江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0722民初4934号原告:东海县力达建设工程有限公司,住所地东海县白塔埠镇双拥路**。法定代表人：刘东京。委托诉讼代理人：朱兴宏，男，1975年10月3日出生，汉族，住东海县，系公司员工。被告:王怀新,男,1969年9月10日出生,汉族,住东海县。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。原告东海县力达建设工程有限公司与被告王怀新建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年6月11日受理后，依法适用简易程序，后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告东海县力达建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱兴宏、被告王怀新委托诉讼代理人何立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东海县力达建设工程有限公司（以下简称：力达建设公司）向本院提出诉讼请求:1、请求法院判决王怀新支付，应整改工程，应继续施工工程及弱电人工费共计：125360.32元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月1日，原告现场代表朱兴宏与王怀新，签订平明清华苑水电安装协议，双方约定：乙方包工包料，按图施工。工程后期双方就太阳能，由谁购买产生争议。承包方王怀新，拒绝余下部分工程施工，对已经施工完毕，监理提出的整改内容，拒绝整改。为此工地召开了由：建设单位，施工单位，监理单位，承包方王怀新参加的专项会议。最后会议决定：为加快工程进度，应继续施工的工程，应整改的工程由建设方牵头继续施工，到目前为止，应继续施工的工程和整改的工程已经由东海县汇博房地产开发有限公司，施工和整改到位。甲乙双方在协商无果的情况下，特向人民法院提起诉讼。被告王怀新辩称，一、原告并非适格诉讼主体，应依法驳回起诉。答辩人与朱兴宏签订施工协议，并未与原告签订任何协议。根据合同相对性的原则，原告并不是本案适格主体。二、原告诉状中称，因太阳能由谁购买，产生争议，答辩人便拒绝余下工程施工，与事实不符。1、原告要求答辩人购买太阳能，没有事实和法律依据，完全是朱兴宏为了拖延支付工程款。根据答辩人与朱兴宏签订的水电工程承包协议，答辩人是以面积乘以单价（60元，平方米）的包死价的方式承包涉案工程，协议约定答辩人承包工程的范围和内容中，并不包含购买太阳能。另外，答辩人与朱兴宏签订的是水电工程承包协议，太阳能购买也不属于水电工程的范围。因此，原告要求答辩人负责购买，完全是为了朱兴宏拖延支付工程款的说辞而已。2、答辩人认为购买太阳能并不在协议约定的范围内而无义务购买。直到2018年2月，答辩人依然在工程现场施工。所以，原告称答辩人拒绝施工，与事实不符。三、朱兴宏未按照约定履行支付工程款义务，存在严重违约。答辩人承包工程后，尽职尽责、严谨细致，已基本完成协议中约定的工程内容。根据协议约定，“穿完电线后再付工程款的70%”。答辩人早已经完成了这项工作，可朱兴宏始终借故拖延，拒绝支付约定的工程款，其存在严重违约的行为。如原告认为其享有合同权利义务，那原告也应承担此违约行为。但答辩人认为原告并非合同相对人。四、答辩人对于工程无整改义务。答辩人是按图完成施工，但涉案工程在验收时，由于图纸设计缺陷而无法通过，导致朱兴宏要求答辩人按照变更后的图纸重新施工。由于答辩人与朱兴宏签订的协议是包死价，整改工程也势必会造成材料和人工成本的增加，加上图纸缺陷本身也不是答辩人的原因造成的，因此，在与朱兴宏未就整改工程达成新的协议之前，答辩人自然没有义务整改。五、对于弱电部分，协议约定答辩人只有铺设管道的义务。答辩人确实对其中的燃气报警和紧急求助部分的管道没有铺设。但这是因为涉案工程并无菅道天燃气和消防点，答辩人铺设预埋管道，并不知道管道的另一头该预埋在什么位置。这是由于涉案小区楼房的整体施工构造所限制的，并非答辩人的原因所造成。所以无论是谁要求答辩人支付或从合同中扣除这部分人工费，都不合理。对于上述弱电部分，协议约定管道由朱兴宏提供，但在实际施工过程中，弱电部分的管道均是由答辩人采购，这部分款项，应在合同价外另行支付。六、对于原告要求答辩人支付继续施工的工程、应整改的工程和弱电人工费共计：125360.32元，没有事实和法律依据。如前所述，答辩人认为原告所诉应整改的工程和弱电工程，本就是朱兴宏拖延支付工程款的说辞。综上，请求依法驳回原告的诉求。另外，答辩人与朱兴宏签订的施工合同约定工程款为每平方米60元，合计48.57万元。