安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1821民初2089号原告:徐大海，男，1965年9月25日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：关小牛，男，1966年11月22日出生,汉族，住安徽省芜湖市芜湖县，所在社区推荐人员。被告：江苏精享裕建工有限公司，住所地江苏省无锡市南湖大道**扬名奕淳大厦**，统一社会信用代码913202002500570937（3/3）。法定代表人：张百启,该公司董事长。委托诉讼代理人：王续，江苏金汇人律师事务所律师。被告：安徽中讯通电子科技有限公司，住，住所地安徽省郎溪县经济开发区金牛西路/div>法定代表人：马艳兵。原告徐大海与被告江苏精享裕建工有限公司(以下至判决主文前简称“精享裕公司”）、安徽中讯通电子科技有限公司（以下至判决主文前简称“中讯通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，经审理于2017年4月12日作出（2017）皖1821民初46号民事判决书判决：“被告安徽中讯通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐大海工程款2221568.63元及相应逾期利息（利息计算方式：自2017年1月4日起至本判决确定的给付之日止，以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回原告徐大海的其他诉讼请求”。徐大海不服判决，提起上诉。宣城市中级人民法院于2017年10月20日作出（2017）皖18民终953号民事裁定书裁定：撤销（2017）皖1821民初46号民事判决，发回本院重审。本院于2017年11月13日重新立案受理后，因被告安徽中讯通电子科技有限公司法定代表人马艳兵涉嫌刑事犯罪，尚在侦查羁押期间，不能参加诉讼,本院于2017年11月14日裁定中止诉讼。中止情形消除后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告徐大海委托诉讼代理人关小牛、被告精享裕公司委托诉讼代理人王续、被告中讯通公司法定代表人马艳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐大海向本院提出诉讼请求：1、判令精享裕公司立即给付徐大海工程款2221568.63元及利息，利息从2014年8月30日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；2、判令中讯通公司在欠付精享裕公司工程款范围内连带给付徐大海工程款及利息；3、判令中讯通公司用自己所有土地、厂房、办公楼、会所、宿舍楼的价款优先给付徐大海上述工程款及利息；4、本案诉讼费用由精享裕公司、中讯通公司承担。事实和理由：2013年11月28日，精享裕公司与中讯通公司签订《建设工程施工合同》，中讯通公司将4#、5#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道设施消防工程发包给精享裕公司施工。合同生效后，精享裕公司的唐永火与徐大海接洽，精享裕公司将该工程发包给徐大海施工。徐大海于2013年底正式组织人力、物力、财力进场施工。施工中，中讯通公司支付精享裕公司工程款100000元，精享裕公司扣除管理费后，将剩余的工程款97000元交付给徐大海。后期，精享裕公司与中讯通公司不按合同约定支付工程款，徐大海考虑到已实际投入，停止施工可能造成更大的损失，在中讯通公司的要求下，无奈继续投资施工。2014年12月，徐大海施工的消防工程全部完工，虽然工程尚未竣工验收，但已于2014年底交付使用，精享裕公司与中讯通公司仍不支付工程款，精享裕公司也不配合徐大海向中讯通公司追要工程款。2015年10月8日，徐大海要求精享裕公司将单方决算书、工程款催付函以快递的方式送达给中讯通公司，网上查询中讯通公司于2015年10月10日由门卫签收，但中讯通公司没有任何回复。期间该工程实际施工人徐大海、管理人关小牛多次到中讯通公司处，都因找不到中讯通公司负责人和管理人员，致消防工程款无法结算。徐大海虽未直接向中讯通公司主张工程款优先权，但其要求精享裕公司向中讯通公司主张，而精享裕公司始终未起诉，故因精享裕公司不为徐大海主张权利，且中讯通公司早已停止生产，被多名债权人起诉，企业可能面临破产，为此徐大海具状法院，请求判如诉请。被告精享裕公司辩称，一、徐大海与精享裕公司之间并非徐大海所称的转包关系，而是借用精享裕公司资质的挂靠关系，依据合同的相对性，应由中讯通公司与实际履行人徐大海结算。