广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1641号上诉人（原审原告）：彭孟良，男。委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艺文，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯东佳，男，委托诉讼代理人：梁坚艺，广东南天竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：余晓恩，广东南天竹律师事务所实习律师。原审第三人：吴亚海，男，原审第三人：柯木清，男，原审第三人：吴宇宁，男，上诉人彭孟良因与被上诉人冯东佳、原审第三人吴亚海、柯木清、吴宇宁合伙协议纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭孟良上诉请求：1.撤销(2017)粤0902民初2306号判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由冯东佳承担。在本院庭审中变更第一项诉讼请求为：撤销(2017)粤0902民初2306号判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应依法改判或者发回重审。一审判决对彭孟良提出的证据均予以否认，但并没有对录音证据作出质证和认定，录音证据对案件的基本事实认定具有重要作用，理应对该证据进行鉴定，以查清案件基本事实。一审法院未对彭孟良提供的证据作出认定或作出陈述，对彭孟良的证据采取回避、视而不见的做法，这是侵害彭孟良的权益，因程序存在瑕疵，导致事实不清，应当发回重审。冯东佳辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一审判决查明彭孟良与冯东佳之间不存在合伙关系，彭孟良提供的证据是彭孟良自行制作并提交的打印复印件，没有任何签名或者盖指模，一审法院认定彭孟良提供的证据不符合证据的真实性要求，不能作为本案认定事实的根据合法有理，本案不存在需要发回重审的情况。二、彭孟良在一审开庭后提供的录音复制件，一审法院已经按照规定重新开庭质证，由于该录音没有具体内容涉及本案事实，也不能完整反映本案债权债务的内容，无法排除该录音有人为剪切或者移动的情形，在一审庭审中，冯东佳也发表了充分的质证意见，因此不存在彭孟良所称一审法院没有对该证据进行质证的情形。彭孟良向一审法院起诉请求：1.判令解除彭孟良、冯东佳的合伙关系；2.判令冯东佳返还属于彭孟良车辆运输所得的利润共计230749.7元并支付利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至全部付清时止）；3.判令冯东佳返还属于彭孟良前期投入的运作资金50000元并支付利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至全部付清时止）；4.本案诉讼费用由冯东佳承担。一审法院审理查明：彭孟良与冯东佳系亲表兄弟关系。2016年7月21日，彭孟良、冯东佳与吴亚海、柯木清、吴宇宁签订《关于成立鹏辉汽车运输责任有限公司协议》（下简称鹏辉公司协议）。鹏辉公司协议主要内容为：1.公司经营范围为汽车运输；2.公司注册资本3750000元；3.公司股东的出资额度为五人每人各750000元，各占股权比例均为20%，股权比例均以折现金入股；4.股东按出资额所占比例享有股权和分取红利；5.本股东会由全体股东组成，为公司的最高权利机构，股东会决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司利润分配方案和弥补亏损方案，对公司增加或者减少注册资本做出决议，对公司的分立、合并、变更公司形式工、解散和清算等做出决议；6.公司每月5号前将上月营业情况报表做出，交各位股东审核签字，每年的1月15日将上年营业报表做出，交股东审核签字。