上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初7554号原告：上海雅昌艺术印刷有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：万捷，董事长。委托诉讼代理人：林洪志。委托诉讼代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。被告：浙江省东海建设有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：蒋培毅，总经理。委托诉讼代理人：朱景雄，浙江法校律师事务所律师。原告上海雅昌艺术印刷有限公司(以下简称“雅昌公司”)诉被告浙江省东海建设有限公司(以下简称“东海公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雅昌公司委托诉讼代理人林洪志、甘勇明，被告东海公司委托诉讼代理人朱景雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雅昌公司向本院提出诉讼请求：1、判令东海公司支付违约金3,284,783元；2、判令东海公司返还多支付的工程款13,313,280元。事实与理由：2011年至2015年间，雅昌公司与东海公司先后签订6份工程施工合同，东海公司承包雅昌公司发包的新厂装修建设工程项目，结算总价为65,695,660元。同时，双方签订了《廉洁协议》，第十二条约定东海公司违反廉洁协议，应按工程价款的5%支付违约金，同时给雅昌公司造成损失均由东海公司承担，东海公司用不正当手段获取的非法所得由雅昌公司追缴。东海公司在上述项目实施中，为牟取不正当利益，多次向雅昌公司工作人员进行商业贿赂。东海公司行为违反了《廉洁协议》，造成雅昌公司重大损失。故诉至法院，提出如上诉请。被告东海公司辩称，雅昌公司起诉的基础《廉洁协议》为施工合同的附件，但本案的《廉洁协议》未与施工合同相关联，仅是雅昌公司向东海公司提出办理备案手续使用。《廉洁协议》为施工合同的从合同，如确认两者有关联应以施工合同为审理对象。雅昌公司诉请2已经在前案中提出，属于重复起诉。东海公司不存在违反《廉洁协议》的情况，也没有商业贿赂行为。本案所涉施工合同处于正常履行状态，雅昌公司未支付部分工程款，故《廉洁协议》与施工合同履行没有直接关系，雅昌公司诉请的损失与《廉洁协议》无关。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雅昌公司原企业名称为上海雅昌彩色印刷有限公司，2014年7月经核准变更为现名称。自2011年起，为雅昌公司嘉定新厂装修改造等，雅昌公司与东海公司先后签订建设工程施工合同，具体为：1、2011年5月16日，雅昌公司与东海公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为雅昌公司嘉定新厂装修改造工程(女宿舍、办公楼等)，工期为同年5月1日至10月15日，合同价款408万元。2014年1月，该工程经审价单位北京博程伟业国际工程咨询有限公司(以下简称“博程公司”)结算审核，雅昌公司、东海公司签订审核定案表，确定审定价为4,990,631元。2、2011年7月26日，雅昌公司与东海公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为雅昌公司嘉定新厂装修改造工程总承包，工期为同年8月5日至2012年11月17日，合同价款2,700万元。2013年7月25日，雅昌公司与东海公司签订《工程施工补充合同》，约定因新增工作量的需要，合同造价增加2,000万元，合计造价调整为4,700万元。2014年5月，该工程经博程公司结算审核，雅昌公司、东海公司签订审核定案表，确定审定价为47,754,856元。3、2011年8月15日，雅昌公司与东海公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为雅昌公司嘉定新厂装修改造工程(主楼钢结构、营业楼加建钢结构等)，工期为同年8月20日至10月20日，合同价款274万元。2014年1月，该工程经博程公司结算审核，雅昌公司、东海公司签订审核定案表，确定审定价为274万元。4、2013年10月5日，雅昌公司与东海公司签订《工程施工合同》，工程内容为原告嘉定新厂装修工程(其他辅助用房)，工期为同年10月8日至2014年3月31日，合同价款800万元。2015年2月，该工程经博程公司结算审核，雅昌公司、东海公司签订审核定案表，确定审定价为9,548,438元。5、雅昌公司委托东海公司就雅昌公司嘉定新厂装修改造四期零星工程施工(未签订书面合同)，2015年11月，经博程公司结算审核，雅昌公司、东海公司签订审核定案表，确定上述零星签证工程审定价为548,735元。6、2015年6月，雅昌公司与东海公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为雅昌公司二车间数码印刷机区改造，工期为同年6月1日至6月30日，合同固定总价为113,000元。上述建设工程施工合同及审核定案表中，戴虎作为雅昌公司代表、杨鹏图作为东海公司代表分别在部分建设工程施工合同和全部审核定案表上签字。期间，雅昌公司(甲方)与东海公司(乙方)签订《廉洁协议》，约定：第一条、甲乙双方应当自觉遵守国家和上海市关于建设工程承发包工作规则以及有关廉政建设的各项规定；…第七条、乙方应当通过正常途径开展相对业务工作，不得为获取某些不正当利益而向甲方工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等；第八条、乙方不得为牟取私利擅自与甲方工作人员就工程承包、工程费用、材料设备供应、工程量变动、工程验收、工程质量问题处理等进行私下商谈或者达成默契；第九条、乙方不得以洽谈业务、签订经济合同为借口，邀请甲方工作人员外出旅游和进入营业性高档娱乐场所；第十条、乙方不得为甲方单位和个人购置或者提供通讯工具、交通工具、家电、高档办公用品等物品；…第十二条、甲方发现乙方有违反本协议或者采用不正当的手段行贿甲方工作人员，甲方根据具体情节和造成的后果追究乙方工程合同造价1%-5%的违约金，由此给甲方单位造成的损失均由乙方承担，乙方用不正当手段获取的非法所得由甲方单位予以追缴；第十三条、本廉洁协议作为上海雅昌新厂装修工程承发包合同的附件，与工程承发包合同具有同等法律效力…。