安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民初95号 原告：赵亮，男，1976年11月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被告:安徽宿州淮海村镇银行股份有限公司，住所地安徽省宿州市三八街道办事处何家村淮河西路北侧，组织机构代码58722286-7。 法定代表人：王雪松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张怀州，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 被告：宿州市永盛百大工贸有限公司，住所地安徽省宿州市北关响李村，组织机构代码68083141-3。 法定代表人：陈化英，该公司经理。 被告：徐飞，男，1967年12月15日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 原告赵亮与被告安徽宿州淮海村镇银行股份有限公司（以下简称淮海村镇银行）、宿州市永盛百大工贸有限公司（以下简称宿州永盛公司）、徐飞执行分配方案异议之诉一案，本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵亮、被告淮海村镇银行的委托诉讼代理人张娟到庭参加诉讼，被告宿州永盛公司经本院公告送达开庭传票，在公告期满后未到庭应诉，徐飞经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。 赵亮向本院提出诉讼请求：撤销（2015）宿中执字第00055号执行分配方案；赵亮对徐飞的房产（房产证号20××47）处置价款中的装修款2341592.35元享有优先淮海村镇银行的抵押受偿权；案件受理费由淮海村镇银行负担。事实和理由:1.分配方案对赵亮的建设工程款债权认定为普通债权分配，适用法律错误，赵亮享有的工程款优先权优于淮海村镇银行的抵押权；2.赵亮的优先受偿权是法定优先权，无需另外予以明示。赵亮行使诉权即表明其行使了优先受偿权；3.分配方案认为赵亮主张的优先受偿权超过6个月期限，属法律理解错误。赵亮施工的工程虽然约定了竣工日期，但存在工程延期情况，现该工程也未竣工，双方也未解除合同，且造成工程停工是徐飞没有支付工程款所致，依法不受行使期限的限制；4.赵亮的优先受偿权不以建设工程是否竣工为限，受偿的前提是发包人拖欠工程款，即使工程未竣工，承包人也可以依法主张该权利；5.分配方案认定淮海村镇银行享有全部抵押权错误。赵亮与徐飞签订的施工合同期限为2013年7月28日至2014年7月28日，而淮海村镇银行对房产设定抵押的时间在施工期间，抵押的财产不应包括添附的装修物，另拍卖时没有对装修物进行评估，应合并处置。 淮海村镇银行辩称，1.赵亮提供的施工合同签订日期为2013年7月28日，合同期限是一年，赵亮在完工之后6个月内没有依法行使优先权。其对分配的徐飞财产不享有优先受偿权，其要求撤销该分配方案不能成立。2.赵亮称其承建的工程至今没有竣工与事实不符，淮海村镇银行与徐飞、宿州永盛公司签订抵押合同、进行评估时到现场勘查，不存在工程没有竣工的情况。3.2013年8月4日宿州永盛公司与徐飞签订的抵押担保材料以及徐飞出具的保证函显示，抵押担保物没有任何纠纷，抵押物不存在装潢的事实，赵亮称在2013年7月28日到2014年7月28日与徐飞存在施工合同关系，不能成立。4.赵亮与徐飞的工程款纠纷没有确定优先受偿权后，其又向宿州市埇桥区法院起诉主张对装修工程享有优先权，淮海村镇银行已提起撤销权诉讼，申请对本案中止审理，待另案有结果后再行处理。 徐飞及宿州永盛公司未到庭应诉亦未作出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵亮提供了如下证据：1.居民身份证，以证明其主体资格。2.（2015）宿中执字00055号通知，以证明其是按照该通知所提起的本案诉讼。3.（2015）宿中执字00055号执行财产分配方案，宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第06744号民事调解书、本院（2017）皖13民初32号民事判决书各一份，以证明其享有优先受偿权。