广东省佛山市三水区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0607刑初56号公诉机关佛山市三水区人民检察院。被告人腾石海，男，1988年5月15日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省广州市白云区。因本案于2017年9月12日被抓获并于次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。被告人梁湘宁，男，1992年5月4日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省湘阴县。2011年1月17日因犯盗窃罪被湖南省湘阴县人民法院判处有期徒刑二年二个月，2012年5月10日刑满释放。因本案于2017年9月8日被抓获，同年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人李志玲，广东共明律师事务所律师。佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉〔2017〕679号起诉书指控被告人腾石海犯贩卖毒品罪、被告人梁湘宁犯运输毒品罪，于2017年12月29日向本院提起公诉。2018年3月26日、2018年7月23日经佛山市三水区人民检察院建议，本院分别于2018年3月27日、2018年7月25日决定对本案延期审理；2018年4月25日、2018年8月9日经佛山市三水区人民检察院建议恢复审理，本院分别于2018年4月26日、2018年8月10日恢复本案的法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派检察员陆拣开出庭支持公诉，被告人腾石海、梁湘宁及辩护人李志玲到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市三水区人民检察院指控：2017年9月7日23时许，被告人腾石海和成某（另案处理）经电话联系，约定由被告人腾石海贩卖毒品给成某。后成某安排被告人梁湘宁与被告人腾石海交易，被告人腾石海将用盒子装着的大量毒品交给被告人梁湘宁，被告人梁湘宁再乘车去到佛山市三水区西南街道找到张某，将毒品放在该房屋沙发上，准备次日将毒品托运给成某。9月8日16时许，警察去到该房屋，将被告人梁湘宁人赃并获，缴获上述毒品。经鉴定，被缴获毒品共有124.65克氯胺酮及133.96克MDMA。9月12日16时许，警察抓获被告人腾石海，后从被告人腾石海的广州市白云区神山大道西XX号XXX房住处及汽车上缴获毒品一批。经鉴定，被缴获毒品共有140.77克氯胺酮、105.97克MDMA及7.93克硝甲西泮。针对上述指控，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并认为被告人腾石海贩卖毒品给他人，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人梁湘宁为他人运输毒品，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人腾石海对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称在其家中和车上搜到的毒品不应计入其贩卖毒品的数量，应构成非法持有毒品罪。被告人梁湘宁对起诉书指控的罪名无异议，但辩称MDMA未当面称重，且起诉书指控其运输的毒品数量过多。辩护人李志玲的辩护意见是：对起诉书指控被告人梁湘宁的罪名无异议，但氯胺酮的数量应为98.53克、含有MDMA成分的开心水应为2.12克，未送检的149包开心水应进行称重、毒性分析、毒品含量鉴定；此外，被告人梁湘宁具有自首情节、属从犯且当庭认罪，故建议对其从轻或减轻处罚。经审理查明：2017年9月7日23时许，被告人腾石海和成某（另案处理）经电话联系，约定由被告人腾石海贩卖毒品给成某。后成某安排被告人梁湘宁与被告人腾石海交易，被告人腾石海将用盒子装着的大量毒品交给被告人梁湘宁，被告人梁湘宁再乘车去到佛山市三水区西南街道XX花园X期X座XXX房找到张某，将毒品放在该房屋沙发上，准备次日将毒品托运给成某。9月8日16时许，警察去到该房屋，将被告人梁湘宁人赃并获，缴获上述毒品。经鉴定，被缴获的毒品共有98.53克氯胺酮及2.12克MDMA。9月12日16时许，警察抓获被告人腾石海，后从被告人腾石海的广州市白云区神山大道西63号508房住处及汽车上缴获毒品一批。经鉴定，被缴获的毒品共有140.77克氯胺酮、3.2克MDMA及6.53克硝甲西泮。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：（一）证人证言及辨认笔录1.证人张某的证言及辨认笔录。主要内容：2017年9月7日，“湘涛”打电话给我，说让我安排个地方给梁湘宁睡觉。于是，我打电话给梁湘宁，叫他过来三水吃宵夜。