文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民初1780号原告（反诉被告）：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：李文健，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：杨国胜，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗辉，男，该公司职员。被告（反诉原告）：武汉山曲房地产开发有限公司。法定代表人：邓新吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁黎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：詹辉，男，该公司员工。原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）诉被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司（以下简称山曲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月27日以（2013）鄂武汉中民商初字第00288号案件受理，依法组成合议庭，于2014年11月25日作出（2013）鄂武汉中民商初字第00288号《民事裁定书》，裁定驳回“中太集团”的起诉和山曲公司的反诉。中太集团不服上诉至湖北省高级人民法院（以下简称省高院），省高院于2015年7月13日作出（2015）鄂民一终字第00132号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2013）鄂武汉中民商初字第00288号民事裁定，指令本院审理。之后，本院于2016年4月6日立（2016）鄂01民初1780号案，依法适用普通程序，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中太集团的委托诉讼代理人杨国胜，被告（反诉原告）山曲公司的法定代表人邓新吉及委托诉讼代理人鲁黎、詹辉到庭参加诉讼。本案鉴定、调解期间依法扣除审限。本案现已审理终结。中太集团向本院提出诉讼请求判令：1、山曲公司向中太集团支付工程款26633312.39元；2、诉讼费用由山曲公司承担。事实和理由：2010年我公司通过竞标方式，取得了山曲公司开发的大酒店建筑工程总承包权，并与山曲公司签订了总承包协议。我公司依约履行了协议义务，并进行了施工，因山曲公司违约将我公司总包内的工程另外发包及在该施工现场制造重大恶性刑事案件，导致我公司被迫停止施工，双方因此而产生纠纷。后经蔡甸区开发区管委会等政府职能部门多次协调，双方于2012年2月11日对我公司已建工程达成结算协议，我公司按照结算协议对已建工程制作结算书送给山曲公司，但其收到结算协议后不仅拒绝向我公司付款，而且对我公司不作任何回复。按约定，若双方对结算结果不能达成一致，双方则共同聘请第三方在20天内进行结算调解。因山曲公司对我公司结算协议未提出书面异议，且已超过聘请第三方结算的调解期限，视为山曲公司已认可我公司结算书确定的工程款数额。现山曲公司已超过结算协议约定的付款时间，根据我公司结算书确定的70133312.39元工程款，除山曲公司原已付4350万元外，下余26633312.39元，经我公司多次向山曲公司催要未果。2014年3月1日，中太集团增加一项诉讼请求为：判令山曲公司向中太集团支付因未按期付工程款的违约金1439.64万元（暂截止2014年3月5日，按每日0.1%的标准计算至偿清之日止）。2014年8月21日，中太集团再次增加一项诉讼请求为：判令中太集团在涉案工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。2016年5月10日，中太集团变更全部诉讼请求为：1、判令山曲公司向中太集团支付工程款6995067.43元；2、判令山曲公司向中太集团支付因未按期付工程款的违约金9653193.05元（以6995067.43元为基数，从2012年8月1日起按每日0.1%的标准计付偿清之日，该2012年8月1日系依据2012年5月11日《协议书》第五条的约定，从2012年5月11日起加15天、再加65天计得一次性付款的日期）；3、确认中太集团对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、判令诉讼费用、鉴定费用由山曲公司承担。山曲公司辩称：1、中太集团进场施工后承认自身无能力承建消防、水电等除土建之外的所有项目，导致山曲公司将该部分重新发包，造成新增费用5935779元。2、因土建部分未完工，导致山曲公司另行外包第三方施工而增加工程费850万元。3、中太集团采取虚夸工程量、虚假承诺、安排闲杂人员进场闹事等手段逼迫山曲公司超付工程款，山曲公司已实际支付4500万元工程款，而中太集团实际施工的造价仅为41589658.75元,山曲公司不存在欠付工程款,相反还超付了部分价款。此外，双方签订2009年10月《大酒店工程协议书》后，中太集团按期进场施工，2010年7月8日双方又签订了《山曲大酒店施工合同》，约定工程总价为5602.54万元，并正式备案。之后，中太集团未施工部分的造价为14779435元。2012年5月11日双方签订《结算协议》，随后山曲公司支付150万元工程款。中太集团多收取案涉工程款3410341.25元。山曲公司向本院提出反诉请求判令：1、中太集团退还山曲公司超额支付的工程款3410341.25元；2、中太集团向山曲公司赔偿因违约停止承建消防、水电等项目造成的损失800万元；3、中太集团向山曲公司赔偿因工程逾期造成的损失1077.8万元；4、中太集团向山曲公司赔偿因地下室底板渗水造成的损失120万元；5、中太集团向山曲公司支付工程质量保证金200万元（按工程总造价的5%）；6、中太集团向山曲公司按合同约定移交涉案工程资料，并配合山曲公司进行工程验收、出具正式发票；7、全部诉讼费由中太集团承担。事实和理由：2009年10月，中太集团与山曲公司签订《大酒店工程协议书》，并于2009年10月18日进场开始施工。2010年7月，双方又签订《山曲大酒店施工合同》并备案，合同约定工程总价56025400元，还约定整个工程应于2012年4月20日依约定标准交付。但中太集团进场施工后，其发函承认除了土建外，消防、水电、暖通、弱电、电梯等项目是报的低价，其无法按约定价格完工，请山曲公司另行发包。山曲公司考虑工程大局，只能重新将上述项目另行发包，导致增加了1600万元的费用支出。因中太集团拖延工期、不按约定完成施工进度、找人到施工场地闹事、采取非法手段讨要工程款，以及将土建部分发包给第三方施工的行为，导致山曲公司增加了200万元的费用支出。山曲公司认为，合同约定了工程总价为56025400元，中太集团进场后无力完成的部分价款为14779435元，且工程并无增减项目。故，中太集团的实际施工价款应由总价款扣减其未完工部分。