海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼96刑初110号 公诉机关海南省人民检察院第一分院。 被告人曾令文，男，1970年1月11日出生，汉族，小学文化，海南省××屯人，农民，住屯昌县。2009年4月29日涉嫌故意伤害被屯昌县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2009年9月28日被屯昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限自2009年9月28日至2014年9月28日止(2009年9月29日被释放)。2014年2月7日因涉嫌故意伤害罪，次日被屯昌县公安局决定拘留(在逃)。2017年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于屯昌县看守所。 辩护人黄译萱、王海山，海南嘉勋律师事务所律师。 海南省人民检察院第一分院以琼检一分公诉刑诉[2018]96号起诉书指控被告人曾令文犯故意伤害罪，于2018年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官王克川出庭支持公诉。被告人曾令文及其辩护人黄译萱、王海山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海南省人民检察院第一分院指控：2014年2月6日晚上，被害人刘某与朋友杨某、江某等人在××屯外场慢摇吧喝酒，因刘某脱掉上衣喝酒，与在飞歌娱乐城看场的曾令文发生矛盾。2月7日凌晨，曾令文、陈成鲁（已判决）、邱日净（另案处理）等人聚集在飞歌娱乐城一楼大厅门口处说话。2月7日凌晨1时许，光着膀子的刘某走到娱乐城大门口楼梯时，曾令文上前抓住刘某的手臂将并其带到娱乐城大门口处，此时陈成鲁从一辆摩托车上拿出一把刀与邱日净等人一同围住刘某与曾令文。刘某的朋友杨某见状想拉刘某走，但曾令文不让，并且动手打了刘某一拳，之后众人冲上去围打刘某，其中陈成鲁持刀砍中刘某背部一刀，左侧肋腰部一刀造成其腹部肠胃流出，倒在地上。在刘某被砍倒在地上后，邱日净冲上前用脚踹了刘某几脚。之后曾令文、陈成鲁、邱日净分别逃离现场。陈成鲁骑摩托车逃离现场后，将砍刀和鸭舌帽扔弃在××屯房旁的草丛里。经海南省××屯公安司法鉴定中心鉴定：刘某系生前被砍器砍击作用致左肾破裂，急性失血性休克死亡。 2017年8月10日下午，曾令文在海口市府城河口村的一间出租屋中被屯昌县公安局刑事侦查大队民警抓获。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭出示并宣读物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据材料，并据此认为被告人曾令文的行为构成故意伤害罪。提请依法判处。 被告人曾令文对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但提出其没有和刘某在飞歌娱乐城发生矛盾，也没有制止杨某将刘某拉走，其不认识陈成鲁，也没有让陈成鲁打人，与陈成鲁之间没有共同伤害他人之故意，其有立功表现，请求从轻处罚。 辩护人对指控罪名没意见，但对认定被告曾令文共同参与伤害被害人刘某有意见，被告人曾令文与其他同案人没有共谋；被告人曾令文属于从犯，且具有坦白情节，且情节轻微，有立功表现，请求从轻处罚。 经审理查明：2014年2月6日晚上，被害人刘某与朋友杨某、江某等人在××屯外场慢摇吧喝酒，因刘某脱掉上衣喝酒，与在飞歌娱乐城看场的曾令文发生矛盾。2月7日凌晨1时许，曾令文、邱日净（另案处理）等人聚集在飞歌娱乐城一楼大厅门口处说话。没有多久，陈成鲁单独骑一摩托车来到现场，将该车停放在飞歌娱乐城大门口左侧，并从台阶走上大门口曾令文、邱日净聊天处，这时，光着膀子的刘某从飞歌娱乐城一楼大门口走出，陈成鲁跑回其摩托车处，从车座内取出一把刀。与此同时，站在门口的曾令文上前抓住刘某的手臂，双方边走边说话，一起走下台阶至门口外的路边时，有很多人上去将刘某围住，刘某的朋友杨某见状想拉刘某走，但曾令文不让，随后，曾令文朝刘某头部打了一拳，之后众人冲上去围打刘某，刘某退倒至陈成鲁摩托车处，陈成鲁突然双手持刀从背后砍中刘某背部一刀，左侧肋腰部一刀，造成其腹部肠胃流出，倒在地上。在刘某被砍倒在地上后，邱日净冲上前用脚踹了刘某几脚。