呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2440号上诉人(原审被告)：江苏阳江建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区淳溪配套区**。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈远大，男，无固定职业，现住四川省资阳市。委托诉讼代理人：郭志刚，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹东海，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：：贾斌，男，无固定职业，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：萨仁托娅，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜磊，慧聪律师事务所律师。上诉人江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）与被上诉人陈远大、贾斌建设工程施工合同纠纷一案，新城区人民法院于2016年11月11日作出（2016）内0102民初3501号民事判决，陈远大不服，向本院提出上诉。本院作出（2017）内01民终603号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。新城区人民法院作出（2017）内0102民初5511号民事判决，阳江公司不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳江公司的委托诉讼代理人陈瑞，被上诉人陈远大的委托诉讼代理人曹海东，被上诉人贾斌的委托诉讼代理人萨仁托娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳江公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回陈远大的全部诉讼请求或者改判由贾斌承担向陈远大支付工程款的责任；2、本案上诉费由陈远大、贾斌承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清,在未查清工程总量的基础上作出判决。(一)一审判决认定的工程量并非贾斌与陈远大最终确认的工程量。陈远大在一审过程中提交的《外墙涂料施工承包合同》第二条合同单价及付款方式1、涂料合同综合单价29元/平方米，暂估面积40000平方米(以实际测量为准)，总价款为1160000元。以及《外墙保温施工合同》第7条合同价款及付款方式:A外墙保温每平方米造价为85元,工程量以实际结算为准。根据前述两份合同可知本案涉及的工程量应当以实际结算为准,陈远大并未提交经贾斌或者阳江公司确认的工程结算单。仅仅提供了由石兆其、肖景瑞二人个人签字的单页《1#楼、2号楼、办公楼、涂料及真石漆工程量清单》,且在石兆其已经写明“请预算部审核”表明该清单并非是最终的工程量清单,仅仅是对于施工过后工程量的初步且简单的测算,只有在经预算部专业的审核之后工程量才能够最终确定。另外根据贾斌代理人陈述:石兆其、肖景瑞对于工程的认可只是第一步,陈远大的费用还未结算,无法确定,且按照贾斌与财务的核算,给付陈远大的费用已经结清,甚至存在超拿的情况,还需进一步核算。因此,对于涉案工程量是存在争议的,一审法院依并未对组织对工程总量进行鉴定,直接作出判决属于程序错误,应当予以纠正。（二）一审判决认定事实所依据《价格评估结论书》存在在内容冲突,陈远大所申请的鉴定内容并不能证明本案全部争议问题。首先,《价格评估结论书》中鉴定结果与申请结果相互矛盾。《呼和浩特市新城区人民法院对外委托工作移交登记表》中委托内容为“申请人陈远大申请对位于兴安家园1号楼、2号楼、办公楼的所有真石漆面积及伸缩铁皮延米数的单价进行鉴定”，而内蒙古国宏价格评估有限公司出具的《关于兴安家园1号楼、2号楼、办公楼所有的真石漆面单价及伸缩铁皮单价的价格评估结论书》中将鉴定内容变更为“真石漆面单价及伸缩铁皮单价”,而同时该价格评估结论第八条价格评估结论中所表述的鉴定结论为“本次价格评估标的在评估基准日的价格为:真石漆每平米单价为79.33元;伸缩铁皮每延米单价为40.95元”，真石漆的面积并未出具结论,而是提供了陈远大并未申请的真石漆单价,因此该鉴定结论不仅前后矛盾还与申请事项不符。因此不能够作为判决依据。其次,本案涉案工程总量存在争议,但陈远大仅仅片面的对于新增工程量即《1#楼、2号楼、办公楼、涂料及真石漆工程量凊单》中的真石漆以面积及伸缩铁皮单价申请了鉴定,属于避重就轻规避案件争议焦点,是导致一审判决未能查清全部案件事实的主要因素。