山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2018）晋04刑终350号抗诉机关沁源县人民检察院。原审被告人李某1，男，汉族，初中文化，无业，现住沁源县。2017年10月24日，因涉嫌盗窃罪，被山西省森林公安局太岳山分局取保候审。2017年12月5日，沁源县人民法院为其办理监视居住。2018年7月17日由沁源县人民法院决定逮捕，当日由山西省森林公安局太岳山分局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。辩护人段剑杰、鲍闪闪，山西三晋（长治）律师事务所律师。沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人李某1犯盗窃罪一案，于二〇一八年七月十六日作出（2017）晋0431刑初156号刑事判决书。判后，沁源县人民检察院提起抗诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员李晓、李沐佳履行职务，原审被告人李某1及其辩护人段剑杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，1、2016年5、6月份，被告人任某1与高某1在未经批准的情况下，到××县后XXXXXX煤矿附近山上盗挖3棵油松，后被告人李某1与任某1一起将3棵油松护送至屯留高速口，由高某1接树后以27000元的价格卖给山东经营苗圃的栾某1。其中，李某1获利1000元。2、2016年11月份左右，被告人任某1在未经批准的情况下，到××县后山上盗挖2棵油松，在运输其中1棵油松途经苏家庄村时，被村民宋某等人拦截，被告人李某1帮助任与宋进行疏通协调，后油松被顺利运走。经鉴定，被运走的油松价格3850元。被告人李某1参与盗挖油松2次，盗挖油松4棵，价值27000元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据材料证明：1.书证（1）受案登记表，证明2016年11月23日，山西省森林公安局太岳山分局接到电话报案称龙门口林场位于苏家庄村的后山，发现有大树被盗挖，大量林木被毁坏。证明案件来源是报案。（2）户籍证明、常住人口基本信息、李某1身份证复印件，证明被告人李某1的个人基本情况。（3）归案情况说明，证明被告人李某1的到案方式是刑事传唤。（4）无犯罪记录证明，证明案发前未发现被告人李某1有其他犯罪记录。（5）林业行政处罚决定书，证明被告人李某12014年5月20日因挖机修路毁坏油松（10株立木蓄积2.3316）而被山西省森林公安局太岳山分局好地方派出所处以行政处罚。附：关于李某1毁林修路一案的调查报告、涉案证据照片2张。(6)国务院决定取消的职业资格许可和认定事项目录、国家发展和改革委员会价格认证中心文件，发改价证综（2016）38号国家发展改革委价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知，证明根据国家发展改革委有关工作要求，决定停止办理《价格鉴证机构资质证》，已发放的机构资质证书不再作为行政证明使用，价格认定机构今后开展价格认定工作不需提供相关证明。附：住建部：国务院取消价格鉴证师资格许可证和认定事项的决定。2.证人证言（1）讯问任某1的笔录，证明2016年5、6月份的一天，高某1给其打电话说他在三义看了三棵树，让其给他找工人挖树，然后把拉树的车送到屯留，给其15000元。其和李某1商量了一下就答应了。后来其就给王某1打电话，王找了5、6个工人，高某1开的车去北平把工人拉到山上，树挖好后其和李某1一起开着李某1的车把拉树的三辆车送到屯留高速口对面的停车场。高某1把树卖到山东以后其们三个人在一起时，高某1给了其3000元现金，给了李某15000元，后来说没挣钱，又给了其500元。拉树的大车和装树用的机械都是高某1找的。2016年，李某1和其一起去屯留送过两次树，第一次是三义的树，第二次是苏家庄的，三义走树的那次在途中没有见任何人，其们把树送到屯留高速口对面的一个停车场了，在停车场见高某1和他老婆了，他们在停车场等着其给他们送树。在屯留高速口其没有给李某1钱，高某1从山东卖了树回来，高某1给了其3000元，给了李某15000元，之后因为其修车又和高某1要了500元钱，给李某1钱高某1和李某1都和其说过。高某1给其的两次钱都是现金，3000元钱是在其家大门口给其的，500元钱是在河西修车铺给的。其和李某1在苏家庄走树那次也是把树送到屯留高速口对面的那个场子里，在途中其的车下山后苏家庄的XXXX等住其的车，不让车走，李某1上前商量了一会车才走了。事后李某1和其说当时XXXXXX拦住车时他给了XXXXXX3000元钱，拉树车才走了。在这个过程中其见过郭某1和胡某1，当晚他们也在走树。其和李某1把拉树车送到屯留高速口时见高某1和他老婆了，他们等着其给送树了，其没有给过李某1钱。（2）证人宋某的证言，证明村里人和熟悉其的人都叫其宋某。其认识李某1，以前在一起拉铝矿时候认识的。2016年11月份其帮胡某1、郭某2在苏家庄走树的当天晚上其在苏家庄见过李某1，李某1和一个叫任某1的人也在苏家庄村后山上走树。