河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀民终950号 上诉人（原审被告）：唐山荣盛房地产开发有限公司，住所地唐山市丰南区汇通路锦绣天地小区S6号底商。 法定代表人：张国军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凯，河北听韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝影，河北听韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：勾凤山，男，汉族，1951年8月4日出生，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：张殿龙，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱坤，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦皇岛市第二建筑工程有限公司（原秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司），住所地秦皇岛市海港区民族路190号。 法定代表人：戚少怀，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘洋，该公司员工。 上诉人唐山荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）与被上诉人勾凤山、秦皇岛市第二建筑工程有限公司（以下简称秦皇岛二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2017）冀02民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人张凯、郝影，被上诉人勾凤山及其委托诉讼代理人张殿龙、朱坤，秦皇岛二建的法定代表人戚少怀及委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02民初211号民事判决，发回重审或依法改判驳回勾凤山对荣盛公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由勾凤山、秦皇岛二建承担。事实和理由：一、原判决认定诉争工程总价款为189514054元，认定事实错误。本案中，虽然案涉施工合同总价款约定为189514054元，但该价款仅为中标时的价款，在合同履行环节，存在设计变更、工程项目分包、材料及人工费用调整、工期及质量问题等诸多影响总价变动的因素。原审中，勾凤山、秦皇岛二建未提供结算报告，勾凤山在诉讼请求中明确要求工程款数额通过司法鉴定确定，说明双方未完成结算。原审法院将中标价认定为结算价，未考虑履约过程中影响造价变动的因素，未将实际发生的材料价差调整、设计变更等从总价中扣减，对事实审查不清，应予纠正。二、原审以勾凤山、秦皇岛二建的自认行为，认定其二者间存在30814069元的欠款关系，该认定缺乏证据支持。1、原审未审查勾凤山、秦皇岛二建之间的转款记录，未能实质审查双方间实际的付款金额，仅凭双方自认的表述进行认定，损害了荣盛公司的利益。2、原审未审查勾凤山进行施工的履约证据，现有证据不足以认定勾凤山是实际施工人。3、如果勾凤山为实际施工人，其双方应通过鉴定方式结算工程款，原审未进行鉴定，工程款并不明确具体。三、原判决判令荣盛公司“在欠付工程款范围内承担付款责任”的前提是荣盛公司存在欠付的工程款。原审中，荣盛公司提出“合同总价中应扣除钢筋和混凝土调差、设计变更部分以及车库模拟清单暂定价与实际清单之间差额部分的价款”，对此，原审法院认为此争议属荣盛公司与秦皇岛二建之间的工程款纠纷，不予涉及。按此逻辑，荣盛公司是否欠付秦皇岛二建工程款，同理也属于二者间的工程款纠纷，也不应涉及。原审法院对前一事实不予涉及，却认定荣盛公司欠付秦皇岛二建工程款，明显前后矛盾，裁判尺度不一。本案中，原审法院在未查清荣盛公司是否欠付承包人工程款，且发包人欠付承包人的工程款数额是否大于承包人欠付实际施工人的工程款数额的情况下，判令荣盛公司承担连带责任，认定事实不清。四、原审认定勾凤山为实际施工人证据不足。原判决仅依据勾凤山、秦皇岛二建提供的《委托承包经营合同》认定勾凤山为实际施工人依据不足。作为实际施工人，应当提供施工方案、人机材配置计划、施工记录、劳务合同、材料买卖合同、机械设备租赁合同、收款及付款记录等相关资料。