山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民再998号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于某，男，2013年5月26日出生，汉族，住山东省龙口市。法定代理人：于天奎，男，1986年11月19日出生，汉族，住址同上，系于某父亲。委托诉讼代理人：成晓明、王强，山东乾元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙口市君和木业有限公司，住所地山东省龙口市东莱街道邹家村。法定代表人：邹莉英，经理。委托诉讼代理人：宋兆乾、李海善，山东崇真律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姜绍娟，女，1983年7月29日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张宏亮，男，1974年7月29日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：马爱琴，山东崇真律师事务所律师。原审被告：阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市芝罘区海港路25号阳光壹佰A座6楼。法定代表人：刘涛，经理。再审申请人于某因与被申请人龙口市君和木业有限公司（以下简称君和公司）、姜绍娟、张宏亮，原审被告阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2553号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月11日作出（2018）鲁民申5228号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2018年10月16日公开开庭审理了本案，再审申请人于某的法定代理人于天奎、委托诉讼代理人成晓明、王强，被申请人君和公司的委托诉讼代理人宋兆乾、李海善，被申请人姜绍娟的委托诉讼代理人姚大维，被申请人张宏亮的委托诉讼代理人马爱琴到庭参加诉讼。原审被告阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。再审申请人于某向本院申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定姜绍娟是借老板车辆办理私人事务缺乏证据证明。除了一份由无律师资格的假律师代为转达的单方陈述，没有其他证据。2、原判决认定的主要证据未经质证。申请人有证据证明姜绍娟丈夫李金鹏当天不在龙口，可以佐证姜绍娟虚假陈述，但原审未予质证。3、原判决适用法律确有错误。邹中夏（邹宗夏）是假律师，原审未予严格审查程序有误。4、被申请人应当承担全部举证责任，原审举证责任分配错误。综上，申请人主张依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项的规定，请求再审撤销二审判决，依法改判被申请人龙口市君和木业有限公司承担赔偿责任，一审、二审诉讼费由被申请人承担。被申请人君和公司答辩称，被申请人姜绍娟在另案陈述中承认其系借车办私事，与原审法院去银行调查的结果相互印证，答辩人对此无须举证。再审申请人关于原审对证据未质证的主张与事实不符。原一审对代理人资格审查存在瑕疵，但不构成审判程序违法。原审举证责任分配符合法律规定，申请人主张由被申请人承担赔偿责任，应当由申请人承担举证责任。被申请人姜绍娟答辩称，事故发生时，答辩人系借用张宏亮车辆办理私事，并非履行职务行为，事故的责任依法应由答辩人承担。被申请人张宏亮答辩称，张宏亮系此次肇事车辆的所有人，将车辆借给姜绍娟时，该车辆保险手续齐全、车辆不存在缺陷，且姜绍娟具有驾驶该车辆的资格，无饮酒或服用国家管制类药品的情况，张宏亮对事故的发生没有责任，也并非君和公司的负责人，依法不应承担赔偿责任。于某向一审法院请求判令：1、要求被告君和公司、姜绍娟、张宏亮赔偿原告各项经济损失共计2693143.23元；2、要求被告阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担交强险及商业三者险范围内的赔偿责任。