山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终2417号上诉人（原审被告）：谢可岭，男，1991年4月21日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵维忠，男，1968年7月26日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：戚宗云（系被上诉人赵维忠之妻），女，1966年8月20日出生，汉族，住茌平县。上诉人谢可岭因与被上诉人赵维忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢可岭上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定谢可岭承担赵维忠损失的70％不当。赵维忠持有合格的驾驶证从事驾驶工作，其工作报酬是按照其完成的工作量来计算，谢可岭最终需要的是赵维忠的劳动成果。换言之，谢可岭与赵维忠之间是承揽关系，且谢可岭没有选任过失，而并非一审认定的雇佣关系。所以，一审法院认定赵维忠是谢可岭的雇员从而应由雇主承担其从事雇员活动中的受害损失是认定事实错误。二、一审遗漏必要参加诉讼的当事人，即中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司。即便是一审法院认定，谢可岭与赵维忠之间存在雇佣关系，上诉人已在中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司投保有雇主责任保险。所以作为法律上的赔偿义务主体的中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司应该作为必要参加诉讼的当事人参加诉讼，由其直接赔付被上诉人的损失。综上所述，一审法院错误的认定，导致了错误判决谢可岭承担责任，且遗漏必要当事人。据此请求二审法院依法撤销一审判决发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任，支持上诉人的上诉请求。赵维忠辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院认定谢可岭承担赵维忠损失70％的比例，是依据聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初8070号生效的民事判决书做出的，上诉人已履行该判决确定的义务。该判决中已经查明赵维忠是谢可岭的驾驶员，为其提供劳务。因此，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人认为遗漏参加诉讼的当事人，参加了雇主责任保险的保险公司应当作为当事人参加诉讼。该上诉请求依法不能成立。本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案，赵维忠是雇员，系提供劳务一方，在从事雇佣活动过程中受到的损害，上诉人作为雇主，依法应当承担赔偿责任。上诉人在东昌府区法院和茌平法院一审均没有向法院申请追加保险公司为本案被告，也没有说明为赵维忠投保有雇主责任保险。即使上诉人投保了雇主责任保险，也不是必须追加的共同被告。上诉人赔偿赵维忠后可以再按照保险合同的约定去保险公司理赔。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵维忠向一审法院起诉请求：要求赔偿因交通事故造成的损失191152.36元。一审法院认定事实:谢可岭系鲁Ｐ×××**号重型自卸货车的实际车主，该车登记挂靠于鹏博运输公司名下经营。赵维忠系谢可岭雇佣的驾驶员，双方未签订书面合同。2017年10月27日，按照谢可岭的安排，赵维忠驾驶鲁Ｐ×××**号重型自卸货车在聊城开发区韩集乡聊牛路以南商混搅拌站院内装完车，在加盖篷布后下车过程中不慎摔伤，被送入鲁西骨科医院治疗。被诊断为腰1椎体压缩性骨折，左腕舟骨骨折、左桡骨骨折、左尺骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、右跟骨骨折、双侧创伤性湿肺，住院67天，支付医疗费63700元。谢可岭已支付现金12000元，向医院交押金8000元，合计给付20000元。2018年4月9日经东昌府区人民法院审理，判决书中认定赵维忠的损失为住院67天的医疗费63700元、住院67天的误工费10050元、住院67天的伙食补助费2010元，共计75760元，由谢可岭按照70%的比例赔偿53032元，除去谢可岭已经支付的20000元外，及去除赵维忠应赔偿谢可岭的停运损失12000元，谢可岭再赔偿赵维忠医疗费、误工费、伙食补助费等共计21032元。该判决已经生效。2018年1月2日至2018年2月7日赵维忠在鲁西骨科医院住院36天，支出住院费4974.60元。谢可岭主张赵维忠每月工资4500元，赵维忠主张5000元，但未提交证据证明。赵维忠伤情经聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年7月30日出具鉴定意见为：1.参照《人体损伤致残程度分级》，赵维忠腰1椎体压缩性骨折术后属于十级伤残；左腕关节功能丧失约52%属于九级伤残；赵维忠住院期间（2017年10月27日至2018年2月7日）的护理人数为2人，2018年2月7日出院后的护理时间约为1个月；因本次受伤所需营养期限约为4个月。赵维忠二次手术（腰椎、左桡骨、左腕舟骨三处内固定物取出术）及后续治疗费用约需25000元至32000元，二次手术（腰椎、左桡骨、左腕舟骨三处内固定物取出术）期间护理时间约为20天，其中手术住院期间10天需要2人护理，出院后10天需要1人护理。