广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂1226刑初73号 公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。 被告人郑炎得，男，1965年1月12日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：广东省潮州市饶平县，经常居住地：广西环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月10日被刑事拘留，于同年9月16日被执行逮捕，于同年9月28日被环江毛南族自治县公安局变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2018年1月5日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人韦日文，广西锐勇律师事务所律师。 被告人刘凡广，男，1978年6月20日出生，壮族，初中文化，个体户，住广西环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 辩护人覃东明，广西永泉律师事务所律师。 被告人莫素俭，女，1965年10月23日出生，壮族，小学文化，个体户，住广西环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月10日被刑事拘留，于同年9月16日被执行逮捕。现羁押于河池市看守所。 被告人覃宏邦，男，1983年10月11日出生，壮族，初中文化，个体户，住广西毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月10日被刑事拘留，于同年9月16日被执行逮捕。 经本院决定,于2018年8月9日取保候审。 被告人谭晓依，女，1981年10月13日出生，毛南族，初中文化，农民，住广西环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕，于同年11月15日被取保候审。经本院决定，于2018年1月5日被执行逮捕。经本院决定,于2018年7月16日取保候审。 广西环江毛南族自治县人民检察院以环检刑诉[2018]5号起诉书指控被告人郑炎得、谭晓依、刘凡广、莫素俭、覃宏邦涉嫌犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2018年3月15日作出（2018）桂1226刑初16号刑事判决书，被告郑炎得、刘凡广不服本判决，向河池市中级人民法院提起上诉，河池市中级人民法院于2018年6月29日以事实不清，证据不足作出（2018）桂12刑终12号刑事裁定书，撤销原一审判决，发回本院重审，本院依法组成由审判员欧江平担任审判长，与审判员谭某2、人民陪审员覃懂组成合议庭，书记员覃淑婧担任法庭记录,因案件较为复杂，经环江毛南族自治县人民检察院建议延期审理（二个月），本院决定延长审限二个月。广西环江毛南族自治县人民检察院指派检察员莫仁蕉出庭支持公诉，被告人郑炎得及其辩护人韦日文、被告人刘凡广及其辩护人覃东明、被告谭晓依、莫素俭、覃宏邦到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.被告人郑炎得于2016年6月至2018年8月期间，聘请被告人谭晓依作为其营业员，在没有依法取得烟草专卖许可证的情况下，从广东购买多种品牌卷烟在其经营的“环江县逸春风商行”进行贩卖。2017年8月9日，公安机关当场抓获正在卸货的郑炎得及前来接货的下线刘凡广、覃宏邦，同时查获882.2条价值108194.5元的卷烟一批及相关记账本。经统计，从2016年6月至2018年8月，郑炎得经营卷烟共计67911.4条，实际交易金额为1434063元。 2.被告人谭晓依作为被告人郑炎得聘请的工作人员，其明知郑炎得不具备销售卷烟的经营许可情况下，仍积极为郑炎得运送香烟、联系购买人、批发或者零售香烟、记录账目等。经统计，从2016年6月至2017年其辞职时止，谭晓依贩卖卷烟6578条，实际交易金额为458453元。 3.被告人刘凡广、莫素俭、覃宏邦在未办理专卖许可证的情况下，从郑炎得处购买卷烟到环江县镇贩卖，从中获利。经统计，刘凡广共经营卷烟5614条，实际交易金额393700元；莫素俭共经营卷烟2768条，实际交易金额185229元；覃宏邦共经营卷烟978条，实际交易金额64761元。 