广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂09民终1522号 上诉人（一审被告）：林峰，男，1982年11月10日出生，汉族，住广西玉林玉州区。 委托诉讼代理人：谢东海，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张明丽,女,1978年6月10日出生,汉族,住广西北流市。 委托诉讼代理人：陈成波，广西玉洲律师事务所律师。 一审被告：广西鑫润华鸿资产管理有限公司，住所地广西南宁市厢竹大道7号天立·东方大厦B座16层1606号房，统一社会信用代码914501003403177766。 上诉人林峰因与被上诉人张明丽、一审被告广西鑫润华鸿资产管理有限公司（以下简称华鸿公司）委托理财合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林峰及其委托诉讼代理人谢东海、被上诉人张明丽及其委托诉讼代理人陈成波到庭参加诉讼。一审被告广西鑫润华鸿资产管理有限公司经合法传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。 林峰上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1317号民事判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人在一审诉状中要求解除与一审被告广西鑫润华鸿资产管理有限公司委托代理合同，并且陈述与广西鑫润华鸿资产管理有限公司之间存在着委托理财合同，己属自认，一审法院理应责令其提供与广西鑫润华鸿资产管理有限公司签订的委托理财合同，而不应偏听偏信。被上诉人已向公安机关报案，可向公安机关调取其与一审被告的理财合同，就可证明他们之间的关系，证明一审认定是错误的。2、上诉人不是广西鑫润华鸿资产管理有限公司的股东及管理人员，之所以通过账户接受被上诉人张明丽的理财款，是为了增大自己的银行流水好办理信用卡，这个情况在其与被上诉人的电话录音中完全体现，更记实被上诉人是与广西鑫润华鸿资产管理有限公司直接联系并存在委托理财关系的。3、本案之理财款项己经通过上诉人的账户转至蓝鹰账户，最后转至广西鑫润华鸿资产管理有限公司股东阮冰账户，而阮冰与被上诉人一直均有资金往来，此既证明上诉人电话录音的真实性，也证明被上诉人与广西鑫润华鸿资产管理有限公司的联系。由此可见，一审判决认定事实存在错误。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实存在错误，必然导致一审判决适用法律错误，一审判决理应适用《民诉法》“谁主张谁举证”的相关规定判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 张明丽答辩称，一审判决事实清楚，解释法律关系清楚，判决正确，请求维持原判。 张明丽向一审法院起诉请求：1、解除原、被告关于委托理财的约定,并判令两被告返还78400元及资金占用利息给原告（资金占用利息的计算：以78400元为基数，从2015年11月30日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止按年利率6%计算，迟延履行期间的债务利息加倍。截止2017年3月20日，应付利息为6135元人民币）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张明丽通过微信理财群知道华鸿公司系理财公司。在到该公司参观时，系被告林峰接待原告，并向原告推介公司的理财产品。2015年11月30日，原告张明丽按被告林峰的要求，将78400元理财款分四笔通过银行转账到被告林峰中国工商银行尾号为2867的账户。林峰于2015年12月1日通过银行转账，将394000元转到蓝鹰中国工商银行尾号为9255的银行账户。蓝鹰于当日通过银行转账，将382000元转到阮冰中国工商银行尾号为2974的银行账户。林峰与张明丽于2017年5月9日的通话录音中，林峰说到：“上次跟你说转那个账过来，做个流水再帮你转进公司。…，我也是投资者，我也只是为了办个信用卡，走个流水，你也相信我，然后我就帮你转过去，…”。至本案庭审结束前，被告林峰没有办理信用卡，也没有按约定将原告转给其的78400元转到华鸿公司的账户。之后，原告张明丽在多次追讨上述款项无果后，向该院提起诉讼。