福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0583民初4127号 原告（反诉被告）：何建华，男，1951年12月12日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：王文荣，福建诚全律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南安市俊发房地产开发有限公司，住所地南安市霞美镇霞美村，统一社会信用代码：91350583784545323J。 法定代表人：王建发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘若云、余凯，福建闽江律师事务所律师。 第三人：陈少俊，男，1964年12月29日出生，汉族，住南安市。 原告何建华诉被告南安市俊发房地产开发有限公司（以下简称南安俊发公司）、第三人陈少俊合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月3日立案受理，依法组成合议庭进行审理，并于2018年8月6日受理南安俊发公司的反诉请求。本案于2018年10月29日公开开庭进行审理，何建华及其委托诉讼代理人王文荣、南安俊发公司的委托诉讼代理人刘若云、余凯到庭参加诉讼，陈少俊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告何建华向本院提出诉讼请求：1.判令南安俊发公司赔偿何建华投资款70万元及利息损失(利息暂计至起诉之日约为30.4万元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具体计算至实际赔偿付款之日为止，其中40万元利息损失自2007年1月12日起计算、30万元利息损失自2007年3月20日起计算)；2.判令南安俊发公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2006年10月1日，何建华(乙方)与南安俊发公司(甲方)、陈少俊(丙方)就合作开发大田县太华镇华麟小区房地产开发项目（以下简称华麟小区项目）签订《华麟小区项目合作合同书》。合同约定:“一、项目概况：甲乙丙三方合作以甲方的名义摘牌取得大田县大华镇华麟小区的土地一宗的房地产开发权；二、甲乙丙三方各持有上述项目总股份的三分之一，按股份分享利益承担风险；三、资金的到位：为开发上述项目由甲方设立专门账户一个。第一期的资金每股80万元应在2007年3月20日前到位，第二期的资金每股70万元应在2007年5月1日前到位，第三期的资金到位时间和金额由三方另行商议。到位资金均汇入上述专门账户。四、双方义务：1、大田分公司义务：①为开发本项目成立南安市俊发房地产开发有限公司大田分公司（以下简称大田俊发公司）；②办理项目的房地产土地征用、规划许可、建设许可、环保、消防、备案、办理房产证、国有土地使用证等房地产开发的一切审批办证手续；③办理本项目的房屋预售许可证；2、股方义务：及时出资，协助甲方做好开发工作。五、项目管理安排：1、项目经理由甲方委派，出纳、会计由乙、丙方分别委派，互相监督，共同负责。项目建设以发包形式承包给有资质的建筑公司建设，承包价格由甲乙丙三方共同确认，项目销售策略三方共同确认可实施。2、每笔开发均由三方确认，每张发票由甲乙丙三方两人以上签字方可报销，公司的财务制度三方另订细则。六、项目建设以甲方名义进行房地产开发、销售，大田分公司负责政府有关部门完成报建等手续，直至房产证办理，税费交清等一切有关手续，项目单独立项，独立核算。八、项目结算：项目销售所得款项扣除成本后，每盈余600000元分成一次，项目销售完毕或竣工后一年内进行结算，按股份分配盈亏。九、……”。《华麟小区项目合作合同书》签订后，2007年1月12日、3月20日，何建华分别支付投资款40万元、30万元给南安俊发公司。2007年8月16日，南安俊发公司设立大田俊发公司，由大田俊发公司进行华麟小区项目的开发建设。2009年8月29日，何建华向南安法院起诉南安俊发公司、陈少俊，请求南安俊发公司向何建华报告合伙项目开发情况及合伙经营、财产情况。同年9月10日，经法院调解达成协议，南安俊发公司应于2009年9月30日前向何建华报告华麟小区项目至今收入及支出情况，以后每个月28日前报告上个月财务收支情况。