广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初7523号原告：林万，男，1962年7月26日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，委托诉讼代理人：招小明，广东富来之正律师事务所律师。被告;佛山市南海区大沥镇东秀村碧华股份合作经济社，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇东秀村，代码：C0373915-8。社长：罗伟成。委托诉讼代理人：钟远玉，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林铭壮，广东南天明律师事务所律师。被告：广东信宏建设工程有限公司，住所地：广东省茂名市迎宾三路189号，组织机构代码：914109001949267402。法定代表人：付齐平。委托诉讼代理人：周徐海，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳佳，湖南湘杰律师事务所律师。被告：曾志斌，男，1969年5月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，委托诉讼代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。原告林万诉被告佛山市南海区大沥镇东秀村碧华股份合作经济社（以下简称碧华合作社）、广东信宏建设工程有限公司（以下简称信宏公司）、曾志斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，于2017年10月13日作出（2017）粤0605民初7625号民事判决。原告林万不服判决，提起上诉，佛山市中级人民法院于2018年1月26日作出（2018）粤06民终216号民事裁定,裁定撤销本院作出的（2017）粤0605民初7625号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2018年5月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年7月20日、8月15日二次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人招小明、被告碧华合作社的委托诉讼代理人钟远玉、被告信宏公司的委托诉讼代理人周徐海、李佳佳、被告曾志斌的委托诉讼代理人黄敏到庭参加了两次庭审，被告碧华合作社的委托诉讼代理人林铭壮到庭参加了第一次庭审，原告林万到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求1.三被告共同支付拖欠原告人员工资1137692元、管理人员费用1101975元、保证金591000元，合计2839667元；2.三被告承担诉讼费。事实和理由：2013年4月20日，被告碧华合作社作为业主，被告信宏公司作为施工方，就位于佛山市南海区盐步东秀村委员会碧华村民小组的商业楼A的土建、安装、装饰等工程的施工签订了《建设工程施工承包合同》。被告信宏公司承包工程后，分包给被告曾志斌，再由曾志斌转包给原告林万。原告林万与被告曾志斌于2013年5月12日签订了《建筑工程劳务总承包合同》，双方就位于佛山市南海区盐步东秀村民委员会碧华村村民小组的商业楼土建工程的工程范围、承包方式、工程内容及单价等均进行了约定。在原告与曾志斌签订了《建筑工程劳务总承包合同》后，双方还在2013年5月12日签订了一份《信息咨询服务协议》及《承诺书》，原告为被告曾志斌提供有利于其承建的工程的信息咨询，被告曾志斌承诺以工程总造价的3%作为支付原告咨询费，支付方式按结算每批工程进度款时当次支付给原告。另外，被告曾志斌还在2013年5月13日向原告出具了一份借款借据，向原告借款600000元用于交付给被告信宏公司，作为佛山市南海区盐步东秀村居民委员会碧华村民小组的商业楼A、B、C、D栋及二期工程的劳务工资保障金。2017年1月12日，被告曾志斌出具了一份欠条，承认其将佛山市南海区盐步东秀村村民委员会碧华村民小组的商业楼楼A、B、C、D栋及二期工程项目分包给原告施工以及管理，截止2017年1月12日，扣除已付款项外，仍拖欠原告工人工资1137692元、管理人员费用1101975元，并承诺欠款部分于2017年2月前还清。被告曾志斌共拖欠原告2839667元，经原告多次催要，被告曾志斌均以种种理由推迟拒不支付。被告碧华合作社作为该工程项目的发包方，被告信宏公司作为该项目的承包方，对被告曾志斌拖欠款项应承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，提起了本案诉讼。