湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民初1171号原告：湖北金垦建筑工程有限公司，住所地：武汉市东西湖走马岭国际风情园6号楼（B）。法定代表人：程红明，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：余名柱，湖北尚卓律师事务所律师。被告：武汉中博置业有限公司，住所地：武汉市洪山区雄楚大街428号桂子花园9-3-402，502。法定代表人：王细南，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳志远，北京盈科(武汉)律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿志宏，北京盈科(武汉)律师事务所律师。原告湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦公司）与被告武汉中博置业有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金垦公司的委托诉讼代理人秦前坤、余名柱，被告中博公司的委托诉讼代理人柳志远、耿志宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金垦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2360.0955万元（因被告在本案起诉后又支付了几笔工程款，已支付的金额在本项诉请中作相应调减）；2.判令被告支付延期给付工程款违约金714.79万元（暂计至2017年3月27日）；3.判令被告赔偿原告的其他损失441.5万元（据实结算）；4.判令原告对本案所涉的商品房拥有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告虽然通过招标，但双方实际履行的是2014年3月3日原告与被告签订的《工程施工合同补充条款》，双方约定：由原告承包东湖××新区关山刘家咀中博南湖康城1、2号楼地下室及上部主体工程，1号楼完成时间为290天，2号楼完成时间为420天，其中包括被告指定分包工程工期，合同总价款为4050万元。被告应在有效计量后7天内对已完工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准后10天内向乙方支付工程款：1、结构正负零处完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2、结构封顶后并验收合格后支付至合同总价45%；3、工程完工后支付至合同总价75%；4、工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同总价的85%；5、工程结算完毕后，支付至结算价的95%；留存合同结算价5%作为质量保留金。防水工程及外墙涂料工程由甲方指定单位分包、但由乙方与分包单位签订施工合同并支付款项。2015年3月20日，原被告签订《补充协议书（二）》，约定：二、在施工过程中，本着以合同图纸、报价清单和商务标为基础严格执行，若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，应据实结算。三、因资金不到位和因现场设计变更引起的工程延期，不应追究原告延期的责任。四、因合同所约定的条款未按时付款，按应付资金额度，由被告承担1.5%月息，给予原告补偿计算至付清为止。2014年6月18日，2号楼结构正负零完工。2014年10月26日，2号楼结构封顶完毕。2015年6月8日，2号楼工程完工。2014年11月8日，1号楼结构正负零完工。2015年5月24日1号楼结构封顶完毕。2015年12月8日，1号楼工程完工。2014年7月7日、2014年11月26日，2号楼地下室基础及主体结构经各单位分项检验验收合格。2014年11月26日、2015年7月9日，1号楼地下室基础及主体结构经各单位分项检验验收合格。2014年4月1日，原告发送联系函至被告处，同意将签订1、2号防水工程和外墙涂料分项工程拿出，由甲方与承包方直接签订协议，后经结算防水工程及外墙涂料工程共计162.122万元。2015年3月12日，原告函至被告因被告长期拖欠工程款及因设计缺陷未考虑项目工程场地狭窄，使1、2号楼不能同时开工，变更设计签证增加工程量共计259.5910万元。根据原被告双方确认的主体结构工程施工合同，原告现已完成工程量4147.4689万元（其中扣减分出的防水工程及外墙涂料工程量162.1220万元，加上因被告变更设计签证增加的工程量259.5910万元），扣除质保金207.3734万元，被告实际应支付工程款3940.0955万元。自2014年7月2日至2016年止，被告共支付工程款2130万元。截至今日，被告仍拖欠原告工程款共2360.0955万元，此外被告还应按照合同的约定向原告支付逾期付款的利息714.79万元。