广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂13刑终195号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰永飞，男，1987年12月4日出生，壮族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年2月12日被刑事拘留，同年3月17日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人谭君，广西天际律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄力建，男，1981年3月4日出生，壮族，初中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人谭专，广西桂来律师事务所律师。 原审被告人彭胜管，男，1983年7月25日出生，壮族，高中文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被监视居住；因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月13日被刑事拘留，2017年3月17日因涉嫌犯故意伤害罪、盗窃罪被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审附带民事诉讼原告人黄某1，男，2010年8月13日出生，壮族，籍贯广西壮族自治区来宾市，住来宾市兴宾区。系被害人黄某4之子。 原审附带民事诉讼原告人黄某2，男，2015年9月10日出生，壮族，籍贯广西壮族自治区来宾市，住来宾市兴宾区。系被害人黄某4之子。 原审附带民事诉讼原告人暨法定代理人何某1，女，1985年9月7日出生，壮族，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市，住来宾市兴宾区。系被害人黄某4之妻、黄某1与黄某2之母。 原审附带民事诉讼原告人黄某3，男，1949年1月2日出生，壮族，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市，住来宾市兴宾区。系被害人黄某4之父。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人彭胜管犯故意伤害罪、盗窃罪，兰永飞、黄力建犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人何某1、黄某1、黄某2、黄某3提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年八月二十日作出（2017）桂1302刑初603号刑事附带民事判决，原审被告人兰永飞、黄力建不服，提出上诉。原审被告人彭胜管及原审附带民事诉讼原告人黄某1、黄某2、何某1、黄某3均不上诉，检察机关亦未抗诉，本案民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区来宾市人民检察院指派检察员彭颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）兰永飞及其辩护人谭君、黄力建及其辩护人谭专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 一、故意伤害（聚众斗殴） 2016年4月19日，被害人黄某4在本乡来国村吃饭，席间黄某4因之前拉甘蔗途经来国村被该村的彭胜管拦下不服而扬言要打彭胜管。当晚彭胜管得知黄某4扬言要打他后，便打电话质问黄某4，双方在电话中相互谩骂并约定在来国村与大洲村之间的防涝桥头打架。随后彭胜管打电话叫弟弟彭胜县回来打架，彭胜县又纠集彭某2等人。彭胜管则在村里（来国村）纠集了被告人黄力建、兰永飞、黄某5、彭某1、黄某6、彭某3顶等人携带枪支、刀、木棍、锄头等凶器于当晚10时30分赶到防涝桥，黄某4、黄某7、黄某8和谭某2等人驾车赶到防涝桥头。彭胜管等人见彭胜县驾车赶到后，便朝黄某4一方开枪，双方继而相互殴打。