贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔03民初524号 原告（反诉被告）：贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园贵阳国际中心**楼第********。 法人代表:潘学忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王映强，重庆捷迅律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州达润房地产开发有限公司（原名称贵州庄周恒建筑工程有限公司），住所，住所地贵州省遵义市道真自治县玉溪镇遵义路大道）。 法定代表人：张国建，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：令狐昌勇，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强，贵州贵达律师事务所（实习）律师。 原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭,适用普通程序进行了审理。原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人张兴成和王映强、被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司委托诉讼代理人令狐昌勇和王强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请：1、判令被告立即给付原告工程款34047043.62元；2、判令被告立即给付原告利息1481046.37元（利息计算至欠款偿清日止，按中国银行同期贷款利率一年期4.34%计算，暂从2016年5月14日计算至起诉之日）；3、判决原告对道真自治县迎江花园项目的营业房、住房车库等享有优先受偿权；4、由被告承担本案的诉讼费。审理过程中，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司将其第一项诉讼请求的金额由34047043.62元变更为35528089.99元。事实和理由：原告之前的名称是贵州庄恒建筑工程有限公司，2014年10月27日变更登记为现在的名称。被告与原告于2014年7月28日签订《建设施工合同》，由被告将道真自治县迎江花园项目发包给原告承建。原告承建该工程项目后，严格按照合同约定履行。由于被告单方原因，致使工期后延。现原告承建的总建筑面积全部竣工验收交付给被告，被告已销售，购房业主己入住使用。在施工期间，原告将该工程项目的结算资料以电子和纸质资料两种形式按月报送给被告。被告任意砍价，被告应支付原告总工程款96227043.62元，已支付62180000元，尚欠34047043.62元未支付，原告多次发函催告，但被告至今仍未履行，给原告造成巨大的经济损失，并造成农民工无法领取工资，造成社会的不稳定因素。按照合同约定，被告还应当计算支付违约利息。原告认为，合法的合同关系应受法律保护，被告拒不支付工程款的行为不仅违背诚信、构成违约，也侵犯了原告和修建该项目的农民工的合法权益。综上，特具状诉至贵院，望判如所请。 贵州达润房地产开发有限公司答辩称:一、答辩人与原告于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》双方签有补充协议约定该合同仅用于办理施工手续，对双方没有任何约束力，系无效合同。答辩人与原告2014年3月3日签订的迎江花园项目《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》才是双方真实意思表示和实际履行的施工合同和补充协议。原告以2014年2月28日的无效合同起诉答辩人并主张结算权利，完全不讲诚信，依法应当驳回其全部诉请。二、原告在施工合同及补充协议约定的竣工结算审核期间且竣工结算资料未提交完整尤其是电子版结算资料都未提交的情况下提起诉讼，并单方诉称工程总价款为96227043.62元，不符合客观实际，答辩人也从未予认可，这种做法违反了双方所签订的施工合同和补充协议的约定，也有违有关法律、法规的规定，应当依法驳回。三、答辩人按约定支付了工程进度款，并已超额支付工程进度款，质量保修金未到支付时间，原告现在主张支付，没有任何事实和法律依据。四、原告因为没有资金实力、技术实力，还挪用工程进度款，导致工期延期达1010天，严重违约，依法应当承担违约责任。五、原告诉称工程全部交付给答辩人不是事实，原告至今仍霸占24间一层商铺用于堆放材料、杂物及住人，拒不移交给答辩人。六、答辩人没有违约，不应承担利息，原告不能享有优先受偿权。原告严重违约，应当承担违约责任和赔偿损失。 贵州达润房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告立即支付反诉原告逾期违约金1010万元；二、判令反诉被告立即赔偿因其违约给反诉原告造成的损失1609.25万元；三、判令反诉被告按8.36万元每天赔偿因错误财产保全给反诉原告造成的损失（自2017年6月19日起至解除查封之日止）；四、判令反诉被告立即将未移交的24间商铺（详见截至2017年7月19日未移交我司的商铺明细表）移交给反诉原告；五、本、反诉的诉讼费用全部由反诉被告承担。