宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终1663号 上诉人（原审原告）：张卫东，男，1969年12月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙玱，男，1964年10月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张思嘉，宁夏三略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏众森园林绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区街坊东街宁夏日用百货批发市场**。 法定代表人：韦红海，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：北方民族大学，住宁夏回族自治区银川市西夏区文昌北街**。 法定代表人：郭郁烈，系该校校长。 委托诉讼代理人：王幽深，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：秦开义，男，1980年10月25日出生，汉族，个体，住，住宁夏回族自治区石嘴山市/div> 委托诉讼代理人：秦开志，男，1984年8月10日出生，汉族，住，住宁夏石嘴山市/div> 上诉人张卫东与被上诉人孙玱、宁夏众森园林绿化工程有限公司、北方民族大学、原审被告秦开义建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2016）宁0105民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张卫东的上诉请求：1.请求贵院依法撤销宁夏回族自治区西夏区人民法院（2016）宁0105民初2769号民事判决书；2.依法改判孙玱、宁夏众森园林绿化工程有限公司对秦开义向上诉人支付工程款承担连带责任；3.依法改判北方民族大学在未支付工程款范围内向上诉人承担付款责任；4.依法判令由被上诉人承担本案一、二审相应诉讼费用。事实与理由：一审判决驳回上诉人对孙玱、众森公司、北方民族大学的诉讼是适用法律错误。众森公司、孙玱违反相关法律的禁止性规定及与发包方北方民族大学的约定，将涉案工程整体转包给不具有施工资质的秦开义，且在明知上诉人是涉案工程的实际施工人的情况下，未监督秦开义向上诉人支付工程款，具有明显过错，理应对秦开义向上诉人支付工程款承担连带清偿责任。违法转包人承担的责任不是在前付款范围内的付款责任，而是基于违法事实的惩罚性责任。 被上诉人孙玱答辩意见：1.上诉人与被上诉人孙玱没有合同关系，对于秦开义的全部工程款孙玱已经支付完毕并已经超付，由西夏区人民法院已经判决确认，秦开义应返还孙玱工程款194655元；2.涉案工程系案外人王凯所施工，因此上诉人所述的合同内容与案外人王凯施工的内容进行重叠，故上诉人主张的工程款不符合事实及法律规定，应当驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人北方民族大学答辩意见：1.涉案工程系北方民族大学作为发包方，发包给众森公司，北方民族大学只与众森公司存在合同关系，且该合同中明确约定涉案工程不得转包、分包，因此本案上诉人与北方民族大学之间没有合同关系，无权向北方民族大学提出主张；2.涉案工程虽未进行竣工验收，但北方民族大学已经实际使用，对众森公司完成涉案工程的事实北方民族大学予以认可。 被上诉人众森公司没有到庭，庭后提交了答辩状，称，一审判决事实清楚，证据充分。答辩人与被答辩人无合同关系，答辩人从未与被答辩人签订过相关合同，被答辩人应当向其合同相对人秦开义主张权利。答辩人已经将工程款向孙玱支付完毕，北方民族大学向答辩人支付工程款4991000元后，答辩人扣减了税金216609元及向北方民族大学缴纳履约保证金566092元同，将剩余工程款4208298元全部支付给了孙玱。孙玱收到答辩人的工程款后，已将涉案工程款超额支付给了秦开义，故孙玱再无义务承担支付秦开义工程款的责任，因此答辩主张不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。 原审被告秦开义答辩意见：秦开义是项目经理，他给孙玱打工，负责给工人发工资，秦开义不认识张卫东，张卫东是孙玱叫来干活的。具体干活的是秦开义负责的，工程要求高，出现了多处返工现象，超出了当时的预算，工程干赔了，工程款发不下去。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告秦开义、孙玱、众森园林公司向原告连带支付工程款479216元，支付逾期付款利息86258元（自2013年9月30日起计算至实际履行之日止，暂计算至2016年9月30日），两项合计为565474元；2.判令被告北方民族大学在欠付工程价款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月15日，原告与被告秦开义签订《劳务承包合同书》，约定由原告以包工包料的方式承包北方民族大学环湖路面工程项目，约定承包费用为55元/㎡，采用平米包干方式计算合同价款，以实际发生工程量计算，同年4月14日，原告与被告秦开义针对上述《劳务承包合同书》又签订《承包费用补充合同》，约定承包费用为：“铺装：采用平米包干方式计算合同价款，以2013年3月15日双方签订合同为依据，按总面积55元/㎡计算；材料：水泥320元/吨（需用水泥30吨），中（粗）砂100元每立方米（需用中（粗）砂60方），甘麻灰荔枝面300*600*30石材77元/㎡，以上费用以实际发生工程量计算。”