广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14925号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市特艺达家具实业有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇莆沙南路****厂房。统一社会信用代码：91441900694786094A。法定代表人：何胜国，总经理。委托诉讼代理人：李万全，广东海联泰达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区泥岗西洪涛路**。统一社会信用代码：914403001921910661。法定代表人：刘年新，董事长。委托诉讼代理人：李吉峰，广东爱视律师事务所律师。上诉人东莞市特艺达家具实业有限公司（以下简称特艺达公司）因与被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初23号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。特艺达公司上诉请求：撤销一审判决，判令洪涛装饰公司支付项目欠款405205.27元，判令洪涛装饰公司支付逾期付款违约金20000元，判令洪涛装饰公司支付律师费10000元，判令特艺达公司无须支付洪涛装饰公司违约金190445.5元。事实与理由：一、本案合同以及合同附件均列明合同价为不含税价，如果洪涛装饰公司需要发票，需向特艺达公司补足税款。合同第一条，价格列明为不含税价格。如洪涛装饰公司需要特艺达公司开具发票，必须按国家税法规定补足税款。按合同结算金额2116064元计算，按增值税法律规定，那么合同的结算含税价计算方法是不含税价X(1+17%)=2116064X(1+17%)=2475795元。两个价格之间的税款差价是359731元，按不含税的合同约定这个税款应由洪涛装饰公司负担。如果洪涛装饰公司愿意向特艺达公司另外补足上述税款359731元，特艺达公司也愿意开具发票。在实际交易过程中，洪涛装饰公司是不需要特艺达公司事前开具发票的，只需要开具收据就可以。这是双方的交易习惯，应该得到遵守。因合同价格的不含税约定，特艺达公司无须事前提供发票给洪涛装饰公司。洪涛装饰公司未补足税款，特艺达公司也未拖欠洪涛装饰公司的当期发票。二、付款是合同的主要义务，开具发票是附随义务，两者不具有平等性，不是互付对价的合同义务，洪涛装饰公司不享有开具发票的先履行抗辩权。一审法院以发票问题驳回特艺达公司的全部诉讼请求，认定事实与适用法律均依据不足。在整个工程已实际使用并且已验收的情况下，特艺达公司有权要求支付未付货款。先履行抗辩权的构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。本案中，双方当事人订立的是承揽合同，特艺达公司交付合格货物完成安装义务和洪涛装饰公司按时支付货款才是合同双方应负的合同对价义务。出具增值税发票只是特艺达公司的附随义务而非主要义务，附随义务的履行并未影响到合同目的的实现。洪涛装饰公司的付款义务和特艺达公司的开具增值税专用发票义务并不具有合同对价关系。在合同约定为不含税价并且洪涛装饰公司拒付货款的情况下，特艺达公司有权暂不开具增值税专用发票。如果洪涛装饰公司同意补足税款，特艺达公司也同意开具相应的增值税专用发票。在整个工程已实际使用并且已验收的情况下，特艺达公司有权要求支付未付货款。三、合同中不含税约定与发票开具方面的约定是互相矛盾的，开具发票的约定也是双方在合同实际履行中未实际履行的约定，双方已以实际行动改变了合同的约定。而且，合同中约定的是不提供发票，洪涛装饰公司可以不承担任何违约责任，并没有约定不提供发票可以免除付款义务。在整个工程已实际使用并已验收的情况下，特艺达公司有权要求支付未付货款，只是可能追究不到洪涛装饰公司的逾期付款违约责任。合同第十三条约定，“甲方付款前，乙方应向甲方提供足额的当期发票，乙方不提供或不及时提供发票期间，甲方拒付货款不承担任何违约责任。”这个约定的意思是特艺达公司不提供发票，洪涛装饰公司可以不承担逾期付款违约责任，并没有约定不提供发票可以免除支付货款义务。在整个工程已实际使用并已结算的情况下，特艺达公司的主要合同义务已完成，特艺达公司有权要求支付未付货款。未尽开发票的附随义务只是可能追究不到洪涛装饰公司逾期付款违约责任的问题。