河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫16行终237号上诉人（一审被告）周口市人力资源和社会保障局，住所地：周口市工农路北段。法定代表人涂才民，该局局长。委托代理人崔峰，该单位工作人员。委托代理人陈雪玲，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）淮阳县龙湖风景名胜区管理处。法定代表人孔令善，该管理处主任。委托代理人杨廷伟，该管理处副主任。委托代理人李梦珂，河南旺庆律师事务所律师。一审第三人侯永怀，男，汉族，1974年3月2日，住商水县。委托代理人王留祥，男，河南颖宾律师事务所律师。上诉人周口市人力资源和社会保障局因工伤认定一案，不服周口市川汇区人民法院（2018）豫1602行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人周口市人力资源和社会保障局委托代理人崔峰、陈雪玲，被上诉人淮阳县龙湖风景名胜区管理处委托代理人杨廷伟、李梦珂，一审第三人侯永怀及委托代理人王留祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：侯广太是原告单位的职工，双方具有劳动关系。2016年11月2日5时20分左右,侯广太驾驶人力三轮车行驶到淮阳县龙都大道西蔡河段路段时,被刘俊杰驾驶豫Ａ×××**小型轿车撞倒,造成侯广太受伤后经抢救无效死亡的结果,道路交通事故认定书认定侯广太无责任。2017年8月11日被告受理了侯广太之子侯永怀的工伤认定申请，在调查中向原告发出协助调查通知书，原告未提供侯广太不属于工伤的材料。2017年9月25日，被告作出周（人社）工伤认字（2017）355号认定工伤决定书并进行了送达。原告和第三人的证据均是本次案件审理中提供的。一审法院认为，被告依照法律规定享有工伤认定的职权，一审被告在工伤认定时，应全面的收集证据，根据收集的证据做出工伤认定。原告作为用工单位，在工伤认定中，应积极的配合被告的工作，提供充分有效的证据证明案件事实。本案争议的焦点是一审原告单位的早上上班时间，以此来判断侯广太是否是在上下班途中遇到交通事故，双方提供的证人证言相互矛盾，被告做出的工伤认定事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告2017年9月25日作出的周（人社）工伤认字（2017）355号认定工伤决定书。二、责令被告在本判决生效之日起两个月内重新作出行政行为。案件受理费五十元，由被告承担。上诉人周口市人力资源和社会保障局上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人作出的（2017）355号周口市工伤认定决定书认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。1、侯广太交通事故发生在上班时间、上班途中。侯广太与原告具有劳动关系，其承担的所分陵后街卫生区（批发街），属于被上诉人的管理范围之内，被上诉人在庭审中称太昊陵大门开门时间是8点，太昊陵门内8点上班都不晚，而太昊陵门外上班的时间就要在6点之前上班，结合现实侯广太作为太昊陵门外的清洁工不可能是在8点以后上班，也不符合常理，结合事实和相关证人证言侯广太是在5点20分左右从家到工作地点发生非本人原因的交通事故，属于在工作时间上班途中发生的交通事故。2、被上诉人在规定的时间内未提供任何证据，我局依据现在证据进行工伤认定事实清楚。在我局向被上诉人送达协助调查通知书后，被上诉人在规定时间内未提供证据。在庭审中被上诉人提供的书证是无法核实真伪的复印件，提供的证人证言自相矛盾，因此被上诉人在庭审中提供的证据无论是从程序上还是事实上都不能作为证据使用。在该案进行工伤认定时，我局依法进行了调查，在调查笔录中，作为同和侯广太一组干活的徐某1对上班时间以及工作安排陈述的清晰详细，我局作出工伤认定依据调查笔录以及相关证据作出工伤认定符合法律规定，事实非常清楚。3、环卫工人本身系弱势群体，与用人单位存在劳动关系，工资非常低，现因工作发生交通事故，被上诉人百般推诿自己的责任，一审法院在认定事实时没有做到以事实为根据以法律为准绳。