河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终5160号 上诉人（原审被告）：河北秋林管件有限公司，住所地：沧州市孟村回族自治县辛店工业区。 法定代表人：吴从祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王振江，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北中聚贸易有限公司，住所地：石家庄市新华区和平西路486号。 法定代表人：于炜，该公司经理。 委托诉讼代理人：周国锡，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人河北秋林管件有限公司（以下简称秋林公司）因与被上诉人河北中聚贸易有限公司（以下简称中聚公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2015）新民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人王振江，被上诉人代理人周国锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人秋林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审认定上诉人没有在约定交货期限提供生产完毕和通知被上诉人验货的证据没有依据，合同没有约定上诉人通知义务，合同约定2011年4月1日交货，被上诉人2011年4月28日付上诉人10万元发货款证明上诉人已按合同要求将货物生产完毕，被上诉人验收合格，否则被上诉人不会付10万元发货款给上诉人。交货后收到的是发货款，合同约定发货前付清货款，被上诉人没有付清货款不能发货，被上诉人应当承担违约责任。二、上诉人提交给原审的送货通知验货证明等证据对被上诉人付给上诉人10万元发货款起到辅助作用，被上诉人只提交合同变更协议和付款协议两份复印件作为证据，原审没有认定却判决上诉人违约没有法律依据，两份证据也证明上诉人在履行原合同中没有违约行为。三、原审认定合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任适用法律错误，被上诉人诉求是解除合同，其应承担举证责任，被上诉人没有证据证明上诉人违约，被上诉人无权解除合同。四、被上诉人提供给原审的合同变更协议时间2011年4月25日、2011年4月26日、2011年4月17日在交货期2011年4月1日以后不符合常理，其目的是恶意诉讼。上诉人在整个合同履行过程中不存在违约行为，也无过错，不应承担法律责任，不应返还定金和发货款。 被上诉人中聚公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人多次伪造证据，应当予以严惩。 中聚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的SH-01-ELB-2011《出口商品收购合同》;2.被告双倍返还定金13.2万元;3.退还货款10万元及利息(自2011年4月28日至返还之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算);4.被告给原告开具21万元增值税发票或者抵扣21万元货款的增值税损失30512.82元;5.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、原、被告于2011年1月25日签订SH-01-2011《出口商品收购合同》，约定被告为原告生产供应俄标3D90°长半径弯头72770个，金额共计661400元，交货方式为被告于2011年4月10日前交至天津港口指定仓库；质量要求为不喷砂，不刷油，新管推制，外观漂亮；验货方式为被告自验及原告派专人辅助抽检；结算方式为原告预付合同金额的10%作为合同定金，共计66000元，验货合格发货前付清余款，同时定金转化成货款，留30000元作为质保金，20天付清；被告须按原告要求提供真实有效的增值税发票，并提供相应的材质单、出口商品检验机构出具的检验报告和质量保证书。违约责任为合同一经订立，必须严格履行，如检测结果显示被告所供产品外表处理、标签、包装、长度、外径、壁厚、货物材质及生产标准与合同规定不符，或因被告延迟交货造成原告外商索赔，被告须承担由此产生的全部损失，交货每延期一周扣除合同总金额的5%作为违约金，延迟交货一个月以上，原告有权取消合同，被告须赔偿原告相关的所有损失。同时，双方对公差要求、包装要求、争议解决方式等进行了约定。