太原市小店区人民法院民事判决书（2018）晋0105民初318号原告：弓合心，男，1965年9月4日出生，汉族，山西国华律师事务所律师，住太原市。委托诉讼代理人：赵洛丹，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晗，山西山竹律师事务所律师。被告：林州建总建筑工程有限公司，住所地安阳市开元区太行路48号，统一社会信用代码×××。法定代表人：李怀增，董事长。委托诉讼代理人：杨鹏，男，林州建总建筑工程有限公司办事员，现住林州建总建筑工程有限公司，身份证号×××。委托诉讼代理人：牛瑞增，河南正义彰律师事务所律师。原告弓合心与被告林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弓合心及其委托诉讼代理人赵洛丹和周晗，被告林州建总公司的委托诉讼代理人杨鹏和牛瑞增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弓合心向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告代理费、部分违约金合计人民币192.41万元；2.本案的诉讼费用、保全费等一切诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2005年和2006年，被告林州建总公司分别承建太原市小店区坞城街道办事处坞城村村民委员会世纪花园11#和13#住宅楼后收不回工程款，又经数年、用尽办法均收款无果，万般无奈找到山西国华律师事务所弓合心律师，请求代其诉讼解决，苦于资金高度紧张，无钱支付代理费，经双方协商，特约定采取风险代理。2011年5月26日双方签订《委托代理协议》，明确约定国华所弓合心作为解决林州建总公司与坞城村村民委员会建设工程欠款纠纷案件的唯一代理人，代理权限为特别授权。代理费收费约定如下：1、诉讼程序代理费，本金部分（本金按205万元计）按8%支付代理费，合计16.4万元，判决超出本金部分按15%支付代理费，该代理费在判决书生效后两年内一次性付清。2、执行程序代理费按照被执行人实际支付金额的15%支付代理费，每支付一笔结算一笔，最迟在达成和解协议后10日内付清。同时特别约定，如果林州建总公司单方面解除《委托代理协议》或未经国华所书面同意将该案件再委托第三人代理的或未书面通知国华所而达成和解协议的均视为国华所完成合同约定的全部代理事项，林州建总公司除应该按照《委托代理协议》约定支付律师代理费外，还应当按诉讼标的总额的10%支付违约金；如林州建总公司未按照约定时间付清国华所代理费，还应当就未付款部分按月利率2%支付违约金。《委托付款协议》签订后，国华所指派弓合心律师，庭前做了大量工作，致使案件全部胜诉。2011年11月5日，太原市中级人民法院判决坞城村委会支付林州建总公司总工程款274.825万元，迟延付款期间利息327.6037万元，合计602.429万元。判决生效后，被告继续委托弓合心律师代被告向太原市中级人民法院申请强制执行，弓合心律师调动一切资源，去长治采取各种手段查找被执行人的财产，经过多年努力，顶着重重压力，克服重重困难，查封了坞城村委会的办公大楼，迫使坞城村委会在2014年8月26日与林州建总公司达成《执行和解协议》支付了欠款，案件得以执行，事后，国华所派人多次向被告催要代理费，但被告均以种种理由推脱不予支付。2017年3月6日，国华所与原告达成《债权转让协议》，自愿将其2011年5月26日与林州建总公司签订的《委托代理协议》下林州建总公司所欠的代理费148.01万元以及违约金等债权全部转让给原告，原告同意接受，该债权转让已经通知被告，后原告多次向被告催收上述欠款，被告仍以各种理由推脱不予支付，为保护原告合法权益诉至法院，望判如所请。被告林州建总公司辩称，1、本案原告的主体不适格，被告与律师事务所间系委托代理关系，原告只能是律师事务所，而非律师个人，原告诉称的债权转让是不成立的。首先，该债权根本没有实现，因为律师事务所没有为被告执行回来一分钱，被告通过翟文武与被执行人坞城村村委会达成了执行和解协议，但房子是小产权，不受法律保护，法院不能通过判决将其合法化；第二，原告的代理不存在实现了债权，而是应该继续履行义务，根据合同法规定，权利和义务一起转让，必须经双方同意，而不能单方转让；第三，即使转让债权，被告也没有收到转让通知，更没有同意转让。因此，转让不符合法律规定，弓合心不能作为原告。2、该案已超过诉讼时效。按照原告诉状所称的支付代理费的时间，到现在已经远远超过两年，特别是原告的诉讼阶段的代理费的支付时间，到现在更超法律规定的诉讼时效。其所谓的催款函，我公司没有收到，不清楚其主张的内容，更没有同意支付，因此不符合诉讼时效中断的法定情况。