内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申2717号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：徐州天达网架幕墙有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。负责人：田蓉芬，该公司经理。委托诉讼代理人：郝建胜，男，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:内蒙古庆华集团有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗。法定代表人：霍庆华，该公司董事长。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：内蒙古庆华集团庆华煤化有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗。法定代表人：霍庆华，该公司董事长。再审申请人徐州天达网架幕墙有限公司银川分公司（以下简称徐州天达银川分公司）因与被申请人内蒙古庆华集团有限公司（以下简称庆华集团公司）、内蒙古庆华集团庆华煤化有限公司（以下简称庆华煤化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2017）内29民终401号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐州天达银川分公司申请再审请求：1.撤销二审判决，改判二被申请人承担连带清偿责任；2.依法确认庆华集团公司、庆华煤化公司承担原拆除球形网架制作费用1176872元，承担原拆除球形网架的测绘、拆卸、设计和涉案施工图纸设计费用845283元，撤销核减徐州天达银川分公司710175元工程款和赔偿庆华煤化公司违约金20万元，改判庆华集团公司、庆华煤化公司支付工程款2507773.8元；3.一、二审案件受理费及司法鉴定费用由庆华集团公司、庆华煤化公司承担。事实与理由：一、庆华集团公司应当承担发包人责任。一、二审判决仅依据涉案合同判决庆华集团公司不是本案适格的当事人，完全背离了本案基本事实。第一，《中标通知书》证明涉案工程建设项目招标人、发包人庆华集团公司授权中标人徐州天达银川分公司与“内蒙古庆华集团基建处联系，洽谈合同事宜，在签订合同中，如有问题请联系招标办或审计监察处”，涉案合同洽谈及签订与独立法人第三人庆华煤化公司无任何关联性。第二，2012年7月16日的涉案合同证明，发包人庆华集团公司并未在涉案合同上履行签字盖章的发包职责，涉案合同是无效合同；涉案合同以庆华煤化公司为发包人，系发包人基建处单方面伪造，是非法和无效的；根据合同相对性，涉案合同对徐州天达银川分公司不具有约束力；庆华煤化公司依据涉案合同提起反诉，主体不适格。《资金申请》上的审批流程与《中标通知书》和《内蒙古庆华集团经济合同审批单》的要求及审批流程相同证明，涉案工程资金的申请、审批和支付，均与庆华煤化公司无关联性。涉案工程发票和收据中使用庆华煤化公司财务专用章，却没有庆华煤化公司公章证明，发包人庆华集团公司通过庆华煤化公司财务支付涉案工程款。第三，2012年9月25日《资金申请》证明，承包人与发包人办理了涉案合同签订事宜，并向发包人申请本笔涉案工程项目建设资金。该申请证明了《建设工程造价鉴定报告》第3页“申请方与被申请方三方在本次施工合同纠纷中属于承包关系”的鉴定结论。二、二审判决涉案合同解除及工程款数额错误。第一，涉案合同发包人身份是伪造的，庆华煤化公司出具《解除合同通知书》是无效的；《解除合同通知书》的寄出证明和公证没有对方的接收证据、被告知证明是无效的。庭审中，庆华煤化公司财务部门出示了2013年2月20日扣除承包人2月份84元涉案工程施工电费凭证；2013年3月17日和4月8日，承包人依据涉案合同第六条，递交发包人基建处《工程竣工验收申请表》；承包人施工队的现场施工均证明，庆华煤化公司、《解除合同通知书》和“108米金属网架工程”合同，与承包人徐州天达银川分公司、发包人庆华集团公司及庆华煤化公司财务部门履行涉案合同，完成涉案工程施工无关联性。第二，2012年9月25日《资金申请》中，发包人基建处陈龄海2012年10月16日的审批意见证明，此时涉案工程全部网架材料在施工现场，通过发包人基建处验收。二审判决庆华煤化公司“将剩余108米金属网架工程与江苏鑫鹏签订了合同，由其公司全部完工”不成立。该判决与鉴定报告第4页鉴定结论相悖。第三，庆华煤化公司2012年12月7日通知中确认，涉案工程“现还有60米网架未吊装，网片未安装。”与鉴定报告《单位工程概预算表》相对照，此时涉案工程仅剩60米的金属结构工程量，且该60米剩余网架已完成制作、地面拼装和运输程序，仅剩现场吊装工作。第四，根据合同相对性原则，涉案合同400万元工程总造价为承包人的施工内容。二审法院以“工程承包合同约定，本案工程总造价为400万元”为由，判决免除发包人承担原拆除球形网架材料的制作费用和全部施工图纸的设计费用，不成立。