浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙04刑终214号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）王钊德，男，1955年1月26日出生，汉族，初中文化，原系浙江德美彩印有限公司（以下简称浙江德美公司）生产总监，户籍地浙江省杭州市江干区。2012年2月23日因犯走私普通货物罪被上海市第一中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，同年9月25日经上海市高级人民法院改判为有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限至2015年3月24日）。因本案于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2016年7月4日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人陈曙华、金涛，浙江华浙律师事务所律师。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人王钊德犯职务侵占罪一案，于2018年5月11日作出（2017）浙0483刑初562号刑事判决。被告人王钊德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取嘉兴市人民检察院的检察意见及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：2013年6月28日，浙江德美公司（2015年10月份已申请进入破产程序，成立清算小组）原股东王钊德及王某1（两人系父子关系）等人与上海绿新包装材料科技股份有限公司（以下简称上海绿新公司），根据第三方评估、审计并经协商签订股权转让协议，被告人王钊德及其他原股东出让浙江德美公司60%股权（转让费7380万元）；股权转让重组后，被告人王钊德继续负责公司的经营管理。至2015年12月底，被告人王钊德利用其担任浙江德美公司生产总监，实际管理公司生产经营业务的职务便利，侵占浙江德美公司资金7000余万元。具体分述如下：（一）2015年2月10日至2015年11月25日期间，被告人王钊德利用其实际管理浙江德美公司生产经营业务的职务便利，擅自让公司会计盛某调整财务账目，将“其他应收款-王钊德”科目虚减4300.76万元，致使公司账目由王钊德实欠公司1000余万元变为公司欠王钊德3000余万元。之后，被告人王钊德以浙江德美公司还款为由，未经审批以现金领款的方式，擅自从浙江德美公司领款2020.25万元据为己有。（二）2014年2月至12月份期间，被告人王钊德担任浙江德美公司生产总监，实际管理公司生产经营，为虚增浙江德美公司的销售，被告人王钊德采用虚假代采购贸易的方式，通过其实际控制的浙江欣杭纸业有限公司（以下简称欣杭公司），以浙江德美公司名义，向上海伊某商事有限公司（以下简称伊某公司）借款66711263.31元（2014年2月19日起至2014年11月21日间）、向国纱祎纸浆纸张商贸（上海）有限公司（以下简称国纱祎公司）借款41184395元（2014年9月5日起至2014年12月10日间）、向江某（中国）有限公司（以下简称江某公司）借款33683961.07元（2014年1月26日起至2014年6月10日间），合计借款141579619.38元。被告人王钊德利用其实际控制的欣杭公司、杭州嘉丰纸张有限公司（以下简称嘉丰公司）、浙江和欣纸业有限公司（以下简称和欣公司）、杭州轩旭实业有限公司（以下简称轩旭公司）等公司围绕浙江德美公司进行无实际纸张采购业务的贸易环开；资金经多次流转，部分资金通过嘉丰公司转回浙江德美公司，部分资金被被告人王钊德据为己有，或转移至被告人王钊德个人账户用于归还其个人债务、任意支配使用，或被用于被告人王钊德实际控制的欣杭公司、和欣公司、嘉丰公司、轩旭公司归还贷款、支付利息、日常经营开销及税款等用途。被告人王钊德从中共计侵占浙江德美公司资金5000余万元。原判认为，被告人王钊德利用职务便利，以非法占有为目的，采用私自调整财务账目、虚假代采购贸易借款等手段，侵占浙江德美公司资金共计7000万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王钊德在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销上海市高级人民法院（2012）沪高刑终字第84号刑事判决对被告人王钊德宣告的缓刑，被告人王钊德犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产二百万元，与前判有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产二百万元。