贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终263号 上诉人（原审原告、反诉被告）:七星关区滨湖小区业主委员会，住所地：七星关区南岭路。 负责人：张丽琼，系业主委员会主任。 上诉人（原审被告、反诉原告）:重庆点滴物业管理有限责任公司，住所地：重庆市巴**李家沱正街**商3，统一社会信用代码：915001136965692612。 法定代表人：于新，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：汪春梅，女，1986年11月28日出生，住重庆市巴**。系公司行政部经理。 被上诉人（原审被告）:重庆点滴物业管理有限责任公司毕节分公司，住，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道麻园安置新村赵家湾房屋**一社会信用代码：915205023470488982。 负责人：龚久利，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:陈利，男，汉族，1975年9月15日出生，住重庆市沙坪坝区。该公司员工。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会、重庆点滴物业管理有限责任公司与被上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司毕节分公司物业服务合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初2461号民事判决后，七星关区滨湖小区业主委员会、重庆点滴物业管理有限责任公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。二审诉讼中，上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司以涉及本案的另一行政诉讼尚在审理，现处于二审阶段，本案需等待该行政案件的审理结果为由向本院书面申请中止审理。本院经审查批准了该申请，中止审理了本案。本院（2018）黔05行终5号行政判决送达生效后，本案恢复审理，现已审理终结。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2461号民事判决；2、请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求或者发回一审法院重新审理。事实及理由：一审法院认定事实不清，审理程序违法,严重损害上诉人的合法权益：一、一审法院认定事实不清，逻辑和适用法律错误。上诉人既然有权代表业主签订物业服务合同，亦有权代表业主通知被上诉人解除合同。一审认定上诉人是依法成立的业主委员会，是业主大会的执行机构，依法根据业主大会的授权代表业主进行民事活动。《毕节××××区滨湖小区物业服务合同》是上诉人七星关区滨湖小区业主委员会根据业主大会的授权为履行物业管理的需要与重庆点滴物业管理有限责任公司签订的物业服务合同，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效合同；如果按照一审法院认定合同有效，那么被上诉人存在违约侵权行为，上诉人根据《合同法》第九十四条第（三）（四）项之规定，以发函和张贴公告方式通知对方终止服务，解除合同，业主停止缴纳物业费的行为，属于上诉人依法行使合同解除权，被上诉人接到通知后，未对解除通知提出异议，因此双方之间物业服务合同自上诉人通知被上诉人时已经解除。合同解除后，被上诉人无权占有上诉人的物业管理用房、物业管理资料及继续收取费用，上诉人主张被上诉人返还的请求权基础仍然存在，但一审法院对上诉人返还请求不予支持，与其认定合同有效相互矛盾，既然认定了合同有效，那上诉人基于双方之间合同已经解除而行使的返还请求就应当得到法院的支持，但是法院驳回了上诉人的该项诉讼请求，判决结果与认定事实相互矛盾。 二、一审法院审理程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人主张法院确认上诉人与被上诉人2015年7月18日签订的《毕节××××区滨湖小区物业服务合同》无效，但是原审法院审查后认定合同有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，上诉人主张合同无效，法院认定合同有效，应当向当事人释明，由当事人选择是否变更诉讼请求，但是一审法院没有向当事人释明，直接以有效合同作出判决，程序严重违法，剥夺了上诉人可以变更诉讼请求的诉讼权利。 三、被上诉人在收到上诉人解除通知后，强行占领小区物业管理用房及相关设施，并继续收取停车费等物业管理费用，依法应当予以返还。首先，被上诉人在试用期间以收入不入账及虚报人工工资等方式大量侵吞了业主公共收益，且未按合同约定按月上缴业主公共收益，已严重违约侵权，业委会诉求法院依法判决其返还业主公共收益。