河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民初60号 原告：高建军，男，汉族，1974年4月23日出生，群众，住邢台市巨鹿县。 委托诉讼代理人：王建民，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宏斌，河北顺斌律师事务所律师。 被告：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司，住所地邢台市中兴东大街1666号开发区中小企业创业辅导基地E111、E113。 负责人：黄坚，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉阁，北京仁人德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐树强，北京仁人德赛律师事务所律师。 被告：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司，住所地广州市越秀区东风西路187号716房。 法定代表人：王伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉阁，北京仁人德赛律师事务所。 委托诉讼代理人：徐树强，北京仁人德赛律师事务所。 被告：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街甲15号北京华辰饭店二层8225、8227、8228房间。 法定代表人：穆勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈俊海，北京仁人德赛律师事务所律师。 被告：中能化河北建设工程有限公司，住所地河北省邢台市中兴东大街1888号开发区创业服务中心108B室。 法定代表人：高培恩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉阁，北京仁人德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊海，北京仁人德赛律师事务所律师。 原告高建军与被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司（以下简称地瑞丰邢台分公司）、广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东地瑞丰公司）、中煤建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、中能化河北建设工程有限公司（以下简称中能化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月29日公开开庭进行了审理。原告高建军及其委托诉讼代理人王建民、李宏斌、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司的委托诉讼代理人刘玉阁、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘玉阁、被告中煤建工集团有限公司的委托诉讼代理人陈俊海、被告中能化河北建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘玉阁、陈俊海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高建军向本院提出诉讼请求：一、依法责令四被告连带支付所欠原告工程款22,714,268.9元，并由四被告连带支付给原告逾期付款违约金20,771,988.89元，违约金按延付工程款总额每日万分之四计算至2018年6月5日，违约金算至实际给付之日止。二、依法责令四被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2013年3月16日，原告以广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司第一项目部的名义与被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司，签订邢台百泉公园水体修复建筑工程承包合同，合同约定原告承包被告所中标的工程，承包形式包工、包料、包质量、包工期、包安全文明。付款方式为工程竣工验收合格后，被告地瑞丰邢台分公司于七日以内向原告付完成工程量95%的工程款，其余工程款待工程竣工验收后，由原告于30天内上报给被告地瑞丰邢台分公司工程结算资料。被告地瑞丰邢台分公司接到原告工程结算资料之日起30日以内完成审核及双方签字确认工作，被告地瑞丰邢台分公司在确认结算后7日以内支付除保修金外的全部工程款。同时合同约定因被告地瑞丰邢台分公司的原因工程款未能如期拨付，被告地瑞丰邢台分公司应按约定偿付应支付工程款总额每日按万分之四向原告支付违约金。在合同履行过程中，原告按协议所规定的内容进行施工，截至2014年9月15日已完成施工范围面积142894.2㎡（含斜坡），土方回填1414268.3立方米，土方清表100000平方米，土方开挖31573立方米。但是由于甲方等其他原因导致该工程停工未能及时决算。2018年4月17日，该工程经审计确定总工程款63,843,489元，依约该款乘以93.52%为59,706,430.9元，此款为被告方应付工程款。时至今日，被告已付工程款为36,992,162元（包括被告中能化河北建设工程有限公司于2013年2月9日给付的800万元及2018年5月18日给付的200万元），余款22,714,268.9元至今未付（以上事实由邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同、投资情况说明、转账凭证予以证实）。