贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2301民初3859号原告：兴义市三立商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东街道办木贾社区。法定的代表人：翁瑞好，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。被告：贵州鸿基建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇。法定代表人：闵承志，该公司经理。委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。被告：中伟西北建设工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路桃园大厦**5032。法定代表人：赵振海，该公司董事长。被告：陈明康，男，1973年10月10日出生，汉族，贵州省贵阳市人，贵州辰宇建筑有限公司财务，住贵州省贵阳市乌当区。被告：王甫，男，1971年10月7日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：杨祀训，贵州泉湖律师事务所律师。兴义市三立商品混凝土有限责任公司（以下简称三立公司）与被告贵州鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）、中伟西北建设工程有限公司（以下简称中伟公司）、陈明康、王甫买卖合同纠纷一案，本院2018年05月09日立案后，依法适用简易程序，经审查发现不宜适用简易程序进行审理的情形后，裁定转为普通程序，并于2018年10月9日公开开庭进行了审理。原告三立公司的委托诉讼代理人吴洪益、被告鸿基公司的委托诉讼代理人肖祥辉、被告陈明康、被告王甫的委托诉讼代理人杨祀训到庭参加诉讼，被告中伟公司经本院公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三立公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告立即支付原告商品混凝土货款人民币2712280元整并支付违约金（违约金以2712280元为基数，按月利率2%从2016年10月1日起计算至款项全部清偿之日止，截止至原告起诉之日已产生违约金813684元）；2.请求人民法院判令被告立即支付原告因主张本案权利委托律师产生的律师代理费人民币151800元整；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告系义龙实验区2015年顶效棚户区（1）期改造项目一标段—顶效镇马别村保障性安居工程7、8、9、12、13、14、15、10、11、20、21号楼施工人。2015年11月25日，被告因建设工程需要，与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，双方在合同中约定：1、由原告向被告施工的马别村保障性安居工程供应商品混凝土；2、原告为被告垫资3000000元混凝土款。在原告为被告垫资款满3000000元或者期限满三个月时，被告在前述条件之一成就时15天内一次性付清原告所有货款。余款在被告承建楼房主体框架封顶后15天内一次性付清；3、如被告未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每月按欠款金额的2%计算，以实际拖欠天数计算，并承担原告主张权利所产生的律师代理费等相关费用。合同签订后，原告陆续向被告施工的工地供应混凝土。2016年9月30日，因被告施工的工程在该月已经完工，原告与被告对供应混凝土量、货款金额、已支付金额、欠款金额进行核对并出具结算表，确定：1、原告供应的混凝土为合计为42216立方米，货款总金额为14344880元；2、被告已付款项为10060000元；3、被告尚欠原告的货款金额为4284880元。原告及被告在结算表上签章确认。上述结算签订后，被告仅仅支付了部分欠款，至今尚欠原告货款2712280元整。综上所述，双方签订合同后，原告已经严格履行合同义务，被告未按合同约定支付货款违反合同约定。后经原告多次催促，被告至今未支付原告货款，其行为严重损害了原告的合法权益，据此，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，向人民法院提起诉讼，望人民法院子在查清案件事实的基础上，及时判决支持原告的合理诉讼请求。