另外，截至起诉前山曲公司已投入酒店建设资金达1.044亿元，该资金占用利息达887万元；因中太集团不能按期交付酒店工程，致使山曲公司订购的家俱不能按期进场，为此支付供应商40万元的仓储费用；山曲公司为酒店开业提前招聘的人员基本到位，也因中太集团的违约不能正常工作造成工资损失150.4万元。以上损失均应由中太集团承担。综上，山曲公司认为中太集团以欺骗手法诱使我公司与其签订合同，进场后也不专心施工，而采取各种手段向山曲公司讨要工程款，也不履行将工程交付验收的合同义务，致使工程至今没有验收不能营业。山曲公司投资酒店项目涉及面广、市场环境随时间变化快，且为酒店开业招聘人员及采购设备亦因中太集团的违约行为，而不能正常进场和安装，致使我公司承受巨大的经济损失。2014年2月8日，山曲公司变更上述第2项反诉请求为：判令中太集团赔偿因延期交工导致租赁支出的损失800万元。2014年10月18日，山曲公司变更全部反诉请求为：1、判令中太集团赔偿因工程逾期交付造成的客户退房、办公费损失3410341.25元；2、判令中太集团赔偿因延期交工造成租赁支出的损失800万元（该损失应计至酒店正式开业为止）；3、判令中太集团赔偿因工程逾期造成的银行贷款、投资利息的损失1077.8万元（该损失应计算至一审判决为止）；4、判令中太集团赔偿因地下室底板渗水造成的损失120万元；5、判令中太集团向山曲公司按工程总造价的5%支付工程质量保证金200万元（该质保金应该按判决书确定的工程造价计算）；6、判令中太集团向山曲公司按合同约定移交工程资料、配合山曲公司工程验收，并出具正式发票；7、确认中太集团与山曲公司于2012年5月11日签订的协议无效，工程价款应按双方已签订的合同执行；8、判令全部诉讼费由中太集团承担。2016年4月28日，山曲公司又将上述2014年10月18日的第1项反诉请求变更为判令中太集团退还超额支付的工程款3410341.25元。2017年5月10日，山曲公司再次变更全部反诉请求为判令：1、中太集团支付延误工期的违约金2020万元（21个月×30天/月×4万元/天-自愿放弃的500万元；实际完工日为2014年1月20日，与合同约定的2012年4月20日应完工日相差21个月）；2、中太集团赔偿渗水（地下室底板）损失120万元[即山曲公司向案外人武汉市东旺基业建筑防水工程有限公司（以下简称东旺公司）支付的款项]以及建筑维修费200万元[指管道井、电梯井尺寸、外墙体渗漏及裂缝的维修，山曲公司向案外人湖北中阳建设集团市政工程有限公司（以下简称中阳公司）支付的款项]；3、中太集团支付工程转包（包括砌墙、粉刷、钢造梁柱、钢筋砼即混凝土）的赔偿50万元，质量未达标（即工程未获得黄鹤杯、楚天杯）的违约金50万元及管理人员未到位（即3位经理需全程在现场不能兼任其他职务，但项目经理只有罗辉，没有其他项目经理、且没有尽职尽责管理项目，没有专业资质）的违约金50万元；4、中太集团支付（案外人北京东方华太工程咨询有限公司，以下简称东方华太公司）工程审计费18万元；5、中太集团向山曲公司开具工程款发票2500万元；6、中太集团向山曲公司移交案涉工程竣工验收资料（包括竣工报告、监理预验收确认单及验收记录、工程竣工图纸即水、电、气等管线走向图3套、工程设计变更和添加工程签证单及设计交底记录、图纸会审记录、分布及子分布工程验收记录即试水等、单位工程交工验收证明、工序报验单、隐蔽工程验收单、质量控制资料、观感质量验收、施工组织设计报审表、隐蔽检查验收记录、材料和构配件及设备报验表、所购产品或材料的检验报告及合格证、工程检验批质量验收记录）；7、中太集团承担本案的全部诉讼费用。审理中，山曲公司补充的事实与理由：2009年10月1日山曲公司与中太集团签订《大酒店工程协议书》，合同签订后山曲公司提供了工程开工条件，工程如期开工。案涉工程实际完工日期为2014年1月20日，因延误工期20个月带来各项工程费用增加的损失1000多万元，引发大面积退房损失。中太集团未按规定日期通过全部竣工（含装饰）验收，每耽误一天扣除总价款1%作为罚金。中太集团未提供完整竣工资料、未能及时进场维修、因施工不当造成地下室底板渗水等，均属违约，应承担相应违约责任。中太集团口头辩称：1、中太集团不存在违约行为。2009年10月1日案涉工程尚未出具施工设计图，此时所签的合同无依据、无条件，工期应以备案合同为准。备案合同签订后，工程才有施工设计图纸。2、2011年10月10日山曲公司已将涉案工程发包给案外人湖北云天装饰设计工程有限公司（以下简称云天公司），中太集团已将工程移交给云天公司，并办理了移交手续。双方签订并实际履行的是2010年7月8日备案合同，该合同已解除，而2009年10月1日施工合同双方没有实际履行。2012年5月11日协议书系合同解除后，双方达成的结算协议，所以中太集团不存在违约行为。3、渗水损失是因设计原因造成，与中太集团无关；山曲公司未提交有关建筑维修费用和审计费的支付凭证，中太集团不应承担维修费、审计费。4、山曲公司依据2009年10月1日《协议书》中违约金条款主张赔偿的理由不成立，因为该协议双方实际未履行，而备案合同中并没有约定违约金和相关赔偿的条款。5、税务发票是否未按金额开具，需要回去向当事人核实。6、案涉工程主体未完工之前，中太集团与山曲公司已解除了合同，由山曲公司另行发包给云天公司承包，山曲公司要求中太集团提供完整竣工材料的诉请，与事实不符，我方只能提交前期实际施工部分的竣工材料，即仅限于土建部分的施工资料，且土建部分的竣工资料已交给武汉市蔡甸区建设局监管站，未向山曲公司提交。山曲公司和中太集团围绕本诉、反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有争议的证据，本院认定如下：（一）山曲公司的本诉证据2011年12月31日云天公司出具的《补充说明》、2012年9月16日山曲公司与案外人签订的《施工合同》、2013年10月8日案外人出具的《函》、2013年8月20日山曲公司与案外人签订的《国际酒店客房活动家具供应安装合同的补充协议》，本院认为均与本案无关。《工程结算书》系山曲公司单方制作，且中太集团不予认可，本院不予确认。《水电费清单》所涉水电费的数额以鉴定结论为准。2012年9月13日《解除协议通知书》，因山曲公司未提交中太集团签收的证据，中太公司表示并未收到，本院无法确认。山曲公司的反诉证据《大酒店工程协议书》首页、2007年9月《湖北省建设工程施工合同》首页、2010年3月4日《施工招标投标文件》首页，因中太集团对其真实性有异议，且上述证据并未提交完整版本的证据复印件，本院无法确认。2012年9月16日山曲公司与案外人签订的《施工合同》及收据，《电梯设备安装合同书》、《大酒店水电工程协议书》、《国际酒店消防设备采购及安装工程合同书》、《大酒店弱电工程合同》、《国际酒店中央空调设备采购及安装工程合同书》，《国际酒店客房活动家具供应安装合同》、《国际酒店家具布草床垫床架供应合同》及2013年9月13日《补充协议》，本院认为均与本案无关。《山曲房地产2012年5月至2013年8月工资明细》系山曲公司单方制作表格，且中太集团有异议，本院不予确认。2012年1月14日武建科施工[2012]04号《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》，中太集团虽表示真实性不清楚，但亦无证据证明系伪造、变造，故本院对其形式上的真实性予以确认。