广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初9385号原告：广州市能基电力设备有限公司，住所地广州市白云区螺涌北路大塘街12号东座。法定代表人：梁羽翔，职务执行董事。委托代理人：刘红丽，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所律师。被告：广东恒业水泥制品有限公司，住所地阳春市站港工业区B04号。法定代表人：黄宏标。委托代理人：刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。委托代理人：李可勇，广东连捷律师事务所律师。被告：黄宏标，男，汉族，1985年12月7日出生，身份证住址广东省阳春市，委托代理人：刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。委托代理人：陈锦燕，广东凯成律师事务所律师。原告广州市能基电力设备有限公司诉被告广东恒业水泥制品有限公司（以下简称恒业水泥公司）、黄宏标服务合同纠纷一案，本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市能基电力设备有限公司的委托代理人杨宇豪，被告广东恒业水泥制品有限公司的委托代理人刘俊杰、李可勇，被告黄宏标的委托代理人刘俊杰、陈锦燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市能基电力设备有限公司诉称：2010年4月15日，原告与被告恒业水泥公司在充分沟通及相互信任的基础上签订了《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》（简称“咨询协议”），《咨询协议》约定：被告恒业水泥公司委托原告为其提供与广东电网公司二级物资集中招标的高强水泥杆、普通水泥杆类产品标的有关的市场推广、策划咨询服务，市场范围为广东电网公司二级物资集中招标标的所覆盖的广东电网公司所有地市局。对于广东电网公司二级物资集中招标范围外的市场合作，原则上除阳江地区以外市场由原告或原告代表或授权的企业负责为主。原告作为被告恒业水泥公司授权在合作范围区域内唯一市场业务咨询代表，负责运作双方已确认区域内合作产品的市场推广业务。在双方合作期内，被告恒业水泥公司按照中标后销售金额向原告支付咨询服务费，咨询费用由被告恒业水泥公司在广东电网公司以每个地市局为单位结算一次，在货款（不包含质保金）结算后十个工作日内支付给原告。如原告能够达成双方每年约定的销售指标，被告恒业水泥公司将给予原告按照实际销售额百分之一的销售奖励。如被告恒业水泥公司未能按约定支付，原告有权要求被告恒业水泥公司每日按溢价总额的千分之一支付违约金，上不封顶。违约方在支付违约金后并不免除违约方继续履行原约定条款的相关义务。《咨询协议》自双方签字后立即生效，双方均不得随意修改或解除。协议有效期为三年，即从2010年4月起至2013年3月31日。协议期满后，如双方无异议或作出书面终止协议前，协议自动延长一年，以后每一年一期，依此类推，直至签署新的咨询协议生效为止。对于涉及法律纠纷、或者任何一方对仲裁结果不能接受，可以向广州市中级人民法院提起诉讼。2010年5月30日，原告与被告恒业水泥公司签订了《关于水泥杆销售业务开展工作计划》（以下简称“工作计划”），作为《咨询协议》的补充部分，经双方代表签字后生效。《工作计划》再次明确广州供电局、佛山供电局、珠海供电局、中山供电局、江门供电局、肇庆供电局为原告开拓区域，湛江供电局和云浮供电局为原告与被告恒业水泥公司共同负责区域。普通销售杆的销售区域主要为以上区域，加强杆可以适当放宽销售半径。除以上市级供电局外，可在广州市同边的区域延伸。原告专职代表被告恒业水泥公司的业务员在外出联系时，使用身份为“恒业水泥制品有限公司广州销售处”的身份从事销售业务工作，各市级供电局的物资采购指标主要由原告负责，按照销售区域的合理性来调整工作重点。2011年9月11日，原告与被告恒业水泥公司签订了《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标补充协议》（以下简称“补充协议”），《补充协议》将服务费标准变更为：广东电网统分项目中标后按照合同金额/开票金额8%支付市场咨询服务费（即佣金），非广东电网统分项目中标后按照合同金额/开票金额10%支付市场咨询服务费（即佣金），佣金按每半年结一次。《咨询协议》及相关协议签署后，原告即投入了大量人力、物力、财力、时间和精力进行提升被告恒业水泥公司企业形象、产品市场开拓及策划服务等工作，主要从以下几个方面履行了责任和义务：（1）签订合同后即安排人员到被告恒业水泥公司现场进行企业诊断，重新编辑企业产品介绍及宣传资料，提升被告恒业水泥公司企业形象和经营能力与资质，使被告恒业水泥公司在对外宣传和开展业务中更具有竞争力。（2）2012年〜2013年，原告总经理多次驻场被告恒业水泥公司，协助被告恒业水泥公司进行内部成本统计并建立公司材料核算制度，从而比较准确的计算产品生产成本。（3）2013年，原告派出总经理牵头的5-6人的项目工作组，历时一个半月的时间，协助被告恒业水泥公司按照IS09001据不完全统计，在原告的帮助下，被告恒业水泥公司在广东电网中标项目数量为：2012年34份，2013年125份，2014年103份，2015年133份。被告恒业水泥公司在广州供电局中标项目为：2013年13份，2014年19份。通过原告的市场推广和业务咨询服务，被告恒业水泥公司的业务得到了飞速的增长，由一家小型镇级企业，已发展成为年营业额数千万的大型企业，并且多年来作为广东电网公司和广州供电局有限公司的合格供应商，生产规模、财务状况以及行业影响力得到了巨大的提升。