山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申2452号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西佳龙新业投资发展有限公司。住所地：山西省太原市小店区学府街130号华宇绿洲33幢2单元2层A号房。   法定代表人：杨某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王某221，山西见证律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁某，男，1948年12月25日出生，汉族，住山西省河津市。   委托诉讼代理人：孙某，山西衡霄律师事务所律师。   一审被告、二审被上诉人：精某。住所地：北京市西城区万明路。   法定代表人：张某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某2，该公司员工。   委托诉讼代理人：赵某，该公司员工。   再审申请人山西佳龙新业投资发展有限公司（以下简称佳龙公司）因与被申请人宁某及一审被告、二审被上诉人精某（以下简称精碳公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2018）晋08民终451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   佳龙公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院对宁某与精碳公司2012年9月25日签订的《借款合同》的借款是否已全部清偿的事实认定不清。（1）截止2017年6月30日，精碳公司所有清偿行为均系对2012年9月25日签订《借款合同》的借款履行还款义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。综合精碳公司与宁某签订的三份借款合同（分别为2012年9月25签订的借款合同，2013年5月23日签订的借款合同，2014年4月28签订的借款合同。三份合同均约定按季度结息）及精碳公司还款情况可知：其一，该三份合同并未约定借款偿还顺序且佳龙公司向宁某还款的电子转账凭证、付款单等还款单据均未体现是对2013年借款合同和2014借款合同的债务进行清偿。其二，2012年借款合同约定的借款先于其他两份借款合同约定的借款到期。而且精碳公司的实际履行情况与2013年及2014年借款合同约定的还款方式、还款数额及还款时间不符。据此，2012年借款合同约定的借款先于其他两份借款合同约定的借款到期，截止2017年6月30日前向宁某的还款应当是对2012年9月25日签订的借款合同债务进行清偿，但原审法院对以上事实认定不清。（2）精碳公司已将2012年9月25日与宁某签订的借款合同中的本金、利息及违约金还清，佳龙公司不应再对该笔借款承担连带清偿责任。根据电子转账凭证、付款单等还款材料说明精碳公司截止2017年1月25日累计还款总额巳超过2012年借款合同的借款总额，说明精碳公司巳还清2012年9月25日《借款合同》约定的1000万元的借款本息及违约金。2.原审法院以与宁某有利害关系的证人证言及宁某提交的照片、火车票等间接证据来认定宁某在法定保证期限内向佳龙公司主张要佳龙公司承担保证责任的事实不清、证据不足。（1）利害关系人证言并未表明宁某在保证期限内向佳龙公司主张过权利。证人王某22为宁某的员工、黄二鹏曾为宁某的员工，宁德义为宁某的同乡。相关利害关系人证言不应作为定案依据。三个证人证言表明2014年4月6日并未见到佳龙的法定代表人。王某22、黄二鹏陈述2016年4月6日见过佳龙公司的法定代表人王小明但不知道谈话内容而且2016年4月6日已超过保证期间。宁某主张权利应向佳龙公司的法定代表人或授权委托人主张，事实上宁某及其授权委托人在保证期间内并未见到佳龙公司的法定代表人或授权委托人，也未有任何口头或书面材料表明宁某曾向佳龙公司主张过权利。（2）证人及宁某往来于侯马、临汾、太原的车票、照片并不能证明其往返的目的为向佳龙公司主张权利，上述物证与本案事实无关。黄二鹏提供的手机照片拍摄地点不详、无任何佳龙公司的痕迹，照片只能说明证人去过照片及车站的地点但证人去上述地点的目的无法考证，故照片、火车票的证据与本案无关。据此，利害关系人证言不能证明宁某曾于保证期间内向佳龙公司主张权利，宁某提交的物证与其是否向佳龙主张权利缺乏关联性。因此，一审、二审法院对宁某是否在法定期限内向佳龙公司主张权利的事实认定不清。（二）原判决适用法律确有错误。原审法院认定宁某向佳龙公司主张权利的保证责任期间未过，系法律适用错误。按照2012年9月25日宁某与精碳公司签订《借款合同》，借款期限自2012年9月25日至2013年10月8日。该合同约定佳龙公司对该《借款合同》承担连带保证责任，但并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定佳龙公司的保证期间为2013年10月9日至2014年4月8日。而在此期间，佳龙公司并未收到宁某任何书面、电子亦或口头向其主张权利的材料。因此保证期间已过，佳龙公司的保证责任免除。据此，根据现有事实及证据，无相关证据证明宁某在保证期间内向再审申请人主张过权利，而原审法院认定未超过保证期间，系适用法律错误。综上所述，佳龙公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护佳龙公司的合法权益。   宁某宁提交意见称，原判决认定事实清楚，证据确实充分。原审法院认定2012年9月25日签订的《借款合同》所涉及1000万元借款本金未偿还，利息付至2015年3月26日，事实清楚，精碳公司在一审时当庭予以确认。精碳公司归还的1200万元，系第二笔借款的500万元及第三笔的700万元，双方对归还款项情况在合同中有约定。原判决认定宁某在保证期间向佳龙公司主张权利证据确实充分，有证人证言、照片等为证。佳龙公司拒不承认宁某2014年4月6日向其主张权利是错误的，宁某在2013年10月8日第一笔借款到期后就多次向佳龙公司负责人主张权利，要求其承担保证责任。佳龙公司的再审申请不符合法律规定，原审判决应予以维持。   本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。该条是关于债权人与债务人对于债务的清偿没有约定时，债务人的给付如何抵充的规定，对于债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的按约定履行。宁某与精碳公司签订三份借款合同，涉案的借款合同是第一份，佳龙公司承担连带责任保证。其后二份借款合同没有担保，第二份合同约定可提前还款，第三份合同约定有分期还款期限，宁某与精碳公司均认可已归还的款项是第二份合同确定的借款及按第三份合同约定期限应归还的部分借款，第一份合同的借款未归还。根据该条的规定，佳龙公司关于精碳公司归还的款项是清偿第一份借款合同借款的理由不成立。宁某提供的证人证言、相关照片及交通费票据相互结合，可以印证宁某在保证期间届满前及诉讼时效内向佳龙公司主张过权利，佳龙公司关于宁某提交的证据不能证明在法定期间主张权利的理由不成立。一、二审认定事实清楚，适用法律正确。佳龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回山西佳龙新业投资发展有限公司的再审申请。   审判长 许文杰   审判员 闫成先   审判员 邓高原     二○一八年十一月十九日   书记员 王婷婷