广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2121号上诉人（原审被告）：丁治洪，男，1975年9月21日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：广州蓝悦物业管理有限公司茂名市分公司。住所地：广东省茂名市光华南路183号B座1905室之一。主要负责人：郑力源。上诉人丁治洪因与被上诉人广州蓝悦物业管理有限公司茂名市分公司(以下简称广州蓝悦茂名公司)物业服务合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。丁治洪上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案全部诉讼费用由广州蓝悦茂名公司负担。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”规定中所指的前期物业服务合同是指“依法签订”的前期物业服务合同。一审判决依照上述规定认定茂名油城建筑工程有限公司与广州蓝悦茂名公司签订的《前期物业服务合同》对丁治洪有拘束力，判令丁治洪在非自愿的情况下被动接受广州蓝悦茂名公司的物业服务后需按《前期物业服务合同》的约定支付物业服务费。但是，一审判决未审查《前期物业服务合同》是否依法签订，也未充分论述茂名油城建筑工程有限公司可以单方面代表丁治洪与广州蓝悦茂名公司签订《前期物业服务合同》并强制要求作为第三方的丁治洪在非自愿的情况下被动接受广州蓝悦茂名公司的物业服务并支付相关费用的合法依据。在此情况下，一审判决作出上述认定违反了《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。二、在国家所有的相关法律法规中，只有国务院颁发的《物业管理条例》中有相关的法规条文可以判断茂名油城建筑工程有限公司与广州蓝悦茂名公司签订的《前期物业服务合同》是否合法。依照《物业管理条例》第二十四条“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的规定，建设单位与物业服务企业签订的《前期物业服务合同》必须满足两个条件，一是物业服务企业要具备相应的物业服务资质，二是选聘物业服务企业要通过招投标的方式选聘或经行政主管部门批准后采用协议的方式选聘。三、广州蓝悦茂名公司在一审中表示其分公司没有与其相对应的《物业管理企业资质证书》，只能提供其分公司上级企业广州蓝悦物业管理有限公司的《物业管理企业资质证书》，因此，广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司签订《前期物业服务合同》时，其分公司并不具备与其相对应的物业服务资质；广州蓝悦茂名公司在一审中表示其分公司无法提供《前期物业管理招标投标管理暂行办法》中规定的各种参与物业管理的招标投标文件和相关资料，亦无法提供物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的批准文件及备案文件，因此，茂名油城建筑工程有限公司选聘广州蓝悦茂名公司作为茂名市雍景东园小区的物业服务企业不符合程序规定。依照《物业管理条例》第六十条“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。以欺骗手段取得资质证书的，依照本条第一款规定处罚，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书”第一款的规定，应当认定广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司签订的《前期物业服务合同》违法。四、茂名油城建筑工程有限公司和广州蓝悦茂名公司均熟知《物业管理条例》的规定，但却在茂名市雍景东园小区业主不知情的情况下隐瞒真相私下签订了《前期物业服务合同》，存在欺诈的违法行为；广州蓝悦茂名公司单方面强行入驻管理茂名市雍景东园小区、单方面胡乱收费、无能力进行物业管理，致小区内原有的各种监控设备全部损坏、小区的各项公共设施严重损毁，损害了包括丁治洪在内的小区内所有业主的权益。因此，《前期物业服务合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第一项和第二项规定的无效合同。《前期物业服务合同》不适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。《前期物业服务合同》对丁治洪没有约束力。广州蓝悦茂名公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丁治洪的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回丁治洪的上诉，维持一审判决。广州蓝悦茂名公司向一审法院起诉请求：一、判令丁治洪支付拖欠的物业管理费1619元、车位管理费220元（2014年7月至2015年5月）给其公司。二、判令丁治洪支付拖欠的公摊电费467.2元（路灯分摊3.3元+电损耗分摊99.5元+梯灯用电分摊25.5元+电梯分摊208.1元+生活泵电量分摊130.8元）、自用水费280.9元、水损耗分摊79.4元、污水附加费27.9元、电梯维保和年检费158.6元、生活泵维保费29.7元、生活垃圾费33元给其公司。