贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3535号 上诉人（原审被告）陈兴义，男，汉族，1975年5月12日出生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人（特别授权）：余佳虎，贵州浩锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）威宁县亿林峰建筑工程有限公司。住所地：威宁县六桥街道奥体花园****。统一社会信用代码：91520526MA6DLWQU26。 法定代表人：程宗辉，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘德菊，威宁彝族回族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。 上诉人陈兴义因与被上诉人威宁县亿林峰建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称亿林峰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人陈兴义及其委托诉讼代理人余佳虎，被上诉人亿林峰公司的委托诉讼代理人刘德菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈兴义上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实及理由：一、一审认定事实不清。一审法院认定上诉人是被上诉人临时聘用的不是事实，2017年2月19日上诉人经被上诉人大街乡牛吃水村异地扶贫搬迁项目部王志波介绍到被上诉人工地做工，途中又叫来了自己亲戚陈某1、管某等人一起做工，因陈某1、管某等人均是上诉人叫来的，所以工资由上诉人领来后分发给其他人。2017年3月3日上诉人在做工途中不幸被弹起的铁钉击伤眼睛导致做工中断。上诉人仅仅来到被告工地做工10余天就发生工伤事故，上诉人受伤后的相关赔偿一直未得到妥善处理，这也让上诉人与被上诉人之间客观上不可能形成长期的人身隶属关系。而被上诉人支付的3000元并不是支付工资，而是因上诉人受伤后需要医药费向被上诉人预支的。综上上诉人认为一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。上诉人认为被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于自己且受用人单位的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动；上诉人提供的劳动也是被上诉人的业务组成部分。且已提供证人证言、支付宝转账记录等证据证明和上诉人存在事实劳动关系。一审法院应当依法适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条确认上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系，而一审人民法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第八十三条以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系属于适用法律错误。 亿林峰公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 亿林峰公司向一审法院起诉请求：判决原被告之间不存在事实上的劳动关系并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告亿林峰公司承建了位于大街镇牛吃水处的异地扶贫搬迁安置点工程，陈兴义于2017年2月19日到亿林峰公司承建的大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点工程处做工，修建大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点工程中的化粪池。期间，陈兴义还邀约了陈某2、陈某1、管某等人一同修建大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点工程中的化粪池工程，陈某2、陈某1、管某的劳动报酬由陈兴义给付。陈兴义于2017年3月3日砌墙拉线时被弹起的钉子击伤眼睛，后原被告之间因赔偿达不成协议，陈兴义便于2017年11月7日提出劳动仲裁申请，2017年12年8日威宁自治县劳动人事争议仲裁委员会以威劳人仲案字【2017】第93号裁决书认定被告陈兴义与原告亿林峰公司存在事实上的劳动关系。原告亿林峰公司不服该裁决,故向本院提起诉讼,请求人民法院判决原被告之间不存在事实上的劳动关系。另查明：陈兴义受伤后，原告亿林峰公司总共支付给被告陈兴义钱修建大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点化粪池工钱17500元。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，在劳动争议纠纷案件中，不仅要审查主体是否合适，是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理，双方是否存在稳定的人身隶属关系等情形。本案中，原被告主体是适格的，被告陈兴义提供的劳动也是用人单位业务的组成部分且是有偿劳动，但本院认为本案被告陈兴义未接受用人单位关系劳动规章制度的管理，与用人单位并未形成稳定的人身隶属关系。从本案原被告的陈述和被告提供的证据分析可知，本案的用工单位亿林峰公司为修建其所承建的大街镇牛吃水处的异地扶贫搬迁安置点工程的化粪池工作而临时聘用了本案被告陈兴义，另外陈兴义自己也带了几个人来共同修建化粪池，陈兴义带来的几个人的劳动报酬系由陈兴义负责支付。陈兴义在亿林峰公司承建的大街镇牛吃水处的异地扶贫搬迁安置点工程中仅是参与修建化粪池，当化粪池修建工作完成，亿林峰公司支付陈兴义劳动报酬后，双方之间的关系不再存在，陈兴义与亿林峰公司之间不存在稳定的人身隶属关系，这在陈兴义在庭审中“王志波叫我做完工程后再给我钱，我的工资是按照300元每天算的，当工程完毕后还会再给我一笔辛苦费”的自述是相互吻合的。同时，亿林峰公司在陈兴义参与修建的化粪池完工后支付给陈兴义3000元工资和14500元劳动报酬也印证了原被告之间系劳务关系而非劳动关系的客观事实。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第八十三条,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告威宁县亿林峰建筑工程有限公司与被告陈兴义不存在事实劳动关系。案件受理费5元由原告承担。 二审中，当事人未提供新的证据。 为查明本案事实，本院依职权对王智波进行调查。王智波当庭陈述的主要内容为：我是亿林峰公司的职工，任总施工员，负责总体调动，大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点工程是亿林峰公司承包的工程，该工程由习进负责，化粪池工程由李伟阳负责。化粪池工程是承包给王付的，我没有喊陈兴义来做化粪池工程，我对陈兴义也没进行过管理。对王智波的当庭陈述，陈兴义认为王智波是本案被上诉人的职工，与被上诉人之间存在利害关系，其证言不能作为本案依据。且说明，是别人介绍到大街镇牛吃水处异地扶贫搬迁安置点工程处做化粪池工作，不是王智波喊的。亿林峰公司对王智波的当庭陈述无异议。本院依职权到威宁县劳动人事争议仲裁委员会调取陈兴义与威宁县亿林峰建筑有限公司一案的确认劳动关系申请书及仲裁庭审笔录，双方当事人对该材料发表质证意见。双方对该笔录无异议。 本院认为，王智波当庭陈述的证言具备证据的三性特征，采信作为定案依据。仲裁庭审笔录，双方当事人无异议，予以采信。 经审理，二审查明：涉案化粪池总工钱为17500元，陈兴义喊人与其他人一起做。做工期间，不用打考勤，亿林峰公司未对陈兴义进行过管理。陈兴义受伤后，其他人接着做化粪池，做完后，亿林峰公司支付全部工钱17500元给陈兴义。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？ 本院认为，被上诉人亿林峰公司不认可与上诉人陈兴义之间存在劳动关系，上诉人陈兴义应对劳动关系存在的事实承担基本的举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，未签订书面劳动合同的，其他劳动者的证言可以作为确认劳动关系的证据之一。但这一规定较为笼统，根据审判实践，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，需要从是否存在下列情形综合分析认定双方之间是否存在事实劳动关系：用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人代替；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为用人单位人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序。本案中，上诉人陈兴义主张与被上诉人亿林峰公司存在劳动关系，但其除证人证言外，不能提供其他证据予以证明。其一审提供的证人陈某2、陈某1、管某是陈兴义喊去与其一起做工的，不是亿林峰公司的职工，他们的证言只能证明陈兴义做工受伤的事实，不能证明与亿林峰公司存在劳动关系的事实。且陈兴义二审中亦陈述，其做工不用打考勤，做完工即给工钱。陈兴义不受亿林峰公司规章制度的约束，与亿林峰公司之间不存在管理与被管理，监督与被监督的关系，双方之间不存在劳动关系。陈兴义主张应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定认定双方存在劳动关系的上诉理由不成立。 综上所述，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。陈兴义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈兴义承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 莺 审判员 朱 莉 审判员 吉 雪 二〇一八年十一月十五日 书记员 李倩倩