浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2615号 上诉人（原审被告）：陈玉建，男，1979年7月3日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：林金辉，浙江精通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐银朋，男，1950年7月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：尤足华，台州市椒江区博大法律服务所法律工作者。 原审被告：郑定君，女，1983年6月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人陈玉建因与被上诉人徐银朋、原审被告郑定君房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈玉建上诉请求：请求二审法院撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初8239号民事判决书并驳回被上诉人徐银朋一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律不正确。一、被上诉人徐银朋行为构成违约，上诉人陈玉建与被上诉人徐银朋签订房屋买卖合同后，被上诉人一直未按合同的条款支付建房款，根据一审双方提交的证据来分析，被上诉人徐银朋拖欠建房款178908.08元，鉴于被上诉人徐银朋未按约履行，导致上诉人的房屋无法在第一时间落实到位，并且导致上诉人陈玉建的利息等经济损失。二、剩余的购房款10万元被上诉人未付，根据《房屋买卖合同》第2条规定，被上诉人徐银朋有义务支付购房款，但是至今为止一直未付，也属于违约。三、上诉人未违约，上诉人一直按《房屋买卖合同》规定的履行，通过一审开庭查明，上诉人一直强调愿意继续履行合同，并非想毁约，毕竟《房屋买卖合同》是双方经过充分考虑以后签订，那么上诉人是极为遵守。因此，本案中，上诉人不存在违约行为。四、房屋所有权过户的条件未成就，根据《房屋买卖合同》第2条规定，本案中，至今为止温岭市国土局未给上诉人办理房屋产权证，因此，房屋所有权过户的条件未成立。五、一审法院判决主文依据错误，通过一审庭审，被上诉人的诉讼请求当庭予以变更，其诉讼请求为要求支付返回房屋出让款30万元、建房款59．5万元以及支付利息。但是一审法院直接判决支付违约金89.5万元，这属于一审法院适用依据错误。六、一审法院未赋予上诉人举证期间，被上诉人的诉讼请求当庭变更，且变更后的诉讼请求不明确，这一点可以通过庭审的录音光盘以及庭审笔录能证实。此外，开庭结束后，被上诉人是否向一审法院提交了变更后的书面诉讼请求，一审法院均未予以通知。若有被上诉人向一审法院提交书面变更的诉讼请求，那么，本案也应当第二次开庭审理，事实上本案仅一次庭审后一审法院直接作出判决，这属于程序上的不合法。七、一审法院认定违约在先的举证责任归上诉人，这也是错误，一审认为“且在之后将近9年多的时间中未对此提出异议，应当视为双方当时就房款的延迟交付达成了一致的意见”显然错误。一审中，被上诉人徐银朋陈述未付清建房款，此外，这九年期间上诉人一直向被上诉人强调按《房屋买卖合同》及法律办事，但被上诉人一直拖欠建房款。另外，退一万步讲，如果被上诉人要说明《房屋买卖合同》主要条款有所变更或者补充的，那么这一点举证责任在于被上诉人，并不在于上诉人这一方，故一审法院举证责任分配错误，违反了《民事诉讼法》以及有关证据规则的规定。八、一审法院认定其他事实错误，首先，一审认定“在被告户其他权利主体不同意将权利全部转让给两被告的情形下，被告也难以履行涉案的合同”，这也与事实不符。儿子陈明艺以及父亲陈小夏口头授权上诉人、原审被告郑定君两人办理出让房屋买卖一事，故一审法院未作严格的调查，直接作出臆测，这有悖于法律的精神，更违反证据规则的规定。