河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫15民终3716号 上诉人（原审被告）：杨富枝，男，1954年12月8日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 上诉人（原审被告）：杨本强，男，1974年5月12日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈革文，河南银辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘沈阳，男，1956年9月9日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 委托诉讼代理人：陈萍，系潘沈阳妻子。 委托诉讼代理人：潘京芜，系潘沈阳哥哥。 上诉人杨富枝、杨本强因与被上诉人潘沈阳返还原物纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨富枝、杨本强及其委托诉讼代理人陈革文，被上诉人潘沈阳及其委托诉讼代理人王少华、柳林，原审被告信阳市羊山新区前进街道办事处的委托诉讼代理人陈萍、潘京芜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨富枝、杨本强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致其判决错误。一审法院认定：“确信超市门楼的权属系原告所有具有高度可能性”，该事实认定是完全错误的。1、争议的房屋是上诉人杨富枝申请的，该事实由《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》、“府都花园物业证明”来印证，证实涉案房屋系杨富枝申请的自建房，实际使用人是杨本强，该房与49-51号楼无关。2、涉案房屋是杨富枝找到信阳市良友建筑勘察院设计有限公司设计师李云东设计，设计费是涂申金替杨富枝垫付的。门楼地块和图纸设计与被上诉人所购的三个楼盘和地下室毫无关系，所建的公厕也是上诉人出资建造的。该事实由“7000元图纸设计费的收据”原件、“李云东证言”、“涂申金证言”印证。被上诉人一审出具的“收据”只是一份从涂申金处骗走的复印件。3、涉案房屋系杨富枝、杨本强实际出资建设的。涂申金承包的是被上诉人的附属工程。涂申金接收的被上诉人的三套房屋，卖房后共收得60多万购房款，被上诉人又从涂申金处拿走其中的30多万，剩余的30万元涂申金又用于被上诉人其他的附属工程的施工了。也就是说被上诉人给涂申金的三套房屋根本不是支付建设门楼的工程款。虽然被上诉人与涂申金在名义上签订有承包合同，但是在建造门楼工程中涂申金前期施工的材料是上诉人出资提供，后期工程从材料到施工均系上诉人独立完成。涂申金建门楼的工程款，上诉人也用建好的两间门楼抵付给涂申金作为工程款。涉案房屋的建设，被上诉人未出资分文。这一事实由上诉人一审的陈述、涂申金的证言印证。4、上诉人杨富枝帮助被上诉人管理并施工的只是49-51号楼的主体工程，并不包括本案由上诉人自己提出申请、出资自建的门楼。一审法院关于杨富枝是被上诉人雇佣人员的事实认定不清且有悖常理。因为涉案房屋并不存在上诉人帮助管理的情形，现实中也根本不存在被雇佣人员自己出资、设计、建设雇主的房屋的这一情形。以上足以证明，涉案房屋的用地申请、图纸设计、出资建设、后期占有使用人均是上诉人，根据谁投资谁受益的原则，该房屋的物权应当依法归上诉人所有。本案的事实是被上诉购买的三个楼盘属于府都花园的二期工程，涉案的房屋属于三期工程。