徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0312民初196号原告：睢宁县建筑工程公司，住所地江苏省睢宁县濉河南路。法定代表人：蒋德中，该公司总经理。委托诉讼代理人：方志，该公司员工。委托诉讼代理人：方国政，该公司员工。被告：牛建华，男，1959年12月26日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：卓培明，男，1964年2月16日出生，汉族，住徐州市铜山区，现在南京浦口监狱服刑。委托诉讼代理人：朱继民，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被告：徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区张集工业集聚区内。法定代表人：祝新建，该公司经理。委托诉讼代理人：袁钧浩，该公司员工。被告：徐州市铜山区伊庄镇牛楼村村民委员会，住所地徐州市铜山区伊庄镇牛楼村。法定代表人：牛彪，该村委会主任。委托诉讼代理人：牛玉尊，该村支部书记。原告睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建筑公司）与被告牛建华、卓培明、徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司（以下简称昆仑公司）、徐州市铜山区伊庄镇牛楼村村民委员会（以下简称牛楼村委会）追偿权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告睢宁建筑公司的委托诉讼代理人方志，被告牛建华，被告卓培明的委托诉讼代理人朱继民，牛楼村委会的委托诉讼代理人牛玉尊到庭参加了诉讼，被告昆仑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告睢宁建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告牛建华、卓培明连带赔偿原告垫付款303000元、执行费7344元并支付利息（利息计算方式为：以310344元为本金，按照同期银行贷款利率的四倍，从2015年5月26日计算至实际支付之日）；2、本案的诉讼费用、保全费、公告费由两被告共同承担。事实和理由：2011年4月6日至8日，被告卓培明挂靠原告资质承包被告牛楼村委会开发的李桥小区项目工程。2011年5月9日，被告卓培明因施工需要商砼浇筑，以原告名义与被告昆仑公司签订《预拌混凝土购销合同》。2011年秋，被告牛建华与卓培明合伙对李桥小区项目工程进行实际施工。2013年4月，昆仑公司到睢宁法院提起（2013）睢商初字第199号案件诉讼，请求判决睢宁建筑公司给付444102商砼款和47890元违约金并承担诉讼费用。因睢宁建筑公司无法联系卓培明和牛建华，出于对法院审查和昆仑公司的相信，在法院主持下签订协议。同日，睢宁法院出具（2013）睢商初字第199号民事调解书，依法确认睢宁建筑公司支付商砼款444102元、违约金47890元并承担诉讼费用4340元。睢宁建筑公司通知卓培明、牛建华、牛楼村委会支付该款项未果，昆仑公司申请睢宁法院强制执行。牛建华在昆仑公司持有的《预拌混凝土购销合同》书上签名追认该合同权利义务由其行使后，昆仑公司按照牛建华的要求提供商砼。2012年1月31日，双方进行结算，牛建华在昆仑公司商品砼销售对账单上签名确认其自2011年5月10日至2012年1月16日施工李桥小区项目工程期间共使用昆仑公司运送的商砼总量为2746.25立方米，总价款836133元，确认其施工期间以睢宁建筑公司名义支付商砼货款497200元，尚欠昆仑公司338933元未付。2014年6月9日，睢宁建筑公司在睢宁法院的强制执行下，被迫借贷10万元现金支付执行款（该款项已经另行诉讼）。