浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6363号 上诉人（原审被告）吕正安，男，1980年11月10日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市含山县，现住浙江省杭州市拱墅区。 委托代理人裘斌、陈发燕，浙江光梁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）葛国庆，男，1988年12月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市和县。 委托代理人童君平、王芳芳，浙江伦和律师事务所律师。 上诉人吕正安因与被上诉人葛国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初12015号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2015年5月21日，王新星与吕正安签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，其中约定：吕正安为王新星装修位于杭州市西湖区房屋，承包方式为包工包料半包，总价款为48万元；施工内容包括基建改造、水电、泥工、防水、木工、油漆等。2015年12月25日，葛国庆在杭州市西湖区房屋内进行木工作业。因板材材料不足，葛国庆欲将原垫在三楼地面的木板取出使用，用另一块板材顶替，在更换木板过程中，因三楼无其他防护措施，不慎从三楼径直摔至一楼受伤。当日，葛国庆被送往浙江省立同德医院住院治疗，诊断为：高处坠落伤：右侧急性硬膜外血肿、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折，右侧外伤性迟发性周围性面瘫，右耳传导性耳聋，颈7、胸Ⅰ椎体棘突骨挫伤，头皮裂伤，多处挫伤。葛国庆在医院治疗后，于2016年1月19日出院，住院25天。吕正安垫付了医疗费64000元。2016年4月5日，葛国庆委托浙江迪安司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。2016年5月25日，该鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人葛国庆系高坠伤造成重型颅脑损伤（右侧颞顶部硬膜外血肿、右颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、右侧颞骨粉碎性骨折、颅底骨折等），行“右侧硬膜外血肿清除术＋颅骨成形术”，致颅骨缺损25平方厘米以上，术后遗留右侧不全性面瘫后遗症，综合评定为人体损伤九级伤残；建议误工期自受伤当日起至评残前一日止，护理期以90日，营养期以90日为宜。葛国庆为此支出鉴定费2100元。2016年12月27日，葛国庆诉至法院，请求：判令吕正安赔偿各类损失合计368828.4元。 另查明，葛国庆育有一子葛惜诺，出生于2012年12月27日。葛开明与葛国庆系父子关系。 原审法院认为：本案争议焦点为葛国庆、吕正安之间存在的法律关系为雇佣关系还是承揽关系。对此，该院认为，雇佣关系是一方提供劳务，受雇主指派从事一定的劳动，接受劳务一方支付相应报酬的一种合同关系。雇佣关系以劳务给付为标的，只要一方按照要求提供劳务，雇主即应支付报酬。而承揽关系是以完成一定的工作成果为给付报酬的依据。本案中，吕正安称其与葛开明存在承揽关系，但其仅提供了一张有葛开明签字的欠条复印件，根据吕正安陈述，该欠条主文部分均系其书写。对于一般人来说，要求对方出具欠条主要目的在于确定欠付金额，而非确定欠款的性质，且欠条的落款时间在葛国庆受伤之后。因此，即使欠条是真实的，也不能仅凭欠条的内容确定葛国庆与吕正安之间不存在雇佣关系。而葛国庆与葛开明系父子关系，吕正安将葛国庆及葛开明的报酬均交付给葛开明一人实属正常。因此，葛国庆在吕正安承揽的施工现场受伤，葛国庆与吕正安之间应属于雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，葛国庆在为吕正安提供劳务的过程中遭受人身损害，有权请求吕正安承担赔偿责任。葛国庆在更换用于垫脚的木板过程中，从高空摔下，葛国庆从事危险作业而没有采取任何必要的安全防护措施，对于施工现场中存在的危险也未尽必要的观察注意义务，因此其自身存在一定过失，该院酌情确定吕正安应承担葛国庆60%的赔偿责任。 