海南省三亚市中级人民法院民事判决书(2018)琼02民终485号海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终485号上诉人（原审被告）：赵伟，男，1975年9月29日出生，汉族，公民身份号码×××，住海南省海口市。委托诉讼代理人：王彦山，北京市东元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三亚农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码×××，住所地海南省三亚市解放二路**。法定代表人：赵俊,该公司总经理。委托诉讼代理人：林明福，该公司员工。委托诉讼代理人：冯国煌，海南省农村信用社联合社律师事务部律师。原审被告：赵喜军，男，1952年4月30日出生，汉族，公民身份号码×××，住黑龙江省大庆市。上诉人赵伟因与被上诉人三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、原审被告赵喜军金融借款合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵伟委托诉讼代理人王彦山、被上诉人农商银行的委托诉讼代理人冯国煌到庭参加诉讼。原审被告赵喜军经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵伟上诉请求：一、改判赵伟偿还农商银行借款本金在原判决998万元基础上减少150万元（利息分数段计算截止2016年11月20日尚欠利息在原判决1473769.33元基础上减少90万元）；二、改判赵伟不承担给付农商银行律师费21万元；三、由农商银行承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）利息期限计算错误。赵伟从农商银行贷款10笔合计金额998万元，贷款周期为60个月。2011年9月21日，农商银行开始扣划赵伟偿还的6笔利息66,689.42元，其余4笔利息从2011年11月21日开始扣划并收取了全部贷款的10笔利息。赵伟最后一次支付利息是2015年11月20日支付4万元。按合同规定2016年8月20日6笔利息结清，其余4笔利息在2016年9月20日利息结清。而不是农商银行所诉的2016年11月20日为利息结清日。（二）农商银行收取赵伟的贷款利息和贷款诚信保证金无依据。按借款利率12%收取贷款利息和贷款诚信保证金的约定，赵伟每月最多支付99800元，而农商银行高于此合同约定的向赵伟收取了贷款利息和贷款诚信保证金。在赵伟的银行还款明细中，农商银行超标准收取借款人费用。诚信保证金是担保的性质，如赵伟按期还款，此诚信保证金应退还给赵伟，诚信保证金可以折抵欠款本金，不应作为违约惩罚性条款适用。该约定也是违反《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，所以合同约定贷款诚信保证金在借款人违约的情况下归贷款人所有是错误的。即使按定金收取也是错误的，并且人民银行也明令禁止收取诚信保证金。再者，诚信保证金是由农商银行划扣收取的，没有具体金额，也没有向赵伟出具收据，赵伟不认可农商银行收取诚信保证金。二、原判违反法定程序。（一）一审法院在庭审结束后还在收取农商银行的证据进行质证，显然此证据不能作为法庭认定的依据，而一审法院予以认定有误。（二）一审法院没有给赵伟送达农商银行变更诉讼请求数额申请书，即21万元律师费的诉讼请求一审法院公告时没有具体数额。在一审开庭时，农商银行才提出21万元律师费的诉讼请求，要求赵伟承担21万元律师费而没有给赵伟答辩时间，没有给赵伟送达而判决，明显违反法定程序。综上所述，请求二审法院支持赵伟的诉讼请求。农商银行辩称，一、原审判决认定事实清楚。（一）农商银行不存在多收取利息的情况，反而存在少计收的情形。按照合同约定，贷款年利率为12%，则全年应收利息应以贷款本金998万元为基数计算，每年应还利息为998万元×12%=1197600元。但赵伟于2013年实际偿还利息1,010,095.53元，2014年实际偿还利息996,807.58元，均远远低于按照年利率12%计算的全年利息1,197,600元。若如赵伟所述，则赵伟人仍然拖欠2013年利息187,504.47元和2014年利息200,792.42元。（二）诚信保证金收取不违反法律规定。根据贷款合同第3.2条的约定：“诚信保证金是合同履行期限内借款人为保证按约定还本付息而支付给贷款人的定金；如借款人按期归还贷款本息和支付诚信保证金，则在贷款本息结清后由贷款人返还全部，反之，借款人无权要求返还诚信保证金。”上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体或第三人的利益，合同双方应当共同遵守。农商银行已依约发放贷款，但是赵伟未依约还本付息，农商银行有权不予返还已收取的诚信保证金。此外，赵伟未就诚信保证金事项在一审提起反诉主张，故该请求不属于二审的审理范围。二、一审判决未违反法定程序。（一）一审不存在在庭后质证的情况。农商银行严格按照法律规定的举证期限提交证据，并在庭审中对所提交的所有证据进行质证，符合法定程序。（二）农商银行在起诉时诉讼请求中已经明确将“律师服务费”列为“为实现债权发生的所有费用”，只是在开庭时将诉讼费、公告费等实际发生的费用进一步明确具体金额，不违反法律规定，也不属于变更诉讼请求。综上所述，一审认定事实清楚，诉讼程序合法，请求法院维持原判，依法驳回赵伟的全部上诉请求。