江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0303民初2171号原告:徐国兴,男,1966年1月4日出生,汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂平，江苏它石律师事务所律师。被告:南通四建集团有限公司,住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：俞国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明阳，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵珠刚，江苏智临律师事务所律师。被告:徐州中茵置业有限公司,住所地江苏省徐州市云龙区和平路55号。法定代表人：高建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜芳，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昊，江苏圆点律师事务所律师。被告：吴文明，男，1953年1月18日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。原告徐国兴与被告南通四建集团有限公司、徐州中茵置业有限公司、吴文明建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐国兴的委托诉讼代理人陈桂平、被告南通四建集团有限公司的委托诉讼代理人杨明阳、邵珠刚、被告徐州中茵置业有限公司的委托诉讼代理人姜芳、被告吴文明的委托诉讼代理人罗吉甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐国兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告南通四建集团有限公司与被告吴文明向原告徐国兴连带支付工程款及相应的其他费用，其中工程款6648588.55元、利息2181727.48元、保函费12000元、返还“保证金”110万元。2.被告南通四建集团有限公司支付原告徐国兴代垫赔偿费185000元。3.判令被告徐州中茵置业有限公司在欠付被告南通四建集团有限公司的工程款范围内对诉请的第一项和第二项承担连带给付责任。4.诉讼费81800元、保全费5000元由被告承担。事实和理由：徐州中茵置业有限公司开发建设的位于徐州市新城区地块（中茵龙湖国际）二、三期工程由南通四建集团有限公司总承包。其中L6地块8号-18号、31-37号别墅、会所、雨污水工程；L5地块12、13号高层、2号人防地库、5号配电房、幼儿园，由徐国兴实际施工。二期工程别墅部分于2012年5月竣工验收，高层部分于2012年12月竣工验收，三期工程于2013年5月竣工，所有工程竣工验收均已上房。2015年2月9日，经徐州中茵置业有限公司委托审计，最后确认，徐国兴施工的别墅工程款为35703361.74元、会所工程款为3132538.7元、雨污水工程款为1617524元、2号人防地库工程款为9253119.57元、5号配电房工程款为270124.01元、13号高层工程款为17480565.55元、12号高层工程款为13873639.77元、幼儿园工程款为2019211.22元、51项签证工程款为1614370.195元，其他应收款为669685.62元，以上合计85634140.38元。徐国兴已收到被告南通四建集团有限公司支付的工程款68332800元，应承担前期费用、甲供材、审计费、柴油分摊费用、税金等7955808.45元，合计为76288608.45元。上述两项相减，可知尚欠徐国兴工程款本金为9345531.93元。本案所涉工程均已质保到期，被告未依约支付工程款，应赔偿原告徐国兴利息损失。被告南通四建集团有限公司辩称，南通四建集团有限公司与徐国兴之间不存在合同关系，徐国兴应该与吴文明进行结算，徐国兴要求南通四建集团有限公司支付工程款、110万“保证金”、18.5万的讨薪赔偿款及利息无任何事实和法律依据。