贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018)黔0425民初1390号 原告：杨在旺，男，1978年7月26日生，汉族，户籍地：住福建省平潭县， 委托诉讼代理人：罗泽，贵州科典律师事务所律师。 代理权限为特别授权代理。 被告：徐育林，男，1971年5月28日生，汉族，户籍地：湖南省衡山县，现住贵州省紫云苗族布依族自治县， 被告：贵州发展建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号。统一社会信用代码：91520000214436387T。 法定代表人：廖忠平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：金国宇，男，1955年5月5日生，公民身份号码：522328195505050054。系该公司项目经理。 代理权限为特别授权代理。 被告：贵州发展建设工程有限公司安顺分公司，住所地：贵州省安顺市西秀区西航大道北航路康乐网球培训中心四楼。统一社会信用代码：91520400745736493N。 法定代表人：付宁，系该分公司负责人。 委托诉讼代理人：金国宇，男，1955年5月5日生，公民身份号码：522328195505050054。系该公司项目经理。 代理权限为特别授权代理。 第三人：紫云自治县宏建路桥建设有限公司，住所地：贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇格凸大道原汽车站一楼。统一社会信用代码：91520425MA6DMBY14W。 法定代表人：马园，男，1990年6月7日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县，系该公司总经理。 原告杨在旺诉被告徐育林、贵州发展建设工程有限公司（以下简称“贵州发展公司”）、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司（以下简称“贵州发展安顺分公司”）、第三人紫云自治县宏建路桥建设有限公司（以下简称“紫云宏建公司”）买卖合同纠纷一案,本院于2018年10月24日立案受理，依法由审判员景贵政适用简易程序于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告杨在旺及其委托诉讼代理人罗泽、被告徐育林、被告贵州发展公司和贵州发展安顺分公司委托诉讼代理人金国宇、紫云宏建公司法定代表人马园均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨在旺向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告钢筋款人民币238004元；2、判令被告支付原告违约金71401.2元（尚欠钢筋款238004元的30%）；3、判令被告支付原告因催要钢筋款产生的交通费3000元、误工费3000元、律师费30323.42元；4、判令第三人在欠付工程款范围内对上述费用承担连带支付责任；5、诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年3月20日第三人紫云宏建公司将“紫云自治县四大寨乡公租房项目”工程发包给被告贵州发展公司施工，被告贵州发展公司承包该工程后，将工程转包给被告徐育林施工。被告徐育林因承建上述工程需要钢材约1100吨，而原告系紫云自治县信达钢材店的经营者，故被告徐育林与原告就钢材供应事宜进行了协商并于2016年9月9日签订销售合同（合同上有被告贵州发展公司安顺分公司紫云工程项目部盖章），合同约定：“被告徐育林承建的紫云四大寨公租房牛场坡工程需要钢材大约1100吨，拟由信达钢材供应”。同时，合同也约定：“一、钢材单价凭当天建筑钢材网价以内（附加运费100元/吨，吊装费20元/吨，垫资费资金占用费220元/吨，合计340元）；二、从提货之日起在60天内付清货款，最后一批供货在甲方施工封顶7天内付清，如超出规定时间按每天每吨上浮10元；三、如果被告徐育林在超期30天内无法付清货款，原告杨在旺有权采取措施要求被告徐育林停工，并且被告徐育林要赔偿货款总额的30%违约金。（起诉费和催款人员误工费、交通费、另外附加）”。销售合同签订后，原告按约定向被告徐育林承建的上述工程供应了钢材，期间两人进行了结算，钢筋款共计538004元，与2016年10月28日付了200000元，于2016年12月16日付了100000元，尚欠238004元，被告徐育林与2017年1月20日向原告出具了欠条一张。至今，尚欠钢筋款仍未支付，原告多次催要，被告均以各种理由拒绝支付，被告的行为严重损害了原告的合法权益，故原告诉至法院，提出如前所诉请求。 被告徐育林辩称，其与原告签订销售合同时约定的钢材是100吨，后原告单方面修改为1100吨。合同上的钢材价格其是认可的。