文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0106刑初601号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人徐某，男，1996年6月8日生，居民身份证号码******************，汉族，大学本科文化，住南京市。2018年1月24日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。指派辩护人汪世龙，浙江靖霖（南京）律师事务所律师。被告人夏某，女，1987年11月13日生，居民身份证号码******************，汉族，高中文化，住南京市,户籍地：南京市。2017年6月因犯销售假药罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；禁止在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。2018年4月1日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。指派辩护人任海英、万吉，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告人袁某，女，1988年11月14日生，居民身份证号码******************，汉族，初中文化，住南京市。2016年3月因吸毒被行政拘留二日。2018年1月6日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。指派辩护人程晓宁，浙江靖霖（南京）律师事务所律师。指派辩护人马妹，浙江靖霖（南京）律师事务所实习律师。被告人陶某，女，1987年8月13日生，居民身份证号码******************，汉族，中专文化，住南京市，户籍地：南京市。2018年1月5日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。指派辩护人朱玉利、朱大胜，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告人尹某，女，1979年7月6日生，居民身份证号码******************，汉族，初中文化，住南京市。2018年3月4日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。指派辩护人卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。被告人时某，女，1987年3月21日生，居民身份证号码******************，汉族，大专文化，南京薇琳医疗美容诊所咨询师，住南京市，户籍地：江苏省徐州市。2018年1月5日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。辩护人张伟，江苏盛律律师事务所律师。被告人温某，男，1978年2月12日生，居民身份证号码******************，汉族，初中文化，住南京市，户籍地：南京市。2018年1月5日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。指派辩护人王棋、张子清，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告人汪某，女，1987年12月24日生，居民身份证号码******************，汉族，初中文化，住江苏省连云港市灌南县。2018年1月5日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。辩护人汪某二连，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被告人罗某，曾用名：罗东林，男，1987年11月16日生，居民身份证号码******************，汉族，本科文化，住四川省遂宁市。2018年1月5日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2018〕669号起诉书指控被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某犯销售假药罪，于2018年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员费某出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人汪世龙、被告人夏某及其辩护人万吉、被告人袁某及其辩护人程晓宁、被告人陶某及其辩护人朱大胜、被告人尹某及其辩护人卢苏丽、被告人时某及其辩护人张伟、被告人温某及其辩护人张子清、被告人汪某及其辩护人汪某二连、被告人罗某到庭参加诉讼。审理中，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某合伙在南京市。该诊所于2017年7月取得营业执照，同年12月29日获得医疗机构执业许可。为盈利，该诊所于同年10月上旬开业，其中徐某负责管钱；夏某任院长，全面管理诊所事务；袁某负责皮肤管理；陶某负责人事管理和采购；尹某负责吸引顾客做项目。时某于同年10月加入该所，给客户设计美容项目；温某于同年12月23日正式加入该诊所，任执行院长；汪某于同年10月进入该诊所，管理护士并给客人注射针剂类药品；罗某于同年11月进入该诊所，负责整形手术和注射针剂类药品。开业后，徐某、夏某、袁某、陶某经商定购买无批文的药品，后告知尹某。袁某购买了50支左右Botulax100（A型肉毒杆毒素）、2瓶J-CAIN（利某）、20支H某（玻尿酸钠）。Botulax100（A型肉毒杆毒素）大部分由汪某给客户注射，少部分由罗某给客户注射。H某（玻尿酸钠）由袁某给客户使用。2018年1月4日，民警至该诊所搜查，查获J-CAIN（利某）2瓶、H某（玻尿酸钠）13支、Botulax100（A型肉毒杆毒素）1支和空瓶5支，当场抓获陶某、时某、温某、汪某、罗某。经鉴定，查获的药品均未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。1月6日至3月3日，袁某、徐某、尹某先后至公安机关投案；3月11日夏某被抓获归案。到案后，徐某、夏某、袁某、陶某、时某、温某、罗某均如实供述了上述主要事实。针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、搜查笔录、南京市食品药品监督管理局出具的产品定性说明及书证案发经过、刑事判决书、行政处罚决定书等证据材料。公诉机关认为，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应以销售假药罪追究刑事责任，且系共同犯罪。夏某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，徐某系自首；认罪认罚；虽居于第一被告、系大股东，但其当时刚大学毕业，对药品知识缺乏认识，且在共同决定并购买假药过程中起主导作用的系夏某和袁某。建议对其从轻、从宽处理。被告人夏某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，夏某具有坦白的法定从轻处罚情节，且当庭自愿认罪，请求对其依法判决。被告人袁某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，袁某系自首；认罪认罚；其在诊所仅占5%的股份，且决定购买并使用无批文的药品是法定代表人和全体股东决定的、购买渠道也是由夏某提供的，在共同犯罪中系从犯。建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陶某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，陶某归案后如实供述；认罪认罚；在诊所仅占5%的股份，且未采购无批文的药品，系从犯。建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人尹某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，尹某系自首；认罪悔罪、主观恶性较小；涉案假药不是自然意义上的假药而是人为推定的假药，未经鉴定是否危害人体。建议对其从轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚。