江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初6419号 原告：高锦东，男，1969年5月22日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：王德如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 被告：陈文兵，男，1957年12月29日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：陈忠华，男，1982年12月12日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：翟美琴，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。 原告高锦东与被告陈文兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高锦东及委托诉讼代理人王德如、被告陈文兵及委托诉讼代理人陈忠华、翟美琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告过付的张芝山镇XXX建设工程分包款904925.59元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年10月起，原告陆续将承包的张芝山镇XXX三期C标20#、21#、四期一批D标段、四期二批A标段14#、15#楼分包给被告施工。当时双方未签订书面合同，口头约定按总承包方与原告的分包条件再分包给被告。据此，原告应支付被告工程款：三期C标20#楼4012022.67元、21#楼1167379.24元，四期二批A标段14#、15#楼合计7777423.88元，四期一批D标段扣除总承包方直接支付给被告的工程款8888668.62元后，原告尚应支付被告该两栋楼工程款269983.62元，原告应当付被告工程款总计13226809.41元。截止2018年5月18日，由于种种原因，原告共支付被告14131735元，原告过付工程款904925.59元。 被告辩称，1.原告没有过付工程款给被告，原、被告之间确实存在工程分包，但就张芝山工程来说，双方多次进行了约定，其中2017年9月5日形成了结账协议书，确认两人在工程中项目一：张芝山小区20#、21#楼，张芝山星河家园14#、15#楼；项目二：张芝山星河家园69#、70#楼工程款由陈文兵直接领取，但部分工程款也有高锦东在公司代领到后立即支付给陈文兵。如有领取未支付给陈文兵，余款应马上转支付给陈文兵并支付1%的年利息。2.2017年11月14日，双方形成结账最终协议书，内容为“现最终结账高锦东2008年至2014年共有198万元未支付给陈文兵，双方协商，高锦东欠款方式全额支付给陈文兵”。协议书还约定本协议生效后张芝山所有凭证、收条全部作废。3.2017年11月24日，双方又一次形成结账协议，最终确认在上述张芝山工程中高锦东共有123万元未支付给陈文兵，上述结账数目为张芝山项目的最终结账数据，作为双方最终支付的依据。在本协议签字生效后，张芝山项目所有的凭证、收条全部作废。同时还约定，2018年2月12日前给付20万元。4.原告未在2018年2月12日前给付20万元，仅仅支付了10万元。5.2018年5月20日，原告向被告出具了欠条一份，最终确认共欠被告123万元整。综上，双方因多次结算才形成了欠条，结账是双方真实意思的表示，无任何可撤销条款，无法律的禁止性情形，原告理应遵循诚信原则，早日归还所欠工程款。 本院经审理认定事实如下：2008年10月起，原告陆续将承包的张芝山镇XXX三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼分包给被告施工。双方未签订书面合同。被告组织人员进行了施工。工程经过审计，扣除审计价的8.35%后，原告应支付被告工程款：三期C标20#楼4012022.67元、21#楼1167379.24元，四期二批A标段14#、15#楼合计7777423.88元。四期一批D标段由被告直接从南通一建分包，四期一批D标段工程款由南通一建直接支付给被告8888668.62元，原告从南通一建代领后尚应支付给被告该两栋楼的工程余款为269983.62元。原告应当支付被告上述工程款总计13226809.41元。原告没有建立与被告往来单独的账册或专门的记账本，被告从原告处付款时先后在原告的四本记账本上签字确认，付款方式有现金支付及银行转账。双方为已支付的工程款金额问题，进行了多次对账。 2017年9月5日，双方签订结账协议书，内容为：“两人在工程中项目一：XX小区20#、21#楼，XX家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建总承包中分给陈文兵承建，工程款由高锦东从公司领取后再转给陈文兵，现陈文兵要求高锦东必须将转账依据提供给陈文兵核对清楚。如有余款还在高锦东处，高锦东必须将余款在近期内支付给陈文兵，并支付利息，年息按1%计算。项目二：XX家园69#、70#楼工程由陈文兵直接到公司承接的，工程款由陈文兵直接领取，但部分工程款也有高锦东在公司代领的，应该由高锦东领到后立即支付给陈文兵。如有领取未支付给陈文兵的，余款应马上转支付给陈文兵并支付1%年利息”。 