黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1003民初230号 原告：黄庆海，男，1962年9月24日出生，汉族，农民，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 委托诉讼代理人：张振祥，牡丹江市爱民区向阳法律服务所法律工作者。 被告：牡丹江市阳明区天九采砂场（个体工商户），住所地牡丹江市阳明区五林镇西桥村，注册号231003600098375。 经营者：杨兴秋，男，1968年8月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 委托诉讼代理人：王琪红，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。 被告：杨兴秋，男，1968年8月6日出生，汉族，个体工商户经营者，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 委托诉讼代理人：王琪红，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。 原告黄庆海与被告牡丹江市阳明区天九采砂场（以下简称天九采砂场）、杨兴秋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月9日、4月19日、10月22日三次公开开庭进行了审理。原告黄庆海及其委托诉讼代理人张振祥、被告天九采砂场及其委托诉讼代理人王琪红、杨兴秋及其委托诉讼代理人王琪红到庭参加诉讼。2018年4月11日，被告杨兴秋向本院提出重新司法鉴定申请，期间，双方当事人向本院提出庭外和解申请；2018年10月8日，被告杨兴秋申请撤回重新鉴定申请。本案现已审理终结。 原告黄庆海向本院提出诉讼请求：1.请求判决二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等共计204148.73元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：被告杨兴秋系五渡林砂厂的经营者，原告与被告天九采砂场系雇佣关系，原告在被告天九采砂场工作，工作地点位于牡丹江市阳明区五林镇五渡林村。2016年10月31日，原告在五渡林村的砂场干活，李诚诚在驾驶铲车工作时发现刹车系统不好使后跳下铲车，因铲车无法停车，车辆对着原告驶去，当时原告背对着铲车没有发现危险，铲车从原告的身后把原告撞伤，后因伤情严重，砂场的负责人将原告送于牡丹江市第二人民医院进行治疗，被告天九采砂场在原告受伤后给原告支付16000.00元的医疗费，其余的医疗费都是原告自行支付，原告出院后经牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定并出具了牡医二院司法鉴定所[2016]临鉴字第136号司法鉴定意见书，鉴定结果为伤残八级、误工期为伤后180日、伤后需一人护理80日、二次手术费用约需人民币7000.00元。为了给原告治病家里已经变卖所有能变卖的财产，为了维护原告的合法权益，故提起诉讼。诉讼请求包括：医疗费77170.73元，二次手术费7000.00元，伤残赔偿金94128.00元，鉴定费2700.00元，误工费23400.00元，护理费12000.00元，伙食补助费2500.00元，营养费1250.00元，共计220148.73元，扣除被告天九采砂场已经支付的16000.00元，即是本案诉讼请求中的204148.73元。 被告天九采砂场及杨兴秋辩称，不同意赔偿原告。理由为：1.原告提供的鉴定意见有瑕疵，提出司法鉴定应是原告的责任，应由原告进行举证，重新鉴定的申请应由原告提出而非二被告，原告自行委托的鉴定，违背当事人诉讼地位平等原则，且剥夺了二被告对于原告自行申请鉴定机构和人员的申请回避的权利。若原告不提出，则应承担其单方自行委托的鉴定不被采信的不利后果，不能作为证据使用；2.应由第三人李诚诚及其雇主案外人高柏承担赔偿责任，二被告不承担赔偿责任，原告虽与被告天九采砂场系雇佣关系，但给原告造成伤害的是第三人李诚诚，第三人李诚诚与二被告既不是雇佣关系也不是机械租赁关系，李诚诚的雇主高柏承揽了被告天九采砂场从河里随时挖取砂子装运到指定堆放地点的工作，由高柏用自己的铲车设备、技术、雇佣第三人司机李诚诚按照被告的要求，将采挖出来的砂子运到指定堆放位置，被告与高柏是按月计酬，每月支付给高柏15000.00元报酬，第三人李诚诚的劳动报酬由高柏支付，被告与高柏系承揽关系，作为承揽人的高柏雇佣第三人李诚诚在完成装运砂子的过程中对原告造成伤害，第三人李诚诚及其雇主高柏应当承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下： 原告黄庆海证据1、2.