湖北省英山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1124民初122号原告：英山毕升旅游开发有限总公司。住所地：英山县温泉镇金石北路**（专家公寓）。统一社会信用代码：914211246676855034。法定代表人：吴金焱，该公司董事长。委托诉讼代理人：程友生，系英山毕升旅游开发有限总公司会计，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴昭，湖北泛爱众律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：廖伟，男，1987年4月10日出生，汉族，黄石市西塞山区人，金融业者，，住黄石市西塞山区现住黄石市。委托诉讼代理人：游丽红，湖北晴川律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告英山毕升旅游开发有限总公司（以下简称“毕升旅游公司”）诉被告廖伟合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后依法适用普通程序进行审理。本案在审理过程中，被告廖伟于2017年2月8日向本院提出管辖权异议，本院于2017年2月22日作出裁定，驳回被告廖伟对本案管辖权提出的异议，被告廖伟不服该裁定向黄冈市中级人民法院提起上诉，黄冈市中级人民法院于2017年5月15日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。英山县公安局于2018年4月17日决定对廖伟涉嫌伪造公司印章案立案侦查，并向本院送达了立案决定书，该涉案印章系廖伟提交的证据二2011年度毕升大峡谷漂流市场代理协议书中的“英山毕升旅游开发有限总公司”的印章，故本院于2018年4月19日裁定本案中止审理。英山县公安局于2018年11月5日向本院提供了印章鉴定报告，本院于2018年11月5日依法恢复本案审理。原告毕升旅游公司的法定代表人吴金焱及其委托诉讼代理人程友生、吴昭和被告廖伟及其委托诉讼代理人游丽红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毕升旅游公司向本院提出诉讼请求：判令被告偿还借款及代办游客漂流票款共计4566110元。事实和理由：从2008年起，原告毕升旅游公司与被告廖伟开始发生往来关系。2008年至2014年间，被告廖伟自借或由他人代为支款数十笔，合计1232900元。被告廖伟代理承接原告毕升旅游公司漂流业务，根据双方核实的漂流游客数，依照折后价计算，被告廖伟应付漂流款3327210元。原告与被告廖伟多次协商未果，故原告向本院提起诉讼。被告廖伟辩称，1、我只向原告借款20000元，且已经结清，广告费约定由原告负担；2、我不欠原告漂流款，漂流款是我一次性预付给原告，每次有客人漂流便从中核减人数，原告所提欠账人数实际上是核减人数。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据一、借条9份，共计127400元，分别为：1、2013年8月4日20000元、2012年7月28日22000元，合计42000元，借款人为张秋荣，系廖伟母亲；2、2010年5月7日20000元、2008年5月19日15000元、2010年4月22日1000元，借款人为廖伟，2008年7月8日13900元，借款人为郑晏（代廖伟借款），合计49900元；3、2008年6月24日500元、2009年4月14日20000元、2009年5月8日15000元，合计35500元，借款人为廖登柏（系廖伟的父亲），拟证明被告廖伟的借款金额。被告对该证据有异议，认为不是廖伟本人署名的借条与本案无关联性。本院认为，1、该九份借条中廖伟个人出具的借条有两份：2010年5月7日廖伟出具的20000元借条、2010年4月22日廖伟出具的1000元（两个500元）借条，能证明廖伟向原告借款21000元的事实，廖伟虽提出其中20000元借条是广告费用，但其未提交证据予以证实，本院对廖伟21000元的借款予以采信。