贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0502民初6494号原告：余洪义，男，1967年12月23日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：靳仕豪（特别授权）、李玉蝶（一般授权），均系贵州本芳律师事务所律师。被告:毕节市长城房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪南路贵毕大道入口处，组织机构代码证代码：77533132-3。法定代表人:周舸，该公司总经理。被告:重庆建安建设(集团)有限公司，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼，统一社会信用代码：91500101711609189T。法定代表人:唐亚莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴道举（一般授权），该公司城南印象项目负责人。被告:毕节市集美广告装饰工程有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区胜利路**大厦**。法定代表人:杨大军，该公司经理。被告:重庆渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**。法定代表人:刘锦云，该公司董事长。被告:沈全红，男，1951年5月10日出生汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：丁鹏志（特别授权）、丁山（一般授权），均系贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被告:毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（原毕节市流仓桥办事处），住，住所地贵州省毕节市七星关区杜鹃大道杜鹃安置房**一社会信用代码：11522401009900515D。负责人：李延新，该办事处主任。委托诉讼代理人：胡义荣（特别授权），贵州威迪律师事务所律师。被告:贵阳建筑勘察设计有限公司，住，住所地贵州省贵阳市金阳新区北路南段**册号：5201151203041。法定代理人:袁某，该公司董事长。被告:郭静，女，1975年3月4日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。被告:上海沪闵建筑设计院有限公司，住，住所地上海市闵行区江川路******册号：310112000034782。法定代表人:王伟，该公司总经理。被告:卢忠权，男，1964年1月1日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。被告:魏青海，男，1961年2月10日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。被告:吴丽，女，1976年8月16日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。被告:金毕胜，男，1973年12月5日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：王朝玉（特别授权），系被告金毕胜妻子。被告:施静，女，1969年1月8日出生汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：吴飞鹏（特别授权），贵州公达律师事务所律师。被告:张飞，男，1975年4月13日出生汉族，住福建省长乐市。被告:钱成鼎，男，1951年9月26日出生汉族，住四川省成都市青羊区。原告余洪义与被告毕节市长城房地产开发有限公司（以下简称“长城公司”）、重庆建安建设(集团)有限公司（以下简称“建安公司”）、毕节市集美广告装饰工程有限责任公司（以下简称“集美公司”）、重庆渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）、沈全红、毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（以下简称“德溪办事处”）、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、上海沪闵建筑设计院有限公司（以下简称“沪闵公司”）、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎执行分配方案异议之诉一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告余洪义的委托诉讼代理人靳仕豪、李玉蝶，被告建安公司的委托诉讼代理人吴道举，被告沈全红的委托诉讼代理人丁鹏志，被告德溪办事处的委托诉讼代理人胡义荣，被告卢忠权，被告魏青海，被告金毕胜的委托诉讼代理人王朝玉，被告施静及其委托诉讼代理人吴飞鹏，被告钱成鼎到庭参加诉讼。