公诉机关认定上述事实当庭出示证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等。 公诉机关认为，被告人郑炎得、谭晓依、刘凡广违反国家规定，未经许可出售成品烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人莫素俭、覃宏邦违反国家规定，未经许可出售成品烟草，扰乱市场秩序，情节严重。五被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究五被告人刑事责任。提请本院依法判处。 被告人郑炎得辩解称，公诉机关指控其贩卖卷烟的数量有误，认为其贩卖卷烟数量未达到起诉书指控的数量，记账本上许多地方登记的是存货情况，并非销售数额，记账本上注明“欠”字，即是尚欠订购卷烟客户的数额，并未实际销售该卷烟；销售额应当以笔记账本登记的实际数额为准，不能以市场销售价计算，且账本上有高档酒的交易账目，并未全部属于销售香烟的数额。侦查机关并未给账本的原件与其核对，且侦查机关又以其的八本账本作为评估对象，桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告得出的结论是错误的，因此不认可公诉机关所指控的数额。再则在2017年8月9日在其“逸春风商行”门面扣押的3万元不属于销售香烟所得，应当返还。公诉机关指控其犯非法经营罪，犯罪事实不清楚，证据不充分，指控罪名不能成立，应当庭释放。其无证据向法庭提供。 被告人郑炎得的辩护人韦日文提出以下辩护意见：1.公诉机关指控罪名不当，郑炎得销售仿冒知名品牌香烟从中获利，侵犯销售假冒注册商标的商品罪。2.公诉机关指控郑炎得交易金额1434063元系证据不足，理由是：郑炎得记账本记载的是客户订货金额而非实际销售额；记账本记载销售卷烟数额未得到购货方认可，证据单一，应不予采信；记账本中有大量删除与涂改之处，记载数额不清，按照被告人的说法，标注“欠”字的数额即为没有发货给客户。账本上有高档酒的交易账目，属于合法收入，并未全部属于销售香烟的数额；3.桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告认定的数额不具客观性：首先，报告书以八本无法确定是实际销售香烟的账本作为评估对象是错误的，因此得出的结论亦是错误的；其次，评估报告以市场的零售价作为销售香烟价值计算方式是错误的，应当按照销售的实际价格计算。该评估报告书不能作为定案的依据4.被告人郑炎得属于初犯、偶犯，认罪态度好。该辩护人无证据向法庭提供。 被告人谭晓依辩解称其受老板郑炎得聘请为营业员，仅领取固定工资，未从贩卖卷烟中获利，所记账本均是遵照老板郑炎得的指令而为。其无证据向法庭提交。 被告人刘凡广对公诉机关指控的事实及定性无异议，但其认为其贩卖卷烟数额应少于公诉机关指控的数额。其无证据向法庭提交。 被告人刘凡广的辩护人覃东明，提出以下辩护意见：1.公诉机关指控刘凡广犯非法经营罪系定性错误，刘凡广销售假冒他人注册商标的香烟，侵犯销售假冒注册商标的商品罪。2.关于犯罪事实方面：（1）被告人刘凡广是与妻子覃某1既共同又分别从郑炎得处购买假烟，覃某1单独向郑炎得购买假烟时，有时是自行支付，有时登记在刘凡广名下，对于两人购买假烟的数目，侦查机关和公诉机关均未查清。（2）刘凡广的涉案金额计算有误。根据郑炎得的供述，账本中标注“欠”字的意思即欠客户卷烟未交付，而非欠烟钱，账本中有19处书标注“欠”字，共计金额267135元，刘凡广所涉金额为126565元，这其中尚包含覃某1在郑炎得处购买无法查清的香烟数额和保健酒的货款，侦查机关和公诉机关均未查清。3.公诉机关指控刘凡广销售5614条假冒劣质香烟，其到底批发销售给谁，每个下家客户购买了多少香烟，这些事实均没有证据予以证实，没有形成证据链，仅凭刘凡广和同案犯的供述，不能认定其有罪。4.桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书认定的数额不具客观性：首先，报告书以八本无法确定是实际销售香烟的账本作为评估对象是错误的，账本上未标明是销售香烟亦未全部标明日期，有可能是在被告人刘凡广进行销售香烟之前的账目，因此得出的结论亦是错误的；其次，评估报告以市场的零售价作为计算方式是错误的，应当按照销售的实际价格计算。该评估报告书不能作为定案的依据5.刘凡广行为属于坦白，认罪态度好。综上所述，辩护人认为公诉机关指控被告人刘凡广的犯罪事实和情节未查清。