安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖15民初18号原告：黎黎，女，汉族，1981年4月24日生，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：朱炳炜，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珏，安徽中天恒律师事务所实习律师。被告：江苏一箭建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市海滨县中市中路**，统一社会信用代码91320922703863427K(1/16)。法定代表人：贾循国，该公司总经理。委托诉讼代理人：台德艳，系该公司分公司经理。被告：安徽帅旺置业有限公司，住，住所地安徽省金寨县梅山镇纬九路一社会信用代码341524000026551（1-1）。法定代表人：张照云，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴本国，该公司职工。委托诉讼代理人：李国圣，安徽寻求律师事务所律师。原告黎黎与被告江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）、安徽帅旺置业有限公司（以下简称帅旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年4月26日立案后，于2016年7月12日作出（2016）皖15民初51号民事判决书，宣判后，原告黎黎提起上诉，2016年12月13日安徽省高级人民法院以（2016）皖民终929号民事裁定书裁定将此案发回重审。本院又于2017年1月11日立案受理，受理后依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告黎黎委托诉讼代理人朱炳炜、张珏，被告帅旺公司委托诉讼代理人李国圣、吴本国到庭参加诉讼，被告一箭公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。黎黎向本院提出诉讼请求：1、一箭公司给付黎黎工程款、违约金及损失共计32375224元（具体数额以最终鉴定数额为准），以及自案件受理日之起至款项给付日违约金（按银行同期贷款利息计算）；2、帅旺公司在欠付总工程款的范围内对黎黎承担工程款、违约金的给付责任；3、本案全部诉讼费用包括但不仅限于诉讼费、保全费、鉴定费由二被告共同承担。开庭时，当庭变更为：1、一箭公司给付黎黎工程款2332万元，损失（包括违约金、资金占用及其他直接损失）976.74万元（具体数额按银行同期贷款利息计算至款项付清日止），共计3308.74万元；2、帅旺公司在欠付一箭公司总工程款的范围内对黎黎承担上述工程款、违约金及资金占有损失的给付责任；3、本案全部诉讼费用包括但不限于诉讼费（包括案件受理费21万元、保全费5000元）、诉讼保全担保费7.3万元、鉴定费30万元由一箭公司和帅旺公司共同承担。事实和理由：2012年4月3日，帅旺公司与一箭公司签订了《建筑工程施工合同意向书》，将安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程发包给一箭公司，并约定该意向书与之后双方签订的《建设工程施工合同》具备同等效力，为《建设工程施工合同》的组成部分。2012年5月16日，一箭公司与黎黎父亲黎国宏签订了《建筑工程施工承包合同意向书》。2012年12月17日，经一箭公司、黎国宏、黎黎协商后，一箭公司与黎黎签订了《建筑工程施工承包合同意向书》，将金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程的两栋28层、两栋26层楼房及地下室转包给黎黎，同时废除了2012年5月6日一箭公司与黎国宏签订的《建筑工程施工承包合同意向书》。2013年8月16日，在黎黎施工期间，帅旺公司与一箭公司签订了《建设工程施工合同》，并在金寨县住房和城乡建设局备案。合同约定工程工期为2012年10月20日至2014年4月29日，共计480天，合同价款为9000万元。2014年12月，黎黎所施工的工程竣工验收合格并备案。2014年11月16日，黎黎将工程决算书交付给帅旺公司，帅旺公司至今未予审核答复，拒付工程款。该工程施工期间，帅旺公司通过一箭公司账号共计支付黎黎2895万元工程款。根据黎黎委托相关有资质的咨询公司计算出的工程造价为59820224.14元。因此，二被告仍欠工程款30870224.1元。综上所述，黎黎承建的工程业已竣工验收并交付使用，但二被告拖延甚至拒绝履行其工程款支付义务，二被告的行为严重损害了黎黎的合法权益。一箭公司辩称，对于诉讼请求第一条给付工程款和违约金有意见，一箭公司跟黎黎的账目是清楚的。一箭公司从帅旺公司领了2988万（二队部分工程款，含保证金120万），又拿出400多万垫付工人工资及材料款，合计付给黎黎3000多万。工程至今未结算，工程款以最终结算为准。帅旺公司辩称，1、原告无诉讼主体资格，没有证据证明原告是实际施工人。2、帅旺公司已经超额支付了工程款。3、原告查封帅旺公司巨额资产，给帅旺公司造成重大损失，帅旺公司保留诉权。