山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2032号上诉人（原审原告）：马德艳，女，1970年1月26日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王峻青，系上诉人丈夫。上诉人（原审被告）：威龙葡萄酒股份有限公司，住所地龙口市环城北路276号。法定代表人：王珍海，董事长。委托诉讼代理人：刁永国，山东龙博律师事务所律师。上诉人马德艳因与上诉人威龙葡萄酒股份有限公司（以下简称威龙公司）劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。马德艳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、判令威龙公司给马德艳补缴社会保险自2016年11月至法院判决之日，依法由威龙公司负责为马德艳办理档案和社会保险关系转档手续；3、判令威龙公司给付马德艳病假工资127565元，威龙公司在诉讼期间违法解除劳动合同支付经济赔偿金145500元，合计人民币273065元；4、由威龙公司承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。马德艳系休病假而非以病假形式待岗，2013年8月1日马德艳递交病假条，威龙公司同意，威龙公司应按照病假待遇支付病假工资及相关待遇。威龙公司于2016年11月单方解除劳动合同，并停缴社会保险，应支付马德艳二倍经济补偿金。二、一审判决袒护被上诉人，有失公平。威龙公司持有假条拒不提供，应承担举证不能的法律后果。威龙公司辩称，同意为马德艳办理档案和社会保险关系转档手续，其他上诉请求没有事实和法律依据。威龙公司上诉请求：请求查明事实，发回重审或改判威龙公司支付马德艳两个月基本生活费1932元。事实和理由：一审判决认定部分事实和适用法律错误。一、一审判决认定马德艳待岗期间有误，应分段计算。马德艳离开工作岗位的原因是马德艳因搬迁到新的工作地点上班，上下班路途较远，威龙公司遂与马德艳等人协商，允许马德艳离开工作岗位。威龙公司与马德艳等人在2013年协商的内容是典型的“停薪留职”情形，马德艳等自愿离开工作岗位，威龙公司为马德艳缴纳全部社保。马德艳的这种情形按照《山东省劳动合同条例》的规定在2013年10月1日之前属于待岗，在2013年10月1日以后应属于劳动合同中止。马德艳辩称，不认可威龙公司的请求及理由，应按马德艳主张进行改判。马德艳向一审法院起诉请求：1、依法解除马德艳与威龙公司之间的劳动关系，威龙公司为马德艳办理档案和社会保险转移手续；2、威龙公司支付马德艳2013年8月1日至2015年7月31日期间医疗期工资76495元；3、威龙公司支付马德艳2015年8月1日至2016年8月31日期间待岗工资43288元；4、威龙公司支付马德艳经济补偿金59904元。一审法院认定事实：1992年1月，马德艳到龙口酒厂工作，社会保险自1992年开始缴纳。后龙口酒厂被威龙公司接收，马德艳此后即到威龙公司工作。2013年8月1日，双方口头协商，马德艳等人以病假的形式请假待岗，每次期限一年，请假期间待遇无约定，只是社保由威龙公司缴纳。此后该假期一直持续至2016年7月末，共计三年。在此期间，威龙公司未向马德艳支付任何待遇。假期到期后，2016年9月6日，双方曾对此事进行协商。马德艳提供的视频资料显示，协商人有马德艳、孟晓玲、徐玲、威龙公司职工高允，谈话内容提及，2013年由威龙公司提出并找马德艳等人做工作，让其以病假的形式回家休假待岗，每次一年，连续三年，现因威龙公司已上市故要求马德艳等人回岗上班。马德艳主张，应支付前期病假及待岗工资或应按前几年的条件继续休假；威龙公司主张，马德艳应回公司上班，如不上班应主动辞职。2016年9月12日，马德艳以威龙公司为被申请人提起劳动仲裁，请求：1、依法解除马德艳与威龙公司之间的劳动关系，威龙公司为马德艳办理档案和社会保险转移手续；2、威龙公司支付马德艳2013年8月1日至2015年7月31日期间病假工资76495元；3、威龙公司支付马德艳2015年8月1日至2016年8月31日期间待岗工资43288元；4、威龙公司支付马德艳经济补偿金59904元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2016）第331号决定书，对马德艳的申请不予受理。2016年10月8日，威龙公司向马德艳发出通知，以马德艳旷工为由，解除双方劳动关系，并要求马德艳限期办理相关手续。一审法院认为，一、马德艳诉请解除与威龙公司劳动关系，威龙公司亦作出解除劳动关系的意思表示，故马德艳此项请求理由正当，予以支持。威龙公司应为马德艳办理档案和社会保险转移手续。二、针对待岗生活费问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，威龙公司安排马德艳以病假的形式休假待岗，因此马德艳的休假名为病假实为待岗，故马德艳主张医疗期工资理由不足。但因威龙公司原因安排马德艳等人待岗，威龙公司应当按不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费。期限自2013年8月1日起至2016年9月12日止。计算方法为：[1380元/月×7月（2013.8-2014.2)+1500元/月×12月（2014.3-2015.2）+1600元/月×15月（2015.3-2016.5）+1710元/月×3.4月（2016.6-2016.9.12）]×70%，共计40231.80元。三、依照《山东省企业工资支付规定》第31条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。因此基本生活费不属于劳动报酬范畴，马德艳以拖欠工资解除劳动合同为由要求支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项之规定，不予支持。四、双方协商以病假的形式由马德艳待岗，该事实在马德艳提供的视频中已明确显示，而且威龙公司持有假条拒不提供，亦应承担举证不能的法律后果，故威龙公司辩称马德艳系请事假理由不足，不予采信。马德艳于2016年9月12日提起劳动仲裁要求解除双方劳动关系，故本案应审查马德艳主张解除劳动合同的理由是否成立，威龙公司于2016年10月8日才作出解除劳动合同通知，晚于马德艳主张解除合同的时间，故威龙公司此项主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照现行劳动行政法规之规定，判决：一、解除马德艳与威龙葡萄酒股份有限公司的劳动关系。威龙葡萄酒股份有限公司于判决生效后十五日内为马德艳办理档案和社会保险转移手续。二、威龙葡萄酒股份有限公司支付马德艳基本生活费40231.8元，于判决生效后十日内付清。三、驳回马德艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由威龙葡萄酒股份有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。马德艳提交2016年11月30日威龙公司出具的解除劳动合同通知书和光盘，证明威龙公司在诉讼期间违法解除劳动合同。威龙公司质证称，对解除劳动合同通知书的真实性无异议，能证明威龙公司按法定程序送达且马德艳收到解除劳动合同通知书。威龙公司并未违法解除劳动合同。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，马德艳系威龙公司员工的事实清楚，双方于2013年8月1日协商马德艳等人以休病假的形式待岗，马德艳据此主张病假工资，但其自认主张的病假工资既非工伤医疗期间的停工留薪期工资，亦非职工患病或非因公负伤的病假工资，故马德艳关于病假工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。威龙公司主张马德艳待岗系停薪留职，没有法律依据，本院不予采信。基本生活费不是劳动报酬，是用人单位依法承担的社会责任，因此该项请求应适用仲裁时效。因威龙公司仲裁时未提仲裁时效抗辩，因此其主张只支付两个月基本生活费，本院不予支持。马德艳关于威龙公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，未经劳动仲裁且超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。马德艳关于威龙公司为其补缴社会保险的主张，不属于人民法院民事受案范围，本院不予审理。综上所述，马德艳与威龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马德艳、上诉人威龙葡萄酒股份有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王云龙审判员  衣振国二〇一八年十一月七日法官助理许田田书记员孙玉婷