牡丹江市第二人民医院住院病案、诊断书、出院证、医疗住院费票据（加盖公章的复印件）、住院费用清单。证明：原告在此次受伤后住院的事实及住院的过程，住院的时间为25天，原告在住院期间所支付医疗费用是77170.73元。二被告对该组证据的形式要件和证明问题均无异议。本院认为，该二组证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，能够证实原告欲证实的问题，本院予以采信。 证据3.牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所出具的牡医二院司鉴所[2016]临鉴字第136号司法鉴定意见书、鉴定费发票。证明：（1）原告黄庆海左肱骨骨折、左尺桡骨骨折内固定术后，其伤残八级；（2）误工期为伤后180日；（3）伤后需一人护理80日；（4）其二次手术费用约需人民币7000.00元左右或以实际合理发生为准；（5）原告花费鉴定费2700.00元。二被告对该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为鉴定时没有通知二被告，对鉴定结论也有异议，伤残不应该达到这个级别，申请重新鉴定。本院认为，二被告对该组证据的形式要件无异议，本院对其形式要件予以采信；该证据的种类为《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定意见，是由具有鉴定资质的司法鉴定所接受委托并形成的，属于民事诉讼中的证据，被告如对该证据证明的问题有异议，应提出对抗性证据予以佐证，审理中，被告杨兴秋针对该鉴定意见书面申请了重新鉴定，双方经本院依法检材质证、抽取鉴定机构、到鉴定机构进行体检及材料核对和提交，在重新鉴定意见出具前，被告杨兴秋申请撤回了重新鉴定申请，重新鉴定程序终止，被告并无其他证据证明其观点。故对该证据本院予以采信。 证据4.被告天九采砂场的工商信息档案和被告杨兴秋的户籍证明。证明：原告起诉二被告主体适格，符合法律规定。二被告对该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为二被告并不是侵权主体，侵权主体为第三人李诚诚。本院认为，二被告对该组证据的形式要件无异议，该证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证实原告所要证实的问题，本院予以采信。 证据5.证人石殿彬证言。证明：原告黄庆海与被告天九采砂场之间系雇佣关系，原告黄庆海的工资是每天130.00元。二被告对该证人证言无异议，本院予以采信。 证据6.证人刘希臣证言。证明：原告黄庆海受伤的地点系在被告天九采砂场的砂场，并且是被铲车压伤，而铲车是被告方的，为被告方工作，原告黄庆海在砂场干活每天的工资是130.00元。二被告对该证人证言的真实性无异议，认为原告黄庆海所受伤害根据负责人反映是铲车造成的，具体责任以及事情经过，证人并没有证明，原告黄庆海在铲车下，是不是铲车造成的不一定。铲车不是被告的，是司机以及司机的雇主提供的车辆，原告黄庆海工资是130元，但系临时雇工。对于原告受伤的地点是在被告天九采砂场所在的砂场没有异议。本院认为，二被告对该证人证言的真实性无异议，对原告黄庆海的日工资及受伤地点系在被告天九采砂场的砂场无异议，本院予以采信；该证人与原告黄庆海均受雇于被告天九采砂场，与原告黄庆海工作内容相同，原告黄庆海受伤时证人系在洗砂，原告黄庆海在向水泵里添水，距离证人较近，根据原告黄庆海及二被告当庭陈述原告黄庆海工作区域均由二被告雇佣管理人员被告另一证人王占福授意和指定，挖沙地点是河道的管理处指定，筛沙的地点和砂垛的地点是被告天九采砂场指定，挖沙是在河里挖，钩机、铲车及原告洗砂、加水的便道是被告天九采砂场砂场自己垫的，是在同一直线上的工作区域，铲车工作区域经过原告黄庆海受伤地点，距离较近，证人系在原告黄庆海受伤后即刻发现的原告受伤的事实并予以施救，虽未直接目击原告受伤过程，但其证实的问题与原告受伤时间具有连续性和紧迫性，结合被告天九采砂场证人王占福证言，可以证实原告系在从事向柴油机水泵里添水的过程中被第三人侵害并被压在铲车下的事实，故对证人证实的该部分内容予以采信。 