贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3250号上诉人（原审被告）：织金县牛场镇人民政府，住所贵州省毕节市织金县牛场镇街上。统一社会信用代码11522425009664815T。法定代表人：马永传，男，镇长。委托诉讼代理人（特别授权）：田斌，该镇法律顾问。委托诉讼代理人（特别授权）：刘文海，系该镇政府工作人员。被上诉人（原审原告）：织金宇顺工程管理有限公司，住所贵州省毕节市织金县文腾街道办事处深圳街14号，统一社会信用代码91520524MA6DKFCL8T。法定代表人：范宇，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：欧阳全，贵州施仁律师事务所律师。上诉人织金县牛场镇人民政府因与被上诉人织金宇顺工程管理有限公司（以下简称宇顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院于2018年7月6日作出的（2018）黔0524民初2336号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人织金县牛场镇人民政府委托诉讼代理人田斌、刘文海、被上诉人宇顺公司法定代表人范宇、委托诉讼代理人欧阳全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。织金县牛场镇人民政府向本院上诉请求：依法撤销织金县人民法院（2018）黔0524民初2336号民事判决，根据新的审计报告重新作出公正合理的判决。事实及理由：一审法院据以作出判决的《牛场镇群裕村水库移民排洪扶持配套项目工程结算审计报告》（以下简称审计报告）内容失实，不能作为判决依据。由贵州省木林森招标造价咨询有限公司于2017年1月25日作出的工程结算审计报告与工程量的客观事实不相符，不能作为判决依据。该审计报告的结果缺乏足够的事实依据，主要是在被上诉人施工的三个增量溶洞的土石方及人工工程量均系被上诉人作假，虚报工程量，实际的工程量根本就没有被上诉人所报的那么多，同时，该审计报告的得出仅仅是宇顺公司单方提供的工程量的依据，该依据并没有经工程的监理方及上诉人认证后签字认可，因此审计公司得出虚假的审计结果，损害了国家利益，依法不应采纳作为定案依据，该审计报告在结论部分明确表示该审计报告的结果是否作为工程结算依据由牛场镇人民政府自行确定。该审计报告作出后，牛场镇人民政府多次与织金宇顺工程管理有限公司及审计公司协商，要求重新进行审计，因织金宇顺工程管理有限公司拒绝重新审计，故工程款一直未支付，才导致本案的产生。在一审开庭过程中，牛场镇人民政府就审计报告的虚假之处提出了质疑并当庭向法庭提出了重新进行审计的申请，并表示即使重新审计的结果比涉案的审计结果高，牛场镇人民政府依然愿意承担不利的审计后果，目的是不让国家利益损失，遗憾的是一审法院并没有采纳上诉人重新审计的申请，而是当庭就作出了判决，一审法院的判决导致国家利益受损，故而提起上诉，请求如前，望二审法院依法作出判决，以维护国家的利益不受损害。宇顺公司答辩称：三个溶洞增加的实际完成工程量远远大于木森林公司做出的审计报告中所载的工程量及金额，但是我们认可这份审计报告。在我们提交的这份结算书里面，牛场镇人民政府都盖章确认认可工程量的。这个结算报告是预算公司实际去测量的，审计公司也是去实际测量的。宇顺公司向原审法院起诉请求：1.判决织金县牛场镇人民政府支付尚欠宇顺公司的牛场镇群裕村水库移民排洪扶持配套项目工程款690888.35元；2.本案诉讼费由织金县牛场镇人民政府承担。原审法院认定事实：织金县牛场镇人民政府为解决辖区水库移民排洪问题，经向相关部门申请后获得专项扶贫资金进行排洪工程建设，并依法公开进行招投标。宇顺公司中标该工程后，双方于2016年4月1日签订施工合同，于同年5月12日签订补充合同，对双方的权利义务及增加工程量的计量方法等进行了约定。