河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书（2018）冀0209民初3021号原告：刘会民，男，1971年7月1日出生，汉族，住所地河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：许国强，河北实同律师事务所律师。委托诉讼代理人：田黎楠，河北实同律师事务所律师。被告：张志斌，男，1969年8月15日出生，汉族，住所地河北省秦皇岛市。委托诉讼代理人：杜久重，河北舜思律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓群，北京市智舟律师事务所律师。被告：河北建设集团股份有限公司，住所地保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟红，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘永刚，河北滨港律师事务所律师。原告刘会民与被告张志斌、河北建设集团股份有限公司（以下简称“河北建设集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘会民、委托诉讼代理人许国强，被告张志斌、委托诉讼代理人杜久重，被告河北建设集团股份有限公司委托诉讼代理人王伟红、刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘会民向本院提出诉讼请求：1、要求二被告给付工程款7282443.86元，并自2014年8月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年1月2日，被告河北建设集团与蓝海曹妃甸有限公司签订《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段施工承包合同》。蓝海曹妃甸有限公司委托被告河北建设集团建设曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程。本工程内容：土地整理面积223989㎡，其中A类区换填+明沟排水联合强夯法，面积210589㎡；B类区固化法，面积13400㎡。合同约定，合同价款为29661612元，固定单价合同，合同履行期间，分项工程综合单价不做调整。施工期：2012年1月4日至2012年4月15日。2011年12月30日，被告张志斌与被告河北建设集团唐山分公司签订《工程项目承包合同》。被告河北建设集团有限公司委托被告张志斌建设曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程。合同约定，承包方式为工料总承包；承包价款以建设单位审定的工程结算价款2%（不含税）作为管理费上交被告河北建设集团唐山分公司，其他费用（包括建设业税金、行政事业单位收费，个人及企业所得税等等）承包方承担，费用包干，自负盈亏。被告张志斌将“曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程”转包给原告刘会民和案外人朱友志施工。其中A类区210589㎡的土地整理工程有原告刘会民施工，13400㎡的固化工程由朱友志施工。被告张志斌与原告刘会民约定，按照单价70元/㎡的价格计算工程款，全部工程由原告刘会民出资施工，税费由被告张志斌支付。该工程完工后，2014年8月，唐山市曹妃甸区建设工程质量监督站对该工程进行了验收，质量合格。2017年7月17日，河北至诚工程项目管理有限公司受唐山市曹妃甸区审计局的委托出具《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段结算审核报告》。其中工程造价送审28201778.79元，审定金额25753691.91元，审减2448086.88元。经原告刘会民与朱友志计算，其中原告刘会民施工部分的工程结算价款为21613028.66元；朱友志施工部分的工程结算价款为4140663.25元。按照原告刘会民与被告张志斌的约定，工程竣工验收合格后，被告张志斌应向原告刘会民支付工程款总额为14741230元。在施工过程中，被告张志斌向原告刘会民支付工程款6700000元；原告刘会民以被告河北建设集团的名义给蓝海曹妃甸有限公司开具了工程款发票6061423.03元，缴纳税款216433.86元；被告张志斌实际向原告刘会民支付工程款7783566.14元。工程完工后，被告河北建设集团向原告刘会民支付工程款975220元。至今，被告张志斌尚欠原告刘会民7282443.86元。原告刘会民作为案涉工程的实际施工人，被告张志斌应当给付原告刘会民工程款7282443.86元；被告河北建设集团应当承担连带给付责任。张志斌辩称，1、对于我方从河北建设集团承包的案涉工程我方予以认可。在我方承包后，实际将该工程转包给了原告，对于转包的事实我方予以认可。2、对于我方与原告刘会民之间约定工程款单价为固定数额单价的方式予以认可，但对于原告主张的固定单价为70元/㎡不予认可，实际双方约定的固定单价为40元/㎡，因此案涉工程金额为8423560元（40元/㎡*210589㎡）。3、双方约定工程所产生的税金由我方承担，所以对原告刘会民主张给付其垫付税金216433.86元我方认可。4、关于案涉工程的工程款给付情况，我方已经实际支付给原告刘会民工程款8475220元，欠付工程款164773.86元（总工程款8423560元+原告垫付税金216433.86元-已付工程款8475220元）。