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告为支持其诉讼请求，提供证据如下：证据1、2012年4月3日帅旺公司与一箭公司签订的《建筑工程施工承包合同意向书》、2013年6月15日签订的《金寨玖隆财富广场补充协议》、2013年8月16日签订的《建设施工合同》，证明合同双方就工程具体内容做了约定。证据2、2012年5月16日一箭公司与原告父亲黎国宏签订的《建筑工程施工承包合同意向书》、2012年12月17日一箭公司与原告黎黎签订的《建筑工程施工承包合同意向书》，证明涉案工程的实际施工人是原告黎黎，并且约定了相应的承包范围和施工条件。证据3、工程签证单、工程业务联系单、情况说明、借条、沙石供应合同、木工分包合同、瓦工施工分包合同、钢筋工施工分包合同，证明原告黎黎所承包并实际施工的工程为金寨玖隆财富广场的2、3、4、5号楼、部分裙楼及4、5号楼的地下室部分，黎国宏为涉案工程的负责人及投资人，而原告黎黎为涉案工程的实际施工人，对此，二被告也是予以认可的。证据4、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程概况一览表》，证明金寨玖隆财富广场已全部竣工验收，竣工日期为2014年12月10日，验收日期为2015年2月12日。证据5、《工程决算书》、《已付工程款明细表》、完税凭证、发票、短信记录、《公证书》（短信记录）、江苏一箭公司二队管理人员工资及工资表、领条、协议书，证明原告已将工程决算书提交给帅旺公司，并且帅旺公司的项目负责人张峰经理已在该份《工程决算书》上签字，帅旺公司认可原告承包的工程造价为59820224.14元。涉案工程的税款等一直是由一箭公司代缴，但费用是原告支出。黎明仅是原告父亲黎国宏的工地管理人员，案涉工程项目负责人即原告父亲黎国宏已于2015年2月14日明确告知帅旺公司黎明无任何签字确认的权利，且对帅旺公司超额发放各承包班组的承包款不予认可；5、帅旺公司支付的金额仅为28680000元，尚欠付31140000.14元。被告一箭公司对原告所举证据的质证意见为：对证据1认可，是黎黎父亲帮她干活的，合同也是一箭公司代理人台德艳和对方签的。对证据2至4也无异议。证据5一箭公司曾多次到舒城进行对帐，帅旺公司一直不和一箭公司算，一箭公司交的预决算是9000多万，因为双方无法达成一致意见。代发放农民工工资是有这个事，但是发了多少钱、有无按照规定发我们都不清楚，黎明不具有签字认可的权利，一箭公司不认可。被告帅旺公司对原告所举证据的质证意见为：对证据1中2012年4月3日《建筑工程施工承包合同意向书》，真实性无异议，但意向书属于预备合同，且乙方为分公司，不具备签约的主体资格，因此该意向书不具备正式合同的法律约束力。同时，该意向书明确约定工程不得转包、挂靠，与本案没有关联性。对《金寨玖隆财富广场补充协议》、《建设工程施工合同》真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。在该份《建设工程施工合同》中承包人一箭公司在工程竣工验收后经发包方帅旺公司多次催告，至今未按合同约定提交竣工结算报告及完整的结算资料，已构成违约。根据约定，《建筑工程施工承包合同意向书》和《金寨玖隆财富广场补充协议》均是《建设工程施工合同》的组成文件，合同主体仅限于一箭公司与帅旺公司之间，与原告无关联性。对证据2两份《建筑工程施工承包合同意向书》，真实性、合法性、关联性均有异议。江苏一箭凤阳分公司无权转包涉案工程，黎国宏不具备承包建设工程资质，该意向书属无效合同，乙方主体为黎国宏，与原告无关联性。原告同样不具备建筑工程承包资质，该意向书同样为无效合同。同时，根据2012年12月17日《建筑工程施工承包合同意向书》第一条的文字表述，乙方仍为黎国宏。这两份证据相互冲突，不能证明原告与一箭公司建立了建筑工程合同关系。对证据3中工程签证单和工程业务联系单，真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。无论是在2012年12月17日之前还是之后，代表施工方在工程签证单和工程业务联系单上签字的是黎国宏、王俊、李文章等人，原告从未参与工程管理，足见2012年12月17日《建筑工程施工承包合同意向书》为事后伪造或未实际履行，原告的实际施工人身份不成立。《情况说明》的真实性须由黎国宏到庭证实，对合法性、关联性均有异议，黎国宏在声明中已表明自己是施工总负责人及投资人，也就是承认自己是法律意义上的实际施工人，这一身份是由事实和法律确认的，黎国宏无权通过自己的声明改变法律事实，声明只表明“权力义务”由黎黎承担，未表明权利由黎黎享有，原告据此主张权利无事实根据。对借条、沙石供应合同真实性存疑，即使是真实的，借条只能证明原告与一队负责人之间的民间借贷关系，沙石供应合同未表明砂石用于哪个工程，只能证明原告与王孝东之间的买卖合同关系，不能证明原告实际施工人身份，因此与本案无关联性。木工分包合同、瓦工施工分包合同、钢筋工施工分包合同不能达到原告的证明目的，反而证明黎国宏为实际施工人。对证据4工程质量竣工验收记录、房屋建筑工程和市政基础工程概况一览表的真实性、合法性无异议，关联性有异议，竣工验收在两被告之间进行，原告并未参与。