其余借条均不是廖伟个人出具的，且在庭审中廖伟也未认可他人代其出具借条的事实，本院不予采信。2、2008年5月19日廖伟向王保华出具的15000元的借条，与本案无关联性，本院不予采信。对原告提交的证据二、两份证明条、一份欠款清单（共76份凭证），1、郑晏出具的证明条，借款28000元；2、廖丹代张秋荣出具的证明条借款270000元；3、2009年度被告所欠漂流款合计285175元，合计583175元，拟证明被告的欠款金额。被告对该证据有异议，认为：1、第1、2两份证明条与本案无关联性。2、285175元欠款清单为原告单方面制作的清单，无证明力。3、汇款给他人的凭证与本案无关联性；不是廖伟出具的凭证，对其真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明廖伟欠款的事实，漂流款已经预先付过款，漂流人数用于结算；2009年10月27日两笔转账给廖伟各500元，除非有匹配借条，否则为往来账目，并非廖伟差欠原告的漂流款项目；廖伟于2009年10月18日所写“收黄石第一旅行社欠条60551元”，系收到欠条，凭欠条廖伟可以找黄石第一旅行社结账，并非欠原告漂流款项。本院认为，1、郑晏和廖丹出具的证明条，不能证明廖伟欠款的事实，本院对其证明目的不予采信。2、非廖伟本人出具的欠条和原告汇款给他人的凭证，与本案无关联性，本院不予采信；2009年10月27日两笔转账给廖伟各500元，只能证明原告与廖伟之间有经济上的往来，因无其他证据佐证，故不能证明廖伟欠款的事实，本院对其证明目的不予采信；廖伟于2009年10月18日所写“收黄石第一旅行社欠条60551元”的字据，无其他证据佐证，不能证明廖伟欠款的事实，本院对其证明目的不予采信。对原告提交的证据三、16份银行汇款凭证，廖伟14笔，合计536000元，廖登柏1笔，8000元，张秋荣1笔，10000元，合计554000元，拟证明被告借款金额。被告对该证据有异议，认为没有汇款到廖伟账户上的凭证与本案无关，其他即使汇到廖伟账户，廖伟没有出具借条的，只能证明资金流动方向，不能证明是廖伟的借款或者欠款。本院认为，1、原告汇款给廖登柏、张秋荣的汇款凭证，与本案无关联性，本院不予采信。2、原告汇款给廖伟的14份汇款凭证，合计金额为536000元，仅能证明原告与廖伟之间有经济上的往来，因无其他证据佐证，故不能证明廖伟欠款的事实，本院对其证明目的不予采信。对原告提交的证据四、12份领条，张秋荣11笔，合计141000元，廖登柏1笔，77000元，合计218000元，拟证明廖伟的欠款金额。被告对该证据有异议，认为领条不是廖伟出具的，均与本案无关联性。本院认为，该12份领条均不是廖伟出具的，与本案无关联性，本院不予采信。对原告提交的证据五、3份结算书，1、2011年，被告廖伟送漂流人数合计核对8300人；2、2012年，被告送漂流人数合计5877人；3、2013年，合计8122人，漂流价格每人145元，拟证明被告送来的景区漂流人数、欠账金额。被告对该证据有异议，认为漂流款是被告一次性预付给原告，每次有客人漂流便从中核减人数，原告所提欠账人数实际上是应该核减人数。本院认为，该三份结算书均有廖伟和原告公司会计程友生的签字，能证明被告廖伟2011年度至2013年度送漂流的实际人数，本院对该组证据的真实性予以采信。对原告提交的证据六、1、2011年度与廖伟漂流结算收据340张，总人数8492人，其中周末价145元/人有4348人，非周末价125元/人有3942人，现付78人，抵广告费105人，免票19人，实结人数8290人，总金额合计为1123210元。2、2012年度漂流结算收据336张，总人数6447人，其中周末价160元/人有3452人，非周末价130元/人有2936人，现付0人，抵广告费0人，免票0人，实结人数6388人，总金额合计为934000元。