云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云26民终840号上诉人（原是原告）：陈天均，男，1972年10月16日生，汉族，重庆市铜梁县人，现住文山市。委托诉讼代理人：于廷彪，云南鼎祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南耀兴建筑工程有限公司，统一社会信用代码915301112167256689，住所地昆明市官渡区日新社区诉凤村。法定代表人：张青平，公司总经理。委托诉讼代理人：蒋建武、黄俊翔，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖靖宇，男，1987年11月18日生，汉族，高中文化，云南省昆明市人，城镇居民，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：苟涛，云南雁序律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：昆明迪鑫汽车贸易有限公司。法定代表人：刘占营，公司总经理。委托诉讼代理人：姚远、郑纬云，云南曲直律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：文山超达汽车贸易有限公司，统一社会信用代码91532621686193221Y，住所地文山市新平街道办事处红旗社区花果洞。法定代表人：陈毅，公司董事长。上诉人陈天均与被上诉人云南耀兴建筑工程有限公司（以下简称耀兴公司）、肖靖宇、昆明迪鑫汽车贸易有限公司（以下简称迪鑫公司）、文山超达汽车贸易有限公司（以下简称超达公司）承揽合同纠纷一案，文山市人民法院于2017年5月20日作出（2017）云2601民初828号民事判决。被告云南耀兴建筑工程有限公司瑞丽分公司（未注销前的被告）不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日作出（2017）云26民终1009号民事裁定，发回重审。文山市人民法院经重新审理后作出（2017）云2601民初4364号判决。陈天均不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案，于2018年11月12日组织双方进行法庭调查。上诉人陈天均的委托诉讼代理人于廷彪，被上诉人耀兴公司的委托诉讼代理人黄俊翔、蒋建武、被上诉人迪鑫公司的委托诉讼代理人姚远、郑纬云到庭参加诉讼、被上诉人肖靖宇的委托诉讼代理人苟涛到庭参加诉讼。超达公司经电话通知及传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈天均的上诉请求：一、请求依法澈销云南省文山市人民法院于（2017）云2601民初4364号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为上诉人未能举证证明与被上诉人耀兴公司存在承揽合同关系是错误的，上诉人向法庭提供的证据已经达到了高度盖然性，足证明自己的主张。2013年12月18日被上诉人昆明迪鑫公司、文山超达公司将位于文山市新平街道办事处红旗社区花果洞的文山亚泰汽车城长成4S店建设工程发包给云南耀兴建筑工程有限公司瑞丽分公司施工（简称端丽公司）。端丽分公司成立了项目部，项目部由范文斌、肖靖宇、杨杰负责。2014年1月8日瑞丽分公司达成口头协议，瑞丽公司将长城4S店建筑工程的门窗、玻璃幕墙分包给上诉人施工。上诉人分包的工程于2014年5月20日竣工，并于2014年5月24日进行结算，工程总价款为196454.00元，减去已支付的生活费120000.00元，被上诉人瑞丽公司尚欠原告工程款们61454.00元。（二）肖靖宇与迪鑫公司在法庭审理过程中证实了上诉人与瑞丽公司存在承揽关系。为了讨回所欠工程款，上诉人以及没有拿到工钱的农民工曾经去瑞丽分公司讨薪，2015年4月12日被上诉人肖靖宇在公司经理黄家农的同意下向上诉人写下保证，被上诉人肖靖宇在法庭审理过程中认可了签字做保证的事实，从而证实上诉人与瑞丽公司存在承揽关系。