江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终1512号上诉人（原审被告）：井冈山市可力商贸有限责任公司，住所地江西省井冈山市罗浮江南村，统一社会信用代码91360881576149748P。法定代表人：周华强，该公司总经理。委托诉讼代理人：芦朝瑞，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾广青，江西英华律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肖为民，男，1950年12月1日出生，汉族，住江西省井冈山市石市。委托诉讼代理人：肖刚（肖为民之子），男，1986年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李丽娟（肖为民表侄女），女，1987年3月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：程记荣，男，1965年6月13日出生，汉族，住湖北省黄梅县，现羁押于江西省吉安市监狱，委托诉讼代理人：胡住连（程记荣之妻），女，1969年11月16日出生，汉族，住江西省井冈山市。上诉人井冈山市可力商贸有限责任公司、肖为民因与被上诉人程记荣健康权纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2018）赣0881民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准延长审限，本案现已审理终结。井冈山市可力商贸有限责任公司上诉请求：改判井冈山市可力商贸有限责任公司不承担本案责任。事实和理由：程记荣未有证据证实其与井冈山市可力商贸有限责任公司签订了劳动合同，无法认定双方之间为雇佣关系；肖为民已超过法定退休年龄，但无证据证明是否享受基本养老保险待遇，故不能认定其与井冈山市可力商贸有限责任公司系劳务关系；本案发生的起因在于程记荣先去用餐引起肖为民不满，引发口角继而相互打斗，显然程记荣故意伤害肖为民的犯罪行为与肖为民遭受的伤害均与其从事的雇佣活动不存在直接因果关系，井冈山市可力商贸有限责任公司不应对肖为民的犯罪行为承担任何赔偿责任。此外，肖为民的护理费不应按城镇非私营单位护理行业就业人员工资而应当按照私营单位就业人员工资标准计算，其第三次住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费8704.2元系重复计算，不应支持；原判认定肖为民承担本案20％责任和不支持其残疾赔偿金和精神损害抚慰金正确。请求支持上诉请求。肖为民辩称，程记荣、肖为民都在井冈山市可力商贸有限责任公司工作并领取工资，两人与公司属于雇员与雇主的关系没有异议，生效的刑事判决书已经认定本案的起因系工作矛盾引起，因此，井冈山市可力商贸有限责任公司应当承担本案的连带责任。肖为民受伤后由其儿子肖刚辞去工作进行护理，一审判决认定的护理费远远少于实际减少的收入。请求驳回井冈山市可力商贸有限责任公司的上诉。程记荣未提交答辩意见。肖为民上诉请求：改判肖为民不承担本案责任（20％计80962.36元），增加支持住院伙食补助费7360元、后续治疗费用8704.2元、残疾赔偿金305740.4元、精神损害抚慰金35000元，合计437766.96元。即由井冈山市可力商贸有限责任公司、程记荣连带赔偿肖为民761616.38元。事实和理由：吉安市中级人民法院（2017）赣08刑终122号刑事判决书就当事人的过错问题进行了充分阐述，认定肖为民不存在过错，一审法院回避该生效判决，错误认为肖为民存在过错承担本案20％责任，属于认定事实、适用法律错误，应予纠正。鉴定意见确定肖为民后续治疗费30000元是颅骨修补手术费用，不包括后续住院20天产生的误工费、护理费、住院伙食补助费等损失，一审法院不支持该损失8704.2元以及财产保全费3020元，既未说理，也未引用法律依据，变相遗漏了肖为民的诉请，偏袒了对方当事人。一审法院对肖为民提供的判例在判决书中完全未涉及，对肖为民住院伙食补助费适用的标准也未予回应。同时，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》不予支持肖为民诉请的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是用程序法处理实体法调整的内容，且该解释并未规定不予支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金。因此，请求二审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款的规定以及类似案例，支持肖为民的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。井冈山市可力商贸有限责任公司辩称，刑事案件的过错认定标准与民事案件不同，一审法院认定肖为民自担20％责任具有事实和法律依据，肖为民的上诉无理，应予驳回。程记荣对肖为民的上诉未提交答辩意见。肖为民向一审法院起诉请求：判令井冈山市可力商贸有限责任公司、程记荣共同连带赔偿肖为民各项损失共计766161.29元以及2017年10月6日至26日在南昌大学第二附属医院治疗20天的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费计8704.2元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：肖为民与程记荣同在井冈山市可力商贸有限责任公司江南洗衣厂锅炉房工作，肖为民应聘为井冈山市可力商贸有限责任公司员工，因其已过退休年龄，未签订劳动合同，与井冈山市可力商贸有限责任公司口头约定，月薪2700元。