贵州省三穗县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黔2624行初75号 原告：黄映凯(凯里市鸿齐饭庄业主)，男，1976年4月13日出生，汉族，住凯里市。 委托代理人：满增桂，北京创为律师事务所律师。特别授权。 被告：凯里市国土资源和规划管理局（下文简称凯里市国土规划局），住所在：凯里市银桂大道4号（未来城）国安社区二楼。 法定代表人：李福海，该局局长。 出庭负责人：徐业海，该局副局长。 委托代理人：杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。 原告黄映凯不服被告凯里市国土规划局土地行政管理（处罚）一案，于2018年9月26日向本院提起行政诉讼。根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东行辖字第1号指定管辖决定书的决定，本院于同年同月同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人满增桂，被告的负责人徐业海、委托代理人杨灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凯里市国土规划局于2018年7月12日对原告黄映凯作出凯国土规划罚〔2018〕20号《行政处罚决定书》下文简称《行政处罚决定书》），认定：黄映凯未经有权机关批准，擅自于2013年7月在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站北侧占地修建鸿齐饭庄。实测违法占地面积969.04平方米，建成砖混结构建筑物。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（下文简称《土地管理法》）第四十三条的规定。其违法事实有黄映凯身份证、个体营业执照、询问笔录、现场勘测笔录及实测图、照片等证据证实。根据《土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出行政处罚如下：一、责令黄映凯退还违法占用的土地969.04平方米。二、责令黄映凯于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。 原告黄映凯诉称，原告于2013年经被告管理人的同意，花大量人力和财力在涉案土地上修建凯里市鸿齐饭庄，从事合法的经营，依《物权法》的规定对涉案房屋（建筑物）享有合法物权；原告修建的房屋已存在多年，依据《中华人民共和国行政处罚法》（下文简称《行政处罚法》）第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”的规定，被告现在对原告的修建行为进行处罚，已超出法律规定的处罚时效；原告占地建房是经被告管理人同意，取得被告批准，未采取欺骗手段，不属于非法占地，系有偿使用，属有效的合同关系。被告依据《土地管理法》第七十四条规定作出的行政处罚认定事实不清，适用法律错误；其处罚的目的存在以“拆违”代替“拆迁”的嫌疑。故请求人民法院依法撤销被告作出的《行政处罚决定书》。 原告黄映凯向本院提交的证据：1.居民身份证，拟证明原告主体适格。2.营业执照，拟证明原告主体适格及从事的是合法经营。3.《行政处罚决定书》，拟证明被告对原告作出行政处罚的事实。4.委托书，拟证明原告是通过向被告管理人租赁的方式合法取得场地使用权，建造行为是得到被告许可，原告的行为不应受被告行政处罚。 被告凯里市国土规划局辩称，一、被告经调查查明原告于2013年7月未经有权机关批准，在未取得国有土地使用权的情况下，非法占地修建鸿齐饭庄，其行为已违反《土地管理法》的规定，决定对其进行处罚。处罚前已下达了限期拆除通知书、行政处罚告知书，举行了听证，在充分听取原告的意见后，才作出行政处罚决定，作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法；二、该宗地征为国有土地后，被告从未出让过该土地的使用权，也未出租给任何人使用。江仲辉既不是被告的工作人员，被告也没有委托其对该土地进行管理、出租，其临时使用该土地没有经被告批准。且其向被告承诺是本人临时使用土地，不修建永久建筑物和附属物及硬化地面，在国家需要时，自愿无偿恢复土地原状。江仲辉与原告的行为与被告无关联。原告没有任何证据证明其行为是经被告同意；原告的违法建筑一直持存续占用状态，依据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，行政处罚未超过处罚时限；被告依据《土地管理法》第七十六条的规定作出行政处罚，适用法律正确，原告提出以“行政处罚”代替“拆迁”的主张，是主观臆测，没有任何证据。