浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6236号 上诉人(原审原告)张英山，男，1962年2月18日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人王增义，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人(原审被告)庞张泉，男，1962年3月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人张剑，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)田鲁飞，女，1977年10月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人孙均，杭州市新泰法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)单静均，男，1969年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人李佳佳，浙江博方律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)唐英，女，1972年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人李佳佳，浙江博方律师事务所律师。 上诉人张英山、庞张泉因与被上诉人田鲁飞、单静均、唐英生命权、健康权、身体权一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初6098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：杭州市萧山区人民检察院于2016年8月2日以杭萧检公诉刑诉［2016］931号起诉书指控被告人庞张泉犯过失致人重伤罪，向该院提起公诉。该院于次日立案，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张英山向该院提起附带民事诉讼，该院于2016年9月14日公开开庭进行了合并审理，并于2017年1月6日作出（2016）浙0109刑初1437号刑事附带民事判决书，判决其中载明：杭州市萧山区人民检察院指控：2015年4月18日下午，被告人庞张泉驾驶拖拉机装运钢筋至杭州市萧山区新塘街道五联村单静均、唐英家的自建房工地空地上，在停车卸载钢筋时，因采取措施不当，在将整捆钢筋从拖拉机上卸下时，将路过旁边的架子工被害人张英山压住，导致其受伤。经鉴定，被害人张英山因受巨大外力作用致骨盆粉碎性骨折、肠破裂、腹腔积血、腰椎横突4处骨折、四肢长骨多发粉碎性骨折等，行开腹、骨折内固定等手术治疗，其损伤程度已构成重伤二级。案发后，被告人庞张泉如实供述了主要事实，已对被害人作了部分赔偿。对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、道路交通事故现场图及照片、相关书证、案发经过、被告人户籍证明等证据予以佐证，认为被告人庞张泉的行为已构成过失致人重伤罪，且有坦白情节。提请该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款之规定予以惩处。附带民事诉讼原告人张英山诉称：由于被告人庞张泉的过失行为致其受伤，造成医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、医疗器具费等经济损失，要求被告人庞张泉赔偿234101.49元。被告人庞张泉对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。对附带民事诉讼原告人张英山合理的诉请表示愿意赔偿。其辩护人暨诉讼代理人倪科伟对起诉书指控的事实及罪名亦无异议，并提出被告人庞张泉系初犯，且已赔偿了被害人部分经济损失，建议法庭对被告人庞张泉从轻处罚。对附带民事诉讼，其表示合理部分愿意赔偿，但庞张泉目前暂无能力。经审理查明：2015年4月18日下午，被告人庞张泉驾驶拖拉机装运钢筋至杭州市萧山区新塘街道五联村单静均、唐英家的自建房工地空地上，在停车将钢筋从拖拉机上卸下时，因采取措施不当，致卸载的钢筋将路过的架子工即被害人张英山压住，导致张英山受伤。经鉴定，被害人张英山因受巨大外力作用致骨盆粉碎性骨折、肠破裂、腹腔积血、腰椎横突4处骨折、四肢长骨多发粉碎性骨折等，行开腹、骨折内固定等手术治疗，其损伤程度已构成重伤二级。