广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终431号 上诉人（一审原告）：刘思霖，男，1978年10月19日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：黄辉，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱慧敏，广西环洋律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：苏维，男，1980年11月17日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：丁桃声，广西天华阳光律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：邱海峰，男，1980年10月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人刘思霖、苏维因与被上诉人邱海峰建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘思霖及其委托诉讼代理人黄辉、邱慧敏，上诉人苏维的委托诉讼代理人丁桃声到庭参加诉讼。被上诉人邱海峰经本院公告传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 上诉人刘思霖上诉请求：一、依法撤销一审判决的第二项、第四项，改判被上诉人邱海峰和苏维共同偿还上诉人土地转让款300000元、违约金116000元以及利息(利息以300000元为本金按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日)；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：上诉人通过被上诉人苏维介绍与被上诉人邱海峰于2016年12月29日签订《钦州港私人宅基地转让协议》，上诉人也依合同约定按时履行付款义务。上诉人并没有在诉讼中承认其与被上诉人签订《转让协议》时已经知道被上诉人邱海峰已将讼争的宅基地转让给第三人，事实是上诉人直至2017年1月20日才发现该讼争宅基地[桂(2017)钦州市不动产权第0000021号]已经被邱海峰转让给第三人，且钦南区人民法院确认该宅基地属于第三人所有。上诉人与被上诉人苏维是十多年的同事关系，直至《转让协议》签订时，上诉人才第一次与被上诉人邱海峰见面，协议的签订过程一直都是由上诉人与被上诉人磋商，因此更谈不上上诉人知道被上诉人已将讼争宅基地转让给第三人的事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订该《转让协议》时意思表示真实，且双方都是自愿协商的，并不存在违反《合同法》第五十二条规定的情形，因此该《转让协议》的所有条款都是合法有效的；我国《担保法》也明确规定定金合同应当以书面形式约定，即法律规定的定金合同或是条款必须是法定的要式合同或是条款，所以在个案司法实践中一般地凡是约定为“订金”或是“诚意金”等之类没有明确为法律定义“定金”的，均不支持适用定金条款约定，现行的相关司法解释对此也作出了明确的规定。但协议中上诉人与被上诉人并没有关于定金的约定，而合同中有关双倍返还预付款的约定依法也只能属双方达成合意的违约罚则规定，而该规定之所以约定违约责任，本意也只仅仅是为了督促双方更好地履行合同义务而己。但一审法院对上诉人支付的300000元土地转让款肆意扩大解释为定金，这不但不符合上诉人与被上诉人签订该《转让协议》的本意，更是擅自超越自身职权肆意违法解释法律，并涉嫌枉法判案。三、一审判决不公。在一审审理中，既已查明被告方不但存在一房多卖并直接致使其对标的物的交付不能而构成了根本性违约事实，同时也查明了两被告合伙瓜分原告30万预付款的事实，却枉法裁判被告方仅仅返还18万的预付款，致使背信违约方非法获利12万元，守约方反而付出沉重的代价。 苏维对上诉人刘思霖的上诉进行答辩认为，刘思霖的上诉没有事实和法律依据，主要的事实和理由与上诉状的理由一致。 上诉人苏维上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不用承担本案连带偿还责任。二、一二审诉讼费用由被上诉人刘思霖和邱海峰承担。一、一审认为上诉人承担担保责任是错误的。l、一审查明：被上诉人邱海峰与被上诉人刘思霖在签定转让协议前，就已经知道该土地使用权转让给了第三人陈启明；也就是说他们两人签定的这份合同在签定时已经注定根本无法履行；签订一份无法履行的合同，还要拉我进来担保，这明显就是两个被上诉人串通、恶意的行为。且诉讼中刘思霖对该事实也予以承认。根据最高人民法院关于担保法的司法解释第40条及《中华人民共和国担保法》第30条的规定，上诉人根本不需要承担担保责任。2、刘思霖在政府国土部门工作多年，对于国有土地使用权转让的法律及政策是非常熟悉的。其与邱海峰签订的合同根本是无法履行的合同，其恶意意图明显，应认定为无效合同。而根据最高人民法院关于担保法的司法解析第8条规定，主合同无效，导致担保合同无效的话，担保人无过错的，不需要承担责任。如果担保人有过错的最高不超过未完成义务的三分之一的责任。