2015年8月4日，睢宁法院扣留、划拨睢宁建筑公司银行账户内的他人保证金40000元和房款328511元。2016年11月2日，睢宁法院提取上述款项303000元，该款已经由昆仑公司领取，另外睢宁建筑公司在该案中支付执行费7344元。原告认为，原告系李桥小区项目工程的名义承包人，该工程前期是卓培明挂靠原告资质施工，《预拌混凝土购销合同》是被告卓培明挂靠原告名义签订，牛建华在实际施工期间签名追认，并在昆仑公司的对账单上签名确认其尚欠款338933元，其后牛建华继续使用昆仑公司的商砼施工。原告没有取得李桥小区的工程款，依法不应承担李桥小区项目工程的债务。原告垫付的商砼款及利息依法有权向被告追偿。基于（2013）铜民初字第2535号民事判决确认牛建华是李桥小区项目工程实际施工人，该工程款1060万元已经由牛建华结算、占有，因此牛建华是商砼的实际使用人，应承担该债务。鉴于牛楼村委会尚欠牛建华122万元没有支付，其也应该承担责任。综上，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告牛建华辩称，第一，关于纠纷产生的原因。牛楼村李桥小区安置工程系我居间联系，睢宁建筑公司、卓培明口头承诺工程竣工后给付居间费用15万元。睢宁建筑公司指派项目经理卓培明、技术员赵明负责施工，陆续从牛楼村委会支取工程款230万元，但其所施工的工程量价款仅180万元。我仅支取后期工程款698万元，用于建造地面21层。因睢宁建筑公司挪用工程款，无法兑现工资和材料款，造成停工四个月。该公司负责人蒋德中多次给我打电话，让我接手工程施工，并承诺工程利润丰厚。在蒋德中的多次诱惑下，我正式接手该工程施工。我筹措资金陆续垫付了工人工资14.3万元、商砼款10万元、黄沙石子款15万元、机械费20万元、电脑打印机7200元，共计60.02万元。施工后期，昆仑公司要求睢宁建筑公司支付我接手前的欠款，但该公司一直未付，导致昆仑公司停止供货，此后我不得不从其他公司购买产品。第二，债权转让已经成立，牛建华与睢宁建筑公司不存在任何债权债务关系。2012年8月，主体工程竣工并移交甲方，牛建华与牛楼村委会结算工程款为1060万元。此后，牛楼村委会以工程质量问题为由迟迟不予支付，我多次与蒋德中协商，说明工地除卓培明施工期间拖欠的40万元商砼款外，没有其他债务。蒋德中要求我出具承诺，让我承诺前期垫付的60余万元不得追究睢宁建筑公司责任且工程亏损与其无关。我答应该条件并出具了承诺书，蒋德中同意将工程债权转让给我并在债权转让通知书和委托书、法定代表人证明书上盖章。2013年2月17日，我将债权转让通知书原件寄发给牛楼村委会，牛楼村委会也已经收到，至此我与睢宁建筑公司之间不存在任何权利义务关系。2013年4月，我向法院起诉牛楼村委会，后经调解牛楼村委会应给付我主体工程款122万元、附属工程10万元。睢宁建筑公司为撤销债权转让通知书，与牛楼村委会恶意串通，将我邮寄给牛楼村委会的债权转让通知书调换，伪造印章对我进行要挟，其提出的要求被我拒绝后，蒋德中向公安机关报案，但公安机关最终以证据不足不予立案，睢宁建筑公司的目的未能达到。第三，牛建华与卓培明不存在合伙关系，牛建华并非本案适格主体。睢宁建筑公司没有任何证据证明我与卓培明系合伙关系，相反睢宁建筑公司与卓培明、赵明是内部承包关系，涉案工程卓培明与睢宁建筑公司未投入一分钱，但套取了50万元的工程款，后期施工卓培明也没有参与，足以排除合伙关系的存在，要求我承担连带责任没有法律依据。涉案工程我投入400余万元，代睢宁建筑公司偿还债务60.02万元，投入资金来源于民间高息借款，在支付利息60余万元后，工程整体亏损。第四，睢宁建筑公司捏造部分案件事实，该公司在诉状中陈述牛建华共欠624103元，而昆仑公司仅起诉444102元，相差的18.01万元如何解释。实际上，该债务系卓培明在施工期间所遗留，该笔欠款由谁承担法律有明确规定，睢宁建筑公司将债务转移至牛建华处的行为于法无据。