安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖05民终1319号 上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县南翔路118号。 法定代表人：汪锡文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石竞成，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈向阳，男，1973年6月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：江华，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂芳，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周德卫，男，1969年11月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 原审被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花山路118号A308-310。 负责人：苗福汉，该公司经理。 上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人陈向阳、周德卫、原审被告安徽鲁班建设投资集团有限公司马鞍山分公司（以下简称鲁班马鞍山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院(2017)皖0523民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁班公司上诉请求：1.依法撤销一审第一、第二项判决，驳回陈向阳对其的全部诉讼请求；2.由陈向阳、周德卫承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案的事实认定错误，从而作出错误的判决。首先，本案的关键性证据——结算依据存在多处重大错误。1、案涉防水工程由屋面及地下室两部分组成，但从陈向阳提交的结算依据来看，陈向阳与周德卫共同确认的工程量由屋面、地下室及17层雨棚组成。该17层雨棚防水工程在《防水工程施工承包合同》中并未涉及，且在上述结算依据中明确注明了17层雨棚防水未做。2、即便按照陈向阳一审庭审中所称，后期其与周德卫确认实际施工了17层雨棚，但其二人具体结算数据仍有重大错误。其二人确认单栋防水工程量为3737.94平方米，包括屋面返工1129.44平方米、17层雨棚153.66平方米，另2454.84平方米，陈向阳解释由地下室防水1171.74平方米、屋面1129.44平方米、17层雨棚153.66平方米组成，由此可见，原本合同中不涉及的17层雨棚防水工程不仅出现，且重复出现多次。3、G2、G3每栋楼均出现同样的返工问题，陈向阳在一审庭审中称，是材料不合格造成验收不合格，从而返工，而案涉《防水工程施工承包合同》约定，本工程为包工包料，因此，案涉工程中所涉及的材料均由陈向阳自行采购，其应对工程质量负责，自行承担相应损失及费用。案涉《防水工程施工承包合同》第四条第六款约定：“乙方（承包方）保修范围：如地下室及屋面部分防水材料、施工等出现的质量问题所造成甲方地下室及屋面处渗漏，一律保修及返修”，而陈向阳并未提供证据证明，其返工的部分是由合同相对方造成的，上述返工部分应由陈向阳自行承担费用，不应计算在最终结算中。4、在2015年2月15日周德卫确认的结算中面积中又增加了一次G3楼返工一层的面积，一栋楼两次返工，不符合常理，且与周德卫第一次确认的结算数据的时间仅相差15日，显然不合常理。其次，一审法院对陈向阳提交的两张欠条原件进行了核实，并认定两张欠条均为原件且真实有效，同一债务中，债权人、债务人在不同时间段出具了两份同样的债权凭证，且两份债权凭证在债务人手中，也是有违常理的。债务人在两份欠条出具期间已偿还了大部分债务，但仍在第二份欠条上注明“欠付275800元”，有违常理。再次，本案中陈向阳在一审起诉状中称其承包了G1、G2、G3三栋楼的防水工程，而周德卫在2015年11月29日出具的欠条中写明：“今欠到陈向阳防水班组G2、G3号楼工程款贰拾柒万伍仟捌佰元整”，一审并未对整个工程的付款情况以及结算依据中并未涉及G1号楼的事实予以查明，仅简单地按照周德卫的欠条以及陈向阳的诉请作出了判决。二、一审判决适用法律不当。首先，本案不应认定周德卫与陈向阳签订的合同无效，更不能直接适用对等原则和公平正义原则判定其与鲁班马鞍山分公司直接分享了陈向阳的施工成果。本案属于合同纠纷，应按照合同双方当事人意思自治原则优先的相关规定，充分尊重合同签订主体签订合同时的意思表示，恪守合同的相对性原则，不应简单地一概认定各种分包合同关系无效，突破合同相对性原则，认定其承担连带责任。其次，其无故意损害第三方利益的行为，同时，陈向阳在签订合同时也有注意义务，合同签订的相对方是否为总承包商，是否具有发包资质以及是否具有签订合同的基本资格，但陈向阳均未履行注意义务。同时，周德卫与鲁班马鞍山分公司也无任何劳动、劳务关系。因此，周德卫与陈向阳签订合同的行为，不能认定其及鲁班马鞍山分公司存在过错而承担连带责任。三、连带责任是法定责任，是依照法律规定或当事人约定而存在的法律责任。本案中，其及鲁班马鞍山分公司与周德卫之间均不存在法定的承担连带责任的情形，且合同当事人双方也并未有任何关于连带责任的约定，可见，其和鲁班马鞍山分公司均不应承担连带责任。四、一审判决其对周德卫在所欠的工程价款范围内承担连带清偿责任，所适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。按照上述法条，一审应判决其仅在欠周德卫工程款范围内承担责任，而非判定其对周德卫在所欠的工程款范围内承担连带清偿责任。 陈向阳辩称，1.一审判决认定事实清楚。首先，关于案涉工程的实际施工面积问题。其起诉的是G2、G3楼的工程款，其在一审时提交了一份防水面积单栋楼结算单，该结算单上核算的是单栋楼。防水面积是由地下室地面、墙面、屋面、17层雨棚构成，地下室地面、地下室墙面合计1171.74平方米，屋面合计1129.44平方米，17层雨棚是153.66平方米，最终结算出单栋的防水面积是3737.94平方米，是因为屋面及17层雨棚根据施工方要求做的双层防水，因此最终做的防水面积是由地下室地面、墙面、屋面、17层雨棚再加上屋面和17层雨棚的防水面积之和。