之后曾令文、陈成鲁、邱日净分别逃离现场。陈成鲁骑摩托车逃离现场后，将砍刀和鸭舌帽扔弃在××屯房旁的草丛里。经海南省××屯公安司法鉴定中心鉴定：刘某系生前被砍器砍击作用致左肾破裂，急性失血性休克死亡。 另查明，曾令文因犯故意伤害罪于2009年4月29日被刑事拘留，2009年9月28日被屯昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年9月29日被释放。2011年11月的一天，曾令文在缓刑考验期间犯新罪之前，按公安人员要求，动员并带领与其一起故意伤害案的同案犯陈炳归案，陈炳被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案，2017年8月10日下午，曾令文在海口市府城河口村的一间出租屋中被屯昌县公安局刑事侦查大队民警抓获。 上述事实，公诉机关当庭宣读和出示下列证据证实： 1.书证 （1）屯昌县人民医院病历、抢救记录,证实:被害人刘某2014年2月7日凌晨5：40因抢救无效在屯昌县人民医院死亡。 （2）常住人口信息表，记载被告人曾令文，男，1970年1月11日出生，案发时已年满十八周岁，应负完全刑事责任能力。 （3）抓获经过,载明：2017年8月10日下午，屯昌县公安局民警在海南省海口市××村一间出租屋内，抓获曾令文。 （4）屯昌县人民法院(2009)屯刑初字第98号刑事判决书、释放通知书，证实：曾令文于2009年9月28日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年。其中注明曾令文于2009年4月29日被刑事拘留，2009年9月29日被释放。犯本罪时，处于缓刑考验期内。 （5）扣押决定书、扣押清单、辩认刀具、帽子照片,证实：同案人陈成鲁投案后供述作案时用的刀具平头砍刀，戴的鸭舌帽丢弃在了屯昌县屯城镇供销东路的一处房子旁边的草丛内。为了提取物证，民警在其带路下，在屯城镇供销东路41号陈廷锐家楼房东侧的草丛内找到了平头砍刀及鸭舌帽，并依法进行扣押并经陈成鲁辨认确定。 （6）海南省高级人民法院刑事裁定书，载明：同案犯陈成鲁是主犯并已被判刑，且生效裁判文书确定曾令文等人也参与作案，根据本案现有证据，不能认定陈成鲁是在邱日净纠集下实施的本案故意伤害犯罪。 （7）办案说明,证实：由于被害人刘某的家属长居吉林省，侦查人员未能找到刘某的家属制作笔录询问其对本案的意见。 （8）关于曾令文、邱日净手机号码的情况说明：经过社会走访与调查，锁定了曾令文、邱日净案发前所使用的手机号码分别为133XXXX****（曾令文）、139XXXX****（邱日净），并及时调取了曾令文、邱日净2013年12月份至2014年2月份的手机通话清单。 （9）通话清单。①133XXXX****手机号（曾令文的手机号）的通话清单，证实：2014年2月7日1:10、1:40，133XXXX****与139XXXX****通话，但邱日净不承认该139XXXXXXXX号码是其使用的，根据移动公司记录显示139XXXX****的客户名称是钟秀清。②公安机关调取了陈成鲁（138XXXX****）和曾令文（133XXXX****）、邱日净（139XXXX****）的手机通话清单。从通话清单来看，陈成鲁与邱日净分别在2013年12月1日和12月5日曾有两次通话记录，陈成鲁20**年2月份（即案发前后）与曾令文、邱日净上述两个手机没有通话记录。因公安机关没有提供陈成鲁手机138XXXX****在2014年2月份的通话清单（侦查人员称是移动公司没有提供，不清楚是什么原因，目前已无法调取通话清单），曾令文、邱日净到案后均否认指使陈成鲁。③陈成鲁在服刑期间，曾提出其案发使用过188XXXXXXXX号码，经查，该号码与139XXXX****在案发前后，2014年2月6日23时10分至2014年2月7日3时25分有过六次通话，案发时，即2014年2月7日01：12：34、01：24：25、01：31：07的通话地点为屯昌县志西路，离案发现场约几公里。 2.证人证言 （1）证人符某的证言：案发当天凌晨1时许，我和同事曾某1在飞歌娱乐城一楼的门口处值班时，见该处站着一群人。随后，又见一名大陆男子光着上身从该娱乐城里面走至一楼楼梯口前。这时，一名绰号叫“江二”（指同案犯曾令文）的男子就上去抓住那名男子的手臂，将其带到大门口处，之前站在该处的那些人见状就上前将那名男子围住。