四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川13民终2559号 上诉人（原审被告）：四川鑫莒房地产开发有限责任公司，住所地：营山县城三星路**。 法定代表人：王和平，董事长。 被上诉人（原审原告）：陈建清，男，1976年9月30日出生，汉族，四川省营山县人，住广东省韶关市浈江区。 被上诉人（原审原告）：罗林琼，女，1979年9月25日出生，汉族，四川省渠县人，现住营山县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：涂刚，四川刚顺律师事务所律师。 上诉人四川鑫莒房地产开发有限责任公司（以下简称鑫莒房产公司）因与被上诉人陈建清、罗林琼商品房预售合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院(2017)川1322民初3447号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫莒房产公司提出上诉请求：撤销原判，改判驳回陈建清、罗林琼的全部诉讼请求；由陈建清、罗林琼承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实有误，导致适用法律错误，致使判决结果错误。鑫莒房产公司开发的营山状元居系在依法取得的国有土地上并经规划、建设等相关职能部门许可开发的建设项目，鑫莒房产公司也是具有开发资质的企业法人。被上诉人经充分了解后，自愿与鑫莒房产公司签订《星火镇状元居房屋订购协议》，约定陈建清、罗林琼自愿订购鑫莒房产公司的房屋，在取得商品房预售许可证后签订正式的《商品房买卖合同》。由于陈建清订购的是非住宅用房，更提出了比正式销售价低于2000元左右的购房单价，双方协商，由陈建清先行支付订购款16万元，余款在签订正式合同时支付。由此可知，鑫莒房产公司与被上诉人签订的是为将来购买房屋确定位置、面积、单价等基本内容的订购协议，而非正式的商品房预售合同，订购协议不具有财产转移的法律属性。订购协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，对各方具有约束力。一审判决将订购协议认定为正式的商品房买卖合同是对案件事实认定错误，并由此认定商品房订购协议无效，更是适用法律错误。 被上诉人陈建清、罗林琼答辩：鑫莒房产公司的主要理由，是该协议不是商品房买卖合同的一部分，这种理解是错误的。双方签订的协议反映的内容，完全包含了买受人、价款、合同如何履行以及违约责任、面积误差等，所以双方签订的协议应当认定为商品房买卖合同的一部分。一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 陈建清、罗林琼向一审法院提出的诉讼请求：1.依法解除双方于2013年12月7日签订的《星火镇状元居房屋预订协议》；2.判令鑫莒房产公司立即退还陈建清、罗林琼购房款本金160000元，并从2013年12月7日起按中国人民银行贷款利率计算利息至退还之日止；3.判令鑫莒房产公司支付原告违约金16000元；4.本案所涉诉讼费用由鑫莒房产公司负担；5.新增诉讼请求，判令鑫莒房产公司赔偿陈建清、罗林琼已交房款一倍的赔偿金160000元。 一审法院认定事实：鑫莒房产公司系从事房地产开发的企业。2013年以来，鑫莒房产公司在营山县开发建设商住楼“营山状元居”，其在开发建设过程中就开始预订出售所建房屋。2013年12月7日，陈建清、罗林琼与鑫莒房产公司签订了《星火镇状元居房屋预订协议》，该协议约订：鑫莒房产公司出售给陈建清、罗林琼的门市房屋位于原星火小学状元居（1号楼）门市11号苟东春旁边，门市建筑面积约33平方米（最终结算面积按房管部门实际丈量的面积为准，门市价格包含水、电、卷帘门）；门市房屋成交价格为6400元／平方米，计款211200元。付款方式为分期付款，在签订协议时一期付款160000元，第二期付款在主体完工时支付40000元，余款在交付两证时支付。同时约订了违约责任：协议经双方签字生效后，如单方违约，由违约方付给对方总额10℅的违约金等。签订协议当天，罗林琼向鑫莒房产公司支付了一期购房款160000元。之后到2016年上半年的时候，鑫莒房产公司所开发建设的商住楼“营山状元居”已基本竣工，陈建清、罗林琼去项目部找到鑫莒房产公司项目经理李X清，要求签订正式合同并交付门市房给陈建清、罗林琼，鑫莒房产公司告知陈建清、罗林琼所购门市的实际面积已增加到49平方米，陈建清、罗林琼应按49平方米的面积给付房款以后才同意与陈建清、罗林琼签订正式购房合同、交付门市房给陈建清、罗林琼。