安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2150号 上诉人（原审原告）：灵璧迪五机械制造有限公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区北部新区机电产业园内，统一社会信用代码91341323MA2NCQ120Q。 法定代表人：赵公梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡昌亮，男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪雨颉，男，该公司股东。 被上诉人（原审被告）：吴忠余，男，1970年2月28日出生，汉族，住上海市奉贤区。 被上诉人（原审被告）：安徽圣邦建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路****，统一社会信用代码913413027233088773。 法定代表人：叶宗圣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王勇，安徽民之声律师事务所律师。 上诉人灵璧迪五机械制造有限公司（以下简称灵璧迪五公司）因与被上诉人吴忠余、安徽圣邦建筑装饰工程有限公司（以下简称安徽圣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省灵璧县人民法院作出（2018）皖1323民初1985号民事判决，灵璧迪五公司不服提起上诉，本院于2018年8月3日作出（2018）皖13民终1935号民事裁定撤销该判决，发回重审。安徽省灵璧县人民法院于2019年5月31日作出（2019）皖1323民初428号民事判决，灵璧迪五公司不服提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 灵璧迪五公司上诉请求：撤销一审判决，支持灵璧迪五公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审关于安徽圣邦公司、吴忠余违约责任问题的认定，不符合事实及法律规定。吴忠余第一次针对一期厂房，承诺如不能按期完工，赔偿金额为300000元，第二次针对行车安装到位，承诺如违约误期赔偿损失100000元，这是灵璧迪五公司主张400000元赔偿金的依据。第一次承诺的赔偿主体为安徽圣邦公司，第二次承诺的赔偿主体为吴忠余。一审认定承诺多已兑现，没有全部违约违背客观事实。一审不合理的排除了安徽圣邦公司的违约责任，仅认定吴忠余承担150000元不能接受。2.一审以案涉工程尚未全部结算为由，认为尚不能确定灵璧迪五公司多支付工程款，对灵璧迪五公司要求返还多支付工程款的诉讼请求不予支持错误。一审庭审已经查明灵璧迪五公司向吴忠余多支付了合同金额外548369元，吴忠余未提出异议，且灵璧迪五公司陈述，吴忠余可以扣除在合同外由其施工的零星小项目共计10720元，吴忠余对此并无异议，说明灵璧迪五公司的该项诉请合法有据。而一审称工程尚未实际结算，是吴忠余为了规避审查及处理双方工程款结算问题的借口，不予支持该诉求推卸了司法审查及判决的职责。3.一审对安徽圣邦公司、吴忠余尚未完成的工程工作量的赔偿问题。虽然认定未全部施工，尚有漏项，驳回其第三项诉请错误。应当通过工程质量是否合格的鉴定，并在鉴定后确定漏项的内容和具体金额，然后作出判决。4.一审对灵璧迪五公司的保修责任问题及项目发票问题，采取了推卸司法责任的不当态度，认定出现质量问题另行主张，及待工程款确定后另行主张，无法接受。 吴忠余辩称，对一审判决吴忠余承担违约金150000元不服。案涉工程尚未结束时，灵璧迪五公司要求吴忠余退出，但双方至今没有进行结算，应当委托审计公司对工程价款进行审计。 安徽圣邦公司辩称，1.安徽圣邦公司没有收到灵璧迪五公司多支付的工程款，而吴忠余是否多收工程款，应当以结算结果为准。2.吴忠余挂靠安徽圣邦公司，按照相关规定，个人挂靠合同无效，而吴忠余是否完成案涉工程及工程量多少均与安徽圣邦公司无关。3.工程保修责任应当由具体施工的人员承担，安徽圣邦公司不承担维修责任。 灵璧迪五公司向一审法院起诉请求：1.判令吴忠余、安徽圣邦公司以连带赔偿责任的形式赔偿灵璧迪五公司经济损失900000元；2.依法判令吴忠余偿还灵璧迪五公司多支付的工程款350000元；3.依法判令吴忠余、安徽圣邦公司对尚未完成的工程量以连带责任的形式承担折价款250000元；4.依法判令吴忠余、安徽圣邦公司按合同约定承担工程保修期责任；5.依法判令吴忠余、安徽圣邦公司按合同约定出具工程项目的发票；6.依法判令解除双方之间的二期厂房工程承包合同；7.本案诉讼费由吴忠余、安徽圣邦公司承担。庭审期间，灵璧迪五公司将其诉讼请求一、二项变更为：1.