四川省金川县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3226民初117号 原告：马彬，男，1974年10月28日出生，藏族，农民，现住四川省金川县。 委托诉讼代理人：马仕忠（系原告马彬之兄），男，1965年9月4日出生，回族，现住四川省小金县，一般授权代理。 委托诉讼代理人：肖家秀，四川金坛律师事务所律师，特别授权代理。 被告：武汉中南冶勘资源环境工程有限公司，住所地武汉市青山区和平大道**。 法定代表人:何忠泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李虎，湖北万泽律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：吴林升，湖北万泽律师事务所律师，特别授权代理。 被告：龙生国，男，1963年6月26日出生，羌族，农民，住四川省茂县。 原告马彬与被告武汉中南冶勘资源环境工程有限公司（以下简称武汉中南公司）、龙生国借款合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用普通程序分别于2018年9月29日、2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告马彬及委托诉讼代理人马仕忠、肖家秀，被告武汉中南公司委托诉讼代理人李虎到庭参加诉讼，被告龙生国经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马彬向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告垫付工程款118.1万元及延付利息（自2016年1月22日起至实际付清为止按年利率24%计算利息）；2、二被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告武汉中南公司于2013年8月27日在成都设立武汉中南冶勘资源环境工程有限公司成都分公司（以下简称中南公司成都分公司），由余喻用武汉中南公司成都分公司资质在四川省内投标，中标后由余喻代表武汉中南公司成都分公司与业主方签订合同。余喻中标金川县地灾工程项目后与实际施工人龙生国签订合同，由龙生国组织资金和劳务具体负责施工。2015年7月3日，被告武汉中南公司承接的地灾项目发生垮塌，被告龙生国无力承担垮塌工程的修建资金，遂代表被告武汉中南公司向原告提出借款要求。原告经考察认为，龙生国为案涉项目实际施工人决定将钱借给龙生国用于地灾项目垮塌部分整改施工。原告为保证借款用于垮塌部分整改施工，要求龙生国安排马光敏，自己安排马世威监管借款用途。工程完工后，经马光敏、马世威核对账目，龙生国于2016年1月22日确认借款账目，并在账目明细单上签字确认借款金额为118.1万元。2017年11月19日龙生国再次向马彬出具证明，借款由马世威、马光敏经手全部用于地灾项目支付民工工资及购买材料，约定利息按年利率24%计算。整改施工结束后，原告多次向二被告催收借款，被告龙生国也不断向被告武汉中南公司反映情况，但被告武汉中南公司拒绝偿还借款和利息，原告为维护其合法权益，故诉至法院。 被告武汉中南公司辩称，我方未与原告签订借款合同，也未收到过原告的118.1万元借款，与原告不存在债权债务关系，原告应向被告龙生国主张权利，请求驳回原告对我方的诉讼请求。 被告龙生国未到庭参加诉讼亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证和质证。原告马彬提交了以下证据： 第一组证据：2014年8月10日武汉中南冶勘资源环境工程有限公司成都分公司《通知》、《证人出庭申请书》、《证据材料清单》、《授权委托书》、《湖北扬子律师事务所指派函》及《律师执业证》、杨伟的《身份证》、《委托书》、《工程概况表》、《隐患整改指令书》、《施工单位资质报审表》、《项目经理任命书》、《项目部用章启用函》、《项目部印章启用申请表》、《开工令》、《单位工程开工报告》、金川县城区山体滑坡治理工程关于加强完善整改施工方案（含一期）《会议纪要》、《会议签到表》、2015年8月6日金川县城区山体滑坡治理工程因质量问题《返工施工方案（一期整改）》、《整改方案示意图》、2016年12月26日金川县国土资源局关于解决拖欠农民工工资的《通知》、《锚杆劳务合同》、《委托书》、《担保书》各一份、《欠条》两份，证明龙生国是案涉项目的实际施工人，马世威、马光敏为现场管理人员，龙生国代表武汉中南公司对外行使权利。 