同时，陈建清、罗林琼发现，在双方签订预订协议之时，按鑫莒房产公司当时的设计户型是三间门市，而实际上鑫莒房产公司竟然改变设计，将本应修建三间门市更改为只修了两间门市，导致陈建清、罗林琼所购门市房面积增大。为此，陈建清、罗林琼与鑫莒房产公司存有争议，此后的一年多时间里也多次商议解决办法，鑫莒房产公司在门市房内新砌墙体将多出的面积隔离，以满足陈建清、罗林琼所购门市房面积33平方米。陈建清、罗林琼仍不同意接收该门市房，并认为鑫莒房产公司已构成根本性违约，进而诉至法院请求裁决。 同时查明，鑫莒房产公司于2015年2月10日取得坐落于营山县场镇地号65-65-165的国有土地使用权证（营国用2015第00847号），土地类型为国有出让商住用地。在此之前的2014年4月19日，用地单位鑫莒房产公司取得了建设用地规划许可证，用地性质为商住用地。但鑫莒房产公司至今都未取得商品房销售预售许可证。 一审法院认为：按陈建清、罗林琼与鑫莒房产公司所订立的《星火镇状元居房屋预订协议》约定，鑫莒房产公司出售给陈建清、罗林琼的门市房屋的建筑面积约33平方米，而实际建成的门市房面积近49平方米。虽然鑫莒房产公司已在门市房内新砌墙体并满足门市房面积为33平方米，该门市房状况明显与约定不符，责任在于鑫莒房产公司。因审理中查明该商住楼项目至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规订“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，涉案房屋系门市房，鑫莒房产公司至今都没有取得该商住楼的预售许可证。该预订协议应当认定无效。陈建清、罗林琼请求确认预订协议无效，应予支持。结合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”陈建清、罗林琼与鑫莒房产公司所订立的合同因鑫莒房产公司原因致使合同无效，鑫莒房产公司应当向陈建清、罗林琼退还购房款，并赔偿相应的经济损失。经济损失应按照鑫莒房产公司占用陈建清、罗林琼支付购房款期间的贷款利息计算。至于陈建清请求由鑫莒房产公司承担违约责任及承担支付陈建清、罗林琼已付购房款一倍的赔偿责任的主张，因合同已经被确认无效，且没有证据证明鑫莒房产公司有故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实，所以，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、陈建清与鑫莒房产公司于2013年12月7日签订的《星火镇状元居房屋预订协议》为无效合同；二、鑫莒房产公司于判决生效后十日内向陈建清、罗林琼退还购房款160000元，并赔偿利息损失（利息从2013年12月7日起算至判决确定的给付期限届满之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回陈建清、罗林琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1910元，由鑫莒房产公司负担。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，陈建清、罗林琼与鑫莒房产公司签订《星火镇状元居房屋预订协议》，该协议约定了案涉房屋位置、面积、单价付款方式等，协议签订后，陈建清、罗林琼按约定交付了预付款16万元，这是案涉各方没有争议的事实。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，一审判决将双方签订的《星火镇状元居房屋预订协议》,认定为商品房买卖合同适当。当陈建清、罗林琼要求鑫莒房产公司签订正式合同，并交付约定的房屋时，鑫莒房产公司告知因面积增加到49平方米，而引发纠纷。因鑫莒房产公司与陈建清、罗林琼签订《星火镇状元居房屋预订协议》时，未依法取得预售许可证，截止一审辩论终结前，仍未取得案涉房屋的预售许可证，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，对陈建清、罗林琼主张《星火镇状元居房屋预订协议》无效的诉讼请求予以支持适当。 综上，原判认定事实清楚，适用法律适当，实体处理正确。鑫莒房产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人四川鑫莒房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕元华 审判员  江春虹 审判员  刘大轩 二〇一八年十一月十六日 法官助理庞雨鸿 书记员汤彬