四川省米易县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0421刑初79号 公诉机关四川省米易县人民检察院。 被告人黄玉苍，曾用名黄玉聪，男，1971年10月15日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月1日被攀枝花市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月29日经攀枝花市人民检察院批准逮捕，同日由攀枝市公安局执行逮捕。现押于攀枝花市看守所。 指定辩护人罗兵，四川安宁律师事务所律师，执业证号15104201610870705。 被告人叶大沈，男，1972年12月18日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地重庆市大足县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月1日被攀枝花市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月29日经攀枝花市人民检察院批准逮捕，同日由攀枝市公安局执行逮捕。现押于攀枝花市看守所。 辩护人谢文强，四川蜀天律师事务所律师，执业证号15101199410782750。 辩护人杨仁刚，四川蜀天律师事务所律师，执业证号15101201710130735。 被告人方文生，男，1969年3月30日出生，公民身份号码码350622196903302017,汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县。2003年3月5日，因犯销售伪劣产品罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑四年；2005年9月28日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年11月10日被攀枝花市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月8日经攀枝花市人民检察院批准逮捕，同日由攀枝市公安局执行逮捕。现押于攀枝花市看守所。 辩护人谌洪平，四川三才律师事务所律师，执业证号15104200510195076。 被告人刘加伦，男，1973年4月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省攀枝花市米易县。2013年6月18日,因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；2015年10月刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月1日被攀枝花市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪，于2017年9月29日经攀枝花市人民检察院批准逮捕，同日由攀枝市公安局执行逮捕。现押于攀枝花市看守所。 指定辩护人黄启兵，四川安宁律师事务所律师，执业证号15104201010582669。 被告人冯兵，男，1977年2月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省德阳市广汉市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月1日被攀枝花市公安局刑事拘留；2017年9月29日经攀枝花市公安局决定取保候审。2018年4月25日经米易县人民检察院决定取保候审。2018年6月7日，本院决定继续对其取保候审。 辩护人吴雪松，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号15104200310778499。 被告人汤秀虾，女，1976年6月15日出生，公民身份号码码350622197606152045，汉族，文盲，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月1日被攀枝花市公安局决定刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月29日经攀枝花市人民检察院批准逮捕，同日由攀枝市公安局执行逮捕。