山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申216号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省城乡规划设计研究院工程设计中心。住所地：山西省太原市迎泽区新建南路9号。   法定代表人：傅某，该中心主任。   委托诉讼代理人：罗某，山西正桥律师事务所律师。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心。住所地：山西省太原市迎泽区新建南路11号。   法定代表人：高某，该中心主任。   委托诉讼代理人：雷某，山西正桥律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浮山县住房保障和城乡建设管理局。住所地：山西省浮山县神山东路99号。   法定代表人：董某，该局局长。   委托诉讼代理人：张某，山西律动律师事务所律师。   一审被告、二审上诉人：陕西明泰工程建设有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区科技七路18号。   法定代表人：刘某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁某，陕西博纳新律师事务所律师。   再审申请人山西省城乡规划设计研究院工程设计中心（以下简称设计中心）、山西省城乡规划设计研究院工程技术咨询中心（以下简称咨询中心）因与被申请人浮山县住房保障和城乡建设管理局（以下简称浮山住建局）、一审被告、二审上诉人陕西明泰工程建设有限责任公司（以下简称明泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民终1733号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   设计中心申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院依据没有鉴定资质的北京市建设工程质量第二检测所（以下简称第二检测所）出具的京建质检（J2-J）字（2016)第343号鉴定结论作为认定事实的主要证据是错误的。一、二审庭审中，浮山住建局未出具报告机构的相关资质。设计中心在国家企业信用信息公示系统中查询第二检测所的经营范围，其载明“建设工程质量检测；材料试验；技术开发、咨询、服务；计量器具检定”。很明显该机构属于检测类机构。对于此类司法鉴定，最重要一点就是把争议参数实事求是地检测出来，即为经持证上岗的技术人员采用计量认证合格的检测仪器采集数据，提供检测参数，该类鉴定只提供监测数据，不做评价。另一类为建筑工程质量鉴定类的司法鉴定机构，此类机构不仅要提取争议参数，并且要对出现某种现象的原因进行分析及机构安全性评定。结合本案，第二检测所只有检测类资质，其无权对工程质量出现某些现象的原因作出评价。2.二审法院依职权调查收集的证据未依法在庭审时出示并听取当事人意见，并以此证据作为定案依据属于程序违法。二审判决本院认为部分中陈述，“本院于庭审后依职权向第二检测所调取了相关材料……第二检测所出具证明该两枚印章为鉴定所不同的内设机构所使用，故两枚印章均具有代表第二检测所的外部效力”。首先，二审法院以存有争议的鉴定机构单方出具的证明材料作为认定《鉴定报告》有效性的支撑，设计中心对此证据的真实性与合法性存有严重质疑。其次，二审法院依职权调取相关证明材料后未能按照法定程序进行庭审属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”本案中，二审法院于庭审后调取的证据材料并未再次组织各方进行庭审并出示，也未听取当事人意见。二审法院程序违法，应撤销二审判决。最后，设计中心通过北京司法鉴定业协会、北京市司法局网站认真查阅《北京建筑工程质量责任鉴定单位名单》及北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，均没有发现“第二检测所”这样的字眼，但是这个名称却出现在《北京建设工程质量检测机构名录》中。仔细比对不难发现，第二检测所与北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所他们具有不同的机构名称、不同的业务范围、使用着不同的公章等等，二审法院仅仅依据《鉴定报告》主体单位给自己出具的证明材料就认可《鉴定报告》的真实性、有效性及关联性是极其错误和不负责任的。