天津市静海区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0118民初5907号原告（反诉被告）：天津市津盛建筑工程有限公司，住所地天津市静海经济开发区金海道****别墅。法定代表人：崔玉侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林生，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邵印祥，男，该公司工作人员。被告（反诉原告）：静海经济开发区大寨居民委员会，住所地天津市静海经济开发区大寨。主要负责人：王维通，职务主任。委托诉讼代理人：王继革，天津恒诺律师事务所律师。原告（反诉被告）天津市津盛建筑工程有限公司（以下简称津盛公司）与被告（反诉原告）静海经济开发区大寨居民委员会（以下简称居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日作出（2016）津0118民初5404号民事判决，津盛公司与居委会均不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2017年7月18日作出（2017）津01民终4236号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，本院依据津盛公司的申请及其提供的担保对居委会的财产进行诉讼保全。津盛公司委托诉讼代理人张林生、邵印祥，居委会委托诉讼代理人王继革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。津盛公司向本院提出诉讼请求：1．判令居委会立即支付津盛公司施工工程款合计6057743.06元（工程款28162028.66元、门楼一楼塑钢门改铝合金门款项14000元、电梯桥箱烤漆喷涂改不锈钢款项60000元、预留通风道口封堵款项7800元、2011年11月20日至2012年4月17日人工费、机械架子费1874000元、2013年5月1日至2013年12月15日贷款利息585000元、2013年9月30日至2016年2月24日看楼水电车人工费生活费303100元、违约金1365372元，扣除已付款26313557.6元）；2．诉讼费用由居委会承担。事实和理由：津盛公司承建居委会住宅楼二期工程1号、5号-9号楼的施工，于2013年4月按居委会的要求完成了全部施工（因居委会的责任，施工期间造成多次停工延期）。居委会拖延竣工验收，直接造成津盛公司不必要的经济损失。为维护双方的合法权益，津盛公司于2013年7月提起诉讼，要求居委会组织竣工验收，以尽快结算工程价款，法院判决支持了津盛公司的诉讼请求，但居委会拒不履行工程竣工验收的法定责任和义务，进一步加剧了津盛公司的经济损失。津盛公司于2013年12月15日将工程结算清单送达给居委会，并于2014年11月28日再次函告居委会催促工程款结算，居委会始终置之不理。居委会于2016年2月24日作出承诺入户验收达到80%部分后进行工程尾款结算，并酌情补偿至交付之日的相关损失。然而居委会仍然不履行承诺与津盛公司结算，津盛公司于2016年5月24日再次将书面函送达居委会，居委会至今未予审核答复。依据我国建设法规的相关规定，津盛公司的结算文件已经视为居委会认可。为维护津盛公司的合法权益，依法提起诉讼，请求准如所请。居委会辩称，请求驳回津盛公司的诉讼请求，诉讼费用由津盛公司承担。在整个合同签订后，由津盛公司承建居委会的居民楼工程，包括1、5、6、7、8、9号楼，双方对于工程款并未结算，给居委会送达的工程款结算双方并没有认可，关于本工程双方在签订合同之后有一个补充协议，补充协议内容是双方协商确定的每平米结算价格，框架为1770元一平方米，砖混为1369元一平方米，按照实际结算。双方在2011年8月28日签订关于变更工程量的认定书，确认5、6号楼图纸变更，原来的5、6号楼变更为7层电梯砖混结构，变更后每平方米增加218元，根据双方的补充协议、变更增量表计算，居委会已实际支付工程款26313557.6元，按双方的协议价格最后算出工程款应当是25134821.99元，所以居委会超付1178735.61元，居委会并不欠津盛公司的任何款项。关于违约责任，双方在合同中约定本次工程竣工后，7天内由承包人即津盛公司提供竣工图纸一份。但是至今居委会没有见到竣工图纸，居委会现在无法进行有参数的验收。关于该问题，静海法院有判决要求居委会组织验收，但是之后居委会也组织了验收，建委的质量监督部门对工程进行抽验，抽查责令整改通知书在2014年2月20日下发双方，通知中提及整改18项，其中工程项17项，验收项1项，主体验收公章不全。通知下发后，居委会没有责令更改的义务，所以津盛公司违约在先。所以我们既不承担违约责任，也不拖欠工程款。居委会向本院提出反诉请求：1．请求法院判令津盛公司返还居委会工程款1860094.64元；2．判令津盛公司向居委会支付违约金2063363.52元；3．反诉费用由津盛公司承担。事实和理由：津盛公司为居委会建设住宅楼1、5、6、7、8、9号楼，根据合同约定，开工日期为2011年4月3日，竣工日期为2011年12月31日，历时272天，实际开工日期2011年7月25日，按照约定竣工日期为2012年4月21日，按照（2013）静民初字第3371号民事判决中津盛公司提到的竣工日期2013年4月20日计算，实际施工历时636天，超过约定施工期限364天，按照合同约定津盛公司应当承担违约金2744722.56元。