被告长城公司、集美公司、渝万公司、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、沪闵公司、吴丽、张飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告余洪义向本院提出诉讼请求：判决将贵院作出的《关于被执行人毕节长城房地产开发有限公司系列案件执行款分配方案》项下被执行人毕节长城房地产开发有限公司所有的6751000元全部支付给原告。事实与理由：原告因不服贵院于2018年7月2日作出的《关于被执行人毕节长城房地产开发有限公司系列案件执行款分配方案》（以下简称“《执行款分配方案》”），于2018年7月25日向贵院提出异议。2018年7月31日，贵院在没有征集各被告的意见，向原告送达了《贵州省毕节市七星关区人民法院通知》，告知:“本院已将你对《案执行款分配方案》提出执行异议的通知书发送给余洪义、建安公司、贵阳建筑勘察设计有限公司，沪闵公司、集美公司、卢忠权、德溪办事、钱成鼎、沈全红、郭静、张飞、施静、渝万公司、魏青海、吴丽、金毕胜。你可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向法院提起诉讼;逾期未提起诉讼的，本院则按照原分配方案进行分配。特此通知”。为此，原告现依法向贵院提起诉讼。具体阐述如下:2011年7月3日，原告起诉被告长城公司，要求其返还原告本息共计4100万元。2011年7月12日，原告提供担保申请法院查封被告长城公司所有的“毕市国用(2011)第264号”国有土地使用权证载明的位于毕节冷水洞地块，以及“毕地国用(2004)第410号”国有土地使用权证载明的位于毕节××洪南路地块及登记在毕节地区中豪房地产开发有限公司名下位于毕节市清××号（4130㎡)地块的国有土)地块的国有土地使用权院于2011年7月12日作出(2011)黔毕民初字第1264-1号查封的民事裁定书。随后，轮候查封至今。一审判决作出后，因被告长城公司不服提起上诉。原告与被告长城公司在二审法院贵州省毕节地区中级人民法院的主持下达成调解，二审法院遂作出(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书，协议如下:“一、由毕节地区长城房地产开发有限公司于二0一一年十二月十五日前一次性自行支付余洪义人民币28000000元，双方之间的权利义务关系即行终结。二、如毕节地区长城房地产开发有限公司逾期未自行支付前款规定的28000000元人民币，则应支付余洪义30000000元人民币，余洪义即行申请人民法院强制执行该30000000元人民币。三、一审案件受理费272300元(含财产保全费5000元)，余洪义自愿承担，二审案件受理费267300元，减半收取133650元，由毕节地区长城房地产开发有限公司自愿承担。”，到期后，被告长城公司并未向原告支付28000000元，原告遂向七星关区人民法院申请强制执行被告长城公司应对原告支付30000000元人民币及其迟延履行期间的债务利息。案件执行过程中的2012年10月11日，毕节中豪房地产开发有限公司（以下简称“中豪公司”）主动要求原告与被告长城公司执行和解，其作为担保人。原告与被告长城公司、中豪公司在七星关区人民法院执行局会议室达成《执行和解暨执行担保协议》。协议约定：被告长城公司一年内支付原告3200万元，中豪公司以其43%收益连带清偿;每两月支付原告200万元;项目的施工、建设、销售以及财务支出应当经原告所派人员的监督、审核和认可;如果清偿不能，原告有权申请恢复强制执行，且中豪公司对调解书规定的被告长城公司对原告应付的债务未获清偿部分以及4倍迟延履行金承担执行担保的连带清偿责任。执行和解协议签订后，被告长城公司和中豪公司没有依照约定期限、条件履行付款和接受监管义务。之后，被执行人长城公司以及中豪公司未履行执行和解及担保执行内容。但是，被告长城公司与中豪公司两方未经原告同意而与被告建安公司签订施工合同，在原告保全的“城南印象”地块上修建房屋，从事开发。