其也已经分两次支付原告20万元及10万元，共计支付了30万元，尚欠余款未支付也是事实，因为第三人宏建路桥公司接手之后没有及时打款导致其没有及时付款给原告。其也与原告商量过还款事宜。对于违约金被告不同意承担，对于欠款余额应当由宏建路桥公司承担，其系挂靠在被告贵州发展公司及贵州发展公司安顺分公司，其欠款行为与被告贵州发展公司及贵州发展安顺分公司无关，应当由第三人宏建路桥公司承担。对于其他诉讼费用被告不同意承担，因其曾经与原告电话联系协商，原告并未提到误工费，律师费被告也不承担。 被告贵州发展公司和贵州发展安顺分公司共同辩称，一、徐育林是项目实际施工人之一，被告贵州发展公司只是名义施工人而已。紫云县四大寨乡公租房项目一开始就由徐育林、徐运林着手修建。项目招标后，紫云宏建公司中标，被告徐运林、徐育林找到被告贵州发展公司要求挂靠其公司，仍由他们继续施工，在此情况下，贵州发展公司与紫云宏建公司于2016年3月20日签订了《紫云县四大寨乡公租房项目施工合同》。紫云宏建公司是中标人，为了绕开他的施工人地位，才与被告贵州发展公司签订合同，而实际上，被告贵州发展公司只是挂名施工而已。为了落实徐运林、徐育林的实际施工，被告贵州发展安顺分公司紫云工程项目处与徐运林、徐育林于2016年3月20日签订了《内部承包合同》，工程仍然由徐运林、徐育林实际施工。二、原告与其公司没有合同关系，徐育林、徐运林的采购行为不代表被告公司，被告公司不承担付款义务。首先，原告没有与被告贵州发展公司发生直接的买卖关系，其次，被告徐运林、徐育林并未以被告贵州发展公司的名义采购，也不是贵州发展公司的负责人。显然，其采购行为既非表见代理，也非代理行为。其公司设在紫云的项目处在原告与徐育林的销售合同中，相当于见证人而已，不是买卖或担保人。紫云项目处在销售合同中没有以买卖或担保人的身份出现，只是在签署日期之下写下“望甲、乙双方在合同内共同遵守执行合同条款，否则一切后果由双方自行负责。”项目处加盖印章的行为，不是担责的依据。故被告公司及分公司没有付款责任。三、此项目中被告贵州发展公司收到发包方442.1万元，已全部转到紫云项目处账户。项目处负责人李自然已向徐运林、徐育林或其指定的代收人支付了375万元，代付周棵宾、刘赞材料费53.14万元，扣除4.72万元作为管理费，代收税款9.24万元，再无结余，因此，被告贵州发展公司与贵州发展安顺分公司没有垫付义务。综上，原告诉请要求被告贵州发展公司与被告贵州发展安顺分公司支付货款没有事实和法律依据，请法院驳回原告对其公司的诉讼请求。 第三人宏建路桥公司辩称，2017年4月份其公司中标，在此之前其公司属于代建，四大寨乡政府委托其公司作为代理业主组织施工单位进场施工。其公司承建之后也没有授权徐育林赊购或购买相关材料，所以其产生的欠款其公司不承担责任。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的，1、原告身份证、被告贵州发展公司营业执照、贵州发展公司资质证书、贵州发展公司安全生产许可证、紫云宏建公司企业信息，用于证明原、被告及第三人主体资格。2、《销售合同》、供货单5页（复印件）、欠条1份，用于证明原告与被告徐育林签订销售合同，原告提供货物后，经结算，余欠货款238004元的事实，3、《紫云县四大寨乡公租房项目施工框架协议书》1份，用于证明原告供货的案涉工程系贵州发展公司承建的事实。被告徐育林提交的身份证，被告贵州发展公司提交的黔建施复[2005]33号关于《贵州发展建设工程公司更名》的批复，以上证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。对当事人有异议的证据，本院审查认定如下：1、原告提交的委托代理合同、转账凭证一份，用于证明原告为索要本案款项委托律师支付的律师费。三被告和第三人均有异议，认为不真实，不同意承担。本院经审查认为，该证据来源合法、内容客观真实，但是并非原告索要材料款产生的必要的费用，故对该证据本院不予采信。2、被告贵州发展公司提交的《内部承包合同》，证明贵州发展公司安顺分公司紫云工程项目处与徐育林、徐运林签订合同，主要内容是徐运林、徐育林挂靠在贵州发展公司安顺分公司紫云工程项目处，由徐运林、徐育林实际施工修建四大寨乡公租房，贵州发展公司按工程拨款额的1%收取挂靠费，并按10%代收税款。被告徐育林对该证据无异议。原告质证意见为被挂靠人应当对挂靠人针对挂靠项目所产生的债务承担连带责任。本院经审查认为，该证据从标题，内容均为内部承包关系，被告发展公司为该项目承包人，就工程项目对外承担责任，为此对证据的真实性予以认定，对证明目的，本院不予采信。3、被告发展公司提交的进账协议、姚双梅身份证复印件、贵州银行和农业银行卡复印件，贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处进账本、贵州银行转账凭证、农业银行转账凭证，证明贵州发展公司收到四大寨乡公租房工程款442万元，由项目负责人李自然付出428.14万元，向徐育林、徐运林或指定的代收人付出375万元，经徐运林、徐育林同意向周棵宾、何凯代付材料、挖机费53.14万元，余下的13.86万元为被告公司收取的管理费4.72万元，代收税9.24万元，已没有剩余工程款。