2011年12月20日《工作联系函》，因中太集团认可其向山曲公司发出的2012年1月9日传真，该传真的内容与2011年12月20日《工作联系函》相对应，故本院对上述证据形式上的真实性予以确认。2012年4月18日山曲公司与案外人签订的《施工合同》及收据、2013年6月20日《关于山曲大厦项目面临问题的报告》及2011年9月5日《关于请求协调解决建设施工工期问题的报告》，本院对其形式上的真实性予以确认。山曲公司提交的《中太集团实际领取工程款目录》及相关单据，经质证中太集团认为①对2010年2月9日至2011年11月27日共收取4125万元工程款无异议；②对2010年1月30日20万元土方工程款不予认可，因该收据上未加盖中太集团印章，罗厚刚不是中太集团员工，且土方工程是山曲公司单独发包;③对于山曲公司替中太集团支付的土方工程款20万元予以认可，但该20万元只是通过我方公司账目向土方工程的实际承包人罗厚刚予以支付，通过2011年9月26日申请单上罗辉的签名“同意在工程款中扣除”可以看出，该土方工程实际并非我方施工，款项只是经我方的账，但不属于案涉我方施工的工程款范畴；④脚手架款13.65万元不予认可，装修部分是云天公司施工，脚手架不是我方施工内容需要使用的，该证明没有我方盖章认可，且发票系案外第三方劳务公司开具，不应在工程款中扣除；⑤塔吊尾款共计30.78万元，我方仅认可15万元，该15万元系2011年10月11日发生的，其他塔吊费15.78万元是在我方退场后，于2012年1月-6月期间发生的，与我方无关；塔吊我方做完主体工程后就没有使用，我方退场后云天公司还要使用，因此前面一半费用我方认可，后面的费用应由云天公司承担；⑥2012年3月27日蔡甸劳动保障大队款项6.985万元予以认可;⑦人防门款项14.9174万元认可，属于案涉工程款的支付；⑧垃圾处理费6万元发生时间为2012年4月，我方已退场，不认可；⑨防雷费2.3万元，合同订立的时间为2012年4月、5月，与我方无关，我方已退场；⑩2012年5月23日150万元予以认可，虽然该记账凭证上金额仅为1414500元（可能是扣税了），差额部分我方予以认可。此外，水电费375385.48元部分有异议，认为山曲公司提交的综合费用通知单不是中太集团单独使用的，只能说明山曲公司缴纳了相应水电费，水电费应当支付的金额以鉴定单位确认的数额为准，但并不能代表山曲公司支付的水电费都是为中太集团支付的，且中太集团并没有收取水电费；再说明一下，上述综合费用通知单上只要记载有罗辉签署“此款在工程决算款中扣除”或者“情况属实”或仅有罗辉的签名，中太集团都同意将对应水电费金额从工程总造价中予以扣减，视为已付工程款。另外的水费发票4张与我方无关，没有罗辉的签名。电梯管井费用8万元不是我方施工范围，与我方无关，从证据上显示系山曲公司向云天公司出具的委托及向案外其他人的付款。经核算，中太集团就上述综合费用通知单上认可的金额合计为310513.34元（即19730.16元+23341.20元+10972.81元+4828.60元+13999.19元+17442.84元+17511.29元+19607.04元+23115.64元+25788.74元+14135.99元+15068.64元+14929.25元+18214.44元+15038.69元+6215.69元+13090.69元+19603.95元+17878.49元）。故，鉴于中太集团的上述质证意见，本院认定中太集团就山曲公司已付工程款无异议的金额为43629537.34元（即4125万元+20万元+15万元+6.985万元+14.9174万元+150万元+31.051334万元）予以确认，对其他有异议部分的款项将结合本案事实在本院认为部分逐一阐述与认定。山曲公司提交的租赁合同（86份）、购房合同（88份）及《国际酒店业主交房消费券详情表》，中太集团认为真实性无法核实，且案涉工程移交由第三方施工后，何时交房与其无关，本院认定该组证据与本案无关。山曲公司于2017年5月10日提交的证据《造价汇总表》及2013年1月4日《工程结算书》系单方制作，本院不予确认。2010年1月28日《武汉山曲酒店项目基础支护阶段总结报告》，因中太集团认为2010年1月28日案涉工程的施工图纸尚未作出，不具备施工条件，且该总结报告并无监理单位加盖的骑缝章，对其真实性有异议，故本院对其形式上的真实性无法确认。《会议签到表》、《监理月报》，2015年9月6日《证明》、2011年12月20日《工作联系函》，2013年4月26日《证明》、2013年11月20日《结算对比分析报告》、2013年11月23日《证明》，均因无原件不符合证据的形式要件，本院对其真实性无法确认。（二）中太集团的反诉证据2009年11月24日武汉市建设科学技术委员会岩土与深基坑专业委员会出具的《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》、《技术交底记录》、2011年3月17日《工程联系单》、2011年3月18日《工程联系单》、2011年3月29日《工程联系单》、2011年5月4日《工作联系单》，本院对其形式上的真实性予以确认。另外，中太集团在鉴定过程中提交了相关的鉴定证据，经质证后一并移交给鉴定单位，对鉴定证据的认证以《鉴定意见书》的结论为准。审理中，本院依据当事人的申请启动了鉴定程序，由鉴定单位分别出具《司法鉴定意见书》及补充说明，本院组织双方当事人进行了质证，并由鉴定单位对当事人的异议进行了书面回复。具体情况如下：（一）依据中太集团和山曲公司的申请，2014年3月本院依法委托鉴定为：1、中太集团实际施工完成的武汉山曲大酒店项目的工程总造价（第一种方式：以按2012年5月11日《协议书》进行鉴定为主，该协议中未约定的部分则按2009年10月协议书的约定，之后仍有未约定的部分再按工程定额进行计算；第二种方式：以按2012年5月11日《协议书》进行鉴定为主，该协议中未约定的部分直接按工程定额进行计算）；2、中太集团实际施工完成的武汉山曲大酒店地下室工程项目进行工程质量鉴定（2014年3月20日明确为地下室负二层地面渗水及墙面渗水原因的工程质量鉴定）。2014年4月21日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心向本院出具《退案函》，该鉴定单位认为，由于需鉴定的现场已修复而不存在，故决定对中太集团施工完成的武汉山曲大酒店地下室工程项目进行工程质量鉴定予以退案处理。2014年6月16日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具《征求意见书》。2014年8月18日，该鉴定单位出具《司法鉴定意见书》，其鉴定结论如下：1、中太集团实际施工完成的案涉工程项目的工程总造价确定金额为49993673.33元；2、中太集团实际施工完成的案涉工程项目总造价未确定金额为501394.10元。                          