被告徐州中茵置业有限公司辩称，徐州中茵置业有限公司与徐国兴之间无直接合同关系，也不清楚徐国兴与徐州中茵置业有限公司之间是否有其他关系，徐州中茵置业有限公司作为发包方仅在欠付工程款范围内承担相应责任，但至今该工程款项徐州中茵置业有限公司已向被告南通四建集团有限公司支付总体比例为98%，剩余未支付费用为暂扣的质保金、维修费、墙改资金，实际具体欠付工程款余额待南通四建集团有限公司与我公司结算后再进行确定。同时，因涉案工程维修的费用，应在本案中一并扣除。被告吴文明辩称，1.吴文明与徐国兴之间并非转包合同关系。2.中茵龙湖国际二期和三期工程相互独立，三期工程并不包含在吴文明作为代表与南通四建集团有限公司签订的承包合同内。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月18日，《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》签订，第一条工程概况约定，1、工程名称为中茵龙湖国际L5、L6地块。2、工程地点为徐州市新城区迎宾大道，8#路路口。3、工程内容为土建及安装工程。第四条合同价款约定为壹亿捌千万元整（18000万元）。第五条甲方职责约定，1、负责与建设单位的联系，协调与在本工程施工的其他施工单位的有关事宜。2、组织乙方参加建设单位主持的图纸会审、生产例会等，负责编审或审批项目质量计划。督促、审查实施过程，在提高工程质量、技术素质、安全生产、文明施工、经营管理、财务管理等方面给予指导。3、收取工程款，并对其实行“专款专用”政策，每月职工生活费、零星材料、差旅费、日常管理费用采取现金支付，确保工程顺利进行，认真审核工程进度，严格控制好工程款为本工程服务。4、协助乙方建立各项规章制度，健全管理机构，若乙方不服从管理，或施工过程中不能履行合同约定的要求，甲方有权立即采取有效措施。5、甲方驻场代表：李志华。第六条约定，1、建立健全各项管理制度，组建由甲方认可的项目管理班子，管理人员要完整、到位，且必须能适应本工程的管理工作。2、按本合同要求对甲方负责，服从甲方的管理，遵守各项规章制度，接受建设单位现场管理人员和监理人员的管理和督促，并就本工程对建设单位承担所有责任。3、按审定的项目质量计划及其他有关规定，做好各项施工准备工作，办理好各项有关手续。4、认真熟悉图纸，参加建设单位主持的图纸会审，认真组织施工，在施工过程中，对关键部位，具体细化各项质量、安全保证措施，报送甲方和有关部门审定后实施。5、服从甲方统一安排、协调。配合甲方做好对外联络和协调工作，在任何时候、任何地方不得有损甲方信誉和共同利益。6、认真组织好施工技术力量，完成本合同规定的全部内容，不得以任何理由将施工任务再行分包或转包。8、及时做好工程技术资料的收集、整理、归档工作。工程竣工时向甲方交纳符合《档案法》及当地工程管理要求的工程竣工资料。9、材料采购必须严格按甲方现行《采购程序》、《进货检验和试验程序》的要求进行并做好记录，所有材料均应附有出厂合格证、质量证明书及必要的说明书等，发现不合格者，均不得用于本工程。10、乙方必须确保实现合同约定质量目标，如未能实现质量目标所造成损失和责任由乙方承担。12、乙方应服从财物管理和检查，认真执行财务管理制度，不私立账户，按甲方要求健全财务账目。搞好成本核算，及时、准确报送财务报表和资金动态。积极收取工程款并及时汇入公司指定账户，及时清理号项目部债权债务，不得拖欠工人工资和材料供应商材料款，做到合法经营，杜绝违法乱纪现象。第七条约定，项目部必须加强现场综合管理，切实提高经济效益，确保按期上缴公司综合费用，该工程综合费率为工程总造价的2%（其中别墅为1.5%），不含企业所得税和个人所得税。该责任书尾部有南通四建集团有限公司徐州分公司代表人“曹锡成”字样和中茵龙湖二期项目部“吴文明”字样的签字。2010年9月20日，《中茵龙湖国际二期10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库、1-40#别墅及会所工程总承包合同》签订，第一条工程概况约定，1、工程名称：龙湖国际二期工程10#、13#、14#、17#高层；1#-40#别墅。2、工程地点：江苏省徐州市新城区地块。3、工程内容：中茵·龙湖国际二期工程施工图纸所规定的施工项目。