重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民初434号原告（反诉被告）：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆沙坪坝天陈路56号，统一社会信用代码915000002028051812。法定代表人：郑建武，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭蔚，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑶，重庆丽达律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆勇拓地产投资有限公司，住所地重庆市渝北区金果大道66号，统一社会信用代码91500112663576107K。法定代表人：冯加勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：余成章，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：师维，重庆辛午律师所律师。重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工二建）诉重庆勇拓地产投资有限公司（以下简称勇拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟、代理审判员吴学文组成合议庭，负责对本案进行审理。2016年8月10日，勇拓公司提起反诉，本院依法受理后与本诉进行了合并审理。期间，因工作安排变动，合议庭成员多次变更，并最终确定为由审判员宋勇担任审判长，与审判员刘家秀、人民陪审员蔡晓艳组成合议庭。本院于2016年10月10日组织双方进行了证据交换，并于2016年10月25日、2016年11月29日、2018年10月24日对本案进行了公开开庭审理，期间又组织双方多次进行调查询问。建工二建的委托诉讼代理人彭蔚、潘瑶，勇拓公司变更前的委托诉讼代理人余成章、曹伟及变更后的委托诉讼代理人师维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建工二建诉讼请求：1.判令勇拓公司承担违约金、停工期间的工人工资、机械设备租金损失等费用共计3096.18元；2.由勇拓公司承担本案诉讼费、保全费等费用。后建工二建又多次变更诉讼请求，并最终将其诉讼请求明确为：1.由勇拓公司支付逾期违约金1853.045万元；2.由勇拓公司支付停窝工损失共计1357.27万元；3.由勇拓公司承担建工二建因本案产生的律师费用20万元。事实及理由：2011年9月2日，双方签订《建设工程施工合同》约定，由建工二建承建勇拓公司位于重庆市渝北区的勇拓·蓝澳岛高层1#、2#、3#楼及地下室工程，工程总价暂定为10000万元，工期为2011年9月8日-2012年12月31日。根据合同约定，主体结构正15层顶板硂浇筑完之日所在日历月的下一月起，甲方每月按乙方上月完成的工作量的80%支付工程进度款；每月工程量的统计时间为上月25日至本月25日。每月25日，三方代表当场进行会签工程形象进度确认表，甲方审核后于下月15日前，根据双方确认的审核结构按约定支付进度款，因甲方原因导致本工程缓建（停工）的，超过3日的，自超出之日起至复工之日止，甲方应支付现场机械停置台班费、脚手架模板停置费和生产工人停工、窝工费。其中，现场机械停置台，脚手架模板停置费按市场租金的60%计算，工人停工、窝工费用按照4500元/天计算；由于勇拓公司资金短缺的原因，未能按时支付工程进度款，工程只能断断续续地开工、停工，本应于2012年12月31日前全部竣工的工程至今未能完成竣工验收，双方经过多次协商就工程进度款曾经达成分期付款协议，但时至今日勇拓公司尚欠建工二建工程进度款。故根据合同约定以及法律规定，诉请法院判令勇拓公司承担停工期间的违约金并赔偿相应的机械租金损失、人工工资、律师费等费用。勇拓公司辩称：建工二建的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由有：一、建工二建违反合同约定，致使付款条件未成就，勇拓公司不存在逾期支付进度款的违约行为，不应当承担逾期付款违约金责任。（一）建工二建违法转包工程，勇拓公司根据合同约定有权不支付工程款。合同专用条款第10.19条约定建工二建不得将案涉工程转包，否则，勇拓公司有权终止合同，不支付工程款。