贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3247号上诉人（原审原告）：徐州市拓路者道路工程有限公司,住所江苏省徐州市泉山区中山北路1号盛佳大厦604室，统一社会信用代码91320300051821706M。法定代表人：陈浩。委托诉讼代理人：王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：织金苏辰投资建设有限公司，住所织金县双堰街道双堰社区第三网格第77栋，统一社会信用代码945205243088148878。法定代表人：冯海龙，公司董事长。委托诉讼代理人：黄文礼，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王家政，云南亚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘杰，男，汉族，1992年11月1日生，住安徽省芜湖市繁昌县，上诉人徐州市拓路者道路工程有限公司（以下简称拓路者公司）因与被上诉人织金苏辰投资建设有限公司(以下简称苏辰公司)、刘杰建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2175号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。拓路者公司向本院上诉请求：1.撤销织金县人民法院（2018）黔0524民初2175号民事判决，依法改判被上诉人赔偿拓路者公司各项损失240000元或依法发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定证人徐某的证言、劳务分包合同审批表、项目协作报价表、会议纪要复印件与本案待证事实无关联错误。1.拓路者公司在一审中申请证人徐某出庭作证是为了证明施工设备的进出场时间和拓路者公司支付的设备拖运费用，以此证明拓路者公司的设备空置、停工、窝工损失和拖运费用损失，进一步证明刘杰给拓路者公司出具的《说明》中24万元损失的计算来源和依据。2.拓路者公司在一审中提交劳务分包合同审批表、项目协作报价表、会议纪要是为了证明刘杰是苏辰公司的工作人员，其职务为总工，其一直代表苏辰公司与拓路者公司协调工作，进一步证明其向拓路者公司提交的书面《说明》是代表苏辰公司作出的，事实上，正是苏辰公司的项目负责人许良宝与拓路者公司的法定代表人陈浩就设备空置、停工、窝工损失协商一致后，其授权刘杰为拓路者公司出具的《说明》。故该两组证据均与本案具有关联性。二、一审认定“双方在合同中没有约定解除合同赔偿损失的条款，诉讼中原告也未提交证据证实解除合同的原因及违约责任，其所提供的证据也不能证明其所受的实际损失”没有事实依据。拓路者公司与苏辰公司签订的《工程劳务协作合同》第十二条第3项明确约定“本合同一经签字，双方应严格遵守。如因执行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成，由合同履行地人民法院裁决。”据此，双方发生争议后，经拓路者公司陈浩与苏辰公司许良宝协商后，刘杰出具了《说明》，其中明确解除合同的原因是“项目部材料未能及时供应，为解决乙方的损失，现改为租赁乙方机械，合计金额240000元”，且因苏辰公司不能及时供应材料，拓路者公司必然产生机械设备空置、窝工和拖运费用损失。按照当时机械设备市场租赁行情和交易习惯计算拓路者公司的损失超过28万元，经双方负责人协商一致按24万元赔偿拓路者公司损失，拓路者公司提供的证据足以证明拓路者公司的实际损失，且24万元的损失是当时经过双方确认的，在将拓路者公司逼迫离开施工工地后，苏辰公司又恶意不予认可，严重违背了诚实信用原则。三、一审认定刘杰不是涉案工程的项目负责人，拓路者公司未提交证据证实刘杰是基于职务或是受苏辰公司的委托与拓路者公司处理纠纷的证据没有事实和法律依据。第一，根据拓路者公司提交的劳务分包合同审批表、项目协作报价表、会议纪要等证据，结合一审庭审中刘杰的陈述，能够证明刘杰是项目部总工，从合同审批到拓路者公司设备进场、退场都是刘杰负责与拓路者公司协调工作，刘杰在一审庭审中也认可其在施工中就进场施工的机械设备与拓路者公司沟通协调，拓路者公司有理由相信刘杰是基于职务与拓路者公司处理双方之间的纠纷。第二，刘杰给拓路者公司出具的《说明》是其受项目负责人许良宝指派向拓路者公司出具的，无论从《说明》的语气还是从其文义看，该《说明》都是写给拓路者公司的，如果没有苏辰公司及项目负责人的授意，刘杰不可能向拓路者公司出具该份《说明》。第三，现有证据同时能够证明在双方协商达成一致，刘杰向拓路者公司出具《说明》后，拓路者公司才将机械设备陆续拖离施工工地，因为拓路者公司有理由相信刘杰是代理苏辰公司向拓路者公司出具的该份《说明》，否则，根据日常生活经验法则和一般逻辑，拓路者公司怎么可能在双方没有达成一致的情况下，冒着承担严重损失的风险将施工设备拖离！第四，退一万步讲，如果一审法院认定刘杰无权代理，刘杰明知自己没有单位授权而给拓路者公司出具《说明》，承诺按照租赁费用支付拓路者公司损失24万元，而拓路者公司基于刘杰在苏辰公司的身份职务，相信其有代理权出具该份《说明》，由此给拓路者公司造成的损失，一审法院也应当判决由刘杰承担赔偿责任，而一审法院对此未作任何认定没有法律依据。苏辰公司答辩称：本案发包人是织金县交通运输局，承包人是苏辰建设集团有限公司。刘杰出具的说明，没有得到公司的认可和授权，只是一个汇报材料。《说明》中的材料没有及时供应是事实，为了迎接检查，对于工期，合同中约定得很清楚。我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回拓路者的上诉请求。刘杰答辩称：我是苏辰公司的员工，《说明》是公司工程中心的总经理雷惠仲叫我写的，乙方指的是拓路者公司，双方在签了合同，设备进场后，因为材料供应不上，他们做不了，是按照综合工程量来计算的价格。