河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5902号上诉人（原审被告、被申诉人）：杨晓甫，男，汉族，1980年9月30日出生，住洛阳市涧西区。上诉人（原审被告、被申诉人）：洛阳市钰泰置业有限公司，住所地：洛阳市西工区八一路20号城市杰座5楼。法定代表人：杨晓甫，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李联伟，河南都典律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、申诉人）：张幸杰，男，汉族，1963年1月2日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：高军宪，河南亚昌律师事务所律师。原审被告（被申诉人）：李小平，男，1969年6月25日出生，汉族，住洛阳市西工区。原审被告（被申诉人）：洛阳九强投资有限公司，住所地：洛阳市涧西区珠江南路8栋1—2层。法定代表人：李伟平，该公司总经理。上诉人杨晓甫、洛阳市钰泰置业有限公司（以下简称钰泰公司）因与被上诉人张幸杰及原审被告、被申诉人李小平、洛阳九强投资有限公司（以下简称九强公司）借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨晓甫、钰泰公司上诉请求：1、依法撤销洛阳市涧西区人民法院(2016)豫0305民再4号民事判决第一项、第三项；2、依法改判驳回被上诉人诉求或将本案发回重审；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案投资(借)款涉及非法吸收公众存款犯罪，应移送公安机关处理。被上诉人向九强公司的投资(借)款，名义上为钰泰公司项目投资，但九强公司向被上诉人出具的《项目投资证明》、《洛阳九强投资还款计划书》及九强公司实际控制人李小平向被上诉人出具的《承诺还款计划书》等投资(借)款相关文件均与非法集资模式如出一辙。根据原一审和再审查明的事实，九强公司实际控制人李小平因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被追究刑事责任，而本案涉案金额己由被上诉人张幸杰向相关办案单位申报登记，经过审计，列入到了九强公司应兑付客户金额中。但一审法院却错误的认定：虽然李小平涉嫌非法吸收公众存款犯罪，正在接受审判，但公安机关并未追究九强公司、钰泰公司、杨晓甫的刑事责任，说明本案与李小平非法吸收公众存款案有区别，应作为民事案件审理。这是十分明显的适用法律和认定事实的错误。二、上诉人钰泰公司、杨晓甫与被上诉人没有建立民间借贷合同法律关系。（1）上诉人从未收到过被上诉人任何投资(借)款，也从未向被上诉人支付过一分钱的利息，更没有委托、指示过九强公司或九强公司任何人员代收过涉案投资(借)款并代上诉人支付利息。（2）根据涉案所谓《投资协议书》第七条第(2)项约定:“本协议……，自甲方(张幸杰)实际向乙方(钰泰公司)投入资金之日起生效”。因上诉人从未收到过张幸杰涉案借款，故即使上诉人钰泰公司与张幸杰之间有什么所谓协议，也从未产生过任何法律效力。被上诉人除了本案上述所谓协议外，没有任何证据能够证明涉案投资(借)款与上诉人有民间借贷法律关系。（3）本案涉案投资(借)款自实际产生之日起到2015年5月9日九强公司和其实际控制人李小平与张幸杰等投资客户之间签订《承诺还款计划书》至，被上诉人从未向上诉人提出过还本付息的主张。直至2015年5月25日起诉时才第一次向上诉人提出承担连带偿付涉案投资(借)款的诉求。结合本案原一审、再审查明的事实，这充分证明张幸杰涉案债权债务的实际相对方是九强公司和李小平，与钰泰公司、杨晓甫无关。