广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤05刑终182号原公诉机关汕头市金平区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡铭水，男，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度大学，户籍地汕头市金平区。因本案于2018年1月24日被汕头市监察委员会留置，2018年2月8日被汕头市人民检察院监视居住，2018年5月8日被汕头市金平区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人蔡岱侬，广东盈信律师事务所律师。辩护人何振勇，广东明捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度大专，户籍地汕头市金平区。因本案于2018年1月18日被汕头市监察委员会留置，2018年2月8日被汕头市人民检察院监视居住，2018年5月8日被汕头市金平区人民法院决定逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人姚树贤、冀广龙，广东韩江律师事务所律师。原审被告人沈某，男，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，户籍地汕头市濠江区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，2017年9月29日被逮捕，2018年2月13日被取保候审。汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人蔡铭水、赵某犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告人沈某犯滥用职权罪一案，于2018年5月9日作出（2018）粤0511刑初114号刑事判决。原审被告人蔡铭水、赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡铭水、赵某及原审被告人沈某，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限2个月。现已审理终结。原判认定:被告人蔡铭水于2013年8月13日被任命为汕头市金平某所所长；被告人赵某于2014年1月20日被聘任为汕头市金平某所副所长；被告人沈某系汕头市某总公司下属挂靠汕头市金平某所零星修缮工程项目施工队施工负责人。2013年8月，被告人蔡铭水授意被告人赵某，以该所部分公务接待等开支无法在正常财务中列支为由，要求承包汕头市金平某所公租房、直管公房零星修缮工程项目的汕头市某总公司下属挂靠项目施工队配合，以虚构公租房、直管公房零星修缮工程项目的手段，套取汕头市某局拨付的专项资金，用于该所的帐外开支费用。被告人赵某遂联系被告人沈某，被告人沈某经请示施工队负责人邱某后同意配合。此后，被告人赵某指使该所某股副股长李某和陈某，不定期提供一定数量的公租房、直管公房地址和修缮项目，交由施工队虚构工程预、结算文件，被告人沈某于2014年2月开始直接参与虚构工程预结算书，经汕头市金平某所某股副股长李某和陈某审核和所领导审核和审批后，上报汕头市某局套取公房修缮专项资金。至2016年12月，被告人蔡铭水、赵某、沈某通过上述手段虚报公租房和直管公房维修工程结算书共627份，总共套取汕头市财政专项资金2376247.69元。被告人赵某指使被告人沈某在套取的资金拨付后扣除税费、管理费等费用，然后将套取资金交给李某保管。经被告人蔡铭水决定，该套取的资金被用于该所在2014年至2016年的春节和中秋节的节日福利、礼金和日常接待等支出。案发后，经李某记账整理和被告人赵某确认，该套取的资金共1545300元。被告人蔡铭水于2014年至2016年春节、中秋节前在汕头市金平某所办公室先后6次收受汕头市某总公司下属挂靠汕头市金平某所公租房、直管公房零星修缮工程项目施工队负责人邱某送给的礼金共58000元。被告人蔡铭水在加快工程款申报、拨付进度等给予施工队照顾。2016年6月，被告人蔡铭水以其住处阳台修缮为由向邱某索取装修材料，后因被告人蔡铭水自行购买了装修材料，邱某遂在汕头市金平某所车库送给被告人蔡铭水60000元。被告人赵某于2014年至2016年春节、中秋节前在汕头市金平某所办公室先后6次收受邱某送给的礼金共30000元。被告人赵某在加快工程款申报、拨付进度等给予施工队照顾。2015年，被告人赵某在汕头市金平某所某股办公室向被告人沈某索取在2000元以上5000元以下的零星修缮工程每宗50元的回扣，被告人沈某征得邱某同意后予以接受，于2016年至2017年1月在汕头市金平某所先后5次交给被告人赵某回扣款共35000元。