江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终7049号上诉人（原审原告）常熟市建矿机械有限责任公司，住所地常熟市虞山镇（兴隆）东环村。法定代表人：谭雪君，董事长。委托诉讼代理人：吴焕，江苏海容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常熟建筑装饰材料市场有限公司，住所地常熟国际装饰城1幢A5001。法定代表人：钱军，总经理。委托诉讼代理人：戚威，江苏俞晓华律师事务所律师。委托诉讼代理人：施菲儿，江苏俞晓华律师事务所律师。上诉人常熟市建矿机械有限责任公司（以下简称建矿公司）与被上诉人常熟建筑装饰材料市场有限公司（以下简称建筑公司）排除妨害纠纷一案，不服苏常熟市人民法院（2017）苏0581民初10755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。建矿公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，由于被上诉人另接上诉人水管造成倒灌，应对上诉人厂区漫水承担全部责任；二、一审法院认定事实错误，上诉人申请鉴定内容为新接入管道是否会造成倒灌，鉴定结论为会造成倒灌现象，对此，鉴定费应由被上诉人承担；三、漫水造成损失远不止一审法院酌定酌定部分。综上，一审法院裁判不当，请求上级法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人建筑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。建矿公司向一审法院起诉的请求：1、判令建筑公司将建矿公司的下水管恢复原状，确保排水通畅；2、判令建筑公司赔偿建矿公司因下水管堵塞造成的经济损失125950元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：建矿公司于1994年1月建厂后，一直在其经营场所经营，其排水问题由一条明沟直接排入青墩塘河内。2001年5月，建筑公司成立后，建矿公司、建筑公司双方就建矿公司的排水问题进行了协商，最终确认，建筑公司为建矿公司铺设排水管至青墩塘河内，铺设排水管的费用建矿公司出资5000元后，其余费用由建筑公司负担。建筑公司为建矿公司铺设排水管后，建矿公司的排水问题由该排水管直接排入青墩塘河内。2014年至2015年期间，建筑公司对常熟国际装饰城进行了建造，2016年开始，建矿公司的排水管出现堵塞，后建矿公司的排水管接入建筑公司的排水管道内，建矿公司的排水通过建筑公司的排水管进行排放。2017年8月7日晚上，出现暴雨天气。2017年8月7日20时至8月8日8时，该期间12小时降水量为69.9毫米，达到暴雨级别。其中，7日20时-21时小时降水量为37.1毫米，7日21时-22时小时降水量为31.4毫米，小时降雨量均达暴雨级别。当天，建矿公司内出现漫水，造成建矿公司损失，致使建矿公司诉讼到法院。审理中，一审法院根据建矿公司的申请，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对新接入的管道是否堵塞及堵塞原因进行了鉴定，该公司经鉴定，鉴定结论为：1、常熟市建矿机械有限责任公司下水管道与新接入管道交接位置处管底高程高于常熟国际装饰城下水管道与新接入管道交接位置处管底高程；2、新接入管道直径为φ600mm；3、新接入管道会导致出现倒灌现象。为此建矿公司支付鉴定费80000元。审理中，2018年5月底，建筑公司对建矿公司转接至其排水管的管道部位断开，并对建矿公司的原有的排水管进行了疏通，后建矿公司使用其排水管排水至今。审理中，经一审法院现场勘查，建矿公司和建筑公司双方确认，建筑公司场区比建矿公司场区高0.34米到0.46米左右。本案的争议焦点为：一、建筑公司对于建矿公司排水管堵塞是否存在过错。建矿公司认为：其排水管堵塞是因为被告建造国际装饰城时存在建筑垃圾的倾倒，所以导致了其排水管的堵塞。