安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1822民初2069号 原告：金文忠，男，1968年8月10日生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏锴，安徽宣广律师事务所律师。 被告：安徽省路网交通建设集团股份有限公司，住所地安徽省淮南市寿县新桥国际产业园创业大道中段南侧6号楼101室，统一社会信用代码：913401007608422359。 法定代表人：刘义富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丹丹，安徽至达律师事务所律师。 被告：马学平，男，1963年3月28日生，汉族，住浙江省东阳市。 第三人：黄大云，男，1964年5月8日生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。 原告金文忠与被告安徽省路网交通建设集团股份有限公司(以下简称安徽路网公司)、第三人马学平、黄大云建设工程施工合同纠纷一案，广德县人民法院已于2018年1月15日对本案作出一审裁定，原告金文忠不服该裁定，向宣城市中级人民法院提起上诉。宣城市中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）皖18民终488号裁定，本案指令广德县人民法院审理。本院受理后，经原告金文忠申请，依法变更(追加)马学平作为本案被告参加诉讼。并适用普通程序于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告金文忠及委托诉讼代理人黎逢成、夏锴、被告安徽路网公司委托诉讼代理人周兵、第三人黄大云及委托诉讼代理人陈继到庭参加诉讼，被告马学平经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金文忠向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款1622013元及延期支付工程款利息82232元（以1174752元为基数，以12个月、年利息7%计算），合计1704245元。事实与理由：2013年，安徽路网公司承建广德县祠山岗安置小区工程；2013年12月18日，安徽路网公司将广德县祠山岗安置小区工程21#、26#楼（包括地下室）工程承包给原告施工，承包范围为21#、26#楼项目主体结构、建筑、模板工程和外架工程工作及地下室和主体的每层的清理工作的架子工、木工工作。承包面积按被告签订合同施工图的总建筑面积加所有空洞面积的三份之一面积即1000㎡计算；工程质量确保合格，单价为175元/每平方米。工期为一年即从2013年12月23日至2014年12月23日，超出工期的脚手架租赁费按照杭州市西湖区明煜钢管租赁站的清单，由被告方支付给原告方，再由原告方支付给杭州市西湖区明煜钢管租赁站，脚手架租赁费为344185元。合同付款方式为第一次付款在六层结构预付工程款的60%，其他按总包合同付款方式进行，在工程竣工验收后三个月内付至95%，余款在6个月内付清，如不付清余款价支付同期银行利息。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告严格按照合同履行施工义务。原告按照合同的约定，在合同期内完成了全部工程。2017年1月5日，被告项目部负责人马学平同原告结算总价款为3707918元。由于被告的外饰工程严重超期及其他原因，致使工程2016年11月才通过竣工验收，原告为此向杭州市西湖区明煜钢管租赁站额外多支付了344185元脚手架租赁费。至今被告实际支付了2430090元，尚差工程款1622013元尚未支付；截止2015年1月，被告应支付2454842元，但仅支付1280090元，按照逾期付款约定，被告应以1174752元为基数、年利率7%、逾期一年向原告支付利息。恳请人民法院判如所请。 安徽路网公司辩称，一、安徽路网公司是广德县祠山岗安置小区工程的总承包人，在实际施工中，将4#、8#、12#、16#、21#、26#楼及相关地下室工程分包给芜湖恒益建筑安装架业有限公司。故，答辩人与原告金文忠没有直接的建设施工合同关系，原告金文忠要求其承担支付工程款责任，已突破合同相对性基本原则，且无事实和法律依据。二、广德县经济技术开发区开发有限公司是广德县祠山岗安置小区工程的发包人，根据法律的有关规定，仅为发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人的农民工工资承担责任，故，答辩人在本案中作为被告，并不是适格的主体，且原告诉请亦非农民工工资。