上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初16329号原告：孙琪，女，1985年12月17日生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：段传勇，江苏漫修(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜宁铭，江苏漫修(上海)律师事务所律师。被告：上海佘山乡村俱乐部有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：朱静，董事长。委托诉讼代理人：郭重清，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐旭萍，上海市锦天城律师事务所律师。原告孙琪与被告上海佘山乡村俱乐部有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人段传勇、姜宁铭及被告委托诉讼代理人郭重清、徐旭萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙琪向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违约金412,723.50元(房屋总价款的5%)。事实与理由：原、被告于2016年11月1日签订《上海市商品房预售合同》，约定被告将其开发的坐落于本市松江区洞泾镇洞塔路XXX弄XXX号房屋(以下简称“系争房屋”)出售给原告，房屋建筑面积150.57平方米，并约定于2018年7月30日前交付房屋。被告与原告正式签订合同时，以样板房、沙盘、楼书、公开广告、销售人员现场宣传等手段多次向原告承诺所购户型拥有南北花园面积共计约60平方米，且小区居住环境优良。2018年5月30日，原告在被告组织的小区开放日发现，房屋花园面积严重缩水，且小区环境也与被告承诺大相径庭，严重影响原告的居住品质。故原告为维护自身合法权益，起诉至法院。被告上海佘山乡村俱乐部有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告在整个合同履行中并无违约情形，且原告主张的违约金金额及计算方式均无事实和法律依据。经审理查明：被告系位于本市松江区洞泾镇洞塔路728弄商品房项目的房地产开发经营企业，于2016年11月1日与原告签订《上海市商品房预售合同》一份，约定被告(合同甲方)将系争房屋出售给原告(合同乙方)，房屋规划用途为居住，暂测建筑面积为150.57平方米，单价为54,821.48元/平方米，房屋总价为8,254,470元。双方约定甲方定于2018年7月30日前将系争房屋交付给原告，除不可抗力外。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，……逾期超过30天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%。合同第十九条约定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到原告的书面通知起90天内将原告已支付的房价款(包括利息)全部退还原告，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%……原告以上述两条款的计算标准向被告主张违约金。合同《补充条款一》第十二条约定，关于销售广告、宣传资料、示范单位、样板房、销售员口头介绍的效力，1.双方的权利义务以合同及其附件和本补充协议为准；2.甲方此前在书面的销售广告和宣传资料、模型中对该项目开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明，如与双方签署的合同相冲突的，以双方签署的合同为准。甲方在上述场合已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件以及最终交付标准有待双方签订合同时进行具体约定的，不构成合同内容，双方不受其约束；3.甲方在销售广告、模型和宣传资料中对本小区开发规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等公示及其它说明、示范等仅供乙方参考之用，不作为合同内容，双方不受其约束；4.甲方销售人员或代理公司销售人员在房屋销售过程中作出的介绍、说明或承诺未经甲方书面盖章确认，不视为甲方的意思表示，不受法律约束；5.示范单位、样板房仅供乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同的内容，双方不受其约束；6.因比例和表现方法所限等因素，销售广告、宣传资料、模型等未标明的内容并不代表实际建造的房屋或者小区范围没有根据规划或者设计要求存在相应的设施、设备或配套建筑物、构筑物，乙方对此予以充分理解……第十五条约定，1.露台、屋顶花园、庭院、平台、阁楼、花池及未计入产权面积的地下室(若符合本项目规定)之具体面积及形状以实际交付为准，其任何变化(包括面积变化)不影响房价款……该合同还对其他商品房预售事宜进行了约定。合同签订后，原告按约交付了全部购房款；原告于2018年7月20日签署了房屋交接书，实际交付的系争房屋实测面积为150.54平方米，另有地下附属面积16.19平方米，小于预售合同约定的暂测面积，故系争房屋的实际总价款为8,252,825元。2018年7月26日，被告出具《声明书》一份，载明包括原告在内的25套房屋业主就购买的房屋向被告主张权利，如被告违约，业主可依法追究被告责任。目前，被告尚未将系争房屋实际交付原告使用。审理中，原告提供《公证书》及视频资料一份，证明被告通过“第一财经”、“第一地产”的微信公众号对系争房屋所在地产项目做过相应的报道和介绍，图片上明确花园面积为60平方米。被告对该份证据的真实性无异议，但是双方签订预售合同已经明确约定广告不作为合同内容，况且该视频资料只是媒体制作的专题节目，不代表被告的观点，展示的仅仅是样板房情况，并非针对系争房屋。原告另提供被告印发的楼书宣传册一份，证明被告印发的宣传册中标注的花园面积为60平方米。被告对该份证据的真实性无异议，但是认为该宣传册中并未明确标注有花园面积，且明确户型示意图仅供参考。审理中，本院于2018年10月9日前往系争房屋进行了现场查看。以上事实，有《上海市商品房预售合同》、上海市闵行区公证处出具的公证书、房屋交接书、声明书，及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，商品房的销售广告和宣传资料原则上是一种要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。然，根据原告提供的公证书、视频资料等证据，并不能证明被告曾对原告购买的系争房屋附带60平方米花园做出过具体明确的承诺。被告印发的楼书宣传册并未明确标注花园面积，从户型图来看，亦无法得出花园面积有60平方米的结论。且，系争房屋确实带有未计入产权面积的花园，即便面积不足60平方米，亦非对预售合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响。故原告主张被告就花园面积作出过说明和允诺并应视为合同内容，本院不予认同。根据双方签订的《上海市商品房预售合同》补充条款一第十五条的约定，庭院、花池之具体面积及形状以实际交付为准，其任何变化(包括面积)变化不影响房价款。故即便被告向原告交付的花园面积不足60平方米，被告并未违反合同约定。且合同并未就花园面积的违约情形约定违约金条款，故原告主张房屋总价的5%作为违约金，没有合同依据。综上，对于原告的诉讼请求，本院难以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告孙琪的诉讼请求。案件受理费7,491元，减半收取3,745.50元，财产保全费2,584元，合计诉讼费用6,329.50元，由原告孙琪负担(已付)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  方美玲二〇一八年十一月二十九日书记员  张树腾附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。