现押于攀枝花市看守所。 辩护人马巍武，福建铁马律师事务所律师，执业证号13502199510157579。 辩护人林文山，福建铁马律师事务所律师，执业证号13502201210540496。 四川省米易县人民检察院以攀米检公诉刑诉〔2018〕77号起诉书、攀米检公诉刑追诉〔2018〕1号追加起诉决定书指控被告人黄玉苍、叶大沈、方文生、刘加伦、冯兵、汤秀虾犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院审查后，向攀枝花市中级人民法院提请指定管辖报告，2018年6月11日，攀枝花市中级人民法院指定本院审理本案。在审理期间，公诉机关建议本院延期审理，本院于同年8月3日决定延期审理，后于2018年9月3日恢复审理，并适用普通程序，组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭审理了本案。四川省米易县人民检察院指派检察员朱正富出庭支持公诉。被告人黄玉苍及其辩护人罗兵、被告人叶大沈及其辩护人谢文强、被告人方文生及其辩护人谌洪平、被告人刘加伦及其辩护人黄启兵、被告人冯兵及其辩护人吴雪松、被告人汤秀虾及其辩护人马巍武到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省米易县人民检察院指控。 1.2016年底，被告人黄玉苍向被告人叶大沈提出加工烟梗挣钱，叶以无钱拒绝。2017年春节前后，被告人黄玉苍提出聘请叶为厂长、年薪20万元的条件邀请叶加入。2017年3月5日，被告人叶大沈与重庆市大足区沙桂建材厂签订一年厂房租赁协议。2017年3月22日被告人叶大沈向重庆市工商局大足区分局龙水工商行政管理所申请并领取了有机肥原料生产、加工、销售个体工商户营业执照。被告人黄玉苍开始购置机器设备，拼装烟草加工机械。被告人叶大沈负责招募工人及部分资金筹措。2017年5月起，被告人黄玉苍自行收购和向被告人刘加伦购进烟梗8车152吨（计价金额27.36万元）加工成烟片、梗丝等产品。2017年6月26日，被告人叶大沈向重庆市工商局大足区分局龙水工商行政管理所申请注销个体工商户营业执照（2017年12月21日，重庆市工商局大足区分局龙水工商行政管理所准予注销）。2017年7月底，被告人冯兵参与管理并提供账户收支款项，先后向被告人刘加伦支付货款11.5万元。由于生产不正常，被告人方文生安排被告人汤秀虾于2017年8月7日到被告人黄玉苍的加工厂进行技术指导。生产出的烟片包装成15公斤一包后，交由被告人方文生销往广东、河南等地，合计5527包（金额77.3780万元）。2017年8月31日15时许，该厂正在生产时，被攀枝花市公安局民警挡获，现场抓获被告人黄玉苍、冯兵；并先后抓获被告人汤秀虾、叶大沈、刘加伦；2017年11月10日，在福建省云霄县抓获被告人方文生。并依法扣押现场梗丝6.16吨、烟末1.96吨、烟梗140.865吨、片烟3.28吨；大型蒸汽锅炉一台、烟梗打小及分选设备一台、蒸汽蒸梗机一台、清洗烟梗水池一个、筛选烟梗设备一台、切片机二台、蒸汽烟梗丝膨胀设备一台、烟梗丝烤炉一台、烟梗丝冷却炉一台、烟梗丝分选传送设备一台、装袋打包设备一套。经聘请攀枝花市烟草专卖局并由国家烟草质量监督检验中心检验：送检样品为伪劣烟草专用机械。经聘请攀枝花市价格认证中心认定：被扣押的烟末1.96吨、片烟3.28吨和梗丝6.16吨的总价格为59.6126万元。 经聘请攀枝花市烟草专卖局并由国家烟草质量监督检验中心检验，送检样品振动式筛分机二台、隧道式回潮机一台、滚筒式烘丝机一台、立式打叶机一台、真空回潮机一台、直刃滚刀式切丝机二台、嘉锅蒸汽锅炉一台为伪劣烟草专用机械。经聘请攀枝花市价格认证中心认定，被认定为伪劣烟草专用机械的价格为1052.7928万元。 2.2017年7月的一天，云南曲靖一男子运输两车烟叶准备出售给被告人刘加伦。由于价格原因未成交。被告人刘加伦遂租用米易县攀莲镇水塘村三社112号毛某家门面房，将烟叶代为储存。2017年8月31日被攀枝花市公安局查获，依法扣押烟叶1.15吨。经聘请攀枝花市价格认证中心认定：1.15吨烟叶的价格为3.4016万元。 