广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）粤7101行初5111号 原告：珠海市鹰皇服务有限公司，住所地珠海市香洲柠溪路499号8栋501房，统一社会信用代码9144040071472828XN。 法定代表人：吴扬，该公司总经理。 委托代理人：周伟，系该公司工作人员。 被告：广州市番禺区人力资源和社会保障局，住所地广州市番禺区市桥街平康路48号，统一社会信用代码11440113552366115E。 法定代表人：罗文贤，该局局长。 委托代理人：张卫健、葛明静，均系该局工作人员。 第三人：邬妙贞，女，1966年8月15日出生，汉族，住广州市番禺区。 委托代理人：李政、岑惠敏，均系广东正派律师事务所律师。 原告珠海市鹰皇服务有限公司诉被告广州市番禺区人力资源和社会保障局工伤认定决定行政纠纷一案，于2018年8月29日向本院提起行政诉讼。本院于2018年9月4日受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因邬妙贞与本案存在利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭审理了本案。原告珠海市鹰皇服务有限公司（以下简称鹰皇服务公司）的委托代理人周伟，被告广州市番禺区人力资源和社会保障局（以下简称番禺人社局）的委托代理人葛明静及第三人邬妙贞的委托代理人岑惠敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鹰皇服务公司诉称：一、番禺人社局作出的工伤认定决定，没有事实依据，适用法律错误。1、我公司与邬妙贞之间，不存在劳动关系。邬妙贞于2016年1月1日入职我公司从事保洁员工作，属于当地原住村民闲时临时打工性质，随来随走，双方均无建立劳动关系的意愿。因此，双方自愿建立了不签订劳动合同的劳务用工关系，邬妙贞填写的《员工入职表》，即确认了邬妙贞入职属于劳务用工，不签订劳动合同。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条的规定，番禺人社局在没有充分证据及法律依据可以证明、也未经法定程序确定我公司与邬妙贞之间存在劳动关系的情况下，作出的工伤认定决定，没有事实依据。2、邬妙贞于2016年8有15日已年满50周岁，达到法定退休年龄，此后至其发生交通事故之日，其与我公司之间的用工关系，属于劳务关系，不属于劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干意见的座谈会纪要》第11点以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第20点的规定，自2016年8有16日，邬妙贞达到法定退休年龄的第二日起，其与我公司之间形成的用工关系，属于劳务关系，不属于劳动关系。邬妙贞不能成为番禺人社局作出工伤认定的适格主体和对象。邬妙贞曾于2018年5月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁工伤赔偿，即被以“主体不适格”不予受理。3、番禺人社局认为邬妙贞是在“下班途中”发生交通事故，属于事实认定错误。番禺人社局在作出工伤认定之前，曾到邬妙贞打工场地广州雅居乐灏湖居，向邬妙贞的场地主管及工友调查取证，其调查笔录结合我公司本案提交的证据，可以还原以下事实：2017年3月27日，邬妙贞工作时间为上午6至10时，10时正，场地收工下班。场地主管已同意邬妙贞所要求的当天下午休息不上班的申请。邬妙贞打工场地距其家庭住所仅2.5公里，按其驾驶的电动车以限速每小时20公里计算，其下班回家只需7分钟，即上午10时10分之前，可以回家。邬妙贞上下班驾车途经的兴南大道，为东西走向的双向四车道，由中央隔离带分隔成南北两个封闭的行驶区域，并有非机动车专用道。事发当时天晴，上午十时许交通并不繁忙，邬妙贞没有途中迟滞的理由。邬妙贞于2017年3月27日上午11时22分发生交通事故，此时，距其下班已1小时22分，即使按每小时20公里的限制时速，驾驶电动车已可在打工场地与家庭住所之间，来回往返11趟。如邬妙贞是“下班回家途中”，其行驶方向应为由西往东，即应当行驶于兴南大道中央隔离带南侧区域的由西往东方向。但是，本案邬妙贞发生交通事故所在地点的行驶区域、方向，却是由东往西，行驶于兴南大道中央隔离带北侧区域的由东往西方向。因此，才会与蔡雪红发生碰撞，邬妙贞发生交通事故的行驶区域、方向，与其“下班途中”背道而驰、南辕北辙。根据以上证据所证明的事实可知，本案邬妙贞并非在“下班途中”发生交通事故，而是在下班回家后，再次驾车外出时，发生事故。番禺人社局已经了解到，本案邬妙贞是“途中行至番禺区××大道××村镇聚成酒家对开路段时与一辆轿车相撞”。