浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙04民再24号上诉人（原审被告、再审一审申诉人）：宋征晖，男，1973年3月19日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：郑伟平、林芹，浙江秀州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审一审被申诉人）：谢仲庆，男，1952年9月31日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：姚武强、钱益波，浙江子城律师事务所律师。上诉人宋征晖与被上诉人谢仲庆民间委托理财合同纠纷一案，嘉兴市南湖区人民法院于2012年7月2日作出（2012）嘉南商初字第95号民事判决书，已经发生法律效力。2017年11月27日，嘉兴市人民检察院向本院提出抗诉，本院经审查裁定指令南湖区人民法院再审，南湖区人民法院经审理于2018年7月10日作出（2018）浙0402民再2号民事判决。宋征晖不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2018年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人宋征晖及其委托诉讼代理人郑伟平、林芹，被上诉人谢仲庆的委托诉讼代理人姚武强、钱益波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋征晖上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回谢仲庆的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由谢仲庆承担。事实和理由：一、原判存在法律上的错误。再审一审判决宋征晖返还谢仲庆4827963.93元。从法律上讲，返还是指占有或者取得了不应占有或取得的财产，依据法律规定予以返还。而本案中，宋征晖基于《资产管理合同》管理谢仲庆的资产，所有的资金均在谢仲庆开设的1389账户中，宋征晖无权自行支取。所以本案不存在资金返还问题，只存在损失赔偿。二、本案关键是如何确定损失金额，双方应如何承担损失。1.双方的合作始于2010年5月20日的《资产管理合同》，该日谢仲庆的1389账户上的资金为2649733.93元，到2010年11月19日，该账户上资产总计为5803586.55元，谢仲庆应分红10%即264973元，其余2888879.62元应为宋征晖所有。双方于2011年11月19日再次签订了《资产管理合同》，谢仲庆按约定投入500万元后，立即买入了股票，并造成了损失。至2010年12月31日收市后，1389账户上所有股票市值总计8421160元。也就是说，谢仲庆投入的500万元在委托宋征晖管理时已不是500万元了，而是8421160－5803586＝2617574元，而谢仲庆真正投入资金为2649733＋2617574＝5267307元，而不是800万元。至2011年12月31日，宋征晖管理的大元股份市值为2935242元，故宋征晖基于《资产管理合同》产生的经济损失为5267307－2935242＝2332065元。2.《资产管理合同》被认定无效，应根据双方过错认定损失的承担。（1）从合同形式上看，谢仲庆负有主要责任。前一份《资产管理合同》是双方协商的产物，而后一份合同是谢仲庆一手运作的。在前一份合同取得巨额利润后，谢仲庆不想兑现宋征晖应得的利润，就诱使宋征晖再次签订后一份合同，致使宋征晖无法提成利润。因此，后一份合同体现的是谢仲庆的主张，故其应对合同的形成承担主要责任。（2）按照《资产管理合同》的约定，1389号账户是全封闭的，股票的运作只能由宋征晖操作，谢仲庆负责监管。前一份合同因此获得了巨额利润。而后一份合同签订后，谢仲庆单方面违反帐户全封闭运作的约定，私自打入资金在该帐户上操作股票，使双方约定的权利、义务无法区分，合同的约定也名存实亡。故谢仲庆对此应负全部责任。三、保底条款无效，并不影响合同其他部分的效力，更能体现双方当事人的意思自治。宋征晖于2010年5月19日至同年11月19日应取得的利润2888879.62元，一直存放在1389账户中作为保证金，宋征晖应承担的赔偿金额可以在该笔款项中扣除，余款应由谢仲庆返还。