广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初10167号原告：中山市电星电器实业有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。法定代表人：梁润基，职务董事长。委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。被告：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市酒城大道。法定代表人：曾川浩，职务总经理。委托诉讼代理人：林兴和，男，公司员工。委托诉讼代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。被告：黄云富，男，1971年7月16日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。被告：四川富华中盈建设有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区双加镇。原告电星公司向本院提出诉讼请求：1.被告泸州建设公司立即向原告支付工程维修费5316599.65元；2.被告泸州建设公司向原告赔偿损失5000000元；3.被告黄云富、中盈公司对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2012年1月，原告与被告泸州建设公司签订《广东省建设工程施工合同》及《施工补充合同》，约定原告将位于中山市阜沙镇卫民村的厂房A、B、C、D、E五幢，宿舍、干部宿舍、办公大楼及连廊主体工程（下称该工程）发包给被告泸州建设公司施工，并约定了工程内容、承包范围、工程质量标准、工程造价、付款方式、竣工验收、质量保修等内容。该工程交付原告使用后，出现严重质量问题：1.厂房多处漏水，例如全部厂房天面、E幢两条分缝处及E-D幢之间、D-C幢之间、B-A幢之间、A幢与办公大楼之间的连廊两边均存在漏水现象；2.厂房地面部分沉降，导致排水伸缩节脱落或损坏及厂区内排水系统出现问题；3.干部宿舍严重漏水，导致墙体发霉、发黑等。上述问题已严重影响原告对该工程建筑物的使用。根据合同约定，被告泸州建设公司对该工程有无偿修复和保修的义务，原告曾多次发函催促被告泸州建设公司尽快妥善解决上述问题，但被告泸州建设公司一直未予理会，给原告造成巨大经济损失。鉴于此，原告需要另请施工人员进行维修，由于工程庞大，经造价鉴定，对该工程质量问题进行维修的预算造价为5316599.65元。同时，由于被告泸州建设公司至今无法组织工程质量通过验收，给原告造成重大经济损失。2015年2月15日，原告与被告泸州建设公司签订《结算协议书》时，被告黄云富自愿为被告泸州建设公司提供连带责任保证，并在《结算协议书》上签名按手印，因此，被告黄云富需对原告承担连带赔偿责任。被告泸州建设公司答辩称，一、原告的第一、第二项诉讼请求是完全没有事实和法律依据。原告方提供的《广东省建设工程施工合同》第二部分通用条款第58.14条明确规定，使用未经验收或竣工验收不合格的工程，并由此发生的质量问题及其它问题由发包人承担责任。原告方早在二年前就已经使用该厂房。根据原告提供的《广东省建设工程施工合同》第二部分通用条款第59.1条的约定，缺陷责任期计算已明确是从自实际竣工之日起计算。被告泸州建设公司提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》亦已证明案涉工程已于2013年4月30日竣工。《广东省建设工程施工合同》第二部分通用条款第59.1条明确约定缺陷责任期最长不超过2年，足以证明2013年4月30日至2015年4月30日为保修期间。二、关于广东省中山市第二人民法院《民事调解书》的效力问题。该《民事调解书》的形成是原告方拒不履行双方签订的《结算协议书》。被告泸州建设公司才起诉原告到法院，后经被告泸州建设公司和原告双方同意中山市第二人民法院调解后才出具的《民事调解书》。该《民事调解书》已将《结算协议书》取代了，但原告方依然不按中山市第二人民法院《民事调解书》中的约定支付相关款项。被告泸州建设公司已申请强制执行。