其次，无论双方签订的物业服务合同效力如何，被上诉人自2016年月1日起即无权继续占领上诉人物业用房及相关设施，继续收取费用。如果法院认定双方之间的物业服务合同有效，2015年12月19日上诉人通知被上诉人解除合同时起，双方之间的物业合同已经解除，双方权利义务已经终止，被上诉人无权继续占有物业管理用房、相关设施并收取费用；其次，如果双方之间的物业服务合同属于无效合同，根据《合同法》第五十八条之规定，被上诉人依据无效合同取得的财物，应当予以返还；最后，法院并未对上诉人的返还请求部分予以审理，属于遗漏了当事人的诉请，程序违法。 综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护广大业主的合法权益。 上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司上诉请求：依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2017)黔0502民初2461号民事判诀书中本诉部分:1、关于对被上诉人七星关区滨湖小区第二届业主委员会关于全体辞职后能够继续履职至新的业主委员会成立的认定。2、撤销-审判决中被上诉人在未得到业主大会授权的前提下，可以向上诉人提起民事诉讼的认定。本案-审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定被上诉人可以在全体辞职后继续履职至新业主委员会成立与相关法律法规不符，原委员会成员全体辞职且相关部门已经在组织小区业主进行新业主委员会选举，所以被上诉人只能是在新业主委员会成立后才履职。因并未取得业主大会的授权，故原第二届业主委员会不能以自己的名义提起诉讼。请求二审依法处理。 被上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司毕节分公司二审未作答辩。 原审原告七星关区滨湖小区业主委员会向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决确认原告七星关区滨湖小区业主委员会与被告重庆点滴物业管理有限责任公司于2015年7月18日签订的《毕节××××区滨湖小区物业服务合同》无效；2、请求人民法院判决二被告连带支付原告七星关区滨湖小区业主委员会停车收益10万元（暂定）；3、请求判决二被告立即退出七星关区滨湖小区，并向原告移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2015年7月18日，原告七星关区滨湖小区业主委员会与被告重庆点滴物业管理有限责任公司签订《毕节市滨湖小区物业服务合同》。该合同一是至今未经毕节××××区滨湖小区业主大会审议通过；二是七星关区滨湖小区建筑面积超过30万平方米，被告重庆点滴物业管理有限责任公司已不具备相应资质。此外，被告方在提供物业服务过程中，通过虚增成本、提供虚假财务数据、擅自降低停车位收费标准以侵吞小区收益，损害小区业主合法权益。综上，原告认为，依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》《物业管理条例》及相关规定，原、被告签订《毕节市滨湖小区物业服务合同》属无效合同，被告应向原告支付其占有应属原告方所有的停车收益并退出小区。为此，为维护七星关区滨湖小区广大业主合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定诉至贵院，望判如所请。 被告重庆点滴物业管理有限责任公司毕节分公司与被告重庆点滴物业管理有限责任公司共同辩称：1、被答辩人主体资格不适格，被答辩人是滨湖小区业主大会的执行机构，本次诉讼是张丽琼个人利用保管的七星关区滨湖小区业主委员会印章的便利，擅自加盖印章恶意诉讼，无业主委员会和业主大会决定。根据《物业管理条例》第15条、《业主大会和业主委员会指导规则》第35条、《贵州省物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当执行业主大会决定，在业主大会未授权业主委员会对答辩人提起诉讼时，被答辩人无权作为原告起诉答辩人。2、滨湖小区第二届业主委员会全体成员已经在2016年1月11日以书面公告的形式辞职，张丽琼也辞去业主委员会主任职务，新的业主委员会正在向碧阳办事处组织下选举，碧阳办事处于2016年7月28日公布了滨湖小区第三届业主大会筹备组公告，于2016年11月28日公布的滨湖小区第三届业主委员会候选人公告都证明了滨湖小区目前无业主委员会，且起诉状载明的被答辩人负责人为张丽琼也与事实不符。原告起诉不合法。 