5、原告刘会民起诉河北建设集团于法无据。河北建设集团与我方签订了工程项目承包合同，在实际施工中，我方向原告支付部分工程款，并且我方承担2%的管理费和各项税费，河北建设集团按合同约定向我方支付了相应的工程款，我方才是实际施工人，原告无权以实际施工人的身份起诉被告河北建设集团。河北建设集团辩称，1、我方作为被告主体不适格，我方自蓝海曹妃甸有限公司承包的项目转包给张志斌，张志斌与原告刘会民、案外人朱友志是否存在合同关系我方不知情。2、对于工程款的给付，我方只针对张志斌，我方与蓝海曹妃甸有限公司已经结算完毕，我方向被告张志斌累计支付工程款21255368.96元，未付工程款为3983249.11元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交李山的证人证言并申请李山出庭作证。李山表述，关于曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程，张志斌是借用河北建设集团资质签的合同。通过我将此工程转包给刘会民，每平米70元。当时由刘会民出钱负责施工，税费由张志斌支付，与刘会民无关。原告提交该证据证明案涉工程是张志斌转包给刘会民进行施工的，约定固定单价为70元/㎡，税费由张志斌承担。被告张志斌对该证人证言不予认可，并申请证人王某出庭作证证明双方曾约定单价为40元。原被告除各自的证人证言外，均未提交其他证据予以证明案涉工程中双方约定的固定单价金额，仅凭证人证言不能作为认定案件事实的依据，故本院对原被告提交的李山、王某的证人证言均不予采信。2、原告提交《关于“曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程一标段”结算及工程款拨付的说明》，用以证明案涉工程送审价格28201778.79元，经审计后审减的金额为1459833.21元。经刘会民和朱友志协商后，约定双方按比例承担。朱友志承担审减额214336.75元，张志斌承担审减额1245496.46元。刘会民与朱友志在该说明上签字确认。被告张志斌对该说明不予认可，认为该说明是原告刘会民与朱友志自行制作的工程付款说明，原告刘会民作为被告张志斌的分包方，无权代表张志斌与第三方签订确认原被告之间的工程价款分配比例。经审查，原告提交的该说明并未有被告张志斌的签字确认，且被告张志斌并未授权原告刘会民与案外人朱友志就案涉工程款拨付比例进行确认，故该说明对被告张志斌没有约束力，原告的该证据本院不予采信。3、被告张志斌以其提交的7页银行流水证明自2012年1月6日起向原告刘会民支付案涉工程款共计8475220元（包含河北建设集团直接给付的1775220元）。原告对该银行流水中记载的自2012年1月6日起给付的工程款670万元予以认可，但对于被告张志斌主张已付款为8475220元不予认可。被告河北建设集团提交付款凭证及明细用以证明其就案涉工程受被告张志斌委托直接向原告刘会民付款975220元，原告刘会民、被告对此均无异议。综合以上证据，被告张志斌向刘会民已付款7675220元（银行流水670万元+975220元），对于被告张志斌主张的存在争议的80万元，因未提交证据予以证明，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月2日，蓝海曹妃甸有限公司与河北建设集团签订了《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段施工承包合同》（合同编号：LHCFD-施工-79-01），该合同约定由河北建设集团承包曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程。合同第三条约定签约合同价为29661612元，合同价款的计价方式为固定单价合同，合同履行期间，分项工程综合单价不做调整。合同第三部分专用合同条款第1.13.2条约定本合同工程内容包括土地整理面积223989㎡；第4.3约定本合同的工程不允许分包。2011年12月30日，河北建设集团下设的唐山分公司与被告张志斌签订《工程项目承包合同》，河北建设集团唐山分公司将曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段转包给被告张志斌。合同第4.1条约定承包方式为工料总承包；第4.2条约定承包价格以建设单位审定的工程结算价款2%（不含税）作为管理费上交发包方。其他所有费用（包括建筑业税金、行政事业单位收费、个人及企业所得税等）承包方承担，费用包干，自负盈亏。此后，被告张志斌将上述合同项下工程的A类区（项目编号010203003001）的换填、明沟排水联合强夯法项目分包给原告刘会民施工，约定工程量为210589㎡，工程款为固定单价计费，同时约定税费由被告张志斌承担。原告刘会民实际进行了施工，该工程已经实际交付验收。河北建设集团、蓝海曹妃甸有限公司、及监理单位河北远大工程咨询有限公司均在《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段分部（子分部）工程质量验收记录》上签章确认。2014年8月，唐山市曹妃甸区建设工程质量监督站出具《河北省建设工程质量监督报告》，同意报备案机关备案。2017年5月17日，河北至诚工程项目管理有限公司受唐山市曹妃甸区审计局委托，出具了《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段结算审核报告》，该报告记载曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段工程审定金额为25753691.91元。