江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终4371号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市数视通科技股份有限公司，住所地深圳市南山区南新路1154号向南海德大厦A座11楼。法定代表人：张惠英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：方孝安，江西理公律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市北广投资咨询有限公司，住所地赣州市章贡区健康路103号。法定代表人：李典灵，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周勇，男，系该公司股东。被上诉人（原审第三人）：北京北广科技股份有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区天柱路A区26号。法定代表人：张岳明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许稷，男，系该公司员工。上诉人深圳市数视通科技股份有限公司（以下简称数视通公司）因与被上诉人赣州市北广投资咨询有限公司（以下简称赣州北广公司）、北京北广科技股份有限公司（以下简称北京北广公司）委托合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章民二初字第1592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。数视通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回赣州北广公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，改判支持数视通公司的一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用由赣州北广公司、北京北广公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为数视通公司“未提供充分证据证明赣州北广公司没有履行三方合同约定的义务”错误。第一，案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》第6条第4款规定，赣州北广公司要协调解决一切正常业务关系，相关证据均应由赣州北广公司提供，一审法院在举证责任分配上存在错误，且赣州北广公司只提供了收费许可证和税务发票，无法提供授权书、基本账户；第二，在案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》签订时，赣州北广公司一直没有主动为数视通公司办理收费许可证，只是在一审开庭时拿出了延期至2012年12月31日的收费许可证明（延期时间手写，没有提供收费许可的正本），不能证明其真实性，因而不能认定办理了收费许可证，且赣州北广公司之后再未办理过收费许可的延期，致使数视通公司无法正常经营；第三，税务发票是赣州北广公司向税务机关报税的发票，不是税务许可证，且该税票上的纳税单位赣州广播电视网络中心无线数字部早在案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》签订之前已被撤销，一审法院认为发票上的纳税人符合合同约定存在错误；2、一审法院认为赣州北广公司“未提供充分证据证明该项目违法”错误，如果案涉项目办理了审批手续，赣州北广公司处应当有相关审批手续，但赣州北广公司、北京北广公司均未提供，一审法院不能将举证责任分配至数视通公司，认为数视通公司未提供充分证据证明，并且，数视通公司在一审庭审中也专门申请一审法院前往省广电部门取证，但一审法院并未对此做出处理；3、一审法院认定数视通公司“没有发生不能履行经营权的情况”错误，案涉项目因为没有向省广电部门办理审批手续且事实不可能办理经营手续，即使数视通公司收取了部分用户的费用，那也是以不合法的形式收取的费用，相关费用因没有基本账户无法入账；4、案外人钟志强与赣州北广公司、北京北广公司等委托合同纠纷一案，一审法院作出的（2016）赣0702民初4306号判决认定本案所涉项目发生了无法经营的事实，两案同由一个法院审判，却对事实作出了不同的认定。二、一审法院将本案定性为委托合同纠纷，适用委托合同的相关法律规定适用法律错误。案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》解决的是案涉项目的投资权益问题，而并非各方间达成的委托合同。