贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔03刑终711号原公诉机关遵义市汇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱德祥，男，1963年11月1日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司原负责人，住贵阳市乌当区。因本案于2017年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人马东君，贵州民尚律师事务所律师。遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人朱德祥犯合同诈骗罪一案，于2018年9月28日作出（2018）黔0303刑初158号刑事判决。原审被告人朱德祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人朱德祥，审查上诉人朱德祥的上诉理由，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年4月7日，被告人朱德祥与中晨路桥建筑（北京）有限公司签订《中晨路桥建筑（北京）有限公司关于成立子公司协议》，以每年缴纳管理费的方式，挂靠中晨路桥建筑（北京）有限公司在贵州成立分公司，约定协议一年一签。2016年4月13日，朱德祥在遵义市红花岗区申请登记成立了中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司，任负责人。2017年6月12日，负责人变更为文思祥。2015年12月份，张某1通过中间人王某介绍，准备承建遵义市新蒲新区棚户区改造6号还房二标段土石方工程。2016年1月8日、2017年3月16日，张某1分别转款30万元、4万元给中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司账户。2017年3月22日，张某1与被告人朱德祥签订遵义市新蒲新区棚户区改造6号还房二标段土石方工程协议。因一直未入场施工，张某1要求朱德祥退还保证金。2017年3月27日，朱德祥又虚构遵义市新蒲新区林达阳光城会展中心土石方工程项目，代表中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司与张某1、李某1签订《土石方工程承包劳务协议》。同日李某1转款60万元至朱德祥指定的公司员工华端良银行账户。朱德祥收取保证金共94万元，其中30万元退还雷天忠工程保证金，20万元退还刘先福工程保证金，44万元用于公司及个人开支。经遵义市新蒲新区经济发展处证实，新蒲新区无棚户区改造6号还房二标段及林达阳光城会展中心工程项目。2016年8月，张某2经过王某介绍认识被告人朱德祥，了解到朱德祥经营的中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司有水电、消防工程。2016年8月28日，被告人朱德祥代表中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司与张某2签订《水电及消防安装工程施工合同》，将遵义市红花岗区新店子兴欣小区6、7、8号楼、遵义市红花岗区马兰坝帝豪二期三区4、5号楼的水电及消防工程承包给张某2。同年8月29日、9月19日，张某2各汇款现金10万元合计20万元进入朱德祥银行账户。原判另认定，2016年8月10日，遵义市富海建设工程有限公司与中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司签订的《建设工程内部承包施工合同》明确约定，中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司内部承包的遵义市红花岗区新店子兴欣小区6、7、8号楼工程不包括电梯、消防及室内门外工程项目。建设中，中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司无能力继续实施工程，于2017年7月11日退出该工程项目。2016年8月，被告人朱德祥虚构开阳至遵义城轻轨九标段工程，经人介绍认识前来洽谈工程的倪某、张某3。同年8月31日，朱德祥代表中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司与张某3签订《隧道施工劳务承包协议》，将虚构的开阳至遵义城际轻轨九标段三处隧道工程约3000米承包给张某3。同年9月1日，张某3用倪亮（倪某之子）银行账户转账工程保证金200万元到中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司银行账户。后张某3一直未能进场施工。朱德祥将收取的张某3200万元用于退还李兴明工程保证金40万元，其余160万元取现。2017年3月3日，张某3以请求判令解除《隧道施工劳务承包协议》、判令中晨路桥建筑（北京）有限公司及其南方分公司偿还欠款231万元并承担逾期还款利息、滞纳金为由，向遵义市红花岗区人民法院提起民事诉讼。遵义市红花岗区人民法院于2017年9月20日做出（2017）黔0302民初2838号民事判决。2016年12月底，李某2通过朋友杨某（女）介绍认识中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司负责人朱德祥。朱德祥虚构了遵义市播州区南部新城三支线修建道路工程，于2016年12月27日以中晨路桥建筑（北京）有限公司名义与李某2签订《市政道路施工合同》。