贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0326民初2235号原告：周黄平，男，1974年11月20日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。委托诉讼代理人：马扬，贵州威克律师事务所律师。被告：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地：贵阳市观山湖区诚信南路**。统一社会信用代码91520000214428387H。法定代表人：徐鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晋锋，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志平，贵州公达律师事务所律师。第三人：云南水电十四局昆华建设有限公司。住。住所地：云南省昆明市五华区青年路北延长线中端滨江大厦****一社会信用代码91530000216702888E。法定代表人：刘怀炯，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。第三人：樊明东，男，1965年6月18日出生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：聂泽平，云南文策律师事务所律师。原告周黄平与被告中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）及第三人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华公司）、樊明东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日作出（2017）黔0326民初1446号民事判决，原告周黄平、第三人昆华公司不服提出上诉后，贵州省遵义市中级人民法院于2018年6月28日作出（2018）黔03民终2492号民事裁定，撤销本院作出的（2017）黔0326民初1446号民事判决，并将本案发回重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周黄平及其委托诉讼代理人马扬，被告水电九局的委托诉讼代理人赵晋锋、周志平，第三人昆华公司的委托诉讼代理人韦成佐，第三人樊明东的委托诉讼代理人聂泽屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周黄平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告水电九局支付工程款1811446元；2、请求判令被告水电九局赔偿原告损失358330元；3、第三人昆华公司、樊明东承担连带责任（审理过程中增加的诉讼请求）；4、本案诉讼费由被告水电九局承担。事实及理由：原告为被告修建务川县大坪镇鲁牙溪至山茶和务川县大坪镇岩石厂至太坝村××硬化路，原告与被告水电九局务川县项目部副总经理樊明东口头约定硬化路修建单价以发包方务川县交通局拟定的单价为准，双方达成一致意见后，原告组织工人及机械设备进行施工。2016年11月，被告水电九局另行组织一批施工队到原告工地上进行施工，导致原告工人无法施工。被告水电九局并于2016年12月31日下达停工通知书，要求原告停止施工，被告水电九局的行为已经构成违约，应当支付原告已经施工的工程款，并赔偿因违约行为给原告造成的损失。原告为被告做工的工程款总计4501446元，扣除被告已支付的2690000元，尚欠工程款1811446元；因停工造成原告机械设备租金、管理人员工资、材料损失共计358330元。据此，原告为维护其合法权益，特向人民法院起诉，请求依法裁决。被告水电九局辩称，被告水电九局只与第三人昆华公司签有《施工专业分包合同》，与原告没有签订任何合同，不存在合同关系。在《施工专业分包合同》履行过程中，也未直接向原告支付工程款。原告的诉求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人昆华公司述称，樊明东是水电九局项目部副经理，其行为代表的是水电九局的职务行为；水电九局与昆华公司系分包合同关系，而樊明东作为水电九局的项目副经理，又挂靠于昆华公司，所有的施工队伍包括原告周黄平的施工队都是樊明东引进来的，樊明东与原告周黄平之间系再分包关系，原告是实际施工人，原告周黄平与樊明东才是合同相对人；昆华公司为了保护自己的利益，也派了一部分人员来到务川协助樊明东，与水电九局进行财务结算等工作。