浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙01刑终601号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜凌航，男，1986年1月7日出生，汉族，浙江省江山市人，大专文化程度，原杭州伊品网络科技有限公司法定代表人、出资人，户籍所在地江山市。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于淳安县看守所。 辩护人毛卓良，浙江万盛律师事务所律师。 辩护人严姚姚，浙江万盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈楠，男，1992年9月20日出生，汉族，重庆市人，大专文化程度，原杭州伊品网络科技有限公司监事、出资人，户籍所在地重庆市长寿区。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于淳安县看守所。 辩护人李少娜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周有辉，男，1989年11月21日出生，汉族，福建省政和县人，大专文化程度，原杭州伊品网络科技有限公司出资人，户籍所在地政和县。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于淳安县看守所。 辩护人项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何晓波，女，1993年9月28日出生，汉族，安徽省六安市人，大专文化程度，原杭州伊品网络科技有限公司销售员、销售组长，户籍所在地六安市金安区。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于淳安县看守所。 原审被告人郭竹新，女，1992年2月4日出生，汉族，山西省文水县人，大专文化程度，原杭州伊品网络科技有限公司销售员、销售组长，户籍所在地文水县。因本案于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，2018年2月9日变更为取保候审。 浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波、郭竹新犯合同诈骗罪一案，于2018年6月22日作出（2017）浙0127刑初276号刑事判决。原审被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：2015年6月，被告人姜凌航、陈楠、周有辉经商议在杭州市滨江区秋溢路288号东冠高新科技园共同出资注册成立了杭州伊某网络科技有限公司（以下简称伊某公司），以为客户提供淘宝网店代运营服务的方式实施合同诈骗活动。被告人何晓波、郭竹新等人通过招聘方式进入伊某公司并作为销售员及销售组长参与实施上述犯罪活动。 具体合同诈骗方式如下：被告人何晓波等销售人员根据公司发放的“话术”（即事先编好的脚本）内容与被害人进行交流，对外谎称公司做服装、箱包、鞋业等行业，有合作工厂、拥有实体店，招收淘宝代理商，公司帮助被害人开通淘宝网店后可提供店铺装修、产品上传、一件代发、信誉提升、宣传推广、店小二服务及费用返还（即承诺被害人真实交易订单达到一定数量后，就返还前期的费用）等服务。同时推出价格分别从2900元至39800元不等的五种服务合同套餐。套餐等级越高，公司承诺帮被害人刷的网店信誉等级越高，参加淘宝网推广活动越多，以此吸引被害人与公司签订合同缴纳服务费。在合同签订后，由公司售后人员仅在被害人主动提出刷单申请并缴纳款项后才为被害人的网店进行虚假刷单，根本无法实现合同约定的刷单到钻或皇冠、金冠等级的要求。在被害人对公司的刷钻能力提出质疑时，销售人员不断以合同等级太低为由要求被害人升级套餐以获得更好的推广。为获得被害人信任，销售人员谎称可以进行升级推广试用，由销售员以刷单（伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误解以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单）的方式提高店铺的销售量，用专用软件刷店铺浏览量，让被害人信以为真付款或升级合同。被害人升级套餐服务后，公司对被害人进行消极应付或不再理睬。 截至2016年11月10日公司解散时，被告人姜凌航等人利用上述模式，共骗取至少120余名被害人共计420余万元。销售员除底薪外，还按照与其签约的被害人交付的套餐资金的10%-25%不等比例获取报酬；销售组长除从与其签约的被害人所交付套餐金额按比例获取报酬外，还按照组员骗取套餐金额的1%额外提成。各被告人参与实施犯罪期间，涉案犯罪金额如下： 1、被告人姜凌航系伊某公司的法定代表人、股东、出资人，负责销售部、人事招聘、财务管理及公司日常工作等事宜，自公司成立起至解散，所涉犯罪金额420余万元（姜凌航经手合同诈骗金额62600余元），姜凌航从中非法获利。 2、被告人陈楠系伊某公司的监事、出资人，负责广告宣传工作，自公司成立起至解散，所涉犯罪金额420余万元（陈楠经手合同诈骗金额65300余元），陈楠从中非法获利。 3、被告人周有辉系伊某公司出资人，负责售后工作，自公司成立起至解散，所涉犯罪金额420余万元（周有辉经手合同诈骗金额38640余元），周有辉从中非法获利。 4、被告人何晓波于2015年11月参与实施上述犯罪活动直至2016年11月，其个人直接经手犯罪数额为72万余元，担任销售组长期间组内其他人员犯罪数额为56万余元，何晓波所涉犯罪数额共计129万余元。何晓波非法获利人民币19万余元。 