3.浮山县尧天大街工程最终未经国家验收合格。在一、二审庭审中，设计中心多次恳请法院查明浮山县尧天大街工程的合法性，也多次要求浮山县住建局提供证明该工程属于合法工程的依据。据设计中心了解，该工程监理单位最终都没有签署质量合格文件。本案中，浮山县尧天大街工程没有经过国家验收合格便交付使用。自2006年11月5日双方签订《工程设计合同》至第一次出现坍塌，工程巳使用八年之久，两年之后再次发生坍塌。未经竣工验收合格的工程就可能存在质量瑕疵，浮山住建局擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故由其承担工程修复责任和损害赔偿责任。（二）原判决适用法律确有错误。1.二审法院未明示设计中心承担责任的划分标准，却直接判决设计中心承担40%的责任不公。二审判决本院认为部分并没有阐述设计中心承担40%责任的划分标准，而是笼统用“一审综合考虑各方对造成损失的大小，认定设计中心承担40%的责任……”一句话略过。既然浮山住建局认为造成事故的主要原因是由于设计单位设计变更采用的涵管不满足涵洞设计荷载条件，那么浮山住建局就应当提供相应证据予以证明。二审法院依据浮山住建局提供单方委托的、没有鉴定资质的机构出具的《鉴定结论》认定案件事实,没有做到以事实为依据、以法律为准绳的原则。2.二审法院认定的关于工程修复总费用为968.28万元缺乏证据支持。二审法院在判决中陈述“P12关于工程修复所支出的总费用，浮山住建局对工程进行了抢险修复，并与相关的公司签订的工程设计合同、监理合同等……所约定的工程价款浮山住建局必然开支的费用，一审以此认定损失数额亦无不当。”首先，浮山住建局在庭审中出具的一系列合同不符合国家规范，没有一项经过招投标程序，没有经过第三方审计，没有支付凭证也没有正式发票。庭审中浮山住建局出具的证据无法达到其证明目的。浮山住建局既然诉请赔偿工程修复总费用968.28万元，就应当出示这些费用实际发生的证明材料，法院在认定损失数额时则应当以客观性原则、实际损失赔偿原则为依据，法律绝不允许通过赔偿而额外获利的情况出现。3.工程修复过程是否存有因浮山住建局不当行为造成的扩大损失，二审法院并未查清。综上所述，设计中心的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护设计中心的合法权益。   咨询中心申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院依据没有鉴定资质的第二检测所出具的京建质检（J2-J）字（2016)第343号鉴定结论作为认定事实的主要证据是错误的。一、二审庭审中，浮山住建局未出具报告机构的相关资质。咨询中心在国家企业信用信息公示系统中查询第二检测所的经营范围，其载明“建设工程质量检测；材料试验；技术开发、咨询、服务；计量器具检定”。很明显该机构属于检测类机构。对于此类司法鉴定，最重要一点就是把争议参数实事求地检测出来，即为经持证上岗的技术人员采用计量认证合格的检测仪器采集数据，提供检测参数，该类鉴定只提供监测数据，不做评价。另一类为建筑工程质量鉴定类的司法鉴定机构，此类机构不仅要提取争议参数，并且要对出现某种现象的原因进行分析及机构安全性评定。结合本案，第二检测所只有检测类资质，其无权对工程质量出现某些现象的原因作出评价。2.二审法院依职权调查收集的证据未依法在庭审时出示并听取当事人意见，并以此证据作为定案依据属于程序违法。二审判决本院认为部分中陈述，“本院于庭审后依职权向第二检测所调取了相关材料……第二检测所出具证明该两枚印章为鉴定所不同的内设机构所使用，故两枚印章均具有代表第二检测所的外部效力”。首先，二审法院以存有争议的鉴定机构单方出具的证明材料作为认定《鉴定报告》有效性的支撑，咨询中心对此证据的真实性与合法性存有严重质疑。其次，二审法院依职权调取相关证明材料后未能按照法定程序进行庭审属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”本案中，二审法院于庭审后调取的证据材料并未再次组织各方进行庭审并出示，也未听取当事人意见。二审法院程序违法，应撤销二审判决。最后，咨询中心通过北京司法鉴定业协会、北京市司法局网站认真查阅《北京建筑工程质量责任鉴定单位名单》及北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，均没有发现“第二检测所”这样的字眼，但是这个名称却出现在《北京建设工程质量检测机构名录》中。