被告重庆点滴物业管理有限责任公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿未经业主大会通过，擅自降低道路停车收费标准10元/个/月，从2015年8月1日起至2017年5月31日造成反诉原告损失：11945个车位×3元/个=35853元；2、请求判令反诉被告赔偿未经业主大会通过，要求业主不交费，从2016年1月至2017年5月30日造成反诉原告的损失：11945个车位×40元/个×30%元/个=143340元；3、请求判令反诉被告赔偿未经业主大会通过，擅自选聘反诉原告，与反诉原告签订物业服务合同，从2015年7月12日至2017年5月30日造成反诉原告损失：住宅面积218941平方米×1.1元/月/平方米×23个月=5539207.3元、商铺面积61047平方米×2元/月/平方米×23个月=2808162元，合计8347369.3元，总计8526544.3元；4、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告在明知国家物业管理条例相关规定的情况下，违法未经业主大会表决通过，在反诉原告不知情的情况下，擅自选聘反诉原告，与反诉原告签订物业服务合同，反诉原告在此次诉讼中从反诉被告的证据和起诉状中才发现反诉被告的违法行为，更恶劣的是，反诉被告故意隐瞒滨湖小区的实际面积对外招标，致使反诉原告的资质不符合条件，在反诉原告给滨湖小区服务期间违法强制要求反诉原告降低合同约定的标准收费，号召业主不交费致使反诉原告迫于无奈降低收费标准，给反诉原告造成不可挽回的损失。综上所述，特提请人民法院依法判决。 原告七星关区滨湖小区业主委员会针对被告的反诉提出如下答辩：1、答辩人滨湖小区业主委员会系经合法程序选举产生。2015年6月，第二届业主大会召开时，小区已建成1450套房屋，但因实际接房入住的业主仅866户，其余房屋均未交付，分别属于3家建设单位名下，实际业主投票权数应为869票。业主大会选举业主委员会时，其中参与投票的业主有652户，3家建设单位也参与了表决，并表示同意多数人意见，合计参与投票权数为655户。《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条规定：“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；”《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条规定：“业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议。未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。”根据上述规定，滨湖小区第二届业主大会参与投票的业主为652户，三家建设单位应计为三个投票权数，合计655票，占投票权数869票的的75.37%，且根据小区《议事规则》中也明确未参与投票的业主视为同意多数人意见，因此，答辩人已获得滨湖小区双过半业主同意，是经合法程序选举产生的合法组织。2、答辩人与被答辩人签订的《毕节××××区滨湖小区物业服务合同》未经业主大会表决通过，应当为无效合同《毕节××××区滨湖小区物业服务合同》是答辩人与被答辩人于2015年7月18日签订，合同中约定：自2015年8月1日起至2015年12月31日止为试用期。试用期结束前一个月需召开业主大会，对被答辩人进行满意度测评，测评通过后才能履行合约。试用期期间，因被答辩人违约侵权，长期大量截留和侵占业主公共收益且严重不履职，答辩人要求其整改其拒不整改的情况下，答辩人发函及在小区发布通告与被答辩人终止了试用关系。因此，被答辩人并未实质性取得滨湖小区物业服务合同。且合同签订后，因被答辩人的故意干扰导致在试用期满前滨湖小区一直未召开业主大会投票决定选聘物业公司事宜。依据《物权法》《物业管理条例》第十一条规定：“第十一条业主大会履行下列职责：……（三）选聘、解聘物业管理企业……”。因此，答辩人与被答辩人签订毕节××××区关区滨湖小区物业服务合同》未经业主大会表决同意，应当为无效合同。另：滨湖小区2016年第三期物业交付后建筑面积已超过35万平方米，而被答辩人的二级资质只能承接30万平方米以下项目，其超资质经营行为已违反了《物业管理条例》及《物业服务企业资质管理办法》的相关规定，其违法经营行为不应得到支持，因此无权向滨湖小区业主收取任何费用。其强行服务所造成的一切损失应由其自行承担，其违法向业主收取的物业费和停车费均应退还业主，给业主造成损失的还须予以赔偿。3、因被答辩人擅自降低停车费，造成答辩人的损失，被答辩人对此应当承担赔偿责任。滨湖小区80元/月的道路停车收费标准是召开业主大会时大多数业主表决同意通过的，是经合法程序确定的收费标准。与被答辩人的合同签订时道路停车收费标准初步订为90元/月，其中包含每年110元的公共责任险，因征求意见时业主反映大家的车辆都买了保险，不需要再购买公共责任险，因此业委会是遵从业主大会表决意见降低10元的道路停车费为80元/月。被答辩人违反业主大会决定，擅自将停车费降为40元，经答辩人在小区公告要求按照80元/月收取停车费后，被答辩人曾承诺要补贴业主的损失。但实际被答辩人不但不遵照其承诺补贴业主，反而大量截留和侵占和擅自处置业主公共收益，已严重侵犯业主权益。因此，被答辩人应赔偿全体业主所有损失。