山西省晋城市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）晋0502民初2343号 原告（反诉被告）：晋城市天合建筑装饰工程有限公司。 住所地：山西省晋城市城区。 法定代表人：王海东，任公司总经理。 委托诉讼代理人：郭艳华，北京盈科（晋城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋毛毛，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：河南省建筑安装有限公司。 住所地：郑州市。 法定代表人：李强，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王潞潞，山西涛瑞律师事务所律师。 原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司（以下简称天合公司）诉被告河南省建筑安装有限公司（以下简称河南省建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月18日公开开庭进行了审理。被告河南省建安公司在诉讼过程中提出反诉，本院予以合并审理。原告天合公司的委托诉讼代理人郭艳华、宋毛毛，被告河南省建安公司的委托诉讼代理人王潞潞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天合公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款361336.91元；2.判令被告支付自2013年7月1日起至清偿完毕之日止工程尾款的利息（其中：自2013年7月1日起至2017年6月30日止的尾款利息为86721元）；3、判令被告按照《断桥铝合金窗制作、加工合同书》总造价的百分之五支付违约金33194.75元；4、判令被告承担本案追讨债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）。事实和理由：我公司与被告于2009年9月6日签订《断桥铝合金窗制作、加工合同书》，2010年9月6日签订《晋城大学玻璃幕墙合同》。合同签订后，我公司现已按照合同约定完成了相应的工程进度，但被告现仍欠361336.91元工程尾款未支付。2013年该工程已实际交付使用，我公司多次找被告协商，但均未果，为维护我公司的合法权益，故诉至法院。 被告河南省建安公司辩称：第一，原告天合公司未向我公司提供相关资料，我公司享有优先抗辩权。第二，原告天合公司的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。第三，请求法院驳回原告天合公司的全部诉讼请求，本案诉讼费及相关费用由原告承担。 反诉原告河南省建安公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金33194.75元以及因逾期完工给反诉原告造成的损失110982.78元；2、判令反诉被告向反诉原告交付制作窗户及材料的报验手续、检验合格证明、山西省节能认证、晋城市备案手续、检测报告、胶的加溶性试验、抗风压实验报告等资料，并配合办理竣工验收；3、判令反诉被告向反诉原告提供玻璃幕墙及材料的报验及复试手续、胶的复试报告、幕墙五性试验等资料，并配合办理竣工验收；4、本案反诉费及相关费用由反诉被告承担。事实和理由：2009年2月4日，我公司与晋城学院筹备处签订《建设施工合同》，约定由我公司对晋城学院教学北区2号实验楼进行施工，合同价款为11098278元。后我公司与反诉被告于2009年9月6日签订《断桥铝合金窗制作、加工合同书》，将晋城学院教学北区2号实验楼断桥铝合金窗制作、加工承揽给反诉被告，方式为包工包料、制作加工，合同对窗户的制作、安装标准等进行了明确的约定。合同签订后，反诉被告不仅施工进度缓慢，且在施工中未向我公司进行材料报验，也未向我公司提供制作窗户及材料的检验合格证明等资料，导致直至2011年年底，都未通过节能验收。依据合同约定，反诉被告应向我公司支付违约金33194.7元以及逾期完工的损失110982.78元。 反诉被告天合公司辩称：1、我公司已向反诉原告多次交付各项合格证、验收报告等资料，反诉原告所述不是事实。2、反诉原告主张的违约金33194.75元以及逾期完工的损失110982.78元，无任何事实和法律依据，依法应予驳回。 