接着，那名叫“江二”的男子就将那名男子带出该娱乐城大门外，并和他说了些话。他们没说上几句，那名叫“江二”的男子就用手打了那名男子，紧接着围在那名男子的人群中有几个男子也上去殴打他。那名男子被打后便退至该娱乐城大门口右侧。这时，一名绰号叫“公养”（指被告人陈成鲁）的男子就持刀朝那名男子的背部砍了一刀。那名男子被砍后就退至该娱乐城大门口对面的公路边上，紧接着又有几名男子围上去殴打他。在殴打的过程中，那名绰号叫“公养”的男子又持刀砍了那名男子的腹部，结果导致其部分肠子流出来，并见伤口处有鲜血直流。那名男子被砍倒在公路边上，仍有几个男子上前继续对其进行殴打，最后才离开现场。那名叫“公养”的男子砍了那名男子的腹部后，手抓着砍刀骑一辆银白色摩托车（车牌号我记不清楚了）逃离了现场。在这几个男子当中，我只认识邱日净（绰号叫“海口武”）。他们为何要殴打那名男子，我不清楚。 经辨认，符某辨认出绰号叫“公养”的男子就是陈成鲁。此外，还辨认出在飞歌娱乐城门口处被“公养”持刀砍伤的那名大陆男子（指刘某）。 （2）证人曾某1的证言：案发当日凌晨1时许，我从飞歌娱乐城一楼职工食堂吃完夜宵出来看见一名上身赤裸、身材较胖的男子从二楼楼梯走下来。当走到一楼的大厅处时，他被曾令文抓住并带往大门口处，我见状便跟着看热闹。当曾令文带至门口外的路边时，有很多人上去将那名男子围住。随后，曾令文跟他说了些话，说完朝他的头部打了一拳。这时，站在那名男子身边的人也动手打了他。那名男子被殴打的时候，有一名戴鸭舌帽的年轻男子持一把平头砍刀连续向他砍了两刀。其中第一刀砍中背部，第二刀砍中腹部。那名男子被砍中腹部后，导致肠子等部分内脏外露。见到此场景，我立即转身返回该娱乐城。当返回至该娱乐城门口处再回头看时，只见那名男子一人躺在路上，那些凶手已经跑开了。后来听说那名男子被送往医院抢救无效死亡。因为当时打人场面很乱，在参与殴打的人群中，我只认出了邱日净和曾令文及戴鸭舌帽的男子三人。曾令文与我同村，绰号叫“江二”，案发前，他也是在飞歌娱乐城上班。邱日净是屯昌县坡心镇人，绰号叫“海口武”。案发时，曾令文上身穿短袖T恤，颜色记不住了，而邱日净则穿一件白色短袖T恤。他们为何要殴打那名男子，我不清楚。 经辨认，曾某1只辨认出曾令文和邱日净，不能辨认出作案时戴鸭舌帽的年轻男子就是陈成鲁，也辨认不出案发时被砍伤的那名身材较胖的男子（指刘某）。 （3）证人李某的证言：案发当日凌晨1时许，我从飞歌娱乐城二楼下至一楼大厅时见该娱乐城门口处站着十几名男子。随后，见一名中年男子将一名上身赤裸男子带往娱乐城门口处，并对他说：“你刚才笑我没穿衣服是吗。”当他们走到门口时，那名中年男子就往那名上身赤裸男子的脸上打了一拳。接着，聚集在门口的那十几名同伙也围上来要殴打那名男子。这时，一名三十岁左右的男子举起一把加长的平头砍刀向那名上身赤裸男子的左背部砍了一刀。其他男子见状也对其拳打脚踢，最后将其打倒在地。那名上身赤裸男子被打倒地后，持刀男子又对其砍了一刀（砍伤具体部位记不清了），其他男子见那名上身赤裸男子已经受伤便分别骑摩托车逃跑了。其中，砍人的那名男子骑一辆银色摩托车带着刀往海口方向逃跑，我看到这个情况立即拿起电话报警。我见现场持刀砍人的只有一人，这个人30岁左右，身高约1.6多米，脸微圆。他们为何要殴打那名上身赤裸男子我不清楚。但我怀疑那名中年男子和那名上身赤裸男子之间可能发生了不愉快的事情，才引起这些人找那名上身赤裸男子殴打。案发后，我持手机188XXXX****拨打屯昌县公安局的报警电话进行报警。事后，我听说殴打那名上身赤裸男子的这些人原来是在飞歌娱乐城里看场的。 证人李某辨认不出参与本案打架的人员。 （4）证人袁某的证言：我是糖果纯K派对酒吧的法人，刘某是吉林人，我与刘某是朋友关系。十多天以前刘某来到屯昌找我和杨某玩，并暂住在糖果纯K派对酒吧。2014年2月6日晚，刘某和杨某、江某三人去屯昌县城的飞歌娱乐城二楼外场慢摇吧玩。2月7日凌晨1时许，我和我们糖果酒吧的员工赵生、刘明存一起去找刘某等人吃夜宵。当走上飞歌娱乐城二楼外场慢摇吧时，我见刘某光着膀子与其他朋友正在喝酒，我就喊刘某等人去吃夜宵。于是，他们就跟我一起下了楼。我走至公路上回头时看到一伙大概有二、三十岁的青年围住刘某，我就上前欲将刘某拉走，但是这伙青年不让刘某走，还对刘某拳打脚踢。其中，有个青年持长长的砍刀（大约一米长，十公分宽）从刘某后面砍了一刀。刘某被砍倒后又有人砍了两、三刀，这两、三刀是同一个人砍还是另有其人砍我没看清楚。