湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3194号上诉人（原审原告）:十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司，住所地老河口市军工路2号。主要负责人：高兴沛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫疆南，湖北周成律师事务所律师。委托诉讼代理人：童耀，湖北周成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈东贵，男，1965年9月13日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：张红敬，湖北宏义律师事务所律师。上诉人十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司（以下简称高隆制品老河口公司）因与被上诉人陈东贵劳动合同纠纷一案，不服老河口市人民法院(2018)鄂0682民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。高隆制品老河口公司上诉请求：撤销原判，改判其不支付经济补偿金37012.5元，扣减支付给被上诉人待岗期间生活费300元；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院有程序违法之处，不应采信陈东贵提交的两份仲裁委调查笔录作为认定事实依据。虽然其对真实性不持异议，但对该调查笔录作为诉讼证据的合法性、有效性和关联性提出异议，该调查笔录不应该被采信。该笔录中，被调查人熊志常、张胜本二人不是公司员工，身份不明，对其陈述的笔录内容不可信，同时该笔录内容没有说明被上诉人与上诉人之间劳动关系开始于何时。而一审法院已查明上诉人公司初始成立于2008年11月18日，两者劳动关系是不可能在此之前成立的，因此该笔录与待证事实无关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，计算工作年限由上诉人举证，并不是法院对两份调查笔录予以采信的理由，两者之间没有任何因果关系。最主要是，上诉人已经提供《劳动合同》，证明了劳动合同关系自2016年3月1日起。二、一审法院存在诸多认定事实错误和事实认定不清之处。1.一审法院认定上诉人未及时足额支付劳动报酬和未为被上诉人缴纳社会保险费，是认定事实错误。上诉人从未拖欠过被上诉人工资，且为被上诉人缴纳了社会保险。即使一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系成立于2014年以前，上诉人自2014年开始为被上诉人缴纳社会保险费，这也是应被上诉人要求才将应缴纳的保险费用变更为以现金方式发放。且2014年以前未给被上诉人缴纳社会保险也早已过劳动仲裁的时效。2.一审认定上诉人在2017年11月9日发出调整工作岗位通知前，没有与被上诉人进行协商，属事实认定错误。2017年9月1日起，上诉人公司全面停产后，已与被上诉人协商过，且被上诉人自愿到襄阳圣东电力设备有限公司工作了一段时间，并且领取了300元的工资报酬。如果调整岗位未通知，被上诉人又怎么会到圣东公司上班并领取报酬。被上诉人到圣东公司上班不仅证实一审认定事实错误，还证实被上诉人已经用实际行动认可了双方劳动合同的解除。故不能认定上诉人属违法解除劳动合同。3.因双方劳动合同没有约定固定的工作地点，不能认定搬迁超出了劳动合同约定的工作地点。4.一审法院认定被上诉人于2003年3月即在丹江口市六里坪构件厂老河口分厂工作，建立劳动关系，且一直在上诉人经营场所工作，并将工作年限合并计算，认定被上诉人工作年限为十四年八个月，该事实认定错误。上诉人与丹江口市六里坪构件厂老河口分厂属不同的主体，而且相互关联之间没有公司法及其他法律规定的相互继承、变更、转让、收购等相互关联的法律关系。上诉人成立于2008年11月，自然所有的行为及后果均只能自公司成立之日起才能由上诉人承担。一审超出上诉人法人身份成立的期限，明显于法无据，与事实不符。三、一审法院适用法律错误。上诉人不存在未及时足额支付劳动报酬和未为被上诉人缴纳社会保险的行为。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定和第四十六条第一款第（一）项、第四十七条判定上诉人支付经济补偿金，属适用法律错误。劳动合同关系解除已由被上诉人用行为认可，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（三）项规定。四、一审判决认定被上诉人在2017年10月领取300元工资，但未在计算待岗生活费时扣除。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。陈东贵辩称，服从原判。高隆制品老河口公司向一审法院起诉请求：1.判令驳回陈东贵要求解除劳动合同经济补偿金；2.判令减少裁决书确定的生活费标准，应按月平828元计算两个半月。一审法院认定事实：陈东贵2003年3月起在丹江口市六里坪构件厂老河口分厂工作，2008年下半年起在高隆制品老河口公司工作。陈东贵与高隆制品老河口公司建立劳动关系后双方每年签订一次劳动合同，后于2016年3月1日双方签订期限为二年的劳动合同（自2016年3月1日起至2018年3月1日止）。