湖南省保靖县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘3125民初352号 原告：伍玉禄，男，1958年9月20日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：张毅、田聪，湖南民生律师事务所律师。 被告：湖南百舸水利建设股份有限公司，住所地为湖南省长沙市雨花区韶山北路**省水利厅防汛大楼**，统一社会信用代码：914300007072905906。 法定代表人：蒋志忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶梓，男，1985年2月27日出生，汉族，住长沙市开福区，系该公司法务主管。 委托诉讼代理人：谢召新，湖南琼武律师事务所律师。 被告：罗晓东，男，1970年9月19日出生，汉族，住湖南省吉首市。 委托诉讼代理人：陶健强，男，1988年1月26日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系保靖县小溪水库工程施工项目部员工。 委托诉讼代理人：彭楚平，湖南大凤律师事务所律师。 原告伍玉禄与被告湖南百舸水利建设股份有限公司（以下简称湖南百舸公司）、罗晓东建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告伍玉禄及其委托诉讼代理人张毅、田聪，被告湖南百舸公司的委托诉讼代理人叶梓、谢召新，被告罗晓东的委托诉讼代理人陶健强、彭楚平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告请求判令：1、两被告向原告支付工程款800万元（具体金额以中介机构审计为准）；2、本案诉讼费由被告共同承担。 被告湖南百舸公司答辩要点：1、小溪水库工程不存在挂靠；2、劳务分包工程总额及劳务分包单价是该工程结算依据；3、原告领取的工程款已超过其实际完成的工程量，原告诉求无证据证实，请求驳回原告的诉讼请求。 被告罗晓东答辩要点：被告罗晓东是湖南百舸公司员工，被该公司任命为小溪水库项目部副经理，其在该项目中的行为是受湖南百舸公司委托所从事的职务行为，其个人不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、2016年12月9日，甲方湖南百舸疏浚股份有限公司（2017 年12月5日公司更名为湖南百舸水利建设股份有限公司）保靖县小溪水库工程施工项目部（以下简称小溪项目部）与乙方伍玉禄（无劳务作业施工资质）签订了《工程劳务分包协议》（以下简称《劳务分包协议》）。即甲方将承建的小溪水库土石方、混凝土工程、隧洞工程等项目委托乙方负责具体施工完成，双方对工作内容、地点、双、地点、工程价款结算等进行了约定。2017年11月26日，甲、乙双方又签订了《劳务分包协议补充合同》（以下简称《补充协议》），对原《劳务分包协议》未尽事项进行补充约定。 2、关于伍玉禄施工队完成的工程量。2018年1月，伍玉禄认为按劳务价格无法完成工程，与小溪项目部协商无果，单方解除合同。湖南百舸公司小溪项目部就伍玉禄施工队对该工程中的挡水大坝、溢洪道、取水工程等所完成的工程量进行核定，并出具工程量结算单，伍玉禄对核定的工程量无异议。小溪水库整个工程尚未竣工验收。 3、小溪项目部对应付伍玉禄施工队的修路等台班费用认定为594387元以及计日工认定为205639元，伍玉禄对此无异议。 4、伍玉禄施工队所完成的工程量其中部分超计，小溪项目部予以扣除，认定金额为218457元，伍玉禄对此无异议。 5、伍玉禄施工队利用尚清贵施工队剩余石方计价81000元，应予扣减，伍玉禄对此无异议。 6、该工程伍玉禄共计已领取工程款1140万元。 二、双方当事人有争议的事实 1、小溪水库大坝干砌石护坡返工费用。原告方认为返工原因不是工程质量问题，且没有收到整改通知。原告方未提交相关证据。被告方认为原告未按设计坡比砌筑到位，不符合设计要求，因原告自行离场，被告方另行请施工队作业，返工费用为317153元。并向本院提供以下证据证明：1）内部工作联系单；2）整改通知；3）作业队返工结算表。本院认为，2017年4月1日，小溪项目部通过内部工作联系单的形式向原告方发出按小溪水库大坝干砌石护坡设计标准施工，原告施工队人员伍益君已签收，因原告未按设计坡比砌筑到位，同年12月6日，小溪水库工程监理部向小溪项目部发出整改通知，由于原告方自行离场，小溪项目部另行请施工队进行返工作业，工程数量为734.38＋851.387=1585.767m3，单价200元/m3，合计为317153元。该返工费用应从伍玉禄工程款中予以扣减。 2、关于购买的发电机组及电费由谁承担的问题。原告方认为是项目部用电，与己无关，被告方认为应由原告方承担。本院认为，按照《劳务分包协议》、《补充协议》约定，发电机及电费应由原告承担，但被告方未提供相关发票等证据，对其要求从原告方工程款中扣除10万元购买发电机的开支以及13万余元电费的请求，不予认定。 3、关于原告施工期间炸药、雷管等火工产品以及钢筋、水泥的支出应由谁承担的问题。庭审中原、被告双方对原告施工期间所需火工（72万余元）、钢筋（226万元）系被告湖南百舸公司采购无异议，而水泥的采购从被告方员工罗中良、罗和良出具的证明来看，应认定系原告方采购。本院认为，作为劳务分包，应由甲方湖南百舸公司提供材料，乙方伍玉禄具体施工，故被告湖南百舸公司认为应从原告方工程款中扣除采购火工产品72万余元意见，不予认定。原告虽然采购水泥，但从工程结算单价中涉及混凝土部分的价格可以认定包含了水泥款。 本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下四个方面： 一、原、被告双方签订的《劳务分包协议》、《补充协议》效力问题 根据我国《建筑法》第二十二条规定，应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同认定无效。