四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终142号 上诉人（原审被告）：太平养老保险股份有限公司四川分公司，营业场所：成都市青羊区顺城大街308号冠城广场。 法定代表人：鲜丕义，总经理。 委托诉讼代理人：胡序言，四川路石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麦春芳，四川路石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范建国，男，1972年3月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：黄维，四川上盛律师事务所律师。 上诉人太平养老保险股份有限公司四川分公司（以下简称太平保险四川分公司）因与被上诉人范建国人身保险合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平保险四川分公司上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5811号民事判决，改判驳回范建国的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由范建国承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.保险合同中关于给付残疾保险金的约定属于保险责任条款，而非免责条款，不适用《中华人民共和国保险法》第十七条第二款。案涉保险合同中关于残疾保险金的约定，实质上是为了明确保险人对不同残疾程度的责任内容，并没有免除或减轻保险人的任何责任。2.案涉保险合同中关于职业类别的“特别约定”并非《中华人民共和国保险法》第十七条所规定的格式条款，该部分的效力也不以是否尽到了提示和说明义务而发生改变。3.太平保险四川分公司已经尽到提示和说明义务。本案涉及的保险合同是通过网络方式订立的保险合同，在激活过程中，太平保险四川分公司在网页上提供了保险条款并对保险责任、责任免除等内容进行提示，投保人也需确认“我已阅读上述产品内容及相关条款”后才能激活本卡。即便如范建国所称该卡系由他人代为激活，其法律后果也应当归于范建国。4本案是人身保险合同纠纷并非侵权纠纷。保险责任是约定责任，应当按照合同的约定计算应支付的保险金，而不应适用侵权纠纷中的赔偿标准。 范建国辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.范建国投保是由保险公司的工作人员代为激活，并非范建国所在公司进行激活。2.保险单上的特别约定属于格式条款。3.不论保险公司适用的是保险合同法还是合同法，都应当按照合同法的规定对加重或免除一方当事人的条款进行提示和说明。保险公司未履行该义务，该条款不发生法律效力。4.范建国按照人身伤害的标准计算损失，同样是依据保险单上约定的保险责任要求保险公司依法理赔，计算依据正确。 范建国向一审法院提出诉讼请求：1.太平保险四川分公司在保险金额内赔偿原告的损失130800元【医疗费19374.15元、护理费1680元（80元/天×21天）、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）、营养费630元（30元/天×21天）、误工费10117.7元（33270元/月÷365天×111天）、交通费500元、残疾赔偿金170010元（28335元/年×0.3×20年）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费930元、被抚养人生活费16816.8元（10192元/年×0.3×11年）、18345.6元（10192元/年×0.3×12年）、15288元（10192元/年×0.3×10年），合计263322.25元。在意外伤害保险金额10万元内、意外医疗保险金额2万元内、意外住院津贴医疗保险金额10800元内，保险公司承担130800元。】；2.太平保险四川分公司承担本案诉讼费。 一审法院审理查明，《太平吉象如意保险单（外网出单）》载明：投保人及被保险人均范建国，保险人为太平保险四川分公司，保险费200元，保险期限自2016年10月1日0时至2017年9月30日24时，保险利益摘要表如下: 特别约定投保职业类别为1-3类，若被保险人职业类别发生变化，若出险时职业类别为4类，则按标准方案的20%赔付，若出险时职业类别为5类，则按标准方案的10%赔付，若出险时职业类别为6类，则不予赔付；意外医疗次免赔100元，按80%赔付；意外住院津贴3天免赔，最多赔付180天。