安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖18刑终301号原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）司有鸣，男，1992年5月26日出生于宣城市宣州区，汉族，大专文化，进城务工人员，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。曾因赌博，分别于2014年5月31日、2016年6月6日被宣城市公安局西林派出所、宣城市公安局济川派出所各罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，于2017年8月17日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2018年6月29日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年7月26日经宣城市宣州区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人黄成华，安徽南宣律师事务所律师。原审被告人丁雄，男，1993年6月9日出生于宣城市宣州区，汉族，高中文化，无业，住宣城市区。曾因殴打他人，于2011年8月4日被原宣城市公安局直属分局行政拘留11日（未执行）并处罚款500元；曾因寻衅滋事，于2013年7月1日被原宣城市公安局直属分局行政拘留10日。因涉嫌开设赌场罪，于2017年6月14日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月29日被取保候审，2018年6月29日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年7月26日经宣城市宣州区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。原审被告人黄幸文，男，1993年10月1日出生于宣城市宣州区，汉族，高中文化，个体经营，住宣城市宣州区。曾因殴打他人，于2015年12月9日被宣城市公安局宣州分局行政拘留15日并处罚款500元；因赌博，分别于2017年3月13日、6月2日被宣城市公安局济川派出所罚款500元，宣城市公安局宣州分局行政拘留7日并处罚款2000元。因涉嫌开设赌场罪，于2017年6月15日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月29日被取保候审，2018年6月29日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年7月26日经宣城市宣州区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。原审被告人张俊，男，1988年1月31日出生于宣城市宣州区，汉族，高中文化，无业，户籍地宣城市宣州区，住宣城市区。曾因赌博，分别于2017年10月15日、2018年3月9日被宣城市公安局宣州分局行政拘留10日并处罚款500元、行政拘留15日并处罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月12日被宣城市公安局宣州分局取保候审，同年10月4日经宣城市宣州区人民法决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控被告人丁雄、司有鸣、黄幸文、张俊涉嫌犯开设赌场罪一案，于2018年10月9日作出（2018）皖1802刑初344号刑事判决。宣判后，司有鸣不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定：2017年2月，被告人丁雄、司有鸣共谋开设赌场，被告人丁雄邀集被告人黄幸文参加。同年2月至3月间，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文先后在宣城市区“豪情国际KTV”棋牌室、宣城市区碧桂园小区17幢1902室、宣城市妇幼儿童医院附近民房等处，共同组织王某、罗某等人以“二八杠”的形式进行赌博共20余场，被告人司有鸣安排被告人张俊等人在赌场抽金，被告人张俊等人将收取的抽金交给被告人丁雄。期间，共抽金渔利6万余元，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文每人分得2万元，被告人张俊获利800元。同年6月4日、14日、15日、8月17日，被告人张俊、丁雄、黄幸文、司有鸣先后主动投案。归案后，四被告人均如实交代了犯罪事实。案发后，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文各退出赃款2万元。另查，被告人张俊因犯开设赌场罪于2018年7月25日被判处拘役三个月，并处罚金五千元；刑期自2018年7月5日起至2018年10月4日止。一审法院认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书，行政处罚决定书，到案经过，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，视听资料说明书及光盘，证人王某、李某1、张某、罗某、田某、龚某、焦某、后其军、李某2的证言，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文、张俊的供述与辩解等。上诉人司有鸣、原审被告人丁雄、黄幸文、张俊在一审开庭审理过程对上述证据也无异议，并自愿认罪。一审法院认为：被告人丁雄、司有鸣、黄幸文、张俊开设赌场抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。开设赌场是指以营利为目的，提供赌博的场所及用具供他人赌博的行为。被告人主观上以营利为目的，客观上实施了设立赌场供他人赌博的行为即构成本罪。本案中，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文商议开设赌场并确定利润分配比例及每场抽金数额，于2017年2月至3月期间，指定赌博场地、准备赌具后邀集人员参赌，每场安排固定人员坐庄、抽头，被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件。虽然被告人每次指定的赌博场所不完全一致，但这些场所均由被告人事先选定，赌场开设期间该场所也一直处于被告人的支配之下，赌博场所不具有聚众赌博中场所的随意性、随机性与临时性；同时参赌人员的相对固定并不影响开设赌场犯罪行为性质的认定。故对辩护人提出的本案应定性为赌博罪的辩护意见不予采纳。