安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1810号上诉人（原审原告）：滕军，男，汉族，住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：黄伟，安徽耕天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖市诚盛建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇鸠江经济技术开发区**管委会办公室**。法定代表人：丁玉宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程敏，安徽国伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖市华业架业有限公司，住，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区龙山街道九华北路**/div>法定代表人：程业德，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周羊，安徽耕天律师事务所实习律师。上诉人滕军、芜湖市诚盛建设有限公司（以下简称诚盛建设公司）、芜湖市华业架业有限公司（以下简称华业架业公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕军上诉请求：改判诚盛建设公司赔偿其损失245644.21元，一、二审诉讼费由诚盛建设公司承担。事实与理由：一审认定事实与适用法律错误，1、一审判令滕军与华业架业公司承担责任错误，诚盛建设公司作为案涉工程施工单位，在工程施工期间依法承担安全管理职责，在不能证明自身没有过错情况下应承担全部赔偿责任，如有其它责任人，诚盛公司应向其追偿而不是在本案中一并处理，不能因存在其他责任人而减轻诚盛建设公司责任；2、物件脱落、坠落损害责任纠纷应由所有人、管理人或者使用人承担侵权责任，并未规定受害人需要承担责任，一审认定滕军承担10%的责任不当，事发区域设置安全网是诚盛公司责任，不能将其违反义务所造成的后果转嫁受害人承担，滕军无法预见、避免出现高空坠物，且是接受华业架业公司指派从事工作，自身并无过错；3、华业架业公司不应当承担责任，诚盛建设公司提供的事故现场照片不能证明拍摄时间及是否设置安全网，监理单亦不能证明安全网设置与否，一审认为安全网未设置无事实依据，且安全网设置范围较广，即使有证据证明安全网未按照规范设置，也不能证明事发区域未按规范设置，按照建设工程施工规范，安全网未设置前不得从事相关劳务作业，本案诚盛建设公司疏于现场管理，无安全员在场，在部分安全网未设置前案涉工程木工、砌砖作业仍在持续，系违法作业，应由诚盛建设公司负全责；4、一审参照建筑行业平均工资认定误工费错误，滕军已向一审法院提交其受伤前十二个月的平均工资，一审以无银行流水与劳务合同相印证未予采纳，工资表系华业架业公司财务人员制作并加盖公司印章，不仅记载上诉人收入，还有其他工作人员收入，足以认定其真实性，上诉人与华业架业公司存在真实的劳动关系，并非劳务关系，华业架业公司在本案审理中并不存在异议，故上诉人误工费应当依照工资表计算为37000元（7400元/月×5月）。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，望二审予以纠正。诚盛建设公司辩称：一审案由错误，华业架业公司未设置安全网，应承担全责，误工费参照建筑行业平均工资标准无异议，滕军与华业架业公司法定代表人具有亲属关系，其提供的工资收入无银行流水及社保记录予以佐证，请依法驳回其上诉请求。华业架业公司辩称：对滕军上诉请求无异议，但一审认定滕军承担10%责任没有事实依据，滕军当天在工地从事脚手架搭建工作，其受伤既非自伤也非脚手架原因，而是因诚盛公司其他班组野蛮施工掉下的物件砸伤；我司工资表真实有效，建设行业工资通过现金给付也符合行业实际，应当予以认定。诚盛建设公司上诉意见：撤销一审判决，改判驳回滕军全部诉讼请求。事实和理由：对一审法院认定滕军受到的损失无异议，但对本案案由的确定和责任的划分持有异议，一审查明的事实有错误。1、本案应为提供劳务者受害责任纠纷，并非物件脱落、坠落损害责任纠纷，物件损害纠纷针对建筑物、构筑物因维护、管理瑕疵导致人员损害的纠纷，本案发生于诚盛建设公司工地，滕军是在工作履职，并非无关人员经过建筑物时物件脱落损害，根据最高院司法解释，滕军作为华业架业雇佣人员，履职中遭受人身损害，作为雇主的华业架业应承担赔偿责任；2、诚盛公司既没有选任过失也没有管理过错，不应承担赔偿责任，应由实际管理人华业架业公司承担全部赔偿责任，本案诚盛建设公司虽系工程总包单位，但将脚手架工程分包给有一级资质的华业架业，已履行了自己审查施工资质、确保安全施工的义务，滕军在脚手架工程施工期间受到高空掉落的木料砸伤，但并无证据证明，木料的所有人和管理人并不清楚。