广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终18577号上诉人（原审被告）：广州黑檀馆家具实业有限公司，住所地广东省广州市增城区仙村镇上境村桥头开发区（自编**）。法定代表人：徐春火，职务：总经理。委托诉讼代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊水琴，广东文迪律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：廖火根，男，1963年5月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：唐裕文，广东骤韵律师事务所律师。上诉人广州黑檀馆家具实业有限公司（以下简称黑檀馆公司）因与被上诉人廖火根劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黑檀馆公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认黑檀馆公司与廖火根在2017年8月2日至2017年12月23日期间不存在劳动关系；2.廖火根承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，双方之间仅存在承包关系，而非劳动关系。根据双方签订的《承包合同书》的约定，双方之间不存在隶属关系，而是属于平等主体之间的外部承包关系。一、廖火根是成年人，具有完全民事行为能力，能够按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，其完全清楚签订承包合同的内容及其与黑檀馆公司建立的关系，并清楚签订承包合同的法律后果。双方签订承包合同的目的很明显是为了建立承包关系，而非劳动关系。黑檀馆公司作为发包单位，廖火根作为承包一方，双方在承包合同中约定了标的、价格、货款结算、协议期限、权利义务、违约责任、合同解除、解决争议的方法等合同内容，完全不符合劳动用工协议的形式。二、从承包合同的内容来看，双方之间属于平等民事主体之间的关系，不存在隶属关系，廖火根不受黑檀馆公司劳动人事管理。（一）承包合同中已明确，作为承包商一方的廖火根必须具备承包能力，而具备承包能力的其中一个条件就是必须配备有符合承包合同约定的人力。1.廖火根具有用工自主权，其应自行配备履行承包合同所需的足够的人力，自行聘请工人，负责工人的工资、保险，自行管理工人，自行安排工作时间。2.廖火根作为承包商是一个整体，廖火根可以直接与其聘请的工人共同完成合同约定的合作项目，亦可聘请足够的工人来完成而无需直接参与。3.若廖火根不具备承包能力，包括无法配备承包所需的足够的人力时，则构成违约，黑檀馆公司有权解除合同。（二）承包合同中明确约定，廖火根及其聘请的人员不受黑檀馆公司的劳动管理，黑檀馆公司与作为承包方的廖火根及其聘请的雇员不存在劳动关系，廖火根应为其人员购买工伤保险，因廖火根自身原因造成工伤事故的与黑檀馆公司无关。（三）承包合同约定了合同期限，即协议的有效期自合同签订之日的2017年8月5日至2017年10月15日。（四）货款的结算也并非按月结算，而是于交货后结算，完全不具备工资的性质。只有在廖火根按合同成功交货后，由黑檀馆公司扣除罚款与其他费用后于次月的30日发放。（五）合同约定了廖火根提交的货物不符合要求时的处理方式包括有返工、赔偿，即若需返工的，返工产生的加工费由廖火根自行负责；若无法返工的，廖火根应对黑檀馆公司进行全额赔偿。（六）合同约定了合同终止的情形，如存在廖火根不具备承包的能力时、人员配备不足时、合同有效期届满时等。三、虽然廖火根履行承包合同的期限较短，但根据双方实际履行情况来看，亦表明双方系按照承包合同履行，是民事承包关系，而非劳动用工的情形。按照承包合同的约定，廖火根不受黑檀馆公司的劳动管理。具体到目前的劳动用工实践中，衡量和判断用人单位是否进行劳动管理的标准就是考勤管理。（一）事实上，黑檀馆公司对于所录用的员工均实行考勤管理，其员工入职时即发放考勤卡，并根据考勤结果按月发放员工工资。