山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初8455号 原告：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路3219号。 法定代表人：杨连玉，董事长。 委托诉讼代理人：董庆全（特别授权代理），该公司项目经理。 委托诉讼代理人：曹修军（特别授权代理），山东中威律师事务所律师。 被告：济南泉源人家旅游开发有限公司，住所地济南市历城区仲宫镇门牙村北（103线）。 法定代表人：张蓝生，总经理。 委托诉讼代理人：聂晶（特别授权代理），河南濮东律师事务所律师。 被告：济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住所地济南市历城区仲宫镇宏福路35号。 法定代表人：孟兆军，主任。 委托诉讼代理人：黄勇（特别授权代理），山东易济律师事务所律师。 被告：济南市历城区人民政府，住所地济南市历城区山大北路47号。 法定代表人：刘科，区长。 委托诉讼代理人：艾奇（特别授权代理），该单位工作人员。 委托诉讼代理人：张伟（特别授权代理），北京市君致（济南）律师事务所律师。 原告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基建设公司）与被告济南泉源人家旅游开发有限公司（以下简称泉源人家开发公司）、被告济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫办事处）、被告济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告港基建设公司的委托诉讼代理人董庆全、曹修军，被告泉源人家开发公司的委托诉讼代理人聂晶，被告仲宫办事处的委托诉讼代理人黄勇，被告历城区政府的委托诉讼代理人艾奇、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告港基建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告工程款4731395.98元及违约金（以4731395.98元为基数，自2017年12月8日起按日万分之四计算至实际给付之日止）和利息（以4731395.98元为基数，自2015年9月3日起按同期银行贷款利息计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼等费用全部由三被告承担。事实和理由：2014年8月1日,原告与被告泉源人家开发公司签订了建设工程施工合同，原告为被告的济南市历城区门牙片区提升改造一期工程进行施工。合同签订后，原告履行了自己的施工义务，并已验收合格，且工程现已投入使用。被告却没按合同履行付款义务。经结算，被告至今欠原告上述工程款项。经原告多次催要，被告以此工程是政府工程，政府没有拨付款到位为由，拒不付款，严重侵犯了原告的合法权益。为此，引起诉讼。 被告泉源人家开发公司辩称，不认可原告提交的工程造价咨询报告书，没有在竣工验收的情况下进行审计程序违法，其中5#楼工程原告只完成主体施工，审计报告中对屋面防水、安装也进行了审计。违约金及利息系重复计算，起止日期应当从确认双方工程量数额以后计算。要求对涉案工程量及造价进行司法审计。 被告仲宫办事处辩称，涉案工程施工合同系原告与泉源人家开发公司签订，仲宫办事处不是合同的当事方，请求驳回对仲宫办事处的诉讼请求。 被告历城区政府辩称，1.历城区政府不属于涉案合同相对方，原告起诉历城区政府主体不适格。本案所涉工程资金来源为自筹，非政府工程。2.泉源人家开发公司系独立公司，仲宫办事处具备独立诉讼主体资格，其应承担的义务与历城区政府无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对原告提交的山东弘润天成建设咨询有限公司于2017年12月出具的《工程造价咨询报告书》的认定。被告泉源人家开发公司质证后认为该《工程造价咨询报告书》系原告单方委托，在工程没有竣工验收的情况下原告单方委托与合同约定和审计规则不符，且审计内容与事实不符，其中5#楼原告只完成了主体，但该报告中未施工的安装、屋面防水均进行了取费，要求重新进行司法鉴定。被告泉源人家开发公司并申请了监理单位山东泉景咨询工程有限公司监理王书军出庭证实5#楼安装、屋面防水未施工的事实。被告仲宫办事处的质证意见同泉源人家开发公司。被告历城区政府对该份报告亦不予认可。庭审后，被告泉源人家开发公司向本院递交山东弘润天成建设咨询有限公司出具的《补充修正说明》一份，该公司称“由于踏勘现场不严谨，导致部分未完成项目计入工程造价，截至目前重新对5#楼现场查看审核发现多计入人民币110393.2元。其他2#、6#、10楼正在核查中”。原告质证后认为，对该份《补充修正说明》中所涉的5#楼土建88598.3元未施工无异议，对5#安装中多计入21794.9元有异议，认为应以原、被告盖章确认的审计报告造价为准。