贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0626民初2749号原告：李彩霞，女，1973年9月26日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：严智敏，贵州省铜仁市德江县中心法律事务所法律工作者。被告：冯军，男，1981年7月12日出生，土家族，居民，户籍地在贵州省德江县，现住贵州省德江县。第三人：蔡斌，男，1954年4月23日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市云岩区。原告李彩霞与被告冯军及第三人蔡斌合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李彩霞及其委托诉讼代理人严智敏，到庭参加了诉讼；被告冯军、第三人蔡斌经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。在庭审过程中，原告李彩霞当庭明确表示放弃蔡斌作为本案第三人参加诉讼。本案现已审理终结。原告李彩霞向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告冯军将原告李彩霞应当分得的15.64万元合伙所得支付给原告李彩霞；2.本案诉讼费用由被告冯军承担。事实与理由：2010年，原告李彩霞与第三人蔡斌协商，将第三人挂靠贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称建工集团第五建筑公司)承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程让与给原告李彩霞施工管理。因原告李彩霞对工程业务不熟悉，于是原告李彩霞邀请被告冯军入伙，并以被告冯军个人的名义与蔡斌签订了书面协议，协议约定：“由冯军负责修路、平整工程的施工管理，工人工资、材料等费用由冯军先行垫付，工程结算时由第三人蔡斌据实支付，但价格必须控制在市场价格之内。第三人蔡斌一次性支付该项工程管理包干经费30万元”。协议签订地点在德江县人民医院旁边原告李彩霞开设的合缘宾馆内，签订协议时原告李彩霞也在场。因被告冯军系原告李彩霞的外甥女婿，原、被告间没有签订书面合伙协议，只是口头约定两人共同管理，共同出资（由于被告没有钱在实际投资中原告李彩霞投资41万元，被告冯军投资18万元）由原告李彩霞负责与第三人蔡斌接洽，并负责管钱管账，被告冯军具体负责工程施工管理，原、被告均不支付报酬，待工程结束后所得的工程管理包干经费30万元由原、被告平均分配。工程管理过程中，第三人蔡斌支付的所有款项都是通过原告李彩霞的工行账户通过转账方式予以支付的，由原告李彩霞将款转给被告冯军，也有一部分工人工资由原告李彩霞直接支付，完工时仍有部分工资未支付。完工后，因被告冯军在决算时报价相差大，第三人不同意结算工程费用。2012年5月份，建工集团第五建筑公司派人来德江调查核实之后将工人工资全部付清，公司对于原、被告与第三人协议约定的30万管理费不认可，后来原告李彩霞未能联系上第三人蔡斌。在此期间，原、被告两次雇用财务人员对原告李彩霞管理的账务进行核实，原、被告之间对合伙账务已予以认可，因此未留下结算依据。2015年11月，被告冯军未让原告李彩霞知道，悄悄拿着与第三人蔡斌签订的协议到建工集团第五建筑公司要钱。2018年7月原告李彩霞到贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司才得到此消息。知道后找被告冯军索要费用，被告冯军说只领了16万多，公司还有11万多要原告李彩霞自己去追要，后来经原、被告亲戚调解未果。后经原告李彩霞核实，被告冯军于2015年11月9日从建工集团第五建筑公司领走人民币312845元。综上，原、被告以口头方式就2010年德江国土资源管理局土地开发第三标段修路、平整工程的施工管理进行了协议，该协议应当合法有效。而被告冯军拒不按照协议约定履行分配工程管理费的行为已侵犯了原告李彩霞的合法权益。为此，原告李彩霞特具此诉状，恳请人民法院判令被告冯军履行口头协议的约定，将原告李彩霞应当分得的15.64万元管理费分配给原告李彩霞。被告冯军辩称，一是2011年1月24日，被告冯军经与第三人协商一致，双方签订了关于德江高山镇旋溪村2010年土地开发项目第三标段工程的《施工合作协议》，协议签订后，双方履行了约定的全部权利、义务。