河南省郏县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0425民初1993号原告：王红卫（又名王红伟），男，1969年3月4日生，汉族，住河南省郏县。原告：王敬卫（又名王敬伟），男，1971年10月10日生，汉族，住河南省郏县。以上二原告的委托诉讼代理人张保元，河南天涵律师事务所律师。被告：薛强宾，男，1968年10月8日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：于存良，河南长顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬兵泽，河南长顺律师事务所实习律师。原告王红卫、王敬卫与被告薛强宾农村建房施工合同纠纷一案，本案于2018年6月20日受理后，依法适用普通程序，于2018年9月4日公开开庭进行了审理，原告王红卫、王敬卫及二原告的委托诉讼代理人张保元、被告薛强宾及其委托诉讼代理人于存良、姬兵泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令薛强宾将位于郏县安良镇××号房屋修理或重建；2、依法判令薛强宾赔偿124000元；3、诉讼费用有薛强宾负担。事实和理由：2016年6月10日，原被告双方签订农村房屋建设合同，被告带领施工队在安良镇××号给原告建设三层楼房一座。楼房建成后，双方发生纠纷。被告违反合同第六条工期要求逾期一年才交工。房屋交付时，原告发现楼房有多处贯穿裂缝，楼房歪斜，对角线偏差大，地基下沉等严重质量问题，被告没有按合同规定第四条质量要求施工是造成危房的重要原因，多次找被告协商未果。故诉至法院。诉讼中，二原告明确表示撤回第一项诉讼请求。薛强宾辩称，一、二原告在正常居住两年后提出工程建设质量问题，不符合相关法律要求，依法不应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案房屋建成后二原告已经使用，即使产生质量问题，也不应当由薛强宾承担责任。涉案房屋建设是按二原告的要求进行建设，在建设过程中所需的材料均由二原告提供，施工工艺全部按照二原告的要求进行，工程建设全过程均由二原告监督，房屋地基由二原告开挖，房屋建成后二原告擅自加盖一层，以上因素均会对房屋质量产生影响。二原告的房屋是否存在质量问题，如存在质量问题是何种因素导致，质量责任应当由谁承担均没有明确的结果，所以不应当由薛强宾承担责任。二、郑州永红科技鉴定有限公司和鉴定人员均不具备工程建设质量鉴定资质，不能对房屋地基基础工程和主体结构质量进行鉴定。1、建设工程质量鉴定需要具备工程质量鉴定资质，郑州永红科技鉴定有限公司不具备该资质。根据《建设工程质量检测管理办法》第四条以及附件二检测机构资质标准的规定，郑州永红科技鉴定有限公司经营范围不包含建设工程鉴定，并不能证明许可经营项目已经取得许可，鉴定意见书中仅有工商营业执照，没有建设工程司法鉴定许可证，不能证明该公司有相应的鉴定资质。该公司注册资本50万元也没有达到要求，显然不具备以上规定所要求的相关资质，鉴定人员也仅仅是注册咨询师，咨询专业只有产品质量鉴定，明显不符合地基基础工程检测类要求的注册沿土工程师资格和主体结构工程检测类要求的注册结构工程师资格。郑州永红科技鉴定有限公司出具的鉴定意见书依法不能作为工程建设质量鉴定的依据。2、建设工程质量鉴定要求专业的资质和严格的鉴定流程。（1）依据《建设工程司法鉴定程序规范》对既有建设工程质量鉴定的要求标准，郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书不符合该标准。（2）根据《最高人民法院关于证据的若干规定》第二十九条的规定，郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书没有确定鉴定目的、范围和内容；没有详细的鉴定方案描述；没有详细调查与检测；没有分析与复核验算；没有加固修复方案或结构适修性评估，没有鉴定的依据及使用的科学技术手段。仅在鉴定过程中体现相关测量数据就得出地基下沉，房屋存在裂缝的结果（地基存在自然沉降，墙体出现裂缝亦有允许值并不必然属于质量问题）。并且对该结果的成因没有科学结论，对修复费用也没有详细的计算标准和计算过程。显然该鉴定机构出具的鉴定意见不能证明涉案房屋的工程建设质量问题。三、退一步讲，即使该鉴定可以被采信，也仅仅是对建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量进行的鉴定。1、产品质量不包括建设工程，产品质量鉴定当然不能包括建设工程质量。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款和司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》第十四条的规定，产品质量鉴定和建筑工程质量鉴定是两个不同的概念，适用不同的法律规定和标准。对建设工程质量问题产生纠纷，具备产品质量鉴定资质的鉴定机构仅限于建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量是否存在问题进行鉴定，如涉及建设工程中的地基基础工程和主体结构质量进行鉴定则需要具备相应资质的鉴定机构鉴定。