现被答辩人在反诉状里都自己承认了业委会与其签订的合同未经业主大会表决，是无效合同，那其基于无效合同及超资质经营而收取的物业费和停车费都是非法的，不应得到支持。被答辩人现在每月在滨湖小区收取数十万元的停车费，停车费收入远比物业费赚的轻松、来的快，其为了大量侵吞业主公共收益，即以恶意诉讼方式想方设法拖延判决时间，以便让他再以每月数十万元的数额侵吞业主财产。请法官视实情尽快依法判决，以阻止点滴的阴谋，维护滨湖小区业主的合法权益。请求法院驳回点滴的恶意诉讼，并判决点滴向滨湖小区业主退赔其所有非法所得，且承担全部诉讼费用。 一审经审理认定事实如下毕节××××区关区滨湖小区业主经选举张丽琼、郑德耀等8人组成第二届滨湖小区业主委员会，张丽琼为主任，并毕节××××区关区房产事业局备案，原告七星关区滨湖小区业主委员会与被告重庆点滴物业管理有限责任公司签2015年1月14日2015年11月26日2015年7月18日毕节××××区关区滨湖小区物业服务合同》，合同约定了物业服务的内容、质量、费用、经营管理、物业验收等事宜，第三十一条约定：“本合同期限自2015年8月1日起至2018年12月31日止（其中2015年8月1日至2015年12月31日止为试用期），试用期满前一个月，甲方应书面征求已经入住的住宅业主意见，如果乙方的服务未达到本合同约定的服务标准，且二分之一以上已入住的住宅业主对乙方的服务工作不满意并书面要求重新选聘物业服务企业时，甲方有权中止本合同，重新选聘物业服务企业。”此后，在物业服务合同履行过程中，原、被告双方因物业服务质量、停车费收取等事宜发生纠纷，原告诉至一审法院要求确认合同无效，并要求被告返还停车费收益、交付物业设施。诉讼中，被告反诉原告要求退还已收取的停车费及赔偿损失。 另查明，被告重庆点滴物业管理有限责任公司的资质登记为二级。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告七星关区滨湖小区业主委员会的主体是否适格？2、原、被告双方签订毕节××××区关区滨湖小区物业服务合同》是否无效？ 关于七星关区滨湖小区业主委员会的主体问题。本案中，滨湖小区涉及业主共计1450套（户）、建筑面积363645.24平方米。涉及人数众多、分属各单位、行业，业主入住情况不易统计，很难做到采用传统的通知方式要求全体业主现场参加业主大会选举表决业主委员会，因此，虽然业主委员会备案资料显示参加大会应到票权数866、大会实到票权数652人，未达到《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”规定的选举业主委员会需占总人数过半数的业主同意的标准，但是原告在业主大会之外通过问卷调查等形式征求业主意见，约800多人同意业主大会和业主委员会议事规则，应视为业主对业主委员会成立事实的追认，因此，原告的成立符合法律关于过半数业主同意的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。”的规定，原告作为依法成立的业主委员会，是业主大会的执行机构，依法根据业主大会的授权代表业主进行民事活动，因此，原告有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜向人民法院提起民事诉讼。此外，虽然以张丽琼为主任的第二届业主委员会于2016年1月11日提出集体辞职报告，但该报告未经业主大会表决同意，尚未达到业主委员会辞职的法律效果，且其辞职报告明确表示“在新的业主委员会选举之前，本届业委会将继续履职，完成后续各项工作。”而现在新一届业主委员会尚未产生，故认定原告主体适格。 关毕节××××区关区滨湖小区物业服务合同》是否无效的问题？《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”规定了合同无效的法定条件，本案物业服务合同是原告根据业主大会的授权为履行物业管理的需要与被告签订的合同，是双方真实意思表示，未损害国家及社会公共利益，亦未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效的合同。虽然该合同第三十一条约定：“本合同期限自2015年8月1日起至2018年12月31日止（其中2015年8月1日至2015年12月31日止为试用期），试用期满前一个月，甲方应书面征求已经入住的住宅业主意见，如果乙方的服务未达到本合同约定的服务标准，且二分之一以上已入住的住宅业主对乙方的服务工作不满意并书面要求重新选聘物业服务企业时，甲方有权中止本合同，重新选聘物业服务企业。”但从该合同约定可看出，试用期届满并不当然导致合同无效，而只是满足上述约定条件时，重新选聘物业服务企业。故在约定条件未成就之前，原合同继续有效。若原告及其业主认为被告的服务未达到约定情形或者被告损害其合法权益，也应通过其他形式及诉求维权，但不能否定合同效力。