上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初17499号原告(反诉被告)：咸阳金鼎钢结构工程有限公司，住所地陕西省。法定代表人：赵养仕，总经理。委托诉讼代理人：刘军团，男。被告(反诉原告)：上海华普钢结构股份有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：刘瑛，董事长。委托诉讼代理人：邵守旭，男。委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。原告咸阳金鼎钢结构工程有限公司与被告上海华普钢结构股份有限公司承揽合同纠纷一案，被告反诉原告承揽合同纠纷，本院于2018年7月13日立案后，依法适用简易程序，合并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘军团，被告委托诉讼代理人吴林锋律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加工费161,691.78元；2.判令被告偿付原告以161,691.78元为基数，自2015年12月21日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。事实和理由：原告与被告于2014年2月24日签订一份钢结构采购合同，约定被告以来料加工的方式委托原告加工、运输其承接的陕西蒲城钢结构项目的钢结构件。原告按约履行义务，但被告未能按约办理结算，系争合同加工费共计1,561,691.78元，被告已付140万元，余款经多次催讨未付。2015年4月原告提供结算材料给被告要求结算，被告以等资料齐全后再结算为由拒绝。同年10月10日和12月21日原告两次发函给被告要求结算、支付剩余加工费，但被告未有回应。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。诉请中的加工费是原告单方计算的金额，对此双方并未达成一致。根据合同约定，工作量按实计算，以图纸和清单所示的实际重量为准，同时要结合实际的送货量。原告应提供由被告签收的送货回单来计算。被告方经办人已经离职，书面材料看出2014年底、2015年初双方曾结算过，但未能形成一致意见。同时，根据图纸测算，供货总量应为473.569吨，但原告实际供货469.8273吨，漏发3.7417吨，对应价款为19,082.67元。另外，原告加工过程中漆膜存在问题，根据约定应每吨扣除60元，计为24,910.90元。同时，业主发现钢构件存在质量问题，与被告结算时发生两次扣款，分别为10.36万元和21.577万元。上述款项累计后，加上被告已付款，早已超过系争合同金额。系争合同约定H型钢由被告供料，原告负责加工，被告一共提供301.43吨，根据核算应剩余20余吨余料及部分损耗的边角料，按约应由原告送还，但原告未能交付被告。故被告反诉要求判令原告返还被告H型钢原材料20.7558吨、损耗的边角料5.50342吨，如原告不能返还，则需赔偿被告损失9万元(原材料按每吨4,300元计，边角料按每吨2,200元计)。针对被告的反诉，原告辩称不同意反诉诉讼请求。H型钢剩余9.957吨，皆不属于原材料范畴，而是废料，故不应按每吨4,300元计算，应按每吨2,000元计。系争合同约定由原告返还余料，但数量和返还方式双方并未协商过，现同意在本案中折抵。本院经审理认定事实如下：2014年2月24日，原告与被告签订《采购合同一般贸易条款》(以下简称一般条款)及《陕西蒲城钢结构工程钢构件采购合同订单》(以下简称系争合同)，一般条款7.2条约定如合同终止，原告应将被告提供的尚未使用的材料及图纸资料等及时返还。19.1条约定原告同意放弃享有对产品的留置权。23.1条约定合同构成文件中的招投标书、一般条款、采购合同订单、会议纪要、补充协议间出现冲突或矛盾的，按上述顺序在后的文件优先解释等。系争合同第三条双方工作责任划分中明确油漆由被告采购。4.1条约定钢结构包工包料单价为5,100元，BH型钢单价为5,100元，楼梯单价为5,400元，被告提供主材单价为1,200元，H型钢损耗2%，结构件的油漆原材料均备注由被告提供。工程加工量暂定为2,000吨，合同总价以实际结算为准。工程量计算的原则为：工程量按双方验收确认的构件清单、被告提供的施工图纸进行结算，被告按照批次提货，加工构件由被告人员到原告生产厂区验收合格后开始发货。