事实和理由：2014年3月3日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，约定反诉原告将迎江花园建设工程发包给反诉被告施工，工程工期为1.5年，其中7层以下工期为1年。反诉被告垫资施工至整体三层封顶的工期为：没有地下室的建筑为3个半月，有地下室的建筑另加45天地下室施工时间。若超期，反诉被告按照每天10000元支付反诉原告违约金并赔偿损失。2014年7月2日，反诉原告书面通知反诉被告开工，但整个项目直到2017年1月10日才全部竣工，总逾期达1010天，按照双方协议约定，反诉被告应当支付反诉原告违约金1010万元。迎江花园整体竣工后，反诉被告至今尚有24间商铺，共计1400.09平方米未移交给反诉原告。反诉被告工期逾期、扣房不交等违约行为，导致反诉原告提前支付工程进度款1550万元所产生的资金占用费损失、对购买房屋业主逾期交房所产生的违约金损失、商铺按揭款晚发放一年多所产生的资金占用费损失、民间借贷不能及时归还所产生的利息损失及反诉被告扣留部分商铺至今未交产生租金损失等共计1609.25万元。另依据反诉被告提交的竣工结算资料，按照2014年3月3日《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》审核，迎江花园项目竣工结算总工程价款为65357107.87元，未付工程款为2407107.87元(其中包括3%的质量保修金1960713.24元)，因此实际未付工程款仅为446394.63元，且不到支付时间。反诉被告申请法院查封了反诉原告价值83577206元的房产，严重超过实际工程未付款，严重超标的额查封，阻碍了反诉原告的正常销售，给反诉原告造成了极其恶劣的社会负面影响，致使反诉原告资金无法及时回笼，造成巨大资金占用损失。反诉原告为维护自己合法权益，特向贵院提起反诉。 贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司针对反诉答辩称：反诉原告反诉请求主张事实不成立。反诉原告故意主张竣工结算，不存在本诉原告强行索要工程款的情况。逾期均是因反诉原告原因导致，我方有证据证明。按合同文本工期计算反诉被告未逾期，违约金规定违反法规。其第二项请求，反诉被告没有违约事实，反诉原告未有证据，所以该请求不成立。反诉原告所说因保全造成的损失无根据，原告行使法律赋予优先权。反诉原告将所称未移交房屋已经进行销售，并由备案登记。根据反诉原告反诉状和本诉答辩，事实已经承认本诉原告提供了竣工结算资料，是反诉原告故意拒绝结算，所以反诉原告主张说发函是推脱自己工程款支付责任，且此时已进入诉讼程序。根据反诉原告所称，向本诉原告发送了6000多万的函，要求本诉原告回复，否则认可该函件的内容看，反诉原告是按所谓补充协议履行是错误的，该函印证是按备案合同履行。请法院依法驳回反诉原告全部请求。 经审理查明以下事实：2014年2月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将涉案工程道真县迎江花园发包给原告承建，合同主要内容：“工程名称：道真县迎江花园。工程地点：道真县迎江大道。工程立项批准文号：道发改备案（2014）22号。工程内容：设计施工图集设计变更所示全部内容（不包括电梯购置安装）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：经审查合格的建筑、结构、水、电设计施工图内全部内容（包括消防工程）及弱电、消防等安装部分的预留预埋孔洞及封堵（承包范围不含：电梯购置安装工程，地下，地下室土石方及平场工程期总日历天数880天。签约合同价：4797万元，其中安全文明施工费300000元。合同价款形式：单价承包。1、本工程土建执行《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》、《贵州省装饰装修工程计价定额（2004版）》及相关配套取费文件据实计算；水电、消防安装执行《贵州省安装工程计价定额（2004版）》下浮5%计算。2、主要材料按双方签字认可的当地市场价格（现款价格）调差（调增或调减）进行结算,不同批次价格以材料用量为权重进行加权平均结算。3、人工费、机械费调整执行《黔建施通564号文件》及施工期间贵州最新文件执行。4、结算依据为施工图、设计变更通知单、现场签证及甲方认可的其他依据。”。2014年3月1日，原、被告签订《道真县迎江花园项目建设工程施工合同的补充协议》，主要约定：“…甲、乙双方于2014年2月28日签订的道真县迎江花园项目建设工程施工合同（含工程质量保修书），合同编号为：20140228，该合同主要用于报政府相关部门办理迎江花园施工手续，对甲、乙双方没有任何约束力系无效合同，甲、乙双方将另行签订道真县迎江花园项目工程施工合同。…”。2014年3月3日，原、被告再次就涉案迎江花园工程项目签订《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》。《建设工程施工合同》主要内容：“…工程内容：见补充协议。承包范围：见补充协议。合同价款：4000万元，竣工后按实际工程量结算。合同价及调整：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法见补充协议。…”。