江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)苏05民终8358号 上诉人（原审被告、申请执行人）：刘金保，男，1974年10月11日生，汉族，住河南省固始县。 被上诉人（原审原告、案外人)：罗运祥，男，1974年1月27日生，汉族，住安徽省霍邱县。 原审被告（被执行人）:吴雪林，男，1964年12月22日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 上诉人刘金保因与被上诉人罗运祥及吴雪林案外人执行异议之诉一案，不服苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘金保上诉请求：1.请求二审法院查清事实后依法对一审判决进行改判；2.罗运祥承担本案诉讼费。事实和理由：1.罗运祥并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。首先，罗运祥并未支付54万元的购房款。罗运祥向一审法院提交的孙夫荣的现金收条共计44万元，未能提交吴雪林委托孙夫荣代收房款的事实证据，仅凭证人金某的一面之词就认定罗运祥向孙夫荣支付购房款实际系罗运祥、孙夫荣以及吴雪林口头达成的协议，据此可以认定罗运祥向孙夫荣支付购房款就系向吴雪林支付购房款，显然缺少法律依据。同时，一审法院以罗运祥提交的一份孙夫荣向吴雪林支付20万元的复印件凭证，以此印证证人金某的证言，更是荒谬，这份复印件的真实性无法确认。实际上，(2017)苏0509执异212号执行裁定书对罗运祥在提交的《房地产买卖契约》、收款收据、装修施工合同、水电费发票等证据中的收款收据认定存在明显矛盾，驳回罗运祥异议请求。而一审法院仅凭证人金某的证言这一份新证据来认定罗运祥已向吴雪林支付了全部购房款，缺少法律依据。再次，罗运祥并未实际占有使用涉案房屋。一审法院又仅凭证人金某的证言认定罗运祥已经于2014年8月后占有使用了涉案房屋，且证人金某与罗运祥系朋友关系，仅凭单一证据来证实，缺少法律依据。最后，涉案房屋办理产权登记的时间为2015年12月10日，而刘金保与吴雪林办理涉案房屋抵押登记手续时间为2016年1月25日，罗运祥完全有时间办理房产过户手续，故涉案房屋没能及时过户，罗运祥存在过错；2.一审法院引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，是适用法律错误。该条指向的标的物必须是房地产经营者所开发的商品房，排除一般民事主体之间的房屋交易，一审法院适用法律错误。综上，罗运祥在一审中提交的证据无法证其付清涉案房款，也无证据证实其已实际占有使用涉案房屋。即便如罗运祥所述，其也只交付房款44万元，也未全部付清全部房款。故罗运祥不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院适用法律错误，请贵院查清事实，依法改判。 被上诉人罗运祥辩称，刘金保的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。1.关于证人金某证言的效力问题。首先，证人金某系房房产中介人员在汾湖地区从事房产中介业务多年，其与罗运祥的配偶丁俊娟系通过购买房产时结识，并非刘金保认为的朋友关系，案涉房屋交易完成四年有余，二人亦不存在利益关系；2.因为没有拆迁安置房源，证人金某将罗运祥介绍给吴江市富强房地产中介服务所的孙夫荣，罗运祥通过孙夫荣购买吴雪林名下的案涉房屋，且金某参与房屋买卖合同的签订、多次房款的交付、案涉房屋的交付使用，知悉案涉房屋交易的全部过程，因此证人金某的证言真实有效，且具有较强的证明力。罗运祥符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，首先，2014年4月15日，罗运祥与吴雪林签订房地产买卖契约时，除双方签字外，孙夫荣以代理人的身份在合同上签字。三方当场口头约定由孙夫荣代收房款。结合孙夫荣给罗运祥出具的收到房款的收条，孙夫荣向吴雪林银行转账的凭条以及证人金某的证言，可以认定罗运祥已经支付了全部购房款。