山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2018）晋04刑再2号原公诉机关沁源县人民检察院。一审被告人、二审上诉人孙林盛，男，1982年8月20日出生，汉族，中专文化，原山西沁新能源集团股份有限公司营销部业务经理，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，住沁源县。因涉嫌犯挪用资金罪，2015年10月14日被沁源县公安局刑事拘留，2015年11月21日被沁源县公安局逮捕。沁源县人民法院于2017年8月2日作出（2017）晋0431刑初10号刑事判决，判决被告人孙林盛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金10000元。一审判决后，孙林盛不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日作出（2017）晋04刑终474号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。孙林盛现在山西省潞城监狱服刑。辩护人耿富明、张欣，山西耿诚律师事务所律师。一审被告人、二审上诉人王建宇，男，1980年5月25日出生，汉族，初中文化，原山西明源集团股份有限公司营销部经理，户籍所在地山西省清徐县，住山西省清徐县。因涉嫌犯挪用资金罪，2015年10月16日被沁源县公安局刑事拘留，2015年11月21日被沁源县公安局取保候审，2016年4月19日被沁源县公安局逮捕。沁源县人民法院于2017年8月2日作出（2017）晋0431刑初10号刑事判决，判决被告人王建宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。一审判决后，王建宇不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日作出（2017）晋04刑终474号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。王建宇现在山西省平遥监狱服刑。沁源县人民检察院指控孙林盛犯挪用资金罪、诈骗罪，王建宇犯挪用资金罪一案，沁源县人民法院于2016年9月22日作出（2016）晋0431刑初34号刑事判决，判后，二被告人提出上诉，本院于2016年12月23日作出（2016）晋04刑终424号刑事裁定，发回沁源县人民法院重新审理。沁源县人民法院重新审理后于2017年8月2日作出（2017）晋0431刑初10号刑事判决，判后，二被告人提出上诉。本院于2017年11月27日作出（2017）晋04刑终474号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已经发生法律效力。一审被告人孙林盛父亲孙家国向本院申诉，本院于2018年6月22日作出（2018）晋04刑申3号再审决定书，决定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员武朝霞、王虹凯出庭履行职务，一审被告人孙林盛及其辩护人耿富明、张欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沁源县人民检察院起诉称，孙林盛利用职务之便将公司资金挪出供王建宇使用，数额较大，进行非法活动，二被告人构成挪用资金罪；孙林盛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额特别巨大，构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。一审法院审理查明：1、2015年9月13日，山西陆合集团远中焦化有限公司交到山西沁新能源集团股份有限公司财务部两张共计150万元的银行承兑汇票作为购煤款。2015年9月15日，被告人孙林盛给财务部出具领条后将这两张承兑汇票取走，欲重新办理承兑汇票背书，后孙私自将这两张承兑汇票借给被告人王建宇。王让孙帮忙去介休找其客户郝四小的司机张观昊贴息兑现，并电话安排张观昊让其带孙刻制该承兑汇票的背书印鉴，以便归还时入账。孙到介休找到张，二人先后两次到刻章的摊位刻制承兑汇票背书印鉴，后张带孙去高英琴处贴息兑现。2015年9月16日，贴息兑现的1466250元全部转入王建宇提供的银行账户。王收到该款后，给孙转账10万元，归还王秋虎42万元，借给赵吉明7万元，其余用于赌博。2、2015年9月19日，被告人孙林盛在澳门给其客户河北邯郸世通贸易有限公司业务员韩某1打电话，虚构三方顶帐业务，让韩给其转54万元购煤款。