江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终736号上诉人（原审被告）：吴小毛，男，1971年11月28日出生，汉族，户籍地江西省抚州市，现住上海市松江区，委托诉讼代理人：阮国忠，北京锦钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：白洪颖，女，1978年3月21日出生，汉族，户籍地江西省抚州市，现住江西省抚州市，被上诉人（原审原告）：吴志平，男，1975年9月18日出生，汉族，住江西省抚州市，委托诉讼代理人：艾贵平，江西书童律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人吴小毛、白洪颖因与被上诉人吴志平民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年9月5日本案第一次庭审，上诉人吴小毛、白洪颖的委托诉讼代理人阮国忠，被上诉人吴志平及其委托诉讼代理人艾贵平到庭参加诉讼。第一次庭审后，白洪颖与阮国忠就委托代理手续产生争议，双方最终确认阮国忠不再代理白洪颖。2018年10月31日本案第二次庭审，上诉人吴小毛的委托诉讼代理人阮国忠，上诉人白洪颖，被上诉人吴志平的委托诉讼代理人艾贵平到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。吴小毛、白洪颖上诉请求：撤销原判，改判驳回吴志平的全部诉讼请求。事实和理由：一、江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民再10号民事裁定书载明，“江西省人民检察院抗诉认为，（2014）抚民三终字第48号民事判决认定2013年10月5日吴志平与吴小毛订立的借款合同是对2010年5月23日、2011年2月25日借款的结算拆分，明显缺乏证据证明”。检察机关的抗诉理由可以详见该民事裁定书。江西省抚州市中级人民法院在该民事裁定书中也认为，“原审判决认定2013年10月5日吴志平与吴小毛的借款合同是对2010年5月23日、2011年2月25日借款的结算拆分，吴志平和吴小毛之间存在借款事实的案件基本事实缺乏证据证明，认定事实错误。判决申诉人吴小毛、白洪颖归还被申诉人吴志平借款本息不当，应予撤销。检察机关的抗诉理由成立”。二、原判认定事实错误。1.吴小毛与周某2010年5月23日、2011年2月25日的两笔借款，吴小毛与吴志平没有借款合意，更没有交付事实，民间借贷合同没有成立更没有生效。一审法院以吴志平和周某2010年9月至2014年1月的转款记录、周某的证言来认定吴志平是共同借贷的主体并占50%，与事实不符。周某与吴小毛的借贷关系于2010年5月23日签订投资协议成立，2010年5月28日和2010年7月16日分别向吴小毛转账1,000,000元后生效。之后，吴志平和周某的经济往来与周某和吴小毛的民间借贷没有任何关系。一审法院不应当牵强附会，且江西省人民检察院和江西省抚州市中级人民法院对这一事实已经认定，吴志平与吴小毛没有借贷关系。2.原判认为吴某2010年8月17日转给吴小毛的400,000元、2010年8月25日转给吴小毛的164,000元是吴小毛向周某新的借款，同时认为吴小毛2010年10月27日通过上海科禾精密模具有限公司（以下简称科禾公司）转款到东乡县豪发物流有限公司（以下简称豪发公司）的300,000元、2010年11月12日科禾公司转款到豪发公司的300,000元是对上述借款的还款，与事实不符。吴某对吴小毛的两次转账是豪发公司对外虚开增值税发票的洗钱行为。首先，周某和吴小毛没有新的借款合意；其次，吴某当庭表示其当时是豪发公司的会计，是代表豪发公司转账，不是代表周某转账；再次，之前多次庭审和民事诉讼活动中都没有谈到该笔借贷，之前、之后的借贷都有借贷字据，唯独这次转账没有借贷凭据。这次转账不是借贷关系。双方之前也都认可科禾公司对豪发公司的这两次还款是吴小毛对周某2,900,000元借款的还款，但现在吴志平却说是吴小毛对周某新的借款的还款，显然吴志平和周某的前后说法矛盾。原判认定的吴志平和周某各占50%共同借贷包含还是不包含这笔新的借款？3.吴志平没有证据证明吴小毛借周某的钱用于上海科程精密模塑有限公司（以下简称科程公司），根据吴小毛和周某的投资协议、抵押协议及借款合同、补充协议，可以看出吴小毛拿这笔钱投资新的项目，用科禾公司和科程公司担保。该债务没有用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同的意思表示。原判认定吴小毛、白洪颖共同偿还该债务是错误的。