福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终5869号 上诉人（原审原告、被告）：王伟，男，1991年11月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：余宏立，福建闽佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林颂匀，福建闽佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区火炬园光厦楼北幢第四层西侧。 法定代表人：钮李明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林绍敬，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人王伟与上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称顶尖公司）竞业限制纠纷一案，因不服福建省厦门市海沧区人民法院(2018)闽0205民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王伟的委托诉讼代理人余宏立、林颂匀，上诉人顶尖公司的法定代表人钮李明及其委托诉讼代理人林绍敬、纪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，驳回顶尖公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由顶尖公司承担。事实和理由如下：一、一审认定王伟主张解除讼争《禁止竞争与智慧财产权契约》合法有据，又认为已经超过一年的竞业限制期限，解除该契约已无必要，自相矛盾，适用法律错误。既然王伟主张的解除该契约的理由成立，该契约无论是否已经履行，都应当恢复到没有履行的状态。王伟于2017年1月20日离职，于2017年10月17日向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，要求解除《禁止竞争与智慧财产权契约》，未超过一年的竞业限制期限，应认定《禁止竞争与智慧财产权契约》于2017年10月17日解除。二、一审认定其违反竞业限制义务，证据不足。首先，顶尖公司和山姆（厦门）电子有限公司（以下简称山姆公司）在工商部门登记的经营范围存在个别交叉，应以实际经营业务作为判断依据。顶尖公司经营电子秤等计量工具，山姆公司经营医疗器械产品，二者经营业务完全不同。其次，王伟在顶尖公司从事计量工具软件研发，在山姆公司从事医疗设备下位机软件研发，并不相同，不违反竞业限制义务。三、一审判决其应支付顶尖公司竞业限制违约金15万元，缺乏事实和法律依据。即使认定其应支付违约金，也应以实际损失为计算依据，顶尖公司的损失为24000元（1500元/月×6个月），违约金最高为31200元（24000元×1.3倍）。 顶尖公司答辩称：王伟的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 顶尖公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判支持顶尖公司的全部诉讼请求，驳回王伟的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由王伟承担。事实和理由如下：一、王伟应遵守的竞业限制期限为二年，王伟应当立即从山姆公司离职。1、王伟与顶尖公司签订的劳动合同约定，竞业限制协议是劳动合同的组成部分，竞业限制协议中事项与法律法规有抵触的，按照法律法规执行。竞业限制协议约定，王伟遵守竞业限制的期限为三年，与《劳动合同法》第二十四条规定有抵触，应当按照《劳动合同法》规定的二年执行。2、王伟提起劳动仲裁，请求将竞业限制期限由三年变更为二年，将竞业补偿金支付期限由一年变更为二年。王伟已自认竞业限制期限应当变更为二年，竞业补偿金支付期限也应当变更为二年。法并无明文规定竞业限制期限必须与补偿金支付期限一致，双方当事人均已按照二年期限履行竞业限制协议，王伟应当按照二年期限履行竞业限制协议。二、顶尖公司主张的100万元违约金，已在双方约定的基础上大幅度调低，一审法院将违约金酌情调整为15万元，没有事实和法律依据。 王伟答辩称：一审认定竞业限制期限为一年并无不当。顶尖公司的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。 王伟向一审法院起诉请求：1.解除《禁止竞争与智慧财产权契约》；2.其无须支付顶尖公司违约金100万元；3.其无须从山姆公司处离职及继续履行《禁止竞争与智慧财产权契约》。顶尖公司向一审法院起诉请求：1.王伟立即从山姆公司处离职并继续履行《禁止竞争与智慧财产权契约》至2019年1月19日止；2.王伟支付违约金100万元。 一审法院认定事实：一、在职期间：2014年2月17日至2017年1月20日。 二、原工作岗位：软件调试员。 三、2014年2月17日，顶尖公司（甲方）与王伟（乙方）签订《禁止竞争与智慧财产权契约》，约定：1.甲方经营的业务和正在开发的产品技术均为敏感产品，乙方离职后应当遵守保密原则，勿向他人提起，更应避免协助他人或自行设计、生产、销售而造成甲方遭受竞争之损失；2.乙方于领薪工作期间所完成或接触之资料，如程式、电路、文字、管理规章、客户名单等有关著作权及专利权均属公司所有，有关资料应视为机密，不得复制，未经允许不得窃携出公司（行政、开发、业务均适用）；3.