该辩护人无证据向法庭提供。 被告人莫素俭对起诉书指控其贩卖卷烟数目有异议，认为其帮郑炎得推销逸春风保健酒，期间郑炎得向其借款17万元，郑炎得偿还11万元后，其向郑炎得购买卷烟抵作偿还余款６万元，故其参与贩卖卷烟数应当是6万元。桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告认定的数额不具客观性。其无证据向法庭提交。 被告人覃宏邦对起诉书指控的事实及定性均无异议，亦无证据向法庭提交。 经审理查明：2015年11月起被告人郑炎得在环江县租用了门面与仓库，以他人名义注册登记了“环江县逸春风商行”，经营酒类批零等业务。期间，其发现销售卷烟利润颇高，于是从2016年6月至2017年8月期间，在未取得烟草专卖许可证的情况下，从广东省潮州市购买并通过快递或者汽车托运方式将多种品牌卷烟运至其经营的“环江县逸春风商行”进行贩卖，从中牟利。2016年8月，谭晓依受郑炎得聘请为门面营业员，其在明知郑炎得未取得烟草专卖许可证的情况下，在门面负责接送卷烟、登记账目等工作。期间，被告人刘凡广、莫素俭、覃宏邦等人从郑炎得处多次购买卷烟到本县境内的驯乐、洛阳、川山、东某、长美等乡镇进行贩卖，从中牟利。2017年8月9日10时许，刘凡广驾驶车牌号为MLG5**的东风风行汽车搭乘郑炎得将卷烟从宜州市运至凯丰路的仓库卸货时，公安机关当场将郑炎得、刘凡广及前来购货的莫素俭、覃宏邦抓获，现场查获并扣押882.2条卷烟、8本卷烟销售记账本、现金30000元，并扣押郑炎得用于运送卷烟江淮商务车1辆，刘凡广用于运送卷烟的东风风行车辆1辆。环江毛南族自治县公安局于2018年9月6日委托广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司评定郑炎得等人非法经营成品卷烟的存货市场价值，广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司于2018年9月23日作出桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书。经统计，从2016年6月至2017年8月期间，郑炎得销售卷烟共计25022条，实际交易金额为1158569元，评估价值3386670元；谭晓依在2016年8月至2017年4月参与记账登记出售卷烟5673条，交易金额为407878元。评估价值726590元，刘凡广共销售卷烟5555条，交易金额387890元，评估金额703765元；莫素俭销售卷烟2630条，实际交易金额176370元，评估价值300565元；覃宏邦销售卷烟978条，实际交易金额64767元，评估价值111650元。案发后，经烟草产品质量监督检验部门检验鉴定，送检所查获的七个品种卷烟样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，被告人刘凡广、莫素俭、覃宏邦等人向郑炎得购买卷烟时，郑炎得与谭晓依根据上述三人购买或者订购卷烟的时间、品种、数量、价格等情况分别制作了记账本。刘凡广、莫素俭、覃宏邦与郑炎得核对购买卷烟账目后大多均以转账及少量现金支付相应货款。 案发后，被告人郑炎得、谭晓依、刘凡广、莫素俭、覃宏邦到案后均如实供述犯罪事实，但被告人郑炎得在本案庭审终结时翻供，作无罪辩解。被告人谭晓依被公安机关列为网上追逃人员，于2017年8月23日被抓获归案并如实供述犯罪事实，案件审理期间已经缴纳罚金5000元。 认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： （1）书证 1.受案登记表，立案决定书，证实公安机关经环江县烟草专卖局移送的案件线索，于2017年5月31日对本案立案侦查； 2.环江县烟草专卖局案件线索移送函，证实案件来源； 3.账本8本（原件）及被告人郑炎得、刘凡广、谭晓依、莫素俭、覃宏邦贩卖卷烟明细统计表、一览表，证实郑炎得与谭晓依将其经营卷烟情况记录在账本上，账本记录内容包含经营卷烟给本案其他被告人或者他人的数量、金额、收结账款等详情； 4.银行存款历史明细查询、开户信息、流水账及协助冻结财产通知书（附调取证据通知书），证实郑炎得、覃宏邦、谭晓依及涉案相关人员的银行资金往来状况； 5.被告人的户籍证明及基本情况，证实五被告人身份信息情况，案发时均为年满18周岁，具备刑事责任能力； 6.违法犯罪查询情况说明5份，证实经查询五被告人均无违法犯罪记录； 7.