但是，由于番禺人社局没有实地调查聚成酒家“对开路段”的行驶方向和道路状况，也没有查明核实邬妙贞下班回家只需7分钟，而交通事故却发生在1小时22分之后，故而作出错误的工伤认定决定。4、番禺人社局将邬妙贞无证驾驶无牌电动车发生的交通事故认定为工伤错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条对“机动车”和“非机动车”，作出了明确规定，只有设计时速、空车质量、外形尺寸符合国家标准的电动自行车，才属于“非机动车”。国家质量技术监督总局和国家标准化管理委员会联合发布的《电动自行车通用技术条件》以及《机动车运行安全技术条件》规定：电动自行车的设计车速不得≥20公里/每小时、整车质量不得≥40公斤、应当配备辅助脚踏板。超过或不符合上述标准的电动车（轻便摩托车），属于道路交通法规定的“机动车”。2000年12月14日，劳动和社会保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》规定：“对于无证驾驶车辆发生交通事故而造成受伤致残、死亡的，不应认定为工伤”。该规定至今仍然有效。《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》明确规定：“职工在上下班途中因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车或饮酒后驾驶机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤”。本案中，邬妙贞是无证驾驶无牌电动车发生交通事故。番禺交警大队出具的《道路交通事故认定书》认为邬妙贞对本次事故的发生无责，并不代表邬妙贞无证驾驶无牌电动车不需要承担任何责任，也不影响对于邬妙贞违法行为法律属性、法律后果的认定。本案番禺人社局对邬妙贞驾驶的肇事电动车的设计时速、整车质量、外形尺寸，是否符合“非机动车”国家标准，没有进行任何检测鉴定，在没有任何认定证据和法律依据的情况下，作出邬妙贞无证驾驶的无牌电动车属于“非机动车”，因而邬妙贞发生的交通事故属于“工伤”的认定结果。这是很不应该的。二、番禺人社局没有依法通知我公司而直接作出工伤认定决定，没有保障我公司应享有的陈述权、申辩权、举证权及申请回避权，工伤认定程序存在瑕疵。《工伤保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第十六条、第十七条，均规定了用人单位在工伤认定程序中，依法享有举证权、陈述权、申辩权、申请回避权，只有在用人单位拒不举证的情况下，工伤保险行政部门才可以依职权认定。本案番禺人社局在作出工伤认定决定前，没有履行对于用人单位的告知义务，既没有发出举证通知书，也没有以任何方式通知我公司。在可以通知我公司的情况下，没有通知我公司，而是作出公告，即:在我公司不知情、没有申辩的情况下，就作出了本案工伤认定决定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定，本案番禺人社局据以作出的工伤认定决定不当，应予撤销。三、《工伤保险条例》的适用对象是“职工”，是指与用人单位存在有效劳动关系的劳动者。本案番禺人社局将已经超过法定退休年龄，且与用人单位并无劳动关系的劳务人员发生交通事故的情形适用《工伤保险条例》，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，邬妙贞2016年8月15日已经达到法定退休年龄，2017年3月27日发生交通事故时，与我公司不存在劳动关系，不属于《工伤保险条例》的适用对象。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，《广东省工伤保险条例》第六十五条规定“劳动者达到法定退休年龄的不适用本条例”，用工单位与劳动者“双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”。作为地方性法规的《广东省工伤保险条例》明确排除了将已达退休年龄的劳动者作为工伤认定对象，明确排除了社会保险行政部门对上述人员进行工伤认定的行政职权。在司法实践中，广东省高级人民法院对于已达法定退休年龄的劳动者与用工单位之间的用工关系，不论其是否享受退休待遇，均裁判为双方形成的是劳务关系。综上，请法院判决：一、撤销被告番禺人社局作出的穗番人社工伤认[2017]012926号《认定工伤决定书》；二、本案诉讼费用由被告番禺人社局承担。 被告番禺人社局辩称：鹰皇服务公司员工邬妙贞，上班后被公司派到广州雅居乐场地工作，于2017年3月27日上午11时22分左右骑电动车下班回家，途中行至番禺区××大道××村镇聚成酒家对开路段时与一辆轿车相撞导致受伤，被送到广州市番禺区南村医院治疗，诊断为：“1、第2-4腰椎横突多处骨折；2、多处软组织挫伤”。