2013年4月1日，原告与被告秦开义再次签订《劳务承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承包北方民族大学后湖护坡红胶泥拉运铺设工程项目，约定承包费用为：“铺装：采用立方米包干方式计算合同价款，按总面积机械160元每立方米计算，人工80元每立方米计算，材料红胶泥泥220元每立方米计算。”2013年9月13日，原告与被告秦开义就北方民族大学环湖路面工程进行结算并签订《工程款结算协议书》1份，经结算，被告秦开义就该项目工程欠原告工程款243696元，秦开义承诺于2013年9月30日向原告支付123696元（按整记取123700元），于2013年12月15日支付11万元，下剩1万元质保金于2014年1月15日支付，并约定若秦开义未按约定支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之二向原告支付违约金。2013年9月30日，原告与被告秦开义就北方民族大学后湖护坡红胶泥拉运铺设工程项目进行结算并签订《工程款结算协议书》1份，经结算，被告秦开义就该工程项目欠原告工程款235520元，秦开义承诺于2013年9月30日前向原告支付17万元，于2013年11月30日前支付65520元，并约定若秦开义未按约定支付工程款，每逾期一日按应付款项的万分之二向原告支付违约金。另查明，原告与被告秦开义签订的《劳务承包合同书》中涉及的北方民族大学环湖路面工程项目及北方民族大学后湖护坡红胶泥拉运铺设工程项目系北方民族大学校园环境文化改造项目二标段工程中的单项项目工程。北方民族大学校园环境文化改造项目二标段工程发包方为被告北方民族大学，其与被告众森园林公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程发包给了被告众森园林公司。后被告众森园林公司将该工程全部转包给被告孙玱。被告孙玱与被告秦开义又以签订《内部承包合同》的方式将上述北方民族大学校园环境文化改造项目二标段工程交由被告秦开义实际施工建设。被告秦开义与被告孙玱约定：“甲方（孙玱）收取工程决算总额24.5%后将项目工程承包给乙方（秦开义）；甲方负责提供发票及办理签证变更等相关手续，建设方项目资金到账后两日内将剩余部分划转至乙方指定账户；乙方负责项目工程的全面管理，合理组织施工，必须保质保量地完成。”。再查明，被告北方民族大学共计向被告众森园林公司支付工程款4991000元，众森园林公司扣除了所要缴纳的税金金额216609元及向被告北方民族大学交纳的566092.32元履约保证金后，剩余4208298.10元已全部支付给了被告孙玱。2016年8月4日，涉案北方民族大学校园环境景观文化改造项目二标段工程经结算审定造价含劳保基金定案金额为5981866元。被告北方民族大学未向被告众森园林公司支付下剩工程款项。又查明，2016年11月24日，本案被告孙玱作为原告以其超付秦开义涉案工程工程款为由，将秦开义诉至本院，要求其返还工程款240406元。2017年4月21日，法院作出（2016）宁0105民初3385号民事判决，查明孙玱共支付秦开义涉案工程款4710964元，比实际应支付工程款4516309元多付了194655元，判决秦开义返还孙玱工程款194655元。后秦开义不服提起上诉，银川市中级人民法院以（2017）宁01民终1871号民事判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，原告与被告秦开义均系自然人，不具有建筑企业施工资质，故其双方之间签订的劳务承包合同系无效协议。但原告依照劳务承包合同的约定对北方民族大学环湖路面工程及北方民族大学后湖护坡红胶泥拉运铺设工程进行了施工，且完成施工并交付使用，依法有权向被告秦开义主张未付工程款。原告与被告秦开义签订的《工程款结算协议书》中核算的未付工程款共计479216元，并约定了付款日期。现该付款日期早已经过，故对原告要求被告秦开义支付工程款479216元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张自2013年9月30日至2016年9月30日的逾期付款利息86258元并要求付至实际履行之日，因被告秦开义迟延履行给付工程款的义务，应承担给付相应利息的责任，原告张卫东主张按照年利率6%计算利息，不违反法律规定，被告秦开义应支付利息为84082元，计算方式如下：123696元×6%×3年＋110000元×（6%÷365天）×1020天（自2013年12月16日至2016年9月30日）＋10000元×（6%÷365天）×989天（自2014年1月16日至2016年9月30日）＋170000元×6%×3年+65520元×（6%÷365天）×1035天（自2013年12月1日至2016年9月30日，总计84082元），同时，被告秦开义应按照年利率6%的标准向原告张卫东支付自2016年10月1日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息。被告北方民族大学将其校园环境文化改造项目二标段工程发包给被告众森园林公司施工，众森园林公司又将该全部工程转包给不具有建筑企业施工资质的自然人孙玱，其后孙玱又将该工程全部转包给不具有建筑企业施工资质的被告秦开义。被告孙玱与被告众森园林公司之间、被告秦开义与被告孙玱之间的建设工程施工合同均系无效合同。但涉案工程已经竣工验收并投入使用，承包人依照法律规定可以请求参照合同约定支付工程款。