湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0211民初2365号 原告：曾友平，男，汉族，1969年11月6日出生，住湖南省株洲市荷塘区。 原告：田超希，男，汉族，1968年1月20日出生，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：凌辉，湖南湘东律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，签收法律文书等。 委托诉讼代理人：李纳，湖南湘东律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告：株洲嘉泰房地产开发有限公司，住湖南省株洲市天元区花园一村****。 法定代表人：刘谷平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘露湘（该公司股东），男，汉族，1965年10月15日出生，住湖，住湖南省株洲市芦淞区权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，签收法律文书等。 被告：刘露湘，男，汉族，1965年10月15日出生，住湖，住湖南省株洲市芦淞区div> 被告：宾勇军，男，汉族，1966年7月14日出生，住湖，住湖南省株洲市荷塘区div> 被告：宾念念，女，汉族，1989年1月28日出生，住湖，住湖南省株洲市荷塘区div> 被告宾勇军、宾念念委托诉讼代理人：胡育云，湖南火炬律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，签收法律文书等。 原告田超希、曾友平诉被告株洲嘉泰房地产开发有限公司（以下简称“嘉泰房地产公司”）、刘露湘、宾勇军、宾念念合同纠纷一案，本院于2017年8月27日立案受理，依法适用简易程序由代理审判员尹利容于2018年11月6日公开开庭进行了审理，书记员田莉担任庭审记录。原告田超希、曾友平及其委托诉讼代理人凌辉，被告刘露湘及被告嘉泰房地产公司委托诉讼代理人刘露湘，被告宾勇军、宾念念的委托诉讼代理人胡育云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告田超希、曾友平诉称：2015年11月29日，株洲迦南老年管理有限公司（以下简称迦南公司）与原告曾友平、田超希及雷东华签订《建筑工程承包施工合同》，约定将株洲基督教迦南养老中心的主体工程发包给原告方施工，约定签订合同后原告支付保证金壹佰万元整，如2016年4月未正式开工则保证金返还。后原告借款支付保证金，分三次交被告刘露湘30万现金，2015年12月11日，原告转账10万元至被告宾勇军女儿即被告宾念念名下。后归总出具工程保证金40万元收据一张。为与合同日期同步，收据的日期提前至合同的签订日2015年11月29日。因工程无法按期开工，2016年7月5日，被告嘉泰房地产公司、刘露湘、宾勇军与原告方签订《协议书》一份，约定解除2015年11月29日签订的合同，并约定所收取的保证金人民币40万元由被告宾勇军负责偿还，时间为2016年8月15日前。并由被告嘉泰房地产公司补偿原告因未按时开工的违约金10万元整。被告嘉泰房地产公司并对该二项支付义务以自有房屋作抵押的方式承担担保责任。因协议未能按约定履行，原告特诉至人民法院，请求依法判决：1、被告刘露湘、宾勇军、宾念念退还原告保证金40万元整；2、被告嘉泰房地产公司补偿原告经济损失8万元整；3、判决被告嘉泰房地产公司在抵押财产范围内对第1项诉请承担担保义务；4、由被告承担本案的诉讼费用。 被告嘉泰房地产公司、刘露湘辩称：两原告与被告嘉泰房地产公司签订了施工承包合同，并向被告嘉泰房地产公司交了40万元保证金。因工程未按约定期限开工，被告嘉泰房地产公司应退保证金给原告，但是因为被告嘉泰房地产公司的资产被多家法院查封，资金链断裂，无法兑现返还保证金的义务。至今，被告嘉泰房地产公司也愿意承担返还保证金的责任。被告宾勇军参与被告嘉泰房地产公司的经营，与被告刘露湘都在被告嘉泰房地产公司任总经理职务，履行的是职务行为，个人不应当承担责任。因被告嘉泰房地产公司的账户被查封，所以同意将剩下的十万元转账至被告宾念念的账户，被告宾念念仅代收资金，无需承担返还义务。 