贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终941号上诉人（原审原告、反诉被告）:贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住贵州省贵阳市南明区望城路**。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人:张月进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桌耐，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州强兴房地产开发有限公司，住贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路中段沙子坡商住楼。法定代表人：谢湛馨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜之翔，贵州证衡律师事务所律师。原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称建工四公司）与被告贵州强兴房地产开发有限公司（以下简称强兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院作出(2018)黔01民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,通过阅卷、调查质证进行了审理。本案现已审理终结。建工四公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项判决，并依法改判支持上诉人的原一审诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人。事实及理由：一、原审法院未同意上诉人对涉案工程的工程量的鉴定申请，程序违法。上诉人已提供证据证明实际施工完成的工程量与万隆建设工程咨询集团有限公司作出的万价咨字（2017)第781号结算咨询报告记载的工程量明显不符，且结算金额差距巨大。万价咨字（2017]第781号结算咨询报告的鉴定金额5870余万元，比被上诉人在双方办理结算过程中自认的6120余万元还低，充分证明该结算咨询报告存在严重鉴定瑕疵和错误。二、万隆建设工程咨询集团有限公司作出的万价咨字（2017）第781号结算咨询报告，不能作为认定上诉人工程量的事实证据。原审法院以此认定上诉人完成的工程款为58722695.01元明显错误，依法应予以撤销。1、万价咨字「2017]第781号结算咨询报告作出的咨询结论与实际情况严重不符，并显失公平。2、万隆建设工程咨询集团有限公司在咨询审核中咨询审核程序严重违法。3、结算咨询报告超过约定的45天才作出，且上诉人收到该报告已明确表示对该咨询报告不予认可；该报告不能作为认定上诉人工程款的依据。三、原审判决违约金计算的起算时间错误，且违约金计算明显过低，本案违约金应从2015年1月1日起计算，且每月按欠付工程款总额的6％计算。本案违约金计算时间应以施工合同约定的结算期间满后起计算即应从2015年1月1日起计算，违约金计算标准也应按照合同的约定进行计算。四、原审法院作出的（2018）黔01民初347号民事判决书在工程款计算上存在失误，导致判决书主文错误，致使上诉人应得的工程款以及利息与实际款项不符，并承担多余部分的诉讼费用。强兴房开上诉请求：请求改判贵阳市中级人民法院（2018)黔01民初347号民事判决，判决支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的本诉请求。事实及理由：1、一审判决未对实际施工人韩学友的身份进行审查，且未就上诉人的反诉请求逐一审理，一审认定事实不清。2、案涉施工合同因违法挂靠行为无效，一审未对此进行审查。3、案涉项目的人防工程未竣工验收，一审法院根据“三个月逾期答复视为认可”的约定认定工程结算价款，属事实认定错误。4、双方就售楼部另行签订了《建设工程施工协议书》，与案涉《建设工程施工合同》属于不同权利义务关系，售楼部的结算不适用《建设工程施工合同》第二十条的约定。5、上诉人已举证证明案涉工程逾期竣工472天，被上诉人应向上诉人承担逾期竣工的违约责任及损失的赔偿责任。案涉施工合同无效，一审根据合同约定调整24%的年利率的违约责任属适用法律错误。