宁夏回族自治区盐池县人民法院民事判决书（2018）宁0323民初3361号原告：代某，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。公民身份证号×××。委托诉讼代理人：曹某，系宁夏恩知律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：肖某，个体户，住银川市，公民身份号码×××。原告代某与被告肖某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告代某及其委托诉讼代理人曹某、被告肖某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程转让费320000元及使用期间的利息33600元，共计353600元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告承包盐池县农副产品深加工产业园公路（横一路1.598km，纵二路1.942km，共计3.54km）修建工程。2016年12月26日，原、被告协商一致签订《转让协议》一份，协议约定：“1、经双方达成意向，甲同意转让盐池县农付产品深加工产业园公路（本工程招标时间为2015年6月）横一路1.598km纵二路1.942km，共计：3.54km，甲负责此工程的真实性，如有意外甲方承担一切责任。四、乙方在贰天内付给甲方人民币350000元整（叁拾伍万元整）作为工程转让诚信金。五、施工现场协调由甲方完成。”协议签订后，原告向被告转账320000元。2017年，原告在施工过程中，因哈巴湖国家自然保护区政策限制的影响，原规划设计的园区道路建设不能按计划全部实施。盐池县人民政府于2017年8月24日作出[2017]84号盐池县人民政府专题会议纪要，会议决定：“三、县交通运输局负责，尽快变更园区道路建设方案，并抓紧实施0.728537公里砾石道路施工任务，确保辽宁金昌土豆粉深加工企业进场道路畅通；与国网盐池供电公司签订10KV供电路线迁移改建合同，所需费用向政府专题报告。”2017年9月29日，盐池县发展和改革局作出盐发改交[2017]367号《关于〈调整盐池县农副产品深加工产业园区道路建设方案〉的批复》，批复内容为：“原批复盐池县农副产品深加工产业园区道路全长3.6公里，按照公路-II级标准设计（含桥涵1处），路基宽12米，路面宽9.0米，为沥青混凝土路面，结构层为：20cm级配砂砾底基层+34cm水泥稳定砂砾基层+8cm沥青砼面层，投资概算为700万元。根据《盐池县人民政府专题会议纪要[2017]84号》精神，现调整为0.728公里（纵二路0.472公里，新增0.256公里），纵二路路基宽12米，路面宽9.0米；新增路段路基宽8.5米，路面宽7.0米，为砾石路面，厚20厘米，投资概算为600000元。”按照原、被告之间转让协议的约定，甲方必须负责此工程的真实性，如有意外甲方承担一切责任。且施工现场协调也应当由甲方完成。然而原告向被告支付了320000元费用之后，并未按照转让协议的约定得到3.54km公路建设工程。为此原告多次找被告协商解决此事，但被告均置之不理。320000元的工程转让费，使用期间的月利率按0.5%计算，自最后一笔费用支付日2017年1月17日计算至2018年10月17日，21个月利息共计33600元。原告代某向法庭提交以下证据以证实自己的诉请：一、转让协议原件一份，证明双方于2016年12月26日签订《转让协议》，协议约定：1，被告（甲方）同意转让盐池县农付产品深加工产业园公路横一路1.598km，纵二路1.942km，共计3.54km，甲负责此工程的真实性，如有意外甲方承担一切责任；4，乙方在贰天内付给甲方人民币350000元整（叁拾伍万元整）作为工程转让诚信金；二、2-1，银行回单4张、交易明细3张，证明原告通过其本人中国农业银行账户、其妹夫高锦泉中国农业银行账户、其妹妹代林香黄河农村商业银行账户向被告中国农业银行账号为×××的账户转账320000元的事实；2-2，证明一份、结婚证一份，证明：原告与代林香系兄妹关系，代林香与高锦泉系夫妻关系，结合证据2-1可以证实代林香、高锦泉账户向被告转款均系替原告转的款。三、3-1，2017年8月24日盐池县人民政府作出的[2017]84号专题会议纪要一份，证明因受哈巴湖国家自然保护区政策限制的影响，原规划设计的园区道路建设不能按计划全部实施，会议决定盐池县交通运输局负责，尽快变更园区道路建设方案，并抓紧实施0.728537公里砾石道路施工任务，确保辽宁金昌土豆粉深加工企业进场道路畅通；3-2，2017年9月29日盐池县发展和改革局作出盐发改交[2017]367号《关于〈调整盐池县农副产品深加工产业园区道路建设方案〉的批复》，证明原批复的盐池县农副产品深加工产业园区道路全长3.6公里，现调整为0.728公里。第三组证据综合证明因受哈巴湖国家自然保护区政策限制影响，原规划设计的园区道路建设不能按计划全部实施，涉案工程被调整为0.728公里。