另原告为追索上述工程款而遭受其他损失441.5万元整。在合同履行期间，原告根据合同约定向被告申请支付工程进度款，被告均以资金困难为由，未如期支付，导致原告资金周转困难进而造成工期延误。2015年12月28日，被告向原告出具承诺函，承诺分别于2016年元旦前、1月20日、1月31日支付50万元、300万元、250万元，但被告仍未完全履行。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告中博公司辩称：1、驳回被答辩人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被答辩人承担。项目尚未完成整体竣工验收，未达到合同约定的付款条件。工程量的增加未得到被告的认可，为原告的单方主张，不应得到支持。分包问题出现的工期延误的责任应由原告承担。被告严格按照合同的约定支付工程款，不存在逾期支付的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经金垦公司申请对增加工程量及增加工程量造价鉴定，本院委托湖北路港工程咨询有限公司作出（2017）第333号鉴定意见书，鉴定结论为：1、可确定的鉴定意见为1161635.94元；2、不可确定的鉴定意见为（1）1号楼施工材料二次转运费估算为34666.19元；（2）现拌砂浆改商品干混砂浆增加工程造价为571429.56元。经中博公司申请对原合同清单报价内减少工程量及减少工程量造价鉴定，本院委托湖北路港工程咨询有限公司作出（2018）第141号鉴定意见书，鉴定结论为：1、可确定的鉴定意见为非金垦公司施工的防水、涂料工程工程造价为1743203.88元；2、供选择性的鉴定意见为因不能确定2号楼图纸“28层变为27层”是否应从合同中扣减工程造价，该部分实际完成建筑面积少于投标建筑面积318平方米，按投标价测算为317993元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2013年4月19日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《中博南湖康城桩基施工合同》，约定：本建筑工程为旋挖钻孔灌注桩，项目地点为武汉市洪山区关山村刘家咀的中博南湖康城保障房项目。本合同为固定立方包干价合同，包干总价为275万元。包干单价内容包括形成桩体所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、施工组织措施费、安全文明施工费、风险措施等全部费用。若甲方委托乙方完成本合同承包范围外的工程量另行按三方签证经一定程序后计算，其计算应具备有效签证手续及合理的程序认定后方可计算。决算以图纸和工程量清单为内容，根据施工原则、要求和所发生的施工量调增调减。上述合同签订后，2013年4月28日，金垦公司对涉案工程2号楼试桩进场施工，2013年5月7日，打桩结束。2013年10月28日，2号楼工程桩开工，2013年12月17日，打桩结束。2013年12月27日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《工程施工合同补充条款》，约定：工程名称为中博南湖康城，工程地点在东湖××新区关山刘家咀，工程内容是1、2号楼地下室及上部主体工程。开工日期依甲方开工令为准。合同总价款4050万元，乙方在包工包料、包工期、包质量、包安全、包单价、包总价的基础上进行承包。合同执行过程中，如发生甲方认可的施工图变更、现场签证引起的工程量的变化，而需要调整工程造价的，其调整和变更的原则是：①本合同承包清单中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算，变更合同价款。②本合同承包清单中已有类似于变更工程的价格，以此作基础参照，确定变更价格、变更合同价款。③本合同承包清单中无适用或类似于变更工程的价格，乙方提出变更项目细节和单价组成的有关说明，由甲方审核确认。上述所有变更签证除甲方代表及监理共同签字外，还应由甲方单位总经理签字并加盖公章方能有效。关于工程进度款的支付：甲方应在有效计量后7天内对已完工工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准付款申请后10天内向乙方支付工程价款。1、结构正负零处工完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2、结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3、工程完工后支付至合同总价75%；4、工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%；5、工程结算完毕后，支付至结算价的95%；6、支付上述各阶段工程款时，其中承兑汇票为25%，现金支票为75%，直接进入乙方账户；但乙方必须提供等额的合格发票。上述款项的支付的前提条件是：已使用的保留金、预付款额、甲供料款、乙方违约金、欠交水、电费、甲方可能代乙方交的罚款、乙方应当返还甲方的所有款项已经扣除。