赵维忠支出鉴定费2600元。赵维忠与妻戚某云居住于茌平县中心花园华府C座东四单元五楼东户，戚某云在茌平县集贸市场从事水果批发零售业务。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。本案中赵维忠作为谢可岭的雇员，在提供劳务过程中受到伤害，作为雇主的谢可岭应当承担赔偿责任；赵维忠作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动的过程中，本应当小心谨慎，但其未尽到合理限度内的注意义务导致自己摔伤，本身具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当承担相应责任，一审法院参考东昌府区人民法院的判决，酌定赵维忠自负30%责任。赵维忠在本案中要求且在东昌府区人民法院审理的案件中未有处理的损失为：1.医疗费，4974.60元；2.住院伙食补助费，住院36天，1080元；3.营养费，鉴定结论中营养期限4个月，营养费120×30=3600元；4.后续治疗费，经鉴定，赵维忠二次手术（腰椎、左桡骨、左腕舟骨三处内固定物取出术）及后续治疗费用约需25000元至32000元，酌定28000元；5.误工费，2018年7月30日赵维忠被评定为一处十级伤残、一处九级伤残，误工时间自事故发生之日计算至伤残评定的前一日，即自2017年10月27日至2018年7月29日，去除在另案中已经赔偿的住院67天的误工费，原告要求30750元予以支持；6.护理费，根据鉴定意见，赵维忠住院期间（2017年10月27日至2018年2月7日）的护理人数为2人，2018年2月7日出院后的护理时间约为1个月；二次手术（腰椎、左桡骨、左腕舟骨三处内固定物取出术）期间护理时间约为20天，其中手术住院期间10天需要2人护理，出院后10天需要1人护理。赵维忠妻子从事水果批发零售业，按照批发零售业标准计算，另一护理人员按照户口性质农村居民标准69.75元/天计算，护理费113×(167.41＋69.75)+40×69.75=26799.08+2790=29589.08元；7.残疾赔偿金，赵维忠构成一处十级伤残、一处九级伤残，为城镇居民，残疾赔偿金36789×20×22%=161871.6元；8.精神损害抚慰金，支持3000元；9.交通费，酌定300元；10.鉴定费2600元；11.保全费1020元。以上总计4974.60+1080+3600+28000+30750+29589.08+161871.6+3000+300+2600+1020=266785.28元，由谢可岭赔偿266785.28×70%=186749.70元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。判决：一、谢可岭赔偿赵维忠因伤造成的各种损失186749.70元；二、驳回赵维忠的其他诉讼请求。以上第一项于本判决生效后十日内通过茌平县人民法院过付（账号86×××92户名：茌平县人民法院汇款行：齐鲁银行茌平支行，行号313471500011，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2061元，由赵维忠负担50元，由谢可岭负担2011元。本院二审期间，上诉人谢可岭围绕上诉请求提交了《雇主责任保险保单》复印件一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赵维忠质证称：“1.上诉人提交的该保险单不属新证据。2.该证据系复印件，被上诉人要求质证原件。仅保险单无法说明其主张的内容及事实。3.上诉人在东昌府区法院和茌平法院两次开庭时均未申请追加保险公司为被告，且该保险公司非必须为被告的当事人，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定事实清楚，没有漏列当事人。赵维忠对上诉人主张的这一理由不认可，也不同意上诉人在二审中追加当事人，更不应发回重审。”本院认为，因赵维忠对该保单复印件的真实性不予认可，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人提交保单主张的法律关系为保险合同纠纷，与本案不是同一法律关系，该保单与本案不具关联性，因此对该证据不予采信。本院查明的事实同原审法院认定的事实。本院认为，赵维忠曾就其因本次事故导致的住院期间的损失向东昌府区人民法院提起诉讼，东昌府区人民法院作出的（2017）鲁1502民初8070号民事判决书中认定，赵维忠系谢可岭的雇员，谢可岭应对赵维忠因提供劳务受害产生的损失承担赔偿责任。该判决书已生效，且谢可岭不能提交足以推翻以上事实的证据，因此，一审法院采纳已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，认定赵维忠系谢可岭的雇员，并依据（2017）鲁1502民初8070号生效裁判文书确认的双方责任比例，判决谢可岭承担70%的赔偿责任并无不当。谢可岭主张鲁Ｐ×××**号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司投保有雇主责任保险，应追加承保保险公司为本案当事人，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，而基于保险产生的法律关系为保险合同纠纷，与本案不属同一法律关系，因此，一审并未遗漏必要共同诉讼人。综上所述，谢可岭上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4122元，由上诉人谢可岭负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十一月二十九日法官助理潘盼盼书记员丁立