浙江省台州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙10刑终774号原公诉机关台州市路桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）邝海雄，男，1988年10月4日出生，汉族，文化程度初中，务工，住广东省吴川市。因本案于2016年12月10日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人潘建锋，浙江鑫湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹龙斌，男，1988年10月29日出生，汉族，文化程度中专，无业，住广东省湛江市麻章区。因本案于2016年12月10日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人王海志，广东鸿峰律师事务所律师。辩护人金琴云，浙江力汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾城春，男，1992年11月21日出生，汉族，文化程度小学，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人郭佳捷，浙江英胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾志龙，男，1986年9月1日出生，汉族，文化程度初中，务农，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人梁毅，浙江腾升律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾龙城，男，1997年3月29日出生，汉族，文化程度初中，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人曾宪湘，北京京航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾江南，男，1989年3月21日出生，汉族，文化程度小学，务工，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人张梁，浙江海豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王仁德，男，1995年3月22日出生，黎族，文化程度初中，务工，住海南省儋州市。因本案于2016年12月15日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人林玲、郑嘉瑜，浙江力汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟智钢，男，1993年2月8日出生，黎族，文化程度大专，无业，住海南省五指山市三月三大道市。因本案于2016年12月15日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。辩护人陈宏威，浙江力汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏春城，男，1990年6月16日出生，汉族，文化程度高中，经商，住福建省安溪县。因本案于2016年12月16日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。上诉人（原审被告人）游新跃，男，1983年5月8日出生，汉族，文化程度文盲，务农，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。上诉人（原审被告人）曾天奎，男，1996年3月3日出生，汉族，文化程度小学，务农，住福建省平和县。因本案于2016年11月26日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。原审被告人朱志强，男，1990年2月7日出生，汉族，文化程度初中，经商，住福建省平和县。因本案于2017年2月17日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，于同年3月17日被依法取保候审。原审被告人邓发威，男，1990年1月25日出生，汉族，文化程度大学，务工，住海南省儋州市。因本案于2016年12月17日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强犯诈骗罪、被告人邓发威犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年7月4日作出（2017）浙1004刑初1048号刑事判决。原审被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员齐娟、代理检察员卢佳楠出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强、邓发威及辩护人潘建锋、王海志、金琴云、郭佳捷、梁毅、曾宪湘、张梁、林玲、郑嘉瑜、陈宏威到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、诈骗罪2016年下半年，被告人邝海雄编写淘宝商家信息提取软件，在明知对方将该软件用于诈骗的情况下，仍伙同被告人邹龙斌将该软件有偿租售给被告人曾城春、曾志龙、王仁德、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强等人使用。