广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤19民终7868号 上诉人（原审原告）：褚军，男，汉族，1967年3月17日出生，住山东省青岛市李沧区， 委托诉讼代理人：李昊霖，山东海鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯，山东海鲲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市乐有家房产经纪有限公司，住所地：广东省东莞市东城区星城社区学星路76号新世纪星城18幢商铺095号。 法定代表人：郭凤敏，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2（仅限办公）。 法定代表人：杜艳花，该公司总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：余伦，广东莞信律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾秋梅，广东莞信律师事务所律师。 上诉人褚军因与被上诉人东莞市乐有家房产经纪有限公司（以下简称东莞乐有家公司）、深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称深圳乐有家公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初19916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2017年8月4日，褚军向一审法院提起诉讼，请求判令东莞乐有家公司、深圳乐有家公司：一、停止侵权行为，停止使用“家家顺JJSHome及图形”、“家家顺JJJHome及图形”商标；二、向褚军支付侵权损害赔偿及合理开支共计600000元；三、承担案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院经审理查明：一、与褚军和东莞乐有家公、深圳乐有家公司注册商标相关的事实 2007年1月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，褚军注册了第3994567号“”注册商标，核定使用服务项目为第36类：不动产代理；住房代理；不动产中介；不动产估价；经纪；代管产业；金融评估（保险、银行、不动产）；公寓管理；典当经纪；典当（截止），注册有效期自2007年1月14日至2017年1月13日，经续展核准有效期至2027年1月13日。 深圳乐有家公司是第7189220号、第13551190号、第13551159号、第13551229号注册商标的注册人。其中，第7189220号“”注册商标，注册时间2010年12月14日，核定使用服务项目为第36类：保险；资本投资；艺术品估价；不动产代理；商品房销售；经纪；担保；募集慈善基金；受托管理；典当（截止）。第13551190号“”注册商标，注册时间2015年2月7日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；拍卖；市场营销；人事管理咨询；文秘（截止）。第13551159号“”注册商标，注册时间2015年2月14日，核定使用商品/服务项目为第41类：培训；教育；职业再培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织会议；安排和组织专家讨论会；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；节目制作；筹划聚会（娱乐）（截止）。第13551229号“”注册商标，注册时间2015年3月7日，核定使用商品/服务项目为第36类：保险；分期付款的贷款；金融分析；融资租赁；艺术品估价；不动产代理；不动产经纪；担保；代管产业；典当（截止）。上述注册商标均在注册有效期限内。 东莞乐有家公司的前身是东莞市家家顺房产经纪有限公司，于2017年8月16日变更为现有企业名称。东莞乐有家公司成立于2013年9月23日，注册资本为2000万元，经营范围为房地产经纪、房地产信息咨询，股东为深圳乐有家公司、深圳市乐有家控股集团有限公司。目前，东莞乐有家公司在东莞设立了139家分公司门店。 深圳乐有家公司的前身是深圳市家家顺房产交易有限公司，于2017年6月29日变更为现有企业名称。深圳乐有家公司成立于2009年2月1日，注册资本20000万元，经营范围为房地产经纪、信息咨询、房地产销售策划，股东为深圳市乐有家控股集团有限公司、深圳市家家顺物联科技有限公司、李丹、林凤辉等。