广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1660号上诉人（原审原告）：邓雪丰，男，汉族，1981年2月6日出生。委托诉讼代理人：莫小庆，广东成就律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁豪，男，汉族，1981年3月27日出生。委托诉讼代理人：丁东泉，男，汉族，1961年1月20日出生。委托诉讼代理人：吴乐，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙国柱，男，汉族，1981年11月24日出生。上诉人邓雪丰因与被上诉人丁豪、蒙国柱民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院(2018)粤0981民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邓雪丰上诉请求:一、撤销广东省高州市人民法院（2018)粤0981民初1236号民事判决；二、改判支持邓雪丰对丁豪、蒙国柱的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由丁豪、蒙国柱承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误，理由如下：一、丁豪已收到全部借款，一审判决只认定20000元借款是错误的。（一）丁豪并未否认《借款协议》上“丁豪”签名的真实性，且丁豪代理人丁东泉在庭上承认收到借款。因此，一审判决书第8页中认定“丁豪又否认借到邓雪丰的款项”错误。（二）丁豪分3次向邓雪丰借款，并且提供土地抵押财产担保，第一次借款更提供蒙国柱作为保证人担保。丁豪、蒙国柱是具有完全民事行为能力的人，不可能不知道《借款协议》中的内容，协议中清楚地表明借款人在签协议时已收到借款，同时，如果没有收到借款，也不可能3次向同一出借人借款。（三）丁豪是在签协议当天取得借款，是采用银行转账和现金支付的方式支付借款。一审判决认定邓雪丰对支付借款的方式前后说法不一是错误的。首先，第一次开庭只有代理人出庭，对交易的细节无法详细陈述；其次，因为双方没有另写收据，所以在协议中注明“在签协议前乙方已收到全部现金”；最后，因为银行柜员机转账是24小时到张，邓雪丰在借款当天转账，在第二天才到丁豪账户。（四）丁豪分3次向邓雪丰借款：第一笔发生在2015年7月13日，转账30000元，现金20000元；第二笔发生在2015年11月19日，转账26000元，现金34000元；第二笔发生在2015年12月8日，是现金支付，有转账凭证作为依据。二、丁豪向邓雪丰借款的借款用途与邓雪丰无关。丁豪向邓雪丰表示资金周转困难，想借点小额款项，并用其土地抵押，邓雪丰信以为真，至于丁豪借款后是否用于赌博，邓雪丰无权干涉。三、邓雪丰的借款不是赌债。（一）丁豪没有证据证明两人赌博的证据，相反，丁豪承认其与蒙国柱之间存在赌博行为。一方面，丁豪与蒙国柱是否存在赌博行为，与本案无关，邓雪丰对借款用途无权也无法监管。另一方面，丁豪在答辩状中、在录音中承认借款是用于偿还赌债，证明了借款的事实。（二）村委会根本不存在调解。一方面，邓雪丰从来没有参与过该村委会的调解。另一方面，村委会既没有调解，也没有制作调解笔录证明双方的调解过程。（三）报警回执不能证明与邓雪丰有关，不能证明本案借款是赌债，警方只对丁豪的父亲丁东泉只制作了单方笔录，丁东泉因何事报警，并没有其他证据证实。（四）蒙国柱在本案中是本案的共同被告，不能成为本案的证人，他经法庭多次传唤，却不敢直接出庭对质应诉，法庭不能釆信其证言或录音。（五）丁豪与邓雪丰之间是否存在赌博行为，借款是否属赌债，应由公安机关去认定，再由公安机关进行处理，是公安机关的职权，法院无权直接去认定。四、邓雪丰放弃对蒙国柱、赖裕的责任不影响对丁豪的追偿责任。（一）蒙国柱、赖裕是保证人，保证责任是借款到期日6个月内，邓雪丰是否放弃不影响丁豪的责任。（二）蒙国柱收借款30000元，是蒙国柱与丁豪之间的经济关系，与邓雪丰无关。邓雪丰是正规公司的法定代表人，有固定的职业及收入，是公司的优秀员工受过表彰，并不是放高利贷的人。丁豪向多人借款，邓雪丰不知情，邓雪丰向丁豪追偿借款时，丁豪已经失联几年无法找到。