河南省睢县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1422民再4号原审原告（原审反诉被告）：睢县国土资源局，住所地睢县府前路中段。法定代表人：李保刚，职务：局长。委托诉讼代理人：赵祖强，河南平民律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：睢县睢州人文纪念园有限公司，住所地睢县殡仪馆。法定代表人：耿庆让，职务：董事长。委托诉讼代理人：张燕军，河南弘勋律师事务所律师。原审原告（原审反诉被告）睢县国土资源局（以下简称睢县国土局）与原审被告（原审反诉原告）睢县睢州人文纪念园有限公司（以下简称睢州人文纪念园）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院原审于2017年6月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了此案，并于2017年9月20日作出（2017）豫1422民初2411号民事判决。判决送达后，睢县国土局提出上诉，后撤回上诉。原审判决生效后，睢县国土局向本院请求按审判监督程序对该案再审。本院于2018年6月13日作出（2018）豫1422民申7号民事裁定：1、本案由本院再审；2、再审期间中止原审判决执行。本院于2018年6月21日对本案立案再审。2018年7月23日，原审被告向本院提出睢县人民法院回避，本案交由商丘市中级人民法院指定管辖的申请。本院于2018年7月25日，作出（2018）豫1422民再4号决定书，驳回原审被告对本院的回避申请。本院依法组成合议庭于2018年9月18日，对本案公开开庭进行了审理。原审原告（原审反诉被告）睢县国土局委托诉讼代理人赵祖强，原审被告（原审反诉原告）睢州人文纪念园法定代表人耿庆让及其委托诉讼代理人张燕军，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告（原审反诉被告）在原审中向本院提出诉讼请求：要求被告支付拖欠的土地出让金5057630元及违约金（违约金应从合同签订日期的2010年6月22日过后60日的2010年8月21日按照拖欠出让金金额5057630元的每日1‰向出让人缴纳）；本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2010年6月22日原告与被告签订《国有土地出让合同》一份，合同约定原告将位于睢县××与××大道交叉口北350米处的一宗国有土地依法出让给被告。该宗土地总面积46602平方米，土地出让金总金额为10057630元。合同签订后，被告仅支付部分土地出让金，剩余5067630元一直拖欠不予支付。依据合同约定，被告还应支付相应的违约金。为此，原告曾具状起诉，后撤回起诉，现再次起诉至法院，支持其诉讼请求。原审被告（原审反诉原告）在原审中辩称:欠款是事实，但不应支付违约金，因为原告未按双方签订的合同履行平整土地的义务，违约在先。并且由于原告未向被告催要过此款，也不应支付违约金，即便支付，违约金也应从起诉之日计算。原审被告（原审反诉原告）向本院提出反诉请求：要求被反诉人支付土地平整费2465087元及利息，利息从反诉之日起（2017年8月3日）利息按同期银行贷款利率计算至付清款之日止，反诉被告承担评估费55000元。事实与理由：2010年6月22日反诉人与被反诉人签订《国有土地出让合同》，由被反诉人将位于睢县××与××大道交叉口北××路西的一宗面积46602平方米的土地，以出让金总金额为10057630元的价格出让给反诉人。该合同第六条第一项约定，场地达到平整的程度。然而，被反诉人交付标的物时，普遍需要垫高1.5-2.5米（还有大坑），现在依然存在。经评估，土地平整费需2465087元。由于被反诉人对反诉人就土地出让金提出了诉讼，故而，提出反诉。原审原告（原审反诉被告）辩称：反诉人的反诉不能成立。1、本案被告对交付土地状况了解，且没有提出异议，对出让土地状况是默认的，如果认为不符合约定就不应当接受和使用。2、反诉原告提到土地要垫高1.5-2.5米，需2465087元没有事实依据，应驳回反诉请求。原审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据目录清单：第一组：成交确认书，证明目的：2010年6月9日，原告睢县国土局举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，被告睢州人文纪念园竟得编号Sc2010-（6）号地块的国有建设用地使用权。该地块总成交总价10200000元。