2017年11月4日，被告人赵某在被汕头市纪委立案审查期间，主动交代邱某于2014年至2016年春节、中秋节前各送给其礼金5000元，6次共30000元的犯罪事实；2017年11月15日，被告人赵某检举揭发被告人蔡铭水收受邱某送给60000元装修款的犯罪事实。案破后，被告人蔡铭水退缴赃款118000元，被告人赵某退缴赃款65000元。原判认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1、广东省纪委《关于移送汕头市金平某所涉嫌伪造资料套取维修资金审计问题线索的函》和广东省审计厅《关于汕头市金平某所涉嫌伪造资料套取维修资金的审计移送处理书》，反映案件线索的来源。2、汕头市监察委员会《立案决定书》、《发破案经过》、《情况说明》，反映案件侦破的情况。3、公安机关出具的户籍材料，证实被告人蔡铭水、赵某、沈某身份的基本情况。4、汕头市某局出具的《干部任免审批表》、《简历》、《干部履历表》、《任免通知》，证明被告人蔡铭水、赵某国家工作人员的身份和任职情况。5、汕头市机构编制委员会文件、汕头市某局文件，反映汕头市金平某所的类型和职能。6、汕头市某局《汕头市某局财务管理暂行规定》，规定各所项目修缮金额在5000元以上需报某科审核，报分管的局领导审批后方可实施。7、汕头市金平某所《公有房产修缮管理实施细则》、《关于公房报修和工程结算流程的说明》，反映金平辖区日常公房报修和工程预结算的正规流程情况。8、汕头市监察委员会制作的《2013年至2016年金平某所虚构的公租房与直管公房维修结算书情况汇总表》和627份虚构的汕头市某总公司《零星修缮结算书》，证明被告人蔡铭水、赵某、沈某伪造公租房与直管公房修缮项目套取财政专项资金的事实。9、中共汕头市纪委工作人员与公租户的调查记录和汕头市公安局金平分局《公房住户调查情况说明》，证实被虚构维修工程的公租户反映在2013年至2016年期间该公租房没有修缮的事实。10、证人李某记录的《修缮工程套取经费收入情况》和《套取经费支出记录情况》，反映被告人沈某套取资金后扣除费用交给李某的金额以及套取资金支出的情况。11、广东省没收、收缴、追缴财物收据，证实被告人蔡铭水、赵某退缴赃款的事实。（二）证人证言1、证人李某的证言：反映2013年8月份的一天，赵某找他和陈某说为了工作需要，所里有一些接待、慰问、送礼等开支在正常财务开支中无法解决，蔡铭水交代要通过施工队配合，虚构公租房、直管公房修缮工程项目，从市财政套取修缮资金，用于上述开支费用。之后他和陈某不定期从其负责的万安管理处和新华管理处以及陈某负责的金厦、鮀江、大华三个管理处范围内选取一定数量的公租房和直管公房地址以及维修项目，手写或者打印在白纸上，交给施工队具体负责施工人员，2013年底前是邱某1，2013年底后是沈某，让施工队在预算5000元以下虚构修缮项目，然后走工场预算、结算的程序，由所某股和所领导审批同意，上报市财政拨付工程款。施工队收到工程款后，扣除其应缴的税费、管理费等必需的费用后，余下的资金由施工队以现金形式拿给他，赵某交代由他保管，用于所及所领导的开支。自2013年8月至2016年底，所勾结邱某施工队，总共虚构了627份公租房和直管公房维修工程结算书，套取财政金额合计2376247.69元，根据其记录，上述资金在施工队扣除税费、管理费和其他费用后，其中自2014年1月份至2016年底，施工队共交给其所套取资金合计1545300元，由他保管，并交给所领导使用。5000元以下的修缮项目只需其所审批即可，这样做目的是为了规避市某局审批。这些虚构的结算书与真正有发生修缮的公租房维修费用一起进行结算，并报送审批。虚假工程量的结算书没有管理处主任和房管员的签名，有他和陈某两人同时签名。大多数情况下其和沈某约好在明德巷的抢险队门口交接，沈某都会将现金用黑色包装袋装好，放在摩托车后箱，他到后沈某就将现金拿给他。沈某一般都是每年的年初、年中先预支一部分资金给其所，一般是20多万元，一年大概50万元。再在后续施工结算中与施工队进行沟通，确保其所报送的虚假工程量总额大于施工队预支的资金总额。上述套取出来的资金他拿到手后拿回家里，对收支他自己有记录，已经提供给监察机关。套取出来的资金基本都是交给赵某，赵某跟他说这些钱都是蔡铭水需要的，每次都是赵某提前跟他说需要多少钱，装多少信封，当天他就会从家中将钱用信封装好，第二天带到所内给他，金额从几千元到几万元不等。近几年每月赵某会交代他买2条中华香烟交给蔡铭水。2015年底的一天，赵某叫他到办公室，交代他把沈某叫来，说要叫沈某在所预算造价在5000元以下的零星修缮工程里面每宗提取100元回扣，作为他、陈某、赵某本人的辛苦费。几天后，赵某在某股办公室，沈某刚好过来，赵某就跟沈某说，施工队要考虑在5000元以下的零星修缮工程里面每宗提取100元回扣给其作为辛苦费，沈某说这样做施工队会亏本的，并说2000元以下没法给，2000元以上5000元以下的零星修缮工程可以每宗提取50元送给赵某，赵某表示同意。