案发后，被告人庞张泉如实供述了上述事实，并陆续赔偿了被害人张英山经济损失4万元。案外人田鲁飞、唐英、胡雪庆还陆续支付了赔偿款共计304680元。另查明：附带民事诉讼原告人张英山因被告人庞张泉的过失行为住院288天，造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗器具费等经济损失共计45万元。该院认为：被告人庞张泉过失伤害他人致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控罪名成立。被告人庞张泉到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。采纳辩护人提出的相关辩护意见。被告人庞张泉的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张英山所造成的经济损失依法应当承担赔偿责任，附带民事诉讼原告人张英山合理部分的诉讼请求该院予以支持，并将视情判决。附带民事诉讼原告人张英山的后续治疗费等费用待实际产生后可另行主张。采纳附带民事诉讼原告人张英山及被告人庞张泉的诉讼代理人提出的相关诉辩意见。判决：一、被告人庞张泉犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月6日起至2018年7月5日止）。二、被告人庞张泉赔偿附带民事诉讼原告人张英山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗器具费等经济损失共计人民币45万元，扣除被告人庞张泉等人已支付的344680元外，余款105320元限被告人庞张泉在判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人张英山的其他诉讼请求。 该院于2017年7月27日预立案受理张英山起诉庞张泉、田鲁飞、胡雪庆、单静均、唐英生命权、健康权、身体权纠纷一案，张英山就后续医疗费的合理性、合理的误工期、护理期、营养期及伤残等级提出司法鉴定的申请，该院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心于2018年1月20日出具《司法鉴定意见书》一份：鉴定意见：被鉴定人张英山于2015年4月18日因故致多发性骨盆骨折、小肠穿孔等损伤，依据浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准之相关规定，其损伤及其后遗症，综合评定为九级残疾。建议被鉴定人张英山2016年8月20日后所需的误工期限以120日左右为宜（包括住院时间）。建议被鉴定人张英山2016年8月20日后所需的护理期限以45日左右为宜（包括住院时间）。建议被鉴定人张英山2016年8月20日后所需的营养期限以45日左右为宜。被鉴定人张英山2017年2月7日至2017年2月19日住院期间产生的住院费用与本次事故无因果关系；其余门诊、住院发生的医疗费，可为本次损伤后的诊疗、复查所需，认为基本合理。原告支出鉴定费2600元。 浙江大学医学院附属邵逸夫医院于2017年12月27日向张英山出具金额为498元的浙江省医疗收费票据一张。浙江大学校医院于2017年12月26日向张英山出具金额为203元的浙江省医疗收费票据一张。杭州市萧山区皮肤病医院于2017年7月21日向张英山出具金额为73.94元的浙江省医疗门诊收费票据一张。2018年4月10日，张英山起诉来院，原审诉讼请求：1.判令庞张泉、单静均、唐英、田鲁飞赔偿各项损失398847.41元（医疗费20108.27元、住院伙食补助费50元/天×25天=1250元、营养费50元/天×58天=2900元、交通费4000元、误工费154.48元/天×133天=20545.84元、护理费154.48元/天×58天=8959.84元、伤残赔偿金51261元×20年×20%=205044元、被扶养人生活费123439.46元（儿子31924×10年×20%÷1人=63848元、女儿31924元×6年×20%÷1人=38308.8元、父亲31924元×5年×20%÷3人=10641.33元、母亲31924元×5年×20%÷3人=10641.33元）、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2600元）。 