然而自2012年下半年起，随着中标合同金额的极巨增长，被告恒业水泥公司根据协议约定需要支付给原告的服务费用也大量增加，被告恒业水泥公司在收到货款后却不与原告进行对账和支付服务费，经原告多次催要，被告恒业水泥公司均以各种理由推倭，截至起诉之日，被告恒业水泥公司仍未向原告足额支付服务费。原告就咨询服务费事宜，根据《咨询协议》及《补充协议》的约定，初步根据被告恒业水泥公司2012年下半年至2016年期间的销售合同金额，暂计算被告恒业水泥公司应当向原告支付服务费用人民币16238559.54元及相应违约金暂计算8963981.19元。由于无法掌握被告恒业水泥公司具体收款金额日期，2012年至2014期间按合同项目交货日期延后180天起计，截止至2016年12月31日；交货日期未在合同中约定的，从签署日期起按延期90天计算；2015年期间违约金请求法院依法调取被告恒业水泥公司签订合同情况后计算；2016年期间违约金请求法院依法调取被告恒业水泥公司签订合同情况后计算。原告认为，原告与被告恒业水泥公司签署的《咨询协议》及《工作计划》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。原告已根据约定就广东电网公司二级物资集中招标及集中招标范围外的市场推广、策划咨询等向被告恒业水泥公司提供了服务，并且在原告的协助下，被告恒业水泥公司的产品市场推广业务获得了极大成功，产品销售额实现了数倍、甚至数十倍的增长，被告恒业水泥公司应当及时向原告支付服务费用。被告恒业水泥公司在正常开拓市场困难的局面下，邀请原告为其提供市场推广、策划咨询服务等，协助其获得广东电网公司及广州市供电局有限公司的供应商资格，并由原告安排专人负责各投标项目日常的服务工作，包括同广东电网和广州供电局的所有联系和服务工作，在产品运行后还安排人员定期走访客户，回签用户产品使用报告等工作。正是由于原告提供的种种服务及协助，被告恒业水泥公司的业务才获得极大的提升，由—家地区性的小型水泥厂，成长为一家资质齐全管理规范并具有一定知名度的水泥制品公司。被告恒业水泥公司既然选择了合作，就应当遵守合同约定以及基本的商业规则，按照合同约定及时向原告支付服务费用。被告恒业水泥公司不能在产品推广困难之初，选择要求原告提供市场推广服务，而一旦公司产品推广顺利获得大量订单后，就拒绝向原告支付服务费用。原告十数次到被告恒业水泥公司清帐结算，还于2014年委托律师事务所发送律师函，但被告恒业水泥公司仍未能结算，甚至与原告员工谢水儒串通以不正当方式窃取原告商业秘密、单方违约等行为。上述行为不仅严重违反了双方的合同约定，也违背了基本的商业伦理道德，更是对国家法律尊严以及公平正义、诚实信用原则的践踏。被告恒业水泥公司拒付服务费的行为已经严重违反了《咨询服务》等协议的约定和基本的商业道德，并给原告造成了巨大的损失。鉴于此，现为维护原告的合法权益，特诉请法院判令：1、两被告共同向原告支付服务费人民币16238559.54元；2、两被告共同向原告支付自应付款之日起至实际付清全部款项之日逾期付款违约金（暂计算至2017年1月1日，暂计人民币8963981.19元）。以上1、2项诉讼请求合计人民币25202540.73元。3、两被告承担本案全部诉讼费、财产保全费等。被告广东恒业水泥制品有限公司辩称：一、被告恒业水泥公司已结清全部服务费，不需要向原告支付任何费用。（—）2013年7月26日，双方分别在两份《市场推广服务协议对账单》上签章确认2012年3月至2012年7月、2012年8月至2013年3月的服务费，被告恒业水泥公司收到原告开具的发票后，按约定支付了全部款项，2013年3月31日前（即协议期内）的费用全部结清。（二）2013年4月1日之后原告所付出的劳动，被告恒业水泥公司已经支付1000000元的报酬，已经超额不存在未结清费用。（分别于2014年5月28日和2014年8月27日合计支付1000000元。）双方合作之初，原告谎称自己认识很多供电局领导，可协助﻿其所获报酬与其付出不挂钩，而是根据被告恒业水泥公司的业务量和每单业务的利润率制定。同样一次投标，合同标的数额大小，以及被告恒业水泥公司的产品是自产还是代工，对于原告来讲都是一样的工作量，但是其报酬的所得就完全不一样，显然不合理。（3）原告不参与投标后的工作。投标结束后的物料采购、组织生产、人员管理、资金筹集使用、货运物流调配、仓储、结算、质量保证和回应。质保金、税收等，才是整个业务链条主要工作，重要性占比超过90%，而这些都是由被告恒业水泥公司负责。原告不出钱、不承担风险、不参与管理，也不负任何责任，仅派出一名工作人员即做了全部工作，却要无风险的过半利润，显失公平。3、原告未完全履行咨询协议约定的义务。咨询协议第4条约定，原告作为被告恒业水泥公司授权在合作范围区域内唯一市场业务咨询代表，负责运作双方已确认的区域内合作产品的市场推广业务；原告有责任尽最大能力在合作区域内为被告恒业水泥公司拓展销售提供市场推广、策划咨询服务，并尽力协助被告恒业水泥公司达成一定的销售业务量；原告应努力宣传被告恒业水泥公司产品及品牌，全力为被告恒业水泥公司产品开拓市场，同时，原告应及时将市场的营销特点及被告恒业水泥公司产品使用情况，尤其是用户对被告恒业水泥公司产品质量的情况及时反馈给被告恒业水泥公司。然而，咨询协议签订后，原告是代为购买标书、将被告恒业水泥公司制作好的标书投入，在中标之后，代被告恒业水泥公司签订合同，至于市场推广、策划、品牌宣传都没有做。相反，被告恒业水泥公司产品推广所用的产品宣传材料、投标文件等资料，以及与客户的沟通、跟进等工作，均由被告恒业水泥公司自行完成。原告在起诉书中关于自己做的工作的陈述是虚假的。