谢仲庆辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，宋征晖的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。理由如下：一、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，故再审一审判决宋征晖返还谢仲庆4827963.93元符合法律规定。二、合同法第五十八条规定了两层含义，一是返还财产，二是如果有损失，应按过错承担责任。本案再审一审判决并未涉及到损失的赔偿问题，且谢仲庆委托宋征晖管理资产期间，操作股票买卖均是由宋征晖实施的，所产生的亏损也是其操作所致，谢仲庆对此并无过错，故不应承担什么损失。而谢仲庆确有资金的利息损失，理应由宋征晖承担。三、宋征晖称尚有未分配的利润是错误的，与事实不符。双方于2010年11月19日签订的《资产管理合同》确认书约定，2010年5月20日至同年11月19日1389账户中归属于宋征晖的盈利部分，作为双方新的《资产管理合同》中宋征晖的抵押资金。而截止2011年12月30日，宋征晖受托管理的资产市值仅为2821770元，故宋征晖所称的可分配利润实际上已亏损完毕。四、谢仲庆并非全封闭地将1389账户交于宋征晖管理，而是将账户内的资金800万元交于其管理。至于谢仲庆自行在1389账户中进行股票买卖的资金都是其另外存入该账户的，并未使用宋征晖受托管理的800万元资金。在2011年9月27日宋征晖出具的确认书中，确认其受托管理的800万元资金折合大元股份股票298600股，而谢仲庆自身投入资金购买的大元股份股票229200股。该确认书可证明双方在1389账户内进行的股票买卖行为是独立操作的，不存在混同。五、保底条款作为委托理财合同的核心条款，影响了委托理财合同整体的法律效力，合同应当无效，双方之间应当按照无效合同的原则进行处理。谢仲庆在原审中起诉请求：一、判令宋征晖赔偿谢仲庆损失5178230元及支付收益80万元；二、本案诉讼费用由宋征晖承担。再审一审认定事实：2010年5月20日，谢仲庆（委托方、甲方）与宋征晖（受托方、乙方）签订《资产管理合同》一份，约定：甲方将现金资产2649733.93元委托乙方进行资产管理，双方约定管理资产为265万元；甲方承诺上述资金于2015年5月20日前划入甲方在新时代证券有限责任公司嘉兴吉杨路证券营业部开立的1389证券投资资金账户中；管理期限为2010年5月20日起12个月；乙方承诺受托管理资产的年收益率为10%；合同届满若甲方账户1389中的股票变现后总资金数大于2915000元，则甲方可支取委托本金及乙方承诺收益部分合计2915000元，其余资产归乙方所有；合同届满若股票变现后总资金数小于2915000元，则乙方必须从乙方5652账户对应的银行卡中支取现金划入甲方指定银行账户或将资金取出交给甲方，金额为2915000元减去甲方1389账户股票全部变现后的资金余额；甲方承诺所述的授权和运作在资产管理期间内是排他的，即包括甲方本人在内的其他任何人都不能从事该等运作；甲方拥有委托资产的所有权和约定收益权；在合同有效期间，甲方有权向乙方了解委托资产及抵押资产的市值情况；甲方有权对甲乙双方账户的资产总值进行监控，资产总值为甲乙两账户内的资金余额加上按当日收盘价（当日没有收盘价取其最近一份交易日之收盘价）计算的证券市值；当上述两账户资产总值低于人民币300万元时，甲方有权向乙方发出口头或书面通知，乙方应在甲方口头或书面通知后二个工作日内追加信用风险保证金；若乙方违反此约定账户内资产不足300万元，则甲方可根据乙方出具的授权清密通知单于该事实发生当日收盘的次日根据事前的书面授权将两账户的证券平仓，但平仓金额以甲方能够取回委托资产本金及约定收益为限；乙方应当在甲方规定的证券运作范围内买卖证券；在合同届满（含合同提前解除）之次日，若1389账户资产大于2915000元则乙方有权要求甲方支取该账户内所有股票卖出后的资产总额减去2915000元后的资金数额的权利，甲方需配合乙方支取等。2010年11月19日，谢仲庆（甲方）与宋征晖（乙方）签订《〈资产管理合同〉确认书》一份，载明：“甲方与乙方在2010年5月20日签定的《资产管理合同》于2010年11月19日到期，经双方协商一致确认如下事项：1、甲方同意将原有资金265万元及此次管理期限内获得的收益265000元再次委托乙方管理。