河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀06民终6798号上诉人(原审原告)：张爱民，男，1969年6月27日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。上诉人(原审原告)：张爱成，男，1974年2月7日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。上诉人(原审原告)：张爱辉，男，1976年5月26日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。上诉人(原审原告)：钟坤兰，女，1941年2月21日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。四上诉人委托诉讼代理人：高军芳，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曲阳现代雕塑文化产业园有限公司，住所地河北省曲阳县路庄子乡马羊村。法定代表人：刘现宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国辉，河北昂然律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘现宝，男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。委托诉讼代理人：李国辉，河北昂然律师事务所律师。上诉人张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰与被上诉人曲阳现代雕塑文化产业园有限公司（以下简称现代雕塑公司）、刘现宝排除妨害纠纷一案，一审法院于2017年7月19日作出（2017）冀0634民初152号民事判决。张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日作出（2017）冀06民终5146号民事裁定，将该案发回重审。因张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰与曲阳县晓林镇中佐村村民委员会(以下简称中佐村村委会)、现代雕塑公司侵权责任纠纷一案在二审程序中，一审法院于2017年10月20日裁定中止诉讼，2018年6月1日恢复诉讼。一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理并作出河北省曲阳县人民法院(2017)冀0634民初2285号民事判决。原告张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰上诉请求：1．撤销原判，依法改判，依法支持上诉人的各项请求；2．判令一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。一、原荒山承包人张中毕与现代雕塑公司、董少杰所签三份协议约定的转包荒山并不包括2008年张中华与中佐村村委会所承包荒山，一审判决认定的基本事实完全错误。1984年《荒山承包合同》约定的承包范围是：北山坡东至山下耕地边，南至山下耕地边，西至陈家庄山下地界，北至王家庄山下地界，包括梁山之间的小地块。2008年《荒山承包合同》约定的承包范围是：北至山顶分水岭、南至山下中佐村赵家庄耕地、东至马羊村赵家庄地界、西至张中华包山地界、包括骆驼坡西面部分荒山全部承包给张中华，承包期限为七十年，承包期内各原告享有继承权。两片荒山中，l984年承包的荒山位于，而08年承包的荒山位于1984年承包荒山的东北方向，且原承包人张中华与现代雕塑公司、董少杰所签订的转包协议转包的荒山全部位于l984年所承包的荒山范围内。由此可见，一审判决认定的基本事实是错误的，错误的事实认定必然导致错误的判决结果。二、2014年9月13日中佐村村委会的《解除合同通知》解除的只是1984年双方签订的《荒山承包合同》和2004年签订的补充《协议书》，而不包括双方于2008年签订的《荒山承包合同》，一审判决认定的事实完全错误。