广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8552号上诉人（原审被告）：梁伟峰，男，汉族，1975年10月28日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：夏园，广东德先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海女娲装饰设计工程有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区大良驹荣路桂畔上**东乐路**铺，统一社会信用代码91440606056758873L。负责人：宋健，总经理。委托诉讼代理人：韩菊婷，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张展鹏，广东顺迪律师事务所律师。原审第三人：麦超雄，男，汉族，1982年10月31日出生，住广东省佛山市顺德区，上诉人梁伟峰因与被上诉人上海女娲装饰设计工程有限公司顺德分公司（以下简称女娲公司）、原审第三人麦超雄装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁伟峰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判梁伟峰无需向女娲公司支付工程款372837.79元。2.撤销一审判决第三项，改判梁伟峰无需向女娲公司支付违约金42126.36元。3.请求判令一审、二审诉讼费用全部由女娲公司承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。一、一审判决对女娲公司单方解除水电安装项目的行为未作认定，仅在判决书第10页第4行以“与常理不符”认定女娲公司未违约，却按照《室内装饰施工合同书》的违约责任条款判令梁伟峰承担违约责任，完全违背事实，偏袒女娲公司。首先，梁伟峰与女娲公司签订《室内装饰施工合同书》后，按照合同约定履行合同义务，女娲公司却在合同履行初期就以水电安装合同单价偏低为由，拒不施工，导致梁伟峰只能委托其它第三方进行水电项目的施工。在女娲公司单方要求终止水电安装项目后，梁伟峰将工程项目发包给樊兆显进行施工，女娲公司与樊兆显同时入场施工。其次，女娲公司的违约行为造成梁伟峰的直接经济损失4244.6元（前后两份合同关于水电施工的差价），并且严重耽误了工程工期。女娲公司在合同履行初期就已经违约，一审判决对此违约事实却不作详细审查，仅以“与其此后继续将涉案工程的其他木工、泥水、油漆工程项目发包给女娲公司施工的行为相悖，与常理不符”为由，认定女娲公司的行为不属于违约行为。再次，梁伟峰之所以在女娲公司初期违约的情况下继续委托女娲公司针对木工、泥水、油漆工程项目施工，是为了尽快按期完成工程项目的施工建设，争取KTV可以正常开业。因此梁伟峰继续委托女娲公司对木工、泥水、油漆工程项目施工的行为并不与女娲公司违约中止水电项目的施工行为相悖。二、一审判决在采信《室内装饰施工合同书》及梁伟峰一审时提交的水电费收款单的情况下，却忽视《室内装饰施工合同书》对于施工工期的约定，在女娲公司工期严重违约的情况下，却认定梁伟峰的行为违约，完全违背事实，导致一审判决错误。首先，《室内装饰施工合同书》明确约定案涉工程工期为2015年1月29日开始至2015年4月10日竣工止，结合梁伟峰所提交的水电费收款单可以充分反映工程项目直至2015年9月份女娲公司都未施工完结，并且女娲公司于2015年9月份撤场将未施工完结的工地交回给梁伟峰。由此可见，女娲公司的施工行为严重违约，造成了梁伟峰的重大经济损失，而且有限的工程项目施工过程中存在严重的偷工减料行为。其次，结合梁伟峰所提交的水电费收款单，以及一审法院依职权向顺德区公安分局所调取的报警调查笔录可以充分反映2015年9月份女娲公司单方撤场后至2016年3月份期间没有第三方施工，只有梁伟峰及KTV的相关股东委托的麦超雄安排的部分施工人员先行搬运相关施工所需的材料入场。再次，在麦超雄入场施工过程中，女娲公司却安排社会闲散人员恶意入场阻扰，并恶意在施工现场故意安装铁丝网，一审法院对此却未作详细审查，对于相关到现场闹事的人员的行为未作任何认定，仅仅是将女娲公司恶意安装铁丝网的费用予以扣除。