包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1902号   上诉人（原审被告）：包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司，住所地包头市昆区包钢厂区包钢无缝厂成品车间交叉地。   负责人：李国华，总经理。   委托诉讼代理人:邢林芝，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吕俊峰，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李越，男，1980年6月30日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：李欣明，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：翟志刚，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古包钢钢联股份有限公司。   法定代表人：李德刚，董事长。   委托诉讼代理人：张建芳，该公司法律事务部员工。   被上诉人（原审被告）：刘红梅，女，1969年8月10日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   上诉人包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司联鑫分公司（以下简称联鑫分公司）因与被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司（以下简称钢联公司）、被上诉人李越、被上诉人刘红梅生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司联鑫分公司的委托诉讼代理人吕俊峰、被上诉人李越及其委托诉讼代理人翟志刚、被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司的委托诉讼代理人张建芳、被上诉人刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   联鑫分公司上诉请求，撤销一审判决，将本案发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不确实充分，适用法律错误。李越应当举证证明侵权人及相关事实，李越诉讼对侵权人的表述不清楚。一审法院采信事故分析会会议记录不当，该会议记录无签名也没有加盖公章，仅凭记录中“沈松（联鑫安全员）”，全然抛开承揽合同主体的相对性，主观判断侵权人为上诉人。（二）被上诉人李越对自己的伤害存在严重过错，应承担相应的责任。一审判决确定案由为生命权、健康权、身体权纠纷，李越对受伤工地地点及侵权人等重要证据均未提供，李越自己不注意安全，一审法院判决归责错误，应当由李越承担50%的责任。（三）一审法院判决赔偿项目及赔偿费用存在错误。李越已经提起劳动争议仲裁，上诉人不应当再承担赔偿责任。   李越答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。   钢联公司答辩称，我公司已经将吊装事宜外包，我公司与本案没有关系，不应当承担责任。   刘红梅答辩称，我也是打工人员，我不应当承担赔偿责任。   李越向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿原告护理费3850元、营养费3500元、住院伙食补助费3500元、交通费500元、残疾赔偿金56700元、误工费29547.7元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费72292.5元以及鉴定费1917元、医疗费83元、二次手术治疗康复费25000元，共计199890元;2、诉讼费由三被告承担。   一审法院经审理认定事实：2015年7月，原告李越与包头市海洋人力资源有限公司签订《劳动合同》，包头市海洋人力资源有限公司将原告派遣至包头市盈祥科技服务有限公司，后包头市盈祥科技服务有限公司又将原告派遣至无缝厂工作，同年8月7日，原告在无缝厂工作，在垫钢丝绳过程中，吊车突然起钩，将原告右手挤在钢丝绳与钢管之间，原告受伤，被诊断为“1、右环指近节指骨粉碎性骨折；2、右小指自中节指骨近端以远缺如”，住院治疗35天，后被认定工伤,劳动功能障碍伤残等级八级。原告作为申请人，以包头市海洋人力资源有限公司、包头市盈祥科技服务有限公司为被申请人，向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁后，原告不服，向法院提起诉讼，2016年1月20日，法院作出（2016）内0203民初3986号民事判决，判决：“一、解除原告李越与被告包头市海洋人力资源有限公司的劳动关系；二、被告包头市盈祥科技服务有限公司支付原告李越停工留薪期工资2992元，被告包头市海洋人力资源有限公司承担连带赔偿责任；三、被告包头市盈祥科技服务有限公司支付原告李越陪护费3706.5元，被告包头市海洋人力资源有限公司承担连带赔偿责任；四、被告包头市海洋人力资源有限公司支付原告李越住院伙食补助费3500元；五、被告包头市海洋人力资源有限公司支付原告李越一次性工伤医疗补助金64532元；六、被告包头市海洋人力资源有限公司支付原告李越一次性伤残补助金41338元；七、被告包头市海洋人力资源有限公司、被告包头市盈祥科技服务有限公司支付原告李越一次性就业补助金64532元。”包头市海洋人力资源有限公司不服，提起上诉，包头市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（2016）内0203民初3986号民事判决中认定，事故发生前，原告工作7天工资为820元。另查明，原告出事后，2015年8月11日，被告刘红梅、被告联鑫分公司安全员沈松、被告包钢钢联公司无缝管成品二部安全员高峰共同参加事故分析会，会上，刘红梅及高峰均提到要求联鑫分公司加强对吊车司机的管理。又查明，原告李越于2015年8月7日至9月11日住院治疗35天，同年10月9日，花费门诊医疗费69元。原告起诉后，申请伤残鉴定，经法院委托，2016年3月16日，包头市蒙医中医医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告伤残等级为十级，原告花费鉴定费1917元。   一审法院认为，侵犯他人人身权利，侵权人应当承担侵权责任，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，原告受伤系因吊车司机操作的吊车起钩导致，故吊车司机的用人单位即为本案承担责任的主体。庭审中，被告联鑫分公司抗辩吊车司机非公司工作人员，其与本案无关，但其无法对公司派人参加原告的事故分析会作出合理解释，且被告刘红梅、被告包钢钢联公司在事故分析会上均表示要求被告联鑫分公司加强对吊车司机的管理，被告联鑫分公司员工未对吊车司机是其公司员工表示异议，现被告联鑫分公司无其他相反证据证明其抗辩主张，故对其抗辩主张不予支持，法院认定被告联鑫分公司系涉事吊车司机的用人单位，其应对原告的损害承担赔偿责任。