河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终8101号上诉人（原审原告）：四川省博大劳务有限公司，住所地：四川省仪陇县新政镇春晖路二段二号金源帝都1栋4-2。法定代表人：钟怀林，该公司经理。委托诉讼代理人：周先林，该公司职工。委托诉讼代理人：许国平，仪陇县扬正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河北省第三建筑工程有限公司，住所地：秦皇岛市海港区光明路118号。法定代表人：杜鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志凤，该公司员工。委托诉讼代理人：冯云飞，河北秦海律师事务所律师。上诉人四川省博大劳务有限公司陈亮因与被上诉人河北省第三建筑工程有限公司、郑文栋建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人四川省博大劳务有限公司的委托诉讼代理人周先林、许国平，被上诉人河北省第三建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵志凤、冯云飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四川省博大劳务有限公司上诉请求：1、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2016)冀0209民初2935号民事判决第二项；撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2016)冀0209民初2935号民事判决第一项，改判支持上诉人的本诉请求。2、被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一审对反诉判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持第二条判项。一审对本诉判决，认定事实不清，适用法律不准，应予撤销第一条判项。其主要原因如下：1、上诉人在一审本诉中有完整的《结算书》，所谓“完整”是指本《结算书》中包括双方订立的合同、已完工程量、未完扣除的工程量、众多现场签证单、设计变更单、双方施工人员确定的维修清单(含工程量和工程价款)和被上诉人使用上诉人材料清单等等，事实清楚，计算准确，有结算依据，有具体计算的工程清单。同时，还有人证出庭予以佐证。虽然《工程劳务施工分包合同》未约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。但是，事实可以认定，被上诉人一共收到了三次结算文件，前两次被上诉人收到结算文件后，向上诉人提出了异议，指出了问题所在，上诉人即时修改。上诉人第三次送达结算文件后，被上诉人在长时间内都没有作出任何答复，也没有对上诉人的结算文件提出任何异议，上诉人有理由相信被上诉人默认了该结算文件。所以，一审法院不认定上诉人的结算文件是错误的。2、根据高院《民事诉讼法司法解释》第90条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，一审判决以“唐山市中级人民法院以本案鉴定无法获取必要材料为由，中止本案鉴定程序”为依据，不支持上诉人的主张是错误的。因为，该“必要材料”指的是三个部份，一是“施工合同价款组成详细明目(明细表)”；二是“已完工程项目详细明目(明细表)”；三是“第二次搭设脚手架旨用及三通一平费用计取依据”。对于一、二两个举证资料，只能由被上诉人举证，因为双方订立的《工程劳务施工分包合同》是固定单价合同，即“办公楼按建筑面积每平方米为490元，其它单项按建筑面积每平方米为520元，最终以实际面积结算”。因此，工程价款的计价标准是按“建筑面积x单价”进行计算的，要拿出“工程项目详细明目”只有被上诉人才能拿出。因为，被上诉人在招标过程中，他的固定单价组成怎么来的，他应该有“工程项目详细明目”，只有有了“工程项目详细明目”，才能确定固定单价的招标。因此，“负有举证证明责任的当事人”应该是被上诉人，他没有尽到举证责任，就应该“承担不利后果”。关于第三项“第二次搭设脚手架旨用及三通一平费用计取依据”，上诉人已在《结算书》明确是按“实际发行的工日数x市场单价”计算的，有根有据，尽到了举证责任。同时，现在要求提供“工程项目详细明目”，就必须有竣工图纸才能计算，在一审庭审中，上诉人多次提出作为劳务方，没有竣工图纸，只有被上诉人才有竣工图纸，他才能提交，他负有举证责任。河北省第三建筑工程有限公司辩称，被上诉人认为一审法院判决驳回上诉人的请求是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。1、上诉人认为一审法院判决驳回被上诉人的请求是正确的，而判决驳回上诉人的请求是错误的,本身自相矛盾。上诉人在施工过程中中途擅自撤离,导致施工中断。双方未能确认施工量和施工项目,一审法院据此对上诉人和被上诉人提交的证据均不予认可。在上诉人申请施工工程鉴定后,被上诉人认为如能够鉴定也申请法院予以鉴定,但在鉴定过程中因无法落实具体双方认可的施工量和施工项目导致鉴定中止,致使被上诉人也未申请鉴定,法院依法判决驳回了上诉人的诉讼请求和被上诉人的反诉请求。2、上诉人认为一审法院应当依据上诉人结算书的内容确认其工程量和工程项目是错误的。上诉人虽然提交过3次结算书,但均系上诉人单方制作，不符合事实，被上诉人不予认可，并要求上诉人来人双方共同结算,但上诉人却不予理睬,最后提起诉讼。3、当事人对自己的主张负有举证责任,一审法院也是据此做出的判决。上诉人在一审中主张的施工项目和施工程量,被上诉人当庭予以反驳,并提供了相应的证据。被上诉人对上诉人提供的结算书结算的项目、数额、工程量均不予认可。所以上诉人依据自己编写的结算书来主张工程款金额,该结算书仅是上诉人个人的主张,没有提供证据证明结算书里的项目和工程量是真实的，导致了鉴定无法进行。