.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 赤峰市松山区人民法院民事判决书（2018）内0404民初3898号原告：胡振龙，男，1971年5月27日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。被告：林艳东，男，1975年5月20日出生，公民身份号码×××，蒙古族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：王绩浩，内蒙古正勋律师事务所律师。被告：东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司。住所地：锡林郭勒盟。法定代表人：魏国平，董事长。委托诉讼代理人：白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。委托诉讼代理人：包伟华，内蒙古杭盖律师事务所律师。原告胡振龙与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司（以下简称天浩石化公司）、林艳东建设工程施工合纠纷一案，本院于2016年8月2日受理后，于2017年11月19日作出（2016）内0404民初6086号民事判决，宣判后，被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司不服，提起上诉，赤峰市中级人民法院于2018年3月28日作出（2018）内04民终513号民事裁定，裁定撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6086号民事判决，发回松山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡振龙及其委托诉讼代理人张祥，被告林艳东的委托诉讼代理人王绩浩，被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公的司委托诉讼代理人包伟华、白旭荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡振龙向本院提出诉讼请求：1、要求被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司给付工程款120万元，按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付2013年12月31日至2016年3月31日期间的利息162000元，合计136.2万元，并自2016年4月1日起以120万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计息至工程款付清日止；2、要求被告林艳东对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2013年8月，原告经被告林艳东介绍承包被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司厂区外墙干挂理石工程，被告林艳东在为原告介绍工程时收取原告居间费用50000元。被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司与原告约定2013年8月20日开始施工，并于2013年8月20日签订了《天浩石化安全施工合同》，于2013年11月28日签订了《2013年天浩石化有限公司施工面积及各项施工明细》。双方达成协议后，原告按约定进行施工，按期交付工程并验收合格，现已交付使用。被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司未按约定给付工程款，仅代原告给付了300000元石材款，现尚欠原告工程款120万元。被告林艳东在将该工程介绍给原告时对该工程的工程款提供了担保，口头承诺如被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司不给付工程款就由其给付。现诉至法院，诉请如前。东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司辩称，1、天浩石化公司与原告胡振龙之间不存在建设工程承发包法律关系。2013年8月，天浩石化公司将包括本案涉诉工程在内的厂区建设工程承包给林艳东，林艳东在施工前告知天浩石化公司外墙干挂理石工程由胡振龙具体负责施工，地面硬化工程由任某负责。施工前原告胡振龙就外墙干挂理石工程与公司签订了《天浩石化安全施工合同》，任某就地面硬化工程与公司签订了《天浩石化安全施工合同》，该合同仅仅是安全施工责任状，因此天浩石化公司与原告并不存在工程承包法律关系；2、天浩石化公司与林艳东之间的建设工程合同已经全部履行完毕，天浩公司自2013年9月至2015年2月期间以支付现金及实物抵账的方式总计向林艳东支付了工程款1776860元，双方之间的工程款已经全部结清，不存在任何纠纷；3、本案系建设工程施工合同纠纷案件，适用专属管辖规定，应由建设工程所在地东乌珠穆沁旗人民法院管辖。综上，要求法院驳回原告的起诉或将案件移送到有管辖权的人民法院审理。林艳东辩称，1、原告的起诉与实际不符。本案事实是: 天浩石化公司的外墙干挂、硬化地面、门卫翻修等工程发包给林艳东，林艳东又将外墙干挂工程转包给原告胡振龙，因双方系朋友关系，就没有签订协议，口头约定由胡振龙对涉案工程包工包料，并且约定了相应工程价款，其中，主楼挂理石面积为2189平方米，价款为350元/平米、蘑菇石面积为131平方米，价款为390元/平方米、门厅内挂瓷砖面积为45.48平方米，价款为350元/平方米、门卫挂理石面积为109平方米，价款为350元/平方米。因此，该工程的总价款为871140元，与原告起诉的工程款相差325858元；2、被告林艳东已经超额支付工程款，林艳东累计给付胡振龙的工程款为1084685元，超出工程价款为213545元，并且不包括给胡振龙的现金，这些款项形成的原因是由于胡振龙承包工程后，无力负担材料款及工人工资等款项，林艳东为在合同期内正常交工垫付的工程款，因此，被告林艳东保留对胡振龙追偿工程款的权利。