广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8254号上诉人（原审被告）：莫超活，男，1989年2月11日出生，汉族，住广东省罗定市，委托诉讼代理人：谢红生，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋凯丞，广东东方昆仑（东莞）律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市马甲线运动服饰有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇沙头社区靖海东路**金贵溪工业园****。法定代表人：周星彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫钧智，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝颜，广东泰旭律师事务所实习律师。原审被告：东莞市虎门亮星时装店，，住所地：广东省东莞市虎门镇富民商业大厦****经营者：蒋肖芬，女，1969年5月14日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：王之民，广东厚法律师事务所律师。上诉人莫超活因与被上诉人东莞市马甲线运动服饰有限公司（以下简称马甲线公司）、原审被告东莞市虎门亮星时装店（以下简称亮星时装店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初10860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2017年9月12日，马甲线公司向一审法院提起诉讼，后申请追加当事人，请求判令莫超活、亮星时装店：一、立即停止销售侵害马甲线公司第17348666号注册商标专用权的商品，销毁所有库存侵权产品；二、连带赔偿马甲线公司因侵权所受到的经济损失及制止侵权所支付的合理费用合计150000元；三、承担本案所有诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：马甲线公司经国家商标局核准取得第17348666号“FIRMABS”注册商标专用权，核定使用商品第25类：腰带（截止），商标注册有效期为自2016年10月21日至2026年10月20日。2017年《类似商品和服务区分表》载明，第二十五类服装，鞋，帽，其中2501为衣物，包括裤子250064，紧腿裤（裤子）250168，女用背心250022，平角短裤250023，紧身衣裤250051，背心250082等；2512为腰带。2017年5月9日，马甲线公司的委托代理人来到广东省××南华公证处申请证据保全，公证员苏某及公证人员徐某、周某在公证处，由周某操作计算机进行如下主要保全行为：打开IE浏览器，在地址栏中输入网址××，点击“FIRMABSWomen’sProCool3-Inc”后显示该商品及信息。点击“ABOUTUS”，显示供应商信息。公证人员还进行了其他操作。广东省××南华公证处为上述证据保全出具了（2017）粤莞南华第006645号公证书及公证翻译。马甲线公司主张被控侵权域名××中的“firmabs”、公证书附件第1-2页显示的四个商品女士运动文胸（FIRMABSWomensProClassicSport）、女士乳胶束腰收腹带（FIRMABSWomen’sLatexSportGir）、男士长裤（FIRMABSCompressionPantsW）、女士短裤（FIRMABSWomen’sProCool3-Inc）的名称中的“FIRMABS”，女士乳胶束腰收腹带（FIRMABSWomen’sLatexSportGir）商标上的“firmabs”、男士长裤（FIRMABSCompressionPantsW）的裤脚及其挂牌上的“firmabs”均侵犯了马甲线公司第17348666号“FIRMABS”注册商标专用权。该公证书显示前述商品的宣传主体为亮星时装店（DongguanShiHumenLiangxingShizhuangDian）。亮星时装店提交的网络截图显示地址栏中输入网址××后点击“PRPDUCTS”后选中女式酷3英寸压缩短裤（FIRMABSWomen’sProCool3-InchCompressionShorts），点击“AddtoCart”，输入收货人地址信息后点击“send”显示“Error，提交订单成功但邮件发送失败”。莫超活主张案涉被控侵权网站是其使用亮星时装店的工商信息注册的，且该网站已经关闭。马甲线公司于一审庭审中确认案涉被控侵权网站××于公证时已经不能购买商品，且于一审庭审当日该网站已经不能登陆。以上事实，有第17348666号“FIRMABS”注册商标证、（2017）粤莞南华第006645号公证书、网上购物过程截屏及当事人的陈述等附卷为证。