其中，深圳市乐有家控股集团有限公司的前身是深圳市家家顺控股集团有限公司，于2017年7月6日变更为现有企业名称。近年来，深圳市乐有家控股集团有限公司先后荣获“2013年度深圳房地产经纪行业领军企业奖”、被深圳房地产信息网评为“2010年度（中国·深圳）房地产经纪行业杰出贡献企业”、“2012年度深圳房地产经纪行业最具品牌价值企业”、“2013年度网友最信赖地产经纪机构”和“2014年度地产经纪行业最佳服务奖”、2015年被深圳特区报评为“最值得信任的地产经纪品牌”、“2015-2016年度江门市优质品牌家家顺地产”、被58安居客2015中国房产风云榜组委会评为“最具价值经纪公司”等多项荣誉。 2015年11月27日，深圳市乐有家网络科技有限公司以复审商标连续三年（2012年11月27日至2015年11月26日）停止使用为由，向国家商标局申请撤销褚军第3994567号注册商标。2016年7月29日，国家商标局作出商标撤三字[2016]第Y006886号复审商标的注册不予撤销的决定。2016年8月30日，深圳市乐有家网络科技有限公司因不服国家商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。2017年8月28日，商标评审委员会作出商评字[2017]第0000105205号关于第3994567号“家家顺JJSJS及图”商标撤销复审决定书，决定复审商标予以撤销。褚军不服该撤销决定，于2017年10月16日向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院受理了该案[案号：（2017）京73行初7834号]，但尚未作出判决。据此，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司主张本案应以北京知识产权法院对案涉商标的“撤三”审理结果作为解决本案纠纷的先决条件，故本案应中止审理。 二、褚军商标使用的相关情况 青岛家家顺房产经纪有限公司（以下简称青岛家家顺公司）成立于2003年9月5日，注册资本为50万元，住所地为青岛市××号，经营范围为房产中介，褚军是法定代表人，也是该公司主要股东。2007年1月20日，褚军与青岛家家顺公司签订《商标许可使用合同》，将第3994567号注册商标许可青岛家家顺公司使用于房地产经纪服务。 褚军主张其自2003年开始使用“”标识，自“”成为注册商标以来，一直连续不间断地在其核定使用的服务项目上使用，使用的范围包括门店招牌、内部装潢、交易合同及广告宣传。为此，褚军提交了门店照片、房屋买卖合同及与广告传媒公司签订的合同一批。主张如下: 1.青岛家家顺公司及其分公司门店照片。照片显示，公司门店招牌左上角使用了“”商标，招牌中部以加大加粗字体使用了“家家顺房产”字样，门店内部装潢也显著使用了“”商标和“家家顺房产”字样。上述照片的拍摄时间分别显示为2016年5月18日和2016年10月17日，其中，2016年10月17日拍摄的公司门店招牌中未使用“”商标。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司认为，照片上的店铺以及照片形成时间的真实性均无法核实，且按照片所示，门店招牌上“”商标中的“家家顺”三个字，以普通消费者的一般注意力无法看到。 由于上述照片由褚军自行拍摄，未显示拍摄地点，且东莞乐有家公司、深圳乐有家公司对该照片的真实性、合法性、关联性均不予确认，一审法院对该证据不予采纳。 2.青岛市李沧区沧口街道办事处永青苑社区居民委员会于2017年11月6日出具的证明。内容是，证明青岛家家顺公司自2003年4月至今在李沧区××路××号网店经营。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司对证据真实性予以确认，但认为居委会无权证明企业是否持续经营，认为与本案不具有关联性。 一审法院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证明青岛家家顺公司至今仍在经营，无法证明第3994567号“”注册商标的实际使用情况。 3.青岛家家顺房屋租赁合同及收条。该合同签订于2013年3月20日，由褚军与案外人杜启敬签订，合同约定案外人杜启敬将座落于李沧区振华路15-10号的网点房一处租赁给褚军，用于青岛家家顺公司经营的房产经纪连锁门店。房屋租赁价格45000元/年，房屋租赁期限从2013年4月3日至2018年4月3日。该租赁合同首页左上角使用了第3994567号“”注册商标。2015年3月9日，杜启敬出具收条，称已收到褚军缴付的2015年4月2日至2016年4月2日的房屋租金45000元。