江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）赣02刑终160号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐鸣，男，汉族,1989年8月22日出生，小学文化，无业，户籍所在地为景德镇市。2015年10月因吸毒被处行政拘留三日。2018年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2018年2月8日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控徐鸣犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月26日作出（2018）赣0203刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人徐鸣提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐鸣，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2018年1月23日14时许，李某（已被行政处罚）电话联系徐鸣购买甲基苯丙胺（冰毒），因徐鸣在他人家中，故二人约好在位于景德镇市珠山区（以下同）莲花山庄的健民大药房交易。李某如约到达后，徐鸣将一小包甲基苯丙胺包装好从健民大药房楼上商住楼三楼的窗户扔下。李某捡起甲基苯丙胺，并向徐鸣发送100元的微信红包。同日16时许，吴某（已被行政处罚）电话联系徐鸣称想要吸毒，遂来到徐鸣位于嘉华园1单元402室的家中，由徐鸣提供甲基苯丙胺进行吸食。徐鸣并不愿意免费提供甲基苯丙胺给吴某吸食，但碍于面子不好说，就故意给吴某脸色看。吴某发觉后就提出支付100元，徐鸣同意了。因徐鸣下楼去了，吴某便把现金100元放在桌上。同日16时50分，舒某（已被行政处罚）电话联系徐鸣购买甲基苯丙胺，约好在徐鸣家楼下交易。不久，舒某打电话称已到楼下，徐鸣下楼并坐上舒某驾驶的汽车进行交易。正在交易时，公安人员赶到现场将徐鸣、舒某抓获，从徐鸣身上扣押了甲基苯丙胺19包、甲基苯丙胺片剂1包（内有4粒）；并在徐鸣的指引下，来到徐鸣家中，将吴某抓获，扣押了甲基苯丙胺1包和吴某支付的100元。当晚，李某来到徐鸣家准备再次购买甲基苯丙胺，被公安人员抓获。经现场检测，徐鸣、李某、舒某、吴某的检测样本经快速测定尿检板（甲基安非他明类）检测，结果均呈阳性。公安人员对扣押的甲基苯丙胺20包和甲基苯丙胺片剂1包分别进行称重，净重合计6.66克。原审法院认为，被告人徐鸣多次向他人贩卖毒品，并从其处查获甲基苯丙胺6.66克，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重，应予处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人徐鸣以贩养吸，酌情从轻处罚，但因其曾被行政处罚，故酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定认定被告人徐鸣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。上诉人徐鸣上诉提出：（1）吴某到其家中，和其一起吸食毒品，未就毒品的价格和数量与其进行任何形式的协商，吴某将100元放在其家的桌上，并非是其主动贩卖毒品给吴某，故原判认定其贩卖毒品给吴某，与事实不符。（2）其认罪态度较好，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，2018年1月23日14时许，李某（已被行政处罚）电话联系徐鸣购买甲基苯丙胺（冰毒）并约定到景德镇市珠山区（以下同）莲花山庄的健民大药房交易。李某如约到达后，徐鸣将一小包甲基苯丙胺包装好从健民大药房楼上商住楼三楼的窗户扔下。李某捡起甲基苯丙胺，并向徐鸣发送100元的微信红包。同日16时许，吴某（已被行政处罚）电话联系徐鸣称想要吸毒，遂来到徐鸣位于嘉华园1单元402室的家中，由徐鸣提供甲基苯丙胺进行吸食。吴某见徐鸣脸色难看，便主动提出支付100元现金，徐鸣同意了。下午16时50分，吸毒人员舒某电话联系徐鸣购买甲基苯丙胺，约定在徐鸣家楼下交易，徐鸣遂下楼与舒某交易毒品。此时，吴某将100元现金放在徐鸣家的桌上。