山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9388号 上诉人(原审原告)：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地杭州市江干区钱潮路****。 法定代表人：倪瀛，首席执行官。 委托诉讼代理人：柳志清，男，1989年12月8日出生，汉族，系该公司职工，住杭州市西湖区。 被上诉人(原审被告)：于阅宙，男，1983年5月29日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷云霓，山东万桥律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛吉利优行科技有限公司，住所地，住所地青岛市市**福州北路****楼**iv> 法定代表人：董凯楠，总经理。 委托诉讼代理人：王腾飞，男，1986年12月17日出生，汉族，青岛吉利优行科技有限公司员工，住青岛市市**。 原审第三人：北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司，住所地青岛市市，住所地青岛市市**宁夏路****楼**411 法定代表人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐娇，女，1988年9月2日出生，汉族，系该公司员工，住青岛市市**。 上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称浙江外企德科公司）与被上诉人于阅宙、原审第三人青岛吉利优行科技有限公司（以下简称青岛吉利优行公司）、原审第三人北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司（以下简称北京外企市南分公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江外企德科公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持浙江外企德科公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由于阅宙承担。事实与理由:一、浙江外企德科公司与于阅宙为劳务关系，不存在劳动关系。浙江外企德科公司与于阅宙分别于2016年10月15日、2017年9月21日签署了一份纸质版和电子版《劳务服务协议》，劳务协议明确约定协议性质为劳务协议，而非根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动合同。且在劳务协议履行期间，于阅宙自行提供驾驶服务的车辆，并自主决定是否上、下线从事驾驶服务，独立完成每一笔订单服务。浙江外企德科公司未对于阅宙进行任何形式的劳动管理，于阅宙在提供服务时除需遵守符合曹操出行平台为提升服务质量而制定的相关服务要求和服务标准外，无需遵守浙江外企德科公司针对正式员工制定的各项规章管理制度。于阅宙具有人格上的完全独立性，其对浙江外企德科公司不存在人身依附关系。所以，浙江外企德科公司与于阅宙的关系属于劳务关系，不是劳动关系；二、浙江外企德科公司系根据于阅宙的违规行为解除劳务合同，合理合约，并非违法解除。于阅宙在劳务协议履行期间恶意违反曹操出行平台的运营规则，多次违规挂时长，其行为已触发《曹操司机管理违规负激励标准》的规定，且于阅宙本人也承认存在违规行为，浙江外企德科公司解除与其之间的劳务合同合理合约。 被上诉人于阅宙答辩称，一、浙江外企德科公司与于阅宙符合认定劳动关系的条件，于阅宙也受浙江外企德科公司的管理约束，浙江外企德科公司主张双方不构成劳动关系是不成立的；二、浙江外企德科公司主张于阅宙违反规章制度的行为，是不存在的。同时对浙江外企德科公司规章制度的合法性有异议。 青岛吉利优行公司陈述称，其与于阅宙之间仅为车辆租赁使用关系。 北京外企市南分公司陈述称，其与浙江外企德科公司及于阅宙之间仅为人事委托代理关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 浙江外企德科公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认浙江外企德科公司与于阅宙之间不存在劳动关系，不存在违法解除，无需向于阅宙支付解除劳动合同赔偿金33927元；2、本案诉讼费用由于阅宙承担。 一审法院认定事实：2016年10月15日，于阅宙与浙江外企德科公司签订《劳务服务协议》（期限至2017年8月31日）及入职须知。该协议约定：于阅宙的工作岗位为专车司机，应当服从浙江外企德科公司的安排，听从指挥，按时保质完成工作任务；报酬的支付，浙江外企德科公司有权随时对报酬作出调整；工作纪律及考核，于阅宙应遵守浙江外企德科公司的各项规章制度、服务纪律、业务操作规程、工作规范等；浙江外企德科公司有权按照本协议附件一《曹操专车商务司机日常管理办法》的约定对于阅宙劳务服务质量进行考核或授权委托第三方进行考核，对于考核不达标者及/或服务不达标者，浙江外企德科公司有权按照于阅宙另行确认或公司另行向于阅宙书面告知的规则相应扣减劳务报酬；于阅宙违反本协议附件一《曹操专车商务司机日常管理办法》中之任何规定的，视为于阅宙违约；于阅宙的保密义务及协议的变更、解除和终止等内容。于阅宙与吉利优行公司签订了《车辆使用协议》，约定于阅宙使用吉利优行公司的车辆运营曹操专车。 2017年2月26日，于阅宙签订承诺书，保证没有参与司机组织的在职司机罢工和恶意拒单及恶意下单等扰乱公司正常运营秩序的事情，如有参与则自愿按照公司的相关规定处理（负激励伍佰元及解除合作）及国家相关的法律处罚。 浙江外企德科公司通过招商银行为于阅宙发放报酬，交易明细的客户摘要载明为“代发工资”或“代发劳务费”。北京外企市南分公司依据与浙江外企德科公司签订的人事服务合同及项目委托书为于阅宙缴纳了2017年7月至12月期间的社会保险费。 于阅宙从事曹操专车司机至2018年1月2日。2018年1月2日，浙江外企德科公司作出《劳务协议解除通知》，以于阅宙不遵守合作平台约定为由，解除双方的劳务协议。 