本院审查后认为，该份《工程造价咨询报告书》中载明受泉源人家开发公司委托对涉案工程进行造价审核，在该份报告的《工程造价咨询核定总表》页建设单位处由泉源人家开发公司经办人高殿龙签名并加盖了泉源人家开发公司的公章。因此，被告泉源人家开发公司对该份报告的委托和审计过程应当是知晓的，该份报告对原告和被告泉源人家开发公司均应当具有约束力，系双方对涉案工程的造价结算。被告泉源人家开发公司辩称的涉案工程未经竣工验收不能进行造价审计的辩称理由，无法律依据，本院不予采信。被告泉源人家开发公司辩称原告只完成了5#的主体，未进行安装和屋面防水的施工，原告港基建设公司称《工程造价咨询报告书》中对5#安装部分并未实际计费，而是对管线预留进行计费。原告的该项主张符合工程造价结算计费标准，本院予以采信。对5#楼包括屋面防水部分在内未施工工程造价为88598.3元，原告对此予以认可，故该部分造价88598.3元应当予以扣除。综上，本院认定《工程造价咨询报告书》的证明效力，并根据已经查明的事实对原告未施工的5#屋面防水等土建部分88598.3元工程款从该份报告审定的工程造价13576359.73元予以扣减，即本院确认原告施工的工程造价为13576359.73元-88598.3元=13487761.43元。 二、涉案工程合同主体的认定。原告港基建设公司提交了招标文件《竞争性谈判文件》、2014年3月4日《济南市历城区仲宫镇人民政府关于成立门牙景区提升改造领导小组的通知》一份、2014年3月6日《济南市历城区人民政府关于成立历城区门牙片区提升改造工程领导小组的通知》一份、2014年11月8日《济南市历城区仲宫镇人民政府关于门牙片区提升改造工程所需资金的请示》一份、2015年3月13日《济南市历城区仲宫镇人民政府关于门牙片区提升改造工程所需资金的请示》一份、2018年1月15日《济南市历城区城乡水务局关于锦阳川河道门牙段提升改造工程建设资金的汇报》一份、工程款支付申请表、本院（2018）鲁0112民初1010号民事判决书一份，原告以上述证据主张涉案工程的项目法人系仲宫办事处，项目是政府出资进行建设，政府没有将建设工程款项拨付到位，工程款支付申请表中建设单位签字处的高殿龙系仲宫建委书记，商广智系政府委派的泉源人家开发公司的原法定代表人，担任仲宫镇门牙景区管委会主任职务。被告泉源人家开发公司对《竞争性谈判文件》不予质证，对其它政府文件以系复印件为由不予质证，认为原告无法证实高殿龙和商广智是国家工作人员，二人是公司人员。被告仲宫办事处亦不认可原告提交的上述证据的证明目的。被告历城区政府认为上述证据不能证明涉案工程资金来源于历城区政府。本院审查上述证据后认为，《竞争性谈判文件》虽系打印件，未有仲宫办事处的盖章确认，但该份证据与原告提交的政府文件、本院（2018）鲁0112民初1010号民事判决书能够相互印证涉案的“门牙片区提升改造一期工程”2#、5#、6#、10#楼工程建设单位系被告仲宫办事处（原济南市历城区仲宫镇人民政府），而被告泉源人家开发公司系仲宫办事处组建的门牙片区改造项目法人，成立于2014年7月15日。在本院（2018）鲁0112民初1010号案件庭审中，被告泉源人家开发公司亦述称“成立我公司目的是为了整个门牙片区改造项目的招标和走账，公司是个人公司没有实际出资,公司没有实际经营，完全按照仲宫镇政府的指示，成立了该项目的指挥部后，由镇政府派人组织领导项目的进展”，故本院确认被告泉源人家开发公司系受被告仲宫办事处委托与原告签订涉案施工合同的事实。 本院认为，被告泉源人家开发公司系被告仲宫办事处为实施门牙片区提升改造项目成立，该公司虽为自然人独资公司，但出资人商广智系原仲宫镇政府门牙管委会主任，亦未实际出资，且公司成立至今并未实际经营。2014年8月1日，被告泉源人家开发公司受被告仲宫办事处委托与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告施工门牙片区提升改造一期2#、5#、6#、10#楼工程，资金来源为自筹。合同中关于工程款支付约定：工程主体完工后7日内付至总合同价款的30%，达到竣工验收条件后7日内付至总合同价款的80%，工程竣工验收合格结算并审计完成后7日内付至工程结算价款的95%，剩余5%作为质保金，竣工验收合格满一年后14日内一次性付清。2017年12月，山东弘润天成建设咨询有限责任公司对涉案工程进行了结算审核，审定工程造价结算造价为13576359.73元，原告在施工单位处签字并盖章，被告泉源人家开发公司在建设单位处签字并盖章，共同确认了涉案工程造价为13576359.73元。庭审中，被告泉源人家开发公司举证证实了5#屋面防水等部分土建内容原告未施工，本院对此予以确认，该部分款项88598.3元应从该份报告审定的工程造价13576359.73元予以扣减。扣减后，原告施工的工程造价为13487761.43元。经庭审查明，被告泉源人家开发公司已经支付原告工程款8844963.75元，尚有13487761.43元-8844963.75元=4642797.68元未支付原告。因此，本院对原告港基建设公司要求被告泉源人家开发公司支付其4642797.68元工程款的请求，予以支持。