河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5320号 上诉人（原审原告）：邯郸市第一建筑安装有限公司，住所地邯郸市邯山区罗城头南大街**。 法定代表人：赵永周，该公司经理。 委托诉讼代理人:史鹤,河北正驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杨文霞,河北正驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：熊增军，男，1975年4月24日出生，汉族，住邯郸市磁县。 委托诉讼代理人:王春和，河北赵苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘大平，男，1963年10月24日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人邯郸市第一建筑安装有限公司（以下简称邯郸一建）、熊增军因与被上诉人刘大平建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸一建上诉请求：1、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初2676号民事判决的第一项和第二项，依法改判熊增军返还上诉人超付工程款262935.11元；2、判决熊增军承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、一审判决违背法定程序。被上诉人熊增军与被上诉人刘大平共同作为合同一方与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》。但是其二人未必一定是合伙关系，一审审理时刘大平经公告送达未到庭参与诉讼。二人之间是否是合伙关系无法查明。一审法院不能想当然地认为二人系合伙关系，更不能想当然地认为熊增军就是合伙代表并有权代表刘大平提起反诉。因此，一审不应受理被上诉人熊增军提起的反诉。二、一审判决对已完工程量的认定和计算，未完工程量的认定和计算事实不清、严重缺乏依据。（一）关于熊增军新增项目120310.45元。被上诉人熊增军提交的7张“施工现场签证单”上，“建设单位签章”、“施工单位签章”、“监理单位签章”签字栏均是空白。本案鉴定机构河北盛华会计事务所有限责任公司（下称“鉴定机构”)不应作出“熊增军新增项目120301.45元”的鉴定结论。只有获得确认的签证，才可以作为工程结算的凭据。这是基本的建筑常识。本案中的上述签证单既未经双方质证，更未经上诉人认可，不应当作为鉴定资料进行鉴定使用。况且，鉴定机构在2017年3月20日就上诉人对鉴定意见书提出异议所作的《答复》中称：该部分工程量“属于基坑内原有建筑物的拆除，还有施工时发生机械台班费用及人工费用，现场无法验证”。鉴定机构都无法验证的情况人民法院显然不能认定。（二）鉴定机构认定熊增军已完工程量造价中包括工程设计变更108093.42元、砖调价94804元、安装配合费6845.34元严重错误。《建设工程施工劳务分包合同》约定：“当变更引起的数量变化幅度超过±10%时，增减±10%以外的数量”。108093.42元达不到全部工程的10%，因此根本不应考虑。就108093.42元这一数额的得出，鉴定机构完全按照正规施工企业的标准进行的鉴定，比如包含企业管理费、规费、税金等等。完全脱离本案工程就是二被上诉人二个自然人施工的事实。该合同没有约定施工用材料一砖的价差可以进行调整，砖的价格上涨是分包人自身应承担的商业风险。该合同也没有约定分包人有权要配合费，或者说应理解为所有费用都已包含在每平米769元的价款当中。（三）关于熊增军未做的配电表箱仅按8000元扣减的问题。本案中，邯郸一建购买配电表箱实际支出22480元，有邯郸一建与邯郸市峰峰祥煌电器设备有限公司签订的合同为证。《鉴定意见》按招标文件及原标底价格，将该配电表箱费用按8000元计入，而非按实际发生金额22480元计入，既违反了《建设工程司法鉴定程序规范》规定的工程造价鉴定必须遵循的取舍原则，也有失客观，不符合实际。人民法院应对邯郸一建举证的与邯郸市峰峰祥煜电器设备有限公司签订的合同作出认定与否的结论。如认可其真实性合法性，那么扣减配电箱数额就应按22480元计算。因为邯郸一建已经付出22480元，只按8000元扣减就会使邯郸一建发生14480元的损失！