投保申明：投保人及被保险人已详细阅读并了解了“投保须知”内容，完全同意其中的规定并自愿投保本保险；投保人及被保险人已详细阅读并了解了本保险的相关格式条款，特别是保险责任、责任免除、特别约定和合同解除等事宜（保险责任、责任免除、特别约定和合同解除均已加粗、加黑），了解并完全明白本保险合同规定的权利和义务，愿意遵守保险公司的保险条款及特别约定。 2016年10月1日，范建国将身份证复印件交给单位负责人，然后由单位将资料交由太平保险四川分公司业务员，业务员回到保险公司按“吉象如意”意外险卡产品自助保险卡激活流程订立上述保险合同。自助流程载明：1.赔付比例根据职业类别变更：1-3类100%赔付、4类20%赔付、5类10%赔付、6类免赔；2.被保险人遭受意外伤害事故，且自意外伤害事故发生之日起一百八十日内，因该意外事故导致身体残疾，本公司根据《人身保险残疾评定标准》的规定给付残疾保险金。被保险人仍需接受治疗的，本公司根据被保险人在第一百八十日的身体状况及本公司指定或认可的鉴定机构对被保险人的鉴定结果，依据《人身保险残疾评定标准》的规定给付意外残疾保险金；意外医疗保险金扣除100元后按80%给付；意外住院津贴保险金扣除3天住院天数后，按剩余住院天数乘以生活津贴30元计算；另职业分类表载明搬运/装卸工人属5类职业。 2016年11月1日，范建国在金叶安顺通货物运输公司从事搬运工作，搬运完货物后从车厢尾部走到仓库时脚下踩空身体受伤。范建国经成都市青白江区人民医院住院治疗21天，支出医疗费19374.15元。范建国经四川求实司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》鉴定为八级伤残并支出鉴定费930元。 一审法院另查明，范建国负有抚养义务的对象有：父亲范绍和，1947年9月21日出生；母亲牛贞碧，1948年8月26日出生；儿子范伟，2009年1月8日出生。 保险事故发生后，太平保险四川分公司已赔付范建国8730.8元。 一审法院认定上述事实有范建国身份证及户口簿复印件、太平保险四川分公司工商信息查询单、《太平吉象如意保险单（外网出单）》、《激活流程截屏》、《太平盛世意外伤害保险（201308）条款》、《职业分类表》、录音、《住院病案首页》、《入院记录》、《手术记录》、《出院记录》、《彩超检查报告》、《CT检查报告》、《病人费用分项清单》、《住院费用结算票据》、《出院证明书》、《法医司法鉴定意见书》、《证明》、及当事人陈述在案佐证，具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。 一审法院认为，范建国在太平保险四川分公司处投保了《太平吉象如意保险单》，双方成立合法有效的保险合同关系，均应按照保险条款约定履行合同义务。太平保险四川分公司辩称应根据《太平吉象如意保险单》约定的职业类别按比例赔付，故本案争议的焦点是免责条款是否生效。 一审法院认为，《太平吉象如意保险单（外网出单）》的订立系太平保险四川分公司的业务员回到保险公司通过网络代为激活的，虽然范建国持有的《太平吉象如意保险单（外网出单）》显示投保人及被保险人已详细阅读并了解了本保险的相关格式条款，特别是保险责任、责任免除、特别约定和合同解除等事宜（保险责任、责任免除、特别约定和合同解除均已加粗、加黑），了解并完全明白本保险合同规定的权利和义务，愿意遵守保险公司的保险条款及特别约定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，太平保险四川分公司仅在保险责任、责任免除、特别约定和合同解除等几个字处加粗、加黑，不能证明其已将保险合同关于保险责任、责任免除、特别约定和合同解除的具体条款作为合同附件交付了范建国，更不能证明其已对有关职业类别及按比例赔付的特别约定条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容向投保人作出了明确说明的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险合同关于根据职业类别按比例赔付的条款不产生效力。故一审法院对太平保险四川分公司的该项辩称不予支持。 范建国诉请的残疾赔偿金170010元超出了意外残疾10万元的保险金额，仅支持为10万元；医疗费19374.15元未超出意外医疗2万元的限额，住院伙食补助费630元并未超出意外出院津贴10800元的保险金额，一审法院予以支持。鉴定费属认定伤残等级必须支出的费用，一审法院予以支持。护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费均不属于保险合同约定的赔偿项目，一审法院不予支持。