江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0281刑初1981号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人路春旭，男，1987年2月2日生，汉族，初中文化，原上海市合才投资有限公司工作，户籍地安徽省巢湖市。2017年5月16日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年6月22日经江阴市人民检察院批准逮捕，次日由江阴市公安局执行逮捕。羁押于江阴市看守所。 辩护人郁晨亮，江苏振强律师事务所律师。 江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2017）1853号起诉书指控被告人路春旭犯诈骗罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员何建云、代理检察员丁晓伟出庭支持公诉。被告人路春旭及辩护人郁晨亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 江阴市人民检察院指控，2014年上半年，杨某、王某成立上海合才投资有限公司，招聘业务员从事企业教育培训。后杨某、王某经他人介绍欲转行从事大宗商品交易，因上海合才投资有限公司无相应资质，2016年3月杨某、王某遂借用杨占军姐姐杨某某的名义成立上海库宏投资管理有限公司。2016年4月以来，杨某、王某以自己实际经营的上海库宏投资管理有限公司的名义与大连再生资源交易所有限公司、上海长江联合金属交易中心有限公司、吉林国际商品交易中心有限公司、湖北华中矿产品交易中心有限公司、上海石油化工交易中心有限公司等多家交易平台的下属会员单位签订《居间协议》，成为会员单位下属的居间商，约定帮助会员单位发展现货交易客户，但对外仍以上海合才投资有限公司的名义招募工作人员和招揽客户至上述平台从事交易。2016年5、6月份以来，杨某、王某等人为扭转公司经营亏损的现状，提高公司人员的工作积极性，遂改变工资提成方式，将客户交易产生的手续费和亏损按比例分配到公司员工，并相继成立“网络部”、“合才九号”、“车易融”、“洪金所”等团队，由花某、包某、倪某、吕某等人分别担任团队负责人。其中“网络部”负责在互联网上购买客户个人信息、包装推广公司及后台维护。“合才九号”、“车易融”、“洪金所”团队的业务员按照话术技能通过拨打由“网络部”购买的电话、互加QQ等方式，采用夸大客户收益、发送公司提供的虚假高额收益截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，骗取江苏省江阴市等全国各地的客户信任，引诱客户到公司签约平台投资交易，再分别和公司的分析师相互配合，诱导客户频繁、反向、重仓操作，致使客户亏损，从而骗取客户投资款。 被告人路春旭于2016年1月进入上海合才投资有限公司担任“合才九号”团队的业务员，同年5月担任“合才九号”小组经理，同年8月从公司离职。其于2016年6月至7月担任小组经理期间，其小组业务员苏某、韩某、刘某、张某、陈某、屠某、谢某等人骗得人民币170万余元（其中，苏某骗取被害人朱某、关某、时某、庞某共计36335.69元，韩某骗取丛某、曹某共计652376.25元，刘某骗取赵某、范某共计73027.4元，张某骗取廖某、韩某、闫某、岳某共计311294.43元，陈某、屠某骗取康某、蒋某、武某、牛某共计561665.22元，谢某骗取岳某74209.79元）。 为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人路春旭伙同他人以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人路春旭系从犯，应当从轻或者减轻处罚，提请本院依法判处。 被告人路春旭当庭辩称，其手下没有牛倩这个客户。其行为不是诈骗，应当定性非法经营。 辩护人郁晨亮当庭提出，公诉机关指控被告人路春旭犯诈骗罪的证据不足，被告人路春旭无罪。 经审理查明，杨某、王某（另案处理）系男女朋友关系，二人长期共同生活。2014年12月，杨某、王某注册成立上海合才投资有限公司，由杨某担任公司法定代表人，主要从事企业教育培训工作。2016年3月，杨某、王某为从事大宗商品的现货交易，以杨某姐姐杨某某名义成立上海库宏投资管理有限公司，由杨某某担任公司法定代表人，杨某作为董事长负责公司全面工作，王某作为财务总监负责公司财务、出纳及后勤等工作，其二人实际经营管理该公司，系该公司的实际控制人。2016年4月至12月间，杨某、王某以上海库宏投资管理有限公司名义与上海石油化工交易中心有限公司、上海长江联合金属交易中心有限公司、大连再生资源交易所有限公司、湖北华中矿产品交易中心有限公司、吉林国际商品交易中心有限公司等多家交易平台的会员单位签订居间协议，成为会员单位的下属居间商，发展客户到上述交易平台开户进行金属、油等物资的现货交易。杨占军、王伟英与上述交易平台的会员单位约定，客户在交易平台交易产生的亏损、手续费等由会员单位扣除一定比例后以居间报酬、佣金等形式返还给上海库宏投资管理有限公司，客户交易产生的盈利由上海库宏投资管理有限公司承担，上海库宏投资管理有限公司向会员单位交纳保证金。上海库宏投资管理有限公司成立后，杨某、王某仍以上海合才投资有限公司的名义对外招募工作人员及招揽客户。 上海合才投资有限公司设有“网络部”、“行政部”、“财务部”、“洪金所”、“合财九号”、“车易融”等部门，“洪金所”、“合财九号”、“车易融”部门系业务团队，业务团队内有部门负责人、指导老师、组长、业务员等工作人员。其中，“网络部”负责搭建公司网站、网络维护、设备维修、宣传推广及客户信息资料收集等工作；各业务团队分别开设视频直播间或者音频直播间，指导老师通过直播讲授现货交易的操作技术、行情等内容吸引客户到上述现货交易平台从事现货交易；业务员根据“网络部”收集的客户信息资料与客户联系，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、包装指导老师等手段，吸引客户到上述现货交易平台进行开户交易，再介绍对接指导老师指导客户进行交易。