公诉机关认为，被告人黄玉苍以非法占有为目的，非法购置价格达1052.7928万元的伪劣烟草专用机械，用于非法经营烟草制品，并伙同被告人叶大沈申领个体工商户营业执照，掩盖非法经营活动。被告人刘加伦非法出售152吨烟梗（价款27.36万元）给被告人黄玉苍非法加工成烟片、梗丝、烟末等产品，通过被告人黄玉苍出售烟片5527包，获利77.3780万元。被告人刘加伦代为储存的烟叶价格为3.4016万元。被告人黄玉苍非法经营额达1217.1461万元；被告人叶大沈非法经营额达164.3533万元；被告人方文生非法经营额达77.3780万元；被告人刘加伦涉案金额30.7616万元。从被告人冯兵、汤秀虾为非法经营提供管理、银行账号、生产技术，从冯兵账户上转入的金额为68.8万元，应计入冯兵的非法经营额；其中2018年8月12日至22日，从冯兵账号转入金额为31万元，应计入汤秀虾的非法经营额，六被告人均属情节特别严重。被告人黄玉苍、方文生、刘加伦系主犯；被告人叶大沈、冯兵、汤秀虾系从犯；刘加伦系累犯，方文生有犯罪前科，诉请本院对六被告人依法判处，合理量刑。 被告人黄玉苍及其辩护人对指控的罪名无异议，对犯罪金额提出异议，辩称：1、机械的鉴定价格应以实际购买价格来认定。黄玉苍从二手市场将机械购回来组装后用于生产，查获的机械不能认定为烟草专用设备，因此不能将鉴定价格计入黄玉苍的犯罪金额。2、黄玉苍从刘加伦处购买的27.36万元的烟梗不属于“违反国家规定”的烟草类物品，不应计处黄玉苍的犯罪金额。国家经济贸易委员会发布的《烟草专卖品准运证管理办法》规定“烟叶包含再造烟叶和烟梗”，违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定。3、指控的犯罪金额中还包含了运费等成本在内，应将成本扣除后计算犯罪金额。4.被告人黄苍如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。 被告人叶大沈及其辩护人对指控的罪名无异议，对犯罪金额提出异议，辩称：1、叶大沈是从犯。2、叶大沈在案发前就已主动退出犯罪团体，其不应对其退出后发生的犯罪金额承担责任。3、叶大沈非法所得仅有2万元，已退缴罚金，叶大沈认罪悔罪好，其家庭困难，请求对其适用缓刑。 被告人方文生及其辩护人对指控的罪名无异议，对犯罪金额提出异议，辩称：1、公诉机关指控方文生犯罪金额为77.378万元的证据不足，此款仅依据方文生与黄玉苍的聊天记录得来，但无证据证实黄玉苍是将该金额对应的烟叶交给方文生销售的。方文生的犯罪金额应以其供述的实际代黄玉苍销售的7万元为准。2、方文生系从犯、认罪态度好、家庭困难，请求对其适用缓刑。 被告人刘加伦及其辩护人对指控的罪名无异议，对犯罪金额提出异议，辩称：1、公诉机关指控刘加伦的犯罪金额30.7616万元对应的152吨烟梗不是烟叶，其价格偏高，应以实际购买价格为准，即600元每吨计算其犯罪金额。2、指控刘加伦代为储存烟叶的3.4016万元并未发生实际买卖，不应计入其犯罪金额。3、刘加伦不是主犯。综上，刘加伦应在五年以下有期徒刑内量刑。 被告人冯兵及其辩护人对指控的罪名及金额均无异议。辩称：1、冯兵系从犯。2、冯兵认罪态度好。建议对冯兵适用缓刑。 被告人汤秀虾及其辩护人对指控的罪名及金额均无异议。辩称：1、汤秀虾系从犯。2、汤秀虾所提供的技术对生产不起决定性作用，在量刑时应参照本案有不予起诉的其它工人的情节，汤秀虾自愿认罪，建议对其适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。 另查明，公安机关从黄玉苍处扣押手机2部、快递单2张、收条1张、过磅单2张、汇款业务凭证2张、纸条2张、供电发票5张、厂房租赁合同1份、账本2本、笔记本1本；从黄玉苍处扣押的梗丝6.16吨、烟末1.96吨、烟梗140.865吨、片烟3.28吨、大型蒸汽锅炉1台、烟梗打小及分送设备1台、蒸汽蒸梗机1台、清洗烟梗水池1个、筛选烟梗设备1台、切片机2台、蒸汽烟梗丝膨胀设备1台、烟梗丝烤炉1台、烟梗丝冷却炉1台、烟梗丝分选传送设备1台、装袋打包设备1套；从叶大沈处扣押手机1部；从冯兵处扣押手机1部、笔记本2本、考勤表2本；从汤秀虾处扣押手机2部；从刘加伦处扣押手机1部、农业银行卡1张、农商银行卡1张、农行K令1个；从文明正处扣押厂房设备租凭合同1份。