广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终2554号 上诉人（原审被告）：叶建，男，1983年12月31日出生，汉族,住所地浙江省衢州市柯域区。 委托诉讼代理人：韦天相，广西香桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭庆，男，1977年9月7日出生，汉族,住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：甘伟，广西广正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷家茂，广西广正大律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：玉建明，男，1985年6月13日出生，汉族,住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审被告）：祝建飞，男，1979年6月30日出生，汉族,住所地浙江省衢州市柯域区。 上诉人叶建因与被上诉人郭庆、玉建明、祝建飞与公司有关的纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2018年8月22日组织各方当事人进行询问。上诉人叶建及其委托诉讼代理人韦天相，被上诉人郭庆的委托诉讼代理人甘伟、雷家茂，被上诉人玉建明、祝建飞均到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人叶建上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判叶建不需返还郭庆投资款100000元；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人郭庆承担。 事实和理由：一审法院认定100000元为《合资成立广西樟塘公司(广西美发)协议书》约定叶建、郭庆、玉建明、祝建飞四方共同出资设立广西樟塘公司(广西美发)有限公司中郭庆已经出资的投资款(出资款)错误。郭庆作为事业单位的工作人员，投资经商已经是违规；郭庆当时想开美容美发店，经介绍认识正在经营柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的叶建商谈合作经营，郭庆想以公司形式经营，叶建、玉建明、祝建飞想先以美发店的形式做，等美发店以后做大了再成立公司，美容美发就作为公司旗下经营的项目，但郭庆要求先签订成立公司的协议书作为日后成立公司的意向，才同意先合作经营柳州市鱼峰区传奇银泰美发店，日后如公司成立再吸收合并柳州市鱼峰区传奇银泰美发店，遂转帐100000元来装修柳州市鱼峰区传奇银泰美发店作为对美发店的投资，但这100000装修款并不是成立公司的出资款，转帐回单附加信息及用途处也注明了是“投资款”，经营美发店的分红叶建也已转帐和微信支付给郭庆。 此外，叶建当庭撤回先前上诉理由中提到的一审认定《合资成立广西樟塘公司(广西美发)协议书》约定设立的公司没有成立有错误等上诉理由。 被上诉人郭庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回全部上诉请求，维持原判。 被上诉人玉建明、祝建飞表示认可叶建的上诉理由。 被上诉人郭庆向一审法院起诉请求：1.判决解除郭庆与叶建、玉建明、祝建飞签订的《合资成立广西樟塘公司（广西美发）协议书》；2.判决叶建、玉建明、祝建飞返还郭庆投资款100000元，并赔偿经济损失30000元（每期分红不低于出资款的15%，3个月分红一次，从2016年11月25日至2017年5月25日应分红两次，100000元×15%×2=30000元）；3.判决叶建、玉建明、祝建飞支付郭庆聘请律师产生的律师代理费5000元；4.判决本案的诉讼费用由叶建、玉建明、祝建飞承担。 一审法院认定事实：2016年11月22日，郭庆与叶建、玉建明签订《合资成立广西樟塘公司（广西美发）协议书》一份，约定甲方为叶建，乙方为玉建明、丙方为郭庆、丁方为祝建飞，甲乙丙丁作为发起人，共同筹资设立广西樟塘公司（广西美发）有限公司；甲方叶建以货币资金675000元投入公司，在合资公司中占67.5%的股权，乙方玉建明以货币资金150000元投入公司，在合资公司中占15%的股权，丙方郭庆以货币资金100000元投入公司，在合资公司中占10%的股权，丁方祝建飞以货币资金75000元投入公司，在合资公司中占7.5%的股权；公司成立后，吸收合并柳州市鱼峰区传奇银泰美发店，资金统一归集于柳州银行股份有限公司五星支行柳州市鱼峰区传奇银泰美发店账户，账号为：70×××24；公司核定每三个月分红一次，甲方承诺，每期的股权分红比例不低于投资额的15%，若分红比例低于投资额的15%，甲方以甲方的股权分红补足其余股东，直至乙丙丁方收回投资为止；协议自各方签字和加盖单位公章之日起生效等等。郭庆、叶建、玉建明分别在该协议书落款处甲方签章、乙方签章、丙方签章处签名确认，丁方签章处亦由叶建签名，同时该协议书落款处还加盖“广西樟塘贸易有限公司”以及“柳州市鱼峰区传奇银泰美发店”公章。协议签订后第二天，郭庆通过银行转账方式向柳州市鱼峰区传奇银泰美发店账户转账支付了100000元，并在附加信息及用途处注明“投资款”。上述协议签订后至今未成立广西樟塘公司（广西美发）有限公司，叶建亦未将投资款退还给郭庆，故郭庆诉至该院，并提出前述请求。该院于2017年11月14日依法向叶建发出公告，限其自公告之日起60日内到该院应诉，公告期届满后，叶建于2018年4月12日到该院应诉。 一审法院另查明，柳州市鱼峰区传奇银泰美发店系于2014年10月9日经柳州市鱼峰区工商管理局登记注册成立，经营性质为个体工商户，经营者为叶建，2017年8月22日，柳州市鱼峰区传奇银泰美发店注销登记。广西樟塘贸易有限公司系于2016年12月12日经柳州市行政审批局登记注册成立，性质为有限责任公司，叶建为该公司的法定代表人。 