江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7072号上诉人（原审被告）：张璐，女，1973年1月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：杜从兵，男，1979年8月9日出生，汉族，住江苏省南京市沿江开发区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市瀚华小额贷款有限责任公司，住所地重庆市渝中区邹容路**大都会广场**。法定代表人：张国祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛竞竞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张亚萍，女，该公司员工。上诉人张璐、杜从兵因与被上诉人重庆市瀚华小额贷款有限责任公司（以下简称瀚华小贷公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张璐、杜从兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回瀚华小贷公司对张璐、杜从兵的诉讼请求,一、二审诉讼费用由瀚华小贷公司承担。事实与理由：1.一审认定事实及程序有误，导致误判，应予以纠正。张璐与瀚华小贷公司双方之间并未发生真实的民间借贷关系，依法不应承担偿还责任。一审法院认定双方之前存在借贷关系，并判令张璐偿还所谓借款105万元、利息及罚息，其认定明显有误。其一，民间借贷属于实践性合同，其成立除了应当符合形式要件还要符合实质要件，即款项实际交付，由此可以看出款项交付是民间借贷的核心。具体到本案中，与本案有关的《借款合同》《保证合同》《抵押合同》《委托支付协议》等书面材料均系格式文本，均为瀚华小贷公司制作，张璐只是签自己名字，在重要信息处均无按手印，特别是款项金额以及所谓委托支付亦没有张璐按手印。瀚华小贷公司的证据只能证明其有汇入名字叫谈宏峰账户款项的情形，但该情形不能当然认定为向张璐完成了出借款项交付，本案并不能排除合理性怀疑。其二，根据一审查明，瀚华小贷公司确有三笔款项汇入谈宏峰账户，也有谈宏峰汇款给瀚华小贷公司的五笔记录，且瀚华小贷公司自认该五笔款项系还款。但事实上，张璐并不认识谈宏峰更未委托过其所谓还款，本案中瀚华小贷公司亦没有提供委托还款相关书面协议。瀚华小贷公司在其账户有款项进账的情况下，即认定是与张璐有关，显然有悖常理。2.一审法院在程序上确实存在错误，导致案件未能查明事实。其一，一审中张璐申请调取谈宏峰与瀚华小贷公司之间存在关系的相关证据，一审法院对此未能调取，其程序上确实有错误。其二，基于谈宏峰与本案存在利害关系，一审法院应依法追加其为被告或第三人，参加本案诉讼，然而一审法院未能追加，造成本案在认定事实上有悖客观事实，导致误判。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上，支持张璐、杜从兵的上诉请求。被上诉人瀚华小贷公司辩称，1.一审法院以案件事实、调查的证据材料为基础所作判决，证据确实充分。对方一直强调谈宏峰的问题，瀚华小贷公司与一审法院也沟通过，在张璐的请求下把谈宏峰列为第三人或原审被告瀚华小贷公司均没有意见，但张璐一、二审一直在强调这个问题，但并没有去做或者去处理，瀚华小贷公司认为这是浪费时间以及浪费司法资源。2.《借款合同》《保证合同》《抵押合同》上面都有张璐的签字按手印，张璐称没有收到上述款项，实在无法理解。3.受托支付协议是由张璐与瀚华小贷公司签订，瀚华小贷公司接受借款合同项下贷款支付到谈宏峰名下，也是由张璐签字按手印的。上述证据都说明一审判决认定事实清楚，证据充分。综上，请求二审法院依法驳回张璐、杜从兵的上诉请求，维持原判。瀚华小贷公司向一审法院起诉请求：1.张璐偿还借款本金105万元，截至2018年1月6日的利息14647.15元及自2018年1月7日起至上述债务全部清偿之日止按年利率24%计算的罚息；2.张璐支付催收工本费500元；3.张璐承担本案全部诉讼费用；4.杜从兵对张璐的上述债务承担连带清偿责任；5.瀚华小贷公司对张璐抵押的南京市栖霞区尧佳路18号上城风景花园18幢2单元401室不动产享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年7月5日，瀚华小贷公司与张璐签订编号为11903017-DJ418795-01的《借款合同》，主要约定：张璐向瀚华小贷公司借款105万元用于流动资金贷款，借款期限为6个月，自2017年7月5日起至2018年1月5日止，实际放款日与到期日以贷款借据为准；贷款实行固定利率，为年利率16.2%；张璐指定将贷款发放至谈宏峰在平安银行股份有限公司南京城西支行开立的账号为62×××81的银行账户;张璐采用按月付息到期还本的方式还款付息；除双方另有约定外，在张璐同时拖欠贷款本金及利息的情况下，瀚华小贷公司有权决定偿还本金、利息、罚息、逾期管理费等的顺序；本合同项下贷款到期（包括瀚华小贷公司宣布贷款全部或部分提前到期）而张璐未按约定偿还的，瀚华小贷公司将按本合同约定贷款利率的基础上上浮50%向张璐计收罚