（四）、关于熊增军未做木门、座便、面盆、洗涤盆65330元。本案工程结算时，除以上各项费用外，工程发包方冀中能源峰峰集团天择公司棚户区改造项目部还同时对邯郸一建扣除清理卫生费用5150元，有发包方证明及退款明细表为证。《鉴定意见》无视发包方扣除该5150元费用的客观事实，仅按标底计算上述费用65330元，同样违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的取舍原则，且不符合实际。（五）关于9＃楼施工用水、电费66528.87元。本案工程中9＃楼因施工实际用水、电费91018元，有发包方证明及收据为证。这是实实在在发生的费用！也就是被上诉人施工耗费的！《鉴定意见》居然按照2008定额预算计价，计算金额为66528.87元，其中的差额24489.13元，凭什么让上诉人承担呢! 熊增军上诉请求：1、撤销该一审判决书第一项和第三项，依法改判邯郸一建向支付熊增军工程款283812.6元，并从2013年1月1日起向熊增军按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息，直至偿清工程款之日止；2、重新确定一审诉讼费用，本案诉讼费、鉴定费、反诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、邯郸一建应当给付熊增军施工费283812.6元，一审判决邯郸一建给付熊增军工程款111228.23元实属认定事实错误。2011年8月3日，熊增军与邯郸一建签订了河北天择重型机械有限公司棚户区改造项目施工（一期）《建设工程施工劳务分包合同》，同日，又签订了《补充协议书》。根据上述分包合同和补充协议书，以及邯郸一建提供的施工图纸，熊增军施工的建筑面积为4654.9平方米，每平方米分包单价为769元，加上坡屋顶款10万元，工程价款为3679618元。2015年7月3日，经邯郸市中级人民法院委托河北盛华会计事务所审计和鉴定，确认邯郸一建拖欠熊增军剩余工程款为571108.15元，加上新增项目工程款为120301.45元（此款项为现场签证和设计变更登部分工程款），邯郸一建应当支付熊增军工程款为691409.6元。但该鉴定报告书认定的甲方项目部代购材料款26695.5元，施工水电费66528.87元不应当从邯郸一建拖欠的工程款中扣除，因为：（1）熊增军没有收取甲方代购的任何材料，熊增军也没有让甲方代购材料，一审判决书扣除代购材料款26695.5元没有事实依据；（2）熊增军与邯郸一建签订的是劳务分包协议，该劳务分包合同对水电费的承担没有约定。更主要的是，既然是劳务分包合同，熊增军提供的主要是劳务，水电是发包方必须提供的施工条件，提供劳务的一方不应当承担水电费。更主要的是，施工所需的商品混凝土、钢筋、塑钢门窗等均是被上诉人提供，且高价从熊增军的工程款中扣除，在此情况下，仍以原标底对施工永水按2008定额预算价3.03元/吨×3229吨=9783.87元，施工用电按2008定额预算价0.65/吨×97300吨=56745元显然没有事实依据，不符合本案的实际情况。因此，该一审判决书判决熊增军承担水电费66528.87元显然没有事实依据和法律依据，实属认定事实错误，严重偏袒于邯郸一建。（3）天泽项目部出具的维修证明，维修费收据，证明不具有证明效力，在没有证据证明是熊增军施工质量存在问题、以及塑钢门窗、太阳能、商品混凝土、钢筋、太阳能防盗窗、配电表箱均是邯郸一建施工和提供的情况下，该一审判决书直接认定维修费15000应当由熊增军承担没有事实依据，不能成立。（4）一审判决书认定邯郸一建于2014年1月27日、28日带熊增军向汲怀超、屈志海、杨东启、杨志国登民工支付工资64360元适宜，已经包含在河北盛华会计事务所所作的（2015）第19号鉴定意见书中工程造价鉴定汇总表最后第二行已付工程款之中。原一审时，经主审法官主持对账确认，邯郸一建实际向熊增军支付工程款为2071000元，加上64360元，邯郸一建实际向熊增军支付工程款2135630元，该事实已经鉴定结论在此之前查清，该判决书再次予以认定，并从熊增军的工程款中扣除，实属重复计算，理应撤销改判。二、邯郸一建应当自2013年1月1日向熊增军支付逾期付款的利息，一审判决邯郸一建自2013年10月15日支付利息没有事实依据。