二审审理过程中，强兴房开放弃了其第一项和第二项上诉理由。建工四公司二审答辩称：1、一审庭审中，双方对工程结算以及结算的相关依据均向法院提交，根据双方签订合同的约定，工程完工后由四公司向强行公司提交竣工结算报告，强兴公司应该在3个月内对我方提交的结算报告审核，逾期视为认可。一审法院对售楼部和消防工程的工程量认定于法无据。工期延误的原因，我方在一审中提交了证据九证明原因是强兴公司要求停工，且四公司造成的损失也给予了补偿。2、上诉人将主体工程以外的工程分包给第三方进行施工。因第三方的施工导致工期延误。3、被上诉人四公司，在一审中已经提交了。竣工验收报告。验收报告充分证明向被上诉人是按照合同约定的工期进行施工。最后一点就是这个利率的调整。我们认为一审法院利率调整合法。根据双方签订定的施工合同的约定月利息是6%。在这个诉讼过程中双方自愿调整为年利率24%。综上所述，上诉人的上诉理由以及事实均依法不能成立。请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。维持对反诉部分的一审判决。建工四公司一审诉讼请求：一、依法判令被告立即支付原告工程款共计人民币14708306.24元；二、依法判令被告承担逾期支付工程款违约金,以14708306.24元为计算基数,自2015年1月1日起每月按欠付工程款总额的6%计算，至全部工程款项付清为止。强兴公司一审反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告按照反诉原被告共同委托的万隆建设工程咨询集团有限公司于2017年8月出具的美林谷居住小区1#楼建设工程《结算咨询报告》中确认的造价人民币58722695.01元对“美林谷居住小区1#楼”的建设工程进行结算；2、请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付工程延误违约金人民币122000.00元；3、请求人民法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告将工程交给无资质的实际施工人施工，导致工程延误给反诉原告造成的损失人民币4029946.78元。一审法院认定事实：2010年9月2日，建工四公司与强兴公司签订《建设工程施工协议书》，约定建工四公司为强兴公司修建美林谷售楼部工程项目，暂定工程款为48万元，质保金按照结算金额2%扣留，质保期满无质量问题再行支付。2011年7月8日建工四公司与强兴公司签订《建设工程施工合同》，约定强兴公司将其建设的“美林谷居住小区1#楼”发包给建工四公司施工，施工范围为“设计图纸范围内的工作内容”，工期为正式开工令之日起18个月，工程暂定价为6100万元。发包人应当在收到承包人竣工结算资料3个月内核实完成工作量，逾期视为对承包人提供的竣工结算报告确认并作为支付工程款的依据，支付比例为工程款总额98.5%。发包方不按约定支付工程款时按照拖延欠款2‰计算违约金，承包人原因造成工期延误按500元每天罚款，总额不得超过合同总价2‰。质保金按照工程款总额1.5%扣留，质保期满后再次支付。2011年9月28日强兴公司取得《建筑工程施工许可证》，同日建工四公司进场施工。2013年1月31日1号楼主体工程通过质量验收，2013年2月4日会议纪要显示1号楼工程存在部分施工问题需要进一步整改。2013年5月7日建工四公司与强兴公司签订《工程分包协议书》，载明建工四公司同意强兴公司将1号楼塑钢门窗、内墙保温、玻璃幕墙、阳台玻璃护栏、外墙面漆、预制烟道、屋面保温板施工项目自行另外发包。建工四公司负责工地的安全保卫工作，新进的施工队伍由强兴公司负责管理建工四公司进行配合，强兴公司支付建工四公司4%的配合费。新进施工队伍负责自行施工的质量、安全、资料编制并组织验收。2013年5月23日强兴公司向建工四公司出具《1号楼单项工程分包承诺书》，载明农民工保证金和安全责任划分的问题。2011年12月至2014年5月，建工四公司向强兴公司出具23张《工程签证单》，载明因各种原因产生工程延期共计90天，强兴公司下设工程部盖章确认。2014年6月15日1号楼工程通过整体验收。2014年9月15日建工四公司向强兴公司提交工程款支付申请表及结算书，其中：主体工程工程量为人民币62882902.33元；给排水安装工程部分的工程量为人民币4381027.64元；消防工程部分为2753272.10元。