现有证据表明，本次事故造成的损害有：1、医疗费81370.04元；2、住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）；3、误工费18420元，葛国庆主张误工费符合法律规定，予以认定；4、营养费2700元，根据葛国庆的伤情及年龄，酌定为2700元；5、护理费12753元，葛国庆要求护理费标准按每天141.7元的标准符合法律规定，根据鉴定意见书，确认护理期限为90天，故护理费为12753元；6、残疾赔偿金219549.6元，葛国庆从事非农工作，赔偿标准按城镇标准计算，另因葛国庆未满60周岁，故其要求残疾赔偿金为219549.6元（含被抚养人生活费44693.6元（31924元/年×14年×20%÷2）），符合法律规定；7、精神抚慰金10000元，由于本次事故造成葛国庆九级伤残，给其精神上造成了伤害，结合葛国庆的年龄、伤残情况确定为10000元。以上共计346042.64元。至于葛国庆要求的鉴定费，系其单方自行委托产生的举证费用，应由其自行承担。据此，吕正安应赔偿葛国庆207625.58元，现吕正安已获得赔偿款64000元，故吕正安尚需赔偿143625.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、吕正安赔偿葛国庆的医疗费81370.04元、住院伙食补助费1250元、误工费18420元、营养费2700元、护理费12753元、残疾赔偿金219549.6元、精神抚慰金10000元，合计346042.64元中60%的费用，扣除已赔偿的64000元，尚需赔偿143625.58元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回葛国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6832元，财产保全申请费2364元，合计9196元，由葛国庆负担3659元，吕正安负担5537元。 宣判后，吕正安不服，向本院提出上诉称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系错误。1、原审判决对上诉人一审提交的欠条复印件认定错误。上诉人将案涉工程的木工工程发包给葛开明，上诉人为此才在欠条上写明形成原因即剩余木工工程款。被上诉人在2016年4月5日已申请鉴定，为诉讼做准备。其父亲葛开明在2016年9月13日在欠条上签字，当时上诉人并不知道被上诉人要提起诉讼，不存在故意将劳务报酬写成木工工程款的可能性。如果当时葛开明认为是劳务工资，而不是工程款，则完全可以不在该欠条上签字。因此，依据该欠条足以认定上诉人与葛开明之间形成承揽关系的事实。退而言之，即使不能认定上诉人与葛开明之间系承揽关系，也不能据此认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。假使上诉人已经雇佣葛开明这样一个娴熟的木工，在此情况下，根本无需再雇佣被上诉人。2、原审以被上诉人系在上诉人承揽的施工现场受伤为由认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系错误。实际上被上诉人系为其父亲葛开明干活时受伤的，接受劳务的是葛开明，应由葛开明承担雇主责任。上诉人与被上诉人在出事前并不认识，双方无任何的通话和银行转账记录。一审中，被上诉人也无法说清劳务报酬如何结算，无法说清其工时，也无证据证明其与上诉人存在为提供劳务事宜进行磋商的事实。3、一审关于雇佣关系的认定不符合市场交易习惯。根据目前的市场交易习惯，上诉人在接到装修工程后，都会找油漆工、水电工、土建以及木工根据业主提供的设计图纸进行工程量报价。上诉人接受报价后，每个分包的包工头会分别找人进行施工，上诉人最后根据每个包工头的工作量在进行结算。相较于上诉人自己雇人进行施工，分包方式非常方便。4、本案事故是因为被上诉人作为木工学徒，违背操作流程施工所致，相应责任应由被上诉人及其父亲自行负责。二、原审审理程序违法。根据上诉人提供的银行流水可以看出，上诉人将木工发包给葛开明，水电发包给吕某，土建发包给王家军，油漆发包给汪某。一审中，上诉人曾申请通知证人汪某、吕某出庭作证，但原审对此不予准许，导致本案事实难以查清。综上，请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人葛国庆答辩称：根据被上诉人一审提交的证据，足以证明被上诉人与上诉人之间成立雇佣关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人葛国庆未向本院提交证据材料。