付款方式为合同单价固定不变，最终结算以图纸或清单所示的实际重量为准。在每批次构件发运剩余最后一车前双方办理该批次结算，结算支付至本批次加工费用总额的95%，剩余5%作为质保金在原告执行的该批次构件发运结束后30日内付清。被告在收货时，应对收取钢构件进行清点、检查，如发现货单与实物不符，应及时提出与原告确认。被告供应给原告的材料，物权归属被告。按照被告排版，剩余可利用材料由原告退料，由双方折价抵扣或由被告自行处理。其他消耗量按市场废钢价格由双方折价抵扣或由被告自行处理。之后原告向被告指定收货地点发货。2014年1月至3月间，被告向原告送货H型钢共计301.43吨。2014年2月28日至2014年5月21日期间，被告共支付原告款项140万元。2015年12月21日，原告向被告发出公函，称2015年10月10日已经将结算资料邮寄给被告，但被告未能结算和支付款项，剩余材料也长期占用原告堆场，要求被告收函后10日内完成结算并派人处理剩余材料事宜。但被告未能收到该函。故原告诉至本院，要求判如所请。庭审中，双方均同意边角料按每吨2,000元计进行折价抵扣。另查明，2013年12月17日，原告曾向被告发出《钢结构加工报价单》，单价、油漆由被告提供、H型钢损耗2%等内容均与系争合同约定一致。原告为证明其主张提供下列证据：1、2014年1月11日的《外部工作联系单》一份，内容为蒲城项目构-204、构-208、构-215由原告购买油漆，原告根据市场报价，经测算按构件展开面积均价为15元/㎡油漆材料款结算。如市场价格有波动，希望被告给原告补油漆差价。回复人签字一栏中手写“同意按构件面积15元/㎡油漆包死价款结算，此联系单作为合同附件，望双方共同认真执行”，落款为“蔡旷龙”字样的签字，时间为2014年1月19日。用以证明双方签约前就在做准备工作，就油漆供应问题协商，由原告提供，按15元/㎡结算，虽合同约定油漆由被告提供，但实际是按联系单执行的。被告对该份证据真实性表示无法核实，因蔡旷龙已经离职多年。系争合同约定油漆由被告提供，如发生变化，双方应有补充协议或签证。即使联系单是真实的，时间也在系争合同之前，属于双方协商的过程性文件，应以系争合同为准。联系单的油漆事宜仅涉及构-204、构-208、构-215，而系争合同涉及构-204、构-207、构-208、构-214、构-215五个单体，恰恰证明是过程性文件。2、20份《送货单》，载明发货日期自2014年2月19日至5月27日期间，签收日期为同年2月22日至5月31日，用以证明原告送货情况。被告对该证据真实性无法确认，《送货单》上的签字人并非其工作人员，项目仅由被告负责供货，不负责安装，签字人有可能是现场安装人员。《送货单》所载货物均已收到，但根据图纸测算，被告计算应供货总量为473.569吨，实际供货量为469.8273吨，漏发17根构件合计3.7417吨。原告则认为双方对加工总量没有约定，以实际加工数量为准，实际加工数量就是《送货单》载明的数量，共计537.93吨。结算的时候是按结算清单上载明的工程量计算的，计为488.946吨。原告不存在漏发的情况，被告的计算方式有误。双方未曾确认过构件清单，结算清单载明了工程量，也有被告工作人员的签字，应以结算清单为准。3、2014年4月8日的结算清单及被告回传的结算清单，该清单是原告工作人员王瑞制作，通过电子邮件发给被告，被告方的顾海华和邵守旭都进行了确认，时间分别为4月9日和5月28日，被告确认后通过传真回传给原告。结算清单内容为：H型钢加工工程量284.089吨；油漆材料工程量10,586，单价为15元，计为158,790元；单位工程量小计为488.946，总计合同价款为1,561,691.78元。编制日期为2014年4月1日。结算清单手写载明“已核准设计部顾海华2014.4.9单体量确认邵守旭2014.5.28”。用以证明该结算清单就是双方确认的构件清单，其中的数量是原告将被告发送的图纸拆图后得出的，4月1日前原告完成拆图，结算清单中的重量被告进行了确认。被告对结算清单真实性不认可，顾海华已不在公司，无法核实，且签字时间为2014年4月9日。根据送货单来看，当时仅发货10车，尚有10车未发，不可能办理结算。经与邵守旭核实，其表示当时双方就结算未达成一致，其不可能在结算清单上签字。同时，根据原告的说法，2015年4月原告向被告提供结算书及结算资料，可见当时双方尚在结算过程中，因此被告不可能在2014年5月就确认结算金额。