江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0116民初8330号原告：骆宏谱，男，1963年8月10日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：李晓春，江苏锐昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师被告:南京建工集团有限公司，住所地南京市雨花台区阅城大道。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。被告：南京丰盛置业发展有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道。法定代表人：卢玉昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。被告：江苏华厦置业发展有限公司，住所地南京市六合区雄州工业园区。法定代表人：徐广银，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余福林，该公司员工。原告骆宏谱与被告南京建工集团有限公司（下称南京建工）、被告南京丰盛置业发展有限公司（下称丰盛公司）、被告江苏华厦置业发展有限公司（下称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告骆宏谱及其委托代理人张旗，被告南京建工、被告丰盛公司、被告华厦公司的委托代理人黄建玖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告骆宏谱向本院提出诉讼请求：1、判令被告南京建工给付原告工程价款23978907.52元及逾期付款利息损失（金额以法院确定为准）；2、判令被告南京建工赔偿原告窝工损失793891元（金额以法院确定为准）；3、判令被告丰盛公司在欠付被告南京建工工程价款范围内对前项债务承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年9月17日六合区住房保障办公室与被告丰盛公司签订法人委托合同，将六合区油厂西南地块经适房建设项目委托丰盛公司代建。2011年2月28日丰盛公司邀标南京建工为该项目的总包单位，并签订了安装工程施工合同，其中B区1至9幢及地下车库的土建安装工程由原告施工，2011年5月原告进场后由于被告桩基施工问题拖延至当年8月底才陆续开挖土方施工，此后又因甲供材、甲方指定分包项目之后等原因导致工期一拖再拖。2013年5月原告施工的B区工程通过竣工验收，同年11月13日经适房项目全部完成竣工备案，2015年5月7日六合区审计局出具审计报告确认原告的B区土建、水电工程造价为126383736元（已扣除甲方指定分包部分），连同应当计收的甲方指定分包配合费工程款总计126720732.06元，扣除税金、水电、公摊费用、代扣材料费合计19021958.48元，以及被告支付的83719866.06元，被告应支付原告工程款23978907.52元，由于被告拖延工期，又不能及时付款，增加了原告施工成本及财务费用，尤其是审计报告出具后，被告仍然拖延付款，故诉至法院请求支持原告前述诉请。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、判令被告华厦公司、南京建工连带给付原告工程价款23784091.6元及逾期付款利息损失7259496.68元（暂计至2018年1月13日，此后按同期同类贷款逾期罚息上浮50%标准计算至给付之日止）；2、判令被告华厦公司、南京建工连带赔偿原告窝工损失793891元；3、判令被告丰盛公司在欠付被告南京建工工程款范围内对上述付款义务承担连带付款责任。被告南京建工辩称：原告诉请与事实不符，我方在与丰盛公司签订承包合同后将工程转包给华厦公司，在收到丰盛公司按合同约定履行的工程款后，已经全部将收取的工程款向华厦公司予以支付，华厦公司也已经按照其与各承包人签订的合同支付了工程款，我方不欠原告工程款，原告要求我方承担付款责任没有事实和法律依据。被告丰盛置业辩称：我方在将涉案工程发包给南京建工后，已经按照合同约定支付了全部的工程款，目前仅暂留依合同约定的5%工程质保金，我方不欠付工程款，依照法律规定不应承担法律责任。被告华厦公司辩称：1、原告存在违约行为，原告承建的B区工程在2013年11月13日与A区工程一同整体通过了工程竣工验收备案，比照合同约定的竣工时间，延误工期近十个月，严重违反了合同约定的工期要求。