江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终1831号 上诉人（原审原告）：江孔庆，男，1961年6月28日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县， 被上诉人（原审被告）：周雪行，男，1963年8月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县， 委托诉讼代理人：杨林锋，江西鄱都律师事务所律师，特别授权。 上诉人江孔庆因与被上诉人周雪行合伙协议纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初第934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 江孔庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉请。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人提供的授权委托书、协议书、死亡赔偿协议书等证据均有周雪行签字，亦有被告签字的结算清单，各证据都指向了合伙关系，且被上诉人亦当庭承认了合伙的事实，应当认定为合伙；2、上诉人有两个证人出庭作证，证明系合伙关系；3、上诉人与被上诉人在死亡赔偿协议书及调解协议书都是一个付一半的，法律也规定了没有明确规定，一人承担一半。综上，要求支持上诉请求。 周雪行辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人与被上诉人不是合伙关系。被上诉人与上诉人系老乡、朋友，2016年8月2日，被上诉人的侄子借用江西省同欣建设有限公司名义中标四十里街中心小学教学楼工程，被上诉人基于上述关系才叫上诉人来做，被上诉人只参与了前期管理，属帮忙性质；2、双方没有书面合伙协议，也没有口头约定投资比例，更没有出资和领取工程款；3、上诉人提供的证据不能证明工程亏损634,296万元。综上，要求驳回上诉，维持原判。 江孔庆向一审法院起诉请求：1、责令被告承担双方合伙期间亏损634,296元的一半317,148元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：案外人同欣公司中标了四十里街中心学校综合楼工程并于2016年8月2日正式订立了建设工程施工合同。被告周雪行向原告声称可以通过其侄子承包该工程做，但没时间管理，双方遂口头达成合伙的意向，但未签订书面合伙协议，未明确约定出资比例、盈余分配等事项，亦未向工商行政管理部门办理核准登记。2016年9月6日，二人获取了同欣公司开出的“授权委托书”，内容为“兹委托江孔庆、周雪行贰人为我单位委托代理人，代表我单位处理四十里街中心学校综合楼工程有关的一切事务”。此后，原告对该工程单方垫资进行管理，被告仅不定期参与对账。 在施工过程中，木工付书益意外身亡，2017年1月23日经鄱阳县团林乡人民调解委员会主持调解，以原、被告二人为甲方、付书益家属为乙方达成赔偿协议，主要内容为：“甲方赔偿付书益安葬费、死亡赔偿金共计41万元，签协议后付现金31万元，剩余10万元在2017年4月1日付净”，原、被告均在协议落款处签字。原、被告为此分别支付了8万元，其余款项由同欣公司等支付，具体支付情况不详。 在庭审过程中，原、被告均提交了相应的对账凭证。原告所提交的经被告确认的凭证包括：2016年9月4日至9月10日支出64824元，9月11日至9月13日支出291367元（含“买标”款22万元）；9月14日至9月25日支出17072元；9月28日至10月20日止支出64972元；10月23日至11月17日支出51497元；2017年3月7日至4月1日,支出99847元，以上共计人民币589579元。被告提交的经原告签字确认的账本记载有“2017年元月7日止合计543992.74元；到2017年2月14日止共计604484.7，雪行其中息未算；到2017年5月19日止开支234004元-收入169760元，余江孔庆65244元，周雪行余22000元”字样。原告当庭认可被告记录本中“2017年元月7日止合计543992.74元；到2017年2月14日止共计604484元”的内容，但对其中“余江孔庆65244元，周雪行余22000元”的内容，双方持不同主张，不能达成一致意见。原告主张为欠付付书益的赔偿款余额，被告主张为结算后的盈余情况。自2017年5月19日后，被告未再参与管理和对账，由原告独自管理和垫资。 2017年11月25日，工程竣工决算确认工程款总计人民币1672112.61元。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告所主张合伙法律关系的事实不清、证据不足，原告的诉讼请求难以支持，原告可在补充和完善相关证据后，另寻法律途径解决。具体如下： 一、根据原、被告当庭确认的证据，2016年9月6日，同欣公司向其二人开具的“授权委托书”的内容“兹委托江孔庆、周雪行贰人为我单位委托代理人，代表我单位处理四十里街中心学校综合楼工程有关的一切事务”，该证据系复印件，真实性有待与原件核对后进一步确认，且仍需结合原、被告与同欣公司之间的合同或其他往来凭证加以综合认定。