安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初5397号 原告：卢建设，男，汉族，1970年6月21日出生，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：侯先运，安徽民之声律师事务所律师。 被告：宁波海裕建设工程有限公司，住所地宁波市慈溪市浒山街道慈百路**。 法定代表人：杨利平，该公司董事。 委托诉讼代理人：管宏权，男，汉族，1964年6月10日，住浙江省慈溪市，系公司员工。 被告：宿州市源源房地产开发有限公司，住，住所地宿州市银河一路新都市华庭小区/div> 法定代表人：张渭南，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢永清，男，汉族，1962年11月9日，住浙江省临海市，该公司副总经理。 原告卢建设诉被告宁波海裕建设工程有限公司（下称：宁波海裕）、被告宿州市源源房地产开发有限公司（下称：源源房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案受理，2017年12月12日作出了（2017）皖1302民初7904号民事判决书。被告源源房产不服提起上诉。宿州市中级人民法院以（2018）皖13民终985号民事裁定书裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卢建设及其委托诉讼代理人侯先运，被告宁波海裕委托诉讼代理人管宏权，被告源源房产委托诉讼代理人卢永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢建设向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告支付原告工程款393143.50元；2.支付违约金296000元（2016年10月31日至2017年8月23日）；3.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中明确请求：依法判令被告宁波海裕公司承担工程款393143.50元及违约金296000元（2016.10.31-2017.8.23）及至付清工程款后的违约金，第二被告宿州市源源房地产承担连带责任。事实与理由：2014年6月25日原告和被告施工单位宁波海裕建设工程有限公司宿州分公司签订《外墙保温施工合同》，原告承包新都市华庭西区3号、6号、9号、20号楼的外墙保温施工工程，为保证工程款能够支付，2016年5月27日原告又与被告宿州市源源房地产开发有限公司签订《外墙保温施工补充协议》，原告完成总工程量28012,87平方米，每平方米50元，合计总工程款1400643.50元，除支付部分工程款外，尚欠工程款393143.50元，协议约定所欠原告的工程款于2016年10月30日付清，并由被告宿州市源源房地产开发有限公司代付直接转入原告指定的账户，但付款到期后，两被告没有支付原告的工程款。为维护原告的合法权益，原告特向法院起诉，请求依法判如所请。 被告宁波海裕辩称，1.首先应该核账。双方实事求是对所完成工程量核实，确定具体工程款，扣除已付款。2.应该必须提供完善的工程资料给宁波海峪，因资料关系到工程竣工备案，备案材料中有节能办签章，外墙保温材料关系到消防、节能等多部门，在合同中明确应由原告完善。3.因工程时间长，20#楼在2017年4月份验收，原告外墙保温完成应在2017年3月底，因此对2016年10月底结账不现实。4.3、6、9#楼工程已在2016年2月验收，在2016年8月前已付工程款一百多万元，已付清并有余。我们认为余款应分两步付，第一步付到工程总价的90%，待资料全部完成，并保修期满后付清，特别是资料对原告也有约束能力。工程虽已竣工验收，但资料还在完善中，特别是保温还要经过专项验收。5.原告是与宁波海裕签订的施工合同，因此结账应与海裕公司结账，其他的都不能代替，还有付款，即使源源房产支付也应该有海裕公司同意后才能支付。房屋只能作为他后续施工工程款的保证，不能作为抵押。如果海裕公司支付，与源源公司没有关系。6.我公司认为，对原告工程款的支付，前期支付基本可以，只是20#楼有点慢，各方关系较好，因此应相互理解，互相宽容。 被告源源房产辩称，一、我公司参与签订外墙保温施工合同补充协议，并由我公司代付余款是事实，但本案尚未具备付款节点：1、根据外墙保温施工合同第六条第2项规定，涉案项目至今未经宿州市节能办及质监站一次性验收合格；2、第八条第1项约定，原告与海裕公司未核算实际施工面积，我公司无法代为支付，第2项（2）约定，涉案工程至今未单项竣工验收。