广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1833号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市国奥电梯有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道五联社区将军帽小区18号工业园306。法定代表人：何建华，总经理。委托诉讼代理人：敖翔，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾迈，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：化州市安居乐房地产有限公司。住所地：广东省化州市河西街道办北岸六街开发区丰业小区A8幢住宅楼首层。法定代表人：苏亚波，负责人。委托诉讼代理人：梁景耀，男，该公司员工。上诉人深圳市国奥电梯有限公司（以下简称深圳电梯公司）因与被上诉人化州市安居乐房地产有限公司（以下简称安居乐公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。深圳电梯公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；二、本案全部诉讼费用由安居乐公司负担。事实和理由：一、一审判决误判，认定事实前后矛盾。一审判决认定安居乐公司应当支付深圳电梯公司542400元的货款但至今深圳电梯公司未收到该笔货款。因此，安居乐公司已违反《电梯设备买卖（安装）合同》第七条“违约责任”第二项“一方延误20天不按约定全面履行阶段合同义务的，另一方有权解除合同。此情形下解除合同，违约方向相对方承担合同总价30%的违约金”的约定。但是，一审判决却认定安居乐公司未违约。二、一审判决认定深圳电梯公司延迟交货构成严重违约错误。（一）安居乐公司所出售的房产，至今仍在正常使用深圳电梯公司提供的电梯，这一事实也经一审判决印证。（二）《电梯设备买卖（安装）合同》第三条第一项约定了生产期和安装工期，但是以安居乐公司通知深圳电梯公司提供现有井道且支付定金后才开始计算生产期和安装工期。双方未再签订有关具体日期的补充协议，但《设备接收证明》和《电梯使用交接单》及双方在整个合同履行过程中均未提出异议的事实已经证实双方已用实际行为对合同具体履行时间点作出了实际变更，且符合《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。因此，深圳电梯公司不构成严重违约。实际上，深圳电梯公司要求安居乐公司按约付款时安居乐公司才以深圳电梯公司违约为由拒付货款。（三）即使深圳电梯公司存在延期交货的行为，亦仅属瑕疵且并未影响实现合同目的。但是，一审判决却认定深圳电梯公司构成严重违约并应承担合同总价30%的违约责任，违反了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定。三、安居乐公司抗辩称深圳电梯公司未向其出具发票故其不支付货款，一审判决认定安居乐公司该抗辩理由成立错误。深圳电梯公司已履行了合同主要义务，安居乐公司已使用了深圳电梯公司所提供的货物，但安居乐公司却以深圳电梯公司未开具发票这一随附义务为由拒绝支付货款，有违诚实信用原则。深圳电梯公司开具发票需要先向税务机关缴纳税款，深圳电梯公司基于安居乐公司丧失商业信誉的原因暂未开具发票给安居乐公司，目的是为了避免因需先缴纳税款而造成深圳电梯公司更大的损失。安居乐公司辩称：一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，判决正确。深圳电梯公司上诉无理。二审法院应依法驳回上诉，维持一审判决。一、深圳电梯公司认为一审判决误判且认定事实前后矛盾的观点错误。（一）《电梯设备买卖（安装）合同》第五条第一项第5目明确约定深圳电梯公司向安居乐公司申领货款时必须“凭税务机关出具的发票领取货款”。但是，深圳电梯公司却拒绝提供发票，致安居乐公司未支付货款542400元给安居乐公司。（二）因深圳电梯公司未按合同约定先提供发票而导致其未能领取542400元货款的事实，不能成为认定安居乐公司构成违约的依据。二、一审判决认定深圳电梯公司构成违约、应按合同约定向安居乐公司支付违约金的理据充分。