第三,一审判决未查明贾斌所陈述的已经支付3022613.22元的事实。仅仅以贾斌未提供相应证据为由否认该事实,在未组织陈远大与贾斌核对账目的情形下做出判决属于认定事实不清导致判决错误。二、本案适用法律错误,应当判令贾斌承担支付工程款的责任。一审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定:以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即阳江公司与贾斌共同承担给付陈远大工程款的责任,故陈远大请求阳江公司支付工程款的诉请,符合法律规定。根据上述法律规定以及审判实务,贾斌作为涉案工程的实际施工人,认可其对于陈远大具有付款及结算的义务,且已经支付部分款项全部是由贾斌所支付。因此,本案工程款也应当由贾斌支付。另外,基于贾斌与阳江公司签订的《内蒙古分公司承包经营合同书》第二条第三条财务及债权债务:1、乙方在承包期间项目的施工管理由乙方负责,项目的收益权和债务由乙方所有和承担乙方独立核算、自负盈亏。贾斌与上诉人系挂靠关系且全部施工项目发生的债权债务均由贾斌负责,对此贾斌并无异议。因此本案应当由贾斌承担付款责任。退一步讲,即使阳江公司在本案中存在疏于管理的过错也应当在贾斌承担责任后,再作为责任主体,而非仅仅由阳江公司单独作为责任主体。综上,一审判决在未查清本案全部事实的基础上,根据片面的鉴定结论判令阳江公司向陈远大支付工程款严重侵害了阳江公司的合法权益应当予以改判。陈远大辩称，本案一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在判决本案当中一号楼、二号楼、办公楼等有双方签订的施工合同，单价在两份合同中约定的很明确。关于工程量清单，本次工程量清单主要有石兆奇和肖景瑞对原告施工面积进行过确认，第三人贾斌在一审中对于他们二人的身份认为一个是质检站负责人，一个是项目经理，所以被告出具的工程量清单有面积确认是有效的，只是没有延米数、伸缩铁皮等约定，一审是陈远大进行了申请，最终确定了工程量的单价，根据工程清单的确定，最终形成了一审判决书。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。贾斌辩称，贾斌对于一审判决的结果没有异议，但对一审判决中认定的事实认为有部分是错误的。首先贾斌是认可阳江公司对于工程量的上诉意见，一审认定的工程量并非是最终确认的工程量，因为肖景瑞和石兆奇是工程的现场管理人员，他们认可的只是工程量认可的第一步，之后还需交到财务等部门确定工程量，所以一审认定的工程量不是最终确认的，价格评估书中的内容存在冲突，总工程量存在疑点。关于已支付工程量的，贾斌是根据会计的意见认为是支付了3022613.22元，但现有票据没有这么多。贾斌不认可阳江公司对于贾斌需承担工程款责任的意见，也不认可一审判决中认定的贾斌与阳江公司之间是挂靠与被挂靠的意见，我们在举证时将提交相关证据。涉案工程款不应由贾斌与阳江公司共同承担，在此后我们要举的证据将证明贾斌是阳江公司的授权代表，同时合同具有相对性，本案中涉案合同是阳江公司也陈远大签订的，应由阳江公司承担责任，不应由贾斌个人承担责任，同时阳江公司上诉说已支付的款项是由贾斌支付，但收据上写明收据的主体是阳江公司，所以贾斌只是阳江公司的代表，为阳江公司支付工程款，所以贾斌个人不应承担责任。陈远大向一审法院起诉请求：1、判令阳江公司支付劳务费材料款785523.65元；2、判令阳江公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实清楚：2011年6月2日，阳江公司（甲方）与贾斌（乙方）签订《内蒙古分公司承包经营合同书》，承包经营时间：2011年6月7日至2014年6月7日；承包经营范围：在江苏阳江建设集团有限公司资质范围内的业务经营生产活动，分公司名称：江苏阳江建设集团有限公司内蒙古分公司，由乙方独立承包经营、自负盈亏；合同第二条乙方的权利及权限：1、乙方可充分利用甲方名下的各项资质在市场上承接工程业务；2、乙方自主决定项目管理的组织机构，自主聘用、解聘工作人员，自主确定工作人员的薪酬；3、乙方自主决定供应商及采购价格，自主决定劳务分包及分包价格；合同第三条财务及债权债务：1、乙方在承包期间项目的施工管理由乙方负责，项目的收益权和债务由乙方所有和承担，乙方独立核算、自负盈亏；2、乙方交纳管理费给甲方：第一年固定交纳40万元；第二年固定交纳45万元；第三年固定交纳50万元，超出结算工程量2亿元按0.3%缴纳。2011年8月18日，被告阳江公司向呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司出具《联系函》，通知华能公司：因被告阳江公司原因，未在呼和浩特市开设银行账户，为了确保双方的互信，确保阳江公司承揽的兴安家园小区项目顺利施工，被告阳江公司同意该项目工程款汇至《新城区苏强五金建材经销部》账户。