二、补充协议第四条约定待保温工程专项验收合格资料交付给甲方后一个月内决算，至今原告未交付给宁波海裕验收合格材料，原告至今未与宁波海裕决算，我公司无法支付余款。三、原告未按合同约定工期完成施工，被告保留反诉或者其他方式主张权利。综上，涉案房产未验收合格，未决算，尚不具备付款节点，我公司无法代付相应款项，请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告为证明其主张，向本院递交以下证据材料：1.原被告身份证复印件、两被告企业信息，证明原被告的诉讼主体资格。2.2014年6月25日、2016年5月27外墙保温施工合同、外墙保温工程施工补充协议，证明①合同签订的主体（宁波海裕和卢建设），②承包3、6、9、20号楼外墙保温工程，③按照工程量每平方50元，结算工程款，④源源公司保证在2016年10月30日前代付清工程款，⑤如逾期用20#楼1004室房屋以3750元/平方米的价格抵扣给原告，⑥逾期每天支付1000元违约金。3.2016年2月2日拂晓报交房公告，证明3、6、9、20号楼符合交付条件，已交付使用，目前小区正常运作，业主已上房，实际居住，原告履行了合同义务。4.工程量统计表及与源源公司饶杰微信聊天记录，证明工程量经过被告测量计算，2017年4月16日下午17:08与饶杰最后的聊天记录对3、6、9、20号楼已经确定了工程量，认可工程量为28012.87平方米。5.2016年8月10日彭传军证明及身份证、照片两张，证明①2016年7月14工程经过六方验收合格，②验收资料已交被告海裕公司，③验收合格后一起吃饭唱歌。6.卢建设与管宏权2016年10月-2017年5月13日微信聊天记录、照片三张、高铁票，证明自2016年10月-2017年5月13日几乎都是原告请求被告决算，被告迟迟不予结算，我们亲自到海裕公司去被告没有给面见说老总不在，原告只能按照三方确认的工程量计算。饶杰是源源公司的造价负责人，源源公司虽然有人但是没人负责这个事，张渭南安排卢永清处理工程款的问题，卢永清叫我们去海裕总公司结算的，材料已经全部交给海裕公司了，我们外墙验收是专项验收不是房屋验收。 被告宿州市海裕公司对原告所提交的证据材料质证如下：1.无异议。2.无异议，保温工程的资料现在都没有给我们，应该交给我们，20号楼验收是2017年4月份验收的。3.交房时间我作为施工单位不是很清楚，2016春节前具体日期记不清了，只是3、6、9号楼交房验收，不是全部验收。4.工程量统计表不认可，我们公司没有委托饶杰来进行结算工程量，也没有委托源源公司结账，饶杰与原告微信里说的工程量我们不认可。5.六方验收是部分验收，分三次验收，不是全部验收。6.我在宁波的时候也给原告发了微信记录叫原告去宁波结算，2016年10我还在宿州，没给结算是原告没有给我们打招呼，当时我们宿州分公司有人，账由宿州分公司负责结算，总公司不负责结算。 被告源源房产对原告提交证据质证意见如下：1.无异议。2.合同真实无异议。3.无异议，但是不能说明全部交房，只是交的3、6、9号楼。4.饶杰是我们公司的人，可以帮原告算工程量但是需要海裕公司认可才行。5.只是对3、6、9号楼进行验收的，不是全部验收。6.不清楚他们之间的聊天的记录，源源房产至今在宿州有办事地点，每天都有人上班，只有原告与海裕公司之间决算清楚验收之后海裕公司提供给我们之后才能结账。 被告宁波海裕与源源房产均未提交证据。 本院听取了诉、辩双方的质证意见，对证据认定如下： 原告证据1、2、3、来源合法，是客观真实的，且与本案具有关联性，予以认定；证据4无法证明原告的证明目的，不予认定；证据5系证人证言，未出庭作证，不予认定；证据6无法证明原告的证明目的，不予认定。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2014年6月25日原告和宁波海裕建设工程有限公司宿州分公司签订《外墙保温施工合同》，原告承包新都市华庭西区3号、6号、9号、20号楼的外墙保温施工工程。为保证工程款能够支付，2016年5月27日原告（乙方）又与被告宁波海裕建设工程有限公司宿州分公司（甲方）及被告宿州市源源房地产开发有限公司（丙方）三方签订《外墙保温施工补充协议》，该协议第四项约定：“乙方在丙方20#楼预留的一套房源1004室作为3#、6#、9#、20#楼的保温工程余款，由丙方代为销售。待保温工程专项验收合格资料（包括现场检测部分）交给甲方后一个月内进行决算。保温工程验收合格后，因其他原因甲方拖延工期不能按时竣工验收，在2016年10月30日前甲方应把乙方工程进行决算并付清余款。