睢宁建筑公司作为买卖合同的相对方，自愿与昆仑公司达成调解协议并给付商砼款，是其处分自己的民事权利，不违反法律规定。即使该公司依法行使追偿权，也应向负有给付义务的主体主张，而不能滥用诉权。第五，睢宁建筑公司非法出借资质，收取我管理费5万元，至今未给开票，应属不当得利，建议法院予以收缴，因其非法行为产生的债务，应当自行承担法律后果。综上，睢宁建筑公司捏造事实，其不能提供欠款证明，应承担举证不能的不利后果，请求依法驳回其诉讼请求。被告卓培明辩称，第一，涉案工程实际上是以原告名义承建，卓培明与牛建华为合伙人，牛玉尊作为隐名合伙人所进行的施工，虽然没有签订书面的合伙协议，但牛建华与卓培明实际履行了合伙事务。第二，牛建华结算了全部工程款，也确认了昆仑公司的货款，说明双方合伙事务客观存在。对原告所主张的垫付款的事实不持异议，但原告要求按照同期银行贷款利率四倍支付利息没有事实与法律依据，原告不应在追偿垫付款的行为中获利。被告昆仑公司辩称，原告起诉昆仑公司是错误的，睢宁法院对涉案债务进行了调解，由睢宁建筑公司先付303000元，剩余的款项因原告资金紧张，昆仑公司同意其缓付。被告牛楼村委会辩称，涉案工程系牛楼村委会与原告所签订，牛玉尊并非隐名合伙人。对原告所主张的款项，牛楼村委会不发表意见，请求依法判决。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月8日，睢宁建筑公司作为承包人和发包方牛楼村委会就徐州市铜山区伊庄镇牛楼村李桥小区项目工程签订了建设工程施工合同，合同主要约定：1、工程内容为建筑安装、道路硬化及辅助工程，承包范围为包工包料；工程开工日期2011年4月18日，竣工日期2011年8月18日，合同价款暂定为988万元。2、项目经理为卓培明、赵明。3、人员进入工地付10万元，基础放线付100万元，工程施工至房屋三层付100万元，主体结束付100万元，1-2号楼进入粉刷阶段再付30万元，竣工验收合格承包方竣工决算发包方在15日内予以审核结算。上述合同，加盖了双方公章，睢宁建筑公司法定代表人蒋德中以及委托代理人卓培明、发包方法定代表人牛玉尊均在合同上共同签名。2011年4月9日，卓培明、赵明共同签名和原告法定代表人蒋德中签订了“睢宁县建筑工程公司内部承包合同”，赵明系睢宁县建筑工程公司技术人员，上述内部承包合同加盖了原告公章。合同主要内容为：1、发包方睢宁县建筑工程公司，承包方施工项目经理卓培明、赵明。2、工程名称为牛楼村安置房，工程造价900万元，承包方式为包工包料，开工日期2011年4月18日，竣工日期2011年8月18日。3、按照工程造价数额的0.7%上缴原告管理费。4、承包人独立承担工程的债权、债务。上述合同签订后，卓培明向原告出具了承诺书，承诺其挂靠施工，工程债务均由其承担民事责任。此外，2011年9月3日，卓培明作为原告的代表人，与牛楼村委会就增加的附属部分工程签订了补充协议。2011年5月9日，赵明以睢宁建筑公司名义和昆仑公司签订了预拌混凝土购销合同。合同主要约定了预拌混凝土浇筑部位、混凝土强度等级、供货量和价格，约定了供货总量为4260立方，总价款126.04万元；合同并约定按实际用量结算，每500立方结算一次，三天内付清，主体封顶一周内付清全款，因迟延付款，每日按应付款项千分之三计收滞纳金。上述合同加盖了原告睢宁建筑公司公章，有赵明和蒋德中签名。昆仑公司按照合同约定向涉案工程供应了混凝土。2011年6月，昆仑公司出具了商品砼销售对账单，载明了自2011年5月起至2011年6月4日止，睢宁建筑公司牛楼村李桥小区工程项目共使用752.22立方商砼，总价款230679.25元。该对账单需方处赵明签名予以认可，并注明“方量已核实”。2011年10月底，卓培明找到原告法定代表人蒋德中，言明了牛楼村委会告知牛建华已接受原告委托，进入工地施工了，此后卓培明退出工地。卓培明陈述：“我找牛书记结算就退出了，期间工地也停工了，把账单和牛书记对了，包括会计、牛建华在场，我把票据交给牛书记，因为工地用的是我自己的砖，整体算起来村委会应该找我十七八万”。