广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7893号上诉人（原审原告）：周开伍，男，汉族，1974年10月15日出生，住广东省阳春市，委托诉讼代理人：谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献蕊，广东瑶琨律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路**，统一社会信用代码91440300192359041F。法定代表人：范志全。委托诉讼代理人：廖凯波，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所，住所地广东省佛山市高明区荷城街道沿江中路**君御海城**商铺社会信用代码91440608757897585P。法定代表人：梁赞文。委托诉讼代理人：柳洪成，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈光明，女，系该公司员工。上诉人周开伍因与上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）、原审第三人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称富逸湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2669号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周开伍上诉请求:1.撤销一审判决，改判广田公司立即支付周开伍工程款1617555.75元及违约金（以本金1617555.75元按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由广田公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院对案涉项目工程总产值、窝工损失、签证费用及广田公司已支付工程款数额认定有误，应依据周开伍提交的工程结算表进行结算。虽然在该结算单上，段志兴备注“工程量属实，需商务部核校实付金额”，但至少证明双方确认案涉工程产值为11402666.05元，产值中的窝工损失为861924.95元。另，广田公司并未提交证据证明其已支付双方当事人争议的970000元差额。二、一审法院在广田公司与周开伍无任何约定的情况下擅自对窝工损失的金额及质保金数额进行扣减有误。一审法院认为，因周开伍未完成相关施工的情况下退场，无法承担保修责任，因此应在工程款中一次性扣除质保金用以免除保修责任，该判决严重损害周开伍合法权益。上诉人广田公司答辩称，段志兴只是对工程量进行认可，工程款存在争议，周开伍计算工程款单价有问题。杜沙系广田公司事业七部副总经理，单价结算是广田公司商务部发现存在问题，并出具结算报告，计算工程款已超出周开伍应得。本案中不涉及20%工程款问题，周开伍与广田公司所签合同包干价为1080万元，周开伍未实际完成工程，双方计算1080万元与第三人之间的比例为80%，不存在按80%向周开伍支付进度款。《给王总的一封信》也说明尚有23万工程款未付，但从工程单价计算广田公司不应再支付款项予周开伍，若按结算单支付，广田公司也予同意。上诉人广田公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回周开伍全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周开伍负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，广田公司无需支付工程款予周开伍。一、一审法院对广田公司与周开伍之间法律关系认定错误，双方当事人之间并非分包关系，周开伍不具备诉讼主体资格。广田公司委托周开伍作为项目的采购负责人，由其对项目的采购、劳务进行管控，双方约定了项目成本控制价，实际成本在控制价以下的将给予周开伍奖励。周开伍仅系广田公司的代表，周开伍管理规定期间所有材料费、人工费均系周开伍申请后由广田公司支付。周开伍撤场后，后期劳务班组人工费、后续供应商材料费仍由广田公司支付。因此项目全责主体均为广田公司，周开伍不具备诉讼主体资格，无权向广田公司主张工程款。二、一审法院认定事实不清，广田公司无需再支付工程款予周开伍。周开伍施工期间，项目成本已超出项目产值，虽然2015年1月19日广田公司事业七部工程部岳俊舟电子邮件显示差值为270000元，但杜莎同时注明“数据准确，情况属实，建议按商务经理之意见办理结算”，即说明最后结算应以商务经理意见为准。