福建省政和县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0725民初462号 原告：吴昌明，男，1972年12月30日出生，汉族，经商，户籍地：政和县，现住政和县。 委托诉讼代理人：张余文，政和县“148”法律服务所法律工作者。 被告：福建省山外山工贸有限公司，住所地：政和县铁山工业园区，营业执照号350725100006395。 法定代表人：何仕富，经理。 被告：政和县中天竹木有限公司，住所地：政和县铁山镇张屯村范屯，统一社会信用代码913507255532025855。 法定代表人：王建恒，经理。 被告：政和县天桥竹木工艺厂，住所地：政和县铁山镇江上村，统一社会信用代码91350725054300228Q。 法定代表人：陈克青，厂长。 被告：福建省大山竹木有限公司，住所地：政和县铁山工业园区，统一社会信用代码913507255575610915。 法定代表人：吴俊，经理。 被告：福建省奥农竹业开发有限公司，住所地：政和县鹤林工业园区，营业执照号350725100004998。 法定代表人：谢贞才，经理。 被告政和县中天竹木有限公司、政和县天桥竹木工艺厂、福建省大山竹木有限公司、福建省奥农竹业开发有限公司共同委托诉讼代理人：范水强，政和县熊山中心法律服务所法律工作者。 原告吴昌明、政和县中小企业互助协会（以下简称企业互助协会）诉被告福建省山外山工贸有限公司（以下简称山外山公司）、政和县中天竹木有限公司（以下简称中天竹木公司）、政和县天桥竹木工艺厂（以下简称天桥竹木厂）、福建省大山竹木有限公司（以下简称大山竹木公司）、福建省奥农竹业开发有限公司（以下简称奥农竹业公司）、叶遇红民间借贷纠纷一案，本院立案后，于2016年6月23日作出（2016）闽0725民初49号民事判决。中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司和奥农竹业公司不服该判决，提起上诉，南平市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）闽07民终字1357号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由将案件发回重审。本院于2017年4月14日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年11月13日、2018年5月2日两次公开开庭进行了审理。诉讼中，原告吴昌明申请撤回对被告叶遇红的起诉，企业互助协会明确表示放弃本案诉权，不作为本案的原告参加诉讼，本院依法予以准许。两次开庭原告吴昌明的委托诉讼代理人张余文，被告天桥竹木厂的法定代表人陈克青、大山竹木公司的法定代表人吴俊以及中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司的共同委托诉讼代理人范水强到庭参加诉讼。原告吴昌明通过观看庭审直播方式，并以电话联系的方式在庭审调查阶段接受法庭询问。被告山外山公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴昌明向本院提出诉讼请求：1、判令山外山公司偿还吴昌明借款人民币300万元及利息144万元（从2014年5月26日至2015年12月21日），合计本息444万元及从2015年12月22日起按月利率2.5%计算至偿还借款本金之日止的利息；2、判令中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司对上述借款本息承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：何仕富因急需资金周转向银行偿还贷款，于2014年5月6日何仕富向其借款300万元，并出具借据约定：期限20天，月利率1.5%，逾期按月利率3%计算，借款人和担保人保证按期归还所有借款本息，借款人和保证人愿用公司及个人名下所有资产对借款作为保证，担保人在借据上签字盖章，吴昌明按何仕富的要求将300万元从企业互助协会账户转账到山外山公司的账户，何仕富所借的该笔借款实际用于山外山公司。借期届满后，山外山公司不能偿还吴昌明借款本息；2014年6月10日吴昌明向法院起诉；同年10月21日吴昌明向法院提出撤诉申请。