勇拓公司举示的承诺书、借款协议、借条等证据能够证明建工二建驻现场项目经理、施工员、技术员等均非合同约定人员，上述证据能够证明建工二建将案涉工程转包给了自然人傅伟，傅伟为案涉工程的实际施工人。（二）建工二建未按时足额开具发票，未严格执行《月报制度》文件，勇拓公司根据合同约定亦有权拒付工程款。二、建工二建主张的逾期付款利息计息基数、计息标准、计息起止时间、计算方式均存在明显错误。（一）计算基数不能以建工二建单方形成的“工程进度款审核进度表”确定金额为准。（二）建工二建主张按月息2%计算利息没有依据。（三）计算时间亦存在错误，双方达成和解协议及补充协议，重庆市第一中级人民法院出具了调解书，明确了在此期间不再计算利息损失。（四）建工二建将5196.865万元计入后面各期的利息计算基数错误，该笔款项至2016年1月31日前未足额开具发票，不满足付款条件。（五）以2014年3-9月完成的产值为基数，自2014年3月15日起开始计息错误。即使计算利息，也应自2014年10月15日起算。（六）建工二建提交的利息计算表中所列实收款时间错误，导致计息时间错误。如2013年勇拓公司共支付12笔款项，而建工二建只列出8笔。三、涉案工程施工期间未出现因勇拓公司原因连续缓建30天情形，建工二建主张缓建期间的工人工资、机械设备租金损失等没有依据，不应支持。（一）案涉工程逾期竣工是因为建工二建原因造成，即使有损失也应当由建工二建自行承担。（二）建工二建提交的人工工资表系伪造，依法不应支持。即使主张缓建期间的人工工资损失，也应按合同约定标准4500元/天计算缓建期间的损失。建工二建主张的机械设备租金损失、缓建期间的钢管租金、活动板房费用没有依据，不应支持。四、建工二建主张的律师费不应支持。勇拓公司未违约，且建工二建主张的20万元律师代理费中，其中10万元系重庆合纵律师事务所代理费，该所并未指派律师代理本案，且没有实际支付证明，因此，该笔律师费不应支持。五、建工二建既主张违约金又主张损失，不符合法律规定。六、涉案工程应以2011年11月28日为实际开工时间，而不应以合同约定的计划时间为准。七、我方实际已经超付原告工程款。勇拓公司反诉请求：1.依法判令建工二建支付违约金5万元；2.本案诉讼费用由建工二建承担。事实和理由：《建设工程施工合同》合同专用条款第19.21条约定，在施工过程中，若甲乙双方有意见分歧，应相互协调解决。乙方承诺不会缓建、停建工程，否则，每发生一次，应给予乙方5万元每次的处罚。2013年2月，建工二建以勇拓公司欠付工程进度款为由，违反合同约定，擅自停工，致使工程竣工时间严重逾期，造成勇拓公司重大经济损失，依法应当承担违约责任。建工二建答辩称：合同专用条款第19.21条的约定，针对的是建工二建无故停工的情形，勇拓公司没有证据证明建工二建存在无故停工的情况，根据通用条款26.4条，即使建工二建存在停工，也是有合同依据的，不应当承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：2011年9月2日，勇拓公司（甲方）与建工二建（乙方）签订《建设工程施工合同》约定由勇拓公司将勇拓·蓝澳岛高层1#、2#、3#楼及地下室工程发包给建工二建施工。合同约定开工日期（暂定）为2011年9月8日（以甲方及监理方发出的书面开工通知为准），竣工如期为2012年12月31日（实际竣工日期按实际开工日期计算，各节点工期相应计算，总工期不变）工程工期总日历天数为480天。合同就工期如何顺延，工期延误的违约责任问题作出了约定。其中通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第7.2条就工期具体节点作出约定。专用条款第7.3条约定，除不可抗力、本协议约定的、并经甲方书面确认的工期顺延或双方书面确认的工期顺延外，不论任何原因均不得变更或延长上述工期。上述工期的顺延如果是因不可抗力或甲方原因造成的，由乙方举证证明原因及迟延天数，且乙方应自发生导致工期顺延的情况之日起14天内就工期的延长以书面形式向甲方提出报告，乙方未能在该款约定的期限内向甲方提出报告的，逾期提出报告的期间不计入顺延的工期内。专用条款7.4条约定，若因乙方原因，造成工期延误，每延迟一天处罚5000元，超过30天后，每延迟一天处罚20000万元；超过60天，甲方有权解除合同，不支付任何工程款。未按期通过480天预验收工期节点，每延迟一天处罚5万元。超过30日后，甲方有权解除合同，不支付任何工程款并按合同暂定总价的10%追究乙方违约责任。就工程进度款的支付问题，合同有如下约定：第13.2.3条约定，工程款支付时，承包人必须提供与工程款等额的正式发票。