浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初6805号 原告：严文江，男，1957年1月7日出生汉族，住浙江省慈溪市。法律文书送达地址：浙江省慈溪市浒山街道西站三楼浙江余慈律师事务所（代收人：罗启杭）。 委托诉讼代理人：罗启杭、俞佳，浙江余慈律师事务所律师。 被告：钱军，男，1978年6月19日出生汉族，住浙江省慈溪市。法律文书送达地址：浙江省慈溪市119号。 委托诉讼代理人：戎雪锋、胡江川，浙江春煦律师事务所律师。 被告：王冬坤，男，1979年11月10日出生汉族，住河南省唐河县（法律文书送达地址同户籍所在地）。 委托诉讼代理人：周钦、黄瑞军，浙江煜华律师事务所律师。 被告：慈溪市周巷镇建五股份经济合作社。住所地：浙江省慈溪市周巷镇建五-周潭266。 法定代表人：林建康，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：戚秋月，宁波市耕民法律服务所法律工作者。 被告：嘉兴锐欣建设工程有限公司（统一社会信用代码：91330401799644340H）。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇嘉洪大道**。 法定代表人：柴利君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡露皎、陈亲亲，浙江金穗律师事务所律师。 原告严文江与被告钱军、王冬坤、慈溪市周巷镇建五股份经济合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月2日受理后，依法由审判员张小玲适用简易程序进行审理。诉讼过程中，原告申请追加嘉兴锐欣建设工程有限公司（以下简称锐欣公司）为共同被告，本院依法予以准许，并通知被告锐欣公司参加诉讼。后被告锐欣公司申请追加案外人金水康作为共同被告参加诉讼，本院未予准许。本院于2018年8月14日、10月10日两次公开开庭审理本案，原告严文江及其委托诉讼代理人罗启杭，被告钱军、被告王冬坤的委托诉讼代理人黄瑞军、建五经济合作社的委托诉讼代理人戚秋月、被告锐欣公司的委托诉讼代理人胡露皎到庭参加两次庭审，被告钱军的委托诉讼代理人戎雪锋到庭参加第一次庭审，被告钱军的委托诉讼代理人胡江川到庭参加第二次庭审。诉讼过程中，双方当事人共同申请庭外和解两次共计30日，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 原告严文江向本院提出诉讼请求：1.四被告共同赔偿原告住院伙食补助费660元、营养费3600元、残疾赔偿金445248元、护理费10061.28元、误工费32339.84元、交通费800元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金20000元，合计514809.12元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告建五经济合作社因河道治理需要，将村里的部分河道工程发包给被告锐欣公司，最后由没有资质的被告钱军完成。原告受被告钱军雇佣在河道从事砌石头的工作。2016年12月18日下午4时左右，原告在做工时被被告王冬坤驾驶的正在作业的挖机轧伤。事发后，被告钱军立即将原告送入慈溪市人民医院抢救，住院22天后于2017年1月9日出院。2017年7月3日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告在2016年12月18日因故致左肾破裂、脾脏破裂、胰腺破裂、胃破裂，经手术行左肾切除、脾切除、胰腺部分切除、胃修补等治疗的残疾程度为七级，建议原告伤后误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日。原告认为，原告与被告钱军之间系雇佣关系，在从事雇佣活动过程中受伤，相关损失应由被告钱军负责赔偿；被告王冬坤系直接侵权人，应当对原告的损失承担赔偿责任，被告王冬坤受雇于被告钱军，作为雇主的钱军无疑是本案的责任人；被告建五经济合作社将工程承包给锐欣公司，但其并没有从本工程中脱离，其未尽监理职责，任凭被告锐欣公司将工程转包给没有资质的钱军，任凭施工现场存在重大安全隐患，任凭施工现场未对施工人员提供必要的安全防护，对原告受伤存在不作为的过错，应当承担责任。