山东省龙口市人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁0681民初3550号 原告：黄冬平，男，1975年2月8日出生，汉族，农民，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包美红，江苏省如东县城南法律服务所法律工作者。 原告：樊庆明，男，1973年6月16出生，汉族，居民，户籍地：山东省惠民县，现住山东省青岛市市北区。 被告：中赢建设集团有限公司。住所地：南通市世纪大道373号三层。统一社会信用代码：913206006689979633。 法定代表人：何炯华，任总经理。 委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。 被告：烟台海基置业有限公司。住所地：山东省龙口市徐福镇驻地。统一社会信用代码：91370681670512857U。 法定代表人：宋作建，任董事长。 委托诉讼代理人：任国策，系单位职工。 第三人：南通广亿达劳务有限公司，住所地：南通市崇川区世纪大道373号清之华园3楼。 法定代表人：何敬兵。 原告黄冬平与被告中赢建设集团有限公司（以下简称被告中赢建设集团）、烟台海基置业有限公司（以下简称被告烟台海基置业）、第三人南通广亿达劳务有限公司（以下简称第三人南通广亿达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2017年12月15日作出（2016）鲁0681民初1448号民事判决书。被告中赢建设集团不服该判决，在上诉期间提起上诉。烟台市中级人民法院经审理后于2018年5月28日作出（2018）鲁06民终1842号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清、程序违法，裁定：撤销原判决，发回龙口市人民法院重审。本院于2018年6月14日重审立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据当事人提交的证据及原一、二审查明的相关事实，依职权追加涉案建设工程施工合同的另一名当事人樊庆明作为本案的共同原告参与诉讼。原告黄冬平及其委托诉讼代理人孙长青、包美红，被告中赢建设集团的委托诉讼代理人王军、徐睿遥，被告烟台海基置业的委托诉讼代理人任国策到庭参加诉讼。原告樊庆明及第三人南通广亿达公司经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄冬平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中赢建设集团给付原告建设施工工程款3372915元，并支付延期付款期间给原告造成的利息损失（自工程验收之日即2013年1月3日起至全部工程款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。2、判令被告中赢建设集团返还原告保证金970000元。3、判令被告烟台海基置业在未付工程款范围内承担给付原告工程款责任。4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2010年7月10日，被告烟台海基置业与被告中赢建设集团（原南通东惠通建设工程有限公司）签订山东龙口东海工业园区碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同，由被告烟台海基置业将碧海尚城B区住宅楼81#、82#、83#、85#、86#、95#楼的土建工程和部分电气工程（包工包料）发包给被告中赢建设集团承建。2010年7月23日，第三人南通广亿达公司（系被告中赢建设集团下属子公司）与原告签订施工劳务合同，将被告中赢建设集团承包的上述工程全部转包给原告进行施工，并约定由原告支付1000000元作为施工保证金。合同签订后，原告按约分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日共向被告中赢建设集团账户汇入保证金970000元，且于2010年8月10日进场施工至工程竣工。2013年1月3日，涉案工程经验收合格并交付。经结算，该工程结算价为13342915元。被告中赢建设集团先后共向原告预付工程进度款9970000元（具体以原告领取工程款时签字的收条为准），余款3372915元未付。2013年10月，南通东惠通建设工程有限公司变更工商登记为中赢建设集团有限公司。原告认为，被告中赢建设集团将承包的建设工程，由其下属子公司南通广亿达公司转包给无相应资质的个人，签订的施工合同应属无效合同，故被告中赢建设集团应对未付工程款及由此造成的损失承担给付责任，被告烟台海基置业应在未付工程款的范围内承担给付责任。原告曾就工程款多次向被告中赢建设集团催要，其均以被告烟台海基置业尚有工程余款未付为由拖欠至今。原告无奈诉至法院。 原告樊庆明未到庭应诉，但提交书面管辖权异议书向本院提出诉讼请求：本案应由青岛仲裁委员会仲裁，请求法院驳回原告黄冬平的起诉。事实与理由：2010年7月23日，第三人南通广亿达公司（甲方）与樊庆明、黄冬平（两人为乙方）签订施工劳务合同。樊庆明与黄冬平双方系合作关系，共同负责涉案工程施工，樊庆明是合同一方当事人。该合同第十一条明确约定：甲乙双方应全面执行本协议约定事项，违反本协议约定，按本协议约定应各自承担给对方造成的损失。若发生争议，双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。