在产品售后跟进方面，出现质量事件时，原告因缺乏专业知识，不可能与客户沟通，更不会提供有效的解决方案。原告称派人处理茂名地区水泥杆杆头裂纹事件和肇庆市德庆县断杆事故以及提供解决产品杆头裂纹问题的新工艺等陈述虚假，实际上根本不存在。《产品运行请况调查表》是采购方例行要出具的形式上的文件，而且由被告恒业水泥公司事先与客户沟通好，原告只是派人代为签收取件而已，没有其他多余工作，而且原告所取回的只是一小部分。咨询协议有效期内，原告未按协议约定履行义务，却向被告恒业水泥公司主张高额的咨询服务费及违约金，权利与义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则。4、原告主张的服务费与其提供的服务明显不对等，服务费的计算依据有违公平、等价有偿原则，显失公平的。咨询协议有效期内，原告所提供的服务仅限于代为递交投标文件，代签合同。这些工作不需要具备专业知识的人员负责，其价值与原告主张的服务费明显不对等，而且服务费按合同金额的一定比例计收。也就是说，原告只需代为递交一次投标文件，即可持续不断地通过中标项目下的采购合同收取服务费。被告恒业水泥公司认为，对于显失公平的合同，应当予以调整，原告所提供的服务的对价不应超过服务业企业行政人员的工资标准。参考2017年同行业标准计算，其中商业服务业国有同行业在岗职工年平均工资为每人59731元/年。三、被告恒业水泥公司不存在违约情形，不需要向原告支付任何违约金。（1）协议期限内即2010年4月1日至2013年3月31日，被告恒业水泥公司已按协议约定，全部履行付款义务，不存在任何违约行为。（2）2013年3月31日后即协议期满后，原告提供的服务，被告恒业水泥公司也已经支付了1000000元服务费，该款项已超过其服务价值。（3）双方未达成新的协议，所以不存在违约条款，原告主张违约金没有依据。（4）原告在2013年便开始泄露被告恒业水泥公司商业秘密，为被告恒业水泥公司的同类企业做同样的服务，双方在2011年合作之初就约定，原告不得担任经营与咨询产品的业务范围相同的同类产品的咨询代表，不得以任何形式参与冒仿被告恒业水泥公司产品的生产或销售活动。而且也写在《咨询协议》的4.5条。原告却在2013年便担任广东广泽实业有限公司的咨询代表，为其入围投标，并于2014年6月11日代其与广东电网物流服务中心签订采购合同。在原告业务员罗灶华便是代表广东广泽实业有限公司与广东电网物流服务中心签订采购合同经办人。广东广泽实业有限公司是一家生产销售混凝土制品的企业，该企业经营的产品与被告恒业水泥公司生产经营的产品属于同类。因此，应当承担违约或赔偿责任的应该是原告。因此，原告有关违约金的主张没有任何依据，被告恒业水泥公司不需要支付任何违约金。综上，被告恒业水泥公司认为，2013年3月31日之后，双方无协议可供遵守，被告恒业水泥公司已经按工作量超额支付报酬，更不存在违约，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告黄宏标辩称：被告黄宏标不是适格被告，被告恒业水泥公司与被告黄宏标的财务没有混同，被告恒业水泥公司的债权债务与被告黄宏标无关，被告黄宏标无需承担任何责任。经审理查明：原告于1993年10月9日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司（自然人独资），法定代表人为梁羽翔，经营范围为批发业。被告恒业水泥公司于2009年3月2日经阳春市工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司（自然人独资），法定代表人兼唯一股东为被告黄宏标，经营范围包括构造、销售、加工电杆水泥预制品等。2010年4月15日，原告（乙方）与“阳春市恒业水泥制品有限公司”（甲方）签订《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》，为进一步开发市场，建立和保持长期稳定的业务合作关系，甲乙双方经友好协商，本着互惠互利的原则，双方共同拟定并愿意遵守以下的合作协议条款，此后经双方确认的采购订单、协议附件或补充协议也构成本协议的组成部分。该合同书约定：“1、合作产品及合作范围。甲方委托乙方或乙方指定的代理人，为甲方提供与广东电网公司二级物资集中招标的高强水泥杆、普通水泥杆类产品（下称“合作产品”）标的有关的市场推广、策划咨询服务。市场范围为：广东电网公司二级物资集中招标标的所覆盖的广东电网公司所有地市局。由于水泥杆类产品的运输费用较高，普通水泥杆以阳江周边二百公里范围为主市场，其余为付，高强水泥杆以阳江周边四百公里范围为主市场，其余为付。2、有效期。本协议有效期为叁年，即从2010年4月1日起至2013年3月31日止。协议期满后，如双方无异议或作出书面终止协议前，本协议自动延长一年，以后每一年为一期，依此类推，至续签新的咨询协议生效为止。4、乙方的责任、义务和权利。4.1乙方作为甲方授权在合作范围区域内唯一市场业务咨询代表，负责运作双方已确认的区域内合作产品的市场推广业务。4.2乙方有责任尽最大能力在合作区域内为甲方拓展销售提供市场推广、策划咨询服务，并尽力协助甲方达成一定的销售业务量。由于第一年甲乙双方合作探索，暂不定销售指标。从第二年起，以第一年的实际销售额，按年增长率不少于10%计，制订第二年的销售指标。4.3乙方负责除阳江地区外的广东电网公司二级物资集中招标地市局推广工作。4.4乙方作为甲方的市场业务咨询代表，应努力宣传甲方产品及品牌，全力为甲方产品开拓市场。同时，乙方应及时将市场的营销特点、及甲方产品使用情况，尤其是用户对甲方产品质量的情况及反馈给甲方。4.5乙方不得作任何损害甲方利益的事情。