第二条工程总包范围约定，总包范围为“中茵·龙湖国际二期工程”项目建筑施工图10#、13#、14#、17#高层；2#人防车库；1#-40#别墅；社区配套C区、幼儿园，总计109462㎡所涉及的范围。第三条合同工期约定，开工日期：暂定2010年5月10日；竣工日期：2011年7月10日；L5地块工期420天，L6地块别墅工期260天，具体开工日期以发包人开工令为准。上述工期为日历天。已包含所有不利天气、固定或非固定假日以及停水停电等所有不确定因素。第五条合同价款约定，合同金额暂定为人民币壹亿捌仟贰佰肆拾捌万元（￥182480000元）。本合同为固定单价合同，最终按实际发生的工程量，依据固定单价按实进行结算。第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同文件约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同文件约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同尾部发包人处加盖“徐州中茵置业有限公司”字样印章，承包人处加盖“南通四建集团有限公司”、“陈健之印”字样印章，合同订立时间写明为2010年9月20日。该合同第三部分专用条款13.工程款（进度款）支付部分约定，项目竣工验收合格后，给付至完成产值的85%；工程决算审核完毕双方无异议后一月内给付结算总价的95%，剩余5%保修金（竣工验收合格后满一年付保修金的2%；满二年付2.5%；满五年付0.5%）。《中茵龙湖国际二期10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库、1-40#别墅及会所工程总承包合同》附件五《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任约定，1.属于保修范围、内容的项目，如发生质量问题承包人应当在接到保修通知之日起三天内（72小时）派人进场维修，并承担鉴定及维修费用。承包人不在约定期限内派人保修也不承担费用，发包人可按合同的约定扣除，并由承包人承担违约责任，发包人可以委托他人修理，有关费用从质量保修金中开支。承包人维修并承担相应的费用后，不免除对工程的其他所有损失赔偿责任；2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，特别紧急时如水、电、气故障时发包人有权在承包人未到场的情况下先行安排抢修，发生的费用以及损失承包人应予以认可；3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4.质量保修完成后，由发包人组织验收。第四条质量保修金约定，1.本工程双方约定工程质量保修金金额为决算总价的5%（其中：土建3%、安装1.5%、防水0.5%）；2.质量保修期满后双方约定该项目移交给发包人或发包人委托的物业公司，并按物业公司签署的接收意见为准。2011年5月6日，《徐州中茵置业有限公司龙湖国际11#、12#、18#施工总承包合同》签订，第一条工程概况约定，1、工程名称：中茵·龙湖国际工程（高层）11、12、18号楼；2、工程地点：江苏省徐州市新城区L5地块。3、工程内容：中茵·龙湖国际工程施工图纸（高层）所规定的项目施工。第二条工程总包范围约定，总包范围为“中茵·龙湖国际工程”项目建筑施工图11#、12#、18#总计约35708㎡所涉及的范围，包括但不限于下列内容：1.基础工程；2.土建工程；3.机电工程；4.景观、精装修及市政配套工程发包人指定分包。第三条合同工期约定，开工日期：暂定2011年5月15日；竣工日期：2012年8月15日；工期450天。具体开工日期以发包人开工令为准。上述工期为日历天，已包括所有不利天气、固定或非固定假日以及停水停电等所有不确定因素。第五条合同价款约定，合同金额暂定为人民币伍仟贰佰伍拾捌万元（￥52580000元）。本合同为固定单价合同，最终按实际发生的工程量，依据固定单价按实进行结算。