首先，保定市中级人民法院终审判决的案号为：(2018)冀民终字485号民事判决，而不是一审法院在判决书中所说的(2016)冀民终字485号民事判决，案号都存在错误，显然责任心欠缺。其次，保定市中级人民法院在《民事判决书》第一项：维持河北省曲阳县人民法院(2017)冀0634民初234号民事判决第二项，即“反诉原告曲阳县晓林镇中佐村村民委员会于2014年9月13日作出的解除合同通知合法有效”。本判决项中确认了2014年9月13日中佐村村委会作出的《解除合同通知》的效力。而《解除合同通知》的第六款内容为：基于上述你根本违约的事实和法律规定，我村委会作出如下决定：（一）解除与你签订的《荒山承包合同》及补充《协议书》。由此可见，《解除合同通知》解除的只是1984年双方签订的《荒山承包合同》和2004年签订补充《协议书》，而并不包括双方于2008年签订《荒山承包合同》。一审判决认定的基本事实完全错误；造成错误的主要原因是，一审法院颠倒黑白，枉法裁判。三、一审法院中止审理的程序违法。原审法院以本案与上诉人与被上诉人的另一案有关联为由，于2017年10月20日作出中止审理的民事裁定。本案与上诉人与被上诉人的另一案毫无关联，存在以下不同之处：第一、当事人不同。本案被上诉人为现代雕塑公司以及刘现宝，而另一案的被上诉人为现代雕塑公司以及中佐村村委会；第二、纠纷性质不同。本案为排除妨害以及侵权赔偿纠纷，而另一案为侵权赔偿纠纷；第三、本案上诉人的承包经营权仍然有效并受到《中华人民共和国物权法》的保护，而另一案承包经营合同已由中佐村村委会解除；第四、本案上诉人承包范围内的荒山并未有一分一毫转让给现代雕塑公司，而另一案上诉人承包范围内的荒山的确有一部分转让给了现代雕塑公司。从以上四点可以看出，本案与另一案根本不存在任何关联，且本案并不以另一案的审判结果为依据。根据《民事诉讼法》第50条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；显然，本案的审理并不以上诉人与中佐村村委会、现代雕塑公司侵权责任纠纷的另一案的审理结果为依据；因此，一审法院中止审理是程序违法。四、原承包经营权人张中华与中佐村村委会所签署《荒山承包合同》自签订生效之日起一直合法有效，张中华及上诉人的承包经营权应当受到法律保护，一审判决对此不予认定是错误的。2008年3月12日，经曲阳县晓林乡中佐村村民代表表决通过，张中华与中佐村村委会签订《荒山承包合同》，在交纳承包费后，合同于当日生效。曲阳县恒州正阳法律服务所对《荒山承包合同》出具了《见证书》。根据《农村土地承包法》第二十一条、第二十二条的规定，张中华的承包经营权已经合法取得。因此，张中华及上诉人对《荒山承包合同》约定范围内的荒山拥有合法且应当受到法律保护的承包经营权，一审判决对上诉人合法的承包经营权不予认定，明显属于认定事实错误，适用法律不当。五、被上诉人现代雕塑公司与中佐村村委会于2014年9月18日签订的《荒山承包合同》为无效合同，被上诉人现代雕塑公司根本未取得承包经营权，一审判决对此不予认定是错误的。自2008年3月12日起，张中华即成为包括骆驼坡在内的荒山的承包经营权人。2014年9月18日，被上诉人现代雕塑公司与中佐村村委会恶意串通，签订了《荒山承包合同》，《合同法》第五十二条第二款规定，“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”；因此，被上诉人现代雕塑公司与中佐村村委会签订的《荒山承包合同》侵犯了承包经营权人张中华及上诉人的合法权益，属无效合同，被上诉人现代雕塑公司根本未取得承包经营权。因此，一审判决对被上诉人现代雕塑公司与中佐村村委会恶意串通，通过签署合同侵犯上诉人合法权益的事实不予认定，明显属于认定事实错误，适用法律不当，因此也必然造成本案判决的不公平、不公正。六、根据我国《侵权责任法》等法律法规的规定，两被上诉人对包括骆驼坡在内荒山的侵占毁损行为完全符合侵权行为的构成要件，应当承担侵权责任，一审判决对此不予认定是完全错误的。