9月8日约2时30分，梁湘宁坐车过来，手里提着一个黑色袋子。我们几个人吃完宵夜后，约4时，一起返回我的住所三水西南XX花园X期X座XX房。梁湘宁到我家后，将那个黑色袋子放在大厅的沙发上，我不知道袋子里面有什么物品。证人张某辨认出2017年9月8日凌晨到他的住所过夜的男子即为被告人梁湘宁。2.证人李某的证言及辨认笔录。主要内容：我是张某妻子的好朋友，我住在张某家里需要每月向他们交房租和水电费。2017年9月8日2时许，我与张某的妻子在吃宵夜，张某带了一个湖南的年轻男子过来。吃完宵夜后，我们一起回到张某的住处XX花园X期X座XXX房后就各自休息了。约14时许，张某的妻子外出练车，我继续睡觉。约16时许，警察把我从房间里叫醒到客厅。警察在客厅的沙发上发现一个纸箱子（这个纸箱应该是那个湖南年轻男子的），当着我们的面从里面取出几包白色粉末状东西，还有好多小包的红色东西。警察怀疑这些都是毒品，在现场用电子秤称量、封存扣押之后将我们三个人带回公安局。证人李某辨认出2017年9月8日凌晨到张某的住所过夜的男子即为被告人梁湘宁。（二）被告人的供述和辩解及辨认笔录1.被告人腾石海的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2017年3月，我贩卖了50克K粉和一些开心水给“湖南涛”，他叫了一个女的将毒资1万多元带给我。8月27日晚，“湖南涛”打电话给我，说叫一个男子联系我并过来神山镇找我试吸食毒品验货。当晚，那个男子试吸食完K粉后认为质量不好，就没有交易成功。9月7日23时许，“湖南涛”打电话给我说要购买毒品。不久，一个男子打电话给我说是“湖南涛”叫他过来拿货的（即购买毒品）。我就驾驶黑色皇冠小轿车到了那个男子说的地点，见到的人仍然是8月27日过来试吸食毒品的男子。他当时没有和我讲毒品是他自己购买的，他也没有向我购买过毒品。我驾车搭载那个男子到附近村子路边，然后打电话给“猛鬼”。几分钟后，“猛鬼”过来上了车，还将1包透明固封袋包装的白色粉末K粉交给那个男子。我叫那个男子试试这个K粉行不行，那男子就用一张一元面额的人民币卷成吸管状吸食完K粉后认为成分还可以，便打电话告知“湖南涛”。之后，“湖南涛”打电话和我商量毒品的价格。讲好价钱后，我开车到一条小路让“猛鬼”下车，又驾车搭载那个男子来到一个居民楼下。我让那个男子在车上等候，我下车去取货。十多分钟后，我拿着一个黑色袋子返回车上，袋子内有一个纸盒，纸盒内有一个灰黑色袋子装着1袋白色粉末K粉和151包红色袋子装着的物品。我又驾车转了几圈村路才停车，“猛鬼”走过来将2袋K粉交给我，我转交给那个男子。那个男子想将毒品放进袋子里，我就让他将毒品放进我拿过来的那个黑色袋子里面，接着叫了一辆网约车将那个男子送到了三水区西南街道。我这次卖给“湖南涛”的毒品是K粉150克（包括约50克用来勾兑的底粉）、开心水150小包（另外赠送1小包），我能够从中赚取8000元，但是我还没有收到他给的毒资3万元就被抓了。我和“湖南涛”的两次毒品交易都是我直接和他联系的，联系好后“湖南涛”就叫人联系我将毒品从神山镇带回湖南，然后他再叫人过来广州将毒资（现金）带给我。被告人腾石海辨认出“湖南涛”派来取走毒品的人即为被告人梁湘宁，辨认出向他购买毒品的“湖南涛”即为成某，并指认出他放置疑似毒品的地点为广州市白云区江高镇神山大道西XX号XX及其小汽车（车牌号为粤Ｔ×××××）内。2.被告人梁湘宁的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2017年8月21日，我在湖南碰到成某，成某叫我帮忙到广州花都带一些毒品K粉到三水区长途车站托运给他，我同意了。8月23日，我去到佛山市南海区住下。8月25日20时许，成某打电话叫我到广州市花都区神山镇拿货。我打车到了神山镇后打电话给成某，他叫我在原地等候。约五分钟后，有人打电话问我是不是“阿某”的兄弟，然后对方就说明天再找我。8月26日12时许，对方驾驶一辆黑色皇冠轿车（车上有两个人）过来找我，并把我带到附近一条村子路边停车。不久，对面来了另一辆车，车上的人拿了一袋毒品给我们车上坐在副驾驶位置的男子。该男子从中倒了一点出来给我验货，我吸食后没有一点感觉，就打电话告诉成某东西可能不是K粉。成某和开车的男子聊电话后，开车的男子说要我在这边等两天，我说我要先回去，成某也同意我先回去，我便返回了南海区。9月7日20时许，成某打电话叫我去神山镇拿货。23时许，我打车到了神山镇，和成某联系后按照他提供的电话号码打电话给对方。几分钟后，对方开着上次那辆车（车上只有一个人）把我带到一条村子路边停车。该男子打了电话几分钟后，有一名男子上了车。该男子上车后交给我1包透明固封袋包装的K粉，开车的男子让我试试这个K粉行不行。我用一张一元面额的人民币卷成吸管状吸食完K粉后觉得质量还可以，就打电话告知成某。成某和这两个男子在电话里面商量后，开车的男子在一条小路将拿毒品上车的男子放下后，把我带到一个居民楼楼下并叫我在车上等候，他则下了车。十多分钟后，开车的男子拿着一个黑色袋子返回车上，袋子内有一个纸盒，纸盒内有一个灰黑色袋子装着1袋透明固封袋包装的白色粉末K粉和151包红色袋子装着的毒品。