第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同文件约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同文件约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同尾部发包人处加盖“徐州中茵置业有限公司”字样印章，承包人处加盖“南通四建集团有限公司”、“陈健之印”字样印章。该合同第三部分专用条款13.工程款（进度款）支付部分约定，所有工程竣工，经验收合格，决算审计完成后3个月内支付到决算总价的95%；工程决算审核完毕双方无异议后一月内给付结算总价的95%，剩余5%保修金（竣工验收合格后满一年付保修金的1%；满二年付3.5%；满五年付0.5%）。《徐州中茵置业有限公司龙湖国际11#、12#、18#施工总承包合同》附件五《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任约定，1.属于保修范围、内容的项目，如发生质量问题承包人应当在接到保修通知之日起三天内（72小时）派人进场维修，并承担鉴定及维修费用。承包人不在约定期限内派人保修也不承担费用，发包人可按合同的约定扣除，并由承包人承担违约责任，发包人可以委托他人修理，有关费用从质量保修金中开支。承包人维修并承担相应的费用后，不免除对工程的其他所有损失赔偿责任；2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，特别紧急时如水、电、气故障时发包人有权在承包人未到场的情况下先行安排抢修，发生的费用以及损失承包人应予以认可；3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4.质量保修完成后，由发包人组织验收。第四条质量保修金约定，1.本工程双方约定工程质量保修金金额为决算总价的5%（其中：土建3%、安装1.5%、防水0.5%）；2.质量保修期满后双方约定该项目移交给发包人或发包人委托的物业公司，并按物业公司签署的接收意见为准。2012年2月12日，吴文明出具委托书一份，载明：“关于中茵置业有限公司欠结算工程款一事，我本人吴文明委托徐国新（兴）、季韵东、秦彐荣同志代我向建设方催要应付的工程款。具体委托事项如下：1、必须按合同约定催要所欠工程款；2、工程款必须进南通四建集团有限公司账户；3、如款项到位，内部分配金额必须得到吴文明本人和南通四建集团有限公司的确认。委托人无其他权利，也无再委托权。”2014年11月11日，吴文明、徐国新（兴）、季卫忠、季念峰（丰）签订《关于中茵龙湖项目延期赔偿款及质量赔偿款的分摊协议》，协议约定，为了尽快完成南通四建中茵龙湖国际二期的决算工作，需就二期工程工期延误赔偿和质量问题赔偿问题与甲方进行洽商。在洽商之前，就以上赔偿款的内部分摊达成以下协议：一、各参建方（吴文明、徐国兴、季卫忠、季念峰）各自承建的栋号发生的工期延误赔偿由各自承担。（按小业主起诉判决书和甲乙方商定的比例）；二、各参建方各自承建的栋号发生的质量问题赔偿由各自承担；三、甲方代付的维保费用由承建方各自承担；四、无法判断和分清责任的赔付按造价比例承担。2014年12月15日，《关于中茵龙湖国际二期结算相关问题的协议》签订，甲方为徐州中茵置业有限公司，乙方为南通四建集团有限公司，约定甲乙双方于2010年9月20日签订《中茵龙湖国际二期土建总承包合同》一份，由乙方承担甲方中茵龙湖国际部分建筑的施工总包工作，现双方就决算中存在问题经协商一致，订立协议如下：一、鉴于甲方已按规定向徐州墙改办缴纳了墙改的押金，须由乙方提供施工过程中使用新型墙材的发票给甲方，甲方才能向墙改办办理押金退还手续。现乙方同意按实向甲方提供相应发票供甲方办理退押金手续，若由于乙方不能及时、足额提供相应发票致甲方无法从墙改办退押金或退押金数额不足的，一切责任由乙方承担，甲方可直接从结算金额中扣回。四、关于2010年第8号签证单中部分分歧问题，双方一致同意按以下原则决算：1、租赁期限：按两台发电机各租赁165天计算；2、发电机工作的柴油费用，按每天两台发电机共消耗人民币4160元的柴油，共工作90天计算；3、决算时从工程款中扣除井点降水及别墅部分先开工的26幢正负零以下部分施工的定额电费；六、关于人工费调整、乙方延期完工、质量赔偿及维保问题的一揽子解决方案：1、双方一致同意乙方施工期间的人工费不再调整，按合同约定的人工费标准进行决算；2、因乙方延期完工产生的甲方向小业主的赔偿、因乙方施工质量产生的小业主向人民法院提起诉讼要求甲方赔偿，由乙方向甲方承担人民币壹佰伍拾万元整；3、此后就延期赔偿及此前小业主已向人民法院提起诉讼的案件问题，甲方不得再向乙方主张权利。