河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫10民终2446号上诉人（原审原告）：王彦钧，男，1984年7月23日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：陈华兴，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕磊，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司，住所许昌市许继大道恒达立体国际门面房。负责人：陈永前，该公司经理。委托诉讼代理人：杜向华，河南创立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄金之星（天津）贵金属经营有限公司。住所天津空港经济区**三道****。法定代表人：黄发兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜向华，河南创立律师事务所律师。上诉人王彦钧因与被上诉人天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司、黄金之星（天津）贵金属经营有限公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王彦钧的委托诉讼代理人陈华兴、刘燕磊，被上诉人天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司和黄金之星（天津）贵金属经营有限公司的共同委托诉讼代理人杜向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王彦钧上诉请求：1、撤销河南省许昌市魏都区人民法院作出的（2017)豫1002民初3678号民事判决书，并依法改判；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、涉案交易属于集中交易中的做市商模式，即做市商向交易者报价并成交，被告与众多客户开展买卖行为，已经构成了集中交易的结果，原判认定涉案交易非集中交易模式错误，并以涉案交易“非集中交易模式”和“在有关监管部门没有正式认定天津贵金属交易所平台的交易活动非法的情况下，不能认定建立在该交易系统上的交易合同违法”为由，认定涉案合同不是无效合同，属于认定事实不清。二、天津贵金属交易所有限公司并非本案当事人，不应以该公司为依据对涉案合同性质进行认定;原审判决仅因天津贵金属交易所有限公司系经天津市人民政府批准.就认定该公司交易模式、规则符合法律、法规规定，但该公司的设立合法并不等同于其经营模式合法，且经相关部门检查，该公司原有交易模式已于2016年9月30日彻底关闭。三、根据上诉人提供的证据足以证明涉案交易资金均已进入被告指定账户，原审判决却以原告未证明二被告存在过错及损失由二被告占有为由，认定原告请求无事实根据和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销原审判决并依法改判。被上诉人天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司、黄金之星（天津）贵金属经营有限公司共同答辩称,被上诉人的经营行为是天津贵金属交易所批准合法的交易平台，被上诉人是遵循天津贵金属交易所的要求现货交易，并非属于集中交易模式，并非自主定价，是交易所订价，被上诉人在交易过程中没有违反天津贵金属交易所的规则，是依法开展的合法经营行为；2、天津贵金属交易所是决定上诉人与被上诉人交易的监督管理机构，和制定规则的主体，合法存在是决定本案交易合法的前提，天津贵金属交易所至今仍然在正常经营，业务有所调整但并非上诉人提到的彻底关闭；3、上诉人和被上诉人之间为交易的双方，在交易过程中上诉人不存在过错，上诉人的主张的经营损失并非被上诉人造成的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁决公平，请求二审驳回上诉，维持原判。王彦钧向一审法院起诉请求：1、二被告承担连带责任返还原告100万元；2、本案诉讼费由二被告承担。后变更诉讼请求：1、二被告承担连带责任返还原告841万元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年8月，案外人周珂到被告天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司工作，并于2011年12月通过被告天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司在被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司开设交易账户10×××42，并完成激活手续。同时，案外人周珂在原告王彦钧原工作单位即中国光大银行股份有限公司许昌分行开设银行账户62×××32。2012年1月1日，案外人周珂作为甲方（授权方）、原告王彦钧作为乙方（被授权方）签订授权委托书一份，内容为：“甲、乙双方友好协商，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等相关规定，就甲方授权乙方使用甲方的个人银行账户达成协议，并承诺共同遵守。一、授权银行账户信息：账户名称：周珂账户账号：62×××32开户行信息：光大银行许昌分行二、授权内容甲方周珂将上述银行账户授权于乙方王彦钧进行如下操作，1、转账取款2、查询3、密码修改4、天津贵金属交易所黄金之星交易账户：10×××42的所有权，而无需再行征得本人的同意。