上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初29654号原告：李菁，女，1983年12月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：王任佳，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹哲，上海普世律师事务所律师。被告：蒂芙尼(上海)商业有限公司，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人：LAURENTJACQUESJEANCATHALA，董事长。委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。原告李菁与被告蒂芙尼(上海)商业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告李菁的委托诉讼代理人王任佳，被告蒂芙尼(上海)商业有限公司的委托诉讼代理人王蕾到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长适用简易程序审理期限。本案现已审理终结。原告李菁向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额300,554.80元(按前12个月平均工资13,362.10元计算，已扣除被告支付的补偿金73,554元)；二、判令被告向原告支付2017年10月至2018年3月的工资差额6,068.59元。事实与理由：原告2004年6月10日入职被告处任销售顾问一职。2014年12月31日，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年8月31日，原告经检查得知患有XXX疾病，故从2016年9月1日开始请病假。2017年10月13日，被告未履行调岗程序单方解除与原告的劳动关系。后原告申请仲裁，仲裁委于2018年1月31日作出恢复劳动关系的裁决。裁决生效后双方恢复劳动关系，但被告未与原告协商，于2018年2月6日单方发出《劳动合同变更通知书》，将原告调至位于香港广场的店铺，担任客户服务专员一职，该岗位系被告新设，工作地点、工作内容、薪酬待遇均与原告原岗位相差甚远，原告提交了相关就诊记录并多次要求协商调整工作岗位，均被拒绝。2018年3月28日，被告向原告发出解除通知。原告认为被告不合理地调整原告的工作岗位，在原告未痊愈的情况下单方解除劳动合同，系违法解除。关于工资差额6,068.59元的组成，原告称病假工资不应低于本市最低工资2,300元的80%，故原告2017年10月1日至10月13日的工资应为845.98元、2017年11月28日至11月30日的工资应为253.79元、2018年3月1日至2018年3月31日的工资应为1,840元，因原告上述月份的实得工资均为负数，被告在支付原告经济补偿金中实际倒扣了3,128.82元。被告蒂芙尼(上海)商业有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。被告在原告医疗期满后，另行提供适合原告的工作岗位，并通过当面会谈以及两次发函，催告原告上岗。原告对该岗位不满意，拒绝到岗。2018年3月12日，原告向公司提交病假单，但当时原告的医疗期已满20个月，超过法定医疗期限。被告催促原告进行劳动能力鉴定，原告不予配合。至此，被告根据相关法律规定，单方解除与原告的劳动关系并支付了经济补偿金。被告同意仲裁裁决的工资差额，2017年11月28日至11月30日的工资已在前次仲裁之后支付，2018年3月1日至3月11日的工资被告是按照全额工资发放，故不存在工资差额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原告于2004年6月10日入职被告处工作，2014年12月31日，原、被告双方签订了生效日为2015年1月1日起的无固定期限劳动合同，原告任销售顾问一职，合同约定月工资为3,866元，后调整到4,079元，另每月有不固定的销售提成。2016年9月1日至2017年10月13日期间，原告因检查出患有XXX疾病，连续请病假。2017年10月14日，被告以原告医疗期满为由解除了双方的劳动关系。原告于2017年11月28日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2017年10月13日起恢复双方的劳动关系，并要求被告支付2017年10月13日起至仲裁裁决之日的工资(按每月6,170元计算)。该仲裁委于2018年1月31日作出沪劳人仲(2017)办字第1408号裁决：一、被告自2017年10月14日起恢复与原告之间的劳动合同；二、被告支付原告2017年11月28日至2018年1月31日的工资10,488元。2018年2月5日，被告根据裁决结果向原告支付了10,488元。2018年2月26日，被告向原告发出《劳动合同变更通知书》，载有：……自2017年10月14日起，恢复您与蒂芙尼(上海)商业有限公司的劳动关系。同时，考虑到您目前的身体状况以及公司的业务需求等诸多因素，经与阁下您协商一致，自2018年3月1日起，您的职位由销售顾问转为客户服务专员，但您的基本月薪维持不变……。