湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民初11号原告：冷仲华，男，1954年12月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：王良，湖南天弘远律师事务所律师。被告：长沙县人民政府，住所地湖南省长沙县星沙镇开元路39号。法定代表人：张作林，该县县长。委托诉讼代理人：李晓岚，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱平，湖南国风德赛律师事务所律师。被告：长沙县黄兴镇人民政府，住所地湖南省长沙县黄兴镇接驾岭社区。法定代表人：李坤明，该镇镇长。委托诉讼代理人：王爱平，湖南国风德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：田青，广东南国德赛律师事务所律师。被告：长沙黄兴城镇建设开发有限公司，住所地湖南省长沙县黄兴镇新街。法定代表人：李加祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，湖南正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成平，湖南普特律师事务所律师。第三人：湖南金沙路桥建设有限公司，住所地长沙经济技术开发区开元路。法定代表人：周海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶剑锋，湖南正强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，湖南正强律师事务所律师。原告冷仲华诉被告长沙黄兴城镇建设开发有限公司（以下简称黄兴城建公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理过程中，冷仲华于2016年5月3日向本院申请追加长沙县人民政府（以下简称长沙县政府）、长沙县黄兴镇人民政府（以下简称黄兴镇政府）为被告，本院予以准许。黄兴城建公司于2016年7月28日向本院申请追加刘长奇、李晓志、龚年华、刘小艳、毛建林、王志强、李跃辉、章鹏、章升海、游建国、黄友辉为本案被告参加诉讼。本院认为，黄兴城建公司的该申请不符合法律规定，不予准许。2017年12月15日，长沙县政府、黄兴镇政府向本院申请追加黄兴城建公司原11名股东（刘长奇、李晓志、龚年华、刘小艳、毛建林、王志强、李跃辉、章鹏、章升海、游建国、黄友辉）及金沙公司为本案第三人，本院经审查，对追加金沙公司为本案第三人的申请予以准许，对追加黄兴城建公司原11名股东（刘长奇、李晓志、龚年华、刘小艳、毛建林、王志强、李跃辉、章鹏、章升海、游建国、黄友辉）为第三人的申请不予准许。本案分别于2016年8月5日、2017年12月19日、2018年1月22日、2018年3月15日公开开庭进行了审理。冷仲华及其委托诉讼代理人王良、朱俊，长沙县政府的委托诉讼代理人李晓岚、王爱平，黄兴镇政府的委托诉讼代理人王爱平、田青，黄兴城建公司的委托诉讼代理人高峰、王成平，金沙公司的委托诉讼代理人陶剑锋、刘宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冷仲华起诉请求：1、判令被告支付拖欠的投资建设黄江公路工程之回报暨土地收益及政府配套资金共计5.026545亿元人民币；2、责令被告承担诉讼费。事实和理由：2006年9月21日，原告与黄兴城建公司及鉴证方黄兴镇政府签订了《长沙县黄江公路（一期）工程建设投资合同》（以下简称“《建设投资合同》”）及其附件，约定：由原告投入2000万元拆迁安置资金和建设资金，总承包修建西起长沙市黄兴（浏阳河）大桥东接线，东至干杉中学共计13公里二级公路；作为带资修路的投资回报，黄兴城建公司及黄兴镇政府签订的《长沙县黄江公路（一期）工程投资建设合同书》（为原合同的附件）（以下简称“《投资建设合同》”）第五条第一款第1-5项约定的投资人权益属原告，政府将配套资金和黄兴镇光达村约350亩土地作为投资补偿。2006年12月29日，黄兴城建公司总经理牛利伟经公司董事会授权，与原告签订一份《补充协议》对原合同进行了变更，即只要求原告投入1000万元并承建K0＋800到K8＋000,K8＋000到K13＋840累计7.2公里路段，回报调减为总用地面积约204亩（协议载明的172亩为净用地）以及政府配套资金的38.5%。上述合同签订后，原告按照约定投入资金并完成施工路段。但是，本案所涉工程的政府配套资金3170万元，原告依约应得1220.45万元，实际获得935万元，尚欠285.45万元，被告也没有按照约定在2007年将应补偿给原告的投资回报土地收益交付到位。