河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5374号 上诉人（原审原告）：李正孚，女，汉族，1987年1月25日生，现住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）：王洪刚，男，汉族，1990年5月29日生，现住河北省邯郸市大名县。 委托诉讼代理人：申艳斌，河北新举律师事务所律师。 上诉人李正孚因与被上诉人王洪刚不当得利纠纷一案，不服河北省大名县人民法院(2018)冀0425民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人李正孚、被上诉人王洪刚及其委托诉讼代理人申艳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李正孚上诉请求：依法裁定撤销原判决，将本案发回重审，或依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。李正孚在庭审中主张自己的遭遇如同目前全国正严厉打击的“套路贷”中的受害者一样，应“套路贷”者“要求”，给王洪刚转账，支付所谓的“服务费、中介费、违约金”等。王洪刚无正当理由不出庭，未予答辩。而一审却在判决书中写道“可见双方有经济往来…鉴于双方有经济上的往来…”，这既非李正孚主张的意见，也非王洪刚答辩的意见，纯属一审主观臆断。关于“套路贷”，无论是《法治在线》、《今日说法》和《新闻30分》等央视媒体还是上海、浙江的公检法机关都作了官方解释。同时，《中国法院2017年度案例》也有写道“为了规避法律上对高利贷的限制，实践中贷款人不直接规定利息，而是以咨询费、中介费等不同形式作为高利贷的利息回收措施的行为，这些都是逃避法律制裁的行为。出借人往往为了规避法律上对高额利息的限制或禁止在本金中预扣利息的规定，在出借借款时即约定借款人需要向其本人或其占有股份的咨询公司支付咨询费、中介费等居间费用，从而达到高利或预先收取利息的目的，是以合法形式掩盖非法目的。”可见，李正孚的案情陈述绝非脱离实际的虚构，而是在现实生活中的鲜活事例。因此，一审在判决书中认定“李正孚未能对汇款原因作出合理的解释”显失公道。二、一审适用法律不当。1、一审滥用自由心证。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉解释）第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”民诉解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”由此可知，双方理应都要承担举证责任。而在本案中，王洪刚无故不出庭，也无答辩意见，根本没有尽到“真实、完全及具体陈述义务”，又如何能够让待证事实的证明陷于真伪不明的状态？进而一审又是如何能够进行综合评价？2、一审创造法律规则。一审在判决书中写道：“本案属给付型不当得利，应当由李正孚对不当得利的构成要件，特别是‘无法律上依据’承担举证责任”，一审分明是在创造举证责任分配规则。事实上，目前我国法律并没有关于不当得利构成要件“没有合法根据”的证明责任分配的明确规定。3、“没有合法根据”的举证责任如何进行合理分配。从《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的整个条文来看，只有第九十二条、第九十三条是以消极的事实来规定公民的义务。而第九十二条规定的就是不当得利，从法律的超前性和预见性来分析，当第九十二条的规定的行为出现而发生纠纷时，不当得利人要主张该利益，那么其承担的义务就是对其取得的利益提出合法的根据，这符合权利义务对等原则。鉴于在不当得利案件中，权利受损人一方由于无法就不当得利一方没有合法根据的理由这一消极事实承担举证责任，且由不当得利一方就其获利有合法依据承担举证责任并无不可。因此，应认定由不当得利一方就其得利有合法根据承担举证责任。同时，民法通则第九十二条规定的前提是不当得利人没有合法根据而再由权利受损人提供这方面的证据，这是不可能、也是不公平的，且违背了该条文的立法原意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）是人民法院审理案件时确定当事人举证的原则性规定，法官在坚持证据规定原则规定的同时应结合具体的案件确定当事人的举证分配，因为每个案件的当事人的举证能力是不一样的，法官应结合具体的个案在公平、诚实信用的原则上分配当事人的举证，这符合证据规定第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定。