广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初15087号原告：江门市新会区会城金隆铁花工艺厂，经营场所江门市新会区会城奇榜奇兴路79号。经营者：梁锦华。委托诉讼代理人：梁珍屏，广东华南律师事务所律师。被告：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地珠海市南屏科技工业园虹达路8号及9号生产车间。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：胡振国，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：杨婉文，国浩律师（广州）事务所律师。第三人：广州宏城发展有限公司，住所地广州市天河区珠江新城珠江西路5号广州国际金融中心15楼自编号02。法定代表人：林昭远，董事长。委托诉讼代理人：赖雄，男，该公司职员（委托代理期限至2018年9月17日）。委托诉讼代理人：何健颖，女，该公司职员（委托代理期限自2018年9月18日起）。委托诉讼代理人：孙宝强，男，该公司职员。原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂与被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司、第三人广州宏城发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂的委托诉讼代理人梁珍屏，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司的委托诉讼代理人胡振国、杨婉文，第三人广州宏城发展有限公司的委托诉讼代理人赖雄、何健颖、孙宝强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂向本院提出诉讼请求：1.被告向我方清偿工程款191万元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率从2014年5月1日起计至清偿之日止）；2.第三人对被告上述欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任；3.被告及第三人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2011年11月17日，我方与被告签订《协议书》，约定由我方承担被告发包的广州金沙洲08地块高层G1-G10栋金属栏杆、钢装饰花格施工工程。协议书约定了工程范围和总价等，付款方式按照被告与第三人签订合同的付款方式执行，即被告收到第三人的工程款并扣除应由我方支付的费用之后才付款给我方。我方根据协议书要求于2013年底完成全部约定的工程，期间我方收到被告支付的部分工程款和代付部分人工及材料款，并于2014年3月26日向被告送达工程完成数量明细表，请求结算。但被告一直拖延结算。直至2016年3月31日该工程的招投标中心、被告及我方在招投标中心就工程结算问题进行协商，但未能达成一致意见。我方认为被告和第三人已严重违约，也严重损害了我方的合法权益。综上所述，为维护我方的合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司辩称，我司不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.原告的主张证据不足。根据谁主张谁举证的原则，原告应当就其实际施工内容进行举证，而原告举证证明其施工量的材料均未经我司确认。2.根据协议书的约定，原告应当对我司支付的工程款开具相应金额的发票，但原告从来没有就我司已付工程款开具发票，我司对此保留向其追偿的权利。3.因原告的施工进度不能与建设工程同步进行，其在施工安装栏杆过程中损坏了其他过程内容中的外墙瓷砖，且原告在安装完栏杆后又未对损坏的外墙瓷砖进行恢复，经总包单位对恢复原告损坏的瓷砖工程造价作出核算后进行修复，核算的修复费用为199628.8元，此费用应当由原告承担。4.根据协议书的约定，原告还需承担水电费和其他施工配合费最低不少于43798.3元，对此，我司保留向原告追偿的权利。5.根据协议书的约定，如建设单位支付甲方的款项是用承兑汇票，则乙方需承担贴现的费用。我司在向建设单位收款时，建设单位以开出的是现金支票而非承兑汇票而收取了我司支票金额3.155%贴现费用，故原告应当对其所收金额的3.155%承担贴现费用。6.根据协议书的约定，原告派工人进场施工时没有自行解决住宿，工人住在我司所租赁的板房内，故原告应向我司支付住宿费，对此我司保留向原告追偿的权利。7.