以上物品未随案移送。在审理期间，叶大沈预缴罚金2万元。 上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、公安部管辖问题批复、指定管辖决定书、抓获经过，证实案件来源及六被告人被抓获的情况。 2.户籍信息，证实六被告人的基本情况，均系完全刑事责任能力人。 3.犯罪档案资料、刑事判决书、释放证明书，证实方文生、刘加伦曾被判处刑罚及刑满释放的情况。 4.电子证物检查记录、提取电子证据清单、勘验检查手机照片记录、电子物证勘察记录，证实依法提取了黄玉苍使用的KOPO及华为手机、叶大沈的手机、刘加伦的手机、冯兵的手机、汤秀虾的两部手机，并从手机中提取相关证据制成光盘。 5.微信语音通话翻译记录，证实黄玉苍与方文生通过微信商量出售加工烟叶的情况及对账情况。由方文生安排发货，并介绍汤秀虾到重庆工厂。 6.个体工商户开业登记申请书、沙桥社区居委会证明、厂房及设备租赁合同、厂房租赁合同、准予登记通知书、个体工商户开业登记审核表、营业执照颁发及归档记录表、个体工商户注销登记申请书、准予登记通知书、个体工商户注销登记审核表、营业执照，证实2017年3月，叶大沈向重庆市工商行政管理局大足区分局申请经营有机肥原料生产、加工、销售的营业执照，并租赁重庆大足区沙桂建材厂作为经营地点。营业执照上经营者为叶大沈。2017年12月，叶大沈将申请的营业执照注销。 7.现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图及照片，证实（1）该案中心现场位于魏某出租房，厂房为钢架结构。门外及室内弥漫有一股强烈的烟叶味。大门外东侧是用绿色编织袋包装的烟梗。进门东南角堆放大量袋装烟梗。其北侧地面有袋装烟末和片烟。烟末、烟片北侧放有一堆袋装物，打开里面是烟梗切片，每袋重15公斤。该白色袋装物东侧有袋装物，内有烟梗切片。 室内中部堆有烟梗，烟梗北侧从西往东依次放有编织袋、塑料袋、未封口的烟梗切片、电子称、电风扇、吸尘器各1件。 厂房北墙东段依次放有传送机、蒸湿机、筒状炒锅、传送机、冷却滚筒、筛网组成的一套设备。筛网南端西侧摆有一铁架，内套有一绿色编织袋，袋内装有烟梗，筛网南端有一铁架，内有袋装烟梗切片、烟末。 厂房西北角放有一台筒形蒸汽发酵设备。旁边有碎石机、烟梗切碎机、散状短截烟梗、过水筛网、水池一个。水池周围有堆放的散状烟梗，烟梗切碎机东侧有两台烟梗切片机及散状烟梗。 靠厂房南墙有9台机床，该排机床北侧7米处有7台机床。 厂房西侧里间是锅炉房，内有一台正在运行的嘉锅牌蒸汽锅炉及附属设备。锅炉西南侧靠西墙堆放有一堆煤炭，西北角一水池。 进厂房大门南侧是一排板房，共四间员工宿舍。西侧依次是厨房、淋浴房和开放式厨房。厨房外摆有三张圆桌及一张方桌。 在魏某出租房东侧的重庆飞月防护制品有限公司厂房进大门靠大厅东墙处堆有大量编织袋装的烟梗。 （2）指控的第二笔犯罪的现场位于米易县攀莲镇水塘村3组112号住宅，该住宅座南朝北，砖混结构；东侧100米处为安宁河，南面紧邻西红柿农田，西侧10米处为G5高速公路米易段。 中心现场位于水塘村3组112号住宅北侧中端出租房，该库房北墙开一单扇卷帘门，门锁完好；卷帘门开启后，库房内见蓝色塑料膜，下堆放烟叶若干捆。 8.指认笔录及照片，证实被告人黄玉苍、冯兵、叶大沈、汤秀虾对加工厂内的涉案烟梗、机器及堆放地点进行指认。 9.辨认笔录及照片，证实转运货物司机刘某辨认出让其转运货物的人是叶大沈、黄玉苍、冯兵；工厂工人蒋某辨认出该厂老板是黄玉苍、场地负责人是叶大沈、场地管理人员是冯兵；工厂工人丁某辨认出该厂老板是黄玉苍、管理厂长是的冯兵；工厂工人杨某辨认出厂里的技术人员是汤秀虾、老板是黄玉苍和叶大沈、管理厂长是冯兵。毛某辨认出是刘加伦租用自家的房子堆放货物。 10.搜查证、搜查笔录、扣押笔录，证实公安机关在黄玉苍、刘加伦在场情况下对重庆市大足区沙桥村的厂房及刘加伦存放烟叶的地方进行搜查，并对现场物品进行扣押及依法从本案被告人处扣押物品的相关情况。 11.四川省烟草专卖局关于下达2016年烟叶调拨价格的通知、检验证明、关于对部分烟草专卖品认定的情况说明、关于烟草专卖品的情况说明，证实查获的烟叶按相关法律规定应属于烟草专卖品。 12.