2015年6月30日建工四公司向强兴公司提交售楼部结算书载明金额为1514974.32元。2015年6月17日强兴公司向建工四公司出具工作联系单载明强兴公司核算1号楼工程造价为6165万元。2015年6月18、19日建工四公司向强兴公司发出诉求和工作联系函，载明由于强兴公司没有及时结算故原告方要求按照协议第20条处理即以原告方提供的结算单作为结算依据。双方均认可已经支付的工程款为55485000元。2017年1月21日建工四公司向强兴公司发出《工作联系函》，载明1号楼结算已经拖延三年为加快结算进度原告方拟排人到被告方对结算内容签字。2017年1月22日强兴公司向建工四公司发出《工作联系函》，载明三年未完成结算的原因是原告方未按约派人到结算现场导致。2017年1月24日建工四公司再次向强兴公司回复，载明为解决结算的争议提议聘请有资质的第三方对项目的相关费用及竣工决算进行审定和审计。2017年2月21日建工四公司和强兴公司就结算审计问题形成会议纪要：第三方审计单位必须具备甲级资质。每分项工程单项成果出来是都必须双方具体工作人员和负责人签字，审计单位也必须签字。这次通过委托第三方审计的审定结果为本项目的最终审定结果。2017年3月25日建工四公司与强兴公司共同委托万隆建设工程咨询集团有限公司审计1号楼工程，送审金额为6726.39万元。审计部分仅为主体工程部分和水安装工程部分。审计时间为提供全部资料后45日内。2017年7月6日建工四公司向万隆建设工程咨询集团有限公司回复称：对2017年7月3日收到初审报告书有异议，认为该报告对土建部分、水电安装部分少计算金额。2017年7月12日万隆建设工程咨询集团有限公司向建工四公司、强兴公司回复将土建工程、水电安装部分减少金额的原因进行解释。2017年8月万隆建设工程咨询集团有限公司作出《结算咨询报告》，载明送审金额为6726.39万元审定金额为58722695.01元。2017年9月26日万隆建设工程咨询集团有限公司通过公证送达方式将《结算咨询报告》邮寄给建工四公司。2017年9月29日建工四公司向万隆建设工程咨询集团有限公司复函，载明不认可该结算报告：1、少算、漏算双方签字认可的工作量；2、超过合同约定的45天才出具报告。2017年10月9日万隆建设工程咨询集团有限公司向建工四公司回复函，对建工四公司异议再次回复：审计是按照施工期间指导价格、市场价格作为计价基础；对“签证单”依据《建设工程司法解释》第16条进行认定和计算；审计工作独立完成；完成全部结算资料的收集时间为2017年8月14日，不存在超过合同约定出具结算报告的情况。庭审过程中，建工四公司提交申请要求对1号楼其完成的工程进行司法鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点为：第一、如何认定结算金额；第二、建工四公司是否应当对延期完工承担违约责任、如何确定违约金标准。关于争议焦点一，在建设工程施工合同纠纷案件中，工程造价的确认是认定案件事实的关键。如果双方当事人在合同中没有对工程价款作出明确约定，事后又达不成一致意见，对诉争工程的造价进行鉴定就成为解决争议的主要手段。鉴定形式包括司法鉴定、自行鉴定、行政鉴定等，任意一种符合法定或约定的鉴定形式均为作为定案的依据。本案中，建工四公司与强兴公司就建工四公司修建的1号楼工程迟迟未能达成最终结算，双方一直就该问题进行协商。现有证据显示建工四公司已于2014年9月将1号楼主体工程部分、给排水安装工程部分、消防工程部分结算书交给强兴公司审核。虽然双方签订的《建设工程施工合同》第二十条约定强兴公司应当“收到承包人竣工结算资料3个月内核实完成工作量”，但是现有证据显示因双方就结算金额发生分歧故一直没有达到结算一致意见，该情况不宜适用“逾期答复视为认可规则”。2017年2月21日建工四公司和强兴合同就结算审计问题形成会议纪要，共同委托有资质的机构对1号楼土建部分、水电安装部分进行鉴定，并明确“这次通过委托第三方审计的审定结果为本项目的最终审定结果”。该会议纪要实质为建工四公司和强兴合同就工程款结算达成的协议，该结算协议是双方真实意思表示,且不违反法律法规强制性规定,该协议依法应认定为有效。在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下不能否认该协议对双方的拘束力。