江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民初1004号原告：尹丽俊，女，1966年12月8日出生，汉族，住中华人民共和国江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘芳，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱欢娣，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告：李尚彦，男，1974年2月26日出生，朝鲜族，住中华人民共和国吉林省延吉市。被告：汪润（EKASITSITKRONGWONG），男，泰国国籍。被告：黄功南，男，1964年2月7日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区。被告：雷思鸿，女，1968年1月13日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区。被告：莫丽娜，女，1970年8月17日出生，壮族，1970年8月17日出生，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区。被告：杨升，男，1982年9月2日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市江南区。被告：黄建成，男，1960年3月2日出生，壮族，住中华人民共和国广西壮族自治区都安瑶族自治县。原告尹丽俊诉被告李尚彦、汪润、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成合同纠纷一案，本院于2016年7月27日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尹丽俊及其委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼。被告李尚彦、汪润、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹丽俊向本院提出诉讼请求：1.解除案涉出资协议书；2.李尚彦、汪润和黄功南连带偿还其人民币50万元（案涉币种为人民币，以下略写）入股本金，并以该50万元为基数，自2015年12月9日起算至偿还完毕止，按银行同期贷款利率的四倍向其支付违约金；3.李尚彦、汪润和黄功南连带承担其为主张权利和挽回损失而支付的诉讼费和律师费及其他相关费用；4.雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成对上述第2项诉讼请求承担连带清偿责任；5.所有被告承担本案的诉讼费和公告费。事实和理由：2015年12月6日，其与李尚彦、汪润、李平景和黄功南签订《出资协议书》一份，约定：1.其出资50万元入股广西健康村实业有限公司（以下简称健康村公司）；2.该股份先由汪润代持，适当观察期后经其提出变更工商登记，其成为显名股东；3.发生下列情形之一的：（1）健康村公司在协议签订后二个月内未进口韩国产PULITO红参饮料或进口后未按协议的约定向其交付货物的；（2）其提出成为公司显名股东，发起人（即李尚彦、汪润、李平景、黄功南）及公司不配合办理工商变更手续的；（3）发起人向其披露的关于健康村公司的信息不实或经营违反法规的，视为发起人违约，其有权要求解除协议，要求李尚彦、汪润、李平景和黄功南连带偿还其50万元股本金，并以该50万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍向其支付违约金、连带清偿其为主张权利和挽回损失而支付的相关费用。同日，李尚彦、汪润、李平景、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成向其出具《不可撤销担保函》，约定在发生上述（1）、（2）、（3）情形时，连带偿还其50万元股本金和按银行同期贷款利率四倍计算的违约金，违约金自其付款之日起算。2015年12月9日，其按健康村公司和上述被告的指令向指定账户汇款50万元。鉴于健康村公司至今未按上述第（1）项的约定进口韩国产PULITO红参饮料，特根据《出资协议书》和《不可撤销担保函》的约定，诉至法院，请求判如所请。黄功南辩称：其是医生，当初其他几位被告找到其，要求对案涉红参饮料进行临床试验，因效果不错，准备运作，并希望其参与这个项目。他们给其一些股份，其不直接参与商业运作，只负责提供专业性建议。在这个过程中，其认识了尹丽俊，故了解大概情况。尹丽俊出资50万元一事属实，其事后知道其中大部分转给了李尚彦母亲金英淑（是否真是李尚彦的母亲不确定），还有小部分转给了莫丽娜。