广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初18334号原告：唐洪，男，1979年3月18日出生，汉族，住四川省南江县，委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。被告：东莞市川盛建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省东莞市莞城街道罗沙社区莞龙路叫尾工业区智慧小镇创意产业园二期E栋205室，统一社会信用代码：914419005666281632。法定代表人：李书洋，执行董事。委托诉讼代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘炯阳，广东南天星律师事务所律师。第三人：黎贤贵，男，1977年4月6日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区，原告唐洪诉被告东莞市川盛建筑劳务分包有限公司、第三人黎贤贵劳动争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决向本院提起起诉，因唐洪先起诉，本案列唐洪为原告，列东莞市川盛建筑劳务分包有限公司为被告。本院于2018年7月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年9月6日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈基涛，被告的委托诉讼代理人潘炯阳，第三人黎贤贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：一、确认原告与被告的劳动关系于2018年1月24日解除；二、被告向原告支付一次性伤残补助金差额40882.5元、一次性工伤医疗补助金差额9085元、一次性伤残就业补助金71820元；三、被告向原告支付2016年7月31日至2018年1月24日停工留薪期工资156208.5元；四、被告向原告支付2016年7月31日至2016年11月2日及2017年11月2日至2017年11月9日住院期间护理费10000元、住院伙食补助费10000元；五、被告向原告支付经济补偿金17955元；六、被告向原告支付2016年至2017年度未休年休假工资4788元。原告主张的事实理由：原告于2016年5月6日入职被告处，职务为架子工。2016年7月31日，原告发生工伤，构成伤残九级。因被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告被迫解除与被告的劳动关系。在职期间，被告未安排原告休年休假。被告辩称，答辩意见与被告起诉意见一致。第三人辩称，被告将案涉工程中的模板项目分包给第三人，按面积结算，原告是第三人的雇工。原告是小工，一般按照120元/天计算报酬。被告提出诉讼请求：一、确认原、被告不存在劳动关系；二、被告无须支付原告一次性伤残补助金差额23951.25元、一次性工伤医疗补助金差额4584.5元、一次性伤残就业补助金56770元、停工留薪期工资57716.17元、护理费600元、未休年休假工资1680元、经济补偿金14192.5元；三、原告承担本案诉讼费。被告主张的事实理由：被告将案涉工程的模板项目分包给第三人，第三人雇请原告等人施工，原告与被告不存在劳动关系。原告每天劳务报酬为120元，仲裁认定的金额过高。原告系第三人雇请，应先向第三人主张权利，在第三人未依法给付的情况下才能向被告主张。原告辩称，答辩意见与原告起诉意见一致。第三人辩称，与上述对原告起诉的答辩意见一致。经审理查明，2016年5月6日，被告与第三人签订《模板工程劳务分包协议》，约定被告将东莞天安数码城F区（1~4号楼及3号楼地下室）（以下简称案涉工程）的模板工程委托第三人进行劳务施工。第三人将案涉工程的模板工程中的搭架子、拆模板工作交由汪胜海承包，汪胜海雇佣原告提供劳务。因缴纳社会保险需要提交劳动合同，原、被告签订了《建筑工人劳动合同》，约定原告在案涉工地工作，每日工资为120元。2016年7月31日，原告在案涉工程施工过程中，在该工地3号楼5层站在架子上拆内架时，被上方掉下的水平钢管砸伤左手。2016年7月31日至11月2日，原告在东莞康华医院住院治疗，出院诊断为左桡骨干骨折（粉碎性）、左前臂挫伤，医嘱全休3个月，根据门诊情况决定内固定取出时间。2017年11月2日至11月9日，原告在东莞康华医院住院治疗，出院诊断为左桡骨取除骨折内固定装置，医嘱全休8周，住院期间需他人陪护。2016年10月18日，原告被东莞市社会保障局认定为工伤。2018年1月12日，原告被东莞市劳动能力鉴定委员会认定为伤残九级。2018年3月15日，东莞市社会保险基金管理中心决定支付原告一次性伤残补助金39915元、一次性工伤医疗补助金9608元。原告提供的《工人工资（中建五局承建东莞市天安数码城F区工程）》显示，原告2016年5月出勤169小时，出勤21天，时薪35元，工资5915元；原告2016年6月出勤149小时，出勤18天，时薪35元，工资5215元；原告2016年7月出勤256.5小时，出勤26天，时薪35元，工资8977.5元。该表下方有汪胜海签名，盖“东莞市川盛建筑劳务分包有限公司东莞天安数码城F区项目专用章”印章。原告称当时以买房需要收入证明为由要求加盖印章。被告提供的《班组人员考勤表》显示，原告2016年5月出勤21天、6月出勤18天、7月出勤26天。2016年8月1日至11月9日期间，原告向第三人借支生活费11300元。本院对原告、被告的安全员肖发军、第三人、汪胜海制作了谈话笔录。