湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终8154号上诉人（原审被告）：章世亲。委托诉讼代理人：王良，湖南天弘远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎涉。委托诉讼代理人：黄昔文，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱新华，湖南崇民律师事务所律师。原审被告：苏志岷。委托诉讼代理人：王良，湖南天弘远律师事务所律师。原审被告：北海市博盛投资有限公司。法定代表人：章世亲。原审被告：湖南博盛投资管理有限公司。法定代表人：杨太铭。上诉人章世亲因与被上诉人黎涉，原审被告苏志岷、北海市博盛投资有限公司（以下简称北海博盛）、湖南博盛投资管理有限公司（以下简称湖南博盛）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初8277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人章世亲不服第一审判决，上诉称：（一）请求依法撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初8277号民事判决，依法驳回黎涉对章世亲的诉讼请求；（二）本案诉讼费用由黎涉承担。事实及理由：一审判决程序违法，查明事实不清，适用法律严重错误。（一）一审判决程序违法，判决结果超出审理范围，违反了“不告不理”原则。本案中，黎涉起诉章世亲要求返还不当得利295万元及利息88.5万元，黎涉起诉的案由及法律事实、理由均为不当得利纠纷，而一审判决认定本案的案由为合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院应当告知黎涉变更诉讼请求，但黎涉并没有变更诉讼请求。一审法院只能根据黎涉的诉讼请求即不当得利的事实和理由进行审理。然而，一审判决却根据合同的效力来进行审理和判决，判决结果超出审理范围，违反了“不告不理”的法律原则，且一审判决程序违法，依法应当予以撤销。（二）一审判决认定事实及判决结果严重错误，北海博盛公司收取的黎涉缴纳的110万元的保证金与章世亲没有任何关系，不应当由章世亲承担任何返还责任。本案中，一审判决已经查明黎涉向北海博盛公司支付了施工合同保证金110万元，北海博盛公司也向黎涉出具了相应的收款收据，双方对这一事实均无争议。而章世亲仅是北海博盛公司的法定代表人，行使的是职务行为。不论该110万元属于不当得利还是合同无效返还都应当由北海博盛公司承担相应的责任，与章世亲没有任何关系，不应当由章世亲承担任何返还责任。（三）章世亲没有取得黎涉的任何不当得利，不应当承担任何返还责任。一审判决查明事实不清，引用失效的法律，导致判决结果严重错误。本案中，章世亲与黎涉签订的居间合同没有违反法律强制性规定，合法有效，且章世亲与黎涉之间的居间事项已经完成，黎涉应当向章世亲支付相应的居间费用。章世亲根据居间合同收取黎涉的居间费不属于不当得利，不应当予以返还。一审判决结果严重错误，应当予以撤销纠正。被上诉人黎涉辩称：（一）事实上讲，无论是章世亲还是北海博盛公司对于工程是虚假的，要么是不可实现的。（二）黎涉确实没有做这个工程。（三）无论是章世亲还是北海博盛公司，实际是湖南博盛在北海建设的一个前期公司，由章世亲掌控主管，章世亲利用该权利与黎涉签订居间合同收取费用。（四）一审法院认定涉案合同及居间合同是无效的是有道理的，无论是湖南博盛还是北海博盛与个人签订合同是无效的，章世亲作为北海博盛的法人私自收取回扣的方式签订居间合同，实际是以看似合法的合同收取非法利益，一审法院认定居间合同是无效的，依据居间合同收取的费用实际就是一种不当得利，章世亲退还该笔费用于法有据。原审被告苏志岷辩称：请求法院依法公正判决。原审被告北海博盛、湖南博盛未发表书面或口头答辩意见。