被告人丁雄、司有鸣、黄幸文在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张俊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人丁雄、司有鸣、黄幸文、张俊主动到公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。被告人丁雄、司有鸣、黄幸文、张俊均因违法受到行政处罚，酌情从重处罚。案发后，被告人丁雄、司有鸣、黄幸文退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综合四被告人各自具有的量刑情节及悔罪表现，决定对四被告人均从轻处罚。被告人张俊此前犯开设赌场罪的判决宣告后发现遗漏本案犯罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人司有鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄幸文犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人张俊犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；与原犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元并罚，决定执行拘役五个月，并处一万元。五、被告人丁雄、司有鸣、黄辛文、张俊的违法所得均予以追缴，上交国库。司有鸣上诉及其辩护人辩护称：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。1、一审认定上诉人参与组织赌博20余场与事实不符。首先，按丁雄、司有鸣、黄幸文的供述，依上限计算，上诉人参与组织赌博也只有18次，而非二十余场。其次，本案核心参赌人员王某等人仅证实在豪情国际KTV六楼闲置棋牌室赌博过，并未证明聚赌次数，一审根据三被告人的供述即认定在此处赌博7、8次，证据不足。再次，上诉人多次供述因母亲生病而退出，足以证实上诉供述的客观性。2、部分聚赌地点没有查实。虽然上诉人等人供述在妇幼儿童医院附近民房聚赌过2、3次，但没有其他人员的证言印证，侦查机关也没有进行现场勘查。3、认定抽金渔利6万余元证据不足。二、本案定性不准，对上诉人量刑不当。1、本案中，上诉人等人提供的赌博场所不固定，规模较小，且有临时性、隐蔽性，应构成赌博罪，而非开设赌场罪。2、在共同犯罪中，上诉人的地位作用相对较小，且有自首、主动退赃等法定、酌定从轻处罚情节，一审对上诉人判处有期徒刑六个月明显失当。请求或建议以赌博罪，判处上诉人拘役四个月。二审查明：一审认定的事实有经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实，上诉人及各原审被告人在一审庭审中也无异议并自愿认罪。上诉人司有鸣及其辩护人在二审中未提举影响案件事实认定的新证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人司有鸣与原审被告人丁雄、黄幸文、张俊开设赌场抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。关于上诉人构成的是开设赌场罪，还是赌博罪。审理认为，首先，上诉人司有鸣等人不仅意图通过赌博获取他人钱财，还通过在赌场抽头渔利间接获取他人钱财，而非单纯通过赌博的输赢来获取他人钱财，上诉人等人的行为具有经营性。其次，在赌博过程中，上诉人与本案其他被告人还选定赌博场地，提供赌博工具，并决定赌博的具体方式。因此，上诉人与本案其他原审被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪，而非赌博罪。上诉人及其辩护人关于上诉人构成赌博罪，不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见，不能成立。关于赌博场次。首先、司有鸣在公安机关供述“在豪情国际KTV6楼棋牌室里大概有7、8次，碧桂园小区田某家中有3、4次，宣州区老汽车站宿舍丁雄家中大概有3、4次，宣城市妇幼儿童医院旁一间民房有2、3次，一共组织了20次左右的聚赌，因为提前退出，我参与的场次有16次左右。”原审被告人丁雄在公安机关关于赌博的场次也作了基本相同供述。上诉人司有鸣与原审被告人丁雄等人的供述能相互印证，足以证实本案赌博场次有二十余场。其次，上诉人司有鸣与原审被告丁雄等人实施的开设赌场行为系共同犯罪，未亲自实施某行为的共同犯罪人也应对共同犯罪故意下他人实施的犯罪行为承担刑事责任。综上两点，一审认定2017年2月至3月，上诉人司有鸣与原审被告丁雄等人先后在宣城市区“豪情国际KTV”棋牌室、宣城市区碧桂园小区17幢1902室、宣城市妇幼儿童医院附近民房等处，共同组织王某、罗某等人以“二八杠”的形式进行赌博共20余场并无不当。上诉人司有鸣及辩护人的关于赌博场次的上诉理由或辩护意见不能成立。上诉人司有鸣与原审被告丁雄、黄幸文等在公安机关均供述在妇幼儿童医院一间民房里赌博2、3次，各原审被告人间的供述相互印证，一审根据上述原审被告人的供述认定上诉人等人在妇幼儿童医院旁一间民房里赌博并无不当。原审被告丁雄在公安机关供述获利至少8万元，上诉人司有鸣在公安机关供述开设赌场期间获利6万元左右，且上诉人司有鸣与原审被告丁雄在一审庭审中对其在公安机关的供述均无异议，一审法院据此认定共抽金渔利6万余元，并无不当。本案开设赌场系由上诉人司有鸣与原审被告人丁雄提议，后由丁雄邀集黄幸文参加，由司有鸣安排张俊等人在赌场抽金，且司有鸣积极参与赌博，并邀集了部分赌博人员，因此，丁雄、司有鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人司有鸣及其辩护人关于司有鸣在共同犯罪中，作用和地位相对较小的上诉理由及辩护意见，不能成立。原审被告人张俊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人司有鸣、原审被告人丁雄、黄幸文、张俊主动到公安机关投案，归案后及在一审庭审中均能如实供述，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人司有鸣、原审被告人丁雄、黄幸文、张俊均因违法受到过行政处罚，可酌情从重处罚。案发后，上诉人司有鸣、原审被告人丁雄、黄幸文退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。一审法院综合各原审被告人各自具有的量刑情节及悔罪表现，已对上诉人及原审被告人从轻处罚，上诉人司有鸣关于其系自首并主动退赃，一审法院对其量刑过重的上诉理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  马林海二〇一八年十一月二十二日法官助理潘成鹏书记员林万杏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……