2、证人陈某1的证言：反映2014年4月，赵某对他说，所要在公租房和直管公房修缮工程中虚增工程量，从维修工程修缮结算款中提取现金作为经费，用于节日慰问等开销。过后，李某拿一叠结算书要他签名，并对他说里面含有“交代好的”结算书。从2014年到2016年，在每年的中秋春节，赵某都有拿钱给他作为节日慰问，其中2014年中秋、2015年春节、中秋这三个节日，赵某都拿了800元，2016年春节和中秋，赵某拿了1800元，五个节日赵某一共拿了6000元给他作为节日礼金。3、证人肖某的证言：反映2014年至2016年春节和中秋，赵某都有拿5000元和2斤大红袍茶叶，合计3万元和12斤茶叶给他，该笔开支应该没有在财务支出中列支的事实。4、证人胡某的证言：反映邱某是施工队的老板，沈某是在邱某手下打工，是工程的真正负责人，所有业务往来、预结算以及工程款支配均由沈某负责。项目造假过程是沈某供各个项目清单给其儿子沈某1，沈某1对清单进行编整，从达濠某总公司盖章后由金平某所审批。5、证人邱某的证言：反映2014年2、3月份，沈某打电话告诉他，说金平某所要求以“寄单”的方式通过其施工队套取财政资金，他对沈某说只能配合。自2014年至2016年期间，他都会在每年的春节、中秋节前送给蔡铭水和赵某节日礼金，每个各6次。其中，2014年春节送给蔡铭水8000元，之后每个节日是10000元，总共58000元；每个节日送给赵某是5000元，合共30000元。2016年6月份，赵某打电话给他，说蔡铭水家中装修需要一笔装修款，大概6万元。之后他在金平某所大门隔壁的车库，拿现金6万元交给蔡铭水。2016年9月份，沈某打电话给他，说蔡铭水家中装修还需要2、3万元要求施工队支付，他告诉沈某，让他自己安排3万元拿给蔡铭水。6、证人吴某的证言：反映每次金平某所的公租房和直管公房修缮工程结算后，市某局都将工程款拨付到其汕头市某总公司账户，其公司按工程量结算量的1.5%扣除管理费后，便通知沈某到公司领取并让他签名确认。7、证人沈某1的证言：反映2015年5月，其父亲沈某就开始不定期叫他制作“金平某所付还达濠公司工程款”有关表格，至今约有十几次，他将该表格保存到腾讯QQ账号。2016年4、5月，沈某提供了一份包含20多套金平某所公租房零星修缮维修报修单给他。要求出具预结算书，并让他不规则编排在他将要编排的2016年4、5月汇总表中，还让他在表的封面注明“地址等X宗直管公房”，沈某告诉他，该批预结算是邱某要求做的，是没有实际维修的项目，套取的工程款是给金平某所的，该批项目涉及资金十多万元。（三）被告人的供述1、被告人蔡铭水的供述：2013年8月我担任金平某所所长后，觉得很多开支比如接待、应酬、慰问等一些费用无法通过正常的财务开支报销。由于在此之前我所已经有虚构公租房、直管公房零星修缮工程套取财政资金的做法，因此我跟时任某股股长赵某沟通，就还是按照原来的做法，交代承办公租房、直管公房修缮工程的邱某施工队配合，通过虚构公租房、直管公房零星修缮工程项目，走预结算的程序，向市财政办理工程款拨付报销，从财政套取修缮资金，在市财政将资金拨付到施工队后，再由施工队将资金提取给我们开支，赵某说好。具体的操作是赵某去落实的。每次我要用钱都是跟赵某交代，我需要用多少钱，叫他准备，赵某就拿给我，没有办理手续。资金开支的去向，1、班子慰问，约20万元，自己分得30000元；2、给市某局的慰问，由我经手，约60万元；3、所日常应酬接待费用，大概几十万元；4、我个人支出，约1万多元。大概在2016年6月份，我房屋加盖屋顶，跟赵某说，向邱某要些装修材料，大概6万元。几天后，邱某在单位车库，送给我60000元。2014年春节，邱某送给我8000元，2014年中秋，2015年春节、中秋，2016年春节、中秋，各送给我10000元，合计58000元。2、被告人赵某的供述：2013年8月份的一天，蔡铭水交代我，所里有一些开支如领导公务、接待、应酬等一些费用无法通过正常的财务开支报销，要我交代某股在预算造价5000元的公租房、直管公房零星修缮工程项目中虚构一些项目，从施工队套取市财政下拨的维修资金，作为所上述开支费用，我说好。之后我召集某股副股长李某和陈某，落实他们两人不定期从各自负责的区域范围内选取一定数量的公租房和直管公房地址以及维修项目，交由施工队虚构修缮项目，套取财政资金后，由我所从施工队处提取现金，并由李某保管。之后，李某和陈某每隔一段时间就打印或者手写一定数量的公租房和直管公房地址以及维修项目，交给汕头市某总公司下属挂靠金平某所项目施工队具体负责人沈某，让施工队虚构这些修缮项目，并走工程预算、结算的程序，经过我所某股和所领导的审批同意后上报市财政拨付维修资金，在扣除应缴的税费、管理费等必需的费用后，由沈某到银行提取工程款现金，按照之前李某和陈某提供的虚假维修地址的结算资金总额，沈某将对应的套取工程款交给李某，李某将情况向我报告后，将资金取回家中进行保管，随后我和李某就根据蔡铭水的指示对上述保管的资金进行分配和开支。