贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1926号上诉人（原审被告）：张亦驰，男，1993年11月4日生，贵州省大方县人，大专文化，住贵州省大方县，委托诉讼代理人：张翠微，系上诉人张亦驰姑妈，被上诉人（原审原告）：贵州天玺嘉物业服务有限公司，住所地贵州省龙里县龙山镇水桥村（森林溪畔），统一社会信用代码91522730099672447P。法定代表人：刘刚琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱敬华，男，系该公司员工，上诉人张亦驰因与被上诉人贵州天玺嘉物业服务有限公司（以下简称天玺嘉公司）物业服务合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2018）黔2730民初809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张亦驰上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决案件事实定性错误，即本案中被上诉人未严格全面履行前期物业管理服务合同的行为构成根本违约，而非一般违约。被上诉人和贵州金嘉隆物业服务有限公司（以下简称金嘉隆公司）是原贵州贵志房地产开发有限责任公司（以下简称贵志公司）在龙里县森林溪畔小区选聘的两家物业服务企业。上诉人收房时与金嘉隆公司订立前期物业管理服务合同，约定了合同期限、服务内容、服务质量、服务费用及合同双方的权利义务等内容，公司承诺以“服务体验价值”的服务理念按IS09000国际质量管理体系标准为包括上诉人在内的森林溪畔小区业主提供标准化、专业化、人性化的“一站式服务”。上诉人积极履约如数交纳了一年的物业管理费、可视对讲机安装费及电费。但金嘉隆公司在该年度物业服务期间并未严格按照合同约定的服务质量和服务标准提供物业服务，擅自封锁小区进出通道大门妨碍业主通行，随意堆放小区垃圾破坏小区环境，物业水电供应时常中断，非业主原因造成的公共物业破损亦怠于维护，引起小区业主极度不适和不满，业主也调低了对金嘉隆公司高端物业服务信誉评价。为避免物业损失进一步扩大，包括上诉人在内的业主屡次向金嘉隆公司提出物业改善主张。金嘉隆公司仍怠于采取相应措施提升物业服务水平，小区环境进一步恶化，最终因其经营管理不善擅自单方解除合同，未经小区业主同意即退出森林溪畔小区物业服务。同日，被上诉人与金嘉隆公司办理物业管理移交事项，并在森林溪畔小区内向业主公告《告全体业主书》，明确被上诉人为森林溪畔小区新的前期物业服务企业，告知小区业主与金嘉隆公司之间产生的包括物管费、水电费、维修费、安装费等所有债权移转至被上诉人，并由其代位收取。由于物业管理服务不成熟，小区尚不适宜人居，上诉人未装修入住，完全不知悉贵志公司、金嘉隆公司和被上诉人在森林溪畔小区共同发布《告全体业主书》的具体内容，也未收到被上诉人发送的有关电子邮件、电话通讯或其他通知信息。被上诉人进驻森林溪畔小区后，仍援用业主与金嘉隆公司订立的前期物业管理服务合同和物业收费标准即1.20元/平方米。但被上诉人不仅未根本改变原有小区物业管理服务现状，还重复强制收取属于物业服务范畴的物业维修费等费用，擅自占据小区绿地并随意变更人行通道，长期非法占用业主装修保证金，任意处置小区生活垃圾，未经业主同意任性处分业主房屋钥匙，未尽水电、电梯、车库、消防、小区道路、通讯网络、安全护栏等公用设施设备维护义务，放任安全管理，小区秩序极为混乱。2018年4月，贵志公司因资不抵债宣告破产。被上诉人在知悉贵志公司破产的情况下，怠于通知包括上诉人在内的众多业主向贵志公司破产管理人主张有效债权，导致上诉人未能及时申报债权而造成不可弥补的物业损失。被上诉人的这种消极物业管理服务行为也与小区物业收费标准严重不符，与合同约定的标准化、专业化、人性化等高端物业服务相去甚远。小区业主纷纷要求被上诉人及时采取有力的预防补救措施提高物业服务水平。被上诉人一方面以作为或不作为的消极方式放任小区环境进一步恶化，一方面要求业主按照合同全额支付物业费用，严重侵害了业主公众的物业利益，并严重违反前期物业管理服务合同以致未能如期实现业主合同目的，已经构成根本违约。即使所有小区业主继续履行合同交纳物业费也很难扭转被上诉人物业管理服务的颓势。上诉人因此不得不行使不安抗辩而拒绝继续履行合同，拒绝缴纳相应的物业管理费用。目前，被上诉人在合同期限届满前也因经营管理不善擅自单方解除合同，未经小区业主同意即选择退出森林溪畔小区物业服务，以作为的方式表明其没有能力履行合同。被上诉人和金嘉隆公司的组织架构和股东构成基本相同，特别明显的是总经理和法定代表人均为同一人刘刚琴。因此，上诉人有理由怀疑森林溪畔小区前后离场的这两家物业公司本为同一个公司。被上诉人怠于履行高端物业管理服务义务造成包括上诉人在内的小区业主物业利益损失及其损失的扩大化具有严重过错，自然丧失了向业主追索物业费用的权利。