原告已于2011年1月30日向被告支付定金6.6万元，于2011年4月28日预付货款10万元，被告未按照合同约定通知原告验货以及向原告供货。二、原、被告于2011年2月12日签订SO-01-2011《出口商品收购合同》，约定被告为原告生产供应货物，金额共计52.2万元，交货时间和地点为被告于2011年4月30日前交至天津港口指定仓库；结算方式为原告预付5.2万元作为合同定金，验货合格发货前付清余款，同时定金转化成货款，留3万元作为质保金，发货后30天付清；被告须按原告要求提供真实有效的增值税发票，并提供相应的材质单、出口商品检验机构出具的检验报告和质量保证书。同时，双方对质量要求、公差要求、包装要求、验货方式等进行了约定。庭审中，双方均认可该合同已履行完毕，并同意将3万元质保金与未开具发票的损失相抵顶。三、原告提供的2011年4月双方签订的《合同条款变更协议》传真件载明，双方针对SH-01-2011合同进行了部分修改，质量要求变更为新管推制，喷砂，刷油，坡口打字，外观不能显露处理焊缝痕迹；打字要求为“CT20ROCT17375-2011外径×壁厚mm”出口免熏蒸木箱或者木托包装（木托或木箱一定要牢固），木箱须内衬防潮塑料布，木托盘须外包防潮薄膜；交期改为被告于2011年5月15日交至天津港口某仓库；原告提供被告1万元作为处理费用（开票），并预付SH-01-2011《出口商品收购合同》货款10万元。其他维持原合同条款不变。该变更协议落款处加盖了“河北秋林管件有限公司”合同专用章。该传真件显示原告传出的时间是2011年4月17日，回传的时间是2011年4月26日，但未显示被告传真号。被告认为该《合同条款变更协议》没有被告方人员签字确认，系原告单方行为，从时间上看我方没有接到过该协议，假如该变更协议存在，也有诸多瑕疵，交货地点、期限不明确，协议中SH-08-2011俄标弯头双方在合同中没有签订过，原告承诺给被告的1万元处理费至今未履行，该协议显示三个传真时间，对其真实性不认可；四、原告提供的2011年8月10日双方签订的《SO、SH发货付款方案》传真件载明，SH-01-2011《出口商品收购合同》付款方式改为货物一次发清，一次结清帐，同时按照合同保留质保金，总货款572803元，加1万元加工费，其中定金6.6万元，过程款10万元，质保金3万元（即付386803元）……该付款方案落款处加盖了“河北秋林管件制造有限公司”合同专用章。被告对该《发货付款方案》不予认可，认为从该方案的时间可以看出原告主张前后矛盾，印证了原告未按合同约定时间履行付款义务，违约在先；五、原告于2011年1月30日向被告付款11.8万元（其中包括SH-01-2011《出口商品收购合同》的定金6.6万元），于2011年4月28日支付预付款10万元。庭审中，被告对上述事实无异议。六、被告提供的中聚公司致秋林公司的传真函件载明：合同号SH-01-2011我公司已验收合格，4月28日发货，由于公司资金紧张，先付款10万元整，余款等国外客户收到货后一次付清，请安排车辆，原材料现在是下降趋势，敬请谅解，多多支持。落款处加盖公章模糊不清，时间为2011年4月12日。本次审理过程中，被告仅提供了该函原件的照片，但未能提供照片来源，也未能提供该函原件。被告提供的另一份中聚公司致秋林公司的传真函件载明：合同号SH-01-2011因国外客户违约，致使这批货未能发走，深表歉意，现在原材料现在是下降了30%，为了以后更好的合作，你公司总价下降20%，我们公司找客户把这批货发走，如同意以书面形式尽快回复。落款处加盖了河北中聚贸易有限公司印章，时间为2011年8月30日。但原告主张上述两份函件其根本没有发过，被告所说的原材料价格下降也与事实不符，对该两份传真件的真实性不予认可。七、被告提供了其公司员工出具的《证明》、孟村回族自治县世纪通运输队出具的《证明》，以证实被告已于2011年3月25日前将原告所需货物加工生产完毕，且原告验收合格，因原告没有付清货款，货物没有运走，被告还给原告垫付了800元运费；但原告主张被告方出具证明的人都是被告方工作人员，与被告有利害关系，不能证明货物生产完毕并通知其验货，在原告未付清货款的情况下被告不可能安排车辆运货，这不符合常理，故对该证据的真实性不予认可。 一审法院认为，原告中聚公司与被告秋林公司于2011年1月25日签订的SH-01-2011《出口商品收购合同》及于2011年2月12日签订的SO-01-2011《出口商品收购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。双方对SO-01-2011《出口商品收购合同》已履行完毕的事实无异议，一审法院予以确认。