中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申5712号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：麦考斯基有限责任公司。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶加迪中心5404号。 法定代表人：杰西卡·穆雷，知识产权代表。 委托诉讼代理人：朱颖，北京珩瑜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖，北京珩瑜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，该委员会主任。 再审申请人麦考斯基有限责任公司（以下简称麦考斯基公司）因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终502号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 麦考斯基公司申请再审称：1.根据麦考斯基公司在二审案件结束后收到的新证据材料，商标局决定撤销国际食品公司第6148989号第30类“TOM;1949”商标（即引证商标七）在咖啡；茶；可可；人造咖啡商品上的注册，申请商标在“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料和茶饮料”商品上注册的权利障碍已经消除，至少应在“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料和茶饮料”商品上获准注册，根据《行政诉讼法》第九十一条第（二）项的规定，应当进行再审。2.引证商标五在2017年10月27日被宣告无效，早于原审判决发出之日的2017年11月15日，因此原审法院的事实认定存在错误，根据《行政诉讼法》第九十一条第（三）项的规定，应当进行再审。且引证商标五指定的商品是诉讼阶段唯一能够阻碍诉争商标申请的茶饮料商品的商标，一旦该引证商标五被无效，至少应当核准诉争商标在“茶饮料”商品上的注册。3.诉争商标与引证商标二、四、六、七在整体外观、呼叫、文字构成、含义等方面存在明显区别，不构成相同或类似商品上的近似商标，根据《行政诉讼法》第九十一条第（四）项的规定，应当进行再审。4.再审申请人及诉争商标在包括中国在内的世界范围内已具有较高的知名度，与各引证商标共存在实际使用中共存不会产生混淆误认的可能性，诉争商标的注册申请应予初步审定。综上，请求：1.撤销北京市高级人民法院作出的（2017）京行终502号和北京知识产权法院作出的（2016）京73行初2394号行政判决书。2.判令商标评审委员会针对第13136097号“TOMS及图”商标重新做出审查决定并核准该商标的注册申请。 申请再审期间，麦考斯基公司提交了2份新证据：1.商标局于2018年2月1日作出商标撤三字[2018]第Y001087号《关于第6148989号第30类“TOM;1949”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；2.商标局于2018年3月23日作出商标撤三字[2018]第W008864号《关于第8085026号第30类“TOM”注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》及该注册商标的撤销公告材料。 商标评审委员会未提交意见。 一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：2017年5月8日，麦考斯基公司针对引证商标七核定使用的“咖啡；茶；可可；人造咖啡”商品向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。商标局于2018年2月1日作出商标撤三字[2018]第Y001087号《关于第6148989号第30类“TOM;1949”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该决定认定：国际商品公司（引证商标七商标权人）在商标局指定的期限内提供的商标使用证据无效。根据《商标法》第四十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条、第六十七条之规定，决定撤销国际食品公司第6148989号第30类“TOM;1949”商标在上述商品上的注册，原第6148989号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告。经确认，商标局已于2018年8月20日在第1612期发布撤销公告。公告期满，当事人未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序。 2017年5月8日，麦考斯基公司针对引证商标五核定使用的“茶饮料”商品向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。商标局于2018年3月23日作出商标撤三字[2018]第W008864号《关于第8085026号第30类“TOM”注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》，称因第8085026号第30类“TOM”商标已在撤销三年未使用流程中被撤销，故本案结案。经确认，商标局已于2017年10月27日发布撤销公告。公告期满，当事人未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序。 本院认为，根据再审申请人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是：申请商标是否与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。具体而言，鉴于引证商标五已被撤销，不再构成本案申请商标的权利障碍，申请商标是否与引证商标二、四、六、七构成使用在类似商品上的近似商标，是本案的具体争议所在。对此，本院评述如下： 《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 首先，商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由英文字母“TOMS”构成并指定颜色；引证商标二由英文字母“Tim’s”构成；引证商标四由英文字母“Toms”构成；引证商标六文字英文字母“TASTYTOM”组成，其中字母“O”经过艺术化处理；引证商标七英文字母“TOM”、数字“1949”及图形组成。诉争商标与各引证商标的英文部分，在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面近似，应认定为近似商标。 其次，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，麦考斯基公司对申请商标核定使用的“意大利面条、三明治、巧克力、蛋糕、茶、糖”等商品与引证商标二、四、六、七核定使用的“糖、糖果、巧克力、巧克力糖果、糕点、意大利面食制品、意式细面条、意式面食”等商品构成同一种或类似商品并无异议。尽管引证商标五已在全部核定使用的“茶饮料”等商品类别上被撤销，引证商标七在“咖啡、人造咖啡”等部分商品上的核准注册已被撤销，但申请商标指定使用的“未烘过的咖啡、咖啡、咖啡饮料、茶饮料”等商品与引证商标二中核定使用的“茶”以及其他引证商标中核定使用的“糕点、糖果”等商品，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面仍具有一定的关联性，宜认定为类似商品。申请商标与引证商标二、四、六、七共存使用于上述商品，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。申请商标与上述引证商标仍构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。 最后，麦考斯基公司还主张，申请商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用的商品上经使用已获得足以与各引证商标相区分的显著性，故本院对麦考斯基公司的上述主张不予支持。 综上，麦考斯基公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定裁定如下： 驳回麦考斯基有限责任公司的再审申请。 审判长  夏君丽 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一八年十一月三十日 法官助理魏磊 书记员纪明伟