丁豪辩称，本案中丁豪根本没有向邓雪丰借款或者实际收到邓雪丰的借款，其中第一次的50000元当时是由于丁豪参加网上赌博输的，欠了蒙国柱赌债，蒙国柱将丁豪带到邓雪丰处，蒙国柱提交一份格式化的借款协议，丁豪按照邓雪丰要求在借据上签字，但是实际上丁豪没收到邓雪丰任何借款。第二笔借款60000元是由于第一笔的赌债所产生的利息，而第三笔借款39000元是邓雪丰又叫丁豪参加网上赌博所欠的赌债。由于丁豪无法偿还赌债，丁豪在邓雪丰的威逼利诱之下签字，并不是丁豪真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款以及第十四条第三款之规定，邓雪丰没有实际交付借款给丁豪，并且由于丁豪赌博所欠的赌债是属于非法债务，因此对非法债务不应受到法律保护。而另外，邓雪丰在原审及二审时对于所谓的借款交易方式细节是有多次前后陈述不一致，反差极大的情节，因此不应对其虚假陈述予以认定。例如当时，邓雪丰主张2015年11月19日通过银行转账26000元给丁豪，但是实际到账是2015年11月20日，也是不符合银行的操作规定，因为根据中国人民银行关于加强支付结算管理防范网络新型犯罪有关事项的通知第二条第八款之规定，当时银行是从2016年11月1日起规定银行到账是可以延时到账的，但是在2016年11月1日之前银行的所有转账汇款都是实时到账，由此可以反映邓雪丰在多次庭审中作出虚假陈述，应不予采纳。邓雪丰向一审法院起诉请求：一、判决丁豪、蒙国柱立即偿还借款149000元给邓雪丰。二、判决丁豪、蒙国柱从借款到期还款之日起按借款总额每天1%支付违约金给邓雪丰（计至2017年2月28日违约金共675340元）。三、本案一切诉讼费用由丁豪、蒙国柱负担。蒙国柱不作答辩。一审法院认定事实：丁豪被诱骗参加网上赌车赌博，欠下多笔赌债无力支付。在2015年7月13日，丁豪经蒙国柱介绍，认识邓雪丰，向邓雪丰借款50000元，双方签订《借款协议》，蒙国柱作为担保人在协议上签了字，协议内容为：一、借款原因：因家庭需要的原因，乙方向甲方借现金人民币50000元。此款项在签订本借款协议前乙方已收到全部现金。二、借款期限：借款期限为三个月，自2015年7月13日至2015年10月13日止。到期乙方要一次还清借款给甲方。三、借款利息，每月0%，乙方每月0日应向甲方准时支付利息。四、违约责任：违约金是对协议履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。乙方如逾期不还清借款或不准时支付利息的，乙方除照付利息外，乙方自愿承担每天支付借款总额的1%作为违约金。乙方愿意承担甲方追讨债务时每天所支出的全部费用。五、本协议的债权，甲方可以自由让与他人，乙方不得异议。六、其他：若乙方到期不能履行还款义务，甲方可向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿放弃一切诉权、抗辩权。七、乙方应觅保证人一名，愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。本合同如有未尽事宜，须经合同各方当事人共同协商，做出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。协议签订的第二天，邓雪丰转账支付30000元给蒙国柱，按邓雪丰在庭上的陈述，签订协议当时支付20000元现金给丁豪。2015年11月19日，邓雪丰又与丁豪签订了第二份《借款协议》，协议内容与2015年7月13日的协议内容一致，借款金额是60000元，借款期限为一个月，自2015年11月19日至2015年12月19日止。2015年12月8日邓雪丰再次与丁豪签订了第三份《借款协议》，该协议内容与前二张的借款协议内容一致，借款金额为39000元，借款期限为壹个月，自2015年12月8日至2016年1月8日止。以上三份合同均为格式合同，只是借款金额及借款期限是填写。借款协议所约定的还款期限到期后，丁豪以没有借到邓雪丰的款，协议中所约定的是赌债为由拒绝还款给邓雪丰。社会上的人员多次上门暴力向丁豪追债，丁豪家人分别于2016年2月9日、2月19日、4月5日三次报警，警方作了询问笔录。邓雪丰于2016年10月11日再次组织人员到丁豪家中追债，高州市金山街道上坡村委会接报后，治保主任邓子华、村委会主任丁进泉赶到现场做调解工作，丁豪以没有借到邓雪丰的款，是赌债为由拒绝还款给邓雪丰，双方未能达成协议。邓雪丰于2017年3月8日向一审法院起诉，要求丁豪偿还借款本金149000元、违约金675340元。