贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔04民终874号上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司镇宁分公司。住所地镇宁布依族苗族自治县城关镇人民路56号。代表人：施程，公司总经理。委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：沈云和，男，1976年7月29日出生，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住镇宁布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：镇宁自治县瑞金大酒店有限责任公司。住所地镇宁布依族苗族自治县南北大街。法定代表人：吴瑞明，公司经理。原审第三人：吴瑞明，男，1958年12月17日出生，汉族，户籍地福建省福州市人。上诉人中国电信股份有限公司镇宁分公司（以下简称“镇宁电信公司”）因与被上诉人沈云和、镇宁自治县瑞金大酒店有限责任公司（以下简称“瑞金大酒店”）、原审第三人吴瑞明物权保护纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇宁电信公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。1、一审在无任何证据支撑的基础上，主观认定上诉人同意将涉案房屋转租给被上诉人沈云和，且认定上诉人故意隐瞒事实，此认定极其荒谬！本案中，第三人吴瑞明将酒店承包给被上诉人沈云和，故，必然须获得上诉人同意，而在一审审理阶段，被上诉人沈云和并未提交能够证明上诉人同意将涉案房屋转租给被上诉人沈云和的相关书面证据，只是口头主张上诉人知道此事，而一审竟然以其口头所述作为本案的裁判依据。更为荒谬的是：据此推断上诉人刻意隐瞒此事。如此草率判决，严重损害上诉人合法权益。2、第三人与被上诉人之间签订的合同并未发生效力，并不会对上诉人产生约束力，故上诉人依据物权保护请求权请求被上诉人返还房屋符合法律规定，不属于“一事再诉行为”。第三人擅自将涉案房屋转租给被上诉人，未经得上诉人同意，二者之间签订的合同系效力待定合同，此后，上诉人也未追认，因此该合同并未生效，对上诉人并不会产生约束力，因此被上诉人系非法占有上诉人房屋，上诉人可以依据物权保护请求权请求被上诉人返还房屋，并支付占有期间的房屋占用费用。另，合同未生效所造成被上诉人的损失系因第三人行为，应由第三人承担，被上诉人不能以此为理由非法占有房屋！综上，一审认定事实存有重大错误，请求二审在依法查明事实的基础上进行改判，以维护上诉人合法权益。被上诉人沈云和二审中未答辩。被上诉人瑞金大酒店二审中未答辩。原审第三人吴瑞明二审中未述辩。原审原告镇宁电信公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告立即返还原告所有的镇宁电信新大楼房屋（一至六层，地下室、食堂，除一楼、二楼KTV使用的面积、东侧空地），并将房屋恢复原状；2、请求判决被告向原告赔偿从2016年2月3日起至返还房屋止的使用费（房屋使用费按每年460200元计算，暂计至2017年10月17日为784231.23元）；3、请求判决被告付清房屋返还前产生的所有水、电、煤气等费用；4、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2010年11月19日，原告将涉案房屋出租给第三人吴瑞明。2015年8月，因第三人违约未按时交付租金，经起诉至镇宁自治县人民法院，法院作出（2015）镇民初字第808号民事判决书，判决第三人吴瑞明支付租金并腾还房屋。该判决于2016年2月3日生效，原告与吴瑞明之间的租赁合同已解除，原告有权收回房屋。但经多次协商，被告拒不腾还并占用至今，故提起诉讼。原审被告沈云和辩称，与吴瑞明签订的酒店承包合同合法有效，且自己对该酒店经营管理多年，原告未提出任何异议，应视为默认；本人的合同相对方不是原告，即使要返还酒店也只能给吴瑞明；履行合同时，自己除按约定向吴瑞明支付租金外，还交纳保证金100万元，直至吴瑞明失联，造成大批债权人到酒店堵闹，才停止支付租金。现租期未满，请求维护自己的合法权益，判决驳回原告诉请。原审被告瑞金大酒店未答辩，原审第三人吴瑞明未作陈述。一审法院认定事实：坐落于贵州省××自治县××南北大街的电信新大楼，产权属原告所有，原告镇宁电信公司将涉案房产全部租赁给第三人吴瑞明，租赁期限为10年，第三人吴瑞明依法登记并注册成立镇宁自治县瑞金大酒店有限责任公司，经营点为该涉案房产，第三人吴瑞明与被告沈云和签订酒店承包合同。将上述酒店承包给被告沈云和，承包期自2010年11月19日2011年5月30日2013年5月29日2013年6月1日至2018年5月31日，承包合同约定：沈云和交纳押金100万元；前三年的承包费每年96万，后两年的承包费每年72万，同时注明承包费含房屋租金，原告镇宁电信公司以吴瑞明违约支付租金，曾向本院起诉，请求解除双方的租赁合同，本院经缺席审理后作出（2015）镇民初字第808号民事判决书（以下简称808号案）：解除原告与吴瑞明之间的租赁合同；责令吴瑞明向原告支付租金628333元及逾期租金198000元；限判决生效后20日内，责令吴瑞明将涉案房产腾空交还原告。