农商银行向一审法院提出诉讼请求：一、判令赵伟立即偿还农商银行借款本金998万元,以及直至贷款实际清偿日止的利息[利息分段计算：截至2016年11月20日尚欠利息1,473,769.33元，2016年11月21日至贷款清偿之日止的利息按年利率12%上浮50%计收，并对未支付的利息按年利率12%上浮50%计收复利]；二、判令农商银行对赵伟名下位于三亚市××路别墅C-203号房产[房权证编号：三土房（2011）字第03535号，该房产的国有土地使用面积为467.4平方米]中已抵押给农商银行的房地产享有抵押权，并对其拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；三、判令保证人赵喜军对该笔贷款承担连带保证责任；四、判令由赵伟和赵喜军承担本案有关的诉讼费、公告费2250元、律师费21,000元、保全费5000元等农商银行方为实现债权而实际发生的一切合理费用。一审法院认定事实：2011年8月8日，三亚市农村信用合作联社（以下简称信用社）与赵伟签订了《最高额担保借款合同》，约定赵伟向信用社借款1000万元，期限60个月（2011年8月8日至2016年8月8日），到期还本，按月结息，借款用途为个人消费或生产经营。该借款合同第三条约定借款人要按借款年率12%向贷款人支付贷款利息和贷款诚信保证金；借款合同3.1.1条约定借款年利率为：按借据约定期限中国人民银行相应档次基准利率的基础上浮44%执行，如遇中国人民银行公布的基准利率调整的，于次年1月1日开始执行新的利率，并分段计息；贷款合同3.1.2条约定如借款人未依约归还贷款本息或未如约支付贷款诚信保证金的，从违约之日起至借款人重新履约之日止，贷款年利率按12%执行。合同3.2.1条约定，“如借款人按规定期限归还贷款本息，则在贷款本息结清后由贷款人返还全部贷款诚信保证金。反之，借款人无权要求返还贷款诚信保证金”。合同8.1条约定借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，贷款人有权限期清偿，同时有权对逾期借款从逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，对未支付的利息按罚息利率计收复利。8.3.6条约定，如借款人违约，贷款人有权以法律手段追偿贷款。由此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由借款人承担。2011年8月8日信用社与赵伟又签订了《最高额抵押合同》，约定赵伟以其名下位于三亚市××路别墅C-203号，面积为806.88平米的房产〔房权证编号：三土房（2011）字第03535号，该房产的国有土地使用面积为467.4平方米〕的房地产为上述贷款提供抵押担保。并办理了抵押登记。同日，赵喜军与信用社签订《保证合同》，为上述贷款提供连带责任保证担保，保证期间为贷款项下债务履行期限届满之日起两年，保证范围均为“所有主合同项下的全部贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用”。贷款合同签订后，信用社向赵伟累计发放贷款共计998万元。2013年6月21日，信用社因企业改制更名为“三亚农村商业银行股份有限公司”。合同履行过程中，赵伟未完全依约履行还款义务，截至2016年11月20日，赵伟拖欠农商银行本金998万元及1,473,769.33元利息。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：对农商银行提供的《最高额担保借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，赵喜军不认可借款合同和抵押合同的真实性，但未提出相反证据反驳，不予采信。《保证合同》是赵喜军与信用社签订，合法有效，这与是否给赵喜军贷款合同，是否通知发放贷款无关。庭审已经查明，信用社2013年改制后更名为农商银行，故农商银行是本案债务的债权人。合同中关于诚信保证金的约定未违反法律、法律规定，赵喜军认为无效于法无据。《法律师事务委托合同》与银行转账凭证相互印证，可以证明真实性，农商银行在起诉时诉讼请求中已经将其列入“为实现债权发生的所有费用”，只是在开庭时进一步明确为具体的费用，不属于变更诉讼请求；赵喜军对律师费收费标准有异议，但未提供相应标准；其认为委托人与受托人是一个系统，故无法保证真实性的理由也不成立。至于海南农村信用社联合社律师事务部是否开具发票或者开具发票是否符合财务制度，仅表明委托人与受托人的付费和收费行为符不符合税法规定的义务，这也是当事人之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。一审法院认为，虽然与赵伟、赵喜军签订合同的当事人是信用社，但其后来因为企业改制更名，由农商银行承接信用社的债权债务，故农商银行作为原告主张权利主体适格。信用社与赵伟、赵喜军签订的《最高额担保借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》，系各方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效合同。当事人各方应当按合同约定履行各自的义务，一方不履行应向对方承担违约责任。关于借款人的责任。合同约定了借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，贷款人有权限期清偿，同时有权对逾期借款从逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，对未支付的利息按罚息利率计收复利。合同签订后，农商银行依约向赵伟发放了998万元贷款，已经全面履行了合同义务。