其次，结算依据上注明17层雨棚未做，而结算价款里面却包括了17层雨棚，是因为17层雨棚是过完年之后再做的，当时双方已经进行了测量，只不过先行把17层雨棚防水的面积进行了核算。关于防水工程款的计算方式，后面有一个说明，是另补加三栋楼屋面返工一层的面积，所以金额是1129×33=37257元。后面还有一个说明，是扣除铲除屋面防水层人员的工资8000元，因为其是去周德卫指定的商家采购施工材料的，是经过业主单位和施工单位验收施工材料后进行施工的，后来工程验收出现问题需要返工，所以周德卫认可了返工所需的费用。再次，关于两张欠条的问题。为了防止超过诉讼时效，其让周德卫补打了后面的欠条，一审其诉请支付工程款的金额，已经扣除了已支付的工程款。2.一审判决适用法律正确。因为鲁班马鞍山分公司将案涉工程转包给没有资质的周德卫施工，双方之间的转包合同属无效合同。周德卫将上述工程分包给其，系违法分包，周德卫与鲁班公司接收了陈向阳的施工成果，并且周德卫出具了工程款的欠条，鲁班公司和周德卫实际上是结成了一致的利益共同体，应当连带承担向其支付工程款的责任。 陈向阳向一审法院提出诉讼请求：1.判令周德卫、鲁班公司、鲁班马鞍山分公司支付其工程款125800元，并支付逾期付款利息；2.案件诉讼费用由周德卫、鲁班公司、鲁班马鞍山分公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月10日，陈向阳与周德卫订立《防水工程施工合同》，约定由陈向阳承包郑蒲港新区孵化园G1、G2、G3楼公租房工程防水部分，承包方式为包工包料，屋面及地下库部分采用自粘、水泥基防水层，每平方造价33元，竣工后，按实际铺贴的平方面积进行决算。合同签订后，陈向阳组织人员进行施工。工程完工后，周德卫于2015年2月15日和陈向阳进行了结算，并于2015年11月29日出具欠条，确认防水工程价款为275800元。在陈向阳起诉前，周德卫陆续给付了150000元工程款，尚有125800元工程款未付。 一审另查明，案涉工程中标单位系鲁班公司，由鲁班马鞍山分公司承建，鲁班马鞍山分公司又将该工程转包周德卫。 一审法院认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则。鲁班马鞍山分公司将中标的马鞍山市郑蒲港新区现代化产业孵化园公租房工程转包给没有建筑施工企业资质的周德卫承包，违反了法律规定，双方的转包合同无效，周德卫将上述工程中的防水作业部分分包给不具备相应资质条件的陈向阳施工，系违法分包，亦属无效合同。由于陈向阳已按照分包合同约定进行了施工，周德卫亦实际接受了陈向阳的施工成果，并出具了工程款欠条，故对陈向阳要求周德卫支付工程款125800元的请求，予以支持。郑蒲港新区现代化产业孵化园公租房工程系周德卫以鲁班马鞍山分公司的名义施工，陈向阳有理由相信周德卫的行为代表鲁班马鞍山分公司，周德卫与鲁班马鞍山分公司都是陈向阳施工成果的实际受益人，分享了陈向阳的施工成果，陈向阳所享有的工程款（施工成果）不能得到清偿的损失，与鲁班马鞍山分公司的受益存在着法律上的因果关系，故鲁班马鞍山分公司对周德卫所欠陈向阳的工程款应承担连带清偿责任。因鲁班马鞍山分公司系鲁班公司的分支机构，故其民事责任应由鲁班公司承担。鲁班公司辩称，鲁班马鞍山分公司与周德卫在《项目管理责任合同》中约定，周德卫与第三方因本工程洽谈相关合同事宜，需要鲁班公司审核确认后方可签订，且在鲁班公司备案后生效，否则不予认可，首先，该《项目管理责任合同》系鲁班马鞍山分公司与周德卫签订的，不能对抗第三人；其次，该辩解意见也不符合权利义务的对等原则和公平正义原则，故对其该抗辩意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、周德卫于判决生效后十日内给付陈向阳工程款125800元，并自2015年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付相应利息；二、鲁班公司对周德卫在所欠的工程价款范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元，由周德卫、鲁班公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决鲁班公司对周德卫在所欠的工程价款范围内承担连带清偿责任，是否有事实和法律依据。鲁班马鞍山分公司承包马鞍山市郑蒲港新区现代化产业孵化园公租房工程后，将工程转包给没有建筑施工企业资质的周德卫承包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。周德卫又将上述工程中的防水作业部分分包给没有相应资质的陈向阳施工，属于违法分包，双方之间签订的合同亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈向阳已经按照合同约定进行了施工，因此，陈向阳作为实际施工人有权主张工程款。关于案涉工程款的数额，从周德卫向陈向阳出具的欠条来看，周德卫尚欠陈向阳工程款125800元。鲁班公司上诉称，案涉工程量的计算存在错误，但并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其这一上诉意见，不予采纳。关于周德卫两次出具欠条的问题，陈向阳已作出较为合理的解释，鲁班公司亦未提供充分的证据对此予以推翻，因此，周德卫应当支付陈向阳剩余工程款125800元。 由于案涉工程的中标方为鲁班公司，由鲁班马鞍山分公司实际承建，鲁班马鞍山分公司将案涉工程转包给周德卫，周德卫又将案涉工程中的防水作业部分分包给陈向阳施工，由于鲁班公司未能举证证明其与周德卫就案涉工程进行了结算，支付了多少工程款，余欠多少工程款，故一审判决鲁班公司对周德卫在所欠陈向阳的工程价款范围内承担连带清偿责任，并无不妥。 综上所述，鲁班公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2816元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹悝元 审 判 员  陈广金 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  易 莉