福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初9444号 原告：张建平，男，1969年12月22日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：金静华，福建贝盈律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：方辉，福建贝盈律师事务所执业律师。 被告：江苏扬安集团有限公司第五分公司，住所地江苏省扬州市史可法路19号。 负责人：李幼杰，该公司经理。 被告：江苏扬安集团有限公司，住所地江苏省扬州市史可法路19号。 法定代表人：李幼杰，该公司董事长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：潘曙光，江苏扬安集团有限公司工作人员。 上述两被告共同委托诉讼代理人：赵海灵，江苏扬安集团有限公司工作人员。 被告：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。 法定代表人：邱仅生，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈剑伟，福建伟立律师事务所执业律师。 被告：港基百汇商业物流（厦门）有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景南二路45号4楼02单元之245。 法定代表人：林津廉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李朝东，福建明鼎律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周惠婷，福建明鼎律师事务所执业律师。 第三人：厦门中诚建建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区香江花园1号18F单元。 法定代表人：蒋么林。 原告张建平与被告江苏扬安集团有限公司第五分公司（以下简称扬安第五公司）、江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安集团公司）、福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）、港基百汇商业物流（厦门）有限公司（以下简称港基百汇公司），第三人厦门中诚建建筑劳务有限公司（以下简称中诚建劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张建平的委托诉讼代理人金静华、方辉，扬安第五公司及扬安集团公司的共同委托诉讼代理人潘曙光、赵海灵，闽南建筑公司的委托诉讼代理人柳复荣，港基百汇公司的委托诉讼代理人李朝东到庭参加诉讼。第三人中诚建劳务公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建平向本院提出诉讼请求：判令1.扬安第五公司、扬安集团公司立即向张建平支付拖欠的工程款1871312元及利息（以1871312元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日起计至工程款实际付清之日止）；2.闽南建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3.港基百汇公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：港基百汇仓储（日用百货）工程系港基百汇公司开发建设的项目，闽南建筑公司为该工程名义上的施工总承包单位，扬安第五公司为该工程的实际施工总承包单位。2013年，张建平挂靠第三人中诚建公司与扬安第五公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定由张建平负责港基百汇仓储（日用百货）工程的脚手架搭设工程、内外架材料租赁的分包项目。合同签订后，张建平立即依约进场施工。施工过程中，因工程变更、资金不到位等原因导致工期不断拖延，至2015年年底，在工程仍未完工的情况下，张建平接到通知要求张建平停工、撤场。