云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0302民初5617号原告云南品磊防水工程有限公司。统一社会信用代码：91530103093031008E。法定代表人唐玲，总经理。地址：昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园11幢37层3705号。委托代理人李凯权，云南张剑弼律师事务所律师。（一般授权）被告昆明明恒劳务有限公司。组织机构代码:592005728。法定代表人程治明，总经理。地址：昆明市菱角塘4组团6幢5单元102号。委托代理人王琴，云南瀛滇律师事务所律师。（特别授权）被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司。注册号：530102000007771。负责人瞿祖林，经理。地址：云南省昆明市高新技术开发区海源中路1666号汇金城市商业广场B栋商务公寓第4层413号。被告江苏省建设集团有限公司。统一社会信用代码：9132000013476636X7。法定代表人屠亚星，总经理。地址：南京市云南路31—1号。第二、第三被告共同委托代理人杨军，江苏向德律师事务所律师。（特别授权）被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530302709789301A。法定代表人赵军辉，执行董事。委托代理人尹甜，云南恒序律师事务所律师。（特别授权）原告云南品磊防水工程有限公司诉被告昆明明恒劳务有限公司、江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告法定代表人唐玲及其委托代理人李凯权、被告昆明明恒劳务有限公司委托代理人王琴、被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司共同委托代理人杨军、被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司委托代理人尹甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与第一被告于2014年4月12日签订《防水工程施工合同》，按照约定:原告完成了位于曲靖市花柯村的“东鼎雍景湾”项目地下室防水、卫生间、厨房、屋顶防水工程施工，但被告未按照约定支付工程款，经原告多次催要无果，被告已构成根本性违约。依据《关于审理工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款等相关法律法规的规定，第二、第三被告作为该工程的总承包方，第四被告作为该工程的发包方，应依法承担责任。请求人民法院判令：1、四被告连带向原告支付工程款人民币660473.15元；2、本案案件受理费由被告承担。被告昆明明恒劳务有限公司代理人口头答辩，防水施工合同是我方与原告所签，与第二、第三、第四被告无关。原告在未经过我方同意，在工程未完工情况下擅自离场，原告实际完工的工程价款为130000元。我方已支付100000元，现只欠30000元，此欠款要到2017年4月30日才到期。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司代理人口头答辩，被告二、被告三的主体不适格。合同上当事人为原告与被告一，故江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司不应作为被告，且被告二、被告三与原告之间没有任何业务往来，原告要求我公司支付工程款无法律依据。被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司代理人口头答辩，我方主体不适格。我方未与原告签订过合同，该工程项目部不存在违法转包的情况，第二被告、第三被告均有合法的施工资质，原告诉状中引法不适当，原告要求四被告连带支付工程款于法无据。原告为支持其诉讼主张,向本院提交以下证据：1、防水工程施工合同，用以证明原告与第一被告于2014年4月12日签订防水工程施工合同，合同真实有效；2、防水施工预算表，用以证明原告完成了位于曲靖市花柯村的“东鼎雍景湾”项目地下室防水、卫生间、厨房、屋顶防水工程，被告未按照约定支付工程款；3、曲靖“东鼎雍景湾”防水工程工资表，用以证明原告支付“东鼎雍景湾”防水工程员工工资；4、结算申请书，用以证明原告向第一被告要求对工程进行结算的事实；5、结算报告表，用以证明第一被告尚欠工程款660473.15元。经质证，被告昆明明恒劳务有限公司对上述证据1三性认可；证据2真实性不予认可，系单方制作，且防水施工人为李新建；证据3真实性无法核实，且与本案无关；证据4、5是原告单方制作，故三性不认可。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司对上述证据的质证意见与被告一一致。被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司对上述证据的质证意见与被告一一致，且认为与曲靖市东鼎房地产开发有限公司无关联性。被告昆明明恒劳务有限公司针对其答辩意见，向本院提交如下证据：1、工资领款表，用以证明被告向原告支付工程款70000元；2、收据，用以证明昆明明恒劳务有限公司代原告向李新建施工班组支付30000元，且已注明尾款于2017年4月30日支付；3、收据，用以证明被告昆明明恒劳务有限公司支付工程款30000的事实。经质证，原告对上述证据1三性认可；证据2是单方收款，且收款人不是本案当事人，故真实性无法核实，三性不予认可；证据3不认可其三性，该收据为证人证言，证人应当庭接受双方质证，不符合证据要件形式，原告并未同意被告向案外人支付工程款，且该工程款并未经原告账户支取，仅为原告单方面陈述，不应采纳。