河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0721民初972号原告(执行案外人)：河南新基建筑工程有限公司,住所地：新乡市开发区南环路872号。法定代表人：罗全富，系该公司总经理。委托代理人：李家有，系河南国豪律师事务所律师，特别授权。被告（申请执行人）：中国光大银行股份有限公司郑州分行，住所地：郑州市农业路18号。负责人：罗方科，系该行行长。委托代理人：张一默、王璞，系河南卓源律师事务所律师，特别授权。第三人（被执行人）：新乡金鑫鞋业有限公司，住所地：新乡县古固寨产业集聚区鸿达大道。法定代表人：黄志坚。原告河南新基建筑工程有限公司（以下简称“新基公司”）诉被告中国光大银行股份有限公司郑州分行（以下简称“光大银行郑州分行”），第三人新乡金鑫鞋业有限公司（以下简称“金鑫公司”）案外人执行异议之诉一案，原告于2016年11月8日向本院提起诉讼，本院于2017年7月14日依法作出判决，被告光大银行郑州分行不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2018年3月29日作出(2017)豫07民终5086号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年6月8日立案后，另行组成合议庭，于2018年9月27日公开开庭进行了审理，原告新基公司之委托代理人李家有，被告光大银行郑州分行之委托代理人张一默、王璞到庭参加了诉讼，第三人金鑫公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告新基公司诉称：2012年11月18日，原告与第三人金鑫公司就该公司两座厂房签订《建筑工程施工合同》一份，2013年1月15日原被告公司就其办公楼施工建设签订《建筑工程施工合同》一份。依据该两份合同，原告全部垫资施工，最终工程结算价13618746.76元。截止2014年4月21日，金鑫公司尚欠工程款865万元，虽经原告多次催要，金鑫公司仍未能按约支付，为此2014年4月21日，金鑫公司与原告签订《协议》一份，约定如在2014年10月30日前，不能付清全款，金鑫公司钢结构厂房及办公楼折抵给原告，以保障原告优先受偿权。至今金鑫公司未能按约支付工程款，已查封的办公楼及厂房应折抵给原告所有，故要求法院判令：1.请求确认新乡县人民法院作出（2015）新执字第24号执行裁定书查封的第三人金鑫公司厂内办公楼一座及厂房两座归原告所有；2.如不能确认上述厂房和办公楼归原告所有，请求确认原告对该厂房和办公楼享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；3.解除对上述厂房和办公楼的解封并停止执行。被告光大银行郑州分行辩称：原告的以上两个主张依法均不能成立，其请求不应得到支持。原告提供的《协议》系双方恶意串通，损害答辩人利益的合同，依法应当认定为无效。退一步说，即时协议有效，被答辩人并未取得对涉案房屋的物权（所有权），其主张不能成立。原告所主张的建设工程价款优先受偿权已经超出了法定行使期限。被告光大银行郑州分行的查封已经及于地上房屋，应当按照查封顺序优先受偿拍卖房屋的价款。法院对于地上房屋的查封并无不当，原告的请求依法不应得到支持。原告新基公司提交的证据有：证据一、（1）新乡县人民法院（2015）新执字第24号执行裁定书1份；（2）查封（扣押）财产清单1份；（3）新乡县人民法院（2016）豫0721执异18号执行裁定书1份。证明2015年1月26日法院对涉案厂房和办公楼予以查封，原告于2016年8月5日提出案外人执行异议，被法院驳回。证据二、原告与金鑫公司签订的《建设工程施工合同》2份、单位工程竣工验收记录3份和单位工程竣工报告3份。证明原告承包了涉案厂房和办公楼，并竣工验收。证据三、原告与金鑫公司签订的《协议》1份。证明被告金鑫公司欠原告工程款865万元，原告对厂房和办公楼享有优先受偿权。证据四、金鑫鞋业施工项目及决算书各1份。证明被告金鑫公司应付原告工程款13618746.76元，尚欠原告工程款865万元。