江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0981民初2449号原告：周书旺，男，1963年7月30日出生，汉族,居民,住东台市。委托诉讼代理人：孙建军，江苏天全律师事务所律师。被告：广达铁路工程集团有限公司，住所地在徐州市解放路256号。法定代表人：胡锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：封凯，该公司员工。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被告：雷天水，男，1971年1月16日出生，汉族，居民，住铜山县。原告周书旺与被告广达铁路工程集团有限公司（以下简称广达公司）、雷天水建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案。审理中，原告周书旺申请对被告广达公司价值41.5万元的财产进行保全并提供担保，本院依法作出裁定并采取强制措施。周书旺撤回对新长铁路有限责任公司（以下简称新长公司）的起诉，本院依法照准。本院先适用简易程序分别于2018年6月15日、2018年7月19日公开开庭进行了审理，后转为普通程序于2018年10月16日公开开庭进行了审理。原告周书旺及其委托诉讼代理人孙建军，被告广达公司的委托诉讼代理人李涛、封凯，被告雷天水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周书旺向本院提出诉讼请求：判决广达公司和雷天水立即给付周书旺工程款409230元。事实和理由：广达公司系新长铁路东台安丰K315、K313段铁道平改立工程总承包人，新长公司系该工程的建设方,雷天水系广达公司工程的分包人。2016年8月，广达公司因新长铁路东台安丰段上述工程急需完工，雷天水将工程部分引道工程及部分附属设施分包给周书旺突击施工，后周书旺召集近40名农民工进行突击，2017年1月工程完工。2017年3月25日，雷天水与周书旺结算，周书旺应得工程款为90万元。后广达公司实际支付490770元，余款至今未付。为此，周书旺诉至法院，请求法院判决如前所请。广达公司辩称：1.涉案工程是由雷天水与周书旺签订的合同，也是由雷天水与周书旺进行的结算。广达公司与周书旺之间不存在合同关系，广达公司向周书旺进行付款是依据雷天水出具的委托书，广达公司不认可雷天水与周书旺之间的结算，且广达公司也从未授权雷天水可代表广达公司与他人进行结算。2.根据合同约定，周书旺施工的工程造价远低于其与雷天水的结算价，超出合同约定的价格仅能由雷天水承担，与广达公司没有关系，应由雷天水自行承担相应的给付责任。广达公司与雷天水之间就涉案工程没有达成最终结算，但根据广达公司财务及工程核算，广达公司不欠付雷天水工程款，所以不存在雷天水有权将其债权或剩余工程款转让给周书旺的情况。3.广达公司代雷天水支付周书旺工程款共计550770元。综上，周书旺的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院驳回周书旺对广达公司的诉讼请求。雷天水辩称：1.雷天水系挂靠广达公司施工，所有工程款都是由广达公司代付，完工后广达公司未与雷天水结算。新长公司还有工程款未付，包括东台市交通局变更的款项也没有给。2.雷天水和周书旺签订的合同有广达公司监管人员同意并口头担保的，周书旺施工的项目数量真实，因此周书旺的工程款应当由广达公司或新长公司支付。周书旺为证明其主张向法庭提供以下证据：建设工程分包合同、外包结算汇总表、委托书、会办纪要、工资支付通知、承诺书、农民工工资支付通知及汇款单、（2017）苏0981民初2079号民事判决书。广达公司为证明其主张向法庭提供以下证据：司法鉴定报告书。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雷天水借用广达公司的资质，中标新长公司发包的新长线K313+785新建1-9×5m立交涵引道及附属工程、新长线K315+276新建1-4×4m立交涵引道及附属工程、新长线K188+408新建1-4×4m立交涵工程，雷天水与广达公司订立的《新长线顶进涵工程施工管理协议》对管理费等相关费用进行了约定。2015年11月7日，雷天水、王参军、马军喜与侯东风、马春溪订立《新长铁路平改立项目K188+408、K313+785、K315+276主体箱身、U型槽引道、沉井等工程施工劳务合同》，合同约定双方就新长铁路平改立项目K188+408、K313+785、K315+276U型槽引道、沉井工程劳务作业承包事项协商一致。合同订立后，侯东风、马春溪带领工人进行施工，但有部分工程未施工。2016年8月4日，雷天水与周书旺订立《工程施工分包合同》，合同约定原工程施工承包给侯东风、马春溪K313、K315部分项目转包给周书旺突击施工。合同约定工程承包范围按甲方（广达公司、雷天水）提供的图纸施工和工程量，合同价款按现场双方确认后施工，最后按实际施工量进行结算，现场定价，工程验收结束后一个月内付清工程款，如不及时付款，将按每天3‰的违约金进行赔偿。后周书旺就上述工程以及挖机、路面、泵房等部分进行了施工。2017年3月25日，雷天水与周书旺就上述周书旺施工的工程进行结算，形成《新长铁路K315、K313工程外包结算汇总表》一份，载明：1.挖机201815元，2.杂项工资43140元，3.315、313工人杂项42640元，4.路面18285元，5.泵房等43050元，6.部分材料等47960元，7.林广根承包不含313U4段488427元，8.313工人支模抢工9750元，9.313卸洪口2个7000元。合计玖拾万贰仟零陆拾柒元正，扣减2067元。雷天水与周书旺分别在甲乙方处签字。该清单中第9项“313卸洪口2个：7000元”与7项第17小项重复。2017年3月29日，周书旺持雷天水出具的《委托书》要求广达公司支付工程款，该委托书载明：“今有新长铁路K313+785、K315+276部分引道工程（广达铁路集团公司承建施工）由周书旺组织人员突击施工，经双方确认总工程款合计玖拾万元正，不含K313+785U4在内，部分工程款已由封凯及广达公司直接汇给周书旺账户，已付数额由公司统计汇总后从总工程款中扣除，余款本人委托广达公司直接从新长铁路K313+785、K315+276引道工程款中直接汇给周书旺账户。