江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0102民初4613号 原告：南京三鼎恒艺煤炭运销有限公司，住所地江苏省南京市玄武区长江路99号1002室。 诉讼代表人：苏某，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：万吉，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被告：中宝国际煤业有限公司，住所地北京市丰台区丰葆路华英园10号楼二层。 法定代表人：严才宝，董事长。 委托诉讼代理人：李宪群，北京市东方律师事务所律师。 原告南京三鼎恒艺煤炭运销有限公司（以下简称三鼎恒艺公司）与被告中宝国际煤业有限公司（以下简称中宝公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2018年5月23日受理后，依法适用普通程序组成合议庭审理，并于2018年7月31日公开开庭进行了审理。原告三鼎恒艺公司的诉讼代表人苏某、委托诉讼代理人万吉，被告中宝公司的委托诉讼代理人李宪群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告三鼎恒艺公司向本院提起诉讼请求：1.请求确认原告与被告签订的《联营合作协议》《补充协议一》《补充协议二》无效，被告返还依据上述协议取得的部分利润1000万元；2.被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2011年7月18日，原、被告签订《并购协议》，约定2011年9月被告派出班子接受原告全部的人、财、物，原则上双方各占股比为被告51%，原告49%。2011年8月26日，原、被告签订《联营合作协议》，约定被告依据自身优势为原告铁路运输原有50万吨重点运力基础上增加100万吨至150万吨重点铁路运输计划量，被告负责双方联营公司开始运作后呼铁局月/日计划审批，并在呼市设立办事处联系协调地方政府、铁路局、中央部委，为原告提供煤炭资源、市场信息方面的服务，并对被告收取合作经营费用的标准进行了约定。2011年9月14日，原、被告签订《补充协议》，对合作经营费用的标准进行了调整，并约定《并购协议书》中明确的占股比例为30%。2011年10月19日，被告向原告投资300万元，成为原告的股东之一。2011年10月26日，双方在股东会决议中约定原、被告仅按照《联营合作协议》提供服务和分享利润，被告不参与股东分红也不参与公司日常经营，原告经营中发生的亏损由原告负担。2012年2月13日，原告向被告发出《关于调整合作经营费的请示》，申请将合作经营费调整为10元/吨，并承诺在经营过程中发生的亏损由原告负担。2012年3月17日，原、被告签订《补充协议二》，被告十分清楚在2012年1-3月，煤炭价格大幅下跌，利润已经不足10元/吨，但是被告依然十分强势的要求按照40元/吨计算合作经营费，并且要求市场形势再差，也必须按照实际发运量支付经营费，要求原告严格落实运力，当做政治任务来完成，造成原告每发运一吨就要亏损30元。该约定违反了投资领域共担风险的原则，使原告在不断亏损的状态下，被告仍然能够获得巨额利润。原告自2011年10月9日至2014年12月22日期间，共向被告支付合作经营费5156.28万元，致使原告每年都处于亏损状态，2016年10月18日，原告因资不抵债进入破产程序，原告认为，被告的行为是以合法形式掩盖非法目的，以信息费的形式变相抽取固定利润的行为，且《联营合作协议》中的保底条款应为无效，遂涉讼。 被告中宝公司辩称：首先，三鼎恒艺公司的管理人无权提起本次诉讼。其次，（2015）玄商初字第1XXX号民事判决已经驳回了当事人要求确认案涉协议无效的诉讼请求，本案中原告再次提起诉讼显然违反了一事不再理原则。再次，原、被告均是按照规定依法登记的公司法人，并非联营体，双方之间不存在联营合同关系。最后，原、被告之间的合同关系属于平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务范畴，不存在合同无效的法定事由。综上，应驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院进行认定。现认定如下事实： 2015年9月6日，南京昊源电力燃料有限公司（以下简称X源公司）起诉三鼎恒艺公司、中宝公司企业借贷纠纷一案【案号为（2015）玄商初字第1XXX号】，由本院受理。