被告锐欣公司将主体工程转包给没有资质的被告钱军，违反了合同法相关规定，并根据侵权责任法的规定，应当与雇主钱军承担连带责任。 被告钱军答辩称：原告与被告钱军之间不是雇佣关系，在案发工程上是合伙关系。被告钱军负责工程洽谈、签订合同和工程资金，原告和严文毛负责工程施工、现场管理，被告钱军按照清包工价格和原告结算的。被告钱军不认识王冬坤，机械等都是原告叫来的。被告钱军承包案涉工程是周巷的一个老娘舅金水康介绍的，被告钱军支付给金水康27万元作为担保金，又交了6500元工程保险费委托其对案涉工程进行保险。案涉工程签合同等都是由金水康出面的，清包工人员、机械、现场运输车辆、石材都是金水康安排好的，被告钱军只负责资金和赚钱，被告钱军的叔叔严文毛叫了一批工人清污泥每米160元。对于原告的损失，事故当天，被告钱军马上通知救护车进行抢救，医疗费都是被告钱军垫付的。对原告主张的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费无异议，误工费由法院确定，医药费、精神损害抚慰金过高。被告钱军已经垫付医疗费59500元。 被告王冬坤答辩称：王冬坤是经原告介绍认识钱军到工地上做工的，工地的日常管理是被告钱军交由原告在进行。被告王冬坤与被告钱军之间系雇佣关系，并非其他被告所称的承揽关系，原告不应当将被告王冬坤一并列为被告。被告王冬坤提供的挖机工作在河道疏浚工程中与其他由钱军雇佣的人员一起实施工作，相互工作内容结合在一起，工作成果是混同的，不能独立。被告王冬坤的报酬也是按照小时计算的；被告王冬坤在施工过程中要根据现场指挥即原告严文江的安排进行具体操作，王冬坤在整个施工过程中并不能独立、自由地完成预先确定的工作内容。因为根本就没有承揽内容，施工进度、实际操作都要服从现场严文江的指挥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告不应将被告钱军和王冬坤一并列为被告，因为作为直接侵权人（第三人）与原告的雇主之间是具有选择性的，不是这个就是那个，不能两个都选。若原告要求被告钱军和王冬坤共同承担赔偿责任，可能涉及的就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定情形，原告以被告王冬坤侵权为着手，以被告钱军作为王冬坤的雇主，要求钱军承担因其雇员侵权而应承担的赔偿责任。但是要求雇员承担连带责任是有前提的，那就是雇员因故意或者重大过失致人损害的情形。本案中，被告王冬坤从事挖机工作过程中不存在故意或者重大过失，无需承担赔偿责任。另原告在事发前饮酒，可能对自身行为的控制、安全隐患发现有错误判断，原告作为施工现场的指挥者，对于施工现场本身具有安全管理职责，反因大意被轧伤。事发时，原告是从挖机右后方一极窄的通道向前行进，而且也未提示挖机操作员王冬坤停机方便其通过。对于王冬坤而言，其在操作过程中不能预见挖机后是否有人的。原告作为现场施工指挥应当知晓，但其没有引起足够的重视，最终造成事故的发生，对其自身损害具有过错，被告王冬坤对事故的发生不存在过错。最后，被告王冬坤为原告垫付医疗费10000元是为抢救原告支付，并非对赔偿事实的认可，被告王冬坤保留向原告追索该10000元的权利。综上，原告要求被告王冬坤承担赔偿责任没有相应的请求权基础请求驳回对被告王冬坤的诉讼请求。 被告建五经济合作社答辩称：建五经济合作社以招投标方式将工程合法承包给了锐欣公司，并将工程监理委托给了浙江东亿工程管理有限公司。施工合同中约定发生安全事故由承包人自行负责。原告受伤由王冬坤所致，建五经济合作社不承担侵权责任。原告受伤自己未尽到注意义务，应承担相应的过错责任。原告主张的各项赔偿金额有些偏高。 被告锐欣公司答辩称：被告锐欣公司承包涉案工程后将工程转包给了金水康，应当追加金水康为共同被告。本案法律关系比较复杂，希望能全面查清各方关系，应该根据各方过错承担责任。锐欣公司认为原告对事故发生有重大过错，承担主要责任；被告王冬坤是直接侵权人，承担相应责任。本案涉及水环境整治，没有要求要有相关资质，锐欣公司转包工程不需要承担责任。如果被告锐欣公司要承担责任，被告建五经济合作社及监理公司也应承担相应的责任。 案经审理查明：2016年12月18日下午，原告严文江在位于慈溪市的河道作业现场，沿着被告王冬坤驾驶的挖机右后方与围墙之间仅能侧身通行的空隙往前行走时，被工作中的挖机挤压受伤。