鸿基公司辩称，杨大平是贵州鸿基建筑工程有限公司中标之前的前期实际施工人，杨大平是中伟西北建设工程有限公司的投资人，我们中标之后我们和陈明康发生关系，杨大平和陈明康之间是什么关系、后期杨大平是否进行施工我们不清楚。1、贵州鸿基建筑工程有限公司不是本案的合同相对方，不应当承担本案的合同相对义务，合同相对方是原告和王甫及前期的中伟西北建设工程有限公司，从合同签订内容来看，原告方在签署合同时应该明确知道合同的相对方不是贵州鸿基建筑工程有限公司，合同上面的章不是贵州鸿基建筑工程有限公司的章，且实际供货对象是杨大平，而且支付款项是项目部进行支付，不是贵州鸿基建筑工程有限公司进行支付，贵州鸿基建筑工程有限公司并没有实际参与到涉案工程。本案不是建设施工合同纠纷案件，实际施工人陈明康、王甫是否具体建设资质是我国建筑法调整的范畴不是买卖合同关系调整的范畴，所以贵州鸿基建筑工程有限公司不应当承担货款支付的义务；2、贵州鸿基建筑工程有限公司并没有实际进行施工而且没有参与工程所以对金额不知情。陈明康辩称，我和被告王甫没有任何关系，我和被告中伟西北建设工程有限公司之间也没有任何关系，我和被告贵州鸿基建筑工程有限公司之间也没有任何关系。主要是我的老板杨大平（贵州辰宇建筑有限公司的法定代表人）喊我去和他们进行对接的，当时是贵州鸿基建筑工程有限公司把工程款项转到我的账户上，然后我再将款项支付给被告王甫，至于被告王甫向原告是否进行支付我是不清楚的但是杨大平和被告贵州鸿基建筑工程有限公司、中伟西北建设工程有限公司之间是什么关系我不清楚。被告王甫和被告贵州鸿基建筑工程有限公司、中伟西北建设工程有限公司之间是什么关系我也不清楚。我拿出一部分钱来直接支付农民工工资，并没有全部将款项转给被告王甫，涉案工程是被告贵州鸿基建筑工程有限公司去接的。王甫辩称，1、原告公司起诉要求被告承担混凝土的本金和违约金是没有事实及法律依据的，被告王甫不是本案的适格被告，因为被告贵州鸿基建筑工程有限公司才是义龙实验区2015年顶效棚户区（1）期改造项目的合同施工人，而被告王甫是贵州鸿基建筑工程有限公司聘用的工程现场管理人员，被告贵州鸿基建筑工程有限公司申请将王甫作为被告申请中所申请的事实及理由并不属实，被告贵州鸿基建筑工程有限公司为该申请提交的相应证据中也不能证明王甫具有适格的被告主体资格，故此工程项目的施工人是被告，王甫仅仅是施工项目中所聘请的管理人员，王甫因此在完成工作项目中于原告方签订的买卖合同是一种代理行为，是履行工作职责的一种代理行为，所以因被告王甫不具有被诉主体资格，不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对王甫的诉请；2、原告起诉中所主张的违约金明显过高，且按照每月2%方式计算违约金显然高于现实，而应该按照人民银行基本利率计算标准，另外关于律师费的诉求应当有三项证据进行支撑，一项是委托代理合同，代理费的收费发票及代理费支付的银行流水。综上所述，请人民法院依法作出判决。中伟公司在法定期限内未向本院提交任何书面答辩意见，亦未提交任何证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证和证据交换，本院对其所举证据认定如下：三立公司向本院提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、身份证复印件，《预拌混凝土买卖合同》、《兴义市三立商品混凝土有限责任公司结算表》、贵州天翊律师事务所收案审批表、授权委托书、委托代理合同、增值税发票、报审表、（2017）黔2301民初7437号民事判决书、（2018）黔2301民初418号民事判决书以及鸿基公司提供的《建设工程内部承包协议》，结合本案当事人的陈述，综合全案后，本院对前述证据的真实性均予以认可，但三立公司提交的兴义市人民法院民事判决书两份，本院认为其与本案无关，不作为本案证据使用。本案经审理认定事实如下:2015年11月25日，兴义市三立商品混凝土有限责任公司与中伟西北建设工程有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同号为SL-15-1124，约定兴义市三立商品混凝土有限责任公司向顶效镇马别村保障性安居工程7号8号9号12号13号14号15号楼供应预拌混凝土，合同双方对供货期间、时间、地点、每次供货数量、预拌混凝土付款方式、付款期限、违约责任等内容均进行了约定。2015年11月25日，兴义市三立商品混凝土有限责任公司作为乙方，贵州鸿基建筑工程有限公司作为甲方，双方签订了一份同样内容的合同《预拌混凝土买卖合同》，合同号SL-16-0115，合同内容具体如下：1.兴义市三立商品混凝土有限责任公司向义龙试验区2015年顶效棚户区（1）期改造项目一标段-顶效镇马别村保障性安居工程7号8号9号10号11号12号13号14号15号楼供应预拌混凝土；2.