贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0403民初1566号原告：涂惠忠，男，1946年7月19日生，汉族，贵州省罗甸县人，现住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：任富国，遵义市红花岗区巷口镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告：何有民，男，1969年8月8日生，汉族，四川省德阳市人，户籍住址为四川省德阳市。被告：贵州古樟农业生态科技有限公司，住所地：贵州省贵安新区高峰镇平坝农场三大队。统一社会信用代码：9152000068840749XA。法定代表人：鲍加中，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛必爱，男，1976年3月18日生，汉族，浙江市临海市人，现住贵州省安顺市平坝区。系被告贵州古樟农业生态科技有限公司员工，代理权限为特别授权代理。第三人：袁林冲，男，1978年6月14日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍住址为贵州省瓮安县。第三人：朱国庆，男，1981年4月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍住址为贵州省瓮安县。原告涂惠忠诉被告何有民、贵州古樟农业生态科技有限公司（以下简称古樟公司）、第三人袁林冲、朱国庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告涂惠忠及其委托诉讼代理人任富国、被告何有民、被告古樟公司委托诉讼代理人毛必爱到庭参加诉讼，第三人袁林冲、朱国庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，不影响案件的审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告支付原告工程款1214357元另40397元（零星工程款）、违约金12万元、误工费612910元并按银行同期贷款利息的四倍支付2014年12月起至2018年9月止的利息；2.二被告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2014年古樟公司承建忆江南陵园工程，尔后，该公司将工程分为四个部分进行分包并命名为施工一队至四队，何有民分包到施工二队工程，但其无施工力量，遂找到原告要求组织施工力量进行施工，2014年7月13日，双方签订协议，由原告负责全部土石方开挖、运输、平场，约定了结账价格、方式、违约责任，2014年9月7日，双方又签订补充协议，约定了对原告停工、误工的赔偿事宜及责任，依约原告组织力量对忆江南陵园工程的翠竹苑、春晖苑、夏荷苑、墓区道路进行了土石方开挖、运输、平场，该工程完工交付被告后，经相关单位测算，原告土石方方开挖、平场工程量为96852m3，尔后，原告要求何有民按约支付工程款，何有民支付部分工程款后，就以各种理由进行推诿，拒付其余工程款。原告依约完成相关工程，因何有民违背诚实信用原则，古樟公司是本案的受益者，所以理应担责。且原告至今未得到相应报酬也因为古樟公司违法分包导致。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告何有民辩称：一、双方至今未对工程总量进行过结算，无法确定总的应付工程款；二、原告诉称的40397元零星工程费用不认可；三、违约金和停工损失应以贵州天忆实业有限公司与古樟公司签订的主合同的约定为准，关于停工损失，有我签字的我就认可，而且都是已经支付了的，若古樟公司将其余停工损失支付给我，我全部付给原告；四、工程款应扣除我代涂惠忠支付的油费30万元；五、单价25元应扣除爆破的8.5元，只能按照单价16.5元进行结算。工地上的事情我已经全权委托给袁林冲负责，原告应向袁林主张工程款。被告古樟公司委托诉讼代理人辩称，一、我公司与原告涂惠忠并无直接的合同关系，与被告何有民之间也不存在承包合同法律关系。我公司是将平场工程分包给了第三人袁林冲进行施工，工程结算均是与袁林冲直接进行，原告要求二被告支付工程款无事实和法律依据；二、因与原告之间不存在直接法律关系，原告主张的工程量和工程价款，请法院依法审查核实；确定的未结算的工程款应由与原告有直接法律关系的承包人承担支付责任；三、因第三人袁林冲不具备相关资质，故我公司与第三人袁林冲之间的建设工程承包合同应当认定为无效合同，原告要求我公司支付违约金及误工费的主张没有法律依据，应予以驳回。