贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3302号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：王国君，男，1972年4月9日生，汉族，住贵州省毕节市，委托诉讼代理人（特别授权）：舒立，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕节亿安居市场管理有限公司，住所贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村，统一社会信用代码91520500590758849J，法定代表人：柳良仑，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈浩，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人王国君因与被上诉人毕节亿安居市场管理有限公司（以下简称亿安居公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年5月22日作出的（2018）黔0502民初4437号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭于2018年11月19日公开开庭审理了本案。王国君的委托诉讼代理人舒立、亿安居公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王国君向本院上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院(2017)黔0502民初4437号民事判决主文第二项中的“2017年6月1日起的租金按日租金387.57元从2017年6月1日计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日，并支付违约金（……另一部分以日租金387.57元从2017年6月1日计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日的租金为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年5月3日起计算至该租金支付完毕之日）”，以及第三项、第五项。二、改判驳回被上诉人物业管理费诉讼请求、2017年6月1日起的租金诉讼请求，改判支付上诉人的一审反诉请求；或者将本案发回重审。事实和理由：一，(2017)黔0502民初4437号民事判决上诉人支付2017年6月1日起的租金及该部分租金的违约金，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销并改判。（一）对于2017年6月1日起的租金，被上诉人的一审诉讼并不具体，不符合民事诉讼法规定，依法应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”本案中，被上诉人对2017年6月1日起的租金请求为“实际所欠租金算至被告腾空商铺、向原告交付商铺之日止”，被上诉人之诉讼请求，既没有具体的金额，也没有具体的计算方式，该诉讼请求不具体，不符合法律之规定，对该请求应予依法驳回。（二）《商铺租赁经营合同》约定“第四年起商铺租金在原基础上递增不高于10%”，该约定并未明确具体的递增比例，需要合同双方当事人另行协商具体递增比例，一审判决在当事人未协商一致的情形下，“酌情递增为5%”，违反了合同最基本的意思自治原则。（三）一审判决违约金按“中国人民银行同期同类贷款利率”计算，不具可执行性，因为中国人民银行公布的只有“贷款基准利率”，并未制定相应的“贷款利率”标准，故该违约金计算无依据，不能执行。（四）因被上诉人未履行与业主（房屋所有权人）订立的委托经营协议，未向业主支付租金，涉案商铺业主郑锡山、吴丽艳、陈文贵、周建新、高雅琴、杨显卫于2018年３月直接与上诉人订立《商铺租赁合同》，租赁期为2017年6月1日至2020年5月31日，上诉人支付了第１年（2017年6月1日至2018年5月31日）的租金，故上诉人不应重复支付，再向被上诉人支付2017年6月1日后的租金。二，被上诉人未履行物业管理义务，上诉人可行使后履行抗辩权，拒绝支付物业管理费，一审判决在被上诉人未举证证明履行物业管理义务的情形下，判决上诉人支付物业管理费13120元，无事实依据，适用法律错误。物业管理系双务合同，物管企业的主要权利义务是提供物管服务，并因此收取物业管理费，委托人主要权利义务是享受物管企业提供的物业管理服务，向物管企业支付物业管理费。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。物业管理服务合同中，委托人支付物业管理费的前提和条件是物业管理企业提供符合合同约定的物业管理服务，否则委托人有权拒绝支付合同约定的物业管理费。本案中，被上诉人未提供物业管理服务，上诉人有权拒绝支付物业管理费。而一审判决在被上诉人未举证证明其履行了物业管理义务的情形下，判决上诉人支付物业管理费，适用法律错误，依法应予撤销。（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”）三、上诉人一审反诉要求被上诉人赔偿因其将涉案商铺上锁而造成的全部损失，并申请对损失金额进行鉴定，由于上诉人未能提供相应依据而致鉴定不能，在此情形下一审法院应当告知上诉人可变更诉讼请求（如：主张赔偿商铺被锁期间租金损失等）。但是一审法院未告知上诉人可变更诉讼请求，程序违法。亿安居公司答辩称：一审事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院维持一原判决。亿安居公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除亿安居公司和王国君双方租赁合同；2.