黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终123号上诉人（原审原告）：逯秉杰，男，1960年8月15日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：韦良月，黑龙江焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓颖，黑龙江焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司，住所地双鸭山市尖山区八马路。法定代表人：刘滨鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋波，该公司营运部门经理。委托诉讼代理人：金正勋，黑龙江佳鹏律师事务所律师。上诉人逯秉杰因与被上诉人黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司（以下简称热力公司）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人逯秉杰的委托诉讼代理人韦良月、杨晓颖，被上诉人热力公司的委托诉讼代理人宋波、金正勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逯秉杰上诉请求：一、判令热力公司给付借款本金12,970,101.73元，后变更为12,359,964.45元，利息按年利率24%计算，自2014年1月18日计算至实际支付之日止；二、判令热力公司给付借款本金94万元，利息按年利率24%计算，自2015年1月1日计算至实际支付之日止；三、一、二审案件受理费由热力公司负担。事实和理由：逯秉杰与热力公司签订的《借款协议书》合法有效，而且热力公司收到案涉借款，一审判决后，逯秉杰取得了中国银行股份有限公司（以下简称中国银行）银行转账凭证的原件，不但能够证明热力公司实际收到了借款，而且支出款项为热力公司所用，逯秉杰完成了借款的举证义务。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应当支持逯秉杰的上诉请求。热力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《借款协议书》上的公章是路晓华伪造的，是在没有对账的情况下由刘滨鹏签字，不是热力公司真实意思表示。一审中有部分证人在庭审过程中明确表示是借款给逯秉杰，不是借款给热力公司，逯秉杰所谓的付款凭证绝大多数都是以现金形式汇入其名下的银行卡中，逯秉杰有支配使用的权利，因此，一审法院结合逯秉杰是热力公司工作人员的特殊身份进一步要求逯秉杰承担举证责任正确。逯秉杰主张的借款资金来源不明，其没有大额借款的能力，结合逯秉杰帮助路晓华（已被判刑）负责公司融资的事实，逯秉杰利用职务之便在经手公司资金的情况下汇入到其个人名下的银行卡，虚构债务。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。逯秉杰向一审法院起诉请求：一、请求热力公司偿还逯秉杰借款本金2100万元及利息，利息按年利率24%计算，从2014年1月18日计算至实际支付之日止；二、判令热力公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月31日，热力公司向逯秉杰出具《借款协议书》两份，载明：热力公司在黑龙江省双鸭山市建设滨水北城集中供热项目应收款未回拢，分别向逯秉杰借款3288万元和142万元，使用期一年，月息分别为4%与2%。此笔借款已在热力公司账户，协议即日生效。协议加盖热力公司公章并由该公司法定代表人刘滨鹏签名。逯秉杰自认，上述两笔借款本金分别为2000万元和100万元。2013年1月25日，哈尔滨农村商业银行股份有限公司向逯秉杰发放贷款100万元，其中94万元存入到逯秉杰账号为62×××55中国银行卡（以下简称尾号1255银行卡）中。2015年1月13日，龙寰会计师事务所对热力公司、黑龙江弘基米兰房屋开发有限公司五项贷款资金用途及负债情况作出黑龙寰专审字（2015）第A001号专项审计报告。该审计报告附件2《哈市小贷欠款情况统计表》第1项载明借款人逯秉杰，月利率2%，贷入时间2013年12月27日，贷款本息142万，贷款本金100万元；第13项载明借款人逯秉杰，月利率4%，贷入时间2014年1月18日，贷款本息3288万，贷款本金2000万元。