现华麟小区项目已经销售完毕。何建华多次要求南安俊发公司、陈少俊对华麟小区项目的债权债务进行结算，但南安俊发公司、陈少俊均未能进行结算。南安俊发公司对项目不能结算存在全部过错，其应当对何建华不能实现合同分红的目的承担全部赔偿责任。为此，具状起诉，望判如所请。 本诉被告南安俊发公司辩称，一、何建华就同一事实重复起诉，浪费司法资源，并给答辩人造成诉累。2006年10月1日，答辩人、何建华、陈少俊三方签订了《华麟小区项目合作合同书》，根据合同约定，三方各持有项目三分之一的份额，为开发华麟小区项目专门成立了大田俊发公司，于2007年8月16日领取了营业执照，并设立了专户，进行独立核算。并约定第一期的资金三方各投入80万元，应在2007年3月20日前到位，第二期各投入70万元，应在2007年5月1日前到位，但何建华仅出资70万元。2009年8月29日，何建华向南安法院起诉答辩人、陈少俊，要求答辩人向何建华报告合伙项目开发情况及合伙经营和财产情况，同年，经法院调解达成协议，答辩人依约于每月28日前报告上一个月财务收支情况，但何建华签收了几个月后就拒绝签收。2011年4月14日，何建华向南安法院提起诉讼，要求答辩人对项目进行结算并按股份分配盈亏（暂按50万元计算）；答辩人反诉请求判决何建华根据合同补充支付80万元出资及违约金。诉讼中双方同意对项目进行阶段性结算，答辩人提供了财务账目交付审计，何建华发现该项目是亏损的，就变更了诉讼请求，要求解除合伙协议，退回投资款及利息。审计部门以财务账目不完整为由，退回财务账目，未进行审计。案件经过四次开庭，南安法院于2014年4月11日作出判决：一、解除何建华与答辩人签订的《华麟小区项目合作合同书》；二、答辩人返还何建华合伙款70万元及利息损失。答辩人不服一审判决提出上诉，泉州市中级人民法院于2014年8月14日作出裁定，撤销原判，发回重审。此时案件历经三年，项目已经可以清盘结算，根据财产资料显示该项目亏损了9795372.97元，何建华应按合伙股份比例承担亏损3265124.32元，故答辩人依法增加了该项反诉请求。南安法院依答辩人申请，委托泉州名城有限责任会计师事务所（以下简称名城会计师事务所）对项目的资产负债及利润损益等财务状况进行司法鉴定，审计意见为：项目至2014年9月累计亏损9224058.26元。2015年7月29日，一审法院判决：一、何建华应支付出资款80万元及违约金；二、何建华应支付投资亏损3074686.09元。何建华就一审判决提出上诉，二审法院却认为，在未对财务账目确认真实、合法、有效的情况下作出的审计结论不能作为定案依据，答辩人、何建华、陈少俊尚未对合作项目进行结算，包括对各自实际投入资金、项目销售、对外债权、对外债务等情况进行结算，何建华起诉要求解除合同和退回投资款，答辩人反诉要求继续投资和承担亏损的诉讼主张，均不能成立，故于2016年5月11日作出判决：一、撤销原审判决；二、驳回何建华的诉讼请求；三、驳回答辩人的反诉请求。答辩人不服二审判决，向福建省高级人民法院申请再审，省高院于2017年12月28日作出裁定，驳回了答辩人的再审申请。该案件从何建华起诉到发回重审，而后一审、二审、申请再审，历经六年多之久。目前，项目的总体状态并没有改变，亏损所欠下的债务答辩人根本没有资金和能力进行实际清偿，况且，也并非答辩人一方的义务，故需要三方按合伙持股比例进行分配，否则根本无法满足该案件生效判决所确定的三方共同对该房地产项目的债权债务进行实际清理和清算的条件。所以，2018年5月3日，何建华仅提供其在2017年11月24日的《泉州晚报》上登报通知答辩人及陈少俊在接通知后六日组织清算，并将该份报纸用顺丰速运寄送答辩人和陈少俊的证据，来证明其多次要求答辩人及陈少俊对合作项目的债权债务进行结算，但均未能进行结算为由，再次向南安法院起诉，请求判决答辩人退回其投资款70万元及赔偿利息损失，后又变更请求为赔偿投资款70万元及利息损失，实际上就是对同一事实进行重复起诉，违反了一事不再理的原则。 二、何建华要求答辩人赔偿投资款70万元及赔偿利息损失，没有事实和法律依据。本案合伙协议已经实际履行，合伙项目已经完成，一个楼盘的房地产开发项目，何建华仅出资70万元，能起到什么作用？