一审法院认为，本案的《合资成立广西樟塘公司（广西美发）协议书》约定郭庆与叶建、玉建明、祝建飞四方共同出资设立广西樟塘公司（广西美发）有限公司，但该协议书只有郭庆、叶建、玉建明三方签名，没有祝建飞的签名，丁方签章处亦由叶建签名，祝建飞不予认可，亦不同意该协议书，因此，该协议书尚未成立，无需法院判决解除，故郭庆要求解除该协议，该院不予支持。由于郭庆已依据该协议书的约定将100000元投资款转入柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的银行账户，柳州市鱼峰区传奇银泰美发店已经被注销，叶建原系柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的经营者，系该款项的实际收取人和占有人，在上述协议书未能成立且协议书中约定设立的公司至今未设立的情况下，叶建理应对出资人即郭庆负有返还义务，故叶建应返还给郭庆投资款100000元，郭庆要求玉建明、祝建飞共同返还该款项，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于叶建庭审后辩称郭庆支付的100000元系投资柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的装修款，未能提供有效证据证实，该院不予采信。关于郭庆主张的赔偿经济损失30000元，即2016年11月25日至2017年5月25日期间的两次分红，因上述协议书未能成立，郭庆要求按协议书的约定分红，缺乏依据，该院不予支持。关于郭庆主张的律师代理费，系郭庆为实现债权自行选择聘请律师产生的费用，应由郭庆自行承担，郭庆要求对方承担律师代理费，缺乏法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、叶建应于本判决生效之日起十日内返还郭庆投资款100000元；二、驳回郭庆的其他诉讼请求。案件受理费3000元（郭庆已向该院预交），公告费260元（郭庆已垫付），合计3260元，由郭庆负担778元，叶建负担2482元。 二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。 二审中，被上诉人郭庆、玉建明、祝建飞未提交新的证据。上诉人叶建则提供了以下证据： 1、于2017年5月3日的两张微信截图，表示这是之前叶建保存的，因叶建手机丢失故所以没法提供原件核对； 2、微信红包72元转账截图记录1张。 以上证据拟证明郭庆共分得柳州市鱼峰区传奇银泰美发店投资款10万元的分红6572元。 经质证，被上诉人玉建明、祝建飞对上述证据的真实性及证明目的均无异议。被上诉人郭庆的代理人对证据1表示属于电子证据，因没有手机原件予以核对，不予认可；对证据2真实性予以认可，对关联性不予认可，表示从转账记录看不出收款人是郭庆，就算收款人是郭庆，也不认可是分红收入。 庭审询问后，郭庆本人向本院表示其于2015年5月4日收到了叶建从ATM机及微信上分别给付的6500元、72元，但表示该6572元是签订涉案协议书后郭庆和其朋友以体验消费的方式考察柳州市鱼峰区传奇银泰美发店办理会员卡陆续的支出，叶建同意对此进行返还，故该6572元并非叶建所主张的分红款。 因上述证据的证明目的与本案的争议焦点有关，故本院对此在说理部分予以说明。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，各方当事人均表示，由于《合资成立广西樟塘公司(广西美发)协议书》中记载的四位当事人并未协商一致达成合意，故该协议未成立。叶建主张与郭庆合作经营柳州市鱼峰区传奇银泰美发店，祝建飞用在该美发店上班工资来抵投资经营款，玉建明以叶建欠玉建明的欠款作为投资，但叶建对此未能提供书面的合作经营合同，叶建还表示在广西樟塘公司(广西美发)有限公司未成立的过程中没有相应的支出花费。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点为：叶建是否需向郭庆返还投资款10万元。 针对上述争议焦点，本院认为，叶建应向郭庆返还投资款10万元，原因在于：1、各方当事人对《合资成立广西樟塘公司(广西美发)协议书》未成立均无异议，本院对此予以确认。2、因上述协议书尚未成立，而郭庆已依据该协议书的约定将100000元投资款转入柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的银行账户，又因柳州市鱼峰区传奇银泰美发店已被注销，而叶建原系柳州市鱼峰区传奇银泰美发店的经营者，系该款项的实际收取人和占有人，故在上述协议书未能成立且约定设立的公司亦未设立的情况下，一审法院判令叶建应返还给郭庆投资款100000元于法有据，本院予以维持。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”叶建虽主张涉案的100000元及6572元系郭庆对柳州市鱼峰区传奇银泰美发店投资款及郭庆投资该美发店的分红，但对其提供的微信聊天记录未能提供原件核对，对其主张的与郭庆合作经营该美发店亦未能提供书面的合作经营合同来佐证，故其应承担举证不能的法律后果。4、叶建作为涉案100000元的实际收取人和占有人，在本案中亦表示在广西樟塘公司(广西美发)有限公司未成立的过程中没有相应的支出花费。综上，一审法院判令叶建向郭庆返还投资款100000元于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人叶建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（上诉人叶建已预交），由上诉人叶建负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  余 深 审判员  温清华 二〇一八年十一月二十六日 书记员  韦霁芸