四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0303民初1912号 原告：上海中锐教育投资有限公司。住所：上海市长宁区金钟路********。统一社会信用代码：91310000797002133R。 法定代表人：钱建蓉，董事长。 委托代理人：刘劲博，上海瑞富律师事务所律师。 被告：刘国强，男，1988年7月11日出生，朝鲜族，住四平，住四平市铁**iv> 委托代理人：林海，吉林东泰律师事务所律师。 上海中锐教育投资有限公司（以下简称中锐公司）与刘国强劳动争议一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。中锐公司委托代理人刘劲博，刘国强委托代理人林海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中锐公司诉称：中锐公司与刘国强劳动争议一案，经四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，中锐公司不服四东劳人仲裁字[2019]399号仲裁裁决书，故提起诉讼。2015年8月24日，原告与被告签署了为期2年的《劳动合同》，聘任被告担任原告与四平职业大学校企合作项目的项目经理，负责对接该校企合作项目事宜。2017年8月23日，劳动合同期限届满，原告多次敦促被告续签《劳动合同》但被告一直未配合续签。2018年，被告在劳动关系存续期间，擅自担任鼎利学院（四平职业大学）院长，并以鼎利学院（四平职业大学）院长身份开展工作，并做了新闻宣传。根据原被告所签订《劳动合同》第二十三条所规定的，员工有“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的”情形，用人单位可以解除《劳动合同》。同时，《员工手册》第二章第七条中第6、7点明确规定，员工不得在公司以外及有竞争关系的企事业单位兼职且有意无意泄露公司机密而造成公司损失者，公司除要求赔偿之外，可以给予处罚甚至解除合同。由上述规定可见，被告的行为已经严重违反了《劳动合同》的约定以及《员工手册》的规定。作为公司高级管理人员，理应对于公司的各项规章制度十分清楚了解并且严格遵守，然而被告的行为不仅严重违反公司的规章并且做新闻宣传，对于原告的影响十分恶劣。原告是在严格遵守法律规定的基础上与被告解除劳动合同，于2018年8月9日向被告发送《终止劳动关系告知函》。不存在违法解除劳动合同的情形。故请求判令原告不予支付被告工资12601.72元，不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金88200元，并由被告承担本案诉讼费用。 刘国强辩称：（一）原告起诉状诉称“终止劳动关系”的理由不成立，与事实不符。原告诉称，2018年，被告在劳动关系存续期间，擅自担任鼎利学院（四平职业大学）院长，并以鼎利学院（四平职业大学）院长身份开展工作，并做了新闻宣传。这一事实不存在，答辩人在与鼎利学院劳动关系存续期间，不仅没有担任鼎利学院院长，也没有其他兼职行为，原告没有证据证明其主张。（二）原告提供的《员工手册》对答辩人不产生效力。原告未能证明该《员工手册》系经民主程序制定，并报劳动部门备案。故原告诉讼主张缺乏事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。 中锐公司为支持自己的主张向法庭提交证据材料如下：1.《劳动合同》（含附件《职务发明归属及保密义务声明》）；2.微博截图2页；3.中锐公司于2018年8月2日制作的《关于对刘国强严重违纪通报批评的决定》（发送至项目组群时间为2018年9月19日16时26分）；4.中锐公司《说明函》1份（落款日期2019年8月9日）；5.中锐公司于2018年8月9日制作的《终止劳动关系告知函》1份（于2018年8月14日通过电子邮件向刘国强发送）；6.中锐公司于2016年6月16日引发的《员工手册》；7.中锐公司《情况说明》1份（落款日期2019年8月15日）；8.四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出的四东劳人仲裁字[2019]399号裁决书（以下简称399号裁决书）；9.上海市浦东公证处于2019年8月19日制作的（2019）沪浦证经字第2013号《公证书》；10.鼎利教育微信公众号推送《以“心”迎新︱四平职业大学鼎利学院2019年迎新活动》宣传报道（纸质复印件）。 刘国强为支持自己的主张或者反驳对方的主张提供以下证据：1.《终止劳动关系告知函》1份；2.《劳动合同》；3.工资卡交易记录；4.12个月工资明细表。 审理查明：（一）刘国强于2011年9月前入职中锐公司工作，入职时双方没有订立书面的劳动合同，《招商银行户口历史交易明细表》体现中锐公司于2011年9月30日向刘国强支付工资875.86元（系实际发放金额），并逐月支付至2018年7月5日。2012年8月24日，刘国强与中锐公司订立了1份书面的劳动合同，约定的劳动合同期限为3年。期限届满后，双方于2015年8月24日书面续订了劳动合同（以下简称2015版劳动合同），记载的劳动合同期限为2年——自2015年8月24日至2017年8月23日。