请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维持（2017）355号工伤认定决定书。被上诉人淮阳县龙湖风景名胜区管理处答辩称，一、周口市人力资源和社会保障局所作出的（2017）355号工伤认定决定书认定严重程序违法。1、剥夺了淮阳县龙湖风景名胜区管理处审核涉案的工伤认定申请表的权利。原审庭审中，周口市人力资源和社会保障局制作的《周口市工伤认定申请表》“填表说明”第8条：“用人单位意见栏，单位应签署是否同意申请工伤，所填情况是否属实，由经办人签字并加盖公章”。2003年人力资源和社会保障部颁发的《工伤认定办法》第14条规定“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门才能根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论”。从本案中的《周口市工伤认定申请表》“用人单位意见栏”系空白，可以看出周口市人社局在第三人提出工伤认定申请后，并未按规定将该份申请表交给淮阳县龙湖风景名胜区管理处审核所填写情况是否属实。2、周口市人社局采用邮寄送达的方式给淮阳县龙湖风景名胜区管理处依法并不可取。根据2003年人力资源和社会保障部颁发的《工伤认定办法》第17条规定，工伤认定法律文书的送达应按照我国《民事诉讼法》有关送达的规定执行。而我国《民事诉讼法》第80条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。由此规定，可见邮寄送达并非是首选送达方式，只是在直接送达有困难时才选择采用。所涉本案，周口市人社局并未先行直接送达就采用邮寄送达的方式，且在邮寄送达时并未将所填写的《周口市工伤认定申请表》一并邮寄。据此，在未按规定让淮阳县龙湖风景名胜区管理处审核、未征求、未听取淮阳县龙湖风景名胜区管理处对该工伤认定的意见，也未对相关证据进行调查核实的情况下，就单方直接作出工伤认定决定，剥夺了淮阳县龙湖风景名胜区管理处的陈述权和异议权，严重违反法定程序。二、周口市人社局所作出的（2017）355号工伤认定决定书认定事实不清，证据不足。周口市人社局没有合法有效的证据证明候广太发生的交通事故系上班时间及上班途中。原审庭审中，周口市人社局提交的证据第3组“淮阳县公安局交通警察大队淮公交认字（2016）第1107号责任认定书”和证据第6组证人李某、位秀兰、徐某1证言用来证明候广太是在上班途中发生的交通事故，明显属于认定主要事实不清、证据不足。其一，淮阳县公安交通警察大队淮公交认字（2016）第1107号责任认定书仅是对事故时间、地点、当事人、车辆、道路和交通环境的基本情况的描述及对道路交通事故发生经过、道路交通事故证据、事故形成原因进行分析及事故当事人的过错责任的承担进行划分。至于事故一方当事人候广太发生事故的时间是否是在上班途中，这个问题并不包括在事故责任认定书认定的职权范围。且该份事故认定书没有关于候广太是在上班途中所发生的交通事故的任何文字表述。其二，关于证人李某的证言，仅陈述造成候广太事故的是其媳妇刘俊杰。证人魏某是候广太家属，其证明效率低；证人徐某1，无论是证言，还是周口市人社局对其所作的调查笔录中，均体现出其当时并不在事故现场，关于在西蔡河桥发生的交通事故是其一直在听说…，关于其听说的内容依法是不可以作为证据使用的；结合周口市人社局在对徐某2做调查笔录时的问答中---询问“工作单位在哪里”，其回答“我没有记住、具体不清楚”可得知，徐某1是个连自己最基本的信息、情况都不能正确表达的人。依据我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况××，可以作为证人”。上述法律规定充分说明，证人能够客观陈述亲身感知的事实，且证明的事实与其年龄、智力状况或者健康状况××。据此，该组证人证言不能作为有效证据使用。且在原审法院第二次开庭时，第三人侯永怀提供的证人何某出庭，当庭说明侯永怀通过徐某1找到他，并置买几样礼物提前叫他在一张打印好的纸张签字画押，其对纸上的内容并不知情。且还说明淮阳县龙湖风景名胜区管理处规定的上班时间是早上7点签到。