浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2057号上诉人（原审原告）：嘉兴市南湖区龙鑫钢结构安装服务部。住所地：嘉兴市南湖区新丰镇民丰村徐家头组14号。统一社会信用代码：913304020501448110。投资人：伍龙根，男，1969年5月7日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托代理人：陈忠华、王勤康，浙江匠造律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑华根，男，1956年11月19日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托代理人：沈健、张浩，嘉兴市长虹法律服务所法律工作者。原审被告：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地：住江西省南昌市西湖区北京西路248号。统一社会信用代码：91360000693709046K。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。上诉人嘉兴市南湖区龙鑫钢结构安装服务部（以下简称龙鑫服务部）与被上诉人郑华根、原审被告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙鑫服务部上诉请求：1.撤销一审判决，改判郑华根支付工程款1411107元，赔偿利息损失431194.49元（暂计至2018年1月31日，此后利息按同期银行贷款利率1.5倍计算至实际付清之日止）；2.一、二审诉讼费由郑华根负担。事实和理由：一审判决违背事实和证据，属于错误判决，应当予以撤销并改判。一、通过一审庭审调查及现有证据，完全能够证实龙鑫服务部系2号厂房钢结构工程的实际施工人，有权获得该工程剩余款项；二、原审已经查明2号厂房钢结构工程最终造价为4461107元及郑华根已支付金额为3050000元，故作为实际施工人的龙鑫服务部有权要求支付剩余工程款1411107元及相应逾期付款利息。郑华根辩称，一审认定事实清楚无误。首先，本案基本事实是嘉兴大工匠机械有限公司（以下简称机械公司）投资兴建厂房，发包给江西三建，后江西三建转包给郑华根进行实际施工，由郑华根与朱某共同施工承建。龙鑫服务部主张支付工程款毫无根据，双方没有合同关系存在，郑华根不是付款义务人。付款凭证中有给伍龙根的承兑汇票，但该承兑汇票系朱某委托郑华根付给伍龙根，无法体现双方之间有任何的合同关系。其次，龙鑫服务部妄以实际施工人自居，却无任何证据证明其有施工行为，也没有任何单位委托其施工。再次，龙鑫服务部仅凭一些与本案无关的采购合同就要证明其为实际施工人是很不充分的，无法明确工程款应向何方索要，没有明确的付款对象。综上，龙鑫服务部在没有任何证据佐证的情况下，要求郑华根支付工程款没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。江西三建述称，案涉工程是承包给郑华根，其与郑华根之间的账已结清。用于办理保险的合同也是郑华根拿到江西三建签字盖章的。龙鑫服务部向一审法院起诉请求：1、江西三建设支付工程款1411107元，赔偿利息损失431194.49元（暂计至2018年1月31日，此后利息损失按同期银行贷款利率1.5倍计算至付清止）；2、承担本案诉讼费用。在第一次庭审后，龙鑫服务部又以江西三建将工程整体发包给郑华根为由，申请追加郑华根为共同被告，要求郑华根与江西三建承担共同付款义务。第二次庭审辩论结束后，龙鑫服务部又变更诉请，仅要求郑华根承担付款责任。一审法院认定事实：2013年12月25日，江西三建与案外人机械公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由江西三建承建机械公司投资兴建的1号、2号厂房工程。2013年12月31日江西三建将1号、2号厂房工程转包给郑华根。2014年3月27日，该工程取得施工许可证，郑华根即进场施工。后因机械公司未按约提交中间验收资料等，导致无法验收。2014年12月29日，该工程全部停工。机械公司及江西三建也未支付相应工程款，郑华根（原文如此，应为江西三建）向一审法院起诉【（2015）嘉秀民初字第328号】，该案在审理中，经一审法院委托，嘉兴市银建工程咨询评估有限公司对1号、2号厂房工程造价进行司法鉴定，经鉴定工程总造价为12626205元。根据司法鉴定报告，2号厂房涉及钢结构工程的造价直接工程费、基数措施费合计4122284元，根据司法鉴定报告中的单位（专业）工程预（结）算费用计算表反映，以直接工程费、技术措施费4122284元为基数，2号厂房钢结构工程最终造价为4461107元。施工中，江西三建下属嘉兴分公司与龙鑫服务部签订《钢结构施工合同》，约定：合同工期为70天，2014年5月15日至7月25日，合同价款暂定400万元，具体价格以机械公司结算为准。工程结顶预验收后7天内付50%工程款，工程验收合格3个月内付至95%工程款，余5%按大合同即江西三建与机械公司签订的《建设工程施工合同》规定办，钢结构所发生的检测费由龙鑫服务部自行承担；并对其他事项等作了约定。