后经广田公司商务部结算，广田公司支付予周开伍款项已超出按合同应付款项，因此广田公司无需再向周开伍支付230000元。上诉人周开伍答辩称，一审法院判决第一项应予撤销，改判支持周开伍所有诉讼请求。周开伍从未同意不附任何条件以23万元进行结算，2015年1月19广田公司向周开伍发送对账单后，周开伍在半年内找广田公司重新对账，本案工程款应按2015年7月20日确认的款项为准，若广田公司对此存在异议，彼时应向周开伍方作出明确回复。原审第三人富逸湾公司述称，富逸湾公司对广田公司及周开伍间违法分包关系不知情。周开伍向一审法院提出诉讼请求：1.广田公司立即支付周开伍工程款1617555.75元及违约金（以本金1617555.75元按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止）；2.广田公司承担案件的诉讼费用。一审法院查明：2012年10月18日，广田公司与富逸湾公司签订《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》，以23480000元承包酒店机电安装工程施工，范围包括低压配电工程、通风空调工程、生活给水工程、人防工程配套水电工程。合同对施工内容、承包方式、工期等进行了约定，并约定工程结算总价的5%作为工程的质量保证金。2013年10月22日，广田公司授权其事业七部（甲方）与周开伍（乙方）签订《采购责任书》，由乙方担任君御海城国际酒店机电安装工程的现场采购经理及劳务班组监督负责人，负责项目材料采购、合同签订、劳务成本的全过程控制。责任书约定施工控制范围按照《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》的施工范围为控制基准；乙方的职责：负责组织现场施工人员与施工设备，协调施工现场的人员配备与设施配置，负责采购设备的进场、保管、安装与调试等，对未通过测试、验收的施工面负有整改、维修责任，对已完工工程在通过测试、竣工验收且移交使用前负有照管义务，严格审查现场施工单位与施工人员的相应资质，负责现场已完成工程量并负责原现场已完成工程量的审核以及索赔的提报、整改及签名工作，负责现场控制剩余材料核对清点工作等；控制价格：采购的材料控制价为3882792元，劳务班组控制价为6917208元，最终控制价为1080万元（此总价不包括《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》内甲供材料及乙供材料转甲供材料如配电箱、电缆、阀门，但包括13、15、16、17各楼层阀门；如业主调整《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》内施工范围，此总价将随之变动，并按要求的控制价同比例下浮），签证及设计变更以最终审核价为准；工程开工起初，甲方支付21万元给乙方作为开工费用、再支付50万元为工程进场施工费用，乙方根据甲方的财务制度和程序申请相关费用，其他付款比例按照《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》约定执行。王有军作为广田公司事业七部负责人，在该《采购责任书》进行签字确认。2014年7月18日，周开伍编制《君御海城国际酒店机电安装工程已完成工程量、签工签证、增加工程量汇总结算表》，内容为：1.机电安装工程已完成工程量9839871.97元，2.项目部签工签证155750元，3.甲方增加工程量545119.14元，4.施工班组完成工程量支付款超支861924.95元，直接费合计（1+2+3+4）11402666.05元，公司支付5863089元，集团支付供货商2642462元，剩余工程款金额2897115.05元。“施工队确认”落款处为“周开伍2014.2.18”，“项目经理确认”落款处有“段志兴”签名，并注有“工程量属实，需商务核价”。2015年7月20日，周开伍再编制《高明温德姆酒店机电项目施工队结算表（2014年6月底前）》，内容为：A.施工队剩余结算工程款2897115.05元；B.公司代支付费用：1.供货商330273.3元，2.童、黎、黄工资88000元，3.施工班组540000元，4.孙世兴（裙楼风管班）85000元，5.内部人员工资（2、6、7月）106286元，6.周伙养（封墙洞）90000元，小计1239559.3元；C.剩余工程款(A-B)1657555.75元”。