陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终805号上诉人（原审被告）：留坝县紫柏山冰雪运动有限公司，地址：陕西省汉中市留坝县。法定代表人：郭安平。被上诉人(原审原告)：倪军，男，1977年1月8日出生，住陕西省汉中市洋县。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。原审被告：汉中康辉旅行社有限责任公司，地址：汉中市汉台区。法定代表人：朱家琪，该公司执行董事。委托代理人：杨迪，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人留坝县紫柏山冰雪运动有限公司（以下简称留坝公司）因与被上诉人倪军、原审被告汉中康辉旅行社有限责任公司（以下简称康辉公司）旅游合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人留坝县紫柏山冰雪运动有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，或将本案发回重审。事实及理由：1.一审认定事实错误，被上诉人摔倒处在滑雪场内，并非一审认定的上诉人防护措施不到位，导致上诉人冲出防护垫撞击在场外硬物上；2.一审认定被上诉人自己购票入场错误；3.一审认定康辉公司是旅游辅助者，留坝公司是旅游经营者与事实不符；4.一审认定上诉人未尽安全保障义务错误。基于以上事实，一审划分责任错误，上诉人已经尽到了安全保障义务，无需承担赔偿责任，故不适用《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定。5.一审程序错误，导致上诉人没有提管辖异议，涉及到保险公司未审查，缺乏赔偿责任主体。被上诉人倪军答辩称：一审认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,上诉人上诉理由不能成立,上诉人所述事实与客观事实不符,答辩人购买门票进入滑雪场是客观事实,有门票和押金为证,上诉人未在场内设置具有有效防止损害发生的防护措施或者符合滑雪场规范的防护措施，本案程序无误。原审被告汉中康辉公司答辩：一审认定事正确，被上诉人与康辉旅行社只是履行了交通服务，受伤是在滑雪场。本案一审适用法律关系不当是认可的，因为上诉人选择合同纠纷，但是划分责任比例又是侵权规则适用的，被上诉人购买了意外伤害险，被上诉人虽然没有起诉，但应追加保险公司参加诉讼，认为上诉人部分上诉理由成立，应依法改判。倪军向一审法院起诉请求：1.判令被告康辉公司、留坝公司共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、被扶养人生活费、二次手术费、二次手术期间的住院伙食补助费、护理费、营养费等各项经济损失共计296938.08元；2.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月23日，原告与被告康辉公司签订了一份《团队境内旅游合同》，约定原告参加康辉公司组织的团队旅游（前往留坝滑雪场），出发时间为2016年1月24日7时，结束时间为2016年1月24日19时，旅游费用包括8元的导游服务费和交通费，团费为每人68元，于出团前一次性付清，该团共计34名游客；当日约定时间，原告及其余旅客乘坐康辉公司提供旅游大巴车前往被告留坝公司经营的留坝国际滑雪场，到达目的地后，原告购买门票进入滑雪场，在滑雪过程中不慎摔伤，后被送至汉中市中心医院就诊，经诊断为左肱骨远端（髁上、髁间、外髁）粉碎性骨折，后住院10天出院，花费医疗费15408.08元（门诊费618.8元，住院费14789.28元），2016年10月10日，原告伤情经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续治疗费评估为5000元，后续住院天数评估为20日，误工期评定为120天，护理期评定为70天，营养期评定为70天。一审法院认为，该案存在的争议焦点有以下几项：一、该案争议法律关系为侵权纠纷还是旅游合同纠纷；根据本案情况，原告与被告康辉公司签订了《团队境内旅游合同》，之后，在被告留坝公司购票进入滑雪场地，原告便与康辉公司与留坝公司二者均构成了旅游合同关系，通过庭审情况看，康辉公司的主要义务是承担了原告的往返运输责任，其并未直接向原告提供导致原告受伤的旅游项目服务，但原告正是基于康辉公司的宣传和广告在康辉公司报名并乘车前往滑雪场这个旅游唯一目的地的，这区别于单纯的交通运输者，故康辉公司属于旅游辅助者身份，而留坝公司系直接提供旅游服务项目的一方，原告在留坝公司场所内受伤，按照《合同法》以及最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，其具有选择以侵权或者违约进行诉讼的法定权利，故本案以旅游合同纠纷为案由起诉符合法律规定；二、三方责任认定问题；本案中，原告系在滑雪过程中冲出滑道而导致受伤，众所周知，滑雪系高危运动，其本身存在较高的风险性，所有参与人都应当预估该项活动可能会受伤，原告滑雪受伤时40岁，更应当具有风险意识，且未经基本培训，在遇到紧急情况时也缺乏相应的应急处理能力，故其最终受伤明显存在一定的自身过错；依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，留坝公司作为高危旅游运动项目的经营者，因经营项目的特殊性，其不仅要尽到充分危险提醒义务，更应当尽到安全保障义务，保证场地的安全防护设施能够让滑雪者即使是冲出滑道的滑雪者在受到撞击后得到有效地缓冲和保护，从而避免或者减轻因滑出滑道而遭受较大的伤害，但通过事发现场照片来看以及最终结果来看，被告的防护措