综上所述。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交的证据：1.⑴违法线索登记表、⑵核查报告、⑶现场勘测笔录、⑷凯里二小东侧湾溪加油站北侧宗地实测图、⑸营业执照、⑹照片、⑺立案呈批表、⑻《接受调查通知书》、⑼送达回证、⑽询问笔录、⑾居民身份证、⑿营业执照、⒀收条，拟证明一、2018年6月13日被告经过实地勘测，测出原告非法占用涉案宗地面积969.04平方米；证明二、2018年5月被告收到上级转办反映原告在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪加油站北侧修建鸿齐饭庄，涉嫌违法占地的意见后于2018年6月20日对原告进行调查。2.⑴承诺书、⑵《市国土资源和规划管理局关于拆除国有土地上临时建筑物或构筑物的通知》、⑶《凯里市国土资源和规划管理局关于立即拆除国有土地上临时建筑物或构筑物的通知》，拟证明江仲辉承诺是自己临时使用涉案土地，不修建永久建筑物和附属物及硬化地面，在国家建设需要时，自愿无偿恢复土地原状；已向原告发出通知，限期拆除违章建筑的，且根据江仲辉承诺将不予补偿的事实。3.⑴黄映凯违法用地案调查报告、⑵《责令限期自行拆除“两违”建筑的通知》、⑶违法案件会审记录、⑷会议签到册、⑸照片、⑹违法案件处理决定呈批表，拟证明被告通过合法程序对原告非法占地行为进行会审并作出处理意见。4.⑴《行政处罚告知书》、⑵《行政处罚听证告知书》、⑶听证申请书、⑷《听证通知书》、⑸《听证延期通知书》、⑹委托手续、⑺听证会程序（提纲）、⑻签到册、⑼照片、⑽听证笔录、⑾《行政处罚决定书》、⑿送达回证（五份），拟证明被告依法履行行政处罚前的告知义务、保障原告的权利，并依据原告申请依法举行了听证会，认为原告申辩不成立后作出行政处罚和已将上述行政文书送达原告的事实。5.⑴征地附着物包干补偿协议；⑵凯里市人民政府征用土地方案公告；⑶凯里市国土资源局征地补偿安置方案公告；⑷图纸，拟证明涉案宗地系国有土地性质。 经庭审质证，本院对原告黄映凯提供的证据作如下确认： 1号、2号证据证明原告身份信息及主体适格，本院予以确认。3号证据系本案被告作出的行政行为，证明被告对原告进行行政处罚的事实，本院予以确认。4号证据证明被告下设国土所同意江仲辉临时使用涉案土地开办修理厂和在国家建设需要时，江仲辉无偿恢复土地原状及不得转给他人管理的事实，本院予以确认。但对原告拟证明被告批准原告使用涉案土地的证明目的本院不予认可。 本院对被告凯里市国土规划局提供的证据作如下确认： 1号⑴、⑵、⑺、⑻、⑼证据证明被告接到上级转办意见后于2018年6月20日对黄映凯涉嫌违法占地予以立案及进行调查的事实，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据予以采信；1号⑶、⑷、⑹、⑽证据证明原告未合法取得涉案土地使用权及土地行政管理部门批准，擅自于2013年7月在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站北侧占地修建砖混结构的凯里市鸿齐饭庄，占地969.04平方米的事实，与本案有关联，本院予以采信；1号⑸、⑾、⑿证据证明原告的身份信息及主体资格，本院予以确认；1号⒀证据与本案无关联，本院不予采信。2号⑴证据证明江仲辉向被告承诺是本人临时使用涉案土地，不修建永久建筑物和附属物及硬化地面，在国家建设需要时，自愿无偿恢复土地原状的事实，本院予以确认；2号⑵证据与本案无关联，本院不予采信；2号⑶证据证明被告通知原告限期拆除违章建筑物的事实，本院予以确认。3号⑴、⑶～⑹证据证明被告已根据自己调查的事实进行内部报告，并进行集体讨论作出处理意见的事实，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据采信；3号⑶证据同时也证实了被告于2018年6月25日对潘仕培、吴文华、吴军、李华迅、闵杰、张建兴、杨光清等违法用地案件进行会审的事实，本院予以确认；3号⑵证据证实被告向原告发出限期自行拆除违法建筑的事实，本院予以确认。4号⑴～⑹、⑻～⑽证据证明被告履行行政处罚前的告知义务、保障了原告的权利及依据原告申请进行听证的事实，与本案被告行政行为合法性有关联，可作为证明被告行政行为程序是否合法的证据采信；4号⑺证据系被告举行听证的提纲，不作为证明本案被告行政行为程序合法的证据予以采信；4号⑾证据系本案被告作出的行政行为，证明被告对原告进行行政处罚的事实，本院予以确认；4号⑿证据证明被告作出行政行为时行政文书送达情况，与本案有关联，本院予以采信。