广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初9012号原告：郭发平，男，汉族，住重庆市忠县，委托诉讼代理人:陈荣桂,广东潇水律师事务所律师。被告：东莞市雄工装饰设计有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：雷明雄，该公司总经理。被告：雷明雄，男，土家族，住湖北省长阳土家族自治县，共同委托诉讼代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈公平，广东必效律师事务所律师。原告郭发平诉被告东莞市雄工装饰设计有限公司（以下简称雄工公司）、雷明雄提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序于2018年6月21日公开开庭进行了审理。原告郭发平以及委托诉讼代理人陈荣桂，被告雄工公司、被告雷明雄的委托诉讼代理人刘建业到庭参加诉讼。后本案依法转换为普通程序并组成合议庭于2018年10月31日公开开庭进行了审理。原告郭发平以及委托诉讼代理人陈荣桂，被告雷明雄及二被告的委托诉讼代理人陈公平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭发平诉称：原告是二被告聘请的电焊工,双方约定原告的每日工资350元。2017年5月10日，原告在被告雄工公司所在的东莞市塘厦镇林村社区林村新阳中路2号尚林华府4-6栋203-208号商铺烧焊的过程中不慎摔倒在地上摔伤右脚，被告雷明雄就让原告回家休息。原告疼痛难忍，2017年5月11日被迫到东莞市清溪医院治疗,被诊断为右外踝撕脱性骨折。但被告拒不支付后期的医疗费用。原告为了自身健康不得不垫付了1141.3元医疗费。自此以后原告被迫停工休息，直至2018年1月终结治疗。原告在2018年1月16日到广东康怡司法鉴定中心进行司法鉴定，评定为十级伤残。原告多次和被告协商，被告均借口推脱至今未赔偿原告的损失。被告雷明雄是雄工公司的唯一股东，依照我国公司法第63条规定，应当对公司债务承担连带责任。请求法院判令：1.被告赔偿原告各项经济损失人民币113755.2元，包括医疗费1141.3元、误工费21000元、交通费2000元、鉴定检查费136元、鉴定费1956元、残疾赔偿金82521.9元、精神抚慰金5000元。2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告撤回了要求被告支付残疾赔偿金的请求，并要求变更误工费的金额为42000元、护理费的金额为18000元。被告雄工公司辩称：1.原告并非被告雄工公司聘请的电焊工，原告在受伤时被告雄工公司没有成立，与原告没有关系。2.其他意见与被告雷明雄的意见一致。被告雷明雄辩称：1.原告2017年5月10日受伤时本案被告雄工公司还没有成立，与原告没有任何关系,不应承担任何责任。2.被告和原告之间为工程发包关系，并非雇佣关系，不需要承担任何赔偿责任。3.即使双方之间为雇佣关系，原告自己不小心摔伤，被告没有过错，不需要承担责任或者应当承担少部分责任。原告主张的各项费用过高，被告已经垫付的1388元医药费也应当扣除。经审理查明：一、工作情况：原告郭发平（持有焊工证）主张自己于2017年3月9日经人介绍去被告雷明雄处工作，双方约定工作内容为电焊，350元/天，施工地点在雄工公司所在的办公地点，双方之间构成了雇佣关系；二被告称原告施工所用的原料是由原告代买，双方之间实际为承揽合同关系，且雄工公司当时并未成立，原告和被告雄工公司之间没有关系。二被告确认双方是约定按照350元/天结算。二、受伤以及治疗情况：原告称2017年5月10日在上脚手架去焊铁网，在作业过程中踩空摔下来受伤；被告认为原告受伤是自己不慎踩空造成的。受伤后，原告并未住院治疗，而自行到诊所进行医治。对此，原告郭发平称自己没有医疗费可以住院，在家休息期间均是妻子照顾，妻子每月收入大约为3000元。三、鉴定情况：2018年2月1日，广东康怡司法鉴定中心鉴定郭发平因本次事故造成伤残十级，但鉴定所依据的系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。原告支出鉴定费2092元。被告雷明雄不服鉴定结果，遂向本院申请重新鉴定。2018年8月6日，广东康怡司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》鉴定郭发平未达伤残等级，建议医疗期为90-120日，被告垫付鉴定费3526元。四、被告雷明雄已支付金额调查：被告提交银行交易记录证明已经支付原告10450元工程款以及1388元医疗费，对此，原告确认已经收到了工程款，但称仅收到了300元医疗费且该医疗费并非在原告诉请的项目中。为此，原告提交了微信聊天记录，证明被告支付的300元是事发后小诊所包扎产生的费用。被告当庭确认没有证据证明已经支付的1388元系案涉医疗费。五、其他：1.