被告地瑞丰邢台分公司系被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司在邢所设置的分支机构，其权利和义务均由被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司承担。根据中国煤炭地质总局所作出的中煤地发经营（2014）249号文件决定，将被告地瑞丰的所有股权无偿划拨给被告建工集团，被告地瑞丰为被告建工集团全资子公司，被告地瑞丰的全部建筑施工资质平移给建工集团，建工集团于2017年11月10日出具标前承诺书，承诺狗头泉棚户区改造项目（原百泉公园水体修复项目工程）一级土地整理中标后负责解决原项目建设过程中所产生的民间借贷以及工程欠款。2018年2月9日中能化河北公司所出具的《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》确定由中能化河北公司对所欠工程款负责支付（以上案件事实，由广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院执行裁定书（2016）桂0203执638号之七，2017年11月10日标前承诺书，2018年2月9日《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》予以证实）。另2018年2月7日中煤建工集团总经理张文卷带队到邢，就高建军以中煤地瑞丰邢台分公司第一项部名义垫资所形成的拖欠工程款遗留问题怎样解决达成以下共识：1、所欠工程款的款项由原告高建军所有；中煤建工集团于两日内按协议支付给高建军所欠工程款总额的70%，逾期未能支付，开发区将动用项目诚意金解决遗留问题，由此引起的法律后果由中煤建工集团承担。(以上事实由20l8年2月7日邢台经济开发区管委会建设局所出具的会议纪要所证实)。综上，四被告没有按照约定及会议纪要所要求的时间给付欠款，致使最终审计结果出具后，四被告仍未按照约定支付所欠工程款。原告变更诉讼请求如下：请求人民法院依法责令四被告连带支付所欠原告工程款22,714,268.90元，并由四被告按每日万分之四计算违约金至实际给付之日止。 地瑞丰邢台分公司辩称，本案纠纷源于2012年邢台开发区政府百泉公园项目，中煤地瑞丰公司与开发区政府签订百泉公园投资框架协议，内容包括公园建设及一二级土地开发建设的联动，明确约定政府获得土地收益后应优先用于返还地瑞丰公园建设及土地一级开发的款项。随后，地瑞丰公司设立邢台分公司，由分公司与开发区管委会签订补充协议，约定具体项目落实事宜。但在履行过程中，开发区政府的公园建设项目一直未获审批，取得的8000多万元土地收益款也没有按约返还地瑞丰公司。至项目投资紧缺，自2014年开始停滞。本项目引发的问题深受国资委关注，曾历次听取中煤地质局的汇报，指示中煤地质局妥善处理，保障国有资产安全。地质局中煤建工变更为地瑞丰公司的股东后，履行国企责任，着力解决邢台项目遗留历史问题，经与开发区政府多次也多年的协商，于2018年初与开发区政府签订棚改项目政府购买服务的协议。对于地瑞丰项目债务，中煤建工作为股东管理企业，也积极配合邢台开发区法院予以解决。2017就以积极协调关联公司参拍泉水湾名下土地的形式，以及额外替代地瑞丰公司出资，解决了邢台分公司的一亿多元民间借贷纠纷的十几个执行案件，为维护邢台地方的当地稳定做出了积极的努力。对于高建军提起的本四案件，中煤建工及地瑞丰乃至分公司各级人员，均认同高建军对项目进展的巨大投入，也均积极协调寻求依法依规解决高建军历史问题的方案。甚至案件进展中，中煤还在本照求同存异的原则，积极与高建军寻求和解。对于高建军选择诉讼解决问题，中煤建工作为地瑞丰公司的股东也很理解，只是作为国企，希望高建军依法依规进行诉讼，也更期待人民法院能够依法依规给予审理判决。具体意见：同意支付高建军应付工程款，但不同意付息。理由：1、承包合同存在违法转包及高建军无资质承包的问题，依据法律及建筑工程司法解释第26条的规定双方签订的合同应属无效。2、高建军不认可缴纳工程保证金按照合同约定则按照合同约定，即便合同不存无效情形，该合同因未满足缴纳工程保证金的条件而不生效。我方认为，高建军已经缴纳了1500万元的工程保证金。3、高建军未按约定按月上报工程进度及申报进度款，不存在分公司延期付款的问题。4、水系工程属于政府项目，政府审计计价前，不产生分公司对高建军的结算责任。5、高建军背书函中明确承诺，工程款违约金共同向政府申请，政府给与分公司违约金，才产生分公司对高建军的支付责任。即政府没有认同对分公司支付工程违约金的情形下，不产生分公司对高建军的违约付款责任。6、备忘录明确，30%的工程尾款待高建军完善第一项目部工程及账目后支付。但至今高建军尚未予完善，尚不产生中能化对分公司、分公司对高建军的支付义务。7、双方共同确认此历史遗留问题，已经在政府购买服务协议中纳入解决，解决的途径是政府和工程核算工程量，并审计工程造价后，由政府对中能化发布付款指令，中能化再把款项付给分公司，分公司再以内部协议对高建军进行付款。但迄今为止，政府只对中能化发布了支付70%工程款的指令。另30%工程款的指令至今没有下发中能化公司。 广东地瑞丰公司辩称，只对邢台分公司承担补充责任。 中煤建工公司辩称，本公司不应成为工程案的直接被告。1、合同相对性原则不能被随意突破，高建军的工程款诉讼基于承包合同，合同相对方只有邢台分公司，邢台分公司才是适格建设施工合同纠纷的被告，中煤地瑞丰公司依据邢台分公司开办公司单位，依法只承担非独立法人主体邢台分公司不能付款部分的补充责任。而中煤建工作为瑞丰公司的股东，与本承包合同没有任何关系，不应作为本案的被告。另一重要问题：高建军系个人，无建筑资质，本承包合同存在转包问题，因此，合同应被认定为无效。无效的合同更不应对中煤建工产生任何法律效力。2、《标前承诺书》及《服务协议》不构成中煤建工对高建军工程款纠纷案直接承担法律责任的依据。