三、原判适用法律错误。原判计算借款利息和月利率以及多付利息折本金的方法没有任何法律依据，套用月息三分以上的高利率明显违法，借款、还款的时间节点非常单一，计算公式没有法律规定。其实，会计事务所根据借款、还款的具体时间、借款合同约定的利率但最高不能超过月息三分，很快就能算出，但一定不是原判计算的结果，且原判还用了“经测算”、“概算到”等词语。之前的一审、二审中吴志平、周某都没有认可收到吴小毛4,580,000元，再审审查程序中吴志平、周某则认可吴小毛已支付4,580,000元，经核算后只欠约600,000元。但吴小毛认为已经还清或多还。原判却算出还欠2,257,000元本金，吴志平自己怎么也想不到。四、一审法院审理程序违法。1.吴志平没有申请证人出庭作证，一审法院也没有通知证人出庭作证，证人随意多次出庭作证。证人出庭作证没有在举证期限届满前提出，且证人在法庭上照着准备好的材料念，一审法院对此不予理睬且采纳了证人证言。2.一审法院通知再次开庭，但在开庭前才将一审法院调取的证据交由吴小毛、白洪颖质证。一审法院表示是依职权调取的证据，但在判决书中又显示是吴志平2017年12月20日申请调取该证据。不管是一审法院新调取的证据还是证人证言，都不能证明吴志平是2010年5月23日、2011年2月25日借款合同的主体，更不能证明2013年10月5日的借款合同是之前借款的拆分。3.对吴志平的借贷数额、收到的利息数额、以及拆分、计算的过程，一审法院没有查清。综上所述，吴志平伪造共同借款和拆分的事实，而一审法院违背经验法则和逻辑规则以及法律规定进行认定，故意歪曲事实，公然否认上级法院对事实的认定，判决错误。白洪颖在本案第二次庭审中明确其本人意见为：请求判决其与本案无关。因为其对吴小毛借钱及打官司的事情都不知道，直到一审法院拍卖了房屋才知道。这个房屋是其婚前财产，其不希望房屋被拍卖，还有两个小孩需要抚养。吴志平辩称，原判查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴志平向一审法院起诉请求：判令吴小毛、白洪颖共同返还其借款1,320,000元及利息（利息按月利率2%从2013年10月5日算至吴小毛、白洪颖还清借款日期止）；诉讼费用由吴小毛、白洪颖负担。一审法院对本案的争议焦点认定如下：1.吴志平是否与周某共同给吴小毛借款，借款多少。针对该争议焦点，本案一审审理过程中，2017年12月20日吴志平申请调查其与证人周某的银行转账记录（属于新的证据，有周某银行卡号55×××97转账记录、吴志平银行卡号55×××72转账记录）。该银行记录显示，自2010年9月到2014年1月吴志平与周某双方互相转账数千万元，可以证明吴志平与周某共同向吴小毛借款的真实性，并各占50%的份额（证人周某也证明该事实，并在多次的庭审记录中予以证实，2013年10月5日三人一起结算并按50%的份额拆分借款）。故一审法院认为，吴志平与周某口头约定共同给吴小毛借款事实清楚，证据充分。对吴小毛辩称其没有向吴志平借款的辩称意见，一审法院不予支持。至于借款多少，吴志平提供了2010年5月23日周某与吴小毛投资协议，2010年5月23日吴小毛向周某出具的借款合同，该借款合同约定，吴小毛向周某借款2,000,000元（有银行转账记录），期限三年，以每半年300,000元付款（利息）；2011年2月25日吴小毛出具借款借条，借条“今借到周某人民币1,000,000元（银行转账记录为900,000元），借款期限三年，每月利息40,000元”；2011年2月25日吴小毛与周某签订了一份补充协议，该协议约定，从2011年8月开始，借款2,000,000元按月利率4%分红，即每月红利80,000元，两笔借款每月共计分红利120,000元。吴小毛辩称，2010年5月23日向周某借款2,000,000元是事实，2011年2月25日其向周某出具的借条为1,000,000元，但是周某只转款900,000元，实际就是借款900,000元，共向周某借款2,900,000元。周某称少转款100,000元是吴小毛之前欠其利息100,000元（本案的利息），故少转100,000元。经一审庭审调查质证，2011年2月25日吴小毛返还借款100,000元（该事实吴小毛、白洪颖的代理人贾丙海代理词陈述，但是没有银行转账记录，其他还款全部都有银行转账记录，原审案卷138页），且借款1,000,000元与还款100,000元是同一天，足以证明双方均增加了100,000元（周某将借款从900,000元增加到1,000,000元，吴小毛从还款数额也增加了100,000元，用于互抵，是双方真实意思表示），但从法律事实来看，实行借款是900,000元，故吴小毛向周某（与吴志平共同）借款人民币2,900,000元，一审法院予以支持。