丁豪于2017年3月28日申请一审法院追加保证人蒙国柱作被告。另查明，2015年7月13日《借款协议》的50000元，蒙国柱承认是收到转账30000元，没有将此30000元交给丁豪，而是个人使用，在庭审中，邓雪丰表示放弃蒙国柱及另一个担保人赖裕的责任。在一审开庭笔录反映，邓雪丰均称本案的借款是现金交付并且都是签借款协议时当即给付现金。在重审开庭陈述是部分现金支付部分转账支付。一审法院认为，本案争议焦点是涉案的款项是借款还是赌债的问题。根据丁豪提供的赌博记载簿、上坡村调解委员会证明、对蒙国柱的录音、派出所的询问笔录和一审法院对治保主任邓子华、原村委会主任丁进泉作的调查笔录，均证实丁豪有赌博的爱好。对于第一笔借款2015年7月13日《借款协议》约定借款50000元，邓雪丰在庭上的陈述，签订协议的当天支付现金20000元给丁豪，当晚汇款30000元给蒙国柱，蒙国柱承认收到该笔借款没有转交给丁豪，并辩称其之所以没有将该借款转交给丁豪是因为之前丁豪拖欠其欠款，该款是偿还之前债务的，但蒙国柱对其主张没有提供证据证实。因此，可以认定该笔借款是丁豪与蒙国柱的共同借款，在庭审中，邓雪丰自愿放弃对蒙国柱的责任，是邓雪丰自行处分的权利，依法予以准许。丁豪对2015年7月13日《借款协议》应承担偿还20000元的民事责任。丁豪辩称，该笔借款仍为赌债，是其与蒙国柱之间的赌博债务，因该款是丁豪与蒙国柱共同向邓雪丰借款，在该笔借款之前，邓雪丰并不认识丁豪，邓雪丰不清楚丁豪与蒙国柱之间赌博行为，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定，出借人明知借款人为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护，丁豪没有提供证据证明邓雪丰知道该笔借款用于偿还其与蒙国柱之间的赌债，因此，丁豪以该笔借款是赌博还款为由而拒绝偿还，一审法院不予支持。对于2015年11月19日和2015年12月8日《借款协议》上约定的借款，邓雪丰提供的《借款协议》是格式化的合同，统一格式都是约定协议签订前付清借款，根据原审及重审庭审查实的情况，邓雪丰对借款交付方式陈述不一样，与《借款协议》约定支付方式不符。纵观邓雪丰提供的三份《借款协议》，3笔借款的借款时间相隔很短，邓雪丰在丁豪无力偿还借款情况下，仍借款给丁豪，很明显有悖常理。结合丁豪提供的派出所询问笔录及村委会调解笔录可以认定邓雪丰提供给丁豪的2015年11月29日及2015年12月8日的2笔借款为赌博款，因此，对邓雪丰主张丁豪偿还该2笔借款，一审法院不予支持。邓雪丰同时放弃赖裕的责任，没有损害丁豪、蒙国柱的权益，依法予以准许。邓雪丰请求违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。但可以计算支付利息，因当事人没有约定借款利息，因此，利息可以从起诉之日按中国银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、丁豪于判决生效后十日支付借款本金20000元及利息（利息按银行同期同类贷款利率从2017年3月8日起至主债清偿之日）给邓雪丰。二、驳回邓雪丰的其他诉讼请求。案件受理费12043元，由邓雪丰负担10000元，丁豪承担2043元。本院二审期间，邓雪丰提交如下证据：证据一、高州市丰诚保洁有限公司营业执照复印件1份；证据二、高州市丰诚保洁有限公司荣誉证书复印件1份；证据三、邓雪丰荣誉证书复印件1份。上述三份证据拟共同证明邓雪丰合法经营企业以及有固定的收入，是优秀员工。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了证据交换和质证。丁豪对上述证据发表质证意见称：对证据一的真实性合法性无异议，对关联性有异议，因为邓雪丰主张的借款均是发生在2015年7月-2015年12月期间，而邓雪丰主张的高州市丰诚保洁有限公司是成立于2016年8月24日，因此邓雪丰与丁豪的赌债均是发生在公司成立之前；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可，“邓雪丰”荣誉证书上面说的“邓雪丰同志”不能证明是本案的邓雪丰，且该荣誉证书均不能代表邓雪丰没有从事高利贷或者赌博活动。本院对上述证据的真实性予以认可。本院审理查明，2015年7月13日，丁豪作为乙方（出借人）与作为甲方（出借人）的邓雪丰签订《借款协议》，协议内容为：一、借款原因：因家庭需要的原因，乙方向甲方借现金人民币50000元。