被告徐育林对该组证据无异议。原告质证称对该组证据真实性无异议，对拨款付款事实也认可，但是这是被告徐育林、徐运林与贵州发展公司之间的内部关系往来，对外不影响原告主张连带责任。本院经审查认为，被告均认可现工程款尚未完全结算，被告以没有工程款不承担责任的主张，不能成立，对被告贵州发展公司的证明目的，本院不予采信。3、第三人提交的《紫云县四大寨乡公租房项目施工合同》及相关的付款凭证，用于证明第三人作为发包方，已按工程进度支付工程款，不应承担支付责任。原告无异议，被告有异议，认为工程款尚未结算，还有工程款未支付，经审核，第三人当庭认可案涉工程在申报验收，未完全结算的事实，为此，本院对其证明目的不予认定。 根据当事人诉辩陈述，结合经本院审查确认的证据，认定事实如下：2016年3月20日，被告贵州发展公司与紫云宏建公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工合同》，合同约定，第三人紫云宏建公司将其中标建设的紫云县四大寨乡公租房项目发包给被告贵州发展公司承建。同日，被告徐运林、徐育林与被告贵州发展安顺分公司签订《内部承包合同》，贵州发展公司决定成立四大寨乡公租房建设项目部，由徐运林任项目部负责人，被告徐运林、徐育林具体负责四大寨公租房项目的施工，并将组织项目班子的材料报公司备案。工程款进入被告发展公司后，被告徐运林、徐育林按工程结算价款向被告贵州发展公司交纳一定比例管理费和税款。2016年5月26日，被告徐运林与被告徐育林签订《紫云县四大寨乡公租房项目合作投资合同书》，约定由双方合伙出资承建紫云县四大寨乡公租房项目工程，并对出资、管理、开支、利润等作出约定。原告杨在旺经营钢筋销售生意。2016年9月9日，原告与被告徐育林签订销售合同，约定原告向被告施工的紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，并约定：一、钢材单价凭当天建筑钢材网价以内（附加运费100元/吨，吊装费20元/吨，垫资费资金占用费220元/吨，合计340元）；二、从提货之日起在60天内付清货款，最后一批供货在甲方施工封顶7天内付清，如超出规定时间按每天每吨上浮10元；三、如果被告徐育林在超期30天内无法付清货款，原告杨在旺有权采取措施要求被告徐育林停工，并且被告徐育林要赔偿货款总额的30%违约金。（起诉费和催款人员误工费、交通费、另外附加）。原告按照约定于2016年10月17日至2016年12月2日分批向被告徐育林承建的紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，钢材总价款为538004元，被告徐育林于2016年10月28日支付原告200000元，2016年12月16日支付100000元，剩余238003元未付。被告徐育林于2017年1月20日向原告出具《欠条》1份，确认原告所供货价款，已支付货款，余欠货款金额。未约定余欠货款的支付时间。后原告多次追索货款未果。故原告起诉至法院，提出如前诉请。 本案争议的焦点是：1、欠款事实及金额的确定。2、欠款偿付责任主体问题。3、第三人是否应承担连带责任。4、违约责任确定及违约金支付问题。5、其他诉讼损失及相关费用的承担。 本院认为，针对焦点一，原告杨在旺向被告贵州发展公司承建，由被告徐运林、徐育林实际施工的紫云县四大寨乡公租房项目工程供应钢材，且原告杨在旺与被告徐育林签订销售合同并加盖“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”公章。合同对钢材单价、运费、货款支付时间、违约责任等作出约定，合同签订后，原告依约向被告承建紫云县四大寨乡公租房项目供应钢材，已履行供货义务，2017年1月20日，被告徐育林对钢材总款进行确认并向原告出具欠条一张。原告主张被告支付拖欠货款238004元，有事实和法律依据，本院予以支持。 针对焦点二,被告徐运林、徐育林与被告贵州发展公司签订《内部承包合同》。徐育林系该工程实际施工人之一，其与原告签订销售合同并对原告供货的货物款进行结算，确定货款未支付的金额。被告徐育林应当承担欠款的支付责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，被告贵州发展公司承建案涉工程后，交由其下设的安顺分公司紫云项目处，与被告徐运林、徐育林签订的《项目工程内部承包合同》，虽然是以内部承包合同的名义，但是徐运林、徐育林不是被告贵州发展公司的员工，三被告不存在实质的内部关系，从双方订立的《内部承包合同》内容和履约方式来看，属于建筑工程施工合同，被告贵州发展安顺分公司收取徐运林、徐育林一定的管理费，三被告签订内部承包合同仅是规避相关法律的一种方式，三被告实质上是挂靠与被挂靠关系，而徐运林、徐育林作为没有建筑资质的自然人与被告贵州发展安顺分公司签订内部承包合同，违反了法律的强制性规定，归于无效，无效合同自始没有法律约束力。