福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽06刑终431号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈丽娜，女，1977年2月28日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省安溪县，现住福建省厦门市集美区。因涉嫌诈骗，于2017年5月27日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月6日被南靖县公安局取保候审，2018年6月26日被南靖县人民检察院取保候审，经一审法院决定于2018年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人陈伟生，福建南州律师事务所律师。 辩护人郑榆浓，福建南州律师事务所律师。 原审被告人陈丽娜被控诈骗罪一案，福建省南靖县人民法院于2018年8月23日作出（2018）闽0627刑初228号刑事判决，陈丽娜不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈丽娜，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明： （一）2007年至2012年间，曾树荣（已判刑）与中国台湾地区诈骗团伙勾结，先后在厦门市思明区等地设置诈骗窝点，安装专门与中国台湾地区通话的网络电话，而后设置“行政组”、“秘书组”、“控台组”等组别，组织被告人陈丽娜、张晓俞（已判刑）等人利用网络电话等电信设备针对中国台湾地区不特定男性拨打诈骗电话，配合中国台湾地区诈骗团伙进行电信诈骗活动。具体诈骗方式是：由“秘书组”成员假冒中国台湾地区年轻女子，随机拨打中国台湾地区电话，以台湾男性为聊天对象，以酒店女员工、酒促小姐、美容院女员工等虚假身份与对方聊天谈感情，建立所谓男女朋友关系，待时机成熟后再以各种借口向被害人骗取钱款；如被害人要求与“秘书”见面，“秘书”则“下单”给“行政组”人员，由“行政组”人员联系“控台组”人员，利用之前“秘书”的身份和聊天信息配合中国台湾地区诈骗团伙进一步诱骗被害人到指定的中国台湾地区酒店“消费”或者以其他各种借口直接骗取被害人钱款，尔后中国台湾地区诈骗团伙按预先约定分赃给中国大陆地区诈骗团伙。其间，陈丽娜于2007年2月至2011年9月间先后在上述两个窝点参与实施诈骗，均担任“秘书组”成员，负责拨打诈骗电话，参与诈骗金额共计新台币1020万元，按每100元新台币兑换人民币20.58元计算，折合人民币209.916万元，非法获利人民币25.4125万元。 （二）陈丽娜于2017年5月27日主动到南靖县公安局投案。案发后，南靖县公安局向陈丽娜暂扣涉案款人民币17.3万元。2018年8月6日，陈丽娜动员并带领涉嫌诈骗被安溪县公安局上网追逃的犯罪嫌疑人林某宽投案，林某宽现因涉嫌诈骗被取保候审。在本案审理期间，陈丽娜向一审法院退缴违法所得人民币8.1125万元，并预缴案件相关款项人民币1.8875万元。 原审法院查明上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：漳州市公安局指定管辖决定书、漳州市人民检察院指定管辖函、本院指定管辖回复函、户籍证明、无违法犯罪记录查询证明、南靖县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、南靖县公安局出具的投案证明书、调取证据通知书、牌价码表、南靖县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、涉案银行账户交易明细、南靖县公安局出具的扣押清单、（2016）闽0627刑初133号、（2016）闽0627刑初107号、（2017）闽0627刑初317号刑事判决书、安溪县公安局出具的受案登记表、立案决定书、林某宽的到案经过、取保候审决定书、立功证明审核表、林某宽的供述与辩解、陈丽娜的询问笔录、一审法院代保管标的款专用票据、现场照片、辨认笔录以及被告人陈丽娜在侦查阶段的供述与辩解、同案犯曾树荣的供述与辩解、同案涉案人员李玲的供述与辩解等，足以认定。 一审法院认为，被告人陈丽娜以非法占有为目的，伙同窝点人员共同配合中国台湾地区诈骗团伙，参与通过网络电话针对中国台湾地区不特定男性实施诈骗活动，参与诈骗金额人民币209.916万元，属于数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈丽娜受雇参与实施电信诈骗，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚；能退清违法所得并预缴案件部分款项，可酌情从轻处罚；多次诈骗，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决：一、被告人陈丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十三万元（罚金已缴纳人民币一万八千八百七十五元）；二、被告人陈丽娜的违法所得为人民币二十五万四千一百二十五元予以追缴，由暂扣单位上缴国库（均已缴清，其中已由南靖县公安局暂扣人民币十七万三千元，余款人民币八万一千一百二十五元已向一审法院缴纳）。 宣判后，原审被告人陈丽娜不服，向本院提起上诉。 上诉人陈丽娜及其辩护人提出的诉辩理由：对一审判决认定的罪名和犯罪事实均无异议，但量刑偏重：（1）没有认定自首，一审判决适用法律错误；（2）一审判决量刑偏重，认定陈丽娜有立功表现，但只予以从轻处罚，没有减轻处罚，从轻处罚幅度偏小，存在量刑不当；上诉人当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性小，在本次犯罪中系从犯，起次要作用，案发后积极退还全部赃款，依法应从轻处罚。（3）上诉人愿意筹钱缴交余下罚金。综上，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，改判适用缓刑并降低罚金处罚。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院均予以认定。另查明，经一审法院进行审前社会调查，厦门市集美区司法局对陈丽娜进行调查评估后，认为陈丽娜符合社区矫正条件。上诉人陈丽娜于2018年11月1日向本院预缴案件相关款项人民币11.1125万元。 本院认为，一审判决对陈丽娜自首、立功、退赃、从犯等事实均予以认定，在量刑时已综合考虑上述法定和酌定情节，判决并无不当。故上诉人及其辩护人提出一审判决没有认定自首，适用法律错误和量刑偏重的诉辩理由不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本应维持，但考虑到二审期间上诉人陈丽娜主动向本院预缴案件相关款项人民币11.1125万元，可以抵扣罚金，有较好的悔罪表现，故对上诉人陈丽娜量刑时，可酌情予以从轻处罚。综合上诉人陈丽娜的犯罪事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结论，本院决定对陈丽娜从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》六十一条、六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初228号刑事判决第二项； 二、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初228号刑事判决第一项； 三、上诉人陈丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已全部交清）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 林银木 审判员 苏雅冰 二〇一八年十一月六日 书记员 曾剑坤 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。