江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0115民初717号原告：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码913606811601131007，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴兆龙，该公司员工。委托诉讼代理人：张兵，江苏联和律师事务所律师。被告：江苏新和动力科技股份有限公司，统一社会信用代码91320100053265934C，住所地江苏省南京市江宁区空港开发区华商路1号1幢。法定代表人：陈露，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，该公司员工。委托诉讼代理人：李军，江苏玖润律师事务所律师。原告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）与被告江苏新和动力科技股份有限公司（以下简称新和动力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告第四冶金公司的委托诉讼代理人张兵、吴兆龙，被告新和动力公司的委托诉讼代理人陈磊、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告第四冶金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新和动力公司立即支付剩余工程款4890000元；2.本案诉讼费用由被告新和动力公司承担。2018年7月12日，第四冶金公司变更第1项诉讼请求为判令被告新和动力公司立即支付剩余工程款4840000元。事实和理由：2013年10月8日，其与被告在南京市江宁区空港工业园签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将江宁区空港工业园区的厂房改造、办公楼维修等工程发包给其完成，双方明确约定了工程工期、质量标准、合同价款、专用条款等事项。在实际履行过程中，依据被告的指示对其的施工范围进行了变更，其不承担厂房改造，增加了配电房、消防泵房、门卫房等其他附属工程，双方于2014年4月7日签订补充协议，对上述工程进行了确认。合同签订后，其保质保量地完成了施工任务，并于2015年1月10日向被告提交了工程竣工验收所有资料，要求被告组织验收。同年1月15日，被告验收合格。同年12月28日，其向被告提交了竣工决算资料，要求决算，被告予以签收。但是被告一直以各种理由拖延决算审计，也没有按约支付工程款。2017年2月12日，被告书面承诺于2017年5月31日前完成决算，否则按照7740000元作为决算金额。但至今被告仍未进行决算。其至今共领取了2900000元工程款，被告尚拖欠其4840000元工程款，故其提起诉讼。被告新和动力公司辩称：1、其已付工程款3200000元。2、根据2014年4月7日的补充协议，即使工程于2015年1月竣工，每月支付200000元，那么仍有部分工程款尚未到期。3、工程总价不能认定为7740000元，因为审计未能及时进行的原因是其公司股东之间发生矛盾，小股东掌握决算资料不予配合，且原告提交的工程决算金额明显过高，按照承诺书判决显失公平，会导致其违约责任过重，故其申请对涉案工程造价进行鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月8日，被告新和动力公司（发包人）与原告第四冶金公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定新和动力公司将其公司生产厂房改造、办公楼维修工程发包给第四冶金公司施工，工程内容为生产厂房改造、办公楼维修、新建值班室、消防水池及配套总图等工程，承包范围为土建、建筑装饰、水电安装，合同价款8000000元（暂定）。合同专用条款第5.2条发包人派驻的工程师为候佳明，职权为工程现场管理、协调各方关系及参与施工过程中的质量、工期、投资及安全管理；第5.3条承包人派驻的工程师为朱宏，职权为工程现场管理、施工质量、工期、安全管理及向业主、监理报送检验、验收资料。合同专用条款约定项目经理为赵德炳。合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用预算+决算调整方式确定；第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素为发包人和监理工程师认可的超出施工图范围的设计变更，现场签证等，调整方法见本合同补充条款。