本院经审理认定如下事实：贵州天忆实业有限公司系“平坝县‘忆江南’陵园建设项目”（以下简称案涉项目）的建设单位，被告古樟公司向贵州天忆实业有限公司承接了该建设项目的土建、堡坎等室外附属工程，2014年7月7日，古樟公司与被告何有民签订《项目施工承包协议书》，将其承接工程中的平场工程分包给被告何有民，施工范围为翠竹苑、春晖苑、夏荷苑、墓区道路。2014年7月13日，被告何有民与原告签订《土方内部施工协议》，约定何有民将贵阳忆江南陵园工程（翠竹苑）的土石方开挖、运输、自然推平工作交由原告完成；工程造价：挖、运、自然推平每m3税后单价25元(含爆破）；约定开工日期为2014年7月5日，竣工日期为2014年8月20日。结算方式为乙方按照甲方施工进度（工程量16万立方米）施工完成后，甲方一次性付给乙方总进度95%，余款按次月付清施工进度的5%支付；如甲乙双方任何一方违约按本合同总价款的5%支付违约金等。原告于2014年9月7日与第三人袁林冲签订补充协议，对购买炸材、拨付工程进度款和结账款、工程优先安排进行了约定。《土方内部施工协议》签订后，原告组织人员入场施工。施工期间，由袁林冲、朱国庆对原告的施工安全、计量等进行监督管理。施工期间因多种原因，导致原告间断性停工，原告编制2014年7月27日至12月4日期间人工及机械台班闲置、误工签证申报表，误工费共计612910元，何有民、袁林冲、朱国庆、黎光友分别在签证单位处签名确认。2016年1月5日，贵州天忆实业有限公司签章确认被告古樟公司开挖方量为93352.2m3。同时查明，案涉项目现已实际投入使用。庭审中，原告自认已经收到被告何有民及第三人袁林冲预付的工程款120万元，同时认可其所承包的平场工作中爆破作业由案外人杨光海完成，应按8.5元/m3的单价进行扣除，结算单价为16.5元/m3，被告何有民认可袁林冲与其系合伙关系，朱国庆为袁林冲聘请的技术人员。上述事实，有当事人陈述、证人证言、《项目施工承包协议书》、《土方内部施工协议》及《补充协议》，（2017）黔0403民初46号民事判决、（2018）黔0403民初1167号民事判决、《人工及机械台班闲置、误工签证申报表》等在卷为凭，并经庭审审查和质证，足以认定。原告方提供的拟证明被告何有民应支付零星工程费用40397元的证据1、工程签证单，因无法证明具体的施工人为原告方，不予认定；2、收款收据，因无明确施工地点和具体费用，且无被告何有民签字认可，故与本案并无关联，不予认定；3、标注为项目部运土栽树的收款收据虽有古樟公司盖章及经手人杨开银签名，但收款收据的相对方并非被告何有民，故与本案并无关联，不予认定。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、被告何有民及古樟公司应否于本案中承担责任以及应如何承担责任；二、原告主张的工程款1214357元另40397元（零星工程款）、违约金120000元、误工费612910元及利息有无事实法律依据。关于焦点问题一。首先，原告与被告何有民均系不具备建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第一项的规定，应认定双方于2014年7月13日签订的《土方内部施工协议》及2014年9月7日签订的《补充协议》为无效协议。其次，被告何有民从被告古樟公司处违法分包案涉项目的部分工程后，又违法将其中的土方施工的工程分包给原告施工，虽然双方未对案涉工程进行过竣工验收，但现案涉项目已实际投入使用，视为工程质量经验收合格，根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院认为原告参照合同约定主张工程价款理据充足，应予支持。此外，《建工解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知原告作为实际施工人，对与其具有直接合同关系的违法分包人何有民，依法享有工程款请求权，但是，被告古樟公司并非案涉工程的发包人，与原告亦不存在任何合同关系，原告诉判被告古樟公司与被告何有民共同支付工程款于法无据，本院不予支持。关于焦点问题二。其一、上述《土方内部施工协议》约定：“乙方按照甲方施工进度（工程量16万立方米）施工完成后，甲方一次性付给乙方总进度的95%。余款按次月付清施工进度的5%支付。”而本案中原告与被告何有民至本案辩论终结前未对案涉工程施工工程量进行过结算，而且至原告撤出施工工地时未完成合同约定的总工程量。