辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终8122号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司，住所地辽宁省新民市东城街工业园区。法定代表人：高明静，该公司经理。委托诉讼代理人：郑丽娟，辽宁神华律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋贺，辽宁神华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄奎武，男，1961年1月8日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：张勇，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：沈阳昕威建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省新民市站前大街**。法定代表人：宋朋，该公司经理。上诉人沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司（以下简称凯佩斯公司）、黄奎武因与被上诉人沈阳昕威建筑工程有限责任公司（以下简称昕威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院作出的(2016)辽0181民初6171号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯佩斯公司的上诉请求为：1、依法判决撤销辽宁省新民市人民法院作出的(2016)辽0181民初6171号民事判决书第一、二、四项，并依法对第三项进行改判；2、依法判决上诉人支付尚欠被上诉人黄奎武工程款128307.75元；3、依法判决上诉人以128307.75元为基数自2018年5月28日起，按人民银行同期贷款利率支付被上诉人黄奎武利息；4、驳回被上诉人黄奎武的其他反诉请求；5、依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、根据辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》意见2应作为认定案涉工程的造价依据，上诉人全部应支付的工程价款为575538.5元（上诉人已取得国有土地使用权范围内的工程造价）+287769.25元（上诉人未取得国有土地使用权范围内的工程造价的一半）=863307.75元。辽宁华元工程造价咨询有限公司的鉴定意见1不能作为判决依据，黄奎武没有施工资质，合同应认定无效，而无效的合同自始没有法律约束力，2016年2月5日的施工合同亦不是我方真实意思表示，涉案工程至今没有竣工验收，黄奎武和昕威公司不但举不出工程竣工验收合格的证据，也拿不出任何200万元的工程价款的结算依据。另外，黄奎武原审中所称评估遗漏的项目，不属于评估漏项，而属于为整个工程施工配套的施工及生活设施成本投入，已经包含在115万的工程造价中。2、上诉人没有支付铁艺围墙订金2万元的义务。涉案施工合同无效，关于此项约定自然无效，至今供货商并未实际交货安装，根据实际情况也不可能再进行铁艺围墙的施工，因此黄奎武应向供货商要求返还定金。综上，本案应按照辽宁华元工程造价咨询有限公司鉴定意见2确定工程造价并按过错原则作出判决。黄奎武答辩称：1、凯佩斯公司的上诉请求没有事实和法律依据；2、双方签订的施工合同实质上为工程结算书，双方对涉案工程已经结算，应当按照结算款支付工程价款，不应当再鉴定，更不应当依据鉴定意见计算工程价款；3、涉案工程已经竣工经凯佩斯公司验收合格，凯佩斯公司使用至今并未提出任何质量问题；4、其他答辩意见项及按上诉人的上诉意见。昕威公司答辩称：同意黄奎武的意见。上诉人黄奎武的上诉请求为，1、依法判决撤销辽宁省新民市人民法院作出的(2016)辽0181民初6171号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判，支持上诉人的反诉请求；2、本案的诉讼费以及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决缺少必要的诉讼人冀殿庆，上诉人只是冀殿庆的项目经理，并不具有本案的诉讼主体资格。2、2016年2月5日凯佩斯公司与昕威公司之间签订的最终决算书具有法律效力，凯佩斯公司应当按约定支付工程款200万元。原审法院在没有认定凯佩斯公司与昕威公司之间签订的最终决算书无效或者撤销的情况下对工程造价进行鉴定是错误的。（1）依据最高院建设工程合同司法解释规定，凯佩斯公司与昕威公司约定的200万元工程款应得到支持；（2）原审法院在没有认定凯佩斯公司与昕威公司之间签订的最终决算书无效或者撤销的情况下对工程造价进行鉴定是错误的。3、上诉人对于凯佩斯公司与昕威公司之间签订的《建设工程施工合同》部分无效没有过错，不应当承担责任。4、即使上诉人有过错需要承担责任，原审法院将有土地使用证和没有土地使用证上的工程量对等分割计算损失数额是错误的；5、原审法院判决被上诉人给付上诉人逾期付款利息计算基数和“以10000元为限”是错误的。一审法院在第三项判决中关于支付工程款的利息计算截止至2017年2月15日没有任何法律依据。凯佩斯公司答辩称：冀殿庆不是实际施工人，一审判决已经认定，被上诉人黄奎武也承认其为本案的涉案工程的实际施工人。双方签订的施工合同不是最终的结算书，符合法律规定的施工合同的各种要件。