判令吴忠余、安徽圣邦公司连带赔偿其经济损失400000元；2.判令吴忠余偿还其多支付的工程款537649元。 一审法院认定事实：2017年5月5日，灵璧迪五公司与安徽圣邦公司签订《建筑安装工程承包合同》，工程名称：灵璧迪五公司一期厂房；约定，工程造价：950000元，其中土建475000元，钢结构厂房475000元；工期90天，（日历天），自2017年5月10日开工至2017年8月9日竣工验收；工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起一年；并约定了合同其他事项。落款处有安徽圣邦公司的盖章及吴忠余的签名。2017年6月6日，灵璧迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建灵璧迪五公司综合楼，建筑面积为1156平方米（以实测面积为准），不包括门窗的安装及卫生间设施的安装，工程造价包工包料600元每平方米，总造价为693600元，总工期为60天（日历天），自2017年6月10日开工至2017年8月9日竣工验收。工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起两年；并约定了合同其他事项。2017年9月10日，灵璧迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建灵璧迪五公司简易房，建筑面积1000平方米（以实测面积为准），工程造价包工包料单价150元每平方米，初估总价150000元，结算价以实际建造面积为准，含税价，工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起两年；并约定了合同其他事项。2017年5月26日，灵璧迪五公司与吴忠余签订了《产品定购合同》，约定由吴忠余承建灵璧迪五公司实心围墙（含基础），建筑长度为280米，单价为270元每米，工程造价为75600元，施工期限自2017年5月29日至2017年6月16日。同日双方又签订《产品定购合同》，定购产品型号行车15米跨，价款16万元，含材料和安装费，含税价。2017年9月10日，灵璧迪五公司与吴忠余签订《建筑安装工程承包合同》，约定由吴忠余承建灵璧迪五公司二期厂房，工程造价包工包料430元每平方米，初估总价为1390000元，结算价以实际建筑面积为准，含税价，商定工程总工期为102天（日历天），自2017年9月20日开工至2018年1月31日竣工验收。并约定了合同其他事项。2017年9月10日，9月25日，又签订补充协议二份。2017年8月10日，吴忠余给灵璧迪五公司出具承诺书一份，主要内容：由本公司承建的灵璧迪五机械制造有限公司一期厂房因天气、停电等因素影响，造成双方签订的工程承包合同中约定的竣工日期已拖期。现本公司特向灵璧迪五机械制造有限公司及灵璧县经济开发区承诺，一期厂房的地坪浇水泥于8月15日全部完成，以利于灵璧迪五机械制造有限公司可在顺延十日后即可搬迁设备，全部竣工完成截止日期为9月5日，综合楼于9月5日全部竣工完成，上述承诺保证按时完成，如若再有延期，除甲乙双方按合同执行赔偿外，经济开发区可对本公司罚款伍万元。 2017年11月12日，吴忠余给灵璧迪五公司出具承诺书，主要内容：本人吴忠余系承包建设灵璧迪五公司一期厂房及简易房项目的项目负责人，原与灵璧迪五公司签订的建设工程承包建设合同书约定竣工验收日期为2017年8月9日及2017年10月20日。现因乙方（安徽圣邦公司项目负责人吴忠余）原因，项目竣工日期一再延期，给灵璧迪五公司造成了较大损失及声誉上的负面影响，而灵璧迪五公司的工程款已超越合同约定提前支付，金额已达1815000元。现双方再次协商后，灵璧迪五公司提出最后竣工日期为2017年11月19日。对此，本人经认真测算安排，慎重表示，保证在2017年11月19日之前全部完成剩余工程。如不能完成上述工程，本人及公司承担由此产生的一切不良后果，听凭灵璧迪五公司任何处置而不提出任何异议。并在此承诺愿以人民币300000元赔偿灵璧迪五公司的经济损失。2017年11月25日，吴忠余给灵璧迪五公司出具关于灵璧迪五行车问题的承诺书一份，主要内容：本人承接的灵璧县迪五行车定购合同，因本人资金运转方面的问题，已造成拖期，现经本人向灵璧迪五公司提出请求，请求灵璧迪五公司再预支20000元，以便本人向行车生产方购买剩余四台行车。灵璧迪五公司已同意于2017年11月27日将该20000元打入本人指定账户。本人特承诺一定于2017年12月1日之前，将所订购的四台行车安装到位，决不延误生产开工时需用行车，如再违约误期，愿承担灵璧迪五公司的经济损失100000元。2018年1月19日，灵璧迪五公司与吴忠余签订《补充协议》一份，主要内容：双方签订的二期厂房承建合同，因吴忠余违约延期，现已严重拖期，并严重影响灵璧迪五公司的生产进度，已造成灵璧迪五公司较大经济损失。