1、徐大海与精享裕公司签署《中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程施工协议》，该协议为挂靠协议。该协议第三条约定工程承包方式为“包工包料，工程自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式”，表明该工程事项均由徐大海自行负责；协议第十二条第一款约定“乙方应向甲方缴纳工程总价3%的工程款管理费，所有办理本工程有关手续的费用及其他费用均由乙方承担”，表明精享裕公司仅向徐大海收取管理费，并未收取差价及其他不符合挂靠关系的费用；2、中讯通公司向精享裕公司支付款项100000元，精享裕公司向徐大海支付工程款97000元，表明精享裕公司只收取管理费3000元，并未收取其他费用；3、徐大海系没有资质的建筑施工团队，同时中讯通公司确认签订合同人员并非精享裕公司的员工，而应该是徐大海方人员，表明合同签订均为徐大海借用精享裕公司的名义自行操办；4、中讯通公司确认已直接向徐大海支付工程款项一百多万元，精享裕公司认可中讯通公司的意见。通过中讯通公司直接向徐大海支付工程款项，表明相关工程事项是由中讯通公司直接与徐大海联系，与精享裕公司无涉。徐大海与精享裕公司确系借用资质的挂靠关系，故应由中讯通公司向徐大海履行支付工程款的义务；二、因工程尚未竣工交付，建设工程施工合同约定的付款节点尚未届至及中讯通公司尚未竣工验收、付款，故精享裕公司无法依据徐大海与精享裕公司之间签订的协议支付工程款。1、徐大海提交的所谓决算资料为徐大海自行作出，作出后基于徐大海讨要工程款的需求，在徐大海要求下精享裕公司协助加盖公章，但徐大海实际并未经过竣工决算。中讯通公司确认，徐大海无法进行竣工验收、出具竣工图，且该工程尚未全部完工；2、《中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程施工协议》第九条第二款约定竣工结算方式为“按甲方与建设单位施工合同的结算方式执行”，表明精享裕公司与徐大海的结算依赖于中讯通公司与精享裕公司的结算；三、中讯通公司已向徐大海支付多笔工程款，徐大海诉请的工程款数额与事实不符。1、中讯通公司确认其先后直接向徐大海支付工程款一百多万元，中讯通公司对此虽未能举证，但其财务账册尚有待查明，以此确认是否有支付事项；2、徐大海确认该工程有增减项，已与建设工程施工合同约定的工程量不符，总工程量尚未确定，且徐大海无精确的决算报告，因此涉案工程款项难以认定数额。综上，徐大海与精享裕公司存在挂靠关系且工程量、工程价款均未确定，徐大海的诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回徐大海的诉讼请求。被告中讯通公司辩称，一、中讯通公司原先将涉案工程交由徐大海的合伙人王刚施工，因王刚无相关资质，故在王刚与中讯通公司洽谈合同时，中讯通公司要求王刚另寻一个有资质的公司前来洽谈合同。精享裕公司与中讯通公司签订的《建设工程施工合同》系由王刚提供一个加盖有精享裕公司印章的合同，然后中讯通公司再在此合同上盖章；二、徐大海的工程部分未完成。中讯通公司6#消防工程非由徐大海施工，该工程虽约定由徐大海施工，但由于某些原因，未交由徐大海施工。中讯通公司办公楼消防工程已交付使用，宿舍楼消防工程部分交付使用，其余消防工程均未交付使用；三、中讯通公司已给付王刚一百多万元工程款，具体数额不明，但超过100000元；四、其余答辩意见同精享裕公司第一、二、三项答辩意见。原告徐大海为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院提交的证据有：一、徐大海身份证一份，证明：徐大海的身份及主体资格；二、精享裕公司的营业执照、法人身份证明、中讯通公司的企业登记信息各一份，证明：精享裕公司、中讯通公司的主体资格；三、民事诉状一份，证明：中讯通公司将4#、5#车间、办公室、宿舍楼、室外消防工程，发包给精享裕公司施工，精享裕公司又将上述工程交给徐大海实际施工；四、建设工程施工合同一份、决算书五份，证明：中讯通公司将4#、5#车间、办公室、宿舍楼、室外消防工程发包给精享裕公司施工，工程总价款为2321568.63元；五、工程款催付函复印件、EMS快递单复印件、查询单复印件、工程决算书各一份，证明：在徐大海的请求下，精享裕公司向中讯通公司追要工程款及向中讯通公司送达决算书；六、施工协议一份，证明：精享裕公司将工程转包给徐大海施工；徐大海在举证期限内申请证人赵某、冯某、李某出庭作证：证人赵某当庭证言：赵某是徐大海手下一名普通工人，工资按工作量结算，徐大海仍欠付赵某工资。2013年2月份开始，赵某到徐大海处工作，2014年3月份开始，赵某在涉案工程处从事消防管道铺设及室外管道铺设工作，2014年12月底，涉案工程完工。