2016年6月21日19时许，肖为民与程记荣因工作矛盾发生口角继而打斗。在打斗过程中，程记荣用手掐住肖为民的脖子并将肖为民摔在地上，肖为民爬起来,继续与程记荣拉扯，程记荣用一块方料击打肖为民头部左侧，致颅脑损伤。肖为民被先后送往井冈山市××医院、井冈山大学附属医院治疗，初步诊断为左侧硬膜外血肿，脑挫裂伤，颅骨骨折，全身多处软组织挫擦伤，共花去医药费70477.20元。2016年7月30日，由于病情严重转入南昌大学第二附属医院、吉安市中心人民医院接受治疗，先后诊断为颅骨骨髓炎、头皮感染、脑外伤后综合症、肩关节脱位、轻度贫血、低蛋白血症和颈椎病、急性上呼吸道感染，花去医药费77027.75元，共住院92天。住院期间，肖为民购买轮椅花费279元、陪护椅费用300元、弹力袜158元、另自行购买人血白蛋白4276元和药品273.10元（在南昌市宝济大药房有限公司购买）。2017年1月10日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，肖为民损伤程度为重伤二级、伤残等级为伤残四级（智能损害伤残等级鉴定，需行精神智力鉴定后方可评定）、受伤之日起误工期为捌个月、护理期为捌个月、营养期为陆个月、后续医疗费用为人民币叁万元整（含颅骨修补手术费用，不含鉴定费）、部分护理依赖程度。2017年6月20日，程记荣因伤害肖为民犯故意伤害罪，被江西省吉安市中级人民法院维持一审判决判处有期徒刑四年。另查，在肖为民治疗期间，井冈山市可力商贸有限责任公司先行垫付医药费45000元。2017年10月6日至26日肖为民在南昌大学第二附属医院进行后续治疗，住院20天（花费医疗费41729.68元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。程记荣故意伤害他人身体，造成肖为民重伤二级、伤残四级的严重后果，程记荣除负刑事责任外还应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理；犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。因此，对于肖为民要求程记荣承担医药费、后续医疗费、鉴定费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求，予以支持；对于要求支付残疾赔偿金和精神损害赔偿金的诉讼请求，因程记荣在刑事部分已被判处有期徒刑四年，故不予支持。肖为民和程记荣均为井冈山市可力商贸有限责任公司的员工，两人在工作期间和工作地点从事井冈山市可力商贸有限责任公司授权的锅炉房工作，因工作矛盾发生打架斗殴，程记荣故意伤害肖为民，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，程记荣应对损害后果承担赔偿责任，井冈山市可力商贸有限责任公司作为雇主应承担连带赔偿责任，承担连带赔偿责任后可以向程记荣追偿。故对于肖为民要求程记荣和井冈山市可力商贸有限责任公司连带赔偿肖为民的各项损失的诉讼请求，予以支持。关于责任分配的问题，肖为民和程记荣在工作期间产生矛盾时，双方作为成年人未理性地处理问题，控制情绪，继而发生打架斗殴，导致肖为民受伤，程记荣负主要责任，应承担80%的民事赔偿责任，肖为民负次要责任，应承担20%的民事赔偿责任。程记荣和井冈山市可力商贸有限责任公司对肖为民的医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费无异议，予以确认；对误工费认为应按肖为民的月薪2700元计算，符合法律规定，予以采纳；交通费由于肖为民未提供票据，酌情考虑；购买轮椅、弹力袜、租赁陪护椅等费用共计737元，属肖为民住院期间必需用品，予以支持；肖为民自行购买人血白蛋白4276元和药品273.10元（在南昌市宝济大药房有限公司购买），无医生开具的处方，也无医嘱，不予支持；肖为民提出2017年10月6日至26日在南昌大学第二附属医院治疗20天，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计8704.2元，应包含在江西吉安司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书确定的后续医疗费用30000元之中，故不予支持。肖为民应获得赔偿的项目和金额核算如下：1、医药费147504.95元-45000元=102504.95元；2、误工费21600元（2700元×8个月）；3、护理费238229.83元〔143.21元×8个月×30天＋143.21元×365天×13年×30%（部分护理）〕；4、营养费3600元（30天×6个月×20元）；5、住院伙食补助费1840元（92天×20元）；6、后续治疗费30000元；7、交通费酌情支持1500元；8、鉴定费4800元；9、购买轮椅、弹力袜、租赁陪护椅等费用共计737元，以上各项费用共计404811.78元，肖为民承担20%，即80962.35元（404811.78元×20%），程记荣承担80%，即323849.42元（404811.78元×80%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款和第二款规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、程记荣于判决生效后十日内赔偿肖为民各项损失合计人民币323849.42元（404811.78元×80%）；二、井冈山市可力商贸有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回肖为民的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，一审法院查明的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为井冈山市可力商贸有限责任公司是否应当承担本案的赔偿责任，肖为民是否应当自担20％责任，肖为民的损失计算是否存在错误。