安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1822民初3116号 原告：孙慧梅，女，1989年6月14日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县，现住安徽省广德县。 委托代理人：王家胜，男，1955年3月4日出生，汉族，住安徽省广德县。 被告：广德县名尊会娱乐餐饮会所，住所地安徽省广德县桃州镇太极大道**，统一社会信用代码92341822MA2PHBAE48。 负责人：陈兴民，该所经理。 委托代理人：张士德，安徽宣广律师事务所律师。 原告孙慧梅诉被告广德县名尊会娱乐餐饮会所提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月26日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2018年9月28日公开开庭进行了审理,原告孙慧梅及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告在广德桃州镇租房居住，自2016年3月到被告处提供劳务，艺名梦冰，月工资5000元左右。2016年9月6日23时许，在被告处结束包厢服务工作后下楼梯时摔倒，致头面部和右膝受伤，被送往广德县人民医院救治，住院11天，2018年4月9日，为拆除右膑骨内固定，到杭州詹氏中医骨伤医院住院4天。先后共住院15天，花去医疗费17429元。原告的伤残程度及三期经鉴定所鉴定，右膝关节功能障碍构成十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。原告应得到赔偿为129459元，原告向被告索赔无果诉至法院，请求：判令被告赔偿原告损失129459元，并负担本案诉讼费用。 赔偿清单如下： 1、医疗费：250元+9521元+7658元=17429元 2、住院伙食补助费：50元×15天=750元 3、营养费：30元×60天=1800元 4、护理费：130元×90天=11700元 5、误工费：150元×180天=27000元 6、交通费：1200元 7、残疾赔偿金：31640元×20年×10%=63280元 8、精神抚慰金：5000元 9、鉴定费：1300元 合计：129459元 原告向本院提交了如下证据： 证据1：原告身份证，证明原告主体适格。 证据2：被告相关信息，证明被告主体适格。 证据3：租房协议、身份证号码、证人证言，证明原告受伤前一年在广德县城租房居住，伤前在被告处上班，月工资5000元左右。 证据4：不予认定工伤决定书，证明原告的伤是在被告处下班时摔倒所致。 证据5：病历、出院记录，证明原告的伤情及需要治疗的事实。 证据6：医疗费发票及费用清单，证明原告花去医疗费17429元。 证据7：鉴定费发票，证明原告花去伤残鉴定费1300元。 证据8：司法鉴定意见，证明原告伤残等级为十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。 被告辩称：被告与原告之间没有劳动关系，也没有雇佣关系。被告从未与原告签订任何书面或者口头关于劳务的用工协议，被告也从未管理或控制原告人身权利，从未安排原告工作时间及任何要求，双方没有任何人身依附关系，原告从未在被告处获得任何报酬。原告事发时受伤是原告陪同客人在被告会所进行消费，至于原告与客人之间是否有服务费，被告无从知情。如原告是陪同客户来被告会所消费，其摔伤充其量是消费者权益问题，而不是原告主张的劳务责任。被告的消防安全设施符合法律规定和营业要求。原告与被告之间没有雇佣关系，原告也未举证证明工资支付情况，经工伤认定调查也未发现双方存在劳务关系。证人证言也不符合民诉法规定，原告证据不足，无法支撑其诉讼请求，请求法庭予以驳回。本案应属消费者和经营者之间的关系，原告不是被告处员工，原告应撤回起诉，以其他案由起诉。没有迟到罚款的规定。 被告没有证据向本院提交。 结合原被告的质证意见，本院对原告方提交的证据作如下认证：对证据3的证人证言，因证人未出庭作证，对其三性不予认定。对其他证据三性均予以认定。 经审理查明，本案的案件事实如下：原告在广德县租房居住，2016年起受雇于被告，从事包厢酒水推销工作，工资为酒水提成，由被告发放。2016年9月6日，原告在被告处结束包厢服务工作后下楼梯时摔倒，致头面部和右膝受伤，被送往广德县人民医院救治，住院10天；2018年4月9日，为拆除右膑骨内固定，到杭州詹氏中医骨伤医院住院4天；共计住院14天，花去医疗费17449元，其中原告自负12396元，医保统筹基金支付5053元。原告的伤残程度及三期经鉴定所鉴定，右膝关节功能障碍构成十级伤残，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。 另查，2017年安徽省全年城镇居民人均可支配收入为31640元；2017年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均收入为48500元（133元/天）。 根据本院认定的事实，确认原告孙慧梅的各项损失如下：1、医疗费：12396元 2、住院伙食补助费：30元×14天=420元 3、营养费：30元×60天=1800元 4、护理费：130元×90天=11700元 5、误工费：86.7元×180天=15606元 6、交通费：酌定为600元 7、残疾赔偿金：31640元×20年×10%=63280元 8、精神抚慰金：5000元 9、鉴定费：1300元 合计：112102元 本院认为：本案争议焦点是原被告之间是否存在雇佣关系。根据原被告双方的称述，可确定原告系被告聘请的酒水推销员，从事包厢酒水推销工作，被告根据原告推销的酒水数量按提成给被告发放工资，双方存在雇佣关系。故本院认为被告应对原告在雇佣活动中遭受的损失进行赔偿。由于原告受伤时处于醉酒状态，本院认为原告自身在下楼受伤过程中存在过错，依法应减轻被告的赔偿责任，酌定被告赔偿比例为原告全部损失的70%。原告没有证据证明自己有固定收入，本院以2017年安徽省全年城镇居民人均可支配收入为其误工费标准。原告的医药费票据中有统筹基金支付部分，非原告自负，本院予以扣除。综上，原告因伤造成的全部损失为112102元，被告应赔偿其中的70%，即78471元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十九条、第二十条之规定，判决如下： 被告广德县名尊会娱乐餐饮会所于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙慧梅各项经济损失合计78471元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2890元，由被告广德县名尊会娱乐餐饮会所负担1890元，原告孙慧梅负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  黎晶晶 人民陪审员  汪金忠 人民陪审员  张学仿 二〇一八年十一月十四日 书 记 员  张 琳 附：法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： …… (六)赔偿损失； …… 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 … 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。