竟得人被告睢州人文纪念园交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。第二组：国有建设用地使用权出让合同，编号：豫（睢县）出让（2010）第0070号，证明目的：2010年6月22日，原告睢县国土局与被告睢州人文纪念园签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定合同项下出让土地编号为11-07-07-01，出让宗地总面积46662平方米，位于西环路××××大道交叉口北350米。该宗地出让价10057630元，每平方人民币215.54元。本合同项下宗地的定金抵作土地出让价款。实际被告仍欠出让金5057630元。本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权价款。被告（××）应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。××不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。计算出让金违约金应从合同签订日期的2010年6月22日过后60日的2010年8月21日按照拖欠出让金金额5057630元的1‰向出让人缴纳违约金。第三组：出让金催交通知书及送达回证，证明目的：原告一直向被告催要拖欠土地出让金的事实。第四组：睢县人民法院（2015）睢民初字第985号民事裁定书，证明目的：2015年，原告睢县国土局曾经于2015年就被告拖欠土地出让金提起诉讼，后于2016年12月9日撤回起诉，2016年12月9日，睢县人民法院下达（2015）睢民初字第985号民事裁定书准予原告睢县国土局撤回起诉。被告提交的证据目录清单:第一组:1、合同书一份，证明合同交付应该达到平整的标准，平整应为地面平整。2、协议书一份，证明协议十一条规定因该地块低需整体垫高1.5-2.5米，不符合合同交付的标准。第二组，鉴定意见书和价格评估结论书，证明交付土地如达到平整标准需填土方83002.703立方米，填土费用含材料费、人工费和机械费，需2465087元。第三组证据，鉴定费票据三张,共计55000元。原审组织当事人进行了证据质证。当事人对真实性无异议的证据:原告提交的第一组、第二组、第四组证据、被告提交的第一组第一份证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据：原告提交的第三组证据，因《国有建设用地使用权出让合同》中睢州人文纪念园方代表签字是耿立，催缴通知送达耿立，形式合法，本院予以确认。被告提交的第一组第二份证据，证据来源具有合法性，内容客观真实，形式合法，能证明被告方（反诉原告）取得的土地地势较低，需整体垫高1.5-2.5米，与本案有直接的关联，并能与双方签订的出让合同形成完整的证据链，对此证据，本院予以确认。被告提交的第二组、第三组证据，是睢县人民法院技术科依据有关规定委托有资质的评估机构作出的评估报告和出具的评估费票据，本院予以确认。根据上述认定的证据，原审认定如下案件事实：2010年6月22日原告与被告签订《国有土地出让合同》一份，合同约定原告将位于睢县××与××大道交叉口北××路西的一宗国有土地依法出让给被告。该宗土地总面积46602平方米，土地出让金总金额为10057630元。合同并约定：出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整；本合同签订之日起60日内××一次性付清土地使用权出让价款；××不能支付建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延价款的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日经出让人催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同等。原告交付的土地地势低洼，普遍需垫高1.5-2.5米（还有大坑），未达到合同约定的土地平整的交付条件。被告受让土地后，在其受让的土地上填充了大量的土方，仍有部分土地仍需填充土方，经睢县人民法院委托有关机构评估，土地达到平整填充土方需要2465087元。合同签订后，被告支付了500万元土地出让金。被告剩余的5067630元土地出让金也未支付。2014年5月16日被告签收了催缴通知书。原审认为，本案当事人争议的焦点为：原告要求被告支付拖欠的土地出让金、违约金及被告要求原告支付土地平整费、利息、评估费有无事实和法律依据，双方对此无异议和补充。