安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民初82号原告（申请执行人）:李先树，男，1974年3月15日出生，汉族，个体工商户，住安徽省怀远县。被告（案外人）:于常青，男，1981年10月15日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被告（被执行人）：烟台驰盛房地产开发有限责任公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街137号，组织机构代码66196038-3。法定代表人：刘泽臣，该公司经理。第三人（被执行人）：北京中翔华威科技有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇双河北里甲22号楼303室，组织机构代码67574728-4。法定代表人：孙连楷，该公司总经理。委托诉讼代理人：李从斌，该公司副总经理。原告李先树与被告于常青、烟台驰盛房地产开发有限责任公司（以下简称烟台驰盛公司）、第三人北京中翔华威科技有限公司（以下简称中翔华威公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李先树及被告于常青到庭参加诉讼。被告烟台驰盛公司、第三人中翔华威公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李先树向本院提出诉讼请求：继续执行烟台驰盛公司名下位于山东省烟台市芝罘区××御金台Ｃ—×××××号（房产证号3-××号）房屋及该房屋占有范围内的土地使用权。事实和理由：2015年5月26日，安徽省高级人民法院对李先树与中翔华威公司、烟台驰盛公司借款合同纠纷依法作出（2014）皖民二初字第00040号民事判决：一、中翔华威公司于判决生效之日起10日内，偿还李先树借款本金114575000元及利息（利息自每笔借款出借之日起自款清之日止），按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，以85425000元为限。二、如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，李先树有权以烟台驰盛公司的他项权证编号他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回李先树的其他诉讼请求。该判决生效后，李先树于2015年8月3日向安徽省高级人民法院申请执行。该院于2015年8月10日作出（2015）皖执字第00030号执行裁定，指定由蚌埠市中级人民法院执行。2016年12月27日，蚌埠市中级人民法院向山东省烟台市国土资源局发出（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定书、协助执行通知书，查封烟台驰盛公司享有的国有土地使用权[土地证号为：烟国用（2008）第100355号]，查封期限自2016年12月27日起至2019年12月26日止。同日，另行查封了烟台驰盛公司所有的烟台市芝罘区××30套住房。于常青对执行标的提出书面异议,蚌埠市中级人民法院于2018年8月10日作出（2018）皖03执异16号执行异议裁定，中止对位于山东省烟台市芝罘区××御金台Ｃ—×××××号（房产证号3-××号）房屋及该房屋占有范围内的土地使用权的执行。李先树不服该中止执行的裁定，特提起执行异议之诉，具体理由如下：一、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定，对被执行人已出售给第三人的未过户房屋能否执行，关键在于人民法院对第三人房款支付、占有情况、未办理过户手续有无过错等事实的界定上，也即对《查封规定》第17条的理解与适用不同。对已出售给第三人的未过户房屋不得查封的条件有四：1.第三人已经支付全部价款；2.第三人已占有该不动产；3.未办理产权过户登记；4.第三人对未办理产权过户登记无过错。如任意一个条件未满足，则人民法院可以查封、扣押、冻结。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，于常青应就此及其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，但其在执行异议程序中提交的证据不能达到此证明标准。二、于常青购买的是商品房，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，于常青要想排除对案涉房屋的执行还应举证证明其符合该条规定的条件，其现有证据也不能达到此证明标准。三、双方于2009年4月24日签订的《商品房买卖合同》约定于常青以58.5万元的价格购买芝罘区××御金台Ｃ×××××号房屋，于常青支付首付款12.5万元，剩余46万元以银行按揭贷款的形式支付。于常青于2009年5月8日取得编号为：房预芝字第20090869号的《房屋预告登记证明》。烟台驰盛公司开发的××御金台商品房总户数有500多户，其他购房户在2013年12月份房屋具备初始登记后都已办完房屋产权登记。而于常青在2009年5月8日取得《房屋预告登记证明》且在2013年12月份房屋具备初始登记后的时间内应积极主动的办理产权登记。按照双方签订的《商品房买卖合同》第15条及第26条内容约定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。于常青自2013年12月份房屋能够进行初始登记至2016年12月27日查封之时也没有办理房屋产权登记。预告登记的请求权必须在规定的时间内行使，即于常青的预购商品房预告登记应当以开发商完成初始登记之日2013年12月份算起，三个月内履行登记手续，否则预告登记请求权失效。