浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2220号上诉人（原审原告）：海盐县君卉路桥工程队。住所地：浙江省海盐县武原街道方池路43号。系个体工商户。负责人：严国军，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人（原审被告）：嘉兴华星置业发展有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道新桥北路海盐大桥西侧华辰路8号。法定代表人：严国强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方昱、郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。上诉人海盐县君卉路桥工程队（以下简称君卉工程队）与上诉人嘉兴华星置业发展有限公司（以下简称华星公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。君卉工程队上诉请求：1、依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、案涉作业部分均不在双方签订的《汇金商业广场附属景观工程建设施工合同》范围内，广告牌是由被上诉人在申请许可设置到期后指示上诉人去拆除，若按被上诉人法定代表代在刑事案中的说法，其已经委托有资质的单位或个人处理，在拆除时为何未对上诉人的行为进行制止。砍伐树木亦是在合同没有约定的情形下由被上诉人提供砍伐证，示意上诉人方人员进行作业。二、上诉人与被上诉人之间就上述两个行为的合意可能为两种法律关系，第一种为义务帮工，第二种为承揽关系。从双方之间的合同和交易来看，第二种关系的盖然性要大。在本案合同无效的情形下，拆除广告牌和砍伐树木的行为，可认定为是承揽关系。根据最高院人身损害司法解释第十条之规定，被上诉人作为定作人，在明知上诉人没有高空作业资质、没有砍伐证的情形下，要求上诉人冒险作业，存在明显过错，一审认定其承担10%的责任比例过低。三、上诉人与案外人达成的司法调解协议，是在法律规定以及被上诉人知情的情形下签订的。事发后被上诉人积极参与了上诉人与受害人家属的谈判，调解过程在武原街道司法所内形成，如按工亡标准，89万的数字也低于司法实践水平。上诉人认为应在89万元的赔偿总额下进行责任比例分摊。华星公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明案件事实后依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人指示被上诉人进行树木砍伐证据不足，属于认定事实严重错误。首先，无论是《海盐县君卉路桥工程队“4·9”物体打击死亡事故调查报告》载明的事实，还是被上诉人起诉时所称的事实，均未提及案涉死者系在树木砍伐，事故发生时死者是在修剪树木。树木砍伐的事实系原审法院在无任何证据及无任何人主张的情况下，创设而来。其次，仅凭上述调查报告附件中的《浙江省林木采伐许可证》由上诉人申请，却由被上诉人提供给事故调查组，无法推断出系上诉人指示被上诉人进行树木砍伐。二、原审判决认定上诉人对郑某死亡事故有过错，与客观事实相悖。郑某死亡事故系由海盐县人民政府对事故原因及责任进行详细调查，上诉人也系被调查的对象之一，但在调查之后出具的调查报告中载明的四个责任主体并不包括上诉人。三、依据原审证据，被上诉人支付给死者家属人民币89万元，系其为了取得谅解，在案涉事故刑事案件中能够判处缓刑，刑事案件对被上诉人作出刑事判决的主要依据系《海盐县君卉路桥工程队“4·9”物体打击死亡事故调查报告》载明被上诉人在无资质的情况下指挥工人拆除广告牌，而本案中，上诉人与被上诉人之间并不存在委托拆除广告牌的合同关系。而且被上诉人所拆除的是什么样的广告牌，原审判决也未查实，原审判决认为拆除广告牌有利于景观工程施工的进行也系在毫无证据的情况下，主观臆断。因此，上诉人与被上诉人支付给案涉死者家属补偿款人民币89万元没有法律关系，也没有证据证明被上诉人就该89万对上诉人享有追偿权。针对君卉工程队的上诉，华星公司辩称，第一，案涉广告牌不是华星公司的，也无证据证实是华星公司申请许可所设置。