辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终7702号   上诉人（原审被告）：雨生家具有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区民政街**科技广场****。   法定代表人：谢仕斌，总经理。   委托诉讼代理人：朱涵铂，上海段和段（大连）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：大连天圣金属制品有限公司，住所地辽，住所地辽宁大连市甘井子区大连湾街道苏家村v>   法定代表人：迟学恩，经理。   委托诉讼代理人：姜洲，男，汉族，该公司职工，1980年4月20日出生，住辽宁省大连市中山区。   上诉人雨生家具有限公司（以下简称雨生公司）与被上诉人大连天圣金属制品有限公司（以下简称天圣公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雨生公司委托诉讼代理人朱涵铂，被上诉人天圣公司法定代表人迟学恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   雨生公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天圣公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.天圣公司未能完成举证责任，其提交的对账明细不能证明欠款金额，其提交的合同传真件为复印件。销售开单上人员签字模糊，签字人员不是合同中约定的甲方人员，也不是上诉人工作人员，其上记载的单价、数量及金额等不能证明欠款数额。销售开单与合同不能对应。雨生公司与天圣公司之间不存在承揽关系。一审分配举证责任错误，应由天圣公司就承揽关系存在、欠款金额承担举证责任。2.袁克荣不是上诉人员工。被上诉人未能提供社保查询记录。3.天圣公司不能证明其完成送货义务。4.天圣公司主张违约金没有合同及法律依据。一审认定雨生公司未及时给付货款属于违约，应支付违约金错误。   天圣公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决证据充分，请求维持原判。   天圣公司向一审法院起诉请求：1.判令雨生公司支付欠款516747.63元；2.判令雨生公司支付因延期付款的经济补偿（自2018年1月26日起按照516747.63元的日2%支付至款项付清之日止）；3.判令诉讼费、保全费由雨生公司承担。   一审法院认定事实：自2016年7月27日起雨生公司向天圣公司订购钢制柜等物品若干批，双方于2017年8月10日就2016年7月27日至2017年4月30日期间的账目进行核对，双方形成对账明细表，双方均加盖公章予以确认，该对账明细表显示截止2017年4月30日雨生公司尚欠天圣公司货款701991.71元，后雨生公司分四笔给付天圣公司330000元，剩余款项371991.71元雨生公司未付。2017年6月20日，天圣公司、雨生公司以传真方式签订购销合同，雨生公司订购连体五节柜两组，单价为580元，金额为1160元，雨生公司员工张玉波在销售开单上签字将货提走。2017年6月26日，天圣公司、雨生公司以传真方式签订购销合同，雨生公司订购二门更衣柜三组，单价为580元，金额为1740元。后雨生公司追加订购三组，单价为580元，金额为1740元；雨生公司订购上玻下铁11组，单价为520元，金额为5720元，雨生公司员工张贵文在销售开单上签字并提货。2017年6月28日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购四个规格的钢板，合同价款为6106.8元，雨生公司员工李义明在销售开单上签字并提货。天圣公司依据双方于2017年6月20日签订的购销合同，向雨生公司提供钢制矮柜9个，单价为280元，金额为2520元；三门更衣柜11个，单价为550元，金额为6050元，雨生公司员工袁克荣于2017年7月4日在销售开单上签字并提货。双方于2017年7月4日签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购4个规格钢板，金额为1421.6元，雨生公司员工崔志坤于2017年7月7日在销售开单上签字并提货。2017年7月11日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购文件柜4个，单价为510元，金额为2040元，雨生公司员工张贵文于当日在销售开单上签字并提货。2017年7月12日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司订购不等文件柜两个，单价450元，合计900元。同日雨生公司订购办公两用柜5个，单价540元，合计2700元；两屉开门柜，单价440元，合计880元；大铁开门一组510元，雨生公司员工张贵文于2017年7月29日在销售开单上签字并提货。2017年8月3日，雨生公司订购弹子转舌锁合计110元，雨生公司员工张贵文在销售开单上签字并提货。天圣公司、雨生公司双方于2017年9月16日以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购钢制活动柜(小推筒)14个，单价为295元，合计4130元，雨生公司员工张贵文于当日在销售开单上签字并提货。