中山市第二人民法院在《民事调解书》中明确2017年7月15日为原告支付保修金的最后期限，上述证据已充分说明本工程保修期早已届满，已经不在保修期范围内了。被告黄云富根本就不存在什么连带责任，并且被告中盈公司是2016年9月1日才正成立的，从没有参与本项目工程的建设，与本项目工程没有任何关系。三、被告泸州建设公司所提交证据的证明内容：1.第4至8页工程竣工验收整改回复有原告签名盖章，以证明被告泸州建设公司全部整改完毕，时间是2017年7月11日；2.第10至12页竣工验收备案表证明经由五方单位确定本工程验收合格，时间是2017年6月28日；3.第3页证明建设单位于2017年8月l4日收到了《工程质量监督报告》，而原告方证据174页第5条载明原告于2017年7月13日发出工程质量验收整联系单，要求被告泸州建设公司在2017年7月12日前安排人员进行各项维修的工作，被告泸州建设公司证据的第4至8页证明被告已在2017年7月11日就已全部完善维修工作，原告已签名盖章确认。四、关于原告方提供的中介预算报告书的效力问题。原告提交的《广东省建设工程合同》第二部分通用条款第86.4条明确约定原告单方认为质量有问题的，必需上报到安全监督机构和质量监督机构，并通过质安监机构一系列技术检测确认存在安全质量问题并出具技术检测报告书，才去找造价管理机构。而不是单方认为存在问题就随便找一家中介预算机构出具一份预算报告就可以。原告方提交的中介预算书是2017年2月份出具的，并且本工程是2017年6月份经过五方联合验收合格的，五方包括原告方在内。而且上述预算报告是原告方单方委托，被告泸州建设公司不确认其三性。综合上述证据，本项目工程根本就不存在质量问题，如果原告方执意认为存在质量问题。被告泸州建设公司将把诉讼转中山市住房和城乡建设局建设监督站处理，一切后果由原告自行承担。综上，被告泸州建设公司要求驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案的全部诉讼费用和被告预算报告的一切费用及名誉损失。被告黄云富答辩称，原告因未按《结算协议书》的约定履行付款义务而被被告泸州建设公司起诉至中山市第二人民法院，案件案号为（2016）粤2072民初5355号。此后，原告与被告泸州建设公司达成调解协议，故上述《结算协议书》已被（2016）粤2072民初5355号民事调解书中的调解协议所替代，被告黄云富无须承担责任。被告中盈公司答辩称，中盈公司于2016年9月1日成立，与本案所涉建设工程不存在任何关联，故不需承担任何责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下：被告泸州建设公司是具备建设工程施工资质的有限责任公司。2012年1月，原告电星公司与被告泸州建设公司签订《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）一份，约定原告将其位于中山市阜沙镇卫民村厂房A、B、C、D幢的建设工程发包给被告泸州建设公司负责施工。上述《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）第二部分通用条款第58.14条约定合同工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）第二部分通用条款第59.1条、第59.2条约定上述工程的缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，期限最长不超过2年。上述《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）另附《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目；对于质量保修期，双方约定自合同工程实际竣工之日起算，其中地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，但对于其他项目的保修期双方并未进行约定。2012年1月，原告及被告泸州建设公司又签订《广东省建设工程施工合同》（厂房E、宿舍、干部宿舍、办公大楼）一份，约定原告将位于中山市阜沙镇卫民村的厂房E幢、宿舍楼、干部宿舍楼、办公大楼的建设工程发包给被告泸州建设公司负责施工。