一审法院审理查明：2015年7月22日9时20分许，地点位于龙口市，被告姜绍娟驾驶车主为被告张宏亮的鲁Ｙ×××××号轿车由东向西行至肇事路段，将由北向南步行的战永幸、于某撞伤。经交警部门认定，被告姜绍娟负事故全部责任，战永幸、于某无责。原告于某受伤后到龙口市人民医院住院治疗6天，其伤诊断为“脑挫裂伤、原发脑干损伤、脊髓损伤、肺挫伤，”花医疗费共计16825.52元（含救护车费600元）。后原告被转至烟台毓璜顶医院住院治疗，其伤诊断为“脊髓损伤、肺挫伤、胸腔积液、肩关节脱位、蛛网膜下腔出血、肺部感染、呼吸衰竭”。因原告伤情严重，至2017年1月6日仍在烟台毓璜顶医院儿内科一病重症监护室治疗，花医疗费共计782046.53元。原告在烟台毓璜顶医院住院治疗期间，又到中国人民解放军总医院、首都医科大学附属北京儿童医院等医疗机构诊治，花医疗费共计586元(原告提供的其他医疗机构诊治单据名称均为于天奎)。2015年9月至12月，天津昂赛细胞基因工程有限公司应原告治疗需要6次向其提供间充质干细胞培养技术服务，共计花费90000元。原、被告一致认可，被告姜绍娟为原告垫付70000元，被告阳光公司在交强险及商业三者险范围为原告垫付260000元。审理中，经原告申请，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，意见为“1、于某的损伤构成一级伤残；2、医疗费符合本次外伤治疗原则；3、伤后住院期间2人护理，出院后1人长期护理，目前状况达到完全护理依赖标准；4、伤后需长期医疗呼吸机支持呼吸；5、是否需要继续治疗及后续治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算。”鉴定费2500元由原告预交。被告姜绍娟对2人护理及天津昂赛细胞基因有限公司技术服务费90000元提出质疑，烟台富运司法鉴定中心作出回复“1、鉴定结论之说明被鉴定人伤情需2人护理，但由何人护理不属于我中心鉴定范围；2、天津昂赛细胞基因有限公司开具的技术服务费，因现有材料中无相关明细等材料佐证，无法判断其用途，故对其是否合理无法做出明确鉴定意见。”肇事车辆鲁Ｙ×××××号轿车登记车主为被告张宏亮，该车在被告阳光公司投保交强险及商业三者险50万元（不计免赔），事故发生在保险期间内。被告姜绍娟系被告君和公司职工，被告张宏亮与邹莉英系夫妻。2015年，本次事故另一伤者战永幸将被告姜绍娟、张宏亮、阳光公司诉至原审法院，原审法院作出（2015）龙兰民初字第308号民事判决，判决被告阳光公司在商业三者险范围内赔偿原告战永幸各项经济损失共计192580元。审理中，原告申请对本案先予执行，原审法院认为原告申请符合法律规定，作出（2016）鲁0681民初1919号裁定书，裁定被告阳光公司在剩余商业三者险范围内先行支付原告赔偿款167420元，该款已履行完毕。至此被告阳光公司已在全部交强险及商业三者险范围内先行赔偿原告及战永幸共计620000元。上述事实有当事人的陈述、道路交通事故责任认定书、病历、医疗费单据、用药明细、道路交通事故照片、询问笔录、（2015）龙兰民初308号卷宗材料、交通费单据、住宿费单据等证据在卷佐证。一审法院认为，被告姜绍娟驾驶机动车与步行的原告于某相撞，致原告受伤，经交警部门认定，被告姜绍娟负事故全部责任，原告战永幸无责，事实清楚，法院予以认定。肇事车辆鲁Ｙ×××××号轿车在被告阳光公司投保交强险及商业三者险，故被告阳光公司应在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。针对本案的焦点问题：一、被告张宏亮将车辆出借给被告姜绍娟是否存在过错。被告姜绍娟持有与其所驾车型相符的机动车辆驾驶证，事发时并无禁止驾驶机动车的情形，故被告张宏亮出借车辆的行为并无过错，原告要求被告张宏亮承担责任理由不足，法院不予支持。二、事发时被告姜绍娟是否系履行职务过程中。原告提供的证据和经原告申请原审法院调取的证据及庭审调查能够认定的事实为：1、被告张宏亮与邹莉英系夫妻；2、邹莉英系被告君和公司法定代表人；3、被告姜绍娟系被告君和公司职工；4、事发当日被告君和公司在恒丰银行的账户（85×××82）发生过网银交易；5、事发时被告姜绍娟系从恒丰银行到威龙公司途中。