整个施工过程中，被告冯军与原告李彩霞之间不存在任何的合伙关系，原告李彩霞没有任何的出资、经营、管理，全系被告冯军的个人行为。请求法院依法驳回原告李彩霞的诉讼请求。理由：一、原告李彩霞诉称：涉案工程先由其与第三人协商并达成一致后，因其对工程业务不熟，才邀请被告冯军入伙，且以刚入伙的被告冯军个人名义与第三人签订《施工合作协议》；协议在原告李彩霞家中签订，作为合伙人的原告李彩霞在场，却未在协议上以任何名义签字。被告冯军认为该诉称与客观事实不符，更与生活常理相悖。首先，对工程业务不熟悉，怎么可能存在先谈工程再找合伙人？其次，在《施工合作协议》签订时，本人在场却不在施工协议上以合伙人名义共同签字，而以出资少的“小股东”名义单独对外签订协议？均与生活常理不符。二、原告李彩霞诉称：被告冯军与第三人签订的协议约定“由冯军负责修路、平整工程的施工管理,工人工资、材料等费用由冯军先行垫付,工程结算时由第三人蔡斌据实支付,但价格必须控制在市场价格之内。第三人蔡斌一次性支付该项工程管理包干经费30万元”。与客观事实不符。《施工合作协议》第一条乙方责任约定：乙方负责组织人工、机械设备对本项目进行具体施工，并协助甲方对项目现场进行管理。第三条约定：工程结清后，甲方承诺乙方利润叁拾万元一次性给付。通过《施工合作协议》可以看出，被告冯军（乙方）主要责任是负责工程管理，并没有任何的协议要求乙方需垫付工资、材料费用，即不存在原告李彩霞诉称：原告李彩霞出资41万元、被告冯军仅出资18万元，共计出资59万元。而客观事实为：协议签订后，被告冯军按约向第三人支付工程保证金36万元，工程施工后，第三人于2011年8月4日退还被告冯军保证金。在后续施工过程中，工程所需的工人工资、材料费等是第三人直接通过退还保证金的账户转账到被告冯军账户上，再由负责工程管理的被告冯军发放，该事实有被告冯军向法庭提交的“被告冯军银行流水记录”及“建工集团五公司发放德江高山乡旋溪村2010土地开发项目第三标段农民工工资表”予以佐证。部分尾款是于2015年10月经贵州建工集团第五建筑工程有限公司授权给被告冯军个人，由被告冯军直接在德江国土资源局领取，该事实有被告冯军向法庭提交的“授权委托书”、“承诺书”予以佐证。以上事实，可以清楚的得出，原告李彩霞诉称共同出资参与管理不是事实，而是被告冯军的个人行为。三、原告李彩霞诉称：被告冯军与原告李彩霞之间没有书面协议，只是口头约定共同管理、共同出资。与客观事实不符，也与法律规定相悖。根据《民法通则》第31条规定个人合伙应当订立书面协议。没有订立书面协议的根据《民通意见》第47条规定：当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。即必须满足以下两个条件：1.具备合伙的其他条件（即共同出资、共同经营、共同劳动）；2.有两个以上无利害关系人的证明。根据前述，在整个工程施工过程中，原告李彩霞没有任何的出资、经营和共同参与劳动，即无书面协议成立合伙关系的第一个条件不满足；其次，原告李彩霞向法庭提交的本案第三人出具的证明，其本质属于证人证言，根据法律规定证人证言必须出庭作证，接受法官及双方当事人的询问，并以当庭查清的事实为准，否则该证言不能作为证据采信。且该证言与客观事实完全不符（被告冯军与原告李彩霞之间不存在合伙关系、整个工程资金往来是第三人与被告冯军之间的往来，与原告李彩霞无关，而该证人证言完全虚构事实），其三性均不应予以采信。四、原告李彩霞诉称：被告冯军于2015年11月9日从建工集团第五建筑公司领走人民币312845元，与客观事实不符。被告冯军在负责施工管理德江高山镇旋溪村2010年土地开发项目第三标段工程期间，除涉案工程外，同期间段及后续还承包施工了建工集团第五建筑公司的其他工程项目，其领取的款项312845元是其他工程款，而不是德江高山镇旋溪村2010年土地开发项目第三标段工程款，其数额与第三人之间签订的《施工合作协议》约定的费用额及时间均不吻合。综上，被告冯军与原告李彩霞之间不存在任何的合伙关系，其领取的款项也不是涉案工程的费用，故请求人民法院依法驳回原告李彩霞的全部诉讼请求。第三人蔡斌未提交书面材料，也未到庭参加诉讼予以述称。原告李彩霞围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1.领款清单。