山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0521民初934号原告：钱建华，男，汉族，1980年2月2日出生，现住浙江省湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：赵峰，山东德衡（东营）律师事务所律师。被告：山东庆祥石油化工有限公司，住所地：东营西郊现代服务区。统一社会信用代码：9137052176667958X2。法定代表人：薛国栋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。第三人：湖州华冉化工有限公司，住所地：浙江省湖州市环城西路203号2幢205室。统一社会信用代码：9133050235025676X6。法定代表人：管利利，执行董事兼总经理。原告钱建华诉被告山东庆祥石油化工有限公司（以下简称庆祥公司）、第三人湖州华冉化工有限公司（以下简称华冉公司）案外人执行异议纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钱建华的委托诉讼代理人赵峰、被告庆祥公司的委托诉讼代理人董学林到庭参加诉讼，第三人华冉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。钱建华向本院提出诉讼请求：终止对钱建华的执行，将钱建华从(2018)鲁0521执251号案件被执行人名单中排除。事实和理由：2017年11月29日，东营市垦利区人民法院作出的（2017）鲁0521民初1091号民事判决：一、解除2015年12月10日庆祥公司与华冉公司签订的合同编号为20151210的《销售合同》。二、华冉公司于本判决生效之日起十日内向庆祥公司返还货款1379517.5元及利息（利息计算方式为：以1379517.5元为基数，自2015年12月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，最高不超过按年利率5%计算得出的数额）。三、华冉公司于本判决生效之日起十日内向庆祥公司支付税款损失249984.64元。四、驳回庆祥公司的其他诉讼请求。2018年4月15日，东营市垦利区人民法院作出的（2018）鲁0521执251号之一执行裁定书：一、追加钱建华、陈建丽、管利利为本案被执行人；钱建华、陈建丽、管利利应在本裁定生效之日起七日内向申请执行人庆祥公司履行支付货款1379517.5元、利息（以1379517.5元为基数，自2015年12月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，最高不超过按年利率5%计算得出的数额）及税款损失249984.64元的义务。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”对于“公司存在财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形的界定，债权人只能先以基础债权债务关系起诉公司，待强制执行程序结束公司仍无法清偿后才能追加股东。本案对华冉公司的执行程序并未结束，不能认定“公司存在财产不足”的情形，故不能追加公司股东为被执行人。按照公司章程，华冉公司的股东还未达到认缴出资的时间期限。法律规定，认缴出资期限提前到期仅限于公司破产和解散之情形，股东出资不到期不承担补充赔偿责任。追加未到出资期限的股东无法律依据。综上，请求法院终止对陈建丽的执行，将陈建丽从本案被执行人名单中排除。庆祥公司辩称：（2018）鲁0521执251号之一执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。1、华冉公司的财产不足以清偿债务。庆祥公司与华冉公司买卖合同纠纷一案，庆祥公司申请执行后，华冉公司未按照法律规定申报财产，执行期间，执行庭也未查询到任何财产，足以认定华冉公司无法清偿债务，并没有法律规定执行终结是追加股东为被执行人的前提条件。2追加钱建华为被执行人事实清楚，法律依据明确。钱建华为华冉公司的原股东，2016年3月20日，钱建华与管利利签订《股权转让协议》，在未缴纳出资的情况下，将华冉公司51%的股权（即510万元）转让给了管利利，并办理的工商登记手续，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或者依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持”的规定，作出（2018）鲁0521执251号之一执行裁定系事实清楚、法律依据明确。综上所述，请求法院依法查明案件事实，公正判决。第三人华冉公司未提交书面陈述意见。钱建华为证实其诉讼请求，向法庭提交了第三人华冉公司公司章程复印件1份。证明：原告现在已经不是第三人公司的股东，在被告申请执行原告时原告早已将股权依法转让给案外人管利利，且原告在公司章程中规定的认缴出资期限也没有届满，追加原告不符合司法解释第19条规定的股东未依法履行出资义务即转让股权的情形，依法履行是依公司法及公司章程来履行出资义务，这才算是依法履行。经质证，庆祥公司对该证据的真实性没有意见，对证明目的不予认可。公司章程可以证实原告现不是第三人的股东，其于2016年3月20日未履行出资义务即以零元转让的股权符合追加为被执行人的法律规定。庆祥公司未提交证据。华冉公司未提交证据。根据庆祥公司的申请，本院调取了第三人华冉公司的工商登记信息及银行账户流水明细一宗。经质证，庆祥公司认为第三人的银行流水账户显示自2016年12月之后就没有资金来往，可以证实第三人没有可供执行的财产，也能证实原告在2016年3月20日转让股权时未履行出资义务，依据司法解释的规定应当承担责任。