首先，被告姜绍娟在（2015）龙兰民初308号案件中本人到庭明确表示借用被告张宏亮车辆系办理私人事务，属自认，与被告张宏亮陈述相符；其次，公安机关对被告姜绍娟调查时，其陈述“我驾驶轿车由龙口市通海路的恒丰银行办完事去后栾村的威龙公司”，办理工作事务还是个人事务询问笔录无记载；第三，经原告申请，原审法院工作人员曾到恒丰银行查询，无当日被告姜绍娟到该行办理与被告君和公司相关业务的记录。因此现有证据均无法将被告姜绍娟当日驾车行为与被告君和公司相关联，故原告要求被告君和公司承担责任理由不足。针对本案其他问题。一、原告提供的部分医疗费单据名称为于天奎，且无相关病历佐证，法院不予支持；二、原告主张的护理费，仅提供护理人员误工证明及工资表，未提供用人单位营业执照、组织机构代码证、会计凭证、事发后工资表及单位财务人员出庭作证，证据不足，故法院按一般标准计算其护理费，以100元/天计。鉴定结论显示原告住院需2人护理，因原告目前尚未出院，用药明细显示儿科重症监护室医疗费中已包含护理费用，故原审法院酌定除医疗费已包含护理费外再计算1人住院护理费。原告主张的正在发生、未发生及出院后长期护理费因其尚未治疗终结，法院不予审理，原告可另案主张。三、原告主张的交通费、住宿费法院根据原告提供的证据及具体案情酌情认定。四、原告年龄幼小即受到严重伤害，伤残程度高达一级，侵权人负事故全部责任，故其应当赔偿精神抚慰金，以40000元为宜。五、原告主张一次性卫生用品费理由不足，法院不予支持。六、针对天津昂赛细胞基因有限公司技术服务费，原告接受间充质干细胞治疗在烟台毓璜顶医院病历中有完整记载，故能够认定原告曾为此支出相应费用，被告对此花费不认可，但未提供证据证实该花费不合理，法院不予采信。原告的经济损失为：医疗费889458.05元、护理费52800元[100元/天×528天(2015.7.22-2017.1.5)]、住院伙食补助费52800元[100元/天×528天(2015.7.22-2017.1.5)]、残疾赔偿金630900元（31545元/年×20年）、交通费10560元（酌定）、住宿费10560元（酌定）、精神抚慰金40000元、司法鉴定费2500元，共计1689578.05元。上述损失数额计算至2017年1月5日，此后产生的费用原告可另案主张。被告阳光公司应在交强险及商业三者险范围内赔偿原告经济损失共计427420元，被告阳光公司已通过垫付及先予执行履行完毕。其余经济损失共计1262158.05元由被告姜绍娟赔偿，扣除其已垫付70000元，余款计1192158.05元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院于2017年2月7日判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司赔偿原告于某各项经济损失共计427420元（已履行完毕）。二、被告姜绍娟赔偿原告于某各项经济损失共计1192158.05元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告于某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由被告姜绍娟承担。案件受理费28345元，原告于某承担11299元，被告姜绍娟承担17046元。于某不服，上诉至烟台市中级人民法院。二审法院审理查明的案件事实与原审法院认定事实基本一致。二审法院认为，根据上诉人上诉请求及理由以及三被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：一、被上诉人姜绍娟发生本案交通事故是否是在履行职务工作过程中发生的，被上诉人君和公司对上诉人的合理经济损失应否承担赔偿责任；二是原审法院对上诉人住院期间的护理费计算数额是否正确；三是上诉人出院后的长期护理费应否在本案中一并处理。