甘肃省金昌市金川区人民法院刑事判决书（2018）甘0302刑初268号公诉机关金昌市金川区人民检察院。被告人李某1，男，汉族，1980年9月24日出生，甘肃省泾川县人，初中文化，住金昌市。2007年10月15日因犯盗窃罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金15万。2016年1月19日刑满释放。2017年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被金昌市公安局金川分局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于金昌市金川区看守所。辩护人张某1，甘肃经纶律师事务所律师被告人杨某1，男，汉族，1969年3月8日出生，甘肃省永登县人，高中文化，住金昌市。1993年9月13日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八年，1997年9月13日被保外就医，2000年5月17日执行期满。2017年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被金昌市公安局金川分局刑事拘留，2017年12月27日被取保候审。金昌市金川区人民检察院以金区检公诉刑诉﹝2018﹞265号起诉书指控被告人李某1犯非法经营罪、被告人杨某1犯包庇罪，于2018年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，金昌市金川区人民检察院指派检察员贺某出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人张某1、被告人杨某1到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：（一）2017年3月至12月期间，被告人李某1多次通过微信购买假冒伪劣卷烟，并在未取得烟草许可证的情况下向沈某、姜某、崔某、杨某2、李某2、杨某1等人销售中华、黑兰州、云烟、苏烟、玉溪、芙蓉王等品牌假冒伪劣卷烟，并让赵某代为销售中华、苏烟、芙蓉王（硬）、玉溪等品牌假冒伪劣卷烟。2017年12月14日，被告人李某1购买假烟后伙同被告人杨某1取回快递包裹时被查获，当场扣押中华（软）、牡丹（软）等品牌卷烟共计245.1条，价值31998元。综上，被告人李某1非法经营假冒伪劣卷烟，价值共计76348元。（二）2017年12月14日，执法人员在扣押卷烟过程中，被告人杨某1谎称是自己在购买、销售卷烟，为非法经营卷烟的被告人李某1作假证明予以包庇。2017年12月25日，被告人杨某1坦白了其替李某1顶罪的犯罪事实。2017年12月26日，被告人李某1到公安机关投案自首，主动交代了其购买假冒伪劣卷烟后进行销售的犯罪事实。上述事实，公诉机关举出了被告人的供述与辩解、证人证言、涉案财物价格鉴定委托书、检验检测委托协议、检验报告、笔迹检验鉴定意见书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、刑事判决书、释放证明、到案经过、情况说明等证据证实。公诉机关认为，被告人李某1违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨某1作假证明包庇他人，应当以包庇罪追究其刑事责任。被告人李某1对公诉机关所指控的罪名无异议，但辩称2017年12月14日公安机关查获的245.1条卷烟并未实际销售，应属于犯罪未遂。其辩护人认为，被告人李某1向杨某2及李某2销售卷烟，其二人至今未予付款，实际应属于赠予的性质；2017年12月14日公安机关查获的245.1条卷烟并未流入社会，应属犯罪未遂，李某1非法经营的犯罪数额应为44350元。案发后李某1主动投案自首，且认罪态度较好，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨某1对公诉机关所指控的罪名和事实均无异议，经审理查明：（一）非法经营犯罪事实2017年3月至12月期间，被告人李某1多次通过微信购买假冒注册商标的伪劣卷烟，并在未取得烟草专卖零售许可证的情况下进行销售：1、2017年5月至12月，被告人李某1向内蒙古自治区阿拉善右旗人沈某以140元/条的价格销售50余条软中华卷烟、20条硬中华卷烟，以120元/条的价格销售30条黑兰州卷烟，以130元/条的价格销售30余条云烟、40余条苏烟。销售价值合计22500元。2、2017年8月下旬，被告人李某1通过杨某2找到赵某，交给其软中华、苏烟、芙蓉王（硬）、玉溪四种品牌卷烟各10条让其代为销售，价格分别为：软中华160元/条，苏烟140元/条，芙蓉王（硬）130元/条，玉溪130元/条。上述卷烟价值合计5600元。案发后从赵某处扣押剩余苏烟1条，芙蓉王卷烟3条。3、2017年8月至9月，被告人李某1向姜某（绰号"江斌"）以180元/条的价格销售14条软中华卷烟，以150元/条的价格销售1条苏烟，以240元/条的价格销售1条大中华卷烟。销售价值合计2910元。4、2017年10月至11月，被告人李某1向崔某（绰号"崔大夫"）以150元/条的价格销售20条软中华卷烟，以130元/条的价格销售20条云烟。销售价值合计5600元。崔某至今未予付款。5、2017年11月至12月，被告人李某1向金昌市金川区恒丰亿商贸有限公司法定代表人杨某2以140元/条的价格销售1条苏烟，以130元/条的价格销售8条云烟，以120元/条的价格销售2条黑兰州卷烟。销售价值合计1420元。杨某2至今未予付款。6、2017年12月，被告人李某1向李某2销售8条软中华卷烟，其中7条180元/条，1条130元/条；以80元/条的价格销售4条黑兰州卷烟，以100元/条的价格销售1条云烟（软）、1条芙蓉王（硬）卷烟。