一审中，通过双方所举证据，足以证明熊增军在2012年底之前已经施工完毕并将工程交付甲方使用，对此事实，在一审庭审中，当事人各方不持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，邯郸一建理应从2013年1月1日向熊增军支付利息，一审判决书判决从2013年10月15日开始支付利息显属不当。三、一审法院确定和收取诉讼费不当，应当重新确定诉讼费的收取和承担事宜。反诉费应当减半收取，一审法院按本诉全额收取熊增军反诉费显属不当。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”。第二十一条又规定“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”。原一审诉讼过程中，法庭调查终结前，熊增军将反诉金额减少为42万元。《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”。在发还重审期一审开庭过程中，42万元的受理费为7600元，反诉受理费应当为3800元，但一审法院却收取了熊增军12815元案件受理费，显属收费不当，对多收取的诉讼费应当返还给熊增军。此外，对于诉讼费的承担，应当按照胜败诉的比例承担。由于一审法院判决邯郸一建给付熊增军工程款190588.23元，故熊增军最多承担反诉部分的诉讼费是1745元，而不是一审判决书确定的12815元。此外，鉴定费20000元，理应由邯郸一建全部承担。一审判决书的上述错误理应予以纠正。 刘大平经本院传唤,未到庭接受质询。 邯郸一建向一审法院起诉请求：1、依法判令刘大平、熊增军立即返还邯郸一建多预付的工程款共计256089.77元；2、判令刘天平、熊增军承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2011年8月3日，邯郸一建作为甲方与熊增军、刘大平签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程承包人：邯郸市第一建筑安装有限公司，劳务分包人：刘大平、熊增军。第一条、劳务分包工程内容1、工程名称：河北天择重型机械有限公司棚户区改造项目施工（一期）9＃工程；2、工程地点：河北天择重型机械有限公司家属区内；3、工程价款：每平方米不含税700元；4、工程方式：包工、包料；5、工程范围：图纸内全部内容（土建、给排水、水电、采暖）;6、工程结算：按实际验收的平方量计算；7、工程质量：达到工程施工质量验收规范的规范标准。第二条、价款结算及支付方式：1、价款结算：乙方垫资主体到三层封顶付工程款形象的80%，以后报本月形象进度，每月25日前结算本月完成工程量，编制劳务费进度结算单（工程人工费验收表）经相关部门、人员审批确认后作为结算依据。完成所分包范围内工程量后10日内进行工程量决（结）算。2、当变更引起的数量变化幅度超过±10％时，增、减±10％时以外的数量。3、支付方式：每月25日前支付当月完成工程量价款的80%;本工程竣工验收合格甲方与建设单位决算后，扣除保修金5％后剩余劳务费全部付清。…双方又于当日签订《补充协议书》，该补充协议书主要调整工程款每平方米以实际面积增加69元。合同签订后，熊增军进行了施工建设。工程完工后双方因工程款支付发生争议，导致邯郸一建于2013年6月3日诉至本院，熊增军于2013年10月15日提出反诉请求。案件审理过程中，邯郸一建与熊增军均提出对本案争议的天择公司棚户区改造项目施工（一期）9＃楼的工程总造价进行评估鉴定。经委托邯郸市中级人民法院指定委托河北盛华会计事务所有限责任公司进行了鉴定。该事务所于2015年7月3日出具《河北盛华基建审字【2015】第19号》鉴定意见书，鉴定结论意见：1、依据双方签字认可资料经鉴定可确定部分熊增军剩余工程款（人工费）金额571108.15元；2、双方未签字部分：①熊增军新增项目120301.45元；②熊增军未做塑钢窗、太阳能、防盗窗、配电表箱（已分包）金额342267元；③熊增军未做木门、坐便、面盆、洗涤盆65330元；④甲方项目部代购材料26695.5元；⑤9＃楼施工用水、电费66528.87元。熊增军支付鉴定费20000元。2017年3月1日邯郸一建对鉴定意见书提出了异议，河北盛华会计事务所有限责任公司于2017年3月20日对邯郸一建提出的异议进行了答复。答复内容如下：一、对鉴定程序部分（一）关于鉴定人员的数量，依据司法鉴定技术SF/ZJD0500001-2014建设工程司法鉴定程序规范5.5条司法鉴定机构对同一鉴定事项，应指定或者选择不少于二名司法鉴定人共同进行鉴定。