河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀06民终5336号 上诉人（原审原告）：甄杏山，男，1958年3月14日出生，汉族，住河北省博野县。 委托诉讼代理人：闫淑先，女，1964年9月18日出生，汉族，住河北省博野县，系上诉人甄杏山之妻。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建敏，女1971年11月22日出生，汉族，住河北省博野县。 委托诉讼代理人：郑彬，男，1971年9月23日出生，汉族，住河北省博野县。 委托诉讼代理人：张娇，河北言复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北旭腾橡胶机带制造有限公司，住所地河北省博野县东王各庄村南。 法定代表人：李红伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于泽红，男，1976年10月2日出生，汉族，住河北省博野县，系该公司员工。 上诉人甄杏山因与被上诉人张建敏、河北旭腾橡胶机带制造有限公司（以下简称旭腾公司）执行异议纠纷一案，不服河北省博野县人民法院（2018）冀0637民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甄杏山的上诉请求：1、依法撤销博野县人民法院（2018）冀0637民初518号民事判决书，改判解除博野县人民法院（2017）冀0637执338号、339号执行裁定书。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判，依法改判。1、本案争议厂房，由旭腾公司改建、扩建之说是一审之时被告的一面之词，上诉人并未认可，只是说他进行了修缮，并非改建、扩建。厂房尚在，可去实地查看，法院不应直接认定一方的一面之词。2、旭腾公司说未给上诉人付过租金，是因为上诉人根本没有租房给旭腾公司，双方之间不存在租赁关系，退一万步说，即使存在租赁关系，旭腾公司未给付租金，也只能说明他拖欠租金，并不因为未纪念会租金就说明厂房是旭腾公司的财产。而上诉人有无产权登记手续也不是认定厂房为旭腾公司所有的法定证据。查封之时，法院应审查旭腾公司是否有对该厂房的产权手续，对没有任何产权手续的厂房予以查封，是非常明显的错误，上诉人要求解除，是完全符合法律规定的请求，法院却反过来审查上诉人的手续。3、旭腾公司的债务只能以公司自有财产偿还，而不能以索然无辜的他人的财产偿还。一审法院查封厂房时，没有任何证据证明厂房系公司自有财产，如果仅仅因为他占用为由予以查封，是严重错误的。查阅旭腾公司的工商登记，也未证明该场地、厂房系其自有财产。更不能证明甄杏山系公司股东。一审之时，被上诉人提交证据，证明股东入股都有证明，却提供不出甄杏山入股的证据，恰恰恰说明甄杏山没有入股。4、旭腾公司与债权人涉嫌恶意串通，损害他人利益，请严肃追责。查阅该本案的相关法律文书，即（2017）民初1119号调解书和1120号调解书，（2017）执338号、339号裁定书，可以看出，原被告双方快速起诉、快速和解、快速查封，将执行目标指向甄杏山的厂房，是双方恶意串通，损害第三人权益的行为。两个诉讼案件都是11月20日立案，11月20日调解结案。12月5日执行庭出具两个裁定查封厂房。原被告双方不像有纠纷，倒像是合伙人。再审查原被告的关系，可以看出，旭腾公司的股东之一郑寒，恰恰是原告张建敏的儿子。而通过本案第一次法庭审理，可以看出，张建敏的代理人不像是旭腾公司的债权人，更像是旭腾的股东。而旭腾公司的代理人反而不像是法定代表人，而是任他人摆布的棋子。再者，旭腾公司所占厂房除了查封部分，还有南面的一部分，属新建房屋，却没有查封，如果说旭腾公司需要以房还债，却区别对待，很是存疑。《民法总则》第154条规定：恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。《民诉法》第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式分割他人合法权益的……根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对此，希望合议庭重点审查，必要时提交审判委员会决定。依法严肃追责。为此，特提起上诉，请依法撤销博野县人民法院（2018）冀0637民初518号民事判决书，改判解除博野县人民法院（2017）冀0637执338号、339号执行裁定。