安徽省繁昌县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0222民初2441号原告：繁昌县繁昌大酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县。统一社会信用代码91340222554576685J。法定代表人：程白怀，职务董事长。委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立洋，男，1967年9月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。系该公司总经理。被告：广东瑞普科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。统一社会信用代码91440101766118790Q。法定代表人：谢涛，职务总经理。委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海蓉，安徽力澜律师事务所律师。原告繁昌县繁昌大酒店有限公司（以下简称繁昌大酒店）与被告广东瑞普科技股份有限公司（以下简称瑞普公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告繁昌大酒店于2017年5月18日诉至本院，本院于2017年12月21日作出（2017）皖0222民初1395号民事判决，被告瑞普公司不服该判决，向芜湖市中级人民法院提出上诉，芜湖市中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）皖02民终486号裁定，撤销本院作出的（2017）皖0222民初1395号民事判决，发回本院重审。本院于2018年8月15日重新立案，另行组成合议庭，依法适用普通程序于2018年9月27日公开开庭进行了审理。原告繁昌大酒店的委托诉讼代理人周世景、王立洋,被告瑞普公司的委托诉讼代理人沈国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审诉讼中，应繁昌大酒店的申请，本院作出（2017）皖0222民初1395号裁定，对瑞普公司在中国光大银行广州分行营业部的账户在1300000元范围内予以冻结。繁昌大酒店向本院提出诉讼请求：1．瑞普公司立即支付因工程质量不合格产生的整改费用1321310.97元；2．瑞普公司支付因整改期间给繁昌大酒店造成的营业损失211735元；3．瑞普公司支付鉴定费用168000元；4．瑞普公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年3月15日，繁昌大酒店与瑞普公司签订《工程合同书》一份，约定由瑞普公司承建繁昌大酒店大楼弱电信息化工程，工程总造价2200000元，工期50天。而后，双方又签订《工程合同书补充》一份，约定增加地下室的施工工程及设备。合同签订后，瑞普公司进入酒店施工，在施工过程中，双方对部分工程量进行了增减，繁昌大酒店陆续支付工程款1147482元，然瑞普公司的施工进度及工程质量远不达标，其中线路铺设位置、设备材质都与合同约定不符。时至2014年2月25日，双方再次签订《繁昌大酒店弱电工程补充协议书》一份，该协议书进一步确认了整个弱电工程质量存在种种问题，并要求瑞普公司在2014年3月25日之前予以全部整改、修缮、维修到位，整改后方能验收，验收合格后进行决算。瑞普公司整改后，整个弱电工程仍然存在严重问题，验收不合格，工程至今未决算。2014年9月份，在整个工程未能验收合格，工程价款未进行决算的情况下，瑞普公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求繁昌大酒店支付工程款，繁昌大酒店提出管辖权异议后，案件移送至繁昌县人民法院审理，在繁昌县人民法院审理过程中，繁昌大酒店依法向繁昌县人民法院提起了对施工的整个弱电工程质量进行鉴定的申请，并由上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出了【沪华碧司鉴（2016）物鉴字第149号】司法鉴定意见书，该鉴定书明确指出涉案工程多处不合格，需要进行整改。鉴定结果出具后，繁昌大酒店再次发函要求瑞普公司进行整改，然瑞普公司未予理会。随后，繁昌大酒店再次申请，要求对涉案工程整改方案及整改费用进行鉴定，最终由上海华碧检测技术有限公司出具了【沪华碧（2016）技鉴字第51号】专家意见书，确定了整改方案；北京华碧一清行保险公估有限公司根据该专家意见书出具了【京华碧（2016）估字第42号】损失评估报告，确定了涉案工程所需的整改费用为1321310.97元。综上所述，繁昌大酒店认为，双方之间签订的《工程合同书》及《工程合同书补充》是双方真实意思表示，合法有效。