山东省东阿县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1524民初263号原告：刘见强，男，1962年12月16日出生，汉族，农民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：苏利丽，山东胶城律师事务所律师。被告：徐守尊，男，1984年5月5日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。被告：东阿县天天置业有限公司，住所地：山东东阿经济开发区香江路东文化街北（山东东阿汇银工业建设发展有限公司V-9办公楼二楼）。法定代表人:胥国庆，经理。原告刘见强与被告徐守尊、被告东阿县天天置业有限公司（以下简称天天公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘见强及其委托诉讼代理人苏利丽、被告徐守尊到庭参加诉讼，被告天天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘见强向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带承担支付欠付劳务费28700元；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中原告将第1项诉求变更为29500元。事实和理由：2017年10月被告徐守尊承包了被告天天公司开发建设的东阿县汇银小区23、32号楼的外墙保温工程，并将该工程承包给原告，原告带领工人施工完后，被告徐守尊拒绝支付下欠劳务费，天天公司将工程违法分包给徐守尊进行施工，且没有对徐守尊尽到监督管理的义务，导致原告劳务费无法及时得到，对此负有过错，理应和徐守尊共同支付下欠的劳务费用。故提起诉讼，望判如所请。徐守尊辩称，原告干的是22、32号楼的外墙保温工程，经过我与原告对账，原告总工程量是84623元，我已经支付58000元、20000元，共计63000元，故现我总欠原告工程款6623元，另尚欠原告800元的吊篮安装费同意支付。天天公司未提供答辩。刘见强为支持诉求，提供证据如下：证据1.欠据一张“今欠到汇银工地贰万贰仟柒佰元正另加壹仟元2018.1月5日徐守尊另加5000元现金徐守尊2018.1月5日共计28700元”；证据2.2018年1月5日上午10时许原告与徐守尊电话通话录音，拟证明在原被告在结算前双方沟通如何支付原告劳务费，徐守尊对欠付劳务费43000余元予以认可，并告知原告当天予以解决；证据3.2018年3月11日下午7时许与徐守尊电话通话录音，拟证明徐守尊7次付工程款款53000元，与其所欠工程款28700元相加后与原告所干工程量相符；证据4.中国建设银行活期交易明细，拟证明徐守尊通过董金玲的银行卡向原告转账四次（2017年11月11日5000元、11月13日5000元，11月14日5000元，2018年1月5日15000元）金额为3万元，其余款项23000元是现金支付，共计收到工程款53000元；徐守尊质证意见为：证据1属实，但当时算账时漏算2017年11月16日支付给原告的2万元；证据2认为通话时间不属实，当天给了原告15000元。证据3、证据4属实，但原告并未计算2017年11月16日2万元。徐守尊为支持辩称，提供证据如下：证据1.收据一份“今收到22#32#人工费（保温）陆万叁仟元整（63000）刘见强2018年1月5号”；证据2.收据一份“2017年11月16号支20000元刘见强”；证据3.与东阿县天天置业有限公司签订的“汇银天禧园小区外墙保温施工合同”两份；其称合同中郭某、董金玲签字均是自己书写，工程实际是自己承包，与郭某、董金玲无关，现与天天公司尚未结清工程款；证据4.证人郭某出庭作证，其作证称“徐守尊提供的证据1中承包人中郭某的签名并非自己所签，董金玲亦非本人所签。该合同是徐守尊个人承包，但工程款都是本人向原告支付，方式有现金、转账，原告收款后都出具收据。2018年阴历年前在自己家中与原告进行结算，当日付刘见强15000元。与刘见强结算完工程量后，即把刘见强所有出具的收据撕掉，刘见强并在笔记本上出具总条。在第一次庭审（2018年4月13日）前发现还有2017年11月16日刘见强收到的2万元未在结算时扣除，该2万元是现金支付”。刘见强质证意见为：证据1无异议；证据2认为并非自己书写，证据3无异议，证据4认为结算时有徐守尊在场，当时郭某给付15000元，但自己出具了2万元的收据，后又出具63000元收据。徐守尊想以酒抵账5000元，自己不同意顶账后，故徐守尊在当日欠据中又添加“另加5000元现金”，被告的证据2实际是2018年1月5日书写。原告对证据2是否自己书写申请进行文字鉴定，但其未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行。后其又否认证据1是自己书写，但明确表示对该证据不申请司法鉴定。根据以上证据及双方无争议的陈述，本院认定事实如下：被告天天公司开发建设汇银天禧园小区，其与被告徐守尊签订《汇银天禧园小区外墙保温施工合同》，将其中22#、24#、21#、23#、32#楼房外墙保温施工合同承包给徐守尊。