天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0111民初7545号原告：李存河，男，汉族，1952年10月8日出生，住所地：天津市西青区。委托代理人：李建兴，原告之子。被告：天津市鑫宝运通物流有限公司，住所地：天津市西青区。法定代表人：何维久，总经理。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。被告：天津市鑫宝远通物流有限公司，住所地：天津市西青区。法定代表人：张秀荣，总经理。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。被告：何平，男，汉族，1979年9月6日出生，住所地：辽宁省。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。被告：何维久，男，汉族，1950年3月20日出生，住所地：辽宁省。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。被告：张秀荣，女，汉族，1958年4月28日出生，住所地：天津市南开区。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。委托代理人：徐延宝，男，汉族，1958年9月20日出生。被告：徐珊，女，汉族，1982年11月5日出生，住所地：天津市南开区。委托代理人：胡明，天津良择律师事务所律师。原告李存河诉被告天津市鑫宝运通物流有限公司（以下简称鑫宝运通公司）、天津市鑫宝远通物流有限公司（以下简称鑫宝远通公司）、被告何平、被告何维久、被告张秀荣、被告徐珊股东资格确认纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员龚士军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李存河、委托代理人李建兴与六被告委托代理人胡明、被告张秀荣的委托代理人徐延宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告系天津市宏达利德科技发展有限公司实收资本200万元的董事长兼法定代表人，2005年2月，原告决定不再用宏达利德车队名义对外从事运输业务，成立天津市宝运通物流有限公司以延续宏达利德车队的一切业务，根据何平与托运方负责人高强的请求，原告同意由何平与何影（何平的姐姐）担任新成立的宝运通公司的名义股东，为防止日后发生纠纷，应原告要求，何平出具了承诺。宝运通公司顺利经营至2008年初，原告要求何平配合将股东变更登记为原告，但遭到何平拒绝，原告到公安西青分局举报何平诈骗，公安局进行侦查后何平却在2008年12月23日停止使用宝运通公司名称进行经营，这是何平第一次对承诺书的违反。为履行承诺书的约定，原告于2009年2月20日以确认股权为由，诉何平、何影、天津市宝运通物流有限公司至贵院，同时申请了诉前保全并提供了担保，法院告知何平不得转移财产，贵院于2009年3月4日立案受理此案。在一审期间，何平利用其担任宝运通公司经理职务的便利，用宝运通公司的资金作注册资本，以何平和其父何维久为股东，于2009年3月23日注册了鑫宝运通公司（实收资本50万元），并将宝运通公司的所有资产、业务、员工转到鑫宝运通公司，原宝运通公司的商业机会被这个公司占有，此为何平对承诺书的第二次违反。2009年8月28日贵院作出（2009）青民一初字218号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。后原告上述至天津市第一中级人民法院，在二审期间，何平在2009年11月13日对宝运通公司作了工商年检审计报告，报告证明在2008年12月31日前何平以将公司的全部财产转到了鑫宝运通公司名下和被公司的相关人员占有。何平于2010年7月19日利用其名义股东的身份并利用何影的名义作出股东会决议，向公司登记机关非法申请注销了宝运通公司，何平违反了公司法第190条的规定，此为何平第三次对承诺书的违反。2010年12月22日，天津市第一中级人民法院判决确认原告为宝运通公司的股东，原告在判决生效后找何平要求变更公司股权，遭到何平拒绝。原告于2011年3月16日到天津市公安局对何平举报职务侵占，何平却在2011年3月18日将鑫宝运通公司股东变为何维久、张秀荣（何平的岳母），2012年4月9日公安西青分局将何平移送至西青区检察院，2013年4月11日西青检察院将何平起诉至贵院。此案后被上级法院于2013年10月24日指定至红桥区人民法院管辖。何平于2014年12月2日以张秀荣、何维久为股东成立鑫宝远通物流有限公司，继续经营原宝运通公司的一切业务，原告的商业机会被这个公司占有。此为何平第四次对承诺书的违反。原告认为，按承诺书的约定，何平有义务于2008年初将股东名义转为原告，并将公司业务延续给原告为股东的任何经营该类业务的公司，其作为高级管理人员亦有法定义务将此同类业务公司的股东变更为原告，但何平却以其亲属的名义注册同类公司，自己经营或委托其妻子徐珊经营，何平的行为严重违反了公司法第149条。何平的行为干扰了生效判决的执行，依据承诺书的内容实质，根据公司法第149条、150条应确认原告享有二被告公司的全部股权，并由原告享有二被告公司的全部投资收益。故诉至贵院，望判如所请。请求人民法院依法判令：1、确认原告享有天津市鑫宝运通物流有限公司的全部股权；2、确认原告享有天津市鑫宝远通物流有限公司的全部股权。被告辩称：一、根据公司法司法解释三第22条的规定，被告何平、被告何维久、被告张秀荣、被告徐珊并非本案适格被告。