次日，李某2汇款工程保证金70万元进入中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司银行账户，汇款10万元进入朱德祥个人银行账户。2017年1月16日，被告人朱德祥虚构了遵义市新蒲新区棚户区还房工程二期工程，以中晨路桥建筑（北京）有限公司名义与李某2签订《土石方工程施工承包合同》。次日，李某2分三次汇款工程保证金合计40万元进入朱德祥个人银行账户。后李某2未能进场施工，朱德祥下落不明。朱德祥骗得李某2现金120万元，将其中20万元用于退还叶仄池工程保证金，其中40万元用于退还付友武工程保证金，其中20万元用于缴纳遵义帝豪二期工程保证金，剩余部分用于归还个人债务，用于中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司日常及工程开支。2017年2月22日，罗某1、柏某经朋友黎某介绍认识中晨路桥建筑（北京）有限责任公司南方分公司负责人朱德祥。朱德祥伪造相关资料，虚构遵义市新蒲新区棚户区6号还房二期工程，于2017年2月22日与罗某1、柏某签订《劳务分包合同》。罗某2、柏某分三次向朱德祥及其指定的银行账户转账工程保证金合计60万元。后罗某1、柏某未能进场施工。朱德祥骗得罗某1、柏某工程保证金60万元，将其中40万元用于退还刘朝勇工程保证金，8万元用于归还杨某的个人债务，其余12万元用于个人及公司开支。原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人朱德祥的行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱德祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人朱德祥、中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司退赔人民币34万元归还被害人张某1，退赔人民币60万元归还被害人张某1、李某1；三、责令被告人朱德祥、中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司退赔人民币20万元归还被害人张某2；四、责令被告人朱德祥、中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司退赔人民币200万元归还被害人张某3；五、责令被告人朱德祥、中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司退赔人民币120万元归还被害人李某2；六、责令被告人朱德祥、中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司退赔人民币60万元归还被害人罗某1、柏某。宣判后，原审被告人朱德祥不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定事实和定性错误，朱德祥的行为不构成合同诈骗罪，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定“上诉人朱德祥在签订合同过程中，采取虚构工程项目等欺骗手段，骗取张某1、李某1保证金94万元，张某2保证金20万元，张某3保证金200万元，李某2保证金120万元，罗某1、柏某保证金60万元”的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于原判认定朱德祥实施合同诈骗行为事实是否清楚的问题，经查，根据被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解，以及遵义市南部新区管理委员会工业经济处、遵义市新蒲新区经济发展处证明等书证，足以认定上诉人朱德祥虚构工程项目，骗取被害人张某1、李某1保证金94万元，张某2保证金20万元，张某3保证金200万元，李某2保证金120万元，罗某1、柏某保证金60万元的事实。故上诉人朱德祥及其辩护人关于原判认定朱德祥实施合同诈骗行为事实不清的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原判认定朱德祥构成合同诈骗罪定性是否准确的问题，经查，上诉人朱德祥多次虚构工程项目或者隐瞒其不具有发包消防等工程条件的事实，与他人签订工程合同，骗取他人工程保证金共计494万元，并将所骗取的工程保证金用于归还之前收取的他人保证金、偿还个人债务以及作为个人开支等，致使无法偿还受害人，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。故上诉人朱德祥及其辩护人关于原判认定朱德祥构成合同诈骗罪定性不准确的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱德祥以非法占有为目的，采取虚构工程项目等欺骗手段，以中晨路桥建筑（北京）有限公司南方分公司的名义与他人签订合同，骗取对方当事人保证金共计494万元，其行为已构成合同诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人朱德祥骗取对方当事人保证金共计494万元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚。原判综合上诉人朱德祥的犯罪事实、犯罪性质、涉案金额和危害后果等情节，对其判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元量刑适当，应予维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  何兆秋审判员  吴世亮二〇一八年十一月三十日书记员  穆尚建