后被告钱军将原告送入慈溪市人民医院进行抢救，后住院治疗，入院诊断为：腰部闭合伤，腹腔内出血，脾脏、左肾挫裂伤；右胸腔积液，两胸多肋骨骨折；腰1-4右侧横突骨折，腰2、3、4棘突骨折。原告于2017年1月9日出院，共住院22天。2017年7月3日，宁波崇新司法鉴定所慈溪分所作出《司法鉴定意见书》，认定原告于2016年12月18日因故致左肾破裂、脾脏破裂、胰腺破裂、胃破裂，经手术行左肾切除、脾切除、胰腺部分切除、胃修补等治疗的残疾程度鉴定为七级。建议原告伤后的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。被告钱军为原告垫付医疗费59500元，被告王冬坤垫付10000元。 现原告因本事故共有如下损失：1.医疗费75042.18元；2.住院伙食补助费660元（住院22天，按照每天30元计算）；3.营养费3600元（营养期限90日、原告伤情严重其主张每天40元合情合理）；4.残疾赔偿金445248元（原告因本事故造成七级伤残、按照宁波市上一年度城镇居民收入55656元计算20年）；5.护理费10061.28元（护理天数90天，其中住院期间22天按照宁波市上一年度社平工资计算，出院后68天按照社平工资的一半计算）；6.误工费20465元（误工期限根据鉴定结论认定180天，原告受伤前未满60周岁，伤后一个月后年满60周岁，考虑到原告受伤前没有固定收入，本院对该1个月的误工费参照宁波市上一年度的社平工资65578元计算；剩余5个月时间，虽然原告已经年满60周岁，但考虑到其受伤前从事施工现场管理工作具有劳动收入，涉案工程在其伤后仍在施工过程中等事实，本院酌情确定为100元每天）；7.鉴定费2100元（根据票据确定）；8.交通费500元（考虑到原告受伤后由救护车以及伤后就诊次数、就医距离等酌情确定）。以上共计557676.46元。 另查明：涉案工程系被告建五经济合作社通过招投标方式发包给被告锐欣公司的水环境整治工程，工程监理人为浙江东亿工程管理有限公司，实际施工人为被告钱军。被告钱军未参与工程的现场管理，参与工程施工的人员均由原告及严文毛召集，原告在现场进行管理、记工并从事一些杂活，被告钱军根据原告与严文毛的记工情况发放报酬，原告的报酬为170元每天。被告王冬坤系原告介绍到工地从事清淤等工作，挖掘机系被告王冬坤自带的，报酬按照每小时150元计算。 以上事实由原告提供的住院病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言、施工合同，被告钱军提供的医疗费发票，被告建五经济合作社提供的施工合同、建设工程委托监理合同、周政【2015】118号文件，被告王冬坤提供的现场照片，被告锐欣公司提供的签到表以及原、被告庭审中的陈述予以证实。 ?本案的争议焦点在于：原告、被告钱军、被告王冬坤三者之间系何种法律关系？ 原告主张其与被告钱军之间系雇佣关系（即劳务关系），被告钱军主张其与原告之间系包清工关系（承揽关系），后又主张双方之间系合伙关系。原告和被告王冬坤认为两者之间系介绍关系，被告王冬坤与钱军之间系雇佣关系；被告钱军则认为王冬坤系原告雇佣的，与被告钱军之间系承揽关系。 本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的法律关系。劳务关系是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间发生的，一方提供劳务，另一方支付劳动报酬的法律关系。个人合伙关系是指两个以上公民按照协议，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险的法律关系。承揽关系与劳务关系相比，承揽人通常使用自己的设备（工具）、利用自己的技术完成工作成果，较劳务关系承揽人完成工作具有更高的独立性，其提交的劳动成果是劳务、设备、技术等多种生产要素的结合；劳务关系中提供劳务者在提供劳务过程中独立性较弱，其获得报酬的对价为劳务本身。 （一）原告与被告钱军之间系何种法律关系？ 经审查，原告与被告钱军之间更符合劳务关系的特点，理由如下：首先，原告在涉案工程中为被告钱军提供现场指挥、记工和干杂活的劳务，被告钱军按天支付原告报酬，被告钱军与原告两者在涉案工程中符合短期劳务关系的特征；其次，双方之间不符合合伙关系共同经营、共享收益、共担风险的特征。