被砍第一刀时，因为刘某站在娱乐城一楼门口的右侧人行道上，所以我没有看清砍刘某第一刀的那位青年的体貌特征和穿着。事后，我听朋友说，刘某在该娱乐城外场喝酒时可能因未穿上衣一事，与该娱乐城工作人员发生了争吵，过后服务员就叫人来打他。刘某去世后，他妻子易丽和胞弟刘童到海南处理后事。他们在医院看了尸体确定是刘某的尸体后，回来也没有见他们提什么异议。我不清楚刘某在案发前是否在糖果纯K派对酒吧门口跟别人发生过矛盾。案发当日凌晨，由于场面很乱，我辨认不出那些殴打刘某的人。 经辨认，袁某辨认出2号照片上的人就是刘某。 （5）证人杨某的证言：我和刘某是朋友关系。2014年2月6日晚上9时许，江某开车到我家邀我去飞歌娱乐城喝酒。于是，我就与他一起把车开到糖果纯K派对停放好，叫上袁某（糖果纯K派对老板）与我俩一起步行去飞歌娱乐城喝酒与在那里等候的刘某一起喝酒。在喝酒期间，袁某就独自离开了。袁回去后不久，我就问刘某怎么上身没有穿衣服（当时刘某下身穿着一条黑色带绿杠条的黑色阿迪达斯运动裤，脚上穿一双黑色的耐克运动鞋），刘某说他刚才来喝酒的时候忘了把上衣带上，所以才光着膀子上来这里喝酒的。随后，飞歌娱乐城工作人员就过来让他把衣服穿上，还说不然就叫老板过来找他了。我听后赶紧打电话给袁某让他把刘某的上衣送过来，不久，袁某的表弟迟立伍就把上衣送过来递给刘某穿上。刘某穿上后不久，觉得热又将上衣脱下来。这时，工作人员看见又过来叫刘某把上衣穿上，但是刘某未听。到了2014年2月7日凌晨1时许的时候，袁某过来该娱乐城叫我们一起去吃夜宵。当时是袁某和刘某先下了楼，接着是江某，而我是最后一个下楼的。当走到二楼楼梯口处时，我发现自己的手机没有带在身上，便返回拿手机。等拿好手机下至一楼时，我见刘某已经躺在该娱乐城门口旁边的公路上了，而且还见他身体部分内脏已经外露。不多久，见120急救车过来，我和江某就上了急救车将刘某送到医院去救治。 （6）证人江某的证言：2014年2月6日晚7时许，刘某开车送我到飞歌娱乐城去订卡座。我订好卡座后，刘某便自己开车离开了。过了一会后，刘某过来，把车钥匙递给我让我开车去接杨某过来一起喝酒。我接过车钥匙后便下楼开车去接杨某了。这时，卡座里只有刘某自己一个人在喝酒。没多久，我接杨某过来该娱乐城，与刘某一起在卡座喝酒聊天。其间，一名工作人员发现刘某站在座位上跳舞没有穿上衣，便过来喊他把衣服穿上。等那名工作人员走开，杨某便打电话叫迟立伍送衣服过来给刘某穿上，但是刘某穿上不久觉得热又把衣服脱下来。到了2月7日凌晨1时许，袁某过来该娱乐城，叫我们三个人去吃夜宵。当时，是袁某和刘某先下楼，我是跟在他们两人后面走的，而杨某则是最后才下去的。我下至一楼的楼梯口处时，见有几名男子在该娱乐城门口处围着刘某，袁某便叫刘某走，但是刘某不走。于是，那几个人当中就有人动手打了刘某，紧接着从该娱乐城门口右侧又过来几个人参与殴打刘某。等我反应过来的时候，刘某已经被人捅（砍）伤腹部和背部倒在地上了。于是，我们便拨打120过来将刘某送去医院抢救。当时，我虽没有注意到是谁持何种工具捅（砍）伤了刘某，但能认出对方有一个人就是在卡座叫刘某把衣服穿上的那名工作人员。 （7）证人曾某2的证言：案发当日凌晨1时许，“江二”、“海口武”、妚常三人在飞歌娱乐城门前看场（当时，“江二”穿着一条蓝色圆领短袖衣服，“海口武”和妚常各穿着一条白色圆领短袖衣服）。几分钟过后，我见“江二”拉着一个身材较胖的男子从飞歌娱乐城大门出来，并打了他一拳，站在一旁的人见状也冲上来打他。等“江二”等人骑摩托车离开后，我在大门处才见到被“江二”殴打的那名男子已经倒在地上了，而且见他背部左侧的伤口处流了许多血。过一会儿，警车和120救护车也过来。当时，现场共有八、九个人参与围打那名男子，因为打架场面很乱，我只认出参与殴斗的人群中有“江二”和打架前几个骑摩托车过来的那些人。 经辨认，曾某2辨认出6号照片上的人（曾令文）就是绰号叫“江二”的男子，12号照片上的人（邱日净）就是绰号叫“海口武”的男子。 （8）证人陈某1的证言：案发当晚9时许，我在二楼大厅巡视时，发现DJ台对面的A6A8卡座上有一名身材稍胖的男子喝酒时没有穿上衣（该名男子身材稍胖，短头发，年龄在三十岁左右，操着一口东北口音的普通话，下身穿着一条黑色的运动裤和黑色的运动鞋），就过去劝他把衣服穿上，他说是自己来时忘了带上衣过来了。当时，那名男子喝酒（有些醉意）后，跟我说话虽有点冲，但是在我的一再要求下，他最后还是跟我说这事他已经知道了。至7日凌晨1时许，见有很多人往楼下跑，我猜测可能楼下出事了也跟着下楼去查看情况。