广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初6672号原告：增城市建晖预拌混凝土有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇白水村开发区横冚[即白水开发区横（土名）]（增城经济技术开发区核心区内）。法定代表人：肖义雄，该公司总经理。委托代理人：冯升，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托代理人：唐斌，湖南旷真（广州）律师事务所实习律师。被告：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路32号。法定代表人：蔡自力，该公司总经理。委托代理人：邹漫，女，1992年11月23日出生，汉族，住广东省雷州市。被告：福建省第五建筑工程公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区广园东路2191号1707房。负责人：谢志盛。上述两被告共同委托代理人：嵇祥，男，1965年7月16日出生，汉族，住江苏省江都市。原告增城市建晖预拌混凝土有限公司诉被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司广州分公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理后，依法由审判员彭碧波适用简易程序独任审理，并于2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告增城市建晖预拌混凝土有限公司的委托代理人冯升、被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司广州分公司共同委托代理人嵇祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告增城市建晖预拌混凝土有限公司向本院提起诉讼请求：1、二被告支付货款823365元给原告。2、二被告向原告支付截至2018年9月20日的违约金384644元，并支付自2018年9月21日起至货款全部付清之日止的违约金。3、二被告共同承担本案诉讼费用、保全费用、保全担保费。事实与理由：?二被告因承建大东汇项目向原告购买混凝土。原告于2015年9月起按二被告下达的各次订单陆续向二被告按时按质按量交货。经结算，截至2018年8月31日，二被告尚欠823365元未支付给原告。另，二被告还须依约向原告支付截至2018年9月20日止的违约金384644元，并应支付自2018年9月21日起至货款全部付清之日止的违约金。综上，截至2018年9月20日止，被告已累计欠付原告款项共计1208009元，并应向原告支付自2018年9月21日起至货款全部付清之日止的违约金。对于上述款项，原告多次催要，二被告都不予支付。鉴此，为维护原告的合法权益，根据合同中约定的诉讼条款，依据我国有关法律，特具状贵院，恳请支持。被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司广州分公司共同答辩称：我方确认拖欠原告的款项823365元。我方对原告主张的违约金有异议，其计算方式有误，应以823365元为基数自2018.2.2起按照日万分之五计算。我方此前是一直有支付款项。对原告主张的担保费由法院依法认定，我方均无异议。我方并非蓄意不付款，涉案的工程是垫资的，我方的业主单位没有向我方支付工程款，故我方无资金向原告支付款项。如业主单位向我方支付了工程款，我方可以向原告支付。经审理查明：2015年，原告与被告福建省第五建筑工程公司广州分公司签订编号为JH201509011452的《商品混凝土购销合同》，该合同约定，原告向被告福建省第五建筑工程公司广州分公司供应预拌混凝土，结算方式为本工程每月3日前双方确认上月的供砼数量和砼款，双方指定的专人在《混凝土结算单》上签名盖章；付款方式：1、2015年12月5日前付9月、10月、11月份砼的货款60%；2、2016年12月1日前付2015年12月、2016年1月份砼的货款60%；3、2016年2月份起，本月货款于次月5日前付款60%货款，如此类推。余款待工程主体封顶后30天之内付清。如因工地原因中途出现停工，则所有余款必须在砼停工60天之内付清；4、若未按合同签订的日期付款，在迟延10天的期限内无法付清相关的款项，则从第11天起每天加收万分之五的日息。该合同还就其他事项进行了约定。2015年12月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1237.50元；2016年3月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为35777.50元；2016年4月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为64199.50元；2016年5月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为303113.50元；2016年6月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为677111.50元；2016年7月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为688962元；2016年8月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1047435元；2016年9月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为621242.50元；2016年11月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为344300元；2016年12月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为494320元；2017年1月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为556030元；2017年2月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为574990元；2017年3月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为588960元；2017年4月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为604610元；2017年5月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为612135元；2017年6月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1006190元；2017年7月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1363970元；2017年8月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1462345元；2017年9月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1563195元；2017年10月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1575405元；2017年11月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1610135元；2017年12月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1642345元；2018年1月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1704782元；2018年2月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为1749899.50元；2018年3月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为399597元；2018年4月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为493082元；2018年5月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为584512元；2018年6月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为750457元；2018年7月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为819359.50元；2018年9月5日，被告尚欠原告涉案合同约定的款项为823364.50元。原告以上述应付款为基数按照日万分之五的标准自应付款日的次日起至应付款日所在月的最后一日止向被告主张违约金，两被告陈述原告主张的违约金计算方式符合合同约定，但是陈述原、被告双方已经口头约定不履行违约金条款。原告对两被告关于口头约定不履行违约金条款的陈述不予认可。2018年9月3日，经结算，被告福建省第五建筑工程公司确认拖欠原告货款823365元。至今，被告仍拖欠原告货款823365元，原告多次追讨未果，遂诉至本院成讼。另，两被告陈述被告福建省第五建筑工程公司广州分公司仅系被告福建省第五建筑工程公司的代办机构，自身没有财产。本案受理后，原告向本院申请财产保全，请求保全被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司广州分公司所有的价值1208009元的财产。担保人永安财产保险股份有限公司广州中心支公司自愿以保单保函的形式为原告的财产保全申请提供担保。为此，本院依法冻结了被告福建省第五建筑工程公司所有的银行存款人民币1208009元。本院认为：原告与被告福建省第五建筑工程公司广州分公司签订的编号为JH201509011452的《商品混凝土购销合同》，系双方在平等自愿基础上的真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦未违背公序良俗原则，故上述合同依法成立、有效。原告向被告福建省第五建筑工程公司广州分公司履行交付货物的义务后，被告福建省第五建筑工程公司广州分公司理应向原告履行支付货款的义务。