江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7835号上诉人（原审蒋红宁）：蒋红宁，男，1967年5月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：上海孚淘电子商务有限公司，住所地上海市虹口区霍山路201号1幢314室。法定代表人:黄艮花。被上诉人（原审被告）：上海孚淘电子商务有限公司南京中山南路店，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路2号4层4.40.01商铺。负责人:顾红玲。上诉人蒋红宁因与被上诉人上海孚淘电子商务有限公司（以下简称孚淘公司）、上海孚淘电子商务有限公司南京中山南路店（以下简称孚淘公司中山南路店）劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日受理后，依法组成合议庭于2018年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人蒋红宁到庭参加诉讼，被上诉人孚淘公司、孚淘公司中山南路店经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋红宁上诉请求：撤销一审判决，改判：1.孚淘公司支付蒋红宁经济补偿金3000元、未签订劳动合同双倍工资21000元（3000元×7个月）、不签正式劳动合同损害赔偿金1506000元（3000元×2×2510天）、违法解除劳动合同损害赔偿金48000元（3000元×2×8个月）；2.孚淘公司中山南路店对上述债务承担连带赔偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决对于孚淘公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资的认定违反劳动合同法的规定。2.一审法院对于孚淘公司是否应支付未缴纳养老保险的损害赔偿金的认定有误，是否达到法定退休年龄并不影响用人单位支付未缴纳养老保险损害赔偿。3.关于违法解除合同，蒋红宁于2018年2月21日口头提出离职，领导以没找到合适的人为由未许可。后蒋红宁提起劳动仲裁，并到一审法院起诉，孚淘公司中山南路店出于报复和蒋红宁解除了劳动关系。被上诉人孚淘公司、孚淘公司中山南路店未作答辩。蒋红宁向一审法院提出诉讼请求：1.孚淘公司支付2017年7月21日至2018年3月28日的双倍工资21000元（3000元/月×7个月）；2.孚淘公司支付未签订劳动合同的经济补偿金3000元；3.孚淘公司支付不交养老保险损害赔偿金1506000元；4.孚淘公司中山南路店对孚淘公司的上述赔偿义务承担连带责任。一审法院认定事实：蒋红宁于2017年7月21日通过网上应聘至孚淘公司下属的中山南路羚跑主体餐厅从事洗碗工工作。2017年9月1日，蒋红宁与孚淘公司签订了一份《劳务协议》，主要内容载明：双方用工性质为劳务关系；期限自2017年7月21日至2018年7月20日止；蒋红宁从事洗碗工工作；工作时间按国家规定，加班加点需征得蒋红宁同意，并按规定支付加班费或安排调休；工资为17元/小时，由孚淘公司按月支付；孚淘公司不承担蒋红宁的社会保险费用，若蒋红宁因工伤或患职业病按当地工伤保险相关规定执行，停工医疗期间的工资等由孚淘公司承担等。2018年2月27日，蒋红宁以孚淘公司中山南路店为被申请人向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付双倍工资、经济补偿金、损害赔偿等，该仲裁委员会于2018年2月27日作出宁秦劳人仲不【2018】99号不予受理通知书，对该案不予受理。蒋红宁不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。2018年3月27日，孚淘公司作出《解除通知书》，并于同年3月28日向蒋红宁送达，主要内容载明：“蒋红宁，由于你的日常表现比较差：1.餐具清洗不干净，导致多次被投诉。2.不遵守门店考勤管理制度，休息时间未在指定区域内休息。3.损坏店内财物。且根据劳务协议第九条第三点，本公司决定即日起终止与你的劳务协议。”孚淘公司发放蒋红宁工资至2018年3月28日。一审审理中蒋红宁提交了一份落款日期为2017年8月23日的《非全日制劳动合同》手机拍摄打印件，该打印件记载：合同自2017年7月21日至2018年7月20日，蒋红宁担任洗碗工工作，工作时间按孚淘公司安排，上午10:00-13:30,16:00-20:00，劳动报酬为每小时17元，由孚淘公司按实际出勤天数每月17日结算劳动报酬等。该合同乙方处显示“蒋红宁”字样，甲方处签章无法看清。经质证，孚淘公司、孚淘公司中山南路店对该份证据真实性均不认可，称从未签署过该份合同。以上事实有劳务协议书、仲裁委不予受理通知书、银行流水、解除通知书、非全日制劳动合同书等书证及双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应受到法律保护。本案争议焦点为：1.蒋红宁与孚淘公司间的用工关系为劳务关系还是劳动关系？孚淘公司应否向蒋红宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资？2.孚淘公司是否需向蒋红宁支付经济补偿金及未缴纳养老保险的损害赔偿金？3.孚淘公司中山南路店应否承担连带责任？关于争议焦点一，一审法院认为，孚淘公司具有用人单位的用工资质，蒋红宁于2017年7月21日入职孚淘公司，在入职时其未达法定退休年龄，同年9月蒋红宁与孚淘公司签订了协议，虽协议的抬头为“劳务协议”，但该协议内容载明了单位名称、工作内容、聘用期限、试用期、工资待遇、保险福利、工作时间、休息休假、劳动保护等，协议内容已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同的要件，实际履行合同中，蒋红宁工作岗位、上班时间、发放工资的时间等也均相对固定。