公安机关情况说明、抓获经过，证实被告人郑炎得、刘凡广、莫素俭、覃宏邦是在卸卷烟时被当场抓获归案，谭晓依被列为网逃人员后被抓获归案； 8.证明5份，证实经烟草专卖局证实被告人郑炎得、谭晓依、莫素俭、刘凡广、覃宏邦均未取得烟草专卖许可证； 9.工商注册登记电脑查询单，证实郑炎得经营“环江逸春风商行”注册登记情况及主营范围（不含烟草专卖）； （二）被告人的供述和辩解 1.被告人郑炎得的供述和辩解，证实于2016年6月开始在环江县凯丰路经营“逸春风商行”，后因觉得生意不好做，便通过非法渠道多次从广东潮洲市一姓唐的人处购买卷烟到环江进行贩卖。刚开始是通过快递方式运至环江县城，后来通过汽车运货至宜州市，然后由用车运至环江仓库存放。2017年8月9日从宜州市运回卷烟到门面卸货时被公安机关抓获，并查获许多卷烟及账本。购进的卷烟是卖给刘凡广及他老婆、莫素俭、覃宏邦等人，卖给客户卷烟时，其针对每个人购买卷烟情况都制作了详细记账本，记录出售卷烟时间、数量、价钱，客户通过银行、微信或者现金方式付款。其中，刘凡广的妻子覃某1与刘凡广也到门面要货，有时是覃某1付钱，有时是刘凡广付钱。记账本中画斜杠地方，意思是对方已结清货款，部分地方标注“欠”字，意思是客户计划订购这个品种香烟及数量，即自己无货供给客户。其购进卷烟价格是：红塔山（白色）40元／条、红塔山（经典100）55元／条、白沙55元／条、利群73元／条、玉溪110元／条、芙蓉王120元／条。卖给客户的批发价是：红塔山（白色）50元／条、红塔山（经典100）60元／条、白沙60元／条、利群80元／条、玉溪120元／条、芙蓉王130元／条。让客户出售的参考价是：红塔山（白色）55元／条、红塔山（经典100）70元／条、白沙70元／条、利群90元／条、玉溪150元／条、芙蓉王160元／条。其聘请了谭晓依作为其工作人员，给付固定工资，负责对卷烟进行销售、制作记账本工作。其没有办理烟草专卖许可证，也不知道所购进卷烟是走私烟还是假烟，未向谭晓依告知该卷烟的来源。2017年春节前，其曾向莫素俭借款17万元，钱款打入谭晓依的账户，春节后一个月，其偿还莫素俭11万元后，余款6万多元，莫素俭从其处要卷烟抵债。 2.被告人刘凡广的供述和辩解，2016年5月开始向郑炎得购买卷烟到洛阳带进行销售，赚取中间价，其没有办理烟草批发和零售许可证。期间共三次帮助郑炎得从宜州市运回卷烟到环江。平时用微信等方式向郑炎得订烟，到其门面要货时，郑炎得与谭晓依均在笔记本上登记所购买卷烟时间、品种、数量、价格，虽然其未在笔记本上签名确认，但登记的都是准确的，均予以认可。其不知道郑炎得购进卷烟的来源。其一般先从郑炎得处拿货，卖完后再用现金或者银行方式付款给对方。其从郑炎得处购卖卷烟的进货价是：白红塔山50元/条、白沙60-65元／条、芙蓉王130元／条、红河45元／条、经典红塔山60-65元／条、玉溪120元／条、红双喜45元/条。其对外销售价是：白红塔山55-60元/条、白沙75-80元／条、芙蓉王160-170元／条、红河55元／条、经典红塔山75-80元／条、玉溪150-160元／条、红双喜50-55元/条。其妻子覃某1有时陪同其一起到郑炎得处拿烟，然后卖给别人，但她是否独自一人去郑炎得处购烟去卖，其不清楚。 3.被告人莫素俭的供述和辩解，证实其2016年10月开始向郑炎得要卷烟到带进行销售，进货价是：红河45元／条、红塔山50元／条、白沙65元／条、利群80-90元／条、玉溪100元／条、芙蓉王120元／条、红双喜45元/条。其对外销售价是：红河50元／条、红塔山55元／条、白沙70元／条、利群100元／条、玉溪110元／条、芙蓉王130元／条、红双喜50元/条。每次向郑炎得要货时，谭晓依与郑炎得均在笔记本上记账。其未办理烟草销售许可证，向郑炎得进货时，有时以现金当场付款，有时过后再核对付款。期间，郑炎得向其借款17万，钱是打入谭晓依账户，后他还了10万多元，余款就用卷烟作为抵偿债务。 4.被告人覃宏邦的供述和辩解，证实于2017年4月起，其多次向郑炎得、韦某猛购买卷烟，拿到东某镇和长美乡一带进行贩卖。其未办理烟草销售许可证，每次购买卷烟时，郑炎得均在笔记本上记录，其予以认可，并通过银行转账给郑炎得烟款5万多元，其对封面标注“东某”笔记本上登记其向郑炎得购买卷烟的时间、品种、数量等情况，予以认可。其认为郑炎得购进的卷烟是走私烟。其从郑炎得处购买卷烟的单价是：芙蓉王130元／条、玉溪120元／条、经典红塔山60元／条、白沙60元／条、白红塔山50元／条。