杭州互联网法院民 事 判 决 书（2018）浙0192民初4786号原告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈永强、程琳，浙江海浩律师事务所律师。被告：刘玲，女，1986年10月24日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：阮基石，江苏群汇律师事务所律师。原告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）与被告刘玲网络服务合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月2日公开开庭进行了审理。原告淘宝公司的委托诉讼代理人程琳、被告刘玲的委托诉讼代理人阮基石到庭参加诉讼。审理过程中，当事人申请延期举证，本院依法予以准许。本案现已审理终结。原告淘宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失532483.70元；2.判令被告赔偿原告合理支出（律师费）10000元。事实和理由：原告淘宝公司系淘宝网的经营者。被告刘玲在淘宝网上实施了售假行为。经广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初1281号刑事判决书查明，2015年12月至2016年4月期间，刘玲利用其注册经营的“Candice香港代购”淘宝网店，销售“BIODERMA”牌假冒伪劣卸妆水共计13128瓶，累计销售金额532483.70元。被告的行为严重违反了其作为网络经营者与淘宝网之间的合同约定，给淘宝网造成经济和商誉上的严重负面影响，应赔偿损失。原告与被告签订的《淘宝服务协议》第4.2条约定：用户应当确保其在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品。第6.3条约定：如用户的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），用户应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。被告明知其在淘宝网上销售的商品系假冒注册商标的商品，也明知淘宝网上不允许出售假货仍然持续大量在淘宝上出售假货，其行为降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，直接损害淘宝网财产权益，同时对淘宝网的商誉造成了损害，构成严重违约。淘宝网为了打击被告的此类售假行为，需要投入大量的人力、物力、资金开发系统、分析海量数据、协助有关部门执法、处理消费者及权利人投诉、实施神秘购买及鉴定、对遭到损失的消费者实施先行赔付等等，被告的违约行为给原告造成了巨大的成本压力，应当对原告的损失予以赔偿。原告为启动本案，支付律师费10000元，也应由被告承担。故原告诉至法院。庭审中，原告陈述损失由财产损失、商誉损失以及合理的维权成本构成。1.财产损失：⑴购买到假货的消费者买家（直接受害群体）对平台的信任受到负向影响。因为买家在全平台购物活跃度的下降，导致平台收入下降。按照美国卡内基梅隆大学的专家研究分析报告显示，在淘宝网上每次假货或者品质纠纷，会让消费者在平台整体的消费活跃度显著下降。平均来说，高单价的商品在12周内会造成的消费金额下降为货值的3.57倍。换言之，购买到一个1000元的假货，会导致一个消费者在之后12周内的平台消费下降3570元。货值在75-270元之间的商品，对平台造成损失的比例为6.37。货值在0-75元之间的商品，对平台造成损失的比例为18.01。而且这种负面影响的持续时间会延伸到20周以上。因此，532483.70元×6.37×（20÷12）≈565万元。⑵对正常经营销售正品的卖家的销售额造成负向影响。因为这部分正常经营卖家销售额下降，导致平台收入下降。而平台其他销售正品的卖家因此减少收入为532483.70元。以上损失合计约618万元。根据阿里巴巴财报显示，阿里巴巴零售平台的货币化率是2.8%，即卖家每获得100元收入，会有2.8元转化为淘宝平台的收入，以相关卖家减少的总收入与货币化率可以计算出淘宝平台所受到的总损失618万元×2.8%≈17万元。⑶因为卖家的售假行为，导致平台必须持续投入更高的人力物力等进行打假，增加了平台的打假投入成本。2.商誉损害：因为卖家售假，降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，导致平台的品牌和声誉受到负面影响。根据胡润“最有价值中国品牌”榜单，淘宝网的品牌价值为2300亿元，网络平台的活跃用户为4.39亿人（2016年9月数据），向被告购买涉案假冒商品的买家会员数为532483.7元÷100元=5324人（即受被告违约行为影响的买家人数），则被告违约行为给淘宝网造成的品牌价值即商誉损失为（5324人/4.39亿人）×2300亿元≈279万元。以上损失共计296万元。3.维权成本：本案律师费支出为1万元。根据原告的计算方式，原告损失达296万元，综合考虑被告的售假事实及售价金额，本案中，原告仅以被告的销售金额作为赔偿诉请，已经在起诉时降低了诉讼请求。被告刘玲辩称，1.原告主体不适格。