对证据5《工程决算书》的真实性、合法性、关联性均有异议，本工程单体验收时间为2015年2月12日，原告的决算书在2014年11月16日已做出，不具有真实性。帅旺公司未收到原告提交的该工程决算书，原告也无权向帅旺公司提交决算书，一箭公司经帅旺公司多次催告，至今未按合同约定和《建设工程价款结算暂行办法》规定报送决算书。《已付工程款明细表》由原告单方制作，不予质证，工程款结算只应在两被告之间进行。对完税凭证、发票与原告无关联性。《公证书》（短信记录），达不到原告的证明目的，该短信证明工程管理人是黎国宏而不是原告，黎明可以代表黎国宏。江苏一箭拖欠农民工工资，不仅严重违反了合同约定，而且违反了相关的法律法规及政策，帅旺公司代一箭公司垫付农民工工资合理合法，垫付行为已得到一箭公司委托代理人认可，黎国宏无权反对，一箭公司二队管理人员工资及工资表、领条、协议书与原告及帅旺公司均无关联性。被告一箭公司为支持其答辩理由，提供证据如下：证据1、一箭公司与二队工程款结算清单；证据2、2014年1月23日，江苏一箭建设工程有限公司帮二队黎国宏垫付工人工资300万元，黎国宏出具借条一份；证据3、借条六张，证明一箭公司以公司员工个人名义向黎国宏出借人民币共计1198100元，用于垫付此项目工人工资及材料款。上述三份证据证明我公司给付原告的工程款。原告对一箭公司所举证据的质证意见为：对证据1、2、3真实性没有异议，证据2是原告和一箭公司借贷关系，帅旺公司不应将该款项计算进去，对关联性有异议。帅旺公司对一箭公司所举证据的质证意见为：一箭公司提供的三份证据与帅旺公司、一箭公司之间的结算没有任何关联性。从一箭公司与黎国宏结算单上来看，黎明并不是无权签字。帅旺公司为支持其答辩理由，提供证据如下：证据1、施工合同组成文件三份，①《建筑工程施工承包合同意向书》②《金寨玖隆财富广场补充协议》③《建设工程施工合同》,证明金寨玖隆财富广场工程施工单位为一箭公司。证据2、第一次工程拨款的说明，证明代表施工二队签字的人是王俊、黎明。证据3、一箭公司项目部二队木工班组舒兴东结账单，证明代表施工二队签字的是黎明。证据4、玖隆财富广场楼板裂缝处理协议三份，其中2#楼两份（404室、504室），3#楼一份（2601室），证明黎明代表施工二队处理与业主的纠纷。证据5、黎明签收的《关于农民工工资发放的告知函》，证明黎明为玖隆广场2-5#楼工程负责人。证据6、农民工工资领条17份，金寨县住建局、社保局《关于金寨玖隆广场工程项目2015年春节前农民工工资发放的情况说明》，证明2015年春节前帅旺公司代一箭公司垫付农民工工资，黎明代表施工二队签字同意支付，一箭公司全权代理人王俊签字属实。证据1-6证明原告不具备诉讼主体资格。证据7、《竣工验收公告》，证明金寨玖隆财富广场于2015年3月15日通过竣工验收，一箭公司应在28日提交结算报告和完整的竣工结算资料。证明8、玖隆财富广场工程价款结算书，证明经帅旺公司委托安徽国建招标造价有限公司审计，玖隆广场工程总造价为77681690元。其中2、3、4、5号楼造价为48779887元。证据9、短信截屏四份，证明2015年2月5日帅旺公司已督促一箭公司台德艳安排对账，2015年5月15日，帅旺公司短信通知一箭公司法定代表人贾循国及台德艳，要求施工方尽快安排结算，但一箭公司至今未提供完整的竣工结算资料也未明确答复，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款之规定，安徽国建招标造价有限公司出具的工程价款结算书已具有法律效力。证据10、《结算告知函》一份，邮政快递单两份，证明第一被告已将工程价款结算书邮寄给一箭公司，一箭公司拒收。证据7-10证明金寨玖隆财富广场工程总造价应确定为77681690元。证据11、《授权委托书》一份，证明王俊是一箭公司委托的玖隆广场项目施工方全权代理人，同时证明黎明为施工二队负责人。证据12、银行转账凭证41张，领条、收据、借条计37张，证明帅旺公司已直接支付一箭公司工程款58603114元。证据13、银行转账凭证17张，领条、收据、借条20张，为一箭公司一队垫付农民工工资及借款4784119元。证据14、银行转账凭证18张，领条、收据、借条25张，为一箭公司二队垫付农民工工资及借款8197240元。证据15、完税凭证9张，证明帅旺公司代一箭公司缴纳税金1713140元。证据16、《建设工程质量保证金监管协议书》、《建设工程质量保证金预留通知单》、银行转账凭证各一份，证明帅旺公司代一箭公司缴纳质量保证金4750000元。证据11-16证明帅旺公司支付工程款合计78047613元，已超额支付工程款。证据17、金寨县人民法院（2016）皖1524民初134号民事判决书，帅旺公司于3月18日收到的，各方均未上诉，判决已经生效。该案已确定了玖隆财富广场整个工程价款就是7800多万，还下欠470多万元工程款，帅旺公司已经在该案件中承担连带清偿责任，本案当中本公司不仅不欠工程款，且在另案中已经承担相应的责任。原告对帅旺公司所举证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性没有异议，对于关联性和证明目的有异议。帅旺公司仅仅提交了2012年4月3日的《建筑工程施工合同意向书》，没有提交一箭公司与黎黎2012年12月17日签订的《建筑工程施工承包合同意向书》，目的是为了掩盖本案的基本事实。