其次，结合房屋装修合同以及契税凭证可以认定罗运祥交付定金后，吴雪林就将房屋交付使用，罗运祥对案涉房屋占有使用至今。再次，案涉房屋于2015年12月10日办理产权证，2016年1月25日，吴雪林立即和刘金保办理抵押登记时间相隔仅一个月有余，罗运祥作为普通百姓既无权利及时去房产部门查询案涉房屋登记情况，也不可能在如此短暂的时间内立即知悉案涉房屋抵押情况。因此，对于未办理过户登记，罗运祥不存在过错。反而吴雪林存在过错，甚至存在欺诈嫌疑；3.罗运祥为外来务工人员辛苦打工用多年去购买案涉房屋，全家人一直居住至今。该套房屋系罗运祥唯一住房。且用于居住，因吴雪林的欺骗行为而导致未及时办理过户手续支持和其合法权益受到损害，其对案涉房屋的期待物权足以对抗刘金保的抵押权。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告吴雪林在本院二审期间未提交书面意见。 原审原告罗运祥向一审法院起诉请求：1.判决停止对苏州市吴江区汾湖镇新友路399号新友花苑67幢803室房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.判决确认上述房产归罗运祥所有；3.本案诉讼费用由原审被告承担。 一审法院认定事实：案涉房屋系拆迁安置房。2014年4月18日，通过吴江市富强房地产中介服务所，吴雪林与罗运祥签订《房地产买卖契约》一份，约定：吴雪林将坐落于苏州市吴江区汾湖镇新友花苑67幢803室的房屋及所附车库出售给罗运祥；合同总价款54万元，2014年4月29日前付30万元，剩余价款2014年5月15日前付清，超过付款期限合同作废。 2014年4月12日，金某代孙夫荣出具收条1份，上载明：“今收到罗运祥购房定金叁万元正”；2014年4月21日，吴江市富强房地产中介服务所向罗运祥出具收条一份（盖章处写明孙夫荣收玖万元现金），载明罗运祥现交来上述购房款现金9万元。2014年4月30日，孙夫荣出具收条一份，载明罗运祥购房款19万元。2014年5月31日，孙夫荣向罗运祥出具收条一份，载明罗运祥现交来上述购房款现金7万元。2014年7月19日，孙夫荣向罗运祥出具收条一份，载明罗运祥现交来上述购房款现金8万元。2014年7月21日，孙夫荣向罗运祥出具收条一份，载明罗运祥现交来上述购房款1万元。根据罗运祥提供的收条及结算业务申请书复印件，2014年5月，吴雪林分两次收到孙夫荣支付给其合计20万元。 一审审理中，证人金某出庭作证，证明：1、金某介绍罗运祥去吴江市富强房地产中介服务所购买吴雪林的涉案房屋，并全程参与购房合同的签订以及款项的支付，且罗运祥分数次将购房款合计54万元支付给吴江市富强房地产中介服务所的老板孙夫荣；2、在签订涉案购房合同后，孙夫荣提出要代收房屋款，罗运祥与吴雪林均表示同意；3、在罗运祥付完定金也即2014年4月份后，就已经拿到了涉案房产的钥匙，并进行装修后就一直居住至今。 2015年12月10日，案涉房屋办理产权登记，所有权证号为25100708，所有权人为吴雪林。2016年1月25日，刘金保与吴雪林就案涉房屋办理抵押登记手续。2017年7月13日，一审法院作出（2017）苏0509民初3171号民事判决书，判决吴雪林、周杏英归还刘金保借款本金30万元并支付相应利息，若吴雪林、周杏英未履行上述还款义务，刘金保有权以吴雪林抵押的案涉房屋折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款在30万元范围内优先受偿。该判决生效后，因吴雪林、周杏英未履行还款义务，刘金保向一审法院申请执行，一审法院于2017年11月1日立案执行，案号为（2017）苏0509执8884号。该案执行过程中，一审法院于2017年12月6日裁定拍卖案涉房屋。罗运祥于2017年12月1日向法院提出书面的执行异议申请，法院于2017年12月20日作出了（2017）苏0509执异212号执行裁定书，裁定驳回罗运祥的执行异议请求。 一审法院于2017年10月13日查封了涉案的房产，查封涉及的案件案号为（2017）苏0509民初10918号，该案系罗运祥起诉吴雪林，要求办理房屋过户，后罗运祥申请撤回起诉。