自2014年1月份至2016年底，从施工队处提取的财政资金合计1545300元，我所共支出资金1547899元，超支2599元为李某垫付。在虚增房屋修缮项目套取资金的审批程序中，没有管理处人员和管理处主任签名确认的环节，而是由李某、陈某、陈某1、我、蔡铭水等人进行逐级审批，上报市财政拨付。虚构修缮项目的结算书的特征，一是没有管理处人员的签名确认，二是有某股2名副股长的签名初核。我所房屋修缮工程由邱某施工队负责，老板是邱某，挂靠在汕头市某总公司名下，2013年之后，日常工作的具体负责人是沈某，具体负责资金交接的也是沈某。2013年8月份之后，我曾向沈某说，需要施工队予以配合操作，沈某向邱某请示后同意配合我所进行上述操作。每年沈某基本都是在年初、年中分两次预支一部分资金给我所，沈某通知我，我再通知李某到明德巷的抢险队办公室找沈某领取现金。每年合计50万元左右。套取的资金大概分为5大类支出：1、送给市某局有关人员及其他单位的费用；2、分给所班子、业务骨干等人员的费用；3、零星应酬接待等费用；4、蔡铭水自己的费用；5、交由蔡铭水支配，去向不清楚。每次蔡铭水需要用钱的时候，就会让我从上述套取的维修资金中取钱给他，我便会向李某取相应金额的钱给蔡铭水。2014年至2016年，每年的春节、中秋节，班子5人每人每次5000元，合计150000元；业务骨干李某和陈某，每人每次2000元，合计24000元。2016年6月份，蔡铭水跟我说，找邱某要装修材料，总额大概60000元，到了2016年9月，蔡铭水又跟我说，再跟沈某要30000元，我就叫沈某送30000元来所里，由我转交给蔡铭水。后听蔡铭水说，邱某拿了60000元送给他。2015年底，沈某到某股找李某，我在场对沈某说，在2000元以上5000元以下的零星修缮工程里面每宗提取50元回扣作补贴。一个多月后，沈某送5000元给我。之后在2016年至2017年1月期间，沈某还拿了4次现金给我，其中有2次是10000元，还有2次是5000元，合计35000元。因为我是金平某所副所长，分管公租房、直管公房修缮工作，沈某的施工队承包房屋的修缮工作，我平时在修缮工程项目承包、审批、加快资金拨付进度以及放宽审核标准等方面都给该施工队提供了帮助和支持，所以沈某才按照我的要求送上述回扣给我。2014年至2016年6个春节、中秋节日，每个节日我收了邱某所送的5000元，共30000元。3、被告人沈某的供述：我从2013年底到汕头市某总公司下属挂靠金平某所项目施工队工作，老板是邱某，我负责施工管理和资金收支工作。2013年底，赵某跟我说，所里有一些开支无法报销，需要在造价5000元以下通过虚构部分公租房、直管公房零星修缮工程项目，并由我施工队配合，走预算、结算的程序到市财政报销套取维修资金，具体落实该所李某和我衔接。后我向邱某汇报，邱某说就按照赵某说的做。此后，每隔一段时间李某和陈某手写提供一定数量的公租房施工地址和维修内容交给我，由我虚构这些修缮项目，并按照正常的公租房修缮预结算流程，经过金平某所审批，最后上报市财政，由市财政拨付维修资金给达濠某总，由该公司扣除税费及管理费之后，由我到银行提取套取现金后，通知赵某，赵某就通知李某向我取钱。在实际操作中，由于我施工队报送结算的次数较多，没法一次性对整年的虚假修缮工程量进行统计，所以我一般是每年的年初、年中先预支一部分资金给该所，一般是20多万元，全年大概是50万元。虚假工程量的结算书没有管理处主任和房管员的签名，由李某和陈某同时签名，陈某1、赵某、蔡铭水审核或审批。我和金平某所的资金往来我有做记录，寄单就是金平某所虚构工程量套取工程款。这些虚假的结算书是我叫我儿子沈某1做的。从2014年开始，在每年的春节、中秋节前，赵某交代李某或陈某和我联系，说所里需要钱，并明确钱的数额，每次大概是20多万，全年应该有50多万左右。具体是我将钱准备好并用黑色包装袋装好后，放在我的摩托车后尾箱，叫李某或陈某在明德巷抢险队门口见面交接。2014年中秋至2017年春节三年期间大概有150万元。2015年底的一天，李某打电话给我说赵某有事找我，赵某在某股办公室，向我提出以后每一宗零星修缮工程要给他50元回扣。我向赵某提出2000元以上5000元以下的工程可以每宗送50元给赵某作回扣。后我立即向邱某汇报，邱某表示同意。从2016年开始至2017年1月经我结算后，提取回扣分6次总共送了45000元给赵某。每次都是5000元或10000元送到赵某的办公室或者金平某所四楼电梯口。原判认为，公诉机关指控被告人蔡铭水、赵某、沈某滥用职权，指控被告人蔡铭水、赵某受贿的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。