该合同同时注明只作购买保险使用，不作其他用途。现龙鑫服务部认为江西三建又将2号厂房工程钢结构工程转包给其施工，尚欠工程款1411107元，江西三建、郑华根不予认可，各方协商不成，故成讼。另查明，龙鑫服务部所称江西三建、郑华根付款305万元，其中255万元系郑华根向朱某支付。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。龙鑫服务部依据《钢结构施工合同》，认为其系2号厂房工程钢结构工程实际施工人，但该合同注明只作购买保险使用，不作其他用途，而其也无其他证据补强，且郑华根支付的大部分款项收款人是朱某；至于司法鉴定报告中的造价金额是针对【（2015）嘉秀民初字第328号】一案中当事人的约定做出的；本案中，龙鑫服务部未能证明其系实际施工人，也未证明工程的价格等，该鉴定报告的结论不能适用在本案。因此，结合当事人的陈述和证据，尚不能证明涉案的2号厂房钢结构工程系龙鑫服务部完成，故龙鑫服务部的诉讼请求，不予支持。至于郑华根与朱某是否是合伙关系，与本案无关，在本案中不予处理，由当事人另行处理。反之，江西三建、郑华根的抗辩，符合法律规定，一审予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回龙鑫服务部的诉讼请求。案件受理费21380元，由龙鑫服务部负担。二审中，龙鑫服务部申请证人朱某出庭作证，以证明案涉钢结构工程实际施工人为龙鑫服务部。朱某陈述：案涉钢结构工程是由龙鑫服务部施工完成，其是受龙鑫服务部委派的现场管理人。2015年龙鑫服务部与江西三建签订的施工合同是其与郑华根签好，龙鑫服务部盖好章后由其拿到江西三建，江西三建加上字后再盖章的。其与郑华根之间没有书面协议，口头上讲好由龙鑫服务部交两个点的配合费。这个生意是其与伍龙根和郑华根一起洽谈的。郑华根所付款中255万元是直接打到朱某个人银行卡上，50万元是打给伍龙根（龙鑫服务部）。龙鑫服务部质证认为，证人证言可以明确朱某是龙鑫服务部现场负责人，是代表龙鑫服务部，能证明龙鑫服务部是涉案二号厂房钢结构工程的实际施工人。郑华根质证认为，证人证言的真实性不予认可。朱某与伍龙根是连襟，双方有利害关系，该证言不应采信。江西三建质证认为，朱某与伍龙根是亲戚关系，且在作证过程中二次提及是其本人进行签约和洽商，表明其参与施工。即便按照其陈述是龙鑫服务部工作人员，也与本案有利害关系。何况其陈述中也表明是他与郑华根联系，工地也是他在管理，而郑华根也是认可其与朱某之间发生关系。故仅凭朱某的证言不能证明是龙鑫服务部与郑华根之间发生关系。本院认证认为，证人朱某本身与本案有利害关系，且其证言亦是单方陈述，不足以证明案涉钢结构工程实际施工人为龙鑫服务部这一待证事实，故本院对此不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，龙鑫服务部主张案涉二号厂房钢结构工程由其施工并要求支付尚欠款项，则其应当就施工范围、施工过程、工程价款等承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果。龙鑫服务部向一审法院起诉时，系以江西三建为合同相对方提起诉讼，但其依据《钢结构施工合同》上注明该合同“只作购买保险使用，不作其他用途”，故无法证明其与江西三建之间发生过施工关系。后龙鑫服务部又以江西三建将工程整体发包给郑华根为由，要求郑华根与江西三建承担共同付款义务。在一审第二次庭审辩论结束后又变更诉请，认为其与郑华根之间直接存在施工关系，仅要求郑华根承担付款责任。但从龙鑫服务部一审提供的证据来看，无法证明其（或朱某）与郑华根之间存在何种业务关系，其具体施工内容和最终结算价款也欠缺依据。故一审对龙鑫服务部的诉讼请求不予支持，并无不当。龙鑫服务部上诉认为郑华根没有参与施工、朱某的真实身份是其工程现场负责人、一审中提供的相关采购安装合同、购买了保险及郑华根已付款等能证实其是涉案工程的实际施工人并确定尚欠价款，但是龙鑫服务部上述事由并不能直接推断出其主张。何况，龙鑫服务部在一审中也自认钢结构工程中的预埋件是郑华根施工的，说明郑华根也有参与施工的事实。龙鑫服务部提供的采购、安装合同均没有具体的履行情况，无法证明上述合同已经实际履行。郑华根一、二审中均主张其是与朱某之间发生合作关系，则从郑华根参与施工及付款情况等综合来分析，这种情况也存有可能。至于龙鑫服务部认为可按前案司法鉴定报告审定价格来结算的主张，一是欠缺事实依据，二是也不能在本案中适用该定价标准。据此，龙鑫服务部虽主张案涉二号厂房钢结构工程由其施工并要求支付尚欠款项，但其对施工范围、施工过程、工程价款等事实均欠缺充分证据证实，其诉讼请求本院实难支持。综上，龙鑫服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21380元，由上诉人嘉兴市南湖区龙鑫钢结构安装服务部负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年十一月二十二日书记员  赵婉沁