而根据《工程合同书》第10条10.1条约定“如果本合同约定的工程存在质量问题，经权威机构确定情况属实的，乙方需免费保修及更换，如乙方不履行保修义务或经维修、更换后仍无法达到质量要求的，甲方有权解除本协议，乙方需将收得款项返还甲方，并承担由此给甲方造成的损失”，现瑞普公司施工的弱电工程经鉴定明确不符合合同约定，存在质量问题，并且拒不整改，因而，根据上述约定，繁昌大酒店有权单方面解除与瑞普公司签订的《工程合同书》及《工程合同书补充》，承担因质量不合格给繁昌大酒店造成的损失。为维护繁昌大酒店的合法权利不受侵害，现特向法院提起诉讼，望判如所请。瑞普公司辩称，1．案涉工程已经竣工验收合格，已投入使用；2．案涉工程的状况，从竣工验收到本案诉讼之间的时间跨度较长，无法从现场调查还原竣工验收时客观状况。最高院司法解释的相关规定及芜湖建昌司法鉴定所的函说明了本案不应当启动鉴定程序；3．繁昌大酒店作为主要证据使用的三份鉴定报告存在严重程序和实体问题，不能作为合法证据使用。综上所述，应驳回繁昌大酒店的诉讼请求。瑞普公司认为，第一、已经竣工验收投入使用是事实。2014年6月9日，瑞普公司向繁昌大酒店发送了《验收通知函》，要求尽快组织验收，并告知“若贵司在2014年6月16日前未安排人员验收并出具验收报告，则视为合同项目全部验收合格”。2014年6月10日，繁昌大酒店回函表示“于2014年6月14日上午九点开展项目验收”。2014年8月1日，繁昌大酒店给瑞普公司发函称“贵公司在我公司承建的弱电信息化工程项目，有部分工程经验收，工程质量未达到合同要求和相关国家质量要求”。上述三份函件形成证据链，足以证明在2014年6月14日左右，双方对涉案工程开展了验收工作。2014年6月15日，瑞普公司向繁昌大酒店提交了《验收报告》，对工程的14个系统的验收均有繁昌大酒店管理层人员李士保、倪健全等人签字，现繁昌大酒店否认验收报告的存在，应当承担举证责任。退一步说，即使不承认《验收报告》的真实性，案涉工程也应当视为验收合格。验收工作不仅是瑞普公司的义务，也是繁昌大酒店的义务，在瑞普公司提出验收请求后，繁昌大酒店应当在合理的期限内组织验收，不论从合同的约定还是法律的规定上看，均应当视为验收合格。第二、案涉工程已经实际交付并使用多年是不可否认的客观事实。在携程网等第三方商务网站上能够查看到繁昌大酒店的网上订房情况，通过这些商务信息可以看出最早的订单和消费者点评发生于2014年2月24日，繁昌大酒店的经营项目好评率超过90%。另外，庭审中繁昌大酒店也多次承认早已使用案涉工程。第三、案涉工程并不能通过鉴定查明事实，繁昌大酒店提交的三份鉴定报告存在严重的程序和实体问题。繁昌大酒店对案涉工程进行了再施工，案涉工程早已失去了鉴定前提。芜湖市建昌工程质量检测中心的意见也反映出案涉工程具有不可鉴定性，该鉴定中心接受法院委托后，明确回函表示“该鉴定事项、要求在工程上无相关法律、法规及规范可依据，我公司不能对此次委托进行鉴定”。案涉工程为繁昌大酒店所控制，合同涉及的许多项目为易拆卸设备、需长期维护设备、消耗品，几年后进行现场调查的结果并不能还原几年前的真实情况。第四、繁昌大酒店提交的三份鉴定报告存在实体和程序问题，不能作为定案依据。上海华碧检测技术有限公司及其所属人员刘俊杰无司法鉴定资质；三份鉴定的三个鉴定机构有隶属关系，存在人员和财务混同，违反了鉴定业务相关规定；鉴定人刘某跨机构执业，违反相关规定；上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所超出业务范围；司法鉴定人刘某违反执业回避制度；鉴定报告中的公估师李仲、郭子鹏无执业证；北京华碧一清行保险公估有限公司超业务范围，没有资格进行本次评估。此外，该三份鉴定报告还存在用来源不明的资料作为鉴定材料、公估人员未到现场等问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合庭审在下文中作综合认定。本院经审理认定事实如下：2012年3月15日，繁昌大酒店与瑞普公司签订《工程合同书》一份，约定由瑞普公司承建繁昌大酒店大楼弱电信息化工程，工程计14项子系统，总造价2200000元，工期50天，三年内免费保修。合同还对质量标准及验收、付款方式等其他权利义务作了明确约定。后双方又签订《工程合同书补充》一份，约定增加地下室的施工工程及设备。施工完工后，双方于2014年4月25日签订一份《繁昌大酒店弱电工程补充协议》，将验收日期初步约定为2014年4月1日至4月10日，具体看整改进度。2014年6月9日，瑞普公司向繁昌大酒店发出《验收通知函》，要求尽快组织验收，并告知“若贵司在2014年6月16日前未安排人员验收并出具验收报告，则视为合同项目全部验收合格”。2014年6月10日，繁昌大酒店回函表示“于2014年6月14日上午九点开展项目验收工作”。2014年8月1日，繁昌大酒店给瑞普公司发函称“贵公司在我公司承建的弱电信息化工程项目，有部分工程经验收，工程质量未达到合同要求和相关国家质量要求”。后双方为工程款和工程质量问题发生争议并诉至法院，诉讼中，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司接受芜湖市中级人民法院委托后，于2016年5月16日复函，对委托鉴定案涉工程质量是否合格称“……发现该鉴定事项要求在工程上无相关法律、法规及规范可依据，我公司不能对此次委托进行鉴定”。