湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1003民初2064号 原告：某某建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县。 法定代表人：陈某某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张某某，男，汉族，住湖南省郴州市，系某某建筑工程有限公司原法定代表人。 被告：郴州市某某房地产开发有限公司，住湖南省郴州市。 法定代表人：魏某某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国兴，郴州市蓝剑法律服务所法律工作者。 被告：胡某某，男，汉族，住湖南省郴州市宜章县。 委托诉讼代理人：胡某二，女，汉族，住湖南省郴州市宜章县，系胡某某之女。 被告：黄某某，男，汉族，住湖南省郴州市。 原告某某建筑工程有限公司与被告郴州市某某房地产开发有限公司、胡某某、黄某某建设工程施工合同纠纷一案，本案经湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终某某号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某某建筑工程有限公司（以下简称“某某建筑公司”）委托诉讼代理人李兴、张某某，被告郴州市某某房地产开发有限公司（以下简称“某某房地产公司”）委托诉讼代理人李国兴、被告胡某某委托诉讼代理人胡某二到庭参加诉讼。被告黄某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还工程款429.53229万元；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原、被告签订了《建筑安装施工合同》，原告全面履行了合同约定的义务。被告的委托代理人胡某三于2012年l0月26日签收了原告制作的《某某小区B栋工程结算书》，该结算书确定的工程总造价为2002.26969万元。被告签收了原告的结算书已经4年之久，不按约定对结算书中的工程造价进行审核或审计。根据相关法律、法规的有关规定，视为被告默认了该工程造价为2002.26969万元，被告已付工程款l542.7374万元，退回押金100万元，被告自己安装窗子的价款为30万元，被告尚欠工程款429.53229万元(2002.26969万元-1542.7374万元-30万元)一直不付给原告的行为，严重侵犯了原告的合法权益。原告为维护合法权益，多次要求被告支付拖欠的工程款429．53229万元未果。因此，原告特诉至法院。 被告某某房地产公司辩称我们的答辩意见与一审、二审的答辩意见一致。主要观点有：一、涉案工程的实际开发人是黄某某和胡某某，我们公司只是被挂靠；二、整个工程还没有验收。根据相关法律规定，建设工程竣工后，先竣工验收，后进行结算。原告未提供相关手续证明工程已竣工验收。涉案工程还没有结算，我们没有收到任何验收资料。我们也未委托任何人去结算，结算是原告单方面做的。三、该项目到目前为止还有两个部分没有完全完工，该部分工程还需投入资金1096512.52元，如果原告要结算，应该扣除这部分。四、关于保证金100万元，我们从来没有收到过这笔钱，也没有委托任何人去收这个保证金，这个保证金也没有到我们公司账上。关于加层部分，B栋被告加了2层，每层812.78平米，那么加2层1625.56平米，按1200元/平米计算，造价要1950672.2元。但这2层加层并没有经过我们同意，我们也没有委托他们加层。我们不认可。五、我们要求扣5%的质保金。 被告胡某某辩称：2008年6月19日，其同被告黄某某与某某房地产公司签订了“郴州市某某小区”《开发项目合作协议》。协议签订后，答辩人投资了510余万元参与项目建设。当工程全部完工，购房户陆续入住，尚有20多套房屋未出售，且已售房屋的尾款未收回的情况下，答辩人考虑到项目开发参与人较多，便主动要求退股，退出该项目的合伙开发。2012年7月16日，经与某某房地产公司代表魏某某、黄某二（黄某某）等协商，达成了退股协议，签订了退股协议书。自签订退股协议后，双方之间的债权债务已经清算，且已履行完毕，一次性将其本金l70万元通过建行转账汇给了胡某某。答辩人胡某某完全退出了该房地产开发项目。综上，答辩人认为，在某某小区开发建设中，答辩人于2012年7月16日签订退股协议，按照协议约定，答辩人完全退出该项目的开发建设，项目涉及的债权、债务纠纷及由此引发的法律后果均与答辩人再无任何关系，请求法院依法驳回原告对答辩人胡某某的相关诉讼请求。 被告黄某某未到庭答辩，亦未提供证据。 本院根据依法确认的有效证据及当事人的陈述，可以认定本案事实如下： 原告某某建筑公司与被告某某房地产公司签订了《建筑安装施工合同》，该合同主要约定，工程名称郴州市某某公司某某小区，1、工程内容：土建、装饰及附属工程，建筑面积约20000平方米，结构形式：框架16+1层B栋，A栋12+1；2、承包范围：土建装饰工程A、B栋，承包方式：包工包料。