福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0213民初1923号 原告：厦门市三航伟业投资有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇侯滨路**，统一社会信用代码913502137760191205。 法定代表人：林贵宝，董事长。 委托诉讼代理人：罗和新，福建秋生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽虹，福建秋生律师事务所律师。 被告：福建天重钢结构建筑工程有限公司，住所，住所地福建省龙岩市上杭县南阳镇南阳村国道三叉口社会信用代码913508237706835578。 法定代表人：黄友平，执行董事。 委托诉讼代理人：黄荣锦，福建金磊律师事务所律师。 原告厦门市三航伟业投资有限公司与被告福建天重钢结构建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，本院裁定本案转为普通程序审理。厦门市三航伟业投资有限公司的委托诉讼代理人罗和新、陈丽虹与福建天重钢结构建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄荣锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告厦门市三航伟业投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告福建天重钢结构建筑工程有限公司赔偿原告经济损失130万元；2、判令被告向原告支付本案的鉴定费5.5万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：2015年9月6日，原被告双方签订《钢结构工程承包合同书》，合同约定由被告以包工包料的方式承建“三航伟业两栋商品砼搅拌圆库、料仓钢结构及土建工程、钢结构制作、屋面排水、安装工程”；工程所在地厦门市翔安区。合同约定工期为60天，且工程的质量保修期为工程交付之日起两年；工程总价款为230万元整。合同第四条约定，施工图纸由被告提供，被告提供的施工图需符合国家关于钢结构工程的设计规范和国家现行设计规范、规程。施工图需满足承包工程具备抗台风（含超强）能力。合同第九条约定，如被告完工工程不符合施工图，或完工工程不符合双方约定标准（包含抗台风）的，被告除了免费维修、重做外，还应按工程总价的1%向原告支付违约金。合同第十条约定，因履行合同所引起的任何争议，原被告均应友好协商解决，协商不成，任何一方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼。合同订立后，被告依约进行设计、制作、安装涉案工程，并交付了涉案工程。原告已按照合同约定支付工程款218万元，尚留质保金12万元。2016年9月15日，2016年第14号台风“莫兰蒂”登陆厦门期间，因被告设计、制作、按照的商品砼圆库工程质量不符合合同约定的标准，全部被台风吹毁，且无修复的可能。案涉商品砼圆库工程在保修期内即被台风吹毁后，原告多次就此与被告沟通，并于2016年12月1日书面通知被告重新设计、制作、安装，被告明确表示拒绝。经过申请人民法院司法鉴定，鉴定所出的造价高于原告委托第三方对该工程修复的造价，实际委托第三方的费用是130万元。如前所述，被告没有按照合同约定的质量标准进行规范施工，造成工程质量出现严重问题。依据合同约定，被告应当无偿重做。现被告明确表示不愿意重做，故其应当按照案涉商品砼圆库工程重置金额向原告赔偿损失，并支付违约金。为此，为维护原告自身合法权益，特提起诉讼。 被告福建天重钢结构建筑工程有限公司辩称，本案所涉工程为违法建筑，依法应驳回原告的本次起诉。本案所涉工程系原告未取得建设工程规划许可证进行建设的违法建筑。根据《城乡规划法》第六十四、六十六条之规定，该工程因属违法建筑而依法应被责令限期拆除。而对于违法建筑的处理意见，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第32条明确：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”据此，结合原告本次诉请为变相请求确认其违法建筑权利归属及内容的事实，对于原告的本次起诉依法应不予受理或裁定驳回其起诉。