江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏08民初108号 原告：江苏万诚置业有限公司，住所地江苏省泗洪县泗州东大街3号（颖都家园）。 法定代表人：孙文化，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。 被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市玉古路166号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩成业，该公司员工。 委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。 原告江苏万诚置业有限公司（以下至判决主文前简称万诚公司）与被告广厦建设集团有限责任公司（以下至判决主文前简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年4月20日、6月21日、11月9日公开开庭进行了审理。原告万诚公司的委托诉讼代理人谢涛、梁孔建三次均到庭参加诉讼，被告广厦公司的委托诉讼代理人韩成业、武超平前两次到庭参加诉讼，被告广厦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第三次庭审（审理期间，其解除与武超平之间的委托诉讼代理关系）。本案现已审理终结。 原告万诚公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2015年4月16日签订的建设工程施工合同；2.判令广厦公司撤离盛世名门三期施工现场，拆除现场建筑设备、设施、材料、脚手架、临时设施等；3.诉讼费用由广厦公司承担。事实和理由：原、被告于2015年4月6日签订一份建设工程施工合同，约定盛世名门三期车库二及40#-44#楼后续工程由被告承包施工。合同签订后，双方就之前已由被告完成工程涉及的所有问题经淮安仲裁委员会调解结案，但对后续施工方案无法达成一致意见，即该合同签订至今未能实际履行。2016年11月10日，双方参加的由相关部门召开的专门会议要求，承建盛世名门三期后续工程的施工单位必须缴纳工程保证金，施工至申请预售许可证前不得使用该资金，竣工验收合格前不得全部退还，如不能缴纳，不得办理施工手续。会后，被告就相关事宜拒不谈判，对后续工程是否施工及是否缴纳保证金未予明确。被告自合同签订以来对涉及工程开工启动的实质性问题从不切实进行谈判，提出了许多无理要求，系用实际行为表明不履行合同。 被告广厦公司辩称，被告无任何违约行为，系守约一方，而原告在订立合同后三年都未通知开工，系违约一方，依法不应享有合同解除权。根据原告陈述及其提供的证据，本案既不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形，亦不符合合同法第六十八条规定的可行使不安抗辩权情形。原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年1月26日，万诚公司与广厦公司签订一份总承包施工合同，约定万诚公司将淮安市盛世名门三期工程（38#-50#楼）发包给广厦公司施工。广厦公司依约施工，建成38#、39#楼以及施工了40#-44#楼及车库二的桩基等部分工程，2012年9月左右工程停工。2012年10月9日，万诚公司向淮安仲裁委员会申请仲裁，要求解除上述总承包施工合同。2013年3月8日，万诚公司淮安分公司（甲方）与广厦公司江苏分公司（乙方）签订一份协议，约定40#-44#楼在取得相关规划、施工手续后，甲方如另行安排施工单位进场施工，需具备以下两个条件之一，否则乙方有权拒绝撤离施工现场（在此期间甲方承诺保证乙方工地的安全和已完成工程的保护）：一、付清乙方已完成工程的工程款，应付的具体工程款额以仲裁委或法院指定的鉴定机构审定价扣除已付款为准，鉴定结果由双方配合在2013年5月31日前完成；二、双方就盛世名门三期工程前期问题及后续合作问题达成一致协议（以淮安仲裁委或淮安市中级人民法院出具的相关法律文书为准，并且甲方提供了履行上述法律文书的担保）。 