故原告虽持有该工程的决算文书，但是否确为该工程的实际施工人，根据现有证据暂难以明确。原、被告究竟是共同作为同欣公司的委托代理人处理工程相关事务，还是借“代理”之名、行挂靠或违法转包之实，尚难以确认。而原、被告因该工程享受的权利和承担的义务，其法律后果究竟是归于同欣公司还是其本人，这是本案审理需要确认的前提。 二、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”按照上述规定，个人合伙关系的成立必须具备以下三种条件之一：1、有明确约定出资数额等内容的书面合伙协议；2、双方未签订书面协议，但已经工商行政管理部门核准登记；3、双方未签订书面协议，但有两个以上无利害关系人证明口头合伙协议的存在及内容。本案中，原、被告虽当庭确认经口头协商达成了合伙承建四十里街中心学校综合楼工程的概括意思表示，但并未提供符合前述三种条件之一的相关证据。 三、原、被告当庭确认分别支付付书益家属8万元赔偿款，剩余赔偿款25万元是否支付给付书益家属、以何种方式、由何人支付，未提供证据证实。除此之外，其他各项开支均由原告江孔庆一人垫资，故原、被告之间即使成立合伙关系，亦难以根据现有证据确认双方承担盈亏的比例。而原、被告对2017年5月19日之后支出情况未作结算，又不能在本院审理过程中达成一致意见，原、被告所提供的经对方确认的对账凭证所记载的支出情况又不能相互印证、双方对截至2017年5月19日“余江孔庆65244元，周雪行余22000元”的含义所给出的解释均难以使人信服。 综上，根据现有证据尚难以确认原、被告究竟是共同与同欣公司之间形成委托代理法律关系还是合伙关系，亦难以确认工程施工过程中的具体盈亏数额及各自应承担的比例等情况。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江孔庆的诉讼请求。案件受理费6057元（原告江孔庆已预交），由原告江孔庆负担。 本院二审期间，上诉人申请证人徐某1、徐某2出庭作证，证明双方存在合伙关系。证人徐某1陈述其签订的《木工钉模工程承包合同书》上有被上诉人签字，木工付书益系上诉人与被上诉人共同聘请的，没有看到上诉人与被上诉人之间有合伙协议及出资、分红情况。证人徐某2陈述其是做油漆的，知道上诉人与被上诉人系合伙，所以请两人吃饭，要求承包油漆工程，但不清楚双方有合伙协议及出资、分红情况，所有费用是找上诉人结账。 被上诉人质证认为，根据相关法律规定，该证据不能属于新证据，是在一审判决后针对判决不利部分申请证人出庭，证人只能证明上诉人与被上诉人在工地，请过上诉人与被上诉人吃饭。证人不能证明上诉人与被上诉人有书面的合伙协议和口头的合伙内容，也不能证明双方出资比例和分红关系。不能证明双方有事实的合伙关系。 本院对证人证言的的真实性予以采信，证明对象结合已查明的事实和其他证据予以综合认定。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，因此，本案上诉人与被上诉人是否存在合伙法律关系，应结合上诉人与被上诉人在庭审中的陈述及双方提交的证据予以综合认定，首先，一审已查明，上诉人与被上诉人当庭确认经口头协商达成了合伙承建案涉四十里街中心学校综合楼工程的概括意思表示；其次，江西省同欣建设工程有限公司出具的授权委托书，被上诉人作为代理人签字，表明其同意与上诉人共同处理案涉工程有关的一切事务，且被上诉人参与付书益死亡赔偿调解并签订赔偿书及在部分工程款结算清单中签名，亦表明双方共同处理案涉工程事务的事实；再次，二审期间，上诉人申请出庭的证人徐某1、徐某2均陈述上诉人与被上诉人系合伙关系，且徐某1出具的《木工钉模工程合同书》亦有被上诉人以案涉工程中标人身份的签名；最后，被上诉人就其仅系帮上诉人参与了前期管理的抗辩主张，未能提供任何证据证明。综上，上诉人提供的各组证据能够互相印证，具有更高的证明效力，依据优势证据采信规则，有理由相信上诉人与被上诉人存在合伙法律关系。且从现有证据看，案涉工程的支出均由上诉人负担，且江西省同欣建设工程有限公司亦明确授权上诉人与被上诉人处理案涉工程的一切事务，因此，在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，可以确认上诉人、被上诉人与江西省同欣建设工程有限公司不存在委托代理法律关系，而案涉工程所涉及的权利义务所产生的法律后果是否归于同欣公司，亦不影响上诉人与被上诉人之间法律关系的认定，故一审法院作出上诉人与被上诉人之间合伙关系依据不足的判定，存在错误，本院予以纠正。本案上诉人主张案涉工程亏损634,296元，除有被上诉人签字认可的支出589,579元外，其他支出凭证并无被上诉人签名，亦无其他证据佐证，且与双方确认的对账凭证所记载的支出情况相悖，难以明确案涉工程的具体盈亏数额，故就上诉人诉请，因无充分证据证实，本院不予采纳，上诉人可在补充和完善相关证据后，另行主张。一审法院认定事实部分错误，但判决结果符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,057元,由江孔庆负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 锐 审判员 李 虹 审判员 余林娣 二〇一八年十一月八日 书记员 魏佳晨