《迎江花园工程施工合同补充协议》，主要内容：“发包人（甲方）：贵州达润房地产开发有限公司。承包人（乙方）：贵州庄周恒建筑工程有限公司。一、项目名称：迎江花园。二、项目地点：道真县迎江大道。三、工程施工内容：迎江花园施工图涉及范围内的基础、主体、装饰和门窗等土建工程及水电安装工程（含消防工程）。四、工程价款：本项目总建筑面积约5.6万平方米，实行预决算制，总投资约4000万元。五、结算方法：1、本工程土建执行《贵州省2004年定额》不下浮结算取费，水电消防安装执行《贵州省2004年定额》下浮5%结算收费。2、主要材料按双方签字认可的当地市场价格（现款价格）调差（调增或调减）进行结算。不同批次价格以材料用量为权重进行加权平均。3、人工费、机械费调整执行《黔建施通564号文件》。4、结算依据为施工图、设计变更通知单、现场签证及甲方认可的其他依据。5、安全文明措施必须按当地质监站通过施工方案搭设，并通过甲方与监理现场验收合格，其费用按乙方所承建工程总造价0.2%提计。六、付款方式：每月28日乙方向甲方提交已完成工程量报告，甲方收到后七日内审核批复。2、本工程项目约5.6万平方米同时开工（除施工条件不允许开工的除外），本工程项目开工后，乙方自行组织资金垫资施工至整体（所有单元）三层封顶、整体三层封顶完工后，乙方报完整资料送甲方，甲方收到乙方一致认同后十日内按已核工程量的80%支付进度款。3、工程验收合格后，乙方将工程结算完整资料报给甲方，甲方收到完整资料60天内审核完毕并与乙方核对，甲乙双方对结算审核无异议后，即结算完成之后60日内将项目工程款付至97%，余下3%作为保修金。七、履约保证金：1、本工程乙方向甲方交纳工程履约保证金500万元，履约保证金不计息，签订施工合同和本协议三日内一次性交给甲方。2、履约保证金返还：乙方垫资施工至整体三层封顶后，甲方第一次向乙方支付工程款时，甲方返还50%的履约保证金即250万元给乙方，全部主题结构封顶时将剩余的履约保证金250万元全部返还给乙方。八、工期：1、本工程项目工期为1.5年，即2014年4月1日至2015年10月30日（其中：多层部分（7层以下含7层）工期为一年，即2014年4月1日至2015年4月1日）。若超期，则有乙方承担违约责任，违约责任为逾期一天向甲方支付10000元违约金，若因甲方原因或不可抗力因素造成工期延误，工期顺延。2、乙方垫资施工至整体三层封顶的工期为：没有地下室的建筑为3个半月；有地下室的建筑另加45天地下室施工时间，如到期未能垫资施工至整体三层顶板，每逾期一天，乙方承担10000元罚款，罚款由乙方支付甲方。若因甲方原因或不可抗力造成工期延误，工期顺延。九、质量标准：符合国家现行施工验收标准（合格）。十、安全文明施工费和劳保统筹费及民工保证金由乙方负责交纳，乙方自行办理退款（甲方协助）。十一、乙方在垫资期内如垫资金不到位导致工程停工至30日内，甲方有权将乙方清退出场，所做工程按80%结算，余下20%作为违约金处理，待工程竣工后在支付其工程款。十二、双方确认并一致认同应付工程进度款后，若甲方不能按协议约定付款，乙方给予甲方一个月宽限期，超过宽限期一个月后按应付未付款月息1%计息，超过两个月后按月息2%计息。乙方总工期每延迟一天按10000元罚款（7层以下多层含7层总工期为1年）。十三、甲方权利与义务1、甲方若需对施工项目做出修改，应以书面形式通知乙方。2、甲方现场代表应积极配合协助乙方施工人员办理工程隐蔽及其他签证，工程项目签证乙方报送甲方现场代表和监理签字，对乙方报送工程隐蔽及其他签证单，甲方现场代表在一周内签证或书面通知乙方。3、如果非因甲方原因或不可抗力，造成施工现场部分或全部停工20日以上的，或乙方未足额支付履约保证金超过7日的，甲方可解除合同，并要求乙方承担本项目总施工款20%的违约金以及赔偿由此给甲方造成的损失。十八、本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力，建设工程施工合同与本协议有抵触的，以本协议为准。…”。 合同签订后，双方按照2018年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》所约定内容履行了相关权利义务。原告所完成的涉案工程于2014年7月2日开工，于2017年1月10竣工验收合格。后双方就工程款结算事宜产生纷争，未就工程款进行总结算，贵州达润房地产开发有限公司已支付贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司涉案工程款6295万元。 审理过程中，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司向本院提出鉴定申请，要求按照其与贵州达润房地产开发有限公司于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》，即已在有关建设主管部门登记备案的合同，对其完成的涉案工程的造价进行鉴定。贵州达润房地产开发有限公司亦向本院提出鉴定申请，请求依据其与贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，即双方实际履行的合同，就贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司完成的涉案工程的造价鉴定。 