湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0102民初13708号原告：胡春荣，女。委托诉讼代理人：王寅萍，湖北广众律师事务所律师。被告：武汉鑫江南酒业有限责任公司，住所地：武汉市江岸区。法定代表人：熊传祥，总经理。委托诉讼代理人：王清泉，湖北崇道律师事务所律师。原告胡春荣诉被告武汉鑫江南酒业有限责任公司劳动争议一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告胡春荣的委托诉讼代理人王寅萍、被告武汉鑫江南酒业有限责任公司的委托诉讼代理人王清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡春荣向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金41,600元（3,200元/月×13个月）；2、被告支付原告2018年1月至5月工资及两天加班费共计17,186元（离职前未补休的2天加班费1,600元÷26天×2天=123.08元）；3、被告为原告补缴2006年9月至2008年3月、2013年4月至2018年5月期间社保、医保4,925.80元；4、被告支付原告失业保险金损失33,600元（1,400元×24个月）；5、被告支付原告办理健康证费用90元。原告胡春荣当庭增加诉讼请求，请求确认原、被告双方自2006年9月20日至2018年6月9日期间存在劳动关系，同时表示放弃上述第2项诉请中的关于两天加班费123.08元的诉讼请求。事实和理由：我于2006年9月进入被告处担任促销员，在职期间有59天假未休。2018年3月底，被告要求我回家休假，承诺给付基本工资，但休假完后公司不让上班了，建议我另找工作。2018年6月9日，我找了单位但是单位没有给我明确答复，所以我认为自此以后劳动关系解除。公司一直拖欠2018年1月至5月工资，社保也没报销，我进入被告处工作12年，公司仅缴纳了2008年5月至2013年4月的社保，其余7年未给我缴纳社保，导致我无法领取失业保险金。我现在还在个人流动窗口缴纳社保，还并未享受养老保险待遇，要缴纳到55岁才能享受医疗保险待遇，我现在仍在武商量贩做事，但是是在为另外一家公司做促销员。现我不服仲裁裁决书特起诉。被告武汉鑫江南酒业有限责任公司（以下简称江南公司）辩称，1、原告与被告签订劳动合同的时间为2013年2月26日，双方建立劳动关系，之前的劳动关系已经终止，因原告在其他单位上班而向被告提出辞职要求，系劳动者解除劳动合同的情形，被告没有支付经济补偿金的义务。2、原告要求被告支付工资、加班费以及补缴社保没有事实和法律依据。被告已经按照劳动合同约定足额支付原告的工资。其次双方并没有约定加班工资，原告也不存在加班事实。双方签订劳动合同时，原告申请自行在个人流动窗口缴纳社保，并递交了书面申请。之后被告凭武汉市个人缴纳社保专用凭证向原告报销有关费用，根据诚信原则，原告应该予以返还。原告当时是有59天可以补休，被告认为原告59天之内未上班视为其一直在休假，休完之后仍未上班视为其自动离职。补休天数是每月扣减4天正常休息来累计计算的。3、原告主张失业保险金损失没有事实和法律依据。4、原告主张办理健康证没有事实和法律依据。原告从事商场促销员，根据法律规定，从事食品行业应该办理健康证，并且商场卖场也要求促销员办理有关证件，这是原告自己应该尽到的责任和义务，与被告无关。综上，请求驳回原告的所有诉请。本院经审理认定事实如下：胡春荣与江南公司于2006年9月1日签订《聘用合同》，双方约定胡春荣的岗位为促销员，工作内容为公司产品推广，基本工资为600元。胡春荣于2006年9月20日正式入职，被安排到超市销售江南公司的红酒。江南公司对上述《聘用合同》真实性不予认可，但上述证据系原件，而江南公司也未提供足以反驳的相反证据，故本院对上述《聘用合同》证明力予以确认。江南公司向本院提交了双方于2013年2月26日签订的《劳动合同》，该份合同约定胡春荣基本工资为1,300元/月，合同期间为2013年2月26日至2018年6月30日。胡春荣主张其每月工资构成包括1,900元的固定工资及浮动工资若干，但其提供的证据不足以支持其主张。2018年3月，江南公司向胡春荣所在超市出具了两份落款分别为2018年3月24日和2018年3月31日的《函》，内容均为：“感谢贵店长期以来对我公司的支持和厚爱，我司促销员胡春荣补休壹周，请贵店给予安排配合为感”。胡春荣持上述两份补休函到所在超市备案后，自2018年3月28日开始未再继续上班。双方均确认，胡春荣共计可补休59天，计算补休天数需扣除每周1天的正常休息时间。依此计算，胡春荣的补休于2018年6月4日结束。胡春荣称因补休前公司承诺补休期间发放基本工资，因江南公司撤出了其所在的超市导致其无法上班，自己曾于2018年6月9日到江南公司就补休问题以及拖欠工资问题进行问询，但江南公司经理汪萍未能给予明确答复，胡春荣只能另谋工作。江南公司则称因胡春荣补休结束仍不上班导致其只能撤出该超市。江南公司向本院提交一份《离职报告》，但该报告并无落款日期，且与江南公司的陈述前后矛盾，故本院对上述证据的证明力不予确认。根据江南公司向本院提交的《工资表》与胡春荣的银行流水核对后，本院认定胡春荣的工资发放到2017年12月份，此后工资未发放。胡春荣主张2018年3月份应发未发工资为2,443元，江南公司则未对此予以举证，作为用人单位应对此承担举证不能的后果，故本院采信胡春荣的上述诉讼意见。江南公司为胡春荣缴纳了2008年4月至2013年3月的各项社保，双方劳动关系存续的其他期间由胡春荣自行在社保流动人员专户缴纳社保，由胡春荣持缴纳社保凭证向江南公司申请报销，报销数额为771.19元/月，与工资一并发放。