江苏省南京市玄武区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0102刑初569号 公诉机关南京市玄武区人民检察院。 被告人徐某，女，1967年2月6日出生。因涉嫌职务侵占罪，于2018年1月26日被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年3月2日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人万朝发，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉〔2018〕553号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2018年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员王洁出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京市玄武区人民检察院指控，2016年9月至12月期间，被告人徐某利用担任南京××有限责任公司（简称××公司）会计的职务之便，先后4次通过公司账户向南京××人力资源管理有限公司（简称众××公司）转账人民币1046635元，再通过众××公司账户将款项转入卡号为62×××88的徐某本人华夏银行卡用于自用。公诉机关认为，应当以职务侵占罪追究被告人徐某的刑事责任。 被告人徐某对公诉机关指控其犯职务侵占罪持有异议，辩称104万余元转入自己账户均经过××公司的法定代表人翁某同意，转移104万余元系为公司避税，其只是借用相关款项，不构成犯罪。其辩护人对公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪持有异议，提出如下辩护意见：1.被告人徐某尾号为188的华夏银行账户系××公司的小金库账户，其始终认可长期存在临时使用小金库资金的事实，本案104万余元的套取过程与之前××公司将资金转入小金库的方式相同，被告人徐某主观上没有非法占有的故意，只是临时借用资金。2.被告人徐某客观上没有实施侵占的行为，众××公司出具104万余元的发票已经由××公司入账，××公司法定代表人及其他人员均可以从账册上发现资金转移的事实，被告人徐某也将104万余元的前三笔资金计入其保管的小金库账目。3.104万余元中，13.94万元于2016年11月用于为翁某兑换美金，30万元于2016年12月12日汇入××公司账户，1.4482万元于2017年1月至4月汇给翁某用于其交纳保险，故本案涉案资金应认定为59.2753万元。4.翁应时在被告人徐某任法定代表人的南京××设备有限公司（简称卓××公司）持有股份，被告人徐某将104万余元中的部分用于卓××公司应当是经翁某同意。综上，被告人徐某的行为不构成犯罪。 经审理查明： ××公司成立于1999年，法定代表人为翁某，被告人徐某自2000年起长期在该公司担任会计职务，并负责保管××公司部分账外资金。2016年8月4日，××公司因停止经营召开职工会议，翁某、徐某、王某等参加会议，会议明确以下事项：除税务和社保外，年底前所有对外支付全部暂停；王某、徐某负责将公司的账目核对清楚，本月归账；等等。 被告人徐某占用了凯诚公司由其保管的大量账外资金。2016年9月至12月期间，被告人徐某未经××公司同意，利用担任会计的职务之便，分别于2016年9月23日、10月25日、11月15日、12月9日将××公司账户资金人民币445023元、221336元、230106元、150170元（合计人民币1046635元）转入众××公司账户，由众××公司以××公司为购买方出具相应增值税普通发票并扣除开票费后将余款99.9万余元转入被告人徐某的华夏银行个人账户（卡号为62×××88），被告人徐某将前述款项自用于其丈夫包某经营的××公司（法定代表人为徐某）等事项。翁某等人知晓前述104万余元的情况后，曾多次要求被告人徐某归还款项无果，遂向公安机关报案。2018年1月26日，被告人徐某被公安机关抓获归案。2018年2月，被告人徐某亲属代其归还占用凯诚公司的部分款项200万元。 上述事实有户籍资料、受案登记表、抓获经过、营业执照、劳动合同书、银行账户明细、银行记账凭证、银行对账单、增值税普通发票、公司会议纪要、谅解书等书证，证人包克明、祈江、李某伟、李某、王某、倪某、朱某等人的证言，被害人翁某的陈述，被告人徐某的供述和辩解等证据证实。上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。 关于被告人徐某及其辩护人的辩解意见。经查： 1.被告人徐某供述，2015年卓成公司经营遇到了一些困难，其陆陆续续借用了××公司几百万元，应该还有两百多万没有结清，借用的款项用于经营卓××公司、偿还为卓××公司办理的300万元房屋抵押贷款、汇付美金给儿子美国读书等。××公司的账外资金已经被其占用，而卓××公司又欠付职工好几个月工资，其没有办法才在2016年8月××公司开过会后又转移资金到自己账户。其转走104万余元时翁某并不知情，也没有和翁某事先说明，因为和翁某讲了他也不一定会同意，所以就私下直接把钱转走了。