福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0582刑初2868号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人黄水记，男，1974年10月24日出生于福建省长汀县，汉族，大学文化，经商，家住厦门市思明区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人翁京才，北京大成（福州）律师事务所律师。 辩护人林建，福建闽天律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]1246号起诉书指控被告人黄水记犯骗取贷款罪、挪用资金罪，于2016年5月16日本院提起公诉，本院经审理后于2017年3月13日作出(2016)闽0582刑初1349号刑事判决。被告人黄水记不服，提起上诉，泉州市中级人民法院于2017年9月28日裁定将本案发回重新审判。本院于2017年10月17日立案受理，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员黄延延等二人出庭支持公诉，被告人黄水记及辩护人翁京才、林建到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，并经呈报本院审判委员会，现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2013年至2014年10月26日间，被告人黄水记在担任晋江龙翔置业有限公司（以下简称龙翔公司）总经理期间，利用职务上的便利，挪用公司账户内资金，先后六次汇款共计800万元到钟某、苏某、黄某1和被告人黄水记本人账户，归其个人使用，超过三个月未归还。 2014年6月至10月26日间，因公司资金周转问题，龙翔公司（另案处理）在其总经理、实际经营者被告人黄水记的授意下，以支付每人3万元好处费的方式，指使黄秋火、王某2、余乐栋等人以购买龙翔公司开发的“龙湖御龙湾”住宅小区的房产需要贷款为由，提供虚假的房屋买卖合同，向招商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行申请个人房屋按揭贷款，贷款金额共计1928万元。截止2016年3月21日，已有本金254693.23元逾期未归还。 晋江市人民检察院提供书证、证人证言和被告人供述等证据。据此，认为被告人黄水记身为龙翔公司直接负责的主管人员，以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重；又身为该公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，应以骗取贷款罪、挪用资金罪追究其刑事责任，应数罪并罚；但其归案后如实供述罪行，可从轻处罚；建议适用《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百七十二条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十四条的规定予以惩处。 被告人黄水记辩称其是公司实际经营者，有使用公司资金的权利，不构成挪用资金罪。 辩护人翁京才提出如下意见：1.被告人黄水记通过承包、转让公司股份，可自由支配公司资金，所以使用公司资金是正常的职务行为，不构成挪用资金罪；2.骗取贷款罪没有给银行造成损失，不构成犯罪。 辩护人林建提出如下意见：1.被告人黄水记通过承包、转让公司股份，已控制公司，可自由支配公司资金，不存在擅自使用资金，不构成挪用资金罪。即使构成犯罪，被告人黄水记亦有自首情节；2.骗取贷款罪未给银行造成损失，无实质危害，不构成犯罪。即使构成犯罪也不属“情节特别严重”。 经审理查明：一、2013年至2014年10月26日间，被告人黄水记在担任龙翔公司总经理期间，挪用公司资金共计800万元，归其个人使用，超过三个月未归还。 二、2014年6月至10月26日间，龙翔公司（另案处理）在其实际经营者被告人黄水记的授意下，以支付每人3万元好处费的方式，指使黄秋火、王某2、余乐栋等人虚构购买龙翔公司开发的“龙湖御龙湾”住宅小区的房产，取得招商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行个人房屋按揭贷款共计1928万元。截止2016年3月21日，已有本金254693.23元逾期未归还。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1．