文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初8809号原告：南京轩瑞国际货运代理有限公司，统一社会信用代码91320104302405097T，住所地南京市。法定代表人：李春红。委托诉讼代理人：王馨，江苏致邦律师事务所律师。被告：南京鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司，统一社会信用代码91320106MA1MW0E02R，住所地南京市。法定代表人：刘嘉。委托诉讼代理人：蒋德军，江苏昊信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵悦舟，江苏昊信律师事务所实习律师。被告：南京市白下区月泷纱美食店，统一社会信用代码92320104MA1QQYBX7P，住所地南京市。经营者：沈涵。原告南京轩瑞国际货运代理有限公司（以下简称轩瑞公司）诉被告南京鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司（以下简称鱼无双餐饮公司）、南京市白下区月泷纱美食店（以下简称月泷纱美食店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告轩瑞公司的委托诉讼代理人王馨、被告鱼无双餐饮公司的委托诉讼代理人蒋德军、赵悦舟到庭参加诉讼，被告月泷纱美食店经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告轩瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即拆除侵权店招，停止使用店内所有印有“鱼无双”标识的用具，包括但不限于餐具、点菜单、员工服装、名片，店面外部有“鱼无双”标识的宣传立即整改；2.判令被告在江苏省级媒体连续三次以不小于10cm×10cm的版面公开向原告赔礼道歉、消除影响；3.被告赔偿原告经济损失100000元；4.被告承担为制止侵权行为而支付的合理费用10000元；5.被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告是“鱼无双及图”（商标注册号：16901422）商标的权利人，该商标核定使用商品、服务项目在国际分类的43类。被告未经原告许可，擅自使用涉案注册商标及企业名称简称作为店招，并且在店内使用印有“鱼无双”标识的用具，如餐具、点菜单、员工服装等并在店面外部使用“鱼无双”标识进行宣传，使得相关公众误认为该门店是“鱼无双”火锅的分店或加盟店，使得消费者产生混淆。为维护原告合法权益，根据《商标法》第48条、57条、《商标法实施条例》第76条、《反不正当竞争法》第6条、第17条、第18条的规定，诉至法院。被告鱼无双餐饮公司辩称：1、被告既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，被告系鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司，鱼无双餐饮管理有限公司成立于2015年11月份，此前原告并未取得43类商标注册证书，按照名称在先原则，被告有权使用自己的企业名称作为店招及各项标识；2、鱼无双餐饮管理有限公司在第35类取得了“鱼无双”的注册商标，故作为鱼无双餐饮管理有限公司的分公司的被告，有权使用“鱼无双”三个字作为标识；3、原告商标系“图案+鱼无双”三个字，与被告仅为“鱼无双”三个字有明显不同，且双方各自取得了商标注册权证，在各自企业使用，不存在侵犯对方利益；4、目前，被告的店面店招及标识、宣传用语都已经发生变化，被告店面使用的是“嘿鱼无双”作为宣传标识，更不侵犯原告商标权。综上，因被告不存在侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为，故请求驳回原告全部诉请。被告月泷纱美食店未出庭应诉及出具答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告提交的第16901422号“图案+鱼无双”商标注册证证明，原告系该注册商标权利人，该商标注册日期2016年7月7日，有效期至2026年7月6日，核定使用商品/服务项目第43类：餐厅；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租；餐馆（截止）。原告提交的该商标详情截图证明，原告申请注册该商标日期为2015年5月8日，初审公告日期为2016年4月6日。