此外，《物业管理条例》第三十二条第二款：“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”以及住建部《物业服务企业资质管理办法》第八条第二款：“二级资质物业服务企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。”的规定，被告是二级资质的物业企业，而滨湖小区建筑面积363645.24平方米，被告经营本案物业服务，的确超出住建部规定的经营资质范围，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案物业经营行为不属于国家限制经营、特许经营范畴，住建部前述规定系部门规章，不是合同法规定的“法律、行政法规”，因此被告经营涉案物业服务虽然超出住建部规定的其资质范围，但不属于违反法律、行政法规强制性规定的情形，不能以此为由认定本案合同无效。原告要求确认合同无效的诉讼请求，本院不予支持。既然涉案物业服务合同有效，那么原告以合同无效为由要求被告返还停车费、退还物业服务设施的诉讼请求，不予支持。 关于被告反诉问题，既然原告是经业主大会选举或业主确认的业主委员会组织，那么，原告为行使合同权利而与被告之间所为的意思表示，只要业主大会未作否定性评价，均应视为业主大会的意思，故被告以原告未经业主大会通过为由，要求原告赔偿其损失的反诉请求，不予支持。综上所述，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条、第九十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）七星关区滨湖小区业主委员会的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）重庆点滴物业管理有限责任公司的反诉请求。案件受理费1180.00元，由原告七星关区滨湖小区业主委员会承担；反诉案件受理费35743.00元，由被告重庆点滴物业管理有限责任公司承担。 二审诉讼期间，双方当事人提供了以下证据：其中，上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司提供了以下证据：1、2016年1月11日滨湖小区第二届业主委员会集体辞职报告，拟证明第二届业主委员会成员已集体辞职。2、碧阳街道办事处关于组织召开关于重新组建业主大会筹备组的《公告》、关于重新组建业主大会筹备组的《公告》更正说明、中共毕节市委办公室《关于研究滨湖小区有关问题专题会议备忘录》、七星关区碧阳街道办事处滨湖社区居民委员会2018年10月26日《通知》，拟证明第二届业主委员会不能作为本案的诉讼主体，应由第三届业主委员会作为诉讼主体。3、原第二届业委会成员交费凭证、行政主管部门、毕节市机关事务局缴费凭证、原第二届业主委员成员、行政主管部门主管、多数业主领取道路停车收益凭证，拟证明双方物管合同的合法性。4、关于暂缓划拨小区停车费收益的联名信、业主月票车暂时按40元/月缴纳的承诺。拟证明第二届业主委员会从来就没有想要查清停车收益，故意不接管停车收费，以达到一直诬告上诉人侵吞停车收益的目的。5、业主意见征询表共978份。拟证明公司的服务水平得到了大多数业主的认可和大多数业主想继续聘上诉人。6、毕节市人民政府专题会议纪要（毕府专议[2015]81号。拟证明小区共用部位、共用设备设施的绝大部分问题都属于历史遗留问题，与上诉人无关。7、物业服务合同备案证明、大方县人民法院行政判决书。拟证明物业服务合同的合法性。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会对于上述证据不予认可，认为不能达到证明目的。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会二审提供的证据如下：第一组证据：1、“真情大回报”海报；2、整改通知及公告；3、业委会关于签订补充协议的函及补充协议；4、录音文件整理。拟证明点滴物业试用期越权提前收费，涉嫌欺诈和绑架业委会无条件履行合同，对存在问题拒绝整改，拒绝签订补充协议，导致物业服务合同目的无法实现。同时证明其保安人数不合规定。第二组证据：1、业委会要求点滴物业退出的函；2、QQ记录点滴回复；3、业委会告全体业主书。拟证明业委会已与点滴物业解除合同，且向业主公告，点滴物业公司强制交易期间不要交费。第三组证据：住建局对滨湖小区业主反映问题的答复及附件。拟证明双方签订的物管合同未经业主大会表决通过属无效合同。第四组证据：1、税务局对点滴物业偷漏税的回复及附件；2、已缴费车辆显示欠费；3、录音文件内容：侵吞停车收益证据；4、2015年11月车位收费明细表；5、点滴物业对业委会的回复函；6、毕节市保安公司派驻人员工资明细表及保安服务合同；7、点滴物业给业委会的工作函及更换车牌识别系统的通知；8、点滴物业严禁业主停车在公共区域的通知餐馆免费停车卡；9、业委会要求其停止侵权行为的函；10、点滴物业关于领取停车收益的通知。拟证明点滴公司以收入不入账、虚列人工工资、强行更换车牌识别系统、强占公共区域对外停车非法牟利、擅自处置业主公共停车收益等方式侵吞业主资产、侵犯业主合法权益。