（一）根据上诉人所提供证据证明的事实，被上诉人现代雕塑公司无论其如何辩解，其不可能不知悉中佐村村委会己将骆驼坡荒山已承包给张中华的事实；在明知中佐村村委会已将骆驼坡荒山承包给原承包人张中华的情况下，被上诉人现代雕塑公司与中佐村村委会恶意串通依然签订《荒山承包合同》、并违法将承包人张中华所承包荒山违法损毁，其具有明显的主观故意。（二）根据上诉人所提供骆驼坡荒山现状照片等证据，两被上诉人存在侵权行为是毋庸置疑的。（三）《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：赔偿损失”等。因两被上诉人的侵权行为致使张中华所承包荒山遭到毁灭性破坏，致使承包人张中华及上诉人规划建设的大型光伏发电站己无建设可能，其近十年来在荒山植树造林、水土保持等方面投入的巨大人力物力也付之东流，给其造成巨大经济损失。加之，根据我省征地每亩十几万元人民币的补偿标准，两被上诉人理应对上诉人所受损失进行赔偿。（四）张中华及上诉人所遭受的损失全部是由于两被上诉人的侵权行为造成的，上诉人所受经济损失与两被上诉人的侵权行为具有法律上的因果关系，且两被上诉人并不具有任何免责的法定事由。由此可见，对完全符合构成要件的侵权行为，一审判决却不予确认，明显属于认定事实错误，适用法律错误；一审判决结果明显偏袒两被上诉人。七、两被上诉人应当对损毁灭失上诉人家族墓地的侵权行为承担赔礼道歉、赔偿损失以及精神损害赔偿等民事责任，一审判决对此不予认定是错误的。上诉人所提供的证据充分证明，两被上诉人对包括烈士墓在内的上诉人家族墓地实施了损毁灭失行为。《侵权责任法》第二条规定，当事人对先人的追思权、先人的名誉权等均为我国《侵权责任法》所保护的人身权益。《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。两被上诉人对上诉人家族墓地的损毁灭失行为，正是侵犯了上诉人对先人的追思权以及先人的名誉权等人身权益。两被上诉人的侵权行为，不仅给上诉人造成了巨大经济损失，也使上诉人遭受了严重的精神伤害；两被上诉人的侵权行为严重违反了我国法律规定，破坏了社会的公序良俗，是对中华民族追思先人、尊重先人的传统文化以及社会公序良俗的严重挑战，应当受到国家法律的制裁。一审判决对两被上诉人的侵权行为不予认定，显然认定事实错误，适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。现代雕塑公司辩称，一审判决认定事实正确，我公司已经取得本案争执荒山的使用权。l、通过我方提交的与张中华签订的转让承包协议以及与中佐村村委会签订的荒山承包合同，能够证明我公司先是向张中华支付了转让费后，取得该荒山的使用权，之后由于该转让行为未得到中佐村村委会的认可，在村委会与张中华解除合同后，我方又与荒山的所有权人中佐村村委会签订承包合同，支付承包费，进一步确定了我方权利，因此我方是通过合法的方式取得该荒山的使用权，一审认定事实正确，因此我公司没有侵犯上诉人任何权利。2、我方对该荒山已经实际使用并经过合法批准。在一审中我方提交的各项审批文件能够证实我方对该荒山的使用权已经合法化并且已经实际利用，因此上诉人主张侵权的前提是我方的一系列协议文件被确认违法无效，否则上诉人主张侵权无从谈起，因此一审不予支持是正确的。3、张中华与中佐村村委会的承包合同已经解除，上诉人主张侵权不能成立。张中华与中佐村村委会的承包合同，因张中华违约中佐村村委会在取得三分之二村民代表同意并报乡政府同意的情况下，向张中华发出解除合同通知，该通知合法有效，因此自2014年9月l3日起该合同已经解除，上诉人所主张侵权不能成立，一审不予支持完全正确。综上，我方认为一审程序合法，判决公平公正，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。刘现宝辩称，同意现代雕塑公司答辩意见。张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵权、恢复原状、排除妨害；2、判令被告现代雕塑公司赔偿原告经济损失500万元整；3、判令被告现代雕塑公司在当地报纸向原告赔礼道歉，并恢复名誉，赔偿原告购买墓地费45万元，精神损失费20万元；4、判令被告刘现宝对上述赔偿承担连带责任；5、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。