彭某1被黄某4一方砍伤后就退回来国村。黄某4欲启动车子离开现场，被彭胜管一方发现及追撵，后被彭胜管、彭胜县、彭某2、黄某5等人打伤头部，右脚跟、左腰部被砍伤。黄某4被送至来宾市人民医院医治，经医院诊断：黄某4头部外伤并左侧颞顶部硬膜外、硬膜下血肿；左侧颞叶脑挫裂伤；左侧颞顶骨折、颅底骨折；脑疝；脑梗死；左下腹部、右足部利器伤。经法医鉴定：黄某4的损伤程度为重伤一级，残疾一级。黄某4于2017年11月20日在其家中死亡。经广西金桂司法鉴定中心鉴定，黄某4符合头部被钝性物体打击致颅脑严重损伤、全身多器官功能衰竭而死亡。彭某1经来宾市人民医院诊断：全身多处利器伤；胸腹部穿入伤。2017年1月至4月间，被告人彭胜管、兰永飞、黄力建先后被公安机关抓获归案。 另查明，被害人黄某4受伤后先后到来宾市人民医院，广西医科大学第一附属医院住院治疗，住院天数125天，支付医疗费317946.49元、营养费6473元。一审审理期间，彭胜管的亲属主动赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失10000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 ⑴受案登记表证实，2016年4月19日23时07分，来宾市公安局良塘派出所接到110的指令转黄以盖报案称：在良塘乡来国村与大洲村之间的水泥路上，大洲村黄某4等人与来国村彭胜管等人因矛盾发生打架，请求查处。 ⑵户籍证明证实，作案时彭胜管、兰永飞、黄力建已达完全刑事责任年龄。 ⑶抓获经过证实，彭胜管于2017年1月6日被抓获归案；兰永飞于2017年2月10日被抓获归案；黄力建于2017年4月17日被抓获归案。 ⑷机主详细信息、电话清单证实，黄某4于2016年4月19日21：29至22：56，与外号“八黑”（谭某1）、“阿飞”等人存在电话联系。 ⑸疾病证明书、门诊病历、影像检查报告单、入院记录、出院记录、手术记录、CT检查报告单证实，被害人黄某4被医院诊断：左侧颞顶部硬膜外、硬膜下血肿；左额颞叶脑挫裂伤；左侧颞顶骨骨折、颅底骨折；脑疝；左侧顶部软组织挫裂伤；左下腹外斜肌裂伤、腹内斜肌裂伤；左侧髂骨骨折；脑梗死，彭某1被医院诊断：全身多处利器伤；胸腹部穿入伤。 ⑹住院收费票据、门诊收费票据证实，黄某4因治疗支付医疗费317946.49元、营养费6473元，其住院天数125天。 ⑺身份证、证明材料、常住人口登记卡证实，黄某3与黄某4系父子关系；何某1与黄某4系夫妻关系；黄某1、黄某2与黄某4系父子关系。 2.证人证言 ⑴黄某7证实，2016年4月19日22时许，来国村的彭胜管打电话责骂黄某4，并约黄某4到来国村和大洲村之间的防涝桥。当晚他和谭某2乘坐黄某4的五菱车子、黄某8骑摩托车前往防涝桥。到达后，见来国村十多个人拿着疑似枪支等工具，他们便躲在车子、路边的电杆后。他听见疑似枪声响了几次，听见黄某4的车子玻璃遭击打声，他就打电话报警。并得知黄某4躲在桥底。后他往本村方向走时，听见黄某4四次启动车子的声音。这时来国村一帮人冲上去，黄某4就下车逃跑但被来国村人追撵。来国村的人离开后，他与黄某3去找黄某4，见车子后的地面上有四方型的铁盒、椭圆的瓶子，一支长约1.3米的射钉枪。在距水泥路20米处发现黄某4躺在地上，附近有折断的木棍。后他将黄某4送往良塘乡卫生院救治。 ⑵黄某8证实，2016年4月19日22时许，谭某2打他电话讲黄某4在防涝桥跟别人准备打架，叫他过去。他赶到防涝桥时，见黄某4与来国村的彭胜管吵架、互骂。这时有一辆五菱车子和出租车往防涝桥驶来，来国村的人喊“我们的人到了，砍死他们去！”来国村的人和两辆车上下来的人就围住他们。他和谭某2、黄某7就跑往屯村方向，黄某4跑往甘东村方向。他见来国村的人砸黄某4的五菱车。来国村的人离开后，黄某4去驾驶自己的五菱车，他启动了车子几次，来国村的人发觉后返回殴打黄某4。他隐约见五、六个人追打黄某4。 ⑶谭某2证实，2016年4月19日22时30分，黄某4邀他和黄某7乘坐其五菱车到防洪桥与来国村的人打架。到达后，他叫黄某8过来，来国村的人约有二十至三十个人赶到。他听见枪响以及来国村人大喊“搞啊”，他和黄某7就跑往屯村方向，黄某4跑往另一个方向。他见来国村的人砸黄某4的五菱车。