河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5764号 上诉人（原审被告）：冯海云，男，1970年3月10日生，汉族，住武安市。 委托诉讼代理人：张建明，武安市民声法律服务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘付军，男，1970年9月9日生，汉族，住魏县。 委托诉讼代理人：高文科，河北十力律师事务所广平分所律师。 被上诉人（原审被告）：武安市武安镇三小河村村民委员会，住所地：河北省武安市武安镇三小河村。 法定代表人：管增有，该村委会副主任。 委托诉讼代理人：张运琪，该村委会副主任。 委托诉讼代理人：任怀保，该村委会委员。 上诉人冯海云因与被上诉人刘付军、武安市武安镇三小河村村民委员会（以下简称三小河村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯海云上诉请求：1、依法查明事实，撤销一审判决，改判冯海云不承担给付刘付军工程款的责任，退还超支工程款40余万元；2、依法追加邢志刚为本案的被告参加诉讼；3、本案一审、二审费用全部由刘付军负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。2014年10月12日，冯海云与刘付军签订《建筑工程施工承包协议》，由刘付军承建的三小河紫光花园路北北苑小区临街二层门市，工程价格每平米1100元。施工过程中，刘付军先后向冯海云支取工程款2504100元，但刘付军却未按约定施工，工程没有做完就提前撤出工地。2015年8月25日，冯海云与邢志刚就刘付军未完成的工程，签订了施工协议书，由邢志刚继续接手刘付军未完成的工程，邢志刚先后支取了工程款1845865.85元。现该工程至今未完工，且未实际使用，有现场照片为证，而刘付军支取的工程款超过40余万元。一审中，冯海云对此提出异议，并提交了相关证据证明，但一审法院却没有进行调查核实，就草率驳回，显失公正，侵害冯海云的合法权益。关于刘付军施工的工程，至今未完工，未实际交付使用，属烂尾工程，要求现场查看，依法予以鉴定，并赔偿冯海云的经济损失。为此，提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判冯海云不承担给付刘付军工程款的责任，退还超支工程款40余万元。 刘付军答辩称：一审法院判决符合事实的基本情况，结果公正。一审法院认定刘付军足额按照要求施工完毕，应当结算全部工程款，对剩余工程款予以认定证据充分，并不存在退还超支工程款情况。众所周知没有一个建设方会超支工程款，故依法要求法院驳回冯海云的上诉请求。 三小河村委会答辩称：一审法院判决与三小河村委会没有关系，本案工程不是三小河村委会的项目，是原村委会主任张学忠自己向外承包的。 刘付军向一审法院起诉请求：1、判令冯海云支付工程款共计人民币1280000元；2、判令冯海云给付工程质量保修金12万元；3、冯海云负担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月12日，以冯海云为甲方，刘付军为乙方，签订《建筑工程施工承包协议书》。约定工程地点：三小河紫光花园路北北苑小区临街二层门市，路北两排、路西头一排（两边两排改为两间一楼梯一卫生间，中间改为四间一楼梯一卫生间）。承包范围：按图纸内要求进行施工，包括铝合金窗户、水电、地暖、楼梯用地板砖、不锈钢扶手、内门（400元∕个）、外墙砖、安装地板砖、内外墙抹灰、外墙涂料、地板砖单方造价每平米不得超过30元，如超出部分，甲方增加费用。所有手续由甲方负责（不含税），不包括一层大门安装，内墙粉刷，室内的卫生洁具，不包括消防室外工程）。如因甲方要求图纸变更所增加费用，甲方应按2014年河北省耗材定额如数付给乙方。结算方式：为一次性保死价格每平米1100元，无论材料与人工费用增加，双方无条件增减费用，主体工程、主体封顶后五日内付给乙方工程总款的70﹪，主体验收竣工后再付给乙方工程总款的27﹪，剩余3﹪保修期2年后返还。如不能及时支付工程款，自愿将已建门市房屋产权以成本价抵押给乙方作为工程款。协议签订后，刘付军组织人员施工。2018年1月14日，经结算，双方确认刘付军完成施工总工程量3772.9平方米，刘付军自认未做工程扣款429921元。刘付军支取款2504100元。 一审法院认为：刘付军、冯海云双方签订的《建筑工程施工承包协议书》，将三小河紫光花园路北北苑小区临街工程承包给没有相关企业资质的刘付军。