本案中，原、被告双方签订了《国有土地出让合同》，双方均应按合同的约定履行各自的权利和义务。原告作为土地出让方，应按合同的约定把该宗土地平整符合交付条件时交付给被告。因该宗土地位于睢县××与××大道交叉口北××路西，该宗土地平整应依该处路面为参照进行平整，该宗土地地势低洼，若与路面持平，需普遍填充土方进行平整，否则，合同约定的土地交付条件不应是土地平整而应是土地现状，因此，原告交付的土地不符合合同约定的交付条件。现被告已将该宗土地投入使用，原告要求被告支付其余的土地出让金的诉讼请求，本院予以支持；但原告要求被告按照约定支付违约金的诉讼请求，因原告未按照合同约定达到土地交付条件，已构成违约，本院不予支持。被告反诉原告因原告未对出让的土地进行土地平整，被告自己对受让的土地进行了平整填充土方，并对填充土方平整土地进行了评估，要求原告支付土地平整费和评估费的诉讼请求，本院予以支持；被告要求原告支付平整土地费用利息的诉讼请求，因被告受让土地后也未积极履行合同约定的交款义务，也已构成违约，本院不予支持。原审作出判决如下：一、被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园于判决生效后10日内给付原告（反诉被告）睢县国土局土地出让金5057630元；二、原告（反诉被告）睢县国土局于判决生效后10日内给付被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园土地平整费用2465087元及评估费55000元，合计2520087元；三、驳回原告（反诉被告）睢县国土局及被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园其他诉讼请求。再审中，原审原、被告均未向本院提交新证据。原审原告发表再审意见为：一、原审判决第一项判定原审被告支付原审原告土地出让金5057630元事实清楚、证据确实充分，依法应予维持。（1）双方当事人均一致认可拖欠出让金的数额为5057630元。根据双方当事人于2010年6月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定出让土地出让价为10057630元。减去原审被告预交的定金500万元，下欠出让金共计5057630元，双方当事人对所欠出让金数额均予以认可。显然，原审判决判定原审被告支付拖欠的5057630元土地出让金完全正确，依法应对该判决予以维持。（2）本案本诉不超诉讼时效。根据国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办法(2006)第100号规定：“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由国土资源部门负责具体征收。”的规定，土地出让金属国家财产，国土资源部门仅仅是国土资源的行政管理部门，出让国有土地使用权应当经过地方人民政府的批准，各级土地资源管理部门只是负责国有土地出让金的代征代收，并无经营、管理权，更无处置权，因此,土地出让金属于未授权土地资源管理部门经营管理的国家财产。依照最高人民法院《关于贯彻执行若下问题的意见（试行）》第一百七十条“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”的规定，因此，再申请人提起土地出让金诉讼不超诉讼时效。二、原审判决第二项判定让原审原告承担所谓的土地平整费2465087元及评估费55000元严重违背法律规定，依法应予撤销。1、原审被告对出让土地的现状明知，且及时接受了该宗出让土地，应当视为对原审原告交付的出让土地的认可。结合本案事实，原审被告在该宗出让土地之前已经对该宗土地的现状本已了解，如果原审被告认为该宗出让土地没有达到出让合同约定的交付条件，完全可以拒绝接受，并提出让原审原告平整土地，原审原告不平整土地原审被告完全可以解除出让合同。而原审被告在接受该宗土地时没有提出任何异议，以至于在原审原告提出支付出让金诉讼前仍然没有提出任何异议，同时，原审被告几年来一直使用着该宗土地，显然，应当视为对原审原告交付的出让土地的认可，所以，原审被告再提出所谓的出让土地没有平整显然是不能成立的。2、原审判决将合同约定土地平整参照东侧路面的高度抬高平整超出了合同当事人的约定，是没有事实依据的，是完全错误的。实际出让合同并没有约定参照该宗土地参照东侧路面的高度抬高平整，人民法院处理合同纠纷的原则是应该充分尊重双方当事人的约定，人民法院不应过分干预合同当事人之间的意思自治，不应做出一个毫无依据的认定，这样不符合合同法规定精神。3、原审判决援引的原审被告提供的两份鉴定意见根本不能作为定案的依据。