广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终18281号 上诉人（一审原告）：徐德波，男，汉族，1978年11月28日生，住所地：四川省开江县， 委托诉讼代理人：蒋金全，男，苗族，1969年8月16日出生，住所地：湖南省洪江市， 被上诉人（一审被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**，统一社会信用代码：914403002795204162。 法定代表人：赵明，总经理。 委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。 一审被告：金宝通电子（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区康桥路**粤垦广宇工业区**厂房**厂房，统一社会信用代码：914403007504705974。 法定代表人：王旺生。 上诉人徐德波因与被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司、一审被告金宝通电子（深圳）有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭，现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2、依法改判被上诉人支付上诉人2016年2月1日至2018年2月25日期间的以下款项：工作日加班费人民币8082元、周末加班费差额人民币7176元、法定节假日加班差额人民币6150元；3、违法解除劳动合同赔偿金人民币15200元。事实与理由：一、上诉人与另案同事唐志齐一起当保安，每天上班12个小时，天天加班，但一审法院只计算工作10小时，显失公平。二、被上诉人构成违法解除。 被上诉人辩称，驳回上诉，维持一审判决。唐志齐案与本案不同，不具有参考意义。 一审被告未到庭、应诉、答辩，未提交书面答辩意见。 本院二审经审理查明，一审判决认定的事实（详见一审判决书）清楚，本院予以确认。 另查明，（2018）粤03民终18281号（唐志齐诉深圳市龙岗区保安服务公司、金宝通电子（深圳）有限公司劳动合同纠纷）民事判决已经发生法律效力。该判决认定：2015年5月至2017年4月期间，公司主张，员工每天工作10小时，每月休息4天；唐志齐主张，每天工作12小时两班轮倒，每月休息2天。根据工作性质、证据规则，酌情认定“唐志齐每月上班26天，每周休息1日，法定节假日均上班，每天上班时间为11小时”。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。各方当事人对一审判决第一项均无异议；上诉人确认，2016年2月1日至2018年2月25日期间收到公司支付加班费共计人民币51600元，本院依法确认。根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于2016年2月1日至2018年2月25日期间加班工资差额应如何认定；二、本案是否构成违法解除，被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。 关于加班工资差额的计算。首先，关于加班时间的认定。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人主张，每天工作12小时两班轮倒，每月休息2天；被上诉人抗辩，上诉人每天工作10小时，每月休息4天。据此，上诉人一审提交《薪资列表》、（2018）粤03民终18281号民事判决书作为证据。经查，唐志齐在前案主张加班费的时间为2015年5月至2017年4月期间；上诉人主张加班费的时间为2016年2月1日至2018年2月25日期间，二者工作时间在2016年2月1日至2017年4月期间存在重合。故前案认定的工作时间，可作为本案的参考依据。鉴于上诉人对加班事实已进行初步举证，被上诉人对此并未提交相反证据足以反驳，本院根据证据规则，考虑到保安的工作性质特殊，并参考在先已生效的类案判决，酌情认定：上诉人每月上班26天，每周休息1日，法定节假日均上班，扣除吃饭时间，每天上班时间为11小时。法律规定，工作日为250天，休息日为104天，法定节假日11天。经核算，上诉人的基本时薪为人民币11.67元（2030÷21.75÷8）。故每年上诉人工作日加班750小时（3×250），加班费为人民币13128.75元（11.67×750×1.5）；周末加班时间为56天（104-48）、616小时，加班费为人民币14377.44元（11.67×616×2）；法定节假日加班11天、121小时，加班费为人民币4236.21元（11.67×121×3）；加班费合计人民币31742.4元。2016年2月1日至2018年1月31日两年期间加班费为人民币63484.8元（31742.4×2）。2018年2月1日至25日期间，加班费应为人民币2713.28元（具体计算方法详见附表）。扣除在此期间被上诉人已支付的加班费人民币51600元，被上诉人仍需支付上诉人加班费差额人民币14598.08元（63484.8+2713.28-51600）。上诉人请求超过部分，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于本案是否构成违法解除。上诉人主张，本案构成违法解除；被上诉人主张，本案系上诉人自动离职。因上诉人自认其2018年2月25日起未上班，2月26日即向劳动部门申请仲裁，结合被上诉人一审提交《保安员自动离职审批表》记载的内容，上诉人主张本案构成违法解除，理据不足；其诉请被上诉人支付赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实、适用法律均错误，二审依据新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6963号民事判决第二项； 二、维持深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初6963号民事判决第一项； 三、被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人徐德波支付2016年2月1日至2018年2月25日期间加班费差额人民币14598.08元； 四、驳回上诉人徐德波的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币5元；二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  瑜  瑜 审判员 唐  林  波 审判员 王  丹  妮 二〇一八年十一月三十日 书记员 陈柔米（兼） 附表：                            徐德波加班工资差额计算表                                                                                                                                                                                                                                     年份                       时薪             （人民币：元/小时）                       平时加班             （小时）                       双休日加班（小时）                       法定节假日加班             （小时）                       应付加班工资             （人民币：元）                       已付加班工资             （人民币：元）（2016.2-2018.2.25）                       加班工资差额             （人民币：元）                               2016.2-2018-1                       11.67                       1500                       1232                       242                       63484.8                       51600                       11884.8                               2018.2.1-25                       11.67                       45                       33                       33                       2713.28                                             2713.28                                           备注：             1、应付加班工资=平时加班时间×时薪×150%+双休日加班时间×时薪×200%+法定节假日加班时间×时薪×300%；                               2、加班工资差额=应付加班工资-已付加班工资。