福建省宁德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽09刑终511号 原公诉机关福建省周宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余根和，男，1969年12月9日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，无职业，住宁德市蕉城区，户籍所在地宁德市蕉城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月24日在宁德市蕉城区金涵畲族乡被公安机关抓获，次日被周宁县公安局刑事拘留。现羁押于周宁县看守所。 辩护人刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。 原审被告人陈祖树，男，1982年1月8日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，小学文化，无职业，住宁德市蕉城区。曾因犯故意伤害罪于2001年4月13日被宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑一年；曾因赌博于2010年2月10日被宁德市公安局蕉城分局罚款400元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月25日在宁德市蕉城区泰禾红郡被公安机关抓获，次日被周宁县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于周宁县看守所。 福建省周宁县人民法院审理周宁县人民检察院指控原审被告人陈祖树、余根和犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月30日作出（2018）闽0925刑初111号刑事判决。原审被告人余根和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月10日晚，被告人余根和在明知徐惠玉、魏谐庚欲购买60克甲基苯丙胺用于贩卖，仍向二人提供贩毒人员被告人陈祖树的联系方式。随后，魏谐庚将9000元转账到陈祖树支付宝上用于购买毒品。次日，陈祖树将60克甲基苯丙胺驾车送至宁德市蕉城区金涵畲族乡新村路一弄11号对面宁德市恒生物资有限公司门口交给已在该处等待的余根和与魏谐庚。余、魏二人随即返回该乡新村路二弄10号余住宅，将60克毒品转交给在此处等候的徐惠玉。徐收到毒品后，按照先前的约定，将其中约2克毒品以400元贩卖给余。徐惠玉携带剩余毒品与魏谐庚一同返回周宁县后，将毒品贩卖给雷神团等人。徐惠玉、魏谐庚因贩卖、运输毒品罪于2018年6月20日被周宁县人民法院分别判处有期徒刑十五年和有期徒刑十年六个月。被告人余根和到案后，如实供述自己的犯罪事实。 上述事实有经一审庭审举证质证的下列证据予以证实： （一）证人证言及辨认笔录 1、魏谐庚证言、辨认笔录，证实2017年6月10日晚上八点左右，徐惠玉通过电话以及微信问其有没有甲基苯丙胺，想让其帮忙联系购买60克甲基苯丙胺。其发短信问余根和有没有甲基苯丙胺，告诉余其朋友要买甲基苯丙胺60克，余电话告诉其要9000元，其把价钱告诉徐，徐通过支付宝转账9000元给其。之后余发短信让其直接联系陈祖树去购买甲基苯丙胺，并且把陈祖树的手机号码发给其，让其把钱转给陈。于是其通过支付宝搜索了陈的支付宝（陈的支付宝账号就是手机号158××××1111），通过支付宝转了9000元给陈。然后其告诉余说已经转账给陈了。当晚其开车从周宁到宁德，徐从福州坐车到宁德，其先到余家，后接徐一起到余家里面等甲基苯丙胺，但是未等到。次日晚上很晚的时候，有人打电话给余，余说陈那里买的那批60克甲基苯丙胺到了，余和其开车一起去拿货，徐在余家里面等。其二人开车出去，在余家附近，余从那个人那里拿了那60克甲基苯丙胺过来。余把甲基苯丙胺拿回家里后，根据之前约定，余要购买2克左右甲基苯丙胺，按照之前在微信里面说的内容，徐当场拿了部分甲基苯丙胺卖给了余。剩下的甲基苯丙胺徐就装在平时的包包里面，其开车搭载徐回了周宁。