湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0325民初1119号原告：余堂国，男，1964年5月1日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：曹向红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、调解，代收法律文书。被告：房县陆七军工程有限公司，住所地：湖北省房县红塔镇古桥3组。法定代表人：卢启军，该公司经理。被告：卢启军，男，1964年12月18日出生，汉族，房县陆七军工程有限公司经理，住湖北省房县。二被告共同委托诉讼代理人：李承绪，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与诉讼、调解，代收法律文书。原告余堂国与被告房县陆七军工程有限公司（以下简称陆七军工程公司）、被告卢启军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员罗晓明独任审判，于2018年9月3日、9月29日、11月7日公开开庭进行了审理。原告余堂国及其委托诉讼代理人曹向红、二被告的共同委托诉讼代理人李承绪到庭参加了诉讼。本案经本院院长审批，延长审限3个月。本案现已审理终结。原告余堂国向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付拖欠的工程款1635808.92元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月中旬，原告在被告卢启军手中承包了房县青峰镇至万峪河乡公路土建工程。当时口头约定，原告所承建的工程由原告组织人员施工，包工包料，被告按工程进度付款。双方协商一致后，原告于2014年4月组织数十名工人，并租用挖掘机进行土石方工程施工。原告施工路段起点为K14+516，终点为K15+735。工程于2015年2月完工，被告卢启军仅支付了部分工程款。由于双方对工程量争议较大，原告从2015年2月至2017年1月多次找到卢启军及房县公路局交涉此事。房县公路局于2017年初委托湖北永拓公司进行测量，但该公司违反客观事实，未让实际施工人员到场，单方制作测量工程报告，于2017年3月给房县公路局下达了《房县公路局青万路土石方竣工测量报告》。2018年4月8日，原告委托湖北中正价格事务所进行价格评估鉴定。2018年7月3日，价格事务所作出“余堂国施工的房县青万路段工程价格为人民币4196651.60元”的鉴定意见。被告从2014年元月至2017年1月25日共计支付原告工程款2358725.77元。因此，被告仍应支付原告工程款1635808.92元。被告陆七军工程公司、卢启军辩称：1、原告所诉与事实不符。2014年，被告从房县交通建设工程公司承揽了房县青万路K0+000—K20+000改扩建公路项目。合同签订后，原告要求承揽部分项目建设工程。经双方口头协商一致，被告将项目中部分路段承揽给包含原告在内的9个工段，并约定按照被告在房县交通建设工程公司承揽的合同单价对所有承揽项目进行结算，以总承揽价扣除5%的管理费用于监理等公共支出，各自保险各自承担，各分段税费按业主对被告结算的税率统一扣除，炸材统一调配，按工段使用量对爆破公司结算，余款待业主对被告结算后对各分包区段进行全面结算。根据这个约定，原告承揽了该项目的部分工程。平时施工过程中，由业主及被告聘请的现场技术员和监理人员对各施工路段进行工程量的验收，所有资料由业主汇总后，根据合同单价，并经审计部门审核。2017年7月，该工程全面验收后，整个工程全面审计的工程总价为22893594.36元。原告在施工过程中因为组织不力、安排不当，存在窝工情况，在结算后认为与其预期有一定差距，就组织他人在一起上访。2017年，县政府组织原告和被告及相关单位对工程余款进行协调。房县交通建设工程公司根据施工监理资料，在扣除原告应当承担的费用后，将剩余工程款2394225.77元对原告进行了全面结算，原告将余款已全部领完。至此，原、被告施工建设合同的权利义务已全面终结。2、原告依据所谓的工程造价起诉，于法无据。原、被告均承认该工程是包工包料方式进行结算，根据《关于审理建设工程适用法律若干问题的解释》之规定，原告申请鉴定的项目并非属双方约定工程范围以外增加或变更的工程量，该鉴定的范围均是双方约定一致的建设工程范围，而且事先约定的工程单价是确定的，工程量分项由监理日志记录，有原告对每天的施工进度及质量进行签字确认，原告的工程款也是由第三方监理对其总施工量汇总后确定的，因此该鉴定不能作为本案的定案依据确定原告的工程量。3、原、被告双方并没有单独订立承包合同，实际上是原告借用被告的资质在房县交通建设工程公司承揽工程，也就是说，原、被告不存在合同关系，原告是和房县交通建设工程公司形成合同关系，工程款不应当找被告结算。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年8月12日，房县交通建设工程公司（甲方）与被告房县陆七军工程有限公司（乙方）签订《施工承揽合同》，由被告房县陆七军工程有限公司承揽房县青峰至万峪河乡公路改扩建工程，起止桩号：青峰段K0+000-K15+730.264，万峪河段K13+300-K17+860，承揽内容：青万路（路基）工程，直到向甲方交付符合本合同约定标准、验收合格的工作成果。合同约定：“承揽方式为单项工程承揽，合同价款按实际完成后验收工程数量进行计量，合同单价包含乙方承揽工程所发生的直接费、间接费、利润和税金及合同明示或暗示的一切费用和所有责任、义务全部风险，不因市场因素及法律政策变化而有所调整，未注明合同单价的按甲方结算单价为准，但合同另有约定的除外；本合同范围内工程于2013年8月15日开工，于2015年8月15日竣工，合同总工期为730天……”。合同签订后，原告余堂国与被告达成口头协议，约定按照被告在房县交通建设工程公司承揽的合同单价对所有承揽项目进行结算，以总承揽价扣除5%的管理费、5.933%的税费、炸材费用后，对各分包段进行全面结算。根据这个约定，原告承揽了该项目的部分工程，工程起点桩号为K14+516，止点桩号为K15+735。该工程竣工后，已验收合格并交付使用，但双方对应付工程款未能结算完毕。