江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0305民初2417号原告：赵辉，男，1975年1月25日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。被告：李开华，男，1972年4月4日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：孙晓敏，江苏清韵律师事务所律师。第三人：徐州曙光装饰工程有限公司，住所地徐州市贾汪区民和苑公建6-109、209。法定代表人：吕恒，该公司经理。委托诉讼代理人：窦祥，男，1987年11月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住徐州市贾汪区。原告赵辉与被告李开华、第三人徐州曙光装饰工程有限公司（以下简称曙光公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月25日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，因案情复杂，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵辉委托代理人孙士坤，被告李开华委托代理人孙晓敏，第三人曙光公司的委托代理人窦祥等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵辉向本院提出诉讼请求：1、请求撤销徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会贾劳人仲案字（2018）第45号仲裁裁决；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、被告的工伤赔偿责任应当由第三人进行承担。首先，在徐州市贾汪区民事判决书中，已经明确了被告的工伤责任赔偿主体是第三人。其次，有用工主体资格的第三人将业务转包给没有资质的组织，也应当承担工伤保险责任。被告起诉要求的是工伤赔偿责任，约定的是劳动者与用工单位，因此原告不应当承担被告的工伤赔偿。2、被告不服从管理，未按要求在指定的地点进行休息，才导致被告受伤，案件发生也不在工作时间和工作地点，不应当认定为工伤。被告存在重大的过失，应当承担相应的责任。3、被告是2015年7月2日开始工作，当天夜里就发生了事故，被告还处在试用期，对于被告的工资应当按照2015年事故发生时的最低工资标准80%进行计算相关赔偿。被告李开华辩称，本案是经过工伤认定且认定为八级，原裁决书查明的事实清楚，适用法律正确，依法应当予以得到支持，即原告与第三人应当承担全部的连带赔偿责任。第三人曙光公司辩称，1、被告提交的工伤认定不能成立，答辩人没有收到工伤认定决定书，被告因个人原因不是在工作上班时间，上班地点发生了伤害事故，不应承担责任，被告实际是赵辉雇来的，被告受到的伤害及赔偿也应由赵辉承担；2、被告要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业金无事实与法律依据，被告从未与第三人提交过解除劳动关系的书面通知，被告要求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基础是双方解除劳动关系，而从始至终被告都没有提交相关的证明或书面通知要求不再继续工作；3、被告是2015年7月2日开始工作，当天夜里发生了事故，对于被告要求的工资应按照2015年事故发生时最低工资的80%进行计算。经审理查明，2015年6月3日，徐州德客城置业有限公司将徐州市德客城洋房公共部位装饰工程发包给江苏沿海投资股份有限公司，该公司又将装饰工程分包给曙光公司。赵辉通过李磊以35元/平方米的价格承包了曙光公司花园洋房公共场地1号楼到15号楼的镶贴工程，双方无书面承包协议。赵辉召集一些工人在该工地从事贴砖，以25元/平方米的价格计算报酬。2015年7月1日，通过他人介绍，赵辉让李开华到徐州德客城洋房公共场地工地做楼梯踏步贴砖工作，按照贴砖面积及25元/平方米的价格计算报酬。7月2日李开华开始在该工地工作。次日早晨，李开华从贾汪德客城花园洋房9号楼最西边单元一楼102室掉到地下室摔伤。赵辉将李开华送至徐州市贾汪区人民医院救治。后又转至徐州仁慈医院医治，被诊断为：股骨粗隆下骨折、面骨骨折等。两次住院共计23天。2015年7月3日8时许，徐州市公安局贾汪分局大泉派出所出警处理该事故。事故发生后，赵辉以借支名义支付李开华6000余元。2016年4月12日，李开华向贾汪区仲裁委申请仲裁，请求确认曙光公司为承担工伤保险责任主体单位。2016年6月14日，贾汪区仲裁委作出贾劳人仲案字【2016】第90号仲裁裁决书，裁决确认曙光公司为承担工伤保险责任主体单位。曙光公司不服该裁决，向法院提起诉讼。2017年2月4日，徐州市中级人民法院（2016）苏03民终5896号民事判决书，认定李开华系实际施工人赵辉招用的劳动者，赵辉不提供工地的水泥、沙子、瓷砖，工人自带工具，工程期间工人可以借支，借支的报酬由赵辉支付，赵辉再找李磊结账。李开华系赵辉实际招用，李开华与曙光公司不存在劳动关系。