2.吴小毛返还周某借款或利息多少（需要说明的事，科禾公司、科程公司系吴小毛实际投资公司，豪发公司系周某实际投资公司，吴小毛与周某资金往来大部分通过以上公司）。针对该争议焦点，吴小毛提供了银行转账凭证，分别为：（1）2010年10月27日吴小毛通过科禾公司转款到豪发公司300,000元；（2）2010年11月12日科禾公司转款到豪发公司300,000元；（3）2011年2月25日还款100,000元（没有银行转账凭证，该100,000元以上作了论述，应当予以减掉）；（4）2011年4月11日科程公司转款周某140,000元；（5）2011年8月24日科禾公司转款周某140,000元；（6）2012年3月15日科程公司转款豪发公司1,500,000元；（7）2013年1月23日科程公司转款豪发公司200,000元；（8）2013年1月28日科程公司转款豪发公司200,000元；（9）2013年5月16日科程公司转款豪发公司100,000元；（10）2013年7月5日科程公司转账豪发公司300,000元；（11）2013年7月9日吴小毛给周某银行承兑汇票一张，金额900,000元，用于还借款利息（双方陈述的一致意见）；（12）2013年9月27日吴小毛通过银行转款给周某400,000元，以上共计4,580,000元，扣除双方虚增的没有实行发生的100,000元，合计为4,480,000元。吴志平认为周某证言证实，已经收到这些款，其也确认收到。但是其中（1）、（2）两项收款共600,000元，与本案返还借款利息没有关联（系周某与吴小毛单独的借款还款，与本案无关联）。2017年12月20日，吴志平经向一审法院申请调查吴小毛银行转账记录。该份新证据经质证证实：2010年8月17日，周某通过吴某（系周某公司职员）借款给吴小毛400,000元（银行转账记录注明周某委托汇款吴小毛），2010年8月25日周某通过吴某借款给吴小毛164,000元（银行转账记录注明周某转款吴小毛），以上两项合计564,000元，加上部分现金借款及利息36,000元，共计600,000元，吴小毛两笔汇款[以上（1）、（2）两项]给周某600,000元，是其返还周某上述借款，根据借款时间及金额均与银行转账记录相符一致，证人周某、吴某出庭证实该事实，吴小毛没有提供相抗辩的证据，故一审法院认为，吴志平认为4,480,000元还款中有600,000元与本案无关联，予以支持。综上所述，一审法院认为，吴小毛共返还吴志平及周某借款或利息3,880,000元（4,480,000元-600,000元）。3.吴小毛是否还清吴志平及周某借款或利息，即本案是否为结算后拆分的民间借贷纠纷。弄清楚该事实，必须先调查清楚吴小毛向吴志平及周某借款2,900,000元的利息多少。根据吴志平提供的证据及周某证言，2010年5月23日周某与吴小毛签订投资协议，协议约定，吴小毛以借款方式向周某融资，借款金额2,000,000元，2010年5月23日吴小毛向周某出具了借款合同，该借款合同约定，吴小毛向周某借款2,000,000元，期限三年，以每半年300,000元付款（利息），第二、第三年年终增加净利润10%，即按月利息80,000元计算利息，该笔借款利息从2010年7月1日至2011年6月底一年共计利息600,000元，80,000元×27个月（从2011年7月1日到2013年9月底）=2,160,000元；2011年2月25日吴小毛出具借款借条，今借到周某人民币1,000,000元（经一审庭审质证，只能认定借款900,000元），借款期限三年，每月利息40,000元，该笔借款利息为40,000元（原约定每月利息40,000元）×31个月（2011年3月1日至2013年9月底）=1,240,000元；利息合计600,000元+2,160,000元+1,240,000元=4,000,000元。以上吴小毛还款3,880,000元，没有超过吴志平要求的借款利息4,000,000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。也就是先还利息后还借款的原则，该3,880,000元还款只能认定为还借款利息。[经测算：2,900,000元借款支付了利息3,880,000元，实际月利率3.595922%。2,000,000元计息从2010年5月23日（概算到5月底）至2013年9月底，共40个月，900,000元计息从2011年2月25日至2013年9月底共31个月，3,880,000元÷（40个月×2+31个月×0.9）=35,959.22元，即1,000,000元每个月利息35,959.22元，如果按月利率3%计算利息，吴小毛多付利息643,000元]。