4、余料清单，用以证明H型钢剩余数量为9.957吨，系原告采购经理孙志军制作。被告对该证据真实性不予认可，清单系原告单方制作。被告为佐证其辩称意见及反诉主张，提供下列证据：1、2014年8月12日，原告发给被告的电子邮件，附件为《协议书》一份，内容为原告于2014年5月底将所加工的构件全部运至工地，后因大部分构件漆膜未达到被告技术要求，为妥善解决相关事宜，减少双方损失，故协议原告加工的子项合计约495吨，扣除因漆膜厚度造成的差价60元/吨，从加工费中扣除，落款处载有原告公章印文及签字，另有“邵守旭”字样的签字。用以证明结算过程中，应按每吨60元扣除漆膜差价，同时证明当时结算尚未完成，因为其中提到的加工量是暂定数量。原告对该证据表示，其员工确实向被告发送过包括该附件的电子邮件，但发出后被告一直没有回复。《协议书》是原告解决漆膜质量问题的要约，被告收到邮件后没有做出有效承诺，邵守旭签字的《协议书》并未送达原告处，所以该协议并未生效，对原告并无约束力，不认可被告的证明目的。2、质量扣减统计表、2018年4月及6月两份电子邮件及附件签证单、扣款单、工程联系单，用以证明因原告加工质量问题，被告被业主扣款10.36万元和21.577万元，另有漏发构件4.816吨，扣款24,561.60元。对于漏发扣款，被告明确以其计算的19,082.67元为准，因为业主扣款是打包扣的，当时没有明确包含的具体项目。原告称其在2016年5月之后停止了钢结构的生产加工，转做物流，所有与钢结构有关的员工均已离职，因此无法确认电子邮件是发给原告的，对真实性无法核实。对于扣款，也看不出是因为钢结构质量问题还是安装问题导致的，不能证明原告加工的钢结构有质量问题。签证单不能反映实际履行情况，无法证明被告损失产生的原因及实际金额。审理中，因原告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告提供的结算清单复印件上“邵守旭”字样的签字与被告提供的2014年8月12日的《协议书》原件上“邵守旭”字样的签字、2015年11月17日《框架协议结算单》原件上“邵守旭”字样的签字进行一致性鉴定，鉴定意见为：根据现有条件，倾向认为结算清单上“邵守旭”签名出自邵守旭的笔迹。原告对鉴定意见书并无异议，可以证明原被告已就系争合同项下加工工程量进行了结算。被告认为鉴定意见只是倾向性意见，不是明确的结论。原告提供鉴定的结算清单仅是复印件，复印件不能作为单独认定案件事实的依据，复印件极易伪造、变造，真实性难以确认。原告也不符合提供原件困难的五种情形。邵守旭的签字与原告其他的证据存在矛盾，直至2015年4月双方尚未办妥结算，不可能在2014年5月底双方已就结算达成一致。一般条款约定合同的变更必须双方书面确认才能生效，结算清单中涉及诸多事项超出合同范围，比如替换材料、拆图费用等，双方没有明确计价方式。即使邵守旭的签字和结算清单均属实，签字之前也注明“单体量确认”，即邵守旭仅确认每个单体的工程量，结算清单中油漆由原告供应，与系争合同约定明显不符，也不在邵守旭签字确认的范围内，因此该鉴定意见与本案无关。本院认为，本案争议焦点为：一、结算清单是否可以作为原、被告之间的结算依据；二、原被告双方应如何进行结算以及被告是否应承担违约责任。首先，结算清单系原告制作后、由被告工作人员签字回传后形成的，因此原告不可能持有结算清单原件，被告以此否定结算清单之效力与客观事实不符，本院不予采信。鉴定意见倾向认为结算清单上的“邵守旭”字样的签字系其本人书写，被告也未能初步证明结算清单存在伪造、变造的可能，因此至少可以认定结算清单是原被告履行合同过程中形成的文件。被告对顾海华的签字无法核实，也不能提供顾海华的签字以便通过鉴定来甄别，应承担举证不力之法律后果。从签字时间上来看，邵守旭的签字时间在后，顾海华的签字时间在前，两人均系被告工作人员，邵守旭亦未对顾海华的签字提出异议。从邵守旭的签字时间和原告的送货时间、合同约定来看，邵守旭对单体量的确认也符合系争合同中“在每批次构件发运剩余最后一车前双方办理该批次结算”的约定。系争合同明确总价以实际结算为准，工程量按双方确认的构件清单、图纸结算，还要结合实际发货数量。而综合现有证据，结算清单是唯一一份双方在履行合同过程中形成的确认工程量的文件，被告也未能提供所谓的构件清单，其主张的应供货数量也仅系自行计算，并未经双方确认。