劳动合同约定高隆制品老河口公司以货币形式支付乙方工资，月工资按公司规定考核制度执行，同时约定订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，双方应变更劳动合同并及时办理变更合同手续或者高隆制品老河口公司提前30日内以书面形式通知陈东贵解除劳动合同。期间，高隆制品老河口公司2014年起为陈东贵缴纳了养老保险费，2016年起为陈东贵缴纳了养老保险费和失业保险费。2016年8月因市政建设政府需征用高隆制品老河口公司的经营场地，老河口市酂阳新区管理委员会向高隆制品老河口公司下发了停产通知书，导致高隆制品老河口公司无经营场所，于2017年8月12日开始停产后并通知陈东贵放假待岗，期间仅有少数员工在高隆制品老河口公司拆卸设施，同年9月1日起高隆制品老河口公司已全部停产停工并将其设备搬迁到枣阳市。2017年10月陈东贵受高隆制品老河口公司派遣到襄阳圣东电力设备有限公司工作，并领取了300元工资。同年11月9日高隆制品老河口公司张贴并通过快递邮寄通知告知将工作岗位调整，要求陈东贵到枣阳公司或十堰六里坪公司报到上班，如认为离家较远等其他原因另有高就的，及时与公司后勤办联系申请办理离职手续，需在通知公布之日起十日内到枣阳公司、十堰六里坪公司报到上班，逾期未能报到的，视为员工主动辞职、解除劳动关系，逾期后将不再安排工作岗位。陈东贵认为调整后工作地点离家较远，带来诸多生活不便，不愿前往。为此，陈东贵以高隆制品老河口公司未为其设立社保账户、缴纳社会保险费和高隆制品老河口公司搬迁超出了劳动合同约定的工作地点为由要求与高隆制品老河口公司解除劳动关系。陈东贵于2017年11月18日向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月5日老河口市劳动人事争议仲裁委员会立案后，仲裁开庭后于2018年1月30日作出河劳人仲裁字（2017）第262号仲裁裁决书，裁决：一、陈东贵与十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司解除劳动关系；二、十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司支付陈东贵解除劳动关系经济补偿金44550元（2970元×15个月）；三、十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司支付陈东贵待岗期间即2017年9月至11月的生活费3312元（1380元×80%×3个月）。高隆制品老河口公司不服仲裁裁决在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院另查明，2002年丹江口市六里坪构件厂收购了原老河口市联合预制构件厂，同年6月17日在老河口市工商行政管理局注册成立丹江口市六里坪构件厂老河口分厂。2008年11月在老河口市工商行政管理局注册成立十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司，该公司与丹江口市六里坪构件厂老河口分厂负责人（均为高兴沛）、业务（均为混凝土构件制造、销售）、住所地（均为军工路2号）一致。2009年6月丹江口市六里坪构件厂老河口分厂营业执照被老河口市工商行政管理局予以注销，后高隆制品老河口公司以十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司的名称在老河口市军工路2号生产经营至2017年8月底全面停产停工，现高隆制品老河口公司处于歇业状态未到工商行政管理部门注销营业执照。一审法院还查明，高隆制品老河口公司全部停产停工时陈东贵前11月工资分别为：2016年11月3063元、12月3063元；2017年1月3063元、2月2943元、3月2943元、4月2913元、5月2913元、6月2913元、7月2913元、8月2913元，合计29610元。老河口市2017年11月之前的最低工资标准为1225元/月、2017年11月之后的最低工资标准为1380元/月。一审法院认为，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。依据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；同时《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同违反履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，首先根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发【1995】309号）第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”的规定，高隆制品老河口公司应当支付陈东贵待岗的生活费用，从本案查明事实看2017年8月12日高隆制品老河口公司通知陈东贵放假后，此后也未发放生活费；其次高隆制品老河口公司未为陈东贵缴纳清社会保险费，仅是高隆制品老河口公司2010年1月起为陈东贵缴纳了养老保险费，2016年起为陈东贵缴纳了养老保险费和失业保险费；再次高隆制品老河口公司于2017年11月9日发出调整工作岗位通知前，既没有与陈东贵进行协商，也没有额外支付陈东贵一个月工资，现高隆制品老河口公司搬迁超出了劳动合同约定的工作地点，路途较远，通知到枣阳公司、十堰六里坪公司上班，但二公司系与高隆制品老河口公司不同的用人单位，通知也未明确以后工资福利待遇。