另查：张英山与庞张泉、田鲁飞、唐英，胡雪庆签订落款时间为2015年12月18日的《协议》一份，约定：2015年4月18日，新塘街道五联村村民唐英家造房所用钢材从田鲁飞处购买，田鲁飞叫庞张泉用拖拉机装钢材到造房工地，在卸货时不慎压伤张英山，经法医鉴定张英山在看伤期间的费用由钢材商田鲁飞支付20余万元，庞张泉支付2万元、房东唐英支付2万元、建房包工胡雪庆支付2万元。因张英山出院费用结算相关费用的需要。现经各方协商张英山今天或明天去医院办理手续后回家养伤，在养伤期间到张英山上法院，到法院判由田鲁飞支付15000元，庞张泉支付15000元，唐英支付1万元，胡雪庆支付1万元，共计5万元。张英山拿到这5万元款项法院判决前张英山不得再以任何形式向上述相关当事人要任何费用，否则责任自负。因庞张泉过失致张英山重伤案，由公安机关依法受理，尽快向检察机关移送，涉及张英山重伤案件相关赔补偿款由张英山以刑事附带民事向法院起诉。张英山、唐英、庞张泉、田鲁飞、胡雪庆签名并捺印。收票人张英福于2015年12月18日出具《收条》一份：今收到钢筋店田鲁飞处萧山区第一人民医院住院票据共计10张。分别为2015年4月23日NO.2057757金额3万元；2015年5月19日NO.2009937金额2万元；2015年5月12日NO.2051953金额9000元；2015年5月19日NO.2009936金额7万元；2015年4月19日NO.2058289金额8000元；2015年4月19日NO.2057738金额3000元；2015年4月20日NO.2056344金额1万元；2015年4月20日NO.2057865金额5万元；2015年5月16日NO.2051384金额1万元；2015年5月5日NO.2051852金额4000元；共计214000元。特此立据。收款人张英山于2015年12月18日出具《收条》一份：今根据本张协议，由钢筋店田鲁飞支付现金15000元。现已收到，特此立据。甲方单静均与乙方胡雪庆签订落款时间为2015年3月26日的《建房施工协议》一份，约定：甲方私人建房工程由乙方承包建造，为了使工程质量和时间能够保证，维护甲乙双方的利益，经双方协商，订立如下协议：承建范围为甲方新建三间楼房。乙方承建的工程造价为190元/平方米（机械、模板在内）。手写有“挑出檐沟按实际平方计算”。付款方式为乙方每浇一层楼面后付2万元，余款验收合格后无质量问题一次性付清。施工安全：房屋建造安全保险由甲方出资给乙方1000元，在施工期间，乙方若出现任何安全问题，由乙方全权负责等内容。2017年2月18日，任月珍领取注册时间为2011年1月13日的个体工商户营业执照一份。 杭州市公安局新塘派出所向张英山发放有效期限为2014年4月25日至2015年4月25日，2015年11月30日至2016年11月29日的暂住证。张英山母亲俞奀訚，女，1942年8月4日出生，育有张英山兄弟三人。张英山父亲张恩新于2018年3月25日因病死亡。张英山未生育。 原审法院认为：审理中，张英山提出按第三人侵权进行诉讼，该院予以准许。公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。庞张泉过失伤害张英山致其受伤，庞张泉应当赔偿张英山的合理损失。生效的（2016）浙0109刑初1437号刑事附带民事判决书已就其诉请的前期医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、医疗器具费等234101.49元中的合理部分进行了判决，并认为张英山后续治疗费等费用待实际产生后另行主张。经审理，张英山现诉请合理的损失为：医疗费14182.93元（20108.27元-5925.34元），住院伙食补助费50元/天×15天=750元，营养费50元/天×45天=2250元，护理费154.48元（张英山主张的标准低于法定标准，该院予以准许）×45天=6951.60元，误工费154.48元/天（张英山主张的标准低于法定标准，该院予以准许）×120天（审理中更正为133天）=18537.60元，交通费800元，鉴定费认定合理的为2200元（鉴定意见认定张英山不合理的医疗费和医疗期间，认定张英山自行承担鉴定费400元），残疾赔偿金（51261元/年×20年×20%=205044元，被扶养人生活费张英山母亲31924元/年×5年×20%÷3人=10641.33元，被扶养人生活费张英山父亲张恩新31924元/年÷365天×64天×20%÷3人=373.18元），以上小计261730.64元。庞张泉应赔偿张英山因受伤后续实际产生的合理损失。