河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终858号 原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张序霞，女，1963年3月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河北省石家庄市桥西区，案发时住石家庄市桥西区。2017年2月18日因涉嫌犯非法经营罪、传播淫秽物品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年3月24日被石家庄市新华区人民检察院批准逮捕，同日被石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市。 辩护人孟峦、杨俊威，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 石家庄市新华区人民法院审理的石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人张序霞犯销售侵权复制品罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2018年1月8日做出（2017）冀0105刑初285号刑事判决：1、被告人张序霞犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十九万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元。2、公安机关扣押的侵权复制品光盘95611张、淫秽光盘1243张（未随案移交）依法没收。原审被告人张序霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2018年5月2日作出（2018）冀01刑终204号刑事裁定，撤销原判，发回重审。石家庄市新华区人民法院另行组成合议庭进行了审理。期间石家庄市新华区人民检察院于2018年7月5日以石新检公刑变诉【2018】99号变更起诉决定书对其指控张序霞的罪名进行了变更，将原指控罪名“销售侵权复制品罪”“贩卖淫秽物品牟利罪”变更为“侵犯著作权罪”“贩卖淫秽物品牟利罪”。石家庄市新华区人民法院于2018年8月20日做出（2018）冀0105刑初209号刑事判决。原审被告人张序霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：被告人张序霞在没有办理营业执照、音像产品销售许可证的情况下，自2015年开始在石家庄市新华区新华电子城负一层非法销售影像光盘。2017年2月17日，石家庄市公安局新华分局民警对张序霞经营的光盘店突击检查，当场扣押了光盘162819张、苹果手机一部、台式电脑主机一台以及销货清单、电话本、明信片等物品。以上物品均未随案移交本院。其中，1243张光盘经石家庄市公安局新华分局淫秽物品审查鉴定认定为淫秽物品；《雪花神剑》《包青天》等1299种95611张光盘经河北省印刷产品质量监督检验站鉴定认定为存在或未蚀刻光盘来源识别码（即SID码），或未标注ISRC码，或无出版单位等情况，属非法出版物。以上95611张光盘经石家庄市涉案物品价格鉴证中心价格认定为12.28元/张，认定正版市场零售价格为人民币1174103元。 