被告天九采砂场证据1.证人王占福证言。证明：（1）证人王占福案发时不在案发现场，不知道事情发生的经过；（2）原告黄庆海与被告天九采砂场是雇佣关系，只工作了19天，是临时雇佣的；（3）肇事铲车与司机均不是被告天九采砂场的人员，是铲车车主及司机按照被告天九采砂场的要求将新挖的砂子运到另一指定堆放处，运输过程与被告天九采砂场无关，司机的工资也不是由被告天九采砂场承担，是由铲车车主承担。被告杨兴秋对该份证人证言无异议。原告黄庆海对该证人证言的真实性无异议，对证明的问题第三点有异议，铲车是被告天九采砂场租来的，铲车的使用权在租赁期间属于被告天九采砂场，铲车对原告铲车的伤害，伤害的后果，被告应当依法承担，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告选择的是由雇主承担该起事故的赔偿责任，也就是向本案的二被告主张权利。对于前两点证明的问题没有异议。本院认为，证人王占福是被告天九采砂场雇佣的管理人员，对其证实的原告黄庆海系被告天九采砂场雇佣，工作时间为19日，原告黄庆海无异议，本院予以采信。对于证人证实的第三个问题，因原告黄庆海有异议，被告天九采砂场并无其他证据予以佐证，本院不予采信。 被告杨兴秋未向法庭提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告黄庆海于1962年9月24日出生，黑龙江省牡丹江市阳明区五林镇五渡林村村民。2016年10月12日，被告天九采砂场（个体工商户，经营者杨兴秋）经证人石殿彬介绍雇佣原告黄庆海负责将从河道里挖出的砂子进行冲洗的工作（包括向柴油机水泵加水），双方约定每日工资130元，原告黄庆海的工作区域系被告天九采砂场雇佣管理人员证人王占福指定。2016年10月31日，原告黄庆海向位于筛沙机和砂垛直线运输当中路过的柴油机水泵加水，被路过此地用于运输砂子的铲车连带柴油机一同推倒，原告黄庆海被压到铲车下，被离肇事地点20米左右距离的正在冲洗砂子的证人刘希臣及现场管理人员证人王占福及铲车司机救起。随后由证人王占福开车与证人刘希臣将原告黄庆海送往牡丹江市第二人民医院救治，当日收院治疗。经诊断，原告黄庆海左上肢挤压伤、左肱骨干开放性骨折、左尺桡骨粉碎性骨折、左创伤性肱动静脉断裂、左创伤性肱二头肌断裂、左肩胛粉碎性骨骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤、左尺桡、正中、肌皮神经损伤。住院治疗25天，原告黄庆海于2016年11月25日临床治愈出院，但医嘱注意事项及必要疗养方法显示需继续巩固治疗，加强功能锻炼，接骨、营养神经，骨愈合后二次手术取内固定物等。治疗期间，原告共支付医疗费77170.73元，被告天九采砂场在原告黄庆海住院期间分两次共给付原告16000.00元。原告黄庆海住院期间，由其女儿无业人员黄广芹对其进行护理。2018年12月19日，牡丹江市医学院第二附属医院司法鉴定所根据原告黄庆海委托诉讼代理人所在法律服务所的委托，对原告黄庆海因此次事故造成的伤残等级、误工期、护理人员及护理日、二次手术费用出具鉴定意见认为：1.原告黄庆海左肱骨骨折、左尺桡骨骨折内固定术后，其伤残等级八级；2.误工期为伤后180日；3.伤后需一人护理80日；4.其二次手术费用约需人民币7000.00元左右或以实际合理发生为准。 本院认为，本案的争议焦点和调查的重点是：1.原告与被告是否构成雇佣关系；2.如构成雇佣关系，原告是否是在提供劳务的过程中受伤；3.原告所受伤害给其造成的经济损失具体数额是多少，如何计算；4.二被告是否应当承担赔偿责任，如果承担，具体数额如何确定。本院具体分析如下： 关于原告黄庆海与二被告是否构成雇佣关系以及原告黄庆海是否在提供劳务的过程中受伤的问题。根据庭审调查，原被告双方均对原告黄庆海与被告天九采砂场构成雇佣关系无异议，且符合法律规定，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”本案中，原告黄庆海系在被告天九采砂场雇佣管理人员证人王占福指定的工作范围向柴油机水泵加水，系以雇主即天九采砂场授权和指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，故原告黄庆海属在为被告天九采砂场提供劳务的过程中即在从事雇佣活动中遭受的人身损害。 关于原告黄庆海所受伤害给其造成的经济损失具体数额是多少，如何计算的问题。