包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1744号   上诉人（一审原告）：包头润恒农产品物流有限公司。   法定代表人：吴某，该公司经理。   委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：包头市蔬菜行业协会。   法定代表人：梁宝亮，该协会会长。   委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。   上诉人包头润恒农产品物流有限公司（以下简称包头润恒公司）因与被上诉人包头市蔬菜行业协会(以下简称包头蔬菜协会)合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。包头润恒公司的委托诉讼代理人朱树云、董文科，包头蔬菜协会的委托诉讼代理人宫剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头润恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求；2、案件受理费由包头蔬菜协会承担。其上诉理由如下：   一、一审法院举证责任分配错误，导致事实认定错误。首先，包头蔬菜协会于2016年签订《承包协议》的目的是为了取得数千万元交易费收益。如包头润恒公司未按合同履行交付义务，其必然主张或提出交付经营权。但事实上，包头蔬菜协会未对此提出任何异议，这也证明了包头润恒公司已经履行合同义务。一审法院对包头蔬菜协会辩称的合同未履行，未要求其举证，而直接采信其口头抗辩系举证责任分配错误。其次，2017年5月3日，《律师催收函》系包头蔬菜协会代理人宫剑波律师出具的，该律师函载明，“经调查了解润恒公司如约将蔬菜区市场交易费的收费权交予贵方……”。包头市蔬菜协会于2017年5月4日收到该函，至今未提出任何异议，也再次证明包头润恒公司已履行全部合同义务。在此情况下，一审法院仍不要求其承担举证责任，显然构成程序违法。最后，包头润恒公司根据承包协议第二条第5项的特别约定，已将375万元的早市启动补助金支付给包头蔬菜协会，同样证明包头润恒公司已将承包协议约定的承包经营权交付给包头蔬菜协会，双方已经实际履行涉案合同。   二、一审法院认定承包协议无效，却不判决返还财产，适用法律错误。   三、一审认定承包协议无效的理由不能成立,系适用法律错误。合同法司法解释二第14条规定，合同法第52条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出“人民法院应当注意根据《合同法解释二》第14条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。结合本案所涉《社会团体登记管理条例》第4条“社会团体不得从事营利性经营活动”，该规定属于管理性强制规定，违反该规定不导致合同无效，理由如下：首先，从立法意旨看。制定《社会团体登记管理条例》是为了保障公民的结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，促进社会主义物质文明、精神文明建设，是政府行政管理上的需要。具体到第四条第二款的规定，其主要是为了加强对社会团体的登记管理，是国家对社会团体的一种管理和监督行为。其次，从规制对象上看，社会团体不得从事营利性经营活动仅是对一方当事人及合同履行的约束，不影响合同行为本身的效力。最后，从损害利益对象看，违反《社会团体登记管理条例》第四条第二款规定而订立的企业承包经营合同，损害的是合同相对人的权益，并不直接损害社会公共利益，包头蔬菜协会单纯以社会团体不得从事营利性经营活动为由，主张合同无效，显然有悖诚实信用原则，有损交易安全。   包头蔬菜协会答辩称，一审判决正确，请求维持原判。具体理由如下：   一、包头润恒公司提出的举证责任分配错误不存在。一是包头润恒公司未提交任何证据，能够证明包头蔬菜协会在实际收取所谓交易费和实际履行诉争协议。二是一审法院经现场核实、拍摄市场及询问笔录等多种方式多次实地调查取证，最终并未发现任何人在收取所谓交易费，该事实和证据能够充分印证包头蔬菜协会未实际履行诉争承包协议，也未收取任何交易费用。三是包头蔬菜协会已经提交了包头市众鑫农贸冷链物流有限责任公司与包头润恒公司于2015年10月7日签订的蔬菜交易区承包协议。