张建平积极配合办完清场手续，但却迟迟未收到应得工程款。经张建平多次催促，扬安第五公司于2016年4月21日与张建平签订《还款计划》，确认除现场小范围变更施工脚手架临时搭建费用外，其他已完工程累计共欠张建平工程款1631534元，并承诺分期还款。该还款计划签订后，扬安第五公司却分文未付。2016年6月15日，经扬安第五公司确认，张建平现场签证结算金额为239778元。就上述拖欠款项，张建平已经多次与扬安第五公司、闽南建筑公司协调工程款支付事宜，但至今未收到拖欠款项。根据相关法律规定和司法解释的精神，张建平已经依约完成了港基百汇仓储（日用百货）工程的脚手架搭设工程、内外架材料租赁的分包项目，扬安第五公司理应依约支付工程款；扬安集团公司作为扬安第五公司的总公司，应当和扬安第五公司共同对张建平承担清偿责任；闽南建筑公司作为名义施工总承包方，应当对拖欠工程款承担连带清偿责任；港基百汇公司作为发包人，在其欠付工程款范围内应当就上述欠款承担连带清偿责任。 扬安第五公司、扬安集团公司辩称，1.在《脚手架工程劳务分包合同》施工过程中，张建平仅仅是代表中诚建劳务公司进行施工，张建平不具有对本案进行诉讼的主体资格；2.该合同的工期是从2014年2月到2015年2月，合同金额是6508800元，由于业主的原因，合同约定的部分工程未实际发生，最终的合同金额为3544092元，这也是中诚建劳务公司向扬安第五公司申报的工程量；3.工程施工期间存在延期完成的问题，扬安第五公司与中诚建劳务公司签订补偿协议，补偿金额是1150000元；4.扬安第五公司向中诚建劳务公司支付8笔款项，总金额是3560000元，闽南建筑公司代扬安第五公司向中诚建劳务公司支付了3笔款项，总金额是1700000元，以上合计5260000元；5.中诚建劳务公司应该向扬安第五公司提供发票，但至今未开具。 闽南建筑公司辩称，1.张建平不是本案适格主体。根据张建平提供的《脚手架工程劳务分包合同》，案涉脚手架搭设等工程由中诚建劳务公司分包施工，张建平仅是中诚建劳务公司的代表，负责现场施工。既然是代表中诚建劳务公司进行现场施工，那么张建平属于该公司员工，负责现场施工是其履行工作职责，因此，张建平以实际施工人身份提起本案诉讼显然与客观事实不符。张建平在诉状中主张案涉合同约定由其负责施工也与其提供的证据相矛盾，不能作为定案的依据。2.张建平未能提供其作为实际施工人为案涉工程实际投入资金等相关证据。作为工程实际施工人，正常情况下必须有为完成工程组织施工队伍、购买施工材料、支付班组工资等相关证据材料，支付相应资金是不可或缺的事实，但张建平并没有举证相关证据。3.张建平提供的结算单据及还款计划的主体是中诚建劳务公司，张建平只是中诚建劳务公司的员工，不是工程的实际施工方。综上所述，本案脚手架搭设工程的施工方应当认定为中诚建劳务公司，而非本案张建平，张建平不是实际施工人，其提出本案诉讼缺乏相应事实依据，应当予以驳回。 港基百汇公司辩称，1.张建平不是本案适格主体。根据张建平提供的《脚手架工程劳务分包合同》，案涉脚手架搭设等工程由中诚建劳务公司分包施工，张建平仅是中诚建劳务公司的代表，负责现场施工。既然是代表中诚建劳务公司进行现场施工，那么张建平属于该公司员工，负责现场施工是其履行工作职责，因此，张建平以实际施工人身份提起本案诉讼显然与客观事实不符。张建平在诉状中主张案涉合同约定由其负责施工也与其提供的证据相矛盾，不能作为定案的依据。2.港基百汇公司虽然是案涉项目的发包方，但港基百汇公司是把项目分包给闽南建筑公司，闽南建筑公司把项目分包给扬安第五公司，港基百汇公司只与闽南建筑公司以及扬安第五公司有业务往来，与张建平以及中诚建劳务公司完全没有合同关系。作为发包方，港基百汇公司已经按照合同约定，支付了工程进度款，而且是支付了超过95%的工程款项，不存在要在未付工程款范围内承担责任的情况，因此即使张建平有主体资格来起诉，港基百汇公司也不需要承担责任。 第三人中诚建劳务公司虽未到庭参加诉讼，但提交一份情况说明，主要内容为张建平挂靠中诚建劳务公司与扬安第五公司签订案涉《脚手架工程劳务分包合同》，具体的工程内容系张建平负责实际施工，履行合同相应内容。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月30日，发包人港基百汇公司与承包人闽南建筑公司签订《港基百汇仓储（日用百货）项目建设工程施工合同》一份，工程内容为港基百汇仓储（日用百货）项目地下室工程，建筑面积12474.464平方米。