河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0403民初2261号原告：冯登成，男，1968年5月7日出生，汉族，籍贯：潢川县仁和镇装集村冯河沿组。现住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：刘震，平顶山市湛河区“148”法律服务所法律工作者。被告：代绍华，男，1958年3月7日出生，汉族，住平顶山市高新区。委托诉讼代理人：宋杰夫，河南东方大律师事务所律师。被告：代克，男，1971年10月22日出生，汉族，住平顶山市高新区。委托诉讼代理人：金琦，河南东方大律师事务所律师。被告：戴战兴，男，1952年11月19日出生，汉族，居民，住平顶山市卫东区。被告：平顶山市自然居建筑安装工程有限公司，住所地：湛河区南环路中段海南公寓四楼，统一社会信用代码：91410400752283621D。法定代表人：赵亚军，经理。委托诉讼代理人：平前进，男，1965年9月6日出生，汉族，平顶山市自然居建筑安装工程有限公司职工，住平顶山市新华区。原告冯登成诉被告代绍华、代克、戴战兴、平顶山市自然居建筑安装工程有限公司（以下简称自然居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯登成以及委托诉讼代理人刘震，被告代绍华以及委托诉讼代理人宋杰夫、被告代克以及委托诉讼代理人金琦、被告戴战兴、被告自然居公司委托诉讼代理人平前进均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告冯登成向本院提出诉讼请求：判令代绍华、代克、戴战兴、自然居公司支付欠款1200000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月至实际还款之日止），并负担本案诉讼费。事实及理由：2013年3月，被告代绍华、代克、戴战兴以被告自然居公司第一项目部的名义承建了平顶山市东奥水城7号楼施工工程。2013年3月19日，四被告经与原告协商将该工程的土建工程施工的劳务承包给原告施工，为此签订了一份建设工程施工劳务分包合同，合同约定承包范围为按设计院设计的施工结构及建筑图以内的所有土建工程施工的劳务，承包方式为：包施工机械，周转材料、零星材料，包施工人员工资，包质量、包工期，包安全文明施工，配合施工技术管理等，结算方式为建筑面积每平方米348元，付款方式按进度付款，待粉刷完毕验收合格两月内付总工程款的97%，剩余3%作为保修金一年后一个月内全部付清，合同签订后，原告即组织人力、物力开始施工，全面履行了合同义务，于2015年12月完工交付被告，然而四被告未按合同约定，支付原告工程款，仅陆续支付给了原告部分款项。2016年被告已开始使用该工程，为此，原告多次向四被告催要，但四被告却相互推拖，至今未付，现为此提出起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。被告代克辩称，原告起诉不符合事实情况，原告未按照双方合同约定完成合同要求的施工工程并达到验收条件，原告存在严重违约情形，除了原告在诉状中已经认可的下余未完成工程，还存在施工浪费材料、工程瑕疵需要返修以及工程减少项目未在总数额中予以扣除等情形，故双方并没有完成最终验收，不符合合同约定的付款进度条件。即使在此情况下被告除了已经支付的3796000元工程款，又对原告下余不合格工程组织人员重新施工，代替原告垫付了其应付而未付的施工费用和人工工资。被告支付原告工程款已经达到510万余元，故原告主张没有事实和法律依据，应予驳回。被告代绍华辩称，原告冯登成和被告代克、代绍华签订的工程承包合同属实，其他答辩意见同被告代克。被告戴战兴辩称，同被告代克的答辩意见。另外被告戴战兴未在施工合同上签字，故原告冯登成不应把戴战兴列为本案共同被告。被告自然居公司辩称，1、原告冯登成从来没有和被告自然居公司签订任何合同；2、被告自然居公司也从来没有委托任何人和原告冯登成签订合同，所以法庭应驳回原告对被告自然居公司的诉讼请求。