本案涉案工程并没有完工，也没有竣工验收的过程，一审提交的现场照片可以看出还有许多地方未经过平整，本案工程的项目平整土地没有完工，最高院关于建工合同解释第2条有规定，本案没有竣工验收，所以不应该适用合同约定的工程价款。关于一审法院认定凯佩斯公司未取得建设土地使用权证部分合同无效，双方存在过错，认定正确，应该按照一审判决执行。关于利息问题，我方主张合同无效，所以不存在利息问题。昕威公司答辩称：同意黄奎武的意见。原审原告凯佩斯公司向一审法院起诉请求，1.依法撤销凯佩斯公司与昕威公司签订的《建设工程施工合同》；2.依法判决黄奎武返还凯佩斯公司735000元，诉讼费由黄奎武、昕威公司承担。原审反诉原告黄奎武向一审法院起诉请求：请求判令凯佩斯公司给付其工程款1265000元、铁艺围墙定金20000元以及利息10000元（从2016年5月1日计算至2017年2月15日止，按照中国人民银行贷款利息计算，以10000元为限）。一审法院查明事实，2016年2月5日，凯佩斯公司与昕威公司签订《建设工程施工合同》一份，约定承包人（乙方）昕威公司承建发包人（甲方）凯佩斯公司发包的位于新民市经济技术开发区的沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司厂区建设工程，工程承包范围：包工包料，凯佩斯公司厂区建设工程；包括厂区平整、倒土、运土、垫临时道路、安装变压器、铝芯电缆、1-3级配电箱，新建暂舍、办公室、食堂及配电、给水工程；施工用水打井、安装水泵等工程；围墙砌筑（铁艺围墙只施工完基础、地、地梁墙柱、墙柱压顶，铁艺围墙未安装，只交付了铁艺围墙定金）。合同工期：开工时间为2014年9月1日（以实际开工日期为准），竣工时间为2015年11月30日，合同工期总日历天数90天。《建设工程施工合同》中约定：“五、合同价款总及付款约定（此处手写添加了‘总’字）1、合同价款：贰佰万元整人民币（2000000.00元）⑴此工程于2016年2月5日结算完毕，结算价格为贰佰万元整人民币。⑵此工程造价不包括现场打更人员工资，此项费用由建设单位承担。⑶铁艺围墙定金为贰万元人民币，此项费用施工单位已经交付供货单位，甲乙双方协商，此款由建设单位承担，此项费用不包含在贰佰万元整人民币之内，重新施工时，此项费用由建设单位另付给施工单位。2、工程款（进度款）支付：进度款：乙方施工时全部垫付工程款，此工程早已经竣工，乙方已经交付给建设单位管理，按照甲乙双方共同协商。达成如下条款。⑴在2016年4月1日以前，建设单位拨付给乙方工程款壹佰万元（合同中已划掉）。⑵在2016年5月1日支付（此处由‘以前’更改为‘支付’），建设单位全部付清施工单位工程款。⑶未尽事宜按中华人民共和国建设部与国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本执行。”该份《建设工程施工合同》中上述改动位置均有凯佩斯公司盖章，第2、3页均有凯佩斯公司法定代表人高红签名。黄奎武为上述《建设工程施工合同》所涉工程的实际施工人。截止2016年10月27日，凯佩斯公司已支付案涉工程工程款735000元。2016年12月5日，凯佩斯公司出具《说明》一份，内容为：“截止2016年12月5日之前，现将康秀艳及黄奎武所有收款的收条全部作废，现改为收据，特此说明。”凯佩斯公司认为其与昕威公司签订《建设工程施工合同》系受黄奎武等人的胁迫，存在重大误解情况下订立的，遂起诉至法院，引发本案。另查明，凯佩斯公司于2012年5月7日与新民市人民政府签订《投资协议书》一份，约定新民市人民政府在2012年7月份之前为凯佩斯公司提供一期100亩土地挂牌（具体位置中央大道以南，世纪大街以东），以供凯佩斯公司在新民市投资项目，新民市人民政府承诺在凯佩斯公司开工前一期地块具备开工条件，并配套建设环境，即达到：道路及自来水、供电、供热、排水、通讯、燃气等线路接至规划红线，项目用地平整（即“七通一平”）。2016年4月8日，凯佩斯公司与新民市规划和国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2016-11015），凯佩斯公司取得位于新民市经济开发区2015-024号宗地（总面积33333平方米）的国有建设用地使用权，期限为50年。凯佩斯公司与昕威公司签订的《建设工程施工合同》所涉施工面积约为100亩，凯佩斯公司现已取得其中33333平方米土地（2015-024号宗地）的国有建设用地使用权，凯佩斯公司并未取得其余部分的国有建设用地使用权。再查明，凯佩斯公司申请对其已取得的33333平方米宗地范围内黄奎武施工的工程款造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号确定辽宁华元工程造价咨询有限公司为鉴定人。2018年5月28日，辽宁华元工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（编号：HYJD-17-011），鉴定意见：“1、依据凯佩斯公司与黄奎武双方签订的施工合同：凯佩斯公司已取得的国有土地使用权范围内黄奎武施工的工程造价为1000000元；2、按国家、省、市相关工程造价的规定，并结合现场实际施工情况：黄奎武实际已施工的工程造价为1151077元（详见后附明细），由于凯佩斯公司已取得的国有土地使用权面积是黄奎武已施工面积的一半，所以凯佩斯公司已取得的国有土地使用权范围内黄奎武施工的工程造价为1151077÷2=575538.5元。后附：工程造价鉴定明细等相关资料”。一审法院认为，建设工程承包人进行工程建设，发包人应负有向承包人支付价款的义务。关于凯佩斯公司主张黄奎武应返还工程款735000元的诉讼请求以及黄奎武主张凯佩斯公司应给付其1285000元以及利息的诉讼请求。