广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21257号上诉人（原审原告）：廖广明，男，1951年8月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人（原审原告）：崔通，男，1951年7月16日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：黄少华，男，1955年3月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：谭大明，男，1957年1月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：吴冬梅，广东润科律师事务所律师。原审第三人：广州化学试剂厂，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：谭大明，该厂董事长。委托诉讼代理人：吴冬梅，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡思远，该厂职员。上诉人廖广明、崔通、黄少华因与被上诉人谭大明、原审第三人广州化学试剂厂（以下简称化学试剂厂）损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。廖广明、崔通、黄少华共同上诉请求：1.撤销或改判一审判决；2.本案一审、二审诉讼费用由谭大明、化学试剂厂承担。事实和理由：一、虽然化学试剂厂章程没有关于“在职职工股东”的概念、范围、界定，但是有法律依据是可以予以界定：1.廖广明、崔通、黄少华在起诉状及一审庭审过程中，对何为化学试剂厂的在职职工股东身份，引述了（2008）海民二初字第479号案和其他的事实和法律依据，足以充分证明在职职工股东身份的概念、范围、界定：在职职工股东身份必须同时满足两个条件，首先的条件是必须在职职工，而在职职工与企业的用工关系必须是劳动关系，其次的条件就是需要出资购买股份成为股东，两者缺一不可。关联本案，谭大明虽然继续持有股份，但是其已达到法定退休年龄，劳动合同被终止，其被用工关系不是劳动关系。在职职工的条件缺失，导致其在职职工股东身份丧失。2.有清晰的法律事实和法律规定，但一审在其审理中，没对关于“在职职工股东身份”界定之事实和法律的依据进行审理，在答案上给出肯定或否定的认定。一审在审理中有意避开廖广明、崔通、黄少华引用的事实和法律依据。况且，本案当事人也没有就“在职职工股东”界定以“章程没有关于在职职工股东概念和范围的界定”为争议，但是一审在认定上却简单借用（2017）粤01民终22257号判决中相同的“章程没有关于在职职工股东概念和范围的界定”认定不支持廖广明、崔通、黄少华的主张。正因为化学试剂厂章程没有关于在职职工股东概念和范围的界定，廖广明、崔通、黄少华才为了维护自身权益与企业发生纠纷诉诸法律，由法律来界定“在职职工股东”。二、一审法院以“原告仅从谭大明年龄角度，认为谭大明已达到法律规定一般退休年龄，进而认为其属于退休职工身份，缺乏事实和法律依据”的认定是错误的：1.本案年龄是关键。退休年龄有法定退休年龄，男性60周岁是唯一的法定限制标准，并不是一审认定的“已达到法律规定一般的退休年纪”。况且，廖广明、崔通、黄少华在涉案诉讼中根本没有对谭大明已达到法律规定一般的退休年纪就为其定义为退休，而是通过法律依据证明，谭大明由于达到国家法定退休年龄，其继续用工关系改变了，导致其在职职工身份改变。由于其不具备在职职工身份，就导致谭大明也不具备在职职工股东身份的法律关系。60周岁前退休为提前退休，60周岁后退休，为延迟退休。无论是提前或延迟退休，都不能改变男性60周岁退休年龄的法律规定。谭大明，由于涉及到其在职职工股东身份是否合法，就涉及到其被用工关系，而被用工关系又涉及到其用工年龄，其用工年龄应已达到国家法定退休年龄60周岁。根据最高人民法院劳动合同法司法解释中关于劳动关系的认定第六条，对达到法定退休年龄人员的用工“用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理”的规定，谭大明用工关系已经不是劳动关系。根据相关规定，谭大明在用工期间若发生用工关系的争议，调整范围只能是合同法而不是劳动合同法，从而得出谭大明不是在职职工。廖广明、崔通、黄少华强调谭大明因其被用工关系不是劳动关系，不具备在职职工身份，缺失在职职工股东同时必备两个条件其中的一个，不是化学试剂厂适格在职职工股东。三、谭大明不具在职职工股东身份。1.事实上，谭大明已于2017年1月26日满60周岁，达到国家规定的法定退休年龄，劳动关系终止，谭大明虽然未办理退休，化学试剂厂继续用工及继续为其缴纳基本养老保险等，但谭大明与化学试剂厂所形成的用工关系在法律上已经明确确定为劳务关系，谭大明是事实的劳务用工者。