特此委托。委托人：雷天水。2018.3.10。本人承诺此原件如不是雷天水本人签字，所有法律责任由我本人承担。周书旺。2018年3月29日。”2018年3月28日前，广达公司向周书旺支付工程款340770元，2018年3月29日广达公司又支付150000元，共计支付490770元。另查明，案涉工程已实际交付使用。2018年3月21日，东台市信访局、东台市公安局、新长公司、广达公司及安丰镇就新长铁路安许线、丰榆线道口平改立工程有关民工工资问题进行协调，形成会议纪要一份，载明：1.新长公司将安许线和安丰线2处道口平改立引道工程剩余质保金共计232497.76元，于2018年3月25日前提前支付广达公司，广达公司于3月底支付给相关民工；2.广达公司将剩余的民工工资于4月底全部结清。3.请东台市信访局、公安局督促东台市交通局抓紧对设计变更的审批，并将安许线和安丰线2处道口平改立引道工程余款于4月底前支付给新长公司。4.由广达公司于5月15日前办理好整个工程的竣工等手续，新长公司于5月25日前将工程余款支付广达公司，广达公司于5月底结清工程欠款，所有其他纠纷问题由广达公司负责处理。再查明，侯东风、马春溪曾诉讼雷天水等人给付工程款，案号为（2017）苏0981民初2079号。在该案中雷天水曾提供《周书旺工程结算单》，该结算单记载周书旺工程款为397021元。周书旺认为，该结算单系结算的侯东风、马春溪合同范围内周书旺施工的工程款，并非与雷天水的最终结算。雷天水认为侯东风、马春溪是清包工，周书旺施工包含部分材料，还施工了侯东风、马春溪承包范围以外的工程量。该案审理中，本院委托江苏三实工程管理咨询有限公司对侯东风、马春溪未完成工程及工程造价进行鉴定，该公司作出三实工鉴20180228号司法鉴定报告书，认为K313+785新建1-9*5m立交涵、K315+276新建1-4*4m立交涵预制栏杆预制及安装为131469.49元。鉴定说明注明：该鉴定结果根据施工图纸、已确认的工程量，按2014《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、2014《江苏省市政工程计价定额》、苏建价[2016]154号文的规定进行计价。人工单价根据江苏省苏建函{2016}570号文件。材料价格按《盐城工程造价信息》2016年第8期至2016年第12期东台部分信息价平均价执行。本鉴定结果未考虑规费和税金。本鉴定结果未考虑施工中抢工、突击等因素。本鉴定结果中所有工程均未考虑下浮。审理中，周书旺与雷天水认为双方结算时栏杆部分费用为338960元。周书量提供的清单中包含为雷天水代付的1500元房屋租金。本院认为：雷天水违法将案涉工程分包给周书旺，双方之间为建设工程分包合同关系，本案案由为建设工程分包合同纠纷。一、关于案涉合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。雷天水与广达公司之间系挂靠关系，雷天水挂靠施工行为违法。雷天水又违法将案涉工程施工分包给不具有施工资质的周书旺，违反法律规定，双方之间的施工合同为无效合同。二、关于工程款给付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周书旺已完成案涉工程，且该工程已交付使用，雷天水应参照双方的约定给付周书旺款项。2017年3月25日，雷天水与周书旺对案涉工程进行了结算，双方签订《新长铁路K315、K131广达铁路工程集团有限公司工程外包结算汇总表》，该表记载周书旺施工的9项工程，其中313卸洪口2个7000元重复计算，应予扣减。雷天水对其余893000元费用予以认可，并签字确认，系其对自身债权、债务的处置，不违反法律规定，本院予以确认。关于欠付数额的问题。扣除广达公司已代雷天水支付的490770元，雷天水尚欠周书旺402230元，本院对周书旺要求雷天水给付402230元的诉讼请求予以支持。关于广达公司辩称还给付了60000元的问题。本院认为，该60000元系支付给林道玲（林广根），并非支付给周书旺。林广根施工的313U4段费用系林广根与雷天水直接进行的结算，林广根认为60000元系支付的该部分费用，且在雷天水与周书旺的结算汇总中并不包含该费用，该部分费用与周书旺无关，故支付给林广根的60000元不应计算为周书旺的已付款，本院对广达公司的该辩称意见不予采信。关于广达公司是否承担责任的问题。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。雷天水挂靠广达公司进行施工，雷天水欠付周书旺的工程款应由广达公司承担连带责任，但与工程款无关的损失或其它债权不应由广达公司承担连带责任。案涉栏杆工程部分经鉴定为131469.49元，而周书旺与雷天水结算时费用为338960元。本院认为，雷天水认可的338960元是雷天水与周书旺的约定，还含雷天补偿给周书旺的费用，但超出合理工程款数额131469.49元以外的部分不应由广达公司承担连带责任。扣除周书旺垫付的1500元租金，广达公司对雷天水欠付的193239.49元承担连带责任。综上，雷天水尚欠周书旺402230元，其系挂靠广达公司资质施工，广达公司应对雷天水欠付的193239.49元工程款给付义务承担连带责任。周书旺要求广达公司共同给付409230元缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告雷天水于本判决生效之日起15日内支付原告周书旺402230元；二、被告广达铁路工程集团有限公司对上述第一项被告雷天水欠付的193239.49元给付义务承担连带付款责任；三、驳回原告周书旺的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7438元，保全费2595元，合计10033元，由原告周书旺负担172元，由被告雷天水负担9861元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  吴海燕人民陪审员  袁 琴人民陪审员  仲爱红二〇一八年十一月一日书 记 员  许祺昕