原告冯登成围绕诉讼请求提交的证据有：一、原告冯登成与被告代绍华、代克、戴战兴、自然居公司签订的建设工程施工劳务分包合同，证实被告代绍华、代克、戴战兴共同出资并挂靠被告自然居公司；二、戴战兴的转账流水，证明通过戴战兴的账户向原告冯登成转款，进一步说明戴战兴也是工程承包人之一；三、2018年3月14日，原告冯登成、被告代克、代邵华、戴战兴四人的计算单据，证明原告冯登成所干工程总面积为15300平方米，每平方米按照348元计算，共计工程款为5324400元；四、冯登成书写的东奥水城工程量清单，证实原告冯登成施工的面积和工程总价款以及已经支付的工程款和剩余的工程款；五、照片六张，证明工程已经投入使用。被告代绍华和代克提交的证据有：第一组证据：邓生福收据16份、（列：被告支付给原告前期工程款明细）合计3796000元。证实被告已在合同履行过程中陆续支付原告工程款合计3796000元；第二组证据：1、代绍华与代小普签订的下余工程施工协议；2、代小普出具收到条2份，合计122150元；3、东奥水城项目部出具的关于7号楼更换施工队的工程认证；上述1-3证据证实原告在撤出施工现场后，被告为完成原告未完成的剩余工程而与代小普达成剩余工程施工协议，为完成下余工程被告共支付费用122150元，下余具体施工内容在双方协议中以及项目部出具的剩余工程认证中予以明确统计。4、现场技术人员统计施工损耗及损失费用目录；5、现场技术人员统计施工损耗及损失的照片（刻录盘）；6、代绍华与贾国欣签订的维修工程施工协议；7、贾国欣出具收到条3份，合计397240元；8、东奥水城项目部出具的关于我小区7号楼施工情况的通知；9、东奥水城项目部出具的生活电梯使用情况说明；10、东奥水城开发公司出具的验收前自检自查存在问题记录。上述4-10份证据证明原告在施工过程中存在严重的材料重复损耗和造成损失，经现场技术人员记录和统计后确认损失为393980元；后经被告与贾国欣达成维修工程施工合同，为完成维修工程被告共支付给贾国欣397240元。具体维修项目已经在双方合同以及项目部证明中予以明确统计，同时因为电梯一直未开通，造成了施工的人工费用增高。第三组证据：收据、收条、证明25份，证明被告在原告施工过程中，因原告未付款等原因，由被告代替原告支付的各类费用（包含部分施工、人工、事故赔偿等费用），合计314820元。其中保险费用系开发商对准城建局统一缴纳，被告向开发商交纳17500元，后开发商未向被告出具手续，其中两张物业公司证明为外墙外粉脱落维修费用，物业公司已向被告追偿完毕。被告戴战兴和自然居公司未提供证据。被告代绍华对原告冯登成提交的证据一真实性无异议；对证据二被告代绍华对通过戴战兴的账户转款无异议，但对证明目的有异议，因为被告代绍华和代克是借用戴战兴的账户；对原告提供的证据三无异议；对原告冯登成提交的证据四有异议，认为是冯登成单方书写，且与原告诉状陈述不一致，不能作为定案依据。对原告提交的证据五真实性无异议，但认为由于东奥水城拖欠被告工程款，导致被告无法支付供应商材料款以及工人工资，致使债权人强行占用房屋。被告代克对原告提交的证据一真实性无异议，但认为原告并未按照合同约定履行自己的义务，对被告代绍华通过戴战兴的账户转款无异议，但对证明目的有异议，因为被告代绍华和代克是借用戴战兴的账户，戴战兴并非合同相对人；对原告提交的证据三真实性无异议；被告代克认为原告提交的四号证据和原告诉状中的陈述不一致；对原告提交的证据五真实性无异议，但认为由于东奥水城拖欠被告工程款，导致被告无法支付供应商材料款以及工人工资，致使债权人强行占用房屋。被告戴战兴对原告提交的证据质证意见同被告代绍华。被告自然居公司认为对原、被告的施工没有参与，故对原、被告提交的证据均不予质证。