赵伟未按合同约定的期限偿还贷款本息，已经构成违约，故农商银行主张赵伟偿还借款本息符合合同约定，一审法院予以支持。因农商银行与赵伟就本案债务设定了抵押担保，并进行了抵押登记，根据担保法的规定和抵押合同的约定，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。故农商银行主张对抵押物享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。关于保证人赵喜军是否应承担连带责任。合同约定赵喜军是贷款连带责任保证人，保证期间为贷款项下债务履行期限届满之日起两年，保证范围均为“所有主合同项下的全部贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用”。根据担保法的规定，连带责任保证人的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故农商银行在保证期间内主张保证人承担连带责任于法有据，应予支持。但因本案债权已经有了抵押物的担保，故赵喜军只需在农商银行实现抵押权以外的债权承担保证责任。赵喜军抗辩的所谓免除保证责任的情形在本案中并不存在，贷款的发放是否通知赵喜军不是免除保证责任的理由，赵喜军的抗辩理由不成立，不予采信。关于律师费、财产保全费的承担。合同约定，如借款人违约，贷款人有权以法律手段追偿贷款。由此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由借款人承担。农商银行主张赵伟和赵喜军承担律师费210,000元和财产保全费5000元，其提供了相应证据，亦符合合同约定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、赵伟于本判决生效之日起十日内偿还农商银行借款本金998万元,以及直至贷款实际清偿日止的利息[利息分段计算：截至2016年11月20日尚欠利息1,473,769.33元，2016年11月21日至贷款清偿之日止的利息按年利率12%上浮50%计收，并对未支付的利息按年利率12%上浮50%计收复利]；二、农商银行对赵伟用于担保的抵押物即三亚市××路别墅C-203号房产[房权证编号：三土房（2011）字第03535号]中已抵押给农商银行的房地产享有抵押权，并对其拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；三、赵伟于本判决生效之日起十日内给付农商银行律师费210,000元、财产保全费5000元；四、赵喜军对三亚农村商业银行股份有限公司实现抵押权之外的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91,782元（农商银行已预交），公告费2250元，合计94,032元，由赵伟、赵喜军共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，信用社共向赵伟发放贷款共计998万元，约定贷款年利率均为9.936%。其中：信用社于2011年8月22日向赵伟发放贷款230万元，同年8月26日发放贷款268万元，8月29日发放贷款30万元，9月1日发放贷款30万元，9月5日发放贷款290万元，9月13日发放贷款30万元，9月20日发放贷款30万元，9月26日发放贷款30万元，10月13日发放贷款30万元，10月14日发放贷款30万元。截止2016年11月20日，各项借款利息的具体计付情况如下：1.2011年8月22日借款230万元的应付利息为1,270,596.67元，农商银行从赵伟账户中扣付利息950,130元（同时收取诚信保证金227,408.75元），赵伟拖欠利息320,466.67元；2.2011年8月26日借款268万元的应付利息为1,503,562.19元，扣付利息1,109,446.19元（同时收取诚信保证金239,685.62元），尚欠利息394,116元；3.2011年8月29日借款30万元的应付利息为168,009.2元，扣付利息123,109.2元（同时收取诚信保证金26,831.6元），尚欠利息44,900元；4.2011年9月1日借款30万元的应付利息为167,709.2元，扣付利息122,809.2元（同时收取诚信保证金26,831.6元），尚欠利息44,900元；5.2011年9月5日借款290万元的应付利息为1,687,146.58元，扣付利息1,283,079.91元（同时收取诚信保证金159,581.24元），尚欠利息404,066.67元；6.2011年9月13日借款30万元的应付利息为166,509.2元，扣付利息121,609.2元（同时收取诚信保证金26,831.6元），尚欠利息44,900元；7.2011年9月20日借款30万元的应付利息为165,792元，扣付利息120,892元（同时收取诚信保证金26,848.8元），尚欠利息44,900元；8.2011年9月26日借款30万元的应付利息为161,662.8元，扣付利息119,846.15元（同时收取诚信保证金30,229.2元），尚欠利息41,798.65元；9.2011年10月13日借款30万元的应付利息为163,887.6元，扣付利息118,987.6元（同时收取诚信保证金26,453.2元），尚欠利息44,900元；10.2011年10月14日借款30万元的应付利息为160,172.4元，扣付利息118,372.4元（同时收取诚信保证金29,919.6元），尚欠利息41,800元。