于常青也未提交其支付首付购房款的相应付款凭证证实其支付了购房款。四、根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，需经依法登记才能发生效力，否则不发生效力。案涉房屋至今登记在烟台驰盛公司名下，于常青现有证据不能证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，理应对案涉房屋继续执行。综上，为维护其合法权益，依法提起诉讼，恳请贵院支持诉请。被告于常青辩称，一、执行局裁决错误，执行超越了判决。安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00040号民事判决第二项，如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，李先树有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为（烟房他证芝字第××号）项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。烟台驰盛公司用于抵押的烟房他证芝字第××号房产为御金台××，而案涉房产为御金台137号，即李先树无权申请查封抵押财产之外的其他房产。二、案涉房产为于常青所有，且在办理产权中无过错。所提交的证据足以排除强制执行。综上请求驳回李先树的诉请。被告烟台驰盛公司、第三人中翔华威公司经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交书面答辩意见及证据。李先树为证明自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交如下证据：证据一、安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00040号民事判决，证明烟台驰盛公司为本案的被执行人。证据二、抵押合同（合同编号：20130707），证明烟台驰盛公司与李先树签订了抵押合同并办理了抵押登记且为有效合同。合同第十条约定抵押物不足以偿还债务和费用的，李先树有权向烟台驰盛公司另行追索执行烟台驰盛公司名下的资产。证据三、2016年12月12日向安徽省蚌埠市中级人民法院递交的申请，证明李先树在执行阶段发现抵押物部分灭失，申请法院执行烟台驰盛公司名下其他财产代替抵押物用于清偿担保债务。证据四、登记在烟台驰盛公司名下的异议之诉财产，证明被诉财产登记在烟台驰盛公司名下，李先树可以申请执行烟台驰盛公司财产。证据五、李先树的身份证复印件，证明李先树的合法身份。证据六、安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03执异16号执行裁定书，（2015）皖执字00030号执行裁定书、（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定书，证明本案进行执行异议的依据。证据七、（2018）最高民申688号民事裁定复印件，证明烟台驰盛公司所有的位于烟台市芝罘区××同一幢大楼另外房产（门牌号××号）经最高人民法院（2018）最高法民申688号民事裁定书审查认定为2013年9月16日已具备办理房屋产权属初始登记，案外人在2016年12月27日案涉房屋查封之前具备办理房屋权属登记的条件下一直没有办理产权登记，自己存在过错行为。证据八、烟台驰盛公司向烟台市产权部门进行产权登记的初始登记审批书复印件，证明案涉房产从2013年12月份就可以进行房屋产权登记，案外人在2016年12月27日案涉房屋查封之前具备办理房屋权属登记的条件下一直没有办理产权登记，自己存在过错行为。上述证据来源于执行案件卷宗。于常青质证意见：对证据一真实性无异议；证据二烟台驰盛公司抵押给李先树的是××房产，没有权利执行登记在137号的房产；证据三李先树申请执行的其他房产不包括137号；证据四对房屋处于查封状态无异议；对证据五无异议；对证据六中（2018）皖03执异16号执行裁定书、（2015）皖执字00030号执行裁定书、（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定书均无异议，但是李先树的抵押物中没有关于案涉房产的抵押内容；对证据七真实性无异议，但达不到证明目的。业主不存在过错，业主也多次催开发商协助办理过户；对证据八房屋可以进行初始登记的情况不了解，开发商一直没有通知，业主一直在等消息。于常青为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、2009年商品房买卖合同，证明案涉房屋已经卖给于常青，合同关于面积、金额有详细说明，系双方真实意思表示。证据二、中华人民共和国房屋预告登记证明（20090869号）、收据9张、商品房预售资金收存通知单1张，中国银行现金交款单2张，证明于常青已经在2009年3月购买该房产且付清全款。证据三、和物业签订的物业管理服务协议、入住邀请书、承诺书、居住证明、商品房预售补充协议书，证明2010年9月20日办理入住并补交差价，从2010年9月居住至今；证据四、中国银行贷款合同以及每月支付房屋贷款的明细，证明实际支付房屋的全部价款，至今每月交房屋贷款。李先树质证意见：对证据一真实性、合法性无异议，达不到证明目的；对证据二预告登记证明真实性、合法性无异议，结合房屋产权登记该证明属于失效状态，达不到证明目的。对收据编号为7198478号2010年10月10日交的250元有线电视费有异议，该票据上无房产号，达不到证明目的。编号为7134935号2010年10月4日的票据中无房产号，达不到证明目的。