云南省泸水市人民法院刑 事 判 决 书（2018）云3321刑初101号公诉机关云南省泸水市人民检察院。被告人何权芳，男，1981年4月26日出生于云南省泸水市，白族，初中文化，农民，捕前住云南省怒江州泸水市。因犯非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪，于2011年2月28日被云南省石林彝族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，2012年11月28日释放。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪，于2017年11月27日被泸水市森林公安局刑事拘留，同年12月7日被依法执行逮捕，2017年12月21日被泸水市森林公安局取保候审，2018年7月25日被泸水市检察院取保候审，同年8月16日经本院决定被依法逮捕。现羁押于泸水市看守所。辩护人马文陈，泸水市法律援助中心律师。云南省泸水市人民检察院以泸检公诉刑诉（2018）104号起诉书指控被告人何权芳犯非法持有枪支、弹药罪，于2018年8月16日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月8日在泸水市看守所法庭公开开庭审理了本案。云南省泸水市人民检察院指派检察员秦连程、和建娟出庭支持公诉，被告人何权芳及辩护人马文陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月2日，泸水市森林公安局民警察在老窝镇凤凰山巡逻时，在被告人何权芳放羊的住房内查获2支射钉枪和301发射钉弹，该枪弹是何权芳为在凤凰山放羊防止熊等野兽侵害而持有，经怒江州公安司法鉴定中心鉴定，何权芳非法持有的2支射钉枪是以火药为动力的改装射钉枪，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的具有致伤力的枪支。针对指控的上述事实，公诉机关当庭出示的证据有：书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验照片等证据材料。公诉机关认为，何权芳违反枪支管理规定，私自持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关提出，被告人何权芳非法持有枪支两支以上，属情节严重；其在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚；且归案后如实供述主要罪行，依法可以从轻判处。被告人何权芳对公诉机关指控的事实无异议，辩解称仅为了防止野兽侵害其羊而持有枪支，请求从轻处罚。辩护人为被告人何权芳作罪轻辩护，提出的辩护意见为：1、被告人主动到案的行为应认定为自首；2、被告人非法持有枪支的动机与目的社会危害性小，没有造成损害结果；3、被告人家庭困难，请求从轻处罚。经审理查明，2017年11月2日，泸水市森林公安局民警在老窝镇凤凰山巡逻时，在被告人何权芳放羊时所住房内查获2支射钉枪和301发射钉弹。经怒江州公安司法鉴定中心鉴定，何权芳持有的2支射钉枪是以火药为动力的改装射钉枪，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的具有致伤力的枪支。涉案射钉弹301发，未单独进行鉴定。另查明，2017年11月2日，泸水市森林公安局民警在查获枪支现场留下联系方式等信息后，被告人何权芳遂联系民警并自动投案。上述事实，有下列证据予以证实。1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证实案件来源。2.抓获经过、情况说明。证实泸水市森林公安局民警于2017年11月2日查获涉案枪支，后在现场留下联系方式等信息，何权芳当日主动联系民警，次日自动投案。3.户口证明、（2011）昆环保刑终字第3号刑事裁定书、（2012）宜狱释字第731号释放证明书。证实被告人何权芳的基本身份信息，其因犯非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪，2011年2月28日被云南省石林彝族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，2012年11月28日释放。4.现场勘验笔录、辨认笔录以及刑事技术照片。证实查获枪支等的现场位于泸水市凤凰山何权芳所住的屋内，何权芳到案后对现场进行了指认和确认。5.扣押清单。证实在公安机关依法扣押了从被告人何权芳住处查获的射钉枪支2支、射钉弹301发。6.证人证言。（1）证人何某1（系何权芳之父）、王某1（系何权芳之母）的证言：证实涉案射钉枪二支属被告人何权芳所有。（2）证人王某2（系何权芳之妻）、何某2（系崇仁村十四组组长）的证言：证实被告人何权芳家境困难，其为家庭主要劳动力。7.怒江州公安司法鉴定中心怒公司鉴（痕）字[2017]23号枪支鉴定书。证实送检的何权芳持有的2支疑似枪支（编号为JC-2017-HJ-23-02-01、JC-2017-HJ-23-02-02）均是以火药为动力的改装射钉枪，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。8.泸水市森林公安局情况说明书。证实涉案射钉弹301发，因怒江州公安司法鉴定中心不做单独鉴定，故未对其进行鉴定。9.被告人何权芳的供述与辩解：被告人何权芳对非法持有枪支等的犯罪事实供认不讳，辩解称持有的枪支是为了防止野兽侵害其放养的羊。以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，足以认定本案事实。本院认为，被告人何权芳违反枪支管理规定，私自持有枪支的行为构成非法持有枪支罪，且持有枪支为二支，属情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人何权芳在刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚，且不适用缓刑。关于辩护人提出被告人构成自首的辩护意见。经查，泸水市森林公安局民警查获涉案枪支后，为查找持有枪支的人员遂在现场留下联系电话等信息，何权芳主动联系民警后自动到案，并如实供述罪行。故何权芳的行为应认定为自首，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人非法持有枪支的目的只为保护自身权益不受侵害，并没有造成实际损害结果，可以从轻处罚的辩护意见。本院认为，非法持有枪支的目的及是否造成损害结果并不是非法持有枪支罪的构成要件，不影响本罪的定罪及量刑，故该辩护意见本院不予采纳。据此，根据被告人何权芳犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（二）项之规定，判决如下：一、被告人何权芳犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月16日起至2021年7月22日止）二、查获的射钉枪2支、射钉弹301发，由扣押机关没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋学才审 判 员  李云燕人民陪审员  李树王二〇一八年十一月二十二日书 记 员  密晓凤附：本案适用法条《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。