来国村人离开不久，黄某4就去启动车子，来国村人发觉后返回并讲“打死他去。”他见来国村的人追赶上黄某4，黄被他们殴打了。之后，他和黄某7在水田里找到黄某4，其头部流了好多血，处于昏迷状态，他和黄某7、黄某8将黄某4送至良塘乡卫生院救治。 ⑷黄三证实，2016年4月19日20时许，他与何某、黄某4、谭某1在来国村彭某3顶家喝酒，后与黄某4到黄某10家打麻将。次日他听讲黄某4跟“阿管”（彭胜管）打架受伤了。“阿管”与黄某4曾因拦甘蔗车之事发生矛盾。 ⑸黄宗任证实，2016年4月19日22时30分，黄某9到他家讲其弟黄某4在防涝桥与来国村的人打架，叫他去查看。他听见从防涝桥方向传来五、六声枪响的声音，他拨打110报警。后他和黄某9前往防涝桥，途中遇黄某7背黄某4，之后黄某8、谭某2送黄某4往良塘乡卫生院救治。公安民警赶到后，他见黄某4的桂Ｇ×××××五菱车被砸烂。之前黄某4的甘蔗车经过来国村被来国村的人拦下而与来国村的人产生矛盾。 ⑹何某1证实，2016年4月19日21时许，丈夫黄某4跟她讲来国村的一个人骂他。之后10多分钟，黄某7和另外一个男青年上了黄某4的五菱车，当时黄某7手上拿有一把长刀。他们离开约10多分钟后，她听见枪响的声音。黄某9跟她讲黄某4被人家打伤了，现在良塘卫生院抢救。 ⑺黄某3证实，2016年4月19日21时30分，儿子黄某4对他讲来国村有人骂他，之前来国村的人拦过他的车，要去找来国村的人论理。黄某4不听他劝阻。他与黄某10、黄某11、黄某12等人在远处见黄某4的车停在来国村的水泥路上，不久有一辆车开过来距离黄某4不远的地方停下，约四至五人从车上下来朝黄某4跑去，之后听见有几声枪响，接着传来吵杂的声音。后来他们去找黄某4，发现黄某4躺在距离水泥路边50多米的草地里，黄某4被送往良塘卫生院抢救。 ⑻彭某1证实，2016年4月19日19时许，他在家听见一男子在本村叫喊谁敢出来打架。然后他就带一把锄头走往防涝桥。距防涝桥还有二、三米处，大洲村一男子持刀从路边电杆后冲出将他砍伤，后他被本村的人送往来宾市人民医院医治。 ⑼谭某1证实，他从兰永飞处得知，2016年4月19日22时30分，彭胜管邀约同村的彭某1、彭某3顶、黄力建、黄某6、兰永飞等人以及彭胜县从来宾邀来的人一起到防涝桥与黄某4等人打架，彭某1冲在最前面被黄某4方的人持刀砍伤，彭胜管、彭某3顶、黄力建、黄某6等人在公路附近的田里将黄某4打伤。 ⑽黄某5证实，2016年4月清明后的一天晚上，他在本村的代销店听见彭胜管与黄某4在电话里互骂，双方约定在来国村与大洲村之间的防涝桥打架。之后彭胜管叫他去帮忙打架，彭胜管、黄力建、兰永飞、彭某1等人先去防涝桥，他回家拿一把刀赶去。他本村约有20至30人，彭胜管某一把菜刀与黄某4对骂。接着他听见枪响，黄某4方的人与本村人对打起来。黄某4寡不敌众就逃往田里，本村的人追不上就撤退。彭胜管询问本村谁受伤，彭某1就说受伤了。过了不久，他们听见车子启动的声音，知道是黄某4，本村的人就返回，黄某4跑往大洲村的田地，被本村的人追上打倒，他也跑去用刀朝黄某4的小腿砍了两刀，黄某4喊了两声“哎哟”。这时他见警车驶来，他们就撤回村里。彭胜管参与殴打了黄某4。 3.被告人供述和辩解 彭胜管供述，2016年4月19日20时许，他听讲大洲村的黄某4当晚在本村彭某1家喝酒时扬言要殴打他，他就打电话责问黄某4，两人在电话中互骂并约定到来国村与大洲村间的防涝桥打架。当晚他拿了一把镰刀、一支枪及一根木棍，彭某3顶拿一把锄头、彭某2拿一根木棍、黄某5拿一把刀，与兰永飞、彭某1、黄力建、黄某6、彭胜县等人赶到防涝桥。在打架过程中双方都开了枪，本村的彭某1被黄某4方的人砍伤，本方的彭某2、黄某5、彭胜县在防涝桥附近的田里持木棍殴打、持刀砍伤黄某4。因担心出人命，他还阻止大家殴打黄某4，同时他还拿锄头打烂对方车子玻璃。彭胜管叫弟弟彭胜县回来打架，并没有叫本村的人参与打架。本村人听讲他和黄某4在防涝桥打架而参与的。黄某4因拉甘蔗车途经本村，他叫村里的人拦下而与对方发生矛盾。 兰永飞供述，2016年4月19日21时许，彭胜管用他的手机打电话责问黄某4为何扬言要打其，双方在电话中争吵，并约定在来国村与大洲村间的防涝桥打架。当晚22时许，彭胜管对他和彭某3顶、黄某6说黄某4要打他，叫他们去打架。接着彭胜管打电话叫弟弟彭胜县回来打架。