合同有效工期天数330天。B栋工程必须11个月之内竣工交付使用。3、工程造价：按图施工，以图纸会审为依据，从承包工程开始造价按每平方米1200元（包括税费在内）大包干结算，建筑面积按国家有关规定计算（含土建、水电安装）。（1）消防工程和人防工程不在合同内；（2）防盗门800元/樘；（4）窗子单价是按每平方米180元计算，如实际发生的单价超过此单价的差价由甲方补给乙方。4、工程款的支付：乙方垫资二层的工程款（包括地下室），第二层主体完成后拨付第三层工程款人民币伍拾万元，以此类推，主体完成应按完成的总工程量每平方米600元的工程款付足，主体工程验收合格后，按总建筑面积每平方米预付装修工程100元，装饰工程达到60%按总建筑面积每平方米预付100元，竣工验收前按总建筑面积预付装修工程款每平方米100元，竣工验收合格后付足90%，余款取得合格证后除保修金3%外在六个月内全部付清给乙方。每次拨款时由甲方代扣税金，由甲乙方交纳的费用必须由甲乙方各自承担。同时约定，若在合同履行过程中发生双方争议，由双方协商解决，协商不成双方均可向郴州市仲裁委员会申请仲裁或通过法律途径解决，其费用由违约方承担。该合同未注明签订时间。2008年6月19日，被告某某房地产公司作为甲方与乙方即被告黄某某、胡某某就某某住宅小区签订开发项目合作协议，约定乙方自筹资金，自负盈亏开发某某小区项目，甲方对本项目开发进行监督、指导，并为乙方办理本项目开发提供合法手续，但不提供资金方面的投入，乙方独立开发影苑住宅项目，并向甲方交纳管理费用18万元。2012年7月16日，被告胡某某与黄某二、黄某某等人签订退股协议，胡某某自愿退出某某房地产公司开发的郴州市某某公司某某小区开发项目股份，某某小区的所有债权债务均由黄某二、黄某某负责。2009年5月10日，被告某某房地产公司出具委托书，内容为“我公司特委托胡某三同志为某某小区施工员，黄某三同志为甲方现场签证员，胡某三负责工地一切技术安全工作，黄某三同志配合其工作，工地上的所有工程量必须有黄某三同志和胡某三同志两人共同签字为今后的结算依据。”施工过程中，被告某某房地产公司已支付原告工程款15427374元。原告陈述该工程于2012年完工，但未提交竣工验收合格证。2012年10月25日，原告出具某某小区B栋工程结算书，工程总金额为20022696.9元。胡某三于2012年10月26日在该结算书上注明签收。原告与被告某某房地产公司在《建筑安装施工合同》中约定的A栋房屋建设工程尚未完工。 另查明：庭审中，经本院释明，原、被告双方同意由本院委托湖南长城工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，经双方质证，原、被告双方均认可案涉某某小区B栋项目工程评估鉴定报告书所鉴定的内容：一、造价鉴定结论：某某小区B栋可确定造价结论为人民币18754287.52元。其中：合同内按面积单价包干结算的金额为人民币17041642.36元，合同内实际完成部分造价为16798215.52元（此项金额已包含铝合金工程款）；增加两层的造价金额为1956072.00元。二、无法确定造价意见：1、根据法院提供的双方质证后的资料，其中现场签证单建设单位及监理单位只有签字，没有盖章，因此我司把其列入无法确定造价意见金额为人民币178917.17元。2、被告方提出铝合金工程款为其代付，根据法院提供的资料我们无法确定。故将其价值单独列出来，如被告方所言属实，则需从合同内实际完成部分造价中扣除此项金额，此项金额为人民币283500.00元。该鉴定报告程序合法，本院予以确认。 本院还查明：变更通知，经质证该变更通知是由被告某某房地产公司于2012年12月3日要求原告按该通知的内容执行该工程的工程量，故本院予以确认。 根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，归纳本案的焦点问题为：1、原告要求被告某某房地产公司给付的工程款的诉讼请求是否具有事实和法律依据，应否予以支持。2、被告某某房地产公司抗辩称本公司不是本案的适格主体问题。3、关于被告某某房地产公司抗辩称案涉工程未通过竣工验收，且存在质量问题。4、关于被告某某房地产公司抗辩称，原告提供不具备真实客观的结算书，且不按合同约定解决争议的问题。 1、关于原告要求被告某某房地产公司给付工程款的诉讼请求是否具有事实和法律依据，应否予以支持的问题。原告提交了双方签订的《建设施工合同》，双方的结算书被告持有异议，双方为该工程项目的工程款，工程是否完工发生争执。在庭审中，经本院对双方当事人进行释明，原、被告同意由本院委托湖南长城工程咨询有限公司对案涉某某小区B栋工程造价进行鉴定，原、被告双方均认可案涉工程项目造价评估鉴定报告书所载明的内容。