2016年7月12日，龙寰会计师事务所关于黑龙寰专审字（2015）第A001号专项审计报告的声明：龙寰会计师事务所出具的（2015）第A001号审计报告仅对委托人的委托事项负责，不得挪作他用。再查明，逯秉杰曾任热力公司的监事，2014年末离开热力公司。2016年6月3日，双鸭山市尖山区人民法院作出（2015）尖刑初字第137号刑事判决书，认定路晓华（案发前，系热力公司财务顾问）犯职务侵占罪、挪用资金罪，判决有期徒刑六年零六个月。路晓华不服上诉，双鸭山市中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）黑05刑终72号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系因民间借贷合同引发的纠纷，因民间借贷系实践性合同，应以出借人实际支付借款为生效要件，出借人是否实际支付借款是民间借贷纠纷案件中的基础事实。热力公司虽向逯秉杰出具了两份《借款协议书》，向逯秉杰借款3288万元和142万元，但其否认收到上述款项。逯秉杰作为出借人，应当对其实际向热力公司出借2100万元本金承担举证责任。庭审中，逯秉杰提交54笔银行转账凭证，共计12,970,101.73元，均为复印件，且转款形式均是由逯秉杰本人或者案外人的银行卡汇入逯秉杰另外一张银行卡。热力公司首先对其真实性提出异议，逯秉杰并无其他证据佐证上述复印件真实有效，且也没有证据证明上述款项在进入逯秉杰所谓热力公司公务卡后支出为公司所用。对于逯秉杰提供的购置衣物的收据。该收据写明了衣物和价款，但逯秉杰并未提供证据证明其实际支出了上述购置衣物的款项且该收据与案涉借款相关。对于逯秉杰个人贷款转入其本人持有的热力公司公务卡的94万元款项。该笔款项在进入公务卡后并无证据证明款项支出被热力公司使用，且数额与逯秉杰主张的100万元借款本金数额不符。五位证人证言均证明出借给逯秉杰款项，不能证明款项给付热力公司。龙寰会计师事务所出具的《热力公司、黑龙江弘基米兰房屋开发有限公司五项贷款资金用途及负债情况》所附的《哈市小贷欠款情况统计表》，该统计表中虽有“借款人逯秉杰，月利率2%，贷入时间2013年12月27日，贷款本息142万，贷款本金100万元；第13项载明借款人逯秉杰，月利率4%，贷入时间2014年1月18日，贷款本息3288万，贷款本金2000万元”的表述，但该审计报告并非司法机关就本案争议的借款问题委托鉴定机构作出，故该证据从性质上应为书证。该统计表在没有相应付款凭证佐证的情况下，不能单独作为认定逯秉杰向热力公司支付借款本金数额的依据。基于案涉借款发生时，逯秉杰为热力公司工作人员的特殊身份，故即使案涉《借款协议书》中载明的借款实际支付至逯秉杰持有的热力公司公务卡中，逯秉杰亦应进一步举证证明上述款项在进入公务卡后如何支出为热力公司使用，但逯秉杰对此并无证据予以证实。综上，逯秉杰作为出借人，对于案涉借款是否真实发生、款项实际交付、热力公司如何使用案涉借款等关键事实负有进一步的举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，逯秉杰主张借款关系成立，要求热力公司偿还借款本金及利息的请求证据不足，不予支持。判决：驳回逯秉杰的诉讼请求。案件受理费146,800元，由逯秉杰负担。二审期间，逯秉杰向本院举示了以下九组证据：第一组证据，2010年8月24日至2014年1月7日中国银行个人业务交易单共计54笔。意在证明：自2010年8月24日至2014年1月7日，逯秉杰及其亲友陆续往热力公司账户存入或汇入借款54笔，借款金额共计12,970,101.73元。第二组证据，哈尔滨农村商业银行股份有限公司出具2013年1月25日客户简易明细账查询一张、黑龙江省农村信用社存取款凭条两张、黑龙江省农村信用社电汇凭证一张、逯秉杰给哈尔滨均信投资担保股份有限公司汇款流水共计两张、（2015）里民二商初字第1870号民事判决书。意在证明：哈尔滨农村商业银行股份有限公司于2013年1月25日向逯秉杰支付借款本金94万元，支付至逯秉杰的尾号1255银行卡中。第三组证据，2011年12月14日至2013年12月5日，中国银行汇兑支付往来账户凭证、结算业务申请书、支付系统专用凭证、银行转款凭证、个人业务交易单，共计67笔。