长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0191民初3029号 原告：史佳玉，女，1995年7月1日出生，汉族，住长春经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘宏威，吉林名瑞律师事务所律师。 被告：长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院，住所地：长春经济技术开发区兴隆山镇繁荣街。 法定代表人：曹春颖，该院院长。 委托诉讼代理人：王向东，吉林超远律师事务所律师。 第三人：长春市第二医院，住所地：长春市绿园区翔运街**。 法定代表人：赵刚，该院院长。 委托诉讼代理人：刘意馥，该院人事科长。 委托诉讼代理人：徐宏举，吉林宗吉律师事务所律师。 原告史佳玉与被告长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院（简称兴隆山卫生院）劳动争议一案，本院于2018年1月19日作出（2018）吉0191民初15号民事判决。兴隆山卫生院不服该判决，向长春市中级人民法院提起上诉。长春市中级人民法院于2018年5月22日作出（2018）吉01民终1421号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。为查清案件事实，本院追加长春市第二医院为本案第三人。原告史佳玉及其委托代理人刘宏威，被告兴隆山卫生院法定代表人曹春颖及其委托代理人王向东，第三人长春市第二医院委托代理人刘意馥、徐宏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史佳玉向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间劳动合同关系；2.被告向原告支付因违法解除劳动合同经济赔偿金1480元×5个月×2倍=14800元，未休年休假工资1480元/21.75天×5天×200%×2年=1361元，合计16161元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年9月19日开始在被告处的计划免疫科工作，工资每月1480元，工作时间每天8小时，每周工作5天，但被告始终未与原告签订书面劳动合同，也没有给原告缴纳社会保险，原告没有享受过带薪年休假。2017年7月，原、被告之间未能就补签书面劳动合同事宜协商一致，被告单方提出与原告解除劳动关系。原告认为，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定做出裁定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，原、被告之间已经形成无固定期限劳动合同，被告有义务与原告补签书面劳动合同；而订立合同和变更内容均需要双方协商一致。本案中，被告提出与原告签订书面劳动合同属于“补签”合同行为，被告提高工资待遇属于“变更”合同内容。在双方未协商达成一致情况下，被告单方解除劳动合同行为违反了劳动合同法等相关法律规定，因被告同时存在其他侵犯原告合法权益行为，故诉至法院。 被告兴隆山卫生院辩称，一、答辩人与被答辩人的劳动关系已于2017年6月26日在答辩人召开的研究临聘人员签订劳动合同事宜会议上，由被答辩人通过拒绝签订劳动合同的方式解除，之后未在答辩人处进行工作，答辩人已通过报纸公告的方式对双方解除劳动关系进行公示，两者之间已不存在劳动关系，被答辩人再向法院要求解除劳动关系没有事实依据。二、答辩人不应向被答辩人支付经济赔偿金和未休年假工资。退一步讲，即使赔偿，那么2015年1月1日之前部分的赔偿款应由长春市第二医院承担。1.被答辩人在答辩人提高了原来工资待遇条件的情况下，仍不同意续订劳动合同。被答辩人通过选择拒绝签订劳动合同的方式主动与答辩人解除了劳动合同，系被答辩人主动提出解除劳动合同的意思表示，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第五款规定，答辩人不存在违法解除劳动合同的情形，无须向被答辩人支付经济赔偿金。2.2009年6月26日，长春市政府召开专题会议，决定当时的“兴隆山卫生院”并入长春市第二医院兴隆山分院。2011年，原兴隆山卫生院因原有人员、财产和编制均划入长春市第二医院分院，相关人员开支、加班待遇由长春市财政负责，原兴隆山卫生院因此主体注销。被答辩人等六人均是在2012年至2014年期间被长春市第二医院分院招聘而来，当时答辩人主体不存在。2014年10月，长春市卫生局向长春市政府请示将兴隆山卫生院从长春市第二医院分离出来。2014年12月31日，新的兴隆山卫生院设立，归长春经济技术开发区管理，与原兴隆山卫生院虽然名字相同，但主体不同，两者没有任何联系。2015年1月1日，答辩人与被答辩人形成劳动关系。被答辩人主张其于2012年开始在答辩人处工作错误。长春市第二医院应承担被答辩人2015年1月1日以前的赔偿金及其他待遇。3.由于医院行业工作性质特殊，被答辩人在答辩人处工作期间的年休假时间，已通过在岗期间进行轮休的方式休完，被答辩人主张答辩人支付未休年休假期间的工资报酬没有法律依据。综上，被答辩人与答辩人形成劳动关系的时间为2015年1月1日，且被答辩人与答辩人之间解除劳动关系符合法律规定，答辩人并未违法解除劳动合同，不应承担赔偿金，应由长春市第二医院承担被答辩人2015年1月1日以前的赔偿金及各项待遇。 第三人长春市第二医院述称，根据长春市机构编制委员会长编办[2011]68号《关于兴隆山镇基层医疗卫生服务机构设置有关问题的通知》，2011年决定成立长春市兴隆山镇卫生院，为长春市第二医院所属事业单位。原告在被告单位从事公共卫生服务，被告具有独立账号，被告为其开工资，原告与第三人不存在劳动关系，被告答辩不成立。 本院经审理认定事实如下：2009年6月26日，长春市政府召开专题会议，研究市直原国企矽肺、尘肺职业病职工工伤待遇问题，决定将兴隆山镇卫生院并入长春市第二医院兴隆山分院，兴隆山卫生院现有职工由长春市第二医院兴隆山分院接收。2011年5月6日，长春市机构编制委员会作出长编办[2011]25号《关于同意将兴隆山镇卫生院划归市第二医院等有关问题的批复》，同意将兴隆山镇卫生院划归市第二医院，并更名为市第二医院兴隆山分院，其43名事业编制和人员一并划转，同时为市第二医院增核中层干部职数2名。