西安市高陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0117民初328号 原告：西安懋盛实业有限责任公司，住所地西安市凤城一路中城大厦**。统一社会信用代码：91610132757840167T。 法定代表人：赵景歌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晓丽，陕西仁和万国律师事务所律师。 被告：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地，住所地陕西省西安市碑林区安东街**会信用代码：91610000220522863J。 法定代表人：李家卫，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘帅，男，1988年2月6日出生，汉族，住山东省高青县。系该公司法务。 第三人：党升学，男，1965年2月11日出生，汉族，居民，户籍地陕西省山阳县，现住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。 第三人：陕西嘉园置业有限公司，住所地陕，住所地陕西省西安市高陵区崇皇街道办事处蓝湖九郡小区**楼******信用代码：91610000786968282E。 法定代表人：吕长江，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭露、朱艳飞，陕西丰瑞律师事务所律师。 原告西安懋盛实业有限责任公司(以下简称懋盛公司)与被告陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建公司）、第三人党升学、第三人陕西嘉园置业有限公司（以下简称嘉园置业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告懋盛公司委托诉讼代理人张晓丽、被告陕西三建公司委托诉讼代理人刘帅、第三人党升学委托诉讼代理人李朝阳、第三人嘉园置业公司委托诉讼代理人彭露、朱艳飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告懋盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告欠款221475元人民币；2.判令被告按每日3‰向原告支付违约金（以221475元为基数，自2014年3月15日起至判决生效之日止，暂算为5000元）；3、判令被告依法承担本案诉讼费用及其他有关费用。事实与理由：2013年10月，原告与被告陕西建工第三建设集团有限公司签署《西安市预拌商品混凝土供需合同》，由原告向其施工的嘉园•蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程供应商品混凝土。2013年10月26日至2014年3月14日，原告共计向被告供应混凝土2766.8m³,金额为821475元（已扣除防冻费20770元），被告仅支付了600000元，扣除一些费用后，尚欠221475元至今未付给原告，严重侵害了原告的合法权益。综上，原告为实现自己的合法债权，依法起诉，请依法判决，维护原告的合法权益。 被告陕西三建公司辩称，一、涉案工程并非我方施工，我方没有与原告西安懋盛实业有限公司就涉案工程签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，就涉案工程原告与我方并无权利义务关系，我方作为本案被告主体不适格，故原告所主张的诉请不成立，应当予以驳回；二、被告提交的7、8号楼地基施工合同目的是原告及第三人嘉园，提供的证据材料中盖有陕西省第三建筑工程公司字样的章子为假，并未委托党升学签订该合同；三、涉案9、10号楼为党升学与第三人嘉园签订，其并无被告方签订该合同的授权委托书及其他授权材料；四、关于是否构成表见代理我方具体意见如下：我方认为7、8号楼合同签订过程中党升学扮演的角色为使者，其只负责送合同，并无独立决定合同是否签订及合同具体内容的权利，也即党升学在7、8号楼签订的所有的过程中，并非为法律行为。被告与嘉园置业7、8号楼施工合同内容具体明确，党升学并无决定的任何意思表示，其仅传达该内容确定了的意思表示，故党升学送合同的行为并不构成代理；五、嘉园置业在签订9、10号楼合同过程中并未尽到一定的审查义务，党升学与嘉园置业签订的9、10号涉案项目合同所载章子为假章，根据民法总则相关规定，行为人私刻本人公章、伪造本人介绍信、合同章、授权委托书等行为不构成表见代理；六、根据最高院认定买卖合同纠纷中，表见代理问题的审判要旨：人民法院在认定表见代理行为时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。7、8号楼施工合同与涉案工程施工合同，签订时间前后仅几个月，其所盖标有陕西省第三建筑工程公司的章子明显不一样，且法定代表人是否签字情况也不一样，两份合同存在明显差异，故嘉园就涉案工程与党升学所签合同过程中并未尽到审查义务。综上党升学为使者，并非为受委托的代理人，嘉园亦未尽到合理注意义务。在缺乏权利外观，及相对人并非善意且无过失情况下，党升学的行为不构成表见代理。 第三人党升学辩称，第一、关于涉案合同的签订与履行并不是被告陕三建，陕三建不应当承担责任；第二、从2014年3月14日至2017年3月15日期间，没有发生诉讼时效中止、中断，而原告起诉在2017年12月8日，原告起诉已经超过三年的诉讼时效。结合以上两个方面，请求法院驳回原告诉讼请求。 第三人嘉园置业公司辩称，第一、党升学的代理行为构成对陕三建的表见代理，三建对嘉园认为9、10号承包主体为三建，应当承担相应过错责任，三建与嘉园签订的7、8号合同，签章合法真实有效，且项目截止完工，三建公司在此期间，无任何合同终止文件，也未要求嘉园公司将该合同退回，故三建称其并不知7、8号楼工程已实际施工的说法，无合同依据。三建作为大型国企，对于其真实签章的文件疏于管理，并委托党升学与嘉园全权沟通该项目、结算事宜，此等先行行为，足以让嘉园对仅隔数月签订的9、10号合同有合理信赖的依据。另就被告所说，嘉园是否善意的问题？嘉园作为该项目的发包方，履行合同义务、支付款项，完全基于其在长期的合作中，形成的合理信赖，既无过错也无过失，反观被告与党升学之间存在挂靠利益关系，嘉园才是该项目的受害方，综上嘉园不应承担法律责任。 原告为证明其主张，向本院提供了下列证据： 证据一、《西安市预拌商品混凝土供需合同》；证明目的及作用：2013年10月，原被告签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定原告向被告施工的嘉园•蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程供应混凝土；第六条约定：“甲方未按合同约定给付价款的，应按每日3‰向乙方违约金。”