.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市松山区人民法院民事判决书（2018）内0404民初5544号原告：曹友庆，男，1972年3月4日出生，公民身份号码×××，满族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。被告：张云泉，男，1965年10月12日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。原告曹友庆与被告张云泉合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，于2017年12月4日作出（2014）松民初字第6694号民事判决。宣判后，原告曹友庆不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）内04民终1325号民事裁定，裁定撤销（2014）松民初字第6694号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹友庆及其委托诉讼代理人刘凤阳，被告张云泉及其委托诉讼代理人白新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹友庆向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告间的合伙关系；2、被告给付原告投资利润1304460.80元，并按照年利率6%支付自2014年11月20日至给付义务履行完毕期间应分配利润的利息。事实与理由：2011年5月15日，被告与包头市公路工程建筑有限责任公司赤峰第三项目部签订了《碎石供应合同》，原、被告合伙向第三项目部承建的赤承高速公路项目提供碎石。2013年5月26日，原被告签订了协议书，对原被告双方合伙期间的出资及利润进行了确认，约定原告分得利润的25%。被告与第三项目部进行结算后拒不按约定支付原告利润。张云泉辩称，同意解除与原告间的合伙协议。原告所述与事实不符，被告没有与包头市公路工程建筑有限责任公司赤峰第三项目部签订过碎石供应合同，也没有发生过业务往来。事实是2011年3月，被告通过居间人介绍与案外人路港公司签订了供应合同，按每立方米65元的单价供应碎石，合伙期间总收入为6742581.30元，总支出为5945622.94元，利润为796958.36元，原告依照合同应分利润199239.59元，但因原告尚差合伙出资款20万元，再加上刘某转给原告的28000元碎石款，原告实欠被告760元。另原告尚有欠款45000元，应予以偿还。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对证据作如下认定：对原告所举《协议书》、《碎石供应合同》，与被告所举证据分别对应，当事人均无异议，本院对上述证据予以采信；原告提交的中国农业银行银行转账回单及路港集团有限公司赤峰赤承高速公路第三合同段项目经理部结算单2枚、支据1枚，因被告对其真实性不持异议，本院予以采信，但其出售碎石款收入应以审计报告认定为准；原告提交的收据系原、被告雇佣财会人员出具，且发生在原被、告合伙期间，本院对证据予以采信；对原告提交的《审计鉴定报告》，因在对本案审计时未通知案外人路港集团参加，路港集团未对作出审计报告的各种材料进行质证，故报告中关于路港集团的内容本院不予采信，对其他与被告相关部分的评估意见是否应予采纳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，因被告未提供充足的证据予以反驳，本院对报告中与被告相关部分的内容予以采信。