山东省东营市东营区人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁0502行初50号原告东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社。住所地：东营市东营区六户镇小许村。统一社会信用代码93370502ＭＡ3Ｄ0ＴＷ31Ｄ。法定代表人万鹏程，理事长。委托代理人赵景志，山东城合律师事务所律师。被告东营市东营区六户镇人民政府。住所地：东营市东营区六户镇繁荣路与巫山路交汇处附近。统一社会信用代码1137050200450744ＸＧ。法定代表人聂登凌，镇长。委托代理人张卫清，山东正义之光律师事务所律师。委托代理人韩迎迎，山东正义之光律师事务所实习律师。原告东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社（以下简称“鹏程合作社”诉被告东营市东营区六户镇人民政府（以下简称“六户镇政府”）要求确认强制拆除行为违法一案，于2018年8月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年8月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月20日、11月5日公开开庭审理了本案。原告鹏程合作社委托代理人赵景志，被告六户镇政府出庭负责人隋长杰及委托代理人张卫清、韩迎迎到庭参加诉讼，原告鹏程合作社法定代表人万鹏程第一次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏程合作社租用东营市东营区六户镇小许村（以下简称“小许村”）农用地用于生猪养殖，并在该土地上建设建筑物及设施。2018年5月24日，被告六户镇政府认定涉案建筑物及设施属违法建筑，并予以强制拆除。原告鹏程合作社诉称，2008年，在六户镇政府和小许村两委的支持和鼓励下，原告租用小许村北的土地5000㎡从事生猪养殖，并建设了所需建筑设施，一直从事畜禽养殖。2018年5月24日，被告以原告的设施属于违法建筑为由组织人员予以强行拆除，被告的行为违反了法律规定，给原告造成了极大的损失，为此，诉请法院确认被告认定原告的涉案建筑物及设施为违法建筑并予以强制拆除的行为违法。原告向本院提交以下证据：1.租赁证明一份。证明在取得涉案土地使用权后，万鹏程等人成立鹏程合作社从事生猪养殖。2.营业执照一份。证明鹏程合作社依法成立。3.国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合下发的《土地利用现状分类》一份。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发﹝2014﹞127号）一份。证明根据土地利用现状分类直接用于经营性畜禽养殖生产设施及附属设施用地被划分为设施农用地，根据规定，被告强拆的设施包括硬化道路都属于设施农用地，不需办理农业用地转用审批手续、更不需要办理建设规划许可，即原告的设施是合法设施。4.《六户镇志》第二十篇村庄第一章小许村第三节记载“2007年万鹏程建养猪场一处，生猪存栏量达400余头，经济收入可观”。证明原告所建养猪场等设施合法，符合当时的政策要求，被告在镇志中有明确记载，并作为其经济发展的项目和成就之一，编写进了镇志，同时也证明被告的强制拆除行为违法。被告六户镇政府辩称，被告拆除的涉案建筑物及设施是违法建筑，被告作出《责令限期拆除通知书》后，鹏程合作社及其法定代表人万鹏程没有对违法建筑物及设施自行拆除，被告多次与万鹏程妻子沟通后依法给予了合理的自行拆除时间，因原告未在合理时间内自行拆除，被告依法对违法建筑物进行了拆除，故程序合法，不存在违法行为。被告向本院提交以下证据、依据：1.东营市东营区六户镇村镇建设服务站出具的《证明》一份。证明涉案房屋及建筑设施位于小许村××路东侧，未取得建设规划许可，属于违法建筑。2.《责令限期改正通知书》一份。证明2018年4月21日向原告下达了责令限期改正通知书，责令原告限期对违法建筑自行拆除，该通知书送达时间至拆除时间长达一个多月，原告有足够的时间自行拆除，故拆除程序合法。3.电话通话语音详单一份、视频资料二份。证明原告收到《责令限期改正通知书》后，多次电话与被告工作人员反映与拆除有关的事宜。被告已经向原告送达《责令限期改正通知书》，并告知了违法事实，给予了原告合理自行拆除的时间。4.《小许村进村主路两侧占地情况的说明》和《关于万鹏程相关证明的说明》各一份。证明万鹏程系私下与小许村四名村民达成协议，租赁了该四名村民的承包地，万鹏程和原告鹏程合作社没有与小许村村民委员会签署过租赁协议，也未支付租赁费用，且万鹏程并非小许村村民，所以取得的土地并非合法来源。经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下：1号证据，涉案房屋及建筑设施没有取得建设规划许可属实，被告在作出强制拆除前没有提供经法定程序批准实施的乡村规划，因此涉案房屋及建筑设施不需要乡村建设规划许可。2号证据《责令限期改正通知书》没有送达原告，原告是在2018年5月28日晚到信访部门反映违法拆迁问题时，被告才给了原告一份复印件。该通知未载明违反的法律具体条款，且没有告知原告依法享有的权利、司法救助途径，违反了法律规定。对3号证据真实性无异议。原告通过其他途径得知相关信息，但不能因此证明被告程序合法。被告并没有认真听取原告意见，违法实施了强制拆除。