104万余元中，部分汇给了卓××公司经营使用；部分用于归还卓××公司在银行的贷款；30万元汇入了××公司账户用于归还2016年6月27日其自从××公司账户转出的85万元，该85万元是因翁某需用资金100万元，而××公司本有的账外资金被其花了，其便在翁某不知情的情况下从××公司转出85万元到实际控制的南京××工程有限公司（简称千××公司），后凑足100万元交给翁某使用，后来××公司的会计王某等催要该85万元，其便于2016年12月12日将本案中的30万元以及以自己和丈夫包某的人寿保险抵押贷款等拼凑的55万元归还了××公司。因为卓××公司处于创业投资阶段，资金投入很大但是很多钱收不回来，总体一直亏损，其家庭还负有为卓成公司贷款300万元左右的债务，没有经济偿还能力，本案104万余元迟迟没有归还，直至被公安机关抓获，其向翁某暂借的款项有284万元。 2.被害人翁某陈述，××公司有部分账外资金由徐某保管，2016年5月××公司停止经营，同年8月召开会议要求梳理账目等，徐某多次推脱移交账目。徐某没有向其汇报过为了税费需要从公司账户转出104万余元。税务部门发现××公司2016年下半年劳务费异常要求公司自查，才发现徐某转移本案104万余元的事情，后翁某找徐某谈话，徐某承认钱被她个人使用，但一直找各种理由不返还。2016年8月之后，翁某没有找徐某兑换过美金。翁某在2015年、2016年的大多数时间陪妻子在美国治病，2017年回国后发现××公司的资金基本被徐某侵占完了，才意识到事情的严重性。此外，卓××公司曾向××公司借款70万元，履行了正常的借款手续，该款至今没有归还，之后徐某又提出卓××公司需要借款，翁某以70万元尚未清偿予以拒绝。2016年6月27日，徐某未经翁某同意从××公司账户转出85万元到其弟弟徐某的千百户公司账户，××公司的会计王某等人多次找徐某催要该款，徐某于2016年12月12日、2017年3月8日分别归还了××公司30万元、55万元。 3.证人包某的证言，证实其家庭有300万元的房产抵押贷款由徐某管理，贷款是用于卓××公司的流动资金，应该是钱不够卓××公司开销了，徐某才从××公司拿钱。2016年底时，翁某要与徐某结账，徐某告知包某从××公司拿了约285万元。后来因钱一直没有筹到，没有还给翁某。 4.××公司的职工王某、倪某的证言，证实徐某于2016年6月从××公司账户转出85万元到千百户公司，经多次催要后分别于2016年12月12日、2017年3月9日向××公司归还30万元、55万元。 5.银行账户交易明细，证实2016年6月27日××公司账户向千百户公司账户转款85万元，2016年12月12日徐某向××公司转账30万元，2017年3月9日千百户公司向××公司转账55万元。 6.翁某、徐某等人的谈话录音，证实××公司为避税将公司部分资金通过劳务公司开票后转至徐某个人账户，被告人徐某2014年下半年、2015年、2016年在未与翁某等人沟通的情况下，挪用××公司大量账外资金以及私自转出本案104万余元自用的事实等。 本院认为，××公司2016年8月已经明确要求所有对外支付全部暂停，上述证据能够相互印证，足以证实被告人徐某在未经××公司同意的情况下，私自利用职务之便将××公司账户资金104万余元通过众××公司转移占为己有的事实。被告人徐某及其辩护人辩称资金转移经过翁应时同意，并无证据予以印证，即便众××公司就104万余元开具的发票纳入了××公司账目，亦不能否定该款项被徐某转移占为己有的事实，故该辩解意见本院不予采信。被告人徐某在转移占有本案104万余元之前，就长期存在大量挪用××公司账外资金未还的问题，其担任法定代表人的卓××公司长期亏损，家庭对外又负有巨额房屋抵押贷款等债务，被告人徐某2016年6月从凯诚公司账户转出85万元后的还款情况亦能印证其严重缺乏经济偿还能力，其在没有偿还能力的情况下又私自将××公司账户资金104万余元转移占为己用，应当认定为系以非法占有为目的；被告人徐某及其辩护人辩称只是借用，与事实不符，本院不予采信。除本案104万余元外，被告人徐某仍欠付××公司大量款项，其虽于2016年12月12日向××公司汇款30万元，该款项并非用于返还本案104万余元；被告人徐某辩护人辩称104万余元的部分款项系为翁某兑换美元、支付保险，并无证据印证，亦不能否定其转移侵占本案104万余元的事实；被告人徐某辩护人的相关意见，本院亦不予采纳。被告人徐某身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。南京市玄武区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应当予以支持。综上，结合被告人徐某亲属在本案中代为归还××公司200万元的实际情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下： 被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月26日起至2023年1月25日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。） 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  安洪强 人民陪审员  郑 如 人民陪审员  单凌波 二〇一八年十一月二十九日 书 记 员  吴双香