吉林省白山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）吉06民申48号 再审申请人（原审被告）：张本源，男。 委托诉讼代理人：宋宁，吉林大旭律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：刘枭，男。 再审申请人张本源因与被申请人刘枭民间借贷纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初1020号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。 张本源申请再审称：请求撤销吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初1020号民事判决，并改判驳回被申请人的诉讼请求，本案诉讼费用由被申请人承担。 事实及理由： 事实部分：2014年年末，申请人因资金周转通过朋友彭贤良找到被申请人借款，但被申请人资金不足，便找到案外人付玉肖二人合伙向申请人提供借款，于2014年12月1日借款40万元、2014年12月26日借款50万元、2015年1月30日借款50万元、2015年2月1日借款50万元，四次共借给申请人190万元，每次约定月利息4分，利息在每次提供借款时提前扣除。截止2015年5月，申请人偿还本金35万元及利息27.4万元，尚欠余款155万元。但在每笔借款前申请人陆续分别将三台日立挖掘机（其中一台申请人用50万元己赎回）、一辆奔驰轿车（吉FG9061）、一辆奥迪轿车（吉F00071）、一辆途锐轿车、申请人的2个电话号码（13644398888、13596766666）总价值500余万元，交由付玉肖及被申请人保管作为抵押物进行担保，约定月利息4分。借款到期后，申请人无力偿还余款155万元。2016年在被申请人及付玉肖的强烈要求下，申请人只好同意被申请人及付玉肖将2台钩机及3车辆变卖抵顶余款（其中途锐车辆抵给被申请人，目前由被申请人正在使用），申请人的2个电话号码也归由被申请人及付玉肖使用。此时申请人的财产足以抵顶二人的155万元债务及利息。2018年7月，申请人接到抚松县法院执行通知书，要求申请人再次给付被申请人本金50万元及利息，申请人这才知道，在2017年4月25日被申请人持双方己抵顶过的借款协议书起诉申请人，在申请人不知道的情况下，一审法院通过违法送达及偏听偏信被申请人一方的情况下作出（2017）吉0621民初1020号民事判决书。 理由部分：申请人认为，一审法院在作出（2017）吉0621民初1020号民事判决书存在判决认定的基本事实缺乏证据、违法送达、未经合法传票传唤缺席判决等情形，严重的剥夺了申请人参与庭审进行辩论的机会，该判决应予撤销，理由如下： （一）一审法院判决书第2页第5行认定“原告刘枭已经完成支付借款的合同义务后，被告张本源应当履行到期偿还借款的合同义务”，该认定缺乏证据证明。 1、被申请人隐瞒了曾经与付玉肖共同向申请人借款且申请人己将财物抵顶所有欠款及利息的这一重要事实。被申请人拿着之前抵顶过的50万借款协议，向申请人再次主张50万元，导致一审法院无法查明事实真相。目前申请人原有的途锐车辆及申请人的13596766666的电话号码被申请人己使用多年，其中被申请人正使用的途锐车辆按当时市场价值为80万元，13596766666号段价值在6万元，（一审卷宗24页庭审笔录第12行被申请人使用该电话号段是认可的）。所以，仅凭被申请人目前所有的申请人两项财产价值86万元的情况来看，也超出本案50万元的借款及利息，而被申请人故意隐瞒这一事实，导致一审法院没有查清申请人履行过偿还借款的义务，再次判决申请人承担50万元借款及利息，显然存在基本事实认定错误。 2、被申请人在一审时对借款来源及交付地点称：“我家里有现金30万元，又和朋友借了20万元凑成50万元；签完协议，也是在铁矿交付的”（卷宗24页庭审笔录10、11行），申请人认为，该陈述内容不属实。首先申请人借款时，都是与付玉肖进行办理，申请人从未在被申请人处接受过任何现金，从一般的交易习惯来看如果被申请人向申请人交付了50万元现金，申请人应当出具收到50万元的收条，而被申请人在一审时仅出具了借款协议，并未提供申请人收到50万元现金的证据加以证明。其次，被申请人称除30万元的现金是从家中取的外，另20万元是从朋友借的，对于本案中被申请人的朋友是谁，是否有能力当时立即向被申请人出借20万元现金，被申请人也是没有证据证明的。 3、本案目前有新的证据（2017年5月25日与被申请人通话录音“17分55秒左右”）能够证实申请人用途锐车辆抵顶被申请人欠款，双方协议终止这一事实，而一审法院在没有查明事实的情况下，却只偏听偏信被申请人一面之词来认定被申请人向申请人交付了50万元现金，明显这一基本事实的认定是缺乏证据来证明的。 （二）一审法院审理该案送达程序违法导致申请人未到庭参加诉讼，剥夺了申请人参与庭审抗辨的权利，给被申请人虚假诉讼提供了便利条件。 1、一审法院送达方式违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”本案卷宗14页、15页及第16页《关于对张本源公告送达的说明》，一审法院在没有经过受送达人（申请人）同意情况下，仅查询了申请人曾经使用过的13843950298、18704397688两个电话号，却遗漏了本人名下正在使用的15500230001号码，用发短信的方式向申请人受达，明显违反《民事诉讼法》八十七条之规定，导致申请人失去参与庭审抗辩的权利。 2、一审法院公告程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审审判阶段，申请人从未收到过一审法院的传票，但到了执行阶段，一审法院却能顺利的将“抚松县人民法院（2018）吉0621执433号执行通知书”送达到申请人手中，因此足以证明申请人并非下落不明，而一审法院在掌握个人信息的情况下（卷宗第9页）却再未采用其他方式送达，公告程序明显违反《民事诉讼法》第九十二条之规定，剥夺了申请人参加庭审辩论及二审上诉的权利。 3、申请人是多家企业的法定代表人及股东，在白山和抚松两地经营生意，多年使用的电话号是15500230001，此电话号从未中断过使用，而被申请人在诉状中留的电话号是申请人早己抵顶给被申请人13596766666的电话号，被申请人明显是为了在立案之时断绝一审法院与申请人的联系，以便一审法院缺席判决，从而达到重复对申请人取得50万元的债权的目的。 （三）《借款协议书》具有仲裁条款，一审法院不应受理该案。根据被申请人提供的《借款协议书》第九条：“如有纠纷在当地司法机关仲裁。”申请人认为，根据该条“当地司法机关仲裁”就是指白山仲裁委员会（因为白山仅一家仲裁委员会），即使双方存在纠纷，因协议有仲裁条款，一审法院不应受理被申请人诉讼清求。 综上所述，申请人认为，在被申请人隐瞒事实的情况下，一审法院没有查清被申请人与付玉肖合伙向申请人放贷及申请人用物抵顶欠款及利息的真实情况，导致一审法院对该案基本事实没有查清，并且在送达及公告存在多处违法的情形，更忽视了具有借款协议仲裁条款的内容，请求再审法院撤销一审判决，驳回被申请人的诉讼请求，同时申请人将会追究被申请人虚假诉讼的法律责任。 补充再审申请： 一、本案不具备公告送达的法定条件，一审法院采用公告送达方式，并缺席审判违反法定程序。吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初1020号民事判决（以下简称“一审判决”）称：“被告张本源经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。”从本案一审卷宗材料可知，一审法院关于向再审申请人送达的相关材料包括：1、（2016）抚介字第50号介绍信，其内容大致为，一审法院请中国移动通信集团公司吉林公司抚松分公司（以下简称“中国移动抚松分公司”）协助查询“手机号码13596766666是否系张本源（身份证号：220603197307220177）登记使用”；2、中国移动抚松分公司的查询结果为手机号码13596766666登记的客户名称为本案再审被申请人，即刘枭（身份证号：220602197607010019）；其二，登记在张本源（身份证号：220603197307220177）名下的、且处在正常使用状态下的手机号码号码为“13843950298”、“18704397688”；3、短信截图两份，一份发给13596766666，即登记在再审被申请人刘枭名下的手机，另一份是发给13843950298，即登记在再审申请人张本源名下的手机。两份短信内容完全一致，其大致为通知张本源于2017年9月8日前到一审法院签收刘枭起诉其民间借贷案件的诉讼文书。4、一审办案法官彭希友作出的《关于对张本源公告送达的说明》，该说明的大致内容为：2017年8月29日，一审法院工作人员刘晓明向13843950298、18704397688手机号码发出应诉信息，2017年9月14日，一审法院派员到张本源担任法人的抚松县万良镇仁义铁矿公司（以下简称“仁义铁矿”）了解情况，发现该矿已经停产且无人值班及看守。因此一审法院按照下落不明公告。 由上述内容可知，一审法院在采取公告送达方式前，做了两个行为。其一，有法院工作人员刘晓明向四个手机里发应诉信息，但按照彭希友的《关于对张本源公告送达的说明》中，刘晓明向登记在张本源名下的13843950298、18704397688手机号码发出应诉信息。