三、权利限制1、甲方在乙方使用后不得自己或者委托第三人使用该账户。不得对该账户申请挂失、补办。2、乙方保证合法使用该账户，且不得超越授权范围使用该账户。四、违约条款如果双方违反本授权书项下的约定，应按相关约定和法律承担民事责任、刑事责任。五、本授权未尽事宜，由双方友好协商。六、授权期限：该银行账户注销为止。七、本协议一式两份，甲乙各一份”。后，案外人周珂将交易账户10×××42及银行账户62×××32储蓄卡交由原告王彦钧使用。自2012年1月1日起至2014年12月，原告王彦钧通过网上银行向周珂的银行账户“62×××32”账户转入金额，后将款项转入周珂在被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司开始的交易账户“10×××42”，在天津贵金属交易所有限公司提供的电子交易平台进行现货白银的交易，共计535笔。庭审中，原告王彦钧主张其先后投入资金38656340元，实际亏损8416868元。2015年10月21日，原告王彦钧以二被告所从事的交易内容和形式违反法律规定为由诉至该院，形成本案纠纷。天津贵金属交易所有限公司于2008年12月17日经天津市人民政府金融服务办公室批复设立，后于2008年12月30日成立，并于2012年2月1日经天津市人民政府批复正式运营。运营范围为贵金属（含黄金、白银）、有色金属、黑色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料（不含煤炭）、化工产品（不含危险化学品）、农副产品现货批发、零售、延期交付，并为其提供电子交易平台等。截止目前，天津贵金属交易所有限公司仍正常开展业务。2009年10月29日，天津贵金属交易所有限公司作为甲方、天津黄金之星贵金属经营有限公司作为乙方签订《天津贵金属交易所会员协议书》，成为天津贵金属交易所的会员，会员席位号为105，并为天津黄金之星贵金属经营有限公司发放会员资格证书。2011年7月5日，天津黄金之星贵金属经营有限公司作为甲方、与作为乙方的陈永前签订“合作经营合同（河南省许昌市分公司）”，约定：“第一条总则1．1甲方为天津贵金属交易所会员，会员号为：105。1．2为谋求共同发展，乙方拟于甲方合作，依托甲方的资源优势，共同经营贵金属事业。1．3甲乙双方是各自独立的当事人，相互间不存在代理关系、雇佣关系。1．4在签订本合同前，甲乙双方已就本合同内容经过充分协商，甲方已就合作经营事宜向乙方作了充分说明，甲方不对乙方的盈利作任何承诺或保证。第二条合作方式2．1由甲方授权乙方在河南省许昌市设立天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌分公司（以下简称分公司），作为甲乙双方经营贵金属事业的营业场所……第三条经营目的和经营范围……3．2分公司的经营范围是：贵金属经营、投资咨询服务（国家由专项、专管规定的按规定执行）；未经甲方许可，乙方不得超经营范围经营……”。2011年8月30日，天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司注册成立，负责人为陈永前，经营范围为贵金属经营及相关的咨询服务（国家限制或须许可经营的项目除外）。2012年4月12日，案外人周珂作为乙方与被告天津黄金之星贵金属经营有限公司签订《客户协议书》一份，约定：鉴于：1、天津贵金属交易所有限公司经天津市人民政府同意已正式运营。2、甲方为天津贵金属交易所有限公司（以下简称交易所）的注册会员。根据中华人民共和国有关的法律、法规、《天津贵金属交易所交易规则》以及其他相关文件，甲、乙双方就交易所贵金属现货及现货延期交收交易物业事项达成共识、并自愿签订本协议书。一、交易标的物在天津贵金属交易所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。二、交易说明具体细则参照《天津贵金属交易所交易规则》执行，三、报价交易系统以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑换美元基准汇率，连续报出贵金属现货的人民币中间指导价。甲方根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出贵金属现货的人民币买入价和卖出价。……五、交易方式乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货及现货延期交收交易业务。甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力。六、保证金甲、乙双方的贵金属现货及现货延期交收交易采用保证金的形式进行，并委托与交易所有合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易保证金进行资金存管。乙方交易保证金必须通过交易所与保证金存管银行转账系统缴纳，不得以任何现金形式缴纳。乙方的交易保证金不得低于成交金额的8％，甲方有权根据交易所要求交易保证金的比例进行调整。乙方对缴存的交易保证金不享有任何利息。七、费用乙方在参与贵金属现货及现货延期交收交易过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中所产生的各项费用。其中：1、手续费：收取标准为成交金额的万分之八；2、延期费：由交易所根据实际情况确认并公告全体会员及投资者；3、提货费／交货费：收取标准及细则参照届时生效的《天津贵金属交易所交易规则》执行；4、甲方有权根据交易所规则和要求对以上费用进行调整。