浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙04刑终293号原公诉机关嘉善县人民检察院。上诉人（原审被告人）章华军，男，1985年1月21日生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市滨江区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。上诉人（原审被告人）潘烨，男，1984年11月30日生，汉族，大学文化，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。上诉人（原审被告人）唐鸿斌，男，1985年9月1日生，汉族，大学文化，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。上诉人（原审被告人）张永乐，男，1991年2月18日生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市滨江区，户籍地山西省神池县。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。辩护人李洺胤，浙江星韬律师事务所律师。原审被告人罗小林，男，1988年12月15日生，汉族，大专文化，住浙江省衢州市柯城区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人陈西，男，1989年5月2日生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人孙文涛，男，1992年2月23日生，汉族，大专文化，住浙江省杭州市滨江区。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人唐晨，男，1991年5月1日生，汉族，大学文化，住浙江省杭州市余杭区，户籍地湖南省澧县。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人冯亦波，男，1995年3月18日生，汉族，大专文化，住浙江省温州市苍南县。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人章华军、潘烨、唐鸿斌、罗小林、陈西、孙文涛、唐晨、冯亦波、张永乐犯诈骗罪一案，于2018年7月6日作出（2018）浙0421刑初46号刑事判决。被告人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年9月5日，被告人章华军与李某（另案处理）成立杭州传点网络科技有限公司，二人各占40%和60%的股份。该公司分为联盟运营部、技术研发部、电商运营部、新媒体运营部、人事财务部等。联盟运营部主要负责人为被告人章华军，组长为被告人潘烨，员工为被告人唐晨、孙文涛等人。技术研发部主要负责人为被告人唐鸿斌，该部门又分为产品研发组和技术支持组，产品研发组组长为被告人陈西，下属员工为被告人张永乐等人；技术支持组组长为被告人罗小林，下属员工为被告人冯亦波等人。2016年1月起，被告人章华军与李某经商量后，由被告人唐鸿斌负责管理的技术研发部负责制作转盘抽奖中手表等礼品的网络页面链接。该页面为转盘抽奖样式，奖品页面中奖礼品显示有名贵手表、现金红包等，用户抽奖三次必中名贵手表，中奖后在下单页面需填写姓名、联系方式、邮寄地址等内容，并以名贵手表免费送的名义要求收取49元至98元不等的包装费、仓管费、快递费等费用。填写成功后，抽奖人员信息会自动以表格形式提交至后台数据系统。在此过程中，产品研发组的被告人陈西、张永乐等人参与更新、优化转盘抽奖页面；技术支持组的被告人罗小林、冯亦波等人参与编写、维护后台数据，后期又在此基础添加短信回复确认功能，如确认要赠送手表回复1，反之回复0。该抽奖链接制作完成后，由被告人章华军、李某委托推广公司对该链接进行推广，或由新媒体运营部利用“超级红包”APP对该链接进行推广。被告人潘烨负责联系快递公司、进货等事项。大量人员通过不同的网站、APP点击上述链接进行抽奖，以为自己抽中手表后下单，之后联盟运营部的被告人孙文涛、唐晨从系统中将下单人员的信息导出后进行分类处理等，之后联络有合作关系的快递公司向确定要手表的人员寄送手表，并以货到付款的形式收取约定的费用；该部同时安排人员对不确定要手表的人员进行电话确认，向经确认要手表的人员进行发货。上述被告人通过明确的分工，相互配合，共同骗取全国各地众多被害人的钱财，具体如下：被告人章华军自公司成立后，共计骗取金额3500余万元；被告人潘烨参与期间，共计骗取金额3500余万元；被告人唐鸿斌参与期间，共计骗取金额3500余万元；被告人罗小林参与期间，共计骗取金额2000余万元；被告人陈西参与期间，共计骗取金额600余万元；被告人孙文涛、唐晨参与期间，共计骗取金额3500余万元；被告人冯亦波参与期间，共计骗取金额2300余万元；被告人张永乐参与期间，共计骗取金额3000余万元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人章华军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人潘烨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币120000元。三、被告人唐鸿斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元。四、被告人罗小林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。五、被告人陈西犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人孙文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币35000元。七、被告人唐晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币35000元。八、被告人冯亦波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币35000元。九、被告人张永乐犯诈骗罪，判处罚金人民币20000元。