河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)冀04民终5751号 上诉人（原审被告）：贾利军，男，1981年2月20日出生，汉族，住磁县。 被上诉人（原审原告）：韩利军，男，1969年6月21日出生，汉族，住磁县。 上诉人贾利军因与被上诉人韩利军承揽合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人贾利军和被上诉人韩利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贾利军上诉请求：1.撤销原判并改判上诉人不承担给付被上诉人工程款的责任;2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由：一、上诉人贾利军签订合同属于职务行为，工程款应由磁县忆江南餐饮有限公司支付。首先，磁县忆江南餐饮有限公司在2014年10月21日登记成立。上诉人在2014年8月15日以个人名义与被上诉人签订了施工合同，但当时先行给付被上诉人10万元定金是公司的法定代表人谢盛香。公司成立后，被上诉人先后又从磁县忆江南餐饮有限公司领取了餐卡抵顶工程款，双方签订的施工地址在磁县忆江南餐饮有限公司，施工用途为办公室及员工宿舍。由此可见虽然上诉人以个人名义与被上诉人签订施工合同，但并非上诉人的个人行为。其次，磁县忆江南餐饮有限公司是上诉人与李军聚、谢盛香共同出资成立的。合同未成立前涉及公司所有的事务均由推选出的经理负责。从磁县忆江南餐饮有限公司的登记信息上可以看出当时的经理及董事都是由谢盛香担任。虽然公司未成立上诉人就以个人名义与被上诉人签订了施工合同，但上诉人与被上诉人签订合同也是受谢盛香委托，上诉人与被上诉人签订施工合同的行为也并非是其个人行为。因此，上诉人的行为应认定为职务行为。欠被上诉人的工程款不应由上诉人个人支付。二、如果公司成立前股东的行为不能认定为职务行为，那么法院应追加公司其他股东参加诉讼，承担给付责任。磁县忆江南餐饮有限公司是由三个股东共同出资成立的。有上诉人、李军聚、谢盛香签订的合伙协议及公司的工商登记信息为证。退一步说，即使上诉人在公司未成立前以个人名义与被上诉人签订了合同的行为不能认定为职务行为。但按照三名股东签订合伙协议的约定，上诉人与被上诉人签订施工合同也是经其他两名合伙人同意的，并非上诉人的个人行为。工程款不应由上诉人一人给付。而且在2016年9月11日，上诉人与谢盛香已经将持有的公司股份转让给了李军聚，公司的任何事务与上诉人已经无关。而且转让协议约定的很明确，忆江南公司所欠的债务也与上诉人无关。因此，如果公司成立前股东的行为不能认定为职务行为，那么法院应追加公司其他股东参加诉讼，承担给付责任。上诉人已将公司股份转让，不应再承担给付被上诉人工程款的责任。 韩利军辩称，一、上诉人与被上诉人签订合同属于个人行为，工程款不应由磁县忆江南餐饮有限公司支付。首先，上诉人在2014年8月15日以个人名义与被上诉人签订了施工合同，而磁县忆江南餐饮有限公司是在2014年10月21日才登记成立。虽然当时先行给付被上诉人10万元定金的是从银行转账支付给被上诉人的，但被上诉人只知道是上诉人通过银行支付的，并不知道还有别的什么人。即便是上诉人的说当时给被上诉人支付定金的是后来成立的公司的法定代表人谢盛香，那谢盛香也不是代表公司的职务行为，因为公司尚未成立，硬说是职务行为太过牵强，为时过早，根本不能成立。即使真如上诉人所说，是谢盛香支付的定金，那也是上诉人的个人情份和脸面，与后来成立的公司无关。再说，李军聚、谢盛香从未和被上诉人照过面，被上诉人只知道上诉人，只与上诉人打的交道，上诉人没有任何理由摆脱。至于上诉人所谓的“公司成立后，被上诉人又从磁县忆江南餐饮有限公司领取了餐卡抵顶工程款。上诉人与被上诉人签订的施工地址在商贸城三楼，施工用途为办公室及员工宿舍。由此可见虽然上诉人以个人名义与被上诉人签订施工合同，但并非上诉人的个人行为”论调，同样不能成立。因为:1、被上诉人即使从上述公司领取了餐卡抵顶工程款，那也是在上诉人的直接安排下才从公司领取的餐卡，说明上诉人与上述公司领导有特殊的个人关系，这并不能证明上诉人是什么职务行为。2、即使上诉人与被上诉人签订的施工地址在上述公司，施工用途为办公及员工宿舍，同样这也只能证明上诉人与上述公司的领导关系不错。不然，上诉人是不会安排被上诉人领取餐卡抵顶工资的。仅此而已！上诉人还能拿出什么像样的证据来支持自己的无理主张？其次，上诉人又说“磁县忆江南餐饮有限公司是上诉人与李军聚、谢盛香共同出资成立的。合同未成立前涉及公司所有的事务均由推选出的经理负责。从磁县忆江南餐饮有限公司的登记信息上可以看出当时的经理及董事长都是由谢盛香担任”。答辩人认为：既然合同未成立前涉及公司所有的事务都由经理、董事长谢盛香负责，那么，上诉人即不是经理，也不是董事长，由上诉人与被上诉人签订的合同，显然不涉及公司事务，也不是职务行为。