中华人民共和国湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鄂执复185号复议申请人（申请人）：江苏苏豪国际集团股份有限公司。住所地：中国江苏省南京市雨花台区软件大道**。法定代表人：张朝武，董事长。委托诉讼代理人：王文德，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭君宇，江苏泰和律师事务所律师。荷兰国达门霍林赫姆造船厂（DAMENSHIPYARDSGORINCHEM）。。住所地：荷兰国霍林赫姆市艾弗林葛西路1邮政信箱20AvelingenWest,P.O.BOX1,4200AAGorinchem,TheNetherlands）。复议申请人江苏苏豪国际集团股份有限公司（以下简称苏豪公司）不服武汉海事法院于2018年8月21日作出的（2018）鄂72执异16号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。海事法院在执行该院（2017）鄂72财保265号民事裁定过程中，向中国交通银行股份有限公司江苏省分行（以下简称交行江苏分行）送达（2017）鄂72执保373号协助执行通知书，要求其停止向荷兰国达门霍林赫姆造船厂（以下简称荷兰船厂）支付在该行编号为NO.LGF0600201200004的银行保函项下的款项，金额为128万美元及利息。2018年3月28日，荷兰船厂对此执行行为提出异议，要求解除上述保全措施。武汉海事法院查明，2012年1月6日，荷兰船厂的开户银行荷兰银行（ABN.AMROBANKN.V.）向荷兰船厂转发了一份由交行江苏分行通过电传出具的以荷兰船厂为受益人，编号为LGF0600201200004的保函。该份保函的申请人为苏豪公司，其内容包括：1、引用：40C：URDG。2、交行江苏分行获悉，荷兰船厂与卖方苏豪公司及江苏港华造船厂签署了八份造船合同；根据约定，荷兰船厂将分阶段向卖方支付造船预付款。3、根据要求，荷兰船厂支付的预付款受银行保函的保护，可以要求返还。交行江苏分行保证如果卖方未按照合同约定的条款交付产品，该行承诺将卖方收到的款项返还给荷兰船厂，返还的金额不超过保函所规定的金额，即7467037美元。4、交行江苏分行收到荷兰船厂的首封《还款要求》原件时，还款即告启动。其上应载明卖方违反合同项下产品交付义务的具体情况，以及荷兰船厂由此可以根据合同条款要求返还预付款的权利。但是，如果在交通银行江苏分行在收到《还款要求》之前，或收到《还款要求》之日起的14个工作日内，卖方的银行通知交通银行江苏分行，（1）卖方是否有义务向荷兰船厂返还预付款，以及（2）荷兰船厂是否有权利向交通银行江苏分行要求返还预付款，就上述事项产生争议的，交通银行江苏分行有权暂停和延迟支付款项，但是时间不超过收到通知之日起14个工作日，同时应当适用下述规定：如果交通银行江苏分行收到争议通知书之日起14个工作日内，争议提交仲裁，该行在最终的仲裁裁决作出前暂停和延迟向荷兰船厂支付款项。除非仲裁裁决要求卖方返还款项，否则交通银行江苏分行有权不向荷兰船厂支付款项。如果卖方不履行仲裁裁决，交通银行江苏分行将在14个工作日内根据裁决的要求向荷兰船厂支付款项。另如果产生争议后14个工作日内交通银行江苏分行没有收到仲裁裁决申请的通知，该行将按照《还款要求》向荷兰船厂支付款项。5、该保函受中华人民共和国法律管辖。荷兰船厂异议称，1、武汉海事法院冻结的该银行保函项下款项不是荷兰船厂在银行的存款，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的可以查封、扣押、冻结的标的物，该院执行行为存在事实性错误；2、武汉海事法院对交行江苏分行出具的独立保函采取的保全措施，违反了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，缺乏法律依据；3、根据法律规定，法院要求止付独立保函项下的款项，需要单独作出书面裁定。武汉海事法院直接以（2017）鄂72财保265号民事裁定书采取保全措施，缺乏法律依据。苏豪公司答辩称，1、国际商会仲裁员作出的编号为NO.214/CYK的外国仲裁裁决尚未经过中国法院的司法确认。荷兰船厂对涉案保函尚无直接权益，无权对武汉海事法院作出的保全措施提出异议。2、武汉海事法院采取的财产保全行为仅是对荷兰船厂在涉案保函项下的期待利益进行冻结，并非涉及保函的止付行为。3、本案中的保函系附条件的一般保函，非独立保函，不适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。请求驳回荷兰船厂的异议。武汉海事法院认为，荷兰船厂作为涉案保函的受益人，也是（2017）鄂72财保265号案件的当事人，在其认为法院的执行行为违反法律规定，侵害其合法权益时，有权提出异议。