四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1681民初550号 原告：贺春莲，女，汉族，生于1982年2月5日，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：蒋成友，男，汉族，生于1965年2月28日，住四川省华蓥市，系四川省华蓥市清溪路社区居民委员会推荐。 被告：丁军红，男，汉族，生于1968年6月19日，住湖南省张家界市永定区。 被告：张家界国盛现代农业发展有限公司，更名前为张家界国盛现代农业科技有限公司,住所地:湖南省张家界市教场路迎宾馆**。 法定代表人：余社平，系该公司执行董事兼总经理。 被告：蒋云昌，男，汉族，生于1978年2月5日，住四川省华蓥市。 原告贺春莲与被告丁军红、张家界国盛现代农业发展有限公司（以下简称国盛公司）、蒋云昌、丁军红民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月27日、2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告贺春莲及其委托诉讼代理人蒋成友、蒋云昌两次均到庭参加诉讼，被告丁军红于2018年8月27日到庭参加诉讼，2018年11月14日经本院传票传唤未到庭参加诉讼，被告国盛公司的法定代表人余社平两次经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺春莲向本院提出诉讼请求：1.判决被告丁军红、国盛公司、相互连带归还借款87.5万元及利息（按照双方标准，从2015年4月30日起至还清借款之日止），被告蒋云昌对上述借款本金及利息承担连带担保责任；2.判令被告丁军红支付违约金10万元及交通费、住宿费；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告丁军红经营的原国盛现代农业科技公司和其他企业资金出现困难，便通过被告蒋云昌介绍和担保，向原告贺春莲提出借款要求。2014年11月1日，原告与二被告签订《借款协议书》。该协议书对借款时间、金额、利息计算标准、违约责任等进行了约定，被告蒋云昌作为担保人在协议上签字确认，同时出具借条。原告按照约定通过银行转账、现金支付等方式将借款转给了被告丁军红。被告丁军红未按期向原告偿还借款，于2015年4月30日，再次向原告贺春莲出具借条，确定借款本息合计87.5万元，并承诺于2015年5月10日还款30万元，余款及利息在2015年6月1日前付清。被告丁军红除在2015年6月底归还10万元外，被一直没有向原告归还借款。 被告丁军红辩称,1.被告丁军红系国盛公司的法定代表人，被告丁军红向原告的借款是履行职务的行为，应由国盛公司承担；2.被告国盛公司向原告借款是事实，但是原告扣除35000元的利息，实际借款为665000元，且约定月息5%，违反法律规定，原告系高利贷放贷行为;3.借款协议约定是一次性出借借款，原告分几次借款违反借款协议的约定；4.被告于2015年4月向原告支付的100000元是利息，不是违约金；5.对原告主张的住宿费、交通费等不予认可;6.借款协议约定担保，现工程已经完工，造价上千万，工程资产足以归还借款，请求法院驳回原告要求被告丁军红承担责任的诉讼请求。 被告蒋云昌辩称，1.被告蒋云昌在借款协议上签字表明是见证人，当时约定的担保是一般担保，且连带担保期间只有6个月，担保责任期限已过;2.被告蒋云昌虽然对借款协议知情，但是对借条的形成不知情;3.对原告于2015年5月12日向华蓥市人民法院提出保全申请书和华蓥市人民法院于2015年5月14日所作出的裁定，不知情，综上，请求法院判决驳回原告要求被告蒋云昌承担担保责任的诉讼请求。 被告国盛公司未作答辩，亦未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：原、被告双方无争议的事实为：原告贺春莲（出借人，甲方）于2014年11月1日与被告丁军红（借款人，乙方）、蒋云昌（担保人，丙方）于2014年11月1日签订《借款协议》，协议约定：“甲、乙方双方在平等自愿、友好协商的基础上，达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币柒拾万元正，甲方在本协议书签订后二日内将借款通过银行转账方式一次性支付乙方，乙方收款后必须向甲方出具借据。二、借款利息及支付方法：乙方按照总借款的月息5分（伍分）向甲方支付借款利息，其中第一个月的利息在甲方向乙方支付借款时扣除；第二个月的利息在2015年1月1日前支付；最后一个月的利息在2015年2月1日前一次性支付给甲方。三、借款期限为三个月，从2014年11月1日起至2015年2月1日止。四、借款期限届满，乙方必须无条件将上述借款一次性返还给甲方，否则，乙方自愿按照上诉协议支付利息外，还要按照本协议的规定承担违约责任。五、乙方自愿用其所有的郑家坪在建工程为本次借款提供担保。如到期不返还借款，甲方有权对担保财产进行扣押或处理。