依照《全国人大常委会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。被告人蔡铭水、赵某身为依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，故意逾越职权，指使被告人沈某虚构零星修缮工程项目套取财政专项维修资金用于单位节日福利、接待，致使国家利益遭受重大损失2376247.69元，情节特别严重，其行为侵犯国家机关的正常活动，均已构成滥用职权罪，依法应予惩处。被告人沈某虽不具备国家机关工作人员身份，但其受被告人赵某的指使，实施了虚构零星修缮工程项目套取财政专项维修资金的犯罪行为，致使国家利益遭受重大损失，依法应认定为滥用职权罪的共犯。被告人蔡铭水、赵某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和收受他人财物，为他人谋取利益，其中被告人蔡铭水受贿118000元，被告人赵某受贿65000元，其行为均侵犯国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成受贿罪，且被告人蔡铭水、赵某均有索贿情节，应予从重处罚。被告人蔡铭水、赵某同时犯滥用职权罪、受贿罪，应予数罪并罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人蔡铭水提起犯意，指使同案人实施犯罪，且自己也积极实施犯罪行为，被告人赵某具体实施犯罪行为，均属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈某被同案人指使参与犯罪，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人赵某在被采取强制措施前主动交代了侦查机关尚未掌握的收受邱某贿赂30000元的犯罪事实，是自首，对该部份罪行，可以从轻处罚。被告人赵某检举揭发被告人蔡铭水索贿的犯罪事实，有立功表现，对其犯滥用职权罪予以减轻处罚，对其犯受贿罪予以从轻处罚。被告人蔡铭水、赵某、沈某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人沈某的犯罪情节和悔罪表现，可予宣告缓刑。对于被告人蔡铭水提出指控627份工程结算书中有实际维修的辩解。经查，汕头市金平某所出具的《公有房产修缮管理实施细则》及《关于公房报修和工程结算流程的说明》、汕头市金平某所新华、企业用房、金厦、万安、鮀江、大华管理处出具的《关于公房报修和工程结算流程的说明》，均证实公房报修需由属地管理员接报修后，填写报修单，经属地管理处主任签名后，报某股，某股技术人员会同属地管理员、施工队到现场勘查，施工队编制预算，工程技术人员提出初审意见后，分别送某股股长复审签名、分管副所长审核签名、所长审批签名，工程预算维修资金5000元以上的需上报市局审批，工程竣工后，施工队编制好结算书，工程技术人员会同施工队、属地管理处主任、属地管理员到现场进行验收，属地管理员、属地管理处主任分别在结算书中签名确认，工程技术人员提出初审意见后，分别送某股股长复审签名、分管副所长审核签名、所长审批签名，工程结算资金5000元以上的需上报市局审批的程序，本案所涉的627份工程结算书中均缺乏属地管理处主任和管理员报修、验收签名确认的必要程序，应认定为虚构的工程结算书，且被告人赵某、证人李某也对该627份工程结算书进行了辨认，确认是虚构的工程结算书。因此，被告人蔡铭水的辩解，缺乏事实依据，本院不予采信。对于其辩护人提出本案所套取的财政专项资金用于某所账外经营使用，用于单位节日福利、礼金、接待等支出，并未出现用于个人消费等行为，国家利益并没有受到实际损失，且指控蔡铭水等人虚报公租房和直管房工程项目套取财政资金，相应的证据收集属于瑕疵证据范畴，依据疑罪从无原则，指控蔡铭水犯滥用职权罪不成立的意见。经查，被告人蔡铭水指使下属故意逾越职权，虚构零星修缮工程项目套取财政专项维修资金用于单位节日福利、接待，已致使国家遭受损失2376247.69元的事实，有经当庭质证的证据予以证实。故辩护人的该辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。其辩护人提出受贿罪与行贿罪是两个相互相承的行为，邱某不构成行贿罪，被告人蔡铭水就不构成受贿罪的意见。经查，邱某涉嫌单位行贿数额未达到法律规定的立案标准，不构成行贿罪，但并不影响被告人蔡铭水受贿罪的构成。故辩护人的该辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。其辩护人提出被告人蔡铭水收到邱某节日慰问金和贺礼款后，没有利用职务之便为邱某谋取利益，不能以受贿论处的意见。经查，被告人蔡铭水在加快工程款申报、拨付进度等给予施工队照顾，即为行贿人谋取利益。故辩护人该意见，缺乏事实依据，不予采纳。