贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3718号 上诉人（原审被告）重庆鸿黎建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭街道北门街，统一社会信用代码915002430912250360。 法定代表人莫云强，该公司经理。 委托诉讼代理人杨德伟、成章，贵州靖毕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家世通国际大厦**，统一社会信用代码911100001017004524。 法定代表人都业洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人陆桢兰、杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张永升，男，汉族，1971年6月20日出生，小学文化，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人蒋忠维，云南宏通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张洪，男，1985年6月17日出生，汉族，初中文化，住云南省昆明市官渡区。 原审被告张大碧，男，土家族，1979年11月5日出生，农民，中专文化，住重庆市黔江区。 原审被告重庆长风机械制造有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区山洞村工业园区山田路**，统一社会信用代码915001062031458679。 法定代表人周仕民，该公司董事长。 委托诉讼代理人杨洪，该公司法务部员工。 上诉人重庆鸿黎建筑劳务有限公司（下称鸿黎公司）、中交第一公路工程局有限公司（下称中交公司）因与被上诉人张永升、张洪，原审被告重庆长风机械制造有限责任公司（下称长风公司）、张大碧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人鸿黎公司委托诉讼代理人杨德伟，上诉人中交公司委托诉讼代理人杨盼，原审被告长风公司委托诉讼代理人杨洪，原审被告张洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鸿黎公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人张永升的诉讼请求；二、被上诉人张永升承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.本案的基础法律关系是塔吊租赁，并非塔吊业务分包；2.上诉人鸿黎公司与张永升、王帮林之间不存在雇佣关系；3.塔吊作为特种设备，应当由专业公司进行安装，张洪个人非法经营塔吊设备，在安装过程中致人受伤，应由张洪承担全部民事赔偿责任；4.本案遗漏案件当事人罗培宣，鸿黎公司向罗培宣承租塔吊，至于张洪的塔吊如何进入工地及王帮林、张永升如何向张洪提供劳务及由谁支付工资的问题，鸿黎公司根本不知晓，与王帮林、张永升之间不存在任何关系；5.在鸿黎公司的工地上，鸿黎公司已向罗培宣承租两台塔吊，均是在罗培宣安装完毕后提供长风公司资质经过验收，对于本案中发生事故的塔吊，罗培宣也承诺安装完毕后提供长风公司的资质进行验收，鸿黎公司完全有理由相信罗培宣在塔吊安装完毕后能提供长风公司的资质进行塔吊验收；6.原审法院认定塔吊侧翻的根本原因是鸿黎公司的塔吊基础不牢固，这仅是一种推测，没有鉴定报告予以证明，况且塔吊基础并不是由鸿黎公司提供，鸿黎公司仅是在罗培宣的指挥下提供修建塔吊基础的劳务，塔吊基础的规格及技术参数均是由罗培宣提供；7.残疾赔偿金应当按照农村标准计算，精神抚慰金过高，应当以3000.00元为宜；8.张永升存在重大过错，应当减轻赔偿责任人的赔偿责任，原审法院认定张永升的资格证到期后未经复审，应视为其不具备安装塔吊的资质，张永升对其自身安全不够重视，应自行承担30%的责任。 上诉人中交公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判中交公司不承担17717.00元的赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.中交公司并非将案涉主体工程分包给鸿黎公司，根据双方签订的合同，中交公司仅是将劳务部分分包给鸿黎公司，而非整体分包，且鸿黎公司提供的劳务仅为辅助性劳务；2.一审判决责任划分显失公平，因案涉塔吊属特种设备，张永升作为操作人明知塔吊基础不符合安装规程存在过于自信的重大过错导致损害，一审仅判决张永升承担5%的责任过低，显示公平；3.中交公司不应承担责任，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，且雇佣关系存在于张洪与王帮林、张永升之间，在提供劳务者受害责任纠纷案件中，发包人仅对其选任过失承担赔偿责任，发包人依法发包给有资质的鸿黎公司，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。 