公安人员从其家里搜到的甲基苯丙胺是其以前购买来吸食的甲基苯丙胺，称量过程其都有在场，公安也有全程录音录像，对于称量的结果其没有异议、并辨认出徐惠玉、余根和、陈祖树。 2、徐惠玉证言，证实其被公安机关抓获时手中有毒品，对于毒品称量过程其都有在场，公安也有全程录音录像，对称量结果没有异议。其有给魏谐庚转账8500元及500元。 3、余细妹证言，证实余根和系其亲弟弟，余根和交了一些社会上不良朋友开始吸毒，吸食的毒品基本上都是向同村或者隔壁村一个叫什么树的年轻人购买的，这次牵扯进这个案件，就是余根和在周宁的朋友要买甲基苯丙胺，而帮忙介绍了这个叫什么树的男子，才出事的。 （二）书证 1、周宁县公安局搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单：（1）周宁县公安局于2017年6月12日抓获徐惠玉，扣押其携带的黑色oppo手机一部、金色vivo手机一部、装有疑似甲基苯丙胺的圆形盒子一个、装有疑似甲基苯丙胺的拇指大小塑封袋33个。 （2）周宁县公安局于2017年6月13日对魏谐庚位于周宁县礼门乡礼门村后塔5号住宅进行搜查，从二楼魏谐庚房间搜出3包装有疑似甲基苯丙胺的塑料袋，并进行扣押，同时对魏谐庚两部OPPO手机及一部荣威轿车进行扣押。 （3）周宁县公安局2018年1月26日从陈祖树处提取一部iphone5s手机一部，金珀手机一部，并依法扣押。 （4）周宁县公安局2018年1月25日从余根和处提取iphone6plus手机一部，并依法扣押。 2、周宁县公安局称量笔录：周宁县公安局于2017年6月13日对魏谐庚处扣押的三包疑似甲基苯丙胺物质进行称量，并全程录音录像，总净重为5.568克；同日对徐惠玉处扣押的一盒疑似甲基苯丙胺物质及33包疑似甲基苯丙胺物质进行称量，并全程录音录像，总净重为19.362克。 3、周宁县公安局取样笔录：周宁县公安局于2017年6月13日制作完称量笔录后进一步进行取样，对徐惠玉处的检材取样12份，对魏谐庚处的检材取样3份。 4、周宁县公安局提取笔录：（1）周宁县公安局于2017年12月8日从魏谐庚oppo手机提取截图十二张，并经魏谐庚确认，其中，2017年6月10日20:07、20:21，徐惠玉先后向魏谐庚支付宝转账8500元、500元；20:20，经魏谐庚辨认，向陈祖树支付宝转账9000元。 （2）周宁县公安局于2018年1月16日从魏谐庚oppo手机提取短信截图三张，并经余根和、魏谐庚确认其中关键内容，具体为2017年6月10日魏谐庚向余根和提出购买六十克甲基苯丙胺，余根和将陈祖树联系方式发给魏谐庚。 （3）周宁县公安局于2017年12月22日从徐惠玉oppo手机提取截图十四张，并经徐惠玉确认，其中，2017年6月10日20:07、20:21，徐惠玉先后向魏谐庚支付宝转账8500元、500元；6月10日20时前后，徐惠玉微信中与魏谐庚（wxg333）的语音聊天记录。 5、周宁县公安局出具的到案经过：周宁县公安局于2018年1月24日在宁德市蕉城区民房抓获余根和；1月25日在蕉城区泰禾红郡1号楼704房抓获陈祖树。 6、宁德市公安局蕉城分局行政处罚决定书：陈祖树曾因赌博，于2010年2月10日被宁德市公安局蕉城分局罚款400元。 7、福建省周宁县人民法院（2018）闽0925刑初22号刑事判决书、福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09刑终336号刑事判决书，载明罪犯徐惠玉、魏谐庚运输、贩卖毒品的犯罪事实和定罪量刑等。 8、二被告人户籍证明，证明被告人陈祖树、余根和，年龄、性别、住址等基本情况。 （三）宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴【2017】1563号检验报告，证明送检15份检材经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。 （四）电子证据检查笔录 1、周公（网监）检【2017】15号光盘（魏谐庚手机）第24页：魏谐庚与徐惠玉微信聊天记录，显示2017年6月10日20时前后，徐惠玉请求魏谐庚帮忙联系购买“东西”，并向魏谐庚支付宝转账9000元；魏谐庚答应提供帮助，并告诉徐惠玉如果货到的话，魏谐庚的一个朋友也要购买2克东西，钱会照样支付。