一审法院置上述事实于不顾，武断地认为:“上诉人明知九强公司不具备向社会不特定对象募集资金的资质，却仍然让其代理资金的募集，故依法应对张幸杰的借款承担连带偿付责任”，因此作出的判决既没有事实依据，又有悖于法律规定。三、杨晓甫在本案中不应负连带偿付责任。上诉人杨晓甫系钰泰公司的法定代表人，其在相关协议上的签章系履行其职务的行为。本案中没有任何证据证明其行为属于以其个人名义借款用于公司经营，也没有任何证据证明其以公司名义借款用于个人开支，判决法定代表人为其公司债务(如有的话)负连带偿付责任明显错误。综上所述，洛阳市涧西区人民法院的(2016)豫0305民再4号民事判决事实认定错误，适用法律错误。恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。张幸杰辩称，一、李小平虽涉嫌刑事犯罪，但李小平仅是借款担保人，真正的借款人是二上诉人。二、二上诉人委托九强公司融资，九强公司系二上诉人的代理人，九强公司收到借款即视为二上诉人收到了借款。三、借款合同是与杨晓甫签订的，所以杨晓甫应承担连带责任。综上，应驳回上诉，维持原判。张幸杰向一审法院起诉请求：1、撤销（2015）涧民一初字第532号民事判决书。2、被申诉人共同偿还申诉人借款本金83万元及利息（其中第一笔46万借款按照约定月息2%计算，从2015年1月5日计算至借款支付之日，第二笔借款30万元按照约定月息2%计算，从2015年1月30日计算至借款支付之日，第三笔7万元按照约定月息2%计算，从2015年3月6日计算至借款支付之日）。2、被申诉人承担本案第一、二审诉讼费、保全费、律师费等全部费用。一审法院原审认定事实：2014年10月5日、2014年10月30日、2014年12月6日，原告张幸杰与被告杨晓甫、钰泰公司分别签订《投资协议书》3份，均约定：甲方为张幸杰、乙方为钰泰公司，甲方向乙方分别投资46万元、30万元、7万元，用于被告钰泰公司的项目建设。期限3个月，投资收益率为20‰，按月支付。协议书的第7条第2项载明：“本协议一式三份甲方一份，乙方两份，自甲方实际向乙方投入资金之日起生效”。当日，原告张幸杰与被告九强公司签订《项目投资证明》、《洛阳九强投资有限公司承诺函》、《洛阳九强公司投资还款计划书》，分别载明：“公司同意您对该项目的投资”、“投资到期后，若被投资人不能按期足额返还投资股权及收益，我公司郑重承诺，在到期之日起3日内，将无条件自愿代为偿付您的投资股权及收益”、“付息日期、付息金额、还本日期、还本金额”。协议签订后，原告张幸杰于2012年7月30日-2014年10月29日期间分别通过银行转账、现金投入的方式，多次向被告九强公司支付83万元，被告九强公司依约向原告张幸杰支付了利息。2015年1月15日借款到期后，原告张幸杰与被告九强公司就46万元、30万元的投资款，签订协议书2份，均载明：“九强公司愿代为偿还。代为偿还的办法：于2015年2月20日开始偿还，每月偿还10%”。协议中注明“合同未收回”。2015年3月11日，原告张幸杰与被告九强公司就7万元的投资款，签订协议书1份载明：“九强公司愿代为偿还。代为偿还的办法：于2015年4月20日开始偿还，每月偿还3%至10%”。协议中注明“合同未收回”。2015年5月9日，被告九强公司出具《承诺还款计划书》载明：“九强公司、李小平与九强公司客户代表协商还款事宜如下：一、2015年5月30日还款2%；二、从2015年5月30日起，每月返还客户借款本金的2%，月月不能间断；从6月份开始每月支付客户借款本金的3%-10%；三、2016年12月31日止将客户借款本金全部还清；四、如中途李小平单方面违约，必须按照银行贷款利率支付利息”。被告九强公司在上面加盖了公章，承诺人李小平与客户代表在上面签字，原告张幸杰为客户代表之一也在上面签字了姓名。2015年5月31日，被告九强公司向原告张幸杰偿还了借款的1%。一审法院原审认为，借款应及时偿还，违约应当承担法律责任。