广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）粤06民终3178号上诉人（原审被告）：卢秀芳，女，1967年5月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：王菁柏，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林钻友，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄吐昌，男，1977年2月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。原审被告：佛山市嘉和兴贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区黄岐白沙三乡路****，注册号440600000022472。法定代表人：卢小明。原审第三人：卢锦南，男，1963年8月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，上诉人卢秀芳因与被上诉人黄吐昌、原审被告佛山市嘉和兴贸易有限公司（以下简称嘉和兴公司）及原审第三人卢锦南保证合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢秀芳上诉请求：1.撤销原审判决第一项判项，改判卢秀芳无需承担赔偿责任；2.判令黄吐昌承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案主债务已经全部清偿完毕，一审法院认定事实不清。龙金成于2012年6月5日（在2012年9月1日签订将1300万元债权转让予黄吐昌之前，也在2012年9月1日与卢秀芳签订要求其承担担保责任的《协议书》之前），以其个人名义出具收据一张，证实收到卢锦南通过第三人支付的清偿债务款项1400万元。该笔巨款没有指明用于清偿哪一笔债务，但如果龙金成主张该清偿款与本案标的款项无关，则至少应当提供反驳证据，证实其是否与卢锦南有其他债权债务关系。卢锦南于2012年10月29日至同年12月4日期间，共向龙金成付款2300万元，该款项中的2000万元，卢锦南曾书面确认称是用于偿还卢锦南对广州浩晖房地产开发有限公司（以下简称浩晖公司）的借款，但浩晖公司自始没有提供任何其向卢锦南出借款项的依据。而根据卢锦南手写的陈述材料，该所谓的《确认书》，是龙金成、黄吐昌在黄吐昌案件一审败诉之后通过包括殴打、威胁家属人身安全等手段胁迫卢锦南所书写，实际的书写日期并非所载的2012年11月30日。虽然该协议书有律师署名见证，但律师对于该见证是如何收费，何时收费，是否能够提供收费凭证都未作说明和举证，可从细节上查证或可推敲一下见证的实际时间。另外，浩晖公司的原股东为蔡汶倩和卢锦南，自2012年6月24日起，经多次变更，至2012年11月7日止，卢锦南只占其中2%的股份，其他由龙燕森（龙金成胞妹）占55%，黄吐昌占33%，冯家开占10%，而股权转让的对价是否已经支付，如何支付，有关的对价款是否用于抵扣有关卢锦南、蔡汶倩二人的欠款，这些情况一审法院均没有查清，继而错误认定事实。二、以物抵债所抵偿的债务数额一审判决并未扣减。在黄吐昌受让龙金成所转让的1300万元债权，其后起诉并申请执行之后，黄吐昌于2012年11月18日申请法院将流拍的位于佛山市南海区大沥镇黄岐浔峰洲路8号万科四季花城涟海707、708房两处房产（两处房产均为卢锦南、蔡汶倩所共有）作价11567553元进行以物抵债。该申请经一审法院审查裁定予以准许。黄吐昌于2013年1月9日办理了产权变更登记手续，将上述两处房产登记在其本人名下并另行抵押予金融机构。对于上述抵债行为，应当以11567553元，抵扣卢秀芳根据一审证据一的《协议书》所承担的债务，理由是：《协议书》开篇即明确，龙金成、黄吐昌、陈锦全在协议中所列明的5件案件所涉及的，对卢锦南所享有的债权，仅余2100万元未得到清偿，而该5案是包括（2012）佛顺法执字第3191、3999号两个执行案的（该两个执行案件所对应的执行依据分别为2012佛顺法民二初字第989号调解书，原告为龙金成；2012佛顺法民一初字第5793号调解书，原告为黄吐昌，均已在协议正文第一段列明）。也就是说，在2012年9月1日，卢秀芳承诺提供担保之后，黄吐昌通过法院强制执行程序获得了11567553元的清偿款项，应当在黄吐昌在本案的债权中予以全额扣减。卢秀芳在一审当中提交的一审法院作出的（2012）佛顺法执字第3191、3999号《执行裁定书》一份及佛山市南海区国土城建和水务局出具的《房产查询证明》二份能够证明以上事实。卢秀芳在二审期间补充如下上诉意见：一、以物抵债所抵偿的债务数额一审判决未予扣减。一审法院对于（2012）佛顺法执字第3191、3999号《执行裁定书》，仅简单的以“本院对上述证据拟证明内容不予采信”，并没有作出任何令人信服的解释。（2012）佛顺法执字第3191、3999号《执行裁定书》是由法院出具的，真实性、合法性是毋容置疑的。再结合涉案《协议书》当中明确列明了债权包含的五件案件的案号，其中就包含（2012）佛顺法执字第3191、3999号两个执行案，更加证明以物抵债的（2012）佛顺法执字第3191、3999号《执行裁定书》是与本案存在关联的。再者，卢秀芳一审举证的两份《佛山市（南海区）房产查询证明》在判决书当中竟然没有显示有该证据的存在。上述证据如此重要，一审法院根本没有认真审查，继而导致了一审的不公正判决。二、卢秀芳与黄吐昌之间，根本没有形成质押担保合同关系。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；……”。对于涉案债务而言，卢秀芳并非债务人，仅仅是第三人。涉案支票的出票人是嘉和兴公司，该公司的法定代表人及股东并非卢秀芳，且卢秀芳也并非该支票的收款人或被背书人，该公司与卢秀芳是分别独立的个体，卢秀芳对该支票根本不享有任何权利，即卢秀芳根本没有进行任何出质。