云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0902民初964号原告：陈儒均，男，1963年8月2日出生，汉族，重庆市垫江县人，农民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王昆，云南领正律师事务所。代理权限：特别授权代理。被告：广西五鸿建设集团有限公司(曾用名广西五鸿建筑集团有限公司、广西宜州市第五建筑有限公司、宜州市第五建筑工程公司)。住所地：广西宜州金宜大道**。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。被告：刘志华，男，1958年10月10出生，汉族，云南省安宁市人，户籍所在地：云南省安宁市，现下落不明。被告：云南安然实业集团有限责任公司。。住所地：临沧市耿马县孟定镇艾叶大道法定代表人：李文刚，公司董事长。委托诉讼代理人：李文辰，云南盛天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。。住所地：临沧市临翔区财政局**法定代表人：陆光尧，公司总经理。委托诉讼代理人：沈经文，系临翔区城市建设开发有限责任公司支部书记。代理权限：特别授权代理。第三人：崔敏德，男，1965年1月14日出生，汉族，青海省海南州共和县人，户籍所在地：西宁市经济技术开发区，现下落不明。原告陈儒均与被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、刘志华、云南安然实业集团有限责任公司（以下简称云南安然公司）、临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称临翔区城投公司）、第三人崔敏德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序审理。因被告刘志华及第三人崔敏德下落不明，本院于2018年8月3日在人民法院报上依法对被告刘志华及第三人崔敏德公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。2018年11月5日,本院公开开庭对本案进行了审理。原告陈儒均的委托诉讼代理人王昆,被告云南安然公司的委托诉讼代理人李文辰,被告临翔区城投公司的法定代表人陆光尧及委托诉讼代理人沈经文到庭参加诉讼,被告广西五鸿公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,被告刘志华及第三人崔敏德经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。原告陈儒均向本院提出诉讼请求:1.要求被告广西五鸿公司退还履约保证金300000元,并承担从2015年3月l日起至2018年5月14日止,按月利率2%计算的欠款利息228000元;2.要求被告广西五鸿公司向原告支付工程款330000元，并承担该款项从2015年5月5日起至2018年5月14日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息58242元;3.要求被告广西五鸿公司向原告支付进场费、出场费230000元,并承担该款项从2015年5月5日起至2018年5月14日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息40593元;4.要求被告广西五鸿公司向原告支付施工过程中的经济损失25965.50元;5.上述各项合计为1212800.50元,要求被告刘志华、云南安然公司、临翔区城投公司及第三人崔敏德共同承担连带清偿责任;6.本案诉讼费用由五被告承担。事实及理由:2015年，云南安然公司通过招标形式，承建由临翔区城投公司发包的临沧市城市南汀河森林公园廊桥建筑工程项目。后来，云南安然公司又与广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》，将该工程的廊桥建筑部分承包给广西五鸿公司施工。2014年11月30日，广西五鸿公司工程负责人刘志华与原告签订《施工合同书》，将该工程的第9座、第10座廊桥建筑交给原告施工。同时，该工程由云南青山建设监理咨询有限责任公司(已注销，案涉工程经办人为第三人崔敏德)负责监理工作。广西五鸿公司与原告签订《施工合同书》后，2014年12月1日，原告向广西五鸿公司交纳了300000元履约保证金,该公司承诺此款在交款之日起三个月内退还，逾期不退还则按月利率4%计算利息。2014年12月25日，原告按照合同约定进场施工，在工程施工过程中的2015年1月8日至2015年1月11日间，连续突降暴雨，洪水暴涨，导致原告施工便道钢管搭桥被冲毁，钢管、木方、层板被洪水冲走，给原告造成经济损失25965.50元。后来,案涉工程因广西五鸿公司未能支付原告劳务人员工资，工程被迫停工。