被告辩称原告自述2015年4月还在提供结算材料给被告，因此双方不可能达成2014年5月的结算清单，但系争合同的结算包括原告的加工工程量、漆膜扣款、被告供料退还等诸多事项，结算清单仅涉及工程量、油漆供应、H型钢加工量等，并非双方结算的唯一依据，故对被告的说法，本院不予采纳。结算清单应作为原被告结算的依据，也符合双方合同的约定。其次，如前所述，根据结算清单的内容，双方确认结算工程量为488.946吨，原告提供的《送货单》载明的送货总量为537.93吨，被告庭审中亦确认已收到《送货单》载明的全部货物。原告送货完毕后，要求被告进行结算确认、支付款项时，被告亦未提出漏发货物一事，现被告并无证据佐证原告未按《送货单》或双方确认的结算清单完成供货义务。因此，被告辩称原告漏发3.7417吨，与前述证据内容不符，本院不予采纳。就油漆问题，虽系争合同中约定油漆由被告提供，但形成于系争合同之前的《外部工作联系单》与形成于系争合同之后的结算清单在油漆的单价上也是一致的，结合顾海华、邵守旭对结算清单的确认，被告应对结算清单中载明的油漆款承担支付义务。从被告提供的电子邮件来看，2018年4月及6月，在邵守旭、顾海华签字确认结算清单的情况下，被告亦未对结算清单所载油漆款提出异议。综上，结算清单所载金额1,561,691.78元应作为双方的结算金额。对于被告主张的漆膜质量扣款，有2014年8月12日的《协议书》为证，本院予以认定，原告以未收到被告承诺为由主张协议书未成立，但本案中被告提供了邵守旭签字的协议书，且协议书本身并未限定被告回复的日期，因此，结算中应按结算工程量进行扣款，488.946吨按每吨60元计为29,336.76元。被告自愿按24,910.90元计，与法不悖，本院予以确认。对于被告主张的业主扣款，其仅提供了签证单，但并未提供其与业主之间的结算凭证，无法印证其实际损失金额。即使2018年的两份电子邮件原告已经收到，也无法证明原被告就业主扣款的承担问题达成一致。更何况，系争合同也约定构件由被告到原告处验收合格后开始发货，且被告收货时，应对货物进行检查、验收。而从2014年5月31日最后一批货物签收日期起算至2018年4月，在长达四年的时间里被告从未提出质量异议，已超出合理的验收期限，应视为原告加工的构件符合合同约定。对于被告所供H型钢的返还，结算清单载明H型钢加工量284.089吨，损耗按合同约定为2%，则加工所需材料为289.8867吨。现原告确认收到H型钢301.43吨，剩余应为11.5433吨。原告提供其单方制作的清单显示剩余9.957吨，被告对此不予认可，故本院按现有证据确定剩余H型钢数量为11.5433吨。被告主张剩余原材料20.7558吨、边角料5.50342吨的说法，缺乏证据佐证，与结算清单所载数量亦不相符，本院不予采纳。对于剩余的11.5433吨H型钢，被告无法证明其中属于原材料部分的具体数量，根据原告自制清单所反映的数量，剩余材料均为边角料的说法更符合客观实际，现双方均同意按每吨2,000元折抵，计为23,086.60元。综上，结算金额扣除漆膜质量扣款、被告已付款后，被告应支付原告剩余加工费136,780.88元。对于原告主张的延期付款违约金，因双方在履行合同中发生多项变更，也从未对最终结算金额达成一致，故对该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海华普钢结构股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告咸阳金鼎钢结构工程有限公司加工费136,780.88元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、原告于本判决生效之日起10日内赔偿被告H型钢折价款23,086.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3901.14元(原告已预缴)，减半收取为1,950.57元，由原告负担468.81元，由被告负担1,481.76元。鉴定费2,300元(原告已预缴)，由被告负担。反诉受理费1,025元(被告已预缴)，由原告负担262.93元，由被告负担762.07元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张海二〇一八年十一月二十七日书记员  吴静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。