第二，华星公司所签订的施工合同里并不包含树木砍伐作业，华星公司亦未授意过拆除广告牌，砍伐树木、拆除广告牌是君卉工程队自己的行为，与华星公司无关，由此产生的赔偿应由君卉工程队自行承担。第三，关于补偿的问题，君卉工程队之所以会赔偿郑某家属89万，根据刑事判决书里讲到的，是因为严国军未查明相关作业人员的资质，冒险让张浪等人进行广告牌的拆除，这一行为的后果应由君卉工程队自行承担，与华星公司无关。针对华星公司上诉，君卉工程队辩称，第一，案涉广告牌是汇金广场招商广告牌，由华星公司申请搭建，具体搭建是南湖建设做的，广告牌归属权是华星公司的。第二，君卉施工队与华星公司的施工合同里确实不包括拆除广告牌和砍树，君卉施工队是帮工。第三，华星公司法定代表人严国强给君卉施工队砍伐证，并让君卉施工队把广告牌一起拆除。故不应由君卉施工队承担这么大责任。事故后砍伐证被华星公司从严国军处拿走。第四，出事故时是下午，华星公司有工作人员进出，怎么可能没有看到施工。第五，关于赔偿的问题，是严国强请人操作，才赔了89万这么多。君卉施工队认为此事其确实有责任，但不应由其承担大部分的责任，且华星公司仅承担不到10%的责任，这明显不合理。君卉工程队向一审法院起诉请求：1、华星公司赔偿君卉工程队因郑某死亡造成的损失445000元；2、华星公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月20日，君卉工程队与华星公司签订《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》一份，华星公司将汇景商业广场附属景观工程承包给君卉工程队施工，承包范围为汇金商业广场附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工。合同签订后，君卉工程队即进行施工。2016年4月9日下午2时许，郑某受严国军雇佣在海盐县海盐大桥南侧修剪树木，当时郑某旁边有一些工人在进行拆除广告牌工作，在拆除过程中，由于广告牌中心倾斜，翻倒后砸中了正在修剪树木的郑某，郑某经送医院抢救无效死亡。事故发生后，郑某的家属与君卉工程队在海盐县人民调解委员会调解下达成协议，由君卉工程队一次性支付工伤赔偿和补偿人民币共计890000元（包括一次性工亡补助金、丧葬费、家属抚恤金和死者家属在海盐的食宿费、死者安放在殡仪馆的相关费用及人道主义补助），双方还就其他事项达成了协议。协议后，君卉工程队将约定的款项已经全部支付给了郑某的家属。2016年12月29日，一审法院就君卉工程队4·9物体打击死亡事故案件，经审理后判处严国军等人犯重大责任事故罪。根据君卉工程队“4·9”物体打击死亡事故调查报告中载明事故经过：2016年4月9日上午7时许，由君卉工程队承揽的“汇金商业广场附属景观工程”施工现场，君卉工程队职工刘其军受君卉工程队负责人严国军的指示带着工程队人员张得宝、张浪两人用磨光机等工具拆除钢贸大厦原施工项目公告牌支架，由于使用非专业拆除工具，直到下午13时许由该工程的施工负责人陆海峰临时雇佣的砍树人郑某在毗邻公告牌支架砍树的过程中被正在拆除的柱子（由北向南第三根）倾倒过程中砸中头部受重伤。事故发生后，刘其军现场拨打120，后和张得宝、张浪三人逃离事故现场，伤者家属把伤者送往海盐县中医院抢救，因头部外伤伤势过重抢救无效于15时30分许宣布死亡。同时，事故责任载明：1、君卉工程队经营者严国军在无拆除资质的情况下指挥未持有高处作业类特种作业操作证人员从事特种作业对本起事故的发生负有主要管理责任；2、刘其军未持有高处作业类特种作业操作证，并组织他人进行公示牌拆除作业对本起事故的发生负有主要责任；3、陆海峰作为施工现场负责人，临时雇佣郑某等三人砍伐树木时，由于祖母孟林4月8日病故回老家奔丧，也未安排其他人员对施工现场进行安全监管对本起事故的发生负有一定管理责任；4、张得宝、张浪未持有高处作业类特种作业操作证参与拆除公示牌作业对本起事故的发生负有一定责任。本案中涉案的广告牌系华星公司于2012年4月28日向浙江省海盐县公路管理段申请，后于2012年5月3日经准许设立，时间从2012年5月3日至2013年5月2日止。