云南省曲靖市马龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0321民初322号 原告：付梅花，女，1983年4月15日出生，汉族，身份证住址：云南省曲靖市会泽县，现住云南省曲靖市马龙区。 原告：付天宇，男，1957年4月8日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙区。 二原告的共同委托诉讼代理人：张冬梅，云南万民律师事务所律师，特别授权代理。 被告：保吉才，男，1961年11月16日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙区。 被告：朱春明，男，1960年7月8日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙区。 委托诉讼代理人：邓贵坤、陈世，云南靖明律师事务所律师，特别授权代理。 原告付梅花、付天宇与被告保吉才、朱春明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月11日公开开庭进行了审理，原告付梅花、付天宇及二原告的共同委托诉讼代理人张冬梅，被告保吉才、被告朱春明及其委托诉讼代理人邓贵坤、陈世到庭参加诉讼。因本案案情复杂，双方当事人对案件事实争议较大，难以在审限内结案，经双方当事人一致同意，并报请本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 原告付梅花、付天宇向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款20000元；2、判令被告承担房屋加固修复费69993.63元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 事实和理由：2013年1月，原告将其位于马龙县新建的住房发包给被告承建，后原告付梅花向被告朱春明预付工程款15000元，并与被告保吉才签订了《建房施工合同》，该工程于2013年农历正月十八动工，在施工过程中，被告的工人在拆模板过程中发现二层横梁开裂下塌，原告知晓后立即向被告提出要求修复后再进行下一步的施工，当时被告保吉才曾找人来查看并承诺会负责处理，但之后被告迟迟未做处理并于2013年6月20日在未告知原告的情况下一走了之，原告四处寻找无果。在施工期间原告分四次向朱春明、保吉才支付工程款共计85000元。根据双方签订的合同，已就工程范围、质量要求等做出明确约定，显然被告并未按照要求履行施工义务，致使所建盖的房屋二层、三层层面开裂，横梁断裂，又拒绝修复，并采取一走了之的方式不进行处理。之后两被告曾以原告未付工程款及返还模板为由向法院提起诉讼，庭审中被告也认可涉案房屋存在质量问题，但拒绝修复，并以撤诉方式逃避法律责任。为明确涉案房屋质量问题及相应损失，原告于2018年1月12日向云南乾盛司法鉴定中心申请鉴定，经该中心鉴定，涉案房屋梁、板开裂均属施工质量问题，房屋加固修复费用为69993.63元。综上所述，被告违反合同约定，致使该房屋存在较为严重的安全隐患，不能居住使用，给原告造成巨大的损失，现为维护原告的合法权益，特请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告保吉才辩称，我承包建盖原告的房屋是包工不包料，原告的房子开裂是事实，在房屋浇灌第一层的时候，拆模的工人发现房屋开裂，就把这个情况告诉我和付天宇，我还请质检站的工作人员过来看，他们看后也不知道要如何处理，我说还是要等到房屋开裂这个问题解决之后再接着往上面盖，付天宇说不怕得，让我们接着往上盖，我们把四层半的房屋主体工程盖好后，我们要把盖房子的模板拉走，付天宇说房屋质量有问题，要说清楚，否则不让我们拉模板，之后我们的模板一直被付天宇扣押着，我现在不愿意承担原告主张的房屋加固费，因为付天宇把我的模板扣押掉，也给我们造成了损失，我也不愿意返还原告主张的多付的20000元工程款，因为我没有多拿着原告的工程款。 被告朱春明辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，被告朱春明不是合同的相对方，不是本案适格的主体，请求驳回原告对被告朱春明的起诉。另外，原告的起诉已经过了诉讼时效，原告自述2013年6月20日就知晓本案诉争的问题，其时效届满日为2015年6月20日，原告于2018年4月25日起诉，已过诉讼时效。 原告付梅花、付天宇为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、身份证复印件2份，证明二原告的身份情况； 2、《建房施工合同》1份，证明原、被告于2013年3月1日签订《建房施工合同》，双方就工程质量及付款方式等事项已经做出明确约定； 3、收据4张、收条1张，证明在合同签订后，原告分五次向被告支付工程款共计100000元； 4、《建房协议》1份、收款收据1张，证明在房屋出现质量问题后，被告一走了之，剩余未完成的工程，原告与顾发标签订《建房协议》，由顾发标完成后续工程，原告为此支付工程款96000元的事实； 5、《司法鉴定意见书》1份，证明经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，原告房屋存在的房屋梁、板开裂问题，属施工质量问题，需加固修复费用69993.63元； 6、鉴定费发票1张，证明原告进行司法鉴定开支鉴定费26000元的事实； 7、民事裁定书2份，证明被告保吉才曾分别以支付工程款和返还原物为由向法院起诉二原告后又撤诉的事实。 