对证据2的三性及证明目的均有异议。该组证据是复印件，无法核实真实性，依法应当不予认定。该组证据不能达到黎明是实际施工人的证明目的。对证据3、4、5的三性及证明目的均有异议。2015年2月14日，涉案工程负责人黎国宏明确短信告知帅旺公司经理张峰，黎明无任何签字确认的权利。在明知黎明擅自签署这份文件及相关文件将会损害原告黎黎的合法权益的情况下，帅旺公司的工地负责人张峰仍然允许黎明签字，这个行为本身就是违法的，黎明没有实际施工人的身份，达不到其证明目的。黎黎是实际施工人，黎国宏是项目负责人，黎明是工地行政管理人员。黎黎并没有授权黎明处理工地事务及工程项目上签字确认的相关权利。且在2015年2月14日之后，黎明实质上已经被开除，并且不再给他计算工资。因此，该组证据无法达到其证明目的，黎明不是涉案工程的实际施工人。对证据6的三性及证明目的均有异议。金寨县公安局、建设局和社保局的行为是不符合程序的，欠付农民工工资的行为并未上升到刑事案件，当时也并非不愿意支付，只是双方对于相关事情正在协商过程中，国家公权力的干预明显带有强制性和胁迫，迫使当事人无法不签字认可，因此，该组证据本身就是不合法的。对于超额支付的部分，应该由帅旺公司自行承担，不能计为已付工程款，该组证据亦不能证明黎明是实际施工人。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该组证据无法证明一箭公司或原告在合同约定的28日内没有交付结算资料。原告提交的《决算书》由帅旺公司张峰经理签字并签收。该证据说明原告承包的工程已经竣工验收，帅旺公司在欠付一箭公司的工程款范围内承担给付义务是合法的。对证据8的三性及证明目的均有异议，该组证据为帅旺公司单方制作，不具有合法性，原告不予认可。对证据9、10的三性及证明目的均有异议，该组证据与原告无关，与本案没有关联性，涉案工程的工程款未经一箭公司与帅旺公司对账，且工程款未给付。对证据11的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议，该授权委托书为一箭公司自行制作，依法不予认可，也无法证明黎明是施工二队的负责人。对证据12银行凭证、领条、收据、借条，该组证据没有原件，对该组证据的三性及证明目的均有异议。该组证据无法具体证明一箭公司支付了工程款，且该部分凭证与原告无关，对于黎国宏向王俊、顾国清的个人借款，明显为个人借款，不能计入已付工程款。对证据13银行凭证、领条、收据、借条，该组证据没有原件，且对于该组证据的三性及证明目的均有异议，该组证据中仅可看出工程一队收到了帅旺公司的部分款项，但是原告是工程二队，一队的款项与原告无任何关系。该组证据证明帅旺公司重复计算已付工程款。对证据14银行凭证、领条、收据、借条，该组证据没有原件，且对于该组证据的三性及证明目的均有异议，该款项写明的是工程款发放，不是工资发放，公安局、建设局和社保局不能干预工程款发放。此外，其工程建筑面积计算是错误的。证据15完税凭证，该组证据没有原件，对该证据的三性及证明目的均有异议。原告提交的证据中可以看出，原告应当缴纳的税款已经交付。对证据16的三性及证明目的均有异议，该证据不能证实帅旺公司代为支付保证金，该款项未实际支付，不能抵消欠款。证据17民事判决书，对其真实性无异议，对关联性、证明目的均有异议。一箭公司对帅旺公司所举证据的质证意见为：对帅旺公司证据1-6的证明目的不认可，一箭公司认为原告具有诉讼主体资格。证据2拨款说明，黎明不是实际承包人，只是原告的管理人，不具有拨款权利。证据3只是结账单，并不能证明黎明有结账和拨款的权利。证据4协议有黎明签字，只能说明黎明是管理者，不能证明是实际投资人。证据5告知函，一箭公司未收到。对证据6领条一箭公司予以认可，但是到底发了多少钱，若在合同范围内一箭予以认可，超出发放的不予认可。一箭公司王俊签字只是认可这个事情，但是到底发了多少钱、有没有超发有待考证，要按照实际合同来。对证据7《竣工验收公告》真实性无异议。对证据8决算书有异议，一箭公司不认可。证据9短信截屏，是发给代理人台德艳的，决算的时候张峰有签字的。证据10《结算告知函》是因为双方闹僵了对方才发的。对证据11、12、13的质证意见：2013年发放工人工资是有这个事，当时一箭公司没有任何人在场，王俊签字是事后补签的，但是有无多发或其他情况一箭公司不清楚。对证据15完税证明无异议，但是钱是一箭公司来交的，建筑税收是一箭公司交的。对证据16保证金到底有没有交一箭公司也不清楚。混凝土垫付是给一箭公司担保的，且到现在没有给，债权债务依然在一箭公司，该款不能作为帅旺公司支付的款项。对证据17金寨县人民法院民事判决书，一箭公司认可其真实性，也未提出上诉，审计结算这一块，一箭公司准备重新起诉。帅旺公司当庭提交工程造价咨询报告书，证明案涉工程1#6#及部分地下室工程总造价是29186306元，加上本案的工程造价，在一起证明案涉总工程的工程造价。黎黎经质证认为，对该证据的三性均不认可，黎黎主张的是2-5号楼的工程款，与1-6号楼无关，本案鉴定的是2-5号楼的工程造价，在总工程款之内。本院认证：对黎黎所举证据1、2的真实性予以确认。