据海盐县安全生产监督管理局的现场勘验资料记载，涉案事故中心位于汇金商业广场附属景观工程的东南角，现场有并排驻立于公路边的三块钢贸大厦原施工项目公示牌支架（钢制结构，面积约90平方米）。以上事实，由君卉工程队提交的《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》、人民调解协议书、转账凭证、（2018）浙0424民初1827号民事判决书，华星公司提交的（2016）浙0424刑初562号刑事判决书，一审法院调取的海盐县生产安全事故调查组调查笔录、询问笔录、君卉工程队“4·9”物体打击死亡事故调查报告、（2016）浙0424刑初562号案卷以及君卉工程队、华星公司陈述予以证实。一审法院认为，涉案事故发生于汇金商业广场附属景观工程的东南角，事故发生时系君卉工程队承接华星公司的汇金商业广场附属景观工程建设工程施工过程中。尽管当时由君卉工程队进行的树木砍伐及广告公示牌拆除，华星公司否认由其要求君卉工程队实施，但一审法院认为，根据《海盐县君卉路桥工程队“4·9”物体打击死亡事故调查报告》中附有的《浙江省林木采伐许可证》，该许可证由华星公司申请所得，但在事故中由君卉工程队经营者提供，可见该许可证是华星公司交由君卉工程队的，并指示君卉工程队进行树木砍伐。君卉工程队临时雇佣包括受害人郑某在内的人员进行树木砍伐工作。君卉工程队在雇佣郑某砍伐树木中未告知其工作中的安全事项，也未提供任何安全保护措施，存在过错。另外，涉案事故中树木砍伐的地点以及拆除的广告公示牌位置均在君卉工程队承接工程的施工地点范围内，且拆除的广告公示牌也系由华星公司进行申请许可设置的，现已超过审批期限。因此，一审法院认为，树木的砍伐以及广告公示牌的拆除均有利于景观工程施工的进行，最终得益于华星公司，而且，华星公司将景观工程分包给了不具备施工资质的君卉工程队，应对君卉工程队在景观工程施工过程中以及砍伐树木、拆除广告公示牌的行为进行安全事故教育及安全保障措施。综上，结合本案实际情况，一审法院认为，华星公司在郑某受害事故中应承担一定的过错责任，一审法院酌定为承担10%。对于君卉工程队已经赔偿给受害人的赔偿款及人道主义补偿款共计890000元，因该款项涉及有赔偿款和人道主义补偿款，但对于该款项的组成君卉工程队无法提供其具体金额分项，故一审法院酌定华星公司应予返还君卉工程队79000元。对于君卉工程队多请求部分，一审法院不予支持。关于本案案由，审理中双方当事人同意变更为追偿权纠纷。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、华星公司于判决生效之日起十日内支付君卉工程队人民币79000元；二、驳回君卉工程队的其他诉讼请求。如果华星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3988元，由君卉工程队负担3280元，华星公司负担708元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，一审除认定郑某修剪树木有误，应为砍伐树木外，对一审查明的其余事实本院均予确认。二审另查明，死者郑某出生于1962年4月12日。与君卉工程队达成调解协议的郑某的直系亲属有郑某的母亲、妻子和两个女儿。其中郑某的母亲在签订协议时的年龄为91岁，妻子为52岁，两个女儿分别为30岁和23岁。华星公司法定代表人严国强于2015年4月13日接受海盐县安全生产监督管理局对本案事故的调查，调查笔录记载如下：“问：拆除的公示牌是属于哪个单位的？答：是我到公路部门审批的，是属于南湖建设公司的，是海盐金点广告公司做的。问：要拆除公示牌是谁通知你的？答：3月30日晚上是海盐公路段的人通知我的。问：你是怎么安排这个工作的？答：我是3月31日叫一个王志勇的人来做的，他是8日通电话说，给我1000块钱，我考虑有点不妥，就没有答应他。问：你还跟别人说过这个事？答：也和我单位的蒋工说过，但我没有叫他去安排这个事。”刘其军在2016年4月26日接受公安部门讯问时陈述：“大概出事前十多天前的一天中午，当时吃好饭，老板严国军、陆海峰、我，还有谁我记不清了，我们在温州大厦我们住的工棚院子里聊天。严国军说，海盐大桥南堍西面路边的广告牌有空的时候去拆掉。”