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司对房屋租赁合同及收条的真实性均不认可。 一审法院认为，该证据仅反映褚军在2013年3月使用了第3994567号“”注册商标，不能证明之后其注册商标的实际使用情况。 4.百度地图及腾讯地图街景公证书。根据山东省青岛市市南公证处（2017）青市南证民字第304号公证书的记载，2017年11月14日，褚军的委托代理人孙凯到该处申请保全证据公证。在该处计算机上，公证员在百度地图搜索框中输入“家家顺”，下拉菜单中同时显示青岛家家顺公司，以及东莞乐有家公司、深圳乐有家公司在深圳××××等地的家家顺连锁门店。公证员通某1度地图查看了青岛家家顺公司的门牌街景照片，显示青岛家家顺公司在其门店招牌左上角中使用了“”商标，以及加大加粗字体的“家家顺房产”字样。随后点击“时光机功能”，查看了该店铺在2014年7月、2015年7月、2016年4月的门店招牌照片。2014年7月的门店招牌上没有使用第3994567号“”注册商标，2015年7月、2016年4月的门店招牌左上角有第3994567号“”注册商标；查看青岛家家顺公司新国路分店在2015年7月的门店招牌照片，仅注明“家家顺房产”，无法看出是否使用了第3994567号“”注册商标。随后，公证员通某2讯地图查看了青岛家家顺公司、青岛家家顺公司新国路分店的门店招牌照片。2014年12月，青岛家家顺公司门店招牌上使用了第3994567号“”注册商标，青岛家家顺公司新国路分店的门店招牌上没有第3994567号“”注册商标。公证员浏览58同城网站，在首页搜索栏中输入“家家顺房产”，显示了包含有青岛家家顺公司的房屋租售信息若干条，但未显示第3994567号“”注册商标。 5.三份家家顺房屋买卖合同。该三份合同的首页左上角均使用了第3994567号“”注册商标，首页抬头的中间位置均印有“家家顺房屋买卖合同”字样。该三份合同的落款处均无显示签订日期，但三份合同均约定了购房款的支付时间为2014年至2015年期间。褚军还提交了其中一份房屋买卖合同交易双方（出卖人：臧雁磊，买受人：何磊）在青岛市不动产登记中心××青岛市存量房买卖合同（合同编号：171402）及所涉房产的房地产权证复印件，该备案合同显示的落款时间为2014年12月1日，备案合同所约定的交易标的与褚军提交的家家顺房屋买卖合同的内容一致，但交易价款、交易时间不一致，青岛市存量房买卖合同显示的居间经纪公司是青岛骏业房地产评估所，而非青岛家家顺公司，故一审法院不予采纳。另两份家家顺房屋买卖合同，褚军未提交与之对应的在青岛市不动产登记中心××青岛市存量房买卖合同文本，故一审法院对其真实性不予采纳。 6、青岛家家顺公司与广告传媒公司签订的广告推广合同/网站运营服务合同，以及与上述合同相对应的收款收据或发票。据合同显示：2004年8月10日，青岛家家顺公司购买3721网的网络推广服务，推广其网站××，服务年限为“3+1”年，同年11月5日，青岛家家顺公司向3721网购买“青岛房产”、“青岛二手房”、“青岛房介”、“青岛租房”等关键词服务；2005年7月29日、2009年3月16日，青岛家家顺公司与中国商业网签署网站服务订单购买网站服务，服务的网站域名为www.jiajiashun.net，服务时间为3年；2012年5月17日，青岛家家顺公司签署合同加入青岛不动产中介联盟；2016年10月27日、2017年5月4日，青岛家家顺公司先后两次购买赶集网的网络推广服务，推广的商品类型为会员房产。此外，褚军还提交了其他广告费的票据，大部分票据的形成时间为2017年。但褚军提供的上述合同内容均不能体现是否包含对案涉第3994567号“”注册商标的宣传，也未提供具体网页信息供一审法院查看。 褚军另提交一份ICP备案信息申请表，注明其注册网址为××，但褚军未提交该网址申请注册结果以及实际投入使用的证据。 7.青岛家家顺公司使用的便笺纸和信封。信封上未使用案涉第3994567号“”注册商标。便笺的抬头处印有”标识及“青岛家家顺房产经纪有限公司便笺”字样，便笺上记载“欠条今欠邵成国房屋余款56万元，过完户后收到银行汇入货款，此条自行作废”。便笺的落款时间显示为2015年5月4日。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司对该便笺的真实性不予认可，认为系褚军临时制作。一审法院认为，该便笺纸所载欠条内容的真实性无法核实，不能证明该便笺纸的实际使用时间。 东莞乐有家公司、深圳乐有家公司主张褚军连续三年未实际使用其案涉注册商标。为此，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司提交了如下证据： 1.工商注销登记资料。