福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5995号 上诉人（原审被告）：王智道，男,1967年12月18日出生，汉族，户籍所在地江西省鄱阳县。 委托诉讼代理人：黄印瑜，重庆森吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军伟，福建君伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢先勇，男,1970年2月10日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：叶磊，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈传美，男，1968年2月18日出生，汉族，户籍所在地江西省德兴市。 原审被告：江中平，男，1979年1月20日出生，汉族，户籍所在地江西省鄱阳县。 委托诉讼代理人：洪朱诀，晋江市中心法律服务所法律服务工作者。 上诉人王智道因与被上诉人卢先勇、陈传美、原审被告江中平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王智道及其委托诉讼代理人黄印瑜、张军伟，卢先勇及其委托诉讼代理人叶磊到庭参加诉讼。陈传美、江中平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王智道上诉请求：1.撤销一审判决第一项;依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由卢先勇等人承担。事实和理由：一、一审法院认定王智道雇佣卢先勇、陈传美有误。起初，卢先勇以“王智道雇佣的领班陈传美打电话给卢先勇，叫卢先勇到王智道的电焊店安排工作”为由起诉王智道；待王智道申请追加陈传美、江中平为本案共同被告后，卢先勇变更诉讼请求并改称“王智道又将该项工作转包给陈传美。陈传美再雇佣卢先勇务工”；在庭审过程中，卢先勇的委托诉讼代理人也当庭陈述卢先勇系直接受雇于陈传美。卢先勇不只一次承认其受雇于陈传美，而一审法院罔顾卢先勇自述的事实，枉法裁判。二、一审法院采纳证据A8陈传美签名的书面证明来认定案件事实是错误的。卢先勇一审中提供证据A8陈传美签名的书面证明，并称该证明系陈传美出具，但陈传美系一审被告，其经传票传唤无故拒不到庭参加庭审，该证明到底是卢先勇自己杜撰，还是陈传美所书写，均无从查起，该证据的真实性、合法性、关联性均有待查明。陈传美系本案的利害关系人，其出具证明的证明力本就有待考证；同时，其作为证人，未就其出具的证言出庭接受当事人的质询，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定。而一审法院却直接据此证明来认定“卢先勇、陈传美受王智道雇佣和指派”，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定。一审法院罔顾卢先勇在一审中变更诉讼请求中陈述的事实和王智道关于其没有雇佣卢先勇的抗辩意见，却采纳了与本案有利害关系却又无正当理由拒不出庭的陈传美以证人身份出具的证明，是错误的。三、王智道系江中平与陈传美中间的介绍人，该事实只要经江中平与陈传美核实对质即可查明。一审法院罔顾事实认定王智道为承包人，并判令王智道承担60%的赔偿责任，与公序良俗有悖，寒了介绍人的心，从此谁还会做好人，谁还敢做好人。四、根据卢先勇的伤情和治疗情况，其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，故其出院后的护理费应按30%计算。综上，一审法院认定王智道与卢先勇之间形成劳务关系，明显认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持王智道的上诉请求。 卢先勇辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、卢先勇最初仅起诉王智道，后来了解详情后，王智道申请追加了陈传美、江中平，卢先勇才变更了诉讼请求。 江中平未到庭，但提交书面答辩状称，本案诉讼主体错误。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回卢先勇对江中平的所有请求。江中平根本不认识卢先勇，与卢先勇更没有任何关系。卢先勇所述的址在经营的“红太阳”门窗电焊店与江中平无任何关系，一审时卢先勇与王智道也没有提供任何证据证明该店系江中平所有或使用。因此，江中平并非本案的诉讼主体。 陈传美未作答辩。 卢先勇向一审法院起诉请求：判决王智道赔偿卢先勇医疗费50667.97元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费1350元、营养费5000元、护理费13326.3元、误工费22210.5元、残疾赔偿金73205元、精神损害抚慰金7000元、交通费2000元、伤残鉴定费2600元，各项共计197359.77元。扣除王智道已赔付2000元，尚应赔偿195359.77元。在一审审理过程中，卢先勇变更诉讼请求为：判决王智道、江中平、陈传美共同赔偿卢先勇因提供劳务受害的各项损失195359.77元。 一审法院认定事实：江中平系址在停车场旁的铁皮房的管理者，其将铁皮房拆除工作交付王智道完成。2016年6月5日，卢先勇、陈传美受王智道雇佣和指派，携带王智道提供的手割机、绳子到现场作业。卢先勇站在高约4米的铁架上用手割机切割时，因手割机漏电被电击摔到地面致身体受伤。卢先勇受伤后先后到晋江市中医院、重庆市垫江县垫江县新民中心卫生院住院治疗。卢先勇的伤情经鉴定为：1.左腕关节活动功能受限评定为十级伤残；右肩关节活动功能受限评定为十级伤残；右肘关节活动功能受限评定为十级伤残；2.后续治疗费评定为20000元左右。卢先勇因本案事故造成的损失确定如下：1.医疗费50667.97元：卢先勇因受伤后先后往晋江市中医院、重庆市垫江县垫江县新民中心卫生院住院治疗，有其提供的医疗费发票、费用清单及病历资料相互印证。2.