浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初1662号 原告：唐永，男，1963年5月11日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。 被告：浙江中成幕墙装饰有限公司，住所地绍兴市袍江工业区马山镇海南路**。 法定代表人：周国强。 委托代诉讼理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。 第三人：董亮，男，1972年11月9日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 原告唐永诉被告浙江中成幕墙装饰有限公司（以下简称中成公司）、提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理。后被告中成公司依法申请追加董亮为第三人，本院予以准许。本案依法适用普通程序于2018年8月31日公开开庭进行了审理。原告唐永及其委托诉讼代理人卢兵、被告中成公司之委托诉讼代理人李靖到庭参加诉讼。第三人董亮经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案处理管辖权异议期间2018年3月30日至5月8日。本案现已审理终结。 原告唐永向本院提出诉讼请求：一、判令被告中成公司赔偿原告163456.69元；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判令第三人董亮赔偿原告172979.49元，被告中成公司承担连带赔偿责任。事实和理由：2016年6月24日，原告受雇于被告到萧山空港新城从事电焊作业，工钱为每天250元。原告未与被告订立合同但保有商业意外险。7月25日，原告在工作时摔伤，伤后累计住院46天，住院医疗费由被告支付。经鉴定，原告构成九级伤残，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。原告可赔偿损失合计为168156.69元，扣除被告已付的4700元（原告伤前30天有工资7500元未拿过，原告在伤前向被告借支过1700元，伤后问被告拿过3300元和7200元，总共原告拿过，与工资相抵后尚余4700元），尚有163456.69元未付。为维护自身合法权益，原告特向法院起诉，望判如所请。 被告中成公司辩称，原告与被告之间没有直接的劳动合同关系或雇佣关系，就萧山空港新城示范村幕墙安装工程被告与第三人董亮订立了制作安装合同，也就是说被告与董亮之间形成了建设工程的分包合同关系，根据该合同第五条关于文明施工以及安全责任的约定，第三人董亮作为该项目的实际施工人，应对其施工范围内的诸如原告这样的人身、财产伤害情形承担赔偿责任，所以，原告的诉请，应当由第三人承担法律责任，与被告无关。 第三人董亮未到庭答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。 对当事人有争议的证据，本院认证如下： 1.原告提供工地图照片复印件1份，要求证明被告所陈述的工地现场的情况。被告中成公司认可真实性，但是认为只能证明图片中的背景情况，不能证明原告所受伤害就是在照片中的地点发生。本院对证据本身真实性予以确认。 2.原告提供非车险人伤案件查勘报告复印件1份，特别说明，事故发生以后，被告是在柯桥另一个工地投保了商业意外险，被告就同原告协商骗保险公司说事故地点是在柯桥的工地，实际上是在萧山的工地，查勘报告是保险公司所出具的，，地点与实际不符被告中成公司认为没有原件，所以对该证据“三性”暂时不发表质证意见，该报告在陈述“事故经过”一栏中，明确载明原告的老板叫董亮，证明了与本案第三人之间实际性的雇佣关系。本院将综合认证。 3.原告提供保险所需医院材料清单1份，是董亮所写的一份书证，要求证明董亮要求原告提供病历等材料，受伤事实存在，但是受伤地点不是在柯桥。被告中成公司质证意见与证据2相同。该证据来源不明，书写人身份无法核实，本院对该证据不予确认。 4.原告提供住院病历2份，要求证明原告两次住院，第一次28天，第二次拆钢板18天，总共46天的事实。被告中成公司认可真实性，原告所发生的医疗行为确认属实，但是该证据不足以证明原告所受伤害与被告以及被告在萧山空港新城的工程存在关联性。本院对该证据真实性予以确认。 5.原告提供医疗费发票3份，要求证明原告垫付的费用为902.99元，发票上是402.99元，有500元是给公司了，之前所有住院及急诊、门诊的医疗费都是由董亮支付，所有发票都董亮被拿走了。被告中成公司对402.99元的发票真实性予以认可，质证意见同证据4。本院对该证据真实性予以确认。 6.原告提供住宿费发票10份，要求证明原告是因为赔偿问题而产生的费用。被告中成公司认为按照原告的陈述，曾发生住宿21天，涉及金额3232元，对于住宿的理由原告陈述是因为其住院需要配偶、子女前来护理而产生的，被告对此不予认可，首先原告提供的票据中，有2页属于收据，并非正式发票，不能作为法律认可的结算凭证；其次，病人家属进行护理在任何医院都有陪护床位，费用很少，而原告向法庭提交的住宿费发票中，金额高的接近200元/天，低的也是100多元/天，没有哪一个受伤者的家属前来医院陪护时，需要住如此规模的宾馆，因此对于住宿费请法院根据司法惯例以及日常生活经验予以判断。本院将综合认证。 