2、华厦公司有权按照合同约定收取8%的让利和1%的管理费，其理由如下：（1）南京建工与华厦公司签订的工程承包协议约定了，南京建工同意华厦公司在保证工程质量及工期的前提下可以将工程对外分包；（2）华厦公司与原告在补充签订的（工程内部承包协议书）约定，确定工程总价以后由华厦公司开具发票，原告承担审定的总价税费外还应承担按工程结算总价让利8%给华厦公司，还约定原告向华厦公司缴纳结算审计总价的1%管理费；（3）华厦公司与原告签订协议后，成立了工程项目管理部，对包括原告在内的工程施工队伍进行了管理；（4）华厦公司承包的整个工程已全部通过竣工验收且合格；（5）华厦公司与南京建工约定有结算总价让利8%，也约定了华厦公司需向南京建工缴纳结算总价1%的管理费，华厦公司是在此基础上与原告签订的承包协议，此为工程造价计算标准的约定，即使合同无效也不影响关于工程价款和管理费的意思表示效力，仍应当按照合同约定的结算条款据实结算；（6）原告与华厦公司洽谈承包工程，以及签订合同之前对工程概况是清楚的，对华厦公司提出的让利和管理费的条件也是明知的，如果原告不接受承包条件也不会将工程交由原告施工，现工程已通过竣工验收，而原告却提出华厦公司无权收取让利和管理费，违背了诚实信用的原则。3、原告主张的工程款金额与实际情况不符。4、关于工程质保金问题，根据双方约定再结合丰盛公司与南京建工在建设工程施工合同中的约定，5%质保金在保修期满一年后30日内结清，质保金不计利息，涉案工程在2013年11月13日通过工程竣工验收备案，质保金应当结清的时间为2019年12月13日前，该部分的质保金包含在原告诉请的工程款中，而此部分质保金尚未至保修期满，原告无权要求质保金在质保期届满前支付。5、原告提出的窝工损失不能成立。本院经审理认定事实如下：2009年9月17日，六合区住房保障办公室与丰盛公司签订《建设法人委托合同》，约定，位于本区雄州镇的油厂西南地块经济适用住房（拆迁安置）项目，由六合区住房保障办公室委托丰盛公司对工程项目进行管理和建设。丰盛公司对油厂西南地块经济适用住房项目采用了邀请招标的方式对外招标，南京建工参与投标并中标。2011年2月28日丰盛公司与南京建工签订《建设工程施工合同》，约定，由丰盛公司代建的油厂西南地块经济适用房A1-A12号楼、B1-B9号楼的桩基、土建及水电安装工程发包给南京建工施工，合同价款为285015745元。2011年3月10日，南京建工与华厦公司签订了《工程承包协议书》，南京建工将其承接的油厂西南经济适用房项目整体转包给华厦公司。2012年2月10日华厦公司与骆宏谱签订《工程内部承包协议书》，约定，华厦公司将其转包的油厂西南地块经济适用房项目中的B1-B9号楼及其地下车库分包给骆宏谱施工。该协议的第二项工程造价确定，第1条约定：由乙方（骆宏谱）直接与该工程的审计部门核对工程造价并进行结算；第2条约定：由甲方（华厦置业）开据建安税发票，乙方除承担审定总价的税费外还应再按所审定的工程结算总价让利8%给华厦公司。协议的第四项工程款支付方式，第3条约定：收到乙方完整的竣工资料后3个月，由审计部门下达审计报告，审计报告下达后一个月内累计支付决算总价的95%工程款；第4条约定：5%保修金返还按相关规定执行。协议的第十项其他约定，第3条约定：工程施工中由甲方代为乙方垫支的各项费用（即实际应为乙方支付的费用）将按实计算；第4条约定：整个小区为创建标（准）化现场而发生的公摊费用（如：围墙、临时道路、施工用接电、接水、门楼装饰、公用厕所、验收等），以及甲方和监理单位的现场临时办公用房费用应由乙方按工程总价进行分摊；第5条约定：双方现约定乙方施工所挂靠的施工单位管理费应由乙方另按工程让利后的总价1%缴纳。协议签订后，原告骆宏谱于2012年5月5日组织人员、设备进场施工，2013年5月30日由骆宏谱施工的B1-B9号楼及地下车库工程通过竣工验收，2013年11月13日油厂地块经济适用房项目完成竣工验收备案。六合区审计局自2010年1月至2014年12月对油厂西南经济适用房项目进行跟踪审计，于2015年5月7日出具审计报告，审计报告其中确定原告施工的油厂地块经济适用房B区B1-B9幢及地下车库工程造价为126383735.90元（包含8%让利和1%管理费），原、被告各方对审计结论均无异议。至2016年1月20日被告实际已付工程款83779883.50元，其中包含甲供材混凝土809万元，原告实际收取工程款75689883.50元。在已付的工程款中，至2015年2月16日前华厦公司已经支付了绝大部分的款项，审计报告下达后，华厦公司于2016年1月12日、1月20日向原告支付3001500元。后因原告与华厦公司就工程款让利、管理费收取以及扣款事项等发生分歧，原告于2017年12月诉至本院。另查明，丰盛公司将涉案工程的全部工程款按照合同约定向南京建工进行了支付，南京建工亦按合同的约定支付了工程款，丰盛公司目前留存5%的工程质保金。庭审中，原告放弃了窝工损失的诉讼请求。本院认为，涉案工程为政府投资建设的经济适用房项目，投资主体采用委托代建的方式将项目工程交由丰盛公司管理、建设。丰盛公司经招标程序将项目工程发包给南京建工。