贵州省兴义市人民法院刑 事 判 决 书(2018)黔2301刑初580号公诉机关贵州省兴义市人民检察院。被告人陈是舟，男，1990年5月18日生于贵州省兴仁县，汉族，初中文化，住兴仁县，曾因犯盗窃罪于2009年4月14日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2009年6月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月7日被抓获，次日被黔西南州公安局顶效经济开发区分局（安龙经济开发区分局）刑事拘留，同9月20日被该局变更强制措施为取保候审。2018年1月10日由兴义市人民检察院继续取保候审，同年7月16日由本院继续取保候审。2018年10月19日经本院决定逮捕，同年11月14日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。辩护人肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2018]618号起诉书指控被告人陈是舟犯盗窃罪，于2018年7月16日向本院提起公诉。本院以简易程序立案，后于同年7月31日转为适用普通程序，组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭审理了本案。贵州省兴义市人民检察院指派检察员周江出庭支持公诉，被告人陈是舟及其辩护人肖祥辉到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告人陈是舟因脱逃，本院于2018年11月6日裁定中止审理，同年11月16日因陈是舟归案遂裁定恢复审理。现已审理终结。贵州省兴义市人民检察院指控：2017年8月13日，被告人陈是舟打电话给胡某1，请胡某1帮做一百万元的银行流水，双方约定报酬为人民币（币种下同）一万元。之后胡某1又联系合伙人胡某2谈做流水的事。同年8月15日16时许，胡某1、胡某2联系被害人张某1（系胡某1侄儿），叫张某1帮忙做一百万元流水但无报酬，张某1答应。次日17时许，陈是舟将自己身份证和工商银行卡（账户名陈是舟,卡号62×××20）（以下简称卡尾号8220）交给胡某1，后胡某1联系张某1，张某1拿到陈是舟身份证、银行卡后到银行修改密码。同年8月17日17时许，张某1开始向陈是舟的工商银行卡内转钱做流水，到8月19日10时许，张某1向陈是舟银行卡内转入三十八万元，陈是舟通过手机银行将卡内三十八万元转走，后陈是舟将电话关机或不接电话。案发后，赃款三十八万元已全部追回并退还被害人张某1。贵州省兴义市人民检察院提供了书证，证人证言，被害人陈述，现场勘验，被告人供述和辩解等证据证实上述指控，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，以被告人陈是舟的行为构成盗窃罪，提请本院依法判处。被告人陈是舟对指控事实无异议，作其行为不构成犯罪的辩解。其辩护人以“指控陈是舟涉嫌盗窃罪不当，本案应当定性为侵占罪”为意见进行辩护。经审理查明：被告人陈是舟因购买二手车辆资金不足，意图向银行贷款，为满足贷款条件，陈是舟试图以由他人使用其银行卡反复进行存储、支付的行为，短时间内使其银行卡上出现账户有大批金额流动的状况。2017年8月13日，被告人陈是舟打电话给胡某1，请胡某1帮做一百万元的银行流水，双方约定报酬为一万元。后胡某1又联系合伙人胡某2谈做流水的事。同年8月15日16时许，胡某1、胡某2因自身资金不足，联系了被害人张某1（系胡某1侄儿），请求其无报酬帮忙为陈是舟做一百万元流水。次日17时许陈是舟将自己身份证和卡尾号8220的工商银行卡交给胡某1，胡某1、胡某2当场表示在刷流水前必须更改银行卡原本密码，陈是舟同意后胡某1将身份证和银行卡转交给张某1，并由张某1修改了密码。同年8月17日17时许，张某1开始向陈是舟的工商银行卡内转钱做流水，期间，陈是舟通过手机银行将尾号8220的银行卡内钱财转出，张某1发现后立即敦促陈是舟将钱返还到该银行卡内。