四原告提交了以下证据：1、张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰、张洁、张会贤身份证复印件各1份，张洁、张会贤放弃继承权声明书各1份，曲阳县晓林乡中佐村村委会证明1份（加盖曲阳县公安局印章），证实原告具有合法的诉讼主体资格；2、曲阳县晓林乡中佐村委会与张中华签订的《荒山承包合同》1份〔载明发包方：晓林乡中佐村村委会（以下简称甲方），承包方：张中华（以下简称乙方），承包期七十年，自2008年3月12日起至2078年3月12日，在承包期内乙方享有继承权；承包范围：北至山顶分水岭，南至山下中佐村赵家庄村耕地，东至马羊村赵家庄地界，西至张中华包山地界，包括骆驼坡西面部分，其中有本村村民的耕地；承包费总计3000元，自合同生效后，乙方一次性支付给甲方〕；3、收据1份，证明张中华在2008年3月12日已经将3000元的承包费交到了中佐村村委会，承包合同于当日生效；4、曲阳县恒州正阳法律服务（2008）证见第9号见证书1份，证明张中华与中佐村村委会所签订的骆驼坡《荒山承包合同》是双方真实意思的表达，且完全符合土地承包法第12条、第20条、第44条的规定；5、照片五张，张志永、张亚立证言各1份，拟证明被告侵占毁损原告所承包荒山的事实以及给原告造成的经济损失500万元；6、张中华父亲张二录的《革命烈士证明书》1份，照片2张，王术亮、刘士秀、张恩轩、田某、赵志凡、牛印章证言各1份，拟证明被告挖毁原告家族墓地以及原告购买新墓地花费45万元，给四原告造成精神损失20万元；7、曲阳县神画雕塑工程有限公司说明复印件1份（载明该公司遵守张中华和中佐村委会所签订的原承包北山坡荒地，1984年的承包公证合同及2004年的承包公证合同执行，张中华的坟地以南用挖掘机挖的东西沟为界，张中华的坟往北至河洼村地和王家庄村地为界，坟往西至界限为界，坟往东至大沟西边为界，在四至范围内的荒坡、地块属于张中华植树造林，我公司不得干涉，2013年11月14日）；8、转让承包协议3份（一份载明2013年6月15日，甲方张牛尔，乙方董少杰，甲方将西羊平董少杰部分承包荒坡以北一部分坡地又一段转让给董少杰。四至：北至谷子洼坟以北30米为界，南至董少杰承包坡地为界，东至过去地质队挖一道小沟儿为界，西至陈家庄村地界；一份载明2013年8月26日，甲方张中华，乙方董少杰，曲阳县晓林乡高速公路以北，山坡以南，东山头至山顶，西山头北至界桩为线，西至晓林乡陈家庄村地界以东，东至马羊村地界以西，部分承包荒坡地转让给乙方长期使用，期限60年。详细界线以双方的界桩为准，详细说明东边山头、东下边有条种庄稼、上坟道、道以西至山顶属于甲方，道以东属于乙方，道北边有个小沟，往南30米至东的界线，以桩为准。骆驼坡山下边有条道，以道为界，道以北至山顶属于甲方，道以南属于乙方，大沟以西下边为界，大沟以西为甲方，大沟界线以东为乙方；一份载明甲方张中华，乙方董少杰，甲方自愿将本村北山坡北部张中华家里的坟地往北100米以外用挖掘机挖了一条小沟为界，从小沟往北至河洼村和中佐村的大沟为界，转让给乙方长期使用，期限60年。详细界限四至分明：东至骆驼坡大石岸下边为界，西至中佐村去王家庄儿村大道为界，南至张中华家里的坟地往南100米以外用挖掘机挖了一条小沟为界，北至河洼村和中佐村的大沟为界，有的地方地界用挖掘机挖的小沟为界），证明张中华与现代雕塑公司签订的转让承包情况；9、曲阳县晓林乡中佐村村民委员会承包协议1份，证明张中华对骆驼坡荒山的承包经营权经过了法定的村民代表表决程序，是完全合法有效的；10、（2018）冀06民终485号民事判决书复印件1份，证明张中华与现代雕塑公司签订的三份转让协议系真实意思表示；11、曲阳县晓林乡中佐村委会与现代雕塑公司签订的荒山承包合同1份，证明张中华和曲阳县晓林乡中佐村委会签订承包合同的时间早于现代雕塑公司；12、解除合同通知1份，证明原告承包的骆驼坡荒山与二被告没有任何的法律关系。