经质证案涉工程总造价18754287.52元，扣除被告已支付的工程款15427374.00元，扣减被告其代付的铝合金款283500.00元，被告尚欠原告未付的工程款3043411.52元，本院予以确认。另经质证，双方均同意未完成的工程款243426.84元，由被告某某房地产公司自愿完成，本院予以确认。原告诉讼要求被告支付工程款4295322.9元的请求，其在合理的部分本院予以支持。另原告主张鉴定报告中无法确定造价金额178917.17元，根据原告的举证，且提交了发包方和监理的签字，被告亦未提交相反的证据予以推翻，本院认为该部分的工程量确系原告所完成的，理应计算，故本院予以确认。 2、关于被告抗辩主张不是本案的适格主体的问题。被告向本院提交了其与其黄某某、胡某某签定的《合作开发协议书》，拟证明案涉工程项目的实际开发人为俩被告黄某某、胡某某。庭审中查明，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。案涉施工合同是由原告与被告某某房地产公司所签定的，根据合同法相对性原则，施工合同只对合同当事人发生约束力，合同当事人以外的不发生法律效力。另查明，被告某某房地产公司已经支付了原告案涉工程款15427374.00元，且提交了《关于对审计情况的说明》，被告自认的证据也足以证明其为案涉工程项目的发包人，据此，被告上述抗辩意见明显缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。至于被告某某房地产公司与两被告黄某某、胡某某之间的内部权利义务法律关系，双方仍可另寻法律途径解决。 3、关于被告抗辩称案涉工程未通过竣工验收，且存在质量问题。庭审中查明，案涉工程项目于2012年12月17日竣工验收，某某小区B栋的结算书，并交付了被告，被告也实际使用了，被告也对外销售了一部分房产，现只存少量房产未销售。且被告亦未提交相关证据证明自己的主张意见。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对其基础工程和主体结构质量承担民事责任。故本院对被告的上述抗辩主张意见不予采纳。 4、关于被告辩称，原告提供不具备真实客观的结算书，且不按合同约定解决争议的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。”本案原、被告双方合同未约定此结算方式，且在原告结算书上注明收到结算单的胡某三并非是被告振华公司法定代表人或委托代理人。原告提交的结算书系原告方单独结算，其结算书中记载的工程量项目无发包方以及监理方确认的施工资料，原告要求被告支付尚欠工程款4295322.9元与合同约定不符，故本院对被告该项的抗辩主张不合理的部分予以认可。对被告抗辩主张原、被告发生纠纷且不按合同约定解决的约定机构。原、被告双方在《建筑安装施工合同》中约定发生争议，双方均可向仲裁机构申请仲裁或通过法律途径解决，原告选择提起诉讼亦是通过法律途径解决，因此，被告某某房地产公司该争议应向郴州市仲裁委员会申请仲裁的抗辩意见，本院不予采信。 本院认为，原告某某建筑工程公司与被告某某房地产公司签订的《建筑工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定的强制性规定，该施工合同应确认有效。双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。原告应按合同约定进行工程建设，被告应按约定向原告支付工程款，但仅一方当事人违反合同约定，均应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”依法成立的合同受法律保护。本案中，原告建设的工程项目已经交付了被告，且被告已经实际使用了，被告应当支付尚欠的工程款，故本院对原告诉请的合理部分依法予以支持，经本院确认的尚欠工程款为3222328.69元。对于被告某某房地产公司抗辩主张意见，因其未能向本院提供相关证据证明自己的主张，故本院对其抗辩的意见不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第四十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告郴州市某某房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告某某建筑工程有限公司工程款3222328.69元。 二、驳回原告某某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费41162.5元，鉴定费120000元，合计161162.5元，由被告郴州市某某房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  周 敏 人民陪审员  胡贵成 人民陪审员  陈桂株 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  李 春