滕军受伤最主要原因系华业架业公司未按照施工规范设置安全网，其未尽到管理职责直接导致本案的发生，此外诚盛建设公司与华业架业公司签订的脚手架合同中约定，脚手架搭设期间搭设人员安全由华业架业负责，即使按照原判诚盛公司对滕军承担赔偿责任，赔偿后上诉人的损失也应由华业架业承担。诚盛公司通过工程监理单位已向华业架业公司下发监理通知，尽到对工地的管理职责，一审仍认定其承担70%赔偿责任不当；3、一审查明事实错误，滕军致伤原因并不清楚。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审撤销原判，支持上诉人全部诉请。滕军辩称：1、其受伤是因诚盛建设公司工作人员在工作中致木料脱落造成，侵权行为和损害后果之间关系明确，一审认定案由准确；2、物件脱落、坠落的，由所有人、管理人、使用人承担侵权责任，诚盛公司作为涉案工程的管理人，明知脚手架尚未完成，安排其工人无序施工，对施工缺乏管理，未尽到安全管理责任，导致滕军受伤。华业架业公司辩称：1、案由应为物件脱落、坠落，一审查明系高空坠物砸伤了滕军，定性准确；2、物件脱落、坠落的，由所有人、管理人、使用人承担侵权责任，法律规定不能证明自己没有过错的，应当推定承担责任，本案木料在诚盛建设公司负责施工过程中坠落，诚盛建设公司没有证据证明自己不具有过错，应推定其是木料所有人，承担赔偿责任；3、华业架业公司不应承担责任。华业架业公司上诉意见：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、本案是侵权责任纠纷，诚盛公司工作人员在工作中致使物件脱落造成被上诉人受损，应由诚盛公司赔偿全部损失；2、我司与诚盛公司所签脚手架合同约定，脚手架使用必须在搭设完成验收以后，本案发生时我司搭设的脚手架尚未完工，未经验收，正常情况下诚盛建设公司不能继续施工；3、诚盛建设公司在事故发生时无安全员在现场，木工班组无人管理，无序施工，导致事故发生，应当承担全部赔偿责任，我司并无过错，故请二审依法改判。滕军辩称：对华业架业公司上诉请求无异议，其与华业架业公司均无过错，不应承担责任。诚盛建设公司辩称：1、一审并未判决华业架业公司承担赔偿责任，其上诉无事实依据；2、我司与华业架业签订的脚手架合同中约定，脚手架搭设期间搭设人员安全由华业架业负责，一审仅认定其承担20%责任不当；3、我司并无野蛮施工、无序管理，滕军受伤系华业架业未设置安全网所致，故请依法驳回华业架业公司上诉请求。滕军向一审法院提出诉讼请求：判令诚盛建设公司赔偿各项经济损失共计358134.21元[医疗费7208.21、护理费10800元（120元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费3400元（100元/天×34天）、误工费88800（7400元/月×12月）、残疾赔偿金202495（31640元/年×20年×32%）、精神抚慰金30000元、交通费3000元、住宿费2000元、鉴定费1430元]。一审法院认定事实：滕军系华业架业公司员工。2016年11月16日，诚盛建设公司（甲方）与华业架业公司（乙方）签订《脚手架工程承包补充合同》一份，约定：甲方将芜湖市飞翔泡沫制品有限公司厂区二期2#综合厂房架子工程（图纸所标注的架子面积约11000平方米）发包给乙方；承包方式为包工包料；甲方指派周玉保为甲方工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记等事宜；在脚手架搭设期间，脚手架搭设人员安全由乙方负责，不得违规操作；脚手架每搭设到三步时，甲方应及时验收，双方办理验收手续；甲方应当及时配合对脚手架的验收，若甲方拖延验收，视为合格，合同还就工程价款、付款方式、工程质量等进行了约定。上述合同签订后，滕军受华业架业公司指派到涉案工程处从事脚手架搭设工作。2017年3月24日上午，滕军在施工过程中被一根从高处坠落的木料砸中，当即被送往芜湖市中医医院救治（2018年2月3日周玉保对该事发情况签字确认），于2017年4月27日出院，出院诊断：失血性休克，外伤性脾破裂，左肾挫裂伤，左侧多发性肋骨骨折（左10、11、12）伴胸积液，T12棘突及L1、2横突及棘突多发骨折；出院医嘱：注意休息，加强营养，建议休息一个月，半月后门诊复诊，有情况随诊。在此期间滕军共计花费医疗费68942.04元（该款均由诚盛建设公司垫付，不含在滕军诉请中）。出院后，滕军因复诊需要，后续支付医疗费共计7198.21元。2018年3月16日，滕军伤情经安徽大正司法鉴定所鉴定，脾破裂，临床行脾切除术，构成八级伤残，左肾挫裂伤，临床行左肾破裂修补术，构成十级伤残，T11、L1、l2左侧横突及T12、L1、L2棘突多发骨折，遗有腰部活动受限，构成十级伤残。