在合作期内乙方不得担任经营与咨询产品的业务范围相同的同类产品的咨询代表，不得以任何形式参与冒仿甲方产品的生产或销售活动。在没有得到甲方事先的书面同意，乙方不能转让此协议和委任任何子咨询或子分销商销售甲方产品。4.6乙方有权按约获得甲方咨询服务费。4.7乙方应始终遵守一切与本协议执行有关的、由政府部门颁行的法律、法规和其它具有法律效力的规定。5.2结算：双方合作协议期内，甲方按中标后销售金额向乙方支付的咨询服务费结算比例如下：第一年：百分之七（7%）；第二年：百分之六（6％）；第三年：百分之五（5％）。以上咨询服务费，由甲方以现金方式支付给乙方。乙方可指定个人帐号用于收取上述咨询服务费。咨询费用由甲方在广东电网公司以每一个地市局为单位结算一次，在货款（不包含质保金）结算后十个工作日内支付给乙方。5.3违约责任。甲方应按照上述结算条款，就合同项目按照双方约定支付咨询费用给乙方，支付时间不迟于客户货款（不包含质保金）到达甲方账户十个工作日内。若甲方未能按约定支付，乙方有权要求甲方每日按溢价总额的千分之一（1‰）支付违约金，上不封顶。违约方在支付违约金后并不免除违约方继续履行原约定条款的相关义务。7、广东电网公司二级物资集中招标范围外的市场合作。7.1广东电网公司二级物资集中招标范围外的阳江地区市场由甲方负责。7.2广东电网公司二级物资集中招标范围外的除阳江地区以外市场甲乙双方协商确认，原则上以由乙方或乙方代表或授权的企业负责为主。7.3由乙方进行销售的产品价格和销售模式及其它事宜由双方协商以补充协议文本另行签订。9、协议终止。9.1本协议执行过程中，如因市场形势发生重大变化或双方经营产品结构发生变化，以及双方企业内部架构发生变化等，双方均有权以书面形式提出另外签订补充协议或提出终止执行协议，并签订《终止合作协议书》后，本协议方告失效。9.2如果任一方实质性的违反了本协议，而致本协议无法执行，另一方有权书面通知对方提前中止执行本协议，并要求违约方按违约金额的五倍进行赔偿。违约方在作出此赔偿后，并不免除对方追讨因此而造成的—切损失的权利。”等。2010年5月30日，原告与“阳春市恒业水泥制品有限公司”签订《关于水泥杆销售业务开展工作计划》，双方确认主要业务范围分工，恒业负责区域是阳江供电局，恒业-能基共同负责区域是湛江供电局、云浮供电局，能基开拓区域是广州供电局、佛山供电局、珠海供电局、中山供电局、江门供电局、肇庆供电局，暂不进入区域是茂名供电局。2011年9月14日，原告（乙方）与“阳春市恒业水泥制品有限公司”（甲方）签订《补充协议文本》，约定：“为了甲乙双方合作完成“2011年广东电网公司二级物资批量招标（水泥杆）”项目的投标工作，提高中标率及取得更好的市场份额，在甲、乙双方于原2010年4月15日签订的《咨询协议》基础上，经甲乙双方经友好协商，本着互惠互利的原则，双方共同拟定并愿意遵守以下的补充协议条款。1、合作范围：此次广东电网招标水泥杆的系列产品共十八个标的。普通型水泥杆稍径Φ150mm及以下（A区、B区、C区）、稍径Φ190mm（A区、B区、C区），加强型水泥杆稍径Φ190mm（A区、B区、C区）、稍径Φ230mm（A区、B区、C区）、稍径Φ350mm（A区、B区、C区），等径水泥杆Φ300〜Φ400（A区、B区、C区）。2、无论此次能否中标，乙方为此投知项目投入的所有开支和所有市场推广费，均由乙方自行承提。3、十八个标的中，一旦有中标项目，其后续的市场推广费用均由乙方自行消化。4、中标项目，按以下两种方式结算①广东电网统分项目。甲方按合同金额/开票结算金额，按百分之八（8%非广东电网统分项目。甲方按合同金额/开票结算金额按百分之十（10%）的比例提取给乙方作为市场推广咨询服务费（即佣金）。此佣金支付方式为现金。5、佣金按每半年一结，每季度甲、乙双方进行对账，并经双方书面确认。6、此补充协议作为2010年4月15日甲、乙双方签订的《咨询协议》的附件，具有同等法律效力。”2013年7月26日，原告（乙方）与被告恒业水泥公司（甲方）进行对账，签订《市场推广服务协议对账单》两份，分别记载：南方电网一级物资集中采购2012年上半年配网框架[水泥杆（含高强杆）、10kv角钢塔]（广东电网公司）公开招标项目，招标结果有效期为2012年3月至2012年7月，现该项目已全部完成招标、采购工作。经甲、乙双方核对，市场推广服务费如下：省局分配甲方合同，合同金额20214372元，服务费0元；甲方完成生产合同，合同金额16495335元，服务费计提比例8％，服务费金额1319626.8元；甲方委托同行代工合同，合同金额3719037元，服务费计提比例1％，服务费金额1356817.17元；总金额合计1356817.17元。南方电网一级物资集中采购2012年上半年配网框架[水泥杆（含高强杆）、10kv角钢塔]（广东电网公司）公开招标项目，招标结果有效期为2012年8月至2013年3月，现该项目已全部完成招标、采购工作。经甲、乙双方核对，市场推广服务费如下：省局分配甲方合同，合同金额11077244元，服务费0元；甲方完成生产合同，合同金额7735276元，服务费计提比例8％，服务费金额618822.08元；甲方委托同行代工合同，合同金额3341968元，服务费计提比例1％，服务费金额33419.68元；总金额合计652241.76元。2013年4月24日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额300000元。费用备注为咨询服务费。2013年4月26日，被告恒业水泥公司向原告转账支付咨询服务费300000元。2013年6月5日，被告恒业水泥公司签收原告交付的四张发票，金额合计2918元。费用备注包括4月10日、4月26日、5月14日签订的广东电网公司合同签订复印服务费。