原告天合公司针对诉请，陈述并举证如下： 1、中选通知书、原告天合公司与被告河南省建安公司于2009年9月6日签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》、于2010年9月6日签订的《晋城大学玻璃幕墙合同》以及涉案房屋投入使用的新闻报道截图，证明原告与被告河南省建安公司之间依法成立建设工程施工合同的法律关系以及涉案工程已竣工，并已经实际投入使用。 2、建筑安装工程决算书、晋城大学1-5标段面积及回款明细表、晋城大学款项明细表、工程造价鉴定书、委托代理合同，证明本案涉案工程总造价为781336.91元。被告河南省建安公司已向原告支付工程款420000元，还欠361336.91元未付。原告为追索债权花费律师代理费22953元。 3、催告函以及快递单及送达情况查询，证明原告向被告河南省建安公司主张权利，被告明知但仍不履行合同义务。 4、证人王某的证人证言，证人王某称：“我是2008年5月到原告天合公司工作，我在2010年和被告河南省建安公司沟通晋城大学工程尾款的结算，当时是和冯某沟通的，和被告审计以及和被告催要工程款都是我负责的。2012年起诉过被告一次，因为其一直不给工程款，当时调解说晋城大学确实没有结算，等晋城大学结算了再给我们结算工程款，并且晋城大学在2013年9月份就要招生了，所以就撤诉了。2013年6月份通知我们公司做了一次维修，在维修以后从2013年9月份至今都没有结算，被告拒绝和我们结算，理由是晋城大学没有和他们结算。2013年之后我和冯总一直电话联系，冯总说没有审计，所以没有结算。在2016年年底，我和冯总沟通说晋城大学结算，让我们再送一份验收资料，当时冯总让我给一个女技术员，就在晋城市西环路边上有一个工地，记不清叫什么名字了，也不知道工地是谁的，当时是冯总给了我电话让我联系，我也录像了，送资料以后一直到现在没有给我公司结算，资料是我去送的，我们和晋城大学沟通过，说工程款已经给了被告80%了，但是被告没有给我们，并称我们的工程款和晋城大学没有关系。” 5、2016年6月20日证人王某送资料的视听资料，证明内容同上。 被告河南省建安公司质证称：1、对《晋城大学玻璃幕墙合同》有两处异议。幕墙和铝合金的数量有异议，首先数字颜色不一样，是红色的，应该是后补的，还有交（提）货时间及数量手写的第二个内容与第一点内容笔体不一样，是后面补上的，因为当时约定价格是含税。对涉案建筑投入使用的新闻报道截图的真实性不能肯定真假，按照内容所载当时涉案工程没有交付，从另一个方面可以证明原告到2013年7月份都没有通过验收，原告逾期完工，造成被告逾期。2、对建筑安装工程决算书有异议，原告单方出具，没有我方的认可，以上均不能证明原告通知被告进行验收以及催款的事实，更不能证明涉案工程是什么时候使用。晋城大学1-5标段面积及回款明细表是原告单方制作，2号楼以外的工程与本案没有关系，除了对已支付420000元的工程款无异议，其他都有异议。对工程造价鉴定书中的附框以及附框的价格有异议，因为图纸中没有附框，原告起诉时提供的结算书也没有附框，鉴定机构的工作人员鉴定时也没有去核对附框以及具体面积是多少，附框价格在合同中也没有约定，并且附框材料和窗户材料不同，价格相差5倍，而造价公司按照窗户材料造价的价格来计算附框的价格是不合理的。造价公司认定的工程量与实际不符，造价明细是按照原告提供的决算书做的，窗户尺寸是各减50，其他的雨篷、玻璃门、幕墙等分毫不差。造价公司没有去测量，而是根据原告的决算书做的，我们提出重新申请鉴定。对原告与律所签订的委托代理合同，与本案没有关联性，双方没有约定代理费由谁承担，与诉讼无关系。利息和违约金不能同时支付，本案违约金不应当支付，涉案工程是因为原告逾期施工，并且拒不提供验收相关资料配合验收，被告有权停止支付工程款，被告享有先履行抗辩权利，不需要支付利息和违约金，不存在违约。3、对催告函以及快递单及送达情况查询不认可，首先催告函是原告单方出具，快递单以及送达情况查询，不能证明被告就收到了。因为没有标注，快递单所显示的是2017年7月份，而诉状中陈述是2013年，已超过诉讼时效，快递单仅仅表明被告收到快递，也是在超过诉讼时效之后的，不能证明诉讼时效有中止、中断、延长的情形。4、对证人王某的证人证言，其陈述已经向被告提供资料，但是没有证据来证明，一般在施工中应当有资料交接手续和证明，而本案原告没有，不符合常理。且证人是原告的员工，与原告有利害关系，他作证的内容应当有其他证据来佐证，否则不能作为定案的依据。证人王某陈述其在原告天合公司工作的时间相互矛盾，他说的证言可信度值得怀疑。证人王某陈述幕墙小不需要做胶溶性试验抗风压试验不是事实，那些都是强制性的一些要求。5、对视听资料中显示的人不是我公司的工作人员，从对话内容中可以证明节能还没有通过验收，缺少幕墙、胶溶性试验报告，抗风压试验报告，并且视频是经过复制的，显示不出具体拍摄时间，不能证明原告已经向被告交付相关验收资料。