第二组证据：两份分别于2017年8月22日和2017年11月2日对刘先的录音，证明被告龙生国代表武汉中南公司向原告借款118.1万元，用于武汉中南公司在金川县城区滑坡治理垮塌工程的实施，武汉中南公司的管理层领导对借款是知情的。 第三组证据：龙生国签字确认的2016年1月22日《支出明细》、《证明》各一份、票据391张，证明被告龙生国代表武汉中南公司履行职务行为，在原告马彬处借款118.1万元用案涉工程，被告武汉中南公司应当承担偿还借款和利息的责任。 第四组证据:马光敏、马世威出具的证人证言各一份，原告代理人对杨伟作的调查笔录一份，证明马光敏、马世威作为地灾项目的管理人员，受原告与被告龙生国委托，共同监管借款的用途，马光敏、马世威、杨伟清楚龙生国向原告借款118.1万元用于案涉工程垮塌后整改的事实。 第五组证据：原告马彬代理人肖家秀与被告武汉中南公司代理人吴林升的微信记录及《协议书》，证明被告武汉中南公司清楚龙生国向马彬借款的事实。 第六组证据：武汉中南冶勘资源环境工程有限公司成都分公司金川城区滑坡治理工程金川项目部马彬《垫资明细报表》，证明原告出借的118.1万元的组成。 被告武汉中南公司对原告马彬提交的证据，发表质证意见如下： 被告武汉中南公司对原告提交的第一组证据中的《项目部启用函》、《锚杆合同》、《委托书》（即2016年8月2日武汉中南公司成都分公司出具的委托书），第六组证据中的武汉中南冶勘资源环境工程有限公司成都分公司金川城区滑坡治理工程金川项目部马彬《垫资明细报表》的真实性提出异议；对马世威出具证明的真实性、关联性有异议；对原告提交的其余证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告武汉中南公司认为，该公司并未启用金川项目部这枚印章，龙生国只负责现场工程的施工，武汉中南公司并没有授权龙生国以公司的名义对外借款，本案借款是原告与被告龙生国的个人债务，原告提交的证据与本案的借款合同无关，不能达到原告的证明目的。 被告武汉中南公司提交了以下证据： 《中标通知书》和《建设工程施工合同》（部分条款）各一份共两页，证明案涉工程的项目经理为廖展宇，技术负责人为钟跃。 原告马彬对被告武汉中南公司提交的证据，发表质证意见如下： 对《中标通知书》和《建设工程施工合同》的证据三性均无异议，但金川县国土资源局的《会议纪要》上有项目经理廖展宇的签字，已经形成证据链，证明案涉项目的实际施工人是龙生国。 本院对双方当事人提交的上述证据，认证意见如下： 原告马彬提交的第一组证据中的《项目经理任命书》、《项目部印章启用函》、《项目部印章启用申请表》、金川县城区山体滑坡治理工程关于加强完善整改施工方案（含一期）《会议纪要》等原件存于由原告保管的武汉中南公司金川县城区山体滑坡治理工程施工竣工文件第一册，2014年8月10日武汉中南公司成都分公司出具的《通知》原件存于金川县劳动人事争议仲裁院，上述证据能够证明案涉项目工程概况、项目经理及现场管理人员身份以及项目部印章启用情况，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告提交的两份录音证据，其内容不能够证实谁系借款人以及具体的借款金额，无法证明被告武汉中南公司向原告借款的事实，对录音证据本院不予采信；票据391张中，除电话费、医药费、保险费、汽油费等48张正式发票外，其余均为白条，其收款人均为案外人，无证据证明收款人与被告武汉中南公司、龙生国之间的关系，本院不予采信；《支出明细》、《证明》署名均为被告龙生国，其作为本案被告与本案有直接的利害关系，且无正当理由未出庭说明其证明的内容，对其真实性无法核实，本院不予采信；《证人证言》中，证人马某称其系原告马彬资金监管人，其与原告马彬之间存在直接的利害关系，其证人证言不具有证明力，且知晓案件事实的证人有义务出庭作证，证人没有就有争议的待证事实出庭，其出具的书面证人证言不具有证明力，对《证人证言》本院不予采信；代理人之间的微信聊天记录及《协议书》，仅证明原、被告代理人就案涉工程竣工验收事宜曾进行过协商，但不能够证明被告武汉中南公司与原告之间存在借款关系，对该证据本院不予采信；《垫资明细报表》无制表时间、制表人，亦无被告武汉中南公司负责人或财务人员签字确认，且该表金额与支出明细、票据金额不一致，对该表本院不予采信。