辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0111民初5114号原告：沈阳天润热力供暖有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪莲街**。法定代表人：刘刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海峰，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：武晓波，系辽宁同方律师事务所律师。被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住，住所地沈阳市沈河区文萃路**/div>法定代表人：訾立军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李崇健，男，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王英飞，系辽宁湘辉律师事务所律师。原告沈阳天润热力供暖有限公司与被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏海峰、武晓波、被告委托诉讼代理人李崇健、王英飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳天润热力供暖有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金3644108.94元；2.判令被告赔偿原告经济损失1992716.17元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定由被告施工建设原告的会展中心热源厂项目。合同23.15条约定“乙方不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人，甲方一经发现乙方转包，工程即可责令停止转包，并有权以转包工程造价的10%（该分包合同约定的造价）追究乙方的违约责任，并有权单方终止合同，由此造成的经济损失均由乙方承担。”2012年10月，被告完工工程交付给原告实际使用。双方对该工程没有达成结算一致的意见。被告将原告起诉至沈阳市中级人民法院，该案一审判决后双方均上诉至辽宁省高法，2018年7月10日，辽宁省高法二审终审判决确认目前工程造价36441089.43元。2018年6月6日，自然人姜波将被告诉至苏家屯区法院，案由为建设工程分包合同纠纷，原告在该案中为第三人。姜波诉称，“2012年4月，被告和第三人签订建筑工程施工合同，约定由被告作为总包单位为第三人的会展中心热源厂项目进行施工，合同签订后，被告找到原告承包工程。2012年9月，原告施工完毕，第三人未经验收使用该工程。经统计，被告尚欠工程款1130万元，利息310万元，合计1440万元，请求法院判令被告立即偿还1440万元；判令第三人在欠付被告款项范围内向原告承担给付责任。”此时原告方知被告将该工程转包给没有建设施工资质的姜波。原告认为，被告的转包行为违反了双方签订的合同，合同23.15条约定应当承担违约责任并被告擅自将本工程全部转包给一个没有任何资质的自然人姜波施工，姜波明知自己没有施工资质仍然接受转包施工，并导致该工程在保修期内出现了工程质量缺陷，给原告造成了1992716.17元维修费损失，被告应承担赔偿责任，现原告诉至法院，请求法院支持原告的诉请。辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称，一、不同意原告的诉讼请求，诉讼请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。1.答辩人与案外人姜波之间不存在工程转包关系，答辩人与案外人姜波之间是合作关系。答辩人与原告之间的《建设工程施工合同》约定项目资金由答辩人自筹，当时答辩人资金匮乏，无力独自垫付项目建设资金，但是答辩人拥有雄厚的工程建设管理人员队伍，就连答辩人的员工姚忠义（二级建造师）和张国成（工程师）都到原告的该项目担任项目经理及技术负责人。答辩人为寻求资金来源，找到案外人姜波，由姜波筹集建设资金启动该项目建设，为了确定双方的合作关系并结合答辩人的行业惯例及通常做法，双方签订了一份《建设工程施工合同》，所以双方的真实关系是合作关系，并非工程转包关系。2.姜波除了垫付资金，为了监督、管理资金的使用，并以答辩人委托的管理人员的身份在工程施工过程中支付设备、材料款，并以该身份参与工程相关款项的案件审理，所以姜波只是该工程的管理人员，履行的是职务行为，不是该工程的实际施工人，况且实际施工人这一说法只有在建设工程施工合同无效的情况下才有这一特定的称谓。而答辩人与原告之间的建设工程施工合同已经两级法院认定为有效合同，且作出生效的判决书。3.在工程的实际施工过程中，项目经理、技术负责人、质检员、安全员、资料员等人均由答辩人的员工予以担任，全部工程回款都系原告直接向答辩人支付，答辩人在案涉工程施工过程中发生的人工费、材料费、机械租赁费等若干争议均被苏家屯区人民法院予以判决确认由答辩人对外承担给付义务，并且部分案件已经在执行阶段。4.案涉工程会展中心热源厂项目并非如诉状中所说的由自然人姜波施工，而是由答辩人完成的全部施工项目。（2013）沈民二初字第47号民事判决及（2014）辽民一终字第00187号民事判决均确认案涉工程项目由答辩人于2012年4月15日进场施工，于2012年9月施工完毕后，原告接收使用了案涉工程，且该两份判决已经发生法律效力。对于生效判决查明的事实在判决没有被撤销的情况下，应当作为直接认定案件事实的证据予以采用。所以案涉工程不是由自然人姜波施工，姜波也没有实际履行工程施工合同的相关权利和义务，答辩人不具有附加协议中第23.15条约定的不得转包的情形，没有违反该条约的规定，原告诉请第一项提出的违约金的主张没有事实基础。二、原告起诉答辩人要求赔偿经济损失1992716.17元不能成立。1.原告在诉状中主张的工程质量问题已经在原告与答辩人之间的（2013）沈民二初第47号一案中以反诉的形式提起过对答辩人的告诉，原告在该案的反诉中提出的质量问题与本案提出的工程质量问题是一致的，包括屋面防水存在大面积脱落；空鼓等缺陷、雨天漏雨；脱硫池出现渗漏，不能存水；二号锅炉房挑梁开裂。该案在二审中，二审法院以原告天润热力公司在案涉工程未经验收的情况下予以接收使用，要求答辩人承担相关责任的主张不符合最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷司法解释规定的“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，对原告关于质量问题的主张未予支持。