上述二项费用共计共2930.2元。三、本案诉讼费用由丁治洪承担。一审法院认定事实：茂名油城建筑工程有限公司是茂名市雍景东园小区的建设单位。2014年6月10日，茂名油城建筑工程有限公司（甲方）与广州蓝悦茂名公司（乙方）签订一份《前期物业服务合同》，约定：“第一条物业基本情况：物业名称：茂名市雍景东园……座落位置：茂名市光华北路东侧……物业管理区域：雍景东园小区……第七条本物业管理区域物业服务收费实行包干制形式。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，物业服务费和分摊费用具体标准如下：（一）物业服务费：物业服务费的收费面积按房产证房屋建筑面积计算，房屋建筑面积包括套内建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积（没有办理房产证的，按茂名市房产局测量为准，以下相同）。1.住宅物业服务费由乙方向业主（或交费义务人，以下相同）按月收取，其收费标准为：（1）七楼以下（含七楼）住宅物业服务费0.7元/平方米?月。（2）八楼以下（含八楼）住宅物业服务费1元/平方米?月。2.业主的住宅物业或单车房、车库改作办公用途或者商业用途的，物业服务费由业主按2元/平方米?月向乙方缴纳。3.单车房、杂物房物业服务费由业主按0.5元/平方米?月向乙方缴纳。4.首层商铺物业服务费一层0.5元/平方米?月，二层商铺0.2元/平方米?月。5.业主缴纳物业服务费的计费起始日期从统一交楼之日起。6.因业主原因未及时办理收楼手续的业主，其交纳物业服务费起计费时间与第七条第二款第5项相同。（二）其他约定和收费：统一交楼日之前的购房者，按统一交楼次月起分摊下列费用；统一交楼日之后的购房者，从签订《商品房买卖合同》次月起分摊下列费用。1.住宅小区公共、共用水费、电费：(1)小区公共水费、电费分摊（已明确的及地下车库除外）根据全体业主所拥有房屋建筑面积分摊。公共水费包括但不限于小区内设备运转耗水、消防用耗水及其他公共区域发生的用水、耗水费用。公共用电包括但不限于小区内差额电量（公共部分的变损、线损、表损用电损耗），大堂、消防楼梯、楼道等照明用电，消防水泵用电及公共庭院照明、小区外立面照明、路灯等用电，消防系统、楼宇智能系统、保安系统及通风系统等设备设施用电及其他公共区域发生的用电、耗电费用。(2)小区地下车库的公用水电由业主按车位分摊，汽车位分摊系数为1，摩托车位分摊系数0.5。(3)小区住宅电梯日常运行电费由该梯已住业主及开始装修的业主按所拥有房屋建筑面积分摊（装修的业主从办理好装修手续的次日开始计算）；小区住宅电梯的维保、维修、检验、检查费用由该梯全体的业主按所拥有房屋建筑面积分摊。(4)小区住宅水池清洗用水、清洗费用以及二次供水费用和损耗根据使用该水池和供水的受益最终用户按实际用水量分摊。2.公共、共用设备（己明确的除外）设施年检、检测等费用，根据受益业主所拥有房屋建筑面积分摊。3.共用部位共用设施设备的大、中修和更新改造费用从专项维修资金支出。4.住宅小区公共、共用水电费，公共、共用设备设施维护、维修、检验、检查费等费用住宅物业的分摊系数为1，办公物业的分摊系数为2。5.乙方对业主房屋自用部位、自用设备维修养护及其他特约服务的费用另行收取，乙方制定的对业主房屋自用部位、自用设备维修养护及其他特约服务的收费价格应在物业管理区域内公示。……第九条物业服务费用和分摊费用按月缴纳，业主或物业使用人应在每月5号前，履行交纳当月物业费用义务。第十条车位使用人应汽车车位20元/个?月、摩托车车位10元/个?月的标准向乙方交纳停车管理服务费。……第三十一条本合同期限自2014年6月13日起至2017年6月30日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。……第三十四条甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容；物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺。……”双方分别在合同上加盖公章及签名确认。《前期物业服务合同》签订后，广州蓝悦茂名公司进场对茂名市雍景东园小区提供物业管理，但该小区B栋3梯1701房的业主丁治洪经广州蓝悦茂名公司多次追讨仍然没有按时交纳物业服务费等费用。广州蓝悦茂名公司在庭审中仅提供了2014年7月至2015年4月的中国南方电网及茂名市水务投资集团有限公司出具的发票证实其主张。一审法院认为：虽然《物业管理条例》规定了从事物业服务的企业需要具备物业管理资质，但该规定不属于法律法规强制性规定，广州蓝悦茂名公司具备资质与否不影响其与茂名油城建筑工程有限公司签订的《前期物业服务合同》的效力，因此，广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司签订的《前期物业服务合同》为有效合同。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，虽然丁治洪、广州蓝悦茂名公司之间未签订书面的物业服务合同，但广州蓝悦茂名公司与丁治洪所在的茂名市雍景东园小区的建设单位茂名油城建筑工程有限公司签订了《前期物业服务合同》，并已进入到茂名市雍景东园小区进行物业管理，广州蓝悦茂名公司事实上已向丁治洪提供了物业服务。