5、被告人郭竹新于2015年6月参与实施上述犯罪活动直至2016年7月，其个人直接经手犯罪数额为32万余元，担任销售组长期间组内其他人员犯罪数额为39万余元，郭竹新所涉犯罪数额共计72万余元。郭竹新非法获利人民币8万余元。 案发后，五被告人被抓获归案，并如实供述犯罪事实。公安机关在被告人姜凌航处依法扣押电脑主机共10台、伊某公司公章3枚，私章2枚、营业执照副本、机构信用代码证、服务合同等物；在周有辉处扣押公章4枚、电脑主机1台、笔记本电脑2台、手机6部、手机卡65张，光盘、U盘、纸质宣传资料等物；扣押陈楠笔记本电脑1台、手机1部，同案人李杰笔记本电脑1台、手机1部等物。 一审审理过程中，被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波、郭竹新分别向本院退赃人民币3万元、3万元、27000元、4万元、8万元,共计人民币207000元。 原审法院认为，被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波、郭竹新结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用以虚假内容的话术，欺骗被害人购买服务套餐，骗取他人财物，其中姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波合同诈骗数额特别巨大，郭竹新合同诈骗数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人姜凌航、陈楠、周有辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；何晓波、郭竹新在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波退出部分赃款，郭竹新积极退赃，均可从轻处罚。五被告人归案后如实供述犯罪事实，自审查起诉阶段自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。据此，根据五被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第三十六条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，以合同诈骗罪，分别判处被告人姜凌航、陈楠、周有辉各有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；判处被告人何晓波有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；判处被告人郭竹新有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；并判决各被告人退出的赃款人民币207000元发还给相关被害人；判决被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波继续退出其余犯罪所得赃款，发还给相关被害人；判决没收公安机关依法扣押各被告人的电脑、手机等供犯罪所用的物品。 上诉人姜凌航上诉称，其主动提供公安机关未掌握的电脑，对查清本案事实起到重要作用，应认定其立功情节，请求从轻处罚。 辩护人提出，伊某公司的行为应分两个阶段来认定，伊某公司与客户签订第一份合同时，伊某公司不存在没有实际履行能力的情况，不应认定构成合同诈骗罪，伊某公司诱骗客户进行升级服务时才成立合同诈骗罪，应当根据这部分情况的实际违法数额定罪量刑；姜凌航主观上不存在个人为进行违法犯罪活动而设立公司的故意，且公司开始运营时基础合同部分不涉及合同诈骗罪，升级的网店是少数，故本案应当认定为单位犯罪；本案犯罪金额应当以诱骗升级部分的金额为准，并结合被告人供述、被害人陈述、电子数据、合同、转账凭证等予以认定；综上，姜凌航的涉案金额应当属于数额巨大，并综合考虑供述罪行的时间、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽幅度，建议在三年有期徒刑以下量刑。 上诉人陈楠上诉称，2016年12月底滨江浦沿的民警到其家中查暂住证，其主动向民警交代其曾开办从事淘宝代运营的公司，现公司已经解散等情况，民警让其在家中等过几天会再来找其，其退掉了回重庆的机票，到了2017年1月4日，该民警带着淳安的民警到其家中将其抓获，归案后其如实供述，应当认定其具有自首情节；其出资少，在公司中的作用与地位较姜凌航小，负责公司里广告的业务，公司销售及发展运营并非其负责，系姜凌航操作，对其量刑上应当予以区分，请求认定从犯情节；其在公司经营期间多次提出解散公司，后公司也确实于2016年11月份正式解散，避免对社会造成更大的伤害。综上，请求从轻处罚。 辩护人提出，陈楠在未被抓捕时即明知可能面临刑事处罚，公安告知勿离开杭州后其退掉了机票，被抓获当天可逃跑而未逃跑，故陈楠明知公安机关前来抓捕而在家中等候，归案后如实供述，应构成自首；陈楠在本案中的作用与地位，虽然难以认定为从犯，但相比于姜凌航较轻，量刑应有所区分；陈楠多次提出解散公司，后公司确实于2016年11月底正式关闭，陈楠主观恶性较小。综上，请求给予陈楠罪责刑相适应的刑罚。 上诉人周有辉上诉称，其在整个犯罪过程中所起作用、所获赃款均小于姜凌航和陈楠，量刑却相同，对其不公平，请求从轻改判。 辩护人提出，本案中姜凌航系实际控制人，公司日常运营管理、招商招聘、培训、资金分配均由姜凌航决定，周有辉虽然有入股，但不具有法定股东资格，在共同犯罪中仅负责售后、技术工作，所起作用较小，应当认定为从犯。请求据此量刑。 上诉人何晓波上诉称，其已全额退赃，认罪悔罪，请求改判缓刑。 