该判决生效后，原告向本院申请执行。在执行中，本院执行局没有将承包瑞金大酒店的沈云和强制迁出，也未腾空房屋交付给镇宁电信公司，但对吴瑞明的到期债权，即，沈云和依约应当支付给吴瑞明的酒店承包费，予以执行，并按比例分配给吴瑞明的债权人，其中，分配给镇宁电信公司79567元，但原告未领取。同时，本院执行局以被执行人吴瑞明已经没有对涉案房产行使管理使用权为由，于2015年8月10日2015年11月19日2016年10月25日作出（2016）黔0423执169号执行裁定书（以下简称169号执行案），终结对该案的执行程序。一审法院认为，原告基于物权保护请求权，向本院诉请占有物返还的诉请，其理由是否符合法律规定、其主张是否得到支持，是本案争议的焦点。对此，依法认定如下：关于原告提起两次诉讼的性质认定问题。原告在808号案件中，将吴瑞明列为被告，其诉讼请求之一是恢复原状并返还房屋，对该案本院已作出责令被告吴瑞明腾房返还的生效判决。之所以808号案执行不能，是因为原告在提起诉讼时，明知吴瑞明下落不明，且知道吴瑞明经营的酒店是沈云和经营，但原告隐瞒该事实，导致本院未能及时通过追加第三人到庭应诉的诉讼救济方式，平等保护各方权益。进而在169号执行案中，因沈云和的酒店承包合同并没有在808号案件中得到法律评价，所以不能强制执行沈云和迁出涉案房屋。相反，169号案在执行中，准予沈云和补交其欠吴瑞明的承包费，并执行该承包费，同时按比例分配给包括镇宁电信公司在内的所有债权人。169号执行裁定，系已经发生法律效力的法律文书，无论是该法律文书的内容还是执行行为，并没有否定本案中被告沈云和与第三人吴瑞明之间的酒店承包合同效力。169号案作出终结执行程序后，原告再次向本院提起诉讼，且本次诉讼与808号案件的主要诉讼请求相同，均有要求吴瑞明腾房返还的请求，如本案再行裁判，必然与808号案件的裁判结果叠加或发生根本性冲突，因此，依法应当认定原告两次起诉的行为，属一事再诉行为，违反程序法一事不能在理的原则。关于被告沈云和占有涉案房屋的依据认定。沈云和占有涉案房屋的依据是酒店承包合同，经审查该合同虽名为承包合同，但实为对吴瑞明酒店的经营权转让和对涉案房屋租赁的混合合同。无论是808号案还是169号执行案，对该合同的效力均没有作出法律评价，因此，该合同对合同相对方均有法律约束力。加之，原告在本案中亦未对该合同提出任何效力主张，而是依据其系物权所有人，向本院主张物权保护。对此，在没有对物权占有人的占有行为作出否定性法律评价前，物权所有人即行使物权保护，显然丧失其民事权利基础。故，在现有证据下，依法不能认定被告沈云和对涉案房屋的占有行为是无权占有行为。关于原告认为国有资产流失的问题认定。在本案中，原告同时以收回国有资产为由，提出保护其民事权益的请求。原告作为法律授权管理国有电信资产的部门，因业务需要必然要与其他民事主体设立民事法律关系，其应当知道相应的法律风险。在审理与本案关涉的另案中查明，原告镇宁电信公司将电信大楼出租给第三人吴瑞明后，吴瑞明又将该大楼分割为餐厅、KTV、酒店，并出租给他人。次承租人为办理相关水电落户手续，经向原告申请并获原告同意，原告还向相关次承租人出具证明，这一事实足以推定原告知道吴瑞明将涉案房产转租他人的事实，但原告并没有及时干预，而是采取放任态度。现原告以国有资产流失为其理由之一，要求返还房屋的请求，依法不能成立。综上，物权所有人行使占有物返还请求权的前提条件，是占有人为无权占有。本案被告沈云和是依据合同占有，其占有依据未经法定程序认定无效、撤销或解除，故对原告请求返还房屋的诉请，依法不予支持；原告此外的诉请，均从属于占有物返还请求，故依法应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中国电信股份有限公司镇宁分公司在本案中的诉讼请求。案件受理费11642元，由原告中国电信股份有限公司镇宁分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定相同。同时补充认定：1、镇宁房权证城关公字第××号房屋所有权证载明：“房屋所有权人”为“贵州省电信有限公司镇宁自治县分公司”、“房屋坐落”为“城关镇南北大街××北段）”、“产别”为“国有”。“房屋状态”分别为：“结构”为“混合”、“房屋总层数”为“7”、“所在层数”为“1-7”、“建筑面积（平方米）”为“4763.05”、“设计用途”为“办公”；“结构”为“混合”、“房屋总层数”为“1”、“所在层数”为“1”、“建筑面积（平方米）”为“117.00”、“设计用途”为“办公”；“结构”为“混合”、“房屋总层数”为“1”、“所在层数”为“1”、“建筑面积（平方米）”为“30.60”、“设计用途”为“办公”。2、贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第808号民事判决查明认定，上诉人镇宁电信公司与原审第三人吴瑞明于2010年11月19日签订《房屋租赁合同》，约定上诉人镇宁电信公司将镇宁电信新大楼1-6层、地下室、食堂、房屋东侧空地租赁给原审第三人吴瑞明，用于住宿、办公、餐饮、娱乐、营销，租赁期限从2011年6月1日至2021年5月31日。