被告徐育林施工过程中，使用案涉钢筋，已实际用于被告贵州发展所承建工程项目，故其应就被告徐育林应付钢材款及违约责任承担连带清偿责任。被告贵州发展公司及贵州发展安顺分公司辩称不是买卖合同主体，不承担责任的主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记部门申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，被告贵州发展公司安顺分公司系被告贵州发展公司在安顺设立的分公司，从事经营活动，不具有企业法人资格，其民事责任由被告贵州发展公司承担，因被告贵州发展公司安顺分公司系案涉工程实施公司，在原告与被告徐育林签订的销售合同上盖章，系合同相对方，故其也应当作为责任主体承担责任。故原告要求被告贵州发展公司和贵州发展安顺分公司承担责任的主张符合法律规定，本院予以支持。 针对焦点三，第三人紫云宏建公司作为发包方，将工程发包给被告贵州发展公司承建，双方系建设施工合同关系，因合同具有相对性，紫云宏建公司与被告贵州发展公司订立的合同条款仅约束合同当事人双方，其为第三方设置的义务未经第三方的同意不产生法律效力。原告与被告徐育林、贵州发展公司及贵州发展安顺分公司系买卖合同关系，第三人不是合同相对人，不承担合同义务。故对原告和被告要求第三人紫云宏建公司在欠付工程款范围内对材料款承担连带支付责任的主张，本院不予支持。被告与颇能宏建公司的合同权利义务可另行主张，本案不以确定。 针对焦点四，被告未按照双方的合同约定支付原告货款，其行为已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。双方在销售合同中约定，钢材单价凭当天建筑钢材网价以内（附加运费100元/吨，吊装费20元/吨，垫资费资金占用费220元/吨，合计340元）；从提货之日起在60天内付清货款，最后一批供货在甲方施工封顶7天内付清，如超出规定时间按每天每吨上浮10元；如果被告徐育林在超期30天内无法付清货款，原告杨在旺有权采取措施要求被告徐育林停工，并且被告徐育林要赔偿货款总额的30%违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本案系买卖合同关系，合同约定了三种违约的责任方式，即货物价款垫资费资金占用费220元/吨，逾期付款每天每吨上浮10元；超期30天赔偿货款总额的30%。原、被告结算时，已将垫资费资金占用费220元/吨计算在货款内，如再按30%计算违约金，明显加重被告违约责任。被告徐育林、贵州发展公司对违约金提出违约金过高，不同意支付的抗辩，本院予以采纳，本院依法适当减少，对原告主张按货款总价30%支付违约金的主张，本院不予支持。但是，被告逾期未支付货款，已属于违约行为，其逾期支付价款形成资金占用的事实客观存在，给原告造成损失。为此，应当从被告徐育林与原告结算之日起，逾期付款资金占用期间，按年利率6%支付利息至款项付清之日止。 针对焦点五，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告要求被告支付3000元交通费、3000元误工费的主张，因原告并未提供证据证明实际产生交通费及误工损失，对原告该项请求，本院不予支持。原告要求被告支付30232.42元的主张，仅提供10000元的汇款单，不足以证明其主张，同时，也不能证明为必然产生费用，本院不予支持。 根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告徐育林于本判决生效之日起三十日内支付原告杨在旺货款人民币238004元及逾期资金占用期间利息，利息以238004元为基数，从2017年1月20日起至货款支付完毕之日止，按年利率6%计算。 二、被告贵州发展建设工程有限公司、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司对上述第一条的货款及利息支付承担连带清偿责任。 三、驳回原告杨在旺的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费已减半收取3242元，由被告徐育林、贵州发展建设工程有限公司、贵州发展建设工程有限公司安顺分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 当事人逾期未上诉至本判决生效后，义务人未在指定的期限内履行义务的，权利人可在二年内向人民法院申请强制执行。 审判员  景贵政 二〇一八年十一月二十八日 法官助理卜国赛 书记员冷雪华 附：诚信风险提示书 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或延迟履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。