到8月19日10时许，张某1向陈是舟银行卡内转入三十八万元，陈是舟通过手机银行将卡内三十八万元转走，在张某1、胡某1电话联系并要求还钱后，陈是舟将电话关机或不接电话。案发后，陈是舟已退还被害人张某1三十八万元。上述事实，有公诉机关庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证实：（一）书证1、扣押物品清单，发还清单及照片证实：2017年9月7日，民警依法扣押被告人陈是舟持有的：工商银行卡三张、中信银行卡一张、广发银行卡二张、农村信用社银行卡一张、光大银行卡一张、邮政储蓄银行卡一张；中国石化加油卡一张，手机卡二张，黑色苹果7手机二部；Cartier牌金属灰色男士手表一块，贵Ｅ×××××号奔驰牌轿车一辆。上述扣押的物品已分别于2017年9月21日、11月1日发还被告人陈是舟。2、户籍证明证实：陈是舟生于1990年5月18日等基本身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。3、到案经过证实：2017年9月7日14时许，民警在兴义市坪东小学旁通源宝马修理店门口将陈是舟抓获。4、紧急止付告知书，协助查询财产通知书，活期历史明细清单、协助冻结财产通知书证实：2017年8月20日，张某1报案称其帮陈是舟刷流水的三十八万元被陈是舟取走，黔西南州公安局反诈骗中心于2017年8月22日向银行出具紧急止付告知书，对陈是舟在中国工商银行的（卡尾号6673，内有50407.51元；卡尾号8220，内0.79元；卡尾号5505，内有0元）三张银行卡，李某中国农业银行卡（卡尾号3213，内有89722.42元）一张，停止支付并冻结。5、协助解除冻结财产通知书证实：因被告人陈是舟到案后积极主动退赃，公安机关于2017年11月1日，对陈是舟的三张中国工商银行卡（卡尾号分别是6673、8220、5505），李某的一张中国农业银行卡（卡尾号3213），解除冻结。6、接受证据清单、结算业务申请书、工商银行转账凭证，领条，发还清单证实：陈是舟及其亲属已将赃款三十五万元退还被害人张某1；2017年8月21日，被害人张某1收到陈是舟返还给胡某1的三万元。2017年11月1日，被害人张某1出具发还清单，签字认可已收到陈是舟及亲属退还的赃款三十八万元。7、现场检测报告书证实：2017年9月7日15时许，提取陈是舟的尿液，当面使用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂进行检测，结果呈阴性。8、全国违法犯罪人员信息查询、刑事判决书、释放证明证实：陈是舟因犯盗窃罪于2009年4月14日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2009年6月8日刑满释放。9、接受证据清单、交易清单、银行流水清单，身份证复印件、银行卡复印件证实：2017年8月17日至同月19日期间，张某1帮陈是舟做银行流水，转账到陈是舟卡尾号为8220的中国工商银行卡的情况。同年8月19日，陈是舟通过手机银行（网转），转走张某1的38万元（张某1帮陈是舟做银行流水的钱，已转到陈是舟卡尾号为8220的中国工商银行卡）到其卡尾号为6673的中国工商银行卡内。后陈是舟通过卡尾号为6673的中国工商银行卡进行消费的情况。10、接受证据清单、营业执照复印件、发票复印件、买卖合同复印件、微信截图、照片等证实：2017年7月28日下午，李某向“尼桑轩逸贵州小陈（陈是舟）”催汽车尾款的情况。后尼桑轩逸贵州小陈通过微信转账五万元，通过银行汇款八万六千元给李某的情况。11、接受证据清单、买卖协议、营业执照复印件证实：2017年8月21日，陈是舟向刘某购买一辆贵Ｅ×××××奔驰汽车。12、调取证据清单、通话及短信清单证实：2017年8月10日至同年9月9日，138××××0898（张某1使用）、183××××1740（罗某使用）、182××××6422（陈是舟使用）、151××××5085（唐某使用）、155××××9537（胡某1使用）、185××××5179（胡某2使用）的通话记录、短信记录情况。