2017年11月14日，双方签订结账最终协议书，内容为“XX小区20#、21#楼，XX家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建总承包中分给陈文兵承建，工程款由高锦东从公司领取后再转给陈文兵，现最终结账高锦东2008年至2014年共有198万元未支付给陈文兵。现双方协商，高锦东欠款方式全额支付给陈文兵，其中张芝山农村商业银行2010年8月4日至2012年12月的银行卡，查有无高锦东支付给陈文兵的工程款收到后5日内生效。如有在总价中减去该款项，有一笔钢材款公司是否未扣除陈文兵的钢材款，如有相应扣除。另有69#、70#楼一笔30万元工程款是否由高锦东在公司支付后未支付给陈文兵，如有，该30万元按时退还给陈文兵。本协议签字生效后张芝山所有凭证、收条全部作废”。 2017年11月24日，双方再次签订结账协议，内容为“XX小区20#、21#楼，XX家园14#、15#楼，由高锦东在南通一建承包的工程中承包给陈文兵承建（分包中无费用），工程款由高锦东从公司领取后再转支给陈文兵，现从2008年至2014年为止，经双方最终结账确认在上述张芝山工程中高锦东共有123万元尚未支付给陈文兵，上述结账数目为张芝山项目的最终结账数据，作为双方最终支付的依据。在本协议签字生效后，张芝山项目所有的凭证、收条全部作废。上述款项高锦东承诺以以下方式支付给陈文兵：1）、2018年2月12日前给20万元”。 2018年5月19日，被告陈文兵出具收条，载明：2018年2月2日，陈文兵收到高锦东转账人民币10万元；2018年2月12日，陈文兵收到赵某欠高锦东人民币20.2万元欠条一张，该欠条由高锦东全权委托陈文兵收取该款，现该欠条实际所有人为陈文兵（该欠条部分款项已被高锦东支取，实际金额按陈文兵收到款为准）；2018年5月19日，陈文兵收到李某欠高锦东人民币36万元欠条一张，该欠条由高锦东全权委托陈文兵收取该款，现该欠条实际所有人为陈文兵（该欠条部分款项已被高锦东支取，实际金额按陈文兵收到款为准）。2018年5月20日，高锦东在该收条上签注“我全权委托，高锦东”。至今被告未能收取到案外人赵某、李某上述欠条中的款项。 2018年5月20日，原告出具欠条，载明：根据2017年11月24日最终结账协议，高锦东共欠陈文兵123万元，最终结账总额款项减去陈文兵在2018年5月19日的收条的总额，为高锦东欠陈文兵余款额。高锦东承诺，只要本人有资产或者可支配款项，第一时间优先偿还陈文兵的余款，陈文兵有权提出诉讼等合法合理请求。 审理中，原告认为已按时将工程款付给了被告，被告早就知道原告其中的一本记账本找不到了，认为有机可乘，多次到原告家中及原告儿子工作单位无理吵闹，原告无奈只得于2017年11月14日在缺失一本记账本的情况下与被告进行了对账，当时对账时仅凭被告带来的记账本上认可原告另付款至20#、21#楼工程款的40%，而对原告暂未找到的记账本上还有的：付款至60%（即其后的20%，106万元）、2011年1月21日的54万元付款、2011年5月10日的39万元汇款，三笔共计199万元未计算在内，故出现原告欠被告198万元的结算结果。当时原告提出还有一本记账本没有找到，原告记得还有几笔张芝山农商行的转账没有算进去及原告还待被告支付钢材款一事，故在结算协议书上注明了该两种情况。后原告从张芝山农商行调取了2011年1月21日、2011年5月10日转账给被告的36万元、39万元两笔共计75万元的转账记录，于是2017年11月24日便在原协议198万元的基础上减去75万元后，重新签署了欠款123万元的结算协议。 原告申请两个证人出庭作证。证人施某陈述：“结算双方都拿出结账本的，他（指高锦东）当时说有一本找不到的，我不清楚哪一本没有找到”；“结算之后，他们各人资料各人拿回家的”；在回答“当时陈文兵是否有部分借条、收条被高锦东拿走”这一问题时，答复“有是有点，不记得了”。证人陈某在回答：“高锦东和陈文兵结算的时候，高锦东有无说过有一本本子找不到这一事情”时，答复：“那天高锦东拿了一袋子凭证。第一次结账结了190万元左右，大概过了几天，高锦东拿出账目，其中有一些账目已经结过了，第二次结账大概结了120几万元，当时写了结账纸条，之前的账目全部结清，以形成的结账协议为准。然后让我签字，我就在协议上签字”。在回答：“他们双方结账的时候，借款、工程款、保证金一起结账的？”时，答复：“这个我不清楚。但是他们说所有账目一起结清的”。并陈述:“陈文兵也带了很多材料,结算好之后，他们的资料都是自己带回去的”。 审理中，原告提供支付给被告工程款明细表计51笔及四本记账本，主张被告已付款共计14131735元。被告对其中的第23笔即2011年1月26日的16万元持有异议，认为收到的该笔保证金是被告支付的；对第38笔即2013年2月5-9日的185万元持有异议，认为打了收条后，原告没有打款；对其中的第44笔即2014年1月24日的75万元有异议，认为75万元有借款，其中有多少是借款记不清了，被告共借给原告（包含保证金）一百多万；对其中的第46笔即2014年5月6日的20万元有异议，认为这一项被告没有签字。对其他账目没有异议。 本院认为，原告本人没有承接建设工程的资质，其将从南通一建承包的张芝山镇XXX三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼工程分包给没有施工资质的被告施工，违反了法律强制性、效力性规定，故原、被告之间的分包合同（口头合同）应属无效。因被告已实际施工完毕，工程亦早已交付使用，故原、被告之间应按照约定按实结算工程价款。因原告没有建立与被告往来的专门账本，而是将被告的付款先后记载在四本记账本上由被告签字确认，结账时因原告未能找全所有的记账本及转账凭证，导致双方为付款金额进行了多次核对，并先后三次签订结账协议。