（二）关于施工现场签证单，我们是从邯山区法院接手的，同市建一公司人员对施工现场进行了勘察。二、对鉴定结论意见部分（一）当变更引起的数量变化超过±10％时，按常规理解应为单项变更的数量变化，而不是合同总价的数量变化，另外有些变更属于新增项目比如：9号楼西侧加固方案（2011.8.15）施工现场签证单（2011.9.3)，楼梯延伸至阁楼，水表外移至室外，太阳能基座。关于砖价调价，依据招标文件13.4.2.3条工程量清单中给定的甲供及暂定价材料以招标人给定的价格计入报价，该部分材料待工程竣工后，根据招标人认定结果据实调整，所发生差价只计取税金。（二）①关于7张无签字的施工现场签证单，属于基坑内原建筑物的拆除，还有施工时发生机械台班费用及人工费用，现场无法检验，此部分费用120301.45元，共委托人审核认定使用；②关于熊增军未做塑钢窗，太阳能、防盗窗、配电表箱（已分包）其中配电表箱金额应依据招标文件及原标底价格。③不应计入清理卫生费用5150元，原标底不含此费用。④施工用水、电费，因原标底按2008定额，水预算价3.03元／吨，电0.65元／度，按四张收据的用量计算。另查明，邯郸一建于2014年1月27日、28日共代熊增军支付民工工资64360元。工程竣工后，邯郸一建对工程进行了维修，维修费用为15000元。 一审法院认为，根据刘大平出具的委托书及邯郸一建与熊增军、刘大平签订的《建设工程施工劳务分包合同》可以认定，熊增军与刘大平系合伙关系，本案中熊增军以合伙代表的身份向邯郸一建提起反诉，熊增军的反诉行为对熊增军及刘大平均发生效力。邯郸一建与熊增军、刘大平签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议书》，意思真实，合法有效，双方应依约履行。河北盛华会计师事务所有限责任公司出具的《河北盛华基建审字【2015】第19号》鉴定意见书及对该鉴定意见书异议所作的答复符合法律规定，予以确认。根据上述鉴定意见书鉴定结论第一部分可以确定，邯郸一建尚欠熊增军剩余工程款为571108.15元。鉴定意见书鉴定结论第二部分即双方未签字部分，根据双方提交的证据以及庭审陈述，可以认定该费用均系实际发生，故双方应各自承担，邯郸一建应承担鉴定结论第二部分①支付熊增军新增项目款120301.45元；熊增军应承担鉴定结论第二部分②③④⑤共计500821.37元。另根据邯郸一建提交的维修费用清单及民工领款单可以认定邯郸一建代熊增军支付维修费15000元、民工工资64360元，共计79360元，该费用应从邯郸一建支付熊增军的工程款中扣减。故邯郸一建应支付熊增军工程款为111228.23元（571108.15元+120301.45-500821.37-79360元）。邯郸一建诉请熊增军、刘大平返还多支付工程款，但其提交证据无法证明其主张，故不予支持。对于熊增军主张邯郸一建支付拖欠工程款利息的诉请，因双方合同中未约定且无法确定工程款支付时间，故邯郸一建应支付自熊增军主张之日即2013年10月15日至工程款实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告刘大平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。综上所述，邯郸一建所诉，没有法律和事实依据，不予支持。熊增军反诉，合法部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之相关法律规定，判决：一、邯郸市第一建筑安装有限公司自本判决生效之日起十日内支付熊增军（熊增军、刘大平合伙）工程款11122.23元及利息（自2013年10月15日起至工程款实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）;二、驳回邯郸市第一建筑安装有限公司的诉讼请求；三、驳回熊增军的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4673元，由邯郸市第一建筑安装有限公司负担；反诉案件受理费12185元、鉴定费20000元，由熊增军负担10661.86元，邯郸市第一建筑安装有限公司负担21523.14元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点为邯郸一建与熊增军之间工程款是否结清问题。