河北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀刑终500号原公诉机关河北省廊坊市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈国新，男，1973年3月7日出生于河北省文安县，汉族，初中文化，农民，住文安县，捕前住文安县。2009年2月25日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2015年7月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十一个月，缓刑三年。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被文安县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于文安县看守所。辩护人李振田、张建松，河北李振田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯双喜，男，1981年9月2日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县，捕前住文安县。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被文安县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于文安县看守所。辩护人吴玉锋，河北翔腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张欣，男，1973年8月26日出生于天津市河北区，汉族，中专文化，无业，住天津市河北区。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被文安县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于文安县看守所。辩护人孙学军，天津伟和律师事务所律师。廊坊市中级人民法院审理廊坊市人民检察院指控原审被告人陈国新犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人冯双喜、张欣犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月14日作出（2017）冀10刑初41号刑事判决。原审被告人陈国新、冯双喜、张欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员安义红、董雁飞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈国新及其辩护人李振田、张建松、冯双喜及其辩护人吴玉锋、张欣及其辩护人孙学军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年7月20日19时50分许，被告人陈国新从被告人冯双喜处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）三袋，到文安县贩卖给被告人张欣后离开。张欣被公安机关当场抓获，查扣甲基苯丙胺净重498.62克。后陈国新、冯双喜先后被抓获，从陈国新经营的台球厅查获仿六四式手枪一支、子弹五发、甲基苯丙胺净重6.29克及分包装袋等物。经鉴定，498.62克甲基苯丙胺含量为76.7%，查获的枪支属于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的枪支。认定上述事实的证据有：1、文安县公安局出具的侦破该案的书证证实，2016年5月，该局在侦查中发现陈国新有贩卖毒品嫌疑，经技术手段侦控获悉张欣向陈国新购买毒品，陈国新从冯双喜处购买毒品再与张欣交易，张欣与陈国新定于2016年7月20日在左各庄交易。公安机关随即布置抓捕工作，当日19时20分许，负责监视的侦查人员发现陈国新驾驶冀Ｒ×××××白色现代汽车不知去向。后得知陈国新与张欣到文安县滩里大桥交易，侦查人员赶往途中得知交易地点改变为左各庄南二环路。侦查人员经过南二环路砚楼板厂时，发现冀Ｒ×××××现代汽车与津Ｇ×××××的汽车停在一起，在行驶中观察车辆情况时已超过两辆车，掉头回来后，冀Ｒ×××××现代汽车已离开现场，侦查人员将副驾驶位置张欣抓获，在副驾驶车座上查获疑似冰毒500余克。2、文安县公安局搜查笔录、扣押清单证实，从张欣处扣押红色婴国天使婴儿蚕丝面膜纸袋一个，袋内有疑似冰毒三袋毛重505.1克；从陈国新经营的台球厅锁闭游戏机内扣押带有枪套仿六四手枪一支、子弹五发、现金人民币2000元、白色透明颗粒6.8克及冰壶、吸管、分包装袋等物；从冯双喜经营的春河浴池扣押红色婴国天使婴儿蚕丝面膜纸袋一个、现金人民币113381元。3、公安部公物证鉴字（2016）2797号物证检验报告证实，从张欣处扣押的三袋疑似冰毒分别净重199.89克、199.25克、99.48克，均检出甲基苯丙胺成分，混合后甲基苯丙胺含量为76.7%。