段志兴再次以该项目部经理身份签名，并注明“请财务及商务校核实付金额后签名确认”。2015年1月19日，广田公司事业七部工程部的岳俊舟以电子邮件方式向周开伍发送《（修改）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》。该份结算表的内容有：一、周开伍完成产值：1.主合同内完成产值1229.9810万元，按比例80%计实际金额983.99万元；2.康美风完成内容整改15.60万元；3.裙楼180万内完成内容68.1399万元，按比例80%计实际金额54.51万元；4.签证64.132万元，按比例80%计实际金额51.31万元；小计1105.40万元。二、支出成本：1.七部支付周开伍：集团代购主材264.20万元，七部支付周开伍人工及辅材费592.74万元，小计856.94万元；2.七部代付费用：5月份代发工资53.70万元，补发5月份工资13.43万元，6月份代付生活费10.90万元，2月和6月工资33.03万元，周伙养补洞工资13.44万元（已扣除6月份代付3.5万元和借款0.3万元），管理人员工资27.33万元，辅材费33.03万元，后续管理费人员补发工资3.45万元，扣除完成产值的质保（按完成产值的3%扣除质保）33.16万元，小计221.47万元。三、差值（一-二）为27万元。该结算表由商务部经理刘小军制作，经事业七部副总经理杜沙签名，并注明“数据准确，情况属实，建议按商务经理之意见办理结算”。2015年6月5日，周开伍以电子邮件方式向王有军发送《给王总的一封信》。该信内容有“关于高明项目结算一事，自去年9月已按照您的意思下进行结算，您在信息、微信、电话通话上全权委托杜总（杜沙）与我方进行结算，并一定见有杜总签名确认的结算书方为有效。现杜总在2015年元月19日确认结算单后，结算剩余工程款为27万，并由小岳在元月19日统一发放到公司各领导邮箱，王总在过年前、后共支付2笔2万共4万元整（最后一笔为3月份），现剩余23万工程款待付款。……”。另查明，周开伍于2013年10月进场组织施工，在这之前已经有康美风公司完成部分施工内容。广田公司在周开伍施工过程中在主合同之外有增加工程量，后周开伍在2014年6月30日撤场。周开伍撤场时，施工尚未全部完成，原施工班组有部分工人继续工作至同年8月。一审法院认为，根据周开伍、广田公司双方的诉辩意见，案件的争议焦点之一为双方存在何种法律关系。从《采购责任书》的内容来看，周开伍负责人员配备、设备采购、现场施工等，双方按照控制总价结算并按照工程进度支付相应款项，符合承包施工的特点；从双方的结算文件来看，周开伍提供的结算表（即前述有段志兴签名的结算表）中周开伍是作为施工队进行确认的，广田公司制作的《君御海城国际酒店机电安装工程已完成工程量、签工签证、增加工程量结算汇总表》的落款双方也是“内部承包人确认”、“项目经理确认”（该汇总表系广田公司单方制作，落款处没有相关人员签名确认，周开伍对表中数据也不予确认）。由此可知，虽然广田公司以签订《采购责任书》形式在名义上委任周开伍作为现场采购经理及劳务班组监督负责人，但实质是将君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程分包给周开伍，由周开伍在康美风公司撤场之后承接工程继续施工。广田公司抗辩称周开伍只是其项目采购负责人，却无法提供可以证明双方是劳动关系的相关证据，法院对其抗辩意见不予采纳。故此，《采购责任书》实为建设工程施工合同，案件案由定为建设工程施工合同纠纷更为恰当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定建筑工程施工合同若具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形应认定为无效，涉案机电安装工程需由具备相应资质的企业进行施工，而周开伍是不具有资质的个人，故《采购责任书》是无效合同，广田公司构成违法分包。由于广田公司在周开伍撤场后接收了周开伍已完成的工程，且与周开伍确定了工程量，依照前述司法解释第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”的规定，广田公司应当向周开伍支付相应的工程款。案件的第二个争议焦点是周开伍提供的有段志兴签名的结算表能否作为双方的最终结算依据。法院分析如下：第一，从段志兴加注的内容可知，段志兴仅签名确认工程量，工程款需经广田公司公司商务部门、财务部门审核方能确定，而该份结算表上未有这些部门的审核意见。