被告光大银行郑州分行提交的证据有：证据1、郑州中院判决书1份，证明光大银行郑州分行系本案第三人金鑫公司的抵押权人、债权人，对其享有1000多万元的债权；证据2、他项权证书，证明光大银行郑州分行系抵押权人，金鑫公司将该涉案土地抵押给光大银行郑州分行；证据3、河南高院执行裁定书判例，证明查封拍卖与是否具有优先权无关，优先权不应排除查封拍卖等执行措施；证据4、两份判决书裁定书判例，证明以物抵债协议不应阻却执行，以物抵债协议不产生物权变动的效力。证据5、新乡中院（2015）新民五终字第364号判决书，证明原告不是实际施工人，实际施工人是新乡市华风建设安装工程有限公司，且已经受偿4108834元，厂房增项为50450.23元，剩余工程款93.1596万元。证据6、郑州中院（2014）郑民初字245号判决书，证明光大银行郑州分行对金鑫公司拥有1200万元本息的债权。证据7、评估报告估价结果，证明除办公楼和厂房外的地上附属物仅为203万元，土地估价约300万元，远未达到650万元，协议内容明显虚假。第三人金鑫公司未答辩、未质证、未提交证据。经庭审质证，被告对原告的证据一、二无异议，对证据三的协议真实性有异议，认为原告和第三人是为了逃避执行事后补签；对证据四提异议称，关于这份决算书我们认为没有金鑫公司的签章确认和新基公司的签章，决算书与本案没有关联性，不能证明是新基公司所施工，是第三方制作的。关于决算单，虽然有双方签章但该决算单的内容与评估报告以及双方的合同以及新基公司和金鑫公司的两份建筑施工合同均不吻合，自相矛盾。1、决算单上办公楼的造价单价是一千余元，双方合同中包干价为640元每平方，明显不吻合；2、在厂房和办公楼之外的所有工程没有证据显示系新基公司所建，因为双方没有合同，没有安装修缮方面的合同。即使系新基公司所建，那么根据最新拿到的评估报告显示，除厂房和办公楼以外所有的设施估价才为203万元，原告提交的证据不但与合同、竣工验收报告相矛盾，而且还与评估结果相矛盾，同时，新乡中院364号判决书显示金鑫公司已经向实际施工人华凤公司支付了410万元的工程款，新基公司对尚欠865万元的工程款不能提供所有的往来汇款、收款凭证，仅依据以物抵债协议不能证明对金鑫公司享有债权。所以该两份证据均不具有可采性。原告对被告的证据1有异议认为与本案没有关联性，跟涉案抵押物没有关系；对证据2他项权没有异议，对证据3、4认为与本案没有关联性。对证据5、6、7该三份证据均不能证明被告要证明的证明目的或者要证明的事实；364号判决没有任何文字显示或证明马俊是借用资质并且是实际施工人，第二点要说明的是评估报告的估价结果，评估报告是按照现在的市场价所得出的结论，而且该结论不能够印证工程施工当时的价值或者价格，而且作为办公房厂房尤其是一些附属物，折旧率是很高的，也就是说经过多年的使用以后贬值了很多很多，比如刚才被告所称的景观水池，当时的价格和现在的价格经过这么久折价了很多，当初值20多万，现在值3万是很正常的。总之一句话，评估报告不能证明被告所要证明的证明目的。本院认证，对原被告没有异议的证据，能够证明案件基本事实，本院予以采信。对原告提供的证据三、四均是在工程竣工后新基公司与金鑫公司对施工项目及价款进行确认，并对住宅楼改造及附属项目修缮进行决算而签订的协议，双方签字盖章认可；被告虽有异议，认为是双方恶意串通，损害被告利益，但无有力证据予以支持；对该证据本院依法予以采信。对被告提供的证据1、3、4、5、6、7均是法院的判决书、裁定书和评估报告，对其真实性本院予以采信，但不能据此证明被告对涉案土地上的办公楼和厂房享有优先受偿权。依据有效证据、庭审调查及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2012年11月18日原告与第三人金鑫公司就涉案的两座厂房施工建设签订了《建设工程施工合同》一份；2012年11月20日，原告新基公司又以新乡三元置业有限公司的名义将该全部工程与新乡市华风建设安装工程有限公司签订建设工程施工合同，上述厂房于2013年10月26日竣工验收。2013年1月15日，原告与金鑫公司就涉案的办公楼施工建设签订了《建设工程施工合同》一份，原告依照合同承包了上述办公楼并于2014年1月5日竣工验收。2014年3月16日新基公司与金鑫公司签订金鑫鞋业施工项目及决算，总合计价款为13618746.76元。2014年4月21日，原告与金鑫公司签订了《协议》，金鑫公司尚欠工程款865万元，约定如在2014年10月30日前，不能付清全款，金鑫公司钢结构厂房及办公楼折抵给原告，以保障原告优先受偿权。