营业执照、龙翔公司章程，证明龙翔公司登记股东为施天福、张某1、钟某，其中施天福占51%股份，张某1占20%股份，钟某占29%。 2．代持股协议、项目合作协议及汇款凭证，证明钟某代被告人黄水记持有龙翔公司15%股份，代魏某持有龙翔公司4%股份。 3．龙翔公司合作协议书、股东会决议等，综合证明2011年10月13日，被告人黄水记和钟某与施天福、张某1签订该协议书，约定黄水记、钟某承包施天福、张某1的股份，其中又约定施天福、张某1可派人监督公司财务等。 4．龙翔公司项目经营管理合作协议书及其补充协议，证明被告人黄水记和钟某、苏某、钟平文于2011年10月13日起共同经营管理龙翔公司，2013年8月26日终止该合作等。 5．龙翔公司股权转让合同书，证明2013年8月26日，钟某将其本人10%股份、张某1将其20%股份均转让给被告人黄水记；苏某实际持有10%股份由施天福代持，转让给被告人黄水记5%；约定钟某、张某1和苏某在收取全部股权受让金前，仍行使各项股东权利等。 6．龙翔公司股东分红明细表，证明股东分红情况。 7．龙翔公司付款审核单、现金报销单、银行业务回单、银行账户交易明细，证明被告人黄水记审批同意龙翔公司借给钟某200万元，汇给被告人黄水记200万元、苏某100万元；被告人黄水记审批同意支付虚假购房者的首付款、月供、好处费和交通费等。 8．网上银行截图，证明庄某于2014年8月7日收入20万元，后又汇出该款。 9．确认函及其附件，证明被告人黄水记于2014年11月确认其因个人原因向龙翔公司共“借款”800万元：支付钟某200万元、个人收取黄某1借给公司的300万元未上缴、个人“借用”200万元、支付苏某100万元。 10．龙翔公司销售款明细表、储备客户名单，证明虚假购房者办理房屋贷款的相关事实。 11．购房合同、贷款合同、房屋贷款银行账户交易明细、银行证明等，证明黄秋火等人“购买”龙翔公司的房产，取得招商银行等银行贷款共1928万元和逾期未还等事实。 12．证人施教明证言，证实龙翔公司登记股东是施天福、钟某、张某1；实际上，施天福51%股份中41%是代其持有，10%是代苏某持有；钟某29%股份中10%是他本人的，15%是代被告人黄水记持有，4%是代魏某持有；2011年10月13日，被告人黄水记和钟某承包其和张某1的股份；其没有转让股份给被告人黄水记，被告人黄水记收购钟某、张某1、苏某的股份没有经过其他股东同意，也没有成功收购；其当时不知道被告人黄水记使用公司资金收购钟某、张某1、苏某的股份，公司更没有召开股东会议同意该行为；被告人黄水记挪用公司800万元被公司发现后，出具确认函；被告人黄水记与他人签订虚假购房合同来骗取贷款，没有取得公司所有股东同意等。2011年左右，黄水记、钟某承包其和张某1的股份时，起草出具晋江龙翔置业有限公司（2011）股决字第一号股东会决议，并拟制《晋江龙翔置业有限公司合作协议书》约定钟某、黄水记共同承包其和张某1股份，负责龙向公司全面经营管理，其后并对上述决议和合作协议书签名确认，因此黄水记在经营龙翔公司期间，在公司正常经营事务上有支配公司资金的权利，也可以使用公司资金支付股权承包费和投资回报。但黄水记向股东收购股权却属于他个人行为，收购的股权也在他个人名下，且其不知道黄水记向张某1、钟某、苏某收购股权的事情，黄水记也不能直接使用公司资金支付其个人向其他股东收购股权的转让款；而且虽然黄水记承包了其和张某1的股份，但约定的股权承包款尚未支付完成，其仍持有公司41%的股权，黄水记用公司资金收购股权划归个人名下的行为会损害其作为股东的权益。 13．证人钟某证言，证实龙翔公司实际股东情况（同证人施教明证言）；2011年10月13日，被告人黄水记及其承包施教明和张某1的股份；但是，其两人没有承包苏某的股份，后来就和苏某共同管理公司；2013年8月26日，被告人黄水记收购张某1、苏某及其的股份，约定付清股权转让款后，才能办理股权过户手续；因没有付清股权转让款，被告人黄水记没有取得龙翔公司的所有权；龙翔公司的资金只能用于公司经营，被告人黄水记未经股东同意挪用公司800万元损害公司全体股东的权益，被发现后还出具“确认函”和“黄水记借款明细”确认此事；被告人黄水记给其公司资金200万元作为他所欠的股权转让款或者经营补偿款；其没有向公司借款；其接手管理公司后，才知公司签订虚假购房合同骗取贷款等。2011年左右，其和黄水记承包施教明、张某1股份时出具龙翔公司（2011）股决字第一号股东决议并拟制《晋江市龙翔置业有限公司合作协议书》，约定其和黄水记承包股份后负责公司全面经营管理，但印象中未召开股东会，只是私下和施教明、张某1确认，施教明和施天福都对上述股东会决议和合作协议书进行确认；其认为黄水记在承包公司期间可自由支配公司资金用于公司的正常经营用途，但无权私自使用公司资金支付公司的股权承包费和投资回报。