被告钱军称其负责提供资金、原告和严文毛负责召集人员施工和现场管理，工程结束后原告享有工程30%的盈利，原告对此予以否认，被告钱军提供的证据不能证明上述事实。即被告钱军主张双方之间系合伙关系缺乏依据，对该主张本院不予采信；再次，双方之间不符合承揽关系以交付劳动成果为目的的法律特征。虽然原告和严文毛在涉案工地上从事召集人员、现场指挥和干杂活和部分记账工作，但与其他在该工地上劳动的人一起劳动并按天领取报酬，其取得报酬的对价是其所提供的劳务，而非劳动成果。 （二）被告王冬坤与原告及被告钱军是何种法律关系？ 经审查，原告与被告王冬坤之间仅为介绍与被介绍的关系，并未建立任何法律关系；被告王冬坤与被告钱军之间系承揽关系。理由如下：1.涉案工程由被告钱军实际承包施工，被告王冬坤经原告介绍到涉案工地从事挖掘工作，报酬由被告钱军支付，王冬坤与原告之间没有建立任何法律上的权利义务关系，被告钱军称被告王冬坤由原告雇佣缺乏相应的依据；2.被告王冬坤使用的挖机为王冬坤自有工具，利用自己的专业技术提供劳务，将自己的技术和劳动力转移到工作成果中，故其报酬与其他提供劳务者不同，并非按天计算，而是按照小时计算，且每小时高达150元，以上特征符合承揽合同关系特征；3.被告王冬坤以工程量不明确，故其提供的是劳务而非劳动成果为由认为其与被告钱军之间系雇佣关系。本院认为，河道清淤防护工程具有特殊性，被告王冬坤在工作过程中根据原告的引导和指挥从事挖机工作即是对工程量的逐步确定过程，并非对挖机如何操作进行指挥，原告的现场指挥行为不影响王冬坤完成工作任务的独立性，被告王冬坤据此主张双方之间系雇佣关系缺乏相应的依据。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告钱军之间形成劳务关系，直接侵权人与被告钱军之间不存在劳务关系，即原告在提供劳务过程中因第三人的行为受到损害，其有权依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，请求直接侵权人王冬坤承担赔偿责任，也可以请求接受劳务方被告钱军承担赔偿责任，被告钱军承担赔偿责任后，可以向直接侵权人王冬坤追偿。经本院释明，原告坚持以提供劳务者受害为由要求被告钱军承担雇主责任，同时认为王冬坤与被告钱军之间系雇佣关系，要求其与被告钱军在同一案件中承担共同赔偿责任。根据本院查明的事实，被告王冬坤与钱军之间并非雇佣关系（劳务关系），原告对被告王冬坤的诉请缺乏相应的依据，本院不予支持。原告与被告钱军之间系劳务关系，原告在提供劳务过程中遭受损害，其依法有权选择要求作为雇主的被告钱军承担赔偿责任。本起事故的发生，原告作为现场管理人员，其在中午饮酒后参加工作，并且忽视自己安全，从处于工作状态的挖机右后方与围墙之间狭窄的缝隙中强行通行致其自己被挤压伤，对自己的损害的造成存在重大过失，具有重大过错。原告称其在通行之前已经向被告王冬坤打过招呼，其在道路的选择上已经尽到安全注意义务缺乏相应的依据，对其主张本院不予采信。综上，本院酌情确定原告对自己损害应当自负50%的责任，雇主钱军赔偿原告各项损失中的50%，计278838.23元。至于精神损害赔偿金，本院根据原告在本事故中所造成的伤残等级、过错程度等因素酌情确定为5000元。以上合计283838.23元。扣除被告钱军已经赔偿的59500元，尚应赔偿原告224338.23元。水环境整治工程不属于《建筑业企业资质标准》中的河湖整治工程，无需相应河湖整治工程专业承包资质，原告以发包人和分包人知道或应当知道被告钱军没有相应的资质为由，要求被告锐欣公司承担赔偿责任缺乏相应的依据，对其相关诉请，本院不予支持。涉案工程委托了专门的监理单位，原告以被告建五经济合作社未尽监理职责为由要求被告建五经济合作社承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告钱军于本判决生效后七日内赔偿原告严文江损失224338.23元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）； 二、驳回原告严文江的其余诉讼请求。 本案受理费8948元，减半收取计4974元，由原告严文江负担2806.50元，被告钱军负担2167.50元，交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张小玲 二〇一八年十一月二日 法官助理胡寅 代书记员 杨梦洁