贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）黔0502民初957号之二 原告：贵州冠诚科技有限公司，住所贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路315号卓越金商地带C区涌金阁1单元5层3号，统一社会信用代码：91520114675444523B。 法定代表人：金鑫，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：林东，系贵州鼎威律师事务所律师。 被告：深圳力维智联技术有限公司（原深圳中兴力维技术有限公司），住所深圳市南山区粤海街道科苑南路3099号储能大厦六层，统一社会信用代码：91440300774123469M。 法定代表人：徐明。 委托诉讼代理人：郭小明、苏占伟，均系北京市通商（深圳）律师事务所律师。 原告贵州冠诚科技有限公司与被告深圳力维智联技术有限公司居间合同纠纷一案，本院于2018年1月23日登记立案后，依法适用普通程序于2018年11月5日公开开庭审理，原告贵州冠诚科技有限公司的委托诉讼代理人林东，被告深圳力维智联技术有限公司的委托诉讼代理人郭小明、苏占伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州冠诚科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告居间服务费5440000元;二、判令被告支付原告逾期付款违约金,违约金以5440000元为基数，按0.05%每日，从2013年7月1日计付至居间服务费清偿完毕之日;三、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由:2012年初，被告通过原告得知，毕节市七星关区需建设城市报警与监控系统(以下简称“平安毕节”项目)，被告希望通过原告的居间行为，能参与该项目投标并获得该项目的建设权。基于此，双方于2012年1月6日签订《居间协议书》。根据《居间协议书》的约定，原告接受被告的委托，在被告参与的关于“平安毕节”项目的竞标中，为被告提供项目信息、公共关系、技术咨询等居间服务，促成被告与中国电信股份有限公司毕节分公司签订相关报警系统监控合同及报警系统与监控系统维护合同，被告同意按与毕节电信签订的相关合同金额的8%支付原告居间服务费。居间费用分三次支付，第一次:被告与最终用户签订合同后，被告书面通知原告，原告提供发票后七个工作日付居间总费用的20%;第二次:被告收到最终用户的第一笔款项后，书面通知原告，原告提供发票后七个工作日付居间总费用的60%;第三次:被告收到最终用户第二笔款项后，被告书面通知原告,原告提供发票后七个工作日付居间总费用的20%。同时，双方还约定，被告未按约定支付居间费的，每迟延天按未付金额的0.05%支付违约金。居间合同签订后，原告积极履行居间义务，为被告提供了项目信息，为竞标提供了技术咨询，最终于2012年9月30日促成了被告与中国电信股份有限公司毕节分公司签订了《毕节七星关区报警与监控系统合作合同》、《毕节七星关区报警与监控系统维护合作合同》，两份合同总金额为6800万元。合同签订后，被告从未书面或电话通知原告开票收款，原告也未收到被告支付的任何款项，原告曾多次向被告催收居间费，被告以未收到客户付款及资金紧张等理由拖延。2017年,原告向中国电信毕节分公司了解得知，被告自2014年4月至2017年11月21日期间，共收到中国电信毕节分公司支付的合同款项十笔共计37,447374.52元，依据原、被告签订的《居间合同书》4.2条的约定，被告支付居间费用的条件已完全成就，应当向原告支付约定居间费544万元。同时，由于其未按约定支付居间费，应当向原告按日支付未付金额0.05%的迟延付款违约金。原告认为，依法成立的合同受法律保护，双方签订的《居间协议书》系真实意思表示，原告已依约履行合同义务，被告付款条件也已成就，应当向原告支付居间费用，并应承担约定的违约责任。为维护原告合法权益，特向贵院提出诉请，请求判决如前所请。 深圳力维智联技术有限公司辩称：一、关于本案的主管及管辖。答辩人先简单陈述与本案有关的两份合同签署、变更及履行背景(见附件原告与被告关于《居间协议书》、《贵州省毕节市七星关区天网项目战略合作协议》签署、变更、履行的时间表)。2012年1月6日，答辩人与被答辩人签署《居间协议书》，双方约定就“平安毕节地区项目(以下简称“项目”，含其下辖各县的子项目)”开展合作，《居间协议书》约定了被答辩人的主要工作职责及义务。在履行过程中，被答辩人未按照《居间协议书》约定提供全面的公共关系协调服务以协助答辩人进行收款，导致中国电信股份有限公司毕节分公司(以下简称“中国电信”)未能按照项目合同约定的付款进度付款，实际付款进度严重滞后于合同约定(证据2、证据8)，答辩人与被答辩人就《居间协议书》的重要条款履行情况出现严重分歧，答辩人的工作人员周年丰与被答辩人的法定代表人金鑫通过当面及电话沟通等形式，商讨变更《居间协议书》相关条款事宜(证据3)。最终于2014年9月1日，双方达成《贵州省毕节市七星关区天网项目战略合作协议》(以下简称“《合作协议》”)(证据4、证据5)，作为对《居间协议书》的变更，重新约定了双方就平安毕节地区项目的子项目七星关区天网项目开展合作的权利义务关系。《合作协议》第十条第2)款约定:“因执行本协议而引起的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均可将争议提交深圳仲裁委员会，按照仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”因此在存在以上有效仲裁条款的情况下，双方应将包括本案在内的所有因履行《合作协议》产生的争议提交深圳仲裁委员会进行仲裁。