江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0706民初8819号 原告：江苏雅致建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路32-6号东盛阳光大厦2702号办公。 法定代表人：李入召，总经理。 委托诉讼代理人：李乃久、张晨，江苏苍梧律师事务所律师。 被告：扬州天成建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市高邮城南经济新区珠光南路77号。 法定代表人：刘长春，董事长。 委托诉讼代理人：姚德波，江苏海郡律师事务所律师。 被告：扬州市天成建筑安装工程有限公司连云港高远分公司，住所地江苏省连云港市海州区盐河南路68-1号。 负责人：邓跃干，经理。 委托诉讼代理人：姚德波，江苏海郡律师事务所律师。 被告：连云港神州投资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区郁洲北路9号。 法定代表人：王磊，总经理。 委托诉讼代理人：朱晓冬、李凡，江苏云港律师事务所律师。 原告江苏雅致建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏雅致公司）与被告扬州天成建设工程有限公司（工商登记变更前名称为：扬州市天成建筑安装工程有限公司；以下简称扬州天成公司）、扬州市天成建筑安装工程有限公司连云港高远分公司（以下简称扬州天成高远分公司）、连云港神州投资有限公司（以下简称神州投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏雅致公司的委托诉讼代理人李乃久，被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司的共同委托诉讼代理人姚德波、被告神州投资公司的委托诉讼代理人朱晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏雅致公司向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程款140万元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1、被告给付工程款1540456元及利息（以1540456元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自起诉之日计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。原告明确要求被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司承担连带付款责任，被告神州投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 事实和理由：2014年3月13日，原告与被告扬州天成公司签订《外墙保温施工协议书》，被告扬州天成公司将浦南镇商业中心2-7#楼的外墙保温工程转包给原告施工，该工程于2014年5月完工。2015年7月28日，原告与被告扬州天成高远分公司签订《外墙保温施工协议书》，被告扬州天成高远分公司将浦南镇商业中心1#、8#楼的外墙保温工程转包给原告施工，该工程于2015年9月份完工。经原告核算，被告尚欠原告工程款140万元。被告神州投资公司将工程发包给被告扬州天成公司施工，应在欠付工程款范围内承担连带责任。 被告扬州天成公司、被告扬州天成高远分公司共同辩称：1、因全部工程审计未结束，涉及原告的工程造价无法确定。2、根据扬州天成公司与神州投资公司签订的框架协议及原告与扬州天成公司、扬州天成高远分公司签订的施工协议，工程在竣工结算后才开始付款，按照扬州天成公司与神州投资公司合同约定的付款节点进行付款，至今工程仍未通过竣工验收，未达到付款条件。3、我公司已付款1755636元，已超出双方约定的付款数额。4、根据合同约定，原告应当在付款前向我公司提供发票，但原告至今未提供发票，就剩余工程款，原告无权主张。5、因原告不积极履行维修义务，造成我公司另行找施工队维修，支出的费用应由原告承担，我公司有权直接从未付工程款中扣除。6、要求原告向我公司提供发票。 