原告于次日的《关于李菁女士的回函中载有：……1、根据法律规定，变更劳动合同内容时，应由双方协商一致决定。此次调岗事宜，双方应就岗位安排友好协商后达成一致。2、李菁女士在贵司所担任的销售顾问一职，其薪资构成为每月基本工资+销售提成，在近几年的正常工作月份，其平均的实际工资收入水平应在人民币1万元以上。我们认为，调整工作岗位后的工资水平应与原岗位基本相当，不应借调岗之名变相降薪。贵司在调岗后只保留李菁女士原基本工资的做法，违反法律规定。3、贵司此次为李菁女士调整的工作岗位，系贵司新设的岗位，因而其工作量和薪资水平无从参考。鉴于贵司旗舰店的售后服务工作较为繁重，原本由多人分担。现贵司将上述工作全部交于李菁女士一人完成，显然工作量过大，且新的岗位要求随时任意调配李菁女士的工作地点，给本来就因身体情况而不适宜运动的李菁女士造成不便。结合李菁女士目前的身体状况和医生建议，我们难以认可此次调岗的合理性，甚至有理由怀疑此次调岗系惩罚性调岗……目前恰逢李女士原工作的国金店行政岗位空缺，据我们了解，李女士在贵司长达14年的工作经历中，曾多年兼职从事店铺行政相关工作，并出色完成。加之李女士在贵司工作时间较长，对国金店的情况也较为熟悉。另外，此次调岗后，公司应对李女士做新的岗位培训，我们完全有理由相信其可以胜任此项工作，望贵司予以考虑。2018年3月9日，被告向原告发出《到岗通知书》，载有：……鉴于您的身体状况及在医疗期满后您本人提出要求调换原“销售顾问”工作岗位，经公司管理层内部商议，并综合考虑您的个人身体状况、个人技能和公司营运的需要，现向您提供客户服务专员岗位，您的基本月薪维持4,079元不变。现公司正式通知您，您应于2018年3月12日上午10点至公司在上海市黄浦区淮海中路XXX号香港广场店铺到岗出勤。如您逾期不出勤，公司将依据劳动纪律、规章制度以及劳动合同予以处理……。2018年3月12日、3月26日，原告至上海市东方医院同济大学附属东方医院就诊，该院出具了2018年3月12日至2016年3月25日以及2018年3月26日至2018年4月8日的连续病假单。2018年3月13日、3月19日，被告向原告发出通知书，告知原告医疗期已满，如存在可以延长医疗期的情形，应当申请劳动能力鉴定，否则则应按时到岗。2018年3月28日，被告向原告发出劳动合同解除通知书，载有：鉴于公司已在2018年3月9日、3月12日、3月19日多次通过微信、短信、特快专递邮寄及当面送达方式向您多次送达《通知书》，告知您：……您可享受的医疗期应为15个月，但截止2017年9月21日，您已享受的累计病假天数为417天，约20个月，已超过法定的医疗期；……然而您既未向公司提供申请劳动能力鉴定的证明或劳动能力鉴定结果，也未按照公司通知的日期返岗工作，却连续向公司提交病假申请，拒绝上班。据此公司依据劳动合同法第四十四条规定……自2018年4月1日(“解除日”)起解除与您的劳动合同及双方之间的劳动关系……。原告自2016年9月1日起未在被告处正常出勤工作。2016年9月至2017年10月间，原告的工资由基本工资4,079及餐费津贴600元组成。2017年10月1日至10月13日期间，原告的实得工资为-1,365.92元。2018年2月1日至2018年3月11日期间，被告按照月工资4,079元及餐费600元的标准结算原告的税前工资及餐费津贴共计6,189.76元，在扣除被告为原告垫付的2017年11月至2018年3月期间的社会保险及公积金个人承担部分10,762元后，原告2018年3月1日至3月11日期间的实得工资为-286.50元。又查，2018年6月7日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金差额300,554.80元；2、2017年10月至2018年3月期间的工资差额4,507.60元。该仲裁委于2018年7月24日作出沪劳人仲(2018)办字第489号裁决：一、被告支付原告2017年10月至2018年3月期间的工资差额2,109.60元；二、原告的其余请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉讼来院。审理中，原告称在第一次仲裁审理期间就向被告提出了调岗的请求，在仲裁裁决后，被告未与原告协商即单方面调整原告的工作岗位，该客服专员岗位系被告新设的岗位，并非后勤行政岗位，薪资只有基本工资和饭贴，没有奖金，且任务繁重，被告明为协商，实为强制性、惩罚性调岗，不具有合理性，原告不能接受。此外，双方签订的聘用合同第10条中约定，员工非因工患病或者负伤，经治疗痊愈后，不能从事原工作或由被告另行安排的其他工作的，被告可以提前一个月发出书面通知终止本合同。根据该约定，原告尚未治疗痊愈，被告不能解除劳动合同。另，原告提供有被告盖章的原告2015年9月至2017年10月的工资明细表、薪资结算表、计算明细表及通知书，证明原告离职前正常出勤月的12个月平均工资为13,362.10元，被告应支付相应的赔偿金差额。被告在计算工资时对原告应缴纳的社保、公积金进行倒扣，导致原告2017年10月、11月以及2018年3月的工资均为负数，但根据法律规定，在扣除社保和公积金后的实得工资不应低于本市最低工资的80%。