管理期限从2011年1月1日起至2011年12月31日止。2、乙方同意此次甲方的账户及收益数确认为300万元整。3、甲方同意2010年5月20日至2010年11月19日1389账户中归属于乙方所获得的盈利部分的资金作为甲乙双方新的《资产管理合同》中乙方的抵押资金，留存于1389账户。4、甲方在2010年12月10日前向1389账户新增人民币500万元用于甲方委托乙方资产管理，使甲方的资金本金达到人民币800万元整。5、甲方1389账户内2010年12月31日收市后1389账户的资产总值扣减甲方的资金本金800万元的资金余额或股票资产余额作为乙方在新的《资产管理合同》中的抵押资金，双方对此数字予以认可等”。谢仲庆1389证券账户截止2010年5月19日资金余额为2649733.93元；2010年12月8日、9日、10日银行分别转存资金100万元、300万元、100万元。2011年1月1日，谢仲庆（甲方）与宋征晖（乙方）再次签订《资产管理合同》一份。合同约定：甲方将其在新时代证券有限责任公司嘉兴吉杨路证券营业部开立的1389证券投资资金账户中的800万元交由乙方进行证券投资管理，其运作范围仅限于在上海或深圳证券交易所上市的证券；甲方认为风险较高、交易清淡而可能导致甲方变现困难的交易品种有权向乙方提出质疑或反对，乙方应立即对甲方的质疑作出解释，在仍无法说服甲方的情况下，乙方应根据甲方的反对意见立即更换持仓品种；管理期限为2011年1月1日至2011年12月31日；乙方承诺受托管理资金保底年收益率为10%或80万元；当到期结算时1389账户的股票操作利润超过2010年12月31日收市后资产总金额的50%时，乙方承诺本笔资产管理资金的收益为160万元；当到期结算时1389账户的股票操作利润超过2010年12月31日收市后资产总金额的100%（含100%）时，乙方承诺资产管理资金的收益改为按净利润的35%收取，以此类推；合同届满1389账户的股票全部变现后总资金数大于人民币800万元及按上述约定甲方应得的收益则甲方可支取委托资产管理本金及乙方承诺的收益部分，剩余部分归乙方所有；双方除依法律法规和遭遇不可抗力外，不得提前解除合同；如因非不可抗力原因，甲方要求提前解除合同的，乙方可以不履行本合同之所有承诺，同时可以获得人民币5万元作为违约金。若甲方委托资产产生损失概由甲方承担；如因非不可抗力原因，乙方要求提前解除合同的，乙方应保证甲方的委托资产本金与承诺的收益；甲方承诺所述的授权和运作在资产管理期间内是排他的，即包括甲方本人在内的其他任何人都不能从事该等运作；甲方拥有委托资产的所有权和约定收益权；在合同有效期间，甲方有权向乙方了解委托资产及抵押资产的市值情况；甲方有权对甲乙双方账户的资产总值进行监控，资产总值为账户内的资金余额加上按当日收盘价（当日没有收盘价取其最近一份交易日之收盘价）计算的证券市值；当上述两账户资产总值低于人民币900万元时，甲方有权向乙方发出口头或书面通知，乙方应在甲方口头或书面通知后二个工作日内追加信用风险保证金；若乙方违反此约定账户内资产不足900万元，则甲方可根据乙方出具的授权清密通知单于该事实发生当日收盘的次日根据事前的书面授权将两账户的证券平仓，但平仓金额以甲方能够取回委托资产本金及约定收益为限；乙方应当在甲方规定的证券运作范围内买卖证券；在合同届满（含合同提前解除）之次日，若1389账户资产大于800万元及双方约定甲方应得的收益则乙方有权要求甲方支取该账户内所有股票卖出后的资产总额减去800万元及甲方应得收益后的资金数额的权利，甲方需配合乙方支取等。2011年1月29日，谢仲庆（甲方）与宋征晖（乙方）签订《〈资产管理合同〉补充协议》一份，载明：“甲方与乙方在2011年1月1日签定的《资产管理合同》及其确认书，现因需乙方补充抵押资产，经双方协商一致确认如下事项：1、乙方向其在新时代证券有限责任公司嘉兴吉杨路证券营业部开立的资金账户7783（户名宋征晖）中转入价值200万元的资产作为追加的抵押资产。2、甲方保证甲方1389账户及乙方7783账户的合计资产不低于人民币900万元乙方根据需要及时补充抵押资金。3、协议到期，若甲方1389账户资金不足人民币800万元时，乙方7783账户中将资金转入划入甲方指定账户。若甲方1389账户中资金超出800万元，甲方应根据结算与收益分配中的条款，将属于乙方的收益划入乙方指定银行账户或开出现金支票交给乙方。