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：①厂房完成70%工程量付100万元；②办公楼装修完成60%工程量付100万元；③春节另外付100万元；④若春节前完成工程量没有达到上述工程量，按实际发生工程量的70%支付；⑤本工程完工后支付合同额70%；⑥竣工验收合格、竣工决算审结、资料交清后15日内付至工程总决算价90%，预留10%，期满半年支付5%，其余5%留作质量保证金（不计息）待保修期满一年后，一次性支付。合同第47条补充条款约定，“1、……3、工程价款依照以下原则组价：①适用定额：土建安装部分执行2000年《全国统一建筑工程预算定额安徽省估价表》及配套的调整标准、装修部分执行1999年《全国统一装饰预算定额安徽省估价表》综合单价及配套的调整标准。计费时，按直接费10%+开票税金计取。②辅助材料以工程量发生月份南京市市场信息价为依据进决算。③定额人工按安徽省住房和城乡建设厅建标（2011）267号文的规定调整。④主材和大宗辅材（信息价未包含材料）按发包方核定价调差。3、施工图范围外的工作量，亦按以上的组价原则计价。……”2014年4月7日，新和动力公司（甲方）与第四冶金公司（乙方）签订《补充协议》，约定对2013年10月双方签订的合同作以下调整：1、原先定的装潢合同取消厂房区域和办公室的装潢，综合楼的食堂装修、围墙、大门、下水道、道路厂坪、自行车棚、配电房、消防池、门卫、绿化等总图工程继续施工。2、结算定额改为江苏的2003定额和现行的南京市市场材料信息价，取费按照现行的取费标准让利总价的8%执行。3、付款方式：2014年4月一次性付伍拾万元，其余的竣工后每月付贰拾万元，至付完为止。4、其它部分按照原合同执行，原合同与本协议有冲突之处，按本协议执行。注：竣工日期为乙方承建的主体工程竣工日期，含综合楼的食堂装修、围墙、下水道、道路厂坪（不含沥青路面）、自行车棚、配电房、消防池竣工日期，该日期后执行上述逐月付款方式。2015年1月15日，建设单位新和动力公司与施工单位第四冶金公司共同出具《工程竣工验收单》，载明开工日期为2013年11月10日，竣工日期为2014年12月28日，工程内容为值班室、门箱砌筑、花岗岩贴面、徽铝门窗制安，电动伸缩门、道闸安装等，验收意见为同意验收。2015年12月28日，新和动力公司的候佳明签收了综合楼食堂装修、围墙、大门、上下水、道路场坪、自行车棚、配电房、消防水池、门卫、绿化等总图工程竣工资料三套（含文字部分、图纸部分）、工程决算书三套。新和动力公司另签署《工程交付使用后施工质量顾客满意度调查表》，顾客要求栏内容为：施工所有项目已验收合格交付使用。2017年2月12日，新和动力公司向第四冶金公司出具《承诺书》，内容为：“1、因新和动力2017年春节应支付四冶工程款计100万元。新和动力承诺：于2017年2月17日前支付40万元，2017年5月31日前支付60万元。2、工程决算在2017年5月31日前审计结束（符合审计条件），若不能完成审计，则按四冶申报的金额结算。决算额：774万元。”另查明，涉案工程未取得建设工程规划许可证。第四冶金公司具有建筑工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包壹级、冶金工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、机电工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级、公路路面工程专业承包壹级、公路路基工程专业承包壹级资质。审理中，新和动力公司主张其公司未能在2017年5月31日前完成审计是因为其公司股东之间产生矛盾，其委托的南京永道工程咨询有限公司（以下简称永道公司）于2018年4月作出造价鉴定，结算总价为3991798.67元，明显低于7740000元，故本案不应当认定决算价为7740000元，并提交（2017）苏0115刑初1225号刑事判决书、永道公司的结算书及现场勘测记录予以证明，同时申请本院对本案工程造价委托司法鉴定。第四冶金公司质证后认为，其对刑事判决书的真实性无异议，但认为刑事判决书与本案无关联性；对于结算书及现场勘测记录不予认可，系新和动力公司单方委托，且结算书的编制时间为2018年4月11日，与2017年2月12日出具的承诺书相违背。对于已付款金额。新和动力公司主张已付款3200000元，并提供银行回单予以证明。第四冶金公司认可新和动力公司已付款2900000元，对于新和动力公司提交的银行回单中2015年9月9日金额为100000元的回单、2016年2月3日金额为100000元的回单、2016年8月25日金额为100000元的回单不予认可，2016年2月3日、2016年8月25日的回单收款人均为朱宏，朱宏虽其公司员工，负责施工进度、材料统计，但无代收工程款的权限，故朱宏所收款项与其无关，且2016年8月25日的回单备注为“往来款-安徽中厦委托支付”，2015年9月9日的回单收款人名称填写错误，缺少“责任”两字，故其实际已收款金额为2900000元。