之后彭胜管某了一把刀、一支枪，他和彭某3顶、彭某1、黄某6各拿一把月刮，黄力建拿锄头、黄某5拿了一把杀猪刀往防涝桥。到达后，黄某4等五六人驾驶一辆五菱车停在那里，黄某4手上拿一把枪，其他人手上也有工具。当时彭胜管和黄某4分别朝对方开一枪，之后双方发生打架。这时彭胜县、彭某2也赶到了，他和黄力建、黄某6等人也冲上打架。彭某1被黄某4方的人砍伤被他和彭某3顶扶回，途中彭某3顶又返回防涝桥。当晚在村口，彭胜管、彭某2、黄某5三人亲口对参与打架的人讲他们在田里追上黄某4，打伤了黄某4。 黄力建供述，2016年4月19日20时许，黄某4在他们村喝酒时因之前其拉甘蔗车经过他们村被彭胜管拦下而怀恨，扬言要打彭胜管。彭胜管听讲后不服，打电话责问黄某4，双方在电话中互骂并邀约在防涝桥打架。之后彭胜管邀约他们村的人去打架，并叫其弟彭胜县回来打架。当晚本村参与打架约有二十人。他和彭某4、彭某2、彭掌各拿有一根木棍，彭某3顶拿一根扁担，彭某1拿一把U型二指锄头，黄某5拿一把砍刀。他们到防涝桥附近，见有车子在桥面上打着闪光灯，并听见大洲村的人言语挑衅。不久，彭胜县从来宾带了两架车的人赶到。彭胜管某射钉枪和彭某1、彭某3顶、黄某5、彭某2、彭某4在前面与大洲村的人对骂，他和黄某6、兰永飞、彭掌、韦定、彭胜堂在后面。本方的人从捡起泥巴扔大洲村的人，接着前面有一声枪响，双方发生打架，彭某1被大洲村的人砍伤。彭胜管、彭某2、黄某5、彭某4、彭胜县在现场的田埂上殴打了一个男子。次日下午，他听彭某1讲被殴打的男子就是黄某4。他没有殴打黄某4。 4.鉴定意见 ⑴（来）兴公（刑）鉴（法）字〔2016〕第305号法医学人体伤残程度鉴定书证实，黄某4被钝器打伤头部致严重颅脑损伤。黄某4伤残程度为重伤一级、残疾一级。 ⑵广西金桂司法鉴定中心〔2017〕病鉴字第442号司法鉴定意见书证实，黄某4符合头部被钝性物体打击致颅脑严重损伤、全身多器官功能衰竭而死亡。 5.辨认笔录及现场辨认笔录 ⑴辨认笔录证实，兰永飞、彭胜管辨认出黄某5、彭某2、彭某1、彭胜管、彭胜县、彭某3顶、兰永飞、黄某6、黄力建参与了聚众斗殴。 ⑵现场辨认笔录及照片证实，彭胜管、兰永飞、黄力建指认聚众斗殴的现场位于来宾市兴宾区良塘乡来国村与大洲村之间公路上的“防涝桥”以及黄某4被殴打致伤的现场。 二、盗窃 （一）2008年3月13日1时许，被告人彭胜管伙同黄龙然、黄谋（均已判刑）、谭玉石（另案处理）窜到来宾市第二中学将被害人郑某1一辆车牌号为桂Ｐ×××××墨绿色丰田佳美小轿车盗走。后由谭玉实和彭胜管某到广东出卖，得款11000元并共同分赃。经估价，被害人郑某1被盗车辆价值21470元。 原判认定上述事实的证据有： （1）书证 接受刑事案件登记表证实，2008年3月13日上午10时许，被害人郑某1向公安机关报案称凌晨1时许其一辆车牌号为桂Ｐ×××××丰田佳美墨绿色小轿车在来宾市第二中学被盗。 ⑵证人证言 黄某14证实，2018年的一天凌晨1时许，他和黄某13、谭某3、彭胜管在来宾市二中校内盗走一辆墨绿色丰田佳美2.2轿车。当时黄某13、谭某3负责撬车，他与彭胜管负责放风，得手后谭某3、彭胜管开到广东出卖，得款1.1万元，他分得3000元。 ⑶被害人陈述 郑某1陈述，2008年3月12日8时许，他驾驶一辆墨绿丰田佳美小轿车到来宾市北四路来宾第二中学门面“江山”旅社203号住宿，将小车停放在来宾二中学校内，次日（13日）凌晨1时许发现车子被盗，车子牌号桂Ｐ×××××。 （4）被告人供述和辩解 彭胜管供述，2008年的一天深夜，他和黄某13、黄某14、“阿某（谭某3）到来宾二中将停在校内的一辆2.2排量的墨绿色轿车盗走，黄某1黄某13拿解码器去开锁并启动车子，他负责放风。他和“阿某”将车子悬挂假牌开到广州出卖，获款一万多元，他分得3000元左右。 ⑸辨认笔录 辨认笔录证实，2017年2月14日，彭胜管辨认出与其在来宾二中校内参与盗窃的谭某3。 ⑹鉴定意见 来价鉴证〔2010〕166号价格鉴定结论书证实，被害人郑某1被盗轿车价值21470元。 （二）2010年3月5日凌晨2时许，被告人彭胜管伙同黄龙然、黄谋、彭寿幸（均已判刑）携带工具窜到来宾市滨江北路温馨公寓前盗走被害人郭某1的一辆车牌号为粤Ｋ×××××银白色三菱越野车。