被告人曾城春、曾志龙、王仁德、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强等人使用该软件实施下列诈骗行为。2016年11月份，被告人曾城春、曾江南经事先预谋，在淘宝商城冒充淘宝客服人员诈骗淘宝卖家。由被告人曾城春负责购买拆卸掉硬盘的笔记本电脑、他人身份证及银行卡、淘宝账户、企业QQ号等以及向被告人邹龙斌租用淘宝卖家信息提取软件等。被告人曾城春负责用软件筛选出新手淘宝卖家信息，后在受害人卖家店铺内下单购买商品但不付款，并留言虚构订单被拦截的消息，要求受害人卖家联系淘宝客服解决激活被拦截的订单，后由被告人曾江南冒充淘宝客服人员，虚构需要交纳保证金及假一赔三等费用，向淘宝商家发送支付宝账户或游戏账户生成的支付二维码。经查，被告人曾城春、曾江南诈骗金额至少共计人民币970934.6元。2016年11月份，被告人曾志龙、曾龙城经事先预谋，在淘宝商城冒充淘宝客服人员诈骗淘宝卖家。由被告人曾志龙负责购买拆卸掉硬盘的笔记本电脑、他人身份证及银行卡、淘宝账户、企业QQ号等以及向被告人邹龙斌租用淘宝卖家信息提取软件等。被告人曾志龙负责用软件筛选出新手淘宝卖家信息，后在受害人卖家店铺内下单购买商品但不付款，并留言虚构订单被拦截的消息，要求受害人卖家联系淘宝客服解决激活被拦截的订单，后由被告人曾龙城冒充淘宝客服人员，虚构需要交纳保证金及假一赔三等费用，向淘宝商家发送支付宝账户或游戏账户生成的支付二维码。经查，被告人曾志龙、曾龙城诈骗金额至少共计人民币624779.56元。2016年6月至12月，被告人王仁德、钟智钢经事先预谋，由被告人王仁德向被告人邹龙斌购买新开淘宝商家信息，后通过群发短信平台向淘宝商家发送包含企业QQ号码的诈骗短信，待淘宝商家主动添加该企业QQ好友后，由被告人钟智钢使用该企业QQ冒充淘宝官方客服，以需要缴纳消费者保障服务保证金及假一赔三保证金等名义，对淘宝商家实施诈骗并向其发送支付二维码。其中，被告人钟智钢于2016年10月中旬参与诈骗。被告人王仁德诈骗金额共计人民币834925元，其中被告人钟智钢参与后二人诈骗金额共计人民币771925元。2016年11月下旬至12月期间，被告人苏春城伙同“天天”、“19”（上述二人均另案处理），经事先预谋，向被告人邹龙斌租用淘宝卖家信息提取软件，利用该软件获取新开淘宝商家信息。由“19”通过阿某给淘宝商家留言微信号，后被告人苏春城通过微信虚构无法下单为由骗取淘宝商家QQ号，再由“天天”用企业QQ冒充淘宝官方客服，以需要交纳消费者保障服务保证金及假一罚三保证金等名义，对淘宝商家实施诈骗。经查，被告人苏春城诈骗金额共计人民币115614元。2016年11月期间，被告人游新跃、曾天奎伙同曾某1、杨某2（后两人均另案处理）经事先预谋，购买笔记本电脑、系统U盘、阿某小号、QQ小号等工具，并向被告人邹龙斌租用了淘宝卖家信息提取软件，利用该软件获取新开淘宝商家后，先是通过阿某小号以订单异常为由，骗取新开淘宝商家QQ号，后用QQ小号冒充淘宝官方客服加淘宝商家好友，并虚构需要交纳消费者保障服务金及假一赔三保证金等费用向淘宝商家发送支付二维码。经查，上述支付二维码实为盛大游戏账户的点卡充值二维码，该盛大游戏账户共计充值金额（即诈骗金额）为人民币42045.56元。2016年10月期间，被告人朱志强经事先预谋购买笔记本电脑、阿某号、微信公众号等工具并向被告人邹龙斌租用了淘宝商家信息提取软件，利用该软件获取新开淘宝商家信息，先通过阿某冒充买家，以无法在店内购物为由骗淘宝商家去关注自己的微信公众号，后通过该微信公众号冒充淘宝官方客服，以缴纳保证金的名义对上述新开淘宝商家实施诈骗，骗取被害人赵某人民币4000元。2016年12月9日被告人邝海雄、邹龙斌被公安机关抓获。2016年11月26日被告人曾城春、曾志龙、曾江南、曾龙城、游新跃、曾天奎被公安机关抓获。2016年12月14日被告人王仁德、钟智钢被公安机关抓获。2016年12月15日被告人苏春城被公安机关抓获。2017年2月17日被告人朱志强被公安机关抓获。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被告人邓发威（QQ昵称为“皇冠点卡回收”）在明知被告人王仁德（QQ昵称为“唐唐-移动98”）的充值卡系违法所得的情况下，通过QQ予以大量收购，交易金额共计人民币至少69090元。2016年12月16日被告人邓发威被公安机关抓获。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条之规定，判决：一、被告人曾城春犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人王仁德犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十一万元。三、被告人邝海雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元。四、被告人曾志龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人邹龙斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人曾江南犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。