南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）桂7102行初59号 原告冯甲萍，女，1971年11月17日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人赖斯琪，广西五象律师事务所律师。 被告南宁市国土资源局，住所地南宁市锦春路3-1号。 法定代表人赵志萍，该局局长。 负责人黄剑宾，该局副局长。 委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。 原告冯甲萍不服被告南宁市国土资源局（以下简称市国土局）作出《关于收回香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权的通知》一案，于2018年6月7日向本院提起行政诉讼，经原告补正材料，本院于2018年6月15日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭审理了本案。原告冯甲萍及其委托代理人赖斯琪，被告市国土局的负责人黄剑宾及其委托代理人唐楚安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市国土局于2005年7月21日作出《关于收回香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权的通知》（以下简称《收回土地通知》），通知根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律法规规定，经报市人民政府批准，将香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权依法收回。 原告冯甲萍诉称，其享有合法产权的位于南宁市××秀区××号××住宅在广西××街房地产有限公司申请的城镇混合住宅（住宅、商业、办公）项目建设用地范围内。此前已经被南宁市青秀区人民政府拆除，但原告至今未获合理的土地征收补偿款项。据南宁市青秀区人民政府称拆除理由是基于“香港街”地块项目建设需要，但对于该项目原告至今为止未接到任何征地通知或公告。在原告多次与相关政府部门协调沟通解决的过程中，原告获得了涉案项目拆迁方广西香港街房地产有限公司提供的由本案被告作出的《收回土地通知》部分复印件，遂于2018年3月27日向被告提交政府信息公开申请，要求公开《收回土地通知》。被告于2018年4月8日将此通知向原告公开。 原告认为《收回土地通知》违法。1.适用法律错误。被告作出《收回土地通知》时，仅说明系根据“《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规规定，经报市人民政府批准”作出，但并未引用具体法律条款也未将南宁市人民政府所作批准作为通知附件。市国土局作为土地行政主管部门，行使职权时必须具有明确的法律依据，被告在作出《收回土地通知》时未引用具体的法律条款，其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。2.事实依据错误。首先，原告被收回土地使用权所涉土地并非国有划拨用地，国家收回土地的前提是所涉土地性质为国有划拨用地，且本案《收回土地通知》载明收回的也是“国有划拨用地”，划拨土地系土地使用权人无偿取得，但原告的房屋系购买所得，所涉土地性质已由国有划拨转变为一般国有建设用地而非国有划拨用地。其次，《收回土地通知》中土地收回后已交由广西香港街房地产有限公司用作城镇混合住宅项目，该项目完全按商业房地产开发模式运作，不存在《中华人民共和国土地管理法》第五十八条所列举情形，因此收回国有土地缺乏法定事实依据。3.程序违法。《收回土地通知》作出的时间为2005年7月21日，但从未送达给原告，也未在作出通知前听取相关当事人意见，违反正当程序原则，应依法撤销。4.本案未超过起诉期限。《收回土地通知》未依法公告，也未经任何形式依法送达给原告，故原告在2018年4月8日经被告向其公开之前一直不知该通知存在。因此，本案起诉期限应从2018年4月8日起算至2018年10月8日止。 原告向法庭提供以下证据：1.市国土局《政府信息公开告知书》，证明原告依政府信息公开程序获取《收回土地通知》以及本案未超过起诉期限；2.冯甲萍的房产证，证明原告系本案所涉土地合法使用权人以及地上房屋所有权人，系本案所涉诉行政行为利害关系人，案涉土地不属于国有划拨用地；3.《收回土地通知》，证明被诉行政行为适用法律错误、缺乏法定事实依据，该行政行为违法；4.最高人民法院指导案例41号、5.房屋拆迁许可证，4-5证明被诉行政行为不合法；6.《行政答辩状》，证明本案所涉项目系商业开发，不属于政府征收项目，本案行政行为实体违法；7.《关于中山路临江街旧城改造项目实施意见的函》（含附件《中山路临江街旧城改造项目基本情况》）、8.国发〔2004〕20号《国务院关于投资体制改革的决定》及《政府核准的投资项目目录》、9.《外商投资产业指导目录》、10.中国银行2004年5月31日-2005年6月30日外汇牌价，7-10证明本案所涉“香港街”旧城改造项目属于限制外商投资产业项目，该项目总投资超过5000万美元，应当经过国家发展和改革委员会核准。因被告未提交证据证明已经核准，故“香港街”项目违法，并进而证实本案行政行为违法。 被告市国土局辩称，一、被告作出的《收回土地通知》事实清楚、证据充分。