建工四公司认为鉴定结果不能采信并申请重新鉴定，关于该问题一审法院认为：工程造价鉴定结论，应着重审查鉴定单位是否具备与诉争工程相符的《工程造价咨询单位资质证书》，鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称，鉴定结论是否符合鉴定委托的范围，鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性，鉴定人是否具有应当回避的情形，鉴定结论是否符合专业技术规则，鉴定结论是否随意否定了当事人对定额标准和取费标准的约定等等。建工四公司否认鉴定结论的理由均不是重新鉴定的法定理由，建工四公司主张对1号楼工程款重新鉴定的申请，一审法院不予支持。1号楼土建部分、水电安装部分的审定价格58722695.01元应当作为双方结算依据的一部分。1号楼双方未鉴定部分消防工程部分，建工四公司提交给强兴公司的结算书载明的消防工程金额为2753272.10元，强兴公司未在三个月内对该部分进行核算，亦未共同委托鉴定机构对此进行鉴定，故对该部分应当适用“逾期答复视为认可规则”。建工四公司在诉状中自愿将消防工程结算金额调整为1929376.27元，该行为系对自己权利的处分，一审法院从其自愿；售楼部工程结算载明金额为1514974.32元，虽然《建设工程施工协议书》没有约定“逾期答复视为认可”，但是该售楼部与1号楼工程项目具有关联性，且完工时间亦早于1号楼，故亦应当适用《建设工程施工合同》第二十条约定。建工四公司在诉状中自愿将售楼部工程结算金额调整为145万元，该行为系对自己权利的处分，一审法院从其自愿。建工四公司认可强兴公司已经支付工程款55485000元，强兴公司尚需支付工程款58722695.01元+1929376.27元+1450000元-55485000元=4880671.28元。关于争议焦点二，1号楼工程涉及的《建设工程施工合同》约定的工期为“正式开工令之日起18个月”,“发包方不按约定支付工程款时按照拖延欠款每天2‰计算违约金，承包人原因造成工期延误按照每年500元罚款总额不得超过合同总价2‰”。根据合同之约定，当强兴公司未按照约定的时间支付工程款时建工四公司有权要求支付违约金。协议约定强兴公司支付违约金标准为“每天2‰”。强兴公司认为其不应当承担违约金，违约金约定标准亦显失公平。强兴公司对违约金的根本性抗辩包含了违约金过高之抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院酌情将强兴公司应当承担的违约金标准调整为年24%。1号楼《建设工程施工合同》第20条约定“3个月内核实完工作量，否则从第91天起视为对承包人竣工结算报告的工程量的确认，确认结算报告30日内支付工程款”。根据前述分析，强兴公司应当支付的工程款包含部分：主体工程部分、水电安装部分、消防工程部分、售楼部工程部分。其中主体工程部分、水电安装部分系双方合议通过第三人鉴定方式确定的结算金额，应当以委托双方均收到鉴定报告的后推30天作为应当付款时间。现有证据显示建工四公司在强兴公司之后收到鉴定报告时间为2017年9月26日，故主体工程部分工程款、水电安装部分工程款应当从2017年10月27日起计算违约金。消防工程部分属于1号楼工程部分，故按照“合同第20条之规则确定售楼部工程部分应当付款时间，现有证据显示消防工程部分结算资料建工四公司交给强兴公司的时间为2014年9月15日，故消防工程部分工程款应当从2015年1月16日起计算违约金。售楼部工程的合同虽然没有关于“三个月逾期答复视为认可”之约定，但是鉴于售楼部工程与1号楼工程的关联关系，故售楼部工程应当参照该付款规则。售楼部工程结算资料建工四公司交给强兴公司的时间为2015年6月30日，故消防工程部分工程款应当从2015年11月1日起计算违约金。强兴公司已经支付的工程款55485000元各方均无法确认针对的对象，故一审法院采用比例法确认应当支付的工程款4880671.28元中主体工程部分、水电安装部分、消防工程部分、售楼部工程部分各自应占金额：主体工程部分及水电安装部分工程款为58722695.01元÷（58722695.01元+1929376.27元+1450000元）×4880671.28元=4615082.32元；消防工程部分工程款为1929376.27元÷（58722695.01元+1929376.27元+1450000元）×4880671.28元=151631.84元；售楼部工程部分工程款为1450000元÷（58722695.01元+1929376.27元+1450000元）×4880671.28元=113957.12元。