赵某不清楚涉案工程是否验收。2015年11月份，赵某离开徐大海处；证人冯某当庭证言：冯某是徐大海手下一名普通工人，工资按工作量结算，徐大海仍欠付冯某工资。2014年2月25日开始，冯某到徐大海处工作，在涉案工程处从事管道焊接工作，2014年12月份，涉案工程完工。冯某不清楚涉案工程是否验收。2016年10月份，冯某离开徐大海处；证人李某当庭证言：李某是徐大海手下一名普通工人，工资按工作量结算，徐大海仍欠付李某工资。2013年8、9月份开始，李某到徐大海处工作，在涉案工程处从事看管材料等工作。2014年11月份，涉案工程试水，2014年12月，涉案工程完工。2015年，李某离开徐大海处。上述三份证人证言，证明：中讯通公司合同上约定的4#、5#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道工程由徐大海承包，后期还增加了会所、综合楼及室外管线工程，后期工程尚未决算，合同上约定的工程于2014年12月全部完工，精享裕公司、中讯通公司尚欠徐大海工程款。经庭审质证，精享裕公司对徐大海所举证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议；对证据三真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议。双方之间不存在发包与分包的关系，徐大海持有该份证据表明其是以挂靠的身份直接与中讯通公司发生交易往来及催款结算，否则其不会持有诉状；对证据四中合同的真实性、合法性、关联性无异议，但是该份合同由徐大海负责签署及独立洽谈。决算书证据名称错误，该五份证据不是决算书，而是工程计算表，是签订合同时合同磋商的一部分，属于预算，不属于决算。对决算书的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明对象不予认可；对证据五中工程款催付函复印件及EMS快递单复印件、查询单复印件的真实性不予认可，复印件中的公章与徐大海提供的原件公章不一致。对决算书的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，该决算书填写不完整，没有签字盖章，决算书上仅载明4、5号车间，而本案工程涉及4、5、6号，可见施工合同没有履行完毕，工程尚未竣工；对证据六的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，该份证据恰好证明徐大海与精享裕公司是挂靠关系；对证人证言的真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议。证人证言基本可信，且恰好证明徐大海挂靠精享裕公司实际施工并支付工资的事实，证人所说完工并非施工合同所说竣工，涉案工程是否竣工应当以决算资料、竣工图及双方验收为准，证人不能证明工程完工，只能证明徐大海交给证人的工作已经做完。中讯通公司对徐大海所举证据的质证意见同精享裕公司的质证意见。被告精享裕公司为支持其答辩意见，向本院提交的证据有：一、挂靠协议，证明：1、徐大海与精享裕公司签署挂靠协议；2、协议第三条约定工程承包方式为“包工并包料，工程实行自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式”，工程事项完全由徐大海自行负责；3、协议第九条第二款约定竣工结算方式为“结算方式按甲方与建设单位施工合同的结算方式执行”，精享裕公司与徐大海的结算在中讯通公司与精享裕公司结算的基础上进行；4、协议第十二条第一款约定“乙方应向甲方缴纳工程总价3%的工程管理费，所有办理本工程有关的手续费用及其他费用均由乙方承担”，精享裕公司仅向徐大海收取工程管理费，并未收取差价或其他不符合挂靠的费用；二、徐大海的说明一份，证明：徐大海进行施工确系资金自筹、包工包料；三、《建设工程施工合同》节选，证明：合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付约定工程款支付的进度节点及中讯通公司应按节点支付工程款；四、转账凭证一份，证明：中讯通公司向精享裕公司支付款项100000元。五、转账凭证一份，证明：1、精享裕公司向徐大海支付工程款项97000元，系按精享裕公司与徐大海的协议收取管理费3000元；2、精享裕公司除收取3000元管理费外并无扣取差价及其他费用。六、证人唐某当庭证言：本人唐某，曾用名唐永火，系精享裕公司的经营副总经理，在该公司负责预决算。徐大海的亲戚告知精享裕公司董事长，徐大海在郎溪承包一个工程，想借用精享裕公司的资质，且对于该工程除缴纳管理费给精享裕公司外，其余合同谈判、签订等事项均由徐大海自己负责，故精享裕公司让唐某与徐大海洽谈该工程管理费事项。