广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0126民初1830号 原告：陆月利，女，1978年4月11日出生，汉族，现住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：陆凯，男，1976年6月13日出生，汉族，宾阳县交通局职工，现住宾阳县，（与原告陆月利是兄妹关系） 被告：谢小东，男，1981年10月26日出生，汉族，现住广西宾阳县。 第三人：黄发伟，男，1978年4月9日出生，汉族，农民，现住广西宾阳县。 原告陆月利诉与被告谢小东追偿权纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂依法改为适用普通程序，并追加第三人黄发伟参加诉讼。于2018年8月2日、11月5日，二次公开开庭，进行了审理。原告陆月利的委托诉讼代理人陆凯，被告谢小东到庭参加诉讼；第三人黄发伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆月利诉称：2017年11月8日，谢小东向黄发伟借款人民币现金40000元，双方约定还款日期为2018年4月8日，如不能按时还款，谢小东要付给黄发伟违约金4000元。谢小东的借款担保人为黄得福、陆月利。由于被告谢小东不能按时还款，经过多次要求被告谢小东履行还清借款无果后，借款本金和违约金合计44000己由担保人陆月利先行赔付。为保障债权人的利益，特诉请人民法院判令：1、被告谢小东赔偿原告陆月利借款和违约金44000元并从2018年4月9日起按银行日息0.05%的3倍计算给付利息；2、本案受理费由谢小东负担。 原告陆月利为证明上述主张，提交有如下证据证明： 1、原告陆月利的身份证复印件1份。用于证明原告陆月利的身份情况； 2、第三人黄发伟于2018年6月3日出具给原告陆月利的《证明》1份。用于证明被告谢小东向第三人借款40000元，逾期不归还后，借款已由担保人原告陆月利于2018年6月3日归还清给了第三人黄发伟，并按借款《借条》的约定支付了违约金4000元的事实； 3、2017年11月8日，被告谢小东向第三人黄发伟借款40000元，出具给第三人黄发伟的《借条》复印件1份。用于证明，被告谢小东于2017年11月8日向第三人黄发伟借款40000元，借款期间未约定有利息，借款期限从2017年11月8日至2018年4月8日止。如借款人逾期归还借款则应向出借人支付违约金4000元及原告陆月利与案外人黄得福是借款担保人的事实。 被告谢小东辩称，原告提供的2017年11月8日，被告谢小东向第三人黄发伟借款40000元的《借条》复印件上的借款人名字是其本人签的手印也是其本人所按，40000元也确实借到了。该笔借款其是借来归还案外人黄得福的。但借款后，其本人已于借款当天用微信转款归还了2000元，后通过微信又还了2000元，麻将桌折款归还2000元，2018年春节前其又用现金通过黄得福归还了2000元。其一共已归还借款8000元，实际上其只欠借款36000未还。 被告谢小东对上述主张，没有提交有任何证据证明。 第三人黄发伟述称：2017年11月8日，被告谢小东向第三人黄发伟借款人民币现金40000元是事实。借款时写有1份《借条》。借款是在被告谢小东出具《借条》后通过陆月利将款转交付给被告谢小东。借款期间未约定有利息，借款期限从2017年11月8日至2018年4月8日止。如借款人逾期归还借款则应向出借人支付违约金4000元。原告陆月利与案外人黄得福是借款的担保人。借款逾期后，借款担保人原告陆月利已于2018年6月3日将借款本金40000元及违约金4000元付清给了第三人黄发伟。原告陆月利于2018年6月3日将借款本金40000元及违约金4000元代借款人被告谢小东偿清后，第三人黄发伟出具有1份《证明》给原告陆月利。被告谢小东2017年11月8日向第三人黄发伟所借款40000元及因违约所支付的违约金4000元应由原告陆月利向被告谢小东进行追偿。 第三人黄发伟对上述主张，没有提交有证据证明。 本案审理的重点：原告陆月利的各项诉讼请求是否合法、有据。 证据的分析与认定：被告谢小东、第三人黄发伟对原告陆月利提交的全部证据真实性、关联性、证明力均无异议。本院确认原告陆月利提交的全部证据来源合法，内容真实作为认定本案事实的依据。 综合全案证据，结合当事人无异议的事实与及诉讼各方的诉、辩主张，本院确认以下法律事实： 2017年11月8日，被告谢小东向第三人黄发伟借款40000元，出具有1份《借条》给第三人黄发伟。约定借款期限为2017年11月8日至2018年4月8日止。借款期间未约定有息。但约定，如借款人逾期归还借款则应向出借人支付违约金4000元。被告谢小东作为借款人，原告陆月利和案外人黄得福（又名黄德富，下同）作为担保人均在《借条》上签名和捺有手印。