2017年11月10日，中煤建工向邢台经济开发区城市建设局出具的《标前承诺书》。在该《标前承诺书》中承诺：“项目中标后，立即解决原项目建设过程中产生的历史遗留问题，包括原项目建设过程中产生的民间借贷以及工程欠款等。”2017年12月30日《邢台经济开发区狗头泉片区棚户区改造政府购买服务协议》（简称《服务协议》）在该《服务协议》第三（六）条中约定：“为解决原项目建设过程中产生的历史遗留问题，本次征收范围包括原百泉公园综合开发项目已施工完成的部分工程，由乙方依据甲方审计确认的金额进行补偿，所支付的补偿费用可做本次采购金额的调整事项，列入项目总成本，由甲方出具书面文件确认，乙方在签订本协议后30日内一次性予以解决，其他问题由乙方妥善解决。”中煤建工非本案的合同主体，尽管其在《标前承诺书》和《服务协议》中向政府明确解决邢台百泉公园项目建设过程中产生历史遗留问题。但不代表突破了合同相对性原则对高建军直接承担法律责任。其一，从中煤建工出具承诺书及签订《服务协议》的相对方来看，均非对高建军，而是邢台经济开发区城市建设局。也就是说，就合同相对性而言，中煤建工针对邢台百泉公园项目历史遗留问题仅对邢台经济开发区城市建设局负责。从法律意义上讲，中煤建工依据承诺书或协议承诺对邢台百泉公园项目建设过程中产生历史遗留问题负责并不等同于直接对高建军负有合同支付义务。其二，两个文件具体内容上也无中煤建工对瑞丰邢台分公司对外责任有“债务加入”的表述。中煤建工作为中煤地瑞丰的上级单位，作为继续实施项目负责任的国有企业，即便没有这两个文件，也要对项目历史遗留问题的解决承担责任。但这里的“责任”绝非直接对邢台分公司所有债权人承担“债务加入”的责任，而是作为瑞丰公司的上级国企管理单位，要协调督促瑞丰公司优先解决邢台历史遗留问题。并非原告所理解和主张的加入合同关系或者加入债务承担。具体支付路径仍需按照《服务协议》以及《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》（以下简称《承包合同》）或者借款协议由邢台分公司向高建军进行支付。高建军以此二文件直接将中煤建工列为被告于法无据。3、广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院《执行裁定书》（2016）桂0203执638号之七也不能成为高建军直接诉请中煤建工承担责任的依据。在该执行裁定中，广西鱼峰区法院将中煤建工追加为被执行人。节录原文如下：“本案在执行过程中，经调查，中国煤炭地质总局作出的中煤地发经营（2014）249号文件决定将被执行人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东瑞丰）的所有股权无偿划拨给中煤建工集团有限公司，广东中煤地瑞丰建设集团有限公司已经成为中煤地建工集团有限公司全资子公司，被执行人广东瑞丰的全部建筑工程施工资质被平移给中煤建工集团有限公司，导致被执行人广东瑞丰无法履行生效法律文书确定的义务。故裁定追加中煤建工集团有限公司为本案的被执行人。”该裁定只是该案在执行中的文件，虽然经执行和解中煤建工未采取司法途径撤销该裁定，但该裁定确实存在下列违法之处：其一、该裁定适用的法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条和第二十二条。其中第二十条的适用前提是“一人有限责任公司股东和公司财产混同的情况”，第二十二条适用的前提是“法人或非法人组织被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，股东、出资人或主管部门无偿接受其财产致使被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务”。而在本案中，广东瑞丰既未与中煤建工财务混同，也未出现瑞丰公司被注销或其他任何解散事由，所以《执行裁定书》的适用法律明显错误。其二、中煤地质总局虽然将广东瑞丰的股权无偿划转给中煤建工，使其成为中煤建工的全资子公司，但没有改变广东瑞丰仍是独立法人的本质属性，广东瑞丰仍对其自有资产享有独立所有权。该《执行裁定书》以股权无偿划拨、资质无偿平移等为由将中煤建工追加为被执行人没有法律依据。另外，即便该裁定认定合法，也仅是依据执行中追加被执行人的法律规定而对另案执行的具体应用，该裁定内容不足以被作为中煤建工成为案件被告被判决直接承担责任的法律依据。4、邢台分公司、地瑞丰公司及中煤建工各公司虽然关联，但各自财务独立清晰，并未混同。地瑞丰只对邢台分公司债务依法承担补充责任，中煤建工只是作为股东对地瑞丰公司以及其本案的邢台项目承担管理责任，该管理责任显然不是突破合同相对性的债务加入责任。原告诉请中煤建工承担责任缺乏法律依据。 中能化公司辩称，1、本公司更不应被列为工程款案的被告。中能化公司是在《服务协议》签署后，中煤建工为履行邢台项目而设立的项目公司，在《邢台经济开发区狗头泉片区棚户区改造政府购买服务协议关于履约主体的补充协议》（以下简称《补充协议》）中，甲方邢台经济开发区城市建设局同意中能化河北公司为项目实施主体，中能化河北公司承接中煤建工在《服务协议》中的所有权利和义务。如中煤建工无案件被告资格，中能化公司按上述理由也不能成为案件被告。2、至于2018年2月9日，中能化河北公司和邢台分公司第一项目部签订的《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》（以下简称《备忘录》）。不能成为高建军加加中能化为被告而直接承担对其支付工程款责任的依据。首先，《备忘录》对支付相关工程款等事项做出了约定，且内容并不违反我国法律的强制性规定，因此合法有效，双方应对此予以确认并履行。其次，《备忘录》第三条约定“中能化河北公司对本公司向邢台分公司支付及邢台分公司向第一项目部支付过程负责。”