涉案北方民族大学校园环境景观文化改造项目二标段工程经结算审定造价含劳保基金定案金额为5981866元，依照该结算金额，根据本院（2016）宁0105民初3385号民事判决，查明孙玱共支付秦开义涉案工程款4710964元，比实际应支付工程款4516309元多付了194655元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告孙玱已向被告秦开义履行完毕因合同无效导致的法律后果且已超付，本院判决被告秦开义向被告孙玱返还工程款194655元，现原告主张被告孙玱应对秦开义向其支付工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持，同时，原告要求被告众森园林公司对秦开义向其支付工程款承担连带责任的主张，本院亦不予支持。原告要求被告北方民族大学在欠付工程价款范围内承担付款责任，因被告孙玱向被告秦开义超付工程款的计算依据为最终结算审定价5981866元，故其该项主张，不符合法律规定，本院不予支持。本院受理该案件后，给被告秦开义、众森园林公司依法送达了民事诉讼状副本、应诉通知书、举证通知书、民商事案件庭审程序当事人须知、诉讼风险告知书、廉政监督卡、合议庭组成人员通知书及开庭传票，被告秦开义、众森园林公司在法定期限内未提交答辩状及举证材料，且无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告秦开义于本判决生效之日起二十日内支付原告张卫东工程款479216元、逾期付款利息84082元，共计563298元，同时被告秦开义应按照年利率6%的标准支付原告张卫东自2016年10月1日至判决确定的还款之日止的逾期付款利息；二、驳回原告张卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9454元，公告费300元，均由被告秦开义负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、补充协议书一份；由众森公司、张卫东、冯成渊三人签订的，证明：该协议的第三条说明，众森公司明确知道北方民族大学涉案工程是由张卫东负责完成的，张卫东是实际施工人之一，作为北方民族大学涉案工程的承包方，众森公司有监督职责，将农民工的工资监督发放的责任，没有履行监督责任是要承担连带付款责任；证据二、张卫东和孙玱短信通话记录若干条（打印件），2016年1月27日周三，同年3月10日周四，4月6日周三，5月21日周六，5月22日周日，6月12日周日，6月14日周二，证明：张卫东是涉案工程的实际施工人，基于孙玱的介绍，张卫东实施了涉案工程返工整改的工程，并多次向孙玱索要工程款的事实，孙玱也表述在北方民族大学的审计完成后即可付款，孙玱对实际施工人的工资发放有监督职责，没有尽到责任需要承担连带付款责任；证据三、西夏区法院案件款结算凭证一份，证明：张卫东就涉案项目没有拿到一分钱，但是基于法院的判决张卫东已经向其雇佣劳务工人冯成渊支付了劳务工资151098元。孙玱质证意见：证据一的内容为吴忠恒大名都，与本案无关，该组证据不能视为二审的新证据；关于证据二，1.聊天记录不能证实上诉人与孙玱本人在聊天；2.不能作为二审的新证据，不符合法律规定；3.退一步讲，上诉人为实际施工人，在涉案工程中，孙玱已经履行完付款义务，并超付工程款，超付工程款的事实已有西夏区法院判决；证据三与本案无关。北方民族大学质证意见：这三组证据均为上诉人与其他人往来的书证，北方民族大学不是该三组证据的利益相关者，没有人在该三组证据上有签章或确认，对其真实性、合法性无法确认，对其关联性不予认可，同时，这三组证据所能证明的事实与北方民族大学没有法律关系，该三组证据也不能证明北方民族大学应当向上诉人承担付款义务。秦开义对三组证据均认可。 经审查，上诉人提交的证据一可以证明众森公司知晓上诉人在北方民族大学涉案工程工地施工，对其真实性予以确认；证据二可以证明上诉人与孙玱关于工程款结算的相互联系，但不能证明孙玱有向上诉人付款的义务，对其真实性予以确认；证据三与本案无关，不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人众森公司、孙玱是否应当承担连带付款责任，北方民族大学是否应当在欠付工程款的范围内承担付款责任。本案中，北方民族大学为发包人，众森公司为承包人，孙玱为转包人，秦开义是分包人，张卫东是施工人，涉案工程经过了四次转手，欠付上诉人工程款的是上诉人的上一手秦开义，而秦开义与其上一手孙玱之间，经法院的生效判决确定，孙玱已超付秦开义工程款，故孙玱不承担支付秦开义工程款的责任。上诉人称众森公司、孙玱将涉案工程违法转包给不具有施工资质的秦开义，且未监督秦开义向上诉人支付工程款，具有明显过错，应当对秦开义向上诉人支付工程款承担连带清偿责任，但该情况应当是建立在违法转包人欠付工程款的基础上，而本案中，生效判决证明孙玱已将工程款向秦开义支付完毕且超付，故上诉人要求众森公司、孙玱承担连带付款责任的上诉请求不能成立。同理，北方民族大学也不应在欠付工程款的范围内对上诉人承担责任。被上诉人众森公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9454元，由上诉人张卫东负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一八年十一月十三日 书记员  张彦萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。