2017年1月25日，原、被告双方经过初步结算，原告余堂国从被告处领取款项332490元，向被告出具借条1张，内容载明：“借条，借到青万路工程款叁拾叁万贰仟肆佰玖拾元整，（￥332490元整），2017年1月25号，余堂国”。借条上有被告房县陆七军工程有限公司的公章及卢启军的委托人卢智宏的签名，卢智宏在该借条上备注“同意支付332490元，请于工程款中扣除”。原告虽然领取了该款项，但认为被告应支付的工程款远不止这个数额，因此不承认这是双方最终的结算。原、被告双方对原告实际施工的起止桩号没有异议，但对原告在施工段内的实际工程量分歧严重。2017年5月，房县交通建设工程公司委托湖北永拓工程咨询有限公司进行青万路工程竣工测量。湖北永拓工程咨询有限公司遂作出《房县公路局青万路工程土石方竣工测量报告》，确定全部青万路工程挖方方量为978644.439㎡，填方方量为158295.06㎡。该报告还对每20米的路段内的挖方和填方方量做出了具体的认定，但并未最终认定原告余堂国施工路段内的工程量。原告不认可湖北永拓工程咨询有限公司的测量报告，于2018年4月8日向湖北中正价格评估事务所申请对其施工的房县青万路挡墙、土石方开挖和砂砾料换填等工程量和工程造价进行鉴定。湖北中正价格评估事务所根据湖北永拓工程咨询有限公司的《房县公路局青万路工程土石方竣工测量报告》、《青万路路基土石方数量计算表》，于2018年7月3日作出鉴定结论：通过测算，最终确定在价格鉴定基准日，由余堂国施工的房县青万路路段工程价格为人民币4196651.60元。2018年10月12日，湖北中正价格评估事务所又将该价款调整为4080629.90元。被告虽对该鉴定意见有异议，但既不申请重新鉴定，又不能提供证据明确界定原告的实际工程量来反驳该鉴定意见。庭审过程中，本院提议由双方及鉴定机构共同到施工地段对原告施工的工程量进行实地勘测，但被告不同意。另查明：1、房县交通建设工程公司并未与本案原告进行过任何结算，其直接与被告结算的工程款是22893594.36元。原告余堂国已经从被告处结算工程款2358725.77元（含管理费、税费、应当扣除的炸材款和平时的借支）。2、原告余堂国无建设工程承包资质。本院认为：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。被告卢启军是被告房县陆七军工程公司的法定代表人，被告陆七军工程公司承包工程后又转包工程，没有证据证明存在有被告卢启军的个人经营行为或者其他行为，原告要求被告卢启军与被告房县陆七军工程公司共同承担本案责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告陆七军工程公司从房县交通建设工程公司承揽了房县青峰至万峪河乡公路改扩建工程后，将工程分别转包给多个自然人，包括原告。双方对转包进行口头约定，形成建设工程施工合同关系。但原告余堂国是未取得建设工程施工资质的自然人，故其与被告陆七军工程公司之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定，属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。原告承建的房县青万路建设工程已经验收合格并交付使用，被告陆七军工程公司应当按照双方的约定付清原告相应的工程款，故对原告请求被告陆七军工程公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告陆七军工程公司在是否与原告存在建设工程施工合同关系上，先是承认，后又否认，前后矛盾，说法不一。但被告陆七军工程公司否认自己与原告存在建设工程施工合同关系与事实不符，本院不予采纳。本院确认被告陆七军工程公司是给付原告工程款的义务主体。本案双方当事人对原告的建设施工路段为K14+516--K15+735均无异议，本院依法予以确认。双方对原告在其施工路段内的实际工程量及被告已经支付、尚应支付的工程款存在分歧，也是本案争议的焦点。因无法明确界定原告在施工路段内的实际工程量及工程总价款，原告进行了委托鉴定，湖北中正价格评估事务所根据被告与房县交通建设工程公司签订合同约定的工程单价、到施工现场进行实地测量的工程量，于2018年10月12日最终鉴定原告余堂国的工程总价款为4080629.90元。被告陆七军工程公司虽对湖北中正价格评估事务所鉴定意见有异议，但既不申请重新鉴定，又不能提供证据明确界定原告的实际工程量来反驳该鉴定意见，更不同意同原告、鉴定人一起到施工现场实地测量，核实鉴定意见中关于工程量的计算是否准确无误，故本院依法确认原告提交的湖北中正价格评估事务所鉴定意见的证明力，认定原告施工工程总价款为4080629.90元。被告在第一次庭审中认可已经支付给原告2358725.77元，但在第三次庭审中又予以否认，提出已实际支付原告2394225.77元。但是扣除管理费、税费后，与余堂国出具的借条金额出现矛盾，被告亦没有相反证据足以推翻其在第一次庭审中的自认，故本院对被告辩称已实际支付余堂国2394225.77元的意见不予采纳，本院确认被告陆七军工程公司已支付原告工程款金额为2358725.77元。原告余堂国完成工程总价款4080629.90元，扣除已支付的工程款2358725.77元（已扣除5%管理费）后，其主张按照双方协议约定扣除5%管理费，要求被告陆七军工程公司给付剩余工程款1635808.92元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告房县陆七军工程有限公司于本判决生效后15日内给付原告余堂国工程款1635808.92元。二、驳回原告余堂国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21024元，减半收取10512元，由被告房县陆七军工程有限公司负担。此款原告已经预交，被告在执行时应连同执行款一并向原告结算。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审判员  罗晓明二〇一八年十一月二十七日书记员  杨 洁附本案适用的相关法律依据：1、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；第二条建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。