此条表述可分为两部分理解，前半部分中能化是向邢台分公司支付，而不是直接向项目部支付，而后半部分约定的是邢台分公司才是向第一项目部支付的主体，而所谓对支付过程负责，也只表达中能化对邢台分公司支付过程予以监督，并没有中能化直接向第一项目部支付的意思表示，其三，备忘录的总背景是执行政府依据《服务协议》对中能化发出对邢台分公司支付70%工程款指令的具体操作约定，中能化已经完成备忘录关于70%工程款的支付义务。中能化就《备忘录》的承诺责任已经完成，不应承担高建军诉工程款案的其它任何责任。已经按政府指令支付给分公司70%的工程款，另30%款项政府未给支付指令。 原告高建军为支持其主张，向本院提交证据如下： 第一组证据：原告的身份信息，证明原告的身份。 第二组证据：证明原告与被告地瑞丰邢台分公司存在建筑工程承包合同关系及履行合同的事实、施工金额。1、被告广东地瑞丰公司与开发区政府签订的《百泉公园综合开发框架协议》，证明百泉公园综合开发项目由被告广东地瑞丰公司投资开发。2、邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同，证明被告广东地瑞丰公司中标后，将工程中水体修复工程交我方施工，我方以第一项目部名义与地瑞丰邢台分公司签订工程承包合同。3、工程量结算单，证明我方履行施工义务的事实，总计施工金额69,218,465元。4、邢台市审计局审计复核单，证明按审计我方施工的总工程金额为63,843,489元。 第三组证据：中煤建工公司承继了广东地瑞丰公司的全部股权及资质、业务，中标本案所涉狗头泉片区棚改项目过程中承继了地瑞丰分公司遗留的工程款和借款问题，对本案借款付有偿还义务。1、中煤总局（2014）249号文件，中煤广东地瑞丰股权、资质、业务由中煤建工集团承继，对地瑞丰邢台分公司债务负有偿还义务。2、（2016）桂0203执638号之七裁定书，依据生效裁定，中煤建工集团对地瑞丰邢台分公司债务负有偿还义务。3、邢台开发区政府狗头泉片区棚改项目招标文件《采购合同书》，合同中第12条中第七项，在依法依规的前提下，妥善解决项目历史遗留问题。4、2017.11.10《标前承诺书》，证明中煤建工承诺解决包括民间借贷和工程款在内的遗留问题。5、开发区建设局与建工集团《狗头泉片区棚户区改造政府购买服务协议》，证明协议书第3条第六项，狗头泉片区改造项目属于百泉公园综合开发历史遗留项目，其中百泉公园水体修复工程为遗留问题，中煤建工公司在中标后30日内解决。6、补充协议，证明中能化河北公司为被告3实施狗头泉片区棚改项目的实施主体，承接中煤建工公司在该项目的义务，具有偿还工程款的义务。7、2018.1.25开发区政府函，证明要求中煤建工公司在2018.1.30前先行支付70%工程款4557.0112元。8、2018.2.7会议纪要，证明被告中煤建工公司、中能化公司履行承诺及历史遗留历史，在2日内支付70%工程款。9、2018.2.9备忘录，证明中能化公司负责履行开发区政府会议精神，支付70%工程款4558万元。10、2018.8.20中煤建工专项会议纪要，证明关于我方案件由总法律顾问制定还款计划，被告认可欠款并同意偿还。 第四组证据：地瑞丰邢台分公司、中煤建工公司还款情况及欠工程款金额计算表，证明实际欠款金额及违约金。1、王志光情况说明一份，证明由江西分公司代为支付650万元工程款。2、中能化中标后还款情况1千万，证明中煤建工履行了部分还款义务。3、中行制作的拖欠工程款及违约金数额表。 第五组证据：2016.12.19开发区管委会、中煤地瑞丰及中煤建工三方签订的解除协议书，内容详见协议书。 地瑞丰邢台分公司对原告提交证据的质证意见： 第一组、高建军身份证复印件真实性认可，但高建军是以分公司第一项目部的名义与分公司签订承包协议，请法庭注意审核本案的原告主体资格情况。 第二组：1、广东地瑞丰公司与开发区政府签订《百泉公园综合开发框架协议》，真实性及证明事项认可。广东地瑞丰公司对开发区政府承担合同责任。2、《邢台百泉公园水体修复建筑工程承包合同》，真实性及证明事项认可。对原告所述工程的主体是分公司不认可。3、工程结算单，虽系原件，但不具备客观真实性，原告也未按合同约定向被告按月提交，上面均无被告签字确认，故对真实性及证明事项不予认可。在合同履行中分公司没有收到原告提交的月报。4、审计复核单，系开发区政府对水系工程的复核，如果系以现场工程量整体测算，真实性无异议。但与上述月报的记载不符。 第三组：1、中煤总局（2014）249号文，真实性认可，证明事项不予认可。中煤总局（2014）249号文只是决定将原属于中国煤炭地质总局的100%股权划转至中煤建工有限公司，内容上并无“财务混同及资质平移”的原告证明主张。且该文明确指出广东中煤地瑞丰建设集团有限公司变更为由中煤建工集团持有100%股权的全资子公司。广东中煤地瑞丰建设集团有限公司仍是独立的法人主体，原告以此主张第二被告与中煤建工集团并产生承继关系，中煤建工对第一、第二被告的债务负有偿还义务的证明主张明显不能成立。2、（2016）桂0203执638号之七《执行裁定书》，被告虽认可此文件真实性，但此文件不能形成本案原告的证明目的。3、邢台开发区政府狗头泉片区棚改项目招标文件《采购合同书》，真实性认可，证明事项不予认可。《采购合同书》系招标文件的附件。即便建工集团中标后成为乙方主体，甲方也是开发区城市建设局。4、《标前承诺书》，真实性认可，证明目的不认可。正如前述，邢台经济开发区城市建设局负责解决项目历史遗留问题，中煤建工仅对邢台经济开发区城市建设局承诺中标后负责着手解决，这里的着手解决是基于作为第一、第二被告的股东所负管理责任，这一“着手解决”不突破原所有合同的相对性，更不是如法律规定的有“债务加入”承诺的明确意思表示。5、开发区建设局与建工集团《狗头泉片区棚户区改造政府购买服务协议》，真实性认可，证明目的不认可。中煤建工仅对邢台经济开发区城市建设局负有合同责任。第三条第六款所约定的建工集团的责任，已经由建工集团的项目公司即河北中能化按开发区政府指令替代完成，并且中能化履行该责任也不是直接针对本案原告，而是支付给与政府签有协议的邢台分公司，邢台分公司再依据内部承包协议对原告付款。