3、原告诉称的迫使坞城村委会在2014年8月26日与林州建总达成《执行和解协议》支付了欠款，案件得以执行是错误的。因为法院没有为被告执行回钱款。坞城村委会没有支付欠款，只是达成了执行和解协议，但由于小产权房不受法律保护，法院也无法执行完结，进而出具裁定。4、该代理是风险代理，原告没有履行要回执行款的义务，不应该享受代理费的权利。5、原告所谓的“如贵公司单方解除合同或未经我所书面同意将该案委托第三人代理的视为完成合同约定的全部代理事务”，因权利义务不对等，违反公平原则，约定无效，不能作为定案依据。6、三个风险代理人索要的代理费高达480万元，远超《律师服务收费管理办法》规定的风险代理最高金额。7、原告主张的判决超出本金部分按15%支付代理费，谈到的10%的违约金和2%的利息，没有理由，首先违约的是原告，其没有履行执行代理义务，给被告造成巨大损失，这个损失原告应该承担。第二，2011年的判决，虽然支持了274.8万元的本金（并非原告说的按205万元计）和327.6万元的延迟付款期间的利息，另外判决生效后两年延期付款利息123.3万元，总计约730万元。实际结果是，没有一分钱入账，反而支付了诉讼执行费11万元之多，仅仅是和村委会约定了价值480万元的小产权房，不存在超出本金的397万元。8、原告在原案件的诉讼前及诉讼中已从被告手里，获取了价值12万元的一辆桑塔纳轿车和2万元现金，同时还负有追回30万元债权的义务。因此，原告实际已得到的利益远远超出了自己的工作报酬，无权再主张代理费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。结合当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2011年5月26日，被告林州建总公司（甲方、委托人）与山西国华律师事务所（乙方、以下简称国华所）签订了编号为（国华）字第29号《委托代理协议》（以下简称委托协议），协议内容为乙方接受甲方的委托，指派弓合心律师为甲方与太原市小店区坞城街道办事处坞城村村民委员会（以下简称坞城村委会）之间纠纷案的一审、二审以及执行程序的代理人。经双方约定，乙方的代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、反诉、代为执行、代收工程欠款、代为缴纳退收诉讼费用、代收执行费用。由于甲方资金紧张，无法先支付代理费，双方约定本案采取风险代理，代理费支付约定如下：1、诉讼程序，本金部分（按205万元计）按8%支付代理费，合计16.4万元，判决超出本金部分金额按15%支付代理费，诉讼程序代理费在判决生效后两年内一次性付清；2、执行程序的代理费按被执行人实际支付金额的15%支付，支付一笔结算一笔，最迟在达成和解协议后10日内付清；3、如果甲方单方解除合同或未经乙方书面同意将该案委托第三方代理的，或未书面通知乙方达成和解协议，均视为乙方完成合同约定的全部代理事务，甲方除应按上述约定支付乙方代理费外还应当按诉讼标的总额的10%支付乙方违约金；4、如甲方未按约定付清乙方代理费，则应就未付款部分按月利率2%支付乙方违约金。协议还对甲方的义务、乙方的职责、办案费用的承担、协议的期限等内容进行了约定。同日，被告出具授权委托书，委托国华所律师弓合心即本案原告作为其与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为特别授权。后原告代被告林州建总公司向太原市中级人民法院提交了立案材料，太原市中级人民法院于2011年8月24日受理了该案，案号为（2011）并民初字第199号。2011年11月18日，原告作为林州建总公司的委托诉讼代理人参加了该案庭审。2011年12月5日，太原市中级人民法院作出（2011）并民初字第199号民事判决书，判令坞城村委会于判决生效后十日内支付林州建总公司工程款2748250.98元及迟延付款期间的利息3276037.75元。2012年1月9日，林州建总公司出具授权委托书，委托国华所律师弓合心在其与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案中，作为其执行代理人，代理权限为特别授权。后原告弓合心代林州建总公司向太原市中级人民法院递交了执行申请材料。2014年4月1日，林州建总公司向山西神角律师事务所（以下简称神角所）律师柳发武出具了授权委托书，授权柳发武为其申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书。