宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终2300号 上诉人（原审原告）：王志刚，男，汉族，1966年6月14日出生，无业，现住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：曾学兵，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：银川丰农肥业有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县常信乡新华村二社。 法定代表人：张英杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜满元、张婷，宁夏新中元律师事务所律师。 上诉人王志刚因与银川丰农肥业有限公司（以下简称丰农公司）劳动争议一案，双方不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人王志刚上诉请求：维持（2017）宁0122民初6125民事判决书第一、二、四项，依法改判支持王志刚一审诉讼请求第一、四项，确认双方之间的事实劳务关系已于2017年9月10日解除，丰农公司支付解除劳动合同补偿金26850元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：王志刚向公司法定代表人发信息，解除劳动合同，一审法院以该证据无其他证据佐证，不予认可不当；违法解除劳动合同补偿金和工伤待遇性质不同，不会产生重复获利。上诉人一次性主张工伤待遇和经济补偿金是为了节约司法资源，请求二审支持上诉请求。 丰农公司辩称，请求支持丰农公司上诉请求。 上诉人丰农公司上诉请求：改判丰农公司不支付王志刚各项工伤待遇206225元，不为王志刚补缴2013年2月至2017年9月之间的养老、医疗保险；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审对于双方之间劳动关系是否存续没有明确，应视为未解除劳动关系。一审法院认定平均工资未5370元不准确，劳动者存在中途离职，存在一次发放两个月工资的情况，应为4564元。社保属于行政范畴，不属于法院管辖范围。 王志刚辩称，请求支持王志刚的上诉请求。 原审原告向一审法院起诉请求：一、请求人民法院确认原、被告之间的事实劳动关系已于2017年9月10日解除；二、请求人民法院依法判决被告支付原告工伤待遇共计239339．5元，具体数额如下：1、一次性工伤医疗补助金71617元；（5968元／月×12月）；2、一次性伤残就业补助金71617元（5968元／月×12月）；3、一次性伤残补助金65648元（5968元／月×11月）；｛被告2017年元月以前平均工资计算为（5253＋8431＋5639＋10025＋3000÷12×30＋705÷5×30＋6000＋12194＋11779）÷12=5968元／月｝；4、2017年1月1日至2017年5月31日共5个月停工留薪期间工资29447．5元（计算为11779元÷2月×5月）；5、住院伙食补助费525元（15元／天×35天）；6、伤残鉴定费85元；7、交通费400元；三、请求人民法院依法判决被告为原告补缴2013年1月1日至2017年9月期间的养老保险、医疗保险费；四、请求人民法院依法判决被告支付原告解除劳动合同补偿金29930元（5968元／月×5月）。 一审法院认定的事实：2013年2月，原告王志刚到被告丰农公司从事搬运工工作。被告丰农公司未与原告签订劳动合同，也没有给原告缴纳养老、医疗、工伤保险。2017年1月1日13时，原告在车间工作时，被压肥机齿轮轧到右肘部，导致右肘受伤。原告被送往宁夏人民医院住院治疗35天。2017年3月22日，贺兰县人力资源和社会保障局作出贺人社伤险字（2017）31号认定工伤决定书，该决定书认定原告王志刚受到的事故伤害属于工伤。2017年8月16日，经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告王志刚的伤残等级为八级，确认停工留薪期为5个月。原告王志刚于2017年9月21日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决解除原、被告之间的劳动关系；二、裁决被告支付原告工伤待遇共计239339．5元，具体数额如下：1、一次性工伤医疗补助金71617元；（5968元／月×12月）；2、一次性伤残就业补助金71617元（5968元／月×12月）；3、一次性伤残补助金65648元（5968元／月×11月）；｛被告2017年元月以前平均工资计算为（5253＋8431＋5639＋10025＋3000÷12×30＋705÷5×30＋6000＋12194＋11779）÷12=5968元／月｝；4、2017年1月1日至2017年5月31日共5个月停工留薪期间工资29447．5元（计算为11779元÷2月×5月）；5、住院伙食补助费525元（15元／天×35天）；6、伤残鉴定费85元；7、交通费400元；三、裁决被告为原告补缴2013年1月1月至2017年9月期间的养老保险、医疗保险费；四、裁决被告支付原告解除劳动合同补偿金29930元（5968元／月×5月）。2017年11月2日，贺兰县劳动仲裁委员会作出贺劳人仲字（2017）第123-1号仲裁裁决书，裁决：一、被告给原告补缴2013年2月至2017年9月期间的养老保险、医疗保险费，具体数额以社会保险经办机构核定的数据为准；二、驳回原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金29930元的请求。同日贺兰县劳动仲裁委员会作出贺劳人仲字（2017）第123-2号仲裁裁决书，裁决：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告支付原告各项工伤待遇共计203129元；三、驳回原告要求被告支付交通费、劳动能力鉴定费的仲裁请求。因原告王志刚不服该裁决书，特向法院起诉，请求判如所请。另查明，被告丰农公司在原告出院后向原告支付了9500元的生活费。被告于2017年12月11日向银川市中级人民法院申请撤销贺劳人仲字（2017）第123-1号仲裁裁决，后于2018年1月21日申请撤诉。 