2014年8月26日，广厦公司江苏分公司向市工作组、住建局出具一份承诺，内容为“我公司与万诚公司本着互惠互利、解决问题的诚恳态度，同意继续合作，将盛世名门40#-44#及车库二后续工程建设完成，对此我公司承诺：一、愿意将前期已完工程未付工程款和40#-44#及车库二后续施工工程款用40#-44#房屋及车库二车位冲抵，具体双方另行签订协议明确……三、组织精干力量，在取得施工手续或工作组认可下，全面启动40#-44#楼施工，尽快取得五栋楼的预售许可证，如资金紧张，也可从工程款让利部分用于优惠房价促销，加快资金回笼来保障工程……” 2015年4月16日，万诚公司（发包人、甲方）与广厦公司（承包人、乙方）签订一份建设工程施工合同。第一部分协议书约定，工程名称为住宅楼40#-44#楼及地下车库二（前期已完成工程造价及工程量在补充协议约定），承包范围为完成施工图中后续工程（暂定消防工程量50%，具体楼幢分配方案在补充协议中约定）土建、水电、安装工程（电梯、供暖供热工程除外，前期在仲裁委已结算的工程量除外），开工日期以监理书面通知为准。第二部分通用条款（GF-1999-0201）第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；第44.5条约定，一方依据……44.4条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；第44.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。第三部分专用条款第8.1条约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为已完成；第8.2条约定，承包人办理的工作为办理施工许可证及相关证件的资料手续；第9.1条约定，承包人开工前提供施工总进度计划、劳动力、材料设备需要量计划及工程用款计划，每月25日前提供已完工程报表；第26条约定，双方约定的工程款以本合同承建的工程预售房源冲抵，具体支付的方式和时间按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（以下付款均为单位工程，每次付款节点均以取得预售证后，按锁定房源取得预售的顺序依次签订）……；第35.2条约定，乙方严格按照双方约定月进度计划完成施工，如乙方连续三个月未能按照双方约定的月计划完成施工，则乙方无条件退场，合同终止；第47条补充条款第17项约定，因前期工程停工逾2年以上，现有诸如已施工垫层、已扎钢筋如需返工，甲方组织有关方面拿出方案，由乙方负责实施，费用由甲方承担。该合同签订后一直未能履行，40#-44#楼及地下车库二目前仍处于停建状态。 2016年4月22日，万诚公司与广厦公司江苏分公司签订一份补充协议，约定开工日期设定为2016年5月18日正式动工，并约定了开工前应办理事项、工程进度及情况说明、相关责任等。 2016年4月29日，淮安仲裁委员会作出[2012]淮仲调字第183号调解书，双方达成如下调解协议：一、解除2010年1月26日签订的淮安市盛世名门三期工程总承包施工合同；二、双方对广厦公司已完成38#、39#楼工程款、40#-44#楼及车库二已完成的部分工程的工程款以及履约保证金、补偿款进行确认；三、对工程款的支付，约定40#-44#楼取得预售许可证后通过网签方式将房屋抵偿工程款，若无法网签，则广厦公司可以选择40#-44#楼中同等价值的房屋，按约定价格作价优先足额抵偿给万诚公司指定的韩成业。 2016年5月4日，万诚公司与广厦公司江苏分公司签订一份说明，内容为“现就淮安盛世名门三期车库二及40#-44#楼后续工程对账及相关事项说明如下：……四、双方确认具备开工条件时五幢楼同步施工，具体施工方案由双方另行确定，预售许可证在具备办理条件时按次序办理；五、2016年5月3日后双方全力办理开工前的手续工作。”同日，双方签订一份协议，内容为“围绕淮安盛世名门三期车库二及40#-44#楼后续工程，鉴于双方之前达成的一系列合同、协议及说明，就如下事项经友好协商达成如下一致：一、关于此工程与二期围墙及车库二原已做部分工程返工……车库二（含41#、42#楼）原已做部分工程返工修复（工程描述见附件图2，做法见附件3），包死价为28万元……于2016年5月10日开始施工，于2016年6月5日完成……此部分费用为施工合同外费用……二、五幢楼及车库二同步施工，具体施工方案如下（见进度表附件4）……” 2016年11月10日，相关部门就涉案工程后续施工问题召开双方参加的专门会议。2016年12月1日，万诚公司致函广厦公司，交涉涉案工程相关事宜。