贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018）黔05民终3415号 上诉人（原审被告）：织金县顺达市政投资有限责任公司，住所地：织金县平安房地产开发公司**，统一社会信用代码91520524755376014F。 法定代表人：过弘，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：欧阳全，贵州施仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩大群，女，1948年5月1日出生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审原告）：熊恩伦，男，1971年5月1日出生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审原告）：熊恩华，男，1973年1月10日出生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审原告）：熊恩远，男，1986年5月4日出生，汉族，住织金县。 四原告的委托诉讼代理人（特别授权代理）：周勇，贵州省织金县龙场法律服务所法律工作者。 四原告的委托诉讼代理人（特别授权代理）：李质彬，贵州省织金县龙场法律服务所法律工作者。 上诉人织金县顺达市政投资有限责任公司（以下简称顺达市政公司）因与被上诉人韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2018）黔0524民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人顺达市政公司上诉请求：1、撤销（2018）黔0524民初1205号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的金《南路房屋拆迁安置协议》中既有逾期安置过度费支付标准的约定又有违约责任的约定，应择其一适用。双方签订的《金南路房屋拆迁安置协议》第三条第2小条约定按规定的标准支付过度费。”第八条约定了违约金条款。该两个条款均是对违约后的处理方式的约定。上诉人在未能交付房屋的情况下一直按《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十五条之规定支付过度费，被上诉人共计领取过度费695142元，且在每次领取过度费时均未提任何异议，即应视为被上诉人选择适用过度费条款，放弃违约金条款。2、上诉人支付的过度费已具有惩罚性质。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。上诉人支付过度费标准严格按《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十五条目前支付标准已是应付过度费之5倍，超出部分即对上诉人之惩罚。二、一审中的国宏信（黔）（评）字2018第041号《价格评估报告书》评估结论仅系参考，与事实不符，不能作定案依据。该报告中并未指明每一年的租金价值，因此该评估结论严重失实。请求二审依法处理。 被上诉人韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。 原审原告韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告将位于金南路金南商城临街90平方米的门面交付给原告所有；2、判决被告赔偿因延期交付门面给原告造成租金损失的1.3倍，具体数额以评估机构评估为准；3、本案诉讼费、评估费用由被告承担。事实及理由：被告因实施金南路环境综合治理工程修建金南路及安置房，需对四原告所有的位于织金县原城关镇西环路91号房屋进行拆迁，于2010年1月1日与四原告签订编号为24039的《金南路房屋拆迁安置协议》，协议约定：以产权调换的方式进行拆迁安置，被告以水电局住宅楼一号楼4、5、6层的房屋及金南商城临街的门面90㎡作为安置房安置给原告，且首次结算时被告应支付原告房屋及相关补偿款81396元，原告在2010年1月1日前将被拆迁房屋腾空。门面临时过渡期限为2010年1月1日至2012年1月1日。双方还约定，若一方违约，则每天按交房时的房屋价格总价的5‰向另一方支付违约金。原告将合同约定的房屋交与被告拆迁后，被告已将房屋及补偿款交予原告，但至今未交付门面给原告。至2018年5月1日，被告违约2310天，按照协议约定，被告应支付原告违约金24637500元（以2012年金南商城的门面售价25000元/㎡，90㎡门面总价为2250000元，违约金计算为2250000元×2310天×5‰=24637500元），同时被告应将位于金南商城的门面交付给原告使用，并赔偿因延迟交付门面给原告造成的租金损失的1.3倍，具体租金损失以评估为准。 一审经审理认定事实如下：2010年1月1日，四原告作为乙方与作为甲方的被告签订编号为24039的《金南路房屋拆迁安置协议》。协议第一条约定：“拆迁红线内涉及乙方西环路(街、巷)91号砖混、砖瓦结构的房屋，建筑面积224.59㎡、66.34㎡，其中经营用房49.6㎡，住宅用途241.33㎡，国有空地3.72㎡，集体土地9.5㎡，折算后应还原乙方245.65㎡、49.6㎡建筑面积……”；第二条约定：“乙方被拆迁房屋的产权属韩大群，其中共有人分别是……熊恩伦……熊恩华……熊恩远……”；第三条约定：“1、乙方临时过渡到自备房，临时过渡期限自2010年1月1日至2010年6月30日止（门面2012年元月1日止）。2、甲方保证乙方在过渡期限内回迁，若超过过渡期因甲方原因未按时回迁的，甲方按方案规定的标准支付过渡费。”；第四条约定：“房屋拆迁补助：甲方支付乙方搬家费3653.3元，临时过渡费43724.64元，其他附属设施补助费2057.42元”；第五条约定：“乙方选择产权调换方式进行拆迁安置：甲方以水电局住宅楼路（街、巷）房号为1号楼4、5、6门面西环路金南商城尽可能安置原有相应位置临街的90㎡，建筑面积约393.36㎡的安置房给乙方，首次结算乙方应支付甲方房屋及相关补偿款81396元……”；第八条约定：“违约责任，双方应共同遵守协议约定，若一方违约，则每天按交房时房屋市场总价的5‰向另一方支付违约金。”协议签订后，被告从2012年1月2日起至2018年5月1日止，共计向原告支付了695142元过渡费。诉讼中，原告韩大群以原告迟延交付门面需评估位于织金县金南商城临街门面每年的租金为由，申请本院委托有关评估机构对金南商城临街90平方米门面每年的租金进行评估。本院依据原告韩大群的申请委托北京市国宏信价格评估有限公司对金南商城临街90平方米门面从2012年1月2日至2018年5月1日的每年租金进行了价格评估，该评估机构于2018年5月22日作出国宏信（黔）（评）字2018第041号《价格评估报告书》，评估结论为：“格评估标的即位于织金县金南商城临街90平方米门面从2012年1月2日至2018年5月1日的平均每年租金的评估价格为115000元，租金评估总价格为￥728333元（人民币柒拾贰万捌仟叁佰叁拾叁元整”。