七、被告人钟智钢犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人曾龙城犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。九、被告人苏春城犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。十、被告人曾天奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人游新跃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。十二、被告人朱志强犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十三、被告人邓发威犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万五千元。十四、被告人曾城春已扣押的犯罪所得人民币54000元、被告人曾志龙已扣押的犯罪所得人民币10000元、被告人曾龙城已扣押的犯罪所得人民币9900元，按比例发还各被害人。十五、责令被告人曾城春、曾江南继续向被害人退赔犯罪所得人民币916927元；被告人曾志龙、曾龙城继续向被害人退赔犯罪所得人民币602562.62元。责令被告人王仁德向被害人退赔犯罪所得人民币834925元，被告人钟智钢对其中的771925元承担共同退赔责任；被告人苏春城向被害人退赔犯罪所得人民币115614元；被告人游新跃、曾天奎向被害人退赔犯罪所得人民币42045.56元；被告人朱志强向被害人退赔犯罪所得人民币4000元。十六、被告人邝海雄已扣押的手机一部，被告人邹龙斌已扣押的手机一部，被告人曾城春已扣押的手机五部、笔记本电脑一台，被告人曾江南已扣押的手机一部、笔记本电脑一台，被告人曾志龙已扣押的手机四部、笔记本电脑一台，被告人曾龙城已扣押的手机一部、笔记本电脑一台，被告人王仁德已扣押的手机四部、电脑二台，被告人钟智钢已扣押的手机一部，被告人苏春城已扣押的手机六部、笔记本电脑二台，被告人游新跃已扣押的手机一部、笔记本电脑三台，被告人曾天奎已扣押的手机一部、笔记本电脑一台，被告人朱志强已扣押的手机三部、电脑一台，以上作案工具均由扣押机关依法予以没收，上缴国库。十七、被告人邝海雄已扣押的违法所得人民币67400元、被告人邓发威已退缴的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。被告人邝海雄上诉称及其辩护人认为，1、一审定性错误，其与涉案实施诈骗的人员之间没有共同诈骗的意思联络，即便其是明知，“明知”不等于“共谋”，其不构成诈骗共犯。且根据司法判例，类似技术帮助行为虽然构成诈骗共犯，但按照刑法从旧兼从轻的原则均以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。2、一审认定其为从犯，但未减轻处罚，量刑畸重。故请求依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判。被告人邹龙斌上诉称及其辩护人认为，1、一审定性错误，一审认定其明知诈骗依据不足，其不构成诈骗罪的共犯，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。2、其在共同犯罪中的作用相对邝海雄较轻，应认定其为从犯，给予减轻处罚。3、应考虑此类犯罪与参与共谋并实际取得诈骗财物的犯罪的区别，在量刑时依法从轻处罚。被告人曾城春上诉称及其辩护人认为，一审以其持有的三张兴业银行卡的转入金额认定诈骗金额不当，三张银行卡中还有其它收入款项，诈骗金额应以被害人陈述的金额为准，其犯罪金额仅二十余万元。被告人曾志龙上诉称及其辩护人认为，一审诈骗金额认定有误。熊某银行卡内的款项系二次洗钱产生的，一审将贾某平和熊某账户内的金额简单相加作为诈骗金额，属于重复计算。被告人曾江南上诉称及其辩护人认为，1、其以20%的分成获利4万元，总诈骗金额应为20万元左右。一审认定诈骗金额97万余元缺乏证据支撑。2、其参与诈骗的时间应从11月11日起算，不应从11月2日起算。3、其在共同犯罪中所起作用小，一审对其减轻处罚的幅度甚微，量刑过重。被告人曾龙城上诉称及其辩护人认为，1、一审诈骗金额认定有误，熊某卡内金额不应计入犯罪金额。2、其仅参与10万元的诈骗金额，仅获利2万元。3、一审未认定其构成自首、坦白。4、其系从犯，一审量刑过重。被告人王仁德上诉称及其辩护人认为，1、一审认定诈骗金额83万余元的事实不清、证据不足，其中曾某2等十几个被害人陈述的诈骗方式与其诈骗方式不同，并非其所为。2、一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。被告人钟智钢上诉称及其辩护人认为，一审诈骗金额认定有误，其参与诈骗时间应为2016年11月中旬，且量刑过重，希望二审改判其三年以下有期徒刑，并处罚金一万元。被告人苏春城上诉称，1、其受雇于“天天”，仅拿工资，一审未认定其为从犯。2、其于2016年12月5日参与诈骗，并非一审认定的2016年10月中旬。3、其参与诈骗的金额仅两万元左右，只参与了“凌渡一切”一个微信号的诈骗，并未使用企业QQ。被告人游新跃上诉称，一审量刑过重，诈骗金额认定有误。其参与的共同诈骗金额为28147.17元，应扣除其回家探病期间的诈骗金额。