本案并不属于贵院的主管范围，当然也无管辖权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条等相关规定，贵院应依法驳回被申答辩人的起诉，答辩人已在开庭前已通过特快专递形式向贵院寄送了《受理异议申请书》，阐明了关于主管、管辖的主要事实和法律依据。二、关于签署履行《合作协议》的事实针对被答辩人起诉的事实，应该按照《合作协议》确定双方之间的权利义务关系。第一，双方达成一致，将《居间协议书》变更为《合作协议》，应该按照《合作协议》解决“平安毕节地区项目”暨毕节市七星关区天网项目合作产生的纠纷。第二，被答辩人并未按照《居间协议书》完全及时履行合同义务(《居间协议书》第2.3.3项约定:协助甲方(答辩人)在中标本项目后，于本项目实施过程中的公共关系协调，直至甲方收取各阶段的全部合同款项结束;第3.2款约定:甲方中标本项目，并依据与最终用户合同约定完成本项目，甲方收到全部合同款项视为乙方(被答辩人)为甲方成功提供居间服务)，导致中国电信付款延误，双方对此产生重大分歧，经过沟通协商，又签署《合作协议》对各方的权利义务进行明确变更，特别将服务费变更为370万元。第三，被告的工作人员周年丰根据与被答辩人法定代表人金鑫沟通协商结果，不但负责完成(合作协议》在答辩人的内部审批，而且作为代表签署了《合作协议》。第四，因为原告无法满足被告的开票条件，由周年丰向其推荐了第三方贵州众志达成科贸有限公司作为代收方收取了被告按照《合作协议》支付的第一笔合同款150万元。再由周年丰转付，金鑫最终也确认收到了第一笔合同款，说明被答辩人已通过行使合同权利的实际履行行为承认《合作协议》是对《居何协议》的变更、替代。第五，从合同条款表述上也可以证明《合作协议》是对《居间协议书》的变更、替代。《合作协议》第十一条第2)款约定:“本协议及附件构成双方对本协议项目之约定事项及其他有关事宜的完整协议，并取代双方在签署本协议之前就该事项所达成的所有协议”。三、关于被答辩人未履行合同义务的事实。根据答辩人与中国电信签署的《毕节七星关区报警与监控系统合作合同》、《毕节七星关区报警与监控系统维护合作合同》约定，中国电信应当在2013年10月—2017年10月期间履行完毕合同款支付义务，但被答辩人均未完全及时的履行合同义务，被答辩人在起诉状中称其2017年通过中国电信才了解得知答辩人的项目收款情况，说明被答辩人除协助答辩人收回项目款700万元之外，再未履行合同约定协助收款义务，因此不应该再享有《合作协议》约定的每笔回款对应的3.6%服务费用。综上所述，答辩人与被答辩人签署的《居间协议书》已变更为《合作协议》，根据《合作协议》的约定，该案应属深圳仲裁委员会受理，不属于贵院受理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条等相关规定，请贵院依法驳回被答辩人的起诉。 本院认为，本案争议的焦点是：原、被告双方之间的《居间协议书》与《战略合作协议》是否有同一性？《战略合作协议》约定的仲裁条款是否能够阻却本案的审理？ 首先，两份协议约定的项目都是关于毕节市七星关区天网工程，《居间协议书》签订于2012年1月6日、《战略合作协议》签订于2014年9月1日；其次，从两份协议的内容看，《居间协议书》约定：“乙方（原告）的居间服务工作范围包括：1、使甲方（被告）具备足够的条件，能够参加该项目竞标、协商谈判，同时提供项目公共关系、项目信息、技术咨询服务工作；2、促使甲方平台中标本项目，成为本项目的软硬件供应商；3、协助甲方在中标本项目后，于本项目实施过程中的公共关系协调，直至甲方收取各阶段的全部合同款项结束。”《战略合作协议》约定：“甲方负责提供具有技术和商务竞争力的产品和系统解决方案，乙方负责市场开拓，达成业绩目标，创立在细分市场的品牌优势。 乙方负责市场开拓，达成销售业绩目标，具体的内容包括以下几个方面：负责市场业务拓展，项目攻关；负责达成业绩销售目标，协助甲方与最终用户签订销售合同；负责协助甲方进行项目收款；负责系统销售及后续的安装、调试和售后服务等。”内容虽然不完全一致，但是具有关联性，均包括乙方提供有关协助、收款、服务等内容。且《战略合作协议》还约定：“本协议及附件构成双方对本协议项目之约定事项及其他有关事宜的完整协议，并取代双方在签署本协议之前就该事项所达成的所有协议。”从该约定可看出，双方一致同意《战略合作协议》是涉案项目毕节市七星关区天网工程的“完整协议”，并且，明确《战略合作协议》取代双方之前就相同事项达成的所有协议（应包括《居间协议书》），因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，本院认定《战略合作协议》是对此前《居间协议书》的变更。 《战略合作协议》第十条关于争议解决约定：“因执行本协议而引起的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均可将争议提交深圳仲裁委员会，按照仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”的规定，应裁定驳回原告的起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下:驳回原告贵州冠诚科技有限公司的起诉。案件受理费人民币72442元，免收，诉讼保全费5000元，由原告贵州冠诚科技有限公司负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  陈庆坤 人民陪审员  赵明贵 人民陪审员  谢忠红 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  姜童尧