13、接收证据清单、通话清单证实：在本案案发前后，李某与陈是舟之间的通话情况。14、接受证据清单、汽车租赁合同证实：兴仁县黔通汽车租赁行负责人是毛某2，毛某1系实际经营者。（二）证人证言1、胡某1的证言：我和胡某2是兄弟，我们合伙承接帮人转银行卡流水。2017年8月某日，一个陌生人（陈是舟）打电话联系我做银行流水，我们达成口头协议，我在20天内帮他刷一百万的银行流水，收取一万元手续费，刷流水的资金他不能动用。后我将此事告知胡某2及其妻子唐某，并于次日在龙广镇信用社门口与陈是舟在见面。因为我没有钱做100万元的流水，遂打电话喊张某1（我侄儿）帮忙，张某1赶到后与陈是舟见了面，并说要更改陈是舟银行卡密码，陈是舟口头同意。2017年8月16日8时许，在顶效镇迎宾东路中国工商银行门口，陈是舟将他的身份证和一张工商银行卡拿给我和胡某2，我们帮他做了七万元的流水，就将材料拿给了张某1。张某1拿上陈是舟的证件去更改了银行卡密码，我将此事告知了陈是舟，陈是舟同意更改密码，然后张某1拿陈是舟的工商银行卡去做流水。2017年8月19日8时50分许，张某1在顶效镇迎宾东路中国工商银行ATM机上转了二十万元到陈是舟的工商银行卡上，接着被陈是舟用手机银行转走了。我们打电话询问陈是舟并说还要转钱进去，陈是舟才说马上转回来。此时一百万元的流水只剩三十八万元没做，张某1转了三十八万元到陈是舟的工商银行卡上，不到20秒钱全部不见了。后我们联系陈是舟但他不接电话，银行工作人员讲此类情况只有绑手机银行才可能转走。2017年8月19日16时许，陈是舟电话告知我，说他往我的银行卡里转了三万元，其他的钱被他用了。张某1不知道我收取陈是舟的一万元报酬的事。2、胡某2的证言：我和胡某1是兄弟，合伙承接做银行流水、还贷款等业务。2017年8月12日，陈是舟说要向银行贷款，便与我们兄弟两人口头达成做银行流水的协议，我们帮他做一百万元的银行流水，他支付一万元的报酬。次日，陈是舟在顶效镇工商银行门口，将他的工商银行卡（卡尾号8220）与身份证交给我们做流水，我对陈是舟说需要更改他工商银行卡的密码，陈是舟口头同意。接着我到顶效镇迎宾东路的工商银行柜台上做了七万元的流水。2017年8月16日16时许，我遇到我侄儿张某1并请他帮我刷一百万元的流水，并将材料转给张某1。后张某1无偿帮助我们兄弟二人给陈是舟做银行流水。2017年8月19日9时许，张某1电话告知我，他刷流水用的20万元被人取走并说自己在顶效的工商银行。接着我开车到银行，在路上张某1又电话告知我，说20万元已转回来。当日10时许，我赶到顶效镇工商银行，我侄儿张某1说他后面用来刷流水的三十八万元又被人取走。我电话询问陈是舟转走钱的目的，陈是舟推诿说是转错了马上转回来，但陈是舟一直没有将钱全部转回来，仅转了三万元到胡某1的银行卡内。陈是舟付给我们的一万元报酬，在他拿他的银行卡给我们时支付的，是我去银行取的。3、唐某的证言：我与丈夫胡某2、兄弟胡某1合伙承接有偿还贷、刷银行流水等业务。2017年8月12日左右，陈是舟联系胡某1说要做一百万元的流水去贷款。次日，陈是舟与我、胡某1、胡某2见面达成口头协议，我们给陈是舟做一百万元的流水，陈是舟支付一万元的报酬。次日，陈是舟在顶效镇工商银行门口将他的身份证和一张工商银行卡（卡尾号8220）拿给我们，我们当时对陈是舟说要更改银行卡密码，陈是舟口头同意了。当天胡某2给陈是舟做了七万元的流水。同年8月16日，我们遇到张某1，跟他说了帮陈是舟做流水的事，张某1无偿帮我们给陈是舟做流水，并将陈是舟的工商银行卡和身份证拿走。8月19日9时许，张某1给陈是舟做流水的二十万元被转走，但后面又转回来了。同日10时许，张某1转入陈是舟工商银行卡内的三十八万做流水的钱又被转走。后我们联系陈是舟，陈是舟称自己搞错了马上转回来，但一直没有转回来。后陈是舟转了三万元到胡某1的银行卡内，还有三十五万元陈是舟没有还回来。我们转到陈是舟银行卡内的钱，是不同意陈是舟使用的。因为我们和陈是舟之前不认识，且怕出现这种情况，我们还将陈是舟的银行卡密码更改了。陈是舟付我们的一万元报酬，在他拿银行卡给我们时付的。4、白某的证言：我与陈是舟是同学关系，我们没有经济往来。