广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初3656号原告（反诉被告）:欧章松，男，汉族，1982年11月18日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：孙卓，系广东锐锋律师事务所律师。原告（反诉被告）：欧宇峰，男，汉族，1973年10月25日出生，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：孙卓，系广东锐锋律师事务所律师。被告（反诉原告）：陆昭华，女，汉族，1971年6月6日出生，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陶崇彪，男，汉族，1966年10月5日出生，住广州市黄埔区，系陆昭华之夫。第三人：胡明华，男，汉族，1978年5月14日出生，住广州市白云区（户籍住址湖南省洞口县）。委托诉讼代理人：尹湘锋，广东天旗律师事务所律师。原告（反诉被告）欧章松、欧宇峰与被告（反诉原告）陆昭华、第三人胡明华承包经营合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，陆昭华又提出反诉请求，本院遂依法适用简易程序进行审理，并于同年9月5日公开开庭合并进行审理。欧章松和欧章松、欧宇峰的委托诉讼代理人孙卓、陆昭华的委托诉讼代理人陶崇彪、胡明华的委托诉讼代理人尹湘锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧章松、欧宇峰向本院提出诉讼请求：1、判令陆昭华向欧章松、欧宇峰返还押金款150000元及违约金暂计500元（从立案日起按同期银行贷款利率标准计算至实际付清日止）；2、本案全部受理费用由陆昭华承担。事实和理由：欧章松、欧宇峰于2016年10月17日与陆昭华签订《承包协议》，约定将陆昭华的“广州市黄埔区永康沐足”承包给欧章松、欧宇峰经营管理，由欧章松、欧宇峰在签订合同时交15万元，租赁期满无息退还，签订合同前的债权债务由陆昭华承担，陆昭华负责经营场所的证照齐全和年审。后经陆昭华同意，第三人胡明华加入承包。2018年3月，陆昭华已解除承包协议并收回店铺，且开办了其他经营项目，但陆昭华拒绝返还上述押金15万元，遂提起本案诉讼。陆昭华辩称：欧章松、欧宇峰的起诉没有法律依据，请求法院依法驳回。因双方的承包合同至今还在履行中，并没有签订终止《承包协议》，反而是我方去经营场所催租时发现欧章松、欧宇峰等人已经人去楼空，并拆除了原有家具、电器，没有按期履行合同。第三人胡明华述称：欧章松、欧宇峰的主张与我方无关。陆昭华向本院提出反诉请求：1、判令欧章松、欧宇峰、胡明华支付拖欠的水电费47761.78元；2、判令欧章松、欧宇峰、胡明华支付拖欠的承包费（租金）604712.30元；3、判令欧章松、欧宇峰、胡明华支付违约金30万元。事实与理由：欧章松、欧宇峰、胡明华在履行承包合同中私自变更经营场所名称，将原来的名称变更为“新美景沐足休闲会所”，拖欠工人工资，我方去经营场所催租时发现欧章松、欧宇峰等人已经人去楼空，并拆除了店铺内原有家具、电器，已构成违约，并从2017年5月起拖欠承包费（租金）604712.30元、水电费47761.78元。欧章松、欧宇峰对反诉请求辩称：第一，不同意陆昭华的反诉请求，水电费应当以发票数额记载为准，陆昭华没有提交任何收据、发票，不能依法确认。第二，关于租金的数额，应当计算至该沐足厅停产停业时即2018年3月12日止，停业以后的租金不应当支付，且我方在2017年5月以后也有向陆昭华支付租金和水电费合计21.6万元，应当扣除。第三，对于股权转让合同所记载的转股情况，未经法院确认有效与否，不能证明欧章松、欧宇峰有违约行为，且承包协议中也没有记载违约金30万元的内容，我方不应当承担违约金。第三人也应当承担租金和水电费。