被告现代雕塑公司质证称，1、家庭关系证明系复印件，该证明仅证实张中华与钟坤兰是夫妻关系，与本案中的原告钟坤兰是什么关系无法得知，张洁、张会贤和张中华是什么关系无法得知，两份放弃声明与本案无关；2、对荒山承包合同真实性无异议，该合同中所记载的承包荒山部分，张中华已经转让给被告曲阳现代雕塑文化产业园有限公司；3、五张照片没有记载拍摄人和拍摄时间，对照片的客观真实性无法确认，与本案不具有关联性，不能显示原告所主张的坟地存在，我方没有见到过烈士墓，原告方主张我方毁坏其祖坟墓地的事实不存在；4、证人未出庭接受质询，对其证言内容的真实性不认可，证人证言没有附证人身份基本情况，证据来源不清。另二被告否认原告所诉，称未对原告实施侵权行为，原告诉状中提到的荒山部分，原告亲属张中华已经于2013年8月26日转让给被告，原告持有的《荒山承包合同》与被告公司持有的《转让承包协议》中的地块完全重叠，被告公司对所受让荒山进行合理施工与原告没有关系，且公司已取得相关政府部门批准，因此原告主张赔偿损失以及赔礼道歉和赔偿墓地费、精神损失费均不成立；5、对曲阳县神画公司说明真实性不予认可，应当提交原件，不予质证；对转让承包合同，该承包协议中没有任何人的签字，并且在数次开庭中原告方一直不予认可，今天所提交的复印件，与本案不具有关联性；6、对（2018）冀06民终485号民事判决书真实性认可，该判决我方已经申请再审，目前在审查当中，因为中院判决书自相矛盾，既认可了中佐村委会所作出的解除通知合法有效，而又责令我公司给付原告275万元；另外，原告提交的2008年的承包合同，我方已经于2013年8月26日与张中华签订了转让承包协议，我方已经合法的将该荒山予以接收，张中华已经收到我方的转让款180万元。被告现代雕塑公司提交以下证据：1、2013年8月26日晓林乡中佐村村民张中华（甲方）与董少杰、曲阳现代雕塑文化产业园有限公司（乙方）《转让承包协议》一份；2、2014年9月18日曲阳县晓林乡中佐村与曲阳现代雕塑文化产业园有限公司《荒山承包合同》一份（载明四至为：南至耕地边，北至河洼村地界，东至赵家庄和马羊村地界，西至陈家庄地界），拟证实承包合同四至范围包括并大于原告本次所主张的承包范围，被告公司已经从中佐村委会得到该荒山的使用权；3、张中华收条1张（收款为90万元），转款记录凭条、电子银行回单各1张，证明转至张中华孙子张凯名下180万元；4、保定市委市政府文件复印件，证明该项目列入保定市重点项目；5、曲阳县国土局批复复印件，证实该项目用地符合土地利用总体规划；6、曲阳县规划局批复复印件，证实该项目获得该单位同意；7、曲阳县环保局批复复印件，证实该项目获得该单位同意；8、曲阳县工业和信息化局审查意见复印件，证实该项目获得该行政审批；9、曲阳现代文化产业园地形图和现场示意图各1份，证明用咖啡色所标注的荒山就是本案所争执的荒山；10、曲阳县晓林镇中佐村村民委员会证明1份、坟场示意图1份、照片六张，证明曲阳县晓林镇中佐村村民委员会已将张中华于1984年12月16日、2008年3月12日签订合同承包的所有荒山收回，并整体转让给曲阳县现代雕塑文化产业园有限公司，原告方的坟场并不在本案所争议的范围内，原告主张被告侵占的坟场根本不存在。四原告质证称，1、对转让承包协议真实性、合法性、关联性有异议，该协议的四至范围并不在本案争议范围内；2、对《荒山承包合同》的真实性、合法性、关联性均有异议；3、对收条的真实性、合法性、关联性均有异议，工商银行的电子回单系复印件，工商银行个人业务凭证没有银行印章，不予质证；4、保定市委市政府文件等五份批复均系复印件，不予质证；5、地形图和示意图与本案无关，其真实性、合法性、关联性均存在问题；6、中佐村村委会所出具的证明真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据的出具者与本案有很大的利害关系；7、对坟场图的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明照片的制作人、制作时间、制作目的，原告当庭提交的曲阳县神画雕塑工程有限公司说明明确确认了张中华的坟地，根据双方的表述能大致画出坟地的四至范围，这份证据恰恰说明被告对原告坟地的侵权事实，同时也证明，被告所提交的几张照片所说的坟地并不是被毁的坟地，被告提供的照片显示的坟地跟本案的坟地不一致，跟本案没有关系。原告称“含墓地在内的六十亩地包含在1984年合同中，但不在转让范围内”。