沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0104民初12855号原告：维仕担保有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道**创新大厦**。法定代表人：廖世宏，职务：董事长。委托诉讼代理人：佟琳琳，女，1990年3月24日出生，满族，系该公司员工，住址：沈阳市浑**。被告：张东昇，男，1988年10月28日出生，汉族，住址：辽宁省法库县。原告维仕担保有限公司（以下简称“维仕公司”）与被告张东昇追偿权纠纷一案，本院于2018年10月12日受理后，依法由审判员邓宏涛担任审判长，与审判员陈爽、陈梅组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告维仕担保有限公司委托诉讼代理人佟琳琳到庭参加了诉讼，被告张东昇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告维仕担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付代偿款26198.32元及违约金8000元，总计金额38198.32元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年8月1日，被告与中国对外经济贸易信托有限公司签订《个人消费信托贷款及服务合同》一份，约定：“贷款金额40000元、贷款利率为月息1.1%、按月结息、贷款期限为36个月。杭州维仕金融服务有限公司为该笔贷款提供服务，原告为该笔贷款提供担保，服务及担保费用为每月按贷款金额1.3%支付”。合同签订后，中国对外经济贸易信托有限公司如约将贷款发放至被告指定账户，但被告自2015年11月起，未能归还贷款本息及费用。中国对外经济贸易信托有限公司多次催收未果，遂向被告发出《解除合同通知书》，合同解除后，原告作为担保人，代被告偿还了贷款本息及费用26198.32元。依据合同约定，被告除向原告偿还全部代偿款26198.32元外，还应支付违约金8000元，因此，原告未维护自身合法权益，特诉至贵院。被告张东昇未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了个人消费信托借款申请表、个人消费信托贷款及服务合同、个人消费信托贷款借款借据、贷款用途声明、个人客户扣款授权书、被告身份证复印件、特别提示函、扣款失败记录、解除合同通知书、已履行担保责任确认书及明细表等证据佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月1日，原、被告与案外人对外经贸信托公司、维仕金融公司签订了《个人消费信托贷款及服务合同》。合同约定对外经贸信托公司向被告发放4万元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率1.1%，贷款手续费按贷款金额2%计算，即800元，被告授权对外经贸信托公司在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。维仕金融公司与原告为被告的贷款提供服务及担保，被告每月向维仕金融公司及原告支付服务费及担保费520元（折合月利率1.3%），被告每月还款2071.11元，其中每月偿还本金1111.11元（4万/36）、利息440元（4万×1.1%），服务费及担保费520元（4万×1.3%）。被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上划扣合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行划扣失败，被告应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币50元的扣款失败的费用；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项。被告不支付的，原告应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款本息按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清时止；若被告构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，应支付给维仕金融公司3000元违约金，造成原告承担连带保证责任的，则被告还应支付给原告1.2万元违约金。关于送达地址，双方约定合同首部记载的被告的居住地为送达地址。合同签订次日，对外经贸信托公司预先扣除了手续费800元，实际将贷款3.92万元划入被告指定的银行账户。被告自2014年9月至2015年10月共计偿还对外经贸信托公司本金、利息、服务费及担保费合计28995.54（2071.11×14）。被告自2015年11月开始不再支付本息。对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2016年2月2日向被告发出《解除合同通知书》，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告于2016年4月27日向对外经贸信托公司偿还贷款本金24444.46元（4万-4万/36×14）、2015年11月-2016年1月三个月的利息1320元（440×3）、罚息283.86元、扣收失败手续费150元，共计26198.32元。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告维仕公司依据其与被告及案外人对外经济贸易信托公司、杭州维仕金融服务有限公司签订的《个人消费信托贷款及服务合同》的担保条款约定，代被告履行了偿还义务，原告作为连带责任保证人，承担保证责任后有权向被告继续追偿。但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得保护的范围。本案中出借人在发放借款时以手续费名义扣除800元其性质应属于利息在本金中预先扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，故而偿还借款时，应当以实际发放数额为准。另，服务合同约定对外经贸信托公司每月收取的贷款利率为1.1%，杭州维仕金融服务公司及原告每月收取服务费及担保费为贷款金额的1.3%，两者合计每月为2.4%。在合同履行过程中，被告按照合同约定每月需偿还固定金额的利息，该利息额系按总计借款金额为基数计算。本院注意到，因被告每月需偿还对外经贸信托公司本金，故在合同履行的过程中，被告每期尚欠的本金数额将会逐渐减少，而按照固定利率月息2.4%计算，因每期本金数额逐渐减少，相应利息也将逐渐减少，故每期超额还款的部分即应在下个月尚欠的本金中扣减，依此计算被告在履行14期后，尚欠的本金为19078.24元（见附表1）。至于原告提出合同已约定每月固定的还款本金、利息数额问题。本院认为，合同虽然约定了被告每期应还的本息数额，但此固定数额与在合同履行过程中按合同约定的固定利率标准计算出的实际发生的本息数额不一致。另，如果按照合同约定的被告每月偿还固定本金计算，因合同履行中，每期实际发生的借款本金逐期减少，按照实际发生的借款本金计算，如果合同全部履行完毕，被告实际发生的借款利率约为每月4.9%（见附表2），该利率远高于合同约定的每月2.4%的利率。鉴于个人消费信托贷款及服务合同是原告及信托公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故原告虽代被告向信托公司偿还贷款本金24444.46元，但原告未经被告同意，自愿代为清偿部分剥夺了被告的抗辩权，其后果应由原告自行负担。故本院认定，原告就本金部分的19078.24元享有追偿权。至于原告代偿的自2015年11月至2016年1月三个月的利息、罚息、扣款失败手续费问题，依照法律规定，应以19078.24元为基数，按月息2%为司法保护的上限，合计1144.69元（19078.24×2%×3）。原告主张1753.86元超过法律保护的上限，超过部分不予支持。原告主张的违约金问题，本院认为，该款亦应以代偿本金19078.24元为基数，自2016年4月27日原告向对外经贸信托公司代偿之日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以1.2万元为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告张东昇于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付代偿的本金19078.24元；二、被告张东昇于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付利息、罚息、扣款失败手续费1144.69元；三、被告张东昇于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付违约金（该违约金以代偿本金19078.24元为基数，自2016年4月27日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以1.2万元为限）；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费755元，公告费300元，由被告承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长  邓宏涛审判员  陈 爽审判员  陈 梅二〇一八年十一月二十七日书记员  付 赢