鸿黎公司针对中交公司的上诉，答辩称：中交公司将其劳务部分发包给鸿黎公司，鸿黎公司具有相应的劳务施工资质，能够按照劳务合同的约定进行辅助性劳务施工，没有违反法律的强制性规定，鸿黎公司与中交公司之间不存在任何违法行为。 中交公司针对鸿黎公司的上诉，未发表答辩意见。 被上诉人张洪答辩称：鸿黎公司在施工过程中偷工减料，塔吊基础不合格才导致事故发生的。受害者王帮林、张永升不是我叫来的，而是罗培宣叫来的，他们的工资也是由罗培宣发放的。 原审被告长风公司陈述：一审法院并未判决长风公司承担责任，本案中二上诉人也未要求长风公司承担责任，本案与长风公司无任何关系，我方认为一审判决客观公正。 原审原告张永升起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费87.00元、误工费54000.00元、护理费10800.00元、营养费5400.00元、住院伙食补助费3300.00元、残疾赔偿金57222.00元、鉴定费4970.00元、后续治疗费15000.00元、交通住宿费2000.00元、精神抚慰金5000.00元、各项费用157779.00元，并由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2017年4月7日，原告到被告张大碧位于威宁县××××标段的工地上班，从事塔吊装卸工作，月工资9000.00元。2017年4月9日下午18时30分左右，原告在安装塔吊过程中，由于塔吊地基不牢导致塔吊倒塌，造成原告受伤。原告受伤后到昭通市第一人民医院住院治疗，住院期间的医疗费大部分由被告垫付。经鉴定，原告构成十级伤残。 一审认定事实：2016年7月30日，被告中交一公局与被告重庆鸿黎公司签订了《桥梁下构及悬浇箱梁工程劳务施工合同》，约定中交一公局将六盘水至威宁高速公路LWTJ-18标段桥梁下构及悬浇箱梁工程分包给具有相关劳务资质的重庆鸿黎公司。在该工程中，被告张大碧受重庆鸿黎公司的委托处理相关事宜。被告张洪拥有一台塔吊，型号为QTC5610，因施工需要，经罗培宣介绍后张大碧向张洪租用塔吊，约定塔吊由张洪负责安装完毕后交由重庆鸿黎公司使用，但塔吊基础系重庆鸿黎公司自行施工。原告张永升持有建筑施工特种作业操作资格证，但使用期届满后未经过复审，张洪聘请原告为其安装塔吊。2017年4月9日，原告与张洪及王帮林三人在安装塔吊过程中，由于塔吊基础不符合规范导致塔吊侧翻，致使原告、王帮林及张洪受伤。原告受伤后到云南省昭通市第一人民医院住院治疗33天，用去医疗费59407.00元，该医疗费系张大碧代表重庆鸿黎公司垫付。出院后，原告到云南圣约翰医院和中医医院检查，用去检查费87.00元。原告起诉前自行到昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，用去鉴定费2370.00元。起诉后，原告申请重新鉴定，一审委托云南鼎丰司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为：1.张永升此次损伤评定为十级伤残；2.张永升后续治疗费评估为15000.00元；3.张永升误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。原告受伤后鉴定等用去车费、油费、住宿费共计1441.00元。 一审认为：从被告张洪提交的证据来看，被告重庆鸿黎公司修建的塔吊基础宽度仅为2.7米，该宽度远未达到QTC5610型号塔吊基础的标准;再从常理考虑，基础牢固的塔吊必定不止承受几个安装人员的重量，即便安装人员有操作不规范之处，也不至于导致塔吊侧翻。故本院认为涉案塔吊侧翻的根本原因系重庆鸿黎公司修建的塔吊基础不牢固。事发至今已有一年多时间，事发现场也已被破坏，故不再委托相关机构进行鉴定。被告重庆鸿黎公司称塔吊基础系按他人的要求进行修建，但其未能举证证明，故对重庆鸿黎公司的该抗辩理由，不予采纳。张大碧受托于重庆鸿黎公司处理相关事宜，相应的责任应由重庆鸿黎公司承担。在焦点一中已分析塔吊侧翻的根本原因系重庆鸿黎公司修建的塔吊基础不牢固，且重庆鸿黎公司将塔吊安装工程交由张洪个人负责存在过错，故重庆鸿黎公司应对原告的损失承担主要赔偿责任。在（2017）黔0526民初4100号案件中，被告张洪自认涉案塔吊属其所有并由其负责安装，而其未举证证明原告系受他人雇佣，故认定原告系为张洪提供劳务。张洪个人承建塔吊安装工程存在过错，故张洪应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”桥梁下构及悬浇箱梁工程属工程的主体结构，而从中交一公局与重庆鸿黎公司签订的合同内容来看，重庆鸿黎公司承包的并不仅仅是工程的劳务部分，故虽重庆鸿黎公司具有相关劳务资质，中交一公局将桥梁下构及悬浇箱梁工程分包给重庆鸿黎公司也具有过错，其也应承担相应责任。原告张永升的资格证到期后未经复审，应视为其不具备安装塔吊的资质，故张永升自身亦应承担相应责任。本案没有任何证据能证明事故的发生与重庆长风公司有关，故重庆长风公司在本案中不承担责任。