强兴公司应当支付的违约金为：以4615082.32元为基数以年利率24%为标准从2017年10月27日起计算违约金至支付完毕止；以151631.84元为基数以年利率24%为标准从2015年1月16日起计算违约金至支付完毕止；以113957.12元为基数以年利率24%为标准从2015年11月1日起计算违约金至支付完毕止。强兴公司认为建工四公司超过合同约定472天才使得涉案工程整体验收竣工，属于违约行为要求其承担12.2万元逾期违约金并支付因违约造成的损失400余万元。现有证据显示，强兴公司将1号楼工程总承包给建工四公司后，又将1号楼工程的钢门窗、内墙保温、玻璃幕墙、阳台玻璃护栏、外墙面漆、预制烟道、屋面保温板施工项目自行另外发包其他施工队，建工四公司承建的1号楼主体工程于2013年1月31日通过验收，该日期在合同约定的时间之内。虽然整体工程于2014年6月15日才验收完毕，该日期超过合同约定工期472天，但是由于其他施工队参与建设的时候，凭借现有证据难以认定整体工程超过合同约定才验收完毕的责任在于建工四公司。强兴公司无权以此为由要求建工四公司承担违约金并赔偿相应损失。综上所述，一审判决如下：一、贵州强兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日支付贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款4880671.28元及违约金（以4615082.32元为基数以年利率24%为标准从2017年10月27日起计算违约金至支付完毕止；以151631.84元为基数以年利率24%为标准从2015年1月16日起计算违约金至支付完毕止；以113957.12元为基数以年利率24%为标准从2015年11月1日起计算违约金至支付完毕止）；二、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司其余诉讼请求；三、驳回贵州强兴房地产开发有限公司其余反诉请求。案件受理费128049.80元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担85558.91元，由贵州强兴房地产开发有限公司公司负担42490.89元；反诉费40015.57元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担10000元，由贵州强兴房地产开发有限公司公司负担30015.57元；保全费5000元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担3350.85元，由贵州强兴房地产开发有限公司公司负担1659.15元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据本院予以认定并在卷佐证，对双方争议的证据，本院依次认证如下：1、强兴公司提交了《建设工程施工合同》（三份）、《关于1#、2#楼施工合同分开签订的补充协议》，拟证明本案不应当适用《1#楼建设工程施工合同》，应以总合同作为双方权利义务的依据。本院认为，从《关于1#、2#楼施工合同分开签订的补充协议》，双方实际履行的合同为《建设工程施工合同》，本院对该组证据予以认定；2、强兴公司提交了《商品房买卖合同》；《商品房预售合同备案登记表》、《收条》、《明细表》，拟证明因建工四公司逾期竣工给强兴公司造成逾期交房违约损失1051109.6元。本院认为，前述证据与本案有关联，能证明强兴公司逾期交房支付给购房户的违约金，本院对该组证据予以认定，违约责任本院将结合其他证据进行认定。本院查明案件事实与一审查明事实一致，另查明以下案件事实：强兴公司房地产开发资质为三级，可承担建筑面积20万平方米以内的房地产开发建设项目。2011年7月1日，强兴房开（发包方）与建工四公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定将美林谷居住小区1#、2#楼发包给建工四公司。施工内容包含了土建工程和水、电、消防工程。工程面积为75000平方米。