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司对上述证据无异议。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司针对其答辩意见，没有证据向本院提交。庭审中原告委托云南平云司法鉴定所对曲靖“东鼎雍景湾”A1栋地下室、附B5栋露台、B5和B6栋水表间、卫生间、阳台（含管口处封包）、厨房及屋顶防水工程进行工程造价争议鉴定，鉴定结论意见：曲靖“东鼎雍景湾”A1栋地下室、附B5栋露台、B5和B6栋水表间、卫生间、阳台（含管口处封包）、厨房及屋顶防水工程造价鉴定为人民币516860.64元。经质证，原告对上述鉴定意见书三性无异议。认为该鉴定书具备法定资质的鉴定机构出具，反映了原、被告之间实际履行建设工程合同的事实，应作为定案的依据。被告昆明明恒劳务有限公司对上述鉴定意见书三性不认可，认为：1、合同签订的工程内容是地下室防水、卫生间、厨房、屋顶防水工程，没有明确该项目的楼号、栋号，但该鉴定书包含了A1栋地下室、附B5栋露台、B5和B6栋水表间、卫生间、阳台（含管口处封包）、厨房及屋顶防水与合同不相符，加上原告并未完全履行该合同，中途擅自离场，只完成部分工程；2、该份鉴定现场勘验时我方没有参与，只有东鼎公司工程部人员在场，但东鼎公司人员不知道鉴定内容工程由谁完成；3、鉴定结论依据的主要材料价格是参考2015年5月份的主材价格，合同指定的材料为丙纶，鉴定中使用的材料包含丙纶、SBS等防水材料与合同约定的单价材料均不符，鉴定结论为该工程的总造价不是原告的分包价，鉴定结论的计算方式没有事实和法律依据。原告针对实际施工的工程范围没有提交证据证明与鉴定书鉴定内容一致。原告完成的工程量、工程造价我方已经全额支付。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司对上述鉴定意见认为系原告单方面委托，没有经过被告共同选择，也没有经过法院指定，程序不合法，对真实性有异议，鉴定结论与实际施工范围不符，不予认可。被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司对上述鉴定意见质证意见与被告一、二、三一致，且认为该份鉴定报告与其公司不具有合法关联性。通过当事人对上述证据的质证,本院认为，原告所举证据1被告无异议，本院予以采信；证据2、3、4、5能够证明原告进行防水工程，但来源不清，其真实性无法确认。对被告昆明明恒劳务有限公司所举证据1原告及其被告无异议，本院予以采信；对证据2、3与原告提交的防水施工预算报表上施工人李新建相吻合，本院予以采信。对庭审中原告委托云南平云司法鉴定所的鉴定结论，虽系原告单方委托，被告对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，且鉴定机构具有相应鉴定资质，被告也不能提供相关证据证明施工数量，故本院对鉴定结论予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告曲靖市东鼎房地产开发有限公司系工程开发商，并将该工程承包给被告江苏省建设集团有限公司，该公司又将部分工程分包给被告昆明明恒劳务有限公司。2014年4月12日，原告云南品磊防水工程有限公司与被告昆明明恒劳务有限公司签订《防水工程施工合同》，被告昆明明恒劳务有限公司将曲靖市花柯村“东鼎雍景湾”地下室防水、卫生间、厨房、屋顶防水工程以包工包料的方式承包给原告进行施工。合同约定：工程造价单价每平方17元，以工程实际方量为准（材料丙纶400元），每月按工程进度的70%结款，其余28%尾款工程验收完付款。工程完工后，被告昆明明恒劳务有限公司于2015年2月7日支付原告工人工资50000元、12月5日支付工人工资20000元、2016年9月26日支付工人工资30000元、2017年8月支付工人工资30000元，先后共计支付130000元。庭审中原告委托云南平云司法鉴定所对曲靖“东鼎雍景湾”A1栋地下室、附B5栋露台、B5和B6栋水表间、卫生间、阳台（含管口处封包）、厨房及屋顶防水工程进行工程造价争议鉴定，鉴定结论意见：曲靖“东鼎雍景湾”A1栋地下室、附B5栋露台、B5和B6栋水表间、卫生间、阳台（含管口处封包）、厨房及屋顶防水工程造价鉴定为人民币516860.64元。经原告多次催要无果，原告遂向本院提出前述主张。庭审中，原告明确表示不要求被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司支付工程款。本院认为，原告云南品磊防水工程有限公司与被告昆明明恒劳务有限公司于2014年4月12日签订的《防水工程施工合同》系双方当事人自愿签订，未违反法律规定，对双方具有法律约束力，应遵照执行。故原告主张要求被告支付工程款660473.15元的主张，应按照鉴定结论工程造价为516860.64元，扣除被告已支付的工程款130000元，实际应支付工程款386860.64元。庭审中，原告明确表示不要求被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖市东鼎房地产开发有限公司支付工程款，是对自己权利的处分，且不损害其他当事人的利益，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告昆明明恒劳务有限公司于判决生效后三十日内支付原告云南品磊防水工程有限公司工程款386860.64元。二、驳回原告云南品磊防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理理10405元（原告已预交），由原告云南品磊防水工程有限公司承担4311元，被告昆明明恒劳务有限公司承担6094元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  田 萍人民陪审员  杨丽华人民陪审员  金朝兰二〇一八年十一月七日书 记 员  晏梅芳