由于其两方未能及时支付工程款，导致该公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，并经缺席判决，判决其两方支付该公司1900余万元工程款以及违约金、损失赔偿金等，且生效进入执行程序，由贵州省毕节市中级人民法院作为贵州省高级人民法院的受托执行机关，也涉及对“城南印象”未完工程执行处置。执行过程中，贵院对该未完工程予以评估、拍卖、变卖等。因未能变现，贵院按照“以物抵债”的方法对原告进行清偿。为满足国家房地产经营法律制度的要求，原告设立了贵州義楠房地产开发有限公司实际承接“以物抵债”。未完工程及其所占土地“以物抵债”价为4500万元。由于原告于2011年7月12日即行申请了诉讼保全查封措施，在执行期间成为了申请执行的第一顺位债权人。被告建安公司系基于贵州省高级人民法院的建设工程价款优先受偿权而先于原告受偿，经贵院测算认定，其可优先受偿的金额为1817.7万元。涉案“以物抵债”物价值为4500万元，扣减掉被告建安公司的1817.7万元后，尚余2682.3万元，均应由原告优先受偿。但是，贵院只同意原告受偿2037万元，导致原告仅仅获得抵偿2037万元，剩余645.3万元不抵偿，因而多向贵院交付645.3万元。经贵院计算，在上述执行条件下，被告长城公司尚欠原告1032.7万元的迟延履行债务利息。原告对于此种处理提出了异议，并分别向贵院执行部门和毕节市中级人民法院呈交了有关文书，要求将该645.3万元退付原告，增加“以物抵债”额，使原告多获得清偿。此间，涉及购房户的退款600余万元，原告参与区政府提供协助、配合，使得工程项目的后继开发者另行出资解决了购房户的退款问题。2018年7月2日，贵院作出前述财产分配方案，对原告的异议理由不予采纳，将该645.3万元及其他余款共计675.1万元在除被告长城公司、建安公司之外的被告之间进行分配。原告认为，如果债务人即被执行人的财产不足以清偿全部被强制执行承担的债务，涉及执行财产进行分配，只适用于被执行人为公民或者其他组织，而不适用于企业法人。企业法人的财产在执行程序中进行分配，除非该企业法人被宣告破产清算。否则，只能按照“查封优先原则”进行处理。本案的被告(被执行人)长城公司为企业法人，贵院作出的《执行款分配方案》违反法律规定，各参与分配的被告实际获得了利益，而原告的合法权益受损，应当予以撒销，并将该675.1万元全部分配给原告。理由:《最高人民法院关于适用的解释》第508条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”;第297条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定:“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”由此可见，执行财产不足以清偿债务，应进行执行财产分配，适用于被执行人为公民和其他组织。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第89条规定:“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的、可告知当事人依法申请被执行人破产。”《最高人民法院关于适用的解释》第513条规定:“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第516条规定:“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”据此，当被执行人为企业法人且其财产不足以清偿所有债务时，若该企业法人已经进行破产、清算，则该企业法人应按破产、清算程序进行清偿债务。若该企业法人没有进行破产、清算，则该企业法人的普通债权人将不是根据其债权份额所占比例得以清偿，而是按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，被告(被执行人)长城公司曾被申请破产清算，但法院未受理。原告是最先采取保全措施的当事人，该保全措施依照最高人民法院“查封、扣押、冻结”的司法解释在执行程序中已经直接转化为执行措施。换言之，原告已经成为第一顺位的普通债权人，贵院在支付完毕建安公司享有的建设工程价款优先受偿权的1800余万元之后，其获得分配的被告并不享有优先权。所以，贵院对于剩余的被告长城公司所有的6751000元，应当全额支付原告，而不是在各已经分配取得金钱的被告之间进行分配。贵院作出的《执行款分配方案》分配违反法律规定，损害了原告的合法权益。为此，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼。被告建安公司辩称，被告建安公司与长城公司、中豪公司建设工程施工合同纠纷一案，经贵州省高级人民法院(2014)黔高民初字第75号民事判决，被告长城公司、中豪公司毕节“城南印象一a期”项目在欠付工程款19243512.48元范围内享有建设工程价款优先权，于2015年7月7日判决生效。毕节市中级人民法院于2015年12月22日立案进入执行程序[案号(2015)黔毕中执81号]。因被告长城公司、中豪公司无支付能力，法院便通过拍卖“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋。经过两次拍卖流标后，涉案工程以物抵债4500万元。2017年9月由七星关区人民法院将拍卖所得的18171000元划拨到毕节市中级人民法院。2017年12月，毕节市中级人民法院将18171000元划给被告建安公司。在2018年7月初时，被告建安公司便收到七星关区人民法院《执行款分配方案》后向执行法官咨询，才知因涉案工程降价到4500万元以物抵债后，被告建安公司的工程款优先权也按比例降低到18171000元。对此，被告建安公司便向七星关区人民法院提出执行款分配方案的异议申请书，法院裁定通知以提出反对意见的债权人、被执行人为被告向法院提起诉讼。被告建安公司认为，“城南印象一a期”项目土地使用权评估净值计算错误，使已建房屋的评估净值与实拍价所建房屋的净值的所降比例错误，导致被告建安公司在工程优先受偿的金额范围内的1072512.48元未得实现。一、“城南印象一a期”项目土地使用权评估净值计算错误，使土地使用权及已建房屋的实拍价值与总评估净价值降低的比例错误。严重导致了所建房屋评估净值错误，只支付了被告建安公司工程优先受偿款18171000元。但根据实际土地使用权及已建房屋实拍价值与总评估净价值降低的比例计算，被告建安公司所建房屋评估净值高于工程优先受偿款19243512.48元，应还需支付被告建安公司工程优先受偿款1072512.48元。被告建安公司在收到法院《执行款分配方案》和向执行法官咨询后，再次对资产评估报告和拍卖公告进行了仔细核对，发现“城南印象一a期”评估报告第10页第九项评估假设的第二款明确说明“本报告结论以评估对象土地使用权已按主管部门规定补交地价款及相关税费为假设前提”来作为评估依据。即按交清所有土地出让金和税费来进行评估“城南印象一a期”的土地使用权总价值为31695224元，但在2016年7月19日关于“城南印象”项目在建工程评估事项的答复内容的第6条明确要求“补交地价款6214085元”。同时，在毕节××城南印象地产三拍的第一项拍卖标中标的简介的第9款中也明确了“买受人或以物抵债的申请执行人应向七星关区国土资源局补交地价款6214085元”。所以，“城南印象一a期”项目土地使用权评估净值等于土地使用权评估总价值31695224元减去应向七星关区国土资源局补交的地价款6214085元，为25481139元。即“城南印象一a期”项目土地使用权及已建房屋评估净值=土地使用权评估净值+房屋建筑物净值=46948502元。因此即便涉案工程拍卖降价，按降价比例计算最终建筑房屋的拍卖净价值为=21467363×(45000000/46948502)=20576400元。再根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第九十四条：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”之规定和上述事实，在前期已支付的工程优先受偿款项外，“城南印象一a期”项目土地使用权和已建房屋所拍卖的价款应再支付被告建安公司工程优先受偿的1072512.48元再进行其他一般债权分配。二、执行款分配方案不合理并有失公平，致使除本金外的其他案件费用损失严重并无法实现。根据《执行款分配方案》第四条：“此次执行款分配只能按本金计算，不计算违约金、利息、迟延履行利息及其他案件费用……”中的不计算其他案件费用的分配方式。将导致其他案件费用无财产执行使债权人损失无法实现并对债权人有失公平。其中，本金和其他案件费用应属损失。为减少其债权人损失，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”之规定，其他案件费用的债权人应当参与执行款在抵押权人、质押权人或留置权人等其他优先受偿后，所有债权人应有权参与余额部分的执行款分配。综上所述，贵州省高级人民法院(2014)黔高民初字第75号民事判决被告建安公司享有优先受偿权符合法律规定，应当依法予以维持。恳请人民法院依法维护被告建安公司的合法权益。被告沈全红辩称，一、原告的起诉无事实及法律依据，应予以驳回。根据原、被告债权情况，除被告建安公司有优先受偿权外，其他债权均为普通债权。