上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：被告人张序霞在公安机关供述，证人谢某、邢某、任某证言，罪犯方木森对12张不同女性正面免冠照片进行辨认，从中指认出被告人张序霞是卖给方木森光盘之人的辨认笔录及供辨认使用照片，公安机关《搜查笔录》《扣押物品、文件清单》《扣押清单》，被扣押物品照片，张序霞的电脑主机内记录光盘文档目录照片，查获张序霞经营的光盘店及光盘店内光盘的照片，淫秽光盘照片，清点光盘过程的视频资料，河北省印刷产品质量监督检验站冀印质鉴【2017】6号《出版物鉴定书》及鉴定样盘清单，石家庄市公安局新华分局石新公鉴字【2017】001号《淫秽物品审查鉴定书》及被鉴定的淫秽物品目录，石家庄市涉案物品价格鉴证中心石价（新华区）刑认【2017】42号《关于对盗版ＤＶＤ光盘的价格认定结论书》及被认定价格的光盘清单，河北省新闻出版局关于出版物鉴定职能划转的通知，石家庄市公安局关于调整市局和建立县级淫秽物品审查鉴定工作领导小组的报告，石家庄市公安局新华分局联盟路中队关于从张序霞经营的光盘店查扣的162819张光盘中有65965张光盘未做鉴定的工作说明，抓获经过，户籍证明。 以上证据，来源合法，内容客观，且均经当庭质证，依法确认其效力。 原判认为，1、关于侵犯著作权罪。《最高人民法院最高人民检察院公安部》之三即关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题规定：公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本案中，关于非法出版物的鉴定是由河北省印刷产品质量监督检验站对涉案1299种95611张光盘中抽取的样盘进行的鉴定，按照河北省新闻出版局关于出版物鉴定职能划转的通知，河北省出版物鉴定职能自2012年7月10日起划转到河北省印刷产品质量监督检验站，故该检验站是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构，其根据工作需要对抽取的样盘进行鉴定的行为符合规定，故其作出的冀印质鉴【2017】6号《出版物鉴定书》具有法律效力。 上述光盘因尚未销售，其实际销售价格无法查清，公安机关委托石家庄市涉案物品价格鉴证中心进行价格认定以确定侵权复制品的货值金额，该行为符合《最高人民法院最高人民检察院》第十二条之规定。石家庄市涉案物品价格鉴证中心是国家认可的有鉴定资质的价格认定机构，其作出的石价（新华区）刑认【2017】42号《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》具有法律效力。 公安机关在上述《出版物鉴定书》、《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》作出后，已经依法及时告知被告人张序霞，张序霞没有提出补充鉴定或重新鉴定的申请。 综上，被告人张序霞以营利为目的，未经著作权人许可，对明知是侵犯他人著作权的95611张非法复制的影像光盘进行销售，尚未销售的侵权复制品货值金额为117万余元，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人张序霞已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人张序霞提出公安机关扣押的光盘中有部分光盘系其替他人代卖，经查，张序霞在公安机关的供述中提到，其经营的光盘除一部分是从正规出版社购进的光盘外，有一部分是其他音像店不干了后其收的他们的库存光盘，还有一部分光盘是其购买的收废品的人送来的光盘，案发前最近两三年，其没有从正规出版社购进过光盘，其收过新华电子城负一层其他不干的音像店的库存光盘，也收过南大街、纪念碑东侧其他不干的音像店的库存光盘，且其无法提供委托其代卖光盘人的姓名及联系方式，故对张序霞的该辩护意见，不予采纳。张序霞及其辩护人提出光盘价格认定为12.28元比实际价格高，价格鉴定缺乏事实和法律根据，不具有客观性，对认定为盗版光盘的95611张光盘在鉴定时仅对部分样品进行了鉴定，将全部光盘认定为盗版光盘缺乏证据的辩护观点与事实和法律规定不符，依法不予采纳。