工  程  名  称              确定部分(元)              未确定部分(元)                  一              正负零以下部分              24260075.68              304935.11                  1              正负零以下主体部分              20790172.88              /                  2              基坑支护工程              3469902.80              /                  3              图纸争议部分              /              304935.11                  二              正负零以上部分              25733597.65              196458.99                  1              正负零以上部分              25733597.65              /                  2              21-22层的已堆至现场的材料（含税金）              /              196458.99                  三              合计（一+二）              49993673.33              501394.10      此外，鉴定意见书中第七条鉴定说明载明：1、双方提供的资料必须真实、合法，我们的责任是在此基础上对资料进行审核并出具鉴定结论；2、本鉴定意见中未扣除水电费；3、图纸争议部分依据2009年10月协议书和2013年3月24日《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》均无法判断是否为申请方所做，故放入未确定部分，建议法院参考。2017年6月30日，鉴定单位出具《关于的补充说明》，针对上述司法鉴定意见书中第七条第2点作出说明：1、《司法鉴定意见书》的鉴定结论不变；2、中太集团实际施工完成的武汉山曲大酒店项目的工程总造价中（1）确定金额中包含的水电费为583211元，（2）未确定金额中包含的水电费为246.66元；3、申请人提供的建设期间发生的水电费明细金额为495385.48元，因申请人提供的相关资料不完整，无法作为确定被申请方在本工程建设期间发生的水电费依据；4、在质证过程中，申请人和被申请人双方对司法鉴定意见书中水电费的核算没有异议。2018年8月13日，鉴定单位再次出具《关于的补充说明》。（二）审理中，依据山曲公司的申请，本院依法委托对2014年11月20日《关于中太集团于2014年11月5日向贵院致函的补充说明》上中太集团的印章真伪进行鉴定。2016年9月21日，湖北中真司法鉴定所出具《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《检材》与《样本1、2》上盖的“中太集团1301000600520”印文是同一枚印章盖印形成；《检材》上盖的“中太集团1301000600520”印文与《样本3、4、5》上盖的“中太集团”印文均不是同一枚印章盖印形成。另，送检材料《样本1》为标称时间“2014年11月5日”，在落款“中太集团”上盖有“中太集团1301000600520”印文一枚的《情况说明》；《样本2》为落款“中太集团”上盖有“中太集团1301000600520”印文一枚的《关于对杨国胜律师在我司诉山曲公司一案中代理权限的情况说明》，以上送检材料均为原件。送检材料《样本3》、《样本4》、《样本5》为2016年9月6日，委托单位、鉴定人及申请鉴定人共同到河北省廊坊市工商行政管理局调取的2013年5月14日《指定代表或者共同委托代理人的证明》、2013年11月15日《董事签字（盖章）》、2014年2月15日文件的“中太集团”印文各一枚。上述鉴定（一）（二）事项所涉司法鉴定意见书及补充说明，双方当事人均提出了质证意见，并由鉴定单位予以回复。山曲公司和中太集团对湖北省建筑工程质量监督检验测试中心围绕案涉工程地下室负二层地面渗水及墙面渗水原因的工程质量鉴定作出的退案处理，均不持异议，本院予以照准。针对《文书司法鉴定意见书》的真实性双方当事人均无异议，本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。针对《司法鉴定意见书》的认定，本院将结合案件事实在本院认为部分一并阐述。审理中，本院依职权从武汉市蔡甸区城市建设档案馆调取案涉工程的相关材料。经质证，中太集团与山曲公司对相关材料的真实性均不持异议，本院对真实性予以确认，依法作为案件审理的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月13日，山曲公司取得《建设用地规划许可证》。2009年9月28日，中太集团出具《任命书》，任命李国献为公司副经理，分管案涉工程项目的协调工作，任命罗辉为案涉项目的负责人，负责协调项目的生产及日常工作。2009年10月1日，发包人山曲公司与承包人中太集团签订《大酒店工程协议书》。主要约定：一、工程名称大酒店，工程地点位于武汉市经济技术开发区，建筑工程总量约41700㎡；总报价4860万元，其中土建3800万元、水电安装150万元、暖通安装140万元、消防弱电安装150万元、精装饰620万元（含辅材），施工图暂未出。二、合同签订即是开工日期（共650天）。工期2009年10月18日至2011年7月29日，地下两层完工时间2010年2月28日，结构封顶时间2010年6月30日，工程竣工验收后（全部）时间2010年9月1日，资料进入档案拿竣工备案证时间2010年9月18日，装饰工程验收时间2011年6月18日，全面竣工时间（含安装、调试、装饰等，具备营业）2011年7月28日。以上时间包括人员进场、临时搭建、施工准备、建筑物脚手架拆除至验收在内的所有时间。三、承包方式为总价包干（包工包料），同时包质量、工期安全、文明施工。含会审完图纸范围内工程内容和本合同约定工作内容和相关费用。承包人对本工程的全部招标图纸、装修标准、技术说明、招标文件、合同条件、本工程所在的周围环境、地质情况、回填状况、交通情况、质量标准、工期等情况均已详细研究明了，本合同价款已充分考虑了人工、材料、机械、管理费、包装运输、施工技术、成品保护、工程质量及材料检验试验调试、验收、样品、水电费、采保费、措施项目费、其他项目费、安全防护文明施工费、预算包干费、总包管理费、利润、规费、税金等各项因素和市场价格变动风险等，并计算了全部费用。四、承包范围包括土建工程、室内机电安装工程、室外工程、装饰工程。其中，土建工程的施工范围包括土方工程、基础工程、主体工程、外立面工程、门窗工程、防水工程、保温工程、内墙面装饰、楼（地）面、楼梯、天花工程等。五、违约索赔及争议：承包人没有完成工作时间节点，每延误一天从当期应付款中扣除总价1‰作为罚金，若最终按工期竣工，则此前扣除款项返还给承包人。承包人未按规定日期通过全部竣工（含装饰）验收（达到具备营业时间的），每延误一天扣除总价1‰作为罚金，并追究其他损失责任。在施工期间承包人因流动资金、劳动力或技术不足，造成工程进度晚于30天达不到工期进度，发包人有权要求承包人15天内无条件先行撤场，并就完成施工部分按2003年三级三类定额计价基础上扣除50%作为违约金进行清算，每延误撤场一天，按结算造价3‰追加违约金。