广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0703民初1595号 原告：林永锁，男，1966年9月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车璐洁，广西众厚律师事务所律师。 被告：苏泉宗，男，1965年3月16日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。 被告：广西钦州市金泉房地产开发有限公司，住所地钦州市永福西大街**东泉大厦，统一社会信用代码：91450700794303248P。 法定代表人：吴国振，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李慧基，广西源群律师事务所律师。 被告：吴国振，男，1986年7月10日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：黄馨慧，广西小宁律师事务所律师。 被告：黄海玲，女，1986年12月15日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：黄馨慧，广西小宁律师事务所律师。 第三人：覃凤娇，女，1964年2月4日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦**。 原告林永锁与被告苏泉宗、广西钦州市金泉房地产开发有限公司（以下简称金泉公司）、吴国振、黄海玲民间借贷纠纷一案，因被告苏泉宗不服本院作出的（2017）桂0703民初586号民事判决，向钦州市中级人民法院提出上诉，该院于2018年6月26日作出（2017）桂07民终1214号民事裁定，将案件发回本院重审，本院立案受理后，依法通知覃凤娇为本案第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄伟俊，被告苏泉宗的委托诉讼代理人梁国强，被告金泉公司的委托诉讼代理人李慧基，被告吴国振和黄海玲的共同委托诉讼代理人黄馨慧到庭参加诉讼。第三人覃凤娇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告苏泉宗偿还借款本金1250万元及逾期利息200万元（利息按月利率2%从2016年1月1日起计至2016年8月1日止，以后续计至还清之日止）；2、被告金泉公司、吴国振、黄海玲对上述债务承担连带清偿责任；3、确认原告对拍卖吴国振所有的位于钦州市、黄海玲所有的位于钦州市商铺所得价款享有优先受偿权。事实和理由：从2010年开始，被告苏泉宗多次向原告借款，原告通过银行汇款或现金支付方式出借，被告金泉公司作为保证人承担连带担保责任。借款期满后，经原告多次追讨，苏泉宗于2015年12月9日向原告借款1250万元，用于归还之前所借的本金、利息和违约金等，约定月利率为2%，定于2016年6月30日前还清，具体见借款借据，被告金泉公司是该笔借款的连带保证人。2016年8月18日，被告吴国振、黄海玲分别与原告签订借款担保合同，约定吴国振用其所有的位于钦州市，黄海玲用其所有的位于钦州市商铺为上述借款作担保。现借款期限已届满，被告苏泉宗未能偿还借款本息，已构成违约，依法应承担还本付息责任。被告金泉公司、吴国振、黄海玲应按照担保合同的约定承担相应的担保责任。 被告苏泉宗辩称，1、苏泉宗与原告不存在真实的民间借贷关系，原告向法院提供的《借款借据》、《借款及担保合同》、《借款担保合同》中苏泉宗的签名，是受原告胁迫签的。从《借款借据》中可以看出，所借款项“用于归还我于2013年1月6日分两笔借入的且至今一直未还的借款本金、利息及违约金”。而在2013年1月6日，苏泉宗并没有向原告借款，原告也没有支付款项给苏泉宗。《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此，苏泉宗在被胁迫的情况下所签订的《借款借据》、《借款及担保合同》、《借款担保合同》均没有生效，不应承担合同的还款责任；2、金泉公司与原告存在借贷关系。2010年10月间，金泉公司因资金周转困难，便由苏泉宗代表向原告借款480万元用于公司资金周转，原告于2010年10月12日分别从其个人及林玉妹的账户中转款三笔共480万元到金泉公司的账户。