浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初5216号 原告：嘉兴市恒业市政建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇永丰村,统一社会信用代码：9133040278883259X1。 法定代表人：屠永明，经理。 委托代理人：俞晓云、柴乐天，浙江红船律师事务所律师。 被告：陈雪枫，男，1979年10月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省祁门县，现住浙江省嘉兴市南湖区。 被告：李河龙，男，1983年10月25日出生，汉族，住河南省商水县。 原告嘉兴市恒业市政建设有限公司因与被告陈雪枫、李河龙追偿权纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2018年7月25日受理后，由审判员叶利霞独任审理，并于2018年8月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人俞晓云、被告陈雪枫、李河龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年9月，原告承建了嘉兴市秀洲区新王桥村圩区整治工程二标段工程。后，原告租赁被告陈雪枫的挖机进行挖土施工。同年10月28日，被告李河龙驾驶被告陈雪枫所有的挖机在施工过程中，未尽注意义务将案外人徐玉观、徐金林、徐进发两兄弟以及徐正祥家的祖坟挖坏。事发后，受害村民家庭情绪激动，乡镇政府各有关部门对此高度重视，要求作为施工单位的原告妥善处理。原告立即找到两被告要求其与村民解决，但均遭到拒绝。2017年12月4日，在嘉兴市秀洲区人民调解委员会主持调解下（两被告仍拒绝参加），原告只得为两被告向受害村民家庭先行垫付赔偿款共计98800元。后，原告向两被告追讨多次，但均遭到两被告拒绝。原告认为，被告李河龙未尽注意义务驾驶挖机致使他人造成损害的，应承担侵权赔偿责任。被告陈雪枫作为挖机所有人，雇佣不具备相应资质的人员操作挖机，应与被告李河龙共同承担侵权责任。原告在为两被告垫付侵权赔偿款后，有权向两被告追偿。为维护自身的合法权益，特诉请判令：一、两被告立即赔偿原告代为垫付的侵权赔偿款98800元，并赔偿逾期利息损失，自2017年12月8日起按照同期银行贷款利率计算实际履行之日止，即每日16.7元，暂计至起诉之日为3375.67元；二、本案诉讼费由两被告承担。 被告陈雪枫答辩称，对原告有无施工资质有疑问，开工的时候工地上应该有项目经理、安全员，当时工地上有很多挖机，不能说就是本人的挖机有问题。即便本人的挖机挖到了，那么原告现场的人员在干嘛的。本人是2017年10月27日退场的，原告10月28日发现挖到坟，和本人没有关系。本人去干活，就是听原告安排的，原告钱不付还要来起诉没有道理。 被告李河龙答辩称，其没有给原告干过活，也没有去过原告说的那个项目工地，其也不是被告陈雪枫的挖机操作员，和原告及被告陈雪枫均不认识。原告诉称的事情其都不知道，接到法院传票才知道有这个事情。 针对自己的主张，原告向本院提供证据如下： 1.证明两份，证明原告在联系不到两被告的情况下与案外人就赔偿达成一致。 2.人民调解协议书三份，证明原告与案外人达成赔偿协议。 3.打款凭证一组，证明原告已经支付案外人赔偿款98800元。 4.民事诉状一份，证明原、被告存在分包关系。 5.录音资料一份，证明被告陈雪枫的挖机挖坏农户坟墓。 被告陈雪枫的质证意见：对证据1不认可，真正受害人的家属没有签字，挖到坟的时间是2017年10月28日，其27日就不在现场了，谁能证明其把他们的坟挖掉了，当时原告的人在干嘛；对证据2没有叫其去调解过；对证据3这个是赔偿款，为什么写材料款；对证据4其与原告只是租赁关系，是原告下面的人和其有租赁关系，本来挖机在那个人承包的工地上做，没有经过其同意就放到了这个工地上做，钱也不是找原告拿的，夏根发是这个项目的负责人，打官司了又说是原告公司的工作人员，所以把本案原告也当成了被告；对证据5放弃质证权利。 被告李河龙的质证意见：对证据1其和被告陈雪枫不认识，也没有去挖坟，更没有参与过调解，不能证明是其挖的坟，怀疑材料的真实性；对证据2原告没有通知过其，其不知情，2017年10月26日其没有开过挖机；对证据3不认可，其都不知道是怎么回事情；对证据4不知情；对证据5不知情、不知道。 针对自己的抗辩，被告陈雪枫提供证据如下： 送货单15份，证明2017年10月9日—10月27日其所有的挖机在工地上，原件交给了秀洲法院的案件中，时间地点是其驾驶员写的。 原告的质证意见：对夏根发签字的认可，对其他人签字的不认可。 