浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1735号上诉人（原审被告）：赵静，女，1975年11月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王国华，浙江力协律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季健，男，1974年3月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王利达，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。原审被告：江海波，男，1973年12月31日出生，汉族，住上海市徐汇区。原审被告：丁茂英，女，1948年3月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人赵静因与被上诉人季健及原审被告江海波、丁茂英追偿权纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初9016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理,因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限1个月。本案现已审理终结。赵静上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回季健的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由季健承担。事实和理由：赵静在2017年7月24日签署的《共同还款承诺函》及《抵押反担保合同》对应的是江海波与季健在同日签署的《借款保证合同》，借款金额为350万元。但该笔借款合同实际并未履行，季健根本未将该笔借款交付江海波。江海波与季健在2017年7月25日又签订了340万元的借款合同，虽然双方均认可该笔款项已交付，但赵静对此毫不知情不应承担保证责任。事实上，2017年7月24日的借款就是为了归还外债，则江海波在次日获得340万元的借款后前一日的借款合同就没有继续履行的必要。季健对350万元借款转入又转出江海波账户的解释为归还后一天340万元的借款，这样的解释明显违背民间借贷的习惯。实际上，以上转入转出的操作并非江海波本人的操作，完全是季健制造出350万元借款已交付的假象。收款确认书及交易凭条上的签名并非江海波所签，一审法院委托鉴定的结果并不可信，应当重新鉴定。季健提供的作为本案定案依据的证据多有伪造之嫌。赵静同意承担共同还款责任及反担保责任系针对用于经营的借款，而本案的借款却用于归还之前的欠款，借款用途不符，赵静也不应承担共同还款责任。季健辩称，从借贷合意上看，赵静也是有巨额资金的需求，所以才要求夫妻对外共同借款的行为，本案的两笔借款实际上是同一笔，赵静对此的怀疑均是出于自己的推断，并无直接的证据，之所以出现赵静感觉的不合常理之处，多是因为江海波对赵静的陈述。季健对本案借款关系的成立及生效已尽到自身的举证义务，借款关系成立并生效，则赵静作为共同还款人亦应承担还款义务，请求驳回上诉，维持原判。江海波未作陈述。丁茂英述称，本案借款事实不清，同意赵静的意见。季健向一审法院起诉请求：1.判令江海波、赵静归还季健借款本息3556153.40元，支付利息（含罚息）140000元（自2017年9月30日起暂计算至同年11月30日，之后利息按月利率2%计算到履行完毕之日止），支付实现债权费用157000元；2.判令季健对赵静、江海波及丁茂英所有的位于上海市徐汇区（以下简称“龙漕路201室”）房产处置后所得价款享有优先受偿权。诉讼过程中，季健变更其第一项诉讼请求中的“支付利息（含罚息）140000元（自2017年9月30日起暂计算至同年11月30日，之后利息按月利率2%计算到履行完毕之日止），支付实现债权费用157000元”为“支付资金占用费140000元（暂计，自2017年10月13日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止），支付实现债权费用130000元”。一审法院认定事实：2017年7月24日，季健（甲方）、江海波（乙方）及丙方海宁皮革城担保有限公司（以下简称皮革城公司）签订合同编号为PC20170212的《借款保证合同》，约定：乙方向甲方借款3500000元，该金额为最高金额，具体以实际到达乙方账户金额为准；借款用途为经营；借期自2017年7月24日起至2017年9月23日止（具体借款开始日以借款实际到达乙方指定账户之日计算，借款到期日也可相应顺延）；借款利息总额为70000元，乙方应在借款期限内按月付息，每月的17日为付息日，逾期付息的按双倍利息支付违约金；乙方应在借款到期日一次性支付借款本金及最后一期利息；逾期未全部还本付息的，则应当向甲方支付借款本金的5%作为违约金，并就已逾期未清偿部分的本金、利息部分按日万分之六计算支付逾期利息。