保留金的使用是依据本协议的有关规定，乙方在保修期内未能履行合同，甲方可委托第三方执行，乙方承担所发生的费用或由乙方违约引发的其它费用。保留金结算价款的5%系履约保证金性质，不计利息。质保期满一年返还保留金30%，二年返还保留金的30%但要扣除相关的费用，五年质保期满无质量问题返还剩下40%。乙方未能按本协议条款的规定，及时按本合同约定的工期竣工或施工质量达不到本合同约定条件以及发生不履行本合同规定的其它义务，甲方代表可通知乙方，按本协议条款支付违约金，并赔偿因其违约给甲方造成的损失。工期的违约按本合同的约定执行，如果工期的延迟超过30天及其他违约行为的违约金按本合同工程款总额的10%由违约方向对方支付，如果违约金不足以弥补给对方造成的损失，违约方还应赔偿对方的所有损失。双方约定履约合同保证金400万元，乙方完成正负零时，甲方返还保证金的总额30%，乙方结构封顶验收合格后甲方返还保证金总额的60%，工程完工后甲方返还保证金总额的10%。2014年3月3日，金垦公司通过招投标中标成为中博公司的关山村刘家咀限价安置商品房项目（中博·南湖康城）工程的承包人，中标价为5774.112884万元。2014年3月4日，双方就上述上述招投标项目签订了《建设工程施工合同》，约定中博公司作为发包人，金垦公司作为承包人。工程承包范围为工程量清单范围内全部内容（桩、土建、给排水、消防、强弱电），合同价款为57741128元。其中安全防护、文明施工措施费为1337302元，桩基、土建、工程费共计43250000元，其他工程费用共计14491128元。该合同已备案。2014年3月8日，案涉工程2号楼开工。2014年9月12日，案涉工程1号楼开工。2014年7月7日，2号楼结构正负零通过验收。2014年11月26日，1号楼结构正负零通过验收。2014年11月28日2号楼结构封顶通过验收。2015年7月9日，1号楼结构封顶通过验收。1、2号楼已完工，但至今均未办理竣工验收，金垦公司与中博公司也未确认实际竣工时间。金垦公司现已退场。2014年4月1日，金垦公司向中博公司发出《联系函》，内容为：我公司同意将签订1、2号防水工程和外墙涂料分项工程拿出，由甲方与承包方直接签订协议。中博公司已将1、2号楼的防水工程和外墙涂料对外分包。2015年3月20日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《补充协议书》（二），约定：在施工过程中，本着以合同图纸、报价清单和商务标为基础严格执行，若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，甲方应向乙方据实结算。因甲方资金不到位和因甲方现场设计变更引起的工程延期，甲方不应追究乙方延期的责任。甲方因合同所约定的条款未按时付款，按应付资金额度，由甲方承担1.5%月息，给予乙方补偿计息直至付清为止。本补充协议签订后，乙方承诺立即复工。2017年11月24日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）在武汉市信访局、东湖××新区信访办两级信访局的见证协调下，就“南湖康城项目”项目验收、商品房解封及支付工程款达成《谅解备忘录》，内容如下：1、甲方在本备忘录签订后，最迟在2017年12月20日之前，向乙方支付8945970.88元。2、乙方在备忘录生效后即刻派员会同甲方办理竣工资料和验收手续，在建管部门确认无效后，甲方向乙方支付8945970.88元款时，乙方同步补齐属其应办理的全部竣工验收资料，会同甲方完成竣工验收。2018年2月6日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）在东湖××新区信访局的见证下达成《备忘录（二）》，内容为：甲方根据2017年11月24日签订的备忘录和2017年11月24日市信访中心的第七期会议纪要以及20131227号《工程施工合同补充条款》的要求甲方已履行了约定的付款义务，乙方已提交了部分资料。后续在项目验收过程中需乙方履行的相关责任，乙方务必无条件配合，直至达到项目备案的要求。另查明，中博公司支付案涉南湖康城主体工程款的时间与金额如下：2014年7月2日支付50万元，2014年7月23日支付430101.12元，2014年7月25日支付69898.88元，2014年7月31日支付30万元，2014年8月15日支付100万元，2014年8月29日支付100万元，2014年9月5日支付100万元，2014年10月17日支付30万元，2014年11月12日支付5万元，2014年11月20日支付50万元，2014年11月27日支付50万元，2014年12月5日支付50万元，2014年12月12日支付50万元，2014年12月19日支付50万元，2014年12月31日支付30万元，2015年1月16日支付50万元，2015年2月6日支付50万元，2015年2月12日支付50万元，2015年2月13日支付150万元，2