湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终326号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫春松，绰号“松松”、“刘备”，男，1978年9月6日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无业，住邵阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月4日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年2月8日，经湖南省衡阳市珠晖区人民检察院决定，由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人莫春松犯诈骗罪一案，于二○一八年七月二十五日作出（2018）湘0405刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人莫春松不服，提出上诉。本院于2018年8月20日受理后，依法组成合议庭，于同月28日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2018年9月27日查阅案卷完毕。本院于同年10月31日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员陈竹、罗宁宇出庭履行职务，上诉人莫春松到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年3月，被告人莫春松、胡某(在逃)与莫某1、莫某2(均另案处理)共同商量决定使用假的硒矿粉诈骗被害人安徽省思达新材料科技有限公司(以下简称思达公司)，四人分工合作。2012年4月5日，胡某在广州市花都区寄硒样品到思达公司，经思达公司检测合格，思达公司要求到货物现场取样品检测。莫某1与莫某2二人负责购买假的硒矿粉(基本不含硒的矿粉)并运输到二人租赁的位于市珠晖区苗圃的仓库。2012年4月18日上午，胡某约思达公司业务员程某、罗某1二人在珠晖区苗圃见面并将思达公司的业务员带至位于苗圃的仓库现场取样。当程某取样的时候，胡某借机支开罗某1，在莫某1、莫某2二人的配合下，被告人莫春松趁机用事先准备好的硒用品将程某提取的样品掉包。程某、罗某1二人未发现，并将己掉包的样品寄回公司化验，公司化验被掉包的样品后结果含硒量达28%。2012年4月21日，程某、罗某1代表公司与胡某、莫春松等人达成交易，通过银行转账的方式向胡某提供的账户共计汇款人民币67万元。被告人莫春松、胡某与莫某1、莫某2得手后回到邵阳，胡某谎称卖假矿粉得款人民币56万元，给业务员人民币69900元回扣，剩下人民币49万元四人均分，胡某分得人民币13万元，被告人及其余二人各分得人民币12万元。思达公司收到货物之后经检测货物均含硒量仅为0.0003%。 2014年7月，被告人莫春松伙同李收芳、莫某3（均已判决）通过网络寻找作案目标，主动联系到被害人郑某，谎称有一批铜矿粉要出售，并从邵阳一化工厂购买纯铜矿粉和锰粉渣混合，伪装成富含铜矿的铜矿粉邮寄给被害人郑某检验。被害人郑某检验被告人莫春松等人邮寄过来的样品，结果为含铜39%，即和被告人莫春松等人洽谈购买铜矿粉事宜。被告人莫春松等人在得知被害人郑某有购买意向后，就在零陵区枣木铺易松林的锰灰场，以人民币5000余元购买36吨已经提炼锰后的废弃锰矿渣加工成的锰渣粉，存放于唐良政租用的零陵区芝城花园十六栋五单元第二个门面内。2014年7月23日，被害人郑某同被告人莫春松等人到芝城花园取样时，被告人莫春松等人以转移被害人郑某注意力的方式，将被害人郑某提取的锰渣粉掉包为被告人莫春松三人事先准备的富含铜矿的铜矿粉。被害人郑某将掉包的样品寄回浙江省富阳市检验后，结果为含铜量28.37%-29.59%，遂与被告人莫春松等人交易。2014年7月28日，转账付款人民币29万元购买被告人莫春松等人提供的以锰渣粉冒充的富含铜矿的铜矿粉36吨。被害人郑某在将该批假冒的铜矿粉运回浙江再次检验时，发现被骗。被告人莫春松三人诈骗所得赃款29万元，除去开支外，被告人莫春松分得赃款9万元。2018年1月4日，被告人莫春松被公安机关抓获归案。 上述事实，有现场勘验笔录，指认照片，搜查笔录，银行交易记录，被害人郑某的陈述，证人程某、罗某1的证言，辨认笔录，同案人莫某2、莫某1、莫某3、李收芳的供述，被告人莫春松的供述与辩解等证据证明。 据此，原判认为，被告人莫春松伙同他人骗取他人财物计人民币96万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人莫春松起主要作用，系主犯。被告人莫春松所得赃款未予退缴，应酌情从重处罚，被告人莫春松归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人莫春松犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。 上诉人莫春松提出：1、他从诈骗犯罪中仅分到21万元，对诈骗的总数额不知情，应以21万元作为其犯诈骗罪的数额；2、他在其中的一次诈骗犯罪中实施了掉包行为，在另一次诈骗犯罪中仅出资1万元，故在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；3、他系初犯，认罪态度好，一审量刑畸重；4、诈骗犯罪的量刑标准与贪污贿赂犯罪量刑标准相比，明显过重。请求二审法院从宽处罚。 湖南省衡阳市人民检察院认为，原判认定上诉人莫春松是主犯正确，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为：上诉人莫春松与他人虚构事实，隐瞒真相，共同骗取被害人款项计人民币96万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，莫春松起主要作用，是主犯。莫春松未退缴赃款，可酌情从重处罚。莫春松到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。上诉人莫春松提出，他从诈骗犯罪中仅分到21万元，对诈骗的总数额不知情，应以21万元作为其犯诈骗罪的数额。经查，莫春松与同案人共同实施诈骗犯罪行为，对共同诈骗行为所涉及的被骗款项及诈骗犯罪的相应后果均应承担全部责任，其内部分赃过程中发生的问题依法不能作为减轻其罪责，降低量刑标准的法定事由。故对莫春松的上述辩解意见，本院不予采纳。莫春松提出，他在其中的一次诈骗犯罪中实施了掉包行为，在另一次诈骗犯罪中仅出资1万元，故在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。经查，莫春松在诈骗犯罪中参与出资、分赃，并直接实施相关诈骗行为，且其实施的掉包行为，系使被害人陷入错误认知，从而与他们交易并导致款项最终被骗的重要因素，故莫春松在共同犯罪中起主要作用，是主犯。对莫春松的该项辩解意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审认定莫春松是主犯正确的出庭意见，本院予以采纳。莫春松提出，诈骗犯罪的量刑标准与贪污贿赂犯罪量刑标准相比，明显过重，请求二审法院从宽处罚。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三条之规定，即罪刑法定的原则，一审对其的量刑符合法律的规定，故该项辩解意见于法无据，本院不予采纳。莫春松还提出，他系初犯，认罪态度好，一审量刑畸重。经查，莫春松分别实施了二次诈骗犯罪行为，不属于刑法意义上的初犯，一审已综合考量莫春松具有的量刑情节，判处的刑罚并无不当，故对莫春松的该项辩解意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审维持原判的出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，可以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁晓亮 审判员  苏 南 审判员  杨秋桂 二〇一八年十一月二日 书记员  王晓冬                            打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬                附本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……