三、答辩人与芜湖恒益建筑安装架业有限公司就其承建4#、8#、12#、16#、21#、26#楼及相关地下室工程的结算款为66234133.46元，2018年4月2日之前已付65190170.48元，尾款1043962.98元；根据政府的要求，答辩人分别于2018年6月8日、6月21日向庐江县杰庆建筑劳务服务有限公司农民工工资85904.88元、3533941.00元，已超付2575582.9元。综上，请贵院依法驳回原告金文忠对答辩人的全部诉请。 黄大云述称，一、本案的基本事实。1、答辩人系被告安徽省路网交通建设集团股份有限公司承建的广德县经济开发区祠山岗安置小区三工区项目部聘请的现场管理人员，该项目部的负责人是马学平。2、2013年12月18日，马学平指示黄大云、叶永良与原告之间就三工区21#、26#楼的木工、架子工的施工与原告进行协商，合同条款确定后，由黄大云、叶永良、马学平代表安徽路网公司三工区项目部与原告签订承包合同，马学平签字后加盖了项目部的印章。3、黄大云在项目部工作期间的工资为固定工资，工资为5000元每月，由项目部聘请的财务人员许体梅发放。4、黄大云在现场管理期间，从未与芜湖恒益建筑安装架业有限公司发生过任何联系。该公司也未派遣任何管理人员和技术人员参与工程建设。二、关于本案的法律适用。1、本案中，原告主张权利的依据是《项目部承包合同（木工、架子工）》，该合同是马学平以安徽路网公司三工区项目部名义与原告之间签订，而非马学平个人与原告之间签订。因此，依据合同相对性原理，原告只能向合同相对方即安徽路网公司三工区项目部主张权利。而根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的指导意见》第一条第3项，“未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立项目部的法人或法人的分支机构为当事人”的规定，原告列设立安徽路网公司三工区项目部的法人即本案被告安徽路网公司为被告，符合法律规定。黄大云仅是项目部代表之一，不是合同的当事人，其除获得劳动报酬外，不享有工程利益，黄大云不承担支付工程款的义务。2、原告的诉请能否得到支持，核心在于，马学平以安徽路网三工区项目部的名义与原告签订合同的行为在客观上是否形成具有代理权的表象，并且原告作为合同相对人在主现上是否善意无过失。案涉工程被告除委派马学平作为现场负责人外，没有派遣其他管理人员和财务人员，相关人员均由马学平以项目部名义聘请，各施工班组也系马学平选聘，班组施工费用也是马学平以项目部的名义进行结算，因此，马学平的行为构成职务行为或表见代理行为，相应的法律后果应当由被告安徽路网公司承担。 马学平在答辩期内未向本院提交答辩状，亦未在举证期限内提供证据。 金文忠为证明其主张向法庭提供如下证据： 证据一：项目部承包合同，证明原告与被告签订项目部承包合同，合同约定被告将其承建的广德县祠山岗安置小区工程的21#、26#楼的项目主体结构、建筑、模板工程和外架工程工作及地下室和主体的每层清理工作的架子工、木工工程承包给原告施工。合同约定了承包价格、工程款给付方式、钢管价格延期租金的给付方法等。 证据二：工程价款结算单两份，证明案涉承包工程总价款的事实。 证据三：委托书，证明原告委托被告及广德县人力资源和社会保障局代为发放工人工资72万元的事实。 证据四：杭州市西湖区明煜钢管租赁服务部和原告计算清单，证明原告支出了钢管超期租赁费用344185元的事实。 证据五：工程通知单，证明案涉工程的承包方是被告路网公司，其一期三工区的负责人是被告马学平的事实。 证据六：宣城市建筑起重机械安装告知表两份，证明在原告施工期间，被告路网公司从未将案涉工程转包给其他公司，在此期间，被告路网公司仍以施工方名义对外签署施工合同。 金文忠提供的证据经安徽路网公司质证认为：对证据一，真实性无法核实，对关联性和证明目的有异议，该合同的甲方是路网公司三分区，所盖章为公司资料章，资料章也不能对外签订合同，并不代表公司的对外行为，该合同也不是被告授权马学平、黄大云与原告签订的，原告与被告没有建设工程施工合同关系，该份证据与被告没有关联性。对证据二，真实性无法核实，该份证据与被告没有关联性，上面是马学平与原告直接核算，不能证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系。对证据三，真实性无异议，该组证据显示原告委托代付的工人工资最终是从马学平和芜湖恒益架业公司核算中直接扣除，并没有与原告进行结算，而是与芜湖恒益公司进行结算。