精享裕公司与徐大海签订协议后，后续工程完全由徐大海负责，唐某未介入涉案工程。唐某只知晓精享裕公司收到工程款100000元，对精享裕公司收取管理费数额不清楚。证明：1、第一次庭审中徐大海陈述的工程转包行为不属实；2、徐大海主动联系精享裕公司寻求挂靠，并借用精享裕公司的资质开展工程；3、精享裕公司并未参与实际施工，与中讯通公司无任何联系，工程由徐大海自行开展施工；4、目前为止，精享裕公司只收到工程款100000元，并且已扣除管理费3000元，余款已支付给徐大海。经庭审质证，徐大海对精享裕公司所举证据一的真实性有异议，该协议没有加盖精享裕公司的公章，不予认可；对证据二的关联性有异议，该证据与本案无关，该证据的真实性同意庭后由法院核实；对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议。该证据是精享裕公司与中讯通公司之间的协议，与徐大海无关；对证据四、五的真实性、合法性、关联性没有异议，证明对象有异议；对证据六的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，首先，精享裕公司在起诉中讯通公司时已自认其与中讯通公司签订了建设工程承包合同；其次，徐大海起诉的事实清楚，是精享裕公司将涉案工程转包给徐大海施工，根据民诉法相关证据规定，申请证人出庭应当在举证期满前10日内向法院申请，故证人出庭已超过法定期限，徐大海不予质证；再次，根据证人的陈述，唐某系是精享裕公司的工作人员，在第一次庭审后，已知道庭审内容，故唐某与精享裕公司有相互串供的嫌疑，请求法庭核实。中讯通公司对精享裕公司所举证据一、二、三、四、五、六的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议。中讯通公司未向本院提交证据。本院对徐大海、精享裕公司提交的证据审核认定如下:徐大海所举证据一、二形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，上述证据系有效证据，具有证明力，且能够支持证明对象成立，故本院对证据一、二及证明对象均予以采信；精享裕公司与中讯通公司对证据三、四、六的真实性、合法性、关联性无异议，本院分析认为证据三、四、六具有证据资格，本院对证据三、四、六予以采信，对证据三、四、六的证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据五中工程款催付函系复印件，无法与原件核对，本院对工程款催付函复印件不予采信。EMS快递单系复印件，且快递单上内件品名为空白，本院无法查明邮寄物品与本案审理是否有关联，故本院对EMS快递单复印件、查询单复印件不予采信。精享裕公司与中讯通公司对工程决算书的真实性、合法性、关联性无异议，本院分析认为工程决算书具有证据资格，本院对工程决算书予以采信，对证据五的证明对象，本院结合案情予以综合分析；证人证言的形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，本院对证人证言予以采信，对证明对象，本院结合案情予以综合分析。精享裕公司所举证据一、二、五、六形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，本院对证据一、二、五、六予以采信，对证据一、二、五、六的证明对象，本院结合案情予以综合分析；证据三、四形式要件合法，内容真实并与本案的审理有关联，上述证据系有效证据，具有证明力，且能够支持证明对象成立，故本院对证据三、四及证明对象均予以采信。根据当事人的庭审陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：精享裕公司具有壹级房屋建筑工程施工总承包企业资质,成立于1984年4月2日。2013年11月28日，中讯通公司（发包人）将其公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼、会所及室外管道及设备消防工程发包给精享裕公司（承包人）承包，双方签订《建设工程施工合同》，并附中讯通公司4#、5#车间、办公楼、宿舍楼、室外消防工程取费计算表及安装工程预（决）算表，双方约定：“第一部分合同协议书……三、合同工期，开工日期：2013年11月8日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期：2013年3月8日，合同工期总工作日数，暂定120天（具体以总承包单位施工进度为准）。