内蒙古自治区杭锦后旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0826民初2811号 原告：张刚，男，1963年4月24日出生，汉族，现住内蒙古杭锦后旗。 委托诉讼代理人：刘凤林，杭锦后旗148法律服务所法律工作者。 被告：巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古乌拉特后旗。 法定代表人：杨娜，公司董事长。 委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。 原告张刚与被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限公司（以下简称乃天公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张刚及其委托诉讼代理人刘凤林，被告乃天公司委托诉讼代理人李耀忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张刚向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告签订的《房屋拆迁协议书》有效；2.被告与原告签订吉祥园小区XXX、xxx室两套住房的网络商品房买卖合同；3.在具备交付房屋条件时,被告交付杭锦后旗陕坝镇吉祥园小区XXX、xxx室两套住房；4、返还原告超付房屋差价款15590元［已付房屋差价款10万元-（拟回迁面积103.35平方米×2套-应回迁面积85平方米×2套）×约定单价2300元/平方米］；5、如不能交付该房，则解除原告与被告签订的《房屋拆迁协议》第一条，被告赔偿原告拆迁房屋损失461070元（应回迁住宅面积170平方米×评估二楼价格2712元每平方米），同时返还已付房屋差价款10万元；6、被告给付逾期交房期间的违约金，从逾期交房之日2012年11月1日起以房屋总价475410元［（二楼103.35平方米+三楼103.35平方米）×约定单价2300元］为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算直至交房止；7、原告对吉祥园小区房屋优先受偿；8、被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2011年3月26日，原告与被告签订了《土产楼房屋拆迁协议》约定，被告将原告的房屋拆迁，原位置给原告回迁商品房住宅楼楼房两套。后又向原告借款现金10万元，此款一直未还。被告将原告回迁的房屋变更为吉祥园小区XXX（面积130平方米左右）、B4号楼2单元303室（面积130平方米左右）两套住房。该协议签订后，被告将原告的房屋拆除，在原地建起回迁房，没有给原告回迁。XXX已网签到回迁户李明臻名下,XXX房屋已网签到回迁户刘继红名下。 被告乃天公司辩称，因为原法定代表人张兆春突发疾病去世，有好多回迁资料不知放到哪里，正在积极查找，凡是真正的回迁户我公司一定给回迁住宅，商业门店的逐步考虑。关于楼号重复问题，我公司是从东往西排，包括单元和房号，房管局在网签时是按照从西往东排的，所以有部分重复，如果按照我公司的从东往西排列就没有重复的。关于重复问题，我公司正在积极想办法，如果是房管局的问题，我公司会要求变更，如果是真正的重复问题，我公司会另找房屋进行回迁。因回迁协议我公司没有找到，所以个别答辩意见在质证时陈述。对于评估价格，住宅房屋估价过高，车库估价过低，商铺价格基本合理，其他意见没有。应回迁面积认可170平米，对于交10万元是否是房屋补差款不清楚，根据借条内容可以推定该10万元是补的差价款，对于借条上拟回迁的B4-2-203、303无异议。但当时约定的排序和房管局的排序相反，房管局对应的是203对应的是202，303对应的是xxx，两户都应当是西南户。 围绕本案诉讼请求，原告张刚提供的证据如下： 1号证据，巴彦淖尔市发展和改革委员会的文件，内容是关于杭锦后旗吉祥园商住小区建设项目核准的通知一份两页（复印件）及杭锦后旗人民政府批复，关于同意在东头街东侧胜利路南侧进行房地产开发的批复一份两页(复印件)及杭锦后旗住房和城乡建设局颁发的建设用地规划许可证一份两页（复印件）及杭锦后旗住房和城乡建设局颁发的建设工程规划许可证一份两页（复印件），及杭锦后旗建设局颁发的建设工程施工许可证一份两页（复印件）及杭锦后旗建设局文件，关于在杭锦后旗陕坝镇龙宝东街南侧建设项目选址意见的函一份四页（复印件）及杭锦后旗城镇建设规划局颁发的建设用地规划许可证一份一页（复印件），共同举证意图：证明原告与被告签订的房屋拆迁协议书合法有效，被告方拥有合法的房屋拆迁手续。 被告质证认为，对以上证据的真实性及对举证意图均认可。 2号证据，土产楼房屋拆迁回迁协议书一份、借条、民事裁定书，举证意图：1、原告和被告达成的房屋拆迁置换协议书是双方真实意思表示，合法有效；2、借条举证意图同上；3、房屋拆迁协议书及借条都标明了应回迁房屋的楼号是XXX/303号房屋，回迁房屋的结算价是2300元每平方米，应回迁面积（占地面积）143.6平方米，原告对保全房屋享有优先权。裁定书证明保全房屋的具体位置。违约金在房屋拆迁协议书上也有明确约定，给付的期限上也有约定。 被告质证认为，拆迁协议未明确约定回迁面积是多少，原平房占地143.6平方米，原告认为是1平米换1平米，根据借条上所述是两个103平方米加起来也就是206平方米，根据原协议是两户，每户85-90平方米，又注明回迁超平米按每平米2300元计算，所以到底回迁了多少平米超出多少平米无法计算，对裁定书无异议。 