接着，开车的男子开车转了几圈村路后停车，之前拿K粉给我试的男子走了过来并将2袋透明固封袋包装的K粉交给开车的男子，开车的男子就将K粉转交给我。我想将毒品放进我的袋子里，开车的男子就叫我将毒品一起放进他拿过来的那个黑色袋子里面，然后叫了一辆网约车将我送到三水区西南街道。我到了三水区西南街道后，成某让我先在张某那里住一晚，第二天再把毒品托运回去。9月8日4时许，我和张某等人吃过宵夜后回到张某的住处住下，并把毒品放在该住处的客厅沙发上。当日16时许，警察赶到张某的住处将我们抓获。被告人梁湘宁辨认出将毒品交给他的驾车男子即为被告人腾石海，辨认出成某，并指认出他放置疑似毒品的地点为佛山市三水区西南街道XX花园一期X座XX号房的沙发上。（三）其他证据1.现场勘验检查笔录，证实公安机关对被告人梁湘宁的住处佛山市三水区西南街道XX期X座XX房进行现场勘查，在该房靠北面的沙发上搜获疑似毒品154包；公安机关对被告人腾石海的住处广州市白云区神山大道西63号508房进行现场勘查，在该房间梳妆台抽屉里搜获疑似毒品3袋。2.搜查证、搜查笔录，搜查、封存笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，证实从被告人梁湘宁处搜查并扣押、封存疑似毒品透明固封包装白色粉末3大包、红色塑料小包装151包，扣押手机1台及人民币1元；从被告人腾石海的住所和汽车内搜查并扣押、封存疑似毒品透明固封包装白色粉末5包、颗状白色药丸215粒、颗状红色药丸6粒、红色塑料小包装46包，扣押手机2台及粤Ｔ×××××号牌小汽车1辆。3.称量笔录、取样笔录及照片，证实从被告人梁湘宁处扣押的疑似毒品白色粉末3袋分别净重47.96克、49.14克、49.39克，红色袋装疑似毒品白色粉末151包净重160.06克，并取样；从被告人腾石海处扣押的疑似毒品白色粉末4袋分别净重44.49克、48.22克、48.06克、47.66克，疑似毒品白色粉末1小包净重7.76克，疑似毒品粉红色粉末1小包净重6.26克，红色袋装疑似毒品46包净重48.76克，疑似毒品4包200粒毛重52.95克，疑似毒品1包15粒毛重4.26克，疑似毒品散包装6粒毛重1.67克,并取样。4.理化检验检验报告，证实公安机关从被告人梁湘宁处扣押并送检的2份检材49.39克、49.14克中检出氯胺酮成分，从红色袋装疑似毒品白色粉末71包75.26克、80包84.8克中取样并送检的2份检材中检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分，送检的1份检材47.96克中未检出常见毒品成分；从被告人腾石海处扣押并送检的3份检材44.49克、48.22克、48.06克中检出氯胺酮成分，从疑似毒品粉红色粉末6.26克中取样并送检的1份检材、疑似毒品红色药丸6粒1.67克中取样并送检的1份检材中检出硝甲西泮成分，疑似毒品白色药丸200粒52.95克、疑似毒品白色药丸15粒4.26克、疑似毒品红色塑料袋小包装46包48.76克中取样并送检的3份检材中检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分，送检的1份检材47.66克中检出非那西丁成分，送检的1份检材7.76克中未检出常见毒品成分。5.手机号码开户资料及通话记录，证实被告人腾石海、梁湘宁于2017年8月27日、9月7日期间有多次电话联系。6.到案经过、抓获经过，证实二被告人的到案经过。7.户籍资料、前科材料，证实二被告人的身份信息情况和前科情况。8.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。被告人梁湘宁辩称MDMA未当面称重。经查，称量笔录及照片证实公安机关在被告人梁湘宁在场且有见证人的情况下对查获的疑似毒品进行称量，且称量笔录及照片均有被告人梁湘宁签名确认，故对于被告人梁湘宁提出的MDMA未当面称重的辩解，本院不予采纳。对于公诉机关指控二被告人涉案毒品的数量问题。经核算，公诉机关指控被告人腾石海涉案的氯胺酮数量、被告人梁湘宁涉案的氯胺酮数量均计算有误，被告人腾石海涉案的氯胺酮数量应为49.39克+49.14克+44.49克+48.22克+48.06克=239.3克，被告人梁湘宁涉案的氯胺酮数量应为49.39克+49.14克=98.53克。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条规定，在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录。……必要时，侦查人员应当对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像。第二十四条规定，对单个包装的毒品，应当按照下列方法选取或者随机抽取检材：（一）粉状。将毒品混合均匀，并随机抽取约一克作为检材；不足一克的全部取作检材。（二）颗粒状、块状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克；不足一克的全部取作检材。