胡春荣银行流水显示2017年6月至12月期间每月实发工资数额为2,509.71元、3,560.32元、3,121.89元、3,483.96元、3,052.85元、3,264.61元、2,600.65元，其中，2017年6月至10月实发工资中包含了该月社保报销款，因该款不属于劳动报酬，在计算平均工资时应予以剔除。其中，在超市上班需持有《健康证》，胡春荣称办理该证花费90元，要求江南公司予以报销。胡春荣从江南公司离职后，仍在超市工作。胡春荣2018年2月25日已满50周岁，达到法定退休年龄，但至今仍未开始享受养老社保待遇。2017年11月1日，武汉市中心城区最低工资标准由1,500元/月上调至1,750元/月。胡春荣于2018年6月28日申请劳动争议仲裁，请求确认双方从2006年9月起至2018年5月存在劳动关系；并要求江南公司支付解除劳动关系经济金、2018年1月至5月工资及两天加班费、赔偿社保损失、支付失业保险金、支付办理健康证费用。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月11日作出岸劳人仲裁字【2018】第702号仲裁裁决书，确认双方于2006年9月20日至2018年2月23日期间存在劳动关系，裁决江南公司向胡春荣支付2018年1月工资3,112.69元、2018年2月份工资4,752.90元、2006年9月至2008年3月、2017年4月、5月、6月、12月养老保险和医疗保险损失4,925.80元。胡春荣不服，诉至本院。本院认为，胡春荣与江南公司均未就“江南公司应向胡春荣支付2018年1月工资3,112.69元、2018年2月份工资4,752.90元、2006年9月至2008年3月、2017年4月、5月、6月、12月养老保险和医疗保险损失4,925.80元”提起诉讼，本院予以确认。胡春荣虽年满50周岁，但其尚未享受养老保险待遇，且仍继续在江南公司工作，该期间也在劳动合同期限之内，故双方劳动关系继续存续。胡春荣与江南公司均表示胡春荣可补休59天，也即2018年3月28日至2018年6月2日期间，胡春荣均在补休。补休结束，胡春荣未上班，江南公司亦未向其支付工资，双方劳动关系解除。双方劳动关系存续期间为2006年9月20日至2018年6月4日。江南公司拖欠2018年1月份之后工资，胡春荣有权以此解除双方劳动关系，并要求江南公司支付拖欠的工资，同时主张经济补偿金。其中，2018年1月应发未发工资为3,112.69元、2018年2月份为4,752.90元、2018年3月份为2,443元，因2018年4月份、5月份胡春荣处于补休状态，仅应支付基本工资，但双方约定的基本工资1,300元/月低于武汉市中心城区最低工资标准1,750元/月，故本院以后者确认上述两个月份的工资。综上，结合胡春荣的银行流水以及本院认定的上述2018年1月至5月期间的工资数额，核算胡春荣离职前12个月平均工资为2,628.89元/月【（2,509.71元+3,560.32元+3,121.89元+3,483.96元+3,052.85元+3,264.61元+2,600.65元+3,112.69元+4,752.90元+2,443元+1,750元+1,750元-771.19×5个月）÷12个月】。关于胡春荣提及的社保报销款以及补缴社保的诉请，未经劳动仲裁前置程序处理，本院不予一并审理。《健康证》是应工作场所超市要求办理，并非江南公司的要求，且胡春荣从江南公司离职后，仍在超市工作，其办理的《健康证》仍在使用，现胡春荣要求江南公司报销办证费用90元，无事实依据，本院不予支持。用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。江南公司自2018年1月份开始拖欠工资至今，胡春荣有权以此为由解除双方劳动关系，并主张经济补偿金31,546.68元（2,628.89元/月×12个月，胡春荣在江南公司工作超过11年半，不足12年。）关于失业保险金损失问题。江南公司为胡春荣正常缴纳了2008年4月至2013年3月期间的失业保险，后因胡春荣申请由其自行在社保流动窗口缴纳社保而停缴，改为向逐月向胡春荣报销社保费用，胡春荣对自行缴纳社保导致的风险应有所预期，且其现已超过法定退休年龄，并已入职其他公司，综上，本院对胡春荣主张的失业保险金损失不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告胡春荣与被告武汉鑫江南酒业有限责任公司于2006年9月20日至2018年6月4日期间存在劳动关系；二、被告武汉鑫江南酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡春荣支付2006年9月至2008年3月、2017年4月、5月、6月、12月养老保险和医疗保险损失4,925.80元；三、被告武汉鑫江南酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡春荣支付2018年1月工资3,112.69元、2018年2月份工资4,752.90元；四、被告武汉鑫江南酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡春荣支付2018年3月份工资2,443元、2018年4月份工资1,750元、2018年5月份工资1,750元;五、被告武汉鑫江南酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡春荣支付解除劳动关系经济补偿金31,546.68元；六、驳回原告胡春荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  程春二〇一八年十一月二十六日书记员  郭文