福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽01刑再18号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张荣付，曾用名张荣富，男，1968年7月28日出生，汉族，小学文化，无业，现住福建省福州市晋安区，户籍地福建省政和县。2015年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕,2015年11月15日被本院以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，于2017年4月10日刑满释放。 辩护人陈秀珍，福建宽达律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民检察院指控被告人张荣付犯非法经营罪一案，福建省福州市鼓楼区人民法院于2015年11月15日作出（2015）鼓刑初字第848号刑事判决，该判决已发生法律效力。因有新的证据出现，发现涉案财物扣押于公安机关未作处理，福州市鼓楼区人民检察院于2017年11月10日发函建议再审本案，福州市鼓楼区人民法院于2018年1月24日作出再审决定书，决定再审。福州市鼓楼区人民法院再审后于2018年7月12日作出（2018）闽0102刑再1号刑事判决。原审被告人张荣付不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原一审认定：2015年4月份以来，被告人张荣付在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼、牡丹、等品牌香烟，通过物流托运至厦门，以七匹狼每条172元、牡丹每条104元、白沙每条39.5元的价格卖给陈某3（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下： 1.2015年4月2日晚上，被告人张荣付通过利盛通物流公司托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟185条（价值31820元）、牡丹牌香烟102条（价值10608元）、白沙牌香烟204条（价值8058元），总计价值50486元。 2.2015年4月8日，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点将七匹狼、牡丹、白沙等品牌香烟托运给陈某3，并于次日收到陈某3的货款35852元。 3.2015年4月9日下午，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟141条（价值24252元）、牡丹牌香烟49条（价值5096元）、白沙牌香烟20条（价值790元），总计价值30138元。后福州市城北烟草专卖局又在福州市晋安区张荣付租用的一民房内查扣其存放的白沙牌香烟8条（价值316元）、石狮牌香烟132条（价值3300元），总计价值3616元。 认定上述事实有经庭审举证、质证的书证福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存批准书、通知书、福州市城北烟草专卖局涉案卷烟喷码明细表、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别书及福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福州市城北烟草专卖局涉案物品核价表、利盛通物流、福州万鑫通汽车运输有限公司托运单、银行卡交易明细、福州市城北烟草专卖局出具的证明、被告人张荣付对收购、托运、存放香烟地点及收取香烟货款银行卡的辨认照片，托运香烟现场视频截图、被告人张荣付与陈某3的手机通话记录、福州市城北烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书及公安机关出具的到案经过；证人张某、叶某、廖某、陈某1、陈某2、杨某、陈某3的证言；被告人张荣付的供述与辩解等证据证实。 原一审认为，被告人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立，但对涉案卷烟金额计算有误，应予纠正。被告人张荣付当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。原审判决：一、被告人张荣付犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。二、扣押在案的三星牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。 再审一审认定：2015年4月份以来，被告人张荣付在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼、牡丹、等品牌香烟，通过物流托运至厦门，以七匹狼每条172元、牡丹每条104元、白沙每条39.5元的价格卖给陈某3（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下： 1.2015年4月2日晚上，被告人张荣付通过利盛通物流公司托运点，欲将七匹狼牌香烟185条（价值31820元）、牡丹牌香烟102条（价值10608元）、白沙牌香烟204条（价值8058元）托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，总计价值50486元。案发后，涉案香烟被福州市公安局水部派出所扣押。 2.2015年4月8日，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点将七匹狼、牡丹、白沙等品牌香烟托运给陈某3，并于次日收到陈某3的货款35852元。 3.2015年4月9日下午，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点，欲将七匹狼牌香烟141条（价值24252元）、牡丹牌香烟49条（价值5096元）、白沙牌香烟20条（价值790元）托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，总计价值30138元。后福州市城北烟草专卖局又在福州市晋安区张荣付租用的一间民房内查获其存放的白沙牌香烟8条（价值316元）、石狮牌香烟132条（价值3300元），总计价值3616元。案发后，涉案香烟被福州市公安局水部派出所扣押。 再审一审认为，被告人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立，但对涉案卷烟金额计算有误，应予纠正。据此，依法作出判决：一、维持本院（2015）鼓刑初字第848号第一项判决，即被告人张荣付犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；（刑期已执行完毕，罚金已缴纳。）二、撤销本院（2015）鼓刑初字第848号第二项判决，即扣押在案的三星牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行；三、扣押在案的七匹狼（软灰）香烟三百二十六条、牡丹（软）一百五十一条、白沙二百三十二条、石狮（软富健）一百三十二条、三星牌手机一部予以没收，由扣押单位福州市公安局水部派出所负责执行；扣押在案的建设银行储蓄卡（卡号：62×××04）由扣押单位福州市公安局水部派出所依法处理。 张荣付上诉称：请求撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑再1号刑事判决，改判被告人张荣付无罪。事实与理由：2015年4月份以来，张荣付向福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店及廖某等人收购白沙、七匹狼、牡丹等品牌香烟。这些烟均是食杂店向烟草公司批发，并向国家缴纳税款。因香烟在福州出现滞销，造成大量积压，而烟草公司又拒绝回收。而在厦门市，这些品牌的香烟却供不应求。为促进两地香烟的流通，张荣付收购了上述品牌香烟通过利盛物流公司托运点。欲将香烟托运至厦门出售给陈某3，但被福州城北烟草专卖局查获。张荣付对上述香烟品牌、数量不持异议，但由于烟草公司人为原因造成福州市与厦门市某些品牌香烟滞销和紧缺，张荣付的行为是为了搞活商品流通，促进经济发展，不应被定为非法经营罪而受到刑事指控，张荣付不应为此承担刑事责任。 本案二审期间，原审被告人张荣付未提供新的证据。经审理查明，原审认定张荣付非法经营的事实清楚，证据确实、充分，且相关证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张荣付关于其行为不构成非法经营罪的上诉理由，缺乏依据，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102刑再1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  林琼 审判员  林蕤 审判员  张伟 二〇一八年十月二十九日 法官助理黄东德 书记员何家欢 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;