南宁市人民政府于2003年9月25日作出《市人民政府关于南宁市2003年第一批旧城改造项目计划的批复》同意将中山路临江街项目即本案的香港街旧城改造项目，列入2003年第一批旧城改造项目计划。2004年10月20日，原新城区房屋和征地拆迁办公室作出《关于南宁市中山路香港商业街项目前期调查情况的说明》。2004年12月28日，南宁市规划管理局作出《“香港街”规划设计条件》。2005年5月27日，南宁市建设委员会作出《南宁市旧改项目建设条件意见书》。同日，南宁市旧区改建办公室和南宁市青秀区人民政府作出《关于中山路临江街旧城改造项目实施意见的函》，请市国土局“根据有关规定向市人民政府提出申请收回该项目土地使用权，并拟定该项目的土地出让方案报市人民政府审定”。2005年6月21日，被告作出《市国土资源局关于收回香港街旧改项目用地范围内国有土地使用权并挂牌公开出让的请示》。2005年6月28日，市国土局、南宁市建设委员会和南宁市“三街一区”建设管理办公室联合作出《关于举办南宁市2005年第六期国有土地使用权挂牌公开出让的请示》。经报南宁市人民政府批准，被告作出《收回土地通知》，收回国有土地面积54438.18平方米，折合81.657亩。 二、被告作出《收回土地通知》，适用法律法规正确，程序合法。香港街旧城改造项目早在2003年就列入旧城改造项目计划，后经前期调查、规划设计、规划定点和项目可行性论证，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的“为实施城市规划进行旧城区改建”，需要调整使用土地的情况。 三、香港街旧城改造项目涉及城市建设，惠及我市民生，如撤销《收回土地通知》，将对公共利益造成重大损害。香港街旧改项目范围内的房屋建筑水平较低，大多为砖混砖木结构的房屋，外观陈旧，结构功能落后，配套公共建设严重不足，居住环境较差。为了切实改善城市居住环境，提高生活质量，提升城市形象，香港街旧改项目早于2003年就被市政府列为第一批旧城改造项目计划，是自治区党委、自治区人民政府和市委、市政府确定的重点项目。现香港街旧改项目用地使用权由广西香港街房地产有限公司合法取得，项目用地范围内的绝大多数单位和居民已搬迁并得到妥善安置，相关旧改建设已在进行。 被告市国土局向本院提供了以下证据：1.南府复[2003]30号《市人民政府关于南宁市2003年第一批旧城改造项目计划的批复》（含旧城改造项目计划）、2.《关于送审香港街、澳门街项目合作协议文稿的请示》及《南宁“香港街”项目合作协议》、3.市人民政府[2004]147号《南宁市香港街澳门街项目建设专题会议纪要》、4.《关于南宁市中山路香港商业街项目前期调查情况的说明》、5.“香港街”规划设计条件、6.南宁市旧改项目建设条件意见书、7.关于中山路临江街旧城改造项目实施意见的函（附件《中山路临江街旧城改造项目基本情况》、香港街项目占地列表等）、8.市国土局关于收回香港街旧改项目用地范围内国有土地使用权并挂牌公开出让的请示及南宁市政府办公厅文件处理笺、9.关于举办南宁市2005年第六期国有土地使用权挂牌公开出让的请示及南宁市2005年第六期国有土地使用权挂牌公开出让工作实施方案、10.香港商业街项目用地红线图、11.关于收回香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权的通知、12.法律法规规范性文件，1-12证明香港街项目符合旧城区改建，需要调整使用土地；被告作出收回土地的通知，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；13.广西香港街房地产有限公司建设用地红线图，证明香港街旧改项目用地使用权由广西香港街房地产有限公司合法取得，相关旧改建设已在进行，如撤销《收回土地通知》将对公共利益造成损失；14.房屋所有权证存根、购房合同、票据，证明原告土地性质为划拨；15.南宁市2005年第六期国有土地使用权挂牌公开出让文件及成交确认书，证明被告收回的土地经挂牌公开出让，由恒益建设（香港）有限公司竞买取得，在内地成立了一个全资子公司广西香港街房地产有限公司负责开发；16.南宁市政府办公厅文件处理笺，证明批准收回的土地面积为每年54438.18平方米。 经庭审质证，原告认为被告市国土局提交的证据1-3没有原件，对其真实性、关联性不予认可，认为该证据不能直接证明本案行政行为合法；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可；对证据5-6的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，证据5未附附图，且该证据是出让城市国有土地使用权的前置文件，而只有土地经“收回”或“征收”程序后，才能进行出让，因证据6系本案行政行为的后置文件，与本案无关；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可；证据8没有原件，对其真实性无法确认，对关联性不予认可，且该证据未加盖南宁市人民政府公章，不具备合法效力，且内容说明收回国有土地前应对被收回土地权利人、房屋所有权人实施补偿和妥善安置；证据9没有原件，对其真实性无法确认，对其关联性不予认可；证据10没有原件，对其真实性无法确认，对其合法性、关联性不予认可；对证据11的真实性无异议，但是对其合法性、关联性不予认可；对证据12的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可；证据13没有原件，对其真实性无法确认，对合法性、关联性不予认可；对证据16的关联性不予认可。