次日，林州建总公司（甲方）与神角所（乙方）签订委托合同，主要内容为甲方以坞城村委会为被执行人，向太原中院申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书一案，聘请乙方委派律师担任其在执行程序中的诉讼代理人，乙方接受甲方委派，指派本所柳发武律师承办本案，并对律师费作了特别约定。2014年8月14日，林州建总公司与神角所对上述委托合同律师费相关约定进行了变更，变更为，本委托执行的（2011）并民初字第199号民事判决书确定的甲方债权为602万元，鉴于甲方同意乙方律师与被执行人的口头协议，即被执行人以480万元的房屋（位于山西大学西北角的学府艺苑写字楼）抵债结案，待甲方与被执行人签订执行和解协议并执行回480万元的房屋后，甲方以其中的130万元的房屋作为代理费交付给乙方，乙方同意确保甲方的350万元的房屋，剩余的部分再作为乙方的代理费。2014年8月15日，林州建总公司向太原市中级人民法院发函，内容为林州建总公司委托神角所柳发武为申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书一案的唯一代理人，代理权限为一般代理，代理期限至本案达成执行和解协议并履行完该和解协议，同时以往所委托的代理人及代理权限宣布撤销。同日林州建总公司向坞城村委会出具《函告》一份，内容为林州建总公司委托神角所柳发武律师代理其与坞城村委会协商执行（2011）并民初字第199号民事判决书的事宜，以往的委托人及代理权限宣布撤销。2014年8月26日，林州建总公司与坞城村委会达成执行和解协议，约定坞城村委会一次性支付林州建总公司4857791元，林州建总公司不再追究其余款项，并以学府艺苑广场的房款顶清上述款项。同日该执行和解协议履行完毕，林州建总公司取得上述房屋。2015年神角所将林州建总公司诉至本院，以其代理林州建总公司与坞城村委会执行案件并达成执行和解协议为由，要求林州建总公司向其交付前述执行和解协议项下房屋中的236.36平方米或130万元。本院于2017年3月23日作出（2015）小民初字第2830号民事判决书，判令林州建总公司于判决生效后十日内支付神角所执行和解协议执行回的130万元的房屋（位于山西大学西北角的学府艺苑写字楼、每平米按照5500元计算）或支付神角所130万元。林州建总公司不服该判决向太原市中级人民法院上诉，太原市中级人民法院于2017年6月27日作出（2017）晋01民终2239号民事判决书，维持原判决。另查明，国华所分别于2014年10月31日、2015年3月26日、2015年9月21日、2017年2月17日向林州建总公司邮寄代理费催款函，邮寄地址均为太原市平阳南路108号中瀚广场写字楼平阳路与学府街交叉口和河南省郑州市文化路128号航天大厦五楼，邮件投递状态均为妥投，由本人签收或他人代收。2017年3月6日，原告弓合心与国华所签订了《债权转让协议书》，主要内容为国华所将其与林州建总公司签订的委托协议下林州建总公司所欠代理费148.01万元及违约金等债权全部转让给原告，原告同意接受。2017年3月13日，国华所向林州建总公司邮寄了《债权转让通知书》，对上述债权转让事实进行通知，邮寄地址与上述两个地址相同，邮件投递状态为妥投，由他人代收。现原告以林州建总公司未支付其代理费为由，将林州建总公司诉至本院，要求被告支付其代理费和部分违约金。以上事实有债权转让协议书、债权转让通知书、EMS快递邮寄单及查询记录单、委托代理协议、授权委托书、强制执行申请书、执行和解协议、催款函、太原市小店区人民法院（2015）小民初字第2830号民事判决书复印件、太原市中级人民法院（2017）晋01民终2239号民事判决书复印件、民事起诉状、（2011）并民初字第199号民事判决书及庭审记录、开庭传票、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否为本案适格主体；二、国华所与被告林州建总公司签订的《委托代理协议》的效力；三、被告作出的诉讼时效抗辩是否应得到本院支持；四、原告要求被告支付代理费和违约金主张是否应当得到支持。首先，关于争议焦点一，原告与国华所签订了债权转让协议书，国华所将其与被告林州建总公司签订的案涉委托协议项下被告欠付的代理费和违约金等债权全部转让给原告，该项转让未违反法律、法规的强制性规定，也未违反委托代理合同的约定，合法有效。在受让该项债权后，原告弓合心向被告邮寄送达了债权转让通知书，故该债权转让对被告发生效力。被告抗辩其未收到债权转让通知书，对快递单显示的签收人不认可，但原告提供的快递单及物流记录单显示原告将债权转让通知书寄至太原市平阳南路108号中瀚广场写字楼，单位名称为林州建总建筑工程有限公司太原分公司，该地址与被告庭审中提供的现经营地址一致，该邮件邮寄状态为妥投，应视为债权转让通知已到达被告。