被告人曾天奎上诉称，1、一审根据盛大账号来推定诈骗金额错误，应以被告人的自认金额来认定。2、其在共同犯罪中作用较小，应认定其为从犯。3、一审量刑过重、罚金过高。台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强诈骗、被告人邓发威掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾志龙、曾江南、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强等人的供述与辩解，被害人雷某、许某1、杨某1、朱某1、陆某、赵某等人的陈述，证人苏某、林某1等人的证言，手机、电脑、光盘，搜查笔录、检查笔录、电子物证检查工作记录、辨认笔录等，户籍证明、调取证据通知书、调取证据清单、证明、违法犯罪证明、照片、账户对账单、协助查询财产通知书、银行流水清单、扣押清单、扣押决定书、搜查证、违法犯罪证明、支付宝流水清单、随案移送清单、抓获经过、情况说明等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证，具有证据效力，本院依法予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。针对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下：（一）关于本案的定性，即被告人邝海雄、邹龙斌是否构成诈骗罪。经查，1、被告人邝海雄供述其在2016年8、9月经小杨要求编写软件后交给小杨推广，用了一段时间后发现该软件被用于诈骗，当时邹龙斌已参与进来；相关支付宝转账使用他人账户。2、被告人邹龙斌供述其在2016年9月份已发现该软件被用于诈骗；用刚申请的QQ小号去推广该软件；相关支付宝转账使用他人账户。3、证人苏春城证实一般的推广软件月租金为二、三百，而被告人朱志强在2016年10月12日支付1300元租用该软件，被告人邝海雄、邹龙斌二人均从事淘宝账户买卖等生意，应明知该行业行情；另该软件不能直接获取开发软件人的姓名及联系方式；且软件具有特殊的筛选消保功能并可避免重复搜索，故从该软件的租金价格、推广方式、搜索特性来看，该软件均非一般的淘宝推广软件。根据以上事实，可以认定被告人邝海雄、邹龙斌在2016年10月份已明知该软件被用于诈骗。被告人邝海雄、邹龙斌明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的共同犯罪，依法应依照处罚较重的诈骗罪规定定罪处罚。（二）关于本案诈骗金额的认定。电信诈骗具有特殊性，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。同时，被告人应适当承担涉案相关钱款不属于诈骗赃款的举证责任。关于各被告人的诈骗金额，经查，1、被告人曾城春、曾江南的供述、被害人陈述、银行卡、电子物证、电子数据等可证实被告人诈骗所得款项部分进入李某1、刘昆明支付宝，部分进入游戏账户，再通过洗钱方式进入杨某3、孙某、袁某三个账户，该三个账户系被告人用于电信网络诈骗犯罪，故账户中款项应认定为两人的诈骗金额。被告人及辩护人认为账户中包含其它款项，但不能明确账户中款项合法来源，现有证据亦不能证实该情况存在，故对该意见本院不予采纳。被告人曾江南辩解其参与诈骗的时间应从11月11日起算，不应从11月2日起算，本院认为，被告人曾江南虽于11月11日到达长沙后正式实施网络诈骗，但其之前在广东已与曾城春、曾志龙、曾龙城一起商议、参与准备和学习实施了具体诈骗，故其诈骗开始时间应与其他三被告人一致，均从11月份在广东开始诈骗起算，故对该意见本院不予采纳。2、被告人曾志龙、曾龙城的供述、被害人陈述、搜查笔录、电子物证、电子数据等证据可证实被告人诈骗所得款项部分进入张某支付宝，部分进入游戏账户，之后再通过洗钱方式进入熊某、贾某平账户，熊某、贾某平账户系被告人用于电信网络诈骗犯罪，故账户中款项应认定为两人的诈骗金额。被告人及其辩护人认为熊某的卡系二次洗钱，与贾某平的银行卡中金额重复，但现有证据不能证实该情况存在，故对该意见本院不予采纳。3、被告人王仁德供述其使用吕某、董某、郑某、许某2等几张卡收取诈骗款项，其米浪手机中亦关联出许某2与郑某的支付宝，故上述几张卡其关联的支付宝账号里的金额应予认定为被告人王仁德的诈骗金额。潘某、李某2、刘某、王某、缪某、林某2、陆玲银行卡所关联的支付宝内有相关被害人的转账，电子物证中被告人群发短信所留的QQ号亦与被害人陈述内容能够相互对应，上述事实相互印证，应认定上述支付宝里的金额亦应认定为被告人的诈骗金额。综上，吕某、董某、郑某、许某2、潘某、李某2、刘某、王某、缪某、林某2、陆玲相关支付宝系用于诈骗，事实清楚，电子数据可证实上述支付宝总收入为834925元，应认定为被告人王仁德的诈骗金额。4、被告人钟智钢供述其是2016年11月中旬参与诈骗，而王仁德指证是2016年10月中旬，同时在王某关联支付中发现钟智钢在2016年10月13日有转入1元钱，在陆玲关联支付中发现钟智钢在2016年10月22日有转入10元钱，上述两支付宝系诈骗所用，所以结合王仁德的指证，应认定钟智钢参与诈骗是2016年10月中旬，而上述账户中王某账户的交易金额在2016年9月下旬，陆玲账户中的交易金额在2016年10月下旬，其它账户交易均发生在2016年11月之后，故上述金额仅王某账户的金额应予扣除。综上，应认定钟智钢参与诈骗金额为771925元。