即便卢秀芳于2012年9月1日在涉案《协议书》上签字，但卢秀芳根本没有任何出质，卢秀芳与黄吐昌之间根本没有形成质押担保合同关系。在卢秀芳没有任何出质行为的情况下，自然不需要承担任何质押担保责任。退一步而言，即便涉案《协议书》被认定为质押合同，该合同也没有生效。三、本案根本不构成票据质押。《中华人民共和国票据法》第三十五条规定“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载‘质押’字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《中华人民共和国票据法》第八十一条、第九十四条分别规定本票和支票适用汇票的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条规定“……出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可知，票据质押的生效要件强调的是背书记载“质押”字样与交付。依照《中华人民共和国票据法》，经背书“质押”的票据质押当然成立，而出质人未在票据上记载“质押”字样而是另行签订质押合同或者质押条款的，不构成票据质押。票据质押要具备三个要件：一是票据质押必须以背书方式为之。出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人作为背书人还要签章，如果出质人作为背书人未签章会导致背书无效。二是必须记载“质押”字样。因为票据是文义证券，依照票面记载事项发生法律上的效力，如果没有记载“质押”字样，就不能证明被背书人取得的是质权，我们就会把这种背书看作一般转让背书，出质人的抗辩权会受到限制，即质权人将票据背书转让给善意第三人时，出质人不得以票据仅为质押背书为由进行抗辩。三是必须进行票据的交付。因为票据是一种完全有价证券，持有票据才能行使票据权利，所以质权人只有持有票据才能最终行使质权。反观本案涉案支票，根本没有记载“质押”字样，也没有任何背书，故本案根本不存在票据质押的情形。黄吐昌答辩称：卢秀芳的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回卢秀芳的上诉，维持原审判决。理由如下：一、卢秀芳所提到的龙金成开具1400万元收据的时间是2012年6月5日，而本案的债权是龙金成在2012年6月22日通过债权转让协议而转让给黄吐昌的，因此从时间上已经可以判定这1400万元的收据和本案的债权无关。二、关于卢秀芳提及的卢锦南在2012年10月29日到2012年12月4日期间偿还给龙金成的2000万元。卢锦南所出具的《确认书》足以证明是卢锦南偿还其欠龙金成的其他欠款，和本案无关，也没有任何的证据证明卢锦南在签署确认书的时候存在被胁迫的情形。关于这2000万元的性质，在已经生效的（2014）佛中法民二初字第10号案判决，以及（2016）粤民终1028号查明的事实中已确认这2000万元和本案是无关的。三、关于卢秀芳所说的（2012）佛顺法执字第3191、3999号两个执行案件中，有关以物抵债所抵偿的债务，也与本案无关。这两个执行案件对应的是（2012）佛顺法民二初字第989号案件和（2012）佛顺法民一初字第5793号案件两个案件，与本案的债权毫无关系。四、针对卢秀芳的补充上诉状，卢秀芳与黄吐昌之间支票质押的合同关系已经成立，这从双方所签订的《协议书》约定可以看出，卢秀芳的义务之一是提供一张票面金额为2108万元的支票，并且明确写明就是由嘉和兴公司开具，目的用来担保卢锦南对龙金成、黄吐昌、陈锦全的债务。实际上卢秀芳也已经将支票交付给龙金成、黄吐昌、陈锦全。卢秀芳交付支票的行为已经是构成了质权的设立。关于《协议书》的性质以及卢秀芳交付支票的性质。在（2014）佛中法民二初字第10号案及（2016）粤民终1028号的判决已经查明，且判决已经生效。基于以上理由，卢秀芳的上诉请求是没有依据的，请求驳回其上诉请求。五、龙金成通过债权转让协议是将其中的800万元转让给了陈锦全，1300万元转让给了黄吐昌。后来陈锦全和黄吐昌都分别提起了诉讼。陈锦全的案件在申请执行的过程中，卢秀芳是主动提出和陈锦全达成和解，卢秀芳已经足额地支付了800万元给陈锦全。由此可见，卢秀芳对于陈锦全案件的判决认定《协议书》的性质已经认可。原审被告嘉和兴公司未作陈述。原审第三人卢锦南未陈述意见。黄吐昌向一审法院起诉请求：1.卢秀芳、嘉和兴公司连带向黄吐昌偿还1300万元和利息（从2012年6月22日开始按人民银行同期同类贷款利率四倍计算到实际清偿之日止）；2.卢秀芳、嘉和兴公司承担本案诉讼费。庭审中，黄吐昌明确其第一项诉讼请求，要求卢秀芳、嘉和兴公司承担支票质押赔偿责任，连带向黄吐昌进行赔偿。一审法院认定事实：2012年6月22日，龙金成作为甲方、黄吐昌作为乙方、卢锦南作为丙方、蔡汶倩作为丁方、栢蕙公司作为戊方、陈锦全作为己方，签订《债权转让协议》，约定：鉴于2012年5月14日，龙金成、黄吐昌、卢锦南、蔡汶倩四方签订了《协议书》，卢锦南、蔡汶倩确认尚欠龙金成借款本金2940万元及利息，之后卢锦南偿还部分借款本息，现各方经充分协商，就剩余借款的清偿等事宜达成如下协议：一、各方确认，截止协议签订之日，上述《协议书》项下的借款，卢锦南尚欠龙金成借款本金2100万元；二、龙金成同意于本协议签订之日将上述2100万元借款中的1300万元借款债权转让给黄吐昌；三、借款利息：借款利息按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算，卢锦南同意于2012年7月10日前一次性还清上述借款本息给黄吐昌；四、违约责任：卢锦南逾期还款的，逾期期间利息按本协议第三条约定利率计算，因卢锦南违约导致黄吐昌通过诉讼解决的，因此产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由卢锦南承担；五、卢锦南、蔡汶倩同意为上述借款本息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）承担连带清偿责任。