第五组证据：1、业委会要求点滴公司划拨公共收益的函；2、廖霞关于暂缓划拨小区停车收益的意见书。拟证明点滴公司与廖霞勾结强占业主公共收益。第六组证据：1、点滴物业强行降低月票费的QQ记录；2、滨湖小区业主大会意见表决汇总表；3、点滴物业的停车费每月明细表；4、点滴物业停车收入明细表（汇总）；5、居然之家与点滴物业的“滨湖小区合作情况说明”。拟证明点滴公司强占小区公共收益，其强行降费不履行补偿承诺导致业主损失160多万元。第七组证据：锁扣业主车辆，侵犯业主权利。拟证明点滴公司肆意妄为，霸凌业主。第八组证据：1、消防部门处罚决定书；2、质监部门处罚决定书；3、卫生监督部门检查缺少的要件；4、关于参观滨湖小区设施设备的情况报告；5、毕节市物协开除点滴公司的通告；6、陈义平为点滴公司恢复会员资格的公告；7、新近物业委托点滴管理长弘星苑小区的情况说明。拟证明点滴公司不履职导致小区安全隐患威胁业主安全，扰乱市场秩序，被主管部门及行业协会处罚。与七星关区黑恶势力团伙要犯勾结。第九组证据：1、天天快报报道信息；2、点滴公司骆斌在滨湖小区业主群里的狡辩及业主回应；3、贵州滕王阁公司要求点滴公司骆斌“退股清算通知函”；4、重庆巴南区物协对其“不予正面评价”的回复；5、毕节日报登载的毕节市物业协会将点滴除名的通告；6、滨湖小区业委会起诉并辞退点滴物业意见征求表。拟证明点滴公司骆斌本质不诚信。第十组证据：1、意见征求表汇总情况统计；2、滨湖小区业主大会和业委会议事规则。证明目的：证明业主大会授权业委会起诉辞退点滴公司的决定。 上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司对上述证据的三性不予认可，认为不能实现上诉人七星关区滨湖小区业主委员会的证明目的。 二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明，在二审法庭辩论终结前上诉人七星关区滨湖小区业主委员会未提供七星关区滨湖小区过半数业主解聘物业公司的授权。对于二审双方当事人提供的证据，除上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提供的《滨湖小区业主大会意见表决表》属二审“新证据”外，其余的证据根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项之规定“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，不属二审中的“新证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”之规定，本院不予采纳。 二审双方当事人争议的焦点是：1、上诉人七星关区滨湖小区业主委员会是否有权解除与上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司签毕节××××区星关区滨湖小区物业服务合同》？2、上诉人七星关区滨湖小区业主委员会是否具有本案的诉讼主体资格？ 本院认为，一、关于上诉人七星关区滨湖小区业主委员会是否有权解除与上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司签毕节××××区星关区滨湖小区物业服务合同》的问题。根据《物业管理条例》第十一条第一款第四项“下列事项由业主共同决定：四、选聘和解聘物业服务企业。”第十五条“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：一、召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；二、代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；三、及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；四、监督管理规约的实施；五、业主大会赋予的其他职责。”第三十四条第一款“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”的规定，选聘和解聘物业服务企业是业主及业主大会的职权，业主委员会只能与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。在业主委员会的职责中并无解聘物业服务企业的权利，因此，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会无权解聘物业服务企业。其作为业主大会的执行机构，在业主或业主大会授权的情况下，上诉人才有权解聘物业服务企业。