贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1794号上诉人（原审被告）：覃晓波，男，1965年8月13日生，布依族，贵州省都匀市人，现住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：任雪琴，贵州思嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南天邦房地产开发有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城建国路**华侨大厦**，统一社会信用代码91460100760390523D。法定代表人：王茂义，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：牟启蔚，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兴南，男，1986年2月23日出生，布依族，江西省乐平市人，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：杨娥，系王兴南之母。上诉人覃晓波、海南天邦房地产开发有限公司（以下简称天邦公司）因与被上诉人王兴南民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃晓波上诉请求：l、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间具有民间借贷关系属于认定事实错误。上诉人虽然给被上诉人出具过一张200万元的借条，但至今没有收到上诉人王兴南的200万元借款；2、案外人贵定同益贷款公司汇给上诉人的200万元汇款凭证，证实上诉人与贵定同益贷款公司存在借款关系，涉案款项与被上诉人没有法律上的关系，被上诉人从未向上诉人汇过款；3、一审判决上诉人支付借贷利息每月1.2分，自2014年11月1日起至还清借款本金之日止，没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间没有借贷关系，更不存在利息约定，一审依据《预销售抵押还款协议》来认定担保关系和利息错误。天邦公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对天邦公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一审认定被上诉人和覃晓波之间存在借贷关系证据不足。天邦公司没有为覃晓波的债务进行担保的意思表示，一审判决天邦公司在抵押房屋的价值范围内对覃晓波的涉案债务承担连带清偿责任错误。1、一审判决证据采信错误，认定加盖天邦公司旧印章的行为经过上诉人全体股东的同意，纯属主观臆断。2015年7月21日的《股东会决议》针对的是天邦公司自身债务的抵押担保，并没有提到要为覃晓波的个人债务进行抵押担保或保证担保，该《股东会决议》与本案无关；2、《预销售抵押还款协议》根本不是上诉人的意思表示。从一审查明的事实来看，天邦公司没有向被上诉人借款，也没有委托任何人签订上述文件。如果按照该协议的内容，天邦公司所表示的意思也是为天邦公司自身的债务进行抵押担保，与个人无关；3、天邦公司没有授权委托任何人与被上诉人签订《预销售抵押还款协议》，该协议并不是天邦公司的意思表示。朱秋琳和被上诉人存在恶意串通损害天邦公司利益的行为，以合法形式掩盖非法目的，企图将覃晓波的个人借款债务转嫁给天邦公司，该协议违法无效。一审认为虽然抵押权未成立，但《预销售抵押还款协议》仍然有效，属适用法律错误。原告王兴南一审诉讼请求：1、判令二被告连带清偿原告借款本金100万元；2、判令二被告连带清偿以100万元为基数，按照月利息1.2分计算从2014年11月1日至实际支付止的利息给原告；3、本案诉讼费由二被告承担。一审审理查明：被告覃晓波原系天邦公司股东、任执行董事兼经理，系该公司法定代表人；2013年7月23日，原告王兴南与案外人刘玲、邱江匀经协商，决定以王兴南的名义共同出资200万元出借给天邦公司时任法定代表人覃晓波，其中王兴南出资100万元、刘玲和邱江匀各出资50万元，三人将款委托由王兴南母亲统一打给覃晓波，同日，杨娥通过贵定县农村信用合作联社以贵定县同益小额贷款股份有限公司名义、分两次将上述借款汇入被告覃晓波的银行账户，被告覃晓波当日出具借条一份交原告王兴南收执，该借条载明“今借到王兴南人民币贰佰万元整（2,000,000.00）此据借款人覃晓波2013年7月23日”；被告天邦公司原股东覃晓波、吴庆文、朱秋琳于2015年7月21日作出股东会决议，该股东会决议明确“……由于建设资金紧张需要向外借款，需要提供抵押物给债权人。经协商同意用位于三亚红沙社区天邦公司正在开发的远丰酒店房屋按借款金额多少分别不同户型抵押给相应债权人……”；此后，朱秋琳向原告王兴南出具落款日期为2015年10月10日的《预销售抵押还款协议》，协议中，天邦公司认可该公司三亚项目因建设资金紧张于2013年7月23日向原告借款100万元，被告天邦公司用其正在开发的楼盘远丰酒店房屋（6）层A户型（39平方米）（3、4）号两套房屋以预销售的方式抵押给原告，但未到相关部门办理案涉房屋抵押登记手续，《预销售抵押还款协议》加盖被告天邦公司旧印章；2017年10月9日，原告诉讼来院，提出如前诉请，诉讼中，被告天邦公司申请对《预销售抵押还款协议》上所加盖的公司印章真实性，打印文字、签名笔迹形成时间、与标注的时间是否相符，以及盖印时间和打印文字形成的先后顺序进行鉴定，后又撤回鉴定申请，庭审中，原告增加要求二被告承担财产保全费5000元及保全担保的保险费用2094元的诉讼请求，对原告所增加的请求，二被告表示无需另行指定答辩期和举证期限，经一审释明，原告明确其诉请为要求被告覃晓波清偿借款本息，被告天邦公司对借款本息承担连带清偿责任。