成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0108民初6023号 原告：成都泛悦北城房地产开发有限公司，住所地成都市成华区青龙场致强路**。 法定代表人：叶超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘长春、王乙尧，四川道融民舟（成都）律师事务所律师，其中刘长春为特别授权，王乙尧为一般授权。 被告：孙守江，男，汉族，1973年9月13日出生，住甘肃省兰州市七里河区。 原告成都泛悦北城房地产开发有限公司（以下简称泛悦北城公司）与被告孙守江劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年8月28日公开开庭进行审理，原告代理人刘长春、被告孙守江到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告泛悦北城公司诉称，中国电建地产集团有限公司（以下简称电建集团公司）同时为原告和中国水电建设集团房地产（成都）有限公司（以下简称电建成都公司）的股东，原告及其开发的泛悦城市广场项目的实际控制权在2016年8月1日由股东电建集团公司变更为股东武汉南国置业股份有限公司（以下简称南国置业公司），故电建成都公司从2016年8月1日起与原告仅就股东有重合，但实际控制人并不一致，不存在法律上的关联关系，原告不应当为电建成都公司的劳动者对2016年8月1日前的劳动合同关系承担责任。被告于2011年4月21与电建成都公司签订劳动合同，到期后又续签三年劳动合同；合同期间被电建成都公司（经电建集团公司同意）派遣至泛悦城市广场项目工作，彼时该项目实际控制权人仍为电建集团公司，2016年8月1日以后该项目的实际控制权移交至南国置业公司，南国置业公司吸纳了部分电建成都公司派遣人员，并重新签订劳动合同，因此本案劳动争议起算时间应为2016年8月1日。原告与被告解除劳动关系，系因被告曾超过法定三个月医疗期在2016年7月4日至2016年11月13日期间长期休病假在家，且与原单位继续保留劳动合同关系，经多次提醒仍拒不改正。由此不服仲裁裁决，认为仲裁对电建成都公司与原告的关系、本案劳动争议的起算时间、被告离职前的实际工资、原告发函催告被告与原单位解除劳动合同关系的行为性质等均认定错误，据此请求法院判决：1、撤销成华劳人仲委裁字（2018）第00439号仲裁裁决书；2、确认原告与被告之间的劳动合同关系于2016年8月1日建立，并至2018年3月28日起劳动合同关系解除；3、确认原告解除与被告之间的劳动合同关系合法；4、驳回被告的仲裁申请。庭审中，原告表示对仲裁与诉讼的关系存在误解，不再主张上述第1项请求，并将第4项请求变更为判决原告不支付被告仲裁裁决的赔偿金179886元。 被告孙守江辩称，原告的控制股东南国置业公司于2018年3月8日下发原告原总经理职务免除通知，于当月19日下发新总经理职务任命通知，但原总经理却在免除职务后违法指使人资专员办理与被告的劳动关系解除事宜，被告于当月23日收到原告发函，要求被告与原单位解除劳动合同，24日、25日系双休日，26日原告即发出解除通知书以被告未与原单位解除劳动关系为由从传达之日解除与被告的劳动关系，此时新总经理及被告的直接领导并未要求被告离职，被告在4月上旬才得知已被中止考勤和停缴社保，经与新总经理、人事部门协商未果，被迫仲裁维权。被告认为，不论电建成都公司与原告是否为关联单位，按照《劳动合同法实施条例》第十条规定被告在两单位的工龄均应连续计算，原告应当承担原总经理违规错误决策导致被告被事实上违法解除的赔偿金支付责任；被告非因本人原因被安排至原告开发的项目工作，不存在本人违法和隐瞒与其他单位建立双重劳动关系损害公司利益情形；被告在2016年因病休假已被调减工资，原告在2018年3月解除与被告的劳动关系，现却主张解除理由为被告违规休病假，明显牵强附会；据此请求法院驳回原告的全部诉讼请求，支持仲裁裁决。 经审理查明，2011年3月23日，孙守江入职电建成都公司，双方先后签订两份劳动合同书，劳动期限续订至2019年3月21日。2016年8月1日，电建集团公司下发调动通知，将孙守江等31人调动至南国置业公司工作。期间孙守江因患颈椎病及右膝半月板伴滑膜炎等，于2016年6月28日至2016年9月2日期间在峨眉山市中医医院住院治疗，出院时医嘱休息二月；孙守江为此申请休病假，泛悦北城公司主张经批准的休假期为2016年8月5日至2016年9月2日。2018年3月22日，泛悦北城公司向孙守江寄送《催告函》称，自2016年8月1日调配你至本单位工作，同步完成社保公积金及工资关系的转移，因当时你在休长期病假（2016年7月4日至2016年11月13日），导致未能按双方公司要求在规定一个月期限内完成劳动合同签订，在你病假期结束后本公司指派专人联系你办理劳动合同换签事宜，你仍然拒绝与电建成都公司解除劳动合同，且拒绝与本公司签订劳动合同，现再次郑重催告，请你于接到本通知后三个工作日内与原单位解除劳动合同，并在解除劳动合同后三个工作日内与本单位签订劳动合同，逾期仍未办理，本单位将根据国家法律规定处理后续事宜。