上诉人的委托诉讼代理人向本院提交了代理词，称：一审法院认定事实不清，应当依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判。第一、一审判决“本院认为”部分存在认定错误。1、认定争议厂房由旭腾公司出资进行的改、扩建是错误的。因为上诉人有证据证实争议厂房均是由上诉人出资建设，旭腾公司仅是在原有厂房全部拆除后另行建设的厂房。而旭腾公司扩建的厂房是在争议厂房南侧，与本案争议厂房无关。是2006年上诉人建设的厂房还是旭腾公司于2012年建设的厂房可以通过司法鉴定途径予以解决，但一审法院没有采纳上诉人的鉴定申请，致使该认定错误。2、认定上诉人未能提供该厂房的产权登记手续存在过错，进而判定该厂房为旭腾公司所有是错误的。东王各庄村委会证实该类似建设用地及厂房均没有办理产权登记手续，而且，旭腾公司也没有相应手续，所以，一审法院就此认定该厂房的权属归属是错误的。3、一审法院认定旭腾公司没有向上诉人给付过租金和上诉人未能提交旭腾公司租赁该厂房的相关证据，这一事实本身无错，但一审法院就此事的因果关系及合同的相对性认定错误，因该厂是上诉人租赁给于泽红的，与旭腾公司无关，至于旭腾公司同于泽红之间是何种关系，上诉人无从知晓，也与本案无关。第二、依法不应认定上诉人同于泽红存在合伙关系，更不应认定上诉人是旭腾公司的股东，进而不应认定争议厂房是上诉人对旭腾公司的入股，更不能认定该争议厂房为旭腾公司的可供执行的财产。首先，依据《合同法》第三十条、第三十二条以及《合同法司法解释》第43条的规定，合伙须合伙经营、共同劳动、对投入的财产进行统一管理和使用，不参与合伙经营、共同劳动的，应当约定的盈余分配，才能依法认定为合伙关系。而本案中，上诉人自2012年2月12日与于泽红签订租赁合同后不久即举家去外地打工，即使过年都不回家，根本就没有同于泽红共同参与经营、劳动和管理，更没有约定盈余分配的问题，所以，上诉人和于泽红之间依法不是合伙关系。其次，不能认定上诉人所有的争议厂房为向旭腾公司认缴的出资。《公司法》规定的有限责任公司的热点包括关键两点，即人合性和资合性。1、就人合性来讲，上诉人与被上诉人提供的2012年8月26日出具认缴出资证据中的投资人几乎都不认识，当时上诉人全家都在外地，且没有授权给任何人代替其参与投资作参与公司章程的制定。所以，不具备人合性。2、就资合性来讲，自2012年2月12日同于泽红签订租赁合同后至2017年中下旬，上诉人全家均在外地，所以，被上诉人提供的2012年8月26日出具认缴出资证据中上诉人的签名和手印均非本人出具，上诉人既没有现金出资，也没有向任何人出具代其办理各项事务的授权委托书，所以，不具备资合性。之所以产生如今之诉累，完全是于泽红租赁上诉人厂房后的个人行为。第三、争议厂房所占土地为上诉人租赁三家的土地，分别为甄根常、甄树方和甄盼来，甄树方土地的租期自2006年8月18日开始，甄盼来土地的租期自2006年8月7日开始，均是10年一打租，上诉人已经将上述两块土地2016年至2026年的租金给付完毕，所以，旭腾公司仅向甄根常支付租赁费不能认定其享有争议厂房所占土地的完全合法使用权，进而也不能认定争议房产为旭腾公司享有处分权。 张建敏辩称，1、上诉人的上诉请求部分超出一审诉讼请求范围，改判解除执行裁定书，裁定书也没有解除的法律概念；2、一审已经查明且旭腾提交证据证实涉案厂房系旭腾改建扩建，上诉人以该厂房入股旭腾，涉案房屋系旭腾所有，旭腾对我方负有债务，一审法院的查封裁定没有错误。3、结合一审证据可以证实：2012年2月12日上诉人与于泽红签订上诉人以房屋作价8万元与于泽红等人合伙做生意的协议书后，于泽红等人就进行了公司设立的准备，于泽红2012年8月收取各个股东的股金，包括上诉人以作价8万元的房屋，并找到王建庄重新建设厂房、购买机器设备，旭腾公司于2012年9月11日领取营业执照后进行经营，该设立过程符合公司法关于公司设立的相关要求，并且一审甄别根常和王建庄等人证实旭腾占用的房屋是旭腾所建，上诉人没有提交证据证实其对房屋进行建设并享有所有权的证据，请二审驳回上诉人，维持原判。 河北旭腾橡胶机带制造有限公司辩称，涉案房屋是公司所有，同意法院执行。 甄杏山向一审法院起诉请求：1、不得执行河北旭腾橡胶机带制造有限公司占用的博野县东王各庄村村南厂房北房六间、东房九间、西房六间，价值约80000元；2、依法确认以上被执行财产为原告的财产。3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实，1、2017年12月5日，博野县人民法院出具（2017）冀0637执338、（2017）冀0637执339号执行裁定书，查封了被告旭腾公司占用的北房六间、东房九间、西房六间，变压器一台。