对证据3工程签证单、工程业务联系单真实性予以确认，具体采信在鉴定意见认证中阐述；对证据3中《声明》出具时间2017年2月16日，系本案被安徽省高级人民法院发回重审后重新立案之后，该证据不能达到原告的证明目的；证据3中借条、沙石供应合同、木工分包合同、瓦工施工分包合同、钢筋工施工分包合同不能达到原告的证明目的，本院对其真实性不予评价。对证据4的真实性予以确认。证据5中《工程决算书》、《已付工程款明细表》系原告单方制作，且《工程决算书》上没有张峰签名，帅旺公司对此不认可，故对《工程决算书》、《已付工程款明细表》不予采信；黎黎与一箭公司蒙城分公司签订的《建筑工程施工承包合同意向书》第二条约定：“税务由甲方统一办理，代扣代交，每次业主付款时按比例扣除”，故证据5中完税凭证、发票与本案没有关联性；对证据5中《公证书》（短信记录）的真实性予以确认，但不能达到原告的证明目的；对证据5中一箭公司二队管理人员工资及工资表、领条、协议书与本案没有关联性，对此不予采信。对一箭公司所举证据1、2、3的真实性均予以确认。对帅旺公司所举证据1-7、9、11-14、17的真实性予以确认。证据8系帅旺公司单方制作，原告与一箭公司均不认可，本院对此不予采信。证据10不能达到帅旺公司的证明目的。证据15完税凭证没有提供缴费单据，不能证明系帅旺公司缴纳，本院对此不予采信。证据16系质量保证金、工程质量没有问题，该笔款项到期后会返还到帅旺公司账户，故该笔款项不应计为已付工程款。对帅旺公司当庭提交的陈德珍案工程造价咨询报告书的真实性，本院予以确认。在本案审理过程中，根据原告申请，本院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证评估公司）对原告完工的工程量进行了造价鉴定。2018年7月17日中证评估公司出具中证咨字（2018）第173号金寨帅旺·玖隆财富广场2#3#4#5#楼土建工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：第一部分：根据鉴定资料竣工图、签证、联系单等鉴定依据，鉴定造价为：￥47754535.58元；第二部分：根据现有鉴定资料做出的无法确定或选择性的造价鉴定意见，供委托人参考，具体为：2.1天棚未抹灰模板补贴136704.75元，2.2分包服务费406797.58元，2.3分包工程水电费137597.63元，2.4垂直运输费1560000元，2.5商品砼金寨城关与六安市区差价909627.74元，2.6联系单02001筏板基础砼浇筑工程量75481.32元，2.7空中花园护栏改砌体工程量54034.98元，2.8地下室外保护墙（监理指令联系单20130628）41010.79元，2.9质量通病防治技术规程要求的：小于240垛砼浇筑及洞口大于2米设GZ，当事人对此部分实际施工做法有争议，所涉金额256796.85元。2018年8月28日，中证评估公司对原、被告的鉴定异议作出《工程造价鉴定意见补充》，补充意见如下：1、补充鉴定事项。1.1、4#5#楼（JD05）鉴定计算书P40序号3砼垫层由非泵送调整为泵送；1.2、4#5#楼（JD05）鉴定计算书P40序号15框架间多孔砖墙200厚（内）定额单价换算为3572.66/100㎡。2、补充鉴定事项调整结果。2.1、上述1.1及1.2事项净调增造价45364.43元，即中证咨字（2018）第173号鉴定意见中鉴定造价一由47754535.58调整为47799900.01元；2.2、上述1.1事项商品砼金寨城关与六安市区差价净调减2022.26元，即中证咨字（2018）第173号鉴定意见鉴定造价二中2.5条由909627.74调整为907605.48元。本院认证：通过组织鉴定人到庭质询及鉴定意见补充，本院对鉴定报告中有争议的事项认定如下：1）关于2.1天棚未抹灰模板补贴。经中证评估公司实际踏勘，天棚抹灰未施工，故工程造价中未计入天棚抹灰费用，然中证评估公司结合实际情况，对未抹灰部分模板和天棚修补按照3元/㎡予以补贴，共计136704.75元，本院认为该项费用应当计取。2）关于2.2分包服务费和2.3分包工程水电费。当事人就分包总价未能达成一致意见，故中证评估公司根据帅旺公司提供的分包合同及造价组成综合分析判断计算分包总价，再按照合同约定的比例计算，本院对此予以采信，因此该两笔费用应当计取。3）关于2.4垂直运输费，帅旺公司与一箭公司在《建筑工程施工承包合同意向书》第五条第4项中约定垂直运输费总额按260万元一次性包干，中证评估公司参照建筑面积结合定额因素进行分摊认为黎黎承建的2#3#4#5#楼主体条件工程垂直运输费为1560000元，黎黎与帅旺公司对此均有异议，然黎黎单方鉴定及帅旺公司单方鉴定中涉案工程垂直运输费亦均为1560000元，故本院对黎黎与帅旺公司该部分异议不予采信，案涉工程垂直运输费按1560000元计取。4）关于2.5商品砼计价标准。帅旺公司与一箭公司2012年4月3日签订的《建筑工程施工承包合同意向书》第五条第3项材料价格依据后面手写添加“商品砼按六安市区信息价格结”，并有台德艳的签名，质证中台德艳对其签名认可，但不认可“商品砼按六安信息价”是其书写，然台德艳代表一箭公司凤阳分公司与帅旺公司签订该意向书，意向书中只有此处是手写添加，并附有台德艳的签名，从常理推断应是双方对此部分达成一致意见后做的备注。