2013年6月21日，被告恒业水泥公司签收原告交付的九张发票，金额合计5944元。费用备注包括5月23日、6月5日、6月19日签订合同的合同复印费、广东电网公司2013年配网混凝土电缆盖板第三次框架招标购买标包费。2013年8月19日，被告恒业水泥公司签收原告交付的二张发票，金额合计2981元。费用备注包括合同复印费、标书费等。2013年9月2日，被告恒业水泥公司向原告转账支付咨询服务费600000元。2013年9月3日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额600000元。费用备注为咨询服务费。2013年11月1日，被告恒业水泥公司签收原告交付的五张发票，金额合计895元。费用备注包括合同装订费、复印费、广州供电局2013下半年-2014上半年配网类物资框架招标支出费用。2013年12月26日，被告恒业水泥公司签收原告交付的二张发票，金额分别为352241.76元、751987.17元，合计1104228.93元。费用备注为2012年上半年、下半年咨询服务费。2014年1月3日，被告恒业水泥公司向原告转账支付1104228.93元。2013年12月26日，被告恒业水泥公司签收原告交付的二张发票，金额合计5753元。费用备注为广东电网公司2014年配网材料框架招标项目标书费、合同装订费。2014年，被告恒业水泥公司签收原告交付的二张发票，金额合计4739.2元。费用备注为消费费用、合同资料服务费。2014年4月，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额1124.8元。费用备注为合同资料服务费。2014年5月28日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额500000元。费用备注为咨询服务费。2014年5月30日，被告恒业水泥公司向原告转账支付500000元。2014年7月25日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额756.3元。费用备注为合同资料服务费。2014年8月22日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额500000元。费用备注为咨询服务费。2014年8月27日，被告恒业水泥公司向原告转账支付500000元。2014年11月1日，被告恒业水泥公司签收原告交付的一张发票，金额1270.9元。费用备注为合同资料服务费。2014年12月4日，被告恒业水泥公司签收原告交付的四张发票，金额合计13941.9元。费用备注为合同资料服务费、标书费、住宿费。原告与被告恒业水泥公司均确认上述发票涉及的费用均已结清。原告表示2013年4月24日交付的300000元发票、2013年9月3日交付的600000元发票、2013年12月26日交付的1104228.93元发票系支付2012年度期间的服务费，2014年5月28日及2014年8月22日共计支付1000000元是原告与被告恒业水泥公司2010年-2011年合作应付费用。被告恒业水泥公司称2013年12月26日发票中涉及的款项1104228.93元系支付2012年度的咨询服务费，其他发票费用均是结算合同终止前后的各项费用，双方已经结清包括合同终止后的所有费用。2015年1月15日，原告委托律师向被告恒业水泥公司发出《律师函》，记载被告恒业水泥公司至今尚欠原告下列中标项目的服务费：2012年下半年至2013年上半年广州供电局有限公司配网类物资框架采购项目-10kv及以下环形钢筋混凝土电杆；广州供电局2013年下半年至2014年上半年配网类物资框架招标10kv及以下环形钢筋混凝土电杆；广东电网公司2013年配网线材框架招标环形钢筋混凝土电杆项目（含高强杆及普通杆）；广东电网公司2014年配网线材框架招标环形钢筋混凝土电杆项目（含高强杆及普通杆）；广东电网公司2013年配网混凝土电缆盖板第三次框架招标。要求被告恒业水泥公司收到函后五日内付清上述服务费。2015年8月14日，原告再次向被告恒业水泥公司送达《关于服务费谈判的函》，要求被告恒业水泥公司支付截止至2015年6月30日止中标项目应付服务费约10971217.30元及按每个项目交货日期后第181天起计的违约金。2015年9月6日，广州仲裁委员会受理本案原告与被告恒业水泥公司服务合同纠纷的仲裁申请，案号为（2015）穗仲案字第5162号。原告仲裁请求的服务费金额为10971217.3元。2015年9月18日，被告恒业水泥公司向广州市中级人民法院提交仲裁协议效力异议。广州市中级人民法院于2015年11月13日作出（2015）穗中法仲异字第207号民事裁定书，裁定本案原告与被告恒业水泥公司于2010年4月签订的《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》第10.2条仲裁协议无效。2015年11月21日，本案原告向广州仲裁委员会提交撤回仲裁申请书，撤回仲裁申请。2016年1月6日，广州仲裁委员会作出（2015）穗仲案字第5162号《决定书》，决定同意本案原告撤回仲裁申请。现原告认为上述咨询协议期限到期后自动延续，被告恒业水泥公司未足额支付咨询服务费，诉至本院。诉讼中，原告依据其持有的中标通知书、合同复印件及向广州供电局有限公司、广东电网有限责任公司物流服务中心调查的统计表，对其履行合同义务，计算市场推广服务费对应的中标项目合同情况做出了陈述。现核对上述证据，经核对无异的采购合同涉及的销售金额共计83909426元。