2016年年底联系被告送资料，但录的视频时间显示是2016年6月27日，应该录制时间是提前的。 被告河南省建安公司针对答辩，陈述并举证如下： 1、收款收据4支以及晋城市商业银行的进账单2支、回执1支，证明原告天合公司收到被告河南省建安公司工程款共计420000元，被告向原告付款最后一次时间是2011年1月，原告起诉早已超过诉讼时效。 2、2009年9月6日原、被告签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》以及2010年9月6日签订的《晋城大学玻璃幕墙合同》，证明原告应当提供检验的合格资料，并且应该配合通过节能验收。 3、2011年12月27日晋城学院北区1-4号实验楼建筑节能专项验收记录表，证明2号实验楼还没有任何的节能验收资料，也没有通过节能验收。 4、2009年2月4日被告与晋城学院筹备处签订的《建设工程施工合同》，竣工日期是2009年11月10日，证明原告在2011年12月27日也没有通过验收，所以原告逾期施工，导致被告的工期延误。 原告天合公司质证称：1、对证据1的真实性无异议。2、对两份合同的真实性无异议，被告主张的对《晋城大学玻璃幕墙合同》的异议不成立，被告所提供的和我们所提供的是一致的。3、对被告2011年12月27日晋城学院北区1-4号实验楼建筑节能专项验收记录表不予认可，该记录表没有任何的单位的盖章，对其真实性、关联性、合法性都不予认可，事实上我公司按照合同的约定，已将相关资料交给了对方，被告主张享有抗辩权是不成立的，在本案中双方签订合同，原告的主要义务是做工程，被告支付工程款，合同并没有约定支付工程款需要以提供资料为前提，提供资料是附随义务，况且我公司已全部提供。4、对2009年2月4日被告与晋城学院筹备处签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议，但其与本案无关，不能证明被告的证明目的，其主张的损失都没有实际发生，被告没有证据证明其主张的即将发生的违约金是由于原告的原因造成的。 针对反诉请求，被告（反诉原告）河南省建安公司陈述并举证如下： 1、《断桥铝合金窗制作、加工合同书》，证明我公司将晋城学院教学北区（2号实验楼）断桥铝合金窗制作、加工承揽给原告天合公司施工。其中合同第四条中载明“窗户达到节能50%指标的要求”、第八条载明“使用的型材、玻璃、辅材及五金配件等必须按合同要求质量为标准，并以市级以上质检合格证书为准，同时提供单项材质及成品的试验检测报告、出厂合格证等工程质保资料，确保验收合格”，证明原告天合公司应向我公司提供制作窗户及材料的检验合格证明、山西省节能认证、晋城市备案手续、检测报告、胶的加溶性实验、抗风压实验报告等资料，并配合通过节能验收。合同第九条约定违约金，因为原告没有提供相应的各项检测报告、验收报告等，其应当支付违约金33194.7元。 2、《晋城大学玻璃幕墙合同》，证明我公司将晋城学院教学北区（2号实验楼）玻璃幕墙承揽给原告天合公司。其中合同第二条载明：“质量标准：除本合同明确规定的以外，执行现行玻璃幕墙工程技术规范（JGJ102-2003)及晋城市质检站的相关规定和甲方现场工程技术人员的规定”及第十六条，证明原告天合公司应向我公司提供玻璃幕墙及材料的报验及复试，并提供胶的加溶性复试报告、幕墙五性试验等资料，并配合通过节能验收。 3、2011年12月27日晋城学院北区1-4号实验楼建筑节能专项验收记录表，证明2号实验楼还没有任何的节能验收资料，也没有通过节能验收。 4、2009年2月4日我公司与晋城学院筹备处签订的《建设工程施工合同》，合同约定开工日期是2009年2月4日，竣工日期为2009年11月10日以及工程造价是11098278元，按照约定以此来计算违约金为110982.78元。原告天合公司延期施工导致产生违约金，应当由原告来承担，且晋城学院多次和我公司说是要扣除违约金的。 原告天合公司质证称：1、对原、被告双方签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》、《晋城大学玻璃幕墙合同》的真实性无异议，但不认可其证明目的，按照合同约定我方已将全部资料向被告提供。2、对2011年12月27日晋城学院北区1-4号实验楼建筑节能专项验收记录表不予认可，该记录表没有任何的单位的盖章，对其真实性、关联性、合法性都不予认可，事实上我公司已按照合同约定将相关资料交给了对方，被告未通过节能验收不能排除是由其修建的主体等工程节能验收不合格造成的，原告的义务是提供相应的节能合格证，没有义务，也没有权利进行验收。