江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0903民初215号 本诉原告（反诉被告）：江苏贵鑫石油装备有限公司，住所地在盐城市盐都区大冈镇经一路一号 法定代表人：杨桂青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨桂琪，男，居民，住盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：卞礼祥，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。 本诉被告（反诉原告）：江苏广成建设发展有限公司，住所地在盐城市区解放南路金鹰天地**楼**。 法定代表人：孙广成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。 被告:王太彪，男，1972年5月18日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 原告江苏贵鑫石油装备有限公司（以下简称贵鑫公司）与被告江苏广成建设发展有限公司（以下简称广成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日受理后，广成公司提起反诉。经广成公司申请，本院追加王太彪为被告。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贵鑫公司的委托诉讼代理人杨桂琪、卞礼祥、被告广成公司的委托诉讼代理人刘咏桦、被告王太彪参加诉讼。本案现已审理终结。 贵鑫公司诉讼请求，1、请求解除双方签订的原告二期厂房新建土建工程《施工合同》，移交《施工许可证》、材料检验、质量监督等相关建筑施工验收时需要移交的材料以及已付工程款增值税专用发票；2、请求判令广成公司承担逾期交付工程的违约金，承担从应当工程竣工日期2017年9月27日至2018年4月16日交付工程之日止的违约金，仅主张200万元；3、广成公司承担本案发生的全部诉讼费用。增加诉讼请求，承担水电费22387.1元，赔偿阻止施工，损坏财产的损失费11240元。事实与理由，2017年3月15日，我公司与广成公司签订了二期厂房新建土建工程施工合同，工程范围及内容为我公司的2、3、4、5、6、7号厂房的土建工程，每幢建筑面积2154.8平方米。总价包干，每幢厂房包干价144.3万元，总价为865.8万元。按工程进度支付，按工程进度节点分6次付清。开工日期约定以我公司通知为准。实际执行的2017年5月3日《施工许可证》办到手之日，广成公司施工机械进场，我公司付款10万元。2017年6月，基础分部工程完工，付第二次款。2017年9月，广成公司在工期逾期违约的情况下，完成土建主体工程，我公司仍然付第三次款。2017年10月，广成公司将钢梁陆续进场安装，我公司相应地付了第四次钢梁进场款。2017年11月16日，广成公司钢梁主体施工基本完工，我公司付了第四次钢梁主体完工款。我公司已支付了全付工程款的60%加10万元，合计528.9万元。但广成公司没有向我公司按时报施工进度计划，也没有出示过材料账。从2017年5月4日正式挖土开工，按照145日历天，完工日期应为2017年9月27日，但2017年11月20日基本停工，12月5日全面停工。停工的原因是由于广成公司认为10份至11月份建筑材料和人工会跌价，故意拖延工期，哪知10、11月份不跌反涨，所以广成公司要涨价。 广成公司辩称，1、案涉合同是案外人王太彪和杨桂青商谈，他们谈妥合同以后，借用我公司资质与贵鑫公司签订的合同，应确认案涉合同为无效合同。2、贵鑫公司要求解除合同的请求，我公司已经于2018年1月收到法院应诉通知后，书面函告贵鑫公司，同意解除合同。3、贵鑫公司主张要求支付逾期竣工违约金，与案件事实不符，没有法律依据。首先，本案是借用资质所签订的施工合同，合同无效，谈不上任何的违约金承担问题。其次，案涉合同在履行过程中是由于贵鑫公司违反合同义务在先，延迟开工、延迟支付工程款，是引发本案纠纷的直接原因，同时由于原告的行为，加之建筑市场材料价格的上涨，给实际施工人造成巨额损失。本案当中所涉及的建设工程施工合同，仅是2-7厂房土建，并未包含钢结构工程。故案涉工程不应以固定价进行结算。合同中固定总价王太彪报价时，并没有包含钢结构工程。由于贵鑫公司原因导致未能及时开工，未能及时支付工程款，引起建筑材料大幅度上涨，导致王太彪损失。本案中的报价为明显的不平衡报价，远低于正常状态下的成本价格。请求法院依法处理。 广成公司反诉称，要求贵鑫公司支付工程款100万元，反诉费用由贵鑫公司负担。事实和理由，2017年3月15日，我公司与贵鑫公司签订《二期厂房新建土建工程施工合同》，该工程实际由王太彪借用我公司资质施工。由于贵鑫公司桩基滞后，检测滞后，导致工程迟迟不能开工，期间，原材料不断上涨，加之，贵鑫公司未能按约支付工程款，工程于2017年12月25日停工，工程款应该按实结算，要求对工程造价进行司法鉴定。由于王太彪挂靠我公司，王太彪同意工程款由我公司主张，我公司再与王太彪结算。 王太彪辩称，我的答辩意见同广成公司，签订合同是我和贵鑫公司法定代表人杨贵青、贵鑫公司华会计在市区雅乐轩酒店签订的。我不是广成公司的职工，我个人无施工资质，是挂靠广成公司承建的工程。