4、在合同约定维保期间产生的维修费用（含已由物业公司代为维修的部分，具体金额由乙方与甲方进行核对后确认）及未届满期限的维保责任均由乙方承担。2015年2月9日，中国建设银行股份有限公司苏州分行对L5地块10#、13#、14#、17#高层，2#人防地库，门楼，配电房，1#-40#别墅及会所，室外雨污水工程等内容，进行结算审核并出具报告。2015年9月17日，苏州立诚建设管理咨询有限公司对中茵龙湖国际工程12#及幼儿园工程，进行结算审核并出具报告。2015年2月13日，南通四建集团有限公司出具委托书一份，载明：“关于徐州中茵置业有限公司欠我公司工程款一事，我司同意吴文明再行委托秦彐荣、徐国新（兴）、季韵东同志负责催要按合同应付我公司的工程款。再行委托人仅限催要工程款，所付款项必须汇入南通四建集团有限公司账户。”2015年8月29日，南通四建集团有限公司向徐州中茵置业有限公司出具《承诺函》，内容为：关于贵司向徐州墙改办缴纳的徐州龙湖国际二、三期项目工程墙改押金，我司同意提供施工过程中使用新型墙材的发票及相关资料，供贵司办理押金退还手续。如我司不能及时、足额提供相应发票及相关资料，导致贵司无法退还已缴纳的墙改费用押金。我方承诺同意贵司在我司承接的上述徐州龙湖国际二、三期项目工程结算款中扣除或者由贵司财务部在支付工程款中直接扣除。2016年12月22日，徐州中茵置业有限公司向南通四建集团有限公司出具收条一张，载明：“今收到南通四建集团有限公司新型墙体材料（墙改办）专项基金所需资料如下：1、使用新型墙体材料合格证书。2、使用新型墙体材料认定证书。3、使用新型墙体材料检测报告。4、使用新型墙体材料销售发票（收据）。5、使用新型墙体材料销售报表。注：1-5资料提供徐州市坤阳新墙材有限公司、徐州汉基新型建材有限公司、徐州建基新型墙材有限公司各一份。以上资料基本齐全。”庭审中，徐国兴与吴文明就因涉案工程施工过程中公共开支部分的费用，徐国兴应按33.942%比例承担，意见一致。吴文明称，涉案全部工程由吴文明、徐国兴、季卫忠、季念丰、崔建峰五人施工，其中，徐国兴施工二期L6地块的8#-18#、31#-37#别墅及雨污水、会所；二期L5地块的13#楼高层、幼儿园、5#配电房、2#人防车库；三期12#楼。根据庭审查明事实可确认，中茵龙湖国际项目中，徐国兴施工的范围包括，二期：L6地块8#-18#、31#-37#别墅、会所、雨污水工程；L5地块13#高层、2#人防地库、5#配电房、幼儿园。三期：12#。二期工程，L6地块8#-18#、31#-34#于2012年5月17日竣工验收，会所、35#-37#别墅于2012年5月22日竣工验收，L5地块13#高层、2#人防地库于2012年12月17日竣工验收。三期工程12#于2013年5月13日竣工验收。经庭审询问，各方确认5#配电房、雨污水工程、幼儿园均已投入使用。以上事实有《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》、《中茵龙湖国际二期10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库、1-40#别墅及会所工程总承包合同》、《徐州中茵置业有限公司龙湖国际11#、12#、18#施工总承包合同》、《关于中茵龙湖国际二期结算相关问题的协议》、苏建行咨（2015）第143号《关于中茵龙湖国际二期工程结算审核报告》、苏立审（2015）020号苏立合（2014）057号《结算审核报告》、委托书、承诺函、收条及原、被告当庭陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，一、本案所涉工程中，各方主体之间的法律关系。1、徐州中茵置业有限公司与南通四建集团有限公司之间的法律关系。