另查明，广西鑫润华鸿资产管理有限公司于2015年5月14日成立，经营范围有受托资产管理；对金融业的投资；…。从2015年11月23日起，该公司的法定代表人是林南，阮冰系该公司的股东之一。广西银贝金融投资管理有限公司（以下简称银贝公司）成立于2015年6月8日，经营范围有受托资产管理；对金融业的投资；…。该公司的法定代表人是阮冰。原告张明丽在银贝公司购买有理财产品。 一审法院认为，原告主张其与被告林峰存在口头的委托理财约定，但林峰否认双方存在理财约定，对其主张，原告未能提供相关证据证实，不予采信。其要求解除与被告林峰之间的口头委托理财约定，没有事实依据，予以驳回。从林峰于2017年5月9日与张明丽双方的通话记录来看，张明丽转账78400元给林峰，林峰在做了银行流水之后答应将该款转给华鸿公司，双方之间存在代为转交理财款的法律关系。但是，林峰在做了流水之后，并没有将张明丽转来的78400元转到了华鸿公司的账户。林峰辩称其已将该款转给了蓝鹰，由蓝鹰转给华鸿公司的阮冰。因张明丽转给林峰的金额与林峰转给蓝鹰，蓝鹰又转给阮冰的金额均不一致且相差甚远，林峰亦未能提供证据证明其转给蓝鹰的394000元中包含了原告张明丽转给其的78400元，也不能证明蓝鹰转给阮冰的382000元中包含了张明丽的78400元，更不能证明阮冰将该款交给了华鸿公司，为张明丽购买了理财产品。故对林峰的上述辩称意见，不予采信。被告林峰违反诚实信用的原则，在做了流水之后没有将张明丽转给其的78400元转给华鸿公司，原告要求其归还78400元理财款并按年利率6%支付资金占用利息合法有理，予以支持。因原告的理财款尚未转到华鸿公司，双方也未签订有理财合同，原告要求该公司返还理财款78400元，没有法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告林峰归还理财款78400元给原告张明丽；二、被告林峰给付资金占用利息给原告张明丽（资金占用利息的计算：以78400元为基数，自2017年3月23日起至被告林峰完全归还理财款之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告张明丽的其他诉讼请求。案件受理费1913元，公告费700元，合计2613元（原告已预交1657元），由被告林峰负担。 二审中，上诉人提供以下证据：1、2015年11月11日、27日被上诉人与银贝公司签订的两份关于资产包权益份额转让、回购协议书；2、银贝公司关于代理销售东方文化艺术品产权交易所资产包线下配售方案；3、2015年12月及2016年2月被上诉人与华鸿公司签订的三份《委托理财买卖协议书》、《理财协议》；4、东方文化艺术品产权交易所资产清算申请书；5、被上诉人签名作为报案人之一的向玉林市公安局报案的控告材料、2016年12月15日的玉林市公安局《立案告知书》。以上证据证明，被上诉人之前就向银贝公司购有理财产品并签订有委托理财协议，之后再把原委托理财协议变更为与华鸿公司签订，本案讼争款项是属于被上诉人交付的委托理财款，为增加银行账户流水量提高信用卡额度，就由被上诉人转款到上诉人账户，上诉人再转给蓝鹰，蓝鹰转给理财公司的阮冰，虽然款项是通过上诉人的账户打给理财公司，但按照委托理财的相关协议，风险都应由被上诉人及一审被告承担，且公安机关已对涉嫌犯罪进行侦查，本案的款项不应由上诉人承担返还责任。被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为：与银贝公司和华鸿公司的协议书及报案材料是被上诉人所签，但这些证据均与本案无关，协议的款项与本案款项没有关系，协议款是被上诉人打给阮冰的。本院认为，上诉人提供的上述证据，被上诉人对其真实性无异议，本院可结合本案其他证据作为认定事实的依据。 本院经审理，综合全案证据，认定本案事实如下：华鸿公司于2015年5月14日成立，法定代表人为林南，阮冰为该公司的股东之一。银贝公司成立于2015年6月8日，法定代表人为阮冰，华鸿公司是该公司的股东之一。2015年间，银贝公司通过召开招商会等方式对外宣称，其作为代理商，有东方文化艺术品产权交易所上市的艺术品资产包可销售，资产包在该交易所开放的网上交易平台进行交易，投资者可通过交易平台了解资产包的交易情况，可以提取现金，能够保本盈利，投资者可将资金转给银贝公司，由银贝公司帮助购买资产包给投资者。银贝公司给投资者指定的收款账户为阮冰名下的银行账户。随后，即有投资者按银贝公司的指定将款付至阮冰的账户购买所谓资产包。