浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙01刑终655号 原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢国安，男，1996年5月14日出生，汉族，浙江省玉环县人，文化程度本科，无业，户籍地玉环县。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人侯志会、钱俊杰（实习），上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄以勒，男，1994年11月29日出生，汉族，浙江省乐清市人，文化程度大专，无业，户籍地乐清市。因本案于2016年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴炳义，浙江泽商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖鑫，男，1995年10月9日出生，汉族，江西省玉山县人，文化程度大专，无业，户籍地玉山县。因本案于2016年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人毛贯忠、吕婳，浙江智仁律师事务所律师。 原审被告人冯伟，男，1996年1月10日出生，汉族，浙江省建德市人，文化程度大专，无业，户籍地建德市。因本案于2016年12月13日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人沈慧慧，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告人陈柏惟（曾用名陈博维），男，1994年11月25日出生，汉族，浙江省乐清市人，文化程度大专，无业，户籍地乐清市。因本案于2016年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟、陈柏惟犯强奸罪一案，于2018年6月25日作出(2017)浙0191刑初190号刑事判决。被告人谢国安、黄以勒、肖鑫不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，因案件涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员李佳吟及张怡铭出庭履行职务，上诉人谢国安及其辩护人侯志会、钱俊杰；上诉人黄以勒及其辩护人吴炳义；上诉人肖鑫及其辩护人毛贯忠、吕婳；原审被告人冯伟及其辩护人沈慧慧和原审被告人陈柏惟到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年10月左右，被告人肖鑫通过网络购得含有氯硝安定成分的药物，该药与酒精合用时会使人速醉，被告人谢国安获知上述情况后告知了被告人黄以勒、陈柏惟。同年11月22日，被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟等人在唛歌KTV玩时，被告人肖鑫带了1瓶8颗装的上述药物至包厢内使用，后将其中4颗放入酒中，但没人喝。 2016年11月23日晚9时许，被告人黄以勒提议并叫上被告人谢国安、陈柏惟等人，被告人谢国安叫上被告人肖鑫，被告人肖鑫又叫上被告人冯伟，其中被告人谢国安还根据被告人黄以勒的要求而让被告人肖鑫带上药物过去，欲伺机将药物放入酒中给陪侍小姐饮用，再借机将对方带出并与之发生性关系，被告人肖鑫遂携带前一日剩余的4颗药物前往，被告人冯伟跟随前往，被告人谢国安还借钱给被告人肖鑫、冯伟付小姐费，后上述被告人在杭州经济技术开发区包厢内唱歌、喝酒、玩游戏并各自点了小姐陪侍，被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、陈柏惟的陪侍小姐分别为被害人刘某、宋某、叶某、徐某。期间，被告人肖鑫将2颗药物交给被告人谢国安，后该2颗药物在包厢内被用掉，其中1颗由被告人黄以勒下在瓶装酒中，后被告人黄以勒经被告人陈柏惟同意又从被告人肖鑫处要来1颗药物并放入被害人徐某的酒杯中给徐某喝下。