李尚彦是主要运作者。起草出资协议书时其知道，但事后他们没有通知其，案涉协议书上的签名和手印并非其本人所为。雷思鸿是其妻子，她对健康村公司的运作几乎不清楚。也是出于朋友帮忙，雷思鸿稀里糊涂地提供了担保。案涉出资协议签订后，大家按约办理，货物亦已到岸，报关单在李尚彦处，因缺少大约10多万元关税提货费，当时大家讨论的结果是每人承担2-3万，但尹丽俊认为自己已经投资50万元，不愿再出钱。后来不了了之，健康村公司最终未能运作。案涉协议书和担保函中的“黄功南”三字并非其本人所签，其不应承担相关责任。莫丽娜辩称：尹丽俊主张之事属实，健康村公司最终没能运作，货未见，钱也未见。之前她跟李尚彦联系较多，但目前李尚彦已经很难联系。其从未见过杨升。其也是受害者。李尚彦、汪润、雷思鸿、杨升和黄建成未作答辩。尹丽俊围绕诉讼请求依法提交了证据。黄功南质证称，对尹丽俊所举出资协议书打印件、不可撤销担保函打印件、指定账户通知书打印件、南京市钟山公证处（2016）宁钟证经内字第1239号公证书、借记卡账户历史明细清单、理财金账户历史明细清单、个人业务凭证、健康村公司的工商登记信息打印件、增值版信用报告打印件、支付宝查询认证情况打印件等证据的真实性无异议，但提出案涉证据上的签字并非其本人所为；对（2016）宁钟证经内字第2875号公证书和（2016）宁钟证经内字第2877号公证书的真实性不予认可，因为其不是微信群的成员；对律师费收费标准、委托代理协议、对账单、律师费发票的真实性不予认可，因为律师并非由其聘请；对公证费发票的真实性无法确认。鉴于被告李尚彦、汪润、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法视其放弃抗辩权利。本院对尹丽俊所举证据及相关事实认定如下：1.关于南京市钟山公证处（2016）宁钟证经内字第1239号公证书、借记卡账户历史明细清单、理财金账户历史明细清单、个人业务凭证、健康村公司的工商登记信息打印件、增值版信用报告打印件、支付宝查询认证情况打印件。因公证书和银行账户信息是原件，公司登记信息和信用报告是公开信息，支付宝查询认证情况是通过实名认证可以查询的信息，且黄功南对此均无异议，故本院对这些证据的真实性予以确认。2.关于南京市钟山公证处（2016）宁钟证经内字第2875号公证书、（2016）宁钟证经内字第2877号公证书、委托代理协议、对账单、律师费发票、律师费收费标准和公证费发票。因律师费收费标准系公开信息，除此之外的其他证据均为原件，本院确认这些证据的真实性。3.关于指定账户通知书打印件。因黄功南对该证据的真实性予以确认，且有理财金账户历史明细清单和个人业务凭证与之印证，本院对该证据的真实性亦予以确认。4.关于出资协议书打印件、不可撤销担保函打印件。（1）因公证机关通过（2016）宁钟证经内字第1239号公证书已经对这两份证据的电子邮件发送路径进行公证确认，故对这两份证据形式的真实性，本院予以确认。（2）关于案涉协议书和担保函的内容是否是当事人真实意思表示问题。本院认为，虽然无法单独确认扫描件中各方当事人的签字与手印是否是其本人的笔迹或手印，但根据李尚彦、雷思鸿、莫丽娜在“中韩泰台联盟”微信群中的聊天记录，结合莫丽娜和黄功南的陈述，本院确认该两份证据是李尚彦、雷思鸿、莫丽娜的真实意思表示。黄功南表示该两份合同中的签字和手印并非其本人所为，尹丽俊对此亦予以了认可，声称是黄功南的妻子雷思鸿所为，但未提交证据予以证明，更未提交证据证明雷思鸿系受黄功南委托代为签字确认。因现有证据无法确认案涉协议书和担保函是黄功南的真实意思表示，本院认定黄功成并非是案涉协议书和担保函的订立主体。本院第一次向黄建成寄送应诉材料时，黄建成签收后回寄送达回证，并在信封上载明姓名及手机联系方式。后本院再以相同地址寄送相关材料，均未能寄送成功。至今黄建成未向本院提出异议。黄建成在签收本院寄送的应诉材料后未能应诉，视为其放弃抗辩权利，故本院确认该两份证据亦为黄建成的真实意思表示。结合莫丽娜的陈述、该两份证据中所附的汪润护照扫描件、李尚彦发送的“关于公司借尹丽俊女士50万元事宜，我和汪总商量将还款日期定为2016年5月底前”内容，以及尹丽俊提供的其与李尚彦、汪润、李平景、黄功南、雷思鸿、莫丽娜一起聚餐的照片，本院确认该两份证据也是汪润的真实意思表示。尹丽俊提供的证据不能直接证明杨升有订立合同或提供担保的真实意思表示，故本院认定杨升并非是案涉协议书和担保函的订立主体。（3）关于案涉协议书有无生效、若已生效何时生效问题。本案中，尹丽俊2015年12月6日当日并未按案涉协议书上约定的方式，向发起人发送签字后的扫描件，而是于2015年12月9日按健康村公司和李尚彦等人指定的账户汇款50万元。