该案中，X源公司提出的诉讼请求为：1、请求确认三鼎恒艺公司与中宝公司签订的《联营合作协议》、《补充协议》、《补充协议二》无效，判令三鼎恒艺公司与中宝公司共同返还X源公司欠款本金4798178.40元及利息8755794.10元（以实际转款时间分笔按照年利率24%计算）。 2017年6月30日，本院作出（2015）玄商初字第1XXX号判决，该判决中载明以下事实： “……3、2011年7月18日，中宝公司与三鼎恒艺公司签订《并购协议书》一份。约定：2011年9月起，中宝公司派出班子接受三鼎恒艺公司所有的人、财、物；原则上双方各占股比为中宝公司51%、三鼎恒艺公司49%等内容。 4、2011年8月26日，中宝公司与三鼎恒艺公司签订《联营合作协议书》一份，约定：中宝公司依据自身优势负责三鼎恒艺公司铁路运输原有50万吨重点运力基础上增加100万吨至150万吨重点铁路运输计划量；中宝公司负责双方联营公司开始运作运营后呼铁局月/日计划审批；中宝公司负责在呼市设立办事处联系协调地方政府、铁路局、中央部委，为三鼎恒艺公司提供煤炭政策，市场信息方面的服务；双方依据当前市场协商三鼎恒艺公司原有的50万吨重点运量增至150万吨后，前50万吨的80%即40万吨按40元/吨三鼎恒艺公司支付中宝公司合作经营费用，后100万吨的80%即80万吨按80元/吨三鼎恒艺公司支付中宝公司合作经营费用；双方从2011年9月开始至年底试运营，试运营期间三鼎恒艺公司支付中宝公司40元/吨经营合作费用等内容。 5、2011年9月14日，中宝公司与三鼎恒艺公司签订《补充协议》，对合作经营费的标准进行了调整，并约定《并购协议书》中明确的中宝公司占三鼎恒艺公司51%的股份更改为30%等内容。 6、中宝公司与三鼎恒艺公司又签订《补充协议二》一份，双方鉴于煤炭价格起伏较大对合作经营产生困难，故协议约定再次对合作经营费的标准进行了调整。 7、三鼎恒艺公司自2011年10月9日至2014年12月22日期间共向中宝公司支付款项51562800元。 8、三鼎恒艺公司设立于2001年3月2日，原名为内蒙古三鼎恒艺煤炭运销有限责任公司，注册资本：1000万元，股东：张某甲（认缴出资额290万元）、张某乙（认缴出资额170万元）、孟某（认缴出资额150万元）、徐某（认缴出资额90万元）、中宝公司（认缴出资额300万元）。2015年6月25日从内蒙古包头市迁入南京市玄武区，2015年7月20日办理工商变更登记，并更名为三鼎恒艺公司。 9、2016年7月1日申请人金某以被申请人三鼎恒艺公司不能清偿到期债务为由向本院申请对其进行破产清算，本院于2016年10月18日作出（2016）苏0102民破X号民事裁定书，受理申请人金某对被申请人三鼎恒艺公司的破产清算申请。2016年10月18日，本院作出决定，指定北京市中银（南京）律师事务所担任三鼎恒艺公司管理人，北京市中银（南京）律师事务所律师苏某担任管理人负责人。2017年1月19日，三鼎恒艺公司召开了第一次债权人会议，对于债权申报经审查，三鼎恒艺公司管理人对于中宝公司依据《联营合作协议》和《减免合作经营费的协议》申报的债权1000万元，因债务人向管理人提交的《债权债务表》无相关信息，且债务人未经审计，故暂不予确认…… 双方当事人对于下列事实存在争议： …… （二）中宝公司与三鼎恒艺公司是否存在恶意串通？中宝公司是否应对三鼎恒艺公司所欠债务承担责任？ 对于该争议焦点X源公司提供了以下的证据： 1、2012年2月13日，三鼎恒艺公司向中宝公司所作的《关于调整合作经营费的请示》，在该请示中，三鼎恒艺公司向中宝公司提出因受经济环境影响，煤炭市场出现供大于求，煤炭价格严重倒挂，但表示决心把运力的兑现率作为当前的政治任务来落实，并请示将上交合作经营费调整为10元/吨，在经营过程中发生的亏损由三鼎恒艺公司自行承担。中宝公司法定代表人严才宝在请示上批注了“本月按该意办，但一定完成15列”的内容。说明三鼎恒艺公司当时只要使用铁路运输发货就会亏损，而依据合作协议，产生运力就要向中宝公司支付费用，但三鼎恒艺公司在明知亏损的情况下仍然坚持发运，中宝公司因此收取费用但不承担损失，证明三鼎恒艺公司完全被中宝公司所操作。 X源公司认为三鼎恒艺公司在欠付X源公司大量借款未还的情况下，与中宝公司签订联营合作协议，以“车皮计划”之名向中宝公司输送5000余万元的资金，系三鼎恒艺公司和中宝公司恶意串通，损害X源公司利益，中宝公司在联营中不承担三鼎恒艺公司亏损，只分享联营合作经营费的保底收益，所取得的全部收入应当退出，对三鼎恒艺公司欠付X源公司的债务应当承担连带清偿责任。 