上述聊天记录经过魏谐庚、徐惠玉辨认；关于购买2克甲基苯丙胺的聊天记录经过余根和辨认。 2、周公（网监）检【2018】1号光盘（陈祖树手机）： （1）陈祖树与微信好友Ａ138××××6333（微信名“关心”）的聊天记录中显示，对方将一组制毒图片发送给陈祖树，陈祖树在收到该组图片数小时后，又将制毒图片发送给微信好友ｔｔｗｘ456（心对心你重我更沉！） （2）陈祖树手机中存在多条疑似毒品交易微信信息。 （五）被告人供述、辨认笔录、指认笔录 1、余根和供述，证实2017年6月10日晚上7、8点钟，魏谐庚联系说有一个很好的朋友要购买60克甲基苯丙胺，问其是否可以帮助联系到甲基苯丙胺。其当时就想到了朋友陈祖树，在与陈联系确定可以拿到甲基苯丙胺后，其将陈的电话号码通过短信发给魏，让魏自己去和陈联系。过了几个小时，魏开车和徐惠玉来其家，一起等陈那边的甲基苯丙胺。直到次日凌晨1、2点还未等到，魏和徐就先离开其家了。傍晚，魏和徐又来其家，问甲基苯丙胺怎么还没有送到，其当时感觉面子上过不去，就联系陈，问朋友要购买的甲基苯丙胺怎么还没送到。后至晚上10点左右，陈打电话说甲基苯丙胺到了，让其去茶厂那边拿货。其和魏一起到茶厂那边找陈，刚开始没有找到，魏就开车往回走了，结果陈在后面开车追上来，示意停车，停下后（停车位置已经离其家比较近），当时下着雨，魏和陈都没有下车，但是大家都在视线范围内，都会看得到对方；其个人有个习惯，毕竟是魏让其帮忙联系甲基苯丙胺的，甲基苯丙胺最好能经过其的手拿给魏，不然万一甲基苯丙胺量少了，其担心魏会责怪，遂其就下车从陈那里拿了那包甲基苯丙胺过来，再回到车上亲手交给魏。那包甲基苯丙胺大约其手掌那么大，用塑料袋包装的。因停车的位置已经离其家比较近，其和魏就下车步行回家，陈也开车离开了。回到家之后，其二人把那包甲基苯丙胺拿给了徐，徐也按照之前说好的那样，用塑料吸管将其中2克甲基苯丙胺拿出来装在小塑料袋卖给其，其支付了400元现金给徐。然后魏和徐就离开其家了。其还证实刚开始魏提出要购买甲基苯丙胺，并没有说要购买60克那么多，而是后来发短信过来的时候突然说要那么大的量，基于朋友的面子，不要意思拒绝。魏等人提出要购买60克甲基苯丙胺其觉得不正常，当时知道要这么多甲基苯丙胺所以才会让魏自己去跟陈祖树联系。当时魏向其提出帮忙购买甲基苯丙胺，提起来了其也想吸毒了，所以其告诉魏，如果甲基苯丙胺的货到了之后，让徐将其中的2克卖给其，其钱会照样支付。其这些会吸毒的人，一周大约也就吸1克左右甲基苯丙胺，吸毒太多的话，也会觉得不舒服，身体也承受不了，当魏谐庚说要购买60克甲基苯丙胺时，其感觉量这么大怪怪的，感觉有点怕，就让魏谐庚自己去跟陈祖树联系。对出示周公网监检【2017】15号光盘第24页共15段语音，这些语音是魏谐庚和一个女人（女的声音其不确定是否就是老魏那个女性朋友的声音）的聊天记录；第10段语音是魏谐庚用本地话说的，意思就是其前面交代的，如果他们购买到甲基苯丙胺后，让徐将其中2克甲基苯丙胺卖给其，钱会照样付，魏应该有将这个事情通过这条语音聊天发给徐。并辨认出三张照片就是其和魏谐庚在2017年6月10日晚20点前后的聊天记录。聊天记录中，魏提出要购买60克甲基苯丙胺，其就把陈祖树的联系方式发给了魏。辨认出魏谐庚是老魏；辨认出陈祖树；辨认出徐惠玉好像是老魏带来的女性朋友。指认笔录：余根和指认出宁德市蕉城区金涵乡国道路97号101福安小吃店门口时其与魏谐庚乘车到达后，未见到陈祖树便调头回去的位置；金涵乡新村路一弄11号对面宁德市恒生物资有限公司门口就是获取陈祖树甲基苯丙胺的地点。 2、陈祖树供述及辩解，证实2017年夏天的时候，余根和打电话说有一个周宁朋友要买甲基苯丙胺。其还问余是谁要这么多甲基苯丙胺，余回答说是“老魏”（魏谐庚）要买，其说没么多钱也没法拿，余说让魏转钱给其去拿。双方约定1克甲基苯丙胺150元，总共要买60克甲基苯丙胺。不久之后，其就在支付宝（支付宝昵称叫几秒以后）中收到魏转来的两笔钱，一笔是8500元，一笔是500元，收到钱之后其就找朋友“阿华”联系买甲基苯丙胺。期间，余多次打电话催货。第二天晚上，“阿华”该有货了，1克甲基苯丙胺要140元。