胡明华辩称：不认可反诉请求，因欧章松、欧宇峰、陆昭华与我方签订的承包协议、股份转让合同是无效的，可以从承包协议的补充条款第三条即“甲方收到乙方交来三个月租金后协议生效”说明合同是无效的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证，当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有异议的证据，本院评析如下：1、关于永康休闲会所房租水电费还款计划书，因该计划书是胡明华拟定通过欧章松转发给陆昭华，未经过欧章松、欧宇峰和陆昭华双方核实，且字体与欧章松、欧宇峰所写不同，故不予采信；2、关于胡明华对陆昭华提交的所有证据的真实性、关联性均有异议的意见，因其提供的证据本身与陆昭华、欧章松、欧宇峰提供的部分证据相同，又不能提出异议的合理解释，故对其所持的异议，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据及（2018）粤0112民初3115号、3449号案查明的情况，本院认定事实如下：2016年10月17日，陆昭华（甲方）与欧章松、欧宇峰、付明华（乙方）签订《承包协议》，约定甲方将其位于广州市黄埔东路1325号201房的“广州市黄埔区永康沐足厅”（以下简称永康沐足）承包给乙方经营管理。合同约定租期五年，自2016年10月20日至2021年10月20日；在签订合同乙方交给甲方15万元，租赁期满甲方无息退还乙方；承包金每月4万元，每年递增5%，每月1日交纳，从2016年11月20日起计算；水电管理费存银行卡由管理处统一划款；在签订承包协议前的债权债务由甲方承担，与乙方无关；合同期满，场所不得破坏，按装修结构交付甲方；承包期间，乙方不得转租第三方，特殊情况双方协商，甲方不得中途转租他人，如有毁约按押金双倍补偿。合同签订后，欧章松、欧宇峰、付明华依约交给陆昭华15万元押金，欧章松、欧宇峰称先后投入128万元对永康沐足进行装修、购置设备等。2017年5月24日，前述承包人欧章松、欧宇峰、付明华又签订《永康休闲会所股权转让协议书》，约定付明华将其持有的永康休闲会所所有股权转让给欧章松、欧宇峰，由欧章松、欧宇峰按付明华入股时资产清查及双方确认的价格35万元给付明华用于清退其拥有的所有永康会所股权，付明华不再享有相应的股东权利和承担义务。随后，胡明华加入欧章松、欧宇峰的上述承包，并和欧章松、欧宇峰共同作为乙方与陆昭华（甲方）重新签订《承包协议》，除将租赁期由五年变更为七年外，其余内容与前述《承包协议》一致，并增加了内容为“每月1日交租金，20日交水电费，节假日顺延，否则按1‰收滞纳金；乙方在2017年10月1日前变更营业执照法人；甲方有义务协助乙方处理店内事务，甲方收到乙方交来三个月租金后协议生效。”的条款，但将签订日期倒签为第一份《承包协议》的签订时间即2016年10月17日。2017年5月20日，胡明华在加入上述承包经营前即与欧章松、欧宇峰签订《股权转让合同》，约定欧章松、欧宇峰以15万元价格出让30%的股权给胡明华，由胡明华负责全部经营管理，合同签订前的所有债务，胡明华共计承担3万元，欧章松、欧宇峰负责保持正常运营所需水电及基础物资的供应，等等。同年6月16日，胡明华与欧章松、欧宇峰又签订了《股权转让合同（补充合同）》，约定胡明华的入股资金变更为75000元，股份变更为15%；75000元分三次支付，先支付10000元定金（已支付），将胡明华先前垫付的公共接待费、考察费23000元中的11000元作为入股资金，21500元在2017年6月16日交付永康本协议默认生效，2017年6月16日起永康正常运营45日内支付尾款32500元；2017年6月15日之前产生的所有债务，由胡明华承担15000元，团队入驻后拿纯利润分红优先支付，至迟11月30日前完成；合作前三个月即2017年6月16日至9月15日期间的承包租金按每月4万元标准共同承担，2017年9月17日起共同承担的房租标准调整为33980元每月，每年递增5%，差额部分由欧章松、欧宇峰二人承担，等等。