《广东省建设工程施工合同》（厂房E、宿舍、干部宿舍、办公大楼），约定的质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目；对于质量保修期，双方约定自合同工程实际竣工之日起算，其中地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，但对于其他项目的保修期双方并未进行约定。2012年1月8日，原告与被告泸州建设公司签订《施工补充合同》一份，明确约定原告将包含上述两份《广东省建设工程施工合同》所载明工程在内的厂房A、厂房B、厂房C、厂房D、厂房E、办公楼、宿舍楼、干部宿舍楼、连廊等工程发包给被告泸州建设公司负责施工；合同总价为78990000元；工程内容为包括土建、主体外墙150cm范围内的附加工程、防雷、室内排水、白蚁防治等；工程承包范围包括：被告泸州建设公司包质量、包安全、包文明施工、包造价、包工期、包水电费用、包材料检测费、包税金、包排污费、包垃圾费、包所有材料升降；合同工期为420天，即2012年2月20日至2013年4月19日。上述《施工补充合同》另附《合同补充条款》一份，对案涉建设工程合同履行的具体事宜作详细约定，其中第101条约定如下：质量的保修期及保证金按《建设工程质量管理条例》有关规定执行，承包单位在向发包单位提交工程竣工验收报告时，向发包单位出具质量保证书。如属施工质量引起的问题，由承包单位全部负责并无偿按施工图纸修复并保修。质量保证金按工程总造价结算的总额3%预留在发包单位，质量保证金在2年质量保修期满后30天内由发包单位无息退还给承包单位。上述合同及补充合同签订后，被告泸州建设公司对工程具体事宜进行施工。2015年2月15日，原告与被告泸州建设公司签订《结算协议书》一份，双方共同确认被告泸州建设公司承建的原告位于中山市阜沙镇卫民村东阜路的厂房A、厂房B、厂房C、厂房D、厂房E、办公楼、宿舍楼、干部宿舍楼、连廊及附属工程已经完成大部分工程，合同范围内尚有少部分收尾工程尚未完工，而被告泸州建设公司也无意继续施工，故经双方协商达成协议如下：一、1.截至2015年2月10日，原告电星公司已经陆续支付被告泸州建设公司工程款70265802.26元，由于被告泸州建设公司未按合同约定支付履约保证金，在付款过程中，原告电星公司从中扣除了3000000元作为被告泸州建设公司应缴纳的履约保证金。2.原告电星公司与被告泸州建设公司双方已经就合同内工程项目及增减工程、未完工工程、附属增加工程等绝大部分项目进行了结算，双方已经基本确认，没有特别重大的遗漏、偏差。3.被告泸州建设公司确认因自身问题有部分工程没有完工，被告泸州建设公司的所有施工人员及施工设备、设施、剩余建筑材料已经全部撤出工地。4.被告泸州建设公司确认本工程项目所有的工人工资没有任何拖欠，所有工人工资已经全部发放完毕，并自愿向中山市阜沙镇综治信访维稳中心、劳动部门、建设主管部门澄清该事实。二、原告电星公司与被告泸州建设公司双方同意自签订本协议之日起，被告泸州建设公司承建的工程按现状移交给原告电星公司，工程的安全、管理、保护等责任概由原告电星公司负责，工程的保管风险责任自即日移交给原告电星公司，被告泸州建设公司不再承担工程的保管风险责任，也不再承担工程的继续施工责任（工程保修除外）。双方同意不再另行签订工程移交书。被告泸州建设公司现在已经完成的工程部分由被告泸州建设公司负责结清工程款，与原告电星公司无关。三、原告电星公司与被告泸州建设公司双方同意不再就工程另行进行结算，包括被告泸州建设公司的3000000元履约保证金在内，原告电星公司最后应支付被告泸州建设公司的工程款项金额为9500000元（大写：玖佰伍拾万元整）。以此作为双方的最后结算，该款双方同意按以下方式支付：1.本协议签订后，原告电星公司支付被告泸州建设公司工程款2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）；2.上述工程款9500000元中，被告泸州建设公司同意扣除1500000元（壹佰伍拾万元整）用于支付铝窗工程款。