专用条款第19.11条约定，按国家相关税收法律法规的规定，应由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由乙方先行纳税并将合法完税的建安发票提交甲方确认，甲方在确认后将根据本协议的规定向乙方支付相关工程款。否则，甲方有权拒绝付款，由此产生的一切责任由乙方承担。就工程缓建期间的责任承担问题，合同有如下约定：专用条款第19.21条约定，在施工过程中，若甲乙双方有意见分歧，双方应相互协商解决。乙方承诺不会缓建、停建工程，否则，每发生一次，应给予乙方5万元每次的处罚。专用条款第21.2.1条约定，双方同意，因甲方原因导致本工程缓建（停工）的，且缓建期限在30天以内的，乙方不收取停、窝工费，并自愿放弃向甲方索赔的权利。专用条款第21.2.2条约定，工程缓建（停工）：超过30天的，自超出之日起至复工之日止，甲方应支付现场机械停置台班费、脚手架模板停置费和生产工人停工、窝工费。其中现场机械停置台班按工程定额计算机械停置台班费，脚手架模板数按市场租金的60%计算，生产工人停工、窝工费用按4500元/天计算。如甲方要求出场的，上述费用计算至甲方通知出场之日止，但另应支付机械的进出场费用及脚手架模板的搭拆、运输费用。除以上费用外甲方不再支付其他费用和损失，工期相应顺延。合同专用条款第19.8条约定，任何一方违约，必须承担对方由此而发生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。2011年11月27日，勇拓公司向建工二建发出《工程开工令》，同意其于2011年11月27日起开工。2013年2月25日，建工二建向勇拓公司、重庆海发工程建设监理有限公司发出《勇拓项目停工报告》，称案涉工程因勇拓公司未按约定支付工程进度款造成停工，现要求业主方尽快按合同支付工程款，使工程尽快复工。停工期间，保留对停工损失提出索赔的权利。2014年2月，建工二建向本院提起诉讼，以勇拓公司欠付其工程进度款为由，请求勇拓公司支付其工程欠款71785571元、利息959300元、逾期付款违约金1624000元、损失6916654元。后变更诉讼请求，要求勇拓公司支付工程进度款2470万元，并表示其原请求的利息、违约金、损失等另案解决。诉讼期间，建工二建与勇拓公司于2014年10月12日签订《二建与勇拓地产建设工程施工合同纠纷案和解协议》就工程进度款的支付及复工等问题进行了协商。2015年4月7日，双方签订《二建与勇拓地产建设工程施工合同纠纷案和解补充协议》，就工程进度款的支付进行了补充约定。经本院组织调解，建工二建诉勇拓公司支付工程进度款的案件，双方自愿达成调解协议，本院于2015年8月14出具（2014）渝一中法民初字第00305号民事调解书，确认由勇拓公司于2015年11月30日前支付建工二建工程进度款2470万元。该款项经本院出具的《结案通知书》确认，已执行完毕。后双方达成《复工协议》，约定：因甲方资金未按时支付已造成乙方损失及工期延误，乙方本着友好态度同意双方于2015年11月11日开始启动利息、违约金及停工、窝工等损失补偿的商谈工作，双方应在2015年12月10日前协商确定，若未能达成一致应交由法院裁决。勇拓公司为证明建工二建未按合同约定出具足额发票，向本院举示了明细表及发票。建工二建质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同专用条款13.2.3条约定，工程款支付及发票开具属于同时履行义务，非工程款的支付条件。建工二建为证明案涉工程因勇拓公司原因而致停工、窝工，向本院举示了《会议纪要》、《工作联系函》等证据，其中2016年11月28日会议纪要载明：“本工程于2011年9月8日开工，案涉工程由于地勘、设计变更、设备涨价、甲方分包单位延后进场等原因工程缓建4年，本工程竣工交房时间延至2016年12月30日。”该会议纪要加盖了建工二建、勇拓公司以及重庆海发工程建设监理有限公司印章。其余会议纪要载明建工二建因等待勇拓公司对相关建筑材料进行核价以及等待勇拓公司确认门窗、电梯等安装单位而停工、窝工。勇拓公司质证称，对建工二建举示的会议纪要的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为2016年11月28日会议纪要上其公司印章是建工二建在建委办理竣工资料时乘机偷盖。勇拓公司对建工二建举示的2013年9月22日、2013年11月8日、2013年12月10日、2016年5月4日《工作联系函》的真实性予以认可。上述《工作联系函》载明，建工二建函告催促勇拓公司核实相关材料价格、落实施工设计方案以及催要工程款等内容。勇拓公司为证明2016年11月28日会议纪要非其真实意思表示，举示了《重庆勇拓地产投资有限公司询证函》、渝北区城乡建设委员会《关于勇拓地产投资有限公司询证函的回函》、重庆海发工程建设监理有限公司出具的《情况说明》。