6、对《关于履约主体的补充协议》，真实性认可，原告证明目的不予认可。中能化河北公司是中煤建工为履行《政府购买服务协议》成立的项目公司，通过本补充协议承继了中煤建工在《政府购买服务协议》中的权利和义务。中煤建工及中能化均仅对邢台经济开发区城市建设局负有合同责任，无义务直接向高建军偿还工程款。事实上，中能化的工程款也系按政府指令全部支付给第一被告邢台分公司，与高建军无直接法律关系。7、2018.1.25《邢台经济开发区城市建设局关于严格落实狗头泉片区棚户区改造项目政府购买服务协议的函》，真实性认可。在中煤建工与城建局签订的服务协议中，明确约定了中煤建工替政府花钱来解决历史遗留问题，中煤建工不能自主决定花费去处，而是每一笔付款都要遵从政府的指令，此函也是开发区政府履行解决项目历史遗留问题责任的证明，中能化已经按此函的政府指令，直接支付给邢台分公司70%的工程款全额。8、2018.2.9《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》，真实性认可。河北中能化已经完成工程款70%的支付，原告在备忘录中承诺了完善工程账目，之后才产生中能化对分公司30%付款，分公司再将此款项支付给原告的过程。但至今尚未履行义务，由此按约也不产生河北中能化对邢台分公司30%工程款的支付责任。另外，在此备忘录中还约定了分公司要扣除3%管理费和3.48%的税金，余额才对高建军进行支付，这也是承包合同中的约定。9、2018.8.20中煤建工集团《关于邢台狗头泉公园项目专项工作会议纪要》，真实性不予认可。 第四组证据：1、中煤广西分局王志光《关于关联公司江西分局代付工程款的说明》，首先，该说明系复印件，真实性无法确认。其次，按民诉法规定的证据种类该证据属于证人证言，证人应出庭接受各方当事人的质询，原告举证应协调证人出庭。其三，内容上无客观依据，1000万元的利息无从谈起，其四，该证据如果内容属实，则发生国有企业协调银行贷款归还高建军利息，之后高建军凭此利息作为本金再向国企高息借贷，属于恶意串通严重侵害国有资产的重大违法行为，该证据因违法而无效。其五，王志光无权个人就江西中煤汇付高建军款项的性质做事后补充的情况说明，法院也不应仅凭王志光的个人说明支持原告的主张，而要充分考量该说明与客观实际情况及合法性是否相符。2、对中能化给邢台分公司的票据，真实性认可，不认可其证明事项，中能化仅对邢台经济开发区城市建设局有合同义务，按政府指令支付邢台分公司1000万元工程款。3、拖欠工程款计算表，真实性及证明事项均不予认可，内容上不客观，计算违约金没有合同及法律依据。 第五组证据：三方签订的解除协议书，真实性认可。1、不能体现证明目的，在履行作框架协议和补充协议过程中，由于各种原因导致无法履行协议，该项目于2013年停工至今，没有说解除的原因在地瑞丰公司，所以原告主张的证明目的不能成立。2、在合作框架协议和补充协议中产生的遗留问题，有乙方（地瑞丰）成立工作组，负责处理与乙方相关联的法律及遗留问题，并承担一切法律后果，丙方（中煤建工）对乙方处理工作进行监督。该合同的约定体现了本案各自合同的相对性，明确中煤建工和地瑞丰各自对自己已经签订的合同负责，而不是像原告主张的混同共同责任。 广东地瑞丰公司、中煤建工公司、中能化公司对原告提交证据的质证意见：同地瑞丰邢台分公司意见。 地瑞丰邢台分公司提交证据如下：共四组详见工程款纠纷证据表。 第一组：项目的背景，水体工程是被告1、2从开发区承接的工程项目，双方的结算要以政府的审计结果为最终依据。款项的来源也由政府对被告1付款后，其支付给施工方。但是政府没有按照投资框架协议及时的支付工程款，甚至到现在也没有支付分文。在此情况下，被告1还是尽其所能支付了多笔工程款。强调第二组中的3，承包合同约定，高建军要支付1500万元的工程保证金后合同才生效，付款上也是按照施工方上报工程进度才作为支付节点，并且支付时扣除93.52%作为管理费和预留税金。 第三组：总共向高建军支付了27，492，162元的工程款。 第四组：2018年分公司支付1千万相吻合。 第五组：其余方式向高建军支付的工程款，以及偿还工程保证金，具体是广西分公司进行了1650万元的支付。背书函明确体现的内容是关于工程违约金，双方要向开发区政府去主张，如果政府支付给分公司，分公司就支付给原告。 第六组证据：证1、中煤建工和地瑞丰2017年审计报告，证明两个公司财务独立。证2、地瑞丰公司的资质说明，证明地瑞丰成为中煤建工子公司后至今仍有独立的经营资质，所谓资质平衡给中煤建工，原告主张中煤建工对地瑞丰承担责任缺乏依据。证3、对王志光撤职及党内处分文件，证明王志光已经在2015年被撤职，也无权对本案争议事项进行证明。证4、关于本案江西分公司汇款高建军1500万元款项来源及另案争议，该裁定书中引述了王志光的说明，与本案王志光的说明不一致。证5、中能化公司按政府指令对分公司付款70%的转款凭证。 高建军对地瑞丰邢台分公司提交的证据质证意见： 第一组，两份证据的真实性均无异议，对证明的目的有异议，合同的实际情况与协议并不一致，1、两份合同是中煤广西局实际投资，借用广东地瑞丰的资质实施，实际投资人，权利义务人为中煤广西局。2、被告在实施合同过程中是否涉及建设单位即开发区政府违约与本案无关。被告应该按照合同约定履行义务。3、对被告主张的审计之前不产生支付工程款及利息的主张不予认可。被告应当按照合同约定的付款时间付款，逾期承担违约责任。 第二组，认定书只是为了我方工作方便出具，我方是本案工程合同的实际权利人，也是实际出资人。对分公司收到1500万元的保证金这一事实不予认可。承包合同签订后，实施中实际上取消该条，被告出具的1500万元付款凭证不是工程保证金，是另案借款合同的借款。比如2012.11.13施工合同远远没有签订，不可能提前几个月交保证金。 第三组，数额不对，其中有一笔700万元是对冲资金，扣除700万元剩余的数额认可。我方也有其他证据证明，庭后提交反驳证据。 