内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终1571号上诉人（原审第三人）：樊某，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：马某，内蒙古铭鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。原审被告：红旗渠建设集团有限公司。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：陈某，河南广亚律师事务所律师。原审被告：新巴尔虎右旗文化体育新闻出版广电局。法定代表人：萨某，局长。委托诉讼代理人：诺某，内蒙古盈飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古盈飞律师事务所实习律师。原审第三人：新巴尔虎右旗国土资源局。法定代表人：革某，局长。委托诉讼代理人：斯某。原审第三人：红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯办事处。负责人：王某2，经理。原审第三人：武某（常用名高娃），住内蒙古自治区呼和浩特市。原审第三人：薛某，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人樊某因与被上诉人郭某，原审被告新巴尔虎右旗文化体育新闻出版广电局（以下简称广电局）、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司），原审第三人武某、薛某、新巴尔虎右旗国土资源局（以下简称国土资源局）、红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯办事处（以下简称办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2015）新右民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。樊某上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实，重新确认案件事实情况，撤销一审判决发回重审或依法改判；2.案件受理费由郭某负担。事实和理由：一、诉讼主体设置不当。樊某不是以自然人的身份，而是以呼和浩特市东鑫科技有限责任公司（以下简称东鑫公司）企业法人的身份参与该建设项目，并以东鑫公司作为主体与红旗渠公司于2012年2月27日签订《合作协议书》、组建建设项目的项目部。樊某系东鑫公司的法定代表人，其所签署的所有涉及建设项目的文件均代表东鑫公司的企业行为，而不属于樊某的个人行为。一审判决将樊某列为无独立请求权的当事人参加，并在事实认定中确认樊某个人对郭某诉请承担责任，诉讼主体设置错误。二、认定事实不清。1.关于东鑫公司是否挂靠红旗渠公司的情况以及红旗渠公司是否承担责任的问题。一审法院认为，樊某出示的2012年2月27日的《合作协议书》尾页上甲方法人代表处加盖的河南红旗渠建设集团有限公司公章，经齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所鉴定，与法院调取的2009年6月15日《企业印章备案表》上盖印的"河南红旗渠建设集团有限公司"的公章印文不是同一枚公章形成。由此认定红旗渠公司与东鑫公司没签订合作协议或挂靠协议，不存在合作或挂靠关系。事实上，在《合作协议书》上的红旗渠公司的印章是薛某通过办事处的负责人王某2获取的，还包括红旗渠公司的相关资质材料。对于该枚公章印模的真伪，樊某不可能辨别。薛某曾经与办事处的王某2有过建设工程项目合作，才推荐红旗渠公司以挂靠方式与东鑫公司合作完成建设项目。樊某在一审中出示的薛某于2012年4月1日的1万元的收款收据以及2012年4月29日给薛某汇款9万元的银行回单，证明薛某以红旗渠公司的名义收取阿敦础鲁服务区项目部管理费10万元。以上事实情况可以印证东鑫公司挂靠红旗渠公司合作完成建设项目的事实存在。2.一审认定《合作协议书》以及《施工合同书》无效。然而，导致两份协议无效的过错责任承担的主体是红旗渠公司。一审判决对郭某主张红旗渠公司承担责任不予支持是错误的。3.一审判决确认本案全部债务均由樊某承担责任是错误的。首先，根据案件事实情况，樊某在建设项目的所有行为均是代表东鑫公司的企业法人行为；其次，樊某是一审法院追加的无独立请求权第三人，樊某对此已在案件审理中多次提出异议。在一审庭审中，郭某已明确表示："原告的起诉始终没有把樊某列为被告，是法院追加的第三人，诉请中并不主张由樊某个人承担本案债务"。郭某的诉请没有把樊某列为本案债务的承担主体。一审法院在事实认定中确认由樊某承担本案债务没有法律依据；4.关于郭某是否可以获取建设工程项目中的管理费、规费问题。