2016年12月6日，广厦公司回函万诚公司，内容为“我公司承包施工的淮安市盛世名门项目三期车库及40#-44#楼工程，在履约过程中，贵公司未能依约支付工程进度款，虽经多次催讨仍未付款，是造成该工程停工至今的根本原因……为使工程项目顺利进行，我公司有诚意继续施工，但需贵公司配合并解决如下事项：第一、尽快把盛世名门三期38、39二幢楼竣工验收结束；第二、按蒋秘书长会议要求把债权人的工作做到位；第三、明确在后续施工达到可申领预售证时，成熟一栋办理一栋；第四、将前期签给我司韩成业名下1063号门面房转签到40至44号楼；第五、完成图纸会审和后期工程造价的确定；第六、请工作组或住建局对双方如何用房子抵工程款的协议进行签证，保证届时按约执行；第七、办好施工许可证；第八、界定双方违约应承担的责任；第九、工作组牵头成立专门售楼款安全账户（万诚公司和我司分别设立），对我公司的保证金（在以上八条落实情况下）和售楼款进行监控，保证以上款项专款专用和安全。这样才能保证工程顺利进行并竣工交付。”2016年12月8日，万诚公司致函广厦公司，回应其提出的九个事项。2016年12月19日，广厦公司回函万诚公司，内容为“一、2016年4月22日的补充协议约定开工日期设定为2016年5月18日，并约定了开工前应办理事项，我方按约定将围墙已完成，办理施工许可证的资金已准备好，但贵司始终不去牵头办理施工许可证，致使车库二及40至44号楼至今不能开工，此责任完全由贵司承担……三、我司提出的九项开工前置条件，是基于此项目现状的客观判断，请贵司给予认真考虑……” 2018年7月2日，万诚公司就盛世名门三期工程现场状况向淮安市公证处申请证据保全公证。2018年7月11日，在淮安市公证处公证人员的监督下，万诚公司、广厦公司、江苏苏维工程管理有限公司等单位的人员共同至盛世名门三期工程现场，对现场物品进行清点。2018年8月10日，淮安市公证处作出（2018）淮安证民内字第7398号公证书（内附有光盘和《盛世名门现场材料设备统计表》）。 另查明，2010年12月16日，万诚公司取得盛世名门三期土地使用权证。2010年12月17日，万诚公司取得盛世名门三期40#楼的建设工程规划许可证。2014年11月25日，万诚公司取得盛世名门三期41#-44#楼及地下车库二的建设工程规划许可证。 上述事实，有双方当事人陈述，双方当事人签订的建设工程施工合同、说明、协议及往来函件等证据在卷佐证，经双方当事人质证，本院予以确认。 本案争议焦点为：双方于2015年4月16日签订的建设工程施工合同应否解除。 本院认为，原告万诚公司与被告广厦公司就淮安市盛世名门三期40#-44#楼及地下车库二签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”根据双方当事人之间达成的合同、协议、往来函件等，能够反映广厦公司提出有关开工的前置条件，超出了双方当事人约定范围，系以自己的行为表明不属于合同主要义务；同时，合同约定涉案工程施工许可证由广厦公司办理，但至今一直未办理，万诚公司作为建设单位负有不可推卸的责任，涉案工程停建与万诚公司亦有一定的关系。万诚公司主张解除双方2015年4月16日签订的建设工程施工合同，符合相关合同约定与法律规定，本院予以支持。涉案工程施工合同签订后一直未履行，现场建筑设备、建筑材料、临时设施等系基于2010年1月26日总承包施工合同所遗留，在总承包施工合同及涉案工程施工合同解除后，广厦公司应予拆除。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告江苏万诚置业有限公司与被告广厦建设集团有限责任公司于2015年4月16日签订的建设工程施工合同； 二、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内撤离淮安市盛世名门三期工地，并拆除现场建筑设备、建筑材料、临时设施等[具体详见淮安市公证处（2018）淮安证民内字第7398号公证书所附的《盛世名门现场材料设备统计表》，其中大门除外]。 案件受理费541777.41元，由原告江苏万诚置业有限公司负担216710.96元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担325066.45元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  季明丽 审判员  邹艳萍 审判员  许银朋 二〇一八年十一月二十三日 书记员  张 琦