被告称，调岗是原告主动提出，因原告表示不接受长时间站立的工作，被告才向原告提供了客户服务专员的岗位，该岗位不需要长久站立，仅需在顾客提出维修、质量问题时进行接待和填写单据，工作较为轻松。调岗后薪随岗变，但原告每月薪资4,079元并未低于原岗位薪资，且另有饭贴及13薪，不存在惩罚性调岗。被告2018年2月26日向原告发出调岗通知后，原告从未以身体不适需继续休养为由拒绝接受岗位，原告只是不喜欢被告提供的这个岗位，希望到国金店行政岗位上班，但该岗位客流量大，需要从事销售和接待任务，并不适合原告。被告在岗位安排上有自主权，原告法定医疗期已满，本案并不涉及协商调岗，而是原告是否能从事被告另行安排的其他岗位。原告医疗期满后不愿意做劳动能力鉴定，又不能从事原工作或另行安排的其他工作，属于法定的解除理由，与劳动合同的约定并不属于同一种情形，且原告的XXX疾病是一种生理状态，并非需要治愈也不存在完全治愈的可能性，被告系合法解除，无须支付赔偿金差额。关于工资差额，被告愿意支付原告2017年10月1日至10月13日的疾病救济费840.60元及2018年3月12日至3月31日的疾病救济费1,269元，2017年11月28日至11月30日的工资已在前次仲裁之后支付，2018年3月1日至3月11日的工资被告是按照全额工资发放，故不存在工资差额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，原告认为根据双方劳动合同的约定，原告属于非因工患病未经治疗痊愈的情况，不符合被告可以提前终止劳动合同的情形，双方在劳动合同中约定了高于法定标准的医疗期满解除条件，应适用更高的标准。本院认为，尽管双方在劳动合同中约定了员工非因工患病或者负伤，经治疗痊愈后，不能从事原工作或由被告另行安排的其他工作的，被告可以提前一个月发出书面通知终止本合同的条款，但并不能因此简单的理解为员工经治疗未痊愈的，被告则不能解除双方的劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。被告在原告医疗期满后，根据原告的身体状况及调岗要求，向原告提供了客户服务专员的工作岗位，该岗位的基本薪资与原告原岗位一致，被告的调岗行为具有一定的合理性。但原告在收到被告发出的调岗通知后，未到新岗位工作即回函以双方未协商一致、薪资与原岗位相差甚远以及新岗位任务繁重等为由拒绝接受，在被告发出到岗通知后，原告再次向被告申请病假，原告的行为符合不能从事由用人单位另行安排的工作的情形，被告作出解除劳动合同的决定并无不当，系合法解除。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于工资差额，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。审理中，原、被告双方对仲裁委根据病假工资不得低于本市最低工资80%的规定，按1,840元(2,300元×80%)作为计算原告病假工资的基数均无异议，本院予以确认。经核算，被告应向原告支付2017年10月1日至10月13日病假期间的845.98元(1,840元÷21.75×10天)。关于2018年3月1日至3月31日期间的工资差额，其中，2018年3月1日至3月11日期间原告未正常出勤亦未申请病假，但被告仍按税前基本工资4,079元、餐费补贴600元的标准核算原告的工资，本院予以确认；同时被告对仲裁裁决要求其向原告支付2018年3月12日至3月31日期间病假工资不持异议，经核算，被告应支付原告2018年3月1日至3月31日期间税前工资2,774.86元(4,679元÷21.75×7天＋1,840元÷21.75×15天)。关于2017年11月28日至2017年11月30日工资差额，已由沪劳人仲(2017)办字第1408号裁决书作出裁决，该裁决已生效，原告再次主张上述期间的工资，系重复起诉，本院不予处理。原告主张将被告在核算经济补偿金时多扣的部分在工资中补足，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告应向原告支付2017年10月1日至2018年3月31日期间的税前工资差额共计3,620.84元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十条第(一)项之规定，判决如下：一、被告蒂芙尼(上海)商业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李菁支付2017年10月1日至2018年3月31日期间税前工资差额3,620.84元；二、原告李菁要求被告蒂芙尼(上海)商业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额300,554.80元诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李菁负担3元，被告蒂芙尼(上海)商业有限公司负担2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 钱 晔二〇一八年十一月二十九日书记员 刘晓婕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……