水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第六条规定，本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于分包约定，把部分工程或劳务作业分包给其他单位或个人施工的行为。本案中原告作为自然人，不具有劳务作业施工资质，因此，原告伍玉禄与被告湖南百舸公司签订的《劳务分包协议》、《补充协议》违反了法律强制性规定，系违法分包，应属于无效合同。双方当事人在庭审中均认可《劳务分包协议》、《补充协议》为无效合同。 二、涉案工程是违法整体转包还是违法劳务分包 水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》规定，转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的工程全部转给他人施工或者将其全部工程肢解以后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。本案中原、被告双方签订的是《劳务分包协议》和《补充协议》，根据被告方提供的证据以及本院查明的事实能够认定该工程所需的土料、石料、火工产品、钢筋等材料均系被告方提供，原告虽然采购水泥，但从工程结算单价中涉及混凝土部分的价格可以认定包含了水泥款。原告方实施的是劳务作业，因原告无劳务作业施工资质，故涉案工程应认定为违法劳务分包。 关于伍玉禄的工程款结算依据如何认定的问题 原告认为，被告将工程整体转包给原告承建，非劳务分包。 《劳务分包协议》中没有附件，未约定单价，双方对完成的工程量无异议，应当按照市场价或参照中标价扣除税金等被告合理支出费用后确定，并向本院申请进行造价鉴定。被告认为，该劳务分包工程有单价，详见附件，应按单价计算，原告方是拒不提供该附件。本院认为，原、被告双方签订的《劳务分包协议》和《补充协议》系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当按照合同约定来计算涉案工程款。本案原、被告双方签订的《劳务分包协议》中第五条工程价款结算第1项约定：本协议总额约：壹仟肆佰捌拾万元（小写：14800000元），具体以实际计量清单单价结算为准；第2项约定：本工程采用单价合同进行计量支付，单价合同的定义参照本工程招标文件相关规定，其合同总价为劳务分包综合单价（详见附件）与实际工程量进行计算合成。《补充协议》中补充部分：2、大坝基础土方开挖，调整合同单价为9元/m3；3、大坝砼压浆板基础石方开挖，有利用料，维持原协议单价不变（单价为12元/m3）；4、砼压浆板坝基部位混凝土（1000m3）在原协议基础上加40元/m3，单价为290元/m3，左、右岸混凝土在原协议单价上加30元/m3，单价为280元/m3。该《补充协议》明确：本补充协议为最终版本，双方应严格遵守，不得再就工程单价提出异议。上述充分说明该工程约定有单价，应按此予以结算。《解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《解释》第二十二规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故原告方申请进行造价鉴定本院不予准许，原告不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应依据合同约定结算，即原告的工程款应以其完成的工程量乘以单价来计算。通过双方提交的证据，本院核定原告工程价款为12000128元，加上应付原告修路等台班费用594387元以及计日工205639元，合计为12000128＋594387＋205639=12800154元。建设工程合同无效，工程尚未竣工且未验收，但施工人的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，承包人请求支付工程价款，发包人主张参照合同约定支付的，应予支持。本案原告工程款共计为12800154元，扣减原告已领取的工程款11400000元、超计工程量价款218457元、返工费用317153元、利用剩余石方81000元，即被告湖南百舸水利建设股份有限公司尚欠原告工程款12800154-11400000-218457-317153-81000=783544元。 关于应付原告工程款的主体问题 本案《劳务分包协议》和《补充协议》签订的主体系小溪项目部与伍玉禄，小溪项目部不是独立的法人，其民事责任应由湖南百舸公司承担，罗晓东系该公司员工，是小溪项目部副经理，其在该项目中的民事行为是受湖南百舸公司委托所从事的职务行为，其个人不应承担责任。 综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告湖南百舸水利建设股份有限公司于本判决书生效后十日内支付原告伍玉禄工程款783544元； 二、驳回原告伍玉禄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67800元，由被告湖南百舸水利建设股份有限公司承担50000元，原告伍玉禄承担17800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  郭莉姣 审 判 员  蒋厚军 人民陪审员  贾长金 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  张 夏 附：本判决书适用以下条文 《中华人民共和国建筑法》第二十二条……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。