为此，陈东贵2017年11月18日提出与高隆制品老河口公司解除劳动关系符合法律规定，故高隆制品老河口公司要求驳回陈东贵要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予以支持。依据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方在没有协商解除劳动合同的情况下，陈东贵于2017年11月向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求与高隆制品老河口公司解除劳动合同为劳动合同解除时间，陈东贵劳动合同解除前十二个月实发工资为29610元，即劳动合同解除前十二个月的平均工资为2467.5元。2003年3月，陈东贵即在丹江口市六里坪构件厂老河口分厂工作，建立劳动关系，一直在高隆制品老河口公司经营场所工作，于2017年11月向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求与高隆制品老河口公司解除劳动关系，虽然用人单位名称进行了变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。陈东贵系非因本人原因被安排到高隆制品老河口公司工作，故工作年限合并计算，其工作年限为十四年零八个月，故高隆制品老河口公司应支付陈东贵经济补偿金为37012.5元（2467.5元/月×15个月）。2017年8月份高隆制品老河口公司宣布停产后，致使陈东贵处于待岗状态，一审法院认为，自2017年9月起至同年陈东贵要求解除劳动关系的11月为止，高隆制品老河口公司应支付生活费，其支付标准可以参照湖北省失业保险金支付标准即按最低工资的70%计算规定，所以，高隆制品老河口公司应当支付陈东贵生活费2681元（1225元/月×70%×2个月+1380元/月×1个月×70%）。高隆制品老河口公司主张应按月平828元计算两个半月，因陈东贵仲裁庭审时已要求变更支付标准，同时陈东贵提出解除劳动关系的2017年11月也应支付，故高隆制品老河口公司主张不予支持。因双方均未就仲裁裁决其他事项提出异议起诉视为认可仲裁裁决结果，是对自己民事权利和诉讼权利的处分，予以确认。因仲裁裁决未明确款项给付期限，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发【1995】309号）第58条之规定，判决：一、驳回十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司的诉讼请求；二、解除陈东贵与十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司劳动关系；三、十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司支付陈东贵经济补偿金37012.5元；四、十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司支付陈东贵待岗期间的生活费2681元。上述第三、四两项合计39693.5元，十堰高隆构件制品有限公司老河口分公司于本判决生效后十日内支付陈东贵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由高隆制品老河口公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，高隆制品老河口公司虽成立于2008年11月，但该公司与丹江口市六里坪构件厂老河口分厂负责人、业务、住所地均一致，高隆制品老河口公司与丹江口市六里坪构件厂老河口分厂属关联企业，陈东贵的工作场所未发生变化，陈东贵先后为该两个用人单位工作，此种情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。高隆制品老河口公司上诉提出，一审法院程序违法，不应采信陈东贵提交的两份仲裁委调查笔录作为认定事实依据。经查，上述两份调查笔录系老河口市劳动人事争议仲裁委员会依职权对熊志常、张胜本进行调查形成的，且经过一审庭审质证，证实了陈东贵等人到高隆制品老河口公司工作的入职时间，与本案具有关联性，高隆制品老河口公司虽对上述两份证据提出异议，但未能提出充分理由，更未能提供该公司在2009年至2012年的员工花名册等相反的证据予以推翻，原审法院对上述证据予以采信，符合法律规定。高隆制品老河口公司虽于2010年1月起为陈东贵缴纳了养老保险费，2016年起为陈东贵缴纳了养老保险费和失业保险费，但一直未依法足额缴纳全部社会保险费，陈东贵依法可以解除劳动合同，并要求高隆制品老河口公司支付经济补偿金。综上所述，高隆制品老河口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高隆制品老河口公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  何小玲审判员  张 杨二〇一八年十一月二十三日书记员  周超群