江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1183民初2348号原告（反诉被告）：王波，男，1978年11月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉谭律师事务所律师。被告（反诉原告）：句容正泰置业有限公司，住所地句容市黄梅集镇8号。法定代表人：周海东，系该公司经理。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。原告王波与被告句容正泰置业有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案受理，依法适用普通程序分别于2017年8月24日、2018年8月16日、2018年9月12日三次公开开庭进行了审理。原告王波委托诉讼代理人柏玉潭、被告正泰公司委托诉讼代理人戴捷三次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告王波向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告给付工程款5974526.59元；2.要求判令被告给付违约金；3.要求判令被告承担本案诉讼鉴定费用。事实和理由：原告与被告签订塑钢门窗及外墙涂料施工合同，约定由原告为被告开发建设的逸品汤山工程承建塑钢门窗和外墙涂料工程。原告按约定施工后，被告尚拖欠工程款未付清。本诉被告正泰公司辩称，1、王波不能证明其是实际施工方；2.王波不能证明实际施工且通过验收合格；3.鉴定程序违法且没有任何依据；4.王波施工的门窗存在严重质量问题；5.王波未提供任何竣工结算资料，付款条件也不成就；6.如果认定是王波施工，那么应当从本案中扣除190余万元的已付款。反诉原告正泰公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令王波赔偿工期损失200万元；2.要求判令王波赔偿其他损失20万元；3.要求判令王波支付违约金66万元；4.要求判令王波移交竣工图纸和竣工资料。反诉被告王波辩称，1.王波按照正泰公司要求进行施工，施工过程中均是同步进行；2.王波并未违约；3.工程已经竣工验收，王波也早已移交竣工相关资料。本院经审理认定事实如下：2015年3月28日，原告王波与被告正泰公司签订塑钢门窗工程施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程一期3号、14号、16-18号主楼塑钢门窗工程，工程采用固定综合单价计算工程，合同暂定价为1954382.4元。付款方式为：门窗外框进场并安装至50%时，甲方支付乙方工程款为合同总价的20%。外框安装结束，甲方支付至乙方工程款合同总价的40%。门窗内扇进场开始安装时，甲方支付乙方工程款合同总价的50%。门窗安装结束单体工程验收合格后，提供完整的竣工决算、竣工图及符合要求的竣工资料后甲方支付至乙方工程款为合同总价的70%。工程竣工验收合格并经决算审核后付至总价的95%，剩余5%质保金的50%满1年（从竣工验收合格并交付业主使用之日算起）无质量问题经物业公司及行政专员认可后无息支付，5%质保金的50%满2年无质量问题经物业公司及行政专员认可后一次性无息支付。双方还就其他事项进行了约定。2015年12月18日，王波与正泰公司签订塑钢门窗工程施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程二期1-2号、19-23号主楼塑钢门窗工程，工程采用固定综合单价计算工程，合同暂定价为1365093.88元。付款方式为：门窗外框进场并安装至50%时，甲方支付乙方工程款为合同总价的20%。外框安装结束，甲方支付至乙方工程款合同总价的40%。门窗内扇进场开始安装时，甲方支付乙方工程款合同总价的50%。门窗安装结束单体工程验收合格后，提供完整的竣工决算、竣工图及符合要求的竣工资料后甲方支付至乙方工程款为合同总价的70%。工程竣工验收合格并经决算审核后付至总价的95%，剩余5%质保金的50%满1年（从竣工验收合格并交付业主使用之日算起）无质量问题经物业公司及行政专员认可后无息支付，5%质保金的50%满2年无质量问题经物业公司及行政专员认可后一次性无息支付。双方还就其他事项进行了约定。