广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初2136号原告：杨继勇，男，汉族，1981年12月15日出生，住广西宾阳县。委托诉讼代理人：张志玲，广东法广律师事务所律师。被告：广东星软科技有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街**前海深港合作区管理局综合办公楼****（入住深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：杨剑，执行董事。委托诉讼代理人：吴海兵，广东维强律师事务所律师。上列原告诉被告补偿金纠纷一案，本院在2018年6月28日受理后，依法进行了审理，现已审理终结。原告诉请：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金41272.2元（为人民币，下同）；2、被告支付原告律师费5000元。被告答辩要点：劳动仲裁裁决认定正确，请驳回原告的诉讼请求。本案相关情况一、入职时间：2015年2月2日。二、工作岗位：市场经理。三、合同期限：2015年2月2日到2018年2月1日。四、劳动合同解除前十二个月均工资：6878.7元。五、劳动合同解除时间：2017年9月20日。六、劳动合同解除原因：2017年9月20日，被告向集团公司各部门、各省市够公司发出了一份《关于开除杨继勇的通报》，其主要内容是原告在担任被告市场经理期间，擅自在2016年1月29日注册成立深圳市星软车联网科技有限公司并担任法定代表人，经营范围与星软集团严重冲突，并利用星软集团的字号及在公司任职的便利与被告经营同类业务和转移公司商业机会，在职期间营私舞弊，因此依照合同第十七条第四项、第九项及法律规定，免去原告一切职务并予以开除处理。七、劳动合同中关于竞业禁止的规定：原、被告除了签订《劳动合同书》外，还同时签订了《保密协议》及《廉洁自律承诺》。其中《保密协议》中约定商业秘密的范围包括“客户名单、商业信息”等；《廉洁自律承诺》内容为原告承诺不利用职务便利和影响，直接或间接从事与公司存在业务往来的交易相对方、潜在客户获取或者收受不正当利益，遵守集团公司《员工手册》；原、被告签订的《劳动合同书》第12条规定“甲方依法制定公司规章制度，并通过有效方式及时告知乙方，包括但不限于通知、通告、电子邮件、OA办公系统和员工手册”。由星软集团有限公司颁布的《员工守则》第15、16条及第98条第3、6项规定：员工有遵守保密协议的义务，员工有妥善保管公司机密文件及内部资料的义务；员工严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的以及违反与公司约定（包括但不限于保密约定、培训约定、知识产权约定、竞业限制约定等），公司可以单方解除劳动关系。原告认可《劳动合同书》及《保密协议》、《廉洁自律承诺》的真实性，但认为其并没有违反规定，对《员工手册》表示并没有见过，且是总公司的规章制度，并非被告的规章制度。八、与本案相关企业情况：1、被告广东星软科技有限公司，成立于2014年5月19日，股东为杭州星软科技有限公司（于2014年11月24日变更名称为星软集团有限公司），经营范围为移动终端电子产品、物联传感设备、计算机软硬件、视频设备的开发与销售、卫星定位技术、物联传感技术、通讯技术及互联网云计算技术的开发。2、星软集团有限公司（以下均简称为星软集团），成立于2005年10月24日，住，住所地浙江省杭州市西湖区文三路**杭州东部软件园创新大厦******被告广东星软科技有限公司的母公司。星软集团高级管理人员包括杨剑（法定代表人、股东）、范娟芳（董事、股东）等七人。3、深圳市星软车联网科技有限公司（以下均简称为深圳星软公司），成立于2016年1月29日，认缴注册资本100万元，成立时股东为张才（占股40%）、原告杨继勇（占股60%），法定代表人为原告（同时兼任总经理、执行董事）。2017年10月30日变更为张才一人有限责任公司。经营范围：车联网技术开发、计算机软硬件、安防监控产品、物联网设备及周边产品的技术开发与销售、经营电子商务、国内贸易、经营进出口业务等。九、双方当事人就是否违反竞业禁止、侵害公司利益等情况的举证及抗辩意见：1、被告认为，原告在与被告存在劳动关系期间，擅自设立在名称字号上及经营范围上与被告相类似的企业并担任法定代表人，违反了劳动法及规章制度，违反了竞业禁止的约定。原告认为，其设立深圳星软公司被告的总公司星软集团是知情的同意的，对该公司开展业务是允许的。原告为此提交的证据包括：（1）向星软集团及星软集团董事范娟芳转账的银行回单三张（2016年4月25日向范娟芳转账3250元，用途代发报销；2016年12月29日向范娟芳转账2600元，用途代发报销；2017年9月28日向星软集团有限公司转账3410元，用途货款）及张才向范娟方支付宝转账的截屏2张，原告解释深圳星软公司是星软集团授权的公司，双方之间有商务往来关系，股东张才原为东莞星软公司员工，离开东莞星软公司后成立了深圳星软公司，并将业务带到深圳星软公司，其是星软集团的业务授权人。（2）加盖星软集团公章的转账信息单一张，内容是星软集团除了对公收款账户外，还使用范娟芳个人在工行、农行、建行的账号收款。（3）原告以星软集团以个人收取对公款项向杭州市税务稽查局检举的结果反馈单，内容是税务部门经查缉属实，对星软集团罚款及补交增值税、企业所得税。（4）被告起诉原告违反保密义务要求支付违约金、经济损失及返还机器设备的一审判决书（本院（2018）粤0391民初605号民事判决），判决结果不认可被告的赔偿请求，相关诉请已经驳回。