其对外销售价是：芙蓉王150元／条、玉溪140元／条、经典红塔山70元／条、白沙70元／条、白红塔山55元／条。 5.被告人谭晓依的供述和辩解，证实其于2016年8月下旬至2017年4月受聘为被告人郑炎得的营业员，每月领取固定工资，在门面负责批发卷烟给客户，知道郑炎得未办理烟草专卖许可证，刘凡广与莫素俭等人经常来门面要货，其每次出售卷烟时均会在账本上记录。其中笔记封面记有“刘”字的是刘凡广所购得香烟情况记录本，其中从第1页到13页是其笔迹记录；笔记封面记有“莫”字的是莫素俭所购得香烟情况记录本，其中从第1页到9页是其笔迹记录；笔记封面记有“徐、唐”字的是姓徐、唐两人所购得香烟数量，该笔记本中从2016年11月23日到2017年4月3日是其笔迹记录；大本笔记本内有一部分账目是其笔迹记录，其余的账目都是郑炎得笔迹记录。其登记账本是受郑炎得的指令而进行登记的，其不知道郑炎得出售卷烟是假烟，郑炎得告诉其卷烟是偷税漏税烟。除了帮郑炎得买烟外，还帮其去快递公司接过两次货，还与胞弟谭某1去宜州市接过一次货。郑炎得向莫素俭借款时，钱是打入其银行账户。郑炎得向莫素俭还了部分钱后，用卷烟出售给莫素俭抵债的事实，此外莫素俭还在借钱给郑炎得之外的时间，她经常来门面要货，并且是一手交钱一手交货。 （三）证人证言 1.证人徐某的证言，证实其从2016年7月起多次在郑炎得“逸春风”门面或者仓库低于市场价购买卷烟用于自己吸食或招待朋友，价款有时付给帮郑炎得看管门面叫“晓依”的女子。 2.证人谭某1的证言，证实其系谭晓依的弟弟，通过谭晓依认识郑炎得，2016年至2017年共并三次帮助郑炎得从河池市宜州区德胜镇接从广东转运过来的香烟运回环江县城，并偶尔帮忙送烟与卖烟。 3.证人蒲某的证言，证实其曾在郑炎得经营的门面见过他人在郑炎得经营门面处购买卷烟，自己也偶尔购买少量卷烟回来吸食。 4.证人覃某1的证言，证实其与刘凡广是夫妻关系，至2016年起刘凡广在郑炎得处购买卷烟到乡下销售，牟取利益，具体进出货数量不清楚，郑炎得记账。其有时参与购买卷烟、联系郑炎得、提货、销售卷烟和付款。 5.证人覃某2的证言，证实其受单位（烟草公司）委托向公安机关移送郑炎得等人涉嫌非法经营卷烟案件线索。 6.证人郑炎国的证言，证实其系郑炎国的兄弟，郑炎国拿过其身份证，具体做什么业务项目不清楚，其未参与合伙经营。 7.证人蒙某的证言（附提交的房屋租赁合同等），证实郑炎得曾租其车库做存货仓库，但其不知郑炎得放置有哪些货物。 8.证人罗某的证言，证实覃宏邦案发前住在其经营的宾馆，后无人进入。公安搜查后，发现覃宏邦除遗留一部手机外，还遗留一个提包在宾馆。 （四）搜查、提取、辨认笔录，扣押物品处理等 1.搜查笔录(搜查租用仓库)及扣押清单、搜查照片，证实经公安机关搜查郑炎得租用的仓库，搜得各种品牌卷烟一批，合计845.9条。 2.搜查笔录(搜查门面)及扣押清单、搜查照片，证实经公安机关搜查郑炎得经营的“环江逸春风商行”门面，搜得涉案账本8本，各种品牌卷烟合计36.3条，电脑主机两台。 3.抽样、封存、送检笔录及照片，证实公安机关依法起获郑炎得存放于租用仓库的卷烟一批，并对起获卷烟进行抽样、封存，送检。 4.提取笔录及提取登记表、照片，证实公安机关依法提取覃宏邦的被拘留前放于宾馆的手机一部，及提包内的笔记本、钱包、银行卡等物品。 5.扣押物品文件清单、处理物品文件清单及发还清单等，证实案发后公安机关依法扣押郑炎得、谭晓依、覃宏邦、刘凡广涉案车辆、手机、银行卡、现金等物品。其中郑炎得三万现金、刘凡广涉案东风风行车辆一辆、郑炎得涉案江淮商务车一辆。郑炎得处扣押的8本账本随案移送，其他物品均已发还。 6.处理物品清单及入库登记表，证实涉案扣押卷烟暂存于环江县烟草局。 7.辨认笔录，证实涉案五被告人经辨认均相互能辨认出销售卷烟是郑炎得、营业员谭晓依、购买卷烟的有刘凡广、莫素俭、覃宏邦。 8.证人辨认笔录，证实蒙某经辨认，郑炎得系承租其车库作为存货仓库的男子。 （五）鉴定意见 1.价格认定意见书及鉴定意见通知书、鉴定聘请书，证实经鉴定郑炎得存于仓库、门面被查获的卷烟882.2条，在鉴定基准日价值为108194.5元，鉴定意见已通知被告人。鉴定程序合法。 2.检验报告书及鉴定聘请书、资质证书等，证实经鉴定，公安机关依法扣押的涉案卷烟抽样进行送检后，认定为假冒注册商标且伪劣卷烟。 以上证据经庭审质证，形成完整证据锁链，证明案件事实，本院予以确认。 （六）重审时公诉机关补充新证据 1.环江毛南族自治县公安局作出的关于扣押郑炎得三万元人民币现金的情况说明一份；证实2017年8月9日上午12时许，在郑炎得的指认下，环江毛南族自治县侦查人员依法对郑炎得经营的位于环江县城凯丰小区“逸春风”门面进行搜查。