原告张幸杰与被告杨晓甫、钰泰公司分别签订的3份《投资协议书》，是在平等自愿的基础上签订的，均合法有效。但3份协议书中均约定：“自甲方实际向乙方投入资金之日起生效”。因此，该协议书属于附条件生效的协议，现在原告张幸杰无证据证明向被告杨晓甫、钰泰公司交付了投入资金，故该协议书未生效。原告张幸杰在被告九强公司出具项目投资证明与承诺函之后，先后多次向被告九强公司交付83万元，被告九强公司也依约向原告张幸杰支付了借款期间的利息。在借款到期时，原告张幸杰与被告九强公司签订协议书约定还款日期，被告九强公司未按约定偿还。之后，原告张幸杰与被告九强公司、李小平签订《承诺还款计划书》，双方形成新的借贷关系，被告九强公司、李小平系承诺还款人。《承诺还款计划书》签订后，被告九强公司、李小平未按约定向原告张幸杰偿还借款，已构成违约，现原告张幸杰请求被告九强公司、李小平偿还借款及利息，该院予以支持。被告九强公司、李小平承诺偿还原告张幸杰借款及利息未还，应当承担民事法律责任。原告张幸杰交付投资款、收取利息、签订还款协议，均是与被告九强公司或李小平之间进行的，从未向被告杨晓甫、钰泰公司交付过投资款或主张过偿还借款，故原告张幸杰请求被告杨晓甫、钰泰公司偿还借款证据不足，该院不予支持。原告张幸杰与被告九强公司、李小平签订的《承诺还款计划书》中约定“如中途李小平单方面违约，必须按照银行贷款利率支付利息”，也就是被告九强公司、李小平从违约时起计付利息，之前利息应视为放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，判决：一、被告洛阳市九强投资有限公司、李小平向原告张幸杰支付借款821700元（830000元-830000元×1%）。二、被告洛阳市九强投资有限公司、李小平向原告张幸杰支付利息（自2015年5月31日起按照银行同期贷款利率计算至判决书确定的还款之日止）。三、驳回原告张幸杰的其它诉讼请求。上述款项于判决书生效后十日内履行。逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费12100元、保全费4770元，由被告洛阳市九强投资有限公司、李小平承担。一审法院再审查明：被申诉人钰泰公司曾委托九强公司对外融资用于钰泰置业项目建设，向九强公司提供了盖有钰泰公司及法定代表人杨晓甫签章的空白投资协议书。2014年10月5日、2014年10月30日、2014年12月6日，申诉人张幸杰在九强公司，分别在上述空白投资协议书上签名，与被告杨晓甫、钰泰公司签订了《投资协议书》3份，均约定：甲方为张幸杰、乙方为钰泰公司、杨晓甫，甲方向乙方分别投资46万元、30万元、7万元，用于钰泰公司的项目建设。期限3个月，投资收益率为20‰，按月支付。签订《投资协议书》当日，被申诉人九强公司分别向申诉人张幸杰出具《项目投资证明》、《洛阳九强投资有限公司承诺函》、同时还与申诉人张幸杰签订了《洛阳九强公司投资还款计划书》，分别载明：“公司同意您对该项目的投资”、“投资到期后，若被投资人不能按期足额返还投资股权及收益，我公司郑重承诺，在到期之日起3日内，将无条件自愿代为偿付您的投资股权及收益”、同时在《洛阳九强公司投资还款计划书》中写明了具体的“付息日期、付息金额、还本日期、还本金额”。后，申诉人张幸杰将在2012年7月30日-2014年10月29日期间投入到九强公司的相关款项共计83万元，转作上述《投资协议书》的投资款，被申诉人九强公司按付息日期、付息金额依约向申诉人张幸杰支付了利息。2015年1月15日借款到期后，申诉人张幸杰与被申诉人九强公司就46万元、30万元的投资款，签订协议书2份，均载明：“九强公司愿代为偿还。代为偿还的办法：于2015年2月20日开始偿还，每月偿还10%”。协议中注明“合同未收回”。