被告对原告提交的上述证据均无异议。被告肖某辩称：原告所说钱数、案件基本事实属实。被告肖某向法庭提交转账凭证复印件一份，证明2018年7月12日，向原告转账458003元的事实。原告代某对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该工程款系原告在涉案工程施工0.728公里所产生的工程款，原告现向被告主张的系工程转让费，与工程款无关。对原告向法庭提交的三组证据，被告无异议，本院予以认定，依法采信，对被告提交的一组证据的三性予以认定，依法采信，但该证据显示支付的系案涉工程款，并非案涉工程转让款，故对证明目的不予认定，依法不予采信。经审理查明，2016年12月26日，原告代某与被告肖某签订《转让协议》一份，约定被告转让盐池县农付产品深加工产业园公路（本工程招标时间为2015年6月）横一路1.598km纵二路1.942km，共计3.54km于原告。原告在2天内支付被告350000元工程转让诚信金，协议签订后，原告向被告转账320000元。2017年，原告在施工过程中，因哈巴湖国家自然保护区政策限制影响，原规划设计的园区道路建设不能按计划全部实施。盐池县人民政府于2017年8月24日作出[2017]84号盐池县人民政府专题会议纪要，会议决定：变更案涉道路为0.728537公里砾石道路，2017年9月29日，盐池县发展和改革局作出盐发改交[2017]367号《关于〈调整盐池县农副产品深加工产业园区道路建设方案〉的批复》，批复内容为：“原批复盐池县农副产品深加工产业园区道路全长3.6公里，按照公路-II级标准设计（含桥涵1处），路基宽12米，路面宽9.0米，为沥青混凝土路面，结构层为：20cm级配砂砾底基层+34cm水泥稳定砂砾基层+8cm沥青砼面层，投资概算为7000000元。根据《盐池县人民政府专题会议纪要[2017]84号》精神，现调整为0.728公里（纵二路0.472公里，新增0.256公里），纵二路路基宽12米，路面宽9.0米；新增路段路基宽8.5米，路面宽7.0米，为砾石路面，厚20厘米，投资概算为600000元。”原告实施完案涉工程后，得到工程款458003元。现原告以实际施工并非约定的3.54km公路建设工程。诉至本院，并要求支付使用期间利息，月利率按0.5%计算，自2017年1月17日至2018年10月17日，21个月利息共计33600元。上述事实，有原、被告的当庭陈述及本院依法认定的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，一、建筑工程施工合同效力。2016年12月26日，原告代某与被告肖某签订转让协议，被告将涉案工程违法转包于原告代某，原告代某作为实际施工人进行了施工。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，原告代某与被告肖某签订转让协议无效。二、关于被告肖某收取原告代某320000元性质的认定。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。再据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬的规定。本院认为，该320000元属于居间费用，但原告实际施工工程量并非协议约定，施工内容的变更亦不属于被告过错所致，故本院认为，居间费用应按实际施工量所占比例收取较为合理，即320000元x0.728km/3.54km=65808元。因此，被告应当退还原告居间费320000元-65808元=254192元。三、关于原告代某是否有权主张占用资金利息的问题。案涉工程最终变更工程量，系2017年9月29日盐池县发展和改革局作出盐发改交[2017]367号文件确定，故原告以此时间节点主张占用资金利息较为合理，但双方并未书面约定违约金，对此原告亦未举证证明被告因违约所造成的实际损失，据此本院以中国人民银行同期贷款年利率4.6%予以支持，即254192元x4.6%/12x12.5个月=12180元（2017年9月29日至2018年10月17日）综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：被告肖某支付原告代某居间费254192元，利息12180元，共计266372元，于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6604元，因适用简易程序减半收取3302元，由原告代某负担815元，被告肖某负担2487元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判员 李 伟 二〇一八年十一月二十五日书记员 王江聪附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。