一审法院依据《民事诉讼法司法解释》第九十条判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。四川省博大劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、要求河北省第三建筑工程有限公司支付工程款5053059.71元及资金占用期间的利息；2、要求河北省第三建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。河北省第三建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1、要求四川省博大劳务有限公司返还河北省第三建筑工程有限公司多支付的劳务费1284617元；2、要求四川省博大劳务有限公司支付违约金280000元；3、要求四川省博大劳务有限公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实，2010年，（乙方）四川省博大劳务有限公司与（甲方）河北省第三建筑工程有限公司签订《工程劳务施工分包合同》，约定河北省第三建筑工程有限公司将唐山港曹妃甸港区通用散货泊位辅助用房工程的劳务部分分包给四川省博大劳务有限公司，分包范围包括图纸设计中的主体结构工程、初装修工程、水电安装工程。合同工程价款（暂估）28024639元，办公楼按建筑面积每平方米490元，其他单项工程按建筑面积每平方米520元，最终以实际面积结算。合同第13条“劳务费用结算和支付”13.2约定：乙方每月20日报当月完成的工程量，甲方按实际完成工程量的80%付给乙方劳务费，结构和初装修工程完工甲方付给乙方劳务费必须达到合同总价的97%，剩余3%作为质保金于一年后如无乙方施工范围内质量问题30日内付清。合同第11条“双方违约责任”11.2.2约定：乙方必须按约定期限完工，如因乙方原因拖延工期，则每迟延一天扣乙方20000元，甲方所有扣罚款总额不得超过合同总价款的1%。合同签订后，四川省博大劳务有限公司并未完成合同约定的全部劳务施工内容就撤出施工现场。截至诉前，河北省第三建筑工程有限公司共向四川省博大劳务有限公司支付劳务费21420679元。四川省博大劳务有限公司就审计未完成初装工程款造价、审计已经完成水电安装预留预埋、第二次搭设脚手架的费用、三通一平费用申请司法鉴定。唐山市中级人民法院司法技术辅助室对外公开选取唐山龙信工程咨询有限公司作为本案鉴定机构。2018年3月8日，唐山市中级人民法院以本案鉴定无法获取必要材料为由，中止本案鉴定程序。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司与被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司签订的《工程劳务施工分包合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。就原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司已完成工程的工程款，原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司提交的证据不足以证明其工程款数额，被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司提交的证据也不足以证明其多支付劳务费的数额，因此对于原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司要求支付劳务费的诉讼请求及被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司要求返还多支付的劳务费的反诉诉讼请求，法院均不予支持。对于被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司就违约金及损失的诉讼请求，因被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司提交的证据不足以证明未按合同约定工期完工应归责于原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司，因此对于被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司的该部分诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费47172元，由原告（反诉被告）四川省博大劳务有限公司负担；反诉案件受理费23002元，由被告（反诉原告）河北省第三建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，关于上诉人主张应以其提交的《结算书》作为认定上诉人已完工程价款的依据问题。该《结算书》系上诉人单方制作，双方签订的《工程劳务施工分包合同》亦未约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故上诉人主张以该《结算书》作为双方的结算依据，理据不足，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据现有证据，不能证实上诉人的已完工程价款数额，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不妥。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，上诉人四川博大劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47172元，由上诉人四川博大劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 孙乾辉审判员 刘蒙蒙 二〇一八年十一月三日书记员 郑明璐