2012年7月6日，黄吐昌向佛山市中级人民法院提起诉讼，诉请卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司归还借款1300万元及相应的利息，该案案号为（2012）佛中法民四初字第142号。2012年8月15日，该院作出（2014）佛中法民四初字第142号民事调解书，黄吐昌与卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司共同确认，截止2012年8月15日卢锦南共欠黄吐昌借款本金1300万元及利息（利息以1300万元为本金，从2012年6月22日起按人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止）。卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司同意在2012年12月31日之前分期向黄吐昌支付。2012年9月1日，陈锦全、龙金成、黄吐昌作为甲方（债权人），卢锦南作为乙方（债务人）及卢秀芳作为丙方（第三人）签订《协议书》，协议内容为“因卢锦南欠陈锦全、龙金成、黄吐昌2100万元债务，陈锦全、龙金成、黄吐昌已提起四个诉讼要求偿还债务并据此查封了该协议附件所列的64宗房产，四个案件的诉讼保全和执行案号为：（2012）佛中法立保字第367-1号，（2012）佛顺法民一初字第8152、8152-1号，（2012）佛顺法执字第3999-1号，（2012）佛顺法执字第3191-1号；民事调解书案号：（2012）佛中法民四初字第142号、（2012）佛中法民四初字第141号，（2012）佛顺法民一初字第5793号，（2012）佛顺法民二初字第989号。一、签订协议当日，卢秀芳指定嘉和兴公司向陈锦全、龙金成、黄吐昌开具金额为2108万元的支票，开票日期为三个月后的2012年12月1日，担保上述债务中2108万元债务的履行。二、陈锦全、龙金成、黄吐昌应于2012年9月3日上午分别向佛山市顺德区人民法院和佛山市中级人民法院提交解除查封申请书，申请解除因四个案件对标的房产的查封。三、在法院解除了对标的房产的查封后，卢秀芳应当向抵押权人偿还债务，涂销以下两项房产的抵押登记（第一项：位于白云区××路××号首层，46号之一至之九建筑面积1273.86㎡的房产，产权证号：粤房地权证穗字第**；第二项：位于白云区××路××楼建筑面积1846.62㎡的房产，产权证号：粤房房地权证穗字第**。下统称为两项房产）。四、两项房产涂销抵押后，由卢秀芳立即按照陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的联系方式通知其到国土房管部门办理抵押登记手续，会同卢锦南将两项房产抵押给陈锦全、龙金成、黄吐昌或其指定的第三方，担保卢锦南所欠陈锦全、龙金成、黄吐昌2108万元债务的履行，卢秀芳对此必须无条件配合。陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的联系人和联系方式：姓名黄吐昌，地址，地址佛山市顺德区大良街道办锦龙大道**电话133××******。卢秀芳通知陈锦全、龙金成、黄吐昌时，即视为已通知陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的第三方。五、在国土房管部门向陈锦全、龙金成、黄吐昌或其指定的第三方出具两项房产他项权证当天，陈锦全、龙金成、黄吐昌应将本协议第一条约定的金额为2108万元的支票原件还给卢秀芳。如卢秀芳按照陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的联系方式通知，但陈锦全、龙金成、黄吐昌及其指定的第三方拒绝前来办理抵押登记手续或者拒绝接收卢秀芳通知的，则卢秀芳有权按陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的联系方式通过公证处向陈锦全、龙金成、黄吐昌发出通知函，公证发函后2012年12月1日前卢秀芳可凭本协议及公证发函的邮件底单向银行申请2108万元支票作废，并依法登报声明，所有后果由陈锦全、龙金成、黄吐昌自行承担；如国土房管部门已出具他项权证，但陈锦全、龙金成、黄吐昌拒绝将2108万元支票还给卢秀芳的，则卢秀芳可凭协议及他项权证复印件向银行申请2108万元支票作废，并依法登报声明。六、如陈锦全、龙金成、黄吐昌指定将两项房产抵押给第三方作为借款担保的，则陈锦全、龙金成、黄吐昌同时有权要求该第三方将2108万元借款直接支付给陈锦全、龙金成、黄吐昌，视为卢锦南偿还了该项债务。七、卢锦南须在两项房产抵押给陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的第三方后，在3个月内筹集到相应的资金偿还给陈锦全、龙金成、黄吐昌或其指定的第三方，涂销两项房产的抵押登记，将两项房产证原件还给卢秀芳，不得再将两项房产用于任何形式的融资借款，届时陈锦全、龙金成、黄吐昌或其指定的第三方须配合卢锦南、卢秀芳办理涂销抵押手续。八、陈锦全、龙金成、黄吐昌及卢锦南承诺，在卢秀芳不违反本协议的情况下，不得再因卢锦南及其公司债务查封卢秀芳及其公司的财产，也不得以任何形式向卢秀芳及其公司主张偿还卢锦南及其公司的债务。如在本协议履行过程中发生因卢锦南债务被其他债权人查封标的房产情形的，卢秀芳仍需履行本协议，保证嘉和兴公司的账户有足够的资金兑现支票。”上述《协议书》签订当天，卢秀芳提供了出票人为嘉和兴公司，收款人为龙金成，出票日期为2012年12月1日，支票金额为2108万元，用途记载为担保的支票（支票号码：1020443016134504）一张，支票上盖有嘉和兴公司的财务专用章和卢秀芳的私章。