2013年7月26日，陈远大（乙方）与阳江公司内蒙分公司（甲方）签订了《外墙涂料工程施工承包合同》，约定：第一条工程概况，项目名称：兴安家园工程全部；项目地点：呼和浩特市兴安北路；承包范围：工程全部；第二条合同价款及付款方式，涂料合同综合单价29元/㎡综合清单单价，暂估面积约4万平方米（以实量为准），暂定合同总价款约为116万元。并约定了外墙涂料施工明细：防水腻子、柔性腻子、弹点、外墙底漆、外墙面漆、人工费、电动吊篮等价格。霍峥作为被告阳江公司的委托代理人在合同尾部签字，被告阳江公司加盖公司公章。同日，陈远大与阳江公司内蒙分公司签订了《外墙保温工程施工承包合同》，约定：项目名称：兴安家园工程，工程地点：呼和浩特兴安北路；工程承包范围：外墙保温，6cm的B2挤塑板，1#、2#、3#、办公楼；合同价款及付款方式：外墙外保温每平方米造价为85元，工程量以实际计算为准。霍峥作为被告阳江公司的委托代理人在合同尾部签字，被告阳江公司加盖公司公章。2013年8月1日，阳江公司作为施工单位制作了《兴安家园住宅小区外墙保温施工方案》，工程的建设单位为呼和浩特市华能时代房地产开发有限公司，工程范围：建设工程的土建、安装工程等的总承包，建筑名称包括1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼，建筑面积76012.31平方米。2013年9月10日、2013年9月17日、2013年9月28日，呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心分别出具三份《保温材料试验报告》，对于兴安家园小区1#、2#、3#外墙保温进行检验，评定为合格。2014年11月11日，兴安家园项目部出具《1#楼、2#楼、办公楼保温、涂料及真石漆工程量清单》，1#楼：保温面积14399.91平方米、真石漆面积701.56平方米、涂料面积13518.35平方米；2#楼：保温面积13282.71平方米、真石漆面积1123.8平方米、涂料面积12001.91平方米；办公楼：保温面积618.52平方米、真石漆面积181.83平方米、涂料面积436.69平方米；以上面积包含所有项目面积，均为现场实际测量。其他项目：1、安装伸缩缝铁皮291米；2、1#、2#楼窗外护栏补洞：2015个*3元/个=6045元；3、伸缩缝出剔凿及清理空调板混凝土及垃圾人工费：180元/工日*9个工日=1620元。（此项从1#、2#楼主体劳务队中扣除）。清单尾部石兆奇、肖景瑞签字确认，石兆奇书写：请预算部审核。2014年11月20日，陈远大出具《收条》，书写：今收江苏阳江建设集团兴安家园1#、2#楼外墙保温工程款5万元；2014年12月3日，陈远大出具《收条》，书写：今收到江苏阳江建设集团内蒙古分公司兴安项目部1#、2#楼外墙保温工程款5万元；2014年12月16日，陈远大出具《收条》，书写：今收到江苏阳江建设集团有限公司兴安家园1#、2#楼外墙保温款人民币16万元。2015年2月16日，呼和浩特市华能时代开发有限公司出具《证明》，证明：由江苏阳江建设集团有限公司所承建的呼和浩特市华能时代房地产业开发有限公司开发的“兴安家园”项目，1#、2#、办公楼中各差三组保温材料试验报告，现由江苏阳江建设集团有限公司实际施工人陈远大送检，望质检部门给予检测。2018年1月29日，内蒙古国宏价格评估有限公司作出国宏（价）字2017第043号《价格评估结论书》，评估结论为：本次价格评估标的在评估基准日的价格为：真石漆面每平方米单价为79.33元，伸缩铁皮每延米单价为40.95元。陈远大支付评估费6000元。另查明，庭审中，陈远大、阳江公司认可陈远大与阳江公司内蒙古分公司签订的合同，系与贾斌签订的，公章是贾斌盖的；陈远大认可支付了工程款2555615元，对于2014年2月28日的罚款10万元、2014年4月30日代支付兴安家园项目二次卫生清理费9830元不予认可；贾斌认可罚款10万元系贾斌单方扣的，阳江公司没有扣，不清楚9830元的二次卫生清理费交付了何人；阳江公司认可涉案工程的发包人是呼和浩特市华能时代开发有限公司，承包工程包括兴安家园1至5号楼及办公楼，现工程没有竣工验收；陈远大、阳江公司及贾斌认可涉案的办公楼包括在1至5号楼中；陈远大及贾斌认可涉案的1#、2#及办公楼于2014年10月入住使用。一审法院认为，贾斌与阳江公司系挂靠关系，贾斌借用阳江公司的建筑施工企业名义将涉案工程承包给没有施工资质的陈远大，故阳江公司内蒙古分公司与陈远大签订的《外墙保温工程施工合同》、《外墙涂料工程施工合同》，违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。