因此上诉人在本案不应承担责任；就算认定有一定过错不应超过三分之一的责任。二、如果法院认定该协议有效，刘思霖在签定合同之后没有按合同约定的期限履行付款义务，按双方合同约定，可以不退还支付的30万。 刘思霖对上诉人苏维的上诉进行答辩认为，1、苏维的上诉的主张、事实和证据没有任何的证据予以证明。首先本案的合同纠纷是有效的合同，是双方当事人的真实意思表现。其次，苏维已经在合同担保人里面签字承担了合同的担保义务，也是他的真实意思表现。再次，本方付款的过程中，苏维本身在收到上诉人的付款后并没有全额转给邱海峰，证明他不单在本案合同同承担连带担保合同，而且它还存在与邱海峰分享这些交易款项的权益。也不排除他们是互相串通对上诉人刘思霖进行欺诈。 刘思霖向一审法院起诉请求：1.解除所签订的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》，由二被告共同偿还土地预付款人民币300000元、利息3217元（暂计至起诉之日）、违约金116000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘思霖与被告邱海峰于2016年12月28日签订了《钦州港私人宅基地使用权转让协议》(以下简称《转让协议》)，约定被告邱海峰将名下的一块国有土地使用权(宅基地)转让给原告，该地块位于钦州港新城区北面，证号：桂(2017)钦州市不动产权第O000021(原土地证号：钦国用(2015)第D0223号)，土地面积137.78㎡，转让总价款为580000元。协议约定：“……在2017年1月15日之前乙方(刘思霖)需支付人民币大写贰拾伍万整(250000元)”……“第四条(一)如乙方在转让过程中中途不继续履行本协议有关条款的，或不按协议约定的时间支付转让款项的，甲方有权将乙方所支付的有关款项作为赔偿，不予退给乙方，（二)……如果甲方在转让的过程中中途不继续履行本协议有关条款的，甲方需要三倍返还已支付款项的金额乙方”。苏维作为担保人在协议书上签名，原告于2016年12月28日依约定向被告苏维的账户转账300000元，其余款项未支付。原告在诉讼中承认其与被告签订《转让协议》时已知道被告邱海峰已将讼争的宅基地转让给他人(陈启铭)。 被告邱海峰与陈启铭于2016年7月26日签订《土地使用权转让合同》，约定将位于钦州港新城区北面的宅基地【证号：桂(2017)钦州市不动产权第0000021号，面积137.78平方米，(原土地证号：钦国用(2015)第D0223号)】转让给陈启铭。合同签订后，陈启铭依约履行了全部的付款义务，后因邱海峰未履行过户义务，陈启铭将邱海峰起诉至一审法院。被告邱海峰与第三人陈启铭于2017年2月21日经一审法院主持调解，双方达成协议：一、邱海峰、陈启铭于2016年7月26日签订的《土地使用权转让合同》合法有效；二、被告邱海峰定于2017年2月28日前履行办理宅基地过户手续的合同义务即将位于钦州港新城区北面的宅基地(证号：桂(2017)钦州市不动产权第0000021号，面积137.78平方米)过户至原告陈启铭名下，陈启铭对该宅基地享有使用权。一审法院作出(2017)桂0702民初296号民事调解书予以确认，该调解书已生效。一审法院于2017年2月28日作出(2017)桂0702民初296号民事裁定书及协助执行通知书，解除对被告邱海峰享有的位于钦州港新城区北面的宅基地(证号：桂(2017)钦州市不动产权第0000021号，面积137.78平方米)的查封，同时将宅基地过户至陈启铭名下。2017年3月3日，陈启铭取得该地块的不动产权证书，不动产证号：桂(2017)钦州市不动产权第0001501号，不动产单元号：450702401003GB00046W00000000。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案当事人于2016年12月28日签订的《转让协议》是否合法有效；二、《转让协议》能否解除；三、《转让协议》解除后的责任；四、担保责任。 一、合同效力。《钦州港私人宅基地使用权转让协议》第四条第(一)项和第(二)项内容分别为“如乙方在转让过程中中途不继续履行本协议有关条款的，或不按协议约定的时间支付转让款项的，甲方有权将乙方所支付的有关款项作为赔偿，不予退给乙方”和“……如果甲方在转让的过程中中途不继续履行本协议有关条款的，甲方需要三倍返还已支付款项的金额乙方”，尽管双方未在《转让协议》中明确约定了上述(一)项和(二)项是定金条款，但根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，结合协议第四条第(一)项、第(二)项上述内容，一审法院认定该两条款为定金条就原告向被告支付的300000元具有定金的性质，应按定金处理为宜。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，原告向被告所支付的300000元不予返还已违反该规定，该第(一)项、第(二)项的约定已违反法律规定，应是无效条款。原告刘思霖与被告邱海峰签订《转让协议》除第四条第(一)项和第(二)项上述内容的约定违反《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定无效外，其他约定系双方当事人的真实意思表示，内容合法，是合法有效的。 