原告韩大群因评估支付评估费25000元。诉讼中，因客观原因被告暂时不能交付门面给原告所有，四原告自愿放弃要求被告交付门面的诉讼请求，只主张由被告支付从2012年1月2日至2018年5月1日止的违约金，对之后的违约金保留诉权。 一审法院认为，原、被告之间的纠纷属房屋拆迁安置补偿合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》等法律予以调整。原、被告签订的《金南路房屋拆迁安置协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的规定，合法有效，受法律保护，原、被告均应全面履行协议规定的义务。被告顺达市政公司逾期交付门面给原告已构成违约，对此应承担违约责任，因此，原告的诉讼请求合法，依法予以支持。原、被告约定的过渡费、逾期交房违约金是对违约当事人的责任约束，旨在弥补对方当事人的实际损失，且违约金具有惩罚性。根据有关法律规定，该两项费用之和应以对方当事人的实际损失上浮130%为限。原告的损失经评估部门评估为728333元，该租金损失按上浮30%计算的金额为946832.90元，该违约金减去被告已经支付给原告的过渡费695142元，被告应支付原告的违约金为251690.9元，原、被告对此无异议，本院依法予以确认。由于被告不能交付门面给原告，诉讼中，原告放弃由被告交付织金县金南路金南商城临街门面的诉讼请求，依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告织金县顺达市政投资有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远2012年1月2日至2018年5月1日止的逾期交房违约金251690.90元；二、评估费用25000元，由被告织金县顺达市政有限责任公司负担。案件受理费5075元，减半收取计2537.50元，由被告织金县顺达市政投资有限责任公司负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：一、本案能否同时适用违约金条款与损害赔偿条款？二、鉴定结论是否能作为本案的有效证据适用？三、原判对违约金的计算是否正确？ 本院认为：一、本案能否同时适用违约金条款与损害赔偿条款？根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，违约金条款与损害赔偿条款是以实际损失为参考，当约定的违约金低于造成的实际损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，上诉人已支付的拆迁过渡费低于被上诉人的实际损失，原判在适用违约金的同时增加损害赔偿金的判决内容不违反上述法律的规定。且原判在计算被上诉人的实际损失时已扣除了上诉人已支付的过渡费并无不当，本院予以确认。 上诉人顺达市政公司提出双方当事人签订的金《南路房屋拆迁安置协议》中既有逾期安置过渡费支付标准的约定又有违约责任的约定，应择其一适用。双方签订的《金南路房屋拆迁安置协议》第三条第2小条约定按规定的标准支付过渡费。第八条约定了违约金条款。该两个条款均是对违约后的处理方式的约定。上诉人在未能交付房屋的情况下一直按《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十五条之规定支付过渡费，被上诉人共计领取过渡费695142元，且在每次领取过渡费时均未提任何异议，即应视为被上诉人选择适用过度费条款，放弃违约金条款。上诉人支付的过度费已具有惩罚性质。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。上诉人支付过渡费标准严格按《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十五条目前支付标准已是应付过度费之5倍，超出部分即对上诉人之惩罚的上诉主张，与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款所规定的内容不符，本院不予支持； 二、鉴定结论是否能作为本案的有效证据适用？经查，本案中适用的鉴定结论系一审法院委托合法的鉴定机构作出的，程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，故原判予以适用并无不当。上诉人在一审中未向鉴定机构提出书面异议，也未向一审法院提供证据证明该鉴定不客观真实申请重新鉴定，因此，该鉴定结论符合“客观性、合法性、关联性”的证据要求，原判予以条信并无不当。 上诉人顺达市政公司提出一审中的国宏信（黔）（评）字2018第041号《价格评估报告书》评估结论仅系参考，与事实不符，不能作定案依据。该报告中并未指明每一年的租金价值，因此该评估结论严重失实的上诉理由，无事实与法律上的依据，本院不予支持。 三、原判对违约金的计算是否正确的问题，经查，原判在评估的实际损失为728333元，该租金损失按上浮30%计算的金额为946832.90元的认定，没有法律依据。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应以被上诉人的实际损失来认定损害赔偿的金额，原判上浮30%计算不当，本院予以纠正。因此，被上诉人韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远2012年1月2日至2018年5月1日止应得的逾期交房违约金为728333.00元-上诉人已经支付给被上诉人的过渡费695142.00元=33191.00元。原判对此认定有误，本院予以纠正。 综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误。上诉人织金县顺达市政投资有限责任公司的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（四）项，中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院(2018）黔0524民初1205号民事判决； 二、上诉人织金县顺达市政投资有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告韩大群、熊恩伦、熊恩华、熊恩远2012年1月2日至2018年5月1日止的逾期交房违约金33191.00元； 一审案件受理费2537.50元，评估费用25000元，二审案件受理费5075.00元，共计32612.50元由上诉人织金县顺达市政有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一八年十一月二十九日 书记员  谭 湘