上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初7746号原告：上海柘元建筑劳务有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：查有春，执行董事。委托诉讼代理人：徐向东。委托诉讼代理人：徐卉，上海君澜律师事务所律师。被告：上海欧堡利亚园林景观集团有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：姚枝剑，总经理。委托诉讼代理人：诸巨明，上海巨明律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚小花，上海巨明律师事务所律师。第三人：上海蔓芝园林绿化有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：管鑫，总经理。原告上海柘元建筑劳务有限公司诉被告上海欧堡利亚园林景观集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用简易程序。后经被告申请，本院依法追加上海蔓芝园林绿化有限公司为第三人参加诉讼。本案于2018年6月4日、9月11日两次开庭审理，原告委托诉讼代理人徐卉、戚小花到庭参加两次诉讼，原告委托诉讼代理人徐向东、第三人法定代表人管鑫到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付合同工程余款521,395.32元；2、请求判令被告以397,116.26元为基数，向原告支付自2017年1月21日起至实际支付之日止的利息和以124,279.06元为基数，向原告支付自2018年1月21日起计算至实际支付之日止的利息(均按同期银行贷款基准利率标准)。事实与理由：2016年9月30日，原、被告签订《绿化栽植养护合同》一份，约定：原告承接被告名下位于本区中山街道国际生态商务区内五龙湖三期景观绿化工程项目的苗木栽植及养护业务(以下简称“系争工程”)。现合同已经全部履行完毕，被告仅支付10万元，原告催讨无果，遂涉诉。被告辩称：双方合同价款分为施工栽植费和养护费；关于栽植费，合同约定在竣工验收合格之后只需要支付至总价的80%，而且在栽植、养护期间因发生死苗，本因按约需原告承担的补苗费用，但原告拒绝，无奈由被告自行支付33万余元用于补苗，故其认为该款在抵扣应付款后，无需再向原告支付任何费用；关于养护费其认为养护期还未应起算，应2018.3.8才起算，养护期还没有起算所以不需要支付。第三人述称：其于2017年5月31日与徐向东签订绿化养护合同后进场工作。其之后，因苗木存在枯死情形，其与徐向东在项目部及现场商谈多次也未就整改事宜达成一致意见。之后，由于建设单位一直催促死苗补种，被告就催促徐向东补苗，但徐向东不整改，被告就让其离场，并与第三人签订合同，由被告供苗，第三人参与部分补种，第三人工作到2017年10月12日结束离开后由被告自行养护。本院经审理确认如下事实：原告于2013年11月28日获施工劳务企业的劳务分包资质。被告于2016年6月15日获城市园林绿化企业一级资质。经项目监理单位同意，2016年9月30日，原、被告(徐向东作为被告代表)签订《绿化栽植养护合同》一份，约定：被告项目中所有苗木栽植与养护工作，由原告以分包形式负责；栽植内容中有建设方初验之前如有苗木死亡应及时更换，竣工时保证一次验收合格率100%的要求；全部苗木栽植结束后，自项目竣工验收合格之日起的一年为苗木养护期，养护期结束要求验收苗木成活率为100%，长势良好;施工面积21,700平方米(以双方现场丈量为准)；苗木进场后甲乙方应及时验收确认，如发现苗木有问题或规格不达标，乙方有权要求甲方申请退货；栽植养护期间，如有苗木死亡、缺损，乙方应负责补植相同品种、规格的苗木，补植所产生的费用乙方承担(含苗木费)，甲方每月检查两次，进行考核，乙方必须根据考核及时整改；未经甲方同意，乙方擅自将承包的载植项目分包或转包他人，给甲方造成损失的，乙方承担相应款项10%的违约金；施工养护期间，若经甲方三次通知整改，乙方未能按要求整改的，按乙方违约处理，甲方有权单方解除合同，并另行选择合作商，由此造成的损失由乙方承担，已完成工作量不予确认结算；由于乙方原因导致甲方形象受损，如建设单位两次以上书面投诉，经甲方指出后仍未改正，甲方有权终止合同，另派项目经理及施工队伍接替未完工程，乙方已完成工作量，按实际工作量和总承包合同约定的计算原则计算，扣除本合同约定管理费、税金、养护维修工作对应的价款、乙方按本合同应承担的其他款项之后，追加违约罚款10%，后方是乙方应得的结算总价；合同价款暂定56.42万元，其中施工栽植费19元/平方米、养护费1年为7元/平方米，均含税票；若在施工中发生设计变更或修改时，且影响造价，乙方可办理签证，报予甲方，甲方报建设单位审批，建设单位同意的签证纳入结算，若建设单位拒绝，则甲方对乙方亦无补偿；付款方式为，工程竣工验收通过后支付栽植款的80%，栽植余款和养护费于养护1年验收通过后付清；本合同栽植履行结束后，乙方应积极配合甲方竣工验收。合同签订后，双方即开始履行。2017年5月31日，徐向东将前述代表原告签订的工程合同中的养护部分，转包给第三人，并签订书面合同，养护承包期限自2017年6月1日其至2018年5月31日止，暂定面积2万平米(以实际工程量结算)，每年每平方米5.2元，总价104,000元。合同签订后，第三人即进入系争工程现场从事劳务施工，原告现支付第三人工程款23,700元。