等下到一楼时，我才发现之前在A6A8卡座喝酒时上身赤裸的那名男子已经被人砍倒在地上了。不久，120急救车过来将他送去医院抢救。 （9）证人陈某2的证言：2014年2月6日晚7时许，我在飞歌娱乐城二楼上班。到了晚8时许，一名身材稍胖且上身赤裸的大陆男子与几个朋友来到DJ台对面的A6A8卡座喝酒。其间，那名男子和他的朋友还在卡座附近跳舞。至次日凌晨1时许，那名男子就和他的朋友离开了。他们走后，我还在飞歌娱乐城二楼继续上班至凌晨2时许才回家。几天过后，我听说案发那天那名男子被人砍死了。此外，我还听说那名男子被殴打可能是他在二楼大厅跳舞的时候很嚣张，惹怒了别人，但是具体惹怒了谁我不清楚。 （10）陈廷容的证言：在2014年2月7日的凌晨（具体时间我记不清楚了），我感觉到肚子痛，然后我就从飞歌娱乐城隔壁的楼梯上飞歌娱乐城的三楼上厕所，当我上完厕所回来后继续帮客人看车，接着我就看见有一群人聚集在飞歌娱乐城的门口，当时闹哄哄的，然后我就听到别人说飞歌娱乐城的门口有人打架，而且还流了很多血，因为我怕血，所以我也没走过去看，没过多久警察就到达飞歌娱乐城的门口了。 3.被告人的供述与辩解 被告人曾令文供述和辩解：2014年2月7日凌晨0时许，其是飞歌娱乐城的保安，在××屯外场看场，一名“大陆仔”喝多了，在二楼外场走路跌跌撞撞，撞了好几个在喝酒的其他人，每撞一个还要和他人吵架。由于二楼外场音乐声比较大，具体不知道“大陆仔”在和他人吵什么。其都有上去劝，也就没有发生什么事情了。到了凌晨1时许，其从二楼走下来，站在××站在门口的人闲聊。没过多久“大陆仔”就从二楼下来了，其就一直盯着“大陆仔”看，“大陆仔”看到就过来问其：“你看什么啊？”其就回答说：“我看又怎么了。”接着“大陆仔”就开始用脏话骂其，还说他是东北人，其就说东北人又怎么了。开始和他发生口角，接着其和“大陆仔”一路吵架到飞歌娱乐城大门外附近处，“大陆仔”一直使用脏话粗口骂，其一时生气就直接挥了一拳在他的脸上，但不记得用左手还是右手挥拳了，也不记得挥拳在“大陆仔”的左边还是右边脸了。其挥了一拳之后，就有好几个人（不清楚具体多少人）冲过去参与殴打“大陆仔”，于是其就往后闪躲了。在好几个人殴打“大陆仔”的过程中，还有一名男子跑过来持刀去砍了“大陆仔”两刀，该男子砍到了“大陆仔”背部位置，“大陆仔”被砍之后就摔倒在地上了。之后那几个人又上去踹了“大陆仔”几脚，其中“海口武”（真实姓名叫邱日净）上去踹了“大陆仔”几脚。看到这种情况之后，其就离开了现场，事情的经过就是这样。 该持刀男子与那好几个殴打“大陆仔”的人应该不是一伙的。其不认识持刀男子、那好几个殴打“大陆仔”的人，其和他们没有关系。不知道为何当其殴打“大陆仔”一拳后，他们会冲过去殴打“大陆仔”。其承认与刘某发生矛盾，并在飞歌娱乐城大门处殴打了刘某一拳，但没有纠集他人殴打刘某。 辨认笔录：辨认出邱日净；声称其不认识陈成鲁，辨认不出陈成鲁。曾令文对案发现场进行了辨认。 辨认视频截图笔录：曾令文通过视频截图，在截图中辨认出其在案发现场，并动手打了被害人刘某，辨认出刘某，辨认出邱日净在现场，并殴打了被害人刘某。 4.同案人的供述与辩解。 (1)同案人陈成鲁在侦查阶段供述称：大约在2014年大年初一或初二的晚上（具体时间忘记了），其骑摩托车经过屯城镇糖果纯K派对门口时，有一名大陆男子把其喊住，并以骑车吓到他为由，朝其打了两拳和踢了一脚，其因此对他怀恨在心。2014年2月6日晚上，其去飞歌娱乐城的路上看到“糕仔”和他的几位朋友在屯城镇步行街对面茶店喝茶，便向他借摩托车骑去飞歌娱乐城喝酒。其上到飞歌娱乐城二楼大厅找卡座时正好与之前打其的那名大陆男子相遇。于是，为了报复，其下楼骑摩托车到供销东路（原外贸坡一里）附近的草丛里取了一把其之前藏放在那里的自制砍刀（砍刀是用钢管和刀身焊接而成的，刀柄上还缠着黑色的胶带，长度有六十至七十公分左右），放在摩托车坐垫下面，然后骑车去飞歌娱乐城，并站在飞哥娱乐城一楼门口处守候。等了一会儿，那名大陆男子光着膀子从飞歌娱乐城里走出来一下子被很多人围着（在这些人当中其只认识一个绰号叫“江二”的男子）。这时，其见机会来了就赶紧转身跑去摩托车停放处从车的坐垫下面取刀准备拿去砍那名大陆男子，但是就在取刀的时候，不知何故那名大陆男子突然与他身边的人推搡起来。那名大陆男子在推搡过程中退至其身旁，就双手举刀往那名大陆男子的背部砍了一刀，当其再次举刀砍向那名大陆男子腿部的时候，不料他突然摔倒了，结果没有砍到他的腿部，而是砍中了他腹部左侧。