（1）河南国是司法鉴定中心作出的豫国司法鉴定中心[2016]测字第2016100801号鉴定意见书不能作为定案的依据。第一，该鉴定机构及鉴定人员不具有对外做司法鉴定的资格。该鉴定意见没有附鉴定机构鉴定许可证书及鉴定人经河南省司法行政机关备案登记的鉴定证书。依据《河南省司法鉴定管理条例》（以下简称《条例》）第二条第二款规定，鉴定机构应经省司法行政部门登记，颁发司法鉴定许可证，可以从事相关的司法鉴定活动。但是，河南国是司法鉴定中心并没有经省司法行政部门登记，颁发司法鉴定许可证，显然，该鉴定机构并没有对外从事鉴定服务的资格。另外，《条例》第十九条还规定，具备司法鉴定人职业资格的人员，经省司法行政部门审核登记，取得司法鉴定人执业证书，方可在核定的业务范围内执业。但是，出具该鉴定意见的鉴定人王某、炊廷柱均没有上述规定的执业证书。显然，上述两个鉴定人员也不具备鉴定资格。第二，该鉴定意见引用的鉴定依据是一个毫无关联的案外人签订的合同属于严重错误。该鉴定意见第四部分的分析编制说明部分，明确显示该鉴定依据的是鉴定申请方与睢县民政局所签合同第11条约定的因该地块地势低，需整体垫高1.5-2.5米，还有大坑，其费用及附属物补偿由乙方自理，而后鉴定机构按照该约定确定需要垫土的数量。实际引用该合同约定完全错误，因为，首先，该合同的双方当事人一个是睢县民政局，一个是郑州三只羊物资有限公司，两个主体与本案双方当事人均没有任何法律上的关联，还有，这个所谓的合同签订时间是2008年9月5日，而本案双方当事人签订出让合同的时间是2010年6月22日。也就是该合同签订时，根本还没有签订出让合同，那么，这个毫无关联的合同不能约束本案双方当事人，不能作为评估的依据。第三，原审原告对鉴定意见使用的鉴定方法也存在质疑。（2）河南省万佳价格鉴定评估有限公司作出的豫万评字【2017】第A02-04号价格评估结论书不能作为定案的依据。第一，该鉴定意见涉及鉴定机构和鉴定人同样不具备鉴定资格。第二，该鉴定意见引用的依据是一个不能作为定案依据的河南国是司法鉴定中心作出的豫国司法鉴定中心[2016]测字第2016100801号鉴定意见书，那么，其得出价格凭估结论同样也是错误的，根本不能作为定案的依据。4、原审被告的反诉请求超出了法定的诉讼时效期间，依法不应得到支持。即便是原审原告交付该宗土地没有达到出让合同约定的平整土地，这充其量是违约行为，那么，原审被告应当在接受该宗土地时就知道其权利被侵害，但是原审被告自愿及时接受了该宗土地，而且在之后长达数年的时间里，从没有提出任何异议，根据我国《民法通则》第135条规定的两年诉讼时效早已超过，就是按照现行的《民法总则》第188条规定的三年诉讼时效也已超过。显然，原审被告的反诉超出法定的诉讼时效期间，依法不应得到支持。三、原审判决驳回原审原告请求的让原审被告承担违约金的诉讼请求是错误的。由于原审被告拖欠土地出让价款客观存在，双方当事人均无异议，而且出让合同明确约定，原审被告应在合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权价款。不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。计算出让金违约金应从合同签订日期的2010年6月22日过后60日的2010年8月21日按照拖欠出让金金额5057630元的1‰向出让人缴纳违约金。但是，原审原告正当的诉求竟然被驳回。综上，原审判决明显错误，该错误的判决将使国有资产损失数百万元，为避免国有资产流失，建议睢县人民法院通过审判监督程序，纠正错案，依法支持原审原告的本诉请求，驳回原审被告的反诉请求，确保国家法律的正确实施。原审被告再审中发表观点为，1、关于土地平整程度的理解问题，土地达到平整的条件应以东临西环路面高度为准，在生活中，平整的地面是无坑洼的、看上去平整的地面，而不是高低不平；2、从原审原告征用土地的惯例看，土地的附着物应给与被征收人补偿，土地上的缺陷也应予补平，这才符合常规，而该块土地不经填平是不平整的；3、原审原、被告对当时的土地现状认可，原审被告并没有放弃让原审原告平整土地的权利；4、鉴定结论和价格评估结论是经过睢县人民法院正常程序委托，因原审原告未申请重新评估鉴定，应认可评估鉴定结论。再审查明事实与原审相同的部分为，2010年6月22日原审原告与原审被告签订《国有土地出让合同》一份，合同约定原审原告将位于睢县××与××大道交叉口北××路西的一宗国有土地依法出让给原审被告。该宗土地总面积46602平方米，土地出让金总金额为10057630元。