该房屋系在二期工程结束三期工程开始后，49-51楼旁边有一处8米落差的臭河沟，上诉人看到可以利用且能美化小区，就向府都花园小区提出申请，要求改造河沟自建门楼。小区领导同意后，上诉人出资将水沟填平，在上面建造了7间2米宽的门楼，该房屋与被上诉人无任何关系。涉案房屋上诉人占有使用已10年，被上诉人从未提出异议，因现在房屋升值，他才无理提起诉讼。5、涉案的房屋从申请用地、设计规划、建筑施工等过程看，均未依法审批，无合法手续，对这样的违法建筑只能依法确认使用权，一审法院认定“确信超市门楼的权属系原告所有具有高度可能性”，明显不当。6、退一万步讲，假设房屋系上诉人和涂申金承包建设，那么本案就是建筑合同纠纷，因此不存在所谓的侵权，更不存在返还的问题。因为发包人不支付工程款，实际施工人占有自己建筑的房屋不是侵权行为，而是行使先履行的抗辩权及优先受偿权的合同行为。发包方对此只能依据建筑合同请求交付房屋。而被上诉人一审却以侵权为由诉请返还，该诉讼请求与事实相悖，应当依法驳回。综上，一审法院认定事实错误、判决错误。请求二审依法改判支持上诉人的诉请。 潘沈阳答辩称，一、上诉人上诉称“涉案房屋的用地申请、图纸设计、出资建设、后期占有使用人均是上诉人，根据谁投资谁受益的原则，该房屋的物权应当依法归上诉人所有。”纯属是无稽之谈。1、杨富枝是我聘用的工作人员，有其从我处领工资出具的收条及2009年6月13日我向安置小区办公室提交的用四套住房抵付门楼和公厕工程款的“申请”中杨富枝作为经办人的签名为证。涉案房屋，即49-51号楼地下超市配套的设施超市门楼（工程全部竣工后又与地下超市一起统称地下室）的用地先是我以440万元购买了羊山新区前进办事处府都花园安置小区编号分别为1、49-51号商住楼盘，有我于2005年12月18日与信阳市羊山新区前进办事处安置小区建设办公室签订的楼盘买卖合同为证，这个配套的设施门楼是为了整齐划一，要连着49-51号楼地下超市来建设，稍为具备一点这方面粗浅知识的人都知道，没有我的同意，其他人是没有任何理由再接着49-51号楼地下超市进行配套的设施，即涉案房屋建设的。且为了建配套的设施“超市门楼”，我还为小区捐建了约80㎡公厕一处。2009年6月13日我向安置小区办公室提交的用四套住房抵付门楼和公厕工程款的“申请”中，我就是以两层超市门楼及公厕建设的开发商身份出现的。这里还有实地的事实及小区开发经营部于2013年7月16日的证明为证。为办配套的设施门楼建设的事，有些手续出现我所聘用人员杨富枝的名字，这显然不足为奇，在这里，上诉人显然是欲把代理人与申请人的身份搞混，以达到霸占诉争房的目的。2、上诉人上诉称“图纸设计是上诉人杨富枝找到设计师李云东设计，设计费是涂申金替杨富枝垫付”，在这件事中，上诉人杨富枝就是被上诉人聘用的人员，其代理被上诉人办理这个工程的相关事宜（如委托图纸设计）是他的职责，如果一个代理人按被代理人的要求去做事，就享有被代理人的权利，这不是乱套了吗？说到7000元设计费支付一事，49-51号楼地下超市建配套设施超市门楼是我与涂申金签订了施工合同，涂申金是工程的承包方，我已向其预付了金额为1292332元工程款，涂申金用我拨付的工程款支付设计费是理所应当的，根本不存在垫付，更不存在替杨富枝垫付。涂申金2014年向我提交的门楼工程费用清单中就明确写有7000元设计费，有清单为证。3、上诉人上诉称“出资建设是上诉人”，这里上诉人还是在自说自话。配套设施超市门楼的建设我与涂申金签有施工合同，这有2008年12月9日建筑施工合同为证，随合同预付抵工程款的三套房共计66.6万元，有涂申金2009年3月25日的收条为证，且在2009年6月13日我又向安置小区办公室提交了用四套房抵工程款的取款申请，上面明确写明开发商为潘沈阳，取款的缘由是盖公厕和门面房（即配套的设施门楼），以四套房抵款金额为626332元，涂申金于2009年6月21日将该款从安置小区办公室财务处领取，有涂申金的收条为证，在这份申请上，上诉人杨富枝本人还亲自在经办人一栏签名。