湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2112号上诉人（原审被告）：陈善全，男，生于1968年6月12日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。上诉人（原审被告）：李德凤（陈善全之妻），女，生于1970年4月23日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：张明，湖北将来律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈晓晗，湖北将来律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：陈善耀，男，生于1968年1月7日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。被上诉人（原审原告）：颜凤翠（陈善耀之妻），女，生于1971年3月16日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。上诉人陈善全、李德凤为与被上诉人陈善耀、颜凤翠排除妨害纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2484号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈善全、李德凤上诉请求：1、依法撤销恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2484号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审法院重审查明事实不清，缺乏二上诉人构成侵权的证据。（一）原审法院采信被上诉人在一审中提交的经被上诉人向恩施市国土资源局申请，恩施市国土资源局委托恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司（以下简称佳力公司）作出的《恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因分析报告》（以下简称《成因分析报告》）、专家组的《（恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因分析报告）审查意见》（以下简称《审查意见》）及恩施市国土资源局作出的《关于恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形等成因的认定意见》（以下简称《认定意见》），是错误的。首先、本案是涉及陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝问题。既然是房屋基础沉降变形，就应该是《地质灾害防治条例》第2条“本条例所称地质灾害，包括自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关的灾害”之规定的自然灾害。那么本案涉及的房屋变形、墙壁裂缝应是自然灾害造成，而不是人为造成。其次、恩施市国土资源局对于本案的操作违法。既然本案属自然灾害．那么恩施市国土资源局应根据《湖北省地质环境管理条例》第14条第一款“地质灾害发生后，县级以上国土资源行政主管部门应当立即组织具有地质灾害防治工程勘查资质的单位对其形成原因进行勘查界定，并邀请有关专家论证后认定治理责任。”之规定操作，即恩施市国土资源局接到被上诉人陈善耀的鉴定请求后应组织有资质的单位对地质灾害形成的原因进行勘察界定，而不是由恩施市国土资源局委托有资质的单位佳力公司单独对地质灾害进行勘察而形成分析意见。勘察界定后，恩施市国土资源局应邀请有关专家对勘察界定的结论进行论证，并认定治理责任，而不是邀请专家对《成因分析报告》进行审查，而是对勘察界定结论进行论证。同时，也不是由恩施市国土资源局给涉案当事人下达《认定意见》，而是根据专家论证后的勘察界定结论作出认定治理责任。第三、恩施市国土资源局没有将《成因分析报告》送达给予上诉人；在《成因分析报告》中，也没有附卷佳力公司具有对地质灾害进行勘察的资质。第四、佳力公司作出的《成因分析报告》中认为“2014年9月陈善全为了加宽房屋后缘通道，对陈善耀房屋南侧土质斜坡进行开挖，……”是没有事实依据的。被上诉人在一审中，没有提交任何证据证明2014年9月上诉人陈善全为了加宽房屋后缘通道，对陈善耀房屋南侧土质斜坡进行开挖了。（二）原审法院采用仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》和鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》，是错误的。1、仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》本身存在的错误。首先、上诉人先后三次收到三份仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》，其中二份是初稿，一份正稿。但上诉人在收到三次仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》后，均在法定期间内提出书面异议（已记入2018年4月12日的庭审笔录），但对于上诉人提出的异议没有得到一审法院的答复。其次、该三份鉴定报告中“建议处理”栏中有部分建议超越了一审法院的委托鉴定范围。该鉴定报告中“处理建议”栏中第1项“对房屋南侧堡坎进行注浆硬化，再做护坡支护处理”的建议已超出了鉴定申请人陈善耀的申请鉴定的内容，也超出了一审法院(2016)鄂2801民初字3579号《鉴定委托函》的委托事项范围。超出鉴定范围的鉴定结论部分应不予采纳。第三、对该鉴定报告第三页“6资料及调查”中“6.1资料调查记录的“4.5、6”三份证据不能作为鉴定中认定侵权行为的依据。①、在委托鉴定时，陈善全就对该鉴定报告第三页“6资料及调查”中“6.1资料调查”记录的“4、5、6”三份证据有异议，并记录在一审法院制作的鉴定询间笔录中。②、该三份证据是没有经过一审法院组织质证、认证的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该三份证据不能作为鉴定中认定事实的依据。