本案中，凯佩斯公司与昕威公司签订《建设工程施工合同》时，工程内容已施工完毕，且《建设工程施工合同》中双方已就工程款数额和支付进度进行约定。但凯佩斯公司至今未取得《建设工程施工合同》涉及的全部土地范围的国有建设用地使用权，仅取得其中33333平方米宗地的国有建设用地使用权（2015-024号宗地），故对于凯佩斯公司未取得国有建设用地使用权涉及的《建设工程施工合同》部分无效。对于已取得国有建设用地使用权范围的工程价款，根据《工程造价鉴定意见书》的意见，工程造价为1000000元。合同无效，过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。凯佩斯公司在昕威公司和黄奎武施工前应取得相应的国有建设用地使用权，而昕威公司与黄奎武在施工前也应积极主动查看相应的证件，故对于所涉《建设工程施工合同》部分无效，各方均具有过错。根据《工程造价鉴定意见书》的意见，按照国家、省、市相关工程造价的规定，结合现场实际施工情况，未取得国有建设用地使用权部分的工程造价为575538.5元。该造价为施工该部分公司的实际支出，双方应平均分担。凯佩斯公司、昕威公司与黄奎武均认可《建设工程施工合同》的实际施工人为黄奎武，凯佩斯公司已向黄奎武支付工程款735000元。故凯佩斯公司还应向黄奎武支付工程款552769.25元。对于黄奎武主张的铁艺围墙定金20000元，虽《建设工程施工合同》中约定重新施工时给付，但当事人都表示已不能重新施工，凯佩斯公司应给付黄奎武该笔定金。关于黄奎武主张给付利息的诉讼请求，因《建设工程施工合同》中已经约定工程款应在2016年5月1日支付，故尚欠的工程款可按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年5月2日起计算至2017年2月15日止。关于凯佩斯公司提出其签订《建设工程施工合同》系受黄奎武等人的胁迫，存在重大误解，应予撤销的诉讼请求，《建设工程施工合同》中有多处更改、划掉的内容，能够反映出该份《建设工程施工合同》系当事人协商确认所形成，且凯佩斯公司提供的证据不足以证明其在签订该份《建设工程施工合同》时存在受胁迫、重大误解等情况，故对于凯佩斯公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司的诉讼请求；二、沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款552769.25元；三、沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款利息（具体数额为：以552769.25元为本金，自2016年5月2日起至2017年2月15日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10000元为限）；四、沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武铁艺围墙定金20000元；五、驳回黄奎武的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11150元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担；反诉案件受理费8228元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担4714元，由黄奎武负担3514元；鉴定费26000元，由黄奎武承担9750元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担16250元。二审中，黄奎武向本院提交设计图纸一份，拟证明其是按照图纸施工，图纸显示建设用地面积为100亩，黄奎武对合同无效没有过错。凯佩斯公司质证称，该证据不属于新证据，真实性有异议，我方没有提交该图纸给黄奎武。在庭审中，凯佩斯公司对该图纸的真实性又称没有异议。昕威公司质证称，没有意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年2月5日，凯佩斯公司与昕威公司签订了《建设工程施工合同》。涉案工程在此合同签订之前，已由黄奎武实际施工完毕，并于2015年11月交付给凯佩斯公司。关于上诉人凯佩斯公司上诉提出的应以鉴定意见2作为造价依据的问题。对于涉案工程价款是否应以鉴定结论为依据，各方当事人存有争议，黄奎武认为应以双方2016年2月5日签订的施工合同约定的价款为依据。因凯佩斯公司与昕威公司签订的《建设工程施工合同》第五条中已经明确了工程价款数额为200万元，且在该条款第（1）项明确此数额为结算数额，结算日期亦为合同签订的当日，故应尊重双方当事人的合同约定，将应付工程款数额认定为200万元。凯佩斯公司认为该合同是受黄奎武胁迫签订的，不是其真实意思表示，进而提出不应依据该约定支付价款的主张，但对此事实并未提供充分证据证明，且从黄奎武2014进场施工至2015年由凯佩斯公司接收土地、2014年凯佩斯公司与湖北金瑞建筑工程有限公司签订施工合同由黄奎武作为乙方代表签字并约定黄奎武为项目经理、2016年凯佩斯公司与昕威公司补签施工合同以及对该合同条款修改处的盖章确认等事实情况，凯佩斯公司的此项主张不应支持，一审中其申请鉴定的由辽宁华元工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论亦不应在本案中予以采信。