庞张泉与个体工商户任月珍形成事实劳动关系，张英山以第三人侵权为由要求田鲁飞、任月珍承担雇主责任，没有事实和法律依据，该院对张英山要求田鲁飞、任月珍赔偿的诉请不予支持。张英山以第三人侵权为由要求单静均、唐英赔偿，无事实和法律依据，该院不予支持。庞张泉已被追究刑事责任，张英山诉请精神损害抚慰金1万元，没有法律依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条之规定，判决：一、庞张泉在判决生效之日起十日内赔偿张英山医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计261730.64元；二、驳回张英山其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7282元，减半收取3641元，由庞张泉负担2613元，张英山负担1028元。 宣判后，张英山、庞张泉均不服，分别向本院提出上诉。 张英山上诉称：一、一审法院遗漏当事人(个体工商户任月珍)，严重违反法定程序。一审庭审中，被上诉人庞张泉及田鲁飞都提出庞张泉是在个体工商户任月珍处工作，依据《侵权责任法》第34条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中是被上诉人庞张泉在运输钢材的工作中造成上诉人受伤，一审法院判定上诉人庞张泉与个体王商户任月珍存在事实劳动关系，那么依法律的规定个体工商户任月珍应承担赔偿责任，是本案必要的共同诉讼当事人。一审法院在审理过程中并未追加个体工商户任月珍作为被告，违反法定程序，侵害了上诉人的合法权利。 二、一审法院认定事实错误。1、判定被上诉人田鲁飞不承担赔偿责任是错误的。上诉人事发受伤后，与被上诉人签过一份协议(上诉人提交证据7)中明确写到“五联村村民唐英建房所用钢材从鲁飞(即田鲁飞)处购买，田鲁飞叫庞张泉用拖拉机装钢材到造房工地”，这份协议是被上诉人田鲁飞签字认可的，所记载的就是一个真实情况，在一审庭审中被上诉人庞张泉的代理人也承认每月工资都是由被上诉人田鲁飞发放，被上诉人单静均也陈述他购买钢材事宜都是被上诉人田鲁飞在联系安排。以上事实都能证明田鲁飞与庞张泉存在用工关系，虽然被上诉人庞张泉自认与个体工商户任月珍有劳动关系，但个体工商户任月珍的经营者任月珍与被上诉人田鲁飞是母女关系，基于家庭原因，田鲁飞个人经营钢材生意也是情理之中，田鲁飞与个体工商户任月珍双方为了经营利润最大化，共同用工被上诉人庞张泉是合理存在的，因此被上人田鲁飞作为共同用工方应承担赔偿责任。2、认定被上诉人单静均、唐英不承担赔偿责任没有法律依据。被上诉人单静均、唐英是事发涉案房屋的所有人，是他们自行联系从被上诉人田鲁飞处购买钢材，作为房屋所有人在建筑房屋时应该做好安全保障工作。但事发时被上诉人明知有钢材运送过来，且房屋正在施工，未及时正确作好防护工作，对事故发生存在严重过错，依法应承担赔偿责任。3、一审法院认定上诉人获赔的赔偿项目和金额存在错误。（1)上诉人2017年2月7日至2月19日产生的医药费5925.34元都是真实支出，与事故发生存在因果关系，应全部支持。上诉人在事故中造成盆骨粉碎性骨折、肠破裂、腹腔积血等严重伤害，直至现在上诉人都还有后遗症，2017年2月7日至2月19日上诉人也是因受伤部位有炎症引发的疾病住院的，与本次事故存在密切关系，其相关医药费应予以支持。(2)上诉人认为2017年2月7日至2月19日期间的住院治疗与事故有关，故期间的误工期、营养期、护理期也应把13天计算之内，合理获得赔偿。(3)一审判定被上诉人不承担精神损害抚慰金10000元法律适用错误。本案是刑事审结后在单独民事起诉，审理时应适用民事法律规定，依据《侵权责任法》第4条的规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。故即使被上诉人承担刑事责任后，还应承担民事法律规定的其需承担的民事责任。(4)判定上诉人张英山与张正峰及张紫眉不存在收养关系，存在事实认定错误。上诉人因自身没有子女，其亲兄弟张英福(张紫眉生父)和张青华(张正峰生父)经家庭成员协商把张正峰和张紫眉过继到上诉人名下，并与2013年3月14日签订了协议。此后上诉人就履行收养责任，照顾和教育两个孩子，至于收养手续，由于上诉人家乡地处偏僻政策相对落后，其隶属民政部门是不出具正式收养手续的。鉴于现实情况，上诉人出具了由江西省上饶市广丰区民政局和五都镇民政所盖章确认的证明予以证实上诉人张英山与张正峰及张紫眉确有收养关系，因此恳请二审法院考虑上诉人的实际情况对上诉人请求未成年子女的被扶养人生活费予以酌情认定。(5)对判定上诉人父亲的被抚养人生活费计算错误。