位于徐州市新城区地块的中茵龙湖国际二、三期工程由徐州中茵置业有限公司发包给南通四建集团有限公司，由此可知，徐州中茵置业有限公司与南通四建集团有限公司之间存在发包和承包关系，徐州中茵置业有限公司系发包人，南通四建集团有限公司系总承包人。2、南通四建集团有限公司、吴文明和徐国兴之间的法律关系。（1）合伙关系的否认。本案审理过程中，经释明和询问，吴文明和徐国兴均表示，就本案所涉工程，双方及案外施工参与人之间未达成合伙合意；且无证据证明吴文明、徐国兴及案外施工参与人有达成共同出资、共同经营、共担风险等事项之意思表示或事实行为，故吴文明和徐国兴之间不存在合伙关系。故本院认定本案中不存在由徐国兴、吴文明等人以合伙名义所为的法律行为。（2）南通四建集团有限公司与徐国兴之间存在转包和承包关系或挂靠关系的否认。本案审理过程中，经释明和询问，徐国兴和南通四建集团有限公司均表示，就本案所涉工程，双方之间未签订过任何承包协议、达成承包合意或有挂靠关系；且无证据证明南通四建集团有限公司将涉案工程的全部或部分交由徐国兴承包或存在挂靠行为。故本院认定徐国兴与南通四建集团有限公司之间不存在承包关系或挂靠关系。（3）南通四建集团有限公司与吴文明之间实际法律关系的确定。本案审理过程中，经释明和询问，南通四建集团有限公司表示，该公司与吴文明之间存在转包和承包关系，其将从徐州中茵置业有限公司处承包的位于徐州市新城区地块的中茵龙湖国际二、三期工程转包给吴文明，并签订了《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》，对此，吴文明表示否认，不认可其与南通四建之间存在分包和承包关系。吴文明称，与南通四建集团有限公司存在转包和承包关系的是“中茵龙湖二期项目部”，不是吴文明个人，且三期工程无承包合同。关于吴文明所称“中茵龙湖二期项目部”与南通四建集团有限公司存在转包和承包关系的抗辩，经审理查明，“中茵龙湖二期项目部”不是法人或非法人组织，即非法律意义上的民事主体，因此本院认定，《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》的缔结主体应为南通四建集团有限公司和吴文明，故对吴文明关于“中茵龙湖二期项目部”与南通四建集团有限公司存在转包和承包关系的抗辩意见，本院不予采纳。关于三期工程无承包合同的意见，经审理查明，《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》的签订时间为2010年6月18日，中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程总承包合同的签订时间分别为2010年9月20日和2011年5月6日，《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》的签订时间，早于中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程总承包合同签订的时间。《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》的合同价款与中茵龙湖国际L5、L6地块二期工程总承包合同的价款基本对应，据此，《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》对应的分包和承包工程内容应为中茵龙湖国际L5、L6地块二期工程，本案审理过程中，各方均表示除《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》和中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程总承包合同外，无其他涉及工程承包内容的合同，故吴文明关于中茵龙湖国际L5、L6地块三期工程无转包合同的意见属实。“内部承包”关系的否定。就中茵龙湖国际L5、L6地块二期工程，南通四建集团有限公司与吴文明签订《中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书》，该责任书签订后，涉案项目施工的资金、人力、设备等均由吴文明组织和投入，据此确定该责任书仅是名义上的内部承包合同，南通四建集团有限公司与吴文明之间实为转包关系。