韩请示公司领导后，于2015年9月20日通过银行转账给孙54万元，孙收到该款后，用于赌博。后韩多次找孙催办业务，孙以各种理由推诿。2015年9月28日，韩再次找孙催办业务，孙给韩写了一张借条。一审法院认为：被告人孙林盛在担任公司工作人员期间，利用职务便利，私自挪用本单位资金供被告人王建宇使用、数额较大，进行非法活动且不退还的行为，二被告人均构成挪用资金罪，二被告人均应依法惩处。被告人孙林盛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大的行为构成诈骗罪，被告人孙林盛一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。被告人孙林盛对其诈骗的犯罪事实不予认可，但其他证据能相互印证，形成完整的证据链。被告人孙林盛辩称是借款，一审法院认为诈骗罪与借款的区分关键在于主观上行为人是否具有非法占有的目的，判断行为人主观目的只能从行为人实施的客观行为来判断，行为人对于借款用途的非法性是判断行为人主观上具有非法占有他人财物目的的重要依据，对于正常的民事借款，行为人一般会将款项用于正当用途，并且借款时会主动说明理由，以达到使借款人相信而愿意借款；客观上行为人是否实施了虚构事实或隐瞒真相的手段。本案被告人孙林盛供述在澳门打电话向韩某1借款的理由是在澳门急用钱，否认虚构三方顶账业务，即便孙林盛否认虚构事实，但其也隐瞒了真相，孙林盛并没有告知韩某1借钱的用途是用于非法活动赌博，并且借款后将款项全部用于赌博，挥霍一空，其主观上显然具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实的手段，其行为构成诈骗罪。故对被告人孙林盛提出其不构成诈骗罪的辩解意见，一审法院不予采纳。辩护人提出被告人孙林盛不构成诈骗罪的辩护意见与查证事实不符，一审法院不予采纳。辩护人提出被告人孙林盛属于自首的辩护意见，经查证，被告人孙林盛虽系主动投案，但至法庭辩论前都没有能全部如实供述自己的犯罪事实，故被告人孙林盛的自首情节不能成立，对该辩护意见一审法院亦不予采纳。关于被告人王建宇及其辩护人辩称公诉机关指控的被告人王建宇使用的150万元是向被告人孙林盛个人的借款，不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，一审法院不予采信。现有证据足以证明被告人王建宇明知该150万元的银行承兑汇票是山西陆合集团远中焦化有限公司交到山西沁新能源集团股份有限公司的购煤款，而通过被告人孙林盛的身份，借用该150万元承兑汇票贴现后用于个人还款及赌博，该行为符合挪用资金罪的构成要件，与被告人孙林盛构成了挪用资金罪的共犯。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，其作用相当，不宜区分主从犯。综上，根据本案事实、情节和社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙林盛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人王建宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。三、责令被告人孙林盛、王建宇退赔被害单位山西沁新能源集团股份有限公司被挪用资金150万元。责令被告人孙林盛退赔被害单位河北邯郸世通贸易有限公司被诈骗资金54万元。一审判决后，二被告人不服，向本院提起上诉。本院二审查明事实与一审相同。本院二审认为：上诉人（一审被告人）孙林盛在担任公司工作人员期间，利用职务便利，私自挪用本单位资金供上诉人（一审被告人）王建宇使用、数额较大，进行非法活动且不退还，二上诉人的行为均构成挪用资金罪；孙林盛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大的行为构成诈骗罪。孙林盛及其辩护人、王建宇及其辩护人的上诉理由和辩护意见与案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。孙林盛父亲孙家国向本院申诉，认为据以认定孙林盛构成诈骗罪的证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，应当予以重新审判。理由：一、法院认定孙林盛虚构三方顶账协议，构成诈骗罪的现有证据不能形成完整的证据链，无法证明孙林盛存在诈骗事实，孙林盛根本没有诈骗。