该证据显示青岛家家顺公司下属分公司在本案诉讼前均已办理了注销工商登记手续，其中大部分分公司于2005年至2009年期间注销，升平路二小区分公司于2012年12月注销。青岛家家顺公司另于2017年4月6日成立了城阳分公司，现在存续的仅有青岛家家顺公司及城阳分公司。褚军确认上述事实，并提出城阳分公司成立后，因当地正在拆迁，故城阳分公司目前实际尚未开设门店。 2.青岛家家顺公司的税收完税证明。该证明由青岛市地方税务局李沧分局征收大厅于2016年11月30日打印，其上记载了青岛家家顺公司2013年12月1日至2015年9月30日期间的缴税情况，具体如下：2013年12月1日至2013年12月31日，实缴个人所得税4.5元、城镇土地使用税19.33元；2014年1月1日至2014年11月30日，每月实缴个人所得税4.5元；2014年7月1日至2017年7月31日，实缴印花税20元；2013年10月1日至2015年9月30日其他收入实缴税额共计13元。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司称因青岛家家顺公司未缴纳企业所得税，可以证明褚军主张权利的案涉商标连续三年未使用。褚军对该证据真实性予以认可，但认为该证据恰能证明青岛家家顺公司一直在正常经营。 3.百度地图、腾讯地图的街景。根据广东省深圳市深圳公证处（2017）深证字第181500、181502号公证书的记载，2013年4月之前，青岛家家顺公司的门店招牌使用了“家家顺房产”字样，但未使用第3994567号“”注册商标。褚军对其真实性予以确认，但表示在青岛家家顺公司在2013年4月更换了新的门店招牌，更换后的门店招牌上使用了“”注册商标。 三、褚军诉称的被控侵权行为 2014年12月10日，褚军的委托代理人张雯霞、姚恒向广东省深圳市深圳公证处申请办理证据保全公证。褚军的委托代理人姚恒在该公证处公证员张某1、公证员助理曹昶怡的监督下，操作该处计算机进行了如下保全行为：打开IE浏览器，删除“浏览历史记录”，在浏览器地址栏中输入网址××/v/newindex,进入了标题为家家顺控股集团的网站，该网站的左上方有“”标识，标识右侧为加大加粗字体的“家家顺控股集团”字样，网站内有“关于家家顺”、“新闻中心”、“品牌荣誉”、“企业文化”、“发展大事记”、“人才招聘”等模块。姚恒依次点击浏览了“关于家家顺”模块下的“集团简介”及“管理架构”、“品牌荣誉”模块下的“品牌介绍”、“发展大事记”模块、“新闻中心”模块下的“集团新闻”等。其中“集团简介”的内容为，家家顺控股集团成立于2008年5月，总部位于深圳，……创业初期，家家顺从60余家连锁网点，400多名精英的基础上起步，发展至今，已拥有连锁网点800多家，从业人员1万多人，在已进驻的绝大多数城市市场占有率位居行业前列，成为全国规模最大的房地产经纪企业之一。家家顺控股集团以房地产流通为核心产业，……，业务涵盖二手房买卖、房屋租赁、……等领域，遍及深圳、广州、中山、江门、东莞、惠州、珠海、长沙、佛山、厦门、重庆等几十个城市，拥有“家家顺”、“盛联行”、“创辉租售”等多家子公司及优秀品牌。……秉承“你顺、我顺、家家顺”的核心价值观……。“品牌荣誉”模块下的“品牌介绍”一栏提到“，1.LOGO的整体造型为一个倾斜的椭圆，圆形的轨迹象征着团结和凝聚力，象征着家家顺将在全体人员的团结及和谐包容之下开创出另一崭新局面；2.图标顶部金光闪闪的五颗星，围绕椭圆的轨迹运行寓意团结一致，同时蕴含着家家顺致力于为客户提供“五星级服务”的深层含义，中间最大的五角星彰显了在连锁运营模式之下家家顺控股集团的龙头地位；3.一大一小两个抽象的房屋造型，意为千家万户，家家顺以让“你顺、我顺、家家顺”为宗旨而孕育而生；4.红色背景代表吉祥、活力与激情；5.整个LOGO中的线条均采取曲线，流畅自然，视觉效果明显，和谐顺畅。“发展大事记”一栏的内容中提到，至2011年5月26日，集团强势进驻东莞，拉开东莞地区战略布局序幕。“新闻中心”板块的新闻配图显示家家顺的门店招牌及店面装潢中使用了“”标识和加大加粗的“家家顺”字样；“”标识与“家家顺”字样二者相邻；门店招牌均为红色底色，“”标识与“家家顺”字样均为白色，“家家顺”三个字在整体招牌中占1/2以上的比例。网站页面的下方标注有“?2009家家顺控股集团Allrightsreserved网站备案号-粤ICP备09027029”字样。广东省深圳市深圳公证处于2014年12月23日为以上公证作出了（2014）深证字第161494号公证书。 2014年12月10日，褚军的委托代理人张雯霞、姚恒向广东省深圳市深圳公证处申请办理证据保全公证。