卓培明离开工地后，经和牛楼村委会协商，由牛建华具体负责剩余工程的施工，但牛建华未和原告睢宁建筑公司签订书面协议。牛建华于2011年10月20日向牛楼村委会出具了睢宁建筑公司盖章的施工授权委托书，内容为“睢宁县建筑工程公司现授权委托牛建华同志为我公司的代理人，以本公司的名义具体实施伊庄镇牛楼村李桥小区的工程建设及相关事项，被委托人所实施处理与本工程有关的一切行为和事务我公司均予以认可”。但对该授权委托书的真实性，原告睢宁建筑公司一直不予认可。牛建华在施工后继续使用昆仑公司的商砼。由昆仑公司向睢宁县人民法院提供的2012年1月31日商品砼销售对账单显示：自2011年5月10日起至2011年10月14日，李桥小区工程项目共使用商砼1433.3立方、价款437770元；自2011年10月29日起至2012年1月16日止，李桥小区工程项目共使用商砼1312.95立方、价款398363元；合计共使用2746.25立方、总价为836133元。上述对账单同时载明，已付款497200元，尚欠款338933元。该对账单签有“牛建华”的笔迹，牛建华对该签名的真实性不予认可并提出鉴定申请。南京东南司法鉴定中心于2018年3月出具了司法鉴定意见书及补充意见，鉴定意见为该“牛建华”签名笔迹系牛建华本人所写。牛建华对该鉴定意见存有异议并提出重新鉴定。牛建华在获悉上述对账单后，自行在对账单复印件注明：“卓培明用1433.3立方、437770元；牛建华用1312.95立方、398363元；已付款397200元，垫款10万元，欠1163元；我2011年10月28日垫付10万元，卓培明仍欠337770元，加上1163元等于338933元”。2012年2月24日，经昆仑公司要求，牛建华在昆仑公司持有的2011年5月9日签订的预拌混凝土购销合同第二页底部空白位置上签名，并写明了签名日期为2012年2月24日。由昆仑公司向睢宁县人民法院提供的2012年8月、2013年5月商品砼销售对账单载明：李桥小区工程项目共使用商砼3688.66立方，应付总款1121302元，需方已付款为677200元，尚欠444102元；上述商品砼对账单同时显示，自2012年3月7日以后，李桥小区工程项目又再次使用五批次商砼，合计568.4立方、价款为170520元。对上述五批次商砼，牛建华认为其工地没有使用。昆仑公司向睢宁县人民法院提供的发货单中显示，该发货单的客户名称为睢宁建筑公司，工程名称为牛楼村李桥小区，且上述五批次发货单上均有郭守才作为签收人签名，郭守才系牛建华聘用的原牛楼村委会人员，系负责接收商砼的工地收料员。2012年7月20日，牛建华和牛楼村委会签订附属工程的施工合同；2012年12月11日，牛楼村委会与牛建华就李桥小区工程项目及附属工程的建设经协商确认签订了结算书，载明工程总价款为1060万元。2013年5月，牛建华向本院提起诉讼，将牛楼村委会、睢宁建筑公司等列为被告，诉请被告支付工程款252.5万元。该案经本院调解，牛楼村委会承诺于2013年12月10前支付牛建华工程款122元，牛建华撤回了对睢宁建筑公司及其他案外人的起诉，本院依法出具（2013）铜民初字第1244号民事调解书。2016年12月，本院以（2015）铜执恢字第00089-2号、（2015）铜复执字第00352-2执行裁定书，裁定将牛楼村委会相关房地产抵偿给牛建华，原告已于2017年8月申请保全了其中60万元执行款。2013年5月6日，昆仑公司向睢宁县人民法院提起诉讼，要求睢宁建筑公司支付商砼货款本金444102元及违约金47890元。经该院主持调解，睢宁建筑公司与昆仑公司达成调解协议，调解协议的主要内容为：睢宁建筑公司欠昆仑公司货款444102元，于2013年5月20日前支付10万元，于2013年6月20日前支付17万元，余款17.4102万元于2013年7月20日前一次性付清。其余诉讼请求昆仑公司自愿放弃。