截至2018年7月4日，罗运祥在苏州市范围内未查询到有登记的房地产权属信息。吴江市富强房地产中介服务所系个人独资企业，投资人为孙夫荣，成立于2009年7月6日，实缴资本为5万元人民币。 一审法院认为，本案争议焦点一，罗运祥的主张是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。 首先，罗运祥是否已经支付了54万元的购房款。1、根据罗运祥提供的收条，可以证明罗运祥向孙夫荣支付了涉案购房款47万元。再结合证人金某的证言，可以证明罗运祥实际已经于2014年8月前支付完毕54万元购房款。收条以及证人证言相结合，可以相互佐证罗运祥向孙夫荣支付54万元涉案购房款的事实；2、虽罗运祥系向孙夫荣支付的购房款，但一审法院认为，一方面，根据证人金某的证言，罗运祥向孙夫荣支付购房款实际系罗运祥、孙夫荣以及吴雪林口头达成的协议，据此可以认定罗运祥向孙夫荣支付购房款，就系向吴雪林支付购房款，吴雪林实际已经让孙夫荣代其收款。另一方面，罗运祥也向一审法院提供了复印件以证明孙夫荣在收到罗运祥购房款期间向吴雪林支付了20万元。虽刘金保认为上述证据为复印件，但从原审原告举证的角度而言，其也只能举证复印件，因为上述转账及收条系吴雪林出具给孙夫荣，其不可能持有原件，故该事实可以印证证人金某的证言；3、虽涉案合同中载明逾期支付购房款的，合同作废。但在罗运祥未按照合同约定的支付时间支付购房款时，孙夫荣也接收了上述购房款并出具收条。也即当事人已经以自己的行为变更了涉案合同中关于购房款支付的约定。据此，并不存在刘金保认为的，逾期支付购房款，涉案合同就作废的情况。综上，在刘金保未提供反证的前提下，依据优势证据原则，应当认定罗运祥已经按照合同约定支付了54万元的购房款。 其次，罗运祥是否在2014年已经实际占有使用涉案房屋。虽刘金保认为罗运祥未举证证明，但根据证人金某的证言，罗运祥实际在支付购房款定金后就拿到涉案房屋的钥匙进行装修后并入住至今。据此，在刘金保未提供反证的前提下，依据优势证据原则，理当认定罗运祥已经于2014年8月后占有使用了涉案房屋。 再次，根据一审法院查明的事实，2015年12月10日，案涉房屋办理产权登记，所有权证号为25100708，所有权人为吴雪林。2016年1月25日，刘金保与吴雪林就案涉房屋办理抵押登记手续。在涉案房产办理出产证一个月左右，涉案房产已经被吴雪林设定了抵押权，在不涤除抵押权的情况下，罗运祥无法实际办理过户登记。据此，涉案房产不能办理过户的原因显然不能归责于罗运祥。 据上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原审原告已经举证证明了其在人民法院查封前已经签订了合法有效的书面买卖合同，在支付定金后就进行装修后入住至今，并在2014年8月前支付完毕所有购房款，且涉案房屋在办理出产证后被吴雪林立即设定了抵押权。据此，罗运祥的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。 本案争议焦点二，罗运祥主张的期待物权能否对抗刘金保依据法律文书判定的抵押权从而向法院申请执行抵押财产的权利。 首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”抵押权为担保物权之一，该条法律规定明确了抵押权的优先地位，即其不仅绝对优先于无优先顺位的普通债权，而且对于依法成立并按法定公示方法完成公示的抵押权而言，其还优位于主张所有权的案外人。但正如该条但书条款所言，“法律、司法解释另有规定的除外”，即并非案外人的所有权利类型均不能对抗申请执行人的抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……。”该条款所规定的无过错不动产买受人便属于司法解释规定的例外情形之一。 其次，结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定以及最高人民法院关于合同法第二百八十六条的批复规定来看，一般认为权利先后的排序为：消费者买受人的物权期待权，建设工程价款优先受偿权，抵押权，一般不动产买受人的物权期待权。