目前，若恢复和改善已被深度破坏的小区物业环境与生态，已经错过了通过抵缴或免除业主应缴纳物业费的方式就能覆盖和弥补物业损失的机会，包括上诉人在内的小区业主将就此保留提起反诉请求被上诉人恢复原状赔偿物业损失的救济权利；二、一审判决证据不足。一审判决认定被上诉人持续为森林溪畔小区业主提供物业服务的证据不能形成完整的证据链。被上诉人只提供了的前期物业管理服务合同、物业移转手续、债权转让通知等反映上诉人未履行物业费支付义务的证据，但未提供证明其具有高端物业服务能力和严格履行物业管理服务合同的直接证据，如：物业服务企业及其管理从业人员相应的物业管理资质证书、物业收费许可证、临时业主公约、物业服务从业人员出勤记录、交接班记录和工作台账、物业管理日记账、停水停电通知单、来水来电通知单、安全秩序巡逻签到表、事故确认书、物业接管协议及单据、债权移转协议及单据、房开公司尚未售出部分和迟延交房部分的物业费缴欠款单据、催缴记录、律师函发送记录、物业费收支情况公示、物业共用部分和公共设施设备维护管理、物业保洁和垃圾归集处理、小区绿化等现场视听资料等原始凭据材料。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人未提供上述证据，应视为无证据证明其诉讼主张，可推定被上诉人不具有高端物业管理、物业收费资质和未履行合同的主要义务，依法应当承担不利后果；三、一审判决适用法律错误。被上诉人不履行主要的物业管理服务义务，未尽物业管理服务主要职责，瑕疵履行物业管理服务合同，实质剥夺了小区业主的高端物业期待利益，导致包括上诉人在内的小区业主不能实现物业合同目的，构成根本违约。应当适用根本违约责任条款追究被上诉人的物业损害赔偿责任，而不能追究无过错方责任而要求上诉人继续履行合同缴纳物业费；四、一审法院遗漏了应当参加诉讼的第三人，诉讼程序存在严重瑕疵，足以影响案件的正确审判。金嘉隆公司和被上诉人系贵志公司在森林溪畔小区前期物业期间逸聘的两家物业服务企业，均因经营管理不善前后离场。其中，金嘉隆公司未经小区业主同意单方擅自解除物业管理服务合同，并将物业费用等债权非法转移给被上诉人概括承受。根据业主与金嘉隆公司签订的物业管理服务合同约定，金嘉隆公司不得移转债权或委托第三方履行债务。上诉人在尚未充分了解该物业债权移转事项之前，有权拒绝就该债权移转部分支付相应的物业费用。金嘉隆公司与本案有一定利害关系。本案案情和法律关系较为复杂，依法应当适用普通程序审理案件。一审法院漏列应当参加诉讼的当事人并适用简易程序审理案件严重违法。被上诉人天玺嘉公司二审未作书面答辩。原审原告天玺嘉公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付物业管理费人民币（以下币种同）9503元（131.98平方米×1.2元/平方米×60个月）；二、判令被告向原告支付物业管理费滞纳金至支付完毕时止（按年利息每年24％贷款利息计算，从2013年2月4日至2018年1月16日止为6842元）；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系在龙里县森林溪畔小区L栋1-10C-1房屋（面积131.98平方米）业主，该房在2012年2月通知交房。涉案的森林溪畔小区由贵志公司先后选聘了金嘉隆公司、天玺嘉公司等两家物业公司为小区提供前期物业管理服务。其中金嘉隆公司在与天玺嘉公司办理了物业管理移交事宜后于2014年9月22日正式退出森林溪畔小区的物业服务，并书面将物业公司更换事宜书面告知全体业主，金嘉隆公司退出森林溪畔小区物业服务经建设单位贵州贵志房地产开发有限公司确认。同时金嘉隆公司书面告知全体业主该公司与全体业主之间所有未收取费用（包含物管费、水电费、维修费、安装费等）由天玺嘉公司予以收取。天玺嘉公司自2014年6月8日开始派工作人员到森林溪畔小区提供小区物业管理服务。该4小区自房屋交付使用至今，物业服务持续不断。被告与贵志公司签订的《商品房买卖合同》约定了前期物业管理期间的物业服务收费价格为1.2元/平方米，该《商品房买卖合同》经龙里县房地产管理局备案。截止2018年2月14日，被告差欠60个月物管费未交纳。原告多次催收该款未果诉至一审法院。另查明，原告天玺嘉公司在履行龙里县森林溪畔小区的物业服务后，存在将服务小区1-4栋两栋侧的主大门关闭，日常仅开启2、3栋楼中间的大门供业主通行，致该小区1、4栋楼的业主需绕行2、3栋楼侧面物业另行开辟的便道进出的情况。一审法院认为：被告与贵志公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，合同关于前期物业管理相关约定对被告等业主具有约束力；根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院予以支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享有或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，因天玺嘉公司属于前期物业公司，其已通知业主交纳物业费，被告作为该小区业主，按照物业服务合同约定，有义务缴纳物业管理费，因此被告辩称其未与原告建立合同关系，原告不是本案适格主体，不应向原告交纳物业管理费的理由不成立，故原告诉请要求被告支付其物业管理费9503元（131.98平方米×1.2元/平方米/月×60个月）的诉请，予以支持。