涉案工程造价鉴定是依据内蒙古市政工程预算定额(2009)及内蒙古自治区建设工程费用定额，该两份定额均是针对有建筑企业资质制订工程造价定额标准。郭某是实际施工人，其签订的施工合同无效，该合同中第三条"价格执行国家相关预决算标准。"的约定同样无效。因此，郭某不应当获得工程造价中的管理费、规费98426.29元。一审法院判决支持将管理费和规费列为工程费用没有法律依据。三、一审适用法律错误。一审中，樊某申请重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）款"经过质证认为不能作为证据使用的其他情形"。一审法院不予重新鉴定属于适用法律错误。另外，涉案工程未经工程质量验收，存在工程质量是否合格的问题。一审判决认为"案涉工程至目前为止没有任何的审批手续，属于违法工程，停建工程，不存在工程竣工验收与工程质量是否合格的问题。"、"在该工程取得合法手续前不受法律保护......"，一审法院不准许对涉案工程质量进行鉴定属于适用法律错误。樊某提出工程质量鉴定申请，是基于对工程发包方负责、意在维护国家利益，虽然涉案工程没有完善的审批手续，但是没有法律规定建设工程未取得合法手续前工程质量不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定和司法实践，即使建设工程属于停建工程，同样也应对已完工程质量是否合格做出验收，未经质量合格验收，承包人请求支付工程欠款的，依法不予支持。郭某辩称，一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，应驳回樊某的上诉，维持原判。广电局述称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。红旗渠公司述称，1.一审判决中樊某不承担责任，应当驳回上诉；2.樊某主张责任人应当是东鑫公司是不能成立的，本案查明的事实是承建工程收支款均为樊某个人所有，并没有进入东鑫公司账户，合作协议上的所谓红旗渠公司的印章已经被鉴定为是伪造的，结合樊某司机董玉柱2014年要求办事处为其出具证明，证明承建工程是借用红旗渠公司资质，说明了樊某自始至终就知道借用资质是不存在的，一审法院认定事实清楚；3.2012年1月17日涉案工程中标的不仅是红旗渠公司，还有案件查明的牵手公司，红旗渠公司并未投标，说明工程招投标的同一天出现两家中标单位涉嫌违法违规；4.签订的大合同加盖的是项目部的章，在法定代表人处签字的是孙述伟，项目部不具备资质，签订合同严重违法违规；5.本案涉嫌伪造印章，招投标违规违纪，樊某具有承建工程套取国家资金等一系列违法违规犯罪行为，所以红旗渠公司认为樊某应当撤诉。国土资源局述称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。不认可郭某答辩状中陈述的关于付款的情况，国土资源局将400万元打入项目部账户，100万元打入东鑫公司账户，不涉及打入个人账户。武某、薛某、办事处未作陈述。郭某向一审法院起诉请求：1.判令红旗渠公司、广电局连带支付郭某建设工程欠款9640000元及拖欠期间的利息损失；2.红旗渠公司返还管理费300000元；3.红旗渠公司与广电局对欠付工程款承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，郭某增加诉讼请求：1.确认郭某与红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部签订的施工合同无效；2.判令红旗渠公司与广电局支付设计费86000元，利息自2012年10月底至实际给付工程款为止按年利息8%计息；给付差旅费42000元。变更诉讼请求1、2、3为：判令红旗渠公司与广电局支付工程款3302497.23元、返还管理费300000元，利息自2012年10月底至实际给付工程款为止按年利率8%计息；广电局在欠付工程款1228804.70元范围内承担责任。一审法院认定事实：呼伦贝尔地质公园阿敦础鲁园区开发项目，新巴尔虎右旗人民政府交由广电局（原新巴尔虎右旗旅游局）负责管理。2011年底，樊某欲承揽呼伦贝尔地质公园阿敦础鲁园区工程的施工，委托薛某联系挂靠单位。薛某联系到武某（高娃），武某告知薛某联系王某2，王某2了解情况后，将红旗渠公司的组织机构代码证、税务登记证、法定代表人（李林安）身份证、企业法人营业执照、开户许可证、安全生产许可证、资质证书发送至薛某的QQ邮箱，薛某将上述资料打印后交给樊某，樊某持上述材料参与了案涉工程项目的招标投标活动。案涉工程项目系邀请招标，广电局负责对投标单位的资质进行资格预审。2012年1月17日，广电局作为招标人自行选择招标代理机构，内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司代理其办理招标事宜。