浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2539号 上诉人（原审被告）：胡海雄，男，1962年11月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：吕继雷、陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈斌，男，1963年10月25日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 上诉人胡海雄为与被上诉人陈斌买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 胡海雄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈斌的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、双方采用预付款的方式交易，且从未对清账目。本案双方从2012年10月起开始进行服装尾货交易，交易方式与市场上其他尾货处理方式一样，即由买方预付款给卖家，卖家才允许买家拉货。由于尾货便宜、买家多，卖家只会选择付预付款的买家进行交易，也会给多付预付款的买家更低的价格。正因如此，双方的付款与发货不一一对应。由于双方关系好，交易又一直在滚动进行，所以双方从未仔细核对账目。双方之间具体是否存在欠款，以及欠款多少，只能双方仔细核对后才能得出结论。尾货买卖不同于一般的服装批发，一般的服装批发可能经常存在先拉货后付款的情形，但服装尾货很便宜，在尾货市场很抢手，只有买家预付定金或预付款，卖家才同意买家拉货。本案是因为双方当时关系太好，有多年的合作关系，在交易时没有一笔一笔对账，才导致双方就货款产生纠纷。因时间较长，双方关于结算的起算点等结算方式有争议，继而导致陈斌向法院起诉。对于上述双方的交易方式及从未对账一事，陈斌及其代理人在一审中已经承认。2017年8月21日，陈斌的律师向胡海雄发送律师函，称自2013年起“截止目前阁下累计拖欠我委托人货款本金近40万元（具体数字以结算为准）”、“限阁下在收到此函后7个工作日内与我委托人结算并付清全部货款”。一审诉状中，陈斌承认，货款系累计形成。一审庭审后，双方还多次联系，试图对清账目。二、一审判决认定先收货后付款与事实和证据不符，导致认定事实错误。（一）一审认定先发货后付款没有任何证据支持，与事实不符。一审判决第3页“本案所涉发货单的实际系2016年5月、7月，故对于2016年5月之前的付款，无法证明系本案项下的付款”第4页认为“证据2付款时间是2015年10月15日，在本案送货单之前，无法证明系本案项下的付款”。一审判决的上述理由实际上隐含了一个前提，即双方的交易方式是“先发货后付款”。但是这一事实的认定没有任何证据支持，也与实际情况不符。无论是像双方之间的商业交易，还是一般人之间的普通民事买卖行为，都存在“先发货后付款”、“先付款后发货”或者“预付款后发货”等多种形式的交易及付款方式，尤其是大批量的贸易中，预付款或者连续付款的交易方式普遍存在。一审法院仅凭陈斌的陈述，武断认为双方交易方式是“先发货后付款”没有任何证据支持，导致认定事实错误。（二）双方采用预付款方式交易、从未对账的事实，有多个证据和事实予以证明。胡海雄自2012年10月开始从陈斌处收购库存服装。交易方式为预付款后发货，有时发货会多于预付款。至于双方是否存在欠款及欠款多少，需对账才能明确，而双方因对账方式意见不统一，一直未能完成对账。上述交易模式和未对账的事实，有多个证据和事实予以证明：1、胡海雄提交的2015年、2016年部分付款记录，都是10万元、25万元、20万元等整数，而发货单上的货款是有零头的。说明货款不是陈斌庭审中所说的按发货单每单结清的。2、陈斌诉状上陈述“截止2016年7月18日尚欠货款406297万元”，说明货款是连续滚动结算的。3、陈斌未能回答406297万元欠款是如何计算的。如果双方是先发货后付款，应容易陈述欠款金额的形成。4、一审法院明确告知给予双方一个月的和解期，让双方进行对账，双方都认可关于是否欠款、欠款多少不清楚，需对账明确。（三）陈斌仅凭最近的两张发货单不能说明胡海雄尚欠货款。如前所述，双方的交易模式决定了双方之间可能存在欠款，也可能不存在欠款，至于是否欠款、欠款多少，需双方对账后才能明确，或者需要双方各自把发货单、付款凭证全部举证，才能证明是否存在欠款。陈斌仅凭最后两张付款单据，在无法说清欠款金额的计算方式的情况下，不能说明胡海雄是否欠款及欠款金额。