被告对上述证据的真实性无异议，但认为原告系国际货运代理公司，注册第43类餐厅商标属不正当的投机取巧。原告提交的（2016）宁钟证经内字第3463号《公证书》证明，原告代理人高燕于2016年10月31日向江苏省南京市钟山公证处申请办理证据保全公证，该处公证人员姜燕、黄祥于同日在该公证处对高燕查看相关网页信息的过程进行了证据保全，该公证处于2016年10月9日向原告出具收取800元公证费发票一张。该公证书保全证据截图第10页证明，网友于2015年4月12日已对鱼无双来凤街店进行点评，原告使用“鱼无双”三字在原告申请注册商标之前。根据原告提交的被告工商查询信息证明，被告核准而立日期为2016年9月28日，经营范围系餐饮管理和餐饮服务；南京鱼无双餐饮管理有限公司成立日期为2015年11月12日。被告月泷纱美食店系个体工商户，成立于2011年6月14日，注册资本10万元，经营范围为日本料理、回转寿司制售，经营地址在南京市。根据原告提交的（2018）宁钟证经内字第162号公证书证实，2017年12月12日，原告代理人王馨在江苏省南京市钟山公证处公证人员李振阳、丁箐陪同下，到南京市，该店悬挂营业执照（名称：南京市白下区月泷纱美食店），王馨在该餐厅点餐消费，获得298.30元小票及发票各一张。根据王馨要求，公证人员对该店现状及现场获得抵用券和发票（注：加盖南京鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司发票专用章）等进行拍照保全。通过对照片进行比对，被告店招使用了“魚無雙”三字，在店内餐具、点菜单、员工服装、抵用券等上，亦使用了“魚無雙”三字。根据原告提交的委托代理合同证明，2018年，原告与江苏致邦律师事务所签订《委托代理合同》一份，原告委托该所担任其与16家间的侵权纠纷案的一、二审阶段代理人，原告同意该所指派王馨律师为该案的承办律师，原告支付给该所80000元律师费，每个案件5000元。根据原告提交的南京鱼无双餐饮管理有限公司注册第35类、43类商标截图证明，南京鱼无双餐饮管理有限公司于2015年7月9日，在第35类（为零售目的在通讯媒体上展示商品、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销、人中招收、复印服务等，申请注册“鱼无双”商标，于2016年9月7日核准；于2015年7月9日在第43类申请注册“鱼无双”商标，暂无核准信息显示。被告鱼无双餐饮公司对原告提交的上述证据的真实性均予以认可，针对原告证明目的的意见同答辩意见，并认为原告第一份公证书系重复使用，对公证费存在重复承担的问题，且无法看出鱼无双来凤街店与原告的关系。故本院对原告提交的上述证据的真实性及其所证明的上述事实，予以确认。针对被告的质证意见，原告补充提交了鱼无双品牌推广合作协议证明，2015年8月1日，原告与南京市秦淮区三乐汇餐厅、吴永锐签订《“鱼无双”品牌推广合作协议》一份，该餐厅位于南京市，三方就“鱼无双”品牌推广达成协议，南京市秦淮区三乐汇餐厅、吴永锐同意由原告统一规范经营模式，由原告以其名义进行商标的申请注册及维权活动等被告对此证据的真实性及证明目的均不予认可，认为原告申请注册在协议签订之前。本院认为，原告申请注册时间在协议签订之前，并不能因此而否定协议的真实性，故对该证据的真实性及其所证明的上述事实，予以确认。针对被告提交的注册鱼无双企业打印表、被告申请注册第35类商标注册信息截图等证据，原告认为证据一与本案无关联，且证明原告系上述企业中注册最早；针对证据二，原告对其真实性认可，但质证认为，被告注册类别系第35类，属于商业管理，不同于第43类的餐厅的范围，被告在餐厅和餐具上无权使用鱼无双。本院对上述两证据的真实性及其所载明的事实予以确认。本案的争议焦点是：1、被告月泷纱美食店的被诉行为是否构成商标侵权；2、被告月泷纱美食店的被诉行为是否构成不正当竞争。本院将根据当事人陈述及所提交的证据、相关法律规定，在说理部分具体分析认定。本院认为：一、被告的被诉行为构成商标侵权本院认为，原告轩瑞公司是其主张权利的第16901422号“图+鱼无双”注册商标的商标权人，未经其许可他人不得使用其享有商标权的商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。现被告月泷纱美食店在其店招及店内餐具、点菜单、员工服装等上使用“魚無雙”三字，虽然被告使用繁体“魚無雙”与原告注册商标“图+鱼无双”有一定区别，但根据受众呼叫习惯，二者在文字的读音、含义、排序上并无区别，构成近似，容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品/服务有特定的联系，属于侵害原告注册商标专用权的行为。