息；张璐未按本合同约定及时支付利息、罚息的，还应当按照本合同约定的贷款利率的150%按月向瀚华小贷公司支付复利；罚息、复利计算期间为逾期之日起至实际偿还之日止（不足一个月的，按一个月30天折算）；瀚华小贷公司对每笔逾期贷款将向张璐收取500元的催收工本费；张璐逾期偿还贷款本息，瀚华小贷公司有权要求张璐提供新的担保，或宣布本合同项下全部债务提前到期，并要求张璐立即偿还，由此造成的任何损失，均由张璐承担；因张璐逾期偿还贷款本息或因张璐原因导致瀚华小贷公司宣布合同项下债务提前到期，张璐应承担包括但不限于瀚华小贷公司为实现债权而支付的诉讼费、仲裁费、执行费、律师代理费、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费、鉴定费、公证费、送达费、公告费、财产保全担保费、诉讼保全责任保险投保费等费用。同日，张璐与瀚华小贷公司签订《委托支付协议》，约定经张璐同意瀚华小贷公司采用受托支付的方式支付借款，收款人账号为：谈宏峰在平安银行股份有限公司南京城西支行开立的账号为62×××81的银行账户，付款金额为105万元。同日，张璐与瀚华小贷公司签订《抵押合同》，约定：为确保张璐与瀚华小贷公司签订的前述《借款合同》（主合同）的履行，张璐以南京市栖霞区尧佳路18号上城风景花园18幢2单元401室不动产抵押给瀚华小贷公司作为担保，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于瀚华小贷公司按主合同提供的贷款本金、主合同项下借款人应支付的贷款利息和逾期贷款的罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向瀚华小贷公司支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、瀚华小贷公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。双方办理了抵押登记。同日，杜从兵与瀚华小贷公司签订《保证合同》，约定：鉴于张璐与瀚华小贷公司签订的前述《借款合同》（主合同），瀚华小贷公司向张璐发放贷款105万元，为保证瀚华小贷公司债权的实现，杜从兵自愿为张璐在该合同项下债务向瀚华小贷公司提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间自主合同生效之日起到主合同债务履行期届满后三年止；当债务人未按照主合同约定履行债务时，无论瀚华小贷公司对其债权是否拥有其他担保，瀚华小贷公司有权直接要求杜从兵在保证范围内承担全部保证责任。2017年7月6日，张璐在借款借据上签名确认。借款借据载明：贷款本金105万元，年利率16.2%，还款方式为按月付息到期还本，贷款起始日为2017年7月6日，贷款到期日为2018年1月6日。庭审中，瀚华小贷公司向法庭提交了招商银行付款回单，证明瀚华小贷公司于2017年7月6日按约向张璐指定的谈宏峰账户发放贷款105万元。对此，张璐、杜从兵对真实性无异议，但认为张璐、杜从兵与谈宏峰不认识，是按照瀚华小贷公司的要求将贷款发放至谈宏峰账户，张璐、杜从兵未收到105万元，仅收到谈宏峰转账的181005元。瀚华小贷公司还向法庭提交了中国建设银行单位客户专用回单，回单载明谈宏峰于2017年8月8日向瀚华小贷公司还款14676.06元，于2017年9月8日向瀚华小贷公司还款14676.06元，2017年10月12日向瀚华小贷公司还款14258元，2017年11月10日向瀚华小贷公司还款14704.57元，2017年12月8日向瀚华小贷公司还款14203元，合计72517.69元，证明张璐、杜从兵已向瀚华小贷公司归还上述款项。对此，张璐、杜从兵对真实性无异议，但表示未向瀚华小贷公司还过款。张璐、杜从兵向法庭提交了杜从兵自2017年7月5日起至2017年7月12日的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2017年7月6日谈宏峰向杜从兵转账181005元，除此之外张璐、杜从兵未收到前述《借款合同》项下任何款项。对此，瀚华小贷公司对真实性无异议，但认为与本案无关联性，瀚华小贷公司是按照张璐的委托向谈宏峰发放贷款的。一审法院认为，瀚华小贷公司作为经依法批准从事贷款业务的公司，具备从事小额贷款业务的资质。张璐与瀚华小贷公司签订的《借款合同》《委托支付协议》《抵押合同》，杜从兵与瀚华小贷公司签的《保证合同》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张璐委托瀚华小贷公司将贷款发放至谈宏峰账户，瀚华小贷公司按约发放了贷款，张璐应按约偿还贷款本息。张璐未按约偿还贷款本息，瀚华小贷公司有权依照合同约定要求张璐偿还贷款本金及罚息。张璐、杜从兵抗辩是按照瀚华小贷公司的要求将贷款发放给谈宏峰，其二人未收到前述《借款合同》项下的借款105万元，但未能在法院规定的举证期限内提供证据证明其观点，故对张璐、杜从兵此抗辩意见不予采信。关于借款利率，《借款合同》中约定的借款年利率为16.2%，借贷到期借款人未按约定偿还借款的，贷款人将按照约定的贷款利率的基础上上浮50%计收罚息，据此计算，罚息利率为年利率24.3%，超过法定标准，瀚华小贷公司自行调整为按年利率24%计收罚息，符合法律规定，一审法院予以支持。