双方还对风险管理、实物交割、开户及交易、违约、免责条款、保证条款等进行了具体约定。该协议书还包括风险揭示书、附件一（客户调查表）、附件二（补充资料）等。2014年12月13日，案外人周珂向原告王彦钧出具“情况说明”一份，内容为：“本人在2011年8月4日应张总（黄金之星许昌分公司副总）邀请从上海来到许昌，参加黄金之星业务学习。2011年12月左右我来到光大银行许昌分行驻点开展黄金之星业务，当时王彦钧是光大银行大堂经理负责银行贵金属和个人业务，经过几次聊天得知王彦钧原来有做过股票和上海黄金交易所产品后，我把黄金之星的交易机制介绍给王彦钧，但因为王彦钧表示之前在同是天交所会员单位的黄金日开过交易账户，所以无法再在黄金之星开户（当时天交所规定同一客户不能再开设两个交易账户），要求以我的名义在黄金之星开户，然后给他使用，12月底我开好交易账户并完成激活程序后把交易账户、密码还有关联账户的光大银行储蓄卡一并交于王彦钧。2012年1月4日王彦钧开始使用交易账户入金并交易现货白银，从王彦钧的正式使用交易账户至今，账户都是由其一人操作账户交易，我个人和黄金之星许昌分公司从未对此账户交易进行过任何代理操作。此外，许昌分公司黄金之星实盘操作群中由分析师每天发出的操作指导也是分析师个人对行情走势的分析建议，从未强制要求客户听从建议操作”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告王彦钧与二被告之间是否形成关于贵金属交易的合同关系；二、如形成合同关系，则该合同是否为无效合同；三、二被告是否应返还原告王彦钧所主张的841万元。关于争议焦点一：被告天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司、黄金之星（天津）贵金属经营有限公司的经营范围均为贵金属经营、投资咨询服务。本案中，二被告均对原告王彦钧通过使用周珂的交易账户在天津贵金属交易所有限公司提供的电子交易平台上与被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司发生交易的行为没有异议，且周珂所出具的情况说明亦对此事实进行了确认。虽然原告王彦钧未与被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司签订书面的《客户协议书》，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，原告王彦钧与被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司之间形成了贵金属交易的合同关系。关于争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案原告王彦钧主张被告采用做市商模式，以现货之名行期货之实，且交易平台使用期货交易平台使用的如12．5倍杠杆、T＋0、保证金交易、标准化合约的交易规则，违反了国家强制性规定。本院认为：首先，根据二被告的经营范围、被告黄金之星（天津）贵金属经营有限公司与案外人所签订的《客户协议书》以及原告王彦钧使用该账户进行的现货白银的交易来看，被告所从事的交易品种是在天津贵金属交易所有限公司提供的交易平台上进行贵金属现货及现货延期交收交易。而天津贵金属交易所有限公司的现货及现货延期交收交易期初均是相关贵金属品种的现货交易，但实际是否进行实物交割以及何时交割则由客户自主决定。但实践中，交易双方之间多为按照商品市场及金融市场交易的特点，不通过实物交割而是通过现金价差结算的方式进行交易交割。其次，虽然天津贵金属交易所有限公司提供的交易平台使用的交易规则与期货交易使用的交易规则具有相似之处，但二者仍有本质区别。《期货交易管理条例》规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。期货交易采用的标准化合约是指标的物的名称、品级、数量、质量、交割时间、交割地点等均在合约中预先设定，买卖双方锁定的价格标的物交割时的价格，系未来的价格。期货交易实行的集中交易，即交易场所在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对于交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。而本案中，原告在天津贵金属交易所有限公司提供的交易平台上与被告天津黄金之星贵金属经营有限公司进行的是一对一的交易，该模式下，投资者只能与会员单位进行交易，而非集中交易模式；且在该交易模式中，买卖双方并未在合约中约定标的物的交割时间，该时间点完全由投资者自主决定，交易的报价也并非交易标的未来的价格，而是即时价格。因此天津贵金属交易所有限公司提供交易模式并不属于期货意义下的标准化合约。再次，国务院于2011年11月11日颁布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〈2011〉38号文），此后相继发布《国务院关于同意建立清顿各类交易场所部联系会议制度的批复》（国函〈2012〉3号文）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〈2012〉37号文）以及《商品现货市场交易特别规定（试行）》等文件，表明自2011年11月11日起，国家有关部门及机构对于现货交易市场及各类交易场所进行清理整顿。