河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终4977号上诉人（原审原告）：何英军，男，1964年2月1日出生，汉族，住清苑区。委托诉讼代理人：张宏伟，河北冀清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建永，男，1964年8月11日出生，汉族，住清苑区。委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。原审第三人：刘小军，男，1969年11月7日出生，汉族，住清苑区。原审第三人：孟会敏，女，1970年5月6日出生，汉族，住清苑区。上诉人何英军因与被上诉人李建永，原审第三人刘小军、孟会敏案外人执行异议之诉一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2017）冀0608民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人何英军及其委托诉讼代理人张宏伟，被上诉人李建永及其委托诉讼代理人姜军刚，原审第三人刘小军、孟会敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何英军上诉请求：请二审法院依法判决。事实和理由：一、一审认定事实错误。执行案中执行标的272000元款未在上诉人手中，上诉人不能作为被执行人。原审第三人刘小军的前妻孟会敏亲戚欠砖厂12000元，被砖厂扣下，余款26万元打入上诉人账户，上诉人扣下原审第三人刘小军欠上诉人的70000元欠款，剩余19万元由原审第三人刘小军支回。对这一事实，砖厂会计赵某的证言，上诉人及原审第三人刘小军的陈述均可证实，一审法院却以“均为口述，未提供书证”为由不予认定，认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审中，当事人的陈述，证人证言，书证“协议”足以证明案件事实，故一审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条是错误的。上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项是错误的，应适用该条第一款第一项判决不得执行该执行标的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查清事实，做出公正判决。李建永答辩称，上诉人所称的272000元的支取情况只有上诉人与原审第三人刘小军的陈述，二人的陈述与证人赵某的证言相矛盾，且原审第三人刘小军与上诉人有共同的利益，不提取此27.2万元对二人是有利的，因此，二人所作陈述不具有可信度。上诉人提供的三方协议并未体现三方达成了借用被上诉人李建永分红款偿还他人的合议，被上诉人也不可能将属于自己的分红款借给原审第三人刘小军偿还自己，对此，保定中级人民法院（2015）保民一终字第1248号民事判决书已经做出了认定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘小军答辩称，60万元分红款在清苑县人民法院执行庭通过调解达成了三方协议，32.8万元先还被上诉人李建永，余款还上诉人的欠款，若有余款还被上诉人李建永，如果不够还款下次还清。因原审第三人刘小军与孟会敏夫妻闹矛盾，故他们不承认这个协议。上诉人陈述的都是事实。孟会敏答辩称，60万元分红款原审被告孟会敏和刘小军只拥有9分之5，剩余9分之4是属于被上诉人李建永的分红，9分之5的分红32.8万元我们提取了还了被上诉人李建永的欠款，剩余9分之4的分红还在上诉人何英军处没有提取。何英军向一审法院起诉请求：要求依法撤销（2016）冀0608执79号之三执行裁定书。一审法院认定事实：一审法院2016年5月6日作出（2016）冀0608执79号执行裁定书与协助执行通知书，裁定并要求原告协助内容为提取刘小军、孟会敏在经营北营头砖厂期间结余款272000元，原告提出执行异议，法院作出（2016）冀0608执异字第79号之三执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告提起本案案外人执行异议之诉。原告称：2014年砖厂有应分红的款60万元，其中刘小军占十分之三的股份，赵某、刘彦国、何英军、刘占强、何国占占十分之七，款项由砖厂会计赵某掌管，孟会敏说钱不能分，因为她和刘小军正在闹离婚。2013年经过我的担保，刘小军借张发才本金12万元、利息2万元，经协商，刘小军共欠李建永328000元（包括执行费），孟会敏、刘小军和李建永经过协商写有协议，还李建永328000元，还张发才14万元、郭红岭48000元，还我70000元，剩余12000元给李建永，孟会敏的亲戚欠砖厂12000无，就扣了，所以就没有再给李建永，这60万元都是刘小军应得的砖厂分红款。