现场抽样笔录及视频、复合性检验结果回复、烟叶外观检验结果表、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经公安机关对现场查获物品进行抽样后，经攀枝花市价格认证中心认定，（1）在重庆工厂现场查获的1.96吨烟末的价格为7095元、3.28吨片烟价格为198206元、6.16吨梗丝价格为390852元，合计596153元。（2）在米易攀莲镇水塘村三社112号查获的1.15吨烟叶分为四个等级，价格共计34016元。公安民警将上述结论告知黄玉苍、叶大沈、汤秀虾、冯兵、刘加伦。 13.国家烟草质量监督检验中心鉴别检验报告，证实查获的2台直刃滚刀式切丝机、真空回潮机、立式打叶机、滚筒式烘丝机、振动式筛分机、隧道式回潮机、直刃滚刀式切丝机均为伪劣烟草专用机械。 14.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明、四川省烟草专卖局伪劣烟草专用机械认定意见、价格认定协助书、价格认定标的明细、全国烟草机械产品指导价格目录、攀枝花市价格认证中心价格认定结论书，证实按照相关规定，查获的9台伪劣烟草专用机械及蒸汽锅炉的价格为1052.7928万元。 15.快递单，证实叶大沈在重庆寄快递给福建的林某；蒋某1寄给福建的张某。 16.过磅单，证实（1）加工厂生产出来的烟叶由重庆的货运公司往外运送的过磅情况，自2017年8月13日至9月2日，共有140余吨重。（2）米易县顺墙街过磅单，2017年8月31日，烟叶毛重3.85吨，称重和卸载单上卸载后车货总质量为2.7吨，故烟叶重量为1.15吨。 17.电费发票，证实租用的魏某的房屋2017年7月缴纳电费1734元；租用的文某的房屋2017年6月缴纳电费6472元、7月缴纳电费6564元、8月欠缴电费5792.37元。 18.现金日记账、记账本、进料单，证实2017年4月至5月加工厂现金支付情况，8月17日支付刘15000元、8月21日支付刘30000元、8月29支付刘10000元；厂里料共有130余吨。 19.冯兵尾号为47205的邮政储蓄银行卡账户明细、刘加伦银行卡明细、银行凭证，证实7月30日转刘加伦5000元、7月31日转刘加伦10000元、8月4日转刘加伦10000元、8月7日转刘加伦15000元、8月12日转刘加伦20000元、8月19日转刘加伦15000元、8月22日转刘加伦30000元，2017年8月10日，冯兵汇款10000元给刘加伦。7月30日至8月22日期间，从云霄县汇入44万元；8月4日至8月5日，从汕头汇入10元；8月21日从舞阳汇入8万元，以上共计汇入62万元。冯兵向刘加伦转账共11.5万元，刘加伦向陶某转账11.61万元。8月22日，该账户余额为44232元。 20.对账单照片，证实刘加伦与黄玉苍对账记录“8车车费60000元、总8车重153.2吨-1.2吨=152吨×1800=273600元（你打给我的现金110000元）、273600-车费60000元-110000元=103600元，加上上次21200元=124800元”。 21.对账照片，证实黄玉苍与方文生通过微信聊天对账记录“3767+1760=5527×40=773780、广东3767×39=146913、河南1760×34=59840，合计980400”。 22.蒋某2邮政储蓄银行明细，证实蒋某2于2017年5月22日至2017年6月28日支取情况。 23.通话记录单，证实刘加伦的两部手机及汤秀虾手机通话情况。 24.证人证言。 （1）陶某的证言，证实2016年陶某在从散户家收购烟梗，以0.6元每公斤的价格卖给刘加伦。刘加伦把拉货的车组织好就让陶某与司机联系，货车到后，陶某组织人装货，并送货车上高速路，然后给刘加伦打电话，刘加伦就把货款付给陶某，一车能装15-16吨。2017年，刘加伦支付给陶某货款11万多，已全部付清，共100多吨。 （2）张某1、唐某、郭某的证言，证实张某1、唐某红帮刘加伦从曲靖运货物到重庆大足后，一车有十多吨重，冯兵、叶大沈在重庆付过运费。 （3）文某的证言，证实文明正将厂房租给叶大沈和黄玉苍生产加工，叶大沈、冯兵当过厂长，厂里有个技术人员叫阿某，即林某，还有一名姓汤的技术人员。 （4）魏某的证言，证实魏某将厂租给黄玉苍、叶大沈他们加工生产。 （5）蒋某3的证言，证实其将空门市租给叶大沈、黄玉苍堆放麻袋装的货物。 （6）刘某的证言，证实叶大沈、冯兵让其拉货出去，拉了约80车左右，一次拉五六十袋。 （7）蒋某2的证言，证实叶大沈找蒋某2入股做有机肥生产的厂，蒋某2入了20万，20%的股，后来蒋某2就退出来了。 （8）钟某、罗某等十多名工人的证言，证实该厂的老板是黄总，还有叶厂长、冯厂长，技术人员是汤秀虾以及该厂的生产情况。 （9）毛某的证言，证实8月10几号，刘家伦来找毛某租门面堆货物。两三天后，刘加伦带了个面包车来，装满了烟叶，刘加伦让人将货物搬下来堆起后走了。 25.被告人供述。 （1）黄玉苍供述，2016年5、6月份，方文生给黄玉苍说一起搞烟片生意，他可以提供技术和设备，还负责销售生产出来的东西。之后黄玉苍开始留意，2016年6月，黄玉苍与一个叫李建攀的在乐山夹江搞了一个生产烟片的窝点，当时黄玉苍也让方文生来指导技术，生产的烟片也让他销售，后黄玉苍退伙了。在乐山时认识了叶大沈，黄玉苍想自己出来单干，就通过叶大沈在重庆物色地点，并把这个想法给方文生说了。方文生说他可以支持。在大足确定地点后，方文生到现场看了一下，说他可以提供两台切片机，每台5万元，生产出的烟片全交给他，他帮忙销售。在乐山时，方文生介绍自己是“张某2”。方文生说两台切片机是“张某3”处买的，东西也是卖给“张勇”。黄玉苍生产出来的烟片全部卖给方文生，货款也是与方文生结算。方文生说是卖给“张某3”，黄玉苍未见过张勇。方文生将照片发过来与黄玉苍对账，广东3767包，河南1760包，140元每包，每包30斤，一共5527包，一共是773780元。黄玉苍经李某2介绍认识刘加伦，其加工的烟叶是刘加伦从曲靖组织送过来的，其与黄玉苍对过账，上个月刘加伦运送了152吨烟梗给黄玉苍，1800元一吨，一共是273600元，有时支付现金，有时银行转账给刘加伦，扣除支付的现金及转账，欠刘加伦7万多，通过冯兵的银行卡转账给刘加伦。烟梗加工厂一共投了28万左右，地面硬化花2万多，租厂房6万多。叶大沈主要是帮黄玉苍借钱，另外帮联系厂房，招收工人，当厂长，负责管理工人，打考勤。冯兵是5月底到厂的，先负责厂里生活，买菜，安排伙食。7月底接替叶大沈的工作，负责考勤、银行转账等。汤秀虾是方文生介绍进来负责技术的，给4000元每月。黄玉苍每销售一袋给叶大沈5元钱，给叶大沈说过如果干得好可以挣一二十万元，一共给了叶大沈2万多元；每月给冯兵6000元的工资。黄玉苍的微信号是“苍狼”或“野狼”。 （2）叶大沈供述，证实2015年10月，叶大沈在成都跑黑车认识了黄玉苍，黄玉苍多次包车从成都到夹江。在夹江时，黄玉苍介绍了一个叫“张某2”的人给叶大沈（经叶大沈辨认照片，“张某2”就是方文生）。“张某2”多次包过叶大沈的车。2017年3月，黄玉苍让叶大沈合伙做生意，让其入股，叶没有钱。后黄玉苍让叶大沈去重庆当厂长，年薪20万元，让其去办有机肥加工厂的证件，说可以打“擦边球”，规避一些东西。叶大沈在重庆大足租了文明正的厂房，并注册了一个厂，用来将烟骨头加工成烟片，叶大沈也怀疑过是加工烟叶。黄玉苍还帮黄玉苍借了30万元钱，黄玉苍还有10万未还。黄玉苍从成都购了一台锅炉，其余机器都是从福建购回来的，还请了“阿某”的来安装和调试机器，花了70多万，请了20多个工人，叶大沈当厂长，从5月份开始生产。黄玉苍每月给叶大沈1.6万元，一共给了2万元左右的工资。叶大沈因与黄玉苍有经济问题，于6月份就退出来了，并向工商局申请注销该厂。在退出来之前厂里出过6车货，每车能装500袋，每袋30斤，共45吨烟叶。 （3）方文生供述，证实方文生的微信号叫“不倒翁”。方文生与黄玉苍是几十年的朋友。2016年黄玉苍在乐山夹江办了一个烟片厂，当时他们机器设备有问题，让方文生去看一下，黄玉苍让叶大沈在成都接方文生。方文生自己介绍自己叫“张某2”。后黄玉苍说他在重庆大足办了一个有机肥工厂，实际是生产假烟的烟片，让方文生给他寄点设备零件。方文生分两次寄了些零件给他。7月份时，黄玉苍说生产出的烟片质量不好，方文生去厂里看过。8月份时，黄玉苍让方文生安排个技术员去，方文生安排了汤秀虾过去做技术指导。黄玉苍生产出来的烟片是方文生找的销路，都往广东汕头、河南舞阳销。方文生往广东销了3767包，出厂价140元每包，方文生每包加价39元；往河南1760包，每包130元，运到河南加价34元，加价前总共是773780元，加价后是980400元。