那名大陆男子被打倒地后，之前殴打他的那些人还继续上去殴打他。不久，其见他们都离开了，也骑摩托车逃离了现场。在逃至供销东路旁某楼房东侧时，其将作案时所戴的鸭舌帽连同砍刀藏放在了旁边的草丛中，接着骑车回家将作案时所穿的衣物（包括一件青色短袖无领T恤，一件蓝色牛仔长裤和一双黑色布鞋）脱下来，连同手机一并扔在福永桥下的河水里，然后去把摩托车还给了“糕仔”。案发当日上午，其到公安机关投案。其作案的时候，头上戴的那顶黑色鸭舌帽顶部还印有几个英文字母，如让我辨认，还是能辨认得出来。其使用的手机号码是138XXXX****。 陈成鲁还辩称其除了认识曾令文外，不认识邱日净等人。记得案发前，其和“小仔”到飞歌娱乐城喝酒，通过“小仔”介绍，虽认识了“江二”，但其和“江二”从未有过来往。 陈成鲁在审查起诉阶段观看了现场监控录像之后，承认画面中戴鸭舌帽的那个人是他，那辆白色女装摩托车是他跟“糕仔”借来骑的。经辨认，陈成鲁辨认出6号照片上的刀具就是其作案时所用的砍刀。经辨认，陈成鲁辨认出9号照片上的鸭舌帽就是其作案时所戴的帽子。 现场指认笔录，以及有关藏放作案刀具的地方和案发后丢弃作案时所穿衣物的地方的指认笔录及照片，证实：案发当日凌晨，陈成鲁持刀砍伤被害人刘某的现场位于飞歌娱乐城门口外。作案后，陈成鲁将其作案时所戴的鸭舌帽及作案刀具藏放在屯昌县屯城镇供销东路一民房旁的草丛中，接着将其作案时所穿的衣物丢弃到屯城镇福永桥下的河水里。这些指认笔录和照片不但与陈成鲁的供述相互印证，而且与现场勘验检查笔录、提取物证笔录相吻合。 陈成鲁在服刑期间供述：2014年2月7日凌晨1时许，他在屯昌县屯城镇飞歌娱乐城门口处故意伤害了一名大陆男子。是“江二”（曾令文）打电话给“海口武”，然后“海口武”（邱日净）打电话叫他去的，他当时使用的电话号码是188XX******的号码，这个号码的户主名字“陈小丽”（具体名字不清楚）。之前的供述不完全是真实的，当时是想一个人把这件事承担下来。但其实是“海口武”打电话叫他骑他的摩托车和带刀去飞歌娱乐城的，到了飞歌娱乐城一楼之后，“江二”就和他说：“刚才有个大陆男人在楼上喝酒，不穿衣服，去叫他穿衣服，他不听，一会他下来，我们就动手打他，然后你从后面拿刀砍他”。他和大陆男人没有什么关系，也不认识他，案发的那天晚上是第一次见面。 （2）同案人邱日净的供述与辩解：其于2012年至2014年期间，曾经在屯昌县屯城镇的飞歌娱乐城打过工。主要是在飞歌娱乐城维持秩序，不要让别人在飞歌娱乐城里打架、闹事等。2014年农历正月初五还是初六的晚上，大约21时许其到飞歌娱乐城上班工作，在飞歌娱乐城里走走看看，或在飞歌娱乐城一楼处坐着看人过路。之后在飞歌娱乐城一楼大门处，看见有“江二”等人，由于在场的人太多了，其只认识其中的“江二”，“江二”当时是站在飞歌娱乐城一楼大门处维持秩序，然后就看到有人在吵架还有推搡的行为，其就马上冲上去维持秩序，后来有个男子就被打倒在地上了。看见有个男子倒在地上不动了，其就离开了现场。事后就听别人说有个大陆男子在飞歌娱乐城一楼大门处死了。当时在场的都有“江二”、“黑丰”、“富二”等，当时在场的人太多了，说不清楚。其没有使用过139XXXXXXXX号码。 辨认截图笔录：邱日净辨认出其在现场，以及其殴打被害人刘某的就是他自己，辨认出在现场的曾令文。邱日净自称辨认不出陈成鲁。 5.勘验检查笔录和照片，以及现场勘验检查提取痕迹物证登记表，载明现场位于××屯交接处，即飞歌娱乐城门口外。中心现场位于飞歌娱乐城大门口北侧3.9m处的机动车道上。在中心现场发现一摊血泊（230×135cm，医用棉签擦拭提取，序号为1）。紧靠血泊的东侧有一辆车牌为×××的红色125摩托车车头朝西南方倒在地面上。摩托车的车身遗留有滴落状的血迹，摩托车后轮处发现一只右脚蓝色的休闲鞋，鞋头朝外鞋跟朝里插在车上（原物提取，序号为2）；在摩托车后座上发现一块（1.5×1cm）黄色凝固状的可疑物（已用棉签擦拭提取，序号为3），在摩托车车头机油箱上发现遗留有部分擦拭状的血迹（已用棉签擦拭提取，序号为4），摩托车车身右侧的汽油箱下部地面上遗留有大量的滴落状的血迹（55×27cm,已用棉签擦拭提取，序号为5）;在血泊的西南侧马路与人行道相接的路基上遗留有部分自东向西的行进滴落状的血迹（已用棉签擦拭提取，序号为6）；在血泊的西南侧、路基的北侧50cm处遗留有一只右脚黑色的耐克运动鞋（已原物提取，序号为7）。除此之外，现场未见其他异常。 