本案中，上述施工资料并不完整，已有资料均加盖了秦皇岛二建印章，且该印章代理人处有勾凤山签字，说明前述施工行为属于秦皇岛二建所为，勾凤山仅为该公司代理人，不是行为实施主体。五、勾凤山作为自然人主体，如果其为实际施工人，则不具备施工企业取费资格，且涉嫌违法转包，不应计取利润，管理费应予没收，总价中的相应款项应予扣除。六、总包合同履行过程中，秦皇岛二建存在未按合同工期完工、部分工程内容未施工、已完工程存在质量问题未整改、设计变更、材料调价、未履行修复义务等诸多问题，荣盛公司有权据此扣除相应工程款项，原审法院明确对此不予涉及，导致是否欠款及欠款金额不能查清，应予纠正。七、荣盛公司超付工程款18161274元，原审认定荣盛公司付款金额为145741299元，认定事实错误。荣盛公司累计付款163686144元；因部分工程内容秦皇岛二建未施工，应从总包合同中扣减43989184元，故合计荣盛公司超付总包合同金额18161274元。八、荣盛公司不是转包合同的相对方，勾凤山、秦皇岛二建之间的合同履行情况，荣盛公司无法提出具体的抗辩意见。且秦皇岛二建也是具有施工资质的正规企业，不存在破产或资不抵债等情况，施工合同司法解释第26条本案不应适用，应驳回勾凤山对荣盛公司的诉讼请求。 勾凤山辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原判决认定诉争工程总价款189514054元正确。原审已查明荣盛公司与秦皇岛二建间签订的《协议书》明确约定合同价款为固定总价189514054元，荣盛公司对此予以认可。原审中，荣盛公司未提交有效证据证明存在固定总价以外应当调整工程价款的情形。二、原判决认定秦皇岛二建欠付勾凤山工程款30814069元正确。该数额是经过多次庭审，三方当事人核对账目最终确认的。勾凤山作为实际施工人，垫资施工了涉案工程，其实际投入成本远超过上述固定总价189514054元，不存在荣盛公司所称利润。管理费也非勾凤山收取，不存在没收的情形。三、原判决判令荣盛公司在欠付秦皇岛二建工程款范围内承担连带责任正确。本案中，勾凤山作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，荣盛公司应在欠付秦皇岛二建工程款范围内对勾凤山承担连带给付责任。至于荣盛公司欠付秦皇岛二建的工程款数额，原审经三方对账，已经确认为30814069元，荣盛公司对其主张应当扣减的费用，未提供有效证据证明，应承担相应不利后果。四、原判决认定勾凤山为实际施工人正确。原审中，勾凤山提交了与秦皇岛二建之间的《委托承包经营合同》，足以证明勾凤山的实际施工人身份。且原审中秦皇岛二建认可诉争工程由勾凤山实际施工，故对勾凤山的实际施工人身份，不存在争议。五、荣盛公司要求仅处理勾凤山与秦皇岛二建之间的纠纷，意图规避其作为发包方的责任，违反法律规定。 秦皇岛二建辩称，依法驳回荣盛公司的上诉请求，给付勾凤山工程款30814069元。诉争工程为固定总价合同，金额189514054元，工程款已支付145741299.67元，实际欠款4200余万。经协商，勾凤山同意扣除6151182元和混凝土执行款6807504元，确定欠付工程款为30814069元。秦皇岛二建已按合同约定完成全部施工内容，工程合格并按期交付使用。 勾凤山向一审法院起诉请求：1、判令秦皇岛二建支付拖欠的工程款43000000元（具体数额待法院司法鉴定后确认）；2、判令秦皇岛二建支付工程款逾期利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年4月23日起至实际支付之日止；3、判令荣盛公司对秦皇岛二建欠付勾凤山的工程款及利息承担连带责任；四、诉讼费用由秦皇岛二建、荣盛公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月20日，唐山荣盛房地产开发有限公司与秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司签订《协议书》。工程名称：湖畔郦舍二期君兰苑B区一标段。工程内容：总建筑面积136502.85平方米，包括6栋住宅楼、2栋商业楼及地下车库。工期：开工日期为2011年10月23日，竣工日期为2012年11月30日，共计405天。合同价款：189514054元。 2011年10月21日，秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司与勾凤山签订《委托承包施工合同》。合同约定秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司决定将唐山市丰南区湖畔郦舍二期工程项目委托给勾凤山承包。