事后，吴昌明向被告多次催要未还，请法院依法判决。 被告山外山公司未向本院提交书面答辩意见及证据材料，视为放弃抗辩权利。 被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司（以下称四被告）共同辩称：1、借款人是何仕富，并不是山外山公司，四被告是对何仕富的借款承担连带保证责任，山外山公司作为本案被告的主体是错误的。2、该借款合同未生效，四被告作为担保人的担保合同也是未生效的。2014年5月6日何仕富向吴昌明、企业互助协会出具的300万元借款的借据，吴昌明、企业互助协会并没有实际支付给何仕富，吴昌明、企业互助协会所谓的转账到山外山公司账户的借款300万元不是吴昌明、企业互助协会的资金，而是何仕富开办的山外山公司于2014年5月6日向政和县国有资产投资经营有限责任公司（以下简称政和国投公司）以转贷过桥方式取得的周转资金。2014年5月7日政和国投公司的转贷资金300万元转入企业互助协会账户，同日企业互助协会将300万元转贷资金转入山外山公司账户。企业互助协会只与山外山公司发生一次转账业务，该笔贷款不是吴昌明支付的借款。吴昌明并没有支付何仕富出具借据所列款项，因此借款合同未生效、保证合同也未生效。3、依据本案的事实，吴昌明与山外山公司、何仕富没有发生事实的、生效的借贷关系，只有与山外山公司存在追偿权关系，其提起民事诉讼是虚假的诉讼，本案应当依法驳回原告的诉讼请求，也不允许其撤诉。 吴昌明在2017年11月13日第一次开庭审理时向法庭提交了如下证据： 证据1、《借据》、中国建设银行网上银行电子回单，证明：1、山外山公司向吴昌明借款300万元并出具借据，吴昌明通过企业互助协会账户的名义转款给山外山公司偿还工行南平建州支行贷款，并约定借款出来后立即归还吴昌明，利息按月利率1.5%计算，逾期利息按月利率3%计算，借期20天；2、借款由中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司共同提供担保，自愿共同承担该笔借款本金及利息的连带担保责任。 四被告对该证据的真实性没有异议，因双方都有在《借据》上盖章；但对该证据的合法性、关联性有异议，认为：1、《借据》上所盖的章是作为连带责任担保人，并不是反担保人，反担保人和连带责任担保人的性质不同。2、该《借据》未生效，因为该笔借款未实际支付。2014年5月7日企业互助协会转账给山外山公司的款项是政和国投公司借给山外山公司的转贷资金，与吴昌明没有任何关系。吴昌明只是按约定，将政和国投公司借给山外山公司的借款通过企业互助协会账户转账给山外山公司，该日只有一笔300万元的转账记录，没有吴昌明所谓的300万元转账记录；吴昌明已经承认了其借给何仕富的300万元就是政和国投公司的300万元借款；吴昌明没有按照《借据》约定向何仕富支付该笔借款的事实。所以，借款合同未生效，担保合同无效。 证据2、（2014）政民初字第760号民事裁定书，证明：2014年6月9日，吴昌明向政和县人民法院起诉主张权利，要求担保人承担连带担保责任，担保人对借据的担保范围、内容均没有异议。 四被告对该证据的真实性、合法性没有异议，但对证据证明的内容有异议，认为撤诉并不等于诉讼时效中断。 证据3、（2014）政民初字第760号案件庭审笔录，证明：第5、6、8页笔录中，四被告当时对担保、借据内容没有异议及奥农竹业公司法定代表人谢贞才对借据上的本人签字没有异议。 四被告对该证据认为，当事人对在借据上签字盖章，对借款承担担保责任事实均无异议，关键是《借据》作为借款合同未生效，担保合同无效。 证据4、企业互助协会和政和县竹木制品商会出具的《情况说明》，证明：企业互助协会转账给山外山公司的300万元借款是吴昌明的，企业互助协会账户只是吴昌明借用的转账账户。 四被告质证认为，吴昌明就是企业互助协会的法定代表人，企业互助协会与吴昌明之间有利害关系，吴昌明出具的证明与事实不符；企业互助协会转账给山外山公司的300万元就是政和国投公司支付给山外山公司的转贷资金，并非吴昌明个人的资金，该情况说明是虚假的；范榜英是政和县竹木制品商会的会长，其所出具的《情况说明》所要证明的内容与本案事实不符，不能作为本案的定案依据。 