第四组，收到两笔1千万是事实，但是该1千万是被告4履行中标合同所付的款。 第五组证据，三笔付款凭证的真实性均无异议，对其证明目的有异议。1500万元中有1000万元是支付另外三个借款案件的利息，500万元和150万元是工程款。背书函的真实性无异议，对证明目的和内容有异议，因拖欠工人工资，春节前大量工人找开发区政府上访闹事，我方急需资金支付工人工资，开发区政府也多次督促协调，并发函责令被告3、4按中标协议履行义务，在这种情况下，被告谎称及时为我方兑现4558万元工程款，原告出具了背书函，背书函出具后，被告未能按承诺的条件付款，背书函已不具有实际意义，丧失了效力。 第六组证据，证1真实性无异议，证明内容有异议，中煤建工和地瑞丰财务分别审计，与两个公司之间管理、控股之间没有关系。证2真实性无异议。地瑞丰的经营资质，不能改变或否认与中煤建工之间实际管理控制关系。证3真实性无异议，证明目的有异议。1、王志光所受处分与情况说明中所载明的2014.3.11转款性质没有任何关系，王志光作为2014.3.11转款的负责人，了解整个过程的真实性，完全有权利出具证明。2、王志光情况说明是应中煤总局的要求而出具的，与王志光是否受处分没有关系。证4真实性无法确定，就裁定书所列的当事人及案由来看，与本案没有任何关系。案件认定的事实及裁决的结果也与本案没有任何关系。证5按照政府的指令支付了70%的工程款不予认可。政府确实督促中煤建工等被告支付70%的工程款4558万元，但我方只收到800万元，其余均未收到，管委会要求被告方提交其他款项的去向，但是未曾提交。 广东地瑞丰公司、中煤建工公司、中能化公司对地瑞丰邢台分公司意见提交证据的质证意见：对地瑞丰邢台分公司提交证据认可。 当事围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月12日，广东地瑞丰公司与邢台经济开发区管委会签订《百泉公园综合开发项目投资合作框架协议》，百泉公园综合开发项目由广东地瑞丰公司投资、融资和开发建设。2012年6月30日，邢台经济开发区管委会与地瑞丰邢台分公司签订《百泉公园综合开发项目补充协议（一）》，确定地瑞丰邢台分公司为广东地瑞丰公司实施百泉公园综合开发项目的主体。2012年9月12日，地瑞丰邢台分公司任命高建军为第一工程分部负责人。2013年3月16日，地瑞丰邢台分公司与广东中煤地瑞丰建设集团有限公司邢台分公司第一项目部（以下简称第一项目部）、高建军签订《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》，合同主要约定：工程总工期8个月，计划开竣工日期2013年3月20日，计划竣工日期2013年11月20日，工程总造价160,000,000元。关于工程款的支付主要约定：一期工程从进场施工至完成产值2000万元，中煤地瑞丰邢台分公司在7个工作日内支付乙方完成工程量的80%；工程进度款每月10日前按上月完成工程产值结算并支付，第一项目部在进场30日内，将所开工的工程预算上报地瑞丰邢台分公司，地瑞丰邢台分公司在收到第一项目部提交的预算书后一个月内审核完毕并确认，作为工程款按节点支付的依据；预算书加减设计变更、现场签证、材料代用、施工措施、材料调差后作为竣工结算的依据。如第一项目部未在约定时间内提交预算书，则视为第一项目部认可地瑞丰邢台分公司预算，并作为工程进度款支付依据；若地瑞丰邢台分公司未在约定时间内审核完毕，则视为地瑞丰邢台分公司认可第一项目部提交的预算书，并作为工程进度款支付依据。工程竣工后15天内付至已完成工程总造价90%工程进度款；工程竣工验收合格后7天内付至所完成工程量的95%的工程进度款；其余工程款除保修金外待工程竣工验收后，第一项目部30天内上报给地瑞丰邢台分公司工程结算资料，地瑞丰邢台分公司在收到结算资料后30天内完成审核及双方签字确认工作，在确认结算后7天内支付除保修金外的全部工程款，工程保修金为结算造价的2%。防水工程保修金在保修期满后7天内支付，其余部分保修金在保修期满1年后7天内支付，保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。工程结算采用河北省相关标准定额计价方法，合同价款为采用可调价格合同。取费标准按当地政府有关规定计取，按工程总造价97%作为最终结算。工程质量标准为国家现行质量检验标准合格，第一项目部须按规定及时做好工程的相关资料，工程竣工验收前要保质、保量完成工程的全部资料。合同还约定：地瑞丰邢台分公司负责开具发票，所产生的一切税费由第一项目部负责。关于违约责任，合同主要约定：如因第一项目部原因造成工程不能按照合同工期完成交付使用，第一项目部应按每延误一天按总工程款的万分之四向地瑞丰邢台分公司支付违约金；如因地瑞丰邢台分公司原因造成工程款未能如期拨付，应从约定应付款之日按日万分之四支付违约金，如因地瑞丰邢台分公司原因，造成工程停工累计超过三个月，第一项目部有权要求地瑞丰邢台分公司支付已完成工程量的工程款，地瑞丰邢台分公司必须在三个月内按本合同约定结算并付清所有工程款，并承担因此给第一项目部造成的其他经济损失。关于工程保证金，合同主要约定：工程保证金为1500万元，第一项目部应在政府签发的百泉公园水体修复开工证签发，并将场地交付乙方，具备进场施工条件后10日内，将履约保证金汇到地瑞丰邢台分公司指定保证金账户上，保证金到账后协议即生效；履约保证金转到地瑞丰邢台分公司账户之日起满6个月之日起10日内退还1000万元，剩余500万元履约保证金转到地瑞丰邢台分公司账户之日起满12个月之日起10日内全额无息退还。 2013年，广东地瑞丰公司与邢台开发区管委会签订的百泉公园综合开发项目实施过程中因故停工。第一项目部与地瑞丰邢台分公司签订的《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》在工程竣工验收前停工。