广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终5367号上诉人（原审原告）：惠州市富基房地产开发有限公司，地址：惠阳区淡水。法定代表人：苗建军。委托诉讼代理人：吴育辉，广东颂业律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：徐喻民，男，汉族，1971年3月6日出生，户籍地址：湖北省赤壁市，被上诉人二（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行，地址：惠州市惠阳。上诉人惠州市富基房地产开发有限公司（以下简称“富基公司”）与被上诉人徐喻民、原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1231号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。富基公司上诉请求：1、请求维持一审法院第一项判决，撤销一审法院第二项判决；2、请求依法改判：解除上诉人富基公司与被上诉人一徐喻民2013年10月13日签订的《商品房买卖合同》及相关附件，判令被上诉人协助上诉人到惠阳不动产权登记中心办理注销惠州市××区淡水金××大道××盛xx翠大厦××房的预售预告登记证，并删除《广东省商品房买卖合同》的网上备案相关信息。判令将涉案房产归还上诉人富基公司。3、请求依法改判：被上诉人一与被上诉人二到惠阳不动产权中心办理注销对该合同名下商品房的预告抵押登记手续。4、请求依法改判：被上诉人一徐喻民向上诉人富基公司支付上诉人为本案诉讼事宜所支付的律师代理费15000.00元人民币。5、本案上诉费、一审诉讼费、保全费、公告费均由被上诉人一承担。事实与理由：一、一审法院查明事实部分存在一个错误：被上诉人一交付的首付款只有45060.00元，并不是上诉人与被上诉人一签订的《广东省商品房买卖合同》中约定的212072元。二、被上诉人一超过五期的断供行为已经符合约定解除的条件，被上诉人一为逃避债务而失联的行为已导致合同无法继续履行，符合根本违约的规定，以及被上诉人二起诉被上诉人一以及上诉人的诉讼必然导致上诉人承担连带清偿责任，也导致本合同无法进行履行，也构成根本违约。1、上诉人与被上诉人一所签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被上诉人一从2015年10月29日开始一直不予履行依照合同(指被上诉人二惠阳建行与被上诉人一徐喻民签订《个人住房(商业用房)借款合同》约定足额向银行偿还借款本金及利息的义务。因上诉人为被上诉人一的借款行为承担了连带偿还的责任，截止到上诉人起诉前即2017年2月23日已被被上诉人二扣取保证金共57664.67元。到2017年9月7日，上诉人已被被上诉人二扣取保证金77537.67元。被上诉人已连续23个月断供，已经完全符合约定解除合同的条件。2、被上诉人一为了逃避债务而更换了所有的联系电话和联系地址，经济情况恶化后，也从未与上诉人及被上诉人二联系如何还款事宜，该行为是极不负责任、毫无诚信的。自从被上诉人一开始断供导致上诉人的保证金被被上诉人二强扣，上诉人一直有通过电话和快递的方式催告其归还保证金并主张解除《商品房买卖合同》但均无法联系上被上诉人一，快递也无法寄出。被上诉人二起诉被上诉人一及上诉人的案件和上诉人起诉被上诉人一的案件因被上诉人一已处于失联状态，均无法联系上或者将相关诉讼材料邮寄给被上诉人一，均通过公告进行。从其断供开始到上诉人上诉之日止，已经两年多时间，均不主动联系上诉人或被上诉人二，其也不主动缴纳相关税费及按时还贷。这样必然导致上诉人与被上诉人一所签订的《商品房买卖合同》无法继续履行，无法实现房屋产权的转移，是构成根本违约的。3、被上诉人二于2016年12月15日已向一审法院提起诉讼，要求解除本案被上诉人一徐喻民的《个人住房(商业用房)借款合同》，并由本案上诉人富基公司与被上诉人一徐喻民一起连带偿还借款本金、利息及律师代理费等相关费用共计489137.76元。该起案件的判决结果必然需要上诉人对被上诉人的还款承担连带责任，而该起案件生效后，若被上诉人一不主动承担还款义务的情况下，被上诉人二申请强制执行的，法院执行局按照通行做法都是发协助执行通知书直接让上诉人承担还款义务，而不额外花费更多的时间和精力去评估拍卖涉案房屋。上诉人基于维护自身最大权益，不管是否房价上涨或下跌（若是评估拍卖房屋，涉案房屋的拍卖价格必然是低于市场价格的。）上诉人在判决生效后，必然也会主动履行连带责任，诉求解除合同，返还涉案房屋也就是俗称的“回购”。至此，被上诉人一支付的房款也就只有支付的首付款45060.00元多一些。那么作为被上诉人一购房支付房款的义务相当于基本没有履行。被上诉人的断供行为直接导致了合同无法履行，合同目的无法实现，符合根本违约，上诉人可以解除双方所签订的《商品房买卖合同》要求返还房屋。4、涉案房屋只是办理了《预购商品房预告登记证》和《预告抵押证》，不符合《物权法》关于房屋所有权登记转移的规定，涉案房屋的所有权还属于上诉人，符合解除《商品房买卖合同》及返还房屋的条件。5、被上诉人一购买涉案商品房是一种商业行为，应当承担商业风险。因被上诉人的违约行为导致合同解除，法院不应当为被上诉人考虑日前房价上涨的因素，在合同解除后，导致被上诉人一因此而遭受升值部分的损失。