由于厂房E、办公楼、宿舍、干部宿舍的铝窗工程尚未完工，被告泸州建公司已经转包，被告泸州建设公司同意与原告电星公司及铝窗承包方三方签订协议，该铝窗工程的剩余部分及保修由原告电星公司与铝窗承包方衔接，被告泸州建设公司不再承担施工责任，但被告泸州建设公司应当自行与铝窗承包方结算好已经完成的铝窗工程项目，并支付相关款项。3.上述工程款9500000元中，被告泸州建设公司同意从中扣除1800000元（大写：壹佰捌拾万元整）作为税金缴纳，被告泸州建设公司承建的全部工程应当按报建造价开具54412506.4元的建筑工程发票。被告泸州建设公司仅开具17000000元的发票给原告电星公司，尚差建筑工程发票37412506.4元。具体由被告泸州建设公司在签订本协议后于2015年3月1日前办理缴税手续，由原告电星公司负责缴纳，税金对比前述1800000元后，多退少补，双方即时结清，被告泸州建设公司应当开具1800000元的工程款收据给原告电星公司。4.上述9500000元工程款中，被告泸州建设公司同意从中扣除2300000元（大写：贰佰叁拾万元整）作为工程的质量保证金，保修期从整个工程办妥竣工验收备案开始计24个月，期满后60日内原告电星公司不计利息退还被告泸州建设公司。保修责任按照《施工合同》、《施工补充合同》、工程质量保修相关法律规定执行。5.上述9500000元工程款中尚余1400000元（大写：壹佰肆拾万元整），双方同意在办理竣工验收备案手续后24个月后一次性支付。四、签订本协议后，被告泸州建设公司在收取第一笔工程款2500000元时应当向原告电星公司交回3000000元的雇约保证金收据原件，并向原告电星公司出具一、二期工程及附属增加工程所有工人工资已经全部支付完毕，没有任何拖欠的证明。五、被告泸州建设公司保证以后绝对不会有任何牵涉本工程项目且与被告泸州建设公司有关的施工工人、材料供应商、工程分包单位到原告电星公司工程所在地或者政府部门讨要本工程所涉及的工人工资、材料款、工程款，如果有任何纠纷，被告泸州建设公司必须第一时间解决，一旦引发群体性聚集事件或者干扰原告电星公司正常生产办公秩序的，每发生一次，被告泸州建设公司同意向原告电星公司支付50000元违约金，原告电星公司有权直接从应付被告泸州建设公司的工程款项中扣除，不足部分，原告电星公司有权继续向被告泸州建设公司追偿。六、办理竣工验收备案的责任分担：双方均有义务互相配合办理工程的竣工验收备案手续，并按各自职责履行各自义务，按时提供各项资料，最后交由被告泸州建设公司负责办理。双方确定一期工程应当在2015年10月15日前办理好，二期工程应当在2016年4月15日前办理好，前述日期作为办理竣工验收备案的基准日，原告电星公司应当在基准日之前提前三个月将原告电星公司应当提供的规划验收、测量图纸、环保验收、地面及连廊变更图纸、消防验收、水电验收、幕墙验收等资料提供给被告泸州建设公司。逾期的按以下方式处理：1.如果因原告电星公司无法按期提供相关资料，而被告泸州建设公司已经按照法律的规定提供了足够的验收资料的情况下，经相关办理验收机构证明的，视为被告泸州建设公司已经具备办理竣工验收备案的条件，原告电星公司应当按第三条第5款的约定付款，但并不因此免除被告泸州建设公司的配合办证责任。2.如果因被告泸州建设公司无法按期提供相关资料，而原告电星公司已经按照法律的规定提供了足够验收资料的情况下，经相关办理验收机构证明的，视为原告电星公司已经具备办理竣工验收备案的条件，泸州建设公司应当向电星公司承担违约责任，支付违约金300000元，原告电星公司有权从被告泸州建设公司应付原告电星公司工程款中直接扣除。如果因被告泸州建设公司单方原因导致办理竣工验收备案逾期2个月的，则视为被告泸州建设公司无法办妥竣工验收备案，原告电星公司有权选择自行办理，所有未支付给被告泸州建设公司的款项（包括质保金）均作为违约金，即原告电星公司不再支付任何款项给被告泸州建设公司，该款项用于弥补原告电星公司自行办理竣工验收备案的损失。如果该违约金尚不足以弥补原告电星公司损失的，则原告电星公司有权继续向被告泸州建设公司追偿。七、本协议签订后，双方均同意按本协议的约定履行，本协议没有约定的按双方之前签订的《施工补充合同》及相关法律法规执行。双方均同意不就此前的合同履行再追究对方任何责任，本协议履行后，双方均不再追究对方任何责任。