二、责令被告人王钊德退赔被害单位浙江德美彩印有限公司损失70202500元。上诉人王钊德及其辩护人提出：2013年底肖某无合理依据私自调整公司账目，将4300余万元应收款挂至上诉人名下，浙江方联会计师事务所出具的方联会专审[2016]147号专项审计报告也否定了肖某私自调账的合法性，上诉人只是将肖某之前篡改的公司财务账册恢复至原始状态以客观反映公司真实财务状况，在公司欠上诉人款项的情况下，上诉人从公司取回2000余万元不构成职务侵占；根据浙江方联会计师事务所出具的方联会专审[2016]349号专项审计报告，2014年欣杭公司通过贸易融资方式取得的伊某公司、国纱祎公司、江某公司共计1.4亿余元，已通过嘉丰公司、亿川公司分别支付给浙江德美公司7492万余元、2896万余元，通过和欣公司垫付3555万余元，中间差额213万余元系融资贸易利润差导致，故上诉人并未侵占浙江德美公司5000余万元，且上诉人还对外借款用于浙江德美公司经营并支付了约800万元利息。综上，原判认定事实、适用法律均错误，请求二审撤销原判，改判上诉人无罪。嘉兴市人民检察院出具检察意见，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人王钊德职务侵占的事实，有证人张某1、李某、肖某、盛某、钱某1、施某、陈某1、余某、王某1、徐某1、高华罡、孙某、马某、屠滔滔、魏某、董某、王某2、丁某1、张某2、庄某、陈某2、沈某1、陆某1、吴某1、丁某2、陆某2、钱某2、吴某2、宋宵鸣、赵某、唐某、郭某明、虞某、徐某2耀、成某、姚某、钱某3、沈某2等人的证言，领款凭证，应收、应付明细账，财务凭证，营业执照，股权转让协议，支付凭证，公司章程，人事任命文件，贸易往来资料，审计报告，评估报告，借款合同，付款凭证及明细，刑事判决书，执行通知书等证据予以证实。上诉人王钊德亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.股权转让前，相关审计、评估机构由浙江德美公司与上海绿新公司双方共同委托，根据评估报告，双方经协商确定了股权转让款，签订了股权转让协议，后上海绿新公司如期支付股权转让款7380万元，上诉人王钊德亦按照股权转让协议的约定将其与第三方应收款52367208.5元先行归还浙江德美公司，而上述52367208.5元正是基于4300余万元调整计算得出，故上诉人王钊德对于4300余万元是明知的，后浙江德美公司财务经理肖某发现公司财务账目与审计、评估报告有4300余万元的差异，其据此对公司账目进行调整是履行作为公司财务经理的职责，而之后上诉人王钊德擅自指使会计进行调账并无任何依据，其后续从公司领取的2000余万元亦不具有合法性，应认定为职务侵占罪，浙江方联会计师事务所方联会专审[2016]147号专项审计报告对4300余万元的调整仅是不予评价，并未对上诉人擅自调账的行为予以肯定，故上诉及辩护提出上诉人王钊德未私自篡改账目从而侵占2000余万元与事实不符，不予采纳。2.浙江方联会计师事务所方联会专审[2016]349号专项审计报告系对浙江德美公司与嘉丰公司等单位往来情况进行的专项审计，根据该报告，嘉丰公司等单位在审计期间收支净流量达1.8亿余元，而原判根据现有欣杭、和欣、嘉丰、轩旭等公司的财务资料，将用途明确、并未回流至浙江德美公司如用于嘉丰公司、和欣公司、欣杭公司缴纳税款、工会费、房租、贷款和利息，或转至董某账户用于归还借款、备用金，或转至轩旭公司用于归还贷款、支付利息，或转至上诉人王钊德、徐某1、王某1个人账户用于归还他人借款、取现、归还利息等的资金计入上诉人王钊德的犯罪数额，已属就低认定，并无不当，上诉及辩护提出1.4亿余元大部分已回流至浙江德美公司的意见，与在案证据矛盾，与查明的事实不符；提出上诉人为浙江德美公司支付800万元利息的意见，缺乏依据，本院均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人王钊德的行为已构成职务侵占罪。上诉人王钊德在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，并综合考虑上诉人王钊德的犯罪事实、情节，对其判处的刑罚适当。上诉人王钊德及其辩护人请求二审改判上诉人无罪的理由均不能成立，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 张 筱审判员 袁敏玮审判员 朱 凯二〇一八年十一月六日书记员 高子清