该协议后盖有双方公章及法定代表人印章，但未写明签约日期。2016年3月，因东海公司认为雅昌公司仅支付了部分工程款，故诉至本院，要求雅昌公司支付拖欠工程款、赔偿停工损失等。雅昌公司则另行诉至本院，要求确认双方间签订的建设工程施工合同无效，东海公司返还多支付的工程款及利息等。同年6月14日，博程公司工作人员潘文霞出具《关于测算雅昌彩印结算报告中利润空间的初步分析》，主要内容：2011年至2015年，雅昌工程建设的结算金额为65,582,660元；因项目未经过招投标，属于直接委托，项目最大的可计算利润空间为20.3%，金额结算为13,313,280元；利润空间分析是基于一个正常施工项目的测算，未考虑施工单位的管理水平、资金成本、项目延期建设工期等因素；以上分析是其个人基于多年的从业经验，结合目前市场行情分析得出的结论，供建设方做谈判参考。2018年8月17日，上海市嘉定区人民检察院向本院提起公诉，指控：2011年1月、7月，戴虎在担任雅昌公司总经理职务期间，利用其负责雅昌公司位于上海市嘉定区的相关工程项目等工作的职务便利，通过银行卡转账的方式，先后两次收受具体承接工程的杨鹏图给予的好处费各15万元，共计30万元，所得钱款用于戴个人开销；2014年12月，刘洪书在担任雅昌公司工程主管等职务期间，利用其参与雅昌公司在嘉定区相关工程的协调、审价等工作的职务便利，通过银行卡转账的方式，收受具体承接工程的杨鹏图给予的好处费10万元，所得钱款用于刘个人开销；案发后，戴虎退出了违法所得29万元，该款已由公安机关依法冻结。本院在审理该案过程中，戴虎、刘洪书分别向本院退出违法所得1万元、10万元。本院经审理后判决：戴虎犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；刘洪书犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；在案违法所得人民币11万元，连同扣押的人民币29万元，予以没收。该判决现已生效。审理中，雅昌公司陈述《廉洁协议》为2011年初双方签订，共一式四份，雅昌公司两份，东海公司一份，鉴证部门备案一份。东海公司认为《廉洁协议》是2014年签订，共三份，东海公司先盖章交给雅昌公司，但雅昌公司盖章后没有交给东海公司；东海公司没有违约行为，且协议约定的违约金是1%-5%，雅昌公司主张5%不合理。雅昌公司认为诉请2与之前在要求确认双方间施工合同无效案中主张返还工程款的理由及金额均不同，雅昌公司通过委托工程咨询证明东海公司向其材料报价高出市场价50%-100%以上，东海公司对此均不予认可。本院认为，双方签订的廉洁协议是当事人真实意思表示，并不违反法律法规规定，双方应按照该协议履行。关于廉洁协议适用的范围，协议虽未写明签订日期，但明确作为上海雅昌新厂装修工程承发包合同的附件，而双方间先后签订的建设工程施工合同的工程内容均为雅昌公司新厂装修工程，且双方间关于雅昌公司新厂装修工程为持续进行中，故本院认为廉洁协议应适用于双方间所有建设工程施工合同的履行。廉洁协议约定东海公司有违反本协议或者采用不正当的手段行贿雅昌公司工作人员，雅昌公司根据具体情节和造成的后果追究东海公司工程合同造价1%-5%的违约金。在戴虎、刘洪书非国家工作人员受贿的刑事案件中，本院认定戴虎、刘洪书在担任雅昌公司职务期间，利用其负责或参与雅昌公司在相关涉案工程工作的职务便利，收受具体承接工程的杨鹏图给予的好处费，戴虎、刘洪书因此被依法追究刑事责任；东海公司确认杨鹏图系其公司在雅昌公司新厂装修工程的负责人，但否认杨鹏图上述给予戴虎、刘洪书好处费是为了东海公司，显然与事实不符；故本院认定东海公司存在违反廉洁协议约定的行为，其应当按约向雅昌公司支付相应的廉洁违约金。由于雅昌公司没有充分证据证明因此遭受的损失金额，本院根据廉洁协议的约定、博程公司审定并已由双方确认的工程合同造价总额，考虑东海公司违反廉洁协议行为的程度，酌定东海公司支付廉洁违约金为656,956.60元。廉洁协议约定东海公司有违反本协议或者采用不正当的手段行贿雅昌公司工作人员，由此给雅昌公司造成的损失均由东海公司承担，东海公司用不正当手段获取的非法所得由雅昌公司予以追缴；雅昌公司诉请要求东海公司返还多支付的工程款，但在雅昌公司另案要求确认双方间建设工程施工合同无效中其已提出了相应的主张，本院对于双方间工程款结算问题也在另案中进行了审理，且本院认定东海公司应向雅昌公司支付廉洁违约金本身也是考虑到东海公司违约造成雅昌公司损失；现雅昌公司提供博程公司潘文霞的《关于测算雅昌彩印结算报告中利润空间的初步分析》等，要求东海公司返还多支付的工程款13,313,280元，依据不足；故雅昌公司依据廉洁协议提出该诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江省东海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海雅昌艺术印刷有限公司违约金656,956.60元；二、原告上海雅昌艺术印刷有限公司其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费121,388元，由原告负担97,365元，被告负担24,023元。被告负担之款，应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐熙春人民陪审员  陆德良人民陪审员  徐祖荣二〇一八年十一月三日书 记 员  凌东媛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……