江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏10民初69号 原告:南通东江房地产开发有限公司,住所地在南通市濠西路80号建业大厦五楼。 法定代表人：尹洁,该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原告:南通开发区东江建筑安装工程有限公司,住所地在南通市濠西路80号建业大厦五楼。 法定代表人：杨洪彬,该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋小东，该公司职工。 委托诉讼代理人：李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被告：扬州天一投资发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江路49号302室。 诉讼代表人：刘晓翠，扬州天一投资发展有限公司清算组组长。 委托诉讼代理人：蒋茂军，江苏石塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张扬，江苏石塔律师事务所律师。 第三人：扬州同基房地产开发有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区邗城大道27号。 法定代表人：曹军，该公司董事长。 原告南通东江房地产开发有限公司（以下简称东江公司）、南通开发区东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建安公司）与被告扬州天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）及第三人扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月26日、2018年8月21日公开开庭进行了审理。原告东江公司委托代理人李建群，原告东江建安公司委托代理人李建群、蒋小东，被告天一公司委托代理人蒋茂军，第三人同基公司法定代表人曹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东江公司、东江建安公司向本院提出诉讼请求：要求确认天一公司清算组2016年6月21日出具给江苏星源房地产综合开发有限公司（以下简称星源公司）的两份有关星源公司付款（一份中合计付款金额726.7万元、另一份中合计付款金额663万元）作投资分红或投资款抵扣的《说明》无效(2018年7月26日庭审中，东江公司、东江建安公司以发现2016年6月21日天一公司清算组出具的说明中，还有一份涉及合计付款金额900.4万元的说明为由，要求增加诉讼请求为确认三份说明无效，后经本院书面通知须补交相应诉讼费用，东江公司、东江建安公司未补交诉讼费用，本院仍针对其原诉讼请求进行审查处理)。事实和理由：位于南通市通州区的“东郊庄园”项目系东江公司与扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）以天一公司名义与星源公司合作开发的项目。2006年10月20日天一公司与星源公司签订《关于合作方购买“东郊庄园”商品房的备忘录》（以下简称《备忘录》），约定合作方指定购房人购买东郊庄园商品房，购房款（含按揭款）到达星源公司天一分公司账户后，星源公司天一分公司将各合作方指定购房者首付款及按揭贷款分别汇入各合作方指定的账户，供该合作方先行使用，各合作方指定的购房者需要拿房前向星源公司天一分公司归还每套房的全部购房款办理交房。特殊情况下，各合作方可分别出具承诺，同意从各自的投资款和项目结算中抵扣方可办理。李陈健和张志忠系同基公司指定的购房人，星源公司按照备忘录的约定将李陈健、张志忠购房款汇入南通同泰企业发展集团有限公司账户（以下简称同泰公司，系同基公司指定的收款账户）。李陈健、张志忠在诉星源公司商品房买卖合同纠纷一案中提供了天一公司清算组出具的签署日期为2016年6月21日的《说明》两份，同意从东郊庄园项目投资分红款中抵扣（如经审计没有利润则从投资款中抵扣）上述供合作方先行使用的款项。东江公司、东江建安公司系天一公司股东，天一公司已经进入法院强制清算程序。东江公司、东江建安公司认为根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十六条的规定。天一公司清算组在未报经人民法院确认的情况下对外出具处置其资产的说明，明显违法和不产生效力。