江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0115民初4786号原告：南京开阳融资担保有限公司，统一社会信用代码91320115585069440F，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦。法定代表人：邵家兰，执行董事。委托诉讼代理人：潘骏，国浩律师（南京）事务所律师。被告：江苏富欣生国际贸易有限公司，统一社会信用代码91320104302339990R，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路359号西塔楼3001室。法定代表人：苏文选，执行董事。被告：苏文选，男，1953年12月20日生，汉族。委托诉讼代理人：徐峰，江苏天之权律师事务所律师。被告：何飞，男，1968年2月6日生，汉族。被告：陈露，女，1984年6月9日生，汉族。委托诉讼代理人：王哲辉，男，1988年12月23日生，汉族。被告：江苏新和动力科技股份有限公司，统一社会信用代码91320100053265934C，住所地江苏省南京市江宁区空港开发区华商路1号1幢。法定代表人：陈露，董事长。委托诉讼代理人：王哲辉，公司员工。原告南京开阳融资担保有限公司（以下简称开阳公司）与被告江苏富欣生国际贸易有限公司（以下简称富欣生公司）、苏文选、何飞、陈露、江苏新和动力科技股份有限公司（以下简称新和公司）追偿权纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开阳公司的委托诉讼代理人潘骏、被告苏文选的委托诉讼代理人徐峰、被告陈露和新和公司的委托诉讼代理人王哲辉到庭参加诉讼，被告富欣生公司、何飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开阳公司向本院提出诉讼请求：1.被告富欣生公司向原告支付代偿的资金5761337.99元及违约金（以未付代偿金为基数按年利率24%计算，自2018年2月6日至实际付清之日止）；2.被告富欣生公司承担本案律师费5万元；3.被告苏文选、何飞、陈露、新和公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：2016年10月，原告与被告富欣生公司签订《委托担保合同》，约定由原告为富欣生公司向南京市宁港融通科技小额贷款有限公司（以下简称宁港公司）贷款500万元的债务提供担保。五被告分别向原告出具《反担保承诺书》，承诺为上述《委托担保合同》提供连带保证责任反担保。后富欣生公司未能按期偿还贷款，宁港公司要求原告履行保证责任，原告于2018年2月6日代富欣生公司向宁港公司代偿5761337.99元。原告为本案诉讼支付律师费5万元，按照约定应当由被告负担。现五被告均未能履行上述债务。被告苏文选辩称：涉案《委托担保合同》约定签字并盖章后生效，但合同仅有盖章，没有签字，合同尚未生效。其仅是富欣生公司的挂名法定代表人，富欣生公司从未实际经营运转过，其对借款和保证事实不知情。富欣生公司与宁港公司之间有多笔债务往来，原告所担保的主债务不是本案原告诉请的已经代为清偿的主债务。借款合同及委托担保合同均有关于违约责任的条款，富欣生公司因为一个违约行为产生了两个违约责任，两个违约责任的利息之和超过年利率24%。请求法院依法裁判。被告陈露、新和公司辩称：其对本案债务没有提供反担保，不应当承担任何责任。请求法院依法裁判。被告富欣生公司、何飞未应诉答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月11日，原告开阳公司（乙方）与被告富欣生公司（甲方）签订《委托担保合同》一份，合同编号：KY2016Q1011223。合同第一条约定：甲方拟贷款的金额为人民币伍佰万元整，借款期限壹年，应甲方申请，乙方愿意就上述借款金额伍佰万元整为甲方向贷款方提供担保。第二条约定：甲方应向乙方提供反担保，除甲方提供反担保外，还需提供第三方为乙方提供反担保，需另行订立反担保协议。第三条约定：乙方按照本合同履行担保义务代甲方清偿债务后，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及乙方的其他费用和损失等。第五条约定：甲方必须承担主合同规定的主债务履行期届满以后的逾期利息、罚息、违约金、赔偿金及其他费用。因不能按期还本付息造成乙方代偿，在接到乙方书面催款通知书后15天内清偿乙方代偿的全部款项。第十二条约定：从甲方未按主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的甲方逾期贷款利率的四倍计算甲方应承担的违约金。甲方未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及乙方承担担保责任和其他民事责任的，则甲方应当向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等一切相关费用）。