五个合伙人均在协议签名盖指模，当晚吴宇宁就退出合伙。公司前期没有投入运作资金，签订协议后因双方意见有分歧，鹏辉汽车运输责任有限公司（下简称鹏辉公司）没有正式成立也没有办理工商登记和领取营业执照。2017年7月4日，彭孟良以彭孟良、吴亚海、柯木清与冯东佳达成合意，于2016年5月共同出车进行合作经营油品运输，共同出车进行合作经营油品运输，但吴亚海、柯木清出于对冯东佳的不信任，中途退出，而彭孟良基于亲戚关系，仍将其拥有的车辆粤Ｋ×××××、粤Ｋ×××××与冯东佳拥有的车辆粤Ｋ×××××、粤Ｋ×××××合作经营油品运输，由冯东佳负责联系客户、收取运费，在扣除经营成本后所得利润双方分配，2016年5月至2017年1月，应分配给彭孟良但冯东佳仍未支付的利润共计230749.7元，经彭孟良多次催收，冯东佳均以资金无法周转为由，拒绝返还彭孟良应得的利润为由，向一审法院提起本案诉讼。彭孟良为支持其主张，提供证据如下：1.彭孟良、冯东佳身份证复印件。彭孟良据此主张彭孟良、冯东佳主体适格。冯东佳对此没有异议。2.关于成立鹏辉汽车运输责任有限公司协议。彭孟良据此主张彭孟良具有合伙人资格。冯东佳对该证据的合法性和关联性均有异议，提出在2016年7月21日签订的协议，双方只是签订有限公司，不是合伙协议，彭孟良提供的协议不符合合伙协议组成的形式且没有工商登记备案，双方不存在合作关系，也不可能存在合伙关系。协议的主要内容如前面所述。第三人柯木清对该证据没异议。3.粤Ｋ×××××号车辆2016年5月至2017年1月15日的利润一览表共13页。彭孟良据此主张此期间其应得的利润共计230749.7元，上述利润一览表是冯东佳私下请的财务梁某清提供的。其的粤Ｋ×××××号车在2016年5月6日办好所有证件，由冯东佳揽运输业务，其提供车辆给冯东佳运输，车辆运作费用在2016年7月前由其支出，冯东佳收到运费后再转回给其。在2016年8月1日起该车的所有费用都是冯东佳处理。一览表只是给股东过目看是否有出入，大家股东没有一起对过账，所以当时没有股东签名，一直拖到现在所有人都没有正式结算，利润一直没有分过。其的车辆从2016年5月6日至2017年1月15日与冯东佳有联系，但是这段时间双方都没有正式结算，从2017年1月15日后其的车辆由其自己运营。冯东佳对该证据的三性均有异议，提出公司不成立，所以没有和任何结算有关的东西，更加不存在分配利润。彭孟良提供的利润表是彭孟良自行制作的，没有冯东佳的签字确认，利润一览表虽然有梁某清的名字，但是没有正式签名，没有办法确认是梁某清提供的，彭孟良应当承担举证不能的责任，粤Ｋ×××××的所有人并不是彭孟良，彭孟良所说的没有依据证实，不予认可。柯木清提出财务给每个股东发一份利润表给大家看这个公司的运作，股东没有在一起对过账，也没有分过利润。吴宇宁则表示其不参与不清楚。该13页利润一览表均为打印件，均没有任何人在上面签名或盖指模，其中6月、7月两张表的左下角打印字体为“制表人：梁某清”，其他表均没有标明制表人为谁。4.彭孟良名下中国农业银行个人明细对账单共14页（账号62×××72、62×××75），彭孟良据此主张冯东佳曾经向彭孟良名下粤Ｋ×××××车辆支付部分运费。冯东佳对该证据的关联性、证明的内容均有异议，认为对账单没有办法证明彭孟良与冯东佳之间存在合伙关系，彭孟良请求的是运输车辆所得的利润，并不是运费，与请求没有关联，对账单没有显示彭孟良在前期投入50000元的运营资金；有运费，但是不是一定存在合伙合作关系，彭孟良和冯东佳是亲戚关系，有时候存在金钱转账往来。上述对账单显示冯东佳以运费、鹏辉运费的形式向彭孟良账户转过款项。5.彭孟良、李某梅与冯东佳的两段谈话录音光盘及录音译文，彭孟良据此主张冯东佳亲自承认欠彭孟良款项。彭孟良提出两份录音的原件在手机里，具体时间是2017年4月10号下午2点32分，彭孟良户名的电话为135××××2345，两份都是一台手机录的，冯东佳电话是139××××7723，录音地点在人民南路的办公室，双方在谈的时候录的，当时录音的时候，冯东佳有出去接电话，不是连续的；录音是自己直接在手机提出来的，不是经过移动公司或者在其他鉴定机构提取的。