本院依法委托遵义中审司法鉴定所按照争议双方实际履行的合同，即2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，所约定计价标准，就贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司完成的涉案工程的造价进行了鉴定。遵义中审司法鉴定所于2018年8月23日出具遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程造价金额为67975424.71元。其中土建工程622511440.73元、安装工程5431193.10元、其他工程292790.88元。鉴定意见报告出具后，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提出异议，认为上述鉴定意见所鉴定的工程内容存在工程签单遗漏、有未计入工程算量等问题，向本院提交了《工程计量、审计漏项单》，要求补充鉴定。遵义中审司法鉴定所补充鉴定后，出具说明：“贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提交的《工程计量、审计遗漏项单》，包含三项内容，分别是工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿相关问题。经补充鉴定，其中，工程量签证单漏项部分涉及金额为69452.26元、未计入工程算量部分涉及金额为925328.82元、鉴定结果征求意见稿相关问题涉及金额为2335.69元，三项内容涉及金额共计997116.77元，但上述三项内容由于资料存在手续不够完善、复印件等瑕疵，建设方不予认可，上述费用是否支持，由人民法院依法判决。此外，其中关于D150烟道止回阀376个的鉴定，因无相关算量、计价的任何资料，按施工方自身编制的结算，该项目涉及金额24682.28元，该费用是否支持亦由人民法院判决。另经复核，其中确有部分内容属于错漏套项部分，该部分涉及金额共计82707.23元，该部分应予增加在完成工程量造价中。”。贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司仍有异议，请求鉴定人出庭接受质询申请，本院依法传唤了司法鉴定人崔应强、张文学出庭接受了质询。后贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提出遵义中审司法鉴定所出具的鉴定意见依据不足、存在故意少算其工程款事实、鉴定程序严重违法，申请重新鉴定申请，但未提交有效证据。 另查明，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司原名贵州庄周恒建筑工程有限公司，于2014年10月27其变更为贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司。 审理过程中，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司向本院提出保全申请，请求冻结贵州达润房地产开发有限公司银行账户款37000000元或查封、扣押被申请人相当于37000000元的财产，并依法提供了担保。本院审查后，于2017年6月15日作出（2017）黔03民初524号之一裁定书，支持了贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的上述保全申请。裁定书移交执行后，本院于2017年6月19日向道真自治县住建局不动产中心送达（2017）黔03执保83号之一、之二号协助执行通知书，查封了登记在贵州达润房地产开发有限公司名下的迎江花园项目1、3、9号楼97间商铺，建筑面积5665.15平方米，价值总计81521323元。贵州达润房地产开发有限公司提出执行异议，对本院查封其房产的执行行为不服，认为属于严重超标的额查封，请求依法解除超标的额查封的71间商铺的查封。本院审查后，于2017年9月6日作出（2017）黔03执异256号执行裁定书，支持了贵州达润房地产开发有限公司的执行异议申请，裁定仅保留迎江花园项目1、3、9号楼价值44391199元的36间商铺的查封，对其他的商铺予以解封。裁定作出后，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议，贵州省高级人民法院经审查后，于2017年11月8日作出（2017）黔执复46号执行裁定书，驳回了贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的复议申请。 本院认为，综合本案原被告及反诉原被告方的诉辩双方的理由，本案争议焦点问题为：一、涉案合同及补充协议（2014年2月28日原被告双方签订的《建设工程施工合同》及2014年3月3日原被告签订《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》）效力应如何认定；二、涉案工程量及价款应如何认定，被告应支付的具体数额为多少；三、原被告（反诉原被告）双方是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。被告是否按照合同约定支付相应的工程进度款，应否承担迟延支付工程价款违约责任。