成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0107民初4602号 原告：泰康人寿保险有限责任公司四川分公司 负责人:张威，总经理。 委托诉讼代理人：刘现，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：董枭 第三人：袁敬 原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司（以下简称泰康分公司）与被告董枭劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理后，依职权追加袁敬为第三人参加诉讼。因案情复杂本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰康分公司的委托诉讼代理人刘现、被告董枭、第三人袁敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰康分公司向本院提出诉讼请求：1.判令董枭返还其所发佣金15702.09元；2.判令董枭赔偿其经济损失41287.41元。事实和理由：2015年3月18日，董枭与其签订了劳动合同书，董枭在其处担任保险销售岗位，合同期限由2015年3月18日起至2018年3月17日止。2016年7月，陆续有客户对董枭销售的保险产品进行投诉，经其工作人员调查发现，董枭在销售过程中存在严重违反其规章制度及保险业相关法律法规的情形，以夸大产品收益、曲意解释条款、缴费期间以许诺其他利益等方式进行误导销售，骗取多人投保，并最终导致投保了3份保单的一名客户要求全额退保，给其造成经济损失41287.41元，董枭因上述退保保单曾从其处获得佣金15702.09元，请求董枭退还佣金并承担相应赔偿责任。 被告董枭辩称，其主要从事管理工作，不进行销售保险；案涉保单在袁敬名下，与其无关，应驳回泰康分公司的诉讼请求。 第三人袁敬辩称，其离职时书写过一张情况说明，明确告知了泰康分公司投保人罗通强所投产品并非由其销售，亦对保单上为何会有其姓名做出了明确说明，并积极配合公司进行了调查，其对案涉保单情况其并不知晓。 本院经审理认定事实如下： 1.2015年3月18日,泰康分公司与董枭签订《劳动合同书》1份，该合同约定合同期限自2015年3月18日至2018年3月17日。其中试用期为2015年3月18日至2015年9月17日。董枭于2016年5月因个人原因申请离职。 2.《劳动合同书》第三十五条规定“本合同附件:附件与本合同具有相同的法律效力。”董枭自书“已阅读泰康人寿股份有限公司电话销售人员管理办法”。 3.《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》第二十四条第四项规定“离职员工在公司工作期间，违反法律法规和公司管理规定，给公司或客户造成损失的，在员工离职后查证属实的，公司有权追究其责任。”第五十七条规定“电话销售人员在整个销售服务过程中要体现‘诚信为本、合规经营’的原则，不得曲意解释保险合同，误导客户；不得违反业务管理规定，损害公司利益。”第五十八条“电话销售人员具体开展销售经营行为之标准应严格按照《电话保险销售品质管理办法》（以下简称《品质管理办法》）进行；对销售人员存在的合规销售或违规行为，经公司认定属实，根据《品质管理办法》做出奖励或处罚。”第三十六条第3项电销人员业务提奖=（∑各险种当月净年化标保NSAFYP×各险种产品系数）×提奖比例，其中产品系数根据险种确定；提奖比例按照NSAFYP确定；NSAFYP=当月承保的首年年化标保-当月犹豫期内撤单的首年年化标保-当月退保的首年未缴纳年化标保-当月失效的首年未缴纳年化标保+当月复效的首年补缴年化标保。 4.《泰康人寿保险股份有限公司电话保险销售品质管理办法》第四章处罚执行第十八条“本管理规定对特重大违规行为、查实的服务态度类投诉给予处罚参考，分公司执行指定的以上违规处罚细则，不得宽松于此处罚参考”。第二十二条“如果被处于解除劳动合同处分的，应从上月月度工资中做最大限度的扣除，但实际发放工资不得低于当地最低工资标准，其余部分应要求其缴纳现金”。质检管理第十三条“电销人员应自觉遵守质检操作规范，从线上销售成功-提单审核-质检问题件返回-质检问题件跟进处理等各环节保证销售品质；（一）质检审核采取全程录音监听的方式执行，原则上依据销售行为对质检点进行判定”；第十六条分公司质检指标奖励与处罚（一）质检重点指标及定义：1）（首检）销售误导问题件：（首检销售误导问题件=∑销售误导问题件/∑机构质检件数； 5.2014年9月5日，泰康分公司发布《关于成立泰康人寿四川分公司品质管理委员会的通知》，该通知规定品质管理委员会职能之一为审议并发布品质管理工作中的重大方针政策、相关制度及流程。 6.《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》（以下简称实施办法）系依据《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》的规定，授权由分公司自行制定的。