据此，一审法院认定双方于2017年9月1日签订的协议实为双方签订的劳动合同，即蒋红宁与孚淘公司于2017年7月21日起已建立劳动合同关系。关于蒋红宁提交的《非全日制劳动合同》手机照片打印件，无原件及其他证据相印证，也无法看清甲方处有无签章，孚淘公司、孚淘公司中山南路店亦不认可，故一审法院对该份证据不予采信。综上，双方已签订书面劳动合同，蒋红宁主张孚淘公司支付2017年7月21日至2018年3月28日未签订书面劳动合同的双倍工资21000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，蒋红宁诉请孚淘公司支付经济补偿金的理由为孚淘公司未与其签订书面劳动合同，该诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，且提出该项申请时双方未解除劳动关系，故对蒋红宁的该项诉请，一审法院依法不予支持。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。虽一审法院认定双方于2017年9月1日签订的劳动合同中，关于孚淘公司不承担缴纳社会保险义务的条款违反了法律强制性规定，属无效条款。但截止本案一审庭审辩论终结前，蒋红宁仍未达法定退休年龄，故蒋红宁诉请孚淘公司支付未缴纳养老保险损害赔偿，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，依上所述，孚淘公司无需支付蒋红宁双倍工资、经济补偿金、未缴纳养老保险损害赔偿金，故蒋红宁要求孚淘公司中山南路店承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回蒋红宁的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。本院审理期间，蒋红宁、孚淘公司、孚淘公司中山南路店均未提交新证据。孚淘公司、孚淘公司中山南路店未对一审法院查明的事实发表意见，蒋红宁对一审法院查明的蒋红宁与孚淘公司签订的《劳务协议》中载明的“工资为17元/小时，由孚淘公司按约支付”内容有异议，认为孚淘公司应按照支付工资，最长不超过15天。因一审法院查明的该段事实为《劳务协议》载明的内容，故本院对蒋红宁的异议不予采信。蒋红宁对一审法院查明的其他事实没有异议。故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.孚淘公司是否应支付经济补偿3000元；2.孚淘公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资差额21000元；3.孚淘公司是否应支付不交养老保险损害赔偿金1506000元；4.孚淘公司是否应支付违法解除劳动合同损害赔偿金48000元；5.孚淘公司中山南路店是否应对上述债务承担连带赔偿责任。关于第一个争议焦点，蒋红宁要求孚淘公司支付经济补偿，理由是其与孚淘公司存在劳动关系，且工作满半年，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定应支付。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位支付劳动者经济补偿的前提是劳动关系解除或终止。蒋红宁在本案中提出该请求时，其并未与孚淘公司解除劳动关系，因此，对于蒋红宁要求孚淘公司支付经济补偿的诉请，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，蒋红宁于2017年7月21日入职孚淘公司，2017年9月1日，蒋红宁与孚淘公司签订了《劳务协议》，该协议载明了单位名称、工作内容、聘用期限、试用期、工资待遇、保险福利、工作时间、休息休假、劳动保护等内容，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同的要件，因此，一审法院认定双方签订的《劳务协议》实为双方签订的劳动合同，具有法律依据，本院予以确认。《劳务协议》载明蒋红宁的工作期限为2017年7月21日至2018年7月20日，现蒋红宁主张孚淘公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额21000元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，蒋红宁未达到法定退休年龄，因此，关于蒋红宁要求孚淘公司支付不交养老保险损害赔偿金1506000元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条之规定，第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，蒋红宁要求孚淘公司支付违法解除劳动合同损害赔偿金48000元的请求，系其在二审中增加的独立的诉讼请求，因两被上诉人缺席，本案调解不成，故该诉讼请求超出本案审理范围，本院不予理涉。关于第五个争议焦点，依上所述，孚淘公司无需支付蒋红宁二倍工资差额、经济补偿、未缴纳养老保险损害赔偿金，且蒋红宁要求孚淘公司中山南路店承担连带责任无法律依据，因此，对于蒋红宁的该项主张，本院不予支持。综上，蒋红宁上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王 俊审 判 员  王晓燕审 判 员  雒继周二〇一八年十一月十三日法官助理  桂 艳书 记 员  王 慧