误工费：从卢先勇的治疗情况可认定其因伤致残持续误工，其主张误工期150天，在规定的误工期限内。参照福建省上一年度相近行业建筑业平均工资53248元/年计算，误工费为（53248÷365）元/天×150天＝21882.74元。3.护理费：根据卢先勇的伤情和治疗情况，其主张护理期限90天，属合理的护理期限。卢先勇未能证明护理人员的收入状况，参照福建省上一年度农、林、牧、渔业平均工资51121元/年计算，护理费为（51121/年÷365天）元/天×90天＝12605.18元。4.交通费：卢先勇主张回原籍重庆市垫江县治疗，并有病历资料及交通费发票证明，根据其提供的交通费发票结合其就医地点、时间，认定交通费为1250元。5.住院伙食补助费：卢先勇住院共计45天，住院伙食补助费参照30元/天的标准计算为1350元。6.营养费：卢先勇受伤治疗确需营养补充，参照医疗费的比例酌情认定营养费为5000元。7.残疾赔偿金：根据福建天行司法鉴定所的[2017]临鉴字第419号司法鉴定意见书，卢先勇的伤残等级三处十级伤残，因其系城镇居民，参照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入标准36014.3元/年计算，残疾赔偿金为（36014.3元/年×20年×11%）＝79231.46元。卢先勇主张残疾赔偿金为73205元，属对其民事权利的合法处分，予以准许。8.精神损害抚慰金：卢先勇因伤致残，确实造成一定的精神痛苦，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。9.后续治疗费：根据福建天行司法鉴定所的[2017]临鉴字第419号司法鉴定意见书，评定卢先勇后续治疗费20000元左右，卢先勇主张后续治疗费20000元，予以认定。10.司法鉴定费。被告王智道申请对卢先勇重新鉴定伤残等级、后续治疗费，支付鉴定费1800元，予以认定。综上，确定卢先勇因本案事故造成的损失为192760.89元。其中王智道垫付医疗费2000元，支出鉴定费1800元。 一审法院认为，关于当事人对事故赔偿责任如何承担的问题。江中平将铁皮房拆除工作交由王智道承揽,王智道再雇佣卢先勇、陈传美进行施工，王智道与卢先勇之间形成劳务关系。卢先勇在提供劳务活动中受到人身损害，应由其雇主王智道承担相应的赔偿责任。江中平将铁皮房拆除工作交由不具有施工资质和安全条件的王智道承揽，在选任上存在一定过失，应承担相应的民事赔偿责任。卢先勇应当知道王智道没有相应资质和安全生产条件仍为其提供劳务活动，现场施工时疏于危险防范，未能尽到相应的安全注意，使用手割机时触电身体坠落受伤，对本案事故的发生也负有一定的过错。陈传美与卢先勇同是受雇佣的工友，其对本案事故的发生没有过错，无须承担赔偿责任。综合案件事实，一审法院酌情认定江中平、王智道、卢先勇分别对卢先勇所受损失承担20%、60%、20%的赔偿责任。江中平应赔偿卢先勇192760.89元×20%＝38552.18元。王智道应赔偿卢先勇192760.89元×60%＝115656.53元，扣除其已支付的3800元，尚应赔偿111856.53元。卢先勇的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。王智道关于其没有雇佣卢先勇的抗辩意见，江中平关于其没有将铁皮房拆除工作交由王智道承揽的抗辩意见，与一审法院查明的事实不符，不予支持。陈传美经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王智道应于判决生效之日起十日内赔偿卢先勇111856.53元；二、江中平应于判决生效之日起十日内赔偿卢先勇38552.18元；三、驳回卢先勇的其他诉讼请求。案件受理费4155元，因适用简易程序减半收取计2077.5元，由卢先勇负担415.5元，王智道负担1246.5元，江中平负担415.5元。 二审中，王智道围绕其上诉请求提供证人张某、苏某的书面证人证言各一份，证明陈传美长期在外承包工程，而非受雇于王智道，并申请证人张某出庭作证，证人张某出庭述称，其本人是王智道的房东，卢先勇在出了事故之后，就来砸本人的房子。王智道是承包电气焊的，其雇佣了哪些人本人也不清楚。本人认识陈传美，但不认识卢先勇，陈传美确实有承包铁皮切割等工程，卢先勇是王智道通过陈传美叫过来工作的。王智道对证人张某的证言质证认为，证人张某的证言可以证明卢先勇是由陈传美叫过来干活的，而非受雇于王智道。卢先勇对证人张某的证言质证认为，证人张某的证言不能证明任何问题，其并不清楚事情发生的过程。陈传美、江中平未到庭，视为其放弃质证的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人张某自称其本人是王智道的房东，但其不是施工现场的目击证人，且其陈述并不清楚王智道的雇佣人员情况，故对证人张某的证言不予采信。证人苏某未出庭作证，其证言不符合证人证言的形式要件，本院亦不予采信。二审查明事实如同一审查明。 本院认为，王智道系卢先勇、陈传美的雇主，一审根据本案当事人在本案事故中的过错责任，确定由作为雇主的王智道对卢先勇因提供劳务所受伤害造成的损失承担60%的赔偿责任并无不当。卢先勇因本案事故造成骨折等伤情，虽仅住院治疗45天，但鉴于骨折伤情的康复在出院后仍需进行一定的护理，故一审对卢先勇的出院后护理费予以支持符合卢先勇的实际伤情，故一审按90天的护理期计算卢先勇的护理费并无不妥。陈传美是在王智道申请追加为共同被告后，卢先勇经法院询问后，才变更诉讼请求要求陈传美承担本案责任。一审综合本案证据及当事人陈述对本案事实作出认定并无不当。王智道上诉称其只是陈传美与卢先勇的介绍人与本案查明事实不符，不能成立。 综上所述，王智道的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2493元，由王智道负担，王智道多预交的案件受理费1714元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年十一月十四日 书记员  许梅玲 一、判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。