江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0602民初5274号原告：唐胡氏，女，汉族，1966年8月12日生，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。被告：南通振南针织服装有限公司，住所地南通市崇川区紫琅路61号2幢6层。法定代表人：曹群芳。委托诉讼代理人：夏洋，上海正源律师事务所律师。原告唐胡氏与被告南通振南针织服装有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐胡氏及其委托诉讼代理人单振炎、被告南通振南针织服装有限公司法定代表人曹群芳及其委托诉讼代理人夏洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐胡氏向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告之间的事实劳动关系；2.被告赔偿原告因工伤造成的住院伙食补助费1020元（30元/天×24天）、营养费900元（10元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天×2人护理）、交通费1000元,共计11920元；3.被告支付原告停工留薪期工资44000元（4000元/月×11月）、一次性伤残补助金27349元（3907元/月×7月）、一次性医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元，共111349元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告在被告单位工作，2017年8月24日，原告在上班途中遭遇交通事故，医院诊断为寰枢关节半脱位、C7及TI骨折。南通市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤；南通市劳动能力鉴定委员会评定原告致残程度为十级。被告未为原告缴纳社会保险，对原告的工伤也没有作出赔偿，原告申请仲裁，南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会以原告已达退休年龄为由不予受理，特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告南通振南针织服装有限公司辩称，原告与被告之间并非事实劳动关系，属于临时性的雇佣关系，且是在用工形态上及时间上随意性较大，原告此前与被告的法定代表人说，退休以后，无事可做，希望到被告单位打打零工，退补家用，并表示工资可以随意开。被告最后同意按照一小时不到10元计算，做一小时给一小时的钱，平时原告想来就来，想走就走，自由度很大。被告厂里的零工随意性都大。2016年10月开始，原告有空的时候才来被告单位打打零工，从其收入可以看出每月的工资不确定。原告在此前就已经达到法定退休年龄，处于退休状态，不符合劳动关系的用工形态，也不存在与答辩人之间存在事实上的劳动关系。综上，原告在被告处打零工，不是事实上的劳动关系，最多可以认为是临时性的雇佣关系，也就谈不上解除事实劳动合同。关于认定工伤，虽然现在已经有了工伤认定书，但是被告不认可该工伤认定，根据原告陈述，2017年8月24日原告发生交通事故，但是当天原告是来被告单位上班，还是有其他安排，被告不清楚，是否在上班途中发生交通事故，被告也不知情。至于为什么被告在认定工伤申请上盖章，主要是原告的女婿告知被告原告被汽车撞了，要向肇事者要赔偿，需要被告出具一些证明，希望被告配合，同时口头证明出具这些证明只是为了找肇事者赔偿，与被告无关。被告看原告年事已高，出于同情，且也不知道在申请书上盖章会起到什么作用就盖了。原告为了私利，骗取被告的同情，出尔反尔，违背诚信。原告本身已经退休，已经不符合享受工伤待遇的条件，工伤保险条例相关补偿都是以未到法定退休年龄定的，且根据工伤保险条例规定，距离退休不满5年发生工伤，还要进行打折，所以工伤保险条例不能适用被告。原告受伤以后，被告的法定代表人亲自到医院看望，给予了适当的帮助，仁至义尽。原告在交通事故的赔偿案诉讼请求中已主张的住院伙补、营养费、护理费、交通费、误工费（停工留薪期工资）在本案中不应重复赔偿。综上，原告与被告既不符合事实劳动关系，也不符合认定工伤的事实条件、赔偿条件，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年8月24日，原告遭遇对方全责道路交通事故受伤，医院诊断为寰枢关节半脱位、C7及TI骨折。2017年10月30日，根据被告的申请，南通市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤；2018年7月10日，南通市劳动能力鉴定委员会评定原告致残程度为十级。2017年8月24日至9月27日间，原告因本次受伤在南通市第三人民医院住院治疗。因本次交通事故，原告已另案向交通事故的对方当事人主张权利，该案已调解结案，原告在该案的诉讼请求中已主张住院伙补、营养费、护理费、交通费、误工费。2016年10月至2017年8月（缺一个月），原告的劳动报酬总额27268.23元。对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。本院认为，原告已达法定退休年龄，即便双方存在劳动关系，也属于劳动关系的特殊形态，双方均可随时行使解除的权利，且单位不承担补偿义务。对于原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，以双方之间存在劳动关系为前提条件，本案中被告主动以用人单位身份为原告申请工伤认定，本院按双方存在劳动关系对待，对原告的该项请予以支持。依照法律规定，工伤职工由工伤保险基金支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇，用人单位未按规定参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中《认定工伤决定书》确定的工伤赔偿责任主体为被告，被告未为原告参加工伤保险，依法对原告的工伤待遇承担支付责任。但被告承担的该赔偿责任不以双方之间存在劳动关系为前提。原、被告对原告的月工资标准存在争议，原告提交工资发放记录佐证，原告受伤前10个月的劳动报酬总额27268.23元，合每月2726.82元，本院采纳被告的主张，按该金额作为相关工伤待遇的计算基数。被告应支付的原告工伤待遇为：停工留薪期为职工停止工作接受治疗仍享受原工资待遇的期间，该期间根据伤情、医疗机构出具的需要休息治疗的证明及相对应的就诊记录、劳动能力恢复状况等因素综合评定，一般不超过12个月。原告主张停工留薪期期间共11个月，但其未提交医疗机构出具的需要休息治疗的证明及相对应的就诊记录，本院只能根据其伤情及“伤筋动骨一百天”的民俗，酌定其停工留薪期为3.5个月，停工留薪期工资为9543.87元（2726.82元×3.5）；被告认为原告已获得误工费赔偿，不应再获得停工留薪期工资，但在法理上这属于两种不同的概念，本院对被告的该项主张不予采纳；一次性伤残补助金19087.74元（2726.82元×7）；依照工伤保险条例等相关法律规定，原告发生工伤时，已经达到法定退休年龄，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应不予支付，本院对被告的该项抗辩意见予以采纳；原告主张的住院伙补、营养费、护理费用、交通费等已在交通事故理赔中获得赔付，本案中不再予以支持。原告诉讼请求中超出前述金额的部分，本院依法不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例条例〉办法》第二十八条之规定,判决如下：一、原告唐胡氏与被告南通振南针织服装有限公司的劳动关系解除。二、被告南通振南针织服装有限公司支付原告唐胡氏停工留薪期工资9543.87元、一次性伤残补助金19087.74元，合计28635.61元。该款由被告南通振南针织服装有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性履行完毕。三、驳回原告唐胡氏的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由被告南通振南针织服装有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院；同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 员  周 礼二〇一八年十一月二十二日法官助理  钱胤泽书 记 员  秦佳培