根据合同法第三十七条和第四十四条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。因此，本院认定，2015年12月9日，案涉协议书生效。5.关于本案中尹丽俊的相关行为是投资还是借款。虽然李尚彦发送的“关于公司借尹丽俊女士50万元事宜，我和汪总商量将还款日期定为2016年5月底前”内容中提到借款事宜，但根据黄功南和莫丽娜的陈述，结合本案已查明的其他事实，本院确认本案中尹丽俊的相关行为系投资，而非借款。本院经审理查明：2015年12月6日，尹丽俊通过电子邮件接收到来自ｌｅｅ×××＠126.ｃｏｍ（案涉（2016）宁钟证经内字第1239号公证书中载明该邮箱为“李平锦”名下）电子邮箱发送的《出资协议书》扫描件一份，该协议书载明：李尚彦、汪润、李平景和黄功南作为健康村公司的发起人，一致同意尹丽俊出资50万元入股健康村公司，入股后尹丽俊持有健康村公司10%的股份。尹丽俊的股份先由汪润代持，经适当观察期后，由尹丽俊提出申请，变更工商登记。尹丽俊入股的50万元付至指定账户后，公司向尹丽俊出具出资证明书。发生下列情形之一的，视为发起人违约，尹丽俊有权要求解除该协议，要求发起人连带偿还50万元股本金，并以该50万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍向尹丽俊支付自缴纳股本金之日起的违约金，同时有权要求发起人连带清偿尹丽俊为主张权利和挽回损失而支付的律师费及其他相关费用：（1）健康村公司在该协议签订后两个月内未进口韩国产PULITO红参饮料或进口后未按该协议约定向尹丽俊交付货物的；（2）尹丽俊提出成为公司显名股东，发起人及公司不配合办理工商变更手续的；（3）发起人向尹丽俊披露的关于健康村公司的信息不实或公司的经营违反法规的。因履行该协议发生的纠纷各方应协商解决，协商不成的由尹丽俊所在地的人民法院管辖；根据需要发起人和尹丽俊向对方发出的通知、文件往来，以及与签订该协议有关的书面文件等，均按确认的电子邮件地址（发起人：ｌｅｅ×××＠126.ｃｏｍ，尹丽俊：645×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）送达，邮件一经发出，即视为送达发起人各方和尹丽俊。该协议由各发起人分别在纸质协议书上签名，并将该份签字后的协议书扫描，通过上述确认的发起人的电子邮箱发送至尹丽俊电子邮箱，尹丽俊收到邮件后将该份协议书打印、签字，并扫描后以尹丽俊的邮箱发送至发起人邮箱，尹丽俊签字后的该协议书通过邮件方式已经发出即视为该协议书生效。该协议书尾部签字处“甲方”后显示的是“李尚彦”，“乙方”后显示的“汪润”，“丙方”后显示的是“李平景”，“丁方”后显示的是“黄功南”，所有签名字样均按有指纹印；落款日期为2015年12月6日；并附有各发起人身份证和护照复印件。经尹丽俊本人确认，黄功南并未签字、按印。同日，尹丽俊通过电子邮件接收到来自ｌｅｅ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱发送的《不可撤销担保函》扫描件一份，该担保函载明：李尚彦、汪润、李平景、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成作为担保人，就尹丽俊向健康村公司出资50万元股本金一事，签署不可撤销担保函。发生下述情形之一的，尹丽俊要求解除2015年12月6日与李尚彦、汪润、李平景、黄功南签订的出资协议书并收回50万元股本金的，担保人连带偿还尹丽俊50万元并按银行同期贷款利率四倍自尹丽俊付款之日起向其支付违约金。该担保函尾部“保证人签字”处显示有本案所有被告的姓名，每个姓名上均按有指纹印；该担保函附有保证人的身份证和护照扫描件。但尹丽俊所举证据无法证明杨升实际签字、按印。经尹丽俊本人确认，黄功南亦未签字、按印。2015年12月8日，健康村公司向尹丽俊出具指定账户通知书，载明：关于2015年12月6日健康村公司全体股东指定尹丽俊汇入股本金的账户变更为公司法定代表人雷思鸿的账户，账户号为62×××54，开户行为中国工商银行广西南宁兴宁支行。该通知书后附有“李尚彦”、“杨升”、“李平景”、“汪润”、“莫丽娜”、“雷思鸿”、“黄功南”的签名字样，且所有签名上均按有手印。2015年12月9日，尹丽俊向前述指定账户汇款50万元。但尹丽俊所举证据无法证明杨升实际签字、按印。经尹丽俊本人确认，黄功南亦未签字、按印。因健康村公司至今未按约定进口韩国产PULITO红参饮料，尹丽俊诉至法院，要求判如所请。