但原告陆月利与案外人黄得福为被告谢小东作借款保证担保对保证方式没有约定。借款逾期后，因被告谢小东未能归还借款，原告陆月利于2018年6月3日，履行借款保证担保人的责任，代被告谢小东向第三人黄发伟归还了借款40000元及按约定支付了违约金4000元。为此，第三人黄发伟给原告陆月利出具有1份《证明》。该《证明》的内容为：“本人黄发伟，身份证号：,住址：广西宾阳县。电话：137××××5580。借款人谢小东，身份证号：，住址：广西宾阳县队**。手机：158××××4508。2017年11月8日，谢小东向本人借款人民币现金40000元(肆万元整），双方约定还款日期为2018年4月8日，如不能按时还款，谢小东要付给本人违约金4000元（肆仟元整）。陆月利为谢小东借款做了担保。由于谢小东不能按时还款，且在将近2个月经多次催促拖延不还，谢小东所欠木金和违约金44000(肆万肆仟元整）己由担保人陆月利先行偿还。本人和谢小东的债务关系实际己经变更为陆月利和谢小东的债务关系，谢小东的借款应由陆月利追偿。特此证明。”此后，原告陆月利向被告谢小东追偿代偿款项未果，遂于2018年6月8日诉至本院，请求判为所请。 被告谢小东在本案诉讼中提出，本案借款后，其已于借款当天向原告陆月利用微信归还了借款2000元，后通过微信又还了借款2000元，麻将桌折款给案外人黄得福归还了借款2000元，2018年春节前其又用现金通过黄得福归还了2000元。其一共已归还借款8000元。如果麻将桌折款给案外人黄得福2000元及通过黄得福归还的2000元不算作归还本案的借款，其可以认可。但其余两次用微信合计转给原告陆月利的4000元确实是其向原告陆月利归还本案借款。其只借款40000元，已归还4000元，现在只欠借款36000未还。原告陆月利在诉讼中承认2018年6月3日前确实收到过被告谢小东的两次微信转款合计4000元，但否认这两次微信转款是归还本案借款。原告陆月利认为这4000元微信转款是2018年6月3日之前转的，是被告谢小东自愿赠予给原告陆月利的赠予款与本案借款的归还无关。被告谢小东对自己所述的两次微信转款合计4000元，是归还本案借款没提有任何证据证明。 本院认为，原告陆月利作为本案被告谢小东与第三人黄发伟的40000元借款的保证担保人，在被告谢小东不履行还款义务后，已于2018年6月3日代被告谢小东履行了还款责任。原告陆月利已代被告谢小东向第三人黄发伟偿还了借款40000元及支付违约金4000元，二项合计44000元的代偿事实，有2018年6月3日第三人黄发伟出具的《证明》1份及第三人黄发伟在本案诉讼中的确认为据，法律关系明确，事实清楚。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，保证人履行保证责任后，有权向债务人进行追偿。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，原告陆月利要求被告谢小东偿还40000元借款及4000元违约金，二项合计44000元担保代偿款的诉讼请求本院予以支持。但，本案是担保人履行担保责任后的追偿权纠纷，原告陆月利诉请被告谢小东偿付以44000元为本金基数，从2018年4月9日起按银行日息0.05%的3倍计算给付利息没有法律依据，本院不予支持。但，原告陆月利履行保证担保责任后，被告谢小东不偿还原告陆月利代偿款项，损害了原告陆月利的利益，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定给付利息。关于被告谢小东在本案诉讼中辩称，借款后其已于2018年6月3日前向原告陆月利归还过部分借款，现尚欠的借款额只有36000元的问题。因原告陆月利称其2018年6月3日前所收到被告谢小东的转款是被告谢小东自愿赠予给她的赠予款，否认被告谢小东借款后已向其归还过借款，被告谢小东对借款后已向原告陆月利归还过部分借款又提不出证据证实。而本案是追偿权纠纷，2018年6月3日前原告陆月利尚未履行保证担保责任，还未取得追偿权，在2018年6月3日前被告谢小东与原告陆月利的款项来往应属于是另一法律关系，有纠纷应另行起诉解决与本案无关。为此，本院对被告谢小东提出的借款后其已于2018年6月3日前向原告陆月利归还过部分借款，现尚欠的借款额只有36000元的辩解意见不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决如下： 被告谢小东应偿付给原告陆月利保证担保代偿款44000元及利息（利息计算：以44000元为本金基数，从2018年6月4日起至偿清之日止，按年利率6%计算）。 案件受理费900元，由被告谢小东负担。 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  张玉祥 人民陪审员  苏丽萍 人民陪审员  屈丽萍 二〇一八年十一月六日 法官 助理  张芝兰 书 记 员  何少平