贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3793号 上诉人（原审被告）：姜琴，女，1981年5月15日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托代理人：梅涛，姜琴的丈夫。 被上诉人（原审原告）：王志英，女，1953年5月7日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托代理人：梅富，王志英的儿子。 上诉人姜琴因与被上诉人王志英健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2794号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担本案赔偿金额20%的赔偿责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。判决上诉人承担一审判决中的义务显失公平正义。一、被上诉人主张的营养费4500元、损伤程度鉴定费700元和对营养费、护理费的评定费700元没有事实根据和法律依据，不应得到支持。因刑事案件遭受物质损失中不包含营养费、鉴定费，鉴定费用由国家财政开支，被上诉人自行鉴定的费用不应当由上诉人承担。 二、被上诉人及其家人主动挑起矛盾纠纷，被上诉人自己身体遭受的伤害，是自己故意抓扯上诉人时所导致的，被上诉人存在重大过错。上诉人的行为只是次要，故被上诉人对其受到的损失承担80%，上诉人承担20%的责任。 三、上诉人不服大方县人民法院于2018年03月21日作出 的（2017）黔0521刑初310号刑事判决，目前正向毕节市中级人民法院提起申诉，本案应当等到最终的刑事申诉处理结果下来后才能作出公平公正的判决。 被上诉人辩称：对方有过错，请求二审法院维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金52944元、营养费4000元、护理费3195元、车旅费2605元、鉴定费2000元、医药费20034.16元。二、判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年1月11日12时许，大方县八堡乡中箐村河头组的姜琴因修路问题，在本组王志英家住房前院坝坎上的路边，与王志英发生抓扯，在抓扯过程中导致王志英受伤，原告在毕节市第一人民医院住院治疗，经诊断为右侧第5、6前肋骨折、左侧第5-8前肋骨折、多处软组织受伤等，共住院24天，花去医疗费20034.16元。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，王志英所受损伤程度为轻伤一级，花去鉴定费700元，其伤残等级评定为十级，护理期评定为30-60日，营养期评定为30-60日，花去鉴定费1300元。贵州省大方县人民法院(2017)黔0521刑初310号刑事判决书以姜琴犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，姜琴被判处刑罚后，原告遂来一审法院起诉提起民事赔偿，故提出上述诉讼请求。 一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”之规定，本案因侵权人姜琴已经受到了刑事处罚，原告提起的赔偿应属于刑事附带民事赔偿，只能对物质损失部分提起民事诉讼，又据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”之规定，因此，残疾赔偿金不属于物质损失，不能提出赔偿，本案能够赔偿的范围只有医疗费、护理费、营养费、交通费、损伤程度鉴定费及相关护理费、营养费部分的鉴定评定费。现结合贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报，贵州省2018年5月1日至2019年4月30日期间的一般人身损害赔偿数据及计算标准，赔偿原告的损失为： 1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。…”规定，原告的医疗费应为20034.16元。 2.护理费，根据《解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”之规定，原告的护理期评定为30-60日，可折中为45日，其护理费按居民服务业计算为38246÷365天×45天=4715.26元。 3、营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”依据评估营养期30-60日，可得营养费45×100元=4500元。 4、交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，本案原告未提供票据佐证，故不予以支持。 5、鉴定费，对于损伤程度鉴定费700元予以支持，对于伤残等级、护理费、营养费的鉴定费1300元，应酌情减去伤残等级的鉴定费600元，支持护理费、营养费的评定费700元，即共计1400元。 以上共计30649.42元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第二款、第二十四条之规定，判决: 由被告姜琴于判决生效后十日内赔偿原告王志英医疗费、护理费、营养费、鉴定费共计30649.42元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费900元，由原告王志英负担500元，被告姜琴负担400元。 二审中，上诉人提交了一份一审法院（2018）黔0521刑申1号告知合议庭组成成员通知书复印件（该通知书系对（2017）黔0521刑初300号刑事判决进行再审）。本院认为该份证据与本案无关（本案涉及的刑事案件是（2017）黔0521刑初310号），不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：一审判决对双方责任比例的认定上是否合法合理。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，2017年1月11日12时许，大方县八堡乡中箐村河头组的姜琴因修路问题，在本组王志英家住房前院坝坎上的路边，与王志英发生抓扯，在抓扯过程中导致王志英受伤住院治疗，贵州省大方县人民法院(2017)黔0521刑初310号刑事判决书以姜琴犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。依照上述法律规定，双方当事人发生纠纷，未通过合法有效的方法解决，上诉人以暴力方式解决且受到了刑事处罚，上诉人存在过错，一审法院判决上诉人对于被上诉人受伤损失承担民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为被上诉人存在重大过错，被上诉人对其受到的损失应承担80%的责任，上诉人只应承担20%的责任的上诉主张依据不足，本院不予采纳。 上诉人上诉认为上诉人不服大方县人民法院于2018年03 月21日作出的（2017）黔0521刑初310号刑事判决正在申诉，本案应当等到最终的刑事申诉处理结果下来后才能作出公平公正的判决的上诉主张，经查，上诉人在本院二审指定期限内未能提交证据证明法院针对（2017）黔0521刑初310号刑事判决决定再审，上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为被上诉人主张的营养费4500元、损伤程度鉴定费700元，和对营养费、护理费的评定费700元没有事实根据和法律依据，不应得到支持的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，上诉人将被上诉人打伤，上诉人因此受到刑事处罚。依照上述法律规定，被上诉人受伤产生的营养费、因确认损失产生的损失程度鉴定费及护理费、营养费的评定费属于治疗和康复支付的合理费用应由上诉人支付。故上诉人该主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人姜琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十一月二十六日 书记员  邱诗韵