根据郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书中提供的营业执照显示的经营范围可知，该鉴定机构依法仅限于对建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量进行鉴定，而不是对该房屋的建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量进行鉴定。2、依据双方签订的农村房屋建设合同约定和现有的鉴定结果，房屋出现质量问题应当由二原告自行承担责任。农村房屋建设合同第一条约定承包方式为包工不包料。房屋建设所需的所有材料均由二原告提供。第二条约定承建项目约定薛强宾按照设计图纸或二原告提出的要求承建。如果按照郑州永红科技鉴定有限公司鉴定意见书的结论判断，那么二原告提供的建筑材料、建筑构配件、设备质量存在问题，是能够直接导致房屋整体出现质量问题的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，该质量问题的责任显然应当由二原告承担。综上，二原告所诉，没有事实和法律依据，请求依法驳回二原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：二原告提供的证据为：证据一、2016年6月10日农村房屋建设合同1份1页。用于证明原被告双方农村房屋建设合同依法成立，二原告按照合同规定履行义务提供建房材料，缴纳相关费用。证据二、房屋建成后照片26张。用于证明薛强宾单方违约合同要求所建房屋出现质量问题，薛强宾违反合同条款，没有履行合同全部义务。证据三、1、郑州永红鉴定有限公司鉴定书1份。2、郑州永红鉴定有限公司发票2张2页。用于证明二原告的房屋依法鉴定有质量问题，薛强宾单方给原告造成严重的经济损失。薛强宾的质证意见：对证据一真实性无异议，但是对证明目的有异议，该合同违反法律强制性规定，属于无效合同。二原告也并未按照合同约定支付相关费用。根据薛强宾向法院提起的诉讼要求本案二原告支付劳务费用一案中判决本案原告还欠被告劳务费及粉墙费用83000元，本案原告是因为欠被告劳务费用而进行的恶意诉讼。证据二、有异议，无法证明该照片就是涉案房屋。即便是本案所涉房屋，该照片并不能因为二原告已擅自使用该房屋，该照片所显示的并非为地基工程及房屋质量工程。根据相关规定，对于发包人擅自使用后又以质量不符合约定为由提起诉讼的法院不应当支持。薛强宾仅仅是包工不包料，该照片显示的问题是因材料产生的问题还是施工的问题没有证据证明。二原告所提供的照片不能证明薛强宾违反了合同条款，而实际情况是被告将房屋全部建成，并且二原告已经使用，是二原告没有履行应当履行的合同义务支付劳务费用。对证据三、1、该鉴定的出具机构不具备建设工程的质量鉴定资格，不符合司法部关于建设工程程序规范关于鉴定机构的认定。司法鉴定机构是经过司法行政机关审核从事司法鉴定业务的结构，该鉴定机构并没有获得司法行政机关办法的司法鉴定许可证。2、该鉴定人员也不符合建设工程司法鉴定程序规范中关于司法鉴定人的规定，司法鉴定人应当经过司法行政机关审核并取得从业资格证，该鉴定人员并非经过行政机关颁发的具有相关资格的证件。3、根据永红科技鉴定有限公司提供的营业执照显示其经营范围是产品质量鉴定，根据中华人民共和国产品质量法第二条规定，建设工程质量不包含在产品质量中，产品质量鉴定并不包含建设工程质量鉴定，并且根据司法部的司法鉴定执业分离规范明确将产品质量及建设工程鉴定，这是两个不同的概念。4、该鉴定并没有显示鉴定依据及使用的科学技术手段，仅仅是从鉴定过程就做出了一个说明，并且鉴定过程中并未显示任何涉及建筑物地基的相关内容和主题结构的内容，但是在分析中直接做出了结论，该结论如何而来，不得而知。并且根据建筑相关的法律规定，地基存在自然沉降现象。地基下沉是否在允许范围之内，范围值是多少超出的范围是多少，是否危机建筑物安全都没有进行鉴定，而根据实际情况当时鉴定也没有携带任何仪器仅仅是利用照相机照了几张照片，违反了相关规定。5、对其修复费用仅仅是写了需要高标号水泥专用注浆机在基础下高压加注高标号水泥，没有显示是多高的标号，需要多少水泥没有显示。需要多少工时费用等都没有做出明确的预算，仅仅简单一个数字，该数额怎么计算不得而知。该鉴定并没有显示建筑物下沉是因为施工过程还是材料所引起的等，并不能证明是被告原因所造成的地基下沉。6、该鉴定并没有对鉴定人对鉴定资格进行说明，所以该鉴定不符合鉴定机构和鉴定人都某有相关的资质，鉴定结论明显证据不足，也不符合证据规则的规定。所以该鉴定不能作为本案定案依据也不能证明原告的房屋存在质量问题及被告应当承担相应的责任。也不能证明原告存在经济损失，基于鉴定存在严重违法情形，对鉴定费用应当有原告自行承担。薛强宾提供的证据有：证据一、合同一份（由于二原告已经提供薛强宾未再提供）。用于证明当时所建房屋为三层，而实际情况是原告要求将房屋建成四层，地基是否能承受是原告原因造成的。证明施工方式是包工不包料，所有建筑材料是原告自己提供。