经审查，双方对原告提交的证据2、3、4、8、9、11、12及证据6中的革命烈士证明书没有异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据1中的身份证复印件经与原件核对一致，予以采信；证据10系生效判决书，本院予以采信。被告提交的证据中原告对证据1、3虽不认可，但原告认可张中华转包荒山的事实，并与原告提交的证据10能够相互印证，故对该证据本院予以采信；证据2系被告与中佐村村民委员会签订的承包合同，并盖有该村村民委员会的公章，对其真实性予以确认；证据4、5、6、7、8系市政府的文件及县政府各职能部门的批复文件，对该证据予以采信；证据10中的证明系发包方出具，且盖有其公章，故对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：钟坤兰系张中华（已故）妻子，张爱民系张中华长子，张爱成系张中华次子，张爱辉系张中华三子。1984年12月16日，中佐村村委会将北山坡荒山发包给张中华，双方签订了荒山承包合同，并经过曲阳县公证处公证。2004年3月3日，双方就荒山承包又签订了补充协议书，并经过曲阳县公证处公证。2008年3月12日，双方就承包荒山再一次签订荒山承包合同。自1984年承包后，张中华缴纳了承包费，并对荒山进行了绿化，建设了附着物。2013年6月15日，张中华将其承包荒山中的部分土地以175万元的价款转包给董少杰。2013年8月26日，张中华再次将其承包荒山中的部分土地以180万元的价款转包给董少杰、现代雕塑公司，双方签订了转让承包协议。之后张中华将其承包荒山中的部分土地以575万元的价款转包给董少杰，双方未在承包转让协议上签字。2014年9月13日，中佐村村委会以张中华违约为由，在取得三分之二以上村民代表同意并报乡人民政府同意的情况下向张中华发出解除合同通知书。2014年9月18日，中佐村村委会将该荒山承包给现代雕塑公司，双方签订了转让承包协议。后原告以中佐村村委会、现代雕塑公司为被告提起侵权责任纠纷之诉，要求被告赔偿损失1950万元，中佐村村委会提出反诉，请求依法确认于2014年9月13日出具的解除合同通知合法有效。本院（2017）冀0634民初234号民事判决书判决“（一）驳回原告诉讼请求；（二）中佐村村委会作出的解除合同通知合法有效。”。原告提起上诉，后保定市中级人民法院作出（2018）冀06民终485号民事判决，维持曲阳县人民法院（2017）冀0634民初234号民事判决书第二项，即“反诉原告曲阳县晓林镇中佐村村民委员会于2014年9月13日作出的解除合同通知合法有效”；被上诉人曲阳现代雕塑文化产业园有限公司给付被上诉人钟坤兰、张爱民、张爱成、张爱辉275万元。一审法院认为，保定市中级人民法院（2016）冀06民终485号生效判决书已认定曲阳县晓林镇中佐村村民委员会于2014年9月13日作出的解除合同通知合法有效，张中华对所承包的荒山便不再具有使用权，被告在此后与曲阳县晓林镇中佐村村民委员会签订荒山承包合同取得使用权。经过分析四至，中佐村村委会与张中华1984年签订的承包合同的承包范围与双方2008年签订的承包合同的承包范围未发生重叠，张中华分三次转让给董少杰的荒坡承包范围在东至、西至上与张中华1984年、2008年承包荒山的东至、西至上一致，也就是说张中华转让给董少杰的荒坡中包含了张中华1984年、2008年两次承包的荒坡范围，且作为发包方的曲阳县晓林镇中佐村村民委员会出具证明亦对现代雕刻公司承包的荒坡范围予以明确，即包含了张中华于1984年、2008年承包合同的范围，而保定市中级人民法院（2016）冀06民终485号民事判决书已就原被告侵权责任纠纷作出终审判决，现原告再次就同一事实进行主张，不应得到支持。至于原告所诉60亩含墓地的荒山问题，原告称60亩含墓地的荒山是包含在1984年合同中，既然承包经营权在自己手中，便无须再行购买，即便购买，也应向发包方履行手续，对此原告并未提供相应证据，故四原告要求二被告赔偿购买墓地费45万元、精神损失费20万元、赔礼道歉、恢复名誉的主张，不应予以支持。