四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川06民终1135号 上诉人（原审被告）：绵竹岷山饭店有限公司，住所地四川省绵竹市苏绵大道中段**。 法定代表人：范霞，执行董事。 委托诉讼代理人：张欢欢，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姗，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁凯，男，1971年4月26日出生，汉族，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：刘勇，四川蜀一律师事务所律师。 上诉人绵竹岷山饭店有限公司（以下简称岷山饭店）因与被上诉人丁凯健康权、身体权纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初766号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人岷山饭店二审诉讼请求：一、撤销原判第一项；二、改判上诉人不承担赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定陈某致丁凯受伤应当由岷山饭店承担赔偿责任错误。本案的起因系丁凯对陈某进行言语辱骂，丁凯用石头追砸殴打陈某，陈某被迫还击，陈某的行为构成正当防卫，依照《民法总则》第一百八十一条的规定，陈某不构成侵权。即使陈某的行为超过必要限度，该防卫行为并非授权职务行为，岷山饭店不应承担用人单位侵权责任。丁凯对损害具有重大过错，系纠纷的主要责任方和过错方，一审判决岷山饭店承担70%责任错误。一审判决具体金额错误：鉴定报告系其单方委托制作，不能作为定残依据；被上诉人并未受到精神损害，不应支持精神抚慰金，残疾赔偿金包含精神抚慰金；人身损害适用法律若干问题解释第十七条不包括鉴定费；被上诉人未就误工损失进行举证，财产损失1690元仅有《大伟眼镜验光配镜处方单》，无公章，未提供发票、收据或转账凭证，不能证明存在该项事实；一审法院认定的医疗费19668.50元有误。 被上诉人丁凯辩称：陈某实施的侵权行为不构成正当防卫。陈某系电工，案发当天停电检修电路系陈某的职责范围，陈某履行职务过程中致人受伤是职务行为。作出鉴定结论的鉴定机构及人员有相应鉴定资格和资质，符合法律规定。精神抚慰金及鉴定费的理由不能成立。误工费有医疗机构的住院证明和出院医嘱，应当支持误工费。财产损失，华西医院的诊断证明能证明被上诉人眼睛受伤，眼睛受伤致眼镜损害。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 丁凯一审诉讼请求:请求判令岷山饭店向其赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金及财产损失合计114808.50元。 一审法院认定事实: 一、丁凯系德阳昊华清平磷矿有限公司职员(电工)，陈某为岷山饭店职员（电工）。2017年6月23日上午岷山饭店停电。当天14时30分许，丁凯、陈某等工作人员到达双方单位共用变压器现场，发现变压器的门锁被撬开，丁凯怀疑系陈某所为，便对陈某进行辱骂，随后丁凯与陈某发生肢体冲突（丁凯先动手打人），相互打伤对方。 二、丁凯当天入住绵竹市人民医院随后转院到四川大学华西医院治疗，诊断为左眼眶骨折、双眼屈光不正等，合计住院8天（预约转院历时12天）。出院医嘱及建议：门诊专科随访、休息30天等。2017年11月24日，德阳正源司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，丁凯伤残程度为十级。 三、丁凯因伤支付医疗费19945.54元、鉴定费1000.00元及重新配置眼镜费用1690.00元；丁凯还产生了一定交通费。岷山饭店已向丁凯给付20000.00元。 四、丁凯月工资3956.86元，受伤期间德阳昊华清平磷矿有限公司向其发放生活费每月960.00元，丁凯存在误工损失。 以上事实，有当事人陈述，并有身份信息、接处警证明、出院病情证明书、司法鉴定意见书，医疗费票据、鉴定费票据等证据及陈某、尚庆蓉证言证实。上述证据经过庭审质证，其具有真实性、合法性及关联性，一审法院予以采信。 一审法院主持当事人进行调解，因各持己见，致调解未果。 一审法院认为，本案系健康权、身体权纠纷，公民的健康权、身体权受法律保护。因处理岷山饭店停电事务，陈某与丁凯遇事不冷静，双方产生口角，并发生肢体冲突，陈某打伤丁凯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，陈某应当承担侵权赔偿责任。