同时，宝运通公司已于2010年依法注销，有关该公司的实际股东问题，原告所述不实，宝运通公司的股东问题与本案纠纷不具有任何关联性。二、鑫宝运通公司与宝运通公司不具有任何关联性，两者为独立主体。1、鑫宝运通公司由何维久、何平共同出资成立。2、鑫宝运通公司目前的股东为何维久、张秀荣。三、鑫宝远通公司由何维久、张秀荣共同出资成立，与宝运通公司无关。四、原告主张其享有被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司全部股权，无事实及法律依据。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。：天津市高级人民法院于2015年12月7日作出（2013）津高民再字第0007号民事判决书，该判决书载明：“。何平、何影因与李存河及天津市宝运通物流有限公司（以下简称宝运通公司）股权确认纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院于2010年12月22日作出（2009）一中民二终字第623号民事判决，向本院提出再审申请，本院于2011年6月27日作出（2011）津高民申字第244号民事裁定，驳回其再审申请。何平、何影仍不服,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2013年10月16日以（2013）民监字第52号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。本院再审认为。李存河作为本案的原审原告，其对于自己的主张首先负有举证责任。李存河所举证据中最核心的证据就是何平向其出具的“承诺”。关于“承诺”的真实性问题，是确认本案股东权的关键证据。一审法院委托鉴定机构对“承诺”的真实性进行鉴定，结论为“承诺”是何平本人所签。本案股东权纠纷，属于显名股东与隐名股东发生争议，即何平、何影系约定的显名股东，李存河系约定的隐名股东，双方的争议可以参照公司法的相关规定进行确认。结合本案情况，宝运通公司在成立之前，对于公司股东及公司归属双方就有明确约定，即何平与李存河双方签订的“承诺”，经鉴定已经确认其真实性，且不存在违反合同法第五十二条规定的情形，故应认定其合法有效。正因为有“承诺”在先，李存河在原审提交的大量“收条”、“借条”能够证明是对原宝运通公司的投资，而非一审判决认定的其与何平之间系一般债权债务关系。二审判决确认李存河为宝运通公司的股东符合法律规定，本院再审应予维持，判决如下：维持天津市第一中级人民法院（2009）一中民二终字第623号民事判决。”天津市第中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）津01刑终422号刑事判决书，该刑事判决书载明：“。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人何平犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年8月29日作出（2013）红刑初字0294号刑事判决。本院于2016年12月16日作出（2016）津01刑终696号刑事裁定，认为原判违反了法律规定的诉讼程序，裁定撤销原判，发回重新审判。天津市红桥区人民法院重审后，于2017年4月21日作出（2017）津0106刑初63号刑事判决。宣判后，天津市红桥区人民检察院提出抗诉；原审被告人何平亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日依法公开开庭审理了本案。原审法院判决认定，天津市宝运通物流有限公司（以下简称宝运通公司）于2005年3月设立，注册登记的股东系被告人何平及其姐何影，何平担任公司经理，实际负责公司经营活动。2010年7月，宝运通公司被注销。2009年2月25日，被告人何平将宝运通公司资金50万元打入其准备设立的天津市鑫宝运通物流有限公司（以下简称鑫宝运通公司）临时账户中，作为注册鑫宝运通公司验资使用。后因不符合验资条件，何平于2009年4月1日将该款归还宝运通公司。经二审审理，本院查明上诉人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，用该公司资金为自己购买价值28.38万元的尼桑天籁牌轿车、归还个人信用卡消费支出5万元、为自己办理定期存单17万元的事实，挪用宝运通公司资金50万元用于自己设立的鑫宝运通公司验资的事实以及采信的证据与原审判决一致。针对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见、上诉人何平的上诉理由及其辩护人的辩护意见、被害人李存河及其代理人的意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评析如下：。三、关于天津市红桥区人民检察院所提原判未予认定何平侵占宝运通公司资金3000余万元属于事实认定有误的抗诉意见。经查，天津市红桥区人民检察院虽然在起诉书中指控了该起事实，但起诉书中同时陈述“现款项去向不明”，且一审期间亦未提供证明何平将该款据为己有的具体证据。原审判决已对不支持该项指控的理由进行了充分论证分析，本院予以确认。二审期间，天津市人民检察院第一分院亦未支持该项抗诉意见。综上，原审法院对公诉机关的该项指控不予支持，并无不当。对天津市红桥区人民检察院的该项抗诉意见、被害人李存河及其诉讼代理人的相关意见，本院不予支持。