根据最高法的类似案件的裁判观点，债务人不能仅以未开具发票作为抗辩理由拒绝付款，一审法院判决在本案认定事实与适用法律方面存在巨大的错误。四、南海酒店整个项目的翻新费用造价达到4.2亿元，特艺达公司的木饰面施工基本上是整个装修工程的最后一个工序，施工严重依赖于其他施工队的施工进程，把整个4.2亿元的工程工期延误的责任加在仅有200万元施工任务的特艺达公司身上，不符合实际，也不符合逻辑。1.装修工程的施工是复杂的，而且需要各方紧密配合。特艺达公司的木饰面施工是装修工程的最后一道工序，在地面、天花板、水电、木工、窗户等工序施工完成前，特艺达公司是无法进行安装的。实际情况是，施工整体进度缓慢，洪涛装饰公司以及业主方面一直未按时提供施工场地给特艺达公司安装施工，甚至直到2016年12月30日洪涛装饰公司在其向特艺达公司提供的南海酒店—影响木饰面施工清单统计表，还有12项的前置施工任务未完成，严重影响特艺达公司的进度，是特艺达公司未能按合同完成任务的最主要原因之一。2.整个项目是4.2亿元，洪涛装饰公司承包的是3千万元，特艺达公司承接的是200万元。特艺达公司施工安装任务仅是冰山一角，又是最后一道工序，几乎又是各施工队一起共同施工的，把延误工期的违约责任强加在特艺达公司身上，根本不符合实际情况，也不公平。3.相反，由于洪涛装饰公司和业主方面的原因造成特艺达公司的窝工损失，特艺达公司对此保留进一步追究责任的权利。五、洪涛装饰公司本身就存在巨大的违约行为，其无权要求特艺达公司支付工期违约金。由于洪涛装饰公司多方面的原因，未能按时提供场地，未及时确认图纸，多次大量的变更设计以及增减工程，未按时支付工程款，合同工期应合理顺延，特艺达公司不承担工期延误的违约责任。1.工期延误的责任在于洪涛装饰公司，违约责任在于洪涛装饰公司，工期应合理顺延，特艺达公司不承担工期延误的违约责任，无须承担工期违约金，相反由此造成特艺达公司的窝工损失，洪涛装饰公司应予赔偿。2.工程直至2017年5月还有增项，按合同约定的时间2016年前完成工程是不可能的事情，工期顺延是双方的真实意思表示，特艺达公司不承担由此造成的工期延误责任。3.合同原始金额2236886元，减项清单金额699937元看，增项报价清单金额505382元，新增及设计变更签证金额27842元等，合计结算金额2116064元。整个工程在施工过程中进行了大部分的变更，洪涛装饰公司应对此负责，给予增加合理的工期。4.洪涛装饰公司本身就存在巨大的违约行为，无权要求特艺达公司支付工期违约金。自己违约，反而要求守约方承担违约责任，逻辑存在严重混乱。六、即使需要支付违约金的情况下，工期应该合理顺延，一审就违约金及工期计算天数及工程量基数计算标准均没有合同依据，不符合合同约定，也过分偏高。1.洪涛装饰公司未能按时提供场地，未及时确认图纸，多次大量的变更设计以及增减工程，未按时支付工程款，合同工期应合理顺延，不能按合同约定计算延误天数。一审几乎直接按洪涛装饰公司反诉状要求的387天计算延误天数，计算方法存在严重的错误。2.根据公开资料显示，案涉的南海项目在2017年7月就开张了，特艺达公司施工的工程又是公共部位的木饰面安装，这么显眼的地方没有完成施工是不可能重新开业的。一审直接把工期计算至工程结算日，是缺乏合理依据的。3.实际上，洪涛装饰公司在2016年底就已将合同范围内的工程施工好。将工期计算至结算日，对特艺达公司方面是不公平不合理的，也不符合实际情况。2017年5月份包含增加工程在内的整体完工后，特艺达公司也已经以邮件的方式通知洪涛装饰公司结算。4.合同中关于工期的约定是第十三条，计算的工期截止日是计算到相应批次货物的交货、安装日，前面的项目没有安装完成，后面的项目是没法进行施工的，所以相应批次的货物逾期日期只可能计算至当批次货物的交货安装日，工期与整体合同的结算日没有任何关联性，不可能计算到最终结算日。一审法院没有计算具体批次货物从哪一天开始延误，截止计算至哪一天，相应延误的批次货物的价值是多少，认定事实不清。真正符合合同约定的计算标准是延误的批次货物的价值X相应延误天数（计算至相应批次安装完成日），而不是整体的结算价X30%,合同约定的违约金也没有那么高。一审法院的计算基数与天数都是不清楚的。一审法院以违背合同的方式计算违约金，把没有延期的、增加的工程、变更设计的部分工程计算进入原合同延误工期里面，没有任何事实依据。5.根据洪涛装饰公司提供的送货单，最后部分的送货日也只有2017年1月7日，按正常情况下，这部分货物的正常安装期不会超过5天，按此计算工期，实际完工日期不会超过2017年1月12日。