山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初863号原告：福建莆田农村商业银行股份有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道南园西路246号、252号、260号、266号、274号、280号、290号。法定代表人：郑金滨，董事长。委托诉讼代理人：陈瑞龙，福建骁腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林程鹏，福建骁腾律师事务所律师。被告：山西西山煤电德汇实业有限公司，住所地山西省太原市万柏林区铝厂巷41号。法定代表人：王建亮，董事长。委托诉讼代理人：张羽，山西和胜律师事务所律师。第三人：郑庆荣，男，1967年11月18日出生，汉族，住福建省莆田市。原告福建莆田农村商业银行股份有限公司（以下简称莆田农村商业银行）与被告山西西山煤电德汇实业有限公司、（以下简称西山煤电德汇公司）、第三人郑庆荣债权人代位权纠纷一案，本院于2018年8月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告莆田农村商业银行的委托代理人陈瑞龙、林程鹏（未到庭），被告西山煤电德汇公司的委托代理人张羽到庭参加诉讼。第三人郑庆荣经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。福建莆田农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告山西西山煤电德汇实业有限公司立即向原告支付其所欠第三人款项人民币2184万元及自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；2、本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由：原告与第三人金融借款合同纠纷案，莆田市中级人民法院已分别作出（2014)莆民初字第346号、第371号、第372号、第374号、第399号、第400号、第403号、第347号、第442号、第443号、第444号、第445号、第404号民事判决，（2015)莆民初字第284号、第285号、第286号、第318号、第319号、第320号民事判决，第三人郑庆荣应归还原告本金人民币195876454.09元，因被告欠第三人郑庆荣人民币5000万元，2018年5月15日莆田市中级人民法院作出（2015)莆执字第233号履行到期债务通知书，限被告于收到通知后十五日内将欠第三人的到期债务人民币5000万元汇入莆田市中级人民法院账户。被告收到该通知书后，承认欠被告人民币5000万元，但其主张第三人人民币2184万元债权已转让给案外人。被告的主张明显依据不足，被告依法应当支付除（2018)闽03执恢23号之一执行裁定书确认的2816万元外，还应向原告支付人民币2184万元。综上，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的合法权益。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所诉。山西西山煤电德汇实业有限公司辩称，1、原告本案系代位权纠纷，代位主张的债权不存在，第三人2014年在保全前已经将债权转让给了汤丽萍、朱虎玉。2015年4月又与被告和案外人天津润达兴业商贸有限公司、天津北方天达钢铁有限公司、聊城市兴德汇钢管有限公司企业签订抹帐协议，第三人对本案被告不享有债权，三份抹账协议涉及4800万元，由于保全了2816万元再没有债权，原告主张不能成立。2、原告主张超过诉讼时效。根据2008年最高院司法解释，本案原告在提起对第三人的借款纠纷诉讼时就已知道第三人不能偿还债务，也没有通过诉讼主张权利，知道权利受到侵害，诉讼时效的起算点应该从第三人偿还债务时起算即2014年8月26日。第三人郑庆荣经本院合法传唤未到庭也未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交证据，证据一：营业执照副本、法定代表人身份证、企业信用信息公示报告、法定代表人身份证明。证明原被告主体适格。证据二：莆田市中级人民法院作出的生效民事判决书。证明第三人主体适格，第三人郑庆荣应归还原告本金人民币195876454.09元的事实。证据三：（2015）莆执字第233号履行到期债务通知书，（2015）莆执字第233号之一裁定书，继续冻结西山煤电应收债款人民币5000万元，冻结期限为3年。证据四：应收账款证实书，2014年5月25日被告发给原告的。证据三、四证明被告欠第三人到期债务人民币5000万元的事实。证据五：（2018）闽03执恢23号之一裁定书。证明被告承认欠第三人到期债务人民币2816万元。被告西山煤电德汇公司发表质证意见称，证据一：真实性无异议。证据二：真实性无异议。该证据是本案原告和第三人之间的判决，与本案没有直接关系，不予质证。证据三：人民法院根据原告提交的债务确认书才要求本案被告履行5000万款项，法院的履行到期债务通知书不能起到证明第三人在被告处享有5000万元债权的事实。证据四：真实性没有异议。但根据记载内容上5000万债权是截止到2014年5月25日，并且债权是可变化的权利，不能因被告出具的证实书就认定现在还存在债权。