经评估单位评估，现争议地块的市场单价约为261万元/亩，考虑拆迁成本，应按245万元/亩收益补偿给原告。2017年9月27日，冷仲华向本院递交《补充民事起诉状》，诉讼请求为：1、判令三被告支付原告应得的土地溢价收益即土地升值收益68336.315万元（2007年该地块每亩价格约为30万元，现在该地块每亩约为365万元，升值收益335万元*203.989亩，最终金额以评估报告为准）；2、判令三被告支付原告预期土地开发收益约60000万元（按有效用地172亩计算，最终以评估报告为准）；3、判令三被告向原告支付拖欠的配套资金2854500元及利息。事实和理由为：2006年9月21日，原告与黄兴镇政府、黄兴城建公司签订《建设投资合同》，约定由原告投入部分拆迁安置资金和建设资金，修建西起长沙市黄兴大桥东接线，东至干杉中学部分二级公路。三被告将配套资金3170万元的38.5%和黄兴镇总用地约203.989亩土地收益作为原告投资回报。上述合同签订后，原告按照合同约定履行完毕义务，但三被告违约，没有按照约定在2007年将补偿用地办完相应的画红线等手续，致使约定的回报用地不能及时招拍挂，原告的投资不能得到合同约定的回报，且配套资金也尚欠原告2854500元。为维护原告合法权益，提起诉讼。2017年12月19日，冷仲华在本院开庭过程中明确：本案只审查《补充民事起诉状》的内容，以《补充民事起诉状》的内容为准，评估以《补充评估申请书》的内容为准。并陈述：“我最终的诉讼标的根据评估结论进行调整，第一项诉请的金额变为50033.34万元，第二项诉请的金额变为103794.55万元，第三项诉请为2854500元及逾期付款利息。”长沙县政府辩称：1、2006年8月1日，长沙县政府为落实省发改委批复，指定黄兴镇政府为涉案项目投资主体，并签发授权委托书。2006年8月9日，省发改委批准涉案项目法人由黄兴城建公司担任。2、授权委托书是确定投资主体的行政管理行为。答辩人通过授权委托书的方式，确定黄江公路项目由黄兴镇政府担任业主，是确定其作为投资主体，对财政补助和土地收益进行投资管理，是行政机关管理职责内的行政授权，且黄兴镇政府是以自己的名义与黄兴城建公司签订合同，合同中权利义务由自身享有和承担，故授权委托书不是民事代理行为，而是确认投资主体的行政行为。3、本案承担民事责任的主体应当是项目法人。根据公路法第二十三条规定，公路建设应当实行法人负责制等制度，省发改委作出《关于长沙县黄兴至江背公路工程可行性研究报告的批复》批准该项目法人由黄兴城建公司担任，在项目建设工程中，黄兴城建公司又与原告签订施工合同及补充协议，原告诉求民事责任应当由项目法人承担。4、答辩人与原告没有签订合同，不应成为本案被告。黄兴镇政府辩称：1、被答辩人无权要求答辩人支付土地收益，本案中黄兴城建公司才是民事责任承担主体。答辩人与被答辩人没有合同关系，根据国家计委《关于实行建设项目法人责任制暂行规定》第三条，涉案项目实行法人责任制，且黄兴城建公司与被答辩人签订了相关施工合同，黄兴城建公司才是责任主体；2、被答辩人与黄兴城建公司签订的《建设投资合同》及《补充协议》均无效，被答辩人没有证据证明其为实际施工人，无权向黄兴镇政府主张工程款或土地收益。法律规定禁止转包，黄兴城建公司作为总包承包项目后将工程转包给被答辩人违背法律规定，合同无效。根据冷仲华提交的2006年12月11日的董事会决议，冷仲华因资金未到位，公司已通知停工，被答辩人是否实际履行合同、实施哪些施工并没有证据。且有证据表明黄兴城建公司通过招标方式与金沙公司签订了黄江公路一期工程施工合同，将涉案工程交由金沙公司承建，被答辩人以实际施工人身份主张工程款与事实不符，且被答辩人提交的其与牛利伟签订的《补充协议》无公司盖章，牛利伟也无公司授权。退一步而言，即使被答辩人有证据证明其修建了涉案公路，镇政府也只在欠付工程款范围内承担责任；3、被答辩人与黄兴城建公司签订的《建设投资合同》约定的土地收益回报并不等于土地使用权转让，同时《建设投资合同》投资回报的原意是，即使镇政府应依据合同支付土地收益，其总价也应该限于合同双方当事人约定的范围内，或者不超过工程款总额。冷仲华没有理由要求镇政府按照土地现今溢价或开发收益向其支付投资建设回报。《建设投资合同》第二条、第五条及《投资意向书》第三条对此有明确约定；4、被答辩人违反合同约定延误工期，即使被答辩人是实际施工人，也因逾期完工构成违约，无权主张合同利益。根据合同，工程应在2007年10月竣工，本项目因投资方资金拖延至2012年，根据合同约定每逾期10天，黄兴城建公司应向镇政府支付10万元违约金，按8万/亩现金补偿方式计算，扣除违约金后，黄兴镇政府不一定还要支付工程款。