证据5、政和国投公司出具的《还款证明》，证明：政和国投公司借给山外山公司的300万元借款，因山外山公司无法偿还，吴昌明以其个人在信用社300万元的股权销售后偿还了政和国投公司该笔借款，该偿还款属于吴昌明个人所有。 四被告对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为该证据证实了福建省政和天时贸易有限公司（以下简称天时公司）因为山外山公司向政和国投公司借款300万元转贷资金无法偿还，天时公司用其在信用社的股权以售后回购的方式出售给政和国投公司，用以偿还山外山公司向政和国投公司借款300万元的事实，天时公司作为担保人承担连带责任担保。担保人在支付了担保责任的款项后，只有追偿权。吴昌明以股权代偿是发生在四被告为何仕富借款担保之后，四被告没有义务为天时公司的代偿承担担保责任。 证据6、天时公司出具的《证明》，证明：天时公司的法定代表人是吴昌明，其在农村信用社的股权挂靠在天时公司名下，该股权是属于吴昌明个人所有的资产，吴昌明以其个人名下政和县信用联社股金以“售后回购”的方式出售偿还了山外山公司向政和国投公司的借款300万元。 四被告对证据的真实性没有异议，但认为公司财产与个人财产是不能混同的，该股权属于天时公司财产，不是吴昌明的个人财产，原告要证明的问题不成立。 证据7、《关于租赁福建省山外山工贸有限公司厂房的请示报告》，证明：四被告确认了2014年5月6日何仕富出具借据的内容，也自认共同对借款300万元承担连带担保责任至偿还借款本息之日止，共同对该笔借款承担担保义务，并签字和盖章的事实。 四被告对证据的真实性没有异议，但是对该报告中吴昌明要证明的事实有异议，在出具该报告时，四被告并不知道吴昌明并未借给何仕富300万元借款的事实，所以才积极要求政府给予考虑以山外山公司厂房的租赁租金来偿还300万元债务的事实。该证据不能证明吴昌明所要证明的事实。 被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司向法庭提供南平市中级人民法院（2016）闽07民终1357号庭审笔录，证明：2014年5月6日，吴昌明并未借款给何仕富300万元，该300万元是政和国投公司借给山外山公司的过桥转贷资金。 吴昌明对这份笔录的真实性、合法性没有异议。并在2018年5月2日第二次开庭审理时向法庭提交《关于借款主体的说明》、《关于何仕富向吴昌明借款的情况说明》、《担保人不作为致使借款不能及时还款给吴昌明的说明》和《关于向政府申请租赁山外山厂房的说明》四份说明，用以证明讼争300万元借款的出借过程及四被告应承担的担保责任。 四被告认为上述四份说明是吴昌明对本案起诉所做的说明，不是证据。 被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司均未提供反驳证据。 本院原审审理过程中向政和县公安局调取了以下证据： 《立案告知书》证明：2014年7月16日政和县公安局告知吴昌明何仕富涉嫌合同诈骗罪被立案侦查，2014年7月23日吴昌明收到该立案告知书。 《保证方式下中小企业发展基金临时转贷协议》（以下简称《转贷协议》）证明：2014年5月6日，政和国投公司作为贷款人（甲方）与借款人山外山公司（乙方），保证人天时公司（丙方）签订《转贷协议》，协议约定：山外山公司欠银行贷款450万元，由政和国投公司提供300万元资金用作山外山公司归还该贷款本金，因该笔转贷资金由政和县竹木商会推荐的企业进行担保，乙、丙双方同意将转贷资金转入企业互助协会在建行政和县支行账号为35×××56的账户，甲方将上述资金转入企业互助协会账户之日起，乙方即为该转贷资金的债务人，丙方为保证人，乙、丙双方今后不得以该事由抗辩甲方的权利；转贷资金期限自2014年5月7日至2014年5月26日，使用费甲方按实际使用天数日万分之三收取，丙方按实际使用天数日万分之二收取；乙方向甲方借入的该笔转贷资金同意由企业互助协会进行全程跟踪，封闭管理；乙方同意在取得银行新一轮贷款时，无条件归还甲方为其提供的转贷资金本金及利息；保证人对乙方的债务承担连带保证责任；保证人不得以甲方办理转贷手续过程中存在瑕疵等任何理由抗辩甲方，以免除保证人的担保责任；转贷期限到期后，乙方未归还甲方资金的，保证人承诺在5个工作日内代乙方先行代偿甲方资金及利息；保证人代偿后依法向乙方进行追偿等内容。