湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3177号上诉人（原审被告）：游华华，女，1978年11月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱睿思，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市富盛工贸有限责任公司。住所地：襄阳市樊城区长征路45号。法定代表人：李万斌，该公司首席代表。委托诉讼代理人：赵阳，湖北百龙律师事务所律师。原审被告：襄阳市樊城区万天工贸羽绒商城。住所地：襄阳市樊城区长征路45号。经营者：游华华，该商城实际经营人。委托诉讼代理人：朱睿思，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人游华华因与被上诉人襄阳市富盛工贸有限责任公司(以下简称富盛公司)、原审被告襄阳市樊城区万天工贸羽绒商城(以下简称万天商城)债权人代位权纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年09月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游华华的委托诉讼代理人朱睿思，被上诉人富盛公司的委托诉讼代理人赵阳，原审被告万天商城的委托诉讼代理人朱睿思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游华华上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由富盛公司负担。事实和理由：一、一审程序违法、事实不清、自相矛盾，且违反民事诉讼“不告不理”的审判原则。1.一审法院审限严重超期、程序违法；2.一审法院将上诉人起诉祝阳、襄阳戎海实业有限公司（以下简称戎海公司）偿还300万元本金及利息胜诉后未申请强制执行当作一审判决的其中一个理由，但事实上，上诉人已于2016年向襄阳市樊城区人民法院申请了强制执行，且襄阳市樊城区人民法院因祝阳、戎海公司无财产可供执行、已于2017年8月22日作出终本裁定；3.一审判决认定“房屋租赁合同签订后，游华华向戎海公司交了2015年8月31日前的租金”，但在“本院认为”部分又将该事实推翻不予认定，自相矛盾；4.富盛公司的诉讼请求是要求游华华、万天商城立即向富盛公司支付房屋租金158.34万元，但一审判决在富盛公司债权范围内，将应向戎海公司支付的房屋租金支付给富盛公司(自2015年7月1日起至2017年2月的租金158.34万元，2017年3月至判决确定的给付之日止的房屋租金按每年100万元计算)，该判决内容显然超出了富盛公司的诉讼请求的范围，明显有误。二、一审判决适用法律错误。1.祝阳、戎海公司向上诉人借款事实发生在2014年3月6日，约定以房屋租金作为担保抵押在先，此约定合法有效。而富盛公司于2015年8月21日起诉要求戎海公司支付房屋、土地转让款在后，即使没有房租抵押约定，在戎海公司尚欠上诉人借款本息未清偿时，上诉人也可以此为由抗辩，不支付租金或以借款本息进行抵扣；2.一审法院认为上述约定实质是以远远大于借款的房产及租金收益提前约定抵偿借款，损害了富盛公司的合法权益，错误。首先，上诉人与戎海公司约定以房屋租金作为担保抵押实际表示是若戎海公司不归还借款，则上诉人有权从租金中进行相应抵扣。其次，上诉人租金已支付至2015年9月，尚余租金330万元，而富盛公司的诉讼请求为要求上诉人支付158.34万元，而戎海公司、祝阳欠上诉人的借款本金300万元，2015年9月6日至2016年3月3日期间的利息346000元，及以借款本金为基数，按照年利率24%自2016年3月4日起计算至实际还清之日的利息，及未履行判决书的加倍利息(按日万分之一点七五，自判决确定履行之日起至实际还清借款之日止的利息)两相对比，借款本息远高于所剩租金，不存在房产及租金收益远大于借款本息之说。至上诉人于2018年8月17日领取本案判决的时间为止，本息合计5548000元；3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十八条规定“代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，若戎海公司起诉上诉人要求上诉人支付租金，上诉人以戎海公司尚欠借款本息未偿还为由进行抗辩，戎海公司的主张必然无法得到支持，而一审法院判决上诉人向富盛公司支付租金未从公平合理角度全面考虑，判决缺乏公正性。因此本案代位权成立的前提条件尚未具备，戎海公司不能对上诉人享有合法的到期债权，且戎海公司在未偿还借款本息情况下，不是怠于行使债权，而是缺乏行使债权的法律依据，一审法院认定代位权成立错误。