浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终803号 原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王昌利，男，1990年6月12日出生于海南省海口市，汉族，小学文化，无业，住海口市秀英区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被抓获，同月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人岑萍萍，浙江共业律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）肖兴聪，男，1988年2月23日出生于海南省海口市，汉族，文盲，无业，住海口市秀英区。2015年1月29日因犯贩卖毒品罪被海南省海口市秀英区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被抓获，同月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人许雨佳，浙江海册律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）陈吉秋，男，1985年9月7日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无业，住海口市秀英区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被抓获，同月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 上诉人（原审被告人）王贤秋，男，1983年2月18日出生于海南省海口市，汉族，小学文化，无业，住海口市秀英区。2009年10月22日因犯贩卖毒品罪被海南省海口市秀英区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2010年6月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被抓获，同月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人陈垂亮，男，1990年8月15日出生于海南省海口市，汉族，初中文化，无业，住海口市秀英区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月17日被抓获，同月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于同年5月24日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人喻治海，男，1989年1月21日出生于湖南省安化县，汉族，初中文化，个体经营，住安化县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。 原审被告人李德成，男，1985年9月21日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，个体经营，住宁乡县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月27日被抓获，同月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。 原审被告人刘辉，男，1987年4月8日出生于湖南省安化县，汉族，中专文化，个体经营，住安化县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。 浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人陈垂亮犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、被告人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋犯寻衅滋事罪、被告人喻治海、李德成、刘辉犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，于2018年9月27日作出（2018）浙0203刑初820号刑事判决。原审被告人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、寻衅滋事事实。2018年4月16日下午，被告人王昌利在宁波市海曙区宋成风味小吃店，因怀疑被害人王某在其放置的赌博机上作弊赢钱，遂纠集被告人肖兴聪、陈吉秋、王贤秋、陈垂亮及李某（另案处理）等人，欲教训王某。后由陈吉秋购买钢管放在王贤秋的电瓶车上。当日17时30分许，陈垂亮、王贤秋等三人骑电瓶车在小吃店门口接应，王昌利、肖兴聪、陈吉秋、李某等五人持钢管冲进宋成风味小吃店殴打王某致其受伤，后逃离现场。经鉴定，王某左尺骨鹰嘴骨折及L1、L2椎体右侧横突骨折，损伤程度属轻伤二级。 二、开设赌场事实。2017年7月至2018年4月，被告人陈垂亮与被告人喻治海、李德成、刘辉合伙或与他人合伙，在宁波市海曙区放置赌博机8台供人赌博。陈垂亮非法获利共计人民币19000余元，其中与喻治海、李德成、刘辉非法获利共计人民币14000余元。具体如下： 1.2017年7月，被告人陈垂亮、喻治海、李德成、刘辉等人经事先商量，由陈垂亮将“黄金大满贯四代”游戏机1台放置在宁波市鄞州区香饭店内供人赌博，并约定获利五五分成。2018年4月28日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内游戏币82枚。至案发，陈垂亮、喻治海、李德成、刘辉通过该游戏机非法获利共计人民币14000余元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 2.2018年1月，被告人陈垂亮将“小澳门”游戏机1台放置在宁波市鄞州区珍经营的辣妹子饭店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币138枚。至被查获，陈垂亮通过该游戏机非法获利共计人民币3670元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 3.2018年3月，被告人陈垂亮将“小澳门”游戏机1台放置在宁波市海曙区包某经营的双龙便利店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币132枚。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 4.2018年3月，被告人陈垂亮将“小澳门”游戏机1台放置在宁波市海曙区卢某经营的品芳煲仔饭店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币321枚。至案发，陈垂亮通过该游戏机非法获利共计人民币860元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 5.2018年4月，被告人陈垂亮与人合伙将1台“夜色”游戏机放置在宁波市海曙区沈某经营的水泥店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币858枚。