随后，被害人刘某、宋某、叶某、徐某均因饮用含有上述药物的酒而出现意识模糊及无法独立行走等情况。 24日凌晨1时6分至2时21分间，被告人谢国安搀扶因药物作用无法独立行走的被害人刘某离开豪汇KTV，开车至其租住的万豪国际1027号房间，并趁被害人刘某因药物作用无法反抗之机，在房间卧室内先后两次与被害人刘某发生性关系。1时14分至40分间，被告人陈柏惟等人搀扶因药物作用无法独立行走的被害人徐某离开豪汇KTV，意图将徐某带回家中并与之发生性关系，在乘坐后门电梯至一楼时被徐某的同事阻止并解救，被告人陈柏惟等人离开。2时21分至23分间，被告人黄以勒搀扶因药物作用无法独立行走的被害人宋某至万豪国际1027号房间，意图在房间内对被害人宋某再下药并与之发生性关系，被告人肖鑫、冯伟明知并陪同一起前往。3时13分许，被告人陈柏惟来到该房间。期间，被告人冯伟在其他被告人不知情的情况下在房间卧室内与被害人刘某发生了性关系；被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟在房间棋牌室内，结伙以玩麻将猜牌游戏为名，让被害人宋某喝掉含有1颗被告人肖鑫提供的药物的农夫矿泉水，后被告人黄以勒支开其他被告人并关门，意图在棋牌室内与被害人宋某发生性关系，但因宋某反抗而未得逞。3时38分许，被告人谢国安开车与被告人肖鑫一起带被害人宋某离开，至新加坡××××附近路边停留，后被告人谢国安借故离开，留被告人肖鑫和被害人宋某在车上。期间，被告人肖鑫意图与被害人宋某发生性关系，因宋某反抗而未得逞，后将宋某带回万豪国际。4时23分许，该伙人从被害人宋某身上脱下肖鑫的外套后乘车离开并送宋某回去，因宋某不肯下车而由被告人黄以勒将她带至自己住处，又因宋某吵闹，被告人黄以勒遂让被告人肖鑫来接走，后被告人肖鑫、冯伟在送宋某回去的途中遇宋某男友，遂由宋某男友接走宋某。12时26分至28分间，被害人刘某从万豪国际1027号房间走出下楼，经与男友联系并发位置信息后由男友等人赶来接走其，并于12时44分许报警。 24日下午，被告人黄以勒告知被告人谢国安有关公安机关在查某国际1027号房间租客身份信息之事，并安排手下员工前往该房间打扫清理，期间，被告人谢国安还曾联系被告人肖鑫，询问药物能否检验出之事，被告人肖鑫上网查询后告知被告人谢国安。 经鉴定，被害人刘某、徐某的血液和尿液中均检出氯硝安定成分；被害人宋某、叶某的尿液中均检出氯硝安定成分。 2016年11月24日，被告人谢国安被公安机关电话通知到案；同月27日，被告人肖鑫、陈柏惟被公安机关抓获归案；同月28日，被告人黄以勒被公安机关电话传唤到案；同年12月12日，被告人冯伟被公安机关电话传唤到案。 案发后，被告人谢国安、冯伟已赔偿或补偿被害人刘某并取得对方谅解。 上述事实，有被害人刘某、徐某、宋某、叶某的陈述及辨认笔录，证人许某、祁某、王某1、王某2、安某、葛某、黄某、詹某、金某1、张某、胡某、陈某1、陈某2的证言，现场勘验检查笔录，拭子采集记录，毒物检验报告，法庭科学DNA鉴定书，调取证据清单，氯硝西泮片说明书，行车轨迹图及情况说明，监控视频光盘、截图、视频侦查报告，搜查笔录、扣押笔录、清单及照片、检查笔录，到案经过，收条及谅解书，户籍证明及学籍证明，辨认笔录和被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟、陈柏惟的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟、陈柏惟结伙违背妇女意志，采用投放药物的手段，与妇女发生性关系，其中被告人谢国安、黄以勒、肖鑫共同参与强奸三人，属强奸多人，被告人冯伟共同或单独参与强奸二人，被告人陈柏惟共同参与强奸一人，其行为均已构成强奸罪。谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟、陈柏惟在各自所涉共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟所涉强奸事实存在部分既遂、部分未遂的情形；被告人陈柏惟系犯罪未遂；被告人谢国安、冯伟已赔偿或补偿被害人刘某并取得谅解。