后转到番禺区中医院治疗，诊断为：“1、腰2-4右侧横突多处骨折；2、右侧第3、4、5、6前肋骨折；3、左侧骶骨翼骨折；4、左耻骨上、下支骨折；5、右耻骨联合部骨折；6、全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）；7、右侧胸腔积液；8、肺挫伤”。我局经查核，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定为工伤。以上事实有邬妙贞提供的材料以及我局调查材料予以佐证。经查，邬妙贞于2016年1月1日入职，即在鹰皇服务公司上班时并未达到法定退休年龄，并且达到法定退休年龄后继续在原单位工作，另外有珠海市香洲区人力资源和社会保障局所开具《证明》证实邬妙贞没有在珠海市参加社会保险的记录。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》有明确规定“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”据此，邬妙贞的情形符合人力资源社会保障部意见，鹰皇服务公司应依法承担工伤保险责任。另外，我局受理邬妙贞工伤认定申请后，于2017年11月1日向鹰皇服务公司邮件快递发出举证通知书，邮局邮寄回执单显示2017年11月2日15时已经签收，有邮局速递业务档案专用章可以证实。根据《工伤认定办法》第十七条规定，用人单位不举证的，将承担举证不能的法律后果。综上所述：我局作出的穗番人社工伤认[2017]012926号决定书，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求法院依法予以维持。 第三人邬妙贞述称：1、关于我是否在下班途中遭遇交通事故的问题。首先，在番禺人社局对我是否构成工伤进行调查时，已向鹰皇服务公司送达了《举证通知书》，鹰皇服务公司在法定期限内没有对我提供的上下班时间表提出任何异议并进行举证。我在鹰皇服务公司处上下班均有打卡，现鹰皇服务公司认为我下班时间为10时而非11时，应当提供事故当天的上下班打卡证据，否则其主张我的下班时间为10时没有任何依据，依法不应支持；其次，下班时除要进行收尾工作，我还需进行打卡、到车辆停放处取车等操作，并且我骑行的电动车速度较慢，也不可能如鹰皇服务公司所述在回家途中一直达到20公里/小时，因此我下班时间11时与事故时间间隔20分钟，属于合理的时间，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条关于职工上下班的合理时间的规定，依法应当认定为工伤；最后，鹰皇服务公司提供的照片中的隔离带为事故后设置，事故时该路口并未设置任何隔离措施，依据事故认定书及事故时现场的情况，聚成酒家前为十字路口，东西方向为兴南大道，南北方向为南光路。事故前我在兴南大道南侧西往东方向的道路行驶，案外人蔡雪红从聚成酒家对面一侧的南光路自北向南方向横穿兴南大道，恰遇我自西向东驶过该路口发生交通事故，因此我始终是在自西向东行驶，案外人也是直行横穿兴南大道，鹰皇服务公司所述的事实错误，其主张不能成立。2、关于我与鹰皇服务公司是否存在劳动关系的问题。首先，鹰皇服务公司于2016年1月1日即与我建立事实劳动关系，有鹰皇服务公司出具的在职证明予以佐证，双方建立劳动关系时我尚未满50周岁。在我达到50周岁之时并没有办理劳动关系终止的手续，鹰皇服务公司也没有通知我双方劳动关系终止，我在50岁之后继续为鹰皇服务公司提供劳动，鹰皇服务公司继续为我发放工资，说明双方的劳动关系仍在延续，因此我们之间建立的是劳动关系；其次，鹰皇服务公司引用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认为只要劳动者达到法定退休年龄，劳动关系即告终止，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。也就是说，劳动合同是否终止，并不是以劳动者达到法定退休年龄为必要条件，而是以劳动者享受基本养老保险待遇为必要条件。从立法本意来看，法律并不强制达到法定退休年龄的人员退出劳动岗位，而是允许他们选择继续就业，同时也允许用人单位招用达到法定退休年龄的人员。但是，由于劳动者开始享受养老保险待遇之后，即意味着其已经得到了相应的保障，无需再将其与用人单位之间认定为劳动关系进行倾斜性的保护。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定与上述规定相冲突，为统一裁判尺度，2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条作出了明确的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，是劳动合同终止与否的分界线，而并非劳动者是否达到了法定的退休年龄。