福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0681民初6025号 原告：陈松和，男，1960年4月26日出生，汉族，居民，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：苏琳平，龙海市“148”法律服务所法律工作者。 被告：龙海市颜厝镇人民政府，住所地龙海市颜厝镇，统一社会信用代码：113506810038861509。 法定代表人：周顺海，镇长。 委托诉讼代理人：郑国民，福建闽隆律师事务所律师。 被告：龙海市路桥建设开发公司，住所地龙海市石码镇锦江大酒家后幢2楼，统一社会信用代码：913506811566392141。 法定代表人：林庆辉，总经理。 委托诉讼代理人：许世鸿，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林华阳，福建簪华律师事务所律师。 原告陈松和与被告龙海市颜厝镇人民政府（以下简称颜厝镇政府）、龙海市路桥建设开发公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈松和及其委托诉讼代理人苏琳平，被告颜厝镇政府的委托诉讼代理人郑国民，被告路桥公司的委托诉讼代理人许世鸿、林华阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈松和诉称，请求：1、判令被告颜厝镇政府支付原告工程款1637568.3元及利息暂计5659436.04元（从1999年1月1日起至还款日止按月利率1.6%计算）；2、判令被告颜厝镇政府支付原告工程款利息785592元（从1997年1月1日至1999年6月底）；3、判令被告颜厝镇政府退还原告收取不合理的利息590000元；4、判令被告路桥公司承担连带责任。事实和理由：原告挂靠在被告路桥公司，为路桥公司的第五工程队。1996年3月20日原告以路桥公司第五工程队的名义与被告颜厝镇政府签订《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》，实际施工人为原告陈松和。协议约定承包工程内容为该路段的路基工程，施工地点在漳水线K4+650至K7+000，路面长度2350米，路基工程量按图纸设计要求施工完成，路面宽度为30米路基，16米水泥路面，合同总金额5583970，施工期限为1996年4月1日至1996年10月1日。协议还约定承包单位应带资（垫资）承包施工，工程竣工验收合格交付使用后，开始按月息1.12%计息，在1997年12月31日前还清带资额本息的80%，其余在1998年1月1日后按月息1.6%计息，并在1998年6月30日前还清全部本息。1997年5月22日，原告又与被告颜厝镇政府签订《公路工程合同》，约定承包漳水线K4+650至K7+000的硬路肩工程，工程总造价790944元，垫资部分以1.2%月息计算，期限2年，超过2年的，以月息1.6%计算，最长期限不超过二年半，被告颜厝镇政府应全部结清本息。原告在施工中，由于工程的需要，被告颜厝镇政府又增加合同外项目（排水沟、软基处理、抛石片、涵洞1座、涵洞围堰、挖运树头坑及回填等项目）合计723703元。扣除应被告颜厝镇政府要求减少项目18427.5元，路面硬路肩病害扣款64176元，原告实际增加工程量为641099元。原告施工工程总价款7002288.3元。被告颜厝镇政府从1996年11月至2016年3月仅支付5364720元，尚欠工程款1637568.3元。被告颜厝镇政府在拨付工程款中收取不合理的利息59万元。 被告颜厝镇政府辩称：一、第1点，原告陈松和不具有诉权，其主体不适格。