浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4036号 上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市振兴路**，统一社会信用代码：91330783147520035D。 法定代表人：楼正文，董事长。 委托诉讼代理人：夏加良，浙江望舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍晓剑，男，1978年5月24日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕世恩，浙江光正大律师事务所律师。 原审被告：温州金源置业投资有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道城南大道**。 法定代表人：章华听，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红娟，浙江联英律师事务所律师。 上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人伍晓剑、原审被告温州金源置业投资有限公司（以下简称金源置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2018）浙0305民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东阳三建公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方就脚手架拆除期限和费用已达成补充协议，不存在另外延误拆除脚手架的事实。1、双方于2016年10月26日签订《温州市洞头区金源花园工程外架拆除协议》，第二条约定脚手架拆除工作需在2016年12月11日前完成，材料清理、运输需在2016年12月30日前完成。因此之后拆除无需支付延误费用。2、对于涉案2#3#5#楼上诉人己于2016年7月4日发函要求被上诉人拆除，但被上诉人自己未能及时拆除，因此该部分不能主张任何延误拆除费用。3、延误拆除费也应当按95%支付，剩余5%应当待竣工验收三个月后支付。二、不存在其他延误拆除费用的事实。双方于2017年6月28日已经达成结算，本协议合计工程款为50.636万元，现上诉人己支付46.6万元，剩余4.036万元未支付。同时双方还约定所有款项全部结清，因此该款项已经包含所有拆除费用，无需再支付其他费用。东阳三建公司当庭补充称，应付工程款为3164012.05元，截至2016年6月30日延误费用为2209621.53元，截至2016年10月30日2#3#5#号楼以外的脚手架拆除延误费用为454693.446元，2#3#5#号楼脚手架拆除延误费用为5591.1718元，停工期间补偿为454693.446元，合计为6288611.64元，扣除已经支付的3571880元、519440元、900734.67元，还需支付1296556.97元。 伍晓剑辩称，一、上诉人将前案与本案合并进行计算，将工程款与延误费用都按照95%计算，是错误的。根据合同约定，剩余40%款项是在脚手架拆除2个月内支付，不留尾款，与工程款的付款条件不一样。关于已付款项，上诉人主张的数额包括利息以及相应的迟延履行的债务利息，并非本金。二、关于工程余款，一审中伍晓剑主张剩余15%的工程款，一审判决支持了10%。三、关于拆除脚手架的延误费用，在一审法院（2016）浙0305民初第597号案件中，双方庭审中达成统一意见先暂时计算到2016年10月30日，按照该时间进行初步裁决。实际上直至2017年6月28日才完成拆除，并对拆除进行确认。故延误时间应从2016年10月30日计算至2017年6月28日共八个月时间。本案一审伍晓剑主张4个月，一审判决仅酌情支持了2个月。上诉人提到的时间只是协议的时间，后因为上诉人要求迟延拆除，才延迟至2017年6月28日完成。2016年12月30日之后伍晓剑将材料陆续从施工场地运离。关于2#3#5#号楼延误拆除费用，不可能2016年7月4日发函当天就完成拆除，拆除钢管扣件需要时间，且伍晓剑准备拆除的时候，上诉人仍然在使用涉案钢管扣件要求我方继续延迟拆除，所以2#3#5#号楼钢管也是在2017年6月28日拆除。对方2016年7月4日发函后，我方进行了复函，告知对方对延误存在过错。三、2017年6月28日的结算并不是对整个工程承包合同的结算，仅是外架的结算。签协议的时候，双方仍处于诉讼过程中，不可能涉及到其他事项，仅是针对50万元进行的结算。该50万元是在一审法院组织调解下对工程款的预支，而非延迟拆除费用的结算。 金源置业公司述称，一审法院对原审被告的事实认定、法律适用正确，上诉人对一审判决中原审被告的判决部分并无异议，请求对原审被告事实认定以及判决予以维持。 伍晓剑向一审法院起诉请求：1.判令东阳三建公司支付的工程款余款499580.85元、延误费用余款1124171.01元（截止至2016年10月30日），合计1623751.86元，并赔偿利息损失（从2017年8月28日起按年利率5.1%计算至实际履行之日止）；2.判令东阳三建公司支付拆除2#3#5#楼的脚手架延误费44140.83元，并赔偿利息损失（从2017年8月28日起按年利率5.1%计算至实际履行之日止）；3.判令东阳三建公司支付拆除2#3#5#楼以外的脚手架延误费478624.68元，并赔偿利息损害（从2017年8月28日起按年利率5.1%计算至实际履行之日止）；4.判令金源置业公司对上述全部款项在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；5.判令东阳三建公司返还钢管30吨、扣件4500只，并支付租金（按照钢管每吨70元/月，扣件每只0.18元/月，从2017年6月28日起计算至实际返还之日止）；6.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：被告东阳三建公司中标承建被告金源置业公司名下的洞头.金源.皇家花园工程，遂双方签订了建设工程施工合同。2013年3月16日，王永军以东阳三建公司金源皇家花园项目部（以下简称项目部）名义与原告伍晓剑签订《钢管脚手架包工包料分项工程承包合同》，约定：1、以包工包料方式将金源皇家花园的钢管脚手架分包给伍晓剑；2、按设计施工图纸尺寸建筑面积计算，单价61元/㎡，工期按每幢楼开始搭设起至架体全部卸除止16个月，超过每天按市场租金计算；3、伍晓剑应在每月的30号前向项目部申报本月所完成的工作量，由项目部验收确认后工程款在下月20号左右按70%支付，主体结束拆除二次搭设另付10%，全部拆除完毕经项目部审查后付总工程量的15%，剩余5%在竣工验收后三个月内全部付清。