被告神州投资公司辩称：我公司与原告之间无合同关系，我公司作为建设单位，连云港新浦区浦南新镇区商业中心工程经招投标，由被告扬州天成公司承包建设，工程内容为除了空调、通风系统工程、暖通工程之外的土建安装等，我公司已付扬州天成公司超过合同金额90%以上的工程款；目前该工程未竣工、未验收也未结算，尚不具备支付剩余工程款和质保金的条件，我公司不应在未付被告扬州天成公司款项范围内承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了外墙保温工程施工协议书、工程结算单、补充协议、往来明细表、连云港市新浦区城乡统筹工程项目施工框架性协议、工程量清单及控制价评审报告书、付款清单、整改意见、协议书、建筑业企业资质证书等证据，本院依法组织当事人进行质证。 本院经审理认定事实如下： 一、2013年10月18日，被告扬州天成公司（乙方、立协单位）、被告神州投资公司（甲方、立协单位）与案外人连云港市新浦区城乡统筹建设指挥部（担保单位）签订《连云港市新浦区城乡统筹工程项目施工框架性协议》一份，约定：一、合作建设项目名称及规模项目名称：新建连云港市新浦区商业中心步行街2#-7#部分项目工程。二、项目地点、开工时间及承包范围该建设项目由甲方提供计划，乙方承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目确定。六、工程价款的支付及偿还本工程在施工过程中不付款，具体付款节点如下：第一次付款：项目竣工验收交付后30个工作日内，甲方需支付乙方工程合同价款的40%，工程造价决算审核（竣工后30日内完成）30个工作日内，甲方需支付乙方工程总价与合同价差额部分的40%。合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处，神州投资公司在甲方处加盖公章，扬州天成公司在乙方处加盖公章。 二、2014年3月12日，被告扬州天成公司（乙方、立协单位）、被告神州投资公司（甲方、立协单位）与案外人连云港市新浦区城乡统筹建设指挥部（担保单位）签订《连云港市新浦区城乡统筹工程项目施工框架性协议（新浦区商业中心项目）》一份，约定：一、合作建设项目名称项目名称：连云港市新浦区浦南镇商业中心1#楼和8#楼。三、合作方式3、甲乙双方通过招标程序，双方签订正式施工合同包含本协议主要条款。甲方负责图纸设计、监理、投资控制与跟踪审计，乙方负责出资施工，并按本合同约定进行融资、建设、施工。竣工验收合格按建设基本程序移交给甲方。六、工程价款的支付及偿还本工程在施工过程中不付款，具体付款节点如下：第一次付款：商业中心1#楼和8#楼项目竣工验收交付后30个工作日内，甲方需支付乙方工程合同预算价款的40%，工程造价决算审核（竣工后30日内完成）30个工作日内，甲方需支付乙方工程总价与合同价差额部分的40%。合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处，神州投资公司在甲方处加盖公章，扬州天成公司在乙方处加盖公章。 三、2014年3月13日，原告江苏雅致公司（乙方）与被告扬州天成公司（甲方）签订《外墙保温工程施工协议书》一份，约定:1.1工程名称：浦南商业中心2-7#楼；1.2工程地址：浦南新镇区。第二条工程造价、承包的范围和方式2.1.1合同承包总价为万；2.1.2综合单价：外墙40厚HX（XPS芯板）121.9元/平方米，顶板55厚HX（XPS芯板）1200元/立方米，屋面70厚HX（XPS芯板）1300元/立方米。注：1、外墙保温面积为预算面积（约），结算时，依据施工图，按实结算施工面积，以上综合单价已含保温系统材料检测费、资料费等费用。2.2.2承包方式：乙方经过对承包范围内工程的充分核实，在保证工期、工程质量、工程资料成优的前提下，采取新技术和科学管理。降低成本，提高效益。乙方向甲方承诺实行工程综合单价包干，包工包料，合同综合单价一次包死，依据施工图，工程量按实结算。合同综合单价中已考虑材料风险费用。若有工程变更（包括增加与减少），可按实结算，计算办法见3.1.第四条付款方式和结算方法4.1付款方式4.1.1乙方支付工程参照甲方和业主的施工框架协议中付款节点同步进行。合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处，被告扬州天成公司在甲方处加盖公章，原告江苏雅致公司在乙方处加盖公章，案外人贺从超在“乙方代表人”处签字。 四、2014年3月13日，原告江苏雅致公司（乙方）与被告扬州天成公司（甲方）签订浦南商业中心2-7#楼《外墙保温工程质量保修协议书》，约定：二、质量保修期2.1根据《建设工程质量管理条例》以及有关规定，双方约定本工程的质量保修期为二年。2.2工程质量保修的开始与结束：承包方的保修期按照竣工之日计算。