彭孟良当庭出示录音的手机给冯东佳及吴亚海、柯木清、吴宇宁查看。冯东佳提出对第一份录音的三性有异议，其中有彭孟良，有李某梅和冯东佳的声音，里面有李某梅的声音所以与本案无关，录音的时间地点没有办法确定，没有办法证明其中录音就是本案冯东佳的，上述录音没有实际性内容证实涉及本案的事实，不能完整反映本案债权债务关系，与本案没有关联性，对第二份录音与第一份意见一样。上述证据存在偷录的事实，与本案没有关联性，且没有其他作证。4月10号只有一份录音，生成时间是8月，所以没有办法排除录音有剪接的可能，对时间地点没有办法确认，对三性有异议。原始载体，第一份录音的M数有38M。第二份录音M数有160M,所以认为有剪接的行为，不完整。柯木清、吴宇宁均表示不清楚情况，因为不在场。录音的基本内容为：1.第一段录音基本内容：李某梅、彭孟良提出财务没结的冯东佳那里还有多少数，按照最后打的那次，还有二十多万货款没有结的，要冯东佳抽时间算出来，拿个明细出来，如果冯东佳大部分钱已经收回，希望冯东佳先结些钱给他们还贷；冯东佳回应没有对数，还有很多要重新整理，那水钱还有很多要扣出来的，没有谁去算那些账出来，说了20000块钱一个月慢慢退给彭孟良，彭孟良又不肯。2.第二段录音基本内容：李某梅、彭孟良要求冯东佳找个时间算出来，把数清了，收回的钱要按比例分；冯东佳回应没有说给多少比例，要是原意这样合作下去，兑20000块一个月，等彭孟良的财务计出数先，看阿才那里少了哪一车。庭审中，彭孟良提出其诉请的运作资金50000元，是在2016年7月前其投入的运作费用，但没有书面依据。冯东佳则主张彭孟良没有提供依据，不予认可。彭孟良提出除股东吴宇宁当晚退出合伙，其他四个人每个人都有一辆车投入运营，彭孟良的车是粤Ｋ×××××、柯木清的是粤Ｋ×××××，吴亚海的是粤Ｋ×××××、冯东佳的是粤Ｋ×××××，大家的都是油罐车，所投入出资没有经会计师事务所验资；彭孟良确认全体股东对公司的盈亏没有进行整体结算。冯东佳则提出公司没有成立，不存在结算问题，签订协议后大家都没有出资没有办理工商登记，当时没有协议说以车辆为出资，是以现金出资。彭孟良、柯木清提出当时是冯东佳负责租地方，车先运作，大概在签了协议一个星期左右在人民南路物业大厦后面租到办公地点，冯东佳接触货主，再由冯东佳安排车去运输。冯东佳不认可彭孟良、柯木清的说法，提出公司没有成立所以没有租到办公地址，如果有货冯东佳可以安排自己车去运输，不可能自己的货源，生意分给别人。柯木清提出当时在农行转了30000元进去，其通过陈名建的农行的账号转到银行卡，另外交20000元给财务阿喜，每台车转50000元给冯东佳作运作资金，彭孟良与冯东佳，吴亚海和柯木清每人一台车，彭孟良的车是汕德卡，大家的车作价750000元左右，彭孟良车好一点就多20000元，其他三个人冯东佳、吴亚海和柯木清是重汽的，每台车给50000元做资金，柯木清的到位了，其他人不知道到不到位，50000元和车的价值都没有经过会计师事务所验资，都是新车的，同时入户。运作资金50000元有转账记录，但没有书面收据。彭孟良认可柯木清上述所讲属实。其的50000元到位了，吴亚海的也到位了，交给财务梁喜，汽车价值经双方确认之后就写在协议里，彭孟良汽车价值大点，就折价比其他车多60000元，产生利润之后就退60000元给彭孟良。一直都没有分过利润，所以就没有分这个折价给彭孟良。运作资金50000元有转账记录，但没有书面收据。吴宇宁提出车折价和车价值属实，和彭孟良说的一样，吴宇宁当时退出去没有参与合股。冯东佳提出不认可这个说法，签协议是真实的，但没有正式运作，大家没有出资没有办法运作，公司没有成立，也没有进行公司登记，彭孟良、冯东佳之间不存在合伙关系，也没有分配过利润。没有50000元资金转进来。一审法院认为：本案争议焦点为：一、彭孟良提供的粤Ｋ×××××号车辆2016年5月至2017年1月的利润一览表共13页是否真实，能否作为认定本案事实的根据；二、彭孟良的诉请依据是否充分。