后来我让赵某把328000元打到法院执行庭，扣了12000元的砖款后，将剩余的26万元打到我的账户，我把欠我的7万元扣下后，然后剩余的19万元现金给的刘小军本人。被告称：2014年刘小军名下分红60万元，其中刘小军占九分之五，我占九分之四，刘小军用分红款还的我的借款328000元，余下的272000元是我的分红，我要的是2014年的分红款，具体刘小军欠谁的钱和我无关。第三人孟会敏称：对还李建永欠款328000元认可，对刘小军还别的账不认可，我也不知道。第三人刘小军称协议上还李建永328000元是还的我欠李建永的钱，因为孟会敏的亲戚欠砖厂12000元，下余的12000元没有给李建永。被告称：刘小军和孟会敏共欠我328000元，还清欠我的款后，我在砖厂的股份是暗股，通过刘小军入的，刘小军分红不包括李建永的分红，刘小军余下的分红是李建永的分红，协议上是我的签字。孟会敏称刘小军当时欠李建永多少钱我不清楚，当时也没问，我签字了。刘小军称，我欠原告何英军的打了条子，借款是用于买车，2015年3月份以后我从何英军家中拿了19万元现金，因为拿的是我的钱，就没有打收条，我收到钱后还了张发才14万元，还了郭红岭48000元，还剩2000元。孟会敏称：买过车，但没有借款。原告称给刘小军款是2015年3月份以后，因为钱就是刘小军的，没有打收条，法院没有从砖厂提取过272000元，清苑法院作出裁定后我提出过异议，被法院驳回，我又申诉到中院，中院撤销了清苑法院驳回我申诉的裁定。要求清苑法院重新作出裁定，清苑法院是否重新作出我不清楚。被告称：原告是在收到执行庭裁定后提出的异议，没有实际提取，本案是原告针对清苑法院重新作出的79号之三裁定提起的诉讼。被告就原告提供的证据发表质证意见称：对（2016）冀0608第79号裁定书和协助执行通知书的真实性无异议，但该款并未实际提取，原告因此提起执行异议之诉；对被告与刘小军、孟会敏签订协议的真实性没有异议，但不能证实原告所述的事实，原因是刘小军名下分红就有被告的九分之四，该款项不属于刘小军，刘小军也无权支配，原、被告及第三人在2014年年底分红结算时都在现场进行，原告对被告的股份情况是明知的，协议的情况在（2015）保民一终字第1248号民事判决书已作出明确认定，对李建永的分红应当从60万元中支付；对刘小军提交的赵某2015年8月14日证明认可，证实60万元除去328000元外都已转给原告，因此清苑法院从原告处提取272000元是合法有据的。被告提供（2015）保民一终字第1248号民事判决书：因李建永、刘小军、孟会敏合伙纠纷案作出，其中认定刘小军提交的李建永、刘小军、孟会敏三人协议中载明以刘小军分红款偿还欠款，并未体现三人达成借用被上诉人李建永的分红款偿还债务之合意；且公民之间的民间借贷活动中债务人借用债权人之款偿还同一债权人，实属罕见，亦有悖常理；对刘小军所称分得的60万元分红款已经被上诉人李建永同意偿还债务不应分割的主张不予采信。第三人孟会敏发表质证意见称：协议上表明用60万元的九分之五偿还所欠李建永的328000元，我和刘小军的离婚案正在诉讼中。李建永的九分之四就在原告处。第三人刘小军称：对裁定执行原告272000元有异议。原告与第三人孟会敏均提供李建永、刘小军、孟会敏三人签字的协议，二人提供协议内容一致，载有：协议刘小军、孟会敏夫妻二人借李建永328000元钱，经何英军多方调解，现用北营头砖厂2014年刘小军名下分红还清。其中刘小军分红还刘小军欠何英军欠款，余下还李建永2014年分红，不够李建永2014年分红的，下次解算一次还清。协议人：李建永、刘小军、孟会敏。原告称：协议一式三份，是2015年3月份以后签的，对协议真实性认可：给法院打的328000元是在签协议之后，砖厂的款都在会赵某红个人账户上存着，328000元是赵某红账上打的，其余的26万元也是通赵某红账户给我的。会赵某红认可通赵某红的卡实际打给原告共17万元，扣除12000元的砖款、3万元刘小军借款和原告欠我的6万元。打到原告妻子孙文改账户上。原告称砖厂经营停止时间是2015年，裁定应该撤销。被告称：不应撤销，应提取272000元。第三人孟会敏称：不应该撤销。被告提供2015年8月14赵某红证明一份、2016年7月28日申请法院赵某红所作笔录，证实2015年2月13日砖厂结算后刘小军应分分红款600000元，2015年3月10日328000元转到法院，3月28日其他款都给了原告，原告掌握着被告的分红款，应该提取。原告就被告提供的上述证据发表质证意见称：对两份证据没有异议。第三人孟会敏称：没有异议。第三人刘小军称：证明内容是真实的，是我赵某红写的，证明已分红和款的去向。原告主张：刘小军在我这儿的股份我只冲刘小军说，其他的我不管。