黄兴城建公司辩称：1、原告所称事实与理由属实，诉争的工程主体，长沙县政府给黄兴镇政府出具了授权委托，黄兴镇政府根据相关文件、报告确定我方为项目法人，涉案道路资金筹集、手续完善是县政府，根据《中华人民共和国公路法》第八条规定，业主方应为长沙县政府；2、原告知道答辩人取得合同甲方地位是基于长沙县政府委托黄兴镇政府与答辩人签订合同，原告应当选择其中之一为被告，不能将三方作为共同被告；3、本案案由并非建设工程施工合同纠纷，应当为投资合同纠纷；4、《投资建设合同》和《建设投资合同》均已履行完毕，政府未履行回报土地的义务，政府方应当讲诚信，不应以诉讼时效或主体资格来抗辩；5、答辩人最初是其他股东成立公司，现股东系招商引资进入的，公司以前的民事纠纷，与现股东没有关系，答辩人不应当为本案被告。金沙公司述称：1、我公司与本案没有利害关系，不是本案适格当事人；2、本案实际为投资纠纷，与具体施工没有关系，我公司没有取得任何经济利益，不应承担责任。本案审理过程中，冷仲华、长沙县政府、黄兴镇政府、黄兴城建公司均向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、冷仲华提交的《长沙县黄江公路（一期）工程建设投资合同》及其附件与本案具有关联性，但能否达到其证明目的，本院将在本院认为部分予以阐述；《补充协议》、《报告》因黄兴城建公司认可牛利伟曾为其公司总经理且黄兴镇政府亦于《报告》上盖章，综合全案证据，本院依法予以采信；《董事会决议》、《牛立伟关于补充协议签订的说明》、《会议纪要》，均为单方出具，本院依法不予采信；湘志成土预估字（2016）第0308ANNA《国有土地使用权初步价格咨询意见书》系原告单方委托，被告不予认可，本院不予采信；被告对《竣工资料》的真实、合法性均无异议，本院予以确认，证明目的本院综合全案证据认定。2、黄兴镇政府提交的《长沙县黄兴至江背公路一期工程竣工决算审计报告》、黄兴城建公司工商公示信息和营业执照、《湖南省人民政府农用地专用土地征收审批单》的真实、合法性本院予以确认，能否达到证明目的本院综合认定；3、长沙县政府提交的《合同协议书》真实、合法且与本案有关，本院予以采信；4、黄兴城建公司提交的五组证据真实、合法性本院予以确认，能否达到证明目的本院综合认定；5、追加金沙公司为第三人后，长沙县政府与黄兴镇政府补充提交证据的真实性、合法性本院予以确认，能否达到证明目的本院综合认定。在本案审理过程中，冷仲华于2016年12月5日向本院提交《评估申请书》，申请事项为：申请对位于长沙县光达大道与金桂路交界处西北角一宗用地进行评估，该宗地地类（用途）为商住用地，土地使用权面积总用地面积135992.667平方米，合203.989亩，有效用地面积114666.50平方米，合172亩，现状土地开发程度为宗地红线外“六通”（通路、通电、供水、通讯、通气）红线内场地平整且有多栋房屋尚未完成拆迁、拆除。申请对上述商住用地使用权按如下条件进行：一、价值评估，本次评估的宗地性质为国有出让，权属无争议，四至清楚，估价基准日为2016年12月5日，宗地用途设定为商住用地，容积率设定为2016年12月5日，宗地用途设定为商住用地，容积率设定为4.5，商住比2:8，设定土地开发程度为宗地红线外“六通”及宗地红线内场地平整、建筑物已拆除、设定土地使用年期为商业40年，住宅70年等规划利用条件；二、土地成本评估，即该地块从村民手中进行征收和拆除所需的费用及由集体用地转变成国有出让用地的报批费用。本院委托中联资产评估集团湖南华信有限公司（华信公司）评估，该公司做出中联湘地评报字（2017）第28号土地估价报告（征求意见稿）后，冷仲华于2017年9月27日（同日提交补充民事起诉状）向本院提交《补充评估申请书》，申请事项为：1、请求对位于长沙市高铁新城（原长沙县黄兴镇光达村）203.989亩总用地土地溢价收益进行评估，即评估计算该地块2007年的总价值与该地块现在的总价值之差；2、请求对位于长沙市高铁新城（原长沙县黄兴镇光达村）172亩有效用的土地开发收益进行评估。2017年12月1日，华信公司作出湘求是资评报字（2017）第B-139号《房地产开发项目收益测算报告》，评估结论为：委托评估测算项目开发商主体合法取得有效使用面积172亩土地使用权且全部缴纳相关税费及价款，按照委托设定的规划条件设计，完成该房地产项目建设、验收合格且全部销售完成后的总收益为人民币103794.55万元。同日，华信公司还作出中联湘资评字（2017）第B-140号《资产评估报告书》，内容为：评估范围本次评估对象为位于长沙市高铁新城（原长沙县黄兴镇光达村）的一宗土地2007年12月31日与2017年11月1日的土地溢价收益，即计算出该地块2007年12月31日土地总价值与该地块2017年11月1日的土地总价值之差，委托土地总面积为203.989亩（净用地172亩），容积率为4.5，商住比2:8，商业40年，住宅70年，开发程度为六通一平。