在本院作出并已经生效的（2018）黔0403民初1167号民事判决中，已查明被告天忆实业有限公司于2016年1月5日签章确认被告古樟公司的开挖量为93352.2m3，综上分析，应当认定原告施工工程量被告何有民已间接与之进行结算，结算日期为2016年1月5日，结算工程量为：93352.2m3。原告主张按照其提供的《工程造价咨询成果报告》中单位工程概预算表确定的土方开挖和石方开挖总计96852m3确定原告施工工程量，因该《工程造价咨询成果报告》系贵州天忆实业有限公司与被告古樟公司共同委托第三方作出的咨询报告，而该次鉴定所依据的材料来源的合法性与真实性原告方并未提供证据加以证明，致该鉴定结论的客观性并不能加以判断，故对原告的该项主张，本院不予支持。其二，双方约定工程造价为25元/m3,综合前述分析，在扣减案外人杨光海爆破作业单价8.5元后，应按照16.5元的单价进行结算，被告何有民应向原告支付的工程款为：93352.2m3×16.5元/m3=1540311.30元。庭审中原告自认已收到被告何有民及第三人袁林冲预付的工程款为120万元，相互抵扣后，被告何有民尚需向原告支付的工程款数额本院确认为：1540311.30元-1200000元=340311.30元。被告何有民主张其为原告支付油费30万元应扣除，而原告主张该30万元已包含在被告所支付的120万元内，对此，被告未向本院提供证据以证明该30万元是否独立于120万元，故对被告主张，因无事实依据，本院不予支持。其三，原告主张零星工程费用40397元，但原告提交的证据并不能支持其证明目的，应承担举证不能的责任。其四，对原告主张的612910元的停工损失，庭审中被告何有民称对自己签字的误工签证申报表认可，且已经向原告进行支付，但未提交已经支付误工费的相关凭证；因袁林冲与何有民系合伙人关系，朱国庆系袁林冲聘请的技术人员，袁林冲、朱国庆可视为何有民认可的签字人员；另2014年9月8日、9日、10日、11日、12日、13日误工签证申报表签证单位处签字人为黎光友，无何有民、袁林冲、朱国庆一同签字确认，原告也未举证证明黎光友属于何有民认可签字人员，对该6天的误工费7383元×6天=44298元，应从误工费总额中予以扣除。综上，2014年7月27日至12月4日期间被告何有民应支付原告的误工费确认为：612910元-44298元=568612元。何有民主张需古樟公司向其支付误工费后方能向原告进行支付，因何有民与古樟公司、原告之间并非同一合同中的各方，古樟公司是否向被告支付该笔款项与本案并无关联，亦不构成被告应向原告支付该款的抗辩事由，本院不予支持。关于原告主张的误工费利息，因原告与袁林冲签订的《补充协议》无效，原告关于误工费利息的主张理据不足，本院不予支持。其五，至于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此可知，是否支付违约金应以当事人就此是否存在有效约定为前提。本案中，原告与被告何有民所签《土方内施工协议》无效，故原告有关违约金12万元的主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告何有民于本判决生效之日起十日内，向原告涂惠忠支付工程款、误工费共计908923.30元。二、驳回原告涂惠忠的其余诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11345元，由原告涂惠忠负担6240元（已交纳），由被告何有民负担5105元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费22690元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审判员  夏小惠二〇一八年十一月二十六日法官助理王俊书记员唐梅附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：(一)承担加倍罚息或迟延履行金。(二)被强制进行审计。(三)被限制出境。(四)被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。(五)被限制在金融机构贷款或办理信用卡。(六)被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。(七)被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。(八)被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。