原告冯登成对被告代克和代绍华提交的证据质证意见是：对第一组证据16份收据真实性无异议，但只证明原、被告之间存在工程劳务施工法律关系，也证明被告存在违约的事实；被告提供的第二组证据1、2份证据，原告冯登成并不认识代小普，是否系其施工不清楚，对协议中所列的10项未干工程也有异议，法院组织双方进行的结算及调查笔录可以证明只有1、2、3、5、9、10六项未施工，其余四项均系原告施工，对122150元款现原告虽认可，但是为了尽快解决纠纷，追讨人工费，不得已求同存异认可，并不能证明原告未干工程就属原告违约，而是被告未按工程进度拨付工程款所造成，系被告违约在先所造成；对第3－10份的证据，原告认为均系被告单方制作及与他人之间以及工程总包方之间的问题，原告并不知情，不具有客观真实性。其中证据6、7涉及的贾国欣应属证人证言范畴，其未出庭质证，应不予采信，其次上述证据显示的时间为2017年份，原告所干工程于2015年10月底交付被告，合同约定的保修期为一年，明显已超过保修期。另被告也无书面通知原告的维修单等证据，证明工程出现质量问题通知过原告，也无法证明其客观真实性，另该证据所显示的材料费等也与原告无关，因原告干的是劳务大清包，不包料，既便有部分质量问题，也无法证明是材料质量问题，还是人工问题，且需提供权威质检部门的鉴定，但被告并未提供。电梯的问题更是与原告无关。故原告认为上述证据与原告无关，不予认可，且与本案案由不同，应不予处理；对被告的第三组证据若干收据、收条、证明等，并非是原告出具，与原告无关，缺乏证据的客观真实性。根据双方当事人的陈述和审查确认的证据，本案认定如下案件事实：2013年3月，被告代绍华、代克以被告平顶山市自然居建筑安装有限公司第一项目部的名义与原告冯登成签订《建设工程劳务分包合同》（双方认可工程项目为平顶山市东奥水城7号楼施工合同）。合同主要内容：承包方式为：包施工机械，周转材料、零星材料，包施工人员工资，包质量、包工期，包安全文明施工，配合施工技术管理等。承包范围与工作内容：1、承包范围：按设计院设计的施工结构及建筑图（不含土方开挖、回填、防水、门窗、外墙保温、空调格栅、铁艺、电梯间二次维修、涂料、内外墙体面砖、石材干挂及粘贴、轻质隔墙施工及安装即：水、电、暖通、消防、电梯等）以内的所有土建工程施工的劳务。乙方自带工程施工所需的施工机械、周转材料、措施性材料、小件工器具、施工照明灯具、配电盘、电线、主体施工用小五金。乙方按规定组建劳务施工项目经理部，负责配合甲方施工技术管理。承包工作内容：除工程施工时所用钢材、水泥、砌块、砂、石等主材料由甲方直接供应外，其余工程施工时所需人工、各种机械设备、周转材料（模板、方木、钢管、扣件、提升架、措施性材料安全网、密目网、竹笆、周转用对拉螺栓、螺帽），止水螺杆、临建搭设（甲方供料）、现场文明施工、场地硬化相关工作内容及局部变更返工维修人工。包括甲方施工的水电安装、涂料施工和门窗安装的机械配合。简述内容如下：1、人工：基础垫层以及主体结构的钢筋制作与绑扎（含钢筋对焊、电渣焊接头的制作螺纹由甲方供应套筒）、模板、支拆、砼的浇筑及养护、砌体及二次主体结构、需植筋、内墙抹灰、外墙粉刷含水量保温砂浆、不含挂板、楼地面水泥砂浆找平拉毛、楼梯饰面、天棚顶板面层处理、外架搭设及拆除、场区场地面的硬化、施工现场材料的装卸转运、安全文明施工用工。2、施工机械：包括垂直运输设备（塔吊、施工电梯）、钢筋加工机械、（电焊机、调直机、对焊机等机械设备）；砼浇筑设备（震动器、振动棒、平板震动器）；木工全部设备；内外粉设备；砂浆搅拌机、砼搅拌机、架子车、翻斗车、铁锹、铁镐等各种施工小型施工工机具等。3、周转材料：木模板、方木、防护网、安全网、内外脚手架及支撑用钢管、扣件、整体提升架设备、一级电柜以外的配电、电缆、照明等其他小型机具等。4、主体施工用小五金、铁丝、扎丝、铁钉、双面胶、电焊条、周转用对螺栓、蚴帽及砼养护薄膜、草袋等、砌体粉刷阶段、尺杆、抹子等。5、施工技术管理：配合甲方测量放线、技术管理、具实验材料取样等（提供乙方自购材料的试验，砼、砂浆试块的成型养护）、劳动用品乙方自购（安全帽、安全带、手套、胶鞋、雨衣等）。结算方式以及单位：建筑面积每平方348元；主体工程暂定每平方米230元；二次结构砌体工程每平方米50元；粉刷工程每平方米70元；付款方式：主体垫资到五层付已完工程量80%,到11层付已完成工程量80%，再到封顶付已完成工程量的95%，二次结构按进度款拨付已完成工程量的80%，待粉刷完毕验收合格两月内付总工程款的97%,剩余3%作为保修金一年后一个月内全部付清。