2017年8月23日后，刘国强继续向中锐公司提供劳动，并由中锐公司按月支付工资至2018年7月5日（系2018年6月份工资，当月应发工资6410元，代扣社保、公积金、个人所得税后实际发放4342.28元）。 （二）2015版劳动合同记载：刘国强工作岗位为项目经理，执行不定时工时制，月工资标准为5000元（其中30%的绩效考核工资根据考核结果浮动）；中锐公司实行先工作后付薪，于次月5日以货币形式足额支付刘国强前一个月工资。双方还约定（2015版劳动合同第二十三条），刘国强严重违反中锐公司规章制度或者“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方（指中锐公司，下同）的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的”，中锐公司可以解除劳动合同。2015版劳动合同第三十九条约定：“甲方依法建立健全企业各项规章制度。甲方应当将制定、变更的规章制度及时告知乙方（指刘国强、下同）。乙方应严格遵守甲方的各项规章制度，如有违反的，甲方可依据相应规定处理。”在续订2015版劳动合同当日，刘国强向中锐公司出具1份《职务发明归属及保密义务声明》（以下简称保密声明）作为附件，承诺其“不会使用公司的商业秘密、商业模式，受聘于其他单位、自己开业、从事第二职业或发表论文以获得利益（稿费除外）”。 （三）中锐公司于2016年6月16日制作1份《员工手册》。《员工手册》第二章第七条第六款、第七款分别规定，“（员工）不得在公司以外及有竞争关系的企事业单位兼职”，“员工有意无意泄露公司机密而造成公司损失者，除要求赔偿外，视情节轻重给予处罚直至解除合同”。《员工手册》第四章第十二条第三款规定：新签或续签劳动合同过程中，由于员工自身原因导致拖延，相关责任由员工自担。《员工手册》第四章第十四条第三款规定，“（员工）严重违反公司规章制度、绩效考核评级为不合格的员工，人力资源部门经过调查并核实后，公司将予以辞退”。《员工手册》第九章第三十四条第五款规定，“（员工）违反《保密协议》的”，“视为严重违反公司规章制度，可直接开除该员工（不予支付任何补偿），同时一并给予1000-20000元的专项问责及要求该员工赔偿相应的财务损失，构成犯罪的，移送司法机关处理”《员工手册》第九章第三十四条第六款“处罚权限”规定：公司各部门和下属单位负责人有权决定对所辖员工处以1000元（含）以下的专项问责及相应的公司内部处罚，也持有更高金额的专项问责及相应公司内部处罚的建议权；但所有处罚决定均须由公司人力资源部门核准执行或直接建议。《员工手册》第九章第三十五条明确了公司员工的“申诉权”。诉讼中中锐公司没有提交《员工手册》是否经过职工代表大会或者全体职工讨论，并经过与工会组织协商确定的证据；中锐公司也没有提交其在制定《员工手册》后，向刘国强送达该文本的书面证据。 （四）中锐公司于2018年8月2日作出1份《关于对刘国强严重违纪通报批评的决定》（以下简称八二决定），以“教育集团华汽事业部员工刘国强，在四平职业大学项目任职中锐汽车学院院长期间，违反法律、公司规章制度及劳动合同的规定，擅自受聘其他公司担任院长职务，并以此身份开展工作，严重影响了教育集团四平项目的正常运营工作”为由，决定对刘国强进行通报批评并予以除名。八二决定发文部门为“华汽与幼教事业部”，主送对象为“华汽与幼教事业部全体员工”，抄送对象为“中锐教育总经理办公室、人事部、财务部”。八二决定于2018年9月19日以电子邮件形式向刘国强发送（发件人“xiaj”；收件人“hqqy.list”；发送时间：2018-09-1916:26）。 （五）中锐公司于2018年8月9日作出1份《终止劳动关系告知函》（以下简称告知函），以刘国强“违反法律、公司规章制度及劳动合同的规定，擅自担任鼎利学院（四平职业大学）院长，并以鼎利学院（四平职业大学）院长的身份开展工作，并做了新闻宣传”为由，决定解除双方劳动关系。前述告知函于2018年8月14日以电子邮件形式向刘国强发送（发件人“教育集团招聘”；收件人“刘国强”；发送时间“2018年8月14日星期二17:19”）。 （六）中锐公司单方与刘国强解除劳动合同后，双方发生劳动争议。刘国强于2019年向四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，具体仲裁请求（系变更后请求事项）包括：1.中锐公司向刘国强支付拖欠工资12601.72元；2.中锐公司向刘国强支付违法解除劳动合同赔偿金100813.76元；3.中锐公司向刘国强支付报销费用（垫付）25000元。四平市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出四东劳人仲裁字[2019]399号裁决书（以下简称399号裁决书），裁决中锐公司向刘国强支付工资12601.72元、赔偿金88200元，驳回刘国强其他仲裁请求。 （七）2017年7月份至2018年6月份（共12个月），中锐公司向刘国强应发工资、实发工资金额分别为：（1）2017年7月，应发工资6100元，实际发放1698.5元；（2）2017年8月，应发工资6160元，实际发放4161.38元；（3）2017年9月，应发工资6660元，实际发放4461.6元；（4）2017年10月，应发工资6160元，实际发放4099.78元；（5）2017年11月，应发工资6160元，实际发放4099.79元；（6）2017年12月，应发工资5610.34元，实际发放3566.61元；（7）2018年1月，应发工资6410元，实际发放4342.28元；（8）2018年2月，应发工资6410元，实际发放4342.28元；（9）2018年3月，应发工资6410元，实际发放4284.09元；（10）2018年4月，应发工资6710元，实际发放4633.29元；（11）2018年5月，应发工资6410元，实际发放4342.29元；（12）2018年6月，应发工资6410元，实际发放4342.28元。 本案争议的焦点是：中锐公司主张刘国强存在兼职行为是否成立，中锐公司单方解除劳动合同是否构成违法解除。 通过中锐公司陈述、刘国强答辩及庭审调查，结合已经查明的案件事实，依据证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下： 中锐公司未能提供刘国强存在兼职行为并对本公司造成严重影响的充分证据，其单方解除与刘国强的劳动关系构成违法解除。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”告知函由中锐公司于2018年8月9日作出，并于2018年8月14日向刘国强发送，故劳动合同实际解除时间应当确定为2018年8月14日。对于解除劳动合同的具体原因，依法应当由中锐公司承担证明责任。告知函记载解除劳动合同的原因为刘国强存在兼职行为，该行为“已严重违反公司的规章制度，并给公司造成了不利影响”。中锐公司《员工手册》中确实有员工不得兼职的规定，但《员工手册》系2016年6月16日制作，2015版劳动合同（含附件保密声明）于2015年8月24日签署，故《员工手册》并不当然对刘国强具有约束力。中锐公司在告知函中单方陈述2015版劳动合同届满后，因刘国强方面原因致使双方没有订立新的书面劳动合同，但没有提供相应证据，本院不予采信。 《员工手册》中关于对劳动者“奖惩”的规定属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，诉讼中中锐公司没有提交制定《员工手册》时经过职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表充分协商的证据，故从制定程序角度考虑，《员工手册》中涉及劳动者切身利益的规定亦不当然对劳动者发生效力。《员工手册》属于中锐公司基于对劳动者的管理权单方制定，但其制定程序中的瑕疵并不能否认全部条款的效力。《员工手册》中有关规范用人单位管理行为、保障劳动者申辩等合法权益的条款，中锐公司仍然有义务一体遵守。根据《员工手册》第九章第三十四条第六款“处罚权限”的规定，中锐公司各部门和下属单位负责人有权决定对所辖员工处以1000元（含）以下的专项问责及相应的公司内部处罚，也持有更高金额的专项问责及相应公司内部处罚的建议权；但所有处罚决定均须由公司人力资源部门核准执行或直接建议。《员工手册》第九章第三十五条明确了公司员工的“申诉权”。考察本案事实，中锐公司八二决定发文部门为“华汽与幼教事业部”，“人事部”为抄送对象，并于2018年9月19日以电子邮件形式向刘国强发送。其时，双方劳动合同已经解除，刘国强已经不属于中锐公司员工。故八二决定和现有证据不能充分反映中锐公司在获悉员工兼职“线索”后，是否经过必要的调查程序，以及是否按照《员工手册》规定的程序由公司“人力资源部门核准执行或者直接建议”，并保障员工的“申辩”利益。鉴于前述程序瑕疵的存在，同时考虑中锐公司又没有提供其作出八二决定前即已经掌握的员工兼职“线索”之外的其他确切证据，故本院对中锐公司的事实主张不予认定，相应的证明责任应由中锐公司承担。中锐公司在双方因连续订立二次固定期限劳动合同后形成无固定期限劳动合同关系后，在没有保障刘国强申辩利益的情形下直接依据模糊事实单方决定解除与刘国强的劳动关系，构成违法解除，依法应当向刘国强支付赔偿金。 由于双方劳动关系实际于2018年8月14日解除，此后刘国强没有向中锐公司提供劳动，故欠付工资应当计算至2018年8月14日，不足月的部分按照实际工作天数计算为14天（2018年7月26日至2018年8月14日，工作日为14天），计算为10355元（6300元+6300元/月÷21.75天×14天）。欠付工资前刘国强12个月平均工资超过6300元，刘国强同意按照6300元计算，本院予以确认。中锐公司主张应当扣除社保、公积金、个人所得税后计算，但没有提供其已经代扣相关费用的证据，本院不予支持。具体差额双方可以在执行时或者在出具解除劳动合同证明、办理社保关系转移证明时本着经济便利原则协商处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十八条、第八十七条的规定，判决如下： 一、原告上海中锐教育投资有限公司于本判决生效后3日内向被告刘国强支付工资10355元。 二、原告上海中锐教育投资有限公司于本判决生效后3日内向被告刘国强支付违法解除劳动合同赔偿金88200元。 案件受理费5元，由原告上海中锐教育投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 代理审判员  闫宁波 二〇一八年十一月二十四日 书 记 员  张文思