天一公司清算组出具的说明实质系将其资产抵销由其股东同基公司承担的债务，在公司债务还没有清偿前将公司财产分配给股东，也明显违反了《公司法》第一百八十六条的规定。星源公司相关权利只有在清算组纳入清算方案且清算方案经人民法院确认后通过方案的执行而实现，在此之前无法通过抵扣天一公司投资款及收益的方式实现权益。况且同基公司已经提起股东代表诉讼，要求星源公司支付天一公司投资款及其收益，并申请财产保全。故天一公司投资款及其收益本身处于诉讼过程中，并被法院采取财产保全措施，天一公司已经无权处分投资款及收益。据此，东江公司、东江建安公司认为，《说明》的出具程序上不合法，实体权利上会对另案的分红诉讼及索赔诉讼产生影响，有损害到东江公司、东江建安公司利益的可能性。 天一公司清算组辩称：案涉几份《说明》是天一公司清算组清理天一公司对外投资事务的财务结算行为，并不涉及资产处置，而且与星源公司的财务处理相一致，是对于星源公司相应财务处理的回应和认可，《说明》不是清算方案，不需要股东或人民法院确认；星源公司根据股东购房贡献进行的分红，既通过同泰公司分给了同基公司，也分给了东江公司，而且根据对“东郊庄园”项目财务情况的司法审计报告，除投资款外还至少有1.58亿元的可分配利润，《说明》的出具该履职行为不损害东江公司、东江建安公司的利益，天一公司清算组将来所作清算方案也会根据之前的清算行为作出安排而保护各方股东利益，确认《说明》的合法性亦有利于维护整个清算的秩序。 同基公司述称：案涉《说明》影响包括同基公司在内的天一公司股东的利益，故同基公司申请作为第三人加入本案诉讼，同基公司认为东江公司、东江建安提出的诉讼请求没有事实依据且损害了同基公司的合法权益，案涉《说明》是天一公司的清算组行使清算职权的行为，清算组对于天一公司合作项目经营中的预分红行为性质判断正确而出具了《说明》，《说明》与清算及清算中的相关诉讼并不矛盾，也不会损害天一公司及其任何关联人的利益，故同基公司加入诉讼并要求确认天一公司清算组2016年6月21日出具给星源公司的三份《说明》合法有效（根据同基公司提出的独立请求，在本院通知其交纳诉讼费后，其已就全部有关三份《说明》的独立请求交纳了诉讼费用）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明： 2007年4月开始，天一公司内部股东之间产生矛盾，且天一公司的董事长尹建新与副董事长、总经理曹军，由不同股东委派，而导致了公司运营的僵局。2007年6月12日，同基公司委派至东郊庄园项目的人员在天一公司董事长指令下被停止工作。同基公司对天一公司提起了公司僵局解散纠纷诉讼，本院于2008年5月23日作出了（2007）扬民二初字第0094号民事判决，判令准许天一公司解散，该判决被江苏省高级人民法院于2009年2月16日以（2008）苏民二终字第0385号民事判决终审维持。随后，天一公司进行强制清算程序，2015年1月27日，本院决定由扬州东衡会计师事务所有限公司组成清算组，该公司负责人刘晓翠担任组长。 天一公司清算中，有一笔对外投资需实现权利，该对外投资情况如下：2004年4月5日，星源公司（甲方）与天一公司（乙方）订立合作开发协议，协议约定：甲方竞买取得了三庙村相关地块的开发经营权，同意由双方合作投资开发。甲方出资9050万元，开发经营西区260亩土地；乙方出资9000万元，开发经营东区200亩土地；双方出资直接支付给国土局；土地出让契税由双方按土地比例分别支付。项目整体开发、分别经营、独立核算、自行纳税、自负盈亏。合作期限自协议签订双方出资的土地出让金到位起，至项目综合验收结束、双方房屋销售完毕且房屋产权证办理到位、公建费用分摊结算结束止。协议并就合作开发的人员指派、授权委托、印章交付、手续办理、公共设施费用分摊、后续资金保障、分工协作等进行了约定；还约定后续资金不到位或手续办理不及时，由违约方赔偿损失或按同期银行贷款利率的三倍进行补偿。为履行上述合同中约定的给付土地出让金及缴纳土地转让契税的义务，同泰公司向国土部门支付了6000万元、东江房产公司支付了3000万元，东江房产公司另缴纳了320万元契税。星源公司为此于2004年4月7日向天一公司开具了9000万元的收款收据。星源公司则投资了9452万元。2004年5月15日，同基公司与东江房产公司订立协议，约定：对上述200亩土地的开发项目由同基公司、东江房产公司以天一公司名义与星源公司签订协议、履行协议；项目投资同基公司、东江房产公司按各50%比例出资，首期支付土地出让金、出让契税，双方各出4660万元；双方同意将同基公司抵押贷款的3500万元作为双方共同融资使用，东江房产公司以借款形式向同基公司借1750万元用作本项目投资，借款到期由东江房产公司还本付息；本项目销售回笼资金先满足开发费用需要，再偿还双方实际投资，然后再偿还项目担保贷款，最后在税后按比例分配利润；项目公司的经营管理由东江房产公司牵头运作、同基公司派员参加。