2013年8月份黄水记和其签署股权转让协议书并完成股权转让后，黄水记就可直接使用公司资金支付公司的股权承包费和投资回报，但黄水记签署股权转让协议后并未将转让款支付完毕，因此股权转让协议没有完成；而黄水记收购其和张某1股份时，其和张某1都同意使用公司资金支付转让款，但大股东施教明对其三人间的股权转让事宜不知情，且事后也不认可三人间的股权转让一事，因为黄水记和施教明仅是经营承包关系，并且只支付了小部分承包经营款，如果直接使用公司资金支付股权转让款，必然损害其他未被收购股份的股东权益。 14．证人张某1证言，证实龙翔公司实际股东情况（同证人施教明证言）；2011年10月13日，被告人黄水记和钟某承包其和施天福的股份；过了一两个月，其收回承包权；2013年8月，被告人黄水记收购其、钟某、苏某三人的35%股权，约定付清股权转让款后，才能办理股权过户手续；因没有付清股权转让款，被告人黄水记没有取得龙翔公司的所有权；龙翔公司的资金只能用于公司经营，被告人黄水记未经股东同意挪用公司800万元损害公司全体股东的权益，还出具“确认函”和“黄水记借款明细”确认此事；龙翔公司没有召开股东会议决定虚假卖房来骗取贷款等。其和施教明于2011年10月13日与黄水记、钟某签订晋江龙翔置业有限公司合作协议书，而龙翔公司（2011）股决字第一号股东决议的内容协议书基本一致。协议约定黄水记、钟某承包经营龙翔公司，其和施教明每年向黄水记、钟某收取承包费及回报，并明确黄水记、钟某拥有公司经营权，但是不享有公司所有权，黄水记、钟某不能使用公司资金用于经营外用途；上述决议和协议书都是黄水记、钟某和其与施教明私下确认，未召开全体股东大会。其认为黄水记虽然承包了施教明和其的股权，并收购了钟某、苏某的股权，但是其股权承包款和股权转让款尚未付清，其使用公司资金支付股权承包费和投资回报，需经股东一致决议通过；收购其他股东股权系黄水记个人行为，收购的股权也为黄水记个人所有，并非公司经营行为，他不能利用公司资金完成个人股权收购转让，这样会损害公司其他股东权益。 15．证人苏某证言，证实其实际持有龙翔公司10%股份，登记在施天福名下；被告人黄水记于2011年10月13日与施教明、张某1签订的合作协议，未承包其10%股份；2013年8月26日，被告人黄水记收购钟某、苏某股份和其5%股份，但未付清股权转让款；2014年9月22日，被告人黄水记让龙翔公司给其转帐100万元，可能是分红款或者股权转让款之一。 16．证人魏某证言，证实龙翔公司实际股东情况（同证人施教明证言）；其实际持有龙翔公司4%股份，但未承包或者转让给他人；其不知道被告人黄水记将公司资金200万元借给钟某、向公司借款200万元，将公司资金100万元汇给苏某，更不知道公司向黄某1借款300万，黄水记收款未上缴公司。 17．证人陈某1（龙翔公司执行总经理）证言，证实2013年12月至2014年1月，被告人黄水记说钟某要借用公司资金，公司汇200万元给钟某；2014年9月，被告人黄水记共向公司借款200万元；2014年9月22日，被告人黄水记汇给苏某公司资金100万元；被告人黄水记目前尚未归还上述款项；因公司缺少资金，被告人黄水记决定找人签订虚假购房合同，来骗取银行贷款等。 18．证人张某2（龙翔公司会计）证言，证实2014年8月，被告人黄水记说黄某1借给公司300万元，汇到他银行账户上，让其出具借据；公司没有收到该款，但公司已归还该借款；龙翔公司没有拖欠股东的分红；因公司缺少资金，被告人黄水记决定找人签订虚假购房合同，来骗取银行贷款等。 19．证人庄某（龙翔公司出纳）证言，证实2013年12月至2014年1月，被告人黄水记说钟某要借用公司资金，公司汇200万元给钟某；2014年9月，被告人黄水记共向公司借款200万元；2014年9月22日，被告人黄水记汇给苏某公司资金100万元；其办理上述汇款；被告人黄水记收到黄某1借给公司的300万元，但没有上缴公司，且让张某2出具借据，最后公司归还该借款；被告人黄水记目前尚未归还上述款项；因公司缺少资金，被告人黄水记决定找人签订虚假购房合同，来骗取银行贷款等。 20．证人黄某1证言，证实2014年，其借300万元给龙翔公司，让黄某2汇280万元到庄某提供的账户，其拿20万元现金给庄某；后来，龙翔公司归还该款；被告人黄水记决定办理虚假卖房协议来骗取银行贷款等。 21．证人黄某2证言，证实黄某1借被告人黄水记的公司300万元，其办理汇款；该款已归还等。 22．证人施某1、施某2证言，证实龙翔公司客户有黄秋火等人向招商银行办理房产贷款。 23．证人缪某、彭某证言，证实其公司代理销售龙翔公司的房产；龙翔公司有办理虚假销售房产。 24．