3、2013年度漂流结算收据412张，总人数8331人，其中周末价160元/人有4124人，非周末价130元/人有4001人，现付0人，抵广告费197人，免票9人，实结人数8125人，总金额合计为1179970元。拟证明1、与原告上次开庭提供的2011年度、2012年度、2013年度结算书是相互印证的，证明实际漂流人数；2、票据中有具体漂流单价，能证明具体的漂流金额。被告对该证据的真实性有异议，认为：1、廖伟2011年至2013年度都是预付款，再核减人数，这是双方核定过的；2、这是原告单方面制作的票据，有些票据上的签字人，廖伟根本不认识；3、票据内容不符合实际，原告其实有三种价格，原告给廖伟有一个价格，廖伟加价卖给旅行社是一个价格，旅行社加价给顾客的又是另外一个价，他们之间的协议底价不可能给下一层的人看到，原告提供的结算收据单价，不能证明是与廖伟的结算的价格。本院认为，该组证据中所反映的漂流金额是原告单方凭证记载的，并不是原、被告双方约定的金额，不能达到原告所要证明的目的，本院对该证据的证明目的不予采信。对被告提交的证据一、2011年11月13日，原、被告签订的鄂东南市场代理协议书，拟证明原、被告双方有协议：1、漂流门票是预先购买，2011年已经付清12000张门票的漂流款；2、根据游客数，双方核对，进行核减人数。该协议形成经过：廖丹死亡之后，双方对廖丹死亡之前的账目进行核对并确认。原告对该证据有异议，认为该协议书的第一页是假的，第二页的签字是让被告廖伟去财务进行结算，且该协议内容针对的是黄梅的漂流业务。本院认为，该协议有原告公司法定代表人吴金焱和被告廖伟的签字，能证明2012年度，原告公司以特价每张80元销售毕升大峡谷漂流门票12000张给廖伟，总价款960000元，且票款已于2011年结清的事实，本院对该证据的真实性予以采信。对被告提交的证据二、廖丹（原是原告毕升旅游公司总经理）与被告廖伟签订的代理协议书，拟证明与证据一互相印证，证据一的协议书是根据证据二的协议书结算之后签订的协议书。原告对该证据有异议，认为该合同是2010年度签订的，而且是黄梅的合同，不是英山的漂流代理合同，针对的是黄梅的漂流业务，与本案无关。本院认为，经英山县公安局对合同中的“英山毕升旅游开发有限总公司”印章进行鉴定，其与从治安大队调取的《公章雕刻登记簿》上的印章不一致，该协议书存疑，故本院对该证据不予采信。对被告提交的证据三、原告公司年检资料，会计报表上反映的应收账款是147万，注明了三家欠款单位，其中不包括廖伟，其他应收款是51.42万元，注明了四个欠款自然人，其中也不包含廖伟，拟证明被告廖伟不欠原告任何欠款。原告对真实性无异议，认为被告所提交的年检资料是2013年反映的情况，而原、被告的漂流款并没有结算，我们没有报送漂流款的账目，2014年5月31日才进行的结算。本院认为，根据该证据的材料显示，原告公司年检资料及会计报表均反映的是原告公司2012年度的财务状况，不能达到被告所要证明的目的，故本院仅对其真实性予以采信。对被告提交的证据四、西塞山区人民法院作出的（2012）鄂西塞民初字第00019号确认决定书，2016年底西塞山区人民法院作出了强制执行措施，拟证明原告的法定代表人吴金焱为摆脱法院执行，捏造虚假诉讼。原告认为该证据所反映内容与本案无关联性，反映的是吴金焱个人与廖伟之间的债权债务关系。本院认为，该证据系黄石市西塞山区人民法院于2011年12月23日作出的确认决定书，与本案无关联性，本院对其证明目的不予采信。对被告提交的证据五、廖伟汇款给廖丹的汇款凭条4张，合计90万元，拟证明廖伟一次性预付给原告漂流款160万，但因为时间久远，凭条遗失部分，目前只找到这四张，合计90万元。原告对该证据有异议，认为：1、汇款的接收人不是本案原告；2、所支付的汇款凭证，是廖伟与廖丹之间的个人往来；3、这些也不能证明就是漂流款项。本院认为，该4份中国工商银行汇款凭证合计90万元，包含在被告提交的证据六银行流水中，能证明廖伟与廖丹于2011年发生过经济往来，但不能达到被告所要证明的目的，本院对该证据的证明目的不予采信。