广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1973刑初2129号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人张福君，男，1969年3月5日出生，汉族，初中文化，系东莞市桥头镇金富商行经营者，户籍所在地为福建省诏安县。因犯故意伤害罪于2009年11月27日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑十个月，2010年3月20日释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月30日被东莞市公安局羁押，同月31日被刑事拘留，于同年3月9日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人周赅，广东康麒律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2018〕1931号起诉书指控被告人张福君犯销售伪劣产品罪，于2018年9月21日向本院提起公诉，本院于2018年9月25日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年11月1日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员肖肖出庭支持公诉，被告人张福君及其辩护人周赅到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控，被告人张福君在东莞市桥头镇新城市商业一街经营金富商行，该商行办理有《烟草专卖零售许可证》。经营期间，张福君为谋取利益，从老乡“阿位”（另案处理）处购入假烟进行批发销售，其中在东莞市常平镇元江村综合市场生福百货商场经营烟酒柜台的陈某1汇，自2015年开始从张福君处购入假烟进行销售。2018年1月30日13时许，东莞市烟草专卖局联合东莞市公安局桥头分局在金富商行及仓库内起回烟草共21502条，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值1296787.29元；当日张福君指引前往常平镇元江元村综合市场内生福百货商场，在陈某1汇处查获张福君所售涉案烟草182条，经检验其中26个品种的卷烟、雪茄烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，销售价格共计11135元。针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告书等鉴定意见，陈某1汇等证人的证言，扣押物品清单等书证，被告人张福君的供述与辩解等证据，据此认为被告人张福君无视国法，销售伪劣产品，金额达五十万元以上不满二百万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。结合本案的情况，建议本院对被告人张福君判处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人张福君当庭表示认罪，但辩解应当以销售假冒注册商标的商品罪进行定罪量刑，且存在犯罪未遂的情况。被告人张福君的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出以下辩护意见：1.因被告人没有销售伪劣产品的主观故意，故其罪行应构成销售假冒注册商标的商品罪；2.被告人举报了陈某1汇是立功。经审理查明，公诉机关指控被告人张福君犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，东莞市公安局桥头分局于2018年3月1日以东公提捕字（2018）01332号文书提请批准逮捕犯罪嫌疑人陈某1汇，经东莞市第三市区人民检察院审查认为：事实不清，证据不足，决定不批准逮捕。2018年3月9日，陈某1汇被予以释放。以上事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，赃物一批、手机一部，鉴别检验报告，广东省东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，到案经过，户籍材料，刑事判决书及释放证明，扣押清单，广东省东莞市烟草专卖局检查（勘验）笔录，东莞市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，营业执照及烟草专卖零售许可证，送货单，陈某1汇处扣押涉案烟草情况、滕某梅、张某慧、沈某明某陈某2汇等证人的证言及辨认笔录，被告人张福君的供述及辩解、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、释放证明书、释放通知书、取保候审决定书、到案经过、讯问笔录等证据以及本案庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人张福君销售明知是假冒伪劣的香烟，涉案物品的金额包含未销售价值1296787.29元，已销售价值11135元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且属犯罪未遂，依法可比照既遂犯对其减轻处罚。被告人张福君归案后能当庭认罪且如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。一、关于罪名的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的意见，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。本案涉案货值金额为未销售1296787.29元、已销售11135元，处于刑法第一百四十条中“五十万元以上不满二百万元”的量刑档次，即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的对应处罚为七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条，假冒注册商标的商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案涉案货值，超过二十五万元，即以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。综上，比较被告人张福君触犯的两个罪名，销售伪劣产品罪（未遂）的处罚较重，根据想象竞合犯的处理原则，应以此罪名定罪。二、关于立功的问题。辩护人辩护称被告人举报了陈某1汇是立功，经查，陈某1汇的到案经过为，2018年1月30日13时许，东莞市公安局桥头分局联合东莞市烟草专卖局在日常检查中发现金富商行有销售假烟的行为，根据线索排查，前往生福百货商场烟草专柜，抓获陈某1汇，并于2018年1月30日22时被东莞市公安局桥头分局治安管理大队民警口头传唤至东莞市公安局桥头分局刑事侦查大队审查，其后因事实不清，证据不足，对陈某1汇决定不批准逮捕，并被予以释放。因此，不能就此认定被告人具有立功表现，该情节应视为被告人如实供述自己的罪行在量刑时一并予以考量。关于公诉机关的量刑建议，本院认为，被告人张福君销售明知是假冒伪劣的香烟，销售金额五十万元以上不满二百万元的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。但被告人张福君属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，在本案中应比照既遂犯减轻处罚。公诉机关的量刑建议，未考虑未遂的情况，本院不予采纳。暂扣于广东省东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟（48个品种，共计21435条，不包括抽检已损耗的67条），依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣的手机一台，为作案工具，依法予以没收，上缴国库。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条，第六十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人张福君犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币660000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2022年7月29日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；二、暂扣于广东省东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟（48个品种，共计21435条），由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市公安局桥头分局的手机一台，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吉海燕人民陪审员  殷伟强人民陪审员  彭永捷二〇一八年十一月二十六日书 记 员  邬东琴莫秀波