施工过程中出现缺陷或不合格，未在监理或发包人规定时间内整改完成的，支付1万-10万违约金，重大质量问题，发包人可解除合同，工程余额不予支付。六、误期违约赔偿金额为3万元/日，质量标准及未达到标准赔偿金额，即质量标准不低于黄鹤杯、力争楚天杯，未达到黄鹤杯，赔偿50万元。此外，双方合同还就工程变更以及确定变更价格、付款方式及履约金返还、竣工验收及结算、质量保修及保证金返还等进行了约定。该合同由中太集团、山曲公司盖章、签名。2009年10月31日，监理单位同意开工。2009年11月2日，中太集团、山曲公司、湖北大成建设监理有限责任公司（以下简称大成监理公司）召开案涉工程工地例会。2009年11月16日，山曲公司取得《建设工程规划许可证》。2009年11月24日，武汉市建设科学技术委员会岩土与深基坑专业委员会出具《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》，论证结论为本基坑主要采用桩锚支护，局部悬臂桩支护，除北边外，西、北、东三边锚杆均越过红线，不符合现行政策规定，因此方案不能成立，应修改方案，另选支护形式，重新设计。2010年5月18日，中太集团与山曲公司签署《技术交底记录》。2010年6月26日，中太集团与山曲公司签署《关于大酒店消防、中央空调采购、安装说明》，主要约定：因消防报价、暖通报价，我公司不能接受，同意山曲公司在已投标单位中，和综合性价比高的施工单位签订合同，中太集团和监理方会积极配合、监督、指导。1、费用按原合同进行，即暖通安装费140万元，消防安装费150万元，在合同总价4860万元中扣除，消防配合费5万元、暖通配合费25万元不变。配合费由山曲公司直接支付给中太集团，暖通配合费分3次支付。消防工程和空调工程在原投标预算中除安装费扣除以外，防火卷闸门设施和防火门不在另行扣除。2、山曲公司在签订合同时必须明确分部分项工程量清单、主要材料名称、品牌、设备单价。3、分包单位必须对总承包单位与贵公司签订合同内的质量、工期和创优质工程奖励，分清责任界限，按原合同给予奖罚。4、如分包单位有增加造价，分包单位须适当增加配合费。2010年7月8日，发包方山曲公司与承包方中太集团签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件与格式共四个部分。第一部分协议书约定：1、工程名称山曲大酒店，地点为武汉经济技术开发区，规模为40908㎡，工程立项批准或核准、备案，资金来源自筹；工程承包范围包括深基坑、桩基、土建、电梯安装、装饰、安装（不含精装修）。2、开工日期2010年7月10日，竣工日期2012年4月20日，总天数650天。3、合同价款5602.54万元，其中安全防护、文明施工措施费91.32万元。第二部分专用条款约定：监理单位为大成监理公司。第四部分附件与格式约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间及房间和外墙面的防渗漏工程为2年等。此外，该合同还就竣工验收、工程价款支付、质量保修范围等进行了约定。该合同第2页加盖了武汉市建设工程合同备案专用章。2010年期间，中太集团的罗辉在《综合费用通知单》上签字确认水电费共计310513.34元，并认可在工程结算款中扣除。2011年3月17日，大成监理公司签署《工程联系单》，主要内容为案涉工程的施工电梯安装必须于2011年3月24日前完成并交付使用，若因电梯安装公司的原因未按时交付使用所延误工程进度，按2000元/天罚款。次日，中太集团发《工程联系单》，称案涉工程大楼室内墙体的砌筑近期准备施工，请山曲公司接函件后迅速组织，计划水电材料的落实与安装，并保持与主体工程施工的同步进行。2011年3月29日，中太集团再次发《工程联系单》，主要称：由于设备安装（消防、暖通）队伍没有进场，现场也没有技术人员配合，所以按图纸要求应预留的设备管线孔洞，目前无法实施。这将对以后设备管线安装施工造成很大的问题，甚至无法施工。请山曲公司迅速组织相关设备安装队伍及技术人员进场配合我方砌体施工。若山曲公司不能在本周内解决，由此造成的一切问题及后果我方概不负责。2011年5月4日，云天公司向山曲公司、大成监理公司、中太集团发《工作联系函》，主要称：中太集团一楼室内砌体按一次建筑结构图纸施工后，经监理方、山曲公司及我方确认已完成。因一次建筑结构设计墙体与二次装饰设计墙体不符，大部分需拆除，拆除部位由云天公司负责施工，请各单位配合。2011年9月30日，中太集团与云天公司签订《武汉山曲酒店未完土建项目移交协议》，主要约定：1、由山曲公司与中太集团2011年9月18日签订的补充协议内约500万项目于2011年9月26日由中太集团移交云天公司，协议内未包含室内土建项目（砌墙、粉刷、构造梁柱及钢筋砼）项目款暂定100万元，土建项目据实结算完毕，由山曲公司直接在中太集团项目款中扣除并支付云天公司。2、所有机电设备由中太集团在2011年9月29日已移交云天公司，但大型设备未试用，中太集团应在土建项目整体完工阶段保证所有设备正常运转。2011年10月10日，发包方山曲公司与承包方云天公司签订《承包合同》，约定工程名称为武汉山曲大酒店工程，承包性质为包工包料，承包范围为土建主体项目遗留工程，本合同双方签字后生效。该合同由山曲公司、云天公司盖章、签字。2011年12月5日，中太集团与云天公司签署《协议外已核对部分工程量》文件。同日，双方还签署《协议内500万已核对部分工程量》文件。2011年12月20日，山曲公司向中太集团发《工作联系函》告知地下室底板发生大面积溢水、四周剪力墙产生大量裂缝并渗水等多处严重施工质量，希望中太集团收悉后5日内派专业技术人员及负责人抵达项目现场，妥善解决问题。2012年1月9日，中太集团向山曲公司传真回复，主要称：收取上述函件后，积极与山曲公司现场负责人联系，并配合召开关于地下室漏水事故鉴定会。根据现场情况，此次漏水属于质量而非事故。该地下漏水其主责为地勘及设计院，我方根据设计院要求责令相关劳务队伍对渗水、漏水情况进行全面施工维修。同时也希望山曲公司积极配合，要求设计院尽早尽快的拿出合理的设计方案。2012年1月14日，武汉市建设科学技术委员会建筑施工专业委员会出具《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》。主要载明：因地下室底板出现开裂和渗水现象，经山曲公司委托于2012年2月20日组织相关专家到现场对该工程地下室底板裂缝和渗水问题进行技术咨询，形成如下意见：一、底板裂缝与渗水的情况与原因分析。（1）据现场察看，地下室底板渗水面积大，但渗水量不大，渗水部位与底板裂缝分布基本一致；（2）据介绍和设计图纸，除主楼筏板外均设有抗浮锚杆，抗拨承载力试验符合设计要求。地下室柱也未见底板上浮引起的裂缝现象。与会专家认为底板产生的裂缝与地下水浮力无关。（3）底板产生裂缝的原因，主要是底板面积较大，厚度相对较厚，且底板混凝土在2010年5月份施工，白天与夜晚温差较大，如加上养护不到位等情况，大面积底板容易产生收缩裂缝。据介绍底板裂缝及渗水在地下室建成后陆续出现。（4）据介绍和设计图纸，底板下反基础梁采用开槽后砌120厚地砖模。砖模外侧回填土难以密实而形成渗水通道，地下室基坑与外墙之间的回填土不密实，外墙防水层采用挤塑板保护形成渗水通道，地面雨水下渗至基底且与基础梁侧松土连成渗水通道网络，雨水下渗是地下室渗水的主要水源。