自2017年7月6日至2018年1月6日的利息，以借款本金105万元为基数，按年利率16.2%计算，利息应为85050元，张璐、杜从兵陈述未向瀚华小贷公司归还过借款，但瀚华小贷公司自认截至2017年12月8日收到还款72517.69元。故截至2018年1月6日张璐尚欠借款本金105万元、利息12532.31元，自2018年1月7日起至实际给付之日止的罚息应按年利率24%计算。《借款合同》约定张璐逾期，瀚华小贷公司对每笔逾期贷款将向张璐收取500元的催收工本费，现瀚华小贷公司主张催收工本费500元，符合双方的约定，但因其主张的费用总计超过年利率24%，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。张璐以南京市栖霞区尧佳路18号上城风景花园18幢2单元401室不动产作为抵押物为前述《借款合同》项下债务的履行提供抵押担保，且已办理抵押登记，瀚华小贷公司对前述抵押房产享有抵押权，故瀚华小贷公司主张对该抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。杜从兵作为保证人在《保证合同》上签字，《保证合同》明确约定杜从兵为张璐在前述《借款合同》项下债务提供连带保证责任担保，确认并自愿接受，当张璐未按主合同约定履行其债务时，无论瀚华小贷公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保，瀚华小贷公司均有权直接要求杜从兵在保证范围内承担全部保证责任，故瀚华小贷公司在保证期间内要求杜从兵对张璐的上述债务承担连带清偿责任，符合合同约定，一审法院予以支持。杜从兵承担保证责任后，有权向张璐追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张璐于判决发生法律效力之日起十日内偿还瀚华小贷公司借款本金105万元、利息12532.31元及罚息（罚息计算方式：自2018年1月7日起至实际清偿之日止，以本金1050万元为基数，按年利率24%计算）。二、如张璐不履行上述第一项判决主文所确定的付款义务，瀚华小贷公司有权依法处置张璐抵押的南京市栖霞区尧佳路18号上城风景花园18幢2单元401室不动产，以折价或拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿。三、杜从兵对上述第一项判决主文所确定的张璐的付款义务承担连带清偿责任。杜从兵承担保证责任后，有权向张璐追偿。四、驳回瀚华小贷公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14386元，减半收取为7193元，由张璐、杜从兵负担（张璐、杜从兵应负担的诉讼费用已由瀚华小贷公司预交，张璐、杜从兵于判决发生法律效力之日起十日内直接将此款给付瀚华小贷公司。瀚华小贷公司预交的案件受理费中剩余的7193元由一审法院退回）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明事实，有相关证据在卷为证，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点为，双方当事人之间是否存在借贷关系，若存在借贷关系欠款数额为多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张璐、杜从兵对《借款合同》《保证合同》《抵押合同》《委托支付协议》上签字的真实性不持异议，表明双方当事人之间存在105万元的借款合意，本院对此予以确认。张璐、杜从兵认为虽签订了105万元的借款合同，一审中认可仅实际取得181005元，表明瀚华小贷公司已按借款合同的约定给付了款项，双方当事人之间存在真实的借贷关系，张璐、杜从兵认为双方当事人之间不存在借贷关系的意见于法无据，本院不予采信。本案关键在于瀚华小贷公司有无按借款合同约定足额履行款项出借义务。双方当事人在《借款合同》中约定，张璐指定将贷款发放至谈宏峰在平安银行股份有限公司南京城西支行的银行账户。此外，张璐还与瀚华小贷公司签订《委托支付协议》，约定经张璐同意瀚华小贷公司采用受托支付的方式支付借款，指定将借款汇入谈宏峰在平安银行股份有限公司南京城西支行银行账户，付款金额为105万元。上述两份协议均表明张璐同意瀚华小贷公司将出借款项汇入谈宏峰的银行账户，一审中瀚华小贷公司已提交凭证证明已按张璐委托支付指示汇入谈宏峰的银行账户，则瀚华小贷公司已履行了105万元款项给付的义务，双方当事人之间成立了105万元的借贷关系。至于张璐从谈宏峰取得多少款项，与本案系不同法律关系，亦不影响本案的借贷关系，故张璐、杜从兵认为应追加谈宏峰为本案当事人参与诉讼于法无据，本院不予采信。综上，张璐、杜从兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14386元，由上诉人张璐、杜从兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一八年十一月二十七日法官助理郭萍书记员刘雨晴