因同泰公司支付的6000万元中有3500万元系同基公司、东江房产公司双方融资（各占50%）使用的资金，根据前述同基公司、东江房产公司首期出资双方各出4660万元的约定，由同泰公司向东江房产公司支付了410万元补差款。补差款支付后，各方实付的投资款应计为东江房产公司、同泰公司各投入4660万元。对于同泰公司的付款行为，同基公司陈述，同泰公司、同基公司都是曹军实际控制的企业，在该项目中，同泰公司付款和接受款项在天一公司内部都是代表同基公司的，并陈述星源公司对此亦为明知，故在进行分配时，按照天一公司的要求，直接将分配款支付给了同泰公司和东江房产公司。2004年9月23日，星源公司与天一公司订立补充协议，约定：将分块经营的合作形式，改为按双方已获得土地使用权面积之比作为双方投资比例，星源公司占56.34%、天一公司占43.66%，项目（项目名称后称为东郊庄园项目）整体开发，成立项目公司，后续所需资金按比例出资，项目收益比例分红，风险按比例分担。并约定，该项目销售回笼资金在满足项目开发用款的前提下，剩余资金可经商定按投资比例先于偿还部分投资款，税后利润分成时，星源公司同意返还330万元给天一公司。还约定，如单方违约，由违约方向守约方赔偿已投资金5%的违约金，单方出资不到位向垫资方支付逾期资金日3‰的补偿金。除前述首期出资外，同泰公司另于2004年10月26日向开发项目投入50万元，2005年3月16日投入50万元，2005年3月24日投入200万元，2005年7月6日投入218.3万元，东江房产公司也进行了等额投入。项目开发过程中，投资资金进行了部分返还，同泰公司于2007年2月9日收取了220万元的款项，于2007年2月13日收取了218.3万元款项，于2007年2月15日收取了349.28万元款项。东江房产公司也收取了等额返还。 2006年10月20日，天一公司与星源公司签订《备忘录》，约定合作方指定购房人购买东郊庄园商品房，购房款（含按揭款）到达星源公司天一分公司账户后，星源公司天一分公司将各合作方指定购房者首付款及按揭贷款分别汇入各合作方指定的账户，供该合作方先行使用，各合作方指定的购房者需要拿房前向星源公司天一分公司归还每套房的全部购房款办理交房，特殊情况下，各合作方可分别出具承诺，同意从各自的投资款和项目结算中抵扣方可办理。对该《备忘录》，曹军质证认为系虚假证据，是星源公司与东江公司在曹军不知情的情况下，后期制造的假的证据，并表示星源公司与东江公司的负责人向公安机关作有承认作假的相关陈述，并提交了而相关笔录复印件，东江公司质证否认相关证据与本案的关联性。经审查，根据民事诉讼证据规则，曹军所举证据尚不足以否认《备忘录》的真实性。 东郊庄园项目合作各方根据各方指定购房人的购房贡献情况，确有不同金额的款项支取，同泰公司取出的款项为2290.1万元（其中，2006年12月7日430.4万元、2006年12月29日470万元、2007年3月7日425.7万元、2007年3月22日300万元、2007年3月29日464万元、2007年4月2日200万元），东江房产公司取出的款项为1910万元，星源公司取出的款项为2518万元。 2009年开始的天一公司强制清算程序中，对由天一公司清算组就天一公司在东郊庄园项目中的投资款及其收益向星源公司提出主张的意见，在当时的清算组内部不能形成支持该主张的决议。同基公司遂于2009年9月以股东代表诉讼的方式起诉了星源公司，此后因故撤诉，并在2013年10月再次提起股东代表诉讼。在该股东代表诉讼中，星源公司曾提交了“东郊庄园”项目开发合作双方投资（往来）明细表，表中将上述向同泰公司的2290.1万元款项支付、向东江公司的1910万元支付、向星源公司的2518万元支付，均作为按各股东单位实际购房款支付而纳入了双方从本项目使用资金的结算。该明细表，东江公司曾经在(2009)扬民二初字第0058号案件中作为证据提交。另该股东代表诉讼的审计过程中，星源公司的书面说明及所附证据，均明确将本案所涉2290.1万元款项计入了股东购房形式的分红。该案中，经对“东郊庄园”项目会计资料进行司法审计后确认，截止2015年12月末，东郊庄园开发的395套别墅、2幢会所，自2006年7月开始销售，截止2015年12月末共销售别墅364套及51.84平方米的机房，尚有别墅31套及15994.36平方米的会所未销售，东郊庄园项目期末未分配利润为158507783.38元。 