仔细比对不难发现，第二检测所与北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所他们具有不同的机构名称、不同的业务范围、使用着不同的公章等等，二审法院仅仅依据《鉴定报告》主体单位给自己出具的证明材料就认可《鉴定报告》的真实性、有效性及关联性是极其错误和不负责任的。3.浮山县务天大街工程最终未经国家验收合格。因工程质量存在瑕疵，咨询中心作为监理单位最终都没有签署质量合格文件。本案中，浮山县尧天大街工程没有经过国家验收合格便交付使用。自2006年11月5日双方签订《工程设计合同》至第一次出现坍塌，工程巳使用八年之久，两年之后再次发生坍塌。未经竣工验收合格的工程就可能存在质量瑕疵，浮山住建局擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故由其承担工程修复责任和损害赔偿责任。（二）原判决适用法律确有错误。1.二审法院未明示咨询中心承担责任的划分标准，却直接判决咨询中心承担20%的责任不公。二审判决本院认为部分并没有阐述咨询中心承担20%责任的划分标准。既然浮山住建局认为咨询中心作为监理部门，在施工过程中不按规定监理给建设单位造成损失，那么浮山住建局就应当提供相应证据予以证明。二审法院依据浮山住建局提供单方委托的、没有鉴定资质的机构出具的《鉴定结论》认定案件事实,没有做到以事实为依据、以法律为准绳的原则。2.二审法院认定的关于工程修复总费用为968.28万元缺乏证据支持。首先，浮山住建局在庭审中出具的一系列合同不符合国家规范，没有一项经过招投标程序，没有经过第三方审计，没有支付凭证也没有正式发票。浮山住建局出具的证据无法达到其证明目的。浮山住建局既然诉请赔偿工程修复总费用968.28万元，就应当出示这些费用实际发生的证明材料，法院在认定损失数额时则应当以客观性原则、实际损失赔偿原则为依据，法律绝不允许通过赔偿而额外获利的情况出现。3.工程修复过程是否存有因浮山住建局不当行为造成的扩大损失，二审法院并未查清。综上所述，咨询中心的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护咨询中心的合法权益。   本院经审查认为，本案争议的焦点问题是：（一）关于浮山县尧天大街工程的涵管部分发生塌陷、路基及部分护坡发生损坏的原因；（二）关于责任如何承担问题；（三）关于因塌陷损坏造成的损失多少问题。（一）关于浮山县尧天大街工程的涵管部分发生塌陷、路基及部分护坡发生损坏的原因。浮山住房建局提交第二检测所出具的的京建质检（J2-J）字（2016）第343号鉴定报告，鉴定结论涵管实际强度和配筋不符合技术规范，涵管洞身出现裂缝、坍塌的原因是涵管设计应力不足，涵管不满足涵洞的设计荷载条件。但是该鉴定报告没有相应的计算标准、计算方法、计算过程，直接得出检测鉴定结论，该鉴定报告没有讲明检测鉴定结论从何得出需进一步查清。（二）关于责任如何承担问题。如确定是因涵管造成损失，对于责任承担，就最终变更施工设计图纸是由哪方作出应进一步查清，并结合浮山住建局提交工程设计变更单（洽商记录）及各方签订的合同对违约责任的约定，综合判断确定各方责任。一、二审判决认定咨询中心承担20%的责任，但是浮山住建局与咨询中心签订的《建设工程委托监理合同》第二部分第二十六条“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）”，监理费计45万元。因此二审确定咨询中心赔偿193.656万元，是否与双方合同约定存在冲突。（三）关于因塌陷损坏造成的损失多少问题。浮山住建局提交《建设工程设计合同》、《建设工程监理合同》、《工程专业承包合同》、《建设工程施工合同》、浮山县水利局说明及电力部门结算书等证明其损失情况，但并未提交工程完工后付款及对工程量进行决算审计证据，以签订的合同金额作为损失依据是否妥当。综上所述，设计中心、咨询中心的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、指令山西省临汾市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 许文杰   审判员 刘慧慧   审判员 闫成先     二○一八年十一月二十日   书记员 王婷婷