即赵伟拖欠借款本金为998万元，应付利息为5,615,047.84元，已付利息4,188,299.85元，尚欠利息1,426,747.99元。二审另查明，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院认定信用社与赵伟、赵喜军签订的《最高额担保借款合同》《最高额抵押合同》《保证合同》均属有效，符合法律规定，本院予以确认。信用社因企业改制，涉案债权债务由农商银行承接。为了阐述的一致性，出借方均统称农商银行。根据当事人的诉辩意见和案件事实，本案二审的焦点问题为：一是赵伟拖欠的借款本息是多少;二是一审判决是否存在严重违反法定程序。一、关于赵伟拖欠借款本息的问题涉案合同签订后，农商银行陆续向赵伟发放十笔借款共计998万元，而赵伟在借款期限届满后未按约定返还借款本金998万元，已构成违约，应承担相应的民事责任,理应及时向农商银行返还借款本金998万元。赵伟上诉主张所欠借款本金为8498万元,无事实根据,本院不予采信。农商银行于2011年8月22日发放第一借款230万元，于2011年10月14日发放最后一笔借款30万元，即至2016年10月14日该十笔借款期限全部届满。农商银行主张按合同约定的正常利率计算利息至2016年11月20日，未计收各笔借款期限届满后至2016年11月20日的逾期还款的罚息,是对其权利的处分，未增加赵伟的债务负担。因此，赵伟上诉主张一审判决对利息计算至2016年11月20日错误，理由不能成立。根据《最高额担保借款合同》3.1.1条约定，借款年利率按借据约定期限中国人民银行相应档次基准利率的基础上浮44%执行，如遇中国人民银行公布的基准利率调整的，于次年1月1日开始执行新的利率，并分段计息。赵伟收取农商银行所贷借款共计998万元，应按前述约定的标准支付借款利息。计至2016年11月20日，赵伟借款998万元应付利息为5,615,047.84元，而农商银行收取的利息为4,188,299.85元，赵伟尚欠利息为1,426,747.99元。《最高额担保借款合同》还约定，赵伟到期不偿还借款本金及利息的，农商银行有权限期清偿，同时有权对逾期借款从逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，对未支付的利息按罚息利率计收复利。根据该约定，赵伟在借款期限届满后未及时清偿借款本息，应向农商银行按合同利率加收50%的利率支付罚息。一审判决认定赵伟尚欠利息为1,473,769.33元有误，本院予以纠正。赵伟应向农商银行返还借款本金998万元并支付相关利息、罚息，农商银行对赵伟所抵押房地产享有抵押权，保证人赵喜军对前述债务承担连带保证责任。赵伟上诉主张所拖欠借款利息为573,769.33元，即从1,473,769.33元中扣减90万元，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。《最高额担保借款合同》约定，赵伟按借款年率12%支付贷款利息和贷款诚信保证金；如赵伟按规定期限归还贷款本息，则在贷款本息结清后由农商银行返还全部贷款诚信保证金，否则赵伟无权要求返还贷款诚信保证金。该款约定的诚信保证金不违反法律、行政法规强制性规定，也未损害国家、集体或第三人利益，理应予以确认。在借款期限内，农商银行按照该约定收取诚信保证金符合合同约定。由于赵伟至今未偿还借款本金和利息，其主张农商银行未向其出具相关收取诚信保证金的凭证，该诚信保证金应抵偿借款本金和利息，与借款合同约定相悖，理由不能成立。对该诚信保证金，赵伟可在借款本息清偿之后另行主张。二、一审判决审理程序的问题经审查，农商银行根据一审法院规定的的举证期限提交证据，一审法院在庭审中组织当事人对所有证据进行举证和质证。因此，一审不存在在庭后质证的情况。至于律师服务费凭证在庭审中提交，是因农商银行是根据合同约定主张为实现债权发生的所有费用，在起诉状的诉讼请求中已经列明律师服务费，只是律师服务费实际支付发生在起诉之后，农商银行在开庭时将律师服务费的付费凭证出示以明确具体金额，是符合诉讼活动的行为，不属于变更诉讼请求，并不违反民事诉讼法的相关规定。因此，赵伟上诉主张一审判决存在严重程序违法，无事实根据，本院也不予支持。综上所述，赵伟的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定赵伟所欠利息金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初146号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初146号民事判决第一项为，赵伟于本判决生效之日起十日内偿还三亚农村商业银行股份有限公司借款本金998万元,并支付直至借款实际清偿日止的利息[利息分段计算，即截至2016年11月20日尚欠利息1,426,747.99元，2016年11月21日至贷款清偿之日止的利息按年利率12%上浮50%计收，并对未支付的利息按年利率12%上浮50%计收复利]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91,782元（农商银行已预交），公告费2250元，合计94,032元，由赵伟、赵喜军共同负担93,632元，三亚农村商业银行股份有限公司负担400元；二审案件受理费27,680元（赵伟已预交），由赵伟负担27,570元，三亚农村商业银行股份有限公司负担110元。本判决为终审判决。审判长 梁 朝审判员 陈太洪审判员 李新建 二〇一八年十一月二十九日书记员 柯 虹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。