被告李河龙的质证意见：不知情，不是其写的。 针对自己的抗辩，被告李河龙提供证据如下： 证明两份，证明被告李河龙没有在涉案工地上开过挖机。 原告的质证意见：对证据形式真实性认可，但是不能达到被告的证明目的，不能证明被告李河龙不是实际挖机操作人，两被告之间是存在关系的，有可能是责任的推诿。 被告陈雪枫的质证意见：没有异议。 针对自己的主张，被告李河龙申请证人郜某出庭作证。郜某陈述称，其与李河龙系朋友关系，以前帮陈雪枫干过活，陈打电话问其有没有挖机操作证，其问用途，陈说工地上做报告要用一下，其就把李的操作证微信拍给了陈，李并不知晓其将操作证转借给陈，也不知晓其借证的目的。原告对证人证言真实性无异议，但是当时是由陈雪枫负责操作此事，且陈是知晓挖坟的事情，才会借用李的相关证件。被告陈雪枫没有异议。 本院认证意见：原告提供的证据1，两被告对真实性均不认可，只能证明原告公司在施工中把农户坟墓挖掉了并予以了赔偿，是否是陈雪枫的挖机操作员把坟挖掉了仍应结合其他证据予以认定；证据2，系秀洲区洪合镇人民调解委员会出具的人民调解协议书原件，本院对形式真实性予以认定，对是否是陈雪枫的挖机操作员李河龙把坟挖掉了仍应结合其他证据予以认定；证据3，两被告对真实性虽有异议，但未提供相反证据，本院予以认定；证据4，被告陈雪枫对真实性没有异议，本院予以认定；证据5，从录音全部内容看，被告陈雪枫并未明确承认是其挖机挖掉了农户的坟墓，故该份证据并不能证明原告的主张。被告陈雪枫提供的证据，原告对形式真实性无异议，且与本案争议相关，本院予以认定。被告陈雪枫提供的证据，原告对夏根发签字的予以认可，本院予以认定。被告李河龙提供的证明，与证人出庭陈述及被告陈雪枫的陈述相符，本院予以认定。证人证言，原告及被告陈雪枫对真实性均没有异议，本院予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 2017年9月，原告承建了嘉兴市秀洲区新王桥村圩区整治工程二标段工程。同年10月，被告陈雪枫所有的挖机连同操作员为原告挖土。原告认可的由其员工夏根发签字的送货单显示，被告陈雪枫的挖机工作时间为2017年10月9日至10月27日。2017年10月28日，该项目工地上，发生挖机毁坏农户坟墓之事，后经人民调解委员会调解，原告与受害农户达成赔偿协议，共赔偿农户98800元，并支付其他费用11560元。李河龙的挖掘机操作证曾由郜某微信拍照给陈雪枫，李河龙对涉案工程及挖坟等均不知情。 本院认为，本案系一起侵权赔偿后引起的追偿权纠纷。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告现主张被告陈雪枫所有的挖机在承揽原告土方工程时未尽注意义务致使损害发生，由原告垫付赔偿款后，应由两被告进行赔偿，则应证明以下事实：一、系陈雪枫所有的挖机及操作人李河龙发生侵权行为；二、挖机操作人在施工时未尽到注意义务，应由两被告承担赔偿责任。关于第一点，目前原告提供的主要证据为新王桥村村民委员会的证明及人民调解协议中记载系陈雪枫的挖机手李河龙在施工过程中不慎将几家的祖坟挖坏，但均未经两被告认可。关于操作员李河龙，结合证人证言，可以确定李河龙并非当时实际的挖机操作人，从侧面也可以印证上述村民委员会及人民调解委员会在记载相关事实时并未取得确实充分的证据证明挖机的所有人及操作人身份。而从被告陈雪枫提供的证据看，其挖机工作时间截止于2017年10月27日，原告无直接证据证明10月28日陈雪枫的挖机在现场工作，且原告也无法确定现场只有陈雪枫的一台挖机在施工，故原告并未提供充分的证据证明系陈雪枫的挖机发生侵权行为，更无证据证明系被告李河龙操作挖机发生侵权。关于第二点，即使陈雪枫与原告之间形成的是承揽合同关系，陈雪枫承揽的内容为土石方施工，施工范围由原告确定，原告也认可现场有施工员进行监督指导，且现场情况已经排摸清楚，具备开工条件，但无证据证明原告已将现场有坟墓需谨慎操作之事告知过陈雪枫的挖机操作员，也未采取相应的防护措施，履行指示义务存在过失，且并无证据证明系挖机操作员在操作中未尽一般注意义务导致侵权。原告庭后提供的录音资料即使真实，被告陈雪枫在其中也未明确承认是其挖机挖到了农户的坟墓且其挖机操作员存在过错。因此，原告的主张缺乏足够的证据，应承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告嘉兴市恒业市政建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取1172元，由原告负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  叶利霞 二〇一八年十一月十九日 书记员  李丹妮