（一）深圳电梯公司己构成根本性违约。电梯是特种设备，国家对电梯的安装、使用有严格规定。按照《电梯设备买卖（安装）合同》第四条第三项的约定以及广东省住房和城乡建设厅的《广东省住房和城乡建设厅关于使用（2010版）的通知》（粤建质函[2010]245号）的规定，深圳电梯公司在交付电梯的同时，应将包括验收资料、竣工资料等在内的资料交付给安居乐公司及法定保管部门的档案馆。安居乐公司作为电梯的购买和使用单位，除应当全部保存电梯的各种合格证书、使用手册和说明书、试验、抽查、现场设计施工和安装记录、维修、复查等资料的原件。但是，经安居乐公司持续一年多时间的交涉，深圳电梯公司仍拒绝交付上述材料，已交付的部分材料中亦仅是复印件。由于深圳电梯公司拒绝交付上述材料，导致安居乐公司在今后对电梯的使用、年检、被抽检、维修、复查等均无法进行，换言之，安居乐公司向深圳电梯公司购买的电梯是一堆废铁。深圳电梯公司的违约行为，严重损害了安居乐公司及购房业主的合法权益。深圳电梯公司显己构成根本性违约。（二）深圳电梯公司严重延误工期。一审判决已查明深圳电梯公司延误电梯安装工期488天。深圳电梯公司严重延误工期的违约行为，已造成安居乐公司严重经济损失：因深圳电梯公司不能按期交付电梯工程，导致31名业主向一审法院起诉安居乐公司主张赔偿延误交房的损失，一审法院己判决安居乐公司共应向31名业主赔偿因延误交房时间造成的损失超过1650000元。该31个案件的案号为一审法院的(2015)茂化法民二初字第499号至第529号。（三）一审判决认定安居乐公司应向深圳电梯公司支付542400元货款的事实，不能成为认定免除深圳电梯公司因延误工期及拒交合同约定和行业规定的技术资料而构成的违约责任的依据。三、深圳电梯公司延误了工期488天并拒绝交付电梯技术资料，此情形下，深圳电梯公司竟然以安居乐公司在一审中提请法院判令解除合同为由主张守约的安居乐公司应支付合同总价30%的违约金给违约的深圳电梯公司，深圳电梯公司的观点，不符合《电梯设备买卖（安装）合同》第七条“违约责任”第一项和第二项的约定。深圳电梯公司向一审法院起诉请求：一、安居乐公司支付欠付的货款542400元给深圳电梯公司。二、安居乐公司支付迟延给付货款的违约金542400元给深圳电梯公司。以上两项合计1084800元。三、本案诉讼费用由安居乐公司负担。安居乐公司向一审法院反诉请求：一、判令解除安居乐公司与深圳电梯公司于2013年11月12日签订的《电梯设备买卖(安装)合同》及之后签订的《(电梯设备买卖(安装)合同)补充协议》；二、判令深圳电梯公司向安居乐公司支付违约金542400元，违约金从货款中抵扣；三、全部诉讼费用由深圳电梯公司负担。一审法院认定：安居乐公司经营房地产生意，在建造位于化州市河西街道办北岸207国道新教育局东侧的上品花园楼盘时需要安装电梯。2013年11月12日和2013年11月14日，安居乐公司与深圳电梯公司分别签订了《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》，合同约定条款的主要内容有：1.安居乐公司（甲方）向深圳电梯公司（乙方）购买8台“国奥牌”电梯，由乙方负责生产、运输及安装，合同的总价款为1808000元；2.安装时间：设备的安装时间以甲方通知乙方提供现有井道且支付定金后开始计算生产期，90天为生产起始日（在补充协议中双方约定变更为55天），安装工期为60天；3.安装地点：位于化州市河西街道办北岸207国道新教育局东侧的上品花园；4.验收交付：至安装完毕，甲方协助乙方申请茂名市质量技术监督局验收，合格后交付甲方使用，设备验收合格交付使用时，乙方同时将设备相关的出厂资料、使用手册、安装技术资料、验收资料以及同行业规范应交付使用方的技术资料及竣工资料移交甲方及相关部门的档案馆；5.货款支付：货款分期支付，合同生效后7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%作预付款，电梯设备发货前15天，甲方须向乙方支付至合同总价款的70%，电梯安装完毕经茂名市质量技术监督局验收发证后3个工作日内，甲方应向乙方支付至合同总价款的98%，剩余2%作为质量保（证）修金，乙方凭税务机关出具的发票领取货款；6.