合同已就纠纷解决方式作了明确约定，即选择青岛仲裁委员会仲裁。黄冬平故意隐瞒樊庆明选择向贵院提起诉讼，显然违反民事诉讼法对于管辖的规定，依法应当予以纠正。 被告中赢建设集团辩称，我公司与原告之间无合同关系，不应当成为本案的被告。根据合同的相对性原则，请法庭驳回原告对我公司的起诉。 被告烟台海基置业辩称，1、我公司将碧海尚城B区81#、82#、83#、85#、86#、95#住宅楼的施工工程发包给了具备施工资质的被告中赢建设集团（原南通东惠通建设工程有限公司）并签订了碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同，该合同第38.1条明确约定：未经发包人同意，承包人不得对工程进行分包；承包人选择的分包单位必须经发包人书面确认。如承包人擅自转包、分包，承包人应按转包、分包工程造价的20%向发包人支付违约金。我公司与原告不存在合同关系，原告与涉案工程有何关系我公司并不知晓，也不存在过错。2、根据原告自述，其系与第三人南通广亿达公司签订了施工劳务合同。第一，涉案工程与第三人南通广亿达公司无关。被告中赢建设集团与第三人南通广亿达劳务有限公司属于两个独立的法人，各自承担责任。根据合同的相对性，原告与第三人南通广亿达公司之间存在合同关系，其理应向第三人南通广亿达公司主张权利。原告与被告中赢建设集团及我公司之间不存在任何合同关系，也就不存在违法分包或转包的情形，其要求我公司在未付工程款范围内承担责任，与法无据；第二，原告与第三人南通广亿达公司签订的合同属于劳务合同，应认定为原告与该公司之间系劳务关系，原告追索的应为劳务费，其要求我公司与被告中赢建设集团承担支付工程款的责任，系主体错误，无任何法律依据。3、涉案工程在质保期内存在质量问题，我公司已经多次通知被告中赢建设集团前来维修，并于2016年9月2日发函书面进行了通知，但被告中赢建设集团一直未进行维修，鉴于被告中赢建设集团在质保期内拒绝维修的违约行为，我公司有权拒付剩余工程款，并要求被告中赢建设集团承担相应的违约责任。综上，原告要求我公司承担付款责任没有事实与法律依据，望法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 第三人南通广亿达公司未到庭，亦未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告黄冬平系无建设工程施工资质的个人。 原告樊庆明系无建设工程施工资质的个人。 被告中赢建设集团系具有房屋建筑施工总承包二级、市政公用工程总承包一级资质的建筑企业。其原企业名称为南通东惠通建设工程有限公司，2013年10月11日，变更企业名称为中赢建设集团有限公司。 第三人南通广亿达公司系具有建筑工程劳务分包资质的企业。 2010年7月10日，被告烟台海基置业与南通东惠通建设工程有限公司签订碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同，由被告烟台海基置业将其开发的碧海尚城B区住宅楼81#、82#、83#、85#、86#、95#楼的土建工程及部分电气工程发包给南通东惠通建设工程有限公司施工建设（包工包料）。暂定合同价款为10597500元。该合同上加盖南通东惠通建设工程有限公司的印章和法人印章，并由南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉在合同上签字。 2010年7月23日，第三人南通广亿达公司与原告黄冬平、樊庆明签订施工劳务合同，合同约定：甲方用工单位南通广亿达公司，乙方劳务单位黄冬平、樊庆明。工程名称：碧海尚城B区住宅楼81#、82#、83#、85#、86#、95#住宅楼。工程承包范围、合同工期、质量标准等：按照建设方烟台海基置业有限公司与南通东惠通建设工程有限公司签署的碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同执行。暂定合同价款是10597500元。工程款的支付及费用：乙方应上交甲方管理费为结算总价的2%，在每次拨付给工程款时按同比例扣除。本工程发生的一切费用均由乙方承担，甲方原则上不垫付。材料采购：由乙方供材，材料款由乙方承担，不得要求甲方垫付。违约后果及争议解决：甲乙双方应全面执行本协议约定事项，违反本协议约定，按协议约定应各自承担给对方造成的损失。若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。代表第三人南通广亿达公司在合同上签字的人为南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉。 合同签订后，原告樊庆明未参与实际施工，涉案工程全部由原告黄冬平实际施工管理。原告黄冬平分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日分三次向南通东惠通建设工程有限公司单位账户汇入施工保证金共计970000元，并于2010年8月10日实际进场施工，至2011年10月20日涉案工程实际完工。 2013年1月3日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、质检单位及物业和其他验收人员共同对涉案工程进行了初次竣工验收，并出具了工程竣工验收证明书。该工程竣工验收证明书上载明的施工单位为南通东惠通建设工程有限公司，工程名称为碧海尚城B区81#、82#、83#、85#、86#、95#住宅楼，工程量内容为土建工程和部分电气工程包工包料。