化学试剂厂提交的证据仅证明谭大明在达到了法定退休年龄的时间节点前，谭大明政策上允许其选择办理延迟退休，即办理延后按月领取养老金、继续缴纳养老保险。化学试剂厂履行了答辩说明义务，但却未能推翻司法解释的“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享有基本养老保险或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”和“谭大明是事实的劳务用工者”的客观事实。2.在法律上，廖广明、崔通、黄少华已对有争议的“在职职工”的身份进行了界定，完成了举证，谭大明不具有在职职工身份，用工关系是劳务关系。二审庭审中，廖广明、崔通、黄少华增加以下上诉理由：根据国务院2016年12月1日颁布的《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》{国发[2016]68号}，谭大明办理退休延期手续是2016年12月9日在国务院文件之后，所以延期退休手续是无效的。在职职工身份和劳动关系的认定应当以法律规范性文件认定，所以谭大明、化学试剂厂提交的证据6-11都是无效的证据。廖广明、崔通、黄少华提出法律诉讼是法律赋予的权利。本案是申请延期退休引发的纠纷，（2008）海法民二初字第479号、（2008）穗中法民二终字第2291号（以下简称2291号）民事判决书，均认定达到退休年龄就要退休，涉及到退休股东没有选举权、被选举权等三权。此后任何股东达到法定退休年龄就办理退休手续。廖广明是第四届董事会的监事，一到退休年龄就办理了退休。当时廖广明的任职还剩一年多的时候就办理了退休手续。从此在职与非在职股东就界定了。2015年陆文华与谭大明开始手握大权，就开始办理延迟退休。两个人利用企业办理高级文化师的证件，但两人从未上过课，后来就5、6个人一起去北京拿证，侵犯了国家的法律，破坏了化学试剂厂一贯以来的做法，破坏了股东之间的诚信，损害了股东的权益。目前，化学试剂厂存在9个股东选8个领导的情况。谭大明辩称，同意一审判决并认为：1.廖广明、崔通、黄少华多次强调谭大明超过法定退休年龄，但谭大明、化学试剂厂一审提交证据9、10可以看到社保局两份变更书面文件，谭大明法定退休年龄日期变更为2022年1月1日，且经过社保等部门盖章同意。2.针对廖广明、崔通、黄少华提交的证据：2016年12月1日《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》{国发[2016]68号}中职业资格许可、认定事项被取消的意思是不再发新证了，不取缔以前的证件，谭大明是2014年认定许可完成的，该文件与本案无法律关系。3.谭大明、化学试剂厂证据13、14显示，2000年、2012年都曾经为高技能人才办理延迟退休，并经过许可。2291号判决，只是讲了三权问题，并无提及退休问题。无论法律还是化学试剂厂的章程都没有说超过60岁就退休。4.法定退休年龄是以社保部门认定的年龄为准，并不能一刀切认为超过60岁就退休，超过60岁可以办理延期退休。化学试剂厂述称，同意一审判决，同意谭大明的答辩意见。廖广明、崔通、黄少华共同向一审法院提出诉讼请求：1.确认谭大明不是化学试剂厂适格的在职职工股东；2.本案受理费由谭大明及化学试剂厂共同承担。一审法院认定事实：廖广明、崔通、黄少华是化学试剂厂的退休职工股东，谭大明生于1957年1月26日，现为化学试剂厂的法定代表人、董事长、股东。2016年12月9日化学试剂厂分别向广州市海珠区社会保险基金管理中心、广州市海珠区地方税务局递交《延后按月领取养老金申请表》《延缴人员一次性缴费（继续缴费）申请表》，申请谭大明延后按月领取养老金及申请继续缴交养老保险费时间至2022年1月，广州市海珠区社会保险基金管理中心及广州市海珠区地方税务局均同意化学试剂厂的上述申请。广州市海珠区社会保险基金管理中心出具的谭大明《缴费历史明细表》显示，自1992年7月至2017年7月，化学试剂厂以谭大明为在职职工身份向广州市社会保险基金管理中心缴交养老保险费。庭审中化学试剂厂自认至今仍以在职职工身份为谭大明缴交养老保险费。另查，《化学试剂厂（股份合作）章程》第十条第一款规定：凡本企业职工按规定具有股权认购资格，个人出资入股者可为本企业的股东。其作为出资者按所持有的股份享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，并承担相应的义务。退休职工股东不具有选举权和被选举权及表决权，等。一审法院认为：本案是与企业有关的纠纷。经开庭质证，廖广明、崔通、黄少华、谭大明、化学试剂厂对彼此提交的证据的真实性均不持异议，经审查，一审法院采信廖广明、崔通、黄少华及化学试剂厂提交的证据，确认谭大明至今仍以化学试剂厂的在职职工股东身份担任化学试剂厂的董事长、法定代表人，化学试剂厂留任谭大明在厂工作，并继续发放工资和延缴社保费的事实。