贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3607号 上诉人（原审原告）：何天英，女，1966年1月22日出生，仡佬族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：钱娜，系贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市烟草公司大方县分公司，营业场所：贵州省毕节市大方县大方镇奢香路78号，统一社会信用代码：9152052178016008XP。 法定代表人：文天雁，系该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁光福，系贵州尚恩律师事务所律师。 上诉人何天英因与被上诉人毕节市烟草公司大方县分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2018)黔0521民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人何天英及其委托诉讼代理人钱娜，被上诉人毕节市烟草公司大方县分公司的委托诉讼代理人袁光福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 何天英向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间属于无固定期限劳动合同的法律关系；2、由被告按照《劳动法》的规定为原告缴纳社会养老保险金中应由被告缴纳的部分；3、解除与被告的劳动关系并由被告向原告支付解除劳动关系的补偿金36000元。事实及理由：1988年1月5日，大方县人民政府烟草办公室行文方府烟（1988）1号文件，原告被被告聘用，由被告安排从事烤烟育苗、种植、管理、烘烤、收购等各项辅导和管理工作，原告非常珍惜这份工作，在工作中都是服从被告管理和安排。2004年年底，被告烟草站负责人口头告知原告回家休息，听候通知再来上班，至今被告仍未通知原告回来上班。为了维护原告的合法权益，原告经多次向有关部门反映无果后，依法向大方县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委以原告的申请超过仲裁时效为由，于2017年7月17日向原告签发了《不予受理申请决定书》，为了维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求公正裁判。 毕节市烟草公司大方县分公司辩称：一、原告所诉事实不存在，对原告的诉求不予认可。对原告诉称的自己是依照“方府烟（1988）1号”招聘为烤辅导员予以确认外，其他事实不予认可。二、原告与被告之间不成立劳动关系，只有劳务关系。烤烟辅导员的工作是临时性、季节性的工作，是为了发展烤烟生产，在烟草站所属乡镇聘请种烟技术好，组织能力较强的种烟农户协助其他烟农种植烤烟，原告与被告之间形成的只是一般劳务关系，双方之间的关系不受劳动法律、法规的调整和约束。所以被告也无法为原告办理各项社会保险，原告向被告主张有劳动关系的相关的权利无事实依据和法律依据，其诉讼依法应被驳回。三、原告的起诉及申请仲裁均超过法定的时效。根据本案的案件事实、证据和原告自身的陈述，被告与原告之间的用工关系已于2004年终止，原告应当在法律规定的时效内主张自己的权利，无论是适用1993年颁布并实施的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，还是适用1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》，甚至是适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间因时期不同而有六十日、六个月至一年不等，原告从2004年年底即已经知道其权利受到侵害，其申请仲裁时已超过法定的时效期间，且无相关证据证明发生时效中断的情形，原告在2017年7月向大方县仲裁委申请仲裁，大方县仲裁委于2017年7月17日向其送达了不予受理裁定书，原告在2018年5月23日才向人民法院提起诉讼，超过法律规定的期间，故其请求不应得到支持。根据劳动法、社会保险法及上级法院的相关指导意见，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故原告的这一诉求应予驳回。综上，原告陈述的事实没有证据支持，诉请已超过诉讼时效，为此，恳请人民法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。 一审法院认定事实：1988年1月5日，大方县人民政府烟草办公室作出《大方县烟草办公室关于1988年聘请烟师的通知》（方府烟（1988）1号），将原告何天英被聘用到被告毕节市烟草公司大方县分公司工作。文件对聘用烟师的聘用期限、烟师工资、工资支付办法以及管理作出了规定，原告何天英的工作内容为烤烟育苗、种植、管理、烘烤、收购等。2004年年底，被告毕节市烟草公司大方县分公司负责人口头告知原告回家休息，听候通知再来上班，至今被告仍未通知原告回来上班，亦未向原告支付任何经济补偿并停放原告工资，也未向原告作出任何书面通知或决定。2017年6月28日，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法仲裁确认何天英等与被告之间属于无固定期限劳动合同的劳动法律关系，解除双方之间的劳动关系，并由被告毕节市烟草公司大方县分公司支付经济补偿金及缴纳社会保险。