……第二十五条规定，对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：（一）少于十个包装的，应当选取所有的包装；（二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装；（三）一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。本案中，公安机关拟补充送检时在办案场所对疑似毒品取样，二被告人未在场，公安机关未制作取样笔录，侦查人员拍摄的录像或照片亦不能完整反映出疑似毒品的取样过程，违反了上述第二十二条的规定，故本院对公安机关补充送检的检验报告不予采信。因公安机关仅对从被告人腾石海处扣押的疑似毒品白色药丸4小包共200粒中取样并送检2粒、疑似毒品1小包15粒中取样并送检2粒、疑似毒品散包装红色药丸6粒中取样并送检1粒、疑似毒品红色塑料袋小包装46包中取样并送检2包，仅对从被告人梁湘宁处扣押的疑似毒品红色塑料袋小包装71包、80包中各取样并送检1包，违反了上述第二十四条、第二十五条的规定。根据有利于被告人的原则，对于被告人腾石海，仅认定公安机关依法取样并送检的MDMA数量为1.06克+1.06克+2.12克+0.52克+0.56克=5.32克、硝甲西泮数量为6.26克+0.27克=6.53克；对于被告人梁湘宁，仅认定公安机关依法取样并送检的MDMA数量为1.06克+1.06克=2.12克。因此，本院对被告人梁湘宁及其辩护人提出被告人梁湘宁的涉案毒品数量计算错误的意见予以采纳。本院认为，被告人腾石海无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮239.3克、MDMA5.32克、硝甲西泮6.53克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应承担刑事责任。被告人梁湘宁无视国家法律，运输毒品氯胺酮98.53克、MDMA2.12克，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，依法应承担刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人腾石海提出从其住所及车内搜获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量之内，应构成非法持有毒品罪。经查，被告人腾石海有贩卖毒品的行为，在无确切证据证明从其住所及车内查获的毒品并非用于贩卖的情况之下，从其住所及车内查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。因此，本院对被告人腾石海提出的上述辩解不予采纳。被告人腾石海有吸毒劣迹，被告人梁湘宁有犯罪前科和吸毒劣迹，本院酌情对二被告人从重处罚。被告人腾石海归案后能如实供述自己的罪行，其对犯罪性质的辩解不影响坦白的成立，故本院依法对其从轻处罚。被告人梁湘宁不具有自首情节，不符合法律对于从犯的界定，故本院对其辩护人提出的相关辩护意见均不予采纳；但被告人梁湘宁当庭自愿认罪，本院酌情对其从轻处罚。扣押的白色粉末一包，与本案指控无关，本院不予处理。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人腾石海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2027年9月11日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人梁湘宁犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2025年9月7日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）三、扣押的犯罪工具小汽车一辆、人民币一元，予以没收，上缴国库；毒品（白色粉末）两包、毒品（红色塑料小包装）七十一包、毒品（红色塑料小包装）八十包、毒品（白色粉末）一小包、毒品（粉红色粉末）一小包、毒品（白色粉末）四大包、毒品（白色药丸）四小包、毒品（白色药丸）一小包、散包装毒品（红色药丸）六粒、毒品（红色塑料小包装）四十六包，予以没收销毁；OPPO手机一台，予以发还被告人梁湘宁；手机两台，予以发还被告人腾石海。（由扣押机关办理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  乔 颖人民陪审员  吴成亮人民陪审员  韦源江二〇一八年十一月七日书 记 员  叶素贤书 记 员  李函凝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（节录）第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。