4.（2018）皖1302民初4750号民事判决书一份，以证明生效的裁判确定了其享有优先受偿权，该优先受偿权先于淮海村镇银行的抵押权。淮海村镇银行对上述证据质证意见为：证据1、2、3的真实性无异议，不能证明赵亮享有优先受偿权；（2017）皖13民初32号民事判决书的内容不完整，该判例与本案的内容及性质不同，且我国不适用判例法，不应采纳。对证据4的真实性无异议，但（2015）宿中执字00055号执行财产分配方案是依据赵亮2015年7月30日生效的民事调解书确认的事实，现淮海村镇银行对上述民事判决已提起了第三人撤销权诉讼，并未生效。淮海村镇银行提供了如下证据：1.本院（2014）宿中民二初字第00200号民事调解书及宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初4062号民事判决书，以证明淮海村镇银行依据与宿州永盛公司、徐飞借贷合同纠纷的生效裁判，依法对案涉执行财产享有抵押权。2.2013年8月4日徐飞及宿州永盛公司的法定代表人签订的抵押担保函，2013年8月2日的房地产评估报告，以证明2013年8月4日徐飞将案涉财产抵押给淮海村镇银行时不存在争议，评估报告可以证实当时并没有进行装潢。3.（2015）宿中执字00055号执行财产分配方案，确定淮海村镇银行对徐飞的财产享有优先受偿权。4.宿州市埇桥区人民法院立案登记表及诉讼费缴纳票据，以证明其对赵亮提供的（2018）皖1302民初4750号民事判决已申请撤销并申请中止本案审理。赵亮质证意见为：证据1与其无关。证据2是徐飞本人签订，不能证明案涉财产没有争议，当时赵亮与徐飞已签订了施工合同。淮海村镇银行并没有去现场查看实际状况。证据3有异议，赵亮对施工的工程享有法定优先权。证据4只能证明淮海村镇银行对赵亮的工程价款优先权判决提起了诉讼，不能证明其起诉能得到支持；是否中止审理，由人民法院依法处理。本院对上述证据认证意见为:赵亮提供的证据不能证明其在本院作出执行财产分配方案时享有法定优先权，本案不予认定；淮海村镇银行提供的证据1.2.3能证明（2015）宿中执字00055号执行财产分配方案并无不当，本院予以认定；证据4与本案无关，本案不予认定。 经审理查明：淮海村镇银行与宿州永盛公司、徐飞金融借款合同纠纷一案，本院于2014年10月9日作出（2014）宿中民二初字第00200号民事调解书，协议内容为：宿州永盛公司于2014年12月20日前偿还宿州淮海村镇银行借款本金6500000元及利息（自2013年8月21日至2014年8月14日，按照年利率8.4%计算，已经偿还的420096.78元予以扣除；自2014年8月15日起至2014年12月20日，在年利率8.4%的基础上上浮50%）。律师代理费180000元，由宿州永盛公司在偿还上述款项时一并支付。徐飞以其名下房产为本案借款提供抵押担保并办理抵押登记，宿州淮海村镇银行对已经办理抵押登记的抵押物享有优先受偿权，他项权证证号为房地产他证宿字第××号，优先受偿权的范围为案涉借款本息及律师代理费。案件受理费59532元，减半收取为29766元由宿州永盛公司承担，该款项已由宿州淮海村镇银行垫付，在宿州永盛公司支付借款本息时一并支付。执行中，本院于2015年6月26日以（2015）宿中执字第00055号执行裁定，轮候查封了被执行人徐飞坐落在宿州市环宇银河绿苑北区的房产（房产证号：房地权宿证字第××号，建筑面积为1088平方米）房屋。本院取得该房产首封债权人王道启的书面同意后，依法委托安徽中建世纪兴房地产土地评估有限公司对该房屋进行了评估。该评估公司于2016年3月7日作出皖中房估第（2016）Ｂ0755号房地产估价报告，涉案房产评估总价为9123968元。本院于2016年10月11日作出（2015）宿中执字第00055-1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人徐飞涉案房产，以拍卖价款清偿所欠申请执行人淮海村镇银行的债务。本院委托安徽君诚拍卖有限公司分别于2016年11月23日、2017年1月12日、2017年4月6日对上述财产进行了三次拍卖，但均因无人竞买而流拍，第三次拍卖的保留价为8227000元。