广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19432号上诉人（一审原告）：张贤霞，女，1985年2月12日出生，汉族，身份证住址广东省开平市。上诉人（一审原告）：张晓霞，女，1986年10月13日出生，汉族，身份证住址广东省广州市。上诉人（一审原告）：张坚霞，女，1987年9月28日出生，汉族，身份证住址广东省开平市。上诉人（一审原告）：张少舟，男，1990年11月14日出生，汉族，身份证住址广东省开平市。上述四上诉人共同委托代理人：黄雪杏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上述四上诉人共同委托代理人：杨会林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中山大学肿瘤防治中心（中山大学附属肿瘤医院），住所地广东省广州市东风东路**。法定代表人：徐瑞华。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱德全，广东经纶律师事务所律师。上诉人张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟、中山大学肿瘤防治中心（中山大学附属肿瘤医院）（以下简称肿瘤中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判肿瘤中心赔偿332846元。3.肿瘤中心承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未要求肿瘤中心提供涉案医护人员职业资格证书，未调取重要鉴定材料即消融针说明书，程序违法及适用法律不当。本案死者张春洪在行肿瘤消融治疗术中死亡，医患双方认可鉴定机构评定的死因是冷冻消融穿刺导致肺出血，因此，查明医护人员是否有相关专业技术资格以及消融针的操作方法是否正确，应是评定医疗行为有无过失的关键。根据广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》第七条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条和原国家卫生部颁布的《肿瘤消融治疗技术管理规范》，明确规定了开展肿瘤消融治疗技术的机构及人员需具备相应的资质。由于医护人员执业、职业资格证书及消融针说明书是肿瘤中心单方持有的证据，其应提交而并未提交。我方在一审（包括司法鉴定陈述意见书、听证会等）对此提出异议后，肿瘤中心仍不提交，之后向一审法院申请调取上述证据，但一审法院未予处理。根据民事诉讼法第六十四条规定，一审法院在委托鉴定前应通知而未通知医方补充材料，后应依法调取证据而未调取，为程序违法及法律适用不当。二、一审法院未查明死者是因肿瘤中心滥用消融针穿刺而导致肺部大出血后死亡的事实。我方向有关医学专家了解到，为了防范控制出血的风险，消融针说明书上对使用数量、消融面积有严格的要求，我方询问出庭的鉴定人是否清楚每支消融针的消融面积时，鉴定人表现错愕，明显不了解相关专业知识，最后由旁听席上的临床医生以“临床使用冷冻消融针是根据肿瘤具体大小和患者自身自身情况决定使用数量等”代其敷衍回答。我方认为，根据《医疗器械监督管理条例》以及《医疗器械使用监督管理办法》第十四条、第十六条的规定，医疗器械的用法用量应以说明书的规定为准，只有在说明书没有明确要求的情况下，医生才能仅凭经验操作。本案患者死亡是因消融针过多致使穿刺创面过多过大而误伤肺血管、组织及消融创面过大引起的大出血，因肿瘤中心未提供说明书作为检材，故相关鉴定意见没有任何医学和法律依据。三、一审法院未查明肿瘤中心未采取有效措施止血，未在术前备血，未及时输血而导致抢救失败的事实。四、一审法院审理本案时未秉承中立公正的原则，明显偏袒肿瘤中心，侵犯了张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟的诉讼权利。1.本案病历经由医患双方共同签字后封存，但当庭拆封病历时，肿瘤中心提交的病历封存袋上并未见有患方的签字，因此对病历的真实性提出异议，并向医方询问封存有关事宜，合议庭非但不主动查明事实，反而告知对方代理人可以不回答相关问题。鉴于肿瘤中心未能就为何提交的不是患方已签字的病历封存件作出合理的解释，我方隧拒绝拆封病历，为此，合议庭竟言语威胁如不同意拆封及将此病历全部送检，则判医院不承担任何过错责任，迫使我方妥协，不得不同意拆封及送检。2.合议庭在鉴定人出庭时，多次明示鉴定人以“和鉴定意见无关”为由拒绝回答和鉴定密切相关的询问。我方对鉴定意见有异议，就医方是否存在滥用消融针、是否未备血、未及时输血、是否为推卸责任而故意将肺癌早期的诊断篡改为癌症中晚期等问题向鉴定入发向时，合议庭多次责令我方只能就上述特定的鉴定意见提问，甚至限制只能再问三个问题，在我方抗议后，竟多次明示鉴定人以“和鉴定意见无关”为由拒绝回答。五、中一司法鉴定所涉嫌偏袒医方，由于缺乏重要检材，致使鉴定材料不完整、不充分，因此其出具的鉴定意见没有充分的依据。1.我方询问出庭的鉴定人，其审查了医护人员是否具备执资格时，鉴定人告知已经审查，但事实是我方既未收到、未质证过肿瘤中心提交的相关证据，在《司法鉴定意见书》中列明的鉴定材料中，也未见有医护人员执业／职业资格证书，因此，不排除存在鉴定人作虚假陈述或接受了当事人私自移交的材料的可能。2.