建工二建质证称，对询证函的真实性、合法性、关联性均不予认可，对回函及《情况说明》的真实合法性认可，但不认可其关联性及证明目的。上述回函及《情况说明》未载明建工二建偷盖印章的事实。本案审理过程中，建工二建向本院提出申请，要求对案涉工程缓建期间及停工、窝工损失进行鉴定。本院对该申请予以准许，并委托重庆中平建设工程有限公司对案涉工程停窝工时间及停窝工损失进行鉴定，后该鉴定机构以现有资料无法完成对停窝工损失的鉴定为由，将鉴定资料退回本院。为保障当事人的举证权利，本院根据建工二建申请，又组织双方当事人另行选定鉴定机构进行鉴定。重庆和勤工程咨询有限公司于2018年9月27日向本院出具和勤工程鉴【2018】09103号《工程造价咨询报告书》，该报告书载明的鉴定意见为：案涉工程鉴定金额为16876227.12元，具体组成为：1.塔吊台班，293124.35元；2.施工电梯，447540.49元；3.抽水台班，1728945.68元；4.砂浆搅拌机，266605.41元；5.人工费赔偿费用5886000.00元；6.脚手架租赁费766623.98元；7.利息费用，7487387.21元。建工二建及勇拓公司在收到上述鉴定意见后，未向鉴定机构提出书面异议。庭审中，针对上述鉴定咨询报告书，建工二建质证称，认可咨询报告鉴定意见。勇拓公司质证称，对真实性无异议，对《咨询报告书》的合法性及证明内容不认可。1.合法性不认可。之前的合议庭成员组成存在瑕疵，有未入额法官参与合议庭，应当在新的合议庭主持下，另行委托评估机构。2.是否存在窝工以及窝工时间长短，是法律认定问题，不能由鉴定机构确定。现鉴定机构的鉴定意见中，对是否存在窝工，窝工时间长短，并没有进行鉴定，而是直接按建工二建所称的窝工时间，算账得出结论。3.对鉴定报告第7页第五自然段涉及的计算依据不认可，该合同条款是针对工程停工时如何计算损失，而建工二建反复强调并未停工，而是人力不足的窝工，因此该条款不应当成为本案的计算依据。4.鉴定报告第七页至第八页，涉及全部的延工时间，不予认可。法院让评估机构对窝工是否成立及窝工时间长短进行鉴定，但鉴定机构把建工二建提交的延工时间直接当做了计算依据和计算前提。5.鉴定报告第八页第四自然段，对脚手架费用计算不认可。该部分没有证据证明，鉴定机构胡乱猜测，按面积计价，不合法也不合理。另外，脚手架的使用时间也并未按法院委托做出鉴定，直接使用建工二建认为的时间，属鉴定错误。6.鉴定报告第八页的利息计算不应当属于鉴定范围。每一个支付进度款节点是否成就，是双方在法庭上辩论的焦点，若付款节点法律上未成就，则不存在利息支付问题。另外，鉴定机构在附表中所称的实际支付时间，与事实不符。建工二建为证明其因本案而支付了20万元律师费用，向本院举示了其与重庆合纵律师事务所、重庆丽达律师事务所签订的《民事委托代理合同》各一份，发票以及银行业务回单。勇拓公司质证称，对代理合同中关于律师费用的约定无异议，但勇拓公司未违约，违约的是建工二建，对于中途更换了律师的问题，应当主张一次律师费用，其他的应当由建工二建自行承担。勇拓公司向本院提出中止审理申请，认为本案涉及的一个重要证据，即2016年11月28日形成的《会议纪要》，勇拓公司已单独就该证据是否成立，向重庆市渝北区人民法院起诉，并已经开庭完毕。该证据对本案的裁判结果会产生重要影响，故申请中止本案的审理。建工二建认为，本案不符合中止审理的条件，应当依法继续进行审理。本院认为，根据本院查明的案件事实，建工二建的诉讼请求部分成立，勇拓公司的诉讼请求不能成立。本院详析如下：一、建工二建请求勇拓公司承担逾期付款违约责任不符合合同约定，本院不能支持；本案《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的权利义务。根据合同专用条款第19.11条约定，案涉工程应由建工二建缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由建工二建先行纳税并将合法完税的建安发票提交勇拓公司确认，勇拓公司在确认后将根据本合同的规定向建工二建支付相关工程款。否则，勇拓公司有权拒绝付款，由此产生的一切责任由建工二建承担。勇拓公司为证明建工二建未按合同约定向其履行出具发票的义务，向本院举示了明细表及发票，建工二建对上述证据的真实性、合法性予以认可，因此，本院对建工二建未按时足额出具发票的事实予以确认。勇拓公司有关其不应承担逾期付款违约责任的抗辩理由，有合同依据，本院予以支持。合同专用条款第13.2.3条约定，工程款支付时，承包人必须提供与工程款等额的正式发票。