第四、上诉人前后收到二次鉴定报告的初稿和一次正式的鉴定报告。根据一审法院提供的三次鉴定报告来看，在三次鉴定报告中同一鉴定人员的签名均有不同。上诉人有理由相信上诉人于2018年5月4日签收的正式的鉴定报告中鉴定人员的签名有可能不是鉴定人本人的签名。鉴定人员作出的鉴定意见有可能存在弄虚作假。第五、上诉人于2018年5月4日签收的正式的鉴定报告中鉴定单位没有提供鉴定资质证书，只提供一个《备案证书》。上诉人有理由怀疑鉴定机构是否具备本案需要鉴定事项的鉴定资格。第六、鉴定机构出具的正式的鉴定报告的时间不对。鉴定机构在该鉴定报告中出具的时间书写的是2017年8月25日。但一审法院在2018年4月12日下午14时30分就本案开庭质证时，陈善全就以“收到的两份鉴定报告均为初稿，没有收到正式的鉴定报告”为由提出异议。一审法院采纳了该异议，并宣布休庭，要求鉴定机构作出正式的鉴定报告后再开庭。这些均记录在2018年4月12日开庭的《庭审笔录》上。也就是说，鉴定机构最快也是在2018年4月12日之后才作出正式的鉴定报告。理所当然，鉴定报告的作出时间不应该是2017年8月25日，应该是在2018年4月12日之后。2、鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》本身存在的错误。鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》是以仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》为前提。既然仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》存在以上陈述的错误，那么，作出鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》也存在范围评估和出具该评估报告的时间问题。即作出鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》也存在错误。二、原审法院认为错误。（一）原审法院认为恩施市国土资源局作出的恩市土资文[2016]2号《关于恩施市红土乡大岩村龙洞组陈善耀房屋基础沉降变形等成因的认定意见》、仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》和鄂循价鉴[2018]第17016号《关于对陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》是正确的观点不对。上诉人在前面第一个问题也陈述清楚了，不再重复。（二）原审法院酌情认定上诉人承担60%的责任，没有依据。被上诉人在一审中没有提交任何证据来证明上诉人实施了侵权行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，被上诉人举证不能应承担败诉的法律后果。三、原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第83条、《中华人民共和国侵权责任法》第3条、第6条、15条及《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定错误。首先、本案不存在侵权。因被上诉人没有任何证据证明侵权行为的存在。其次、既然本案不存在侵权，那么上诉人就不应该承担任何侵权责任。第三、本案上诉人（一审被告）在一审中不存在缺席或中途退庭现象。综上所述，上诉人认为：一审法院查明事实不清楚、认为错误、适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈善耀、颜凤翠未向本院提交书面答辩状。陈善耀、颜凤翠向一审法院起诉请求：1、依法排除被告对原告土地及房屋的妨害，判令被告将原告受损的土地及房屋恢复原状，并赔偿损失。2、由二被告承担本案的鉴定费及诉讼费。一审法院认定事实：原告陈善耀、颜凤翠与被告陈善全、李德凤系同村村民，原告房屋位于被告房屋上方，原告房屋南边滴水与被告屋后北边飞檐之间隔一垂直高度约6米、坡度为20度—45度的田坎。在双方各自未修建房屋之前，原告陈善耀的父亲陈代发与被告陈善全的岳父李远国曾为该田坎的土地承包经营权发生争议，但政府未对该田坎进行确权。1993年10月被告家在田坎下边的责任田中修建了木质结构房屋一幢，2008年9月，原告将田坎上边责任田内的白肋烟晾房改建成了一幢水泥结构的房屋。2014年，原告发现其房屋靠田坎的一侧裂缝，地基下沉。原告遂认为房屋裂缝及地基下沉的原因系被告为加宽房屋后缘通道，擅自开挖田坎下沿土质所致，要求基层组织调解。红土乡政府调解工作专班于2014年11月至2015年1月对双方纠纷调解未果，2015年12月20日，原告申请恩施市国土资源局对其房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因进行分析，恩施市国土资源局委托恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司（以下简称佳力公司）到现场进行勘察，并编制了《恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因分析报告》（以下简称《成因分析报告》）。2016年1月25日，恩施市国土资源局组织专家对该《成因分析报告》进行审查，作出《关于恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形等成因的认定意见》（恩市土资文[2016]2号）。该意见表明：一、陈善耀房屋南侧斜坡自2014年9月开始变形破坏。二、你（陈善全）在加宽房屋后缘通道开挖边坡后，没有及时对边坡进行有效支护，这是导致陈善耀房屋地基变形的主要诱因。三、根据“谁引发、谁治理”的原则，你（陈善全）需对边坎段实行工程治理，确保安全。随后，恩施市国土资源局给被告陈善全送达了《恩市土资文[2016]2号》文件。为此，原告陈善耀向佳力公司支付评估费用20000元。审理中，原告申请对房屋安全等级、房屋及其附属设施修缮方案（包括加固争议田坎）以及修缮价格进行鉴定。