汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0702民初1446号 原告沈付军，男，汉族，1975年9月18日出生，住汉中市略阳县现河路城关镇官地山村。 委托代理人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。 被告汉中镤埕矿业有限公司，住所地：汉中市南郑区青树镇土门村。 统一社会信用代码：9161072179792789XQ。 法定代表人富宝海，公司总经理。 被告陕西大华实业集团有限公司，住所地：汉中市南郑区大河坎镇江南西路。 统一社会信用代码91610721222616492H。 法定代表人李大华，董事长。 委托代理人张伟，陕西达聪律师事务所律师。 被告陕西汉中建业房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区明珠路。 统一社会信用代码：91610700709989610L。 法定代表人刘宏文，公司总经理。 被告汉中市金都房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区前进西路青龙大楼。 统一社会信用代码：916107007135910580。 法定代表人白智黎，公司总经理。 被告李大华，男，汉族，1971年12月5日出生，住汉中市南郑区汉山镇。 委托代理人马海英，陕西达聪律师事务所律师。 被告宋红星，男，汉族，1970年12月26日出生，住西安市未央区朱宏路。 委托代理人金杨，陕西连邦律师事务所律师。 被告信明汉，男，汉族，1972年11月28日出生，住汉中市太白路太白巷。 被告吴华伟，男，汉族，1978年6月21日出生，住陕西省渭南市临渭区官底镇。 委托代理人张强，系吴华伟同事。 原告沈付军与被告汉中镤埕矿业有限公司（以下简称镤埕矿业公司）、陕西大华实业集团有限公司（以下简称大华实业公司）、陕西汉中建业房地产开发有限责任公司（以下简称建业房产公司）、汉中市金都房地产开发有限责任公司（以下简称金都房产公司）、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟借款合同纠纷一案，已于2017年6月20日作出（2016）陕0702民初2621号民事判决，被告李大华不服该判决，向陕西省汉中市中级人民法院提起上诉，陕西省汉中市中级人民法院于2018年3月30日作出（2017）陕07民终1329号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告沈付军的委托代理人韦鹏学，被告大华实业公司委托代理人张伟，被告建业房产公司法定代表人刘宏文，被告金都房产公司法定代表人白智黎，被告李大华的委托代理人马海英，被告宋红星的委托代理人金杨，被告信明汉，被告吴华伟的委托代理人张强到庭参加了诉讼；被告镤埕矿业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼；本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告沈付军诉称，2014年9月，被告镤埕矿业公司以矿山采矿权招拍挂价款所需资金周转为由向原告提出借款，原告同意出借，但要求必须提供担保；经过协商，于2014年9月17日在汉台区签订了《借款协议》，约定：被告镤埕矿业公司向原告借款700万元，借期一个月，月息千分之二十五，由被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及被告镤埕矿业公司的股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟、瞿文（由他人代签）为借款提供连带责任保证。《借款协议》签订后，原告按照约定，将借款700万元转入被告大华实业公司法定代表人李大华指定的账户，被告镤埕矿业公司及股东向原告出具了《借条》和《收据》；借款后，被告大华实业公司及李大华于2015年2月15日向原告支付了利息及违约金35万元，其他借款原告多次催要，被告镤埕矿业公司以各种理由拒不偿还，其他被告也不承担保证责任，为维护原告的合法权益，诉请人民法院：1、判令被告镤埕矿业公司归还借款人民币700万元，并按月利率2%计算支付借款利息至借款清偿之日止；2、判令被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟对被告镤埕矿业公司应归还的借款及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼保全申请费、保险费、律师代理费、诉讼费由被告承担。 被告镤埕矿业公司未到庭也未答辩。 被告大华实业公司辩称，1、2014年9月17日由镤埕矿业公司盖章，股东签字的借条载明：“借到沈付军人民币柒佰万元整，月利率5%，期限一年，按月付息，到期还本”；借条约定的月利率为5%，即年利率60%，远高于法律规定的利率，依法不受法律保护。2、大华实业公司已支付的35万元利息，并不是原告所称的一个月利息及违约金，而是二个半月的利息。