对此建矿公司未有证据向法庭提交。建筑公司则认为：建矿公司的排水管堵塞是因为建矿公司长期未进行清淤工作导致的。建筑公司向一审法院提供现场疏通管道的照片及青墩塘河河床照片等证据。一审法院结合建筑公司提供的照片等证据，认为青墩塘河河床上存在石块、砖块等建筑垃圾，且周边均为建筑公司的场地，建矿公司的排水管堵塞时正值常熟国际装饰城建造后不久，故一审法院认为建筑公司对建矿公司的排水管堵塞存在一定的过错，同时建矿公司对于其自己所有的排水管疏于管理，未能及时排除污泥，亦是导致其排水管堵塞的一个原因，其对其排水管堵塞亦存在一定的过错。二、建筑公司对建矿公司厂区漫水的原因是否存在过错。建矿公司认为，其厂区漫水是因为其排水管接入被告的排水管后存在倒灌的现象造成的。建筑公司则认为，建矿公司厂区地势低，且天气暴雨等原因造成的，与建筑公司无关。一审法院认为，由于历史原因形成的建矿公司厂区地平偏低，遇有雨季会出现不同程度的漫水问题；且2017年8月7日晚上的降雨达到暴雨级别；建矿公司的排水管接入建筑公司的排水管后，新接入管道会导致出现倒灌现象亦是导致建矿公司漫水加重的原因，故一审法院综合考虑本案的实际情况，确定建筑公司对建矿公司厂区漫水存在一定的过错。三、建矿公司因漫水所造成的损失如何认定。审理中，建矿公司表示，对其因漫水造成的损失，不申请鉴定，由法院依法进行认定。建矿公司为证明其损失情况，向一审法本院提供如下证据：1、电机修理费发票1份，证明电机修理费用4260元。2、发票1份及送货单5张，证明电磁阀的更换费用，共计6290元，其中送货单日期及金额分别为：2017年6月20日，510元；2017年8月24日，500元；2017年8月10日，795元；2017年8月14日，508元；2017年8月20日，190元，金额共计2503元。3、发票3张及送货单6张，编号为32343305、32343302的发票是抗磨液压油、乳化油在被水淹后重新购买添加，共计3万元。送货单的日期及金额分别为：2017年6月20日，4030元；2017年7月20日，2500元；2017年7月28日，5100元；2017年8月8日，5000元；2017年8月9日，7500元；2017年8月14日，7500元。4、建矿公司自行制作的参与2017年8月8日大雨损坏设备维修人员名单1份，证明建矿公司的员工59人，合计128工进行了修理、清理、维护、加油、拆装等，按照300元一工计算为65400元。建筑公司对建矿公司提供的上述证据，均不予认可，认为证据与本案缺乏关联性，且系建矿公司的正常损耗，日常经营成本。一审法院为查明案件事实，向建筑公司的工作人员陆建中、陈建兴、张建东进行了调查，其中，陆建中表示，其在建筑公司工作20年了，管理层的工资在7000元-8000元左右，普通工人在5000元-6000元左右。建矿公司是1999年建成的，建筑公司是在五六年前设立的。建矿公司的排水问题是通过排水管排的，但建筑公司建厂后，头两年还好，漫水不严重，从国际装饰城建好后，建矿公司的排水管堵掉，导致去年漫水严重。去年漫水导致停电，设备故障，8月8日停产一天，有2台大力车、1台小力车搞了4、5天，大概4、5个人处理的，搞好后就投入生产了。清理期间工资是照发的，4、5个人修理大力车4-5天，大力车修理了半个月；8月8日停工一天，机器烘干费、电磁阀换掉，油箱里的油也要换的，仓库里有油储存。陈建兴表示，其在建筑公司工作了6年了，每天150元-160元之间，其到建矿公司工作时建筑公司已经建好了，去年的漫水最为严重，水一下子漫上来，后来老板放置了一个抽水泵，漫水得到了缓解。漫水后，全厂人挑水，估计挑了半天，后来电机换掉了，等修好了再上班的，像我没有休息，继续上班的，电机修了多长时间记不清了，因为不在一个车间，有两个车间的电机坏了，估计修了几天。像其这样退休后还在做的，工作一天发一天的工资，漫水后我没有休息。电机换了，其没有参与修理。张建东表示，其去年2月份在建筑公司工作，之前是临时工。工资每天200元，工作一天给一天的工资。建材市场建好之后就有漫水问题了，去年的漫水最为严重，装配和监工车间停工了，具体停工时间不清楚，其当时因为漫水也休息了5、6天的时间，休息期间每天50-60元的工资。