辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终1547号 上诉人（原审原告）：林昕，男，1978年4月8日出生，满族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：王旭，辽宁永冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽东学院，住所地丹东市振安区。 法定代表人：郭永新，系校长。 委托诉讼代理人：杨晶丝，辽宁云舒律师事务所律师。 上诉人林昕因与上诉人辽东学院劳动争议一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林昕的委托诉讼代理人王旭，上诉人辽东学院的委托诉讼代理人杨晶丝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林昕上诉请求：撤销（2018）辽0604民初591号民事判决第三项，保护林昕的原审诉讼请求（二审庭审中，经本院释明，林昕明确表示“原审诉讼请求”指加班费和带薪休假工资）。事实和理由：1、林昕在辽东学院从事的工作是后勤服务总公司的旅行社经理和导游。在每年的寒暑假，本应放假休息的时间，均逢旅游旺季，林昕是最繁忙的加班时间，一审法院对林昕的加班费主张没有予以保护与客观事实不符。2、林昕作为辽东学院员工，享有国家法定休假权利，在诉讼过程中亦对此予以了主张。一审法院以劳动仲裁阶段为了调解而作出的放弃作为不予保护的理由，没有法律依据。 辽东学院辩称，辽东学院系高等院校，休寒暑假是惯例，但是不是法定假期，寒暑假上班也是学校的常态。虽然学校不要求天天上班、坐班，但是有事需要学校人员必须到校，即便林昕陈述有寒暑假上班的情形，根据学校的特殊性质应该不会得到法定假日加班费的待遇。其次，林昕从事工作是学校旅行社的经理，平时不用天天上班，非寒暑假时候比一般员工上班时间要少，不需要考勤。实际看来，林昕的上班时间比后勤人员要少，林昕在原审中没有举证证明其加班的事实。带薪休假的待遇是法定假日，寒暑假不属于法定假日，因此，不存在带薪休假问题。 辽东学院上诉请求：撤销（2018）辽0604民初591号民事判决，依法改判驳回林昕的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定辽东学院单方面解除劳动合同是错误的，据此判决辽东学院加倍支付林昕经济补偿金更是错误的。林昕工作的辽东学院后勤旅行社早已经取消，林昕长期没有工作岗位，长期不上班，每个月却领着满勤的工资。2017年11月，辽东学院因管理工作的重大调整和人事制度改革，全员竞聘上岗。林昕没有报告，放弃竞聘。双方经过协商，未能就变更工作岗位达成一致，双方解除了劳动合同，林昕在解除合同的通知上签字。在这种情况下，一审法院认定辽东学院单方面解除合同显然有违事实。在劳动仲裁庭审中，林昕本人清楚地说明了双方协商一致解除合同的经过。一审判决辽东学院承担双倍赔偿责任，既有违事实，也不公平。2、一审判决认定的计算依据错误。解除合同前，林昕的工资为每月1700元，其中包含用人单位为林昕支付的社会保险，辽东学院在一审提供的林昕工资明细已经证明了这一点。因为林昕属于人事代理员工，无法在辽东学院交纳保险，学校将由单位承担的保险费每月随工资发放到林昕账户，由林昕自行交纳。林昕自到辽东学院上班以来，其社会保险费一直是以这种方式交纳。因此，本案补偿金的计算，应当扣除保险费部分，以林昕的实际工资收入为准。此外，林昕在庭审中（包括劳动仲裁庭审中）均承认每月工资1700元，一审认定1812.29元显然与事实不符，且一审认定的赔偿金45307.25元超出林昕诉讼请求的41678.67元。 林昕辩称，原审法院对于违法解除劳动合同的事实认定及适用法律是准确的，辽东学院的上诉请求没有法律依据，请求驳回。 林昕向一审法院起诉请求：1、确认林昕与辽东学院之间的劳动关系解除，辽东学院在法定期限内为林昕办理档案和社会保险转移手续；2、辽东学院向林昕支付解除劳动合同的补偿金25131元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金50262元；4、支付未依法签订劳动合同所欠付的11个月工资22110元；5、支付2005年至2017年未休假工资14293元；6、支付加班工资48240元；7、辽东学院为林昕补齐欠缴的社会保险费用。 一审法院认定事实：林昕于2005年4月到辽东学院工作，实际担任辽东学院下设机构后勤服务总公司的旅行社经理和导游。2008年1月15日，辽东学院与林昕签订书面劳动合同。2017年11月15日，辽东学院以管理工作重大调整和人事制度改革，林昕未竞聘成功或主动放弃竞聘上岗机会且不服从岗位调剂为由向林昕送达解除劳动合同通知书，与林昕解除劳动合同，后向林昕支付了2017年12月工资1710.47元。2018年1月11日，林昕向丹东市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认林昕、辽东学院之间2005年4月至2017年12月存在劳动关系，并请求裁决辽东学院向林昕支付赔偿金41678.67元、2005年至2017年带薪年休假工资17688.56元、法定节假日加班工资12381.99元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额17633.28元以及未缴纳社保的赔偿2000元。