福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1182号 上诉人（原审原告）：厦门味鑫食品有限公司，住所地福建省厦门市集美区滨水一里**。 法定代表人：苏珠忠，总经理。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晶莹，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州银润食品有限公司，，住所地浙江省杭州市西湖区 法定代表人：陈纯，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑月红，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢凤华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州润物食品有限公司，，住所地浙江省杭州市余杭区 法定代表人：黄长光，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑月红，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢凤华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州新华都购物广场有限公司，，住所地福建省泉州市丰泽区 法定代表人：陈志勇，董事长。 委托诉讼代理人：许拥军，福建巽明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡雪冰，福建巽明律师事务所实习律师。 上诉人厦门味鑫食品有限公司（以下简称厦门味鑫公司）因与被上诉人杭州银润食品有限公司（以下简称杭州银润公司）、杭州润物食品有限公司（以下简称杭州润物公司）、泉州新华都购物广场有限公司（以下简称泉州新华都公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 厦门味鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持厦门味鑫公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司承担。主要理由：1.厦门味鑫公司提交的证据足以证明诉争五谷搭档美术作品系由苏珠成创作，厦门味鑫公司经著作权人许可，依法享有相关合法权益。厦门味鑫公司一审中提交的涉案诉争图形《作品登记证书》《作品登记申请表》以及手绘手稿、电子版文件，可以充分证明涉案诉争图形的作者以及涉案诉争图形为职务作品，泉州市德化得利工艺有限公司是涉案诉争图形的著作权人。泉州市德化得利工艺有限公司许可厦门味鑫公司在中国境内适用涉案诉争图形。原审法院评析厦门味鑫公司提交的证据或者真实性存疑，或者时间晚于2016年2月14日毫无事实和法律依据，依法应予纠正。2.原审法院认定杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司使用标有“味鑫食品”包装袋的行为不构成不正当竞争，缺乏事实与法律依据，应当依法予以纠正。综上，厦门味鑫公司认为原审判决认定基本事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法支持厦门味鑫公司的全部上诉请求。 杭州银润公司和杭州润物公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。厦门味鑫公司并无证据证实案涉美术作品的形成时间，应承担举证不能的法律后果。著作权作品登记机关并不对作品的形成时间及发表时间进行实质审查，作品登记仅为解决著作权纠纷提供的初步证据。本案中，厦门味鑫公司的作品登记证书虽然有记载完成时间和首次发表时间，但是上述材料均是厦门味鑫公司单方提供的，真实性无从考证，从其登记的作品首次发表时间和登记时间来看，已经相隔十年有余，有违常理。厦门味鑫公司虽然提供创作手稿及电子文件，但电子文件是可以通过修改电脑系统时间而改变电子创作时间，该两份文件经过一审鉴定，并没有得出相应的鉴定结果。根据举证责任的分配，谁主张谁举证的原则，厦门味鑫公司因对其主张该稿件的形成时间进一步提供证据予以证明。杭州润物公司通过委托公司设计等一系列过程以及与厦门味鑫公司的法定代表人往来邮件记录、证人证言等均可证实杭州银润公司不迟于2001年6月9日已经完全使用案涉美术作品，而厦门味鑫公司并未提供案涉作品的设计理念、设计初衷，有存在窃取杭州银润公司智力成果进行恶意抢注的嫌疑，故原审法院在当事人对相关事实存在争议的情况下，经综合审查判断，认定厦门味鑫公司证据不足，具有事实和法律依据，应予维持。2.杭州银润公司、杭州润物公司并未使用厦门味鑫公司的包装袋，未实施不正当竞争行为。且杭州银润公司、杭州润物公司的食品包装袋与厦门味鑫公司的食品包装袋存在巨大的差异，两者相比较并不会使相关公众产生混淆或误认。