6.鉴定意见及医院诊断证明材料 （1）海南省××屯公安司法鉴定中心屯公司鉴（法医）字[2014]12号法医学尸体检验鉴定书：刘某系生前被砍器砍击作用致左肾破裂、急性失血性休克死亡。 （2）海南省公安司法鉴定中心琼公司法（DNA)字[2014]31号DNA个体识别鉴定书：所检现场地上提取的血迹1和血迹2，摩托车上提取的血迹3，砍刀刀刃上提取的脂肪组织4-1均为刘某所留。所检砍刀刀柄上的斑迹未获DNA图谱，无法比对。 7.视听资料、电子数据 同步录音录像光盘、曾令文辨认现场光盘、飞歌娱乐城监控视频，证实：根据案发现场监控视频显示，曾令文在案发前曾在飞歌娱乐城门口与殴打刘某的多名男子说话，并不时向飞歌娱乐城的大厅望去。同案犯陈成鲁、邱日净均在现场，与曾令文的距离均很近，视频拍到邱日净与曾令文有说话，（在视频中没有拍到陈成鲁与曾令文有说话的画面）刘某走到大厅时，曾令文主动向刘某走去，并揪住刘某的手，此时已有多人围在两人周围，刘某朋友让刘某走，曾令文仍揪住不放，并动手殴打刘某，围在二人身边的多名男子继而殴打刘某。曾令文在打了刘某一拳后，往前跟了几步后，就后退，在刘某倒地后，曾令文即离开现场。（陈成鲁这一块的视频情况）陈成鲁到现场后，与在场的人员说话，并将外套脱下来交给一名在场的男子（未查明身份）。在刘某一走到大厅处，陈成鲁立即走向一辆摩托车，从摩托车上拿出一把砍刀。在众人开始围打刘某后，陈成鲁在刘某身后举刀砍向刘某二刀，之后离开现场。 上述证据,经庭审质证，被告人及辩护人对陈成鲁服刑期间所作的供述提出异议。经核实，陈成鲁在该笔录中供述到新的手机通话号码、时间、地点均与监控视频等记载内容不符，与其之前所作的有罪供述亦相互矛盾，且无法作出合理解释。因此，陈成鲁该份笔录缺乏证据的三性，本院不予采信。其他证据来源合法、客观真实，本院予采信、确认。 被告人曾令文当庭辩解其劝说并带领符式宾、陈炳、曾祥恩投案，有立功表现问题，为此，公诉机关提供了下列证据： 1．陈炳(同案犯)的证言，证实：他因参与1992年5月发生的故意伤害案，一直在逃。2011年11月的一天，曾令文打电话让他投案，过了几天，曾令文去南秀村找到他，然后就开车带他去屯昌县新兴派出所投案。 2.林书英(原屯昌县公安局刑警大队教导员)的证言，证实：因陈炳涉嫌故意伤害案在逃，2011年左右，他曾经动员与陈炳同村的曾令文做陈炳工作，要求陈炳回来投案。后来有一天，曾令文打电话给他，说陈炳同意投案，并叫他第二天带刑警队人员去新兴派出所接陈炳，次日，他们到新兴派出所见到陈炳已在那里了，事后，他打电话告知曾令文。后来陈炳已被判刑。 3.符式试的证言，证称：曾令文曾打电话要求他动员他哥哥符式宾(已殁)投案，符式宾同意，符式宾回来后，他、曾令文、符式宾一起到屯昌县大陆坡广青农场派出所投案，后来符式宾被判处缓刑。 4.曾祥恩的证言，证称：他因犯强奸案在逃，曾令文曾多次到家里向他母亲提出回来投案，2011年10月份左右，他决定投案，并在村口见到曾令文，曾令文也劝说投案，后来村里的阿锋、阿文送他去投案。 5．(2012)海南一中刑初字第99号刑事判决书(已生效)，证实：陈炳于2011年11月27日投案，并被本院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑三年；符式宾于2011年11月28日投案，并被本院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。 6.(2012)屯刑初字第111号刑事判决书(已生效)，证实：曾祥恩于2012年12月6日投案，被屯昌法院以强奸罪判处有期徒刑三年六个月。 综上，除曾令文劝说并陪同陈炳投案查证属实外，曾令文声称陪同曾祥恩、符式宾投案的证据无法进一步核实。 针对控辩双方的争议的焦点，本院综合评判如下： 1.被告人曾令文与陈成鲁之间是否存在事先预谋。被告人及辩护人对陈成鲁服刑期间所作的供述提出异议，经核实，该笔录中陈成鲁声称其所使用的手机实际为188XXXX****，而该号码与139XXXX****(邱日净否认使用该号码)通话时间分别为2014年2月7日01：12：34、01：24：25、01：31：07，该通话时间恰好是在案件正在发生时，且通话地点为屯昌县志西路，离案发现场约几公里，而监控视频拍到邱日净与陈成鲁到现场后的视频中并没有互相通话的情形。