浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7140号 上诉人（原审原告）：陆昌盛，男，1969年5月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：浙江中通速递服务有限公司杭州余杭分公司，住杭州市余杭区星桥街道星灿街****。统一社会信用代码：91330110397205695W。 法定代表人：张海明，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐登峰，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人陆昌盛因与被上诉人浙江中通速递服务有限公司杭州余杭分公司（以下简称中通公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：陆昌盛于2016年11月6日进入中通公司从事装卸工工作，双方未订立书面劳动合同，陆昌盛的月工资标准3680元。2016年11月7日，陆昌盛受中通公司指派在下沙中通中转中心卸货过程中扭伤右脚，后陆昌盛前往医院就医，经诊断为右跟骨骨折。2017年4月18日，陆昌盛所受之伤经杭州市余杭区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年1月13日，杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定陆昌盛的劳动功能障碍程度符合十级。陆昌盛实际上班至2016年11月7日。仲裁庭审中，陆昌盛、中通公司认可双方的劳动关系于2018年3月15日解除。劳动关系存续期间，中通公司未主动为陆昌盛参加及缴纳社会保险。 2018年3月14日，陆昌盛以中通公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、中通公司支付2016年12月7日至2017年11月6日未签订书面劳动合同双倍工资40480元；2、补缴2017年10月至2018年3月期间的养老保险；3、支付一次性伤残补助金25760元（3680元*7个月）、一次性伤残就业补助金9397.50元、一次性医疗补助金9397.50元；4、确认双方劳动关系于2018年3月15日解除。2018年4月24日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2018〕第0210号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2018年3月15日解除，中通公司支付陆昌盛一次性伤残补助金25760元、一次性医疗补助金9397.50元、一次性伤残就业补助金9397.50元；中通公司为陆昌盛补缴2017年10月至2018年3月的基本养老保险费，陆昌盛应承担个人负担部分。陆昌盛起诉至原审法院，请求：1、判令中通公司支付陆昌盛一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的差额6000元。2、判令中通公司支付陆昌盛一次性伤残补助金差额10640元（每月5200元-3680元*7个月）。3、判令中通公司支付陆昌盛2016年12月7日-2017年11月6日期间的未签订书面劳动合同加付的二倍工资33120元（3680*9）。4、判令中通公司支付陆昌盛解除劳动合同的经济补偿金5520元（3680*1.5月）及未签订书面劳动合同的经济赔偿金8280元（5520元*1.5倍）。 原审法院另查明，中通公司已将余劳人仲案字〔2018〕第0210号仲裁裁决44555元（一次性伤残补助金25760元、一次性医疗补助金9397.50元、一次性伤残就业补助金9397.50元）支付给陆昌盛。 原审法院又查明，2017年5月3日，陆昌盛以中通公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、中通公司支付工伤期间停工留薪期待遇21460元（2016年11月7日至2017年4月底）；2、补缴2016年11月至2017年4月养老保险费；3、终止劳动关系补偿4160元。仲裁过程中，陆昌盛撤回第三项仲裁请求。2017年6月20日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2017〕第0284号仲裁裁决书，裁决中通公司支付陆昌盛停工留薪期原工资福利待遇9040元并为陆昌盛补缴2016年11月至2017年4月的基本养老保险费，陆昌盛应承担个人负担部分。陆昌盛不服，诉至法院，请求判令：1、中通公司支付陆昌盛2016年11月7日至2017年4月底工伤期间停工留薪期待遇21460元（按6个月计算）。2、中通公司为陆昌盛补缴2016年11月-2017年4月养老保险费。中通公司于陆昌盛受伤后支付陆昌盛2000元工伤待遇，且已将余劳人仲案字〔2017〕第284号仲裁裁决停工留薪期原工资福利待遇9040元支付给陆昌盛。杭州市余杭区第一人民医院出具三张诊疗证明书，建议陆昌盛休息合计三个月。2017年9月20日，原审法院作出（2017）浙0110民初11189号民事判决书，判决：一、中通公司应于该判决生效之日起为陆昌盛补缴2016年11月至2017年4月的基本养老保险费，陆昌盛应承担个人负担部分，并提供相关材料协助中通公司办理补缴手续。（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。二、驳回陆昌盛的其他诉讼请求。 原审法院认为：仲裁庭审中，双方均确认双方劳动关系于2018年3月15日解除，该院予以确认。