第二，关于结算表中的“施工班组完成工程量支付款超支861924.95元”，周开伍称广田公司在2014年2月要求增加工人至150人，但由于开工不足，工人在场地经常不能如期开工，周开伍又不得不支付工资，造成工资超支861924.95元，并称广田公司已经承诺支付。经审查周开伍的相关证据，仅能证明施工过程中有增加人手，未见双方对超支工资达成结算协议；同时，861924.95元是周开伍依据各施工班组累计至2014年6月30日的实际应支付进度款减去其已经支付的工程款所得的差额，这只能证明周开伍欠付工人工资的情况，不能证明系工资超支的情况。第三，结算表中“公司代支付费用”关于代付工人工资的统计明显有误。周开伍于2014年6月30日签名确认的各施工班组2014年5月实发生活费合计537004元，以及周开伍于2014年8月签名确认欠胡龙115000元、郁雷（实为孙世兴班组）68000元、周伙养108740元、邓海燕60000元，还有证人翁某出庭作证其于2014年8月23日出具收据所涉250000元系2014年6月30日前跟随周开伍施工期间的未付工资余款，这些款项均系广田公司在周开伍撤场后直接支付给各班组（广田公司的证据5有相应收款确认函及银行交易凭证予以佐证）；但结算表仅减除“施工班组540000、孙世兴（裙楼风管班）85000、周伙养90000”，与广田公司实际支付情况差异甚大。故此，周开伍以其编制的结算表主张工程余款1617555.75元缺乏事实和法律依据，法院不予支持。案件的第三个争议焦点是经广田公司高管杜沙审批通过的结算表能否作为双方的最终结算依据。广田公司在庭审中表示，虽然经核算其支付给周开伍的款项已经超出周开伍应得的款项，但同意按照结算表27万元减除已经支付的4万元后与周开伍结算。周开伍则称，周开伍与王有军有多年的合作关系，王有军与周开伍说案件项目亏本，并表示还有其他工程给周开伍做，周开伍为了尽快拿到工程款并保持与王有军的合作关系，综合考虑后才在电子邮件中同意以27万元结算；但是广田公司后来拒绝支付剩余工程款并且再没有给予周开伍工程做，周开伍现不同意按照此结算表进行结算。对此，法院分析如下：第一，该份结算表的“周开伍完成产值”前三项金额与周开伍于2014年7月编制的结算表前三项金额一致，周开伍对前三项金额亦无异议，只是对第四项“51.31万元”有异议，认为应为“861924.95元”。结合第二个争议焦点的分析，法院认为周开伍主张的“861924.95元”没有相关事实依据。周开伍没有充分证据反驳推翻“51.31万元”，故法院对此项金额予以确认。第二，周开伍虽对该份结算表的“七部支付周开伍人工及辅材费592.74元”有异议，但在庭审中亦承认广田公司在其撤场前已向其支付5903089元，两者数额相差不大；第三，关于施工班组工资，该份结算表纳入计算的“5月份代发工资53.70万元，补发5月份工资13.43万元，6月份代付生活费10.90万元，2月和6月工资33.03万元，周伙养补洞工资13.44万元（已扣除6月份代付3.5万元和借款0.3万元）”合计为124.5万元，与根据广田公司的证据5各施工班组收款确认函及银行交易凭证所计得的数额1257404元相差不大（该款项没有计入胡龙、翁某、陈世红在2014年8月的工资）；第四，关于管理人员工资，该份结算表纳入计算的有“管理人员工资27.33万元、后续管理费人员补发工资3.45万元”，虽然周开伍对此有异议，认为不应由其承担，但是在其编制的结算表同样存在“内部人员工资”的扣减；第五，关于质保金，广田公司称双方鉴于周开伍提前退场而约定一次性扣除质保金以免除周开伍的保修责任，由于周开伍在未完成相关施工的情况退场，无法承担保修责任，以一次性扣除质保金的方法免除保修责任亦符合常理；第六，周开伍在收到该份结算表时未提出异议，并在这之后催促广田公司按照此结算表支付剩余工程款。故此，法院认为此份结算表没有显失公平，属于双方的真实意思表示，认定双方在2015年1月19日完成了工程款结算。广田公司应当及时向周开伍支付工程款，却在此之后仅支付了4万元，拖欠23万元至今未付，造成了周开伍的利息损失，故应当向周开伍清偿工程款尾款23万元并支付相应利息。周开伍主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止，没有超出法律规定，法院采纳利息的计算标准及起止时间，但计算本金应以23万元为准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广田公司应于判决发生法律效力之日起十日内向周开伍支付工程款尾款230000元及相应利息（以230000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止）；二、驳回周开伍其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19625.17元，由广田公司负担2748元，由周开伍负担16877.17元。