2011年11月2日，长春市机构编制委员会作出长编办[2011]68号《关于兴隆山镇基层医疗卫生服务机构设置有关问题的通知》，决定成立长春市兴隆山镇卫生院，为长春市第二医院所属事业单位，与市第二医院兴隆山分院合署办公。 2012年9月19日，原告应聘到长春市第二医院兴隆山分院，工作地点在中山大街，双方没有签订书面劳动合同，单位没有为其缴纳五险一金。2014年10月，长春市卫生局向市政府请示将本案被告从长春市第二医院剥离出来。2014年12月31日，被告与长春市第二医院签署协议，协议写明：“长春市第二医院兴隆山分院由原长春市第二医院兴隆山分院与原长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院（包含原长春经济技术开发区繁荣社区卫生服务中心）合并成立……现长春市政府决定兴隆山卫生院（包含长春经济技术开发区繁荣社区卫生服务中心）从长春市第二医院兴隆山分院剥离出去并迁入新址……在编职工及离退休职工自行剥离，编制手续依有关文件办理。现在为社区公共卫生服务中心而聘用的人员包括合并前和合并后聘用人员两院共同协商，按工作岗位分配解决……”。2015年4月16日，长春市第二医院与长春市卫生和计划生育委员会作为移交方，被告与长春经济技术开发区兴隆山镇人民政府、长春经济技术开发区人力资源和社会保障局作为接收方，订立《兴隆山镇卫生院划归经开区人员编制交接协议》，明确：2015年1月1日，兴隆山镇卫生院正式从市二院剥离由经开区管理，兴隆山镇卫生院58名编制由市二院划归经开区管理。原告亦因剥离完成随被告到新址工作。 2017年，原告及其他员工因被告未给予社会保险等相关劳动待遇而向政府上访，之后被告决定给原告及其他员工补办社会保险、医疗保险、补发补贴、与原告签署期限为一年的书面劳动合同，被告通知原告于2017年6月20日参加会议，口头通知签订书面劳动合同的概括内容，并通知2017年6月26日正式签署合同。6月26日原告提出要再研究下合同内容而拒绝当天签署，被告则以已提前告知原告合同内容，原告不愿意与被告签署合同，属于协商一致解除劳动关系为由向原告送达了《解除劳动合同通知》。原告对被告此种做法有异议，申请劳动仲裁，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字[2017]第55号仲裁裁决，裁决双方于2017年6月26日解除劳动合同，兴隆山卫生院补发未休年假工资1361元。原告因仲裁机构未裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金诉至本院。 另查，原告离职前十二个月平均工资为1480元。原告自2017年6月26日离职，现各方当事人均认可劳动合同已经解除。长春市第二医院未向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 本院认为，（一）关于被告是否存在违法解除劳动合同问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案史佳玉自2012年入职以来，一直没有签订书面劳动合同，应视为其与用人单位已订立无固定期限的劳动合同。 根据长春市政府、长春市卫生局、长春市机构编制委员会的文件及相关协议，被告从长春市第二医院剥离后，包括原告在内的在长春市第二医院兴隆山分院工作的相关人员一并划归至兴隆山卫生院。至此，兴隆山卫生院承接了长春市第二医院兴隆山分院聘用的人员，承受了原告的劳动权利义务。兴隆山卫生院没有与原告重新签订劳动合同，长春市第二医院与史佳玉已订立的无固定期限劳动合同应适用于接收单位兴隆山卫生院，被告与原告形成无固定期限的劳动合同关系。 2017年6月26日，原告与被告协商订立书面劳动合同时，被告提出订立为期一年的书面劳动合同，原告与被告不能协商一致，且被告没有提供证据证明拟订立的劳动合同维持或提高原劳动合同约定的条件。2017年6月26日的开会录音及2017年6月28日被告发出的《解除劳动关系公告》，证明双方就解除合同事宜没有达成一致，不属于协商一致解除合同。因此，被告解除劳动合同违反法律规定。 （二）关于向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的主体问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”据此，新用人单位与劳动者在解除劳动合同过程中，如存在违反法律规定的情形，其应当承担赔偿责任。本案兴隆山卫生院解除劳动合同违法，其应当向原告支付经济赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”本案被告从长春市第二医院剥离后，实际接收了史佳玉。史佳玉主张违法解除劳动合同系在兴隆山卫生院承接后发生的劳动争议，不是在长春市第二医院管理期间，故兴隆山卫生院作为实际用人单位为承担责任的主体。 （三）关于被告支付经济赔偿金数额和未休年假工资问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案原告主张从2012年9月开始计算工作年限并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，经济赔偿金为1480元/月×5个月×2倍=14800元。鉴于长春市第二医院并未向原告支付过此项赔偿，故被告应向原告支付14800元。 就未休年假工资一项，被告主张已经安排原告进行轮休，但其没有提供证据，故原告要求被告支付其离职前两年的未休年假工资1361元，本院予以支持。 综上，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四第三款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下： 一、原告史佳玉与被告长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院的劳动合同关系于2017年6月26日解除； 二、被告长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院于判决生效之日起十五日内向原告史佳玉支付经济赔偿金14800元、未休年假工资1361元，合计16161元。 案件受理费10元，由被告长春经济技术开发区兴隆山镇卫生院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判长 李剑虹代理审判员杜鹃人民陪审员刘丽妍 二〇一八年十一月二十九日 书记员 马        书        丽