验收意见为：质量罚款6000元。对影响物业日后使用及土建配套质量问题，由房地产施工管理公司负责监督进行维修。 2013年6月10日，涉案工程的建设单位及监理单位出具工期证明书一份，载明：施工单位南通东惠通建设工程有限公司承建的碧海尚城B区工程81#、82#、83#、85#、86#、95#楼实际开工日期是2010年8月10日，实际完工日期是2011年10月20日，未影响交房时间，超出工期不予追究。 2014年3月26日，经初审结算，涉案工程造价为13342915元。2014年4月27日，经终审结算，涉案工程最终造价为13105055元。南通东惠通建设工程有限公司的项目负责人周国银在该结算单上签字予以确认。庭审中，原告黄冬平对该终审结算的工程款数额亦予认可。 被告烟台海基置业与被告中赢建设集团均认可：被告烟台海基置业向中赢建设集团已支付的工程款为11139296.75元。原告黄冬平认可被告中赢建设集团已支付工程进度款为9970000元。 2015年2月8日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位再次对涉案工程的土建工程和部分电气工程进行再次竣工验收，并出具了工程竣工验收证明书。验收意见为：质保期质量问题由施工单位负责维修。该工程竣工验收证明书由施工单位质量负责人周国银签字确认。 2016年9月2日，被告烟台海基置业向被告中赢建设集团邮寄通知函一份，要求被告中赢建设集团限期安排专人对涉案工程存在的质量缺陷和问题进行维修，否则将视其主动放弃合同权利，将另择他人进行维修，所需一切费用在未付工程款或质保金中扣除，不足部分继续保留追偿权；并且由此造成的一切损失，由中赢建设集团承担。被告中赢建设集团未派人进行维修。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级进行施工的，该建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故施工合同虽然无效，并不影响合同中关于工程价款条款及争议解决条款的执行。 本案原告黄冬平、樊庆明系无建筑资质的个人，名义上与第三人南通广亿达公司签订施工劳务合同并进行施工，但根据庭审调查，施工劳务合同虽然加盖了第三人南通广亿达公司的印章，但合同签字人却为南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉，并且该施工劳务合同在履行过程中均为原告黄冬平与南通东惠通建设工程有限公司直接发生业务关系，第三人南通广亿达公司并未实际参与涉案工程的实际履行，故第三人南通广亿达公司在涉案工程中并非真实的合同当事人，而原告黄冬平、樊庆明与南通东惠通建设工程有限公司应为涉案工程的真正合同当事人。双方签订的合同名为施工劳务合同，但合同内容却约定为包工包料，且合同价款、主要权利和义务与被告烟台海基置业与南通东惠通建设工程有限公司签订的建设工程施工合同基本相同，故该合同关系不应为施工劳务合同关系，而应为建设工程施工转包合同关系。 原告黄冬平、樊庆明与南通东惠通建设工程有限公司签订的建设工程施工转包合同，违反了法律的强制性规定，应属无效。工程转包合同虽然无效，但工程经竣工验收合格后，南通东惠通建设工程有限公司应按合同约定或双方确定的工程价款支付工程款。南通东惠通建设工程有限公司已将企业名称变更为中赢建设集团，中赢建设集团理应承担涉案工程的权利和义务，故原告向被告中赢建设集团主张权利，符合法律规定。 依据《中华人民共和国仲裁法》规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当自愿，达成仲裁协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：1、请求仲裁的意思表示。2、仲裁事项。3、选定的仲裁委员会。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。也就是说，当事人在合同中一旦约定仲裁条款，只要不存在无效的情形，即排除了法院的管辖权。本案中，双方在合同明确约定：若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。本案原告樊庆明在本院追加其为共同原告参与诉讼时，即提出合同中存在仲裁条款，不应由法院进行审理，并要求驳回原告黄冬平的起诉，符合法律规定，本院予以支持。 关于本案原告黄冬平主张的原告樊庆明不是涉案合同的当事人，未参与涉案工程的实际施工的事实，本院认为，涉案工程施工合同由原告黄冬平、樊庆明共同签订，原告黄冬平向本院提交的施工合同中关于樊庆明的签字系由原告黄冬平划掉，并非双方共同意思表示，原告樊庆明虽未参与涉案工程的实际施工属实，但不代表其在涉案工程施工合同中没有任何权利，具体双方的权利如何分配，与本案无关。故对原告黄冬平的上述主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国仲裁法》第四条、第五条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条之规定，裁定如下： 驳回原告黄冬平的起诉。 案件受理费41543元，由原告黄冬平负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长 陈  军 人民陪审员 解 秋 兰 人民陪审员 隋 常 远 二〇一八年十一月十日 书 记 员 李佳闫子