河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终4561号上诉人（原审被告）：河南惠生居业房地产开发有限公司,住驻马店市置地大道西段汪刘庄村委**。法定代表人：李会,该公司总经理。委托诉讼代理人：张利,河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康来喜，汉族,1949年6月4日生,住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：豆献威,河南尚成律师事务所律师。原审被告：李会,女,汉族,1970年12月10日生,住河南省驻马店市驿城区。原审被告：张保生,男,汉族,1955年10月15日生,住河南省上蔡县。上诉人河南惠生居业房地产开发有限公司(以下简称惠生居业公司)因与被上诉人康来喜、原审被告李会、张保生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民初3143号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠生居业公司的委托诉讼代理人张利，被上诉人康来喜及其委托诉讼代理人豆献威到庭参加诉讼。原审被告李会、张保生经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠生居业公司上诉请求：撤销原判，改判康来喜（或林州二建集团有限公司）提供相关发票后，上诉人再向康来喜支付80124元，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定本案工程款数额为4539681.44元错误；164639元门窗及伙食费应予扣除；224266元，系惠生居业公司代缴的水电费等费用，应予扣除；一审认定利息自2018年1月30日起计算错误；一审漏列林州二建集团有限公司为当事人。康来喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。李会、张保生未提交陈述意见。康来喜向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告履约保证金、工人工资保证金及工程尾款共计1678847.44元,并赔偿原告利息损失（自2015年7月27日起至实际清偿之日止,按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年9月29日，被告惠生居业公司与林州市第二建设工程有限公司（简称林州二建）签订建设工程施工合同，约定：被告将其开发的汝南县蓝波湾东岸住宅小区1—5号楼的建设工程承包给林州二建进行施工，工程内容为施工图纸范围的全部内容，工程承包范围：施工图纸设计范围内土建、安装工程、图纸会审、变更签证等（双方另有约定的，按约定），计划开工日期为2014年10月20日，计划竣工日期为2015年10月20日，质量标准为合格，合同价款25649075元等。之前，即2014年9月20日，林州二建与原告签订建设工程施工合同，约定：林州二建将其承包的汝南县蓝波湾东岸住宅小区1号楼的建设工程承包给原告，承包范围为土方工程、建设工程土建、安装工程（包括降水、护坡费用及基坑开挖时临近建筑物的保护费用）（除消防工程、桩基、电梯安装、门窗、弱电设备安装，不在承包范围）施工图纸以内的所有工程，合同价款3829824元。原告系汝南县蓝波湾东岸住宅小区**楼工程的实际施工人。合同签订后，原告即进驻工地组织施工。该工程现已竣工并交付被告惠生居业公司使用。2014年7月28日、9月3日，原告分别向被告李会、张保生转账200000元、300000元，共计500000元，作为原告向被告惠生居业公司交纳的工程质量保证金。2014年9月6日，被告惠生居业公司向原告出具500000元保证金收据。2014年11月19日、2015年4月10日、11月24日，原告分三次共向被告张保生汇款580000元,其中80000元系原告向被告惠生居业公司交纳的农民工工资保证金。2016年11月10日，原告与被告惠生居业公司签订协议，双方在该协议中对上述工程的竣工验收及工程款的结算进行了约定。同日，被告惠生居业公司出具工程款支付计划：预算审定后剩余款项春节前按60%付给康来喜，其余40%，2017年6月底前分三次付清。2018年1月30日，原告与被告惠生居业公司对工程款进行结算，并签订《工程结算审查定案单》：送审金额5717151.12元，核减金额1177469.68元，审定金额为4539681.44元。被告惠生居业公司已向原告支付工程款及保证金共计3940834元（不包含被告支付的门窗及伙食费164639元，以及被告主张的为原告代缴的水电费等224266元）。被告惠生居业公司尚下欠原告工程款及保证金1178847.44元（4539681.44元+580000元-3940834元），至今未付。被告张保生通过银行转账或以货款抵偿方式偿还原告欠款460000元，下余40000元未还。一审法院认为，本案系建设工程施工合同、民间借贷纠纷。因原告不具有相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与被告之间的建设工程施工合同应为无效。