施明显不够到位，才导致原告冲出防护垫撞击在场外硬物上，这也是原告受伤较重，最终伤残被评定为八级的主要原因，所以被告留坝公司应当承担原告伤情较重的主要过错；对被告康辉公司，虽未直接导致原告的伤残，但毕竟原告在康辉公司报名，其作为专业旅游公司，作为旅游参与者与旅游项目提供者的中间方，对其合作对象留坝公司理应尽到安全审查义务，以保证旅游参与者的人身安全，故康辉公司在此方面也存在一定过错；三、原告的损失认定；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定原告的损失如下：1、医疗费，门诊费618.8元，住院费14789.28元，共计15408.08元，此费用有相关票据支持；2、护理费，因伤残评估报告对原告的伤情综合评定护理期为70天，故本院认定此天数，原告请求每天100元的标准符合法律规定和当地护工工资实际情况，故护理费综合确定为7000元；3、住院伙食补助费，原告住院10天，二次手术住院评估20天，共计30天，本院根据司法实践认定每天30元，该项费用确定为900元；4、营养费，营养期鉴定报告评估为70天，按照每天20元，该项费用确定为1400元；5、伤残赔偿金，原告伤情为八级伤残，一审法庭辩论终结前城镇居民人均可支配收入为28440元，故该项费用确定为170640元（28440×20×30%）；6、交通费，原告请求1000元，根据原告伤情酌情认定300元；7、二次手术费，因鉴定报告对该项费用评估为5000元，本院予以确认；8、鉴定费，2000元有发票为证，予以确认；9、对原告请求的被扶养人生活费，按照法律规定，必须具备抚养人丧失劳动能力以及十八周岁以上的被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源等法定情形，原告系国家公务人员，按照常理，其受伤并不会导致其收入减少，且原告也未提交相应证据证明被扶养人（原告父母）丧失劳动能力且无经济来源，故对其该项请求不予支持，对原告之子倪浩博（2004年6月8日出生），因其未满18周岁，故该部分被扶养人生活费应当予以支持，经计算为17432元（19369×6×30%÷2），以上9项共计220080.08元；对于原告请求的住宿费，缺乏相关法律依据，不予支持；对原告请求二次手术期间的护理费、营养费，因鉴定报告作出的三期评定是针对原告伤情所作综合评定，原告若单独诉请二次手术期间费用则属于重复计算，故不予支持；依据以上分析，综合案件实际情况，认为应由被告留坝公司承担原告损失的主要责任，原告倪军自行承担次要责任，被告康辉公司承担次要责任，承担比例酌情各自按照50%，40%，10%认定，即留坝公司承担110040.04元，原告承担88032.03元，康辉公司承担22008元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第八条之规定，判决如下;一、被告留坝县紫柏山冰雪运动有限公司在判决书生效后二十日内向原告倪军赔偿人民币110040.04元，被告汉中康辉旅行社有限责任公司在判决书生效后二十日内向原告倪军赔偿人民币22008元；二、驳回原告倪军其他诉讼请求。案件受理费5784元，由被告留坝县紫柏山冰雪运动有限公司负担2892元，被告汉中康辉旅行社有限责任公司承担578元，原告倪军承担2314元。二审中，上诉人向法院提交了下列新证据：1.滑雪场现场照片11张，证明滑雪场防撞垫实际存在的事实；2.2016、2017、2018年陕西省经营性滑雪场行为检查记录表，证明滑雪场是有年检并且合法经营符合安全规定；3.滑雪场符合国家规定的说明性材料，证明设施符合要求。被上诉人倪军质证称：对证据1真实性认可，但非摔倒致伤所处区域照片，与本案无关联，对证据2、3真实性认可，合法性及关联性不认可，该材料属于常规性检查，设施合格，但本案争议的是安全防护措施不牢固，被上诉人是撞到防护设施后冲倒受伤。原审被告康辉公司质证真实性和证明目的均无异议。本院经审查，证据1照片，未能证明与本案的关联，不予采信；对证据2、3，因该两份证据均系行政部门按年度出具的执法检查记录表以及符合国家标准的说明材料，并不能达到证明事发时间、地点的上诉人的设施符合安全保护要求，亦不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，旅游经营者、旅游辅助者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案事实方面，被上诉人倪军是在上诉人留坝滑雪场滑雪过程中摔伤，虽上诉人辩称其尽到了安全保障义务以及警示提醒义务，但其在二审中提供的证据并不足以反驳对方证据，不予支持。法律适用方面，上诉人关于该门票系团体票，并非直接从其售票窗口购买，不应承担赔偿责任的主张。即使购票事实如此，但上诉人出售团体票时即明知实际持票进场消费的人员并非直接购票人,被上诉人经检票进入上诉人经营场所后，实际消费的其他合同相对方才确定，此时被上诉人与上诉人双方之间合同权利义务成立生效，上诉人应承担相应的义务，故其该主张不能成立；上诉人还主张一审认定其为旅游经营者适用法律错误，因其提供了旅游服务，一审法院该认定并无不当。程序方面，上诉人主张本案一审程序不合法，但无相关事实及法律依据，该主张亦不成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5784元，由上诉人留坝县紫柏山冰雪运动有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤 涛审 判 员  王永吉代理审判员  冯 婧二〇一八年十一月五日书 记 员  潘鹏云法信超链：国家法律21篇??地方法规36篇??案例685篇??裁判201194篇??期刊741篇??×