现为补救吴忠余的违约，经双方协商达成补充协议，一、灵璧迪五公司与吴忠余及吴忠余之员工签订的关于钢结构改造加工协议，双方同意不再履行，改由本协议代替；二、吴忠余对钢结构的改造加工必须立即进行，最迟于2018年1月25日之前完成；三、双方商定钢结构改造加工的人工费用为45000元，该款由灵璧迪五公司垫付（以后与吴忠余结账时一并处理），分三期支付给吴忠余员工，本协议签字当天支付20000元，加工至中途时再支付10000元，加工完成支付剩余款；四、吴忠余承诺对900平方米的油漆车间（即二期厂房中的西边部分）的施工，于2018年2月10日之前完成封顶，并与3月20日之前全部完工；五、二期厂房的东面车间的施工问题，押后由双方根据原承包合同再行协商处理；六、对上述条款若再发生拖延工期情况，将严重影响灵璧迪五公司在当地的信誉，造成严重的后果，为此，吴忠余愿承担500000元的违约责任。上述工程（一期厂房工程、建围墙、购行车、综合楼、简易房等）均系吴忠余实际施工建设，期间另承接部分合同外零星工程。2017年12月12日，吴忠余在灵璧迪五公司与吴忠余工程款对账明细上签名确认灵璧迪五公司已累计付款2109520元。之后灵璧迪五公司又陆续支付部分工程款，但没有经吴忠余签名确认。 一审法院认为，灵璧迪五公司以吴忠余延误工期，影响工程正常使用，吴忠余多次承诺承担违约责任等事由，要求安徽圣邦公司、吴忠余赔偿经济损失400000元。首先，尽管吴忠余多次对工程工期作出承诺，一再表示如期完工，不耽误公司生产，但三份承诺并不是对同一事项的承诺，第一次是针对一期厂房，第二次是一期厂房、简易房，第三次是行车，从三次承诺内容上看，承诺多已兑现，没有全部违约；其次，安徽圣邦公司不是承诺人，也不是实际施工人，要求安徽圣邦公司赔偿损失没有事实和法律依据。综上，结合吴忠余违约程度及合同实际履行情况，酌定吴忠余承担150000元的违约责任，驳回灵璧迪五公司对安徽圣邦公司的该项诉求。灵璧迪五公司要求吴忠余返还多支付的工程款537649元。首先，吴忠余按合同约定施工的一期厂房工程、建围墙、购行车、综合楼、简易房等，其中行车、围墙是固定价，其他工程均是合同价。如一期厂房合同第四条约定，工程建筑面积3000平方米，括号又备注以实测面积为准，综合楼工程合同第四条约定，工程建筑面积1156平方米，括号又备注以实测面积为准，简易房工程合同第四条约定，工程建筑面积1000平方米，括号又备注以实测面积为准，以上工程的结算方式有固定价和合同价两种方式。其次，工程已基本完工，可以使用，但是双方没有对案涉工程工程款进行实际结算。其三，吴忠余除承包以上工程外，尚有部分合同外零星工程没有结算。综上，在案涉工程工程款进行全部结算前，尚不能确定灵璧迪五公司多支付的工程款，因此，灵璧迪五公司的该项诉求，不予支持。灵璧迪五公司要求安徽圣邦公司、吴忠余对尚未完成的工程工作量承担折款250000元的赔偿责任；吴忠余没有按照合同约定将案涉工程进行全部施工，尚有漏项工程，但是灵璧迪五公司与吴忠余没有对漏项工程进行确认，灵璧迪五公司也没有提交证据证明该漏项工程应发生的费用，因此，该项诉求不予支持。 灵璧迪五公司要求安徽圣邦公司、吴忠余按合同约定承担保修责任。《建设工程质量管理条例》规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，可见，保修责任是施工人的法定义务。鉴于灵璧迪五公司在本案中没有明确案涉工程存在质量问题，因此，如以后出现质量问题，可另行主张。 灵璧迪五公司要求安徽圣邦公司、吴忠余按合同约定出具工程项目的发票。《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票；所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。可见，收款方收取款项向付款方开具发票，是收款方的合同附随义务，只是在双方有其他约定的情况下，收款方可以不开具发票。案涉合同中，有的约定是含税价，有的没有约定，因此，不管是合同约定还是按照规定，收款方均应向付款方开具发票，但是，鉴于本案中已领取的工程款尚未确定，因此，可待工程款确定后另行主张。 灵璧迪五公司要求解除与吴忠余签订的二期厂房承包合同；吴忠余系自然人，不具有签订厂房承包合同的建筑资质，双方签订的厂房承包合同，应属无效合同，自始不具有法律约束力，因此，灵璧迪五公司要求解除与吴忠余签订的二期厂房承包合同，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：一、吴忠余应于判决生效后十日内给付灵璧迪五公司违约金150000元；二、驳回灵璧迪五公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由吴忠余负担1830元，灵璧迪五公司负担16470元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.