原告没有提交证据证明其与施工单位路桥公司存在挂靠合同、借名合同、转包合同等，原告是否为实际施工人需要进一步举证；第2点，1996年3月20日、1997年5月22日两份合同承包单位均加盖“龙海市路桥建设开发公司第五工程队公章”，施工人应为龙海市路桥建设开发公司第五工程队，根据合同相对性认定，承包人是龙海市路桥建设开发公司第五工程队或龙海市路桥建设开发公司（如龙海市路桥建设开发公司第五工程队不具有法人主体）；二、退一步讲，原告的诉求不能成立，理由是：第1点，前面所述两份合同，合同项下的工程内容是否由原告施工，是否全部完成，是否竣工验收合格等，原告没有举证，被告有权行使先履行抗辩权，有权拒付工程款；第2点，原告主张合同外工程款723703元，是否有存在合同外工程，没有现场签证，没有事后得到被告的确认等，原告主张合同外工程项目价款没有事实依据；三、第1点，不管承包人是龙海市路桥建设开发公司第五工程队或陈松和个人，均没有建筑法上的施工资质，协议无效，协议中约定的利息条款也无效；第2点，利息的计算起点无从认定，协议约定利息是从工程竣工验收合格交付使用后开始计算利息，本案工程至今未进行竣工验收，无从计算起付时间点；第3点，协议书约定利息，违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释第六条规定，高于人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。请求驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。 被告路桥公司辩称：1、原告与路桥公司不存在任何挂靠关系，路桥公司至始至终没有经手本案工程的任何事物。退一步讲，即使存在挂靠关系，路桥公司也只在收到业主单位支付的工程款时才有义务承担支付工程款的责任，路桥公司没有收到任何涉案工程款；2、应驳回原告对路桥公司的起诉，从原告提供的现有证据，不能证明路桥公司是签约主体，路桥公司没有成立龙海市路桥建设开发公司第五工程队，签约应为陈松和本人，涉案工程与路桥公司无关；3、本案超过诉讼时效。从原告提供的证据看，涉案工程采用包干总价确定工程款，合同明确约定工程款支付方式和支付时间，本案原告主张工程款已经超过诉讼时效。请求驳回原告对路桥公司的诉讼请求。 原告陈松和提供以下证据：1、《公证书》（含福建省龙海市漳水线公路施工合同协议）一份，以证明原告以路桥公司第五工程队名义与被告颜厝镇政府签订施工合同，约定包干总价5583970元，工期从1996年4月1日至1996年10月1日，工程竣工验收合格交付使用后开始按月息1.2%计息，1998年1月1日后按月息1.6%计息等内容；2、《公路工程合同》一份，以证明原告承包硬路肩工程，包干总价790944元，约定工程完成后，垫资部分按月息1.2%计算，超过2年以月息1.6%计算；3、工程结算情况（复印件）一份，以证明原告施工的工程增量为641099元，已经扣除第一份合同内减少量18427.5元及第2份硬路肩合同病害扣款64176元，原告实际施工总金额为7002288.3元，被告颜厝镇政府尚欠工程款利息785592元（从1997年1月1日至1999年6月止），被告颜厝镇政府还收取不合理利息款445269元；4、工程结算清单（复印件）一份，以证明从1996年11月至2016年3月被告颜厝镇政府仅支付工程款5364720元，尚欠原告工程款1637568.3元。 被告颜厝镇政府质证，对原告提供的证据1真实性没有异议，为无效合同，施工方主体不具备施工资质。协议书中的发包方仅仅个人签名，没有盖公章，合同没有生效。合同约定工期7个月，承包人逾期完工，应承担违约责任。对证据2的真实性没有异议，但合同无效，理由如上，原告还应承担逾期完工违约责任。对证据3、4的真实性、关联性、合法性均有异议。且原告陈述该证据系从被告颜厝镇政府得来的不予认可。 被告路桥公司质证，对证据1真实性有异议，协议书盖的章不是路桥公司依法成立的主体，仅仅是原告陈松和代表施工方签订的，与路桥公司无关，路桥公司不清楚该工程的签订情况，根据协议约定工程款支付时间，已经超过诉讼时效；对证据2真实性有异议，路桥公司不清楚；对证据3有异议，系陈松和与颜厝镇政府关系，与路桥公司无关，陈松和与路桥公司不存在挂靠关系；对证据4有异议，与路桥公司无关，是发生在陈松和与颜厝镇政府进行结算，路桥公司不存在接收该工程。 被告颜厝镇政府提供一份“龙海市颜厝镇人民政府已支付陈松和工程款明细”（含相应收据及部分付款转账凭证），以证明颜厝镇政府已经支付给陈松和工程款共计5564720元，即陈松和自认的5364720元加上2018年1月再付200000元。 原告陈松和质证，对收款总金额5564720元没有异议，但应先行抵扣利息。 