实施办法的公司制度工会签批表工会签批意见由工会体育委员虞建签署拟同意，领导批示由副主席王超（时任办公室主任）签署同意。该实施办法第三章第四条规定，业务人员未如实向客户讲解保险合同的各项内容，以口头或书面形式向客户进行条款责任之外的承诺或对产品进行误导性宣传，包括但不限于以下内容：夸大保险利益或产品收益、曲意解释条款、缴费期间、保单扣费、退保损失、投保规则、保全规则、理赔规则、许诺返佣或其他利益……等行为。第四章第二条规定，业务人员有第三章第二条、第三条、第四条、第五条所述违规行为的，处罚措施如下：（一）追回相关人员所产生的新契约佣金及利益；对直接责任人处以降一级职级的行政处罚……（三）公司还将违规行为造成的公司损失程度，保留对以上相关人员追究其经济、法律责任的权利。 7.2015年11月23日、2015年11月27日，泰康分公司通过袁敬工号05245667分别受理了投保人罗通强投保的保单号为46162366、46162382、46186079的保险单。2016年6月21日，袁敬出具《保单情况说明》载明：“本人袁敬工号05245667，于2015年5月进入泰康人寿电话行销中心四川分公司，并于2016年5月31日提出离职申请，公司告知客户罗通强已在投诉处理中，公司希望我协助处理客户问题。于2015年11月23日，在四川省成都市青羊区职场，当时我的ＴＬ董枭以保规为由，接了3张保单（46162366、46162382、46186079）在我的工号上。事情是这样的，公司下发加保数据给区部经理，客户一开始就由董枭联系，可能由于一些原因，客户要求业务员上门，然后董枭选择面谈客户，从始至终董枭如何跟客户交谈，如何承诺，我一无所知，然后面谈完客户，自己处理完所有事情过后，就直接把数据转给了我，用我的工号提了这3张保单。中途我没要过什么，他也没给我什么，客户从始至终我没有见过一面，也没客户通过电话，有电话录音为证，客户自己也可以作证，我也只是想保住自己的职级，不被公司考核掉，从中我唯一得到的东西就是从见习变为星级，３张保单提奖14000元左右，于2015年12月29日以支付宝形式转入董枭账户中，有转账证明，特此证明，希望公司帮我调查清楚，注销我的展业证。” 8.2015年12月29日，袁敬分三次通过支付宝分别向董枭转款4000元、5000元、5000元。2016年6月21日袁敬在支付宝截屏该三笔款项上注明“保单号：46162366、46162382、46186079，总保费98138.06，税后工资14000多，转给他的（董枭）支付宝账户保费拥金”。董枭认可收到上述转款，但对款项性质不认可。 9.泰康分公司提交袁敬2015年12月工资条1份，载明基本薪资1500元、业务提奖15702.09元、上期绩效余额-863.64元、分公司方案1500元、职级津贴加扣款500元，以上应发金额总计18338.45元。泰康分公司另提交袁敬当月应缴纳个人所得税计算表1份，载明：应发金额为18338.45元，应税金额为14838.45元，应税金额14838.45元×税率25%-速算扣除数1005=应纳税额2704.61元，税后应发金额为15633.84元。2015年12月，泰康分公司实际向袁敬发放工资15633.84元。 10.庭审中，董枭、袁敬对案涉3份退保保单（46162366、46162382、46186079）明细真实性予以认可，该三份保单对应的每期保险费分别为2598.96元、2598.96元、2980.25元，交费方式均为月交。 11.泰康分公司为证明其主张，提交了案涉退保保单的销售全程的电话录音资料、部分文字整理材料及投保人罗通强投诉材料（含案件询问笔录），董枭、袁敬质证认为：1.投诉材料不排除系泰康分公司诱导客户做出虚假的退保理由，不予认可该真实性；2.对电话录音资料的真实性不予认可，但不申请鉴定。 12.2017年7月20日，泰康分公司作为申请人以董枭、袁敬为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理通知。 对于以上事实有劳动合同书、《实施办法》、《泰康人寿保险股份有限公司电话保险销售品质管理办法》、《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》、工资发放明细、案涉保单明细列表、情况说明、《保单情况说明》、电话录音资料及当事人陈述等证据收集在案予以佐证。 本案争议焦点为：案涉保险是否系由董枭销售；如果系董枭销售案涉保险产品方式是否违反公司规章制度；若违反公司规章制度，董枭是否因此应当退还泰康分公司佣金以及赔偿由此产生的经济损失。 一、关于案涉保险是否系由董枭销售。本院认为，泰康分公司提交电话录音资料证明案涉保险系由董枭直接向投保人罗通强销售，董枭虽不认可真实性，但亦拒绝申请鉴定。结合袁敬出具的情况说明及《保单情况说明》，本院认为上述证据能够形成证据锁链并证明系董枭直接向罗通强销售保险，并利用袁敬工号受理，袁敬获得公司业务提奖后，将上述款项转交给董枭。 二、关于是否违反公司规章制度。