综上所述，特艺达公司完成了合同工程义务，主要合同义务已完成，有权要求洪涛装饰公司支付拖欠的工程款。而工期方面是由于洪涛装饰公司方面的原因造成，特艺达公司不负担由于洪涛装饰公司原因造成的工期延误损失。洪涛装饰公司本身就是严重的拖延违约行为，无权要求特艺达公司支付工期延误违约金。请求二审法院依法改判。上诉人特艺达公司在本院二审法庭调查时，增加上诉请求：判令洪涛装饰公司支付增值税款64832.80元。事实与理由：双方于2016年5月17日签订深圳市南海酒店改造项目公共区域精装修工程墙面木饰面及固定家具供货和安装合同一份，合同暂定总金额为2236886元，价格约定为不含税价。本项进度款尚欠405205.27元未付，2018年10月9日特艺达公司支付了上述进度欠款的增值税款64832.80元，该款按合同约定应由洪涛装饰公司支付。洪涛装饰公司辩称，一、一审判决以特艺达公司没有按照双方签订的合同约定的付款条件主张工程款为由，判决驳回特艺达公司的诉求，合理合法。我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同，受法律保护。纵观本案，特艺达公司无论是产品质量要求上、还是交货时间上都没有严格按照合同约定履行，洪涛装饰公司一直是遵守合同约定的，按照合同约定履行自己的付款义务。但是特艺达公司却是在签订了合同之后，将原本约定75天完工的合同履行期，硬生生拖延了387天。特艺达公司的拖延行为已经严重的影响了建设单位的竣工使用，亦给洪涛装饰公司造成了不可弥补的经济和声誉损失。因此，在特艺达公司没有按照合同约定履行合同，洪涛装饰公司拒付货款符合合同约定，一审判决并无不当。二、在一审中，特艺达公司都自认没有履行开具发票的义务。一审法院在特艺达公司不履行开具发票的前提下，驳回特艺达公司的诉求，符合法律规定。在双方当事人已经做出工程结算的前提下，按照合同约定履行义务，是双方的法律责任所在。在民事行为活动中，在没有违反法律的前提下，当事人约定大于法定。既然双方在合同违约责任条款中约定了若特艺达公司不提供发票，洪涛装饰公司就可以拒付货款，双方在没有违反法律的基础上，上述约定是合法有效的，也是公平的，属于特别约定，特艺达公司怠于出具发票，洪涛装饰公司依约享有拒绝付款的权利，应该受到法律的保护。因此，一审判决是正确的。三、特艺达公司应承担违约责任，其应支付违约金的判决正确。正是因为南海酒店翻新工程耗资巨大，特艺达公司拖延了建设单位的工期长达387天，因此其必须承担支付巨额违约金的法律责任。特艺达公司在签订合同之时，作为专业的装饰、装修承揽加工公司，必须对施工现场和施工条件、以及施工时间的长短做出符合逻辑的、合理的、可实施的周密计划，才能够承接洪涛装饰公司的装修工程。特艺达公司签订了75天完工，必须按时完成，但是特艺达公司在签订了合同之后，又以各种借口拖延工期，违法合同约定，因此，其按照合同第十三条违约责任的约定支付违约金，是合法合理的。一审判决特艺达公司向洪涛装饰公司支付违约金，远低于洪涛装饰公司的反诉请求数额，这已经体现了一审判决在认定特艺达公司拖延工期构成根本性违约的基础上，又考虑到照顾特艺达公司的利益，才做出驳回特艺达公司的诉讼请求，没有全部支持洪涛装饰公司反诉请求的判决，事实上，一审法院已均衡了本案件各方的利益。因为特艺达公司给洪涛装饰公司造成的损失远大于特艺达公司的诉讼请求。所以，一审判决符合法律规定。洪涛装饰公司请求法院驳回特艺达公司的全部上诉请求。特艺达公司向一审法院起诉请求：洪涛装饰公司支付项目进度欠款405205.27元、逾期付款违约金20000元以及律师费10000元。洪涛装饰公司向一审法院提起反诉请求：特艺达公司支付违约金818892元（从2016年8月9日起算至2017年9月30日，按每日千分之一的标准，以结算工程款2116040元为基数计算违约金）以及律师费20000元。一审法院认定事实：2016年5月17日，特艺达公司和洪涛装饰公司签订了《南海酒店改造项目公共区域精装修工程木饰面、木饰面门及固定家具供货和安装合同》，合同约定，“合同暂定总金额为2236886元。工程和货物安装完成的时间是在洪涛装饰公司支付定金后75日内，特艺达公司全部货物到场并安装完成；洪涛装饰公司未按合同约定付款时，每逾期一天须向特艺达公司交纳应付而未付款项的1%的违约金，逾期付款最高违约金不超过应付而未付款项金额的5%;洪涛装饰公司付款前，特艺达公司应向洪涛装饰公司提供足额的当期发票，特艺达公司不提供或不及时提供发票期间，洪涛装饰公司拒付货款不承担任何违约责任；特艺达公司未按期交货、安装或交付、安装货物不符合合同要求，未及时更换时，每逾期一天须向洪涛装饰公司交纳千分之一违约金。”