三、一审法院错误适用证据规则，导致证据采信有误。上诉人提交的2014年9月至2015年9月的租金交纳证明，富盛公司不认可但无相关证据支持。上诉人提交的证明的形成日期为2015年1月24日，富盛公司尚未起诉戎海公司，而上诉人至2017年4月收到法院传票才知晓富盛公司与戎海公司存在纠纷。一审法院在判决书中写的向上诉人送达了冻结租金的裁定，上诉人已提出异议，并无租金可冻结，该裁定不能生效。富盛公司辩称，1.一审中游华华仅提交祝阳的说明证明支付租金，而没有银行转款凭证，不能达到其证明目的；2.上诉人明知祝阳未归还借款情况下仍然向祝阳支付租金，有违常理，一审判决游华华向我方支付租金符合事实和法律规定；3.游华华明知祝阳未偿还借款仍然支付租金，显然未发生借款抵付租金的行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。万天商城述称，同意游华华的上诉意见。富盛公司向一审法院起诉请求：1.判令万天商城、游华华向富盛公司履行代位清偿义务，向富盛公司支付房屋租金158.34万元。在一审庭审中变更为房屋租金计算至判决生效之日止；2.万天商城、游华华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年，原襄樊工业品贸易中心改制，富盛公司因此获得襄樊工业品贸易中心价值1025万元的经营性净资产。2012年7月16日，富盛公司与戎海公司签订《合同书》。该合同主要约定，富盛公司将位于襄阳市长征东路××号原工贸院内七层大楼所拥有的土地使用权及该土地上附属建筑物一并转让给戎海公司，总价款为2500万元。合同签订后，戎海公司支付了部分价款，尚欠转让款6611000元未付。富盛公司于2015年8月21日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年2月26日作出（2015）鄂樊城民三初字第00518号民事判决书，判决戎海公司向富盛公司支付房屋、土地转让款6611000元及违约金。判决生效后，戎海公司未履行判决确认的义务，富盛公司向一审法院申请强制执行。2012年9月1日，游华华与戎海公司签订《房屋租赁合同》，合同主要约定，戎海公司将位于襄阳市长征东路××号自有房产1－3层部分房产出租给游华华使用，建筑面积为2700平方米，租赁期限自2012年9月1日起至2019年2月28日止，合同在租赁期满后自动终止。租金为：2012年9月1日至2014年8月31日期间每年租金90万元；2014年9月1日至2018年8月31日期间每年租金为100万元；2018年9月1日至2019年2月28日，租金为50万元，总租金为630万元。戎海公司在合同签订后将租赁房产按现状交付游华华使用。房屋租赁合同签订后，游华华向戎海公司交了2015年8月31日前的租金。2016年3月3日，游华华与戎海公司及其法定代表人祝阳因民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年7月12日作出（2016）鄂0606民初753号民事判决书，判决：1、襄阳戎海实业有限公司、祝阳于判决生效之日起十日内，向游华华偿还借款本金300万元及2015年9月6日至2016年3月3日期间的利息346000元；2、自2016年3月4日起至借款清偿之日止，以借款本金300万元为基数，按照年利率24％支付利息；3、驳回游华华的其他诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：富盛公司行使代位权是否符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，首先戎海公司应向富盛公司支付房屋、土地转让款6611000元及违约金，已经生效判决确认，并已进入执行程序，富盛公司对戎海公司的债权合法；其次，根据戎海公司与游华华签订的《房屋租赁合同》约定，万天商城、游华华提交的向祝阳的转账凭证，能够证明游华华已向戎海公司支付了2014年8月31日以前的租金及相关费用。2015年1月24日祝阳向游华华出具的证明，证明已收游华华2014年9月至2015年9月租金100万元，但未提交相应的银行付款凭证印证。而戎海公司、祝阳于2014年3月6日向游华华借款300万元，借款期限自2014年3月6日起至2014年5月6日止，借款期限届满后，戎海公司及祝阳未偿还借款本息。游华华在戎海公司、祝阳未按期偿还借款的情况下，仍向祝阳支付租金100万元，显然有违常理。因此，对游华华已向祝阳支付2014年9月至2015年9月租金的事实，不予采信。万天商城、游华华辩称，戎海公司向其借款300万元，并以出租给其的房屋租金作为担保抵押，如逾期不还，其有权从租金中扣减欠款。