本案的鉴定机构相关人员的职业道德素质较差，有故意违反《司法鉴定程序通则》第十四条、十五条，故意受理不符合受理条件的案件、涉嫌故意将医疗事故鉴定成医疗意外而被广东省司法厅认定为程序违法并决定处罚的先例，鉴于中一所有明显偏袒医方的倾向，其受理本案时也存在未依法要求一审法院补充关键检材的过错，因此，本案鉴定意见缺乏基本事实及法律依据支持。肿瘤中心答辩称，不同意张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟的上诉请求，具体意见与其上诉意见一致。肿瘤中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判肿瘤中心无需承担责任。2.判令张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院机械地依据鉴定意见认定肿瘤中心“未对患者病情的复杂性及风险性进行充分告知”，完全缺乏依据。事实上，我方已通过多种途径向患者及家属充分履行说明告知义务。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，患者在行手术治疗前，肿瘤中心医务人员以病情沟通、谈话以及书面告知的方式，将冷冻消融手术治疗方案与替代方案以及相关风险、并发症充分告知患者及家属。患者及家属在充分理解的情况下签署手术知情同意书，同意行该微创介入治疗。以上病情沟通、知情同意的相关情况均记录在病程记录及《肿瘤消融治疗知情同意书》中。据此，肿瘤中心已履行充分的病情知情及风险告知义务。二、一审法院未查明未行尸体解剖的真正原因以及医疗机构应负的义务，错误地认定为肿瘤中心过错。根据我国侵权责任法第五十四条所确立的举证原则，患方应就本案的损害后果、诊疗过错、因果关系等负有举证责任。我国《医疗事故处理条例》第十八条确定了“拒绝或者拖延尸体”的相关责任，医疗机构并不对患方不同意解剖或未行解剖承担相应的法律责任。因此，鉴定意见中关于“未完善死后尸体解剖后续工作”完全属于强加医疗机构的责任或义务，缺乏法律依据。在法律上，尸体的处置权在于患者家属方，作为医疗机构在提出合理建议的情况下，不可能强制行尸体解剖。因此，未完善尸体解剖工作完全在于患方。司法鉴定意见考虑患者死亡原因为呼吸衰竭，鉴定人出庭接受庭询时明确：本案的患者死亡原因明确且不影响本案司法鉴定。三、本案患者的死亡属于医疗固有风险，诊疗行为本身具有不可预测性，此情形为医疗机构法定免责事由。如一审法院所认定的事实，患者为“肺癌消融过程中出现肺血管或肿瘤血管损伤引起出血致呼吸循环衰竭”死亡，“肺癌冷冻消融术中置入冷冻针损伤肺部血管具有不可预测性”。在临床医学实践中，消融术中损伤肺部血管，具有不可预测性，归结为现代医疗技术所限、医疗水平难以诊疗的情形，属于我国《侵权责任法》第六十条第三项定的法定免责事由。退步而言，即使我方存在知情同意方面的过失，如诊疗结束后的尸体解剖建议行为，明显不参与患者死亡过程，与患者的死亡后果不存在法律上的因果关系。一审法院却以“未尽说明义务，造成患者损害的”为由判决肿瘤中心承担赔偿责任，法律适用不当。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟答辩称，不同意肿瘤中心的上诉请求，答辩意见与其上诉意见一致。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟向一审法院诉讼请求：一、判令肿瘤中心赔付医疗费人民币10000元；护理费人民币560元；伙食补助费人民币700元；交通费人民币500元；营养费人民币700元；死亡赔偿金人民币232195.2元；丧葬费人民币41433元；亲属办理丧葬事宜支出人民币13353元；精神损害抚慰金人民币100000元；（以上9项费用共计人民币399441.2元，按肿瘤中心承担80%的责任计算为人民币319553元）二、判令肿瘤中心赔付鉴定费用人民币12700元、鉴定人出庭费用6600元；以上共计338853元；三、判令肿瘤中心赔付承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟是患者张春洪的子女。2013年11月8日患者张春洪在肿瘤中心处门诊治疗，影像学诊断结论为：左肺上叶后段结节，考虑良性，炎性假瘤可能性大；双下肺支气管扩张；左肾囊肿等等。2014年3月21日患者张春洪在肿瘤中心住院治疗，并于同年4月2日出院。在该次胸科出院记录中显示入院诊断和出院诊断均为左上肺肿物待查：肺癌？…住院经过显示：患者因体检发现左上肺肿物5月。住院，入院后完善相关检查，无手术禁忌，考虑手术风险较大，患者家属拒绝手术治疗，今日出院。在出院医嘱及随诊要求显示：1、注意休息加强营养等。2014年5月7日患者张春洪再次到肿瘤中心处住院治疗，经相关检查入院诊断为：1、左上肺中分化腺癌AJCC/cT2bN3MOIIIA期等；影像学的诊断为左肺上叶舌段肿物，符合肺癌，较前（2014-3-27）稍增大等。2014年5月13日肿瘤中心对患者张春洪进行左肺肿瘤冷冻消融术，之后转ICU病区继续密观。2014年5月14日患者张春洪因左上肺出血、左上肺腺癌等疾病原因而死亡。患者张春洪当时未进行死因分析鉴定。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟方对患者在肿瘤中心处的治疗未支付完全部的医疗费用，仅交付了10000元押金。以上事实由张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟方提供的身份证、户口薄、亲属关系证明、患者张春洪在肿瘤中心处门诊及住院治疗资料、死亡证明书、住院押金单等及肿瘤中心所提供的封存病历等证据予以证实。双方对其真实合法性均无异议，一审法院对此予以认定。