遵照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”陈某为岷山饭店职员，其打伤丁凯的行为并非岷山饭店授权，但陈某在工作时间，工作地点，工作岗位（电工），为了维护岷山饭店的利益，与丁凯发生冲突，致人损害，其行为与职务之间具有内在联系，应当认定为系执行工作任务造成他人损害，故由陈某的用人单位——岷山饭店对丁凯承担赔偿责任。丁凯请求岷山饭店赔偿因伤造成的损失，于法有据，一审法院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”丁凯在处理停电事务时方法不当，对陈某进行辱骂，并首先冲动打人，导致陈某打伤丁凯，同时丁凯也打伤陈某，显然丁凯存在过错。根据上述法律规定，应当减轻岷山饭店的赔偿责任。结合本案具体情况，丁凯的损失，由岷山饭店赔偿70%为宜。 丁凯请求的赔偿项目及数额，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、四川省2016年度统计数据等相关规定予以确定。具体认定如下: 1、医疗费19945.54元； 2、住院伙食补助费30.00元/天×8天=240.00元； 3、护理费99.23元/天×8天=793.84元； 4、误工费（3956.86-960.00）元÷30天×（8+12+30）天=4994.77元； 5、残疾赔偿金:德阳正源司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书程序合法，依据充分，内容齐全，一审法院予以采信；故丁凯的残疾赔偿金为28335.00元/年×20年×10%=56670.00元； 6、交通费:交通费根据受害人及其必要陪护人员的就医地点、时间、人数、次数综合考虑，并按照国家规定的标准计算；本案交通费酌定400.00元； 7、鉴定费:鉴定费与损害相关，系丁凯支出的必要的合理费用，为其实际损失，理应赔偿；本案确认鉴定费1000.00元； 8、财产损失1690.00元； 以上1-8项合计85734.15元。 精神损害抚慰金:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害抚慰金数额根据行为人过错程度、赔偿能力，受害人损害程度，当地平均生活水平等确定。结合本案实际，丁凯精神损害抚慰金确定2000.00元为宜。 综上所述，岷山饭店应当赔偿丁凯因伤造成的损失85734.15元×70%+2000.00元=62013.91元，扣减岷山饭店已给付的20000.00元，岷山饭店实际赔偿丁凯42013.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、被告绵竹岷山饭店有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告丁凯给付赔偿款42013.91元；二、驳回原告丁凯其他诉讼请求。如果被告绵竹岷山饭店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200.00元，减半收取计1100.00元，由绵竹岷山饭店有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、陈某致丁凯受伤是否构成正当防卫，上诉人是否应当对被上诉人受伤承担赔偿责任；二、本案的责任应当如何划分；三、一审判决确定的赔偿金额是否有误？ 关于争议焦点一，上诉人认为，丁凯对陈某进行言语辱骂，丁凯用石头追砸殴打陈某，陈某被迫还击，陈某的行为构成正当防卫。经查，陈某在一审中陈述“……他就边说边向我走，他说就是我砸的，就给我一拳，我就推了他一下，他又给我右眼了一拳，……我只有还手”。绵竹市公安局东北派出所接警后出具的《接处警证明》记载：“2017年6月23日14时38分，我所接110指令，绵竹市岷山饭店的停车场有人打架。经了解，丁凯是昊华清平磷矿有限公司的工作人员，陈某是岷山饭店的工作人员，双方单位共用一个变压箱，因为当天停电的问题，双方负责电力保障的丁凯和陈某发生纠纷，进而发生打架，导致丁凯的左眼和鼻梁骨受伤，陈某的左边眼睛受伤”。因此，陈某与丁凯先前发生争吵，进而发生肢体冲突，从陈某的上述陈述及公安机关调查结论可知，陈某与丁凯在纠纷发生过程中均具有积极加害对方的互殴意图，其行为均具有违法性。而正当防卫是合法行为，陈某积极加害对方及互殴的意图排除了其行为的防卫性。陈某的行为不符合正当防卫的构成要件。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 陈某与丁凯分别为各自单位负责电力保障的工作人员，陈某为处理单位停电问题，与同为履行单位工作任务的丁凯发生打架并致丁凯受伤，陈某系执行单位工作任务致丁凯受伤的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，陈某的行为应当由其单位岷山饭店承担责任。