一审庭审中，经法庭释明，吴小毛对多付的利息643,000元要求抵还借款本金（其陈述，向周某借款事实，并且已经还清借款，多出利息抵还借款本金或返还，但是没有提及反诉）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，吴小毛对多付的利息要求折抵本金，即（2,900,000元-643,000元=2,257,000元）÷2=1,128,500元。2013年10月5日吴志平及证人周某共同与吴小毛结算协商，将共同借款拆分，分别签订借款合同和承诺书，吴志平与吴小毛签订借款合同，合同约定，吴小毛向吴志平借款1,320,000元，期限从2013年10月5日到2013年11月5日，利息按月利率2%计算，吴小毛还向吴志平出具了承诺书。同样，吴小毛也与周某签订了借款1,500,000元的借款合同，并出具了承诺书[此纠纷另案诉讼，详见（2015）东民初字第1030号]。据此，一审法院认为，吴小毛辩称，其还给周某4,480,000元，已经还清了周某借款本金和利息，不存在结算并拆分借款，经庭审质证，吴小毛对4,480,000元款项不能说明具体构成，即那部分属还借款利息、本金，本案的借款合同及承诺书属前期借款结算凭证，有之前详细的借款、还借款利息、多余借款折抵借款本金，能详细说明最后借款本金为1,128,500元来龙去脉，不需要对等银行转账金额相一致来佐证后面的借款凭证，故对吴小毛的辩称意见，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，对吴志平诉请要求吴小毛返还借款本金1,320,000元调整为吴小毛返还吴志平借款人民币1,128,500元。4.白洪颖是否与吴小毛共同返还吴志平借款及利息。针对该争议焦点，吴志平提供了吴小毛与白洪颖夫妻关系的证据，科程公司注册登记资料，该资料证明，吴小毛与白洪颖从2010年7月共同注册投资科程公司，认缴资金500,000元，2015年公司增资到30,000,000元，白洪颖占出资比例20%，吴小毛占出资比例80%，吴小毛向吴志平及周某借款用于该公司的投资经营，白洪颖作为公司股东，对夫妻另一方吴小毛借款投资公司经营，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，吴小毛、白洪颖夫妻双方借吴志平的资金用于共同经营科程公司，故一审法院认为，本案的债务属夫妻共同债务，白洪颖对吴小毛所负债务负有共同返还借款的责任。吴志平诉请白洪颖与吴小毛共同返还吴志平借款及利息，一审法院予以支持。一审法院认定事实：2010年吴志平通过周某介绍认识了吴小毛，2010年5月23日吴志平与周某口头约定（各占50%）共同借给吴小毛人民币2,900,000元（吴小毛出具的借条为3,000,000元），具体由周某实施银行转款和办理借款手续，并约定还款时间、利率、借款用途等相关事项，双方签订了投资协议、借款合同、补充协议。后由于吴小毛未能按时返还借款及利息，2013年10月5日吴志平、周某、吴小毛三方进行结算，对借款进行拆分，确认吴小毛向吴志平借款人民币1,320,000元（经审理查明，一审法院认定借款本金人民币1,128,500元），利息按月利率2%，借款期限为1个月，即从2013年10月5日至2013年11月5日，双方签订了借款合同，吴小毛出具了承诺书；吴小毛向周某借款人民币1,500,000元，也签订了借款合同及承诺书（另案进行了诉讼）。借款到期后，吴志平多次催吴小毛还借款及利息，吴小毛予以拒绝。白洪颖与吴小毛系夫妻关系，本案的上述债务应属夫妻共同债务，白洪颖应与吴小毛共同返还吴志平的借款及利息。一审法院认为，本案利息问题。双方约定借款利息为月利率2%（即年利率24%），吴志平主张月利率2%支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依据该规定，吴志平要求利息按月利率2%计算，一审法院予以支持。故本案利息以本金1,128,500元，月利率2%，从2013年10月5日计算至还清借款日止。本案原审案由为借款合同纠纷，由于双方都不属于金融机构放贷行为，不属借款合同纠纷，故案由应改为民间借贷纠纷。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、吴小毛、白洪颖共同返还欠吴志平借款人民币1,128,500元及利息（本案利息：以本金1,128,500元，月利率2%，从2013年10月5日至还清借款日止；此款在判决生效后十五日内付清）；二、驳回吴志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,680元，财产保全费5,000元，合计21,680元，由吴小毛、白洪颖负担19,261.4元，吴志平负担2,418.6元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实均提出了异议。