安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2171号上诉人（原审原告）：芜湖国力电器有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术开发区。法定代表人：成国全，该公司总经理。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海波，安徽兴皖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽明远电力设备制造有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区。负责人：严钱涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。上诉人芜湖国力电器有限公司（以下简称国力公司）因与被上诉人安徽明远电力设备制造有限公司（以下简称明远公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“原告在前述理由和所提供证据外，未能再提出其他充分理由和证据证明被告对已产生的居间代理费应付而未付情况，也未能证明在上述《居间代理协议》所载范围之外被告还欠付原告居间代理费”属事实认定错误。客观事实是被上诉人在居间合同履行过程中处于优势地位且采取欺诈手段，提供的部分证据系单方制作，导致其提供的部分付款数额与实际不符但形式上表现数额吻合。但从被上诉人制作的相关证据来看，1、“国力电器代理费情况表”中的08309#、08426#、08498#、08574#、09041#、09142#、09240#、09259#、09188#、09704#、10083#、10087#、10204#等13项共计434600元是被上诉人没有在上诉人以提成报酬冲抵其回笼货款后将“情况表”差额部分支付给上诉人。2、09646#项38万元是没有统计计算在应付代理费内，应全额支付给上诉人。虽然，上诉人在2016年9月2日提供了2012年5月10日居间代理协议，并开具了38万元发票（00023562号），但根据“情况表”说明4，该38万元应计算在被上诉人应付款599715元之内。依据2014年4月24日“抵款协议”，该599715元不包括09464#项。3、被上诉人认定应付代理费3568548元已经全部冲抵，但其提供的冲抵协议仅能冲抵3268548元。明远公司辩称，上诉人的上诉理由是混淆事实，不能成立，应予驳回。根据上诉人提交的冲抵协议、产品销售核价单，证明上诉人合同项下的居间代理费已经全部冲抵支付完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。国力公司向一审法院起诉请求：判决明远公司支付其销售提成或居间代理费814600元。一审法院认定事实：国力公司、明远公司之间系居间合同法律关系。对此，国力公司于本案及以往诉讼中共提交双方《居间代理协议》七份，涉居间代理费共计3568548元。国力公司于本案起诉陈述中也已承认该3568548元全部冲抵了明远公司尚未收回的货款。国力公司于本案诉讼前期称明远公司没有在国力公司以提成报酬冲抵明远公司回笼货款后将《国力电器代理费情况表》（所列）差额（提成或代理费）部分支付给国力公司。本案重审期间，国力公司又提出不同意见，称明远公司出具的《国力电器代理费情况表》上记载的其应付国力公司代理费2668833元已经达到支付条件，而2012年5月10日国力公司、明远公司签订的四份《居间代理协议》反映又产生（代理费）2193248元，该两笔代理费合计4862081元，此款减去抵扣款3568548元，还有1293533元应付国力公司。但是，国力公司在前述理由和所提供证据外，未能再提出其他充分理由和证据证明明远公司对已产生的居间代理费应付而未付情况，也未能证明在上述《居间代理协议》所载范围之外明远公司还欠付国力公司居间代理费。从国力公司在本案诉讼及以往诉讼中陈述、诉求及其发展变化看，国力公司先后陈述和诉求也明显缺乏应有的衔接性和一致性。鉴于此，对国力公司所诉明远公司欠付居间代理费或销售提成的事实无法认定。一审法院认为，根据我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案国力公司诉称明远公司欠付其产品销售提成或居间代理费，证据不足。对国力公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回芜湖国力电器有限公司的诉讼请求。案件受理费11946元，由芜湖国力电器有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。在本案第一次审理中，国力公司虽提出上诉，但对明远公司提交的证据的真实性并无异议。二审中，针对当事人双方争议的事实，本院同意上诉人国力公司对讼争事实作专项会计审计的申请，经依法委托对其中二份合同代理费支付情况的审计意见为：上诉人开具的代理费发票（发票号：00022204#、00022203#、00023563#、00023561#、00023564#、00023562#）合计开票金额3268548元，其中，00023561#发票金额为346740元，00023564#发票金额为331000元。国力公司与明远公司双方签字的两份抵款协议表明：明远公司以应支付国力公司的代理费冲抵国力公司应付明远公司货款（代第三方支付货款）合计3268548元，其中2012年6月6日双方签字的抵款协议金额为2668833元，2014年4月24日双方签字的抵款协议金额为599715元。上述情况表明明远公司应支付给国力公司的代理费用已以国力公司应支付给明远公司的货款（代第三方支付货款）相互冲减抵销，在上述相互冲减抵销的代理费中包括00023561#发票金额346740元和00023564#发票金额331000元。在审计报告的其他事项说明中，反映08498#合同涉及月桂花园等项目工程的代理费数额与00023564#发票金额331000元同一；09188#合同涉及江城国际瑞华苑等项目工程的代理费数额与00023561#发票金额346740元同一。两份居间协议没有涉及合同编号，仅列示有关工程项目名称。该审计报告经过庭审质证。对于其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人国力公司提出被上诉人明远公司提供的部分证据系单方制作，导致明远公司提供的部分付款数额与实际不符，但形式上表现数额是吻合的意见，本案审理中，国力公司未能提供相应证据及充分理由证明其居间代理费应予支付而实际未付清的事实，一审判决认定国力公司无相应证据证明其诉讼主张，应由其承担举证不能的不利后果，并无不当。本案在第一次审理中，国力公司即向本院申请对其上诉请求的事项进行审计鉴定，经本院委托鉴定，鉴定审计结论明确明远公司应支付给国力公司的代理费用已以国力公司应支付给明远公司的货款（代第三方支付货款）相互冲减抵销。综上，上诉人国力公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11946元，由上诉人国力公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年十一月二十三日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。