原告为证实涉案咨询协议期限自动延续，其实际履行合同义务至2015年，除上述中标通知书、合同复印件外，另向本院提交了如下证据予以佐证：1、被告员工莫从戎签名的2014年5月30日、2014年6月21日、2014年7月25日、2014年8月16日、2014年1月1日的合同签收回执四份，显示莫从戎确认收到原告交付的编号0024HC1411283等合同原件57份。2、产品运行情况反馈意见表75份，其中填写时间在2013年3月31日之后的反馈意见表为4份，且记载的供货时间是2012年。3、谢水儒的劳动合同、社保缴费记录及原告制作的至2014年12月份的谢水儒业务产生费用统计表，显示原告与谢水儒签订的劳动合同期限从2011年1月1日起至2013年12月31日止，原告为谢水儒购买社保至2015年3月。4、被告恒业水泥公司2011年、2012年、2013年审计报告复印件。5、中国南方电网广东电网公司合格供应商认可备案证书复印件两份，记载经2010年度现场考察评估，确认被告为相应产品范围的合格供应商，准予在参加其公司物资采购投标中适用，有效期分别指2012年5月31日、2011年5月31日。6、原告员工马威（劳动合同期限从2014年5月1日至2015年4月30日）、龙乔（劳动合同期限从2011年1月1日至2013年12月31日）、李白玉（劳动合同期限从2012年10月16日至2015年9月15日）的劳动合同及三人的社保缴费记录。7、谢水儒从2013年8月15日至2014年11月15日、龙乔从2013年8月15日至2015年1月15日、李白玉从2013年8月15日至2014年1月15日、马威从2014年3月15日至2015年1月15日的工资签收表复印件。8、广东恒业水泥制品有限公司安顺分公司的企业信用信息公示报告，显示该公司成立于2017年7月11日，负责人为谢水儒。9、原告制作的投标文件、报价文件复印件，其中并无被告恒业水泥公司的印章或人员签名。经质证，两被告认为证据1签名的莫从戎之前是其员工，但是现已离职，具体离职时间不清楚，电话联系莫从戎，其表示没有签过合同签收回执；证据2不予认可，反馈意见表是采购方例行要出具的形式文件，原告只是派人代为签收取件，并不能证明原告完全履行咨询协议的义务；证据3真实性无法核实，据谢水儒所述其在2014年10月份与原告终止劳动关系，并要求原告停止购买社保，单凭社保缴费记录不能证实原告与谢水儒之间的劳动关系持续至2015年3月份；证据4不能证明原告所述的双方一致存在合同关系，且该证据证明被告恒业水泥公司经过审计，不存在股东与公司财产混同的情况，被告黄宏标无需承担连带责任；证据5与原告无关；证据6不予认可，也与原告的诉讼请求无关；证据7的真实性不予认可；证据8与本案无关；证据9不予认可，被告恒业水泥公司参与投标所用的投标文件均是其员工自行编制的，原告并未参与。被告恒业水泥公司为证实其与原告对于咨询协议条款存在争议，咨询协议不符合续签条件，咨询协议期限内的咨询服务费已经全部结清，2013年7月起被告恒业水泥公司自行委托自己的员工作为签约代表签订采购合同；广州供电局于2017年取消2013年的供货合同，说明采购合同履行过程中存在客户随时取消合同的情况，现本院提交了如下证据予以佐证：1、2010年管理体系审核报告、认证注册通知书，说明在咨询协议签订前被告已经通过审核，符合IS09001;2008标准。2、中国南方电网公司物资采购合同、货物买卖合同订单合同复印件两份，卖方均为广东广泽实业有限公司，签约代表是罗灶华。3、谢水儒劳动合同及2014年11月、2014年12月、2015年1月的工资签收表、银行卡收款纪录，显示被告恒业水泥公司与谢水儒签订的劳动合同期限从2014年10月30日起，工资签收单上有“莫从戎”的签收纪录。4、被告恒业水泥公司与案外人于2013年签订的委外代供协议。5、广州供电局于2017年3月29日发出的《关于友好取消合同的函》复印件，显示取消0024HC1310343合同锥形水泥杆150mm*8mc151根、0024HC1410444合同150mm*8mc262根、0024HC1410615合同150mm*8mc43根、0024HC1411282合同150mm*8mc137根、0024HC1411282合同190mm*15mk6根、0024HC1411282合同190mm*9mp47根。6、2013年广东电网公司货物采购合同五份，拟证明货物采购合同的质保金从2%变更为10%。7、2013年6月份之后被告与茂名、阳江、湛江、揭阳、云浮、肇庆、中山、珠海等供电局签订的100份采购合同。经质证，原告认为证据1与本案无关；证据2的真实性不予认可，且合同签约代表罗灶华并非原告员工，并提交全部员工的社保缴费查询记录予以佐证；证据3真实性不予确认；证据4不予认可；证据5没有原件，不予认可，无法证实相应合同是否已经取消；证据6没有原件，合同条款也并不能显示质保金交付比例发生变化；即使证据7属实，被告恒业水泥公司在原告提供市场推广服务获得中标后，与地方供电局签订合同并不影响被告恒业水泥公司按照咨询协议约定支付咨询服务费。本院依据被告恒业水泥公司的申请依法对谢水儒进行询问，谢水儒表示其在2014年10月离开原告公司，在原告处工作期间主要负责合同签订和售后工作，受原告指派为被告恒业水泥公司向南方电网公司、广州供电局购买标书，中标后代表被告恒业水泥公司签订相应的采购合同，到2013年6月之后就没有在负责该项工作了，2013年6月份之后合同上签名的“谢水儒”并非其本人所签。原告认为谢水儒的陈述不符合客观事实，且谢水儒与被告恒业水泥公司之间有重大利害关系，其证言不应作为证据采纳。两被告对证人证言无异议。庭审中，原告表示市场推广以最终结果为导向双方在咨询协议中并未具体约定提供服务的内容，其在仲裁申请书及起诉书中陈述所提供的服务，除本案已有证据外，没有其他证据证实；补充协议及对账单中明确约定了咨询服务费按照8%和10%计算。