2015年12月1日，王波与正泰公司签订A地块外墙涂料施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程的外墙外涂料分项工程的外墙外涂料工程施工，施工承包期为自2015年12月1日至2016年3月15日止。合同单价套用现行江苏省2014定额计算规则每施工平方米包工料55元，合同暂定价2668193元，面积以审计面积为准。付款方式为：根据总包合同比例支付，付款时乙方必须提供同额正规建安发票，不然甲方有权拒付，保留5%作为工程保修金，质保期二年，5%工程保修金自工程竣工验收二年且无质量问题的1个月内无息付清，双方还就其他事项进行了约定。另查明：2015年4月8日，王波与正泰公司签订汤山紫园A地块样板房塑钢门窗工程施工合同，约定由王波负责逸品汤山紫园A地块样板房9、15、18号房塑钢门窗工程施工，合同价款暂定225743.85元。2015年6月30日，王波与正泰公司签订15号楼消防系统安装工程施工合同，约定由王波负责正泰公司开发建设的15号楼消防系统安装，工程款实行一次性包干固定总价26万元。2015年11月8日，王波与正泰公司签订汤山紫园A地块消防工程预埋施工合同，约定由王波负责逸品汤山A地块消防预埋工程施工，工程款实行包干价41.5万元。2015年11月18日，王波与正泰公司签订汤山紫园铝合金外遮阳制作安装合同一份，约定由王波负责逸品汤山一期铝合金外遮阳和二期19号房铝合金外遮阳工程施工，合同暂定价为64.8万元。2015年12月6日，王波与正泰公司签订防火门制作与安装工程合同，约定由王波负责逸品汤山A地块、一标段项目木质防火门、钢制防火窗、防火卷帘制作安装施工，合同暂定价为20万元。再查明：逸品汤山紫园3-14号楼、16-18号楼于2016年1月25日竣工，并于2016年7月7日通过验收。逸品汤山紫园地下室、1-2号楼、19-23楼于2016年9月30日竣工后也予以验收通过。目前由王波施工的上述工程早已交付使用。2016年8月19日，正泰公司转账1958023元工程款至王波账户。案件审理中，根据王波申请，本院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司就王波负责施工的A地块一期、二期塑钢门窗工程和外墙涂料施工工程价款进行鉴定。2018年7月19日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司经鉴定后认定其中门窗工程为3652330.85元，外墙涂料工程为2531476.2元，两项合计6183807.05元。王波支付鉴定费6.1万元。案件审理中，本院根据正泰公司申请，依法冻结王波在金融机构的存款220万元或其他等值财产，正泰公司支付保全费5000元。本院认为：关于王波与正泰公司签订的施工合同的效力问题。正泰公司在2015年与王波先后签订八份施工合同，分别将逸品汤山一期、二期塑钢门窗、外墙涂料、15号楼消防系统安装、铝合金外遮阳制作安装、消防工程预埋工程、样板房塑钢门窗和防火门制作与安装等工程发包给王波施工。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，由于王波未取得相应承包施工资质，正泰公司与王波签订的施工合同应当无效。双方在合同中约定竣工日期以甲方（正泰公司）提出的竣工日期为准。根据原告提交正泰公司盖章确认的的一期门窗工程竣工时间为2016年1月25日，二期门窗竣工时间为2016年9月30日。现涉案工程原告已施工结束，并经竣工验收合格，实际交付使用，原告请求参照合同约定支付工程款应当予以支持。关于本案工程款结算的问题。王波与正泰公司签订的八份施工合同中，其中2015年6月30日就A地块15号楼消防系统安装工程施工合同约定实行固定总价为26万元，2015年11月8日就A地块消防工程预埋施工约定实行包干价为41.5万元，其余均为暂定价。此外，王波负责施工的逸品汤山A地块一期、二期和外墙涂料工程经本院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司鉴定工程总造价为6183807.05元。以上包干价和鉴定价工程款合计为6858807.05元，扣除正泰公司已经支付的工程款1958023元，正泰公司尚欠工程款4900784.05元。至于王波施工的铝合金外遮阳制作安装、样板房塑钢门窗和防火门制作工程，因该三项工程均约定暂定价，原告诉称应当将正泰公司已经支付的1958023元按双方签订的合同暂定价款从该笔已付款中予以扣除的意见，本院不予采纳，其可另案主张。关于原告主张的利息损失如何计算的问题。