原告对其施工范围内的工程在质量保证期内没有履行质量保修义务，因此应当承担违反合同约定不履行质量保修义务的责任，对此我司保留追究的权利。8.原告在施工过程中存在严重的不按施工进度进行施工以及没有对施工现场采取安全措施而存在安全隐患的情况，导致工程监理方多次对原告不按进度施工以及不按施工现场要求采取安全防护措施存在安全隐患通报批评并作出罚款处罚，我司为原告承担了罚款，对此，我司保留向原告追偿的权利。9.因原告没有在现场派驻专项管理人员对其施工的工程进行专项管理，也没有对工程采取保护措施，导致工程在施工过程中受损，在进行验收时无法通过，根据协议约定原告应当承担维修义务，但由于原告在现场没派驻专项管理人员落实维修义务，经我司通知后原告也不派人维修。我司为了配合业主、总包单位的验收，自己组织人力物力对本应由原告承担的义务进行维修、更换，以达到验收要求。对此我司将保留向原告追偿我司代为支付的维修费用的权利。第三人广州宏城发展有限公司述称，1.原告要求我司对被告的欠付及逾期付款利息承担连带清偿责任违反合同相对性原则，于法无据。我司是涉案工程所在地块的开发商，就该地块相关楼宇建设项目，我司曾与被告签订幕墙和铝门窗买卖合同，向被告采购幕墙和铝门窗等货物。我司对原告与被告之间签订的协议书并不知情。2.我司已按约向被告支付了买卖合同价款，不存在欠付，不应在本案中承担责任。我司已依约向被告支付工程款23217620元，支付比例已达到95%，剩余的为质量保证金，由于质保期未满，支付条件尚未成就。3.本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件，原告不应向我司主张权利。根据上述规定的适用原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。原告显然不是以此为由提起诉讼，且我司与被告签订的是买卖合同，因此，我司不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的协议书、工程量清单与计价表、照片、幕墙和铝门窗买卖合同、补充合同、结算审核表等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：甲乙双方经友好协商就广州金沙洲08地块高层G1-G10栋金属栏杆、钢装饰花格施工达成如下条款：1、乙方承担该项目金属栏杆、钢装饰花格施工，总价4379830.2元。具体范围按建设单位指定范围。乙方包工、包料、包质量、包安全、包进度、包维修保修等；2、付款方式：按照甲方与广州宏城发展有限公司（以下简称建设单位）签订合同的付款方式执行。也就是甲方有收到建设单位的金属栏杆、钢装饰花格专用款之后扣除应由乙方支付的费用之后才付款给乙方；3、甲方付款给乙方前提是：1)、建设单位金属栏杆、钢装饰花格专用款已到甲方账户；2）、甲方开出材料发票给建设单位收取关于金属栏杆、钢装饰花格专用款的一个月内，乙方必须在此时间内按时提供与收款金额相同数额及真实可抵扣的材料增值税专用发票（税率17%）给甲方；3）、建设单位金属栏杆、钢装饰花格专用款到账和乙方发票按时到齐后，甲方在10个工作日之内付款给乙方。甲方每笔付款金额及收款单位与发票上的金额及收款单位一致。乙方不按时提供发票或提供的发票金额不够，超出规定时间交发票的发票金额或发票金额不足部分扣17%；4）、政府部门收费如有提高，以上扣费则做相应调整。如建设单位支付给甲方的款项是用承兑汇票，则乙方需承担贴现的费用；4、乙方承担支付给总包单位现场水电及其他配合费按金属栏杆、钢装饰花格专用款的1%计算，但应不得少于人民币43798.3元；5、乙方派管理人员驻现场参与金属栏杆、钢装饰花格专项管理。管理人员及工人的住宿自行解决。如需使用甲方的住宿则支付相应费用等。上述协议书签订后，原告进场对涉案金属栏杆、钢装饰花格工程进行施工。后涉案工程所在楼宇建设总体工程于2013年9月25日全部通过竣工验收。期间，被告向原告支付工程款473385元及代付了部分材料款和劳务费。原被告双方未就涉案工程进行结算。另查，第三人是涉案工程所在楼宇的业主单位。涉案工程所在楼宇的总包方为广东中城建设集团有限公司。2010年11月10日，被告（卖方）与第三人（买方）签订《商业、住宅楼工程（自编A1-A22、B1-B12、C1-C16、D1-D22、E1-E18、F1-F12栋）及1幢2层配套公建用房（金沙洲B区）项目幕墙和铝门窗买卖合同》，约定买卖双方经友好协商，就买方向卖方采购商业、住宅楼工程自编A1-A22、B1-B12、C1-C16、D1-D22、E1-E18、F1-F12栋）及1幢2层配套公建用房（金沙洲B区）项目幕墙和铝门窗事宜达成一致；承包范围：幕墙和铝门窗深化设计，幕墙铝材、玻璃及有关附属件材料，铝合金百叶及有关附属件材料，铝合金门窗玻璃、铝材及有关附属件材料，雨蓬、光棚、栏杆及有关附属件材料，深化图包括以上未说明或叙述的材料等。