具体交易流程为：客户经指导老师、业务员介绍在现货交易平台网站进行线上开户，填写个人信息并绑定个人银行卡，交易平台经审核将平台账号发送给客户，客户向账号内注入资金进入交易平台资金专用账户，随后即可根据当前的商品报价设定数量进行相应商品的买入卖出，在交易平台上进行集中虚拟交易，进而随着价格变化各自产生亏损、盈利，客户仅须投入一定比例的保证金即可进行全额交易。交易平台根据会员单位名下客户的整体盈亏情况与会员单位进行结算，扣除费用后返还给会员单位客户交易产生的手续费、亏损等，会员单位根据上海库宏投资管理有限公司名下客户的整体盈亏情况扣除相关费用后再返还给上海库宏投资管理有限公司。 2016年5月至12月，杨某、王某在经营上海合才投资有限公司、上海库宏投资管理有限公司期间，从上海石油化工交易中心有限公司交易平台下属会员单位江苏中俱来商品经营有限公司、上海长江联合金属交易中心有限公司交易平台下属会员单位上海引汇金属有限公司、上海直勇实业有限公司、大连再生资源交易所有限公司交易平台下属会员单位青岛银智亿电子商务有限公司、湖北华中矿产品交易中心有限公司交易平台下属会员单位钦龙信息科技大冶有限公司等会员单位处，以居间报酬、佣金等形式获取返还资金共计人民币3160余万元。 被告人路春旭于2016年1月进入上海合才投资有限公司担任“合才九号”团队的业务员，同年5月担任“合才九号”小组经理，同年8月从公司离职。期间，杨某、王某等人从前述会员单位处获取返还资金共计人民币557万余元，被告人路春旭个人从中非法获利人民币6万余元。 被告人路春旭被抓获归案后如实供述了上述事实。本案审理期间，被告人路春旭亲属自愿代为退出人民币20000元，暂扣在本院。 上述事实，有客户报表、账户交易明细、聊天记录等书证，被告人路春旭及杨某、倪某、吕某、包某、陈某、屠某、韩某、苏某、张某、谢某等人的供述，证人韩某、常某、李某等人的证言，交易参与者朱某、关某、时某、庞某、丛某、曹某、赵某、范某、廖某、韩某、闫某、岳某、康某、蒋某、武某、牛某、岳某等人的陈述，搜查笔录、扣押清单、辨认笔录及照片，电子证据检查工作记录，远程勘验工作记录，江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过、被告人路春旭的户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为，杨某、王某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人路春旭作为业务员、小组经理参与该经营活动，情节严重，其行为确已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人路春旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合其到案后如实供述，已退出部分个人非法获利，依法予以从轻处罚。 关于公诉机关指控被告人路春旭犯诈骗罪，本院认为，根据现有证据尚不能证明平台交易模式、客户交易对手及是否存在价格操控行为等事实，认定被告人路春旭等人采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物的证据尚不充分，但被告人路春旭等人的行为符合非法经营罪的构成要件，理由如下： 1、根据交易参与者在平台上的交易流程，一方面就目的要件而言，交易参与者到交易平台上进行交易的目的均不是为了转移相关商品的所有权，而是从商品价格变动中获取投机利益；另一方面就形式要件而言，交易对象为金属、油等物资的合约，系除价格、数量等内容外其他条款相对固定的标准化合约，交易参与者仅须交纳一定的保证金即可进行买入或者卖出，交易方式为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易方式。综上，根据中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定的认定标准，杨某、王某等人虽然名义上发展客户到交易平台开户进行金属、油等物资的现货交易，但实际上属于组织期货交易活动。 2、根据《期货交易管理条例》第六条第二款之规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。杨占军、王伟英及上海合才投资有限公司、上海库宏投资管理有限公司均未获得组织期货交易活动的相应许可，杨某、王某等人的行为属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法组织期货交易活动，符合非法经营罪的构成要件。被告人路春旭作为业务员、经理明知公司的上述经营模式而参与其中，开发客户并按比例分取客户亏损及手续费等，应当以非法经营罪的共犯论处。 3、根据杨某、王某等人的供述、证人韩某、常某、李某等人的证言及账户交易明细等书证，杨某、王某等人2016年5月至12月间以居间报酬、佣金等形式从多家会员单位获取返还资金共计达人民币3160余万元，以该数额认定杨占军、王伟英的非法经营数额已属就低、有利。被告人路春旭于2016年1月进入上海合才投资有限公司工作至同年8月离职，其参与期间杨占军、王伟英等人获取返还资金共计人民币557万余元，故应当认定被告人路春旭行为属于情节严重。 关于被告人路春旭当庭提出其行为应当定性为非法经营罪的辩解，经查，符合案情和法律规定，予以采纳。关于辩护人郁晨亮当庭提出被告人路春旭无罪的辩护意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人路春旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年5月16日起至2018年12月15日止），并处罚金人民币六万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。 二、追缴被告人路春旭违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。 审 判 长  夏 瑾 人民陪审员  倪志强 人民陪审员  姚耀芬 二〇一八年十一月二十一日 书 记 员  缪 慧 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。