乙方向甲方预垫付商品混凝土款300万元，以每300万元为一个结点，有效期为3个月，到达300万元结点或到达3个月有效期，甲方在到期后15天内一次性付清乙方所有混凝土款，最后一个结点如混凝土货款未达到300万元，以本合同所签楼栋主体混凝土框架封顶为准，甲方付款时间为本合同所签楼栋主体混凝土框架封顶后15天内一次性支付给乙方；3.如甲方不能按时支付本合同约定的货款，则乙方有权停止供货，甲方则应对垫资（垫量）及延迟支付部分向乙方支付每月2%的违约金。甲、乙方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金每月按欠款金额的2%计算，以实际拖欠天数计算，并承担一方主张权利所产生的律师代理费等相关费用，若乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失；4.因本项目施工需要，原施工单位中伟西北建设工程有限公司，现更改为贵州鸿基建筑工程有限公司，原乙方送货清单内所体现的施工单位中伟西北建设工程有限公司，为本项目的前身，依旧真实有效，所有混凝土货款由我方贵州鸿基建筑工程有限公司负责予以承付……。三立公司在合同尾页落款处签字并盖章，鸿基公司系由本案被告王甫在合同落款“法定代表人”处签字，并加盖贵州鸿基建筑工程有限公司义龙试验区2015年顶效棚户区（一期）改造项目一标段项目专用章，该项目专用章中标注了“非物资、非拨款、非合同”字样。2016年9月30日，兴义市三立商品混凝土有限责任公司与贵州鸿基建筑工程有限公司签订《兴义市三立商品混凝土有限责任公司结算表》，对义龙新区2015年顶效保障性安居工程所使用的混凝土进行核算，合计欠款14344880元，累计已付款10060000，实际欠款4284880元，三立公司法定代表人翁瑞好在“供应商经办人”处签字，并加盖公章，而“欠款客户”处加盖的仍是贵州鸿基公司项目专用章，姜礼舟在“欠款客户经办人”处签字。三立公司自认双方在结算后陆续收到混凝土款1572600元，尚欠2712280元。2017年1月3日，贵州鸿基建筑工程有限公司向深圳市东部建设监理有限责任公司申报工程款，在报审表“施工项目经理部（盖章）”的地方亦是加盖了贵州鸿基建筑工程有限公司义龙试验区2015年顶效棚户区（一期）改造项目一标段项目专用章。2016年4月14日，鸿基公司作为甲方，陈明康作为乙方，双方签订《建设工程内部协议书》，约定乙方作为本工程的完全责任人，负责义龙试验区2015年顶效镇棚户区（一期）改造项目二标段的施工管理和本工程的自主经营和自负盈亏，并对本工程所产生的民事基法律权利、义务承担全部责任；甲方有权对正在施工的工程项目和施工过程进行全方位的管理和指导，不定期进行巡视抽查，发现不规范问题，乙方必须无条件接受甲方的整改要求，对发现有违反国家质量、安全规范规程等施工的或发现有质量、安全隐患的，甲方有权责令乙方停工整改，对不服从管理要求的，视为蓄意损害甲方企业信誉，甲方有权向乙方提出更换施工队伍的要求，乙方必须按照甲方的要求执行……。本院认为，兴义市三立商品混凝土有限责任公司依据王甫以贵州鸿基建筑工程有限公司名义签订的《预拌混凝土买卖合同》，向涉案工程供应混凝土，并用于该工程，事实清楚，证据充分。关于混凝土款的责任主体问题，即涉案买卖合同的合同相对方是谁，本案是否构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，本院认为，王甫签订合同并加盖项目专用章的行为构成表见代理，首先，王甫是以鸿基公司的名义与三立公司签订合同，且加盖了鸿基公司项目专用章，虽然鸿基公司在庭审中对涉案合同中的公章予以否认，认为该公章来历不明，并且公章上明确表示不能用于合同签章，签订合同的王甫不是鸿基公司的法定代表人或授权代理人，而王甫却称自己是鸿基公司聘用的工程现场管理人员，公章亦是其到项目部领取，并受到鸿基公司委托签订合同，在双方当事人各执一词并且均未提交任何证据予以证实的情况下，本院认定如下：由于项目部并非公司永久性机构，其印章涉及公司内部的管理问题，并未经过工商登记备案及有效的对外进行公示，印章是否真实无从核实，且鸿基公司作为涉案工程承接方，对于该工程具有管理义务，对其名下签订的合同均有审核义务，但鸿基公司对王甫以自己名义签订涉案合同的行为采取了放任的态度，应对该行为承担相应的法律后果。另外，涉案项目专用章上虽印有“非物资、非拨款、非合同”字样，但经过本院核实，除了涉案合同使用过该项目专用章，同时在《工程款支付报审表》《兴义市三立商品混凝土有限责任公司结算表》中均使用了这枚项目专用章，只是在自然人签字的地方不是同一个人，由此，该项目专用章多次用于工程的对外活动，故本院认为不能仅仅以此而否定其与三立公司签订合同行为的效力；其二，本案涉案工程确系由贵州鸿基公司承接，三立公司已经实际按照合同约定向工程提供混凝土。