黄吐昌于2012年9月3日向佛山市中级人民法院提交《解除查封申请书》，申请解除（2012）佛中法立保字第367-1号民事裁定书所查封的卢锦南所有的64宗房产。佛山市中级人民法院作出（2012）佛中法民四初字第142-1号民事裁定书，裁定解除上述64宗房产的查封。上述《协议书》中所涉位于白云区××路××号首层、46号之一至之九以及位于白云区××路××楼两处房产的产权人为卢锦南，锦兴公司分别于2012年8月14日、2012年9月4日分别向中国农业银行股份有限公司南海盐步支行支付款项4200万元及1000万元偿还上述两处房产的抵押贷款，上述两处房产于2012年9月19日办理了涂销抵押手续。2012年10月29日，卢锦南将上述两处房产以登记抵押金额共4000万元抵押给案外人何佩文。2012年11月23日，卢秀芳向广州市南方公证处办理保全邮寄证据的公证。公证内容为卢秀芳于2012年11月21日，在广州速递公司驻信德商务大厦受理点，在公证员的现场监督下，由卢秀芳以特快专递（EMS）向黄吐昌（地址：佛（地址：佛山市顺德区大良街道办锦龙大道**黄吐昌）寄送《通知函》。《通知函》的内容为“黄吐昌先生：根据2012年9月1日本人与您、龙金成先生、陈锦全先生（以下统称甲方）、债务人卢锦南签订的《协议书》（备注：本函所使用的词语、名称及其简称、定义均与《协议书》一致）的约定，两项房产早已涂销原抵押，具备抵押给甲方的条件，但本人多次通知甲方，甲方却始终拒绝办理两项房产的抵押登记和将2108万元支票还给我。现本人得知，甲方在未通知我本人的情况下已与债务人卢锦南协商一致将两项房产抵押给了甲方同意的第三方，甲方也已经收到了债务人偿还的金钱，但甲方依然拒绝将佛山市嘉和兴贸易有限公司开具的2108万元支票还给我。因此，本人现按照《协议书》的相关约定通知您：本人将通过公证处向您发出本函，在本函发出后2012年12月1日前将通知银行将佛山市嘉和兴贸易有限公司开具的2108万元支票作废，并登报声明该支票作废”，该《通知函》由卢秀芳签名，时间为2012年11月19日。2012年10月29日至2012年12月4日，卢锦南向龙金成转账共2060万元。卢锦南于2012年11月30日在广东言法律师事务所律师见证下出具《确认书》，内容为“本人于2012年10月30日至2012年11月12日分别支付龙金成款项合共人民币2000万元，该款项属于本人归还欠广州浩晖房地产开发有限公司的借款及支付龙金成借款利息”。2012年12月3日，龙金成、黄吐昌、陈锦全持金额为2108万元、号码为1020443016134504的支票向中国工商银行承兑付款。同日，中国工商银行佛山南海金沙湾支行出具《退票理由书》，退票理由为：一、账户余额不足；二、约定使用支付密码的，支付密码未填写或错误；三、凭证号不存在。根据该《退票理由书》的记载，佛山市中级人民法院向中国工商银行佛山南海黄岐支行函查上述支票的具体退票原因，该行回复称嘉和兴公司曾于2012年11月27日以“已撕毁该支票无法交回空白凭证”为由向其提出对支票进行销号处理的申请，并提交了相关的证明文书，该行于2012年11月27日对该支票进行了销号处理，2012年12月3日受理客户提交的该支票时发现已作销号处理，因此在该退票理由书上明确“凭证号不存在”为退票理由之一。另查明，《协议书》是龙金成、黄吐昌、陈锦全三人到卢秀芳办公室签订。再查明，陈锦全根据《协议书》向佛山市中级人民法院提起诉讼，佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民二初字第10号民事判决书，判令卢秀芳向陈锦全赔偿800万元，并驳回陈锦全其他诉讼请求。卢秀芳不服，提起上诉，广东省高级人民法院作出（2016）粤民终1028号民事判决书，驳回上诉，维持原判。卢秀芳就（2016）粤民终1028号民事判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年7月31日作出（2017）最高民申1289号裁定，驳回卢秀芳的再审申请。一审法院认为：一、关于《协议书》的性质认定的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票……”，支票可以作为权利质押。根据《协议书》约定，签订协议当日，卢秀芳指定嘉和兴公司向龙金成、黄吐昌及陈锦全开具金额为2108万元的支票，开票日期为三个月后的2012年12月1日，担保双方债务中的2018万元债务的履行，并将该支票交给龙金成三人持有。本案卢秀芳提供了出票人为嘉和兴公司的支票，用以担保卢锦南对龙金成、黄吐昌及陈锦全的债务，双方之间形成质押担保合同关系。《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；……”本案质权自卢秀芳将支票交付给龙金成、黄吐昌及陈锦全时设立。同时，该《协议书》第四条约定，案涉两项房产涂销抵押后，由卢秀芳立即按照陈锦全、龙金成、黄吐昌指定的联系方式通知其到国土房管部门办理抵押登记手续，会同卢锦南将两项房产抵押给陈锦全、龙金成、黄吐昌或其指定的第三方，担保卢锦南所欠陈锦全、龙金成、黄吐昌2108万元债务的履行。上述条款显示，卢秀芳以解除查封后的房产为2108万元的债务提供担保，该条款属于抵押合同条款，双方形成抵押合同关系。卢秀芳和黄吐昌等三人签订《协议书》，并约定质押条款和抵押条款，双方之间形成担保合同关系，卢秀芳担保2108万元债务的意思表示清楚，双方之间的权利义务关系明确，应按《协议书》的约定切实履行。卢秀芳辩称其仅担保卢锦南会为黄吐昌等三人办理抵押登记，否认其对2108万元债务形成担保关系，与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于卢秀芳和嘉和兴公司的责任承担问题。案涉《协议书》是双方在平等、自愿、意思表示真实的情况下在卢秀芳办公室签订。在签订之前，双方经过充分的协商，条款用词明显经过反复推敲，签订场所在卢秀芳办公室，并无明显不公平之处，没有侵害签订协议当事人的合法权益或其他主体的利益，协议合法有效。