015年2月15日支付100万元，2015年4月3日支付50万元，2015年4月16日支付50万元，2015年5月5日支付100万元，2015年6月29日支付20万元，2015年7月3日支付30万元，2015年7月17日支付30万元，2015年7月30日支付20万元，2015年9月2日支付100万元，2015年10月19日支付50万元，2015年11月3日支付50万元，2015年11月6日支付50万元，2015年12月25日支付50万元，2015年12月31日支付50万元，2016年1月19日支付100万元，2016年2月4日支付50万元，2016年2月6日支付5万元，2016年3月15日支付30万元，2016年3月30日支付50万元，2016年6月17日支付500万元，2018年2月8日支付8945970.88元。就涉案工程，中博公司实际已向金垦公司支付34245970.88元工程款。庭审中，中博公司与金垦公司均认可双方之间就南湖康城主体工程实际履行的是《工程施工合同补充条款》。还查明：2018年2月6日，东湖新技术开发区建筑工程质量监督站出具证明：经初步核查，施工单位金垦公司向我站报送的中博南湖康城项目工程质量验收申报资料基本齐全。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及证据，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力；二、涉案工程总价款的计算依据及金额；三、中博公司支付工程款是否逾期。一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案所涉南湖康城工程系商品住宅，属必须进行招标的工程。然而在涉案工程招标投标前，中博公司已与金垦公司签订《中博南湖康城桩基施工合同》和《工程施工合同补充条款》，金垦公司已进场施工。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此，本案中作为投标人的金垦公司在讼争工程正式招标之前和招标人中博公司就已签订标前合同并开工建设，双方当事人上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，导致金垦公司中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，案涉南湖康城工程属于必须进行招标的工程建设项目，因原、被告双方违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致案涉《建设工程施工合同》、《中博南湖康城桩基施工合同》、《工程施工合同补充条款》均为无效合同。二、涉案工程总价款的计算依据及金额问题案涉《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》均无效，中博公司与金垦公司均认可双方之间就南湖康城主体工程实际履行的是《工程施工合同补充条款》，涉案工程可以参照中博公司与金垦公司实际履行的合同结算工程价款。案涉《工程施工合同补充条款》中虽然约定的是包干价，但其中的1、2号防水工程和外墙涂料分项工程金垦公司已同意中博公司对外分包，该部分工程造价经过鉴定，可以确定的金额是1743203.88元，这部分金额需从包干价中予以扣减。中博公司与金垦公司签订的《补充协议书》（二）中约定了“若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，甲方应向乙方据实结算。”就增加工程量部分的工程造价经鉴定，可确定的金额为1161635.94元，对这部分金额本院予以确认，应在包干价的基础上予以调增。上述两项增减后，案涉南湖康城主体工程造价为39918432.06元（4050万元＋1161635.94元－1743203.88元）。三、中博公司支付工程款是否逾期的问题《工程施工合同补充条款》中约定了工程进度款的支付节点即：1、结构正负零处工完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2、结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3、工程完工后支付至合同总价75%；4、工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%；5、工程结算完毕后，支付至结算价的95%。还约定履约合同保证金400万元，完成正负零时，返还保证金的总额30%，结构封顶验收合格后返还保证金总额的60%，工程完工后返还保证金总额的10%。就达到付款节点后的付款时间也作了约定：中博公司应在有效计量后7天内对已完工工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准付款申请后10天内向金垦公司支付工程价款。另外，按照《补充协议书》（二）约定，中博公司如未按时付款，按应付资金额度以1.5%月息给予金垦公司补偿。