至案发，陈垂亮通过该游戏机非法获利共计人民币400余元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 6.2018年4月，被告人陈垂亮与人合伙将1台“小澳门”游戏机放置在宁波市海曙区熊某经营的智慧便利店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币94枚。至案发，陈垂亮通过该游戏机非法获利共计人民币400元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 7.2018年4月，被告人陈垂亮与人合伙将1台“小澳门”游戏机放置在宁波市鄞州区刘某经营的大众快餐店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币601枚。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 8.2018年4月，被告人陈垂亮与人合伙将1台“小澳门”游戏机放置在宁波市海曙区张某经营的吉客仁川炸鸡店内供人赌博。2018年4月27日，公安机关在该店内查获上述游戏机1台及机内1元面值硬币181枚。至案发，陈垂亮通过该游戏机非法获利共计人民币500余元。经鉴定，该游戏机具有赌博功能。 被告人喻治海于2018年4月28日主动向公安机关投案，并供述了主要犯罪事实。被告人喻治海、李德成、刘辉已共同退缴违法所得人民币7000元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈垂亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王昌利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人肖兴聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；四、被告人陈吉秋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；五、被告人王贤秋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；六、被告人喻治海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人李德成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；九、作案工具钢管5根、赌博机8台，予以没收；被告人陈垂亮的违法所得人民币12000元，继续予以追缴。 上诉人（原审被告人）王昌利上诉称，原判没有考虑被害人存在的重大过错，对其量刑过重，请求本院从轻处罚。其辩护人认为：1.本案事发有因，被害人存在过错；2.王昌利没有纠集陈吉秋等人，不是本案的发起者和纠集者；3.王昌利系初犯、偶犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好；请求本院对王昌利从轻处罚。 上诉人（原审被告人）肖兴聪上诉称，其并非组织策划者，系受他人蛊惑，一时冲动犯罪，且认罪、悔罪态度好，原判量刑过重，请求本院从轻处罚。其辩护人认为，肖兴聪在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，请求本院对肖兴聪从轻处罚。 上诉人（原审被告人）陈吉秋上诉称，其系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求本院从轻处罚。 上诉人（原审被告人）王贤秋上诉称，其没有打过被害人，原判量刑过重，请求本院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋和原审被告人陈垂亮结伙寻衅滋事等事实，有被害人王某的陈述，证人潘某、汪某、段某、胡某的证言，钢管5根、照片材料，体表原始伤情记录表、门诊病历、诊断报告单、出院记录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场检查笔录，辨认笔录，视频资料，前科犯罪刑事判决书，抓获经过等证据证实。上诉人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋和原审被告人陈垂亮亦有供认在案，所供能相互印证，且与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 还查明，原判认定原审被告人陈垂亮单独和结伙原审被告人喻治海、李德成、刘辉或者他人开设赌场等事实，有证人丁某、包某、卢某、沈某、熊某、刘某、张某的证言，现场检查笔录、清点笔录、照片材料，微信转账记录，电子游戏设备认定意见书，辨认笔录，暂扣款凭证，抓获经过等证据证实。原审被告人陈垂亮、喻治海、李德成、刘辉亦有供认在案，所供能相互印证，且与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院审查确认的事实与原判认定的一致。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.本案寻衅滋事犯罪事实中，被害人王某在赌博机上赌博赢钱后向王昌利索要赢得的钱财，上诉人王昌利怀疑王某赌博作弊赢钱而伙同肖兴聪、陈吉秋、王贤秋、陈垂亮等人殴打王某，王某的赌博行为虽然违法，但其行为不构成刑法意义上的过错。2.上诉人肖兴聪持钢管冲进店里去打人，系积极实施犯罪，不宜认定为从犯。3.原审法院根据本案犯罪事实、犯罪的情节和对社会的危害程度，充分考虑了上诉人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋和原审被告人陈垂亮、喻治海、李德成、刘辉具有的法定从轻处罚情节和法定从重处罚情节，在法定刑幅度内决定刑罚，量刑适当。上诉人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋和原审被告人陈垂亮等人结伙随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人陈垂亮、喻治海、李德成、刘辉以营利为目的，结伙开设赌场，原审被告人陈垂亮还单独或结伙他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋和原审被告人陈垂亮、李德成、刘辉归案后能如实供述罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人喻治海犯罪后主动投案，并如实供述罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人肖兴聪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人陈垂亮犯两罪，依法应实行数罪并罚。违法所得依法应予追缴，供犯罪所用的本人财物及涉案违禁品依法应予没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王昌利、肖兴聪、陈吉秋、王贤秋及辩护人对原判所提异议，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钱 成 审 判 员  刘世宇 审 判 员  万仁赞 二〇一八年十一月七日 代书记员  施杭俊