上诉人主张不承担赔偿责任的上诉理由与客观事实不符，与法律规定相悖，本院不予支持。 关于争议焦点二，在本次打架事件中，丁凯在事发地发现箱式变压器的门锁被砸坏，怀疑系陈某等人所为，对陈某等人进行辱骂，后导致本案纠纷发生，丁凯对事件的发生具有过错。但陈某一方多人围住丁凯，由陈某打伤丁凯，致丁凯左眼眶骨折、双眼屈光不正，经鉴定构成十级伤残，造成了严重后果，陈某对损害后果应当承担主要责任。结合事件的起因、打架过程及损坏后果，一审法院认定丁凯承担30%责任、陈某承担70%责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张丁凯应当承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 争议焦点三，关于残疾赔偿金，上诉人在一审对被上诉人的伤残等级提出异议，但未依法申请重新鉴定，也未提交证据证明被上诉人不构成相应伤残等级，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果，伤残等级鉴定结论可作为定案依据。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于精神抚慰金和鉴定费，为明确被上诉人的伤残等级，确定被上诉人的损失数额，需要对被上诉人的伤残等级进行鉴定，由此产生的鉴定费是必然发生的费用，该费用应当计入赔偿总额中。经鉴定，丁凯构成十级伤残，对丁凯造成了严重后果，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权”、第八条“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，上诉人应当赔偿被上诉人精神抚慰金。残疾赔偿金系侵权人对受害人因受害人伤残对其以后生活可能造成的财产性损失的减少的概括性赔偿，其本质是物质性损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定，被上诉人可同时主张财产损失和精神损害。上诉人主张残疾赔偿金包含精神抚慰金的上诉理由与该司法解释的规定相悖，本院不予支持。 关于误工费，被上诉人因受伤住院治疗及康复疗养，无法工作，应当支付误工费。其误工时间有住院病历、医嘱为证，其工资标准有德阳昊华清平磷矿有限公司出具的丁凯的工资表为证。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院对被上诉人误工费的计算符合法律规定，上诉人主张不应支持误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于财产损失1690元，上诉人主张被上诉人提交的《大伟眼镜验光配镜处方单》无公章，未提供发票、收据、转账凭证，无法确认存在该项损失。经查，《大伟眼镜验光配镜处方单》上确无单位盖章，也无经办人签字，无发票、收据、转账凭证等证据证实。经本院核实，对方称丁凯确实在该眼镜行配置眼镜，具体金额记不清了。被上诉人提交的证据不足以证明其财产损失为1690元。但上诉人应赔偿被上诉人原眼镜的损失，结合全案，本院酌情确定眼镜损失为800元。 关于医疗费问题，上诉人主张一审判决确定的医疗费金额有误，二审中，经双方核对，医疗费的数额实为19686.50元，一审法院确定的医疗费数额为19945.54元有误，本院予以纠正。 综上，被上诉人的各项损失为84585.11元［85734.15-（1690元-800元）-（19945.54元-19686.50元）］，上诉人应当赔偿被上诉人61209.58元（84585.11元×70%+精神抚慰金2000元），扣除上诉人已经支付的2万元，上诉人还应支付被上诉人赔偿款41209.58元。 综上，原判认定事实有误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初766号民事判决第二项，即：驳回原告丁凯其他诉讼请求; 二、变更四川省绵竹市人民法院（2018）川0683民初766号民事判决第一项为：绵竹岷山饭店有限公司于本判决生效之日起十日内向丁凯给付赔偿款41209.58元。 如上诉人绵竹岷山饭店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1100元，由绵竹岷山饭店有限公司负担；二审案件受理费2200元，由上诉人绵竹岷山饭店有限公司负担2100元，由被上诉人丁凯负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  杨 轩 审判员  罗德东 二〇一八年十一月十五日 书记员  刘 婕