现被告福建省第五建筑工程公司广州分公司未按照约定按期向原告支付货款的行为，已经构成违约，依法应承担违约责任。为此，原告要求被告福建省第五建筑工程公司广州分公司支付货款823365元及违约金的诉讼请求，符合约定及法律规定，本院予以支持。关于违约金，虽然两被告陈述口头约定双方不履行违约金条款，但是并未提供证据证实，且原告亦不予确认，为此，对于两被告的上述陈述，本院不予采信。根据合同约定，计算违约金的起算时间应为在迟延付款的第11天开始起算，现原、被告双方计算违约金的基数、标准以及截止日均无异议，为此，对于原告主张的违约金的计算起算时间，本院依法予以调整，即被告以1237.50元为基数自2015年12月16日起至2015年12月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以35777.50元为基数自2016年3月16日起至2016年3月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以64199.50元为基数自2016年4月16日起至2016年4月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以303113.50元为基数自2016年5月16日起至2016年5月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以677111.50元为基数自2016年6月16日起至2016年6月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以688962元为基数自2016年7月16日起至2016年7月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1047435元为基数自2016年8月16日起至2016年8月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以621242.50元为基数自2016年9月16日起至2016年9月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以344300元为基数自2016年11月16日起至2016年11月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以494320元为基数自2016年12月16日起至2016年12月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以556030元为基数自2017年1月16日起至2017年1月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以574990元为基数自2017年2月16日起至2017年2月28日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以588960元为基数自2017年3月16日起至2017年3月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以604610元为基数自2017年4月16日起至2017年4月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以612135元为基数自2017年5月16日起至2017年5月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1006190元为基数自2017年6月16日起至2017年6月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1363970元为基数自2017年7月16日起至2017年7月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1462345元为基数自2017年8月16日起至2017年8月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1563195元为基数自2017年9月16日起至2017年9月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1575405元为基数自2017年10月16日起至2017年10月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1610135元为基数自2017年11月16日起至2017年11月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1642345元为基数自2017年12月16日起至2017年12月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1704782元为基数自2018年1月16日起至2018年1月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以1749899.50元为基数自2018年2月16日起至2018年2月28日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以399597元为基数自2018年3月16日起至2018年3月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以493082元为基数自2018年4月16日起至2018年4月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以584512元为基数自2018年5月16日起至2018年5月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以750457元为基数自2018年6月16日起至2018年6月30日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以819359.50元为基数自2018年7月16日起至2018年7月31日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金；被告以823364.50元为基数自2018年9月16日起至付清款日止按照日万分之五的标准向原告支付违约金。对于原告主张的超过上述部分的违约金，本院不予支持。被告福建省第五建筑工程公司广州分公司系被告福建省第五建筑工程公司依法设立的分支机构，而依法设立的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，为此，被告福建省第五建筑工程公司应承担涉案合同约定的民事责任，即被告福建省第五建筑工程公司应承担向原告支付涉案款项的民事责任。而原告要求两被告就涉案款项承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建省第五建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告增城市建晖预拌混凝土有限公司支付货款823365元及违约金（违约金按照日万分之五的标准计算，其中，以1237.50元为基数自2015年12月16日起计付至2015年12月31日止；以35777.50元为基数自2016年3月16日起计付至2016年3月31日止；以64199.50元为基数自2016年4月16日起计付至2016年4月30日止；以303113.50元为基数自2016年5月16日起计付至2016年5月31日止；以677111.50元为基数自2016年6月16日起计付至2016年6月30日止；以688962元为基数自2016年7月16日起计付至2016年7月31日止；以1047435元为基数自2016年8月16日起计付至2016年8月31日止；以621242.50元为基数自2016年9月16日起计付至2016年9月30日止；以344300元为基数自2016年11月16日起计付至2016年11月30日止；以494320元为基数自2016年12月16日起计付至2016年12月31日止；以556030元为基数自2017年1月16日起计付至2017年1月31日止；以574990元为基数自2017年2月16日起计付至2017年2月28日止；以588960元为基数自2017年3月16日起计付至2017年3月31日止；以604610元为基数自2017年4月16日起计付至2017年4月30日止；以612135元为基数自2017年5月16日起计付至2017年5月31日止；以1006190元为基数自2017年6月16日起计付至2017年6月30日止；以1363970元为基数自2017年7月16日起计付至2017年7月31日止；以1462345元为基数自2017年8月16日起计付至2017年8月31日止；以1563195元为基数自2017年9月16日起计付至2017年9月30日止；以1575405元为基数自2017年10月16日起计付至2017年10月31日止；以1610135元为基数自2017年11月16日起计付至2017年11月30日止；以1642345元为基数自2017年12月16日起计付至2017年12月31日止；以1704782元为基数自2018年1月16日起计付至2018年1月31日止；以1749899.50元为基数自2018年2月16日起计付至2018年2月28日止；以399597元为基数自2018年3月16日起计付至2018年3月31日止；以493082元为基数自2018年4月16日起计付至2018年4月30日止；以584512元为基数自2018年5月16日起计付至2018年5月31日止；以750457元为基数自2018年6月16日起计付至2018年6月30日止；以819359.50元为基数自2018年7月16日起计付至2018年7月31日止；以823364.50元为基数自2018年9月16日起计付至付清款日止）；二、驳回原告增城市建晖预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7836元，保全费5000元，由原告增城市建晖预拌混凝土有限公司负担1594元，被告福建省第五建筑工程公司负担11242元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  彭碧波二〇一八年十一月七日书记员  成映思附本判决相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。