对2010年10月4日编号为7517075号票据有异议，其中只有房款，达不到证明目的。对编号为7595555号2010年10月4日收据有异议，其中没有房号，达不到证明目的。对7199537号2010年10月4日收据有异议，其中没有房号，达不到证明目的。对7199955号2010年10月4日收据有异议，其中没有房号，达不到证明目的。对0036098号2009年4月24日收据和商品房预售资金收存通知单缴纳的125000元首付款，因不是正规税务发票，对其真实性、合法性及关联性均有异议，不予认可。对121064026069号2009年5月8日收据和121064026675号2009年5月19日收据均有异议，2009年5月19日发票号为00821868收款单位是烟台市房产交易中心收费150元，没有交款人，证明不了本案目的。013616号代扣代收税款凭证没有本案诉争房产的任何信息，对此有异议。0520238号2009年5月26日收款收据与本案没有关联性；对证据三补充协议质证意见同证据一，入住邀请书证明不了于常青实际入住诉争房产。对证据四贷款明细真实性、合法性、关联性均有异议。对贷款合同真实性无异议。为查明案件事实，本院依职权调取案涉房产××1、2、3号及××楼房屋所有权初始登记申请书、审批书及驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明。李先树质证意见：无异议。于常青质证意见：对该材料的真实性无异议，开发商出售房屋的时候没有将13、14层编进来，公安号1106是对的，烟台市芝罘区××并没有调整，调整的是门牌号。本院认证意见：一、关于李先树提交的证据认证意见。于常青对李先树所举的证据一真实性无异议，本院予以认定。对于证据二，对证据的真实性没有异议，但于常青认为烟台驰盛公司抵押给李先树的是××房产，没有权利执行案涉房产。本院对该证据的真实性予以认定。对于证据三，于常青认为李先树申请执行的其他财产不应包括案涉房产。经审查，李先树在知道烟台驰盛公司将他项权证编号烟房他证芝字第××号项下的抵押财产部分转卖给其他人的情况下，于2016年12月12日向本院递交书面申请要求执行烟台驰盛公司名下的其他财产，代替抵押物用于清偿担保债务。本院对该申请的真实性予以认定。于常青对李先树提交的证据四、证据五、证据六无异议，但认为证据六中李先树的抵押物中没有案涉房产，本院对上述证据真实性予以认定。于常青对李先树提交的证据七真实性没有异议，但认为达不到其证明目的，本院对该证据的真实性予以认定。李先树提交的证据八仅能说明烟台驰盛公司于2013年12月份向产权登记部门递交了初始登记审批书，不能证明业主知道2013年12月份可以进行产权初始登记，即达不到李先树提交该证据的证明目的。本院对李先树提交证据八的真实性予以认定。二、关于于常青提交证据的认证意见。经审查，李先树对于常青所提交的证据真实性均无异议，本院对于常青所提交证据的真实性予以认定。结合于常青提交的商品房买卖合同、贷款合同、预告登记证及物业管理服务协议等，本院对于常青已实际接收案涉房屋的事实予以认定。三、关于本院调取的案涉房产御金台小区房产登记信息的认证意见。因李先树、于常青对该证据的真实性均无异议，本院予以认定。根据当事人陈述和举证情况，本院查明以下事实：2009年4月24日，于常青与烟台驰盛公司签订《商品房买卖合同》，于常青购买烟台驰盛公司开发的位于芝罘区××C-1508号房屋一套。合同约定房屋建筑面积91.91平方米，单价为每平方米6364.9元，房屋总价款58.5万元，首付款12.5万元，剩余46万元用按揭贷款支付。2009年5月8日，烟台市房产管理局就案涉房屋向于常青颁发房预芝字第20090869号房屋预告登记证明。2009年5月18日，于常青作为借款人，向中国银行股份有限公司烟台南大街支行（贷款人）贷款46万元，贷款期限240个月，烟台驰盛公司作为保证人在该份借款合同上加盖单位公章及法定代表人印章。2010年9月20日，烟台明路物业管理有限公司向于常青发出入住邀请书，载明：御金台自2010年9月28日起开始交房工作，现安排您于2010年10月4日按《入住邀请书》、《入住须知》办理入住手续。2010年10月4日，烟台驰盛公司出具给于常青收款收据载明：代收契税8784.55元、代收公共维修基金1545.77元、物业费1656.18元（2010.11.1-2011.10.31）、有线电视接入费250元、印花税292.82元、房款636.49元。2012年2月2日，烟台市公安局与烟台驰盛公司共同做出驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明，该说明载明，御金台小区商住楼门牌号码同意核定为烟台市芝罘区××、××。其中住宅门牌号码为××，商业门牌号码为××。原御金台B栋楼变更为××1号楼，共31层，其中地上1-3层商业裙房划归商业为××。原御金台A栋楼变更为××2号楼，共31层，其中地上1-3层商业裙房划归商业为××。原御金台C栋楼变更为××3号楼，共31层，其中地上2-3层物业管理用房以及储藏室，4-31层全部为住宅。御金台商业门牌号为××，物业管理用房位于地下一层。2013年8月18日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年9月23日领取了××房产的初始登记证书。2013年8月18日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××3号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年9月23日领取了3号楼的初始登记证书。