根据双方当事人的主张，本案的争议焦点在于交通银行江苏分行签发的编号为LGF0600201200004的保函是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中所指向的“独立保函”，还是《中华人民共和国担保法》中所指向的“保证”。涉案保函的申请人为苏豪公司，受益人为荷兰船厂，均为受保函效力约束的民事主体，鉴于涉案保函中已载明“本保函受中华人民共和国法律管辖”，因此解决本案争议应适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在第一条第一款中就何为“独立保函”进行了定义，即“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”该规定第二款中，就前款所称的“单据”进行了定义，即“是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”另就独立保函的识别问题，该规定第三条第一款也作出了明确的规定，即“保函载明见索即付”“保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”，“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”。上述情形具其一的，且保函中载明据已付款的单据和最高金额的，该保函即为独立保函。在本案中，编号为LGF0600201200004的保函在“引用（QUOTE）”部分，列明了“40C：URDG”的内容。其具体含义为：40C是国际银行业通讯系统即SWIFT系统见索即付保函的项目代号；URDG则是《见索即付保函统一规则》(TheUniformRulesforDemandGuaranteesICCPublicationNo.458.1992Edition)的英文缩写，表明该份保函系见索即付的保函，且受《见索即付保函统一规则》的约束，其形式符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第（一）项、第（二）项中就“独立保函”进行认定的情形，系“独立保函”，而不是“保证”。另在涉案保函文本中，约定了在以下几种情形下，交通银行江苏分行需承担还款义务：第一种情形是在不发生争议的情况下，“交通银行江苏省分行，在此不可撤销地且无条件地保证，如果卖方未能按照上述合同约定的条款交付产品，我们承诺将卖方收到的款项返还给贵司，但是返还的金额不应超过本保函所规定的金额”；第二种情形是，如在卖方是否有义务向荷兰船厂返还预付款以及荷兰船厂是否有权利向交通银行江苏分行要求返还预付款这两个问题发生争议时，如该争议在规定的时间内没有提交仲裁的，则交通银行江苏分行需向荷兰船厂支付款项；第三种情形是，如第二种情形下的争议发生后，争议方在规定时间内提起仲裁的，荷兰船厂在要求交通银行江苏分行支付款项时，在《还款要求》中需载明以下内容：“（1）最终的仲裁裁决已经做出；（2）根据仲裁裁决卖方应当支付给贵司的金额；（3）贵司没有收到仲裁裁决下卖方应当支付的金额；（4）相应的，贵司在该还款保函项下要求返还的金额。”从上述内容来看，可看出保函开立人交通银行江苏分行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系。不发生争议时，无条件还款；在发生争议时，其仅承担相符交单的付款责任。这里的单证具体就是指荷兰船厂应提交的符合约定的《还款要求》及仲裁裁决。涉案保函的上述规定，符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第（三）项中就“独立保函”进行认定的情形，涉案保函系“独立保函”。综合上述分析，该院认为，涉案保函系受《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》《见索即付保函统一规则》约束的“独立保函”，而不是《中华人民共和国担保法》中所规定的“保证”。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定，人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备三个条件，其中第一个条件就是止付申请人提交的证据材料能证明独立保函欺诈的高度可能性。在本案中，苏豪公司并未提交任何证据证明涉案保函存在欺诈的情形，因此，法院要求保函开立人交通银行江苏分行止付保函的法定情形并不成立，采取的执行措施缺少法律依据，应予撤销。