同理，如果是房价房阶下跌，那么法院也无需考虑上诉人是否会有损失。即使法院需要考虑合同解除后，被上诉人一应当享有房屋升值部分的损失及支付的首付款如何处置，那么也要被上诉人一自己主张自己的权利，另行提起诉讼，而不应当保护怠于行使自己权利的人。综上，上诉人的所有诉讼请求均有理有据、有事实依据及法律依据，请求依法支持上诉人的上诉请求。徐喻民及中国建设银行股份有限公司未向本院提交答辩意见。富基公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告富基公司与被告徐喻民2013年10月13日签订的商品房买卖合同及相关附件，判令被告协助原告到惠阳不动产登记中心办理注销惠州市××区淡水金××大道××盛xx翠大厦××房的预售预告登记证（粤房地预登惠州字第××号、预售备案号：5xxx66），并删除《广东省商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2013）00xxx70】的网上相关信息。判令将涉案房产归还原告富基公司；2、判令被告与第三人建行惠阳支行到惠阳不动产登记中心办理注销对该合同名下商品房的预告抵押登记（粤房地预登惠州字第××号）手续；3、判令被告徐喻民向原告富基公司返还已垫付的供房款57664.67元（后变更为77537.67元），并以57664.67元为本金从2015年10月29日起按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至清偿之日止；4、判令被告徐喻民向原告富基公司支付原告为本案诉讼事宜所支出的律师代理费15000元；5、本案诉讼费、保全费、公告费等由被告徐喻民承担。一审法院认定事实：2013年10月13日，原告富基公司与被告徐喻民签订《广东省商品房买卖合同》，合同约定：“被告徐喻民向原告富基公司购买坐落于惠州市××区淡水金××大道××盛xx翠大厦××房；建筑面积：83.58平方米；价格每平方米8400元；总价款702072元，支付方式：首付加银行按揭贷款方式支付房款，首付款约定于2013年10月13日前支付212072元，余款490000由银行按揭贷款支付；合同附件四补充协议第八条第二款约定：买受人办理完银行按揭后，须按规定缴付月供款，逾期未缴付月供款，导致银行划扣出卖人保证金的，若在银行划扣出卖人保证金二个月内，买受人同意赔付被划扣的保证金及利息（按银行同期同类贷款利息计）；若超过二个月，买受人同意按银行同期同类贷款利息的四倍赔付给出卖人，若超过五个月，视为买受人同意解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》，并放弃对银行拍卖房屋或者出卖人另行出卖房屋的抗辩权，出卖人可单方依据本协议条款办理解除及更名手续，由此造成一切费用、责任、损失由买受人承担。”合同签订后，被告徐喻民支付了首期房款。原告富基公司依约协助被告办理银行按揭。2013年10月12日，第三人建行惠阳支行与被告徐喻民签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：“被告徐喻民向第三人建行惠阳支行申请住房按揭贷款；贷款金额49万元；贷款期限240个月，自2013年10月12日至2033年10月12日；还款方式为等额本息；贷款支付方式为授权直接支付给原告。”为保障被告徐喻民按揭贷款偿还，第三人已与原告富基公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定由原告富基公司对被告徐喻民的按揭贷款提供连带保证责任。借款合同签订后，第三人建行惠阳支行按照合同约定发放了贷款。被告徐喻民付清购房款后，原告富基公司交付了商品房。2013年11月15日，双方办理了预购商品房预告登记。2013年11月29日，办理了预购商品房抵押权预告登记。自2015年10月29日起，被告徐喻民未能按月缴付供房款，导致原告富基公司保证金账户被第三人划扣保证金，至2017年9月7日止，已扣划原告富基公司保证金77537.67元。划扣保证金已超过五个月。2017年4月25日，原告向本院起诉。本案审理期间，根据原告申请财产保全，2017年5月16日，本院依法作出（2017）粤1303民初1231号《民事裁定书》，依法查封涉案商品房。因被告徐喻民未能依约偿还借款本金及利息，第三人建行惠阳支行已另行向本院起诉，请求解除借款合同，并要求被告徐喻民与原告富基公司连带偿还借款本金及利息、代理费。一审法院认为：原告富基公司与被告徐喻民签订《广东省商品房买卖合同》和第三人建行惠阳支行与被告徐喻民签订《个人住房（商业用房）借款合同》以及原告富基公司与第三人签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。各方当事人应按合同约定全面履行义务。被告徐喻民按照买卖合同约定付清了购房款，原告富基公司已交付房屋，且双方已办理了预购商品房预告登记。自2015年10月29日起，被告徐喻民未能依照借款合同约定按月缴付供房款，导致原告富基公司保证金被第三人划扣77537.67元，划扣保证金已超过五个月。在第三人划扣原告保证金后，被告徐喻民没有按照合同附件四补充协议约定赔付原告保证金，属迟延履行义务，其行为构成一般性违约。