由于廖火根并非黑檀馆公司的员工，故黑檀馆公司无需对其进行考勤，并且廖火根在仲裁庭审中亦承认其上下班不需要进行考勤，因此，完全可以说明廖火根不受黑檀馆公司的劳动管理。（二）承包合同中约定廖火根必须具备承包能力、必须配备2名以上的成员才可承包。本案中，廖火根为了履行承包合同，亦实际配备了至少2名的人员，其中一名为其女婿何建文（即廖火根提供的所谓的见证人）。（三）廖火根之后未在协议有效期限内继续履行合同，已构成根本违约，黑檀馆公司具有合同约定及法律规定的合同解除权。且退一步来说，即便结合合同有效期的约定，至迟在2017年10月15日之后双方已不存在法律关系。双方之间合同的解除和终止体现的是民事承包关系，而非劳动用工关系。综上，无论建立何种法律关系，均应遵循平等自愿原则，廖火根作为完全民事行为能力人，其自愿与黑檀馆公司建立承包关系，符合该基本原则，也体现了立法精神。双方签订承包合同，属于双方真实意思表示，目的是为了建立平等主体之间的民事法律关系。并且，从合同内容和合同履行中均可明确，廖火根不受黑檀馆公司的劳动管理，双方不存在隶属关系，不属于劳动关系。双方之间的承包关系应适用《合同法》等相关法律规定，而不应适用《劳动合同法》的规定。廖火根辩称，不同意黑檀馆公司的上诉事实及理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审维持原判。具体理由如下：廖火根在黑檀馆公司工作，由黑檀馆公司提供生产场所、机器设备、电力设备、红木材料以及其他制作红木家具的材料和工具。另外，廖火根上班受黑檀馆公司管理与监督，并且廖火根上下班、吃住都在黑檀馆公司内，即是由黑檀馆公司提供吃饭和住宿，黑檀馆公司对廖火根进行统一管理，并且黑檀馆公司有人员进行现场指导和监督工程进度，同时黑檀馆公司派厂长进行安全生产管理等现场指挥。从这方面可以看出，双方之间是合法的劳动关系，不是黑檀馆公司所述的所谓承包合同关系。黑檀馆公司想通过签订承包合同来规避和隐瞒劳动合同法律关系，规避劳动法律关系的风险，从而规避企业应负的责任。廖火根与黑檀馆公司是隶属关系，受黑檀馆公司的统一管理和指导，不可能是民法上的平等关系。廖火根与黑檀馆公司之间是合法的劳动关系，请求二审法院依法驳回黑檀馆公司的所有上诉请求。廖火根向一审法院起诉请求：1、确认廖火根与黑檀馆公司在2017年8月2日至2017年12月23日期间存在劳动关系；2、本案的诉讼费由黑檀馆公司负担。一审法院经审理查明：黑檀馆公司成立于2014年9月25日，经营范围为家具制造业。廖火根于2017年8月2日到黑檀馆公司处工作，2017年8月5日，甲方为黑檀馆公司、乙方为廖火根签订的《承包合同书》记载“因业务发展需要，甲方部分家具的木工工序承包给乙方，为明确双方权利义务，保证双方的合法权益，经双方协商一致，特订立本协议：一、承包内容：乙方承包产品：黑檀木2.8米三组电视柜，数量10套，单价680元/套，总共6800元。乙方承诺其班组有能力承包甲方家具的木工工序，班组成员共有2人，并承诺在2017年10月15日前交货，协议有效期从此份协议签订之日起到乙方承诺的交货时间为止。二、乙方的权利和义务2.0乙方可以使用甲方厂房（车间）、设备及机器，乙方必须爱护甲方所提供的生产设备，节约物料，……2.1乙方及其所聘请员工可以享受甲方提供的食宿，乙方班组每人每天只需支付甲方5元生活费。2.2乙方必须遵守甲方厂房与宿舍的相关安全管理规定，……2.3乙方及其班组成员不受甲方的劳动管理，乙方可自由弹性安排工作时间，……2.5乙方须按时支付乙方工人的报酬以免拖延生产进度，甲方与乙方及其乙方聘请的雇员不存在劳动关系。2.6乙方应为其班组成员购买工伤保险，若乙方自身原因造成工伤事故的与甲方无关。……”。2017年8月11日上午，廖火根在黑檀馆公司的加工车间工作时不慎被五连锯锯伤右手，随即被送往医院救治，当日在中山大学附属第一医院东院住院治疗至2017年9月22日出院。廖火根的伤情被诊断为：1、右环指中节远端水平不全离断；2、右示中小指多处开放性指骨骨折；3、右示中小指开放性伸肌腱断裂；4、右手指多处皮肤挫伤裂伤。