褚军的委托代理人姚恒在该公证处公证员张某1、公证员助理曹昶怡的监督下，操作该处计算机进行了如下保全行为：打开IE浏览器，删除“浏览历史记录”，在浏览器地址栏中输入网址××/，进入“家家顺房产网”网站，该网站的左上方有“”标识，标识右侧为加大加粗字体的“家家顺房产网”字样，网站内有“二手房”、“租房”、“新房”、“经纪人”、“资讯”等模块。姚恒点击浏览了“经纪人”模块，显示“深圳市”，点击网站内的城市切换，依次切换至“东莞”、“惠州”、“中山”、“珠海”、“江门”，其中“东莞”页面左上方有“”标识，标识右侧为加大加粗字体的“家家顺房产网”字样，该页面同时还显示有十位东莞市经纪人的照片、姓名、电话、服务区域、所属分店、在售二手房屋推荐等信息，其中经纪人照片的左上角均有“”标识，标识下方有竖式排列的“家家顺”字样。广东省深圳市深圳公证处于2014年12月23日为以上公证作出了（2014）深证字第161496号公证书。 2017年6月13日，褚军的代理人孙凯向山东省青岛市市南公证处申请办理证据保全公证。该公证处公证员张某2、公证员助理孙娟娟与褚军的代理人孙凯在该公证处，由公证员张某2操作该公证处已连接互联网的电脑，依据孙凯提供的步骤进行了登录相关网站、截屏、保存等相关操作。具体操作如下：打开360安全浏览器，在地址栏中输入http://shenzhen.jjshome.com/，进入家家顺房产网（深圳），该网站的左上方有“”标识，标识右侧为红色加粗加大字体的“家家顺房产网”字样，网站内显示的有“深圳二手房主题推荐”、“深圳新房优质推荐”、“深圳楼市资讯百科”、“深圳二手房市场行情”等板块。点击网站内的城市切换，依次切换至“惠州”、“中山”、“东莞”、“佛山”、“江门”、“广州”等子网站，各个子网站的风格、排版、内容模块均与主网站相同，均在网站的左上方有“”标识及红色加粗加大字体的“家家顺房产网”字样，其中东莞子网站有二手房房源的图片、价格等信息，也有新房的介绍等信息，其中东莞二手房市场行情模块显示：二手房成交均价为13158元/平方米，二手房成交套数为239套，二手房挂牌均价15820元/平方米，二手房挂牌套数为4185套。2017年7月3日，山东省青岛市市南公证处为以上公证作出了（2017）青市南证民字第189号公证书。 褚军主张东莞乐有家公司、深圳乐有家公司在其网站、门店招牌及店内装潢中使用“”、“”、“家家顺”的行为侵犯了案涉第3994567号“”注册商标。第3994567号“”注册商标由内外两个圆圈、两个麦穗样图案、两个前后相叠的房屋模型、“JJS”拼音字母、“家家顺”汉字五个元素组成，其中最外为一加宽黑色圆圈，向内为两个麦穗环绕一小黑色圆圈、小黑色圆圈内部为两个前后部分相叠房屋模型，房屋模型上部有“JJS”拼音字母，房屋模型下边沿中部有“家家顺”汉字。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司的商标整体造型均为一个倾斜的椭圆，椭圆图标顶部均为五枚镂空五角星，中间部分均为一大一小两个抽象的房屋造型，底部均为字母。第13551190号、第13551159号、第13551229号注册商标标识相同，第7189220号注册商标仅底部的字母与前述两商标不同。其中第13551190号、第13551159号、第13551229号注册商标底部字母为“JJSHome”,而第7189220号注册商标底部字母为“JJJHome”。上述商标均为服务商标，但核定的服务类别不同。 将第3994567号“”注册商标与“”进行比对，两者的相同之处在于：两者均是由图形+字母组成，两者均使用了房屋的图形和“JJS”的组成元素。两者的不同之处在于：1、整体形状不同。“”整体为圆形，“”整体为椭圆形；2、构成要素不同。“”商标中包含麦穗图形、“家家顺”中文字体，“”则包含五颗星星、“home”英文单词；3、商标的主要部分，即房屋部分的组成不同。“”中两个房屋图形部分重叠，房顶为三角形，内嵌“JJS”，其中的房屋窗户下标注字体较小的中文“家家顺”，可见，仅中文“家家顺”并不构成“”的主要组成部分；“”中两个房屋并排排列，房顶呈弧形连接，房屋图形下方标注JJSHome。 将第3994567号“”注册商标与“”进行比对，两者的相同之处在于：两者均是由图形+字母组成，两者均使用了房屋的图形。两者的不同之处在于：1、整体形状不同。“”整体为圆形，“”整体为椭圆形；2、构成要素不同。“”商标中包含麦穗图形、“JJS”、“家家顺”中文字体，“”则包含五颗星星、“JJJhome”英文；3、商标的主要部分，即房屋部分的组成不同。“”中两个房屋图形部分重叠，房顶为三角形，内嵌“JJS”，房屋窗户下标注字体较小的中文“家家顺”，“家家顺”三个字并非“”的主要组成部分；“”中两个房屋并排排列，房顶呈弧形连接，房屋图形下方标注JJJHome。 将第3994567号“”注册商标与“家家顺”进行比对，两者的相同之处仅在于均使用了“家家顺”字样。