2015年9月10日，原告伍晓剑与项目部签订《钢管脚手架包工包料分项工程承包合同补充协议书》，约定：1、项目部同意继续履行王永军、伍晓剑于2013年3月16日签订的承包合同义务；2、对工程延迟时间的钢管、扣件、工字钢、租赁费、人工费、管理费、材料费进行每月补偿，前期延误时间租赁费、材料费按已完成建筑面积2.4元/㎡计算，2015年10月1日后延误费用按已完成建筑面积3元/㎡计算；3、延迟工期的租赁费每月付60%，余款待外架全部拆除之后两个月付清。2016年10月26日，伍晓剑与东阳三建公司签订《金源皇家花园工程外架拆除协议》，双方就全部外架拆除的工期（2016年12月11日前完成整个外架拆除工作，如遇连续下雨、连续六级以上大风等不可抗力因素影响，工期可顺延，施工通道口拆架不在工期内，材料清理、运输需在2016年12月30日前完成）及奖励、罚款等事项进行了约定。2017年6月28日，伍晓剑与东阳三建公司就金源皇家花园工程外架拆除进行结算，东阳三建公司认可伍晓剑已完成双方于2016年10月26日签订的协议内容，并给予工期奖励10000元。因伍晓剑与东阳三建公司就工程进度款及延误费用支付等问题发生争议，伍晓剑曾诉至一审法院解决，一审法院（2016）浙0305民初第597号民事判决书已就工程款（54599㎡×61元/㎡=3330539元）的85%以及截至2016年10月30日止的延误费用的60%（1686256.52元）作出判付。后东阳三建公司提起上诉，温州市中级人民法院（2017）浙03民终5042号民事判决书于2017年11月13日作出驳回上诉、维持原判的判决，现该两份判决书均已发生法律效力。 一审法院认为，伍晓剑与东阳三建公司签订的《钢管脚手架包工包料分项工程承包合同补充协议书》系双方的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应遵照履行。伍晓剑已履行施工义务，东阳三建公司应当及时支付相应款项。伍晓剑主张的工程余款333053.9元（3330539元×10%）与延误费用余款1124171.01元（1686256.52元÷60%×40%），根据双方合同的约定以及已生效的（2016）浙0305民初597号民事判决书，伍晓剑该诉讼请求合理，予以支持。伍晓剑诉请的拆除脚手架延误费用事项，符合客观实际，在工程延迟造成材料租赁等费用增加的情况下，拆除脚手架所需时间的延误费用如不计算，显不合理。故东阳三建公司以合同约定包搭包拆为由，辩称不存在拆除延误费用，不予采纳。伍晓剑将拆除2#3#5#楼与2#3#5#楼以外的脚手架延误费分别确定为44140.83元（14713.61㎡×3元/㎡×1个月）与478624.68元（39885.39㎡×3元/㎡×4个月），结合双方《外架拆除协议》及拆除结算时奖励等事实，对伍晓剑主张拆除2#3#5#楼的延误费用44140.83元，予以认可；对伍晓剑主张的拆除2#3#5#楼以外的脚手架延误费用酌定为239312.34元（39885.39㎡×3元/㎡×2个月）。对于伍晓剑主张逾期支付利息损失按年利率5.1%计算，不违反《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定精神，予以保护。其同时主张利息从2017年8月28日起算，亦符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定和双方协议的约定。至于伍晓剑提出要求被告金源置业公司对其诉请全部款项在涉诉工程欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。由于伍晓剑与东阳三建公司签订的《钢管脚手架包工包料分项工程承包合同》为非主体结构工程的分包合同，系合法有效的合同，伍晓剑不属于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条定性的“实际施工人”，故伍晓剑只能向合同相对方的东阳三建公司主张权利，况且，也没有证据证明金源置业公司有欠付东阳三建公司的工程款的事实。因此，本案中金源置业公司不承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告伍晓剑1740678.08元（333053.9元﹢1124171.01元﹢44140.83元﹢239312.34元）及相应利息（从2017年8月28日起按年利率5.1%计算至实际履行之日止）。二、驳回原告伍晓剑其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23380元，由原告伍晓剑负担2826元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担20554元。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，在（2016）浙0305民初第597号伍晓剑诉东阳三建公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院已就涉案工程款及截至2016年10月30日的延误费用进行认定，并按照当事人的意愿判令东阳三建公司支付工程款的85%、截至2016年10月30日延误费用的60%。现涉案脚手架工程合同已履行完毕，本案中，被上诉人伍晓剑在前案基础上主张工程款支付至95%、截至2016年10月30日延误费用余款全部付清，依据充分，一审予以支持，并无不当。 对于2016年10月30日后至完成拆除工程期间的延误费用，伍晓剑一审提供了《温州市洞头区金源皇家花园工程外架拆除协议》、《金源皇家花园工程外架拆除结算》等证据，可以证明涉案工程部分脚手架在2016年10月30日后仍继续占用的情形，一审对于伍晓剑主张的2#3#5#楼脚手架1个月延误费用予以支持，对于2#3#5#楼以外的脚手架延误费用酌情支持2个月，符合法律规定，本院予以维持。上诉人东阳三建公司主张不存在另外延误拆除脚手架的事实、不存在其他延误拆除费用，与被上诉人伍晓剑提交的证据相悖，本院不予采信。上诉人另主张延误费用亦应比照工程款按照95%的比例支付，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7962元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓习军 审判员  刘伟达 审判员  白海玲 二〇一八年十一月二十七日 书记员  叶冰夫