当时其把胡某1、郭某2的拉树车送走之后任某1的拉树大车就从山上下来了，其便开着其的白色捷达轿车挡住了拉树大车，任某1先开小车过来看见其挡住了拉树车就打了个电话，李某1就开小车过来了，李某1下车过来和其商量给买两条烟让任某1拉树大车走。其说不行。其要他们出3000元。后来其村的宋某1也过来帮任某1、李某1说情，其让任某1给了其1000元现金。其就让他的拉树大车走了。当晚任某1只走了一车树，这辆拉树车上装了一棵树，是有两个车上的山，其中一个车不知什么原因没有装树。（3）讯问高某1笔录，证明2016年5月份的一天（具体时间记不清楚了）其在其们小区麻将馆遇见某飞，某飞问其现在还弄不弄树了，其告诉他早就不弄了，他告诉其他现在一直在弄树。接着他又问其弄不弄，如果弄的话一起弄。后其就答应和他一起弄树了。某飞说最好大包给他每棵树15000元钱，所有挖树的事情不用其参与，他把树送到屯留其给他钱就行了。还有一种办法就是拉树大车其找，某飞找工人和吊车，费用其出，等挖好树拉到屯留以后其给他树钱。因为其觉得大包给他费用太高所以就选择了第二种办法。树是其大约2013年找到的。挖树以前某飞没有见过这些树，因为其怕告诉他之后他背着其偷偷挖走。挖树的工人是某飞在北平找的，一共四个人，其中有王某1。一共挖了3棵松树有一棵胸径40公分左右，另外两棵胸径30多公分。工人工资是其付的，4000元现金给某飞了。吊车是某飞找的，费用是4700元钱，是从山东送树回来其付的，钱直接给吊车司机了。其只知道吊车司机姓候，见了其能认识。树卖到了泰安一个姓范（音）的老板，和其在柏子山上拉的那棵树卖的是同一个市场，卖了27000元。其不认识这个老板，是其把树拉到市场他自己找过去买的，他买走树时其跟着他去过他的苗圃。拉树的车是其在长治市凯丰市场找的，一共找了三辆，其中就有任某2的车，其和任某2就是这样认识的。其他两个司机之后其也再没用过他们的车，就没有联系过，他们的车是平板车。每辆车5000元钱运费，都是把树拉到山东以后其直接付给司机现金。其给了某飞4000元钱的工人工资和三棵树的树钱，一共给了他19000元钱，是某飞把树送到屯留高速口附近的一个停车场以后其给的他现金。2016年5、6月份在屯留高速口接的树是李某1和任某1给送的，当时在屯留高速口和李某1借了2000元钱，从山东卖树回来就还了李某1，没有再多给过李钱。（4）询问栾某1的笔录，证明2016年6、7月份的一天早上，其去了一个专门卖树的场地里看有没有树，看见路边停着三辆拉树车，其就过去看了看，觉得不错，其就和车上的人商量价格，最后和一个叫老高的人以26000或27000元的价格谈成，拉到园里就卸了树，后其就给了老高买树的钱（现金），其们之间就这一次交易。其中一棵二十五公分粗，四米多高；另外一棵二十公分左右粗，四米多高，还有一棵四十公分粗，五米多高。3.被告人李某1的供述与辩解，证明2016年5、6月份的一天晚上任某1给其打电话，让其开车接他出去办个事。大约当晚8点半的时候其给任某1打电话，他让其去沁源县接他，其就开上车去接上任某1去加油站加上油，任某1和其说去通州转一圈，其就拉着他往通州去了。到了通州附近的XX村口一个篮球场跟前时任某1让其把车停下，其停下车等了大概10来分钟，其问他在这等什么，他和其说，今晚走树呢，让其在这和他帮忙把树送出检查站。等到大约晚上12点左右，任某1接了个电话后和其说拉树车马上就出来了，让其开车拉着他慢慢前往，其拉着他快到交口时候其嫌累了，其就停下车让任某1开车拉着其一起往XX走，任某1开上车其就睡着了，到了XX其不知道是几点，其只知道任某1开车到了XX检查站后，大概过了10来分钟拉树车就过来了，其俩看着拉树车安全过了XX检查站后其们就返回城关各自回家了。送了树从XX检查站回城关的途中任某1让其第二天早上和他去屯留高速口，其第二天正好去长治办事，就这么决定第二天其和他去屯留高速口，第二天早上大概7点多其从城关拉上任某1就去屯留高速口了，到了后任某1下车去找高某1，其在车上等着，过了10来分钟高某1走到其车跟前和其借了2000元钱，并和其说一两天还其钱，其就独自一人开车去长治办事了。前一天其和任某1送出XX的那车树高某1还没有给钱，任某1是去和高某1要树钱去了，其在屯留还见高某1的老婆了，当时拉树车在屯留高速口对面的一个厂子里停着，其没有进去，不知道几辆。拉树车去哪里，高某1给了任某1多少钱，其都不清楚。高某1借其的钱，后来是任某1还了，还了其3000元，其中1000元是其和任某1去XX送树他给其的辛苦钱。2016年11月份初的一天下午，任某1给其打电话说，晚上要在苏家庄走棵树，他怕村民等住不让他的拉树车走，让其给他协调关系，其就答应了。当天晚上11时左右任某1给其打电话说拉树车被苏家庄村的人等住了，让其去帮他说说情，其就开车去了苏家庄村其看到一辆拉树车被一辆白色捷达牌轿车拦着，其就过去捷达车跟前看见宋某从车里下来，其和宋说让拉树车走吧，他说村里的干部不让走，其又和他说给你们买两条烟让走吧，他说不行，其和他说那你看怎么办能让拉树车走，他说出上3000元走吧，这时候任某1过来了，其就和任某1说人家要3000元钱才让拉树车走，任某1嫌出的钱多，让其再和宋某商量商量，其商量后，最后说定给他2000元钱这样拉树车才走了。其帮任某1主要是其和他关系不错，也能赚点零花钱，所以就去了。当时他说挣了钱给其分点，但是现在一分钱也没有给其。其在苏家庄见到两辆拉树车，其中一辆是任某1的，另一辆其不知道是谁的，车上拉着松树，任的那辆车上有一棵，另外的那辆其不知道有几棵。