广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂10民终1432号 上诉人（一审被告）：罗盛海，男，1993年4月6日出生，壮族，住广西壮族自治区乐业县。 被上诉人（一审原告）:广西德保新颖水泥包装厂，住所地广西壮族自治区德保县都安乡棋江村上江屯。统一社会信用代码：91451024690218380Y。 负责人：黄明芬，厂长。 委托诉讼代理人：许恒彪，副厂长。 委托诉讼代理人：许聪，广西新桂律师事务所律师。 原审第三人：罗永培，男，1985年10月3日出生，壮族，住广西壮族自治区乐业县。 上诉人罗盛海与被上诉人广西德保新颖水泥包装厂（以下简称“包装厂”）、原审第三人罗永培劳动争议纠纷一案，不服德保县人民法院（2018）桂1024民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗盛海，被上诉人包装厂的委托诉讼代理人许恒彪、许聪，原审第三人罗永培到庭参加诉讼，黄明芬未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗盛海上诉请求：一、撤销德保县人民法院（2018）桂1024民初299号民事判决；二、承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，上诉人罗盛海与被上诉人包装厂之间存在劳动关系。2016年2月15日，上诉人罗盛海进入被上诉人包装厂工作，被安排做水泥装卸工作。上诉人罗盛海是在被上诉人包装厂提供的生产场地和劳动工具的情况下进行水泥装卸工作，并按时上下班，被上诉人包装厂根据上诉人装卸量出具结算单，并支付劳动报酬。本案原审第三人罗永培与上诉人罗盛海一样在被上诉人包装厂做装卸水泥工作，受被上诉人包装厂管理。原审第三人罗永培被安排作装卸工，只是负责装卸人员的出勤登记，代领和代发工资，被上诉人包装厂提供的证据《包装工资》予以证明。（二）上诉人罗盛海包装水泥所用的包装袋及包装袋上所使用的商标都是被上诉人包装厂的。（三）被上诉人包装厂与原审第三人罗永培不构成承揽关系。原审第三人罗永培没有自行投入资金、没有经营管理。包装线设备、技术、维修、资金投入、经营均是被上诉人包装厂。本案中，水泥的包装成品是以吨为计量方式支付工资的，双方没有对包装水泥总量作出具体规定，只要被上诉人包装厂的设备正常运行，水泥装卸工作就没有结束，原审第三人罗永培与被上诉人包装厂之间不构成承揽关系。（四）退一步来说，即使原审第三人罗永培与被上诉人包装厂之间转包关系成立，原审第三人罗永培作为没有资质的承包方，被上诉人包装厂依然是上诉人的用工主体。因此，上诉人罗盛海与被上诉人包装厂存在劳动关系。请求二审法院判如所请。 包装厂辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人包装厂将水泥装卸承包给原审第三人罗永培，并由原审第三人罗永培自行雇佣人员进行作业，被上诉人包装厂支付承包费，上诉人罗盛海受原审第三人雇佣，并由原审第三人罗永培支付劳动报酬，上诉人罗盛海、原审第三人罗永培也承认是事实；关于原审第三人罗永培是否有资质承包问题，法律并没有强制性规定，劳动人事保障部门的规章规定的是矿山企业和建筑企业，对其他没有规定，上诉人罗盛海认为被上诉人包装厂不能发包水泥装卸工作给原审第三人罗永培，没有法律依据。一审适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人罗永培述称，自己没有承包水泥包装线，而是在包装厂里做工的；上诉人等工资是由自己去包装厂代领代发；自己负责包装、卸车、卫生。 包装厂向一审法院起诉请求：请求确认原、被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告广西德保新颖水泥厂系工商部门注册登记的个人独资企业，经营范围是水泥包装、水泥销售。2016年2月，被告与第三人罗永培口头约定，将水泥包装生产线（除前端电机工人管理）发包给罗永培，由罗永培自行管理，并以每包装一吨水泥1.7元的承包费按月支付给罗永培。被告罗盛海等人于2016年2月起受罗永培招用，罗盛海从事水泥包装生产线的水泥装车机岗位工作。罗永培与招用的工人罗盛海等人自行协商安排上班日程，工资的发放由罗永培以每包装一吨水泥1.5元的单价计量支付。2018年1月19日17时40分许，被告罗盛海在工作过程中致左手拇指受伤，后在右江医学院附属医院接受治疗。后被告罗盛海向德保县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与原告存在劳动关系，该仲裁委裁决认定原告与被告之间存在劳动关系。原告不服，遂向本院起诉请求确认其与被告罗盛海之间不存在劳动关系。一审法院认为，原告广西德保新颖水泥包装厂将其水泥包装生产线承包给第三人罗永培并由其自雇人员进行作业，原告支付承包费，二者之间构成承揽关系。被告罗盛海受罗永培雇佣并由其支付劳动报酬，二者成立雇佣关系。被告罗盛海在工作过程中，未接受原告的管理、约束和支配，也没有在原告处直接领取劳动报酬，与原告之间没有身份隶属关系，因此，原、被告双方没有建立劳动关系。理由有：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循自愿和协商一致的原则。意味着缔约双方具有缔结劳动合同的意思表示，并就劳动合同的内容达成一致。本案中，没有证据证明原告向罗盛海发出过缔结劳动合同的要约，双方也未就劳动合同的内容主要是报酬进行过协商；二、劳社部发【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条给出了认定劳动关系的标准，因此在理解《通知》第四条时应当结合第一条，只有符合劳动关系的认定标准才可认定发包方与劳动者存在劳动关系。本案中，原告未招用过罗盛海，也未向其发放过工资和对其进行管理，不符合成立劳动关系的特征；三、德劳人仲字【2018】第1号仲裁裁决书认定的事实与本院查明的一致，罗盛海当庭表示认可，罗永培从原告处得到的1.7元／吨承包费与其向罗盛海支付1.5元／吨劳动报酬存在差价，证实了原告与罗永培的承揽关系和罗永培与罗盛海等人之间的雇佣关系。