7.原告提供交通费发票1组，金额为2674.5元，要求证明原告受伤时原告本人以及家属过来护理来回所花费交通费的事实。被告中成公司认可发票真实性，但认为除了高铁票之外，另外的车票都无法确认原告是该票据的持有人，从高铁票所显示的发车地址来看，也有不同的表述，因此原告受到伤害虽然会发生一定的交通费用，但是原告目前所提供的交通费票据的金额明显过高，请法院依法审查后确认。本院将综合认证。 8.原告提供鉴定意见书、鉴定费发票各1份，要求证明原告的伤势构成九级伤残的事实。被告中成公司认可鉴定意见的真实性，但是对其合法性提出质疑，认为司法鉴定意见书第一页“基本情况”一栏中，显示的委托人为本案原告唐永，但是在鉴定材料的第一项，写的是司法鉴定委托书，原告本人是没有权利以司法鉴定的形式向鉴定所出具司法鉴定委托书的，鉴定所将当事人个人委托按司法鉴定的程序受理，因此被告对该证据的合法性不予认可。被告不申请重新鉴定，本院对该证据真实性予以确认。 9.原告提供录音及文字记录4份，记录（1）（2）是原告与第三人董亮的录音，记录（3）（4）是原告与被告方倪总的录音，要求证明一、从录音中能够显示董亮系直接的雇佣老板，董亮与原告统一口径，改变受伤地点，目的是为了骗保；二、原告向倪总要求在文字上做出承诺，要让被告公司出具工作时受伤的文字，倪总没有否认，但是不肯出具文字承诺，只是说电话号码不会改，随时联系；三、被告公司给董亮钱，如果原告讨要生活费的话，原告要向董亮去拿，说明董亮与本案被告具有之间或者间接的关系。被告中成公司对真实性没有异议，通过该资料所反映的内容，证明了原告是与第三人之间发生的雇佣关系，与被告没有直接的劳动合同或者劳务提供或者雇佣关系，原告方与董亮所谓的统一口径，其目的是为了骗取保险理赔，鉴于此，对于原告的受伤地点，受伤过程等一系列与原告诉请相关的事实，是否与原告所称相同，还需要其他证据的印证，不能仅凭该录音资料就证明被告方对此负有法律责任。记录（3）（4）系被告方人员“倪总”与原告的通话内容，被告对此真实性无异议，本院对记录（3）（4）及相应录音予以确认；记录（1）（2）及相应录音涉及第三人董亮，本院结合证据10、证据11综合予以认定。 10.原告庭后提供两次住院收费票据及住院费用清单各2份，要求证明住院费用已由董亮全部支付。被告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据也进一步证明被告的抗辩意见，即第三人董亮才是真正的用工主体，在伤害事件发生后，其已履行了部分赔偿责任，对于未履行部分，其仍应承担赔付责任。 11.原告申请证人韩某出庭作证笔录1份，要求证明原告受伤地点、受伤经过。原告认为证人讲到了原告受伤的经过，对证人证言没有意见。被告对证言的真实性无异议，认为通过证人对事发现场的陈述，证明了原告与被告没有直接的法律关系，原告是与第三人董亮发生的雇佣法律关系，同时对于损害结果，原告具有一定的过错责任，根据证人陈述的情况，作业地点距离地面大约有5米的高度，那么按照高空作业的施工常识，2米以上就应当配备安全带，原告在没有安全带的情况下违规作业，本身就存在一定的过错，也要承担相应的民事责任。本院对该证据真实性予以确认。 12.被告提供被告与董亮所订立的制作安装合同书1份，要求证明根据合同约定，空港新城项目是由第三人董亮以包质量、安全、工期、工具、人工的形式由第三人承包施工，根据合同第五条的约定，现场的安全作业规范、措施都由第三人负责，就原告的诉请，是因为原告不按规定使用安全带，第三人未按规定设置防护网等各项原因所导致的最终损害结果，所以该事故的民事损害赔偿责任应当由本案第三人承担，在事故过程中原告也具有一定的过错，也应承担相应的责任。原告对真实性无异议，但是认为在关联性方面，根据合同第五条，安全帽和安全带都应当由第三人董亮提供，事发那天没有系安全带是因为第三人没有提供，原告仅提供劳务，工具都是第三人提供的，第五条中讲到，所造成的损失全部由第三人承担，认为条款无效，原因是被告公司将工程承包给没有承包资质的个人，被告公司应当承担连带责任。本院结合证据10证人笔录，对该证据真实性予以确认。 根据上述确认证明力的证据及到庭当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下： 被告中成公司（发包方、甲方）与第三人董亮（承包方、乙方）于2016年1月18日签订《制作安装合同书》一份，约定就空港新城城市示范村幕墙安装工程，经甲方对乙方考察，已具备承揽能力，确定甲方以包质量、包安全、包工期、包工具、包人工的形式分包给乙方制作安装。合同第五条第一款约定，乙方必须落实好对施工人员的安全知识教育，严格执行《建设工程安全生产法规》，有相关的安全防护措施，并落实到位；第五条第二款约定，如甲方发现乙方的工人在安全工作方面有落实不到位的情况发生，如不安规定戴安全帽、系安全带等，甲方有权对乙方进行相应处罚，情况严重的责令其停工整顿或撤出工地，所造成的损失全部由乙方承担，安全帽由甲方统一提供，费用由乙方承担；第五条第三款约定，乙方及乙方的工人应严格遵守工地现场的安全管理制度，如因自身原因或违反建筑工程施工安全规范要求造成的安全事故均负全部责任。双方还约定了其他权利、义务内容。 另查明，原告受伤后，于医院两次住院共计46天，原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所于2017年12月12日出具鉴定意见，认为原告构成一处九级伤残，建议伤后误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日。 