新和动力公司主张朱宏系第四冶金公司员工，其虽然没有朱宏有权代表第四冶金公司收款的授权文件，但是其公司也曾向第四冶金公司涉案项目的项目经理吴兆龙支付过工程款。第四冶金公司陈述吴兆龙系其公司涉案项目的项目经理，其公司出具了授权吴兆龙收取工程款的委托书给新和动力公司。新和动力公司对于第四冶金公司有无出具过授权吴兆龙收款的委托书表示不清楚。本院认为，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，原告第四冶金公司与被告新和动力公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，《建设工程施工合同》约定由第四冶金公司承包新和动力公司生产厂房改造、办公楼维修工程，后有关工程内容在补充协议中予以了变更，但是新和动力公司未取得有关规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第四冶金公司所承包工程已经施工完毕，并交付新和动力公司使用，故第四冶金公司有权参照合同约定主张该工程价款。新和动力公司虽对于第四冶金公司提交的工程竣工验收单、文件签收回执单、工程交付使用后施工质量顾客满意度调查表、承诺书原件的真实性不予认可，但第四冶金公司提供了上述书证的原件，新和动力公司否认上述书证应当提交反驳证据，但新和动力公司又明确表示不对上述书证中其公司印章、候佳明签名的真实性予以鉴定，应当由新和动力公司承担举证不能的法律后果，故本院对第四冶金公司提交的上述书证予以采信。新和动力公司于2015年12月28日即签收了第四冶金公司提交的工程竣工资料、工程决算书，但未能及时付款，也未能及时完成决算审计，在此情况下，新和动力公司于2017年2月12日出具承诺书承诺于2017年5月31日前审计结束，但新和动力公司仍未能在上述期限内完成审计。新和动力公司主张审计逾期的原因系其公司股东之间发生纠纷，但该原因系新和动力公司内部争议，而非第四冶金公司的责任，新和动力公司提交的第三方审计结算书系本案诉讼过程中才出具，故应当由新和动力公司承担逾期审计的不利后果。第四冶金公司主张按照新和动力公司出具的承诺书认定工程结算价为7740000元，符合双方约定，本院予以认定。对于新和动力公司的鉴定申请，因双方已经明确约定了逾期审计的法律后果，新和动力公司在此情况下申请司法鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。对于新和动力公司的已付款金额。因新和动力公司未提供证据证明朱宏有代表第四冶金公司收取工程款的权限，且收款人为朱宏的2016年8月25日的银行回单备注为“安徽中厦委托支付”，新和动力公司对此也未予以合理解释，故对新和动力公司支付给朱宏的两笔100000元的款项不予认定为新和动力公司支付第四冶金公司的涉案工程款。对于新和动力公司主张的2015年9月9日金额为100000元的付款，因收款人名称错误，新和动力公司也未提供其公司的银行交易明细证明该款已经实际支付至第四冶金公司有关账户，故对于该笔付款本院亦不予认定为新和动力公司支付第四冶金公司的涉案工程款。因此，本院认定新和动力公司已付第四冶金公司的工程款数额为2900000元，其中2017年春节前支付的已付款金额合计为2550000元。根据前述认定，涉案工程结算总价为7740000元，故剩余工程款金额为4840000元。对于剩余工程款是否均已到期的争议问题。根据新和动力公司2017年2月12日的承诺书，其应当于2017年春节支付第四冶金公司到期工程款1000000元，但未能支付，因此2017年春节前的到期工程款总额应当为3550000元（2550000元+1000000元），此后按照补充协议约定每月支付200000元，应当在21个月内即2018年10月前付清。虽然第四冶金公司起诉时尚有部分工程款未到期，但是新和动力公司并未按照承诺书的承诺支付2017年春节前应当支付的1000000元，且自承诺书出具之日起至今仅支付了350000元，加之，截至判决时全部剩余工程款均已到期，故本院对于新和动力公司关于部分工程款未届履行期的抗辩不予采纳。对于第四冶金公司要求判令新和动力公司支付工程余款4840000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告江苏新和动力科技股份有限公司支付原告中国第四冶金建设有限责任公司工程余款4840000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费45520元，财产保全费5000元,合计50520元，由被告江苏新和动力科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  张映秋人民陪审员  葛翠华人民陪审员  宁正英二〇一八年十一月十六日书 记 员  孙秋君