河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终4026号上诉人（原审原告）：周文社，男，1965年10月28日出生，汉族，住沙河市。委托诉讼代理人：朱颜斌，河北国途律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡延民，河北国途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙河市金地阳光房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市沙河市文谦大街**融利大厦。法定代表人：李增山，该公司经理。委托诉讼代理人：赵彦星，河北守敬律师事务所律师。上诉人周文社因与被上诉人沙河市金地阳光房地产开发有限公司（以下简称金地阳光）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周文社上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判金地阳光支付逾期办证违约金（自2015年月5月25日起算，按已支付房款日万分之零点五的标准计算，至起诉之日暂计为36221元）；三、由金地阳光承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、金地阳光所主张的委托测绘行为历时3年半不合常理。金地阳光未按时履行规定义务。1、测绘工作用时3年半，自2015年1月28日（委托测绘）-2018年6月15日（完成测绘）；2、金地阳光拒绝提交委托测绘合同，其提交的2015年1月28日委托测绘发票应仅仅是委托6#楼整栋测绘，而分户的测绘不在其2015年1月28日委托测绘范围内；3、依据《商品房销售管理办法》第三十四条之规定，“房地产开发企业应当在商品房交付使用前委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记，房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政管理部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”。测绘成果是办理权属登记的必备资料，金地阳光应当在商品房交付之日起60日内完成。测绘单位用时3年才完成测绘，为其委托测绘合同相对人造成的损失，应当由金地阳光依据其委托测绘合同关系向测绘单位主张违约责任。二、金地阳光因第三人违约导致自己违约，不能免除其违约责任，不适用过错归责原则。依据合同法规定，第三人的原因应由合同当事人承担。一审判决以沙河市房产测绘队在收到金地阳光交纳测绘费后进行测量、完成平面图所花费的时间并非金地阳光能主导和控制为由驳回周文社诉讼请求实属适用法律错误。三、金地阳光不办理分户登记的原因为恶意侵占周文社所交的契税、住宅专项维修资金、交易费。上述费用在金地阳光手中，晚办理，其是受益人。金地阳光答辩称，委托测绘有三项内容，一是测绘报告，二是整体测绘图，三是分项图。测绘报告是办理初始登记时必须具备的，在办大证以前拿到的。案涉初始登记是2016年5月19日以前。分户平面图是2018年6月15日取得的。因当时涉及人事手续冻结，所以取得时间较晚。关于违约责任，周文社主张是错误的。合同约定清楚，我公司有过错才承担责任，没有过错不需要承担违约责任。代办房产证是委托关系。按委托合同法律规定，也是有过错方承担责任。本案是政府机关原因导致测绘材料分期取得，也导致房产证迟延办理，我方没有过错，不承担违约责任。关于周文社所说的我方占用税费是利益获得方的主张，6号楼涉及60户，大都是按揭贷款，我公司要做担保，我公司仅担保金就要500多万元。早日办证，我方可以早日取回担保金。计算违约金应当以合同约定计算。关于逾期时间，因办证有手续要求，其中的测绘报告是主要文件，直接影响初始登记。周文社向一审法院起诉请求：1．依法判令金地阳光支付实际办理权属登记完毕之日至逾期办证违约金（自2015年5月25日起计算，按已付房款日万分之零点五标准计算，暂计至2018年5月18日，共1087天，36221元）；2．依法判令金地阳光承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月25日周文社与金地阳光签订《商品房买卖合同》，购买位于沙河市机场路与建设路交叉口西北角华冶新村6#-1-1002号房屋和负一层7号储藏间，总价款为666,450.50元。周文社于2013年5月25日交纳房屋首付款400,450.50元，剩余房款266000元以按揭贷款的方式支付。周文社于2015年5月22日交纳该房屋及储藏间的契税、公共维修基金、有线电视、测绘费、交易费等费用，周文社实际接房并办理了入住。金地阳光于2015年1月28日向沙河市房产测绘队交纳测绘费，为华冶新村6#业主申办不动产权证书，2016年5月13日金地阳光取得沙河市房产测绘队出具的华冶新村6#的房产幢平面图，2016年5月19日金地阳光取得沙河市人民政府出具的沙房权证市区字第**房屋所有权证，2018年6月15日金地阳光取得沙河市房产测绘队出具的华冶新村6#-1-1002号房屋分户平面图等事实，一审法院予以确认。另查明，原来办理房屋产权证书的机构是沙河市住建局，2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》施行后进行不动产统一登记，办理房产证的业务部门整合到国土资源局不动产登记中心，原房屋产权证书更名为不动产权证书，且周文社与金地阳光约定的办理房屋产权登记证书属于行政行为。一审法院认为，双方于2013年5月25日签订的《商品房买卖合同》依法成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后270日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人选择第2项处理，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金”。该条款明确约定“商品房交付使用后270日内”履行相关备案义务，而非买受人最终取得权属证书的时间。出卖人有关“权属登记”义务应为备案义务，即向有关机关提供办理权属登记证书所需材料的义务。周文社于2015年5月22日前陆续交纳了该房屋及储藏间的首付款、契税、公共维修基金、有线电视、测绘费、交易费等费用，金地阳光向周文社交钥匙，完成了房屋的交付使用。