意在证明：2011年12月14日至2013年12月5日止，从逯秉杰的公务卡中，为热力公司支出经营费用29,861,300元。第四组证据，2018年1月2日，中国银行新阳支行、哈尔滨世纪广场支行、哈尔滨松北支行分别出具的《说明》。意在证明：其在中国银行复印的转账票据真实合法有效。第五组证据，2011年4月29日《借款协议书》及收据、2012年2月1日《借款协议书》及收据、2013年1月1日《借款协议书》。意在证明：2011年4月29日，刘滨鹏及黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司（以下简称房开公司）向其借款300万，月息4%；2012年2月1日刘滨鹏及房开公司向其借款700万，月息4%；2013年1月1日刘滨鹏及热力公司向其借款1000万，月息4%。以上借款与案涉借款为同一笔借款。第六组证据，刘滨鹏于2016年9月5日与逯秉杰对话录音摘选。意在证明：热力公司法定代表人刘滨鹏承认逯秉杰借给热力公司借款的事实，及热力公司给高层管理人统一办大额银行透支卡的事实。第七组证据，2018年3月6日，路晓华出具书面证人证言。意在证明：一、虽然公务卡是以逯秉杰名义开的，但始终都在路晓华手里保管并由路晓华支配使用；二、自2012年开始筹建热力公司以来，逯秉杰将其自己做生意的钱和其亲朋好友的钱都借给热力公司使用，热力公司没有归还逯秉杰，逯秉杰也从未从公务卡中提取现金或转账给自己。第八组证据，（2017）黑民再254号民事判决书；（2017）黑01民终2488号民事判决书；（2017）黑01民终4497号民事判决书；（2016）黑05民终222号民事判决书；（2017）黑民初157号民事判决书。意在证明：上述五份民事判决书中涉及案件与本案是同一类案件，上述五份判决书中均已认定2014年10月31日借款协议真实有效，与转款凭证形成证据链条，能够认定案涉借款是真实存在的。逯秉杰个人的中国银行卡为热力公司的公务卡，逯秉杰公务卡收到的借款视为热力公司收到了借款。第九组证据，曹宏涛证人证言。意在证明：曹宏涛将48万元借给逯秉杰，至今未还。二审期间，逯秉杰还申请证人马某、蔡某、高某、刘某出庭作证。证人马某证实：其于2011年12月14日从其银行卡汇了一笔294万给逯秉杰，是其替马志伟还给逯秉杰的钱。证人高某证实：其于2013年3月2日借给逯秉杰30万元，至今未还。证人蔡某证实：其于2012年9月12日借给逯秉杰20万元。证人刘某证实：其于2014年1月7日借给逯秉杰10万元。热力公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据公章的真实性有异议，逯秉杰原为热力公司员工，存入其自身银行卡的款项不能算作热力公司借款；第二组证据中电汇凭证及存取款凭条的真实性有异议，对零售业服务凭证、银行流水及判决书的真实性没有异议，但该组证据证明的问题与本案无关；第三组证据真实性不发表意见，该证据不能证明逯秉杰卡中转出的钱款用在热力公司；第四组证据的真实性有异议，无法到银行核实真实情况；第五组证据的真实性不发表意见；第六组证据真实性有异议，仅凭录音无法证明录音中说话人的身份；第七组证据的真实性有异议，证人作证应当出庭接受质询；第八组证据的真实性有异议，但与本案无关；第九组证据中证人作证应当出庭接受质询，对出庭证人及证人证言证明问题都有异议，且证言内容流于形式，不能证明实质问题。本院认证意见为：经本院依职权调取了案涉四张中国银行卡的流水并且对路晓华做了询问笔录，结合相关的证据佐证了逯秉杰意欲证明的问题，因此除了第六组证据刘滨鹏的录音无法核实外，其余证据包括证人证言均予以采信。热力公司向本院举示了两组证据。第一组证据，双鸭山市公安局经侦支队于2016年2月14日出具的笔录。意在证明：路晓华在职务侵占、挪用资金侦察阶段一案中，其私刻的公章已经返还。第二组证据，双鸭山市公安局经侦支队于2016年7月5日对龙寰会计师事务所主任宋云鹏作出的询问笔录及该事务所于2016年7月5日出具的证明。意在证明：该单位作出的审计报告中关于哈市小贷欠款情况真实性无法确认。逯秉杰质证认为：都是复印件，对真实性有异议，对证明的问题也有异议，即使笔录是真实的，笔录本身并没有确认印章是虚假的，其对审计报告不知情，其依据的主要是刘滨鹏出具的借款协议及银行的汇款转账流程和其他相关证据。本院认证意见为：热力公司提供的两组证据均为复印件，且不能否定案涉借款关系真实存在，对该两组证据不予采信。