广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0602刑初128号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人林德恒，男，1991年6月15日出生，籍贯：广西防城港市，壮族，初中文化，无业，户籍地广西防城港市港口区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月13日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2018年2月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 被告人杨胜，男，1987年8月13日出生，籍贯：广西陆川县，汉族，中专文化，无业，户籍地广西玉林市陆川县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月13日被刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2018年2月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉〔2018〕124号起诉书指控被告人林德恒、杨胜犯非法经营罪，于2018年8月22日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月26日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂出庭支持公诉，被告人林德恒、杨胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人林德恒、杨胜在没有取得国家烟草专卖资质的情况下，采取快递邮件的方式从外地购买假冒卷烟及在本市购买走私卷烟，将买来的卷烟存放于防城港市港口区东兴大道698号林德恒的家中，然后出售给他人并从中牟利。2018年1月12日，执法部门在防城港市港口区东兴大道698号林德恒的家中抓获被告人林德恒、杨胜。现场查获850.4条卷烟，在寄给林德恒的三个快件包裹内查获180条卷烟，经鉴定价格为237383元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林德恒、杨胜未经许可，非法经营烟草专卖品，数额达237383元，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其二人的刑事责任。提起公诉，请依法判处。 被告人林德恒、杨胜对公诉机关指控的事实及罪名无异议。 经审理查明，被告人林德恒、杨胜在没有取得国家烟草专卖资质的情况下，采取快递邮件的方式从外地购买假冒卷烟及在本市购买走私卷烟，将买来的卷烟存放于防城港市港口区东兴大道698号林德恒的家中，然后出售给他人并从中牟利。2018年1月12日，执法部门在防城港市港口区东兴大道698号林德恒的家中抓获被告人林德恒、杨胜。现场查获850.4条卷烟，在寄给林德恒的三个快件包裹内查获180条卷烟，经鉴定价格为237383元。 上述事实，有证人黄某的证言，受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、杨胜的手机微信截图及防城港市胜和诚商贸香烟批发价目表一份、防城港市城区烟草专卖局移送的案件移交函、举报登记表、检查笔录、证据先行保存通知、抽取物品清单、证据复制单、通话记录、支付宝聊天记录、刑事判决书、检验报告、价格鉴定结论、鉴定通知书、现场照片、搜查证及搜查笔录、辨认笔录，被告人林德恒、杨胜的户籍材料及供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林德恒、杨胜无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，数额达237383元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林德恒、杨胜犯非法经营罪，罪名成立。林德恒、杨胜共同出资经营卷烟，均其主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚。林德恒、杨胜非法经营的卷烟尚未销售，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。林德恒、杨胜到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。鉴于林德恒、杨胜具有上述情节，对林德恒、杨胜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十七条第三款,《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人林德恒犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月13日起至2020年1月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）； 二、被告人杨胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月13日起至2020年1月12日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）； 三、依法从被告人林德恒、杨胜处扣押1030.4条卷烟，依法予以没收； 四、扣押在案物品：一台三星手机、一台诺基亚手机、一台小米手机、一台诺基亚手机，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长 余 樊 人民陪审员 梁 毓 人民陪审员 凌宜莲 二〇一八年十一月二十日 书 记 员 何昊东 法律依据： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。