包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1718号   上诉人（一审被告）：蒙格，男，1988年4月12日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：刘素珍，女，1962年9月11日出生，汉族，包头市环卫产业公司退休职工，住内蒙古包头市。（系蒙格之母）   被上诉人（一审原告）：包头市中港物业服务有限责任公司。   法定代表人：郭霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王壹鸥，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人蒙格因与被上诉人包头市中港物业服务有限责任公司（以下简称中港物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   蒙格上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支付欠付物业费总额的40%或发回重审。2、一、二审案件受理费由中港物业承担。其上诉主张的事实和理由为：首先，一审判决并未查清本案事实。蒙格作为业主并未在《包头市欧风丽景前期物业服务协议》上签名捺印，而且本合同是一份格式合同，是由中港物业拟定好之后，直接交给蒙格。蒙格在一审过程中承认由中港物业对其位于欧风丽景的房屋提供了物业服务，但并不能表明蒙格认可合同中的全部条款。蒙格已于2009年10月21日向中港物业支付了房屋维修基金21879元，而根据合同第三条第（6）款的规定，中港物业在收到蒙格支付的维修基金后，有义务为蒙格提供户内维修服务。本案中，因房屋存在质量问题，蒙格多次找到中港物业，要求其对房屋进行维修，但中港物业以各种借口拒绝修理房屋，直至今日依然未能完成修缮。庭审中，中港物业更是将责任推卸给开发商，表明其根本不愿意履行合同义务。因此，中港物业已构成严重违约，而非一审法院认定的服务存在瑕疵。其次，一审法院适用法律错误。本案系物业服务合同纠纷，而非简单的合同案件，应在适用《合同法》的基础上，进一步适用《物权法》、《民法通则》等相关规定。而且根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，蒙格的抗辩理由并非是并未享受或无需享受物业服务，而是中港物业违反合同约定，在收取蒙格维修基金后，拒绝履行相应的义务，因此应当认为，中港物业不履行物业服务合同，蒙格的抗辩为正当理由，一审法院应当驳回中港物业的诉讼请求。一审法院判决蒙格向中港物业支付物业费的70%，没有任何事实及法律依据。本案是因为中港物业首先拒绝履行合同义务，蒙格才拒绝支付后续费用，根据《合同法》第六十七条的规定，对中港物业不履行义务而进行的抗辩。一审法院并未考虑蒙格合法的抗辩权，而是将物业费总价款的30%与蒙格的损失进行了抵充，但是在未经鉴定以及没有法律明确规定的情况下，这种抵充便是毫无根据的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致整个判决错误，因此，请求人民法院依法支持蒙格的上诉请求，维护蒙格的合法权益。   中港物业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙格提出的中港物业有义务对其进行室内维修的主张，中港物业不予认可。维修基金的收款主体不是中港物业，且中港物业签订的合同当中也没有约定中港物业需对业主户内部门进行维修，故蒙格房屋内的损失与中港物业无关。另外，蒙格在上诉状中所援引的法条跟本案争议无关。   中港物业向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告给付所欠物业费22134元、违约金2130元，合计24264元；2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：2009年10月21日，中港物业与蒙格签订了《包头市欧风丽景前期物业管理服务协议》。协议约定，由中港物业为蒙格的欧风丽景2号楼2单元1001号房屋提供物业服务，房屋建筑面积为155.48平方米；物业管理服务费按照1.4元/平方米/月计算；物业费一年一付，于每一年首月15日之前付清；蒙格未按照协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，中港物业有权要求蒙格补交，并从逾期之日起按照每天1元交纳滞纳金。同日，蒙格签署了《业主承诺书》，声明其已经详细阅读了包头市银基房地产有限公司制定的《业主临时公约》，同意遵守该临时公约。《业主临时公约》规定，由中港物业为蒙格所在的小区提供物业服务。