贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0112民初1558号原告：贵阳德亨房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天办事处顺海村顺海大坡**，统一社会信用代码91520112714379315R。法定代表人：徐娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：班忍，贵州慧纳税律师事务所律师，执业证号15201201811022497，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘江娇，贵州慧纳税律师事务所实习律师，证号2301180721342，一般授权代理。被告：吴选琴，女，1978年10月1日出生，汉族，身份证住址贵州省仁怀市，现住址不详。被告：穆佑琴，男，1978年1月1日出生，汉族，身份证住址同上。第三人：中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行，，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路**统一社会信用代码91520100714383621F。负责人：蒲海洁。原告贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称德亨房开公司）与被告吴选琴、穆佑琴及第三人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行（以下简称工行贵阳东山支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德亨房开公司的委托诉讼代理人班忍、刘江娇到庭参加诉讼。被告吴选琴、穆佑琴及第三人工行贵阳东山支行经本院公告及传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告德亨房开公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2、被告协助原告办理注销位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋的预告登记及商品房预售合同备案登记，办理费用由被告承担；3、被告返还贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋；4、第三人协助办理注销位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋的抵押权预告登记；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月3日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：2014C0896），约定原告将位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋出售给被告，被告以首付款加银行按揭贷款的方式支付购房款，被告在合同签订后按约支付了首付款，余款通过银行按揭的方式支付，原告基于原被告签订的《商品房买卖合同》为该笔借款承担连带保证责任。后第三人因被告多次未按期偿还按揭贷款，宣布债权到期，起诉原告要求偿还所有按揭款，现该判决已生效，原告已实际代偿所有债务。被告以其行为表明原被告签订的《商品房买卖合同》目的已根本不能实现。原告遂根据《商品房买卖合同》及补充协议第2.1.3条约定，要求解除原被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议并要求被告承担原告为该案遭受的损失及支出的费用。待合同解除后，第三人应当将设立在该房屋上的预购商品房抵押权预告登记予以注销。现诉请法院依法判决。被告吴选琴、穆佑琴及第三人工行贵阳东山支行未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。本院经审理认定事实如下：2014年7月3日，原告德亨房开公司与被告吴选琴（购房人）、穆佑琴（共有人）签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告吴选琴购买原告开发建设的位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋一套，合同约定房屋建筑面积为68.79㎡，总房款为227325元。《商品房买卖合同》第八条约定“付款方式及期限：乙方（即本案被告）采取贷款方式付款。乙方以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计68325元，余款以银行按揭支付……。”。同日，原、被告双方还签订补充协议一份，补充协议第二条中约定“乙方逾期偿还银行贷款，导致银行基于保证责任扣划甲方（即本案原告）款项，甲方可通知乙方解除合同，乙方在10内将房屋返还甲方，甲方在扣除相关损失后将购房款返还乙方。”。《商品房买卖合同》及补充协议签订后，被告按约将购房首付款支付给了原告，购房余款15.9万元则采取银行按揭方式支付。2014年8月5日，吴选琴作为借款人，吴选琴与穆佑琴作为抵押人，原告作为保证人与第三人工行贵阳东山支行签订了《个人购房借款/担保合同》，约定被告吴选琴向第三人借款15.9万元，用于支付前述购房尾款，借款期限为20年。同时，被告与第三人办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，第三人向被告吴选琴、穆佑琴发放了贷款，履行借款合同过程中，被告未按期归还贷款，第三人遂起诉至法院，贵阳市云岩区人民法院于2017年12月1日作出（2017）黔0103民初5415号民事判决书，吴选琴、穆佑琴共同偿还第三人贷款本金141705.45元及利息、律师代理费等，原告承担连带清偿责任。截止于2018年9月，第三人累计扣划了原告保证金26864.10元，被告至今未将该笔代偿款返还给原告。另查明，2014年7月9日，原、被告办理了涉案房屋商品房预售合同备案登记（预售合同登记号：Y14053552）及预购商品房预告登记手续，且涉案房屋已交付被告使用。还查明，原告因提起此次诉讼，其委托贵州慧纳税律师事务所代理诉讼，为此产生律师代理费7300元。在诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，支出财产保全费1657元，且因申请财产保全办理了诉讼财产保全责任保险，又支出担保费454.65元，同时，因本案采取公告方式送达，原告因此支出公告费300元。