四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川20民初87号 原告：何志友，男，1954年5月24日生，汉族，住资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。 被告：资阳市凯利建设投资有限责任公司，住所地资阳市雁江区政府西路**，联系电话2622****。 法定代表人陈建强，董事长。 委托诉讼代理人：汪骏，资阳市雁江区法制办公室，主任科员。 委托诉讼代理人：吴章义，四川豁达律师事务所律师。 原告何志友与被告资阳市凯利建设投资有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何志友及其委托诉讼代理人何峰，被告资阳市凯利建设投资有限责任公司的委托诉讼代理人汪骏、吴章义，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何志友向本院起诉请求：一、判决被告资阳市凯利建设投资有限责任公司支付投资39316565.55元；二、判决被告支付逾期付款的违约金（从2014年12月28日起以上述一、二项总额按日万分之二计算至付清之日止）。三、本案的诉讼费用由被告负担。 事实及理由：2011年8月24日，原告与被告签订《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》，双方约定拱城村廉租房和黄泥左岸一期工程项目（以下简称“项目”）建设采取乙方（原告）组织资金完成建设，甲方（被告）用现金回购的合作方式实施。甲方在项目竣工验收后一年内，支付全部投资款及投资回报，投资回报以审计后的实际投资总额和实际占用天数，按年回报率15%计算；项目投资财务费用按投资进度分段以中国人民银行贷款利率计算；甲方未按约定支付回购款，应支付所欠金额日万分之二的违约金。 原告按照约定组织资金完成了上述项目建设，2013年12月27日，项目竣工验收合格；经资阳市雁江区审计局审计，拱城村廉租房建设工程审定金额为27377879元，黄泥河堤左岸一期工程审定金额为19061058.55元。截止2018年2月7日，被告仅支付投资费用共计51,000,000.00元，被告的行为已构成违约，应当承担约定的违约金。据此，向贵院提起诉讼，请求依法判决，如诉讼请求。 被告资阳市凯利建设投资有限责任公司答辩称，本案工期延长是原告的原因造成的，应当扣除延长时间的相关费用；合同约定的资金回报应当只计算一年，超出一年的部分不计算资金利息；违约后应当只计算违约金，不再计算财务费用和资金回报费用。 经审理查明，2011年8月24日，何志友与资阳市凯利建设投资有限责任公司签订《资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议书》，双方约定：一、项目概况。项目名称：雁江区拱城村廉租房项目项目总投资：估算2600万元。建设地点：城东新区。建设内容：廉租房建筑约10775．28平方米及配套设施建设（包括绿化、道路、防洪提等附属工程，详见施工设计）。二、建设工期。建设工期８个月。三、项目合作方式。项目建设采用“乙方组织资金完成项目建设，甲方用现金回购”的合作方式实施，具体合作方式如下：（一）乙方按照项目建设需要，全额组织项目建设所需资金。（二）甲方以财政资金和土地收益作为支付乙方投资款及其投资回报款的总来源。（三）甲方在项目竣工验收后一年内，向乙方支付全部投资款及投资回报款。同时，甲方可提前支付投资款及投资回报款，投资回报按约定标准和实际时间据实结算。四、项目投资回报。项目投资回报由以下二部分组成：（一）投资资金财务费用。项目投资资金财务费用即投资进度分段以每月底投资额为计息基数，利率按中国人民银行贷款利息计算（不计复息）。即：投资资金财务费用＝每月投资资金金额*年贷款利率÷365天*实际占用天数。（二）固定投资回报。项目固定投资回报以项目竣工审计后的实际投资总额（含乙方向甲方缴纳的前期费用）和实际占用天数按每年回报率15％据实计算。即：固定投资回报＝项目实际投资资金*年回报率（15％）÷３６５天*实际占用天数。五、甲方支付乙方投资款及其投资回报款的保证措施。六、建设工期和质量。（一）建设工期以建设计划为准，在甲方负责的各项工作（如拆迁工作、施工用电、用水等工作）不影响乙方施工进度的情况下，乙方必须按时竣工。乙方编制施工进度计划，由监理和甲方审核，乙方按监理和甲方审定的计划施工。（二）工程质量要满足施工图纸设计的质量要求，达到国家建筑相关验收规范要求，且一次性竣工验收。（三）工程质量的保修期为二年，质保金为工程造价的５％，质保期满的次日一次性退给乙方。七、工程款结算原则。八、项目验收及移交。九、双方的权利义务。（一）甲方的权利和义务。（二）乙方的权利和义务。十、不可抗力。十一、违约责任。（一）甲方未按约定向乙方支付回购款，应向乙方支付所欠金额的每日万分之二违约金。（二）乙方未按合同约定的建设工期完成工程建设，应向甲方支付未完工程总额万分之二违约金。（若因甲方原因，导致乙方无法按计划进度进行工程施工，工期应相应顺延）。十二、其他。 协议签订后，何志友委托资阳市凯利建设投资有限责任公司招投标。招标四川荣慧建筑工程有限公司为施工单位，成都交大工程建设监理有限公司资阳分公司为监理单位。成都交大工程建设监理有限公司发出开工令，于2011年９月30日开工。在施工过程中，资阳市雁江区建设工程质量安全监督管理站于2012年４月17日向四川荣慧建筑工程有限公司发出了区质安监管停【2012】001号停工通知，要求2012年５月２日前整改晚班后复工。