包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1748号   上诉人（原审被告）：武新茂，男，1964年11月25日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：张伟，男，1986年11月15日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审原告）：包头市中鼎混凝土有限责任公司。   法定代表人：史美奇，该公司经理。   委托诉讼代理人：张少巍，男，1986年1月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市九原区。   委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古弘森律师事务所律师。   原审被告：内蒙古胜威建设集团有限公司。   法定代表人：何志刚，该公司经理。   委托诉讼代理人：武新茂，男，1964年11月25日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。   原审被告：王旭，男，1982年3月18日出生，汉族现住内蒙古自治区包头市。   上诉人武新茂因与被上诉人包头市中鼎混凝土有限责任公司及原审被告内蒙古胜威建设集团有限公司、原审被告王旭买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2018)内0221民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   武新茂上诉请求：依法纠正内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2018）内0221民初120号民事判决第二、三项内容或发回一审法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决第二项所确定的违约金计算方法于法无据，且过分高于上诉人因违约给被上诉人造成的实际损失。本案为买卖合同纠纷，上诉人的违约行为系未按照合同约定支付货款，由此给被上诉人造成的损失应当是资金占用利息，除此之外被上诉人在一审过程中也未就违约行为是否给其造成其他损失向法庭举证。司法实务中，资金占用利息的确定标准一般为中国人民银行同期贷款基准利率，本案中一审判决按照年利率24%进行确定，缺乏法律依据，应当予以纠正。上诉人认为按照资金占用利息确定赔偿金额是比较合理的。（二）一审判决第三项确定上诉人对货款及违约金承担连带给付责任属认定事实错误，应当予以纠正。上诉人的连带担保责任应当以房屋为限，属于典型的抵押担保。一审判决确认抵押担保不成立，又在判决中要求上诉人承担连带保证责任，缺乏事实依据。即便因抵押担保不成立导致抵押权未能设立，上诉人对被上诉人承担违约责任，也只需要在货款范围内承担担保未设立所导致的违约责任，原审法院认定上诉人对于货款及违约金承担担保责任缺乏事实及法律依据。   包头市中鼎混凝土有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。一审法院计算违约金适当，上诉人所主张的违约金计算方法缺乏事实及法律依据；《补充协议》明确约定上诉人和内蒙古胜威建设集团有限公司承担连带责任，故上诉人应对货款及违约金承担连带责任。   原审被告内蒙古胜威建设集团有限公司、原审被告王旭未进行答辩。   包头市中鼎混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告内蒙古胜威建设集团有限公司支付原告混凝土款1403000元；2、判令被告内蒙古胜威建设集团有限公司支付原告违约金1081350元；3、判令被告武新茂、被告王旭对上述款项承担连带给付责任；4、人民法院将武新茂名下的位于包头市××区号胜源滨河新城ZH综合楼ZH-B1510室裁定给原告（该房屋建筑面积154.32平方米，总价为648144元）；5、判令三被告支付原告从起诉之日至实际给付之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；6、判令三被告承担本案诉讼费和保全费。   一审法院经审理认定事实：2016年10月7日原告包头市中鼎混凝土有限责任公司（乙方）与被告内蒙古胜威建设集团有限公司（甲方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：由原告供混凝土及供货的时间、地点、质量。货款的给付：合同约定付款期限为厂房地面硬化完成后付到50%，余款在甲方收款后付给乙方，在春节前付清；甲方未按合同约定支付货款，自应付货款之日起按欠款额的日千分之一点五向乙方支付逾期付款违约金。2016年10月9日，被告王旭在该合同书上写明：“保证人王旭，保证甲方按合同付款”。2016年11月15日，原告包头市中鼎混凝土有限责任公司与被告内蒙古胜威建设集团有限公司及武新茂签订《补充协议》，其内容是：根据甲方施工情况和未按合同约定付款的情况，甲方承诺2016年11月15日付乙方伍拾万元的混凝土款，15天之内付到混凝土款总额的50%。余款在甲方收款后陆续付给乙方，余款在2017春节前付清，甲方负责人武新茂将自己所有的房屋抵押给乙方，（房屋的基本情况：我公司公寓楼房号现住不清，房为公寓楼10层，付到了50%的款项，房子自动解除约定。