曙光公司将徐州市贾汪区德客城洋房公共部位1号楼到15号楼的镶贴工程转包给不具备用工主体资格的自然人赵辉，曙光公司应为承担工伤保险责任的主体单位。2017年3月10日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字【2016】第394号认定工伤决定书，认定李开华为工伤。2017年6月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通【2017】第201705261号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为李开华构成八级伤残，无生活自理障碍。2018年2月，李开华向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决曙光公司、赵辉、李磊共同支付各项工伤保险待遇赔偿共计278611.85元。2018年5月1日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字【2018】第45号仲裁裁决书，裁决：一、曙光公司支付李开华一次性伤残补助金37840元，医疗费41912.85元，停工留薪期工资20640元，护理费1840元，住院伙食补助费1150元，劳动能力鉴定费200元，交通费500元；二、曙光公司支付李开华一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元，双方解除工伤保险责任主体关系；三、赵辉承担工伤赔偿连带责任。扣减已支付6000元，共计213082.85元。原告赵辉不服仲裁裁决，遂诉至本院。另查明，2014年7月1日起，徐州市建筑施工企业职工月平均收入为3440元。上述事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、住院病历、医疗费票据、鉴定费发票、（2016）苏03民终5896号民事判决书、仲裁裁决书及双方当事人当庭陈述等证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，曙光公司将徐州市贾汪区德客城洋房公共部位1号楼到15号楼的镶贴工程转包给不具备用工主体资格的自然人赵辉，李开华是实际施工人赵辉招用的劳动者，故应由曙光公司承担工伤保险赔偿责任，赵辉承担工伤赔偿连带责任。本案，被告李开华在工作中受伤，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，被告曙光公司未为李开华办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的相关规定，向其支付各项工伤待遇。工伤待遇涉及工伤前的月平均工资，双方均未提供充分证据证实李开华的工资，本院按照有利于劳动者的原则，按照建筑施工企业职工月平均工资标准计算，认定李开华伤前12个月平均工资为3440元。本院对李开华的工伤保险待遇请求事项分析如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，李开华因工致残被鉴定为八级伤残，可享受从工伤保险基金支付11个月本人工资的一次性伤残补助金37840元。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条的规定，八级伤残，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别为80000元及35000元。2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。相关的地方规章规定可以根据案件的具体情况计算至劳动能力伤残评定结果确定的前一日。本案，李开华住院治疗共计23天，出院医嘱二周一个月二个月三个月复查，禁止负重活动，加强营养等。根据本案的具体情况，停工留薪期按6个月计算对双方均较公平，停工留薪期工资为20640元。3、关于医疗费41912.85元，有相应的票据予以证实，本院予以确认。4、关于护理费，计1840元（80元/天×23天）。5、关于住院伙食补助费，计1150元（50元/天×23天），本院予以确认。6、关于交通费，考虑到李开华住院及鉴定确有交通费用支出，酌定支持500元。7、关于鉴定费200元，有相应的票据予以证实，本院予以确认。以上费用共计219082.85元，扣除赵辉已支付的6000元，共计213082.85元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施办法》第二十七条第一款、第三十八条的规定，判决如下：一、第三人徐州曙光装饰工程有限公司与被告赵辉双方解除工伤保险责任主体关系；二、第三人徐州曙光装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告李开华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项费用共计213082.85元；三、原告赵辉承担工伤赔偿连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘月侠人民陪审员  刘 蕾人民陪审员  叶 莉二〇一八年十一月七日书 记 员  刘 静