原告称被告的行为使淘宝及其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），根据上述描述，可能的被侵权主体不仅仅限于原告，还包括关联公司、支付宝公司等。而原告并未提供其他被侵权主体的授权委托文件，因此原告不能代表其他诉讼主体。2.原告诉讼请求不明确。原、被告之间的服务协议并未明确约定损失计算方式，原告计算损失的依据为社会学、统计学的一些研究报告，并非与本案相关的数据。3.《淘宝网服务协议》约定，淘宝有权制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知予用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用“服务”。经修订的协议，经在淘宝网公布后，立即自动生效。上述约定属于格式条款、霸王条款，违反了民法的意思自治、公平正义、公序良俗原则。关于通知用户的方式，应当在淘宝首页、电脑软件使用页面、手机APP使用页面予以通知，并附有是否同意的勾选选项。本案原告并未举证已刊登公告、通知用户，且被告认为公告及通知的过程应当由原告进行公证，故变更后的服务协议并不能约束被告。4.关于律师费，若最终判定的赔偿数额降低，那么律师费也应随之下调。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未提交证据。本院组织当事人进行了质证。对原告提交的证据，认定如下：1．原告提供的营业执照、增值电信业务经营许可证、被告淘宝注册信息、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书、广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初1281号刑事判决书、民事委托代理合同、发票、进账凭证、2015年版本淘宝平台服务协议，被告对真实性均无异议，本院对真实性均予以确认，并根据记载内容认定案件相关事实。2．原告提供的上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初6274号民事判决书，被告对关联性有异议。本院认为，上述证据与本案事实无直接关联，不予认定。3、原告提供的淘宝起诉售假卖家系列案件说明、光明网新闻《最高法发布2017年推动法治进程十大案件》、法制网新闻《“2017年推动中国互联网法治进程十大事件”评选结果出炉》、检察日报新闻《哪些人哪些事儿入选了？》、南方周末新闻《2017年中国十大影响性诉讼发布》、上海市第一中级人民法院（2017）沪017民终13085号民事判决书、上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7706号民事判决书、（2017）浙杭钱证内字第5141号公证书、网易财经新闻《胡润“最具价值中国品牌”榜单：淘宝首次登顶》，被告对真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，上述证据与本案事实无直接关联，不予认定。4．原告提交的淘宝规则、（2007）浙杭东证字第010142号公证书，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，上述证据真实、合法，与本案相关联，予以认定。根据上述有效证据及当事人陈述，并经查询网站，本院认定如下事实：原告于2003年9月注册成立，创立并经营第三方电子商务交易平台淘宝网（××），为消费者和商家提供网购零售服务。2009年12月13日，被告在淘宝网上注册会员，会员名为“candice_liuling”。被告注册淘宝会员时,同意淘宝网提供的2007年版本《淘宝网服务协议》,该协议载明：“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知予用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。经修订的协议经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束。”2014年1月13日、2015年9月18日，浙江省杭州市钱塘公证处分别对于修订后的《淘宝服务协议》、《淘宝平台服务协议》进行保全证据公证。2016年4月13日，原告在淘宝网上发布2016年4月1日修订版本的《淘宝平台服务协议》，该协议第4.2条载明：“您应当确保您对您在淘宝平台上发布的商品及/或服务享有相应的权利，您不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：（一）国家禁止或限制的；（二）侵犯他人知识产权或其它合法权益的；（三）淘宝平台规则、公告、通知或各平台与您单独签署的协议中已明确说明不适合在淘宝平台上销售及/或提供的。”第6.3条载明：“如您的行为使淘宝及/或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），您应赔偿淘宝及/或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。”广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初1281号刑事判决书认定，被告自2015年12月1日至2016年4月24日期间通过名为“Candice香港代购”的淘宝店铺销售假冒“BIODERMA”品牌卸妆水共计13128瓶，销售金额共计人民币532483.70元。