此后，应繁昌大酒店的申请，受本院委托，2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了鉴定意见书，对案涉工程是否符合合同约定进行了物证鉴定，鉴定意见为存在接地铜片未使用等若干问题。2016年11月30日繁昌大酒店向瑞普公司发出整改通知。受本院委托，2017年3月26日上海华碧检测技术有限公司出具了专家意见书，提出了整改方案。受本院委托，2017年3月21日北京华碧一清行保险公估有限公司对案涉工程的整改费用评估为1321310.97元。上述三次鉴定费用共计168000元。另查明，2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见书中的鉴定意见为“……2．调制器型号、电池组设备型号、30路PRI数字中继板型号、机房UPS电源主机型号与数量、幕布数量、投影机吊架数量、多媒体面板数量、音箱数量、智能纯发言代表单元数量、背景音乐机柜深度巡更数量、巡更点数量、21寸LCD液晶显示屏品牌与数量、播控工作站品牌等与合同不符……”，但在另案中芜湖市德诚建设咨询有限公司于2017年11月16日作出的案涉工程造价鉴定报告中，扣除了前述部分与合同约定型号、数量不符的设备造价。此两次鉴定对案涉工程现场事实认定不一致。本院认为，双方之间签订的《工程合同书》及《工程合同书补充》是双方真实意思表示，合法有效。本案是单纯的工程质量纠纷，争议焦点有两个，一是案涉工程是否竣工验收、是否使用？二是繁昌大酒店提交的三份鉴定报告的效力问题？一、可以认定案涉工程已竣工验收，已交付使用，繁昌大酒店丧失了质量异议请求权。2014年6月15日，瑞普公司在繁昌大酒店管理人员李士保、倪健全等的参与下对案涉工程的14个系统进行了验收，形成了验收报告，但繁昌大酒店认为此系复印件，不得作为定案依据。本院认为，按通行的工程验收习惯，原件应当随验收报告一并提交给业主方即繁昌大酒店。退一步说，即使繁昌大酒店未收到此报告，但通过2014年6月9日、10日双方关于验收的来往函件也能说明，瑞普公司提出过验收申请，双方约定于2014年6月14日组织验收。组织验收是双方的义务，双方合同的第3.3条对此也有明确约定“……甲方（繁昌大酒店）在收到竣工验收报告之日起3日内组织有关单位验收，……验收完毕之日起7天内给予认可或修改意见……验收报告后10日内无正当理由不进行验收的，视为工程竣工验收合格”。2001年11月5日建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》中也有规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日。”据此，可以认定案涉工程已竣工验收。携程网上的记载及繁昌大酒店在庭审中的陈述，均能证明案涉工程已经实际投入使用至今，尽管繁昌大酒店辩解是于2012年9月18日试营业，本院认为试营业当然是使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，繁昌大酒店以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。二、繁昌大酒店提交的三份鉴定报告不能作为定案依据。首先是鉴定不能，芜湖市建昌工程质量检测中心在接受芜湖市中级人民法院委托后，回函明确说明了案涉工程鉴定不能。2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见书中的现场描述，与另案中2017年11月16日芜湖市德诚建设咨询有限公司作出的案涉工程造价鉴定报告中的现场描述存在较大差异，印证了瑞普公司所述案涉工程由繁昌大酒店控制和使用，无法还原竣工时的客观状态的观点，故繁昌大酒店提交的三份鉴定报告自然也失去了客观性。其次三份鉴定报告本身也存在诸多问题，如三家鉴定机构的人员、财务混同问题；北京华碧一清行保险公估有限公司超出业务范围问题等等。故本院对繁昌大酒店提交的三份鉴定报告的效力不予认定。三、鉴定费问题。由于双方均在华碧鉴定笔录单上签字确认，故鉴定费168000元宜由繁昌大酒店和瑞普公司各承担一半即84000元。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定判决如下：一、鉴定费168000元，由原告繁昌县繁昌大酒店有限公司和被告广东瑞普科技股份有限公司各承担一半即84000元。二、驳回原告繁昌县繁昌大酒店有限公司的其余诉讼请求。案件受理费20109元、保全费5000元，合计25109元（原告已预交），由原告繁昌县繁昌大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审判长  吴长发审判员  龙根贵审判员  朱品波二〇一八年十一月二日书记员  程 蕾附相关法条：中华人民共和国合同法第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。