三、广东展诚工程咨询有限公司出具的《工程造价意见书》认定结论明显与事实不符，其所参照的鉴定依据具有严重的瑕疵。首先，《工程造价意见书》的鉴定结论完全是照搬照抄女娲公司单方委托的亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司的鉴定结论，而亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司却又是佛山市顺德区人民法院针对本案证据保全时所聘请的公司。其次，广东展诚工程咨询有限公司针对涉案工程的鉴定结论具有极其明显的错误，将梁伟峰从未委托女娲公司施工的项目以及女娲公司安排社会闲散人员恶意安装的铁丝网等事项都在鉴定结论中体现，广东展诚工程咨询有限公司的鉴定行为未尽到专业的鉴定机构应尽的职责，导致鉴定结论严重错误。再次，《工程造价意见书》的鉴定依据不真实，不能完全体现涉案工程的实际施工方以及施工工程量：1.法院作证据保全时，由于工作原因仅有麦超雄聘请的潘伟明等几个人在现场施工，而潘伟明并不清楚麦超雄入场施工的全部工程及工程量情况，潘伟明是在麦超雄入场施工的一段时间后才在麦超雄的聘请下入场施工的。2.亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司在法院聘请下协助法院作证据保全，女娲公司却在一审起诉前单方恶意委托亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司对女娲公司单方指认的施工量进行鉴定，其鉴定结论是极其不真实、不可信的。最后，梁伟峰从未与女娲公司协商变更工程项目范围，但一审法院在判决书第6页第13行无端推定“协商变更了女娲公司所承包的工程项目范围”。四、梁伟峰已经按照《室内装饰施工合同书》约定的义务，将相应的施工款项全部支付给了女娲公司。首先，结合报警调查笔录可以充分反映2015年9月份女娲公司单方撤场后从未再入场施工，按照常理，若梁伟峰委托女娲公司施工的部分工程项目尚未完工，女娲公司是不可能撤场的。其次，若2015年9月份撤场时梁伟峰仍拖欠女娲公司工程款项，女娲公司应该在撤场时就会向梁伟峰主张权利，但实际上女娲公司直至2016年10月8日才起诉梁伟峰。再次，结合报警调查笔录，梁伟峰与女娲公司之所以产生纠纷，是因为女娲公司认为梁伟峰的工程项目如果继续委托女娲公司施工，女娲公司有利可图，但女娲公司在知道梁伟峰已经将其他工程项目委托给麦超雄施工后，就恶意安排社会闲散人员通过安装铁丝网、驱赶麦超雄的工人等方式想要强买强卖、强行入场施工。在梁伟峰通过合法途径维权后，女娲公司就利用梁伟峰在前期工程管理缺乏经验，未与女娲公司进行验收并签订相关对账协议的漏洞，恶意起诉梁伟峰。综上，一审判决错误，请二审法院依法查明事实后改判。女娲公司辩称，一、关于水电安装项目的变更是由梁伟峰一方提出，经双方协商后的结果。在合同后续履行过程中，梁伟峰从未向女娲公司主张任何违约责任及要求任何赔偿。关于施工期限的延长，是由于梁伟峰没有按照约定支付工程进度款，以及其自身的经济纠纷阻碍了女娲公司正常施工导致的。综上，女娲公司在合同履行中不存在任何违约行为。二、关于广东展诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告书的效力问题，女娲公司在2016年12月9日依法申请了证据保全措施，梁伟峰和女娲公司的施工人员均在现场，麦超雄的施工人员潘伟明在现场对其完成的施工量进行指认，并由法院作了调查笔录，固定了潘伟明的施工部分。广东展诚工程咨询有限公司是通过摇珠选定的，程序公平公正，其通过现场勘查，查阅本案的案卷资料，结合法庭制作的调查笔录，作出了独立的鉴定意见，其鉴定结论是客观真实的，梁伟峰在没有其他证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见可作为案件事实的依据。麦超雄于二审中未作陈述。女娲公司向一审法院起诉请求：1.判决解除女娲公司、梁伟峰于2015年1月15日签订的《室内装饰施工合同书》；2.判令梁伟峰向女娲公司支付工程款381480.41元；3.判令梁伟峰向女娲公司支付违约金42126.36元；4.判令梁伟峰赔偿女娲公司损失8000元；5.