后彭某3幸把车卖给他人得款20000元，共同分赃。经估价被盗车辆价值171781元。 原判认定上述事实的证据如下： 1.书证 ⑴接受刑事案件登记表证实，2016年3月5日3时许，被害人郭某1向公安机关报案称：2010年3月5日2时许，其停放在来宾市兴宾区滨江北路温馨宾馆门前的一辆车牌号为粤Ｋ×××××银白色三菱欧某越野小轿车被人盗走，该车价值13万元。 ⑵刑事判决书证实，2010年3月5日凌晨2时许，被告人彭胜管与同伙黄龙然、黄谋、彭寿幸在来宾市区滨江北路温馨公寓前盗走郭某1一辆车牌号为粤Ｋ×××××银白色三菱越野（欧某）车，其同伙被判处了刑罚。 2.证人证言 黄某13证实，2010年3月的一天凌晨，他和黄谋、彭寿幸、彭胜管在来宾市区滨江北路温馨公寓将一辆停在路边的三菱越野汽车盗走，他和黄某14放风，彭某3幸用盗车工具撬车，彭胜管上车启动把车开走。他们更换车牌后由彭某3幸把车卖给他人得款2万元，他分得4800元。 黄某14证实，2010年3月的一天凌晨，他与黄某13、彭某3幸、彭胜管在来宾市滨江北路发现有一辆银白色三菱越野车停在路边，彭某3幸就讲偷这辆车并用盗车工具撬开车门，彭胜管上车启动把车开到农村（乡下）停放，后彭某3幸以2万元把车卖给他人，他们每人分得4000多元。 3.被害人陈述 郭某1陈述，2010年3月5日凌晨2时许，他与司机等4人在来宾市兴宾区温馨宾馆住宿，将车停放在宾馆门前后发现车子被盗。被盗车子是一辆银白色三菱欧某越野车，车牌号为粤Ｋ×××××，同时放在车上的行驶证、车辆登记本，保险证一同被盗了。 4.被告人供述和辩解 彭胜管供述，2010年的一天晚上，他和黄龙然、黄谋、彭寿幸到来宾市滨江北路来宾国际大酒店附近的一家公寓开房打牌，后见一辆越野车停在那家公寓前，见车上的人去该公寓开房住宿后，黄某13和黄某14用解码器打开车门，彭某3幸拿工具撬开电门，他和黄某13、黄某14负责放风，之后他启动车子与黄某13把车开走，由黄某1黄某13负责拿车去卖。他分得4000多元。 5.辨认笔录 辨认笔录证实，2017年5月17日，彭胜管带公安人员到盗车现场指认，案发现场位于来宾市滨江北路一家公寓宾馆前。 6.鉴定意见 来价鉴证〔2010〕166号价格鉴定结论书，证实被害人郭某1被盗车牌号为粤Ｋ×××××银白色三菱越野（欧某）车价值171781元。 原判认为，被告人彭胜管聚众斗殴，致人重伤后死亡，已触犯刑律，依法构成故意伤害罪；彭胜管以非法占有为目的，盗窃他人财物价值193251元，数额巨大，构成盗窃罪。兰永飞、黄力建持械参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人彭胜管犯故意伤害罪、盗窃罪，被告人兰永飞、黄力建构成聚众斗殴罪成立。彭胜管是聚众斗殴的首要分子。由于彭胜管的犯罪行为给附带民事诉讼原告人何某1、黄某1、黄某2、黄某3造成医疗费等物质损失，应承担民事赔偿责任。兰永飞、黄力建没有殴打黄某4，不承担赔偿责任。四附带民事诉讼原告人合理的损失为医疗费317946.49元、营养费6473元、丧葬费30120元、抚养费112738.5元、赡养费30620元、车辆损失费10000元，共计507897.99元。在共同盗窃犯罪中，彭胜管负责放风，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。鉴于彭胜管、兰永飞、黄力建归案后，均能如实交代自己的犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚；彭胜管的亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失一万元，可对彭胜管酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第三款、第十九条的规定，认定:一、被告人彭胜管犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元；二、被告人兰永飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人黄力建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人彭胜管赔偿附带民事诉讼原告人何某1、黄某1、黄某2、黄某3的经济损失507897.99元；五、驳回附带民事诉讼原告人何某1、黄某1、黄某2、黄某3的其他诉讼请求；六、被告人彭胜管与同案人黄某13、黄某1谭某3退赔被害人郑某1经济损失21470元；被告人彭胜管与同案人黄某13、黄某1彭某3幸退赔被害人郭某1经济损失171781元。 