另外，帅旺公司与一箭公司2013年8月16日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中明确约定施工承包合同意向书是合同文件组成之一，同时台德艳也认可黎黎与一箭公司施工意向书参照该意向书执行，且该合同意向书装订在帅旺公司与一箭公司《建设工程施工合同》中由黎黎作为证据提交，综合以上情况，商品砼价格应按六安信息价计取。5）关于2.6联系单02001筏板基础砼浇筑工程量。该工程业务联系单中陈家珍在一队负责人签字栏中记载：该位置砼工程量、人工费由一队承担，该工程造价属一队结算。并加盖江苏一箭建设工程有限公司金寨玖隆财富广场项目部专用章，同时一箭公司王俊在旁备注：附加管理费，情况属实。另外，一箭公司代理人台德艳在质证过程中陈述：“当时是因为一队没有办法做，把该部分给二队做的，这个跟帅旺公司没有关系，是我们内部划分的”，结合2012年11月17日《工程量划分说明》，本院认为该部分工程量虽然是二队施工，但一队和二队已经约定由一队进行结算，故不应计入本案工程造价中，原告可另行向一队陈家珍主张。6）关于2.7空中花园护栏改砌体工程量。帅旺公司对此部分款项无异议，本院对该笔款项予以计取。7）关于2.8地下室外保护墙（监理指令联系单20130628）。2013年6月28日监理工作联系单是关于4-6#楼地下室外墙防水变更相关事宜，该联系单反映4-6#楼地下室外墙防水工程变更为SBS防水层，此与帅旺公司提供的《防水工程施工承包合同》施工内容相印证，结合帅旺公司与一箭公司签订的《建筑工程施工承包合同意向书》第九条第3项约定：“防水工程，外墙装饰面层、外墙保温，栏杆，楼梯扶手等，均由甲乙双方共同定价，如定价达不成一致意见，则甲方可以直接分包”，且在证据质证过程中，黎黎与一箭公司均认可没有实施帅旺公司外包合同涉及的工程内容，综合以上情况，本院对该笔款项不予计取。8)关于2.9质量通病防治技术规程要求的：小于240垛砼浇筑及洞口大于2米设GZ。黎黎与帅旺公司对该部分工程是否实际进行了施工存有异议，中证评估公司认为该部分工程属于隐蔽工程，需要做破坏性试验或混凝土器具检测，否则无法知晓是否实际进行了施工，本院认为该部分工程属隐蔽工程，黎黎无法提供证据证明其进行了实际施工，又当庭拒绝进行检测，应当承担举证不能的后果，故对该笔款项不予计取。9）关于020012号工程业务联系单，经过质证帅旺公司认可该笔款项，对该笔1945元予以计取。10）原告认为4#、5#未计入排水降水费，因该款项属于合同外工程，原告未提交对应签证单，故不予计取。11）原告认为不同材料的交接处、楼梯间和人流通道钢丝网、外墙钢丝网费用未计入，通过组织鉴定人到庭质询回复，内墙不同交接处已经按照规范计算了网格布，楼梯间人流通道也已经计算，外墙由于分包施工，故未予计算，本院对该鉴定意见予以采信。12）各方当事人收到中证评估公司出具的《工程造价鉴定意见补充》后均未对此提出异议，本院对该补充意见予以确认，结合上述鉴定意见的认定，应调增工程造价45364.43元。综上，金寨帅旺·玖隆财富广场2#3#4#5#楼土建工程造价为50096979.95元（47754535.58元+136704.75元+406797.58元+137597.63元+1560000元+54034.98元+1945元+45364.43元）。经过审理查明事实如下：2012年4月3日，帅旺公司与一箭公司凤阳分公司签订《建筑工程施工承包合同意向书》，约定由一箭公司（凤阳分公司）承建帅旺公司建设的金寨县玖隆财富广场项目。2012年5月16日，一箭公司凤阳分公司与黎国宏签订《建筑工程施工承包合同意向书》，约定由黎国宏承包一箭公司凤阳分公司承包的玖隆财富广场项目的部分工程。2012年12月17日，一箭公司蒙城分公司（甲方）与黎黎（乙方）签订《建筑工程施工承包合同意向书》，约定执行一箭公司（凤阳分公司）与帅旺公司于2012年4月3日签订的合同意向书，并将一箭公司（凤阳分公司）与乙方于2012年5月16日签订的合同意向书作废。2013年6月15日，帅旺公司与一箭公司蒙城分公司签订《金寨玖隆财富广场补充协议》，对2012年4月3日的《建筑工程施工承包合同意向书》作了部分变更补充。2013年8月16日，帅旺公司与一箭公司正式签订金寨县玖隆财富广场项目的《建设工程施工合同》，2012年4月3日的《建筑工程施工承包合同意向书》系该合同的组成文件。涉案工程于2015年2月12日通过质量竣工验收。本案审理过程中，黎黎申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，经鉴定，金寨帅旺·玖隆财富广场2#3#4#5#楼土建工程造价为50096979.95元。另查明，陈家珍承包了案涉金寨县玖隆财富广场项目1#、6#楼、南大门及部分地下室工程，在陈家珍诉帅旺公司、一箭公司及张成志（2016）皖1524民初124号建设工程施工合同纠纷一案中金寨县人民法院委托博文房地产评估造价集团有限公司对陈家珍施工的上述工程的工程造价进行鉴定，并根据该鉴定意见确认陈家珍施工的工程造价为2918.6306万元。又查明，一箭公司认可帅旺公司就案涉金寨县玖隆财富广场总工程汇入其公司账户的金额为5860.3114万元。