评估结果确定委托评估宗地2007年12月31日与2017年11月1日在设定土地面积、规划利用条件下的土地溢价收益为50033.34万元。长沙县政府、黄兴镇政府质证认为：1、139号评估报告系委托单位（华信公司）与非委托单位（湖南求是土地房地产评估有限公司）联合作出，由在湖南求是土地房地产评估有限公司公司执业的注册房地产评估师禹正田、土地评估师陈波作为报告编撰人，并以“湘求是资评报”作为评估报告编号向法院出具报告，该行为超越法院委托权限，不能作为定案证据；2、评估报告是根据土地现状作出的，是对当前的土地溢价及土地开发收益进行的评估，与涉案合同约定的“土地收益”是不同概念；3、湘求是资评报（2017）第B-139号、中联湘资评字（2017）第B-140号评报告的评估方法错误。本院认为，上述评估报告不能达到原告的证明目的，本院不予采信。2017年12月16日，黄兴镇政府向本院提交《工程造价鉴定申请书》，申请事项为：请求对本案涉案公路中由冷仲华施工的项目工程造价进行鉴定。本院认为，各方对工程结算款并无争议，该申请不予准许。本院经审理查明：2006年1月11日，湖南省发展和改革委员会作出湘发改交能（2006）18号《关于长沙县黄兴至江背公路一期工程项目建议书的批复》，同意建设长沙县黄兴至江背公路一期工程，该项目法人由长沙县政府负责组建，项目投资估算为7806万元，建设资金由项目法人自筹解决。2006年5月20日，黄兴镇政府《关于加快推进黄江公路建设问题的会议纪要》载明：明确由县政府委托黄兴镇政府为黄江公路（一期）的建设业主，黄兴镇政府委托黄兴城建公司为该工程的承建业主，由承建业主拟定带资修路合同后，可按习惯办法分标段进行招投标，也可由一个施工单位带资总承包。2006年7月6日，长县政纪【2006】38号《关于黄江公路（一期）工程建设有关问题的会议纪要》载明：县政府委托黄兴镇政府担任业主进行开发建设。项目资金来源：采取财政补助和土地收益相结合的方式。（一）总体安排配套资金约为4000万元。（二）建设资金除财政配套外，不足部分通过土地收益回报来筹集，在黄兴镇干杉沿线两厢总体安排600亩用地指标。补偿用地的溢价部分（除政策性征拆用地费用后）拟定黄兴镇的土地平均收益为8万元/亩，干杉乡为7万元/亩，三年后600亩补偿用地若因政策等原因不能全部办成国有商住用地，则以现金方式支付工程建设余款或允许继续延期两年供地。补偿用地的土地出让金，全额返还给黄兴镇政府，用于项目配套的基础设施建设。开发商应以招、拍、挂的形式，取得土地使用权，开发性土地报卷以业主为主，要提供符合国家用地产业政策的项目，县国土局配合支持。2006年7月25日，湖南省交通厅《关于长沙县黄兴至江背公路（原称光达大道）可行性研究报告审查意见的函》同意黄兴城建公司负责该项目的筹资建设和管理，该项目勘察、设计由招标人采取自行邀请招标，其工程施工、监理和主要设备、材料的采购，由招标人采取自行公开招标。2006年8月1日，长沙县政府出具《授权委托书》，委托黄兴镇政府担任黄江公路（一期）工程业主，全权负责该工程的开发建设。2006年8月9日，湖南省发展和改革委员会《关于长沙县黄兴至江背公路工程可行性研究报告的批复》明确涉案项目法人由黄兴城建公司担任。2006年8月14日，黄兴镇政府（甲方）与黄兴城建公司（乙方）签订《长沙县黄江公路（一期）工程投资建设合同书》，主要约定：一、项目名称、建设内容、建设工期和建设方式。1、项目名称：长沙县黄江公路（一期）工程。2、建设内容：本项目工程西起长沙市黄兴（浏阳河）大桥东接线，东至干杉中学，全长13公里，按二级公路标准设计，路基宽15米，路面宽12米，具体技术指标和工程量以甲方提供的施工图设计文件为准。3、建设工期：2006年9月下旬正式开工，2007年10月底竣工，工期13个月。4、建设方式：本项目甲方按照省交通厅建设造价管理站审定的预算造价采取乙方投资建设总承包。二、投资总额预算及依据。本项目工程预算以交通部96年12号文件公布的《公路基本建设工程预算、概算编制办法》以及湖南省交通厅96年533号文件《关于制定公路基本建设工程估算、概算、预算编制办法补充规定的通知》为依据，制定预算方案，实际工程投资总额以省交通厅交通建设造价管理站投资评审结果的审定额度为准。概算总投资约为人民币9800万元。工程确需变更的按相关政策执行。三、投资回报方式。乙方投资修路，甲方采取各级补助资金和土地收益作为乙方投资的总补偿。其中土地为双方共同商定的黄兴镇600亩和干杉乡200亩，各级补助资金是：交通部2000万元和省、市、县配套补助90万元/公里，共补助1170万元，合计金额3170万元。资金补偿部分由甲方按照工程进度分三年请款支付给乙方。四、结算方式和工程款支付办法。