经申请执行人淮海村镇银行申请，本院于2017年4月12日裁定对该房产进行变卖。变卖结果为无人应买。因本案执行依据确定借款利息计算至2014年12月20日，对于之后利息淮海村镇银行另行向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼。2017年8月9日，宿州市埇桥区人民法院以（2017）皖1302民初4062号民事裁定书，裁定冻结本案涉案房屋的处置所得价款2000000元。2017年12月26日，宿州市埇桥区人民法院作出（2017）皖1302民初4062号民事判决：1.宿州永盛公司在判决生效后十五日内支付给淮海村镇银行自2014年12月21日起至付清本金6500000元之日止的利息（按年利率8.4%计算及预期的罚息在年利率8.4%的基础上上浮50%）；2.律师代理费30000元，由宿州永盛公司在支付上述款项时一并支付；3.徐飞名下房产为本案借款提供担保，抵押担保登记《房地产他证宿字第××号他项权证》，淮海村镇银行依法对该抵押物享有优先受偿权。该判决于2018年1月16日发生法律效力。淮海村镇银行依据（2017）皖1302民初4062号判决向本院申请参与分配涉案房屋的处置价款，并主张优先受偿权。截止到2018年1月30日，淮海村镇银行主张优先受偿的借款本金6500000元、2013年8月21日至2014年8月14日的利息122869.89元（扣除已偿还的420096.78元）、2014年8月15日至2014年12月20日的利息288925元、2014年12月21日至2018年1月30日的利息2584400元、律师代理费用210000元，共计9706194.89元。另查明，2013年7月28日赵亮与徐飞签订《施工承包协议书》，约定徐飞将位于环宇银河绿苑北区的“银河酒店装饰”工程分包给赵亮建设，工期为自2013年7月28日至2014年7月28日。工程实际结算日期为2014年6月25日。2015年7月27日，宿州市埇桥区人民法院立案受理了赵亮与徐飞建设工程施工合同纠纷一案，并于2015年7月30日作出（2015）宿埇民一初字第06744号民事调解书。该调解书确认徐飞欠赵亮工程款3497443元，但未确认该工程款享有优先受偿权。2017年8月8日，宿州市埇桥区人民法院作出（2015）宿埇执字第02979-1号执行裁定，查封了涉案房屋。 本院认为，赵亮在本院执行徐飞、宿州永盛公司一案过程中，主张其与徐飞间存在施工合同关系为由，申请对执行徐飞的财产享有优先受偿权并申请参与分配，经本院执行部门审查后认为其请求不能成立，未予支持。其提出异议后，被告知可提起本案诉讼，并主张对本院执行徐飞的财产享有优先受偿权，审理认为，赵亮与徐飞的建设施工合同纠纷经宿州市埇桥区人民法院调解，该调解书确认徐飞在签署调解协议之日起五日内给付赵亮3497443元，该调解书并未明确赵亮对其施工的工程享有优先受偿权，其称该优先受偿权无需另行确认及明示即享有，与法律规定的该权利应及时行使并依法确认才享有不符，而本院根据生效裁判文书确认的淮海村镇银行对徐飞抵押的财产采取相应的执行措施，并确认其享有优先受偿权，于法有据。赵亮以此为由请求撤销执行财产分配方案，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于其在本院执行财产分配方案作出后，是否又另行提起确认优先受偿权诉讼，因其诉讼发生在执行财产分配方案之后，不属于本案审查范围，亦不影响本院执行财产分配方案的效力。 综上，赵亮的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百一十二条规定，判决如下： 驳回赵亮的诉讼请求。 案件受理费25533元，由原告赵亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 丁 伟 审判员 吴昊彧 审判员 赵 路 二〇一八年十一月十六日 书记员 张 猛 附：本案适用相关法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。