对证据四，系单方制作，真实性无法核实，与本案没有关联性。对证据五，真实性没有异议，证明目的有异议，因为马学平是芜湖恒益公司在该项目的一个联系人，不是被告授权管理人，其与原告签订的合同不能代表被告路网公司真实意思表示。证据六，真实性没有异议，关联性有异议，设备名称为物料提升机，而本案是钢管的租赁费用，对证明目的也是有异议的，因为告知表无法证明被告分包。 金文忠提供的证据经黄大云质证认为，证据一真实性和关联性没有异议，内容的合法性提两点意见，一、内容应该是劳务分包，因原告缺乏劳务分包资质，但原告施工的工程已经验收合格，根据相关司法解释，原告有权主张相应的工程款项，同时我们强调合同的双方为金文忠与路网公司三工区项目部，因此，原告只能根据安徽省高院相关指导意见，向该项目部的设立单位主张权利。对证据二，三性没有异议，马学平是代表路网公司还是恒益公司来进行计算，应当综合全案的事实来进行认定。证据三、三性无异议，该份证据能够证明路网公司对于原告系21#26#楼木工和架子工工程的施工人这一身份是知晓的，并予以认可的。对证据四、租赁清单一份由法庭进行核实。证据五，真实性无异议，该份证据加盖的路网公司的印章，且路网公司是案涉工程的总包人，该份证据记载的三工区负责人马学平应当是路网公司认可的现场负责人，而非芜湖恒益公司的负责人。对证据六三性无异议，该份证据能够证明路网公司所谓转包给芜湖恒益公司这一说法并不成立，芜湖恒益公司仅为路网公司的走账平台，并没有参与案涉工程的施工管理。 安徽路网公司公司为支持其辩称向法庭提供下列证据： 证据一：《劳务分包协议书》、《劳务合作协议》。证明对象：1、安徽省路网交通建设集团股份有限公司将祠山岗安置小区一期工程4、8、12、16、21、26栋楼分包给芜湖恒益建筑安装架业有限公司，芜湖恒益建筑安装架业有限公司与马学平签订《劳务合作协议》，安徽省路网交通建设集团股份有限公司与芜湖恒益建筑安装架业有限公司存在建设工程施工合同关系，与原告金文忠不存在任何合同关系；2、安徽省路网交通建设集团股份有限公司与芜湖恒益建筑安装架业有限公司之间结算需依据政府审计报告，现政府审计报告尚未作出，结算付款条件尚未成就。 证据二、《安徽路网及芜湖恒益（马学平）关于广德县祠山岗安置小区工程结算说明》、《银行转款凭证》（32张）。证明对象：安徽路网公司与芜湖恒益建筑安装架业有限公司就其承建4#、8#、12#、16#、21#、26#楼及相关地下室工程的结算款为66234133.46元，2018年4月2日之前已付65190170.48元，尾款1043962.98元；根据政府的要求，答辩人分别于2018年6月8日、6月21日向庐江县杰庆建筑劳务服务有限公司农民工工资85904.88元、3533941.00元，已超付2575582.9元。 安徽路网公司公司提供的证据经金文忠质证认为，对证据一，三性均有异议，劳务分包协议，是被告方与芜湖恒益公司签订的，这个合同既没有签订时间，恒益公司这方委托代理人也没有签，对上千万的合同，连合同价款都没有，这不符合常理。被告方是祠山岗安置小区的承建方，我们拿到被告的合同后，去网上查询，芜湖恒益公司经营范围是脚手架安装及维修，并没有建设工程的资质，我们认为这是无效的合同。这是马学平与被告签订的，与原告无关，与本案无关联性，不能证明其证明对象。对证据二，对2018年4月2日芜湖恒益出具的结算说明，我们对证据三性均有异议，首先案涉工程工程款没有正式的结算依据或结算报告，其次原告不认可芜湖恒益的案涉工程的施工方，芜湖恒益仅仅是为路网公司一期三工区负责人马学平提供开户账号，为路网公司规避资金风险，再次，根据芜湖恒益结算说明和路网公司的自诉，工程款的数额明显不一致，路网公司声称多支付工程款，而芜湖恒益公司声称在2018年6月底前付清工程款。对一组银行电子回单，真实性没有异议，但不能证明路网公司的证明对象，通过路网公司向芜湖恒益公司和庐江县杰庆建筑劳务服务有限公司的转账凭证能够证明芜湖恒益公司和杰庆建筑公司仅仅是路网公司的走账平台，两公司不具有建筑工程资质。 安徽路网公司公司提供的证据经黄大云质证认为，对证据一、真实性无异议，证据只能证明芜湖恒益公司为路网公司提供走账平台，芜湖恒益公司并没有实际参与案涉工程的施工管理。对两组证据的合法性我们有异议，它属于违法转包。证据与本案没有关联性，通过劳务分包协议来看，原告签订项目承包协议时，芜湖恒益公司并未进场，故原告的协议中所指的三工区项目部它的开办人应当是路网公司，责任承担主体也应当是路网公司，对账单因为缺乏相应的网银支付凭证，对它的真实性我们请求法庭核实，但对原审证据二的对账明细，综合对账单的内容来看，工程款支付主体主要是路网公司，因此路网公司所称将工程转包给芜湖恒益公司，这个说法我们认为是不成立的。