包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1904号   上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司。   负责人：邢天祥，总经理。   委托诉讼代理人：甘泉，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：王飞飞，男，1991年8月7日出生，汉族，昆区照佐不锈钢加工部员工，住包头市。   委托诉讼代理人：程荣芳，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张振兴，男，1990年5月18出生，汉族，振兴汽车修理厂修理工，住包头市。   上诉人渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司因与被上诉人王飞飞、被上诉人张振兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司上诉请求撤销一审判决中残疾赔偿金部分，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在一审期间申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人违反了民事诉讼法第七十八条拒不出庭，鉴定意见不能作为认定案件事实的证据，一审法院认定事实不清，判决不当。   王飞飞答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   张振兴答辩称，没有意见。   王飞飞向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告合计161054.46元（医疗费48254.33元、护理费2824.6元、住院伙食补助费2600元、营养费2600元、伤残赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、误工费68400元、交通费1000元、鉴定费2090元，合计202108.93元，扣除交强险限额12万元，剩余金额按照被告承担50%的责任计算）；2、请求保险公司在保险限额内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险责任范围内优先支付;3、二次手术及待发生后另行主张;4、保留右髋关节后续治疗费的诉权；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：原告王飞飞系昆区照佐不锈钢加工部员工，其岗位为焊工。2017年6月9日7时40分许，被告张振兴驾驶×××号小型普通客车，与原告王飞飞未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶的无号牌两轮轻便普通二轮摩托车发生碰撞，致原告受伤，两车受损。被告张振兴驾驶的肇事车辆在被告渤海保险公司投保交强险，事故发生在保险合同期间。事故经认定，原告与被告负事故同等责任。事故发生后，原告被送往包钢医院治疗，诊断为1、右股骨颈骨折（头下型）；2、骨盆骨折；3、胸外伤（右侧血、气胸，右侧第八肋骨骨折）；4、头外伤。原告自2017年6月9日至7月5日共计住院26天，住院期间医嘱记载普食。诉讼过程中，原告申请伤残鉴定，本院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定，2018年5月18日，鉴定所出具司法鉴定意见书，原告伤残等级为十级。鉴定意见书中明确记载有“体格检查”、“阅片记录”等过程。因被告渤海保险公司对鉴定意见有异议，提出鉴定人出庭申请，本院依法通知鉴定人出庭，后因鉴定人无法出庭，2018年6月25日，鉴定所针对被告渤海保险公司的异议，出具“关于王飞飞鉴定（[2018]临鉴字第258号）的说明”。该说明中明确了确定伤残等级的依据，并说明“本例未按照髋关节活动度行伤残等级评定，髋关节活动度及股骨颈内固定在位不影响鉴定结论。”   一审法院认为，对于此次交通事故，被告张振兴与原告王飞飞负同等责任，因被告张振兴驾驶的肇事车辆在被告渤海保险公司投保交强险，故对于原告的损失，由被告渤海保险公司在交强险范围内赔偿，超出交强险责任限额范围的部分，根据事故责任划分，由被告张振兴按照50%的比例予以承担。关于双方争议的原告的伤残等级，被告抗辩鉴定时没有检查放射片、髋关节功能障碍依据规定不足、原告右髋关节活动度拒查无法达到伤残标准、内固定物在位即未治疗终结不应出具鉴定意见、鉴定机构无法确定右髋关节功能障碍程度，鉴定结果无法律依据，本院认为，鉴定意见中明确记录有阅片记录，右髋关节活动度拒查系因遵医嘱制动，鉴定机构后期的“说明”同时明确了髋关节活动度及内固定在位对鉴定结论的作出无影响，且本次伤残鉴定系根据“检验见其右股骨颈内固定在位，右髋关节活动受限，右下肢负重能力下降”，故依据附录A.10之规定，比照最相似等级的条款第5.10.611条规定作出鉴定，鉴定结论依据充分，本院予以采信，对被告的主张不予支持。关于被告张振兴抗辩应当在治疗终结后起诉，法院认为，原告可就已实际发生的损失起诉请求被告予以赔偿，故被告的主张无法律依据，本院不予支持。关于各项损失的数额，关于医疗费，根据原告提供的票据金额，共计47896.18元，交强险范围内赔偿医疗费10000元，超出部分应由被告张振兴赔偿18948.09元（37896.18×50%）；关于住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，计算住院26天，因超出交强险医疗费限额，故由被告张振兴赔偿1300元（2600元×50%）；关于营养费，原告住院期间无加强营养医嘱，故不予支持；关于精神抚慰金，按照总数30000元，并依据原告十级伤残计算，共计3000元（30000元×10%），在交强险责任范围内优先支付；关于残疾赔偿金，按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关标准计算，故按照2018年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，结合原告构成十级伤残，共计71340元（35670元/年×20年×10%），予以支持。对被告张振兴主张按照2017年上一年度标准计算不予支持；关于误工费，原告所举证明仅可证明其工作单位及岗位，无法证明其实际工资及实际误工损失，故参照其相同或相近行业职工平均工资，即参照2018年自治区制造业上一年度职工平均工资标准计算，考虑原告伤情，误工期自事故发生之日2017年6月9日起计算至定残前一日2018年5月17日止计342天，共计57080元（60919元/年÷365天×342天），交强险范围内赔偿35660元（110000元-3000元-71340元），超出交强险范围由被告张振兴赔偿10710元[（57080元-35660元）×50%]；关于护理费，参照2018年自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，计算原告住院26天，故被告张振兴应赔偿1412元（39654元/年÷365天×26天×50%）；关于交通费，酌情考虑300元，故被告张振兴应赔偿150元;关于鉴定费，原告无证据证明，被告亦不认可，故不予支持；关于原告主张二次手术费待发生后另行主张，本院予以支持，待实际发生后，原告可另行主张相关费用；关于原告主张保留右髋关节后续治疗费的诉权，待后续治疗损失实际发生后，原告可另行主张相关费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，判决：一、被告渤海财产股份保险有限公司包头市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告王飞飞医疗费10000元；二、被告渤海财产股份保险有限公司包头市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告王飞飞精神抚慰金3000元；二、被告渤海财产股份保险有限公司包头市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告王飞飞残疾赔偿金71340元；三、被告渤海财产股份保险有限公司包头市中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告王飞飞误工费35660元；以上一至三项共计120000元，于本判决生效后三十日内付清。四、被告张振兴赔偿原告王飞飞医疗费18948.09元、住院伙食补助费1300元、误工费10710元、护理费1412元、交通费150元，共计32520.09元，于本判决生效后三十日内付清；五、驳回原告王飞飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3521元（原告王飞飞已预交），由原告王飞飞负担187元，被告张振兴负担3334元。   二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，鉴定人员未出庭接受询问，鉴定意见书是否应予采信。渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司在一审审理期间提出申请鉴定人员出庭接受询问的书面申请，鉴定人员因客观原因不能出庭，向一审法院出具了关于王飞飞（[2018]临鉴字第258号）的说明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。二审审理期间，渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司不能提交证据证明自己的主张，一审法院采信该鉴定意见符合法律规定。   综上所述，渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3521元，由渤海财产保险股份有限公司包头市中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十一月十六日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。