二、《钦州港私人宅基地使用权转让协议》的解除。根据一审法院的(2017)桂0702民初296号民事调解书，一审法院作出民事裁定书及协助执行通知书，请求相关部门将该宅基地过户至陈启铭名下，2017年3月3日，陈启铭取得该地块的不动产权证书。因讼争的地块已经转让给第三人，导致双方签订合同的目的无法实现，原告刘思霖请求解除协议有事实及法律依据，一审法院予以支持。 三、合同解除的责任。《钦州港私人宅基地使用权转让协议》有效部分对原、被告双方均具有约束力。《转让协议》明确约定原告应于2017年1月15日前支付第二期土地转让款项250000元、于2017年1月25日前支付第三期土地转让款项30000元，但被告没有按时交付，而陈启铭已全部履行了《土地使用权转让合同》约定的付款义务，被告邱海峰与陈启铭经法院调解，于2017年2月21日达成调解协议，系被告邱海峰的民事权利，且原告明知被告邱海峰已先于其将讼争土地转让给他人(陈启铭)，还心存侥幸与被告邱海峰进行交易，原告应承担冒险交易的风险责任。原告没有依约支付土地转让款已构成违约。原告主张被告违反合同的约定将讼争的宅基地使用权转让给他人(陈启铭)，证据不足，一审法院不予支持。因此，原告要求被告足额返还300000元及赔偿相应违约金、利息，一审法院不予支持。该300000元应按定金规定处理本案《转让协议》的标的额为580000元，原告支付300000元已超合同标的额20％，对超过的184000元，被告邱海峰应予以返还原告。 四、担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。被告苏维作为一个完全民事行为能力人，应当知道以自己的名义在担保人位置签名带来的法律后果，只要被告苏维在《转让协议》担保人的位置签名或捺印，则保证合同成立，应承担保证责任。本案中，双方当事人对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告苏维对本案应承担连带责任。被告苏维辩称，原告与被告邱海峰签订《转让协议》之前，已经明知被告邱海峰已将涉案的宅基地转让给第三人陈启铭，注定转让协议无法履行，这明显是原告与被告邱海峰存在恶意串通，转让协议应为无效合同。尽管原告在诉讼中承认其与被告签订转让协议时已知道被告邱海峰已将涉案的宅基地转让给第三人陈启铭，但被告苏维没有证据证明原告与被告邱海峰存在恶意串通、骗取被告苏维提供保证的事实，也没有证据证明被告邱海峰采取欺诈、胁迫等手段，使被告苏维和在违背真实意思的情况下提供保证的事实且原告所支付的300000元是由被告苏维直接收取，因此，一审法院对被告苏维的抗辩不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十条、第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十五条的规定，判决：一、解除原告刘思霖与被告邱海峰、苏维于2016年12月28日签订的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》；二、被告邱海峰返还184000元土地转让款给原告刘思霖；三、被告苏维对上述债务承担连带偿还责任，被告苏维承担保证责任后，可向被告邱海峰追偿；四、驳回原告刘思霖的其他诉讼请求。案件受理费7588元，公告费700元，合计8288元，由被告邱海峰、苏维负担。 二审期间，上诉人刘思霖向本院提供的新证据为：《钦州市不动产登记受理单》（复印件），拟证明其于2017年1月15日才知道邱海峰已将土地使用权转让给他人。 苏维质证认为，该复印件的真实性不能认定。 本院认证认为，该证据材料是钦州市不动产登记局出具的复印件，苏维不能提供相反的证据否定其真实性，应认定其系真实的，但只能证明邱海峰曾经想以该土地使用权进行抵押登记的事实，不能证实刘思霖的证据目的。 经二审理查明，事实与一审查明一致。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院另查明，2016年12月13日，邱海峰在《广西法治日报》刊登记公告，载明其遗失座落于钦州港新城区证号为钦国用(2015)第D0223号的国有土地使用证，声明作废。刘思霖在一审庭审中述称其于2016年12月28日与邱海峰、苏维一起到钦州港国土局办理注销陈启铭那份土地证。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉案合同的法律效力及一审法院适用定金规则是否正确；二、苏维应否承担保证责任；三、刘思霖主张的还款数额及违约金、利息的理由是否成立。 本院认为，关于合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益之情形的合同无效。上诉人刘思霖主张其仅是于签订《钦州港私人宅基地使用权转让协议》的当日见过邱海峰一次，其余都是通过中间人苏维与邱海峰联系交易事宜，但刘思霖对其所主张的事实不能提供证举加以证实。邱海峰于2016年7月26日与他人（陈启铭）签订了土地使用权转让协议并收取了转让价款后，于2016年12月13日在报刊上刊登遗失土地使用证的公告，以达到注销原土地证、阻却他人办理土地使用权过户登记的目的。