其辩护人提出被告人蔡铭水在监察委立案前，已交代参与报领财政资金的主要违法行为及收取邱某的礼金问题，构成自首的意见。经查，被告人蔡铭水在被市监察委立案后，才如实供述其滥用职权和受贿的犯罪事实，其并不具有自首的情节。故辩护人的该意见，缺乏事实依据，不予采纳。其辩护人提出在虚报套领财政资金违法案件中，被告人蔡铭水起辅助、次要的作用，属于从犯的意见。经查，被告人蔡铭水授意被告人赵某虚构工程结算项目套取财政资金，且自己也实施了审批虚构工程结算项目的犯罪行为，应当认定为主犯。故辩护人的该意见，缺乏事实依据，不予采纳。其辩护人提出致使国家利益遭受重大损失2376247.69元数额存疑的意见。经查，认定国家利益遭受损失2376247.69元的事实，有627份工程结算书和证人李某证言等证据予以证实，足以认定。故辩护人该意见，缺乏事实依据，不予采纳。对于被告人赵某的辩护人提出被告人赵某是在汕头市金平某所领导的授意下，被动参与套取财政专项资金的违法活动，不符合滥用职权罪构成要件的意见。经查，被告人赵某在被告人蔡铭水授意后，实施了联系施工队负责人配合，指使某股副股长提供修缮项目给施工队虚构工程预结算书等行为，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了滥用职权的犯罪行为，符合滥用职权罪的构成要件。故辩护人的该意见，缺乏法律依据，不予采纳。其辩护人提出本案没有追究行贿人邱某、沈某行贿的犯罪行为，指控被告人赵某构成受贿罪证据不足，指控罪名不能成立的意见。经查，邱某涉嫌单位行贿数额未达到法律规定的立案标准，不构成行贿罪；沈某因被索贿且没有获得不正当利益，不是行贿，但均并不影响被告人赵某受贿罪的构成。故辩护人的该意见，缺乏依据，不予采纳。其辩护人提出被告人赵某在滥用职权中系从犯的意见。经查，被告人赵某在被告人蔡铭水授意下联系施工队、指使下属提供修缮项目虚构工程套取资金等具体实施犯罪行为，应当认定为主犯。故辩护人的该意见，缺乏事实依据，不予采纳。其辩护人提出被告人赵某具有自首情节的意见。经查，被告人赵某在被采取强制措施前主动交代了侦查机关尚未掌握的收受邱某贿赂30000元的犯罪事实，是自首，故辩护人的该意见，理由充分，予以采纳。被告人沈某的辩护人提出被告人沈某不是国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体要件，刑法分则对渎职犯罪的主体要件有特殊规定的情况下，不能适用刑法总则关于共犯的规定指控被告人沈某构成滥用职权罪的共犯的意见。经查，被告人沈某虽不具备国家机关工作人员身份，但其在同案人的指使下参与并实施了犯罪行为，其与具备特殊主体的被告人合伙作案，应当认定为渎职犯罪的共犯。故辩护人的该意见，缺乏法律依据，不予采纳。其辩护人提出被告人沈某是2014年2月份之后才参与本案，而且是在某所相关人员的要求下参与，其地位和作用比较次要的意见，经查属实，可予减轻处罚并适用缓刑，但建议对其免于刑事处罚的意见，理据不足，不予采纳。被告人蔡铭水、赵某因本案被监察机关留置，依据《中华人民共和国监察法》第四十四条规定，留置一日折抵有期徒刑一日。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条的规定，判决如下：一、被告人蔡铭水犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；总和刑期有期徒刑四年，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；二、被告人赵某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；总和刑期有期徒刑三年，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金10万元；三、被告人沈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人蔡铭水上诉提出：原判认定其致使国家利益遭受2376247.69元损失的金额存疑，属于认定事实不清，证据不足，其犯罪行为不属情节特别严重，对其应在三年以下有期徒刑量刑，原判在认定其犯滥用职权罪中适用法律错误，导致对其量刑过重。其在受贿罪中具有自首情节，原判在量刑上未加以考虑，致使对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法公正判决。上诉人蔡铭水的辩护人提出如下辩护意见：原判认定上诉人蔡铭水滥用职权所套取的2376247.69元中，应扣减已缴付税费及管理费830947.69元，有实际维修的79套房屋维修款539186.06元，肖某、赵某分别缴付的3万元，扣减之后，实际的经济损失是1006107.94元，而非2376247.69元。