就被告与第三人之间就上述合同内容，于2015年5月18日进行了结算，审定造价为24439589.31元，第三人已向被告支付95%的工程款，剩余5%质保金未付。诉讼中，因双方对原告完成的工程量存在争议，故原告向本院申请委托有资质的评估机构对涉案工程的工程数量和总造价进行评估鉴定，本院依法委托建成工程咨询股份有限公司（以下代称评估公司）对上述申请内容进行评估。评估公司于2018年11月12日出具《广州市白云区金沙洲08地块高层G1-G10栋金属栏杆、钢装饰花格工程造价鉴定意见书》（广建咨询（司）2018-0010），该意见书中计量依据为：本次鉴定工程量依据建筑工程平面图（CAD电子版）、结合现场勘察记录等进行计算；造价鉴定结果显示：G1-G10栋金属栏杆、钢装饰花格工程鉴定金额4269419.61元。原告对上述意见书无异议。被告对上述意见书的真实性无异议，但认为鉴定结果中的钢装饰花格工程鉴定结果中没有将装饰花格的门洞面积扣除，故对该部分结果有异议。原告表示施工时其严格按照施工图纸进行了施工，原设计图纸中的装饰花格是没有门洞的，交付后被告认为设计不合理进行了自行切割，所以评估结果根据工程平面图纸得出评估结论符合客观事实。原告因本次评估预付评估费47963元。另原告同意被告代付的部分材料款和劳务费抵扣工程款，但原被告双方对代付材料款及劳务费的数额存在争议。原告提交《广州金沙洲08地块栏杆对账单》显示代付材料款及劳务费包括：代付铝款共计396776.1元、代付冯金德人工共计35000元、代付魏有强人工共计40万元、代付玻璃款1369835.24元、另原告确认被告代付玻璃胶款47700元，上述共计2249311.34元。被告对上述代付款项存在如下异议：1.对代付冯金德人工款项认为除上述代付款项外，其还代付了冯金德伙食费5500元，并提交冯金德于2013年6月4日出具的《借条》一份予以证明，该借款内容为：今2013年6月4日向珠海兴业金沙洲项目部借支生活费1500元。2.对代付魏有强人工款项除40万元外还支付了10万元，并提交2013年12月25日金湾区鸿彩铝合金门窗经营部出具的《结算单》一份，该结算单内容为：金沙洲栏杆工程结算总额为63.2万元，现经双方协商后，魏有强同意以60万为最终结算价。其中收到梁锦华支付10万元，剩余50万元从叶晓专处收到，现栏杆工程款已全部结清。3.代付玻璃胶款认为应为76850元。原告对被告的上述意见均不予确认，并对被告意见的上述证据表示因无其人员进行确认，故均不予确认。另被告还提出对于上述代付款还应按合同约定17%税金的标准计付税费，还应在工程款中扣除其代付罚款的意见。原告对上述意见均不予认可。另原告在本案诉讼中提出财产保全的申请，要求查封被告名下价值2236100元的财产。本院依原告提供的财产线索查封了被告名下的银行存款2236100元。后被告向本院提供案外人叶晓专名下的银行存款2236100元作为担保，并申请解除对被告名下银行存款的冻结。经原告同意，本院依法解除了对被告名下银行存款的冻结，冻结了担保人叶晓专名下的银行存款2236100元。本院认为，原告承包涉案工程后，已完成涉案工程，且涉案工程已通过验收交付使用，被告应向原告支付相应的工程款。根据评估公司对原告完成工程造价的鉴定结果显示G1-G10栋金属栏杆、钢装饰花格工程鉴定金额4269419.61元，故原告有权依照上述评估造价要求被告支付工程款。被告抗辩钢装饰花格工程鉴定结果中没有将装饰花格的门洞面积扣除，故对该部分结果有异议。根据评估公司出具的意见书显示，工程计量依据是建筑工程平面图（CAD电子版），并结合现场勘察记录进行计算，此与原告陈述原设计图纸中的装饰花格是没有门洞的，交付后被告认为设计不合理进行了自行切割的意见能相互印证，本院对原告的上述主张予以采信。被告的上述抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。现原被告双方已确认支付工程款473385元，且原告同意对被告的部分代付款项抵扣应付工程款，但对代付款项和数额存在争议，根据双方的陈述和举证，本院认定如下：（1）对于被告代付铝款共计396776.1元、代付玻璃款共计1369835.24元，因被告未提出异议，本院对此予以确认。（2）对于被告代付冯金德人工款和代付魏有强人工款数额，虽被告提交《借条》、《结算单》拟证明其实际代付的数额，但因上述借条和结算单均未有原告确认，现原告亦不予确认，故本院对上述证据不予采信。被告抗辩其代付冯金德的款项还包括5500元的伙食费和代付魏有强的人工款除原告确认的40万元外还代付了10万元的款项的意见依据不足，本院不予采纳。据此，本院认定被告代付冯金德的人工款共计35000元，代付魏有强的人工款共计40万元。