所以本案原告提出的关于质量问题的主张已经经过法院的实体审理，按照一事不再理的原则，不应再次提起诉讼，法院也不应再次审理，并且原告的该项主张按照前述司法解释的规定也是不应予以支持的。所以原告第二项诉请不能成立。2.另答辩人发现本案原告就其围绕质量问题提供的与沈阳安中建筑安装有限公司签订的工程施工合同系伪造的，四份施工合同体现的签约日期分别为2013.6.5、2013.5.20、2013.4.5，但工商信息体现安中公司于2013年6月27日才成立，说明本案原告在诉状中进行了虚假的陈述，有伪造证据，虚假诉讼之嫌。再有本案原告向答辩人发第一份维修告知函的时间是2013年5月17日，但原告提供的与安中公司的施工合同最早时间是2013年4月份，由此说明本案原告合同造假，没有如实陈述。还有从2013年4月份开始原告委托安中公司进行维修，却在2014年4月份又向答辩人发出维修告知单，那么究竟是否存在质量问题，是否实际委托了安中公司进行了维修，答辩人认为是有疑问的，是不真实的。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。本院经审理认定事实如下：2012年4月，原告（发包人）与被告（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告发包的“热源厂2#锅炉房、苏家收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊改造工程”，工程内容：土建、电气及改造工程，承包范围包工包料（甲供一部分材料），开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年8月30日和2012年9月15日，合同价款3100万元等。双方又签订了《附加协议》，对各自的权利义务加以进一步明确，其中23.15约定：“乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人，甲方一经发现乙方转包，工程即可责令停止转包，并有权以转包工程造价的10%（该分包合同约定的造价）追究乙方的违约责任并有权单方终止合同，由此造成的经济损失均由乙方承担”。2012年5月31日，被告与案外人姜波签订了一份《建设施工承包合同》，双方约定：由姜波承包沈阳天润热力供暖有限公司（原告）发包给辽宁金帝第二建筑工程有限公司（被告）的工程，工程名称：热源厂、收费中心、煤库、1#锅炉房及送煤廊改造，合同价款暂定3100万元。2012年9月，涉案工程全部完工，未经验收，原告即使用。另查明，2013年，被告曾以原告拖欠其工程款（即为本案涉案工程工程款）为由将原告诉至沈阳市中级人民法院，该案经沈阳市中级人民法院和辽宁省高级人民法院两级法院审理，并以终审判决（2014）辽民一终字第00187号民事判决书（已生效）认定涉案工程总造价为36441089.43元，原告已付工程款23558497元，尚欠工程款12884592.43元。同时，在该生效判决中，因原告未经竣工验收接收使用涉案工程，辽宁省高级人民法院以最高人民法院相关司法解释的规定（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但地基基础工程和主体结构工程除外）驳回了原告要求被告承担非地基基础工程和主体结构工程部分的后续维修责任或承担维修费用的反诉请求。再查明，2018年3月14日，案外人姜波以尚欠工程款等为由将本案被告诉至沈阳市苏家屯区人民法院（本案原告在该案中系第三人），要求本案被告给付其工程款，第三人（本案原告）在欠付被告款项范围内承担给付责任，该案在审理过程中，姜波撤回对第三人（本案原告）的起诉。本院于2018年8月17日作出（2018）辽0111民初1389号民事调解书：本案被告给付案外人姜波工程款等16591166.93元。该案在2018年8月6日庭审过程中，被告自认姜波系涉案工程的实际施工人。2018年8月8日，被告与姜波之间的《和解协议》再次对姜波系涉案工程的实际施工人这一事实予以确认。本案在审理过程中，被告公司对其与姜波之间达成的《和解协议》的真实性无异议。通过该案，原告得知被告将涉案工程转包他人，现诉至法院，请求法院依据双方《建设工程施工合同》的约定，判令被告给付违约金及赔偿经济损失。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告（发包人）与被告（承包人）签订的《建设工程施工合同》及《附加协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定，行使权利、履行义务。关于原告要求被告支付违约金3644108.94元的诉请，现已查明，被告与案外人姜波之间的《建设施工承包合同》确系转包合同，且（2018）辽0111民初1389号案件也能够证明案外人姜波确系涉案工程的实际施工人，根据原、被告在《附加协议》中23.15的约定，被告因将其承包的全部工程转包给他人，应向原告支付转包工程造价10%的违约金，涉案工程总造价已由生效判决（2014）辽民一终字第00187号民事判决书认定为36441089.43元，故原告的该项诉请，本院予以支持；关于原告要求被告赔偿经济损失1992716.17元的诉请，虽然双方在合同中约定了“乙方不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人，甲方一经发现乙方转包，工程即可责令停止转包，并有权以转包工程造价的10%（该分包合同约定的造价）追究乙方的违约责任，并有权单方终止合同，由此造成的经济损失均由乙方承担”，但原告在涉案工程竣工但未经验收的情况下擅自使用，其行为已经使其丧失了对涉案工程使用部分若存在质量问题主张赔偿的权利，且辽宁省高级人民法院曾以生效判决（2014）辽民一终字第00187号对此予以实体审理，并判决驳回该诉请。本案中，原告以相同的事实再次向被告主张赔偿，根据一事不再理的原则，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，判决如下：一、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳天润热力供暖有限公司支付违约金3644108.94元；二、驳回原告沈阳天润热力供暖有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25629元，已减半收取，由原告负担8970元，由被告负担16659元；保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审判员  戎学忠二〇一八年十一月十七日法官助理任陆浩书记员高原