广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2018)粤2071民初2036号原告：刘葵生，男，1966年10月27日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市，委托诉讼代理人：魏冠，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑泳雅，广东盈进律师事务所实习律师。被告：中山市昌粤建设有限公司，住所地广东省中山市东区中山四路63号华凯商务大厦506卡之一，统一社会信用代码91442000304261373Y。法定代表人：赖军。被告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码91360000158283493R。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。被告：电子科技大学中山学院，住所地广东省中山市学院路1号，组织机构代码G19171367。法定代表人：徐建华。委托诉讼代理人：蒋先进，该院教师。委托诉讼代理人：朱世文，该院教师。原告刘葵生诉被告中山市昌粤建设有限公司(以下简称昌粤公司)、江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、电子科技大学中山学院（以下简称电子科大中山学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告刘葵生及其委托诉讼代理人魏冠、郑泳雅，被告中盛公司委托诉讼代理人李钦涛，被告电子科大中山学院委托诉讼代理人朱世文到庭参加诉讼。被告昌粤公司经本院公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘葵生向本院提出诉讼请求：1.被告昌粤公司向原告支付所欠工程款25120元；2.被告昌粤公司自2016年11月20日起以25120元为本金，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息，直至清偿之日止，暂计至2018年1月22日为1504.76元；3.被告中盛公司、被告电子科大中山学院对上述款项承担连带责任。事实与理由：2016年11月5日，被告昌粤公司与原告签订施工承包协议书，协议约定将香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯-不锈钢栏杆发包给原告承包。原告按照协议约定按质量完成了施工内容，该工程总价款为25120元。经原告多次催要，均遭到无理推诿或恶意回避，拒不支付所欠工程款给原告。另据原告了解，被告电子科大中山学院为香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯-不锈钢栏杆工程的总发包人，其将上述工程发包给被告中盛公司承包，后由被告中盛公司将工程转包给被告昌粤公司承包，被告昌粤公司再将涉案工程转包给原告承包，因此三被告应承担连带责任。被告中盛公司辩称，被告中盛公司是案涉工程的承包人。该工程由被告中盛公司自行施工，没有将工程转包给昌粤公司。被告电子科大中山学院辩称，1.被告电子科大中山学院不是建设工程施工合同纠纷案件的当事人。2016年6月24日，被告中盛公司与被告电子科大中山学院签订室外楼梯工程施工合同书。该合同书标明合同当事人为被告中盛公司与被告电子科大中山学院，并且该合同中有且只有两方当事人。根据合同法相对性原理，合同只能对缔约当事人发生法律效力，原告不是该合同当事人，既不享有合同约定的权利，也不承担合同约定义务。2.被告电子科大中山学院不承担连带责任。承担连带责任必须符合法律上的关于连带责任的规定，并有相应的事实依据。而本案中，原告要求被告电子科大中山学院承担连带责任没有事实和法律依据。3.在起诉的事实和理由部分，既没有列举事实表明原告与被告电子科大中山学院发生了民事法律关系，也没有列明被告电子科大中山学院承担法律责任所需的法律依据。4.被告电子科大中山学院已依照与被告中盛公司所签订的施工合同及项目结算定案书的约定，向被告中盛公司履行了付款义务。被告昌粤公司未到庭应诉，亦未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2016年11月5日，昌粤公司作为发包单位（甲方）与作为承包者（乙方）的刘葵生签订施工承包协议书，约定：工程名称为香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯不锈钢栏杆；工程地点为电子科大中山学院；承包方式为包工、包料、包安全、包工期、包质量、材料搬运、场地清洁卫生；承包工期2016年11月5日至2016年11月20日；工程开工后，根据甲方与建设方签订的施工合同付款条件及百分比，甲方支付已完工程数量的70%工程款给乙方；工程完工后，经建设方验收合格办理结算后，在30天内甲方付至工程总额的95%;剩余工程总额的5%作为质保金，工程保修期为24个月，待工程保修期满后，如没有出现甲方承担维修金的情况下，甲方须在30日内付清余下总工程总额的5%给乙方。同日，昌粤公司盖章确定的报价表记载：不锈钢栏杆82米，单价295元，合计24190元。诉讼中，本院组织当事人至现场勘验，发现案涉栏杆已投入使用，目测没有质量问题，对于现场的数量，刘葵生认为有82米，中盛公司认为70米左右，电子科大中山学院认为70米以上。2.2016年6月24日，电子科大中山学院作为发包人与作为承包人的中盛公司签订广东省建设工程标准施工合同，约定：工程名称电子科大中山学院香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯工程；合同工期拟从2016年6月25日开始施工，至2016年9月3日竣工完成。2016年12月14日，电子科大向中盛公司转账支付工程款370000元。