严国军在2016年10月27日接受公安部门讯问时，陈述：“大概就是事故发生前的十多天前的一天中午，吃完饭，在温州大厦项目部的院子里，就是一个工棚，我和陆海峰、刘其军，都在院子里，因为也是吃好饭正好休息下，就聊了会。我跟他们说了，汇金广场南面路的广告牌要拆掉、树也要砍掉的。”本院认为，根据审理查明的事实，被拆除的广告牌系华星公司申报设置，而华星公司法定代表人严国强亦陈述公路管理部门在事发前已通知其拆除该广告牌，虽然其在调查笔录中未认可系其指示严国军拆除广告牌，但从广告牌系其设置、公路段已通知其拆除、通知的时间与严国军通知刘其军的时间相吻合等来看，可以推定广告牌系华星公司指示君卉工程队拆除。虽然严国军陈述拆除广告牌和砍伐树木均不在其与华星公司所签订的施工合同范围内，但因这两项工作的实施与其承建的景观工程有关，故仍应认定华星公司系将这两项工作同时发包给了君卉工程队，只是未收取费用。而君卉工程队为完成这两项工作雇佣了包括郑某在内的多名人员，其中郑某在从事砍伐树木的过程中，被旁边正在拆除的广告牌支架砸中身亡。后经事故调查，该事故被认定为安全生产事故，同时认定君卉工程队不具备拆除资质。则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”华星公司作为发包人应与作为雇主的君卉工程队承担连带责任。现君卉工程队已对郑某家属作出赔偿，则其有权向华星公司主张追偿。有关华星公司应承担的责任范围，首先，华星公司存在选任方面的过失，且该过失是事故发生的原因之一，故其应当承担部分终局的责任。其次，郑某系被广告牌支架砸中身亡，与其所从事的砍伐树木无关，故华星公司应在郑某的全部损失范围内与君卉工程队承担连带责任。一审认定其应自负一部分责任有误，二审予以纠正。再者，君卉工程队与郑某家属达成的赔偿金额为89万元，虽然该89万元无具体明细且明确包含一定的人道主义补助，但郑某因人身遭受损害致死的法定损失是可以计算的，鉴于君卉工程队在与郑某家属协商赔偿时是以工伤保险待遇作为计算依据，而从赔偿金额上来讲，工伤保险待遇一般低于普通人身损害的赔偿金额，故本院准予在工伤保险待遇范围内决定华星公司应承担的赔偿金额。具体，因工死亡的工伤保险待遇根据《工伤保险条例》规定，包含一次性工亡补助金、丧葬补助金及供养亲属抚恤金。其中一次性工亡补助金的计算标准为上一年度（2015年）全国城镇居民人均可支配收入的20倍，为31195元/年×20年=623900元；丧葬补助金为统筹地区（本案中为海盐县）上一年度（2015年）职工月平均工资的6倍，为49901元/年÷12个月×6个月=24950.5元；供养亲属抚恤金根据浙江省相关规定，只有未满18周岁的未成年家属或年满60周岁（男）或55周岁（女）的成年家属，且成年家属需未纳入工伤保险统筹系统的，才能享受供养亲属抚恤金，故郑某的亲属中只有其母亲符合领取抚恤金的年龄要求，但因其母亲有否纳入工伤保险统筹系统不明，且郑某本人工资不明，故该供养亲属抚恤金本案中难以查明，不予认定。本案中可以认定的郑某的法定赔偿金额为648850元（按工亡待遇计）。考虑华星公司的过错内容，及就案涉施工项目君卉工程队未收取费用等因素，本院酌定由华星公司承担其中的50%，为324425元。综上，君卉工程队的上诉请求部分成立，予以支持。华星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海盐县人民法院（2018）浙0424民初1824号民事判决第二项；二、变更海盐县人民法院（2018）浙0424民初1824号民事判决第一项为：嘉兴华星置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付海盐县君卉路桥工程队人民币324425元；三、驳回海盐县君卉路桥工程队的其他诉讼请求。如果嘉兴华星置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3988元，由海盐县君卉路桥工程队负担905元，嘉兴华星置业发展有限公司负担3083元。二审案件受理费6790元，由海盐县君卉路桥工程队负担624元，嘉兴华星置业发展有限公司负担6166元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年十一月十三日书记员 苏 轶