后宇顺公司按约定施工完毕，并经织金县牛场镇人民政府验收合格，织金县牛场镇人民政府向织金县审计局提出进行工程审计的报告，并于2016年11月18日2017年1月18日与贵州木林森招标造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对案涉工程全部工程量进行审定，该公司出具“木林森审字【2017】01031号”《牛场镇群裕村水库移民排洪扶持配套项目结算审核报告》，审定案涉工程工程价款为1420538.35元。前述工程施工期间，牛场镇政府已支付宇顺公司工程款729650元。原审法院另查明，宇顺公司不具备溶洞施工资质.庭审过程中，牛场镇政府以其委托木林森公司作出的结算审核报告未准确计算新增工程的工程量为由向原审法院申请对案涉工程新增工程量进行重新评估鉴定。2017年1月23日原审法院认为，本案争议焦点为：贵州木林森招标造价咨询有限公司做出的“工程结算审核报告”能否作为认定本案事实的依据。首先，关于案涉工程施工合同的效力。本案施工工程的资金来源系国家投资，根据相关法律规定，必须进行招投标，选取有专业施工资质的建设单位进行施工。本案虽履行了招投标程序，但牛场镇政府及其委托的招标代理机构未严格审核宇顺公司的施工资质，导致没有溶洞施工资质的单位实际进行施工，因此，牛场镇政府与宇顺公司所签订的施工合同因违反国家相关法律关于施工资质的强制性要求而无效。对此，牛场镇政府存在重大过错，宇顺公司也存在一定过错。案涉施工合同虽然无效，但宇顺公司已实际进行施工，故其系案涉工程的实际施工人，有权参照施工合同约定主张工程款，故宇顺公司的诉讼主张成立，原审法院予以支持。牛场镇政府在案涉工程验收后已根据合同约定和国家对国有资金的相关管理规定，委托第三方对案涉工程量、工程款进行审定，并与第三方签订了造价咨询合同。第三方木林森公司已按双方约定履行了相关合同义务并提交了工程结算审核报告。牛场镇政府现就其依正当程序委托第三方做出的工程结算审核报告部分内容进行否认，有违诚实信用原则，且其并未提供充分有效的证据证明木林森公司作出的工程结算审核报告程序违法或鉴定人员不具有相关专业鉴定评估资质，故依照民事诉讼法关于当事人申请进行评估鉴定的由人民法院决定的规定，原审法院不采纳牛场镇政府提出的重新评估鉴定申请，并将木林森公司作出的工程结算审核报告作为本案定案依据。牛场镇政府如认为木林森公司在工程结算审核过程中未履行或全面履行其合同义务而导致其遭受损失，可依照双方合同约定，另案进行主张。根据工程结算审核报告，牛场镇政府现尚欠宇顺公司工程款690888.35元，其应及时足额支付。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，判决：织金县牛场镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠织金宇顺工程管理有限公司工程款690888.35元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10708元，减半收取计5354元，由织金宇顺工程管理有限公司负担1354元，织金县牛场镇人民政府负担4000元。二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：《牛场镇群裕村水库移民排洪扶持配套项目工程结算审计报告》系由织金县牛场镇人民政府委托的有资质的招标造价咨询有限公司作出的审计结算报告，织金县牛场镇人民政府主张内容失实、不能作为判决依据，未向法院提交内容失实的证据。《牛场镇群裕村水库移民排洪扶持配套项目工程结算审计报告》是织金县牛场镇人民政府向织金县审计局提出进行工程审计报告。上诉人提出宇顺公司施工的三个增量溶洞的土石方及人工工程量均系宇顺公司作假、虚报工程量的主张，并未向法院提交相应证据，织金县牛场镇人民政府在《基本建设工程结算审核定案表》中签字盖章，同意涉案工程送审金额。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，作出判决，并无不当。牛场镇人民政府要求重新进行审计的理由不成立,原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10708元，由织金县牛场镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十一月十四日书记员 张汝阳