其次，关于“对于该村该类安置性住房，应当有一套登记在所有的权利人名下”的事实，一审在无依据直接认定上诉人这户安置房仅为一套的情况下认定错误。上诉人这一户的安置房为三套且有平方数的返利，出让一套房屋是没有问题的，也不会影响日后的居住，一审法院完全可以向温岭市大溪镇下洋张村村民委员会进行调查与核实，但是一审法院均未做到就直接作出认定，系为事实认定错误。其三，关于“故本院认为，在被告和被告户其他人怠于支付其他建房款的情形，原告有合理理由相信合同的目的不能实现，故其要求解除合同的请求有理有据，本院予以支持”的认定也属错误，根据下洋张商品安置的规定，只要是安置人或者购买人缴足一套安置房的建房款，那么政府及村委会可以先安置一套，也就是说，即使上诉人这户有二套或者二套以上，只需上诉人这户或者购买方被上诉人徐银朋缴足一套的建房款，那么上诉人这户就可以先享受一套安置房落实的权利，事实上，由于被上诉人徐银朋未按时缴足建房款，才导致目前的局面。九、一审法院判决的违约金过高，判决书判决主文第三条“被告陈玉建、郑定君于本判决生效之日起十日内赔偿给原告徐银朋违约金895000元”，这属于适用法律的错误，根据合同法司法解释三的规定，违约金不得超过合同金额的30％，虽然上诉人与被上诉人在《房屋买卖合同》第4条规定了违约条款，但是该条款违反司法解释规定，属于无效条款，不应当作为直接的适用条款。十、被上诉人未提交证据证实上诉人违约。首先，上诉人一直没有反悔，一向遵守合同的约定，严格按约办事。其次，本案一审期间，被上诉人未提交说明上诉人违约的证据，而一审法院认定上诉人违约，这属于推定错误。十一、本案中，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》不能解除，根据合同法的规定，如果一方需要解除合同，那么应当事先通知解除，至今为止，上诉人未接到任何通知。此外，上诉人在一审庭审时答辩不解除合同。故一审法院不能作出判决解除合同。 徐银朋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉。一、被上诉人认为上诉人的上诉事实与理由与实际是相违背的。被上诉人认为买卖合同从签订到上诉人领到房屋，这套房屋是建立在上诉人父亲陈小夏的名下，并且上诉人户目前仅有这一套，而且这套房屋的建房款大部分都是被上诉人缴纳的，由于上诉人的自身经济能力问题，没有及时向村里缴足建房款，导致第二套房屋不能拿到。根据村里及市里的文件规定，只有一套房屋是不能转户的。由于上诉人的违约行为，导致本案的合同不能实现。二、上诉人在上诉状中讲到被上诉人违约不是事实。被上诉人只延迟2天交付款项，对这点双方也是已经达成默契，上诉人之前也没有提出异议。因为村里分房是没有时间限制的，你什么时候房款缴纳了，村里就给你安置，只是要计算利息。三、根据村里及市里的规定，上诉人现在所得到的房屋是第一套房，这套房屋是不能转户的。如果上诉人有经济能力，向村里缴了第二套房屋的款项，得到第二套房屋才可以转到被上诉人名下。现在由于上诉人无经济能力缴纳第二套房屋的款项，导致被上诉人得不到房屋，故其存在违约。四、一审法院在查明上诉人违约事实存在的情况下，所作的判决是正确的。五、上诉人认为其父亲以及其儿子口头授权上诉人与被上诉人出让房屋买卖一事，被上诉人认为这个口头授权是没有效力的。六、根据双方签订的合同约定，违约金双倍返还。一审法院根据被上诉人支付的30万元和59.5万元的总价款判决由上诉人承担违约责任是正确的。 郑定君未作答辩，也未到庭应诉。 徐银朋向一审法院提出诉讼请求：一、要求解除合同；二、被告返还房屋出让价款30万元，返还建房款59.5万元，并承担合同约定的违约责任即支付违约金89.5万元。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：被告返还房屋出让款30万元并赔偿该款自2009年3月9日起按月利率1.2%计算至归还之日止的利息损失，返还建房款21万元并赔偿该款自2010年5月4日起至实际归还之日止按月利率1.2%计算的利息损失，返还建房款14万元并赔偿该款自2013年9月20日起至实际归还之日止按月利率1.2%计算的利息损失，返还建房款10.5万元并赔偿该款自2013年3月10日起至实际归还之日止按月利率1.2%计算的利息损失，返还建房款14万元并赔偿该款自2014年12月10日起至实际归还之日止按月利率1.2%计算的利息损失。 