2017年9月7日，我驾驶向朋友李德洪借的一辆黑色贵Ｅ×××××奔驰轿车从兴仁载陈是舟来兴义，和陈是舟一去坪东一家修理厂看陈是舟的车，听陈是舟说在修理厂的车是他在浙江买的。5、刘某的证言：2017年8月21日，陈是舟在我经营的千里发二手车公司购买了一辆黑色贵Ｅ×××××奔驰车牌轿车，陈是舟分两次刷卡支付了车款十万零二千元后将车开走，车辆尾款六万元尚未支付。我们不清楚陈是舟的资金来源。6、李某的证言：我与陈是舟是2016年认识互相加了微信，他卖了一辆尼桑轩逸牌轿车给我。2017年6月中旬，陈是舟看到我朋友圈发了一张宝马车图片就询问我车辆的情况。同年6月22日，陈是舟到我的二手车公司，与车主陈斌谈成宝马牌敞篷车的交易，陈是舟支付15.6万元（车主陈斌得15万元，我得4000元，2000元落户费），我帮助陈是舟落户。陈是舟支付了二万元定金后说回去筹钱，2017年8月19日，陈是舟向我支付了车辆尾款13.6万元。2017年8月22日，陈是舟来提车，要求用其女朋友罗某的身份证落户，是张某2（我的合伙人）去办理的落户手续。2017年8月23日，我的农业银行卡被冻结，后我询问陈是舟，陈是舟说是因为他开的沙场发生经济纠纷所致。7、张某2的证言：2017年6月22日，陈是舟到我和李某合伙开的二手车市场购买了一辆宝马牌敞篷车，车价款是15.6万元，付了二万元定金。2017年8月19日，陈是舟通过微信转账五万元，手机银行转账八万六千元到李某的农业银行卡（卡尾号3213）支付车辆尾款，并将罗某的身份证邮寄过来让李某帮助过户。后李某叫我用罗某的身份证去提取档案。陈是舟想要做车辆按揭，但其不符合按揭条件。2017年8月22日下午，我们将车交给陈是舟。我们不清楚陈是舟购车钱款的来源。8、陈某的证言：我听我儿子陈是舟说，他在兴仁县城经营得有一个租车行，还与人合伙开一个砂石厂。两年前我找熟人帮陈是舟借得三万元，他说是用于投资砂石厂，至今仍有一万五千元未归还。9、罗某的证言：我与陈是舟是男女朋友关系，陈是舟在云南省经营得有一个砂石厂。有一天，陈是舟说他经营的砂石厂要结算得一笔钱，准备给我买一辆车，并把我的身份证拿走。陈是舟购买的宝马车是用我的身份证落户于我名下的。10、毛某1的证言：我和陈是舟是同学、朋友关系。2016年2月份，陈是舟将他的两辆轿车（一辆是贵Ｅ×××××，车辆登记名字陈是舟；一辆是浙Ｊ×××××，车辆登记名字是陈是舟的姐）挂靠在我的租赁行租赁，一直到2017年11月份。两辆车合计平均收入每月一万二千元，他的两辆车在我的车行挂靠总的收入有十五六万元。（三）被害人陈述张某1的陈述：2017年8月15日16时许，胡某1打电话给我，让我帮忙做银行流水。后我到龙广信用社见到胡某1、胡某2、唐某和陈是舟，胡某1说陈是舟是他朋友让我帮忙，我说要陈是舟的银行卡和身份证，还要把陈是舟的银行卡密码改了，当时陈是舟同意的。同月16日17时许，在顶效镇天利加油站处，我从胡某1处拿到陈是舟的工商银行卡（卡尾号8220）和身份证，并于次日9时许到顶效镇迎宾东路的工商银行将陈是舟的银行卡密码更改，然后才开始给陈是舟做银行流水（向他的银行卡内转账）。同月19日9时许，我到顶效镇迎宾东路的工商银行发现转到陈是舟工商银行卡内的二十万元被人取走，遂联系陈是舟得知是他转走的，经催促后陈是舟将二十万元转回来。在我准备离开工商银行时，陈是舟打电话来要我在转四五十万元，他明天来拿身份证和银行卡，我又转了三十八万元到陈是舟的工商银行卡上，但被他立即转走。后我、胡某2、胡某1都联系陈是舟，他一直在找借口推脱，说一个小时后把钱转回来，但一直没有。几天后某日8时许，胡某1打电话给我说陈是舟转了三万元给他，他要转给我，我说只有三万元不要,叫他把钱全部追回来再拿给我。我帮忙陈是舟转银行流水没有得报酬，我只是帮胡某1和胡某2。我听说唐某和胡某2、胡某1得报酬一万元。我不清楚转入陈是舟银行卡里的钱，陈是舟能通过手机银行支配转走，因为银行卡密码我已经更改了。（四）勘验笔录现场勘验笔录、现场照片及现场图证实：本案现场位于义龙试验区顶效镇迎宾东路工商银行内ATM自动取款机处。