关于焦点一，二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人姜绍娟主张其在发生本案交通事故时是借被上诉人张宏亮的车辆去恒丰银行给其丈夫办理银行卡业务，其行为不是履行工作的职务行为，对此上诉人不认可，主张被上诉人姜绍娟是被上诉人君和公司的会计，其所去的两个地点都是与公司业务有关，且是在正常工作时间内，被上诉人姜绍娟的行为系履行工作的职务行为，但未能提供充分证据予以证实，上诉人虽申请原审法院调查，但原审法院工作人员到恒丰银行查询，无当日被上诉人姜绍娟到该行办理与被上诉人君和公司相关业务的记录。因此，现有证据均无法证实被上诉人姜绍娟发生本案交通事故时，是在履行职务工作过程中发生的，对上诉人要求被上诉人君和公司对其经济损失承担赔偿责任的诉讼请求，二审法院依法不予支持。原审对此判决正确，二审法院依法予以维持。上诉人对此上诉理由不成立，二审法院依法不予支持。关于焦点二，二审法院认为，上诉人的伤情经烟台富运司法鉴定中心鉴定，构成一级伤残，住院期间需2人护理，出院后1人长期护理，但因上诉人目前尚未出院，用药明细显示儿科重症监护室医疗费中已包含护理费用，原审法院根据本案实际情况按一般标准100元/天计算，酌定再计算1人住院期间的护理费，并未违反有关法律规定，二审法院依法予以维持。上诉人上诉主张应按照其提供的误工证明及工资表的标准，计算2人的护理费，理由不当，二审法院依法不予支持。关于焦点三，二审法院认为，上诉人的伤情经烟台富运司法鉴定中心鉴定，构成一级伤残，住院期间需2人护理，出院后1人长期护理，因上诉人目前尚未出院，治疗尚未终结，原审法院对上诉人出院后长期护理未予一并处理，并未违反有关法律规定，二审法院依法予以维持。上诉人对此上诉理由不成立，二审法院依法不予支持。综上所述，二审法院认定一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法予以维持。上诉人上诉理由证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。再审庭审中，于某提交光盘一份，系录音证据，用以证明姜绍娟的丈夫承认其在事故发生当日出差在外，姜绍娟关于从银行出来去找其丈夫的陈述是虚假的。并申请录音证据中的当事人之一邹宗夏作证，邹宗夏表示记不清楚。君和公司质证认为，光盘并非录音原始载体，并提交姜绍娟丈夫的考勤记录，证明事发当日其在龙口上班。于某提交龙口市司法局行政处罚决定书一份，证明姜丽娟一审诉讼代理人邹宗夏因假冒律师代理案件受到行政处罚。君和公司质证认为，代理人因跨省执业导致手续不规范，不影响原审查明案件事实。君和公司又提交税务登记表及张妍会计证一份，证明姜绍娟并非公司会计。于某质证认为，考勤记录不完整，且出差人员也可能记录为到岗，不能证明姜绍娟的丈夫当天在龙口。一个单位也可能有多个会计，上述证据不能支持被申请人的主张。张宏亮提交房产证一份，以证明其与姜丽娟系前后楼邻居。于某质证认为，该证据与本案无关联，不能证明被申请人的主张。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”从查明的事实来看，姜绍娟作为君和公司员工，在工作时间驾驶公司法定代表人家庭车辆去公司开户银行办理业务，然后又驾车去与公司存在业务关系的威龙公司，途中发生交通事故。虽然事故发生后，姜绍娟自认是处理私人事务，但仅是其单方陈述。而上述事实表明，事故发生时姜绍娟有执行工作任务的可能，被申请人君和公司主张姜绍娟是借车办理私人业务，应提交相应的证据予以反驳。一审法院调取了事发当日君和公司的银行交易流水，但尚不清楚公司的网银交易操作是在银行柜台完成，还是在银行之外完成。姜绍娟在银行进行了何种操作，也未见记载和查明。对于本案交通事故是否发生在姜绍娟执行工作任务过程中，需要进一步审理查明。原一审过程中姜绍娟的委托代理人邹宗夏没有取得律师执业证书而以律师名义代理案件并参与诉讼活动，违反法律规定。综上，一、二审判决认定事实不清，一审审判程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院(2017)鲁06民终2553号民事判决及山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1919号民事判决；二、本案发回山东省龙口市人民法院重审。审判长 李 军审判员 张传毅审判员 公韶华二〇一八年十一月七日书记员 隗 娇