浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1885号上诉人（原审原告）：卢光成,男,1959年10月2日出生,汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：胡永明，固始县务实法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张孔林,男,1990年8月6日出生,汉族,住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：吴章红，固始县金诚法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈星虎,男,1976年11月13日出生,汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明,男,1962年4月1日出生,汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人卢光成、张孔林为与被上诉人陈星虎、王明健康权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢光成上诉请求：撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1497号民事判决，将本案发回重审或支持卢光成的一审诉讼请求。事实与理由：一、卢光成在从事雇佣活动中受伤，一审中，卢光成的代理人系由其老板许义双聘请，为维护许义双的利益，该代理人对卢光成进行了错误引导，导致卢光成未申报工伤，未将许义双作为被告起诉，亦导致卢光成按照农村居民标准主张残疾赔偿金，一审法院在明知卢光成与许义双存在雇佣关系的情况下，未对卢光成选择侵权诉讼还是雇佣关系进行释明，未查明事情发生的详细经过，属程序错误；二、一审法院未查明卢光成受伤的详细经过，仅凭两份证人证言，就要求卢光成自担40%的民事赔偿责任，属事实认定错误。针对卢光成的上诉，张孔林答辩称，一审认定事实清楚，但适用法律错误，具体理由与张孔林的上诉意见一致。陈星虎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由是：无论本案是侵权责任还是雇佣关系，均与陈星虎无涉。王明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张孔林上诉请求：撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初1497号民事判决，依法改判张孔林不承担侵权责任。事实和理由：张孔林受雇于陈星虎。事发当天，张孔林驾驶货车运送喷水机至王明的厂区，货物到达厂区后由王明的妻子张珍珠接货，喷水机需要叉车进行卸货，因卸货人员不在，故张珍珠命令张孔林卸货，张孔林在倒车时，卢光成恰从车与门柱之间侧身挤过通行，被车身挤在门柱上受伤。上述事实可证，张孔林与陈星虎之间形成雇佣关系，张孔林与王明之间形成帮工关系，因此，卢光成受伤产生的赔偿责任应当由陈星虎和王明共同承担。针对张孔林的上诉，卢光成答辩称，本案应当发回重审，对于承担赔偿责任的主体，同意张孔林的上诉意见。陈星虎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由是：对于喷水机的卸货，应当由专门的卸货人员进行。张孔林开叉车的行为不属于劳务行为，因此，卢光成的损失不应当由陈星虎承担。王明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：张孔林没有卸货的权利和资质，我和张珍珠并未要求张孔林卸货，因此，卢光成的损失应当由张孔林承担。卢光成向一审法院起诉请求：一、判令张孔林、陈星虎、王明支付卢光成人身损害赔偿款310250.02元；二、本案诉讼费由张孔林、陈星虎、王明承担。一审法院认定事实：王明为嘉兴市秀洲区王江泾王明纺机经营部个体经营者，经营场所为嘉兴市秀洲区王江泾镇华联村小曲港西49号。陈星虎与王明之间存在长期货物运输业务，张孔林为陈星虎提供劳务，负责驾驶货车送货。2017年4月15日，张孔林负责驾驶货车运送喷水器至王明厂区。张孔林到达王明厂区后，王明不在，其妻子张珍珠负责接货，当时需要叉车进行卸货，但是驾车人员金超不在，张孔林自行去金超厂区驾驶叉车进行卸货。张孔林在金超厂区门口倒车时，卢光成从车与门柱之间的缝隙侧身通行，被车身挤在门柱上受伤。张孔林无驾驶叉车的职业资格。卢光成受伤后被送至嘉兴市秀洲区王江泾医院治疗，住院1天后，因伤情严重，转入嘉兴市第二医院住院治疗16天，因治疗告一段落，卢光成出院；后又再次入院治疗，住院45天。卢光成委托浙江千麦司法鉴定中心鉴定，该所于2018年3月1日作出鉴定意见，卢光成因事故导致盆骨多发骨折、尿道损伤与本次外伤存在直接因果关系，构成人体损伤七级伤残、十级伤残，误工期建议6个月、护理期建议3个月、营养期建议3个月。