违约责任：合同生效后，任何一方因非不可抗力原因单方解除合同，向相对方承担合同总价30%的违约金，一方延误20天不按约定全面履行阶段合同义务的，另一方有权解除合同，此情形下解除合同，违约方向相对方承担合同总价30%的违约金。合同签订后，安居乐公司于2013年11月21日汇款180800元给深圳电梯公司，于2014年3月7日再次汇款1084800元给深圳电梯公司。深圳电梯公司于2014年8月16日将生产的电梯运输到安居乐公司所建的上品花园完成交接手续，然后开始安装。深圳电梯公司在电梯安装期间延迟交付电梯。2015年4月1日、2015年6月20日，安居乐公司分别向深圳电梯公司寄送《关于做好电梯调试交付使用等事项的函》及《再次催办电梯交付事项的函》。2015年7月13日、2015年7月14日、2015年7月17日，深圳电梯公司分别安装好1台、5台、2台电梯交给安居乐公司验收。2015年1月10日至2015年4月6日，深圳电梯公司所安装的电梯经广东省特种设备检测研究院检验合格。2015年6月25日，深圳电梯公司所安装的电梯经广东省茂名市质量技术监督局验收合格，并发给安居乐公司相关的《中华人民共和国特种设备使用登记证》予以使用登记。2015年8月4日，深圳电梯公司将部分电梯资料交给安居乐公司（包括电梯使用标志、电梯监督检验报告、特种设备使用登记表等15种资料）。此后，因安居乐公司拖欠深圳电梯公司的电梯货款542400元致深圳电梯公司起诉，安居乐公司反诉。一审法院认为：安居乐公司与深圳电梯公司签订的《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》是双方的真实意思表示，签订的合同没有违反法律的强制性规定，合同成立并生效，双方应按约履行义务。根据双方的陈述，本案的争议焦点为：1.深圳电梯公司应否向安居乐公司支付违约金542400元；2.安居乐公司应否支付尚欠的货款542400元及违约金542400元给深圳电梯公司；3.是否应该解除安居乐公司与深圳电梯公司签订的上述买卖合同及补充协议。关于焦点1。安居乐公司于2013年11月21日汇款180800元给深圳电梯公司，根据约定，深圳电梯公司应于115天（生产期55天、安装期60天）内生产并安装好电梯给安居乐公司，从2013年11月22日开始计算，深圳电梯公司应在2014年3月17日前安装好电梯给安居乐公司。但是，深圳电梯公司直到2015年7月17日才全部安装好电梯交付给安居乐公司，延迟了488天。根据双方签订的《电梯设备买卖（安装）合同》中违约责任部分的约定，深圳电梯公司严重违约，因此，安居乐公司反诉请求深圳电梯公司支付违约金542400元（合同总价款1808000元×30%＝542400元）的诉讼请求，依法应予以支持。关于焦点2。安居乐公司反诉请求深圳电梯公司向安居乐公司支付违约金542400元，违约金从货款中抵扣。由此可知，安居乐公司同意支付尚欠的货款542400元给深圳电梯公司。深圳电梯公司以安居乐公司延迟支付货款构成违约为由请求判令安居乐公司给付违约金542400元。但是，根据《电梯设备买卖（安装）合同》的约定，深圳电梯公司要提供税务机关出具的发票给安居乐公司才能要求安居乐公司支付货款，然而，直到庭审结束的当天，深圳电梯公司都未提供货款发票。由于深圳电梯公司在生产及安装电梯的过程中存在严重违约，安居乐公司以深圳电梯公司存在严重违约为由抗辩深圳电梯公司的请求是安居乐公司行使合同约定的权利。因此，深圳电梯公司请求安居乐公司给付违约金没有事实及法律依据，深圳电梯公司的该请求依法不能支持。关于焦点3。深圳电梯公司延迟了488天才全部安装好电梯交付给安居乐公司，深圳电梯公司违反了《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》的约定且是严重违约；深圳电梯公司直到庭审结束时尚欠保修单、质量保证书、质量鉴定书等11种资料未交给安居乐公司，深圳电梯公司违反了《电梯设备买卖（安装）合同》的约定且违反了《特种设备安全监察条例》的规定；因此，安居乐公司要求解除《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》，本应予以支持。但是，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》解除后，所引起的法律后果及社会后果是有可能造成社会资源的大量浪费及生活在上品花园的业主生活的不便，因此安居乐公司的该诉讼请求不能支持。