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的的规定，刘付军与冯海云双方签订的《建筑工程施工承包协议书》，应属无效合同。但刘付军承包的工程已经使用，视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，冯海云应当按合同的约定支付工程款。冯海云按约定完成了施工，经结算双方确认刘付军完成施工总工程量3772.9平方米，工程总价款4150190元（总工程量3772.9平方米×约定价1100元），刘付军支取款2504100元，扣除未做工程扣款429921元，下欠1216169元，刘付军要求冯海云支付所欠工程款，予以支持。经结算，双方确认了刘付军完成施工总工程量，刘付军认可支付工程款及扣除未做工程扣款数额，冯海云按工程发包方结算，刘付军已经超支工程款的辩解理由，不予采信。刘付军要求三小河村委会承担给付工程款的请求，因刘付军未提供与其有关联性的证据，其要求三小河村委会承担给付工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告冯海云于本判决生效后十五日内给付原告刘付军工程款1216169元；二、驳回原告刘付军对被告武安市武安镇三小河村村民委员会的诉讼请求。案件受理费17400元，由原告刘付军负担1654元，被告冯海云负担15746元。 二审审理期间，冯海云提交如下证据: 1、冯海云与邢志刚签订的《施工协议书》，证明工程有部分不是刘付军所施工； 2、刘付军的保证书、证明刘付军保证施工完； 3、“东环路紫光花园门市刘付军没做工程表”，证明邢志刚施工的项目； 4、照片，证明工程的质量问题； 5、邢志刚的证人证言，证明邢志刚后期施工的情况及工程价款。 刘付军对以上证据的质证意见如下： 对证据1冯海云与邢志刚签订的《施工协议书》、证据3“东环路紫光花园门市刘付军没做工程表”认为与冯海云欠付刘付军工程款无关联性，并且超过了与刘付军约定的价格，对刘付军未施工的工程已按合同约定扣除了未完成的材料费和工程款429921元； 对证据2刘付军的保证书认为刘付军已在45天内施工完毕，且工程现在已使用； 对证据4照片的真实性存在异议，对形成时间有异议，看不出与本案有关联性； 对证据5邢志刚的证人证言认为与本案无关，内门是刘付军安装的，邢志刚与冯海云约定的价格不能对抗刘付军的价格，冯海云主张扣除工程款应当依照合同的约定扣除。 三小河村委会对以上证据均认为与三小河村委会无关。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，刘付军虽未按《建筑工程施工承包协议书》的约定全部施工完毕，但本案工程已有部分开始使用，因此对刘付军已施工的部分冯海云应当支付相应的工程价款。 对于刘付军未完成部分的工程，冯海云认为后期工程为邢志刚所施工，应将邢志刚施工工程的价款1845864.85元在刘付军的总工程款中扣除，本院认为，邢志刚所述其所施工的工程中包含部分房屋的装修，而刘付军施工部分并未包括装修，故不能认定邢志刚所施工的工程全部系刘付军未施工完成的部分，并且冯海云认可其与邢志刚签订的施工合同中约定的工程价款高于冯海云与刘付军签订合同约定的工程价款，故不宜直接将邢志刚施工的工程价款直接认定为刘付军未完成部分的工程价款进行扣减，因此冯海云上诉称将1845864.85元认定为刘付军未完成工程的工程款直接扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。因刘付军在本案工程中确有未完工的工程，应当扣除其未完工工程的相应价款，对于未施工部分的工程价款应当按冯海云与刘付军双方签订的《建筑工程施工承包协议书》扣除。又因冯海云、刘付军对于已完工的工程价款均不申请鉴定，对未完工的工程价款亦不申请鉴定，但刘付军自认应扣除429921元，冯海云虽不认可，但在本院指定的期限内未提交具体的扣除工程款的数额及计算方法、明细。现刘付军自认应扣除429921元，一审法院按刘付军自认的数额扣除并无不当，故冯海云的上诉理由不能成立，本院不予支持。 冯海云上诉称应追加邢志刚为本案被告参加诉讼的上诉理由，本院认为，因邢志刚所施工部分为刘付军未完工的部分，本案中刘付军主张的工程款系其已完工部分的工程价款，故不需追加邢志刚为被告，因此，该上诉理由亦不能成立。 综上所述，冯海云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7300元，由上诉人冯海云负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  聂亚磊 二〇一八年十一月六日 书记员  程柳嘉