虽然鸿基公司向我院提交《建设工程内部协议书》，拟证明本案的实际施工人是王甫和陈明康，二人是借用鸿基公司的资质，但王甫和陈明康均予以否认，根据双方在该内部协议第八条中的约定，即鸿基公司有权对正在施工的工程项目和施工过程进行全方位的管理和指导等内容，说明涉案工程仍在鸿基公司管理范围内，且三立公司对于该内部协议是无从知晓的，鸿基公司不能以内部协议对抗外部的三立公司，鸿基公司以此内部协议作为不承担责任的理由，本院认为该理由不能成立；其三，鸿基公司并无证据证明三立公司在签订、履行买卖合同过程中具有过错。以上这些现象足以使三立公司相信与其签订、履行混凝土买卖合同的就是鸿基公司，而不是王甫个人，综上，三立公司在签订合同时已尽到合理、可能范围内的注意义务，且主观上是善意，无过失的状态，故王甫签订合同的效力应及于鸿基公司，本院对三立公司要求鸿基公司支付混泥土款的请求予以支持。由于双方当事人对混凝土款已经进行结算，故根据《兴义市三立商品混凝土有限责任公司结算表》，截止到2016年10月31日，鸿基公司尚欠三立公司混凝土款4284880元，双方当事人进行结算后，三立公司自认多次收到混凝土款项共计1572600元，还欠2712280元混凝土款，本院予以确认。对陈明康、中伟西北建设工程有限公司的责任问题。虽然陈明康与鸿基公司签订有内部协议，但该协议仅仅对陈明康、鸿基公司具有约束力，而非合同外的第三人，陈明康与鸿基公司的内部协议关系与本案不是同一法律关系，故在本案中不进行处理。对于中伟公司而言，由于鸿基公司与三立公司在重新签订了《预拌混凝土买卖合同》，并在合同中约定“原乙方送货清单内所体现的施工单位中伟西北建设工程有限公司，为本项目的前身，依旧真实有效，所有混凝土货款由我方贵州鸿基建筑工程有限公司负责予以承付”，该约定应视为债务的承担，鸿基公司自愿承担中伟公司在本项目下的混凝土款，三立公司也表示同意，本院予以尊重，且三立公司在庭审中明确表示不需要中伟公司承担责任，故本案所欠款项应由鸿基工程偿付，而非中伟公司。本案在审理过程中，陈明康提到案外人杨大平，并指出其与鸿基公司签订内部协议、支付部分农民工工资等行为均是受到贵州辰宇建筑工程有限公司的法定代表人杨大平的指派，但其并未向法院提交任何有关的证据予以证实，仅仅是口头表述，另外经过本院核实，贵州辰宇建筑工程有限公司法定代表人并非杨大平，该事实与陈明康所述相矛盾，故本院对陈明康的陈述不予采信。关于违约金问题，鸿基公司在与三立公司签订混凝土买卖合同后，其未按照约定按时足额履行支付混凝土款的义务，已经构成违约，应该按照合同约定，即每月按欠款金额的2%支付违约金，由于双方当事人对违约金条款的约定以及三立公司起诉违约金的起算时间2016年10月1日，均未违反法律规定，本院予以确认。对律师费的是否支持的问题，本院认为违约金具有补偿性及赔偿性双重性质，但以填补守约方损失为主要功能，不以严厉惩罚违约方为目的，三立公司实现债权的律师费属于损失部分，本院已经支持三立公司月利率2%的请求，对其损失进行了赔偿，故对于律师费不再支持。中伟西北建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交答辩状及证据，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条,《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、贵州鸿基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付兴义市三立商品混凝土有限责任公司混凝土款2712280元及违约金（违约金以2712280元为基数，按照月利率2%从2016年10月1日起计算至混凝土款付清之日止）。二、驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司对陈明康、王甫、中伟西北建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回兴义市三立商品混凝土有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费36822元（案件受理费36222元，公告费600元），由贵州鸿基建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  夏 玥人民陪审员  吕纪彬人民陪审员  刘建英二〇一八年十一月二十日书 记 员  张 阳