； 证据二、结算单2张及情况说明一份，证明对象原被告双方就嘉园•蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程所供应混凝土进行核实，并进行了结算；证明目的及作用：原被告之间混凝土买卖合同总价款为821475元，被告仅支付600000元，尚欠221475元，被告应支付221475元并自2014年3月15日起按每月3‰向原告支付逾期付款的违约金； 证据三、录音一份。证明对象2018年3月21日原告律师元被告律师共三人去嘉园集团开发商处，开发商运营审计部部长李水绵称，其已经与被告公司签约蓝湖九郡9号楼、10号楼的桩基合同，并且已经结算；证明目的被告确实在该工地施工； 证据四、两张付款审批表及授权委托书，证明目的原告收到过陕三建50万元和10万元货款。 经质证，被告对原告提交的证据一真实性和证明目的不予认可，被告称涉案工程并非其公司施工，其公司也没有这个项目部；对证据二，认为关联性、真实性、证明目的均不予以认可；对证据三，认为不符合证据的形式要件，对录音内容的真实性不予认可，录音的完整性、持续性不予认可；对证据四，被告称10万元的付款审批表，并未体现跟被告有任何关联，与本案无关，故真实性和证明目的不予认可；被告称对50万元的付款审批表，审批表签字的五个人均不认识，并非我公司的人，付款审批表所记载的信息均与本案无关，我们不予以认可。 第三人党升学对原告提交的证据四发表质证意见称10万元及50万元都是原告付给别人的，与本案无关。 第三人嘉园公司对原告提交的证据四发表质证意见称该证据与嘉园公司无关联。 经庭审质证，对原告懋盛公司提交的证据1，被告陕西三建不予认可，且原被告双方均认可合同印章是伪造的，本院对于该证据不予采信；对原告提交的证据2，被告对于关联性、真实性、证明目的均不予以认可，本院认为该结算单并无被告盖章，也未体现与被告的关联性，本院不予采纳；对原告提交的证据3，被告对于录音的形式要件不予认可，原告提交了录音的书面打印版，无法核实真伪，本院不予采纳；对原告提交的证据4，被告不予以认可，该证据未能体现与被告的关联性，本院不予采纳。 被告为证明其抗辩主张，向本院提供了下列证据： 证据一、陕西建工第三建设集团有限公司2013年停用的公章原件；证据二、白桦林•明天南区三通一平工程建设工程施工合同（2013年1月29日）及西电集团大土门10、11、12号高层住宅工程施工一标段工程施工合同；以上两组证据的证明目的：第三人嘉园置业提供的付款凭证及9、10号楼地基基础施工等系列材料中，包括其提交的附有党升学签字的委托书上所盖的标有陕西省第三建筑工程公司的公章为假章。 原告对被告证据一发表质证意见：对被告提供的印章的真实性认可。第一、7、8号楼和9、10号楼显然不是一个章子，但是7、8号楼是陕西建工第三建设集团有限公司的公章，陕西建工第三建设集团有限公司也承认，原告认为无论其章真伪，陕西三建都应该承担连带责任；第二、第三人党升学告知原告章子是陕西三建退休领导同意后才刻章的，党升学曾承诺一月内给原告支付30万元，但是现在并没有支付；第三、原告认为补充协议等材料的章子确实是假的，没有必要鉴定。 对证据二原告发表质证意见：对章子的真假不发表意见，原告认为即使是假的，三建也应承担责任。这也不是本案的主要证据。 质证中，原告对于被告提供的印章真实性予以认可，本院对于被告提供的印章真实性予以确认。 经被告陕西三建公司申请本院调查取证，第三人嘉园置业公司提交的证据有：证据一、嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程补充协议一份；证据二收款收据一张；证据三、付款委托书一份；证据四、委托书一份。 以上证据材料经原被告质证均认可其中所盖印章为伪造印章。 经质证，本院认定嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程补充协议、收款收据、付款委托书、委托书中所盖的“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”的印章系伪造。 根据以上认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 第三人党升学以“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与原告懋盛公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，由原告向嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程供应商品混凝土，原告认为党升学的行为构成表见代理，被告陕西三建公司应承担付款责任，被告辩称涉案工程并非由陕西三建公司施工，党升学与被告就涉案工程也不存在挂靠关系，应驳回原告的诉讼请求。庭审中，经本院释明原告是否要求第三人承担责任，原告明确表示不要求两个第三人承担责任，只要求陕西三建公司承担责任。 另查明，被告于2012年11月16日由陕西省第三建筑工程公司更名为陕西建工集团第三建筑工程有限公司，2013年6月13日更名为陕西建工第三建设集团有限公司。 本院认为，本案争议焦点为第三人党升学以“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与原告签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》的行为是否构成对被告陕西三建公司的表见代理。表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告懋盛公司与被告陕西三建公司均认可《西安市预拌商品混凝土供需合同》中的项目部印章系伪造，原告也承认与其签订合同的为第三人党升学，原告现依据表见代理主张要求被告陕西三建公司承担付款责任，但未提供相关证据证明其签订合同时有足够理由相信党升学系被告陕西三建公司的代理人，也未提供相关证据证明其尽到审查核实义务，故本院认为原告主张党升学构成表见代理的理由及证据不充分，其要求被告陕西三建公司向其支付欠款的诉讼请求本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告西安懋盛实业有限责任公司的诉讼请求。 本案案件受理费4700元，由原告西安懋盛实业有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内按照对方当事人人数向本院提交上诉状副本，上诉于西安市中级人民法院。 审 判 长  戈超 审 判 员  宋迪 人民陪审员  樊昱 二〇一八年十一月十五日 法官助理冯慧君 书记员周萌