另外，陈成鲁在侦查机关多次供述到其与刘某在2014年大年初一或初二的晚上，因骑摩托车经过屯城镇糖果纯K派对门口时与刘某发生矛盾，后其去飞歌娱乐城发现刘某，产生报复念头而实施了持刀砍刘某之行为。如陈成鲁是因他人纠集去实施伤害，是不可能知道刘某什么时候来海南屯昌和住在哪里的，而刘某的朋友袁某恰好也证实在案十多天以前，刘某来到屯昌找他和杨某玩，并暂住在糖果纯K派对酒吧。这与陈成鲁的供述相互吻合、印证。从在案证据来分析，没有充分的证据证实曾令文、邱日净纠集陈成鲁到现场对被害人刘某实施伤害。况且，陈成鲁该份笔录与其之前所作的有罪供述相矛盾，而之前的有罪供述已被生效的裁判文书确定。因此，被告人及其辩护人提出曾令文与陈成鲁之间没有事先预谋之辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。 2.关于本案是否存在共同犯罪问题。正如上文分析，虽然没有证据证实曾令文、邱日净与陈成鲁之间在犯罪之前形成共谋，但从证人证言、监控视频、曾令文的供述等均证实曾令文先上去打了一拳，之后其他人一同围打刘某，曾令文也有冲上去的动作，虽然没有再打人，接着陈成鲁从背后持刀砍中刘某两刀，其他人在刘某倒地后仍上前用脚踹刘某。事实上，各同案人之间犯罪行为在客观上已形成相互配合，自然而然形成统一的整体，共同指向被伤害对象刘某，是共同故意去犯罪，属于事中通谋的共同犯罪。 3.被告人曾令文是否立功及能否从轻处罚。从控方提供的证据来分析，曾令文在司法机关的要求动员并陪同陈炳投案，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，可以构成立功查证属实外，对于符式宾、曾祥恩的投案行为，因没有相关材料证实，无法查证属实。被告人曾令文的立功事实发生时间在新罪之前，该立功并未涉及到犯新罪的从轻评判。辩护人提出该立功属于犯前罪缓刑考验期间，应有所体现。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十三条规定，缓刑考验期间有重大立功表现的可以减刑，而陈炳因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，曾令文的立功不属于重大立功，因此，对于前罪，曾令文亦没有减刑之理由。综上，被告人及辩护人提出立功可以从轻之辩解、辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人曾令文因在飞歌娱乐城看场期间，与被害人刘某发生矛盾，先动手殴打刘某，引发众人冲上去围打刘某，其中，陈成鲁持刀从背后砍中刘某背部一刀，左侧肋腰部一刀，造成刘某左肾破裂，急性失血性休克死亡。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案是没有预谋的共同犯罪，是事中共同犯罪，曾令文也不是致被害人刘某死亡的直接凶手，仅起次要作用，是从犯，到案后能如实供述，根据罪行相适应原则，依法应减轻处罚。曾令文及辩护人请求从轻处罚之意见成立，本院予以采纳。屯昌县人民法院(2009)屯刑初字第98号刑事判决书以故意伤害罪判处曾令文有期徒刑三年，缓刑五年，曾令文在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。曾令文在考验期限内的立功属于一般立功，不属于可以从轻处罚范围。 综上所述，根据被告人曾令文犯罪的事实、性质、情节、后果及认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下： 撤销屯昌县人民法院(2009)屯刑初字第98号刑事判决书中对被告人曾令文判决有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；被告人曾令文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪有期徒刑三年实行数罪并罚；总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日至2021年9月8日止)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长 符 强 审判员 黄亮锡 审判员 陆 宁 二〇一八年十一月二十日 法官助理邹玲灿 书记员 胡敬翔 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定