建立劳动关系，理应订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。该案陆昌盛于2016年11月6日入职，次日即发生工伤，停工留薪期满后亦未到中通公司处上班，导致双方无法及时订立劳动合同的原因确系不可归责于中通公司的原因，故陆昌盛要求中通公司支付2016年12月7日至2017年11月6日未签订书面劳动合同加付的一倍工资33120元的请求，该院不予支持。双方劳动关系存续期间，中通公司应依法为陆昌盛办理和缴纳社会保险费，陆昌盛要求中通公司为其补缴2017年10月至2018年3月期间的基本养老保险，符合《浙江省职工基本养老保险条例》之规定，该院予以支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残，符合十级，可享受7个月本人工资标准的一次性伤残补助金，双方已于2018年3月15日解除劳动关系，依法由用人单位按照劳动关系终止时上一年度即2017年度全省在岗职工月平均工资计发。故中通公司应支付陆昌盛一次性伤残补助金25760元、一次性工伤医疗补助金10183.17元、一次性伤残就业补助金10183.17元，合计46126.34元，扣除中通公司已支付的44555元，尚余1571.34元。陆昌盛要求按照中通公司为其补缴的养老保险的基数作为计算一次性伤残补助金的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。陆昌盛要求中通公司支付解除劳动关系的经济补偿金5520元，该请求并未经过仲裁前置，且陆昌盛在仲裁陈述系陆昌盛自行提出解除，双方协商同意解除，该情形并不符合中通公司支付经济补偿金的法定情形，故对陆昌盛的该项请求，该院不予支持。陆昌盛要求中通公司支付未签订书面劳动合同的经济赔偿金8280元的请求，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第（一）项，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年8月9日判决：一、确认陆昌盛与中通公司劳动关系于2018年3月15日解除。二、中通公司应于判决生效之日起十日内为陆昌盛补缴2017年10月至2018年3月的基本养老保险费，陆昌盛应承担个人负担部分，并提供相关材料协助中通公司办理补缴手续。（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。三、中通公司应于判决生效之日起十日内支付陆昌盛一次性伤残补助金25760元、一次性医疗补助金10183.17元、一次性伤残就业补助金10183.17元，合计46126.34元，扣除中通公司已支付的44555元，尚余1571.34元。四、驳回陆昌盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由陆昌盛负担。 宣判后，陆昌盛不服，向本院提起上诉称：《工伤保险条例》指明“本人工资”是月平均缴费工资，因此一次性伤残补助金额应为4895*7=34265元，不是25760元。综合计算各项工伤赔偿金合计54631元，中通公司应再支付10076元。关于二倍工资应否支付，法律上是明确规定的，陆昌盛与中通公司2016年11月6日至2018年3月15日存在劳动关系，双方并未订立劳动合同主要责任在于单位，职工是被管理者，在职工受伤的情况下，签不签合同的主动权不完全是职工掌握，安排工作与否更是单位在主导。据此，请求：一、中通公司支付工伤赔偿金未足额支付的差额10076元；二、中通公司支付不签订书面劳动合同二倍工资33120元（3680*9个月）。三、中通公司支付经济补偿金增加7638元。 针对陆昌盛的上诉，中通公司答辩称：1、陆昌盛要求按补缴养老保险的基数来计算一次性伤残补助金，无法律依据。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤十级的，可享受7个月本人工资标准的一次性伤残补助金。陆昌盛的月工资为3680元，故一次性伤残补助金计算为25760元，并无不当。2、陆昌盛要求支付未签订劳动合同的双倍工资的请求无法成立。理由：陆昌盛于2016年11月6日入职，第二天就发生了工伤，前三个月为停工留薪期，停工留薪期满后，陆昌盛也没来上班。在此情况下，未签订书面劳动合同的责任不在中通公司。根据2012年12月浙江省高院发布的《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，不予支持，故陆昌盛的该项请求无法成立。对于刚才陆昌盛增加的诉讼请求要求其支付经济补偿金，该项请求没有经过劳动仲裁的前置程序，并且双方解除劳动合同，是因为陆昌盛提出的，不符合支付经济补偿金的法定情形，故该项请求也无法成立。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。本案中，陆昌盛在入职后第二天即发生工伤，而其在停工留薪期届满后亦未再到中通公司上班，故双方未签订书面劳动合同的原因确系不可归责于中通公司，原审法院据此驳回陆昌盛要求未签订书面劳动合同双倍工资的请求并无不当。关于一次性伤残补助金，陆昌盛主张按照补缴养老保险的基数进行计算没有法律依据，原审法院按照实发工资进行计算当属正确。关于经济补偿金，因该请求并未经过仲裁前置程序，故原审法院未予支持并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陆昌盛负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十一月二十六日 法官助理丁晔 书记员刘婧函