鉴于厦门味鑫公司曾经与泉州新华都公司合作，可能有藏存包装袋的行为。综上，杭州银润公司、杭州润物公司认为厦门味鑫公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 泉州新华都公司辩称，1.厦门味鑫公司提交的证据不能证明诉争美术作品系由苏珠成创作，也不能证明厦门味鑫公司经著作权人许可，依法享有相关合法权益。2.厦门味鑫公司认为泉州新华都公司使用标有“味鑫食品”包装袋的行为构成不正当竞争，缺乏事实与法律依据。泉州新华都公司并未在销售过程中提供标有厦门味鑫公司信息的包装袋。虽然厦门味鑫公司提供的证据中有该包装袋，但是其提供的证据来源不明，不能证明该包装袋来源于泉州新华都公司的经营场所。公证员并未就该包装袋取证过程进行录像拍照，公证书中标有厦门味鑫公司企业信息包装袋是否来源于泉州新华都公司的经营场所无法确定。杭州银润公司企业及商品知名度均优于厦门味鑫公司，泉州新华都公司混淆杭州银润公司与厦门味鑫公司及其商品有违常理。即使标有厦门味鑫公司企业信息包装袋系在泉州新华都销售现场，也不可能导致消费者的误认或者混淆，泉州新华都公司仍不构成不正当竞争。综上，泉州新华都公司认为厦门味鑫公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 一审法院认定事实： 厦门味鑫公司成立于2014年9月23日，注册资本为100万元，法定代表人为苏珠忠，经营范围为其他预包装食品批发；其他散装食品批发等。 2016年2月14日，厦门味鑫公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第15903146号的商标，目前该商标仍处于有效期限内。 苏珠忠创作了涉案美术作品，该作品登记于2017年5月27日，登记号为闽作登字-2017-F00026089，登记证书记载作品创作完成日期为2007年3月4日，首次发表日期为2007年5月1日。 杭州银润公司成立于2007年1月11日，注册资本为100万元，法定代表人为陈纯，经营范围为批发、零售预包装食品。 2012年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，杭州银润公司注册了第9013644号即“五谷搭档”文字商标，目前该商标仍处于有效期限内。 杭州润物公司成立于2014年5月4日，注册资本为100万元整，法定代表人为黄长光，经营范围为生产、加工：炒货食品及坚果食品，批发、零售预包装食品等。 泉州新华都公司成立于2002年2月7日，注册资本为13,080万元，法定代表人为陈志勇，经营范围为销售：百货、针纺织品、家用电器等。 2017年7月17日，厦门味鑫公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全，7月18日，该公证处公证人员与厦门味鑫公司的委托代理人来到泉州市丰泽区“新华都购物广场”超市，厦门味鑫公司的委托代理人以普通消费者的身份在该超市购买了一袋“五谷搭档五谷营养套餐”及一盒“五谷搭档五谷膳食伴侣芒果燕麦片”，支付了人民币196.8元。厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，随后公证人员某现场取得的产品、票据进行拍照，并将所购物品、票据封存后交申请人的委托代理人保管。2017年7月24日，厦门市鹭江公证处出具了（2017）厦鹭证内字第43775号公证书。 一审庭审中，泉州新华都公司认可当庭拆封公证封存的物品系其销售，但该物品来源于杭州银润公司。杭州银润公司、杭州润物公司虽辩称并未生产和销售公证书内载明的商品，但从公证实物包装上以及泉州新华都公司向一审法院提交的销售单发票等证据可明确看出涉案产品的生产商为杭州银润公司。另，公证过程还取得标注“味鑫食品”透明包装袋一个。 另查明，2013年11月，杭州银润公司与蓝鹰公司签订《膳物语品牌项目服务协议书》，约定蓝鹰公司为杭州银润公司策划品牌概念、产品包装、门店空间设计等，并约定在设计过程中以QQ及电子邮件方式沟通并交付设计成果，设计方案的整体知识产权归属杭州银润公司，杭州银润公司有权根据蓝鹰公司提供的材料进行更改或自行决定使用用途。2014年3月14日，蓝鹰公司以电子邮件形式向杭州银润公司交付了“食养磨方”图案的详细说明“VI基础部分”。 2014年6月9日，杭州景颜展示设计制作有限公司接受杭州银润公司委托为其设计“银润食品-庆春世纪联华店”项目展台，该设计方案中，杭州银润公司即已使用了涉案的图案。 再查明，厦门味鑫公司自2014年起与杭州银润公司存在业务往来，多次向杭州银润公司购买货物。2014年12月1日，杭州银润公司法定代表人陈纯通过131×××＠163.ｃｏｍ的邮箱向厦门味鑫公司法定代表人苏珠忠243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送了包含了涉案美术作品的邮件。 