广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初14846号原告余述桐，男，汉族，1958年5月5日出生，委托代理人李贤杰，男，汉族，1989年8月15日出生，系深圳市宝安区法律援助处指派司法所工作人员。被告深圳市道客商贸有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道上寮社区石九路一巷****，统一社会信用代码91440300063885483C。法定代表人余建亮。被告东莞市中润超级市场有限公司，住所，住所地东莞市横沥镇中山中路**南铭购物乐园**社会信用代码914419007480417693。法定代表人盖莉君。委托代理人张安育，男，汉族，1972年12月10日出生，身份证住址广东省高要市，系该公司法务。原告余述桐与被告深圳市道客商贸有限公司（以下简称道客商贸公司）、东莞市中润超级市场有限公司（以下简称东莞中润公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡慧玲独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。（一）本案相关情况入职时间：2016年1月5日。原告余述桐与被告深圳市道客商贸有限公司存在事实劳动关系，与被告东莞市中润超级市场有限公司之间不存在事实劳动关系。工作岗位：厨师。劳动合同签订情况：未签订劳动合同。工伤保险：未办理。工伤情况：2016年3月11日，原告在东莞中润超市二楼电梯口因日常工作受伤，受伤部位是右腓骨、腰背部，于东莞市横沥医院住院治疗46天，医嘱建议全休两个月，住院期间陪护一人。2017年2月28日，经深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤；2017年3月16日经深圳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，医疗终结期为2016年6月11日，医疗终结期结束后，原告并未上班。六、原告的仲裁请求：两被告连带支付如下款项：1.医疗费9467.93+353.5=9821.43元；2.伙食费70×45=3150元；3.护理费172×45=7840元；4.一次性伤残补助金4052×7=28364元；5.一次性伤残就业补助金4052×4=16208元；6.一次性医疗补助金4052×1=4052元；7.2016年3月12日至6月11日医疗期工资3500×3=10500元；8.2016年6月11日至2017年7月20日停工留薪工资3500×12=42000元；9.2016年1月5日至2017年7月19日未签订劳动合同另一倍工资3500×19=67800元；10.伤残鉴定费300元；11.请求原告与二被告解除劳动关系。七、仲裁结果：1.被告道客商贸公司于裁决生效之日起五日内支付原告医疗费5821.43元、伙食费3150元、护理费7840元、一次性伤残补助金28364元、一次性伤残就业补助金16208元、一次性医疗补助金4052元、2016年3月11日至6月11日医疗期工资10500元、2016年2月5日至2017年1月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额38500元、鉴定费300元；2.确认原告与被告道客商贸公司解除劳动关系；3.驳回原告的其他仲裁请求。八、原告的诉讼请求：同仲裁请求。九、其他情况：2016年5月9日，东莞市劳动人事争议仲裁院以东劳人仲院横沥庭案字[2016]269号仲裁裁决书裁决：1、确认余述桐与深圳市道客商贸有限公司于2016年1月5日起存在劳动关系；2、驳回余述桐提出确认与东莞市中润超级市场有限公司存在劳动关系的申诉请求。十、原告受伤前月平均工资：3500元。原告主张每月工资3500元，被告道客商贸公司不予认可。本院认为，首先，被告道客商贸公司作为用人单位应对工资数额及支付情况承担举证责任，被告道客商贸公司未能提供上述证据，应承担举证不能的不利后果；其次，原告主张与厨师该岗位的普遍工资收入相符，符合社会相同岗位职工的一般标准。故原告主张按照3500元/月计，本院予以采纳。十一、医疗费：5821.43元。根据原告提交的医疗费票据、深宝劳人仲案[2017]161号仲裁裁决书查明的事实及庭审记录等证据，原告因事故产生医疗费为9821.43元，其中被告道客商贸公司已垫付4000元，还应支付医疗费5821.43元。十二、伙食费：3150元。由于原告住院46天，根据《深圳市财政委员会关于调整工伤保险住院伙食补助费市外就医交通费和食宿费支付标准的通知》规定每人每天70元计算，则住院伙食补助费为3220元（70元/天×46天）。原告诉请的金额为3150元，本院在原告诉请的范围内予以支持。十三、住院期间护理费：7840元。仲裁根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款之规定，结合医嘱、原告住院天数以及原告请求的金额，认定原告护理费7840元并无不妥，本院予以维持。十四、工伤待遇：予以支持。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。本案原告于2016年3月11日因工受伤，被认定为工伤并被评定为伤残等级十级，被告道客商贸公司未向社保部门为原告购买工伤保险，因此根据上述法律规定，原告工伤待遇应当由被告道客商贸公司支付。《广东省工伤保险条例》第三十四条、三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。本人平均月缴费工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。2015年度深圳市职工平均工资为6754元。本案中，原告受伤前月平均工资3500元低于上述职工月平均工资的60%，原告主张按照上述职工月平均工资的60%即4052元计算，本院予以支持。故，被告道客商贸公司应当向原告支付一次性伤残补助金28364元（4052元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金4052元（4052元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金16208元（4052元/月×4个月）。十五、停工留薪期工资：10500元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过24个月。本案原告停工留薪期起始期间应为自受伤时间2016年3月11日起至医疗终结日期2016年6月11日止。原告受伤前月平均工资为3500元，故被告道客商贸公司应支付原告停工留薪期间工资10500元。（3500元×3个月）十六、2016年6月11日至2017年7月20日工资：不予支持。原告医疗终结期结束后并未返回被告道客商贸公司处上班，其主张该段期间的工资缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。十七、未签订劳动合同工资差额38500元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，用人单位自用工之日一个月起不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应按相关规定向劳动者支付双倍工资。本案中，原告与被告道客商贸公司劳动关系成立，被告道客商贸公司作为用人单位未提交证据证明双方已签订劳动合同或者原告不与被告道客商贸公司签订劳动合同的情形，应承担举证不利的法律后果，因此，被告道客商贸公司应支付原告2016年2月5日至2017年1月5日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额38500元（3500元×11个月）。十八、伤残鉴定费：300元。原告主张因伤残等级发生鉴定费300元，对此原告提供了发票予以证明，本院予以认定，上述费用应由被告道客商贸公司支付。十九、确认解除劳动关系：予以支持。被告道客商贸公司主张原告出院后就没有上班，是双方劳动关系早已解除；原告主张是公司不让其上班。但双方均未提供有效的证据证明其主张，本院均不予采信。仲裁认定原告向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委会提出解除劳动合同的意思表示并由仲裁委送达被告道客商贸公司之日起，双方解除劳动关系，并无不妥，本院予以维持。二十、关于被告东莞中润公司是否应当承担连带责任本院认为，原告提交的证据不足以证明二被告之间存在挂靠关系，原告主张二被告对上述款项承担连带责任缺乏法律与事实依据，本院依法不予支持。（二）裁决结果综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十四条、三十五条、第五十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付医疗费5821.43元；二、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付住院伙食补助费3150元；三、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付护理费7840元；四、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付一次性伤残补助金28364元、一次性伤残就业补助金16208元、一次性医疗补助金4052元；五、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付停工留薪期工资10500元；六、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付未签订劳动合同双倍工资差额38500元；七、被告深圳市道客商贸有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告余述桐支付伤残鉴定费300元；八、确认原告余述桐与被告深圳市道客商贸有限公司解除劳动关系；九、驳回原告余述桐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告起诉受理费5元，由被告深圳市道客商贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 胡  慧  玲二〇一八年十一月二十七日书记员 李秀秀（兼）书记员 王  昭  贤附本案相关法律条文如下：《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第五十七条第一款用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。