期间，被告因前述合同履行中原告负责栽植的苗木存在死苗等情形，要求原告整改、承担补苗费用，但原告认为被告提出的系无理要求，虽然之后曾补苗一次，但不同意继续补苗，导致双方合同履行过程中发生争议，后原告退出项目现场。原告于2017年7月6日支付被告工程款10万元。在原告退出情况下，2017年9月5日，原告与第三人签订绿化劳务用工合同一份，约定由第三人负责五龙湖三期景观绿化工程的劳务用工。合同签订后，第三人即于次日至同年10月12日开展绿化养护劳务工作。被告于同月20日支付第三人79,438.75元工程款。2018年3月8日，五龙湖三期景观工程经建设单位上海松江新城生态商务开发建设有限公司、施工单位被告、监理单位上海康舒特建设工程监理有限公司等完成竣工验收。庭审中，原告还提供：1、工程面积示意图，证明其栽植面积为23899.82平方米；被告该证据不予认可，认为证据来源不明，也没有被告签字确认，双方实际没有确定过面积；第三人称未见过该图，不清楚。2、自制考勤表，证明在2016年10月至2018年1月期间，原告在项目现场管理、用工考勤情况；被告对该证据不予认可，认为实际原告用工情况不符；第三人称没有这么多用工，其与徐向东签合同进场时，徐向东只留了一个老人用于大热天浇水。被告也提供如下证据：1、监理通知单及被告回复、被告发给原告的通知，证明原告在施工中存在死苗需补种整改，监理单位多次发通知给被告，被告自查后向原告发函，但原告拒绝整改，被告回函监理单位由被告安排第三人及被告负责整改。原告质证认为不清楚监理情况，被告发函原告也没有收到；第三人对于苗木要整改的情况清楚，其进场时有看到死苗，但第三人不负责补种，只做养护，之后，徐向东与第三人协商后，第三人于2017年7、8月帮徐向东补种过一次，徐向东也付款给第三人，但之后因为拒绝继续整改，徐向东就退出项目，被告与第三人签订了合同，由第三人负责补种，被告安排人负责养护。2、被告自己的施工队伍劳务点工记录表，证明原告离场后，被告自行安排队伍栽植、养护的实际用工26850元；原告认为情况不清楚，不予认可；第三人确认对被告之后自行安排养护的事实。3、被告为补种苗木而另签订的苗木采购合同、采购清单、付款凭证等，证明因栽植其苗木死亡，原告未按约定补苗，被告自行采购垫付的费用228,069元，其中有转账凭证为178,650元。原告认为与本案无关，苗木购买由被告承担；第三人确认苗木由其种植，但具体采购情况不清楚。4、项目设计图及相应整理的统计表，证明其根据设计图汇总，计算的施工面积为21705.5平方米，与合同基本一致。原告确认当时施工系按照该图纸，并以此图为基础签订合同，但实际要按时结算；第三人确认图纸和统计表格。以上事实，由《绿化栽植养护合同》、银行客户回单、竣工验收备案表、资质证书、当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，本案原、被告签订的《绿化栽植养护合同》系双方真实意思表示，合法有效。一、关于合同履行情况分析根据合同约定，原告的工作内容包括栽植和养护两个部分，原告需负责载植至竣工验收合格期间的苗木成活，如有死亡应及时补植并承担一切费用，而竣工验收合格之日起一年内为养护期。结合“建设方初验之前如有苗木死亡应及时更换，竣工时保证一次验收合格率100%”的载植要求，可以推定双方合同约定的竣工验收合格，并非简单为原、被之间竣工，而是指建设方与被告(总包)之间完成竣工验收。故本合同约定的养护期是指自2018年3月8日起的一年。现原、被告早在养护期开始前因补苗问题产生争议，原告退出项目现场，被告也另行与第三人签约，双方均已自己的行为表明不再履行协议，故本院认为该协议应予以解除。鉴于被告庭审中自认未发出正式的解除通知，故由本院确认《绿化栽植养护合同》解除。二、关于合同解除后的处理合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首先，关于工程总价问题。虽然合同约定的施工面积需要双方实际丈量，但双方并未实际履行，原告单方主张23,899.82平方米作为施工面积，依据不足，本院难以采纳。结合庭审时三方当事人关于被告举证的设计图纸的意见，本院认为以合同约定的暂定施工面积21,700平方米，作为本案施工面积较为合理，即工程总价为564,200元。其次，根据工程竣工验收后支付载植款80%的约定，被告应在2018年3月8日竣工验收后支付的栽植款为329,840元，其余的栽植余款尚未达到支付条件。而养护费鉴于双方在养护期未开始前即不再履行，故原告无权主张。再次，根据载植养护期间死苗补苗的费用由原告承担的约定，现原告拒绝补苗的情况下，被告代为履行的相应费用，应由原告承担。而根据现有证据反映，被告仅支付给第三人和有转账凭证的购苗款已经超过250,000元，加上被告业已支付100,000元载植款，已经超过了被告可主张的金额。据此，原告的相关诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(三)项、第九十六条、第九十七条的规定，判决如下：驳回原告上海柘元建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9,014元，减半收取4,507元，由原告上海柘元建筑劳务有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 孜二〇一八年十一月三日书记员 邵玲玲附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。