该《转贷协议》是吴昌明提供给政和县公安局的报案材料。 经庭审质证，吴昌明、四被告对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。 山外山公司未到庭参加诉讼及书面提出异议，也未向本院提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。 经庭审质证，四被告对吴昌明在2017年11月13日第一次开庭审理时提交的证据的真实性均无异议，合议庭对吴昌明在2017年11月13日第一次开庭审理时提交的证据的真实性予以认定。但对其证明的目的，将结合案件事实进行认定。本案为发回重审的案件，四被告提供的原审上诉后二审的庭审笔录不作为证据予以认定。吴昌明在2018年5月2日第二次开庭审理时向法庭提交的四份说明应属于当事人陈述，将结合案件事实进行认定。原、被告双方对本院审理过程中向政和县公安局调取《立案告知书》和吴昌明提供给政和县公安局的《保证方式下中小企业发展基金临时转贷协议》两份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和上述有效证据，查明如下法律事实： 2014年5月6日，政和国投公司作为贷款人与借款人山外山公司，保证人天时公司签订《转贷协议》，协议约定：山外山公司欠银行贷款450万元，由政和国投公司提供300万元资金用作山外山公司归还该贷款本金，因该笔转贷资金由政和县竹木商会推荐的企业进行担保，山外山公司、天时公司双方同意将转贷资金转入企业互助协会在建行政和县支行账号为35×××56的账户，政和国投公司将上述资金转入企业互助协会账户之日起，山外山公司即为该转贷资金的债务人，天时公司为保证人，山外山公司、天时公司双方今后不得以该事由抗辩政和国投公司的权利；转贷资金期限自2014年5月7日至2014年5月26日，使用费政和国投公司按实际使用天数日万分之三收取，天时公司按实际使用天数日万分之二收取；山外山公司向政和国投公司借入的该笔转贷资金同意由企业互助协会进行全程跟踪，封闭管理；山外山公司同意在取得银行新一轮贷款时，无条件归还政和国投公司为其提供的转贷资金本金及利息；保证人对山外山公司的债务承担连带保证责任；保证人不得以政和国投公司办理转贷手续过程中存在瑕疵等任何理由抗辩政和国投公司，以免除保证人的担保责任；转贷期限到期后，山外山公司未归还政和国投公司资金的，保证人承诺在5个工作日内代山外山公司先行代偿政和国投公司资金及利息；保证人代偿后依法向山外山公司进行追偿等内容。 同日，山外山公司法定代表人何仕富向吴昌明出具《借据》一份，《借据》载明“今向出借人吴昌明、政和县中小企业互助协会借到人民币（大写）叁佰万元整。月息为1.5%，逾期利息按3%计算按月付清。借款人和担保人保证按期归还所有借款本息，并保证提供的担保物未设置任何抵押，若重复抵押，由担保人承担一切法律责任。此借据长期有效，还清款项后自动失效。借款人和保证人愿用公司及个人名下所有资产对借款做为保证，若款项不能按期归还，用这些资产作为偿还借款本息”。《借据》中“政和县中小企业互助协会”及《借据》尾部“此款作为福建省山外山工贸有限公司还剑州工行贷款，专款专用，贷款出来后必须立即归还吴昌明，借期20天”的字样系吴昌明用水笔注明。山外山公司、中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司均在连带责任保证人处加盖公司公章并经法定代表人分别签名、捺印，奥农竹业公司法定代表人谢贞才签名并捺指印，同时谢贞才附加签上“福建省奥农竹业”字样。 2014年5月7日，吴昌明将政和国投公司转到企业互助协会账户的300万元转至山外山公司账户，用途是周转金。山外山公司在取得银行新一轮贷款后未偿还转贷资金。 2014年6月10日，吴昌明、企业互助协会以何仕富、山外山公司、中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司和奥农竹业公司为被告向本院起诉，其诉讼请求为：1、请求判决被告何仕富偿还原告借款本金人民币300万元及其至清偿日至按约定计算的利息；2、判决被告山外山公司对何仕富所欠原告借款本息总额承担共同清偿责任；3、判决被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司和奥农竹业公司对何仕富所欠原告借款本息总额承担连带担保偿还责任。