（3）原告确认被告代付玻璃胶款47700元，被告抗辩其实际代付款项为76850元，但未举证证明，其应当承担举证不能的不利后果，本院对被告的上述意见不予采信。故本院认定被告代原告支付玻璃胶款47700元予以确认。（4）被告抗辩应在工程款中抵扣其代原告支付的罚款，因原告对此不予确认，且被告亦未在本案中提出反诉主张，故本案对其代付罚款抵扣工程款的问题不予处理，被告可另行向原告张。（5）关于被告抗辩代付款项应按合同约定17%的标准计付税费的问题，本案纠纷处理的是应付工程款数额的问题，协议书约定的17%税率问题是被告向原告支付款项时开具发票问题，对于被告向原告支付工程款时原告是否会依约开具发票的问题尚未发生，故本案中对于按何标准计付税率问题不予调处。综上，本院对被告代原告支付材料款和劳务费的数额共计2249311.34元予以确认。结合前述评估公司对涉案工程的造价鉴定为4269419.61元，及被告已支付工程款473385元的事实，被告尚欠付原告的工程款数额应为4269419.61元－473385元－2249311.34元=1546723.27元。故现原告要求被告支付欠付工程款1546723.27元合理合法，本院予以支持。对原告主张多出上述数额的部分，本院予以驳回。双方签订的施工合同并未有被告逾期支付工程款应支付利息的约定，且在本案诉讼前，双方对于工程款的结算存在争议，故原告要求被告支付工程款自2014年5月1起的利息缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求第三人对被告应支付工程款的义务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追究转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，上述规定的立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又主张无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。本案中，第三人是涉案工程所在楼宇建设工程的发包人。根据现有证据，被告与第三人之间已经结算完毕，第三人已将扣除质保金外的全部工程款支付给了被告，且本院已根据原告的财产保全申请依法冻结了担保人名下2236100元的银行存款。故本案中原告已可通过被告实现其收取工程款的权利，原告要求第三人对被告应付工程款承担连带责任本院不予支持。关于被告在抗辩意见中提出的原告应承担的修复费用、开具发票、水电费、住宿费、罚款等问题，上述理由均不能构成被告可不向原告支付工程款的抗辩。因原告对上述抗辩均不予确认，且被告未在本案中提出反诉主张，故本案中不予直接处理上述费用问题，被告可另行向原告主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司向原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂支付工程款1546723.27元；二、驳回原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25200元，由原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂负担6480元，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担18720元；保全费5000元，由原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂负担1258元，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担3742元；评估费47963元，由原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂负担12326.5元，被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担35636.5元；由被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担的受理费和保全费于本判决生效之日起五日内向本院缴纳，由被告珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担的评估费于本判决生效之日起五日内迳付原告江门市新会区会城金隆铁花工艺厂。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  肖録婷人民陪审员  卢文红人民陪审员  李群燕二〇一八年十一月二十七日书 记 员  陈玉梅