江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初3048号 原告：南京永和物业管理有限责任公司，统一社会信用代码913201041349685860，住所地南京市秦淮区洪武路328号602室。 法定代表人：连汉才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆大伟，上海申浩（淮安）律师事务所律师。 被告：李琳琳，女，汉族，1976年12月14日出生，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：郑飞，江苏法轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。 第三人：南京永和物业管理有限责任公司淮安分公司，住所地淮安经济技术开发区科技路18号1幢307室。 负责人：连汉才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆大伟，上海申浩（淮安）律师事务所律师。 原告南京永和物业管理有限责任公司（以下简称永和物业）与被告李琳琳、第三人南京永和物业管理有限责任公司淮安分公司（以下简称永和物业淮安分公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，于2018年2月27日作出（2017）苏0891民初4720号民事判决，原告永和物业不服上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院将该案发回重审。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永和物业、第三人永和物业淮安分公司委托诉讼代理人陆大伟、被告李琳琳委托诉讼代理人郑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永和物业向本院提出诉讼请求：确认原、被告之间不存在劳动关系，原告无需支付被告100954元经济赔偿金。事实和理由：原、被告不存在劳动关系，被告系第三人单位员工，原告无需支付经济赔偿金，遂提起诉讼。 被告李琳琳辩称，原告设立的淮安分公司不具备独立法人资格，法律责任应由原告承担。被告的职务任免、岗位调整、劳动关系的解除均由原告作出，且原告将被告辞退的行为不符合法律规定，依法应支付经济赔偿金。原告未发放2017年年终奖，依法应予以支付。 第三人永和物业淮安分公司述称，对原告的诉请予以认可，且追加第三人并未经过仲裁程序，不应当直接参与本案诉讼。 本院经审理认定事实如下：第三人永和物业淮安分公司系原告永和物业设立的分公司，依法取得营业执照。 2010年10月1日，被告入职第三人单位从事物业管理工作，双方签订自2010年10月1日至2011年10月1日的书面劳动合同，后双方又续签合同至2015年10月1日。合同到期后，被告继续在第三人单位从事物业管理工作，工资由第三人发放。 2017年2月27日，原告任命被告为第三人单位经理。2017年8月7日，原告告知被告将其调至淮安分公司市场部担任经理职务，负责淮安地区市场拓展工作，岗位工资基本不变。被告表示因从未做过市场工作，怕不能胜任，并要求领导从新考虑岗位。后双方对调岗事宜未协商一致。 2017年8月31日，原告南京永和物业管理有限责任公司作出《关于对李琳琳同志的处理决定》，认为被告作为淮安分公司原负责人，自任职以来工作责任心缺乏，疏于各项目日常管理，不能严格执行公司各项规章制度，导致淮安分公司整体管理水平的下降，严重影响了公司的整体形象，给公司的声誉造成了无法挽回的损失，具体表现在：1、所辖范围内各项目服务标准、质量均达不到标准水平，导致管理费欠费情况严重；2、考虑到其个人的工作能力和特长，公司于2017年7月两次对其职务及工作进行调整，而其对公司的调动任命视若罔闻，拒不服从，严重影响了公司日常工作的正常开展；3、经查实，被告任职期间，淮安分公司存在个别员工工资发放不到位的情况，严重违反了公司的相关管理规定。经研究决定给予被告辞退处理，从2017年9月1日起停止发放工资。 对于作出上述决定的依据，原告在仲裁委审理中提交了：1、《员工手册》、《管理人员廉洁自律承诺书》、公司任职通知，用以证明被告作为公司管理人员知晓公司的规章制度，应当予以遵守；2、业主“城开集团淮安公司”投诉函，用以证明被告负责的小区在日常管理中存在部分瑕疵，经业主两次投诉没有解决，对公司声誉造成严重不良影响；3、第三人单位蔡振国的举报说明，用以证明单位在被告的管理下，存在私设小金库，实际发放工资与账面工资不符等情况；4、两次调岗任免通知、被告的短信回复、快递回执单，用以证明被告作为公司管理人员，未服从公司的岗位安排等。被告质证认为，被告虽签了承诺书，并不代表知晓并学习了员工手册；投诉函中的内容不真实，且与被告的工作无直接因果关系，其内容并非被告本人可以处理；两次任免通知系原告单方作出，被告不认可其合法性；举报说明三性不予认可，仅是一份复印件，没有举报人签名，且内容并未经查证属实。 另查明，被告于2017年9月1日离职。对被告的辞退处理决定，原告公司及其淮安分公司均未通知相关工会。原告主张因公司未成立工会，故劳动者以解除合同未通知上级工会为由主张经济赔偿金应不予支持。后双方因经济赔偿金、年终奖等发生争议，被告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服诉仲裁裁决遂诉至本院。 审理中，原、被告对被告离职前12个月平均月应发工资为6878元以及被告领取过2016年年终奖12000元的事实没有异议。被告放弃要求原告支付2017年年终奖的请求。关于主张经济赔偿金的依据，被告认为：1、原告单位以不存在的相关事实为由与被告解除了劳动关系违反法律规定；2、原告单位解除劳动关系未依法通知工会组织，解除程序违法。 本院认为，被告于2010年10月1日入职第三人单位从事物业管理工作，并签订劳动合同，双方之间劳动关系依法成立。原、被告之间不存在劳动关系。原告对被告作出辞退处理决定，系原告公司作为总公司对分公司的经营管理行为，分公司应当服从，应视为第三人公司对被告作出的处理决定。该处理决定于2017年8月31日作出，后双方不再履行劳动合同权利义务，本院确认双方劳动关系于2017年8月31日解除。 关于第三人解除劳动关系是否合法。本院认为：1、从解除合同的原因方面。根据处理决定的内容，原告认为被告存在不服从单位合理调职安排以及严重失职并给单位造成损失的情形。对于调职是否合理，原、被告存在争议，且未能协商一致。对于被告是否存在严重失职并给单位造成了损失，原告的举证亦不足以证实其主张，本院不予确认。2、从解除合同的程序方面。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。第三人与被告解除劳动合同未履行通知工会的程序，其解除程序违反法律规定。综上，被告主张经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。因第三人不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由原告承担。根据被告工作年限以及离职前12个月平均工资水平和2016年年终奖分摊后的数额，确定经济赔偿金应为7211元×7×2＝100954元。 另，人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏诉讼当事人，可以依法追加，原告主张第三人不应参与本案诉讼，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、原告南京永和物业管理有限责任公司与被告李琳琳之间不存在劳动关系； 二、原告南京永和物业管理有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付被告李琳琳经济赔偿金100954元； 三、驳回原告南京永和物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，免于收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈加雷 审 判 员  纪石平 人民陪审员  陆正平 二〇一八年十一月二十七日 书 记 员  石银夏 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。