该约定与前述专用条款第19.11条约定并不矛盾。建工二建认为，工程款支付及发票开具属于同时履行义务，无合同依据。双方当事人已就工程款的支付问题另案诉讼，本案系就逾期付款的违约责任而提起的诉讼，因建工二建的诉讼请求不符合合同约定，故本院不能支持。二、咨询报告中有关停窝工损失的鉴定意见，应予采信；建工二建为证明案涉工程系因勇拓公司原因而致停工、窝工，向本院举示了会议纪要及工作联系函等证据。勇拓公司对其中部分工作联系函的真实性予以认可，该部分工作联系函载明，建工二建函告催促勇拓公司核实相关材料价格、落实施工设计方案以及催要工程款等内容。在2016年11月28日会议纪要中，双方进一步明确，案涉工程因地勘、设计变更、设备涨价、甲方分包单位延后进场等原因工程缓建四年。建工二建举示的上述证据能够相互印证，且勇拓公司提交的《复工协议》亦载明“因甲方资金未按时支付已造成乙方损失及工期延误”。勇拓公司虽认为2016年11月28日会议纪要非其真实意思表示，但其举示的证据不足以证明其主张。因此，建工二建举示的证据能够充分证明案涉工程系因勇拓公司原因致停窝工的事实，本院对此予以确认。关于建工二建停窝工期间所造成的损失，本院根据建工二建申请，已委托鉴定机构作出鉴定。勇拓公司对重庆和勤工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》提出了异议。本院认为，本案审理过程中，合议庭变更事宜均已告知当事人，双方当事人未提出异议，且未申请回避。勇拓公司主张原合议庭组成存在瑕疵，应由新组成的合议庭另行委托评估鉴定，无事实及法律依据。案涉工程是否存在停窝工及其原因，本院已作认定，该事项不属于本院委托鉴定的范围。本案鉴定所依据的证据材料经过双方当事人举证、质证及本院认证，鉴定程序合法，因此，咨询报告中有关停工、窝工损失费用的鉴定意见应予采信。咨询报告中有关利息费用的鉴定意见，涉及勇拓公司逾期付款后的违约责任，超出本院委托鉴定的范围，本院不予采信。综上，本院确认建工二建因勇拓公司原因造成的停窝工损失金额为9388839.91元（汇总金额16876227.12-利息费用7487387.21元）。三、建工二建请求勇拓公司承担本案律师费用有合同依据，应予支持；合同专用条款第19.8条约定，任何一方违约，必须承担对方由此而发生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。建工二建因勇拓公司违约而致产生停窝工损失，进而提起本案诉讼。在本案审理过程中，建工二建更换了律所，不仅是建工二建正当的合法权利，且相应费用已实际发生，故建工二建主张勇拓公司承担其已实际支付的20万元律师费用不仅有合同依据，亦符合法律规定，应予支持。四、勇拓公司反诉请求建工二建承担停工违约责任不符合合同约定，不予支持；虽然根据合同专用条款第19.21条约定，在施工过程中，建工二建承诺不会缓建、停建工程，否则，每发生一次，给予5万元每次的处罚。但结合专用条款第19.4条的约定来看，勇拓公司要求建工二建承担停工违约责任的前提是，停工系因建工二建原因所致。如上文所述，案涉工程出现停窝工非因建工二建原因所致。因此，勇拓公司反诉要求建工二建承担停工违约责任不符合合同约定，本院不予支持。关于勇拓公司提出的本案应中止审理的申请，本案对停窝工原因的认定并非完全依据2016年11月28日会议纪要。本案审理无需以勇拓公司提起的另案诉讼结果为依据，因此，本院对其该申请不予准许。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、由重庆勇拓地产投资有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆建工第二建设有限公司停窝工损失9388839.91元；二、由重庆勇拓地产投资有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆建工第二建设有限公司律师费20万元；三、驳回重庆建工第二建设有限公司的其余诉讼请求；四、驳回重庆勇拓地产投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费213447.55元，由重庆建工第二建设有限公司负担64034.27元，由重庆勇拓地产投资有限公司负担149413.28元；反诉案件受理费1050元及保全费5000元，由重庆勇拓地产投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  宋 勇审 判 员  刘家秀人民陪审员  蔡晓艳二〇一八年十一月九日法官 助理  吴学文书 记 员  李艾玲