由于津盛公司未按图纸施工，上述工程无法办理竣工验收手续，而且1号楼、9号楼1层为框架结构，2至5层为砖混结构，津盛公司主张工程款全部按照框架结构计算，违背事实，津盛公司计算工程款有误，请求法院依法判令居委会如上诉请。津盛公司辩称，居委会提出的反诉，无论从事实上还是法律上均不成立。从事实上，涉案工程已经通过了地基基础主体的验收，（2013）静民初字第3371号判决确认津盛公司的施工成果已经达到竣工验收条件，客观上根本不存在建筑结构违背施工图纸的事实。此外，在整个施工过程中居委会一直未提出工期问题，客观上也不存在因津盛公司主观过错导致延期的事实，所以反诉无中生有。从法律上说，我国法律对于发包人擅自使用未经竣工验收的工程是有明确规定的。就工程索赔津盛公司的标准也具有明确详细的规范，就民事主体主张民事权利的时效也有明确规定。居委会的反诉行为违反法律规定，不具有权利，因此反诉的请求应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于涉案工程结算面积问题，津盛公司主张按照17887.28㎡进行结算，居委会对此不认可，主张按照17063.99㎡进行结算。双方签订的施工合同约定工程款结算按实际建筑面积结算，为证实结算面积，居委会向法院申请进行司法鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心对实际建筑面积进行了鉴定并出具鉴定报告，沧州科技事务司法鉴定中心依照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规定，鉴定涉案工程全部建筑面积为17887.28㎡，津盛公司对鉴定报告表示认可，居委会对鉴定报告不认可，表示根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第1．0．2条规定：“本规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算。”涉案工程于2011年开始建造，于2013年完工，不应适用该标准进行鉴定。庭审中，沧州科技事务司法鉴定中心的鉴定人员到庭对该问题进行了说明，表示建成之后没有动过的建筑物就属于新建的建筑物。本案涉案工程于2013年4月20日完工，而《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）自2014年7月1日起实施，且适用范围为新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程，因为涉案工程于《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）实施前已经完工，且该工程没有扩建、改建的情形，所以涉案工程不属于新建、扩建、改建工程，因此不应适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的标准计算建筑面积，故对上述鉴定报告本院不予采用。津盛公司作为主张工程款的一方，应当就完成的工程量进行举证，现津盛公司提交的证据不足以证实工程量，故本院以居委会自认的工程量作为结算依据，本院认定涉案工程结算面积为17063.99㎡。同时，津盛公司主张5号楼、6号楼结算面积按照6470.94㎡进行结算，居委会对此不认可，主张按照6005.49㎡进行结算，现津盛公司提交的证据不足以证实工程量，故本院以居委会自认的工程量作为结算依据，本院认定5号楼、6号楼的结算面积为6005.49㎡。关于结算单价问题，津盛公司主张根据备案的中标合同约定，结算单价为1496元/㎡，居委会对此不认可，表示根据双方签订的补充协议约定，结算单价为框架结构1770元/㎡，砖混结构1369元/㎡。根据相关法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中津盛公司与居委会签订了补充协议，补充协议对结算单价进行了变更，现双方对结算单价存在争议，根据上述规定，本院认定以备案的中标合同中的单价作为结算单价，同时涉案工程的5号楼、6号楼发生设计变更，津盛公司与居委会均认可5号楼、6号楼的结算单价每平方米增加218元，故本院认定1号楼、7号楼、8号楼、9号楼结算单价为1496元/㎡，5号楼、6号楼结算单价为1714元/㎡。本院认为，津盛公司起诉要求居委会支付工程款及违约金等，居委会反诉要求津盛公司返还工程款并支付违约金，双方之间系建设工程施工合同纠纷。津盛公司与居委会签订的施工合同是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务，津盛公司依照合同约定完成了工程的建设，居委会应当按照约定向津盛公司支付工程款。津盛公司主张已经向居委会送达了结算文件，居委会对结算文件不审查不回复，依照相关规定该结算文件视为居委会已认可，该结算文件具有合法效力。居委会对此不认可，表示双方一直没有结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而适用该司法解释的前提条件是当事人之间对此进行了约定，如果没有明确约定则不能直接以承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。另外从建设工程施工合同格式文本中的通用条款中也不能推导出发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可承包人提交的竣工结算文件的结论，故津盛公司主张以其提交的结算文件作为工程款结算依据的主张，本院不予支持。