2018年1月25日，于阅宙以浙江外企德科公司、吉利优行公司、北京外企市南分公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认其与被申请人于2016年10月1日至2018年1月2日期间存在劳动关系；2、确认被申请人解除合同行为违法，并支付违法解除合同赔偿金33927元。2018年3月21日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2018]第173号裁决书，裁决:1、确认于阅宙与浙江外企德科公司自2016年10月17日至2018年1月2日期间存在劳动关系；2、确认浙江外企德科公司解除于阅宙劳动合同行为违法，支付于阅宙违法解除劳动合同赔偿金33927元；3、驳回于阅宙的其他仲裁请求。于阅宙、浙江外企德科公司均不服该裁决，分别向市南区法院、杭州市江干区人民法院提起诉讼。后杭州市江干区人民法院将案件移送至市南区法院。本案审理过程中，于阅宙撤回起诉，一审法院裁定予以准许。 2016年10月9日至10月11日期间，于阅宙参加曹操专车司机岗位认证培训。《曹操司机管理违规负激励标准（第4版）》第8条规定，曹操司机存在考核数据有作弊作假行为（故意挂时长、下假单、线上考勤作弊、使用抢单软件等），第三次给予负激励500元及解除合作关系的处罚。 于阅宙解除劳动合同前12个月平均工资为10839元。 一审法院认为，浙江外企德科公司与于阅宙签订的期限至2017年8月31日止的劳务服务协议，系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，应为合法有效，双方当事人均应严格履行。该协议虽名为劳务服务协议，但从协议约定的于阅宙的工作受浙江外企德科公司的安排、服从该公司管理和考核、需遵守该公司的规章制度等相关内容来看，具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的基本条款，应视为书面劳动合同。庭审业已查明，于阅宙自2016年10月17日起依协议为浙江外企德科公司提供劳动，浙江外企德科公司通过招商银行为于阅宙发放报酬，并委托北京外企市南分公司为于阅宙缴纳了社会保险费，该事实亦具备建立劳动关系的特征，故一审法院认定于阅宙与浙江外企德科公司自2016年10月17日起建立劳动关系。2018年1月2日，浙江外企德科公司以于阅宙不遵守合作平台约定为由，解除了双方的协议，双方的劳动关系于2018年1月2日解除。据此，一审法院确认于阅宙与浙江外企德科公司于2016年10月17日至2018年1月2日期间存在劳动关系。浙江外企德科公司主张双方不存在劳动关系，有悖协议约定，且与事实不符，一审法院不予支持。 关于浙江外企德科公司解除劳动合同是否违法的问题，一审法院认为，浙江外企德科公司于2018年1月2日作出书面通知，以于阅宙不遵守合作平台约定为由解除双方的劳动关系，并主张不遵守合作平台约定具体表现为于阅宙存在多次违规挂时长行为。庭审中，浙江外企德科公司提交的《曹操司机管理违规负激励标准》虽规定曹操司机存在违规挂时长三次以上给予解除合作关系的处罚，但浙江外企德科公司提供的证据不足以证明于阅宙存在三次以上违规挂时长的行为，故浙江外企德科公司以此为由将于阅宙辞退，缺乏事实依据，一审法院认定浙江外企德科公司解除与于阅宙劳动合同的行为违法。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，浙江外企德科公司应支付于阅宙违法解除劳动合同赔偿金。结合江外企德科公司与于阅宙于2016年10月17日至2018年1月2日期间存在劳动关系、于阅宙解除劳动合同前12个月平均工资为10839元的事实，浙江外企德科公司应支付于阅宙违法解除劳动合同赔偿金32517元（10839元×1.5个月×2倍）。浙江外企德科公司主张无需向于阅宙支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认于阅宙与浙江外企德科人力资源服务有限公司于2016年10月17日至2018年1月2日期间存在劳动关系；二、确认浙江外企德科人力资源服务有限公司与于阅宙解除劳动合同的行为违法；三、浙江外企德科人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付于阅宙违法解除劳动合同赔偿金32517元；四、驳回浙江外企德科人力资源服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 经审理查明，浙江外企德科公司的营业执照载明的经营范围中有汽车代驾一项。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为浙江外企德科公司与于阅宙之间是否系劳动关系。浙江外企德科公司主张其与于阅宙之间系劳务合同关系，并非劳动关系。于阅宙对此不予认可。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，浙江外企德科公司与于阅宙分别是符合法律规定条件的用人单位与劳动者；双方协议约定于阅宙的工作岗位为专车司机，应当服从浙江外企德科公司的安排，听从指挥，按时保质完成工作任务。于阅宙完成浙江外企德科公司安排的劳务工作内容后，浙江外企德科公司应当以货币形式向于阅宙支付劳务报酬。于阅宙应遵守浙江外企德科公司的各项规章制度，服务纪律、业务操作规程、工作规范等；汽车代驾系浙江外企德科公司营业执照中载明的经营范围。依照上述规定，浙江外企德科公司与于阅宙之间完全符合劳动关系的法律特征。且浙江外企德科公司系按月为于阅宙发放报酬，该报酬的摘要项目为工资；浙江外企德科公司委托北京外企市南分公司为于阅宙缴纳社会保险。因此，双方之间虽然签订的协议名为劳务服务协议，但双方之间实为劳动关系。对浙江外企德科公司关于其与于阅宙之间系劳务合同关系的主张，本院不予采信。浙江外企德科公司作为用人单位应对其解除与于阅宙劳动合同的合法性负有举证责任，但浙江外企德科公司未能提供有效证据对此予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审判令浙江外企德科公司向于阅宙支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。 综上，上诉人浙江外企德科公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇一八年十一月八日 书记员 孔 怡 书记员 于国英