.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市昆都仑区人民法院民事判决书（2018）内0203民初5635号原告（案外人）：李俊平，男，1984年10月9日出生，汉族，无职业，住包头市。委托诉讼代理人：白林，内蒙古弘森律师事务所律师。被告（申请执行人）：王宏，女，1970年4月26日出生，汉族，无职业，住包头市。委托诉讼代理人：肖雪锋，内蒙古瑞安律师事务所律师。被告（被执行人）：曹永胜，男，1977年7月9日出生，汉族，职业不详，住包头市。第三人（被执行人）：包头市恒达置业有限责任公司，住所地包头稀土高新技术产业开发区。法定代表人：于立刚，总经理。委托诉讼代理人：张广为，男，该公司职工。原告李俊平与被告王宏、曹永胜、第三人包头市恒达置业有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李俊平及其委托诉讼代理人白林、被告王宏及其委托诉讼代理人肖雪锋、被告包头市恒达置业有限责任公司的委托诉讼代理人张广为到庭参加诉讼。被告曹永胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李俊平向本院提出诉讼请求：停止对位于包头市××区号底店的执行，并解除对该房屋的查封。事实和理由：2017年3月29日，原告与开发商即本案第三人签订某某小区《商品房认购书》，于2017年3月29日支付了现金1000000元，开发商也已取得商品房预售许可证，正在办理网签手续中。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条规定，原告与开发商签订的《商品房认购书》等同于商品房买卖合同，且开发商已经取得商品房预售许可证。因此，原告购买房屋是合法有效的，是受国家法律保护的，即原告购买房屋的所有权是原告的，法院对原告购买房屋的查封发生在原告与开发商签订合同之后，因此法院对该房屋的查封和执行是没有事实依据和法律依据的，是错误的。故原告诉至法院，请求判如所请。王宏辩称，第一，根据物权公示原则、权利外观原则，涉案房屋属于第三人包头市恒达置业有限责任公司的未售房屋。人民法院的查封行为并无不当。第二，原告对执行标的物不具有排除强制执行的权益。原告与第三人签订的《商品房认购书》不具备法律规定的必要合同条款，其中既没有约定房屋尾款支付方式、支付时间、房屋交付使用条件和日期、配套设施、产权办理或者签订需要备案登记的商品房销售合同事宜、违约责任等，也没有签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《商品房认购书》仅对房屋坐落、房屋总价、首付款支付方式进行约定，合同约定并不完整，难以产生约束房屋交易双方的效果。况且，其实质为“以物抵债”协议，双方并不存在真实的买卖房屋的意思表示。原告据此认为双方“以物抵债”协议具备商品房买卖合同的要件没有法律依据，在事实上也难以成立。另外，原告单方提供的《商品房认购书》真伪、签订时间也无法核实。因此，该《商品房认购书》不应当认为是合法有效的商品房买卖合同。即使《商品房认购书》是真实的，双方约定交易的房屋用途为商业用途，也不属于居住用房，也不是原告唯一的居住用房。相关法律规定的设置旨在保护消费者基本生活需要和居住生存权，但是对于经营性的商业房屋不符合案外人执行异议之诉的实质条件。一方面，第三人并未按照约定价款收取购房款，也没有在取得预售许可证时与原告签订需要备案登记的商品房买卖合同，更没有为原告登记物权；另一方面，原告没有因房屋而支付任何购房款，也没有取得物权公示。“以物抵债”性质的《商品房认购书》没有履行完毕。从执行顺位上，抵债协议也不应当优先于执行人金钱债权的实现。最后，原告因不可归责与他人的原因未签订《商品房销售合同》并进行物权登记，怠于行使权利，应当承担不利后果。曹永胜未做答辩。包头市恒达置业有限责任公司陈述称，2017年3月，原告与第三人签订购房认购书，用于抵顶工程款，签订购房认购书的当时还没有结算工程款。2017年6月，原告领取了房屋钥匙，领钥匙的时候也没有结算工程款，工程款在近期结算的，具体什么时间第三人的代理人不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理认定事实如下：2015年12月28日，因本案被告王宏诉本案被告曹永胜、本案第三人包头市恒达置业有限责任公司民间借贷纠纷，本院作出（2015）昆民初字第4759号民事判决，判令本案被告曹永胜向原告支付借款14000000元及利息，本案第三人包头市恒达置业有限责任公司对欠款承担连带担保责任。该案于2016年2月18日进入执行程序。因本案第三人包头市恒达置业有限责任公司申请再审，2016年7月19日，包头市中级人民法院作出（2016）内02民申100号民事裁定，驳回了第三人的再审申请。因包头市人民检察院提出抗诉，包头市中级人民法院对该案进行提审，并于2017年10月24日作出（2017）内02民再22号民事判决，维持了本院作出的（2015）昆民初字第4759号民事判决。2017年12月18日，该案在执行过程中，本院查封了第三人名下位于包头市××区房屋一套。原告作为案外人向本院提出执行异议申请。