济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初1557号 原告山东某某有限公司，住所地济南市。 法定代表人王某某，董事长。 委托诉讼代理人曹萍萍，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告杜某某，男，1985年出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人杜绍申，山东盈徳律师事务所律师。 原告山东某某有限公司（以下简称某某公司）与被告杜某某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告某某公司及其委托诉讼代理人曹萍萍、杜文堂，被告杜某某及其委托诉讼代理人杜少申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某公司诉称，原、被告于2016年3月21日签订商品房买卖合同，约定被告杜某某购买原告开发的项目1-330室、1-331室、1-332室三套商品房，被告应付三套商品房的首期购房款共计人民币1050760元；同日，原、被告签订借款协议和资金占用协议，约定被告向原告借款1050760元，全部用于支付上述三套商品房的首期购房款，并约定借款利息、还款时间及逾期还款的违约责任。上述协议签订后，原告按约定履行商品房买卖合同，并提供了借款（转为购房款），但被告未能如期偿还借款。现经原告多次催告，被告尚欠原告借款本金920429元。被告上述拖欠行为已构成违约。现原告诉至法院，请求判令被告杜某某偿还原告借款本金920429元；判令被告支付原告逾期付款违约金39271元（以本金920429元为基数，按照年息24%计算，自2018年1月1日起至2018年3月5日止）并支付自2018年3月6日起至实际付清全部借款之日止的违约金（以920429元为基数，按照年息24%计算）；判令被告向原告支付律师代理费费34289元。本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。 原告为支持其主张，向本院提交下列证据： 1、商品房买卖合同三份； 2、借款协议； 3、资金占用协议； 4、房屋权属状况信息三份； 5、催交房款通知书及EMS发送单； 6、诉讼保全险发票； 7、委托代理合同及发票、付款回单。 被告杜某某辩称，（一）原、被告2016年3月21日签订借款协议、资金占用协议名为借贷，而本案实为商品房买卖合同纠纷。被告等人于2013年10月至2016年6月以团购形式在原告处购买整层三楼，被告购买1-330室、1-331室、1-332室三套商品房。双方约定房屋价格分别为547300元、755170元、758290元，三套总价2060760元。因被告暂时无法筹措足额购房款。经双方协商于2016年3月21日签订借款协议及资金占用协议，约定被告于2017年12月31日前付清房款1050760元，剩余款项由被告以申请银行贷款方式支付。被告虽以借款名义与原告签订协议，但被告签订的借款协议、资金占用协议仅是对房屋买卖合同被告作为买受方支付价款方式的另行约定，属于付款义务的补充约定。借款合同为实践合同，原告并未将1050760元交付给被告，借贷关系是以完成金钱交付为生效要件。因此借款合同成立但未生效，所以本案的争议法律关系应为商品房买卖合同纠纷，而非民间借贷纠纷。（二）借款协议、资金占用协议均是商品房销售的附件而非独立协议。2016年3月21日的借款合同中，原告也将所谓的借款与商品房买卖合同联系在一起，作为商品房买卖的条款和附件进行约定，借款协议第三条明确“本协议为双方签订的商品房买卖合同及附件的补充协议，商品房买卖合同及附件与本协议约定不一致的以本协议为准”。也就是认可二个合同一并作为商品房销售合同。而资金占用协议的第五条也明确“本协议为双方签订的商品房买卖合同及附件及借款协议的补充协议”，只是有了分期付款的时间和付款的账户及未付款期间的利率，其实就是借款协议的补充内容，都是在整个商品房买卖中关于如何支付购房款的约定，其实质就是分期付款方式的约定。（三）被告已向原告行使了920429元的抵销权，债权债务已消灭。被告方购买的购房合同中约定交房标准应当为精装修房，单被告自己就购得9套（包含1-330室、1-331室、1-332室）。为了节约，避免重复装修，经买卖双方协商同意，在三楼防火门以内未施工的情况下交房，（见原告山东2014第009号文件），未施工部分原告同意按实际工程量核定价格抵销或退还房款，原告也将价值301889元的A座三层因提前改造减少土建施工内容费用计算表送达给被告，并在该表最后特别标注“由于本工程未结算，有关三层提前改造期间与相关单位发生的拆除，改装及增项暂未统计齐全，本表计算的费用仅做参考”，后原告未再按未施工项目给予统计核定、补偿，被告通过专业人员测算未施工部分共计价值920429元（每套房未施工部分价值约3万元）。（四）被告已于最后一笔房款到期前即2017年12月31日向原告结清房屋尾款，不再存在违约行为。原告无权向被告主张违约金及逾期付款利息。因原告抵销款一直未予落实，被告分别于2017年12月18日、于最后一笔房款到期前三日即2017年12月28日二次书面通知原告，计划行使抵销权，原告在告知期限内未回复，被告视为原告认可该抵扣事项。被告实际行使抵销权于2017年12月31日支付剩余尾款，并于2018年1月2日就此债权债务抵销再次向原告发函告知，根据《合同法》第100条之规定双方债权债务因抵销已消灭。（五）原告未施工部分费用共计920429元，具体为：原告未施工部分费用分为两项：原告已经统计核实计算的301889元，原告漏项未施工部分费用金额为618540元（具体项目见附表），共计920429元。综上所述：原告主张的借贷关系依法不能成立，根据商品房买卖合同，原告依法应对未施工部分的费用予以核算并依法对其予以抵销，本案应当抵销的事实清楚，法律依据充分。因此，根据《合同法》第100条之规定双方债权债务因抵销已消灭。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其主张，向本院提交下列证据： 1、编号济南市商品房买卖合同（其中三份复印件，六份原件）； 2、关于项目工程验收有关问题的请示（复印件）； 3、交房照片12张； 4、名为向原告提出的申请（被告留存件，未签名）； 5、原告制作交付被告的A座三层因提前改造减少土建施工内容费用计算表（复印件）； 6、2017年12月17日致原告信函及邮寄手续（复印件）； 7、关于要求补偿A座3层32套商品房因提前改造减少土建施工部分工程费的意见函（被告留存备份件）； 8、个人电子转账凭证（复印件）； 9、针对2018年1月5日致杜某某先生函件的回函（被告留存备份件）及送达照片（复印件）； 10、原告2015年8月21日交房给被告房屋实测的收款收据及明细表。 