具体而言，用人单位招用未达法定年龄的劳动者在开始达到法定退休年龄之后，依法享受基本养老保险待遇或领取退休金之前具备劳动者的主体资格，与用人单位之间可以成立劳动关系，因此劳动者达到法定退休年龄但未开始享受基本养老保险待遇的，与用人单位仍存在劳动关系。本案我虽然达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，仍在鹰皇服务公司处工作并领取工资，双方的劳动关系并没有当然终止，而是在一直延续。最后，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条的规定，我达到法定退休年龄后还继续在鹰皇服务公司工作，也未开始依法享受基本养老保险待遇，并且我在下班途中受到交通事故伤害并被依法认定为工伤，鹰皇服务公司应当承担相应的工伤保险责任。鹰皇服务公司引用的粤高法[2012]284号文《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11点规定，规定的前提为用人单位招用该劳动者时该劳动者已经达到法定退休年龄，鹰皇服务公司招用我时我尚未达到法定退休年龄，因此本案情况不符合上述规定的情况。3、鹰皇服务公司引用的关于职工上下班途中无证驾驶不认定为工伤的复函的时间都在《工伤保险条例》修订施行前，修订后的《工伤保险条例》第十四条第（六）项直接规定了职工上下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故的为工伤，因此是否属无证驾驶已不影响工伤认定；其次，我骑行的电动车是否为机动车在事故认定书中已经进行认定，本案不需进行重复认定，并且对电动车是否属于机动车认定对本案审理没有任何影响，也非本案的审理范围。4、鹰皇服务公司诉称番禺人社局没有告知其对工伤认定进行举证，但根据番禺人社局提供的受理回执及举证通知书、邮递单、邮件查询页面，番禺人社局已经将举证通知书发送至鹰皇服务公司登记住所地，该邮件也已被签收，鹰皇服务公司在收到通知书后并没有进行举证，视为其放弃举证，因此鹰皇服务公司系在知情、可以申辩的情况下，对本案工伤认定没有提出任何异议。5、根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，鹰皇服务公司需对我依法承担工伤保险责任，因此番禺人社局对我下班途中遭遇交通事故认定为工伤并无不妥。6、鹰皇服务公司所引用的案例情况与本案并不相同，且我国并非判例法国家，因此其引用的案例不能作为本案的定案依据，也不能作为有效的参考。综上所述，番禺人社局作出的认定工伤决定书认定事实清楚，证据充分适用法律准确，程序合法，应予维持。 经审理查明：邬妙贞于2016年1月1日入职鹰皇服务公司，任该公司广州雅居乐场地保洁员。2017年3月27日11时22分，邬妙贞骑电动车下班回家途中，与蔡雪红驾驶的粤Ａ×××××小型客车发生碰撞，邬妙贞受伤。该交通事故经广州市公安局交通警察支队番禺大队作出第4401137201703145号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定邬妙贞无责任。事发当日，邬妙贞到广州市番禺区南村医院治疗，被诊断为：“1、第2-4腰椎横突多处骨折；2、多处软组织挫伤；3、左股骨头骨折？”。后转到广州市番禺区中医院治疗，被诊断为：“1、腰2-4右侧横突多处骨折；2、右侧第3、4、5、6前肋骨折；3、左侧骶骨翼骨折；4、左耻骨上、下支骨折；5、右耻骨联合部骨折；6、全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）；7、肝右后叶多个低密度影：多发性胆囊肿？8、右侧胸腔积液；9、肺挫伤；10、双髂骨致密性骨炎；11、腰3/4椎间盘突出；12、颈椎病；13、颈2/3、颈3/4、颈4/5、颈5/6、颈6/7椎间盘突出；14、颈椎骨性关节炎；15、腰椎骨性关节炎；16、肝左叶囊肿；17、高胆固醇血症；18、肺部轻度感染；19、左肾结石；20、肠系膜淋巴结钙化”。2017年8月10日，邬妙贞向番禺人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、在职证明、道路交通事故认定书、疾病证明书及病历等材料。其中包括广州市番禺区南村镇南村村名委员会出具的《居住证明》一份，证明邬妙贞居住于广州市番禺区南村柏社坊七横巷5号；珠海市香洲区人力资源和社会保障局出具书面《证明》一份，证明邬妙贞未有珠海社会保险记录。