一、关于第一个争议焦点。该13页利润一览表均为打印件，均没有任何人在上面签名或盖指模，冯东佳对此亦不予确认，其真实性无法认定，不符合证据真实性的要求，该证据不能作为认定本案事实的根据。二、关于第二个争议焦点。（一）关于彭孟良的第一项诉请。由于彭孟良确认其车辆从2016年5月6日至2017年1月15日与冯东佳有联系，但是这段时间双方都没有正式结算，从2017年1月15日后其车辆由其自己运营，与冯东佳解除了合作关系。从彭孟良确认的上述事实，不论彭孟良、冯东佳间是否存在合作或者合伙关系，自2017年1月15日后双方的相应关系已解除，一审法院对该项诉请已无须再作处理。（二）关于彭孟良的第二项诉请。一方面，彭孟良确认2016年5月6日至2017年1月15日其车辆与冯东佳有联系的这段时间双方都没有正式结算，股东没有在一起对过账，所有人都没有正式结算，利润一直没有分过，柯木清亦确认股东没有在一起对过账，也没有分过利润，亦即未结算不可能确定利润的具体金额；另一方面，彭孟良提供的银行对账单及谈话录音均没法证实其车辆运输所得的利润就是230749.7元。综上，结合前面第一个争议焦点所述，彭孟良该项诉请，依据不充分，一审法院不予支持。（三）关于彭孟良的第三项诉请。由于彭孟良没有提供相应的依据支持该主张，冯东佳对此又不予确认。彭孟良该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，彭孟良的诉请，依据不足，一审法院不予支持，其相应的请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回彭孟良的诉讼请求。案件受理费2756元（彭孟良已预付）由彭孟良负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、彭孟良与冯东佳之间是否存在合伙关系；二、彭孟良请求冯东佳支付230749.7元合伙利润是否有依据。一、关于彭孟良与冯东佳之间是否存在合伙关系的问题。从现有的证据来看，本院认为彭孟良与冯东佳之间不存在合伙关系。理由有：1.彭孟良称本案的合伙体是由其与冯东佳、吴亚海、柯木清、吴宇宁共五人组成，是基于《关于成立鹏辉汽车运输责任有限公司协议》而成立的合伙体，但从该协议的内容来看，该协议是成立有限责任公司，而非合伙企业。2.虽然彭孟良与冯东佳之间存在银行转账往来，但根据银行转账记录显示，冯东佳向彭孟良支付的是运费或鹏辉运费，不能证明双方之间存在合伙关系。3.从彭孟良提交的录音证据来看，冯东佳也没有确认双方之间存在合伙关系，故其提交的录音证据不能证实双方存在合伙关系。综上，不能认定彭孟良与冯东佳之间存在合伙关系。二、关于彭孟良请求冯东佳支付230749.7元合伙利润是否有依据的问题。从本案现有的证据来看，没有充分的证据证实彭孟良与冯东佳存在合伙关系，也没有充分的证据证实冯东佳尚欠彭孟良230749.7元合伙利润款。彭孟良提供的粤Ｋ×××××号车辆2016年5月至2017年1月的利润一览表均为打印件，没有冯东佳的签名确认，且冯东佳也对该利润一览表予以否认，仅凭该证据无法确认冯东佳尚欠彭孟良合伙利润款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由彭孟良承担举证不能的法律后果，故一审判决驳回彭孟良的诉讼请求正确，本院予以维持。至于彭孟良上诉称一审判决未对其提供的证据作出认定和质证，程序违法的问题。经查，一审法院已经组织双方对证据进行了质证，并对本案的事实作出了认定，程序并无不当，故彭孟良的该上诉主张本院不予采信。综上所述，彭孟良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5512元，由上诉人彭孟良负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一八年十一月二十三日书记员  郑富华书记员  汤智磊