1、以审定的本项目工程投资总额预算为依据，此预算内的下列资金由乙方支付给甲方，并由甲方支配使用：①项目前期费用：200万元（已到位）。②工程监理费用：50万元；付款时间：2006年12月30日前。③用地报卷费用：450万元；付款时间：2006年8月18日前。④建安工程总投资额的5%：约260万元；付款时间：2006年底在下拨资金扣除。2、本项目的征地拆迁安置工作由甲方实行总承包，总费用以县国土局拆迁中心审核数为依据，由乙方支付给甲方，并由甲方支配使用。征地拆迁安置总费用为3595万元、三杆迁移费300万元，合计3895万元。付款时间2006年8月31日前。3、交通部的2000万元，省、市、县的每年每公里30万元，由甲方按工程进度请款及时予以拨付。五、双方责任。（一）、甲方责任：1、负责本项目的项目立项、规划设计、用地报批、方案评审、投资评审、工程监理等工作，并于2006年8月15日前提供全套施工图和投资评审清单给乙方；2、负责本项目征地、拆迁、安置补偿工作，2006年9月15日前完成开工前的基本征拆；3、成立组织协调机构，协调处理施工中的各类矛盾；4、为切实保障乙方的投资收益，甲方承诺：（1）各级补助资金由甲方按照工程进度三年内请款支付完毕；（2）2006年8月31日前将补偿用地的用地规划蓝线图提供给乙方；（3）2006年12月31日前完成补偿用地的土地利用规划调整审批手续；（4）补偿用地实行一次性规划、分期分批报卷和“招、拍、挂”出让方式。补偿用地红线图分三年到位。土地性质最终办理为国有商住用地。第一批200亩补偿用地（干杉）力争今年年底前报卷，明年初拿到用地红线图；第二批400亩补偿用地在2007年拿到红线图；第三批200亩补偿用地在2008年底全部办理完毕，三年后补偿用地若因政策等原因暂不能全部办完，则允许继续延期两年供地。（5）乙方在参加补偿用地的“招、拍、挂”时，为确保其投资利益，其摘牌价超过成本价的差价，全部付给乙方，用于乙方所取得的地块配套开发项目的开发建设及支付黄江公路建设的工程款。(二)、乙方责任：1、在本合同签订前乙方应向甲方指定账号打入3000万元履约金；合同签订后此履约金即转为本项目的征地拆迁安置资金，由甲方用于黄江公路工程建设前期征地拆迁安置等。2、严格执行省发改委立项批文的要求，依法、依规、公平、公正、公开做好工程的招投标。3、负责工程项目资金的筹措，确保本项目的征地拆迁安置资金和建设资金如期足额到位。4、确保施工进度、施工质量和中标施工方按期发放民工工资。确保工程合格，力争工程优良。5、对于补偿用地，乙方应：①以“招、拍、挂”的形式，取得土地使用权；②提供符合国家产业政策和建设规划的项目；③协助配合甲方做好开发性土地报卷工作；④负责办理开发项目的报批资料；⑤按时足额支付土地报批及征地拆迁安置等各项税费。并以《长沙县人民政府授权委托书》、长沙县人民政府常务办公会纪要》、《补偿用地位置图》作为该合同附件。2006年9月15日（冷仲华签具的时间为06年9月21日），黄兴城建公司（甲方）、冷仲华（乙方）、黄兴镇政府（鉴证方）签订《长沙县黄江公路（一期）工程建设投资合同》，主要约定：一、项目名称、建设内容、建设工期和建设方式。1、项目名称：长沙县黄江公路（一期）工程。2、建设内容：本项目西起长沙市黄兴（浏阳河）大桥东接线，东至干杉中学，全长13公里，按二级公路标准设计，路基宽15米，路面宽12米，具体技术指标和工程量以甲方提供的施工图设计文件为准。3、建设工期：2006年9月下旬正式开工，2007年10月底竣工，工期13个月。4、建设方式：本项目按照省交通厅交通建设造价管理站审定的建筑安装工程费49885229元下浮15%后，由乙方总承包投资建设。二、投资回报方式。乙方投资修路，甲方用政府配套资金和黄兴镇光达村约350亩（具体亩数以蓝线控规图为准）土地收益作为乙方投资的总补偿。其中土地溢价为甲乙双方共同商定的11万/亩（指标价），总计约3850万元。乙方应在项目所在地注册一项目公司实施黄江公路项目建设和项目回报用地（约350亩）的经营开发。3170万政府配套资金按照工程进度支付到甲乙双方共同控制的项目公司账户上，按来款的77%付给乙方支配、按来款的23%付给甲方支配。工程完工后，甲乙双方共同办理决算手续，多退少补。同时解除项目公司账户双控。甲方在2007年底前为乙方办理好约350亩土地的红线图。鉴证方对甲方的此项承诺表示同意，并承诺乙方享有甲方与鉴证方签订的《长沙县黄江公路（一期）工程投资建设合同书》第五条（一）款1至5项约定的甲方应有权益。同意乙方享有对甲方的各项政策优惠。三、投资付款方式。1、本合同签字生效后，支付预付款100万元；2、2006年09月20日前支付400万元；3、2006年09月27日前支付1000万元；4、2006年10月30日前支付500万元。