搜查结束后，侦查人员准备带郑炎得回公安局接受讯问时，郑炎得将随身背带的一个棕色皮质挎包扔回在门面里间木质阁楼床上，侦查人员发现后，叫郑炎得将棕色皮质挎包带到公安局，在进入办案区对郑炎得人身及携带物品进行检查时，发现该挎包内装有现金人民币三万元等物品，由于该现金可能是郑炎得非法经营的赃款赃物，随即予以扣押。该案件侦查终结后，扣押郑炎得的三万元人民币随案移送环江毛南族自治县人民检察院。 2.刘凡广的银行卡2016年以来往来账户信息，活期存款历史明细查询（附调取证据通知书）；证实2016年以来至案发郑炎得的农村合作社卡号87×××33及卡号：62×××01与刘凡广农村合作社卡号：71×××88及卡号：62×××29四张银行卡之间交易共56笔，金额总计为436294元。 3.广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司作出的桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书。证实广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对委估资产在评估基准日2018年9月6日所表现的市场价值作出了公允的反映。在评估基准日，郑炎得、莫素俭、谭晓依、刘凡广、覃宏邦等人累计涉案存货数量39858条，金额2195474元，公安核定账面金额5194492元，评估价值5229240元，评估价值较公安核定账面金额增值34748元，总资产评估增值率0.67%;其中:郑炎得涉案存货数量25022条，原账本记录金额1158569元，公安核定账面金额3372012元，评估价值3386670元，评估价值较公安核定账面金额增值14658元，增值率0.43%;莫素俭涉案存货数量2630条，原账本记录金额176370元，公安核定账面金288665元，评估价值300565元，评估价值较公安核定账面金额增值11900元，增值率4.12%;谭晓依涉案存货数量5673条，原账本记录金额407878元，公安核定账面金额716140元，评估价值726590元，评估价值较公安核定账面金额增值10450元，增值率1.46%;刘凡广涉案存货数量5555条，原账本记录金额387890元，公安核定账面金额706025元，评估价值703765元，评估价值较公安核定账面金额减值2,260元，减值率0.32%;覃宏邦涉案存货数量978条，原账本记录金额64767元，公安核定账面金额11650元，评估价值11650元，评估价值较公安核定账面金额增值0元，增值率0%。 关于各被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 1．关于本案犯罪金额的认定。 本案被告人郑炎得向客户批发出售卷烟，其与谭晓依在记账本上明确记录出售卷烟的时间、品种、价款等情况，并与客户核对数额后收取货款，经广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司于2018年9月23日作出桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书其销售卷烟的评估，由此可以查明从2016年6月至2017年8月期间，郑炎得销售卷烟共计25022条，原账本记录交易金额为1158569元，评估价值3386670元，被告人郑炎得销售伪劣卷烟未遂的货物价值108194.5元；谭晓依在2016年8月至2017年4月参与记账登记出售卷烟5673条，原账本记录交易金额为407878元，评估价值726590元，刘凡广共销售卷烟5555条，原账本记录交易金额387890元，评估金额703765元；莫素俭销售卷烟2630条，原账本记录实际交易金额176370元，评估价值300565元；覃宏邦销售卷烟978条，原账本记录实际交易金额64767元，评估价值111650元。被告人刘凡广、莫素俭向郑炎得购进卷烟后再销售，以及被告人覃宏邦向郑炎得、韦某猛购进卷烟后再销售，三被告人从中实际牟利金额无法认定。 针对被告人郑炎得及辩护人提出的记账本上注明“欠”字，即为郑炎得没有与客户实际发生交易的辩护意见，本院经过被告人郑炎得仔细核实后，按照有利于被告人的原则，将标注“欠”字账目且作出合理解释的存疑部分予以排除，故本院对该辩护意见予以采纳； 针对被告人刘凡广的辩护人提出公诉机关指控刘凡广犯罪数额包含妻子覃某1亦在郑炎得处购买卷烟而未查明的辩护意见。