两次我因超市门楼一共预付给涂申金工程款1292332元。4、上诉人上诉称“后期占有使用人是上诉人”，从某种意义上讲，上诉人这里还讲了些实话，但这里的“占有”是侵占。我将与诉争房相连的49-51号楼地下超市交由上诉人杨本强施工，后因在工程价款上认定不一，其父子二人便借此为由强占了这些与其无关的配套设施超市门楼，现在让人更可以明确看到，该父子二人欲通过强势手段占有这些超市门楼的房屋，以达到据为己有的目的。二、上诉人上诉称“争议的房屋是上诉人杨富枝申请的，该事实由《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》、‘府都花园物业证明’来印证，证实涉案房屋系杨富枝申请的自建房，实际使用人是杨本强，该房与49、50、51号楼无关”。上诉人所提交的这两份所谓证据是没有证据效力的。1、《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》里面写到：“我在府都花园建设了三栋楼，即49、50、51号楼”，落款申请人填写杨富枝。从这份请示口吻中让人看到好像杨富枝是这三栋楼的开发商。答辩人还存有一份2009年3月9日的《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》，这里落款申请人填写的是潘沈阳。不知道上诉人提交的这份请示从何而来？上诉人根本没有资格以他的名义向安置小区建设办公室申请在与49-51号楼地下超市相连接的位置建配套设施门楼，上诉人用这样一份所谓的证据想来证明配套设施门楼归其所有，这不是太愚昧无知吗？这里上诉人还说到“该房与49、50、51号楼无关”，与《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》这个标题及请示的内容相矛盾。2、至于“府都花园物业证明”那就更无知了，根据《物业管理条例》第二条的规定，物业公司的性质是服务性企业，它的职责是按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，它没有资格和权力证明谁在小区申请自建房。三、上诉人上诉称“上诉人出资将水沟填平，在上面建造2米宽的门楼，涉案房屋上诉人占有使用已十年，被上诉人从未提出异议”。1、上诉人上诉称其出资建门楼，对此诉称，被上诉人已在前面做了辩驳，这里就不再过多赘述。上诉人称门楼2米宽根本不对，说明上诉人连门楼的宽（实际是进深）是多少都不知道。上诉人也不想想，你本身在49-51号楼就没有开发资格，仅仅是我聘用在这管理施工的人员，且为建门楼我与他人（涂申金）签有施工合同并预付了全部款项，这里是我给你发着工资，让你监管这个工程的施工，结果你倒想霸占这些房子。2、上诉人上诉称“涉案房屋占有使用已十年，被上诉人从未提出异议”。这里上诉人有意把时间跨度说长。事实上，五年前的2013年这里还在进行施工，门楼承包人涂申金在这里没完成的剩余工作量以及上诉人之一的杨本强施工的地下超市未完的工作量，都是我又与施工人杨朋林在2013年5月签订合同由其接手完成的，这里有杨朋林向我提交的结算清单为证，该清单第一项“门、窗、卷闸门”就指的是门楼专有设施，即也只有门楼才有这些设施。说到“被上诉人从未提出异议”，当发现上诉人侵占房子时，被上诉人马上就与其交涉，其中在2015年3月，在交涉过程中，还遭上诉人纠集其家人将我殴打致伤（有照片为证），接着被上诉人又在上诉人在浉河法院诉被上诉人地下超市建筑合同纠纷案中为索要此房提出了反诉，后发现两案不是一个法律关系，撤诉后又立即向平桥法院提起了诉讼，这些都有相关证据为证，且都有上诉人的亲自参与，怎么能凭空说从未提出异议。