四、甲方、鉴证方责任。1、负责本项目的项目立项、规划设计、用地报批、方案评审、投资评审、工程监理等工作；2、负责本项目征地、拆迁、安置补偿工作；3、成立组织协调机构，协调处理施工中的各类矛盾；4、严格执行省发改委立项批文的要求，依法、依规、公平、公正、公开做好工程的招投标；4、与甲方积极争取县政府补偿用地免费转让一次的政策支持；6、共同负责办理好350亩土地的红线图。五、乙方责任。1、负责工程项目资金的筹措，确保本项目的征地拆迁安置资金2000万元和建设资金如期足额到位。2、确保施工进度、施工质量和按期发放民工工资。确保工程合格，力争工程优良。3、对于补偿用地，乙方应：①以“招、拍、挂“的形式，取得土地使用权；②提供符合国家产业政策和建设规划的项目；③协助配合甲方做好开发性土地报卷工作；④负责办理开发项目的报批资料；⑤按时足额支付土地报批及征地拆迁安置等各项税费，协助参与征地拆迁工作。该合同附件12份，作为合同产生争议的解释文件。2006年12月29日，黄兴城建公司（甲方）与冷仲华（乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于乙方在履行甲乙双方2006年9月15日签订的《长沙县黄江公路（一期）工程建设投资合同》过程中，没有按照合同中第三条要求如期如数支付投资款，已经影响工程正常施工。甲方考虑乙方的实际情况，只要求乙方付足1000万元投资款，同时不再追究乙方违约责任的前提下，双方经友好协商，达成如下补充协议：一、乙方施工工程量调减至K0+800到K8+000，K8+000到K13+840路段由甲方收回，另行组织施工；二、根据乙方的实际投资，乙方取得回报地调减为172亩，分割线与光达大道垂直，乙方自愿选定西端地段，甲方无异议；三、工程结算仍按下浮15%后包干计算；四、工程施工发生的相关费用，按实际施工量按造价比例分摊；五、本补充协议与《长沙县黄江公路（一期）工程建设投资合同》有冲突处，以本补充协议为准。另查明，2006年8月24日，黄兴城建公司对长沙县黄兴至江背公路工程进行招标委托。2006年12月19日，《长沙县黄兴至江背公路项目一期工程施工招标中标通知书》明确金沙公司为中标单位，合同价为42720450元。2006年12月28日，黄兴城建公司与金沙公司签订《合同协议书》，约定由金沙公司作为承包人，该项工程由K0+800至K13+840，长约13.04km，合同总价为42720450元。2012年2月25日，湖南天鉴联合会计师事务所根据湖南省交通运输厅湘交审计【2010】24号通知书，出具了天鉴所专审字【2012】第0202号《长沙县黄兴至江背公路一期工程竣工决算审计报告》，主要内容：资金到位情况截止2011年6月30日，本项目实际到位资金为7147.70452万元，其中：1、交通部投资实际到位2000万元，资金到位率100%；2、省交通厅配套资金实际到位226万元，资金到位率100%；3、市、县级配套资金实际到位1122万元，资金到位率118.86%；4、黄兴镇自筹资金实际到位3799.7万元，资金到位率59.17%。工程造价审核及工程投资完成情况截止2011年6月30日，审计审定投资总额为7147.70452万元，建安工程投资为4272.045万元。2012年2月29日，该事务所根据省交通厅湘交审计字【2008】11号审计通知书和黄兴镇政府的委托，出具了天鉴基字【2012】第0201号《长沙县黄兴至江背公路一期工程结算审核报告》，经审核后认定工程结算金额合计为4272.045万元。还查明，本案各方当事人对涉案黄江公路已经完工并早已投入使用、工程没有质量问题的事实无争议。2018年10月31日，冷仲华向本院提交《减少诉讼请求金额书》，请求对预期利益损失的请求降低为：请求判令三被告赔偿预期利益损失103794.53万元的50%，降低后的金额为51897.265万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《建设投资合同》和《补充协议》的效力应如何认定；二、冷仲华是否为黄江公路一期的施工人；三、涉案资产评估报告能否作为定案依据。四、三被告应否向冷仲华支付土地溢价收益；五、三被告应否向冷仲华支付预期土地开发收益；六、三被告应否向冷仲华支付配套资金款及利息。关于焦点一，冷仲华、黄兴城建公司认为涉案合同合法有效，签订主体适格，内容未违反法律禁止性规定，且为各方真实意思表示。长沙县政府、黄兴镇政府则认为根据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释，涉案合同应属无效且合同超出了镇政府的行政能力，是无效的行政合同。