被告人张序霞及其辩护人提出其行为不构成侵犯著作权罪的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，故对被告人张序霞及其辩护人提出的其不构成侵犯著作权罪的辩护意见，不予采纳。鉴于本犯罪是未遂，依法对张序霞比照既遂犯从轻处罚；张序霞当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。 2、关于贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张序霞以牟利为目的，贩卖淫秽光盘1243张，已经达到《最高人民法院》第八条、第九条、第十六条分别规定的贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准即贩卖淫秽影碟500-1000张以上，故其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张序霞已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。被告人张序霞及其辩护人提出公诉机关指控张序霞犯贩卖淫秽物品牟利罪证据不足，张序霞不构成贩卖淫秽物品牟利罪，市场统一给商户办理了营业执照，各商户不需要再办营业执照的辩护观点与事实不符，依法不予采纳，其提出从光盘店搜出的淫秽光盘不是张序霞的，是别人放进张序霞光盘店让其代卖的辩护观点没有证据证实，张序霞也不能提交证据线索，依法不予采纳。鉴于本犯罪是未遂，依法对张序霞比照既遂犯从轻处罚。 被告人张序霞一人犯数罪，依法并罚。被扣押物品未随案移交本院，依法由扣押部门负责处理。辩护人提出张序霞没有前科，年纪较大的辩护观点与事实相符，予以采纳。为了打击犯罪，保护著作权人的著作权、国家对著作权的管理制度以及国家对文化市场的管理秩序和社会的道德风尚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条之规定，判决如下：1、被告人张序霞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十九万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元。2、公安机关扣押的侵权复制品光盘95611张、淫秽光盘1243张（未随案移交）依法没收。 原审被告人张序霞上诉及其辩护人辩护提出：原判存在认定事实不清，适用法律错误的情形。第一、原判认定其构成侵犯著作权罪错误，上诉人仅仅是通过其他途径从他人处低价购进以高价卖出的方式。首先没有复制具有着作权的因其没有销售，没有对产品的正常流通，市场。经济秩序的稳定造成任何不良影响。没有向任何人卡人销售的行为。也不构成发行的行为。所以根本没有侵犯著作权的客户。所以上诉人单纯购进未实际销售的行为，构成侵犯著作权罪。第二、对其所买的光盘的价格鉴定明显过高，不合情理，造成让其承担的罚金不合理。第三、原判认定其构成贩卖淫秽物品牟利罪证据不足，认定有误。1、上诉人处的淫秽光盘不是其购买、销售所用，并不是上诉人所有，而是旁边门店的同行因闭店等原因让其代卖、储存在上诉人处，不是上诉人所有。公诉机关没有扎实的证据证明上诉人意欲出售此批光盘的证据，同时，一审法院单纯的、盲目的认定上诉人系存在贩卖的客观行为，这与客观情况不符。 经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张序霞贩卖侵权光盘及淫秽光盘的犯罪事实及量刑事实清楚、正确，并有经一审举证、质证的以下证据予以证实。本院予以认定。 上诉人（原审被告人）张序霞的供述与辩解 2017年2月17日笔录：我现在在新华电子城负一层卖光盘，租用了371、372号两间店铺。我大概是2010年前后开始经营关盘的。2013年之前我在石家庄西门北侧经营光盘生意，名称是弘正音像，当时有工商营业执照和文化部门审核的音像证。