2017年7月17日，大方县人事争议仲裁委员会经审查以原告的请求已超过仲裁时效，不应予以受理为由，作出了大方县劳动人事争议仲裁委员会方劳人仲不字（2017）第8号不予受理申请决定书。原告何天英不服诉至法院，请求判如所诉。 本案的主要争议焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系，如果存在劳动关系是否已经终止；2、在劳动关系成立的情况下，被告是否应当为原告补缴养老保险和支付解除劳动合同的补偿金；3、原告的起诉是否超过仲裁时效和诉讼时效。 一审法院认为,本案双方争议的基础法律关系为劳动关系，系《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释调整的范围。本案在审理过程中，归纳了三个争议焦点，但是其中核心的焦点是原告的起诉是否超过法律规定的仲裁期限，这是人民法院就本案依法作出实体裁判的基础。因此，必须首先对原告的申请是否超过仲裁申请期限的事实进行法律判断。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，2004年年底被告毕节市烟草公司大方县分公司未向原告支付任何经济补偿并停发原告工资，也未向原告作出任何书面通知或决定，双方的劳动争议已发生，原告依法应当于争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中，原告提出仲裁申请的时间为2017年6月28日，已明显超出法定的仲裁申请期限，且原告方未举证证明存在不可抗力或其他正当理由，故根据上述法律和司法解释的规定，原告何天英的诉求因已超出仲裁申请期限，应当驳回原告何天英的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告何天英的诉讼请求。案件受理费5元，由原告何天英负担。 何天英上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定涉案劳动争议的时间应从2004年年底起算，并以此认定上诉人已超过仲裁时效而判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误，请求二审法院予以纠正。这是因为：一、本案的“劳动争议发生日”是认定在2004年年底还是认定在2017年6月28日是处理本案的关键和焦点。正如原审法院所查明和认定的那样“2004年年底被告毕节市烟草公司大方县分公司未向原告支付任何经济补偿并停发原告工资，也未向原告作出任何书面通知或决定”。这一事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，法释（2006）6号第一条：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生日”：“（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。从2004年年底至今，被上诉人都从未向上诉人发出过任何书面通知或决定终止解除双方劳动关系和支付解除劳动关系的补偿金和福利待遇，（如社保金等），符合最高人民法院的上述司法解释的情形，本案的“劳动争议发生之日”应当依法认定为2017年6月28日，而不是原审法院所认定的2004年年底，请求二审法院予以纠正。二、原审判决适用法律不当，原审法院作出本案判决所引用的《中华人民共和国劳动法》第八十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定与本案不符，适用法律不当。作出驳回上诉人诉讼请求错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，上诉人认为：上诉人提起本案诉讼合法有据，上诉人与被上诉人之间属劳动关系应当予以认定，不能以“超过仲裁时效”来拒绝作出劳动关系的认定，将上诉人拒之养老保险的门外，损害了上诉人作为劳动者的合法权益，原审法院将本案的“劳动争议发生之日”认定为2004年年底应属定性错误，判决适用法律不当，判决驳回上诉人的诉讼请求错误明显，上诉人坚决不予接受，为此依法上诉，请求二审法院祥察，依法判决撤销原审判决，发回重审或查明事实后另行公正判决，支持上诉人的一审诉讼请求，以维护作为劳动者的原告的合法权益。 毕节市烟草公司大方县分公司二审答辩称：1、上诉人提到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款劳动争议发生之日的确认及其法律后果的问题，我方认为劳动争议发生之日是针对《中华人民共和国劳动法》第82条规定的60日而产生的，由于60日时限规定较短，所以才产生司法解释，但劳动争议发生之日只是劳动争议仲裁法颁布以前判断申请仲裁时效的标准，劳动争议仲裁法生效后，明确规定了申请仲裁的期限为知道或应当知道，而不再是劳动争议发生之日，现行司法判断劳动争议诉讼时效的依据是知道或应当知道权利被侵害起一年之内。2、该司法解释生效于2006年11月1日，本案纠纷形成于2006年11月1日之前，所以司法解释二不能适用；3、本案主张超过诉讼时效，上诉人应当在60日内申请主张权利；4、诉讼时效制度是我国重要的制度，应该遵循。 