同日，招标代理机构内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司通过开标、评标确定了中标人，并向中标人发出编号为JTGL-2012-01的中标通知书。2012年3月2日，樊某以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁项目部的名义与广电局签订了案涉工程项目的《建设工程施工合同》。2012年7月24日，樊某又以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区工程项目部的名义与郭某签订了《施工合同书》，就"阿敦础鲁地质公园的道路工程"施工达成协议。主要内容为：按图纸施工，质量标准为合格，价格执行国家预算标准，预留质保金为工程总造价的5%。郭某向红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区工程项目部交纳工程总造价22%的管理费，先交300000元，其余部分从政府拨款中扣除。2012年8月1日，郭某组织施工人员进行道路工程的施工。由于该地质公园的项目未经相关环境主管机关的审批，不符合环境保护要求，2012年底，该地质公园项目停止建设。关于已施工的工程量价款，经黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定为3978697.23元,郭某收到工程款710000元。另查明，2012年12月份，经新巴尔虎右旗人民政府研究，将呼伦贝尔地质公园阿敦础鲁园区开发项目转为国土资源局负责管理。广电局与国土资源局对该项目整体拨款10770000元。该项目工程包括景区道路工程、景区大门工程、景区停车场工程。其中广电局给樊某拨款5750000元，给郭某拨款10000元,给周贤军（另案当事人）拨款10000元,国土资源局给樊某拨款5000000元。又查明，河南红旗渠建设集团有限公司于2013年6月17日变更为红旗渠建设集团有限公司，法定代表人由李林安变更为李某。新巴尔虎右旗旅游局于2016年9月9日经新巴尔虎右旗机构编制委员会"新右机编字（2016）54号"文件，确定为新巴尔虎右旗文化体育新闻出版广电局的一个正股级内设机构。还查明，樊某所举证据《合作协议书》尾页上甲方法人代表处盖印的河南红旗渠建设集团有限公司公章印文与该院调取的2009年6月15日《企业印章备案表》在"印模"栏内盖印的"河南红旗渠建设集团有限公司"公章印文，经该院依法委托齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所鉴定，此二枚公章的印文不是同一枚公章盖印形成。2012年4月1日，樊某以河南红旗渠建设集团有限公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义在中国农业银行新巴尔虎右旗支行开立"非临时机构临时存款账户，账号05-124101040012095"。一审法院认为，一、关于红旗渠公司应否承担责任的问题。根据庭审查明的事实，樊某所举证据《合作协议书》尾页上甲方法人代表处盖印的河南红旗渠建设集团有限公司公章印文与该院调取的2009年6月15日《企业印章备案表》在"印模"栏内盖印的"河南红旗渠建设集团有限公司"公章印文，经该院依法委托齐齐哈尔市祥宇司法鉴定所鉴定，此二枚公章的印文不是同一枚公章盖印形成。樊某、郭某亦没有提供证据证明《合作协议书》尾页上甲方法人代表处盖印河南红旗渠建设集团有限公司公章印文系红旗渠公司办事处的另一枚公章所盖形成的印文。因此红旗渠公司与樊某作为法定代表人的呼和浩特市东鑫科技有限责任公司并未签订合作协议或挂靠协议,红旗渠公司与呼和浩特市东鑫科技有限责任公司不存在合作或挂靠关系。樊某只是利用了红旗渠公司的有关资质证明复印件参与了案涉项目的招标投标活动，在其中标后也未通知红旗渠公司，红旗渠公司并不知道樊某以其公司的名义承揽了案涉项目工程。郭某在庭审中所举证据3：红旗渠公司法人授权委托书的复印件，证明樊某在与其签订施工合同时樊某系红旗渠公司代理人的证明目的，因该证据系复印件，庭审中未能查清该证据的原件予以核对，质证的当事人都不予承认其真实性，该证据不能证明樊某具有代理权。郭某相信樊某享有代理权的证据不足，郭某与樊某签订施工合同的行为构不成表见代理。郭某诉请红旗渠公司承担责任的请求证据不足，该院不予支持。二、关于樊某申请对黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的《黑远大技鉴字[2017]120号鉴定意见书》因持有异议，申请重新鉴定是否准许的问题。（一）该司法鉴定意见书是在红旗渠公司、广电局及所有第三人均不认可郭某施工的工程量及工程价款的情况下，由郭某申请，各方当事人同意该院指定鉴定人，并由该院委托鉴定机构依法鉴定，形成的司法鉴定意见书。