苏泉宗、金泉公司于2011年5月31日还款200万元，于2012年9月3日还款300万元，共转款500万元至林玉妹及蔡红的账户归还了上述480万元借款。2012年6月至7月间，金泉公司向原告借款430万元，其中：2012年6月4日借100万元，2012年6月30日借50万元现金，2012年7月10日借280万元，金泉公司于2012年9月12日还280元，2012年11月2日还300万元，共还款580万元归还了上述借款。2013年1月6日苏泉宗向原告借款150万元给钦州市吉星置业有限公司使用，2013年2月3日归还了80万元转入经办人陈俊清的账户。上述事实，苏泉宗尚欠原告的借款本金只有70万元，为此，请求法院驳回原告超出70万元借款本金的诉讼请求。 被告金泉公司辩称，1、同意苏泉宗代理人的答辩意见；2、原告要求金泉公司承担连带保证责任，但事实上苏泉宗已将借款全部归还了原告，原告实际上也没有提供1250万元借款，故原告要求金泉公司对苏泉宗的债务承担连带保证责任不成立；3、2013年1月6日苏泉宗向原告借款150万元，该款汇入钦州市吉星公司，由吉星公司使用，与金泉公司无关。综上，请求法院驳回原告要求金泉公司承担连带保证责任的诉讼请求。 被告吴国振、黄海玲辩称，1、吴国振和黄海玲与原告签订的《借款担保合同》没有生效。2016年8月18日，吴国振和黄海玲分别与原告签订《借款担保合同》各一份，以自己名下的房产或商铺为苏泉宗向原告的借款1250万元提供抵押担保，由于该笔借款1250万元没有实际发生，根据《合同法》第210条的规定，主合同没有生效，担保合同也没有生效，故《借款担保合同》没有生效；2、原告的抵押权依法没有成立，无权主张优先受偿权，也无权要求吴国振和黄海玲对借款承担连带清偿责任。虽然吴国振和黄海玲与原告签订了《借款担保合同》，但合同签订后双方并未就涉案房产办理抵押登记，根据《担保法》第187条规定，原告的抵押权依法没有成立。综上，原告不享有对涉案房产的优先受偿权，请求法院驳回原告对吴国振和黄海玲的诉讼请求。 被告金泉公司、吴国振、黄海玲没有向本院提交证据。 第三人覃凤娇不到庭陈述意见，也没有提交书面意见和证据。 原告林永锁与被告苏泉宗围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。原告的证据：1、2010年10月12日的银行转账凭证4张，具体为：林玉妹转给金泉公司的150万元、林玉妹账户转出的250万元、80万元，2012年7月10日蔡红账户转给金泉公司的280万元；2、收款收据记载的50万元现金，以上共款810万元，三被告没有异议，承认金泉公司收到上述款项的事实；被告苏泉宗的证据：1、银行转账凭证3份，证明被告金泉公司于2010年10月12日借到原告的480万元；2、2012年6月4日的100万元银行转账凭证和2012年6月30日的50万元现金收据，原告、被告金泉公司、吴国振和黄海玲没有异议；对上述各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 对当事人有异议的证据，本院认证如下： 原告的证据：1、2015年12月9日的《借款借据》和《借款及担保合同》，三被告认为签订合同和借款借据系事实，但1250万元借款不是事实，2013年1月6日被告没有收到原告的借款1250万元，《借款借据》和《借款及担保合同》未生效。本院认为，《借款及担保合同》中记载的2013年1月6日发生的借款150万元是事实，本院对此予以确认。其余所列借款因与事实不符，本院不予确认；2、吴国振、黄海玲分别与原告签订的《借款担保合同》，被告质证认为签订合同是事实，但合同签订后没有进行抵押登记，抵押权未成立，原告无权主张优先受偿权。本院认为，被告承认签订合同是事实，故对原告与被告吴国振、黄海玲签订《借款担保合同》的事实予以确认；3、2013年1月6日，从蔡红账户转账150万元至钦州市吉星置业投资有限公司账户的转账凭证、借据、说明书，三被告对真实性没有异议，但认为借款系汇入吉星公司，由吉星公司使用，与金泉公司无关。本院对真实性予以确认；4、2015年1月5日的逾期借款催收通知书2份，三被告质证认为签收通知书是事实，但欠款不是事实，396万元已经还清，150万元已经归还了80万元。