退一步来讲，从本案所涉工程的基本情况来看，原告此次起诉也没有任何的事实及法律依据。 首先，因本案所涉工程为未取得建设工程规划许可证的违法建筑，因此，本案所涉《钢结构工程承包合同书》因存在着违反《城乡规划法》相关强制性规定而属无效合同。而合同中包括工程“需具备抗台风（含超强）能力”的约定亦为无效条款，因此，原告依该无效条款要求其公司承担赔偿责任并没有任何的法律依据。其次，本案所涉工程的受损是因百年一遇的具有超强破坏力的2016年第14号强台风“莫兰蒂”直接造成的，对此，由于本案所涉工程早已交付原告使用，因此，该工程在交付使用后因不可抗力即第14号强台风“莫兰蒂”所遭受的损失依法应由原告承担。另外，需说明的是，本案所涉《钢结构工程承包合同书》中确有约定工程应具备抗台风（含超强）能力，但由于该约定明显小于法定“不可抗力”的范围，并已大大超过了钢结构工程现行技术水平所能抵抗台风强度的上限（按一般惯例为12级台风），因此，该约定因有违客观事实且明显超过了法定“不可抗力”的限度而不具有法律效力。再次，本案所涉工程系其公司严格按原告要求进行施工的，并不存在任何的质量问题。需特别说明明的是：一是，本案所涉工程的施工图符合相关规范，并不存在任何的问题；二是，退一步来讲，该施工图是在经原告最终确认后才投入使用的，且在施工图的设计过程中，原告曾多次以节约成本为由要求其公司进行修改、调整，无奈之下，其公司才按原告要求对施工图进行调整并大大降低了工程报价，对此，即便施工图未达到双方约定的要求及标准，相应的过错责任也应由原告承担。最后，本案所涉工程于2015年11月份即已全部完工，但原告却在工程尚未经竣工验收的情况下即强行将工程投入使用，对此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因原告在工程未经竣工验收即擅自使用，其现已无权就工程质量主张任何权利。三、再退一步来讲，原告本次诉请赔偿金额为130万元也没有任何的事实依据本案所涉工程虽有受损，但并不像原告所主张的已被吹毁这般严重。在第14号强台风“莫兰蒂”过后，其公司即对涉案工程进行了抢救，而经抢救后，该工程仅就部分有相应的损坏，本次的司法鉴定意见书并不客观不能做为本案定案的依据，原告主张的鉴定费用应当由其公司承担没有事实与法律依据，且从原告提供的其与福建新霞盛建设工程有限公司签订的承包合同看，该合同在真实性方面存在异议，原告据此主张130万元没有事实与法律依据。因此，原告诉请的赔偿金额并没有任何的事实依据。综上，请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。同时，其公司将保留向原告主张质保金及抢救费用的权利。 本院经审理认定事实如下：2015年9月6日，原告厦门市三航伟业投资有限公司与被告福建天重钢结构建筑工程有限公司签订一份《钢结构工程承包合同书》，合同约定“由被告以包工包料的方式承建“三航伟业两栋商品砼搅拌楼圆库、料仓钢结构及土建工程、钢结构制作、屋面排水、安装工程；工程所在地厦门市翔安区；工期为60天，工程的质量保修期为工程交付之日起两年；工程总价款为230万元，付款方式为：合同签订三日内原告向被告预付工程款50万元，土建基础完工、主钢梁、钢柱完成支付进度款100万元，工程验收完成后三日后付68万元，其余12万元作为工程保修金一年后付清；工程质量标准为合格；施工图纸由被告提供，被告提供的施工图需符合国家关于钢结构工程的设计规范和国家现行设计规范、规程。被告提供的施工图需满足承包工程具备抗台风（含超强）能力，如被告完工工程不符合施工图，或完工工程不符合双方约定标准（包含抗台风）的，被告除了免费维修、重做外，还应按工程总价的1%向原告支付违约金；因履行合同所引起的任何争议，原、被告均应友好协商解决，协商不成，任何一方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼。”等条款。合同订立后，被告依约进行设计、制作、安装涉案工程，并于2015年11月间向原告交付了涉案工程，但双方未办理书面竣工验收手续。原告已按照合同约定向被告支付工程款计218万元，尚留质保金12万元未付。