原告唐永因本次事故产生的损失如下：医疗费57262.13元、住院伙食补助费1380天、误工费30130.2元、护理费15065.1元、营养费2700元、残疾赔偿金99824元、鉴定费1900元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元，合计213261.4元。原告自述向被告支取过12200元，第三人董亮为原告垫付医疗费56859.14元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告唐永的受伤地点及原因；2.责任主体及责任分担；3.损失认定。针对上述争议焦点，本院分析、认定如下： 关于原告唐永的受伤地点及原因。按原告方的陈述，系原告在受第三人董亮雇佣在被告中成公司的案涉工地上从事电焊工作时意外受伤，原告没有系安全带，防护措施由第三人提供，第三人管理不到位。根据证人陈述，第三人董亮是原告的老板，由其发工资，指挥工作，原告受伤当日在采光井上约5米高处从事电焊工作，未系安全带，周边没有防护措施，不慎跌落受伤。被告中成公司陈述其将案涉工程以包质量、包安全、包工期、包工具、包人工的形式分包给第三人董亮，所有工人安全事故责任由第三人董亮承担。本院认为原告的受伤地点可由证人陈述及被告提供的其与第三人董亮签订《制作安装合同》约定的工程地点“空港新城示范村”印证，同时，证人陈述的原告受伤经过较为客观，原告的受伤原因可由此确定。 关于责任主体及责任承担问题。被告中成公司作为发包方，应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，根据被告中成公司提交的《制作安装合同》及证人的证言，可以认定被告其将建筑工程发包给第三人董亮的事实。第三人董亮作为项目实际施工人，应保证项目施工具备相应的安全生产条件，并加强对该项目施工安全生产的管理，采取有效措施，防止安全生产事故的发生，其雇佣原告从事劳动，与原告形成雇佣劳动关系。原告在施工现场因安全事故造成的损害，应由第三人董亮承担相应的赔偿责任。被告中成公司将工程发包给无相应资质的第三人董亮，被告对原告的损害应承担连带赔偿责任。原告作为受雇佣在建筑工地上施工的劳动者，应当对自己的安全负有审慎的注意义务，其事发时在5米高处从事电焊工作，未配带安全帽、未系安全带等安全设备，对其损害后果的发生也有过错，应自行承担部分责任，本院酌定其自行承担20%的责任。 关于原告主张的损失金额。医疗费，本院按原告提供的发票金额予以认定；住院伙食补助费，根据原告住院天数，本院对原告诉请金额予以支持；误工费，原告未提供证据证明其固定收入，仅有证人陈述其在案涉工地的日均收入，且原告在案涉工地上的务工亦系临时性打零工，非固定收入，本院按2017年浙江省全社会在岗职工年均工资标准、结合鉴定意见认定的误工时间，确定原告的误工费；护理费、营养费，根据鉴定意见认定的护理及营养期限，本院对原告诉请金额予以支持；残疾赔偿金，根据鉴定意见原告构成一处九级伤残，同时根据原告农业家庭户性质，本院对原告诉求金额予以确认；鉴定费，系原告因本次事故造成的合理支出，根据原告提供的发票，本院对原告诉请金额予以支持；住宿费，是指伤者到外地就医，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费，本案原告并无证据证明其不能住院，故对原告的该项主张不予支持；交通费，是指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，根据住院病案记录，本案原告受伤前本就居住于萧山区，其于萧山本地医院住院治疗，本院酌定其产生交通费1000元；精神损害抚慰金，本院综合当事人在事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平等因素，酌定为4000元。综上，原告的合理损失为213261.4元，其中原告应自行承担部分为42652.28元。被告中成公司、第三人董亮已经支付的款项，应当予以核减。第三人董亮经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、第三人董亮于本判决生效之日起一个月内赔偿原告唐永各项经济损失共计101549.98元（已扣除被告中成公司已支付的12200元、第三人董亮已支付的56859.14元）； 二、被告浙江中成幕墙装饰有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告唐永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3760元、公告费400元，合计4160元，由原告唐永负担1718元，被告浙江中成幕墙装饰有限公司、第三人董亮共同负担2442元，于本判决生效之日起七日内结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  裘彬彬 人民陪审员  王汉章 人民陪审员  樊大根 二〇一八年十一月九日 法官助理娄国琴 书记员傅鹏飞 附页： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。