如睢宁建筑公司有任意一期未按约履行给付义务，需另行支付原告违约金47890元，且原告有权就欠款金额一并申请强制执行。睢宁法院据此出具（2013）睢商初字第199号民事调解书。因睢宁建筑公司未按照约定履行上述给付货款的义务，昆仑公司向睢宁法院申请强制执行。2016年12月19日，睢宁法院出具案件执结通知书，载明睢宁建筑公司共实际支付执行款403000元（第一期支付100000元，第二期支付303000元），余款昆仑公司自愿放弃，睢宁建筑公司支付执行费7344元，本案完全执结。对原告缴纳的第一期执行款10万元，原告另案向本院提起诉讼，本院于2018年7月23日作出（2016）苏0312民初115号民事判决，认定卓培明、牛建华分别施工，不存在合伙关系，二人均欠昆仑公司货款未付，于是判决牛建华、卓培明于判决生效后十日内分别偿还睢宁建筑公司垫付款5万元及利息损失（以5万元为本金，按同期人民银行贷款基准利率的1.3倍，自2014年6月10日起计算至债务清偿之日）。睢宁建筑公司对该判决不服，已经提起上诉，该案正在二审中。对原告交纳的余下执行款303000元及执行费用，睢宁建筑公司主张睢宁法院在2015年5月26日作出（2013）睢执字第1086号执行裁定书，冻结了该公司在睢宁法院执行款账户内的现金50万元，该执行款系他人所有，为偿还该冻结款而向本案的委托诉讼代理人方志借款330000元，月利息为2%，并提供了借条和借款协议。2013年11月，睢宁建筑公司向本院提起诉讼，要求牛楼村委会赔偿李桥小区工程项目工程款68万元。本院经审理认为：睢宁建筑公司签订了建设工程施工合同后，与卓培明和职工赵明签订了内部承包合同，后又将工程交由案外人牛建华具体施工，牛建华系涉案工程实际施工人；牛楼村委会经本院调解确认应支付牛建华工程款122万元；牛楼村委会不应再向睢宁建筑公司付款。据此，本院于2014年5月14日作出了（2013）铜民初字第2535号民事判决书，判决驳回了睢宁建筑公司诉请。该公司上诉后，又撤回了上诉申请。该判决已经生效。本案争议焦点为：一、卓培明与牛建华之间是否存在合伙关系；二、案涉303000元的商砼款及执行费7344元应该由谁承担。关于争议焦点一，本院认为，卓培明与牛建华之间不存在合伙关系。个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙关系具备共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的特征，因此判断合伙关系是否成立应该从有无书面合伙协议以及是否符合合伙关系的本质特征入手。本案中，首先，被告卓培明与牛建华不存在书面合伙协议。牛楼村李桥小区项目工程的施工合同系由睢宁建筑公司与牛楼村委会签订，后由睢宁建筑公司以内部承包合同的方式交由卓培明施工，上述书面合同均无牛建华的签字，且牛建华亦不认可其与卓培明存在口头合伙协议。其次，卓培明与牛建华不具备共同投资、共同经营的合伙特征。涉案工程最初先由卓培明进行施工建设，牛建华是在卓培明退出李桥小区的施工后才进场施工，二人施工时间段不同，没有共同施工的事实存在。卓培明在庭审中亦陈述在其具体施工期间，牛建华、牛玉尊并没有个人投资也未参与经营，可见牛建华与卓培明之间不具备共同投资、共同经营的合伙特征。最后，睢宁建筑公司、卓培明主张卓培明与牛建华系合伙关系，仅有睢宁建筑公司提供的证人李某的证人证言，但李某与牛建华之间存在工资纠纷，其与被告牛建华存在利害关系，因此仅凭李某的证人证言不能认定牛建华与卓培明存在合伙关系。原告以及卓培明未能提供其他证据证明自己的该主张，应承担举证不能的不利后果。综上，卓培明与牛建华不存在书面合伙协议，双方之间不具备共同投资、共同经营的合伙特征，因此本院认定双方之间不存在合伙关系。关于争议焦点二，本院认为，原告睢宁建筑公司分别与被告卓培明、牛建华之间存在挂靠关系，卓培明、牛建华作为涉案工程的实际施工人以及涉案商砼的实际购买人、使用人，应当承担给付商砼货款的终局义务。