本院认为，根据《建设投资合同》、《补充协议》的主要约定内容，系由冷仲华对涉案工程承包投资建设，黄兴城建公司用政府配套资金和土地收益作为对其投资的补偿，黄兴镇政府在作为鉴证方在《建设投资合同》上盖章，合同名称为“长沙县黄江公路（一期）建设投资合同”，合同并非仅就工程施工建设发包方和施工方权利义务作出约定，本案不属单一的建设工程施工合同纠纷，案由应认定为合同纠纷，涉案合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性性规定，合法有效。关于焦点二，冷仲华认为金沙公司在庭审中表示其不是施工人，也未进行结算，这进一步证实了冷仲华是施工人且已经按合同约定进行了投资。长沙县政府、黄兴镇政府则认为冷仲华没有提交证据证明其是实际施工人，也未证明其在本案中的实际投入数额，省市主管部门明确施工单位为金沙公司，黄兴镇政府亦是向金沙公司支付的工程款。黄兴城镇公司认为双方确实通过金沙公司进行了招标代理、但原告确实组织了施工队进行部分施工。金沙公司则确认合同是其签订，估计是冷仲华借用其资质，具体施工情况金沙公司不了解，既没有组建项目部，没有负责施工，也未收过款。本院认为，根据金沙公司对其实际施工的否认以及庭审中长沙县政府、黄兴镇政府、黄兴城建公司对证人陈某、罗某陈述的认可，结合涉案《建设投资合同》、《补充协议》、《长沙黄兴城镇建设开发有限公司股权转让协议》的约定内容及黄江公路目前已投入使用的现状，应认定冷仲华对涉案工程实际进行了施工。关于焦点三，冷仲华认为涉案湘求是资评报字（2017）第B-139号《房地产开发项目收益测算报告》及中联湘资评字（2017）第B-140号《资产评估报告书》的人员和公司具备相应资质，评估程序合法，参数设置符合国家规定，应作为本案定案依据。长沙县政府、黄兴镇政府则认为涉案合同不是土地补偿合同，评估结论依据、程序不合法，不能作为本案证据使用。本院认为，依据《中华人民共和国资产评估法》第二十八条的规定，评估报告应当由至少两名专业类别的评估师承办签字并加盖评估机构印章为有效，故本案资产评估报告在两位资产评估师的基础上增加两名专业人员签字不影响结论的有效性，且中联资产评估集团湖南华信有限公司的前身为湖南华信求是地产矿业与资产评估有限公司，该机构对此出具了《关于评估鉴定人员使用资质说明》并附上《工商变更证明》、《行业协会证明》、《个人社保证明》等有关证据，结合涉案评估机构系当事人委托法院选定，故本院认为评估机构及其人员具有相应资质、评估程序合法，报告的出具合法。但该报告能否达到冷仲华的证明目的，本院在焦点四中予以阐述。关于焦点四，冷仲华认为根据《建设投资合同》第二条、《补充协议》第二条、《投资建设合同》第五条第（一）款1-5项，其应获得土地成本与招拍挂的价差作为土地溢价，经评估为50033万元。长沙县政府则认为根据合同约定，冷仲华应以招拍挂形式取得土地，同时要有符合合同约定的相关项目才行，摘牌价减去成本价的差价可以返还，但应以补偿工程款为限。经查，《建设投资合同》第二条主要约定“乙方投资修路，甲方用政府配套资金和黄兴镇光达村约350亩（具体亩数以蓝线控规图为准）土地收益作为乙方投资的总补偿。其中土地溢价为甲乙双方共同商定的11万/亩（指标价），总计约3850万元。乙方应在项目所在地注册一项目公司实施黄江公路项目建设和项目回报用地（约350亩）的经营开发。鉴证方对甲方的此项承诺表示同意，并承诺乙方享有甲方与鉴证方签订的《长沙县黄江公路（一期）工程投资建设合同书》第五条（一）款1至5项约定的甲方应有权益。同意乙方享有对甲方的各项政策优惠”，《补充协议》第二条约定“根据乙方的实际投资，乙方取得回报地调减为172亩，分割线与光达大道垂直，乙方自愿选定西端地段，甲方无异议”，《投资建设合同》第五条第（一）款1-5项主要约定“补偿用地实行一次性规划、分期分批报卷和“招、拍、挂”出让方式。乙方在参加补偿用地的“招、拍、挂”时，为确保其投资利益，其摘牌价超过成本价的差价，全部付给乙方，用于乙方所取得的地块配套开发项目的开发建设及支付黄江公路建设的工程款”。本院认为，按照上述约定，冷仲华获得补偿用地的前提为以招、拍、挂形式取得补偿用地使用权，且《投资建设合同》第五条第4.（五）条约定的并非将经过招、拍、挂的土地直接给予冷仲华，而是在摘牌价超过成本价的差价，全部付给乙方，用于乙方所取得的地块配套开发项目的开发成本建设及支付黄江公路建设的工程款。现因被告原因导致土地未经招、拍、挂，冷仲华要求被告支付172亩净用地2017年11月1日与2007年12月1日的土地总价值之差额即土地溢价款没有事实依据，本院依法不予支持。但，本案各方当事人均认可涉案黄江公路已经投入使用，冷仲华已经完成合同约定的义务，现因黄兴镇政府未履行合同约定的回报义务，实际造成冷仲华资金损失。根据《工程建设投资合同》中“投资回报方式。