另外，凯佩斯公司认为涉案施工合同无效、不应具有法律约束力的问题，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故凯佩斯公司不能以合同无效为由否定合同义务。凯佩斯公司认为涉案工程没有竣工验收，也没有结算，但在涉案的《建设工程施工合同》明确了结算价款，表明双方已进行结算，2015年由凯佩斯公司实际接收工程，虽然其主张存在未完工工程，但并未提供充分证据证明，亦未提交针对此问题曾向昕威公司或黄奎武进行沟通的证据，故凯佩斯公司应依据合同约定支付价款。关于凯佩斯公司提出铁艺围墙订金2万元不应由其支付的问题。涉案《建设工程施工合同》第五条第（3）项约定“铁艺围墙定金为贰万元人民币，此项费用施工单位已经交付供货单位，甲乙双方协商，此款由建设单位承担，此项费用不包含在贰佰万元整人民币之内，重新施工时，此项费用由建设单位另付给施工单位”，因各方在原审审理中均确认不能重新施工，在合同中又约定了应由建设单位承担此部分款项，故一审法院认定并无不当，本院不予支持。关于黄奎武上诉提出本案应发回重审以追加本案必要诉讼人冀殿庆参加诉讼的问题。在一审中，各方当事人均认可黄奎武为本案实际施工人，其与昕威公司存在挂靠关系，已经支付的工程款亦由黄奎武实际收取。黄奎武在一审中以实际施工人身份提出反诉请求主张工程款等，而冀殿庆称其对一审审理情况知情，却未申请参加，故黄奎武因此问题要求发回重审的请求，不予支持。如双方均认可在涉案工程中存在合伙关系，相关问题可另行解决。关于黄奎武上诉提出应依据凯佩斯公司与昕威公司之间的合同约定进行结算的问题。针对涉案工程签订的《建设工程施工合同》明确了结算价款，故应按此数额进行支付，一审法院对此问题认定不当，应予以纠正。上诉人的此项请求，本院予以支持。关于黄奎武上诉提出的其对合同部分无效没有过错，不应承担责任的问题。一审法院因施工合同约定面积的一半没有取得建设土地使用证，而认定合同部分无效，并对无效部分的施工价款认定双方共同承担。因建设土地使用权证的取得属于凯佩斯公司的原因，不属于施工方的合同义务，不能将此问题引起的相关责任由施工方承担，即使涉案合同无效，亦应依据最高院关于建设工程司法解释的相关规定，参照合同约定内容进行结算，故上诉人的此项请求，本院予以支持。关于黄奎武上诉提出的一审法院认定利息“以10000元为限”和截止时间有误的问题。一审审理中，黄奎武对其利息的主张明确为截止到2017年2月15日，并以一万元为限。在本次审理中，本院向黄奎武出示该笔录，其表示没有异议，故黄奎武的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持新民市人民法院(2016)辽0181民初6171号民事判决书第一项“驳回沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司的诉讼请求”，第四项“沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武铁艺围墙定金20000元”；二、撤销新民市人民法院(2016)辽0181民初6171号民事判决书第五项；三、变更新民市人民法院作出的(2016)辽0181民初6171号民事判决书第二项“沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款552769.25元”，为“沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于本判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款1265000元”；四、变更新民市人民法院作出的(2016)辽0181民初6171号民事判决书第三项“沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款利息（具体数额为：以552769.25元为本金，自2016年5月2日起至2017年2月15日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10000元为限）”，为“沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司于判决生效之日起15日内给付黄奎武工程款利息（具体数额为：以1265000元为本金，自2016年5月2日起至2017年2月15日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10000元为限）”；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回黄奎武的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费11150元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担；反诉案件受理费8228元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担；鉴定费26000元，由沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担。二审案件受理费共计19378元，由上诉人沈阳凯佩斯新型建筑材料科技有限公司负担18864元，由上诉人黄奎武负担514元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一八年十一月十四日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。