对于该争议焦点中宝公司提供了以下证据： 1、2011年9月1日，江阴XX热电有限公司发给三鼎恒艺公司的《关于提高煤炭重点合同兑现率的函》，证明提高煤炭发运量是热电公司的需要； 2、2011年9月18日，中宝公司报请铁道部运输局和铁道部呼和浩特局的《关于提高铁路运输电煤重点合同兑现率的请求报告》，证明双方是依法操作，不存在任何违规的情况； 3、2011年10月26日，三鼎恒艺公司2011年第2届第1次股东会决议，证明中宝公司向三鼎恒艺公司投入300万元股金，占30%股权，中宝公司只承担义务，不享受分红，三鼎恒艺公司对外经营活动及债权、债务与新法人股东无关； 4、2011年12月16日，三鼎恒艺公司报请呼和浩特铁路局的《关于申请增加铁路运力的报告》（复印件），证明增加运力是规范操作的行为； 5、2011年、2012年、2013年三鼎恒艺公司《重点煤炭合同查定表》（复印件），证明三鼎恒艺公司依法取得许可，运力增大，市场经营扩大，实现收入增加； 6、2011-2015年三鼎恒艺公司计划及走车报表，证明双方正常合作经营； 7、2013年12月6日中宝公司报请国家发改委的《关于申请增加铁路运力的报告》及2013年12月10日国家发展和改革委员会经济运行调节局发给中国铁路总公司运输局的函件（复印件），证明煤炭运力增加是通过合法手续办理的； 8、2014年10月20日，中宝公司与三鼎恒艺公司签订的《减免合作经营费的协议》，证明中宝公司在合作中，全力帮助三鼎恒艺公司摆脱市场风险； 9、2014年10月20日，三鼎恒艺公司发给中宝公司的《关于申请正常审批的函》及中宝公司的回复函，证明双方是正常的合作关系； 10、2014年10月20日，三鼎恒艺公司全体股东与承包方张某甲签订的《承包经营协议》，证明中宝公司不参与三鼎恒艺公司的股权利益分红，同时三鼎恒艺公司承包人要求中宝公司对三鼎恒艺公司给予经济政策等方面的全面支持，中宝公司不收取任何费用。 中宝公司认为其与三鼎恒艺公司的合作是合法有效的，而且与X源公司无关；中宝公司的合作义务是为三鼎恒艺公司增加其煤炭运力和提高运输兑现率，并提供市场前景预测和风险提示服务，相关内容不违反国家法律规定和行业惯例，也不损害第三方利益，合作旨在帮助三鼎恒艺公司实现公司利益最大化，三鼎恒艺公司在2014年主营业务收入高达1.24亿元，中宝公司合作服务费的收取也是随着三鼎恒艺公司获得收益而获得，双方的合作经营也是符合国家煤炭市场运营规律和市场惯例。” 本院经审理认为，X源公司提供的现有证据并不足以证明三鼎恒艺公司应付欠款4798178.40元系借款。在本院向X源公司释明后，X源公司仍坚持依据借款主张相关权利。故对X源公司要求三鼎恒艺公司归还欠款本金4798178.40元及相应利息的主张本院不予支持，对于X源公司据以主张的其它诉讼请求本院也不予支持。最终，本院判令驳回X源公司的诉讼请求。目前，该判决已生效。 另外，在（2015）玄商初字第1XXX号案件审理中，三鼎恒艺公司就案件事实还发表如下意见：1.三鼎恒艺公司本来是想加入到中宝公司的，因为中宝公司规模较大，可以扩大三鼎恒艺公司的效益，所以才签订了《并购协议书》。但后来中宝公司又提出暂时不进行收购，将原来约定的控股比例改为30%，并提出合作，约定中宝公司根据三鼎恒艺公司的车皮收取相应的费用。三鼎恒艺公司向中宝公司付款均是基于中宝公司的指令，双方之间不是平等的法律关系，而是按照中宝公司的要求进行营运，但并不存在三鼎恒艺公司与中宝公司相互串通的事实。2.从三鼎恒艺公司财务报表可以看出，2011年至2015年期间三鼎恒艺公司出现连续亏损,2011年亏损540余万元,2012年亏损1878万元,2013年亏损500万元,2014年亏损129万元,2015年亏损41万元。 中宝公司就案件事实发表如下意见：1.铁路煤炭运销要有独立的港口、发电厂，任何一家煤炭运销企业都需要合作，三鼎恒艺公司找到中宝公司以后，他们有50万吨的铁路运力，但是运行不了，如果无法兑现则要承担违约责任，需要提高铁路运力，于是中宝公司将山西的铁路运力调到内蒙，又为三鼎恒艺公司向有关部门申请增加。山西的铁路运力也是挣钱的，国家铁路运力必须与重点电厂的合同才给铁路运力，中宝公司将运力调到内蒙双方分享煤炭利润，在另一边承担违约责任，所以并不存在联营合作中宝公司不承担风险和损失。2.三鼎恒艺公司与中宝公司自2011年开始合作，2011年三鼎恒艺公司的运力是50万吨，2012年开始三鼎恒艺公司的运力变成150万吨，说明中宝公司已经按照《联营合作协议》完成了约定的义务，且并不存在任何违法违规之处，都是中宝公司按照规定向上级部门申请取得。 