对被告提交的证据六、2011年4月7日至2011年12月31日廖伟向原告毕升旅游公司汇款的银行流水，廖伟2011年度向原告毕升旅游公司转账7笔，合计140万元（具体明细如下：2011年4月27日,20万元；2011年4月30日，20万元；2011年5月12日,20万元；2011年5月17日,30万元；2011年5月18日,30万元；2011年5月24日,10万元；2011年5月27日,10万元），拟证明被告履行了原、被告签订的协议，预购了2万张门票，付了160万元，其余20万元是付的现金。原告对该证据有异议，认为：1、该证据形式是复印件，证据形式不合法；2、不能反映款项是支付给本案原告；3、双方都发生了账务往来，有廖伟汇款给廖丹，也有廖丹汇给廖伟的；4、这是廖丹的个人行为，与公司无关；5、就算是有汇款，那也是结算2010年的账目。本院认为，该证据能证明廖伟与廖丹于2011年发生过经济往来，廖伟向廖丹共计汇款140万元的事实，但不能达到被告所要证明的目的，本院对该证据的证明目的不予采信。对被告提交的证据七、原告公司变更登记申请书一份，拟证明2010年2月8日廖丹任原告公司的总经理。原告对该证据的真实性无异议，认为应以工商注册登记为准，与本案无关联性。本院认为，该证据盖有英山县工商行政管理局的印章，能证明2010年2月8日廖丹任原告毕升旅游公司总经理，本院对该证据予以采信。本院从英山县公安局调取，关于“英山毕升旅游开发有限总公司”印章的《鉴定文书》（（黄）公（司）鉴（文）字[2018]15号）和“廖丹”签名的《鉴定文书》（（黄）公（司）鉴（文）[2018]20号）复印件（盖有英山县公安局骑缝印章，与原件核对一致，原件存于英山县公安局）各一份，组织原被告双方进行质证。原告对该两份鉴定文书无异议。被告对该两份鉴定文书有异议，认为：其一，从内容上说，关于廖丹签名的鉴定不合法，因为公安立案是以涉嫌伪造印章案立案的；鉴定书中写明廖伟提供的合同中的印章与2007年印章雕刻登记簿不一致，且原告说过前后使用过不止一次印章，只能说明协议书上的印章和登记簿上的印章不一致，不能作为证据使用。其二，在程序上，被告认为在民事程序中对刑事程序取得的证据认定不合程序，依照刑事程序进行的鉴定，应该经过刑事程序确定是否合法，不能在民事程序进行认定，该鉴定不能直接作为民事证据进行使用。其三，该证据与本案中提交的证据存在冲突，原告在之前的庭审中认可了廖丹签订合同的真实性，并且廖伟有向原告转账的流水印证。本院认为，该两份《鉴定文书》系英山县公安局委托黄冈市公安司法鉴定中心，对原、被告于2011年签订的《市场代理协议书》中的“廖丹”签名和“英山毕升旅游开发有限总公司”印章作出的鉴定意见，其中关于“廖丹”签名的鉴定，不能确定廖丹签名的真伪；关于“英山毕升旅游开发有限总公司”印章的鉴定，与从治安大队调取的《公章雕刻登记簿》上的印章不一致，本院对该两份鉴定文书的真实性予以采信。本院经审理认定的事实如下：毕升旅游公司成立于2007年12月3日，主要经营范围为漂流服务和旅游资源开发。廖丹于2010年2月8日至2011年11月1日任毕升旅游公司总经理，与原告法定代表人吴金焱系夫妻关系，是廖伟的姐姐，廖丹于2011年11月1日去世。2009年廖伟与毕升旅游公司开始发生业务往来。2014年5月31日，原告毕升旅游公司与廖伟签订2011年度、2012年度、2013年度结算书各一份。2011年度结算书载明：双方核对2011年景区漂流人数，账上欠账漂流人数8370人，双方核对实际人数是8300人，免票18人，抵广告费0人，差额部分70人，待双方查找凭证核实再定。2012年度结算书载明：双方核对2012年景区漂流人数，账上欠账漂流人数0人，双方核对实际人数是5877人，免票6人，抵广告费338人，差额部分260人，待双方查找凭证核实再定。2013年度结算书载明：双方核对2013年景区漂流人数，账上欠账漂流人数0人，双方核对实际人数是8122人，免票11人，抵广告费197人，差额部分14人，待双方查找凭证核实再定。