一审法院认定事实：案外人陈小夏与被告陈玉建系父子关系，二被告于2005年7月11日登记结婚，于2008年9月20日生育儿子陈明艺。2009年3月6日，原告与二被告签订一份《房屋买卖合同》，约定：被告因拆迁房屋经济困难，愿将自己坐落在大溪镇下洋张村B块分得的按人口数2个人的面积，商品房190平方米（庭审中，双方确认该面积包括每人60平方的安置商品房面积以及35平方的返还商品房面积），以及底层商铺全面积平方米，连同相应的配套设施一并出让给原告；出让价40万元，合同签订之日付30万元，余10万元待原告方开门居住及领到办理过户的齐全手续后一起付清；如果被告反悔，将按所得金额和建房款投资金额的两倍计算退还原告，如原告反悔，所付金额全部没收。双方签订合同后，原告于当日支付了被告23万元，于2009年3月9日支付了7万元。2010年至2014年期间，原告以交款单位为“陈玉建”以及“陈小夏”向温岭市大溪镇下洋张村村民委员会陆续交付了建房款595000元（分别为2010年5月4日交付21万元，2013年3月10日交付10.5万元、2013年9月20日交付14万元、2014年12月10日交付14万元）。后原、被告就是否继续交款事宜等进行过交涉。2017年8月24日，被告陈玉建向温岭市大溪镇下洋张村民委员会交付了房款4.2万，嗣后该村委会向被告陈玉建户交付房屋一套，即原告诉称的8幢2-303室。2018年6月29日，温岭市大溪镇下洋张村村民委员会作出证明：本村村民陈玉建其同户成员陈小夏、前妻郑定君、儿子陈明艺，因本村集体房屋拆迁，该户按其人口及优惠政策享受5人权利，每人60平方米、商铺及返还平方数申报并经政府批准。并作出如下证明：1、现陈玉建这户因其建房款未交足，因此，未能办理商品房房产证权利证书；2、对于按照二人政策以及另加50平方米返还商品房建房款应交建房款为773908.08元；3、徐银朋代缴建房款595000元，陈玉建于2017年8月24日预交建房款42000元；4、应补缴建房款金额为178908.8元以及逾期按两年月利率一分二计算的利息。 一审法院认为，本案中，并无证据证明原告与二被告之间签订的房屋买卖合同有法定的无效情形，则原、被告双方应当按约履行义务。就被告陈玉建辩称的原告并未按约支付30万元是否构成原告违约在先这一问题，该院认为，虽原告在签订合同之后，未按合同约定在当天交付30万元，但被告在2009年3月接收了余款23万元，且在之后将近9年多的时间中未对此提出异议，应当视为双方当时就房款的延迟交付达成了一致的意见，故该院对被告的该抗辩意见不予采纳。就被告郑定君是否能以离婚以及离婚协议中关于婚内债权债务归属的约定对抗本案原告诉请这一问题，该院认为，二被告之间在离婚协议书关于债权债务的约定仅约束二被告，对第三人并无约束力，故该院对被告陈玉建的该抗辩理由不予采纳。本案处理的关键是原告是否有权在未缴清建房款的情况下以合同目的无法实现要求解除合同。就此，该院认为，二被告所享有的拆迁安置的权利是根据其户的人口及相关优惠政策所享有，故二被告的权利与该户中的陈明艺、陈小夏的权利是共同共有的。本案中，被告履行合同的前提是：原告在交完二被告份额应交的建房款之后，二被告至少能在该户所能享有的房屋共有权利中享有合同约定的份额。本案中，原告先后以被告户名义缴纳建房款595000元，系履行了合同约定的主要付款义务，然至今加上被告后来缴付的42000元，被告户仅享有要求村委会交付一套房屋及相应的商铺等的权利，故若当时原告完全履行义务，在被告户其他权利主体不同意将权利全部转让给二被告的情形下，被告也难以履行涉案的合同，且事实上，根据温岭市不动产中心的操作实践，对于该村该类安置性住房，应当有一套登记在所有的权利人名下。故该院认为，在被告和被告户其他人怠于支付其他建房款的情形，原告有合理理由相信合同的目的不能实现，故其要求解除合同的请求有理有据，该院予以支持。