因卓培明、牛建华未及时支付货款，导致昆仑公司向睢宁法院起诉要求睢宁建筑公司支付货款，此后睢宁建筑公司与昆仑公司达成调解协议，承诺分期支付货款444102元，但睢宁建筑公司未按期履行义务，导致昆仑公司向睢宁法院申请强制执行。执行过程中，睢宁建筑公司向睢宁法院分别缴纳了100000和303000元的执行款，因此可以确定睢宁建筑公司已经支付了涉案货款，该行为实质上是原告代卓培明、牛建华垫付了货款，其有权就该货款依据挂靠协议向实际使用人予以追偿。但由于卓培明与牛建华不存在合伙关系且施工的时间段不同，因此二人应分别对各自施工期间所产生的商砼款承担给付义务。本院对卓培明、牛建华的施工期间、各自实际使用商砼的数量、价款以及各自的已付款详细分析如下：1、关于卓培明、牛建华的各自施工期间。卓培明主张其在2011年7月份退出涉案工程，牛建华主张其在2011年10月20日进场施工。卓培明、牛建华应提供证据证明各自的主张，否则将承担举证不能的不利后果。本院生效的（2013）铜民初字第2535号民事判决书认定：“2011年9月3日，卓培明作为睢宁建筑公司的代表人，与牛楼村委会签订补充协议，增加了附属部分工程的工程量并约定了相关的权利义务关系”，该事实足以说明在2011年9月3日卓培明仍未退出涉案工程，卓培明的主张明显与该事实相矛盾。同时，卓培明庭审中陈述其在牛楼村知道牛建华持睢宁建筑公司委托书进入工地施工后，找到睢宁建筑公司蒋德中经理核实后，才决定退出工地，而睢宁建筑公司向牛楼村委会出具授权委托书（委托牛建华为睢宁建筑公司的代理人，以本公司名义具体实施牛楼村李桥小区的工程建设和相关事项）的时间为2011年10月20日，因此可以推定卓培明退场的时间最早在2011年10月20日，而牛建华主张其在2011年10月20日进场施工与授权委托书的出具时间相一致，故本院认定卓培明施工至2011年10月20日，此后由牛建华接手并继续施工。2、关于卓培明、牛建华各自使用商砼的数量及价款。根据昆仑公司提供的对账单，2011年5月10日至2011年10月20日（实际上该期间最后一次供应商砼时间为2011年10月14日），昆仑公司共向涉案工程提供商砼1433.3立方，价款437770元，卓培明应当对该部分商砼款承担终局给付义务；2011年10月20日至2012年4月9日期间（实际上该期间最早供应商砼时间为2011年10月29日），昆仑公司共向涉案工程提供商砼2255.36立方，价款683532元，牛建华应当对该部分商砼款承担终局给付义务。牛建华虽然对最后五批次商砼款合计170520元不予认可，但上述五批次均有郭守才的签名，郭守才系牛建华聘用的负责接收商砼的工地收料员，且发货单上显示的客户名称、工程名称均与涉案工程相一致，可以确认牛建华对该部分商砼款应予支付，其辩称的主张不能成立，本院不予采纳。3、关于卓培明、牛建华各自付款的情况。根据昆仑公司提供的应收货款单显示，2011年6月29日收到商砼款90000元，2011年7月31日收到商砼款100000元，2011年10月31日至2012年11月16日共收到商砼款487200元。如前所述，牛建华在2011年10月20日才进场施工，其不可能在此之前支付商砼款，因此应推定2011年10月20日之前给付的款项系卓培明所付，即卓培明支付了190000元；此后的款项为牛建华所支付，即牛建华支付了487200元。4、关于卓培明、牛建华各自应承担的商砼款数额。卓培明施工期间共使用商砼款437770元，已支付190000元以及（2016）苏0312民初115号民事判决书判决其支付50000元，尚欠197770元；牛建华施工期间共使用商砼款683532元，其已经支付487200元以及（2016）苏0312民初115号民事判决书判决其支付50000元，尚欠146332元。上述拖欠的货款合计344102元，而原告睢宁建筑公司在垫付303000元使得案件执结，实际上少支付了41102元。