被告碧华合作社辩称，第一，碧华合作社与原告不存在任何权利义务关系，原告要求碧华合作社承担连带责任没有依据。碧华合作社不是《建筑工程劳务总承包合同》的合同当事方，原告将碧华合作社列为被告无法律依据，违背了合同相对性原则。而且，原告提供的证据不足以证明是因涉讼工程拖欠工程款，更多是被告曾志斌向原告预借款项和作出支付款项的承诺，因此，碧华合作社不是合同相对方，也不是借款方，更不是承诺方，原告要求碧华合作社承担连带责任没有事实和法律依据。第二，原告与被告曾志斌之间的债权债务，其中涉及工程款部分，曾志斌陈述已经足额支付，不存在拖欠工程款，另涉及的管理费用与预借保证金与碧华合作社无关。涉讼工程商业楼A栋是由信宏公司承包，商业楼B-D栋都是由案外人承包，与信宏公司或曾志斌无关。原告将商业楼A工程部分劳务分包给原告，在相关行政部门组织的协调会议上，曾志斌陈述原告承包工程情况：原告实际承包商业楼A栋水泥和木工，总金额2000000元，已经支付1700000元，因部分工程未完工，扣除对应款项，曾志斌已经足额支付了原告工程款。关于原告主张的管理费用，因原告与曾志斌签订的《建筑工程劳务总承包合同》及补充协议违反法律强制性规定而无效，则其双方关于支付管理费、服务费约定应无效，据此，原告主张管理费和服务费没有依据且作出支付款项的承诺人非碧华合作社，与碧华合作社无关。关于曾志斌向原告预借的保证金，原告并无证据证明支付给了碧华合作社，碧华合作社不是收款方，因此原告要求碧华合作社承担责任没有事实和法律依据。第三，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，原告应举证证明碧华合作社存在欠付工程款的事实，否则应承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但该规定并未明确举证责任倒置，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，如果原告认为碧华合作社有欠付工程款，其应提供相应证据证明碧华合作社有欠付工程款的事实和欠付数额。第四，事实上，碧华合作社已按约定向被告曾志斌支付了商业楼A工程的工程款，碧华合作社不存在欠付工程款的情形。碧华合作社与信宏公司签订的《建设工程施工承包合同》，约定由信宏公司作为承包人承建商业楼A工程。后经了解，实际承包人为曾志斌，因曾志斌在实际施工时产生了很多问题，曾志斌未完成全部工程便提前退出施工，由另外施工方进行继续施工和收尾。碧华合作社已经委托案外人向曾志斌支付了相应工程款，而且曾志斌确认对外收取的合作建房款（租赁款）用于抵扣工程款，碧华合作社不存在拖欠工程款情形，因此碧华合作社无需对原告承担民事责任。综上，碧华合作社与原告不存在任何权利义务关系，原告应该向其承诺支付款项和预借款项的当事方主张，而且，原告未能举证证明碧华合作社存在拖欠工程款事实。事实上，碧华合作社已按约定支付工程款，不存在拖欠工程款情形，因此，原告诉请碧华合作社承担责任没有事实和法律依据。请求法院驳回原告要求碧华合作社承担责任的诉讼请求。被告信宏公司辩称，信宏公司与原告不存在合同关系，所有合同均是由曾志斌个人与其所签，原告应向曾志斌主张权利。原告主张款项绝大部分为借款及利息，虽名为咨询费，但因相关利息过高，不应支持。本案是曾志斌借用信宏资质与碧华合作社签订合同，碧华合作社与原告对此均是明知。信宏公司未收取任何款项，也无产生任何利益。原告不应依挂靠要求信宏公司承担责任。碧华合作社与曾志斌及信宏公司签订的结算书，结算款项为9061072.45元，但碧华未支付信宏公司任何工程款，碧华应在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。A楼完工后曾志斌已向劳动部门申请解冻保证金。在原审过程中，原告与碧华社均承认曾志斌与信宏公司之间是挂靠关系，并直接与曾志斌产生相关行为，因此，信宏公司无需承担付款责任。二审之所以发回重审，是因为未查清碧华社是否实际存在欠付工程款的情况，如存在欠付工程款，应在欠付款项部分承担责任，发回重审原因与信宏公司是否应承担责任无关。被告曾志斌辩称，碧华合作社作为业主，曾志斌挂靠信宏公司名义承包了涉讼工程，再将工程发包给原告。根据曾志斌所签署的《信息咨询服务协议》及《承诺书》，所谓工程咨询费实为曾志斌准备向原告借款1000000元的利息，但实际上协议及承诺书签订后，原告并未借款1000000元给曾志斌，故不存在仍要求收取330000元咨询服务费的问题。另外，A幢商业楼的工程结算价为900多万元，而非1100万元。原告并未做完A幢商业楼全部工程，曾志斌曾另外支付了40万元给西民公司，由西民公司找其他人做资料整理。