江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终3369号上诉人(原审原告)：石凯，男，1982年6月7日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：李薇，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴淮平，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):娄春阳,男,1970年5月6日出生,汉族,住盱眙县。委托诉讼代理人：余瑞，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人石凯因与被上诉人娄春阳健康权、身体权纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2018）苏0830民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。石凯上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部侵权责任，赔偿上诉人各项损失66779.33元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人娄春阳纠集两名案外人携带铁棒，以赵蓉欠款之名对其实施伤害。上诉人对纠纷的发生没有预见和准备，当上诉人阻止被上诉人对其家人进行伤害时，遭到被上诉人及其同伙的殴打，致使上诉人及其家人受伤，因被上诉人的侵权行为早有预谋，并不是偶发事件引起的互殴，上诉人针对正在发生的不法侵害进行的阻止，属于正当防卫，被上诉人对损害后果应承担全部责任，一审法院认为上诉人在处理该侵权纠纷时不冷静和理性，采取的措施不当无事实依据，判令上诉人自担30%的责任无法律依据；2、一审判决认定营养费、住院伙食补助费、护理费等标准缺乏法律依据。（1）、一审判决按每天20元计算营养费于法无据，应按每天45元计算。需要营养的时间一审按住院的33天计算错误，应按住院33天及医嘱建议休息90天为标准计算营养费；（2）、住院伙食补助费应当按每天100元标准计算，一审法院按每天40元计算无法律依据；（3）护理费应当按照每天100元为宜，即100元*33天=3300元；（4）关于交通费，一审支持330元偏低，应按照500元计算比较合理；3、一审法院未支持上诉人误工费无事实依据。上诉人与青岛丰邦销售合同中的收入为9718元每月，而一审判决按照2017批发和销售行业在岗职工平均工资标准即64090元/年计算误工费系认定事实错误，请求二审法院按上诉人一审诉请计算误工费。娄春阳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。石凯向一审法院起诉请求：1.要求判令原审被告赔偿原审原告各项损失66779.33元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：石凯与赵蓉系夫妻关系。2016年12月2日18时40分，娄春阳以赵蓉欠其款项为由带着曹虎、徐明至赵蓉、石凯居住的盱眙县盱城街道洪武花苑12幢找赵蓉，并因此发生口角继而厮打，石凯发现后遂上前阻止，并与曹虎、徐明、被告娄春阳发生厮打，后石凯的母亲袁士翠上前参与厮打。期间娄春阳及曹虎、徐明持其事前携带的铁棒，赵蓉从家中取出菜刀、石凯持铁叉、袁士翠持笤帚簸箕扭打在一起，后造成石凯、娄春阳及案外人赵蓉、袁士翠、曹虎、徐明不同程度的受伤。石凯受伤后，入盱眙县人民医院住院治疗33天，支出医疗费14300.94元，入院诊断为左肱骨远端骨折、多发性软组织挫伤；出院诊断：左肱骨远端骨折、左食指掌指关节腱鞘损伤、多发性软组织挫伤;医嘱：……；3.休息三月；……。原审另查明，石凯于1982年6月7日生，居住地为盱眙县盱城镇洪武大道******。石凯在事故发生前承包销售青岛丰邦农化有限公司的华东区的销售工作。另外，石凯陈述仅要求娄春阳承担赔偿责任，娄春阳亦认可徐明、曹虎行为产生的后果由其本人承担。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人遭受人身损害，因就医治支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一、关于石凯的损失数额。根据石凯提交的证据，对石凯的损失作如下认定：1、医疗费14300.94元；2、营养费660元（20元/天×33天）；3、住院伙食补助费1320元（40元/天×33天）；4、护理费2640元（80元/天×33天）；5、误工费21597.45元（64090元/年÷365天/年×123天），石凯主张其误工费按照9718元/月计算，但其提供的青岛丰邦农化有限公司出具的劳动合同、工资表、误工证明的真实性未予认定，但结合石凯提交的银行流水能够反映，石凯在纠纷发生前确与青岛丰邦农化有限公司之间形成销售承包合同关系，故相应的误工费标准按照2017批发和销售行业在岗职工平均工资标准即64090元/年计算；6、交通费330元。以上合计40848.39元。二、关于赔偿比例。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。娄春阳与案外人赵蓉因欠款产生矛盾继而发生口角，石凯看见后因此发生冲突继而发生厮打。在厮打过程中曹虎、徐明、娄春阳致石凯左肱骨远端骨折、左食指掌指关节腱鞘损伤、多发性软组织挫伤，三人的伤人行为是侵权行为，应承担相应的民事赔偿责任。因双方对谁先动手及纠纷发生过程的陈述不一致，但结合各方当事人在公安局机关的询问笔录能够认定石凯参与厮打且其本人也有动手行为，遇到问题石凯未持理性和冷静态度，处理问题态度及措施不当，最终产生自身伤害的后果，其自身也有过错，故双方对于损害后果的发生均有过错，在石凯受伤的纠纷中，结合曹虎、徐明在公安机关的笔录能够认定打斗工程中使用的铁棒系由其事前自行携带至纠纷发生地点，综合全案，娄春阳一方对于纠纷发生的经过具有存在较大过错，娄春阳自愿承担因曹虎、徐明伤人产生的损害后果，故酌情定由娄春阳承担石凯70%的赔偿责任，剩余的30%责任由石凯自行负担。石凯因本起纠纷共产生损失40848.39元，应由娄春阳按责负担28593.87元（40848.39元×70%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、娄春阳于判决生效后十日内赔偿石凯因身体受伤而发生的各项损失合计28593.87元；二、驳回告石凯的其他诉讼请求。一审案件受理费1469元，由娄春阳负担629元，由石凯负担840元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人在一审的庭审陈述及其在公安机关的询问笔录，结合案外人曹虎、徐明在公安机关的笔录，可以认定上诉人娄春阳与被上诉人赵蓉因欠款产生矛盾继而发生口角，石凯看见后继而加入发生厮打，在厮打过程中，上诉人娄春阳与案外人曹虎、徐明致石凯左肱骨远端骨折、左食指掌指关节腱鞘损伤、多发性软组织挫伤的事实。上诉人石凯遇到问题未持理性和冷静态度，处理问题方法及措施不当，并参与厮打且其本人也有动手行为，对其受到的伤害自身也存在过错，一审法院根据双方的过错程度，酌定由石凯自担30%的责任并无不当，对上诉人石凯主张被上诉人娄春阳应对损害后果承担全部责任的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据上诉人石凯提供的证据，对其营养费、住院伙食补助费、护理费标准分别按每天20元、40元、80元计算并无不当，对上诉人主张上述费用标准应按45元、100元、100元，营养时间按123天计算的上诉请求，本院不予支持。一审判决支持上诉人的交通费330元，上诉人认为偏低，应按照500元计算为宜，因上诉人未提供相关交通费用凭证证明其主张，对上诉人该上诉请求，本院亦不予支持。上诉人石凯主张其误工费标准应按照9718元/月计算，因其提供的青岛丰邦农化有限公司出具的劳动合同、工资表、误工证明的真实性，被上诉人不予认可，其提供的上述证据不能证明其主张，一审法院结合石凯提交的银行流水反映其在纠纷发生前确与青岛丰邦农化有限公司之间形成销售承包合同关系，对其误工费标准按照2017批发和销售行业在岗职工平均工资标准即64090元/年计算并无不当，对上诉人主张其误工费标准应按照9718元/月计算的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由上诉人石凯负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇一八年十一月三十日书记员 呼延嫄嫄