因戎海公司未偿还借款，已失去向其主张支付租金的事实和法律依据。故富盛公司主张代位行使权利没有法律依据。一审法院认为，戎海公司与游华华于2012年9月1日签订的《房屋租赁合同》，约定的租赁期限为6年半，总计租金为630万元，并约定如游华华违约戎海公司有权解除合同，并要求游华华赔偿戎海公司损失、承担全部违约责任。房屋租金远远大于借款。而游华华与戎海公司签订的《借款协议》约定，戎海公司、祝阳以房屋租金和房产作为担保抵押，如逾期不还，游华华有权从房屋租金中扣去欠款及赔偿。该约定实质上是戎海公司以远远大于借款的房产及租金收益来提前约定抵偿借款，损害了富盛公司对戎海公司享有的债权；且游华华于2016年3月3日，已通过诉讼要求戎海公司、祝阳偿还借款300万元及利息，判决生效后，游华华亦未申请执行。因此，游华华在一审法院冻结其应向戎海公司支付的租金后，应当在应支付给游华华租金范围内，向富盛公司支付。关于租金支付时间及金额，虽然游华华所提交的证据能够证明其已向戎海公司支付了2014年8月31日以前的租金，2015年1月24日祝阳证明已收取游华华2014年9月至2015年9月租金100万元，一审法院未予采信，但富盛公司主张万天商城、游华华从2015年7月1日开始向其支付租金，本案应按富盛公司主张的时间开始计算租金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，判决如下：被告襄阳市樊城区万天工贸羽绒商城、游华华于本判决生效之日起十日内，在原告襄阳市富盛工贸有限责任公司对襄阳戎海实业有限公司享有的债权范围内，将应向襄阳戎海实业有限公司支付的房屋租金支付给原告襄阳市富盛工贸有限责任公司（自2015年7月1日起至2017年2月的租金为158.34万元，2017年3月至本判决确定的给付之日止房屋租金按每年100万元计算）。案件受理费19050元，由被告游华华负担。经审理查明，游华华除对一审法院认定“对游华华已向祝阳支付2014年9月至2015年9月租金的事实，本院不予采信”及“游华华于2016年3月3日，已通过诉讼要求戎海公司、祝阳偿还借款300万元及利息，判决生效后，游华华亦未申请执行”有异议外，对一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，襄阳市樊城区人民法院依据已经发生法律效力的游华华与祝阳、戎海公司民间借贷纠纷一案(2016)鄂0606民初753号民事判决书，于2016年12月15日立案执行并于同月20日作出(2016)鄂0606执2400号之一执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人祝阳、戎海公司的银行存款410万元。因戎海公司暂无财产可供执行，经游华华申请，襄阳市樊城区人民法院于2017年8月22日作出(2016)鄂0606执2400号执行裁定终结本次执行程序。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依照上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，富盛公司对戎海公司享有合法债权，已经生效判决确认，其主债权成立且债权数额明确。富盛公司基于游华华与戎海公司房屋租赁的关系，主张游华华应支付戎海公司自2015年7月1日至2017年2月期间的房屋租金158.34万元但该债权数额并未得到次债务人游华华的认可，也未经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认，且游华华在一审亦提出其与戎海公司间存在民间借贷纠纷且已经生效判决所确认的抗辩，在该生效判决尚未执行、游华华与戎海公司互负债务的情形下，不宜在本案审理中直接认定次债权成立、债权数额确定。故富盛公司对游华华提起的代位权主张不能成立。游华华对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。游华华上诉称一审法院超审限审理本案，但此非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释（二）》（法释【2015】5号）第三百二十五条规定的严重程序违法的情形。综上所述，游华华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初1961号民事判决；二、驳回襄阳市富盛工贸有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费19050元，二审案件受理费19050元，由襄阳市富盛工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一八年十一月二十六日书记员  刘秋华