方文生每包赚10元，共赚6万多，黄玉苍再给1万元好费给方文生。每次交易完，黄玉苍发个账号给方文生，方文生转发给客户，客户直接把钱打给黄玉苍的账号。黄玉苍再把方文生的钱转给他。方文生承认自己就是“张勇”。 （4）冯兵供述，证实5月份，其姐夫黄总让冯兵去厂里搞机修，6000元每月。后来叶大沈与黄玉苍产生矛盾就撤股了，冯兵当厂长，主要负责管理工人，一共有31个员工，还负责转账、汇款，一共在厂里挣了1万元左右。最开始说是生产有机肥，但冯兵怀疑是生产卷烟。8月份时，黄玉苍从福建请汤秀虾来当技术人员，平时都是她指导工人干活。工人每个班12小时能生产150包烟片。冯兵用自己的账户支付过12.5万给刘加伦。 （5）刘加伦供述，证实刘加伦在夹江认识的黄玉苍。2016年，黄玉苍找刘加伦买烟叶。刘加伦从曲靖的陶某处收购烟梗，500元-600元一吨，运费刘加伦出。运到重庆大足卖给黄玉苍1000元一吨，一共卖了100多吨。刘加伦自己写的账单通过微信发给黄玉苍，一共8车货，运费6万元。 2017年8月10号左右，云南一个小伙子用面包车从曲靖拉了1.15吨烟叶到米易，刘加伦让其将货卸在攀莲镇水塘村刘加伦租的门面里，小伙子将货卸完就走了，后来就被查获了。刘加伦要买他的烟叶，当时谈的是每公斤20元，还没有支付对方钱。 （6）汤秀虾供述，证实汤秀虾通过“小张”（即方文生）认识了黄玉苍。2017年8月11日，其坐飞机到重庆黄玉苍的厂里，这个厂主要把烟骨头加工成烟片，其主要去做技术指导，指导工人怎么切料，看一下烟片的干湿度，看是否能进行装包。黄玉苍给汤秀虾4000元每月。 本院认为，被告人黄玉苍、叶大沈、方文生、刘加伦，违反法律规定，未取得烟草专卖物品许可经营权的情况下，非法买卖专营的烟草物品；四被告人的犯罪金额分别为164.3533万元、164.3533万元、77.3780万元、30.7616万元，均属情节特别严重；被告人冯兵、汤秀虾中途参与，为非法经营提供管理、银行账号、生产技术，其犯罪金额参照共同犯罪中主犯的金额酌情认定；六被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事及罪名成立，但指控被告人黄玉苍、冯兵、汤秀虾的犯罪金额不当。被告人黄玉苍、方文生、叶大沈、冯兵、汤秀虾参与的共同犯罪中，被告人黄玉苍、方文生起主要作用，系主犯；被告人叶大沈、冯兵、汤秀虾起次要作用系从犯；依法应从轻或减轻处罚。被告人刘加伦系个人单独作案，因此不存在主从犯的区分。六被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人冯兵、汤秀虾如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人刘加伦曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人方文生曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，可酌情从重处罚。公安机关依法扣押的烟草机械、被告人的手机等物品均未随案移送，由扣押机关依法处置。六被告人非法经营烟草专卖品，其违法所得数额未能查实，故对其应被判处罚金数额，根据法律规定，结合在案的证据酌情予以考量。 被告人黄玉苍购买和自制烟草专用机械用于加工生产烟叶，该机械经国家烟草质量监督检验中心检验，认定为伪劣烟草专用机械。攀枝花市价格认证中心将伪劣烟草专用机械以烟草专用机械正品的价格为依据作出价格认定，价值为1052.7928元，与客观事实及常理不符，故对该鉴定价格不予采信。该机械的鉴定价格不计入被告人黄玉苍的犯罪金额。国家经济贸易委员会发布的《烟草专卖品准运证管理办法》规定“烟叶包含再造烟叶和烟梗”，是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的补充规定，故被告人黄玉苍从刘加伦处购买的27.36万元的烟梗应计入被告人黄玉苍非法经营的犯罪金额。被告人黄玉苍的行为系违法犯罪，将其犯罪金额扣除运费等成本无法律依据。被告人黄玉苍辩护人所提黄玉苍犯罪金额中扣除烟梗价格的辩护意见不符合法律规定，不予采信；对其它意见予以支持。被告人叶大沈积极帮助被告人黄玉苍办理营业执照掩饰犯罪，并筹备该厂建立、参与管理，其中途退出，但未主动制止犯罪结果的发生，犯罪继续进行。