安居乐公司主张深圳电梯公司进场安装电梯的安装人员不具备资质及未持上岗证，但安居乐公司未尽举证义务举证证实其观点，因此，其观点不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、安居乐公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付货款542400元给深圳电梯公司；二、深圳电梯公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付违约金542400元给安居乐公司；三、驳回深圳电梯公司的其他诉讼请求；四、驳回安居乐公司的其他诉讼请求。本诉的案件受理费14563元，由深圳电梯公司、安居乐公司各负担7281.5元；诉讼保全费5000元由安居乐公司负担;反诉的案件受理费4612元,由深圳电梯公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审询问时，到庭诉讼参与人均称没有新材料需要举证质证。二审询问时，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，如有新的书面材料仅由相关当事人或代理人提交相关的书面质证意见即可。二审询问后，安居乐公司提供了二组新材料。第一组，本院（2017）粤09民终449号民事判决书。该判决书的案由是房屋买卖合同纠纷，上诉人（原审原告）是安居乐公司建造销售的位于化州市河西街道办北岸207国道新教育局东侧的上品花园楼盘商品房的业主，被上诉人（原审被告）是安居乐公司，原审第三人是广东省化州市第四建筑工程公司。该判决书记载，一审期间，原告以安居乐公司不按约交房为由起诉请求判令安居乐公司支付违约金；安居乐公司辩称逾期交房的原因是承包施工方广东省化州市第四建筑工程公司未能按期完成承建工程所致，而其与原告签订商品房买卖合同时已在合同中订明施工方不依约竣工交付承建的房屋则安居乐公司交房给原告的时间相应延长，因此，造成逾期交房的责任不在其公司，其公司无需支付违约金给原告，广东省化州市第四建筑工程公司应承担相应的违约责任；广东省化州市第四建筑工程公司述称因不可抗力及安居乐公司延迟支付工程款至其公司未依约竣工交付承建的房屋给安居乐公司，其公司不应承担违约责任；一审判决认定安居乐公司延迟交房的原因是由于广东省化州市第四建筑工程公司没有按时完成承建工程所致，原告请求判令安居乐公司承担违约责任不予支持，并据此判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提出上诉。本院二审认为，安居乐公司对延迟交房的行为不能免责，并据此判决安居乐公司支付相应的违约金给原告等。第二组，一审法院的（2015）茂化法民二初字第499号至第529号民事判决书。上述判决书的案由都是房屋买卖合同纠纷，原告都是安居乐公司建造销售的位于化州市河西街道办北岸207国道新教育局东侧的上品花园楼盘商品房的业主，被告都是安居乐公司，第三人都是广东省化州市第四建筑工程公司。原告均以安居乐公司不按约交房为由请求判令安居乐公司支付违约金；安居乐公司均辩称逾期交房的原因是承包施工方广东省化州市第四建筑工程公司未能按期完成承建工程所致，而其与原告签订商品房买卖合同时已在合同中订明施工方不依约竣工交付承建的房屋则安居乐公司交房给原告的时间相应延长，因此，造成延期交房的责任不在其公司，其公司无需支付违约金给原告；广东省化州市第四建筑工程公司均述称原告与安居乐公司之间的房屋买卖合同纠纷与其公司没有直接利害关系，因不可抗力及安居乐公司延迟支付工程款至其公司未依约竣工交付承建的房屋给安居乐公司，其公司不知道原告与安居乐公司签订商品房买卖合同的情况。一审判决均认定安居乐公司对延迟交房给原告的行为不能免责，并据此判令安居乐公司支付相应的违约金给原告。上述材料均未记载安居乐公司延迟交房给业主的原因与深圳电梯公司有关。安居乐公司提交上述材料的目的是想证明因深圳电梯公司延迟了安装好全部电梯交付给安居乐公司的时间导致其支付违约金给业主。