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，以强奸罪，分别判处被告人谢国安有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；判处被告人黄以勒有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年；判处被告人肖鑫有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；判处被告人冯伟有期徒刑五年六个月；判处被告人陈柏惟有期徒刑二年六个月。 被告人谢国安上诉提出，原判认定其与黄以勒、肖鑫共同参与强奸3人有误，对被害人徐某，其不应承担共同犯罪的责任。其辩护人提出，一、本案不能排除被害人刘某与谢国安发生性关系时存在协商嫖资合理怀疑，一审法院武断认定谢国安“违背妇女意志，采用投放药物的手段，与妇女发生性关系”，属认定事实不清。二、谢国安与陈柏惟之间不存在共同强奸的犯罪故意和犯罪行为。三、退一步讲，即便认定谢国安“为他人实施强奸行为提供帮助”，一审法院对谢国安在本案中的作用认定上存在错误，量刑明显畸重，请求依法认定谢国安为从犯，对其从轻、减轻处罚。 被告人黄以勒上诉提出，1.原判认定部分事实不符。其没有事先预谋；肖鑫不是其叫过来的；其只放了一颗药在陈柏惟陪侍小姐的杯子里；在万豪国际1027室其未强奸宋某某。2.原判量刑过重。其辩护人提出，一、事实部分。1.没有充分证据证实黄以勒要求谢国安让肖鑫带药去包厢使用；2.携带药物到包厢使用并不等同于共谋实施强奸行为；3.后续将被害人带走发生性关系是行为人各自的个体行为，并不是意思联络后的共同行为，行为人应当只对自己的行为各自承担相应的责任；4.没有充分的证据证实黄以勒在包厢里获得2颗药物，并将其中1颗投入啤酒瓶里在游戏中让刘某、宋某、徐某等人饮用。5.认定黄以勒意图在万豪国际1027号房间棋牌室内与被害人宋某发生性关系，因宋反抗而未得逞的事实不清，证据不足。二、量刑部分。1.本案具有犯罪未遂的情形，结合上诉人的具体犯罪情节，应当对黄以勒减轻处罚；2.上诉人黄以勒在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯，并结合黄以勒的具体作用、犯罪情节对其减轻处罚。 上诉人肖鑫提出，1.其在车上没有强奸宋某的意图及行为；2.其不应对陈柏惟带走被害人徐某承担共同责任；3.原判量刑过重。其辩护人提出，一、一审法院认定肖鑫对被害人宋某强奸未遂之事不能成立；肖鑫对陈柏惟企图强奸被害人徐某之事，不应承担共同责任；二、肖鑫的卖药行为难以认定为强奸的帮助犯，一审法院认为肖鑫对谢国安强奸刘某承担共同责任不妥。三、肖鑫是典型的从犯；在强奸多人的案件中，部分既遂、部分未遂的情形，不能认定为强奸犯罪情节严重的既遂，综上，请求二审法院依法改判。 原审被告人冯伟的辩护人提出，一审法院认定冯伟对被害人宋某承担责任的证据不足，原判量刑过重。 出庭检察员提出，一、在案证据可证明一审判决所认定的事实，上诉人相关辩解与事实不符，不能成立。（一）在案证据足以证明谢国安等3名上诉人存在事先预谋，具有强奸的共同故意。（二）上诉人谢国安所谓本案系嫖资纠纷的辩解与在案证据所反映的事实不符，不应予以采信。（三）一审判决认定上诉人肖鑫在车上意图强奸被害人宋某并无不当。二、一审判决认定上诉人谢国安等3人系共同强奸且具有强奸多人的法定加重情节并无不当。行为人意图发生性关系的对象不同，不影响共同犯罪的成立。三、一审判决对3名上诉人处以十年以上刑罚符合法律规定，不存在量刑失当问题。1.一审判决认定上诉人在共同犯罪中均处于主犯地位并无不当；2.部分事实的未遂不影响本案强奸既遂的认定，多次强奸不以每次行为达到既遂为认定前提。3.对刑期的确定要综合全案情节而非机械的以其他判例做参照。