宁夏回族自治区泾源县人民法院   民 事 判 决 书     （2017）宁0424民初456号     本诉原告（反诉被告）：四川省商业建设有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区长益二路**********。   法定代表人：何军，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：沈保平，宁夏国信嘉华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   本诉被告（反诉原告）：金自国，男，1976年7月28日出生，回族，个体户，宁夏灵武市人，住宁夏灵武市。公民身份号码：×××。   本诉被告（反诉原告）：金自全，男，1986年11月10日出生，回族，个体户，宁夏灵武市人，住宁夏灵武市。公民身份号码：×××。   本诉二被告委托诉讼代理人：金自力（系二被告哥哥），男，1972年10月7日出生，回族，个体户，宁夏灵武市人，住宁夏灵武市。公民身份号码：×××。代理权限：特别授权代理。   本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司与本诉被告（反诉原告）金自国、金自全建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于同年11月2日作出（2016）宁0424民初746号民事判决书，宣判后本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司不服提起上诉。2017年2月8日固原市中级人民法院作出(2017)宁04民终15号民事裁定书，以原审认定涉案工程结算款证据不足导致案件基本事实不清撤销本院（2016）宁0424民初746号民事判决书，裁定发回重审。2017年4月17日本院立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司委托诉讼代理人沈保平、本诉被告（反诉原告）金自国、金自全及其委托诉讼代理人金自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：依法判令本诉被告（反诉原告）返还工程款138117.6元，并支付违约金5.4万元，本案鉴定费2万元及诉讼费由本诉被告（反诉原告）承担。事实和理由：2014年本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）签订《劳务施工协议》，约定由本诉被告（反诉原告）承建“福银高速泾源服务区通道桥工程全部砼及钢筋工序等承包桥梁所需的所有人工、模板、钢管等周转材料”。合同单价为1.基础砼每立方米110元；2.桥身砼每立方米400元；3.台帽、侧墙砼每立方米450元；4.台帽、桥面及桥头搭板钢筋制作每吨800元；5.垫石每立方米800元；6.绞缝每立方米600元；7.防撞墙每米700元；8.桥面铺装（桥面铺装连续、伸缩缝、板底及钝角加强钢筋制安）每立方米260元；9.桥头塔板现浇每立方米300元；10.桥面凿毛每平方米30元；11.桥底勾缝每米35元；12.挡块（包括钢筋制安）每个450元；13.安装泄水孔每个400元；14.零星钢筋（挡墙、绞缝、桥面铺装、塔板等）每吨1200元；15.背墙连续及伸缩缝每座3500元；16.支座、调平钢板、预埋件每座1500元。本合同单价经双方协商同意，双方不得以任何理由、地理条件或地理位置变更。计量标准为：按设计图纸而计算，措施拉筋材料由甲方提供，由乙方制作并安装，不另行计费。付款方式为:1.以上每项完成后支付工程款90%；2.剩余工程款在工程竣工验收之后一个月内支付。工期自2014年6月10日至2014年7月25日。违约责任约定：因乙方原因迟延一天罚款（迟延违约金）2000元。合同签订后，本诉被告（反诉原告）按合同约定完成工程量，但迟延交付27天。工程造价经结算为561882.4元，因双方对工程进度款计算不准确，致使本诉原告（反诉被告）共向本诉被告（反诉原告）支付工程款70万元，多支付138117.6元，另本诉被告（反诉原告）应支付违约金5.4万元。经多次向本诉被告（反诉原告）催要，拒不给付。故依法起诉，请求支持诉请。   本诉原告（反诉被告）为证明其主张，向法庭提交如下证据：   1、收条4份，中国建设银行凭条7份，用于证明本诉原告（反诉被告）已向本诉被告（反诉原告）支付工程款70万元的事实；   2、通道工程数量表及设计图纸，用于证明反诉原告（本诉被告）承建本诉原告（反诉被告）通道工程的数量和设计的事实；   3、劳务施工协议，用于证明双方签订承建通道桥工程的项目及价格的事实；   4、单包工程结算单，用于证明双方结算工程款的事实。   