请求法院驳回拓路者公司的上诉请求。拓路者公司向原审法院起诉请求：1.请求被告赔偿拓路者公司各项损失合计240000元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年11月26日原被告双方签订《工程劳务协作合同》（含施工安全、廉政协议书），约定：被告将位于织金县省道209（花红）至省道307（三甲）段过境公路项目的路面工程（包含上、中、下面层施工）交由拓路者公司组织人员和机械施工，工期35日历天，拓路者公司按被告安排的工作计划进场和退场，进退场费用由拓路者公司承担。如业主安排工期提前，则合同工期相应提前。如总工期超过六个月，拓路者公司可选择与被告协商延期的工作内容，同时完成工程量按合同单价照常计量。劳务费用采用不同工作成本的计件单价，按确认的工程量计算。工程量及综合单价为每平方米3.16元。双方还对劳务费用的结算支付、支付方式、材料供应、安全生产、廉政、风险划分及防范、权利义务等进行了约定，合同还约定发生纠纷，由双方协商解决，协商不成，由合同履行地人民法院裁决。同日，双方订立补充协议，将单价调整为每平方米3元（不含税），如发生合同外工作，按点工价格120元/日记录，最终一并结算。合同签订后，拓路者公司的施工设备、人员进场。2017年12月20日，被告单位技术人员刘杰书写说明，内容为：“今有织金环东路二标段，之前与徐州拓路者工程有限公司（陈浩）签订的沥青砼摊铺合同，因项目部材料未能及时供应，为解决乙方的损失，现改为租赁乙方机械，合计金额240000元。”刘杰将该说明发给拓路者公司和苏辰公司双方。原审法院认为，根据原、被告双方2017年11月26日签订的《工程劳务协作合同》，许良宝代表被告公司在合同上签字，苏辰公司项目负责人应为许良宝，刘杰不是涉案工程的项目负责人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，拓路者公司主张刘杰的行为代表苏辰公司，但未提交证据证实刘杰是基于职务或是受苏辰公司的委托与拓路者公司处理纠纷的证据，因此应由拓路者公司承担不利的后果。本案拓路者公司的退场有一定的损失，但因双方在合同中没有约定解除合同赔偿损失的条款，诉讼中拓路者公司也未提交证据证实解除合同的原因及违约责任，其提供的证据也不能证实其所受的实际损失，也未提供证据证实被告刘杰书写说明的行为代表苏辰公司，故对拓路者公司要求被告赔偿损失的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回拓路者公司诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取2450元，由拓路者公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审认定拓路者公司与苏辰公司2017年11月26日签订的《工程劳务协作合同》，名为劳务合同，实为建设工程分包合同，该合同因苏辰公司不能提交经发包人同意的证据而为无效的建设工程施工合同，《说明》系受苏辰公司工程中心总经理雷惠仲指示所写。其余事实二审认定与原审认定一致。本院认为：本案关键争点是刘杰作出的《说明》是否对苏辰公司有约束力？是否应当作为损失依据？对该《说明》载明的损失，责任如何分担？本案2017年12月20日苏辰公司工作人员刘杰书写的《说明》内容为“今有织金环东路二标段，之前与拓路者公司（陈浩）签订的沥青砼摊铺合同，因项目部材料未能及时供应，为解决乙方的损失，现改为租赁乙方机械，合计金额240000元”，该内容载明损失金额为240000元，明确而具体，损失原因行为是项目部材料未能及时供应，损失发生在织金环东路二标段，损失的基础法律关系是与拓路者公司（陈浩）签订的沥青砼摊铺合同。本案苏辰公司一二审均未向本院提交经发包人同意分包的书面文件，拓路者公司也未向一二审法院提交有公路工程施工许可的资质文件。拓路者公司与苏辰公司2017年11月26日签订的《工程劳务协作合同》，名为劳务合同，实为建设工程分包合同，该合同因前述原因系无效的建设工程施工合同。《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案拓路者公司无公路施工资质，苏辰公司未经发包人同意，对织金环东路二标段签订的合同双方均有过错，各自承担50%的责任，即对拓路者公司施工设施进入该施工现场造成的损失各自承担一半责任，24万元中的12万元由苏辰公司承担。《民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”规定，因苏辰公司单位施工人员刘杰所书写的《说明》系受工程工程中心总经理指示作出，而非其个人行为，苏辰公司主张刘杰所作《说明》的行为没有授权的抗辩，不具有对抗效力，不得免除给拓路者公司造成损失的赔偿责任。刘杰作为苏辰公司公路工程的施工管理人员，在本案中，不是适格的责任主体，不应承担拓路者公司损失的赔偿责任。综上所述，拓路者公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初2175号民事判决；二、织金苏辰投资建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐州市拓路者道路工程有限公司损失120000元；三、驳回徐州市拓路者道路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，徐州市拓路者道路工程有限公司负担1225元，织金苏辰投资建设有限公司负担1225元；二审案件受理费4900元，徐州市拓路者道路工程有限公司负担2450元，织金苏辰投资建设有限公司负担2450元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十一月二十日书记员 张汝阳