深圳电梯公司对上述第一组材料质证称，对该材料的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认；该材料已经证实安居乐公司不能按约交房给购房业主的原因是承建商不能依时竣工，判决结果与本案无关；该材料已经明确“涉案工程于2015年6月完工”，由此证实深圳电梯公司未按时安装电梯的原因在安居乐公司；该材料中的一审判决结果是安居乐公司无需承担违约责任，亦即是安居乐公司无任何实际损失，但是，在本案中，在安居乐公司无任何损失的情况下，一审判决却判令深圳电梯公司承担高额违约金，明显是错判。深圳电梯公司对上述第二组材料质证称，确认该材料的真实性，不确认该材料的关联性，该材料的合法性由二审法院查明；该材料为未生效的判决；判决结果与本案无关。综上所述，安居乐公司的楼盘的业主起诉请求判令安居乐公司支付违约金的原因非因深圳电梯公司所致，而是因广东省化州市第四建筑工程公司不能依时竣工所致。上述事实，有二审询问笔录、安居乐公司于二审期间提交的材料、深圳电梯公司的书面质证意见证实，本院予以确认。本院认为：本院二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，应予准许；本案二审亦无需开庭审理。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。安居乐公司与深圳电梯公司签订的《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》有效，当事人应当按约履行。安居乐公司于二审期间提交的材料未证实安居乐公司向业主支付违约金因深圳电梯公司违约所致，亦未证实深圳电梯公司在履行与安居乐公司签订的《电梯设备买卖（安装）合同》及《＜电梯设备买卖（安装）合同＞补充协议》过程中存在违约，因此，上述材料与本案待证事实无关联，本院不予采信为证据。安居乐公司尚欠深圳电梯公司货款542400元的事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认；深圳电梯公司请求安居乐公司支付该尚欠货款合理，本院予以支持，安居乐公司应向深圳电梯公司支付尚欠货款542400元。根据双方的约定，深圳电梯公司应当凭税务机关出具的发票领取货款，在深圳电梯公司没有提供上述发票的情况下，安居乐公司未支付上述尚欠货款给深圳电梯公司不构成违约。深圳电梯公司主张安居乐公司因未支付尚欠的货款而构成违约并应支付违约金的观点无理，本院不予支持。安居乐公司已于2013年11月21日、2014年3月7日分别汇款180800元、1084800元给深圳电梯公司，且安居乐公司又于2015年4月1日、2015年6月20日分别去函催促深圳电梯公司履行义务，因此，根据双方约定，深圳电梯公司确应于2014年3月17日前全部安装好电梯交付给安居乐公司。但是，深圳电梯公司于2015年7月17日才全部安装好电梯交付给安居乐公司，深圳电梯公司亦未否认此事实，同时，深圳电梯公司亦未充分举证证实因承包建筑商延期竣工直接导致深圳电梯公司延迟履行上述合同义务。因此，深圳电梯公司确实延迟了488天才全部安装好电梯交付给安居乐公司，深圳电梯公司的此行为，构成严重违约。深圳电梯公司主张双方已用实际行为对合同履行的具体时间点作出了实际变更故其公司不存在违约的观点及一应理由无理，本院不予支持。一审判决认定深圳电梯公司尚未交付电梯的保修单、质量保证书、质量鉴定书等11种资料给安居乐公司，深圳电梯公司对该认定并无异议，此事实本院予以认定。电梯属特种设备，深圳电梯公司本应严格根据双方的约定履行交付保修单、质量保证书、质量鉴定书等资料给安居乐公司的义务而未履行，因此，深圳电梯公司的该行为又构成违约。由于深圳电梯公司存在上述违约行为，因此，深圳电梯公司确应承担双方约定的违约责任向安居乐公司支付合同总价30%的违约金542400元。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，深圳电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14563元，由深圳市国奥电梯有限公司负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一八年十一月三十日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