此款项在签订本借款协议前乙方已收到全部现金。二、借款期限：借款期限为三个月，自2015年7月13日至2015年10月13日止。到期乙方要一次还清借款给甲方。三、借款利息，每月0%，乙方每月0日应向甲方准时支付利息。四、违约责任：违约金是对协议履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。乙方如逾期不还清借款或不准时支付利息的，乙方除照付利息外，乙方自愿承担每天支付借款总额的1%作为违约金。乙方愿意承担甲方追讨债务时每天所支出的全部费用。五、本协议的债权，甲方可以自由让与他人，乙方不得异议。六、其他：若乙方到期不能履行还款义务，甲方可向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿放弃一切诉权、抗辩权。七、乙方应觅保证人一名，愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。本合同如有未尽事宜，须经合同各方当事人共同协商，做出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。蒙国柱、赖裕作为保证人在协议上签字。协议签订的第二天，邓雪丰转账支付30000元给蒙国柱，邓雪丰称签订协议当时支付20000元现金给丁豪。蒙国柱在一审庭审中称在邓雪丰与丁豪签订该《借款协议》当天，其在现场作为担保人签名，其中20000元是现金支付，剩下的30000元由邓雪丰签订协议的第二天向其转账支付，并称其已将30000元偿还给邓雪丰。邓雪丰在庭审中承认蒙国柱代丁豪向其偿还了30000元，丁豪于2015年8月13日向其转账偿还了5000元。2015年11月19日，邓雪丰与丁豪签订了第二份《借款协议》，协议内容与2015年7月13日的协议内容一致，借款金额是60000元，借款期限为一个月，自2015年11月19日至2015年12月19日止。同时，丁豪向邓雪丰出具《担保协议》，协议主要内容为：现本人将位于广东省中山市沙溪镇岚霞村（证号：*）土地一块作为借款陆万元（60000.00）的担保。如过期不还邓雪丰可全权处理该地块。丁豪于当天将土地使用权人为丁豪、丁东泉的土地使用权证[证号：中府国用（2014）第*号]原件交给邓雪丰收执。邓雪丰称其在签订协议当天现金交付34000元、转账交付26000元给丁豪。但从邓雪丰提交的《个人活期明细信息-新一代》显示的交易记录来看，邓雪丰是在2015年11月20日转账支付26000元丁豪。2015年12月8日，邓雪丰与丁豪签订第三份《借款协议》，该协议内容与前二张的借款协议内容一致，借款金额为39000元，借款期限为一个月，自2015年12月8日至2016年1月8日止。邓雪丰主张该39000元是现金交付。丁豪辩称本案三笔借款均为赌债，其并没有实际收到借款，提交有其父亲丁东泉分别于2016年2月9日、2月19日、2月24日、4月5日向公安机关报警的回执和公安机关对丁东泉、丁豪制作的询问笔录以及高州市金山街道上坡村民委员会人民调解委员会出具的《证明》，其中上述《证明》的主要内容为：丁豪常被社会人员诱骗参赌，邓雪丰等人于2016年10月11日到丁豪家追讨欠款，经该村委会干部调解，了解丁豪欠邓雪丰149000元债务，其中50000元和39000元是丁豪与邓雪丰在网上赌车所欠的赌债，60000元是赌债所产生的利息。邓雪丰于2017年3月8日向一审法院起诉，要求丁豪偿还借款本金149000元、违约金675340元。丁豪于2017年3月28日申请一审法院追加保证人蒙国柱作为被告。另查明，邓雪丰在一审庭审中称本案借款是现金交付并且都是在签署借款协议时当即给付现金，在重审庭审中称本案借款是部分现金支付部分转账支付。本院认为，本案争议的焦点问题是本案借款是否真实合法。邓雪丰上诉称丁豪于2015年7月13日、2015年11月19日、2015年12月8日分别向其借款50000元、60000元、39000元，丁豪以其及其父亲名下的土地使用权证原件作为上述借款60000元的担保，提交有丁豪签署的3份《借款协议》、《担保协议》以及邓雪丰名下银行账户的《个人活期明细信息量-新一代》为凭。