安徽省芜湖县人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0221刑初230号公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。被告人姚知强，男，1991年11月30日出生于安徽省芜湖县，汉族，大学文化，无业，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪，于2018年1月8日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年2月11日经安徽省芜湖县人民检察院批准、同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。辩护人汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。辩护人许子文，安徽汪贤文律师事务所律师。安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉〔2018〕223号起诉书指控被告人姚知强犯诈骗罪、盗窃罪，于2018年10月9日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案受理后，适用简易程序，并依法组成合议庭，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖县人民检察院指派检察员邱伟出庭支持公诉，被告人姚知强及其辩护人汪贤文、许子文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。经审理查明：（一）诈骗罪被告人姚知强于2017年9月至芜湖县京师实验学校工作并担任该校美术老师。同年9月至12月间，被告人姚知强以做画材生意需要资金周转或急需用钱给其母亲治病为由，先后多次向被害人张某、曹某、奚某、杨某等12人骗取现金共计人民币130490元。其中，骗取张某11000元、奚某12300元、王某9800元、钱某2500元、曹某50000元、周某13200元、花某1500元、许某3000元、杨某27200元、刘某3000元、孙某4990元、周某22000元。此外，被告人姚知强让被害人张某申领一张交通银行信用卡，并以上述理由使用该卡取现10000元。2017年11月至12月初，被告人不接被害人要其还款的电话或以故推拖，至12月15日，被告人又至芜湖县京师实验学校分别给被害人出具了借条，但均没有兑现承诺。后被害人张某向公安机关报案。另查明，被告人姚知强在校工作期间，凭借与被害人张某系男女朋友的关系，以上述理由，在被害人张某知情或不知情的情况下，多次使用张某的支付宝花呗、京东白条套现或使用张某的身份信息在“我来贷”、“玖富万卡”、“拍拍贷”等十余家网贷平台“借款”，已查证涉案资金共计人民币173095.03元。其中，姚知强还款41000余元。（二）盗窃罪2017年12月11日晚至12日凌晨，被告人姚知强在被害人张某不知情的情况下，通过好友验证的方式登陆张某微信，窃取其微信所绑定的工商银行工资卡内现金3601.5元，并转账至自己的微信资金账户。后因被害人张某发现，被告人姚知强便通过支付宝偿还张某人民币3600元。被告人姚知强将上述骗取或窃取的资金用于偿还此前的债务和继续充值重庆“时时彩”平台进行赌博。2018年1月7日，被告人姚知强被警方抓获到案并如实供述犯罪事实。庭审中,被告人姚知强对起诉书指控其犯诈骗罪的犯罪事实不持异议,但认为没有侵犯被害人的财产所有权,也没有非法占有的故意，只是向他人借款。对起诉书指控其犯盗窃罪的事实和定性没有意见，但认为自己已及时偿还了该款。庭审中，被告人姚知强的辩护人对公诉机关指控被告人姚知强所实施的行为和事实及犯诈骗罪、盗窃罪的定性不持异议，但对公诉机关指控的诈骗金额持有异议。认为，一、被告人姚知强在2017年9月份使用被害人张某身份在网贷平台借款的127150元应该予以扣除。因为被害人张某的手机卡、身份证、信用卡均在被害人张某手里，因此，被害人张某存在许可、同意或明知的可能性，被告人姚知强不存在“冒用他人名义”犯罪构成的客观要件。故应在诈骗金额中予以扣除。二、被告人姚知强已归还网贷平台借款41000元，也应予以扣除。三、公诉机关指控被告人姚知强从朋友和同事处借款130490元，涉嫌诈骗犯罪，但辩护人认为，被告人姚知强至少主观故意不明显，因为被告人姚知强是基于朋友和同事对自己的信任，才在2017年10月份之后向多人借款，即便在暂时缺乏还款能力的情形下，被告人姚知强也还努力偿还借款，还于12月15日向各出借人出具了借条。因此，被告人姚知强并没有非法占有的故意。四、被告人姚知强具有坦白、初犯、自愿认罪、主观恶性不大的法定和酌定的从轻处罚情节，请在量刑时予以综合考虑。针对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于被告人姚知强在2017年9月份使用被害人张某身份在网贷平台借款的127150元是否应予以扣除的问题。经查，被告人姚知强在入职芜湖县京师实验学校工作前，就已在重庆“时时彩”平台因赌博欠下数十万元债务，其家人曾替其归还了部分债务，仍有数万元债务尚要归还。