2016年9月15日，2016年第14号强台风“莫兰蒂”登陆厦门市翔安区期间，被告为原告设计、制作、安装的商品砼圆库工程被本次台风吹损。后原、被告就商品砼圆库工程的修复多次协调，被告仅对受损工程进行部分拆除，消除危险，但双方对修复工程事宜未能达成协议。原告于2016年12月1日向被告发出《关于催促福建天重钢结构建筑工程有限公司重新设计、制作商品砼搅拌楼圆库钢结构工程的函》，该函件要求被告收到本通知函后十五日内就被台风吹毁的圆库钢结构工程进行重新设计、制作、安装，并达到双方约定的质量标准，否则原告将另行委托第三方设计、制作、安装，并就第三方设计、制作、安装所支付的费用，要求被告予以赔偿，并承担违约责任。2016年12月8日，被告向原告发出《回复函》，认为双方合同约定被告提供的施工图需满足承包工程具备抗台风（含超强）能力，因超强台风为不能预见、不能避免和不能克服的客观情况而属于“不可抗力”因素，而“不可抗力”条款是法定的免责条款。故上述约定不具有法律效力。同时，被告在2015年8月就已经将涉案工程交付给原告，工程移交后，因不可抗力等因素所造成的工程损害应由原告承担，故本次第14号超强台风“莫兰蒂”导致原告所属钢结构工程损坏的责任应由原告承担。据此，原告在函件中要求被告就被台风吹毁的钢结构工程承担重做或赔偿责任的主张没有法律依据。但被告本着友好合作的宗旨，同意以成本价为原告就被台风吹毁的钢结构工程进行修复。2017年2月17日，原告遂向本院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告的损失2036489.46元。审理中，原告向本院申请对三航伟业两栋商品砼搅拌圆库钢结构土建基础工程、制作、安装工程所需的重置费用进行鉴定。后本院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定。鉴定期间，原告于2017年8月11日向本院撤回起诉，本院依法裁定准予原告撤回起诉。2018年5月28日，福建方成司法鉴定中心作出福建方成司法鉴定中心（2018）评鉴（工程）字第21号《三航伟业商品砼搅拌圆库钢结构工程重置费用司法鉴定意见书》，经鉴定，三航伟业两栋商品砼搅拌圆库钢结构制作、安装工程重建费用为184.7397万元；土建基础工程（不确定部分）重建费用为11.7722万元。为此，原告支付鉴定费5.5万元。后原告再次向本院提起诉讼，请求法院判令如上请求。 另查明，涉案的“三航伟业两栋商品砼搅拌圆库、料仓钢结构及土建工程、钢结构制作、屋面排水、安装工程”至今未取得建设工程规划许可证。 又查明，2016年第14号台风“莫兰蒂”于9月10日14时生成，之后稳定向西偏北方向移动，9月14日下午绕过台湾海峡进入巴士海峡，9月15日3时05分以强台风（中心风力15级，48米/秒）的强度在厦门翔安沿海登陆，登陆后继续向西北方向移动，给厦门造成了严重影响。 再查明，2016年12月20日，原告与案外人福建新霞盛建设工程有限公司就三航伟业两栋商品砼搅拌圆库钢结构制作、安装及土建工程签订了《钢结构工程承包合同书》，合同总价款为130万元。后案外人完成了上述工程，原告依约向案外人支付工程款130万元。 上述事实，有原、被告陈述、答辩在案的法庭笔录，原告提供的《钢结构工程承包合同书》、《工程量清单报价表》、《钢结构设计总说明》、照片、《关于催促福建天重钢结构建筑工程有限公司重新设计、制作商品砼搅拌楼圆库钢结构工程的函》、《回复函》、福建方成司法鉴定中心（2018）评鉴（工程）字第21号《三航伟业商品砼搅拌圆库钢结构工程重置费用司法鉴定意见书》、原告与案外人福建新霞盛建设工程有限公司签订的《钢结构工程承包合同书》及钢结构方案图、《工程检测报告》、客户收付款入账通知、鉴定费发票，被告提供的（2017）闽0213民初364号民事裁定书、厦门市气象服务中心出具的《“莫兰蒂”台风影响分析》、照片等证据予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，可以作为定案依据。 本院认为，原告厦门市三航伟业投资有限公司与被告福建天重钢结构建筑工程有限公司之间签订的《钢结构工程承包合同书》，虽系当事人的真实意思表示，但因涉案的工程原告至今未取得建设工程规划许可证，已违反国家法律法规的强制性规定，依法应认定该合同为无效合同。