3号证据杭锦后旗华耀房地产估价事务所出具的房地产估价报告3份，（2018第0294、0295、0296号）共同举证意图：证明1、吉祥园小区住宅楼房的均价为2526元/平米，二层估价为2712元/平米，三层评估价2842元/平米，四楼评估价2618元/平米，车库评估价3264元/平米，迎星火路商铺一层11683元/平方米，二层4503元/平方米；2、杭锦后旗华耀房地产估价事务所是经工商行政部门依法批准的、合法的房地产估价机构，具有合法的评估资格。出具本次评估报告是经过原告和被告的共同委托。因此，出具的报告双方均应当认可，房屋价格合法有据，属于合理的房地产价格。 被告质证认为，对证据真实性无意义，对举证意图不认可，住宅房屋估价过高，车库估价过低，商铺价格基本合理。 法庭出示1号证据，杭锦后旗房屋产权登记中心证明一份。 原告张刚质证认为，无异议。 被告质证认为，无异议。 法庭出示2号证据A1、B4、4号楼房屋分层、分户平面图及户室面积信息表三份。 原告张刚质证认为，无异议。 被告质证认为，无异议。 原告提供的1号证据、2号证据、3号证据具有客观性、合法性，并与举证的证明目的具有关联性，本院予以采信。本院出示的1号证据、2号证据经双方当事人认可，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2011年2月25日，杭锦后旗人民政府作出《关于同意在东头街东侧、胜利路南侧进行房地产开发的批复》[杭政批法（2011）xx号]，一、同意在东至幸福家园、南至东风路、西至东头街、北至胜利路地段进行房地产开发，该项目占地面积为14.5亩；二、该项目是棚户区改造项目，同意税费按照（2010）13号旗长办公会议纪要有关优惠政策执行；三、开发企业要整体开发改造……两年内完成全部项目建设，否则政府按有关规定收回开发权…… 2011年4月25日，乃天公司从杭锦后旗住房和城乡建设局取得《建设用地规划许可证》（地字第**），载明用地项目名称为吉祥家园，用地位置为陕坝镇龙宝东街南侧，用地性质为商住用地，用地面积为14.1亩，建设规模为3.129万平方米，附图及附件名称载明“依据杭锦后旗总体规划及杭锦后旗人民政府批复杭政批发（2011）xx号文件，同意该项目的建设，附用地红线图、规划条件通知书”。 2011年10月28日，巴彦淖尔市发展和改革委员会作出《关于杭锦后旗吉祥园商住小区建设项目核准的通知》（巴发改投字（2011）xxx号），核准建设内容及规模：棚户区改造，工程建筑面积1.7万平方米；建设地点：杭锦后旗陕坝镇（东至幸福家园、南至东风路、西至东头街、北至龙宝东街）；建设期限2011-2012年；建设单位：巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司；项目投资及资金来源：项目总投资1800万元，资金由项目建设单位自筹解决。本核准文件有效期2年。 截止2018年9月20日，吉祥苑项目已取得预售许可证的楼号为：A1#、B1#、B2#、B4#、S1#、S2#、S3#、4#共八栋，且吉祥园项目整体未进行竣工验收，不具备交付条件。 2011年3月26日，原告张刚（乙方被拆迁人）与被告乃天公司（甲方拆迁人）签订《土产楼房屋拆迁协议书》，约定“1、乙方将位于东头街的房屋一座转让于甲方，院落占地面积143.6平方米，甲方在原址建成的商品住宅楼4栋2单元西户二楼、四楼回迁给乙方……另加五楼内不找差价，都在85平方米—90平方米之间……3、甲方于2012年10月30日前将楼房交付乙方使用，如遇政策性停工或不可抗拒等因素工期顺延，如按期交付不了，甲方负责赔偿乙方按国家规定违约金。4、乙方在回迁中如平米有差额时，甲乙双方以二层回迁房价为准，给予长退短补方法解决，但补偿款应在交工时一次性补偿……”。2013年4月7日，被告向原告借款100000元，并向原告出具借条。借条载明“张刚现金拾万元（100000元）给回迁B4楼二单元203、303房，回迁超出来按二楼回迁价算，每平米（2300元）贰仟叁。借款人：张兆春并加盖被告公章，落款时间为2013年4月7日。”被告将原告房屋拆除后，至今未予回迁安置。另查明，吉祥园小区XXX已网签到回迁户李明臻名下,XXX房屋已网签到回迁户刘继红名下。2018年11月6日，原告张刚向本院申请解除对吉祥园小区xxx和三楼xxx室的查封措施，并于2018年11月7日向本院申请保全B4号楼二单元二楼202室和三楼xxx室，本院于2018年11月13日对上述两套住房采取查封措施。 2017年10月26日，杭锦后旗华耀房地产价格评估事务所依据原、被告共同的申请作出《房地产估价报告》［杭锦后旗华耀估字（2018）第0294号、0295号、0296号］，吉祥园小区住宅楼房的一层评估价为2526元/平米，二层评估价为2712元/平米，三层评估价为2842元/平米，四楼评估价为2618元/平米，车库评估价为3264元/平米，迎星火路商铺一层评估价为11683元/平方米，二层评估价为4503元/平方米。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。原告张刚与被告乃天公司签订《房屋拆迁协议》和《借条》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，原被告双方签订《房屋拆迁协议》和《借条》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该协议和《借条》应认定为商品房买卖合同。