对于第一个付款节点，至2014年11月26日案涉工程1、2号楼正负零已全部通过验收，以该付款节点再按照合同约定的付款时间，中博公司应于2014年12月13日前支付607.5万元工程款（4050万元×15%）及返还第一阶段履约保证金120万元。中博公司至2014年12月12日总共支付了665万元，扣除该节点应返还的履约保证金，该节点逾期付款62.5万元，直至2014年12月31日中博公司才付清款项，中博公司应按照约定向金垦公司支付62.5万元在2014年12月13日至2014年12月31日期间的利息，经计算为5625元。对于第二个支付节点，至2015年7月9日，案涉工程1、2号楼结构封顶已全部通过验收，中博公司应于2015年7月26日前支付1822.5万元工程款（4050万元×45%）及返还第二阶段履约保证金240万元。中博公司至2015年7月17日总共支付了1425万元，扣除该节点应返还的履约保证金，该节点逾期付款757.5万元，中博公司至2016年6月17日才付清款项，中博公司应按约定向金垦公司支付757.5万元在2015年7月17日至2016年1月19日期间的利息，经计算为707525元。对于第三个付款节点，工程完工后支付至合同总价75%即3037.5万元（4050万元×75%）。中博公司与金垦公司至今都没有确定涉案工程的完工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程至今未办理竣工验收，金垦公司未举证证明提交竣工验收报告的时间。2018年2月6日,东湖新技术开发区建筑工程质量监督站初步核查金垦公司报送的工程质量验收申报资料基本齐全，本院以该时间作为案涉工程实际竣工日期。中博公司应于2018年2月23日前支付3037.5万元工程款及返还第三阶段履约保证金40万元，直至2018年2月6日，中博公司已向金垦公司累计支付34245970.88元，扣掉应返还的履约保证金，中博公司逾期付款129029.12元，中博公司应按约定向金垦公司支付129029.12元工程款及自2018年2月23日起计算至实际付清之日止的利息。金垦公司认为中博公司擅自使用案涉工程故应以使用日期为竣工日期，但其提供的证据未能有效证明中博公司已擅自将案涉工程投入使用，本院对金垦公司的该项理由不予支持。中博公司认为金垦公司按照月息1.5%计算违约金过高，请求调减。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，中博公司与金垦公司对于涉案工程款欠付计息有约定，金垦公司诉请虽写的是违约金，但其提交的利息计算清单写明的是按月1.5%计算利息，金垦公司实际请求的是欠付工程款的利息，该请求不违反法律规定，本院不作调减。综上，案涉《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》因违反法律强制性规定为无效合同，本案参照金垦公司与中博公司实际履行的《工程施工合同补充条款》结算工程价款。案涉南湖康城主体工程造价经增减工程量后为39918432.06元。根据《工程施工合同补充条款》的约定，中博公司还应向金垦公司支付工程款129029.12元及逾期支付工程款的利息。剩余未达到支付条件的工程款应按照合同约定待达到支付条件后再进行结算，对金垦公司要求支付剩余工程款的诉讼请求本院不作处理。关于金垦公司请求的其他损失441.5万元既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。关于金垦公司要求对案涉商品房享有优先受偿权的诉讼请求，涉案《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》均无效，涉案工程也未经竣工验收合格，金垦公司作为承包人主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉中博置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司支付工程款129029.12元及利息（以129029.12元为基数，按月1.5%自2018年2月23日起计算至实际付清之日止）；二、被告武汉中博置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司支付利息713150元；三、驳回原告湖北金垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费191800元，保全费5000元，由原告湖北金垦建筑工程有限公司负担137760元，被告武汉中博置业有限公司负担59040元。本案鉴定费分别为79000元和20000元，由原告湖北金垦建筑工程有限公司负担69300元，由被告武汉中博置业有限公司负担29700元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省高级人民法院。审判长  曹芳审判员  张鹏审判员  陈敏二○一八年十二○一八年十一月五日法官助理徐向云书记员王凯慧