3、对2009年2月4日被告与晋城学院筹备处签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议，但根据合同相对性，该合同与本案无关，不能证明被告的证明目的，被告主张的工程价款有1000多万，而原告与被告的合同工程款仅有70多万，所占比例非常小，不可能因为原告的原因而导致被告主体工程延误，这不符合常理，违约金未发生，我公司不予承担，且被告没有证据证明其工期延误是原告导致的。 本院认为，被告河南省建安公司所提供的晋城学院北区1-4号实验楼建筑节能专项验收记录表，无单位公章，无法证明系晋方圆建筑检测单位所出具，证据的真实性无法核实，故对此证据本院不予采信。另关于工程造价鉴定书，被告对此主张重新鉴定，但其并未提供确实充分的证据证明鉴定书在程序上或实体上违反法律规定，故对此申请不予支持。关于视听资料，被告对此有异议，且所录视频时间系6月份，但证人王某陈述的时间系在年底，时间不符，故不予采信。原、被告所举其余证据，均符合事实和法律规定，本院依法予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月6日，原告天合公司在晋城学院组织的教学北区1号—5号教学楼和1号—4号实验楼的择优选控断桥铝合金窗制作安装企业评审中优胜获选。2009年9月6日，被告河南省建安公司（甲方）与原告天合公司（乙方）签订《断桥铝合金窗制作、加工合同书》，合同主要内容为：第一条工程名称：晋城学院教学北区（2号实验楼）。第三条工程内容：断桥铝合金窗制作、加工。第四条内平开断桥铝合金窗工程选用材料.......制作安装质量必须符合双方在合同中约定的质量技术标准要求。第五条承包方式：包工包料、制作加工。第六条工程总面积约：1255平方米，每平方米单价529元。总造价约663895元，完工后按实际工程量结算，窗户每平方米结算单价529元。甲方未能按时验收或未按时付款的，乙方可延期且不承担违约责任。工程结算按洞口平方米面积结算。双方约定工程期：合同签订后八日开始安装附框，窗框安装按工程进度安排。第七条付款方式：附框开始安装时，甲方付给乙方30%（15万元）的工程进度款。窗框窗扇安装完十天内，甲方付给乙方50%的工程进度款。玻璃安装完，10个工作日内甲方付给乙方10%的工程进度款。工程竣工验收之日起10日内甲方付给乙方工程进度款7%。剩余3%作为保证金，质保期（一年）满无质量问题甲方应一次性付清。第八条双方权利和义务：甲方负责及时组织工程验收。甲方在收到乙方要求进行验收通知书后，甲方申请质检有关职能部门组织进行验收。甲方收到乙方验收通知书20日内，未组织验收的，视为乙方产品及工程质量符合合同约定要求。本合同第六条双方约定价格为含税价格，乙方可根据甲方要求开具税票。第九条违约责任：甲方未按约定的付款期限、方式支付工程款的，应按总造价的5%支付违约金；乙方不能按甲方要求工期完成工程的，并造成工期延误的，按总造价的5%支付违约金。 2010年9月6日，被告河南省建安公司与原告天合公司签订《晋城大学玻璃幕墙合同》。合同签订后，原告天合公司开始施工，并按约定完全履行合同义务。合同履行过程中，被告河南省建安公司共计向原告支付工程款420000元。涉案工程已于2013年7月交付使用。 另查明，在本案诉讼中，因被告对原告所诉请的工程款有异议，且经本院主持竞价未果，故原告天合公司申请，经晋城市中级人民法院司法鉴定中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为：本案的工程造价为694048.92元（其中含附框工程造价为22672.94元）。鉴定费为15100元。 综上所述，本院认为，原告天合公司与被告河南省建安公司签订的《断桥铝合金窗制作、加工合同书》、《晋城大学玻璃幕墙合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。 关于本案的案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”；《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”；《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第10.100关于建设工程合同纠纷中规定：“建设工程施工合同包括建筑和安装两方面合同，有时二者合而为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。”