广州蓝悦茂名公司请求丁治洪支付相应的物业服务费1619元、车位管理费220元，符合《前期物业服务合同》的约定，予以支持。广州蓝悦茂名公司请求丁治洪支付广州蓝悦茂名公司代收代付的2014年7月至2015年4月的公摊电费467.2元、自用水费280.9元、水损耗分摊79.4元，有中国南方电网及茂名市水务投资集团有限公司出具的发票予以证明，予以支持。广州蓝悦茂名公司诉请丁治洪支付生活垃圾费33元、污水附加费27.9元、电梯维保和年检费158.6元、生活泵维保费29.7元，因广州蓝悦茂名公司未能提供相应的证据予以证明，不予采纳。因此，丁治洪应支付物业服务费1619元、车位管理费220元及已由广州蓝悦茂名公司代收代付的公摊电费467.2元、自用水费280.9元、水损耗分摊费79.4元给广州蓝悦茂名公司，上述费用共计2666.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、丁治洪于本判决发生法律效力之日起十日内支付2666.5元给广州蓝悦茂名公司；二、驳回广州蓝悦茂名公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（广州蓝悦茂名公司已预交），由广州蓝悦茂名公司负担10元，丁治洪负担40元；丁治洪应负担之金额在履行本判决付款义务时一并迳付广州蓝悦茂名公司，本院不作另行退收。本院查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，广州蓝悦茂名公司提交如下四组材料，拟证实其具有提供物业管理服务的资质及实际提供了物业管理服务：第一组，茂名市工商行政管理局于2014年4月4日颁发的《营业执照》，记载广州蓝悦茂名公司的经营范围是“物业管理；房地产代理；室内外装饰、维修工程；园林绿化工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”第二组，广州蓝悦物业管理有限公司的《物业管理企业资质证书（副本）》，记载广州市国土资源和房屋管理局于2012年12月18日发放该资质证书给该公司，该公司的法定代表人是郑力源，有效期至2013年12月17日。第三组，广州蓝悦物业管理有限公司的ISO9001《质量管理体系认证证书》，记载广东质检中诚认证有限公司认证广州蓝悦物业管理有限公司质量管理体系覆盖范围为资质等级许可范围内的办公大楼物业管理服务，发证日期是2013年4月9日，有效日期是2013年4月9日至2016年4月8日。第四组，（一）广州蓝悦茂名公司的落款时间为2015年5月16日的《公告》，主要记载该公司告知茂名市雍景东园小区全体业主的代表于2015年5月16日晚上开会并签名向有关部门申请成立业主大会、推选业主大会筹备组成员、推荐筹备组负责人、明确业主大会筹备组职责等。（二）《筹备组业主名单》，主要记载筹备组业主的情况。（三）业主签名的落款时间为2015年5月16日的《筹备设立业主大会的申请书》，主要记载业主代表签名向茂名市茂南区街道办事处申请成立业主大会。（四）广州蓝悦茂名公司的落款时间为2015年6月4日的《报告函》，主要记载该公司向茂南区人民政府信访办、茂南区官渡街道办、南国社区居委会报告从2015年6月1日起茂名市雍景东园小区已由业主自筹资金聘请保安等，请求尽快成立业主大会等。（五）移交材料清单，记载广州蓝悦茂名公司于2015年8月19日将茂名市雍景东园小区的电梯资料等材料移交给茂名市雍景东园小区临时业主委员会代表。丁治洪对上述材料质证称：第一组《营业执照》记载广州蓝悦茂名公司成立的日期是2014年4月4日，《营业执照》记载允许广州蓝悦茂名公司经营物业管理服务。第二组广州蓝悦物业管理有限公司的《物业管理企业资质证书（副本）》的有效期是至2013年12月17日，而广州蓝悦茂名公司2014年6月10日才接管茂名市雍景东园小区的前期物业管理服务，因此，《物业管理企业资质证书（副本）》在广州蓝悦茂名公司接管茂名市雍景东园小区的前期物业管理服务时已失效。第三组广州蓝悦物业管理有限公司的ISO9001《质量管理体系认证证书》与本案无关。第四组广州蓝悦茂名公司的《公告》等材料是广州蓝悦茂名公司要求茂名市雍景东园小区业主委员会筹备组的候选委员签名给广州蓝悦茂名公司退场时所形成。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭。上述事实，有广州蓝悦茂名公司提交的上述材料、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。广州蓝悦茂名公司于二审期间提交的第二组材料和第三组材料分别是广州蓝悦物业管理有限公司的有效期至2013年12月17日的《物业管理企业资质证书（副本）》和有效期至2016年4月8日的ISO9001《质量管理体系认证证书》。上述两组材料证实的事实是广州蓝悦物业管理有限公司持有相应的物业服务企业资质证书，不能证实广州蓝悦茂名公司亦持有相应的物业服务企业资质证书，因此，上述两组材料与待证事实无关联，不予采信为证据。