三、即使是委托合同纠纷，基于案涉项目的违法性和赣州北广公司、北京北广公司的系列违约行为，案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》应认定无效，即使该合同不能认定无效，赣州北广公司向数视通公司转让的是一个违法项目或者说是没有经过批准的项目，数视通公司不可能正常经营，且赣州北广公司存在没有解决好与赣州广电方的正常业务关系等一系列无法让数视通公司正常经营的违约行为，已构成根本违约，案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》的目的无法实现，数视通公司的利益受到严重损害，数视通公司有权解除合同。赣州北广公司辩称，1、案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》中没有第4款，第6条约定的是违约责任；2、数视通公司应付赣州北广公司合同款时收费许可是在有效期范围内的，一审时已出示原件；3、赣州北广公司的相关手续是由赣州市级政府批准的，选择和数视通公司合作是为了做强做大，但目前案涉项目并没有超过功率50瓦的发射机；4、案涉其他事实一审已查明；5、（2018）赣07民终2351号民事判决证明了数视通公司现在还在正常运营项目，且案涉项目是合法的，若不合法，赣州市文广局则不需要承担下属单位的违约责任；6、赣州北广公司拖欠赣州市文广局的款项是因为数视通公司没有向赣州北广公司支付款项，这是数视通公司违约后发生的事情。北京北广公司辩称，与赣州北广公司意见一致。赣州北广公司向一审法院起诉请求：1、请求判令数视通公司向赣州北广公司支付现金120万元，并支付36万元违约金，共计156万元整；2、本案诉讼费用由数视通公司承担。数视通公司向一审法院反诉请求：1、解除数视通公司与赣州北广公司、北京北广公司签订的《关于“赣州北广项目”投资收益合作合同》；2、判令北京北广公司返还款项120万元；3、判令赣州北广公司与北京北广公司共同向数视通公司赔偿因解除案涉合同所致损失1645959.93元；4、赣州北广公司和北京北广公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年，赣州市广电部门以委托经营的方式，委托北京北广公司代为建设和运营赣州市无线数字广播电视传输覆盖网建设试点项目——“赣州北广项目”，赣州北广公司此后与北京北广公司进行了合作经营。2011年8月17日，赣州北广公司（合同中为甲方）、北京北广公司（合同中为丙方）与数视通公司（合同中为乙方）签订了《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》，约定2005年，赣州广电方以委托经营的方式，委托丙方在赣州代为建设和运营赣州市无线数字广播电视传播覆盖网建设试点项目（即“赣州北广项目”）。为了扩大赣州无线数字电视传输覆盖，为全市用户提供优质的无线数字收视服务，经过友好协商，甲方和丙方一致同意解除甲、丙双方原有委托经营合同以及相关的一系列补充协议，并按照2006年10月11日赣州电视台给丙方的函，同意引进乙方作为新的投资商，在原有的合同约定范围内实施合作和建设，为明确和保证甲、乙、丙三方在实施新的项目合作过程中的权利、义务和责任，特签署合同。甲方同意解除与丙方的委托经营合同以及一系列补充协议。甲、丙方以转委托经营的方式将丙方原2005年与赣州广电部门签署的委托合同约定的项目转委托予乙方。乙方按照前述合同承担其权利和义务，并在赣州建设和运营赣州无线数字电视传输覆盖网项目，委托期限原为40年，具体详见签署的《2006年3月27日会议纪要》时间为准（附纪要）。乙方用受委托建设和运营赣州无线数字电视覆盖项目公司（暂定名，以下简称项目公司）的部分股份加分期支付现金的方式置换甲、丙方在“赣州北广项目”投资中的所有权益，具体方案为：1、乙方现金支付丙方120万元整，另支付甲方120万元，分三年支付，签订本合同后7个工作日内支付丙方120万元；支付甲方款项为次年起每年1月15日前支付40万元，直到支付完毕；2、甲方拥有乙方在赣州市成立的项目公司8%的股份（具体进股方式另行签订协议），并按照《公司法》和项目公司的章程以及有关规定执行相关责、权、利；3、在合同签署之日起一个月内，在丙方的监督下，甲方负责并责成其赣州项目负责人将“赣州北广项目”的经营管理事宜移交给乙方的赣州项目负责人，办理移交手续，并配合项目公司前期的有关工作；4、甲、丙方各独立负责承担本合同签署之日前“赣州北广项目”的所有债权、债务，用户服务责任，独立解决相关纠纷事宜。在项目移交之日起，“赣州北广项目”的用户服务责任由乙方在赣州市成立的项目公司承担，甲方承担相应的配合责任。甲、乙、丙各方一致同意，合同签署生效后，在甲、丙委托乙方建设和运营的赣州无线数字电视传输覆盖网项目中，所有资金和技术设备等投入由乙方承担，甲、丙方无须承担新的资金和技术设备等投入责任。甲方所持有的8%股份不受乙方后期投入和项目公司的组成变化的影响而改变股权份额，也无需按此份额承担后期投入，同时也不因乙方与赣州广电达成协议取得全市范围内覆盖权益后而变化，若乙方项目公司获得赣州广电授权成立新公司作为运营主体，甲方仍拥有新公司的8%的股份。