本诉被告（反诉原告）金自国、金自全辩称，我们所干的工程BKO+331.587通道工程数量表、AKO+185.48通道桥工程数量表、劳务施工协议三份证据中记载的清清楚楚，经过核算正确无误，完全和本诉原告（反诉被告）提供的工程数量表图纸一样。鉴定意见书是按照本诉原告（反诉被告）单方面提供的造价清单定出来的，工程外露部分鉴定没有问题，掩埋部分没有按图纸算，亦没有按实际算。工程完工后本诉原告（反诉被告）不结算，也不核工程量，我们撤场后，多次打电话要钱本诉原告（反诉被告）也不接，到项目部找人发现项目部撤走，后来我们找发包方协调，但本诉原告（反诉被告）请我们吃了个饭又没音信了。因本诉原告（反诉被告）一直在推，我们要求本诉原告（反诉被告）法人肖永宏到庭，澄清口头协议，我们不认可鉴定意见书，请本诉原告（反诉被告）出示与发包方的结算清单及招投标文件，本诉原告（反诉被告）起诉状中提到我们按合同约定完成了工程量，请求法庭对工程数量表进行核算并维持原判。   本诉被告（反诉原告）金自国、金自全诉称，反诉被告承包了福银高速公路宁夏泾源服务区的所有工程，将通道桥的全部砼及钢筋工序等桥梁所需的人工、模板、钢管等周转材料承包给反诉原告实施。双方于2014年6月9日签订一份《劳务施工协议》，协议的甲方是反诉被告，乙方是反诉原告，协议中约定了其它相关事项。反诉原告按照协议保质保量的完成了全部工作，反诉被告应支付给反诉原告劳务费874970元，反诉被告仅支付70万元，尚欠174970元，反诉原告多次索要，反诉被告拖欠不予给付。反诉原告在索要未果的情况下拟向法院起诉索要，殊不知反诉被告先递交了诉状，其诉求不能成立。反诉原告不存在违约，要求驳回本诉原告的诉讼请求，本诉被告不支付本诉原告工程款138117.60元及违约金5.4万元；由反诉被告支付给反诉原告劳务费174970元；本诉案件受理费、反诉费均由反诉被告承担。                     反诉原告（本诉被告）为证明其主张，向法庭提交如下证据：   通道桥工程数量表及设计图纸，用于证明反诉原告（本诉被告）承建本诉原告（反诉被告）通道桥工程的数量和设计的事实。   本诉原告（反诉被告）对反诉原告（本诉被告）的反诉辩称，被告反诉请求不能成立，反诉请求无证据支持。   法庭出示了经本诉原告（反诉被告）申请，本院委托鉴定，宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2018年10月27日出具的工程造价鉴定意见书原件1份。   本院主持了质证，反诉原告（本诉被告）对本诉原告（反诉被告）提交的证据1、3无异议，对证据2中的设计图纸无异议，对数量表AKO+185.48无异议，对BKO+485.79认为不是其承建的通道桥工程数量表，与本案无关，对证据4认为不是其承建的通道桥工程结算单，不是金自国本人的签名，与本案无关，对鉴定意见书没有异议，认为意见书结论合法，对结论中的工程造价581488.6元予以确认，其中包括了被告施工中因塌方造成的价款11730元；本诉原告（反诉被告）对本诉被告（反诉原告）提交的通道桥工程数量表及设计图纸不予认可，对鉴定意见书不予认可，认为鉴定结论中多处出现错误，对于外露的工程量与其计算是一致的，对于地基等隐含工程与其所干工程数量有出入。   本院经审核，本诉原告（反诉被告）提交的收条4份、中国建设银行凭条7份、劳务施工协议、数量表AKO+185.48及由本诉原告（反诉被告）申请、本院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见书均内容真实、来源合法、与本案有关联性，依法予以认定；本诉被告（反诉原告）提交的通道桥工程数量表及设计图纸不能证明其实际施工量，本诉原告（反诉被告）提交的BKO+485.79数量表及结算单亦不能证明本诉被告（反诉原告）实际施工量，依法均不予认定。   经审理查明，本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司与本诉被告（反诉原告）金自国、金自全于2014年6月9日签订劳务施工协议。约定由本诉被告（反诉原告）金自国、金自全承建“福银高速泾源服务区通道桥工程全部砼及钢筋工序等承包桥梁所需的所有人工、模板、钢管等周转材料”。合同签订后，本诉被告（反诉原告）按合同约定完成工程量，但因天气等原因比合同约定完工期限迟延近30天。施工期间本诉原告（反诉被告）先后向本诉被告（反诉原告）支付工程款70万元。因双方对工程塌方、民工伤残等事项协商未果产生矛盾，故工程交工后双方未对本诉被告（反诉原告）实际施工量进行结算。