双方于2017年9月23日以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购文件柜上玻下铁等分6个，单价为520元，合计3120元，雨生公司员工袁克荣于当日在销售开单上签字并提货。天圣公司依据双方于2017年9月18日签订的采购合同，向雨生公司提供药品柜48个，单价为780元，合计37440元，雨生公司员工张贵文于2017年9月29日在销售开单上签字并提货。2017年10月9日，双方以传真方式签订采购合同，雨生公司向天圣公司订购白色钢板，合计17401元，雨生公司员工袁克荣于2017年10月12日在销售开单上签字并提货。2017年10月13日，天圣公司依据双方于2017年10月9日签订的合同及雨生公司追加订货向雨生公司提供灰、白色钢板，货款为10056.40元，雨生公司员工张贵文于2017年10月13日在销售开单上签字并提货。2017年10月19日，天圣公司依据双方于2017年10月9日签订的采购合同，向雨生公司提供柜、钢板，货款为4909.20元，雨生公司员工张贵文于2017年10月19日在销售开单上签字并提货。2017年10月28日，天圣公司依据双方于2017年10月19日签订的采购合同，向雨生公司提供白色、咖啡色凸钢板，货款为8968.40元，雨生公司员工李义明于2017年10月28日在销售开单上签字并提货。2017年10月30日，天圣公司依据双方于2017年9月18日签订的采购合同，向雨生公司提供学生更衣柜6个，单价750元，合计4500元，雨生公司员工崔志坤于2017年10月30在销售开单上签字并提货。2017年12月26日，雨生公司向天圣公司购买样品组合床3套，天圣公司主张每套4300元，合计12900元，雨生公司员工张贵文于当日在销售开单上签字并提货。2017年5月22日至2017年7月7日期间，天圣公司向雨生公司提供零散杂活，金额为7732.52元，雨生公司员工张贵文、李义明在销售开单上签字并提货。上述2017年6月至同年12月期间，天圣公司共计向雨生公司供货金额为144755.92元，该款雨生公司至今未付。   一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽人给付报酬的合同。天圣公司、雨生公司签订的合同虽然名头为购销合同或采购合同，但双方合同中约定：严格按照双方签订认可的技术协议生产制造、按双方确认图样及用料说明为准，货物有具体的尺寸及单价，合同约定的订购物不是种类物，而是特定物，故本案纠纷应为承揽合同纠纷。本案天圣公司、雨生公司之间的承揽合同关系成立且合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于天圣公司提供的结算对账明细表，该结算明细表载明了双方2017年4月30日前审核结算数额、已付款金额、欠款金额和开、欠发票金额，双方均加盖公章予以确认，雨生公司虽对该对账明细表持有异议，但未提供相反的证据予以反驳，一审法院对该对账明细表予以采信。关于2017年6月至同年12月双方之间是否存在承揽合同关系一节，天圣公司提供的多份购销合同、采购合同及销售开单能够形成完整的证据链，能够证明双方存在承揽合同关系，该购销合同、采购合同虽为传真件，但雨生公司认可双方曾存在承揽合同关系，雨生公司应当提供其向天圣公司订货的方式为何种方式进行反驳，在雨生公司未提出相反证据的情况下，现有证据足以证明双方之间存在真实有效的承揽合同关系。关于销售开单上签收人员是否为雨生公司方员工，天圣公司是否履行了合同义务一节，销售开单上分别有张贵文、李义明、崔志坤、张玉波、袁克荣的签名，天圣公司提供的催促交货通知书、解除合同通知书，雨生公司对该证据的真实性无异议，该证据显示雨生公司的员工张贵文曾代表雨生公司到天圣公司处提过货物，同时天圣公司提交了由雨生公司为张贵文缴纳社保的社保记录予以佐证，雨生公司虽持有异议，但未提供相反的证据予以反驳，天圣公司提供的2017年4月底以前双方已经结算完毕的销售开单上面也有张贵文的签字，故应当认定张贵文系雨生公司的员工，其在销售开单上签字并提货的行为系职务行为，对天圣公司提供的张贵文签字的销售开单予以采信。2017年4月底以前的销售开单，雨生公司以该证据已过举证期限为由不予质证，但该证据是天圣公司对第一次庭审提交的销售开单签字人员效力的进一步证明，不属于逾期举证，雨生公司的理由不成立，其应承担拒绝质证的后果。关于李义明、崔志坤、张玉波、袁克荣的签字效力问题，天圣公司提供了雨生公司为上述人员缴纳社保的社保记录，雨生公司虽持有异议，但未提供相反的证据予以反驳，且天圣公司提供的2017年4月底以前双方已经结算完毕的销售开单也有上述人员的签字，故应当认定李义明、崔志坤、张玉波、袁克荣系雨生公司员工，在雨生公司未提出上述人员的行为系个人行为的情况下，应认定为职务行为，对天圣公司提供的上述人员签字的销售开单予以采信，天圣公司提供的销售开单能够证明天圣公司已经履行了供货义务。关于天圣公司提供的部分销售开单中只有雨生公司方上述人员取走货物的签字，在价税合计、单价一栏显示为0的问题，存在这种情形的销售开单，天圣公司提供了购销合同用于证明货物的价款，且天圣公司提供的2017年4月底以前双方已经结算完毕的销售开单中部分也有价税合计为0及单价为0的情形，说明双方在买卖合同的履行过程中存在此种交易习惯，且雨生公司已将货提走，故雨生公司以此为理由不支付该部分款项，不予采纳。2017年5月22日至2017年7月7日，天圣公司向雨生公司提供零散杂活的销售开单虽然没有单价，雨生公司未对天圣公司主张的单价提出异议，对天圣公司主张的货物金额予以采信。