经查，现有证据无法认定覃某1与刘凡广系共犯，本院综合郑炎得、刘凡广供述、覃某1陈述以及按照有利于被告人的原则，将郑炎得登记在刘凡广名下涉及覃某1购买的数额均予排除。 针对被告人莫素俭提出参与贩卖卷烟额为郑炎得用卷烟抵作偿还债款5万元，加上其他时间其购买卷烟数额共计8万元左右的辩护意见。依据郑炎得所记录的莫素俭账本及郑炎得、谭晓依、莫素俭的供述，能充分证实郑炎得向莫素俭借款17万且偿还10万元后用卷烟抵作偿还余款的事实，此外莫素俭还向郑炎得多次购买卷烟，该账本中均明确记录销售数额。故对该辩解意见，本院不予采纳。 针对辩护人提出郑炎得账本登记数目均未经谭晓依、刘凡广、莫素俭核实认可的辩护意见，经查明，谭晓依接受郑炎得指挥而在记账本上记录出售卷烟的时间、品种、价款等情况，购烟客户与谭晓依、郑炎得核对账本数额后而支付货款，均有各被告人的供述和相关证据予以证实，故本院对该辩护不予采纳。 针对被告人郑炎得、刘凡广、莫素俭、谭晓依及两辩护人提出的广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司于2018年9月23日作出桂中天银评字[2018]第106号成品卷烟存货资产价值评估报告书不能作为本案定案的依据,因以八本无法确定是实际销售香烟的账本作为评估对象和评估报告以市场的零售价作为计算方式,故该报告书不具客观性的辩护意见，经查明，作为评估对象的八本账本系侦查机关经合法程序提取的证据以及根据5被告人的供述相互验证，故该8本账本系合法的评估对象。广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司以委估资产为存货成品卷烟，属于存货中的库存商品类别，该类资产可正常销售，又依据国家烟草局专卖网站2016-04-22公布的《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》文件中第四条特别限制和要求（具体关于为“国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销售卷烟价格目录内包括国产和进口的卷烟，由查获地的省级局按照本省（区、市）零售指导价格出具价格证明；在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销售卷烟价格目录之外，但在全国在销售卷烟价格目录内的卷烟，由查获的的省级烟草专卖局在该品牌（规格）的全国统一批发价格基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明”），采用现行市场价法进行评估于法有据。且该评估公司及评估人员均具有合法的资质。本院认为该评估法具有事实根据以及法律依据。故该辩护意见，本院不予采纳。 2．关于被告人谭晓依是否与郑炎得构成共犯及其犯罪地位、作用的认定。 经查，谭晓依受郑炎得聘请作为门面营业员，知道郑炎得未取得烟草专营许可为之登记账目、交付卷烟工作，与郑炎得构成共同犯罪。在销售活动中，主要经营活动（包括与客户洽谈进货与售货等事务）均由郑炎得实施，在郑炎得与客户洽谈达成卷烟交易时间、品种、数量、价格后，谭晓依按照郑炎得要求将卷烟交予客户，且在郑炎得销售卷烟数额中，以及谭晓依按郑炎得要求登记销售卷烟数额中，并非谭晓依全部参与将卷烟向交予客户，相对于郑炎得的行为，谭晓依作用明显较轻，系从犯，应当减轻处罚。谭晓依未从贩卖卷烟中牟取固定工资以外的利益，主观恶性及情节相对其他被告人明显较轻，据此可作为从轻处罚的量刑依据。谭晓依提出的辩解意见与本院查明事实一致，本院予以采纳。 3．关于本案的罪名定性。 经查，本案五被告人均未取得烟草专营许可，且未明知经营销售卷烟为假冒他人注册商标的商品或者是伪劣产品的情况下贩卖卷烟。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，郑炎得销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额1158569元、销售假冒注册商标且伪劣卷烟未遂货值金额108194.5元，谭晓依参与记账登记销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额407878元，被告人刘凡广销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额387890元，莫素俭销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额176370元，覃宏邦销售假冒注册商标且伪劣卷烟金额64767元，对各被告人按非法经营罪处罚较重，故被告人郑炎得、谭晓依、刘凡广、莫素俭、覃宏邦构成非法经营罪。