对原告上述证据真实性，除了证据1中的支付宝转账记录截屏外，其他证据被告均予以认可真实有效，但被告认为深圳星软公司给星软集团股东范娟芳两笔转账为代付报销款，并不是给付平台费，对深圳星软公司给星软集团的一笔转账，是在原告被开除之后发生的，而且这三笔款项星软集团均已退回给深圳星软公司；（2018）粤0391民初605号民事判决被告已提起上诉，尚未发生法律效力；星软集团从未同意原告设立深圳星软公司，原告及张力作为深圳星软的股东，没有任何代持股协议，不能认定星软集团同意设立深圳星软公司，而且被告是2014年成立，深圳星软公司是2016年成立，都在同一城市经营，星软集团完全没有必要在深圳市设立两家经营大致范围相同的企业。2、被告认为，原告设立深圳星软公司之后，经营与被告相同的业务，并且在经营过程中损害了被告的利益，被告为此举证包括：（1）揭阳市中通速递有限公司开具的证明（内容是该公司为被告安装了18台设备，设备款委托员工徐超个人转账给原告）及微信转账记录的截屏，证明原告收到了中通速递员工徐超的转账；（2）原告与他人签订的租赁合同三份，证明原告注册时利用被告租赁的办公室作为办公地址成立深圳星软公司；（3）东莞市公安局沙田公安分局对被告的客户所做的笔录三份，内容是深圳星软公司以诈骗为由向公安机关报案，被告的客户到公安机关接受调查并陈述相关情况，被告的客户向被告反馈后，被告才在2017年8月31日知道原告设立深圳星软公司的情况。原告对上述证据1揭阳市中通速递有限公司证明不予认可，但认可收到了徐超的转账，并表示收到款后已再转账给星软集团；对证据2真实性认可，但表示是经星软集团授权才由原告及张才设立深圳星软公司，因此才使用被告租赁的场地进行公司注册登记，原告担任法定代表人是为了方便对张才的业务管控；对证据3真实性认可，其表示深圳星软公司追讨业务欠款是法定权利，且主要是张才组织讨要报案及起诉等，原告作为法定代表人需要签署相关文件进行配合，并没有参与其业务开展及业务分成。十、申请劳动仲裁时间：原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁裁决书未记载申请劳动仲裁时间。十一、劳动仲裁申诉请求：与原告在本案中提出的诉讼请求一致。十一、劳动仲裁结果：2018年6月4日，该仲裁委作出深劳人仲案（2018）3324号非终局仲裁裁决，裁决驳回了原告的全部申诉请求。原告不服此裁决，在法定期限内诉至本院。裁判结果原、被告签订的《劳动合同书》、《保密协议》，原告签署的《廉洁自律承诺》等都是涉及的劳动合同相关合同及文件，其内容均不违反法律规定，是有效劳动合同及劳动合同组成部分。在《廉洁自律承诺》中明确“遵守集团公司《员工手册》”，而星软集团为被告母公司的事实双方均认可，因此星软集团制定的《员工手册》中规定的劳动纪律可以成为被告公司的规章制度一部分，原告对此辩解没看过、不了解《员工手册》等理由不成立。《员工手册》明确了规定违反竞业禁止可以予以解除劳动关系。根据法律规定内容来看，“竞业禁止”实际上包括两个方面：其一是劳动者在劳动关系存续期间应履行“竞业限制”义务，其二是劳动者在劳动关系解除后还需履行两年的“竞业限制”义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款明确规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。另外，第九十条规定“劳动者……或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。此两条结合一起即可理解为包括上述两个方面。根据法律理论，劳动法的“竞业禁止”又称为竞业回避或竞业避让，是用人单位对员工采取以保护其商业秘密或关键技术等为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定期限内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在任职期间或离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类产品且有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务等等。根据上述理解，本院对双方争议焦点作出如下认定：原告认为其在劳动关系存续期间开办的深圳星软公司不属于违反“竞业禁止”行为，理由包括征得了总公司星软集团的同意设立，是在星软集团授意下设立等，星软集团还与其有交易行为等。对此，原告并没有提供任何直接证据反映被告总公司星软集团授意或授权原告及他人作为股东成立深圳星软公司。本案直接证据反映，原告与张才共同设立深圳星软公司时，是在与被告存在劳动关系存续期间，原告并担任深圳星软公司法定代表人，并利用被告的租赁场地办理了工商注册手续；被告与深圳星软公司在公示的经营范围中，均包含计算机软硬件及视频安防开发销售等内容，可以认定为经营范围类似；被告提交的深圳星软公司因其他企业拖欠公司货款起诉、报案的材料，可以证实深圳星软公司实际从事与被告相同或类似的经营活动。因此，根据上述事实，足以确信原告在与被告存在劳动关系期间，存在着到经营同类产品且有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职的竞业限制行为，被告根据劳动合同、保密协议及原告承诺、依据《员工手册》对原告予以开除处分并无不当，不属于违法解除劳动关系，依法无需支付解除劳动合同的赔偿金。原告针对其开办深圳星软公司一系列辩解，包括不实际参与经营，担任法定代表人仅为管控另一股东张力，征得星软集团授意开办等等理由，都是原告本人一系列说辞，不足为信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告杨继勇的诉讼请求。本案受理费10元，由原告承担（此费原告未预交，应在本判决送达之日起七日内向本院缴交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕豫军人民陪审员  张丙林人民陪审员  郭 源二〇一八年十一月二十九日法官助理陈韵如书记员李雪