二审中，何天英提供：2014年6月20日大方县信访局关于袁思祥等烤烟辅导员反映情况的报告、2014年12月2日贵州省烟草公司毕节市分公司关于对杨发亮信访事项的复查意见、2015年8月10日毕节市烟草公司大方县分公司关于对胡绍伦信访反映事项的答复意见、2015年2月11日贵州省烟草专卖局维稳信访办公室关于大方县原烤烟辅导员信访事项的告知书、2016年3月21日毕节市烟草公司大方县分公司关于对原烤烟辅导员袁思祥等信访反映事项的再次答复，拟证明一直在向被上诉人及有关部门主张权利，未超过诉讼时效。毕节市烟草公司大方县分公司质证意见：对真实性无异议，但是最早的时间是2014年6月，他们离开工作岗位的时间是10年以上，达不到证明目的。 本院认为，何天英二审中提供的该组证据，毕节市烟草公司大方县分公司对真实性无异议，本院予以采信。 经审理，二审查明：《大方县烟草办公室关于1988年聘请烟师的通知》（方府烟（1988）1号）载明：一、各乡烟师名单，含何天英在内共计一百零九名。二、聘用期限：一九八八年元月份起至十一月底，十二月份停聘调整，不计发工资。三、烟师工资：自应聘之日起，每人每月工资六十元。（含劳保福利、医药费等的包干工资）各区、乡掌握每月先发四十五元，其余待期满评比作为奖金补发。视其表现及效益，适当上下浮动。四、工资支付办法：由县烟办按照审定人数和使用时间、划拨给各区财政所，每月十五日照规定标准发给。五、应聘烟师坚持一年一聘，希各攻乡切实加强领导，认真管好用好，充分发挥作用。要组织学习，建立必要的规章制度和管理办法，每个烟师都要切实在辅导生产上，新烤房建设上，努力工作，坚守岗位。区、乡各级领导不得安排其它工作，以免分散烟师抓烤烟生产精力。对工作不力，不负责任，不能胜任此项工作的，由区公所决定报县烟办批准辞退。从1988年1月5日至2004年12月31日，毕节市烟草公司大方县分公司对何天英均实行一年一聘，2004年12月31日聘期满后，因统一清退，未继续聘用何天英。2012年3月21日，含何天英在内的烤烟辅导员开始向大方县信访局反映自己的诉求。一审查明的事实“2004年年底，被告毕节市烟草公司大方县分公司负责人口头告知原告回家休息，听候通知再来上班，至今被告仍未通知原告回来上班，亦未向原告支付任何经济补偿并停放原告工资，也未向原告作出任何书面通知或决定”仅是上诉人陈述，无证据证明，本院对该事实不予确认。本院查明其余事实与一审查明事实相同。 二审查明事实，有当事人一、二审陈述及一、二审提供的证据在卷证实。 二审本案争议焦点：上诉人的主张是否超过仲裁申请时效？是否有中止、中断仲裁时效的情形？ 本院认为，本案是劳动争议纠纷，应受劳动关系存续期间相关劳动法律、法规及司法解释的调整。 本案中，从1988年1月5日至2004年12月31日，上诉人与被上诉人之间实行一年一聘，故双方之间存在固定期限的劳动合同关系。2004年12月31日之后，被上诉人不认可双方存在劳动关系，上诉人应对劳动关系的成立承担基本举证责任。经审查，何天英提供的证人黄某，杨发亮均与被上诉人正处于劳动争议案件的诉讼过程中，与被上诉人存在利害关系，其证言不能单独作为定案依据。黄某，杨发亮在证人证言中陈述何天英与其均是1988年聘用人员有《大方县烟草办公室关于1988年聘请烟师的通知》佐证，但其他证言内容却无证据佐证，故二人的证言，不能达到何天英的证明目的。上诉人何天英提供的证据不能证明其与被上诉人在2004年12月31日之后还存在劳动关系，其应承担不利的法律后果。如前所述，1988年1月5日至2004年12月31日双方劳动关系存续期间，上诉人与被上诉人之间是固定期限的劳动合同，上诉人现要求确认双方之间属于无固定期限劳动合同无事实和法律依据，对该项诉讼请求，不应支持。 关于本案争议焦点，劳动合同期满，劳动合同终止。本案中，2004年的聘用期满后，因统一清退，毕节市烟草公司大方县分公司未继续聘用何天英，并停发其工资，上诉人也未继续向被上诉人提供劳动，即从2005年1月起上诉人应该知道其主张的涉案权利受到侵害，双方的劳动争议已发生。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”之规定，上诉人应在60天之内申请仲裁。即使以本案于2008年5月1日之后受理为由，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，将本案仲裁申请时效期间确认为1年，何天英于2017年6月28日申请仲裁，早已超过仲裁申请时效。同时，经审查，2012年3月21日何天英最早向大方县信访局反映自己的诉求时，亦是超过仲裁时效的。本案无仲裁时效中止、中断的情形，一审适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决驳回何天英诉讼请求正确。本案劳动争议于2005年1月1日发生，上诉人主张适用2006年10月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条进行调整，明显违反法不溯及既往的原则。故，上诉人何天英主张一审认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不成立。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，故对何天英的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何天英负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 朱 莉 审判员 吉 雪 二〇一八年十一月二十三日 书记员 李倩倩