仲裁庭审期间，林昕主动放弃法定节假日加班工资的仲裁请求和2015年至2017年带薪年休假工资的仲裁请求。丹东市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月22日作出丹劳人仲字(2018)53号仲裁裁决书，确认2005年4月至2017年11月15日期间林昕与辽东学院存在劳动关系，对林昕的其他仲裁请求不予支持。林昕不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，2016年11月至2017年10月，辽东学院共向林昕支付工资21747.44元，月平均工资为1812.29元。2018年7月17日，林昕向一审法院申请撤回要求辽东学院法定期限内为林昕办理档案和社会保险转移手续的诉讼请求。 一审法院认为，林昕、辽东学院间的劳动争议经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决后，林昕不服仲裁裁决在法定期限内提起诉讼，应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于林昕要求确认其与辽东学院之间的劳动关系解除的诉讼请求，虽然林昕在仲裁时未提出，但与原仲裁请求的确认劳动关系及其主张的赔偿金等具有不可分性，故法院应予审理。经查，辽东学院与林昕已于2017年11月15日解除了劳动关系，林昕现要求确认双方劳动关系解除，应予以支持。 关于林昕要求辽东学院法定期限内为林昕办理档案和社会保险转移手续的诉讼请求，林昕在诉讼期间申请撤回，系在法律允许的范围内对自己的诉讼权利所作的处分，应予以准许。 关于林昕要求辽东学院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，辽东学院提供的有林昕签字的解除劳动合同通知书仅能证明辽东学院将解除劳动合同事宜通知了林昕，不能仅因为林昕在通知书上签字即视为其同意解除劳动合同。辽东学院主张的双方协商一致后林昕同意解除劳动合同的事实得不到其他证据的证实，故不予认定；辽东学院在不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的法定解除劳动合同情形的情况下，单方解除与林昕的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向林昕支付赔偿金，以林昕劳动合同解除之前十二个月的月平均工资1812.29元为标准，结合林昕在辽东学院的工作年限及林昕的诉讼请求确定计算12.5个月，再乘以二倍，即辽东学院应支付林昕违法解除劳动合同赔偿金45307.25元。对林昕该诉讼请求中超过法律规定的部分不予支持。 关于林昕要求辽东学院支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求，虽然林昕在劳动仲裁期间并未提出，但该诉讼请求与本案劳动关系解除争议具有不可分性，应合并审理；但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位支付了解除劳动合同赔偿金的，不再支付经济补偿，故对该诉讼请求不予支持。 关于林昕要求辽东学院支付未依法签订劳动合同所欠付的11个月工资的诉讼请求，辽东学院提供的劳动合同证明其在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行后一个月内即与林昕签订了劳动合同，林昕主张2005年4月至《中华人民共和国劳动合同法》施行前未依法签订劳动合同所欠付的11个月工资缺乏法律依据，故对林昕该诉讼请求不予支持。 关于林昕要求辽东学院支付2005年至2014年未休假工资的诉讼请求，带薪年休假属福利待遇，未休年休假工资不属于劳动报酬范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应当适用劳动争议一般仲裁时效一年的规定，林昕于2018年1月11日申请仲裁，请求支付2005年至2014年未休假工资已过仲裁时效，故对其该项诉讼请求不予支持。 关于林昕要求辽东学院支付2015年至2017年未休假工资以及支付加班工资的诉讼请求，林昕在劳动仲裁期间自行放弃，且无证据证明林昕放弃上述请求违背真实意愿，故不予支持。 关于林昕要求辽东学院为其补齐欠缴的社会保险费用的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者与用人单位就社会保险手续办理、保险费用缴纳问题产生的争议，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对林昕该诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、原告林昕、被告辽东学院之间的劳动关系已于2017年11月15日解除；二、被告辽东学院于本判决生效之日起10日内向原告林昕支付违法解除劳动合同赔偿金45307.25元；三、驳回原告林昕的其他诉讼请求。如果被告辽东学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽东学院负担。 二审中，辽东学院提供了丹东银行代发代扣通用凭证两份，证明：辽宁学院在2017年11月15日向林昕送达解除劳动合同通知书后，又于2017年12月21日额外向林昕支付了一个月的工资。