2013年以后,才到新华电子城负一层卖光盘的，店面没有名称，也没有办理工商营业执照，文化部门审核音像证还是用以前的，这两个门脸是租的，租金是每月600元。我卖光盘的种类有电视剧、卡通类、歌曲类、戏曲等类。我没有卖过淫秽光盘。我光盘一部分是从正规出版社购进的，一部分是其他音像店不干了，我收的他们的库存光盘，还有一部分是购买的收废品的人送来的光盘。最近两三年我没有从正规出版社购进过所出售的光盘。我所出售的光盘正规出版社购进的肯定都是正版光盘，其他音像店的库存光盘，以及收废品的人送来的光盘是不是正版的光盘我就不清楚了。不清楚是不是正版的光盘我还收用于销售是因为收这些关盘的价格比从正规出版社购进的光盘价格便宜得多。从正规出版社购进的光盘价格大概是每张4、5元钱，其他音像店的库存光盘的价格大概是每张2、3毛钱，也有1毛和4毛的时候，收废品的人送来的光盘的价格大概是每张5、6分钱。我一共收了有1万张左右。我在机务段西门北侧门脸经营光盘的时候，每张光盘只要挣钱我就卖，正版光盘价高的时候1张可以卖到30、40元，低的时候1张光盘卖5、6元钱。搬到新华电子城负一层门脸以后，光盘生意就不好做了，一张光盘高的时候可以买到3、4元钱，低的时候卖1元钱。今天被公安机关查获时，我店铺门口货架上还摆着处理光盘、一元一张的宣传纸。我现在店里有1万多张光盘。这些光盘我不能确定都是正版光盘，也不知道是不是。前几年每年挣一、二万，最近两年处理库存光盘，回收本钱，不挣钱。 2017年2月18日笔录：我是2016年6月份左右从纪念碑附近的音像店搬到新华电子城负一层。我卖的光盘是我从收废品人员那里收的。还有就是别的音像店不干了，把剩下的光盘卖给我的。我收的光盘的价格是1毛到4毛不等的价格。小孩卡通、歌曲一类的收价是1毛到1.5毛，电视剧一类是3毛、4毛一张。收购光盘的目的是卖，挣差价。我收购了有1万多张光盘。我收购的光盘没有卖出多少，具体卖出多少我不清楚。还没有卖出去的还有大几千张。我店里的光盘都是处理的光盘，1块钱一张，要的多的客户4、5毛一张和5、6毛一张的价格也卖。关盘的盈利情况不一定，有时候一天卖出去40、50张，能挣40元、50元。有时卖出200来张，挣100多块钱，有时候一天一张也卖不出去。 2017年2月21日笔录：我进发货都有账，所有账本和电话本都在店里，那天公安局来查都拿走了。就是现在放在桌子上这些本。我所有亲戚、朋友和客户的电话都记在本上的。我手机上没有客户的电话，存的全是亲戚和朋友的。有客户要光盘，有时客户打我电话问，有时是客户到店里问，客户要什么光盘，我就从货架上拿。我的光盘的来源主要有两种方式，一种是别的光盘店不干了，把余货全盘给我。另一种是收废品的人把光盘送到我店里，我把好一点的挑出来，把封皮擦干净或者换一下包装后，放到货架上去卖。以前有固定的供货商，他们都不干了，我也没有他们的电话。我们市场里现在还有两个送货的，相当于是供货商，是一男一女，市面上有新片出后，他们到我们店里问要不要货，要他们的货，就和他们说清要多少，多少钱一张，说好后他们给我送货，我们是一手交钱一手交货。他们不给我们留电话。市面上有好卖的新货，在市场里转的那一男一女就会到店里问我要不要，有时候我从他们那里要两三个品种的新货，带动我的店里的积压货对外卖。我卖光盘的出货单在我店里的销货清单上记着的，今年过年前后，我店里大部分积压光盘我都是赔本处理，销货量不少，具体数我记不清了。 2017年2月22日笔录，我的光盘店里是我自己，有个亲戚有事来帮忙，老家赵县的，不知道叫什么名字，小名叫小妞。你们到店里查看时，有一个黑色的挎包就是她的，我不知道包里有什么。店里有个电脑，里面有个文档，记录的光盘名称，彩色字体代表有的光盘，黑色代表甩货或是货没有了，电脑上有QQ，平时用它聊天，电脑上没有微信，用微信都是用手机，微信没有密码，手机可以直接登录。我记不清QQ客户和微信客户了。 2017年3月1日笔录，我店里的名片是我的，我以前经营的光盘店叫宏正音像，当时有营业执照，后来搬到新华电子城后，做了一盒名片，扔在店里没有用过，明片里写的内容，光盘店里都有。