但南京建工在与丰盛公司签订《建设工程施工合同》，取得项目工程总承包后，又将承接的工程整体转包给华厦公司。华厦公司借内部承包之名，行工程分包之实。与无施工资质的骆宏谱签订了《工程内部承包协议书》，由骆宏谱挂靠华厦公司实际进行施工。故南京建工与华厦公司签订的《工程承包协议书》，华厦公司与骆宏谱签订的《工程内部承包协议书》，均违反了《建筑法》的禁止性规定，两份合同均无效。本案中的工程转包合同和工程分包合同虽依法认定为无效，但，在工程质量合格的前提下，合同中有关工程结算的约定可以作为本案工程款结算的参考依据。本案的争议焦点为：一、华厦公司与骆宏谱在《工程内部承包协议书》中，约定的8%让利和1%管理费，华厦公司是否有权收取（即是否按工程总价款的8%和1%扣减工程款）。二、5%质保金的返还按何种规定执行，何时应当返还，是否应当支付利息。三、被告是否应当支付逾期付款利息，逾期付款利息从何时起算以及利息按何种标准计算。关于第一项争议。本院认为，原告骆宏谱与被告华厦公司签订的《工程内部承包协议书》，在关于工程价款确定的条款中约定，原告除承担审定总价的税费外，还应再按所审定的工程结算总价让利8%给华厦公司。该约定在建筑施工行业中普遍存在，且双方当事人若不在合同中作出特别约定，工程结算总价让利范围还包括税金、规费等。原告骆宏谱与被告华厦公司在合同中约定的工程款让利与建筑施工行业中的普遍做法类似。虽然双方签订的《工程内部承包协议书》无效，但工程经竣工验收合格，双方约定的工程结算总价让利8%可以作为本案工程款结算的依据。原告认为8%让利是挂靠利益，实质为管理费，但原告未能提供证据证明。故，对原告主张的华厦公司无权收取8%让利工程款的请求不予支持。原告骆宏谱与被告华厦公司在《工程内部承包协议书》中，还约定了由原告另按工程让利后总价的1%缴纳管理费。因双方签订的《工程内部承包协议书》是非法分包，属无效，非法分包的转包人无权取得管理费。对华厦公司要求按合同约定收取管理费的主张不予支持。关于第二项争议。本院认为，原告骆宏谱与被告华厦公司在合同中约定了质保金返还按相关规定执行，但没有约定具体按哪种规定执行。原告主张按缺陷责任期限执行，认为竣工验收24个月后应当返还质保金。被告主张按合同约定的5年质保期满1年后返还质保金。质保金何时返还应当与工程质量保修期相关，而工程质量保修期必须符合法律的规定，在双方当事人对质保金返还期限约定不明或约定与法定不符的情况下，质保金的返还按照相关法律、法规规定的工程质量保修期执行。双方的主张均与工程质量保修期限的法律、法规不符，本院均不采纳。本案的质保金返还时间应按工程竣工验收合格5年后执行，案涉工程已于2013年5月30日竣工验收合格，现已过质量保修期限，华厦公司应当返还质保金。故对原告要求返还质保金的诉讼请求予以支持，但对原告主张支付质保期限内质保金利息的请求不予支持。关于第三项争议。本院认为，原告骆宏谱与被告华厦公司在合同中约定有工程款支付的时间节点，但没有约定逾期付款的利息标准。故本案应当按双方当事人的约定，确定欠付的工程款在审计报告下达后一个月内付清，以此节点作为欠付工程利息计算的起算时间。对双方当事人没有约定利息标准的，可按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算。另外，本案欠付工程款的具体金额计算问题。因本案的工程总价款确定后，双方当事人尚未进行财务结算，财务结算中涉及代扣税金、规费，扣减甲供材，以及按合同约定扣减甲方垫支费用和项目公摊费用等事项，双方当事人可相互配合进行财务结算，以明确欠付工程款的具体金额，故本案中对欠付工程款的具体数额不作计算。本案的发包方、转包方均已按合同约定支付了工程款，除留存质保金外未欠付工程款，故对原告要求丰盛公司、南京建工在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条第一款、第十八条的规定，判决如下：一、对原告骆宏谱提出的不得按工程总价款8%扣减工程款的诉讼请求不予支持。二、被告华厦公司于本判决生效后十五日内退回原告骆宏谱按工程总价款5%留存的质保金6319187元，并自2018年6月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期、同类贷款利率支付利息。被告丰盛置业、被告南京建工对退回质保金及利息负连带责任。三、被告华厦公司于本判决生效后十五日内向原告骆宏谱支付欠付的工程款（具体金额以双方财务结算后的数额为准），并自2015年6月8日起至实际付款之日止按中国人民银行同期、同类贷款利率支付逾期付款利息。案件受理费16561元，保全费5000元，合计21561元，由原告骆宏谱、被告华厦公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张 斌人民陪审员  陈冬梅人民陪审员  李静生二〇一八年十一月十九日书 记 员  朱逸笑