因参加案涉工程的劳务人员未能领到工资而到临翔区信访局上访。临翔区人力资源和社会保障局责令广西五鸿公司在3日内向劳务人员支付劳动报酬，逾期支付的，将移送公安机关立案侦查，追究刑事责任。2015年3月23日，被告广西五鸿公司、云南安然公司、临翔区城投公司及云南青山建设监理咨询有限责任公司对涉案工程的清场工作进行讨论协商，参会各方最终确认:三方现场确认签字认定的工程量按云南省2013年定额及相应预算定额标准计算，板房按市场价计算。2015年5月5日，经原告与广西五鸿公司、云南安然公司共同达成《清场结算协议书》，确定原告已施工的工程量330000元,原告进、出场费及误工补偿等相关费用为230000元。综上，上述款项经原告多次向被告催要均未果,原告依法提起诉讼。被告广西五鸿公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,也未提交有关证据材料,但在本院审理的“(2017)民初1345号案”(原告雷凤江诉被告云南安然公司、广西五鸿公司、刘志华、谢荧霏建设工程合同纠纷案)中,广西五鸿公司的书面答辩意见为,被告刘志华不是广西五鸿公司的法定代表人及委托代理人,其冒用广西五鸿公司法定代表人的名义同云南安然公司签订《临沧市南汀河森林公园仿古廊桥建设项目施工合同》的行为，实质上属于没有建设工程施工资质的个人借用他人资质承揽工程的行为，广西五鸿公司并未实际参与涉案工程的施工……。此外无其他答辩意见。被告云南安然公司辩称：本案所涉工程确实是云南安然公司中标后分包给广西五鸿公司施工的，被告刘志华当时持有广西五鸿公司的施工资质。原告是否交纳了300000元履约保证金及是否参与广西五鸿公司进行施工等事实，云南安然公司不知情，云南安然公司只认可将工程分包给广西五鸿公司的事实。本案所涉工程施工了一部分后因为一些特殊原因从2015年5月起就停工至今，此期间，因施工工人未领到劳动报酬而上访，云南安然公司直接替广西五鸿公司支付了5425000元的工人工资，这些施工工人是否包含原告的工人云南安然公司也不清楚。云南安然公司与临翔区城投公司及广西五鸿公司均没有对已完工程部分进行过结算验收。对于原告的诉讼请求，云南安然公司认为，300000元的履约保证金的事实与本公司无关。要求支付已完工程款、进场费、出场费、欠款利息及赔偿施工过程中因自然灾害造成的损失等各项诉请，本公司不清楚原告实际施工了哪个标段，故云南安然公司对该部分请求均不予认可。被告临翔区城投公司辩称，本案所涉工程系2015年2月间，通过公开招投标的形式，由云南安然公司中标后由其实际进行施工，临翔区城投公司与广西五鸿公司不具有合作关系。临翔区城投公司与云南安然公司签订的合同中明确，含本案所涉工程在内的相关工程项目，全部由云南安然公司筹款施工，待全部竣工合格，并经审计部门出具审计报告后再由临翔区城投公司分次支付工程款。本案所涉工程在内的相关工程项目2015年停工后至今未恢复施工，临翔区城投公司也未与云南安然公司进行过结算。到目前为止，临翔区城投公司已通过借款的方式，划拨给云南安然公司了6800000元款项用于支付农民工工资。被告刘志华及第三人崔敏德因下落不明，经本院公告传唤，公告期限届满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，答辩意见欠缺。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审和质证，对到庭当事人有争议的证据和事实，本院认定如下:1.对原告陈儒均提交的云南安然公司中标公示及其与广西五鸿公司签订的《建设工程施工合同》（复印件），该施工合同载明，工程开工日期为2014年11月21日，竣工日期为2016年11月21日。单分包的单项工程，由云南安然公司与广西五鸿公司选定，合同双方认定后由广西五鸿公司签订。刘志华在广西五鸿公司的法定代表人栏签名。该证据用以证明本案所涉工程项目总承包方是云南安然公司；2.原告提交的《中标通知书》（复印件）及《进场施工通知单》各一份，其中《中标通知书》载明，广西五鸿公司中标后，云南安然公司于2014年11月25日通知广西五鸿公司可以对“临沧城市森林公园廊桥建设项目”签订工程承包合同。该部分证据用以证明云南安然公司将工程的廊桥建筑部分工程承包给广西五鸿公司；3.原告提交的云南安然公司于2015年5月26日出具的《代付款承认书》（复印件），用以证明云南安然公司承诺代广西五鸿公司支付案外人谢荧霏施工队工程款3198559元，但未代原告支付过工程款；4.原告提交的其与广西五鸿公司临沧项目部于2014年11月30日签订的《施工合同书》，用以证明广西五鸿公司工程负责人刘志华与原告签订《施工合同书》，将第9座、第10座廊桥建筑承包给原告施工；5.原告提交的《收据》（复印件）、《收条》及银行卡明细单各一份，其中《收条》载明，广西五鸿公司临沧项目部刘志华收到原告履约保证金300000元，并在该《收条》上注明“此款交款日起三月内还清，如有超出日，按四分计算”。