经一审法院征求双方意见，双方对SO-01-2011《出口商品收购合同》履行中，因原告未支付被告质保金3万元，被告未给原告开具货款金额21万元的发票，现双方均同意将3万元质保金与未开具21万元货款发票的损失30512.82元相抵顶。为此，原告当庭申请撤回其第四项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。本案中，双方对被告未履行供货义务的事实无争议，但对于合同未能履行的原因各持己见。双方合同约定验货方式为被告自验及原告派专人辅助抽检；结算方式为原告预付合同金额的10%（6.6万元）作为合同定金，验货合格发货前付清余款。根据举证责任分配原则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。依据双方合同约定内容可以看出，原告付清余款的前提是“验货合格发货前”，原告验货的前提是被告已加工生产完毕具备交货条件，并通知原告前去验货。根据本案查明的事实，被告既未能提供其在约定交货期限届满前已加工生产完毕具备交货条件的有效证据，也未能提供其通知原告验货的有效证据，因此，被告以原告履行验货及付款义务在前以及原告违约在先的抗辩理由，不能成立。原告依约支付被告定金6.6万元，并在验货前支付货款10万元，即属按约履行了应履行的合同义务，而被告未生产出原告所需货物不能在约定的期限内履行交货义务，已构成违约，应承担相应违约责任。依据双方合同中关于违约责任的约定，被告延迟交货一个月以上，原告有权取消合同，被告须赔偿原告相关的所有损失。因此，原告要求解除SH-01-2011《出口商品收购合同》的请求，理据充分，一审法院予以支持。依据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，原告要求被告退还货款及双倍返还定金的请求，理据充分，一审法院予以支持。对于双方所提供的传真（函件）证据，因彼此对对方证据的真实性均不认可，该证据所证明内容的真实性没有其它证据佐证，无法确定，因此，对该证据所证明的事实，一审法院不予确认。判决如下：一、解除原、被告签订的SH-01-2011《出口商品收购合同》；二、被告河北秋林管件有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告河北中聚贸易有限公司定金13.2万元；三、被告河北秋林管件有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河北中聚贸易有限公司货款10万元，并支付利息（自2011年5月16日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费4780元，由被告河北秋林管件有限公司负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：上诉人在履行本案合同过程中是否违约，其是否应向被上诉人双倍返还定金并返还货款10万元及利息？ 首先，上诉人秋林公司对未履行供货义务的事实认可，但认为系中聚公司违约在先，不应当承担违约责任。根据双方签订的SH-01-2011《出口商品收购合同》中约定：验货方式为秋林公司自验及中聚公司派专人辅助抽检；结算方式为中聚公司预付合同金额的10%（6.6万元）作为合同定金，验货合格发货前付清余款。根据合同约定的履行顺序，秋林公司应当加工完毕具备交货条件后通知中聚公司前去验货，然后中聚公司履行付清余款的义务。根据举证责任分配原则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。中聚公司依约支付定金6.6万元，并在验货前支付货款10万元，即属按约履行了应履行的合同义务，秋林公司称中聚公司支付10万元货款即证明验货合格不符合双方约定，故秋林公司未提供证据证明其通知中聚公司前去验货，也未能在约定的期限内履行交货义务，已构成违约，应承担相应违约责任。对于双方所提供的传真（函件）证据，因彼此对对方证据的真实性均不认可，该证据所证明内容的真实性没有其它证据佐证，本院不予采信。其次，根据双方合同约定，秋林公司延迟交货一个月以上，中聚公司有权取消合同，秋林公司须赔偿中聚公司相关的所有损失。因双方合同约定定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。上诉人秋林公司未按照合同约定及时供货，故应当承担退还货款并双倍返还定金的违约责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4780元，由上诉人河北秋林管件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一八年十月十日 书记员 陈 畅