判决王国君向亿安居公司补交万丰国际商贸城10号楼二层208-214号和222-228号商铺所欠租金暂计147629元（自2016年6月1日至2017年5月31日），实际所欠租金算至王国君腾空商铺、向亿安居公司交付商铺之日止，并以实际所欠租金为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息向亿安居公司支付逾期交付租金违约金至履行完毕所欠租金之日止；3.判决王国君补交上述商铺所欠物业管理费13120元；4.本案诉讼费由王国君承担。王国君向原审法院反诉请求：1.判决亿安居公司赔偿王国君因亿安居公司承租上铺上锁而造成的全部经济损失（暂以人民币10000元计，具体损失金额待法院委托鉴定后确定）；2.反诉费用由亿安居公司承担。原审法院认定事实：2013年5月19日，亿安居公司与王国君签订《商铺租赁经营合同》，约定原告将业主委托其经营的位于毕节××××大道（北侧）万丰国际商贸城10号楼二层201-228号（后变更为208-214号和222-228号）商铺出租给被告。合同第七条第10款约定“经营期限十年，合同叁年一签”，合同第三条第1、2款约定“2013年6月1日起至2016年5月31日商铺租赁期间，第一、二年免收租金，自2015年6月1日起开始计算租金”，第四条第5款约定“第四年起商铺年租金在原基础上递增不高于10%。于已付租金到期前的30天向甲方（亿安居公司）付清”。2016年7月15日王国君向亿安居公司提出《租金分期支付申请》，该申请载明：本人王国君在万丰国际商贸城10号楼二层208-214号和222-228号合同期至2016年5月31日已到期，2016年6月1日须再续签合同，因资金问题，无法一次性付清一年租金（2016年6月1日至2017年5月31日），特向万丰公司提出租金分期支付申请，租金分两次缴清，年租金总额134722元，物业费13120元。第一次交租日期为2016年7月15日，支付金额32000元，第二次交租日期2016年10月30日，支付金额67361元。原告公司雷建超、庄孝江等人于2016年7月15日分别签字确认：同意分期支付（第一次租金余款35361元于2016年7月31日前支付，物业管理费13120元于2016年8月30日前支付,余款于2016年10月30日前支付）。王国君于2016年7月15日向亿安居公司支付租金32000元，于2016年9月30日支付租金10000元。至今，王国君所欠亿安居公司租金仍未支付。2017年5月27日至2016年6月14日，亿安居公司将租给王国君的商铺上锁。原审法院认为，亿安居公司通过与业主吴丽艳、罗荣、段海山、周建新、杨显伟等人的委托经营取得涉案商铺的经营管理权后与王国君签订的《商铺租赁经营合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应当全面履行。出租人亿安居公司履行了交付租赁物给承租人王国君的义务，承租人王国君应当履行支付租金的义务。王国君未履行支付租金的义务，应承担相应违约责任，即支付租金和违约金。在租赁期间，出租人应将租赁物交付出租人管理使用，亿安居公司对出租商铺上锁，致使承租人王国君不能管理使用，应承担赔偿承租人王国君因此遭受损失的违约责任。关于解除合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”规定，王国君逾期未支付租金，亿安居公司可以解除合同，故对亿安居公司主张解除合同的诉讼请求予以支持。关于支付租金及违约金的问题：一、2016年6月1日至2017年5月31日期间的租金，结合王国君的租金分期支付申请、亿安居公司雷建超、庄孝江等人的确认以及亿安居公司于2016年7月15日、9月30日两次收取租金出具的收据（盖有公司财务专用章），应当认定亿安居公司同意王国君的租金分期支付申请，此期间的租金为134722元，于2016年7月31日前支付第一次租金35361元，于2016年10月30日前支付剩余租金。王国君于2016年7月15日支付租金32000元，于2016年9月30日支付租金10000元，两次共计支付租金42000元。在2016年10月30日前，王国君未结清所有费用（含租金和物业管理费），可根据合同约定将其签订合同时所交纳的经营诚信保证金3000元、开业保证金2000元和商铺押金2000元予以扣抵。扣抵后，尚欠租金85722元。二、2017年6月1日起的租金，根据《商铺租赁经营合同》第四条第5款“第四年起商铺年租金在原基础上递增不高于10%，于已付租金到期前的30天向甲方（亿安居公司）付清”约定，可在2016年6月1日至2017年5月31日期间的租金134722元的基础上酌情递增为5%，即按日租金为387.57元[134722元×（1+5%）÷365天/年=387.57元]，从2017年6月1日起计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日。三、根据《商铺租赁经营合同》第五条第2款“乙方（王国君）应如期足额交纳租金和水、电、广告等一切物业管理费，逾期交付的，按应向甲方（亿安居公司）支付未交部分3%日的滞纳金”约定，王国君应当按逾期支付租金金额日3%的标准计算，但亿安居公司请求以实际所欠租金为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至租金支付完毕之日止。亿安居公司主张的违约金低于约定违约金，原审法院按亿安居公司的请求予以支持。违约金分两部分计算：一部分以未付租金85722元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月31日起计算至该租金支付完毕之日；另一部分以日租金387.57元从2017年6月1日计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日的租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月3日起计算至该租金支付完毕之日。