该证据用以证明原告向广西五鸿公司临沧项目部负责人刘志华交纳了保证金300000元的事实；6.原告提交的《工程签证单》、《工程平面图》及现场施工照片共26份（复印件），用以证明原告施工的具体情况；7.有监理单位负责人崔敏德及施工单位负责人邓大文签署意见的《暴雨损失申请表》一份（复印件），用以证明因洪水暴涨造成原告损失25965.50元的事实；8.临翔区信访局出具的《群众来访事项》、《群众来访明细登记表》、《南汀河廊桥建设工程项目部组成人员一览表》及临翔区人力资源和社会保障局于2015年2月8日出具的《拒不支付劳动报酬限期整改指令书》共四份（复印件），其中，《南汀河廊桥建设工程项目部组成人员一览表》中载明，该表填报单位为“广西五鸿建设集团有限公司昆明分公司”，项目经理蒋先虎，执行项目经理邓大文……。该部分证据用以证明因施工工人未领劳动报酬而上访及邓大文系广西五鸿公司的执行项目经理等事实;9.原告提交的未加盖任何印章的由“云南安然商贸投资开发公司”、广西五鸿公司、云南青山建设监理咨询有限责任公司及临翔区城投公司四方，于2015年3月23日共同签订的《关于清场事宜方案的会议纪要》、会议签到册、2015年3月24日形成的《9号桥已完工程量记录》及落款时间为2015年5月5日的《现场结算协议书》各一份（均为复印件），其中会议纪要载明，上述三方共同对廊桥建筑已做工程量进行清算，并决定现场确认签字认定的工程量按云南省2013年定额及相应预算定额标准计算，板房按市场价计算。现场工程量结算签订后，甲方（云南安然公司）先支付乙方（广西五鸿公司）工程结算款50%，带乙方全部退场后再支付50%余款。仅有施工方原告之子陈某在签字盖章栏签名的《现场结算协议书》载明,云南安然公司、广西五鸿公司、云南青山建设监理咨询有限责任公司三方与原告之子陈某,于2015年5月5日就清场相关事宜达成如下协议:一、已做单项工程量按2013年定额计价总金额为330000元，由云南安然公司支付给施工方（原告）；二、施工进场、出场费用及误工补偿等相关费用总金额为230000元，由云南安然公司先行代为支付，待清场工作结束后云南安然公司与广西五鸿公司按责任化分再协商此笔款项的分摊；三、付款日期为协议签订生效后15个工作日内。以上款项付清后，施工方与云南安然公司、广西五鸿公司再无任何债权、债务、“法律方面之关系”；……五、此协议一式六份，“三方签字盖章确认后即时生效，并承担法律和经济责任”；10.原告提交的证人陈某出庭作证及原告之女陈敏出具的《情况说明》一份，其中陈某证明，陈某系原告之子，本案所涉工程的管理施工管理主要是陈某负责，从工程开始至要求退场，陈某一直参与。《现场结算协议书》是经几方协商后形成的，当时云南安然公司的工程项目负责人孙国柱让原告方先签字，然后“拿到建设方盖章后再返还给我们，但是一个月了还没有返还给我们”。《现场结算协议书》中的“叁拾叁万元整（330000元）”及“贰拾叁万元整（230000元）”是孙国柱亲笔写的。《情况说明》载明，2014年12月1日，陈敏受原告委托，向刘志华的银行账户汇款300000元。经质证，被告云南安然公司对原告提交的第1组、第2组、第3组证据以该证据不是原件为由不发表质证意见；对第4组、第5组证据与云南安然公司无关为由不予认可；对第6组、第7组、第8组、第9组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对第10组证据中的证人证言，以经现场休庭后电话询问孙国柱本人，孙国柱否认“叁拾叁万元整（330000元）”及“贰拾叁万元整（230000元）”不是本人所写为由对该证据的真实性不予认可。对《情况说明》以跟本公司无关为由对其真实性不予认可。被告临翔区城投公司以原告提交的全部证据均与临翔区城投公司无关为由不发表质证意见。被告广西五鸿公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺。被告刘志华及第三人崔敏德因下落不明，经本院公告传唤，公告期限届满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺。被告云南安然公司及临翔区城投公司均未向本院提交有关证据材料。本院认为，对原告陈儒均提交的第1组、第2组、第4组、第5组、第7组、第8组证据，虽被告云南安然公司、临翔区城投公司不发表质证意见，被告广西五鸿公司、刘志华及第三人崔敏德的质证意见欠缺，但本院认为，该证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，本院采信该证据；对原告陈儒均提交的第3组、第6组、第9组、第10组证据，本院认为，该部分证据与本案没有关联性且没有其他证据相互佐证，故本院对该证据不予采信。