借条约定的借款期限为一年，即2014年9月17日至2015年9月16日，大华实业公司于2015年2月支付的35万元利息，在借款期限内，不存在违约，所以原告称是一个月的利息及违约金不属实；依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定以及原告主张的按月利率2%计算，每月的利息为14万元，已支付的35万元应当冲抵二个半月的利息。3、原告主张的律师费没有法律依据，大华实业公司不予承担。 被告建业房产公司辩称，1、借款属实；《借款协议》约定由被告镤埕矿业公司书写借条，用于矿业的招拍挂，但借款实际被李大华挪用，应该由李大华及大华实业公司承担责任，建业房产公司不承担责任；2、李大华挪用后，伪造了相关矿业公司的交款收据来蒙骗各股东，一个月后发现矿产未批下来，到相关部门询问后从知道收据是假的，所以我们不承担责任，并保留对李大华及大华实业公司追诉的权利。 被告金都房产公司辩称，借款是李大华组织的，本来是由于矿产的招拍挂，但实际是李大华挪用，用于其公司开发房地产，所以，应该由李大华及大华实业公司承担责任。 被告李大华辩称，借款属实，所有行为均为职务行为，个人不应承担责任。 被告宋红星辩称，1、借款属实，但与公司无关，借款是李大华挪用，应该由是李大华承担责任。2、宋红星只在会议记录及借条上签字，不能证明宋红星的保证责任；会议纪要是各股东的意向，并未形成股东会决议，而且该笔借款应专款专用，所以，该笔借款与公司无关。3、借条上的签字只是股东同意借款的意向，并未注明是担保，故股东不应承担保证责任。4、《借款协议》无股东个人签字，与股东无关；而《借条》上有股东个人签字，但无三个公司的签章，公司不应该承担责任；对于股东来说，应该是一般保证，已经超过了保证期间，不应该承担责任。 被告信明汉辩称，借款是因为镤埕矿业公司办采矿证资金不足，决定借款500万元用于矿产的招拍挂，由李大华监管使用，为什么变成700万元不清楚；借款应该专款专用，李大华私自挪用，应当由其承担责任，与镤埕矿业公司及个人无关。其他同意宋红星的答辩意见。 被告吴华伟辩称，会议纪要未能形成股东会决议，后期也未签订借款合同，所以吴华伟不应承担责任；借款是打入镤埕矿业公司后被李大华使用；借条上未注明是担保，所以不承担保证责任。其他同意宋红星的答辩意见。 原告沈付军为支持其诉讼请求，提交以下证据：1、2014年7月25日被告镤埕矿业公司股东会《会议纪要》；2、2014年8月26日书面确认单（指定付款账户）；3、《借款协议》；4、2014年9月17日的《收款收据》二份；5、2014年9月17日的《借条》及工商银行转账凭证；6、2015年2月3日的《担保人履行义务通知书（回执）》6份（收件人为被告大华实业公司、李大华）；7、2015年2月15日工商银行转账凭证及收据（大华实业公司向原告支付35万元）；8、被告镤埕矿业公司登记基本情况；9、财产保全相关费用票据。以上证据综合证明：1、2014年9月17日，被告镤埕矿业公司因矿山采矿权招拍挂资金周转从原告处借款的事实；2、双方协商后于2014年9月17日签订《借款协议》，约定，借款700万元，借期一个月，月息千分之二十五，并由被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及被告镤埕矿业公司的股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟、瞿文（由其他人代签）为借款提供连带责任保证的事实；3、原告按照《借款协议》的约定，将700万元支付给被告大华实业公司指定的账户，被告镤埕矿业公司及股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟向原告出具《借条》及《收据》的事实；4、借款期限届满后，被告镤埕矿业公司未能归还借款，原告催要后，被告大华实业公司和李大华在2015年2月15日向原告支付了一个月的利息及违约金35万元的事实；5、原告的诉讼请求应该得到支持，各责任人股东均应承担保证责任。 被告大华实业公司质证认为，对证据1、2的真实性无法判断，但借款属实；证据3、4只认可《借款协议》及《收据》；对证据5《借条》不予认可，《借条》与大华实业公司无关；对证据6、7、8、9无异议。 被告建业房产公司质证认为，对原告提交的证据的真实性无异议，予以认可。 被告金都房产公司质证认为，对原告提交的证据的真实性无异议；但我们只知道借款是500万元，700万元借款我们不清楚。 被告李大华质证认为，对原告提交的所有证据的真实性无异议；对证据1的证明目的有异议，股东会会议纪要对外无效，仅证明借款属于专款专用，不能证明股东保证责任；证据3只能证明三个公司的保证责任，不能证明股东个人的保证责任；证据7李大华的签字属于履行职务的行为，不能证明其个人的保证责任；证据9与本案无关。 被告宋红星质证认为，对证据1的真实性认可，证明目的不认可，股东会会议纪要只是股东就借款商量的过程，有借款的意向，不是最终的决定；实际借款与会议纪要不符，股东会会议纪要也未明确原告为借款人，只能是被告公司有借款的意向，宋红星作为股东知晓此事；不能证明借款的实际发生及借款用于公司经营及股东要对借款承担保证责任。对证据2的真实性及证明目的均不认可；按照会议纪要及股东确认的借款的负责人为刘洪文，该确认单是李大华为负责人，并指定王晓林的个人账户为收款账户，没有公司签章及股东的签字，不能证明确认单系本案的借款。