从《协议书》的内容上看，卢秀芳签订协议成立质押条款和抵押条款，卢秀芳应该可清楚地认识到，若要黄吐昌等三人申请解除对卢锦南名下64处房产的查封，其对价是要出具2108万元支票进行质押担保，或者将两项房产抵押给黄吐昌三人以担保债务的履行，即二种担保方式至少实现一项才能免除其担保义务，否则理应承担相应的法律后果。根据卢秀芳陈述，根据其与卢锦南离婚协议的约定，案涉的64套房产离婚时约定归卢秀芳所有，其签订《协议书》就是要实现这一目的，归还银行的贷款亦由其本人筹集，表明卢秀芳有能力履行《协议书》的抵押条款约定，即在黄吐昌三人申请解除查封后，卢秀芳是可以根据《协议书》的约定将两项房产抵押给黄吐昌等三人的，因此应审查卢秀芳在履行协议过程中，其行为是否符合《协议书》的约定。在2012年9月19日，两项房产办理涂销银行抵押登记，同年10月29日，两项房产抵押给案外人何佩文，在此期间并无证据显示卢秀芳曾主动联系黄吐昌等三人履行抵押条款义务。黄吐昌否认何佩文为其指定的第三方，而卢秀芳也不能举证证明黄吐昌等三人指定何佩文为第三方设定抵押，因此卢秀芳违反了《协议书》中关于抵押条款的约定，应承担违约责任。卢秀芳在2012年11月19日发出《通知函》给黄吐昌等三人，表示要作废支票，其依据的是两项房产已经可以办理抵押登记，但两项房产早在2012年10月29日已经抵押给案外人何佩文，故办理抵押登记实际不可履行，其作废支票并无事实依据。卢秀芳作废支票的行为违反《协议书》关于质押条款的约定，导致黄吐昌既无法实现对两项房产的抵押权，也无法兑现支票，卢秀芳的行为构成违约，应该承担赔偿责任。鉴于黄吐昌等三人履行了《协议书》的约定，申请解除了案涉64座房产的查封，卢秀芳从中获得了利益，但卢秀芳却没有履行《协议书》的质押条款和抵押条款约定，导致黄吐昌损失1300万元，现黄吐昌择其一，主张卢秀芳违反支票质押约定，应承担赔偿责任合理，卢秀芳应该承担相应1300万元的赔偿责任。因《协议书》中仅约定卢秀芳对黄吐昌债权本金1300万元部分提供担保，并不涉及利息部分，故卢秀芳的赔偿责任仅限于1300万元。卢秀芳辩称，关于本案担保的2108万元的债务，卢锦南已经向黄吐昌等三人履行完毕，其不再承担本案责任。本案的第三人卢锦南没有到庭应诉，根据卢锦南在笔录中所作陈述，在2012年10月29日至12月4日期间向龙金成还款2060万元，可以对抗黄吐昌等三人的2108万元债务。但黄吐昌亦提交了有律师见证的《确认书》，载明卢锦南支付给龙金成的2000万元，为归还浩晖公司及龙金成借款的利息。卢锦南的两次陈述相互矛盾，但《确认书》的书证证据效力明显高于卢锦南的笔录陈述。虽卢锦南和卢秀芳均认为《确认书》是在被胁迫的情形下作出，卢秀芳也提供了报警回执，但仅凭报警回执无法证明卢锦南报警的内容，也无法证明公安机关是否进行立案调查，无法佐证卢锦南和卢秀芳的主张，因此黄吐昌提交的证据不足以证明卢锦南受胁迫签认《确认书》，鉴于《确认书》是由无利害关系的律师在场情况下签订，在没有相反证据足以推翻该《确认书》的前提下，一审法院采信《确认书》的内容。由于卢锦南和龙金成之间存在多笔借款关系，不仅限于本案涉及的2108万元，双方交易往来频繁，不能证明卢锦南向龙金成还款即为归还本案所涉债务，卢秀芳认为卢锦南已经履行对黄吐昌等三人的还款义务，依据不足，一审法院院不予采纳。至于卢秀芳认为，卢锦南与黄吐昌等三人共谋侵害其合法权益，对此卢秀芳并未提供任何有效证据予以证明，一审法院不予采纳。关于嘉和兴公司的责任问题，因嘉和兴公司并非《协议书》的当事人，也没有设立质权的意思表示，《协议书》亦没有约定嘉和兴公司应对卢锦南的债务承担担保责任，故嘉和兴公司不承担本案赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第二百二十三条、第二百二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、卢秀芳在判决发生法律效力之日起十日内向黄吐昌赔偿1300万元；二、驳回黄吐昌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元，财产保全费5000元，公告费2250元，合计107050元，由卢秀芳负担。黄吐昌在二审期间向本院提交（2017）粤06执187号受理执行案件通知书及（2017）粤06执187号结案通知书，以证明2012年6月22日，龙金成将对卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司所享有的债权，其中800万元转让给陈锦全，1300万元转让给黄吐昌。2012年，陈锦全、黄吐昌分别就上述债权起诉卢锦南、蔡汶倩及栢蕙公司，案号分别为：（2012）佛中法民四初字第141号、142号。陈锦全、黄吐昌均申请了诉讼保全，查封了坐落广州市白云区机场路松柏北街1、3号309房等64宗房地产。2012年9月1日，黄吐昌、陈锦全、龙金成与卢锦南、卢秀芳签订《协议书》，卢秀芳同意以两宗房地产抵押给黄吐昌、陈锦全及龙金成，以及开具票面金额为2108万元的支票，担保包括（2012）佛中法民四初字第141、142号在内的债务履行，以换取黄吐昌、陈锦全申请解封上述64宗房地产。黄吐昌、陈锦全依约申请解封上述64宗房地产后，卢秀芳并无依约履行《协议书》约定的义务，陈锦全于2014年1月13日向法院起诉卢秀芳和嘉和兴公司，请求判令卢秀芳赔偿损失800万元，佛山市中级人民法院、广东省高级人民法院及最高人民法院均判决或裁定支持了陈锦全的诉讼请求。在执行中，卢秀芳主动与陈锦全达成和解协议，并履行了向陈锦全赔偿800万元的义务。本案除债权人和债权金额与陈锦全案不同外（债权来源与陈锦全相同），其余事实理由均相同，因此，黄吐昌在本案的诉讼请求应得到支持。经质证，卢秀芳认为，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，因为这是卢秀芳履行与陈锦全之间债权债务关系的相关执行文件，即便在陈锦全案中最终法院没有认可卢秀芳的主张，但是卢秀芳也愿意遵循法院的相关判决，在执行过程中与陈锦全达成和解履行相关义务，这并不代表卢秀芳对于相关事实的认可。