综上分析，对于原告的损失，应由被告重庆鸿黎公司承担65％的责任，由张洪承担15％的责任，由中交一公局承担15％的责任，由原告自行承担5％的责任为宜。原告在起诉前未与被告协商自行进行了鉴定，该鉴定不符合相关法律程序，不予采信该次鉴定的鉴定意见书，对原告此次产生的2370.00元鉴定费亦不予支持，一审采信原告起诉后云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见书。原告认为其月工资为9000.00元并向一审提交了与云南霸勋经贸有限公司的劳动合同书。原告未提交工资银行流水等相关证据予以佐证，仅依据一份劳动合同书不足以认定原告的收入情况，应以2015年农、林、牧、渔业的标准计算原告的误工费为宜。按照相关法律规定，认可如下费用：1.医疗费为59494.00元；2.残疾赔偿金为53485.00元；3.误工费为26568.00元；4.护理费为9430.00元；5.原告起诉的5400.00元营养费未超过相关计算标准，予以支持；6.住院伙食补助费为3300.00元；7.鉴定费支持2600.00元；8.后续治疗费为15000.00元；9.交通住宿费为1441.00元；10.精神抚慰金支持原告起诉的5000.00元，上述费用共计181718.00元。该笔费用由被告重庆鸿黎公司承担65％为181718.00元×65％=118117.00元，扣除重庆鸿黎公司垫付的59407.00元，重庆鸿黎公司实际还应赔偿原告58710.00元。被告中交一公局应赔偿原告的费用为17717.00元，被告张洪应赔偿的费用为17717.00元。 一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告重庆鸿黎建筑劳务有限公司赔偿原告张永升残疾赔偿金、医疗费等各项费用58710.00元，限本判决生效之日起十日内履行；二、由被告中交第一公路工程局有限公司赔偿原告张永升残疾赔偿金、医疗费等各项费用17717.00元，限本判决生效之日起十日内履行；三、由被告张洪赔偿原告张永升残疾赔偿金、医疗费等各项费用17717.00元，限本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告张永升的其他诉讼请求。案件受理费1731.00元由被告中交第一公路工程局有限公司承担200.00元，由被告重庆鸿黎建筑劳务有限公司承担1000.00元，由被告张洪承担200.00元，由原告张永升承担331.00元。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人鸿黎公司、中交公司应否承担本案民事责任的认定。 本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，在建筑工程领域，谨慎选任承包人系发包人、分包人在发包、分包工程时必须尽到的法定义务，如果发包或分包人违背前述法律规定，即违反了法定义务。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，发包人、分包人与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。本案中，上诉人中交公司以发包人身份，将其承包的“六盘水至威宁（黔滇界）高速公路LWTJ-18合同段项目”中“马吊岩中桥、洪家沟1号大桥、洪家沟2号大桥、洪家沟3号大桥、前河大桥”的下构工程及前河大桥悬浇箱梁工程分包给不具有建设施工资质的上诉人鸿黎公司组织施工，该分包行为明显违反前述法律规定，具有过错，因此上诉人中交公司应当对被上诉人张永升因塔式起重机侧翻造成的身体损害承担相应的民事赔偿责任。同时，上诉人鸿黎公司认可案涉塔式起重机基础由其具体施工，根据被上诉人张洪提供的事故现场的地基测量数据，上诉人鸿黎公司施工完成的塔式起重机基础，规格数据低于QTC5610型号塔式起重机基础的标准数据规定，明显不符合标准规范。显而易见，低于标准数据的基础必然不能正常负载塔式起重机，极大可能引起塔式起重机在安装或使用过程中的侧翻、倾覆。上诉人鸿黎公司修建的塔式起重机基础不符合标准规范的行为，具有严重过错，与本案事故的发生具有直接的因果关系，亦应当承担本案的民事责任。并且，上诉人鸿黎公司的举证不足以证明罗培宣系案涉塔式起重机的出租人，与本案具有利害关系，应当追加为本案当事人。一审判决确定的赔偿项目的计算标准及金额、责任比例正确，并无不当。另外，一审判决在民事责任的承担方式虽有一定瑕疵，但各方当事人均未对此提出异议，依照二审仅审理上诉人提出的上诉请求的程序法律规定，二审不宜主动审查及调整。综上所述，上诉人鸿黎公司、中交公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人重庆鸿黎建筑劳务有限公司交纳的二审案件受理费1267.00元由其承担，上诉人中交第一公路工程局有限公司交纳的二审案件受理费242.00元由其承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 黄塑希 二〇一八年十一月二十二日 书记员 曹 晶