在履行上述《承包协议》过程中，欧章松、欧宇峰、胡明华没有依约缴纳水电管理费，时有拖欠，被永康沐足的房屋业主多次停水停电，自2018年3月12日再次被停水停电后至诉前没有恢复。欧章松、欧宇峰、胡明华自2017年5月起也未足额支付陆昭华承包费，从2017年5月后至诉前，欧章松一方共计向陆昭华支付216000元，陆昭华则于2018年1月8日代缴了20802元的水电费，但仍有部分水电费尚未与永康沐足的房屋业主结清，实际收取承包费195198元。另外，欧章松、欧宇峰提起本案诉讼后，陆昭华于2018年8月3日，以拖欠租金、水电费为由向欧章松、欧宇峰、胡明华发出在2018年8月15日前办理终止《承包协议》的通知。另查明，永康沐足是个体工商户，登记的经营者为陆昭华，在欧章松、欧宇峰、胡明华合伙承包经营过程中没有变更工商登记，但欧章松将其所占永康沐足股份中的26%转让给广州雄粤坊酒店有限公司（以下简称雄粤坊），欧宇峰则将其所占永康沐足股份中的18%转让给广州胡氏足道投资管理有限公司（以下简称胡氏足道）。欧章松、欧宇峰没有证据证明陆昭华在提起本案诉讼前收回了永康沐足并开办了其他经营项目。庭审中，陆昭华、欧章松、欧宇峰、胡明华均明确无法继续履行合同。本院认为：本案是一起在承包经营过程中引起的承包经营合同纠纷。陆昭华与欧章松、欧宇峰、胡明华签订的《承包协议》是当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应依约履行。本案的争议焦点是陆昭华是否违约解除了《承包协议》，通过本院查明的事实可知，陆昭华在本案诉讼前并没有收回永康沐足并开办其他经营项目，欧章松、欧宇峰主张的停水停电并非陆昭华所为，而是因拖欠水电费被永康沐足的房屋业主停水停电，故不存在陆昭华违约解除《承包协议》的事实。陆昭华没有违约解除《承包协议》，那么，各方当事人本应继续履行合同，但陆昭华在欧章松一方迟延履行债务致使不能实现合同并提起本案诉讼后，向欧章松、欧宇峰、胡明华发出了要求在2018年8月15日前解除《承包协议》的通知，且各方当事人在庭审中均认可无法继续履行合同，再结合双方的诉求，可确认《承包协议》自2018年8月15日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现欧章松、欧宇峰要求陆昭华退还他俩及付明华给付的押金（其中付明华的已完全转让给欧章松、欧宇峰），本院予以支持；至于欧章松、欧宇峰主张的违约金，因陆昭华并没有违约，且合同约定的是租赁期满后无息退还，故对欧章松、欧宇峰要陆昭华支付违约金的主张，本院不予支持。同样地，合同解除后，陆昭华要求支付2018年8月前所欠承包费（租金）及垫付的水电费，具有法律依据，亦予以支持。关于欠付承包费（租金）的数额计算，因合同约定承包金每月40000元，每年递增5%，承包期从2016年10月20日起算，也就是说，从2016年10月20日至2017年10月19日每月承包费为40000元（其中第1个月免收），从2017年10月20日起至2018年10月19日每月承包费为42000元，而欧章松、欧宇峰、胡明华从2017年5月没有足额支付，那么，从2017年5月至2017年10月19日应付的承包费为40000×5=200000元，从2017年10月20日起至2018年8月15日合同解除应付的承包费为42000×10=420000元，陆昭华垫付了应由欧章松一方支付的水电费合计20802元，欧章松一方支付给陆昭华的费用合计216000元，则欧章松一方还应支付陆昭华的承包费（租金）为200000+420000+20802-216000=424802元。关于陆昭华主张欧章松一方要支付尚欠的水电费47761.78元，因该笔费用尚没有证据证实陆昭华已实际交付给永康沐足的房屋业主，且该数额是由永康沐足的房屋业主单方面出具，是否包括陆昭华承租的其他店铺也不明确，故对此主张，本院不予支持，陆昭华可在实际发生该损失后另行主张。