4、其他事项双方可协商确定”等。2011年8月9日，宋征晖向谢仲庆电子邮件一份称：“谢总：因此事，我不能开机。略阳公安到嘉兴找我，我怕他们迫害我。所以暂避。邓永祥在帮我处理。明天联系”。2011年9月27日，宋征晖出具《确认书》一份，载明：“在1389账户中，谢仲庆原有60×××46股票219200股，宋征晖在1389中融资的800万元资金中共购入60×××46股票308600股；2011年9月27日宋征晖向谢仲庆支取现金30万元，经谢仲庆同意该款折合60×××46股票1万股，则在1389账户中谢仲庆账户中60×××46股票变更为229200股，宋征晖向谢仲庆融资的800万元资金折合股票298600股”。该《确认书》出具后，谢仲庆另行支付了宋征晖现金30万元。另查明，2011年1月1日至2011年12月31日，1389账户由谢仲庆在银行转存资金6750900元，银行转取资金478455.39元。截止2011年9月27日1389账户内显示持有大元股份527800股。2011年12月16日，1389账户由谢仲庆卖出大元股份223861股，实得价款2425989.34元。2011年12月30日（注：2011年12月31日休市）大元股份收盘价为9.45元/股。2012年1月1日至2012年2月7日1389账户谢仲庆卖出大元股份303939股，实得价款2935242.48元。原审法院再审认为，本案系一起因民间委托理财合同而引起的纠纷。本案主要争议焦点：一、双方签订的资产管理合同是否有效。二、委托管理资产的处理。关于争议焦点一。双方先后签订的两份资产管理合同中均设制了保底条款，基于民商法基本原理、法律禁止性规定和市场基本规律，应认定保底条款无效。因保底条款属于本案合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效亦导致本案两份资产管理合同均无效。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还。本案现因双方资产管理合同认定无效，谢仲庆主张的支付收益80万元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；宋征晖作为受托人应依照资产管理合同约定全额返还受托管理的资产。根据查明的事实，双方自2010年5月20日至2011年12月31日两份资产管理合同履行过程中，实际委托管理资产为7649733.93元；且根据2011年9月27日宋征晖出具的《确认书》，其受托管理的资产为大元股份298600股，按双方合同约定的资产管理合同到期日最后一个交易日收盘价9.45元/股计算市值为2821770元，此资产在1389账户中，合同期满日处于谢仲庆控制下，因此宋征晖尚应返还原受托管理资产4827963.93元。至于抗诉机关认为谢仲庆违反账户禁止性操作义务应对账户亏损负主要责任的意见，根据查明的事实，宋征晖明知谢仲庆在资产管理期间在1389账户也有股票交易和资金进出，未明确表示反对，其于2011年9月27日出具的《确认书》也证实双方持有股票并不存在混同的情况，且其未提供证据证明谢仲庆的股票交易行为和资金进出对其受托管理资产形成妨碍，故对抗诉意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条之规定，判决：一、维持南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第95号民事判决第三项；二、撤销南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第95号民事判决第一项、第二项；三、宋征晖于判决生效之日起七日内返还谢仲庆委托其管理的资产4827963.93元。案件受理费53648元，由谢仲庆负担8048元，由宋征晖负担45600元；财产保全费5000元，由宋征晖负担。再审二审中当事人均未提供新的证据。本院再审二审查明的事实与再审一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于双方签订的两份《资产管理合同》是否有效，损失金额如何确定，以及损失如何承担。关于两份《资产管理合同》是否有效的问题。