受邢台宏盛创业建设投资有限公司委托，河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司对邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）进行了结算审核，并于2018年1月9日出具《关于邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）结算审核报告》，该审核报告中的《建设工程项目结算审核定案表》显示，送审金额为69,218,465元，审减金额为4,118,305元，审定金额为65,100,160元，并由发包单位邢台宏盛创业建设投资有限公司、承包单位广东地瑞丰公司、审核单位河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司分别加盖印章。之后，邢台审计局开发区办事处又进行了复核，并出具《审计复核单》，该《审计复核单》显示：报审金额为69,218,465元，初审金额为65,100,160元，复核金额为63,843,489元，审减金额为5,374,976元。对于工程款的支付，原告高建军称已支付工程款36,992,162元，具体支付情况为：2012年11月19日至2014年3月26日支付26,992,162元；2018年2月7日支付800万元；2018年5月22日支付200万元。地瑞丰邢台分公司认为2012年11月至2014年3月共分12笔向第一项目部支付27,492,162元。实际支付工程款情况无其他争议。 另查明，2017年11月10日，中煤建工公司出具标前承诺书，承诺狗头泉棚户区改造项目（原百泉公园水体修复项目工程）一级土地整理中标后负责解决原项目建设过程中所产生的民间借贷以及工程欠款。2018年2月7日中煤建工集团总经理张文卷带队到邢，就高建军以中煤地瑞丰邢台分公司第一项部名义垫资所形成的拖欠工程款遗留问题怎样解决达成以下共识：1、所欠工程款的款项由原告高建军所有；中煤建工集团于两日内按协议支付给高建军所欠工程款总额的70%，逾期未能支付，开发区将动用项目诚意金解决遗留问题，由此引起的法律后果由中煤建工集团承担。2018年2月9日中能化公司与第一项目部签订《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》，就以下事项达成备忘：一、按照政府要求支付初步审定的已完成工程量70%资金，即4558万元；二、按照相关约定，在需支付款项中扣除管理费3%，税费3.48%，即实际支付4558万元的93.52%；三、中能化公司对本公司向地瑞丰邢台分公司支付及地瑞丰邢台分公司向第一项目部支付过程负责，第一项目部对其工程及账目、资金收支、程序、债权债务负责，并同意在剩余30%工程款支付前完善账目，产生费用由第一项目部承担。 再查明，第一项目部为地瑞丰邢台分公司内设机构，第一项目部在《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》中的投资及施工实际由高建军负责。被告地瑞丰邢台分公司系被告广东地瑞丰公司在邢台所设置的分支机构，其权利和义务均由被告广东地瑞丰公司承担。根据中国煤炭地质总局所作出的中煤地发经营（2014）249号文件决定，将被告广东地瑞丰公司的所有股权无偿划拨给被告中煤建工公司，被告广东地瑞丰公司为被告中煤建工公司全资子公司，被告广东地瑞丰公司的全部建筑施工资质平移给中煤建工公司。中能化公司系中煤建工公司为履行与邢台经济开发区城市建设局签订的《邢台经济开发区狗头泉片区棚户改造政府购买服务协议》，由中煤建工公司按购买服务协议在邢台所设立的具体实施主体。 上述事实有《百泉公园综合开发项目投资合作框架协议》、《百泉公园综合开发项目补充协议（一）》、《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》、《解除协议书》、工程量结算单、审计复核单、付款凭证、调查笔录、《关于江西中煤建设工程有限公司广西分公司代支工程款和利息的情况说明》、《标前承诺书》、《邢台经济开发区狗头泉片区棚户区改造政府购买服务协议》、《关于履约主体的补充协议》、收据、广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院执行裁定书（2016）桂0203执638号之七、2017年11月10日标前承诺书、2018年2月9日《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告高建军以地瑞丰邢台分公司第一项目部的名义与被告地瑞丰邢台分公司于2013年3月16日签订的《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》是否有效；二、原告请求的工程款数额及违约金是否得到支持；三、责任主体的认定。 关于焦点一：原告高建军以地瑞丰邢台分公司第一项目部的名义与被告地瑞丰邢台分公司于2013年3月16日签订的《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》，现双方已经实际履行，应当视为是双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应严格遵守履行。 关于焦点二：1、拖欠工程款数额。原告高建军虽提出实际工程量金额为69,218,465元，但被告予以否认。经审计，确认原告已完工工程量金额为63,843,489元，对于已完工工程款金额，应按审计确认的金额63,843,489元予以认定。原告高建军称已收到工程款36,992,162元，其中2012年11月19日至2014年3月26日支付26,992,162元；2018年2月7日支付800万元；2018年5月22日支付200万元。被告地瑞丰邢台分公司认为2012年11月至2014年3月支付的工程款金额为27,492,162元，2018年2月7日支付800万元；2018年5月22日支付200万元。