山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终2092号上诉人（原审被告）：大同市中国旅行社有限责任公司，住所地大同市城区迎宾西路**。法定代表人：武某，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔某，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，女，1971年8月23日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：孟某，山西华渊律师事务所律师。上诉人大同市中国旅行社有限责任公司因与被上诉人王某旅游合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2577号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市中国旅行社有限责任公司的委托诉讼代理人孔某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人孟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市中国旅行社有限责任公司上诉请求:1、请求依法撤销大同市平城区人民法院依法作出的(2018)晋0202民初2577号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实与适用法律均存在错误，具体如下:一、被上诉人受伤参加的旅游项目非上诉人安排的项目，属于行程之外的自费项目，上诉人在该项目中不承担安全保障义务，且上诉人已履行告知及警示义务，依法不承担本案的赔偿费用。1、被上诉人参加的降落伞漂移项目属于旅游行程之外的自费项目，非上诉人安排的项目。自费项目,即旅客需另外向自费项目经营者另外付费参加，不属于包价旅游合同包含的旅游项目,是否参与在于游客自由选择。根据上诉人与被上诉人签订的《团队出境旅游合同》第六条中明确，旅行社在本次旅游合同中“不安排另行付费旅行项目”，即本次旅游行程,旅行社不安排自费项目。另外在本合同中第七条中明确，旅游者9“有权参加另行付费旅游项目”。因降落伞漂移项目是由旅客向该旅游项目的经营者单独付费,属于自费项目,不在上诉人提供的服务范围中,但旅游者可以自主选择参加。旅行社是否安排该自费项目已在该旅游合同中明确，应遵循合同约定的内容，不应进行自由推断。因此,一审法院认定被上诉人参加的项目属于被告安排的自费项目属于认定事实错误。2、上诉人对被上诉人参加的自费项目不承担安全保障义务，且上诉人已尽到安全提示和事后救助义务,对被上诉人的相关损失不承担赔偿责任。因本案中自费项目不包含在旅游服务中,其暂时脱离旅行团进行个人活动,属于《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条安排的自由活动期间，上诉人作为旅游经营者,需承担的义务仅为必要的提示和救助义务，而无安全保障义务。因自费项目中游客与自费项目经营者之间达成了新的旅游服务协议，旅游设施经营者应当对其提供的产品承担安全保障义务,而上诉人未收取该项目的费用未有盈利行为,如要求旅游经营者承担安全保障义务以及赔偿义务显然过于严苛。旅客在此期间发生意外,应当由自费项目的旅游设施经营者承担赔偿义务。另外，自费项目经营者不属于旅游法及司法解释中的旅游经营者以及旅游辅助服务者,对游客在其提供服务期间发生意外,旅游经营者不承担先行赔付的中间义务,旅游经营者在赔付后也无法取得向其追偿的权利。根据上诉人提供的证人证言可以看出，与被上诉人同行的游客10证明了在行程开始前上诉人对安全注意事项进行了宣讲,在事发当天被上诉人进行自费活动前上诉人也向游客说明了岛上各种项目的安全注意事项;在被上诉人签署的旅客须知表中第4条,也可证明上诉人对水上活动项目进行了事先的提示,因此一审法院认定上诉人未对被上诉人进行告知和警示义务存在错误。3、一审法院认定上诉人承担80%责任存在错误。被上诉人参加的项目属于其自愿选择并参加的自费项目，其作为成年人应当对其选择承担相应法律后果。降落伞漂移项目属于成熟的旅游项目，并没有出险大量游客受伤的情况,而本次意外的发生也是由于上诉人在助跑中摔倒受伤,是其自身原因导致,上诉人是否尽到告知和警示义务,不足以成为导致其是否会摔倒的重要原因。因而,单纯从责任比例上看,被上诉人的个人原因是本次意外事件的全部或者主要原因。而回到案件中分析，上诉人已对被上诉人尽到了告知和警示义务，上诉人不承担赔偿责任。二、一审法院认定的上诉人的误工费用存在错误。根据法律规定，如受害人的工费收入超出3500元,应当由提供纳税凭证予以证明其工资收入是否超出3500并按纳税金额确定实际收入,否则应当参照居民服务业或者同行业标准进行计算。而一审判决沿用的误工费计算方式为在每月6500元基础上扣除税费195元(无纳税凭证)后予以计算,但在6500元标准都无法用纳税凭证佐证的前提下,该种计算方式显然本末倒置。本案中一审法院对相关赔偿费用参照了（2018）晋0202民初286号民事判决书,该判决的诉讼主体为被上诉人与泰康在线财产保险股份有限公司,上诉人并不在该案中涉诉。另外该起案件属于人身保险合同纠纷,泰康在线财产保险股份有限公司的赔偿范围只为医药费和残疾赔偿金,不包含其他赔偿费用,大同市平城区法院依法裁判泰康公司赔付该两项费用合理合法,但对误工费的审理以及认定并不合法,属于超职权审理,不属于泰康公司承担的费用不应进行审理并进行认定。因误工费非泰康公司赔付，上诉人也因非该生效判决涉案主体无法上诉，导致该不合理判决生效，请求二审法院依法纠正。王某答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。王某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告退还原告旅游费3799元。