（五）被告人供述和辩解陈是舟的供述：2017年8月13日18时许，我看到胡某1贴的帮人转流水的小广告并联系到胡某1，请他帮我做银行流水贷款。2017年8月15日18时许，我与胡某1及另外一男（胡某2）一女（唐某）达成口头协议：胡某1帮我做一百万元的银行流水，我支付一万元的报酬。又过了几分钟，一个年轻的男子（张某1）到那里。次日10时许，在顶效镇工商银行，我将我的身份证和一张工商银行卡（卡尾号8220）拿给胡某1、胡某2、唐某，他们拿去帮我做银行流水，但具体怎么操作我不清楚。当时工商银行卡（卡尾号8220）内有一万元，是付给他们的手续费。同年8月19日9时许，我看见手机信息显示，卡尾号8220银行卡内有二十万元，我遂通过手机银行将钱转到我卡尾号6673的工商银行上作为银行流水。后张某1和胡某1均打电话询问我，我告知他们钱被我转到另一张工商银行卡内做流水，一个小时内转回去。半小时后，我通过手机银行将钱转回卡尾号8220的工商银行卡内。同日11时许，我收到短信卡尾号8220的工商银行卡内有三十八万元的信息，然后马上用手机银行从卡尾号8220的工商银行卡内，将三十八万元转到我另一张工商银行卡内（卡尾号6673）。后张某1和胡某1打电话问我，我均称是我转走做流水，只用三天就还回去，但我只转了三万元还给胡某1，剩余的钱用于购买车辆和消费了，还剩五万元被银行冻结。我自己现在无力偿还该笔款项。我和张某1没有接触，根本没有与他协商过此事。我跟李某购买的黑色硬顶敞篷宝马轿车现在兴义市宝马车专卖店修理；我在兴义市桔山二手车车行购买的黑色奔驰牌轿车被扣押了。我购买这两辆车的目的是做贷款后用着租赁车。我与李某购买的宝马车，协议上签的是我的名字，其他手续上的名字都是我女朋友罗某的。我转走这三十八万元的真正目的是，我向李某订购了一辆宝马车，对方一直催促我去交款但我没有钱，就先用这笔钱把车接过来。我找胡某1做流水是想办贷款，一个是车辆贷款，一个是挖机的贷款。到2017年11月1日，我已将转走的三十八万元全部还回去了。本院认为，被告人陈是舟以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大的行为构成盗窃罪。公诉机关指控陈是舟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。陈是舟涉案数额三十八万元，属数额特别巨大，应处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。陈是舟所获赃款已全额退回被害人张某1，决定对其从轻处罚。陈是舟作“其行为不构成犯罪”的辩解；其辩护人提“指控陈是舟涉嫌盗窃罪不当，应为侵占罪”的辩护意见。经查，陈是舟作为尾号为8220的工商银行卡的所有权人，其对该银行卡对应的账户具有管理、支配、控制权限，通常情况下，该账户内资金由陈是舟、开卡银行共同管理。在本案中，陈是舟通过协议，并以转移身份证、银行卡，允许他人更改密码的形式，将该账户暂时转移给张某1占有，做出了放弃对该账户内资金进行管理、控制的意思表示，故从此刻开始，该账户内资金存储、流动均排除了陈是舟的占有，仅是张某1借用该账户对自身财产的处分。之后陈是舟利用手机银行转移该账户内资金，是将他人财产据为己有，其行为已构成盗窃罪。本案中被侵犯的客观方面为银行卡内的资金，但该笔资金有明确的所有权人，并不是代为保管物、他人遗忘物或者埋藏物，故陈是舟的行为不构成侵占罪。综上，公诉机关指控并无不当，被告人的辩解和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。陈是舟因本案被先行羁押十四日，折抵相应刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人陈是舟犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2028年10月30日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丰玲玲人民陪审员  吕纪彬人民陪审员  郑迎春二〇一八年十一月十六日书 记 员  张 龙