廊坊市公安局物证鉴定所冀公廊鉴毒字（2016）3280号毒品检验鉴定报告证实，从陈国新的台球厅扣押的白色透明颗粒净重6.29克，检出甲基苯丙胺成分。4、廊坊市公安局物证鉴定所（冀）公（廊）鉴（痕）字（2016）1590号枪支检验意见书证实，从陈国新台球厅扣押仿六四手枪属于公通字（2010）67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的枪支。5、公安机关现场检测报告证实，陈国新、张欣尿液甲基安非他明检测结果均呈阳性。6、视听资料证实，2016年7月20日19时50分许，两辆白色汽车在左各庄镇砚楼板厂路段汇合。2016年7月20日20时12分许，冯双喜在台球厅从陈国新手中拿钱离开，20时23分许，民警进入台球厅，将陈国新控制，后在一游戏机内查获枪支。7、公安部公物证鉴字（2016）3041号物证检验报告证实，2016年7月20日陈国新139××××6333手机号码与冯双喜171XXXX3582手机号码通话8次。2016年7月19日、20日陈国新139××××6333手机号码与张欣131××××2222手机号码通话22次。8、中国邮政储蓄银行临泉县支行、中国建设银行文安支行交易明细证实，2016年5月16日至7月17日，户名刘某的尾号8952银行卡向户名李思杰的尾号5919银行卡九笔转款共计38.1万元。9、文安县公安局从财付通支付科技有限公司调取微息交易记录证实，2016年5月12日至2016年7月20日，陈国新向冯双喜转款37次共计12.0501万元，其中2016年7月20日，陈国新向冯双喜转款4笔共计11500元。2016年7月15日，张欣向陈国新转款3100元，7月20日2笔转款5000元。10、证人盖立丰证实，2016年7月20日傍晚，其驾车与张欣到文安县，其下车检查车辆。上车后民警赶到，在其车辆副驾驶座位上查获一个红色的纸袋，内有白色塑料袋包装的三包冰毒，有两大包，一小包，民警当时称重并告知重量。11、证人杜某证实，2016年7月20日19时20分许，陈国新借用其冀Ｒ×××××白色现代ix35汽车说去陶管营村接人。后陈国新拿着三四万元现金回来。12、证人刘某证实，冯双喜曾说帮一个同乡卖东西，其怀疑是毒品。陈国新经常到春河浴池，陈国新和冯双喜说话老是提到东西。冯双喜使用过其尾号8952银行卡给别人转款。13、证人卓某、张某证实，曾从陈国新处购买冰毒。证人赵某证实，曾从冯双喜处购买冰毒。14、被告人张欣供述，2016年7月20日傍晚，盖立丰开车与其一起从天津到文安县左各庄镇南二环路砚楼板厂门前，陈国新驾驶一辆白色现代来到，其向陈国新微信转款5000元，陈国新将一个纸袋放在副驾驶座位上离开。其后被民警抓获。15、被告人冯双喜供述，其曾帮同县老乡给陈国新送过冰毒。2016年7月17日，同乡开车到其经营的春河浴池，19日离开时，告知冰毒放在浴池房间内，让其交给陈国新并收钱。其到房间看到柜子里有三包冰毒。7月20日19时许，陈国新到浴池取得冰毒驾车离开。一小时后，其驾车到陈国新台球厅取现金34000元。其曾按同乡要求给李思杰账户汇款。辨认笔录证实，冯双喜辨认出李思杰为其所供述同乡。16、河北省文安县人民法院（2009）文刑初字第41号、（2015）文刑初字第76号刑事判决及执行通知书、释放通知收证实，2009年2月25日，被告人陈国新因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2015年7月27日，被告人陈国新因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十一个月，缓刑三年，被羁押一个月另九日。原审法院认为，被告人陈国新明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖以及违反枪支管理规定持有枪支，冯双喜明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，被告人张欣明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有的事实清楚，证据确实、充分。被告人陈国新之行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人冯双喜之行为已构成贩卖毒品罪，被告人张欣之行为已构成非法持有毒品罪。被告人陈国新、冯双喜、张欣涉案甲基苯丙胺数量大。