四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川04民终1435号 上诉人（原审原告）：杜宇，男，1968年7月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200710611539。 被上诉人（原审被告）：攀钢集团生活服务有限公司，住所地：四川省攀枝花市**朝阳下街**，统一社会信用代码：91510400597547032C。 法定代表人：王光涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付斌，四川道合律师事务所律师，执业证号：15101199710418105。 委托诉讼代理人：秦芳，四川道合律师事务所律师，执业证号：15101200111798590。 上诉人杜宇因与被上诉人攀钢集团生活服务有限公司（以下简称攀钢生活公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人杜宇的委托诉讼代理人杨宏宇，被上诉人攀钢生活公司的委托诉讼代理人付斌、秦芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持杜宇的一审诉讼请求；2.诉讼费由攀钢生活公司承担。事实和理由：1.杜宇与攀钢生活公司提供的证据充分说明了以下事实：杜宇是明确不同意解除双方的劳动合同，攀钢生活公司给杜宇以旷工的名义解除劳动合同，旷工的事实并不存在，攀钢生活公司打旷工是依据双方《生活公司员工销售业绩承包责任书》中的约定，而不是杜宇有旷工的事实发生。此约定因违反法律禁止性规定无效，所以攀钢生活公司以此合同约定打的考勤记录，理应不被法院采信。攀钢生活公司依据无事实支撑的旷工考勤记录做出的解除劳动合同的行为应为无效。2.杜宇是在攀钢生活公司2017年拖欠农民工工资纠纷一案中，由于攀钢生活公司不服一审判决提出上诉，杜宇收到攀钢生活公司的民事上诉状后，才从上诉状中得知杜宇已被攀钢生活公司于2016年3月7日解除双方之间的劳动合同，而一审法院却以攀钢生活公司给杜宇的手机发过两次短信通知为由认定杜宇过了诉讼时效，是错误的理解法律规定。因为法律明确规定，任何通知只能确认送达了当事人才能算送达，而通知到达的举证责任理应在攀钢生活公司，攀钢生活公司不能只举证证明已作出通知行为，而不举证证明该通知是否到达杜宇处，即视为完成了举证责任。而一审法院即不查明杜宇是否收到，又不让杜宇证明是否收到的情况下，如此认定杜宇已经收到攀钢生活公司的通知，是明显乱用职权。 攀钢生活公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回杜宇的全部上诉请求。 杜宇向一审法院起诉请求：1.判令攀钢生活公司于2016年3月7日解除与杜宇《劳动合同》的行为违法无效，双方的劳动关系至今存续；2.判令攀钢生活公司以2687元/月的标准补发杜宇自2016年3月起至今的工资；3.诉讼费由攀钢生活公司承担。 一审法院认定事实，2008年12月30日，用人单位攀枝花钢铁（集团）公司（甲方）与乙方杜宇签订《劳动合同书》，约定：甲乙双方同意劳动合同期限自2005年1月1日起至合同终止的法定条件出现时止；甲方为乙方提供的工作单位（部分）为房产公司，工作地点为维修工程处；依据乙方所有岗位（工作）要求执行标准工时制，乙方每日工作时间为8小时，每周工作40小时。 2012年8月1日，甲方攀钢集团有限公司、乙方杜宇、丙方攀钢生活公司签订《劳动合同主体变更书》，约定：丙方全部承接甲方原所属单位、生活服务分公司所有资产、业务及人员等方面管理工作；自2012年8月1日起，丙、乙双方继续履行原劳动合同，丙、乙双方按原劳动合同的约定承担其义务、享有其权利；本变更书由甲、乙、丙三方共同履行变更手续后即装入《劳动合同书》中，作为《劳动合同书》的附件，与《劳动合同书》具有同等效力。 2014年2月，甲方攀钢生活公司与乙方杜宇签订《生活公司员工销售业绩承包责任书》，约定：甲方根据工作需要，安排乙方销售岗位，从事攀钢面条、攀钢馒头、糕点、超市商品、豆制品等商品的销售工作；本责任书系劳动合同的附件，与合同具有同等的法律效力；乙方在责任书履行期间不得参与单位授权业务以外的经济活动；承包责任书期限为24月，自2014年1月1日至2015年12月31日止；乙方应自行独立完成甲方规定的市场经营任务（包括但不限于甲方产品，如攀钢面条、攀钢馒头、糕点、超市商品、豆制品、餐厅酒席等），攀钢生活公司不定时工作制，须于每月10号前将乙方应完成的月销售净利润；乙方须将2900元上交甲方，同时另上交月管理费50元，甲方为乙方发放当月应发工资1500元；乙方如不能完成当月上交销售利润，甲方停发乙方工资，并从当月10日起，10个工作日之后对乙方按旷工计入考勤，按《劳动合同法》相关规定执行，直至与乙方解除劳动合同；责任书执行期间，甲、乙双方不得无故解除劳动合同，若其中一方确需解除劳动合同，应至少提前两个月以书面形式通知对方、或登报告知，经双方协商一致后解除本经营书或劳动合同，否则违约方需一次性向对方交付2000元违约金；责任书履行期满，乙方按时回单位复岗，甲方安排岗位；若不服从甲方工作安排或不能胜任工作，待岗2个月；待岗期满后，单位再次安排工作岗位，仍不服从甲方工作安排的，从报到之日起按旷工计入考勤，按照《劳动合同法》相关法规，解除乙方的劳动合同；若乙方不按时回单位复岗，按旷工论处，连续旷工15个工作日（累计旷工30个工作日）后，甲方解除乙方的劳动合同。 