5、关于被告人苏春城的供述、被害人陈述、电子物证等证据可证实被告人诈骗所得款项部分进入微信账户，部分进入盛大游戏账户，再通过买卖点卡洗钱之后进入常龙科银行卡，常龙科账户系被告人用于电信网络诈骗犯罪，其账户中款项应认定为苏春城的诈骗金额。被告人苏春城及其辩护人认为其参与诈骗时间在2016年12月5日之后，本院认为，苏春城的供述、被害人的陈述、电子证物QQ聊天记录等证据可证实苏春城从2016年11月下旬已经开始购买诈骗软件，同时有将盛大游戏账号里的款项套现至常龙科卡中，故对该意见本院不予采纳。6、关于被告人游新跃、曾天奎的诈骗金额，本院认为，被告人盛大点券交易记录可对应出支付宝外部交易号，并关联出卖家支付宝账号ｓｈｅ×××＠ｓｈａｎｄａｇａｍｅｓ.ｃｏｍ，且与受害人陈述相互对应，可证实受害人的被骗款项系进入支付宝ｓｈｅ×××＠ｓｈａｎｄａｇａｍｅｓ.ｃｏｍ，故该支付宝中的金额应认定为诈骗金额。被告人游新跃辩称其2016年11月23日至25日三天回家探病未参与诈骗，相应金额应予扣除，本院认为，被告人游新跃与曾天奎、杨某2、曾某1相互配合，各自分工，共同实施犯罪，其对于犯罪的共同目的、行为和后果均有预料，故其共同故意的范围不应仅指自己所经手的部分，故对该意见本院不予支持。（三）关于本案主从犯的认定。1、被告人苏春城主动购买诈骗软件，与其他同伙在诈骗中分工合作，且供述与同伙系对半分成，其在犯罪过程中积极参与，并非仅起到次要和辅助作用，且其同伙未到案，故不宜认定为从犯，被告人苏春城认为其只是领取工资并非主犯的意见，本院不予采纳。2、被告人曾天奎与其他同伙在诈骗中分工合作，在犯罪过程中积极参与，并非仅起到次要和辅助作用，故不宜认定为从犯，被告人曾天奎认为其在共同犯罪中作用较小应认定从犯的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强分别结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物，其中被告人邝海雄、邹龙斌、曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢数额特别巨大，被告人苏春城、游新跃、曾天奎数额巨大，被告人朱志强数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人曾城春、曾志龙、王仁德、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曾江南、曾龙城、钟智钢在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照其实际犯罪情节与性质，予以减轻处罚。被告人邹龙斌、游新跃、曾天奎归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人朱志强当庭认罪，确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚并适用缓刑。被告人邓发威明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其当庭认罪且有退赃表现，酌情予以从轻处罚。关于其他上诉理由，1、被告人曾龙城辩解其构成自首、坦白，经查，被告人曾龙城是被公安抓获归案，且归案后并未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首、坦白，对该辩解本院不予采纳。2、被告人曾江南、曾龙城、王仁德、钟智钢、游新跃、曾天奎及其辩护人认为一审量刑过重，本院认为，被告人曾江南、曾龙城、钟智钢在共同犯罪中均系从犯，故原判对三被告人依法予以减轻处罚。被告人游新跃、曾天奎归案后能如实供述自己的罪行，故原判对二被告人依法予以从轻处罚。原判根据六被告人在本案中的具体犯罪事实和情节所作之量刑并无不当。3、被告人邝海雄、邹龙斌及其辩护人认为一审量刑过重，本院认为，本案中被告人邝海雄、邹龙斌为诈骗分子提供软件技术支持，但未实际参与诈骗，也未分得诈骗财物，其违法所得仅限软件租金，故二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照其犯罪情节与性质，可以依法予以减轻处罚。同时，被告人邹龙斌在共同犯罪中的作用相对邝海雄较轻，在量刑时应当予以考虑。原判定罪准确，对被告人曾城春、曾江南、曾志龙、曾龙城、王仁德、钟智钢、苏春城、游新跃、曾天奎、朱志强、邓发威的量刑亦适当，审判程序合法，惟对被告人邝海雄、邹龙斌的量刑畸重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销台州市路桥区人民法院（2017）浙1004刑初1048号刑事判决主文第三项和第五项对被告人邝海雄、邹龙斌的量刑部分，维持其余部分。二、被告人邝海雄犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2024年12月9日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。三、被告人邹龙斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2023年12月9日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张虎林审 判 员 李如省审 判 员 张媛娇二〇一八年十一月二十九日本件和原本核对无异代书记员 卢丽萍·20··19·