本院认为，被告承认签收通知书的事实，本院对签收的事实予以确认，对通知书中记载的款项金额将结合其他有效证据及查明的事实进行认定；5、覃凤娇的证言，覃凤娇作为本院通知的第三人，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其陈述的证言没有证据佐证，本院不予采信；6、396万元的《借款合同》和借据，被告苏泉宗、金泉公司、吴国振和黄海玲质证认为，虽然合同和借据上的签名系事实，但396万元借款没有实际发生，借款已经还清，不存在借新还旧。本院认为，原告承认396万元没有实际放款的事实，同时主张系借新还旧，但没有提供证据证明，且与事实不相符，故本院对该396万元借款不予确认。 被告苏泉宗的证据：1、转账凭证3份，具体为：2011年5月31日苏泉宗转给林玉妹200万元的转账凭证、2012年9月3日金泉公司转账300万元给蔡红的付款凭证，原告承认收到500万元汇款的事实，但认为与本案《借款及担保合同》所涉及的两笔借款无关。被告金泉公司、吴国振和黄海玲对证据的真实性没有异议。本院对500万元汇款的事实予以确认；2、2012年6月4日的100万元银行转账凭证、2012年6月30日现金借款50万元的收据、2012年7月10日借款280万元的凭证，原告对三次借款发生的金额没有异议，但认为系发生在双方结算之前的借款，已经还清。被告金泉公司、吴国振和黄海玲对证据的真实性没有异议。本院对借款发生的事实以及金额予以确认；3、2012年9月12日金泉公司转账汇入蔡红账户280万元的付款凭证、2012年11月2日金泉公司分二次转账共300万元至林玉妹账户的付款凭证，原告承认收到300万元和280万元的事实，但认为300万元属于归还发生在双方结算之前的借款，280万元属于覃凤娇借原告的钱走账，该二笔钱均与本案无关。被告金泉公司、吴国振和黄海玲对证据的真实性没有异议，认为该二笔汇款均属于被告归还原告的借款。本院认为，原告承认收到二笔汇款的事实，且没有证据证明覃凤娇借到原告的280万元，也没有证据证明该280万元属于覃凤娇用于走账，对被告分别归还原告300万元和280万元的事实，本院予以确认；4、盛荣源公司于2017年2月20日二次转账汇入陈俊清账户的80万元付款凭证，原告质证认为与本案无关，不属于归还本案的借款。金泉公司认为该笔借款与金泉公司无关，金泉公司不应承担担保责任。被告吴国振和黄海玲对真实性无异议。本院认为，80万元系汇入陈俊清的账户，且注明系“稿费、演出费等劳务收入”，被告未能提供证据证明该80万元系属于归还本案借款，原告也未认可，故本院不予以确认；5、来往帐目、购房说明和认购协议书，原告质证认为280万元属于走账。被告金泉公司质证认为原告没有证据证明覃凤娇借原告280万元用于走账，该280万元属于覃凤娇支付给金泉公司的购房款，金泉公司用以归还原告的借款，与覃凤娇无关。吴国振、黄海玲对真实性没有异议。本院对真实性予以确认，因原告没有证据证明该280万元系其出借给覃凤娇的，也没有证据证明金泉公司转账汇入蔡红账户的280万元系覃凤娇的走账行为，故对原告关于280万元属于走账的主张不予采纳，确认该280万元系被告归还原告借款的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 苏泉宗曾为金泉公司的法定代表人，于2016年9月23日卸任。 自2010年10月12日起至2013年1月6日止，被告苏泉宗先后5次向原告林永锁借款共1060万元，分别通过林玉妹和蔡红的账户转账汇入金泉公司和吉星公司的账户，5次借款分别为：1、2010年10月12日，林玉妹的账户三次转账汇入被告金泉公司账户，共支付借款480万元；2、2012年6月4日，蔡红账户汇入金泉公司账户100万元；3、2012年6月30日，现金方式借给金泉公司50万元；4、2012年7月10日，蔡红账户转账汇入金泉公司账户280万元；5、2013年1月6日，蔡红账户转账汇入吉星公司账户150万元。 自2011年5月31日起至2012年11月2日止，被告通过银行转账4次归还原告借款本息共计1080万元，分别为：1、2011年5月31日，苏泉宗账户转账汇入林玉妹账户200万元；2、2012年9月3日，金泉公司账户转账汇入蔡红账户300万元；3、2012年9月12日，金泉公司账户转账汇入蔡红账户280万元；4、2012年11月2日，金泉公司账户转账汇入林玉妹账户300万元。 本案庭审过程中，双方对从蔡红或林玉妹账户支付的借款由原告林永锁主张权利没有异议，并确认从苏泉宗或金泉公司账户汇入蔡红或林玉妹账户的款项为被告苏泉宗归还原告林永锁的借款，对原告主张借款利息按月利率2%计算没有异议。 