内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1474号 上诉人(一审原告)：中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行。 负责人：李某1，职务，行长。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：北京市易行律师事务所。 委托诉讼代理人：李某2，北京首善律师事务所律师。 一审第三人：鄂尔多斯市正鼎房地产开发有限责任公司。 法定代表人：陈某，职务，执行董事。 委托诉讼代理人：石某，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。 一审第三人：李某3，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行（以下简称建行鄂尔多斯分行）因与被上诉人北京市易行律师事务所（以下简称易行律所）、一审第三人鄂尔多斯市正鼎房地产开发有限责任公司（以下简称正鼎公司）、一审第三人李某3案外人执行异议之诉一案，不服锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行鄂尔多斯分行的委托诉讼代理人张某，被上诉人易行律所的委托诉讼代理人李某2，一审第三人正鼎公司的委托诉讼代理人石某到庭参加诉讼，一审第三人李某3经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行鄂尔多斯分行上诉请求：撤销一审判决，改判为一、停止对保证金账户的执行；二、确认上诉人对保证金账户内的2567217．6元保证金享受优先受偿的权利；三、由被上诉人北京易行律师事务所返还划扣的保证金2567217．6元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，2010年8月5日与正鼎公司签订《商品房按揭贷款合作协议书》约定的两年到期后，双方虽未再签订合作协议，但仍然按照合作协议的约定继续履行，应视为双方继续对《商品房按揭贷款合作协议书》的履行，所以2010年8月5日后存保证金账户的资金仍然具有质押功能。二、涉诉的账户虽然有过两笔交易记录，但该两笔记录均是转账存入，而非经营性取款，且该两笔交易均是购房户未按期还款，扣收保证金，购房户又将保证金存入该账户，均与保证金业务有关，所以该账户属于保证金账户。综上所述，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，涉案的保证金账户内的保证金符合上述解释的规定，是合法有效的动产质押，上诉人享有优先受偿权。 易行律所辩称：涉案账户中的资金已经执行完毕并支付给易行律师事务所了，执行异议之诉何来返还一说。上诉人不享有优先权，该账户内有支出与保证金无关，上诉人在几次庭审调查中都自认让正鼎公司承担保证责任。综上，上诉人与正鼎公司并没有签订保证金质押合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。 正鼎公司述称，本案中涉案账号内除了本案扣划的钱以外，其他钱已被伊金霍洛旗人民法院冻结，上诉人提出执行异议申请，伊金霍洛旗人民法院作出（2015）伊法执异字第84号执行裁定驳回了异议申请，上诉人又提出了执行异议之诉，后又撤回了起诉。我方认为84号执行裁定书已经生效，确认了上诉人对2630账户不享有优先受偿权，因此上诉人上诉请求不成立；我方从未与上诉人签订过保证金质押的约定：1、正鼎公司仅向上诉人提供过阶段性保证，依据协议的第四条规定，我方开立了结算账户，未开立保证金账户，答辩人与上诉人之间仅成立了阶段性的保证担保关系，没有成立保证金关系及保证金质押关系；2、正鼎公司与上诉人之间仅有连带保证责任关系，仅对上诉人承担连带保证责任，上诉人对正鼎公司的任何特定财产不享有优先受偿权；3、按揭贷款他项权利证书均存在上诉人处，按揭贷款多为2008年办理，十年期，到2018年基本上给付完毕，清偿后上诉人不应继续占有该款项。 建行鄂尔多斯分行向一审法院起诉请求：1、依法撤销锡林浩特市法院做出的（2015）执异字第13号执行裁定书，停止对保证金账户的执行；2、确认原告对被执行人在原告处保证金账户内的2567217．6元保证金享受优先受偿的权利；3、由被告北京易行律师事务所返还划扣的保证金2567217．6元。 一审法院认定事实：2008年8月5日，正鼎公司在鄂尔多斯市××区。就购买该小区的房屋买受人向原告建行鄂尔多斯分行办理按揭贷款事宜，正鼎公司与建行鄂尔多斯分行签订了《商品房按揭贷款合作协议书》。协议第四条约定“甲方承诺在乙方开立基本结算账户，而且在商品房建设期间，所有建设资金及销售资金全部存入乙方，由乙方办理资金结算，并保证有不低于贷款金额10％的保证金存款（专户存储），待办妥房产证和他项权利证书后，根据借款人的还款情况酌情退出保证金”。协议第七条约定“甲方承诺借款人未按合同约定的时间和数额还款，乙方可直接从甲方保证金账户中扣收”。协议第十五条约定“本协议的合作期限为贰年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。但合作期限满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效”。2008年8月13日，建行鄂尔多斯分行房地产金融业务部向建行鄂尔多斯鄂托克西街分理处发出了《开立保证金账户通知书》，要求为正鼎公司开立保证金存款账户，账户资金的支出须经该部授权后方可办理。2008年8月14日，正鼎公司在建行鄂尔多斯鄂托克西街支行设立账户，账户性质为非预算单位专用存款账户（尾号为2630）。2008年10月15日起，正鼎公司陆续向该账户存入保证金，到2010年8月5日，共存入330余万元。2010年8月5日后存入该账户的款有400余万元。