山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终6312号 上诉人（原审原告）：王井立，男，1952年8月19日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金华中宇建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇金龙路157号。 法定代表人：李学军，总经理。 被上诉人（原审被告）：金华中宇建筑工程有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区蒙山大道与水安路交汇处涑河城邦小区南门东A-16号楼二楼。 负责人：方东麟，总经理。 委托诉讼代理人：孙喜波，临沂兰山正翰法律服务所法律工作者。 上诉人王井立因与被上诉人金华中宇建筑工程有限公司（以下简称中宇公司）、金华中宇建筑工程有限公司临沂分公司（以下简称中宇临沂分公司）债权人代位权纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初字第4707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王井立的委托诉讼代理人赵丰轲、被上诉人中宇临沂分公司的委托诉讼代理人孙喜波到庭参加诉讼。被上诉人中宇公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 王井立上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人提交的“外架班组工程量报表”“领款审批单”可以认定被上诉人已经结清朱孟团工程款22万元，系认定事实错误。该报表系被上诉人中宇临沂分公司自行制作的，没有朱孟团的签字，不是有效证据。且其单方制作的清单显示外架工程“单价”10元/平方米，与市场价存在重大差异。上诉人常年从事工程外架设备租赁，架子工程市场价都在45元/平方米以上。且如果法院释明上诉人通过鉴定、询问政府指导价等方式，上诉人会积极配合，一审法院未释明错误。2.被上诉人称朱孟团承包的是外架“清工”，但被上诉人无法提供证据。朱孟团不是清工而是总包。从被上诉人提交的付款审批单显示的支付民工工资220000元可以看出，该款项只是工程款的一部分，是进度款而不是结算款。3.朱孟团曾告诉他人，幸福家园小区架子工程都是他施工的，这是上诉人提供财产线索请求执行法院执行的原因。被上诉人12栋楼工程全部架子工程款均应作为朱孟团到期工程款债权。二、一审判决适用法律错误。一审法院未能要求被上诉人提交其与朱孟团的架子承包合同是错误的。如被上诉人拿出合同，其施工范围、单价、进度款等基本信息均可以查明。关于拖欠数额，上诉人同意缴纳鉴定费依法认定。一审法院未能通过鉴定确定债务数额，适用法律错误。 中宇临沂分公司答辩服判。 中宇公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 王井立向一审法院起诉请求：判令中宇公司、中宇临沂分公司给付王井立740000元。 一审法院认定事实：2014年5月20日，案外人朱孟团租赁了王井立的钢管、扣件等用于工程建设，因租金未支付，租赁物未返还，王井立诉至连云港市海州区人民法院，该院受理后作出（2016）苏0706民初9150号民事判决书，判决朱孟团支付王井立租金、违约金、租赁物作价赔偿、案件受理费费用等共计713675.86元。因朱孟团未按该判决书履行还款义务，王井立向该院申请强制执行，该院要求中宇临沂分公司协助执行，中宇临沂分公司提出异议，该院于2017年12月5日作出（2017）苏0706执异410号执行裁定书，解除对异议人中宇临沂分公司账户的冻结措施。现王井立以中宇公司、中宇临沂分公司欠案外人朱孟团工程款约100万多元为由，代位提起诉讼，要求中宇公司、中宇临沂分公司给付74万元。王井立为证明其主张，向一审法院提交了如下证据：证据一、施工扬尘污染防治工作组机构图，证明临沂幸福小镇工程架子班负责人系朱孟团，脚手架系朱孟团承包施工。证据二、施工现场安全制度，证明临沂幸福小镇工程系中宇公司、中宇临沂分公司施工。证据三、幸福小镇工程简介，证明施工单位系中宇公司、中宇临沂分公司承建。证据四、中宇公司、中宇临沂分公司提交的执行异议申请书，证明中宇公司、中宇临沂分公司将临沂幸福小镇工程脚手架工程承包给朱孟团，虽中宇公司、中宇临沂分公司述说与朱孟团的业务关系于2016年10月终止，于2017年结清与朱孟团所有的款项，中宇公司、中宇临沂分公司应提供相应的证据证明。中宇临沂分公司为证实其主张，提交了以下证据：证据一、2016年8月19日中宇临沂分公司与临沂明丰置业有限公司签订的建设工程施工合同一份，证明中宇临沂分公司承包了明丰公司开发的幸福小镇三期工程中的51、52、61、62、63、64、65、66、71、73、74共12幢楼的工程，开工日期为2016年8月19日，竣工日期为2017年9月23日。证据二、外架班组工程量报表，证明朱孟团对51、52、61、62号楼外架进行了施工，劳务费共计222524元，其中因电梯防护没做到位罚款2000元。证据三、朱孟团领付款审批单1份及银行业务回单1份，证明2016年12月9日已向朱孟团支付劳务费22万元。 一审法院认为，王井立对案外人朱孟团享有的713675.86元债权已由连云港市海州区人民法院作出的（2016）苏0706民初9150号生效民事判决书予以认定，予以确认；中宇临沂分公司承建临沂幸福小镇工程、朱孟团承包了该工程的外架业务及中宇临沂分公司已结清朱孟团外架班组工程款220000元的事实，有中宇临沂分公司提交的建设工程施工合同、外架班组工程量报表、领付款审批表及银行业务单予以证实，对此予以认定，王井立虽有异议，但其提交的证据并不能推翻中宇临沂分公司的证据，故中宇临沂分公司主张与朱孟团之间的债务已结算完毕，予以支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，王井立可以以自己的名义代位行使债务人即案外人朱孟团对中宇临沂分公司享有的债权。王井立向中宇公司、中宇临沂分公司主张债权人代位权，要求中宇公司、中宇临沂分公司给付740000元，王井立在诉状中亦明确中宇公司、中宇临沂分公司尚欠案外人朱孟团工程款约100多万元，但其提交的证据，并不能证明中宇公司、中宇临沂分公司欠朱孟团该款项，从中宇临沂分公司提交的工程量报表、领付款审批表及银行交易单，能够证明中宇公司、中宇临沂分公司与朱孟团之间的债务为22万元，且中宇公司、中宇临沂分公司已于2016年12月9日向朱孟团履行了该工程款的给付义务，据此，认定中宇公司、中宇临沂分公司已向朱孟团履行了给付义务。因此，朱孟团对中宇公司、中宇临沂分公司在本案中不再享有债权。因依据的基础债权不存在，王井立享有的代位权在本案中不能实现，王井立的诉讼请求，证据不足，不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王井立的诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取5600元，由王井立负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，王井立作为一审原告，负有举证责任，其主张中宇临沂分公司尚欠案外人朱孟团74万元工程款，应提交充分证据证实其主张，否则应承担举证不能的法律后果。而上诉人王井立提交的施工扬尘污染防治工作组机构图、施工现场安全制度、幸福小镇工程简介及执行异议申请书等证据，不能证实其主张。一审法院不予支持上诉人的诉讼请求并无不妥。 上诉人以被上诉人不能提交相关架子承包合同为由主张被上诉人存在欠朱孟团74万元工程款的事实，不符合民事诉讼举证规则，其理由不能成立。上诉人以一审法院未就鉴定问题向其行使释明权为由主张一审判决适用法律错误，缺乏法律依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元,由上诉人王井立负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一八年十一月七日 书记员 陈 君