四、关于上诉人何平及其辩护人所提何平将宝运通公司资金50万元用于鑫宝运通公司注册验资系公司之间的资金拆借行为，原判认定何平犯挪用资金罪属于法律适用错误的上诉理由和辩护意见。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，将公司资金57.88万元非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其利用职务便利，挪用宝运通公司资金50万元用于自己设立的公司验资，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。何平一人犯数罪，应依法实行并罚。上诉人何平挪用公司资金的时间较短，且未给公司造成经济损失，可酌情从轻处罚；其在庭审中拒不供认犯罪事实，该情节在量刑时综合予以考虑。综上，原审判决认定上诉人何平犯职务侵占罪、挪用资金罪，定性准确，诉讼程序合法，以挪用资金罪判处何平有期徒刑六个月量刑适当，但未认定何平侵占宝运通公司卖车款7.5万元的事实有误，导致对何平所犯职务侵占罪数额认定不准，量刑不当，本院依法予以纠正，判决如下：一、撤销天津市红桥区人民法院（2017）津0106刑初63号刑事判决；二、上诉人何平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年；三、依法追缴上诉人何平违法所得人民币57.88万元，发还被害人。”另查，鑫另查，鑫宝运通公司于2009年3月成立，成立时注册资本为50万元，成立时的股东为何平、何维久，2011年3月15日何平将其持有股权全部转让给张秀荣，公司现在的股东为何维久、张秀荣。鑫宝远通公司于2014年12月成立，成立时的注册资本为200万元，成立时的股东为张秀荣、何维久，后股东情况无变化。庭审中，原告提供诸多材料，以证实，根据被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司公司注册情况、资产情况、公司运营情况，根据公司法第3、4、148、149、176条的相关规定，原告认为原告享有被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的全部股权；宝运通公司的注销未进行清算程序，符合公司分立的要件，分立为被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司。被告对此不予认可。上述事实，有原告提供的收据、收条、协议书、账户流水、笔录、具体说明、民事判决书等证据与被告提供的市场主体基本信息、公司章程、章程修正案、出资情况表、股东会决议、转股协议、刑事判决书等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，公司的资本是公司成立和存续的基础，出资是股东应当履行的一项法定义务，是取得股权的实质条件。股权取得的实质要件，即向公司认购出资或者股份而取得股权。股权的取得方式有1、股权的原始取得；2、股权的继受取得，是指因转让、赠与、继承等而取得公司股权。股权取得的形式要件为：1、公司章程的记载；2、股东名册的记载；3、工商机关的登记。股东取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，无论是原始取得还是继受取得，须符合两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现。此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”本案中，原告主张其享有被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的全部股权，而被告对此不予认可。双方就被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的股权归属存在争议。原告请求确认其享有股权，原告需要提供证据证实已经依法向被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司出资或认缴出资或已经受让或者以其他形式继受被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的股权。被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的工商档案显示，二公司的股东非原告，且二公司设立时，原告并未向二公司出资或认缴出资，且庭审中，原告提供的证据不能证实原告已向二公司出资或认缴出资或已经受让或者以其他形式继受被告鑫宝运通公司、鑫宝远通公司的股权。故，原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十二条规定，判决如下：驳回原告李存河的全部诉讼请求。案件受理费40元，诉讼保全费5000元，全部由原告李存河负担，此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  龚士军二〇一八年十一月十四日书 记 员  戴玉洁附：本裁决文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国公司法》第三十二条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十二条：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。