为此，卢光成支付鉴定费2600元。事故发生后，陈星虎垫付20000元，王明垫付5500元，陈星虎垫付费用不要求法院予以处理。本案争议的事实是张孔林驾驶叉车是否属于提供劳务行为。现张孔林、陈星虎、王明陈述一致，陈星虎与王明之间存在的是货物运输关系，卸货不属于运输内容，卸货由专人负责，陈星虎也未要求张孔林卸货，故张孔林驾驶叉车行为已经超过了工作范畴，不属于提供劳务行为。张孔林是否受张珍珠（系王明妻子）指派驾驶叉车，张孔林辩称是张珍珠让其驾驶车辆，但无证据证实，张珍珠也不予认可，也无其他在场人可以证实，故对其辩解意见不予支持。卢光成的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和法院认定的证据，参照浙江省统计局公布的2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资和2017年度浙江省人民生活等相关统计数据确定。医疗费按医疗费票据计算为45217.07元，其中陪客躺椅费112元、伙食费2153.8元分别属于护理费、住院伙食费范畴，应予扣除，即卢光成的医疗费损失为42951.27元。营养费按照卢光成伤情及鉴定意见，酌定为1800元。住院伙食补助费按照15元/天计算，为930元。卢光成提供的证据不足以证明护理人员收入减少的情况，现卢光成主张按照45005元/年计算护理费未超过法律规定，护理期限参照鉴定的意见计算3个月为11251.25元（45005元/年÷12月×3月）。因卢光成提供的证据不能证明其有固定收入或者最近三年的平均收入状况，现其主张按照45005元/年计算误工费未超过法律规定，误工期限参照鉴定意见计算6个月为22502.5元（45005元/年÷12月×6月）。卢光成主张残疾赔偿金204639.2元（24956元/年×20年×41%）未超过法律规定范围，予以支持。卢光成虽未举证证明交通费损失，该项费用属于必然发生的费用，酌定为500元。卢光成还花费鉴定费2600元。综上，卢光成的物质性损失总计287174.22元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张孔林在无驾驶资格的情况下驾驶叉车作业，未仔细观察周边环境，对损害的发生存在过错；卢光成未尽到安全注意义务，在未示意叉车驾驶员的情况下，放弃一边的较大空间选择从正在作业的叉车与门柱之间的狭小空间侧身通行，也存在过错；货车卸载货物，应划分出安全操作区域，禁止其他车辆及行人通行，王明作为嘉兴市秀洲区王江泾王明纺机经营部的个体经营者，在货物到达时，对货物有看管的义务，当天其虽未在场，但其安排其妻子张珍珠负责接货，其安排人员没有在卸货区域设立警示标志，提醒行人注意通行安全，同时对货物看管不当，对张孔林驾驶叉车卸货的行为也没有及时制止，故王明作为货主也存在过错；按照各方过错程度，确定张孔林对卢光成损失承担50%的责任，王明承担10%的责任，卢光成自行承担40%的责任。本起事故造成卢光成受伤致残，使卢光成遭受了较大的精神痛苦，应予以抚慰及补偿，根据侵权人的过错程度、承担的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，酌定卢光成的精神损害抚慰金为20500元。卢光成的损失307674.22元（287174.22元+20500元），由张孔林赔偿153837.11元（307674.22元×50%），由王明负担30767.42元（307674.22元×10%），扣除其已经支付的5500元，还应支付25267.42元；余款由卢光成自负。综上，对卢光成的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张孔林于判决生效之日起十日内赔偿卢成光各项损失153837.11元；二、王明于判决生效之日起十日内赔偿卢成光其余损失25267.42元；三、驳回卢成光对陈星虎的诉讼请求；四、驳回卢成光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1952元，减半收取计976元，由卢光成负担191元，由张孔林负担585元，由王明负担200元。二审中，卢光成为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.录音记录5份，用于证明卢光成是在工作期间受伤的，其老板许义双应当承担相应的责任；2.嘉兴市秀洲区人力资源和社会保障局出具的《工伤认定不予受理通知书》1份，用以证明卢光成本应认定为工伤，因超过工伤申报期限，劳动部门对之不予受理，给卢光成的权益造成实质性影响；3.营业执照1份，用以证明卢光成受雇于嘉兴市秀洲区王江泾义双废化纤丝收购站。张孔林、陈星虎、王明质证意见：对证据1的真实性无异议，但是证据1-3与本案无关联性。