2017年11月份的工资也于2017年11月28日通过丹东银行转账支付给林昕。 林昕的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，但因林昕的工资相对不固定，故不能证明辽东学院主张的为林昕多发一个月工资的事实。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于林昕对辽宁学院提供的上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认。该份证据能够证明辽宁学院为林昕支付了2017年11月、12月工资的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2017年11月15日，辽东学院向林昕发出解除劳动合同通知书，告知林昕于2017年12月15日之前办理离职手续。2017年12月21日，辽东学院向林昕支付当年12月份工资1710.47元。至2017年11月15日辽宁学院向林昕发出解除劳动合同通知书时起，林昕前12个月（2016年12月至2017年11月）的工资总额为19236.31元，其中2016年12月份工资1521.6元，2017年1月份工资1489.56元，2—6月份各月工资为1534.56元，7-11月份各月工资为1710.47元，月平均工资为1603元。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案存在以下争议： 关于辽东学院是否存在违法解除劳动合同情形，应否给付经济赔偿金的问题。辽东学院以其单位管理工作重大调整和人事制度改革，全员竞聘上岗，林昕放弃竞聘，且不服从岗位调剂为由，向林昕发出解除劳动合同通知书，解除双方间的劳动合同关系。但对其主张的解除劳动合同事由，林昕并不认可，辽东学院也未举证证明。由于作为用人单位的辽东学院没有提供证据证明存在《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条所规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，其单方解除劳动合同违反法律规定。一审判决依据该法第八十七条的规定，判令辽东学院向林昕支付经济赔偿金，并无不当。辽东学院主张林昕在仲裁庭审中自认双方协商一致解除劳动合同，经审查，仲裁庭审笔录中并未有此记载，林昕在诉讼中也不予认可，故对辽东学院以此为由不同意支付经济赔偿金的上诉主张，本院不予支持。 关于经济赔偿金的计算依据问题。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金的支付标准为经济补偿标准的二倍。而对经济补偿的标准，《劳动合同法》第四十七条第一款作出规定，即按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对月工资的认定，该条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方当事人对一审判决认定的解除劳动合同时间（2017年11月15日）没有异议，根据林昕提供的其工资卡交易明细清单体现，林昕在解除劳动合同前十二个月（2016年12月至2017年11月）的工资总和为19236.31元，月平均工资为1603元。结合林昕所主张的在辽东学院的工作年限12年又6个月,计算经济赔偿金的数额为40075元（1603元×12.5个月×2)。一审判决对林昕月工资数额的认定有误，导致赔偿金数额计算不准确，本院依法予以纠正。辽东学院主张林昕的月工资中包含应由单位缴纳的保险费，这部分款额应予扣除一节，因证据不足，本院不予支持。而林昕对其主张的工资不是按月发放，工资卡交易明细单中所列出的“工资”并不一定是工资，也可能是奖金一节，也未提供证据予以证明，本院也不予采信。 关于林昕上诉主张的加班费和带薪休假工资问题。因林昕在仲裁审理期间，放弃了请求支付加班费和带薪休假工资这两项仲裁申请，这是其对自己诉讼权利作出的处分，仲裁机构因此未予审理和裁决。现林昕不服仲裁裁决提起本案诉讼，对加班费和带薪休假工资又提出诉讼请求，在没有证据证明所主张的为调解所作出的放弃事由成立的情形下，本院对该项主张不予支持。 综上所述，林昕的上诉请求不能成立，应予驳回；辽东学院针对林昕赔偿金计算依据所提出的上诉主张部分成立，应予支持，其他上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持辽宁省丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初591号民事判决第一项； 二、撤销辽宁省丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初591号民事判决第二项、第三项； 三、辽东学院于本判决生效之日起10日内向林昕支付违法解除劳动合同赔偿金40075元； 四、驳回林昕的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由辽东学院负担；二审案件受理费10元，由辽东学院、林昕各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇一八年十一月十二日 书记员  于大海