但从卷宗短信截图可知，刘晓明向登记在再审申请人名下的13843950298以及登记在再审被申请人刘枭名下的13596766666发出应诉信息，说明内容与短信截图不符；其二，一审法院到张本源担任法定代表人的仁义铁矿了解情况，发现仁义铁矿已经停产，且无人值班及看守。本案不具备公告送达的法定条件，一审法院来用公告送达属于程序违法，具体理由如下：（一）本案不具备电子送达条件。一审法院通过手机短信的方式发送本案应诉信息，没有达到电子送达的法律效果，对于再审申请人不具有送达的法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”第一百三十六条：“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。”根据以上规定，人民法院采用电子送达方式必须同时具备以下条件：其一，受送达人同意人民法院采用电子送达方式，同意的方式是受送达人在送达地址确认书中对电子送达予以确认；其二，接收电子送达的方式应经受送达人“确认”。本案中，短信送达属于电子送达，一审法院如想通过这种电子送达方式向再审申请人送达应诉信息，其必须征得再审申请人的同意，同时再审申请人对接收电子送达的方式（手机号）予以确认。但从一审卷宗可知，该卷宗中根本没有再审申请人签署的对电子送达予以确认的送达地址确认书。由此证明，再审申请人并未同意一审法院来用电子送达方式送达。同时，一审法院通过中国移动抚松分公司查询到登记在再审申请人名下的两个手机号码，且向其中的13843950298手机号码发出应诉信息，但登记在再审申请人名下的号码不等同于经再审申请人“确认”的接收电子送达方式。而且卷宗号码显示，一审法院向13596766666号码发出本案应诉信息，该号码已经登记在被申请人名下，一审法院竟然将这一行为也认定为向再审申请人作出电子送达，错误十分明显。总之，一审法院虽然发送了本案应诉信息，但其没有达到电子送达的法律效果，对于再审申请人而言，不能视为已经送达。 （二）仁义铁矿停产、无人员值班及看守，不能成为一审法院未向再审申请人本人送达诉讼文书的理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。”从一审起诉状可知，本案被告系“张本源”个人，而非仁义铁矿。根据上述法律规定，一审法院送达本案诉讼材料，应直接送达给张本源个人，如本人不在，应交他的同住成年家属签收。张本源虽为仁义铁矿的法定代表人，但张本源个人的纠纷与仁义铁矿无任何关系，仁义铁矿并非法定的接收本案诉讼材料的主体，其是否停产、是否有人员值班，均不影响一审法院向张本源本人送达。 （三）一审法院在没有穷尽其他送达手段的情况下，直接公告送达，并缺席审判，属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”根据以上规定，人民法院适用公告送达的条件是，受送达人下落不明，或者人民法院已经穷尽直接送达的全部手段后仍然不能送达时。本案中，一审时，不存在再审申请人下落不明的情况，同时一审法院也没有穷尽直接送达手段，故本案不能公告送达。 1、一审法院以及再审被申请人均未证明再审申请人下落不明。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第26条：“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。”本案中，一审办案法官彭希友作出的《关于对张本源公告送达的说明》以“给登记在张本源名下的13843950298、18704397688手机号码发出应诉信息，张本源未到庭应诉以及仁义铁矿停产、无人员值班及看守”为由认定张本源下落不明。而按照以上法律“下落不明”是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况，没接到短信不等同于离开最后居住地后没有音讯，担任法定代表人的公司停产或没有人员值班及看守也不等同于离开最后居住地后没有音讯。因此一审认定张本源下落不明的理由显然不符合法律规定。根据上述法律规定，“下落不明”必须经过查证方可认定，因为下落不明与“公民的居住地”直接相关，故认定自然人下落不明，应该由该公民居住地的公安机关、居（村）委会出具其离开住所、不知下落、无法代收或转交的证明。本案卷宗材料中无此类证明。 2、一审法院未穷尽其他送达方式，直接公告送达，属程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，送达包括直接送达、留置送达、邮寄送达以及公告送达。而公告送达的条件是“其他方式无法送达”。本案中，一审法院根本没有采取直接送达、留置送达、邮寄送达而是直接公告送达，一审法院送达方式违反法律规定。因此，一审法院并未向再审申请人送达本案诉讼材料，直接缺席审判，其行为剥夺了再审申请人辩论的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十项之规定，本案应当再审。 