2015年４月２日，资阳市凯利建设投资有限责任公司向雁江区审计局的《关于拱城廉租房审计有关问题说明》中载明，“二、工程工期延误的主要有以下原因：（一）将预应力管桩变更为人工挖孔桩，设计图延误。（二）因１栋楼优化设计，设计图延误。（三）拱城廉租房及就近的黄泥河提工程建设时序错位，拱城廉租房建在高填方区内，应先建黄泥河提为拱城廉租房提供稳定边坡支护，而由于黄泥河提做三次设计方案调整，造成黄泥河提建设滞后于拱城廉租房，为保证拱城廉租房基础安全，经多次商议停止拱城廉租房建设，待黄泥河提承台梁建成后复工，造成工期延误。” 2013年12月27日，资阳市雁江区拱城村廉租房项目３＃经验收合格。2015年７月21日，资阳市雁江区审计局作出的资雁审告【2015】26号《工程结算审计情况告知书》，载明，审定金额27377879．00元。2015年８月18日，资阳市雁江区审计局作出的资雁审告【2015】31号《工程结算审计情况告知书》，载明，审定金额19061058．55元。 资阳市凯利建设投资有限责任公司支付工程款的情况2013.6.27，支付100万元；2014.1.1，支付200万元；2015.2.16，支付500万元；2015.7.31，支付500万元；2015.12.1，支付800万元；2016.7.14，支付800万元；2016.9.21，支付1000万元；2017.10.25，支付200万元； 2018.2.7，支付1000万元；合计支付5100万元。 在审理过程中，原告向本院提交了原告身份信息的证据、被告身份信息的证据、资阳市雁江区拱城村廉租房项目投资合作协议、竣工验收报告、资雁审告（２０１５）２６号、３１号工程结算审计情况告知书；被告资阳市凯利建设投资有限责任公司提供了开工令、审计取证单、付款凭证等证据在卷为证，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的几个问题：１、本案工期延长的责任，双方约定扣减相关费用的问题。从本案当事人和志友提供的资阳市凯利建设投资有限责任公司向雁江区审计局的《关于拱城廉租房审计有关问题说明》表明，工期延长是资阳市凯利建设投资有限责任公司的原因所造成。故不能由此减少资阳市凯利建设投资有限责任公司的责任，从而损害何志友的利益。 ２、本案资金回报的计算时间，是一年以内还是据实计算的问题。双方合同约定了据实计算，并且就结算公式都进行了明确无误的表述，故双方当事人在签订合同时据实结算是其真实意思表示。双方约定一年内是就工程款支付情况的预计，而凯利公司没有按照约定支付款项，理应承担相应的责任。如果按照凯利公司的观点，支付时间在一年内，按实计算，超出一年，则只计算一年，显然对何志友不公平，不符合法律和合同的基本公平原则。 ３、本案所收款项，是应当先支付工程款还是先支付资金占用费和资金回报费用。支付款项的顺序，在双方没有约定的情况下，参照法律的规定，应当先支付相关费用，再支付本金，该原则符合案件的实际情况，因何志友支付工程款后，在为收回款项前，其资金无论是如何来源，均存在资金的融资成本或者的资金占用的费用，并且随时间的变化而变化。 ４、资金审计时间延长，应当由谁承担责任，是否计算相关费用。资金审计的时间，凯利公司虽然提供了审计部门要求资料的证据，但均已说明而提供审计，并没有在要求何志友提供资料进行审计。由此说明，审计并没有因为何志友为按照要求提供审计资料而延误审计，故审计时间的延长并不能归责于何志友，何志友不应当承担审计时间延长的责任。 ５、违约金和资金回报及资金占用，是同时计算，还是取其一计算，是取资金回报及资金占用还是取违约金。本案的违约金远远低于资金回报费用和资金占用利息。本案违约是由于凯利公司的原因所造成，不能因为违约而降低其应承担的责任。因为违约，凯利公司已经继续承担了资金占用利息和资金回报费用，凯利公司的违约并没有给何志友造成更大的损失，双方也没有就违约金具有单独的惩罚性予以约定，故凯利公司在承担了资金利息和资金回报费用后，不再承担违约金。 ６、资金占用和回报的资金成本，是按天计算还是按月计算资金投入。虽然合同约定的公式是按照天计算资金的回报和财务费用，但因双方在合同中已经预定是“项目投资资金财务费用即投资进度分段以每月底投资额为计息基数”，故，约定按照约定以每月来确定计息基数。 按照合同约定计算，2011年9月29日至2013年12月27日施工期间应付工程款46,438,937.00元，应收财务费用3,069,830.35，资金回报为7,471,059.09元。根据资阳市凯利建设投资有限责任公司所支付的款项情况，依据双方合同的约定，截止2018年2月，资阳市凯利建设投资有限责任公司所支付的款项，按照先支付财务费用，再支付工程款，并且按照工程款减少后，相应的财务费用和资金回报费用计算基数递减的原则，尚欠工程款4,266,563.60元，尚欠资金回报款23,648,161.85元，合计为27,914,725.45元。（具体计算详见附表） 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下： 一、被告资阳市凯利建设投资有限责任公司于本判决送达之日起十日内向原告何志友支付款项27,914,725.45元。 二、驳回何志友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费214803.00元,由原告何志友负担62294元，被告资阳市凯利建设投资有限责任公司负担152509元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一八年十一月五日 书记员 李听原 计算表附后：