经查，邓雪丰主张其出借给丁豪的3笔款项的交付情况如下：第一笔借款50000元，其中30000元是根据丁豪的指示转账交付给担保人蒙国柱，另外20000元现金交付给丁豪，由蒙国柱、赖裕作为该笔借款的保证人；第二笔借款60000元，其中34000元是现金交付给丁豪，26000元是转账交付给丁豪，丁豪提供其与丁东泉名下的土地使用权证原件为该笔借款作抵押担保；第三笔借款39000元，邓雪丰以现金方式交付给丁豪。根据邓雪丰提交的3份《借款协议》、转账记录、丁豪及丁东泉名下的土地使用权证原件等证据，结合蒙国柱在庭审中的陈述，本院认为，邓雪丰主张丁豪向其借款三笔共149000元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。虽然丁豪辩称邓雪丰对于款项交付形式以及转账交付时间的陈述前后不完全一致，存在虚假陈述的情况，但丁豪既未提供证据推翻涉案《借款协议》的真实性，亦未提供证据反证邓雪丰向其转账的款项不属于借款，更未能对为何将土地使用权证原件交付给邓雪丰收执作出合理的解释。因此，丁豪该辩解意见理据不足，本院不予采纳。综上，由于邓雪丰在庭审中确认蒙国柱已代丁豪向其偿还第一笔借款50000元中的30000元以及丁豪向其还款5000元，因此，应认定丁豪尚拖欠邓雪丰的款项为114000元（15000元+60000元+39000元）。至于丁豪主张上述第一、第三笔借款均为赌债，第二笔借款属于第一笔借款的利息，本案不存在真实合法的借款关系，应不受法律保护。本院认为，从丁豪提交的《报警回执》、《询问笔录》显示的内容来看，只能反映出丁东泉、丁豪向公安机关述称丁豪存在赌博恶习、丁豪向邓雪丰借高利贷用于赌博等情况，未能证实公安机关对丁东泉的报警已立案侦查，且认定涉案款项属于丁豪与邓雪丰之间的赌博款。另外，从丁豪提交的高州市金山街道上坡村民委员会人民调解委员会出具的《证明》来看，无法证实该调解委员会曾组织丁豪与邓雪丰进行调解，而且邓雪丰亦否认曾上门追债并参与调解，结合该调解委员会的职权范围可知，该份《证明》所证明的内容既无事实亦无法律依据。由此可见，丁豪在本案中提交的证据无法证实涉案第一、第三笔借款属于赌博债，亦无法证实第二笔借款属于利息款。因此，丁豪该上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。至于邓雪丰主张按协议约定从借款到期之日起每天按借款总额1%支付违约金，由于双方约定的违约金的计算标准超出年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案借款的违约金应按年利率24%计算。结合本案3份《借款协议》分别约定的还款日期，可认定第一笔借款尚欠的15000元的违约金应按年利率24%从2015年10月14日起计至还清款之日止，第二笔借款60000元应按年利率24%从2015年12月20日起计至还清款之日止，第三笔借款39000元应按年利率24%从2016年1月9日起计至还清款之日止。一审判决对利息认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。综上所述，邓雪丰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销广东省高州市人民法院(2018)粤0981民初1236号民事判决；二、限被上诉人丁豪于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金114000元及违约金（违约金按年利率24%计算，其中15000元从2015年10月14日起计至还清款之日止，60000元从2015年12月20日起计至还清款之日止，39000元从2016年1月9日起计至还清款之日止）给上诉人邓雪丰；二、驳回上诉人邓雪丰的其他诉讼请求。一审案件受理费12043元，由上诉人邓雪丰负担7818元，被上诉人丁豪承担4225元。二审案件受理费12043元，由上诉人邓雪丰负担7818元，被上诉人丁豪承担4225元。上诉人邓雪丰已预交二审案件受理费12043元，多交的4225元本院予以退还给上诉人邓雪丰。限被上诉人丁豪在本判决发生法律效力之日起七天内向本院交纳应负担的二审案件受理费4225元。逾期不交纳的，依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何代理审判员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一八年十一月二十六日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