乙方于三年内换新任职处所时，应主动避开与顶尖公司、智门（厦门）科技有限公司（以下简称智门公司）竞争相同市场及相同产品系列之同业；4.乙方若发现新应聘或新到任之工作有与甲方产品有前述之竞争可能，应主动与甲方联络，并向甲方出示乙方新到任单位的录取通知书或报道通知书或薪资条（有缴税证明），若甲方确定有因此产生竞业损害，乙方应放弃到任或离职，甲方应支付补偿金，计算方法以录取通知书中之报到日期起算，金额为1500元/月，支付期限为一年，或依损失情况另议；5.若乙方违背上述约定，依甲方遭受竞争之状况及情节之轻重，乙方应赔偿甲方于任职期间已领薪资十倍以上之金额，甲方并保有刑事、民事之追诉权；6.本契约有效期自签约日起至乙方离职三年后止。 四、顶尖公司于2017年2月13日向王伟转账3607.38元和7760元，两笔备注为工资；顶尖公司自2017年6月10日起至今每月向王伟转账1500元，每笔均备注为竞业补偿金。王伟于2017年9月26日向顶尖公司的钮李明、张雪平发送短信：“顶尖公司钮李明总经理、人事部张雪平课长，你好。本人离职后建行卡收到贵司发来的每月1500元的‘竞业补偿金’，本人不予认可，之前就想退回，无奈来款不能体现贵司账号，经询问又不得而知。请告知贵司账号，本人将钱如数退回，谢谢”。 五、山姆公司自2017年6月起开始为王伟缴纳社会保险费。 六、顶尖公司的经营范围为：幻灯及投影设备制造；照相机及器材制造；复印和胶印设备制造；计算器及货币专用设备制造；其他文化、办公用机械制造；包装装潢及其他印刷；计量器具制造与维修；其他专用设备制造（不含需经许可审批的项目）；电子工业专用设备制造；商业社会公共安全设备及器材制造；交通安全、管制及类似专用设别制造；商业、饮食、服务专用设备制造；计算机整机制造；计算及零部件制造；计算机外围设备制造；其他计算机制造；通信系统设备制造；通信终端设备制造；电子元件及组件制造；其他电子设备制造；衡器制造；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理与储蓄服务；自有房地产经营活动；停车场管理；其他未列明房地产业；物业管理；商务信息咨询；企业管理咨询；其他文化及日用品出租；其他未列明的机械与设备租赁（不含需经许可审批的项目）；计算机及通讯设备租赁。 七、山姆公司的经营范围为：信息系统集成服务；第二、三类医疗器械批发；第二、三类医疗器械零售；电子元件及组件制造；其他电子设备制造；工程和技术研究和试验发展；其他机械设备及电子产品批发；电气设备批发；五金产品批发；五金零售；计算机、软件及辅助设备批发；计算机、软件及辅助设备零售；第一类医疗器械批发；第一类医疗器械零售；其他电子产品零售；其他文化、办公用机械制造。 八、王伟于2017年10月17日向厦门市劳动仲裁委申请仲裁，请求：解除《禁止竞争与智慧财产权契约》；顶尖公司提出仲裁反申请，请求：1.王伟立即从山姆公司处离职，并继续履行竞业限制义务；2.王伟支付违反竞业限制义务的违约金100万元。厦门市劳动仲裁委经审理于2018年2月9日作出厦劳仲案（2017）2183号裁决：1.王伟应支付顶尖公司违反竞业限制的违约金100万元；2.王伟应从山姆公司处离职，继续履行《禁止竞争与智慧财产权契约》至2018年1月19日止；3.驳回王伟的仲裁请求。 一审法院分析认为：关于《禁止竞争与智慧财产权契约》是否有效。《禁止竞争与智慧财产权契约》系双方自愿签订，应视为双方当事人真实意思表示，除竞业限制期限、补偿金支付期限与法律规定相冲突外，其余内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。然而，《禁止竞争与智慧财产权契约》约定王伟遵守三年的竞业限制期限违反了法律规定，且约定顶尖公司仅支付一年竞业限制补偿金与竞业限制期限不一致。因此，竞业限制期限和竞业限制补偿金支付期限均应在法定期限范围内且两者应当一致，双方约定顶尖公司支付竞业限制补偿金的期限为一年，故王伟应当遵守的竞业限制期限也应为一年。 关于王伟是否有权解除《禁止竞争与智慧财产权契约》。双方劳动关系于2017年1月20日解除，顶尖公司应当自从劳动合同解除后开始发放竞业限制补偿金，顶尖公司辩称其于2017年2月13日向王伟转账的款项包含了2017年2月、3月、4月合计4500元的竞业限制补偿金，但顶尖公司的转账备注为“工资”，顶尖公司自2017年6月起的转账才明确备注为“竞业补偿金”，不予采信顶尖公司的该项抗辩。一审法院认定顶尖公司自2017年6月起发放补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，王伟主张解除《禁止竞争与智慧财产权契约》，合法有据，但鉴于截至案件一审辩论终结时已经超过双方一年的竞业限制期限，因此，王伟主张解除《禁止竞争与智慧财产权契约》，已无必要。此外，顶尖公司要求王伟停止违约行为，按照《禁止竞争与智慧财产权契约》约定继续履行竞业限制义务，没有依据，不予支持。 关于王伟是否违反竞业限制义务。尽管顶尖公司已经超过3个月未支付竞业补偿金，王伟因此享有对《禁止竞争与智慧财产权契约》的解除权，但王伟并未行使该解除权，因此，双方之间成立的《禁止竞争与智慧财产权契约》并未解除，双方均应严格遵照执行。