黎涉向一审法院起诉主张：1、判令章世亲向黎涉返还不当得利295万元及相应利息88.5万元(暂计到2017年7月24日，此后按年利率10%计算至还清之日止)，共计383.5万元；2、判令苏志岷对第一项不当得利中的200万元及相应利息承担连带责任；3、判令北海博盛对第一项不当得利中的95万元及相应利息承担连带责任；4、判令湖南博盛对第一项不当得利及利息承担连带责任；5、判令章世亲、苏志岷、北海博盛、湖南博盛承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2014年1月9日，黎涉与北海博盛签订《北海市铁山港滨海大道(港口段)施工承包合同》，合同约定，由黎涉承包北海市铁山港滨海大道(港口段)第一标段工程(不含监控、信号灯、路牌、路灯)，承包方式为包工包料包安全(总承包)，合同签订后的当天黎涉应向北海博盛支付保证金人民币50万元整。同日，黎涉(甲方)与章世亲、苏志岷(乙方)签订《北海市铁山港滨海大道(港口段)居间合同》，合同约定：乙方接受甲方委托，负责就北海市铁山港滨海大道(港口段)一标段工程项目引荐甲方和该项目的建设单位直接洽谈(工程内容见甲方与北海博盛签订的施工合同)，并最终促成甲方与建设单位签订该工程的承包施工合同；甲方全面负责该工程项目所需要的资金；居间报酬采用甲方支付固定回报给乙方，其余由甲方自主经营自负盈亏，并承担该工程项目的风险，乙方居间报酬费为工程总造价的2%，本协议签订后三日内甲方付给乙方居间费200万元整，进场收到甲方第一批备料款后三日内甲方付给乙方居间费200万元整，余款在审计完毕后甲方在三天内一次付清给乙方。上述合同签订后，黎涉向章世亲支付了居间费200万元（章世亲出具了收据）及施工合同保证金50万元（北海博盛出具了收据）。2014年1月18日，北海博盛(甲方)与黎涉(乙方)就北海市铁山港滨海大道(港口段)施工承包合同达成《补充协议》，双方约定：甲方保证在2014年6月30日前安排乙方参与北海市政府相关部门组织的(北海市铁山港滨海大道(港口段)第一标段(2000米)工程)施工招标活动并确保乙方中标，并顺利签署正式施工合同；甲方保证乙方开工日期为2014年6月30日前；若因甲方原因造成乙方未能签署正式施工合同或延期开工，甲方需在2014年6月30日后三日内退回乙方所交付保证金及居间费用等，并赔偿乙方由此造成的损失，金额为两倍银行利息。合同约定的履行期限届满后，北海博盛与章世亲既未让黎涉签订正式合同亦未向黎涉退还保证金及居间费，同时黎涉亦未进行实际施工。2014年7月12日，北海博盛又与黎涉签订《北海市浙江路.江苏路.南京路(路标、路牌)施工承包合同》，合同约定，黎涉承包浙江路.江苏路.南京路(路标、路牌)工程，合同造价500万元。合同签订后，黎涉向章世亲支付了60万元的保证金。北海博盛出具了收据。2014年8月18日，北海博盛（甲方）与黎涉（乙方）签订《北海市城市路网A标工程南京路施工承包合同》，合同约定，由于北海市铁山港滨海大道项目没能开工，造成了乙方的损失，为补偿乙方损失，现甲方调整北海市城市路网A标工程南京路50%项目给乙方施工。2015年1月3日，湖南博盛出具承诺书，内容为：我公司所介北海铁山港滨海大道（港口段）第二标段保证金四百万元，补偿四百万元，共计捌佰万元。由于上述款项因公司资金原因致使我公司承诺2014年12月31日全部归还的承诺未能兑现。由此所造成的经济责任和民事责任由我公司承担，与章世亲、苏志岷无关。2016年3月29日，湖南博盛向黎涉出具承诺书，内容为：北海博盛于2014年收到黎涉工程保证金295万元整（其中付给章世亲225万元，付给苏志岷70万元），以上款项在章世亲、苏志岷两人在路网A标回报中抵扣。在2016年7月30日前支付（此款项不计利息）。章世亲、苏志岷作为见证人签字。另查明：北海博盛是湖南博盛的全资子公司。一审法院认为:本案的案由应为合同纠纷，黎涉与北海博盛签订的《北海市铁山港滨海大道(港口段)施工承包合同》及补充协议、《北海市浙江路.江苏路.