八、就被告泸州建设公司应当承担的上述责任，被告黄云富个人自愿为被告泸州建设公司提供连带责任保证，直至被告泸州建设公司的全部义务及责任履行完毕止。原告电星公司、被告泸州建设公司在上述《结算协议书》上盖章确认，被告黄云富在上述《结算协议书》担保人一栏签名并捺印确认。此后，被告泸州建设公司称因原告电星公司未按上述《结算协议书》被告泸州建设公司进行验收工作，且在建设工程未验收的2013年5月25日之前就擅自使用案涉工程，故应视为案涉工程已由原告电星公司验收合格。被告泸州建设公司辩称因原告电星公司一直未按《结算协议书》的约定支付剩余工程款，故于2016年5月19日向本院提起诉讼，请求本院判令：1.电星公司电星公司支付工程款7000000及利息；2.电星公司返还履约保证金3000000元及利息。此后，经本院主持，原告与被告泸州建设公司达成如下调解协议：一、双方确认原告电星公司应付被告泸州建设公司税金463624.1元、工程尾款1400000元、工程质量保证金2300000元。双方同意上述款项支付方式如下：（一）、原告电星公司在2016年10月15日前向被告泸州建设公司交付第一期工程的验收资料（以双方签名确认材料清单作为附件），被告泸州建设公司向原告电星公司交付中山市建设工程质量监督站窗口收件回执两天内（以双方交付时签收的收据为准，签收人必须为马志华），向被告泸州建设公司支付税金463624.1元。（二）、被告泸州建设公司在2016年12月20日前向原告电星公司交付第二期工程的验收资料（以双方签名确认材料清单作为附件），被告泸州建设公司向原告电星交付中山市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告编制通过告知书（以双方交付时签收的收据为准，签收人必须为马志华）后两天内，原告电星公司支付工程尾款1400000元，如因原告电星公司单方原因（整改通知单上注明需要整改项目与被告泸州建设公司无关或原告电星公司未验收先使用）无法通过验收导致无法取得工程质量监督报告编制通过告知书，则原告电星公司需在收到整改通知单后两天内必须支付该款。如因双方的共同原因导致需要整改，被告泸州建设公司在其整改范围内整改并通过复核之后两日内，原告电星公司支付前述款项（以复核批准日期为准）。（三）、如原告电星公司未按上述约定及时支付被告泸州建设公司税金463624.1元，工程尾款1400000元，被告泸州建设公司有权一次性申请执行该款项，原告电星公司须从逾期之日按逾期金额的每日万分之五支付逾期付款违约金。（四）、原告电星公司在2017年7月15日支付工程质量保证金2300000元。原告电星公司不按时支付的，被告泸州建设公司有权就前述款项申请全额执行。但如果工程有质量问题，原告电星公司有权另案主张相关权益。（五）、被告泸州建设公司支付的上述款项均通过银行转账支付至原告电星公司账户（开户行：中国工商银行中山沙溪支行；户名：四川省泸州市建设工程公司；账号：20×××67）。（六）、在原告电星公司已经按约定及时支付相关款项的情况下，原告电星公司在办理建设工程竣工验收综合备案过程中，需要被告泸州建设公司配合盖章、提供相关资料（详见双方签名确认资料清单，清单中备注需要原告配合盖章及提供资料的项目），同意无条件配合。如果被告泸州建设公司不配合盖章或者不提供相关资料，导致原告电星公司无法按时办理建设工程竣工验收综合备案，被告泸州建设公司应当从逾期之日起每日向原告电星公司支付违约金5000元。二、案件受理费81800元，减半收取为40900元，财产保全费5000元，以上合计45900元，由被告泸州建设公司承担25450元，原告电星公司承担20450元。上述调解协议达成后，被告泸州建设公司称由于原告电星公司未按调解协议约定全额返还质量保证金，故其向本院申请强制执行，执行案号为（2017）粤2072执6409号。另查明，原告电星公司诉称由于被告泸州建设公司所交付的工程出现：1.全部厂房天面、E幢两条分缝处及E-D幢之间、D-C幢之间、B-A幢之间、A幢与办公大楼之间的连廊两边均存在漏水现象；2.厂房地面部分沉降，导致排水伸缩节脱落或损坏及厂区内排水系统出现问题；3.干部宿舍严重漏水，导致墙体发霉、发黑等以上质量问题，故依法未返还被告泸州建设公司质量保证金中剩余的1300000元。