案发时，叶大沈仍为营业执照上的经营者。公诉机关指控被告人叶大沈的犯罪金额符合法律规定。被告人叶大沈辩护人所提叶大沈的犯罪金额以其退出前的犯罪金额计算的意见不予采信；对所提其系从犯的意见予以支持。被告人方文生销售烟叶价格77.378万元，有对账记录、微信语音记录及本人供述等相关证据予以证实，公诉机关提供了确实充分的证据予以证实。被告人方文生辩护人提出其犯罪金额的意见不符合法律规定，不予支持。被告人方文生在其参与的公诉机关指控的犯罪金额中起主要和关键作用，不应认定为从犯，对其系从犯的意见，也不予支持。被告人刘加伦销售给被告人黄玉苍的烟梗依法应认定为烟叶，其销售价格为27.36万元，有刘加伦本人书写的对账记录、有黄玉苍的供述、银行明细等相关证据予以证实；公诉机关指控刘加伦的第二笔犯罪事实，刘加伦本人供述主观意图是购买烟叶，客观上实施了租房储存烟叶的行为，其是否支付货款并不影响定罪，结合刘加伦购买烟叶卖给黄玉苍的事实，从刘加伦租赁的房屋处查获的3.4016万元的烟叶也应认定为其非法经营的犯罪金额。刘加伦辩护人所提的辩护意见不符合法律规定，不予支持。从本案的犯罪事实及犯罪情节看，对被告人冯兵、汤秀虾适用缓刑不足以实现刑罚惩戒和预防犯罪的功能，其辩护人所提对二被告人适用缓刑的辩护意见，不予支持；对其它辩护意见予以支持。 综上，根据本案六被告人的犯罪事实、情节，认罪悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条、第四条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人黄玉苍犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2025年8月31日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人方文生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金6万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月10日起至2024年5月9日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人刘加伦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2023年8月31日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人叶大沈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2022年8月31日止。已缴纳罚金2万元，余款2万元于判决生效后一个月内缴纳，扣除已预缴的2万元，还应补缴2万元）。 五、被告人冯兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月20日起至2021年10月21日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人汤秀虾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2019年2月28日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张 锐 审判员 卢志坤 审判员 赵秋岚 二〇一八年十一月九日 书记员 唐 鹏 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。…… 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条…… …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条…… …… …… …… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称”烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 ……