双方签订的合同虽然无效，但是被告正泰公司长期拖欠原告王波工程款不予支付，对原告显失公平，被告应当支付拖欠原告工程款的利息。至于从何时开始计算逾期利息的问题。双方在一期、二期塑钢门窗合同中约定门窗安装结束后单体工程验收合格后，提供完整的竣工决算、竣工图及符合要求的竣工资料后，付至合同总价的70%，竣工验收合格后并经决算审核后付至总价的95%，剩余5%在工程竣工验收后两年内各半付清。结合王波提交的单位工程竣工验收证明书和建筑节能分部工程质量验收记录以及其自己陈述的其曾于2016年7月22日、9月16日两次通过总包单位移送竣工结算资料给正泰公司的事实，可以认定正泰公司应当在收到王波移送的竣工决算资料后合理期限内本院酌定半个月内即在2016年9月30日之前支付至合同总价70%的工程款。一期门窗1954382.4元*70%=1368067.68元。二期门窗1365093.88元*70%=955565.71元。王波未举证证明涉案外墙涂料工程款具体付款时间。故正泰公司应当在2016年9月30日之前支付一期和二期门窗工程款2323633.39元。而正泰公司在2016年8月19日已付工程款1958023元。因双方约定工程竣工验收合格并经决算审核后付至总价的95%，剩余5%质保金在2年质保期满后支付。现双方因工程价款发生争议，本院根据原告申请依法委托宏信公司对原告施工工程进行司法鉴定，宏信公司于2018年7月19日才出具鉴定报告，考虑鉴定报告出具和送达时间以及双方正在诉讼的情况，本院酌定正泰公司应当在2018年10月1日之前支付剩余工程款。故正泰公司应当以365610.39元本金为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付王波二期门窗工程款自2016年10月1日起至2018年9月30日的违约金计算为35167.12元。关于工期和移交竣工资料的问题。王波与正泰公司签订的一期、二期门窗工程中均未明确约定具体的开工竣工时间，一般门窗工程的施工也应当根据土建工程的进度进行施工。故对正泰公司主张的门窗工程工期延误违约金，本院不予支持。王波与正泰公司之间就涂料工程施工合同约定的工期为自2015年12月1日至2016年3月15日，但原告实际于2016年9月30日全部竣工，原告实际工期延误天数为198天，按照约定，每天2000元违约金。但考虑到正泰公司未能举证证实王波的违约造成其损失的具体金额，王波施工的涂料工程也是结合土建工程的进度进行施工的情况下，应当认定双方约定的每天2000元的违约金过分高于因王波违约造成正泰公司的损失。王波诉称即使违约事实成立也应调整违约金数额，应予支持。本院酌定按照每天1000元计算，故原告应当支付被告工期延误赔偿金198000元。涉案王波负责施工的工程已经通过竣工验收且已交付使用，应当视为包括王波在内的施工方已经将竣工验收等资料移交给了正泰公司。故对正泰公司反诉称要求王波移送竣工资料等诉请，本院不予支持。至于正泰公司反诉的其他损失和违约金，因其未举证证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）句容正泰置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）王波工程款4900784.05元及逾期违约金35167.12元，以上共计4935951.17元；二、原告（反诉被告）王波于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）句容正泰置业有限公司工期延误赔偿费198000元；三、驳回原告（反诉被告）王波的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）句容正泰置业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本诉案件受理费52159元，由王波负担10000元，由正泰公司负担42159元（此款王波已预交52159元，正泰公司应将其承担的诉讼费用42159元于本判决生效后十日内给付王波），反诉案件受理费12200元，保全费5000元，以上合计17200元，由王波负担2200元，由正泰公司负担15000元（此款正泰公司已预交17200元，王波应将其承担的诉讼费用2200元于本判决生效后十日内给付正泰公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李师柯人民陪审员  戴 琴人民陪审员  王世丽二〇一八年十一月十二日书 记 员  蒙丝琴