2018年3月26日，泛悦北城公司向孙守江寄送《劳动关系解除通知书》称，鉴于你一直未解除与电建成都公司的劳动合同，经本公司催告，仍拒绝解除，据此依照《劳动合同法》第39条第4款规定，解除与你的劳动关系；双方劳动关系自本通知书传达之日起解除。2018年4月23日，孙守江向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年6月28日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00439号仲裁裁决书，裁决泛悦北城公司向孙守江支付赔偿金179886元，并出具解除劳动关系的证明，配合办理失业保险；该裁决书送达后，泛悦北城公司不服，在法定期限内提起本案诉讼。 另查明，电建成都公司由中国水利水电第五工程局有限公司与电建集团公司两法人股东于2006年1月10日登记成立；泛悦北城公司由中国水利水电第五工程局有限公司、电建集团公司、中电建筑集团有限公司、南国置业公司四法人股东于2014年12月17日登记成立。庭审中，孙守江依据所举外出情况登记台帐及自制学习记录，主张自2015年2月28日起即被电建成都公司安排至泛悦北城公司综合办公室从事二级主管工作，工资、社保在2016年8月1日前由电建成都公司发放和购买，在2016年8月1日后由泛悦北城公司发放和购买，但两公司并未就该改变予以告知。 还查明，孙守江的社保缴费基数，在2016年7月（电建成都公司）为13414元/月，在2016年8月至2017年6月期间（泛悦北城公司）为12849元/月，在2017年7月至2018年3月期间调减至9199元/月。庭审中，孙守江认可上述缴费基数为其实际工资领取数额，但认为相关调减系泛悦北城公司未经协商的单方调减，主张仍按12849元/月计算赔偿金；泛悦北城公司则主张按离职前12个月平均工资数额即参照缴费基数予以计算。 上述事实，有双方当事人身份信息，原告举出的送达证明、企业信息、调动通知、请假审批流程、催告函，被告举出的仲裁庭审笔录、劳动合同书、外出情况登记台帐、学习记录、出院病情证明及检查报告、邮寄单，社保缴费证明等，双方均举出的仲裁裁决书、劳动关系解除通知书，以及双方当庭陈述在案证实。 本院认为，本案核心分歧为原告能否依据《劳动合同法》第三十九条第4款“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定，解除与被告的劳动关系。首先，被告的用人单位在2016年8月1日从电建成都公司变为原告，系因两公司的共同股东电建集团公司于2016年8月1日下发调动通知所致，该人事调动非因被告原因，也非被告所能控制，被告因服从安排在原告处工作，不应作为被告违法与不同单位建立双重劳动关系对待；其次，原告在2018年3月22日向被告寄送《催告函》，要求被告在三个工作日内与电建成都公司解除劳动合同，属于完善调动手续，但原告在三个工作日尚未届满的2018年3月26日即向被告寄送《劳动关系解除通知书》，未给予被告办理相关手续的合理时间，不应视为被告具有过错；再次，原告与被告解除劳动关系所告知的理由不是被告违规休长期病假，即便被告在2016年患病住院后遵医嘱在家休息未经批准休病假超三个月，原告亦应在当期作出处理，不足以成为原告在2018年行使劳动关系单方解除权的事实理由；综上本院认定原告解除与被告的劳动关系属于违法解除，应当向被告支付赔偿金。对于年限计算，由于被告的前述工作调动属于非因劳动者原因，按照《劳动合同法实施条例》第十条规定，被告在电建成都公司的工作年限应当连续计算，故本院按被告仲裁申请请求的7年工龄认定。对于月平工资，根据被告的社保缴费基数及庭审认可的实发工资数，应为（12849元/月×3个月＋9199元/月×9个月）÷12个月＝10111.5元/月，被告主张该期间工资下调系原告单方违法所致，却未举证证明，应当自担不利后果。由此依据《劳动合同法》第四十七条规定，原告应当向被告支付从2011年3月至2018年3月工作期间的违法解除劳动关系赔偿金为10111.5元/月×7个月×2倍＝141561元。对于仲裁裁决的出具解除劳动关系证明及配合办理失业保险，因原告未对此提出请求，应视为无异议，仍应按照仲裁裁决履行。对于原告诉请的其他请求，因均属于原告请求不按仲裁裁决支付赔偿金的原因事实确认，不属于本案经过仲裁前置的独立请求事项，本案不作为裁决事项予以判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下： 一、原告成都泛悦北城房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内向被告孙守江支付违法解除劳动关系赔偿金141561元。 二、原告成都泛悦北城房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内向被告孙守江出具解除劳动关系证明，并配合被告孙守江办理失业保险。 三、驳回原告成都泛悦北城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告成都泛悦北城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。 审判员  晏莉 二〇一八年十一月七日 书记员  严茂