况且该款早已经作为开发前期费用花费掉了，何建华第一期的投资款还差10万元未到位，第二期投资款70万元也未到位，致使项目开发资金不足，延误工期，造成项目开发巨大损失，答辩人为顾全大局，减少损失，到处筹借项目资金，答辩人的法定代表人王建发个人还投入了巨额资金，而且所借用这巨额资金的利息均未列入大田俊发公司的项目账，都由王建发个人承担，如果单就项目所需资金即便全部按银行贷款利率计息，也是相当可观的一笔费用支出，那项目亏损就更大了。三方合作开发的华麟小区项目，早在何建华前次提起诉讼时房屋就已经销售完毕，可以清盘结算了，当时答辩人就已经提供了大田俊发公司的全部财务账目，财务账目清楚显示，该项目亏损了9795372.97元，根据合作协议第二条的约定，何建华应按合伙股份比例承担亏损3265124.32元，后经审计，项目至2014年9月累计亏损9224058.26元。亏损所欠下的债务答辩人根本没有资金和能力进行清偿，故需要三方按合伙持股比例进行分配，为此答辩人提出反诉，并非答辩人不同意结算。综上，请求驳回何建华的诉讼请求。 反诉原告南安俊发公司向本院提出反诉请求：1.判令何建华承担华麟小区项目的亏损3448457.66元；2.判令何建华承担违约金1084150元；3.判令何建华承担本案全部诉讼费用。事实和理由：三方合作开发的华麟小区项目已经可以清盘结算，截止2014年9月30日该项目亏损了9795372.97元，此后，至2018年6月30日止，所发生的费用55万元，根据合作协议第二条的约定，何建华按股份比例应承担亏损3448457.66元。根据《华麟小区项目合作合同书》第九条的约定，何建华第一期的80万出资就没有到位，其仅交付70万元，尚差10万元，第二期的70万元出资分文未出，何建华存在明显违约。房地产开发项目是需要大量的资金，因为何建华的出资未到位，项目进度受到严重影响，为了减少损失，之后项目所需的资金都是由南安俊发公司的法定代表人王建发个人筹集的，而且不管是有付利息向别人借来的还是王建发自己的资金，项目的财务账上都没有算利息，利息全都由王建发个人承担了，如果单就工程所需资金就算全部按银行贷款利率计息，也是相当可观的一笔费用支出，那项目亏损就更大了。根据《华麟小区项目合作合同书》第九条的约定，资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金。2007年3月20日，何建华未到位资金10万元，截至2014年9月30日项目可以结算止，违约天数共计2748日，违约金为137400元；2007年5月1日何建华未到位资金70万元，截至2014年9月30日项目可以结算止，违约天数共计2705日，违约金为946750元，违约金共计1084150元。综上，请求支持南安俊发公司的反诉请求。 反诉被告何建华辩称，南安俊发公司反诉要求何建华承担相应亏损及违约金没有事实根据，请求驳回其反诉请求。南安俊发公司至今没有根据合同书的约定支付投资款，其本身违约在先，根据项目合同书第九条违约责任的约定，南安俊发公司拒不与何建华就项目的债权债务进行清算，致使不能对合作的项目进行利润结算，特别是南安俊发公司没有证据证明其对项目亏损进行实际的清偿，南安俊发公司提供的明细账等证据材料不符合三方就项目合作的约定要求，故南安俊发公司提供的会计所作出的审计报告不能作为定案依据，南安俊发公司要求何建华承担亏损依据不足，由于三方合作的项目已经销售完毕，三方没有必要对项目进行继续投资，南安俊发公司没有与何建华及陈少俊进行利润结算，其反诉没有事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。 第三人陈少俊未答辩，也未提供任何证据。 本院经审理认定如下事实：2006年10月1日，何建华(乙方)与南安俊发公司(甲方)、陈少俊(丙方)就合作开发华麟小区项目签订《华麟小区项目合作合同书》。合同约定:“一、项目概况：甲乙丙三方合作以甲方的名义摘牌取得大田县大华镇华麟小区的土地一宗的房地产开发权；二、甲乙丙三方各持有上述项目总股份的三分之一，按股份分享利益承担风险；三、资金的到位：为开发上述项目由甲方设立专门账户一个。第一期的资金每股80万元应在2007年3月20日前到位，第二期的资金每股70万元应在2007年5月1日前到位，第三期的资金到位时间和金额由三方另行商议。到位资金均汇入上述专门账户。四、双方义务：1、大田分公司义务：①为开发本项目成立大田俊发公司；②办理项目的房地产土地征用、规划许可、建设许可、环保、消防、备案、办理房产证、国有土地使用证等房地产开发的一切审批办证手续；③办理房屋预售许可证；2、股方义务：及时出资，协助甲方做好开发工作。