徐鸣下楼在舒某驾驶的汽车上交易毒品时，被公安人员当场抓获，并从徐鸣身上缴获了甲基苯丙胺19包、甲基苯丙胺片剂1包（内有4粒）。而后公安人员在徐鸣的带领下，到其家中，将吸毒人员吴某抓获并扣押了甲基苯丙胺1包和吴某支付的毒资100元。当晚，李某来到徐鸣家准备再次购买甲基苯丙胺时，被公安人员抓获。经鉴定，公安人员从徐鸣处扣押的疑似甲基苯丙胺20包和疑似甲基苯丙胺片剂1包，净重6.66克，均检出甲基苯丙胺成分。徐鸣、李某、舒某、吴某的检测样本经快速测定尿检板（甲基安非他明类）检测，结果均呈阳性。证明上述事实的证据如下：（一）书证1、制证信息状态查询，证明上诉人徐鸣的基本身份信息。2、归案经过，证明2018年1月23日13时许，公安人员发现昌江大道附近有人涉嫌贩卖毒品，遂于当日17时许将正在进行毒品交易的徐鸣和舒某抓获归案，并从徐鸣的口袋内搜出毒品若干包。在徐鸣的指引下对其居住的房屋进行搜查，抓获正在吸食毒品的吴某。3、行政处罚决定书，证明2015年10月徐鸣曾因吸毒被处行政拘留三日。4、通话记录，证明134××××****（李某）与132××××****（徐鸣）于2018年1月23日14时许多次通话，150××××****（吴某）与132××××****（徐鸣）于同日16时许多次通话，150××××****（舒某）与132××××****（徐鸣）于同日17时前后多次通话。（二）证人证言1、证人李某的证言：其电话号码为134××******。2018年1月23日下午3点左右，其想吸毒就电话联系徐鸣，要买一个人吃的毒品；徐鸣说他不在家，让其到莲花山庄的健民大药房找他。其赶到后，电话联系徐鸣，就看见徐鸣在健民大药房楼上窗户口叫自己。徐鸣扔了个矿泉水瓶盖下来，其捡起来看到用餐巾纸包着的1小袋冰毒，后面就微信发了100元红包给徐鸣。到了下午5点多，其又想吸毒就发微信给徐鸣说到徐鸣家找他，并打的过去。刚到徐鸣家楼下就被公安人员抓获了。2、证人舒某的证言：其电话号码为150××******。2018年1月23日下午，其打电话给徐鸣说要买300元的毒品，徐鸣答应了。其驾车到珠山法院对面的古法足道门口就打电话给徐鸣，徐鸣没过一会就到了（嘉华园商住楼楼下）。见面后，徐鸣上了其车，并拿出一个餐巾纸包着的东西说就是毒品，问怎样支付。其说用支付宝支付，并拿出手机准备转账。此时，公安人员就打开车门把二人抓获，并将餐巾纸包着的东西打开，里面是一小袋冰毒。3、证人吴某的证言：其电话号码为150××******。2018年1月23日下午16时许，其电话联系徐鸣，要到徐鸣那里吸食毒品。徐鸣说自己在外面有事。其说自己喝多了酒想吸两口。徐鸣就说那就过来咯，让其到自己家楼下等。其到徐鸣家楼下等到徐鸣后，二人一同上楼到徐鸣家。房间内的一个小茶几上放着吸毒用的壶子、锡纸，锡纸上已经放了冰毒。徐鸣就帮其点板，其就吸了几口。二人聊起天来，徐鸣见其没有付钱的意思，便不理其，脸色也不好。其便说自己这段时间手头也紧，身上只有100元钱（意思是在他家吸了毒，付他100元钱），徐鸣同意了，其便从口袋里拿钱。这时徐鸣接到电话，其听到是一个女的问有东西（毒品）吗，徐鸣说有。其还问女的长的漂不漂亮，“要我和你一起下去吗”。徐鸣说自己一个人去送毒品，“你在房间里就好”。徐鸣就下楼了。其把拿出来的100元放在小茶几上，便一个人在房间里玩手机麻将。过了大概10多分钟，公安人员带着徐鸣进来，把其也抓住了，把其放在小茶几上的100元也扣押了。其和徐鸣认识有几年了，也是听别人说徐鸣卖毒品，才联系徐鸣的。其去徐鸣那里吸毒肯定会付钱给徐鸣的，毕竟二人没有一起吸食过毒品，在毒品上面也是第一次打交道。（三）上诉人的供述上诉人徐鸣的供述：其电话号码为132××******。2018年1月23日14时左右，其到表姐家。没多久李某就电话联系其要购买毒品。其说“我在我表姐家，在莲花山庄的健民药店上面，你到这里来找我”。挂完电话后，其找了一个矿泉水瓶盖子，把一小包透明塑料袋装的毒品放在盖子里，然后用餐巾纸把盖子和毒品包好。到15时左右，李某打电话来说到了健民药店门口。其从表姐家窗户看到李某，就将用餐巾纸包好的毒品扔下。李某捡到毒品后就走了。不久其接到吴某的电话说要到其家里坐坐（吸毒），其让吴在楼下等自己。其从表姐家出来，在回家路上李某通过微信支付了100元给其。其回到家楼下看到吴某在等自己。二人就一起到其家中准备吸食毒品。其把吸毒用的壶子和1小包冰毒拿出来。这时，一个女子（舒某）用号码为150××××****的电话打给其，说要买毒品，并说好到其家楼下来。挂了电话后，其和吴某一起吸毒。