因此，原告以物抵债已经违法取得的优先受偿权，应当依法撤销，并将已取得的价款与其他债权人按比例分配；二、被告建安公司享有的优先受偿权不在本案的分配范围，而应当在原告违法取得的执行款中优先受偿；三、如果按查封先后，被告沈全红为第二轮后查封，如按查封优先，在第一轮查封获得执行款后，剩余的应由被告沈全红享有。被告德溪办事处辩称，一、受让涉案以物抵债标的物的贵州義楠房开公司与本案原告无关；二、原告查封的地块除涉案的“毕市国用（2011）264号”外还有“毕市国用（2004）410号”，涉案标的物只涉及前一地块；三、按原告的说法，其申请查封的时间为2011年，查封期限最长不得超过三年，三年之后原告的查封就变为其他当事人之后的轮后查封，其查封顺序并未排在前列；四、原告对涉案标的物变卖的所得无优先受偿权，只能与其他债权人按比例参与分配。被告卢忠权辩称，涉案款项应该先保证我的19万元工资，不应由原告全部受偿。被告魏青海辩称，原告已经获得3000多万元受偿金额，取得的款项中含有200万利息。如再由原告受偿，对其他债权人不公平。被告金毕胜辩称，一、在本案的执行中，执行法官制定的《执行款分配方案》我方予以认可；二、原告余洪义在本次分配之前已经实现2037万元的债权，原告已经得到占比很大的部分，这不符合相关法律规定，应当退还并参与平均分配；三、所有债权人都享有相同的权利，而我方诉请远远低于原告，在之前并未参与分配。无论基于法律还是结合实际来看，如本案异议成立更改分配方案致使我方债权减少，我方将依法提出异议。如果异议不成立，我方请求降低金额较大债权方的分配，偿还我方长达八年的本金及利息。被告施静辩称，一、原告的债权依法属于普通债权，已经取得的3000多万元系违法取得优先受偿权、应全部退还重新分配；二、被告建安公司债权属于优先债权不在本案分配方案之中，应该在原告应该退还的3000多万中分配；三、被告认为正确的处理方式应该是将原告的3000多万执行回转，依法进入破产程序处理。我们本身对执行款分配方案是有意见的，当初执行法官做工作才没有提异议。被告钱成鼎辩称，一、原告余洪义经生效法律文书确认的债权早已全部实现。依据(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书，原告对长城公司的债权本金为2800万元，加上逾期违约金，共计3000万元。但是，原告已基于其前期申请的财产保全，从法院查封的冷水洞地块执行措施中获得受偿900多万元，又通过承接“城南印象”未完工程“以物抵债”的方式获得受偿2037万元，其经生效法律文书确认的3000万债权已全部获得清偿。二、原告余洪义起诉主张的675.1万元债权，未经生效法律文书确认。原告此次起诉主张的675.1万元债权，其中200万元是通过与被告长城公司、中豪公司达成《执行和解暨执行担保协议》，在法院调解书确认的3000万元债权基础上另增加的，该新增的200万元债权并未得到法院生效法律文书确认。另475.1万元，是其自行计算的迟延履行利息及违约金，也未通过法定程序起诉并经法院生效法律文书确认。根据民事诉讼法规定，在执行程序中，有权申请参与分配被执行人财产的，只能是依法取得执行依据的债权人，原告主张的675.1万元债权，未取得执行依据，无权参与分配被执行人财产。三、根据民事诉讼法，财产保全申请人对被保全的财产，并不享有实体上的优先受偿权。财产保全不同于担保物权，担保物权是实体上的权利，是在特定物上依法设立的排他性物权，在执行程序中具有当然的、排他的优先受偿权。而财产保全只是程序上的预防措施，其目的是防止财产灭失或权利转让，确保债权人胜诉后有财产可供其受偿。因此，财产保全并不具有像担保物权那样的优先受偿权。原告起诉所依据的最高人民法院民事诉讼法解释第516条关于“对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，只是规定了一个执行程序上的清偿顺序，并不意味着当被执行人财产不足清偿债务时，顺序在先的债权人就可以将财产分完，而完全不顾顺序在后债权人的利益。如果是这样的话，财产保全就实际上等同于担保物权，这显然是违背法理和基本情理的，而且也违反了民法的公平原则。综上，原告起诉主张就其675.1万元“债权”享有优先受偿权，没有法律依据，且损害了我等小债权人的正当权益，依法应予以驳回。原告余洪义为支持其诉讼请求，提交如下证据材料：身份证、（2011）黔毕民初字第1264-1号民事裁定书、（2012）黔毕民执字第001-1号执行裁定书、（2011）黔毕民终字第959号民事调解书、《执行和解暨执行担保协议》、执行笔录（2017年9月7日）、执行款分配方案、送达回证、（2018）黔0502执异72号通知。用以证明：1.