广州蓝悦茂名公司于二审期间提交的第一组材料《营业执照》真实、合法且与待证事实相关联，予以采信为证据，该证据证实广州蓝悦茂名公司的经营范围包括物业管理。该组材料在一审期间已经一审法院庭审举证质证。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”。《物业管理条例》第三十二条规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”。原建设部公布的《物业服务企业资质管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内申请物业服务企业资质，实施对物业服务企业资质管理，适用本办法。本办法所称物业服务企业，是指依法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业”。但住房和城乡建设部公布的《住房城乡建设部关于废止的决定》已废止了上述《物业服务企业资质管理办法》。上述规定中关于物业服务企业应当具有独立的法人资格且应当取得物业服务企业资质的规定，仅属于行政管理性规定，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”规定中所指的“效力性强制性规定”。不具有企业法人资格且未直接取得物业服务企业资质证书的广州蓝悦茂名公司在已经取得载明其具有物业管理的经营范围的《营业执照》的情况下与茂名油城建筑工程有限公司签订《前期物业服务合同》主体适格，所签订的《前期物业服务合同》并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。广州蓝悦茂名公司二审提交的第四组材料《公告》等材料真实合法且与待证事实相关联，予以采信为证据，该证据与《前期物业服务合同》及丁治洪的质证意见共同证实广州蓝悦茂名公司于2014年6月至2016年5月对茂名市雍景东园小区进行了物业管理服务。广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司签订《前期物业服务合同》时，茂名市雍景东园小区的业主、业主大会未选聘物业服务企业。在此情况下，依照《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”、第二十四条的规定，作为建设单位的茂名油城建筑工程有限公司在无需茂名市雍景东园小区业主以业主的身份参与或同意的情况下即可选聘物业服务企业并签订《前期物业服务合同》。《前期物业服务合同》的相对方是广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司，广州蓝悦茂名公司与茂名油城建筑工程有限公司均未主张选聘物业服务企业过程中违反《物业管理条例》第二十四条等规定的规定。丁治洪虽以广州蓝悦茂名公司在一审中表示其分公司无法提供《前期物业管理招标投标管理暂行办法》中规定的各种参与物业管理招标投标的文件和相关资料，亦无法提供物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的批准文件及备案文件为由主张茂名油城建筑工程有限公司选聘广州蓝悦茂名公司作为茂名市雍景东园小区的物业服务企业不符合程序规定，但是，在本案中，广州蓝悦茂名公司无需就丁治洪的上述观点承担举证义务。丁治洪未举证证实且本案到目前止仍无证据证实茂名油城建筑工程有限公司和广州蓝悦茂名公司签订《前期物业服务合同》时存在欺诈行为及恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的行为，无法确认《前期物业服务合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项和第二项的规定，《前期物业服务合同》亦不存在效力待定的情形。因此，应当确认《前期物业服务合同》有效。依照《物业管理条例》第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及根据《前期物业服务合同》第三十四条的约定，《前期物业服务合同》对丁治洪具有约束力，丁治洪应当遵守茂名油城建筑工程有限公司与广州蓝悦茂名公司签订的《前期物业服务合同》的约定。丁治洪主张广州蓝悦茂名公司单方面乱收费及造成小区内各项监控设备和公共设施毁损，但未提交证据予以证实，其应承担不利后果。丁治洪主张《前期物业服务合同》为无效合同、《前期物业服务合同》不适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定、《前期物业服务合同》对丁治洪没有约束力等观点及一应理由无理，不予支持。丁治洪尚应支付给广州蓝悦茂名公司2666.5元的事实属实，本院予以确认。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，丁治洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由丁治洪负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十一月二十三日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