我与贵鑫公司签订的合同中固定总价不包括钢结构部分，请求法院依法处理。由于我挂靠广成公司，我同意由广成公司主张工程款，我另与广成公司结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下：王太彪并非广成公司职工，挂靠广成公司对外承揽工程。2017年3月15日，王太彪以广成公司的名义与贵鑫公司签订了《施工合同》，合同载明，工程名称：贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建和钢结构工程；工程范围：贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建工程，图纸涉及内容中不含桩基、水电、消防、防火涂料及行车和行车梁工程项目。每幢建筑面积2154.8平方米，共12928.8平方米。开工日期2017年3月28日，工程期限145日历天，开工日期以约定的开工日期为准，如有甲方发的开工通知，以书面通知为准。竣工日期以行政部门及相关部门开具的竣工合格单为准；合同形式：总价包干合同。每幢厂房包干价144.3万元，总价为865.8万元。 工程款按工程节点支付，第一次为乙方全部机械设备进场，支付工程款10万元；第二次为基础分部工程完工并经甲方代表二人以上验收合格后，支付合同总价的15%；第三次为土建主体工程完成并经验收合格后，支付合同总价的15%；第四次为钢梁进场后支付合同总价的20%，钢结构主体完工并经验收合格后，支付合同总价的10%；第五次为全部工程竣工，甲乙双方以及监理、设计、勘察、质检站验收合格后，支付合同总价的23%；第六次为政府建设行政主管部门联合验收合格，工程质量达到发放房产证标准，发票到位，支付合同总价的12%，（扣除第一次付款的10万元）。余款5%作为工程质量保证金，质量保证金无息返还。返还方式，竣工交付满一年后付5%，（经甲方认可无工程质量问题），工程款结清。工程价款增值税发票按合同明确的金额在最后一次付款前提供给甲方。 乙方应每月25日前上报次月进度计划，并严格按照甲方审核后的施工进度计划组织生产，未经甲方同意，不得随意调整进度计划施工内容。由于乙方随意调整施工进度计划造成的损失，由乙方承担全部责任。甲方按批准后月度计划进行月度进度考核，考核不合格暂扣乙方部分工程款，待进度符合要求后，甲方根据月度考核制度相关规定办理支付。合同签订后，2017年5月3日，取得《施工许可证》，广成公司施工机械进场，贵鑫公司付款10万元。5月26日基桩通过检测，取得基桩质量检测报告。 2017年6月1日，基础分部工程完工，应付工程款129.7万元，贵鑫公司实际于6月26日才全部付清。2017年9月15日，主体验收，应付工程款129.7万元，贵鑫公司实际于10月17日才全部付清。2017年9月16日，广成公司将钢梁陆续进场（合同中规定是钢梁进场，未约定全部进场），应付173万元，贵鑫公司实际于10月27日才全部付清。 另广成公司没有向贵鑫公司按时报施工进度计划，也没有出示过材料账。从2017年5月4日正式挖土开工，按照145日历天，完工日期应为2017年9月27日，但2017年11月20日基本停工，12月5日全面停工。 在审理中，应贵鑫公司要求，本院做双方工作，王太彪的机械和人员撤场，余下工程由贵鑫公司组织他人进行施工。经广成公司申请，本院委托江苏伟业项目管理有限公司对贵鑫公司2-7号厂房工程签订时工程预算价以及申请人已经完成的工程预算价进行鉴定，江苏伟业项目管理有限公司向本院出具苏伟鉴字（2018）005号鉴定意见书，认定贵鑫公司2-7号厂房签订合同时工程预算价为18037982.7元，已经完成的工程预算价为11295967.84元。 上述事实有：《施工合同》、鉴定意见书、双方的函件、建筑工程内部承包合同书、承诺书、工程项目安全管理协议、社会治安综合治理责任书、工程质量保证书、履约担保承诺庭审笔录等证据在卷佐证。 广成公司已经于2018年1月收到法院应诉通知后，书面函告贵鑫公司，同意解除合同，故双方合同已经解除，无需再行判决。本案争议焦点一、王太彪是挂靠广成公司从事案涉工程的施工，还是广成公司实际施工。二、钢结构工程是否已包含在《施工合同》中规定的内容之中。三、固定总价是否应该调整。四、广成公司和王太彪是否应否承担工程延期的违约责任。五、价款的结算。 本院认为，一、王太彪是挂靠广成公司从事案涉工程的施工，还是广成公司实际施工人?王太彪并非广成公司人员，其个人并无施工资质。王太彪与贵鑫公司法定代表人杨贵青洽谈具体的施工内容后，以广成公司的名义签订合同。对此广成公司提供了建筑工程内部承包合同书、承诺书、工程项目安全管理协议、社会治安综合治理责任书、工程质量保证书、履约担保承诺。贵鑫公司未向本院提供证据，证明在签订合同前，广成公司委托王太彪洽谈合同的证据。即使贵鑫公司不知道王太彪挂靠广成公司，但现有证据可以认定王太彪挂靠广成公司承建案涉工程。双方签订的《施工合同》，违背了法律的强制性规定，属无效合同。 二、钢结构工程是否已包含在《施工合同》中规定的内容之中。本施工合同中载明工程名称为贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建和钢结构工程，但在工程范围中载明贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建工程，图纸涉及内容中不含桩基、水电、消防、防火涂料及行车和行车梁工程项目。