两被告表示合同明确约定了原告服务内容，但实际上原告只为其提交其已经制作好的标书给招标单位，中标后再代为签订合同，并没有提供其他服务；补充协议约定的收费比例仅针对载明的2011年的项目，咨询协议到期后，双方合同关系终止，咨询服务费计算比例没有约定。以上事实，有《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》及补充协议、工作计划、中标通知书、采购合同、发票签收单、发票、付款凭据、合同签收单、反馈情况表、投标文件、报价文件、劳动合同、社保缴费记录、工资签收单、审计报告、审核报告、认证注册通知书、函、企业公示信息以及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告与被告恒业水泥公司签订《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》，约定由被告恒业水泥公司委托原告或原告指定的代理人，为被告恒业水泥公司提供与广东电网公司二级物资集中招标的高强水泥杆、普通水泥杆类产品标的有关的市场推广、策划咨询服务，被告恒业水泥公司按照约定的比例向原告支付咨询服务费，故原告与被告恒业水泥公司之间服务合同关系。原告与被告恒业水泥公司签订《广东电网公司环形混凝土电杆集中招标咨询协议》不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点在于：涉案咨询协议到期后，原告是否仍为被告恒业水泥公司提供服务;原告的合同报酬应如何计算的问题；被告黄宏标是否需要承担连带责任。一、涉案咨询协议到期后，原告是否仍为与被告恒业水泥公司提供服务的问题。涉案咨询协议约定协议有效期从2010年4月1日起至2013年3月31日止，协议期满后，如双方无异议或作出书面终止协议前，协议自动延长一年，以后每一年为一期，依此类推，至续签新的咨询协议生效为止。现无证据显示原告与被告恒业水泥公司在2013年3月31日协议到期时续签咨询协议。根据合同实际履行情况：1、依据原告提交的中标通知书、采购合同复印件、劳动合同、社保缴费记录及向买方核实的合同签订情况来看，采购合同复印件上记载的签约代表是原告员工，而买方确认与被告恒业水泥公司签订了相应编号的采购合同。被告恒业水泥公司虽不确认原告提交的上述证据，但是并未提交相应采购合同原件予以比对，故本院对原告提交的经买方核实的采购合同真实性予以确认。2、原告提交有“莫从戎”签名、签收时间至2014年11月1日的合同签收回执证明原告将相应编号的合同原件交付给被告恒业水泥公司，被告恒业水泥公司虽表示其员工莫从戎已经离职，无法核实该证据的真实性，但是被告恒业水泥公司提交的2014年11月、2014年12月、2015年1月的工资签收表上均有“莫从戎”的签名，说明至2015年1月时莫从戎仍是被告恒业水泥公司的员工，故本院对原告提交的该证据的真实性予以采信。3、2013年3月31日后，被告恒业水泥公司持续签收原告交付的发票至2014年12月4日，发票签收单上记载的相应编号合同是在2013年3月31日之后签订，且原告与被告恒业水泥公司均确认发票金额已经全部支付完毕。综上，本院认定在涉案咨询协议期限到期后，原告仍为被告恒业水泥公司提供服务，事实上提供服务的时间应至2015年1月21日。理由如下：原告提交的最后一份采购合同签订时间是2015年1月21日，虽原告提交的与谢水儒签订劳动合同期限至2013年12月31日，但是原告与谢水儒均确认劳动合同到期后谢水儒仍在原告处工作，原告提交的社保缴费记录显示原告为谢水儒购买社保至2015年3月，且原告亦提交了其他合同签名人的劳动合同和社保缴费记录证实原告员工为被告恒业水泥公司代签合同至2015年1月21日。被告恒业水泥公司虽提交谢水儒的劳动合同及银行卡记录证实谢水儒在2014年10月入职被告恒业水泥公司，谢水儒也对此作出陈述，但是谢水儒现为被告恒业水泥公司分公司的负责人，其与被告恒业水泥公司有利害关系，故谢水儒的证人证言，本院不予采信。同时，被告恒业水泥公司提交劳动合同、谢水儒签名工资签收单的真实性，本院亦不予采信。现原告提供的证据，根据民事证据高度概然性的证明标准，本院认定事实上提供服务的时间应至2015年1月21日。二、关于原告的合同报酬应如何计算的问题。1、咨询协议到期后，原告事实上提供服务的内容。涉案咨询协议的第1条、第4条明确约定了原告为被告恒业水泥公司提供与广东电网公司二级物资集中招标的高强水泥杆、普通水泥杆类产品标的有关的市场推广、策划咨询服务及具体服务义务。被告恒业水泥公司认为原告在咨询协议到期后并未继续按照协议约定完成市场推广、策划服务工作，仅为被告恒业水泥公司代买标书、代交资料、代签代领合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告对其继续按照协议约定全面完成市场推广、策划咨询服务工作应进行举证。原告认为其提交的证据：中标通知书、采购合同、招标文件、报价文件、合同签收回执、发票签收回执、产品运行情况反馈意见表、审计报告可予以证明。但分析上述证据，首先，中标通知书、采购合同、合同签收回执仅能证明原告的员工确实作为签约代表代被告恒业水泥公司签订合同，与被告恒业水泥公司关于原告为其提供代签合同、代领资料服务的陈述一致。其次，原告提交的招标文件、报价文件上没有原告及被告恒业水泥公司的签章，证据来源无法确认，亦无法判断该证据为原告制作还是原告从他处复印所得。即使该证据为原告制作，也无证据证明原告已将相关资料交付给了被告恒业水泥公司。退一步来说，即使上述文件已交付，但是被告恒业水泥公司也提交了其自行与相关采购部门签订的100份采购合同，证实被告恒业水泥公司自行参与投标将产品进行市场推广。