河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5309号 上诉人（原审被告）：邯郸市旭泽建筑工程有限公司。住所地：邯郸市永年区临洺关镇七里店村。 法定代表人：宋万龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵小利，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：乔建平，男，1971年8月21日生，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人邯郸市旭泽建筑工程有限公司（以下简称旭泽公司）因与被上诉人乔建平建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2018）冀0429民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭不开庭审理本案。本案现已审理终结。 旭泽公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判为驳回乔建平的诉讼请求或发回重审；2、上诉费由乔建平承担。主要的事实与理由：一、一审判决旭泽公司给付乔建平工程款及利息不符合协议约定，认定事实错误。“召庄新民居”、“苗庄新民居”抹灰工程均未竣工验收和决算，乔建平主张的工程面积，以及设计面积与实际建筑面积均不符，乔建平提出鉴定申请，而一审未经鉴定，仅依据建筑设计说明显示建筑面积确定工程量及工程款依据不足，乔建平请求不符合协议第十条约定的付款条件。二、乔建平拖延工期、施工存在质量、浪费材料等均构成违约，并给旭泽公司造成重大损失，旭泽公司提交的合同及照片可以证实。依据合同第二条约定，乔建平应向旭泽公司支付违约金390711元。三、乔建平因施工需要，使用旭泽公司的工具和设备，提交了有乔建平签收的证据，乔建平应当返还，一审判决不支持上诉人的请求，认定事实错误。综上所述，一审判决认定基本都实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 乔建平答辩称，我有图纸原件，按照设计说明计算工程量并无不当。因对方没有按照合同约定80%给付工程款，所以并未施工完毕，施工质量不存在问题，施工工具全部返还给候丁、宋西。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。 乔建平向一审法院起诉请求：1、判决旭泽公司给付乔建平工程款238000元及利息30000元，并要求旭泽公司给付自2016年3月1日起至付清工程款之日止按银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费由旭泽公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月25日，旭泽公司作为甲方、乔建平作为乙方签订协议书，内容如下：一、本工程为永年县召庄新民居6#、12#楼工程，建筑面积——m2。双方遵循平等、自愿、公平、诚实和信用的原则，经协商一致，就本建筑工程事项订立合同。二、合同工期：自2013年3月30日起至2013年6月5日止抹灰工程全部竣工，每提前一天甲方奖乙方200元，每推迟一天乙方赔偿甲方违约金200元，并承担因拖延工期造成的工具设备租赁费用及其他相关费用。三、工程质量：合格。严格按图施工，必须达到《建筑工程质量验收规范》标准。因质量问题达不到标准的工程，由乙方承担责任及一切经济损失。四、承包范围：施工图纸范围内的一切抹灰及保温工程、粘砖工程、批顶工程、楼地面工程，包括室外台阶、散水等，搅拌机、提升架、外脚手架的搭设和安全网的搭挂及拆卸，负责所有使用工具、设备的领、送，负责一切设备的维修。五、安全生产：乙方应遵守建设安全生产的有关管理规定，严格按照安全生产标准组织施工，正确使用防护用品和安全设施、工具，随时检查使用工具、材料、电气、机械设备等，做好文明施工和各种机具的维护保养工作。外墙脚手架挂设安全网，脚手架首层必须设兜地网。发现隐患及时处理。施工期间及业余时间发生的安全事故及病伤事故，由乙方全部负责经济、民事及法律责任。六、文明施工：必须做到“三清六好”，文明施工，并随时接受上级主管部门文明施工的检查和监督，如不合格一切损失由乙方自付。七、材料节约：所有进场材料的利用率在99%以上，落地灰及时清理使用，如有故意浪费材料，当场给予乙方罚款。八、设备完好率：所有进场工具、设备由乙方保管，负责日常维护与保养，丢失一件赔偿一件。乙方必须积极地管理与维修零星工具。所有工具、设备领取及使用，全部由乙方自行保管，完工后一律如数交回，保证完好，如有丢失或故意损坏按价赔偿，手用工具由乙方自己负责。九、承包价格：按实际建筑面积全部包括在内每平方米58元。十、付款方式：按工程进度拨付工程款的85%，工具、机械设备全部如数交回、抹灰工程竣工验收合格后付工程款的95%，剩余5%为工程质量保证金，质保金18个月后付清，如乙方私自停工或中途退场，乙方剩余工程量款不在（再）结算，甲方有权安排新工人进场，乙方必须赔偿甲方因此造成的一切损失，追求乙方相关法律责任。十、工地制度：如有偷盗者给予十倍罚款，并交派出所处理。十一、本协议未尽事宜，双方协商解决。十一、本协议一式两份，甲乙双方各执壹份，自双方签字之日起生效。协议签订后，乔建平完成召庄新民居6#、12#楼内外墙、顶的抹灰、地面垫层、外墙保温、散水工程。 2013年8月21日，旭泽公司作为甲方、乔建平作为乙方又签订一份协议书，主要内容为：本工程为苗庄新民居1#、2#住宅楼及商铺工程；合同工期自2013年9月1日起至2013年10月10日止抹灰工程全部竣工；承包价格按实际建筑面积全部包括在内：内墙每平方米41元，外墙（包括保温）每平方米16元；付款方式按工程进度拨付工程款的80%。