3.2乙方的维修义务：乙方接到甲方的通知后，三日内必须到达现场维修；乙方未能在规定的时间内到达现场维修，甲方有权委托其他人维修，由此产生的费用，乙方承担。合同还对其他事项进行了约定。 五、2015年7月28日，原告江苏雅致公司（乙方）与被告扬州天成高远分公司（甲方）签订《外墙保温工程施工协议书》一份，约定：1.1工程名称：浦南商业中心1#、8#楼；1.2工程地址：浦南新镇区。第二条工程造价、承包的范围和方式2.1.1合同承包总价约为壹佰万元。2.1.2综合BT固定单价：外墙30厚热固性聚苯板（真金板、TPS板）1350元/立方米。顶板55厚热固性聚苯板（真金板、TPS板）1200元/立方米。屋面70厚热固性聚苯板（真金板、TPS板）1000元/立方米（屋面只计算原材料价格）。以上价格仅作为节点付款的依据，最终价以审计总价下浮10%。第四条付款方式和结算方法4.1、付款方式：乙方支付工程款：参照甲方和业主签订的施工框架协议付款节点同步进行（不享受融资利息待遇）。4.2付工程款前，乙方应向甲方提供不少于结算总价75%的有效材料发票。4.3.2根据中华人民共和国国务院279号《建设工程质量管理条例》的规定（从2000年1月10日起实行）第六章“建设工程质量保修”第四十条：在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：装修工期为2年。合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处，被告扬州天成公司在甲方处加盖公章，原告江苏雅致公司在乙方处加盖公章，案外人贺从超在“乙方代表人”处签字。 2017年11月10日，扬州市天成建筑安装工程有限公司名称经工商登记变更为扬州天成建设工程有限公司。 庭审中，被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司共同辩称：“（涉案工程是）总公司在这边做的，为了工作方便成立了分公司，第二份合同就是以分公司名义签订的”。 六、合同签订后，原告分别对浦南商业中心2-7#楼及1#、8#楼外墙保温工程进行施工。原告称：“已经施工完毕并早已交付使用。2-7#楼是2014年5月实际交付被告扬州天成公司，1#、8#楼是2015年9月完工并交付给被告扬州天成公司”。被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司共同辩称：“原告施工的8栋楼已经全部施工完毕，但是我公司并未对其进行验收”、甲方即神州投资公司对我公司的全部工程至今未进行竣工验收。 原告举证的《建筑业企业资质证书》显示，原告资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包壹级建筑幕墙工程专业承包壹级。 七、关于被告神州投资公司与被告扬州天成公司之间的付款问题。庭审中，被告神州投资公司辩称已付扬州天成公司工程款超过合同金额90%；被告扬州天成公司辩称神州投资公司涉案工程款只付至80.1%。被告神州投资公司与被告扬州天成公司均认可涉案1#-8#楼工程整体上尚未竣工验收，整体工程正在审计，但审计结果尚未出来。 八、关于被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司已付原告工程款情况。诉讼中，被告扬州天成公司向本院举证《浦南商业中心外墙保温贺从超往来明细（2018.7）》并附相应付款凭证，共计付款17笔，付款金额共计1755636元。其中第16笔为2017年7月20日支付原告5万元；第17笔为2017年11月1日扣减应付给原告的53620元。原告质证意见为：付款明细中的1-15笔均认可；第16笔，是合同范围之外的5万元，协议书中已明确为这5万元是涉案工程的维修扫尾工程，是另外单算的；第17笔不认可，没有收到该笔款项。前15笔款项金额共计1652016元。此外，原告尚未向被告扬州天成公司或扬州天成高远分公司出具任何发票。 第16笔款项5万元，系2017年7月17日扬州天成公司（甲方）与贺从超（乙方）签订的《协议书》中约定的5万元。该《协议书》约定：由甲方承包的连云港新浦区浦南商业中心项目，其中乙方负责本班维修扫尾材料及人工费，双方协商确定伍万元，乙方确保本班组施工范围事宜，竣工验收合格。现该工程项目准备进行竣工验收，乙方同意在签订本协议之日起20日内将乙方负责的部分全部完成，以便该工程可以按期进行竣工验收工作，如乙方未能在上述期限内完成所有工作量，造成该工程未能按期竣工验收，由此造成的后果以及损失全部由乙方承担。