三、淮阳县龙湖风景名胜区管理处实行统一考勤制度。淮阳县龙湖风景名胜区管理处依据淮阳县人民政府会议纪要（33）号文件于2016年10月18日作出《龙湖管理处关于规范环境卫生管理对工作纪律的会议纪要》，针对龙湖管理处卫生管理队所有人员在太昊陵广场实行统一考勤制度：即每天上午7点，下午2点打卡考勤。也即是针对由淮阳县政府专门划分的龙湖管理处的卫生打扫时间区别于其他街道的卫生打扫时间。从候广太每天的刷卡考勤记录表显示，其每天上班刷卡考勤时间为7:20分至7:50分之间。候广太从其家到太昊陵广场步行约10分钟左右，骑车也就是5-7分钟。故，其事故发生的时间5:20分，并不是在上班途中。四、候广太与淮阳县龙湖风景名胜区管理处之间有无劳动关系并不是认定工伤的前提。淮阳县龙湖风景名胜区管理处正是在充分同情的前提下，大力协助处理交通事故，在其家人依法全额得到民事赔偿后，作肇事司机家属工作，让又多支付第三人部分补偿金额。但，同情不等于法律规定！淮阳县龙湖风景名胜区管理处对第三人的同情、怜悯之心情也不应是被答辩人所作出认定工伤的前提。综上所述，周口市人社局虽享有认定工伤的职权，但在其工伤认定时，应全面的收集证据。所涉本案，周口市人社局所作出的工伤认定事实不清，证据不足。原审法院经过两次开庭审理后，依法所作出的撤销周（人社）工伤认字（2017）355号认定工伤决定书的判决书客观、公正。请求依法驳回上诉，维持原判。一审第三人侯永怀陈述称，一、同意周口市人力资源和社会保障局的上诉请求、事实及理由。二、一审判决认定事实错误。1、周口市人力资源和社会保障局认定工伤的依据是《工伤保险条例》第十四条第六项：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。而龙湖管理处起诉状中起诉的理由是侯广太的死亡不是发生在工作时间也不是因工作原因造成的，该种情况下的工伤认定规定在工伤保险条例第十四条第一项：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定工伤。所以，龙湖管理处错误理解了人社局做出工伤认定所依据的法律条文，工伤认定书并没有认定侯广太是在工作时间因工作原因造成的，而是认定的是在上班途中因非本人主要责任的交通事故伤害造成的。2、关于对上下班途中的认定，应当综合考虑各种因素：空间因素，即居住地与工作地之间的合理路线。本案中，侯广太居住在张庄，所承包的卫生区在淮阳县陵后街（需要说明的是，陵后街不是在太昊陵内，是陵后的一条街，是一条交通道路），发生交通事故的地点是蔡河桥路段，该路段是张庄到陵后街的必经之地，当然属于上下班的合理路线。环卫工人工作的地点不是单位点名签到的地点，而是自己所承包的卫生区。时间因素，即居住地和工作地空间因素确定后，从居住地到工作地或工作地到居住地的合理时间。所谓合理时间，既包括职工正常工作的上下班时间，也包括职工加班加点的时间；既包括固定方式的工作时间，也包括弹性方式的工作时间；甚至也包括职工因违反劳动纪律擅自迟到、早退的合理时间。环卫工人上班时间的确定，区别于机关单位，必须充分考虑到其所从事职业的特点，环卫工人早晨的上班时间在全国范围内，都是凌晨四五点就起床开始工作了，这是众所周知的客观事实。本案中，侯广太5时多（报警时间5：49）发生交通事故，属于合理的上班时间。一审中，龙湖管理处抗辩单位规定的上班时间是7点与事实不符。环卫工人上班时间，不能看单位的规定，而应当审查真实的上班时间。显然，真实的上班时间与单位所谓规定的时间是不一样的，这些可以从管理处提交的证据中看出来。管理处提交的会议纪要，证明规定的考勤时间为7点，提交的考勤记录表显示，侯广太的考勤时间为7:20至7:50，从考勤记录表上可以看出，不仅是侯广太，所有环卫工人的考勤记录都是在7点以后，有的甚至在八点左右，并且这种现象是长期性的、持续性的出现，这就充分说明了，龙湖管理处制定的7点考勤制度，不是7点考勤以后再分配到工作卫生区，而是在卫生区工作以后再回到管理处考勤。试想，如果是先考勤再工作，其环卫工人考勤的时间段应当相对集中，不会相差太多，任何单位都不可能、也不会允许所有的工人长期性持续性的迟到几十分钟甚至一个多小时；如果是先考勤再工作，环卫工人到达卫生区都要7：30以后，有的甚至8点以后了，这个时间点，学生们都已经在上课的路上，其它人也是在上班的路上，而此时的街区道路还没有清扫，这是任何地区都不会发生的事情，与社会认知的常识、常理是不相符的，也是与事实不相符合的。