5号⑴～⑷证据不是本案被告行政行为合法性的证据，但证实涉案土地于2002年已征收为国有土地的事实，本院予以确认。 经审理查明：2013年7月，原告黄映凯在未向土地行政管理部门依法申请使用国有土地的情况下，在凯里市湾溪街道凯里二小东侧湾溪街道加油站（地名，又称湾溪加油站、清江路加油站）北侧占地修建砖混结构建筑物（凯里市鸿齐饭庄），用于餐饮业经营。2018年1月16日被告凯里市国土规划局向原告发出立即拆除涉案土地上临时建筑物或构筑物的通知。2018年5月被告凯里市国土规划局接到上级转办反映原告涉嫌违法占地的意见，于同年6月13日进行现场勘查，经实地勘测原告黄映凯涉案占用的土地总面积969.04平方米。同年6月19日被告进行了初步核查，于同年月同20日进行立案调查。被告通过调查收集证据材料后，认为原告占用土地进行建设的行为违反了《土地管理法》第四十三条的规定，属于违法占地行为，应予以行政处罚，遂于同年同月25日组织单位负责人、部门负责人集体对原告黄映凯及潘仕培、吴军、李华迅、闵杰、张建兴、杨光清等违法用地案件进行会审。同日被告与其他行政部门联合向原告下达了责令限期自行拆除“两违”建筑的通知。2018年6月26日被告凯里市国土规划局向原告黄映凯送达行政处罚告知书、听证告知书，告知其拟处罚事实依据和陈述、申辩、听证的权利。同日，原告黄映凯向被告提出听证申请，被告于2018年7月10日举行听证。后被告认为原告陈述、申辩的理由不成立，于2018年7月12日依据《土地管理法》第七十六条规定对原告作出《行政处罚决定书》，决定：一、责令黄映凯退还违法占用的土地969.04平方米。二、责令黄映凯于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施。于2018年7月12日送达原告。原告黄映凯不服该决定，遂于2018年9月26日向本院提起诉讼。 另查明，本案涉案土地2002年征收为国有土地，在《凯里市土地利用总体规划（2006至2020）》规划为城乡建设用地，属允许建设区；被告至今未将该土地出让和出租；2012年被告下设城区国土所以委托的形式同意江仲辉在涉案土地上开办修理厂，同时约定国家建设需要时，江仲辉无条件恢复土地原状及不得转给他人管理。 本院认为：被告凯里市国土规划局作为县级以上人民政府土地行政管理部门有权对行政管辖范围内违反《土地管理法》相关规定占用土地的行为进行行政处罚。本案被告行政行为是否合法，综合原、被告的主要诉讼意见，主要存在以下争议的焦点： 一、关于原告黄映凯占用土地修建建筑物是否经被告批准及已修建使用多年，已合法取得物权的问题。本院认为，本案涉案土地在2002年已征收为国有土地，土地性质规划为建设用地（居住地），被告至今未将该土地出让和出租。2012年10月被告下设国土所虽以委托形式同意江仲辉临时使用涉案土地开办修理厂，但仅是同意江仲辉本人临时该土地，且不得转给他人管理和国家建设需要时江仲辉应无条件恢复土地原状。江仲辉是否将涉案土地出租给原告使用已超出国土所与江仲辉约定的权限范围。根据合同相对性原则，原告与江仲辉是否签订有涉案土地出租协议，对被告没有法律上的约束效力。且根据权力与义务源于法律或法律授权的原则，涉案土地要出让或者临时占用，只能由县级以上人民政府土地行政管理部门行使，即被告凯里市国土规划局行使。江仲辉不是被告委派行使职权的工作人员，没有对涉案土地作出处置的职权。国土所虽是被告下设土地行政管理部门，但不是县级以上人民政府土地行政管理部门，其未经被告同意或授权同意，超出其行政管理职权范围的委托行为亦不具有法律效力。故原告提出涉案土地是经被告同意的，没有事实与法律依据，其理由不充分，本院不予支持。原告与江仲辉的是否有出租合同或者存在合同争议，可通过民事诉讼解决。同时，根据《中华人民共和国物权法》第七条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”的规定，物权取得和行使应当符合法律规定，本案中原告黄映凯占用涉案的土地，既不是通过国有土地依法出让取得，也未向被告提出申请及获得批准，其占用涉案土地的行为属于不遵守法律的情形。原告提出已合法取得物权的诉讼意见，是对法律的错误解读，其理由不充分，本院不予采纳。 二、关于被告作出行政处罚是否超出处罚时效的问题。本院认为，原告的占用土地的行为虽在2013年，但该行为发生在《土地管理法》1999年1月1日实施之后。根据《行政处罚法》第二十九条第二款“……，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，对于违反《土地管理法》规定的行为，且违法行为有连续或者继续状态的行为，仍应受到《土地管理法》的约束。