河北省张北县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0722民初1736号 原告：黄士江，1953年11月2日出生，汉族，现住河北省张北县。 委托诉讼代理人：黄桂清（原告女儿），1981年11月4日出生，现住河北省张北县。 委托诉讼代理人：李全才，系河北环北律师事务所律师。 被告：邓守荣，男，1970年3月8日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：王玉海，男，1952年10月3日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 被告：张北华盈热力有限公司，住所地河北省张北县张北镇西关街207线西侧。 法定代表人：张克东，系该公司董事。 委托诉讼代理人：徐世龙，系北京市和思律师事务所律师 原告黄士江与被告邓守荣、张北华盈热力有限公司（以下简称华盈公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告邓守荣不服张北县人民法院（2017）冀0722民初1957号民事判决，向张家口市中级人民法院提起上诉。张家口市中级人民法院于2018年7月25日作出（2018）冀07民终1501号民事裁定，撤销张北县人民法院（2017）冀0722民初1957号民事判决，发回重审。本院于2018年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄士江委托诉讼代理人黄桂清、李全才、被告邓守荣及其委托诉讼代理人王玉海、被告华盈公司委托诉讼代理人徐世龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄士江向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费52731.6元、二次手术费10000元、辅助器械费88元、营养费2700元、住院伙食费330元、护理费9000元、误工费10835元、残疾赔偿金45198.4元、精神抚慰金3000元、鉴定费2200元、交通费2000元，共计138083元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月21日，邓守荣雇佣我和郝连富到幸福家园小区附近的热力改造工地卸砖，卸到一半时，因无法将车里的砖卸到地面，于是准备将马槽打开继续卸砖，就在打开马槽的过程中，车上的砖突然滑落，我下意识躲避时倒在地上，紧接着又掉到华盈公司施工挖的暖气沟里(2米多深)。我当时感到腰部不适，没有继续干活，邓守荣给了我100元让买点药，在家休养一天后，我感觉腰部越来越疼痛，到张家口仁爱医院和县医院检查，被确诊为胸12椎体骨折，8月24日到解放军251医院手术治疗,先后花去医疗费4万余元。原告先后找到二被告协商赔偿事宜，二被告相互推诿，至今无果。为维护原告的合法权益，提出以上请求。 邓守荣辩称，2017年8月21日上午，原告和郝连富承揽邓守荣给华盈公司的卸砖活（只一车），卸了一半，原告为了省力省时将另一边的马槽打开，在将马槽打开后，由于工地地面倾斜车也倾斜，车上的砖和马槽一起落下，原告支撑不住摔在工地的暖气沟里。在原告打马槽时，我让其先揭顶，后打马槽，原告不听，致使其跌落沟中。当时和被告同往工地送砖的另一车主王龙也在现场。综上所述，被告认为是原告承揽了被告的活而不是被告雇佣了原告。所谓雇佣，是当事人之间存在支配和从属关系，由一方指定场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动组成部分。我们双方之间没有以上情形，故应认定为承揽。根据《合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，被告不予赔偿，望法院采纳。 华盈公司辩称，1.我公司不是本案的适格主体，不是接受劳务的一方，恳请法院驳回原告全部诉求；2.就基础法律关系而言，黄士江与邓守荣之间形成的劳务关系，这种关系不同于一般的的雇佣关系，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，因劳务受到侵害时，应由接受劳务者和提供劳务一方承担责任，原告受伤与华盈公司没有任何关系；3.原告之所以起诉华盈公司，其认为应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，华盈公司认为应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，按照新法优于旧法，本案与华盈公司无任何关系；4.本案的发包方是张北县交通警察大队，而不是华盈公司；5.原告与我方不存在雇佣关系；6.提供劳务一方在完成工作时应起码照顾好自己，而原告私自打开马槽，存在过错;7.2018年,原告的残疾赔偿金应按15年计算。综上所述，应驳回原告对华盈公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法交换了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告黄士江提供以下证据:1.陪护器械费（辅医中心）票据1张（88元）；2.张北县大河镇公沟村村民委员会出具的证明；3.张北县现代办公服务中心出具的证明；4.张北镇九卜树村村民委员会出具的证明。原告用以上证据证明其在住院期间使用了陪护器械，应为其损失，原告在张北镇居住多年，其损失应按城镇标准计算。二被告认为，原告购买陪护器械，应出示符合规定的正式票据，不予认可，单位证明应由经办人签字，证明的真实性需经核实后确认。被告邓守荣认为，原告为农业户，不管到什么地方，仍应按农民标准计算其损失。被告华盈公司认为，其在什么地方居住与被告无关。本院认为，原告提供的辅医中心出具的收据显示其购买的是陪护椅，该证据虽显示的购买人为黄士江，但从物品的用途看，并不能证明其所用，且该证据不符合证据的形式要件，不予认定；根据原告提供的张北县大河镇公沟村村民委员会、张北镇九卜树村村民委员会、张北县现代办公服务中心出具的证明及被告的质证意见，本院依法对上述证明予以核实。