六、丙方自愿为乙方履行本协议提供担保。七、甲乙双方应严格遵守本协议的约定，不得违约，否则违约方向守约方支付违约金10万元（壹拾万元）。八、本协议将甲乙双方签字或盖章（是单位的加盖公章）后立即生效。本协议一式二份，加以双方各执一份为凭”。原告贺春莲在甲方签章。被告丁军红在乙方处签名。之后，原张家界国盛现代农业科技有限公司在乙方处盖章。被告蒋云昌作为担保人在借款协议上签字。2015年4月30日，被告丁军红向原告贺春莲出具借条一张，内容为：“今借到贺春莲本金人民币柒拾万元（70万元）欠2014.12.1-2015.5.1利息壹拾柒万伍仟元（17.5万元）。共计捌拾柒万伍仟元（87.5万元），本金款于2015.5.10前付叁拾万元（30万元），剩余本金和利息在2015.6.1前付清，6月份本金利息（柒拾万本金）分段计算。原于2014年11.1的借款协议作为本借条的附件。借款人：丁军红”。 原、被告双方有争议的事实为：1.被告贺春莲于2014年11月出借给被告丁军红的金额是665000元或者是700000元。被告丁军红对原告贺春莲向本院提交的中国建设银行银行卡客户交易查询、中国农业银行转账业务回单、借条等证据没有异议，本院予以采信。原告贺春莲向本院提交的中国建设银行银行卡客户交易查询、中国农业银行转账业务回单、借条等证据相互印证，共同证实原告贺春莲于2014年11月1日通过农业银行转款500000元给被告丁军红（银行卡号62×××17），同日，又通过建设银行转账50000元给被告丁军红（银行账号62×××29），蒋成友按照原告贺春莲指示分别于2014年11月7日、11月8日通过建设银行将分两次将100000元转入被告丁军红的私人账户（银行账号62×××29）。各被告均未向本院提交相反证据否定原告所主张的事实。本院认定原告贺春莲通过银行转账的方式交付给被告丁军红650000元。原告贺春莲诉称于2014年11月2日通过现金方式交付给被告丁军红15000元，被告丁军红没有异议，本院予以确认。原告贺春莲没有向本院提交其于2014年11月1日将现金35000元交付给被告的证据，而原告贺春莲与被告丁军红签订的借款协议中约定第一月的利息在甲方向乙方支付借款时扣除，借款本金70万元，月息为伍分，扣除该月的利息应为35000元。被告丁军红辩称原告贺春莲在出具借款时扣除当月的利息35000元，实际借款金额为665000元的意见成立，本院认定原告贺春莲交付给被告丁军红的借款金额为665000元;2.被告丁军红向原告借款的用途是用于被告国盛公司或者用于其个人。虽然被告丁军红向本院提交个人活期明细信息、中国农业银行个人明细对账单、农行卡、建行卡转账机使用明细等证据欲证明其用于被告国盛公司，但是其提交的证据不能证实其将所借的资金转入被告国盛公司的账户，也不足以证明其将所借的资金用于被告国盛公司开支。被告丁军红辩称主张其在原告所借的资金用于被告国盛公司的事实，不予认定。另查明，被告丁军红于2014年3月24日至2016年11月11日为原张家界国盛农业现代科技有限公司的法定代表人。 本院认为，原、被告双方争议的焦点为：1,关于被告丁军红与被告国盛公司是否应当向原告贺春莲承担还款责任的问题;2.关于被告丁军红于2015年归还10万元的时间及归还的10万元性质的问题;3.关于被告丁军红向原告贺春莲归还借款的金额问题;4.关于被告蒋云昌是否应当承担连带责任的问题。 一、关于被告丁军红与被告国盛公司是否应当向原告贺春莲承担还款责任的问题。原告贺春莲与被告丁军红达成借款协议中的借款人（乙方）为填发式，被告丁军红在借款人处签名也在乙方处签名表明原、被告协商被告丁军红为借款人。在合同履行过程中，原告贺春莲将借款打入被告丁军红的账户及被告丁军红于2015年4月30日向原告贺春莲出具借条进一步表明被告丁军红是借款人。被告丁军红向本院提交的证据不足以证明其向原告所借的款项用于被告国盛公司，被告丁军红辩称向原告贺春莲借款系履行职务行为的意见，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，被告丁军红作为借款人应当向原告贺春莲归还借款，原告贺春莲要求被告丁军红向其归还借款的诉讼请求，予以支持。被告国盛公司在协议中的借款人处盖章表明其愿意加入被告丁军红欠原告贺春莲的借款债务中，被告国盛公司为债务加入，被告国盛公司应当向原告贺春莲归还借款。由于被告丁军红、被告国盛公司对归还借款的先后和份额没有约定，被告丁军红、被告国盛公司应当对原告贺春莲的借款承担连带责任。原告贺春莲要求被告国盛公司对被告丁军红的借款承担连带责任的诉讼请求，予以支持。 二、关于被告丁军红2015年归还的10万元的具体时间及归还的10万元的性质的问题。原告贺春莲与被告丁军红均没有向本院提交证据证明被告丁军红向原告归还借款具体时间的证据。被告丁军红于2015年4月30日向原告贺春莲出具“向原告借款本金70万元，利息17.5万元合计87.5万元”的借条表明被告丁军红没有于2015年4月30日前向原告归还借款10万元，被告丁军红辩称于2015年4月底前向原告归还10万元的事实，不予认定。