被告提供的中国农业银行转账凭单的交易日期为2009年7月15日，当时原、被告双方尚未建立合伙关系，此证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对被告提交的拟证明合伙支出的利息收据5枚、刘素芹证明1份、银行凭证3枚、支据1枚、收条1枚、付俊田与被告签订的协议书1份、包行存款单5枚、原告与刘某签订的协议书1份、收条2枚、张晓辉的工资款收条1枚、车辆购买协议1份、证明2份、被告拉到采石场全部设备材料统计明细表2页，因原、被告合伙期间的账目已经本院委托具有资质的会计师事务所进行审计鉴定，鉴定机构亦出具了报告，鉴定机构依据《中国注册会计师鉴定业务基本准则》对原被告合伙期间的收入和支出情况进行了审计认定，上述证据中的部分项目已经列入合伙期间支出，其他部分因不能证实系用于合伙事务，与本案不具有关联性，本院对其不予采信；被告提交的赤三标项目站0073号、0072号、0138号记账凭证各1份，因不能反映原被告合伙期间的全部收入情况，故本院对其不予采信；对被告提交的大信会计师事务所出具的收据，因原告对于鉴定人员在原审出庭的事实并无异议，本院对证据予以采信；对被告提交的入库单的原件及字迹未消失的复印件，数量标注的单项数相加与合计数相符，被告用以证实0051989的票据中第三栏的数字为71875.12的理由不能成立，本院不予采信；对被告提交的原审证人刘某出庭作证证言，因无支出凭据予以佐证，本院对其不予采信；对被告提交的赤峰市中级人民法院（2018）内04民终1768号民事判决书，系生效法律文书，本院确认证据效力，被告提交的内万会审字（2017）第10号审计报告，已在（2018）内04民终1768号民事判决中作为认定事实的依据被依法采信，且认定的事实已经生效判决所确认，故本院对证据予以采信；对被告提交的30万元欠条，仅能证实原被告之间存在债权债务关系，原告向公司会计交付的220616元是否系偿还此款因无其他证据佐证，无法确认被告的待证事实，本院对证据不予采信；对证人陈某陈述其出具收据的22万元包括原告订货8万元及另在张云泉手中14万元的待证事实，与被告主张的220616元系原告冲抵2007年产生的借款30万元的陈述不一致，被告提交的证据相互矛盾，本院不予采信；对被告提交的庭审笔录，因无其他证据佐证，付俊田的证言不能作为认定事实的有效证据，本院不予采信。本院经审理认定本案事实如下：2011年3月，原、被告双方开始合伙经营松山区天舜碎石厂。2013年5月26日，原被告补签了合伙协议，对自2011年3月份开始的合伙事宜进行了确认。协议确认，原被告在协议签订之前约定共同经营兴隆庄平顶山天舜碎石场共同投资、共同受益，生产碎石供应赤承高速三标项目部，在此期间双方约定原告投资30万元，拥有生产纯利润的25%，其余一切投资由被告投资，被告拥有成产纯利润的75%。2011年3月15日，原告通过银行转账的方式给付被告10万元投资款，2011年6月7日，原、被告雇佣的会计陈某为原告出具了金额为220616元的收据1枚。现原、被告双方均同意解除双方于2013年5月26日签订的合伙协议。另查明，2011年3月20日，被告张云泉与路港集团有限公司赤峰市赤承高速公路第三合同段项目部签订碎石供应合同，约定张云泉向路港集团赤承高速第三项目部供应碎石及石屑。2016年7月26日，张云泉与路港集团有限公司因材料款、运费及修路款项的给付发生纠纷诉至赤峰市喀喇沁旗人民法院，诉讼中，经法院委托，内蒙古万泰华会计师事务所对双方履行合同往来款项进行了审计，经法院生效判决认定，张云泉向路港集团出售碎石的数量为132035.75立方米（129699.30立方米+2336.45立方米），供应石料款为8921913.5元。路港集团已将货款全部支付给张云泉。原、被告合伙期间原告曹友庆经手以每立方米50元的单价卖与赤峰官仓沟碎石2080立方米，卖得价款104000元，被告张云泉以每立方米50元的单价卖与赤峰安通路桥碎石7579立方米，卖得价款378950元。又查明，本案在原审期间，受本院委托，赤峰大信会计师事务所有限责任公司对原被告合伙期间的账目进行了审计，赤峰大信会计师事务所有限责任公司出具了赤大信会审鉴字【2017】033号审计鉴定报告，鉴定意见为：原、被告合伙期间应列产品成本费用合计金额4638827.94元；每立方米碎石生产成本33.017655元；每立方米平均销售单价63.958286元；销售每立方米碎石的净利润为30.9406元；对于碎石场库存的碎石，经过现场测量，现有库存量4412立方米，减去曹友庆、张云泉合伙初期库存的碎石3000立方米，合伙期间实际库存1412立方米。再查明，张云泉向路港集团出售的132035.75立方米碎石中包含张云泉外购碎石29557.28立方米。