原告另向本院提起本案诉讼，请求被告泸州建设公司支付其工程维修费并赔偿工程逾期验收的损失。庭审中，原告电星公司向本院提交图片、工作联系单及律师催告函、中山市捷高建设工程事务所有限公司于2017年2月21日出具的《中山市阜沙镇科博电子产业园的电星电器维修项目中介预算报告》一份，以证明其主张的工程质量问题。经查，原告电星公司所提交的图片显示原告电星公司的干部宿舍、厂房、连廊等建筑物出现沙灰剥落、铁柱生效等情况。工作联系单及律师催告函显示原告电星公司曾就其诉称的质量问题与被告泸州建设公司进行沟通的事实。中山市捷高建设工程事务所有限公司于2017年2月21日出具的《中山市阜沙镇科博电子产业园的电星电器维修项目中介预算报告》显示案涉工程中的厂房A、B、C、D、E幢、干部宿舍、员工宿舍、连廊等建筑物存在连廊钢材生锈、建筑物墙身旧灰脱落、天面楼板漏水、墙身霉变、部分宿舍卫生间排污管破裂等问题；经中山市捷高建设工程事务所有限公司评估，上述问题的修复费用（含税）为5316599.65元。此外，中山市捷高建设工程事务所有限公司具备工程造价咨询甲级资质。被告泸州建设公司辩称因原告电星公司在未经验收的情况下即对案涉工程已使用逾三年，故原告电星公司主张上述质量问题并无依据，请求法院予以驳回。庭审中，原告电星公司确认第一期工程的中厂房A、B、C、D幢已于2015年2月下旬接收，并于2015年4月开始使用；对于剩余案涉建设工程项目，原告电星公司确认在并未经验收的情况下已全部正常使用。此外，原告电星公司确认案涉质量问题为防水防锈问题及墙面批荡剥落问题，其并未确认存在地基基础工程及主体结构问题。原告电星公司另向本院申请对上述漏水问题、墙面批荡剥落问题及防锈问题的修复费用进行司法鉴定。被告泸州建设公司辩称原告电星公司在工程未经验收的情况下擅自使用，因此其主张被告泸州建设公司对上述所谓质量问题作出赔偿并无依据，故不同意原告电星公司的上述鉴定申请。另查明，原告电星公司诉称由于被告泸州建设公司一直未为原告电星公司办理竣工验收事宜，给其造成了严重损失，损失金额估算为5000000元，原告电星公司诉讼请求被告泸州建设公司予以赔偿。庭审中，原告电星公司并未就其上述损失提供相应的证据予以证明。再查明，被告泸州建设公司诉称因原告电星公司并未按（2016）粤2072民初5355号民事调解书的约定按期支付剩余的1300000元的工程质量保证金等款项，故于2017年8月2日向本院申请执行，执行案号为（2017）粤2072执6409号。此后该案于2018年11月13日终结执行。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，被告泸州建设公司具备相应的资质，故本院认定原告电星公司与被告泸州建设公司签订的两份《广东省建设工程施工合同》合法、有效。原告电星公司与被告泸州建设公司已在（2016）粤2072民初5355号民事调解书中就原告应向被告泸州建设公司支付的款项金额及付款事宜作出明确约定，本院予以认可。本院另将原、被告双方争议的焦点归纳如下：一、被告泸州建设公司是否须向原告电星公司承担质量问题的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。此外，原告电星公司与被告泸州建设公司签订的《广东省建设工程施工合同》在第二部分通用条款第58.14条亦明确约定合同工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。基于以上事实，无论依法律规定还是合同约定，在工程未经验收的情况下，如原告电星公司擅自使用案涉工程，则被告泸州建设公司无须对工程地基基础工程和主体结构以外的质量问题承担责任。原告电星公司诉称其依据（2016）粤2072民初5355号民事调解书中调解协议第（四）条中“如果工程有质量问题，原告电星公司有权另案主张相关权益”的条款向被告主张权利。本院认为，该条款属于对原告电星公司就质量问题另案提起诉讼的程序性诉讼权利保障，但原告电星公司在案件中所主张的实体权利仍受法律规定及合同约定的约束。现原告电星公司所主张的质量问题为厂房A、B、C、D、E幢、干部宿舍、员工宿舍、连廊等建筑物所存在的连廊钢材生锈、建筑物墙身旧灰脱落、天面楼板漏水、墙身霉变、部分宿舍卫生间排污管破裂等问题，因此上述问题并非地基基础工程和主体结构质量问题。