2014年5月20日，港基百汇公司与闽南建筑公司又签订一份《港基百汇仓储（日用百货）项目-物流仓库工程建设工程施工合同》，工程内容为港基百汇仓储（日用百货）项目-物流仓库工程，建筑面积78334.78平方米。 上述建设工程施工合同签订后，扬安第五公司与中诚建劳务公司就案涉工程的脚手架搭设、内外架材料租赁签订《脚手架工程劳务分包合同》，合同约定中诚建劳务公司委托张建平负责劳务分包合同项下工程的具体事宜。2016年6月，中诚建劳务公司向扬安第五公司填报《分包工程结算书》，报送的核定造价金额共计3544092元，包括现场签证项目金额239778元。2014年6月至2016年期间，扬安集团公司共向张建平个人账户支付款项5260000元，其中1700000元系通过闽南建筑公司账户支付。 2015年8月3日，扬安第五公司曾与中诚建劳务公司签订一份《分包补偿协议》，协议主要内容为：双方签订的原劳务分包合同由于工期问题存在分包单位周转材料延期费用的问题，针对分包延期补偿问题签订本协议，本协议周转材料补偿范围为1-3层内架材料，地下室-屋面层主体外架材料及截至2015年8月1日前所有签证项目。具体补偿方案为自2014年12月15日至2015年10月15日（待定分包完工日）整体周转材料补偿款合计1150000元；2015年10月16日以后现场如若仍存在需要延期的周转材料，按实际存在架体实际面积0.11元/㎡的单价计算延期费用。扬安第五公司的工作人员方平、张波等人代表扬安第五公司在补偿协议上签名；中诚建劳务公司在补偿协议上加盖公章，并有张建平签名。 2015年12月17日，扬安第五公司与中诚建劳务公司就工期拖延问题又签订一份《协议书》，内容为：原补偿款合计280万元，2015年春节前需分两次支付给中诚建劳务公司150万元；原2015年10月15日以后延期补偿至外架拆除全部结束约80天，按45天补偿给中诚建劳务公司45292元；现场外架拆除工作中诚建劳务公司自2015年12月17日接到通知后需在2016年1月5日前拆除并清理完成；施工现场其他零星脚手架工程（合同外）双方约定价格后中诚建劳务公司必须无条件配合项目部完成；1#、2#塔楼部分若如续建，扬安第五公司需按原合同单价分包给中诚建劳务公司施工；此补偿款为一次性补偿，如若现场有签证变更部分扬安第五公司另行签证。扬安第五公司的工作人员方平、张波人等在《协议书》上签名；中诚建劳务公司在《协议书》上加盖公章，并有张建平签名。 2016年4月19日，扬安第五公司与中诚建劳务公司又签订《还款计划》一份，内容为：扬安第五公司和中诚建劳务公司在2013年所签脚手架劳务分包合同履约过程中，扬安第五公司累计欠中诚建劳务公司款项1631534元，由于扬安第五公司近期资金紧张，不能一次性支付所欠款项，现制定还款计划如下：2016年7月25日支付300000元，2016年8月25日支付300000元，2016年9月25日支付500000元，2016年10月25日支付531534元，2016年11月前付清全部欠款。注：不含现场因小范围变更施工脚手架临时搭建费用。《还款计划》加盖了扬安第五公司的公章，并有其工作人员方平、张波等人的签名；中诚建劳务公司在《还款计划》上加盖公章，并有张建平签名。 案件审理过程中，各方当事人关于案涉事实作如下确认:1.中诚建劳务公司到庭述称，案涉项目是张建平承接的，由于张建平个人不具有相关资质，所以挂靠在中诚建劳务公司，以中诚建劳务公司的名义签订合同；张建平与中诚建劳务公司之间关于挂靠费的约定是项目总结算价的1%，案涉项目已支付挂靠费60000元；案涉项目的具体情况中诚建劳务公司不清楚，工地上的事情都是张建平负责，案涉项目的来往款项也并未付至中诚建劳务公司账户。2.扬安集团公司、扬安第五公司、闽南建筑公司共同确认，扬安集团公司与闽南建筑公司在案涉项目中系合作关系，建设工程施工合同由闽南建筑公司签订，实际施工由扬安集团公司负责，扬安第五公司系扬安集团公司的分公司，扬安集团公司将案涉项目的具体施工交由扬安第五公司完成。3.扬安集团公司、扬安第五公司、闽南建筑公司、港基百汇公司共同确认，港基百汇公司与闽南建筑公司、扬安集团公司已于2018年6月1日进行结算，并已于2018年6月28日付清了全部工程款。 