对证据3《借款协议》的真实性无法确认，证明目的不认可；《借款协议》签订的时间为2014年9月17日，而确认单的时间为2014年8月26日，说明《借款协议》第六条约定将借款汇入担保人李大华指定账户由大华实业公司监管使用是后补上的，该指定并没有得到授权；《借款协议》无股东的签字，股东不知晓此事，不能承担保证责任。对证据4的真实性无法确认，证明目的不认可；该笔借款未进入公司的账户，股东对此不知晓，不能承担保证责任。对证据5，签字属实，但其他内容不认可，股东在《借条》上签字，只是同意公司借款并未同意担保，故不能要求股东承担保证责任；转账凭证的真实性无法确认，借款未转入公司账户，而是转入了王晓林的个人账户，股东对该笔借款不应该承担保证责任。对证据6、7的真实性无异议，证明目的不认可；该回执与宋红星无关；该回执恰恰证明了是李大华因其他事项向原告借款并履行保证责任的事实；李大华向原告偿还35万元与公司及其他股东无关，不能要求宋红星及其他股东承担保证责任。 被告信明汉质证认为，对借款有异议，股东会决定借款是500万元，用于办理采矿权，为什么借款是700万元，不清楚；其他证据的真实性无异议。 被告吴华伟质证认为，同意宋红星、信明汉的质证意见。 被告镤埕矿业公司、大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟未提交证据。 对原告提交的上述证据，经庭审质证，本院予以确认。 本院审理查明，2014年7月25日，被告镤埕矿业公司召开股东会会议（参加会议人员有股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟、瞿文及其他人员4人），《会议纪要》决定：“由刘洪文负责联系资金500万元，以公司名义借款，借款时间为一年，利率按3分计息，按季结息，此笔资金由李大华监管使用，专款专用办理采矿证。所借款项由全体股东担保归还……”。 2014年9月17日，被告镤埕矿业公司以支付青树镇查家沟矿山采矿权招拍挂价款资金困难为由，与原告沈付军签订《借款协议》，主要约定：被告镤埕矿业公司向原告沈付军借款700万元，借款期限自2014年9月17日至2014年10月16日止，月息千分之二十五；由被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及被告镤埕矿业公司的股东提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间自2014年9月17日至2016年10月16日止；保证范围为主债权、利息、违约金及实现债权支出的费用；违约责任约定，借款人应按照约定的期限归还借款及利息，逾期还款除按约定支付利息外，还应比照支付的利息额支付逾期违约金……。该《借款协议》出借人原告沈付军，借款人被告镤埕矿业公司，担保人被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司签字盖章。同日，被告镤埕矿业公司向原告沈付军出具《借条》载明：“今借到沈付军人民币七百万元（小写：7000000.00元），月利率5%，期限一年，按月付息，到期还本，如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还。此款保证专款专用。”借款人：镤埕矿业公司（签章）借款日期：2014年9月17日。该《借条》由股东瞿建平、白智黎、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟签字确认。 《借条》出具当日，原告沈付军通过中国工商银行向李大华指定的账户（王晓林）转账支付了借款700万元，被告镤埕矿业公司收到借款后向原告出具了《收据》。 借款后，原告沈付军在2015年2月3日分别向被告大华实业公司、李大华发出《担保单位履行义务通知书》，要求支付借款利息及违约金，被告大华实业公司、李大华予以签收。其中，被告大华实业公司在给原告沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中载明：“沈付军先生：我公司于2014年9月17日为镤埕矿业公司担保借款700万元，期限壹月，现已超出还款期限，已经违约。依照合同约定，……我公司作为担保单位同意立即安排归还借款及支付利息和违约金……”。被告李大华给原告沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中载明：“沈付军先生：我本人于2014年9月17日为镤埕矿业公司担保借款700万元，期限壹月，现已超出还款期限，已经违约。依照合同约定，……我作为担保人同意立即安排归还借款及支付利息和违约金……”。2015年2月15日，被告大华实业公司向原告沈付军转账支付35万元，原告沈付军收到后出具《收据》载明：“今收到李大华代支付镤埕矿业公司借款利息、违约金、滞纳金350000.00元”。原告认为该款项是被告大华实业公司支付的一个月的利息及违约金，而被告大华实业公司及李大华认为是支付的借款利息。 另查明，1、原告在本案起诉时，将镤埕矿业公司的股东瞿文列为被告，后查明，股东会会议纪要及《借条》上股东的签字均不是其本人签字，故诉讼中原告撤回了对瞿文的起诉，本院予以准许。2、本案诉讼中，原告申请财产保全，缴纳财产保全申请费5000元，购买财产保全保险支付保险费22000元。 由于本案原、被告在借款金额、期限、用途、利息、担保人责任等存在分歧，原告在催要借款未果后，遂诉至本院。 