该协议明确约定，包头润恒城蔬菜交易区所有经营权均由包头市众鑫农贸冷链物流有限责任公司承包并缴纳承包费1300万元，因此不存在举证责任分配错误问题   二、关于协议无效是否判决返还财产及赔偿损失问题。首先，解除协议和协议无效虽然法律后果类似，但两者法律依据及适用情况完全不同，再者包头润恒公司并未按协议无效主张返还财产和赔偿损失。其次，包头润恒公司未提交任何证据证明其将所谓的道匝、地磅等财产交付，因此无需判决返还财产。   三、一审判决适用法律正确。首先，根据国务院《社会团体登记管理条例》第四条第二款规定“社会团体不得从事营利性经营活动”，该规定明显属于行政法规的一种强制性规定，立法本意和目的即禁止行业协会从事一切带有营利性质的经营活动和行为，避免损害每一位会员的利益及相对方的合法权益。具体到本案中，从诉争协议的第5.2条和第2.2条的协议内容来看，诉争协议属于纯属营利目的和经营性质，属于典型的经营行为，故依据前述国务院相关条例，本协议应认定为无效协议。其次，本案诉争承包协议如合法有效，并继续履行，必将损害社会公共利益。包头蔬菜协会设立在包头润恒城批发市场内，所有会员系在该批发市场蔬菜交易区域从事蔬菜批发业务的商户。按照诉争承包协议的约定，包头蔬菜协会向自己的会员收取交易费，并支付给包头润恒公司，这本身是一种损害蔬菜协会及300多会员合法权益的行为，明显违背了包头市民政局依法设立包头蔬菜协会的业务要求。最后，根据《批发市场管理办法》第四十七条第（七）项规定“批发市场内的交易禁止下列行为：（七）从事代理批发业务收受章程规定的手续费以外的报酬”，以及《供销合作社批发市场管理办法》第三十九条第（五）款规定“批发市场内禁止下列交易行为：（五）从事代理批发业务时，收受章程规定的手续费以外的报酬”。具体到本案中，诉争交易费的约定及收取本身就是法律禁止的，因此从上述角度讲，本案诉争承包协议应当认定为无效协议。   包头润恒公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》，并判令包头蔬菜协会返还道匝、地磅、地磅房；2.判令包头蔬菜协会支付承包费1040万元；3.判令包头蔬菜协会支付违约金224.6467万元；4.判令包头蔬菜协会承担案件受理费。   一审法院认定事实：包头润恒公司（甲方）与包头蔬菜协会（乙方）签订《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》，该协议的第7页盖有包头润恒公司与包头蔬菜协会的印章，并有包头润恒公司法定代表人吴某及包头蔬菜协会法定代表人梁宝亮的签字，该协议载明：为了便于蔬菜交易区的统一管理，甲方将蔬菜交易区的交易费收取承包给乙方，乙方负责收取整个蔬菜交易区市场交易费并向甲方支付交易费承包费。乙方明确蔬菜交易区交易费从2016年6月1日开始收取，交易费承包费用从交易费收取之日起计算，合作期限为七个自然年。第一年从2016年6月1日起至2016年12月31日止，总承包费用为人民币贰佰万元整，不论蔬菜市场交易费收取时间如何调整，乙方须于2015年5月5日前支付人民币壹佰万元整；2015年5月15日前再支付人民币壹佰万元整。第二年从2017年1月1日起至2017年12月31日止，承包费用为每月人民币伍拾万元整，年度总承包费用人民币陆佰万元整。乙方须于每月5日前提前支付下月承包费用。该协议对2018年至2022年的承包费作了约定。因该协议未标注签订时间，包头润恒公司的起诉状中载明是2015年初签订的，包头润恒公司在庭审中称：是2016年2月左右签订的，并称协议上载明的2015年，均为笔误；包头蔬菜协会陈述是2015年初签订的。   2015年10月7日，包头润恒公司（甲方）与包头市众鑫农贸冷链物流有限责任公司（乙方）、包头润恒置业有限公司（丙方）签订《包头润恒城蔬菜交易区承包经营协议》。庭审中，双方均认可该协议的真实性。该协议第二条约定：乙方整体承包甲方所有的蔬菜交易区域所有经营权，具体包括但不限于对蔬菜大棚及停车场。两个蔬菜大棚面积20000平米，125车位，停车场12000平米。第四条约定：承包经营期限为40年。第五条约定：承包经营费总额1300万元。   一审法院认为，包头蔬菜协会的社会团体法人登记证书载明其是社会团体法人，中华人民共和国国务院发布的《社会团体登记管理条例》第四条第二款规定：“社会团体不得从事营利性活动。”