本院认为，董枭在电话销售介绍保险产品的过程中以“从明年开始你可以从公司拿钱回去，从明年43岁开始领钱，一直领到终身的服务”、“平均下来你每一年可以拿6000元回去”、“每一年都拿，拿到终身为止”、“是保额的20%，每年返给你”“这个是存钱，每一年都可以领钱，领终身”等语言描述保险产品，从受理投诉表及询问记录中可以看出投保客户基于董枭的介绍所理解的缴纳保费期间时长、领取保险金的条件与保险合同约定保险条款及投保确认书之间存在显著的差异。例如，董枭向案涉投保人罗通强介绍保险产品时描述这个是存钱，平均下来每年可以拿6000元，领终身，显然与投保确认书中告知投保人的“产品经营主体是保险公司，您不宜将人身保险新型产品与银行存款、国债、基金等金融产品进行比较，更不要仅把它作为银行存款的替代品”，但从董枭的介绍中容易让投保人理解为该保险产品与银行固定存款类似。银行固定利率存款获得的利息系一种随时间的推移必然发生的结果，但保险合同性质系射幸合同，保险公司承担保险责任有赖于偶然事件的发生，是否发生偶然事件在订立合同时并不能确定。董枭在案涉保险销售中混淆保险与银行产品之间的差异、模糊保险公司履行赔偿义务的条件、通过不恰当的比喻解释缴费年限等行为，足以使销售对象对保险产品性质、保险产品义务与权利内容产生错误的认识，应当属于实施办法规定误导性宣传范围。 二、关于能否追回佣金。泰康分公司主张依据实施办法相关规定，在发生销售误导行为时，可以追回相关人员所产生的新契约佣金及利益。对泰康分公司能否以此为依据要求董枭返还佣金，本院评述如下： 1.佣金的性质。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，劳动报酬系劳动合同的必备条款。本案中，双方劳动合同的第五项劳动报酬约定“经双方确认遵循以岗定薪、按绩取酬的原则……”结合工资表载明的工资结构为基本工资+业务提奖+津贴以及业务提奖金额与泰康分公司主张佣金金额一致，可以认定上述办法所称“佣金”对应工资构成中的业务提奖，泰康分公司主张追回的佣金属于董枭劳动报酬的一部分。 2.实施办法的效力。实施办法制定机构为泰康分公司业务品质管理委员会，适用对象为销售人员（含电销系列业务人员），目的主要规范销售行为中严重违规行为。实施办法性质为公司内部管理性规范文件，销售人员作为被管理的对象应当按照管理制度的具体行为规范要求从事业务。该实施办法中规定了处罚措施，其中一项为追回新契约佣金。鉴于佣金的性质，如上已述为劳动报酬，追回佣金即为减少劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或职工代表平等协商确定”，实施办法作为泰康分公司对销售人员重要的管理制度其中涉及劳动报酬的减少，而获取劳动报酬系劳动者重要权利，也是用人单位的主要义务，劳动报酬的减少直接影响劳动者生存利益，故实施办法处罚措施因涉及上述内容应当经过法律规定的民主程序。依据《中华人民人民共和国工会法》第六条第三款“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督”以及第十九条第二款“法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理”之规定，工会应当组织职工代表大会或全体职工讨论实施办法中与职工切身利益相关的问题，代表职工与用人单位进行协商。因此，工会行使的并非代表全体职工签批的职能而是组织职工参与重大制度讨论并监督用人单位将相关制度提交职工代表大会讨论的职能，本案泰康分公司提交的实施办法工会签批表仅有工会委员及副主席签署同意意见，不能证明该制度已经职工代表或全体职工进行讨论，不符合法律规定的民主程序的形式，故该实施办法对董枭不具有法律约束力。 另，虽实施办法第六章附则规定“本办法作为《保险代理合同书》或《劳动合同》的附件，自发布之日起实施”，本案双方签订的劳动合同时间为2015年3月18日，晚于上述实施办法的实施时间，劳动合同第三十五条约定的合同附件并不包括实施办法。故实施办法附则的规定仅应视为泰康分公司单方意思表示行为不能视为双方协商一致达成的合意。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容且应当采用书面形式，故该实施办法因未经双方协商一致，对董枭不具有法律约束力。 3.权利义务相一致 依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位有及时足额支付劳动报酬的义务。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定，劳动者也应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者获取劳动报酬的权利与其遵守劳动纪律完成劳动任务的义务系相互统一的。本案依据作为双方劳动合同附件的《电销人员管理办法》之规定，电销人员的业务提奖=（∑各险种当月净年化标保NSAFYP×各险种产品系数）×提奖比例，董枭业务提奖即佣金系按月计算按月发放，计算基数当月承保的保单年化标保总和密切相关，董枭违反销售管理行为规范的误导销售行为所签订的案涉保单，因泰康分公司已全额退还投保人已缴纳的保险费用，而不应当将其纳入当月董枭业务提奖的计算基数，与之相应的提成比例亦会基于基数减少也会发生变化。