同时在案涉工程已经竣工的情况下，路网公司向马学平出借577万余元，该节行为不应当视为支付工程款的行为，这也表明路网公司称马学平是芜湖恒益公司的项目负责人，与路网公司无关的说法不成立。证据二，同原告质证意见。 依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下:原告提供的证据1，证明金文忠与马学平等签订《项目部承包合同（木工、架子工）》，该合同虽加盖安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章，因马学平与安徽路网公司并无劳动合同关系，工程资料专用章不能对外签订合同，安徽路网公司对此亦未追认，安徽路网公司认为与金文忠没有建设工程施工合同关系的质证意见，本院予以采信。证据2、4，根据(2017)皖1822民初626号认定并经当事人当庭予以确认的案件事实，对证据2、4的真实性依法予以认定。证据3、4、5，经被告质证对其真实性无异议，依法予以认定。安徽路网公司提供的证据1，因芜湖恒益公司并没有参与案涉工程的施工管理，与本案没有关联性，该证据的证明对象本院不予采信。证据2，工程款的结算数额，根据(2017)皖1822民初626号案件，安徽路网公司提供的对账明细及本案提交的中国建设银行单位客户专用回单(2017年1月3日流水号:3404645080N5PI33UUO)，安徽路网公司于2017年1月3日分两笔出借4200000元、1572141.12元与马学平，因该借款与工程款结算系不同的法律关系，该借款不能视为支付工程款的行为，故对该组证据的证明对象，本院不予采信。黄大云提供的的证据1、3，金文忠、安徽路网公司对其真实性无异议，依法予以认定。证据2，因黄大云未能提供与安徽路网公司之间存在劳动关系的证据，安徽路网公司质证认为不是其聘用的管理人员的意见，本院予以采信。 根据法庭认定的证据，结合当事人的陈述，确认以下案件事实:安徽路网公司中标承建祠山岗安置小区，设立广德项目房建工程部，工程项目经理为李先锋，马学平为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人。21#、26#楼于2013年10月10日开工。2013年11月安徽路网公司与芜湖恒益公司签订《劳务分包协议书》，约定：工程范围为祠山岗安置小区一期工程4#、8#、12#、16#、21#、26#楼图纸范围内的工程（桩基工程除外）；工程期限为2014年1月1日正式动工，21#、26#楼2014年12月31日竣工验收完成并交付；……。合同还对工程费用等作了约定。合同生效条件为自乙方（芜湖恒益公司）向甲方（安徽路网公司）提交400000元农民工保证金后生效。2013年11月10日，芜湖恒益公司与马学平签订《劳务合作协议》，约定：“工程名称为广德开发区基础设施工程4#、8#、12#、16#、21#、26#楼工程；合作内容甲方（芜湖恒益公司）与安徽路网公司（总包方）签订劳务合作协议，并提供合同所需材料，乙方（马学平）负责工程全部工作内容的实施，根据甲方与总包方签订的劳务分包合同及本协议书全面履约；甲方负责在广德开发区基础设施工程项目成立项目经理部，向乙方提供项目部公章、财务专用章、法人章。合同还对违约责任进行了约定。2013年12月18日，黄大云、叶永良(根据马学平指示)、马学平代表甲方安徽路网公司三工区与乙方金文忠签订《项目部承包合同（木工、架子工）》，约定：“一、工程地点名称为广德县经济开发区祠山岗安置小区4#、8#、12#、16#、21#、26#工程（包括地下室）；二、承包方式为包工包料，包括项目施工图、支撑系统、图纸会审纪要及施工联系单范围内所有结构木工工程及架子工工程(钢管、扣件、安全网与架子工……等材料)实行包工包料。该单价已包括了一切费用，一次性闭口包干。三、承包范围为4#、8#、12#、16#、21#、26#包括地下室项目主体结构、、建筑、模板工程和外架工程、地下室和主体每层清理工作的架子工、木工工作。四、承包价格：1、建筑面积按甲方签订合同施工图的总建筑面积加所有空间面积的1/3面积即(1000平方米)计算。单价为175/平方米。5、该总价已包括3.6米以上支模及架子搭、拆的超高费。五、付款方法：4、按总包合同支付工程进度款，第一次付款在六层结顶付工程量的60%、其他按总包合同付款方式支付，在工程竣工验收后三个月内付至95%，余款在6个月内付清，如不付清按余款价支付同期银行利息。”