上诉人受伤事发是2015年4月18日，事故以后上诉人就一直因病不能工作，所以一审法院以司法鉴定确定伤残之日起计算抚养费有违事实，未考虑上诉人的实际情况，请二审法院核实后予以适当赔偿。(6)法院交通费计算错误。上诉人因事故致腿脚不便，去医院治疗需要通过交通工具去看病治疗，交通费支出较多，法院判定800元交通费不符合实际情况，请酌情增加。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 针对张英山的上诉，庞张泉答辩称：1、一审法院认定庞张泉与个体工商户任月珍形成事实上的劳动关系，且庞张泉系在执行工作时过失造成张英山受伤，故应当追加个体工商户任月珍作为被告参加诉讼。2、关于个体工商户任月珍与被上诉人田鲁飞是否系登记的名义经营者与实际经营者还是另外的关系请法庭查实。3、单静均、唐英也存在一定的过错，应当承担一定责任，但同时上诉人张英山也存在一定过错，需要承担一定的责任。4、关于被上诉人的损失一审法院查明的事实比较清楚。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，严重违反法定程序，请求撤销一审判决，发回原审法院重审。 田鲁飞答辩称：1、庞张泉与任月珍是承揽关系，而非雇佣关系，任月珍的运输全部委托庞张泉完成，并支付报酬，因长期合作，误以为是雇佣关系而已。2、田鲁飞不承担任何责任，田鲁飞母亲任月珍因身体不好，出了情况，作为女儿去跑腿是正常的。协议中虽有田鲁飞的名字，但不代表田鲁飞认可与庞张泉有雇佣关系，签订该协议的目的只是解决当时的困境，而无其他目的。3、一审法院认定的赔偿金额，除计算残疾赔偿金标准错误外，其他都是对的，张英山在自己写的刑事附带民事诉状中自认是农民，自己提供的户口簿中载明职业是农民，临时居住证中的职业是其他职业，没有载明是建筑业等，因此应按农村标准计算。 单静均、唐英共同答辩称：1、张英山已就第三人侵权之诉及提供劳务者受害责任之诉中做出了选择，单静均、唐英作为农村建房的发包人，张英山和庞张泉要求我们在第三人侵权之中承担责任无事实及法律依据；2、张英山、庞张泉均在上诉状中提出单静均、唐英的安全保障义务，但侵权责任法规定的安全保障义务，是一项法定的义务，也仅是针对从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的主体，单静均、唐英仅是购买钢筋的主体，不是任何活动的组织者，并不适用该项法定的安全保障义务条款；3、本案事实清楚，被上诉人在本案中没有任何的侵权行为。同时杭州市萧山区人民检察院指控的事实（判决书13页）明确的是：庞张泉在停车卸载钢筋时，因采取措施不当，导致张英山受伤，故庞张泉的行为与张英山的损害结果有直接的因果关系，故一审判决侵权人庞张泉承担本案责任并无不当；4、单静均、唐英均系低保户，即使判决承担赔偿责任，也无力承担，均有最低生活保障救助证（该证据一审中已提交）。 庞张泉上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院未认定被上诉人存在过错系认定事实错误。张英山作为农村建房的建筑工人，并非普通的路人，理应知道上诉人在卸钢筋作业时存在一定的危险性。张英山明知存在一定危险性仍然从附近路过，其自身存在一定过错，应当承担一定的责任。被上诉人单静均、唐英作为房东，卸钢筋时在其控制范围且其存在看护义务的情况下，未做到安全防护义务，存在一定的过错，应当承担一定的责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定了上诉人与个体工商户任月珍形成事实劳动关系，说明个体工商户任月珍系用人单位，而且上诉人系在履行用人单位的工作时致被上诉人受伤，上诉人认为根据民事诉讼法解释第五十六条规定，应当以个体工商户任月珍为当事人，但任月珍未为个体工商户起字号，故根据民事诉讼法解释第五十九条规定，应当以经营者为当事人。一审法院以侵权责任法第六条第一款的规定判决上诉人承担责任，在已查明了上诉人系为用人单位执行工作任务时过失造成他人损害的情况下，未使用侵权责任法第三十四条第一款的责任主体的特殊规定等判决，系法律适用错误。三、一审法院严重违反法定程序。本案中，一审法院既然认定了上诉人与个体工商户任月珍形成事实劳动关系且个体工商户未起字号，应当根据民事诉讼法第一百三十二条、民事诉讼法解释第五十九条规定应当通知任月珍作为被告参加诉讼。一审法院在未释明这一节事实情况也未按法律规定追加任月珍作为一审被告参加诉讼而进行判决，系遗漏了必须参加诉讼的当事人，系严重违反法定程序，依法应当发回重审。