被告宾勇军、宾念念辩称：1、应当追加迦南公司为被告，并要求迦南公司退还40万元保证金。2、答辩人宾念念提供了银行账号给被答辩人收取10万元保证金，其并没有占为已有，而是转交给迦南公司和被告嘉泰房地产公司。3、被答辩人与被告嘉泰房地产公司于2016年7月5日签订的《协议书》中约定解除《建筑工程施工合同》无效。4、答辩人宾勇军不是《协议书》当事人，由答辩人宾勇军负责偿还没有法律依据。5、2018年9月21日，被告嘉泰房地产公司陈述：当时答辩人仅仅是其公司总经理，并没有还款能力和职责，其还款承诺仅是他履行总经理职责的行为，该40万元应当由被告嘉泰房地产公司或迦南公司负责偿还。综上，请求法院依法驳回原告针对答辩人的所有的诉讼请求。 本案经审理查明：2015年11月29日，迦南公司（甲方）与原告田超希、曾友平及案外人雷东华（乙方）签订《建设工程承包施工合同》，双方约定：1、鉴于株洲市基督教株洲堂与嘉泰房地产公司联合建设株洲基督教迦南养老中心。特邀团队建设加盟，以便选择优秀团队建设好迦南养老中心。甲方将株洲基督教迦南养老中心的主体工程，以包工包料形成承包给乙方施工。2、签订合同后支付保证金100万元整（如2016年4月未正式开工保证金返还），退还全部保证金给乙方。如甲方违约，按财务成本计算赔偿给乙方，首付40万元，余款开工后7个工作日付清。被告刘露湘以迦南公司负责人的身份、被告宾勇军以经办人的身份在上述合同上签字。 2015年12月11日，原告曾友平按照被告嘉泰房地产公司的指示向被告宾念念（系被告宾勇军的女儿）的账户上汇款10万元，被告宾念念将该款转交给被告嘉泰房地产公司。之后，原告曾友平向被告嘉泰房地产公司交纳现金30万元，迦南公司向原告曾友平出具收据，确认收到曾友平工程保证金40万元。后因原告曾友平、田超希意识到保证金实际交至被告嘉泰房地产公司，但被告嘉泰房地产公司未在收据上加盖公章，故于2017年9月7日找到被告嘉泰房地产公司，被告嘉泰房地产公司在该收据上加盖公章，经手人刘露湘。 2016年7月5日，被告嘉泰房地产公司（甲方）、宾勇军（第三人）与原告田超希、曾友平（乙方）签订了《协议书》，双方约定：鉴于甲、乙方于2015年11月29日签订的劳务合同，现双方协商如下，1、甲乙方双方协商同意解除2015年11月29日双方签订的劳务合同；2、甲方收取的乙方保证金人币40万元整，现由株洲鑫盛建筑有限公司宾勇军负责偿还给乙方，约定时间为2016年8月15日前；3、因甲方未按时开工，甲方同意补偿给乙方的经济损失人民币10万元；4、甲方为保障上述二个款项的偿还，甲方同意以合泰大街嘉泰大厦1栋3楼302号、303号、304号房产作为抵押，该房产不得二次抵押。如甲方和株洲鑫万盛建筑有限公司于2016年8月15日前未偿还给乙方的保证金及经济损失，乙方有权处理甲方该抵押的房产，甲方协助配合办理手续。被告嘉泰房地产公司在甲方一栏加盖公章，被告刘露湘代表被告嘉泰房地产公司在甲方一栏处签字，被告宾勇军在第三方一栏签字。原告田超希、曾友平在乙方一栏签字。 另查明，迦南公司于2014年3月12日成立，法定代表人龙省蛟。被告刘露湘、宾勇军均系被告嘉泰房地产公司的总经理。被告嘉泰房地产公司在庭审中陈述：迦南公司与其公司系合作关系，合作开发“株洲基督教迦南养老中心”，其公司负责整个合作项目的投资、建设，两公司开发该项目在同一地点办公，使用一套人马。迦南公司名义上与两原告签订了《建设工程承包施工合同》，但实际上是被告嘉泰房地产公司与两原告签订了上述合同，被告嘉泰房地产公司确实收取原告曾友平40万元，亦同意退还保证金。抵押财产之所以没有办理抵押登记，是因为抵押财产的登记产权人不是被告嘉泰房地产公司。 再查明，雷东华与原告曾友平、田超希系合伙关系，原告曾友平、田超希与雷东华达成如下协议：雷东华直接向原告曾友平支付投资款，未实际参与合同的签订、保证金的交纳及协议的解除，雷东华的投资款已转化为原告曾友平向雷东华的借款，故雷东华不参加本案诉讼。 以上事实，有原、被告的基本身份资料、《建设工程承包施工合同》、汇款凭证及收据、《协议书》等证据及原、被告的当庭陈述予以证实，足以认定。 本院认为，本案案由为合同纠纷，现就本案的争议焦点分析如下： 一、是否应当追加迦南公司为本案的共同被告。