虽水量不大，但存在一定渗水压力，于是从底板裂缝中不断渗出。二、下步工作的建议。（1）对底板渗水（裂缝）部位进行检测（裂缝宽度、长度），检测时施工单位应予配合（排除渍水，清除杂物和板面污染物），对裂缝的检测成果和分布。标注在底板平面图中，以便于对明显的裂缝进行维修处理。（2）对基坑周围回填土上部，先挖除一部分，深度至场地原填土层顶面下0.5米，重新回填夯实，填土表面应采取硬化封闭措施，尽可能减少地面水向下的渗水量。（3）取消原设计底板上填煤渣的设计，改设与底板同强度等级的钢筋混凝土底板。钢筋应与地下室底板、墙、柱连接，该层可作为底板隔渗补强措施。（4）新增钢筋砼底板浇注前，应采取降水措施，将地下水降至地下室底板顶面以下，进行裂缝修补，降水及裂缝处理方案等应委托有特种资质的单位制定并实施。2012年4月18日，山曲公司与东旺公司签订《施工合同》，主要约定施工工程名称为国际大酒店负2楼防水工程以及工程内容、工程质量、付款方式、施工日期等条款。同年7月15日，东旺公司与大成监理公司签署《防水工程数量统计表》，双方以表格形式确认了工程内容、单价、数量、金额共计1201500元。同年5月20日、7月20日，东旺公司出具《收据》2张，载明收款方式均为现金、收款事由为工程款、收款金额共计120万元。2012年4月20日，监理单位、中太集团出具《工程竣工报告》，该报告上记载“工程开工日期为2010年7月10日”、“计划竣工日期为2012年4月20日”。2012年5月11日，发包人山曲公司与承包人中太集团签订《协议书》，经蔡甸区开发区管委会、区建设局、区劳动局、建筑管理委员会建管站等政府职能部门多次协调，经双方协商，关于中太集团已承建的武汉山曲大酒店土建工程结算事宜，达成如下协议：一、结算依据。按山曲公司提供施工图，定额依据文件有关定额套用，费用依据文件取费及有关政策文件调整下浮4%。材料价格为钢筋按施工期间的网上（意达钢材信息网）价格，并参照湖北关于材料调整的政策性文件执行，其他材料按施工期间武汉市建设工程造价信息材料下浮2.5%执行（仅包含加气砼、商品砼、水泥、砂石），人工费按国家有关规定调整。二、根据以上结算依据双方即可达成项目工程造价决算的结果。签订合同后的15天内若山曲公司与中太集团对该项目决算数据结果的认可不能达成一致，双方则共同聘请第三方，即有资质的工程造价咨询公司（在20天）对该项目决算进行决算调解。三、支付方式（迄今为止山曲公司付给中太集团工程款以双方财务兑账为准）：本协议签订后，一周内山曲公司支付工程款150万元，结算情况出来后协商解决一部分资金；山曲公司扣除前期中太集团未开完的2250万元税金（以实际为准）；扣除中太集团水电费约50万元（以实际用电量为准）；收到中太集团全部验收资料，工程竣工验收备案证交山曲公司后（非中太集团责任的情况除外），抵扣山曲大酒店产权房款4套（4套×55万元/套=220万元）；除质保金外的余额在山曲公司收到正式竣工验收备案证（非中太集团责任的情况除外）后的65天内一次性支付；质量保证金为工程总价的5%，质保期满1年后的15天内支付。四、项目决算期间中太集团应配合山曲公司施工。五、若山曲公司未按上述条款向中太集团支付工程款，则山曲公司按当前未支付额每天0.1%向中太集团支付违约金。六、本协议经双方签字后生效。该协议尾部由双方签字、盖章。2012年8月13日，中太集团向山曲公司发《工程联系函》，主要称：1、经我方专业核算人员核算，总造价是6895万元，贵方是5761万元，差额接近1000多万余元；贵方已支付工程款4500万元，已远远满足不了我方项目上资金安排。2、贵方对我方核算结果必须是每天在工地上核实结算，而不是每周一次，严重违反了“511协议”中35天必须对我方结果进行规定调整的协议。3、双方的核算必须严格按照国家的定额、规费、“511协议”执行。4、贵方提到的项目备案，我方会在结算结果三方书面认定的前提下，在相关规定许可的时间内配合贵公司完成项目备案。5、所有往来的工程款的税票会严格按要求满足贵方需求。6、本月15日前望贵公司执行“511协议”，以免引起不必要的纷争。2013年7月12日，山曲公司向中太集团发《工作联系函》，催讨中太集团提交竣工资料、配合竣工验收，并派员参加工程结算审核。另查明，一、审理中双方当事人一致确认：1、2009年10月1日签订的《武汉大酒店工程协议书》未经招投标程序，案涉工程的性质为商业地产（酒店式公寓），案涉工程对外登记的项目名称为山曲大厦。2、案涉工程已对外销售部分房屋，并办理网签手续（具体情况详见中太集团、山曲公司提交的《网签房屋销售信息表》），双方当事人确认上述信息表记载的内容。2011年1月11日，山曲公司取得案涉工程项目《武汉市商品房预售许可证》，核准预售范围和面积为公寓式酒店，建筑面积为24639.77平方米。2017年11月10日山曲公司取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，主要载明工程名称为山曲大厦，施工单位为中太集团，结构类型为框剪、地上22层、地下2层等。二、2014年11月5日，中太集团向本院出具《情况说明》。之后，又向本院出具《关于对杨国胜律师在我司诉山曲公司一案中代理权限的情况说明》，主要载明：湖北省高级人民法院于2015年7月13日作出（2015）鄂民一终字第00132号民事裁定，指令贵院继续审理本案，我司就委托的杨国胜律师在本案的前期代理（包括提起诉讼、收集和提交证据、代为承认及变更、增加、放弃诉讼请求、参加庭审活动、申请鉴定、提起上诉、签署法律文书等）业已作出的代理行为我司均予以认可，并愿意承担由此造成的一切法律后果。三、截止2018年7月31日中太集团收取山曲公司支付的工程款共计43629537.34元。其中包括：2010年期间中太集团的罗辉在《综合费用通知单》上签字确认的水电费310513.34元，并认可在工程结算款中扣除；以及2012年5月23日山曲公司支付的150万元。综合当事人诉辩意见和质证情况，本案的争议焦点：一、中太集团诉讼主体资格的认定；二、山曲公司的民事责任；三、中太集团的民事责任。本院认为，针对案涉工程项目，山曲公司与中太集团于2009年10月1日签订《大酒店工程协议书》、于2010年7月8日签订《湖北省建设工程施工合同》（备案合同），系缔约主体间的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。无论2009年10月1日《大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》哪一份属于双方当事人之间真实意思表示且实际履行的合同，鉴于2011年9月30日中太集团与云天公司签订《武汉山曲酒店未完土建项目移交协议》、2011年10月10日山曲公司与云天公司签订《承包合同》、2011年12月5日中太集团与云天公司签订《协议外已核对部分工程量》文件、2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》，本院认为2009年10月1日《大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》项下的权利义务实际于2012年5月11日终止。