根据原告提供各项损失的相关证据佐证、各被告质证及庭审调查，本院确定原告黄庆海各项合理损失数额为： 1.医疗费：77170.73元，依据为原告提供的住院病案、诊断书、出院证及诊断证明、住院患者费用清单、医疗住院费票据等； 2.二次手术费：7000.00元，依据为原告提供的司法鉴定意见书； 3.残疾赔偿金：75990.00元，原告黄庆海为农村户口，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告黄庆海经鉴定伤残等级为八级，2017年黑龙江省农村居民人均纯收入为12665.00元，12665.00元×20年×0.3=75990.00元。对于超出部分，本院不予保护； 4.鉴定费：2700.00元，依据为原告提供的鉴定费票据； 5.误工费：9863.00元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告系临时受雇于被告天九采砂场，工期仅为一个月左右，原告受伤时已工作19日，其每日130元的受雇收入不能作为误工费的参考依据。原告黄庆海本人自述受伤前职业为农民，一年收入为20000.00元，依据原告提供的司法鉴定意见书，原告误工期为伤后180日，故因本次事故产生的误工费为20000.00元÷365日×180日=9863.00元。对于超出部分，本院不予保护； 6.护理费：12000.00元，依据为依据原告提供的司法鉴定意见书，原告伤后需一人护理80日，护理人员原告女儿黄广芹无工作和收入来源，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告主张12000.00元，未超过法律规定，本院予以保护； 7.住院伙食补助费：2500.00元，原告住院治疗25天，按照每天100.00元计算，共计2500.00元； 8.营养费：1250.00元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，依据原告提供的司法鉴定意见书，原告伤残等级为八级，在其提供的住院病案中亦有营养神经的表述，因二被告对原告主张的营养费的数额无异议，故本院予以采信。 以上共计188473.73元。 关于二被告是否应当承担赔偿责任，如果承担，具体数额如何确定的问题。经法庭询问，原告的请求权基础为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，各方当事人对原告黄庆海临时受雇于被告天九采砂场的事实均无异议，经过庭审调查，原告黄庆海受伤前正在从事雇主授权和指定的雇佣活动，且其并非自伤，而是第三人造成其损害，此种情况产生的赔偿责任，为不真正连带责任，即赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，但雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告据此请求权依据选择雇主承担赔偿责任符合法律规定。各方当事人均未主张亦未提供受害人即原告黄庆海对同一损害的发生或者扩大有故意、过失或其对损害的发生也有过错的相关证据，故原告黄庆海的雇主即被告天九采砂场应当承担全部以上赔偿原告黄庆海的责任即188473.73元的损失，但其承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，因被告天九采砂场已于原告黄庆海受伤后给付原告16000.00元，故尚需赔偿原告黄庆海172473.73元。对原告黄庆海主张由被告杨兴秋承担赔偿责任的诉讼请求，因被告杨兴秋主体不适格，本院已于本案受理前在（2017）黑1003民初282号民事裁定书中予以驳回，故对该诉讼请求不予保护。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告牡丹江市阳明区天九采砂场（个体工商户，经营者杨兴秋）于本判决生效后十日内，赔偿原告黄庆海各项损失共计172473.73元； 驳回原告黄庆海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2181.00元（已由原告垫付），减半收取计1090.50元，由原告黄庆海负担169.50元，被告天九采砂场负担921.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。 审 判 员 陶春萌 二〇一八年十一月一日 法官助理 陈世武 书 记 员 夏晓媛