而且，陈斌举证的发货单虽然系胡海雄签名，但其单价并非双方真实交易价格，双方交易是按照发货单第二联进行。三、一审法院判决程序违法。一审法院于2017年12月27日开庭，庭后给予双方一个月的对账期限，胡海雄多次找陈斌对账，其中2018年2月8日双方通话录音，通话内容可以证明双方之间的账目不清，陈斌的诉讼请求不成立。一审法院对胡海雄提交的证据未组织双方进行质证，程序违法。四、一审法院错误分配举证责任，导致适用法律错误、判决错误。根据《民事诉讼法》的规定“谁主张谁举证”。陈斌主张要求胡海雄支付40万余元欠款，就应举证证明存在40万余元欠款，包括欠款的原因、欠款的计算方式等。陈斌既不能证明交易方式是“先发货后付款”，又不能证明欠款的具体数字，应当承担举证不能的责任。综上，请求二审法院支持胡海雄的上诉请求。 陈斌辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回胡海雄的全部上诉请求。 陈斌向一审法院起诉请求：1、胡海雄支付陈斌货款本金406297元；2、胡海雄支付陈斌逾期付款利息21257.8元（暂计从2016年7月18日起按银行同期贷款利率计算至2017年9月24日，实际计算至款项付清之日止）；3、本案诉讼费、保全费由胡海雄负担。 一审法院认定事实：2016年5月7日，胡海雄签收发货单1份，确认春秋款共计29094件，总金额754824元。2016年7月18日，胡海雄签收发货单1份，确认各类服装共计2019件，总金额46830元。胡海雄自2016年5月起通过其银行账户合计向陈斌转账353000元，分别为2016年6月21日转账60000元、30000元；2016年6月23日转账40000元；2016年7月4日转账40000元、30000元、2016年12月2日转账153000元。陈斌在庭审中确认胡海雄尚欠货款406297元。 一审法院认为：陈斌向胡海雄送货，有涉案两份发货单为证，且胡海雄对发货事实不持异议，故一审法院依法予以确认。根据上述两份发货单，陈斌已合计向胡海雄交付价值801654元货物，结合胡海雄提交的银行汇款明细以及陈斌自认的尚欠货款金额，故一审法院对陈斌主张的剩余货款406297元予以支持。胡海雄主张已预付货款，但未能提交有效证据证明，且其亦无法明确预付货款的金额及付款时间，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。陈斌主张按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算逾期付款利息，并无不当，但陈斌未能举证证明双方约定付款时间，故其主张自2016年7月18日起计算，缺乏依据，一审法院酌情确定自起诉之日2017年10月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算逾期付款利息。对于陈斌多主张部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年2月23日作出如下判决：一、胡海雄于判决生效后十日内支付陈斌货款406297元；二、胡海雄于判决生效后十日内支付陈斌逾期付款利息（自2017年10月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付清之日止）；三、驳回陈斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7713元，减半收取3856.5元，由陈斌负担191.5元，由胡海雄负担3665元。 二审期间，胡海雄向本院提交以下证据： 1、律师函，欲证明：双方之间的账目未经结算；陈斌关于拖欠货款的陈述没有依据；双方货款系多年累计，需对账后才能证明是否存在欠款。 2、陈斌与胡海雄于2018年2月8日的通话录音及文字整理，欲证明：双方之间的账目未经结算；陈斌关于拖欠货款的陈述没有依据；陈斌仅凭最后两份发货单主张货款不符合事实和交易方式。 3、胡海雄向陈斌付款明细及付款银行记录（不含一审期间已经提交的明细），欲证明：除一审提交的共计330.3万元付款外，胡海雄还支付给陈斌至少922.2万元，共计支付不少于1252.5万元；胡海雄付款记录高于陈斌提供的发货单金额。 4、胡海雄、李桂兰结婚证，欲证明：李桂兰系胡海雄妻子，胡海雄部分资金系通过妻子李桂兰的账户支付给陈斌。 5、胡海雄与郑廷君的两次通话录音及文字整理，欲证明：发货单上记载的时间并不是提货时间。 6、胡海雄与郑廷君的微信聊天记录截屏，欲证明：胡海雄曾向陈斌退货2600件左右。 7、陈斌书写的记账单3页（系照片打印件），欲证明：陈斌于起诉前向胡海雄出具记账单供对账的事实。 