两者的不同之处在于：“”商标为图形+字母+文字组成，“家家顺”在“”中字体较小，并不突出，并非“”的主要组成部分；东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用的“家家顺”仅表现为中文字体，且字体较大。 另外，褚军称2017年8月深圳乐有家公司与其关联公司共同出资在青岛注册成立了青岛乐有家房产经纪有限公司，开展房地产经纪业务。深圳乐有家公司对此确认，并称自2017年起东莞乐有家公司、深圳乐有家公司旗下分公司已陆续变更名称并更换门店招牌，不再使用带有“JJJHome”或“JJSHome”图形标识和中文“家家顺”。 四、其他查明的事实 1.案涉网站的权属情况 www.jjshome.com的主办单位是深圳乐有家公司，网站名称为家家顺房产网，网站域名为jjshome.com，审核通过时间为2014年12月19日，备案号为粤ICP备13086611号。 www.leyoujia.com的主办单位也是深圳乐有家公司，网站名称为乐有家，网站域名为leyoujia.com，审核通过时间为2017年10月27日，备案号为粤ICP备17100839号。 2.褚军主张东莞乐有家公司获利的证据 褚军提交了安居客房产网题为“现在东莞中介费一般是多少呀”的问答回复打印件和东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初3352号民事判决书，以证明东莞乐有家公司按二手房成交价的3%收取中介费，以证明东莞乐有家公司侵权获利情况。褚军主张依照东莞市房地产经纪3%的中介费比例，以（2017）青市南证民字第189号公证书中所显示的东莞子网站的二手房市场行情模块截明的成交套数和平均价格，结合东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初3352号民事判决书的判项中显示某单笔交易中介费金额及东莞乐有家公司拥有的门店数量，粗略统计东莞乐有家年获利数额已达到130万元以上，但东莞乐有家公司、深圳乐有家公司辩称东莞子网站的二手房市场行情数据为整个东莞市的二手房成交情况，并非全部是由东莞乐有家公司、深圳乐有家公司促成交易。 3.维权费用支出 褚军主张为调查东莞乐有家公司、深圳乐有家公司侵权行为，支出调查费用20000元，并提供商标侵权调查业务委托书及收款收据为凭。该商标侵权调查业务委托书显示2014年11月27日，青岛家家顺公司委托青岛致嘉商标专利事务所有限公司调查深圳家家顺控股集团商标侵权证据及侵权人的情况，调查区域为深圳及其周边区域。2014年11月27日青岛致嘉商标专利事务所有限公司向青岛家家顺公司出具商标服务费20000元的收款收据。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司认为该调查区域包含深圳、中山等地，而褚军在深圳、中山均已起诉深圳乐有家公司，该调查费用属于重复主张。 一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。根据褚军与东莞乐有家公司、深圳乐有家公司的诉辩意见，本案争议的焦点主要是：1.本案是否中止诉讼；2.被控侵权标识是否侵害褚军涉案注册商标专用权：其中的商标图案是否与褚军涉案注册商标构成相同或近似。 一、关于本案是否中止诉讼的问题 本案中，商标评审委员会虽然作出商评字[2017]第0000105205号关于第3994567号“家家顺JJSJS及图”商标撤销复审决定书，决定撤销第3994567号商标。但褚军不服该撤销决定，已经就此提起行政诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第五十五条“法定期限届满，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。”的规定，商标评审委员会作出的撤销决定书尚未生效。且根据该法律规定，即使褚军的注册商标被依法撤销，其商标专用权并非自始不存在，而是自国家商标局作出的公告之日起终止，因此无论褚军的注册商标是否被国家商标局撤销，其在国家商标局撤销决定作出之前仍享有相应的商标专用权，仍有权就其注册商标主张相应的权利。故褚军作为原告适格，本案褚军公证取证的时间为2014年12月，在褚军的注册商标被宣告无效之前，法院仍然需要审查东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用“”、“”、“家家顺”的行为是否侵害了褚军的第3994567号“”注册商标。因此，对于东莞乐有家公司及深圳乐有家公司提出的本案应以北京知识产权法院（2017）京73行初7834号案件对案涉商标的“撤三”审查结果为解决本案纠纷的先决条件，本案应中止审理的请求，一审法院不予支持。 