（二）关于鉴定人主体资格的问题。黑龙江远大造价咨询服务有限公司系2017年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》黑龙江省分册中入册的鉴定机构，有黑龙江省司法厅颁发的"司法鉴定许可证，证号2301092（备案）"。另根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条的规定：各鉴定机构之间没有隶属关系，鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。故该鉴定机构的主体资格符合法律规定。（三）根据庭审查明的事实，案涉工程至目前为止没有任何的审批手续，属违法工程、停建工程，不存在工程竣工验收与工程质量是否合格的问题。施工合同也没有约定按照国家审计机关的审计结论确定，故案涉工程款不能适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。（四）关于工程费用中的间接取费问题，如因郭某系自然人没有建设工程施工资质而不应保护间接取费，如有法律规定，在质证时可以直接扣除即可，而并非重新鉴定解决的问题。（五）关于案涉工程量，是在经过鉴定机构的鉴定人员，该院司法技术辅助工作机构的工作人员以及依法通知到达工程现场的各方当事人参与下，鉴定人员两次实地勘验测量现场人员确认测量数据后形成的实际完成的工程量。因此，工程量的确认并不违反法律规定。综上，《黑远大技鉴字[2017]120号鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定依据充足，且广电局作为发包方对该鉴定意见并未提出重新鉴定的申请。樊某申请对黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的《黑远大技鉴字[2017]120号鉴定意见书》重新鉴定的情形，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的规定，该院对樊某申请对黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的《黑远大技鉴字[2017]120号鉴定意见书》重新鉴定不予准许。三、关于樊某对案涉工程质量是否合格申请司法鉴定是否准许的问题。樊某提出案涉工程质量的申请，依据是建立在合法工程的基础之上，而本案的建设工程根据庭审查明的事实，未取得任何审批手续即开工建设，至目前为止，仍未取得合法的审批手续，现为停建工程。该工程严重违反了法律的强制性规定，属于违法工程。因此申请人在本案工程质量方面的相关权益，在该工程取得合法手续前不受法律保护。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，该院对樊某申请的本案工程质量是否合格的司法鉴定不予准许。四、关于郭某诉请返还管理费300000元应否支持的问题。根据庭审查明的事实，樊某以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义与广电局签订了建设工程施工合同，该合同工违反了法律的效力性强制性规定，属无效合同。樊某又将该建设工程施工合同中的道路施工以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义与郭某签订了施工合同，属于非法分包，同属无效合同，而无效合同自成立时起不具有法律约束力。因此，该合同中约定的郭某向红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部（实际为樊某）交纳工程总价款22%的管理费的条款亦无效。基于樊某为履行合同对工程进行了施工管理和组织工作及承揽工程的前期支出，虽然合同中关于管理费约定的有关条款无效，但樊某确实对案涉工程进行了管理，依照公平原则，即使合同无效，郭某也应适应交纳管理费，该院酌定郭某按工程总造价的5%交纳管理费公平合理。综上所述，郭某诉请的确认其与红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部签订的施工合同无效的请求，经庭审查明的事实，此项诉讼请求的施工合同与樊某以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义与郭某签订的合同书系同一合同，故郭某的此项诉讼请求该院予以支持。郭某诉请的设计费86000元的诉讼请求，因没有证据证明，双方又没有合同约定，该院对该项诉讼请求及利息不予支持。郭某诉讼的差旅费42000元，因没有证据证明，该院对该项诉讼请求不予支持。