但该合同中的标的物XXX住宅与另一拆迁户李明臻的回迁住宅重复，另一标的物xxx住宅与另一拆迁户刘继红的回迁住宅重复，而李明臻、刘继红的商品房买卖合同已经办理了网签备案，致使原告的合同目的不能实现，原告与被告签订的《房屋拆迁协议》应当依法解除，解除时间为起诉状副本送达之日，即变更诉讼请求申请书送达之日的2018年9月5日。被告将同一住宅回迁给两户回迁户，违背了诚信原则，应承担赔偿原告损失的责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据《房地产估价报告》评估吉祥园新建住宅房屋2楼现行市场价为2712元/平方米，原告张刚要求被告乃天公司赔偿原告房屋拆迁补偿损失为461070元（计算办法为：应回迁二楼评估单价2712元/㎡×应回迁面积170㎡）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 原告要求返还已交付被告的房屋差价款100000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 同时，买卖合同解除后，不影响买卖合同中违约条款的效力，原被告双方在《房屋拆迁协议》中约定了不能按时交付回迁房的违约金计算办法，由于被告乃天公司未按照预约合同约定在2012年10月30日前交付回迁住宅，被告乃天公司应按照约定承担违约金。原告主张违约金从2012年11月1日起至实际赔偿房屋拆迁补偿损失之日止以房屋总价款475410元（二楼103.35平方米×2×2300元/平方米）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，超出了《房屋拆迁协议》中约定的最大面积180平方米，其超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 原告要求对吉祥园小区的房屋享有优先受偿权，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商品房买卖解释》)第七条规定明确了拆迁补安置协议确定的债权具有优先效力。另外《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）xx号］中的答复意见也明确了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。而在最高院对彩石山庄问题（济南中院受理的三联公司破产案件）的批复中也明确认可济南中院形成的购房户基本债权应优先于银行、建筑商等其他债权的意见。本案中，被拆迁人按照所有权调换形式以以物易物的形式支付了全部购房款，同样符合优先受偿的立法精神。 综上所述，原告诉讼请求合法部分本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决如下： 一、确认原告张刚与被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司签订的《房屋拆迁协议书》、《借条》有效； 二、解除原告张刚与被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司签订的《房屋拆迁协议书》中关于被告回迁给原告商品住宅楼4栋2单元西户二楼、四楼的条款和《借条》中关于被告回迁给原告商品住宅楼xxx、xxx号房屋的条款和《借条》中关于被告回迁给原告商品住宅楼XXX、xxx室房屋的条款（解除时间为2018年9月5日）； 三、被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司赔偿原告张刚被拆迁的房屋损失461040元； 四、被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司返还原告张刚于2013年4月7日缴纳的回迁房屋差价款100000元； 五、被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司赔偿原告张刚被拆迁的房屋损失的违约金，违约金的计算办法为从2012年11月1日起至实际赔偿房屋拆迁补偿损失之日止以房屋总价款414000元（90平方米×2套×2300元/平方米）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算； 六、原告张刚对本判决确定的上述第三项、第四项、第五项给付义务享有对被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司开发的吉祥园小区房屋拍卖、变卖所得价款的优先受偿权； 七、驳回原告张刚的其他诉讼请求。 上述判决确定的给付义务，应于本判决生效后十日内履行。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11802元，保全费2920元，本案诉讼费共计14722元，由被告巴彦淖尔市乃天房地产开发有限责任公司负担13672元，由原告张刚负担1050元。 如不服本判决，可自收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审 判 长  贾 燕 审 判 员  袁 远 人民陪审员  赵莉萍 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  谢 菲