云南省丘北县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2626民初836号原告：张永红，男，汉族，1967年7月6日生，住丘北县。委托诉讼代理人：王艳华，云南晨羿律师事务所执业律师，特别授权。被告：谭森，男，汉族，1953年1月22日生，住丘北县。委托诉讼代理人：谭于阳，男，汉族，1984年10月17日生，住丘北县。系谭森之子，特别授权。被告：汤兴书，男，汉族，现年53岁，住丘北县。被告：陈艳忠，男，汉族，现年41岁，住丘北县。被告：谭刘，男，汉族，现年63岁，住丘北县。被告：聂光海，男，汉族，现年57岁，住丘北县。被告：谭映林，男，汉族，现年52岁，住丘北县。被告：陈艳林，男，汉族，现年51岁，住丘北县。原告张永红与被告谭森提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月26日作出（2018）云2626民初197号民事判决书。被告谭森不服该判决，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提起上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2018年5月11日作出（2018）云26民终412号裁定，发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭审理了本案。案件审理期间，经被告谭森申请，我院追加汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林为共同被告参加诉讼。原告张永红及其委托诉讼代理人王艳华，被告谭森及其委托诉讼代理人谭于阳，被告汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永红向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿各项经济损失105,390.61元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月，因双龙营镇松坡脚村民汤兴书家拆旧翻新土木结构的房屋，便与原告商定，由原告负责拆除瓦片、土墙并撑高屋架，浇灌地圈梁后，再把撑高的屋架放置在地圈梁上。为此，汤兴书支付给被告5，300元。被告以120元/天雇请陈艳忠、聂光海、韩清林及原告为其做工。原告等人利用三天时间拆除了瓦片、土墙，并撑高了屋架。2017年7月31日中午11时许，当把撑高的屋架放置于地圈梁的过程中，屋架倒塌，把正在做工的原告及站在旁边的汤兴书致伤，原告被送往丘北县人民医院、文山州人民医院治疗，经司法鉴定，原告定为九级伤残，误工期为180天、护理期为90天，被告金预付了医疗费13,000元，其余费用均以种种理由拒绝支付。谭森辩称：原告所诉事实不清，证据不足，并且遗漏主体，应当依法驳回。1、原、被告并不存在雇佣关系，真正的雇主系房主汤兴书，原告与张永红等人同为房主汤兴书做木架迁移，待两次迁移完后，汤兴书支付劳务费5,300元，届时再由原告等7人按照工时平均分配，整个过程中原告仅仅起到联系做工的作用，并没有承诺过参与做工固定工价，并且做工之前原告已明确告知其他工人总劳务费金额及分配方案，在征得其他六名工人的一致同意后方进行做工。2、本案的发生是共同危险行为所致，所造成的损害结果应由全体共同危险行为人共同承担。案发当天，原告等7名工人到现场时发现之前木屋架部分支架被房主汤兴书拆除，并且汤兴书因未采取保护措施，导致木屋架长期被雨淋发生腐朽，被告当即对汤兴书提出木屋架迁移存在安全隐患，不易做工，但汤兴书要求全体工人继续实施迁移，最终导致本案发生。可见，本案系共同实施的危险行为共同作用力之下所致。张永红的诉请显然遗漏责任主体。3、本案中原告自身存在一定的过错，应当依法减轻其他责任人的赔偿责任。务工当天，原告到现场后明知迁移木屋架存在安全隐患，但依然不顾自身安全进行迁移，造成的损害原告自身未尽到做工义务。被告汤兴书辩称，房屋改造工程是其包给谭森来做的，只找了谭森一个人，汤兴书不应该承担责任。被告陈艳忠辩称，他只是一个小工，是谭森叫他们去做工，120元一天，他不应该承担责任。被告谭刘辩称，是谭森叫其去做工的。被告聂光海辩称，是谭森叫他去做工的，120元一天，他不应该承担责任。被告谭映林辩称，是张永红叫他一起去做工的，120元一天，他不应该承担责任。被告陈艳林辩称，是谭森叫其去做工的，他不应该承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的原告所举第一、二、三组证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告所举第四组病情证明、病案资料，拟证明原告的病情、原告受伤后住院治疗的事实。被告质证认为病情证明中致伤原因不清楚，与本案不相吻合。本院认为该病情证明能客观反映原告的伤情，应予以采信。2、原告所举第五组照片，拟证明屋架倒塌的事实及现场情况。被告质证认为该照片刚好明确反映木屋架已腐朽。本院认为该照片并没有明显反映出木屋架存在腐朽情况，不予采信。3、被告谭森所举第二组劳务费分配清单，拟证明谭森与其他人工人做工期间劳务费均平均分配，相互不存在雇佣关系或者被告赚取差价的事实。原告质证认为，该证据仅是被告自己制作保存，且在松毛地做的分配方案与本案无关。被告汤兴书、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林认为该证据不客观真实。本院认为该证据是被告单方制作未经其他工人签名确认，不客观真实，不能证明被告案件事实，不予采信。4、被告谭森所举第三组现场照片，拟证明案发当天，所迁移木屋架因汤兴书未采取保护措施，导致屋架长期被雨淋发生腐朽，木屋架失去相互平衡，牢固作用力，容易断裂、倒塌，致使迁移存在安全隐患。原告张永红质证认为照片拍摄时间是事发半年以后，不能客观反应事发时房屋木料情况，不客观真实。被告汤兴书、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林认为该照片不客观真实。本院认为该照片距离事发时间间隔较长，不能客观反应事发之日房屋木架的情况，不予采信。5、被告谭森所举证据三组录音，拟证明谭森与其他工人之间不存在雇佣关系，原告认为该证据不客观真实，证据来源不合法。