郭某诉请的工程款3978697.23的诉讼请求减去已付的676200元，所得3302497.23元，根据庭审查明的事实，郭某实际收到的工程款为710000元，故应保护的工程款数额为3978697.23元-710000元＝3268697.23元符合法律规定。该工程款的利息因没有约定工程价款的计算给付时间和欠付工程价款利息计付标准，案涉工程于2012年12月因破坏自然环境而停止建设，工程价款应及时给予结算，工程款的利息应自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至工程款实际给付之日止符合客观事实和法律规定，郭某对此项诉讼请求部分成立。樊某抗辩的工程款中的间接取费，如管理费、规费等，因实际施工人郭某无施工资质而不应在工程款中取费，无法律依据，该院不予支持。郭某诉请的管理费300000元按工程总造价3978697.23元×5%＝198934.86元予以交纳，余款101065.14元成立。该项利息请求因不属于工程款支付范畴，要求支付利息没有法律依据。故对该项请求的利息该院不予支持。案涉工程合同是樊某以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义与广电局及郭某所签，及樊某以红旗渠公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部的名义开立的账户，因樊某无代理权，红旗渠公司对樊某以其名义订立的合同、开立的账户及其他行为都不予追认，故本案中樊某以红旗渠公司的名义对外的民事行为对红旗渠公司不发生效力，因此产生的法律后果应由樊某承担责任。广电局与国土资源局无论将工程款支付给案涉工程项目部还是樊某本人，都系樊某所得并支配，故郭某诉请工程款的给付、质量保证金的返还、利息损失的赔付，均应由樊某承担责任。诉请红旗渠公司承担给付工程款、设计费、质量保证金没有事实依据，证据不足，该院不予支持。广电局作为案涉工程的发包方，将案涉工程合同的权利义务概括转让给国土资源局，樊某接受了国土资源局对案涉工程的拨款，视为其同意广电局转让案涉工程合同的行为，郭某诉请广电局在欠付工程款的范围内承担责任的请求，应由国土资源局负责，但樊某认为广电局与国土资源局所拨工程款，按现有工程量已超付，故郭某的此项请求该院不予支持。广电局只有在欠付工程款的范围内承担付款责任，郭某诉请的工程款、管理费，要求广电局与红旗渠公司共同承担付款责任没有法律依据，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、红旗渠建设集团有限公司呼伦贝尔阿敦础鲁服务区项目部与郭某签订的施工合同书无效；二、驳回郭某对红旗渠建设集团有限公司、新巴尔虎右旗文化体育新闻出版广电局的诉讼请求。案件受理费36373.58元，鉴定费50000元由郭某负担。鉴定费2000元，由第三人樊某负担1000元。（另1000元另案处理）二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。郭某以实际施工人的身份提起的工程款给付之诉中，其诉讼请求中明确承担工程欠款给付责任的主体为红旗渠公司与广电局。故案件的审理应围绕当事人的诉讼请求进行分析论证。一审审理中，樊某并非为郭某主张的承担责任主体，不在郭某的诉讼请求范围之内。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定"当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利"。郭某在一审中未要求樊某承担责任，即是民事诉讼中当事人处分原则的具体体现。该原则要求案件审理范围应与当事人起诉请求内容的范围一致，人民法院不应超出当事人诉讼请求的内容进行审判。故樊某应否被认定为涉案工程欠款的给付主体不属于本案审理范畴，本院对樊某上诉意见中关于对涉案工程款不承担给付责任的主张不予审理。鉴于一审判决主文仅是对郭某与红旗渠公司、广电局之间的权利义务关系作出了分析、认证和判决，并没有判决樊某承担责任和履行义务，除一审中涉及樊某承担责任的事实认定外，对其他事实认定和判决内容，樊某无权提起上诉。另，本案债权主体郭某未提起上诉，本院对一审判决结果不予调整，并予以维持。综上所述，樊某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人樊某负担。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  李 光审判员  阿 润二〇一八年十一月二十二日书记员  王岩松附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和的诉讼权利；第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。