在此情况下，天津市人民政府于2012年2月1日，作出《关于同意天津贵金属交易所有限公司正式运营的批复》（津政函〈2012〉9号文），同意天津贵金属交易所有限公司正式运营，亦表明天津贵金属交易所有限公司的交易模式、规则符合法律、法规规定。本案诉讼过程中，原告亦未提供证据证明天津贵金属交易所有限公司已被有权机关发出对其关闭、停业、整顿或限制、禁止经营等指令，亦未证明天津贵金属有限公司的交易模式或交易规则被其上级部门或主管机关确认为违法。判决如下：驳回原告王彦钧的诉讼请求。案件受理费70670元，由原告王彦钧负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实一致。本院认为，根据上诉和答辩，并征得双方当事人意见，确定二审争议焦点为：一、上诉人王彦钧与二被上诉人之间的交易行为是否合法有效；二、二被上诉人是否应当对上诉人的交易损失承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，根据双方的主张，该争议焦点就是上诉人与被上诉人黄金之星（天津）贵金属经营有限公司在天津贵金属交易所有限公司提供的交易平台上进行的贵金属交易在交易性质上是否属于期货交易以及本案交易是否依法属于非法期货交易行为。上诉人称被上诉人黄金之星（天津）贵金属经营有限公司擅自从事非法期货交易活动，被上诉人天津黄金之星贵金属经营有限公司许昌市分公司不具有现货延期交易资格，二被上诉人采用集中交易中的做市商模式和允许对冲平仓交易、T＋0、保证金交易、标准化合约等期货交易规则，不符合现货交易规则，属于非法期货交易，双方交易行为合同因违反我国期货法律的强制性规定应为无效合同。本院认为：1、从金融市场的产品分类、定性和监管角度看，金融市场上的交易品种繁多，创新变化不断，并且普遍存在着很多产品名称虽然不一样，但是其经济功能和交易机制很相似，对应的监管机构和监管制度也不仅相同。为避免监管困惑和市场秩序的混乱，应谨慎对金融市场交易进行定性、归类，不能仅以一个交易品种，其经济功能或交易特征与现有（传统）交易产品的功能或特征具有相似性，就认定为相同产品。本案所争议的交易品种是在天津贵金属交易所有限公司提供的交易平台上进行贵金属现货及现货延期交收交易，以现货及现货延期交收交易与期货交易存在相似性为由，就将其认定为期货交易是不妥的。2、从本案交易与期货交易两者交易特性的比较来看，尽管本案交易与期货交易有很多相似之处，但两者不是等同产品。首先，期货交易最核心的指标是公开集中竞价的场内交易，交易系统按照价优时先原则自动撮合投资者各自报价，投资者之间不形成一对一交易合同关系，而本案现货及现货延期交收交易，尽管其通过天津贵金属交易所的系统最终实现的交易模式与期货交易非常相似，但就本案双方而言，是一个一对一的交易合同法律关系，因此，直接将本案交易认定为期货交易是不恰当的。其次，期货交易是交易的基础标的物、交易单位和交割期的确定化和标准化合约交易，本案交易虽与期货交易的这些标准化特征很相似，但两者也有不同之处，如交割期没有事先确定，投资者可以T+0进行交收，也可以T+N进行交收，交割价格也是交割时随时确定的，而期货交易的到期日及到期交割价格是事先确定不变的，标准化程度不如期货，投资者的灵活性更大。3、本案交易的正确定性和分类。本案交易虽然称之为现货交易和现货延期交收交易，其实质并非真正的现货交易，而是与实物商品挂钩的衍生交易，是众多商品衍生品之一种，此类衍生品除期货外，还有远期、互换和期权互换等。在衍生品交易中，对冲、卖空、保证金及强行平仓机制等等都是具有共性的交易安排和术语，本案交易就是天津贵金属交易所设计推出的与白银、镍等贵金属挂钩的商品衍生品。尽管目前我国金融市场尤其是衍生品市场上还存在许多不足之处，对于交易主体资格、交易规则等的监管规范不成体系、不够明确，投资者进行交易时对交易机制和交易风险认识不足，出现了不少交易亏损和纠纷，但从金融市场的稳定与发展长远看，应尊重契约精神和诚实信用原则，不宜基于特征的相似性就把某一类新创设或具有其自身特性的衍生品均定性为传统的场内期货交易产品，从而径行将某些非标准化交易认定为无效。天津贵金属交易所是经过天津市政府批准设立一直营运至今的交易所平台，按照严格的市场监管标准，其可能存在一定的规范上升空间，但是其现有的交易活动并未受到天津市政府或证券期货监管机构的禁止，不能认定本案交易就是期货交易或非法期货交易。鉴于本案合同双方均具有缔约主体资格，本案合同是双方在平等自愿基础上的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的任何强制性规定，双方之间的交易行为合法有效。关于第二个焦点。上诉人所主张的赔偿金额实际就是其交易损失金额，因本案合同是有效的，且在本案合同履行及交易过程中，被上诉人也尽到了充分揭示交易风险的义务，不存在欺诈或滥用优势交易地位的行为，上诉人作为负责贵金属业务的银行工作人员，比普通人具备更高的金融产品交易经验，其在对交易可能产生的损失风险有充分认定的情况下自主操作完成了交易行为，上诉人应当完全自行承担起交易损失，当然也完全有权利保留其交易获利(若有)，故本院认为一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。综上所述，王彦钧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70670元，由上诉人王彦钧负担。本判决为终审判决。审判长 孙根义审判员朱雅乐审判员李兵二〇一八年十一月二十日书记员 侯      伟      丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口