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定为无效。经查明，迦南公司虽与两原告及案外人雷东华签订《建设工程承包施工合同》，但因两原告及案外人雷东华作为个人无承包建设工程的资质，故该承包合同因违反法律的强制性规定而属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，迦南公司并未收取原告方的保证金，从而无返还义务，进而由收取了原告方保证金的被告嘉泰房地产公司予以返还。故本案无需追加迦南公司为本案的共同被告。 二、被告嘉泰房地产公司、宾勇军与原告田超希、曾友平签订的《协议书》是否有效？ 被告嘉泰房地产公司负有返还原告方保证金的义务，被告宾勇军作为被告嘉泰房地产公司的总经理，在签订《协议书》前虽不是上述债权债务关系的当事人。但被告宾勇军作为完全民事行为能力人完全知悉其在《协议书》上签字所产生的法律后果，签订协议系其真实意思表示，合法、有效，除《协议书》中第一条关于解除《建设工程承包施工合同》的约定，因《建设工程承包施工合同》为无效合同，不存在解除事宜，其他约定事项未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以采信。现被告宾勇军认为其代表被告嘉泰房地产公司履行职务行为。本院认为，《协议书》上载明的内容具体、明确，协议明确约定由“株洲鑫盛建筑有限公司宾勇军负责偿还给乙方”，且被告宾勇军以个人身份在第三人处签字确认，整个协议并无体现被告宾勇军是代表被告嘉泰房地产公司履行职务行为，相反是被告刘露湘代表被告嘉泰房地产公司在甲方一栏处盖章及签字。故被告宾勇军辩称其履行职务行为的辩称意见，本院不予采纳。被告宾勇军在《协议书》上签字是一种债务承担行为，其应按《协议书》的约定承担偿还义务。 三、被告刘露湘、宾念念是否应承担返还保证金40万元的义务？ 原告方认为被告刘露湘、宾念念收取过原告的保证金，故应承担偿还义务。根据查明的事实，收取原告保证金的为被告嘉泰房地产公司，被告刘露湘、宾念念无需因公司行为承担责任，更何况签订的《协议书》中已明确由被告宾勇军承担返还保证金40万元的义务，故原告要求被告刘露湘、宾念念共同承担返还保证金40万元的诉讼请求，本院不予支持。 四、被告嘉泰房地产公司是否应对被告宾勇军承担返还保证金40万元的债务承担保证责任。 根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。故被告嘉泰房地产公司与原告签订的抵押条款成立并生效，但抵押权并未设立。原告请求被告嘉泰房地产公司依据抵押条款在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿的担保责任，本院予以支持。 另根据《协议书》的约定，被告嘉泰房地产公司赔偿原告方损失10万元，原告自愿放弃2万元的损失，主张8万元的损失，被告嘉泰房地产公司无异议，本院予以支持该项诉请。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第五十五条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告宾勇军在本判决生效之日起十日内返还原告曾友平、田超希40万元； 二、限被告株洲嘉泰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告曾友平、田超希损失8万元； 三、被告株洲嘉泰房地产开发有限公司对被告宾勇军上述（一）项的债务在抵押物价值范围内承担连带清偿的担保责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8500元，减半收取4250元，由被告株洲嘉泰房地产开发有限公司、宾勇军承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，账号：50173********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 代理审判员  尹利容 二〇一八年十一月二十二日 书 记 员  田 莉 附本案适用法条： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。