2017年12月19、23日，廖火根因受伤后相关费用问题与黑檀馆公司协商未果发生争执报警。2017年12月19日，廖火根就工伤鉴定问题要求广州市增城区安全生产监督管理局调查取证。该局于2017年12月20日到黑檀馆公司进行安全生产现场检查，并于同月29日回复廖火根称：工伤认定调查核实工作由社会保险行政部门负责，其可向区人社局或仙村镇劳动所反映情况。2018年1月3日，廖火根向仙村镇劳动所投诉，经调解未果。2018年1月16日，廖火根向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认其与黑檀馆公司于2017年8月2日至2017年12月23日期间存在劳动关系。2018年4月2日，该委作出穗增劳人仲案[2018]143号仲裁裁决，裁决：驳回廖火根本案的所有仲裁请求。仲裁委于2018年5月9日向廖火根邮寄送达该裁决，廖火根不服该裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼。在仲裁审理期间，广州市增城区人力资源和社会保障局于2018年3月15日作出穗增人社工伤认[2018]002808号《工伤认定决定书》，对廖火根于2017年8月11日在加工车间的受伤认定为工伤，用人单位为黑檀馆公司。2018年7月20日，廖火根向一审法院提出调取证据申请。2018年7月27日，一审法院向廖火根出具律师调查令。2018年7月27日，广州市增城区人力资源和社会保障局向廖火根的委托诉讼代理人提供如下材料：何建文的调查笔录、身份证、见证人证明和廖火根的调查笔录、身份证。廖火根就其主张提交如下证据：（1）仲裁裁决书、仲裁文书送达证明；（2）报警回执、黑檀馆公司的现场照片、2017年11月23日与徐晓辉协商赔偿事宜的录音及录音文字、何建文于2017年12月20日签署的见证人证明及身份证；（3）住院病案；（4）广州市增城区安全生产监督管理局的回复、徐晓辉的名片；（5）举报劳动违法行为登记表、工伤认定决定书；（6）承包合同书、广州市增城区安全生产监督管理局的现场检查记录；（7）何建文的调查笔录及身份证、廖火根的调查笔录及身份证、何建文签署的见证人证明，其中：何建文在仙村劳动所的调查笔录中陈述“我在2017年8月2日晚上进厂，8月4日正式上班，我跟着廖火根在黑檀家具有限公司做木工学徒，上班时间是7点半上到11点半，13点半上到17点半，有时候晚上要加班。2017年8月11日约9点，当时他在公司生产车间的五连锯机器上做电视柜的门框条，右手的四个手指不慎被五连锯的锯齿隔断了。事故发生时，我大约在离他有3到4米的打孔机上工作。”廖火根于2018年1月15日在仙村镇劳动所的调查笔录中陈述“我在2017年8月2日进场，8月4日正式上班。是通过黑檀馆厂长陈某介绍入职，入职时只填了一个表，没有签劳动合同。当时约定做好一批产品后再结算工资，没有约好固定一个月多少钱。2014年时我也在这间公司做过，当时是8000元一个月。平时上班时间是7：30到11：30，13：30到17：30，星期二（8月8日）跟星期四（8月10日）加了两次班，加班时间从19：00到22：00。我在公司负责家具制作，2017年8月11日在车间被锯到右手，……”。庭审中，廖火根称双方虽然签订了承包合同，但双方实际是劳动关系，医疗费约8万元由黑檀馆公司支付，出院后回公司宿舍居住，2017年12月23日被赶出公司；经劳动能力鉴定为八级伤残，其就工伤保险待遇已提起仲裁，仲裁庭还没有开庭。黑檀馆公司称其与廖火根不存在劳动关系。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：廖火根与黑檀馆公司是否存在劳动关系及起止时间？