原告提交的其余证据不能够证明原告与被告武汉中南公司之间存在借款关系以及被告武汉中南公司授权龙生国以公司名义对外借款，与本案无关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，认定事实如下：2014年8月，被告武汉中南公司中标金川县城区山体滑坡治理工程，2014年8月8日，被告武汉中南公司组建现场工程项目管理部，启用武汉中南冶勘资源环境工程有限公司金川县城区山体滑坡治理工程项目部印章。2014年8月19日案涉工程开工。2015年7月4日，由于金川县连续一个半月强降雨，案涉项目工程发生部分格构梁垮塌。2015年9月22日，原告马彬作为武汉中南公司施工现场负责人与被告龙生国等人，参加了金川县城区山体滑坡治理工程关于加强完善整改施工方案（含一期）的会议，并在会上对施工单位达到设计要求的整改措施做了具体安排。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、原告马彬与二被告之间是否存在借款合意，形成借款合同关系？2、被告龙生国的行为是否构成表见代理？ 一、关于原告马彬与二被告之间是否存在借款合意的问题。 1、原告马彬提交的证据中，既无借款合同、借条或欠条，亦无转款凭证，从原告马彬提交的2016年1月22日署名为龙生国的《支出明细》和2017年11月19日署名为龙生国的《证明》来看，因被告龙生国无正当理由未出庭说明其证明的内容，对其真实性无法核实。从两份证据的内容无法确认原告马彬支付的118.1万元系借贷行为还是融资行为，无法证明原告与二被告之间有借款的合意。 2、借款合同是实践性合同，只有出借人向借款人支付了相应款项时，借款人才有偿还义务。本案中，原告马彬并无将118.1万元借款交付给二被告的证据，从原告马彬提交的391张票据来看，除48张正式发票外，其余均为白条，付款对象均为案外人，原告所主张的借款并非转入被告武汉中南公司或龙生国账户。原告马彬称所出借款项系自己安排马世威，被告龙生国安排马光敏监管经手，但从原告所提交的票据及明细表中看，并无马世威、马光敏对账目的监管及确认的事实，且部分票据形成时间早于原告马彬决定借款的时间（即2015年9月22日原告马彬参加金川县国土资源局会议后，决定实施借款行为的时间），其票据金额与支出明细金额也不一致。同时，这些款项是否实际用于案涉项目工程，原告马彬未能进一步举证证明其所付款的对象，即每个收款人与案涉项目工程或者与二被告的关系，无法证明二被告收到原告的借款，而仅凭证人证言也不能认定借款用于案涉项目工程，故依据合同相对性原则，依现有证据不能证明二被告是原告借款合同的相对人。 二、关于被告龙生国的行为是否构成表见代理的问题。 表见代理是行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效。但是在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不能构成表见代理。原告马彬及其代理人陈述，原告马彬为考察龙生国身份，于2015年9月22日参加了金川县城区山体滑坡治理工程关于加强完善整改施工方案（含一期）的会议，通过参加会议原告相信被告龙生国是案涉项目负责人决定实施借款行为。但从原告提交的由其保管的金川县城区山体滑坡治理工程施工竣工文件（第一册）中的《会议纪要》原件看，该会议是为完善案涉项目工程整改施工，由建设单位、监理单位、勘察设计单位、施工单位四方共同参加的会议。原告马彬当时是作为施工单位武汉中南公司施工现场负责人的身份参加会议，并在会上作为施工单位负责人对整改措施做了具体安排部署。从原告马彬在此次会议中的身份和行为看，其陈述事实与案件基本事实不符，原告马彬不具备善意相对人身份。同时，原告马彬主张出借了大额借款，但并无借款合同亦无转账凭证，无论是从形式上还是内容上，均未尽到必要的谨慎审查义务，主观上并非善意且无过失，故原告对被告龙生国的行为系表见代理的主张，本院不予支持。 综上所述，原告马彬以现有证据，无法证明原、被告双方之间存在借款合意，被告龙生国行为不构成表见代理，其主张实际借款人为被告武汉中南公司的依据不足，应由其承担举证不能的不利后果，故对于原告的全部诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告马彬的全部诉讼请求。 案件受理费15429元，公告费300元，共计15729元，由原告马彬负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审判长  李正强 审判员  胡坤萍 审判员  刘小琴 二〇一八年十一月二十八日 书记员  陈 露 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。