原告主体资格适格；2.2011年7月12日，由原告提供担保申请查封长城公司所有的“毕市国用(2011)第264号”国有土地使用权证载明的位于冷水洞地块及登记在中豪公司名下位于毕节市清××号（4130㎡)地块的国有土)地块的国有土地使用权院作出(2011)黔毕民初字第1264-1号查封的民事裁定书予以查封。因被告长城公司未履行(2011)黔毕民终字第959号民事调解书，原告依法申请强制执行，七星关区人民法院于2012年5月10日作出裁定书拍卖长城公司位于毕节冷水洞“毕市国用(2011)第264号”面积5000.5平方米的国有土地使用权；3.2012年10月11日，原告与长城公司及中豪公司达成《执行和解暨执行担保协议》。后因长城公司和中豪公司未履行和解协议约定的义务，在未经原告同意的情况下在原告保全的地块上修建房屋，因不能支付工程款及对原告的债务，遂对未建设完成的工程及其所有土地予以拍卖，最终未能变现，就将未完成工程及其所有土地以4500万元“以物抵债”给原告。经七星关区法院核算，折抵后长城公司尚欠原告债务利息10327901.1元；4.原告在法定期限内向毕节七星关区人民法院提起诉讼。被告建安公司质证意见：无异议。被告沈全红质证意见：对身份证无异议，对原告所举的其余证据质证意见为：真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的。理由：1.所有法律文书均不能证明原告享有担保物权，只能证明原告的债权是普通债权，不能享有优先受偿权；2.《执行和解暨执行担保协议》是在人民法院查封之后，根据法律相关规定，查封期间财产不能涉及质押、抵押，其担保协议违反法律规定不能获得担保物权；3.根据物权法的规定，《执行和解暨执行担保协议》提供的担保应当登记生效，原告提供的担保协议不能对抗所有被告。被告德溪办事处质证意见：对《执行和解暨执行担保协议》不予认可，法院的执行依据只能是生效的法律文书，其他材料不能作为依据，执行笔录中对于義楠公司法人的表述与现在工商系统载明的不符。对其余证据无异议。被告卢忠权质证意见：无异议。被告金毕胜质证意见：对身份证无异议。对其余证据的质证意见为，只能证明债权债务的事实，不能证明其享有优先受偿权，不能达到原告的证明目的。被告施静质证意见：对身份证无异议。对其余证据的质证意见为：同意被告沈全红的质证意见，其余意见与答辩意见一致。被告钱成鼎质证意见：对身份证无异议。对原告所举的其余证据的质证意见为：真实性无异议，但是达不到原告的证明目的。被告金毕胜为支持其答辩主张，提交如下证据材料：执行裁定书[（2011）黔毕民执字第372号]、执行裁定书[（2011）黔毕民执字第373号]、民事裁定书[（2011）黔毕民商初字第040号]、执行和解笔录（2012年9月25日）、金毕胜执行申请书。用以证明：被告金毕胜享有的债权应与所有债权人平均分配。原告质证意见：真实性无异议，但达不到被告的证明目的。到庭被告质证意见：对上述证据无异议。为查清案件事实，本院依职权调取余洪义强制执行申请书、执行支付笔录（2012年8月20日）。原告质证意见：无异议。被告建安公司质证意见：无异议。被告沈全红质证意见：原告申请执行的是3000万元，但其中有200万元是违约金不是本金。根据法院的本次分配原则，违约金及利息不参与分配，原告多得的208万元应当执行回转。被告德溪办事处质证意见：同意被告沈全红质证意见。被告卢忠权质证意见：无异议。被告魏青海质证意见：无异议。被告金毕胜质证意见：无异议。被告施静质证意见：真实性无异议，但是执行优先权没有法律依据，我方2012年也申请了强制执行，但今天才知道具体的执行情况。被告钱成鼎质证意见：原告无优先权。经综合审查全案证据后认定：对当事人无异议的原告身份证、（2011）黔毕民初字第1264-1号民事裁定书、（2012）黔毕民执字第001-1号执行裁定书、（2011）黔毕民终字第959号民事调解书、执行款分配方案、送达回证、（2018）黔0502执异72号通知、执行裁定书[（2011）黔毕民执字第372号]、执行裁定书[（2011）黔毕民执字第373号]、民事裁定书[（2011）黔毕民商初字第040号]、执行和解笔录（2012年9月25日）、金毕胜执行申请书，本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据。对当事人有争议的证据材料本院认定如下，对于《执行和解暨执行担保协议》，因当事人未履行执行和解协议并已恢复执行，故与本案的《执行分配方案》中处理的6751000元执行款项无关联性，本院不予确认，不作为认定本案案件事实的依据。