原告就涉案工程是否按合同约定完成工程进度，应否承担逾期完工的损失赔偿责任和返还多支付的工程款；四、涉案工程是否整体完工交付完成，原告是否尚有24间商铺未交付被告，应否承担赔偿责任；五、原告是否对涉案工程价款享有优先受偿权。 关于焦点一：对于涉案合同的效力认定，因本案存在两份不同的合同，首先应明确本案合同适用的问题，原告认为应适用2014年2月28日双方签订用于备案的合同，而被告则认为应当适用2014年3月3日双方签订的《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》，根据审理查明的事实认定，2014年2月28日的合同是双方为备案用而签订的合同，且落款时间为倒签时间，2014年3月3日签订的合同及补充协议为双方实际履行的合同。现原告要求适用2014年2月28日合同的主要理由是合同系备案合同并实际履行，根据《最高人民法院关于适用建设工程合同若干意见的司法解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”，该规定仅适用于经过招投标中标备案的合同，就本案而言，涉案工程并未经过招投标，亦不属于法律法规强制性规定必须经过招投标的工程，法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。备案与否不是认定合同效力的依据，故原告以此理由主张本案应适用该份合同的理由不成立，本院不予支持。就本案而言，双方2014年3月3日签订的合同及补充协议系双方真实意思，且补充协议明确约定“本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力，建设工程施工合同与本协议有抵触的，以本协议为准。…”，由此可认定，双方应以2014年3月3日合同和补充协议为实际履行的合同。不属于依法必须投标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了备案合同不一致的合同，应以实际履行的合同确定双方权利义务。故被告对此作出的辩解理由成立，本院予以采纳。综上，原被告双方于2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。而2014年2月28日原被告双方签订的《建设工程施工合同》仅为备案适用，非双方合意实际履行合同，意思表示不真实，应依法认定无效。 关于焦点二，因本案双方对涉案工程量及价款争议较大，本院在诉讼中委托遵义中审司法鉴定所进行鉴定，遵义中审司法鉴定所于2018年8月23日出具遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程造价金额为67975424.71元。其中土建工程622511440.73元、安装工程5431193.10元、其他工程292790.88元。后遵义中审司法鉴定所补充鉴定后，出具说明：“贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提交的《工程计量、审计遗漏项单》，包含三项内容，分别是工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿相关问题。经补充鉴定，其中，工程量签证单漏项部分涉及金额为69452.26元、未计入工程算量部分涉及金额为925328.82元、鉴定结果征求意见稿相关问题涉及金额为2335.69元，三项内容涉及金额共计997116.77元。上述费用是否支持，由人民法院依法判决。此外，其中关于D150烟道止回阀376个的鉴定，因无相关算量、计价的任何资料，按施工方自身编制的结算，该项目涉及金额24682.28元，该费用是否支持亦由人民法院判决。另经复核，其中确有部分内容属于错漏套项部分，该部分涉及金额共计82707.23元，该部分应予增加在完成工程量造价中。”该鉴定结论经庭审质证，双方均持有异议。本院认为，鉴定意见已确定的涉案工程造价67975424.71元和错漏套项部分金额82707.23元，共计68058131.94元的工程款，是鉴定机构按双方合同的约定结合现场勘测作出的结论意见，其计算标准和程序均合法，本院予以确认。至于被原告提出的鉴定机构计算依据按2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，其人工费、机械费等费用计价标准执行《黔建施通564号文件》错误，应按2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》的计价标准按最新文件执行计算的理由，上述焦点已对涉案合同的效力进行了论证，2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同自始无效，不能作为工程价款的结算依据。故原告对此提出的异议理由不成立，本院不予采纳。而被告提出鉴定报告部份数据计算错误的辩解理由，因无证据证明，本院不予支持。对于补充鉴定提出的工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿共计997116.77元费用应否计入工程总价款的问题，该部份金额鉴定机构未作出明确的结论意见，且无充分证据证明已实际发生，本院不予认可。至于鉴定机构对D150烟道止回阀376个涉及金额24682.28元的费用是否应计入工程价款的问题，因该费用无相关算量、计价的任何资料，是按施工方自身编制的结算，鉴定结论亦未作出明确的认定意见，故本院不予支持。