五、项目管理安排：1、项目经理由甲方委派，出纳、会计由乙、丙方分别委派，互相监督，共同负责。项目建设以发包形式承包给有资质的建筑公司建设，承包价格由甲乙丙三方共同确认，项目销售策略三方共同确认可实施。2、每笔开发均由三方确认，每张发票由甲乙丙三方两人以上签字方可报销，公司的财务制度三方另订细则。六、项目建设以甲方名义进行房地产开发、销售，大田分公司负责政府有关部门完成报建等手续，直至房产证办理，税费交清等一切有关手续，项目单独立项，独立核算。八、项目结算：项目销售所得款项扣除成本后，每盈余600000元分成一次，项目销售完毕或竣工后一年内进行结算，按股份分配盈亏。九、违约责任：甲乙丙任何一方违反合同第三条的规定资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金给本项目，逾期违约金在结算利润时扣除。十、合同解除：甲乙丙三方资金未及时到位，严重影响项目开发进度的，守约方有权要求解除合同。十一、纠纷的解决：因本合同引起的争议，三方应尽量协商解决，协商不成由合同签订地法院解决。十二、本合同未尽事宜，三方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同有同等法律效力。”2007年1月12日、3月20日，何建华分别支付出资款40万元、30万元给南安俊发公司，陈少俊也相应出资。2007年8月16日，南安俊发公司设立大田俊发公司，由大田俊发公司进行华麟小区项目的开发建设，其中1A、1B、2A、2B#楼（4幢）由何建华、南安俊发公司、陈少俊合作开发，华麟小区项目已于2011年5月销售完毕。 另查明，2009年8月29日，何建华向本院起诉南安俊发公司、陈少俊，请求南安俊发公司向何建华报告华麟小区项目开发情况及合伙经营和财产状况。同年9月10日，经本院调解达成协议，南安俊发公司应于2009年9月30日前向何建华报告华麟小区项目至今收入及支出情况，以后每个月28日前报告上一月份财务收支情况。何建华于2011年4月14日向本院提起诉讼，南安俊发公司提起反诉，本院作出（2011）南民初字第2123号民事判决书。南安俊发公司不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院作出（2014）泉民终字第2556号民事裁定书，发回重审。本院重新立案受理后，在审理期间，依南安俊发公司的申请委托名城会计师事务所对大田俊发公司开发的华麟小区项目1A、1B、2A、2B#楼的资产负债及利润损益等财务状况进行司法鉴定。2015年3月18日，名城会计师事务所出具《专项审计报告》，审计意见为：大田俊发公司开发的华麟小区项目1A、1B、2A、2B#楼至2014年9月累计亏损9224058.26元。本院于2015年7月29日作出（2014）南民初字第5141号民事判决，后何建华不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院作出（2015）泉民终字第4754号民事判决，以何建华、南安俊发公司、陈少俊尚未对合作项目进行结算为由，驳回何建华、南安俊发公司的诉讼请求。后南安俊发公司向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院作出（2016）闽申2624号民事裁定书，驳回南安俊发公司的再审申请。 再查明，何建华曾于2017年11月24日在《泉州晚报》上刊登通知，要求南安俊发公司、陈少俊在通知见报之日起15日内对华麟小区项目组织清算，并于2017年11月25日向南安俊发公司、陈少俊寄送该通知及报纸。庭审时，何建华、南安俊发公司均认可在诉讼后双方未对华麟小区项目组织过清算。 上述事实，有何建华提供的居民身份证复印件，南安俊发公司的国家企业信息公示系统打印件，（2015）泉民终字第4757号民事判决书，《泉州晚报》，顺丰速递回执、通知书，（2009）南民初字第3623号民事调解书，以及南安俊发公司提供的（2011）南民初字第2123号民事判决书，（2014）泉民终字第2556号民事裁定书，（2014）南民初字第5141号民事判决书，（2015）泉民终字第4757号民事判决书，（2016）闽民申2624号民事裁定书，《华麟小区项目合作合同书》以及到庭当事人的庭审陈述等为证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。