2016年6月21日，天一公司清算组出具了三份致星源公司的《说明》，其大致内容为：本公司股东同基公司指定的实际收款人同泰公司2006年12月至2007年4月分别收到星源公司天一分公司“东郊庄园”项目转来现款726.7万元、663万元、900.4万元，本公司同意上述款项从“东郊庄园”项目投资分红款中抵扣，如没有利润则从返还投资款中抵扣。 本案争议焦点在于：案涉由天一公司清算组出具的《说明》从清算程序上以及对天一公司强制清算所涉各方主体的权益影响上判断，案涉《说明》是否合法有效。 本院认为：案涉《说明》的出具系天一公司清算组履行清算职责的行为，该重大事项不在清算程序中及时向法院汇报、不向清算程序各利害关系方及时通报有失稳妥。在天一公司内部僵局未发生前，星源公司天一分公司根据合作方天一公司指定购房人购房情况，向合作方天一公司指定账户支付的款项，既包括向同泰公司支付的款项，又包括向东江公司支付的款项，天一公司清算组向星源公司出具的同意抵扣的《说明》仅涉及星源公司向同泰公司所支付款项部分，有失偏颇。天一公司强制清算程序中，由于股东之间矛盾较深、清算进程需等待同基公司股东代表诉讼结果等原因，清算程序进展不顺畅，遇到较为重大事项的清算行为，天一公司清算组应当及时向法院汇报，清算行为的作出也应当及时向各利益关系方通报，而案涉《说明》的出具却未做到程序严谨而有失稳妥。但案涉《说明》就债务抵销的决定，从清算程序上审查尚不构成违法，从结果上审查并未损害强制清算所涉各方主体的合法权益。 第一，清算程序上，是否认可债务抵销，应当属于清算组的审查职能，只有在产生争议时，需通过诉讼的方式提交法院就异议成立与否进行裁判，抵销与否的判断，并非报请法院决策事项。且强制清算程序与破产程序也存在一定区别，破产程序中由于破产企业资不抵债，抵销的主张应由债权人提出，但强制清算程序在企业资大于债的情况下，并不必然存在这一限制。另外，在同基公司提起的股东代表诉讼中，星源公司的抗辩理由中实质上已将本案所涉及的付款列为了确定已经付出的款项，而非暂借应还款项，天一公司清算组对此作出相关回应，虽存在一些偏颇和欠稳妥之处，但亦属正常行为。此外，抵销决定的作出，即便在破产程序中，也非限定于分配方案作出后，清算程序则更无此限制，故虽然清算程序的偿债方案尚未作出，但并不影响抵销决定在程序上的合法性。总体而言，从程序角度审查，天一公司清算组就《说明》的出具并不构成违法。 第二，东江公司、东江建安公司认为天一公司清算组此举属于提前向天一公司一方股东同基公司分配资产的行为，但该观点不能成立。首先，“东郊庄园”的合作主体是星源公司和天一公司，这一点江苏省高级人民法院的生效判决已经确认，其次，合作方的《备忘录》中明确的甲乙双方也是星源公司和天一公司，星源公司根据合作方购房情况而向天一公司指定账户的汇款，具有向天一公司付款的效力，其汇款虽被指定向东江公司及同泰公司账户汇出，但指定人为当时的天一公司决策层，而非现在的天一公司清算组，指定收款的主体则既包括同泰公司也包括东江公司，至于天一公司清算中是否向东江公司及同泰公司追索，应由天一公司清算组根据清算情况通盘考虑，其对内的追索权利并不因为出具《说明》而丧失，而是否追索不属本案审查范围，但可以确定的是，星源公司当时的付款对象仍应界定为天一公司，如果相关款项有向星源公司归还的义务，其归还义务人仍为天一公司，如果天一公司对星源公司存在归还债务，又对星源公司有分红或投资款返还的债权，则其抵销的决定就并无不当，而且作为相对双方星源公司与天一公司之间债权债务的抵销，也分析不出有损害其他主体合法权益的现实可能性。且基于天一公司的强制清算，有关天一公司的诉讼均由我院集中管辖，本案中上述判断也与强制清算案及同基公司股东代表诉讼案中的相关审查判断能够取得协调。 综上所述，本院对天一公司清算组出具的三份《说明》的合法性仍予以肯定，在确认其合法有效的情况下，本院会协调天一公司强制清算程序中相关清算行为与本案审查判断结论的相互统一，保护天一公司各方股东及公司外部债权人的权益。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，判决如下： 一、驳回南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司的诉讼请求； 二、确认扬州天一投资发展有限公司清算组2016年6月21日出具的三份《说明》合法有效。 案件受理费156305元，由南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  李春蓉 审判员  杨 松 审判员  王 晗 二〇一八年十一月二十一日 法官助理张成军 书记员周媛媛