广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0105刑初63号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人谢尚权，男，1986年5月24日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，小学文化，农民，住柳州市柳江区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人郑波，广西律昌律师事务所律师。 被告人韦军，男，1992年3月19日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，小学文化，农民，住柳州市柳江区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人蒙忠千，广西律昌律师事务所律师。 南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉〔2018〕8号起诉书指控被告人谢尚权、韦军犯非法经营罪，于2017年12月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员彭伟出庭支持公诉，被告人谢尚权及其辩护人郑波、被告人韦军及其辩护人蒙忠千到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民检察院指控，2017年5月24日至31日期间，被告人谢尚权、韦军、李智（另案处理）受吴尹（另案处理）等人雇佣在南宁市江南区三津村2队禁头岭坡牛栏坪一自建房内从事非法经营卷烟工作，被告人谢尚权负责去到指定位置将装载非法卷烟的车辆开回上述自建房，并在该房内与被告人韦军、李某等人一起搬运、打包卷烟。2017年5月31日，被告人谢尚权、韦军等人在该自建房内被公安人员抓获，从房内扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1000条、从现场车牌号为粤Ｇ×××××的小汽车上扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1100条、从现场车牌号为粤Ｐ×××××的小汽车上扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1249条。经查，被告人谢尚权、韦军、吴某均未办理《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》。经鉴定，上述涉案3349条卷烟均系真品卷烟，共价值人民币373145.58元。 对于指控的事实，公诉机关当庭举证有受案登记表，立案决定书，搜查证，搜查笔录，南宁市烟草专卖局证明，广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处证明，房屋租赁合同，抽样取证物品清单，扣押清单，扣押笔录，扣押决定书，2017年广西在销卷烟牌号价格目录，广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，情况说明，户籍证明，抓获经过，证人唐某、黄某的证言，同案嫌疑人李某的供述，被告人谢尚权、韦军的供述，涉案烟草专卖品价值证明，烟草产品质量检验报告，现场指认笔录，指认现场、涉案卷烟照片，辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人谢尚权、韦军违反国家规定非法经营卷烟，情节特别严重，二被告人的行为均违反了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人谢尚权、韦军在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。特提起公诉，请本院依法判处。 被告人谢尚权对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为涉案卷烟鉴定价格过高。其辩护人提出涉案卷烟鉴定价格过高；涉案卷烟尚未销售，应以犯罪未遂定罪处罚；被告人谢尚权的犯罪性质较轻、社会危害性小的辩护意见。 被告人韦军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出公诉机关认定的非法经营数额缺乏法律依据；被告人韦军属于犯罪未遂，在共同犯罪中起次要作用，到案后如实供述，认罪、悔罪态度较好，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻的辩护意见。 经审理查明，2017年5月24日至31日期间，被告人谢尚权、韦军、李智受吴尹等人雇佣在南宁市江南区三津村2队禁头岭坡牛栏坪一自建房内从事非法经营卷烟工作，被告人谢尚权负责去到指定位置将装载非法卷烟的车辆开回上述自建房，并在该房内与被告人韦军、李某等人一起搬运、打包卷烟。2017年5月31日，被告人谢尚权、韦军等人在该自建房内被公安人员抓获，从房内扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1000条、从现场车牌号为粤Ｇ×××××的小汽车上扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1100条、从现场车牌号为粤Ｐ×××××的小汽车上扣押到硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟1249条。经查，被告人谢尚权、韦军、吴某均未办理《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》；被查获的硬盒红梅牌（春·授权版）卷烟不在2017年全国卷烟价格在销目录及2017年度进口卷烟价格目录内，属于无法查清品牌规格的卷烟。经鉴定，上述涉案3349条卷烟均系真品卷烟，共价值人民币373145.58元。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实，足以认定：受案登记表，立案决定书，抓获经过，户籍证明，搜查证，搜查笔录，南宁市烟草专卖局证明，广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处证明，房屋租赁合同，抽样取证物品清单，扣押清单，扣押笔录，扣押决定书，2017年广西在销卷烟牌号价格目录，广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，情况说明，证人唐某、黄某的证言，同案嫌疑人李某的供述，涉案烟草专卖品价值证明，烟草产品质量检验报告，现场指认笔录，指认现场、涉案卷烟照片，辨认笔录及照片，被告人谢尚权、韦军的供述。 本院认为，被告人谢尚权、韦军违反国家规定非法经营卷烟，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人谢尚权、韦军犯非法经营罪成立。对于辩护人提出的涉案卷烟鉴定价格过高的辩护意见，经查，涉案卷烟不在2017年全国卷烟价格在销目录及2017年度进口卷烟价格目录内，属于无法查清品牌规格的卷烟，且在案证据均无反映涉案卷烟的销售或购买价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，查获的卷烟价格，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，故南宁市烟草专卖局根据广西壮族自治区烟草专卖局出具的2016年卷烟价格目录内的平均零售价计算的涉案卷烟零售价格符合法律规定，本院予以采纳，对辩护人的上述意见不予采纳。对于辩护人提出的涉案卷烟尚未销售，应以犯罪未遂认定的辩护意见，经查，非法经营罪属于扰乱市场秩序犯罪，表现在违法国家规定从事非法经营的行为，涉案卷烟虽未销售，但二被告人的运输、打包行为亦属于非法经营的一个环节，同样对市场秩序造成了严重扰乱，应以犯罪既遂认定，故对该辩护意见，本院不予采纳。二被告人受雇为他人非法经营卷烟提供运输、打包等帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人谢尚权、韦军归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人谢尚权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月31日起至2018年11月30日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 二、被告人韦军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月31日起至2018年11月30日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  曾江恒 人民陪审员  陆 敏 人民陪审员  邹 洁 二〇一八年十一月九日 书 记 员  余 卉 附适用法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院》 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；