在该合同生效期间，甲、丙方均不得与第三方在赣州市辖区内以任何形式新开展该合同所涉及的无线数字电视及相关业务合作。任何一方未履行或未全部履行合同之约定，且在接到合同合作方的书面通知后15个工作日仍未履行，则视为违约，违约方应支付守约方100万元违约金，并赔偿守约方所有的经济损失；违约方在承担完违约责任后，还必须继续履行并完成合同义务。如因甲方或丙方未按上述约定执行致使乙方不能履行经营权或在本合同项下的项目未能在本合同履行期限内顺利实施，则由违约方承担返还乙方在该项目中的全部投资及赔偿乙方就合同项目下可预期的收益的责任；同时返还乙方依据合同约定向甲方、丙方支付的款项240万元及按银行同期贷款利率计算的利息，并由甲方返还乙方项目公司8%的股权。合同还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，数视通公司向北京北广公司支付了120万元，但在2012年1月15日前未向赣州北广公司支付第一期款项40万元，经赣州北广公司书面通知后仍未支付。赣州北广公司遂诉至一审法院。数视通公司亦未再向赣州北广公司支付第二、三期款项。一审法院认为，本案系委托合同纠纷，根据赣州北广公司、北京北广公司与数视通公司签订的《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》，委托方是赣州市广电部门，受托方为北京北广公司，北京北广公司又与赣州北广公司进行了合作经营，赣州北广公司、北京北广公司又将“赣州北广项目”转委托给数视通公司。关于数视通公司提出赣州北广公司、北京北广公司未向无线数字项目的主管部门赣州文广局报告项目转让事宜并未取得书面同意书，致使数视通公司所接管的无线数字项目一直未取得赣州文广局认可不能正常经营的主张，首先，赣州广电部门允许引入第三方运营“赣州北广项目”；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百条之规定：“经委托人同意，受托人可以转委托。来经委托人同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。”因此，委托人与次委托人之间不产生直接的权利义务关系，对于委托人而言，如同转委托未发生，他可向受托人要求依据原委托合同享有的一切权利。委托人依据原委托合同承担的义务和享有的权利并不因转委托而转移或减弱。委托人与次委托人之间的权利义务关系等同于委托人与受托人的关系，受托人与次委托人之间的关系，次委托人只对受托人负责并享有报酬支付请求权。若因次受托人的原因给委托事务造成损害的，委托人只能向受托人要求赔偿。受托人无论自己有无过错，都必须先予赔偿，再酌情向次受托人追偿。因此，即使是未经委托人同意的转托权，也并不因为未经委托人同意而当然无效。数视通公司的该项主张不能成立，赣州北广公司、北京北广公司及数视通公司共同签订的《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》系三方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合同依法成立并有效，该合同对赣州广电部门虽无约束力，但该合同对赣州北广公司、北京北广公司及数视通公司具有法律约束力，三方均应按合同约定履行自己的义务、不得擅自变更或解除合同。关于数视通公司提出的赣州北广公司、北京北广公司没有履行三方合同约定及附随义务，且该项目属于违法项目的主张，首先，数视通公司未提供充分证据证明赣州北广公司、北京北广公司没有履行三方合同中约定的义务及该项目违法；其次，庭审中数视通公司认可广播电视节目在播放，且仍在收取相关费用，即数视通公司仍在运营该项目，并没有发生数视通公司不能履行经营权的情况。数视通公司的该项主张，不能成立。因此，数视通公司要求解除三方签订的《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》的反诉请求，没有法定或约定的理由，一审法院不予支持。数视通公司要求赣州北广公司、北京北广公司共同赔偿因解除合同所致损失的反诉请求，一审法院亦不予以支持。数视通公司向北京北广公司支付的120万元，是《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》约定数视通公司应当承担的义务，因此，数视通公司要求北京北广公司返还120万元款项的反诉请求，一审法院不予支持。数视通公司应按合同约定履行自己的义务。根据该合同第二条第3款第（1）项和第三条第（1）项之约定，数视通公司应分三年支付赣州北广公司120万元，次年起每年1月15日前支付赣州北广公司40万元，直至支付完毕。但到期后，数视通公司至今仍未支付赣州北广公司款项，数视通公司已构成违约，应承担违约责任。