二、本案《借款协议书》是否真实，再审被申请人是否向再审申请人实际支付了借款事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项之规定，本案应当再审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。”从一审卷宗材料可知被申请人提供的《借款协议书》系本案证明基本事实的关键证据，但再审申请人认为该《借款协议书》不真实。因一审法院缺席审判，对于该协议书未经再审申请人质证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”，本案中，除《借款协议书》，再审被申请人未向一审法院提供其他证明再审申请人与再审被申请人借贷法律关系存在的证据，而再审申请人否认其曾收到过再审被申请人所主张的50万元借款。因此，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项之规定，本案应当再审。综上所述，一审判决程序违法，且事实不清，恳请贵院依法撤销一审判决，对本案进行重审。 本院经审查认为: 1、关于再审申请人张本源认为原审法院适用公告送达属于程序违法。原审中，被申请人刘枭在起诉书中提供的再审申请人张本源地址为：抚松县仁义铁矿矿主（吉林省抚松县万良仁义村），原审法院于2017年9月14日派员至仁义铁矿了解情况，未找到再审申请人张本源本人，无法采用直接送达的方式；再审申请人张本源实际居住地址无法确定且一直未能够和再审申请人张本源本人取得联系，无法采用邮寄送达的方式；原审中被申请人刘枭提供的再审申请人张本源手机号码为13596766666，经原审法院向抚松县移动公司核实该号码实际登记在被申请人刘枭名下，2017年8月29日原审法院为查清再审申请人张本源的联系方式，向抚松县移动公司查询再审申请人张本源名下的手机号码，分别为13843950298、18704397688。2017年8月30日，原审法院工作人员向13843950298、18704397688两个手机号码发出应诉信息。因被申请人刘枭提供的再审申请人张本源电话号码为13596766666，故原审法院也向此号码发出应诉短信，通知再审申请人张本源前去法院签收诉讼文书，以上行为系原审法院为尽可能使再审申请人张本源收到应诉信息，维护再审申请人张本源诉讼权利，其行为并无不当（以上事实在原审卷宗10-16页有短信截图、查询记录等证据证实）；另，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，无法留置送达。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，原审法院对再审申请人张本源适用公告送达并无不当，对再审申请人张本源的该项主张不予支持。 2、关于再审申请人张本源认为自己与被申请人刘枭是否存在债权债务关系系事实不清，且《借款协议书》不真实。原审中被申请人刘枭提供的《借款协议书》有再审申请人张本源的签名及捺印，在本案听证会中也承认签字系再审申请人张本源本人所签。原审中被申请人刘枭亦出具再审申请人张本源身份证复印件一份，有张本源本人签名及捺印，载明：“借款2015.1.30用”，再审申请人张本源在本案庭审中也承认《借款协议书》系本人签字；关于再审申请人张本源主张自己和付玉肖存在借款关系，《借款协议书》也是和付玉肖签订，其是先签字捺印后将空白借款协议书交与付玉肖的主张，再审申请人张本源并未提供证据加以证明。故对再审申请人张本源的该项主张不予支持。 3、关于再审申请人主张自己已经以一辆途锐车抵顶50万元欠款。本案庭审中被申请人刘枭承认涉案途锐车及手续均在被申请人刘枭处封存，但在庭审中被申请人刘枭不认可再审申请人张本源以途锐车抵顶欠款，并表示“车张本源随时可以开走”，再审申请人张本源亦未提交有效的足以证明以途锐车抵顶债务事实存在的相关协议或者合同等证据，再审申请人张本源提供的2017年5月25日与被申请人刘枭的通话录音及转换的文字材料不足以证实抵顶事实存在，故对再审申请人张本源的该项主张不予支持。 原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人的再审请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第（一）款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第（二）款的规定，裁定如下： 驳回张本源的再审申请。 （本页无正文） 审 判 长  宋永辉 审 判 员  李 楠 代理审判员  李世为 二〇一八年十一月十七日 书 记 员  杨 栋