工程的承包期限为2011年10月23日至2012年11月30日。 2013年12月21日，唐山荣盛房地产开发有限公司与秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司签订《湖畔郦舍二期君兰苑B区一标段施工总承包合同的补充协议》，该协议约定：经双方协商一致，拟将原合同约定的施工范围中室内外不锈钢栏杆、公共区域精装修、热量表、水表等工程从勾凤山合同中分离，由唐山荣盛房地产开发有限公司另行分包。并将协议价款6151182元从原合同价款中扣除。该补充协议由勾凤山代表秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司签字确认。 经三方当庭核定账目后，秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司认可已经收到唐山荣盛房地产开发有限公司的涉案工程款145741299.67元，并同意从合同总工程价款中扣除6151182元以及合利混凝土执行款6807504元，现秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司自认唐山荣盛房地产开发有限公司欠涉案工程款30814069元。勾凤山不同意从合同总工程款中扣除6151182元，自认秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司欠付其工程款36955251元。 现涉案工程已经于2013年9月至12月期间验收合格，并完成了全部资料和钥匙的移交。 另查明，湖畔郦舍二期君兰苑B区一标段工程现已经更名为锦绣花苑一期。 一审法院认为：勾凤山实际施工的涉案工程系秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司从唐山荣盛房地产开发有限公司承包所得，因勾凤山对2011年10月20日唐山荣盛房地产开发有限公司与秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司签订的《协议书》中记载的工程总价款认可，故确认涉案工程的总价款为189514054元。现勾凤山自认秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司尚欠其涉案工程款36955251元。因上述的欠付36955251元工程款中包含有勾凤山签字确认的应扣除款项部分（6151182元），且勾凤山对于6151182元不应扣除未能提供有效的证据证实，故判定秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司应支付尚欠勾凤山的工程款30814069元。对于勾凤山诉请主张秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司支付欠付工程款利息，于法有据，予以支持。因涉案工程在2013年9月至12月期间验收合格并交付，故勾凤山主张以2014年4月23日作为计算欠付工程款利息的起始时间并无不妥。唐山荣盛房地产开发有限公司主张应从合同总价款中扣除钢筋和混凝土调差价、设计变更部分以及车库模拟清单暂定价与实际清单之间差额部分的价款，因其主张的法律关系为其与秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司的工程款纠纷，对此不予涉及。唐山荣盛房地产开发有限公司应在其欠付秦皇岛市建筑工程集团有限公司的工程款范围内承担给付勾凤山工程款及利息的连带责任。 综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内给付勾凤山工程款人民币30814069元及自2014年4月23日起按同期人民银行贷款利率支付利息至付清日止；二、唐山荣盛房地产开发有限公司在欠付秦皇岛市建筑工程集团有限公司的工程款范围内就上述判项承担连带责任；三、驳回勾凤山的其他诉讼请求。一审案件受理费256800元，由秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司、唐山荣盛房地产开发有限公司承担184025元，由勾凤山承担72775元。 