廖火根自2017年8月2日开始进入黑檀馆公司，双方对此并无争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，黑檀馆公司主张其与廖火根是承包关系，但从双方签订承包合同书的内容及履行情况来看，廖火根使用的生产场所、机械设备、木材料都是黑檀馆公司提供的，且其从事的工作属于黑檀馆公司业务组成部分，这表明双方并非承包关系，而是黑檀馆公司以班组计件计酬形式进行包工生产管理的一种方式，且廖火根的伤情已作出工伤认定，《工伤认定决定书》也认定廖火根的用人单位是黑檀馆公司。因此，黑檀馆公司与廖火根存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，黑檀馆公司应对双方劳动关系的解除时间承担举证责任，但黑檀馆公司并未提供证据予以证实。故对廖火根主张其与黑檀馆公司在2017年8月2日至2017年12月23日期间存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：确认廖火根与广州黑檀馆家具实业有限公司在2017年8月2日至2017年12月23日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由广州黑檀馆家具实业有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审期间，黑檀馆公司提供以下证据。证据1，对工伤认定结论不服而提起行政诉讼的（2018）粤7101行初5037号案开庭传票、受理通知书，拟证明黑檀馆公司已经对一审判决中所指的工伤认定提起行政诉讼。证据2，黑檀馆公司2017年6月至9月员工考勤打卡记录，拟证明黑檀馆公司员工均需要打卡考勤，廖火根不是黑檀馆公司员工，无须考勤。证据3，陈某和田茂强的证明，拟证明廖火根来到公司是抱着与公司建立承包关系的合意的，以及黑檀馆公司的承包人不需要接受公司管理。证人陈某（黑檀馆公司的厂长）并出庭作证。廖火根质证意见：黑檀馆公司提供的证据已过举证期限，廖火根认为不应当采纳。对证据1的真实性予以认可，对其关联性、合法性不予认可，因为本案是劳动争议仲裁案件，与提起行政诉讼没有关系，即不具有关联性。对该证据拟证明的内容也不予认可。对证据2三性不予认可，该打卡记录没有经过相关部门的提取和公证部门的见证，打卡记录是纸质的，可以随意更改和进行后期制作，无法确认该证据的真实性，其真实性有待考察。另外，该打卡记录与本案无关，因为该打卡记录是其他员工的打卡记录，不是廖火根的考勤情况。对证据3三性不予认可，因为陈某和田茂强是黑檀馆公司的员工，与黑檀馆公司有利害关系，无法确认证人证言的真实性。对该证据拟证明的内容也不予认可。本院认为，确认劳动关系是人民法院民事诉讼的受案范围，黑檀馆公司就《工伤认定决定书》提起行政诉讼，并不影响本案的审理。关于本案争议的黑檀馆公司与廖火根是否存在事实劳动关系的问题。本案中，双方对廖火根是否受黑檀馆公司的劳动管理各执一词，黑檀馆公司主张双方是承包关系，并提供了双方签订的承包合同，但从合同内容及双方履行的情况看，廖火根是在黑檀馆公司的加工车间工作，使用的机械设备、木材料等均是由黑檀馆公司提供，且廖火根所从事的工作属于黑檀馆公司业务的组成部分，该模式显然是黑檀馆公司以班组计件计酬形式进行包工生产管理的一种方式，难以认定双方存在承包关系。因此，一审认定黑檀馆公司与廖火根存在事实劳动关系并无不当。本案审理期间，黑檀馆公司提供了黑檀馆公司2017年6月至9月的员工考勤打卡记录以及陈某和田茂强的证人证言拟证明双方存在承包关系，但是否打卡考勤并不是判断存在劳动关系的唯一标准，证人陈某是黑檀馆公司的厂长，与黑檀馆公司存在利害关系，其证言的证明力较低，结合上述双方的工作方式及廖火根对上述证据的质证意见，本院认为黑檀馆公司提供的证据难以充分证明双方之间存在承包关系，且也难以对廖火根关于双方存在劳动关系的主张形成有效反驳，故本院对黑檀馆公司该主张不予采纳。综上所述，黑檀馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州黑檀馆家具实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  黄小迪二〇一八年十一月二十六日书记员  孙 帅黄笑芬