本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、原告黎黎是否具有诉讼主体资格；二、案涉工程的工程款已付多少，尚欠多少；三、原告黎黎主张的损失（包括违约金、资金占用及其他直接损失）976.74万元有无事实和法律依据；四、帅旺公司是否应承担责任，承担何种责任。关于焦点一，原告黎黎是否具有诉讼主体资格。2012年12月17日黎黎作为合同一方当事人与一箭公司蒙城分公司法定代表人台德艳签订了《建筑工程施工承包合同意向书》，且本案质证过程中台德艳作为一箭公司代理人亦认可黎黎的实际施工人身份，虽然原告诉讼中提供的工程签证单、工程业务联系单上基本都是黎国宏签名，但是黎国宏与黎黎系父女关系，且到目前为止，除了黎黎没有其他人向一箭公司主张案涉工程款，综合以上情况，本院认为黎黎具有诉讼主体资格。关于焦点二，案涉工程的工程款已付多少，尚欠多少。（一）经过多次质证以及三方对账，黎黎认可已经收到一箭公司工程款2868万元（2988万元-120万元保证金），并认可黎国宏借款419.81万元（300万元+119.81万元），但认为该款项不应计为已付工程款，然黎国宏出具借条的时间从2013年12月到2014年8月，此时间段系二队施工期间，因此该笔款项应当纳入工程款已付款中，即黎黎收到一箭公司支付的工程款应为3287.81万元（2988万元-120万元保证金+300万元+119.81万元）。（二）关于帅旺公司直接支付的款项：1、经过质证，黎黎对2014年1月28日15万元、2014年1月28日50395元、2014年7月11日8万元、2014年12月8日25万元、2014年12月31日53024.4元、2015年1月31日46975.6元，共计630395元予以确认。2、2015年2月15日40000元有黎国宏和王俊签名认可，应予确认。3、关于2015年2月15日黎明签字的单据能否认定为已付工程款。首先，从工程签证单、工程业务联系单及收条、领条反映，黎国宏乃至黎明的签名具有代表施工二队的效力。其次，黎国宏在2015年2月14日给帅旺公司张峰发信息：“张峰经理：您好！由于身体不适，在挂水，不能到现场，抱歉！黎明代表我商谈有关事宜，但是不能代表我签字。……”说明黎国宏明知2015年2月15日当地政府为维护社会稳定大局，依法维护农民工合法权益，组织农民工进行结算，却没有到场，知晓黎明在结算现场，发信息表示黎明不能代表其签字，却也没有让能代表其签字的人员到现场与农民工进行结算。最后，结合2015年2月15日即年二十七，农民工急待拿到工资回家过年的实际情况，且一箭公司项目负责人王俊亦在领条上逐一签字认可，本院认为2015年2月15日427.8295万元（包括彭建国4.4万元、朱伟5.2万元、张和民110万元、王松10万元、葛庆高7.7万元、尤加仁5.12万元、李学运2.06万元、陈德春1.7925万元、张春良120.99万元、殷安政11.16万元、吴迪1万元、潘进耀2.407万元、马佳标100万元、刘康密15万元、李光泽26.6万元、汪尊安1.4万元、黎明3万元）及2015年2月15日舒兴东290万元应当认定为已付工程款。4、2015年4月11日5550元有一箭公司王俊签字认可，应予确认。5、2015年8月6日13万元，借条上王俊批复“暂付50000元”，后附转款回单款项亦是5万元，因此该笔款项仅确认5万元为已付款项。6、2015年9月22日10万元，虽借条上王俊签名认可，但帅旺公司后附转款凭证仅有7.5万元（2万元+6000元+2.9万元+2万元），故该笔款项仅确认7.5万元。7、2016年1月27日10万元，虽借条15万元但该笔款项银行回单转款10万元，收款人黎明，账号与之前黎明收款账号一致，且用途“工程款”，故该笔10万元应予确认。8、关于13000元系维修款，涉案工程于2015年2月12日通过质量竣工验收，根据一箭公司与帅旺公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》中“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”的约定以及黎黎与一箭公司蒙城分公司《建筑工程施工承包合同意向书》中“合同意向书的内容按一箭公司和帅旺公司在2012年4月3日所签订的合同意向书全部内容执行，包括以后所签订的正式大合同”的约定，2016年2月3日在保修期内，因此13000元应予以确认。综上，帅旺公司直接给黎黎的工程款为8092240元（630395元+40000元+427.8295万元+290万元+5550元+50000元+7.5万元+10万元+13000元），黎黎共收到工程款为40970340元（3287.81万元+8092240元），因此，一箭公司尚欠黎黎工程款9126639.95元（50096979.95元-40970340元）。关于焦点三，原告黎黎主张的损失（包括违约金、资金占用及其他直接损失）976.74万元（具体数额按银行同期贷款利息计算至款项付清日止）有无事实和法律依据。一箭公司与帅旺公司签订的《建设工程施工承包合同意向书》第七条付款方式约定：“……3、以后按形象进度付款。分全部主体结构每层或单体封顶全部墙体工程、外装饰工程、内装饰工程为付款节点，完成该节点工程并经验收合格后，乙方应于3日内将已完成的工程量上报给甲方，甲方在7个工作日内由造价人员审核后付该节点完成工程价款的60%。