综上所述，原告张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百五十条规定，判决：驳回原告张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰的诉讼请求。案件受理费51350元，由原告张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰负担。二审中，上诉人提交张中华与被上诉人于2014年6月2日签订的《租赁协议》一份，以证明其主张的损失标准。被上诉人认可《租赁协议》的真实性，但不认可上诉人的证明目的。本院查明，一审中办案人员经过现场勘验后，就争议之地的“四至”对双方当事人询问时,张爱民陈述为：“西至张中华承包地界；北至骆驼坡分水岭；东至赵家庄和羊马村地界；南至中佐村和赵家庄地界。”在回答法官“骆驼坡分水岭以南、以北各是什么地方？”的询问时，张爱民回答：“以南是中佐村，以北是河洼村、安羊村。”在回答西边地界是哪一块？”的询问时，张爱民回答：“我父亲承包地界，以西是刘家庄、陈家庄地界。”张爱成、张爱辉表示同意张爱民意见。在回答法官关于“南至耕地边指的是哪一块？”的询问时，刘现宝回答：“中佐村耕地。”一审中，上诉人提交的顾赵村田某证言内容为“我在2009年农历十二月初二受张中华邀请在中佐村北山坡看墓地立张中华父母亲的墓地（坟）”。上诉人提交的刘某的书面证言中主要内容为：“公元2009年7月（农历）中佐村张中华找人接我去给他看坟地，首先到了他家旧坟……看到张家一群人挖沟断道，南边还有一群人，象要打架的样子，我想打架双方都要伤人，（我）于是对张说你家的坟已经被周围的厂子和房包围了，你赶快找地方看新坟吧！于是他就带我去了中佐村北。现在的高速路北边山坡里选了一块吉地订下了木橛，然后由张家自己运做，我就不管了。”2018年4月13日，中佐村村委会出具证明一份，主要内容为：“张中华（2016年去世）生前与我村委会签订两份荒山承包合同，时间分别为1984年12月16日和2008年3月12日，因其未按照合同约定履行且私自三次转让，我村委会经过村民代表会议和两委班子会议通过，决定收回张中华承包的所有荒山，现我村委会已经将张中华承包的全部荒山收回，并整体转让给曲阳现代雕塑文化产业园有限公司，我村委会与曲阳现代雕塑文化产业园有限公司签订的承包合同包括张中华承包我村的全部荒山。另，在转让荒山范围内没有张中华家的祖坟。”该证明加盖中佐村村委会公章并有法定代表人高京科签字。本院另查明，本院所作出的另案（2018）冀06民终485号（原审原告、反诉被告）张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰与（原审被告、反诉原告）现代雕塑公司、中佐村村委会侵权责任案中，张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰的诉讼请求为：1、依法确认张中华与中佐村村委会1984年12月16日签订的荒山承包合同及2004年3月3日签订的补充协议书合法有效；2、判决中佐村村委会依法履行上述合同；2、如上述合同、协议无法履行需解除时，中佐村村委会应赔偿损失1950万元；4、一切诉讼费用由中佐村村委会负担。诉讼过程中变更诉讼请求为：判令二被告连带赔偿损失1950万元；2、判令诉讼费138850元由二被告承担。本院还查明，一审中被上诉人提交了上诉人另处的家族墓地照片，其中显示有张二录墓。上诉人辩称此是家族旧坟，并称根据民俗，旧坟不能用了，看新坟后，一个是把骨灰弄到新坟，张二录的新坟埋的是衣物、烈士证书，没有骨灰。本院所查明的其他事实同一审判决查明部分。本院认为，张中华在承包中佐村村委会荒山期间因违反荒山承包合同中关于“乙方（张中华）对承包的荒山只有使用权，不准出租、买卖、转让……”之约定，擅自三次转让荒山，而由中佐村村委会于2014年9月13日以张中华违约为由，在取得三分之二以上村民代表同意并报乡人民政府同意的情况下向张中华发出解除合同通知书。从被上诉人提交的中佐村村委会于2018年4月13日出具的证明来看，详细说明了与张中华解除荒山承包合同的原由，并说明“我村委会与曲阳现代雕塑文化产业园有限公司签订的承包合同包括张中华承包我村的全部荒山”。