本案中，原、被告之间共签订两份合同，该两份合同对工程名称、工程地点、工程总面积、建设工期、承包方式、付款方式、材料和设备供应责任、结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、质量技术标准、双方权利义务及违约责任等进行了约定，可见该两份合同约定内容均符合建筑装饰装修安装工程的特征，系建筑工程土建施工中对幕墙幕墙、墙面、地面、门窗等工程的装饰装修部分，属于土建装修装饰工程。因此，本案的案由应当变更为建设工程施工合同。 关于本案诉讼时效的问题，建设工程施工合同由于工期较长，履行过程中经常发生涉及变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”的规定。本案中，原、被告签订的两份合同中均对款项的支付按照相应的进度约定了支付时间，2013年7月29日建设单位已将涉案工程实际投入使用。但是双方当事人未就涉案工程款决算达成一致，工程款数额亦未确定，即双方的债权债务尚未确定，不应当以被告主张的按其最后付款之日起计算诉讼时效，且证人王某的证言证明原告对未结工程款从未放弃主张权利，也通过邮寄方式向被告催要过工程款。本院认为，本案原告起诉并未超过诉讼时效。 关于原告天合公司主张的工程款的问题。原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的两份合同，对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定全面、及时履行各自的义务。原告依合同约定进行施工，施工完毕后，该工程已交付使用，被告应当依约支付全部工程款，经鉴定，本案的工程造价为694048.92元，被告河南省建安公司共计向原告支付工程款420000元，现剩余274048.92元未支付，故应当由被告河南省建安公司支付原告天合公司剩余工程款274048.92元。 关于利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案被告河南省建安公司未按约定支付全部工程款，其应当支付拖欠工程款所发生的利息。关于支付工程款利息标准的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。关于拖欠工程款利息起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。因此，本案应以原告交付建设工程之日为起算点计算相应的工程款利息。即应当自2013年7月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付274048.92元工程款的利息，至本息全部清偿止。 关于原告天合公司主张违约金的问题。被告逾期未支付剩余工程款的原因系双方并未进行工程验收，被告要求不应当承担违约金的主张，符合情理，根据公平原则，对原告的此项诉请，本院依法不予支持。 关于原告天合公司主张被告河南省建安公司承担本案追讨债权所发生的一切费用的问题。原、被告合同中对违约方承担追讨债权所发生的费用未进行约定。且原告并未提供有效的发票，证实律师代理费已经实际支付，故对于原告主张律师代理费22953元，本院依法不予支持。 关于反诉原告河南省建安公司的反诉请求，因其未在规定时间内缴纳诉讼费用，故本院依法按撤诉处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十二条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条、第二百七十九条；《中华人民共和国公司法》第十四条第二款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告河南省建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内向原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司支付工程款274048.92元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年7月29日起至实际清偿之日止的利息。 二、驳回原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8520元，鉴定费15100元，由被告河南省建筑安装有限公司承担21916元，由原告晋城市天合建筑装饰工程有限公司承担1704元。 如不服本判决，可在接到判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。 审 判 长  金 洁 人民陪审员  常萌萌 人民陪审员  张 丽 二〇一八年十一月五日 法官 助理  朱 燕 书 记 员  关晋媛