2016年6月18日之后，特艺达公司陆续将图纸深化完毕并提交业主方及洪涛装饰公司进行确认，但洪涛装饰公司及业主方的确认时间长达一个多月以上，还有部分没有确认。2016年8月23日，洪涛装饰公司向特艺达公司发函称，特艺达公司未在合同约定期限即2016年8月3日前全部货物到场并安装完成，且至今一直拖延供货，对洪涛装饰公司现场施工任务造成严重影响。特艺达公司于同日收到洪涛装饰公司发出的函件。2016年8月26日，特艺达公司就上述函件向洪涛装饰公司复函称，其于2016年5月20日收到洪涛装饰公司支付的定金447370.20元，原合同工期为收到定金后75日为完成工期，其未供货的原因有：1.现场不具备安装条件；2.前期其多次重复打样（色板），洪涛装饰公司都无法确认致使延误时间较长;3.由于项目木皮要求质量极为严格，其前期在东莞××街材料市场采购的木皮质量不是很理想，为达到项目做好做出更合格的产品，其又派采购进驻上海材料市场（专业木皮市场）进行筛选，并在上海进行染色加工，这个周期需30天时间。其在回复函中还确认所有的图纸已深化完毕并于2016年8月13日交给洪涛装饰公司提交业主方确认。经洪涛装饰公司签字确认的深圳南海酒店—影响木饰面施工清单统计表显示，施工现场部分不具备安装条件，导致特艺达公司无法施工，需经洪涛装饰公司处理后，特艺达公司才能施工。2017年9月30日，洪涛装饰公司对本案工程进行了结算并向特艺达公司做出了工程结算单，工程结算单显示，原始合同金额为2236886元，减项清单价格金额699937元，增项报价清单金额505382元，新增及设计变更签证金额27842元等，合计结算金额2116064元，预付款447377元，尾款405205元，质保金63482元。特艺达公司当庭确认在洪涛装饰公司结算后，其没有向洪涛装饰公司提供合同约定的当期发票。2017年10月31日，特艺达公司因本案与广东海联泰达律师事务所签订了民事委托代理合同，广东海联泰达律师事务所就本案指派李万全律师作为特艺达公司的代理人，特艺达公司向广东海联泰达律师事务所支付了律师费10000元。一审法院认为，特艺达公司与洪涛装饰公司签订的《南海酒店改造项目公共区域精装修工程木饰面、木饰面门及固定家具供货和安装合同》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各当事人应当按照前述合同约定全面履行自己的义务。虽然洪涛装饰公司已向特艺达公司进行了工程结算，但根据合同约定，洪涛装饰公司向特艺达公司付款的前提为特艺达公司提供足额的当期发票，现特艺达公司未向洪涛装饰公司提供发票，洪涛装饰公司有权拒绝付款，故特艺达公司主张洪涛装饰公司支付项目进度款的诉求，于法无据，不予支持。特艺达公司主张洪涛装饰公司应支付违约金及律师费的诉求亦于法无据，亦不予支持。关于合同工期拖延的原因。1.特艺达公司方面的原因。特艺达公司于2016年6月18日之后，才陆续将图纸深化完毕并提交业主方及洪涛装饰公司进行确认，所有的图纸深化完毕已是2016年8月13日即合同约定的工期之后，根据合同关于工期为洪涛装饰公司支付定金后75日的约定以及特艺达公司在法庭上陈述称一般图纸的深化时间为15日，洪涛装饰公司确认时间一般为7天左右。特艺达公司深化图纸的时间已大大超过其预定的时间甚至超过工期，此为特艺达公司超期完工的原因之一。另外特艺达公司在向洪涛装饰公司的回复函中称由于项目木皮要求质量极为严格，其前期在东莞××街材料市场采购的木皮质量不是很理想，为达到项目做好做出更合格的产品，其又派采购进驻上海材料市场（专业木皮市场）进行筛选，并在上海进行染色加工，这个周期需30天时间，此为特艺达公司超期完工的又一原因。2.洪涛装饰公司方面的原因。根据图纸确认单，洪涛装饰公司及业主方的确认时间长达一个多月以上，还有部分没有确认。在总工期只有75日的情况下，洪涛装饰公司的拖延确认行为以及不确认行为势必影响特艺达公司按期施工造成工期拖延，这是特艺达公司超期完工的主要原因。另外，工程结算单显示，洪涛装饰公司存在大量的工程增项和减项，且增项和减项之和已超过原始合同金额的一半以上，在这么大的工程内容变动之下，工期理应顺延，但洪涛装饰公司没有给予特艺达公司工期顺延，此为特艺达公司超期完工的又一主要原因。