合同并约定：出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整；本合同签订之日起60日内××一次性付清土地使用权出让价款；××不能支付建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延价款的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日经出让人催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同等。合同签订后，原审被告支付了5000000元土地出让金，剩余5067630元土地出让金未支付。2014年5月16日原审被告签收了催缴通知书。再审查明与原审不同的事实为,原审被告受让土地后，部分已投入使用。在原审审理过程中，本院委托河南国是司法鉴定中心对涉案出让回填土方的面积进行鉴定，即已回填土方量为多少，未回填土方量为多少。同时委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对位于睢县××与××大道交叉口北350米路西睢州人文纪念园有限公司所属的土方回填产生的费用价值。经鉴定机构评估，需回填土地达到平整填充土方需要2465087元。另查明，河南国是司法鉴定中心未提供经河南省司法行政部门登记、颁发的司法鉴定许可证，鉴定人王某提供的证书为中华人民共和国水利部颁发的黄河设计公司测绘工程院工程师证书、鉴定人炊廷柱提供的证书为河南省建设厅颁发的从事专业为水利水电工程的中华人民共和国二级建造师证书。河南省万佳价格鉴定评估有限公司亦未提供经河南省司法行政部门登记、颁发的司法鉴定许可证，鉴定人李某、赵某未提交经省司法行政部门审核登记的司法鉴定人执业证书。再审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原审原、被告于2010年6月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。原审被告本应于2010年8月22日前一次性付清国有建设用地使用权出让价款，但至今仍下欠5057630元款项，原审被告应予交纳，原审原告的起诉依法不超诉讼时效，原审判决第一项判定原审被告支付原审原告土地出让金5057630元事实清楚，证据确实充分，再审予以维持。原审原、被告双方签订的合同第三十条约定，××不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。原审被告未按约定时间全额交纳建设用地使用权出让价款，也应按约定支付下余土地出让金的滞纳金，故原审判决驳回原审原告诉原审被告承担违约金的诉讼请求不当，再审不予维持。本案中，原审判决采信的原审被告提供的两份鉴定意见鉴定程序不合法，原审被告让原审原告承担土地平整费2465087元及评估费55000元的反诉请求证据不足，原审原告对原审被告反诉请求的抗辩理由成立，原审被告的反诉请求依法不应支持，原审判决第二项支持原审被告该反诉请求不当，再审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条规定，判决如下：一、维持本院(2017)豫1422民初2411号民事判决第一项，即被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园于判决生效后10日内给付原告（反诉被告）睢县国土局土地出让金5057630元；二、撤销本院(2017)豫1422民初2411号民事判决第二项，即原告（反诉被告）睢县国土局于判决生效后10日内给付被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园土地平整费用2465087元及评估费55000元，合计2520087元；三、撤销本院(2017)豫1422民初2411号民事判决第三项，即驳回原告（反诉被告）睢县国土局及被告（反诉原告）睢县睢州人文纪念园其他诉讼请求；四、原审被告（原审反诉原告）睢县睢州人文纪念园于本判决生效后10日内给付原审原告（原审反诉被告）睢县国土局土地出让金5057630元的违约金（自2010年8月23日起按日1‰计算至付清款之日止）；五、驳回原审被告（原审反诉原告）睢县睢州人文纪念园的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费23600元，反诉费13000元，由原审被告（原审反诉原告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 陈 洁审判员 刘素梅审判员 乔家习二〇一八年十一月十五日书记员 孙 蒙