朱兴宏目前只支付了30.7万元，尚余17.87万元没有支付。无论是原告还是朱兴宏提出上述诉求，并且假设成立，也只能从合同价中予以扣除，扣减后合同相对人还应支付答辩人剩余工程款，不存在答辩人支付原告上述款项的情况。七、除合同价外，朱兴宏还应支付增加的工程款项和弱电购买材料款。根据答辩人与朱兴宏签订的施工变更内容，朱兴宏除支付答辩人485700元以外，还应支付增加部分工程量及材料款共计14890元。答辩人代朱兴宏购买的弱电铺设管8000元，朱兴宏也应另外支付。经审理查明：2016年8月1日，朱兴宏作为甲方，王怀新作为乙方就平明清华苑签订6#-2、7#水电工程承包协议，内容如下：“一、承包方式：乙方包工包料，自行组织施工二、1、承包范围与内容：6#-2、7#水电工程（包括材料、阁楼图纸上未配水电，实际施工正常按标准层配置）弱电部分由甲方负责，甲方提供管材，乙方负责将管道安装到位，表位向上部分，水表向前部分由乙方安装到位。2、防雷避雷设施由乙方负责。3、图纸上的开关位置影响使用的，乙方按照使用方便原则进行移位调整。4、乙方所用材料均为合格产品，材料送检由甲方承担。三、付款方式1、乙方进场后，甲方支付工程款1万元，主体封顶验收后付总造价的25%，砌墙结束付至50%，穿完电线后再付工程款70%，竣工验收后付总造价的90%，竣工验收后将材料归档后两周内一次性付清工程款（保修金除外）。2、工程保修金按1万元预留，保修期按《建设工程质量管理条例》的规定执行，工程质量保修金自取得竣工验收报告一年后七日内一次性付清。四、工程价款单价按60元/平方计算，面积以东海县住建局总工办面积核定单为准。五、其他约定1、电线价格待穿线后如价格上涨25%以上，上涨部分由双方协商解决，25%范围内又乙方承担。2、现场临时电由乙方负责维修。甲方：朱兴宏乙方：王怀新20**年8月1日。”2016年6月21日，经东海县住建局总工办核定，6#-2楼、7#楼建筑面积分别为3849.46㎡、4245.88㎡，合计8095.54㎡，工程造价为485732.4元，原被告确认按485700元计算。2017年3月23日，朱兴宏作为甲方，王怀新作为乙方就水电工程签订补充协议，内容如下：“一、乙方按图纸内容施工，乙方包工包料组织施工。二、主协议中保修金额及保修期限调整以国家建筑部分规定金额比例、期限为准。三、在实际施工中，和图纸内容不符，有变更的地方以实际施工为准，超出图纸内容，增减部分，以增减内容，工程量为准。甲方：朱兴宏乙方：王怀新第三方见证人:陈兴亮陈淮山日期：2017.3.23。”平明清华苑建设单位系东海县汇博房地产开发有限公司（以下：汇博房产公司），承建单位力达建设公司,监理单位连云港市东海建设监理有限公司（以下简称：东海监理公司）。被告在建设工程合同签订后，组织施工至2017年下半年后停工，原告主张被告已撤出工地，被告抗辩只是停工，尚未撤场。施工过程中，实际变更增加了部分工程量及材料，双方确认该部分总价款为14890元。原被告后因工程范围、工程整改及付款发生矛盾纠纷。目前，涉案工程尚未竣工验收，截止2017年10月9日，原告已付被告工程款307000元。以上事实，有当事人陈述、工程承包协议、建筑面积核定单、水电工程承包补充协议、变更增加工作量及材料签证单等证据予以证实。审理中，原告为证明其主张，提供下列证据：1、汇博房产公司、力达建设公司、东海监理公司于2017年10月9日签订的《平明清华苑小区关于水电问题的专项会议》的会议纪要，落款注明被告王怀新拒绝签字。内容如下：“平明清华苑小区于2017年10月9日召开水电专项会议,参加会议各方为：建设单位汇博房产公司，代表朱方同，承建单位力达建设公司，现场代表朱兴宏，监理单位东海县监理公司，总监理工程师司相军。2016年8月1日，承建方力达建设公司，现场代表朱兴宏与水电工王怀新签订了一份水电安装协议，承包方式为乙方包工包料，按图纸内容施工。截止2017年10月9日，会议纪要：水电工程存在以下几个问题：1、己完成工程内容，需进一步整改，对于没有争议，且属于承包方范围内内容，继续施工到位。2、合同双方存在分歧较大部分：（1）太阳能安装问题，发包方认为乙方包工包料，按图纸内容施工，太阳能在水电图纸范围内，乙方应该履行合同，承包方王怀新称图纸上虽然显示太阳能安装，但不在其承包范围内。（2）关于弱电问题：本图纸弱电范围包括：对讲系统、燃气泄露报警系统、紧急求助报警系统、有线电视、网线。连云港市常规做法是：弱电项目中的有线电视、网线，虽然在水电图中显示，但这一块不在承建单位施工范围内，属于建设方范围，建设方将此项目单独拿出，承包给广电部门专业施工队伍进行施工，剩下的弱电部分应由承建方负责。由于本小区规模小，广电施工队伍不愿接手，建设方买来管材，由水电工按图纸施工，结束后再由相关部门进行线路安装。