2015年11月1日，一审法院作出（2015）锡执字第1582号执行裁定书，裁定冻结、划拨、提取被执行人正鼎公司、李某3的存款2567217．6元。2015年11月6日，一审法院扣划了该账户（尾号2630）中存款2567217．6元。建行鄂尔多斯分行提出异议，一审法院于2015年12月3日作出了（2015）执异字第13号执行裁定书，裁定驳回了建行鄂尔多斯分行的异议。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额：（二）债务人履行债务的期限：（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间”。本案中，正鼎公司与建行鄂尔多斯分行签订的《商品房按揭贷款合作协议书》中约定，正鼎公司在鄂尔多斯市××区，该小区的房屋买受人购买房屋时，向建行鄂尔多斯分行申请办理购房按揭贷款，正鼎公司对每一购房人向建行鄂尔多斯分行的贷款提供连带保证。《商品房按揭贷款合作协议书》同时约定，正鼎公司在建行鄂尔多斯分行设立专户，并保证有不低于贷款金额10％的保证金存入专户，正鼎公司承诺借款人未按合同约定的时间和数额还款，建行鄂尔多斯分行可直接从保证金账户中扣收。以上约定具备质押合同的一般条款，一审法院认定正鼎公司与建行鄂尔多斯分行订立了质押合同。正鼎公司与建行鄂尔多斯分行签订的《商品房按揭贷款合作协议书》第十五条约定，双方的合作期限为两年，合作期满后，是否继续合作需经双方另行协商。协议中不受两年期限制的是正鼎公司对借款人承担连带责任保证的条款。协议中第四条和第七条应当受到合作期限两年的限制；也就是说，到2010年8月5日，正鼎公司与建行鄂尔多斯分行订立了质押合同已经终止。2010年8月5日后存入该账户的资金不具备质押性质。从提交到法庭的交易记录看，2010年8月5日后存入该账户的资金有400余万元，这些资金不具有质押功能。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。依照司法解释，金钱作为一种特殊的动产，应当符合金钱特定化的要件，以使金钱既不与出质人其他财产混同，又能独立于出质人的财产。在2010年8月5日后，尾号为2630账户的交易记录中，除了有正鼎公司与建行鄂尔多斯分行的交易记录外，还有边某和刘某的交易记录，该账户内的资金没有特定化，应认定尾号为2630账户属于一般账户。判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行的诉讼请求。案件受理费200元，由原告中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。正鼎公司出示新证据：一、民事起诉状，（2018）内0627民初1538号民事裁定书，（2015）伊法执异字第84号执行裁定书，根据起诉状中诉讼请求可以看出上诉人的诉讼请求，第84号裁定书确认上诉人不享有2630账户的优先受偿权，在1538号民事裁定书中可以看出上诉人撤回起诉，法院并予以准许，因此第84号裁定书发生法律效力，上诉人对2630账户不享有优先受偿权；二、1、伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第1628、1629、1626、1624、1622、1621、151、150、149号民事判决书，证明建行鄂尔多斯分行在多起对购房人诉讼中，向正鼎公司主张的是连带保证责任，而非质权。上述判决书确认的正鼎公司承担的是连带保证责任。建行鄂尔多斯分行质证意见：本案正鼎公司所举证据不属于新证据，第一次庭审，正鼎公司没有参加庭审也没有向法庭出示证据，表明其放弃了诉讼的权利，其次，在第一组证据中，民事起诉状只有复印件，对于真实性不认可，对于两份裁定书真实性认可，但是对于为什么建行又撤回起诉，据了解是因为上海浦发银行的冻结期限已经到期，没有继续查封，故对于本案的资金账户的实体权利，当时是不存在任何影响的，法院建议撤诉，无需再进行审判，现在账户再次被上海浦发银行继续查封，建行鄂尔多斯分行对此又提出了诉讼；伊金霍洛旗人民法院对案件作出的84号裁定与本案是两个不同的案件，对本案不产生法律效力；对于第二组证据：均不属于新证据，不同意对第二组证据进行质证，其次，我方认为在第二组证据中，建行虽然未在审理中主张质押权，但不代表建行不享有质押权。易行律所质证意见：认可正鼎公司出示的证据。本案审理查明的事实和一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、建行鄂尔多斯分行与正鼎公司是否存在质押关系。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额：（二）债务人履行债务的期限：（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。正鼎公司与建行鄂尔多斯分行签订的《商品房按揭贷款合作协议书》符合上述规定，故一审认定在协议书约定的期限内双方存在有效的质押关系并无不当。根据《商品房按揭贷款合作协议书》约定，双方的合作期限为两年，合作期满后，双方再未按照法律规定签订质权合同，故协议期满后，双方不再存在质押关系。 二、案设质权是否设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。从查明事实看，正鼎公司在建行鄂尔多斯分行开立了账户，账户开立后，该账户除与保证金相对应的业务外，还有两笔个人账目业务往来，建行鄂尔多斯分行诉称该两笔业务均是个人存入的保证金，但对此并未提交相应证据佐证，本院对此不予采信。故该账户不符合金钱以特户形式特定化的要求。 综上所述，中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.0元，由中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一八年十一月十二日 书记员 郭 淑 雯