1、涉案合同证明，发包人负责提供涉案工程使用的原拆除球形网架和全部施工图纸，承担其制作和设计费用。2、2012年5月12日《庆华集团公司庆华煤化有限责任公司三期挡风墙工程（18*370m2）工程报价资料说明》证明，发包人负责为涉案工程提供370米建筑长度原拆除的球形网架。鉴定报告第3页“3、被申请人提供材料仅有94组可以使用，其余均无使用价值”，按《焦化三期挡风墙现场材料数据统计》中“带支架的网架（截面三角形，3米一组）94组”计算，原拆除球形网架的有效建筑长度为169.2米。发包人少提供200.8米建筑长度的原拆除网架，制作费用为1176872元。3、鉴定报告第3页鉴定结论证明，经发包人“多次更改设计方案”的情况下，承包人完成施工图纸设计。工程报价资料说明证明，原拆除“该网架现存的只有施工方案图，没有具体的施工详图和网架参数材料”，导致原拆除的球形网架无法使用，发包人必须对其进行测绘、拆卸、绘图设计和拼装恢复工作。《对于银行履约保函的处理办法的建议》证明截至2012年8月2日发包人认可原拆除“钢结构网架的测绘、拆卸、设计已完成超过35万元的工程额度”，同意置换银行履约保函。2012年8月10日的通知证明承包人2012年6月10日前进入施工现场，到2012年8月2日，承包人用时53天。该建议书上张强及曹国栋的同意签字与《内蒙古庆华集团经济合同审批单》和《资金申请》上招标办及财务部门签字相对应；该建议书内容与《中标通知书》和涉案合同的要求相对应。2012年9月25日《资金申请》上，陈龄海的审批意见证明，截止2012年10月16日，发包人才完成开工前履行的“负责提供全部施工图纸”和370米“原拆除的球形网架”合同义务，涉案合同才具备了开工条件。发包人的原拆除“钢结构网架的测绘、拆卸、设计”工作从2012年6月10日至此，用时128天，该工程额度费用共计845283元。期间发包人“多次更改设计方案”，多次导致承包人施工图纸设计工作量和设计费用增加，发包人应赔偿承包人多次施工图纸设计费用。三、2013年4月8日《工程竣工验收申请表》证明，涉案合同工程实际完工日期为2013年3月20日。扣除2013年1月8日后，停工报审表证明按规定施工队不能在内蒙古三九严寒天气里野外高空施工作业和2月8日春节农民工返乡，2月17日大年初九施工队就返回了施工现场施工，按照涉案合同第一条规定，承包人涉案合同所用施工工期为113天，二审判决未按期完工构成违约不成立，与涉案合同第七条的规定相违背。四、承包人收到的涉案工程款为2507773.8元。1、二审确认证据建筑业统一发票，支付承包人涉案工程款2382230.22元，税收缴款书证明，该笔工程款税收125543.58元。合计2507773.8元。2、统一发票中工程款2382230.22元及合计工程款2507773.8元，与承包人收到的涉案工程款数额均不符。起诉时，承包人只能按第一次收款数额去凑两份《资金申请》中已审批的260万元，误用了其他同期工程的工程款收据。五、庆华集团公司、庆华煤化公司未履行涉案合同义务，造成涉案合同工程工期延误及施工费用增加，应承担一、二审的案件受理费、鉴定费。本院认为，徐州天达银川分公司与庆华煤化公司签订《内蒙古庆华集团公司庆华煤化有限责任公司焦化三期挡风墙建设工程承包合同》，双方是涉案合同的主体，双方负有合同约定的权利和义务，庆华集团公司不是合同相对方，徐州天达银川分公司请求庆华集团公司承担连带责任事实及法律依据不足，依法不予支持。徐州天达银川分公司与庆华煤化公司签订的《内蒙古庆华集团公司庆华煤化有限责任公司焦化三期挡风墙建设工程承包合同》约定，工程承包范围包括原拆除的球形网架、挡风板运输、安装等，承包方式为包工包料，合同工期为合同签订之日起120天，工程总价400万元，含土建及安装，以上单价为图纸内容的含税闭口价，双方不得以任何理由变更此价格。徐州天达银川分公司再审称，庆华煤化公司应承担原拆除球形网架制作费用为1176872元以及原拆除球形网架的测绘、拆卸设计和施工图纸设计费用845283元，与合同约定不符。因徐州天达银川分公司未全部完工，未完工部分金属结构工程款710175元应予扣除，徐州天达银川分公司自认已付工程款为2645982元，二审法院判决庆华煤化公司支付徐州天达银川分公司工程款为643843元正确。徐州天达银川分公司再审认为已付工程款应为2507773.8元，其提供了建筑业统一发票及税收缴款书予以证明，但该证据不能充分证明其实际收到工程款数额，也不能推翻其在起诉状中自认已付款数额。徐州天达银川分公司的该项再审理由证据不足，不予支持。徐州天达银川分公司未按合同约定工期完工，经庆华煤化公司下达完工通知，仍不能完工，二审判决徐州天达银川分公司应承担合同约定的延误工期违约金20万元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐州天达网架幕墙有限公司银川分公司的再审申请。审判长  王书勤审判员  陈立斌审判员  汪海波二〇一八年十一月二十六日书记员  赵 慧