广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初11077号原告：陈仁权，男，1957年12月4日出生，汉族，住重庆市忠县，委托诉讼代理人：陈海波，男，1989年10月25日出生，汉族，住重庆市忠县，系原告的儿子。被告：东莞市华夏物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇威远岛西湖花园，统一社会信用代码为91441900770188193A。法定代表人：黄耀坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭安慧，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志豪，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。原告陈仁权与被告东莞市华夏物业管理有限公司（以下简称“华夏公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月18日公开开庭进行了审理。原告陈仁权及其委托诉讼代理人陈海波，被告华夏公司的委托诉讼代理人郭安慧、刘志豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间、工作岗位及离职时间：陈仁权主张其于2004年12月24日入职华夏公司，先后任清洁员及保安；对此陈仁权向本院提交工作证三份予以佐证，其中有效期为2001年5月至2002年12月、2003年4月至2004年12月的工作证两份加盖的印章为东莞市威远岛省级旅游度假区房地产西湖花园物业管理；2005年1月的工作证加盖的印章为华夏公司；华夏公司对前述三份工作证的真实性均予以确认，但称有效期为2001年5月至2002年12月、2003年4月至2004年12月的工作证显示陈仁权的用人单位并非华夏公司，2005年1月出具的工作证虽然有华夏公司的盖章，但该工作证不能代表双方有劳动关系，系陈仁权清运垃圾需要出入，该工作证仅为出入证，故对该工作证的关联性不予确认。另，双方确认2018年8月20日华夏公司以陈仁权达到退休年龄为由书面辞退陈仁权。法院认定及理由：根据陈仁权提供的三份工作证显示，陈仁权于2001年至2004年期间的用人单位并非华夏公司，2005年1月的工作证加盖华夏公司的印章，华夏公司称该工作证仅为出入证不能证明双方存在劳动关系，但对此主张没有提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院依据双方确认真实的工作证予以认定陈仁权入职华夏公司的时间为2005年1月。另，陈仁权于1957年12月4日出生，即至2017年12月4日陈仁权年满60周岁，之后双方形成的系劳务关系，并非劳动关系。因此，原、被告于2005年1月至2017年12月4日期间为劳动关系，2017年12月5日至2018年8月20日期间存在劳务关系。二、工资发放及出勤情况：双方确认陈仁权2016年7月至2018年7月工资的发放数额分别为2300元、2300元、2300元、2600元、2300元、2600元、3100元、2700元、2700元、2700元、2700元、2400元、2400元、2400元、2600元、3200元、2700元、2500元、2900元、3100元、2422.4元、2708元、2716元、2700元、2696元。2016年8月至2018年7月陈仁权任职保安期间，陈仁权每天工作时间为12小时，每月上班28天。另，陈仁权自行制作的表格显示其主张2016年8月、10月、12月，2017年1月、2月、4月、6月、8月、10月、12月，2018年1月至6月的未发加班费金额分别为1518.86元、1670.24元、1722.32元、1951.42元、1205.68元、1205.68元、1297.36元、1297.36元、1851.44元、1197.36元、1630.64元、1517.5元、1514元、1088.64元、1105.68元、897.36元，以上合计22671.54元。华夏公司对前述月份未支付加班费的数额予以确认，并同意支持。法院认定及理由：根据前述阐述，原、被告于2005年1月至2017年12月4日存在劳动关系，于2017年12月5日至2018年8月20日存在劳务关系。又根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。即华夏公司仅对陈仁权2016年9月至2018年8月的出勤情况存在举证责任，而华夏公司已向本院提交2016年8月至2018年7月期间的出勤表，陈仁权对此予以确认，本院亦予以采纳。至于2016年7月（含2016年7月）之前出勤情况由陈仁权举证证明，关于该期间的出勤情况，陈仁权申请住在其工作地点附近的邻居以证明其出勤情况，但该4个证人仅称看到陈仁权有在工作，具体的工作时间均无法明确，故对陈仁权以该4个证人证言拟证明其2016年7月之前的出勤情况，因证据不足，本院不予支持，故本院对陈仁权诉请2005年1月至2016年7月期间的加班费差额不予支持。关于2016年8月、10月、12月，2017年1月、2月、4月、6月、8月、10月、12月，2018年1月至6月的未发加班费共为22671.54元，对此双方也予以确认，故本院也予以确认。关于2016年9月、11月的加班费问题，该期间陈仁权每月上班28天，每天上班12小时，领取的工资数额每月均为2300元。根据双方的陈述及提供的证据，工资约定方式并不明确，应视为陈仁权的全部收入对应其全部工作时间。华夏公司是否已经足额向陈仁权支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据，若华夏公司支付的时薪高于东莞市同时期最低工资标准，则视为华夏公司已经向陈仁权足额支付加班费；反之，则视为华夏公司未足额支付加班费。结合前述的出勤情况及东莞地区2016年9月1日至2018年6月30日期间最低时薪为8.68元/小时的事实，陈仁权应得最低工资数额为（21.75天×8小时+21.75天×（12-8）小时×150%+（28-21.75）天×12小时×200%）×8.68元/小时=3945.06元，故华夏公司应补足2016年9月及11月加班费差额为3945.06元×2个月-2300元×2个月=3290.12元。关于陈仁权2017年3月、5月、7月、9月、11月，2018年7月、8月期间劳务报酬问题，该期间双方存在的系劳务关系，并非劳动关系，但陈仁权的工作岗位及出勤时间均未有所变化，根据同工同酬的原则，华夏公司应按照前述的标准支付该期间的劳务报酬差额给陈仁权，具体为（22671.54元+3290.12元）÷18个月×7个月=10096.2元。综上，华夏公司应支付陈仁权加班费数额为22671.54元+3290.12元+10096.2元=36057.86元。三、养老保险损失问题，陈仁权要求华夏公司支付其养老保金损失412800元，首先养老保险补缴属于社保部门的职能，应由社保部门处理，不属于民事案件的处理范畴；其次，陈仁权没有提交证据证明社会保险经办机构明确回复不能补办其基本养老保险导致其存在损失，故本院对陈仁权该损失不予支持。四、申请仲裁情况：陈仁权向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，该仲裁庭于2018年8月1日以用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。据陈仁权的主张及提供的资料显示，陈仁权是1957年12月4日出生，于2017年12月4日满60周岁，根据上述规定，陈仁权与华夏公司形成劳务关系，不属于劳动争议仲裁范围为由，向陈仁权出具东劳人仲院虎门庭案字[2018]744号不受理通知书，并建议陈仁权在通知送达之日起十五日内向人民法院起诉。五、原告陈仁权的诉讼请求：1.华夏公司向陈仁权支付2005年1月至2018年8月期间加班费490177元；2.华夏公司向陈仁权支付2000年9月至2018年8月期间养老保险金损失412800元；3.本案诉讼费由华夏公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，参照《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市华夏物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈仁权支付加班费差额36057.86元；二、驳回原告陈仁权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6414.89元（原告已预交），由原告负担6157.89元，被告负担257元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一八年十一月十五日书记员  何倩贝