中太集团与山曲公司2012年5月11日《协议书》系缔约主体之间的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。该协议主要内容系围绕中太集团实际施工的土建部分与山曲公司如何结算工程款事宜，该协议应作为中太集团与山曲公司结算工程价款及认定相关违约责任的依据。本院围绕当事人提起的本诉、反诉请求论述如下：一、中太集团诉讼主体资格的认定。本院作出(2013)鄂武汉中民商初字第00288号《民事裁定书》，裁定驳回“中太集团”的起诉和山曲公司的反诉之后，当事人不服上诉至省高院，省高院依法作出裁定指令本院继续审理。随后，本院依法继续审理，并要求中太集团重新提交了相应的应诉材料，中太集团于2015年12月7日向本院提交《关于对杨国胜律师在我司诉山曲公司一案中代理权限的情况说明》，表示认可杨国胜律师前期在本案中的代理行为、自愿承担一切法律后果。本院认为，经省高院指令本院审理后，中太集团已向本院提交其主体及应诉资料，并追认杨国胜律师之前的全部诉讼行为，自愿承担相应的法律后果，中太集团作为本案的当事人符合要求，其具备适格的诉讼主体资格。二、山曲公司的民事责任。（一）案涉工程总造价的认定。本院结合案件事实，就《司法鉴定意见书》认定如下：1、确定金额49993673.33元，本院予以确认。2、未确定金额为501394.10元，其中：（1）关于图纸争议部分。鉴于鉴定单位认为该部分属于地下工程部分，从2013年3月24日《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》中未明确说明系中太集团施工，中太集团亦未提交其他证据证明，故该部分价款无法确认，本院尊重鉴定单位的专业意见，依法不予确认。（2）关于21-22层的已堆至现场的材料（含税金）196458.99元。本院认为，根据2013年3月24日《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》地上工程部分第5条的约定，21-22层砌体的材料加砌块已运至施工现场（沙子、水泥到位80%），说明《山曲工程（土建部分）施工范围确认记录》签订之时，该材料已在施工现场，而山曲公司并无证据证明该记录签订之后又被中太集团另行搬走或处置，故该部分价款196458.99元应另行计入工程总造价。此外，关于鉴定标准与结论，鉴于鉴定单位当庭陈述，根据本院书面委托书所指的两种鉴定方式，实际得出的鉴定工程造价的数额是一致的，不存在鉴定结论不同或需要调整的问题，本院尊重鉴定单位的专业意见。关于鉴定的单价问题，鉴于鉴定单位当庭陈述已按“511”协议的约定下调了单价，本院尊重鉴定单位的专业意见。关于钢材价格计算的标准问题。鉴于鉴定单位当庭陈述系按“511”协议中约定的材料价格结算方式进行鉴定，并结合其他鉴定证据计算得出钢材价格，在鉴定过程中山曲公司的代理人亦与鉴定单位进行了核对，本院尊重鉴定单位的专业意见。关于水电费资料的问题。鉴于鉴定单位当庭陈述，因水电费资料不完整，无法体现工程使用的完整水电费，本院尊重鉴定单位的专业意见。关于应否按“511”协议约定标准再下浮4%的问题。鉴于鉴定单位当庭陈述该计付标准无合同依据，山曲公司的理由不能成立，应严格按“511”协议的约定进行鉴定，本院尊重鉴定单位的专业意见。综上，鉴于本案工程总造价鉴定委托的程序合法，就山曲公司和中太集团提出的其他异议事项，因双方均未提交足以推翻鉴定专业意见的证据，且鉴定单位分别就当事人的异议予以书面回复、说明理由，本院尊重鉴定单位的专业意见，对鉴定单位当庭陈述的意见亦予以确认，故当事人提出的其他异议事项，本院均不予采信。因此，本院认定案涉工程中太集团实际施工完成的工程总造价为50190132.32元。（二）山曲公司已付案涉工程款的认定。1、无争议数额的部分。中太集团确认已收取的工程款为43629537.34元（含水电费310513.34元），本院予以确认。2、有争议数额的部分。关于2010年1月30日土方工程款20万元，因该收据上并未加盖中太集团的印章，且山曲公司并无证据证明罗厚刚的身份，不能证明罗厚刚系代中太集团收款，故该20万元不应计入已付工程款。关于脚手架款13.65万元，因无中太集团盖章认可，且发票系案外第三方开具，故该13.65万元不应计入已付工程款。关于塔吊尾款30.78万元中15.78万元和垃圾处理费6万元、防雷费2.3万元，因凭证上载明的时间均系中太集团退场之后，故该15.78万元、6万元、2.3万元不应计入已付工程款。关于电梯管井费用8万元，因不属于中太集团实际施工的范围，亦无向中太集团付款的相关凭证，故，该8万元费用不应计入已付工程款。故，山曲公司已付工程款的数额为43629537.34元。综上，山曲公司尚欠中太集团剩余工程价款为6560594.98元。（三）关于逾期付款违约金的计付标准。围绕案涉工程的结算事宜双方签订了“511协议”，依据该“511协议”的约定，山曲公司应按以下节点承担逐笔支付剩余工程款的民事责任：（1）应于协议签订后一周（2012年5月18日前）支付150万元；（2）待结算情况出来后协商解决部分资金，扣除前期未开完的2250万元税金票据、水电费、收取全部验收资料及验收备案证、抵扣房款的情况下，由山曲公司在收到正式竣工验收备案证之后的65日内一次性向中太集团支付除质保金（总价的5%）之外的剩余工程价款；（3）质保金应于质保期(2年)满1年后的15天内再行支付。结合本案事实，中太集团于2011年9月30日与云天公司签订《武汉山曲酒店未完土建项目移交协议》，2011年10月10日山曲公司与云天公司签订《承包合同》，2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》，山曲公司2017年11月10日取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。故，本院认定中太集团实际施工的竣工时间为2011年9月30日，该工程的质保期于2013年9月30日届满，山曲公司分别应于2012年5月18日前支付150万元，于2018年1月14日（2017年11月10日+65天）前一次性支付2551088.364元（6560594.98元-2509506.616元-150万元），于2014年10月15日前（2013年9月30日+1年+15天）支付质保金2509506.616元(50190132.32元×5%)。综上，山曲公司应向中太集团承担剩余工程款6560594.98元及违约金（即分别以150万元为基数从2012年5月19日起至2012年5月23日止，以2551088.364元为基数从2018年1月15日起、以2509506.616元为基数从2014年10月16日起均计付至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。中太集团主张按每日0.1%的标准计付违约金过高，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错责任及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法酌定调减为中国人民银行同期同类贷款利率。（四）中太集团是否享有优先受偿权。