……五、合同价款，金额（暂定）（人民币）：大写：贰佰叁拾贰万壹仟伍佰陆拾捌元陆角叁分，（人民币）小写：2321568.63元，其中：1、4号车间：447238.6元，2、5号车间：424908.76元，3、办公楼：123988.97元，4、宿舍楼：438910.60元，5、室外消防：886521.70元……第三部分专用条款……六、合同价款与支付，……23.2、本合同价款采用第（1）种方式确定。（1）采用（综合单价）合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格上涨等因素，23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：计价方式仍以甲方签字盖章后的预算书为准，工程量增减以实际发生量为准，材料单价按原预算书。对有关政策性文件的调整的内容予以调整的具体造价以决算为准。调整方式为人工费加税金（人工费调整按安徽省造计16号文件执行）。……26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、单体主材到场付本单体工程合同价款的20%；2、单体工程施工结束后付本单体工程合同价款的60%；3、春节前单体工程施工结束的，付本单体工程合同价款的10%；4、工程验收合格经决算审计后15日内累计支付至总价款的95%；余款5%作为质量保证金（工程保修期为12个月内）。……十一、其他，38、工程分包，38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：不得分包……”。精享裕公司与中讯通公司在庭审中自认，双方签订的《建设工程施工合同》中约定“竣工日期：2013年3月8日”，其中“2013”系笔误，实为“2014”。上述案涉工程结算价款，双方当事人在合同中已经明确约定，双方风险有材料价格上涨等因素和双方约定合同价款的其他调整因素，对此双方自认风险共担，均予认可合同价款。本案因中讯通公司法定代表人马艳兵尚在服刑过程中,审计涉及权利主张人、审计费用支付，以及本案在审理阶段，双方当事人都明示“不需要进行审计”等因素，加之案涉工程结算价款双方当事人都认同合同约定价款，且无证据证明双方当事人有损害国家、集体或他人的合法权益的行为，故案涉工程结算价款按合同价款执行并无不妥。2013年12月8日，精享裕公司（发包人、甲方）与中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装项目部（承包人、乙方）签订《中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程施工协议》，约定：“……二.工程承包范围：中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程详见图纸。三.工程承包方式：包工并包料，工程实行自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式。四.合同工期：1.开工日期：暂定2013年11月8日，具体以监理与建设单位签署的开工令为准。2.竣工日期：2014年3月8日。3.合同工期总日历天数：120天。4.乙方在满足本协议工期要求的前提下，还必须达到建设单位可能提出的工期提前要求。……七.价款：1.价款：贰佰叁拾贰万壹仟伍佰陆拾捌元（大写），￥2321568元。……九.工程款支付及竣工结算：1.工程款支付：本工程的工程款支付实行专款专用，业主支付工程款必须进甲方指定账户，每月按幢号提供已完工程量月报备审。具体付款以建设单位付款为准。2.竣工结算：结算方式按甲方与建设单位施工合同的结算方式执行。3.内部结算要求：竣工结算审计完成后二周内必须完成内部结算。……十.双方责任及义务：……（二）、乙方派驻现场的施工管理人员：项目经理：姓名：徐大海……十二.管理费及其他费用分担：1.协议约定乙方应向甲方缴纳工程总价3%的工程管理费（不包括税金及工程结算开票款），所有办理本工程有关手续的费用及其他费用（如检验实验费、建筑噪声污染费、环保费、安监费、建管费、保险费、招标代理服务费及其它应缴规费等）均由乙方承担。工程结束无安全事故返还0.5%。……十四.工程保修：1.甲方在支付工程款时预留工程总价的5%作为工程质量保险金（不计利息），工程保修期满后扣除保修期内的维修费用一次结清（保修期限按照甲方与建设单位签订的工程施工合同保修条款执行）。……”。该协议上甲方栏打印有“江苏精享裕建工有限公司”字样，但未加盖该公司印章，甲方栏下的签订协议负责人栏为“陆宝富”签名字样，精享裕公司在庭审时自认陆宝富为该公司总经理。乙方栏上为“徐大海”签名字样。徐大海作为自然人，不具有承建涉案工程的资质，其借用精享裕公司的名义、资质，并以项目部的形式对外开展活动。