王伟系顶尖公司的软件调试员，掌握顶尖公司的商业秘密，其从顶尖公司离职后马上入职山姆公司，山姆公司的营业范围中“信息系统集成服务、电子元件及组件制造、其他电子设备制造、其他文化、办公用机械制造”与顶尖公司的营业范围及产品有竞争关系，其行为已违反《禁止竞争与智慧财产权契约》中关于“应主动避开与被申请人有竞争相同市场及相同产品系列的同业”的规定，且离职前后从事的实际岗位职责亦相类似，该行为违反了《禁止竞争与智慧财产权契约》的约定，应承担相应的法律责任。王伟辩称其已经通过EMS和短信向顶尖公司明确表示不接受竞业限制补偿金，但未得到顶尖公司的确认，况且，是否放弃竞业限制补偿金，并不当然免除王伟遵守竞业限制约定的义务。顶尖公司据此要求王伟支付违约金，合法有据，予以支持。至于具体违约金数额，王伟庭审时提出该违约金数额严重超高，一审法院结合王伟的工资收入、顶尖公司支付的竞业限制补偿金数额以及竞业限制期限予以综合考虑，将竞业限制违约金酌情调整为15万元。 顶尖公司系台资企业，案件属厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院享有管辖权。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王伟于判决生效之日起十日内支付厦门顶尖电子有限公司违反竞业限制的违约金15万元；二、驳回厦门顶尖电子有限公司其他诉讼请求；二、驳回王伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王伟负担。 本院二审期间，顶尖公司提交银行回单，证明其连续向王伟支付竞业补偿金。王伟对证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，上述款项系顶尖公司单方发放，且已超过约定的支付期限，其已明确表示拒收。本院对银行回单的真实性予以确认。 经审理查明，上诉人王伟对一审认定的以下事实有异议：1.“顶尖公司自2017年6月10日起至今每月向王伟转账1500元”有异议，其已明确表示拒收；2.顶尖公司的经营范围、山姆公司的经营范围均系工商登记的经营范围，并非实际经营范围。王伟对一审认定的其余事实无异议。上诉人顶尖公司对一审认定的事实无异议，但认为遗漏查明山姆公司与其他公司存在关联关系的事实。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限不得超过二年。本案中，王伟于2014年2月17日进入顶尖公司工作，工作岗位为软件调试员，双方于2014年2月17日签订的《禁止竞争与智慧财产权契约》，系双方当事人自愿签订，除补偿金支付期限与竞业限制期限不一致、竞业限制期限为三年的约定与法律规定相冲突外，其余内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 王伟与顶尖公司的劳动关系于2017年1月20日解除，由于顶尖公司的原因导致3个月未支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，王伟有权主张解除《禁止竞争与智慧财产权契约》。但是，顶尖公司自2017年6月10日起每月向王伟支付经济补偿1500元，王伟收到该款项时并未及时提出异议，应视为王伟已同意继续履行双方签订的《禁止竞争与智慧财产权契约》。现王伟再以劳动关系解除后顶尖公司3个月未支付经济补偿为由要求解除《禁止竞争与智慧财产权契约》缺乏依据，不予采纳。一审认定有误，予以纠正。 《禁止竞争与智慧财产权契约》约定王伟的竞业限制期限与顶尖公司支付竞业限制补偿金期限不一致，违反了法律规定。一审法院以竞业限制补偿金约定期限为依据，认定王伟的竞业限制期限为一年，并无不当。至于顶尖公司在一年期限届满后每月向王伟支付1500元的行为系其单方行为，且王伟不予认可。顶尖公司据此主张王伟的竞业限制期限为二年缺乏依据，不予采纳。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。王伟2017年1月20日与顶尖公司解除劳动关系，2017年6月起任职于山姆公司。山姆公司的营业范围中“信息系统集成服务、电子元件及组件制造、其他电子设备制造、其他文化、办公用机械制造”与顶尖公司的营业范围及产品有竞争关系。王伟在与顶尖公司解除劳动关系后，在一年期限内到与顶尖公司具有竞争关系的山姆公司任职，属于竞业限制期限内劳动者违反竞业限制的情形，违反了竞业限制的约定，应承担违约责任。《禁止竞争与智慧财产权契约》约定，“若乙方违背上述约定，依甲方遭受竞争之状况及情节之轻重，乙方应赔偿甲方于任职期间已领薪资十倍以上之金额”，王伟认为约定的违约金过高，一审法院结合薪资情况、竞业限制补偿金数额、竞业限制期限等因素，酌定王伟应支付顶尖公司违约金15万元，并无不当。王伟、顶尖公司关于违约金提出的上诉均缺乏依据，不予采纳。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。王伟、顶尖公司的上诉均缺乏依据，均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回王伟、厦门顶尖电子有限公司的上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由王伟、厦门顶尖电子有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  陈许贞 审 判 员  郑文雅 二〇一八年十一月二十九日 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。