如丙方为乙方向甲方代偿全部借款本金及利息，有权就所代偿款项向乙方进行追偿，且有权自代偿之日起要求乙方支付违约金及逾期利息；为保障甲方的债权实现，丙方为乙方的借款本息提供连带责任担保。担保范围为：乙方应支付的借款本金及利息（包括逾期利息）、违约金、甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、保全费等；乙方为减少丙方担保风险，由乙方及赵静、丁茂英自愿提供龙漕路201室房产为抵押反担保，三方另行签订《最高额抵押反担保合同》。借款合同同时约定了乙方指定的收款账户、甲方指定的付息账户及还本账户等。当日，赵静向季健出具《共同还款承诺函》，载明：承诺人赵静承诺自愿作为连带共同债务人，对借款人江海波签订的编号为PC20170212的《借款保证合同》项下的全部债务（含借款本金、利息、逾期滞纳金、违约金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任，与借款人共同承担签订的相关合同中的所有义务。同日，皮革城公司（乙方）与江海波（甲方）签订编号为海皮城保（2017年）房保字第××号的《担保协议书》，约定：甲方因向季健借款，申请乙方为其提供担保，乙方经审核同意作为甲方的保证人并承担出借人与甲方签订的合同编号为PC20170212的《借款保证合同》项下的保证义务；担保的借款金额为3500000元，借款利息为70000元，期限自2017年7月24日起至2017年9月23日止；担保方式为连带责任保证；甲方以龙漕路201室房产作抵押，向乙方提供反担保，抵押反担保合同号为海皮城保（2017年）抵字第0165号；甲方未能按借款保证合同清偿借款本息而由乙方代偿的，乙方有权向甲方追偿，追偿金额包括乙方支付给出借人的全部代偿资金、乙方为实现代偿资金债权而支付的律师代理费等费用以及代偿资金占用费（以代偿的全部债务为计算基数，从代偿发生日之次日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；乙方依约代偿了甲方的债务后，有权不经通知甲方而将取得的债权连同抵押权一并转让给第三方。当日，皮革城公司还与江海波、赵静、丁茂英签订编号为海皮城保（2017年）抵字第0165号的《抵押反担保合同》，约定江海波、赵静、丁茂英以其自有的龙漕路201室【房屋所有证号为沪(2017）徐字不动产权第010281号】房产向皮革城公司提供反担保，合同还约定了担保范围等。当月27日，皮革城公司取得了沪（2017）徐字不动产证明第04008955号不动产登记证明。2017年7月25日，江海波向季健出具借条一份，载明：今借季健人民币3400000元，期限为一周。同日，季健通过同城转账方式向江海波汇款3400000元。2017年8月1日，季健将3500000元借款通过银行转账方式转入江海波指定的开设在中国银行上海市分行营业部的银行账户（账号：62×××09）内。此后，江海波按照中介公司“上海辰威投资管理有限公司”指定并根据其向该中介公司出具的确认书，通过在货店刷卡消费3455000元的方式归还季健前述借条载明的借款本金3400000元，支付利息20000元，并支付中介公司中介费即平台费用35000元。同日，江海波在前述借条上注明“以上借款3400000元已还清”。此后，江海波在该借条下部又向季健出具借条二份，共计借款4317500元【徐汇法院（2017）沪0104民初26445号案件查明的事实】。上述借款3500000元发放后，江海波未能按期归还借款本息。因此，皮革城公司于2017年10月12日代江海波向季健归还借款本金3500000元及部分利息56153.40元，合计3556153.40元。另，季健因本案诉讼支出律师代理费130000元。因赵静申请，一审法院委托宁波天童司法鉴定中心对季健提交的中国民生银行交易凭条和收款确认书上的“江海波”的签名进行笔迹鉴定，该中心于2018年4月28日出具甬童司鉴（2018）文鉴字第70号司法鉴定意见书，结论为：日期为“2017年8月1日”的《中国民生银行交易凭条》中“江海波”签名字迹，与现有样本中的“江海波”签名字迹，是同一人所写；日期为“2017年8月1日”的《收款确认书》中乙方处“江海波”签名字迹，与现有样本中的“江海波”签名字迹，是同一人所写。另，赵静预付鉴定费39800元。一审法院认为，季健与江海波之间的民间借贷关系真实合法有效，江海波向季健借款后未能按期归还借款本金和利息，应当承担相应的违约责任。现皮革城公司作为借款担保人代江海波偿还了借款本息3556153.40元，承担了保证责任，故其有权向债务人江海波追偿。并且，根据《担保协议书》的约定，皮革城公司代偿后相应的代偿资金占用费以及因本案支出的律师代理费亦应江海波承担。而且，江海波、赵静、丁茂英以其所共有的房产为皮革城公司提供了抵押反担保，并办理了抵押登记，故皮革城公司有权就抵押物处置后所得的价款优先受偿。