上述事实，有原告的当庭陈述，原告提交的商品房买卖合同及补充协议、个人购房借款/担保合同、备案登记表、代理合同、发票、进账单、判决书、银行代偿凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原告德亨房开公司与被告吴选琴、穆佑琴签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。被告按照合同约定支付了购房首付款，余款通过银行按揭贷款支付，其在与第三人签订借款合同后，理应按照借款合同约定的还款时间如约履行偿还银行贷款的义务，但因其逾期偿还贷款，存在违约行为，第三人遂依据第三人与原告及被告之间的合同约定要求原告承担了保证责任。在原、被告签订的补充协议中，双方约定了由于被告违约导致原告承担了保证责任，原告有权解除《商品房买卖合同》，该协议是双方在签订《商品房买卖合同》后又就涉案房屋相关事项进行协商后达成的特别约定，该特别约定的效力应优先于《商品房买卖合同》的约定。本案中，被告逾期偿还贷款的行为导致原告履行了保证责任，由于被告的违约行为，致使《商品房买卖合同》及补充协议实际上已经无法继续履行，原告合同目的无法实现，依据公平原则，原告有权根据双方补充协议的约定解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告诉请解除其与被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议有法律依据和事实依据，本院予以支持。本案中，因《商品房买卖合同》及补充协议已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求被告返还涉案房屋于法有据，本院予以支持。对于原告诉请被告协助其办理注销涉案房屋商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记并承担办理注销登记费用的诉请。因办理注销备案登记手续是合同解除后的后续事宜，且本案系因被告违约所致，原告该项诉请于法有据，本院予以支持。同时，因备案登记仅系购房合同的备案，而预购商品房预告登记则是房管部门为了规范房开商，使房开商规范销售房屋而进行的网络管理，办理了预告登记后的房屋无法再次销售，因涉案房屋的购房合同已经解除，故原告要求被告协助办理注销预购商品房预告登记手续，本院亦予以支持。至于办理注销商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记的费用，因本案系被告违约所致，该费用理应由被告负担，但由于费用为房管部门收取，并非原告收取，故应以房管部门实际收取的费用为准。关于原告诉请第三人将涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记注销的诉请。本院认为，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，第三人作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人房屋的处分权，但并非对房屋享有现实的抵押权。由于《商品房买卖合同》及补充协议的解除，抵押预告登记亦丧失了存在的基础，抵押预告登记理应注销。且贵阳市云岩区人民法院已作出民事判决，吴选琴、穆佑琴共同偿还第三人贷款本息，原告承担连带清偿责任。故第三人有义务协助原告向房产登记部门申请注销抵押预告登记，原告该项请求，本院予以支持。对于原告诉请被告支付的律师费的诉请。庭审中，原告提交了《委托代理合同》，该合同约定本案律师费为7300元，而作为受托方，贵州慧纳税律师事务所指派的律师已经出庭代理诉讼，表明原告为主张本案权利与受托方形成了委托代理关系，必然产生诉讼代理费，属于原告为实现债权产生的费用，且原告提供了税务发票、交付凭证佐证，其诉请被告支付律师费有事实依据，加之本案系被告违约所致，而《商品房买卖合同》补充协议中对实现债权的费用的负担亦有明确约定，故原告主张被告支付律师费7300元，本院予以支持。对于诉讼过程中产生的财产保全费1657元及担保费454.65元、公告费300元。因本案系被告违约所致，而原、被告双方在《商品房买卖合同》补充协议中已就因被告违约造成原告实现债权的费用负担问题进行了明确约定，财产保全费、担保费、公告费均属于因被告违约造成的原告为实现债权产生的费用，应由被告负担，故原告该项请求，本院予以支持。被告吴选琴、穆佑琴及第三人工行贵阳东山支行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵阳德亨房地产开发有限公司与被告吴选琴、穆佑琴于2014年7月3日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、被告吴选琴、穆佑琴于本判决生效之日起五日内将位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋（预售合同登记号Y14053552）返还给原告贵阳德亨房地产开发有限公司；三、被告吴选琴、穆佑琴于本判决生效之日起五日内协助原告贵阳德亨房地产开发有限公司办理位于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋的注销商品房预售合同备案登记及预购商品房预告登记，办理注销手续产生的费用由被告吴选琴、穆佑琴负担（费用金额以房管部门实际收取的为准）；四、被告吴选琴、穆佑琴于本判决生效之日起五日内支付原告贵阳德亨房地产开发有限公司律师费7300元、担保费454.65元、公告费300元，合计8054.65元；五、第三人中国工商银行股份有限公司贵阳东山支行于本判决生效之日起五日内协助原告贵阳德亨房地产开发有限公司到房管部门办理坐落于贵阳市××××号城市魔方第26号楼三单元11层3-11-1号房屋的预购商品房抵押预告登记注销手续；六、驳回原告贵阳德亨房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4709元、财产保全费1657元，合计人民币6366元，由被告吴选琴、穆佑琴负担（此款原告贵阳德亨房地产开发有限公司已预交，由被告吴选琴、穆佑琴在本判决生效之日起五日内直接支付给原告贵阳德亨房地产开发有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  张本勤人民陪审员  刘文锦人民陪审员  彭正先二〇一八年十一月十九日书 记 员  孙 毅