证据二、照片27张。用于证明原告擅自使用该房屋的事实。证据三、照片1张及视频一段。用于证明该鉴定中的该建筑一层的第二项，是在鉴定前近两天加的，明显原告作假，照片显示该水泥墩子水泥还没有彻底凝固，按照现在的天气温度凝固期为三天左右，明显原告造假。原告起诉所依据的合同法已于1999年10月1日废止。二原告的质证意见：对提供的照片，房屋建筑是不争的事实，房屋是否建成是被告说的，这个证明目的和照片不能证明本案房屋的问题。房子建好交给原告，原告才住，不能说原告擅自使用，不能因为原告擅自住就造成地基下沉了。鉴定机构也没有鉴定出材料有问题。对证据三、与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月10日，王红卫、王敬卫与薛强宾签订农村房屋建设合同一份，合同约定由薛强宾以包工不包料的方式为王红卫、王敬卫建设房屋一栋、建筑层数为三层。合同约定：“四、质量要求乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费用由乙方担负，或由甲方在乙方工程款中扣除。七、付款方式合同签订完毕，工具到场、人员到位。地基完工后付20000元，第一层完工后付40000元，第二层完工后付30000元，第三层完工后付30000元”。合同签订后，薛强宾组织人员为王红卫、王敬卫建房。后因房屋质量产生纠纷，王红卫、王敬卫诉至本院。诉讼中，王红卫、王敬卫申请对涉案房屋进行质量是否存在质量问题以及如存在质量问题修复费用进行鉴定，经本院委托，郑州永红科技鉴定有限公司于2018年8月13日作出永红科鉴[2018]第82号鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案建筑物存在质量问题。2、修复费用为80700元。分析说明部分显示：根据勘验情况，该建筑物地基仍下沉，房屋裂缝仍会加大，修复费用如下：（一）需修复的情况：1.基础用高标号水泥专用注浆机在基础下高压加注高标号水泥混凝土加固基础（含加固基础造成地面损坏的修复费用等）70000元；2.楼板间及墙体等裂缝（空鼓），将裂缝周围的抹灰层铲除，清楚裂痕的杂质，用环氧树脂灌浆后重新粉刷，瓷砖裂缝，用瓷砖修补剂修复，10000元；3.三层西四间房间门口站踢脚线（属未完工）200元；4.三层的西四间第一间，北房间门上少一层砖重修，300元；5.垃圾清运200元。以上合计80700元。二原告支付鉴定费20000元。另查明，二原告已经入住涉案房屋。本院认为，本案争议的主要问题有两个：1、涉案房屋是否存在质量问题及存在质量问题的原因；2、如系被告方责任，赔偿的具体数额应为多少。关于涉案房屋是否存在质量问题，根据本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书，显示涉案房屋存在质量问题，存在地基下沉的问题，需要修复的部分及费用有五项：1.加固基础70000元；2.楼板间及墙体等裂缝（空鼓）修复；3.三层西四间房间门口粘踢脚线（属未完工）200元；4.三层的西四间第一间，北房间门上少一层砖重修，300元；5.垃圾清运200元。以上共计80700元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鉴于涉案房屋已入住，故对地基基础工程和主体结构的质量进行的修复，本院应予支持，对上述两项之外的本院不予支持。故对鉴定意见书中的第1项和第2项修复费用，共计80000元，本院予以支持。对于第3、4、5项共计700元，本院不予支持。对于薛强宾对鉴定意见书提出的异议，因该机构系双方共同选定，经本院司法技术科委托，程序合法，其并未提供证据推翻该鉴定意见书。对于薛强宾否认地基系其所挖，但在合同中约定了地基完工后需付款20000元，故即使地基非薛强宾所挖，但是对于地基挖掘后的其他施工系薛强宾所进行，双方在合同中约定薛强宾应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工。对于薛强宾称系因建筑材料、建筑构配件、设备质量存在问题，导致房屋出现质量问题，其未提供证据予以证明。综上，根据《最高人民法院关于对》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对薛强宾的辩称理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、薛强宾于本判决生效后十日内赔偿王红卫、王敬卫修复费用共计80000元。二、驳回王红卫、王敬卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由王红卫、王敬卫负担986元，薛强宾负担1794元。鉴定费20000元，由王红卫、王敬卫负担173元，由薛强宾负担19827元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  白志强审判员  王雪云审判员  叶阳浩二〇一八年十一月二十一日书记员  赵 聪附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。