名片上DVD是盒装歌曲，CD是唱片，VCD幼教百科是老盘，还有电影故事片，唱戏盘。店里有个电脑，里面有个文档，记录的光盘名称，有客户要光盘，要是不来店里，我就用手机拍照给对方，对方挑好后，按照对方说的再搭上老光盘给配货，对方指定地方后，我从市场找到送货的把货发出去。我以前从广东进货，有很长时间不从厂家进货了，都是从市场上补点新货，用补的新货搭配旧货卖。我店里主要是处理积货。现在生意不好做，有客户要货了，货已经发出去了，人家不要了，又把货退回来，自己还要赔运费，这种情况很多。我店里记账本，就是那销售清单上都是记的客户要的货，有不少货发出去后都退回来了，退货我没有登记，不知道卖出去了多少光盘，退的货都放到货架上了，具体有多少我不是很清楚。我老盘店里的账本一本都没有扔过，包括用了几年的电话本都在店里，我以前不用账本，后来有一段时间不干了，再后来又开始干，我才开始记账，后来开始干后也没有营业执照，店是开一段时间又停了。具体是哪一年开始干经营光盘的我也记不清楚了，前些年我有正规营业执照，那时候是给出版局订货，后来生意不好做，就不想干了，工商局和文化局打电话让去验证，我就没有去。这个时间大概是2013、2014年前后。我在家休息的一段时间，2015年3月前后又开始做卖光盘的生意，在新华电子城负一层租了间小房，把之前的积货又搬到店里放到货架上卖，还是不好卖，就开始配新货搭配旧货卖。客户要货他们给我打电话或发微信，他们的微信号在我手机里存着，客户要货基本上都是微信转账。有个别要的少的给现金。 2017年3月2日笔录，我经营的光盘种类有电视剧、老电影、卡通、歌曲、古装电视剧等，每个类型都有很多的品种，销售的比较好的老式电视剧，有三大战役、地道战等，新版的有鬼吹灯、锦绣未央等，老片比新片买的好。销售的好的店里缺货，就对外订货，主要还是销售积货和从别的店里盘来的积货。2016年具体从厂家什么时候了开始进货记不清楚了。不从厂家进货后，店里缺货都从市场里的一男一女那里要货，他两40多岁，北方口音，不知道什么地方人，男的可能姓刘，女的姓张，可能是两口子，他们的全名不知道。很长时间没有从厂家进货了，厂家的名字不知道，也没有去过厂家，订货都是电话联系，没有见过面，手机微信里有厂家，记不清他们的名字了，以前的厂家都说不挣钱不干了，也不知道现在还有谁在干。 2017年3月12日笔录，我2013、2014年前后开始从事光盘经营生意，具体从哪一年开始做光盘生意我记不清了。刚开始我在纪念碑附近那一片有店，后来因为拆迁换地方搬到新华电子城负一层，2013、2014年前后，我经营的光盘店手续是全的，后来因为光盘生意不好做，文化局打电话让过去验证，后来不想干了没有去办。这时间是2014、2015年前后，我店从纪念碑附近搬到新华电子城负一层后，店里没有什么生意，就没有怎么开门营业，我的多数时间是打理我的五楼服装店，光盘店经常是上午或下午去开门，有时负一层连个人都没有，就关门走了，有时候一两天，有时候几天都不去。东购服装店的生意也不是很好，后来把东购的服装柜台拆了，又回到我的光盘店卖光盘。我到新华负一层做光盘生意的具体时间我记不住了。一开始做光盘生意，都是从河北总代理那里拿，都是正版光盘，后来，我店的光盘有我自己从厂家进的货，有的从别的光盘店不干后收的他们的货，还有一部分收购的收废品的人送到我店里去的光盘。再后来就是市场里面有一男一女，市面上有新片后，要点新货，搭配店里光盘对外卖。因为光盘生意不好做，河北总代理那里的人不干了，自己店里需要就得自己订。文化局的人说，新片有版权，老片过了四五年就没有版权了，只要有市场谁想出都行。2014年前后，我从广东那边三四家厂家订购过光盘，后来打不通厂家的电话，感觉这样的厂子应该是不干了，我们只是通过电话订购货，厂家跟我联系的人，有一个叫阿俊、一个阿华，具体名字不知道，他们自己说是广东音像城的，经营的光盘都有证，具体有没有我不清楚，厂家发给我的，人家说是正版的，具体是不是正版我不清楚。