关于雨生公司主张的天圣公司未尽到送货安装义务，应扣除相应费用的主张，根据天圣公司提供的销售开单、催促交货通知书、解除合同通知书，能够证明双方在合同履行过程中存在由送货变更为自提的供货方式，故雨生公司的抗辩理由不成立，不予采纳。关于雨生公司提出的天圣公司自认未按雨生公司已付款金额开具全额发票，违约在先，无权主张支付其他款项的主张，双方对此没有特别约定天圣公司未开具发票前，雨生公司有权拒绝付款，故雨生公司的主张没有依据，不予采纳。综上，天圣公司按合同约定已完成了合同义务，雨生公司即应按合同约定及时给付剩余货款。雨生公司未及时给付货款的行为属于违约行为，因此，对天圣公司要求雨生公司给付所欠516747.63元的诉讼请求，予以支持。关于天圣公司主张的雨生公司应按欠款额的日2%支付经济补偿的诉请，天圣公司主张按日2%支付违约金的标准过高，雨生公司可自2018年1月26日起以欠款516747.63元为基数，按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付利息至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，一审法院判决：一、雨生公司给付天圣公司欠款516747.63元，并自2018年1月26日起以欠款516747.63元为基数，按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付利息至款项付清之日止；二、雨生公司给付天圣公司保全费3520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8967元（天圣公司已预付），由雨生公司负担。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。   本院二审期间，上诉人雨生公司提交购销合同（复印件）一份，拟证明上诉人与被上诉人之间签订合同的方式是双方在纸质合同上面同时盖章，而不存在被上诉人所陈述的通过传真的方式来签署合同，被上诉人在一审当中提供的审核结算明细均是在这份合同的基础上进行变更调整而来的。被上诉人称合同系复印件，其不认可合同的真实性。本院认为，上诉人提交的购销合同为复印件，其对此解释为其公司保管合同不很规范，目前未找到合同原件。该理由并非法定不能提交证据原件的理由，该证据不属于新证据，本院不予采信。   本院经审查，对一审法院查明的以下事实予以确认："自2016年7月27日起雨生公司向天圣公司订购钢制柜等物品若干批，双方于2017年8月10日就2016年7月27日至2017年4月30日期间的账目进行核对，双方形成对账明细表，双方均加盖公章予以确认，该对账明细表显示截止2017年4月30日雨生公司尚欠天圣公司货款701991.71元，后雨生公司分四笔给付天圣公司330000元，剩余款项371991.71元雨生公司未付。2017年6月20日，天圣公司、雨生公司以传真方式签订购销合同，雨生公司订购连体五节柜两组，单价为580元，金额为1160元，雨生公司员工张玉波在销售开单上签字将货提走。2017年6月26日，天圣公司、雨生公司以传真方式签订购销合同，雨生公司订购二门更衣柜三组，单价为580元，金额为1740元。后雨生公司追加订购三组，单价为580元，金额为1740元；雨生公司订购上玻下铁11组，单价为520元，金额为5720元，雨生公司员工张贵文在销售开单上签字并提货。2017年6月28日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购四个规格的钢板，合同价款为6106.8元，雨生公司员工李义明在销售开单上签字并提货。双方于2017年7月4日签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购4个规格钢板，金额为1421.6元，雨生公司员工崔志坤于2017年7月7日在销售开单上签字并提货。2017年7月11日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购文件柜4个，单价为510元，金额为2040元，雨生公司员工张贵文于当日在销售开单上签字并提货。2017年7月12日，双方以传真方式签订购销合同，雨生公司订购不等文件柜两个，单价450元，合计900元。同日雨生公司订购办公两用柜5个，单价540元，合计2700元；两屉开门柜，单价440元，合计880元；大铁开门一组510元，雨生公司员工张贵文于2017年7月29日在销售开单上签字并提货。2017年8月3日，雨生公司订购弹子转舌锁合计110元，雨生公司员工张贵文在销售开单上签字并提货。天圣公司、雨生公司双方于2017年9月16日以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购钢制活动柜(小推筒)14个，单价为295元，合计4130元，雨生公司员工张贵文于当日在销售开单上签字并提货。双方于2017年9月23日以传真方式签订购销合同，雨生公司向天圣公司订购文件柜上玻下铁等分6个，单价为520元，合计3120元。天圣公司依据双方于2017年9月18日签订的采购合同，向雨生公司提供药品柜48个，单价为780元，合计37440元，雨生公司员工张贵文于2017年9月29日在销售开单上签字并提货。2017年10月9日，双方以传真方式签订采购合同，雨生公司向天圣公司订购白色钢板，合计17401元。