社会学解释的因素，所谓社会学解释，是在多种解释出现不同结果时，依社会道德观念、依社会上一般观念进行解释。上下班途中作为一个法律概念，随着社会发展和变迁，含义不断丰富，如居住地日益复杂、工作场所由于电子办公的普及难以判断、新的工种使工作时间工作场所难以认定，比如快递行业，等等。具体到本案，焦点在于事故发生的时间是不是上班途中，管理处主张的7点上班是不是可以排除工伤认定书认定的上班时间。龙湖管理处提交的会议纪要与考勤记录表是相互矛盾的，不能相互印证，在证据有疑点的情况下，应当根据社会上对于环卫工人上班的一般观念进行解释，认定侯广太发生交通事故的时间是在上班途中。三、关于一审证据认定的问题。一审判决以“双方提供的证人证言相互矛盾，被告做出的工伤认定事实不清，证据不足”为由要求撤销工伤认定书是错误的，龙湖管理处提交的证人证言中关于上班时间是虚假的，不能作为证据使用。韩家敏4月30日证明早上7点到11:30上班，下午1:30到5：30上班；王东灵5月3日证明早上上班时间7点到11:30，下午上班时间11.30点--下午5.30（原文如此）；苏某证言上班时间为7点-11点半，下午为11：半-5：半（原文如此）。显然，这三份证言是矛盾的，并且矛盾的很离谱，王东灵与苏某证言竟然将下午上班时间写成了11:30到5点半，为什么会出现这种情况，我们看一下韩家敏的证明可以看出一二，韩家敏证明写的下午上班时间为下午1:30-5:30，但在写的时候，将小时和分钟中间的：连在了一块，使其看起来像个阿拉伯数字1，最合理的解释就是二人因为紧张抄错了，将1：30抄成了11:30。并且，证言也只是证明了打卡考勤的时间，对考勤前的工作并没有证明；三个证人现在都在龙湖管理处上班，受龙湖管理处的管理和支配，其证言不具有客观性。所以，该三份证言对工作时间的证明是不真实的。而答辩人所提交的徐某2证言是真实可信的，龙湖管理处及证人苏某都认可徐某2是代替苏某工作，且徐某2的工作时间段包含侯广太发生事故的时间，徐某2作为代工工人参与了环卫工作，知道上班的时间规定，与双方均无利害关系，其证言客观真实。一审中龙湖管理处以“证人徐某2是顶替他人上班，单位花名册没有徐某2”（判决书第七页）为理由，认为徐某2的证言不能采用是严重的错误，法律规定，凡是知道案件事实的具有完全民事行为能力人都有作证的权利和义务，没有哪个法律规定证人还必须具有身份限制，单位花名册上没有就不能作证？显然，该理由是站不住脚的。徐某2作为代工工人参与短期的劳动，对淮阳县龙湖风景名胜管理处的单位名称记不清晰是客观的，但其对工作时间是清楚的，且符合其年龄、智力情况，因此，徐某2的证言是应当采信的。关于何云祥的证言，何云祥当时作为龙湖管理处的环卫工人，在工伤认定过程中出具了证言，但在其出具证言后，龙湖管理处使用各种手段对其进行软硬兼施，使其一审当庭陈述与所出具的证言有不一致的地方，这完全可以理解，但即使没有其证言，也并不影响工作时间的认定。况且，在工伤认定过程中，何云祥作证时，本人完全是自愿的，第三人买礼物到其家中也是人之常情，该行为不是法律规定的欺诈、胁迫、乘人之危，不影响证言的真实性、客观性。第三人先根据其本人的述说写在草纸上，经何云祥本人确认后到外面打印，打印后回到其家中专门给其读了一遍，又交给他看了一遍，然后由他本人签名按手印，这些行为完全都是自愿的，当时何云祥及女儿还很高兴地说：这样好，对所有的环卫工人都是好事，将来其它人出事了也可以报工伤。所以，对何云祥的证言，应当采信其最初的真实的证言。四、关于举证责任，工伤认定行政诉讼因涉及第三人利益，其举证责任除了适用行政诉讼法的规定外，还应当适用工伤保险条例的规定。工伤保险条例第十九条规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，周口市人力资源和社会保障局在工伤认定过程中，依法向龙湖管理处下达了协助调查通知书，但龙湖管理处未行驶自己的权利，未提供不应当认定工伤的证据，其应当承担不利的后果。