对于天玺嘉公司诉请滞纳金的问题。被告确未按时交纳物业管理费，构成违约；但天玺嘉公司作为建设单位选聘的前期物业服务企业，擅自将小区1-4栋两栋侧的大门关闭，仅开启2、3栋楼中间的门供业主通行，致该小区1、4栋楼的业主需绕行2、3栋楼侧面另行开辟的便道进出违反了《中华人民共和国物业管理条例》第二十七条：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，故天玺嘉公司其在履行物业服务中存在有瑕疵，亦构成违约；双方均有违约行为，故对原告诉请要求被告支付滞纳金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物业管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决：一、被告张亦驰在本判决生效之日起十日内向原告贵州天玺嘉物业服务有限公司支付物业管理服务费9503元；二、驳回原告贵州天玺嘉物业服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费208元，减半收取计104元，由原告贵州天玺嘉物业服务有限公司负担79元，被告张亦驰负担25元。本院二审期间，上诉人张亦驰向本院提供了以下证据：《商品房买卖合同》、《前期物业管理服务合同》、《前期物业管理服务协议》的复印件及打印的图片等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为：对于张亦驰提供的《商品房买卖合同》、《前期物业管理服务合同》、《前期物业管理服务协议》的复印件等证据，被上诉人对真实性未提出异议，本院予以确认。对于上诉人张亦驰提供的打印图片，因图片上并未显示拍摄时间和地点，真实性和关联性均无法核实，本院不予采信。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合上诉人与被上诉人双方的诉辩请求与理由，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人缴纳物业管理费；2、一审判决适用的程序是否恰当的问题。本院认为：涉案的森林溪畔小区由贵志房开公司先后选聘了金嘉隆公司、被上诉人天玺嘉公司等多家物业公司为小区提供前期物业管理服务。金嘉隆公司退出该小区后，将小区的物业管理事宜移交被上诉人，同时，该公司将收取物管费的权利也转让给了被上诉人，并张贴通知告知全体小区业主，根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，金嘉隆公司转让债权已通知了小区业主，故被上诉人依法享有金嘉隆公司对小区业主欠付物业管理费的债权。而被上诉人在接受金嘉隆公司移交的物业管理事宜后，已向上诉人实际提供了物业管理服务，上诉人事实上也接受了物业服务，并未对此提出异议，依照《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”及第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院予以支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享有或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，上诉人应依法向被上诉人缴纳所欠付的物业管理费，一审对此判决正确。金嘉隆公司并非本案的必要共同诉讼人，一审未追加金嘉隆公司作为本案当事人参加诉讼，程序上并无不当，故本院对上诉人二审提出追加金嘉隆公司参加诉讼的申请，不予准许。由于双方当事人对一审判决确定的物业服务费的欠费时间和金额无异议，本院对此亦予以确认。上诉人主张被上诉人未提供符合合同约定的物业管理服务，导致本案小区环境脏乱，公共设施破损未予维护等，构成根本违约，但其对此未能提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不力的法律后果，故本院对上诉人该上诉主张不予采信。根据本院生效的（2018）黔27民终591号民事判决认定的事实，被上诉人提供的物业服务确实存在一定瑕疵，一审结合该事实及上诉人未按约缴纳物业管理费亦构成违约的事实，对被上诉人诉请的滞纳金不予支持，处理恰当，本院予以确认。此外，对上诉人在二审中提出的调查取证申请，本院对此认为，该申请不符合法律规定的人民法院调查取证的范围，故本院对其申请不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张亦驰负担。本判决为终审判决。审判长  王天才审判员  李家荣审判员  王 锦二〇一八年十一月二十六日书记员  杨 墨