同时查明，被告天邦公司的法定代表人于2015年11月17日由覃晓波变更为王茂义；朱秋琳、吴庆文于2017年1月3日将其在天邦公司股份转给现股东苏慧慧，覃晓波的股份于2017年8月2日转给现股东苏慧慧和苏茂生；被告天邦公司旧印章于2015年12月18日经向海口市公安局申请后销毁，并于2015年12月21日正式启用新印章。一审法院认为：关于借贷关系是否成立。被告覃晓波向原告王兴南借款，有被告覃晓波出具的借条、银行转账凭证、共同借款协议及委托书、贵定县同益小额贷款股份有限公司出具的证明等证据证实，能够确认双方存在借贷关系，现被告覃晓波未按约定期限还款已构成违约，故对原告要求被告覃晓波偿还本金及利息的合理诉请，应予支持。关于被告天邦公司是否应当承担连带清偿责任。按照2015年7月21日被告覃晓波及朱秋琳、吴庆文三股东的《股东会决议》，朱秋琳出具给原告的《预销售抵押还款协议》虽加盖有被告天邦公司旧公章，但该行为经过公司全体股东同意，公司表示愿意以天邦公司正在开发的楼盘远丰酒店房屋（6）层A户型（39平方米）（3、4）号两套房屋为该笔借款本息承抵押保证责任，同时同意从2014年11月起到天邦公司卖房时这段时间内按月息1.2分计算利息，该抵押未按法律规定办理房产抵押登记手续而未发生法律效力，但《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，虽然抵押权未成立，但原告王兴南与被告天邦公司签订的《预销售抵押还款协议》仍然有效，被告天邦公司应在其抵押房屋的价值范围内对该债务承担连带还款责任，并可在承担清偿责任后向主债务人被告覃晓波追偿。关于原告庭审中增加的财产保全费5000元及保全担保保险费2094元，对财产保全费5000元予以支持，保全担保保险费不是本案诉讼所必须产生的费用，对该请求不予支持。综上所述，被告覃晓波作为借款人应当按照约定归还借款本息，被告天邦公司作为该笔借款的担保人应当在其抵押房屋的价值范围内承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决：一、被告覃晓波于本判决生效后十日内清偿原告王兴南借款本金100万元及利息（利息自2014年11月1日起至本判决指定的履行之日止，按月利率1.2%计算）；二、被告海南天邦房地产开发有限公司对上述款项在其抵押房屋的价值范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告王兴南的其他诉讼请求。案件受理费17580元、因适用简易程序审理减半收取8790元，诉前财产保全费5000元，共计13790元，由被告覃晓波承担，被告海南天邦房地产开发有限公司承担连带责任。本院二审期间，上诉人天邦公司提交的证据与本院审理已发生法律效力的（2018）黔27民终1626号民事案件提交的证据一致。在本院（2018）黔27民终1626号民事案件中，本院已组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，认为上诉人天邦公司所举证据不是新证据，且与本案不具有关联性，不予认证。经二审审理查明的事实与一审查明及本院（2018）27黔27民终1626号民事判决查明的事实一致。本院认为：关于覃晓波提出“一审法院认定上诉人与被上诉人之间具有民间借贷关系属于认定事实错误。上诉人虽然给被上诉人出具过一张200万元的借条，但至今没有收到上诉人王兴南的200万元借款。案外人贵定同益贷款公司汇给上诉人的200万元汇款凭证，证实上诉人与贵定同益贷款公司存在借款关系，涉案款项与被上诉人没有法律上的关系，被上诉人从未向上诉人汇过款。”以及天邦公司提出“一审认定被上诉人和覃晓波之间存在借贷关系证据不足”的上诉理由，经查，王兴南一审提供借条、银行转账凭证、共同借款协议及委托书等证据以及本院（2018）黔27民终1626号民事案件中已确认的贵定同益贷款股份有限价公司出庭作证的证言及本院对贵定同益贷款股份有限价公司法定代表人方芳及出纳杨娥所作的调查笔录等证据，足以证明王兴南与覃晓波存在借贷法律关系，故二上诉人的上诉理由经查不实，不予采纳。关于天邦公司提出“天邦公司没有为覃晓波的债务进行担保的意思表示，一审判决天邦公司在抵押房屋的价值范围内对覃晓波的涉案债务承担连带清偿责任错误”以及覃晓波提出“一审判决上诉人支付借贷利息每月1.2分，自2014年11月1日起至还清借款本金之日止，没有事实和法律依据。”的上诉理由，经查，2015年10月10日，王兴南与天邦公司签订《抵押销售还款协议》的内容是按照原天邦公司股东覃晓波、吴庆文、朱秋琳召开股东会议后所提供《抵押销售还款协议》（样本）拟写的。同时，天邦公司在该协议上加盖公司印章，故该《抵押销售还款协议》属双方真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，依法成立有效。依法成立有效的合同对双方具有约束力。根据该协议约定，双方同意从2014年11月起到天邦公司卖房时这段时间内按月利率1.2分计算利息，现王兴南主张本案借款利息按月利率1.2分计算利息，一审法院予以支持，符合双方协议约定。综上所述，上诉人覃晓波、天邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35160元，由上诉人覃晓波、海南天邦房地产开发有限公司各承担17580元。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 李颖敏审判员 朱代昀二〇一八年十一月十六日书记员 何 璇