这里还要说明的是，49-51号住宅楼地下超市配套的设施超市门楼按建筑布局一共划分为八套，我已卖了一套（即由南向北第八号房），还剩七套。上诉人因与被上诉人49-51号楼地下超市工程建筑合同纠纷案，上诉人向浉河法院申请财产保全，该院依上诉人的申请，裁定保全的房子中有49-51号楼西头地下室1-2号两间，为了遵守司法活动，被上诉人在本案中只起诉主张了49-51号楼地下超市西侧超市门楼（又称地下室）的3-7号五套，在本案一审中，上诉人答辩称49-51号楼地下超市配套设施超市门楼全归其所有，与被上诉人无关，这显然与因上诉人的申请，浉河法院裁定保全的房子49-51号楼西头地下室1-2号两间存在着矛盾，为此，被上诉人已向该院请求核查，待该院有明确答复，被上诉人将依据法院的答复依法维护自己的合法权益。四、上诉人上诉称“涉案房屋从申请用地、规划建设、建筑施工等过程看，均未依法审批，无合法手续，对这样的违章建筑只能依法确认使用权，一审法院认定确信超市门楼的权属系原告所有具有高度可能性，明显不当”。从这句话看，上诉人似乎看好像还有点法律意识，但显然是还没有了解到与之相关的全面情况。这里涉案房屋地处信阳羊山新区，所处小区是“安置小区”，注意“安置”二字，当时为了加快建设，会有些特事特办。被上诉人是在2005年12月18日与信阳市羊山新区前进办事处安置小区建设办公室签订的楼盘买卖合同，在该合同中，前进办事处安置小区建设办公室作为甲方，被上诉人作为乙方，合同第六条约定：“为了简化手续，提高工效，在建设期间各种手续由甲方负责办理”，第七条第一项约定：“乙方应服从规划按甲方所交施工图纸组织施工，在确保质量前提下，甲方允许乙方对内部结构及一层以下作适当调整”，这里，被上诉人向前进办事处安置小区建设办公室申请建设与49-51号楼地下超市西侧相接的配套设施超市门楼（即涉案房屋），不就是按合同的约定来履行自己的义务吗？上诉人杨富枝作为被上诉人聘用的管理人员，你应该是知情的，尤其是被上诉人在建设所购楼盘过程中按约定从未越雷池一步。其中上诉人杨富枝作为我聘用的人员还在2009年2月28日参与了消防部门对图纸设计和施工进行审查和讨论不就是很有力的说明吗？依据以上事实及理由，一审判令上诉人返还被上诉人涉案房屋并无不当。五、上诉人上诉称“退一万步讲，假设房屋系上诉人和涂申金承包建设，那么本案就是建筑合同纠纷，实际施工人占有自己建筑的房屋不是侵权行为”。这里上诉人说到的“假设”，与上诉人在本上诉先是称自己是诉争房所有人相互矛盾。上诉人杨富枝是被上诉人聘用的管理人员，为建门楼被上诉人与涂申金签有承包合同并预付了全部款项，涂申金在这里未做完部分，又是被上诉人与施工人杨朋林在2013年5月约定由其接手完成的，这里都有原始证据为证。上诉人依靠在一审拿出的一些所谓证言，不能掩盖事实真相。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审法院依法维持原判。 潘沈阳向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即返还所侵占的位于信阳市府都花园××、××楼西侧由××向北两层楼（又称地下室）第三间至第七间共计五套房屋；2、判令两被告赔偿因侵占房屋给原告所造成的损失，合计为25万元；3、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定：1、原告主张超市门楼权属是原告的。原告提供的证据有：（1）原告购买府都花园49、50、51号《楼盘买卖合同》，证明府都花园49、50、51号楼是原告开发建设的；（2）原告与涂申金签订的诉争的两层门面楼的《建筑施工承包合同》，证明原告把两层门楼建设工程大包给涂申金；（3）原告向府都花园安置小区办公室申请用4套房产抵付建公厕和门面房工程款的“申请”。