为实现本案债权，尹丽俊申请对上述出资协议书、不可撤销担保函、指定账户通知书的电子邮件发送路径进行公证，对此南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第1239号公证书予以了公证；尹丽俊申请对健康村股东微信群（群号为“中韩泰台联盟”）的微信记录进行公证，该微信记录中包含了一张尹丽俊与李尚彦、汪润、李平景、黄功南、雷思鸿、莫丽娜一起聚餐的照片，亦包含了微信号“韩风”（李尚彦）发送的一条内容，即“关于公司借尹丽俊女士50万元事宜，我和汪总商量将还款日期定为2016年5月底前”。对此南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第2875号公证书予以了公证；为印证“中韩泰台联盟”微信群中对应的当事人，尹丽俊申请对微信号对应的手机号进行公证，对此南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第2877号公证书予以了公证。后通过支付宝查询认证系统实名认证，确认李尚彦、雷思鸿、莫丽娜的名字与手机号一致。为此，尹丽俊共支付公证费2500元。另，尹丽俊支付律师费17000元。本案立案时，案涉李平景亦是本案被告之一。诉讼中，因听闻李平景已去世，尹丽俊申请撤回对李平景的起诉。经核实，李平景确已于2017年1月3日去世。2018年10月30日，本院作出（2016）苏01民初1004号民事裁定书，裁定准许尹丽俊撤回对李平景的起诉。上述事实，有尹丽俊提供的证据及其陈述、黄功南和莫丽娜的陈述、工作笔录、庭审笔录等在案佐证。本院认为：关于本案的法律适用问题。尹丽俊与李尚彦、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成并不具有涉外因素，故相互之间权利义务的确认不存在准据法的选择问题。但汪润系泰国国籍，其与尹丽俊之间系涉外民商事法律关系，涉及准据法的确认。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因案涉协议书和案涉担保函的签订与履行均在我国，故本院确定我国法律作为解决本案纠纷的准据法。本案中，尹丽俊与李尚彦、汪润签订的《出资协议书》，系各方当事人真实意思表示，约定的内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应遵照履行。出资协议书签订后，尹丽俊按约向健康村公司出资50万元，但健康村至今未实际运营，未按约定进口韩国产PULITO红参饮料，尹丽俊有权依据约定解除该协议，并要求发起人李尚彦、汪润偿还其股本金，支付其违约金，并支付其为主张权利和挽回损失而支付的相关费用。尹丽俊要求李尚彦、汪润偿还其50万元股本金，并以该50万元为基数，支付其自缴纳股本金之日即2015年12月9日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金，同时要求李尚彦、汪润连带清偿其为主张权利和挽回损失而支付的律师费17000元、公证费2500元的诉讼请求，具有事实和合同依据，对此本院予以支持。因黄功南并非案涉协议书的签订主体，尹丽俊向其主张前述权利于法无据，本院不予支持。尹丽俊与李尚彦、汪润、雷思鸿、莫丽娜、黄建成签订的《不可撤销担保函》亦是系各方当事人真实意思表示，当属合法有效，各方当事人亦应按约履行。故尹丽俊有权要求除发起人之外的雷思鸿、莫丽娜、黄建成连带清偿其50万元股本金和相应违约金。因杨升并非案涉担保函的签订主体，尹丽俊要求其承担前述担保责任于法无据，本院不予支持。被告李尚彦、汪润、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除尹丽俊与李尚彦、汪润于2015年12月9日签订的《出资协议书》；二、李尚彦、汪润于本判决发生法律效力之日起十日内退还尹丽俊入股本金人民币50万元，并向尹丽俊支付以人民币50万元为基数，自2015年12月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金；三、李尚彦、汪润于本判决发生法律效力之日起十日内向尹丽俊支付律师费人民币17000元、公证费人民币2500元；四、雷思鸿、莫丽娜、黄建成对李尚彦、汪润的上述第二项还款承担连带清偿责任；五、驳回尹丽俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理案件费人民币9517元、公告费人民币600元，合计人民币10117元，由李尚彦、汪润、雷思鸿、莫丽娜、黄建成共同负担。如不服本判决，尹丽俊、李尚彦、黄功南、雷思鸿、莫丽娜、杨升、黄建成可在判决书送达之日起十五日内，汪润可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：南京市农业银行山西路支行，帐号：10×××75）。审判长 王 胜审判员 姜 欣审判员 陆红霞二〇一八年十一月十四日书记员 杨文艳