经审查，卢秀芳对证据真实性没有异议，嘉和兴公司、卢锦南未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，本院确认证据真实性，因黄吐昌提交的证据为另案的执行情况，与本案不具关联性，故本院对证据的证明力不予采纳。上诉人卢秀芳、原审被告嘉和兴公司、原审第三人卢锦南在二审期间没有提交新的证据。本院二审期间向一审法院调查（2012）佛顺法民二初字第989号、（2012）佛顺法民一初字第5793号的案件执行情况，以及该院2012年11月30日公开拍卖的广州市荔湾区人民北路691号之二1001、1002、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009房产最终拍卖情况。一审法院于2018年6月21日及9月3日向本院复函答复。此外，本院执行局于2018年8月24日就（2012）佛中法民四初字第141号、142号及（2014）佛中法民二初字第10号案件的执行情况作出答复函并提供《执行案件结案审批表》《执行和解协议书》《结案及解封申请书》《结案通知书》。卢秀芳质证认为：1.（2017）粤06执187号案的佛山市中级人民法院函、《执行和解协议书》《结案及解封申请书》《广东省佛山市中级人民法院结案通知书》《执行案件结案审批表》，仅能证明陈锦全向佛山市中级人民法院申请强制执行卢秀芳的（2017）粤06执187号案，已经执行完毕；并不能证明卢秀芳认可相关判决及执行结果。另，根据佛山市中级人民法院调取的证据，龙金成、黄吐昌、陈锦全、卢锦南存在恶意串通，骗取卢秀芳提供担保的情形，卢秀芳对于陈锦全案将采取进一步的救济途径。2.广东省佛山市顺德区人民法院《复函》（2012）佛顺法执字第3191号恢字第1号，对该复函当中“答复如下”的内容不予确认。该复函答复“(2012）佛顺法执字第3191、3999号案，申请执行人以物抵债形式受偿6359305.2元。”而（2012）佛顺法执字第3191、3999号案顺德区人民法院的《执行裁定书》当中显示的是“按11567553元价格以物抵债给申请执行人黄吐昌”。两个数额相差5208247.8元，如果按照顺德区人民法院此次的复函，早已经通过以物抵债实现的债权无故少了500多万元。而且，顺德区人民法院此次复函当中以物抵债的价格明显低于当年市场评估价50％以上，不符合常理。同样是顺德区人民法院出具的两份文书，以物抵债的数额相差如此之大，而该复函是在上述执行裁定出具将近6年后出具的。所以，存在数额不一致的情况下，应当以当年对外公开的法律文书即《执行裁定书》作为本案认定事实的依据。3.对2018年6月21日复函的真实性、合法性和关联性没有异议。根据该复函第3点反映，位于广州市荔湾区人民北路**之**产已进入司法拍卖程序，在评估拍卖过程中，法院于2012年12月30日暂停拍卖上述财产至今。主债务人的财产已经进入执行拍卖程序，却从2012年12月30日暂停拍卖至今，只有两种解释，一是执行人已经全部实现了债权；二是执行人与被执行人恶意串通，骗取卢秀芳提供担保。(2012）佛顺法执字第3191、3999号《广东省佛山市顺德区人民法院执行裁定书》第一页最后一行显示：“本院于2012年5月9日依法查封了被执行人蔡汶倩所有的位于佛山市……”，即该两件执行案件立案时间至少在2012年5月9日之前，该两件案件明明有足额的可供执行的财产，除了有被执行人以物抵债的两处价值1000多万元的房产外，还有被执行人位于广州越秀区的9套房产可供执行且已经进入执行拍卖程序。申请执行人本来在2012年就可以实现债权，但却中止了执行。继而，执行人与被执行人等人串通，隐瞒上述案件执行情况，并查封了卢秀芳与被执行人卢锦南于2010年离婚时分割给卢秀芳但仍登记在卢锦南名下的房产，执行人与被执行人等人要求卢秀芳为涉案2000多万元提供担保，以换取这些离婚时已经分割给卢秀芳但登记在卢锦南名下的房产的解封。龙金成、黄吐昌、陈锦全、卢锦南在没有告知卢秀芳上述案件执行情况，且恶意查封卢秀芳房产的情况下，骗取卢秀芳于2012年9月1日签订了《协议书》（内容为担保上述债务中2018万元债务的履行）。退一步而言，即便本案黄吐昌在涉案的债权当中仍有未实现的债权，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”之规定，卢秀芳也无需承担民事责任。黄吐昌质证认为：1.关于佛山市中级人民法院执行局的复函及（2017）粤06执187号案件的《执行案件结案审批表》《执行和解协议书》《结案及解封申请书》《结案通知书》，对真实性、合法性和关联性均予以确认，由此也证明卢秀芳对于陈锦全一案的判决结果是确认的。陈锦全案和本案性质完全一样，所以本案黄吐昌的请求也应当予以支持。2.关于顺德区人民法院在2018年6月21日的复函，对函件的真实性、合法性和关联性予以确认。但需说明，这份复函第三项内容称对位于广州市荔湾区人民北路491号之二1001-1009房产进行了查封，并且启动了拍卖程序，后来又暂停拍卖的情况，黄吐昌并不清楚。对于复函的其他内容予以确认，并可以确定（2012）佛顺法执字第3191号、3999号两个执行案件到目前为止，还有本金1300万元及利息没有受偿。确认顺德区人民法院2018年9月3日的复函真实性、合法性，但复函记载两个案件的受偿情况不予确认，这两个案件实际的受偿金额应该为5763214.84元。因为顺德区人民法院在以物抵债处理执行房产时候，以物抵债的房产价格是11567553元，因这两处房产尚欠银行贷款5889236.53元，黄吐昌要代为偿还才可以获取该房产，所以扣减之后得出的受偿金额为5678316.47元，加上顺德区法院复函中所称划扣被执行人的84898.37元，两项加起来为5763214.84元。