原告港基建设公司要求的违约金和利息，根据双方合同中关于违约责任的约定，即“发包人逾期支付结算款的，每日按应付款的万分之四承担违约金”系发包人违反了合同通用条款第33.3款的约定，也就是“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，因原告对被告的该项违约并未举证证实，故本院对原告的该项请求，不予支持。原告要求的利息，应根据双方合同中的付款节点起算，即“达到竣工验收条件后7日内付至总合同价款的80%，工程竣工验收合格结算并审计完成后7日内付至工程结算价款的95%，剩余5%作为质保金，竣工验收合格满一年后14日内一次性付清”。因原告举证的工程验收证明中仅有两份载明竣工验收时间为2015年8月26日，其它9份并未载明验收时间。根据原告提交的工程款支付申请表中载明的要求支付6#、10#80%工程款2191306.25元的申请，被告泉源人家开发公司在该申请表中载明同意支付的时间为2015年9月9日，故本院认定2015年9月9日达到了支付上述工程款的条件。又因5#楼工程未竣工验收，故应将5#所涉的工程价款749952.74元从结算款13576359.73元中予以扣减。因此，被告泉源人家开发公司应当自2015年9月9日起，以3451263.18（2#楼造价）+4519307.71元（6#造价）+4855836.1元（10#造价）=12826406.99元，按80%计算后为10261125.59元-8844963.75元（已付款）=1416161.84元为基数至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。2#、6#、10#楼5%质保金部分，即12826406.99元×5%=641320.34元，应从2016年9月16日起计算，其它计算方式同前。山东弘润天成建设咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》载明的时间为2017年12月，故本院认定双方审计结算时间为2017年12月31日，被告支付2#、6#、10#楼至95%款项的时间节点应为2018年1月8日起算，即以12826406.99元×（95%-80%）=1923961.04元，其它计算方式同前。关于5#楼工程款部分，因5#楼原告仅完成了主体，原告虽未举证验收合格时间，但双方已经于2017年12月对5#楼实际完成工程量进行了结算，被告应当于结算之日7日内起向原告支付相应工程价款。因此，5#楼所涉的工程价款749952.74元-88598.3元（未施工的防水部分）=661354.44元应自2018年1月8日起算，其它计算方式同前。 被告仲宫办事处系涉案工程的建设单位，其为案涉的门牙片区提升改造项目成立被告泉源人家开发公司，并委托被告泉源人家开发公司与原告签订合同，其应当对被告泉源人家开发公司的上述债务承担连带付款责任。被告历城区政府非涉案合同当事人，原告所举证证据不足以证明涉案工程资金来源于历城区政府，故对原告对历城区政府的诉讼请求，本院不予支持。 综上，被告泉源人家开发公司应当支付原告港基建设公司剩余工程款4642797.68元，并分别以1416161.84元为基数自2015年9月9日起至实际给付之日止，以641320.34元为基数自2016年9月16日起至实际给付之日止，以1923961.04元+661354.44元=2585315.48元为基数自2018年1月8日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告利息。被告仲宫办事处应当对被告泉源人家开发公司的上述付款责任承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告济南泉源人家旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东港基建设集团有限公司工程款4642797.68元； 二、被告济南泉源人家旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内分别以1416161.84元为基数自2015年9月9日起至实际给付之日止，以641320.34元为基数自2016年9月16日起至实际给付之日止，以2585315.48元为基数自2018年1月8日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告山东港基建设集团有限公司利息； 三、被告济南市历城区人民政府仲宫街道办事处对上述第一至二项所判款项承担连带支付责任； 四、驳回原告山东港基建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22663元，由原告山东港基建设集团有限公司负担692元，由被告济南泉源人家旅游开发有限公司、被告济南市历城区人民政府仲宫街道办事处负担21971元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 曹亚萍 二〇一八年十一月十三日 法官助理 史 泉 书 记 员 李 叶