被告人时某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，时某系受雇佣的人员，属于从犯；归案后如实供述，认罪、悔罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人温某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，温某入职时间短，仅应对其入职期间销售的情况承担责任；其不负责采购、打针等，在共同犯罪中作用小，系从犯；其有坦白情节、且系初犯，主观恶性小。建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人汪某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议。其辩护人认为，汪某当庭自愿认罪，主观恶性小；其受他人指使注射假药，系从犯；其犯罪情节较轻。建议对其适用缓刑或免予刑事处罚。被告人罗某对公诉机关指控其犯销售假药罪的事实和罪名均不持异议，辩解其参与的时间的短、作用小；主观上对假药缺乏认识；自愿认罪认罚。请求对其免予刑事处罚。经审理查明，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某与胡某二合伙在南京市，出资比例分别为35%、10%、5%、5%、10%、35%。该诊所于2017年7月取得营业执照，注册资本人民币500万元（以下均为人民币），法定代表人徐某，2017年12月29日获得医疗机构执业许可。为盈利，该诊所于2017年10月上旬开业。被告人徐某负责财务；被告人夏某任院长，全面管理诊所事务；被告人袁某主要负责皮肤管理；被告人陶某主要负责人事和采购；被告人尹某主要负责吸引顾客做美容项目。2017年10月被告人时某进入该诊所工作，负责给客户设计美容项目。2017年12月23日被告人温某正式加入该诊所，任执行院长，负责医院日常工作。2017年10月被告人汪某进入该诊所工作，负责管理护士并给客人注射针剂类药品。2017年11月被告人罗某进入该诊所工作，负责整形手术和注射针剂类药品。诊所开业后，被告人徐某、夏某、袁某、陶某商定购买没有批文的药品，后告知尹某。经夏某提供进货渠道、袁某购买了50支左右Botulax100（A型肉毒杆毒素）、2瓶J-CAIN（利某）、20支H某（玻尿酸钠）。其中Botulax100（A型肉毒杆毒素）大部分由被告人汪某给客户注射，少部分由被告人罗某给客户注射。H某（玻尿酸钠）由袁某给客户使用。同年11月为促销，该诊所还策划了“打版卡”活动，被告人温某亦参与其中。2018年1月4日，公安人员至该诊所搜查，在手术室查获Botulax100（A型肉毒杆毒素）空瓶4支，在医生办公室查获Botulax100（A型肉毒杆毒素）空瓶1支，在皮肤护理室查获J-CAIN（利某）2瓶，在药房查获H某（玻尿酸钠）13支、Botulax100（A型肉毒杆毒素）1支；并当场抓获被告人陶某、时某、温某、汪某、罗某。经鉴定，查获的Botulax100（A型肉毒杆毒素）、J-CAIN（利某）、H某（玻尿酸钠）均未获得国务院药品监督管理部门批准，按假药论处。2018年1月6日、1月24日、3月3日被告人袁某、徐某、尹某先后至公安机关投案。2018年3月11日被告人夏某在淮安市泾口镇集镇附近泾口教会堂被公安人员抓获。上述九被告人到案后，其中徐某、夏某、袁某、陶某、时某、温某、罗某均如实供述了上述主要事实。另查，上述Botulax100（A型肉毒杆毒素）以400元/支购进，最低1000元/支出售；H某（玻尿酸钠）以80元/支购进，最低500元/支出售。审理中，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某分别退出违法所得26880元、3840元、1920元、1920元、3840元，共38400元。上述事实，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某在开庭审理过程中亦无异议，并有其人口信息、案发经过、查获经过、到案经过、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、营业执照、医疗执业许可证、合伙协议、微信聊天记录、扣押清单等书证，证人李某、董某、吴某、郭某二、胡某、顾某、陈某、龙某、杨某、于某、谢某、王某、焦某、沈某、郭某、乔某等的证言，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某的供述，搜查笔录、辨认笔录、刑事摄影照片，南京市食品药品监督管理局出具的宁食药监稽字（2018）9号产品定性情况的说明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某违反国家药品管理法律法规，共同非法销售未经批准进口的药品，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，九被告人在明知诊所销售假药的情况下均积极参与、各有分工，不宜区分主从犯；但鉴于股东与员工之间、各股东之间的具体行为、地位和作用有所差异，量刑时酌情予以区分。夏某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，两罪并罚。徐某、袁某案发后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。夏某、陶某、时某、温某、罗东铃归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。尹某、汪某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。徐某、夏某、袁某、陶某、尹某审理中积极退赃，酌情从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。袁某、陶某、时某、温某、汪某的辩护人提出的各被告人系从犯的意见，不予采纳。尹某的辩护人提出的其系自首的意见，于法无据，不予采纳。徐某、袁某的辩护人提出的二被告人系自首，夏某、陶某、时某、温某的辩护人提出的四被告人系坦白，尹某、汪某的辩护人提出的二被告人认罪、悔罪，分别建议对相应被告人从轻处罚的意见，予以采纳；分别提出的对陶某、时某、温某、尹某、汪某适用缓刑意见，亦予采纳。袁某辩护人提出的对其适用缓刑的意见，鉴于其曾因吸毒受过法律处分，不宜适用缓刑，相关辩护意见，不予采纳。罗某提出的请求对其免予刑事处罚的意见，鉴于本案案情，结合其具体的身份和行为，不能认定属于犯罪情节轻微并免予刑事处罚。据此，保障公民生命健康安全，维护药品市场秩序，惩罚犯罪，根据被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2017）苏0113刑初259号刑事判决中对被告人夏某判处有期徒刑七个月，缓刑一年的执行部分。二、被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人夏某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；与前罪判处的有期徒刑七个月合并，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。）被告人袁某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。）被告人陶某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人尹某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人时某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人温某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人汪某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）被告人罗某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）三、禁止被告人徐某、陶某、尹某、时某、温某、汪某、罗某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。四、在案的被告人徐某、夏某、袁某、陶某、尹某分别退出的非法所得人民币38400元，予以没收。扣押在公安机关的涉案假药予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张文菁人民陪审员  杨 敏人民陪审员  赵爱昌二〇一八年十一月二十八日书 记 员  陈笑笑