及双方职责、义务、违约责任。马学平在该合同上加盖“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”印章。合同签订后，金文忠对21#、26#楼木工、架子工工程进行了施工。21#、26#楼于2014年12月4日主体工程验收符合要求。2017年1月15日，马学平经结算并向金文忠出具了3707918元结算单一份(21#模板、外架10249平方米*175元/平方米＝1793505元，26#10594平方米*175元/平方米＝1853863元，补贴空洞面积1038/3*175＝60550元)。合同履行过程中，马学平已陆续向金文忠支付工程款2430090元，其中包括因马学平不能支付工程款致金文忠委托安徽路网公司广德项目部代付工人工资款，尚欠工程款1277828元。另，为工程施工需要，金文忠向外租赁使用了部分钢管，2015年1月1日至2016年5月18日期间产生租赁费344185元。2017年3月2日，金文忠向本院提起诉讼，要求判如所请。 另查明，马学平作为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人，与安徽路网公司无劳动关系。 本院认为：一、关于案涉合同的相对方。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》，加盖“安徽路网集团广德项目部祠山岗安置房工程资料专用章”印章，而资料专用章即不是公章，也不是合同专用章，用它来签订建设工程合同不符合法律规定，也有悖常理。故在一般情况下，用“资料专用章”签订建设工程合同，不能形成行为人具有代理权的外观，合同签约人马学平不是安徽路网公司工作人员，理性的合同相对人接受此类印章作为合同缔约证明的，不能认定其具有善意无过失，不能构成表见代理。故安徽路网公司不是案涉合同相对方，案涉合同相对方应为金文忠与马学平。二、金文忠与马学平承包合同效力问题。金文忠作为实际施工人，承包方式为包工包料，案涉承包合同不属于劳务分包，实为违法分包，因金文忠不具备相应施工资质，案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》无效。三、发包人问题。发包人的界定，应站在相对意义上确定，即相对于实际施工人的“上家”即承包人所对应的发包人。马学平为广德县祠山岗安置小区一期三工区负责人，与安徽路网公司无劳动关系，就建设工程施工行为而言，安徽路网公司为中标承建方，根据本案事实，应视为安徽路网公司将工程违法分包给马学平，安徽路网公司应为案涉施工合同发包人。四、工程价款及责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”21#、26#楼于2014年12月4日主体工程验收符合要求，2017年1月15日，马学平经结算并向金文忠出具了结算单，及(2017)皖1822民初626号案当事人确认的事实，金文忠据此主张工程款及利息，本院予以支持。合同相对性原则是合同法律关系的一般原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，体现了严守合同相对性原则，第二款的规定，是在特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款，其适用范围为只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉《项目部承包合同（木工、架子工）》不属于劳务分包，故案涉合同工程欠款的责任主体为马学平，马学平应承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告马学平于本判决生效后十五日内支付原告金文忠工程款1622013元及延期支付工程款利息70485.12元（以1174752元为基数，按年利息6%计算12个月）; 二、驳回原告金文忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20220元，公告费800元，由马学平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  余 军 人民陪审员  张学仿 人民陪审员  汪金忠 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  韩 汉 附：相关法律规定及司法解释 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。