原告贺春莲向本院提交2015年5月向法院申请对被告丁军红的保全申请和裁定书表明被告丁军红于2015年6月30日前向原告归还借款的盖然性大，本院认定被告丁军红于2015年6月30日前向原告贺春莲归还10万元。原、被告双方对被告归还借款的顺序没有作出约定，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告丁军红归还的10万元应当是先归还利息。何况原告贺春莲在诉状中要求被告向其支付违约金10万元说明其认可被告丁军红没有向其支付违约金10万元。因此，原告贺春莲诉称被告丁军红向其归还10万元为违约金的意见，不予支持。 三、关于被告丁军红向原告贺春莲归还借款金额的问题。原告贺春莲向被告丁军红出具借款本金665000元，被告丁军红应当向原告归还借款本金665000元。原告贺春莲与被告丁军红约定月利息按5%计算，超过法律规定月利率的2%，超过2%的部分，不予支持。至2015年6月30日，被告丁军红欠原告贺春莲本金665000元，利息为105956.67元｛[（550000元×2%/月×8月）]+[（15000元×2%/月）÷30天×239天]+[（50000元×2%/月）÷30天×234天]+[（50000元×2%/月）÷30天×233天]｝，被告丁军红归还利息100000元后,尚欠原告本金665000元和利息5956.67元。原告贺春莲要求被告丁军红归还借款本金665000元的诉讼请求，予以支持。被告丁军红应当从2015年7月1日起至还清借款之日止以665000元为基础，按月利息2%向原告贺春莲归还利息。原告贺春莲要求被告丁军红从2015年7月1日起至还清借款之日止以665000元为基础，按月利息2%向其归还利息的诉讼请求，予以支持，超过部分，不予支持。原告贺春莲没有向本院其到张家界向被告丁军红催收借款产生的交通费、住宿费的证据，其要求被告丁军红向其支付交通费、住宿费的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，原告主张借款期内的利息和逾期利息均超过年利率24%，本院判决原告贺春莲要求被告丁军红从出具借款之日起至还清之日止，按照年利率24%计算，因此，原告贺春莲要求被告丁军红向其支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持。 四、关于被告蒋云昌是否承担连带责任的问题。虽然原、被告双方在借款协议上对保证方式没有作出约定，但是根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告蒋云昌应当与被告丁军红承担连带保证责任。原、被告双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保期间为主债务履行期届满的6个月。原、被告双方于2014年11月1日在借款协议上约定的债务履行期届满时间为2015年2月1日止，保证期间应当在2015年8月1日止。原告贺春莲主张在保证期间内即于2015年5月12日向被告蒋云昌主张权利向本院提交诉前财产保全申请书和（2015）华蓥民保字第105号民事裁定书证据欲以证明。本院认为原告贺春莲向法院提起的诉前保全，目的是保证提起诉讼后法院所作出的判决能够得以实现，并不意味着向法院等部门主张权利。原告贺春莲向法院提起诉讼才能表明向法院等部门主张权利。原告贺春莲没有向法院提起诉讼，被告蒋云昌对被告丁军红向原告所出借的款项的保证期间已过，被告蒋云昌免除保证责任。原告贺春莲要求被告蒋云昌承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告贺春莲与被告丁军红、蒋云昌在协议中约定由被告所有的郑家坪在建工程进行抵押，经核实，郑家坪在建工程为协议签订时建设蔬菜种植大棚的在建工程，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条关于“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，原、被告协议郑家坪在建工程进行抵押不具有抵押的效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，判决如下： 一、被告丁军红在本判决生效之日起十日内向原告贺春莲归还借款本金665000元及利息（从2014年11月1日起2015年6月30日的利息5956.67元，从2015年7月1日起至还清之日止，以665000元为基数，按照年利率24%进行计算），被告张家界国盛现代农业发展有限公司承担连带责任； 二、判决驳回原告贺春莲的其它诉讼请求。 案件受理费13550元，保全费5000元，合计18550元。原告贺春莲负担4081元，被告丁军红负担14469元，被告张家界国盛现代农业发展有限公司对被告丁军红所负担的诉讼费承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  张建军 人民陪审员  陈 玲 人民陪审员  胡雪莲 二〇一八年十一月二十九日 书 记 员  杨护林