南京路(路标、路牌)施工承包合同》、《北海市城市路网A标工程南京路施工承包合同》，因黎涉没有相应的资质，双方签订的前述合同应属无效；国家建设部、工商行政管理局颁布的《建筑市场管理规定》第五条也明确规定了“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用”，本案中章世亲作为北海博盛的法定代表人、苏志岷作为北海博盛的工作人员与黎涉签订《北海市铁山港滨海大道(港口段)居间合同》并实际收取了居间费用，明显违反了前述规定，属于以合法形式掩盖非法目的，因而该居间合同也是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故章世亲应将收取的居间费及保证金295万元退还给黎涉，北海博盛作为两份施工承包合同的相对方，其出具收条收到黎涉交来的保证金110万元，后因归还部分款项，现黎涉仅要求北海博盛在95万元的范围内承担连带责任，一审法院予以支持。苏志岷虽在居间合同上签字，但其并未直接收取黎涉的款项，湖南博盛在承诺书中注明的苏志岷收到70万元，属于苏志岷与章世亲内部之间的债权债务关系，与黎涉无关，故苏志岷在本案中不承担责任。湖南博盛出具承诺自愿在2016年7月30日之付清前述295万元，故湖南博盛也应对295万元向黎涉承担连带责任。对黎涉主张的利息请求，湖南博盛的承诺书虽然写明此款不计利息，但前提应为2016年7月30日之前支付不计利息，但湖南博盛未在约定的时间支付，如之后也不计算利息，明显对黎涉不公，一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准予以计算利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，参照国家建设部、工商行政管理局颁布的《建筑市场管理规定》第五条的规定，判决：（一）章世亲于本判决生效之日起五日内向黎涉退还295万元及利息（以295万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年7月31日计算至本判决确定给付之日止）；（二）湖南博盛投资管理有限公司对第一项判决确定的给付义务承担连带责任；（三）北海市博盛投资有限公司对第一项判决确定的给付义务在95万元及其相应利息范围内承担连带责任；（四）驳回黎涉对苏志岷的诉讼请求。本案案件受理费37480元，保全费用5000元，由章世亲、湖南博盛投资管理有限公司、北海市博盛投资有限公司负担。本院二审中，上诉人章世亲、被上诉人黎涉、原审被告苏志岷、北海博盛、湖南博盛均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是章世亲是否应承担退还295万元及利息的责任。根据已经查明的事实，章世亲、北海博盛分别以居间费、工程保证金的形式收取黎涉共计310万元，该310万元均由黎涉转账至章世亲账户。黎涉与北海博盛签订《北海市铁山港滨海大道(港口段)施工承包合同》及补充协议、《北海市浙江路.江苏路.南京路(路标、路牌)施工承包合同》、《北海市城市路网A标工程南京路施工承包合同》，章世亲、苏志岷与黎涉签订《北海市铁山港滨海大道(港口段)居间合同》，上述合同核心内容均为北海博盛、章世亲等协助不具备市政工程建设承包资质的黎涉获得北海市市政建设工程，均存在以合法形式掩盖其非法目的，违反法律的强制性规定，相应合同均属无效，且章世亲、苏志岷等未完成任何居间事项，北海博盛亦未分包或转包任何市政工程给黎涉，即相应合同及协议未履行。章世亲应当将收取的黎涉的所谓保证金、居间费等予以返还，一审法院判决章世亲返还295万元及其利息，处理妥当。另，上诉人黎涉向章世亲转账310万元，是基于黎涉与章世亲及其北海博盛签订的书面合同、协议等，两者之间具有基础法律关系，一审法院根据查明的案件事实及法律依据，将案由变更为合同纠纷，处理妥当。虽本案案由变更为合同纠纷，但案件事实并未实质性变化，上诉人黎涉的诉讼请求并无实质变更之必要，一审法院未向黎涉释明变更诉讼请求，程序并未违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人章世亲的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27480元，由章世亲承担。本判决为终审判决。审判长  袁胜审判员  曾明审判员  高进二〇一八年十一月二十七日书记员  刘培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。