被告路桥公司质证，与其无关，不清楚。 诉讼中，原告陈松和申请本院对被告颜厝镇政府调取有关涉案工程结算资料及记账凭证、账册等材料。本院依法向被告颜厝镇政府发函调查。被告颜厝镇政府回函称，“因该工程至今已有20多年之久，当时工作人员均已调离，目前，我镇人民政府未能查找到贵院要求提交的涉案工程设计、施工、竣工图纸、施工监理日记、合同外增项及减项情况、竣工验收资料内业资料、工程结算情况、结算依据等相关材料。”原告陈松和认为，所有档案材料都要归档，颜厝镇政府没有做。被告路桥公司认为，与其无关。 本院认为，原告陈松和提供的证据1系经龙海市公证处公证的合同，真实性予以确认；证据2的真实性，被告颜厝镇政府没有异议，予以认定；证据3、4系复印件，因没有原件核对，且被告颜厝镇政府提出异议，对原告的证据来源也提出异议，本院不予认定。对被告颜厝镇政府提供的证据即支付陈松和工程款明细，双方没有异议，予以采信。 经审理查明：1996年3月20日，颜厝镇政府郑成就与路桥公司第五工程队负责人陈松和签订《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》（以下简称《施工协议》）。1996年3月10日双方签订《补充协议》，该补充协议上盖有建设单位颜厝镇政府公章和路桥公司第五工程队印章及郑成就、陈松和个人签名。1996年4月2日龙海市公证处出具《合同协议公证书》，证明颜厝镇政府法定代表人许跃国的委托代理人郑成就与路桥公司第五工程队的负责人陈松和于1996年3月20日签订的《福建省龙海市漳水线公路施工合同协议》上的签名、印章属实。《施工协议》约定：颜厝镇政府确定龙海市漳水线公路工程第三标段由路桥公司第五工程队承包施工；工程地点为漳水线K4+650至K7+000，路面长度2350M，路基工程量按图纸设计要求施工完成，路面宽度30米路基、16米水泥路面，路面结构型式（16米）16厘米厚度填隙碎石、20厘米厚度、5%水泥碎石稳定层、22厘米厚度、35#水泥砼路面；本合同的工程量为设计图纸所设计的一切工程量，合同总金额为人民币5583970元，包括为完成本合同工程所需的一切费用，同时不因政策性的调价而调价，也不因市场价格浮动而浮动，总之包死总金额（变更设计外）；本工程定于1996年4月1日前开工，1996年11月1日前竣工，总工期7个月，全部工程经验收合格后交付使用，保修期为交付使用后1年。《施工协议》还包含一般合同条款和特别合同条款两部分。特别合同条款第一条约定，承包单位应带资（垫资）承包施工，所带资金为承包金额的50%；第二条约定，建设单位偿还承包单位的带资额的期限及计算利率，合同工程竣工经验收合格交付使用后，开始按月息1.12%计息，并在1997年12月31日还清带资额的本息的80%，其余在1998年1月1日后按月息1.6%计息，并在1998年6月30日前还清本息全部金额。之后，原告陈松和进行施工。 1997年5月22日，颜厝镇政府与陈松和签订《公路工程合同》，约定：一、工程地点，漳水线K4+650至K7+000；名称硬路肩；工程结构，手摆片石层18CM，沥清贯入式6CM(三油四料)；二、本标段工程数量、造价及付款办法：1、本工程数量28248平方米，每平方单价28元/㎡，总造价79.0944万元，采取闭口包干（不因市场价格浮动而浮动，也不因政策性调整而调整），工程竣工验收合同，按合同规定的条款进行工程竣工结算；2、乙方（指路桥公司第五工程队）需垫资总造价50%，余下的50%等工程完成交工验收后结清；3、工程完成后，垫资办法以1.2%月息计算，期限为2年，超过二年，以1.6%月息计算，最长期限不得超过二年半，甲方（指颜厝镇政府）应全部结清本息；4、税费由甲方负责。三、工程期限：工程工期自合同签订后1997年5月23日正式开工至1997年7月20日竣工；合同还对工程质量、安全问题等事项进行约定。之后，原告陈松和进行施工。 