双方选定并经法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》，其鉴定意见为：原告房屋的危险性评定为B级。处理建议为：1、对房屋南侧堡坎进行注浆硬化，再做护坡支护处理；2、对开裂的墙体铲除裂缝两边约200MM宽的抹灰层后挂钢丝网重新抹灰处理；3、对抹灰层的起鼓、脱落部位重新抹灰处理；4、对地台的开裂部位用水泥砂浆封闭处理。湖北循其本价格鉴定评估有限公司依据《房屋危险性检测鉴定报告》作出鄂循价鉴【2018】第17016号《关于陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》，评估房屋受损后修复还原的客观合理价格水平为人民币22711元。原告为此花去鉴定、评估费用9300元。2017年6月22日，法院派员到原、被告房屋所在地进行了现场勘验，现场情况表明，原告房屋位于被告房屋上方，两屋之间仅间隔一田坎，该田坎呈斜坡状。原告房屋场坝地面与被告房屋地面垂直距离约6米，被告房屋至田坎距离最近处约3米。原告房屋部分墙体、地面有裂缝。原告房屋南侧田坎下有开挖痕迹，开挖长度约9.5米。因田坎土质松软，如遇持续降雨、强降雨或天晴久旱降雨，易导致水土流失或垮塌，对双方房屋均造成安全隐患。一审法院认为：不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除防碍，赔偿损失。恩施市国土资源局认定原告房屋裂缝、地基下沉系被告加宽房屋后缘通道开挖边坡后，没有及时对边坡进行有效支护，是导致陈善耀房屋地基变形的主要诱因，但非全部原因。考虑到原告翻建房屋时，明知田坎现状，在可以选择安全距离建房的情况下，仍然冒着风险选择近距离建房，原告在建房选址上存在过失，原告本人也应承担相应责任。法院酌定由被告承担60%的责任，原告承担40%的责任。原告房屋修复及加固田坎费用为22711元，两次鉴定、评估费用29300元，共计52011元，按60%计算，被告承担31207元。根据本案实际情况，由原告自行组织对受损房屋进行修复、对案涉田坎进行加固，由被告承担相关修复费用更为合理。案涉田坎对原、被告房屋均存在安全隐患，鉴于此，双方均有义务共同消除危险，故原告在加固田坎时，被告应予以协助并不得进行阻止。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈善全、李德凤立即停止开挖田坎的行为。二、由原告陈善耀、颜凤翠按照广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的处理建议对其房屋南侧案涉田坎采取注浆硬化、护坡支护的工程措施予以加固，被告陈善全、李德凤不得阻止。三、被告陈善全、李德凤于本判决生效之日起10日内支付原告陈善耀、颜凤翠房屋维修费、田坎加固费、补偿鉴定费、评估费共计31207元。案件受理费300元，原告陈善耀、颜凤翠负担120元，被告陈善全、李德凤负担180元。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的财产依法受到保护，任何个人和组织不得非法侵害，否则，应承担侵权责任。本案中，被上诉人陈善耀、颜凤翠称上诉人陈善全、李德凤开挖边坡的行为损害了其房屋，陈善全、李德凤对此持有异议，双方发生纠纷。为查清被上诉人房屋损害原因，恩施市国土资源局委托恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司进行成因分析，该公司作出恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因分析报告》，认为上诉人陈善全开挖边坡的行为与被上诉人房屋损害具有一定的因果关系。恩施市国土资源局组织专家对该《成因分析报告》进行审查，作出《关于恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形等成因的认定意见》（恩市土资文[2016]2号），认定陈善全“在加宽房屋后缘通道开挖边坡后，没有及时对边坡进行有效支护，这是导致陈善耀房屋地基变形的主要诱因”。上诉人陈善全开挖边坡的行为损害了被上诉人陈善耀、颜凤翠的房屋，应承担一定责任。上诉人认为恩施州佳力矿业技术咨询服务有限责任公司作出的《恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形及房屋墙壁裂缝成因分析报告》和恩施市国土资源局的作出《关于恩施市红土乡大岩村龙洞组村民陈善耀房屋基础沉降变形等成因的认定意见》程序违法，没有事实依据的上诉理由不能成立，不予支持。经被上诉人申请，一审法院询问双方后依法启动司法鉴定程序对房屋安全等级、房屋及其附属设施修缮方案（包括加固争议田坎）以及修缮价格进行鉴定。经法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字[2017]SW2192《房屋危险性检测鉴定报告》认定原告房屋的危险性评定为B级并给出处理建议。湖北循其本价格鉴定评估有限公司依据《房屋危险性检测鉴定报告》的处理建议作出鄂循价鉴【2018】第17016号《关于陈善耀受损房屋及构筑物修复价格鉴定评估报告书》，对房屋受损后修复还原的客观合理价格水平进行评估。上述两鉴定意见书系法院询问双方当事人后依法进行的司法鉴定，来源合法，内容客观，与本案具有关联性，一审予以采信作为处理本案的依据并无不当之处，上诉人认为一审采信该证据错误的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人开挖边坡的行为损害了被上诉人的房屋，理应承担相应责任，但考虑到被上诉人翻建房屋时明知边坡现状未考虑安全距离建房，存在建房选址过失，也应承担相应责任，故一审酌定由上诉人承担60%的责任并无不当之处，上诉人认为一审划分责任不当的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人陈善全、李德凤的上诉理由不能成立，应不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人陈善全、李德凤负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一八年十一月一十六日书记员  方天文