综上，本院经审理认定本案事实如下：2015年，云南安然公司中标由临翔区城投公司发包的临沧市城市南汀河森林公园廊桥建筑工程项目后，被告刘志华持广西五鸿公司的有关施工资质中标上述工程的廊桥建设项目后，以广西五鸿公司的名义与云南安然公司签订《建设工程施工合同》。2014年11月30日，刘志华以广西五鸿公司临沧项目部的名义将上述工程中的第9、第10座廊桥建设工程分包给原告进行施工，原告于同日以“大桥三队”的名义与原告签订了《施工合同书》，并约定该工程由云南青山建设监理咨询有限责任公司(现已注销)负责监理工作。2014年12月1日，原告按要求向刘志华交纳了300000元履约保证金,刘志华以广西五鸿公司临沧项目部的名义收款后在收款《收条》上盖章后明确，此款三个月内归还，否则按月利率4%计算款项利息。原告按约定进场施工后，因涉案工程及其他相关工程未能支付劳务人员工资，工程被迫于2015年5月停工至今，同时导致有关劳务人员因未能领到工资而到临翔区信访局上访。临翔区人力资源和社会保障局向广西五鸿公司作出了整改指令书。2015年5月5日，现场施工负责人陈某（原告之子）自行制作了一份《清场结算协议书》（9号桥），自认已完工程量为330000元,工程未完工而停止施工所造成有关机器设备的进场费、出场费及其他误工损失为230000元。原告所施工的9号桥已完工程部分，至今未进行验收结算。被告刘志华及广西五鸿公司临沧项目部至今未退还原告所交纳的300000元履约保证金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被告刘志华作为自然人，持被告广西五鸿公司的有关施工资质，与被告云南安然公司签订《建设工程施工合同》后，持广西五鸿公司临沧项目部公章又与原告签订了《施工合同书》，并以广西五鸿公司临沧项目部名义收取了原告300000元履约保证金后，原告按约定进场实际施工，后因涉案工程及其他相关工程未能支付劳务人员工资，工程被迫停工并导致劳务人员因未能领到劳动报酬而到临翔区信访局上访。临翔区人力资源和社会保障局对此向广西五鸿公司作出了整改指令书，对此可推定为广西五鸿公司明知刘志华使用广西五鸿公司昆明分公司及广西五鸿公司临沧项目部等二枚公章对外进行经营活动，广西五鸿公司应对外承担民事责任。故原告要求被告广西五鸿公司退还履约保证金300000元的诉讼请求，有事实依据及法律依据，本院予以支持。原告要求承担按月利率2%计算欠款利息的诉讼请求，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持的规定,并结合刘志华以广西五鸿公司临沧项目部名义在收款《收条》上明确，逾期还款按月利率4%计算利息的约定，该请求没有违反法律规定，本院予以支持。该欠款利息从2015年3月l日起至2018年5月14日止,按月利率2%计算的欠款利息实际应为230594元，但原告只主张228000元，其余2594元视为原告对其权利的放弃，本院对此不予干预，即被告广西五鸿公司应返还原告履约保证金300000及承担欠款利息228000元。被告广西五鸿公司承担责任后可另行向被告刘志华主张权利；原告要求被告广西五鸿公司支付已完工程款330000元及赔偿进场费、出场费230000元、承担自然灾害损失25965.50元，同时承担该部分款项欠款利息，并要求被告刘志华、云南安然公司、临翔区城投公司及第三人崔敏德共同承担连带清偿责任的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，因本案所涉施工工程至今未实际施工完毕，已完工程部分也尚未结算验收，故该部分请求与法律规定相悖且无事实依据，本院不予支持，原告可另行主张权利。被告广西五鸿公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交有关证据材料。被告刘志华及第三人崔敏德因下落不明，经本院公告传唤，公告期限届满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交有关证据材料，对此应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、广西五鸿建设集团有限公司应于本判决生效后十日内，返还原告陈儒均履约保证金300000元，并按约定承担欠款利息228000元，两项共计需赔偿528000元；二、被告云南安然实业集团有限责任公司、临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司及第三人崔敏德在本案中不承担责任；三、驳回原告陈儒均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15716元,由原告陈儒均及被告广西五鸿建设集团有限公司各承担7858元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期间为二年。审 判 长  石兆钟人民陪审员  李玉香人民陪审员  何国钦二〇一八年十一月十九日书 记 员  杨海波