2017年10月19日，天圣公司依据双方于2017年10月9日签订的采购合同，向雨生公司提供柜、钢板，货款为4909.20元，雨生公司员工张贵文于2017年10月19日在销售开单上签字并提货。2017年10月28日，天圣公司依据双方于2017年10月19日签订的采购合同，向雨生公司提供白色、咖啡色凸钢板，货款为8968.40元，雨生公司员工李义明于2017年10月28日在销售开单上签字并提货。2017年10月30日，天圣公司依据双方于2017年9月18日签订的采购合同，向雨生公司提供学生更衣柜6个，单价750元，合计4500元，雨生公司员工崔志坤于2017年10月30在销售开单上签字并提货。2017年5月22日至2017年7月7日期间，天圣公司向雨生公司提供零散杂活，金额为7732.52元，雨生公司员工张贵文、李义明在销售开单上签字并提货。"   本院经审理补充查明，2017年8月10日，雨生公司与天圣公司签订《雨生与天圣财务审核结算对账明细表》，其上记载：审核结算金额合计2976991.71元，已付款金额合计2275000元，入账金额合计2976991.71元，欠款金额合计701991.71元。根据前述本院确认的一审法院查明的事实，2017年6月20日至2017年10月30日期间，天圣公司向雨生公司供货金额合计92708.52元（1160+1740+1740+5720+6106.8+1421.6+2040+900+2700+880+510+110+4130+37440+4909.2+8968.4+4500+7732.52）。   本院认为，本案二审争议焦点问题是：天圣公司与雨生公司之间是否成立承揽合同关系，雨生公司应否支付天圣公司合同价款及其具体数额是多少。案涉购销合同系天圣公司、雨生公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。雨生公司辩称双方并非传真方式签订合同，但其仅在二审提交一份复印件的购销合同，天圣公司不认可该合同的真实性，雨生公司再未提交其他证据，对其该抗辩意见，本院不予采信。天圣公司向雨生公司交付了工作成果，雨生公司应向其支付报酬。天圣公司提交的结算明细表中加盖有天圣公司、雨生公司公章，其上明确记载，统计日期为2017年8月10日，审核结算总额为2976991.71元，已付款金额总额为2275000元，入账金额为2976991.71元，欠款金额为701991.71元，能够证明双方对账确认雨生公司欠款金额为701991.71元。雨生公司主张该对账明细表不能认定其在2017年4月30日前的欠款金额，无事实及法律依据，应不予支持。雨生公司已给付天圣公司货款330000元，尚欠货款371991.71元。天圣公司主张雨生公司支付该尚欠货款371991.71元，有事实及法律依据，应予支持。   关于2017年6月至12月期间欠款金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，天圣公司提举的销售开单、购销合同、采购合同、社保查询记录、通话录音等可以形成证据链证明其与雨生公司之间存在承揽合同关系，在雨生公司未提交任何证据反驳双方之间存在承揽合同关系及上述证据的情况下，天圣公司主张双方存在承揽关系，应予采信。根据本案现有证据，雨生公司拖欠天圣公司供货金额合计为92708.52元，雨生公司至今未支付给天圣公司，构成违约，其应承担违约责任。天圣公司主张雨生公司给付该期间供货金额合计144755.92元，对其中的92708.52元款项，依据充分，依法应予支持。关于其余部分的款项，因部分销售开单并未记载单价，雨生公司不认可天圣公司主张的欠款金额，无法证明该等销售开单与购销合同、采购合同的关联性，无法认定天圣公司主张的单价金额属实，故对天圣公司主张的该部门销售开单项下的欠款数额，本院不予采信。综上，雨生公司应支付天圣公司款项金额为464700.23元。   关于天圣公司诉请的经济补偿，天圣公司主张经济补偿自其起诉之日起按照日2%支付至款项付清之日止，雨生公司抗辩称该标准过高，一审法院调整违约金标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍并无不当，对该标准应予认定。   另，保全费属于诉讼费范围，应在诉讼费中列明，不应在判项中判决，本院予以纠正。   综上所述，上诉人雨生公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初785号民事判决；   二、上诉人雨生家具有限公司于本判决生效之日起给付被上诉人大连天圣金属制品有限公司欠款464700.23元,并自2018年1月26日起以欠款464700.23元为基数，按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付利息至款项付清之日止；   三、驳回被上诉人大连天圣金属制品有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费8967元，保全费3520元，合计12487元，由上诉人雨生家具有限公司负担11229元，由被上诉人大连天圣金属制品有限公司负担1258元。二审案件受理费8967元，由上诉人雨生家具有限公司负担8064元，由被上诉人大连天圣金属制品有限公司负担903元。   本判决为终审判决。   审判长 薛 辉   审判员 孙文英   审判员 周欣宇     二〇一八年十一月七日   书记员 张 宁