本院于2018年9月10日作出（2018）内0203执异127号执行裁定，驳回了本案原告李俊平的执行异议申请。原告李俊平不服该裁定，于收到裁定十五日内向本院提起案外人执行异议之诉。庭审中，原告为证明其主张，向法庭提供了《某某小区》一份，金额为1000000元的首付款收据一张，2017年10月至2018年4月的取暖费收据一张，装修押金收据一张，预收水费、纯净水费、电费、煤气费收据一张，2017年7月1日至2018年6月30日的物业费收据一张。其中，《某某小区》的签订人为原告李俊平和第三人包头市恒达置业有限责任公司，落款日期为2017年3月29日。该认购书写明：原告自愿购买第三人开发的包头市××区号底店，建筑面积暂定为143.58平方米，单价12000元/平方米，总房价1722960元。原告签订认购书时房屋首付款为1000000元（顶工程款）。认购书签订后，原告如进行更名、换房，须按第三人要求执行，否则，第三人有权拒绝，由此产生的不能签约的违约责任由原告承担。认购书签订后，原告若退房，第三人按违约规定收取房屋总价5%-8%的违约金，若更名收取更名费20000元。金额为1000000元的首付款收据由第三人包头市恒达置业有限责任公司盖章，落款时间为2017年3月29日，并写明：以小区硬化工程款抵顶房款。物业费收据由包头市某某物业服务有限责任公司出具，落款时间为2017年6月12日。其余三张收据均由第三人包头市恒达置业有限责任公司出具，落款时间均为2017年6月12日。原告还向法庭提供了《施工合同》和《工程结算单》各一份。《施工合同》的签订人为原告李俊平与第三人包头市恒达置业有限责任公司，合同约定，原告承包某某住宅小区道路及园建铺装工程，以实际完成工程量据实结算，具体开工日期以第三人通知为准，原告必须在三十天内完成全部工程，并按合同要求报第三人验收。合同签订后，第三人按合同暂定总金额的10%向原告支付预付款。工程竣工验收合格后三个工作日内，第三人累计支付至实际完成工程造价的100%。合同的落款日期为2016年9月10日。《工程结算单》写明，某某住宅小区道路及园建铺装工程合计金额1805279.5元，落款日期为2018年9月10日。庭审过程中，原告及第三人均陈述称涉案房屋于2017年6月由第三人交付给原告实际占有、使用，原告陈述称房屋至今未装修，用于堆放施工材料。本院认为，本案的争议焦点是：原告对位于包头市××区的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求停止对本案争议房屋的执行，其应当就其对该房屋享有所有权或者其他足以阻止执行该房屋转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。第三人包头市恒达置业有限责任公司作为被执行人，其虽然对原告的权利主张认可，但不能因此免除原告的举证责任。因第三人未向原告支付工程款，故双方签订了《某某住宅小区》，以1000000元的工程款抵顶涉案房屋的首付款。原告并未因购买房屋而向第三人支付相应对价，该认购书实质上是以物抵债协议。针对原告与第三人之间以物抵债的行为是否能够对抗被告王宏对于第三人的债权，本院认为：第一，该认购书仅确定以欠付工程款抵顶其中首付款1000000元，截止到本院查封涉案房屋时，原告并未交纳剩余房款，亦未与第三人达成剩余房款的抵顶合意。因此，在人民法院查封涉案房屋之前，原告无论是以现金还是以抵顶债务的方式，均未支付房屋全款。双方在未对于欠付工程款进行结算的情况下，就先行签订认购书，并以处于未结算状态的工程款抵顶了1000000元购房首付款，同时未约定剩余房款的支付时间和支付方式。而第三人在未收到全款、未进行工程款结算的情况下，就将房屋交付于原告，其做法与常理不符。第二，原告虽举证了第三人公司出具的三张收据以及物业服务公司出具的物业费收据，以证明该房屋已于2017年6月交付。但因第三人本身为被执行人，而物业公司与第三人之间存在关联和合作关系，故该四份证据不足以证明原告已经实际占有该房屋。第三，原告自认其在签订《某某住宅小区》时，该房屋并不具备签订网签合同的条件。原告在明知房屋无法办理网签的情况下，与第三人签订以物抵债协议，其应当预见该行为可能会产生的商业风险。第四，2017年10月24日，包头市中级人民法院再审提审作出的（2017）内02民再22号民事判决，维持了本院（2015）昆民初字第4759号民事判决，被告王宏对于第三人的债权已被人民法院出具的生效判决确认。而原告李俊平与第三人的工程款结算时间为2018年9月10日，晚于被告王宏债权确认的时间、晚于人民法院查封涉案房屋的时间、甚至晚于原告李俊平作为案外人向本院提出执行异议申请的时间。原告的金钱债权在时间上并不优于被告王宏的金钱债权。综上所述，原告对于包头市九原区的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定，判决如下：驳回原告李俊平的诉讼请求。案件受理费20307元(原告已预交)，由原告李俊平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 刘 楠人民陪审员 任秀云人民陪审员 赵士鑫 二〇一八年十一月三十日 书 记 员 赵圆清附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。