在本案一审诉讼中，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会未提供证据证明其得到滨湖小区业主或业主大会授权的事实，本院二审诉讼中，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会分别两次请求本院延长举证期限，本院考虑到滨湖小区业主均属不同的行政机关，难以取证的情况下同意其延期举证的请求，将二审举证期限定为2018年10月30日，根据上诉人七星关区滨湖小区业主委员会二审提供的《滨湖小区业主大会意见表决表》证明，滨湖小区业主1723户业主中431户在意见表决表中签字表示同意辞退上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司，业主委员会共计向业主发出短信1273条，短信回复同意的138户，未回复征求意见的1079户。即1723户业主中有596户明确表示同意授权上诉人七星关区滨湖小区业主委员会有权解聘物业服务企业，仅为全体业主的三分之一左右。对于未回复征求意见的1079户无法认定为授权。上诉人七星关区滨湖小区业主委员会主张按照《毕节市滨湖小区业主大会和业主委员会议事规则》第八条第四款“会议召集人通过多种方式都未能联系到，或业主接到通知后未按规定时限参与投票表决的，视为该部分业主同意大多数业主的意见”的约定，应视为该1079户同意596户业主的授权意见，因该意见表决表未形成1723户业主一半以上同意，故不存在大多数业主的意见，因此，无法认定上诉人七星关区滨湖小区业主委员会获得滨湖小区业主或业主委员会授权解聘物业服务企业的权利。同时，司法实践中“默示认可”的认定是基于双方当事人的约定或法律规定。对于上诉人短信中提出的“不予回复的视为同意其授权业主委员会辞退物业公司。”不是双方的约定，而是上诉人七星关区滨湖小区业主委员会单方面的规定，因此，不能作为认定业主“默示认可”的根据。另一方面，双方当事人签毕节××××区星关区滨湖小区物业服务合同》第三十一条约定：“本合同期限自2015年8月1日起至2018年12月31日止（其中2015年8月1日至2015年12月31日止为试用期），试用期满前一个月，甲方应书面征求已经入住的住宅业主意见，如果乙方的服务未达到本合同约定的服务标准，且二分之一以上已入住的住宅业主对乙方的服务工作不满意并书面要求重新选聘物业服务企业时，甲方有权中止本合同，重新选聘物业服务企业。”。双方当事人约定的合同解除权为2015年11月31日前，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会应书面征求已经入住的业主意见，如果乙方的服务未达到本合同约定的服务标准，且二分之一以上已入住的业主对乙方的服务工作不满意并书面要求重新选聘物业服务企业时，因上诉人未成就上述合同解除权的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会无权行使合同约定的解除权。因此，上诉人要求解除与重庆点滴物业管理有限责任公司的物管合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，其应提供证据证明上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司具有上述解除合同的法定情形其才有权解除合同，而上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提供的证据不足以证明上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司具有上述解除合同的法定情形，因此，上诉人主张解除双方合同的主张不成立，本院不予支持。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提出其既然有权代表业主签订物业服务合同，亦有权代表业主通知被上诉人解除合同。重庆点滴物业管理有限责任公司存在违约侵权行为，其根据《合同法》第九十四条第（三）（四）项之规定，以发函和张贴公告方式通知对方终止服务，解除合同，业主停止缴纳物业费的行为，属于其依法行使合同解除权，重庆点滴物业管理有限责任公司接到通知后，未对解除通知提出异议，因此双方之间物业服务合同自其通知重庆点滴物业管理有限责任公司时已经解除。合同解除后，重庆点滴物业管理有限责任公司无权占有上诉人的物业管理用房，物业管理资料及继续收取费用的上诉主张，因上诉人七星关区滨湖小区业主委员会合同约定的解除权未能成就，所举证据又不足以证明其享有法定的合同解除权，因此，该上诉主张无事实与法律上的依据，本院不予支持。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提出一审法院审理程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人主张法院确认上诉人与被上诉人2015年7月18日签毕节××××区星关区滨湖小区物业服务合同》无效，但是原审法院审查后认定合同有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，上诉人主张合同无效，法院认定合同有效，应当向当事人释明，由当事人选择是否变更诉讼请求，但是一审法院没有向当事人释明，直接以有效合同作出判决，程序严重违法，剥夺了上诉人可以变更诉讼请求的诉讼权利的权利，经查，原判将本案的法律关系认定为物管合同关系与上诉人主张的法律关系一致，不存在要向其履行释明权的问题，故该上诉理由与本案的客观事实不符，本院不予采纳。