该合同甲方（发包人）为徐守尊，乙方（承包人）为徐守尊、郭某、董金玲。后徐守尊将其中22#、32#外墙保温工程以包清工的方式承包给原告刘见强，双方口头约定约定了报酬标准、单价及付款时间。此后刘见强带领工人进行施工，期间被告徐守尊通过郭某以现金、转账方式支付原告工程款，刘见强皆出具收据。2018年1月5日，刘见强等人与徐守尊、郭某共四人在郭某家中进行工程结算，郭某通过转账方式给付原告15000元，徐守尊欲以酒顶账方式折抵5000元，刘见强即向徐守尊出具2万元收据。双方结算后刘见强向徐守尊出具63000元工程款总收据，徐守尊向刘见强出具23700元工程款欠据。因刘见强不同意以酒顶5000元，徐守尊即在23700元欠据中书写“另加5000元现金”，总额为28700元。后因徐守尊未能支付工程款，致刘见强将徐守尊、天天公司、山东东阿四方建安有限公司诉至本院，后刘见强申请撤回对山东东阿四方建安有限公司的诉讼。审理中刘见强称徐守尊共支付工程款7次，共计53000元（2017年10月30日8000元、11月2日8000元、11月9日7000元、11月11日5000元、11月13日5000元、11月14日5000元、2018年1月5日15000元），且每次收款皆出具收据。其称总工程量为86291元（17元/平方×2110平方+18.5元/平方×2626平方+12元/平方×95平方+700元），后又称结算时按83580元（17元/平方×2036平方+18元/平方×2626平方+1000元+700元）结算，徐守尊另尚欠吊篮安装费800元，对账时徐守尊并未拿出自己所写收条进行对账。被告徐守尊称总工程量为83040元（17元/平方×1996平方+18元/平方×2626平方+12元/平方×95平方+700元），其并认可另欠刘见强吊篮安装费800元未予结算，此款应予支付。审理中刘见强对2017年11月16日2万元收据是否为本人书写申请进行司法鉴定，但其未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，其后并否认2018年1月5日63000元收据是其书写，但明确表示不申请司法鉴定。因双方各执己见，致无法调解。本院认为：本案争议焦点之一是被告徐守尊欠原告刘见强劳务费数额。原被告双方口头商定刘见强承包外墙保温工程，刘见强系提供劳务，与徐守尊之间形成劳务合同关系。刘见强提交的徐守尊2018年1月5日出具的28700元欠据，徐守尊对真实性予以认可，本院对该证据真实性认定有效。虽刘见强与徐守尊对于施工的工程总量存在差异与争议，但双方于2018年1月5日进行对账计算，应视为双方对于总工程量已予以协商认可。刘见强自认在收到徐守尊款项后皆出具收据，但其却否认2017年11月16日2万元收据是其书写，申请进行文字鉴定后却未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，根据举证规则，刘见强应承担举证不能的诉讼后果，亦即应认定该收据是刘见强书写。刘见强自认收款为现金和转账两种方式，但从其认可的收款次数及金额来看，并不包含2017年11月16日的2万元。刘见强后又否认2018年1月5日63000元收据是其书写，但又不申请进行司法鉴定，本院认定该63000元收据系刘见强书写。刘见强以上对工程款项、支付情况的陈述在诉讼过程中存在反复性。徐守尊称2万元是现金支付，从双方付款形式来看，原告刘见强收到此2万元存在合理性，本院对此予以认定，继而应认定该2万元在双方结算时未予扣除，应从被告所欠28700元款项中予以扣除。另双方均认可徐守尊尚欠安装吊篮款800元未有归还，故徐守尊欠刘见强劳务款应为9500元（28700-20000+800）。因刘见强与徐守尊双方形成合同关系，故此款徐守尊应予支付刘见强。焦点之二是被告天天公司是否应承担支付义务。对于天天公司与徐守尊、郭某、董金玲签订《汇银天禧园小区外墙保温施工合同》，徐守尊与郭某均称郭某、董金玲名字是徐守尊书写，二人未参与经营施工。故天天公司与徐守尊之间形成建设工程施工合同关系，而徐守尊并未有施工资质，故刘见强在本案中应视为实际施工人，被告天天公司是工程发包人，天天公司应在未付徐守尊工程款范围内对原告劳务款9500元承担责任。刘见强撤回对山东东阿四方建安有限公司的诉讼，并不违背法律，本院予以准许。被告天天公司未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。综上，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第二十五条之规定，判决如下：一、限徐守尊于判决书生效后十日内支付刘见强劳务费9500元；二、东阿县天天置业有限公司在未付徐守尊工程款范围内对以上劳务费承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取269元，刘见强负担241元，徐守尊、东阿县天天置业有限公司负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  李志强二〇一八年十一月二十六日书记员  王倩倩