关于陆昭华主张的违约金，因合同既约定“乙方不得转租第三方，特殊情况双方协商，甲方不得中途转租他人，如有毁约按押金双倍补偿”又约定“每月1日交租金，20日交水电费，节假日顺延，否则按1‰收滞纳金”，虽然陆昭华根据前一条款主张对方按押金双倍补偿即15×2=30万元，但该违约条款指的是欧章松一方违约转租的情况，而本案并不存在转租情形，增加合伙经营的雄粤坊、胡氏足道实质是欧章松、欧宇峰让渡合伙份额后的入伙人，并非欧章松、欧宇峰、胡明华将永康沐足转租给雄粤坊、胡氏足道。后一违约条款则专门针对逾期支付承包费及水电费的情况，但“按1‰收滞纳金”是指每逾期一日还是无论多长时间均按1‰计收不明确，应视为约定不明，那么按交易习惯应理解为每逾期一日按1‰计算违约金，故依公平合理原则，应采用后一违约条款计算违约金，以每期欠付款为基数，自每期应付款时间次日起计算（即合同约定的每月1日付款，节假日顺延）至付清款项之日止，累计不超过陆昭华主张的30万元。关于胡明华提出的《承包协议》无效的意见，其所依据的理由是该《承包协议》约定“甲方收到乙方交来三个月租金后协议生效”，但该约定是指合同生效附条件，并非无效的约定。从查明的事实来看，陆昭华与欧章松、欧宇峰、胡明华签订的《承包协议》实质上承继了陆昭华原与欧章松、欧宇峰、付明华所签订《承包协议》的所有权利义务，承包起算亦按原来约定的2016年10月20日，而陆昭华已收取了作为乙方的欧章松、欧宇峰的15万元押金和2017年5月前的承包费（租金），因而条件已成就，该《承包协议》当然生效。另外，胡明华没有证据证明其所签《承包协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形之一，故对胡明华的辩解意见，本院不予支持。那么，作为与欧章松、欧宇峰一道合伙承包永康沐足的胡明华应当对合伙承包经营期间的债务承担连带责任。至于之后加入的雄粤坊、胡氏足道就本案承包合同关系来看与陆昭华没有直接关联，不是合同相对人，无需在本案中评判雄粤坊、胡氏足道承担责任与否。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十五条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、被告（反诉原告）陆昭华于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）欧章松、欧宇峰返还承包押金150000元。二、驳回原告（反诉被告）欧章松、欧宇峰的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）欧章松、欧宇峰于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陆昭华支付承包费（租金）424802元。四、原告（反诉被告）欧章松、欧宇峰于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陆昭华支付逾期付款违约金（按每日1‰计算至付清款项之日止，累计不超过30万元：1、以42000元为基数，分别从2017年11月2日、12月2日、2018年1月2日、2月2日、3月2日、4月2日、5月2日、6月2日、7月2日、8月2日起计算；2、以4802元为基数，从2017年10月2日起计算，以上起算时间遇节假日顺延）。五、第三人胡明华对前述第三、四项债务承担连带责任。六、驳回被告（反诉原告）陆昭华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1655元，由被告（反诉原告）负担；反诉案件受理费6662元，由被告（反诉原告）负担3000元，原告（反诉被告）负担3662元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  汤炜明二〇一八年十一月十四日书记员  张吉静附一：本裁判主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本判决生效后，一方当事人未按判决履行义务，对方当事人可以在上述期限内向法院申请执行，逾期申请的，法院将不予受理。