故辩护人提出五被告人行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人郑炎得、刘凡广、谭晓依、莫素俭、覃宏邦违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，五被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。其中，被告人郑炎得非法经营实际交易金额为1158569元，评估价值3386670元，刘凡广非法经营实际交易金额387890元，评估价值703765元，属情节特别严重；被告人莫素俭非法经营实际交易金额176370元，评估价值300565元；覃宏邦非法经营实际交易金额64767元，评估价值111650元，属情节严重。公诉机关指控起诉书认定数额与本院审理查明不符的，本院依法予以纠正。公诉机关指控五被告人犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑炎得与谭晓依构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人郑炎得为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，谭晓依系从犯，应当减轻处罚。五被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。但被告人郑炎得在本案庭审终结时翻供，作无罪辩解，故被告人郑炎得不属坦白。本案中被告人郑炎得因意志以外的原因，对现场查获的假冒伪劣卷烟未进行销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。扣押在案的卷烟822.2条，依法予以没收、销毁；用于作案的东风风行汽车1辆，江淮商务汽车1辆，依法予以没收；违法所得3万元，依法予以没收并上缴国库。 根据本案各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人郑炎得犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去原先羁押的1个月零19天，即从2018年1月5日起至2024年11月16日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 二、被告人刘凡广犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月10日起至2022年8月9日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 三、被告人莫素俭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月10日起至2020年2月9日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 四、被告人覃宏邦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月10日起至2018年8月9日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。） 五、被告人谭晓依犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去原先羁押的2个月零24天，即从2018年1月5日起至2018年4月10日止。）； %1、扣押在案的卷烟822.2条，依法予以没收销毁；用于作案的东风汽车1辆，江淮商务车汽车1辆，依法予以没收；违法所得3万元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  欧江平 审 判 员  谭东波 人民陪审员  覃 懂 二〇一八年十一月十五日 法官助理覃玉芳 书记员覃淑婧 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额（略）