2015年3月11日，申诉人告张幸杰与被申诉人九强公司就7万元的投资款，签订协议书1份，载明：“九强公司愿代为偿还。代为偿还的办法：于2015年4月20日开始偿还，每月偿还3%至10%”。协议中注明“合同未收回”。2015年5月9日，被申诉人九强公司出具《承诺还款计划书》载明：“九强公司、李小平与九强公司客户代表协商还款事宜如下：一、2015年5月30日还款2%；二、从2015年5月30日起，每月返还客户借款本金的2%，月月不能间断；从6月份开始每月支付客户借款本金的3%-10%；三、2016年12月31日止将客户借款本金全部还清；四、如中途李小平单方面违约，必须按照银行贷款利率支付利息”。被申诉人九强公司在上面加盖了公章，承诺人李小平与客户代表在上面签字，申诉人张幸杰作为客户代表之一也在上面签名。2015年5月31日，被申诉人九强公司向申诉人张幸杰偿还了借款的1%。再审过程中，被申诉人杨晓甫、钰泰公司提交了九强公司出具的《承诺书》与《结清证明》，意在证明九强公司向张幸杰等人融资的时间和金额已经超出了钰泰公司委托九强公司对外融资用于钰泰置业项目建设的期限，并证明钰泰公司向九强公司借资400万元并已归还的事实，并提交了400万元银行电子回单，但此银行电子回单与原审时提交的不一致，且回单上汇款人是杨会巧，收款人是杨亚洁，显示不出是杨晓甫或者钰泰公司向九强公司的汇款。另查明，被申诉人李小平作为九强公司的实际控制人，因涉嫌非法吸收公共存款犯罪正在一审法院刑事审判庭审理，本案涉案金额已由申诉人张幸杰向相关办案单位申报登记。上述事实，有当事人提交的投资协议书、项目投资证明、承诺函、还款计划书、承诺还款计划书、银行流水单、承诺书与结清证明及当事人的陈述等证据予以证实。一审院再审认为，申诉人张幸杰与被申诉人杨晓甫、钰泰公司签订的协议以及被申诉人九强公司出具的项目投资证明等，名为投资协议，实为借款合同。因被申诉人九强公司、钰泰公司不具有向社会不特定对象募集资金的资质，申诉人与被申诉人之间签订的投资协议无效。投资协议无效，被申诉人九强公司收取申诉人张幸杰的83万元应予返还，并按同期银行贷款利率标准，赔偿申诉人张幸杰利息损失。被申诉人李小平自愿出具还款承诺，故应承担共同返还责任。关于被申诉人杨晓甫、钰泰公司在本案中的过错及应否承担还款责任问题，经法庭调查，三份投资协议中的乙方加盖的是被申诉人钰泰公司和杨晓甫印章，该合同第一条投资对象明确为钰泰置业项目，第三条写明投资资金的使用直接或委托第三方进行监督，被申诉人九强公司在投资协议的后面附有项目投资证明、承诺函等材料，承诺函明确：感谢您对我公司推介的钰泰置业项目进行投资。投资到期后，若被投资人不能按期足额返还投资股权及收益，我公司郑重承诺，在到期之日起三日内，将无条件自愿代为偿付您的投资股权及收益。这些证据综合证明了被申诉人九强公司与杨晓甫、钰泰公司在向申诉人张幸杰借款时，二者是委托代理关系，被申诉人钰泰公司和杨晓甫需要资金，便让被申诉人九强公司代为募集，这才出现了既有被申诉人钰泰公司、杨晓甫盖章的投资协议，也有被申诉人九强公司的项目投资证明、承诺函、还款计划书的投资协议。被申诉人钰泰公司、杨晓甫明知被申诉人九强公司不具备向社会不特定对象募集资金的资质，却仍然让其代理资金的募集，故依法应对申诉人张幸杰的借款承担连带偿付责任。被申诉人杨晓甫、钰泰公司虽提交了九强公司出具的2014年9月13日承诺书、2014年11月25日结清证明，并提交的400万元银行电子回单，但该银行电子回单与原审时提交的不一致，同时也不能足以证明被申诉人杨晓甫、钰泰公司与被申诉人洛阳九强公司之间的债权债务已结清的事实；本案中，虽然被申诉人李小平涉嫌非法吸收公众存款犯罪，正在接受审判，但公安机关并未追究被申诉人九强公司、钰泰公司、杨晓甫的刑事责任，说明本案与李小平非法吸收公众存款案有区别，应作为民事案件审理。被申诉人杨晓甫、钰泰公司、李小平认为应驳回申诉人张幸杰起诉的答辩意见，一审法院不予采纳。