本案诉讼费用由梁伟峰承担。一审法院认定事实：2015年1月15日，女娲公司与梁伟峰签订一份《室内装饰施工合同书》（附《KTV包工概算》一份），约定梁伟峰将位于佛山市顺德区大良街道近良市场二楼的KTV装饰装修工程发包给女娲公司承包施工，承包方式为“木工包材料、水电包人工”，工期自2015年1月16日起至2015年2月10日止，由于工程变更影响工期的，工期相应顺延；工程预算价为210631.8元（含“造型吊顶”木工项目151876.4元、“给排水电安装”项目58755.4元），待工程验收时按实际测量及工程量结算造价，工程结算由女娲公司根据图纸和变更单据、实际工程量作出《工程结算书》经梁伟峰核实结账；付款方式为：梁伟峰在签订合同当天支付合同总金额的20%、在木工吊顶吊龙骨工程完工后2天内支付合同总金额的30%、在竣工验收合格后3天内支付合同总金额的50%；工程从开始施工到竣工止，双方依照签字认可的设计、预算、变更单、合同和有关约定就材料、基层结构和饰面三个方面逐个项目进行验收，施工工程中，双方分别对隐蔽工程即水电工程、结构工程和吊顶工程进行验收，女娲公司须提前三天以书面形式通知梁伟峰对上述项目逐项进行验收；同时约定双方不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方相当于工程预算价20%的违约金，并承担因此造成的一切损失。后女娲公司与梁伟峰协商变更了女娲公司所承包的工程项目范围，梁伟峰就此向女娲公司出具了一份《KTV工程单价》，约定女娲公司所承包的工程项目变更为16项木工项目、4项泥水工程项目、4项油漆工程项目，同时约定了各单项工程的单价。梁伟峰于2015年1月28日与樊兆显签订一份《室内装饰施工合同书》，将上述“给排水电安装”项目以“包工包料”方式另行发包给樊兆显施工，约定该工程项目预算价格为63000元，项目工期自2015年1月29日开工起至2015年4月10日竣工止。樊兆显完成该项目施工后，女娲公司开始入场施工。梁伟峰分别于2015年1月17日、2015年4月30日、2015年5月18日、2015年6月8日、2015年9月5日通过转账方式向女娲公司支付工程款42126.36元、20000元、100000元、40000元、50000元，合共252126.36元。梁伟峰于2015年10月以其所持有经营上述KTV的佛山市玖拾娱乐有限公司的93%股份转让给符金榜，并办理了工商变更登记手续；但此后梁伟峰未与女娲公司就已完成的涉案工程进行验收、结算，亦未将其合同权利义务概括转让给符金榜。继而涉案工程开始停工至2016年3月。2016年4月，麦超雄向符金榜提出由其承包涉案工程，并以其应收工程款入股佛山市玖拾娱乐有限公司。2016年4月7日，麦超雄发现涉案工程工地已被他人用焊接铁丝网封闭无法施工，遂与符金榜协商解除了入股的口头协议。2016年4月28日，麦超雄与符金榜签订一份《装修合同》，约定符金榜将涉案工程的17个项目发包给麦超雄施工，项目预算价格为657040元。起初麦超雄所聘请的施工人员因受到女娲公司阻拦未能入场施工，后麦超雄所聘请的潘伟明等施工人员于2016年7月开始进入涉案工程工地施工。女娲公司发现此情况，遂于2016年9月28日向一审法院递交诉状提起本案诉讼。另查明，诉讼中，因梁伟峰此前下落不明一审法院无法通过合理方式向其送达本案应诉材料；且涉案工程在女娲公司停工时状况因潘伟明等人的施工已发生改变，存在证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况；一审法院于2016年12月7日依法作出（2016）粤0606民初17082号之一民事裁定书，裁定“对位于广东省佛山市顺德区大良街道近良市场二楼的KTV室内装饰装修工地的施工现状以摄影、录像、测量方式进行固定”。2016年12月9日，一审法院指定亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司在涉案工程工地协助实施证据保全，即对涉案工程的已完成工程量现状进行拍摄、测量。同日，一审法院多次通过电话方式通知麦超雄到场协助及要求其指定已在场的其他施工人员协助未果，另就施工情况对在场的潘伟明进行了调查，并制作笔录一份。