对于执行笔录（2017年9月7日）、执行支付笔录（2012年8月20日）、余洪义强制执行申请书，系以原告余洪义作为执行申请人的相关执行材料，与本案《执行分配方案》所处理的执行款具有关联性，本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月3日，本院立案受理原告余洪义与被告长城公司借款合同纠纷一案[案号：（2011）黔毕民初字第1264号]，诉讼中原告余洪义于2011年7月12日向本院提出财产保全申请，本院作出（2011）黔毕民初字第1264-1号民事裁定，在4100万元范围内对被告长城公司位于毕节冷水洞的“毕市国用(2011)第264号”、位于毕节××洪南路“毕地国用(2004)第**”国有土地使用权证载明的国有土地使用权，以及中豪公司用于以物抵债给长城公司的位于毕节××清毕北路的“毕市国用（2003）第1561号”国有土地使用权登记的4130㎡中未开发利用的2060㎡地块的国有土地使用权进行查封。本院作出（2011）黔毕民初字第1264号民事判决后，被告长城公司不服提起上诉，双方在二审中达成调解，毕节市中级人民法院于2011年11月15日作出(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书，载明“一、由毕节地区长城房地产开发有限公司于二0一一年十二月十五日前一次性自行支付余洪义人民币28000000元，双方之间的权利义务关系即行终结。二、如毕节地区长城房地产开发有限公司逾期未自行支付前款规定的28000000元人民币，则应支付余洪义30000000元人民币，余洪义即行申请人民法院强制执行该30000000元人民币。三、一审案件受理费272300元(含财产保全费5000元)，余洪义自愿承担，二审案件受理费267300元，减半收取133650元，由毕节地区长城房地产开发有限公司自愿承担。”到期后，被告长城公司未履行还款义务，原告向本院申请强制执行。执行申请书载明“1.强制被执行申请人毕节地区长城房地产开发有限公司支付申请人余洪义30000000元，并从2011年12月16日起按银行同期贷款基准利率双倍计付申请人迟延履行期间的债务利息至实际清偿完毕之日止；2.执行费用由被执行申请人承担。”执行过程中，本院拍卖毕节冷水洞“毕市国用（2011）第264号”国有土地使用权价款1940万元，扣除评估费8万元，其中966万元为（2012）黔七执字第124号案件的执行款。余款966万元先行扣除申请执行费3万元及余洪义预交的拍卖该地块评估费8万元，支付给余洪义执行款963万元。因申请执行被告长城公司的债权人债权未能够获得全部清偿，本院对被告长城公司的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋进行评估、拍卖、变卖等。因未能变现，本院依程序进行“以物抵债”，于2017年8月30日将被告长城公司的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋以第三次拍卖保留价4500万元“以物抵债”给原告余洪义。为此，原告设立了贵州義楠房地产开放有限公司，以该公司名义承接“以物抵债”的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋。对于该“以物抵债”的4500万元，被告建安公司基于贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第75号民事判决书确认的建设工程价款优先受偿权，受偿1817.1万元，原告余洪义受偿2037万元，剩余645.9万元。“以物抵债”剩余的款项645.9万元，加上划拨被执行人存款支付(质量)鉴定费、鉴定检测费、评估费后余款29.2万元，两项共计人民币675.1万元。2018年7月2日，因被告长城公司可供执行的执行款余额不足以支付全部申请执行人债权，对于675.1万元款项处理，本院制作《执行款分配方案》确定：一、对长城公司直接承担履行义务或承担连带责任的按债权额的比例进行分配。对长城公司和中豪公司共同承担履行义务的，按债权额50%的比例进行分配，对执行中长城公司作为执行担保人的案件，按债权额的比例进行分配；二、申请执行人贵阳建筑勘察设计有限公司、沪闵公司、集美公司、卢忠权申请执行的案件不存在优先受偿权，按前述第一项的分配原则进行分配。建安公司不参与此次执行款的分配；三、余洪义不参与此次执行款的分配；四、此次执行款分配只能按本金计算，不计算违约金、利息、迟延履行利息及其他案件费用。