津盛公司与居委会签订的施工合同约定工程款结算按实际建筑面积结算，涉案工程1号楼、7号楼、8号楼、9号楼建筑面积为11058.5㎡，结算单价为1496元/㎡，5号楼、6号楼建筑面积为6005.49㎡，结算单价为1714元/㎡，因此涉案工程总工程款为26836925.86元（11058.5㎡×1496元/㎡＋6005.49㎡×1714元/㎡），扣除居委会已经支付的工程款26313557.6元，居委会尚欠津盛公司工程款523368.26元。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据的，依法承担举证不能的后果。本案中津盛公司要求居委会支付涉案工程门楼一楼塑钢门改铝合金门款项14000元、电梯桥箱烤漆喷涂改不锈钢款项60000元、预留通风道口封堵款项7800元、2011年11月20日至2012年4月17日人工费、机械架子费1874000元、2013年5月1日至2013年12月15日贷款利息585000元、2013年9月30日至2016年2月24日看楼水电车人工费生活费303100元，庭审中居委会对上述费用均不认可，津盛公司未向法院提交证据证实上述费用存在的事实及产生的数额，依法承担举证不能的不利后果，对津盛公司的上述诉讼请求，本院不予支持。根据合同约定，工程款的支付方式为：主体完工后拨付至工程总造价的85%，工程竣工初验合格后拨付至工程总造价的95%，工程质量保证金在工程竣工验收合格两年期满或保修期满后返还，数额不超过保证金的80%，工程竣工验收合格五年期满或保修期满（不少于五年），结清保证金。涉案工程完工后，双方一直未进行竣工验收，2013年7月19日津盛公司起诉居委会要求居委会组织涉案工程的竣工验收，本院作出（2013）静民初字第3371号民事判决书，判决居委会于判决书生效后3日内组织涉案工程的竣工验收，该判决书于2013年11月1日生效，判决书生效后居委会未组织竣工验收，因此本院认定涉案工程竣工日期为2013年11月3日。故根据合同对工程款支付时间的约定，截至目前居委会应当将全部工程款支付给津盛公司，故津盛公司要求居委会支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持，本院确认居委会应当支付工程款523368.26元。因此津盛公司要求居委会返还工程款1860094.64元的反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。关于违约责任，津盛公司与居委会均认为对方存在违约行为，要求对方支付违约金，居委会认为津盛公司延期完工，因此应当支付违约金，津盛公司认为居委会延期付款，因此应当支付违约金。关于工期问题，合同约定开工日期为2011年4月3日，竣工日期为2011年12月31日，合同工期为272天，居委会表示涉案工程实际开工日期为2011年7月25日，涉案工程于2013年4月20日完工，工期出现延误。津盛公司表示涉案工程一直未取得施工许可证，居委会表示涉案工程有施工许可证，但一直未向法院提交，因居委会一直未向法院提交施工许可证，且施工过程中存在设计变更，存在冬季停工情况，双方签订的补充协议中也约定因居委会手续不全造成停工，损失由居委会承担，故涉案工程未按约定时间完工的责任不在津盛公司，因此居委会要求津盛公司支付延期完工违约金的反诉请求，本院不予支持。现在涉案工程已经实际使用，按照合同约定，居委会应当按时足额向津盛公司支付工程款，但至今居委会尚拖欠部分工程款未付，已经构成违约，根据合同约定，居委会未按时支付工程款，每延期一天按应付款总额万分之三计算违约金。本次诉讼中，津盛公司主张居委会支付2013年9月30日至2016年5月31日的违约金1365372元，根据合同对付款时间的约定，2013年11月3日居委会应当付款至工程总造价的95%，2015年11月3日居委会应当支付工程款中保证金的80%。庭审中，津盛公司未提交证据证实2015年11月3日前居委会存在拖欠工程款的事实，故津盛公司要求居委会支付2013年9月30日至2015年11月2日的违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于2015年11月3日后居委会存在拖延付款的事实，故居委会应当向津盛公司支付2015年11月3日至2016年5月31日的违约金67951.1元。居委会要求津盛公司支付本案鉴定费用，因庭审中居委会未明确表示鉴定费的数额，也未向法院提交相关证据证实鉴定费数额，因此对于居委会的该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、静海经济开发区大寨居民委员会于本判决生效之日起五日内给付天津市津盛建筑工程有限公司工程款523368.26元、2015年11月3日至2016年5月31日的违约金67951.1元，合计591319.36元；二、驳回天津市津盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回静海经济开发区大寨居民委员会的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54204元，由天津市津盛建筑工程有限公司负担48913元，由静海经济开发区大寨居民委员会负担5291元；反诉费38188元，由静海经济开发区大寨居民委员会负担；保全费5000元，由静海经济开发区大寨居民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  周 新代理审判员  李晓雪人民陪审员  王明琴二〇一八年十一月六日书 记 员  方崇颐