2017年9月20日，电子科大中山学院与中盛公司签署投资项目结算定案书，审定电子科大中山学院香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯工程造价411925.42元。庭审中，电子科大中山学院与中盛公司共同确认电子科大中山学院就案涉工程还欠中盛公司工程款20505.15元、质保金20596.27元未付，前者未付的原因是中盛公司没有开具发票办理相关手续，后者未付的原因是合同约定竣工验收合格2年内支付的条件还未成就，工程竣工日期是2017年，最早应于2019年支付。3.诉讼中，就现场施工的现场负责人、施工期间、实际参与施工的人数等施工问题，中盛公司的诉讼代理人表示不清楚。为核实相关情况，法庭要求中盛公司的法定代表人或现场负责人到庭接受询问，但相关人员在本案第二次庭审时没有出庭，中盛公司诉讼代理人在该次庭审时继续就相关问题表示不清楚。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中盛公司向电子科大中山学院承包香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯工程，刘葵生向昌粤公司承包香山片区至2、3、4号教学楼室外楼梯不锈钢栏杆工程的事实，有相应的广东省建设工程标准施工合同、施工承包协议书为凭，应予认定。关于中盛公司与昌粤公司是否存在施工合同关系的问题。刘葵生主张存在转包合同关系，中盛公司予以否认，主张工程由其自行施工。对此，本院认为，中盛公司与昌粤公司之间是否存在施工合同关系，刘葵生作为合同关系之外的第三方，通常不会持有合同、签证单、联系函、付款凭证等相关的证据材料，举证具有客观的难度，在昌盛公司未能出庭的情况下，若仍然简单的苛责刘葵生承担举证义务，有失公允。同时，中盛公司否认与昌粤公司存在施工合同关系，属消极事实，由其来承担举证义务亦不符合法律规定。中盛公司进一步主张该工程由其自行施工，故指派的现场负责人、施工的期间、实际参与施工的人数等情况是其必然知晓的事实，中盛公司有能力作出明确、具体的陈述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；……”的规定，中盛公司的陈述属于证据范畴。但是，中盛公司面对法庭的询问，前后两次开庭均以不清楚为由拒绝作出陈述，其法定代表人或者现场负责人亦未能按照通知出庭接受询问，实质上是拒不提供其持有的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院推定刘葵生的主张成立，即推定中盛公司将其承包的室外楼梯工程转包给昌粤公司。关于刘葵生施工部分的工程价款问题。刘葵生没有施工资质，且承包的工程是他人承接的转包工程之一部分，故案涉施工承包协议书为无效合同。虽然施工承包协议书无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘葵生有权请求昌粤公司参照施工承包协议书的约定支付经竣工验收合同工程的价款。虽然没有证据证实案涉工程的验收情况，但案涉工程已投入使用，根据《解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，可以视为竣工验收合格。据此，刘葵生有权请求昌粤公司支付其实际施工部分的工程款。该部分工程的工程量，虽然没有实际结算，亦没有申请司法鉴定，无法做出准确的认定，但根据现场勘验的情况，室外楼梯不锈钢栏杆工程确实已经建造，且数量上基本符合合同约定，在综合到场人意见的情况下，本院酌定为70米。根据报价单记载的单价295元核算，总工程款为20650元。刘葵生主张还实施了合同外的拆除、安装不锈钢栏杆工程，但未能提供的相应的证据，且现场勘验亦没有发现有明显的拆除痕迹，故本院不予采信。据此，昌粤公司应向刘葵生支付工程款20650元及按中国人民银行同期同类贷款计算的利息。利息部分，因没有证据证实案涉工程交付使用的具体时间，根据公平合理的原则，应自2018年1月24日起诉之日起算。关于中盛公司、电子科大中山学院是否应当承担连带责任问题。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案而言，电子科大中山学院是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。欠付工程款数额，经中盛公司、电子科大中山学院共同确认，包括工程款20505.15元及质保金20596.27元两部分，总额是41101.42元。中盛公司从电子科大中山学院承接工程后，非法转包给昌粤公司，且没有举证证明其已付清工程款，故中盛公司应对昌盛公司的上述债务承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告中山市昌粤建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原告刘葵生清偿工程款20650元及利息（计算方式：以20650元为基数，自2018年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、被告江西省中盛建筑集团有限公司对本判决第一判项债务承担连带清偿责任；三、被告电子科技大学中山学院对本判决第一判项债务在欠付工程款41101.42元的范围内承担连带责任；四、驳回原告刘葵生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费466元（原告已预付），由原告刘葵生负担105元，被告中山市昌粤建设有限公司、江西省中盛建筑集团有限公司、电子科技大学中山学院负担361元（该款被告中山市昌粤建设有限公司、江西省中盛建筑集团有限公司、电子科技大学中山学院于本判决生效之日起七日内径行支付给原告刘葵生）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆招胜人民陪审员  吴妙玲人民陪审员  刘玉金二〇一八年十一月十六日书 记 员  梁敏霞冯冰冰