（一）吴小毛的委托诉讼代理人阮国忠在本案第一次庭审中提出异议如下：1.吴志平与周某不是共同向吴小毛出借款项，吴小毛与周某2013年10月5日的借款合同及与吴志平2013年10月5日的借款合同，与之前两笔借款没有关联，不是对之前两笔借款的拆分。2.关于564,000元转账，是豪发公司对外开具增值税发票借用吴小毛的账户，吴某当庭表示这是豪发公司的行为，不是周某的个人行为；2010年10月27日、11月12日两笔转账共600,000元，是4,480,000元中对周某的还款；本案发回重审前，周某都认可了4,480,000元的还款情况。3.对一审法院计算还息抵本金有异议，不能计算出最后还欠吴志平1,128,500元。4.大笔借款不是用于夫妻共同生活。（二）吴志平的委托诉讼代理人艾贵平在本案第一次庭审中提出异议如下：1.借款本金应为3,000,000元。2.一审法院按照双方约定计算利息为4,000,000元存在错误，应该是4,100,000元。（三）白洪颖在本案第二次庭审中提出异议如下：其对一审法院查明的借贷事实不清楚，没有参与，也不知道；对吴小毛借的钱没有经手过，也没有拿过，吴小毛也没有向其账户上打过几万元钱。本院对一审查明且各方当事人没有异议的事实予以确认。当事人二审的争议焦点为：吴志平与吴小毛之间是否存在民间借贷关系，吴志平要求吴小毛、白洪颖共同返还借款1,320,000元及按月利率2%计算相应利息的诉讼请求能否成立。本院认为，吴志平主张2013年10月5日其与吴小毛签订的《借款合同》及《承诺书》是对吴小毛于2010年5月23日、2011年2月25日先后两次向周某借款3,000,000元进行拆分的结果，而吴小毛则对此不予认可，认为该《借款合同》及《承诺书》是双方新达成的借款意向。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故吴志平应当就债权拆分事实承担举证责任。在本案中，吴志平为了证明其上述主张，除了提交《借款合同》及《承诺书》以外，还申请了周某、胡某、李某出庭作证，以证明存在债权拆分事实，并提交了吴志平与周某2010年至2013年账户资金走向明细表，以证明吴志平与周某共同借款给吴小毛。经本院审查，2013年10月5日吴志平与吴小毛签订的《借款合同》中没有载明是对周某与吴小毛之间的前期债权债务结算，借款用途也记载为“借款方因资金周转需要，急需一笔资金”，故该《借款合同》难以证明债权拆分事实；证人周某已经另案起诉吴小毛，与本案争议存在利害关系，其证言的证明力较低，证人胡某、李某与吴志平系朋友关系，其证言的证明力同样较低；而吴志平与周某2010年至2013年的账户资金走向明细表可以说明双方存在较大的资金往来，但是并不能证明吴志平就前期借款进行了出资。吴志平在本案中也没有举证证明在吴小毛还款时其已收到相应的利息。在本院询问时，吴志平也表示其对借贷事实不清楚，都是周某与吴小毛接洽的；其对债权拆分如何计算不清楚，但是拆分结算是周某与吴小毛在其办公室计算的。从上述分析可知，吴志平提交的证据不足以证明2013年10月5日其与吴小毛签订的《借款合同》及《承诺书》是对周某与吴小毛前期借款进行拆分的结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，吴志平应当就此承担举证不能的不利法律后果，其要求吴小毛、白洪颖返还借款1,320,000元及按月利率2%计算相应利息的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。吴志平与周某主张的共同出借款项事实，只对其双方发生法律效力。综上所述，吴小毛、白洪颖的上诉请求成立，原判认定事实错误，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初1256号民事判决；二、驳回吴志平的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币16,680元，财产保全费人民币5,000元，由被上诉人吴志平负担。二审案件受理费人民币25,939元，由被上诉人吴志平负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  黄慧群审判员  刘长峰二〇一八年十一月十五日书记员  刘晓欢