二审中，荣盛公司为支持其主张，向本院提交新证据1：授权委托书，证明勾凤山是秦皇岛二建计划经营部经理，代表公司提交资格应审文件；新证据2：投标文件，证明勾凤山系诉争项目主管，履行的是职务行为；新证据3：唐山市丰南区人民法院2218号民事判决，证明勾凤山在诉争项目中履行职务行为；新证据4：唐山市丰南区人民法院1609号民事判决，证明勾凤山多次以秦皇岛二建员工身份出庭应诉；新证据5：最高人民法院2612号裁定，证明勾凤山职务行为的后果应由秦皇岛二建承担；新证据6：最高人民法院377号裁定，证明最高人民法院确认挂靠合同不适用司法解释第26条的规定；新证据7：工作联系函，证明至2014年10月31日质保期内，诉争工程出现外墙漏水等诸多质量问题未修复，并发生维修费用。勾凤山质证认为，对新证据1的真实性不认可，没有勾凤山本人签字，勾凤山也不了解秦皇岛二建和荣盛公司之间的投标过程；对新证据2的真实性不认可，签名不是勾凤山本人签字；认可2218、1609、2612号判决、裁定的真实性，但对证明事项不认可，秦皇岛二建亦认可诉争工程全部由勾凤山承建施工，因此发生的所有纠纷也均由勾凤山出面解决，因此，勾凤山参加了相关诉讼，但勾凤山不是秦皇岛二建的员工，从未从秦皇岛二建领取工资，秦皇岛二建也未缴纳勾凤山相关保险；工作联系函没有原件，对真实性、证明目的、证明效力均不认可。秦皇岛二建质证认为，对授权委托书、招投标文件、判决、裁定的真实性无异议，勾凤山是公司员工，但自主经营、自筹资金、独立核算，工作联系函记载的施工内容与本案无关，是荣盛公司分包的项目。 2017年7月4日，秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司变更企业名称为秦皇岛市第二建筑工程有限公司。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为：本案中，勾凤山主张其为诉争工程实际施工人。二审中，秦皇岛二建陈述勾凤山为其公司员工，但勾凤山自筹资金、独立核算诉争项目，是实际投资人、实际施工人。勾凤山、秦皇岛二建对荣盛公司二审提交的唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初第1609号、（2016）冀0207民初第2218号民事判决均无异议。1609号民事案件中，原告诉请秦皇岛二建、勾凤山给付湖畔郦舍B区工程劳务费及材料款。该案中，勾凤山既以被告身份，也以另一被告秦皇岛二建的公司员工、委托诉讼代理人的身份到庭参加了诉讼，勾凤山在该案中辩称“我的行为都是公司行为，我有法人的委托书，与我个人没有关系。”2218号民事案件中，原告诉请秦皇岛二建、勾凤山给付湖畔郦舍二期工程水泥货款。该案中，勾凤山作为被告到庭辩称“我是受秦皇岛市第二建筑工程有限公司委托的，我的行为是公司行为，不是我个人行为。”上述二案中，勾凤山、秦皇岛二建均未提交双方间《委托承包施工合同》。唐山市丰南区人民法院采纳了勾凤山的抗辩主张，二案均认定勾凤山系履行职务行为，驳回了原告对勾凤山的诉讼请求。勾凤山对唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初第2218号民事判决已生效无异议。综上可见，对勾凤山是否系诉争工程实际施工人，勾凤山本案主张与其另案主张明显不一。 原判决认定秦皇岛二建对勾凤山负有债务，秦皇岛二建、勾凤山对此均未提出上诉。原审中，秦皇岛二建主张诉争工程为固定总价合同，在扣除秦皇岛二建与荣盛公司无争议的分包项目价款6151182元、商砼款6807504.5元（136××××9×50%）及工程已付款145741299.67元后，荣盛公司就诉争工程尚欠秦皇岛二建工程款30814069元。荣盛公司对秦皇岛二建主张扣除的商砼款及工程已付款数额均不予认可，同时主张还存在未施工工程量、洽商变更工程量等应扣减相应工程价款，故不欠付秦皇岛二建工程款。因荣盛公司与秦皇岛二建就诉争工程尚未结算，且双方对已完工程造价及已付款数额争议巨大，勾凤山不能证明秦皇岛二建与荣盛公司间存在确定的到期债权，原判决判令荣盛公司对秦皇岛二建向勾凤山所负债务承担连带给付责任理据不足，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持唐山市中级人民法院（2017）冀02民初211号民事判决第一、三项； 二、撤销唐山市中级人民法院（2017）冀02民初211号民事判决第二项。 一审案件受理费256800元，由秦皇岛市第二建筑工程有限公司负担184025元，由勾凤山负担72775元；二审案件受理费256800元由秦皇岛市第二建筑工程有限公司、勾凤山负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 吴晓慧 审判员 马艳辉 二〇一八年十一月二十二日 书记员 张 萌