并于2018年8月21日依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条第一款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定撤销该院要求中国交通银行股份有限公司江苏省分行停止向荷兰国达门霍林赫姆造船厂支付编号为NO.LGF0600201200004的银行保函项下，金额为128万美元及利息的执行行为。苏豪公司向本院申请复议称，1、荷兰船厂对保函无直接权益，其不能对人民法院的查封措施提出异议，荷兰船厂的异议行为属于规避中国法院对外国仲裁裁决进行司法确认的行为，人民法院应该依法驳回异议人的异议。荷兰船厂此前提出的管辖异议及保全异议中，其认为其提出相关权利主张的依据是国际商会仲裁员作出的编号为NO.214/CYK的外国仲裁裁决，但该裁决尚未经过中国法院的司法确认，在我国不发生法律效力。荷兰船厂实际是欲通过该案异议程序规避中国法律对国外仲裁裁决的司法确认程序，实际取得中国法院对该国外仲裁裁决的确认。2、武汉海事法院异议审查中对未经公证的域外证据予以认证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定。荷兰船厂提供的外方银行的保函与庭前提供的证据副本不一致，且形成于域外未经过公证及使领馆认证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”该份证据缺乏域外证据的形成要件，且无原件进行质证，不具有真实性和合法性，不能作为证据使用，原审法院将其作为认定案件事实的依据不符合法律规定。3、涉案保函并非见索即付的独立保函，而是附条件的一般保函。独立保函具有开立人付款义务的单务性、独立性和单据性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人对开立人没有对待给付义务。因此，开立人的付款义务具有单务性。开立人付款的条件是收益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只要在相符交单的条件成就时，就产生开立人的付款义务。因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。开立人付款义务的单据性决定了独立保函的独立性。独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。（参见《﹤最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定﹥的理解与适用》（张勇健、沈红雨），《人民司法（应用）》2017年第1期）。本案中的保函，在主文部分载明“一旦卖方无法根据上述合同交付货物，我方保证把卖方实际收到的款项退还给贵方”，据此可见，开立人退还款项是以卖方违约为前提的，与交易履行直接相关，并非无条件见索即付；同时载明“然而在贵方要求之前或我方收到要求后的14个工作日之内，如果我方收到卖方关于贵方和卖方就（1）卖方是否有义务偿付给贵方已支付的款项。（2）从而贵方是否有权要求我方支付款项的问题发生争议的电传件通知，则我方有权将款项支付延迟至争议通知后的14个工作日”（译文第2页倒数第8行），据此可见，开立人在付款时还享有卖方是否有义务付款这一实质性要件的抗辩权利，是否付款并非以交单相符为条件，而是与基础交易法律关系直接关联；涉案保函主文还载明“如果此分歧在我方收到争议通知后的14个工作日之内，依据合同上交给了仲裁，且船卖方向我们提供其给贵方表明卖方制作仲裁者名字和卖方……，则我方有权延迟款项支付直到最终仲裁裁决生效。除非卖方未能执行仲裁裁决，否则我方没有任何支付款项的责任。如果卖方未能执行仲裁裁决，则在收到贵方进一步要求的14个工作日之内（此要求为前述已认证的要求），我们将支付仲裁要求的款项给贵方，但金额不超过以上保证的总金额，且此要求将替代先前递送的要求，具体情况如下：……（3）贵方还未收到卖方应当支付的满足裁决的金额”，据此可见，开立人付款条件并非相符交单、见索即付，而是附有诸多与基础交易相关的条件，且仲裁的实体审理结果及卖方是否付款也是开立人的付款条件之一。综上，荷兰船厂最初提交的编号为LGF0600201200004的涉案保函内容并未载明引用条款，其与主合同的履行紧密联系，付款具有附条件性，且并未对开立人设定相符交单情形下的独立付款义务。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第1、3款“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明局已付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”之规定，本案保函并非见索即付，付款义务独立于基础交易法律关系的独立保函，应为非见索即付的附条件支付的一般性保函。