合同签定双方就存在的问题，先期到派出所调解部门通过第三方协商解决，对于调解部门的意见：大问题先放一放，把没有争议的先解决，发包方同意调解意见，由于承包方王怀新拒绝签字，双方调解不成。本次会议研究决定，对合同双方争议较大的部分，太阳能、弱电，暂且放一下，已完成的工程，需要整改的，整改到位，对于没有争议，属于承包范围内的内容继续施工到位。太阳能暂且由建设方出资购买安装。由于承包方王怀新对整改的内容和应继续施工的内容，拒不整改和施工，经三方研究，由建设方汇博房地产开发有限公司接手，负责进行到底，监理公司全程参加监督，具体造价以国家现行定额为准，按实计算。截止2017年10月9日已累计向承包方王怀新支付工程款307000万，合同总造价485700元，剩余：178700万，鉴于目前情况，经会议研究，暂停向王怀新支付工程款，等工程结束后，合同签定双方如协商不成，向人民法院诉讼解决。附整改内容和应继续施工的内容（注以下证据2、3、4）。”2、平明清华苑水电项目整改内容清单，内容如“以下水电工已经施工完毕，不符合要求应整改：1、阁楼卫生间，排水管使用不合格管材（计11户每户2米110管）。2、6#楼卫生间等电位做假（计12户）做法：墙体开槽3米从插座地线，接入等电位，砂浆粉刷3米*20公分宽。3、6#楼动力表箱未做等电位（3个）7#楼车库表箱未做等电位3个，弱电总箱未做等电位（6个）。4、6#楼户外进表箱，预埋线管，应使用镀锌钢管，实际施工使用塑料波纹管，接头处用钢管套在波纹管上做掩护，应立即更换。做法：破碎混凝土1米宽，4.5米长，厚度20公分，挖土60公分，做好预埋钢管后，返土60公分，混凝土浇筑20公分3个单元共用镀锌110钢管33米，45度弯头24个，50钢管33米，45度弯头24个。5、7#楼户外进表箱，预埋线管，应使用镀锌钢管，实际施工使用塑料波纹管，接头处用钢管套在波纹管上做掩护，应立即更换。做法：破碎混凝土1米宽，10米长，厚度20公分，挖土60公分，做好钢管后反土60公分，混凝土浇筑20公分。3个单元共用110米钢管60米，45度弯头24个，50钢管60米。6、洗衣机地漏应选用专用地漏，未按规定安装计72个。7、卫生间、厨房间应用防潮灯，未按规定安装计：216个。8、6#门面房卫生间排水管预埋，未按图纸规定位置预埋，低于原图纸位置40-50公分，污水无法排出，需重新铺设管道计10户。做法：破碎混凝土1米宽，3米长，铺好管材后浇筑混凝土20公分用110塑料管30米，接头60个，50管20米。9、7#卫生间、厨房间预埋排水管，未按图纸规定位置预埋、低于图纸为止40-50公分，污水无法排出，需重新铺设管道。做法：破碎混凝土0.8米*2米长，6个，铺好管材后，混凝土浇筑。11、1-3层给水管道，在入户前设置减压孔板（d=8mm）,减压后压力小于0.2mpa,减压孔板采用白锈钢制作，共计33户。”3、平明清华苑水电应继续施工的内容，内容如下：“水电项目未完工部分1、门面房、阁楼未安装欠压保护器计24个，2、6#楼2单元3单元共计12户卫生间无水源，7#楼1-2层共计：12户卫生间无水源，3、标准层61户欠压保护器已进场但未安装、连接，4、门面房漏装动力配置插座13个（三相四线，4平方电线，电线用量520米，插座13个及辅料、人工），5、灭火器未按规定安装：6#楼26个、7#楼14个，6、给水管未做保温处理（计：840米），7、两幢楼空调排水管未安装共计：4条72米，8、电磁阀显示屏72个（能显示水温、水位、自动上水功能、自动加热功能），9、卫生间至太阳能之间铺设4平方米电线（电加热用、一零、一火、一地共用线21盘），10、太阳能防雷接地，用镀锌圆钢230米焊接，11、管道井安装110塑料管共计108米。”4、平明清华苑弱电人工费清单内容如下：“1、紧急救助系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费），2、燃气泄漏报警系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费），3、楼宇对讲系统（72户）未安装（包括管道铺设、系统人工费）。”5、原告委托预算的工程结算书，上述证据2、3、4对应的工程造价分别为60481.06元、52046.27元和12832.99元，合计125360.32元。6、东海监理公司监理八部出具的说明，内容如下：“平明清华苑水电工应继续施工内容和整改内容已由建设方汇博房产公司整改、施工到位。”经质证，被告对上述证据发表如下质证意见;证据1、证据三性均有异议，该证据不能证明原告证明观点，相反反映原告、建设单位和监理单位严重侵犯被告的合法权益。从该会议内容的文本格式可以看出，与诉状文本格式极其相似，不正规，可以反映该证据是原告为了应对本诉讼所制造的证据，其中承建单位盖原告的章，由朱兴宏签字，建设单位是汇博房产公司的章，由朱方同签字，监理单位盖章，由司相军签字，朱方同是朱兴宏的父亲，监理单位又受雇于房产开发公司，所以这份证据完全是原告自己的意思，不客观公正。