深圳南海酒店—影响木饰面施工清单统计表显示，施工现场不具备安装条件，导致特艺达公司无法施工，需经洪涛装饰公司处理后，特艺达公司才能施工，此为特艺达公司超期完工的原因之一。综上，合同超期完工的原因，既有特艺达公司方面的原因，也有洪涛装饰公司方面的原因，因此，洪涛装饰公司主张特艺达公司应支付合同约定的全部违约金，不符合公平原则。根据公平原则，结合双方的过错程度，予以适当调整，酌定双方对造成合同工期拖延的原因比为3:7。因根据合同约定计算出的拖延工期违约金比例过高，适当予以调整，将拖延工期违约金总额调整为合同总金额的30%即2116061元×30%=634818.3元。因此，酌定特艺达公司应向洪涛装饰公司支付的违约金为190445.5元（634818.3元×30%)。对洪涛装饰公司的该部分反诉请求，予以支持。超出该部分的主张，不予支持。特艺达公司的答辩意见，部分予以采纳。洪涛装饰公司主张特艺达公司应向其支付律师费20000元，因无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回特艺达公司的全部诉讼请求；二、特艺达公司应于判决生效之日起七日内向洪涛装饰公司支付违约金190445.5元；三、驳回洪涛装饰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7828元，保全费2546元，由特艺达公司负担。反诉案件受理费6094元，由特艺达公司负担1500元，由洪涛装饰公司负担4594元。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，特艺达公司与洪涛装饰公司签订的《南海酒店改造项目公共区域精装修工程木饰面、木饰面门及固定家具供货和安装合同》系当事人真实意思表示，合法有效。工程完工后，洪涛装饰公司向特艺达公司出具了工程结算单，确认结算金额为2116064元，未付尾款405205元。由于特艺达公司没有提供发票，洪涛装饰公司拒绝支付货款。本院认为，支付工程款是洪涛装饰公司应承担的合同主要义务，向洪涛装饰公司开具发票是特艺达公司应承担的合同附随义务。现涉案工程已经完工并交付使用，洪涛装饰公司拒绝支付工程款的理由不能成立，洪涛装饰公司应向特艺达公司支付工程款405205元。依照合同约定，特艺达公司需向洪涛装饰公司提供发票，特艺达公司没有提供发票，导致洪涛装饰公司迟延支付工程款，其无需承担违约责任，特艺达公司要求洪涛装饰公司支付违约金及律师费的主张，理由不成立，本院不予支持。关于洪涛装饰公司反诉请求的处理问题。虽然合同约定工期为洪涛装饰公司支付定金后75日，特艺达公司也已于2016年5月20日收到定金447370.20元，但是，涉案工程项目在实际施工中有了很大变更，原始合同金额2236886元，减项清单价格金额699937元，增项报价清单金额505382元，由于只有在增项和减项确定之后所涉及的工程才能进行施工，因此，合同关于施工期的约定实际上进行了变更，双方没有重新约定工期，应认定为约定不明。同时，洪涛装饰公司也确认，实际施工中部分施工现场不具备安装条件导致特艺达公司无法施工。双方并没有重新约定工期，实际施工中部分施工现场不具备安装条件导致特艺达公司无法施工，洪涛装饰公司也确认了结算款，在此情况下，洪涛装饰公司向特艺达公司主张违约金，没有依据，也违反了诚实信用原则。鉴此，本院对洪涛装饰公司的反诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初23号民事判决；二、被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人东莞市特艺达家具实业有限公司支付工程款405205元；三、驳回上诉人东莞市特艺达家具实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司的反诉请求。如果被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费7828元，保全费2546元，合计10374元，由上诉人特艺达公司负担1037元，由被上诉人洪涛装饰公司负担9337元。一审反诉受理费6094元，由被上诉人洪涛装饰公司负担。二审案件受理费7828元，由上诉人特艺达公司负担783元，由被上诉人洪涛公司负担7045元。本判决为终审判决。审判长 曹  启  选审判员 袁  洪  涛审判员 陈  朝  毅二〇一八年十一月二十日书记员 陈毓鑫(兼)