其他内容同双方于2013年3月25日签订的协议书。协议签订后，乔建平完成苗庄新民居1#、2#楼的室内及顶的抹灰、地面；商铺内外墙及顶的抹灰、地面、外墙散水，未施工外墙保温工程。 召庄新民居6#、12#楼建筑设计说明显示建筑面积为4822.1平方米，旭泽公司称实际施工设计有变更未提供证据，故召庄新民居6#、12#建筑面积分别为4822.1平方米，每平方米58元，计款4822.1×2×58＝559363.6元。该工程已交付村委会并已入住。 苗庄新民居1#、2#楼建筑面积6528平方米，内墙每平方米41元，计款6528×41＝267648元；商铺建筑面积800平方米，乔建平称按协议约定每平方米57元，但其未施工商铺外墙保温，按旭泽公司称每平方米51元，计款800×51＝40800元；两项合计267648+40800＝308448元。该工程尚未验收。 旭泽公司已付乔建平工程款670360元。 另查明，乔建平就本案工程款于2016年3月18日曾向原审法院起诉，于2016年11月30日撤诉，2017年1月11日乔建平再次诉至原审法院。 原审法院认为，关于双方签订的协议书效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，乔建平未取得从事抹灰作业的施工劳务资质，乔建平与旭泽公司签订的协议书应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，召庄新民居6#、12#楼已入住，应视为竣工验收合格，旭泽公司应支付乔建平工程款559363.6元。苗庄新民居1#、2#楼及商铺虽未竣工验收，但乔建平进行实际施工，旭泽公司认可以上工程价款为308448元，按双方约定“按工程进度拨付工程款的80%，工具、机械设备全部如数交回、抹灰工程竣工验收合格后付工程款的95%，剩余5%为工程质量保证金”，旭泽公司应支付乔建平已施工工程价款80%的工程款308448×80%＝246758.4元。上述工程，旭泽公司应支付乔建平的工程款共计559363.6+246758.4元＝806122元，扣除旭泽公司已付工程款670360元，旭泽公司应支付乔建平工程款135762元。乔建平称修补线管3000元、打扫卫生2000元，未提供相关证据，不予支持。乔建平称为旭泽公司施工邯郸市中心医院永年分院台阶施工款6000元、施庄抹外墙保温1000元，提供的证据不足以证明其主张，不予支持。双方对利息没有约定，且就工程价款也未结算，乔建平要求利息应从其2017年1月11日起诉之日起至付清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。旭泽公司称乔建平施工有质量问题、拖延工期、浪费材料，应赔偿损失、支付违约金及设备租赁费，未提供相关证据，不予支持。旭泽公司要求乔建平返还工具，证据不足，不予支持。旭泽公司要求乔建平返还超支的工程款80662元，经询问旭泽公司是否反诉，旭泽公司称保留权利，另行诉讼，本案不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、邯郸市旭泽建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付乔建平工程款135762元，并支付该款自2017年1月11日（起诉之日）起至付清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回乔建平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元，由乔建平承担2600元，邯郸市旭泽建筑工程有限公司承担2720元。邯郸市旭泽建筑工程有限公司应承担的费用，乔建平已经交付，此款由邯郸市旭泽建筑工程有限公司直接给付乔建平。 本院二审期间，旭泽公司为了证明乔建平延误工期向本院提交《竣工验收通知单》，乔建平对上述证据真实性无异议，但这是二次修补的时间与验收时间无关。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，乔建平与旭泽公司签订两份《协议书》，约定旭泽公司将永年县召庄新民居6#、12#、苗庄新民居1#、2#楼及商铺工程的抹灰等其他工程交与乔建平施工。协议签订后，乔建平按照约定进行了施工，但旭泽公司至今尚欠乔建平工程款没有给付完毕，构成违约，理应承担给付剩余工程款的责任。旭泽公司上诉称，乔建平主张的施工面积与实际施工面积不符。本院认为，乔建平在施工过程时是按照施工图纸进行了施工的，《建筑设计说明》显示召庄新民居6#、12#楼建筑面积为4822.1平方米。旭泽公司称，实际施工中对工程进行了设计变更，实际面积发生了变更，但对该主张，旭泽公司并未提交任何证据予以支持。对于苗庄新民居1#、2#楼及商铺的建筑面积，旭泽公司并未提出异议。故，旭泽公司的该上诉理由不能成立。 关于乔建平是否存在拖延工期、施工质量、浪费材料的问题。本院认为，关于拖延工期的问题。旭泽公司上诉称，乔建平存在延误工期的问题，但乔建平对此事不予认可，旭泽公司提交的证据并不是双方对涉案工程进行验收的通知单，也未其他证据予以证明。故，旭泽公司该主张，本院不予采纳。关于是否存在施工质量及浪费材料的问题。本院认为，对于该主张，旭泽公司未提交证据予证明，本院不予采纳。 关于乔建平是否应返还旭泽公司工具和设备的问题。本院认为，旭泽公司未提交证据证明返还工具折价的依据，并且旭泽公司的该主张与本案不属于同一法律关系，旭泽公司可另行主张。故，旭泽公司该主张证据不足，不能成立。 综上所述，旭泽公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3015元，由邯郸市旭泽建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一八年十一月八日 书记员  赵宇帆