被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司和奥农竹业公司在该案的庭审中辩称“我们是6号签字，7日放款，这个款有还给工行，起到转贷作用，正常讲7日到26日这个期间，企业互助协会有责任追回这笔款，这是互助协会本身自己的失误，不能让我们承担责任”；“借期是20天，26日就应该通知我们被告何仕富没还款，如果及时通知就不会发生这个事。但是原告没有及时通知我们。我们是29日才知道这个消息的，我们认为被告何仕富是还了这笔钱的。既然我们签字了，我们也承认”。2014年7月23日，政和县公安局告知吴昌明，何仕富涉嫌合同诈骗罪被立案侦查。2014年10月21日，吴昌明、企业互助协会以何仕富的行为已触犯刑法，侦查机关已立案网络通缉，依照先刑后民原则为由，向本院提出撤诉申请。本院同日作出（2014）政民初字第760号裁定，准许吴昌明、企业互助协会撤回起诉。 2015年6月17日，政和国投公司与天时公司协商，天时公司法定代表人吴昌明将天时公司持有的政和县信用联社股权以“售后回购”的方式出售给政和国投公司，并将出售所得价款偿还2014年5月6日山外山公司向政和国投公司的借款本金300万元，截至2015年6月11日，该笔借款尚欠政和国投公司利息30万元，政和国投公司同意待天时公司向山外山公司追偿到位后进行支付。 2016年1月6日，被告中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司向政和县人民政府出具的《关于租赁福建省山外山工贸有限公司厂房的请示报告》中载明以下内容：2014年5月6日何仕富因急需资金周转向银行偿还贷款，向吴昌明借款300万元，由担保人中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司共同承担连带担保责任至偿还借款本息之日止。四被告在请示报告尾部分别加盖公司的公章及法定代表人签字予以确认。 又查明，天时公司为自然人独资企业，法定代表人为吴昌明；企业互助协会是社团法人，法定代表人吴昌明，发证机关是政和县民政局，业务主管单位是政和县竹木制品商会，有效期限自2011年8月29日至2015年8月28日；山外山公司为自然人投资或控股企业，法定代表人是何仕富。2014年7月16日，何仕富因涉嫌合同诈骗罪被政和县公安局立案侦查。 本院认为，本案何仕富给吴昌明出具的《借据》中讼争的300万元与《保证方式下中小企业发展基金临时转贷协议》中政和国投公司出借给山外山公司的300万元系同一笔款项，吴昌明提供的证据不足以证明政和国投公司出借给山外山公司的300万元已转化为吴昌明个人出借给山外山公司的300万元。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，根据现有证据无法证明吴昌明个人有履行由何仕富所出具的借据中的借款义务，吴昌明提供天时公司的《证明》证实还政和国投公司的300万元股权是吴昌明个人财产，但未能提供相关证据佐证，本院不予支持。故吴昌明请求山外山公司偿还吴昌明借款及利息，中天竹木公司、天桥竹木厂、大山竹木公司、奥农竹业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。天时公司作为担保人向政和国投公司代偿的300万元款项，履行了代偿义务，其承担保证责任后，有权向债务人或担保人追偿，可另行主张担保追偿的权利。本案审理中，吴昌明自行撤回对被告叶遇红的起诉的行为符合法律规定的撤诉情形，依法予以准许；企业互助协会明确表示放弃本案诉权，不作为共同原告参加诉讼，依法予以准许。山外山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回吴昌明的诉讼请求。 案件受理费42320元，公告费260元，由吴昌明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  周芳琳 人民陪审员  郑礼荣 人民陪审员  叶 帆 二〇一八年十一月一日 书 记 员  黄小娜 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。