本院认为该组证据录音不清晰，无法确认对话内容，录音时未征得录音当事人的许可，证据来源不合法，不能作为认定案件事实的依据。6、被告汤兴书提交证据现场照片，拟证明事发时现场的状况。被告谭森认为该证据不是事发时拍摄的，不客观真实。本院认为该证据能反映事发当天事故现场的情况，本院予以采信。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月，双龙营镇松坡脚村的汤兴书因危房改造，通过聂光海介绍，与被告谭森达成口头协议，由谭森负责拆除汤兴书老房屋的瓦片、土墙、移开木屋架，待地圈梁浇灌好后，再把木屋架移到圈梁上，待墙砌好后，被告将瓦片重新铺上房顶等一系列房屋改造工程，汤兴书即一次性支付谭森5,300元工钱。双方约定好后，谭森到张永红家询问张永红是否去做工，每天120元工钱，张永红不在家，就告知张永红媳妇转告。后谭森又相继邀约了聂光海、谭刘、陈艳忠、谭于伟（音）、韩清林（原审证人）一起做工。2017年7月28日开始动工，工期预计约7天。2017年7月31日，因谭于伟（音）、韩清林有事，谭映林、陈艳林临时加入一起做工，谭森答应每天给每人120元工钱。2017年7月31日上午，谭森指挥张永红等六人采用撑高移动的方法将木屋架迁移上地圈梁上，11点30分许，在迁移过程中，在施工现场外围指挥的谭森喊“房子歪了，要倒”，工人们各自往外跑，张永红及在场的汤兴书未跑脱，被倒塌的屋架打伤。张永红被送丘北县人民医院治疗、后转文山州人民医院住院治疗，诊断为双肺挫伤、骨盆骨折等多处损伤，住院治疗22天，支付门诊及住院医疗费42,252.61元，谭森垫付了13,000元。经文山州人民医院司法鉴定所鉴定，张永红伤残程度鉴定为九级。谭森自认在事故发生之前就已经发现之前固定房屋的支撑支架被移走，房屋存在安全隐患这一事实。本院认为，谭森与汤兴书约定，按照汤兴书的要求，完成房屋拆旧翻新中的瓦片、土墙拆除及迁移屋架等房屋改造工程，完成改造工程后，由汤兴书一次性支付报酬，谭森与汤兴书之间形成承揽关系。故谭森主张其与房主汤兴书是雇佣关系的抗辩理由不成立。谭森抗辩称与张永红等六人不是雇佣关系，而是合伙合作关系，该抗辩理由不能成立，理由如下：首先，谭森所举证据不能证明其与其他工人之间是合伙合作关系，应当承担举证不利的后果；其次，谭森是在与汤兴书约定好工价之后才临时邀约其他人共同做工的，且谭森并未告知其他人工程总价，不符合合伙关系中共同出资、共负盈亏的特征；再次，从谭于伟（音）、韩清林中途退出，谭映林、陈艳林临时加入施工队伍这一事实可以看出，谭森与其他工人之间并非长期合作，谁有时间谁来做，谁有事可以临时退出，工人之间不具备相对稳定的合伙合作关系特征。谭森组织并指挥张永红等六人施工，按每天每人120元支付工价，在与张永红等六人的关系中处于支配性质的地位，故谭森与张永红、谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林形成了个人劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林的共同施工行为造成张永红的损害，应由谭森承担侵权赔偿责任，故谭森主张谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林等人应承担共同侵权赔偿责任的抗辩理由不能成立。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谭森作为组织、指挥者应当预见屋架迁移工作是一项危险作业；迁移过程中应当具有相应的安全防范措施，防止发生安全事故，但谭森并没有相应的安全设施，也没有采取必要的人身安全措施；且谭森自认在事故发生之前就已经发现之前固定房屋的支撑支架被移走，房屋存在安全隐患，但其未告知其他在场施工人员存在该风险，仍坚持要求施工人员继续施工，在屋架迁移过程中因屋架倾斜倒塌而致张永红受伤，谭森应承担主要的过错责任。张永红在明知没有安全保障的情况下，仍主动积极参与危险作业，置自身危险于不顾，没有尽到自身的安全注意义务，以致造成受伤的后果，亦应承担相应的过错责任。根据人身损害的有关计算标准，原告的损失为：医疗费42,252.61元；残疾赔偿金36,080元（9,020元/年×20年×20%）；护理费按服务行业职工年平均工资计算至恢复生活自理能力时即出院之日共计3,406元（56,514元/年÷365天×22天）；住院伙食补助费按每天100元计算为2,200元；误工费误工时间计算至定残日前一日即2017年7月31日至2018年1月22日共计172天，按2016年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资44,019元计算共计21,105元（44,019元/年÷365天×175天）；鉴定费1,200元；交通费原告没有提交相应票据，但交通费系就医过程中的必要支出，根据实际情况酌情支持300元；以上合计106，543元。根据双方在本次事故中应承担的责任，并考虑谭森在本次承揽工作所获利益较少的情况，本院酌定原告的各项损失由谭森承担60%、张永红承担40%，即谭森应赔偿原告63,926元（106,543元×60%）。本案中虽然有屋架存在一定程度腐朽的情况，但屋架的倒塌是因迁移过程中屋架倾斜，失去平衡，而非迁移过程中因屋架腐朽出现断裂而倒塌，故谭森要求房主汤兴书承担责任的主张本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求本院予以部分支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、由谭森赔偿张永红各项损失63,925元，扣减已垫付的13,000元，还应支付50,925元，限本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回张永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,408元，由谭森负担1,164元，由张永红负担1,244元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  赵兴和审 判 员  陈威然人民陪审员  王家昌二〇一八年十一月一日书 记 员  雷 薇