且被告月泷纱美食店涉案行为发生在餐厅，属原告上述商标核定使用类别第43类。被告鱼无双餐饮公司认为其母公司南京鱼无双餐饮管理有限公司亦取得“鱼无双”商标注册证书，不构成侵权，本院认为，南京鱼无双餐饮管理有限公司申请注册的系第35类，其“饭店商业管理”与第43类的“餐厅”系不同类别，被告现将其用于餐厅，属于不当使用，构成对原告注册商标专用权的侵犯。故原告要求被告月泷纱美食店立即拆除侵权店招，停止使用店内所有印有“魚無雙”标识的用具，包括但不限于餐具、点菜单、员工服装、名片，店面外部有“魚無雙”标识的宣传立即整改并赔偿损失的的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告月泷纱美食店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其应对其因举证质证及答辩不能而承担相应民事法律责任。被告鱼无双公司在被告月泷纱美食店所出具的抵用券、发票上加盖公司发票专用章的行为，系故意给他人侵犯他人商标专用权行为提供使得条件，帮助他人实施侵犯商标专用的行为，故其行为亦属侵犯原告注册商标专用权的行为，应对被告月泷纱美食店的赔偿责任承担连带责任。二、被告月泷纱美食店的被诉行为不构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第六至十二条对不正当竞争行为进行了列举，现原告诉称被告月泷纱美食店未经原告许可或授权，使用涉案注册商标及以企业名称简称作为店招，并且在店内使用印有“魚無雙”标识的用具，如餐具、点菜单、员工服装等并在店面外部使用“魚無雙”标识进行宣传等，均不属于该法所列举的范围。故原告诉称认为，被告月泷纱美食店被诉行为构成不正当竞争的意见，无证据证明，本院不予支持。三、关于赔偿损失的数额根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。该解释第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，因原、被告均未能提供其因侵权所受的具体损失和被告因侵权而获得的利益，故本院根据已查明的上述被告月泷纱美食店侵权性质及其系个体工商户、餐厅经营场所位于南京市、成立于2011年6月14日，注册资本10万元、在店招及店内餐具、点菜单、员工服装等上均使用“魚無雙”三字等客观因素，结合原告注册商标的知名度及原告为制止侵权行为所支出的公证费、消费支出298.30元、实际委托律师等合理支出等因素，确定赔偿70000元。被告鱼无双公司对被告月泷纱美食店的上述赔偿义务承担连带责任。另，关于原告要求被告在江苏省级媒体连续三次以不小于10cm×10cm的版面公开向原告赔礼道歉、消除影响的诉请，本院认为，被告上述侵权行为，侵犯的是原告注册商标的专用权，而非人格权，故其该项诉请无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）、（六）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京市白下区月泷纱美食店立即停止侵犯原告南京轩瑞国际货运代理有限公司第16901422号“图案+鱼无双”注册商标专用权的行为，即立即拆除侵权店招，停止使用店内所有印有“鱼无双”（“魚無雙”）标识的用具，包括但不限于餐具、点菜单、员工服装、名片，店面外部有“鱼无双”（“魚無雙”）标识的宣传予以删除；二、被告南京市白下区月泷纱美食店自本判决生效之日起十日内赔偿原告南京轩瑞国际货运代理有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用70000元，被告南京鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司对被告南京市白下区月泷纱美食店的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告南京轩瑞国际货运代理有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2500元，因适用简易程序减半收取1250元，由被告南京市白下区月泷纱美食店负担，被告南京鱼无双餐饮管理有限公司鼓楼分公司承担连带责任（此款原告已预交，被告在向原告给付上述款项时加付此款）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员 尚  贞  华二〇一八年十一月二十七日书记员 赵源