二审期间，周开伍向本院提交其另案起诉的裁定书及情况说明一份，拟证明周开伍另案起诉要求广田公司支付剩余20%工程款，并依据审理该案一审法院要求对该情况进行说明。广田公司对裁定书的真实性无异议，对情况说明的关联性存在异议。富逸湾公司对裁定书的真实性无异议，对情况说明不予确认。上述证据与本案不具有关联性，不作为本案定案依据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.周开伍与广田公司间存在何种法律关系；2.广田公司应向周开伍支付的款项数额为多少。关于争议焦点一。首先，根据周开伍与广田公司所签《采购责任书》的约定，周开伍不仅负责案涉项目工程的材料采购、合同签订及劳务成本全程控制，亦需根据《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》之要求进行工程施工，广田公司则依据《采购责任书》之约定向周开伍支付款项。由此可见，《采购责任书》关于权利义务的约定符合建设工程施工合同关系的特征。其次，周开伍于本案一审期间提交的结算文件中，周开伍均以施工队身份签名确认，广田公司对该事实亦盖章予以确认。以上事实可知，广田公司自富逸湾公司处取得案涉工程承包权后又将其部分项目分包予周开伍进行实际施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，广田公司与周开伍之间符合建设工程施工合同关系的法律特征。广田公司主张周开伍仅系案涉项目采购负责人，不具有诉讼主体资格的上诉意见理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二。至于周开伍与广田公司之间工程款的具体结算数额问题，一审法院确认经广田公司高管杜莎审批通过的结算表作为案涉工程的结算依据，并无不当，本院亦予以维持。具体理由为：首先，周开伍于本案提交的要求作为工程款结算依据的《君御海城国际酒店机电安装工程已完成工程量、签工签证、增加工程量汇总结算表》及《高明温德姆酒店机电项目施工队结算表（2014年6月底前）》，其上虽有广田公司段志兴签字并加盖案涉项目专用印章，但该结算表上明确载明“工程量属实，需商务核价”、“请财务及商务校核实付金额后签名确认”等内容。由此可知，段志兴的签字仅系对案涉工程量的确认，而周开伍此后并未提交经由广田公司财务及商务核价后的结算表；其次，广田公司于2015年1月19日向周开伍发送《（修订）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》，载明广田公司尚欠周开伍工程款27万元，广田公司高管杜莎注明“数据准确，情况属实，建议按商务经理之意见办理结算”后予以签字确认。广田公司在一审庭审中表示同意按上述金额结算，而周开伍于2015年6月5日向广田公司发送《给王总的一封信》，该邮件对广田公司委托杜莎进行工程结算及最终经杜莎审核结算款为27万元的事实亦予以确认。上述事实可以视为双方已就结算金额达成一致意见。最后，经一审法院查明，广田公司就案涉工程已支付工程款数额与《（修订）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》亦较能吻合，该结算表不存在显失公平之处。综上，一审法院根据《（修订）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》扣除王有军已向周开伍支付的4万元，从而判令广田公司向周开伍支付欠付的工程款230000元及以230000元为本金自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止的利息并无不当，本院依法予以维持。广田公司及周开伍的上诉主张均理据不足，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。广田公司、周开伍的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22038元，由上诉人深圳广田集团股份有限公司负担4750元，上诉人周开伍负担17288元。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一八年十一月七日法官助理赵超琳书记员冯隽尧