二、被控侵权标识是否侵害褚军第3994567号注册商标专用权 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，一审法院认为，第一，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用的“”、“”、“家家顺”与褚军第3994567号“”注册商标不构成近似。经比对可见，“”、“”、“家家顺”三者的整体形状、商标的主要部分、商标的构成要素及组合后的整体效果均存在显著差别，既不相同也不近似。第二，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用的“”、“”、“家家顺”与褚军第3994567号“”注册商标不会造成混淆，理由如下： 1.褚军案涉商标的显著性问题。根据现有证据查明的事实，褚军于2007年1月20日授权青岛家家顺公司使用案涉第3994567号“”注册商标后，从2007年至2012年，青岛家家顺公司逐年注销多家分公司，至褚军2014年12月10日公证取证时，仅有青岛家家顺公司、青岛家家顺公司新国路分店仍在实际经营。在2007年至2014年11月，青岛家家顺公司仅在2013年3月20日褚军与案外人杜启敬签订的房屋租赁合同上使用了案涉第3994567号“”注册商标，其门店及新国路分店门店招牌上均未使用案涉第3994567号“”注册商标，也无其他证据证明青岛家家顺公司在日常经营活动中使用了第3994567号“”注册商标。在2014年12月之后，仅青岛家家顺公司在其门店招牌上使用了第3994567号“”注册商标，除此之外，褚军亦未能提供证据证明青岛家家顺公司在该阶段的日常经营活动中使用了第3994567号“”注册商标。综上，一审法院认为，对商标的保护力应当与其显著性相匹配。从2007年褚军注册第3994567号“”商标至今，褚军并不具有积极使用该商标的主观意图，且商标使用方式单一，不足以证明该商标能够起到标识服务来源的作用。青岛家家顺公司及其分公司的经营活动未能建立第3994567号“”注册商标较高的市场声誉，普通公众对第3994567号“”注册商标的知晓程度较低，第3994567号“”注册商标没有通过褚军及青岛家家顺公司的使用获得显著性。 2.商标法所要保护的是商标具有的识别和区分商品或服务来源的功能，而非仅以注册行为所固化的商标标识本身。只有通过实际使用，在相关公众中才能将该商标与特定商品或服务产生联系，从而起到区分来源的功能。闲置商标的行为不仅与商标法的保护目的相违背，也会造成资源浪费。本案中，褚军一直怠于使用案涉第3994567号“”注册商标，2017年3月28日该商标因三年未使用被国家工商行政管理总局商标评审委员会予以撤销。与之相反，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司在全国各地设立众多实体门店，并在线上和线下的推广、宣传中积极使用“”、“”、“家家顺”，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司的经营活动不仅使其荣获了大量奖项，而且大大提高了“”、“”、“家家顺”的知名度，充分发挥了“”、“”、“家家顺”的识别功能。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司努力经营的行为应当予以肯定。 3.褚军与东莞乐有家公司、深圳乐有家公司的经营区域明显不同。房产中介服务具有极强的地域属性。褚军的房产中介服务仅集中在青岛市，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司的房产中介服务则遍及广东省各大城市、长沙、重庆，自2017年8月起入驻青岛时，已不再使用案涉“JJJHome”或“JJSHome”图案+家家顺文字作为门店招牌。鉴于案涉第3994567号“”注册商标的知名度不高，且相关公众在处理房屋买卖、租赁等大额交易项目时，会表现出较高的注意力，因此，在不同地域的消费者不会将案涉第3994567号“”注册商标与东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用的“”、“”、“家家顺”进行混淆，亦不会误认为褚军与东莞乐有家公司、深圳乐有家公司有特定的关系。 综上，综合考虑案涉商标的显著性、知名度和实际使用情况、被控侵权商标标识的使用引发市场混淆的可能性等因素，东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用“”、“”、“家家顺”的行为不构成对第3994567号“”注册商标专用权的侵害。