河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1246号上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会，住所地鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村。代表人：高卫卫，该村委会主任。委托诉讼代理人：高学安，男，该村委会工作人员。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建军，男，1974年8月18日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：赵海军，河南谦荣律师事务所律师。上诉人鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会（以下简称艾庄村委会）因与被上诉人李建军建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾庄村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李建军的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、在合同无效且涉案工程经鉴定不合格的情况下，李建军主张依照合同约定价格结算，缺乏事实和法律依据。二、一审法院仅询问双方是否申请鉴定，并未释明应由何方承担举证责任及不申请鉴定的后果。在李建军未提供证据证明实际工程造价且未申请鉴定的情况下，艾庄村委会以未达到付款条件为由进行了抗辩。三、依据司法解释的规定及内在逻辑，在建设工程不合格且未经修复的情况下，承包人主张发包人支付工程价款的诉讼请求，不应支持。四、虽然涉案工程不合格，但因系村内道路，是村民生活、生产的必需条件，即便是施工期间也无法避免村民通行，该无法避免的现实不能视为艾庄村委会对权利的放弃。李建军辩称，艾庄村委会的上诉理由不能成立。1.李建军虽然不具备建筑工程施工资格，但本案涉及的是村内道路，不涉及公共安全，应当属于承揽合同，双方合同应属有效。2.李建军施工完毕后双方对道路进行了丈量并最终出具了欠款凭证。合同约定道路质保期为1年，艾庄村委会提出异议的时间远超出质保期，因此道路不属于不合格工程。3.一审法院曾询问艾庄村委会是否对因质量问题需要减少的价款进行鉴定，艾庄村委会放弃鉴定视为对欠款凭证数额不持有异议，一审程序不违法。4.在艾庄村委会擅自投入使用后又提出质量问题抗辩，不应得到支持。李建军向一审法院起诉请求：判决艾庄村委会给付李建军修路工程款1084952元及利息80000元，并以1084952元为基数，按照月息2分支付自2015年1月8日至艾庄村委会实际履行之日的利息。一审法院认定事实：2011年2月1日，李建军与艾庄村委会签订合同书，艾庄村委会将村内需要硬化的道路以包工包料施工的方式承包给李建军。2011年4月1日、2011年4月27日、2011年5月26日，李建军与艾庄村委会分别签订村内修路合同书，该3份村内修路合同书内容与上述合同书约定（除工期、付款办法外）相同，约定付款办法为施工完工验收后按实际修路面积（每平方69.5元）付剩余总工程款的98%，剩余的2%一年后付清。2011年4月1日签订的合同约定的工期为在2011年4月28日全面完工；2011年4月27日签订合同约定的工期为在2011年5月30日全面完工；2011年5月26日签订合同约定的工期为在2011年7月20日全面完工。合同签订后，李建军组织人员进行了施工。施工完毕后，未经竣工验收，艾庄村委会村民已实际使用涉案道路。2011年5月3日、2011年6月15日、2011年8月29日，艾庄村委会分别向李建军出具欠款凭证，欠款金额共计1084952元。2016年9月28日，河南众益司法鉴定中心（以下简称众益鉴定中心）作出河众司鉴中心[2016]质鉴字第9号建筑工程质量鉴定意见书，鉴定事项为艾庄村委会申请对李建军实际施工道路的工程量及建设工程质量进行鉴定；鉴定对象为李建军与艾庄村委会三次签订的村内修路合同书（时间分别为2011年4月1日、2011年4月27日、2011年5月26日）约定的道路工程，现场勘验时李建军（由法院通知现场勘验时间）未到现场，修路面积测量依据艾庄村委会指认的道路边界进行现场测量；对道路工程量的鉴定意见为：1、三份合同约定范围内施工工程量总计17279.81平方米。2、对道路建设工程质量的鉴定意见为：由于路基现在已不具备检测条件，混凝土强度仅有使用材料说明无明确的材料配合比和混凝土强度约定，路面完工至今时间较长等原因，本次道路工程质量鉴定，仅能对道路混凝土厚度进行鉴定；依据现场勘验结果显示，本次共钻芯取样30处，满足合同约定要求的位置1处，不满足合同要求的29处，合格率仅为3.3%，综上所述，本次鉴定的艾庄村委会与李建军三次签订的村内修路合同书（时间分别为2011年4月1日、4月27日、5月26日）约定的道路工程的建设工程质量不符合合同约定要求。鉴定结论出具后，双方对于工程款的支付事宜未能达成一致意见，经释明，李建军对其实际施工所需工程造价不申请鉴定，艾庄村委会亦不对道路损失进行鉴定。一审法院认为，一、关于李建军与艾庄村委会签订合同的效力问题。