根据双方签订的《资产管理合同》约定，谢仲庆将资金委托给宋征晖在一定期限内投资于证券市场，并由宋征晖到期支付不少于10%的收益，该约定属于委托理财合同中保证本金及一定收益回报的条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中人民共和国证券投资基金法》第二十条规定,基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。上述规定从根本上否定了证券公司、基金管理人以及联营方签订保底条款的法律效力。为维护资产管理和民间委托理财市场健康发展，对一般主体签订的保底条款也应当予以限制，故讼争合同规定的保底条款应属无效。保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效导致委托理财合同整体无效。故本案双方于2010年5月20日和2011年1月1日签订的《资产管理合同》无效，再审一审判决确认两份《资产管理合同》无效并无不当。关于损失金额如何确定的问题。因双方签订的《资产管理合同》无效，则宋征晖用托管资金所购股票的变现价款应以最终实际处理所得金额为准。谢仲庆前后共分两批将大元股份卖出，其于2011年12月16日卖出大元股份223861股，但由于此时双方签订的《资产管理合同》约定的期限尚未到期，谢仲庆不可能将属于宋征晖持有的股票卖出，且此时1389账户中尚有属于谢仲庆的大元股份股票229200股，故可认定2011年12月16日卖出的股票属于谢仲庆自己所有。而在2012年1月1日至同年2月7日，谢仲庆又卖出剩余的大元股份303939股，实得价款2935242.48元，可认定该批股票中包括了宋征晖持有的298600股大元股份股票，故该批股票的变现价款应为：2935242.48元÷303939股×298600股＝2883681.94元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应予返还。宋征晖因前后两份《资产管理合同》而取得的受托管理资产为7649733.93元，而宋征晖用受托管理的资产购买的298600股大元股份股票，经谢仲庆卖出后变现的价款为2883681.94元，因该款留存于谢仲庆所有的1389账户中，宋征晖无须返还，故宋征晖还应返还谢仲庆资金7649733.93－2883681.94＝4766051.99元。再审一审判决在认定两份《资产管理合同》无效的同时，又以后一份《资产管理合同》约定的到期后最后一个交易日的收盘价计算宋征晖受托管理的股票市值，明显存在矛盾，应予纠正。关于本案的损失如何承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案宋征晖的经济损失是由其购买的股票受市场行情的波动造成的，也是由于其选择股票的不当造成的。根据本案查明的事实，宋征晖接受托管资产后，所有购买股票的行为均是其独自操作的，虽然谢仲庆也在1389账户中买卖股票，并且购买了与宋征晖同品种的股票，但宋征晖对此始终没有提出异议，且其于2011年9月27日出具的《确认书》，证明了双方买卖股票的行为是相互独立的，并不存在股票混同或共同操作的情况。因此，宋征晖的损失是由其自己的行为造成的，谢仲庆对此并不存在过错。因此，宋征晖称造成损失的主要过错在于谢仲庆、其损失应由谢仲庆承担的上诉请求不能成立，依法不予支持。综上，上诉人宋征晖的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。原审及再审一审认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南湖区人民法院（2012）嘉南商初字第95号及（2018）浙0402民再2号民事判决；二、宋征晖与谢仲庆于2010年5月20日及2011年1月1日签订的两份《资产管理合同》无效；三、宋征晖于本判决生效之日起十日内返还谢仲庆委托其管理的资金4766051.99元；四、驳回谢仲庆其他诉讼请求。如果宋征晖未按上述期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审一审案件受理费53648元，由谢仲庆负担10878元，宋征晖负担42770元。财产保全费5000元，由宋征晖负担；再审二审案件受理费53648元，由宋征晖负担。本判决为终审判决。审判长  樊钢剑审判员  孙 浩审判员  张 汐二〇一八年十一月十九日书记员  张靖怡-2--16-