对于该笔5万元款项的性质，原告认为系“涉案工程的维修扫尾工程，是另外单算的”，不在合同范围内；被告扬州天成公司认为系“合同内的工程款”。 第17笔款项53620元，被告扬州天成公司认为：“原告维修完毕之后，表面的真石漆应当由原告恢复，我方多次通知原告恢复，但原告一直没有施工，所以我方另找施工单位施工产生53620元的费用”。原告认为：“是原告找补（维修和扫尾）之后，被告后做的真石漆费用，与原告无关。原告之前已经维修了，第16笔的5万元”。 九、2018年9月13日，江苏天旭工程咨询有限公司（以下简称天旭咨询公司）向本院出具《委托调查回复函》，天旭咨询公司系被告神州投资公司委托的审计机构。该回复函载明：“我公司收到贵院（2017）苏0706民初8819号委托调查令，现回复如下：1、连云港市浦南商业中心1#、8#楼的施工单位为扬州市天成建筑安装工程有限公司。由于施工单位提供的工程结算资料不齐全部份分部分项施工也暂未施工完成，工程没有进行竣工验收，暂无法进行工程最终工程量确认及价格认定，现根据施工单位申报的1#楼40厚HX保温板A级（XPS芯板）外墙保温隔热墙面工程量为4281.82元，工程全费用总价为……具体工程量明细及价格见商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表。2、扬州市天成建筑安装工程有限公司施工的连云港市海州区浦南商业中心2-7#楼施工单位申报的工程总量及价格见商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表。本回复函提供的工程量及工程单价全部由总包单位扬州市天成建筑安装工程有限公司提供的工程结算单中的工程量及单价，因工程施工单位提供的工程资料不齐全，暂时无法进行工程最终工程量确认及价格认定，现提供的工程量及价格全部由施工单位申报，没有经建设单位、施工单位、造价咨询单位最终确认，不能作为最终结算依据。商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表中的工程量为施工单位所干的全部工程量”。在该回复函后附了《商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表》，该统计表不仅包含了原告施工的外墙保温项目，还包含其他保温项目。天旭咨询公司加盖公章。 原告根据上述《商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表》，结合原告施工的外墙保温工程项目，将1#-8#楼总包单位扬州天成公司申报的工程量及工程单价中属于原告施工的外墙保温工程项目、明细予以复制、汇总，具体数据未做改动，作出《商业中心保温统计表》，“工程造价汇总”为：3192472.59元。其中，2#-7#楼的外墙保温工程预算价为1770949.61元。 本院认为，原告江苏雅致公司与被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司签订的两份《外墙保温工程施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的合同义务。 本案争议焦点为：一、原告施工的1#、8#楼外墙保温工程是否具备付款条件，应支付多少款项。二、原告施工的2#-7#楼外墙保温工程是否具备付款条件，应支付多少款项。三、已付工程款数额问题。四、三被告的责任承担问题。 针对第一个争议焦点：1#、8#楼外墙保温工程付款问题。 1、浦南商业中心1#、8#楼《外墙保温工程施工协议书》中约定“合同承包总价约为壹佰万元”、“以上价格仅作为节点付款的依据，最终价以审计总价下浮10%”。根据此约定，1#、8#楼外墙保温工程工程进度款的基数应以100万元为准。 2、1#、8#楼的付款节点问题。1#、8#楼《外墙保温工程施工协议书》中“4.1、付款方式：乙方支付工程款：参照甲方和业主签订的施工框架协议付款节点同步进行”。根据上述约定，即被告扬州天成公司与原告江苏雅致公司之间的付款节点受“甲方和业主签订的施工框架协议付款节点”的约束。庭审中，被告扬州天成公司自认被告神州投资公司已付进度款至80.1%。扬州天成公司与神州投资公司的付款节点未完全按照双方框架协议约定的时间和步骤付款，本院根据原告与被告扬州天成公司按“施工框架协议付款节点同步进行”的约定、以及扬州天成公司与神州投资公司的进度款付款情况，在工程审计报告尚未作出的情况下，综合认定被告扬州天成公司亦应向原告付款至1#、8#楼外墙保温工程预算价100万元的80%，即80万元。 针对第二个争议焦点：2#-7#楼外墙保温工程付款问题。 