本院认为，在贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第808号案中，上诉人镇宁电信公司的诉讼请求其中为“解除原、被告于2010年11月19日签订的《房屋租赁合同》，终止该合同的履行”、“被告将原告的房屋恢复原状并交还给原告”。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第808号民事判决主文其中为“一、解除原告中国电信股份有限公司镇宁分公司与被告吴瑞明于2010年11月19日签订的《房屋租赁合同》”、“三、被告吴瑞明于本判决生效之日起二十日内将位于镇宁自治县南北大街的镇宁电信新大楼的一至六层、地下室、食堂、房屋东侧空地腾空，交还原告”。该判决生效后，上诉人镇宁电信公司向贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院申请执行，后贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出（2016）黔0423执169号执行裁定，其中以“执行中，查明被执行人吴瑞明已经没有对申请人位于镇宁自治县南北大街的镇宁电信新大楼的一至六层、地下室、食堂、房屋东侧空地行使用管理权和使用权，现侵占申请人位于镇宁自治县南北大街的镇宁电信新大楼的一至六层、地下室、食堂、房屋东侧空地的是案外人，对被执行人吴瑞明应返还申请人位于镇宁自治县南北大街的镇宁电信新大楼的一至六层、地下室、食堂、房屋东侧空地的执行事项，本院不能执行”为由，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项的规定，裁定“（2016）黔0423执169号案的本次执行程序终结”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十四条规定:“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”本案中，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第808号案已判决“三、被告吴瑞明于本判决生效之日起二十日内将位于镇宁自治县南北大街的镇宁电信新大楼的一至六层、地下室、食堂、房屋东侧空地腾空，交还原告”。该判决已生效，且上诉人镇宁电信公司已申请执行，现上诉人镇宁电信公司一审诉讼请求其中为“判决被告立即返还原告所有的镇宁电信新大楼房屋（一至六层，地下室、食堂，除一楼、二楼KTV使用的面积、东侧空地），并将房屋恢复原状”，因现上诉人镇宁电信公司一审诉讼请求中要求返还的镇宁电信新大楼房屋（一至六层，地下室、食堂），（2015）镇民初字第808号案已判决原审第三人吴瑞明腾空交还上诉人镇宁电信公司，根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，上诉人镇宁电信公司应申请再审。上诉人镇宁电信公司对（2015）镇民初字第808号案判决申请执行后，根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的规定，当事人、利害关系人可以向负责执行的人民法院提出书面异议或案外人对执行标的提出书面异议。现贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0423执169号执行裁定为“（2016）黔0423执169号案的本次执行程序终结”，上诉人镇宁电信公司可依法申请要求恢复执行程序，由负责执行的人民法院根据当事人、利害关系或案外人提出的书面异议，依照上述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的规定及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定处理。另，上诉人镇宁电信公司的一审诉请为物权保护纠纷，而非占有保护纠纷，一审定案由为占有物返还纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，根据查明的事实，吴瑞明与沈云和之间系承包关系，占有人仍然是吴瑞明，沈云和就其损失可以向吴瑞明主张。现上诉人镇宁电信公司一审诉请“判决被告立即返还原告所有的镇宁电信新大楼房屋（一至六层，地下室、食堂，除一楼、二楼KTV使用的面积、东侧空地），并将房屋恢复原状”违反一事不再理原则，对其起诉应予驳回；一审判决驳回其在本案中的诉讼请求系适用法律错误或不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百二十四条第（五）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初1244号民事判决；二、驳回上诉人中国电信股份有限公司镇宁分公司的起诉。上诉人中国电信股份有限公司镇宁分公司预交的一、二审案件受理费各11642元，分别予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李德江审判员  刘 熹审判员  黄光美二〇一八年十一月四日法官助理赵奇瑾书记员张兴秀（代）