包头蔬菜协会与包头润恒公司签订《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》，违反了上述规定，属于违反行政法规的强制性规定，该协议无效，包头蔬菜协会的抗辩理由成立，该院予以采纳。无效协议自始没有法律约束力，故对包头润恒公司要求解除该协议的诉讼请求不予支持。包头润恒公司在庭审中认可道匝、地磅、地磅房属于包头润恒公司所有，亦未提交证据证明将上述设施交付包头蔬菜协会，故包头润恒公司要求包头蔬菜协会返还上述设施的请求证据不足，不予支持。包头润恒公司提交的证据未能证明原双方签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》已实际履行，包头润恒公司依据该协议要求包头蔬菜协会支付承包费、违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告包头润恒农产品物流有限公司的诉讼请求。案件受理费97679元，由原告包头润恒农产品物流有限公司负担。   二审期间,包头润恒公司向本院提交了四组证据，分别为：第一组，2016年3月31日《借款协议》（复印件）、《借据》（复印件）各1份、还款《收据》3张，其陈述上述借贷关系是因包头蔬菜协会为启动早市发生的，拟证明双方已实际履行了《承包协议》；第二组，《第一期早市代金券发放明细》35页、《第二期早市代金券发放明细表》36页、《第三期早市代金券发放明细表》36页；第三组，《第一期早市代金券兑现明细表》19页、《第二期早市代金券兑现明细表》8页、《第三期早市代金券兑现明细表》19页；第四组，《包头润恒城早市小菜代金券发放总表》1份、一期《包头润恒城早市抵用券兑现审批表》5页、二期《包头润恒城早市抵用券兑现审批表》4页、三期《包头润恒城早市抵用券兑现审批表》3页。第二、三、四组证据拟证明包头润恒公司以兑换代金卷的方式配合包头蔬菜协会启动早市，双方已实际履行了承包协议。包头蔬菜协会对包头润恒公司提交的该四组证据真实性和证明目的均不予认可，认为包头润恒公司提交的证据除了有少部分原件外，其他均为复印件，无法核实真伪，而且该四组证据均未显示包头蔬菜协会参与其中，与本案无关联性。   二审庭审中，包头润恒公司申请证人吴某出庭作证，拟证明其在二审期间提交的证据的真实性及涉案承包协议的履行过程。对于证人吴某的证言，包头蔬菜协会质证称，证人与包头润恒公司存在利害关系，不能作为案件依据；该证言不属于新证据；证人在回答包头润恒公司提问时，没有看到任何协议就直接回答，不具有可信性；证人明确认可蔬菜交易区所有承包经营权由众鑫公司承包。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案双方的争议焦点问题为：1、双方签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》的法律效力；2、包头蔬菜协会是否应当承担返还地磅等设施及支付承包费及违约金。   一、关于双方签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》的法律效力的问题。《中华人民共和国民法总则》第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”“营利目的”是指以谋求利润为目的。《社会团体登记管理条例》第二条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”该条例第三十三条规定：“社会团体有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告，责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）从事营利性的经营活动的。”根据以上规定，社会团体作为非营利性社会组织，其可从事的经营活动应当是非营利性的，且不以谋求利润为目的。因此，《社会团体登记管理条例》第四条“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。社会团体不得从事营利性经营活动。”的规定应当是效力性强制性规定，该规定规制的是社会团体从事营利性活动并谋求利润的合同行为。