1、浦南商业中心2#-7#楼《外墙保温工程施工协议书》中尽管未约定合同总价，但天旭咨询公司出具的《委托调查回复函》及对应的《商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表》中，能够确定总承包单位扬州天成公司对1#-8#保温工程的申报施工量及工程价款，此为扬州天成公司对神州投资公司的保温工程预算价；该统计表中不仅包含原告施工的外墙保温项目，还包含其他保温项目。原告参照扬州天成公司申报的《商业中心保温工程施工单位申报工程量及价格统计表》，结合其实际施工的外墙保温部分，将上述统计表中的数据复制、汇总后作出1#-8#楼外墙保温工程的《商业中心保温统计表》。其中，2#-7#楼外墙保温工程预算价为1770949.61元。 2、同理，本院根据原告与被告扬州天成公司按“施工框架协议付款节点同步进行”的约定，认定被告扬州天成公司亦应向原告付款至2#-7#楼外墙保温工程预算价1770949.61元的80%，即1416759.69元（1770949.61元X80%）。 综上所述，被告扬州天成公司应付的1#-8#楼外墙保温工程进度款共计2216759.69元（80万+1416759.69元）。至于尾款，尚不具备付款条件，原告可在付款条件具备时另案诉讼处理。 针对第三个争议焦点：已付工程款数额问题。 被告扬州天成公司已付原告前15笔款项共计1652016元。双方存在争议的第16笔维修扫尾5万元及第17笔真石漆款项53620元，鉴于涉及外墙保温工程的维修与保修，且双方尚有尾款留待付款条件具备时另案处理，故上述两笔争议款项留待以后一并另案处理。故目前被告扬州天成公司应支付给原告欠付的工程进度款564743.69元（2216759.69元-1652016元）。关于原告诉求的利息，本院认为，本次处理的是工程进度款，对利息的诉求，本院不予支持。 针对第四个争议焦点：三被告的责任承担问题。 在先的2#-7#楼《外墙保温工程施工协议书》系被告扬州天成公司签订并施工；在后的1#、8#楼《外墙保温工程施工协议书》系被告扬州天成高远分公司签订，对此，被告扬州天成公司、扬州天成高远分公司共同辩称：“（涉案工程是）总公司在这边做的，为了工作方便成立了分公司，第二份合同就是以分公司名义签订的”。两份合同实际均由被告扬州天成公司履行。故本院认定由被告扬州天成公司支付给原告欠付的工程进度款564743.69元，被告扬州天成高远分公司不承担责任。 鉴于被告神州投资公司向被告扬州天成公司付款并未按照框架协议约定的时间和步骤进行，故被告神州投资公司的抗辩观点本院不予采纳。被告神州投资公司与被告扬州天成公司尚未结算，被告神州投资公司作为工程发包人应在欠付扬州天成公司工程款范围内承担连带责任。 关于被告扬州天成公司辩称的要求原告开具发票问题。本院认为，根据相关法律规定，原告作为接受工程款的一方有义务向付款方开具发票。鉴于原告尚未开具任何发票，故本院认定原告应向被告扬州天成公司开具并交付1#-8#楼外墙保温工程进度款2216759.69元的发票。被告扬州天成公司开具发票的抗辩理由成立，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、原告江苏雅致建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向被告扬州天成建设工程有限公司开具并交付2216759.69元的发票； 二、被告扬州天成建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏雅致建筑装饰工程有限公司564743.69元； 三、被告连云港神州投资有限公司在欠付扬州天成建设工程有限公司工程款范围内向原告江苏雅致建筑装饰工程有限公司给付上述款项； 四、驳回原告江苏雅致建筑装饰工程有限公司其他的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费用17400元（原告已预交），由原告负担3480元，由被告扬州天成公司负担13920元。保全费5000元（原告已预交），由被告扬州天成公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  王守富 人民陪审员  王永红 人民陪审员  仲玲艳 二〇一八年十一月九日 法官 助理  董延磊 书 记 员  李冬玲 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 收款人：江苏省连云港市中级人民法院 账号：44×××94 开户行：连云港市农业银行苍梧支行