因李建军未取得相应的建筑施工资质，故李建军与艾庄村委会签订的合同应认定无效。二、关于涉案工程款结算问题。本案中，虽然艾庄村委会认为涉案道路未经验收和决算，涉案道路工程质量不合格，但在涉案道路未经竣工验收的情况下，艾柱村委实际使用了涉案道路已经多年，艾庄村委会按照合同约定向李建军出具了欠款金额共计1084952元的欠款凭证，应视为艾庄村委会对涉案工程与李建军进行了结算，故对李建军要求艾庄村委会支付工程款1084952元的诉讼请求予以支持。李建军作为修路工程的承包人，应当在建设工程的合理使用寿命内对涉案道路的工程及质量承担民事责任，因艾庄村委会经释明，未提出反诉及申请对涉案道路损失进行鉴定，故艾庄村委会可对此项损失另行向李建军主张权利，本案不予处理。三、关于利息。本案中，李建军以艾庄村委会出具的欠款凭据上金额410000元、525027.74元、149924.26元为基数，分别自2011年5月3日、2011年6月15日、2011年8月29日开始计算利息，均计算至2015年1月7日，共计请求80000元的利息诉讼请求不违反法律规定，予以支持；对李建军要求艾庄村委会以1084952元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月8日至艾庄村委会实际履行之日的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。一审法院判决：一、艾庄村委会于判决生效后十日内支付李建军修路工程款1084952元及利息80000元；二、艾庄村委会于判决生效后十日内支付李建军利息（以1084952元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年1月8日至艾庄村委会实际履行之日）；三、驳回李建军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，首先，根据本案查明的事实，在双方未对施工道路进行有效验收的情况下，2011年5月3日、2011年6月15日、2011年8月29日，艾庄村委会分别向李建军出具欠款凭证，载明欠款金额共计1084952元的行为，既不符合合同关于工程价款支付的时间节点和条件，也与后续司法鉴定确认的施工面积对应的工程款金额不符，该三张欠款凭证不能作为李建军向艾庄村委会主张工程价款的依据。其次，本着实事求是的原则，双方工程价款应当以实际状况对照双方合同约定进行“实做实算”为宜，如果让艾庄村委会对其道路质量问题所产生的损失另行主张权利，势必造成新的诉累，且事实上实现难度巨大。因道路修筑发生在2011年，距今已经7年，加之双方在合同中关于道路修筑标准的约定过于简陋，现又无法通过协商补充确认。经本院技术部门咨询，涉案道路通过鉴定机构进行鉴定的可能已不存在。再次，基于“路基现在已不具备检测条件；混凝土强度仅有使用材料说明无明确的材料配合比和混凝土强度约定；路面完工至今时间较长”等原因，2016年9月28日河南众益司法鉴定中心对道路混凝土厚度进行鉴定，也对施工工程量予以了确认（17279.81平方米）。为有效化解双方当事人长期缠诉的矛盾纠纷，本院酌定本案所涉道路的应付工程款以工程量（17279.81平方米）、合同约定工程单价（每平方米69.5元）为基础，以鉴定所取30个位置的厚度平均数（约12厘米）除以合同约定的15厘米厚度标准进行折算。经计算，应付道路施工款项为960757.44元，减去艾庄村委会已付李建军的651455.52元，艾庄村委会实际还应付给李建军工程款309301.92元。对于李建军主张的利息损失，本院亦酌定自本案一审立案之日起计算，即自2015年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至艾庄村委会实际履行之日，对于其诉讼请求的在此之前的8万元利息，本院不予支持。最后，双方合同约定各种税费由艾庄村委会负担，李建军诉讼请求的金额中包含了税款，因本院没有按照其诉讼请求的金额予以支持，导致税费金额不能确定，李建军可在实际交纳相关税款后再行主张，本判决不予处理。综上所述，艾庄村委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1849号民事判决；二、鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向李建军支付工程价款309301.92元并支付利息（利息以309301.92元为基础，自2015年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会实际履行之日）；三、驳回李建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15285元，由鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会负担4058元，李建军负担11227元；二审案件受理费15285元，由鹤壁市淇滨区钜桥镇艾庄村民委员会负担4058元，李建军负担11227元（因李建军二审未预交案件受理费，限其于收到本判决书之日起七日内向本院交纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一八年十一月二十六日书记员  孟祥玉