经核实，张北县大河镇公沟村村民委员会证明的经办人为该村委会书记兼村委会主任黄键，张北镇九卜树村民委员会证明的经办人为该村会计袁花，张北县现代办公服务中心证明的经办人为该中心负责人郝千军，对原告提供的三份证明的真实性予以认定，三份证明能够证明原告黄士江在张北镇居住多年且以打工为生。原告黄士江居住的张北镇杨家营村系张北镇，现座落于张北镇城区范围内，故原告黄士江的相关损失，依法应按城镇标准计算。 根据当事人的陈述和认定的证据，对以下事实予以认定：2017年8月21日，原告黄士江受雇于邓守荣,在为邓守荣向华盈公司埋设暖气管道工地运砖提供卸砖劳务时，黄士江为便于卸砖将车马槽打开，因躲避从车上滑落下的砖块掉入华盈公司开挖的暖气沟内受伤；2017年8月22日，因其感到腰部不适在家休养一天，邓守荣支付其医疗费100元；2017年8月23日在张家口仁爱医院检查，支出治疗费350元，张北县医院检查，支出治疗费1045.5元；2017年8月24日入住中国人民解放军第二五一医院，2017年9月4日出院，住院11天，支出医疗费50986.5元；2017年9月30日、12月18日，分别在中国人民解放军第二五一医院检查，支出医疗费均为174.8元；黄士江共支出医疗费52731.6元。经黄士江申请，本院委托河北北方学院司法鉴定中心对其受伤后的伤残等级、医疗终结期、护理期限及人数、营养期限，二次手术费及二次手术后误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。河北北方学院司法鉴定中心于2017年12月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人黄士江提供劳务时受伤致：第12胸椎椎体压缩性骨折术后，评定为十级伤残；给予医疗终结期至鉴定日前一日，护理期75日1人，营养期75日；手术取出内固定：所需费用约10000元，医疗终结期30日，护理期15日1人，营养期15日。”原告黄士江支出鉴定费2200元。 本院认为，被告邓守荣系原告黄士江的雇主，被告华盈公司系雇佣关系以外的侵权第三人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原告黄士江作为受害雇员既可以向邓守荣主张雇主赔偿责任，也可以向第三人华盈公司主张侵权赔偿责任。被告邓守荣承担雇主责任后，可向被告华盈公司追偿，故被告邓守荣作为雇主对被告华盈公司承担的赔偿数额负有不真正连带赔偿责任。原告黄士江在卸砖时未尽到对其自身安全的注意义务，存在过错，应减轻华盈公司的赔偿责任，对其损失应承担30％的责任；被告华盈公司对其开挖的暖气沟未采取安全防护措施，致使原告黄士江掉入暖气沟内受伤，对黄士江的损失，应承担70％的责任。原告黄士江的损失为：1.医疗费52731.6元，二次手术费10000元；2.住院伙食补助费330元（30元/天×11天）；3.营养费2700元【30元/天×（75天＋15天）】；4.护理费9000元【100元/天×（75天＋15天）】；5.残疾赔偿金45198.4元（28249元/年×16年×10%）；6.精神损害抚慰金3000元；7.误工费10835元（28249元/年÷365天×140天）；8.鉴定费2200元；9.原告主张交通费2000元，未提供票据，但交通费确需发生，酌情支持300元；原告损失共计136295元。被告邓守荣认为，原告黄士江与其形成的是承揽关系，不是雇佣关系，其提供郝连富书证，以证明其主张成立。在承揽合同中，承揽人具有工作的独立性，不受定作人的指挥管理，不具有控制、支配和从属关系，定作人要求的是工作成果，而不是工作过程，承揽人对工作如何安排完全有自主权，定作人无权进行干涉；雇佣关系中的雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作。本案原告黄士江在为被告邓守荣卸砖时受邓守荣的指挥管理,对什么时候卸砖，砖卸到什么地方，有什么要求等均由邓守荣决定。在郝连富出具的书证中虽有“老黄承揽了邓守荣为华盈公司承运一车砖的卸砖活”的内容，但不影响对原告黄士江与被告邓守荣之间形成雇佣关系的定性，故对被告邓守荣的主张，不予支持。关于被告华盈公司的辩称意见，《中华人民共和国侵权责任法》第十三五条的规定并未对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定予以否定，只是将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的严格责任变更为过错责任，即按雇主与雇员的过错分担责任。也未对雇员在劳务过程中因第三人侵权致伤受损害情形下的雇主责任作出规定，故雇员在遭受第三人侵权的情形下仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。华盈公司未提供工程发包方是张北县公安局交警大队的证据，也未提供原告黄士江的残疾赔偿金2018年按15年计算的依据，对被告华盈公司的辩称意见第六项予以采纳，其它意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 张北华盈热力有限公司于判决生效后五日内赔偿黄士江医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计136295元的70％，计款95406.5元，该款减去邓守荣已支付的医疗费100元，张北华盈热力有限公司实际支付黄士江95306.5元。邓守荣对张北华盈热力有限公司的赔偿数额负不真正连带责任，邓守荣赔偿黄士江后可向张北华盈热力有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3062元，由被告张北华盈热力有限公司负担2118元，黄士江负担944元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  郭年顺 审 判 员  史海珍 人民陪审员  赵思阳 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  杨建春 附相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。