2011年7月8日，强兴房开（发包方、甲方）与建工四公司（承包方、乙方）签订了《关于1、2#楼施工合同分开签订的补充协议》，载明：甲乙双方于2011年7月1日已签订贵州省贵阳市小河区美林谷1#、2#楼的建设工程施工合同，因该项目总建筑面积超出我公司目前的房地产开发具备的暂定资质等级，故将该项目1#、2#楼的合同分开签订，仅用于办理相关施工手续，合同内容无效，一切以2011年7月1日捆绑签订的1、2#楼合同为准。需要强调，本案的核心证据——《建设工程施工合同》、《关于1、2#楼施工合同分开签订的补充协议》，双方一审过程中均未提交，二审中由强兴公司提交。本院责令其说明逾期提交证据的理由时，其陈述“因为搬家、人员调动，没有找到”。本院认为，作为专业的房地产开发企业，应当具备施工资料的保管能力，其辩解理由不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，本院对强兴公司逾期提交证据的行为予以书面训诫。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案的结算依据及工程款数额如何认定；2、双方是否存在违约行为，责任如何认定。二审中，强兴公司提交了2011年7月11日签订的《建设工程施工合同》，从《关于1、2#楼施工合同分开签订的补充协议》中“因该项目总建筑面积超出我公司目前的房地产开发具备的暂定资质等级，故将该项目1#、2#楼的合同分开签订，仅用于办理相关施工手续，合同内容无效”的内容来看，双方实际履行的合同为2011年7月11日签订的《建设工程施工合同》，该合同约定的施工面积为75万平方米，超出了强兴房开的房地产开发资质。《关于1、2#楼施工合同分开签订的补充协议》的内容可以看出，双方将《建设工程施工合同》进行拆分后签订两份施工合同以达到强兴房开超越资质等级进行开发的目的，双方系恶意串通以达到规避行政监管的行为，本院予以否定评价，但前述行为并不影响《建设工程施工合同》的效力，该合同合法有效，双方均应恪守履行。在此基础上，本院对本案争议焦点分析如下：（一）关于本案工程价款如何认定的问题。1号楼土建、水电安装工程的工程价款。2017年2月21日建工四公司和强兴合同就结算审计问题形成会议纪要，共同委托有资质的机构对1号楼土建部分、水电安装部分进行鉴定，并明确“这次通过委托第三方审计的审定结果为本项目的最终审定结果”。该会议纪要是双方真实意思表示,且不违反法律法规强制性规定，对双方具有约束力。会议纪要达成后，双方共同委托万隆建设工程咨询集团有限公司对争议工程进行审计后出具了《结算咨询报告》，依约应作为认定工程价款的依据。根据《结算咨询报告》，1号楼土建部分、水电安装部分的审定价格58722695.01元，本院予以确认。前述会议纪要本身就是双方在工程结算过程中达成的新的一致意思表示，对双方均具有约束力。建工四公司在鉴定意见出具后，因对鉴定结论不满而提出司法鉴定申请，不符合双方约定，亦违反诚实信用原则，一审不同意其鉴定申请符合法律规定，本院予以确认。1号楼消防工程价款。建工四公司提交给强兴公司的结算书载明的消防工程金额为2753272.10元，强兴公司未在三个月内对该部分进行核算，亦未共同委托鉴定机构对此进行鉴定，故对该部分应当适用双方“逾期答复视为认可”的约定。建工四公司在诉状中自愿将消防工程结算金额调整为1929376.27元，该行为系对自己权利的处分，本院从其自愿。售楼部工程价款。结算载明金额为1514974.32元，虽然双方针对售楼部工程签订的《建设工程施工协议书》没有约定“逾期答复视为认可”，但售楼部系为出售案涉项目而建设的附属工程，与1号楼工程项目具有紧密关联性，且强兴公司于2015年6月30日收到建工四公司报送的结算资料后，至今未完成对结算资料的审核，其怠于履行结算审核义务已超过合理期间，且未提交证据证明建工四公司报送的结算资料存在错误，本院对前述结算资料予以认定。建工四公司诉请的售楼部工程结算款为145万元，系对自己权利的处分，本院从其自愿，本院认定售楼部工程结算款为145万元。本案欠付工程价款为：58722695.01元+1929376.27元+1450000元-55485000元=6617071.28元。一审对欠付款项的金额计算错误，本院予以纠正。（二）关于双方违约责任如何认定的问题。关于欠付工程价款违约金。首先，关于逾期付款违约金的计算标准，双方在《建设工程施工合同》第21.1条约定为“发包人不按合同约定支付工程结算款和质量保修金，发包人承担每延迟一天按拖欠款的2‰计算违约金给承包人”，一审法院依照当事人抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定调整违约金标准调整为每年24%符合公平原则，本院予以确认。