此外，根据原告电星公司与被告泸州建设公司于2015年2月15日签订的《结算协议书》所载明的内容，案涉工程由被告泸州建设公司实际施工的部分已于2015年2月15日前施工完毕并交付给原告电星公司，原告电星公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用已超过两年以上，故对于原告电星公司主张的质量问题亦不能排除由于其使用不当的因素所致。基于以上事实，在原告电星公司未经竣工验收即擅自使用案涉建设工程的情况下，依据法律规定及合同约定，原告电星公司就上述非地基基础工程和主体结构工程的质量问题向被告泸州建设公司主张权利并无依据，本院不予支持。对于原告电星公司的鉴定申请，本院认为已无必要，故不予组织。二、被告泸州建设公司是否须向原告电星公司赔偿未能竣工验收的损失5000000元。（2016）粤2072民初5355号民事调解书中调解协议第（六）条已明确约定在原告电星公司已经按约定及时支付相关款项的情况下，原告电星公司在办理建设工程竣工验收综合备案过程中，需要被告泸州建设公司配合盖章、提供相关资料（详见双方签名确认资料清单，清单中备注需要原告配合盖章及提供资料的项目），被告泸州建设公司同意无条件配合；如果被告泸州建设公司不配合盖章或者不提供相关资料，导致原告电星公司无法按时办理建设工程竣工验收综合备案，被告泸州建设公司应当从逾期之日起每日向员工电星公司支付违约金5000元。故上述条款已对被告泸州建设公司无故不配合原告电星公司办理建设工程竣工验收综合备案手续情况下应承担的违约责任作出明确约定。而依据上述条款约定，被告泸州建设公司配合原告电星公司办理建设工程竣工验收综合备案的前提为原告电星公司已按约定及时支付相关款项。此外，根据调解协议第（四）条的约定，原告电星公司应在2017年7月15日前向被告泸州建设公司付清所有工程质量保证金2300000元，否则被告泸州建设公司可就上述款项向法院申请全额执行；如案涉工程存在质量问题原告电星公司可另案主张。故按上述约定，原告电星公司在2017年7月15日之后不得以工程质量问题为由拖延支付被告泸州建设公司质量保证金。现已查明原告电星公司在2017年7月15日后仍拖欠被告泸州建设公司1300000元工程质量保证金及其他款项，致使被告泸州建设公司向本院申请强制执行【执行案号为：（2017）粤2072执6409号】。基于以上事实，本院认定原告电星公司逾期向被告泸州建设公司支付工程质量保证金的行为已构成违约，并违反调解协议第（六）条关于原告电星公司应先按约定及时支付相应款后，被告泸州建设公司再配合其办理建设工程竣工验收综合备案手续的约定。因此，原告电星公司对于上述损失应由其自行承担。此外，原告电星公司对于其损失金额亦并无相应的证据予以支持，其应承担举证不利的后果，本院对于其主张的损失金额5000000元亦不予采信。故原告电星公司诉讼请求被告泸州建设公司赔偿其工程未能竣工的损失5000000元，并未符合双方的约定，亦无相应的事实依据，本院不予支持。三、被告黄云富、中盈公司是否须对原告电星公司承担赔偿责任。本院认为，被告黄云富在《结算协议书》中所约定的责任为对被告泸州建设公司所负原告电星公司的责任提供保证担保，故在被告泸州建设公司无须就案涉损失对原告电星公司承担赔偿责任的情况下，被告黄云富亦无须对原告承担赔偿责任。此外，原告电星公司并未提供充分的证据以证明被告中盈公司对原告电星公司承担责任的事实及法律依据，故被告中盈公司亦无须对原告电星公司承担赔偿责任。综上，本院依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告中山市电星电器实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费83700元，财产保全费5000元，合计88700元，由原告中山市电星电器实业有限公司负担（原告已向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  谭凯航审判员  阮明俞审判员  马孟秋二〇一八年十一月二十日书记员  廖 雪尹珍第1页共23页