鉴于原告至今未取得涉案的工程的建设工程规划许可证，对该合同导致无效应承担主要的责任。而被告作为正规的建筑企业，对涉案工程应取得建设工程规划许可证是知悉的，但被告在原告未出示涉案的工程的建设工程规划许可证的情况下，仍与原告签订上述建设工程承包合同，也存在过错，应承担涉案合同无效的次要责任。被告作为涉案工程设计施工单位，所完成的涉案工程完成交付原告使用后，在质保期限内遇到2016年第14号台风“莫兰蒂”强台风袭击，造成涉案工程的损坏，未达到被告向原告承诺涉案工程具备抗台风（含超强）能力的质量要求，故被告应承担涉案工程受损的修复责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据原、被告提供的涉案工程遇到2016年第14号台风“莫兰蒂”强台风袭击后照片，可以看出涉案工程主体结构已扭曲变形，损坏严重，已无法进行修复，应予以重建，因涉案工程尚在质保期内，被告依法应承担相应重建费用，鉴于原告对本案合同无效也存在过错，因此，原告依法应对涉案工程重建费用承担相应的责任。根据原、被告双方的过错情况，本院认为，原、被告对涉案工程重建费用各自承担一半的费用较为合理。对涉案工程重建费用认定，根据原、被告双方签订的合同，合同价款为230万元。本院委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，三航伟业两栋商品砼搅拌圆库钢结构制作、安装工程重建费用为184.7397万元；土建基础工程（不确定部分）重建费用为11.7722万元。原告与案外人福建新霞盛建设工程有限公司就三航伟业两栋商品砼搅拌圆库钢结构制作、安装及土建工程签订了《钢结构工程承包合同书》，合同总价款为130万元。原告主张涉案工程的损失按130万元计算，均比原、被告签订合同的合同价、鉴定部门鉴定重建费用少，本院予以照准，因此，原告请求被告赔偿其公司因涉案工程重建费用的经济损失65万元的诉求，予以支持，超过的部分，本院不予支持。另原告请求被告支付涉案工程重建费用的鉴定费5.5万元的诉求，鉴于该鉴定费用系原、被告双方对涉案工程重建费用未能达成一致意见而进行鉴定所有支付的费用，应参照本院认定原、被告上述过错比例各50%即2.75万元予以支持，超过的部分，本院不予支持。对原告提出涉案工程属搅拌楼的配套工程无需办理建设工程规划许可证的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。对被告提出未办理建设工程规划许可证属违章建筑，应按违章建筑物处理的抗辩意见，因本案处理未涉及权属的认定，且对违章建筑的处理归属政府相关部门的权限，不属于法院审理范围，故被告上述抗辩意见，本院不予采纳。另被告提出2016年第14号强台风“莫兰蒂”对涉案工程的损害属于法定的不可抗力，其公司无需承担损害责任的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告福建天重钢结构建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门市三航伟业投资有限公司的经济损失65万元； 二、被告福建天重钢结构建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告厦门市三航伟业投资有限公司支付鉴定费2.75万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告厦门市三航伟业投资有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费16995元，由被告福建天重钢结构建筑工程有限公司负担8497.50元，由原告厦门市三航伟业投资有限公司负担8497.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 （郑梓忠） 人民陪审员 （张辉艺） 人民陪审员 （陈荣芳） 二〇一八年十一月二十九日 代书记员（ 柯宜 庭） 附：本案所适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。