2、原告甄杏山对（2018）冀0637执338、339号执行裁定书中的执行标的提出异议，称以上财产除变压器以外，查封的厂房均为原告甄杏山所有，并非旭腾公司的财产，与被告旭腾公司无关。博野县人民法院执行庭经审后认为查封被告旭腾公司的厂房并无不妥，于2018年4月16日作出（2018）冀0637执异6号、（2018）冀0637执异7号执行裁定，驳回了原告甄杏山的异议请求。3、争议厂房被查封前坐落在被告旭腾公司院内，由被告旭腾公司使用，该房屋未办理产权登记。4、争议厂房所使用的土了为东王各庄村甄根常的承包地，原告甄杏山于2006年7月1日与甄根常签订一份协议，租用甄根常的土了建厂经营炒花生生意。2012年，被告旭腾公司对厂房进行了改建和扩建。原告甄杏山称该厂房系被告旭腾公司租用的，但被告旭腾公司从未给付过租金，原告也未能提供租赁合同。原告甄杏山申请由甄根常出庭作证，证人甄根常作证称，被告旭腾公司占用的土一是甄根常的，2006年由原告甄杏山租用，从2012年开始由于泽红直接给付甄别根常土地租金。被告旭腾公司称该厂房系公司财产，被告旭腾公司建厂时原告甄杏山已用旧厂房作价8万元入股。被告旭腾公司提供了2012年于泽红与原告甄杏山签订的协议一份，原告甄杏山对该协议的真实性无异议，但认为该协议是原告与于泽红签订的，不是和被告旭腾公司签订的。被告旭腾公司还申请由王某、李某和王建庄出庭作证，证人王某和李某均作证称原告甄杏山以旧厂房作价8万元入股被告旭腾公司，王建庄作证称2012年受被告旭腾公司雇佣对旧厂房进行了改、扩建。一审法院认为：本案争议的厂房坐落在被告旭腾公司院内，也是由被告旭腾公司出资进行的改、扩建，原告甄杏山主张该厂房系其财产，由被告旭腾公司租用，但其当庭承认被告旭腾公司从未给过租金，也未能提供该厂房的产权登记手续及被告旭腾公司租赁该厂房的相关证据。原告的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告甄杏山的全部诉讼请求。案件受理费1800元，由原告甄杏山负担。 二审中，上诉人甄杏山提交证人证言六份，证实争议厂房系上诉人所有，证实王各庄所有厂房均未确权。张建敏质证称，证人作证应庭前向法庭提交证人出庭申请，证人出庭接受法庭和当事人的质询，证人未出庭，形式不合法，没有拉交证明中所签字人的身份证明，该证明中没有落实款时间，其真实性不认可，村委会的证明没有出具人的签字，且与本案没有关联性，证据形式也不合法。旭腾公司质证称，这些证明上签字的人我都不认识，不认可。旭腾公司提交会计记账凭证七份，用于证实上诉人以房屋作价8万元入股公司，提交旭腾公司给银行的交款单，证实旭腾公司由于泽红管理。上诉人质证称，关于会计记账凭证，1、没有我方授权；2、被上诉人主张依据是2012年2月12日签订的协议，该协议约定的是有意向合伙做生意，于泽红无权处理争议厂房，他只有使用权；对于被上诉人提交的入股凭证，均不是上诉人本人签名，一审也没有向法庭提交，对其真实性、合法性不能依法认定；于泽红是否为旭腾公司的实际负责人，我方不知情，且与本案无直接关系。被上诉人张建敏质证称，对旭腾公司提交的记账凭证的真实性没有异议。被上诉人二审中未提交新证据。二审经审理查明的其他事实与一审无异。 本院认为，本案争议的主要焦点问题应为上诉人甄杏山主张涉案厂房系其所有排除执行能否予以支持的问题。争议厂房坐落于被上诉人旭腾公司院内，由该公司使用，争议厂房虽未办理产权登记，但其现实的存在有其特定的使用价值和利用价值。上诉人甄杏山所盖的厂房已绝大部分拆除，现有厂房系被上诉人旭腾公司出资建设，被上诉人旭腾公司基于劳动，原始取得现有争议厂房的所有权。旭腾公司作为企业法人，应当以公司的财产对外承担民事责任。上诉人所证据不能证明其对争议厂房享有足以排除执行的实体权利，对其上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张旭腾公司与张建敏之间系恶意串通达成调解，侵害其利益的问题。本案所审理的系案外人执行异议之诉案件，上诉人该项主张不是本案所审理的范围，当事人对生效法律文书不服的，应通过其他程序解决。综上所述，甄杏山的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人甄杏山负担。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳正丽 审判员 刘  斌 审判员 赵 春 林 二〇一八年十一月三十日 法官助理严波 书记员李莞雯