其没有参与机器被淹后的修理后的工作。审理中，一审法院向常熟市德帅机电设备贸易有限公司的工作人员干帅红进行了电话调查，其表示，其公司与建矿公司之间存在4、5年的业务往来，由其向建矿公司提供小的配件，如电磁阀等，电磁阀构造精密，如果被水淹的话，需要重新更换。综上，一审法院综合考虑，建矿公司漫水的时间及日常的生产消耗等因素，酌情认定建矿公司的电机修理费为3000元；电磁阀更换费用为1493元（795元+508元+190元）；添加抗磨液压油、乳化油的费用为25100元（5100元+5000元+7500元+7500元）；对于人工损失，结合建矿公司的工作人员的陈述，一审法院认定建矿公司因漫水于2017年8月8日停工一天，且大力车、小力车故障，由4-5个人修理，大力车修理了15天，小力车修理了4-5天。人工费本院认定每人每天200元，本院认定，人工损失为31800元（59人×200元/天+5人×200元/天×15天+5人×200元/天×5天）。综上所述，本院认定建矿公司因漫水造成的损失为61393元（3000元+1493元+25100元+31800元）。综上所述，一审法院结合考虑建筑公司在建矿公司排水管道堵塞中存在的过错及建矿公司排水管转接至建筑公司排水管后，建筑公司对建矿公司厂区漫水存在的过错，认定建筑公司应对建矿公司因漫水所造成的损失承担30%的赔偿责任，即建筑公司应赔偿建矿公司18417.9元（61393元×30%）。审理中，建筑公司已经对建矿公司堵塞的排水管进行了疏通，且建矿公司已经使用二个月之久，故对于建矿公司要求建筑公司将其下水管恢复原状，确保排水通畅的诉讼请求，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建筑公司赔偿建矿公司因漫水造成的损失共计18417.9元，于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回建矿公司其他诉讼请求；案件受理费2819元，鉴定费80000元，合计82819元，由建矿公司负担57973元，由建筑装公司负担24846元。二审中，上诉人建矿公司提交证据有：1、鉴定申请书（2017年11月13日）；2、检测鉴定方案；3、收费通知；4、限期预交鉴定费通知；5、鉴定申请书（2018年1月12日变更鉴定事项）；6、检测鉴定方案（变更后的）；7、收费通知书函（变更后的）。上述1-7证据以证明上诉人在2017年11月13日向法院申请对下水道是否堵塞及堵塞的原因进行了鉴定，鉴定机构受法院委托，对鉴定事项作了作出了检测鉴定方案并通知上诉人交款113000元。在此以后，是因为被上诉人一方的员工到法庭陈述明确了被上诉人将上诉人方的水管转接至被上诉人的水管上的这一事实，因此，我方变更鉴定申请内容为鉴定改接后的水管是否会造成倒灌，对此，鉴定机构重新出具了鉴定方案并要求我方交款8万元。上诉人认为，因转接水管为被上诉人私自所为，由此造成雨水倒灌，给上诉人带来损失，故鉴定是否倒灌的费用应当由被上诉人承担。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表质证意见：真实性没有异议，但是无法达到上诉人的证明目的。申请鉴定是上诉人的权利，申请鉴定的事项及内容应当由上诉人结合案件并经妥善考虑之后决定。上诉人改变申请鉴定的内容是上诉人处分自己的权利，被上诉人的员工所陈述的事实无法证明上诉人水管堵塞系因被上诉人原因造成，且在最终的鉴定报告中虽然明确会造成倒灌，但鉴定报告中也明确了其他造成倒灌的原因，也就是说上诉人的水管造成倒灌是有多种原因造成的。正因为有多种原因造成，一审法院最终判决30%的赔偿比例。就鉴定费而言，也应当按比例承担，这是一个原因力大小的认定，不能说鉴定报告可能存在倒灌，就把所有的承担责任推至被上诉人处。在一审审理过程中，被上诉人已经将上诉人的水管打通，这个是按照上诉人的要求。当然被上诉人也强调，经查看，因为上诉人厂区地坪高程较低，即使是水管打通了，也非常有可能在今后天气恶劣有暴雨的情况下，导致厂区漫水。