另查明：一审法院经张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟、肿瘤中心双方协商一致摇珠确定广东中一司法鉴定所对本案中肿瘤中心肿瘤中心的医疗过错、因果关系及参与度鉴定。一审法院委托该司法鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构于2017年10月16日作出鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定意见为“中山大学附属肿瘤医院即肿瘤中心对被鉴定人张春洪的诊疗过程中存在的过错与患者死亡后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%-20%”。该鉴定意见书中分析说明部分的内容有：“（一）被鉴定人张春洪的死亡原因分析…会鉴专家讨论分析认为，患者死亡原因考虑为肺癌冷冻消融过程中出现肺血管或肿瘤血管损伤引起出血致呼吸循环衰竭。因肺癌冷冻消融术中置入冷冻针损伤肺部血管具有不可预测性，其死亡后果与患者自身疾病左上肺中分化腺癌（IIIA期）的发生与发展存在主要因果关系。（二）中山大学附属肿瘤医院在对患者张春洪的诊疗过程中存在的过错与责任…医方存在对被鉴定人诊疗过程中存在对家属交代病情不够详细及未完善死后尸体解剖后续工作的过错，鉴于患者自身疾病的发生与发展的不可控性，医方在对被鉴定人诊疗过程中存在的过错，与患者死亡后果存在轻微因果关系，其责任参与度为1%-20%”以上事实均由鉴定意见书予以证实。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟方申请了鉴定人出庭接受质询，鉴定人温湧溪和临床专家到庭就张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟、肿瘤中心双方的询问作了解答。其解答的大致内容为医方过错为轻微因素是两个方面：一、因患者张春洪左肺肿瘤较大且包括肺部血管分支故疾病风险较大，医方虽签订了知情同意书进行告知，但未对患者家属进行充分的口头告知以更清楚病情；二、患者死亡后应通知家属进行尸体解剖，不论家属是否同意都要签署通知单，以更客观明确知悉死因；医方未通知而侵犯张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟知情同意权，患者死亡原因是手术过程中损害肺部血管导致大出血，损害肺功能最后导致心肺功能衰竭死亡。鉴定人还解释了不可预测性是指肺部手术会因肺泡变化导致用针方位变化而针刺血管的不可预测；本案中肺部出血时临床抢救的关键在于止血而非输血，且医方对患者检查了血型而作了相应的临床准备；临床使用冷冻消融针是根据肿瘤具体大小和患者自身情况决定使用数量等。关于本案中肿瘤中心诊疗行为过错方面，张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟主张肿瘤中心存在麻醉方式不一致、滥用消融针、急救措施不当、未充分详细告知病情等过错，并主张肿瘤中心应对患者的损害后果承担80%的赔偿责任。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟不认可鉴定意见书的轻微责任结论并以鉴定结论明显依据不足而主张重新鉴定。肿瘤中心则主张其已尽到告知病情的义务也不存在未进行尸体解剖而无法明确死因的情形，故认为其不存在过错。肿瘤中心对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟的重新鉴定申请也不同意。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟所诉各项损失方面，张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟主张医疗费押金1万元，有发票；护理费560元，没有票据，是按照患者住院期间80元每天计算7天及另100元有票据；住院伙食补助费按住院七天每天100元计算，共计700元；交通费500元，酌情；营养费700元，因为癌症患者应该增强营养，每天100元计算七天有医嘱；死亡赔偿金232195.2元，根据2017年广东省人身损害赔偿标准，2016年广东省农村居民纯收入14512.2元，患者时年满64周岁，计算16年；丧葬费41433元，根据广东省2017年人身标准，受诉法院地广州82866元，丧葬费按6个月计算得出；亲属办理丧葬事宜支出13353元，亲属按三人所产生的误工费、住宿费、伙食费、交通费等，对此无票据证明。精神损害抚慰金10万元；鉴定费用12700元；鉴定人出庭费6600元。以上款项按肿瘤中心承担80%责任计算为338853元。肿瘤中心认为对护理费同意80元每天计算7天；护工支出计入其中不应该重复计算；本案交通费没有发票，如病人从外地到广州也没有达到500元，法院若支持请酌情；对营养费我方认为是病情原因而非损害出现后要加强；对死亡赔偿金、丧葬费按照2016年农村标准计算没有异议，对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟主张的两个数额需要核实；伙食补助费计算方式、天数无异议；办理丧葬事宜支出，认为张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟没有提供相应误工票据或相关证明，不应该支持误工费，交通和票据应该凭票据，若有也应该按照3人3天标准计算；精神损害抚慰金，本案患者死亡不是医疗过错不同意；鉴定费、出庭费金额没有异议，请法庭酌情。