因此，昆华公司不是责任主体，不应承担任何责任。而且，原告诉请支付的工程款无事实和法律依据，实际上原告应该结算的工程款，根据樊明东的财务结算单，工程欠款应为213096.64元。原告诉称其遭受的损失系昆华公司于2016年12月20日退出以后所产生，与昆华公司无关，原告要求昆华公司承担相关责任的诉讼请求没有事实和法律依据。而且，在昆华公司于2016年12月20日将涉案工程项目移交给水电九局后，原告周黄平继续施工所产生的工程价款即应当与被告水电九局进行结算，与第三人昆华公司无关。第三人樊明东述称，我系受被告水电九局的任命和第三人昆华公司委托管理工程相关事务，原告周黄平是我喊来工地做工属实，但我与他之间并未签订任何书面协议，我不是合同主体，相关责任应当由被告水电九局承担。本院经审理认定如下事实：2016年2月1日，被告水电九局与遵义市交通运输局签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议（ZY3合同段）》获得遵义农村公路“建养一体化”ZY3标公路建设项目后，于2016年4月21日，与第三人昆华公司签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目专业分包合同（合同编号：ZS九局-遵义务川[2016]-001号）》（以下简称《专业分包合同》），将该工程项目中的务川县境内农村公路建设项目分包给第三人昆华公司承建。该《专业分包合同》约定：由第三人昆华公司负责承建遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内农村公路全部施工内容，具体内容以承包人发出的“施工任务单”为准。合同价款为（预估）人民币678945326元，实际以签订施工任务单为准。2016年5月19日，被告水电九局向其公司各单位、总部各部门下发《关于聘任樊明东等同志职务的通知》（九局公司人[2016]165号），明确第三人樊明东任中国水利水电第九工程局有限公司遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县项目经理部副经理。2016年6月，第三人樊明东（乙方）又以自己名义与第三人昆华公司（甲方）签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目工程合作协议》（KHGCHZ-2016-03）,协议约定：双方以各自优势进行遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目的工程施工合作，项目由双方共同协商成立项目部和项目领导班子，甲方（昆华公司）委派程忠保为本项目的项目经理，全权负责项目的实施管理、协调、服务工作，乙方委派樊明东为本项目的常务副经理，负责主持现场项目的施工，负责人员、设备、生产进度、工程质量、安全及队伍的调配管理等；本工程施工均以“云南水电十四局昆华建设有限公司”名义与中国水利水电第九工程局有限公司开展业务往来活动；昆华公司收取樊明东项目总造价（含税）的1%的费用和每年20万元的固定费用。在工程施工过程中，第三人樊明东将工程中的务川县大坪镇鲁牙溪至山茶、务川县大坪镇岩石厂至太坝、务川县大坪镇瓦厂至华山岗等农村公路硬化工程交给原告周黄平所带领的施工队具体施工，双方只是口头约定，未签订书面协议。2016年12月20日，第三人昆华公司退出该工程。至此，原告周黄平施工队所完成的工程量为：（1）鲁牙溪至山茶（A线冷水面至黄土坎）：挖路基土方（含弃方）10966.8ｍ3；挖路基石方（含弃方）2741.7ｍ3；填石方1362.5ｍ3；护肩墙（含挖基）315.58ｍ3；路肩墙（含挖基）453.04ｍ3；８㎝厚填隙碎石基层7037.56㎡；18㎝厚水泥混凝土面层7037.56㎡；土路肩加固（26㎝）470.47㎡。（2）鲁牙溪至山茶（B线茶园至通坨）：挖路基土方（含弃方）1445.8ｍ3；挖路基石方（含弃方）619.6ｍ3；填石方1244.4ｍ3；护肩墙（含挖基）100.69ｍ3；路肩墙（含挖基）243.04ｍ3；８㎝厚填隙碎石基层5355.7㎡；16㎝厚水泥混凝土面层5355.7㎡；土路肩加固（24㎝）325.68㎡。（3）鲁牙溪至山茶（C线对水窝至丰贝）：挖路基土方（含弃方）1018.5ｍ3；挖路基石方（含弃方）254.6ｍ3；填石方1079.3ｍ3；护肩墙（含挖基）90.21ｍ3；路肩墙（含挖基）193.73ｍ3；８㎝厚填隙碎石基层3905.85㎡；16㎝厚水泥混凝土面层3905.85㎡；土路肩加固（24㎝）256.08㎡。