上述事实，有原告提交的相关证据予以证实，有双方当事人的陈述记录在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，原、被告协商一致签订的《借款协议》及出具的《借条》，均系各方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同，各方应依据合同的约定，享有权利履行义务。本案中，各方当事人对被告镤埕矿业公司从原告处借款700万元的事实无异议，本院予以确认。各方争议的焦点为：被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及镤埕矿业公司股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟保证责任的承担问题及借款利息、违约金的确认。 本院审查认为，一、根据《借款协议》的约定：“借款期限自2014年9月17日至2014年10月16日，借款月利率千分之二十五；借款由被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及镤埕矿业公司股东提供担保，保证方式为连带责任保证”；但《借款协议》担保人栏内仅有被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司签章确认，而镤埕矿业公司的股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟并未在保证人一栏内签字，故《借款协议》的保证人应为被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司。二、1、被告镤埕矿业公司向原告出具的《借条》载明：“今借到沈付军人民币七百万元（小写：7000000.00元），月利率5%，期限一年，按月付息，到期还本，如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还。此款保证专款专用。”股东签字：瞿建平、白智黎、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟。该《借条》与《借款协议》相比较，在借款利率、借款期限等重大事项上进行了变更，而《借条》上被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司并未签字盖章确认，事后也未追认，根据《担保法》第二十四条的规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，故被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司对《借条》的借款无须承担保证责任；但被告大华实业公司在给原告沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中，表示愿意承担保证责任，可认为是对保证责任的追认，故原告要求被告大华实业公司承担保证责任的请求，符合法律规定，本院予以支持；2、《借条》对股东的保证责任约定为“如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还”，该约定符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应认定被告李大华、宋红星、信明汉、吴华伟为借款提供的是一般保证；3、根据《担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，本案借款期限届满时间为2015年9月16日，而原告在借款期限届满后六个月内至原告2016年10月14日向本院提起诉讼期间，并未向保证人主张权利，故被告李大华、宋红星、信明汉、吴华伟的保证责任依法予以免除。三、《借条》约定的借款月利率为5%，明显过高，案件审理中，原告要求按照月利率2%计算支付借款利息，符合法律规定，本院予以支持；对被告大华实业公司已支付的35万元，依照法律规定，应认定为支付借款利息，在计算借款利息时予以冲减。四、原告要求被告承担财产保全保险费及律师代理费，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院已经支持按年利率24%计算借款利息，故对原告的该项请求，本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下： 一、由被告汉中镤埕矿业有限公司于判决生效后二十日内归还原告沈付军借款人民币700万元；并从2014年9月18日起按年利率24%计算，支付借款利息至借款清偿之日止（已支付的利息35万元予以冲减）。 二、被告陕西大华实业集团有限公司对被告汉中镤埕矿业有限公司应归还的借款及应支付的利息承担连带清偿责任。 三、驳回原告沈付军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78510元，财产保全申请费5000元，由被告汉中镤埕矿业有限公司、陕西大华实业集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  宋庆元 人民陪审员  刘 莉 人民陪审员  毛宝芹 二〇一八年十一月二十九日 书 记 员  王慧婷