另外，南通四建集团有限公司通过签订责任书的形式将涉案工程转包给吴文明个人，该转包合同（中茵龙湖国际L5、L6地块工程建设工程项目目标管理责任书）应属无效。吴文明承包中茵龙湖国际L5、L6地块二期工程后，对工程项目进行了综合管理且从2012年2月12日吴文明出具的委托书显示工程款的发放需吴文明和南通四建集团有限公司的确认，工程项目的管理模式、施工模式、工程款的发放流程一直从二期工程延续至三期工程，据此，中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程施工过程中，吴文明所起作用和角色地位是延续的，且南通四建集团有限公司称中茵龙湖国际L5、L6地块三期工程与中茵龙湖国际L5、L6地块二期工程均转包给吴文明，因此，虽然南通四建集团有限公司与吴文明未就中茵龙湖国际L5、L6地块三期工程另行签订转包合同，但是中茵龙湖国际L5、L6地块三期工程亦由吴文明承包。综上，就本案所涉中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程，南通四建集团有限公司与吴文明之间存在转包和承包关系，南通四建集团有限公司系总承包人、分包人，吴文明系转包合同的承包人。（4）吴文明与徐国兴之间实际法律关系的确定。本案中，徐国兴施工的全部涉案工程，均包含于吴文明承包的中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程中。徐国兴称其施工的全部涉案工程，均是与吴文明协商后，确定由其投资进行施工，且其与吴文明之间不存在合伙关系、与南通四建集团有限公司之间不存在转包和承包关系，结合吴文明于2012年2月12日出具的其委托徐国新（徐国兴）催要工程款的委托书、南通四建集团有限公司于2015年2月13日出具的同意吴文明再行委托徐国新（徐国兴）负责催要工程款的委托书等证据可以确定，徐国兴施工的全部涉案工程由吴文明再行转包取得，吴文明与徐国兴之间存在二次转包和承包关系，吴文明系转包合同的承包人、转包人，徐国兴系二次转包的承包人、实际施工人。综上，本案所涉工程均包含于中茵龙湖国际L5、L6地块二期、三期工程中，该工程由徐州中茵置业有限公司发包给南通四建集团有限公司，南通四建集团有限公司转包给吴文明，吴文明再行转包给徐国兴，徐国兴实际施工。徐州中茵置业有限公司系发包人，南通四建集团有限公司系总承包人、转包人，吴文明系转包合同承包人、二次转包人，徐国兴系二次转包的承包人、实际施工人。二、关于徐州中茵置业有限公司应否承担责任的问题。被告徐州中茵置业有限公司系本案所涉工程的整体发包人，其合法将整体工程发包给被告南通四建集团有限公司。原告徐国兴违法从自然人手中承包部分涉案工程，现要求被告徐州中茵置业有限公司就己方承包的部分工程承担欠付工程款范围内的连带责任。被告徐州中茵置业有限公司应承担欠付工程款范围内的连带责任所指向的范围应是全部涉案工程，本案涉案全部工程施工项目还包含他人施工的内容，且存在质量纠纷，现原告徐国兴就己方违法承包的部分涉案工程，要求被告徐州中茵置业有限公司承担欠付工程款范围内的连带责任，无法律依据，故本院对原告的该项主张不予支持。三、关于南通四建集团有限公司应否承担责任的问题。被告南通四建集团有限公司将涉案工程违法转包给被告吴文明，转包合同无效，被告南通四建集团有限公司应承担违法转包的连带责任，与被告吴文明连带承担欠付工程款项的支付义务。四、关于工程款等费用的计算问题。原告主张根据结算审核报告计算，8#-18#、31#-37#别墅工程款为35703361.74元，会所和雨污水工程工程款为4750062.7元，L5地块12#高层、13#高、2#人防地库、5#配电房和幼儿园工程款为42896660.12元，签证项目工程款1614370.195元，徐国兴各项施工内容工程款为84964454.755元，被告吴文明对此不持异议。原告徐国兴主张增加税金、返还临设投入、安装组水电配套费、社保费用，但其未提供充分证据证明该部款项应予增加，故对原告的该诉请，本院不予支持。原告徐国兴自认应扣除的延期赔偿610650元、二期审计费829436.8元、代付的材料款2991361.35元、工程开票税金2835349.61元、临时板房分摊317191.92元。