对于该41102元的分摊，宜按照卓培明、牛建华各自欠款与总欠款的比例再乘以41102元，故卓培明的欠款应再减少23623.06元（197770元÷344102元×41102元），牛建华的欠款应再减少17478.94元（146332元÷344102元×41102元）。综上，卓培明应返还原告睢宁建筑公司垫付的商砼款174146.94元（197770元-23623.06元），牛建华应返还原告垫付商砼款128853.06元（146332元-17478.94元）。关于原告所主张的执行款7344元，该款项产生的原因系原告未按约履行（2013）睢商初字第199号民事调解书所确定的付款义务导致昆仑公司向人民法院申请强制执行而产生的，属于因原告自身过错而产生的扩大损失，原告无权对该损失向被告卓培明、牛建华进行追偿，本院对原告的该项请求不予支持。原告主张其缴纳案涉执行款303000元系向方志借款缴纳（月利率2%），应按照人民银行贷款利率的四倍计算利息。本院认为，原告为被告垫付商砼款，其有权向被告主张垫付期间的资金占用损失，该损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。原告提供的（2013）睢执字第1086号执行裁定书显示，睢宁法院于2015年5月26日冻结了原告在该院执行账户的50万元，该款项最终用于给付昆仑公司商砼款，因此逾期利息应从2015年5月26日计算至实际给付之日。对于原告所主张的向他人高息借款偿还涉案债务造成的损失，因借款行为与垫付款不具有法律上的因果关系，该损失不属于必然发生的合理损失，本院不予支持。此外，牛建华在2012年1月31日的对账单上签名，仅能证明李桥小区工程项目使用昆仑公司商砼的数量、价款、已付款及尚欠款，并不能证明所有商砼均是牛建华所使用，也不能证明牛建华存在替卓培明偿付商砼的意思表示，更不能证明牛建华与卓培明合伙购买商砼的结论。牛建华于2012年2月24日在原预拌混凝土购销合同第二页底部空白处签名，并不能证明其认可承担该合同的所有债务。原告睢宁建筑公司依此主张牛建华应偿还全部商砼款缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，被告卓培明、牛建华不存在合伙关系，双方之间不具有连带给付货款的基础法律关系，二人应分别对各自拖欠的商砼款承担返还义务。卓培明应返还原告垫付款174146.94元，牛建华应返还原告垫付款128853.06元，同时二被告均应从2015年5月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，直至欠款付清为止。原告要求牛楼村委会以及昆仑公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告卓培明于本判决生效后十日内偿还原告睢宁县建筑工程公司垫付款174146.94元及利息损失（以174146.94元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年5月26日计算至实际支付之日）。二、被告牛建华于本判决生效后十日内偿还原告睢宁县建筑工程公司垫付款128853.06元及利息损失（以128853.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年5月26日计算至实际支付之日）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，财产保全费3520元，合计9620元，由原告负担1200元，由被告卓培明负担4620元，由被告牛建华负担3800元，公告费用由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院,同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  刘雪华人民陪审员  陈冬梅二〇一八年十一月十三日书 记 员  冀 翼