上述付款须由专职造价人员跟踪审核，经施工现场项目总监，甲方项目负责人确认签字后付款。4、工程竣工验收合格后付至已完工程价款的85%。工程竣工验收合格并交验备案且经结算审核定案后付至工程结算总造价的95%工程款。余款作为工程质保金，为工程结算价款的5%，工程竣工验收合格后且经工程结算定案后之日起，两年内工程质量如不出现问题，一次性付清（不计息），若出现问题，业主通知乙方，乙方应及时维修，费用由乙方负责。……”，黎黎并未提供符合上述合同第七条第3款付款节点工程量报送、审核的相关证据，因此黎黎认为被告未按装修部分节点支付对应工程款的理由不能成立。案涉工程于2015年2月12日通过质量竣工验收，按合同约定一箭公司应付42582432.96元（50096979.95元×85%），由于2015年2月12日竣工验收后帅旺公司一直陆续向班组支付工程款，欠付款利息的基准数按1612092.96元（42582432.96元-40970340元）计算更为合适，因合同中未约定支付违约金的数额或计算方法，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程至今未结算，现黎黎诉至法院，应将当事人起诉之日即2016年4月26日计为95%工程款即47592130.95元（50096979.95元×95%）支付节点，所以一箭公司未按期支付的款项为6621790.95元（47592130.95元-40970340元）；顺延两年即2018年4月26日为余款5%支付节点，至此，一箭公司未按期支付的款项为9126639.95元（50096979.95元-40970340元）。另外，黎黎主张的损失即资金占用及其他直接损失，该部分的诉请与其违约金的诉请重复，本院对此不予支持。关于焦点四，帅旺公司是否应承担责任，承担何种责任。首先，一箭公司与帅旺公司均认可帅旺公司就案涉金寨县玖隆财富广场总工程直接汇入一箭公司账户的金额为5860.3114万元，但双方对该5860.3114万元中是否包含210万元保证金持不同意见，根据帅旺公司提交的2013年10月16日工程预付款申请单反映，帅旺公司2013年10月16日支付一箭公司510万元的款项中包含保证金210万元，故帅旺公司直接汇给一箭公司的工程款应为5650.3114万元（5860.3114万元-210万元）；其次，根据金寨县人民法院（2016）皖1524民初134号生效判决认定，帅旺公司直接支付给陈家珍的工程款为478.0356万元（1万元+25万元+7万元+2万元+4万元+350.1930万元+88.8426万元），对于2014年4月11日3763元，所附票据没有经办人签名也没有陈家珍的签名，也没有银行转账凭证，故对3763元不予确认；最后，加上焦点二中认定帅旺公司直接给付黎黎的工程款8092240元，帅旺公司就案涉总工程已经支付了工程款6937.571万元（5650.3114万元+809.2240万元+478.0356万元）,帅旺公司尚欠一箭公司9907575.95元（29186306元+50096979.95元-69375710元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，帅旺公司只在欠付一箭公司总工程价款范围内对黎黎承担连带责任。此外，黎黎为保全支付的诉讼保全担保费不属于法律规定的诉讼费用，本院对其要求被告按照诉讼费用相关规定进行分担的诉请不予支持。综上所述,黎黎诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，对于其诉讼请求中不合理的部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向黎黎支付下欠工程款9126639.95元；二、江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向黎黎支付欠付工程款9126639.95元对应利息（其中1612092.96元自2015年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年4月26日，6621790.95元自2016年4月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年4月26日，9126639.95元自2018年4月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际给付之日止）；三、安徽帅旺置业有限公司对上述款项在欠付江苏一箭建设工程有限公司总工程款的范围内承担连带责任；四、驳回黎黎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200901元，保全费5000元，鉴定费300000元,合计505901元，由黎黎负担303540元，安徽帅旺置业有限公司负担50591元，江苏一箭建设工程有限公司负担151770元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 何 武审判员 张海龙审判员 魏晶晶二〇一八年十一月九日书记员 耿广玉附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。