原判认定上诉人蔡铭水滥用职权的行为导致国家损失2376247.69元的事实不清，证据不足。请求二审法院将本案发回原审人民法院重审。上诉人赵某上诉提出：上诉人赵某是在上诉人蔡铭水的授意下被动参与套取财政专项资金的违法活动，其执行某所领导的行政强制命令的行为并不属于超越职权或者玩弄职权，不符合我国刑法滥用职权的构成要件，不能认定为滥用职权罪。即使上诉人赵某的行为构成滥用职权罪，其也系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判认定涉案滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失2376247.69元，属于情节特别严重的证据不足，应予纠正。原判认定上诉人赵某具有索贿情节，应予从重处罚缺乏事实依据，依法应予纠正。结合上诉人赵某具有自首、立功等法定从轻或减轻处罚情节，且在一审中当庭认罪，确有悔罪表现等情节，请求二审法院撤销原判，在查明事实后重新判决，并依法对上诉人赵某免除刑事处罚或者适用缓刑。上诉人赵某的辩护人提出如下辩护意见：上诉人赵某是在汕头市金平某所领导的授意下，即在行政强制命令下被动参与套取财政专项资金的违法活动，依法不应追究刑事责任。上诉人赵某所实施的违法行为也已经接受党纪政纪处罚，依法也可免再追究刑事责任。即使上诉人赵某的行为构成滥用职权罪，原判也存在事实不清，证据不足的错误。上诉人赵某在滥用职权罪中是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人赵某有自首情节，依法可从轻、减轻或者免除处罚。原判认定涉案滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失2376247.69元，属情节特别严重的事实不清，证据不足。案发后，相关人员上缴了部分涉案违纪款项，客观上挽回了国家一定损失。原判认定上诉人赵某具有索贿情节缺乏事实依据，依法应予纠正。上诉人赵某的受贿行为具有立功、自首、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，对其受贿行为可免予刑事处罚。经审理查明，原判认定上诉人蔡铭水、赵某犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告人沈某犯滥用职权罪的事实有广东省纪委《关于移送汕头市金平某所涉嫌伪造资料套取维修资金审计问题线索的函》，广东省审计厅《关于汕头市金平某所涉嫌伪造资料套取维修资金的审计移送处理书》，汕头市监察委员会《立案决定书》、《发破案经过》、《情况说明》，公安机关出具的户籍材料，汕头市某局出具的《干部任免审批表》、《简历》、《干部履历表》、《任免通知》，汕头市机构编制委员会文件，汕头市某局文件，汕头市某局《汕头市某局财务管理暂行规定》，汕头市金平某所《公有房产修缮管理实施细则》、《关于公房报修和工程结算流程的说明》，汕头市监察委员会制作的《2013年至2016年金平某所虚构的公租房与直管公房维修结算书情况汇总表》和627份虚构的汕头市某总公司《零星修缮结算书》，中共汕头市纪委工作人员与公租户的调查记录和汕头市公安局金平分局《公房住户调查情况说明》，证人李某记录的《修缮工程套取经费收入情况》和《套取经费支出记录情况》，广东省没收、收缴、追缴财物收据，证人李某、陈某1、肖某、胡某、邱某、吴某、沈某1的证言，上诉人蔡铭水、赵某、原审被告人沈某的供述等证据予以证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审开庭举证、质证，能相互印证。二审审理期间，上诉人蔡铭水、赵某没有提出能证明其罪轻或者无罪的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人蔡铭水、赵某身为依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，故意逾越职权，指使原审被告人沈某虚构零星修缮工程项目套取财政专项维修资金，致使国家利益遭受重大损失2376247.69元，其行为均已构成滥用职权罪，属情节特别严重。原审被告人沈某虽不具备国家机关工作人员身份，但其受上诉人赵某的指使，实施了虚构零星修缮工程项目套取财政专项维修资金的犯罪行为，依法应认定为滥用职权罪的共犯。上诉人蔡铭水、赵某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和收受他人财物，为他人谋取利益，其中上诉人蔡铭水受贿118000元，上诉人赵某受贿65000元，其行为均侵犯国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成受贿罪，且上诉人蔡铭水、赵某均有索贿情节，应予从重处罚。