针对本案的争议焦点，本院分析、认定如下：一、关于张建平是否可以直接作为原告向各被告主张权利的问题。挂靠不是规范的法律用语，在我国现行的法律法规中也未使用挂靠一词。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同样没有使用挂靠术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”。挂靠是实践中对“借用资质”的通称。挂靠具有以下特点：第一,挂靠人借用被挂靠人的资质。第二,挂靠人自筹资金。第三，挂靠人自行管理。第四，挂靠人在财务上实行独立的核算。通过庭审查明的事实以及中诚建劳务公司、张建平陈述的情况，可以明确与扬安第五公司签订《脚手架工程劳务分包合同》的相对方虽然是中诚建劳务公司，但是实际施工人为张建平。案涉脚手架工程实际是由无建筑施工资质的张建平借用中诚建劳务公司的建筑施工资质进行施工，张建平为实际施工人，其与扬安第五公司之间所形成的事实上的建设工程施工合同关系，因违反法律禁止性规定，依法应认定无效。《脚手架工程劳务分包合同》虽无效，但张建平作为实际施工人可以直接作为原告向各被告主张欠付工程款。 二、关于欠付工程款数额的问题。2016年4月21日的《还款计划》经扬安第五公司、中诚建劳务公司以及张建平盖章签名确认，该份《还款计划》系发生在扬安第五公司、张建平各自自认的中诚建劳务公司退场时间之后，且从内容上看，《还款计划》也是双方对尚欠款项的结算。除《还款计划》中的欠款外，张建平还主张应将2016年6月15日扬安第五公司与张建平结算的现场签证项目239778元计入尚欠工程款总金额中。本院认为，因《还款计划》中的欠款不包括现场因小范围变更施工脚手架临时搭建费用，故张建平主张将239778元计入尚欠工程款中并无不当，即扬安第五公司尚欠张建平工程款金额为1871312元（1631534元＋239778元）。 三、扬安集团公司、闽南建筑公司、港基百汇公司是否应承担付款责任。案涉脚手架工程分包合同系扬安第五公司签订，扬安第五公司是扬安集团公司的分公司，张建平要求扬安第五公司、扬安集团公司共同支付拖欠工程款并无不当。港基百汇仓储（日用百货）项目的名义承包人为闽南建筑公司，实际为闽南建筑公司与扬安集团公司共同承包，因此，闽南建筑公司应对扬安第五公司、扬安集团公司尚欠张建平的工程款承担连带清偿责任。港基百汇公司已举证其与闽南建筑公司、扬安集团公司结算及付款的相关材料，闽南建筑公司、扬安集团公司也确认港基百汇公司付清全部工程款，故港基百汇公司无需对扬安第五公司、扬安集团公司欠付张建平的款项承担责任。 综上所述，根据双方的结算，扬安第五公司、扬安集团公司尚欠张建平工程款1871312元，张建平主张扬安第五公司、扬安集团公司支付上述欠款及自起诉之日即2016年11月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，并无不当，本院予以支持。闽南建筑公司作为承包人应对扬安第五公司、扬安集团公司的上述欠款及利息承担连带清偿责任。张建平的诉讼请求部分有事实及法律依据，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建平工程款1871312元及利息（自2016年11月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）； 二、福建省闽南建筑工程有限公司对江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任； 三、驳回张建平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21642元，由江苏扬安集团有限公司第五分公司、江苏扬安集团有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  王 芳 审 判 员  陈巧玲 人民陪审员  肖育京 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员  彭媚媚 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。