也即从现行的司法实践来看，可以对抗抵押权的为消费者买受人的物权期待权。由此逻辑出发，如何认定消费者买受人的物权期待权为关键。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定以及最高人民法院关于合同法第二百八十六条的批复来看，认定消费者买受人的关键要素为所购房屋系用于居住且名下无其他用于居住的房屋（此处不再讨论支付价款的问题）。这一要求也直接体现在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之中。但该条款针对的系购买房地产开发商名下的商品房，而并不包括购买二手房的情形。据此而论，是否购买二手房就不可以认定买受人为消费者购房人。一审法院认为，保护消费者购房人的物权期待权核心是保障公民的基本生存权，就此角度而言，关键不是判定购房人向谁购买房屋，而系购房人购买的房屋是否系唯一用于居住的房屋。据此，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定中没有将消费者购房人的认定标准加入其中，但如果购房人确实符合购房系唯一住房且用于居住，理应认定其为消费者购房人。 综上所述，本案中，罗运祥主张的物权期待权因符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定而得以成立，且其购买的涉案房屋确实为唯一用于居住的房屋，其应系消费者购房人。故无论从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定来看，还是从司法实践中的权利优先排序来看，其主张的基于消费者购房人的物权期待权显然可以对抗刘金保依据生效法律文书判定的抵押权从而向法院申请执行抵押财产的权利。 综上，对于罗运祥的第一项诉讼请求中要求停止执对涉案房屋的执行的请求，一审法院依法予以支持。而其第一项请求中要求解除查封的请求，根据一审法院调查的涉案房屋查封信息，涉案房屋查封系罗运祥在另案中申请，鉴于该案已经申请撤回起诉且法院也出具了准许撤回起诉的民事裁定，故该查封理应由罗运祥向另案审理法官提出解封申请。该查封实际与本案中涉及的执行案件无关，故该项诉请一审法院依法予以驳回。至于罗运祥提出第二项要求确认涉案房产所有权的诉讼请求，该项请求实际系主张其物权期待权成为确定的物权，罗运祥应当依照涉案购房合同要求出卖人协助过户，该主张实际系债权请求权，故理应在本案中不予支持。但因罗运祥在审理中已经明确表示撤回该项诉请，故本案中一审法院不再理涉。判决：一、撤销一审法院于2017年12月6日作出的（2017）苏0509执8884号执行裁定书，在（2017）苏0509执8884号执行案件中，停止对位于苏州市吴江区汾湖镇新友路399号新友花苑67幢-803室房屋的执行；二、驳回罗运祥的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由刘金保、吴雪林负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案外人提起执行异议之诉应当具备有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关等条件。即执行标的与执行依据中确定的标的不具同一性或相关性。本案中，一审法院对执行标的采取执行措施系依据原判决所确定的抵押权人对抵押物享有的优先受偿权，罗运祥要求停止执对涉案房屋的执行的请求与原判决有关，不符合执行异议之诉的受理条件，可以依照审判监督程序办理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初627号民事判决； 二、驳回罗运祥的起诉。 一审案件受理费9200元退还罗运祥，二审案件受理费9200元退还刘金保。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 岚 审判员 水天庆 审判员 丁 兵 二〇一八年十一月十九日 法官助理刘钰 书记员钱曦