再次，从原告提交的发票签订单可见，发票签订单记载的费用性质基本是合同复印费、合同装订费、标书费、合同资料服务费，但咨询协议约定的原告须提供的其他服务，原告提交的产品运行情况反馈意见表显示的供货时间是2012年及之前，并非针对2013年之后的采购合同。由此可见，针对2013年及之后的供货部分，原告并未提供将市场的营销特点、产品使用情况反馈给被告恒业水泥公司的服务。原告也未提供证据证明其已完成其他服务。涉案咨询协议约定的标的是原告尽最大能力提供从宣传品牌、开拓市场、策划、销售、产品推广及售后反馈等在内的综合性服务，并不能仅以被告恒业水泥公司中标及采购合同上的签约代表是原告员工，就视为原告全面履行了咨询协议约定义务。因而，原告的证据不足以证实其在咨询协议到期后仍全面履行了合同义务，应承担举证不能的不利后果，本院对被告恒业水泥公司的陈述予以采纳。2、服务费计算比例。原告与被告恒业水泥公司在涉案咨询协议中仅对有效期三年内的服务费用计算比例作出约定，同时补充协议约定的计算比例明确记载是针对“2011年广东电网公司二级物资批量招标（水泥杆）”项目。原告及被告恒业水泥公司并未对之后的服务费计算比例达成补充约定，亦无证据证实双方协商一致适用原合同约定的比例计算，原告关于按照补充协议约定支付销售金额8%服务费的主张缺乏事实依据。同时，原告未能全面履行合同义务，不能享受按全面履行合同义务所约定的服务报酬权利，其报酬的计算应结合原告实际完成的工作量及相关事实来确定，本院从合同实际履行情况和衡平双方当事人利益的角度出发，认定被告恒业水泥公司按照销售金额的2%向原告支付服务费。3、被告恒业水泥公司应支付的服务费金额。经统计，原告提交的经供电部门核对无异的采购合同涉及的销售金额共计83909426元，按照销售金额的2%计算，被告恒业水泥公司应支付的服务费为1678188.52元。而2013年7月23日，原告与被告恒业水泥公司对账确认2012年上半年配网框架公开招标项目（2012年3月至2013年3月）的服务费金额为1356817.17元、652241.76元。双方对账后，原告向被告恒业水泥公司交付的发票涉及的除咨询服务费以外的费用共计40324.1元。被告恒业水泥公司于2013年4月26日支付300000元，对账后又向原告转账600000元、352241.76元、751987.17元、500000元、500000元，共计3004228.93元。因原告与被告恒业水泥公司在发票签收单中除两笔款项外，并未记载其他咨询服务费款项对应的合同区间，原告主张其中1000000元系被告恒业水泥公司支付的2010年至2011年的应付费用，但未举证证实其主张，故本院确认被告恒业水泥公司上述已付款项系支付双方对账确认的服务费及发票中的其他费用，剩余954845.9元视为支付本案应付的服务费。故被告恒业水泥公司尚欠原告服务费723342.62元未付。被告恒业水泥公司辩解无需支付服务费用缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。至于原告主张的违约金问题。涉案咨询协议到期后，原告与被告恒业水泥公司并未续签合同，原告亦未按照咨询协议约定继续履行合同义务，表明原付款约定已不能再成为原告请求支付全部服务报酬的依据，应视为双方对于后续服务费支付期限、违约责任没有约定。原告在2015年1月15日发出的律师函，要求被告恒业水泥公司在收到函之日起5日内支付服务费，故本院考虑被告恒业水泥公司收到律师函的合理时间，认定逾期付款违约金以723342.62元为本金，从2015年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清之日止。对于超出上述数额的诉讼请求，本院不予支持。三、被告黄宏标是否需要承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，被告恒业水泥公司的法定代表人兼唯一股东为被告黄宏标。两被告虽依据原告提交的2011年、2012年、2013年的审计报告证实公司财产独立于股东个人财产，但并未提交原告提供服务期间的全部公司财务资料，两被告的证据不足以证实被告恒业水泥公司财产独立于股东自己的财产，故被告黄宏标应当对被告恒业水泥公司上述债务承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，广东恒业水泥制品有限公司支付广州市能基电力设备有限公司咨询服务费723342.62元；二、于本判决生效之日起五日内，广东恒业水泥制品有限公司支付广州市能基电力设备有限公司逾期付款违约金（违约金以723342.62元为本金，从2015年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清之日止）；三、黄宏标对广东恒业水泥制品有限公司上述判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回广州市能基电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费167812.7元、财产保全费5000元，由广州市能基电力设备有限公司负担受理费155463.14元，由广东恒业水泥制品有限公司、黄宏标共同负担受理费12349.56元、财产保全费5000元。广东恒业水泥制品有限公司、黄宏标共同负担的受理费12349.56元、财产保全费5000元，于本民事判决生效之日起五日内向广州市能基电力设备有限公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判长 邓 刚审判员 李 方审判员 伍 璇二〇一八年十一月二十日书记员 黄秋金