被告犯销售伪劣产品罪，被判处刑罚，并处罚金。该判决已生效。原告为本案支出律师费10000元。本案争议焦点：1、经修订的服务协议的效力；2、原告主体资格；3、违约损失赔偿金额。关于焦点1，被告主张，《淘宝网服务协议》关于经修订的协议公布自动生效的约定系格式条款，原告亦未举证证明已履行刊载公告和通知用户义务，故后续变更的协议对被告没有法律约束力。本院认为，被告在淘宝网注册会员账号，与原告签订2007年版本《淘宝网服务协议》，协议条款载明：淘宝有权制定、修改该协议或各类规则，如协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知予用户，经修订的协议经在淘宝网公布后立即自动生效；如用户不同意相关变更，必须停止使用服务，登录或继续使用服务将表示用户接受经修订的协议。其中，关于以网站刊载公告方式通知用户变更后协议的条款，由原告为了重复使用而单方预先拟定，订立合同时未与用户进行协商，属于格式条款。格式条款并非当然无效。上述条款同时约定了用户具有是否接受变更后条款的选择权，既未存在免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利的情形，也未存在违反法律或者行政法规强制性规定的情形，故应当认定合法有效。淘宝网公示了2016年4月1日版本的《淘宝平台服务协议》，截至2016年4月24日，被告仍然继续使用淘宝会员名登录淘宝平台使用服务，故应当认定其同意并接受已更新的《淘宝平台服务协议》。因此，2007年版本《淘宝网服务协议》及2016年4月1日版本《淘宝平台服务协议》均系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。被告相应主张缺乏事实或法律依据，本院不予支持。关于焦点2，被告主张，原告不能代表关联公司、支付宝公司提起诉讼。本院认为，原、被告签订服务合同，原告以己方名义对合同相对方即被告提起诉讼，符合法律规定以及合同约定，原告主体适格。被告未提供证据证明原告系代表其他公司或者应当代表其他公司提起诉讼，相应主张本院不予支持。关于焦点3，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，2016年4月1日版本的《淘宝平台服务协议》明确约定：淘宝会员不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权的商品，如果违反法律规定或者协议约定，使淘宝遭受包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的律师费等间接经济损失，应当赔偿淘宝公司全部损失。被告作为淘宝会员，在经营的淘宝店铺“Candice香港代购”中，销售侵犯他人商标权的假冒“BIODERMA”品牌卸妆水，违反合同约定，应当承担赔偿原告损失的违约责任。关于损失赔偿金额。被告的售假行为通常会直接导致淘宝平台消费者及正常商家的流失。平台消费者买到了假冒商品，不仅直接造成该消费者经济损失，还会降低消费者购物体验，增加辨别真假的后续购物成本，进而转向其他平台或者线下购买。平台上品牌所有者及正品经营商铺的利润被售假者不当获取，排挤了诚信商家，造成了诚信经营者的经营困难，扰乱了公平竞争的网上经营环境，导致诚信商家流失。被告售假势必增加平台正常招商及商家维护的成本，直接损害平台长期大量投入形成的平台良好形象，降低平台的社会评价，对平台的商业声誉显然具有负面影响。故被告售假行为对原告平台造成的损失客观存在。案涉《淘宝平台服务协议》未对损失的计算方式进行约定，原告主张的财产损失、商誉损失计算方法未尽合理，本院不予采纳。根据合同性质及履行情况，本院对于损失数额综合考虑以下因素：一是售假数量与规模，时间越长，数量越多，损害越大。二是牟利数额，利润越高，损害越大。三是商品类型，商品受众越广，影响越大。四是平台的知名度，知名度越高，损害越大。本案中，综合考虑与损失相关的各种因素，本院酌情认定被告赔偿原告损失25000元。原告诉请律师代理费损失10000元，该费用系原告维权合理支出，也符合协议约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告刘玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江淘宝网络有限公司损失25000元；二、被告刘玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江淘宝网络有限公司合理支出10000元；三、驳回原告浙江淘宝网络有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4612元，由原告浙江淘宝网络有限公司负担4314元，被告刘玲负担298元。原告浙江淘宝网络有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告刘玲于本判决生效后七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审判员 黄 忻二〇一八年十一月五日书记员 林嘉瑜