因双方对2018年所支付款项无异议，予以认定。对于2012年11月至2014年3月期间支付款项，被告地瑞丰邢台分公司所提交的付款凭证中，2012年12月7日向第一项目部支付了700万元，同日第一项目部也向地瑞丰邢台分公司转账700万元，高建军主张该款为对冲资金，而地瑞丰邢台分公司对此并未进行合理解释，故不能认定已向高建军支付了该笔工程款。在地瑞丰邢台分公司不能证明其已向高建军支付款项数额的情况下，应按高建军所认可收到款项的数额予以认定。按照《邢台市百泉公园水体修复建筑工程承包合同》约定，取费标准按工程总造价97%作为最终结算，税费由原告高建军负担。2018年2月9日，中能化公司与第一项目部签订了《关于支付邢台百泉水生态修复及配套改造工程（水系工程）相关工程费用等事项的备忘录》，在需支付的工程款中需要扣除管理费3%，税费3.48%，合计6.48%，实际应支付工程款比例为93.52%。原告要求被告按照93.52%支付工程款，未超过承包合同所约定应支付的比例，应予以支持。因此，地瑞丰邢台分公司应支付的工程款金额为实际完工工程款金额63,843,489元×93.52%，计59,706,430.91元，减去已付工程款36,992,162元，剩余未付工程款金额为22,714,268.91元。2、是否应支付违约金。本案工程承包合同为未完工合同，因广东地瑞丰公司与邢台开发区管委会百泉公园综合开发项目停止而停工，工程未经竣工验收。原告对于项目的停工并无过错，其与被告地瑞丰邢台分公司签订合同后，按约定组织工人进场施工，完成约定的工程量，被告地瑞丰邢台公司应按约定向原告支付工程进度款。按照承包合同约定，原告未按月提交工程进度预算，应按被告地瑞丰邢台分公司提出的预算作为结算依据。被告地瑞丰邢台分公司没有提出月度预算、没有按照月度预算支付进度款，已经构成违约，其应当向高建军支付逾期付款违约金。高建军虽在向广东地瑞丰公司出具的《背书函》中称“关于拖欠工程款所涉违约金，由本人和贵公司共同向邢台经济开发区管委会主张，如管委会支付违约金，应由贵公司如数给付本人。”，但并不能说明高建军放弃了向广东地瑞丰公司主张违约金的权利。根据合同相对性原则，现高建军要求地瑞丰邢台分公司给付拖欠工程款违约金，本院予以支持。3、违约金的计算。2016年12月19日，邢台开发区管委会与中煤建工公司、地瑞丰邢台分公司签订的《解除协议书》中注明的项目停止时间为2013年，原告高建军提出停工时间为2014年7月31日，依据为基本建设施工统计月报记载的施工截止时间为2014年7月31日，庭审中地瑞丰邢台分公司认为基本建设施工统计月报是事后为审计工程量而出具，对基本建设工程施工统计月报的真实性不予认可，但认为停工时间为2013年。据审计复核单记载，报审金额为69,218,465元，与原告提出的基本建设施工统计月报统计的工程款金额一致，工程量审计复核系针对原告提供的基本建设施工统计资料做出，按基本建设施工统计月报载明的工程施工截止日期为停工日期，对被告更为有利，故认定工程停工时间为2014年7月31日。地瑞丰邢台分公司未付工程款违约金计算时间应自2014年8月1日起计算。2014年8月1日原告所承包的工程已完成工程量63,843,489元，该数字已经审计确认，各方均无异议。因此被告地瑞丰邢台分公司应付工程款扣除3%管理费和3.48%的税金后，应给付原告59,706,430.91元，已支付26,992,162元，剩余32,714,268.91元未给付，依照合同约定对应给付而未给付的工程款，按约定应支付欠款数额日万分之四的违约金。其中，⑴2018年2月7日被告给付工程款800万元，自2014年8月1日至2018年2月7日被告应支付违约金16,828,219.93元；⑵剩余24,714,268.91元未给付，自2018年2月8日至2018年5月22日被告应支付违约金1,028,113.59元；⑶2018年5月22日被告给付工程款200万元，剩余22,714,268.91元未给付，自2018年5月23日起按约定应支付欠款数额日万分之四的违约金至实际支付之日止。 关于焦点三：地瑞丰邢台分公司非独立法人，具体责任应由广东地瑞丰公司承担。中煤建工公司虽主张其承诺对象为邢台经济开发区城市建设局，但其承诺属是对政府部门做出的承诺，带有公众意义和公众效应，且本案借款能够认定属于涉案项目建设中的遗留问题，中煤建工公司既然已经承诺解决，故其应该对本案拖欠工程款承担补充清偿责任。中能化公司系中煤建工公司为履行与邢台经济开发区城市建设局签订的《邢台经济开发区狗头泉片区棚户改造政府购买服务协议》，由中煤建工公司按购买服务协议在邢台所设立的具体实施主体，故中能化公司亦应在拖欠的工程款范围内承担补充清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决如下： 一、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高建军支付拖欠工程款22,714,268.90元。 二、被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高建军支付自2014年8月1日至2018年5月22日期间违约金17,856,333.52元；并自2018年5月23日起按照未给付工程款22,714,268.91元的日万分之四向原告高建军支付违约金至实际支付之日止。 三、被告中煤建工集团有限公司、中能化河北建设工程有限公司对上述款项承担补充清偿责任。 四、驳回原告高建军的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费155,371元，由被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  许易然 审判员  郑延铎 审判员  刘素娟 二〇一八年十一月三十日 法官助理刘西超 书记员路敬贤