兰永飞上诉称，其没有参与打架斗殴，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 辩护人谭君提出，原判认定兰永飞犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足。兰永飞不是首要分子和积极参与者，只是尾随一般参与，建议宣告原审被告人兰永飞无罪或者免予刑事处罚。 上诉人黄力建及其辩护人谭专提出，黄力建不构成聚众斗殴罪，本案中两次斗殴黄力建均不在现场，黄力建是后面尾随一般参与，不是首要分子和积极参与者，建议宣告黄力建无罪。 出庭履行职务的检察员认为：1.原判认定原审被告人彭胜管犯故意伤害罪定性错误，应以故意杀人罪定罪处罚；2.原判认定被害人彭某1受伤事实简单，没有对彭某1的伤情鉴定，遗漏量刑事实，属于部分事实不清，证据不足；3.原判认定原审被告人兰永飞、黄力建犯聚众斗殴罪事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，量刑适当。综上建议二审将本案发回重审。 经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 本院针对上诉人兰永飞、黄力建及其辩护人提出的辩解和辩护意见以及检察机关的出庭意见综合评判如下： 关于上诉人兰永飞提出其没有参与打架斗殴及辩护人谭君提出原判认定兰永飞犯聚众斗殴罪事实不清、证据不足，兰永飞不是首要分子和积极参与者的辩护意见；上诉人黄力建及其辩护人提出黄力建不构成聚众斗殴罪，两次斗殴黄力建均不在场，黄力建仅一般参与的辩护意见。经查，证人谭某1、黄某5证言及原审被告人彭胜管、兰永飞、黄力建供述证实兰永飞、黄力建在彭胜管的纠集下，持械并积极参与了聚众斗殴。故上诉人兰永飞、黄力建及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见不成立，不予支持。 2.关于检察员提出的检察意见。（1）关于原判认定原审被告人彭胜管犯故意伤害罪定性错误问题。经查，从现有在案证据看，原审被告人彭胜管的行为、性质符合故意伤害罪特征。原判宣告后，原审被告人彭胜管不提出上诉，检察机关亦不提起抗诉。故检察员建议以原审被告人彭胜管犯故意杀人罪定罪处罚的意见不成立，不予支持。（2）关于未对被害人彭某1的伤情进行鉴定，原判遗漏量刑事实，属于部分事实不清，证据不足的意见。经查，彭某1的伤是黄某4一方所致，不是兰永飞、黄力建所为，原审不对彭某1伤情鉴定，不影响对兰永飞、黄力建的定罪和量刑。故检察员建议将本案发回重审的意见不成立，不予支持。 本院认为，原审被告人彭胜管聚众斗殴，致人重伤后死亡，已触犯刑律，构成故意伤害罪；彭胜管以非法占有为目的，秘密窃取他人财物193251元，数额巨大，构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）兰永飞、黄力建持械积极参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。彭胜管是聚众斗殴的首要分子。在共同盗窃犯罪中，彭胜管负责放风，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。兰永飞、黄力建及其辩护人提出上述辩解和辩护意见不成立，本院不予支持。来宾市人民检察院检察员提出原判认定原审被告人兰永飞、黄力建犯聚众斗殴罪事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，量刑适当的意见成立，本院予以支持。检察员出庭的其他意见不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇一八年十一月二十八日 法官助理 潘 演 书 记 员 蓝肖玉