余款由丙方代付直接转入乙方指定的账户。同时丙方另退回乙方预交的20#楼1004室房款1000元，乙方并退回20楼1004室房源壹套，丙方在付款时应扣除5%保修金，保修金在一个月内付清。如丙方在10月30日之前未能销售20#楼1004室，丙方以3750元/平方米价格作为保温工程款抵扣给乙方，多退少补，由乙方自行处理，同时甲方再次退回丙方之前给付的商品房一套”。 2016年2月1日，源源房产就新都市华庭西区3、6、9号楼在拂晓报登交房公告。被告源源房产作为开发商自认该小区20#楼系2017年六七月份总体验收交房，而被告宁波海裕称20#楼竣工验收是2017年4月2日包括对保温工程的验收。被告宁波海裕已支付关于工程款620000元，被告源源房产已支付原告工程款405000元，计已支付1025000元。庭后，被告认可保温工程工程量为：3#楼5585㎡、6#楼7746㎡、9#楼5814㎡、20#楼6946㎡，合计26091㎡×50元/㎡=1304550元，原告对上述数额也予以认可。但被告认为原告在外墙保温施工撤离后对架子拉墙洞必须修补被告自行修补工人工资应予以扣除。 本院认为：本案中，双方均认可工程总价款为1304550元，扣除被告已支付1025000元，尚余279550元未支付而应支付给原告；合同虽是原告与宁波海裕建设工程有限公司宿州分公司签订，但该分公司是被告宁波海裕建设工程有限公司的下属分支机构，无独立主体资格，故原告请求被告海裕公司支付剩余工程款的请求应予支持。根据《外墙保温施工合同》及《外墙保温施工补充协议》，原告为源源房产开发由被告宁波海裕承建的楼房进行外墙保温工程的施工本院予以认定。被告宁波海裕称在原告撤走后被告自行修补墙洞的事实无证据证明，要求从工程款中扣除该部分工人工资的抗辩主张不能成立，不予支持。关于20#楼竣工验收完毕的时间，原告方提供的证人证言及微信记录均无法证明于2016年7月份已完成，证据不足；而被告宁波海裕认可房产称2017年4月2日验收完毕；根据外墙保温工程施工补充协议，20#楼的工程款在“保温工程验收合格后，因其他原因甲方拖延工期不能按时竣工验收，在2016年10月30日前甲方应把乙方工程进行决算并付清余款”由此可以看出20#楼的专项验收在2016年10月30日前已通过专项验收。而3、6、9#楼在2016年2月1日，被告源源房产即在报纸公告通知业主办理交房手续，故在2016年2月1日前，该3栋楼保温工程应已通过专项验收。综上，原告请求违约金按照从2016年10月31日起予以计算的主张，合理合法，予以支持。对支付违约金296000元主张，原告请求较高，超过了其实际损失，酌定应赔偿原告的利息损失即按同期银行贷款的月利率2%从拖欠之日2016年10月31日起计算至该拖欠工程款履行完毕时止。另外墙保温施工补充协议还约定预留被告源源房产20#楼1004室的一套房源作为总工程款的保温工程余款，由源源房产代为销售，余款由源源房产代付直接转入原告的指定账户，如该预留房产在2016年10月30日前未能销售，源源房产以3750元/㎡价格作为保温工程款抵扣给原告，多退少补。根据上述约定，被告源源房产对工程款余款支付承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告宁波海裕建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告卢建设余欠的工程款279550元及利息（自2016年10月31日起按照月利率2%计算至该款履行完毕之日止），被告宿州市源源房地产开发有限公司对上述款项负连带责任。 二、驳回原告卢建设其他的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10690元，由原告卢建设负担4690元，由被告宁波海裕建设工程有限公司负担6000元。 保全费2000元，由被告宁波海裕建设工程有限公司负担 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费（银行转账方式，收款人：宿州市财政局，开户银行：中国农业银行宿州城中支行，账号：12×××75-608。汇款时务必在汇款用途栏中注明编码05301-053101，并在汇款后七日内将银行回执交付我院），上诉于安徽省宿州市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何 茹 人民陪审员  黄兆猛 人民陪审员  张晓萍 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  汪丘成