原告多次组织民工到工地闹事，当地的劳动及维稳部门多次介入，因此曾志斌在2017年1月13日所签署的欠条、结算表、结算汇总表均是原告自行制作，在现场及其混乱的情况下，曾志斌被迫无奈在未核实清楚内容的情况下签署，这些材料相互矛盾，不能作为认定事实的依据。原告未完成收尾工程，曾志斌另找人施工支出了857850元，该款项应予以扣减。整栋A商业楼结算价为900多万元，原告只是包工，已收取了170多万元，不可能还有220万元未收取，故请求法院在查清事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。另补充，原告诉请的工程款金额与实际情况相差较大，由于各方尚未就涉讼工程的整体工程款进行结算，而据被告预估，涉讼工程的整体工程款不超过一千万，原告的诉请金额明显存在不合理。诉讼中，当事人围绕诉讼请求、主张的事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。三被告对原告提交的结算表、汇总表、欠条、借款借据、补充协议书、信息咨询服务协议、承诺书、收款收据、流水清单均有异议，但被告曾志斌确认其签名为其本人所签，故本院确认上述全部证据的真实性。原告对被告曾志斌提供的水电安装工程合同、收据、结算单均有异议，经审查，上述证据为被告曾志斌与案外人协议，未被原告确认，本院对此组证据的证明力不予确认。被告碧华合作社对被告曾志斌提供的支付证明单（2014.5.8）、广东省非税收入（电子）票据、中国农业银行收费凭证、支付证明单（2014.7.1）、中国银行国内支付业务付款回单均有异议，经审查，上述证据未能显示与本案相关，本院对此组证据的证明力不予确认。被告信宏公司提供的催款函、解除承建商业楼A工程的函，其他当事人有异议，经审查，因信宏公司未能提供证据证明上述两份函件已送达，本院对其证明力均不予确认。其他当事人对碧华合作社提供的委托书均有异议，经审查，因该委托书由碧华合作社自行制作，且未能举证证明该委托书已送达受托人或已经受托人认可，本院对其证明力不予确认。其他当事人碧华合作社提供的西民项目收支概况均有异议，上述证据碧华合作社为举证证明与本案相关，本院对此组证据的证明力不予确认。其他当事人均对碧华合作社提供的承诺书有异议，但被告曾志斌确认其签名为其本人所签，故本院确认上述证据的真实性。碧华合作社提供的无折现金存款单、南海农商银行现金缴款单、无折现金存款单、工资支付保证金专用账户销户申请表均未提供原件核对，本院对上述证据真实性均不予认可。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2013年4月20日，被告碧华合作社（甲方）与被告信宏公司（乙方，变更前名称为茂名市建设工程有限公司）签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定：被告信宏公司承包佛山市南海区盐步东秀村民委员会碧华村民小组的商业楼A的土建、安装、装饰等工程的施工及缺陷责任期修复（具体工程内容以施工图纸及合同工程量预算清单为准），其中不在施工图纸和预算清单内的附加工程不包含在本合同价款的范围内，附加工程施工需另外补签施工协议；资金来源由业主自筹100%；本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包；计划开工日期为2013年5月，计划竣工日期为2013年12月；工期共7个月，具体开工日期以监理工程师出具的书面开工通知为准；工程质量标准为合格工程；暂定工程金额7488435元，本工程结算会用《广东省装饰土建工程综合定额（2006年）》佛山市施工当季材料指导价，以实际工程量如实调整；双方认可监理单位为佛山琦达建设项目管理有限公司。后经碧华合作社与信宏公司签单确认，东秀商业楼A座竣工结算价为9061072.45元。2013年5月12日，被告曾志斌（甲方）与原告（乙方）签订一份《建筑工程劳务总承包合同》，约定：甲方将佛山市南海区盐步东秀村民委员会碧华村民小组的商业楼A、B、C、D栋及二期工程劳务发包给乙方，面积约40000平方米，结构类型为钢筋混凝土框架结构，建筑层数为每栋6层；合同暂定价款17200000元；工程范围：按设计施工图、设计变更、图纸会审及相关资料土建工程（基础工程、主体结构工程、外墙脚手架、主砌体工程、楼地面工程、层面工程、装饰装修工程、水电安装工程、室内外配合附属工程等）；乙方包工包人工费、机械、辅材、管理人员。材料由甲方提供；工程不包括桩基础、消防工程、门窗工程、屋面防水；工人宿舍、现场办公室，宿舍由甲方提供，水电费由甲方负责；工程按设计施工图计算建筑面积，承包工程劳务综合单位按建筑面积430元/平方米（含配合费）包干；合同工期270天，进场时间为2013年5月5日（以甲方通知时间为准）；如因质量达不到要求，乙方无条件按甲方要求限期整改，所造成返工损失由乙方负责。