十、扣押在案的手表、手机、电脑、银行卡等物品由扣押机关依法处理，责令被告人退赔被害人损失。被告人章华军上诉提出：1.主观上其并没有非法占有的故意，“免费送”系创新的营销手段，手表具有价值且公司提供验货、售后环节，不构成诈骗，应认定为虚假广告罪；2.原审没有扣除以团购、拼团等方式销售手表的金额，未扣除手表以外的其他商品的销售金额；3.虽然其占有公司股份，但并非公司实际决策人，“免费送”项目由李某一人决定、策划，其受李某指使负责联盟运营部，与其他部门共同向李某汇报工作，未从项目中分红，只拿取固定工资，与唐鸿斌等人地位一致，应认定为从犯。据此，原判对其量刑过重，请求二审依法从轻改判。被告人潘烨上诉提出：1.其主观上没有诈骗的故意，只是听从公司安排进入联盟运营部门工作；2.手表项目由整个公司所有部门参与运作，联盟运营部只是其中一环，其负责的收发快递工作的重要性亦比技术部门低，且手表项目只是其工作内容的一小部分，其并未因为手表业务而获取额外的薪资报酬，其所起作用与其他员工一致；3.原审未认定其如实供述。据此，原判对其量刑偏重，请求二审依法从轻改判。被告人唐鸿斌上诉提出：1.其没有非法占有的主观故意；2.其只是按照老板的要求开发抽奖下单页面，手表抽奖的技术工作亦只是其工作内容的一小部分；3.原判没有就低认定其涉案金额。据此，原判对其量刑过重，请求二审从轻改判。被告人张永乐上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人张永乐在事先不明知图片用途的情况下，接受上级的安排修改转盘图片的颜色及文字，并不具有与他人共同诈骗的主观故意；2.被告人张永乐的主要工作是公司的其他业务，仅修改了抽奖项目的一张图片，该图片是否被用于诈骗并没有查实；3.本案系单位犯罪，被告人张永乐并非技术研发部的小组长，其所起的作用相较于未被起诉的姚某要小，不应被起诉定罪。据此，请求二审依法改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分。上诉人章华军等人虚构中奖送手表的事实，骗取被害人的“快递费”，被害人并非基于商品交易支付价款，上诉人章华军等人并非对产品虚假宣传和夸大，不构成虚假广告罪，原判以诈骗罪定罪正确。原判对上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐的量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐及原审被告人罗小林、陈西、孙文涛、唐晨、冯亦波诈骗的事实，有被害人陈述、证人证言、搜查笔录及照片、扣押清单及照片、辨认笔录及照片、计算机勘验检查工作记录、电脑勘验电子数据、银行转账记录、营业执照等证据予以证实。上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐及各原审被告人亦有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.手表业务系虚构中奖送名贵手表的事实，令被害人陷入错误认识，支付所谓的“快递费”等费用，双方并非一般的商品交易关系，不符合虚假广告罪的构成条件。上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐在明知的情况下参与手表业务，主观上具有诈骗的故意，故四上诉人所提不具有诈骗的主观故意的意见均不能成立，不予采纳。2.在案的证人证言、电脑勘查记录、快递公司的返款数据、银行卡交易记录等证据证实了手表业务的获利金额，原审以财务王玲鸿电脑中的“2016年免费送运营收支汇总表”与业务系统中2017年的手表数据计算本案的涉案金额，并无不当。上诉人章华军、唐鸿斌就涉案金额所提异议不能成立，不予采纳。3.在案证据证实手表业务系公司的主要营收项目，由联盟运营部负责对外联系推广、快递发货、进货等主要业务，技术研发部门承担技术支持，上诉人章华军系公司股东亦是联盟运营部的负责人，其在手表业务中起主要作用，原判认定其为主犯并据此量刑并无不当。上诉人潘烨系联盟运营部的经理，主管该部门的快递、进货等业务，并负责部门员工的工作分配，地位与作用高于普通员工，原判已认定其为从犯并减轻处罚，量刑适当。上诉人唐鸿斌系技术研发部门的负责人，统管下属两个小组，原判根据其具体的犯罪事实、情节，认定其为从犯并减轻处罚，量刑适当。故上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌所提作用较小，原判量刑过重的意见均不能成立，不予采纳。4.同案犯陈西、罗小林的供述和证人姚某、王某的证言及上诉人张永乐的供述证实，上诉人张永乐自2016年4月始参与手表业务的页面设计与优化，亦有安排姚、王二人进行后续的优化工作，故上诉人张永乐及其辩护人所提在案证据不能证实上诉人张永乐参与诈骗的意见，与查明的事实不符，不予采纳。5.上诉人张永乐直接实施了手表链接的页面设计，是公司化运作的诈骗犯罪得以持续的相对重要的环节，其参与时间久、行为较积极，原审对其定罪处罚并无不当。故上诉及辩护所提上诉人张永乐不应被起诉定罪的意见不能成立，不予采纳。6.上诉人潘烨庭审时并未如实供述主要犯罪事实，原审未认定其如实供述并无不当。故上诉人潘烨所提其能如实供述的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人章华军、潘烨、唐鸿斌、张永乐、原审被告人罗小林、陈西、孙文涛、唐晨、冯亦波共同以非法占有为目的，利用网络等电信技术手段骗取他人钱财，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人章华军起主要作用，系主犯；上诉人潘烨、唐鸿斌、张永乐、原审被告人罗小林、陈西、孙文涛、唐晨、冯亦波均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人张永乐及原审被告人罗小林、陈西、孙文涛、唐晨、冯亦波归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及辩护人请求二审从轻改判的理由不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  徐惠明审判员  范 悦审判员  朱 凯二〇一八年十一月二十二日书记员  盛丽娟