本院认为，原被告于2013年5月26日签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，因原、被告双方均同意解除合伙协议，故本院对原告要求解除合伙协议的诉讼请求予以支持。根据双方签订的《协议书》中“在此期间双方约定乙方投资人民币30万元，拥有生产纯利润的25%”之约定，原告在合伙关系解除后要求按照协议约定分配合伙期间利润的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于双方在合伙期间利润的计算问题，首先要确定合伙期间销售碎石的数量，因对于曹友庆向赤峰官仓沟销售2080立方米，卖得价款104000元，张云泉向赤峰安通路桥销售碎石7579立方米，卖得价款378950元的事实双方均无异议，本院确认原被告认可的销售数量。关于被告张云泉与案外人路港集团之间买卖碎石的数量及价款应以二者之间买卖合同纠纷案件确定的数据为依据。综上，原被告合伙期间销售碎石总量应为112137.47立方米（赤峰官仓沟碎石2080立方米+赤峰安通路桥碎石7579立方米+路港集团132035.75立方米-张云泉外购碎石29557.28立方米），按（2017）033号审计鉴定报告确定的“销售每立方米碎石的净利润为30.9406元”，原被告合伙期间的销售利润应为3469600.6元（112137.47立方米*30.9406元）。另外，关于被告张云泉是否外购碎石及外购碎石是否存在利润的焦点问题，本院认为，根据鉴定人员出庭接受质询时对于鉴定过程中“如发现被告有争议的支出，我们必须找原告核实，因材料是被告提供的，如原告有异议我们就没必要找被告了”的陈述及鉴定遵循的规则，能够确认被告提交的鉴定材料已经原告质证，在原告无足以反驳的相反证据和理由的情况下，本院认定鉴定报告中核实的被告张云泉外购碎石29557.28立方米的事实，因此部分货物并非原、被告生产所得，应将其自销售总量中扣减。另根据原被告的合伙协议约定，双方合伙的内容是生产碎石，原告拥有的是生产利润的25%，因被告外购的碎石并非原被告合伙生产的产品，原告亦未能提供证据证实对该部分货物进行过单独投资，因此，即使外购碎石存在利润也不属于双方合伙事项获得的利益，本院对原告要求对此部分利润进行分割的请求不予支持。关于被告主张的销售的碎石中3000立方米属于被告个人所有，原告无权要求分割的抗辩意见，根据（2017）033号审计鉴定报告关于库存碎石“减去曹友庆、张云泉合伙初期库存的碎石3000立方米，合伙期间实际库存1412立方米”的结论，可以认定合伙期间销售的碎石并非系被告个人所有的事实。综上，本院在3469600.6元内支持原告对合伙期间销售利润按25%的比例进行分配的请求，对超出部分不予支持。被告主张原告尚差合伙出资款20万元的抗辩主张与事实不符，本院不予支持。被告主张的已经通过刘国义给付原告28000元的主张因其未能提供相应的支付凭据，且原告对此亦不予认可，本院亦不予支持。被告主张的原告有欠款45000元应予以抵顶的主张，因被告提供的银行汇款凭单汇款日期发生在原被告合伙之前，在本案中亦无法确认汇款的性质，且与本案审理的合伙亦不属同一法律关系，故本院在本案中不予审理，被告可另案主张权利。综上,经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除原告曹友庆与被告张云泉于2013年5月26日签订的合伙协议；二、被告张云泉于本判决生效后10日内给付原告曹友庆合伙利润人民币763400.15元【（可分得的利润为3469600.6元X25%-曹友庆卖予赤峰官仓沟碎石收入104000元】；三、驳回原告曹友庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17155元，由原告曹友庆负担7615元，由被告张云泉负担9540元；财产保全费5000元，鉴定费23100元，被告申请鉴定人出庭费1000元，合计29100元，由被告张云泉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 董英萍人民陪审员 鲁志军人民陪审员 张艳华 二0一八年十一月二十日书 记 员 林柏鹤