根据各债权人债权本金计算，执行款分配比例为24.44%，各申请执行人分配数额如下:(1)德溪办事处（原毕节流仓桥办事处）分配数额733200元;(2)贵阳建筑勘察设计有限公司分配数额68121.61元；(3)沪闵公司分配数额148184.61元;(4)钱成鼎分配数额378820元;(5)沈全红分配数额1222000元;(6)郭静分配数额106314元;(7)张飞分配数额1099800元;(8)施静分配数额1710800元;(9)渝万公司分配数额366600元；（10)集美公司分配数额70287.36元；(11)卢忠权分配数额23218元;(12)魏青海分配数额97760元;(13)吴丽分配数额237068元;(14)金毕胜分配数额488800元。原告余洪义认为其未获清偿迟延履行期间的加倍债务利息共计10327901.1元（计算时间：2011年12月15日至2017年9月7日），向本院提出异议，本院于2018年7月27日发出（2018）黔0502执异72号通知书，告知其提起诉讼。原告余洪义于2018年7月31日签收通知后，于2018年8月14日向本院提起执行分配方案异议之诉，要求将执行分配方案项下的6751000元款项全部支付给原告。另查明：被告长城公司工商登记显示正常，但在上述案件执行过程未进行经营。本院认为，本案执行分配方案异议之诉的争议焦点为：原告余洪义不参与本次6751000元执行款项的分配，是否公平合理。首先，对原告提出的涉及执行财产进行分配，只适用于被执行人为公民或者其他组织，而不适用于企业法人。进而认为本院作出的《执行款分配方案》违反法律规定，应当予以撒销。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定，被告长城公司在案件执行过程中未经清理或清算而歇业，执行法院在其财产不足清偿全部债务的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条至95条的规定，制定《执行款分配方案》，对各债权人的债权按比例进行清偿于法有据，并无不当。其次，对原告提出的其为涉案“城南印象-a期”项目土地使用权最先采取查封措施的当事人，应按照“查封优先原则”进行处理，在其尚有1032.7万元债务利息未清偿的情况下，应将《执行款分配方案》处理的6751000元款项全部分配给原告。根据(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书载明，“一、由毕节地区长城房地产开发有限公司于二0一一年十二月十五日前一次性自行支付余洪义人民币28000000元，双方之间的权利义务关系即行终结。二、如毕节地区长城房地产开发有限公司逾期未自行支付前款规定的28000000元人民币，则应支付余洪义30000000元人民币，余洪义即行申请人民法院强制执行该30000000元人民币。三、一审案件受理费272300元(含财产保全费5000元)，余洪义自愿承担，二审案件受理费267300元，减半收取133650元，由毕节地区长城房地产开发有限公司自愿承担。”原告据此向人民法院提出强制执行申请的请求为，“1.强制被执行申请人毕节地区长城房地产开发有限公司支付申请人余洪义30000000元，并从2011年12月16日起按银行同期贷款基准利率双倍计付申请人迟延履行期间的债务利息至实际清偿完毕之日止；2.执行费用由被执行申请人承担。”在案件的执行过程中，原告余洪义在拍卖毕节冷水洞“毕市国用（2011）第264号”国有土地使用权中获得执行款963万元，在“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋“以物抵债”中受偿2037万元，共计受偿的款项为3000万元。原告在本案中主张的未受偿1032.7万元款项，实为迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”的规定，在被告长城公司的财产不足以清偿全部债务，以及当事人之间并未对清偿顺序另有约定的情况下，《执行款分配方案》确定此次6751000元执行款分配只按本金计算，不计算迟延履行利息及其他案件费用，余洪义不参与此次执行款的分配，并无不当。故对原告诉请判决将《执行款分配方案》项下的6751000元款项全部由其受偿的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条、第91条、第92条、第93条、第94条、第95条、第96条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告余洪义的诉讼请求。案件受理费60元，由原告余洪义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  肖 滨审 判 员  吴浩然人民陪审员  唐秀春二〇一八年十一月二十三日书 记 员  胡 晨