至于上诉人所说的“是受谢盛香委托”，更是无稽之谈！因为公司尚未成立，别说上诉人拿不出谢盛香的书面委托书予以佐证，即使有书面委托，也是个人委托，与后来成立的公司沾不上边。可见，上诉人的上述行为属个人行为无疑，上诉人理应承担支付被上诉人工程款的责任。二、如果公司成立前股东的行为不能定为职务行为，那么法院也不能追加公司其他股东参加诉讼，承担给付责任。上诉人接着说：“磁县忆江南餐饮有限公司是由三个股东共同出资成立的，由上诉人、李军聚、谢盛香签订的合来协议及公司的工商登记信息为证。退一步说，即使上诉人在公司未成立前以个人名义与被上诉人签订了合同的行为不能认定为职务行为。但按照三名股东签订合伙协议的约定，上诉人与被上诉人签订施工合同也是经其他两名合伙人同意的，并非上诉人的个人行为，工程款不应由上诉人一人给付”。答辩人认为：上诉人口口声声说是经另外合伙人同意，但是，其与被上诉人签订的合同上面，还有上诉人为被上诉人书写的“忆江南职工宿舍及后厨款项明细”对账单上，也只有上诉人一人的签名，再无其他人的签名。凡此种种，均证明上诉人的所作所为属个人行为不容置疑。至于上诉人在上诉状临近最后说的那些话，概与本案无关，因为上诉人所述的忆江南餐饮有限公司与本案无任何关联，没丝毫实际意义。综上所述，足见一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。望上级人民法院以事实为根据，以法律为准绳，驳回上诉人的无理上诉，维持原判。 韩利军在一审的诉讼请求为：判令贾利军给付韩利军装修款17万元及延期付款利息3万元。 一审查明的事实：磁县忆江南餐饮有限公司注册成立于2014年10月21日，贾利军是该公司的投资设立人，公司成立后为该公司股东，出资125万元。在该公司成立前的2014年8月15日，贾利军（甲方）以其个人名义与韩利军（乙方）签订的“工程施工合同书”约定：甲方有商贸城三楼顶彩钢加层复合板房由乙方承建，工程实施大包工，工程总价30万元，甲方应付定金10万元，待工程完工验收合格后一次付清剩余款项。2015年3月30日，贾利军向韩利军出具的“忆江南职工宿舍及后厨款项明细”载明：剩余欠款17万元。在该明细单上，同时有韩利军备注的陆续偿还34900元的记载，另有韩利军自行书写的“办公室用落地窗12240元”的增加工程量款项记载。贾利军对上述增加的工程量款项不予认可，韩利军也未向提供其他证据证实该增加工程量款项的实际发生。在审理过程中，韩利军自愿放弃了其“延期付款利息30000元”的诉讼请求。以上事实，均有相应证据在卷佐证。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。贾利军为设立公司以自己名义与韩利军签订的案涉承揽合同，根据上述法律规定，韩利军诉请贾利军承担合同付款责任，事实和法律依据充足，予以支持。对具体欠款金额，因韩利军不能向提供充足证据证实其自行添写的增加工程量款项的实际发生，故对该部分款项，不予支持。经计算，实际欠款金额为135100元。韩利军自愿放弃部分诉讼请求，属对其自身民事权利和诉讼权利的合法处分行为，予以准许。贾利军关于债务应由公司承担的理由，因违背公司法解释的相关规定，不予采纳，其关于不承担增加工程量款项的抗辩主张成立，予以采信。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条第一款的规定，判决：一、贾利军于本判决生效之日起六十日内支付韩利军工程款135100元；二、驳回韩利军的其他诉讼请求。案件受理费4300元，韩利军负担1400元，贾利军负担2900元。保全申请费1520元，由贾利军负担。 二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院查明的其他实事与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，韩利军向贾利军主张欠款提交有其与贾利军签订的相应合同和欠据,故一审认定由贾利军承担给付责任并无不当。贾利军虽称，其行为是职务行为，因签订合同时，忆江南餐饮有限公司并未登记成立，且贾利军也未能提交该公司予以追认的相关证据，且双方合同中，贾利军以个人名义签订，而欠据中也未加盖该公司公章。故对贾利军所称其行为是职务行为的上诉意见不予采纳。贾利军虽称，即便不是职务行为也应追加其他公司股东为当事人，本院认为，合伙人对外承担的是连带给付责任，其内部合伙协议并不能对抗韩利军的相关主张。关于贾利军所称股权转让，债务已与其无关的辩称，因股权转让或债务转让行为并不为韩利军所知晓，也没有证据证明该债务的转让已经韩利军同意或认可。故贾利军的该辩称理由本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由贾利军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  张树刚 二〇一八年十一月十六日 书记员  董 昭