原告黄映凯在2013年占用涉案土地进行建设，至今未依法通过国有土地出让取得该土地使用权，也未向被告提出申请及获得批准，其行为属于有连续或者继续状态的，故被告依据《土地管理法》对原告的占用土地的行为进行查处并无不当。原告提出该项诉讼意见，理由不充分，于法无据，本院不予采纳。 三、关于被告作出行政处罚是否错误的问题。本院认为，原告至今未依法通过国有土地出让取得涉案土地使用权，也未向被告提出申请使用该土地及获得批准是事实，故被告认定原告违反了《土地管理法》第四十三条的规定，属于违法占地行为，认定事实清楚。但依据《土地管理法》第七十六条进行处罚，本院认为该条规定的违法情形有“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，”、“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，”、“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”，故被告应依据原告未经批准占用土地的性质和规划用途作出相应的行政处罚。原告未经批准非法占用土地，被告对原告作出“一、责令黄映凯退还违法占用的土地969.04平方米。”的行政处罚，符合“未经批准或者……，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，”的情形，处罚恰当、正确。但涉案土地已征收为国有土地，在土地利用总体规划为城乡建设用地，属于允许建设区。原告未经批准，占用符合土地利用总体规划的土地进行建设的行为，依法应按“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”进行处罚，被告只对原告作出“责令黄映凯于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施”的行政处罚，处罚结果与法律规定不符，明显不当。同时，被告于2018年7月12日作出行政处罚，即限原告于次日拆除，未给原告合理的拆除期限，违法了行政行为合理性原则，也属明显不当。故原告提出被告依据《土地管理法》第七十六条行政处罚错误的意见，本院予以部分支持。但本院部分支持的理由与原告所述理由不同。 四、被告作出行政行为程序是否合法。本院认为，被告作出行政行为过程中已向原告告知了拟作出处罚的事实和依据及陈述、申辩、听证的权利，并已组织了听证；在拟作出处罚前，被告单位负责人、部门领导已于2018年6月25日进行集体会审，其行政行为符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条第二款、第四十二条和《土地违法案件查处办法》第二十七条的规定，程序合法。故原告提出被告处罚前单位负责人未进行集体讨论，程序违法的诉讼意见，与本院审理查明的事实不符，其理由不充分，本院不予采纳。 诉讼中，关于原告提出被告以“行政处罚”代替“拆迁”的主张，证据不足，本院不予采纳。 综上所述，原告黄映凯提出被告的行政行为违法，请求撤销的诉讼请求，本院不予全部支持；被告提出其作出的行政行为，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确的诉讼意见，本院予以采纳，但提出请求人民法院驳回原告的诉讼请求，因其处罚结果存在明显不当，本院不予全部支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决如下： 一、驳回原告黄映凯请求撤销被告凯里市国土资源和规划管理局于2018年7月12日作出的凯国土规划罚〔2018〕20号《行政处罚决定书》第一项“责令黄映凯退还违法占用的土地969.04平方米。”的诉讼请求。 二、撤销被告凯里市国土资源和规划管理局于2018年7月12日作出的凯国土规划罚〔2018〕20号《行政处罚决定书》第二项“责令黄映凯于2018年7月13日前拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及附属设施”的行政处罚决定。 案件受理费人民币50元，由原、被告各自负担人民币25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王玉强 审 判 员  廖思珍 人民陪审员  张必祥 二〇一八年十一月十五日 书 记 员  刘士超 附：本判决适用的相关法律依据 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。