综上，被告林艳东将工程转包给原告，己经全部给付了工程款，原告起诉没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求，二被告围绕其辩称主张向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院对证据认证如下：对原告提交的原告与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司签订的安全施工协议，被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司与案外人任某签订的石化安全施工合同，证据与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司提交的证据系同一证据，二被告对证据真实性均无异议，本院对证据载明的内容予以确认；对原告提交的东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司2013年施工面积及各项施工明细表（东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司工程负责人赵凯与原告和任某在该明细表上签字），因原告及任某的签字身份系施工负责人，且施工的工程并非同一工程，如二者分别为不同工程的承包人，应在工程结算时分别进行核算，天浩公司与不同的承包人进行共同结算的行为不符合交易习惯及常理，在原告未能提供其他有效证据佐证的情况下，施工明细表不能作为认定原告为工程承包人的证据；对原告提交的施工面积、各项施工明细及价格表，因该证据系原告自行计算，且被告持有异议，本院不予采信；对（2015）东民初字第355号民事判决书、（2015）东执字第477号执行决定书，因与本案不具有关联性，本院不予采信；原告与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司法定代表人杨雪东的通话录音、证人的书面证言，因证人均未到庭接受质询，无法确认证据的真实性，本院不予采信；对东乌旗天浩办公楼石材幕墙工程预算书，因预算书未能体现作出该预算的依据，且仅有预算书亦不能证明工程由原告承包的事实，证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信；对证人的出庭证言，因无其他证据佐证，不能证实原告主张的待证事实，本院不予采信。对被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司提交的欲证明向林艳东支付施工款的收据、交易转账单、借款单，欲证明被告林艳东承包天浩公司工程总造价为1935486.38元的工程造价表，因本案原告向被告天浩公司主张权利的理由是因其与天浩公司存在承包关系，故被告天浩公司与林艳东之间系何种关系及双方之间的权利义务是否终结与本案无关，本院对证据不予采信。对被告林艳东提交的收据9枚，银行回单6枚，网上银行电子回单2枚，工资领取表2份、记账流水1份及证人张某出庭作证的证言，对向赵国成付款30万元的收据及向原告账户汇款的回执单，因原告对真实性无异议，本院确认证据记载的事实；对原告持有异议的工资领取表、记账流水、收据，因被告未能进一步举证，对于付款的真实性及与本案的关联性不能确定，本院对证据不予采信。根据当事人一致陈述及上述有效证据，本院确认如下案件事实：2013年8月20日，原告胡振龙（乙方）与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司（甲方）签订了《天浩石化安全施工合同》，合同约定：施工项目为外墙干挂理石，施工时间2013年8月20日。协议内容部分设定了乙方进厂施工须遵守的规则及制度，例如“乙方进厂，须经甲方领导同意，并指定施工负责人；乙方应在施工区域设置明显标志，对于时间较长的集中性施工项目要做封闭处理”等规定。另对于工程质量及验收标准、工期约定“工程质量应符合国家现行施工验收规范以及甲方工程项目安全技术要求和需要……”、“乙方必须严格按照甲乙方商定的施工计划所要求时间或期限，如期按时或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每延期一日，按工程总造价的5‰向甲方支付罚金”；在合同的“其他”部分进行了“若乙方无正当理由单方终止本责任书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价3%的违约金”等约定。2013年11月28日，原告和案外人任某以施工负责人的身份与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司工程负责人赵凯签订了2013年天浩石化有限公司施工面积及各项施工明细表，施工内容包括外墙干挂、地面硬化及其他。另查明，原告认可被告林艳东向赵国成付款30万元系支付的原告工程所用的石材款。2013年10月17日，被告林艳东通过张某向原告妻子邵文萍账户内转账50000元，2013年12月18日，林艳东向邵文萍账户内转款35000元，2014年1月18日，林艳东向原告胡振龙账户内转款120000元、60000元，2014年1月20日，林艳东向原告胡振龙账户内转款100000元。又查明，被告天浩石化公司、林艳东在原审诉讼过程中提出管辖权异议，本院作出（2016）内0404民初6086号民事裁定，驳回二被告的管辖权异议。本院认为，本案争议焦点是原告胡振龙与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司是否形成建筑施工合同关系。为证明双方之间的合同关系，原告提交了与被告东乌珠穆沁旗天浩石化有限公司签订的《天浩石化安全施工合同》，但该合同主要内容为安全生产事项，对于建工合同必备的价款及其支付、材料及设备供应、承包方式等合同内容均未进行约定，合同不具备建筑施工合同的基本要素。根据被告天浩石化公司分别与原告及案外人任某签订安全施工合同及公司与原告、任某共同对工程量确认的事实，结合建筑工程施工领域的行业规则、交易习惯，原告主张被告天浩公司将涉案工程发包给原告与被告天浩石化公司主张将工程发包给林艳东，林艳东又将工程分项转包给原告及案外人任某的事实相比，后者存在高度可能性，故本院对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，原告主张与被告天浩石化公司之间系建筑施工合同关系并已经实际履行了施工义务，原告同时应对履行合同承担举证责任，但胡振龙未能提供与公司对工程价款进行结算、工程经公司验收等与天浩石化公司之间发生直接往来的证据，应承担举证不能的法律后果。被告林艳东针对涉案工程系林艳东转包给胡振龙并已将工程款支付给原告的抗辩意见提供了向胡振龙账户内转款的回执单及结算收据，胡振龙主张是与林艳东之间发生的借贷关系，根据胡振龙与林艳东的相识时间及熟识程度，双方在相识后的短暂期间内发生大额借款，且不出具借据的行为不符合常理，相比较林艳东对该款项系林艳东支付给胡振龙工程款的陈述，后者具有更高的可能性。因此，在原告不能提供充分证据证实其与被告天浩石化公司之间存在建筑施工合同关系的情况下，原告要求被告天浩石化公司给付工程款的请求于法无据，本院不予支持。因原告对于要求被告林艳东承担保证责任的主张不能举证，应承担举证不能的法律后果。因本案系发回重审案件，对于发回重审案件的案件当事人提出的管辖权异议本院不再进行审查。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决如下：驳回原告胡振龙的诉讼请求。案件受理费17031元，由原告胡振龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。  审 判 长   董英萍人民陪审员   常荣杰人民陪审员   李建华 二０一八年十一月二十日书 记 员   董晓磊