徐大海自行组织人员进行施工，且涉案工程的承包方式属于徐大海“包工并包料，工程实行自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式”，而精享裕公司系以收取管理费的方式参与涉案工程，故徐大海与精享裕公司之间构成挂靠与被挂靠关系。2014年9月5日，中讯通公司支付精享裕公司100000元。2014年9月18日，精享裕公司支付徐大海97000元。2015年3月25日，徐大海向精享裕公司出具《安装工程决算书》，该决算书载明：建设单位：中讯通公司，工程名称：4#、5#车间、宿舍楼、办公楼、室外消防工程，工程总造价：3160255.81元，人民币大写：叁佰壹拾陆万零贰佰伍拾伍元捌角分，其中：1、室外消防工程：1056186.82元；2、5#车间消防工程：542335.45元；3、4#车间消防工程：594126.65元；4、办公楼消防工程：247897.72元；5、宿舍楼消防工程：719709.17元。精享裕公司，日期：2015年3月25日。该《安装工程决算书》上加盖有精享裕公司印章。2015年9月19日，徐大海出具说明：“中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程由徐大海项目部施工，施工另大部分已完成，至今本项目部所有人工工资已发放到工人手中，只欠人工工资壹拾贰万元整，所有材料款只欠壹拾柒万元整。承诺人：徐大海，2015年9月19日”。另查明，徐大海与中讯通公司均未举证证明双方约定的付款时间、结算及交付时间，应付工程价款之日应自起诉之日起算。因徐大海与中讯通公司未明确约定工程款利息计付标准，对利息计算标准，根据相关法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又查明，2015年5月，中讯通公司拖欠该公司数百名员工工资。约2015年8、9月份，中讯通公司停止生产。2016年2月1日，中讯通公司法定代表人马艳兵因涉嫌刑事犯罪经郎溪县人民检察院批准逮捕，2016年12月3日，郎溪县人民检察院对中讯通公司、马艳兵等提起公诉，2016年12月7日，郎溪县人民法院立案受理并进行了审理，（2016）皖1821刑初183刑事附带民事判决，判处马艳兵有期徒刑三年十个月。马艳兵不服判决，提起上诉。2018年2月27日，安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18刑终252号刑事裁定：“驳回上诉，维持原判。”现马艳兵在安徽九城监狱服刑。再查明，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本院在审理过程中，因徐大海自认涉案工程于2014年12月份完工，未举证证明其自2014年12月份起六个月内向中讯通公司主张工程款优先受偿权，也未申请人民法院将该工程依法拍卖，故本案案涉工程款优先受偿权基于法律规定归于消灭。本院认为:本案争议焦点有五个方面内容：一、关于合同效力问题；二、关于徐大海主张利息问题；三、关于本案工程结算价款应否进行审计，若不审计，本案工程结算价款应如何确定的问题；四、关于实际施工人徐大海主张工程款优先权问题；五、关于精享裕公司应否对本案工程款承担给付责任的问题。关于合同效力问题。徐大海为自然人，不具有承建涉案工程的资质，其借用精享裕公司的名义、资质，并以项目部的形式对外开展活动。徐大海自行组织人员进行施工，且涉案工程的承包方式属于徐大海包工包料、自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式，而精享裕公司系以收取管理费的方式参与涉案工程，故徐大海与精享裕公司之间构成挂靠与被挂靠关系。根据相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。中讯通公司自认明知徐大海挂靠精享裕公司的事实，故徐大海借用精享裕公司的名义、资质与中讯通公司签订的建设工程施工合同及精享裕公司与徐大海签订的施工协议均属于无效合同。根据相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，经查明，该工程并未验收合格，但庭审中中讯通公司已经承认对案涉工程进行了部分使用，故应当支付相应工程价款，另本案工程完工后，中讯通公司及其法定代表人涉嫌刑事犯罪，中讯通公司已经处于停业状态，且组织工程验收是中讯通公司的义务，故工程无法进行竣工验收，该原因不能归咎于徐大海，由徐大海承担未验收的责任显然有失公平。故本院认为，徐大海可以参照合同约定要求中讯通公司支付相应的工程款。涉案工程合同总款为2321568.63元，中讯通已支付工程款100000元，剩余工程款2221568.63元未予支付。