乙方投资修路，甲方用政府配套资金和黄兴镇光达村约350亩（具体亩数以蓝线控规图为准）土地收益作为乙方投资的总补偿。其中土地溢价为甲乙双方共同商定的11万/亩（指标价），总计约3850万元”的约定及《补充协议》中“根据乙方的实际投资，乙方取得回报地调减为172亩”的约定，冷仲华至少应当获得11万*172亩=1892万元土地溢价，考虑涉案《工程建设投资合同》并非单一的建设工程合同，双方约定的内容还包含了投资回报，该土地溢价部分也包含在冷仲华的诉讼请求内，故黄兴镇政府应当向冷仲华支付1892万元土地溢价款，并按同期同类中国人民银行贷款利率的四倍计付利息。至于利息起算时间，双方在本院第一次庭审中均认可涉案公路已通车10年，黄兴镇政府未提交证据证明冷仲华延期交付工程，故按《工程建设投资合同》约定的竣工日期为利息起算点，即自2007年11月1日起计算至付清之日止。上述款项应当由黄兴城建公司承担支付责任，鉴证方黄兴镇政府承担连带清偿责任。鉴于长沙县政府并非涉案合同的签订方，故冷仲华要求长沙县政府承担责任没有事实依据，本院不予支持。关于焦点五，冷仲华认为按照《建设投资合同》第二条，其应获取土地开发收益，即开发后的收益减去土地价格、土建价格、财务成本、税费、管理费后的价格，经评估约为10亿余元。长沙县政府的意见与焦点四一致，并补充说明预期利益合同中无约定，原告同时主张开发收益和溢价收益相矛盾。黄兴镇政府认为要依据冷仲华的责任为前提，要满足四种条件，合同约定只是给予冷仲华以招拍挂方式取得土地的优先资格，不是无偿交付土地。本院认为，《建设投资合同》第二条虽约定黄兴城建公司用政府配套资金和黄兴镇光达村约350亩土地收益作为冷仲华投资的总补偿，但因冷仲华实际并未通过招、拍、挂形式竞得涉案土地的使用权，而湘求是资评报字（2017）第B-139号《房地产开发项目收益测算报告》所认定获得预期土地收益要求在项目持续正常开发经营且委托评估宗地必须由开发企业合法取得产权，并全额缴纳地价款，拥有合法产权、属于合法使用、开发产品可以在公开市场上自由转让的假设基础上，现因未满足上述条件，故冷仲华依据评估报告要求三被告支付预期土地开发收益的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于焦点六，冷仲华认为三被告应支付属于其38.5%份额共计285.45万元配套资金及利息。黄兴镇政府则认为黄兴城镇公司与冷仲华之间的结算其不清楚。黄兴城镇公司认为施工、工程欠款都是由原先股东负责，其对此亦不清楚。金沙公司陈述其只是挂名，没有组建项目部，金沙公司没有到账一分钱。本院认为，涉案《建设投资合同》第二条约定“3170万元政府配套资金按照工程进度支付到甲乙双方共同控制的项目公司账户上，按来款的77%付给乙方支配、按来款的23%付给甲方支配。工程完工后，甲乙双方共同办理决算手续，多退少补”，本案中，金沙公司认可冷仲华挂靠其进行施工，现黄兴城建公司、黄兴镇政府不能证明其已支付该配套资金285.45万元，故冷仲华该项诉讼请求应予支持，黄兴城建公司承担支付责任，黄兴镇政府承担连带清偿责任。该笔款项的利息起算点，因冷仲华不能提供工程进度，故参照合同约定的竣工日期起算，即自2007年11月1日起计算至付清之日止。鉴于长沙县政府并非合同相对方，对冷仲华要求其支付该款的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、长沙黄兴城镇建设开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向冷仲华支付1892万元土地溢价款及利息（利息自2007年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付至付清之日止）；二、长沙黄兴城镇建设开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向冷仲华支付285.45万元配套资金及利息（利息自2007年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清之日止）；三、长沙县黄兴镇人民政府对上述应付款项承担连带清偿责任；四、驳回冷仲华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5152600元，鉴定费1600000元，共计6752600元，由冷仲华负担4152600元，由长沙黄兴城镇建设开发有限公司、长沙县黄兴镇人民政府共同负担2600000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  曾志红审 判 员  唐雨松审 判 员  刘 杨二〇一八年十一月八日法官助理龙菲代理书记员  杨 涛