褚军关于东莞乐有家公司、深圳乐有家公司构成侵权、赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决如下： 驳回褚军的全部诉讼请求。一审案件受理费9800元、保全费3520元，共计诉讼费13320元，由褚军承担。 上诉人褚军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉商标不近似属于事实认定错误。两被上诉人所申请的商标的主要构成要素与上诉人的商标构成要素相同类似，案涉商标文字部分完成相同，仅对图形外观进行细节变形。二、一审法院认为上诉人褚军的商标无显著性适用法律错误。案涉商标自注册之日起即具有商标显著性及全国范围内的排他性专用权。三、一审法院认定两被上诉人所使用的商标不会导致相关公众混淆属于事实认定错误。在商标呼叫相同甚至文字部分完全一致的情况下，被上诉人申请注册的商标必然导致消费者混淆，且上诉人通过网络对自己的服务进行宣传，其影响力不仅局限于广东省各市以及长沙和重庆等地区。四、一审法院肯定被上诉人的商标使用行为属于法律适用错误。一审法院对被上诉人大量使用案涉注册商标及其所谓努力经营行为予以肯定，无疑是鼓励被上诉人“反相混淆”的不正当竞争行为，是对被上诉人因侵害上诉人商标权、割裂上诉人与商标之间固有联系的侵权行为的纵容。五、一审法院在判决说理中存在自相矛盾的逻辑错误。一审法院否认案涉商标为近似商标的同时又在案涉商标近似的基础上分析认定上诉人怠于使用商标导致商标显著性减弱，该分析前提本身即存在自相矛盾的逻辑错误。综上，褚军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持褚军的全部诉讼请求或发回重审；2.由东莞乐有家公司、深圳乐有家公司承担一、二审诉讼费用及保全费。 被上诉人东莞乐有家公司、深圳乐有家公司答辩称：一、一审认定涉案商标与两被上诉人使用的商标/字号不近似是完全正确的。1.两被上诉人使用的图形商标与涉案商标整体形状、构成要素、商标的主要部分既不相同也不近似，两被上诉人是合法使用自有注册商标的行为；2.两被上诉人使用的文字商标与涉案商标在整体形状、构成要素不同、及整体视觉效果等方面完全不同。涉案商标的主体是图形，“家家顺”三个字只存在于一个图形要素中，一般消费者施以一般的注意力完全无法看清甚至无法看到这三个字，根本无法将两者联系起来；3.“家家顺”这三个汉字在涉案商标中的显著性和识别作用极低，根本不可能成为该商标的呼叫部分。二、一审认为上诉人褚军的商标无显著性属于正确的法律适用。1.本案诉争的地域范围是东莞市区域内，上诉人与两被上诉人的经营区域不同，根本不会造成消费者的混淆；2.两被上诉人变更企业名称，并不是因为其已造成了一般消费者的混淆而做出的规避上诉人的正当维权行为的举动，是为了便于扩大经营规模。三、一审法院认定两被上诉人所使用的商标不会导致相关公众混淆是完全正确的。四、一审法院肯定被上诉人的商标使用行为属于正确的法律适用，两被上诉人使用商标的行为不会造成反向混淆。五、上诉人认为一审法院在判决说理中存在自相矛盾的逻辑错误是没有道理的，存在逻辑错误。 二审期间，褚军向本院提交（2017）京73行初7834号民事判决书主张北京知识产权法院认定，褚军持有的3994567号商标连续使用，不存在因连续三年未使用被撤销的情况。该商标在房产经纪服务上存在持续使用，具有一定知名度。东莞乐有家公司、深圳乐有家公司未向本院提交新的证据。 一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用“”、“”、“家家顺”的行为是否构成对第3994567号“”注册商标专用权的侵害。对此，本院分析如下： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示东莞乐有家公司、深圳乐有家公司使用“”、“”、“家家顺”的行为给褚军第3994567号“”注册商标专用权造成损害的事实真伪不明，一审确认损害事实不存在，符合上述规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”褚军起诉要求东莞乐有家公司、深圳乐有家公司承担侵权责任，但未能提供确实充分证据证明损害事实，依法应当承担不利后果。一审判决驳回褚军的诉讼请求，符合上述规定。褚军上诉要求改判、发回重审，理由不充分，依法不应支持。 综上所述，上诉人褚军的上诉请求不成立，本院应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人褚军负担（已预交）。 为终审判决。审 审判长  蒋小美 审判员  邓潮辉 审判员  钟满福 二〇一八年十一月六日 书记员  许 奡 叶栩婷