精享裕公司与中讯通公司辩称，中讯通公司已支付工程款一百多万元，但精享裕公司与中讯通公司均未举证证明，对于精享裕公司与中讯通公司的辩称，本院不予支持。关于徐大海主张利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。徐大海与中讯通公司均未举证证明双方约定的付款时间、结算及交付时间，应付工程价款之日应自起诉之日起算，故应自2017年1月4日起计付利息。因徐大海与中讯通公司未明确约定工程款利息计付标准，对利息标准，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，中讯通公司应向徐大海支付工程款2221568.63元，并自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于本案工程结算价款应否进行审计，若不审计，本案工程结算价款应如何确定的问题。根据2013年11月28日发包人中讯通公司与承包人精享裕公司双方签订的建设工程施工合同第六条合同价款与支付，……23.2、本合同价款采用第（1）种方式确定，即（1）采用（综合单价）合同,该价格合同价款中同时也包括承包人精享裕公司风险范围包含材料价格上涨、双方约定合同价款的其他调整因素等风险，故合同双方采用综合单价价款系双方当事人的真实意思表示，该约定亦不损害国家、集体或他人的合法权益，且发包人中讯通公司法定代表人马艳兵在庭前和庭审中均明示不需要审计，发包人与承包人、实际施工人之间，并无证据显示工程价款适用固定价格中相互间有虚假行为。对本案工程价款进行审计还因无人主张和中讯通公司法定代表人马艳兵尚在服刑过程中,以及审计费用支付等因素分析，本案对工程价款进行审计无实际意义。因此，按发包方与承包方合同约定的固定价格确定计算工程价款并无不妥,本院予以认定。关于实际施工人徐大海主张工程款优先权问题。根据相关法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。徐大海自认涉案工程于2014年12月份完工，但徐大海未举证证明其自2014年12月份起六个月内向中讯通公司主张工程款优先权，该工程款优先受偿权基于法律规定归于消灭。故徐大海要求中讯通公司用自己所有土地、厂房、办公楼、会所、宿舍楼的价款优先给付徐大海上述工程款及利息的诉请不符合相关法律规定，本院不予支持。关于精享裕公司应否对本案工程款承担给付责任的问题。精享裕公司系实际施工人徐大海所借用资质的公司，虽与徐大海签订有《中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程施工协议》，但涉案工程的承包方式属于徐大海包工包料、自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式，第九条工程款支付及竣工结算：1.工程款支付：本工程的工程款支付实行专款专用，业主支付工程款必须进甲方指定账户，每月按幢号提供已完工程量月报备审。具体付款以建设单位付款为准。2.……。3.……。根据合同相对性原则，精享裕公司、徐大海获取结算付款单位均指向建设单位中讯通公司，徐大海与精享裕公司之间构成挂靠与被挂靠关系。精享裕公司主张其不应对本案工程欠款承担给付责任的理由成立，本院予以支持。综上，本案被告中讯通公司应在欠付工程款2221568.63元的范围内向实际施工人徐大海承担支付责任，并自原告起诉之日，逾期利息以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向实际施工人徐大海承担相应逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽中讯通电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告徐大海工程款2221568.63元及相应逾期利息（利息计算方式：自2017年1月4日起至本判决确定的给付之日止，以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告徐大海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24570元，由被告安徽中讯通电子科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  张曙平人民陪审员  孔令龙人民陪审员  罗业斌二〇一八年十一月八日书 记 员  张 煜附相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。