（4）鲁牙溪至山茶（D线岩门头至温春）：挖路基土方（含弃方）1507.4ｍ3；挖路基石方（含弃方）1004.9ｍ3；填石方777.7ｍ3；40×40矩形边沟10.02ｍ3；护肩墙（含挖基）7.37ｍ3；路肩墙（含挖基）284.15ｍ3；８㎝厚填隙碎石基层3306.85㎡；18㎝厚水泥混凝土面层3306.85㎡；土路肩加固（26㎝）218.4㎡；钢筋混凝土防撞护栏基础16.1ｍ3。（5）繁荣至富强主线：挖路基土方（含弃方）3947ｍ3；挖路基石方（含弃方）2039ｍ3；填石方450ｍ3；路肩墙（含挖基）15.993ｍ3。（6）繁荣至富强支线二：挖路基土方（含弃方）1108ｍ3；挖路基石方（含弃方）761ｍ3；填石方283ｍ3；护肩墙（含挖基）171.685ｍ3；路肩墙（含挖基）15.12ｍ3。（7）官学片区瓦厂至华山岗：挖路基土方（含弃方）280ｍ3；挖路基石方（含弃方）120ｍ3；填石方1300ｍ3；护肩墙（含挖基）171.51ｍ3；路肩墙（含挖基）401.138ｍ3；浆砌梯步22.6ｍ3；档墙加固18.87ｍ3；护面墙12.42ｍ3；钢筋砼圆管涵（φ0.3m）10m。（8）大坪岩石厂至太坝：挖路基土方（含弃方）1682.4ｍ3；挖路基石方（含弃方）721ｍ3；填石方721ｍ3；石方填筑1314ｍ3；40×40矩形边沟6.66ｍ3；护肩墙（含挖基）23.62ｍ3；路肩墙（含挖基）347.01ｍ3；８㎝厚填隙碎石基层7243.14㎡；18㎝厚水泥混凝土面层7243.14㎡；土路肩加固463.92㎡；钢筋混凝土圆管涵（φ0.3m）7m；钢筋混凝土圆管涵（φ0.5m）5m；波形梁护栏44m。按照被告水电九局与第三人昆华公司约定的合同价格计算，上述工程的价款分别为：（1）鲁牙溪至山茶（A线冷水面至黄土坎）工程价款为1021173.5元。（2）鲁牙溪至山茶（B线茶园至通坨）工程价款为572300.5元。（3）鲁牙溪至山茶（C线对水窝至丰贝）工程款为426373.29元。（4）鲁牙溪至山茶（D线岩门头至温春）工程款为429795.35元。（5）繁荣至富强主线工程款为96738.04元。（6）繁荣至富强支线二工程款为76259.79元。（7）官学片区瓦厂至华山岗工程款为176177.15元。（8）大坪岩石厂至太坝工程款为839339.55元（包括波形梁护栏7675.8元）。以上共计3638157.17元。经第三人昆华公司与原告周黄平于2016年12月25日结算，第三人昆华公司已垫付原告周黄平水泥款636082.5元、柴油款260003.47元，预付工程款681000元，2017年1月16日，原告周黄平委托被告水电九局支付其施工队工人工资772000元（实际只支付了690454元），被告水电九局于2017年1月23日代周健（周黄平）支付高应伦安家沙场沙款350490元，2016年12月24日，被告水电九局支付周健（周黄平）工程款300000元。以上合计，原告周黄平已领取工程款2918029.97元。认定上述事实，有各方当事人所提供的如下证据证实，经庭审质证，足以认定：1、原告周黄平、第三人昆华公司提供的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目专业分包合同（合同编号：ZS九局-遵义务川[2016]-001号）》，证明被告水电九局与第三人昆华公司签订该《分包合同》的时间和具体内容，被告水电九局及第三人樊明东均无异议，对其证明效力，本院予以确认。2、第三人昆华公司提供的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目工程合作协议》（KHGCHZ-2016-03）,证明第三人昆华公司、樊明东签订该《合作协议》的时间和具体内容，原告周黄平、被告水电九局、第三人樊明东对其真实性均无异议，本院予以确认。3、第三人昆华公司提供的于2017年2月28日签字确认的《水电九局务川项目部鲁牙溪至山茶（A线冷水面至黄土坎）工程量现场收方表》、《水电九局务川项目部鲁牙溪至山茶（B线茶园至通坨）工程量现场收方表》、《水电九局务川项目部鲁牙溪至山茶（C线对水窝至丰贝）工程量现场收方表》、《水电九局务川项目部鲁牙溪至山茶（D线岩门头至温春）工程量现场收方表》、《水电九局务川项目部繁荣至富强主线工程量现场收方表》、《水电九局务川项目部繁荣至富强支线二工程量现场收方表》、《水电九局务川项目官学片区瓦厂至华山岗现场工程量核实汇总表》、《水电九局务川项目部大坪岩石厂至太坝工程量现场收方表》，有原告周黄平、被告水电九局、第三人昆华公司相关负责人签字确认，真实反映了原告周黄平所施工的工程量，且各方当事人均无异议，对其证明效力，本院予以确认。