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 针对庞张泉的上诉，张英山答辩称：在整个事件过程张英山没有过错，钢筋放在那里没有任何保护措施，没有任何警示牌、标志，我中午一点多就受伤，五点才被送去医院。任月珍是田鲁飞的母亲，她们是共同经营钢筋店的。 田鲁飞答辩称：庞张泉与任月珍是承揽关系，任月珍不用承担责任，理由同对张英山的答辩。即使任月珍与庞张泉有劳动关系，也不应由任月珍承担责任。庞张泉伤害他人的行为已被认定为犯罪行为，因犯罪行为产生的一切责任均应由犯罪人自己承担，这才符合法理，如果犯罪行为的责任也要由雇主承担，则雇主的责任被无限放大，不符合公平合理原则。（2016）浙0109民初1437号刑附民判决已判决由庞张泉承担全部赔偿责任，庞张泉自愿承担全部责任，而同一侵权行为的另一判决改由他人承担责任，也是不合适的，会破坏判决的严肃性、同一性、既判力。事故发生时，张英山本人有很大责任，其作为多次在工地干活的人，明知工地在卸钢材，还走到拖拉机旁边，导致压伤，自身有很大的过错，应承担相应责任，一审法院在判决中适当照顾了受害人，受害人还不满意，实属过分。综上，请求二审法院驳回两上诉人对田鲁飞、任月珍的全部上诉请求。 单静均、唐英的答辩同对张英山的上诉答辩。 二审中，被上诉人田鲁飞向本院提交营业执照一份，欲证明被上诉人田鲁飞本身也是开店做生意，而且与任月珍的店相距好几公里以上，并不是上诉人张英山所说的情况。 经质证，张英山发表质证意见称：原件由法庭审核。庞张泉发表质证意见称：对证据的三性均无异议，从经营上来看，田鲁飞的经营与任月珍的经营是有关系的，庞张泉在2013年开始就与任月珍有合作关系，至于其他关系由法庭核实。单静均、唐英发表质证意见称：请法庭查明该证据的情况。本院认为，对该证据的真实性予以认定，但凭此不能证明待证事实。 其他各当事人均未向本院提交证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据在案2015年12月18日各方之间形成的《协议》约定，可以认定系由田鲁飞出面与唐英磋商购买钢筋事宜，并由田鲁飞指派庞张泉运输钢材，事发后也是由田鲁飞出面处理案涉纠纷的。结合二审中田鲁飞和庞张泉均讲到的事发前案涉钢筋店主要由田鲁飞进行经营，庞张泉的工资也是由田鲁飞发放的内容，本院认为应当认定田鲁飞系案涉钢筋店的实际经营者，也是庞张泉的雇主，其依法应当对庞张泉因履行职务行为造成张英山人身伤害的后果承担赔偿责任。庞张泉在此过程中有重大过错，依法应当对该赔偿责任承担连带责任。关于田鲁飞和案外人任月珍的关系问题，本院认为，该两人系母女关系，相互间存在密切的利害关系，本案中无充分有效的证据证明该两人之间究竟是委托关系、合伙关系、名义经营者和实际经营者关系，抑或其他法律关系，故本院按照本案呈现的事实表征来确定田鲁飞系案涉钢材店的实际经营者，张英山在本案中要求田鲁飞承担雇主责任符合法律规定，本院予以支持。原审处理不当，本院予以纠正。至于田鲁飞和其母亲任月珍的关系和法律责任问题，双方可据实另行解决。在案无有效证据证明张英山、单静均、唐英等人在此事件中存有过错，庞张泉要求该三人承担相应责任的意见依据不足，本院不予支持。关于张英山主张的损失核定问题，本院认为，其自认张正峰、张紫眉系张英福和张青华的亲生儿女，其与张正峰、张紫眉两人并未办理法定的收养手续，其在本案中要求支付该两人的被扶养人生活费依据不足，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。原审法院根据司法鉴定意见核定张英山的医疗费、残疾赔偿金和被扶养人生活费等各项损失，符合法律规定，本院也予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。张英山、庞张泉的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初6098号民事判决。 二、田鲁飞于本判决生效后十日内支付给张英山赔偿款261730.64元，庞张泉负连带赔偿责任。 三、驳回张英山的其他诉讼请求。 一审案件受理费7282元，减半收取3641元，由田鲁飞、庞张泉负担2613元，张英山负担1028元。 二审案件受理费7282元，由张英山负担3641元（本院已准予免交），由田鲁飞、庞张泉负担3641元。庞张泉于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  王 亮 二〇一八年十一月一日 书记员  童晓波