江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民终8695号 上诉人（原审原告）：张红卫，男，1967年10月18日出生，汉族，住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘婕，安徽渊源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐丽亚，女，1979年11月4日出生，汉族，住江苏省张家港市。 被上诉人（原审被告）：杨树珍，女，1978年2月1日出生，汉族，住安徽省广德县。（到庭） 被上诉人（原审被告）：袁春芳，男，1980年5月30日出生，汉族，住安徽省广德县。 上诉人张红卫因与被上诉人唐丽亚、杨树珍、袁春芳案外人执行异议之诉一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张红卫上诉请求：1.撤销一审法院（2018）苏0582民初5896号民事判决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，另外未对本案中存在虚假诉讼的可能进行调查，处理结果显失公正。具体理由如下:1.一审判决认为张红卫因自身原因未办理过户登记，缺乏事实及法律依据。上诉人购买设有抵押权的房屋不存在过错。在符合过户条件的情况下张红卫也不存在怠于行使权利的情形。涉案房屋进行过户，需要至少满足两个条件，一是杨树珍、袁春芳取得了涉案房屋的所有权;二是涉案房屋上所设立的抵押负担予以解除。2012年6月26日，涉案房屋房地产权证书办理完毕。解除涉案房屋上所设立的抵押负担的责任主体为杨树珍、袁春芳，而非张红卫这一方。导致本案中不能尽快过户的根源在于，杨树珍、袁春芳无力将银行按揭贷款还清，从而无法及时解除涉案房屋的抵押权。显然，不能及时解除涉案房屋上所设立的抵押负担，不可归责于张红卫一方。再者，张红卫通过代偿银行按揭贷款方式行使涤除权后，及时要求杨树珍、袁春芳办理过户手续，不存在怠于行使权利的情形；2.唐丽亚与杨树珍、袁春芳之间的民间借贷纠纷，存在恶意串通、虛假诉讼的嫌疑，一审未进行调查，处理程序不当。首先，杨树珍、袁春芳在张家港没有资产和投资，且两人户籍均不在张家港，唐丽亚与杨树珍、袁春芳之间也无特别的关系，在没有任何担保的情况下，唐丽亚在数年前向杨树珍、袁春芳出借60万元，明显不合常理。其次，2018年3月2日，经张红卫协调，袁春芳向银行申请提前清偿按揭贷款，张红卫将剩余的按揭贷款本息26万元一次性支付给银行;2018年3月7日，唐丽亚向一审法院起诉，2018年3月26日，一审法院查封了涉案房屋，2018年4月3日，唐丽亚与杨树珍、袁春芳达成调解。张红卫有理由怀疑，各被上诉人之间为了达到转移财产的目的，恶意串通，通过诉讼途径来实现自己的目的。对于张红卫一审中所提出的质疑，一审法院没有审查，处理程序不妥。 被上诉人杨树珍辩称，不认可张红卫所称代为归还涉案房屋抵押贷款的事实，涉案房屋没有过户是因为张红卫一直没有向其主张过户，其对于张红卫实际占有房屋不知情。 被上诉人唐丽亚、袁春芳在本院二审期间未提交书面意见。 申请人唐丽亚于2018年3月7日向一审法院申请财产保全，请求对被申请人杨树珍、袁春芳的银行存款600000元进行冻结或查封、扣押其相应价值的财产，一审法院于2018年3月12日作出（2018）苏0582民初2824号民事裁定书。裁定：冻结被申请人杨树珍、袁春芳的银行存款600000元，期限为自冻结开始之日起一年止；或查封、扣押其相应价值的财产。2018年3月26日，一审法院依据上述裁定书及协助执行通知书，查封了杨树珍、袁春芳名下位于安徽省广德县桃州镇中央乐城9号楼3单元401室的房屋［房产证号：房地权证广德字第××号、69××12号］。案外人张红卫提出异议后，一审法院于2018年5月2日作出（2018）苏0582执异39号执行裁定书，裁定：驳回案外人张红卫的异议请求。 原审原告张红卫向一审法院起诉请求：判令解除对房产证号为房地权证广德字第××号、69××12号房屋的查封。 一审法院认定事实：2011年7月23日，张红卫（乙方）与袁春芳、杨树珍（甲方）签订《房地产买卖合同》，双方约定袁春芳、杨树珍自愿将其坐落在广德县桃州镇中央乐城第九幢第三单元401号的房屋（建筑面积148.43平方米）以45万元的价格出售给张红卫，付款方式为签订该合同时张红卫支付9万元，余下购房款在银行按揭贷款。合同还约定，该房屋已设定抵押的，甲方应于签订该合同前办理抵押注销手续。2011年7月23日，张红卫向袁春芳、杨树珍支付首付款9万元。2012年6月26日，袁春芳、杨树珍领取了涉案房屋房地产权证书。2018年3月2日，涉案房屋贷款偿还完毕。2018年3月26日，一审法院查封了涉案房屋。 一审审理中，张红卫认为，其于2011年7月23日向袁春芳、杨树珍支付首付款9万元后，因涉案房屋房地产权证书没有办理完毕，张红卫申请该房屋贷款未通过银行审批，即从2011年8月开始以袁春芳、杨树珍名义归还该房屋原来的剩余贷款，并于2018年3月2日将涉案房屋贷款以袁春芳、杨树珍名义偿还完毕。张红卫于2011年7月25日支付了涉案房屋契税，交纳了维修基金、装修保证金，并从2011年8月起一直交纳物业费至今，实际占有了涉案房屋。 一审法院认为，杨树珍、袁春芳系涉案房屋所登记的所有权人，一审法院依据该公示信息依法查封其名下的房产符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行：（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张红卫主张其依据双方签订的房地产买卖合同取得涉案房屋的所有权，在一审法院查封前已付清全部房款并实际占有该房屋，但张红卫和杨树珍、袁春芳在签订《房地产买卖合同》时就知道该房屋设有抵押权，依然购买该房屋导致无法办理过户手续，属于张红卫自身原因未办理过户登记，故其要求解除对涉案房屋的查封，一审法院不予支持，故判决驳回张红卫的诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，袁春芳、杨树珍与张红卫在履行房地产买卖合同中未征求抵押权人的同意，对于抵押登记未注销前无法办理过户登记的风险有所预期。双方在合同中约定由张红卫以银行按揭贷款方式付清余款，由杨树珍、袁春芳将涉案房屋的抵押权注销。在杨树珍、袁春芳未能注销抵押登记的情况下，张红卫未变更其他付款方式来支付剩余购房价款，亦未要求解除合同、追究对方违约责任，由此造成涉案房屋自2012年6月至2018年3月间未办理过户登记，应当归因于买受人张红卫。一审法院依据物权公示登记查封被申请人名下不动产，符合法律规定。张红卫主张其代替袁春芳、杨树珍清偿了涉案房屋的银行抵押贷款，杨树珍对此不予认可，双方可以另循法律途径解决。张红卫还主张本案的执行依据存在虚假诉讼的可能，不属于执行异议之诉的审理范围。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人张红卫负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 岚 审判员 水天庆 审判员 丁 兵 二〇一八年十一月二十八日 法官助理刘钰 书记员钱曦