证明原告用自己开发的套房抵付公厕和门面房工程款的内容，该申请内容还显示被告杨富枝是经办人；（4）门面小楼的施工图纸和公厕图纸。证明两项工程是原告发包建设的；（5）2008年12月15日李云东收到的超市门楼图纸设计费“收据”。证明原告有义务支付超市门楼的设计费；（6）2009年6月21日涂申金出具的收到盖49、50、51号门边楼工程款的“收条”，证明涂申金是门面楼施工人；（7）2009年7月6日杨富枝出具的领到工资的“领条”。证明被告杨富枝是原告潘沈阳的聘用人员；（8）被告在浉河区法院起诉时申请财产保全申请书；浉河区法院民事裁定书（2014）信浉民初字第1803-1号；浉河区法院指定保管通知书；浉河区法院民事裁定书（2015）信浉民初字第1569-1号；浉河区法院解除潘沈阳部分财产的“公告”。原告向浉河区法院递交的“民事反诉状”。证明被告自认府都花园50#、51#号楼西侧由南向北两层门楼第一间、第二间产权属原告所有；（9）原告潘沈阳庭审陈述：被告述说诉争房屋是他的，但是他没有举证他支付过工程款，他也没有任何证据证实房屋权属，这是违背现实情况的。杨富枝作为潘沈阳的雇佣人员，他只是代替潘沈阳履行施工义务。 2、被告反驳超市门楼权属是被告的，与原告没有关系。提供的证据有：（1）2009年3月9日《关于49、50、51号楼附属工程施工的请示》。证明该二层门楼工程是被告杨富枝以49、50、51项目部的名义申请的；（2）门楼图纸设计的设计师李云东证言。证明超市门楼图纸是被告杨富枝找李云东设计的，该图纸与潘沈阳所购的三个楼盘和地下室没有关系；（3）图纸设计费7000元的收据。证明超市门楼是李云东设计，并收到了图纸设计费；（4）2009年2月28日《工作纪要汇报》。证明消防部门对两层门面楼的图纸通过审查及参会人员的内容。显示参会人员开发商：潘沈阳（总经理）、杨富枝（经理），证明门楼的消防设计评估审验会是被告杨富枝参加协调的；（5）2016年6月17日府都花园物业办证明一份。证明两层门楼1#-7#门面是被告杨富枝于2009年3月9日申请自建房，实际使用人是杨本强，并注明“此证明，此房为杨富枝施工，不为它用途”。（6）被告杨本强庭审陈述：我和涂申金合作都做的有潘沈阳的很多工程，门楼施工到一半时涂申金因为没有钱就没干了，小楼的施工涂申金只盖了一个主体，后期的水电、门窗、外墙很多都得我做的。盖小楼的申请只有我的名字，没有潘沈阳的名字，这个小楼的权属就是我的，与潘沈阳没有关系。（7）被告杨富枝庭审陈述：超市门楼的沙和砖头是我拉的，因为当时涂申金总是停工，需要支付其他的租赁费，他就找到我让我帮忙，当时杨本强自己也施工，我就从杨本强的工地上给他拉的材料。我给涂申金提供材料，我没有给潘沈阳说，涂申金给我出具的有收条。潘沈阳施工但是没有给工程款。 3、涂申金庭审证言：府都花园门楼是我施工的，施工合同是我与潘沈阳签订的，我只是把主体盖起来了，门窗没有安装，盖小楼的材料杨富枝给我弄一部分，是杨富枝让杨本强给我送的，主要是砖头和河沙。我自己弄了一部分，主要是钢筋和水泥，工程也未交付，施工款没有人付，是我垫资盖的。我也不知道施工款找谁付，我找了杨富枝，他说这个楼卖不掉，还给潘沈阳有纠纷，谁也没有给我钱。潘沈阳也不去工地，他说用府都花园50号楼一单元602房、二单元601、602房给我抵门楼施工工程款，我把这三套房子卖了60多万元，潘沈阳说施工手里缺钱，又给我要走30多万，剩余的用在附属工程的施工上。门楼的设计费是我垫付的，我也没找谁要钱，当时潘沈阳问我要设计费的票，让我给他复印一份，但是潘沈阳没有给我钱。