被告对原告提交的证据2关联性不予认可，认为不能证明原告土地不是划拨用地；对证据4的关联性不予认可。双方对对方提交的其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提交的部分证据未提交原件，但是各证据之间互相印证，对真实性本院予以认可，对《收回土地通知》合法性认定是本院争议焦点，在后文予以论述；原告提交的证据4、6与本案无关，本院不予认可；原告提交的证据7-10与本案无关，本案审理的是市国土局所作的《收回土地通知》这一行政征收行为，而非南宁市人民政府对香港街旧改项目的批准行为，两者系不同行政主体作出的相互独立的不同的行政行为。对于本案其他当事人无异议的证据、依据来源合法，内容真实客观，与本案事实具有关联，本院予以认可。 经审理查明，原告冯甲萍系明德街31号1单元602号房的所有权人，该房系1998年4月汪传波向南宁市房产管理局购买的房改成本价房，原告于2003年6月与汪传波析产而得，未缴纳土地出让金，土地性质为划拨。2005年6月21日,市国土局向南宁市政府作出《市国土资源局关于收回香港街旧改项目用地范围内国有土地使用权并挂牌公开出让的请示》,内容主要为:根据自治区党政代表团2004年2月考察广东期间与港澳地区知名人士进行座谈时确定的加强港澳和广西两地区经贸合作和南宁市香港街、澳门街项目建设专题会议纪要([2004]147号)精神和市规划局2005年5月18日颁发的香港街项目用地红线图确定的规划定点，市国土局对照国家有关规定认为，香港街项目用地符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的收回国有土地使用权条件，建议按市规划局合法的香港街项目用地红线图确定的用地范围收回国有土地使用权，收回的土地作为香港街旧城改造项目建设用地，以捆绑方式公开出让。收回的土地使用权涉及需要对原国有土地使用权人及房屋所有权人进行拆迁安置补偿的，由挂牌出让取得土地使用权的单位按照国家、自治区及南宁市城市房屋拆迁有关法规政策规定对被收回土地权利人、房屋所有权人实施补偿和妥善安置后，市国土局具体办理收回国有土地使用权的相关手续。2005年7月3日，南宁市政府通过其内部文件处理笺的方式由时任常务副市长签字批准该请示。2005年7月21日，市国土局作出《收回土地通知》，主要内容为：香港街旧城改造项目用地范围内各有关单位（个人）：根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定，经报市人民政府批准，现将香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权依法收回。该通知详细列明了收回的国有土地使用权的具体单位及个人以及面积。并注明收回后的土地涉及需要拆迁安置补偿的，由项目拆迁人在项目拆迁阶段，按照国家、自治区及南宁市城市房屋拆迁有关法规政策规定进行拆迁安置补偿。但该通知未依法向原告送达。 另查明，香港街土地使用权收回后通过挂牌公开出让方式对外出让，由恒益建设（香港）有限公司竞买取得，并按照规定在内地设立一个全资子公司即广西香港街房地产有限公司进行开发建设。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(二)项规定,为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权。本案中，被告作出《市国土资源局关于收回香港街旧改项目用地范围内国有土地使用权并挂牌公开出让的请示》报南宁市人民政府批准，但南宁市人民政府仅以内部文件处理笺的方式予以批复，且未加盖公章，属于程序违法。而且，被告在作出《收回土地通知》时，说明了该通知所依据的法律名称，但未引用具体法律条款;收回土地使用权属于对当事人有重大影响的行政行为，国务院国发〔2004〕10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求,行政机关实施行政管理要“程序正当”,“除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”市国土局作出《收回土地通知》前,未听取当事人意见，在作出通知后，又未依法送达当事人,违反程序正当原则。综上，被告作出的《收回土地通知》缺乏明确的法律依据，主要证据不足，违反法定程序，依法应当撤销。但鉴于被告作出的《收回土地通知》涉及旧城改建，范围较大，人数众多，且案外人广西香港街房地产有限公司已通过挂牌方式取得诉争土地的建设用地使用权并已进行开发建设，《收回土地通知》影响范围内的房屋已经拆迁完毕，如撤销该《收回土地通知》会给社会公共利益造成重大损害，因此，该被诉行政行为虽违法但不宜撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定,判决如下: 确认被告南宁市国土资源局于2005年7月21日作出的《关于收回香港街旧城改造项目用地范围内的国有土地使用权的通知》违法。 案件受理费50元，由被告南宁市国土资源局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  杨 波 人民陪审员  李一锋 人民陪审员  黄永红 二〇一八年十一月二十八日 法官助理赵文赎 书记员秦翔华 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为: (一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;