故太平保险四川分公司应赔付范建国住残疾赔偿金10万元、医疗费19374.15元、住院伙食补助费630元、鉴定费930元，合计120934.15元，已赔付8730.8元，仍应赔付112203.35元。 综上，范建国的诉讼请求，一审法院给予部分支持。据此，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条之规定，判决：一、太平保险四川分公司于判决发生法律效力之日起十日内向赔付范建国保险金112203.35元。二、驳回范建国的其余诉讼请求。如果太平保险四川分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2916元，减半收取1458元，由范建国负担458元，太平保险四川分公司负担1000元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。除太平保险四川分公司不认可保险卡激活过程外，双方当事人对一审判决查明的其余部分事实均无异议，本院对该部分事实予以确认。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，鉴于太平保险四川分公司在二审诉讼中认可职业类别的约定系免责条款，本案二审的争议焦点在于：第一、特别约定是否对范建国产生效力。太平保险四川分公司主张因特别约定并非格式条款故其无须尽到提示和说明义务。对此本院认为，格式条款即当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，而案涉保险产品“吉象如意”的激活流程均附带特别约定条款，不可修改或删除，完全符合合同法对格式条款的定义。至于范建国单位是否委托太平保险四川分公司激活案涉保险卡，太平保险四川分公司在一审庭审中已做出自认，一审对此认定正确，本院不再赘述。本院审查的重点在于完成激活程序能否视为太平保险四川分公司尽到了提示和说明义务。范建国单位为其交纳了案涉保费后由太平保险四川分公司业务员代为激活保险卡，网上激活过程中会显示特别约定条款，并由操作人员选定被保险人职业类别。但该激活过程既非范建国本人操作，太平保险四川分公司亦未举证证明另行向范建国提示说明或者交付了载有该特别说明条款的保险合同，不能证明其对免责条款尽到了提示和说明义务，故案涉特别约定条款对范建国不产生效力。一审对此认定正确，本院予以确认。 第二、按伤残等级对应比例支付保险金是否属于免责条款。太平盛世意外伤害保险（201308）条款第四条“保险责任”载明，被保险人遭受意外伤害事故导致身体残疾，根据《人身保险伤残评定标准》的规定给付意外残疾保险金。《人身保险伤残评定标准》载明，与人身保险伤残程度等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。意即根据被保险人的不同残疾程度确定不同的保险金额赔付比例，上述约定系激活流程中的保险合同条款，该条款是投保人与保险人对保险标的及保险责任范围的具体约定，其性质属于保险合同责任条款，而非免责条款。在案涉保险合同成立生效的前提下，上述条款对保险合同双方均产生约束力，而无须审查投保人是否尽到提示与说明义务。一审对此认定有误，本院予以纠正。 第三、如何计算本案保险赔偿金。意外残疾保险金10万元，按照人身保险伤残评定标准八级伤残对应的支付比例为30%即3万元，医疗费19374.15元未超出意外医疗保险限额，住院伙食补助费630元未超出意外住院津贴10800元限额，本院予以支持。鉴定费930元并非保险合同中约定应由保险人承担的费用，本院不予支持。故太平保险四川分公司应赔付范建国保险金共计41273.35元（30000+19374.15+630-8730.8）。 综上，太平保险四川分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5811号民事判决； 二、太平养老保险股份有限公司四川分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付范建国保险金41273.35元； 三、驳回范建国的其它诉讼请求。 一审案件受理费1458元，由范建国负担875元，太平养老保险股份有限公司四川分公司负担583元；二审案件受理费2916元，由范建国负担1750元，太平养老保险股份有限公司四川分公司负担1166元。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  黄强 审判员  毛星 二〇一八年十一月二十日 书记员  陈丹