经质证，被告保吉才对原告付梅花、付天宇提交的证据1、2无异议；对证据3，认为只要是有其签名的收据均予以认可；对证据4不予认可，认为自己不清楚原告是否将房屋的后续工程承包给其他人建盖；对证据5中的鉴定意见不予认可，认为被告承包的方式是包工不包料，建房所需的所有建筑材料都是原告家自己提供，同时认为评估认定的加固修复费69993.63元过高，原告的房屋只需要20000元左右就能加固修复好；对证据6不予认可，认为自己不清楚原告进行司法鉴定的情况；对证据7的真实性无异议。 被告朱春明对原告付梅花、付天宇提交的证据1、2、3的真实性、合法性无异议，认为合同已经明确了本次建房承包方式为包工不包料；对证据4，认为《建房协议》没有顾发标的身份证复印件辅助证实，并且收款收据是复印件，其真实性无法确定，同时该组证据与本案不具有关联性；对证据5不予认可，认为本次鉴定系原告单方委托，并且鉴定意见书并没有对房屋受损的成因作出分析，仅是主观上认为是施工质量问题，到底是施工问题还是质量问题，鉴定意见书中未作出详细说明。此外，原告陈述自己知道房屋开裂的时间是2013年6月，因此房屋修复加固费应该按照2013年的标准计算，而原告提交的这份鉴定意见书是依据2018年的标准进行的评估，无形中增加了加固修复费用，增加的费用是无法估计的；对证据6的真实性、合法性无异议，但认为该笔费用是原告自行产生的；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，因为被告朱春明不是本案适格的被告。 被告保吉才、朱春明针对其答辩主张，未向本院提交证据。 根据庭审及双方当事人的举证、质证，本院认为，原告提交的证据1，能够证明二原告的身份情况，本院予以采信；原告提交的证据2，被告保吉才、朱春明对其真实性无异议，该组证据可以证实原告付梅花、付天宇与被告保吉才于2013年3月1日签订《建房施工合同》的事实，本院对该组证据的真实性予以采信，对该组证据的合法性及二原告提交该组证据的证明目的采信与否，本院将在裁判说理部分进行详细阐述；原告提交的证据3，被告保吉才、朱春明对其真实性未提出异议，且庭审中被告保吉才亦认可原告方已经向其支付了100000元工程款的事实，故对原告提交的证据3，本院予以采信；原告提交的证据4，二被告对其真实性不予认可，且庭审中原告针对二被告的质证意见，未能提交其他证据辅助证实其主张，同时该组证据与本案不具有直接的关联性，本院不予采信；原告提交的证据5，系原告委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案房屋质量问题所做的司法鉴定意见书，该份鉴定意见书来源合法，与本案具有关联性，能够证实原告的主张，虽然二被告对该份鉴定意见书不予认可，认为鉴定意见书未对房屋质量问题的成因进行详细说明，且评估认定的加固修复费用过高，但针对其质证意见，二被告均未提交足以推翻该份鉴定意见书的证据予以证实，同时，经本院释明后，二被告明确表明不申请重新鉴定，故本院依据举证规则，对原告提交的证据予以采信；原告提交的证据6，系原告为查明事实所产生的合理支出，该组证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据7，二被告对其真实性均无异议，本院予以采信。 根据庭审及原、被告双方的举证、质证，本院确认以下法律事实： 原告付梅花与原告付天宇系父女关系。2013年1月，二原告将位于马龙区新建住房发包给被告保吉才负责建盖，同年1月30日，原告付梅花向被告保吉才支付15000元的建房预付款。2013年3月1日，原告付天宇、付梅花与被告保吉才正式签订《建房施工合同》，约定由被告保吉才以包工不包料的方式承包建盖原告的砖混结构住房，原告负责提供设计图纸和建筑材料，建筑单价为每平米260元，同时双方在《建房施工合同》第五条中约定：在施工过程中，甲乙双方必须相互协调，搞好工程质量，对不合格的工程必须返工……工程完工后，如出现质量问题，乙方（保吉才）必须在甲方（付天宇、付梅花）指导下补救。合同签订后，被告保吉才自行组织人员进行施工，在第一层浇筑完成后，施工工人在拆除模板时发现第一层的屋顶出现开裂、下塌现象，随即将这一情况告知原告付天宇和被告保吉才，被告保吉才承诺会对出现的质量问题进行处理，后被告保吉才在未对屋顶开裂、下塌问题进行处理的情形下，继续加盖房屋第二层，直至房屋主体框架工程全部完工。后双方因房屋验收及后续收尾工程事宜发生纠纷，被告保吉才在未与原告方进行工程质量验收及结算的情况下，离开施工现场，其建盖的房屋因存在质量问题，原告方一直未居住使用。2017年8月8日，被告保吉才以原告付梅花、付天宇欠付其建房款为由，向本院提起诉讼，后被告保吉才以需要补充证据为由，向本院撤回起诉。2018年1月12日，原告付梅花委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案房屋进行工程质量鉴定，并要求对相应加固、修复费用进行评估。2018年3月21日，云南乾盛司法鉴定中心作出【2018】第105485号鉴定意见书，认为：1、付梅花房屋梁、板开裂均属施工质量问题；2、付梅花房屋加固修复费用为69993.63元。开支鉴定费26000元。 另查明，原告方发包给被告保吉才建盖的房屋共四层半，被告保吉才不具备建盖高层建筑的施工资质。同时查明，在被告保吉才建房过程中，原告方已陆续支付被告保吉才工程款合计100000元。 本院认为，首先，针对本案《建房施工合同》的主体问题，在该份合同首页，甲方（发包方）的名称为“付天一”，乙方（承包方）的名称为“保吉才”，在合同落款处，甲方的名称为“付梅花”，乙方的名称为“保吉才”，据此可以看出，合同中标注的乙方（承包方）自始至终都是被告保吉才，被告朱春明并未以合同相对方的身份在合同中签字。同时根据庭审查明的事实，被告保吉才懂得建房技术，在整个建房施工过程中，由其指挥工人进行具体的建房活动，被告朱春明与被告保吉才是合作关系，其负责购买建房所需的建筑模板、钢管，并协助被告保吉才管理财务，其在工程进度、工程质量等与建房活动直接相关的问题上，不具有决定和指挥作用，因此，根据合同的相对性原则，本案涉案房屋的实际承包人就是被告保吉才。