证据五：莆田法院在被告提出执行异议后，只是对保全的债权做出强制执行的裁定，原告提交的五组证据不能证明第三人享有5000万元债权。被告西山煤电德汇公司提交证据。证据组一：莆田市中级人民法院（2014)莆民初字第346号、第347号、第371号、第372号、第374号、第398-1号、第399-1号、第400-1号、第402号、第403号、第404-1号、第442号、第443号、第444号、第445号、第442-1号、第443-1号、第444-1号、第445-1号民事裁定书，（2015)莆执字第123号执行裁定书。上述裁定可以证明，在2015年10月30日前，本案第三人被莆田市中级人民法院冻结的债权数额为2816万元，第三人郑庆荣对于未保全的债权仍享有合法的处置权。证据组二：太原市中级人民法院(2017)晋01民初241号民事判决书、山西省高级人民法院（2017)晋民终528号民事判决书。证明1、2014年5月19日，郑庆荣将部分债权转让给案外人汤丽萍，涉及金额最终确定为8250000元及至实际清偿日的违约金以及诉讼费、执行费。2、2014年6月26日，郑庆荣将部分债权转让给案外人朱虎玉，涉及金额为本金1150万元，已确定利息27万元以及给付至实际偿付之日的相应利息、诉讼费、执行费。3、以上两项基础金额合计2000余万元，均系本案原告申请保全前有效的债权处置行为，根据上述两份判决确认的总债权数额核减已经转让的债权数额后，本案第三人郑庆荣的债权数额为46254278.84元。证据组三：本案被告与第三人郑庆荣以及案外人签订的三份抹账协议（2015年因被告与郑庆荣清理山西西山煤电德汇实业有限公司相关债务问题，第三人郑庆荣在2015年4月间与本案被告和第三方达成债权抵抹协议，并签署相关抹账协议，并特意未填写签署时间以配合国企股东检查工作。三份抹账协议具体补记的最早时间为2015年4月28日。证明被告与第三人以及案外第三方通过抹账协议的方式处理债权债务金额48501851.6元。自2015年5月起，第三人郑庆荣对被告不再享有债权。证据组四：郑庆荣刑事判决书一份（案号（2015)城刑初字第770号），证明本案第三人郑庆荣2015年5月7日因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，可见三份抹账协议的形成时间早于其被羁押的时间，第三人郑庆荣与被告及第三方单位通过抹账协议处理债权债务的行为，是合法有效的债权债务处置行为。证据组五：被告递交莆田市中级人民法院的保全异议申请书一份及印章使用记录、快递邮寄单据，证明在莆田市中级人民法院向被告送达（2015)莆执字第123号执行裁定书后，被告向作出保全行为的人民法院提出异议，认为第三人在被告处已不享有债权，请求依法撤销保全裁定。原告莆田农村商业银行发表质证意见称，证据一：真实性没有异议。关联性、证明的内容有异议。被告提供的判决、裁定中2816万元只是证明第三人郑庆荣有被冻结2816万元，不能证明第三人郑庆荣欠原告债务只有2816万元。而且根据莆田市中级人民法院作出的裁定对原告的债权仍然确认为5000万元。证据二:根据太原市中级法院和山西省高院的民事判决确认被告欠第三人郑庆荣、汤丽萍825万元本息、延期违约金，第三人郑庆荣、柳亚珠承担连带责任。证明被告欠案外人汤丽萍1500多万元，被告用负有连带责任的第三人郑庆荣欠的债务去抵消汤丽萍的债务是恶意串通，没有法律依据。证据三：朱虎玉也是被告欠案外人1150万元及利息，第三人郑庆荣负连带责任，被告将第三人的债务转给案外人朱虎玉也是恶意串通。证据四：真实性有异议。抹账协议是否合法，仅凭此证据无法证实，三份抹账协议都是2015年5月、6月期间也就是在被告确认欠原告5000万元的情况下在事后以这种抹账协议的形式将第三人郑庆荣所有债权抵消。根本无视第三人郑庆荣当时所欠外债，是恶意串通，损害债权人权利。证据五：2015年11月13日执行异议的申请书法院是否收到，是否依法作出处理根本无法体现，而且按照法律规定，在收到执行异议申请书应当作出是否受理，被告提供的证据无法体现，被告对法院提出的执行异议的依据不足，被告应当进一步提供证据证明。经审理查明，在2014年至2015年期间，原告莆田农村商业银行因金融借款合同纠纷系列案件，通过诉讼程序向本案第三人郑庆荣主张权利，经过福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第346号、第347号、第371号、第372号、第374号、第399号、第400号、第403号、第404号、第442号、第443号、第444号、第445号民事判决书，判决认定由本案第三人郑庆荣对上述案件借款195876454.09元的债务承担连带偿还责任。2014年5月25日，被告西山煤电德汇公司给原告出具应收账款证实书称：我公司因业务往来，截止2014年5月25日结欠郑庆荣款项5000万元，尚未支付，今后支付该款项，同意以转账方式转入下列账户，收款人郑庆荣、账号：×××、开户行：福建莆田农村商业银行股份有限公司营业部。另查明，（2015）莆执字第123号裁定称：“本案在审理阶段已冻结被执行人郑庆荣在西山煤电德汇公司的应收账款2814万元，裁定冻结被执行人在西山煤电德汇公司的应收账款2186万元。”2015年11月13日西山煤电德汇公司提出财产保全异议书，对（2105）莆执字第123号执行裁定书，对于查封2186万元债权提出异议。