合同中工期一栏空白……。合同签订后，原告冯登成开始组织人员施工。庭审中，原、被告均认可没有书面验收记录。根据原告拍摄的照片，涉案工程已经投入使用。被告认为并没有交工，而是由于开发商没有拨付工程款，造成没有及时给付材料供应商货款，供应商抢占房屋。2018年1月25日，原告冯登成与被告代绍华、代克在一起对有争议的工程签署意见，双方同意到现场勘验。2018年3月14日，原告冯登成与被告代克、代绍华、戴战兴签订东奥水城7号楼建筑面积工程量结算清单：总建筑面积为15300平方米，单价248元，共计工程款为5324400元。原、被告均认可原告未做工程部分价款为122150元。原告冯登成认可已支付工程款为3796000元和400240.00元，已支付的工程款均有被告代克、代绍华和戴战兴支付。故被告欠原告工程款数额为：1006010元。2017年9月27日，原告起诉来院，后申请诉前对所做工程的劳务费进行鉴定，后又撤回鉴定申请。据了解，双方争议的工程，开发商为平顶山市东奥房地产开发有限公司，承包给河南平工建筑工程有限公司第三项目部，被告代克、代绍华在合同上签字。本院认为，双方争议的《建设工程劳务分包合同》，落款处载明甲方：加盖有平顶山市自然居建筑安装工程有限公司第一项目部的印章，被告代绍华和代克作为委托代理人签字，乙方由原告冯登成签字。被告自然居公司认为原告冯登成从来没有和被告自然居公司签订任何合同；被告自然居公司也从来没有委托任何人和原告冯登成签订合同，根据原告提供的证据也不能证实被告自然居公司第一项目部系被告自然居公司的项目部，故，原告冯登成请求被告自然居公司承担责任，证据不足，应予驳回。开发商平顶山市东奥房地产开发有限公司与河南平工建筑工程有限公司第三项目部签订的建设工程施工合同均有代克、代绍华的签字，同时部分工程款也由代克、代绍华支付给原告冯登成，可以认定代克、代绍华为实际施工人；虽然被告戴战兴未在上述建设工程施工合同和《建设工程劳务分包合同》签字，但原告冯登成的工程款大部分是通过被告戴战兴的账户支付的，而且2018年3月14日，原告冯登成与被告代克、代绍华、戴战兴签订的东奥水城7号楼建筑面积工程量结算清单，被告戴战兴也在该结算单上签字，故，可以认定被告戴战兴也为实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律规定，原告冯登成与被告代克、代绍华签订的《建设工程劳务分包合同》为无效合同。虽然涉案工程没有进行验收，双方之间也未进行结算，但该工程已经投入使用，故原告冯登成请求支付工程款，并主张自起诉之日起的利息，应予支持。庭审中，原告冯登成与被告代克、代绍华、戴战兴于2018年3月14日签订的关于涉案工程的结算单，可以证实原告所做工程建筑面积为15300平方米，单价248元，共计工程款为5324400元。扣除已支付的工程款3796000元和400240元和未做工程部分的工程款122150元，被告代克、代绍华、戴战兴欠原告冯登成工程款数额为：1006010元。原告冯登成的其他诉讼请求，应予驳回。被告代克、代绍华、戴战兴辩称理由不能成立，本院不予采信。被告自然居公司辩称意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告代克、代绍华、戴战兴支付原告冯登成劳务费1006010元，在支付劳务费的同时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2017年10月1日起至全部履行完毕之日止的利息；二、驳回原告冯登成的其他诉讼请求。案件受理费15600元，原告冯登成负担2522元，被告代克、代绍华、戴战兴负担13078元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  王会英审 判 员  吴林林代理审判员  张 静二〇一八年十一月十七日书 记 员  董翰青附：有关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。