本院二审查明：双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖刑初字第137号刑事判决书认定：路晓华被聘为热力公司财务顾问，在该公司哈尔滨办事处负责全部财务和公司融资工作，逯秉杰为哈尔滨办事处副总经理。路晓华让逯秉杰在中国银行开立卡号62×××08中国银行卡（以下简称0208银行卡），换芯片为卡号62×××86中国银行卡（以下简称6886银行卡）用于热力公司的公务资金往来。2015年4月7日，路晓华在双鸭山市公安局经侦支队讯问时供述，逯秉杰的中国银行卡由其管理和使用。同时查明：案涉逯秉杰四张中国银行卡，卡号45×××85（以下简称尾号7485银行卡），发卡日为2010年8月24日，2011年9月2日取610,137.23元后销户；尾号1255银行卡，发卡日为2011年9月2日，当日存入890,000元、10,137.23元，2013年3月18日取款350,500.67元；尾号0208银行卡，发卡日为2013年3月18日，当日存入350,500.67元，2013年9月16日取款200,187元；尾号6886银行卡，发卡日为2013年9月16日，当日存入200,187元，该卡在2014年12月27日取款56,000元后余额132.96元。逯秉杰主张上述四张中国银行卡交给路晓华作为热力公司公务卡，经向路晓华调查，路晓华认可逯秉杰所述情况属实，公务卡在2014年底还给逯秉杰，但在询问中称2010年12月23日向黑龙江君贵房地产开发有限责任公司汇款200万元时，逯秉杰的中国银行卡尚未作为公务卡使用。还查明：逯秉杰（及亲友）陆续存入或转入尾号1255中国银行卡共24笔，共9,168,639.23元。其中2011年9月2日，张立祥转入58万元；2011年9月2日，逯秉杰存入89万元；2011年9月2日，逯秉杰存入10,137.23元；2011年11月27日，逯秉杰存入64万元；2011年12月3日，生新荣存入25万元；2011年12月10日，逯秉娴存入30万；2011年12月12日，逯秉杰存入5万元；2011年12月14日，马某转入294万元；2011年12月22日，逯秉杰存入10万元；2012年1月10日，逯秉杰存入19,200元；2012年2月10日，王梦玉转入20万元；2012年2月21日，高崇明存入10万元；2012年3月28日，曹宏涛转入48万元；2012年4月16日，高崇明存入11万元；2012年5月11日，逯秉杰转入72万元；2012年7月7日，高崇明存入4万元；2012年12月25日，高崇明转入7万元；2012年9月12日，蔡某转入20万元；2012年11月7日，逯秉杰存入35,000元；2012年11月17日，高崇明存入5万元；2012年12月17日，逯秉杰存入74,300元；2013年1月25日，汪嘉平转入94万元；2013年3月2日，高某存入300,002元；2013年3月11日，逯秉杰存入7万元。存入或转入尾号0208银行卡共8笔，合计631,400元。其中2013年4月22日，逯秉杰存入2万元；2013年4月23日，高崇明存入5万元；2013年4月29日，高崇明存入2.1万元；2013年5月7日，高崇明存入45万元；2013年5月9日，逯秉杰存入8万元；2013年5月30日，逯秉杰存入8,900元；2013年5月30日，逯秉杰存入1,500元。存入或转入尾号6886银行卡共8笔，合计985,700元。其中2013年9月18日，逯秉杰存入7万元；2013年10月2日，逯秉杰存入24万元；2013年10月11日，逯秉杰存入25万元；2013年10月14日，逯秉杰存入10万元；2013年12月3日，逯秉杰存入10万元；2013年12月30日，高崇明存入5万元；2014年1月7日，刘某转入10万元；2014年1月7日，逯秉杰存入75,700元。以上合计10,785,739.23元。还查明：通过案涉逯秉杰中国银行卡转出近1470万元，汇入热力公司、刘滨鹏（热力公司法定代表人）、宋波（刘滨鹏妻子）、房开公司开立的银行账户。该数额高于逯秉杰主张的借款数额。另查明：热力公司因与马某、暖通公司等民间借贷纠纷一案，上诉于最高人民法院，最高人民法院于2018年10月22日作出（2018）最高法民终518号民事判决，该判决认为逯秉杰等人员与热力公司存在关联，马某转给逯秉杰在中国银行开立的尾号0208银行卡、尾号6886银行卡款项行为符合热力公司融资借贷习惯，认定为马某借款给热力公司。