综上，武汉海事法院依据荷兰船厂提供的未经公证、认证，且与庭前提供证据副本不一致的证据认定事实，不符合法律规定，严重损害苏豪公司的权益。荷兰船厂作为外国企业，在中国并无任何资产，而中国和荷兰国之间并无任何执行的协议约定，若苏豪公司起诉荷兰船厂后的诉讼请求得到法院的支持，将不能得到司法执行的可能，荷兰船厂更不可能配合中国法院主动执行中国司法裁决。该案已经裁决生效，可能给苏豪公司带来不可挽回的损失，请求撤销武汉海事法院（2018）鄂72执异16号执行裁定。本院查明，武汉海事法院查明事实属实。另查明，40C是国际银行业通讯系统即SWIFT系统见索即付保函的项目代号；URDG则是《见索即付保函统一规则》(TheUniformRulesforDemandGuaranteesICCPublicationNo.458.1992Edition)的英文缩写。还查明，交行江苏分行向荷兰船厂出具的编号为LGF0600201200004的保函中明确该行“在此不可撤销地且无条件地保证，如果卖方未能按照上述合同约定的条款交付产品，我们承诺将卖方收到的款项返还给贵司，但是返还的金额不应超过本保函所规定的金额……本保函的最大金额为柒百肆拾陆万柒仟零叁拾柒美元整，即7,467,037美元。”本院认为，本案争议焦点是1、荷兰船厂提出执行异议是否适格；2、案涉保函是否是独立保函及武汉海事法院执行中要求交行江苏分行对该保函项下款项停止支付是否符合法律规定。针对以上焦点问题，本院具体评析如下：关于本案荷兰船厂提出执行异议是否适格的问题。本案武汉海事法院执行中系依据该院作出的（2017）鄂72财保265号民事裁定书，作出（2017）鄂72执保373号协助执行通知书，要求交行江苏分行停止向荷兰船厂支付在该行编号为NO.LGF0600201200004的银行保函项下的款项，金额为128万美元及利息。荷兰船厂作为当事人对此执行行为提出异议，要求解除上述保全措施，主体适格，其所提异议属于执行异议案件受理范围。（二）关于案涉保函形式上是否是独立保函及武汉海事法院执行中要求交行江苏分行对该保函项下款项停止支付是否符合法律规定的问题。首先，关于案涉保函形式上是否属独立保函的问题。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明局已付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”。根据本案查明事实，交行江苏分行向荷兰船厂开具的编号为LGF0600201200004的保函在“引用（QUOTE）”部分，列明了“40C：URDG”的内容，即表明该份保函系见索即付的保函，受《见索即付保函统一规则》的约束，该保函形式上符合上述《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条关于独立保函认定的审查标准。其次，武汉海事法院（2017）鄂72执保373号协助执行通知书要求停止支付独立保函项下款项是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定独立保函的申请人应在提起诉讼或者申请仲裁前后提出中止支付的申请，由人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项。该规定第十四条第一款规定“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”。以上规定明确人民法院在诉讼中裁定中止支付独立保函下的款项必须符合上述法定条件。本案武汉海事法院执行中并未依据法律规定从形式上判断案涉保函是否属独立保函进行审查，其在执行程序中径行作出（2017）鄂72执保373号协助执行通知书要求保函开立人交行江苏分行止付保函项下款项，缺乏法律依据，应予撤销。苏豪公司申请中止支付独立保函项下的款项，应按照法律规定在诉讼中向审判部门提出申请，由人民法院审判部门依法作出裁定。综上，武汉海事法院（2018）鄂72执异16号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确。苏豪公司的复议理由不成立；其复议请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回江苏苏豪国际集团股份有限公司的复议申请，维持武汉海事法院（2018）鄂72执异16号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾亚胜审判员  熊 顺审判员  吴爱华二〇一八年十一月二十二日法官助理郭小燕书记员  张 冉