8、陈斌书写的记账单2页（系照片打印件），欲证明：2014年12月23日支付的30万元，陈斌认可与2015年度的货款有关。 9、证人证言，欲证明：胡海雄从陈斌处进货每一季都是分多次拉货、胡海雄与陈斌在货物交付之后会进行结算、胡海雄在停止进货后曾向陈斌退货一次。 10、胡海雄银行卡交易明细（包括胡海雄于2015年5月20日支付给陈斌25万元的明细），欲证明：胡海雄支付给陈斌的货款情况。 经质证，陈斌对胡海雄提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2有异议，双方此前的账目已经结清，主要是2016年的账目未结算；对证据3的证明对象有异议，该转账记录不能证明案涉款项已经支付，双方之间的交易不存在支付预付款的情况，且该证据所涉部分款项与胡海雄的贷款事宜有关，此后陈斌也返还给胡海雄相关贷款款项；对证据4的真实性无异议；对证据5的关联性有异议，郑廷君是陈斌服装厂的仓库管理员之一，该通话记录主要是胡海雄讲述，郑廷君并未确认关键事实；对证据6退货的证明对象有异议，如有退货，胡海雄应提供相应退货单据；对证据7的真实性无异议，是陈斌自己的记账，欠款金额有误差，不准确；对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该记账单反映的内容是截止2014年4月18日2013年秋夏两季货款已经结清的事实，因胡海雄当时未签字，陈斌担心胡海雄否认存在上述对账过程，故未向法院提交，胡海雄提交该照片表明其认可照片上的内容，然上述照片所反映的是2013年和2014年胡海雄与陈斌之间的交易情况，与本案所诉2016年5月7日和2016年7月18日两单交易无关联；对证据9的证人证言有异议；对证据10的交易明细中陈斌于2015年5月20日收取胡海雄支付的25万元的真实性予以认可，但同时表明，陈斌于2016年12月2日收取的153000元与陈斌和胡海雄之间的交易无涉，不应作为胡海雄的已付货款在本案中扣除。 陈斌向本院提交以下证据： 1、陈斌支付给胡海雄、李桂兰的转账凭证，欲证明：胡海雄提交的银行转账记录并不完全是双方之间因货物买卖所产生。 2、情况说明及发货单存根6份（包括一审期间已提交的两份），欲证明：自2014年12月23日起胡海雄累计提走服装货值5378269元，而自2014年12月23日起胡海雄累计支付货款4853000元，胡海雄尚有525269元未支付，陈斌起诉的金额远低于胡海雄累计的欠款金额。 经质证，胡海雄对陈斌提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该两笔款项（一笔是2014年9月27日、另一笔是2015年10月16日）陈斌收到后当天就转给胡海雄的妻子或胡海雄，该两笔款项胡海雄并未计算在已付货款的清单内；对证据2的真实性无异议，但胡海雄认为陈斌主张的累计付款金额遗漏了2015年5月20日支付的25万元，同时认为该证据说明存在付款金额高于发货金额的情况以及双方的实际结算单价低于存根联。 本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、对胡海雄提交的证据1、4、7、8的真实性予以确认，对证据3中有对应付款凭证的货款支付的真实性予以确认；对证据10的真实性予以确认；对其余证据的效力均不予确认。二、对陈斌提交的证据1以及证据2的发货单存根的真实性予以确认。对双方当事人主张的证明目的将结合全案证据在本院认为中一并阐述。 本院审理查明以下事实：陈斌与胡海雄存在多年服装交易关系，胡海雄向陈斌购买服装。2015年1月3日，胡海雄签收发货单1份，确认2014秋装共计36966件，总金额1072014元。2015年5月26日，胡海雄签收发货单1份，确认2014冬装共计27588件，总金额1315216元。2015年7月29日，胡海雄签收发货单1份，确认2015春装总金额112991元。2015年12月10日，胡海雄签收发货单1份，确认2015夏装共计42089件，总金额1076394元。2016年5月7日，胡海雄签收发货单1份，确认2015春秋装共计29094件，总金额754824元。2016年7月18日，胡海雄签收发货单1份，确认2015冬装共计2019件，总金额46830元。 另查明，陈斌曾向胡海雄提供其手写记账单，供双方对账。该记账单主要载明以下内容：1、胡海雄支付货款的情况。