证据2，第一条，无异议；第二条，墙体更改，我们没有必要去做，图纸上是有墙的，但实际是没墙的，我们做不了，对方提供的图纸与实际不符，然后我就换了个地方做，我们发现图纸与实际不一样的时候与原告沟通过；第三条，我们是按照图纸做的，图纸有的我们就做了，我们该做的都做的，前三个做了，七号楼那个也做了，弱电总箱没有做，因为图纸上没有；第四条，不予认可，因为图纸改了；第五条，因为图纸改动太多，拒绝整改；第六条，没有安装，因为不是精装修，前期预埋不用洗衣机地漏；第七条，没有安装，因为图纸上说明需要二次装修，所以没有必要做；第八条，设计错误，图纸与实际操作有偏差，下面的梁出现偏差，设计有偏差，与我们没有实际关系；第九条和第十条，因为图纸与实际有偏差，无法施工，按正常我们埋管下去，但位置不够，所以要求整改与我们无关；第十一条，图纸上没有。证据3，第一条至第三条，我方应该做，没有做，但是原告没有及时按照约定给工程款；第四条，与图纸不符，不应该我们做；第五条，不应由被告施工，灭火器不属于水电安装范围；第六条，做水电没有必要做保温；第七条，原告没有按约定支付工程款；第八、九条，不是被告施工范围；第十条，太阳能安装不规范，第十一条，图纸上没有这一项。证据4，弱电人工费三项合同上列明被告只有铺设管道的义务，其中前两项没有做，因为前两项楼房没有这样的设施，不知道往哪里铺，所以图纸设计方说这两个不用做，第三项管道已经装了。证据5，证据三性均有异议，监理单位是受雇于建设单位，建设单位负责人是施工单位负责人的父亲，所以监理单位按照原告意思出具是有可能的，部分整改工程的内容已经由被告完成，而且被告已基本完成了协议约定的工程内容，基本不存在继续施工的内容。被告为了证明其主张，提供图纸三张，证明被告要求原告整改、继续施工的情况，除被告认可以外，其余均不存在。经质证，原告称图纸是由我方提供，但是不能证明被告的证明目的。审理中，本院向原告释明，就原告所主张的质量问题及修复方案对应的造价，应当进行鉴定，并要求原告庭后7日内提交书面鉴定申请，原告逾期未提交。本院认为，原告将涉案水电工程分包给被告个人施工，因被告个人并无施工资质，根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间签订的工程承包协议及补充协议，应当认定无效。对于被告完工的工程，因承包人已将劳动及建筑材料物化到建设工程，不宜返还，发包人参照合同约定履行付款义务，同时承包人还是需要对其施工质量负责。根据《最高人民法院》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，或者承担修复的合理费用的，人民法院应予支持。本案中，原告已完成的工程，未经竣工验收，现原告提供的整改方案和整改、继续施工清单及对应的预算造价，没有被告的确认，不足以证明涉案工程因被告人的过错，造成工程质量不符合当事人约定或国家强制性规定所致，结合被告举证的原告向其提供的施工图纸，故原告直接据此主张工程工程质量问题及整改费用，证据不足，虽经本院释明，原告并未就工程质量及质量修复申请鉴定，故原告应当承担举证不能的法律后果。根据双方的结算情况，工程总造价500590元（485700元+14890元），扣除已付307000元，尚有19350元工程款未付，已超出原告主张工程质量整改费用，如果原告另有证据证明由于被告的过错导致工程质量不符合约定，根据《最高人民法院》第十一条的规定，结合被告的答辩意见，直接主张减少支付工程价款即可。综上，原告的诉讼请求所主张依据的事实，因证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告东海县力达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2808元，由原告负担，已缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之曰起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2808元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号10×××94。审 判 长  李明哲审 判 员  吴 鹏人民陪审员  魏忠田二〇一八年十一月二十八日法官 助理  马 跃书 记 员  王 玥法律条文及上诉须知附录一、法律条文(一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。(二）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。