2013年12月12日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××2号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年12月31日领取了2号楼的初始登记证书。2013年12月20日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××1号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2014年1月10日领取了1号楼的初始登记证书。2014年7月7日，烟台驰盛公司与李先树签订抵押合同（编号:20130707），烟台驰盛公司以其所有的位于“烟台市芝罘区××，建筑面积为12837.21平方米的房屋（房产证号烟房权字芝字第××号）”的房产作抵押。同年7月14日，烟台驰盛公司与李先树将上述房产办理抵押登记（房屋他项权证编号为烟房他证芝字第××号）。2015年5月26日，安徽省高级人民法院在李先树诉中翔华威公司、烟台驰盛公司借款合同纠纷一案中，作出（2014）皖民二初字第00040号民事判决：一、中翔华威公司于判决生效之日起10内，偿还李先树借款本金114575000元及利息（利息自每笔借款出借之日起自款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，以85425000元为限）；二、如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，李先树有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为烟房他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回李先树的其他诉讼请求。2015年8月10日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖执字第00030号执行裁定，指定本院执行（2014）皖民二初字第00040号民事判决。2015年9月18日，本院作出（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定，裁定冻结烟台驰盛公司2亿元的银行存款，或查封、扣押、冻结、提取烟台驰盛公司总计价值2亿元的其他财产及收益。本院针对于常青对上述执行标的提出的书面异议，于2018年8月10日作出（2018）皖03执异16号执行裁定，裁定中止对位于山东省烟台市芝罘区××御金台Ｃ-×××××号、C-1508号、A-3206号、A-2803号、B-901号、A-706号、B-2606号、C-2908号房屋及该房屋占用范围内的土地使用权的执行。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：于常青对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。于常青在与烟台驰盛公司签订房屋买卖合同后，已按合同约定支付了全部购房款，烟台驰盛公司也已将案涉房屋交付给于常青占有使用，且于常青在签订合同后办理了案涉房屋物权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，于常青就案涉房屋经预告登记已取得准物权效力，未经案外人于常青同意，处分上述房屋，不发生物权效力。同时因案涉房屋涉及抵押借款，于常青在办理房屋交付手续时已向烟台驰盛公司缴纳了办理产权登记所需的契税、公共维修基金等费用，办理案涉房屋的产权登记手续，需要烟台驰盛公司进行办理，但烟台驰盛公司至今未告知于常青能够办理案涉房屋的产权登记，故于常青对未能办理案涉房屋权属登记不存在过错。李先树虽主张于常青应在2013年12月份之后进行权属登记，但提交的证据不足以证明案涉房产已符合产权登记条件，故李先树主张预告登记失效的诉讼理由不能成立。即于常青对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条及《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，李先树作为抵押权人只能以抵押合同中明确记载的抵押物作为担保责任的范围，而烟台驰盛公司抵押给李先树的房产为烟房权字芝字第××号项下房产是××，于常青所购房产不属于涉案抵押物范围。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00040号民事判决，李先树有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为烟房他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，在于常青购买的房屋不属于抵押财产的情况下，李先树要求继续执行于常青所有的案涉房屋及房屋占有范围内土地使用权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，李先树的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回李先树的诉讼请求。案件受理费80元，由李先树负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  潘伟荣审 判 员  陈二伟人民陪审员  高 毅二〇一八年十一月十六日法官助理李小芹书记员刘津津附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十三条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。