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提出重庆点滴物业管理有限责任公司在收到其解除通知后，强行占领小区物业管理用房及相关设施，并继续收取停车费等物业管理费用，依法应当予以返还。首先，被上诉人在试用期间以收入不入账及虚报人工工资等方式大量侵吞了业主公共收益，且未按合同约定按月上缴业主公共收益，已严重违约侵权，业委会诉求法院依法判决其返还业主公共收益。其次，无论双方签订的物业服务合同效力如何，重庆点滴物业管理有限责任公司自2016年月1日起即无权继续占领上诉人物业用房及相关设施，继续收取费用。如果法院认定双方之间的物业服务合同有效，2015年12月19日上诉人通知被上诉人解除合同时起，双方之间的物业合同已经解除，双方权利义务已经终止，被上诉人无权继续占有物业管理用房、相关设施并收取费用；其次，如果双方之间的物业服务合同属于无效合同，根据《合同法》第五十八条之规定，被上诉人依据无效合同取得的财物，应当予以返还的上诉理由，因上诉人解除合同的通知无效，不能产生解除双方物管合同的效力，故其提出的返还问题无事实与法律上的依据。何况，重庆点滴物业管理有限责任公司是否侵占了上诉人停车费的问题属于侵权法律关系，与本案不属同一法律关系，上诉人可另行主张权利，因此，对上诉人提出的该项上诉理由，本院不予支持。 上诉人七星关区滨湖小区业主委员会提出原判并未对其的返还请求部分予以审理，属于遗漏了当事人的诉请，程序违法的上诉主张，经查，原判认为“涉案物业服务合同有效，那么原告以合同无效为由要求被告返还停车费、退还物业服务设施的诉讼请求，不予支持”，不存在上诉人提出的遗漏当事人诉请的情况，故对此上诉主张，本院不予支持。 二、关于上诉人七星关区滨湖小区业主委员会是否具有本案的诉讼主体资格问题，经查，上诉人七星关区滨湖小区业主委员会的成立经过半数的业主同意，并在相关的行政主管部门办理了注册登记，从形式要件和实质要件上均符合业主委员会的成立标准，因此，应认定上诉人七星关区滨湖小区业主委员会身份的合法性。根据第十五条“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：一、召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；二代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；三、及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；四、监督管理规约的实施；五、业主大会赋予的其他职责。”第三十四条第一款“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”的规定，业主委员会可以代表业主大会与物业管理公司签订物管合同，对物管公司履行物管合同有监督权，故业主委员会作为其他诉讼主体，有权提起民事诉讼。原判对此认定正确，本院予以确认。 上诉人重庆点滴物业管理有限责任公司提出原判认定被上诉人可以在全体辞职后继续履职至新业主委员会成立与相关法律法规不符，原委员会成员全体辞职且相关部门已经在组织小区业主进行新业主委员会选举，所以被上诉人只能是在新业主委员会成立后才行。并未取得业主大会的授权，故原第二届业主委员会不能以自己的名义提起诉讼的上诉主张，因业主委员会系由业主大会选举产生并对业主大会负责，受业主大会监督的其他诉讼主体。按照惯例，老一届委员会的离职应在新一届业主委员会成立之后，否则会造成管理上的混乱，且可能影响业主大会正常工作的开展。故以张丽琼为主任的第二届业主委员会于2016年1月11日提出集体辞职报告，但该报告未经业主大会表决同意，尚未达到业主委员会辞职的法律效果，且其辞职报告明确表示“在新的业主委员会选举之前，本届业委会将继续履职，完成后续各项工作。”而现在新一届业主委员会尚未产生，因此，以张丽琼为为主任的第二届业主委员会仍然还承担相应的管理职责。故重庆点滴物业管理有限责任公司提出的这一上诉主张不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人七星关区滨湖小区业主委员会、重庆点滴物业管理有限责任公司提出的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院依法驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4720.00元，由上诉人七星关区滨湖小区业主委员会、重庆点滴物业管理有限责任公司各承担2360.00元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一八年十一月二十二日 书记员  谭 湘