广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0881民初2733号原告：廉江市新众盛房地产有限公司。住所地：廉江市城南牙英小区创业路11号202房。法定代表人：莫文庄，该公司经理。委托代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。委托代理人：唐爱弟，广东粤海律师事务所律师。被告：吴万周，男，1965年5月10日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。原告廉江市新众盛房地产有限公司（以下简称新众盛地产）诉被告吴万周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日受理后，依法适用简易程序，由本院审判员罗鸿志独任审判，于2018年10月29日公开开庭进行了审理，书记员黄康俊担任记录。原告新众盛地产的法定代表人的委托代理人林亮和唐爱弟、被告吴万周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新众盛地产向本院提起诉讼请求：1、请求确认原告与被告签订的《消防设备安装工程施工合同》无效；2、判令被告返还原告预付的消防设备安装工程款254330元及支付自2018年5月23日起至付清该款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年10月31日签订《消防设备安装工程施工合同》，约定原告以包工、包料、包质量、包安全、包验收合格方式将新众盛房地产?万和世家项目消防设备安裝工程承包给被告负责施工，承包单价为人民币40元／m，工程量为万和世家的办理房产证的测量总面积，被告按土建工程进度要求配合施工，不得延误原告方总体进度的竣工时间，经消防办及有关部门验收合格后保修1年。被告委托吴铮代其收取原告支付的消防工程款。原告于2016年12月20日、2017年1月26日、5月7日、6月26日、2017年9月30日分别向被告指定的吴铮名下账户（账号：62×××75，开户行：中国农业银行）汇入人民币5万元、1万元、15万元、5万元、3万元，合计人民币290000元。合同签订后至今已近两年时间，被告没有按合同约定履行合同义务，完成一小部分工程后，一直处于停工状态，导致原告的项目工程无法按时整体竣工验收，原告无法如期将房屋交付买受人使用，给原告造成很大的经济损失。2018年5月22日，原告向被告发出《解除的通知》，被告已于2018年5月23日收阅该通知。原告认为被告已完成工程部分的总造价为35670元。被告一直未取得消防设备安装工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第款第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（－）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”规定情形，应当认定为无效合同”，原告与被告签订的《消防设备安装工程施工合同》违反法律、法规强制性规定，应当认定无效，被告应当退还原告预付款254390元（290000元0－35670元＝254390元）。被告一直未完成项目工程，原告向被告发出的解除合同通知之后，多次要求被告返还工程预付款，但被告一直未履行退还工程预付款的义务。由于被告未取得相应的建筑施工资质，被告多收取的工程预付款应当予以返还原告。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告吴万周辩称：我已经收到被告的付款29万元，但其中的15万元作为原告属下的湛江万和世家楼盘消防审核，余下的14万元中有1万元用于为原告购买贺年桔的费用，剩余的13万元用于购买材料预埋在万和世家工地。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、营业执照、法定代表人的身份证一份，证明原告的主体适格；2、《消防设备安装工程施工合同》一份，证明原告以包工、包料、包质量、包安全、包验收合格方式将新众盛房地产.万和世家项目消防设备安装工程承包给被告吴万周施工，但被告不具备消防设备安装工程的相关资质；3、委托书、中国农业银行卡、转账汇款记录及收据、确认书，证明被告吴万周授权吴铮收取原告支付的消防工程预付款29万元，其中2016年12月20日付款5万元、2017年1月26日付款1万元、5月7日付款15万元、6月26日付款5万元、9月30日付款3万元；4、《解除〈消防设备安装工程施工合同〉的通知》，证明被告于2018年5月23日签收原告于2018年5月22日发出的通知，但被告对于多收的工程预付款至今未返还给原告。被告吴万周向本院提交的证据有：1、工程结算表，证明被告已完成的工程结算的金额为154067.70元；2、建设工程消防设计审核意见书（第0233号、第0162号），证明原告支付15万元给被告办理消防设计工程审核；3、行政审批系统业务受理回执单，证明被告已为原告办理了消防设计工程报批审核；4、罚没收入缴款书，证明被告为原告缴纳消防罚款3万元。