一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。被告丰农公司和原告王志刚双方签订了书面劳动合同，形成了劳动关系。原告王志刚在上班过程中受伤，经鉴定其所受事故伤害属工伤，应享受法律、法规规定的劳动待遇、工伤待遇等。原告王志刚受伤后再未到被告丰农公司上班，原告庭审时提交证据证明2017年9月10日原告向被告公司法定代表人发短信解除双方之间的劳动关系，但原告提交的短信照片，没有其他证据予以佐证，故无法证明已经送达给被告方，故原告要求确认原、被告之间的事实劳动关系已于2017年9月10日解除的诉讼请求，该院不予支持。原告庭审时提交了2015年11月至2017年1月的工资流水，原告庭审时陈述，2016年2月共发放工资8431元，其中现金支付1000元，2016年5月发放的是3月和4月的工资，2016年11月发放的是9月和10月的工资，2017年1月发放的是11月和12月的工资，原告自认2016年8月的工资是被告公司以现金的形式发放了6000元，被告也认可该事实，根据该工资流水和原、被告的当庭陈述可以得出原告的月平均工资为5370元（（4410元＋5253元＋8431元＋5639元＋10025元＋705元＋6000元＋12194元＋11779元）÷12个月。因原告王志刚经鉴定伤残等级为八级，依照《工伤保险条例》第三十七条和《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金59070元（5370元×11个月）、一次性伤残就业补助金64440元（5370元×12个月）、一次性工伤医疗补助金64440元（5370元×12个月）。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定及《自治区工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，原告王志刚的停工留薪期被确定为5个月，故被告丰农公司应向原告王志刚支付停工留薪期工资为26850元（5370元×5个月），扣除被告已支付的9500元，被告丰农公司还应向原告支付停工留薪期工资17350元。关于原告主张的住院伙食补助费，按照《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条列〉的办法》的规定，在区内治疗的伙食补助费为15元／天。原告王志刚共计住院治疗35天，被告应向原告支付住院伙食补助费525元（35天×15元）。关于鉴定费85元，原告庭审时未提交证据证明，故该院对原告要求被告支付鉴定费85元的诉讼请求，该院不予支持。原告主张的交通费400元，因原告住院35天，结合本案实际情况，该院予以支持。因原告2013年2月到被告公司工作，原告工作期间，被告未给原告缴纳养老、医疗保险，原告于2017年9月21日向贺兰县仲裁委员会申请解除双方之间的劳动关系，故被告丰农公司应给原告补缴2013年2月至2017年9月期间的养老和医疗保险费。关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金15291元的诉讼请求，因原告受工伤后再未到被告公司上班，原告庭审时提交了短信照片，用于证实原告单方向被告公司法定代表人发短信解除劳动关系，但该证据没有其他证据予以佐证，无法证明被告公司法定代表人收到该信息，故原告主张的经济补偿金，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告银川丰农肥业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告王志刚支付一次性伤残补助金59070元、一次性伤残就业补助金64440元、一次性工伤医疗补助金64440元、停工留薪期工资17350元、住院伙食补助费525元、交通费400元，共计206225元；二、被告银川丰农肥业有限公司于判决生效之日起十五日内给原告王志刚补缴2013年2月至2017年9月期间的养老、医疗保险费，具体数额以社保经办机构核定的数额为准；三、驳回原告王志刚的其他诉讼请求；四、驳回被告银川丰农肥业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告银川丰农肥业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人王志刚向法庭提交了如下证据：1-1、发票一张（打印件），证明丰农公司法定代表人张英杰手机号码为137XXXX****。1-2、录音一份，证明张英杰于2017年9月18日承认收到王志刚的不来上班的短信。1-3、通话录音一份（王志刚代理人与张英杰的通话），证明137XXXX****是张英杰使用的电话。丰农公司对1-1发票的真实性不能确认，认为该电话与本案无关，不清楚张英杰是否使用该电话。对1-2录音证据的三性及证明目的不予认可，认为内容中用了引诱性的语言，未交代律师身份，存在欺骗性，通话中也没有陈述收到短信的时间及短信内容，反映不出谈话时间，不能达到证明目的。对1-3不予认可，声音像是张英杰，但身份无法确认。以上证据不能达到证明目的，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王志刚在上班过程中受伤，经鉴定属工伤，应享受工伤等待遇，王志刚一审庭审时提交短信照片证明2017年9月10日王志刚向丰农公司法定代表人发短信解除双方之间的劳动关系，二审中又提交了录音，但该录音无法反应出王志刚主张的事实，且对方当事人不予认可，本院不予采信；结合王志刚受工伤后再未到公司上班，一审法院对王志刚主张的解除劳动合同经济补偿金不予支持并无不当。丰农公司对王志刚月平均工资金额提出异议，但不能证实其主张，不予采信；一审法院根据工资流水等证据认定王志刚月平均工资为5370元符合法律规定。一审判决依据现有证据对其他事项的认定亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王志刚负担10元、银川丰农肥业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一八年十二月十四日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。