综上认为，一审判决书认定的基本事实清楚、定性准确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人谢国安、黄以勒、肖鑫、冯伟、陈柏惟强奸的事实有经庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于诉辩意见，经查，（1）谢国安供述案发当晚黄以勒让其叫上肖鑫带药至包厢，因此肖鑫可不用支付包厢费用。结合案发当晚黄以勒系召集者、最后垫付包厢费的系与黄以勒关系很好的陈柏惟等客观事实，谢国安的供述具有真实性。且谢国安、黄以勒、肖鑫均明知药效及用药目的，故原判认定谢国安、黄以勒、肖鑫存在事先预谋并无不当。（2）谢国安供述在关灯前，其看见黄以勒将1颗药放入瓶装酒中，后开始玩游戏（一人站中间闭眼转圈抓人，被抓之人与之玩剪刀石头布，输的人喝酒），最开始站在中间的是黄以勒；黄以勒亦供述其是第一个站在中间抓人的；被害人刘某、徐某、叶某的陈述可证明其在跳舞玩游戏后出现意识模糊的状况，上述证据可互为印证，故原判认定黄以勒在瓶装酒中下了1颗药的事实并无不当。（3）案发后被害人刘某的体内被检出氯硝安定成分，监控视频所见刘某在离开包厢进入小姐房直至其最后从1027室出来时，有走路不稳、站不稳摔倒等状态；被害人刘某陈述其失去意识前，其陪的男子没有要其出台、跟其谈价格。事后，该男子发微信要私了，其不同意等，且被害人刘某清醒后即报警，故原判认定谢国安趁被害人刘某因药物作用无法反抗之机与被害人刘某发生性关系并无不当。（4）谢国安、黄以勒、肖鑫均供述被害人宋某在1027房间内所喝的矿泉水中有1颗药；谢国安、肖鑫、冯伟、陈柏惟的供述均证实黄以勒有让上述人员从该房间棋牌室内离开的行为；谢国安、陈柏惟还供述后来黄以勒从棋牌室出来时说过“没搞成”，故原判认定黄以勒在棋牌室内欲与被害人宋某发生性关系，因宋某反抗而未得逞并无不当。（5）肖鑫供述冯伟知道药，且案发当晚看见其拿药，后在1027房间谢国安或黄以勒放药的时候，冯伟在场；冯伟亦供述其感觉小姐有点不正常，说话自言自语等。结合当时在场人员与被害人宋某玩麻将猜牌游戏的整个过程中仅宋某一人喝矿泉水，而冯伟有参与其中且之后还与其他人员一起离开棋牌室使被害人宋某与黄以勒独处等，故原判认定冯伟应对黄以勒在1027房间强奸宋某的行为承担共同责任并无不当。（6）谢国安供述其开车与肖鑫一起带被害人宋某离开的目的系为肖鑫强奸宋某创造条件，后其开车至新加坡科技园时停车并下车离开。其再回到车上时肖鑫告诉其没有办法。其所述途中停车、下车等情节能与肖鑫供述相印证；在案的行车轨迹图及情况说明可证明谢国安的行车方向与被害人宋某的住处相反，且之后谢国安开车又返回万豪国际公寓，上述路线亦能印证其供述的真实性，而不能证实肖鑫所述系送被害人回家的目的，故原判认定肖鑫在车上有意图强奸被害人宋某的事实并无不当。（7）谢国安、黄以勒、肖鑫经事先预谋，采用下药的手段，致使被害人失去意识后，借机与之发生性关系，具有共同的犯意。明知他人意图强奸，积极为其提供帮助的行为，亦构成强奸的共犯。谢国安联系肖鑫提供药物、传递药物等，黄以勒指使谢国安让肖鑫携带药物前来还直接实施了下药的行为等；肖鑫在明知他人向其拿药的目的是发生性关系的情况下仍提供药物等，故谢国安、黄以勒、肖鑫对被害人刘某、宋某、徐某均应共同承担责任，且均不符合从犯的认定条件。（8）谢国安、黄以勒、肖鑫强奸三人，其中一人既遂，二人未遂；冯伟强奸二人，其中一人未遂。根据法律规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判根据上述4人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性作出从轻处罚的判决并无不当。综上，上诉人谢国安、黄以勒、肖鑫、原审被告人冯伟及其各自的辩护人分别对原判认定的事实、定罪、量刑所提诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）谢国安、黄以勒、肖鑫的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇一八年十一月二十七日 书记员 刘琳琳