2014年2月13日，被告光大银行郑州分行取得了金鑫公司土地使用权抵押权的他项权证，抵押贷款金额390元。后因金鑫公司无力偿还光大银行郑州分行贷款，光大银行郑州分行申请新乡县人民法院实现其担保物权，本院于2015年1月26日以（2015）新执字第24号执行裁定书对涉案厂房及办公楼予以查封，原告于2016年8月5日就涉案厂房及办公楼提出案外人执行异议，新乡县人民法院以（2016）豫0721执异18号执行裁定书驳回异议，故原告提起执行异议之诉。另查明，2014年12月9日新乡市华风建设安装工程有限公司向本院起诉新乡三元置业有限公司和被告金鑫公司，要求支付所欠工程款881166元及利息，并支付新增柱角板工程价款50450.23元，新乡三元置业有限公司提起反诉，要求新乡市华风建设安装工程有限公司支付违约金420000元及代付税款30000元。本院支持了新乡市华风建设安装工程有限公司的请求（合同总价款4990000元，金鑫公司和新乡三元置业有限公司分期向新乡市华风建设安装工程有限公司支付了4108834元，下欠工程款881166元）和新乡三元置业有限公司支付违约金的反诉请求。新乡市中级人民法院维持了本院对新乡市华风建设安装工程有限公司请求的判决，对新乡三元置业有限公司的反诉请求，判决予以驳回。本院认为：一、关于确认案涉办公楼和厂房归原告所有问题。根据我国法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。原告与第三人金鑫公司的以房抵债协议，仅是确认债权的效力，不发生物权变更，故原告请求第三人金鑫公司厂内办公楼一座及厂房两座归其所有的诉请，法院不予支持；关于原告与第三人签订的协议是否是恶意串通问题，被告光大银行郑州分行仅是口头答辩，并未提供任何实质证据，本院不予认可。关于原告请求解封的诉求，本院认为不论原告是否享有优先权，都不能阻止法院的查封，法院依法对查封财产实施的拍卖行为，只是对该财产的变现措施，不会损害优先权的实现，故对原告请求法院解封的请求，本院不予支持。关于对原告新基公司是否对涉案办公楼及厂房享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权问题。根据合同法第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告光大银行郑州分行取得了金鑫公司土地使用权抵押权的他项权证，即仅对该土地使用权享有抵押权的优先受偿权，对该土地的地上建筑物不享有抵押权的优先受偿权，而原告所主张建筑工程款优先权的客体是该土地的地上建筑物（两座钢结构厂房和一座办公楼），对该土地的土地使用权不享有建筑工程款优先权，故原被告双方主张的优先权客体不同。关于原告优先权是否超过法定期限问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第四条规定，“该建筑工程承包人的优先权优先于抵押权和其他债权”且“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该期间在性质上为除斥期间，不得中止、中断或延长。原告与第三人金鑫公司于2014年4月21日签订的协议，证明第三人金鑫公司未付原告工程款865万元，其已在法定期限内向第三人金鑫公司明确主张优先权，故原告请求确认对第三人的两座钢结构厂房和一座办公楼其在865万元未付工程款范围内享有优先权，并且该优先权优先于抵押权和其他债权的请求，本院予以支持。故依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关法律规定，判决如下：一、确认河南新基建筑工程有限公司对新乡金鑫鞋业有限公司的两座钢结构厂房和一座办公楼在8650000元未付工程款范围内享有优先权。二、驳回河南新基建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费72350元，由河南新基建筑工程有限公司负担100元，由中国光大银行股份有限公司郑州分行承担72250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  孟令旺审 判 员  李正杰人民陪审员  杨林彦二〇一八年十一月二十八日书 记 员  张新林