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，结合山曲公司与中太集团2009年10月1日《大酒店工程协议书》中约定的全面竣工时间为2011年7月28日、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2012年4月20日，而中太集团实际于2011年9月30日将案涉工程已完工的土建部分移交，以及2012年5月11日山曲公司与中太集团签订《协议书》的事实综合判断，说明中太集团施工内容于2011年9月30日实际竣工、移交，之后2014年8月21日向法院提起对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，已超过了承包人行使优先权的期限。故，中太集团主张就下欠的工程款对整体工程享有优先受偿权的请求，本院不予支持。三、中太集团的民事责任。（一）关于应否承担延误工期、工程未获得黄鹤杯或楚天杯称号，以及管理人员未到位的违约责任。本院认为，中太集团与山曲公司通过签订2012年5月11日《协议书》的行为，导致2009年10月1日《大酒店工程协议书》、2010年7月8日《湖北省建设工程施工合同》（备案合同）项下权利义务终止，且中太集团仅履行了部分的施工内容，山曲公司亦未提交证据足以证明中太集团的施工行为存在违约。故，山曲公司依据上述合同提起违约责任的请求，无事实和法律依据，本院均不予支持。（二）关于应否承担地下室底板渗水及工程转包的赔偿责任。本院认为，首先山曲公司和中太集团对案涉工程地下室底板存在渗水的事实，双方并不持异议。中太集团认为渗水原因系设计不当造成，而山曲公司认为渗水原因系施工行为不当、且未能及时维修造成。审理中，山曲公司依法申请鉴定，本院亦委托鉴定单位对中太集团实际施工完成的地下室负二层地面渗水及墙面渗水原因的工程质量进行鉴定，虽然湖北省建筑工程质量监督检验测试中心向本院出具了《退案函》，但结合山曲公司、中太集团均不持异议的2009年11月24日《山曲大酒店基坑工程设计方案论证意见》、2012年1月9日中太集团出具的传真回复、2012年1月14日《关于山曲大酒店地下室底板渗水有关问题的技术咨询意见》证据的内容分析，本院酌定中太集团和山曲公司就渗水原因双方均有过错，由中太集团承担65%、山曲公司承担35%的责任。且，依据2012年1月9日中太集团向山曲公司传真回复的内容，中太集团作为施工单位应承担合同约定的维修和法定维修义务，而中太集团在审理中并未提交证据证明其积极履行了相应的维修义务，中太集团应就山曲公司因案涉工程地下室负二层地面及墙面渗水维修所产生的费用承担相应的责任。依据山曲公司提交的其与东旺公司签订的《施工合同》、《防水工程数量统计表》、东旺公司出具的《收据》，本院认定其因案涉工程负2楼渗水而产生的维修费为120万元，故中太集团应承担渗水维修费用78万元（即120万元的65%）的民事责任。关于工程转包的问题，山曲公司反诉请求赔偿50万元，因无事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于管道井、电梯井尺寸、外墙体渗漏及裂缝的维修，因上述施工范围与中太集团实际完成的施工内容无法判断关联性，且山曲公司亦无证据证明上述施工范围系因中太集团的施工行为所导致的质量问题，故山曲公司主张的维修费200万元因无事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于应否承担北京东方华太工程咨询有限公司的审计费18万元。本院认为，山曲公司主张中太集团承担案外审计费的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。（五）关于应否开具工程款税务发票2500万元、应否移交竣工验收资料的问题。依据“511协议”的约定，中太集团应向山曲公司提交对应2250万元税金的税务发票，因中太集团在审理中并未提交证据证明其已向山曲公司履行了交付相应金额的税务发票，故本院认为中太集团应向山曲公司交付对应2250万元税金的税务发票。同时，鉴于中太集团在审理中表示只能提交前期实际施工部分的竣工材料（仅限于土建部分的施工资料），且该土建部分的竣工资料已交给武汉市蔡甸区建设局监管站，自认尚未向山曲公司提交的情况下，本院认为，中太集团应向山曲公司移交案涉工程实际施工土建部分的竣工验收资料。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司向原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司支付剩余工程款6560594.98元及违约金（分别以150万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2012年5月19日起计付至2012年5月23日止；以2551088.364元为基数从2018年1月15日起、以2509506.616元为基数从2014年10月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付至清偿之日止）；二、原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司向被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司赔偿因地下室底板渗水的维修损失78万元；三、原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司向被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司开具对应金额2250万元的税务发票，并移交其实际施工案涉工程土建部分的竣工验收资料；上述第一、二、三项于本判决生效之日起十五日内履行。四、驳回原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费174967元，由原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司负担69986元、被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司负担104981元；反诉案件受理费84370.86元，由原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司负担25311.86元、被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司负担59059元。工程造价鉴定费80万元，由原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司负担10万元、被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司负担70万元。印章鉴定费2000元，由被告（反诉原告）武汉山曲房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 代 娟审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一八年十一月二十六日书记员 程 玉