后本诉原告（反诉被告）单方结算，认为工程造价为561882.40元，多支付138117.60元，起诉要求本诉被告（反诉原告）返还。本诉被告（反诉原告）金自国、金自全认为工程造价应为874970元，起诉要求本诉原告（反诉被告）支付尚欠的工程款174970元。案件在审理中，本诉原告（反诉被告）申请对涉案工程造价进行鉴定。经本院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2018年10月27日出具了工程造价鉴定意见书，该意见书中对福银高速泾源服务区（通道桥工程）鉴定造价为581488.6元，对双方争议的5.4万元违约金作为不可确定性鉴定意见，由法庭裁定。   本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。本案中，本诉被告（反诉原告）按合同约定完成了从本诉原告（反诉被告）处分包的福银高速泾源服务区通道桥工程，因双方对工程塌方、民工伤残等事项协商不一致产生矛盾未及时对本诉被告（反诉原告）实际施工量进行结算。后本诉原告（反诉被告）主张工程造价为561882.4元，多向本诉被告（反诉原告）支付138117.6元，本诉被告（反诉原告）主张工程造价为874970元，本诉原告（反诉被告）少支付174970元，对此，双方均不认可对方主张且未提供充分证据证明己方主张，本院均不予采信。经本诉原告（反诉被告）申请、本院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司对涉案工程鉴定造价为581488.6元，本诉原告（反诉被告）对该鉴定造价予以认可，本诉被告（反诉原告）不予认可，但未提供新的证据证明其主张，故本院对鉴定意见书中涉案工程鉴定造价581488.6元予以认定。本诉原告（反诉被告）已支付给本诉被告（反诉原告）工程款70万元，对多支付的118511.4元本诉被告（反诉原告）应当返还，故本诉原告（反诉被告）要求本诉被告（反诉原告）返还工程款138117.6元的诉讼请求，本院部分予以支持。本诉原告（反诉被告）要求本诉被告（反诉原告）支付5.4万元违约金的诉讼请求，其未提供证据证明在本诉被告（反诉原告）施工期间无天气原因延误工期的情形存在，不予支持。本诉原告（反诉被告）要求本诉被告（反诉原告）支付本案鉴定费2万元的诉讼请求，其未提供证据证实鉴定费金额且其在工程完工后未及时与本诉被告（反诉原告）对工程量进行结算存在一定过错，故对该请求本院不予支持。本诉被告（反诉原告）辩称意见及反诉请求缺乏充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、由本诉被告（反诉原告）金自国、金自全于本判决生效后十五日内一次性向本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司返还工程款118511.4元；   二、驳回本诉原告（反诉被告）四川省商业建设有限责任公司的其他诉讼请求；   三、驳回本诉被告（反诉原告）金自国、金自全的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费（本诉）2670元、（反诉）3799元，共计6469元由本诉被告（反诉原告）金自国、金自全负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。       审判 长 马丽霞               人民陪审员 徐雪香                               人民陪审员 者义堂     二〇一八年十一月十六日             书记 员 秦  倩               附：本案适用的相关法律   1、《中华人民共和国合同法》   第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。   2、《中华人民共和国民法通则》   第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人   3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   4、最高人民法院《关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。   5、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百五十三条  被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。