就双方之间的工程款，河北盛华会计师事务所有限责任公司出具的了《河北盛华基建审字【2015】第19号》鉴定意见书及对该鉴定意见书异议所作的答复，邯郸一建尚欠熊增军剩余工程款为571108.15元。熊增军应承担鉴定结论第二部分②③④⑤共计500821.37元。另根据邯郸一建提交的维修费用清单及民工领款单可以认定邯郸一建代熊增军支付维修费15000元、民工工资64360元，共计79360元，故邯郸一建应扣除熊增军500821.37元＋79360元=580181.37元。 关于邯郸一建上诉称熊增军新增项目款120301.45元不应认定问题。本院认为，熊增军提交了七张施工现场签证单，但该七张施工现场签证单均未经邯郸一建方签字，邯郸一建对该工程量不予认可，鉴定意见书对该部分工程鉴定为：支付熊增军新增项目款120301.45元。邯郸一建对该鉴定报告提出异议，河北盛华会计师事务所有限责任公司答复为：关于7张无签字的施工现场签证单，属于基坑内原建筑物的拆除，还有施工时发生机械台班费用及人工费用，现场无法检验，此部分费用120301.45元，共委托人审核认定使用；7张施工现场签证单应由邯郸一建签字而未签字，熊增军又无其他证据证明该工程量存在的情况下，该工程不应认定，一审认定熊增军新增项目款120301.45元不妥，应予纠正。 关于邯郸一建上诉称工程设计变更108093.42元、砖调价94804元、配合费6845.34元不应计入熊增军工程款及保温材料扣款应为24450元而不是15942.15元问题。本院认为，双方合同虽然约定“当变更引起的数量变化幅度超过±10％时,增减±10%以外的数量”,但合同履行过程中,发生了变更,既存在增量,又存在减量,双方的行为均表明了对合同增、减量变更的确认，因此双方就工程量应当据实结算，故邯郸一建上诉所称的工程设计变更108093.42不应计入工程款的上诉理由不能成立；关于砖调价94804元。邯郸一建与熊增军之间合同已确定了价款，审计报告依据邯郸一建的招标文件对熊增军的砖款进行调价，无法律依据；关于配合费6845.34元，该项内容为审计报告所确定，邯郸一建对审计报告该内容并未提出异议，二审期间也未提交其他证据证明该费用不应计入工程款，故对邯郸一建该上诉请求不予支持；关于保温材料款应扣款为24450元而不是15942.15元，邯郸一建仅依据自己与销售方签订的合同约定价款主张扣款应为24450元，因未经熊增军认可，故对其该上诉主张不予支持。 熊增军上诉所称的该鉴定报告书认定代购材料款26695.5元，施工水电费66528.87元不应当从工程款中扣除问题。本院认为，代购材料款26695.5元，施工水电费66528.87元已经发生和实际使用，该部分费用属于熊增军包工包料施工应承担的费用，应由熊增军承担，故熊增军上诉理由不能成立。 综上所述，邯郸市第一建筑安装有限公司上诉请求部分成立；熊增军的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初2676号民事判决第一项和第二项即：“邯郸市第一建筑安装有限公司自本判决生效之日起十日内支付熊增军（熊增军、刘大平合伙）工程款11122.23元及利息（自2013年10月15日起至工程款实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）”和“驳回邯郸市第一建筑安装有限公司的诉讼请求”； 二、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初2676号民事判决第三项即：“驳回熊增军的其他反诉请求”； 三、熊增军应向邯郸市第一建筑安装有限公司退还9073.22（580181.37-571108.15）元+94804（砖调价）元=103877.22元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4673元，由邯郸市第一建筑安装有限公司负担60%即2803.8元；由熊增军负担40%即1869.2元；反诉案件受理费12185元减半收取6092.5元及鉴定费20000元，由熊增军负担负担。二审案件受理费6750，由邯郸市第一建筑安装有限公司负担60%即4050元，由熊增军负担40%即2700元；熊增军2130元，由熊增军负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一八年十一月三十日 书记员  闫昭杰 ——