找李云东设计门楼是我与杨富枝一起去的，我在书面证言说“我替杨富枝垫付的”，我意思是说设计师当时是找杨富枝要钱，不找我要，但是杨富枝当时没有钱，就找我垫付的。我在证言中说“房子都与潘沈阳无关”，我想着当时盖小楼潘沈阳没有给钱，是杨富枝给拉材料盖的。超市门楼的施工图纸以及公共厕所的施工图纸都是真实的，是李云东设计的，我们拿的。 一审法院认为，民事主体依法享有物权。本案原被告争议的焦点是超市门楼的权属归谁？也就是说谁是超市门楼的所有权人？原告潘沈阳诉请超市门楼的所有权人是原告，为此提供的证据证明方向是该超市门楼是建在原告开发建设的府都花园49#、50#、51#楼的对应西边、因为给府都花园建一公厕，允许建两层超市门楼，为此设计了施工图纸，原告与涂申金签订了建设门楼的施工合同，被告在其他案件诉讼中出具的书面材料自认“50-51号楼西头1-2号地下室”系原告所有。被告杨富枝做为原告的雇佣人员，只是代替原告履行施工义务。被告为了反驳原告，证明超市门楼是被告所有提供的证据证明方向是，超市门楼建设是以被告的名字申请的，图纸是被告找人设计的，消防图纸审查是被告协调通过的，涂申金门楼施工到一半时，因为没有钱就没干了，涂申金只盖了一个主体，后期的水电、门窗、外墙很多都得被告做的。建超市门楼的沙和砖头是被告杨本强拉的。盖小楼的申请只有被告的名字，没有原告的名字，这个小楼的权属就是被告的。本院经审查原、被告提供的证据，及本案的其他证据，结合相关事实，确信超市门楼的权属系原告所有具有高度可能性。关于被告为超市门楼提供的建筑材料及水电、门窗安装等费用，可与施工承包人进行结算或另行起诉。关于原告诉两被告赔偿因侵占房屋给原告所造成的损失25万元的请求，由于原告未提供充分的证据证明该主张，本院不予支持，待有证据时可以再行主张。综上所述，原告诉请位于信阳市府都花园××＃、××＃××楼西侧的超市门楼的权属系原告所有的事实，本院经过审查并结合相关事实，确信该事实的存在具有高度可能性，对原告要求两被告返还50#、51#号楼西侧由南向北两层楼第三间至第七间共计五套房屋诉请，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告杨富枝、杨本强于本判决生效后三个月内返还原告潘沈阳位于信阳市府都花园50#、51#号楼西侧由南向北两层楼第三间至第七间五套房屋；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5050元，由原告负担5000元，两被告负担50元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明与一审判决认定一致。 本院认为，本案的争议的主要焦点是涉案超市门楼（诉争房产）的权利人是谁。为证明自己的诉求，上诉人杨富枝、杨本强与被上诉人潘沈阳在一、二审阶段均提交了多份证据。原判通过对双方当事人提供证据的证明力进行分析，以诉争房产建设时杨富枝从潘沈阳处领取工资的事实为切入点，结合诉争房产紧邻潘沈阳开发的府都花园49至51号楼地下超市的现状及潘沈阳与涂申金签订的关于诉争房产的《建筑施工承包合同》并支付部分工程款等证据，根据高度盖然性的证明标准，支持潘沈阳系诉争房产的权利人及杨富枝、杨本强返还诉争房产的诉讼请求并无不当。杨富枝、杨本强若在建设诉争房产时，因施工费用等问题与潘沈阳发生争议，可组织证据另行主张权利。综上所述，上诉人杨富枝、杨本强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人杨富枝、杨本强共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 杰 审判员 王 朗 审判员 任明乐 二〇一八年十一月六日 书记员 黄玺诺