2010年4月10日，中港物业与包头市银基房地产开发有限公司签订了《前期物业服务合同》，约定由中港物业为欧风丽景小区提供物业服务，其中高层住宅的物业费标准为2元/平方米/月，业主应当在每年1月1日前交纳物业费。现中港物业按照1.98元/平方米/月主张物业费。   另查明，蒙格的房屋面积实际为155.26平方米，蒙格已经付清2012年1月1日之前的物业费。因蒙格窗户漏水严重，造成蒙格的损失，且蒙格向中港物业多次反映无果后，蒙格拒绝交纳物业费。中港物业对窗户漏水的事实认可，但认为与物业公司无关，应当是开发商的责任。   一审法院认为，中港物业为蒙格提供了物业服务，蒙格应当向中港物业交纳物业费。按照《“包头市欧风丽景”前期物业管理服务协议》变更协议，蒙格应自2012年1月1日起按照1.98元/平方米/月的标准向中港物业交纳物业费，从2012年1月1日至2017年12月31日，共计6年，蒙格应当交纳的物业费是22134元（155.26平方米×1.98元/平方米/月×72个月）。按照中港物业与包头市银基房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》约定，要及时处理业主和物业使用人的投诉，接受业主和物业使用人的监督。该案中蒙格就其窗户漏水问题多次向中港物业反映，但中港物业未妥善处理，也未告知蒙格其他处理途径，其物业服务行为存在瑕疵，造成蒙格损失，故对中港物业主张的物业费，本院酌情支持70%的部分，即蒙格应向中港物业交纳物业费15493.8元（22134元×70%）。鉴于中港物业的物业服务存在瑕疵，故对中港物业主张的违约金，法院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：一、被告蒙格于本判决生效后十五日内向原告包头市中港物业服务有限责任公司支付自2012年1月1日至2017年12月31日的物业费15493.8元；二、驳回原告包头市中港物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费406元，减半收取计203元，由原告包头市中港物业服务有限公司负担15元，由被告蒙格负担188元。   经二审审理查明，一审判决认定事实准确，本院依法予以确认。   本院二审期间，蒙格向本院提交视频资料和照片一组，拟证明案涉房屋存在漏水问题。中港物业质证称，对该组证据的真实性和证明目的均不予认可。经本院审查认为，该组证据内容真实，来源合法，本院依法予以采信。   中港物业向本院提交一点资讯新闻资料一份和牌匾照片三张，拟证明中港物业在2017年被授予三星级铭牌，物业服务达到一级服务标准，说明中港物业的服务是优秀的。蒙格质证称，对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。经本院审查认为，该组证据内容真实，来源合法，本院依法予以采信。   本院认为，蒙格与中港物业签订的《包头市欧风丽景前期物业管理服务协议》是双方当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方当事人争议的焦点问题为：蒙格因案涉房屋窗户漏水要求减免物业费的主张能否成立的问题。现从以下两点进行分析：   首先，蒙格主张根据合同约定，中港物业在收取房屋维修基金后应向其履行维修案涉房屋的义务。但案涉合同中并未对此进行约定，且根据《物业管理条例》第五十四条“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”的规定，房屋维修基金是用于物业共用部位、共用设施设备期满后维修、更新、改造的资金。而本案中，蒙格漏水的部位是在其居住的户内，不属于使用维修基金的范围。故蒙格以其已缴纳房屋维修基金为由，要求中港物业动用维修基金对其户内部分进行维修的主张不能成立，本院不予支持。   其次，蒙格主张中港物业应对其房屋质量问题承担维修责任。对此，本院认为，蒙格在庭审中认可其房屋窗户漏水属于房屋质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”规定的内容可知，在保修期内，房屋质量问题应由房屋建设单位承担维修责任。保修期外是否应当由中港物业承担责任，蒙格对此应承担举证证明责任，否则应承担举证不能的法律后果。另外，虽然蒙格要求中港物业承担维修责任的主张不能成立，但在房屋保修期限内，中港物业仍有义务就房屋质量问题协助业主与房屋建设单位进行沟通协调并妥善处理，中港物业没有证据证明其已积极履行了上述义务，故一审法院据此对物业费金额进行调整并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费406元，由上诉人蒙格负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二〇一八年十一月八日   书记员 杨苏敦   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。