当日，被告曾志斌（甲方）与原告（乙方）签订一份《信息咨询服务协议》，约定甲方以工程总造价3%作为支付乙方咨询费。同一天，被告曾志斌还出具一份《承诺书》，被告曾志斌承担按合同造价3%支付原告的工程咨询费，作为施工过程中一个月无息、无限次、金额累计不超过100万元、期限不超过1个月资金临时借用费，如超过一个月不还，每月按5%计算资金占用费，咨询费用按合同每次收取工程进度款的3%当次支付。2013年5月13日，被告曾志斌出具一张借款借据，向原告借款600000元作为交付劳务工资保障金，后原告转账支付591000元。当日，被告信宏公司出具一张收据，确认收取工人工资保证金591000元。2013年5月13日，被告信宏公司出具二张支票，收款人均为被告碧华合作社，金额分别为300283元和290717元，该二张支票原件交付给被告曾志斌。2013年5月14日，该二张支票的款项从被告信宏公司账户划出。2013年6月25日，被告信宏公司（甲方，变更前名称为茂名市建设工程有限公司）与被告曾志斌（乙方）签订一份《项目工程内部承包合同》，约定工程名称为佛山市南海区盐步东秀村商业楼A、B、C、D及附属楼工程；工程内容为土建、装修、安装等图纸所示内容；工程项目由乙方独立核算、全额承包，盈亏自负；乙方向甲方交纳合同总价1.58%作为工程管理费、3.92%作为工程所须缴纳的税费、2.5%作为企业所得税；建设单位工程款到甲方账户后，乙方提取工程款时，原则上实行点对点支付，并提供相应的票据或工人工资清单。2013年10月14日，被告曾志斌（甲方）与原告（乙方）签订一份《东秀村商业楼ABCD栋工程施工补充协议书》，约定甲方委托乙方负责施工管理，一次性包干费用按总建筑面积19701平方米每平方米1800元收取服务费2.2%，管理工期按10个月计算，工期超过10个月费用按每月40000元补助给乙方；A栋和B栋人工分包管理费按每平方米按50元收取，其中A栋建筑面积4995.29平方米。2015年1月13日，被告曾志斌在一份《工程结算汇总表》上签名，该汇总表载明：工程款2703543元，扣木工工程款882851元，已收款725000元，应收款为1137692元，该汇总表总包负责人处确认“以上工程款为全部完成合同内容的所有工程款，剩余手尾工程未完全完成。”2015年12月21日，被告曾志斌出具承诺书，主要内容如下：位于广东省佛山南海盐步东秀村民委员会碧华村民小组商业楼A工程，是曾志斌与中国对外西北建设工程集团有限公司广东分公司（以下简称西北公司）作为实际施工人建设的，期间曾志斌以西北公司名义收取合作建房人1000多万元合作建房款，现曾志斌承诺将收取的1000多万元合作建房款抵扣工程款，如抵扣工程款后还有剩余的，由曾志斌及西北公司负责退回给广州市西民物流有限公司。2016年7月16日，被告曾志斌在一份《商业楼A工程管理费用结算表》上签名，该结算表载明：信息咨询服务协议330000元（以总造价11000000元按3%计算）、委托施工管理费242000元（以总造价11000000元按2.2%计算）、超出计划工期10个月每月补助280000元（40000元/月按7个月）、人工分包管理费249975元，合计1101975元。2016年12月14日，被告曾志斌出具一份《碧华商业楼A班组结算明细》，其中载明劳务班组林万结算215万元，已支付156万元，余59万元，关于碧华商业楼A各班组及供应商结余额事宜，曾志斌承诺承担全部责任，定于半年内全部结清。当日，被告曾志斌另出具一份《承诺书》，其中载明劳务班组林万结算款215万元，已付156万元，欠款59万元，以后如因该工程出现劳资纠纷、法律及经济责任与信宏公司无关，全部由本人承担，并承诺在2017年6月30日前全部结清。2017年1月12日，被告曾志斌出具一张欠条，内容为“东秀村商业楼A栋工程，曾志斌分包给林万施工及管理，从2017年1月12日止扣除已付款部分还欠林万工资款1.工人工资1137692元，2.管理人员费用1101975元，合计2239937元，欠款部分在2017年2月前还清。”另查明，被告曾志斌累计已向原告以现金方式支付工程款885000元。诉讼中，原告确认并未在施工过程中向被告曾志斌借款100万元；原告陈述，涉讼工程中木工部分工程款与原告无关。本院认为，涉讼工程施工项目包括土建工程及装修工程，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中原告林万无建设工程施工资质，其与被告曾志斌于2013年5月12日签订的《建筑工程劳务总承包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然原告林万与被告曾志斌之间的承包合同无效，但诉讼中原告及被告曾志斌均确认原告已完成部分涉讼工程，涉讼工程所在商业楼A也办理了竣工结算，故被告曾志斌应参照合同约定价款支付工程款给原告。