双方在庭审中，均认同合同的第4条系违约条款，根据该条款，如果被告违约，则将所得金额数和投资金额总和的两倍退还给原告，现原告诉请的金额超出约定的款项，也未举证证明约定的违约金远低于实际损失，被告也无证据证明该违约金远高于实际损失，故本案的违约金应当为按合同约定计算得出的895000元。综上，本案对原告诉请的合理部分予以支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条、第一百二十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告徐银朋与被告陈玉建、郑定君之间于2009年3月6日签订的《房屋买卖合同》；二、被告陈玉建、郑定君于本判决生效之日起十日内共同返还原告徐银朋转让款300000元及建房款595000元；三、被告陈玉建、郑定君于本判决生效之日起十日内赔偿给原告徐银朋违约金895000元；四、驳回原告徐银朋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12750元，减半收取6375元，由被告陈玉建、郑定君共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人陈玉建、原审被告郑定君与被上诉人徐银朋之间签订的房屋买卖合同，系各方之间真实意思表示，也未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，各方均应按合同履行各自的权利义务。首先，本案的主要争议焦点在于徐银朋能否以合同目的无法实现为由解除房屋买卖合同。双方于2009年3月份签订案涉合同，合同履行过程中徐银朋已向陈玉建支付300000元购房款并向村里交付建房款595000元，上述款项的支付也并未完全按照合同约定的日期支付，上诉人也未举证证明其曾就付款期限问题向徐银朋提出过异议，一审法院据此认定双方已就付款问题达成一致意见，并无不当。徐银朋已经履行了合同约定的主要付款义务，而其发现上诉人及上诉人户中其他人存在怠于支付其他建房款且也与上诉人进行沟通的情况下，有理由相信合同的目的不能实现，其停止支付后续的建房款的行为并不构成违约。而二审时上诉人认可根据政策规定其家庭户下需要有两套房屋才可以将其中一套房屋过户给他人，并自认因其无力支付村里安置所要求支付的款项而导致迄今为止其家庭户名下仅获得一套房屋（即被上诉人所称的8幢2-303室）。因此，上诉人目前为止仍不具备履行合同的前提条件，故一审认定案涉合同符合合同法规定的合同的法定解除情形，并依法解除双方之间的合同关系，合法有据，本院予以支持。上诉人关于合同无法解除的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于违约金问题。徐银朋在一审辩论终结前变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求实际上是对违约金金额的变更，一审法院核查后就变更后的诉讼请求进行庭审，上诉人也已就该部分内容发表自己的观点，故一审法院并未剥夺上诉人的诉讼权利，上诉人的该项上诉主张，不能成立。双方在一审庭审中，均认同合同的第4条系违约条款。上诉人认为违约金不得超过合同金额30%而主张该条款无效，系对合同法及有关司法解释条文的误读，在上诉人未能举证证明该违约金远高于实际损失的情况下，一审法院按照双方案涉合同中违约条款中关于“如果上诉人、郑定君违约，则将所得金额数和投资金额总和的两倍退还给徐银朋”的约定来确定违约金，符合法律的规定，上诉人的该项上诉主张，不能成立。综上，上诉人陈玉建的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12750元，由上诉人陈玉建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  黎利荣 二〇一八年十一月二十一日 代书记员  赵灵仙