我在新华电子城做生意，给我打电话推销光盘的人多了，我就要了几家的光盘，订购光盘都是通过电话联系，我一直用130××××1089这个手机号联系。我从厂家都是进的正版光盘，有几年不进了。我从厂家订的都是盒装的歌曲、戏曲类的光盘，具体订购了多少光盘，我记不清了。从厂家订购的光盘，同样的光盘不一样的包装，价格不一样。光盘跟盒子的价格是分着的，连盒子带光盘的进价在4元到8元。通常情况下，每张光盘加3毛到5毛对外卖。我从厂里进了好多货，因为不好卖，没有卖出去多少，一部分货退回给厂家了，店里还有一部分，具体数我没有统计过。给厂家的货，当时都是到银行用现金汇给对方。后来有微信后，我有时候用微信转账，给厂家的汇款凭证我都扔了。具体汇了多少光盘款我没有记住，一共没多少，自己卖出去了多少也没有记。我收购了新华电子城有两家不干的光盘店里的部分光盘，他店里我认为不好卖的光盘我没有要。我收购他们的光盘是2016年12月份左右，总共收购了1万多片光盘。光盘种类是电视剧、卡通、歌曲、戏曲。他们两家每家都有2到3万光盘还放在我店里，光盘种类也是电视剧、卡通、歌曲和戏曲。收购的光盘是3毛到5毛，我对外多少钱也卖，对外卖价格6毛到1块钱之间，收购的这部分光盘没有卖出去。 2017年1月15日左右，一个收废品的男子提了一箱子光盘到我店里，问我要不要光盘，那男子要2毛一张，我给他的大概是1毛5一张，我记得给了他700元，隔了一天，这男子又送了一箱到我店里，我给他800元，两次送的光盘有1万多张，我大概看了一下，有老电视剧、老电影，箱子下面的我没有打开，箱子里的光盘我摆了一部分在货架上，一部分还在箱子里没有摆出来。我店里的光盘多数都是1块多钱1张，收购的这部分光盘2、3毛钱也卖。今年春节前后，市场里来了一男一女，到我店里推销，市面上新出的片，从他们那里拿货快，年前年后要过两次货，年后要过三次货。一共要了2000多片，因为价格高，从他们那里要的货不多。我以前是从河北音像人拿货，拿货后在纪念碑那店里零售，搬到新华电子城，生意不好干，就想赶紧把光盘处理了，我店里即对外批发也零售，我没有固定客户，谁买我也卖。客户要货后要是不到店里的，有的欠着有的微信转账。对外发货有登记，具体发了多少我没有统计过，一部分货发出去后又退回来了，退回来的没有统计也没有登记，自己也没有算过卖了多少钱，店里的光盘我没有统计过，店里有别人让我代销的。我并不知道我店里的光盘有多少是正版的，有多少是盗版的，以前有经营许可证，后来生意不好就没有检证，市场里有统一音像证，我的光盘店没有不健康的光盘。 2017年3月13日笔录：在我家人和见证人的见证下，全程录像，经你们对我的光盘店进行清点，共有光盘16万多张，其中淫秽黄色光盘有1000多张。对此我想说我光盘店的光盘我没有点个数，店里具体有多少我不清楚，我店里没有黄色的光盘。我也不卖黄色的光盘。 2017年9月19日庭审笔录：市场统一办的营业执照，没有个人营业执照，个人不需要办，所以我就没有办。还有淫秽光盘我没有卖过，被抓之前民警去过我的店问过我，我没有买过，市场上有两家卖光盘的店不经营了就把货底放到我的门店了让我卖，我放到了客户看不到的地方，过几天再让他们拉走，被扣押的光盘有这两家的光盘，当时这两家说能卖就卖，不能卖过两天就拉走。 证人证言： （1）证人谢某证言，我和张序霞是亲戚，我叫她姨。张序霞是什么时间开始经营光盘的我不清楚，我来石家庄市里有四年左右，我来时他就在新华电子广场地下一层做光盘生意。张序霞店里没有见过服务员，她有事就找送货的帮忙，送货的也不固定。我有时候去她店里找她说说话，她要是忙不过来，她打包我就帮封封箱子。他没有给我开工资。 （2）证人邢某证言，张序霞是我的岳母，公安机关对新华电子城负一层张序霞经营的光盘店进行清点过程中，我在现场。