对此，本院评析如下：（一）井冈山市可力商贸有限责任公司应当承担本案的赔偿责任。本案中，程记荣、肖为民同为井冈山市可力商贸有限责任公司烧锅炉并按月领取工资，两人与该公司形成雇佣关系，本院生效的（2017）赣08刑终122号刑事判决书认定本案系因工作矛盾引发，故肖为民应当确认为在“从事雇佣活动”中遭受伤害。为此，井冈山市可力商贸有限责任公司应当承担雇员受害和雇员致害两方面的责任。理由如下：一方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，井冈山市可力商贸有限责任公司应当对肖为民在从事雇佣活动中受到的损害承担赔偿责任。另一方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。据此，井冈山市可力商贸有限责任公司应当对程记荣在从事雇佣活动中致肖为民损害承担赔偿责任。综上，井冈山市可力商贸有限责任公司应当承担本案的民事赔偿责任，其承担赔偿责任后可向程记荣追偿。井冈山市可力商贸有限责任公司上诉称其不承担本案民事责任缺乏事实和法律依据，不予支持。（二）肖为民自担本案20％责任并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，肖为民与程记荣不能正确处理工作矛盾，引发口角继而打斗，故肖为民对损害的发生也有过错，可以减轻井冈山市可力商贸有限责任公司的赔偿责任。一审法院酌定程记荣与井冈山市可力商贸有限责任公司连带承担80％、肖为民自担20％的责任比例并无不当。肖为民称本院生效的（2017）赣08刑终122号刑事判决已经认定其没有过错因而民事判决也应认定其无过错的上诉请求缺乏法律依据不予支持。（三）关于肖为民的损失。1.财产保全申请费3020元，依据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定可以列入诉讼请求，故应予支持。2.后续治疗实际发生的费用为41729.68元，超出了鉴定意见确认的30000元后续治疗费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，后续实际发生的治疗费可依据医疗收款凭证认定，因肖为民未提出该主张，故一审法院认定后续治疗费为30000元并无不妥。但肖为民上诉主张增加后续治疗20天产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费计8704.2元并不包含在后续治疗费30000元之中，故应予支持。井冈山市可力商贸有限责任公司上诉称该费用8704.2元系重复计算的意见与本案事实不符，不予采信。3.肖为民上诉主张增加住院伙食补助费7360元，缺乏依据，不予支持。4.精神损害抚慰金依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定不予支持。5.残疾赔偿金不予支持。关于犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿是否包括死亡赔偿金和残疾赔偿金？最高人民法院在十一届全国人大四次会议第6039号建议答复（法办〔2011〕159号）中明确指出，侵权人被追究刑事责任，依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金。该答复意见虽然不具有法律上的效力，但其对法律适用的释明和指导作用是显而易见和毋容置疑的。故一审法院对肖为民主张的残疾赔偿金不予支持并无不当。肖为民上诉称类似判例对犯罪行为造成人身损害均支持了残疾赔偿金，因此也应支持其残疾赔偿金的意见，缺乏法律依据，不予采纳。6.一审判决按非私营单位护理人员工资标准计算肖为民的护理费并无不妥，井冈山市可力商贸有限责任公司上诉主张肖为民的护理费应按私营单位护理人员工资标准计算于法无据，不予采纳。由此，肖为民的损失核定为416535.98元（404811.78元＋3020元＋8704.2元）。即井冈山市可力商贸有限责任公司应当按80％的责任比例赔偿肖为民各项损失333228.78元，井冈山市可力商贸有限责任公司承担该赔偿责任后可以向程记荣追偿。一审判决结果应予变更。综上所述，肖为民的上诉请求部分成立，井冈山市可力商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销井冈山市人民法院（2018）赣0881民初101号民事判决第三项；二、变更井冈山市人民法院（2018）赣0881民初101号民事判决第一项为上诉人井冈山市可力商贸有限责任公司赔偿上诉人肖为民各项损失333228.78元；三、变更井冈山市人民法院（2018）赣0881民初101号民事判决第二项为上诉人井冈山市可力商贸有限责任公司承担前项赔偿责任后可以向被上诉人程记荣追偿；四、驳回上诉人肖为民的其他诉讼请求和上诉人井冈山市可力商贸有限责任公司的上诉请求。上述款项限判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10552.30元，由上诉人肖为民承担2110.46元，井冈山市可力商贸有限责任公司、被上诉人程记荣共同负担8441.84元；二审案件受理费14024.24元，由上诉人肖为民承担7866.5元，井冈山市可力商贸有限责任公司承担6157.74元。本判决为终审判决。审判长  陈治美审判员  彭 箭审判员  杨思铭二〇一八年十一月二十日书记员  王 婷