一审法院认为：患者在肿瘤中心处就诊治疗，肿瘤中心对患者实施了相应检查、治疗等诊疗行为，双方之间形成医疗服务合同法律关系。本案争议焦点为肿瘤中心的诊疗行为是否存在过错、该诊疗过错行为是否导致了患者张春洪死亡的损害后果及两者之间的因果关系和原因力比例，另外是张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟方所诉各项费用的合理合法性。关于诊疗过错、损害后果、因果关系及原因力比例方面，一审法院摇珠确定了广东中一司法鉴定所进行本案医疗过错的鉴定。该鉴定机构也作出了相应的司法鉴定意见书。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟、肿瘤中心双方对该司法鉴定意见书的真实性和合法性均予以认可，仅是对所认定的院方过错参与度存在较大差异。结合双方对该鉴定人的质询意见及鉴定人的当庭答复可以认定肿瘤中心存在未充分就患者病情的复杂性和凶险性对家属进行充分告知、未在患者死亡后告知家属进行尸检以明确死因等两方面的不足。依据《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，综合本案上述案情酌情认定肿瘤中心的该诊疗的确存在轻微因素，认定其过错行为参与度为8%。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟所诉各项损失方面，因双方对住院伙食补助费、鉴定费（包括鉴定人出庭费）及患者张春洪的死亡赔偿金和丧葬费无异议，一审法院对此予以确定为住院伙食补助费700元、鉴定费19300元（12700+6600）、死亡赔偿金232195.2元、丧葬费41433元。护理费560元，一审法院采信肿瘤中心的意见认定为560元。交通费方面因张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟无票据证明，一审法院酌情认定为300元；营养费鉴于患者有加强营养的医嘱，一审法院对此酌情认定为500元。家属办理丧葬事宜的支出方面，因张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟对此无明确票据予以证明，一审法院对此酌情认定6000元。医疗费方面因张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟方并未全部支付该医疗费仅是支付了押金10000元，故应由张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟向肿瘤中心结清医疗费后另行起诉解决，一审法院无法对该10000元押金进行处理。根据一审法院认定的上述过错责任比例，可以认定护理费560元、住院伙食补助费700元、交通费300元、营养费500元、死亡赔偿金232195.2元、丧葬费41433元、亲属办理丧葬事宜支出6000元、鉴定费（包含鉴定费及鉴定人出庭费）19300元，共计300988.2元，由肿瘤中心承担8%即24079.06元。精神损害抚慰金方面，一审法院根据鉴定意见书及双方的质证意见，并结合过错程度及患者自身情况，一审法院酌情认定肿瘤中心应承担张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟精神损害抚慰金5000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、中山大学肿瘤防治中心应在本判决生效之日起五日内赔偿张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜支出、鉴定费（包含鉴定费及鉴定人出庭费）共计24079.06元及精神损害抚慰金5000元。二、驳回张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6367.9元，由张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟负担5821.4元，由中山大学肿瘤防治中心负担546.5元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。另查明，张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟在本院二审期间，申请重新进行鉴定。本院认为，关于是否重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”首先，关于鉴定机构和鉴定人员资格问题。广东中一司法鉴定所持有司法鉴定许可证，出具鉴定意见的时间在有效期限内，鉴定业务范围包含有法医临床鉴定、法医病理司法鉴定等。该鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》署名的鉴定人员肖某专业技术职称为主任医师，执业范围为法医临床司法鉴定；鉴定人员温某专业技术职称为主检法医师，执业范围为法医病理司法鉴定和法医临床司法鉴定。鉴定人员肖某、温某具有法医临床鉴定执业资格。鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格。其次，关于鉴定程序问题。涉案鉴定机构是由双方协商一致摇珠确定，鉴定程序符合《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定程序合法。