任某1走的树的规格其不知道，之后其就回家了。其知道某飞半夜走树是因为他是在山里偷挖的，白天走怕被发现。6.鉴定意见关于11株油松大树单株价格的认定结论书沁价认定（2017）029号，证明价格认定过程：1、2、3、10号松树现栽植于山东泰安奇石市场一苗圃院内。11号在运输过程中损坏丢失，属于灭失物。4号、6号、7号松树现丢弃于灵空山镇北沟村后山上。5号松树栽植于灵空山下兴居村村口。8号松树现丢弃于沁源县聪子峪土岭底村后山上。9号丢弃于郭道镇苏家庄村后山上。其中7号、9号、11号为国有、其他为集体。价格认定结论：11株油松大树于2016年5月份至2016年12月份期间的市场零售价格合计为人民币74200元。（其中1-11号松树的价格分别为3500元、13550元、6300元、7800元、6300元、7300元、7800元、9300元、6300元、2350元、3850元）（2）鉴定人南某的证言，证明根据国务院相关文件的规定，鉴定文件不附单位和鉴定人资质，在该案的鉴定中，成立了鉴定小组，且成员都有资质。原审认为，被告人李某1明知他人盗挖大树，而为其提供帮助，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关的指控事实清楚、证据确实充分，依法予以认定。被告人李某1在庭审中对指控犯罪事实能如实供述，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。判后，沁源县人民检察院提出抗诉，称原审判决对“沁价认定（2017）029号关于11株油松大树单株价格的认定结论书”和“国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综（2016）38号国家发展改革委价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知”等证据不予采纳是不当的。辩护人辩称抗诉理由不能成立，原审量刑过重。经审理查明，1、2016年5、6月份，任某1与高某1在未经批准的情况下，到××县后煤矿附近山上盗挖3棵油松，后原审被告人李某1与任某1一起将3棵油松护送至屯留高速口，由高某1接树后以27000元的价格卖给山东经营苗圃的栾某1。其中，李某1获利1000元。2、2016年11月份左右，任某1在未经批准的情况下，到××县后山上盗挖2棵油松，在运输其中1棵油松途经苏家庄村时，被村民宋某等人拦截，李某1帮助任与宋进行疏通协调，后油松被顺利运走。经鉴定，被运走的油松价格3850元。李某1参与盗挖油松2次，盗挖油松4棵，价值30850元。认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、户籍证明、常住人口基本信息、李某1身份证复印件、归案情况说明、无犯罪记录证明、林业行政处罚决定书、国务院决定取消的职业资格许可和认定事项目录、国家发展和改革委员会价格认证中心文件，发改价证综（2016）38号国家发展改革委价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知等。2.证人证言（1）讯问任某1的笔录。（2）证人宋某的证言。（3）讯问高某1笔录。（4）询问栾某1的笔录。3.原审被告人李某1的供述与辩解。4.鉴定意见、鉴定人南某的证言。上述证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审被告人李某1明知他人盗挖大树，而为其提供帮助，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。沁源县人民检察院抗诉称原审判决对“沁价认定（2017）029号关于11株油松大树单株价格的认定结论书”和“国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证综（2016）38号国家发展改革委价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知”等证据不予采纳是不当的。对此，本院认为，根据国家发展与改革委员会《价格认证规定》第二条规定“本规定所称价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”第六条规定“县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机构承担价格认定工作。”因此，本案中的价格认定结论书应作为证据种类中的书证，该抗诉理由本院予以采纳。同时，李某1在本案中起次要或者辅助作用的，是从犯，且能如实供述自己的罪行，应当从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销沁源县人民法院（2017）晋0431刑初156号刑事判决，即原审被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。二、原审被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月17日起至2019年7月16日止。）本判决为终审判决。审 判 长 付丽萍审 判 员 洪 恩审 判 员 范 宁 二〇一八年十一月二十六日法官助理 刘二娟书 记 员 陈燕娟