被上诉人迪鑫公司证实了上诉人与瑞丽公司存在承揽关系，上诉人的举证责任已经完成，上诉人与瑞丽公司的承揽关系应当予以认定。二、被上诉人云南耀兴公司没有证据证明将长城4S店建筑工程的门窗、玻璃幕墙工程另有他人承建，也没有证据证明支出了门窗、玻璃幕墙工程款的证据。在法庭调查中被上诉人云南耀兴公司承认了工程是自己承包的，施工人员是在文山当地雇请的工人。但没有向法庭提供证据证明门窗、玻璃幕墙工程是谁施工的，门窗、玻璃幕墙分包程的工程款支付给了谁。在发放工资的陈述中认为所有工资发放都公对公打款，其陈述与客观实际不相符合，客观事实是瑞丽公司将工资款打给项目部，再由项目部发给上诉人，再由上诉人支付给工人。被上诉人云南耀兴建筑工程有限公司的陈述不真实，意在否认与上诉人的承揽合同关系。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的（一）被上诉人肖靖宇是云南耀兴建筑工程有限公司瑞丽分公司的工人，在结算单上签字作了保证是保证人，应当承担支付工程款的保证责任。（二）被上诉人文山超达汽车贸易有限公司作为物权使用人，使用了原告修建的房屋，是物权使用人应当承担支付工程的责任。其主张是向迪鑫公司租用的房屋，但又没有提供相关的证据证明与迪鑫公司存在租赁关系，在法庭调查中迪鑫公司没有承认有租赁关系的存在。（三）被上诉人昆明迪鑫公司作为发包人应当将工程款支付工程的实际施工人。上诉人没有收到工程款被上诉人昆明迪鑫公司是有责任的。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误，恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。耀兴公司答辩称，答辩意见与一审一致，肖靖宇是临时驾驶员，没有资格签订对外的法定文书，我方没有接到过肖的通知，也没有同意肖向别人作出任何保证，一审认定事实清楚，适用法律正确。肖靖宇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确2.在一审的基础上，肖靖宇只是耀兴公司的驾驶员，并没有签订相关文书的资格，事实上在签字当天他并没有向公司请示，是在上诉方围堵和胁迫的情况下才做的保证。昆明迪鑫公司答辩称，1.我公司与上诉人没有签署任何合同，没有发生任何利益关系2.涉案工程是耀兴公司与迪鑫公司签订的，该工程施工完毕，工程款全部结清，迪鑫公司对施工合同中的支付义务已经履行完毕。陈天均在一审中的诉讼请求：1.依法判决被告支付原告工程款61454元；2.本案诉讼费由被告承担。原审确认本案法律事实如下：2013年8月1日，迪鑫公司与耀兴公司瑞丽分公司签订《建设工程施工合同》，约定：耀兴公司瑞丽分公司为迪鑫公司在云南省文山、大理、昭通、版纳等地建设长城汽车4S店，承包范围为按双方审定的设计施工图施工（含土建、钢构、装饰、水电和消防）。合同签订后，耀兴公司瑞丽分公司完成了文山市店、大理店、楚雄店的建设并交付使用，昭通店、版纳店完成了部分施工。双方因工程款项发生纠纷，耀兴公司瑞丽分公司将迪鑫公司起诉至云南省大理市人民法院，在审理过程中双方达成调解协议，大理市人民法院作出（2016）年度云29**民初字第160号《民事调解书》。2016年1月29日迪鑫公司与耀兴公司瑞丽分公司签订《工程附加协议书》，协议书第三条约定：迪鑫公司按照协议支付第一笔款项后，耀兴公司瑞丽分公司所做工程项目所欠费用（包括但不限于民工工资、材料费用等）均由耀兴公司瑞丽分公司自行承担。迪鑫公司已按生效法律文书全部履行完确定的义务。陈天均在庭审中提交写有结算金额及保证的单据，载明内容有百叶窗、推拉窗、幕墙、卷帘门、电机、地脚螺丝计算单价，总价196454元，已付120000元，余款76545元，已上平方数已审属实，签字为：“邬新连”“耀星瑞丽分公司范文斌”（附手印），落款时间2014年5月24日。2015年4月12日，肖靖宇在该单据上写“公司负责人肖靖宇，保证在4月底处理工人遗留问题，妥善处理。”并签字按印。原审另查明，文山市长城汽车4S店现由超达公司负责经营。