综上，一审法院认定本案双方签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》违反行政法规的强制性规定，并确认该协议无效并无不当。包头润恒公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于包头蔬菜协会是否应当承担返还地磅等设施及支付承包费及违约金的问题。第一，双方当事人签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》被确认无效后，自始对协议双方不具有法律约束力，包头润恒公司以该协议约定的内容主张承包费及违约金于法无据。第二，二审庭审中，包头润恒公司提交了《借款协议》等四组证据，意在证明双方依照《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》的约定启动了早市，双方已实际履行了承包协议。包头蔬菜协会对以上证据的真实性及证明目的均不予认可。本院认为，首先，包头润恒公司称其在二审中提交的第二、三、四组证据是包头蔬菜协会向其提交的，但该三组证据除个别使用圆珠笔的签名外，其它均为复印件，且该三组证据均未加盖包头蔬菜协会的印章，故对于该三组证据的真实性无法确认。其次，包头蔬菜协会提交的《借款协议》第七条约定：本合同正本一式三份，借款方、出借方、担保方各执一份。《借款协议》的签订时间为2016年3月31日，此期间，吴某系包头润恒公司的法定代表人，也是该《借款协议》的担保人之一，并在本案二审庭审中出庭作证，但包头润恒公司却称《借款协议》原件只有两份，其无原件，该陈述显然与协议约定的内容相悖，故对于该《借款协议》的真实性，仅以现有证据，本院无法确认。再次，即使双方确就早市启动予以履行，但在无其他证据佐证的情形下，亦无法推定双方履行了合同约定的其他事项。第三，双方签订的《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》中约定：“乙方明确蔬菜交易区交易费从2016年6月1日开始收取，交易费承包费用从交易费收取之日起计算，合作期限为七个自然年。第一年从2016年6月1日起至2016年12月31日止，总承包费用为人民币贰佰万元整，不论蔬菜市场交易费收取时间如何调整，乙方须于2015年5月5日前支付人民币壹佰万元整；2015年5月15日前再支付人民币壹佰万元整。”包头润恒公司称该协议中所写的“2015年”为笔误，协议是2016年初签订的，但其提交的《民事起诉状》中称“2015年初，原被告就包头润恒蔬菜交易区收取交易管理费事宜，签订《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”包头润恒公司在诉讼中提出承包协议是2016年签订，但未提交相应证据，包头蔬菜协会对其该陈述也不予认可，故对于承包协议的签订时间应当认定为2015年初。二审庭审中，时任包头润恒公司法定代表人的吴某称包头蔬菜协会未给其公司交纳过承包费。在包头润恒公司提交的向包头蔬菜协会和梁宝亮发送的《关于限期支付交易费承包费的律师催收函》中称，“截止到2017年4月30日，贵方（包头蔬菜协会）已拖欠润恒公司交易费承包费达330万元。”根据承包协议的约定，结合吴某的陈述，截止到2017年4月30日，如按照承包协议约定履行，包头蔬菜协会欠付包头润恒公司的承包费应当是400万元。对于为何在律师催收函中计算的欠费金额为330万元，包头润恒公司称是计算错误，无其他解释。第四，对于地磅房、地磅及道匝的是否向包头蔬菜协会交付，包头蔬菜协会不予认可，包头润恒公司未提交交付上述设施的交接手续等相关证据。综上，包头润恒公司的陈述与其提交等证据之间存在矛盾，也未作出合理解释，其提出的包头蔬菜协会已实际按照《包头润恒城蔬菜交易区交易费承包协议》收取交易费，及其已向包头蔬菜协会交付地磅等设施的主张，证据不足，本院不予支持。   综上所述，包头润恒公司的上诉请求证据不足，亦无法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费97679元，由上诉人包头润恒农产品物流有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 吴 钢   审判员 董婷婷     二○一八年十一月十三日   书记员 邢海峰   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。