误工期评定为150日、护理期90日、营养期90日，滕军为此支付鉴定费1430元。2018年2月3日，滕军出具《情况说明》一份，载明：“本人腾军（）在华业架业有限公司从事特种作业。受华业架业外派到芜湖市诚盛建设有限公司承建飞翔泡沫工地进行外架施工，在2017年3月24日在施工过程中被高空木料掉落砸伤，后及时被送到芜湖市中医医院抢救。说明人：腾军2018年2月3日”周玉保在该情况说明上备注“上述情况属实。证明人：周玉保2018.2.3”。2018年2月8日，滕军向诚盛建设公司出具借条一份，载明向诚盛建设公司借款40000元。2018年3月8日，华业架业公司出具《证明》一份，载明：“兹证明滕军（身份证号码：）是我公司员工，从事外架施工工作。自其2017年3月24日施工过程中被高空木料掉落砸伤以来，一直请假至今，在此期间，我公司未发放其工资。”另查明，2017年3月23日，涉案工程监理单位（浙江宏泰工程项目管理有限公司）向诚盛建设公司、华业架业公司下发监理通知单，载明：一、厂房西侧北侧二层以上安全网仍未设置，为施工安全，要求立即按规范设置，二、要求每隔钢网片按规定铺满，符合安全和施工要求，三、要求建筑物四周底部设置安全网全封闭，施工人员不得随意出入，防止上部坠物伤人。以上事项望尽快整改落实，确保施工安全。周玉保代表诚盛建设公司签字确认，滕风平代表华业架业公司签字确认。2017年3月24日，监理日志载明“2017.3.23下达监理通知一份，施工安全现场安全网不到位，施工、华业单位已收到”该监理日志同时载明“华业公司下午开始设置安全网，西边、北边、2层以上”。案件审理过程中，华业架业公司申请对诚盛建设公司提供的监理通知单的形成时间申请鉴定，后又于2018年7月3日撤回该鉴定申请。一审法院认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该案中，芜湖市弋江区飞翔泡沫制品有限公司将涉案工程发包给诚盛建设公司，诚盛建设公司又将其承建的厂区二期2#综合厂房脚手架工程分包给华业架业公司，诚盛建设公司作为涉案工程的总承包人，对整个工程具有安全管理职能，现滕军在对涉案工程进行外架施工时被高空坠落的木料砸伤，诚盛建设公司作为管理人，未提供证据证明其不存在过错，故对其合理损失应当承担赔偿责任。滕军受伤虽系被高空坠落的木料砸伤，然华业架业公司作为涉案工程脚手架施工单位，其在明知安全防护网未按规范设置，存在安全隐患，仍让滕军前往涉案工程施工，存在过错，对事故发生应承担相应责任。滕军作为一个成年人，其在安全防护网未按规范设置的情况下进行施工，自身未尽到安全注意义务，对事故发生亦应承担相应责任。故对滕军合理损失，各被告均应承担相应责任，综合全案考虑，该院酌定诚盛建设公司承担70%、华业架业公司承担20%、滕军自行承担10%的责任为宜。根据法律规定及安徽省相关统计数据，滕军在该起事故中所产生的合理损失，该院认定如下：1、医疗费76140.25元（滕军垫付7198.21元+诚盛建设公司垫付68942.04元）；2、护理费120元/天×90天=10800元；3、营养费30元/天×90天=2700元；4、住院伙食补助费30元/天×34天=1020元；5、误工费144.70元/天×150=21705元（滕军提供的工资发放表无银行流水、劳务合同等相互印证，该院酌定按建筑业平均工资144.70元/天计算）；6、残疾赔偿金31640元/年×20年×32%=202496元；7、精神损害抚慰金酌定22000元；8、交通费酌定1000元；9、住宿费不予支持；10、鉴定费1430元；综上，滕军的合理损失为339291.25元。按照上述责任比例的划分，则诚盛建设公司需承担上述损失70%责任即237503.88元，扣除其实际支付108942.04元（68942.04元+40000元），其还需赔偿原告128561.84元。因滕军自行放弃要求华业架业公司承担相应责任，该行为系其诉权自治，该院不予干涉。综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖市诚盛建设公司有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿滕军各项损失128561.84元；二、驳回滕军其他诉讼请求。案件受理费减半收取3336元，由滕军负担2138元，芜湖市诚盛建设公司有限公司负担1198元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院补充查明，2017年3月24日监理日志还载明当日12人作为瓦工负责主体施工，2017年3月25日监理日志载明“昨天上午拆三层模板，在1-3轴A/C轴处高空坠物打伤一架子工人”。二审查明的其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据滕军、诚盛建设公司、华业架业公司的上诉请求与理由，结合查明的事实分析认定如下：关于本案法律关系的定性问题，诚盛建设公司认为一审定性错误，应以提供劳务者受害责任纠纷审理，并以此为由认为其不应承担责任。