潘伟明对一审法院表示其愿意协助亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司对涉案工程工地现状进行测量固定，并提供施工图纸一份；其对入场时工地状况陈述称：“除了我方入场后完成的4号房间天花，目前铺贴的木板、装饰玻璃、皮革、夹板条外，其他与入场前的情况一致。……（其入场时）1号、2号、3号、4号、14号、36号及大厅、部分走廊天花已完成，但未扇灰，扇灰工作应由我方完成”；潘伟明在协助亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司测量过程中继续指认包括“VIP5房（4号房间）吊顶龙骨及底面、VIP2-VIP5房（1-4号房）吊顶油漆、VIP10房（14号房）吊顶油漆、中包1房（36号房）吊顶油漆、大厅吊顶油漆、大厅吊顶油漆以及部分走廊吊顶油漆（2.15+3.5）M×2.2M”亦由其完成施工。再查明，女娲公司自行委托亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司对所测量工程量的造价进行鉴定，该公司于2016年12月27日出具《近良市场KTV装修纠纷工程造价鉴定意见书》认为，上述工程量（不含潘伟明指认由其完成部分）的造价为633606.77元。女娲公司为此支出鉴定费8000元。梁伟峰于2016年12月29日委托广东德先律师事务所夏园律师主动到一审法院收取应诉材料，并提出对涉案工程的工程造价进行重新鉴定。一审法院依法委托广东展诚工程咨询有限公司依据一审法院所保全的涉案工程工程量情况对相应工程造价进行了鉴定，该公司于2017年10月23日出具《工程造价鉴定意见书》认为：KTV工程现有的装修工程量（不含水电工程）工程造价为626375元，麦超雄所主张由其完成的工程量造价为315056.4元。梁伟峰为此垫付鉴定费18257.18元。一审法院认为，关于上述《室内装饰施工合同书》是否应予解除的问题。本案中，梁伟峰在实施影响该合同履行的上述股份转让行为后未履行通知、协助义务，既未及时将此重大情况通知女娲公司及协助女娲公司与接手涉案KTV经营的符金榜协商合同权利义务的概括转让事宜，亦未在合理期间与女娲公司就已完成的涉案工程工程量进行验收、结算。梁伟峰的前述行为构成违约，并由此导致上述合同无法继续履行、女娲公司的合同目的不能实现。而梁伟峰指称女娲公司单方拒绝继续承包原合同所约定的水电安装部分施工项目构成违约的抗辩意见，与其此后继续将涉案工程的其他木工、泥水、油漆工程项目发包给女娲公司施工的行为相悖，与常理不符，一审法院不予采纳。因此，女娲公司要求解除上述《室内装饰施工合同书》的诉讼请求，理由充分，一审法院予以支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算与清理条款的效力。上述《室内装饰施工合同书》解除，系因梁伟峰的上述违约行为所致，故梁伟峰仍应就此违约行为向女娲公司承担继续履行付款义务、支付违约金的违约责任。因此，女娲公司要求梁伟峰就其已完成工程量支付剩余工程款，并支付违约金的诉讼请求，理由充分，一审法院予以支持。关于双方争议的女娲公司所完成工程量的相应造价问题。广东展诚工程咨询有限公司对涉案KTV工程现有的装修工程量（不含水电工程）所出具的工程造价鉴定意见，系依据一审法院所保全的涉案工程工程量情况所作，已排除麦超雄聘请的施工人员潘伟明指认的由麦超雄所完成的部分工程量，可据以核算女娲公司所完成工程量造价；麦超雄称其中15项木工项目、4项泥水工程项目、3项油漆工程项目为其所完成的意见，未能提供相应证据佐证，一审法院不予采纳；扣减一审法院调取的公安部门对麦超雄等人的调查材料所反映的前述鉴定意见中非女娲公司完成项目“装铁门封网”造价，一审法院确认女娲公司所完成工程量造价为624964.15元（558248.15元+67127元-1411元）；因此，扣减梁伟峰此前已向女娲公司支付的工程款252126.36元，梁伟峰尚应在本案中再向女娲公司支付工程款372837.79元；上述违约金数额，一审法院依据原合同相应约定核算为42126.36元（210631.8元×20%）。