另查明，2015年1月5日，原告发出《逾期借款催收通知书》，催收借款150万元，苏泉宗、金泉公司在回执上签名、盖章。 2015年12月9日，原告（甲方、贷款人）、苏泉宗（乙方、借款人）、金泉公司（丙方、保证人）三方签订一份《借款及担保合同》，第一条借款金额及用途，约定：甲方同意出借给乙方人民币1250万元，借款用途为借新还旧，①所借款中的396万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借款合同项下的本金396万元；②所借款中的150万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借据项下的本金150万元；③所借款中的384万元用于归还乙方多年来拖欠甲方的正常借款利息；④所借款中的320万元用于归还乙方应向甲方支付的违约金。第二条借款期限、利息及还款方式，约定：借款月利率2%，还款计划及优惠如下：2016年1月30日还款200万元，2016年3月30日前还300万元，2016年6月30日前还450万元。如不按此还款计划还款的，应补偿甲方的损失320万元正，在还款到期日起另计利息。第四条借款担保，约定：丙方自愿为乙方向甲方的借款承担连带担保责任，担保的范围包括但不限于借款本金、利息、律师代理费、违约金以及实现债权产生的全部费用等。第五条借款的支付方式，乙方授权甲方直接将所新借款项用于归还乙方向甲方借入的且至今拖欠的借款本金、利息及违约金。金泉公司亦作为保证人在《借款借据》盖章。 2016年8月18日，黄海玲、吴国振分别与原告签订《借款担保合同》，约定吴国振用其名下位于钦州市，黄海玲用其名下位于钦州市商铺为苏泉宗（乙方）向林永锁（甲方）借款作担保，并用来保证乙方归还甲方的借款。抵押担保范围限于主债权，苏泉宗亦作为借款人在合同上签名。之后双方未办理抵押物登记。 本案争议的主要内容：1、2012年9月12日金泉公司转账汇入蔡红账户的280万元系覃凤娇借原告的钱用于走账还是被告归还原告的借款；2、盛荣源公司于2017年2月20日二次转账汇入陈俊清账户的80万元是否属于被告归还原告的借款；3、本案是否存在借新还旧，被告尚欠原告的借款本金应是多少钱；4、金泉公司的保证责任能否免除；5、原告对抵押物是否享有优先受偿权，吴国振、黄海玲对本案债务应否承担连带清偿责任。 一、关于2012年9月12日金泉公司转账汇入蔡红账户的280万元系覃凤娇借原告的钱用于走账还是被告归还原告借款的问题。本院认为，覃凤娇作为本院通知的第三人，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其陈述的证言没有证据佐证，原告也没有提供证据证明其与覃凤娇之间存在借款关系，原告主张金泉公司转账汇入蔡红账户的280万元系覃凤娇借来走账的没有证据证实，金泉公司不认可，由于原告不能举证证明该280万元的来源，而该280万元系从金泉公司账户汇入蔡红账户，并且原、被告均确认双方之间除了借贷关系没有其他经济往来，也确认从苏泉宗或金泉公司账户转账汇入林玉妹或蔡红账户的款项均属于被告归还原告的借款，故应认定该280万元属于被告归还原告的借款。原告主张系属于走账没有证据证明，本院不予采信。 二、关于盛荣源公司于2017年2月20日二次转账汇入陈俊清账户的80万元是否属于被告归还原告借款的问题。本院认为，盛荣源公司转账汇入陈俊清账户的80万元，款项用途栏注明为“稿费、演出费等劳务收入”，被告未能提供证据证明该80万元系属于归还原告的借款，原告也否认收到该80万元，被告辩称陈俊清系原告公司的员工，借款系陈俊清经办，故汇入陈俊清账户的80万元系归还原告的借款，该辩称的理由牵强，没有证据佐证，该80万元不能认定系被告归还原告的借款。 三、关于本案是否存在借新还旧，被告尚欠原告的借款本金应是多少的问题。本院认为，虽然396万元借款借据和借款合同上被告的签名是事实，但原告承认396万元没有实际放款，原告主张系借新还旧，但与本案查明的事实不相符，本案原、被告之间不存在借新还旧。根据庭审查明以及双方当事人确认的事实，原告先后出借给被告借款5次，共款1060万元，被告已归还了前4次借款本息共计1080万元。被告辩称最后一笔150万元已经归还了80万元，尚欠原告的借款本金只有70万元，但被告的证据不能证明汇入陈俊清账户的80万元属于归还借款，故被告该辩驳主张本院不予采纳。