庭审中，原告认可虽与廖伟签订了结算书，但对漂流款没有进行最终结算。被告廖伟认可与原告签订过结算书，其中漂流人数基本正确。三份结算书中的免票人数和抵广告费人数的损失由原告毕升旅游公司负担。2011年11月13日，毕升旅游公司与廖伟签订了2012年度毕升大峡谷漂流市场代理协议书约定，毕升旅游公司以特价每张80元销售毕升大峡谷漂流门票12000张给廖伟，总价款960000元，且票款已于2011年结清，此次交易毕升旅游公司不当场提供门票给廖伟，廖伟团队直接持双方认可的通知单直接签单。2010年5月7日廖伟向原告借款20000元并出具了借据，2010年4月22日廖伟向原告借款1000元并出具了借据，两份借据均未约定借款利息以及还款时间。英山县公安局委托黄冈市公安司法鉴定中心，对原、被告于2011年签订的市场代理协议书中的“廖丹”签名和“英山毕升旅游开发有限总公司”印章作出的鉴定意见，其中关于“廖丹”签名的鉴定，不能确定廖丹签名的真伪；关于“英山毕升旅游开发有限总公司”印章的鉴定，与从治安大队调取的《公章雕刻登记簿》上的印章不一致。本院认为，1、关于漂流款问题。本案中，原、被告双方虽签订了结算书，但结算书中只对漂流人数进行了核定，即2011年度实际漂流人数为8300人，2012年度实际漂流人数5877人，2013年度实际漂流人数为8122人，且庭审中被告认可结算书中的漂流人数。根据原、被告签订的2012年度的漂流市场代理协议书，门票价格为80元/人，故2012年度的漂流总价款为470160元（5877人×80元/人）。关于2011年度、2013年度的漂流款，由于原、被告双方均未提供充足的证据证实漂流款的单价，故根据交易习惯，2012年度的漂流价款为80元/人，本院认为2011年度、2013年度的漂流价款可参照80/人的价格计算，即2011年度的漂流总价款为664000元（8300人×80元/人），2013年度漂流总价款为649760元（8122人×80元/人）。综上，2011年度至2013年度漂流价款合计为1783920元。原、被告签订的2012年度毕升大峡谷漂流市场代理协议书中载明，毕升旅游公司以特价每张80元销售毕升大峡谷漂流门票12000张给廖伟，总价款960000元，且票款已于2011年结清，故本院认定廖伟已向原告毕升旅游公司支付漂流款960000元。综上，2011年度至2013年度漂流总价款合计为1783920元，廖伟已支付给原告漂流款960000元，本院认定廖伟尚欠原告漂流款823920元（1783920元-960000元）。2、关于借款问题。本院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护。2010年4月22日廖伟向原告借款1000元并出具了借据，且庭审中廖伟认可该笔借款，故本院予以支持。2010年5月7日廖伟向原告借款20000元并出具了借据，廖伟辩称该笔借款是其提前垫付的广告费用，协议约定由原告后期返还，但廖伟并未向本院提供证据证实该笔借款属于广告费用，本院对其抗辩理由不予支持。故本院认定廖伟向原告借款21000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告廖伟于本判决生效之日起三十日内向原告英山毕升旅游开发有限总公司支付漂流款823920元。二、被告廖伟于本判决生效之日起三十日内向原告英山毕升旅游开发有限总公司偿还借款本金21000元。三、驳回原告英山毕升旅游开发有限总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12249元，由原告英山毕升旅游开发有限总公司负担6124.5元，由被告廖伟负担6124.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审 判 长  肖艳娟审 判 员  杜立钧人民陪审员  胡群山二〇一八年十一月八日书 记 员  吴新萍