其次，关于逾期付款违约金的起算时间，双方在《建设工程施工合同》第21.1条的约定，违约金应当从逾期付款之日起开始计算。《建设工程施工合同》第20条对应付款时间约定为“收到竣工结算资料起3个月内核实完工程量，从第91天起，承包人竣工结算报告的工程量即视为确认。……30日内甲方支付工程款至工程款总额的98.5%，余额1.5%作为本工程质量保证金，工程质量保修期满后分期返还承包人”。一审法院认定的各部分工程应付款时间符合双方约定，本院予以确认。再次，关于逾期付款的金额，因双方未约定已经支付的工程款55485000元所针对的施工范围，一审法院采用比例法确认应当支付的工程款，符合公平原则。需要强调，双方合同约定工程款“1.5%作为本工程质量保证金，工程质量保修期满后分期返还承包人”，一审判决认定的应付款项并未扣除保修金，强兴公司未针对此内容上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对本案保修金不予扣减，但建工四公司仍应积极履行施工人的保修义务。因此，强兴公司应承担的逾期付款违约金本院认定如下：以6256993.54元为基数按照年利率24%从2017年10月27日起计算违约金至支付完毕止；以205578元为基数按照年利率24%从2015年1月16日起计算违约金至支付完毕止；以154499.73元为基数按照年利率24%从2015年11月1日起计算违约金至支付完毕止。关于双方主张的违约损失。一方面，建工四公司并未就损失提出诉请，对其损失本院不予审查。另一方面，强兴公司认为建工四公司逾期竣工，主张损失400余万元。本院认为，违约损害赔偿责任系过错责任，需根据当事人履行合同过程中的过错进行判断。根据现有证据，强兴公司存在将施工项目自行另外发包其他施工队的情况，自身对逾期竣工存在过错。并且，强兴公司至今仍拖欠600余万元工程款，其在未履行合同主要义务的情况下，又要求对方按期完工，不符合公平原则，对其该项主张不予支持。关于强兴公司一审主张建工四公司将工程交给无资质的实际施工人施工导致的损失，强兴公司在二审中已撤回该项上诉理由，该项请求没有事实依据，本院不予支持。综上，因二审中当事人提交了新的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初347号民事判决；二、贵州强兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日支付贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款6617071.28元并按年利率24%支付违约金（违约金计算期间为：以6256993.54元为基数按照年利率24%从2017年10月27日起计算违约金至支付完毕止；以205578元为基数按照年利率24%从2015年1月16日起计算违约金至支付完毕止；以154499.73元为基数按照年利率24%从2015年11月1日起计算违约金至支付完毕止）；三、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他一审诉讼请求；四、驳回贵州强兴房地产开发有限公司的其他一审反诉请求；五、驳回贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他上诉请求；六、驳回贵州强兴房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128049.80元，反诉案件受理费40015.57元，共计168065.37元，由贵州强兴房地产开发有限公司负担109556.60元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担58508.77元。二审案件受理费156856.01元，由贵州强兴房地产开发有限公司负担98657.11元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担58198.90元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  陈 卫审判员  伍 静二〇一八年十一月十五日法官助理杨劭禹书记员刘竹