依据一审法院对上述鉴定文书的认证情况，一审法院确认：女娲公司因自行委托亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司进行鉴定而支付的鉴定费8000元，由其自行负担；梁伟峰此前所垫付的重新鉴定费18257.18元，亦由其自行负担。女娲公司并无证据证明其存在超出上述违约金数额的损失，故其要求梁伟峰另赔偿其违约损失8000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除女娲公司、梁伟峰于2015年1月15日签订的上述《室内装饰施工合同书》；二、梁伟峰在判决发生法律效力之日起五日内向女娲公司支付工程款的合同款372837.79元；三、梁伟峰在判决发生法律效力之日起五日内向女娲公司支付违约金42126.36元；四、驳回女娲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5464.13元、财产保全费4084.13元，合共9548.26元（已由女娲公司预交），由女娲公司负担3988.26元，梁伟峰负担5560元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明“樊兆显完成该项目施工后，女娲公司开始入场施工”，二审期间梁伟峰、女娲公司均表示女娲公司与樊兆显是同时入场施工，本院对此予以纠正。本院二审对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合上诉人梁伟雄和被上诉人女娲公司的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、梁伟峰应否向女娲公司支付工程款372837.79元；二、梁伟峰应否向女娲公司支付违约金42126.36元。关于第一个争议焦点。经审查，一审法院指定亿诚建设项目管理有限公司佛山分公司在涉案工程工地协助实施证据保全，即对涉案工程的已完成工程量现状进行拍摄、测量。后又委托广东展诚工程咨询有限公司依据所保全的涉案工程工程量情况对相应工程造价进行了鉴定。一审法院依据广东展诚工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见，结合本案事实，确认女娲公司所完成工程量造价为624964.15元，扣减梁伟峰此前已向女娲公司支付的工程款252126.36元，认定梁伟峰尚应向女娲公司支付工程款372837.79元，并无不妥，本院予以维持。梁伟峰对广东展诚工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见有异议，但未能提供充分有效的证据予以推翻，故其上诉请求撤销一审判决第二项，改判其无需支付工程款372837.79元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。经审查，梁伟峰将其所持有经营涉案KTV的佛山市玖拾娱乐有限公司的93%股份转让给符金榜，但未将《室内装饰施工合同书》的权利义务概括转让给符金榜，此后梁伟峰亦未与女娲公司就已完成的涉案工程进行验收、结算，继而涉案工程开始停工，导致合同解除、无法继续履行，其依法应承担违约责任。依据梁伟峰与女娲公司签订的《室内装饰施工合同书》关于双方不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价20%的违约金，并承担因此造成的一切损失的约定，一审法院认定梁伟峰应向女娲公司支付违约金42126.36元（210631.8元×20%），并无不妥，本院予以维持。梁伟峰上诉请求撤销一审判决第三项，改判其无需支付违约金42126.36元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于梁伟峰上诉主张女娲公司存在单方解除水电安装项目、延误工期、偷工减料、阻挠后续施工等违约行为，造成其损失，因其并未在本案中提出反诉，故在本案中不予审理。综上所述，梁伟峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7524.46元，由上诉人梁伟峰负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  潘伟丹二〇一八年十一月三十日书记员  周英洋