山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）鲁行终1072号上诉人（原审原告）张体新，男，1965年5月18日出生，汉族，居民，身份证住址巨野县，现住巨野县。被上诉人（原审被告）巨野县人民政府，住所地巨野县麒麟大道西段。法定代表人王东，县长。委托代理人田飞，巨野县人民政府法制办公室工作人员。委托代理人张凡胜，巨野县人民政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审被告）巨野县公安局，住所地巨野县文昌路人民检察院南。法定代表人庞少杰，局长。委托代理人冯建华，巨野县公安局法制大队副大队长。委托代理人李跃，巨野县公安局北城派出所民警。上诉人张体新因诉被上诉人巨野县人民政府、巨野县公安局不履行法定职责、治安行政处罚及赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院于2018年1月26日作出的(2017)鲁17行初298号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达受理或者应诉案件通知书、《二审行政案件诉讼要素表》、合议庭成员告知书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行审理。本案现已审理终结。张体新向原审法院诉称：其于1979年参军，1984年退伍后分配到山东巨野县一棉厂。1991年棉厂停产失业后依靠临街房屋自谋出路经营海产品。2010年，县政府征收补偿资金没足额到位就违规强拆了原告没交钥匙未签补偿协议的商业用房，导致原告至今一没得到征收补偿款，二没得到原址回迁房，且规划图上根本没有原告的原址回迁房。县政府征收补偿资金没足额到位又以低于法定市场价格二倍多的补偿标准强征包括原告唯一住宅在内的几千户民房。原告无奈于2017年6月进京反映巨野县政府征收违纪问题和拿着省里拨给的专项扶贫救济安置资金，拒不落实退役士兵失业期间的生活补贴问题。原告上访之处皆为国家接访人员让信访人去的接待处，未扰乱任何单位工作秩序。被告巨野县公安局在没有法律依据的情况下，超越处罚管辖权，滥用强制措施、颠倒黑白、强加罪名处罚打击合法上访人，对原告所做的采集指纹、采血、拍照留档等犯罪人员档案记录及作出拘留10日的行政处罚错误，违反法律程序。原告于2017年8月16日向被告巨野县人民政府法制办以邮政特快专递申请行政复议（邮件号?1026092235622，信息回复：已妥投本人签收），但被告却怠于履责，至今未作出受理或不予受理的决定。综上，请求确认被告巨野县人民政府不依法履行行政复议法定职责违法，并判令其立即依法履行法定职责，判令被告巨野县公安局撤销巨公（北）行罚决字（2017）11368号行政处罚决定书，并消除不良记录，判令被告向原告支付经济损失赔偿及精神损失补偿费4800元，本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，原告起诉请求确认被告巨野县人民政府不依法履行行政复议法定职责违法，并判令其立即依法履行法定职责及请求判令被告巨野县公安局撤销巨公（北）行罚决字（2017）11368号行政处罚决定书，并消除不良记录，请求判令被告向原告支付经济损失赔偿及精神损失补偿费4800元为多个不同的案由，依法应分案起诉。同时，原告张体新既要求确认被告巨野县人民政府不履行行政复议职责违法，并判令依法履行行政复议法定职责，又要求撤销公安机关行政处罚决定，存在对治安处罚决定既提起行政复议，又提起行政诉讼的情况，且原告主张其申请行政复议在先。对原告起诉中存在的上述问题，原审法院在审理中向原告进行了释明，但原告张体新仍坚持其诉状中的诉讼请求，不同意修改更正。原告张体新的起诉，依法应不予受理，已经受理的，应驳回起诉。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第(十)项之规定，裁定如下：驳回原告张体新的起诉。张体新不服原审法院裁定，上诉请求撤销原审法院裁定，由二审法院开庭审理本案；确认被上诉人拒不履行复议职责违法；撤销巨公（北）行罚决字（2017）11368号行政处罚或者判令行政处罚决定失效，消除不良记录；判令被上诉人依法支付退役士兵失业期间的最低生活保障，并依法落实拖了8年的原址回迁房；依法判令被上诉人支付经济赔偿及精神损失补偿费48000元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：1.原审法院未按照行政诉讼法第六十七条规定，在收到答辩状之日起五日内，将本案答辩状副本发送给上诉人，属于程序违法。2.原审法院认定事实、适用法律错误。被上诉人故意拖延不履行复议职责，上诉人原审当庭明确表示只确认不履行复议职责违法，不要求履行复议职责。3.上诉人在原审中询问案件主审法官及代理律师如何修改变更诉求符合在原审法院审理要求，两者均未给任何合理建议，只是要求去掉一个被告。上诉人认为本案已立案应无不当，如有不当，责任不在上诉人，系原审法官和代理律师拒不将欠缺内容或者错误给予指导和释明并提出合理建议所致。4.上诉人自8月16日申请复议到2017年12月14日原审开庭审理时已120天，远远超过法定复议期限。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条不适用于本案。原审法院适用法律错误。5.原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第（十）项规定，属于适用法律错误。本案也不符合该解释第三条关于迳行驳回起诉的情形。6.原审被告用以证明程序合法的询问笔录、检测报告、受案登记表相互矛盾，弄虚作假。