至于本案的甲方（发包方），在《建房施工合同》中的不同位置，出现付梅花与付天宇二人的名称，根据庭审查明的事实，原告付梅花与原告付天宇系父女关系，涉案房屋系二原告共同出资并计划共同居住使用的房屋，庭审中二原告一致认可该房屋系二原告共同发包，且二原告共同参与了后期的建房施工活动，因此，本案合同的发包方可以认定为是原告付梅花与原告付天宇二人；其次，针对原告付梅花、付天宇与被告保吉才签订的《建房施工合同》的效力问题，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层住宅，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，本案中，原告付梅花、付天宇与被告保吉才签订的《建房施工合同》，约定了被告保吉才承建的是四层半的房屋，故原、被告之间形成的房屋建盖承包关系，应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定进行调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，被告保吉才不具备承建四层房屋所需要的建筑资质，其与原告方签订的《建房施工合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，应当认定为无效合同；再次，根据《中华人民共和国建筑法》第三条“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”的规定，被告保吉才应当保证其承建的房屋质量，但根据庭审查明的事实，被告保吉才承建的房屋出现梁、板开裂等质量问题，其在履行合同过程中未尽到法律规定及合同约定的工程质量保证义务，导致二原告的房屋至今不能正常使用，应当承担相应的法律责任。原告付梅花、付天宇在将房屋承包给被告保吉才进行建盖时，未对被告保吉才是否具备建筑资质进行审查，存在选任过失；在建房施工过程中，二原告作为新建房屋未来的使用人和所有人，在明知被告保吉才建盖的房屋第一层、第二层已经出现屋顶开裂、下塌的现象且承包方并未对出现的质量问题进行妥善解决的情况下，允许或放任承包方继续向上建盖房屋，并且在房屋主体工程完工后，在双方已经不能对后续收尾工程、工程验收、工程结算事宜达成一致意见时，二原告未能及时采取有效措施，向被告主张权利，以防范和减少由此造成的损失，因此，二原告在本次建房活动中，其自身存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，对因本次建房活动产生的损失，二原告应自行承担部分责任，在综合考量原、被告双方在本案中的过错程度以及双方对建筑行业认知能力的基础上，本院认定由被告保吉才承担70%的责任，二原告自行承担30%的责任。经鉴定，二原告的房屋需要加固修复费69993.63元，被告保吉才应承担该笔费用70%的赔偿责任，即为69993.63元×70%=48995.54元；同理，二原告为查明案件事实而产生的26000元鉴定费，也应由二原告及被告保吉才按照各自的过错程度进行负担，即对二原告主张的鉴定费，被告保吉才应承担26000元×70%=18200元。二原告主张由被告返还其多付的20000元工程款，因双方至今未对被告保吉才完成的工程量及工程价款进行过结算，故二原告主张其多付被告保吉才20000元工程款并要求被告予以返还缺乏事实依据，对二原告的该项诉讼请求，本院不予支持；最后，针对被告朱春明辩解“本案已过诉讼时效”的问题，本院认为，被告保吉才建盖的房屋自建盖之日至今，其房屋质量问题一直持续存在，并且因房屋质量问题给二原告造成的经济损失，也是在2018年3月21日经过司法鉴定才确定的，二原告在明确自己的损失后于2018年5月2日向本院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效，故对被告朱春明的辩解意见，本院不予采纳。根据庭审查明的事实，被告朱春明不是本案建设施工合同的承包方，二原告要求被告朱春明承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据，对二原告要求被告朱春明承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十七条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告保吉才于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告付梅花、付天宇房屋加固修复费48995.54元； 二、驳回原告付梅花、付天宇要求被告朱春明承担责任的诉讼请求； 三、驳回原告付梅花、付天宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1025元，由被告保吉才负担554元，由原告付梅花、付天宇负担471元；鉴定费26000元，由被告保吉才负担18200元，由原告付梅花、付天宇负担7800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。 审判员  周于芳 二〇一八年十一月一日 书记员  杨丽娟 [附相关法律条文]： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。 第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。 依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。