上述5763214.84元中，其中300万元用来清偿（2012）佛顺法执字第3999号案，剩余2763214.84元是用来清偿（2012）佛顺法执字第3191号案的。经过以物抵债后，两个案件目前还有未受偿的本金金额是1300多万元以及相应的利息。而本案黄吐昌所主张是根据原先（2012）佛中法民四初字第142号调解书所确定的债权金额1300万元，所以这1300万元加上（2012）佛顺法执字第3191号案件未清偿的债务还有2600多万元本金及利息。根据《协议书》约定只要是未清偿的债务超过2108万元，卢秀芳仍然需要承担担保责任。经审理，本院除对一审判决认定的事实予以确认外。本院二审查明:龙金成、黄吐昌、陈锦全与卢锦南、卢秀芳于2012年9月1日签订的案涉《协议书》中所载明的“四个案件”实际包含五个案件，该五个案件情况为：一、（2012）佛中法民四初字第141号案件。该案为陈锦全诉请卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司归还借款800万元及相应的利息。该案当事人在诉讼中达成调解协议，陈锦全与卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司共同确认，截止2012年8月15日卢锦南共欠陈锦全借款本金800万元及利息（利息以800万元为本金，从2012年6月22日起按人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止），本院于2012年8月15日作出（2012）佛中法民四初字第141号民事调解书予以确认。二、（2012）佛中法民四初字第142号案件，该案为黄吐昌诉卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司借款合同纠纷。该案双方当事人在诉讼中达成调解协议，共同确认截止至2012年8月15日，卢锦南共欠黄吐昌借款本金1300万元及利息（利息以1300万元为本金，从2012年6月22日起按人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际清偿之日止），卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司同意分五期连带偿还上述欠款。本院于2012年8月15日作出（2012）佛中法民四初字第142号民事调解书予以确认。三、（2012）佛顺法民二初字第989号案件，该案为龙金成诉卢锦南、蔡汶倩，案由为民间借贷纠纷。该案双方当事人在诉讼中达成调解协议，共同确认截止至2012年4月12日卢锦南尚欠龙金成借款本金800万元及利息（自2011年12月23日起按中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算至实际清偿日止），龙金成为实现该案债权而支出的律师费10万元由卢锦南承担。佛山市顺德区人民法院于2012年4月12日作出（2012）佛顺法民二初字第989号民事调解书予以确认。四、（2012）佛顺法民一初字第5793号案件，该案为黄吐昌诉卢锦南、蔡汶倩、广州市骏基商贸有限公司民间借贷纠纷。该案双方当事人在诉讼中达成调解协议，共同确认由卢锦南、蔡汶倩、广州市骏基商贸有限公司向黄吐昌分两期偿还借款本金700万元及利息（从2011年11月21日起，按人民银行逾期贷款利率四倍计算至清偿之日止），佛山市顺德区人民法院于2012年5月30日作出（2012）佛顺法民一初字第5793号民事调解书予以确认。五、（2012）佛顺法民一初字第8152号案件，该案为黄吐昌诉卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司民间借贷纠纷。黄吐昌诉请卢锦南、蔡汶倩、栢蕙公司共同向其偿还借款本金600万元及利息，黄吐昌于2012年8月1日向法院提出撤诉，一审法院于2012年8月5日作出（2012）佛顺法民一初字第8152号之二民事裁定，裁定准许撤回起诉。另查明，根据卢秀芳的申请，本院依法对涉案《协议书》中所涉五个案件的执行情况分别向一审法院及本院执行局调查相关执行情况，具体情况如下：（一）向一审法院发函调查（2012）佛顺法民二初字第989号、（2012）佛顺法民一初字第5793号的案件执行情况，以及该院2012年11月30日公开拍卖的广州市荔湾区人民北路691号之二1001、1002、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009房产最终拍卖情况。一审法院于2018年6月21日及9月3日函复本院：1.（2012）佛顺法民二初字第989号民事调解书的执行案号为（2012）佛顺法执字第3191号，该执行案件于2012年10月31日终结本次执行程序，后恢复执行，恢复执行案号为（2012）佛顺法执字第3191号恢字第1号。蔡汶倩名下位于广州荔湾区人民北路691号之二1001、1002、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009房产被（2012）佛顺法执字第3191号恢字第1号案首查封并进行司法拍卖程序，在评估拍卖过程中，佛山市顺德区人民法院于2012年12月30日暂停拍卖上述财产至今。2.（2012）佛顺法民一初字第5793号案件民事调解书的执行案号为（2012）佛顺法执字第3999号，该案于2012年11月30日终结本次执行程序，后恢复执行，恢复执行案号为（2012）佛顺法执字第3999号恢字第1号。3.（2012）佛顺法执字第3191、3999号两案，在执行过程中法院依法扣划被执行人84898.37元并支付申请执行人、申请执行人以物抵债形式受偿6359305.2元，上述两案总执行到位标的为6444203.57元。（二）向本院执行局发函调查（2012）佛中法民四初字第141号、第142号及（2014）佛中法民二初字第10号案件的执行情况。本院执行局于2018年8月24日函复如下：申请执行人为陈锦全的执行案件仅一件，执行案号为（2017）粤06执187号，执行依据为（2016）粤民终1028号民事判决。