原告徐国兴自认按照33.942%的比例承担侯秀丹工资189847元、发电机租金176000元、“安监费、印花税、团体意外险”399476.44元、95平方电缆线107900元、招待及其他费用700000元、水电费2668466.63元、保安工资47926元、临设费2400元，计算数额为1456796.09元。原告徐国兴自认收到的工程款及折款：工程汇款69432800元、酒12600元、借用材料35679元、三期审计费149010元、借用钢材270851.8元、防火门113800元，共计70014740.8元。被告吴文明称周成代徐国兴向刘伟借款用于支付混凝土欠款，本息59.2万元应由原告徐国兴承担，但其未提供充分证据证明其辩称事实的存在，故对被告吴文明的该抗辩意见，本院不予支持。被告吴文明主张应由原告徐国兴按33.942%的比例承担二、三期代扣水电费、部分保安保洁工资、柴油费、临设材料、中介费、文明工地验收借用资质支出等费用，且提交了部分证据，但不足以证明上述费用实际支出、花费合理、用于涉案工程，且无法区分，故对被告吴文明的该辩称意见，本院不予采纳。关于2012年1月18日600万元款项的认定。被告南通四建集团有限公司称该笔600万元系被告吴文明借取并指示交付（用途为徐国兴民工工资），原告徐国兴称该笔款项系给付的工程款，被告吴文明称该笔款项系被告南通四建集团有限公司直接支付的工程款，三方对该600万元最终系给付原告徐国兴的工程款均无根本上的否定，仅就是否存在出借关系及借贷主体存在争议，故本院对该600万元作为工程款支付的事实予以确认。关于工程“保证金”的问题。本案中，原告徐国兴曾按被告吴文明的指示，将“保证金”110万元汇至上海明富建筑安装工程有限公司（该公司法定代表人为吴文明），该笔款项与其他款项均被被告吴文明汇至南通四建集团有限公司。现本案工程已完工，“保证金”110万元应由被告吴文明予以返还。关于“墙改基金”的问题。原告徐国兴主张返还“墙改基金”，并提供了徐州中茵置业有限公司出具的关于接收“墙改基金”材料的收条，该收条系南通四建集团有限公司与徐州中茵置业有限公司交付材料的文件，且未明确已完全具备返还“墙改基金”的条件；另外，原告徐国兴并未提供自身作为实际施工人应提供的返还“墙改基金”所需材料的有关证据，故对原告徐国兴要求返还“墙改基金”的主张，本院不予支持。关于利息的问题。就涉案工程款项结算等事项，徐国兴与吴文明未签订合同予以约定，也无其他证据表明双方已经达成合意。现徐国兴主张利息，无相应事实和法律依据，因此，本院对原告的该项请求不予支持。原告徐国兴主张被告南通四建集团有限公司支付其垫付18.5万元费用，因该费用支付纠纷与本案并非同一法律关系，故本院在本案中不予理涉。原告徐国兴要求被告承担因财产保全支付保函担保保险费12000元的主张，事实和法律依据不充分，本院不予支持。综上，原告徐国兴各项施工内容工程款为84964454.755元，应扣除延期赔偿610650元、二期审计费829436.8元、代付的材料款2991361.35元、工程开票税金2835349.61元、临时板房分摊317191.92元，应按33.942%的比例分摊1456796.09元，收到的工程款及折款70014740.8元，经计算其应得工程款项为5908928.18元。被告吴文明应返还原告徐国兴“保证金”110万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告吴文明支付原告徐国兴工程款5908928.18元；二、本判决生效之日起十日内，被告吴文明返还原告徐国兴1100000元；三、被告南通四建集团有限公司就被告吴文明的上述第一项给付义务向原告徐国兴承担连带清偿责任；四、驳回原告徐国兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，由原告徐国兴负担26040元，被告吴文明、南通四建集团有限公司共同负担52080元，被告吴文明负担8680元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘 松人民陪审员  薛振雷人民陪审员  刘全美二〇一八年十一月二十三日书 记 员  周 绕