安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0202民初4096号原告：奥顿（芜湖）酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京东路**，组织机构代码71104211-9。法定代表人：马兆坤，经理。委托诉讼代理人：倪明伟，安徽天谛律师事务所律师。被告：芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司，，住所地安徽省芜湖市华亭阳光绿洲**楼**组织机构代码68689175-9。法定代表人：王锋，总经理。委托诉讼代理人：王宗木，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。原告奥顿（芜湖）酒店有限公司与被告芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案,本院于2015年8月31日立案受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。2016年10月18日，本院作出（2015）镜民二初字第01658号民事判决书。被告芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司不服判决，上诉至安徽省芜湖市中级人民法院。2018年2月27日，安徽省芜湖市中级人民法院作出（2017）皖02民终189号民事裁定书以原审判决认定基本事实不清裁定撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第01658号民事判决，发回本院重审。本院于2018年6月6日立案重审，依法组成合议庭，于2018年9月29日公开开庭进行了审理。原告奥顿（芜湖）酒店有限公司（以下简称奥顿酒店）委托诉讼代理人倪明伟，被告芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司（以下简称鸿浩公司）法定代表人王锋、委托诉讼代理人王宋木、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥顿酒店向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违约金45万元，并赔偿经济损失1167612.6元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年8月1日，原、被告签订《装饰施工合同》，约定：原告将其所属奥顿酒店B座客房室内装饰工程交由被告鸿浩公司承包施工，工程内容为B座2-4层房间、过道装饰，以样板房为依据并不得转包。工程造价依据审定的预算调整造价，按实结算。工期为80天，以日历天计算，每延迟一天按1000元处罚。工程质量约定为合格。如被告擅自终止合同，需承担违约金为合同总造价的30%。合同签订后，原告依约向被告下达了开工通知。根据被告提供的施工进度计划表，被告应在2011年12月24日前将该工程竣工交付。2012年1月10日，被告在仍有大部分工程未予施工的情况下无故撤场。同年2月10日，在公证部门的公证下，原告通知被告恢复施工，被告却以种种理由拒绝。为了避免损失扩大，原告于2012年3月12日与上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司就被告未完成的工程签订了工程施工合同。上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司于2012年4月26日施工完工。经决算，整个工程总工程款为995919.17元，上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工工程款为556000元，原告已支付被告工程款43万元。由于被告违约，导致工程延期达127天，给原告造成的经营损失1167612.6元。被告鸿浩公司辩称，一、诉争工程中断的原因及责任在于原告，被告不存在违约行为。二、原告单方面中止合同没有履行告知义务，且没有征得被告的书面同意，已构成严重违约。三、本案原告提供材料，被告进行施工，被告提供的是劳务，原告的诉请损失没有证据支持，应予以驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月1日，原、被告双方签订了一份《奥顿（芜湖）酒店B座室内装饰工程施工合同》，合同约定：原告将其所属奥顿（芜湖）酒店B座客房室内装饰工程交由被告鸿浩公司承包施工；工程内容为B座2-4层房间、过道、装饰，以样板房为依据并不得转包；工程造价依据审定的预算调整造价，按实结算；工期为80天，以日历天计算，由于原告方的原因导致工期延误的，经双方确认后，工期可做相应顺延。开工日期以原告开工令为准；工程设计需要变更时，原告应提前3天通知被告，被告必须执行，产生的工程量和工期的增减按实结算并办理签证；工程款实行按月进度付款，被告方每月25日报当月完成工作量，原告方于次月5日前支付上月审核后工程量的50%。当月进度时间与工期结束时间重叠或相近时，不再支付月进度款；若一方擅自终止合同，需承担违约金为合同总价款的30%。合同签订后，原告于2011年10月1日向被告下达了开工通知，要求被告于当日进场施工，被告于当月11日收到并确认。同年10月29日，原告向被告发出公函，要求被告加派人手，完成被告所报工期进度。2011年12月5日，被告向原告发出《工程款支付申请表》，要求原告支付工程款582315.47元，原告以被告未能按施工进度完成工作量为由拒付工程款，双方产生纠纷，被告遂停止施工。2012年2月10日，原告又向被告发函，要求被告于收到函告之日起7日内继续进场施工。被告于当月13日复函，阐明因原告未按合同约定支付工程进度款、未提供完整的施工图纸等原因，一直未予复工。2012年3月12日，原告与上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司就被告未完成的工程签订了装饰合同，将被告未能完工的装饰工程交由上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工，上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司于2012年4月26日施工完工。本案在审理过程中，经被告申请，本院通过芜湖市中级人民法院委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司对上述装饰工程造价进行鉴定，鉴定结论为：上述工程总造价为904442.34元，另有368660.31元造价项目未完成全部施工工序或可能存在质量瑕疵。另查明，上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工工程款为556000元；原告已支付被告工程款43万元（分别为：2011年11月15日支付8万元，2012年1月16日支付5万元，2012年1月22日支付30万元）；装修完工后，原告于2012年5月6日正式营业；奥顿酒店2009年星级评定为三星级酒店，平均入住率为70%，争议装修客房总数为33间；奥顿酒店2010至2012年平均利润为6093817.9元，平均利润率为70.17%。本院认为，原告奥顿酒店与被告鸿浩公司签订的《奥顿（芜湖）酒店B座室内装饰施工合同》是双方当事人真实的意思表示，内容合法、有效，应受法律保护。被告进场施工，原告以工程进度不达标及工程存在质量问题等理由，未按合同约定及时足额支付工程款，显然违约，依法应承担违约责任。被告在原告支付工程进度款后仍不履行合同，系单方面解除合同，亦构成违约，依法应承担相应的违约责任。由于原告违约在先，原告主张违约金无法律依据，本院不予支持。关于原告经营损失。原告的经营损失有两部分组成，前期原告未支付工程款，造成被告停止施工，该期间的损失应有原告自行承担。后期原告支付工程款后，被告单方解除合同，该期间的损失应有被告承担。本案原告主张经营利润损失计算方式为：客房单价×延误天数×被延期经营的客房间数×入住率×平均利润率。客房单价：原告主张398元∕间，由于其未提供相关证据证明，结合奥顿酒店在本市酒店中所处层次及旅客实际入住折扣率，本院对客房单价确定为298元∕间。延误天数：原告于2012年2月10日向被告发函要求其收到函告之日起7日内继续进场施工，故继续开工时间应为2月17日。2012年3月12日，原告将被告未能完工的装饰工程交由上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工，故工期延误天数为25天。被延期经营的客房间数33间，入住率70%，平均利润率为70.17%。综上，原告经营利润损失为298元∕间×25天×33间×70%×70.17%=120759元。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告奥顿（芜湖）酒店有限公司经济损失120759元；二、驳回原告奥顿（芜湖）酒店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24024元，由原告奥顿酒店负担22000元，被告鸿浩公司负担2024元（诉讼费原告已预交，被告在给付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  刘 翔人民陪审员  倪进强人民陪审员  邓 睿二〇一八年十一月二十八日书 记 员  徐 杰附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。