2015年1月13日和2016年7月16日，原告与被告曾志斌分别在《工程结算汇总表》上签名，均确认工程款为2703543元，诉讼中，原告陈述涉讼工程中木工部分工程款与原告无关，故扣除该部分工程款882851元，该《工程结算汇总表》为双方对工程量的结算，应属真实可信，扣除金额也与被告曾志斌主张另行委托第三方施工所支出的费用大致相当，综合本案实际情况，本院采信该汇总表中双方对工程结算的内容，即本案中被告曾志斌应向原告支付的工程款总额为1820692元（2703543元－882851元）。扣减原告已实际收取的工程款885000元，本案中被告曾志斌尚应支付工程欠款935692元予原告，原告请求超出部分本院不予支持。原告依据其与被告曾志斌在2016年7月16日所签署的《商业楼A工程管理费用结算表》主张的款项：一、信息咨询服务费330000元。结合被告曾志斌在2013年5月12日所签署的承诺书中明确咨询费实为借款1000000元的利息，而原告据以主张该费用的《信息咨询服务协议》与该承诺书为同一天出具，本院采信被告曾志斌的意见，认定原告主张的该项费用实为被告曾志斌拟向原告借款1000000元的利息。诉讼中，原告确认其实际并未借款1000000元给被告曾志斌，故原告主张该项费用没有依据，虽然被告曾志斌签名确认此项费用，但该项费用明显不存在，现被告曾志斌又予以否认，综合本案实际情况，本院确认该项费用不能作为原告主张款项的依据。二、委托施工管理费242000元。2013年10月14日，被告曾志斌与原告签订补充协议书，明确约定委托原告负责施工管理，并承诺按2.2%支付服务费，该费用应理解为被告曾志斌支付给原告施工对价的一部分，即原告主张管理费的依据充分，但实际上原告所完成工程部分对价为1820692元，故本院酌情确定该部分费用按40055.22元（1820692元×2.2%）结算。三、超出计划工期外补助280000元。原告主张该费用项目也在补充协议中有明确约定，故依据充分，原告在该表中明确应计算7个月，被告未能提供反驳证据，本院也予以确认，故该项费用按原告主张的280000元结算。四、人工分包管理费249975元。原告主张该费用项目在补充协议中也有明确约定，故依据充分，但原告按合同建筑面积作为基数计算明显不合情理，双方当事人均未能提供原告实施完成部分的建筑面积，综合本院认定工程款数额，本院酌定该项费用结算价为168344.83元（1820692元÷2703543元×4999.5平方米×50元/平方米）。综上，被告曾志斌应支付管理费用488400.05元（40055.22元＋280000元＋168344.83元）予原告，原告请求被告支付1101975元依据不足，超出部分本院不予支持。原告主张被告曾志斌借款591000元给被告曾志斌作为缴纳工人工资保证金的费用，现双方对工程进行了清理结算，原告主张被告返还该费用合法合理，本院依法予以支持。被告曾志斌挂靠被告信宏公司承接涉讼工程，后以其个人名义将涉讼工程分包给原告，与原告形成工程分包关系相对方为被告曾志斌，原告无提供证据证明被告曾志斌是以信宏公司名义向其分包工程，故被告信宏公司与原告并无合同关系，当事人也未提供证据证明被告信宏公司尚有款项应支付给被告曾志斌，原告请求被告信宏公司对本案债务承担连带清偿责任理据不足，本院依法不予支持。虽然原告作为实际施工人主张发包人被告碧华合作社应当在欠付工程款范围内承担责任，但在诉讼中，碧华合作社已出示由被告曾志斌出具的承诺书佐证，已就涉讼工程欠付工程款的抵扣情况作出说明，原告未能举证证明碧华合作社存在欠付曾志斌工程款的情况，且被告碧华合作社与原告也无直接合同关系，故原告主张被告碧华合作社承担连带责任理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、曾志斌应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款935692元、管理费用488400.05元、预借保证金591000元，合计2015092.05元予林万；二、驳回林万其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费29571.34元（原告已预交），由原告负担6650.6元，被告曾志斌负担22920.74元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  蓝斯艺人民陪审员  黄艳滨人民陪审员  何凤微二〇一八年十一月九日书 记 员  李 慧