从2017年9月5日的结账协议书中可以看出，双方并没有对往来款核对清楚。2017年11月14日的结账最终协议书，并非真正意义上的最终协议，在该协议中明确仍需查询张芝山农村商业银行2010年8月4日至2012年12月的银行卡，有无高锦东支付给陈文兵的工程款，有一笔钢材款是否扣除尚未确定。现原告提供的最小的一本记账本中已明确记载扣除了钢材款和贴息15.857万元（被告已签字确认），充分说明在2017年11月14日签订协议时原告确实没有找到该记账本，证人施某的证言也证明当时原告说有一本子找不到的事实。 2017年11月24日的结账协议，是在2017年11月14日结账金额198万元的基础上扣减了75万元形成的，即扣减了原告从张芝山农商行调取的2011年1月21日转账给被告的36万元、2011年5月10日转账给被告的39万元。故2017年11月24日的结账协议，也是在原告一本记账本未找到、付款凭证不全的情况下签订的，该结账协议确定的金额与事实不符，不能作为确定原、被告双方权利、义务的依据。现原告已找到全部的记账本，双方应尊重客观事实，实事求是地核对清楚往来账目。 审理中，本院要求被告提供案涉工程记账本及银行交易记录、银行存单，以便查清本案的事实。被告认为双方之间存在多份协议，认为有些证据没有保留必要，仅提供了银行流水。 原告主张其分包给被告的张芝山镇XXX三期C标20#、21#楼、四期二批A标段14#、15#楼及从南通一建为被告代领尚未支付给被告的工程款，共计应当支付被告工程款13226809.41元，原告已实际支付14131735元（共51笔）。被告对其中4笔持有异议，本院分析如下：其一，被告认为2011年1月26日收到的16万元保证金是被告支付的。被告在庭审中陈述分别支付给原告投标保证金20万元、30万元、40万元，但未提供任何依据。原告认为16万元是原告从南通一建退还原告的保证金中支付给被告的，被告没有向原告交纳过案涉两项工程的保证金，原告提供了向瞿某的调查笔录及交款单、承兑汇票、记账凭证，瞿某反映张芝山镇XXXA三期保证金20万元是其一个人交的。原告还提供单位内部往来结（转）单及记账凭证，证明四期一批保证金200万元由南通一建交纳，四期二批保证金100万元从四期一批交纳的保证金中转入。被告质证认为，是原告挂靠南通一建，原告让被告交多少，被告就交多少，证人应当出庭接受双方质证以当庭陈述为准。对此，本院认为，被告陈述付给原告投标保证金20万元、30万元、40万元未能提供任何证据，而原告提供了部分证据。被告只从原告处分包了两项工程，也无需交纳三次保证金，且收取的16万元也与被告陈述的任何一批交纳的保证金金额不符，故对被告主张的该16万元是原告退还被告交纳的保证金的主张，本院不予采纳。其二，被告认为2013年2月5-9日的185万元打了收条后，原告没有打款。被告在该款项的下方还有签收工程款的签名，对如此巨额款项，被告如果没有收到，按理应在下一次签收款项时划掉，被告的主张显然不合常理，本院不予采纳。其三，被告认为2014年1月24日的75万元中有借款，其中有多少是借款记不清了，被告共借给原告（包含保证金）一百多万。被告对其主张的向原告支付保证金及出借给原告的款项未能提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。原告提供的最小的一本记账本中，明确记载了原告扣除了被告向原告的借款和利息40.48万元（被告已签字确认），说明被告存在向原告借款的事实，如原告也存在向被告借款的事实，借款之间应相互抵扣。故本院对被告向原告支付保证金及借款给原告的主张，不予采纳。其四，被告对2014年5月6日的20万元有异议，认为这一项被告没有签字。经核对，该项中的日期、金额均有改动，且被告未签字确认，原告不能提供已实际支付该款的依据，应承担不利后果。故不能认定2014年5月6日原告支付给了被告20万元。 此外，原告主张被告已付款第50笔为案外人赵某出具给原告欠条中的20.2万元，第51笔为案外人李某出具给原告欠条中的36万元，现因被告未实际收取到案外人赵某、李某出具给原告欠条中的款项，且该两份欠条中实欠金额不确定，故原告主张该20.2万元和36万元为已支付给被告的工程款，没有依据，本院不予支持。案外人赵某、李某结欠原告的款项仍应由原告向案外人赵某、李某收取。原告在第二次庭审中提供的付款明细与第一次提供的付款明细相比，对第11笔付款由703725元调整为670000元，减少33725元。综上，原告已支付给被告工程款的金额为13336010元（14131735-33725-200000-202000-360000），被告过付原告工程款的金额为109200.59（13336010-13226809.41）元。被告应将过付的工程款109200.59元返还给原告。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告陈文兵于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告高锦东工程款109200.59元； 二、驳回原告高锦东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取6425元，由原告负担5183元，由被告负担1242元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12850元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审判员  王志建 二〇一八年十一月十三日 书记员  陈 程