2017年2月18日或19日左右，新华执法大队给我打电话，让我到我岳母的光盘店去一趟，说是要清点光盘店的光盘，我去后，公安局的人拿钥匙打开门，我进店里去后，他们说店里有一个包，包里有钱和手机，还说让我看着他们现场清点店里的光盘，我在店里呆了有10分钟左右，我有别的事和他们说了一声就走了。我走之前和他们说了，他们自己清点，清点后告诉我一下就行了。第四天的时候，清点光盘的人给我打电话，让我去一下，我去了后，他们用编织袋把光盘装起来了，让我在编织袋上签字，具体数量他们当时说，我忘了是多少，他们还说从店里清点出1000多张黄色光盘。他们从架子顶上拿下来一部分光盘，说是黄色光盘，当时打开了几张盘，在电脑上放，就有一盘读出了，内容是黄色内容，后来我没有去过那店里。再后来就是前几天，打电话让我到新华分局治安大队，让我对扣押的光盘签字，第二天我到分局治安大队，他们给我扣押的单子，说是一式三份，让我在扣押单子上签字。 （3）证人任某证言：新华商业广场和新华电子城是同一栋楼，只是叫法不同，现在这楼叫新华商业广场。新华商业广场的房子产权是个人的，这栋楼的房子多数是个人对外租，我们物业只收取物业费，商户开的店有没有办理经营许可证，我们不清楚。我们物业没有给商户办理过任何经营许可证。新华商业广场卖光盘这一块，很早以前有一个服务公司，给他们宣传政策，让他们不要卖盗版光盘和违禁光盘，这个公司应该在5、6年之前就解散了。这几年，卖光盘这块，没有人管过他们，以前那公司名我忘了。 3、方木森（已另处）对12张不同女性正面免冠照片进行辨认，从中指认出被告人张序霞是卖给方木森光盘之人的辨认笔录及供辨认使用照片。 4、公安机关《搜查笔录》，《扣押物品、文件清单》，《扣押清单》，被扣押物品照片，张序霞的电脑主机内记录光盘文档目录照片。 5、查获张序霞经营的光盘店及光盘店内光盘的照片，淫秽光盘照片。 6、河北省印刷产品质量监督检验站冀印质鉴【2017】6号《出版物鉴定书》及鉴定样盘清单。 7、石家庄市公安局新华分局石新公鉴字【2017】001号《淫秽物品审查鉴定书》及被鉴定的淫秽物品目录。 8、石家庄市涉案物品价格鉴证中心石价（新华区）刑认【2017】42号《关于对盗版DVD光盘的价格认定结论书》及被认定价格的光盘清单。 9、河北省新闻出版局关于出版物鉴定职能划转的通知。 10、石家庄市公安局关于调整市局和建立县级淫秽物品审查鉴定工作领导小组的报告。 11、抓获经过。 12、户籍证明。 本院认为，上诉人（原审被告人）张序霞以营利为目的，未经著作权人许可，对明知是侵犯他人著作权的非法复制的音像光盘进行销售，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。另张序霞还以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，情节严重，其行为又构成贩卖淫秽物品牟利罪。应依法予以惩处并数罪并罚。鉴于张序霞虽已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对其所犯侵犯著作权罪，可依法减轻处罚；对其所犯贩卖淫秽物品牟利罪，可依法从轻处罚。 关于张序霞上诉及其辩护人辩护所提第一条理由及意见，因现有证据，已足以认定张序霞非法购进侵权影像制品的目的是为了进行批发和零售，用以从中营利这一事实。该行为符合侵犯著作权罪的犯罪构成；关于张序霞上诉及其辩护人辩护所提第二条理由及意见，因在无法查明实际销售价格的情况下，鉴定机构根据被侵权产品的市场中间价格计算价格符合法律规定；关于张序霞上诉及其辩护人辩护所提第三条理由及意见，因其所经营的就是音像光盘的销售，在其即不能说明淫秽光盘具体来源，又不能提交证据证实其辩解的情况下，原判将在其销售地点查获的大量淫秽光盘认定为销售目的不存在其它怀疑，并无不当。故对以上上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 斌 审判员 张瑞征 审判员 侯于华 二〇一八年十一月二十一日 书记员 高亚楠