在制度设计上，在遵循诉讼规律，强化公平、正义与效率的前提下，追求实体真实是法律制度的目的之一。如果一味的强调“谁主张，谁举证”，不考虑其他法律的规定和具体案件的举证分配，证据规定第七条的规定也就显得毫无意义。为此，对于不当得利案件的“合法根据”应当由不当得利人举证才更能贴近案件事实，才能凸显人民法院的公平和正义。因此，李正孚在已经造就其所抗辩之原因事实的前提下，王洪刚负有真实、完全及具体陈述案情义务，以供李正孚反驳，则法官凭以辨明真伪，查找事实真相。4、“没有合法根据”举证责任分配给被告的真实判例。详见(2014)鄂民申字第00501号武汉宏昌投资有限公司不当得利纠纷民事裁定书。综上，特请求二审法院依法裁定撤销一审判决并将其发回重审，或依法改判。 王洪刚辩称，王洪刚在北京的一家信息咨询公司工作，职务信贷业务咨询业务员，自朋友介绍和李正孚认识，后产生借贷关系，共4次借款。第一次在2017年7月19日,李正孚借款40000元,李正孚写下借条,款项转入李正孚卡上,李正孚承诺一个月还款,但到期未还,说再用一个月,并给了1200元是借条标注的3%当做利息。第二次2017年8月24日，李正孚借款60000元，说经营服装店周转，李正孚提供了其本人和爱人罗籴名下房产证复印件、户口本复印件、身份证复印件，到9月底回款，双方同意后写下借条，并转入李正孚名下卡号。第三次2017年9月11日，李正孚借款10000元，说给孩子交学校费用。该款项转入李正孚名下卡上。第四次2017年9月24日，李正孚借款50000元，称其爱人在河北工厂周转，因为晚上，银行办不了业务，我从朋友处拿了50000元现金给了李正孚，当时钱也不够，本人从朋友手里拿了50000元现金给了李正孚，当时写了借条收条借据合同，之后到9月底李正孚未还款，我便打电话给她，她称出差了等回来给我，后来10月1日国庆节放假，我便回老家过节，赶爱人待产在老家陪产1个月后回京，在陪产月子之间也联系过，回京后找李正孚多次要求还款和需要支付的利息，李正孚一直各种理由推辞，直到2017年12月3日，找我还款说他最近夫妻双方经营都不好，利息就不给了，后来双方同意还本金160000元，转入本人卡内，当天王洪刚将借条、借款合同、李正孚身份证复印件、户口本复印件、两套房本复印件交给了李正孚，撤回了所有合同，并给李正孚写了共160000元借款结清证明。关于李正孚起诉一事，李正孚起诉本人59900元，王洪刚共借李正孚160000元，李正孚也确实还了160000元，借条和借款合同已撤回。然而对方起诉，造成我方损失和利益，希望法院公平公正对待，50000元和李正孚所说的取现9900元一事，王洪刚不知为何。其中50000元我确实给了对方，当时也签署了合同和收条，至于对方所说的9900元取现不能理解，李正孚应出示证据，如李正孚不欠王洪刚160000元，为何转账160000元，而当时借款已结清，归还本金之后，双方达成协议，未向李正孚收取利息及违约金。 李正孚向一审法院起诉请求：1.判令王洪刚退还李正孚金额59900元；2.王洪刚承担诉讼费、差旅费等所有相关费用2000元；3.按法定利率计息（6个月，4.35%）2600元。总计64500元。 一审法院认定事实：2017年7月19日，王洪刚通过中国农业银行汇入李正孚账户40000元。2017年8月24日，王洪刚通过中国农业银行汇入李正孚账户50000元和10000元。9月11日，王洪刚汇入李正孚账户10000元。王洪刚共汇给李正孚110000元。2017年9月11日，李正孚分4次取现，共9900元。2017年12月3日，李正孚通过中国建设银行汇入王洪刚账户160000元。后李正孚以王洪刚不当得利为由，诉至法院。审理过程中，李正孚未提供给付王洪刚现金9900元的具体时间和详细地点。 一审法院认为，王洪刚通过银行4次汇给李正孚110000元，李正孚通过银行转账方式汇给王洪刚160000元，可见双方有经济上的往来。现李正孚以王洪刚多收取50000元属不当得利为由，请求王洪刚返还。根据证据规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案属给付型不当得利，应当由李正孚对不当得利的构成要件，特别是“无法律上依据”承担举证责任。但李正孚未能提供证据予以证实。李正孚明知不该给王洪刚汇款而仍然主动多汇给其50000元，鉴于双方有经济上的往来，李正孚未能对汇款原因作出合理的解释。