（2017）粤06执187号案的执行双方当事人在案件执行过程中达成执行和解且协议已履行完毕。本院调取该执行案件案卷。经查，在（2017）粤06执187号案执行过程中，该案当事人卢秀芳与陈锦全达成执行和解协议：卢秀芳向陈锦全一次性支付800万元，陈锦全收到该款后，（2017）粤06执187号案全部执行完毕。后陈锦全于2017年9月8日向本案提交《结案及解封申请书》，载明“执行过程中，陈锦全与卢秀芳于2017年9月5日达成执行和解协议书，卢秀芳于2017年9月6日按执行和解协议书内容向陈锦全支付了800万元款项，已按协议履行付款义务完毕。”本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案《协议书》包含的法律关系；二、黄吐昌要求卢秀芳偿还1300万元及利息是否有充分依据。具体分析如下：一、关于涉案《协议书》包含的法律关系。卢秀芳上诉主张与黄吐昌之间没有形成质押担保合同关系。经审查，卢锦南、卢秀芳与龙金成、黄吐昌、陈锦全于2012年9月1日签订的《协议书》明确约定，签订协议当日卢秀芳指定嘉和兴公司向黄吐昌等开具金额2108万元的支票，担保2108万元债务的履行。双方的上述约定，符合《中华人民共和国物权法》第二百一十条的规定，该条款属于质押合同条款。同时，该《协议书》第三条、第四条约定，卢秀芳提供房产抵押以担保2108万元债务履行。因此，卢秀芳与黄吐昌分别在《协议书》中订有质押条款及抵押条款，双方因签订该《协议书》而成立担保合同关系。卢秀芳在另案已审结的（2016）粤民终1028号【一审案号：（2014）佛中法民二初字第10号】案件中，主张与陈锦全、黄吐昌等签订的《协议书》包含质押担保，但又在本案中否认提供质押担保，有违诉讼诚信。此外，有关涉案《协议书》存在的法律关系包含了质押及抵押担保，业已由生效的（2016）粤民终1028号案件作出认定。因此，卢秀芳有关本案不存在担保的主张，理由不成立，本院不予支持。二、关于黄吐昌要求卢秀芳偿还1300万元及利息是否有充分依据。首先，卢秀芳主张《协议书》所涉主债务已全部清偿完毕，主要理由为龙金成于2012年6月5日出具收据写明收到卢锦南通过第三人支付的款项1400万元。对此，本院认为，该收据形成于涉案《协议书》签订之前，若该1400万元为偿还《协议书》中所涉案件的款项，《协议书》理应有所反映。但《协议书》中未提及该1400万元的还款情况并作出扣减，明显不合常理。而且，亦无其他证据可予证明该1400万元为支付《协议书》所涉案件款项。因此，卢秀芳要求该1400万元应在《协议书》所涉债务中扣减没有依据，本院不予支持。此外，卢秀芳还主张卢锦南于2012年10月29日至12月4日期间向龙金成还款2060元也是用于归还《协议书》所涉案件债务。对于该款，卢锦南2012年11月30日出具的《确认书》载明，2012年10月30日至2012年11月12日分别支付龙金成款项合共2000万元，该款项属于其归还欠浩晖公司的借款及支付龙金成借款利息。在无有效证据证明该《确认书》为受胁迫情形下作出，或该《协议书》已依法被撤销的情况下，应当依据《确认书》记载的内容认定该2000万元是用于归还浩晖公司的借款，与本案黄吐昌主张的1300万元债权无关。其次，卢秀芳因《协议书》而应承担的责任问题。根据本案已查明的事实，《协议书》所涉房产于2012年9月19日办理了涂销抵押登记后，已于同年10月29日抵押给案外人何佩文。没有证据反映何佩文为黄吐昌等指定的将房产抵押的第三方。因此，卢秀芳发出《通知函》主张涉案支票作废，并不符合《协议书》第五条的约定。此外，根据《协议书》约定，卢秀芳向黄吐昌等交付支票作为质押财产，国土部门向黄吐昌等或指定第三方出具房产他项权证之日，黄吐昌等应将支票还给卢秀芳。现黄吐昌等并未取得房产他项权证，则卢秀芳要求退还支票的条件未成就。卢秀芳于2012年11月27日将支票进行销号处理并于11月30日登报作废该支票，致使出质支票对应的权利无法实现，卢秀芳该行为亦违反了《协议书》第一条、第五条约定，其行为已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，黄吐昌有权主张卢秀芳就其违约造成的损失承担赔偿责任。关于卢秀芳应如何承担违约责任的问题。涉案《协议书》所涉5个案件的债权本金为4200万元，经本院二审查明，该5个案件通过执行已受偿的债权为14444203.57元，即上述债权本金未全部得到清偿。因卢秀芳违反《协议书》约定，致使黄吐昌不能依约就出质支票设定的担保或通过房产抵押而实现债权，黄吐昌有权主张卢秀芳就其违约造成的损失承担赔偿责任。本案中黄吐昌主张卢秀芳承担的违约赔偿责任为债权本金1300万元及利息，由于涉案《协议书》并未约定利息属于卢秀芳担保的范围，故卢秀芳在本案中对黄吐昌的债权所应承担的赔偿责任仅限于债权本金部分，故本院对黄吐昌的利息主张不予支持。根据《协议书》约定，卢秀芳承担担保责任的范围为2108万元，至今《协议书》中的债权仅受偿14444203.57元，仍有本金27555796.43元未受偿。在已受偿部分中，由卢秀芳支付的为800万元，卢秀芳担保责任中的800万元已经消灭，仍有1308万元。现债权人黄吐昌主张1300万元债权，在卢秀芳仍应承担的担保责任范围内，故卢秀芳应向黄吐昌赔偿损失1300万元。卢秀芳上诉主张涉案《协议书》中债权已经全部清偿，卢秀芳无需再承担担保责任，没有事实依据，本院不予支持。一审判决对于卢秀芳应向黄吐昌赔偿损失的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，卢秀芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由上诉人卢秀芳负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  贾小平审判员  李 炜二〇一八年十一月一日书记员  李燕美