其就去古溪村找“阿华”总共付款8400元，剩下600元其先留着。这是因为余之前有告诉其，不要告诉魏甲基苯丙胺的价钱，这方面的价格余自己会跟魏说，就是余向魏报价是按照1克甲基苯丙胺150元。后“阿华”打电话告诉货扔在琼堂村的茶厂门口的草丛里面，其借了朋友的车过去找到甲基苯丙胺（用透明的塑料袋包装的，就只有一包大约手掌大小）。期间，余根和一直用电话或者短信催促，其拿到甲基苯丙胺后，就告诉余货已拿到会直接送到余家门口，到了余家附近，其把那包甲基苯丙胺交给余后，就各自走了。第二天，其又去余家里找余，在余家门口把之前剩下的600元现金交给余。并辨认出余根和、魏谐庚。指认出宁德市蕉城区古溪村宁川南路北溪花苑小区门口是其将购毒款交付阿华的具体位置；金涵乡国道路42号101对面草丛是其交付毒资后，捡到甲基苯丙胺的位置；金涵乡新村路11号对面宁德市恒生物资有限公司门口是其将甲基苯丙胺交付给余根和的位置。 原审法院认为，被告人陈祖树贩卖甲基苯丙胺60克；被告人余根和与徐惠玉、魏谐庚结伙贩卖甲基苯丙胺60克，二被告人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈祖树有前科劣迹，予以酌情从重处罚；但其当庭表示认罪，可予酌情从轻处罚。被告人余根和在贩卖毒品的共同犯罪中起者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人余根和归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：1、被告人陈祖树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币2万元。2、被告人余根和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币1万元。 上诉人余根和及其辩护人诉辩称，余根和的行为应以非法持有毒品罪定性。如余根和构成贩卖毒品罪，则其属从犯，应从轻、减轻处罚；余根和归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人余根和以及原审被告人陈祖树贩卖毒品的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人余根和及其辩护人诉辩称，余根和的行为应以非法持有毒品定性的意见。经查，上诉人余根和帮助徐惠玉、魏谐庚居间介绍向陈祖树一次性购买甲基苯丙胺60克时即约定向徐、魏购买2克毒品，而徐、魏二人拿到毒品后亦进行贩卖。故可认定余根和明知徐惠玉、魏谐庚贩卖毒品而仍为其居间介绍，其行为属贩卖毒品的共犯。上诉人及辩护人该诉辩意见不能成立，不予采信。 本院认为，上诉人余根和帮助徐惠玉、魏谐庚贩卖毒品甲基苯丙胺60克，原审被告人陈祖树贩卖毒品甲基苯丙胺60克，二人行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈祖树有前科劣迹，酌情予以从重处罚,但其当庭表示认罪，可从轻处罚。上诉人余根和在贩卖毒品的共同犯罪中起者辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。余根和归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，但未充分考虑上诉人余根和从犯的情节，量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省周宁县人民法院（2018）闽0925刑初111号刑事判决的第一项，即对被告人陈祖树定罪量刑判决； 二、撤销福建省周宁县人民法院（2018）闽0925刑初111号刑事判决的第二项对上诉人余根和量刑部分判决； 三、上诉人余根和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币8千元。 本判决为终审判决。 审判长 章 鸫 审判员 朱 经 审判员 林志远 二〇一八年十一月二十九日 法官助理唐君君 书记员钟成发 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。