6 贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0525民初1529号 原告：雷某根，男，1974年9月28日出生，汉族，住江西省丰城市。 被告：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区**楼**门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王军，贵州圣谋律师事务所实习律师。 原告雷某根与被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(以下至裁判主文前简称“新鼎公司”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案后，适用简易程序于同年6月7日公开开庭进行了审理。原告雷某根、被告新鼎公司委托诉讼代理人何正斌、王军到庭参加了诉讼。本案审理过程中，发现案情复杂，故由审判员朱青青担任审判长与人民陪审员黄禹铭、方焰阳组成合议庭，于2018年10月31日适用普通程序再次公开开庭进行审理。原告雷某根、被告委托诉讼代理人何正斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告雷某根向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付逾期交房违约金，违约金以199527元为基数，以日万分之二为利率，从2016年4月1日起计算至实际交房之日止（暂计算至起诉之日止为30328.1元）；2、被告向原告支付因逾期交房造成的违约损失13541.67元；3、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告雷某根于2018年10月29日向本院提交申请撤回第二项诉讼请求。 事实及理由：我因向被告购买位于纳雍新鼎大商汇的商铺，于2014年8月24日与被告签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，认购被告修建的建筑面积为31平方米的商铺，单价为7488元/平方米，总价为232128元，享受被告举办的各项折扣活动后，折后总价为199527元，该协议约定被告于2016年3月31日交房。我于2018年8月24日、29日分两次向被告支付了商铺全款199527元，交房时间到期后，我多次口头催促被告交房，被告迟迟未交。被告逾期交房的行为构成了违约，应根据协议向我支付违约金。且截止起诉之日被告逾期交房两年零一个月，以每年6500元的租金计算，被告违约行为给我造成的租金损失共计13541.67元，应当将该违约损失一并支付给我。 被告新鼎公司辩称,新鼎公司与原告确于2014年8月24日签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，首先，原被告签订的该合同为预约合同，其合同签订目的是为约束双方签订正式商品房买卖合同，理由为，1.协议第三条中有“认购”字样；2.第五条约定协议效力为“签订《商品房买卖》合同后失效”；3.该协议中并没有对商品房买卖的主要内容进行约定。因此，该协议本质上是预约合同，而非本约合同。其次，协议第三条第二款约定原告在协议签订之日起7日内需交付全款或首付款后与被告签订《商品房买卖合同》，但在经过被告通知后，原告没有来签合同，系原告违约。若我公司存在违约，我们认为原告主张的违约金过高，请求对违约金进行调整。 对原、被告提交的证据，本院分析认定如下： 原告所举证据:新鼎公司收款收据2份、《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》1份，用以证明，原、被告系买卖合同关系；原告已按合同约定向被告支付了商品房全款。对原告提交的证据被告质证无异议，但认为不能证明被告违约，本院认为原告提交的符合证据“三性”特征，应予采信作为本案定案依据。 被告未提交证据。 庭审中，本院出示了依职权抽样调取的新鼎公司开发的大商汇房地产一期地盘内商铺租赁情况调查笔录七份、租赁合同两份。 本案经审理查明事实如下:2014年8月24日,原告雷某根向被告新鼎公司认购了该公司开发的房地产一期B7-2-20号商铺，双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议第一条约定乙方（本案原告）认购甲方（本案被告）开发的“新鼎大商汇”一期B7-2栋20号商铺，商铺建筑面积为31平方米；第二条约定商铺单价为每平方米7488元，总价款为232128元；第四条第一款约定乙方在签订认购协议起第8-30天内向被告缴纳首付款或全额房款……，第三款约定甲方承诺新鼎大商汇一期项目B7-2栋商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。协议签订当日，原告依约向被告交付了3万元定金。2014年6月29日至8月26日间，被告举办了各项优惠活动，原告所购买的商铺享受各项优惠后折后总价为199527元。2014年8月29日，原告向被告支付该商铺尾款169527元。2018年3月，被告通知原告至被告公司签订商品房买卖合同，原告认为合同变更了原协议中的违约条款，拒不签订。 本案的争议焦点是：1、原、被告双方签订的认购协议的性质如何认定；2、被告是否违约，若违约，违约金数额应如何确定。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，应受到法律保护。关于《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的性质问题。该协议中对涉案房屋的房号、面积、价格、付款方式、违约责任等事项进行了约定，且原告已按协议约定全面履行房款支付义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，本院认为，该协议中已经具备了买卖合同的基本要素，且约定了原被告履行商品房合同过程中的基本权利义务，合同性质应当认定为商品房买卖合同。被告认为该协议为预约合同仅对签订本约合同的行为有约束力的抗辩不成立。关于正式的《商品房买卖合同》，其各款项的效力应当是对前协议中未尽事项进行补充，该合同的签订亦是进行行政管理上产权登记必备的形式要件，合同签订与否并不影响原被告的买卖合同关系及权利义务履行。 关于被告是否违约，若违约，责任如何承担的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，被告作为出卖方应当对商品房达到交付条件并如约交付承担举证证明责任，但庭审中被告并未提交证据证明，应承担举证不能的后果，因此，本案中被告应承担逾期交房的违约责任。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合被告自认租金为6500元/年的事实，原告主张违约金确过高于造成租金损失的30%，应予调整，兼顾实际损失及预期利益，违约金支付金额应调整为以6500元的130%为违约金的计算标准，即以每年8450元为标准从逾期交房之月次月即2016年4月起计算至被告实际履行交房义务之月止。本案审理过程中，被告申请撤回对违约损失的权利主张，是对自己民事权利所作出的处分，符合法律规定，应予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告雷某根支付逾期交房违约金，违约金以每年8450元为标准，从2016年4月起计算至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司实际履行交房义务之月止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币558元，由原告雷某根负担212元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担346元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  朱青青 人民陪审员  方焰阳 人民陪审员  黄禹铭 二〇一八年十一月十日 书 记 员  朱 婵