该补充协议第八条第二款虽然约定，若超过五个月，视为买受人同意解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》，但是原告富基公司在被告徐喻民迟延履行赔付保证金时，没有向其催告在合理期限内履行。原告庭审时称已向被告催告履行，但未提供证据证明。因此，被告徐喻民不构成根本性违约。此外，原告也是被告徐喻民按揭贷款连带保证责任人，对偿还贷款负连带保证责任。故原告请求解除双方之间的商品房买卖合同及相关附件、协助其办理注销预购商品房预告登记、删除网上相关信息、归还涉案商品房，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告请求被告徐喻民与第三人建行惠阳支行办理注销该商品房抵押权预告登记手续。因抵押登记是抵押权设立的法定条件，涉及债权人的优先受偿权问题。在被告徐喻民没有还清银行按揭贷款情况下，原告作为该贷款连带保证责任人请求办理注销该商品房抵押权预告登记手续，没有事实和法律依据，本院不予支持，依法应予驳回。第三人建行惠阳支行在庭审时述称，要求原告对被告的借款承担连带偿还责任，如果能够还清借款本息，可以协助办理注销登记该商品房抵押权预告登记手续。第三人建行惠阳支行的述称，有合同依据，符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，原告请求被告徐喻民返还被划扣保证金77537.67元（垫付供房款）及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张利息按银行贷款利率四倍，因补充协议第八条第二款对利率约定不明确，故利率应按照银行同期同类贷款利率计算。被告徐喻民经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告徐喻民于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告惠州市富基房地产开发有限公司被划扣保证金77537.67元及利息。利息计算：以77537.67元为本金，按照银行同期同类贷款利率，自2017年9月7日起计算至款项清偿之日止。二、驳回原告惠州市富基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5485元，由被告徐喻民承担。本院二审期间，富基公司向本院提交证据：一、惠州市惠阳区人民法院出具的收据；二、惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4381号、执行裁定书（2018）粤1303执1834号之一、（2018）粤1303执1834号之二、（2018）粤1303执1834号之三。本案一审我方不知道，判决生效后法院强制冻结账户我们才知道。经二审查明，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。另查，上诉人富基公司已在2018年10月15日履行完毕连带清偿被上诉人徐喻民所欠中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行贷款全部余额440854.35元。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，上诉人富基公司主张解除与被上诉人徐喻民签订的《广东省商品房买卖合同》能否得到支持，经查，双方于2013年10月13日签订《广东省商品房买卖合同》，徐喻民按合同约定支付首付款，并通过银行按揭的方式付清购房款。为保障徐喻民按揭贷款偿还，中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行与上诉人签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定由上诉人对徐喻民的按揭贷款提供连带保证。后贷款金额490000元直接划入上诉人账户，徐喻民已履行完毕《广东省商品房买卖合同》合同义务，其合同义务已终止。徐喻民在2015年10月开始未按月偿还贷款，导致上诉人被扣划保证金，上诉人承担了保证责任。本案中，上诉人与被上诉人徐喻民在《广东省商品房买卖合同》中属于商品房买卖合同关系，上诉人与中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行在《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》确立的是与徐喻民的连带保证合同关系，二者为不同法律关系。上诉人不能基于履行了担保责任而要求解除商品房买卖合同。但上诉人可行使追偿权，就承担连带保证范围的金额及相关损失另行主张权利。因此，上诉人主张解除与徐喻民签订的《广东省商品房买卖合同》无事实依据，不予支持，进而上诉人主张的基于解除合同后续的注销预售登记等请求均无事实依据，不予支持。对于上诉人称徐喻民未付清首付款的问题，因上诉人在诉讼前、诉讼中未曾对首付款主张过任何权利，亦无证据证明徐喻民未付清购房款，因此，对该意见不予采纳。综上所述，上诉人惠州市富基房地产开发有限公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276元，由上诉人惠州市富基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一八年十一月十二日法官助理周莎书记员黄慧