第十四条约定：本合同由甲、乙双方法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章后生效。该合同加盖了富欣生公司、富欣生公司法定代表人暨被告苏文选、开阳公司、开阳公司法定代表人陈启明的印章，但无人员签字。2016年10月12日，宁港公司（贷款人）与富欣生公司（借款人）签订《小额贷款借款合同》（合同编号：3201155022016034），约定：富欣生公司向宁港公司贷款伍佰万元整，期限共12个月，2016年10月12日至2017年10月11日。第二条约定：本合同的贷款利率为10%（年利率）。第四条约定：借款人在贷款到期日，应归还全部贷款本息。到期还本、按期付息，即按贷款到期日，一次性偿还贷款本金；当月/季利息=贷款本金×日利率×资金占用天数；日利率=年利率/360天，利息按贷款本金的占用天数计算。第十一条约定：借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按合同约定处分质押权利、抵押物，追究保证人连带担保责任；贷款人有权按逾期利率的罚息利率计收利息，并对应付未付的利息计收复利。逾期贷款的罚息=罚息利率×逾期本金金额×逾期天数，逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮100%；逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日前一日。2016年10月12日，原告开阳公司（保证人）、苏文选（保证人）与宁港公司签订《小额贷款保证合同》，合同编号：BZ3201155022016034。合同约定：为保障债权人与主合同债务人富欣生公司所签订的编号为3201155022016034的借款合同项下的债权，保证人愿意为主合同项下的债权人向债务人提供保证担保。第一条约定：保证人担保的主债权为主合同债务人与债权人在《借款合同》即主合同项下贷款的本金伍佰万元整；年利率10%；贷款期限共12个月，2016年10月12日至2017年10月11日。贷款金额、放款日和到期日以《借款借据》的记载为准。第二条约定：保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用。第三条约定：本合同项下的保证方式为连带责任保证。第四条约定：本合同的保证期间为合同生效之日起至主合同债务人还清主合同项下的全部贷款本息及有关费用止。第九条约定：本合同经保证人签字、债权人负责人或授权代表签字（或盖章）并加盖公章后生效。开阳公司、宁港公司分别加盖公司公章，开阳公司授权代表陈启明加盖个人印章，苏文选在合同上签字。后富欣生公司、苏文选、新和公司、陈露、何飞（反担保人）均分别向开阳公司出具《反担保承诺书》，承诺：鉴于开阳公司为富欣生公司向宁港公司出具信用保证，特向开阳公司确认承担连带反担保责任，提供无条件、持续的和不可撤销的信用保证。担保的债权和范围为：宁港公司为富欣生公司向宁港公司提供信用保证而形成的本金合计在伍佰万元以内的担保责任而形成的债权。反担保的范围包括债务本金和该款项至实际偿清日的所有应付利息及所有开阳公司为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、律师代理费、评估费、拍卖费等）。反担保人保证将在开阳公司发出书面通知后14天内，无条件地以开阳公司规定的货币方式代为偿还债务人所欠开阳公司的上述款项。反担保人以任何原因未能按时履行担保职责的，开阳公司有权向反担保人收取违约金（违约金=担保金额×违约天数×2‰），反担保人对此放弃提出任何异议、抗辩或追索的权利。原告为实现本反担保书债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、律师代理费、评估费、拍卖费等）均由反担保人承担。2016年10月13日，宁港公司向富欣生公司贷款500万元。2018年2月6日，因富欣生公司未能及时偿还借款本息，宁港公司向开阳公司发出《履行保证责任通知书》，载明：鉴于富欣生公司与宁港公司签订了编号为3201155022016034的借款合同，借款金额为人民币伍佰万元整，到期日为2017年10月13日，开阳公司自愿为借款人提供连带责任保证担保，并与宁港公司签订了编号为BZ3201155022016034的保证合同。又鉴于上述借款已于2017年10月13日到期，截止2018年2月6日，借款人有伍佰万元贷款未予归还，借款人尚拖欠宁港公司应还本金及利息人民币共计5761337.99元，要求开阳公司履行担保责任。当日，开阳公司向宁港公司偿付5761337.99元。2018年2月26日，开阳公司委托国浩律师（南京）事务所代理本案诉讼，为此支付律师代理费5万元。庭审中，苏文选否认合同中其签字的真实性。当法院询问其是否申请鉴定时，其表示不申请，请求法院依法判定。苏文选辩称原告所担保的主债务不是本案原告诉请的已经代为清偿的主债务，但未能提供证据予以证明。