关于物业管理费问题，结合王国君的申请，亿安居公司的确认，2016年6月1日至2017年5月31日期间的物业管理费为13120元，定于2016年8月30日前支付，故对亿安居公司主张的由王国君补交涉案商铺所欠物业管理费13120元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于反诉赔偿损失的问题，王国君提交的证据未能证明其因所承租的商铺被上锁而遭受的损失数额。在诉讼中，王国君申请对该损失数额进行鉴定评估，原审法院予以准许。原审法院书面通知王国君提交涉案商铺被锁期间所遭受损失的相关资料予以委托鉴定评估，但王国君在通知的期限内无正当理由拒不提交相关资料，致使对该损失数额无法进行鉴定评估。为此，王国君应承担不能举证证明待证事实的法律后果，对其主张的“判决亿安居公司赔偿王国君因亿安居公司承租上铺上锁而造成的全部经济损失”的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除亿安居公司与王国君于2013年5月19日签订的《商铺租赁经营合同》；二、王国君于本判决发生法律效力之日起十日内一次性计付亿安居公司租金[2016年6月1日至2017年5月31日期间的租金为85722元；2017年6月1日起的租金按日租金387.57元从2017年6月1日计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日]，并支付违约金（违约金分两部分计算：一部分以租金85722元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月31日起计算至该租金支付完毕之日；另一部分以日租金387.57元从2017年6月1日计算至王国君腾空涉案商铺并交付给亿安居公司之日的租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月3日起计算至该租金支付完毕之日）；三、王国君于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付亿安居公司物业管理费13120元；四、驳回亿安居公司的其他诉讼请求；五、驳回王国君的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1757元，反诉案件受理费25元，共计1782元，由王国君负担。二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审就上诉人的上诉请求和依据的事实进行审查。现分述如下，王国君主张的亿安居公司的诉讼请求不具体的理由不成立，亿安居公司的诉讼请求共4个，明确而具体。上诉人主张商铺租金酌情递增5%问题，《商铺租赁经营合同》约定的合同租赁期间至2016年5月31日止，因未续签租赁合同，故从2016年6月1日起为不定期租赁，不定期租赁合同的租金参照原租赁合同约定的租金支付，原合同“第四年起商铺租金在原基础上递增不高于10%”约定的内容，因没有双方共同的意思表示，且未达成新的协议，故对当事人不具有约束力，原审判决“酌情递增为5%”没有事实依据，故2016年6月1日之后租金应当按租金分期支付申请中载明的年租金134722元计算，不应增加5%。对按中国人民银行同期同类贷款利率计算问题，属表述瑕疵。对王国君主张的与业主直接签订合同的问题，即基于涉案商铺业主郑锡山、吴丽艳、陈文贵、周建新、高雅琴、杨显卫于2018年３月直接与王国君订立《商铺租赁合同》的事实，亿安居公司、王国君三方可以直接除扣，从王国君与门面所有权人已经签订的合同之日起，亿安居公司不再主张相应租金。对王国君不交物业管理费的抗辩上诉理由，因未提交相应证据，该抗辩理由不成立，王国君主张其与亿安居公司之间互负债务没有事实依据和法律依据，对亿安居公司的物业服务是否符合约定问题，小区业主委员会可依法主张。对王国君主张的损失问题，因其未提交相应证据鉴定不能，法院不能裁判，但亿安居公司通过上锁追偿租金的行为，为私力救济行为，无免责事由，故对上锁期间19天的租金应予扣除减去，即134722元÷365天×19天=7013元。另，因本案门面所有权人已与王国君另行签订了商铺租赁合同，王国君欲继续使用案涉商铺，故原审判决中提出的腾空涉案商铺交付的条件不当，王国君、业主、亿安居公司三方可以指示交付的方式进行交付。其他的裁判原审判决认定和处理并无不当。综上所述，王国君部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4437号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4437号民事判决第二项为：王国君于本判决发生法律效力之日起十日内一次性计付毕节亿安居市场管理有限公司租金2016年6月1日至2017年5月31日期间85722元，2017年6月1日起租金按日369元计算至王国君、业主、毕节亿安居市场管理有限公司三方指示交付之日止；85722元的利息从2016年10月31日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至该笔租金支付完毕日止，2017年6月1日起租金的利息以日369元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至王国君、业主、毕节亿安居市场管理有限公司三方指示交付之日止。三、驳回王国君其他上诉请求。原审案件受理费负担以原审判决为准，二审案件受理费3514元，由王国君负担1514元，毕节亿安居市场管理有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十一月十九日书记员 张汝阳