经审理查明，原判认定被告人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波、郭竹新合同诈骗事实的证据，有被害人王某、徐某1、张某1、杨某、刘某1、徐某2、常某、孙某、陈某等人的陈述，证人张某2、来某的证言，同案人张某3、成功、汪某、包某、刘某2等人的供述，报案书、受案登记表、立案决定书，合同、微信聊天记录及手机转账截图、银行明细，调取证据清单、支付宝数据光盘、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、通讯设备勘验检查笔录，搜查笔录、现场勘验笔录、现场照片、现场图、图片说明和同步录像，支付宝数据，银行历史交易明细，工资单汇总、工资汇总表，公司登记基本情况、公司章程，扣押清单、发还清单，函、案件交办单，案款收据，归案及抓获经过、情况说明，户籍证明等证据证实，上诉人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波、原审被告人郭竹新亦有供述在案，所供相关情节相互印证一致，并与上述证据反映的情况相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于诉辩意见，经查，（一）上诉人姜凌航、陈楠、周有辉的供述相互印证，证实三人均曾在类似的“淘宝代运营”公司从事销售员工作，对于此类公司内部结构、如何欺骗客户购买服务套餐以及售后工作等比较了解，并感觉成立公司能赚钱，后经姜凌航提议，三人商议决定姜凌航出资4万元，陈楠、周有辉各出资3万元，注册成立了伊某公司，公司销售员根据话术单上的内容与客户聊天，谎称公司有合作的工厂，客户加盟公司后，公司会帮客户把网店开起来，客户选择的加盟等级越高，公司提供的服务力度越大，从公司进购产品价格越低，公司靠网店卖其公司的产品赚取产品差价盈利等，但实际上其公司靠真实产品盈利很少，可以忽略不计，其公司是靠骗取客户加盟费营利的，公司和客户签订的合同是从同行公司弄来的，约定不同加盟费对应不同的会员套餐服务，但不管客户选择什么套餐，其公司提供的服务是差不多的，只有一些简单的服务，真正能为客户网店产生实际订单量的服务是不做的，也是做不到的，公司和客户签订合同是为了骗取加盟费采用的形式和手段；被告人何晓波、郭竹新的供述、众被害人的陈述等在案予以印证。综上，姜凌航等为违法犯罪而设立伊某公司，在不具备提升网店信誉、提高销量等核心服务能力的情况下，虚构有合作工厂、能够提供提升被害人网店信誉、销量的服务，从而骗取被害人加盟费，在被害人投诉后又以更好的服务诱骗被害人升级服务套餐，从而再度骗取被害人加盟费，上述行为均系诈骗行为，且应整体评价，故姜凌航的辩护人提出本案应当认定为单位犯罪的意见，以及被害人签订的第一份合同支付的加盟费不应认定为合同诈骗等意见，均不能成立，本院均不予采纳。（二）姜凌航、陈楠、周有辉的供述相互印证，证实三人共同出资10万元通过代办机构成立伊某公司、租赁办公场地、购买办公物品并招聘职员，三人经商议决定从其他公司处借鉴代运营服务套餐合同、收集整理实施欺骗的话术资料、贴钱给被害人刷利润以欺骗被害人等，公司收入中的50%用于投放广告，30%用于支付销售员工资，剩余部分扣除日常开销后由三人按股份分红等。综上，三被告人股份接近，姜凌航总负责并主管销售和招聘，陈楠主管广告，周有辉主管售后，系分工不同，对于实施合同诈骗均起主要作用，尚不足以区分主从犯，故对于陈楠及其辩护人、周有辉及其辩护人提出认定二人从犯情节的诉辩意见，均不能成立，本院均不予采纳。（三）姜凌航提供涉案的笔记本电脑，对于本案顺利侦破起到一定作用，但该行为属于如实供述犯罪事实的一部分，其请求认定立功情节不能成立，本院不予采纳。（四）陈楠虽主动向调查其暂住证的民警提出其曾从事“代运营”工作，但未表示自己涉嫌犯罪请求公安机关处理，民警了解后未向陈楠调查涉嫌“代运营”犯罪一事，未以陈楠“代运营”行为可能涉嫌犯罪还需要继续调查为由要求陈楠不要离开杭州，仅拍摄了陈楠照片、留下联系方式后对陈楠称暂时不要离开，可能过两天还要来一趟，陈楠亦供述称当时不知道淳安县公安局已对其立案侦查，故陈楠在暂住处等待及取消机票的行为尚不足以证实其有主动投案的意愿及行为，陈楠及其辩护人请求认定自首情节的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院另查明，二审审理期间，上诉人何晓波的家属代何晓波向浙江省淳安县人民法院退出赃款15万元，缴纳罚金3.5万元。 本院认为，上诉人姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波及原审被告人郭竹新结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中姜凌航、陈楠、周有辉、何晓波合同诈骗数额特别巨大，郭竹新合同诈骗数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合各被告人归案后的表现，对各被告人量刑适当。姜凌航、陈楠、周有辉及其辩护人请求再予从轻处罚依据不足，本院不予支持。何晓波在二审期间全额退出赃款，本院酌情予以从轻处罚并适用缓刑，对何晓波所提改判缓刑的意见，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）姜凌航、陈楠、周有辉之上诉； 二、撤销浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127刑初276号刑事判决第四项中对何晓波的量刑部分，维持该判决其余部分； 三、被告人何晓波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币35000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 张茂鑫 二〇一八年十一月九日 法官助理郑庚 书记员钟黎