申诉人张幸杰的其他诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。被申诉人九强公司不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。原审适用法律错误，应予纠正。本案经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决：一、撤销该院作出的（2015）涧民一初字第532号民事判决；二、被申诉人洛阳九强投资有限公司、李小平于判决生效后十日内返还申诉人张幸杰借款821700（830000元-830000元×1%）元，并赔偿申诉人张幸杰利息损失（以821700元为基数，按同期银行贷款利率标准，从2015年5月31日起计算至付清之日止）。逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。三、被申诉人杨晓甫、洛阳市钰泰置业有限公司承担连带偿付责任。四、驳回申诉人张幸杰的其他诉讼请求。案件诉讼费12100元、保全费4770元，计16870元，由被申诉人洛阳九强投资有限公司、李小平共同负担10000元，被申诉人杨晓甫、洛阳市钰泰置业有限公司共同负担6870元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案所涉《投资协议》的双方虽然为张幸杰与杨晓甫、钰泰公司，而该协议中所约定的款项却由九强公司实际收取，还款计划、还款承诺也由九强公司出具，但依据查明的事实，出现上述情况，系因钰泰公司委托九强公司对外融资用于钰泰置业项目建设，故向九强公司提供了盖有钰泰公司及法定代表人杨晓甫签章的空白投资协议书，授权其与投资人签订协议。投资协议中载明投资对象为钰泰置业项目，九强公司在收到投资协议中所约定的款项后也实际向钰泰公司予以支付。因此，钰泰公司、杨晓甫以其未直接收到张幸杰的借款为由认为其双方不存在借贷关系的主张，理由不能成立，本院不予采信。虽然张幸杰所出借的款项系用于钰泰公司项目建设，但九强公司系受钰泰公司的委托进行融资，且向张幸杰出具承诺函明确表示若被投资人不能按期足额返还投资股权及收益，其将代为偿还。2015年1月15日的两份《协议书》及2015年3月11日的《协议书》中九强公司再次表明将代为偿还本案所涉借款。因此，钰泰公司、杨晓甫与张幸杰之间存在借款关系，九强公司、李小平出具还款承诺书，承诺对本案的借款予以偿还，系债务人的加入，故一审法院判令钰泰公司、杨晓甫、九强公司、李小平对张幸杰的借款承担共同偿还责任并无不当。本案所涉《投资协议书》中载明乙方为杨晓甫，协议书的落款处加盖有钰泰公司公章及杨晓甫的印章，钰泰公司、杨晓甫一审中提交的其与九强公司之间关于借贷事宜的《结清证明》中载明的借款人为杨晓甫而非钰泰公司，因此，杨晓甫称其在相关协议上签章的行为系职务行为，其不应承担还款责任的主张，本院不予采信。本案中李小平作为九强公司的实际控制人，其涉嫌非法吸收公众存款犯罪，涉案款项张幸杰也向相关办案单位进行了申报登记，但如前面所述，本案的借贷双方系张幸杰与杨晓甫、钰泰公司，公安机关并未追究洛阳钰泰公司、杨晓甫、九强公司的刑事责任，本案与李小平涉嫌非法吸收公众存款刑事案件存在区别，一审法院对本案进行审理并无不当，杨晓甫、钰泰公司要求将本案移送公安机关的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人杨晓甫、钰泰公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12017元，由上诉人杨晓甫、洛阳市钰泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十一月十九日书记员  李明波