如果说再存在这种情况，那么就与被上诉人肯定是没有关系，应当由上诉人自行承担相关后果。本院对上诉人二审中提交的上述证据其真实性、合法性和关联性予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，妨害物权或者侵害物权，权利人可以请求排除妨害，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案上诉人建矿公司一审诉讼请求，其中的“判令建筑公司将建矿公司的下水管恢复原状，确保排水通畅”一项，因在一审理审理中，建筑公司已经对建矿公司堵塞的排水管进行了疏通，且建矿公司已经使用二个月之久，故对于建矿公司要求建筑公司将其下水管恢复原状诉请，已无须再予理涉必要。因此，本案主要争议焦点是：一、建筑公司对于建矿公司排水管堵塞是否存在过错；二、建筑公司与建矿公司排水管道转接导致建矿公司雨水倒灌的发生，建筑公司是否存应承担全部过错；三、建矿公司因雨水倒灌所造成的损失向建筑公司主张赔偿依据是否充分。关于焦点一，根据当事人双方庭审陈述以及所举证据表明，上诉人建矿公司的排水管堵塞时，青墩塘河河床上存在石块、砖块等建筑垃圾，结合被上诉人在该处承建的常熟国际装饰城施工建设，一审法院认定建筑公司对建矿公司的排水管堵塞存在一定的过错，依据充分；但建矿公司作为排水管道所有和使用单位，负有对管道维护保养、排污疏通的义务，以至当出现河床上存在石块、砖块等建筑垃圾引起排水障碍时，亦能及时与建筑施工单位沟通处理。诉讼中，建矿公司未能举证证明其已尽其责，故一审认定导致其排水管堵塞原因，建矿公司自身亦存在一定的过错，并无不当。关于焦点二，一审庭审查实，在建矿公司发生排水管道堵塞后，双方经过多次协商，最终确定由被上诉人将上诉人排水管转接至建筑公司排水管道。经鉴定，结论为：1、建矿机公司下水管道与新接入管道交接位置处管底高程高于常熟国际装饰城下水管道与新接入管道交接位置处管底高程；2、新接入管道直径为φ600mm；3、新接入管道会导致出现倒灌现象。本院认为，二方的管道管底高程、管道直径虽存在高低、大小，会导致倒灌现象，但采取二方管道转接举措并非被上诉人擅自所为，系双方经多次协商达成共识后的处理方式，正因如此，一审法院在既对建矿公司的排水管接入建筑公司的排水管后，新接入管道会导致出现倒灌现象是导致建矿公司漫水加重的原因作出认定，但同时又从建矿公司厂区因历史原因形成的地平偏低，遇有雨季会出现不同程度的漫水客观实际进行考量，并结合2017年8月7日晚上的降雨达到暴雨级别自然天气情势因素，故而确定建筑公司对建矿公司厂区漫水存在一定的过错，而非全部过错，更趋客观性、合理性。关于焦点三，依照法律规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。针对建矿公司主张的财产损失，因建矿公司表示不申请鉴定，由法院依法进行认定。一审法依上诉人建矿公司提供的相关财产清单等证据，通过向建筑公司的工作人员走访调查以及向相关机电设备贸易商了解与建矿公司业务往来情况等综合考虑，酌情认定建矿公司的因漫水造成的损失为61393元，并在此基础上结合考虑建筑公司在建矿公司排水管道堵塞中存在的过错及建矿公司排水管转接至建筑公司排水管后，建筑公司对建矿公司厂区漫水存在的过错，认定建筑公司应对建矿公司因漫水所造成的损失承担30%的赔偿责任，属于一审法院自由裁量，并无明显失当；对鉴定费按责任比例分担，也无不当。综上所述，上诉人建矿公司的上诉请求和理由不能成立，本院碍难支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理和判决结果适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费人民币2819元，由上诉人常熟市建矿机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 周剑鸣审判员 孙 莹二〇一八年十一月二十九日书记员 严立群