原告主张医疗费金额为1141.3元，并提供了广东省东莞市清溪医院的医疗费票据以及一张1000元的收据，收据系新长山殷洪胜诊所开具，原告称该诊所名称和微信记录中显示的为同一家（在原、被告的微信谈话中，原告将300元收据拍照发给被告，被告转账支付该金额）；被告不认可该1000元的收据。2.原告称自己一般每月做25至26天，双方约定一直工作到商铺装修结束为止，原告的上班时间和工作内容由被告安排。被告称双方并未签订承揽合同。3.原告称自己1995年到东莞，一直住在清溪，从事建筑行业。原告提交了房屋租赁合同、出租屋收据、银行交易流水等证据证明其在东莞连续居住满一年以上且有固定收入来源。以上事实，有原告提交的东莞市清溪医院病历、DR诊断报告、广东省医疗收费票据、收款收据、发票、广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、一本通、绿卡通交易明细、户口本、房屋租赁合同、出租屋收据等，被告提交的营业执照、企业信用信息查询等证据及本院庭审笔录等附卷证实。本院认为，本案争议的焦点有如下几个方面：一、责任主体以及责任大小。原告郭发平在指定的工作场所根据雷明雄的指示从事劳务活动，接受雷明雄的管理，并由雷明雄支付劳务报酬，双方之间存在雇佣关系，现原告在从事雷明雄的雇佣工作过程中受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告受伤的原因是在脚手架上踩空摔落。郭发平作为具有经验的持有焊工证的电焊工，在工作过程中未注意自身安全踩空摔伤，应对自身过错承担责任；被告雷明雄作为雇主，未举证证明对雇员做好了安全教育工作，未提供安全防护措施，未尽到安全防护义务，也应对事故的发生有过错，应当承担相应的雇主责任。综合考虑本案的情形，本院酌定本案事故由雷明雄对郭发平的损失承担60%的责任。对于被告雄工公司是否应当承担责任的问题。本院认为，被告雄工公司是于2017年12月5日成立，发起人系雷明雄，原告的工作内容系装修商铺，且最终装修好的商铺是用于被告雄工公司的营业场所。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条的规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿”，雄工公司亦应对原告的损失承担连带责任。二、损失的大小。按照法庭辩论终结时即广东省2018年度人身损害赔偿标准，本院对原告的损失作如下分析：1.医疗费：本院认为，1000元的收据虽然并非正规的医疗费发票，但微信记录证明原告在该单位治疗已经得到了被告的认可且被告雷明雄亦已自愿支付了部分的医疗费，该票据记载的金额应当予以认可。本院确认医疗费损失为1141.3元。2.误工费：原告每天的收入为350元，每月大概工作25-26天，本院酌情认定原告每月的收入大约为350元×25.5天=8925元。原告虽然没有住院，但根据鉴定结果显示，其医疗期为90日-120日，本院酌情认定其误工时间为110天。则误工费损失为：8925元÷30天×110天=32725元。3.护理费：原告郭发平虽然没有住院，但鉴定结论认定原告存在医疗期，本院酌情按照100元/天计算护理费，则护理费为：110天×100元/天=11000元。4.鉴定费：原、被告之间并非是劳动关系，原告按照工伤标准申请鉴定错误，该项损失应当由其自己承担。5.交通费：结合原告的治疗次数、病情等实际情况，本院酌情认定交通费损失为500元。6.被扶养人生活费，原告并未构成伤残等级，该项损失没有法律依据，本院不予支持。以上损失合计为45366.3元，被告雷明雄、雄工公司应当赔偿原告：45366.3元×60%=27219.78元。另本院根据双方的过错程度以及原告的伤残程度，酌情认定被告应当另行支付精神抚慰金2500元，两项合计为29719.78元。至于重新鉴定的费用3526元，本院认为，原告虽然没有构成伤残等级，但其有权对自身的受伤情况进行检查评定，以确定是否构成了伤残，该费用亦应作为损失，按照过错比例，被告雷明雄、雄工公司应当承担鉴定费2115.6元，原告郭发平应当承担1410.4元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告雷明雄于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告郭发平各项损失合计29719.78元；二、东莞市雄工装饰设计有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告郭发平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1555元（原告实际预缴2575.1元，应当退回原告多缴纳的1020.1元），由原告郭发平负担897元，由被告雷明雄、被告东莞市雄工装饰设计有限公司负担658元。重新鉴定费3526元，由原告郭发平负担1410.4元，被告雷明雄、东莞市雄工装饰设计有限公司负担2115.6元，该款项被告已经预缴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  叶志聪审 判 员  尤中琴人民陪审员  张丽芬二〇一八年十一月八日法官助理黄文灿书记员邝小平