钱建华对该该证据的真实性合法性没有异议，1、该证据能证实本院（2018）0521执251号执行案件追加本案钱建华的时间是2018年4月15日，查询银行流水时间是追加本案原告之后，证明本院在执行立案之后，先追加了原告为被执行人，后又查询了第三人公司的银行存款，程序违法。2、原告在第三人股东出资任缴期限是2040年12月31日，本案在追加原告为被执行人时，原告已经将持有的第三人股权依法转让给了案外人管利利，且任缴出资期限没有到期，没有违反司法解释第19条的规定，股东未依法履行出资义务并不等同于股东未出资，司法解释的规定是在公司认缴制度下所作出的，未依法履行只能依据公司法及公司章程的规定及约定来确定股东是否依法出资义务。3、执行裁定中陈述查明被执行人华冉公司名下无银行存款、无房产、地产及其他可供执行的财产，之后2018年4月9日依被告的申请将原告追加为被执行人，与该组证据之间调查原告及第三人的银行存款的时间相互矛盾，且能够看出本院在执行案件中是先追加了原告，之后才进行对第三人银行存款的查询，该执行措施程序违法，且并没有查询第三人名下的房产及地产情况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月初，第三人华冉公司登记设立。股东为钱建华、陈建丽；钱建华为公司执行董事兼经理，为公司法定代表人；公司注册资本100万元，其中钱建华出资51万元，占注册资本51%，陈建丽出资49万元，占注册资本49%，均于2040年12月31日前缴足。2015年11月5日，第三人华冉公司召开临时股东会，通过增加公司注册资本决议。公司增资至1000万元，增资后钱建华以货币方式出资510万元，占注册资本51%；陈建丽以货币方式出资490万元，占注册资本49%；钱建华、陈建丽的出资均于2040年12月31日前缴足。2016年3月22日，第三人华冉公司召开临时股东会，通过了股权转让的决议。公司股东变更为管利利、陈建丽，管利利以货币方式出资900万元，占注册资本90%；陈建丽以货币方式出资100万元，占注册资本10%；管利利为执行董事兼经理，为公司法定代表人。同时，在修改后的公司章程中载明，管利利、陈建丽的出资均于2040年12月31日前缴足。管利利受让公司股权时，未支付对价。2017年7月11日，庆祥公司与华冉公司买卖合同纠纷案诉至本院。2017年11月29日，本院作出（2017）鲁0521民初1091号民事判决书，判决：一、解除2015年12月10日庆祥公司与华冉公司签订的合同编号为20151210的《销售合同》；二、华冉公司于本判决生效之日起十日内向庆祥公司返还货款1379517.5元及利息（利息计算方式为：以1379517.5元为基数，自2015年12月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，最高不超过按年利率5%计算得出的数额）；三、华冉公司于本判决生效之日起十日内向庆祥公司支付税款损失249984.64元；四、驳回庆祥公司的其他诉讼请求。2018年3月19日，庆祥公司向本院申请执行。在执行过程中，执行庭未查找到华冉公司有银行存款、房产、地产及其他可供执行的财产。2018年4月15日，本院执行庭以（2018）鲁0521执251号之一执行裁定书，裁定追加钱建华、陈建丽、管利利为被执行人。2018年5月9日，陈建丽不服该执行裁定，提起本案诉讼。以上事实，有原告钱建华提交的证据、本院依法调取的证据及庭审笔录在卷为凭。本院认为，本案争议的焦点问题是追加原告钱建华为（2018）鲁0521执251号执行案件的被执行人是否具有法定理由。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。即股东应当在认缴的出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，这是有限责任公司股东的法定义务。而股东的出资期限是公司章程约定的股东履行出资义务的最后时间。本案中，作为华冉公司原股东的钱建华、陈建丽以及后来受让股权的管利利均为认缴出资，股东认缴的出资金额、期限都明确记载于公司章程，作为一种公示文件，债权人应当知道这一事实。在交易过程中，庆祥公司对华冉公司股东认缴制出现的经营风险也应予以预见，要求认缴制的股东出资加速到期只有在公司清算、破产时有法律依据，而本案中要求被执行人华冉公司认缴制的股东在认缴期限尚未到期的情况下加速到期没有法律依据。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。上述规定中的“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人”、“未履行或者未全面履行出资义务”的情形，不包括因未到出资期限而未出资的认缴制股东，不能依据该条规定要求未到出资期限的股东承担责任。同样，本案中，钱建华作为股东，其出资期限尚未到期，不能要求其加速到期。故原告要求终止对原告钱建华的执行的诉讼请求本院予以支持；原告要求将其从（2018）鲁0521执251号执行案件被执行人名单中排除的诉讼请求，因不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本院不予支持。第三人华冉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、停止对原告钱建华的执行。二、驳回原告钱建华的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告山东庆祥石油化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  丁艾花人民陪审员  王乃昌人民陪审员  许宜桃二〇一八年十一月八日书 记 员  郝建蕾