4、第三人昆华公司提供的由其自行编制的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县项目工程价款预结算单》，与本院依职权从被告水电九局调取的原始的《工程价款预结算单》一致，证明被告水电九局与第三人昆华公司于2017年1月15日就原告周黄平所完成的工程量按照双方约定的合同单价进行了预结算，被告水电九局、第三人昆华公司及樊明东均表示认可，本院予以确认。5、第三人昆华公司提供的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路工程结算实扣款签证单》，《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路工程统供材料结算单》，周黄平《委托付款申请》、《付款委托书》、承诺书、工程民工工资保证金退领单、工人工资领取清单，《九局自行支付（昆华公司项目部没委托争议）》列表，《2017年7月24日与九局务川项目部拨付工程款及委托支付核对明细表》，以及本院依职权从被告水电九局调取的樊明东出具的委托付款申请及业务委托书，证明经第三人昆华公司与原告周黄平于2016年12月25日结算，第三人昆华公司已垫付原告周黄平水泥款636082.5元、柴油款260003.47元，预付工程款681000元，2017年1月16日，原告周黄平委托被告水电九局支付其施工队工人工资772000元（实际只支付了690454元），被告水电九局于2017年1月23日代周健（周黄平）支付高应伦安家沙场沙款350490元，2016年12月24日，被告水电九局支付周健（周黄平）工程款300000元。以上合计，原告周黄平已领取工程款2918029.97元。原告周黄平在庭审中提出未领取第三人昆华公司所提供的《2016年12月22日至2017年1月10日昆华下属队伍水泥款、运输费台账》中名为周健的一笔水泥款68970元，而第三人昆华公司未能提供相关原始凭证，故不能认定原告周黄平已领取该笔水泥款。原告周黄平提出未收到2016年12月24日被告水电九局支付的名为周健的工程款300000元，但经本院依职权从被告水电九局调取的樊明东出具的委托付款申请及业务委托书，可以证实原告周黄平确收到该笔款项，故对原告周黄平所提异议，本院不予采信。6、原告周黄平、第三人昆华公司提供的被告水电九局向其公司各单位、总部各部门下发《关于聘任樊明东等同志职务的通知》（九局公司人[2016]165号），被告水电九局、第三人樊明东对其真实性无异议，本院予以确认。7、原告周黄平提供的关于昆华公司退场的请示报告、收文处理笺、停工通知等材料和第三人昆华公司提供的会议记录（按会议录音整理）及会议纪要，证明昆华公司于2016年12月20日退出涉案工程的事实经过，被告水电九局、第三人樊明东均表示认可，本院予以确认。8、本院依职权从被告水电九局调取的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议（ZY3合同段）》，证明被告水电九局于2016年2月1日与遵义市交通运输局签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议（ZY3合同段）》获得遵义农村公路“建养一体化”ZY3标公路建设项目的事实，原告周黄平、第三人昆华公司、樊明东均无异议，本院予以确认。此外，原告周黄平还提供了《工程方量清单》、《挡土墙工程计量》、复印于水电九局的关于工程结算单价表二份，以及《工人工资领取清单》、《租赁合同》、《用水协议》、租金、水费收据，《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路工程统供材料结算单》等证据材料，用以证明其工程量、工程价款计算单价及因退场所遭受的经济损失。但被告及第三人均提出异议，本院认为，《工程方量清单》、《挡土墙工程计量》无当事相对方签字确认，且系复印件，不具有证据的三性，本院不予确认。但原告周黄平所施工的工程量已经有原告周黄平、被告水电九局、第三人昆华公司相关负责人签字确认的《工程量现场收方表》佐证。被告水电九局认为工程结算单价表所显示的单价系其与交通局约定的结算单价，不能适用于原告周黄平工程量的结算，其所提异议本院予以采纳。仅凭《工人工资领取清单》、《租赁合同》、《用水协议》、租金、水费收据不能真实反映其确因退场所遭受的经济损失，本院不予采信。而《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路工程统供材料结算单》所证实的内容系其施工中所用材料款，不能作为损失计算。第三人昆华公司提供的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目分包》的情况确认及被告水电九局提供的务川人社局出具的证明一张与本案无关联，本院不予采信。