2.请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费等共计人民币64733元。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年2月3日原告与被告大同市中国旅行社有限责任公司订立《团队出境旅游合同》一份，合同约定旅游项目为：诚品泰国七日游，成人每人游费用为3799元，时间为2017年2月15日至2017年2月21日。同日原告向被告交纳了旅游费用，被告为原告出具了收据，并按期出发旅游。2017年2月18日原告在泰国芭提雅参加乘船降落伞漂移项目时，将左脚背扭伤。当天原告在秦国芭提雅纪念医院接受治疗，诊断为：跖骨第二、第三、第四块骨折，左脚多处磨损伤。建议回国后继续治疗。2017年2月23日原告回国后在大同市第三人民医院检查治疗，检查结论为：左足第2、3、4跖骨基底部骨折；内侧楔状骨、中间楔状骨、外侧楔状骨骨折。2017年9月6日泰康在线财产保险股份有限公司委托山西医科大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以山西医科大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第545号鉴定意见书鉴定原告王某的损伤构成十级伤残。2017年11月28日山西华渊律师事务所委托该鉴定中心对误工期、护理期、营养期进行了鉴定，该中心以山西医科大学司法鉴定中心（2017）临鉴字第717号鉴定意见书鉴定原告误工期120日、护理期30-60日，营养期60-90日。2018年1月11日原告向本院提起诉讼，要求泰康在线财产保险股份有限公司在意外伤害保险限额内赔付其损失。该院以（2018）晋0202民初286号民事判决书（已生效）判决泰康在线财产保险股份有限公司在意外伤害保险限额内赔偿原告30000元；在医疗风险保障险限额内赔偿原告医药费746.8元。一审法院认为，原、被告双方通过签订《团队出境旅游合同》形式建立了旅游合同关系，是双方真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条规定，被告作为旅游服务的经营者，对其提供的旅游服务负有保障旅游者人身、财产安全的义务。对可能危及人身和财产的旅游项目，应当向旅游者履行告知和警示义务。原告在参加被告组织安排的旅游活动项目中受伤，被告不能证明其采取了安全保障措施和履行了告知及警示义务，故对造成原告的人身损害应承担赔偿损失的违约责任。另因原告自身对损害结果的发生也存在一定过错。故本院确认被告应承担80%的责任，原告自身承担20%的责任。因本院生效判决书已判决由泰康在线财产保险股份有限公司在保险限额内赔偿原告30746.8元，原告亦主张将该部分赔偿款扣除后剩余部分由被告承担，故扣除该部分后，被告应赔偿原告（｛91747-30746.8）×80%｝48800.2元，其他原告自行承担。就旅游费用，因原告受伤导致不能参加全部旅游行程，被告存在过错，故被告应退还原告旅游费用（3799÷7×4×80%）1736.7元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款规定，判决如下：被告大同市中国旅行社有限责任公司于判决生效后十日内赔付原告王某人身损失48800.2元，退还原告王某旅游费用1736.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1513元，减半收取计756.5元，由被告负担558元，由原告负担198.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对原判认定的事实，双方均无异议，本院对双方无争议的事实依法予以确认。另查明，一审法院（2018）晋0202民初286号生效民事判决书已确认王某的人身损失为：医疗费746.8元、护理费4476.2元、误工费25220元、残疾赔偿金54704元、营养费3750元、交通费350元、鉴定费2500元，合计91747元。对当事人在二审中争议的问题，本院总结如下：王某因意外造成的各项损失是否应由大同市中国旅行社有限责任公司承担赔偿责任？关于王某的各项损失是否应由大同市中国旅行社有限责任公司承担赔偿责任的问题。本院认为，王某在参加旅游活动项目中受伤，该项目虽为自费项目，但包含在本次旅游的行程之中，大同市中国旅行社有限责任公司提供的证据不能证实王某受伤系发生在自行安排活动期间，故大同市中国旅行社有限责任公司应根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条规定，对王某参加的该旅游项目不仅应履行告知和警示义务，还应承担安全保障义务。因大同市中国旅行社有限责任公司未尽到安全保障义务，且其在一审中提供的证据亦不能证实其针对王某参加的该项目对王某履行了告知及警示义务，故大同市中国旅行社有限责任公司应承担本案赔偿责任。大同市中国旅行社有限责任公司的要求不承担赔偿责任的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于大同市中国旅行社有限责任公司上诉认为一审判决对王某的误工费认定有误的问题，因王某的误工费系一审法院（2018）晋0202民初286号生效民事判决确认的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，本院对王某的误工费予以确认，大同市中国旅行社有限责任公司对此有异议可依据民事诉讼法的相关规定另行主张自己的权利。综上，上诉人大同市中国旅行社有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1063元，由上诉人大同市中国旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 陈大涵审判员 智绪鲁 二0一八年十一月九日书记员 宁俊艳