因贾斌作为涉案工程的实际负责人认可涉案工程已实际使用，作为实际施工人的陈远大请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持；对于外墙保温工程按照合同约定每平方米85元计算，1#、2#、办公楼保温面积合计28301.14平方米，外墙保温工程款为2405596.9元；对于外墙涂料工程按照合同约定每平方米29元计算，1#、2#、办公楼涂料面积合计25956.95平方米，外墙涂料工程款752751.55元；对于真石漆、伸缩铁皮每延米单价的价格，参照《价格评估结论书》，真石漆面每平方米单价为79.33元，伸缩铁皮每延米单价为40.95元，1#、2#、办公楼真石漆面积合计2007.19平方米，真石漆工程款为159230.38元，伸缩铁皮291米，价格为11916.45元；包括1#、2#楼窗外护栏补洞费用6045元、伸缩缝出剔凿及清理空调板混凝土及垃圾人工费1620元，合计工程款人民币3337160.28元；第三人贾称已向陈远大支付了工程款3022613.22元，但未提交证据予以证明，故对于贾斌的陈述，不予采信；对于陈远大提交的通过阳江公司财务打印的结算单，阳江公司与贾斌均不认可，故对于陈远大已领取的工程款以陈远大认可的数额为准，即涉案工程陈远大已实际领取工程款2555615元，尚欠工程款781545.28元；根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即阳江公司与贾斌应共同承担给付陈远大工程款的责任，故对于陈远大请求阳江公司支付工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：阳江公司于本判决生效之日起十日内给付陈远大工程款人民币781545.28元。案件受理费11656元，司法鉴定费6000元，由阳江公司负担。二审中，贾斌提交新证据（2018）内01民终20号、（2017）内0102民初3436号、（2017）内0102民初65号生效判决，拟证明江苏阳江公司与贾斌签订的分公司承包经营合同名为承包，实为授权委托，贾斌是阳江公司在内蒙地区的授权代表。江苏阳江公司的质证意见为：对真实性认可，中院的判决生效了，另外的那份65号判决不清楚是否生效了。3436号判决和中院的20号判决是同一案件的一审判决和二审判决，对真实性认可，对证明问题不认可，这恰恰证明我们上诉观点，这两个判决均是判决阳江公司承担连带责任，而不是让阳江公司单独承担责任。对于65号判决的真实性认可，但不认可证明观点，按法律规定应承担连带责任，我们认为应由贾斌和我们共同承担责任，而不应由我们独立承担责任。陈远大的质证意见为：对于三份判决的真实性没有异议，这三份判决与我方无关，所以是否生效我们不清楚，只是3436号案件当事人中有我们，能证明里面的143800元正好在我们起诉的78万中的一部分。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、阳江公司请求贾斌在本案中承担支付工程款的责任有无依据；二、一审依据双方当事人签订的一号楼、二号楼、办公楼涂料及真石漆工程量清单认定本案工程量是否正确。针对第一个争议焦点，依据阳江公司与贾斌签订《内蒙古分公司承包经营合同书》的约定,“分公司名称为江苏阳江建设集团有限公司内蒙古分公司”、贾斌“可充分利用阳江公司名下的各项资质在市场上承接工程业务”。本案中，阳江公司内蒙古分公司又与陈远大签订了涉案工程的施工合同。据此，可以认定陈远大与阳江公司系合同相对方，陈远大作为原告，其仅请求阳江公司承担责任并无不当，故阳江公司的该项上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，本案中，陈远大提交了证据《1#楼、2#楼、办公楼保温、涂料及真石漆工程量清单》，以证明其施工工程量，阳江公司、贾斌不予认可。对此，本院认为，首先，作为涉案工程的实际负责人贾斌认可陈远大提交证据的真实性，故该证据的真实性本院予以采信。其次，该工程量清单已经写明”请预算部审核”,阳江公司、贾斌对此既未进行内部审核，也未提交相应证据予以反驳，故相应法律后果应由其承担。综上，《1#楼、2#楼、办公楼保温、涂料及真石漆工程量清单》可以作为认定案件事实的证据。对于涉案工程的单价已经由内蒙古国宏价格评估有限公司作出了价格评估，一审法院综合以上证据作出判决并无不当。综上所述，阳江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11656元，由上诉人江苏阳江建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江 二〇一八年十一月十五日书记员 吴丽诗