2018年5月15日福建省莆田市中级人民法院（2105）莆执字第233号履行到期债务通知书：“西山德汇公司：一、你公司应在收到本通知后的十五日内将你公司对被执行人郑庆荣所负的到期债务人民币50000000元汇入本院账户二、上述债务不得向被执行人郑庆荣清偿。”2018年6月6日该院作出（2018）闽03执恢23号执行裁定书，裁定：“查封、扣押、冻结、划拨或拍卖、变卖第三人的财产（以人民币28160000元金额为限）。还查明，太原市中级人民法院(2017)晋01民初241号民事判决书判令西山煤电德汇公司向汤丽萍支付本息825000元及延期还款违约金，山西省高级人民法院（2017)晋民终528号民事判决书判令西山煤电德汇公司向朱虎玉支付欠款1150万元及截止2014年7月的27万元利息，以及按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息。庭审中，被告西山煤电德汇公司提供三份其与第三人郑庆荣、案外人签订的抵抹账协议，约定通过抹账形式将被告西山煤电德汇公司与第三人郑庆荣之间的债权债务纠纷抵销，分别为2015年4月28日与天津润达兴业商贸有限公司之间抵账10843244.78元、与天津北方天达钢铁有限公司之间抵账10000000元、2015年5月17日与聊城市兴德汇钢管有限公司之间抵账27658606.82元。原告质证认为对其真实性不予认可。本院认为，《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中规定，代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。依照上述法律规定，本案原告的主张符合代位权发生的条件中第一条，债务人即本案第三人郑庆荣对第三人即本案被告西山煤电德汇公司享有债权，且该权利不是专属于其自身的权利。第二条，原告莆田农村商业银行在本案中所主张的债权已经经过法院裁决，确认本案第三人郑庆荣应当对借款195876454.09元的债务承担连带偿还责任，符合代位权行使中规定的债权合法、确定的条件，且上述债务的清偿期也已届满。同时，法律规定代位权的行使还必须符合债务人怠于行使其债权对债权人的债权造成损害的条件。至原告2018年起诉时，被告西山煤电德汇公司辩称其与第三人郑庆荣之间的债权债务，通过法院生效判决，第三人郑庆荣将其中的825万元及利息等、1177万元及利息等分别转让给案外人汤丽萍、朱虎玉，原告对此称上述案件存在涉案当事人恶意串通的故意，但未提供证据证实。而对于剩余债务，被告西山煤电德汇公司举证称其与第三人郑庆荣及案外人签署了三份《债权转移抵抹账协议》，称通过抹账形式将被告与第三人郑庆荣之间的债权债务抵销。结合本案原告的诉求，本院认为，只有当债务人应当行使债权，且能够行使而不行使时才能引起代位权的诉权。“怠于行使”必须是债务人到期根本不行使权利，如果债务人已经行使，即使其行使的方法不当或者结果对债权人不利，债权人也不得主张代位权，否则就是对债务人的不当干涉。而本案中，关于第三人郑庆荣与被告之间的债权债务，通过汤丽萍、朱虎玉对第三人郑庆荣的起诉及与案外人签订的《债权转移抵抹账协议》，证实了第三人郑庆荣对于其与被告之间的债权行使了权利。原告对被告提出的《债权转移抵抹账协议》不予认可，但未提供证据对其真实性予以反驳。关于2014年5月25日被告西山煤电德汇公司给原告出具的应收账款证实书，只能确认截止2014年5月25日前被告认可欠第三人郑庆荣5000万元债务并同意将该款项支付至第三人在原告处的营业部账户，并没有将5000万元直接转移给原告的意思表示，原告亦无法证实该债务至本案起诉时仍然存在。综上，原告无证据证明案涉主债务人即本案第三人郑庆荣怠于行使其到期债权，故其以代位权主张由次债务人即本案被告直接履行债务的清偿责任，法律依据不足，本院不予支持。关于被告西山煤电德汇公司认为本案已超过诉讼时效的问题，本院认为，从2014年起原告为实现自己的债权，通过查封第三人郑庆荣在被告处的股权、账户等方式进行保全，本案并未超过诉讼时效。第三人郑庆荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，是对其自身权利的放弃，不影响本案事实的认定。综上所述，原告主张的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四条、第七条、第七十三条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：驳回原告福建莆田农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费151000元，由原告福建莆田农村商业银行股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 王 薇审判员 姜宏亮审判员 刘 光 二〇一九年十一月八日书记员 崔 帅附:相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：权利人向义务人提出履行请求；义务人同意履行义务；权利人提起诉讼或者申请仲裁；与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。