销售价值合计1910元。李某2至今未予付款。7、2017年6、7月，被告人李某1以140元/条的价格向杨某1销售10条软中华卷烟，销售价值合计1400元。8、另外，被告人李某1还向其他人以180元/条的价格销售软中华卷烟16条，以150元/条的价格销售硬中华卷烟2条，以120元/条的价格销售黑兰州卷烟2条，以130元/条的价格销售云烟2条、芙蓉王卷烟1条。销售价值合计3810元。2017年12月14日，被告人李某1伙同被告人杨某1取回其购买的假冒伪劣卷烟快递包裹后被查获，当场扣押中华牌（软）卷烟104条、苏烟（软金沙）15条、云烟（软珍品）66条、牡丹牌（软）卷烟5条、兰州牌（硬珍品）卷烟13条、玉溪牌（软）卷烟16条、芙蓉王牌（硬）卷烟24.6条、大中华牌卷烟1条、利群牌（新版）卷烟0.5条，共计245.1条，价值28610元（130元/条×104条+80元/条×13条+100元/条×66条+130元/条×15条+100元/条×24.6条+130元/条×16条+240元/条×1条+130元/条×5条+140元/条×0.5条=28610元，其中牡丹牌、利群牌卷烟价格按照烟草部门出具的价格证明计算，其余品牌均按照被告人李某1售出的同品牌卷烟中价格最低的数额计算价值）。综上，被告人李某1非法经营假冒注册商标伪劣卷烟价值共计73760元。2017年12月26日，被告人李某1到公安机关投案自首，主动交代了其购买假冒伪劣卷烟后进行销售的犯罪事实。上述事实，被告人李某1在法庭审理中无异议，且有辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片、发还清单、笔迹检验鉴定意见书、鉴定意见通知书、涉案财物价格鉴定委托书、检验检测委托协议、检验报告、涉案卷烟价格证明、鉴定意见通知书、接受证据清单、微信转账记录、调取证据清单、快递单、常住人口基本信息、到案经过、情况说明、兰州市中级人民法院（2007）兰法刑一初字第073号刑事判决书、释放证明书、证人张某2的证言及辨认笔录、证人沈某的证言及辨认笔录、证人赵某、姜某、崔某、杨某2、李某2的证言、被告人李某2的供述与辩解等证据在案证实，予以认定。（二）包庇犯罪事实2017年12月14日，执法人员在扣押卷烟过程中，被告人杨某1谎称是自己在购买、销售假冒卷烟，为非法经营卷烟的被告人李某1作假证明予以包庇。2017年12月25日，被告人杨某1坦白了其替李某1顶罪的犯罪事实。上述事实，被告人杨某1在法庭审理中无异议，且有指认笔录及照片、辩认笔录及照片、发还清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片、检验检测委托协议、检验报告、鉴定意见通知书、调取证据清单、快递单、情况说明、到案经过、常住人口基本信息、金昌市金川区人民法院（1993）刑初字第055号刑事判决书、证人张某2的证言及辨认笔录、被告人杨某1的供述与辩解等证据在案证实，予以认定。本院认为，被告人李某1违反国家法律法规，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。金昌市金川区人民检察院指控罪名成立。关于被告人李某1及其辩护人提出未销售的245.1条卷烟属于犯罪未遂，以及辩护人提出的销售给杨某2和李某2的卷烟属于赠予的辩解和辩护意见。非法经营罪侵犯的客体是国家对专营、专卖物品的经营秩序。该罪所指的"经营"行为不仅仅指"销售"行为，应包括生产、收购、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。本案中，被告人李某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下大量收购卷烟，虽然杨某2等人向其购买假烟后未予付款，且被查获的245.1条卷烟尚未销售，其牟利目的未能实现，但其收购的行为已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，构成了犯罪的既遂。对于被告人李某1及其辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。被告人杨某1明知被告人李某1非法经营假冒伪劣卷烟而作假证明包庇他人，其行为已构成包庇罪。金昌市金川区人民检察院指控罪名成立。被告人李某1曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯非法经营罪，构成累犯，依法应当从重处罚。被告人李某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人杨某1到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月26日起至2019年3月25日止。罚金限判决生效后一月内缴纳。）二、被告人杨某1犯包庇罪，判处拘役六个月，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、扣押的中华牌（软）卷烟104条、苏烟（软金沙）15条、云烟（软珍品）66条、牡丹牌（软）卷烟5条、兰州牌（硬珍品）卷烟13条、玉溪牌（软）卷烟16条、芙蓉王牌（硬）卷烟24.6条、大中华牌卷烟1条、利群牌（新版）卷烟0.5条依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省金昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 朱 婧人民陪审员 马永忠人民陪审员 许艳萍 二○一八年十一月三十日书 记 员 吕 阳