1、本案现有证据无法证明孙林盛虚构了三方顶账业务；2、现有证据为所谓受害人的单方证词；3、韩某1等证言与借条相矛盾；4、韩某1的证言与事实有重大出入；5、三方顶账的内容与主体虚无；6、孙林盛没有诈骗的主观故意；7、韩某1报案是为了借用公安机关的力量追索借款；8、付某的证词虚假且没有证据印证；9、韩某2的两份笔录前后矛盾。二、法院在所谓三方顶账协议不能成立的情况下，又以孙林盛在借款时没有告知韩某1借款用途为由认定孙林盛构成诈骗无理。借款用途非法不是认定构成诈骗罪的唯一依据，原审对相同的事实采取了不同的认定标准，原审认定挪用本单位资金用于赌博构成挪用资金罪，也即说明款项用于赌博，主观上不一定具有非法占有的故意，而对孙林盛向韩某1借款用于赌博，则主观上具有非法占有目的，两者自相矛盾。孙林盛及其辩护人对申诉意见及理由无异议。检察机关认为，认定孙林盛虚构三方顶账的事实证据不足，但认为孙林盛系隐瞒真相，没有向韩某1如实说明借款的用途，且在向韩某1借款之前已背负巨额债务，之后也是在韩某1催促下才打了借条，具有非法占有的主观故意，构成诈骗罪，建议维持原判。再审庭审中，孙林盛的辩护人出示以下新证据：1.孙林盛房屋所有权证一份，欲证明孙林盛在向韩某1借钱时具有还款能力。2.孙林盛的辩护人与孙林俊（孙林盛哥哥）谈话笔录一份，时间：2018年10月6日。主要内容：孙林盛跟其说过向韩某1借款54万元的事，还告诉了他韩某1的手机号。2015年10月15日，孙林俊与韩某1商量，韩某1去公安局撤案，孙林俊就马上把钱还给他。第二天，他们到沁源公安局要求撤案，经侦队队长说已经报了案就不能撤，现在还钱也不行。欲证明孙林盛及其亲属早就准备归还借款，不具有非法占有的主观故意。检察机关质证意见为：1.对孙林盛的房屋所有权证没有异议，但认为不能证明其有还款能力。2.对谈话笔录真实性没有异议，但认为与孙林盛构成诈骗罪无关联。本案其余证据同原一、二审证据。综合本案全案证据，本院再审对孙林盛、王建宇挪用资金罪查明事实与原一、二审一致。另本院再审确认2015年9月20日孙林盛收到河北邯郸世通贸易有限公司转款54万元，并于2015年9月28日向该公司出具借条，至河北邯郸世通贸易有限公司业务员韩某12015年10月15日向公安机关报案时未归还该款项的事实存在。本院再审认为，关于一审被告人、二审上诉人孙林盛是否虚构事实，孙林盛供述54万元款项系借款，被害方证人韩某1、付某、韩某2陈述系孙林盛所说的三方抵账的煤款，原审被告人供述与证人证言相互矛盾，且证人证言在转款过程、三方抵账的第三方是谁等情况的陈述上证言不吻合，不能形成完整的证据链，故本院认为认定孙林盛虚构了三方抵账的事实证据不足；关于一审被告人、二审上诉人孙林盛是否隐瞒真相，孙林盛供述其向韩某1借款时，说在澳门急用钱，需向韩某1借钱，韩某1并没有询问借款的用途，本案相关证据不足以证实孙林盛故意隐瞒真相，使对方陷于错误认识，故本院认为认定孙林盛隐瞒真相的证据不足；关于孙林盛是否以非法占有为目的，本案的证据显示，2015年9月20日，被害方给孙林盛转款，孙林盛9月22日从澳门回境，在9月28日韩某1找他时即给韩某1出具了借条，后孙林盛因挪用资金向沁源县公安局投案时，在韩某1报案前已向沁源县公安局陈述了借款一事，以及孙林盛告知过其哥孙林俊借款一事等证据情况分析，认定孙林盛以非法占有为目的的证据不足。综上，本院认为认定孙林盛构成诈骗罪的证据不足。对于原一、二审认定孙林盛、王建宇构成挪用资金罪事实清楚、证据确实充分、量刑恰当，本院予以确认。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：一、维持沁源县人民法院（2017）晋0431刑初10号刑事判决第二项，即被告人王建宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、撤销本院（2017）晋04刑终474号刑事裁定及沁源县人民法院（2017）晋0431刑初10号刑事判决第一项、第三项，即被告人孙林盛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；责令被告人孙林盛、王建宇退赔被害单位山西沁新能源集团股份有限公司被挪用资金150万元。责令被告人孙林盛退赔被害单位河北邯郸世通贸易有限公司被诈骗资金54万元。三、一审被告人、二审上诉人孙林盛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2018年10月13日止）四、责令一审被告人、二审上诉人孙林盛、王建宇退赔被害单位山西沁新能源集团股份有限公司被挪用资金150万元。本判决为终审判决。审判长 杨淑华审判员 郭子仪审判员 张志红 二0一八年十一月五日书记员 孙 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