耀兴公司瑞丽分公司属于耀兴公司依法成立的分公司，其负责人为黄家农。2017年3月17日本院受理陈天均起诉耀兴公司瑞丽分公司、迪鑫公司、超达公司、肖靖宇承揽合同纠纷一案后，在诉讼过程中因耀兴公司瑞丽分公司向瑞丽市市场监督管理局办理注销登记，陈天均将被告耀兴公司瑞丽分公司变更为耀兴公司。庭审中，陈天均坚持认为只与耀兴公司存在承揽合同关系。原审认为，陈天均以承揽合同纠纷为案由主张四被告支付其工程尾款61454元，应先查明陈天均与四被告之间是否成立承揽合同关系。承揽合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止承揽合同发生的权利义务纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。对合同履行是否发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”本案中，陈天均主张与耀兴公司存在承揽合同关系，认为结算单上肖靖宇、范文斌、邬新连系耀兴公司安排负责文山市长城汽车4S店工程的，陈天均就其主张的事实应承担举证责任。陈天均提交的结算单、保证上未加盖结算单位耀兴公司瑞丽分公司公章，没有法定代表人黄家农签字，且陈天均不能提供证据证明在结算单签字的范文斌、邬新连和在保证上签名的肖靖宇系耀兴公司瑞丽分公司安排到文山长城汽车4S店工程的项目负责人；且陈天均未提交其与迪鑫公司和超达公司针对支付工程款签订过书面合同或者达成口头协议的证据，陈天均应承担举证不能的不利后果，陈天均与昆明迪鑫公司、超达公司无任何法律关系，因此陈天均与四被告均不存在承揽合同关系。肖靖宇、超达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，经原审本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回陈天均的诉讼请求。案件受理费1340元，由陈天均负担。本案在二审审理过程中，陈天均提交一份证据，中国建设银行《银行卡明细账》，以证明原耀兴公司瑞丽分公司的法定代表人黄家农于2016年2月6日支付上诉人15000元工程款的事实。经耀兴公司质证认为，对该份证据的真实性认可，对关联系不认可，该款项的性质不清楚，公司打款是对公账户打到项目部的。经肖靖宇质证认为，对关联系和证明目的不认可，肖只是公司的司机，职务有限，对该证据不能作出实质的质证意见。昆明迪鑫公司质证认为，迪鑫公司没有参与，也不清楚具体的情况，不予质证。本院认为，中国建设银行《银行卡明细账》，能证实原耀兴公司瑞丽分公司法定代表人黄家农于2016年2月6日支付上诉人15000元工程款，上诉人与耀兴公司存在承揽合同关系的事实。本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，迪鑫公司与耀兴公司瑞丽分公司建设工程施工合同纠纷一案，耀兴公司瑞丽分公司将迪鑫公司起诉至云南省大理市人民法院，在审理过程中双方达成调解协议，大理市人民法院作出（2016）年度云29**民初字第160号《民事调解书》。迪鑫公司现已将调解书约定的义务全部履行完毕。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、陈天均所主张的剩余工程款61454元是否应当由耀兴公司支付；2、肖靖宇是否应当承担保证责任；3、迪鑫公司、超达公司是否应当共同赔还以上款项。关于陈天均所主张的剩余工程款61454元是否应当由耀兴公司支付的问题。本院认为，首先，本案中，陈天均主张与耀兴公司存在承揽合同关系，在一审中提交了《结算单》，并在二审提交了中国建设银行《银行卡明细账》予以证实。耀兴公司则主张其与陈天均不存在承揽合同关系。肖靖宇只是临时驾驶员，无权进行担保或者结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。