被告颜厝镇政府支付给原告陈松和工程款共计5564720元，具体如下：1、1996年11月份2笔分别为500000元、500000元；2、1996年12月份4笔分别为500000元、600000元、160000元、260000元；3、1997年1月（实际为1996年12月）1笔为280000元；4、1997年10月份1笔为120000元；5、1998年6月份1笔为2004720元；6、2000年6月1笔为50000元；7、2001年6月1笔为60000元；8、2010年12月1笔为60000元；8、2011年12月1笔为20000元；9、2012年12月1笔为20000元；10、2013年6月10000元；11、2014年1月1笔50000元；12、2015年2月1笔为10000元；13、2016年2月1笔为60000元；14、2016年3月1笔为100000元；15、2018年1月4日4笔为200000元。 诉讼中，原告陈松和向本院申请对其施工的全部工程进行造价鉴定，本院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，鉴定单位因现有鉴定资料不全，终止此次鉴定。对此，原告陈松和及被告颜厝镇政府均没有意见。庭审中，原告陈松和的委托代理人表示对合同外增、减项目先予以撤回，待以后再行起诉。 诉讼中，原告陈松和与被告颜厝镇政府均没有提供有关涉案工程是否竣工验收合格方面及工程造价结算方面的证据材料。庭审中，本院询问被告颜厝镇政府基于什么原因至今还再支付给原告陈松和工程款时，颜厝镇政府回答，基于原告有对工程进行施工，且合同项下的工程已经使用。 本院认为，原告陈松和以被告路桥公司第五工程队名义与被告颜厝镇政府签订的《施工协议》及《公路工程合同》，原告陈松和没有施工资质而借用他人名义进行施工，上述两份施工合同依法认定为无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于本案涉案工程已经投入使用多年，被告颜厝镇政府又没有提供证据证明该工程存在不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告颜厝镇政府辩称因工程未验收行使先履行抗辩权有权拒付工程款的理由不能成立。原告陈松和作为实际施工人要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程总价款问题。本院认为，双方没有进行工程结算，又因缺乏资料无法进行造价司法鉴定，故只能根据现有相关证据予以认定。鉴于上述两份合同均采用包干总价，《施工协议》包干总价为5583970元，扣除其自认（其提供的证据3、4）的合同内减少量18427.5元，结算款为5565542.5元；《公路工程合同》包干总价为790944元，扣除其自认（其提供的证据3、4）硬路肩合同病害扣款64176元，结算款为726768元。二者工程结算款合计为6292310.5元。原告主张的合同外增项工程价款在本案没有提供相关证据，其已表示先行撤回该部分的起诉，本院予以准许。关于被告颜厝镇政府支付给原告陈松和款项5564720元性质是支付利息还是工程款的问题，因支付凭证上已经写明工程款，应认定为工程款性质，故颜厝镇政府尚欠陈松和工程款为727590.5元。关于工程款支付的期限及利息的问题。因颜厝镇政府已经在实际使用涉案工程，诉讼中双方又没有提供有关涉案工程是否已经竣工验收的证明材料的情况下，本院依据证据规则认定双方合同约定的竣工验收时间视为实际竣工验收时间。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告颜厝镇政府辩解合同无效导致工程款利息约定也无效，不能作为双方的利息计算标准，与法不符，不予采纳。《施工协议》约定从竣工验收合格交付使用后至1997年12月31日止按月息1.12%计息，从1998年1月1日起按月息1.6%计息，原告主张从1997年1月1日起计算，晚于合同约定的1996年11月1日前竣工的日期，可以准许。因《施工协议》项下的债务先于《公路工程合同》，被告颜厝镇政府偿还的工程款先行抵扣《施工协议》项下的工程款债务。经计算，截止1997年1月1日颜厝镇政府支付给原告陈松和工程款为2800000元，《施工协议》项下尚欠工程款为5565542.5元减去2800000元即2765542.5元，以此为基数开始从1997年1月1日起至1997年10月26日按月息1.12%计息；因1997年10月27日付款120000元，以2645542.5元为基数从1997年10月27日起至1997年12月31日止按月息1.12%计息；以2645542.5元为基数从1998年1月1日止至还款日止按月息1.6%计息，期间偿还的各笔工程款相应在基数中扣减，因还款日只明确到月份的，以当月第一日视为还款日作为基数扣减日，按不同基数分段计算利息。