但因该工程已完工，并已实际交付使用，故该工程应视为合格。依据上述司法解释第二条、第二十六条的规定，原告请求被告惠生居业公司支付下余工程款及利息，并退还保证金，理由正当，一审法院予以支持。关于下欠工程款及保证金数额的认定，一审法院认为，原告所施工的工程造价应以最后双方的结算审定价为准，加上原告交纳的保证金580000元，被告惠生居业公司应向原告支付的工程款及应退还的保证金共计5119681.44元。被告惠生居业公司向原告支付的款项中，其中164639元系付门窗及伙食费，该费用不在工程款范围内，应予扣除；原告出具的655100元收条中，被告惠生居业公司实际向原告支付430834元工程款，其余224266元，被告主张系为原告代缴的水电费等费用，原告对此予以否认，被告不能举证证明其主张成立，因此，一审法院对被告惠生居业公司的该项主张不予采纳。据此，一审法院认定，被告惠生居业公司向原告支付工程款及退还保证金共计3940834元，被告惠生居业公司尚下欠原告工程款及保证金1178847.44元。原告主张的欠款利息应自双方结算审定之日起计算，超过部分，一审法院不予支持。被告李会系被告惠生居业公司的法定代表人，张保生系该公司管理人员，其因该工程所实施的行为均为职务行为，其行为后果应由被告惠生居业公司承担。因此，原告请求被告李会、张保生对被告惠生居业公司欠付的工程款及保证金承担责任，于法无据，一审法院不予支持。原告与被告张保生之间的500000元款项往来系民间借贷法律关系，张保生已通过银行汇款及以货款抵偿的方式，偿还原告借款460000元。其余40000元，被告张保生称替原告支付了塑钢窗工程转让款，证据不足，一审法院不予采纳。因此，原告请求被告张保生偿还欠款的数额应为40000元，欠款利息应自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算。被告惠生居业公司的抗辩理由不足，一审法院不予全部采纳。依照上述理由、司法解释，以及《中华人民共和合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、被告河南惠生居业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告工程款、保证金共计1178847.44元及利息（自2018年1月30日起至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、被告张保生于本判决生效之日起五日内偿还原告借款本金40000元及利息（自2018年7月16日起至还清借款之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费9915元，原告负担1815元，被告河南惠生居业房地产开发有限公司负担7700元，被告张保生负担400元。被告河南惠生居业房地产开发有限公司、张保生如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供监理公司对林州二建开具的罚款单，证明罚款金额10250元应从工程款中予以扣除；上诉人提供其对林州二建开具的罚款单，证明罚款金额6000元应从工程款中扣除；上诉人提供缴费清单一份，拟证明其为康来喜缴纳电费共计17377.82元应从工程款中扣除。康来喜质证称，证据不属于新证据；监理的罚款单不属实；上诉人的罚款单系单方制作，与事实不符；电费缴费清单是上诉人单方出具，不能证明被上诉人拖欠电费以及上诉人代缴电费的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年1月30日，康来喜与惠生居业公司对工程款进行结算，并签订《工程结算审查定案单》：送审金额5717151.12元，核减金额1177469.68元，审定金额为4539681.44元，该工程结算审查定案单合法有效，应作为工程款结算的依据。164639元门窗及伙食费不在工程款范围内，上诉人称应予扣除的理由不足，不予支持。康来喜出具的655100元收条中，惠生居业公司实际向康来喜支付430834元工程款，其余224266元，惠生居业公司称系为康来喜代缴的水电费等费用，但其并未提供相关证据予以证明，故其称224266元应予扣除的理由不足，不予支持。本案工程的实际承包人为康来喜，工程款也是由惠生居业公司向康来喜支付，一审并未遗漏林州市第二建设工程有限公司为当事人。上诉人提供的罚款单称罚款应从工程款中扣除，但其一审中并未主张，其二审中主张，不予支持。上诉人提供的电费缴费清单系上诉人单方制作，没有其他证据予以印证，其称17377.82元应予扣除的理由不足，不予支持。上诉人称康来喜应提供工程款发票，如果不提供发票，税费应从工程款中扣除，但康来喜是否提供发票与上诉人是否应当支付工程款与本案不是同一法律关系，上诉人称康来喜不提供发票，税费应从工程款中扣除的理由不足，不予支持。综上所述，上诉人惠生居业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7700元，由上诉人河南惠生居业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 任蕴力二〇一八年十一月九日书记员 夏 鹏