本案所谓的“违法上访行为”地在北京，原审被告行使异地管辖权，应以北京公安机关先行处理为前置条件，并经移送手续。本案被诉处罚行为作出并非北京公安机关移送而来，所作处罚决定事实不清，程序违法。8.原审被告非法超期拘禁上诉人，上诉人也没有扰乱单位工作秩序不能正常进行的违法事实。被上诉人巨野县公安局向本院提交书面答辩意见称，上诉人张体新要求撤销对其作出的行政处罚没有任何依据。具体理由如下：2017年6月，张体新在已签订房屋合同的情况下因拆迁房补偿和拆迁房回迁的问题及复员军人补贴问题擅自到国家信访局、国家住建部、国家土地资源部等地多次非法上访。2017年7月30日，张体新又到北京非法上访。上述事实有本人陈述、证人证言等证据为证。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条之规定，由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为居住地公安机关管辖。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（一）项之规定，决定给予张体新行政拘留十日的行政处罚。综上，涉案处罚决定认定事实清楚、证据充分，定性准确、处罚适当、适用法律正确、法律程序完备。张体新的诉讼请求明显不当，请求二审法院维持涉案处罚决定，维护法律的公平、公正和尊严。被上诉人巨野县人民政府未向本院提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。二审中，上诉人张体新向本院提交复制光盘一张，内容为其与原审被告提供的询问笔录当事人的电话录音，用以证明原审被告作出的处罚程序违法、证据造假。合议庭经评议认为，该证据未按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定提交该光盘声音内容的文字记录，形式上不符合要求；且该证据系上诉人用以证明涉案治安处罚决定违法的证据，而原审法院系以裁定形式从程序上驳回了上诉人的起诉，因此对涉案处罚决定的合法性问题不属于本案的审查范围。对上诉人提交的该项证据，本院不予接纳。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（2018年2月8日前有效）第三十四条规定，“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”。本案中，上诉人张体新向原审法院起诉的第一项诉讼请求是要求确认巨野县人民政府不依法履行行政复议法定职责的具体行政行为违法，判令其立即依法履行法定职责。上诉人张体新主张其于2017年8月16日向巨野县人民政府法制办以邮政特快专递申请行政复议，相关送达信息显示该邮件于8月18日“已妥投本人签收”。根据上述法律及司法解释的规定，上诉人如认为巨野县人民政府逾期不作复议决定存在不依法履行复议职责情形，应当在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该处所谓“复议期满”，按照《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，指行政复议机关受理申请之日起六十日期满。而上诉人张体新向原审法院起诉的时间是2017年9月11日，明显不符合前述法律规定的期限要求。上诉人张体新向原审法院起诉的第二、三项诉讼请求是要求判令撤销巨野县公安局作出的巨公（北）行罚决字（2017）11368号行政处罚决定、消除不良记录并赔偿。首先，根据上述规定，公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。本案上诉人因不服巨野县公安局作出的巨公（北）行罚决字（2017）11368号行政处罚决定，已经向巨野县人民政府提出要求撤销该处罚决定的复议申请，其在法定复议期间内又向人民法院起诉要求撤销该处罚决定，人民法院不应受理。其次，上诉人张体新所提第二、第三项诉讼请求与第一项诉讼请求涉及的行政行为性质及作出主体均不同，需要审查的内容及适用的法律规则亦不相同。其在本案中一并提出不符合“一案一诉”的基本原则。最后，即使上诉人张体新向原审法院起诉巨野县人民政府不履行行政复议职责符合前述法律规定的期限要求，其对巨野县人民政府不履行复议职责行为及被复议的原治安行政处罚行为同时提起诉讼，将会出现行政复议机关与人民法院同时对同一行政行为进行审理和裁判的情形，与司法终局的原则相悖，因此只能择一诉讼。鉴于上诉人已选择通过行政复议程序解决涉案治安处罚行政争议，其可以在本案终审后继续申请行政复议机关及时履行职责，也可以就复议机关逾期不作复议决定事项向人民法院重新提起符合法律规定的诉讼，以维护自己的合法权益。因本案诉讼耽误的期间，参照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款之规定精神，可以不计算在起诉期限内。综上，上诉人张体新向原审法院的起诉不符合法律规定的起诉条件，经原审法院释明后上诉人仍坚持诉状中的诉讼请求，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人有关原审法院程序违法、认定事实及适用法律错误的主张没有证据支持，不能成立。上诉人关于要求“判令被上诉人依法支付退役士兵失业期间的最低生活保障，并依法落实拖了8年的原址回迁房”的诉讼请求，超出了其原审诉讼请求的内容，且无正当理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”之规定，本院不予审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 许 琳审判员 曹林灿审判员 王云阁二〇一八年十一月六日书记员 鞠 彤