另查明，1、被告河北建设集团应向被告张志斌给付25238618.07元（工程款总额25753691.91元-2%管理费515073.84元），实际向被告张志斌给付工程款21255368.96元（包括直接给付张志斌16480000元+代张志斌给付刘会民975220元+代张志斌给付朱友志3800148.96元），尚欠3983249.11元。2、被告张志斌向原告刘会民直接付款670万元，委托河北建设集团向原告刘会民付款975220元，以上共计7675220元。另刘会民就案涉工程垫付税费216433.86元。以上事实由《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程第一标段施工承包合同》，《工程项目承包合同》，《工程质量验收记录》，《曹妃甸工业区中粮屯河精炼糖加工基地土地整理工程付款申请表》，授权委托书，《工程结算审核单》，《质量监督报告书》，《结算审核报告》，《交工验收证书》，缴纳税费发票，《工程结算报告》，河北建设集团的付款凭证及明细表及原、被告当庭陈述等证据证明属实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告刘会民与被告张志斌对案涉工程中原告刘会民实际施工的工程量210589㎡以及按固定单价进行计价的方式没有异议。双方的争议焦点问题为案涉合同的固定单价金额，原告刘会民主张为70元/㎡，被告张志斌只认可40元/㎡。当事人对自己的主张，有责任提供证据，原告刘会民未提交证据充分证明其主张的固定单价为70元/㎡，应当承担相应的举证不能的不利后果，故对案涉工程原被告之间的固定单价应以被告张志斌自认的40元/㎡为准。关于原告刘会民申请对工程价款进行鉴定的问题，1、本案中，原告刘会民、被告张志斌均认可系约定的固定单价，即以面积固定单价包干的形式进行计价。那么在工程量没有争议的情况下，可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定确定结算的工程款。2、双方在订立合同时（包括口头约定）约定固定价格，实际上是双方对利益和风险进行分配的约定，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。既然约定固定单价，即应视为双方达成“自负盈亏”的一致意见。本案中，即使本院委托鉴定机构作出造价鉴定，鉴定意见必然是按照国家标准定额进行确定，实际上是对利益和风险进行重新分配，违反了双方约定意思自治的原则。该鉴定意见作出后，不管是固定单价数额在原被告主张的固定单价40元/㎡至70元/㎡区间内，甚至可能出现高于原告主张的70元/㎡或低于被告主张的40元/㎡的情况，均不能作为本案认定案件事实的依据。3、综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对于原告刘会民关于对工程造价进行鉴定的主张，本院不予支持。本案中，原告刘会民实际进行了施工，其作为实际施工人有权主张权利。原告刘会民实际施工的工程量为210589㎡，被告张志斌自认其与原告刘会民约定的固定单价为40元/㎡，被告张志斌应向原告刘会民支付工程款8423560元，已付工程款7675220元（直接付款670万元+委托河北建设集团付款975220元），尚欠工程款964773.86元（8423560元+刘会民垫付税费216433.86元-已付款7675220元）。原、被告对工程款的给付时间并未进行约定，案涉工程于2014年8月经唐山市曹妃甸区建设工程质量监督站验收合格并交付业主，故应当认定被告张志斌在2014年8月31日前向原告刘会民支付尚欠工程款964773.86元。被告张志斌未及时给付工程款，应当自2014年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。被告河北建设集团应在其欠付被告张志斌工程款3983249.11元范围内对原告刘会民承担给付责任，故对原告刘会民的该诉讼请求，以本院核定的数额为准，超过部分，不予支持。被告河北建设集团下设的唐山分公司将其承包的案涉工程非法转包给没有资质的被告张志斌并以此收取管理费，该《工程项目承包合同》应认定为无效。被告河北建设集团基于该合同收取的非法所得（管理费）515073.84元（审定工程价款25753691.91元×2%）应当予以收缴。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十二条、第二十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张志斌于本判决生效后十日内向原告刘会民支付工程款964773.86元，并自2014年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、被告河北建设集团股份有限公司在其欠付被告张志斌工程款3983249.11元范围内对原告刘会民承担给付责任。三、对被告河北建设集团股份有限公司的非法所得（管理费）515073.84元予以收缴，自本判决生效后十日内上交国库。四、驳回原告刘会民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62778元，减半收取计31389元，由原告刘会民负担29349元，由被告张志斌负担2040元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员 李晶晶 二〇一八年十一月二十三日书记员 张 勇