安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖02刑终344号 原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵吉义，男，1979年9月10日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，务农，户籍地芜湖县，经常居住地芜湖县。因犯开设赌场罪、聚众斗殴罪于2009年4月23日被芜湖县人民法院判决合并执行一年零六个月，并处罚金20000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月2日被芜湖县公安局取保候审。2018年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院继续取保候审。同年10月12日芜湖县人民法院决定逮捕，芜湖县看守所不予收押，同日被芜湖县人民法院监视居住。 辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。 辩护人茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。 原审被告人吴平平，男，1984年8月16日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，务工，住芜湖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月3日被芜湖县公安局取保候审，2018年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院继续取保候审。 原审被告人马安胜，男，1992年10月28日出生于安徽省宣州市，汉族，中专文化，个体经商，户籍地芜湖县，经常居住地芜湖县。因犯聚众斗殴罪于2013年5月23日被芜湖县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月29日被芜湖县公安局取保候审，2018年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院继续取保候审。 原审被告人叶萍果，女，1974年12月3日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，务工，住芜湖县。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月7日被芜湖县公安局取保候审，2018年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院取保候审。 原审被告人戴阳菊，女，1969年4月30日出生于安徽省芜湖县，汉族，不识字，务农，住芜湖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月22日被芜湖县公安局取保候审，2018年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院继续取保候审。 原审被告人戴阳青，女，1967年11月17日出生于安徽省芜湖县，汉族，不识字，务农，住芜湖县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月24日被芜湖县公安局取保候审，同年3月8日被芜湖县人民检察院取保候审，同年9月17日被芜湖县人民法院取保候审。 安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青犯开设赌场罪一案，于2018年10月15日作出（2018）皖0221刑初204号刑事判决。原审被告人赵吉义不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人赵吉义、吴平平、马安胜为非法获利，与张某1、张某2、章某1、孙某、王某1（均已判决）等人，于2017年1月底至4月10日期间，在芜湖县周小区被告人戴阳青、戴阳菊与赵仕宏（另案处理）经营的棋牌室、棋牌室旁预制场后的空地上、预制场后面的山上空地、十甲周农村深处的一块空地，提供场所、赌具供他人以“摇单双”的形式参与赌博约八十场，通过设置“沾光点子”、单双限注、股东坐庄的方式非法获利约三十万元。在开设赌场期间，被告人赵吉义与张某2占股百分之四十，被告人吴平平与章某1、孙某占股百分之二十，各被告人按占股比例筹集坐庄的本金及分红。其间，被告人马安胜根据王某1的安排，为王某1在赌场中坐庄，参与该赌场二十余天后退出，开设赌场约二十场。被告人叶萍果在该赌场中“摇宝”，被告人戴阳青、戴阳菊与赵仕宏提供场地、赌具供赌场所用，从每局坐庄的获利中获取十至二十元的好处费。 被告人赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳青分别非法获利10000余元、7000余元、2000余元、4000余元、20000余元。 被告人赵吉义被公安机关抓获归案，被告人戴阳菊被公安机关传唤到案，被告人吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳青主动投案，各被告人到案后均如实供述犯罪事实。 案发后被告人吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳青分别退出非法所得7000元、2000元、4000元、3000元。 原判认定上述事实，被告人赵吉义、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青在一审开庭审理过程中亦无异议，表示自愿认罪；被告人吴平平表示自愿认罪，但认为其只是参与赌博，没有起到主要作用。且有书证：户籍信息、前科情况说明、公安行政处罚决定书、刑事判决书、暂收条、抓获经过、归案经过、情况说明、芜湖市第三人民医院病程记录、入院记录、出院记录、病情说明、庭审笔录等；证人章某1、孙某、张某1、张某2、王某1、李某、倪某、陶某、石某、琚某、吴某、胡某、汪某、章某2、程某、王某2的证言；被告人赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青的供述和辩解；辨认笔录等证据证实，证据之间能够相互印证，形成证明体系。 针对各辩护人的辩护观点，原审法院综合评判如下： 一、关于本案定性。开设赌场罪相对于赌博罪来说，时间上具有持续性和稳定性，地点相对较为固定，相对有组织性，有分工，并提供赌具。具体到本案，时间从1月持续至4月，地点固定在芜湖县的几个地方，股东按比例出资和分红，并且提供赌具、有专人“摇宝”、卖香烟、望风、维持秩序，给“摇宝”人员与提供场地人员分发好处费等，完全符合开设赌场的特征，因此，被告人赵吉义的辩护人关于本案应定性为赌博罪的辩护观点，不予采纳。 二、关于场次及非法获利情况。非法获利含从赌场上获得的所有非法收入，含用于赌场开支及所支付相关人员的好处费等。综合同案各被告人供述及证人证言，能够证实作案次数约八十场、赌场总共获利约三十万元。被告人赵吉义的辩护人关于本案场次以及非法获利的辩护意见，不予采纳。 三、关于主从犯划分。股东是赌场出资人，有话语权和控制权，且根据出资比例分红，当然是主犯。在开设赌场期间，被告人赵吉义与张某2占股百分之四十，被告人吴平平与章某1、孙某占股百分之二十，各被告人按占股比例筹集坐庄的本金及分红。故被告人赵吉义的辩护人以及被告人吴平平及其辩护人关于赵吉义、吴平平属于从犯的辩护意见，不予采纳。 四、其他关于被告人赵吉义坦白，被告人吴平平全部退赃、初犯、自愿认罪、自首，被告人马安胜系从犯、自愿认罪、自首、全部退赃，被告人戴阳青系从犯、自首、无前科、退出部分违法所得等的辩护意见，符合本案事实，依法采纳。 原判认为：被告人赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青为非法获利，提供场所及赌具供他人赌博，情节严重，行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场犯罪过程中，被告人赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青与他人具有共同的犯罪故意，且均有具体行为，应当以共同犯罪论处；其中，被告人赵吉义、吴平平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人赵吉义、戴阳菊到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳青主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳青分别退出赃款7000元、2000元、4000元、3000元，依法可酌情从轻处罚。根据被告人吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵吉义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人吴平平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人马安胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。四、被告人叶萍果犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币6000元。五、被告人戴阳菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。六、被告人戴阳青犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。七、违法所得予以追缴，上缴国库。 赵吉义上诉及其辩护人辩护提出：其身患严重肝炎；愿意退赃；和张某1等其他人相比，原判量刑过重、罚金过高。请求二审法院改判缓刑。 在二审中，赵吉义及其辩护人提交安徽省政府非税收入专用收据，证实赵吉义退出赃款10000元。 检察员经质证认为,对证据的真实性、关联性、合法性不持异议，请二审法院依法判决。 经审理查明：原判认定赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。在二审期间，赵吉义退出赃款10000元。 本院认为：赵吉义、吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青为非法获利，提供场所及赌具供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定罪正确。原判根据吴平平、马安胜、叶萍果、戴阳菊、戴阳青的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，定罪科刑适当。原判依据赵吉义的相关量刑情节，虽对其自由刑、罚金判处适当，但其在二审期间退出赃款10000元，可酌情从轻处罚。根据赵吉义犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻且身患疾病不是法定或酌定的量刑情节，对赵吉义依法不应宣告缓刑，对此上诉理由和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初204号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即“二、被告人吴平平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人马安胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。四、被告人叶萍果犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币6000元。五、被告人戴阳菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。六、被告人戴阳青犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。七、违法所得予以追缴，上缴国库。” 二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初204号刑事判决第一项，即“一、被告人赵吉义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。” 三、上诉人赵吉义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  陈莲莲 二〇一八年十一月二十二日 书记员  王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。