从被上诉人现代雕塑公司与发包人中佐村村委会于2014年9月18日所签订的《荒山承包合同》约定的“四至”来看，和张中华与中佐村村委会于2008年3月12日签订的《荒山承包合同》所约定的“四至”范围十分吻合，从张中华与董少杰于2013年8月26日所签订的转包合同内容来看，合同中“四至”范围和张中华与中佐村村委会于2008年3月12日所签订的《荒山承包合同》约定的“四至”范围高度一致，以上事实说明本案诉争荒山已全部由中佐村村委会在解除与张中华荒山承包合同并收回后重新发包给了被上诉人现代雕塑公司，也说明张中华所转包的荒山中，至少有一部分属于其与中佐村村委会2008年3月12日签订的《荒山承包合同》范围。案外人中佐村村委会在张中华违约经取得三分之二村民代表同意并报乡人民政府同意解除荒山承包合同并收回后有权重新发包；被上诉人现代雕塑公司从诉争荒山的所有权人即案外人中佐村村委会手中承包荒山并不违反法律规定，既不构成恶意串通，也不构成侵权。本案中，被上诉人现代雕塑公司不仅已依与中佐村村委会的荒山承包合同实际占有诉争荒山，并已进行开发利用。从保定市委市政府“保定市2014年重点项目计划—曲阳县”文件，曲阳县国土局、规划局、环保局相关批复及工业和信息化局审查意见来看，说明被上诉人现代雕塑公司的“现代雕塑文化产业园”项目已被列入保定市重点项目、项目获得相关行政审批、对土地的开发利用符合规定。上诉人在本案中向被上诉人所提出的诉讼请求于法无据，一审法院对其主张不予支持并无不妥。从本院所作出的另案（2018）冀06民终485号（原审原告、反诉被告）张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰与（原审被告、反诉原告）现代雕塑公司、中佐村村委会侵权责任案中的原审原告的诉讼请求来看，其所主张的标的与本案明显不同，故一审法院关于“保定市中级人民法院（2016）冀06民终485号民事判决书已就原被告侵权责任纠纷作出终审判决，现原告再次就同一事实进行主张”的认定不妥，但一审法院对上诉人的主张不予支持并无不当。关于一审中止审理是否构成程序违法问题，因本案审理过程中，现代雕塑公司以本案需以另案的审理结果为依据，另案未审结为由提出中止审理申请，而两案的诉争标的至少可能确有重合，一审法院支持现代雕塑公司中止审理申请不能被认为构成程序违法。关于诉争的“墓地”问题，从2018年4月13日中佐村村委会出具的证明内容来看，证明“在转让荒山范围内没有张中华家的祖坟”。从上诉人所提交的曲阳县神画雕塑工程有限公司说明复印件、张中华与董少杰未签字的转让承包协议内容及未出庭的证人证言等证据来看，似乎有诉争“墓地”存在（因证据形式存在瑕疵），但从上诉人的证人田某、刘某的证言内容来看，所争议的“墓地”即使存在，也是张中华在承包荒山期间在所承包的荒山中私自找人选址。《殡葬管理条例》第二条规定，殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。第十五条规定，在允许土葬的地区，禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。故此，未经相关部门批准私自在自己的承包地上设立墓地的行为是违反法律规定的行为。从被上诉人提交的张二录坟墓照片及上诉人自己当庭陈述看,张二录的骨灰一直埋在家族旧墓中，根本没埋在所谓的新的“墓地”中,这也印证了中佐村村委会“在转让荒山范围内没有张中华家的祖坟”的证明内容。故此，即使承包地中有上诉人所争执的“墓地”，也因未经发包人同意及相关部门批准而违反规定，上诉人有义务将其迁出，更何况所谓的“墓地”并非张二录的真实埋葬之所。一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿购买墓地费45万元、精神损失费20万元、赔礼道歉、恢复名誉的主张不予支持亦无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51350元，由张爱民、张爱成、张爱辉、钟坤兰负担。本判决为终审判决。审判长  常金星审判员  张 力审判员  庞 茜二〇一八年十一月二十七日法官助理杨占军书记员刘金