安徽圣邦公司、吴忠余应否承担违约责任；2.灵璧迪五公司要求吴忠余返还多付工程款、偿还尚未完成工程的工程量折款、承担工程保修责任、出具发票的诉求应否得到支持。 关于争议焦点1 2017年5月5日的灵璧迪五公司一期厂房《建筑安装工程承包合同》承包方处虽加盖了安徽圣邦公司印章，但安徽圣邦公司未组织对该一期厂房工程施工，吴忠余在承包方安徽圣邦公司委托代理人处签名并实际施工了该期厂房工程。而吴忠余又以个人名义与灵璧迪五公司签订了灵璧迪五公司二期厂房、综合楼、简易房、实心围墙工程、定购产品型号行车等工程承包合同，并对该工程施工。灵璧迪五公司将案涉包含安徽圣邦公司签订的一期厂房工程的所有工程款均支付给吴忠余。吴忠余、安徽圣邦公司亦称吴忠余挂靠安徽圣邦公司施工。综合上述事实，可以认定吴忠余为案涉工程的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业安徽圣邦公司的名义签订的该一期厂房工程的《建筑安装工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，该合同为无效合同。一期厂房工程外的其余合同均系吴忠余与灵璧迪五公司签订，吴忠余个人没有资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，该合同为无效合同。故案涉工程施工合同均为无效合同。 吴忠余虽承诺如不能按其承诺的期限完成的一期厂房、简易房工程及四台行车安装到位，分别赔偿灵璧迪五公司300000元、100000元的经济损失。但案涉工程施工合同均为无效合同，且灵璧迪五公司不能提供证据证明吴忠余未按承诺期限完成一期厂房、简易房工程及四台行车安装，也不能提供证据证明其存在经济损失。故灵璧迪五公司要求吴忠余、安徽圣邦公司承担该400000元经济损失赔偿责任的诉求，没有事实及法律依据，应予驳回。一审酌定吴忠余承担150000元违约金不当。灵璧迪五公司上诉要求安徽圣邦公司承担违约金，不应支持。 关于争议焦点2 案涉工程的结算方式有固定价和合同价两种方式，其中灵璧迪五公司与吴忠余签订的灵璧迪五公司综合楼、简易房、二期厂房工程均约定了单价及最终以实测面积为准。灵璧迪五公司将案涉所有工程的工程款均直接支付给吴忠余，故案涉工程总工程价款，二期工程未完成工程量，应由灵璧迪五公司与吴忠余结算后予以确认。灵璧迪五公司与吴忠余对案涉工程的工程量及价款未予结算，诉讼中亦未申请对案涉除约定固定价工程之外施工工程的工程量及工程价款进行鉴定。故其起诉要求吴忠余、安徽圣邦公司返还多支付的工程款、赔偿未完成工程折款，没有依据，一审法院不予支持亦无不当。灵璧迪五公司可待结算后或其他约定、法定方式确定工程价款后，另行主张权利。灵璧迪五公司上诉称一审已经查明其向吴忠余在合同金额外多支付了548369元，吴忠余未提出异议。与吴忠余在庭审中的关于一期厂房、综合楼等合同约定按平方结算，不是固定价，所转款项不是转给其本人的，不认可及工程没有结算的陈述矛盾及一审查明的事实不符，本院不予采纳。灵璧迪五公司上诉要求确定漏项的内容及金额，要求判决安徽圣邦公司及忠余连带赔偿尚未完成的工程量的折价款250000元，亦不应得到支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。灵璧迪五公司已将案涉工程投入使用，没有证据证明基础工程和主体结构质量存在问题，根据上述规定，灵璧迪五公司以质量不合格为由，起诉要求吴忠余、安徽圣邦公司承担工程保修期责任不应得到支持。灵璧迪五公司关于一审应通过工程质量是否合格鉴定的上诉理由，与上述规定不符，不能成立，本院不予采纳。 灵璧迪五公司要求安徽圣邦公司、吴忠余按合同约定出具工程项目的发票，但案涉程总价款尚未经结算或鉴定确认，应开具发票数额无法确定。灵璧迪五公司可在确定工程款总额，并已实际支付的情况下，另行主张权利。 综上所述，灵璧迪五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定灵璧迪五公司存在150000元经济损失的事实不清，证据不足，但判决后吴忠余未提出上诉，且该判决不损害国家、集体、社会公共利益及第三人合同权益，本院对此予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14139，由上诉人灵璧迪五机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇一八年十一月十二日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。