在庭审中，龙湖管理处主张不是工伤的，其所提交的证据应当充分可信，其证明标准应当达到高度的盖然性，使人们完全相信，没有任何可疑的地方，而不是使答辩人提交的证据存疑就可以了。本案中，龙湖管理处提交的证据自相矛盾，显然并不能达到使人完全相信的证明标准。因此，即使在各方证据存在矛盾无法确认哪些证据是真实的情况下，用人单位仍然应当承担举证不能的不利后果。一审判决依双方提交的证人证言相互矛盾为由，认定做出的工伤认定事实不清、证据不足既与事实不符，又违反了法律规定的举证责任。五、关于二审中证据的认定。第三人提交的三份证据，侯永怀母亲、侯永怀与何云祥、何云祥妻子对话录音、视频资料证据都是在一审判决后由第三人侯永怀录制，因此，属于新的证据。交通事故刑事侦查卷宗保存于淮阳县人民检察院，不是第三人控制的证据，因此也属于法律规定的新的证据。对话录音证据充分证明了何云祥、徐某2在工伤认定过程中所出的证言都是本人真实意思的表示，并没有受到任何人的欺诈和胁迫。何云祥、徐某2在出具证言后，龙湖管理处指派人员到证人家中，不许证人作证，妨害证人作证的事实。视频资料证据充分证明了在侯广太生前卫生区，环卫工人的工作时间，由此可知侯广太发生交通时间为合理的上班时间，龙湖管理处主张的上班时间统一为早上7点与事实不符。交通事故刑事侦查卷宗第20页淮阳县公安局交警大队对侯广太妻子位秀兰询问笔录、卷宗材料第33页交警大队拍摄的现场照片证据，从事发现场照片可以看出，侯广太所骑三轮车上装有扫帚、掀斗打扫卫生的工具，侯广太发生交通事故时是为了工作在上班途中。侯广太妻子位秀兰在事故发生的当天在交警大队接受询问时，明确证明侯广太是打扫卫生去了，从出租屋到承包的批发街那一块，往东走蔡河桥是必经之地。因此，这些证据与一审中人力资源和社会保障局及答辩人提交的证据互相印证，可以作为认定工伤的依据。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审依法撤销，并维持（2017）355号工伤认定决定书。一审第三人侯永怀二审期间提供了以下新的证据：1、刑事侦查卷宗（证据材料卷）复印件一册；证明：从事发现场照片可以看出，侯广太所骑三轮车上装有扫帚、掀斗打扫卫生的工具，侯广太发生交通事故时是为在上班途中；交警对侯广太妻子位秀兰的询问笔录，位秀兰明确说事故发生时侯广太是打扫卫生去了，事故发生地西蔡河桥是上班必经之地。2、视频光盘一张，证明：侯广太负责的卫生区环卫工人在04：30分左右就已经开始打扫卫生了，说明侯广太发生交通事故的时间为合理的上班时间。3、录音光盘一张，证明：何云祥、徐某2在工伤认定过程中所作证言都是本人真实意思表示，并没有受到任何人欺诈和胁迫；何云祥、徐某2出具证言后，龙湖管理处指派人员到证人家中，不许证人作证，妨害证人作证。对第三人侯永怀二审提供的新的证据，上诉人周口市人力资源和社会保障局的质证意见为：对第三人提交的证据无异议，从公安机关制作的询问笔录及其他证据来看，与我局工伤认定调查的事实一致，侯广太就是在上班途中发生的交通事故。对第三人侯永怀二审提供的新证据，被上诉人淮阳县龙湖风景名胜区管理处的质证意见为：1、第三人本次庭审中所提交的证据均不属于新证据，达不到第三人举证证目的。对刑事侦查卷宗第33页的照片真实性无异议，该照片显示三轮车上装有扫帚一把及其他，但是并不能证明侯广泰事故是发生在上班途中。第20页的询问笔录，位秀兰是侯广太的妻子，不能证明侯广太故事是发生在上班途中。至于何某称龙湖风景区管理处对其实施了软硬兼施的手段，没有事实根据。视频中的区域并非涉案卫生区，达不到第三人证明目的。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一审被告周口市人力资源和社会保障局作出涉案工伤认定决定所依据的证据与一审原告淮阳县龙湖风景名胜区管理处在本案一审期间提供的《会议纪要》、考勤记录表、证人证言等证据相互矛盾，不足以证明侯广太交通事故发生在上班途中。因此，需要工伤认定行政部门对侯广太所遇事故重新全面调查核实并作出处理。一审判决撤销涉案工伤认定决定并责令一审被告重新作出行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  董小厂审判员  郭金华二〇一八年十一月二十三日书记员  杨雪丽