贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3709号 上诉人（原审原告）杜少良，男，住河南省内乡县。 委托代理人周体恒，遵义市播州区南白法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）金沙林东医院，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇黎明村（武装部斜对面）。医疗机构登记号：522424459206510152。 法定代表人陈利，院长。 上诉人杜少良因与被上诉人金沙林东医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 杜少良上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1772号民事判决，准许上诉人杜少良重新鉴定伤残等级和医疗过错参与度后，依照重新鉴定的鉴定结论计算赔偿数额依法予以改判或者发重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人金沙林东医院承担。事实与理由：上诉人对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的伤残等级程度和医疗过错参与度的鉴定意见不服，要求重新鉴定，原判以上诉人重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形为由，对上诉人重新鉴定的请求不予支持，属于认定事实不清，违反法定程序。理由是，上诉人在被上诉人医院的诊疗过程中没有任何过错责任，不应承担60%的医疗过错责任，上诉人申请重新鉴定的理由完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第(三)、(四)项及第二十九条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》等的规定,依法应予准许重新鉴定。 被上诉人金沙林东医院二审答辩称，本案司法鉴定意见，程序合法，鉴定意见合法、客观，具有相应的法律效力。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 一审原告杜少良一审诉讼请求：1、判决被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、鉴定费、交通费、住宿费等共计132,039.46元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定的事实：2016年11月21日原告杜少良因“骨盆骨折术后8﹢月”就诊于被告金沙林东医院，入院诊断为：双耻骨上支骨折术后骨性愈合。于24日行“双侧耻骨上支骨折内固定物取出术”，术中造成左髂外静脉破裂大出血，立即行“左侧髂外静脉破裂结扎术后人工血管移植术”，住院治疗57天后于2017年1月17日出院。2017年11月10日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所分别作出贵阳市一医司鉴所（2017）临鉴字第308号、贵阳市一医司鉴所（2017）临医鉴字第025号《法医临床司法鉴定意见书》，分别鉴定为：杜少良因骨盆骨折术后8﹢月至金沙林东医院行手术治疗后，现遗留左髋关节、左膝关节功能障碍，伤残程度评定达十级（拾级）标准；金沙林东医院的诊疗行为存在医疗过错，其诊疗行为与杜少良损害结果之间具有因果关系，建议过错参与度为40%。 一审法院认为：原、被告对本次医疗损害责任的发生无异议，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所认定被告的诊疗行为存在治疗方式不当致原告血管破裂引发失血性休克，与原告损害结果之间具有因果关系，建议该过错参与度比例为40%的鉴定意见，其认定事实清楚、责任划分恰当，依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，并参照2017年度贵州省国民经济统计数据予以计算，结合原告请求和庭审证据，对本案原告杜少良的损失认定如下：1.医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病因和诊断证明等相关证据确定。”的规定，结合原告提供的金沙林东医院及贵阳市第一人民医院的医疗费发票5张，确认医疗费金额共计1,503.46元；2.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，结合原告住院日期（2016年11月21日）和定残日期（2017年11月10日），确定为354天×49，909元/年（采矿业年平均工资）÷365天＝48,404.89元。因原告诉请该项赔偿为29,199元，支持原告诉请的金额为29,199元；3．护理费：《根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，本案护理人员按一人计算，护理时间参照住院时间57天，确定为57天×38,246元/年（服务业年平均工资）÷365天＝5，972.66元；4.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，虽原告提供的证据并不足以证明交通费金额为1,000元，但考虑该费用必然发生，且被告对该金额并无异议，故酌情考虑交通费为1,000元；5．住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，确定住院伙食补助费为57天×100元/天＝5,700元；6.营养费：根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告住院57天，确定营养费为57天×30元/天＝1710元；7．残疾赔偿金：根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一罗减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告伤残等级评定为十级，现年满四十三周岁，确定残疾赔偿金为29,080元/年（2017年城镇常住居民人均可支配收入）×20年×10%＝58,160元；8．鉴定费：原告诉请赔偿的鉴定费5，800元，是因此次医疗损害进行鉴定所必然发生的费用，故确定鉴定费用为5,800元；9.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”之规定，因本案事故导致原告受伤且构成伤残十级的实际情况，确给原告造成了严重的精神痛苦，酌情确定原告的精神抚慰金为2,000元；故原告杜少良的上述1-9项损失合计人民币111,045.12元。因被告的此次诊疗行为存在医疗过错，经司法鉴定其过错参与度为40%，故被告应赔偿原告的损失为111,045.12元×40%＝44,418.05元。故原告的诉讼请求部分合法，部分不合法，合法部分予以支持，不合法部分予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，原告以本院委托的贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论不客观公正为由，要求对伤残等级及医疗过错责任程度进行重新鉴定的诉讼请求，因原告未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对原告的该项请求，本院不予支持。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、由被告金沙林东医院于本判决生效后十日内支付原告杜少良医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金费等各项经济损失共计人民币44,418.05元；二、驳回原告杜少良的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1,350元，由原告杜少良负担840元、被告金沙林东医院负担510元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实及划分民事责任的依据。 本院认为，对受害人的损伤是否构成伤残等级及医疗机构过错参与度等专业性的问题，依法应由有法定司法鉴定资质的鉴定机构依法定程序进行审查评判。本案有关上诉人杜少良的伤残等级及被上诉人金沙林东医院诊疗过错参与度的司法鉴定意见，系经上诉人的申请，一审人民法院依法对外委托的司法鉴定机构作出，从事本次鉴定的司法鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以接受委托从事本次司法鉴定，其作出的鉴定意见在没有相应证据予推翻的情形下，依法应予采信。上诉人虽对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见持有异议，并向一审人民法院提出重新鉴定的申请，但其不能提供证据予否定该鉴定意见的合法性和客观真实性，其提出重新鉴定的申请不符合重新鉴定的法定情形，一审依法不予准许，并采纳该鉴定意见作为认定案件事实及划分民事责任的依据并无当。具体理由，一审判决已作了详尽阐述，本院不再赘述。故对上诉人杜少良所提一审对其重新鉴定的申请不予准许属于认定事实不清，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人杜少良的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,700.00元，由上诉人杜少良负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十一月十二日 书记员 何 莹