对4号证据质证意见如下：一、被告没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定在法定期间内提交该证据，因此，应视为被告没有提交。二、从形式上看，该证据仅仅加盖了小许村村民委员会公章，没有经办人的签字及出具日期，因此，该证据不具备证据的必要条件，不能作为证据使用。三、证据内容不真实，不予认可。原告持有2008年11月2日小许村村民委员会出具的相关证明，原告具有合法的土地使用手续。被告对原告提交的证据质证意见如下：对1号证据真实性无异议，对证明目的有异议。通过被告提供的4号证据能够证明该租赁合同是万鹏程以办理银行贷款需要为名，由小许村村委会出具，原告取得涉案土地使用权来源不合法，更无权在涉案土地上进行建设。2号证据不能证明原告的涉案建筑物及设施建设合法。3号证据的证明目的不符合该两份文件的要求，且与客观事实不符。原告占用的土地为小许村村民进行大棚种植的耕地，并非原告所称的设施农用地，根据上述文件即使为设施农用地也有严格的规范。同时根据法律规定，原告无权在耕地上进行任何建筑物建设，因此不能排除原告的涉案建筑物及设施为违法建筑。对4号证据真实性无异议，证明目的有异议。该镇志是由各村委会就经济部分统计后报送镇政府制作，且该镇志制作时间为2015年，因此，无论该内容是否记载于镇志均不能否认原告的建筑物及设施违反法律规定。根据土地利用现状分类标准，耕地和农用设施用地系不同的土地利用现状，而原告所建设的建筑物及设施均占用耕地，并且一大部分是基本农田，根据法律规定，任何人不得在耕地上进行建设。因此，原告的涉案建筑物及设施违法，依法应予拆除。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据，结合本案其他证据及庭审调查质证情况能够证实原告法定代表人万鹏程租用小许村农用地用于鹏程合作社生猪养殖，但原告进行涉案建设，未办理相关用地审批及建设工程规划手续。4号证据不能体现2008年11月鹏程合作社成立后建设的涉案建筑物及设施办理了用地审批及建设工程规划许可。被告提交的1号证据为有效证据。被告提供的证据不能体现《责令限期改正通知书》送达的时间、方式，但结合3号证据电话通话语音详单、视频资料及庭审调查质证情况，能够确定原告在被告实施强制拆除前已获悉涉案建筑物及设施被确认为违法建筑，被告限期予以自行拆除的事实。经审理查明，2008年11月，原告鹏程合作社法定代表人万鹏程租用小许村农用地（含大部分基本农田和小部分一般农用地）用于鹏程合作社从事生猪养殖，并经工商行政部门办理了营业执照。原告在未办理用地审批及建设工程规划手续的情况下在该土地上建设生活管理用平房、饲料室、硬化道路及猪舍等建筑物及设施。2018年5月24日，被告六户镇政府以原告的上述建筑物及设施未取得规划许可，为违法建筑为由，予以强制拆除。为此，原告诉来本院，请求确认被告认定涉案建筑物及设施为违法建筑并予以强制拆除的行为违法。本院认为：本案的争议焦点为原告鹏程合作社的建设行为及被告实施的强制拆除行为合法性问题。一、关于原告进行涉案建筑物及设施建设行为合法性问题。2007年9月21日《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第一条第（三）项规定：“规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址，应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则，禁止占用基本农田。（四）规模化畜禽养殖用地确定后，不得擅自将用地改变为非农业建设用途，防止借规模化养殖之机圈占土地进行其他非农业建设。”《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第一款规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。本案中，原告鹏程合作社在未办理用地审批、并取得建设工程规划许可的情况下，改变农用地用途进行建设的行为违反上述法律规定，被告认定涉案建筑物及设施属违法建筑并无不当。二、关于被告实施的强制拆除行为合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“作出行政行为的行政机关是被告”的规定，六户镇政府作为涉案强制拆除行为的实施主体，应承担相应的责任。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出…”。本案中，被告六户镇政府提交的证据不能证实其对涉案建筑物构筑物及设施实施强制拆除前向原告送达了书面《责令限期改正通知书》，未告知原告依法享有陈述申辩和申请行政复议或提起行政诉讼的权利，亦未依法作出强制执行决定，故被告六户镇政府实施的强制拆除行为程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告东营市东营区六户镇人民政府对原告东营区鹏程生猪养殖农民专业合作社在东营市东营区六户镇小许村的生猪养殖场内的建筑及设施实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告东营市东营区六户镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  王桂丽审 判 员  任少华人民陪审员  李秋英二〇一八年十一月十六日书 记 员  夏春燕