本案争议的焦点是谭大明是否具有化学试剂厂在职职工股东身份。对此，一审法院认为：化学试剂厂章程并无关于“在职职工股东”概念和范围的界定；其次，2017年1月谭大明虽已届满法律规定一般退休年龄（60岁），但谭大明并未办理退休手续，且化学试剂厂对留任谭大明在厂工作，并继续发放工资和延缴社保费的事实，均已提交证据予以证明，并尽到合理说明义务，以证明谭大明延期退休。廖广明、崔通、黄少华仅从谭大明年龄角度，认为谭大明已达法律规定一般退休年纪，进而认为其属于退休职工身份，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，廖广明、崔通、黄少华的诉讼请求及理由，均缺乏事实和法律依据，一审法院应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回廖广明、崔通、黄少华的全部诉讼请求。本案一审案件受理费100元由廖广明、崔通、黄少华共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖广明、崔通、黄少华提交以下证据：1.国务院国发[2016]68号文，拟证明谭大明一审时提交的“高级企业文化师”属于2016年12月1日由国务院决定取消114项执业资格许可和认定事项之列中的84项，已被取消并失效，为无效证据；2.谭大明一审时提交的证据清单，拟证明谭大明、化学试剂厂一审时提交的证据清单中有“4、6、7序号的证据”；3.谭大明、化学试剂厂一审时提交的证据4“谭大明一级/高级技师执业资格证书”，拟证明依据国务院国发[2016]68号文的决定，“高级企业文化师证”已被取消并失效，为无效证据；4.谭大明、化学试剂厂一审时提交的证据6“关于谭大明同志延期退休的申请”、5.谭大明、化学试剂厂一审时提交的证据7“延后按月领取养老金申请表”，拟共同证明谭大明以失效的“高级企业文化师证”向社保机构办理享受高级职称待遇的延迟退休申请，并以此骗取社保机构批核同意延迟退休，并再以此为反证证据，其反证证据为无效证据。谭大明、化学试剂厂共同质证认为：证据1.真实性、合法性无法认定，是廖广明、崔通、黄少华上网查询打印的，但其中有关职业资格许可、认定事项被取消的意思是不再发新证了，不取缔以前的证件，谭大明是2014年认定许可完成的，该文件与本案无法律关系。证据2-5是谭大明、化学试剂厂一审中提交的证据，其真实性、合法性予以认定，但不能证明廖广明、崔通、黄少华所主张的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：廖广明、崔通、黄少华提交的证据1，是国务院颁布的文件，该文件附件中第84项，列明被取消的有“企业文化师”。从该文件内容来看明确的是取消“企业文化师”的资格认定和认定，但该文件并没有明确对于在该文件颁布之前已经获得的职业资格予以取缔。因此，该份文件不能证明廖广明、崔通、黄少华提出的谭大明持有的资格证已被取消并失效，继而也不能否认谭大明、化学试剂厂一审中提交的证据4-11的效力，故本院对廖广明、崔通、黄少华二审提交的证据均不予采信。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：谭大明是否为化学试剂厂适格的在职职工股东？通常情况下，在职相对的是离职，本案中廖广明、崔通、黄少华认为谭大明已届法定退休年龄，其与化学试剂厂的继续用工关系已转变为劳务关系。但是，根据化学试剂厂提交的证据，化学试剂厂已经为谭大明办理了延迟退休的手续，并得到了相关部门的同意。同时，化学试剂厂也继续向谭大明发放工资以及缴纳社保费。换言之，化学试剂厂并没有为谭大明办理退休手续，谭大明仍以在职职工的身份在化学试剂厂工作。另，谭大明仍在化学试剂厂工作，且领取工资也印证化学试剂厂与谭大明的劳动合同关系并无发生变化。再者，化学试剂厂的章程中对于已届退休年龄则属于非在职职工并无规定。因此，廖广明、崔通、黄少华的诉讼请求理据不足，本院不予支持。至于廖广明、崔通、黄少华二审庭审中提出的谭大明办理的延迟退休无效的问题。经查，《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》{国发[2016]68号}中并没有明确在2016年12月1日前已经取得的企业文化师职业资格证书自此作废，因此，并不能根据前述文件认定谭大明持有的企业文化师职业资格证书已经失效。此外，谭大明办理迟延退休手续发生在2016年12月1日之后，相关部门仍予以办理并至今没有对该迟延退休手续进行变更，据此可认定谭大明的迟延退休手续仍有效。综上所述，廖广明、崔通、黄少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人廖广明、崔通、黄少华负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一八年十一月二十七日书记员  罗永娟王祥瑞