其本来经济就紧张，毒品都是准备卖钱的。吴某在其家里吸免费的毒品；其就故意不和吴某说话，给吴脸色看。吴某看到其不高兴，就说“兄弟，我最近比较困难，身上就一百块钱”。如果吴某给其钱，其肯定会收下的，毕竟其的毒品都是买来的。在吴某准备掏钱的时候，舒某打电话过来说还要三分钟到，并说要买300元冰毒。其就带了1小包冰毒准备出门交易。吴某在旁边听到电话，还调侃说“女的漂不漂亮，要不要我和你一起去看看”。其没理会就下楼了。等其下楼看到舒某坐在一辆红色汽车里面，其就打开车门坐到副驾驶位上。舒某说“我转账给你”，其答应了。钱还没有转，公安人员就将二人抓获了，当时其的左手还握着卖给舒某的1小包冰毒。公安人员又从其身上查获了4粒麻果和18小包冰毒，然后在其指引下，公安人员到其居住的嘉华园商品房1单元402室，将正在吸毒的吴某抓获，并在床上查获了1小包冰毒和吴某给其的100元钱。（四）辨认笔录及照片1、辨认笔录，证明经徐鸣辨认，确认李某系在莲花山庄健民大药房向其购买毒品的人、舒某系向其购买300元毒品的人、吴某系在其家中吸食了毒品并主动提出付其100元钱的人；经李某辨认，确认徐鸣就是卖毒品给其的人；经舒某辨认，确认徐鸣就是卖毒品给其的人；经吴某辨认，确认徐鸣就是贩卖毒品的人。2、提取笔录及照片，证明公安人员从徐鸣的手机中提取其与李某之间的聊天记录、李某通过微信红包向徐鸣支付100元的记录。3、指认笔录及照片，证明经徐鸣指认，确认景德镇市珠山区莲花山庄健民大药房门口为其卖毒品给李某的交易地点、景德镇市珠山区嘉华园商住楼楼下为其卖毒品给舒某的交易地点；经李某指认，确认景德镇市珠山区莲花山庄健民大药房门口为其向徐鸣购买毒品的交易地点；经舒某指认，确认景德镇市珠山区嘉华园商住楼楼下为其向徐鸣购买毒品的交易地点。4、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2018年1月23日下午17时许，公安人员在珠山区人民法院对面的一商住楼楼下抓获徐鸣，从其手上缴获1小包透明塑料袋包装物和手机1部，并从其裤子口袋中发现一个红色金圣王香烟盒，内有1个蓝色塑料袋包装物和18小包透明塑料袋包装物。随后到徐鸣家中，在床上发现1小包透明塑料袋包装物。公安人员从徐鸣处扣押手机1部、红色烟盒1个、疑似冰毒物20小包、疑似麻果物4粒、面值为100元的钞票1张。5、称重笔录及照片，证明对扣缴的疑似冰毒物20小包、疑似麻果物4粒分别进行称重，其中疑似冰毒物净重合计6.27克、疑似麻果物净重0.39克。（五）鉴定结论1、景德镇市公安司法鉴定中心出具的（景）公（司）鉴（化）字[2018]8号、31号毒品检验鉴定报告，证明从徐鸣处扣押的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。2、现场检测报告书及照片，证明经现场检测，徐鸣、李某、舒某、吴某的检测样本经快速测定尿检板（甲基安非他明类）检测，结果均呈阳性。上述证据来源合法有效，内容客观真实，已形成完整的证据锁链，能够证明徐鸣多次向他人贩卖毒品，上述查明的事实清楚，证据确实充分，应予认定。关于上诉人徐鸣提出（1）买毒人员吴某到其家中和其一起吸食毒品时，并未就毒品的价格和数量与其进行任何形式的协商，吴某支付100元钱给其也是出于吴某本人的意愿，并非其向吴某贩卖毒品。原判认定其向吴某贩卖毒品与事实不符。（2）其本人认罪态度较好，请求二审法院从轻处罚的上诉意见。经查（1）吸毒人员吴某到上诉人徐鸣家吸食毒品并支付毒资100元的事实，有吸毒人员吴某的陈述及辨认笔录予以证实，并与公安机关制作的扣押笔录及清单等证据予以印证。徐鸣上诉提出其未与吸毒人员就毒品的价格和数量进行协商，与查明的事实不符，不予采纳。（2）徐鸣归案后，交代了其贩卖毒品罪的主要犯罪事实，但原判鉴于其曾因吸毒被行政处罚的情况在量刑幅度内对其科以有期徒刑四年九个月的刑罚并无不当。上诉人徐鸣要求二审法院对其从轻处罚的理由不充分，不予采纳。本院认为，上诉人徐鸣多次向他人贩卖毒品，并且从其处查获了甲基苯丙胺6.66克，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人曾因吸毒被行政处罚，原判根据徐鸣的犯罪情节和认罪态度对其科以四年九个月，并处罚金人民币二万元的刑罚并无不当。上诉人徐鸣提出的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  沈晓洁审判员  罗明华二〇一八年十一月二十日书记员  陈曼琳