做法既不符合诚实信用原则，也偏离了《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨，使劳动者长期处于有被开除之虞的被动地位，故本院对通达水产公司此观点不予采纳。 关于方诗柳工作交接过程中违反了公司相应规定，未完整交接发票存根联，是否应该属于严重违反劳动纪律或规章制度。本院认为该发票存根联属于使用过的发票存根，已完成税务缴销，并不会对通达水产公司的生产经营造成实质影响，且该发票存根联并未丢失，方诗柳于一审、二审庭审中均表示愿意向通达水产公司完整补交，故本院认为此情况不能构成严重违反劳动纪律或规章制度。 综上两点论述，本院认为通达水产公司属于违法解除劳动合同。 关于月平均工资，根据加盖成都市通元水产有限公司公章的方诗柳2014年工资条显示，方诗柳的工资构成包括：工资、误餐费、过节费、降温烤火费、通讯费、旅游费、年终奖，对工资条上列明2014年方诗柳月均工资为9,012元，本院予以认可；关于2015年1-6月的工资构成，二审中通元公司未向本院提供2015年度奖金福利发放的相关证据，应承担举证不利后果，结合一审二审庭审过程中方诗柳陈述及通元公司自认金额，本院认定方诗柳2015年1-6月工资收入为：工资4,250（2,750+1,500）元/月、误餐费1,050（50元×21天）元/月、过节费3,800元（元旦800元+春节3,000元）、降温烤火费800元、通讯费50元/月、旅游费5,000元、年终奖10,000（20,000×1.2÷12×5）元，共计46,350元，经计算，方诗柳离职前一年月平均工资为（9012×7+46350）÷12=9,119.5元，赔偿金总额为218,868元（9119.5元×12×2）。 关于上诉人提出被上诉人在一审诉讼过程中未按《缴费通知单》所载明时限内缴费,一审法院程序违法，属于二审期间新增诉讼请求，不属于二审裁判范围，本院不予评判。 综上所述，方诗柳的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初872号民事判决第二项、第三项； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初872号民事判决第一项； 三、成都市通元水产有限责任公司于本判决生效之日起十日内向方诗柳支付赔偿金218,868元。 一审案件受理费10元，由成都市通元水产有限责任公司负担，二审案件受理费10元，由成都市通元水产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛宇健 审判员  马丽莎 审判员  罗健文 二〇一八年十一月十九日 书记员  齐佳伟