其主张王洪刚收取该50000元属不当得利，证据不足，不予采信。另，李正孚称4次取现共9900元，给付了王洪刚，同理亦不能认定王洪刚取得该款属不当得利，且李正孚未提供足够证据予以证实其确实将现金9900元给付王洪刚，虽申请法院调取相关证据，但未提供给付的具体时间和地点，故李正孚请求王洪刚返还，证据不足，于法有悖，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决：驳回李正孚诉讼请求。案件受理费1298元，减半收取计649元，由李正孚负担。 本院二审期间，李正孚提交了农行和建行银行卡交易明细，证明本案系“套路贷”。王洪刚提交了李正孚房产证复印件，证明李正孚借款时用房产进行了抵押。 王洪刚质证意见，对证据的真实性无异议，李正孚确实归还借款160000元，其他与我方无关，不能证明李正孚的证明目的。 李正孚质证意见，借款时是按王洪刚要求提供的复印件，当时约定的借款利率为月息15%。 本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于给付型不当得利纠纷，所谓给付型不当得利是指受损人无法律依据而为给付行为所发生的不当得利。给付行为是受损人有意识的/主动的给付财产权益之行为。给付时自始无法律根据或给付时虽有法律根据而嗣后丧失法律根据的，均可构成给付型不当得利。本案中，李正孚作为主张不当得利返还请求权的一方当事人，作为不当得利的主动给付方，应当对支付理由或原因作出合理说明并承担相应举证责任。在李正孚与王洪刚均认可存在借贷关系且除本案争议事实外并无其他经济往来的情况下，根据李正孚提供的转款记录显示，王洪刚共计出借给李正孚110000元，李正孚共计归还王洪刚160000元，王洪刚又认可李正孚并未归还借款利息，故李正孚作为不当得利的主动给付方，已经对其支付款项及应退还50000元款项的理由或原因作出合理说明，已完成相应的举证责任；而作为出借方的王洪刚，主张其与李正孚存在160000元的借贷关系，即除李正孚认可的双方存在110000元借贷关系外，王洪刚主张还出借给李正孚50000元现金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明”及第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因李正孚对王洪刚上述主张并不认可，故王洪刚应承担证明双方还存在50000元借贷事实的举证责任。王洪刚对其主张的出借给李正孚50000元现金的事实并未提供任何证据证明，且王洪刚对其所陈述的因李正孚已还清借款，故已将借款手续归还给李正孚的事实亦未举证证明，故王洪刚应承担举证不能的法律后果，即王洪刚无证据证明其主张，故对王洪刚认为与李正孚除110000元借贷关系外还存在50000元借贷关系的主张不予支持。王洪刚取得该50000元并无法律根据，李正孚有权请求其返还该50000元。故本院对李正孚主张王洪刚退还该50000元并按法定利率计息的诉讼请求予以支持，利息应从李正孚起诉之日起即2018年3月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至康国威实际给付之日止（以不超过李正孚主张利息2600元为限）。同理，根据上述法律规定，李正孚主张还给付过王洪刚9900元现金并要求返还，李正孚虽提交了相应的取款手续，但并未提供交付给王洪刚的相关证据，而王洪刚对此亦不予认可，故对李正孚该主张亦不予支持。李正孚起诉要求王洪刚承担差旅费等费用问题，并未提供证据印证，不予支持。 综上所述,李正孚的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省大名县人民法院(2018)冀0425民初888号民事判决； 二、王洪刚于本判决生效之日起十日内返还李正孚50000元，并支付自2018年3月26日起至款项付清之日止的利息（利息以50000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息总额以不超过李正孚主张的2600元为限）； 三、驳回李正孚其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1298元，二审案件受理费1300元，共计2598元，由上诉人李正孚负担442元，由被上诉人王洪刚负担2156元。 本判决为终审判决。 审判长  赵建平 审判员  罗 琪 审判员  贾梅录 二〇一八年十一月十三日 书记员  李建树