广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终620号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦日念，男，1971年8月21日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，无业，住南宁市良庆区。曾因犯贩卖毒品罪，于2000年10月9日被原邕宁县人民法院判处有期徒刑三年；2005年10月17日再被南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯抢劫罪，于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月15日被监视居住。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月19日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院审理广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人韦日念犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2018年8月16日作出（2018）桂0108刑初224号刑事判决，原审被告人韦日念不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，提讯上诉人韦日念，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2018）桂0108刑初224号刑事判决认定：（1）2017年6月4日3时许，被告人韦日念与奚某2英（另案处理）、张某（在逃）驾驶三轮摩托车去到南宁市良庆区玉象秋月路口广西万德建工有限公司承建的瀚林某台项目工地围挡内，将该公司的43罐固克涂料底漆（品型号:KD70，价值人民币15093元）搬到停在围挡外的三轮摩托车上，后被工地工人邓某等人发现，被告人韦日念等人便弃赃逃离现场。被盗赃物已被扣押并发还被害单位。2017年6月7日，被告人韦日念自动到公安机关投案。（2）2018年1月20日13时许，被告人韦日念在南宁市良庆区良庆镇渌尧村渌联坡217号门前，以人民币100元的价格将2小包海洛因贩卖给唐某，后被公安机关当场抓获,并从唐某处缴获海洛因2小包（净重0.17克）；从被告人韦日念身上和居所缴获海洛因16小包（共净重14.03克）及人民币100元。 另查明，2018年1月20日，被告人韦日念因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获。次日因吸食毒品被公安机关决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年（期限自2018年1月21日至2020年2月4日止）。2018年3月19日，因本案被刑事拘留。 上述事实，有受案登记表，抓获经过，户籍证明，订货单，扣押决定书、扣押清单及发还清单，现场勘查笔录、提取痕迹登记表、现场图及照片，证人奚某1的证言，证人何某、胡某、范某、邓某、邹某的证言，同案人奚某2英证言及辨认笔录，价格认定结论书（南价认定〔2017〕1026号），刑事案件现场指认笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、告知笔录，吸毒检测报告书，刑事判决书，证人韦某的证言，证人唐某的证言及辨认笔录，被告人韦日念的供述与辩解，毒品检验报告（南公刑鉴（化）字[2018]0276号、0277号检验报告），刑事案件现场指认笔录及照片，被告人韦日念的供述及辨认笔录等证据予以证实。 南宁市良庆区人民法院认为，被告人韦日念违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因仍向他人贩卖，毒品数量达14.03克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人韦日念以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人韦日念一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人韦日念曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，属毒品再犯，应当从重处罚。被告人韦日念在实施盗窃犯罪后自动投案，如实供述，是自首，可以对盗窃罪从轻处罚。被告人韦日念因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，归案后如实供述，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第五十三条之规定，判决被告人韦日念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币八千元。 韦日念上诉称，从其身上及居所查获的16包毒品海洛因系其用于自留吸食的毒品，并非用于贩卖，不应认定为贩卖毒品的数量；其认罪悔罪，一审判决量刑过重。综上，请求二审法院对其从轻量刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了上诉人韦日念于2017年6月4日3时许，伙同他人在南宁市良庆区玉象秋月路口盗窃涂料底漆43罐共价值人民币15039元；2018年1月20日13时许，在南宁市良庆区良庆镇渌尧村渌联坡217号门前将毒品海洛因2小包（共净重0.17克）贩卖给唐某并收取毒资100元人民币，另从其住所查获毒品海洛因16小包（共净重14.03克）的事实。在本院二审期间，上诉人韦日念没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦日念违反国家对毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍向他人贩卖，贩卖毒品海洛因数量达14.03克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人韦日念以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人韦日念一人犯数罪，应当数罪并罚。韦日念曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。韦日念在实施盗窃犯罪后自动投案，如实供述，是自首，可以对盗窃罪从轻处罚。韦日念因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，归案后如实供述，可以从轻处罚。 对韦日念上诉提出的理由，本院结合查明的事实和证据综合评判如下： 1.关于公安机关从韦日念身上和住所查获的16小包毒品海洛因的定性问题。本案中，韦日念提出公安民警从其住所处查获的16小包（共净重14.03克）毒品海洛因是其用于自留吸食的毒品，并非用于贩卖，不应认定为贩卖毒品的数量的意见。经查，2018年1月20日13时许，韦日念在其住所门口贩卖毒品2小包给唐某，在交易过程中被公安民警当场抓获。随后，公安民警另从韦日念的身上和住所查获毒品海洛因16小包，对于这部分毒品的认定，根据《最高人民法院关于印发的通知》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。本案中，韦日念并非是在购买、运输、存储毒品过程中被查获，而是在贩卖毒品过程中被查获，确有证据证明其是为了实施贩卖毒品的行为，无证据证明被查获的毒品海洛因系韦日念用于自己吸食的毒品，且所有证据均指向其贩卖毒品的犯罪事实，证据之间相互印证，形成完整的证据锁链。据此，从韦日念的身上和住处查获的共16小包毒品海洛因应当认定为其用于贩卖的毒品，且从其身上查获的毒品数量应并入贩卖给他人的毒品总数量中。一审判决将在韦日念身上和住处被查获的共14.03克毒品海洛因全部认定为韦日念的贩毒数量正确。故韦日念上诉所提理由，没有事实依据，不予采纳。 2.关于韦日念提出其有自首情节、认罪悔罪，应对其予以从轻处罚，一审判决量刑过重的理由。经查，（1）一审判决对韦日念实施盗窃犯罪后自动投案并如实供述，构成自首的情节予以认定，并予以从轻处罚。（2）一审判决结合韦日念贩卖毒品海洛因的事实，结合其系毒品再犯及认罪悔罪等情节进行了综合考量，数罪并罚，在量刑上判处其有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元。在量刑幅度内对其量刑，并无不当。现韦日念再以此为由要求对其从轻量刑，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢林伶 审判员  梁锦康 审判员  何 莉 二〇一八年十一月一日 书记员  江 雨