对合同履行是否发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”陈天均在本案中提交的《结算单》中有范文斌、邬新连的签名及捺印，还有原耀兴公司瑞丽分公司的驾驶员肖靖宇于2015年4月12日在《结算单》予以保证，且二审中陈天均提交的中国建设银行《银行卡明细账》，能证实原耀兴公司瑞丽分公司的法定代表人黄家农于2016年2月6日支付上诉人15000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，陈天均已完成双方承揽合同关系成立的举证责任。耀兴公司则主张其与陈天均不存在承揽合同关系，但并未提交证据证实原耀兴公司瑞丽分公司的法定代表人黄家农于2016年2月6日支付上诉人15000元的性质。故陈天均与原耀兴公司瑞丽分公司之间存在承揽合同法律关系的事实，本院予以确认。其次，陈天均提交的《结算单》能证实其与范文斌、邬新连结算，原耀兴公司瑞丽分公司尚欠陈天均76545元，且肖靖宇还在《结算单》中，还作出保证在2015年4月底处理工人资金问题。因原耀兴公司瑞丽分公司的法定代表人黄家农于2016年2月6日支付上诉人15000元，至今原耀兴公司瑞丽分公司还欠陈天均61545元（76545元－15000元）。原耀兴公司瑞丽分公司应当按照双方之间的承揽合同，向陈天均履行支付剩余工程款61545元的义务。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。原耀兴公司瑞丽分公司作为耀兴公司设立的分公司，原耀兴公司瑞丽分公司不具有法人资格，其对外产生的民事责任应由耀兴公司承担。故陈天均主张的剩余工程款61545元，应由耀兴公司负担。关于肖靖宇是否应当承担保证责任的问题。本院认为，陈天均主张端丽分公司成立的项目部由范文斌、肖靖宇、杨杰负责，肖靖宇还在《结算单》作出保证，故应由其承担保证责任。本案中，肖靖宇虽然在《结算单》以耀兴公司瑞丽分公司负责人的名义作出“保证在4月底处理工人资金遗留问题妥善处理”签字，但在本案审理过程中查明，肖靖宇并非是耀兴公司瑞丽分公司的负责人，且陈天均与耀兴公司在庭审中都认可肖靖宇本人只是耀兴公司瑞丽分公司驾驶员的事实。故对陈天均要求肖靖宇承担保证责任的请求，本院不予支持。关于迪鑫公司、超达公司是否应当共同赔还以上款项的问题。本院认为，2013年8月1日，迪鑫公司与耀兴公司瑞丽分公司签订《建设工程施工合同》，约定耀兴公司瑞丽分公司为迪鑫公司在云南省文山、大理、昭通、版纳等地建设长城汽车4S店，承包范围为按双方审定的设计施工图施工（含土建、钢构、装饰、水电和消防）。合同签订后，耀兴公司瑞丽分公司完成了文山市店、大理店、楚雄店的建设并交付使用，昭通店、版纳店完成了部分施工。双方因工程款项发生纠纷，耀兴公司瑞丽分公司将迪鑫公司起诉至云南省大理市人民法院，在审理过程中双方达成调解协议，大理市人民法院作出（2016）年度云29**民初字第160号《民事调解书》。作为发包人的迪鑫公司已按该调解书约定向耀兴公司瑞丽分公司履行了全部支付的义务，陈天均以实际施工人的身份要求迪鑫公司共同赔还剩余工程款的请求，本院不予支持。故迪鑫公司不应当向陈天均承担共同赔还剩余工程款的义务。现查明陈天均所承揽的事务位于文山市长城汽车4S店，虽然文山市长城汽车4S店由超达公司负责经营。但超达公司并非是本案所涉承揽合同的当事人，故超达公司也不应当向陈天均承担共同赔还剩余工程款的义务。原审认定事实不清，所作出的判决驳回陈天均的诉讼请求的判决结果不当，本院依法予以撤销。综上所述，陈天均的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初4364号民事判决，即“驳回陈天均的诉讼请求”；二、由云南耀兴建筑工程有限公司在本判决送达之日起二十日内，向陈天均支付剩余工程款61545元；三、驳回陈天均的其他诉讼请求。二审案件受理费1340元，由云南耀兴建筑工程有限公司负担。一审案件受理费1340元，由云南耀兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 熊 祥审判员 刘 曼审判员 张文科二〇一八年十一月二十九日书记员 阳梦迪