第三人称，工地有“大工”、“小工”之分，劳务报酬水平差异很大，因经常看到原告在工地上只是负责递一下材料，调一下材料，所以原告应该只是“小工”。肖发军认同第三人的意见。原告称到工地第二天就被安排上去做大梁加固，搭剪刀架。汪胜海称，调材料不一定是“小工”做，“大工”调材料比“小工”做得好；工地经常通宵开工，“小工”受不了，有时候也会让“大工”调材料；调材料也是个技术活，原告什么都可以做。因案涉争议，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申诉。东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭于2018年6月20日作出东劳人仲院南城庭案字[2018]206号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告的劳动关系已解除；二、被告支付原告一次性伤残补助金差额23951.25元、一次性工伤医疗补助金差额4584.5元、一次性伤残就业补助金56770元、停工留薪期工资57716.17元、护理费600元、未休年休假工资1680元、经济补偿金14192.5元；三、驳回原告的其他申诉请求。原、被告均不服仲裁裁决，于法定期限诉至本院。本院认为，本案争议焦点之一为原、被告是否成立劳动关系。上述已查明，被告将案涉工程的模板工程委托第三人进行劳务施工，第三人将其中的搭架子、拆模板工作交由汪胜海承包，汪胜海雇佣原告提供劳务，因此，原、被告不成立劳动关系。被告诉请确认与原告不存在劳动关系，本院予以支持。原告诉请确认与被告的劳动关系于2018年1月24日解除，本院不予支持。原告依据劳动关系主张解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资，本院不予支持。被告诉请无须支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资，本院予以支持。本案争议焦点之二为原告的劳务报酬水平。原告受汪胜海雇佣进入案涉工地提供劳务，汪胜海主张原告时薪为35元，原告予以确认，被告及第三人虽不予确认，但未能提供证据反驳，本院采信原告时薪为35元。因原告受伤前每月出勤时长差异很大，本院酌定按每月出勤21.75天，每天工作8小时来计算原告受伤前月收入情况，计算为6090元。本案争议焦点之三为被告对原告的工伤有无赔付义务。原告所受事故伤害已被东莞市社会保障局认定为工伤，依照《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，被告作为发包方应当承担工伤保险责任。被告诉请无须支付原告各项工伤待遇，本院予以驳回。对被告应承担的工伤待遇分别认定如下：1.依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条规定，原告应支付被告一次性伤残补助金差额14895元（6090元/月×9个月-39915元=14895元）、一次性工伤医疗补助金差额2572元（6090元/月×2个月-9608元=2572元）、一次性伤残就业补助金48720元（6090元/月×8个月=48720元）。对原告诉请超出部分，本院予以驳回。2.根据治疗情况及医嘱全休情况，认定原告因工伤暂停工作接受治疗的时间为2016年7月31日至2017年2月2日、2017年11月2日至2018年1月5日。该期间被告应支付停工留薪期工资50130.71元（6090元/月×1天÷31天+6090元/月×6个月+6090元/月×2天÷28天+6090元/月×29天÷30天+6090元/月×1个月+6090元/月×5天÷31天=50130.71元）。原告已经收取第三人支付的生活费11300元，该款与停工留薪期工资抵销后，被告尚应支付停工留薪期工资差额38830.71元。对原告诉请超出部分，本院予以驳回。3.根据原告伤情及治疗情况、医嘱需要陪护情况，本院酌定2016年7月31日至2017年8月30日期间1个月需要陪护，认定2017年11月2日至9日期间住院6天需要陪护。因原告未举证证实陪护人的工资情况，本院根据东莞市2015年度（受伤上年度）社会平均工资3489元/月计算护理费，护理费合计为4186.8元（3489元/月×1个月+3489元/月×6天÷30天/月=4186.8元）。对原告诉请超出部分，本院予以驳回。4.依照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，原告住院期间的伙食补助费应向工伤保险基金申领，其诉请被告承担，本院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告唐洪与被告东莞市川盛建筑劳务分包有限公司不存在劳动关系；二、被告东莞市川盛建筑劳务分包有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向原告唐洪支付一次性伤残补助金差额14895元、一次性工伤医疗补助金差额2572元、一次性伤残就业补助金48720元、停工留薪期工资差额38830.71元、护理费4186.8元；三、驳回原告唐洪的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市川盛建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原、被告各已预交5元），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  周汝丽二〇一八年十一月二十五日书记员  黄婉婷刘启劲附相关法律条文：《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。