上诉人吕正安申请证人汪某出庭作证，欲证明案涉欠条的形成过程，以及上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系的事实。汪某当庭陈述：上诉人挂靠新杰装饰公司承揽装饰工程，证人从西溪里项目开始一直跟着上诉人做事，报酬都是按照工程量进行计算。证人从上诉人处承揽了案涉房屋的油漆工程，采取包清工方式，施工用的脚手架等工具都是上诉人提供的。证人认识葛开明，在案涉场地做木工，开始是葛开明和被上诉人父子俩在做，后来又叫了几个人，对他们的工资结算情况不清楚。平时上诉人每天都会到施工现场进行协调，事发当天也在。上诉人向葛开明出具欠条时证人在场，看到欠条原件被葛开明拿走了，但对欠条的内容不清楚。 经质证，被上诉人葛国庆发表意见如下：对证据的真实性、关联性有异议，证人没有看到欠条的具体内容，证人陈述其只是输出劳务，据此也可证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，而非承揽关系。本院认为，证人汪某陈述其对吕正安和葛国庆、葛开明之间约定的工作内容以及吕正安向葛开明出具的欠条的内容均不知情，其陈述的证言不能证明吕正安所主张的待证事实，故本院不予采信。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为吕正安和葛国庆之间法律关系的认定问题。葛国庆主张其与吕正安之间形成雇佣关系，而吕正安则主张其与葛开明之间形成承揽关系，葛国庆与葛开明之间形成雇佣关系。对此本院认为，雇佣合同，也叫劳务合同，系一种无名合同，一般认为，该合同是指一方当事人向对方当事人提供劳务，由对方支付劳动报酬的合同形态；而承揽合同则是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。对于雇佣合同与承揽合同的区别认定，一般可以从以下几个方面进行考察：一是合同标的，雇佣合同的标的为劳务，雇主对于雇员的日常劳动过程一般会严加管理，而承揽人交付的合同标的则为工作成果，定作人对具体的工作过程并不太关心；二是当事人的地位，雇佣关系中，雇主与雇员之间一般存在控制、支配和从属关系，雇员对雇主的人身依附性较强，而承揽关系中承揽人和定作人的地位是平等的，承揽人具有相对独立的自主性，定作人一般不干涉其劳动过程；三是劳动的性质，雇员的劳动一般融入雇主的整体业务或经营活动当中，构成其中的一个组成部分，而承揽人从事的劳动则是一项独立的业务或者经营活动；四是工作条件和设备的提供，雇员一般利用雇主提供的场地、工具和其他设备开展活动，而承揽人一般自行提供劳动工具，主要依赖自己的技术设备条件完成工作；五是报酬的给付，雇佣关系一般持续时间较长，且较为固定，劳动报酬一般以定期给付为主，而承揽关系一般持续时间较短，报酬一般在交付工作成果时一次性结算。 本案中，根据吕正安的陈述，其从业主方承揽案涉装修工程后，以包清工的形式将木工、油漆工等工程肢解分包给他人施工。本院认为，所谓包清工，指的是分包人付出劳务，发包人支付报酬的一种方式，该种方式相较普通雇佣关系而言，确实在管理上更为松散，报酬支付也往往采取一次性支付的方式，这与承揽关系具有一定的相似性。但需要特别强调的是，在这种用工方式下，劳务分包人取得报酬的对价就是纯粹的劳务，仅是在计酬方式上改变普通的以工时为准，转为以工作量为准而已。基于合同的主给付内容决定合同性质的理论，直接以劳动者个人为合同主体的包清工形式，应当认定为雇佣合同，而不应认定为承揽合同。此外，根据本案的实际，葛国庆所实施的木工工作属于房屋整体装修工程的一部分，葛国庆施工的主要工具，即脚手架等均为吕正安提供，吕正安也经常在施工现场进行监督协调，以上情形也符合雇佣关系的特点。综上，不管吕正安一审所提交的欠条复印件是否属实，也不管吕正安交付给葛开明的钱款名义是工资，还是工程款，都不能改变葛开明、葛国庆系受雇于吕正安的事实。 吕正安明知自己无承接室内装修工程的资质，仍以个人名义承接工程，后又将该工程涉及的劳务全部以包清工方式进行分包，对整个施工过程疏于安全管理，也未能提供安全施工的设备和条件，对案涉事故的发生存有重大过错。葛国庆在实际施工过程未能注意安全，也存在一定过错。一审法院根据本案实际，判令吕正安对葛国庆的合理损失承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。吕正安主张自己不应承担赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4414元，由上诉人吕正安负担。吕正安于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  王 亮 二〇一八年十一月九日 书记员  童晓波