拟证明：原、被告一起将第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称建工集团第五建筑公司)承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程合伙施工，双方对该工程口头约定由原告李彩霞负责管理账务，由被告冯军具体负责工程施工管理，被告冯军在施工过程中以及其他工人从原告李彩霞的手中先后领取相关工程款额和相应支出的事实。2.《支票》。拟证明：被告冯军于2015年11月9日从贵州建工集团第五建筑公司领走312845元工程款的事实。3.第三人蔡斌出具的《证明》。拟证明：原、被告一起将第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程合伙施工，但是，正式签订合作协议的时候是被告冯军以其个人的名义与第三人蔡斌所签订的，且被告冯军于2015年11月9日从贵州建工集团第五建筑公司领走312845元工程款的事实。4.工商银行德江支行的流水清单一份。拟证明：第三人蔡斌将工程款86万元打到原告李彩霞的卡上，但是，工商银行只能提供部分流水记录的事实。5.《录音光盘》两张。拟证明：原、被告一起将第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程合伙施工，但是，正式签订合作协议的时候是被告冯军以其个人的名义与第三人蔡斌所签订的，原、被告双方对劳务报酬是平均分配；同时，被告冯军于2015年11月9日从贵州建工集团第五建筑公司领走312845元工程款时，第三人蔡斌与被告双方因为领款之事还发生了争执的事实。被告冯军就其抗辩主张，也向本院提交了以下证据：1.《授权委托书》复印件一份。拟证明：贵州建工集团第五建筑公司授权被告冯军收案涉工程款的事实。2.《承诺书》复印件一份。拟证明：贵州建工集团第五建筑公司向德江国土局承诺：2010年案涉土地开发项目第三标段的工程尾款554868元已经打入贵州建工集团第五建筑公司的账户上之后，由被告冯军到德江国土局领取用于支付民工工资以及贵州建工集团第五建筑公司与德江国土局之间的账目已清的事实。3.《施工合作协议》复印件一份。拟证明：德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段（德江高山乡旋溪村）工程的《施工合作协议》，是被告冯军以个人名义与第三人蔡斌所签订的事实。4.工商银行德江支行的流水清单一份。拟证明：所有账款都是被告冯军个人的事实。5.2010年案涉土地开发项目第三标段农民工工资表一份。拟证明：贵州建工集团第五建筑公司与德江劳动监察大队一起去当地（德江高山乡旋溪村）核实并发放农民工工资的事实。本院依职权向第三人蔡斌所作的《询问笔录》。对于原告李彩霞向本院所提交的1号-5号书证以及本院依职权向第三人蔡斌所作的前述《询问笔录》，因被告冯军无正当理由拒不到庭发表质证意见，视为被告冯军自动放弃质证权利和辩论权利。对于被告冯军向本院所提交的1号-5号书证以及本院依职权向第三人蔡斌所作的前述《询问笔录》，本院依法组织原告李彩霞进行了质证。其质证意见为：对1号、2号、3号证据表示无异议。对4号证据的真实性没有异议，但是其中款项的来源并不清楚。对5号证据的真实性也没有异议，是最后一次发放给农民工的工资。对本院依职权向第三人蔡斌所作的前述《询问笔录》，认为与其本人所提交的3号证据即第三人蔡斌出具的《证明》中不相符的内容不认可，其中相符的内容是事实。对于原、被告双方所提交的证据以及本院依职权向第三人蔡斌所作的前述《询问笔录》，结合全案进行分析，对其真实性予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人充分发表了质证意见。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案经本院审理认定事实如下：2010年，原告李彩霞与第三人蔡斌口头协商，将第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑公司所承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程让与给原告李彩霞施工管理。因原告李彩霞对工程业务不熟悉，于是原告李彩霞邀请被告冯军入伙，并以被告冯军个人的名义与第三人蔡斌签订了书面协议，协议约定：“由冯军负责修路、平整工程的施工管理，工人工资、材料等费用由冯军先行垫付，工程结算时由第三人蔡斌据实支付，但价格必须控制在市场价格之内。第三人蔡斌一次性支付该项工程管理包干经费30万元”。