再次，关于鉴定结论是否明显依据不足的问题，鉴定人在听取医患双方陈述后，对本案进行了分析说明，且鉴定人有出庭接受双方当事人质询，对鉴定意见进行了补充说明。综上，本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定需重新进行鉴定的情形，本院对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟在二审提出的重新鉴定申请不予采纳。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉主张医生资格的问题，为患者张春洪实施消融手术的医师为赵明，肿瘤中心提交了赵明的执业医师执业证书，证书显示赵明的执业类别为临床，执业范围为医学影像和放射治疗专业。张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟主张需要专业的资格，但在本案中并未具体指出是何种专业资格证书，故本院对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟该上诉理由不予成立。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉主张未在术前备血，未及时输血的问题，根据手术记录显示，在患者咳出血块及不凝固鲜血约20ml，氧饱和度迅速下降至60%后，肿瘤中心立即采取了止血措施。对此，鉴定人在出庭接受质询时予以了说明，在肺手术出血抢救是止血，输血不是首选，故本院对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟该上诉理由不予采纳。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉主张病历真实性的问题，张晓霞作为患方代表于2014年5月14日与肿瘤中心在封存笔录上签名。而对未能在封存病历上签名的问题，肿瘤中心提供了证人周某的证言，且周某有在一审出庭作证，故本院采纳肿瘤中心的主张，对张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉主张篡改、伪造病历的主张不予采信。关于张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟上诉主张消融针使用数量是否合理的问题，鉴定人员对此问题进行了说明，肿瘤是立体三维，消融针是二维，若消融针要覆盖肿瘤要多角度多数量，所以不是按照二维计算消融针的使用数量，本院对鉴定人的意见予以采纳。但肿瘤中心确认在手术中使用了8针消融针，在《影像介入手术护理记录单》上仅粘贴有3针消融针的条码，肿瘤中心对此称是由于只向患者收取3针消融针的费用，故未能张贴其他消融针的条码，肿瘤中心该主张缺乏证据，本院对肿瘤中心该主张不予采纳。由于肿瘤中心在手术过程中使用了8针消融针，但在《影像介入手术护理记录单》上仅粘贴有3针的条码，未能如实反映在手术过程中使用的医疗器械的信息，未能确保信息具有可追溯性，具有一定的过错。关于肿瘤中心上诉的问题，肿瘤中心确实存在对患者家属病情信息交代不够以及未完善死后尸体解剖后续工作的过错，本院对肿瘤中心的上诉理由不予采纳。综上，结合一审法院已经认定的过错和肿瘤中心存在的上述不足，本院酌情认定肿瘤中心的过错参与度为20%。关于费用的具体计算问题，根据张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟的二审主张，其对一审法院认定的医疗费用、营养费用、亲属办理丧葬事宜支出费用和精神损害抚慰金存有异议，经审查，一审法院对上述费用的酌情认定并无不当，本院予以确认。综上，张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟一方存在的损失为护理费560元、住院伙食补助费700元、交通费300元、营养费500元、死亡赔偿金232195.2元、丧葬费41433元、亲属办理丧葬事宜支出6000元、鉴定费（包含鉴定费及鉴定人出庭费）19300元，共计300988.2元，肿瘤中心应承担20%即60197.64元，精神损害抚慰金承担5000元。综上所述，本院对一审法院认定的肿瘤中心的过错参与度予以变更，相应费用也予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2963号民事判决第二项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初2963号民事判决第一项为：中山大学肿瘤防治中心（中山大学附属肿瘤医院）应在本判决生效之日起五日内赔偿张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属办理丧葬事宜支出、鉴定费（包含鉴定费及鉴定人出庭费）共计60197.64元及精神损害抚慰金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1794元，由张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟负担1475.3元，由中山大学肿瘤防治中心负担318.7元。二审案件受理费1719元，由张贤霞、张晓霞、张坚霞、张少舟负担1426.5元，由中山大学肿瘤防治中心负担292.5元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 李 婷二〇一八年十一月二十六日书记员 李 爽谢丹娜