被告主张：应驳回原告的诉讼请求，被告在刘小军名下的九分之四股份，无论明股暗股都是明知的，2014年的60万元分红款中有九分之四归被告所有，该款在原告处，而协议中刘小军处分的只是其九分之五款项，与被告无关，因此应当从原告处提取被告的分红。第三人孟会敏主张：对2014年分红应得部分九分之五已还了账，另九分之四属于李建永的在原告处，原告应支付给李建永。第三人刘小军主张：同意原告的请求，应撤销裁定：我的九分之五中还有刘国占的股份：钱不都是我的，还有刘国占、李建永，刘国占和李建永都是暗股，砖厂只显示我的股份，协议上确实写着还了李建永和原告欠款后如有剩余再给李建永，李建永为此已起诉了我，我通过执行庭给过李建永3万元。一审法院认为，本案因一审法院2016年5月6日作出（2016）冀0608执79号执行裁定书与协助执行通知书，裁定并要求原告协助提取刘小军、孟会敏在经营北营头砖厂期间结余款272000元，原告提出执行异议，一审法院作出（2016）冀0608执异字第79号之三执行裁定书，驳回了原告的异议请求而引起。被告提供2015年8月14赵某红证明一份、2016年7月28日申请法院赵某红所作笔录，证实2015年2月13日砖厂结算后刘小军应分分红款600000元，2015年3月10日328000元转到法院，3月28日其他款都给了原告，原告掌握着被告的分红款，证明原告处有第三人刘小军分红款272000元。（2015）保民一终字第1248号民事判决书中对刘小军提交的李建永、刘小军、孟会敏三人协议不予采信，原告与第三人刘小军所称272000元已偿还第三人刘小军债务、其余给付第三人刘小军的主张，均为口述，未提供书证，与大额款项来往应打收到条的常理不符，故原告与第三人刘小军主张的砖厂会赵某红打给原告的刘小军的分红款272000元，除偿还刘小军债务外，其余已给付刘小军的主张不予采信，法院2016年5月6日作出（2016）冀0608执79号执行裁定书与协助执行通知书、驳回原告执行异议的（2016）冀0608执79号之三执行裁定书符合法律规定，应驳回原告要求撤销（2016）冀0608执79号之三执行裁定书的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第(二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、的规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，在李建永与刘小军合伙纠纷一案中，本院作出（2015）保民一终字第1248号民事判决书，本院认为部分载明“上诉人刘小军主张该60万元中被上诉人李建永应得分红款已转为上诉人刘小军借款用于偿还上诉人刘小军所欠被上诉人李建永和何英军的欠款，被上诉人李建永对此不予认可。上诉人刘小军提交的李建永、刘小军、孟永敏三人协议中载明以上诉人刘小军分红偿还欠款，并未体现三人达成借用被上诉人李建永的分红款偿还债务之合意，且公民之间的民间借贷活动中债务人借用债权人之款偿还同一债务人，实属罕见，亦有悖常理，故对上诉人刘小军所称分得的60万元分红款已经被上诉人李建永同意偿还债务不应分割的主张不予采信”。该判决已发生法律效力。二审经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，被上诉人李建永、原审第三人刘小军、孟会敏三方签订“协议书”，对分红款60万元进行了处分。原审第三人刘小军主张打入何英军账户的272000元经过了李建永同意，并有协议书为证，但李建永对此予以否认，称协议书上仅是将刘小军的分红可以打入何英军名下，而本案争议的272000元为自己的分红。对此问题，本院（2015）保民一终字第1248号民事判决书已进行了认定，即认定“上诉人刘小军提交的李建永、刘小军、孟永敏三人协议中载明以上诉人刘小军分红偿还欠款，并未体现三人达成借用被上诉人李建永的分红款偿还债务之合意，且公民之间的民间借贷活动中债务人借用债权人之款偿还同一债务人，实属罕见，亦有悖常理，故对上诉人刘小军所称分得的60万元分红款已经被上诉人李建永同意偿还债务不应分割的主张不予采信”。故根据上述认定，原审第三人刘小军所述李建永同意用272000元偿还何英军欠款的主张，本院不予采信。李建永占刘小军股份的九分之四，根据三方协议书，刘小军已用自己的分红偿还了之前欠李建永的债务，砖厂出赵某红证实剩余款项打入了何英军的账户，而该款应为李建永分红款，何英军及刘小军主张该款已偿还刘小军债务未提交充分证据证实，且该款系李建永的分红款，其他人无权予以处分。一审法院认定应从原告协助提取刘小军、孟会敏在经营北营头砖厂期间的结余款272000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元，由上诉人何英军负担。本判决为终审判决。审判长  张亚男审判员  赵春林审判员  刘 斌二〇一八年十一月二十六日书记员  黄 倩