原告在受让了案涉委托代理协议项下债权后，主张债权，本案原告主体适格。其次，关于争议焦点二，国华所与林州建总公司签订的委托代理协议，系双方真实意思表示，整体合法有效，但该协议附则中的约定“3、如甲方单方解除合同或未经乙方书面同意将该案委托第三方代理的，或未书面通知乙方达成和解协议的均视为乙方完成约定的全部代理事务，甲方除应按上述约定支付乙方代理费外还应当按诉讼标的总额的10%支付乙方违约金”，系对甲方（委托人）即被告林州建总公司的委托人法定解除权及和解权、委托其他代理人的权利等诉讼权利的限制，侵犯了委托人的诉讼权利，加重了委托人的诉讼风险，与委托代理合同应有的目的、性质不符，有悖于社会公共利益和公序良俗，故该项协议条款无效，对协议双方自始没有约束力。该项条款之无效，不影响委托代理协议其他条款的效力。再次，关于争议焦点三，对于原告的诉讼请求，被告提出了诉讼时效抗辩，主张并未收到原告发出的催告函，该案已超过诉讼时效。原告提交的快递单和物流信息单可以证明国华所分别于2014年10月31日、2015年3月26日、2015年9月21日、2017年2月17日通过EMS向被告邮寄过催款函，虽然被告抗辩其未收到，但邮寄地址与被告庭审中提供的经营地址一致，应视为在诉讼时效期间内向被告主张过权利，有诉讼时效中断的效果，故被告的此项抗辩意见本院不予采信。最后，关于争议焦点四，原告以其履行了代理职责为由要求被告支付代理费和违约金。原告向本院提交的民事判决书及开庭笔录等证据可以证明国华所指派的律师即原告弓合心已经依照协议约定，在被告林州建总公司与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案的审判程序中履行了代理职责。但对于执行程序中的代理情况，原告仅提供了授权委托书及强制执行申请书证明其作为国华所指派的代理律师向法院申请启动了执行程序，并未提供其他证据证明其履行了查找被申请人财产等促成原告债权实现的代理职责。此外，在执行程序中被告林州建总公司与神角所签订委托合同，并出具授权委托书，委托神角所的柳发武代理上述执行案件，同时将该委托事项函告太原市中级人民法院和被执行人坞城村委会，并对以往委托的代理人和代理权限宣布撤销，随后林州建总公司与坞城村委会达成了和解协议。该函告的行为应视为委托人行使了单方解除权，故案涉委托代理协议已于执行程序开始后，尚未达成执行和解协议前解除。原告在审理阶段依约履行了代理职责，被告应按照委托协议的约定支付代理费。即代理费本金部分为16.4万元（205万元×8%），超出部分为59.614331万元[（274.825098万元+327.603775万元-205万元）×15%]，以上共计76.014331万元，原告在其提交的代理费和违约金计算明细中只主张其中的76.01万元，本院予以支持。被告在执行阶段开启后，达成执行和解协议前单方解除了委托代理协议，原告提交的证据不足以证明被告单方解除代理协议对其造成了损失，故原告要求被告支付执行阶段代理费的诉求，理由和证据不足，本院不予支持。案涉委托代理协议中的纠纷现已执行完毕，被告抗辩称已给付原告价值12万元的车辆和2万元的现金，但其提供的证据不足以证明车辆及现金系由原告收取，故被告的该项抗辩意见本院不予采信。原告要求被告依照协议约定支付违约金的诉讼请求本院予以支持，被告应当按照协议约定以76.01万元为基数，按2%/月的标准向原告支付违约金。原告诉求中主张被告支付代理费和部分违约金共计192.41万元，在庭审中原告明确主张诉讼程序的代理费76.01万元、执行程序的代理费72万元，故其主张的部分违约金应为44.4万元。因原告未提交证据证明（2011）并民初字第199号民事判决书的生效时间，且原告向法院提交的执行申请书落款日期为2012年1月9日，故违约金应当从国华所第一次向被告催收代理费之日即2014年10月31日次日起计算，违约金计算至本案起诉之日即2017年11月1日为54.7272万元（76.01万元×2%/月×36月），原告只主张其中的44.4万元，系对其权利的自愿处分，符合法律的规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告弓合心代理费76.01万元及违约金44.4万元，共计120.41万元。二、驳回原告弓合心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22117元（原告已预交），由原告弓合心负担8276元，被告林州建总建筑工程有限公司负担13841元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 刘志霞人民陪审员 王建琴人民陪审员 韩桂平 二〇一八年十一月十九日书 记 员 籍化超