一审法院认为，双方当事人诉争的“五谷搭档”美术作品基于“五谷”“搭档”词汇所创作，系以文字与图形相结合所构成的有审美意义的平面艺术作品，具有独创性，属于我国著作权法的美术作品。综合双方举证，现有证据虽然可以证明厦门味鑫公司与杭州银润公司对“五谷搭档”已分别单独作为商标申请之用，但厦门味鑫公司基于涉案美术作品的创作、发表及使用在先并无足够的证据支持，对此评析如下： 厦门味鑫公司提交的著作权登记证书虽然显示其主张著作权的美术作品创作完成时间为2007年3月4日，首次发表时间为2007年5月1日，但其发证日期为2017年5月27日。鉴于我国著作权登记采取自愿登记制度，登记机关仅进行形式审查，并不对作品的创作完成及首次发表时间进行实质审查，故不能仅依据著作权登记证书所载内容确定该作品的创作完成和首次发表时间，还需要结合其他证据进行认定。厦门味鑫公司提交的包括诉争商标注册日期为2016年2月14日，而其提供的著作权许可使用合同、产品照片、手稿、电子版图属性等其他证据，或者真实性存疑，或者时间晚于2016年2月14日，故厦门味鑫公司提交的在案证据不能证明其主张著作权的作品著作权登记证书所载创作完成及首次发表时间，且仅能证明该作品的首次发表时间不迟于2016年2月14日。相反，杭州银润公司主张涉案作品系其在委托蓝鹰公司设计“食养磨方”图案基础上进行再创作，并于2014年6月9日在其庆春世纪联华店使用，于2014年12月1日向厦门味鑫公司法定代表人发送包含涉案图案的邮件，已提供《品牌项目服务协议书》《设计说明》及来往邮件的相关公证书，结合杭州银润公司早在2012年3月21日已经注册“五谷搭档”文字商标，以及证人赵利娜作为厦门味鑫公司员工于2014年底赴杭州银润公司培训（员工培训手册亦有体现涉案图案）等证据，在厦门味鑫公司无相反证据予以推翻的情况下，杭州银润公司的上述主张应予采信，杭州银润公司的涉案作品首次发表时间不迟于2014年6月9日，明显早于厦门味鑫公司主张著作权的作品首次发表时间。 退一步讲，关于创作的合理性问题。涉案作品涉案作品的独创性主要体现在五谷搭档文字元素以及上部流畅、灵活的叶片图案，文字中间反白部分设计为水滴造型，这与蓝鹰公司为杭州银润公司设计的图案构成元素基本一致，结合杭州银润公司此前已注册有“五谷搭档”商标，显然杭州银润公司对涉案作品的创作更有延续性及合理性。 当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。厦门味鑫公司就在先独立创作、发表及使用虽然提交了证据，但缺乏具有证明力的关键证据。综合而言，厦门味鑫公司并无充足的证据证明其创作早于杭州银润公司的创作，其发表和使用早于杭州银润公司发表、使用，杭州银润公司对于创作所作的说明更具合理性，故对于厦门味鑫公司要求立即停止著作权侵权行为的诉讼请求，不予支持。 最后，关于泉州新华都公司在销售过程中提供标有“味鑫食品”透明包装袋的行为是否构成不正当竞争行为，因本案厦门味鑫公司指控的侵权行为发生时间为2017年，本案适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……。”该不正当竞争行为的成立应当具备二个条件：第一、使用与他人企业名称相同或相近似的企业名称；第二、该使用行为足以使相关公众对其商品的来源产生混淆。从厦门味鑫公司提供的证据上看，公证保全实物中除两组产品实物，尚有一个印有“味鑫食品”的透明空包装袋，包装袋内没有产品，并没有发挥识别商品来源的作用。本案公证保全产品在内外包装中均详细标注了杭州银润公司、杭州润物公司两公司的企业名称、、地址和联系方式并明示其产品品名根据被控侵权产品的整体包装以及实际使用情况，不会导致相关公众在被控侵权产品与厦门味鑫公司的相关产品之间在商品来源上产生混淆或误认。故，关于厦门味鑫公司诉称杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项所规定的侵害其企业名称的不正当竞争行为的诉讼理由，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回厦门味鑫食品有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5350元，由厦门味鑫食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。厦门味鑫公司提交了（2018）厦鹭证内字第31810号公证书以及公证费的发票，证明厦门味鑫公司因杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司的侵权造成其经济损失及相关维权合理支出。杭州银润公司、杭州润物公司质证认为对其形式真实性没有异议，但关联性有异议，且不能证明厦门味鑫公司存在实际损失。泉州新华都公司未发表质证意见。本院认为，对该证据真实性予以认定，但公证书中显示是新华都供应商对账单，但其中并无涉案美术作品信息，无法证明厦门味鑫公司因杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司的涉案侵权造成经济损失。