根据《公路工程合同》约定，工程完成后垫资部分以1.2%月息计算，超过二年以1.6%月息计算，又约定1997年5月23日正式开工至1997年7月20日竣工。《公路工程合同》项下工程结算款为726768元，以此为基数，从1997年7月20日起至1999年7月19日止按1.2%月息计算；从1999年7月20日起至还款日止按1.6%月息计算。关于原告第3点诉讼请求，缺乏证据佐证，不予支持。关于原告第4点诉讼请求即被告路桥公司是否承担本案债务连带责任问题，因陈松和主张的陈松和与路桥公司存在挂靠关系，依据不足，请求路桥公司承担连带责任理由不能成立，予以驳回。关于诉讼时效问题，因双方没有结算，没有明确的诉讼时效起算点，且被告颜厝镇政府连续支付工程款，故路桥公司辩称超过诉讼时效，不予采纳。另外，被告颜厝镇政府庭审中提到有关原告的借款及利息、水泥款及利息、基金会欠款本息抵扣工程款的问题，现因被告颜厝镇政府没有提供足够证据佐证，应承担举证不能的法律后果。若有实际发生的，可另行解决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告龙海市颜厝镇人民政府于本判决生效之日起十日内偿还原告陈松和工程款727590.5元； 二、被告龙海市颜厝镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告陈松和工程款利息，具体计算如下：第一部分即《施工协议》项目为，1、以2765542.5为基数，从1997年1月1日起至1997年10月26日止按月利率1.12%计息；以2645542.5为基数，从1997年10月27日起至1997年12月31日止按月利率1.12%计息；以2645542.5为基数，从1998年1月1日起至1998年5月31日止按月利率1.6%计息；以640822.5为基数，从1998年6月1日起至2000年5月31日止按月利率1.6%计息；以590822.5为基数，从2000年6月1日起至2001年5月31日止按月利率1.6%计息；以530822.5为基数，从2001年6月1日起至2010年11月30日止按月利率1.6%计息；以470822.5为基数，从2010年12月1日起至2011年11月30日止按月利率1.6%计息；以450822.5为基数，从2011年12月1日起至2012年11月30日止按月利率1.6%计息；以430822.5为基数，从2012年12月1日起至2013年5月31日止按月利率1.6%计息；以420822.5为基数，从2013年6月1日起至2013年12月31日止按月利率1.6%计息；以370822.5为基数，从2014年1月1日起至2015年1月31日止按月利率1.6%计息；以360822.5为基数，从2015年2月1日起至2016年1月31日止按月利率1.6%计息；以300822.5为基数，从2016年2月1日起至2016年2月29日止按月利率1.6%计息；以200822.5为基数，从2016年3月1日起至2018年1月3日止按月利率1.6%计息；以822.5为基数，从2018年1月4日起至还款日止按月利率1.6%计息；第二部分即《公路工程合同》项目为，2、以726768为基数，从1997年7月20日起至1999年7月19日止按月利率1.2%计息；从1999年7月20日起至还款日按月利率1.6%计息。 三、驳回原告陈松和的其他诉讼请求； 四、驳回原告陈松和对被告龙海市路桥建设开发公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72508元，由原告陈松和负担36254元，被告龙海市颜厝镇人民政府负担36254元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判长  姚育明 审判员  严美玲 审判员  蓝雪燕 二〇一八年十一月二十六日 书记员  王艺珊