且被告人姚知强仍痴迷于该平台，故虚构其经营画材生意和母亲患病的事实，陆续向他人借款以及利用与其有恋爱关系的被害人张某身份信息,从2017年9月至12月在十多个网贷平台上借款173095.03元，其中，仅9月份借款就高达127150元，尽管被告人姚知强辩解称在网贷平台上的借款被害人张某有的是知情，有的是不知情，辩护人也持同样的观点，但被害人张某却说自己全然不知，退一步说，即使被害人明知或同意帮与其有恋爱关系的被告人姚知强从网贷平台上借款，也是在被告人姚知强虚构事实、隐瞒真相的欺骗下而为之的，符合诈骗罪的典型特征，故被告人及其辩护的该项辩解和辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。二、关于已归还的借款41000余元是否扣除的问题。经查，被告人姚知强使用被害人张某身份在十多个网贷平台上借款共计人民币173095.03元，但在案发前已归还41000余元，根据相关司法解释的规定，应当将案发前已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，故被告人姚知强网贷平台上的借款应为132095.03元。辩护人的该项辩护意见，于法有据，本院予以采纳。三、关于被告人姚知强从朋友和同事处借款130490元，是否有非法占有的故意的问题。经查，通过前述的分析，已经明确了被告人姚知强是在身负数万元外债的情况下，为了还债和继续在重庆“时时彩”平台进行赌博，虚构事实，隐瞒真相向他人借款，虽然在借款过程中有向部分出借人归还借款的事实，但不排除是博取出借人的信任，从而继续向出借人借款。这从被告人供述和被害人的陈述中足以看出。庭审中，被告人姚知强虽辩解称在芜湖县京师实验学校工作有工资等收入，但从其自2017年9月至芜湖县京师实验学校工作后，在不到四个月的工作时间内就因旷工15天被校方于2017年12月12日解除劳动关系，且每月收入也不足4000元。根本无法偿付所负债务和所“借”款项，何况，被告人姚知强还存在不接多名被害人的催款电话。根据相关司法解释的规定，可以认定被告人有非法占有的故意。故被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。四，关于被告人姚知强具有坦白、初犯、自愿认罪法定和酌定的从轻处罚情节的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。上述事实，被告人姚知强在开庭审理过程中除提出上述辩解意见外无其他异议，且有被害人张某、奚某、王某、钱某、曹某、周某1、花某、许某、杨某、刘某、孙某、周某2的陈述；证人姚某、俞某的证言；书证：户籍信息、前科劣迹查询、抓获经过、借条及转账凭证截图、银行交易流水单、承诺书、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书及清单、关于停止计算贷款利息、逾期等相关费用的建议函；勘验、检查笔录：辨认笔录、电子数据检查工作记录、远程勘验记录（含提取的电子数据）等证据证实，足以认定。本院认为，被告人姚知强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款达人民币270000余元，数额巨大；以非法占有为目的，盗窃他人钱款3600余元，数额较大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，构成诈骗罪、盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人姚知强在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人姚知强到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人自愿认罪，认罪态度较好，且没有犯罪前科，亦可酌情从轻处罚。为保护公私财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚知强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币50000元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1500元。决定执行有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币51500元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月8日起至2023年3月7日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、赃款继续追缴，予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  张应国审 判 员  吴之国人民陪审员  曹方平二〇一八年十一月二十一日书 记 员  吕 品附：判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。