2015年11月至12月期间，攀钢生活公司多次短信告知杜宇旷工事实，要求杜宇限期返岗。2015年11月19日，杜宇签收了攀钢生活公司发出的《限期返岗通知》，通知内容为：矿钛协力中心职工杜宇，你与矿钛协力中心签订了《生活公司员工销售业绩承包责任书》，由于你自2015年1月起就未按时缴纳营销款，已连续旷工超过15个工作日，请你在收到通知后3日内到生活公司人力资源部326室报到并接受处理，逾期未归，公司将登报启动解除劳动合同程序。 2015年12月1日，攀钢生活公司在《攀枝花日报》刊登《启事》，载明：杜宇，你于2015年3月1日起开始旷工，至今连续旷工超过15个工作日，限你自登报之日起3日内回单位接受处理，逾期不归，单位将按有关规定对你予以解除劳动合同。 2016年3月7日，攀钢生活公司作出《关于与杜宇解除劳动合同的决定》，决定：解除与杜宇的劳动合同；依据“劳部发﹝1995﹞309号”文件第39条规定，不支付经济补偿金；请本人在收文后及时办理社会保险转移接续手续，在五个工作日内提供档案接收机构出具的调档函及详细地址；从发文之日起六十日内到攀枝花市就业服务管理局办理失业登记手续。 2016年3月15日、3月28日，攀钢生活公司两次短信通知杜宇，双方间劳动合同已解除。杜宇自2015年3月起未再向攀钢生活公司缴纳《生活公司员工销售业绩承包责任书》中约定的销售利润。 杜宇于2018年3月22日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求：裁决攀钢生活公司2016年3月7日解除与杜宇的劳动合同无效，并确认双方劳动关系至今存续；攀钢生活公司自2016年3月至今每月支付杜宇工资2687元。该委于2018年5月3日裁决驳回杜宇的全部仲裁请求。 一审法院认为，攀钢生活公司于2016年3月15日、3月28日两次短信通知杜宇双方间劳动合同已解除，因此，杜宇至迟应自2016年3月28日即知道或应当知道劳动合同已解除的事实。杜宇若提起劳动争议仲裁，应当自2016年3月28日起一年内提出，而杜宇于2018年3月22日才就本案争议提起仲裁，且杜宇亦未能举证证实存在仲裁时效中止、中断之情形，因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，杜宇提起本案争议之仲裁已超过仲裁时效期间，丧失胜诉权，其诉讼请求应予驳回。攀钢生活公司的相应抗辩意见，予以采纳。综上，对杜宇的诉讼请求，不予支持。对攀钢生活公司的抗辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回杜宇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杜宇负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。 本院另查明，攀钢生活公司与杜宇于2014年2月签订的《生活公司员工销售业绩承包责任书》载明：杜宇的联系电话为133××××3456，若杜宇联系电话变更，应书面告知攀钢生活公司……。杜宇与攀枝花市碧海园林绿化有限公司于2017年3月6日签订的《枣子坪上苗圃承包协议》载明：杜宇的联系电话为133××××3456……。 本院认为,本案的争议焦点为本案是否超过了仲裁时效。综合本案的证据来看，在攀钢生活公司解除杜宇劳动关系前，其存在连续旷工超过十五个工作日的事实。2015年11月19日，攀钢生活公司向杜宇送达了《限期返岗通知》。2016年2月1日，攀钢生活公司与杜宇进行了解除劳动合同谈话，明确向其告知了攀钢生活公司已启动了解除劳动合同的程序。2014年2月，攀钢生活公司与杜宇签订《生活公司员工销售业绩承包责任书》。《生活公司员工销售业绩承包责任书》明确载明杜宇的联系电话为133××××3456，同时约定了若杜宇联系电话变更，应书面告知攀钢生活公司。杜宇在本案中并未举证证明其已向攀钢生活公司书面变更了联系电话，且杜宇于2017年3月6日与攀枝花市碧海园林绿化有限公司签订的《枣子坪上苗圃承包协议》中载明的联系电话亦为133××××3456。攀钢生活公司于2016年3月15日以及3月28日两次通过短信的方式向杜宇告知双方的劳动合同已经解除，应推定杜宇至迟于2016年3月28日已经收到解除劳动合同的通知。杜宇于2018年3月22日才提起本案仲裁，已超过一年的仲裁时效，一审法院认定杜宇提起本案仲裁已超过一年的仲裁时效具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，杜宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杜宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  龚卫东 审判员  李淑群 审判员  王 前 二〇一八年十一月二十六日 书记员  韩恬媛