房子的地址滨河新区景泰路5号，二期公寓楼。）同时武新茂承诺，如果未能按本《补充协议》的约定付款，所抵房屋作为违约补偿给付乙方，不抵混凝土款，不抵违约金，本人与甲方承担连带担保责任。合同总额为3003000元，被告于2016年11月15日给付了50万元，于2017年1月给付了10万元，剩余的为2403000元，于2018年1月12日给付了100万元，现在仍欠1403000元。因此，原告向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。   一审法院认为，原告包头市中鼎混凝土有限责任公司与被告内蒙古胜威建设集团有限公司、武新茂订立的《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间的买卖合同关系成立、有效，双方均应按约履行。包头市中鼎混凝土有限责任公司合同签订后，其已按约履行了交付货物的义务，然内蒙古胜威建设集团有限公司未依约支付剩余货款，已构成违约。原告提出请求支付混凝土款1403000元法院予以支持；关于原告请求判令被告内蒙古胜威建设集团有限公司支付原告违约金1081350元，依据《补充协议》约定全部货款应在在2017春节前付清，即2017年1月28日前全部付清，内蒙古胜威建设集团有限公司逾期付款的，每天按逾期货款金额的1.5‰支付违约金，但原告未提交证据证明其因被告违约造成的实际损失，包头市中鼎混凝土有限责任公司据此要求内蒙古胜威建设集团有限公司支付违约金有理，然该违约金的计算标准过高，法院依据公平原则予以调整，酌定自2017年1月28日起以欠付货款金额2403000元为本金，按年利率24%计算违约金，至该货款付100万元，即2018年1月12日止；自2018年1月13日起以欠付货款金额1403000元为本金，按年利率24%计算违约金，至该货款付清止。原告请求判令三被告支付原告从起诉之日至实际给付之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率4倍计算），原告主张的违约金已就其损失作出相应赔偿，其另行主张逾期付款利息，属于重复主张，不予支持；原告请求人民法院将武新茂名下的位于包头市××区号胜源滨河新城ZH综合楼ZH-B1510室裁定给原告，不符合法律规定，法院不予支持。原告请求判令被告武新茂、被告王旭对上述款项承担连带给付责任，因被告武新茂明确表示与甲方承担连带担保责任，被告王旭在合同书上写明：“保证人王旭，保证甲方按合同付款。”故被告武新茂、被告王旭对上述款项承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告内蒙古胜威建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向包头市中鼎混凝土有限责任公司支付所欠款项1403000元；二、被告内蒙古胜威建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向包头市中鼎混凝土有限责任公司支付违约金559098元（自2017年1月28日起以欠付货款金额2403000元为本金，按年利率24%计算违约金，至2018年1月12日止）；自2018年1月13日起以欠付货款金额1403000元为本金，按年利率24%计算违约金，至该货款付清止。三、被告武新茂、被告王旭对上述款项承担连带给付责任；四、驳回包头市中鼎混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16205元，由被告内蒙古胜威建设集团有限公司、武新茂、王旭负担。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于内蒙古胜威建设集团有限公司欠包头市中鼎混凝土有限责任公司货款1403000元的基本事实无异议，对于原审法院认定的由内蒙古胜威建设集团有限公司支付包头市中鼎混凝土有限责任公司欠付货款1403000元的判决结果亦无异议，本院均予以确认。本案争议焦点有二：第一，违约金如何计算；第二，武新茂应否与内蒙古胜威建设集团有限公司对欠付货款及违约金向包头市中鼎混凝土有限责任公司承担连带给付责任。关于违约金，根据《补充协议》约定，每天按逾期货款金额的1.5‰支付违约金，该约定计算标准过高，据此，原审法院根据还款情况，以欠付货款为准，酌定按照年利率24%分段计算违约金适当，并不违反法律规定，本院予以确认。武新茂所称原审法院所确定的违约金计算方法于法无据、应以占用资金同期贷款基准利率计算所得利息确定违约金的理由，依据不足，本院不予采信。关于武新茂应否承担连带给付责任的问题，因武新茂明确表示与内蒙古胜威建设集团有限公司承担连带担保责任，故其应与内蒙古胜威建设集团有限公司对欠付货款及违约金向包头市中鼎混凝土有限责任公司承担连带给付责任。武新茂所称其不承担连带给付责任的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。   综上，武新茂的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费32410元，由上诉人武新茂负担。   本判决为终审判决。   审判长 付 光   审判员 刘程燕   审判员 李雅滨     二○一八年十一月八日   书记员 卜凡琦   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。