协议签订地点在德江县人民医院旁边原告李彩霞开设的合缘宾馆内，签订协议时原告李彩霞也在场。因被告冯军系原告李彩霞的外甥女婿，原、被告间没有签订书面合伙协议，只是口头约定两人共同管理。原告李彩霞负责管钱管账，被告冯军具体负责工程施工管理，原、被告均不支付报酬，待工程结束后所得的工程管理包干经费30万元由原、被告平均分配。前述工程完工后，因被告冯军在决算时报价相差大，第三人蔡斌不同意结算工程费用。2012年5月份，贵州建工集团第五建筑公司派人来德江调查核实之后将农民工工资全部付清，贵州建工集团第五建筑公司对于原、被告与第三人蔡斌协议约定的30万元管理费不认可。2015年11月，被告冯军未与原告李彩霞协商，持与第三人蔡斌所签订的协议到贵州建工集团第五建筑公司领取工程款。2018年7月，原告李彩霞到贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司得知后。于是找被告冯军私下解决双方的合伙事宜，后来经原、被告双方的亲戚调解未果。被告冯军于2015年11月9日从贵州建工集团第五建筑公司领走工程款人民币312845元。庭审中，原告李彩霞明确表示不向第三人蔡斌主张权利，当时将蔡斌列为第三人，目的是为了便于人民法院查清案件事实，只要求向被告冯军主张权利。同时，原告李彩霞还明确表示将其应当分得的15.64万元合伙所得变更为14.5万元。原告李彩霞要求被告冯军向其支付14.5万元合伙款额不成，故诉至本院，请求人民法院依法判决支持其该项诉请。本院认为，从庭审查明的情况来看，第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑公司所承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程让与给原告李彩霞施工管理，然后原、被告双方对前述工程又共同合伙，最终被告冯军以个人的名义与第三人蔡斌签订了《施工合作协议》。其中约定“由冯军负责修路、平整工程的施工管理，工人工资、材料等费用由冯军先行垫付，工程结算时由第三人蔡斌据实支付，但价格必须控制在市场价格之内。第三人蔡斌一次性支付该项工程管理包干经费30万元”。这是该案的客观事实。原、被告之间虽然没有就前述第三人蔡斌挂靠贵州建工集团第五建筑公司所承包的德江国土资源局2010年土地开发项目第三标段的修路、平整工程分包事项另行签订书面合伙协议；但是，由于原、被告双方存在特殊关系即被告冯军系原告李彩霞的外甥女婿，原、被告间没有签订书面合伙协议，只是口头约定两人共同管理。实际上原、被告双方已经客观上形成了合伙的合意。其双方的合伙合意的意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，故依法成立且合法有效。由此，原、被告双方作为共同合伙人应当对前述《施工合作协议》中约定的“工程管理包干经费30万元”平均享有分配权，现被告冯军于2015年11月9日从贵州建工集团第五建筑公司领走312845元工程款后，理应当就其中的“工程管理包干经费30万元”由原、被告双方协商进行平均分配。然而，被告冯军将前述“工程管理包干经费30万元”实际进行了控制、占有和支配，明显地侵占了原告李彩霞基于上述合伙关系所应当享有的合法权益。虽然原告李彩霞在诉讼请求中要求被告冯军其支付应当分得的15.64万元合伙款额；但是，原告李彩霞在庭审中明确表示要求被告冯军向其支付14.5万元合伙款额（其中30万元中原、被告双方共同支出1万元，实际只有29万元，二人平均每人应得14.5万元）。原告李彩霞的该项诉讼请求，事实清楚，证据充分，且于法有据，故本院应予以支持。对于原告李彩霞明确表示不向第三人蔡斌主张权利的问题，本院从其意愿。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十四条第一款、第一百三十七条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款之规定，判决如下：由被告冯军于本判决书生效后30日内向原告李彩霞支付合伙款额人民币14.5万元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3428元，减半收取1714元，由被告冯军负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  张月明二〇一八年十一月二十九日书记员  何凤仙