本案中，三鼎恒艺公司、中宝公司均表示（2015）玄商初字第1XXX号案件中查明的事实、提交的证据以及发表的质证意见、对案件事实的陈述在本案中同样适用。 另外，三鼎恒艺公司表示：1.主张案涉三份协议无效的理由是违反了合同法的平等和公平原则，符合合同无效的法定情形，以及按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款的约定，《联营合作协议》也应当无效。2.要求中宝公司返还的1000万元对应的是2011年12月14日的400万元（票号WY2XXXXX0）、2011年12月23日的100万元（票号WY24XXXXX7）、2012年10月15日的200万元（网银凭证单号122××××0004）、2013年12月3日的100万元（网银凭证单号133××××0001）、2014年1月26日的100万元（网银回单编号140××××0006）、2014年4月14日的50万元（网银交易流水号86XXXXX6）、2014年5月5日的50万元（网银交易流水号30XXXXX8）。4.三鼎恒艺公司主要经营业务是煤炭销售，然后通过运力将煤炭运输到购买方处，开始三鼎恒艺公司有每年50万吨的运力，后来与中宝公司联营后将运力扩大到了每年150万吨。2011年三鼎恒艺公司是盈利的，2012年初因为煤炭价格严重下滑，但还是要支付运力费用，所以开始亏损。在三鼎恒艺公司破产程序中法院经摇号选定了审计单位，但因为没有审计资金导致至今尚未启动财务账册审计工作。 本院认为：首先，关于原告主体是否适格的问题。按照法律规定，破产管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序。现三鼎恒艺公司的破产管理人以三鼎恒艺公司的名义向中宝公司提起诉讼，要求确认案涉三份协议无效并要求中宝公司返还相应款项，符合法律规定，本院认定原告主体适格。 其次，关于本案是否属于一事不再理的问题。本案与（2015）玄商初字第1XXX号案件的当事人不尽相同，（2015）玄商初字第1XXX号案件最终因X源公司坚持要求按照企业借贷关系主张债权而被本院驳回了诉讼请求，对X源公司要求确认案涉三份协议无效的诉讼请求并未作出实质认定，故本案三鼎恒艺公司提起诉讼要求确认案涉三份协议无效并不属于一事不再理。 最后，关于案涉三份协议是否无效的问题。《联营合作协议》中约定双方合作联营三鼎恒艺公司位于内蒙古包头公积坂煤炭货运站，中宝公司按照运量的增加以固定的标准收取一定的合作经营费用。而在三鼎恒艺公司股东会决议中约定中宝公司不参与三鼎恒艺公司的分红，不参与公司的日常管理，不承担三鼎恒艺公司的债务，只承担《联营合作协议》中约定的相关义务。 从联营合同的本质特征来说，联营双方应以共同经营、共担风险、共享利润为前提，而三鼎恒艺公司与中宝公司在合作过程中，如遇到市场波动造成运费上涨或下跌时，中宝公司不会相应的增加或减少收费标准，仍然按照固定标准收取，故三鼎恒艺公司与中宝公司之间并不具备共担风险、共享利润这一特质，双方之间虽然签订了名为《联营合作协议》的合同，但本质上双方之间并非联营合同关系，仅是一般的合作关系，因此三鼎恒艺公司援引对联营合同保底条款的相关法律规定要求确认协议无效于法无据，本院不予支持。另外，三鼎恒艺公司的主要经营业务为煤炭销售，公司财务账册至今未进行审计，因此三鼎恒艺公司是否因与中宝公司合作增加运力而导致亏损尚处于不确定状态，现有证据无法证明三鼎恒艺公司出现亏损完全是因与中宝公司合作所致。 从双方合作的结果来看，中宝公司积极履行了合同义务，中宝公司提交的证据可以看出三鼎恒艺公司运力的增加都是通过中宝公司向有关部门打申请报告后申报而得，三鼎恒艺公司提交的证据无法看出存在有失平等和公平、以合法形式掩盖非法目的以及违反公序良俗等情形，三鼎恒艺公司也明确表示与中宝公司并不存在恶意串通情形。 综上，原告三鼎恒艺公司诉请于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告南京三鼎恒艺煤炭运销有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费81800元，由原告南京三鼎恒艺煤炭运销有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  高 飞 人民陪审员  周琪宝 人民陪审员  韩中强 二〇一八年十一月十九日 法官 助理  孙 媛 书 记 员  巫晓艳