本院认证认为，卢光成提供上述证据欲证明其受伤系在从事雇佣活动导致，但是是否在雇佣活动中受伤，与本案其所主张的责任承担主体无关，故不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：卢光成在二审中主张其因一审诉讼中委托诉讼代理人的原因，导致其以农村居民标准主张残疾赔偿金以及遗漏其雇主作为被告参与诉讼，故本案应当发回重审。经查，卢光成在民事起诉状赔偿项目清单中明确以2017年浙江省农村居民人均可支配收入24956元为基数主张残疾赔偿金，在一审庭审过程中，卢光成也到庭参加诉讼，并未对该赔偿金额提出异议。至于在二审中，卢光成主张以雇主作为被告参与诉讼的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。所谓必要共同诉讼是指诉讼标的是同一的诉讼，例如对于共同侵权致人损害产生的诉讼。而本案为健康权纠纷，卢光成要求其雇主许义双承担责任所依据的是雇佣合同关系，因此，许义双并非本案必要共同诉讼当事人，卢光成以遗漏必要共同诉讼参与人为由，要求本案发回重审，缺乏法律依据。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点有二，一是张孔林卸载喷水机的行为是否属于义务帮工的范畴；二是卢光成对损害的发生是否具有过错。关于争议焦点一。义务帮工的显著特点是帮工人自愿无偿地为被帮工人提供劳务。本案中，根据双方在一、二审中的陈述，当日，张孔林需要向王明运送若干次货物，在第一次运送至王明处需要卸载喷水机时，专业的卸货人员不在，陈星虎又打电话给张孔林，故张孔林为尽快运送货物，驾驶案外人金超所有的叉车卸载喷水机。根据上述事实，可以确定张孔林系无偿帮助王明卸载喷水机。理由是：第一，从喷水机原系由金超卸载这一事实来看，陈星虎与王明之间的运输合同关系并未约定由陈星虎负责对喷水机进行卸载，故张孔林的卸载行为并非基于合同的义务性行为，可以排除卸载行为属于陈星虎和王明之间运输合同内容的认定。第二，喷水机具有体积大质量重的特点，需要叉车方能进行卸载，与一般运输轻抛件的卸载不相同。第三，虽然在运输合同的履行过程中，承运人有时会存在为了尽快更好地履行运输合同，进而主动从事无偿的卸载行为，但是并不能改变张孔林卸货行为具有无偿性的特点。综上，本院认定，张孔林与王明之间构成义务帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，张孔林在义务帮工过程中致卢光成人身受到损害，被帮工人王明未提供证据证明其明确表示拒绝帮工，故其应当承担相应的赔偿责任。张孔林在未获发相关驾驶叉车操作证的情况下，驾驶叉车卸货，可证张孔林在帮工过程中存在重大过失，故对卢光成的损失，应当承担连带责任。张孔林卸货系其与王明之间的个人行为，故陈星虎对张孔林的损失不承担赔偿责任。关于争议焦点二。综合一审法院向案外人张珍珠、金超的调查笔录、卢光成起诉的事实和张孔林等在一、二审中的陈述，认定张孔林在倒车过程中，在与门柱距离较近时，卢光成从缝隙处通过导致受伤。卸货叉车与家用车不同，速度一般不会高于20km/h,行人对空间通过距离具有较强的预判力，因此，本院认定卢光成在通行过程中，疏于观察，对损害后果的发生存在过错。根据卢光成的过错程度，结合本案的实际情况，酌定卢光成对损失自担30%的民事责任。根据卢光成的一审诉讼请求，本院核定卢光成的各项损失为：医疗费损失为42951.27元、住院伙食补助费930元、营养费1800元、护理费11251.25元、误工费22502.50元、残疾赔偿金204639.20元、交通费500元、鉴定费2600元，合计287174.22元，由王明承担70%的民事赔偿责任，计201021.95元，另根据侵权人的过错程度、侵权情节、卢光成的伤残情况，酌情确定精神损害抚慰金为14350元，故总计王明需承担215371.95元，扣除其已经支付的5500元，王明尚应支付209871.95元。综上所述，卢光成、张孔林的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民（2018）浙0411民初1497号民事判决；二、王明于本判决生效后十日内赔偿卢光成各项损失209871.95元；三、张孔林对王明上述第二项履行义务承担连带责任；四、驳回卢光成的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取976元，由卢光成负担316元，由王明、张孔林负担660元；二审案件受理费3904元，由卢光成负担1562元，由王明、张孔林负担2342元。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 瑾审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一八年十一月七日书记员 郑伟健