赣州北广公司要求数视通公司支付全部款项120万元的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。因本案争议一直未解决，2012年12月31日收费许可证到期后，数视通公司虽一直在收取相应费用，但赣州北广公司未帮助数视通公司办理收费许可证，也有部分过错，因此，赣州北广公司要求数视通公司支付违约金36万元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由数视通公司于本判决生效之日起七日内向赣州北广公司支付120万元；二、驳回赣州北广公司其他诉讼请求；三、驳回数视通公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24400元，减半收取12200元，诉讼保全费5000元，合计17200元，由数视通公司承担；反诉案件受理费14532.81元（已减半收取），由数视通公司承担。本院二审期间，数视通公司向本院提交新证据。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。其他当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实和证据认定如下：关于案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》中涉及的“赣州北广项目”是否违法，该合同是否无效的问题。数视通公司根据《广播电视无线传输覆盖网管理办法》规定，提出该项目未经省以上广电部门审批，属于违法项目。关于这个问题，本院认为，首先，2005年7月27日，赣州电视台向北京北广公司出具《频点使用确定函》，确定案涉“赣州北广项目”信号传输使用频段为：DS35-DS42。案涉“赣州北广项目”的运营得到一定部门的批准。其次，《广播电视无线传输覆盖网管理办法》是国家广播电影电视总局通过的管理性规定，并不是由全国人民代表大会或其常务委员会通过的狭义上的“法律”，也不是国务院通过的行政法规，故，即使案涉“赣州北广项目”未依据《广播电视无线传输覆盖网管理办法》的规定向有关部门进行审批，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项因违反法律、行政法规的强制性规定而合同无效的规定。也就是说，即使案涉“赣州北广项目”未经省以上广电部门审批，也不是数视通公司拒绝按约付款的当然理由。最后，数视通公司未举证证明案涉“赣州北广项目”因违法经营而无法经营。相反，案涉“赣州北广项目”在数视通公司介入后，一直处于经营状态，最后零星经营至2017年。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于数视通公司应否向赣州北广公司支付120万元的问题。首先，案涉《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》是各方当事人真实意思表示，数视通公司未举证证明该合同存在无效的情形。其次，根据《关于“赣州北广项目”投资权益合作合同》关于“协议目的”的约定，引入数视通公司，就是在解决“赣州北广项目”投资权益问题的同时，扩大赣州市无线数字电视网络项目建设投资，扩大赣州无线数字电视传输覆盖，为全市用户提供优质的无线数字电视收视公益服务和市场服务以及相关增值业务服务。案涉“赣州北广项目”一直在经营，并由数视通公司零星经营至2017年。有的用户反映数字电视信号质量差，信号存在盲区的问题，数视通公司本应努力改善数字电视信号质量而不应以此为由拒绝付款。第三，关于赣州北广公司、北京北广公司是否未履行案涉合同约定义务及数视通公司是否因为赣州北广公司、北京北广公司的原因导致无法行使案涉项目经营权的问题。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，数视通公司提供的证据不足以证明赣州北广公司、北京北广公司未履行合同义务导致数视通公司无法行使案涉“赣州北广项目”经营权，故，数视通公司应依法承担不利的法律后果。关于数视通公司的反诉请求能否得到支持的问题。首先，数视通公司没有举证证明案涉合同存在法定或约定的解除事由，其要求解除案涉合同的请求，本院不予支持。故，对于其基于解除案涉合同而诉称的所谓损失，本院亦不予支持。其次，既然其要求解除案涉合同的主张没有得到支持，那么针对北京北广公司基于案涉合同获得的120万元，数视通公司要求返还的主张，也没有事实和法律依据，本院也不予支持。综上所述，数视通公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39168元，由上诉人深圳市数视通科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  李士健审 判 员  张 璐二〇一八年十一月七日代理书记员  钟 晴代理书记员  欧阳群