本院认为，被告水电九局获得遵义农村公路“建养一体化”ZY3标公路建设项目后，又与第三人昆华公司签订《专业分包合同》，将遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目分包给第三人昆华公司，双方系建设工程分包合同关系。第三人樊明东在被聘任为中国水利水电第九工程局有限公司遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县项目经理部副经理后，又以自己名义与第三人昆华公司签订《合作协议》，并担任第三人昆华公司所分包工程项目的常务副经理，负责主持现场项目的施工，负责人员、设备、生产进度、工程质量、安全及队伍的调配管理等工作，并约定本工程施工均以“云南水电十四局昆华建设有限公司”名义与中国水利水电第九工程局有限公司开展业务往来活动，因此，第三人樊明东在涉案工程项目中的行为应视为被告水电九局、第三人昆华公司的职务行为。在涉案工程施工过程中，第三人樊明东将工程中的务川县大坪镇鲁牙溪至山茶、务川县大坪镇岩石厂至太坝、务川县大坪镇瓦厂至华山岗等农村公路硬化工程交由原告周黄平施工队进行施工，实际上系其履行其与第三人昆华公司所签《合作协议》中所约定的义务，应当视为第三人昆华公司的行为，其法律后果应当由第三人昆华公司承担。原告周黄平作为实际施工人进行了施工，其工程量经被告水电九局、第三人昆华公司签字确认，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，第三人昆华公司应当支付相应的工程款。至于工程款的结算，由于原告周黄平与第三人昆华公司、樊明东均未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，以参照第三人昆华公司根据被告水电九局的分包合同单价计算为宜，由于被告水电九局与第三人昆华公司根据三方所确认的工程量进行了工程款的预结算，且被告水电九局与第三人昆华公司均认可，故原告周黄平的工程价款应当为本院依职权从被告水电九局调取的《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县项目工程价款预结算单》所确认的价款3638157.17元为准。原告主张以务川自治县交通局发包给被告水电九局的合同单价作为结算依据诉讼请求不合理，本院不予支持。被告水电九局、第三人昆华公司已经支付原告周黄平工程款共计2918029.97元，实际尚欠工程款为720127.2元。第三人昆华公司认为，原告工程款应当扣除以下费用：扣质保金181524.07元、管理费254133.7元、工程保险金29855.74元、试验费13478.3元、税金169846.96元等各项费用，本院经审查认为，因第三人昆华公司、樊明东与原告周黄平均未明确约定，除税金按照相关法律规定应当予以扣除外，其余相关款项不应当扣除，且其税金按照被告水电九局与第三人昆华公司的约定比例计算，应为121878.27元。故扣除税金后，原告周黄平还有工程款共计598248.93元。由于第三人樊明东既是昆华公司的项目副经理，又是被告水电九局的项目副经理，且被告水电九局系涉案工程的总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告水电九局应当对实际施工人即原告周黄平的工程欠款承担连带清偿责任；第三人樊明东不承担责任。原告周黄平提出因被告水电九局违约不让原告继续施工，造成原告机械设备租金、管理人员工资、材料损失共计358330元，要求被告水电九局赔偿的诉讼请求，因其不能提供确实充分的证据予以证明，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、第三人云南水电十四局昆华建设有限公司于本判决生效后十日内清偿原告周黄平工程款598248.93元，被告中国水利水电第九工程局有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告周黄平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24158元（经院长决定由原告周黄平预交2079元，另22079元缓交至执行阶段），由原告周黄平承担4158元，由第三人云南水电十四局昆华建设有限公司承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  王 齐人民陪审员  申修堂人民陪审员  胡 杰二〇一八年十一月三十日书 记 员  王 杰