经开庭质证，被告吴万周对原告的证据质证意见如下：对证据1.2.3.4均无异议。原告对被告提交的证据1的合法性、真实性、关联性有异议，不能证明被告已完成的工程量；对证据2、3、4三性无异议；但证据4中的罚款3万元应由被告承担。本院审理查明：原告新众盛地产（甲方）与被告吴万周（乙方）于2016年10月31日签订一份《消防设备安装工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：新众盛房地产?万和世家项目系统设备安裝工程；二、工程内容：按本项目消防设计图纸及相关规范规程施工，所有约定的消防设备系统均需安装完成，且经过消防验收合格交付使用；三、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包验收合格并取得消防合格许可证……；四、质量要求、工程验收和保修期：1.乙方严格按甲方提供的消防图纸（或电子文件）安装施工，2.乙方按国家现行新规范、质量体系控制设备工程施工，确保本消防工程符合消防验收相关标准要求，3.经消防办及有关部门验收合格后保修1年，保修期内如因工程质量问题所有费用由乙方承担（人为的除外）；五、承包单价及工程量的计算方法：承包单价为人民币40元／m，（不含税），工程量计算方法：工程量按万和世家的办理房产证的测量总面积（出去架空层的建筑面积不计）×承包单价；六、进度款项结算付款办法：签约后预付5万元工程款，其余按完成总工程量进度40％时支付10％，完成总工程量80％时再支付30％，工程基本完成，甲方双方组织进行初验后按完成总工程量支付至70％，验收合格并取得消防合格许可证交付甲方后支付至95％，余下5％作为保质金，保修期满后结清余款；七、工程进度要求：按土建工程进度要求配合施工，不得延误甲方总体进度的竣工时间；八、双方责任：甲方责任：1.合同签订时向甲方提供本项目消防工程设计全套图纸、消防有关资料，按合同约定及时支付工程款，协助乙方对工程进行预检和竣工正式验收……；2.乙方严格按国家消防及本项目消防设计图纸及相关规范规程施工……；九、违约责任：合同任一方不能全面履行合同条款均属违约，违约所造成的损失由违约方承担，甲方不按期支付工程款，乙方有权停止施工，合同工期顺延……；十、仲裁：甲乙双方在履行合同过程中如发生争议，可向当地仲裁委员会申请仲裁，仲裁地为合同履行地。”合同签订后，被告吴万周委托吴铮代其收取原告支付的消防工程款。原告于2016年12月20日、2017年1月26日、5月7日、6月26日、2017年9月30日分别向被告指定的吴铮名下账户（账号：62×××75，开户行：中国农业银行）汇入人民币5万元、1万元、15万元、5万元、3万元，合计人民币29万元。被告领取原告预付的工程款后已完成一小部分工程。2018年5月22日，原告向被告发出《解除的通知》，但双方对已完成的工程量没有结算。原告认为被告已完成工程部分的总造价为35670元，而被告认为其已完成的工程量的总价款为154067.70元。对于被告已完成的工程量，双方均未申请本院委托评估。本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。关于原、被告签订的《消防设备安装工程施工合同》效力的问题。原告与被告签订的《消防设备安装工程施工合同》时，被告未取得消防安装的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（－）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”规定情形，应当认定为无效合同”，原、被告所签订的合同违反法律、法规的强制性规定，故本院确认该合同无效。关于原告请求被告返还预付的工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告所收原告的预付款理应返还给原告，但被告已为原告完成了部分工程，被告返还的预付工程款中应减除被告已完成工程量的价款。而原、被告对于已完成的工程量未经双方结算，原告认为被告已完成的工程量的总价款为35670元，其没有举证予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告应承担举证证明“被告已完成的工程量”不能的法律后果，即是原告主张被告完成的工程量的总价款为35670元，本院不予采信。由于被告已完成的工程量未确定，而双方又不申请本院委托评估，原告要求返还的工程款数额仍处于不确定状态，故原告请求被告返还消防设备安装工程预付款29万元不当，本院不予支持。综上所述，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告廉江市新众盛房地产有限公司与被告吴万周签订的《消防设备安装工程施工合同》无效。二、驳回原告廉江市新众盛房地产有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2557元，由原告廉江市新众盛房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  罗鸿志二〇一八年十一月七日书记员  黄康俊