对于原告要求重新鉴定的申请，因鉴定机构系双方按合同法程序选定，在鉴定程序合法有效，鉴定机构亦不存在其他违法行为，故原告要求重新鉴定的理由于法无据，本院不予支持。综上，原告完成的涉案工程量及价款应认定为68058131.94元。因被告已支付原告的工程款为62950000元，尚欠5108131.94元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，因涉案工程原告已全面完成施工义务，并将工程交付被告使用，合同约定的付款条件已成就，被告应支付原告尚欠工程款5108131.94元。故原告诉请被告支付部份工程款的理由成立，本院予以支持。 关于焦点三，通过本案审理查明的事实，原被告双方签订合同后，双方在履约过程中均按合同约定履行义务，被告(反诉原告)作为发包方未按照合同约定的工程完成情况支付工程进度款，而原告（反诉被告）作为施工人亦未按照合同的约定完成工程进度，工程约定的工期为一年，2014年7月2日开工，2017年1月10日竣工交付。合同未能如约履行，系双方责任原因所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案双方当事人均应各自承担责任。故原告诉请被告支付逾期利息从2016年5月14日起按同期贷款的利息支付违约损失请求，因本案双方均存在一定的违约行为，其要求从2016年5月14日双方并未对工程进行全面结算，故时间节点的请求不当，本院不予支持。但鉴于原告完成工程交付后，被告仍欠付部份工程款未付的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，结合本案的实际情况，对逾期付款利息计算期限酌情认定从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。至于被告（反诉原告）提出的要求原告支付逾期完工的违约金及返还多支付工程款的反诉请求，一是双方均存在违约，责任各自承担；二是根据审理查明的事实认定，并未超支付工程款。故反诉原告的该反诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点四，根据本案的事实认定，涉案工程已整体完工并交付被告使用，至于被告提出的原告尚有24间商铺未交付的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被告向本庭出举的证据不能证明原告占有24间商铺未交付的事实，故应依法承担举证不能的不利后果，对被告（反诉原告）的该项反诉请求，本院不予采纳。 关于焦点五，原告对涉案工程是否享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”以及最高人民法院法释【2002】16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案涉案工程的竣工时间为2017年1月10日，原告主张权利的时间为2017年5月15日，行使优先权的期限节点未超过六个月期限，建设工程价款在所对应的建设工程范围内可依法优先受偿。故原告诉请要求优先受偿权的理由成立，本院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用建设工程合同若干意见的司法解释》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司（原名称贵州庄周恒建筑工程有限公司）双方于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效，原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司（原名称贵州庄周恒建筑工程有限公司）双方于2014年3月3日签订《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》有效； 二、被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司支付工程款5108131.94元，并从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息； 三、驳回原告贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告贵州达润房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉原告案件受理费219440元，反诉原告案件受理费92630元，诉讼保全费5000元，鉴定费900000元，共计1217070元，由原告（反诉被告）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司负担851949元，由被告（反诉原告）贵州达润房地产开发有限公司负担365121元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后的二年内向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长 文小琼审判员张鹏审判员袁晶晶 二〇一八年十一月十五日 法官助理张涛松 书记员杨涛