经审理，本院认定下列事实： 2016年3月21日，出卖人原告某某公司与买受人被告杜某某签订3份商品房买卖合同，约定杜某某分别购买项目1-330室、1-331室、1-332室房屋，总价款分别为547300元（首付款277300元）、755170元（首付款385170元）、758290元（首付款388290元），合同还约定了其他事项。某某公司均在落款出卖人处盖合同专用章，杜某某均在买受人处签名按手印。 同日，出借人原告某某公司（甲方）与借款人被告杜某某（乙方）签订借款协议，约定：甲乙双方于2016年3月21日签订商品房买卖合同，约定乙方购买甲方开发的项目1-330室、1-331室、1-332室共3套商品房，现因资金困难向甲方借款。乙方应付未付首期房款共计1050760元，现乙方向甲方申请借款1050760元，所借款项全部直接用于支付该房屋的未付首期房款。乙方承诺于2017年12月31日前付清全部所借款项。乙方必须严格按照本协议约定的时间及金额付款，如在付款期限内，乙方未按协议约定的时间付款，逾期在30天之内，自本协议规定的应还款期限之第二天起至实际全额付清还款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应还款金额的千分之二为违约金；逾期超过30天的，甲方有权解除金光旺角项目1号楼330、331、332号商品房的商品房买卖合同，同时收回该商品房，同时乙方按商品房买卖合同约定的总房款的3%向甲方支付违约金；或甲方有权要求乙方一次性付清剩余全部款项，并要求乙方以全部未付款项为基数自首次逾期之日至实际还清之日止，按日千分之三支付违约金。甲乙双方因本协议发生纠纷的，由甲方所在地人民法院管辖，双方因其中一方违约而造成的律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费等纠纷费用由违约方承担。合同还约定了其他内容。某某公司在落款甲方处盖公章，杜某某在落款乙方处签名按手印并注明联系电话、家庭住址。也是同日，甲方出借人某某公司与乙方借款人杜某某签订资金占用协议，约定现乙方向甲方借款1050760元，于2017年12月31日前付清，借款款项的资金占用费乙方按年利息7.5%分两年支付给甲方，具体为：2016年9月20日前，支付利息39404元；2017年3月20日前，支付利息39404元；2017年9月20日前，支付利息39404元；2017年12月31日前，支付利息22077元。协议还约定了其他内容。某某公司在落款甲方处盖公章，杜某某在落款乙方处签名按手印并注明联系电话、家庭住址。 2018年1月5日，某某公司向杜某某发出催缴房款通知书，载明杜某某向某某公司借款1050760元，所借款项全部直接用于支付金光旺角项目1-330、331、332号商品房的未付首期款，依照借款协议，杜某某应于2017年12月31日前付清全部所借款项，但经多次催促，仍未交清，已构成违约。请杜某某于2018年1月30日前付清全部所借款项，并承担违约金。 2017年12月31日，杜某某通过其中信银行账户向某某公司指定收款人苏某某华夏银行账户转款22077元，向某某公司华夏银行账户转款30331元、50000元、50000元。 另，坐落于济南市历下区1-330、1-331、1-332房屋均已于2016年4月6日办理所有权人为杜某某的商品房备案登记。某某公司与山东众成清泰（济南）律师事务所签订诉讼（仲裁）业务委托代理合同，并支付代理费34289元。 庭审后，某某公司代理人提交情况说明，并附有杜某某另案起诉某某公司返还装修款案件即案号为（2018）鲁0102民初5468号案件起诉状及开庭传票复印件。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告某某公司、被告杜某某提交的证据，结合其双方在法庭上对案件事实所作的陈述，能够确定某某公司作为出借人与借款人杜某某之间存在民间借贷合同关系的法律事实成立，并依法生效。本案中，杜某某因购买案涉三套商品房而向某某公司借款1050760元，将该借款用于支付案涉三套商品房首付款，某某公司已完成借款全部交付义务。杜某某对返还借款、支付利息义务的履行情况承担举证责任，但杜某某举证不能，应当承担相应不利法律后果。某某公司要求杜某某偿还尚欠借款本金920429元系自认，可以作为定案依据。协议约定逾期违约金过高，现某某公司按照年利率24%主张逾期利息，本院予以支持。杜某某应支付某某公司逾期利息（以本金920429元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。某某公司为本案诉讼支付律师代理费34289元，该费用构成某某公司为实现债权发生的必要支付，属于其经济损失。某某公司要求杜某某承担其该费用符合协议约定，且不违反法律规定，本院予以支持。杜某某的抗辩主张，于法不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告杜某某偿还原告山东有限公司借款本金人民币920429元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告杜某某支付原告山东有限公司逾期还款利息（以本金920429元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告杜某某赔偿原告山东有限公司经济损失34289元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币13740元，保全费人民币5000元，共计18740元，由被告杜某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费人民币13740元，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  陈昭新 人民陪审员  刘 丽 人民陪审员  陈 骐 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员  侯文霞