本院认为，滕军工作中被高空坠物砸伤，其据以要求获得赔偿的请求权存在竞合，既可以物件脱落、坠落责任追究所有人、管理人、使用人的侵权责任，又可向用工单位因劳动或劳务关系要求赔偿，本案滕军选择以物件脱落、坠落责任提起诉讼，是对自身诉权的处分，一审据此审理并无不当，对诚盛建设公司的相关意见不予采信。关于本案负有赔偿责任的主体及其各自应承担的责任比例问题。首先，物件脱落、坠落责任纠纷作为侵权责任法规定的特殊侵权，采用的是过错推定责任，即所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。诚盛建设公司作为涉案工程的总承包人，对整个工程承担安全管理责任，其辩称通过合法分包工程、下发监理通知等方式，对滕军所在的脚手架工程尽到了监管的责任，即使如其所述，亦不能证明其对整个工程都尽到了管理职责。依据查明的事实，事发当天诚盛建设公司明知存在安全隐患，仍然安排了木工、瓦工施工，可见其对于整个工程仍然存在安全管理失当，不能排除对滕军受伤具有过错，应当承担赔偿责任；至于其主张与华业架业公司所签合同中对安全施工有所约定，因滕军并非合同的相对方，诚盛建设公司基于合同关系的主张与本案审理的侵权纠纷无关，本院不予采信；诚盛建设公司认为华业架业公司违规未设安全网系滕军致伤直接原因，但未提供证据证明，本院不予采信。其次，华业架业公司是否应当于本案中承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任”，华业架业公司作为外脚手架的施工方，明知安全防护网未按规范设置，存在安全隐患，仍让滕军前往涉案工程施工，其过错行为与诚盛建设公司构成共同侵权，一审据此认定华业架业公司承担赔偿责任并无不当；滕军主张诚盛建设公司应赔偿后再向华业架业公司另案追偿，本院认为，侵权责任法规定，“……所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”诚盛建设公司虽未实际赔付，但于一审申请追加华业架业公司作为本案共同被告，可视为其在行使追偿的权利，一审并案处理，符合节约司法成本，减轻当事人诉累的司法理念，且不违法法律强制性规定，对滕军的相关主张本院不予采信；滕军、华业架业公司均认为诚盛建设公司在外架工程尚未竣工时进行其他工程施工违法，但并未提交证据证明，本院不予采信。再次，滕军是否应当自担责任。其作为华业架业公司工作人员，受伤时系接受单位指派进行工作，通过庭审中各方陈述，滕军工作时也采取了诸如佩戴安全帽等必要的防护措施，其作为一名普通的劳动者，已经在其预见范围内尽到了安全注意义务，此后所受的坠物伤害显然是不能为其所预见的，故滕军对其受伤并不存在过错，不应自担责任。一审以其在安全防护网未按规范设置的情况下进行施工，未尽安全注意义务为由认定其自担责任，是将企业对员工的安全保障义务转移给了员工个人，加重了受害人的注意义务，有失公允，本院予以纠正。对滕军的相关上诉意见，本院予以支持。综合全案，根据诚盛建设公司和华业架业公司的管理责任和过错大小，本院酌定诚盛建设公司承担80%赔偿责任，华业架业公司承担20%赔偿责任。关于滕军经济损失的认定，各上诉人除误工费外对原审认定均无异议。对误工费，滕军认为一审未采纳其提交的工资表作为计算依据，认定事实错误，经审查，滕军提供的工资发放表虽有多人签名，但多个签名的真实性无法核对，且无银行流水、社保缴税等证明予以相互印证，一审酌定按建筑业平均工资计算并无不当，对滕军相关主张本院不予采信。对一审认定的滕军的合理损失339291.25元，本院予以确认，诚盛建设公司诉前已垫付108942.04元，故其仍应赔偿339291.25元×80%-108942.04元=162490.96元。综上，滕军关于其不应自担责任的主张成立，各上诉人的其他上诉意见和理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初936号民事判决；二、芜湖市诚盛建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿滕军162490.96元；三、驳回滕军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3336元，由滕军负担1823元，芜湖市诚盛建设有限公司负担1513元；二审案件受理费7009元，由滕军负担1994元，芜湖市诚盛建设有限公司负担3519元，芜湖市华业架业有限公司负担1496元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一八年十一月三十日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。