泰康分公司向董枭支付的劳动报酬应当与其所完成的工作量相一致，故根据业务提奖的计算方法按月扣除当月案涉误导销售承保保单后的计算结果应系董枭应得的与其完成工作相一致的劳动报酬。董枭在职期间每月实际领取业务提奖与扣除案涉保单后计算的业务提奖之间的差额，董枭应当向泰康分公司返还。 三、关于应否赔偿损失及损失金额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定以及参照《工资支付暂行规定》以下简称《暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的百分之二十。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”之规定，劳动者除上述两种法定原因应向用人单位赔偿损失的情形外，其在从事劳动过程中因本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担损失赔偿责任需依据双方劳动合同的约定。本案中，双方签订的劳动合同明确约定《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》作为合同附件与本合同具有相当的法律效力，同时在《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》第二十四条第四项规定“离职员工在公司工作期间，违反法律法规和公司管理规定，给公司或客户造成损失的，在员工离职后查证属实的，公司有权追究其责任”，该约定作为劳动合同内容的一部分不违反法律禁止性规定，对双方当事人均具有约束力，泰康分公司得以此作为依据请求董枭承担损失赔偿责任。 关于损失金额确定。本案泰康分公司主张在投保人要求退保时，泰康分公司依约退还保单现金价值，但本案系因董枭销售误导行为导致客户退保，泰康分公司退还了投保人罗通强全部已缴纳保费，退还全部已缴纳保费与退还保单现金价值之间的差额即是董枭违反规章制度行为给泰康分公司造成的实际损失金额。对泰康分公司主张的损失计算方式，本院评述如下： 1.依据《中华人民共和国保险法》第十五条规定“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”以及第四十七条规定“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值”，投保人要求解除保险合同的，保险人应当返还保险单现金价值。由于保险公司采取均衡缴纳保费的方式，保险现金价值会随缴费年限而增加，保险现金价值与缴纳保费之间的差额逐渐缩小，现金价值与已缴纳保费之间的差额，系投保客户解除保险合同的自负损失。 2.本案泰康分公司在投保人要求解除合同时，之所以未按照法律规定退还保单的现金价值而选择退还全额保费，主要系其销售人员存在误导销售行为导致投保客户对保险合同双方权利义务关系发生重大误解，而依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款及第一百五十七条之规定，双方之间保险合同属于法律规定可撤销的合同，若合同被撤销则投保客户可以要求其返还全额保费。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条第二款“被撤销的民事行为从开始起无效”之规定，本案投保人虽然并未实际行使撤销权，但泰康分公司与投保人签订保险合同从法律评价上的角度属可撤销的民事行为，因其自始无效，泰康分公司收取投保人缴纳的保险费用缺乏合法依据，已收取的保险费用不能当然纳入泰康分公司应得财产利益，故而退还保险费用也不应当视为泰康分公司应得财产利益的减损。 综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案泰康分公司主张按照退还保费与保险单现金价值的差额计算损失方式缺乏事实与法律依据，故本院对泰康分公司要求董枭承担赔偿责任的请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十五条、第九十条、《中华人民共和国保险法》第十五条、第四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款及第一百五十七条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第二款、《中华人民人民共和国工会法》第六条第三款、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告董枭于本判决生效之日起十日内退还原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司佣金15702.09元； 二、驳回原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告董枭负担5元，原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  胡诗昕 人民陪审员  薛 峰 人民陪审员  王玉兰 二〇一八年十一月十六日 书 记 员  博 奕