泉州新华都公司提交福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初995号著作权权属、侵权纠纷案质证笔录，证明厦门味鑫公司提供的证据13《涉案图表电子版图及其属性》是伪造的。厦门味鑫公司质证认为，对真实性有异议，相关证据在福建省泉州市中级人民法院已经做过相关质证，质证意见应以一审开庭时为准。杭州银润公司、杭州润物公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明对象均无异议。本院认为，该证据系泉州新华都公司自行制作，在厦门味鑫公司否认的情况下，本院不予采信。 本院二审庭审中，对厦门味鑫公司创作涉案作品手稿所存储的电脑进行了查验。开机时，该电脑提示系统时间异常。在该电脑上新建一个文档，从属性来看，创建、修改和访问时间均为1980年1月4日。涉案作品手稿电子版中，“五谷搭档LOGO”显示创建时间是2010年3月18日，修改和访问时间均是2012年8月9日；“五谷搭档”显示创建时间2010年1月28日，修改和访问时间2012年8月9日，“五谷搭档黑白”创建时间2010年3月16日，修改和访问时间是2012年8月9日。上述三个作品手稿电子版经多次访问，访问时间均无变化。此外，该电脑中，“我的文档”项下，除涉案的三个作品手稿电子版外，“09年春季产品报价”文档属性显示，创建时间2018年2月2日，修改时间是2008年10月14日，访问时间2018年2月2日。该电脑D盘中，一份标题为“合同”的文档，属性显示创建和修改时间2016年12月5日，访问时间2010年1月28日。 本院认为，本案中，厦门味鑫公司以杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司为被告，以侵害著作权及不正当竞争纠纷为由提起本案诉讼。厦门味鑫公司提交的著作权登记证书显示其主张涉案美术作品创作完成时间为2007年3月4日，首次发表时间为2007年5月1日，但其发证日期为2017年5月27日。鉴于我国著作权登记采取自愿登记制度，登记机关仅进行形式审查，并不对作品的创作完成及首次发表时间进行实质审查，故对涉案作品的创作完成和首次发表时间，需结合其他证据加以认定。厦门味鑫公司在二审庭审中明确表示没有证据证明其首次发表时间为2007年5月1日。其提交涉案作品创作手稿上的日期系其单方书写，在杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司否认的情况下，不能以此认定涉案作品完成时间。厦门味鑫公司提交的涉案作品手稿电子版，电脑上涉案作品电子文档属性中，创建时间均晚于其主张的创作完成时间，即2007年3月4日。且涉案电脑开机时提示系统时间异常，电脑上的电子文档创建时间、修改时间和访问时间存在一些矛盾或者可疑之处，厦门味鑫公司亦未能提供充分证据说明该问题，在杭州银润公司、杭州润物公司和泉州新华都公司否认的情况下，亦不能以此认定涉案作品完成时间。厦门味鑫公司提交的其拥有的商标，注册日期为2016年2月14日；而著作权许可使用合同、产品照片、手稿、电子版图属性等证据，或者真实性存疑，或者时间晚于2016年2月14日，故原审法院认定厦门味鑫公司未提交充分证据证明其主张著作权的涉案作品著作权登记证书所载创作完成及首次发表时间，仅能证明该作品的首次发表时间不迟于2016年2月14日，并无不当。从本案现有证据来看，杭州银润公司、杭州润物公司提供的《品牌项目服务协议书》《设计说明》及来往邮件的相关公证书，结合杭州银润公司早在2012年3月21日已经注册“五谷搭档”文字商标，以及证人赵利娜作为厦门味鑫公司员工于2014年底赴杭州银润公司培训（员工培训手册亦有体现涉案图案）等证据，可以证明其于2014年6月9日在庆春世纪联华店使用涉案图案，并于2014年12月1日向厦门味鑫公司法定代表人发送包含涉案图案的邮件，可见杭州银润公司使用涉案图案的时间不迟于2014年6月9日，早于厦门味鑫公司。 至于泉州新华都公司在销售过程中提供标有“味鑫食品”透明包装袋的行为是否构成不正当竞争行为的问题。从本案现有证据来看，涉案公证保全实物中除两组产品实物，尚有一个印有“味鑫食品”的透明空包装袋，包装袋内没有产品，并没有发挥识别商品来源的作用。原审法院根据被控侵权产品的整体包装以及实际使用情况，认为不会导致相关公众在被控侵权产品与厦门味鑫公司的相关产品之间在商品来源上产生混淆或误认，并无不当。 综上，厦门味鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由上诉人厦门味鑫食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶毅华 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 二〇一八年十一月七日 书 记 员  江 菲