本院认定被告苏泉宗尚欠原告的借款本金为150万元。 四、关于金泉公司的保证责任能否免除的问题。本院认为，原告、被告苏泉宗和金泉公司三方签订的《借款及担保合同》中，第一条借款金额及用途第②点所列明2013年1月6日的借款150万元是事实，且被告至今尚未归还，本院对此予以确认。合同第四条约定金泉公司自愿为被告苏泉宗向原告借款承担连带担保责任，担保的范围包括但不限于借款本金、利息、律师代理费、违约金以及实现债权产生的全部费用等。被告金泉公司在合同上盖章确认，原告和被告苏泉宗也签名确认。合同约定的上述内容系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定。除此之外，合同中所列其他借款因与双方之间实际发生的借款及还款事实不相符，依法应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。《借款及担保合同》中除了第一条借款金额及用途中的①所借款中的396万元用于归还乙方与甲方于2013年1月6日签订的借款合同项下的本金396万元；③所借款中的384万元用于归还乙方多年来拖欠甲方的正常借款利息；④所借款中的320万元用于归还乙方应向甲方支付的违约金，以及与之相关的约定无效外，其余约定的内容仍属有效，各方当事人均应按约履行。被告苏泉宗辩称合同是受原告胁迫签订，但没有提供证据证实，本院不予采信。被告金泉公司辩称合同没有生效，不应承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。被告金泉公司作为保证人在《借款及担保合同》上盖章，自愿为被告苏泉宗向原告借款150万元本息承担连带担保责任。由于双方未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日即2016年6月30日起六个月内要求保证人金泉公司承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。本案中，苏泉宗具有双重身份，其不仅是自然人，也是金泉公司的法定代表人，其2016年8月18日与原告签订《借款担保合同》，应视为原告已经向保证人金泉公司提示债权，主张了权利，故从2016年8月18日起，保证合同的诉讼时效开始起算，原告于2017年2月17日向本院起诉，并未超过保证期间，金泉公司仍应承担保证责任。因此，原告请求金泉公司作为保证人承担连带清偿责任，本院予以支持。 五、关于原告对抵押物是否享有优先受偿权，被告吴国振、黄海玲对本案债务应否承担连带清偿责任的问题。本院认为，2016年8月18日，黄海玲、吴国振分别与原告签订《借款担保合同》后，双方未就约定的抵押物即吴国振名下位于钦州市，黄海玲名下位于钦州市商铺办理抵押登记，抵押权依法没有设立，原告主张对抵押物享有优先受偿权于法无据。本院不予支持。因原告未能提供证据证明不办理抵押登记的过错在二被告，故原告要求被告吴国振、黄海玲对本案债务承担连带清偿责任的理由不能成立。本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告苏泉宗偿还原告林永锁借款本金150万元及利息（利息计算：以150万元为基数，自2016年7月1日起至本案债务还清之日止，按月利率2%计算）； 二、被告广西钦州市金泉房地产开发有限公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告林永锁的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费118900元，由原告林永锁负担100600元，由被告苏泉宗、广西钦州市金泉房地产开发有限公司负担18300元；财产保全费5000元，由原告林永锁负担4130元，由被告苏泉宗、广西钦州市金泉房地产开发有限公司负担870元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内直接向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  黄 玲 审 判 员  揭业萍 人民陪审员  利荣娟 二〇一八年十一月十三日 书 记 员  韦 先 附：适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。