2017年10月25日，番禺人社局受理该工伤认定申请，并于当日出具受理回执。2017年11月1日，番禺人社局向鹰皇服务公司作出穗番人社工伤举[2017]130号《举证通知书》，告知其举证权利和举证责任，并于次日邮寄送达鹰皇服务公司。2017年11月7日，番禺人社局对邬妙贞进行调查询问，并制作了笔录，邬妙贞陈述平时早上7时至11时与下午13时30分至17时30分是其上班时间；事发当日11时左右，其打卡下班，骑电动车走兴南大道回家途中发生交通事故。2017年12月6日，番禺人社局对鹰皇服务公司现场带班人员“朱玲”进行调查，并制作了笔录。2017年12月14日，番禺人社局经审查作出穗番人社工伤认[2017]012926号《认定工伤决定书》，认定鹰皇服务公司员工邬妙贞于2017年3月27日上午11时22分左右骑电动车回家途中与一辆轿车相撞受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，为工伤，并于2018年1月8日送达邬妙贞。2017年12月25日，番禺人社局将该认定工伤决定书通过邮政特快专递寄出鹰皇服务公司，但邮件被退回。2018年1月22日，番禺人社局以公告方式向鹰皇服务公司送达了该认定工伤决定书。鹰皇服务公司对番禺人社局作出的该认定工伤决定不服，诉至本院。 经协查，广州市公安局交通警察支队番禺大队确认2017年3月27日邬妙贞发生交通事故时，所骑行方向为沿兴南大道西往东方向。 以上事实，有工伤认定申请表、道路交通事故认定书（简易程序）、在职证明、证明、居住证明、疾病证明书及病历、受理回执、举证通知书、调查笔录、认定工伤决定书及相应送达材料等证据证明，原、被告及第三人当庭陈述记录在案。 本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”番禺人社局作为番禺区社会保险行政部门有权对辖区内工伤保险工作进行处理。本案中，邬妙贞是鹰皇服务公司员工，工作职责是在该公司雅居乐场地做保洁工作，工作地点在广州市番禺区南村镇雅居乐灏湖居。邬妙贞居住在广州市番禺区南村镇南村柏社坊七横巷5号。邬妙贞自述事发当日上午其于11时下班，2017年3月27日11时22分左右，邬妙贞由工作地点广州市番禺区南村镇雅居乐灏湖居出发，骑电动车由西往东方向途径广州市番禺区××大道××村镇聚成酒家对开路段时，发生交通事故受伤，属于下班途中的合理时间内。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”番禺人社局在受理邬妙贞工伤认定申请后，向鹰皇服务公司邮寄送达了举证通知书，鹰皇服务公司在通知规定期限内及本案诉讼中均未提供有效证据证明邬妙贞事发当日已于上午10时下班，隐瞒下班行踪后发生交通事故的情形不应认定工伤等主张，理应承担举证不能的责任。故当时邬妙贞所发生的本人无责任的交通事故所受伤害的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应当认定为工伤。番禺人社局由此作出的穗番人社工伤认[2017]012926号《认定工伤决定书》并无不当。 关于鹰皇服务公司提出邬妙贞已超过国家规定的法定退休年龄，已不是劳动法律法规规定的适格劳动者，不适用职工工伤认定的相关规定的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才按劳务关系处理，珠海市香洲区人力资源和社会保障局已出具书面证明，证明邬妙贞未有珠海社会保险记录。鹰皇服务公司在规定期限内未能举证证明邬妙贞已经享受城镇养老保险待遇。另外，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》明确“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”邬妙贞超过法定退休年龄，未办理退休手续、未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在鹰皇服务有限公司工作期间受到事故伤害，该公司依法应承担工伤保险责任。故鹰皇服务公司的上述意见于法无据，其要求撤销番禺人社局所作涉案认定工伤决定的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告珠海市鹰皇服务有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告珠海市鹰皇服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  许 青 人民陪审员  谢见日 人民陪审员  徐韶生 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  谢秀娴