上诉人蔡铭水、赵某同时犯滥用职权罪和受贿罪，依法应予数罪并罚。在滥用职权的共同犯罪中，上诉人蔡铭水提起犯意，指使同案人实施犯罪，且自己也积极实施犯罪，上诉人赵某具体实施犯罪，均属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人沈某受同案人指使参与犯罪，起辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚。上诉人赵某在被采取强制措施前主动交代办案机关尚未掌握的收受邱某贿赂30000元的犯罪事实，系自首，对该部份罪行，依法可予从轻处罚。上诉人赵某检举揭发上诉人蔡铭水索贿的犯罪事实，经查属实，有立功表现，对其犯滥用职权罪予以减轻处罚，对其犯受贿罪予以从轻处罚。上诉人蔡铭水、赵某、原审被告人沈某如实供述自己的犯罪事实，依法可予从轻处罚。根据原审被告人沈某的犯罪情节和悔罪表现，可予宣告缓刑。关于上诉人蔡铭水、赵某及其辩护人提出原判认定上诉人蔡铭水、赵某滥用职权致使国家利益遭受2376247.69元损失的事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，原判认定上述事实有627份虚构的《零星修缮结算书》、证人李某记录的《修缮工程套取经费收入情况》和《套取经费支出记录情况》等书证材料、证人李某、陈某1、胡某、邱某、沈某1等的证言、上诉人蔡铭水、赵某、原审被告人沈某的供述等证据予以证实，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定上述的事实，故该辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人蔡铭水的辩护人提出原判认定上诉人蔡铭水滥用职权所套取的2376247.69元中应扣减已缴付税费及管理费，有实际维修的维修款，肖某及赵某分别缴付的3万元，扣减之后，实际的经济损失是1006107.94元的辩护意见。经查，本案所涉的627份工程结算书均缺乏属地管理处主任和管理员报修、验收签名确认的必要程序，应认定为虚构的工程结算书，且上诉人赵某、证人李某也确认该627份工程结算书系虚构的，本案没有证据证明该627份工程结算书存在部分有维修的事实；因上诉人蔡铭水、赵某、原审被告人沈某用于套取财政维修资金的627份工程结算书均系虚构，不存在需要缴交税费、管理费等费用的问题；上诉人赵某等人缴付的款项属于退赃或上缴违纪所得的问题，不能扣减损失的数额。因此，上诉人蔡铭水的辩护人提出的该辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人蔡铭水提出其在受贿犯罪中有自首情节的辩解意见，经查，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人赵某及其辩护人提出上诉人赵某是在某所领导蔡铭水的授意下，被动参与违法活动，不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人赵某在上诉人蔡铭水授意后，实施了联系施工队负责人配合，指使某股副股长提供修缮项目给施工队虚构工程预结算书等行为，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了滥用职权的行为，符合滥用职权罪的构成要件。故上诉人赵某及其辩护人的该辩解、辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于上诉人赵某及其辩护人提出上诉人赵某在滥用职权的共同犯罪中系从犯的辩解和辩护意见。经查，上诉人赵某在上诉人蔡铭水的授意下联系施工队、指使下属提供修缮项目虚构工程套取资金等犯罪行为，依法应认定为主犯之一，上诉人赵某及其辩护人的该辩解辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人赵某及其辩护人提出上诉人赵某没有索贿情节的辩解及辩护意见，经查，上诉人赵某有索贿情节的事实有上诉人赵某及原审被告人沈某的供述为证，且能相互印证，足以认定，故上诉人赵某及其辩护人的该辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人赵某的辩护人提出上诉人赵某具有自首情节的辩护意见。经查，上诉人赵某在被采取强制措施前主动交代了办案机关尚未掌握的收受邱某贿赂30000元的事实，该部分犯罪事实有自首情节，故辩护人的该意见可予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  张章宜审 判 员  郑家强代理审判员  沈启勇二〇一八年十一月二十三日书 记 员  张 敏杨磊附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。