南安俊发公司提供的2007年5月1日至2012年12月31日的总账、明细账、2007年5月1日至2014年9月30日的记账凭证等财务账目［曾在（2014）南民初字第5141号案中移交名城会计师事务所审计]，何建华不予认可，该财务账目也不符合《华麟小区项目合作合同书》第五条“每笔开发均由三方确认，每张发票由甲乙丙两人以上签字方可报销”的约定，故对该证据本院不予采信。南安俊发公司提供的名城会计师事务所出具的《专项审计报告》，其所审计的财务账目系南安俊发公司提供，名城会计师事务所在（2014）南民初字第5141号案中向本院回复函时亦表示“财务账目是否符合《华麟小区项目合作合同书》的约定要求，这是会计责任，而不是审计责任”，即审计机构并未确认财务账目是否符合双方约定要求，即未对财务账目的真实性、合法性、关联性进行审查，只是依据财务账目形式上的记载进行审计并得出结论；另，何建华提供的工商查档资料、纳税证明的真实性可以确认，能够证明大田俊发公司在2009年向工商部门报送的资产负债表、利润表以及缴税数额与《专项审计报告》的记载并不一致。因此，在未对移交审计的财务账目确认真实、合法、有效的情况下，南安俊发公司提供的《专项审计报告》不能作为本案定案的依据。 综上，本院认为，依据《华麟小区项目合作合同书》的约定，何建华、南安俊发公司、陈少俊合作开发华麟小区项目，目前该项目已开发并销售完毕，因此，各方应按照该合同书第八条约定“项目销售完毕或竣工后壹年内进行结算，按股份分配盈余”，即何建华、南安俊发公司、陈少俊应当按照该约定对项目进行实际结算，也就是说三方应共同对该项目的债权债务进行实际清理和清算，如果有盈余，各方可以按投入的资金比例进行分配；如果亏损，并且被外部债权人实际主张权利后，按各自的投资比例承担责任。目前，三方尚未对合作项目进行结算，包括对各自实际投入资金、项目销售、对外债权、对外债务等情况进行结算，特别是没有相应证据证实南安俊发公司已对合作项目产生的亏损进行实际清偿，南安俊发公司反诉要求何建华承担亏损3448457.66元，依据不足，本院不予支持。同时，依据《华麟小区项目合作合同书》的约定“甲乙丙任何一方违反合同第三条的规定，资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金给本项目，逾期违约金在结算利润时扣除”，因三方尚未对合作项目进行利润结算，南安俊发公司要求支付逾期违约金亦依据不足，本院不予支持。虽在历次诉讼后，何建华曾于2017年11月24日在《泉州晚报》上登报通知南安俊发公司、陈少俊进行结算，但登报后三方仍未进行结算，庭审时，何建华主张南安俊发公司作为财务账目的持有人，应对不能结算承担责任；而南安俊发公司主张其已提供完整的财务账目和《专项审计报告》，因何建华均不认可，故其应承担不能结算的责任。对此，本院认为，虽南安俊发公司提交的财务账目并不符合《华麟小区项目合作合同书》第五条的约定，但庭审时，何建华仅对财务账目不满足合同书约定的形式要件提出异议，并未能对财务账目中哪些存在出入或虚假具体一一指出，另，根据《华麟小区项目合作合同书》的约定“出纳会计由何建华、陈少俊分别委派、互相监督、共同负责”，即何建华作为合伙人之一，在合伙经营期间，公司的财务人员系由其委派，其亦有管理合伙账目的权利和义务，故何建华作为合伙账目管理人之一、南安俊发公司作为合伙账目的持有人，对财务账目未能满足三方约定的形式要件要求均存在过错，直接导致三方未能对项目进行结算，三方对项目未能结算均存在过错，现何建华据此要求南安俊发公司赔偿其出资款70万元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈少俊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回何建华的全部诉讼请求； 二、驳回南安市俊发房地产开发有限公司的全部反诉请求。 本案本诉受理费13836元，由何建华负担；反诉受理费21530元，由南安市俊发房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  庄慧虹 人民陪审员  李华凉 人民陪审员  洪槟玲 二〇一八年十一月五日 书 记 员  陈 慧 附页： 判决引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。