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉《借款协议书》由热力公司法定代表人刘滨鹏签字，热力公司虽对《借款协议书》上的公章真实性提出异议，并申请鉴定，但依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，签字与盖章具有同等法律效力，法定代表人的行为即公司行为，故本院对热力公司的《借款协议书》上加盖公章进行鉴定申请不予准许，对该《借款协议书》的真实性予以确认。案涉纠纷需解决以下焦点问题：关于逯秉杰与热力公司之间是否存在民间借贷法律关系问题。案涉两份《借款协议书》均载明：“鸿基米兰公司在黑龙江省双鸭山市建设滨水北城集中供热项目应收款未回拢，向逯秉杰借款3288万元和142万元，使用期一年，月息分别为4%与2%。此笔借款已在热力公司账户，协议即日生效”。从上述内容看该协议既有借款的原因、数额、期限、利率等借款合同的主要要素，又包含款项已收到的收款凭证的内容，即该《借款协议书》不仅是借款合同，同时也证明出借方付款义务已履行完毕。从2011年起房开公司、热力公司就陆续向逯秉杰出具《借款协议书》，结算后出具案涉二份《借款协议书》的过程看，也证实了热力公司为案涉借款的实际使用人或借款还款义务人。结合路晓华的证言、刑事判决、案涉银行卡流水走向、其他热力公司借款相关案件等证据看，路晓华在热力公司成立前后借用逯秉杰中国银行卡用于公司经营，该银行卡的支出款项不被逯秉杰控制，以及案涉银行卡支出给热力公司等相关人员的款项大于逯秉杰主张的借款本金数额的情况，应当视为逯秉杰已经尽到了借款实际履行的举证责任。而且，最高人民法院在马某与热力公司等民间借贷纠纷一案中,结合热力公司的融资借贷习惯认定马某转入案涉逯秉杰银行卡的款项为热力公司向马某借款。因此综合以上情况，对热力公司抗辩与逯秉杰不存在民间借贷关系的主张不予支持，认定逯秉杰与热力公司之间存在民间借贷法律关系。二、关于案涉借款本金、利息数额如何确定。逯秉杰自认借据上的3288万元和142万元均为本息合计金额，借款本金分别为2000万元和100万元，借款存入其在中国银行开立的尾号分别为7485、1255、0208、6886银行账户中。但路晓华证实在2010年12月23日从尾号为7485银行卡向黑龙江君贵房地产开发有限责任公司支付款项200万元时还没有将逯秉杰中国银行卡作为公务卡使用，结合路晓华刑事判决中并没有提及尾号7485中国银行卡的情况，因此将尾号分别为1255、0208、6886中国银行卡作为热力公司公务卡，逯秉杰自己存入或指定他人转入该卡的款项应视为逯秉杰对热力公司的借款，从2011年9月2日至2014年1月7日，共计10,785,739.23元。因不能查清所有转入案涉尾号分别为1255、0208、6886中国银行卡款项的情况，因此该三张银行卡作为热力公司公务用卡仅限于本案中作为认定逯秉杰借出款项计算。鉴于双方在所签借款协议中约定利息为月息4%标准已超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷利息的最高标准，逯秉杰主张按年利率24%计算，自2014年1月18日、2015年1月1日计算至实际支付之日止不违反法律规定，予以支持。综上，一审判决认定部分事实不清，逯秉杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初729号民事判决；二、黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司于判决送达之日起十日内给付逯秉杰10,785,739.23元及利息（分别以9,845,739.23元、94万元本金为基数，按年利率24%计算，分别自2014年1月18日、2015年1月1日计算至实际支付之日止）；三、驳回逯秉杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计273,300元，由黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司负担136,650元，逯秉杰负担136,650元。本判决为终审判决。审 判 长 武铁军审 判 员 马晓瑞审 判 员 时晓明二〇一八年十一月三十日法官助理 王亚男书 记 员 金 鑫