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案争议的焦点是：一、被控侵权网站实际由谁经营；二、被控侵权产品与注册商标核定使用类别是否类似；被控侵权标识与马甲线公司的注册商标是否构成相同或近似；三、若侵权成立，莫超活、亮星时装店应承担何种侵权责任。关于焦点一。马甲线公司是第17348666号“FIRMABS”注册商标的商标专用权人，在该商标注册有效期限内，马甲线公司依法享有的商标专用权受法律保护。（2017）粤莞南华第006645号公证书由公证机关依职权作出，程序、来源合法，形式完整，且莫超活、亮星时装店亦确认该公证书的真实性，一审法院对公证书记载的事实予以确认。被控侵权网站显示的联系人为亮星时装店，但莫超活确认该网站是其借用亮星时装店的工商信息注册的，马甲线公司仅以网站显示的联系人为亮星时装店而主张其为被控侵权产品的实际生产和销售者，缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院认定，被控侵权网站由莫超活实际经营。关于焦点二。根据公证书所载事实可以认定，被控侵权网站××使用“firmabs”作为网站名称的主要组成部分，与第17348666号“FIRMABS”注册商标中的英文字母完全相同，只有大小写的区别，考虑到马甲线公司涉案商标的知名度、相关公众的注意力程度等因素，被控侵权网站××容易使相关公众对该网站的经营主体及产品来源产生混淆，具有攀附马甲线公司第17348666号“FIRMABS”注册商标的故意，侵犯了马甲线公司第17348666号“FIRMABS”注册商标权。被控侵权商品为女士运动文胸、女士乳胶束腰收腹带、男士长裤及女士短裤。马甲线公司第17348666号商标核准使用类别为第二十五类：腰带。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。国家工商行政管理总局商标局也在《类似商品和服务区分表》说明中强调，区分表不能穷尽所有的类似商品，认定商品类似应以相关公众对商品的一般认识综合判断，区分表对于认定商品类似起到的是参考作用，而不是唯一依据。根据2017年《类似商品和服务区分表》，内衣、妇女腹带及裤子均在第二十五类中，且均属于人穿着的运动类服装及配饰，销售时也一般摆放在相同的销售场所或区域，服装企业既可以生产腰带，也可以生产运动衣裤，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有诸多共性。如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为两者存在特定联系，认为是同一企业生产的商品。莫超活主张被控侵权产品与马甲线公司商标核定使用的商品类别不是类似商品，缺乏依据，一审法院不予支持。被控侵权商品女士运动文胸（FIRMABSWomensProClassicSport）、女士乳胶束腰收腹带（FIRMABSWomen’sLatexSportGir）、男士长裤（FIRMABSCompressionPantsW）、女士短裤（FIRMABSWomen’sProCool3-Inc）商品名称中的“FIRMABS”与马甲线公司第17348666号“FIRMABS”注册商标字母组成相同且均为大写字母；男士长裤（FIRMABSCompressionPantsW）裤脚及其挂牌上使用的标识为“FIRM+图案+ABS”，其中文字部分与第17348666号“FIRMABS”注册商标中的英文字母完全相同，只有大小写的区别。考虑到马甲线公司涉案商标的知名度、相关公众对施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上基本无差别。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定被控侵权商品系未经马甲线公司许可的在类似商品上使用与其注册商标近似的商品。另，公证书所附照片无法清晰显示女士乳胶束腰收腹带（FIRMABSWomen’sLatexSportGir）上使用的标识，故对马甲线关于该商品上的标识侵犯其注册商标专用权的主张，一审法院不予支持。关于焦点三。莫超活在其经营的网站名称、所售商品及商品名称上使用与马甲线公司注册商标近似的标识，构成侵权，应承担侵权责任。一审庭审中，马甲线公司确认案涉侵权网站已经关闭，故马甲线公司诉请莫超活停止侵权，一审法院不予以支持。在马甲线公司未能举证证明莫超活因侵权所获得的利益或者马甲线公司因被侵权所受到的损失且明确请求一审法院酌情确定赔偿数额的情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、莫超活侵权行为的性质和情节以及马甲线公司为制止侵权所支出的律师费、公证费等合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。