2014年12月23日支付30万元、2015年1月8日支付60万元、2015年1月26日支付25万元、2015年1月29日支付25万元、2015年4月20日支付30万元、2015年5月18日支付15万元、2015年5月20日支付25万元、2015年6月5日支付30万元、2015年6月15日支付18万元、2015年6月16日支付12万元、2015年7月20日支付20万元、2015年8月31日支付30万元、2015年9月9日支付10万元、2015年9月15日支付10万元、2015年10月15日支付35万元、2015年10月21日支付10万元、2015年10月22日支付10万元、2015年10月26日支付10万元、2015年11月12日支付10万元、2015年11月26日支付20万元、2015年12月11日支付10万元、2015年12月23日支付13万元、2015年12月31日支付7万元。2、2014年秋999830万元、2014年冬1260040元、2015年春1036233万元、2015年夏978540元、2015年秋754824元。总货款5029467元、实收4650000元、欠379467元。审理中双方对上述记账单中胡海雄于2015年5月20日支付25万元的内容发生争议，后胡海雄提交了银行交易明细，双方确认该笔付款属实。 再查明，此后胡海雄又于2016年2月2日向陈斌支付5万元、2016年2月3日支付5万元、2016年6月21日支付9万元、2016年6月23日支付4万元、2016年7月4日支付7万元、2016年12月2日支付15.3万元。 本院认为，陈斌与胡海雄对双方之间存在服装买卖关系的事实均无异议。本案争议的焦点在于胡海雄是否尚欠陈斌货款406297元。本案二审期间胡海雄提交了5份记账单，该记账单系陈斌书写，该记账单记载的付款次数及金额与胡海雄提交的银行交易明细及双方当事人的陈述相印证，该记账单记载的2014年秋装、2014年冬装、2015年春装、2015年夏装和2015年秋装也与陈斌提供的发货单所涉货物相对应（仅货款金额有差异），据此本院认为，该记账单虽系陈斌单方书写，但具有一定的可信性的，可以较为客观的反映双方之间自2014年下半年起的服装交易及付款情况。本案审理中，陈斌认为此前的货款已经结清（即2014年12月23日之前），故主张应以其提供的此后产生的六份发货单记载的货物总金额作为计算货款的依据，其手写记账单所涉的货款金额系给予了部分让利，因胡海雄未能及时清偿货款，故应据实结算。对比陈斌提供的发货单及其手写记账单内容可以确认，陈斌对2014年秋装、2014年冬装、2015年春装和2015年夏装共计四批货物在货款金额上给予了部分让利，鉴于该记账单未经双方签字确认，现陈斌主张应按照发货单记载的货款金额据实结算，本院予以准许。陈斌提供的六份发货单记载的货物总金额为5378269元，且现有证据表明，胡海雄自2014年12月23日起至本案诉讼前累计支付货款金额为5103000元，故胡海雄尚应支付给陈斌货款275269元。陈斌关于其于2016年12月2日收取的153000元款项与本案交易无涉的主张，缺乏证据印证，亦与其此前陈述不符，故本院不予采纳。本院认为，本案双方当事人存在多年连续交易且交易量大资金来往频繁的情形，陈斌一审期间仅以最后两笔发货单的货款金额及胡海雄自2016年5月起的部分付款金额作为诉请依据，与本案事实不符，亦与陈斌自行书写的记账单内容相悖。综观本案已经查明的事实以及各方当事人提交的证据，陈斌的举证显然不足以证明胡海雄尚欠其货款406297元未清偿完毕，故本院对陈斌要求胡海雄支付货款的诉讼请求予以部分支持。鉴于胡海雄二审期间提交的补强证据影响本案事实认定，故对一审判决予以纠正。胡海雄未能举证证明其已清偿全部货款，故对其要求驳回陈斌全部诉讼请求的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7605号民事判决。 二、胡海雄应于本判决生效后十日内支付给陈斌货款275269元。 三、胡海雄应于本判决生效后十日内支付给陈斌逾期付款利息（以275269元为基数，自2017年10月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付清之日止）。 四、驳回陈斌的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7713元，减半收取3856.5元，由陈斌负担1142元，由胡海雄负担2714.5元。二审案件受理费7713元，由陈斌负担2284元，由胡海雄负担5429元。胡海雄于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；陈斌于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十一月十六日 书记员  方扬