证人蔡某、陈某2、李某、王某1证言，证实龙翔公司有10名客户向招商银行办理虚假房产贷款等。 25．证人叶某、刘某、王某2、翁某、黄某3证言，证实其与龙翔公司签订虚假购房合同，不用其付首付款和月供，每人得到3万元，帮龙翔公司骗取贷款。 26．被告人黄水记供述，供认龙翔公司实际股东情况（同证人施教明证言）；2011年10月13日，其和钟某实际只承包施教明的41%股份，张某1和苏某不同意承包；2013年8月26日，其收购钟某、张某1、苏某三人的35%股份，但没有付清股权转让款，所以股份未过户；苏某还有5%股份未被其收购，魏某的股份同样未被其收购；因其个人欠钟某承包款和补偿款，其使用龙翔公司资金200万元偿还；因其个人欠苏某承包款，其使用龙翔公司资金100万元偿还；黄某1借给公司的300万元被其用于支付其个人欠施教明的承包款；其还借用公司200万元未归还；其使用上述款项没有告知公司股东，更未经公司股东同意；公司其他股东发现后，其出具“确认函”和“黄水记借款明细”确认此事；因公司缺乏资金，其提出办理虚假卖房协议来骗取银行贷款等。 以上证据，由侦查机关依法调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以相互印证，并与本案事实具有关联性，经庭审质证，可以作为定案依据，拟予以采信。 关于被告人及其辩护人辩称被告人黄水记是龙翔公司实际经营者，可自由使用公司资金。经查，书证龙翔公司章程、代持股协议、合作协议书、项目经营管理合作协议书及补充协议、股权转让合同、被告人黄水记出具的确认函及附件，证人施教明、钟某、张某1、苏某、魏某的证言及被告人黄水记的供述，可相互印证，证实被告人黄水记违反法律规定，擅自使用公司资金用于其个人用途，故上述辩解与事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出骗取贷款没有给银行造成损失的意见。经查，不仅相关银行证明贷款逾期未还，而且证人庄某等人和被告人黄水记均证明龙翔公司没有资金支付后续贷款，造成部分月供逾期未还，有经济损失，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人黄水记身为龙翔公司直接负责的主管人员，以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重；还利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大的资金，归个人使用，超过三个月未归还，其行为分别构成骗取贷款罪、挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄水记在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄水记因被发现挪用资金行为后出具“确认函”，且事后亦未主动向公安机关投案，不具备投案的主动性，虽其归案后如实供述其罪行，但不能认定系自首，故对于辩护人提出其有自首情节的意见，不予采纳。被告人黄水记归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人及其辩护人提出不构成挪用资金罪及骗取贷款罪的意见于法无据，不予采纳；提出骗取贷款罪部分即使构罪也未达“情节特别严重”程度的意见，因本案骗取贷款数额超过追诉标准近二十倍，多次作案，且造成经济损害，属情节特别严重，故该辩护意见于法无据，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百七十二条第一款、第六十九条、第三十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄水记犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2021年12月2日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人黄水记退还被害单位晋江龙翔置业有限公司的经济损失人民币800万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  丁钊珑 人民陪审员  钟小琴 人民陪审员  唐春来 二〇一八年十一月三十日 书 记 员  许丽娟 附件：本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十五条(?javascript:SLC(17010,175)?)之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 －2－ －2－