马甲线公司诉请超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第二项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限莫超活于判决生效之日起五日内赔偿东莞市马甲线运动服饰有限公司经济损失（含合理费用）20000元；二、驳回东莞市马甲线运动服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元（马甲线公司已预交），由东莞市荷芙妮格服饰有限公司负担。莫超活不服一审判决，向本院提起上诉称：一、莫超活在网站上使用的商标与马甲线公司注册的商标既不相同也不近似。莫超活使用的是“Firm+图形+abs”，其中图形所占比例较大，而且“Firm”的英文意思为“结实的”，“abs”是缩写词，有多种含义，相关公众不会对商品的来源产生混淆误认。二、被控侵权商品为裤子，案涉注册商标核准的商品只有“腰带”，二者既不相同也不类似。三、莫超活的经营模式为OEM或ODM，由客户决定实际使用的商标，莫超活没有实际生产或销售案涉被控侵权产品。且莫超活使用的网站为阿里巴巴国际版，网站文字为英文，中国消费者根本不会在莫超活网站上购买商品。综上，莫超活请求判令：1.确认莫超活没有侵犯第17348666号注册商标专用权；2.莫超活无需向马甲线公司赔偿20000元；3.由马甲线公司承担一审、二审全部诉讼费用。马甲线公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。一、莫超活使用的网站以及在网站上使用的商标与案涉注册商标相同、近似，侵犯了马甲线公司的注册商标权，理应承担赔偿责任。1.莫超活一审确认其系案涉网站的实际经营者。该网站以“firmabs”作为网站名称的主要组成部分，与案涉注册商标中英文字母完全相同，二者仅有大小写区分。2.莫超活在网站上使用的商标“Firm+图形+abs”与注册商标的中英文字母完全相同、近似。3.案涉注册商标具有一定的知名度，收到相关公众的关注，莫超活具有攀附商誉的故意。二、注册商标核准使用商品为国际分类第25类，被控侵权商品属于2017年《类似商品和服务区分表》第二十五类，属于穿着的运动类服饰和配饰，销售场所或区域一致，属于类似商品。三、案涉网站作为营利性网站，莫超活作为网站经营主体及商品供应商，是案涉被控侵权商品的实际生产者和销售者，即使案涉网站系全英文网站也不影响国内消费者在该网站上购买案涉商品。各方当事人均未在法定期限内向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点是：一、莫超活是否为本案侵权主体；二、被控侵权产品与注册商标核准使用范围是否相同、类似；三、被控侵权标识与注册商标是否相同、近似。对此，本院分析如下：关于焦点一。案涉网站及被控侵权产品侵犯马甲线公司注册商标专用权的事实，经公证书予以确认，莫超活亦在一审庭审中确认其案涉网站的实际经营者。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审认定莫超活系本案侵权主体，与本案证据及法律相符，莫超活依法应承担赔偿责任。关于焦点二。商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，因此避免来源混淆是判断商品类似关系时的基本原则。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，进行商标法意义上相关商品是否构成类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，故应结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商品共存是否易使相关公众对来源产生误认。本案中，莫超活上诉提出的被控侵权长裤与注册商标核准使用的腰带，二者虽然在原材料、用途等方面存在差异，但二者的消费对象相同，且在同一销售渠道共存的情形较为多见，一审认定二者属于类似商品，与前述法律规定相符，本院予以维持。关于焦点三。被控侵权商品女士运动文胸、女士乳胶束腰收腹带、男士长裤、女士短裤商品名称中的“FIRMABS”与第17348666号注册商标“FIRMABS”完全相同。被控侵权网站使用的“firmabs”、女士紧身长裤裤脚及其挂牌上使用的“Firm+图形+abs”，与第17348666号注册商标“FIRMABS”虽然在大小写或构成方面存在差异，但英文字母完全相同，且文字的识别、呼叫功能在商品流通中具有重要作用，对消费者起主要认知作用，一审认定构成近似，于法有据，本院对此予以维持。综上所述，莫超活的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由莫超活负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年十一月二十一日书记员  李慧英许奡