在付款约定中又约定，第四次为钢梁进场后支付合同总价的20%，钢结构主体完工并经验收合格后，支付合同总价的10%；如果钢结构不在案涉合同的施工范围内，应该对在第四次付款时约定钢结构主体完工，钢结构的价款如何结算。由于本案工程未经招投标，合同附件1有报价书，贵鑫公司认为实际没有报价书，王太彪认为有报价书，提供了重新打印的报价书，贵鑫公司不予认可。本院采信贵鑫公司主张，即《施工合同》中包含了钢结构工程。 三、固定总价是否应该调整。合同中约定了固定价结算，系双方对自身风险的预判，原则上应按固定价结算。但建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，合同履行过程中原材料价格发生重大变化，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，应允许对合同价款予以调整。关于调整的幅度，有约定的按照约定，没有约定的，应考虑到建设市场的利润率、合同的约定、招投标等情况综合确定，不使利益过分失衡。本案中，王太彪挂靠广成公司与贵鑫公司签订合同时，未进行认真的核算，即认为每幢厂房包干价144.3万元可以承建。在实际建设中，发现如此承建成本都难以收回。对此，王太彪要承担签订合同不谨慎的责任。按照鉴定意见书，贵鑫公司2-7号厂房签订合同时工程预算价为18037982.7元，而实际签订合同的价款为865.8万元，仅占签订合同时工程预算价的48%，低于成本价，若按合同价结算，王太彪必定亏损。已经完成的工程预算价为11295967.84元，已完成的工作量占总工程量的62.62%，据此推算，应付的工程款仅为62.62%×8658000元为5419908元，与签订合同时工程预算价相差587余万元。由于贵鑫公司的原因导致开工推延，材料人工费上涨，且未及时支付工程款。由于王太彪签订合同的工程款低于成本价，为了不使利益过分失衡，本院酌情提高工程款200000元。在合同签订时，原约定3月28日开工，实际全部具备开工条件是5月26日，在此期间，应由贵鑫公司负责领取的施工许可证于2017年5月3日取得，桩基检测5月26日才满足设计要求。在此期间，建筑材料和人工费用都在上升。经江苏伟业项目管理有限公司鉴定，在此期间材料费和人工费上涨263427.82元。虽然约定开工日期以开工通知为准，但针对延期开工时间内，建筑材料和人工费用都在上升，给王太彪造成实际的损失，故此损失由贵鑫公司承担比较合理。 四、广成公司和王太彪是否应否承担工程延期的违约责任。如焦点三中所述，工期延期是主要由于贵鑫公司原因造成开工延期，原材上涨。加之贵鑫公司未按期付款，又导致了后期施工中王太彪资金困难，故贵鑫公司要求广成公司承担违约金200万元的诉讼请求不予支持。 五、价款的结算。贵鑫公司应付工程款为5419908元。加上材料费和人工费上涨263427.82元和提高工程款200000元，合计5883335.82元，贵鑫公司已支付5289000元，扣去应支付的水电费22387.10元，贵鑫公司仍应支付王太彪工程款571948.72元。王太彪与广成公司商定工程款由广成公司收取，再由广成公司与王太彪结算，系当事人意思自治，本院允许。贵鑫公司提出王太彪阻工，损坏财产的损失费由于证据不充分，本院不予支持。按照合同要求，工程价款增值税发票按合同明确的金额在最后一次付款前提供给甲方。由于双方己解除合同，故广成公司在收取工程款时，应出具工程价款增值税发票。贵鑫公司要求广成公司返还施工许可证，予以支持。贵鑫公司诉称的其他材料检验、质量监督等相关建筑施工验收时需要移交的材料，未作详细具体明确，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，判决如下： 一、反诉被告江苏贵鑫石油装备有限公司支付反诉原告江苏广成建设发展有限公司工程款571948.72元，限于本判决生效后十日内付清。反诉原告江苏广成建设发展有限公司同时提供工程款5883335.82元的增值税发票。 二、本诉被告江苏广成建设发展有限公司和被告王太彪移交《施工许可证》、限于本判决生效后十日内交付。 三、驳回本诉原告江苏贵鑫石油装备有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告江苏广成建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，反诉费6900元，鉴定费101500（广成公司已交纳），合计131200元，由本诉被告江苏广成建设发展有限公司负担81200元，本诉原告江苏贵鑫石油装备有限公司负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。开户行：中国银行股份有限公司盐城城南支行。账号：52×××89。 审 判 长  郭玉国 人民陪审员  季新海 人民陪审员  朱传顺 二〇一八年十一月二十五日 书 记 员  吴 帆 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 3、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。