由于皮革城公司将其对江海波、赵静、丁茂英的上述追偿权利转让给了季健，且季健也已将转让事项通知了江海波、赵静、丁茂英，故季健有权向江海波、赵静、丁茂英行使追偿权。赵静向季健出具了共同还款承诺函，故对前述代偿款项亦应向季健承担共同还款责任。综上所述，对季健要求江海波、赵静归还代偿款3556153.40元及支付相应的代偿资金占用费、并支付律师代理费130000元的诉讼请求，予以支持；对季健要求对抵押物龙漕路201室行使优先受偿权的诉讼请求，亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江海波、赵静应于判决生效之日起十日内给付季健代偿款3556153.40元及代偿资金占用费（计算方法：自2017年10月13日起、以代偿款3556153.40元为基数、按月利率2%计算至实际付清之日止），并支付律师代理费130000元。二、季健有权就上述第一项确定的款项对江海波、赵静、丁茂英所有的抵押物【坐落于上海市徐汇区房屋所有证号为沪(2017）徐字不动产权第010281号】折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37409元，司法鉴定费39800元，合计77209元，由江海波、赵静、丁茂英负担37409元，赵静负担司法鉴定费39800元。二审中，赵静提供谈话笔录一份，用以证明，另案笔录中提到的2017年8月1日江海波POS机刷卡4.5万元，季健称已提交了刷卡的回单，但季健在本案中却称并不知晓，本案350万元借款借入又转出的行为明显不合常理。季健经质证认为，对另案代理人的陈述不清楚，但即便存在4.5万元的POS机刷卡行为，也不能证明本案款项系由季健使用。本案借款均是由江海波收取并使用。江海波及丁茂英未发表质证意见。本院审查认证为，赵静所举证据与本案不具关联性，对其证明力不予认定。季健、江海波及丁茂英二审中均未提交新的证据。本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：皮革城公司在代偿了江海波350万元借款及部分利息后，于2017年11月21日同季健签订了债权转让协议书，其中约定季健以3665353.4元的对价受让皮革城公司对江海波的追偿权。本院认为,本案系追偿权纠纷，季健在受让了皮革城公司的追偿权后即向江海波、赵静等追偿并主张抵押担保，现赵静认为，季健与江海波之间的借款过程违反借贷常规，双方存在虚假借贷、串通损害担保人利益的行为，借款未按约定的用途使用，不应再由赵静承担还款责任。对此，本院认为，江海波向季健借款350万元，赵静为共同还款人，皮革城公司提供担保，江海波、赵静和丁茂英以房产为皮革城公司提供反担保。2017年7月24日，各方就此签订借款保证合同、担保协议书和抵押反担保合同，赵静出具共同还款承诺函。2017年8月1日，季健按前述保证借款合同约定的账户转账给江海波350万元，季健与江海波之间的350万元借贷关系于2017年8月1日成立生效，江海波应承担借款人的责任，赵静应履行共同还款承诺。江海波和季健明知借款用途为经营，却违反约定将该350万元用于归还江海波于2017年7月25日向季健所借340万元借款，季健和江海波的行为属于协议以新贷偿还旧贷，且没有证据证明皮革城公司对此明知或应当知悉。纵令皮革城公司对此知情，而本案中的抵押反担保系为保障皮革城公司承担保证责任后追偿权的实现而设立，其实质乃是为担保350万元借款的偿还；现无证据证明赵静和丁茂英知悉江海波与季健之间协议借新还旧，故尽管借款债务到期后皮革城公司承担了保证责任，但并不影响赵静和丁茂英在季健受让追偿权后向季健行使抗辩权，故对赵静和丁茂英有关不承担担保责任的请求，予以支持。江海波作为整个借新还旧行为的参与者不得援引上述抗辩，其仍应承担相应的担保责任。赵静虽对江海波改变借款用途不知情，但其作为共同还款债务人，仍应承担还款责任。综上所述，赵静的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国担保法》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初9016号民事判决第一项；二、变更浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初9016号民事判决第二项为，季健有权就上述第一项确定的款项对江海波、赵静、丁茂英所有的抵押物【坐落于上海市徐汇区房屋所有证号为沪(2017）徐字不动产权第010281号】折价或者拍卖、变卖后所得的价款中属于江海波所有的份额优先受偿；三、驳回季健其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37409元，由赵静、江海波负担，鉴定费39800元由赵静负担；二审案件受理费37409元，由赵静负担32409元，季健负担5000元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  赵 超二〇一八年十一月二十二日法官助理谢蔚然书记员吴跇帆