关于被告包钢钢联公司是否承担赔偿责任，法院认为，被告包钢钢联公司作为工程发包方，其在庭审中前后两次抗辩其与被告联鑫分公司系承揽关系，结合被告联鑫分公司的吊车司机在现场工作的事实，法院认定双方系承揽关系，现被告包钢钢联公司作为定作人对选任无过失，故其对承揽人造成的损害不承担赔偿责任。原告主张事故发生在被告包钢钢联公司下属的无缝厂工作，故被告包钢钢联公司应承担赔偿责任，无法律依据，法院不予支持。关于被告刘红梅是否承担赔偿责任，原告主张被告刘红梅系其雇主，法院认为，劳动争议一案中已认定原告与包头市海洋人力资源有限公司存在劳动关系，该公司将原告派遣至包头市盈祥科技服务有限公司，后包头市盈祥科技服务有限公司又将原告派遣至无缝厂工作，故被告刘红梅并非原告雇主，同时，被告刘红梅非本案侵权人，故原告主张被告刘红梅承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于原告李越的各项损失：关于医疗费，根据原告所举票据金额共计69元，予以支持；关于护理费，按照2015年度自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算住院35天，共计3850元（40251元/年÷365天×35天）；关于误工费，按照原告工作7天工资为820元的标准，根据原告伤情支持原告误工120天，共计14057元（820元÷7天×120天）；关于营养费，原告住院期间无加强营养医嘱，故不予支持；关于住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，计算原告住院天数35天，共计3500元；关于交通费，酌情考虑支持300元；关于残疾赔偿金，按照2015年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，结合原告构成十级伤残，共计56700元（28350元/年×20年×10%）；关于精神抚慰金，按照总数30000元，并依据原告十级伤残计算，共计3000元（30000元×10%）；关于被扶养人生活费，原告主张其父母及未成年子女的被扶养人生活费，关于其父母，原告无证据证明其父母无劳动能力和经济来源，故不予支持。事故发生于2015年7月，原告之女李正平系2009年11月出生，其女李正丰系2003年1月出生，均按照2015年自治区上一年度城镇居民人均消费性支出标准，根据2人承担扶养义务，计算至18周岁，共计18622元[（20885元÷12月×148月+20885÷12月×66月）÷2人×10%];关于鉴定费，根据票据共计1917元，予以支持；关于二次手术治疗康复费，未实际发生，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条，判决：一、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越医疗费69元；二、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越护理费3850元；三、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越误工费14057元；四、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越住院伙食补助费3500元；五、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越交通费300元；六、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越残疾赔偿金56700元；七、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越精神抚慰金3000元；八、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越被扶养人生活费18622元；九、被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司赔偿原告李越鉴定费1917元；以上一至九项共计102015元，于本判决生效后三十日内付清。十、驳回原告李越其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元（原告何永生已预交），由被告包头市钢兴实业(集团)工程修建有限公司联鑫分公司负担1789元，原告李越负担1717元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，联鑫分公司提交了沈松的劳动合同、两份事故分析会会议记录、承揽合同，以上证据证明一审法院采信的分析会会议记录无盖章、无人员签字、事故分析会记录中的沈松也不是本单位职员，因此事故分析会会议记录不应当作为证据予以采信。李越质证称，一审法院审理本案对事故分析会会议记录做了详细的调查，通过一审法院调查审理，我们认为本案侵权人吊车司机就是联鑫分公司的员工。钢联公司质证称，我公司与华通公司确实签订了承揽合同，因为华通公司与联鑫分公司的法定代表人是同一人，签订承揽合同后，具体施工单位并不确定，他们之间的业务是相通的，故我方认为联鑫分公司应当承担责任。刘红梅质证称，事故分析会我参加了。根据双方当事人对证据的质证，本院认定事实如下：联鑫分公司提交了沈松的劳动合同，劳动合同签订单位是包头市钢兴实业（集团）有限公司，联鑫分公司认为沈松是华通公司的工作人员，与提交证据的证明目的不符，本院不予采信。事故分析会经其他各方当事人认可，并充分陈述各自的意见，联鑫分公司提交的两份事故分析会记录内容一致，故对联鑫分公司提出的证明目的不予认可。经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，联鑫分公司是否应当承担责任；一审法院划分责任比例是否错误；一审计算各项赔偿金额是否正确。一审审理期间，联鑫分公司明确表示事故分析会参会人员沈松是本公司工作人员，二审审理期间，联鑫分公司提交了沈松的劳动合同，劳动合同签订单位是包头市钢兴实业（集团）有限公司，与联鑫分公司二审陈述沈松是华通工贸公司的工作人员不符。联鑫分公司否认其是吊车司机的雇主，但是未向法院提出追加当事人的申请，也不能就事故分析会会议记录的内容作出合理解释，一审法院判决由联鑫分公司承担赔偿责任并无不当。李越在从事劳务过程中，因为吊车司机不当操作致使身体遭受损害，其自身不存在过错，一审法院认定侵权人存在过错符合法律规定。李越在享受工伤保险待遇后，依法请求侵权人承担民事赔偿责任，一审法院认定由侵权人承担赔偿责任符合法律规定，联鑫分公司提出各项赔偿费用已经在工伤事故处理中得到赔偿，其不应当承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，联鑫分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3506元，由包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司联鑫分公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十一月十六日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。