根据刘思霖与邱海峰电话录音中反映，在合同价款转帐的当时三人同在一起、刘思霖承认当时知道该土地存在前一个转让合同、刘思霖叫邱海峰补办证等内容，结合所签的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》中不写明宅基地使用权证编号，以及刘思霖在一审庭审中承认在签约当日一起到港区国土局办理注销原土地证登记手续的情形，能认定刘思霖在签订本案土地使用权转让合同时，对于涉案的土地使用权已转让给他人的事实是明知的。刘思霖明知土地使用权已转让给他人，仍与邱海峰签订本案转让合同，并付款给邱海峰退给第三人以达到让第三人解除前一个转让合同的目的，应认定其二人在“一地两卖”的过程中，为阻却前一个转让合同发生物权法律效力而恶意串通，签订本案的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》、办理原土地使用证的遗失声明和补办新土地证手续，符合上述合同法第五十二条第（二）项规定的合同无效的情形，应认定本案的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》无效。 刘思霖与邱海峰签订的土地使用权转让合同作为主合同，苏维作为担保人在该合同上签名，但没有明确约定苏维是为刘思霖的债务作担保还是为邱海峰的债务作担保，苏维与刘思霖、邱海峰形成了保证合同关系。保证合同作为《钦州港私人宅基地使用权转让协议》的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，主合同无效的，作为从合同的担保合同亦属无效，应当根据债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的民事责任。 二、关于本案无效合同的处理，以及定金、违约金的认定。无效的合同自始无效，当事人根据该合同所取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。双方签订的无效合同，宅基地权利人邱海峰在自己已先与他人签订使用权转让合同的情况下，仍“一地两卖”以获取更高利益，其与刘思霖相比导致合同无效的过错责任更大，因此，刘思霖支付的宅基地转让款300000元以及利息损失应由邱海峰予以返还刘思霖。刘思霖主张的违约金，因无效合同关于违约责任的约定当属无效，其主张支付违约金的理由不能成立。 根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，当事人对于定金应以书面形式进行约定，本案《钦州港私人宅基地使用权转让协议》第四条第（一）、（二）项约定的内容虽与定金罚则相似，但各方均没有在合同中明确定义为“定金”，上诉人刘思霖在上诉状中也不承认双方约定有定金。况且，定金合同作为主合同债权的担保合同也属从合同，因主合同的无效而无效。因此，一审法院认定所支付的300000元中有116000元属于“定金”显属认定不当。本院予以纠正。 三、关于苏维的责任问题。因本案的担保合同亦属无效合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，如前所述，刘思霖与邱海峰在涉案土地使用权已存在前一个转让合同的情况下，为阻却前一个转让合同的发生物权效力而签订，而苏维基于作为刘思霖的同事、邱海峰的同学这层关系，作为合同债务的担保人，合同约定的权利和义务内容均是针对刘思霖、邱海峰二人，仅约定价款是通过苏维的银行帐户进行支付，结合刘思霖与邱海峰的电话录音中刘思霖述称“当时是苏维介绍，我是预防万一，我要拉苏维进来”的内容，没有证据证实邱海峰与苏维相互串通欺骗刘思霖签订合同，不能认定苏维对《钦州港私人宅基地使用权转让协议》的签订以及导致合同无效存在过错。因此，苏维在签订本案的主从合同以及导致主从合同无效的行为中没有过错，对本案不应承担保证责任和过错责任。 综上所述，上诉人刘思霖的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；上诉人苏维的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1022号民事判决； 二、上诉人刘思霖与上诉人苏维、被上诉人邱海峰于2016年12月28日签订的《钦州港私人宅基地使用权转让协议》无效； 三、被上诉人邱海峰返还上诉人刘思霖土地转让款300000元及利息损失（利息损失以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月28日起计至本判决确定的履行期限最后一日止）； 四、驳回上诉人刘思霖的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行，或向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7588元，公告费700元，合计8288元，由上诉人刘思霖负担2168元，由被上诉人邱海峰负担5400元；二审案件受理费7588元，上诉人刘思霖已预交7540元，上诉人苏维已预交7588元，由上诉人刘思霖负担3794元，由被上诉人邱海峰负担3794元；公告费350元由被上诉人邱海峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一八年十一月十五日 书记员 吴春锦