本案被上诉人张明丽也向银贝公司购买，并且至2015年11月23日止，张明丽的银行账户交易明细显示，从阮冰的账户已向张明丽转账支付过多笔款。上诉人林峰也承认购买了资产包。 2015年11月底，张明丽继续与银贝公司签订协议购买资产包，其中于11月27日签订的《关于资产包权益份额转让协议》约定，张明丽受让银贝公司持有的《行舟代码：10003》权益份额20000份，转让价款合计32000元，该款需一次性转至阮冰名下的账户，张明丽在出售资产包权益份额前，需提前3日告知银贝公司并签订好委托买卖协议，张明丽在银贝公司回购资产包权益份额前不得解冻等内容。对该协议约定的转让款，张明丽没有提供其已经转至阮冰账户的凭证。同月30日，张明丽从其账户分四次把32000元、40000元、3200元、3200元共78400元的本案讼争款转至林峰账户。同年12月1日，林峰转款394000元至蓝鹰的账户，当日从蓝鹰账户转出款382000元至阮冰的账户。之后，银贝公司向投资者明确继续由华鸿公司对投资者负责，并由投资者与华鸿公司签订理财协议。张明丽也与华鸿公司签订了委托理财协议，其中双方于2015年12月30日签订的《理财协议》约定，张明丽资金实力未达买卖股指、期货的开户条件，自愿将其持有的自由资金20000元交与华鸿公司，委托华鸿公司统一管理并操作交易，所得收益由双方按比例分成，委托期限至2016年3月31日止，3个月期满结算后，华鸿公司将张明丽投资资金20000元返还给张明丽；2016年2月1日签订的《委托理财买卖协议书》约定，张明丽将40000元的资金存入东方文化艺术品产权交易所交易账户，委托华鸿公司全程操作买卖，期限至2016年5月1日止，张明丽享有投资保本，利润三七分，华鸿公司占利润的70%。 2016年5月，上述投资者由于未得到银贝公司、华鸿公司承诺的保本款及收益，也找不到其公司人员，遂向公安机关报案。2016年5月10日，玉林市公安局向报案人出具立案告知书，载明银贝公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，该局已立案侦查。张明丽是众多的报案人之一，也在向公安机关报案的材料上签名，报案人对东方文化艺术品产权交易所，银贝公司和华鸿公司及其股东阮冰、林南等提出了犯罪控告。 关于上述2015年11月30日张明丽转给林峰的四笔共78400元款，林峰主张，其接受张明丽的款通过其账户后再转给阮冰，只是为了增大自己银行账户的流量以更好办理信用卡，该78400元款已包含在蓝鹰转给阮冰的382000元款之中，已付至阮冰账户。对此，在2017年5月9日林峰与张明丽的电话通话中，张明丽对款转给林峰是用于增加账户流量然后由林峰将款转给银贝公司的事实予以认可。 本院认为，张明丽与银贝公司、华鸿公司之间协议进行买卖理财产品、委托理财的事实明确、关系清楚。张明丽主张与林峰存在委托理财关系，依据不足。对于讼争的由张明丽转至林峰账户的78400元款，由于张明丽存在需付协议款给银贝公司、华鸿公司的情况，张明丽在本案中不能证明其已直接足额付款给了两公司，而其又承认当时转78400元款至林峰账户时是为了增加林峰账户的流量然后再由林峰转给银贝公司，相关的转账凭证已载明确有超过此金额的款经林峰账户至蓝鹰账户再转至银贝公司人员阮冰账户的事实，对此张明丽也不能举出相反证据证明阮冰否认收到其交付的该78400元款。鉴于银贝公司涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，华鸿公司与银贝公司是关联公司，向张明丽吸收款项已涉嫌犯罪，且张明丽也已报案控告两公司及阮冰，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应当驳回张明丽的起诉，将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关，由公安机关依法进行查处。一审认定事实不清，判决所适用的法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1317号民事判决； 二、驳回被上诉人张明丽的起诉。 一审收取的案件受理费由一审法院退回给被上诉人张明丽。上诉人林峰已预交的二审案件受理费1913元，由本院予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 坚 审判员 雪丽峰 审判员 杨祖石 二〇一八年十一月三十日 书记员 谢树秋