上述事实，有《委托担保合同》、《小额贷款借款合同》、《小额贷款保证合同》、《反担保承诺书》、《履行保证责任通知书》、银行交易明细、《委托代理协议》、律师代理费发票及当事人陈述予以证明。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。富欣生公司与开阳公司签订的《委托担保合同》、富欣生公司与宁港公司签订的《小额贷款借款合同》、开阳公司、苏文选与宁港公司签订的《小额贷款保证合同》均系各方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。《委托担保合同》虽然约定须经开阳公司和富欣生公司双方授权代表签字并加盖公章方能生效，且该合同未经签字，但结合开阳公司、宁港公司与苏文选签订的《小额贷款保证合同》的事实，以及富欣生公司向开阳公司提供反担保的事实，可以认定富欣生公司与开阳公司之间已经形成了委托担保的合意。苏文选否认签字的真实性，但未能提供证据反驳，故对于其该项抗辩意见，本院不予采纳。苏文选在合同上签字，却以不知情为由否认担保责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。《小额贷款借款合同》和《小额贷款保证合同》在载明的合同编号相互印证，可以证明开阳公司为案涉500万元债务提供了连带保证责任担保；《履行保证责任通知书》上载明的借款合同、担保合同编号明确指向上述两份合同，结合开阳公司于收到通知书当日向宁港公司偿还5761337.99元借款本息的事实，可以确认开阳公司就编号为3201155022016034的借款合同履行了担保责任。苏文选辩称开阳公司所担保的主债务不是本案原告诉请的已经代为清偿的主债务，但未能提供证据予以反驳，故对于其抗辩意见，本院不予采纳。《担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现富欣生公司未按约偿还借款，开阳公司作为连带责任保证人履行保证责任后依法有权向债务人富欣生公司进行追偿。富欣生公司无论是作为主债务人，还是作为反担保的连带保证责任人，都有义务履行还款义务。苏文选、陈露、何飞、新和公司向开阳公司承诺反担保，应当依据合同约定承担连带清偿责任。现开阳公司向法院提起诉讼，应当视为向富欣生公司主张还款责任。富欣生公司未能及时偿还代偿款，已经构成违约。根据合同约定，五被告约定承担连带清偿5761337.99元的义务并承担违约金。合同约定的违约金过高，原告主张自代偿之日起按照年利率24%计算，具有合同依据，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。原被告双方约定了律师费负担事项，原告为本案诉讼支付了律师代理费，有权依据合同约定要求被告支付。富欣生公司未能及时向宁港公司偿还借款本息，违反《小额贷款借款合同》，应当承担向宁港公司偿还借款本金、利息、复利、罚息的违约责任；开阳公司代为清偿借款本息后，富欣生公司未能及时向开阳公司偿还代偿款，违反了《委托担保合同》及《反担保承诺书》的约定，应当向开阳公司承担偿还代偿款并支付违约金的违约责任，两次违约的合同相对人、双方合意、违约责任均不相同，系因两次违约行为产生的不同的违约责任。富欣生公司辩称因为一个违约行为产生了两个违约责任，两个违约责任的利息之和超过年利率24%，没有事实和法律依据，本院不予采纳。陈露、新和公司向开阳公司提供了《反担保承诺书》，又辩称不应当承担担保责任，违反合同约定，本院不予采纳。富欣生公司、何飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏富欣生国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京开阳融资担保有限公司支付代偿款5761337.99元及违约金（以5761337.99元为基数，自2018年2月6日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、被告江苏富欣生国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京开阳融资担保有限公司支付律师代理费5万元；三、被告苏文选、何飞、陈露、江苏新和动力科技股份有限公司对被告江苏富欣生国际贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告苏文选、何飞、陈露、江苏新和动力科技股份有限公司在承担保证责任后，有权向债务人江苏富欣生国际贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费56163元，由被告江苏富欣生国际贸易有限公司、苏文选、何飞、陈露、江苏新和动力科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王加骥人民陪审员  鲁为玉人民陪审员  王方玉二〇一八年十一月十二日书 记 员  赵 群