被告人陈国新一人犯数罪，且在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人陈国新之行为依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第五十九条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条；对被告人冯双喜之行为依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条；对被告人张欣之行为依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人陈国新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；撤销文安县人民法院（2015）文刑初字第76号刑事判决中对被告人陈国新宣告缓刑三年的执行部分，原判有期徒刑一年十一个月与新罪刑罚执行并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人冯双喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人张欣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；在案扣押仿六四式手枪一支、子弹五发、毒品、毒资人民币四万七千五百元予以没收。陈国新上诉及其辩护人辩护主要提出：1、涉案枪支的藏匿地点是公共场所的游戏机，且该游戏机不是封闭状态，认定陈国新犯非法持有枪支罪的证据不足；2、冯双喜和张欣的供述虚假，原判认定陈国新从冯双喜处购买毒品出售给张欣的证据不足。请求二审改判陈国新无罪。冯双喜上诉主要提出：其在侦查机关的第一次供述应予排除，原判认定其贩卖毒品的事实不清。其不构成贩卖毒品罪。冯双喜辩护人辩护主要提出：冯双喜只是帮助他人赵陈国新取毒品款，没有贩卖毒品的故意，冯双喜的行为不构成贩卖毒品罪，而是构成转移毒品、毒赃罪。张欣上诉及其辩护人辩护主要提出：公安人员从张欣车上扣押的毒品是陈国新放的，张欣没有购买毒品，对车上毒品不知情。请求改判无罪。河北省人民检察院检察员出庭意见：一审判决认定上诉人陈国新犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪及冯双喜犯贩卖毒品罪、张欣犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。建议二审法院驳回三名上诉人的上诉，维持原判。经二审审理查明，2016年7月20日19时50分许，上诉人陈国新从上诉人冯双喜处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）三袋，到文安县贩卖给上诉人张欣后离开。张欣被公安机关当场抓获，查扣甲基苯丙胺净重498.62克。后陈国新、冯双喜先后被抓获，从陈国新经营的台球厅查获仿六四式手枪一支、子弹五发、甲基苯丙胺净重6.29克及分包装袋等物。经鉴定，498.62克甲基苯丙胺含量为76.7%，查获的枪支属于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定的枪支。关于陈国新上诉及其辩护人辩护所提其不构成非法持有枪支罪的上诉理由及辩护意见，经查，公安人员从陈国新经营并居住的台球厅内锁闭状态的游戏机内查获枪支，即便根据陈国新本人供述，其对该枪支曾藏于其游戏厅明知，故其构成非法持有枪支罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于陈国新、冯双喜、张欣上诉及其陈国新、张欣辩护人辩护所提陈国新、冯双喜贩卖毒品，张欣非法持有毒品事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，公安人员确定陈国新和张欣交易毒品后跟踪至交易地点，当场在张欣车上搜查出毒品，陈国新和张欣之间有毒资转账记录，在陈国新和冯双喜处扣押了陈国新收取的现金毒资，还有陈国新游戏厅的监控录像予以佐证，冯双喜曾供述。足以认定。关于冯双喜上诉所提其第一次供述应当排除的上诉理由，经查，一审开庭启动排除非法证据的程序，公诉人出具了冯双喜无外伤的入所体检表以及审讯录像，有关侦查人员出庭说明了情况，能够证明证据来源的合法性。该上诉理由不能成立，不予采纳。冯双喜辩护人辩护所提冯双喜应当构成转移毒品、毒赃罪的辩护意见，经查，冯双喜出售毒品给陈国新并收取毒资，具有贩卖毒品的故意。该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈国新明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖以及违反枪支管理规定持有枪支，冯双喜明知甲基苯丙胺是毒品而进行贩卖，上诉人张欣明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有的事实清楚，证据确实、充分。陈国新之行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，冯双喜之行为已构成贩卖毒品罪，张欣之行为已构成非法持有毒品罪。被告人陈国新、冯双喜、张欣涉案甲基苯丙胺数量大。陈国新一人犯数罪，且在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。河北省人民检察院出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵成燕审判员  董 武审判员  宋雪敏二〇一八年十一月二十七日书记员  冯勃豪