关于是否适用劳社部发【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定问题，一审法院认为，该条规定是规范作为承揽建筑、矿山等具有专业资质主体在承揽这些任务后的行为规范，这些主体承揽任务后，当然不能将这些任务转包给没有资质的组织和个人，而本案原告并非建筑施工、矿山企业等以承揽这些专业为经营范围的具备资质的企业，当然也就不能适用该条的规定。综上，不能据此认定原告与被告之间存在劳动关系。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。被告罗盛海所受伤害可通过人身损害赔偿诉讼另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告广西德保新颖水泥包装厂与被告罗盛海不存在劳动关系。 二审中，各方当事人没有新证据提交。本院经审理查明，双方当事人对一审查明的案件事实没有异议的部分，本院予以确认；对争议的事实，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系事实，经庭审本院认定如下：一、上诉人罗盛海认可自己是原审第三人罗永培自行招用的；二、被上诉人包装厂没有招录上诉人罗盛海，上诉人罗盛海没有与被上诉人包装厂签订劳动合同；三、关于报酬问题，包装厂根据原审第三人装卸水泥数量，按照每吨1.7元从财务结算给原审第三人罗永培，原审第三人罗永培与自行招用的员工商量按照每吨1.7元计算，原审第三人罗永培搞卫生扣除每吨0.2元，其他人的工钱是按1.5元每吨包装计算平均分。原审第三人罗永培自行登记，到月底拿单与财务对账，与财务领取工钱，再根据自己的登记给钱给上诉人罗盛海等人；四、关于请假问题，原审第三人罗永培招用的人员不用向包装厂请假，几个员工自行商量即可；五、上诉人罗盛海认可原审第三人罗永培主张的扣除0.2元自行搞卫生的事实；六、包装厂没有规定每日需要完成多少工作量；七、原审第三人罗永培叫谁来做工不用告诉被上诉人包装厂，谁是否来做工不用由被上诉人包装厂决定，上诉人罗盛海认可；八、原审第三人罗永培自行招用员工的伙食自行负责。综上，一审认定的事实属实，本院予以认定。 本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，有何法律依据？ 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的情况；用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，上诉人罗盛海与被上诉人包装厂未签订书面劳动合同，没有建立劳动关系的合意，被上诉人包装厂也未招用上诉人罗盛海，在包装厂的职工名册上没有记载上诉人罗盛海。因此，上诉人罗盛海主张的事实不符合上述法律规定的实质要件。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位招用劳动者未订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人罗盛海认可自己是原审第三人罗永培自行招用的，被上诉人包装厂没有招录上诉人罗盛海，上诉人罗盛海没有与被上诉人包装厂签订书面劳动合同；原审第三人罗永培承认被上诉人包装厂根据其装卸水泥数量，按照每吨1.7元从财务结算给自己，自己与自行招用的员工商量按照每吨1.7元计算，原审第三人罗永培搞卫生扣除每吨0.2元，其余工钱是按1.5元每吨装卸计算，原审第三人罗永培自行登记，根据自己的登记将钱分给上诉人罗盛海等人，上诉人罗盛海没有异议；关于请假问题，原审第三人罗永培招用的人员不用向包装厂请假，几个员工自行商量即可；包装厂没有规定每日需要完成多少工作量；原审第三人罗永培叫谁来做工不用告诉被上诉人包装厂，上诉人罗盛海认可；原审第三人罗永培自行招用员工的伙食自行负责。从原审第三人罗永培、上诉人罗盛海自认以上的事实表明：原审第三人罗永培不是被上诉人的正式员工，双方是平等的民事权利义务主体关系，原审第三人罗永培提供劳务服务，被上诉人包装厂支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系；在劳务关系中，被上诉人包装厂向原审第三人罗永培支付的报酬（装卸水泥每吨1.7元）完全由双方协商确定，是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。因此，被上诉人包装厂与原审第三人罗永培的关系是完成一定工作任务为目的的劳务承包关系；从招聘及录用形式上看，上诉人罗盛海由原审第三人罗永培招收并雇佣；从控制、管理、支配和隶属关系等方面看，上诉人罗盛海与原审第三人罗永培而非被上诉人包装厂之间存在控制、管理、支配和隶属关系。上诉人罗盛海的工作时间、工作场所、工作内容、劳动报酬及支付方式等都由原审第三人罗永培安排；被上诉人包装厂的考勤等各项规章制度也未适用于上诉人罗盛海与原审第三人罗永培；最后，法律法规没有规定装卸水泥工作需要有资质的人员才能承包。上诉人罗盛海与原审第三人罗永培形成的是雇佣民事关系。综上，上诉人罗盛海上诉陈述的事实不符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定实质要件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人罗盛海、原审第三人罗永培自认的本案事实，被上诉人包装厂对此无需举证。上诉人罗盛海也提供不出用人单位向自己发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份证件的证据。因此，上诉人罗盛海上诉的事实和理由不充分，本院予以采信；本案被上诉人包装厂与原审第三人罗永培的关系符合劳务承包关系的构成要件，一审法院认定双方为承包关系正确，但把承包关系与承揽关系等同有误，本案不符合承揽关系的构成要件，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定本案被上诉人包装厂与原审第三人罗永培的关系为承揽关系有瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，故对上诉人罗盛海的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗盛海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周荣参 审 判 员 邓梅君 审 判 员 玉 江 二〇一八年十一月七日 法官助理 罗金瑞 书 记 员 周 慧