包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终2022号   上诉人（原审被告）：包头市筑诚钢结构有限责任公司。   法定代表人：陈晓波，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张权，内蒙古正捷律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：段忠义，男，1968年7月28日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：石清丽，辽宁盛恒（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人包头市筑诚钢结构有限责任公司因与被上诉人段忠义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   包头市筑诚钢结构有限责任公司上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）上诉人认为，一审法院认定事实和确定责任比例错误，双方不存在雇佣关系，双方之间是货物运输承包合同关系。被上诉人是从事个体运输的货运司机，其自带交通运输工具，只是从事货物运输拉运服务，我方需要运送货物，故将该业务承包给被上诉人，双方是一种运输承包合同关系，我方从未要求其本人装卸货物，并且该装卸货物并不属于其运输业务的一部分，一审法院认定雇佣关系错误。双方也不存在帮工的法律关系，被上诉人自身存在重大过错，应当减轻或者免除上诉人的责任。（二）本案鉴定程序不合法，鉴定机构选择不合法，鉴定意见书与实际伤情不符，一审法院未同意重新鉴定申请不符合法律规定。   段忠义答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。   段忠义向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费505元、误工费34321元、护理费4562.93元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、交通费200元、伤残赔偿金142680元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费4727.6元、鉴定费2280元，以上合计203196.53元；2、诉讼费用由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2017年12月25日,被告雇佣原告拉运钢材,原告与被告的另一名装卸工一起装车,在装车的过程中,被告的工作人员称有一捆角钢中有两根不是要拉走的货,原告在取这两根角钢的过程中，捆绑角钢的钢丝绳断裂角钢散落将原告的右脚砸伤，原告被送往包头市第四医院住院治疗，经诊断为“1、右足第二、三、四、五趾骨骨折；2、右足第一趾骨粉碎性骨折；右足背部软组织挫伤”，两次连续住院共计42天，花去住院医疗费共计16312.98元，被告支付住院医疗费10000元，原告投保的意外伤害保险赔付8000元。原告出院后就右脚的伤花费门诊医疗费505元。2018年6月19日，包头市蒙医中医医院司法鉴定所作出【2018】临鉴字316号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人段忠义伤残等级为九级。被告认为该鉴定意见书中有一张X光片的日期为2017年10月24日，且该鉴定意见书上书写的入院日期为2018年1月18日，故住院日期应为35天。包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2018年7月31日出具《司法鉴定意见补正书》，该《司法鉴定意见补正书》内容为：我所发现该司法鉴定意见书存在以下不影响鉴定意见的瑕疵性问题，现予以补正：1、鉴定书第二页第三项资料摘要第二项中“入院日期2018-01-18”更正为“入院日期2018-01-11”。2、鉴定书第三页第四项鉴定过程第二项中“2017-10-24包头市蒙中医院X光片”更正为“2018-6-07包头市蒙中医院X光片”。另查明，包头市石拐区五当召镇青山村村民委员会出具证明内容包括原告父亲现年80岁，有五个子女，现与次子段忠义一起居住，由段忠义赡养。   一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，由提供劳务一方和接受劳务一方承担相应的责任。本案中，被告雇佣原告为其拉运及装卸货物，原告非专业装卸工，原告在为被告装货物的过程中受伤，被告应对原告的损害承担相应的民事赔偿责任（70%）。原告在装货物的过程中，操作不规范，对自身的损害也应承担相应的责任（30%）。原告请求医疗费505元，对门诊医疗费收据予以采信，支持医疗费的70%即353.5元；原告请求住院伙食补助费4200元及营养费4200元，支持70%住院伙食补助费为2940元、营养费为2940元；原告请求误工费34321元，原告从受伤之日到评定伤残的前一日的误工费应予以支持,原告请求163天的误工费符合法律规定,予以支持,但原告计算有误,按照2017年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准中交通运输业职工平均工资计算的70%为15397.25元；原告请求护理费4562.93元，应按住院42天的70%支持护理费3126.87元；原告请求残疾赔偿金142680元，按照2017年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准中自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算70%支持残疾赔偿金92330元；原告请求精神损害抚慰金6000元，支持6000元的70%即4200元；原告请求被扶养人生活费4727.60元，包头市石拐区五当召镇青山村村民委员会出具的证明予以采信，扶养人按五人计算支持70%为3184.16元；原告请求被告赔偿交通费200元，本院支持交通费的70%即140元；原告请求被告赔偿鉴定费2280元，本院支持鉴定费的70%即1596元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义医疗费353.5元；二、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义住院伙食补助费2940元；三、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义营养费2940元；四、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义误工费15397.25元；五、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义护理费3126.87元；六、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义残疾赔偿金92330元；七、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义精神损害抚慰金4200元；八、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义被扶养人生活费3184.16元；九、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义交通费140元；十、被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义鉴定费1596元；十一、以上判决第一至第十项共计126207.78元，由被告包头市筑诚钢结构有限责任公司赔偿原告段忠义，于本判决书生效之日起十五日内付清；十二、驳回原告段忠义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4348元，一审适用简易程序减半收取2174元，由原告段忠义负担762元，由被告包头市筑诚钢结构有限责任公司负担1412元。   二审中，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，包头市筑诚钢结构有限责任公司上诉提出，其与段忠义之间不存在雇佣法律关系，一审法院判决由其承担70%的责任错误，一审法院鉴定不合法。根据双方当事人二审陈述及相关书证，段忠义身体遭受损害是因为装卸货物过程中砸伤脚部。段忠义受伤当日正值寒冬，段忠义为了包头市筑诚钢结构有限责任公司的利益从事装卸工作，一审法院认定双方之间形成事实上的劳务关系符合法律规定,包头市筑诚钢结构有限责任公司作为雇主应当承担赔偿责任。段忠义在从事搬运货物过程中受伤，自己存在一定过错，一审法院划分由其自担30%的责任并无不当。包头市筑诚钢结构有限责任公司认为段忠义应当承担全部或者主要责任，但是未向法庭提交段忠义存在故意或者重大过失的相关证据，故对包头市筑诚钢结构有限责任公司提出一审法院责任比例划分不当的请求不予支持。包头市筑诚钢结构有限责任公司认为鉴定程序和鉴定机构选择均不符合法律规定，但是未向本院提交证据证明自己的主张，对其该项上诉请求本院不予支持。   综上所述，包头市筑诚钢结构有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4348元，由包头市筑诚钢结构有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十一月十六日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。