金地阳光于2015年1月28日向沙河市房产测绘队交纳测绘费，该时间早于向周文社交付商品房使用的时间。因房屋测绘结果是办理商品房权属登记的必要材料，金地阳光交纳测绘费的行为是履行其需由出卖人提供的材料报登记机关备案的义务。2016年5月13日金地阳光取得沙河市房产测绘队出具的华冶新村6#的房产幢平面图，2016年5月19日金地阳光取得沙河市人民政府出具的沙房房权证市区字第**屋所有权证，2018年6月15日金地阳光才取得沙河市房产测绘队出具的华冶新村6#-1-1002号房屋分户平面图。由此可见，沙河市房产测绘队在收到金地阳光交纳测绘费后进行实际测量、完成平面图所花费的时间，并非金地阳光所能主导和控制。金地阳光将办理权属登记证书相关材料报给有关部门备案后，履行了《商品房买卖合同》第十五条约定的备案义务。因此，对于周文社的诉讼请求不予支持。一审判决：驳回周文社的诉讼请求。案件受理费减半收取357元，由周文社负担。本院二审期间，上诉人周文社提交了沙河市房产测绘队的《华冶新村6#楼情况说明》，其内容为：“2015年1月19日，沙河市金地阳光房地产开发有限公司委托沙河市房产测绘队对华冶新村6#楼进行实地测量，约定10个工作日完成该项目测算工作。2015年1月28日企业缴纳房产测绘费用并取走测绘报告，分户平面图已产生随时可取。2018年5月31日取走该栋楼房屋分户平面图”。《说明》所附《河北建设工程竣工验收备案证明书》显示案涉建设工程“2014年6月1日组织设计、施工、工程监理等有关单位竣工验收合格，并于2016年4月22日按规定备案”。《受理通知单》显示2016年6月18日完成初始登记。金地阳光对以上证据进行了质证。金地阳光提交沙河市住房和城乡建设局的《沙河市住房和城乡建设局关于房屋产权证（沙房权证市区字第**）的情况说明》，内容为“经查阅档案，沙河市金地阳光房地产开发有限公司开发的华冶新村6#楼登记时间为2016年5月19日，按照房屋登记程序，办理初始登记的所有材料必须同时具备，缺一不可”。周文社对该证据进行了质证。该《情况说明》所陈述的办证时间与本案当事人认可的时间一致，其他有关办证程序的材料要求不涉及本案事实问题，对本案事实和责任无证明意义。本院认为，本案周文社以要求金地阳光为其办理商品房权属登记证书为基础诉求，请求人民法院判令金地阳光支付实际办理权属登记完毕之日至逾期办证违约金，并要求以已付房款日万分之零点五标准计算违约金。双方2013年5月25日签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定，即“买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金”。双方有关产权登记的约定不仅涉及出卖人的备案责任，并且还约定了因出卖人的责任导致买受人不能取得房地产权属证书的违约责任承担的方式，系双方有关房屋权属证书取得的特别约定。界定本案双方当事人的违约责任和选择违约责任的承担方式应以当事人之间的约定为依据。关于出卖人履行办理权属证书资料报产权登记机关的备案义务是否符合合同约定的期间，因备案义务系出卖人完成，其证明意义也是出卖人是否已全面履行了合同义务，因此，应由出卖人承担举证责任，举证不能的后果亦应由出卖人承担。金地阳光虽提交2015年1月28日的交费发票，但该发票只能证明其已向房屋测量部门申请测量并交费，不能证明其已在合同约定的270日期间内已向房屋产权登记机关提供了备案所需的其他全部资料，其主张系房屋测绘部门未完成相关办理初始登记所需资料而耽误了备案的抗辩事由无相应证据支持，无法认定。本案二审期间周文社提交了沙河市房产测绘队的《华冶新村6#楼情况说明》，证明2015年1月28日金地阳光已取走测绘报告。而金地阳光完成华冶新村6号楼整栋楼初始登记的时间为2016年5月19日，超出合同约定的商品房交付使用后的270日期间，明显构成履行期限违约，应当承担违约责任。双方的《商品房买卖合同》虽然未对出卖人完成初始登记后案涉房屋的办证主体作出明确界定，但对买受人不能在规定期间取得房地产权属证书明确约定了违约责任的适用条件、承担方式和计算方法，应认定双方已就初始登记及初始登记后的违约及过错责任承担方式作出了特殊约定，本案界定违约责任及确定违约责任承担方式均应以双方的《商品房买卖合同》为依据。合同约定“买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金”，周文社于2013年5月25日交纳房屋首付款400,450.5元，剩余房款266,000元以按揭贷款的方式支付。至房屋交付之日已实际负担总房款666,450.50元，违约金支付为666,450.50元×0.5%=3,332.25元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条适用于当事人无约定的情况，对于“当事人有特殊约定”的排除适用。周文社要求以该规范为依据判令金地阳光按已付房款总额依计算逾期贷款利率方法计算违约金不予支持。周文社上诉状中提出的以日万分之零点五标准计算违约金，无合同根据也无法律依据，不予采纳；其在二审中提出的调整“过低”违约金的请求，属于二审变更诉讼请求，应不予审理。其要求将固定数额的违约金变更为浮动计算方式，属于变更合同内容，人民法院在给付诉讼中直接变更当事人约定的违约金计算方式无法律依据。违约金的调整系计算标准调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中无证明“实际损失”的衡量证据。金融机构计收逾期贷款利息的标准并非当然适用的调整违约金的法定衡量依据。综上所述，周文社的上诉请求部分成立，原审全部驳回其诉讼请求不当，应予以直接纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初1593号民事判决；二、被上诉人沙河市金地阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人周文社违约金3,332.25元；三、驳回周文社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费357元，由上诉人周文社负担300元，被上诉人沙河市金地阳光房地产开发有限公司负担57元；二审案件受理费714元，由上诉人周文社负担650元，被上诉人沙河市金地阳光房地产开发有限公司负担64元。本判决为终审判决。审判长  邓永胜审判员  毕建军审判员  史勤书二〇一八年十一月二十三日书记员  张伟沙