广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7441号 上诉人（原审原告）：南宁市信义小额贷款股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金浦路**金湖帝景****房。 法定代表人：陈贞云，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张雪，广西昭亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉华，广西昭亮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张红建，女，1970年12月18日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：林荣杰，男，1982年2月8日出生，汉族，住广东省廉江市。 被上诉人（原审被告）：黄树珍，女，1964年5月29日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：俞琼，女，1964年9月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：范骅，广西君鑫信和律师事务所律师。 上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司（以下简称“信义公司”）、张红建与被上诉人林荣杰、黄树珍、俞琼借款合同纠纷一案，因信义公司、张红建不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人信义公司上诉请求：1、撤销一审判决第九项，依法改判确认信义公司对俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间房产变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；2、本案二审费用由俞琼承担。事实与理由：一、一审法院未能查清案件全部事实。一审法院认定0054号《个人借款抵押担保合同》中张红建代签合同和抵押登记的行为未经俞琼授权以及追认，该行为不能代表俞琼真实的意思表示。但现有证据足以证实俞琼有通过概括授权方式授权张红建办理借款抵押登记，该概括授权并业已经公证机关办理公证。一审法院忽略此事实径直作出了前述事实认定。二、一审法院适用法律错误。根据合同法第48条规定，即使张红建超越代理权限实施代理行为，所引发的法律后果也仅是作为负担合同的效力待定，若权利人追认，相应的也仅是作为负担合同的效力无效，而不能直接依据负担行为之无效而认定处分行为之效力，应就处分行为的效力单独作考察。所以评价抵押权是否设定，应适用物权法法律规范，而不能仅凭上述合同法第48条作出裁判。综上，请求二审法院依法改判。 俞琼答辩称，1、一审法院查明事实正确，三份公证书与本案0054号合同是没有关联的。三份公证书的内容是有机的整体，不可以割裂来看，所谓的概括授权其实只是指委托的事项不清楚的情形，但本案的三份公证书不存在这种情况，张红建是在未取得俞琼的同意下擅自将俞琼的所有物为张红建自己的借款提供所谓的担保，南宁市信义小额贷款股份有限公司明知张红建是无权代理，仍与之办理相关的抵押登记手续，其不是善意的相对人，所产生的法律后果应当由其自行承担。同时一审法院也已经查明俞琼直至本案开庭时才知晓有0054号的合同。2、一审法院适用合同法48条审理本案是正确的。就合同的效力，是受合同法规制的，本案0054号合同自然就受到合同法的规制。一审法院根据合同法相关规定，审查上述合同的效力问题并无不当。同时，本案的抵押权和抵押合同是不可分割、不可割裂的，抵押合同是物权变动的原因行为，我国历来不承认物权行为就所谓的处分行为与债权行为（负担行为）相割裂，原因行为无效势必导致物权变动无效，这个在我国的物权法第15条第185条关于抵押权是否生效相关规定中已经体现上述观点。综上，请求维持原判。 张红建答辩称，针对信义公司上述请求，我方认可一审判决的处理是正确的，请求维持原判。 上诉人张红建上诉请求：1、请求撤销一审判决第三、五项，依法改判张红建应向信义公司偿还的借款本金为17万元；2、请求撤销一审判决第六项，依法改判驳回信义公司的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由信义公司负担。事实和理由：一、一审判决对张红建已经归还给信义公司款项的数额计算错误。2016年10月31日，张红建与信义公司、案外人覃广武、凌奔签订协议书，信义公司承诺由覃广武、凌奔李海云支付43万元给信义公司，该款项用于抵扣张红建所欠信义公司款项，有银行转账记录为证。张红建于2016年下半年归还93万元给信义公司。另外，张红建位于南宁市青秀区，已经转让给案外人，转让款用于偿还张红建的债务，故信义公司已无抵押权。二、一审判决违反法定程序。一审期间张红建一直在南宁市，手机保持畅通状态，但一审法院却未经合法程序，故意采用公告送达的方式，导致张红建缺席。综上，请求二审法院依法改判。 信义公司答辩称，对于张红建的上诉，我方认为一审事实认定正确，没有违反法定程序，我方认可一审法院在这一部分的处理。对于第六项的诉讼请求，代理人要回去与公司核实，庭后三日内向法庭答复。 俞琼答辩称，同意张红建的上诉意见。 林荣杰、黄树珍未作答辩，亦未提交证据。 上诉人信义公司向一审法院起诉请求：1、判令张红建向信义公司归还借款9100000元，利息1609810元，合计10709810元，利息暂计至2016年2月5日，之后计至张红建还清全部款项之日止；2、判令张红建支付逾期罚息164160元；3、判令林荣杰对张红建在编号为XY-JK-2013-242《最高额抵押借款合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；4、判令黄树珍对张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；5、判令俞琼对张红建在编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债务向信义公司承担连带保证责任；6、判令信义公司对张红建单独所有的位于南宁市民族大道143号德瑞花园6号楼1312号、1326号、1327号和位于青秀区盛天国际5号楼33A8号、青秀区盛天国际地下室B1266号房产变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；7、判令信义公司对黄树珍单独所有的位于南宁市青秀区拍卖所得价款对张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下的债务享有优先受偿权；8、判令信义公司对俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间房产变卖、拍卖所得价款对张红建在编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债务享有优先受偿权；9、判令本案诉讼费用由张红建、林荣杰、黄树珍、俞琼共同承担。 一审法院判决：一、张红建偿还信义公司在编号为XY-JK-2013-242的《最高额抵押借款合同》项下的贷款本金2000000元及利息（利息的支付方式为：以本金2000000元为基数，从2013年11月12日起按月利率1.2%计付至2015年11月11日止，之后按月利率1.8%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息336000元从应付利息中扣除）；二、为实现上述第一项债权，信义公司对权属张红建的位于南宁市民族大道143号德瑞花园6号楼1312号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、1326号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、1327号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号），以及位于青秀区盛天国际5号楼33A08号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、青秀区盛天国际地下室B1266号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）的房产，有权以该些房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、张红建偿还信义公司在编号为XY-JK-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2014年2月20日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息462000元从应付利息中扣除）；四、为实现上述第三项债权，信义公司对权属黄树珍的位于南宁市青秀区仙葫大道南一里四巷25号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）、青秀区仙葫大道南一里四巷25-1号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号）的房产，有权以该些房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；五、张红建偿还信义公司在编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金1100000元以及利息（利息的支付方式为：以本金1100000元为基数，从2014年8月8日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息77000元从应付利息中扣除）；六、为实现上述第五项债权，信义公司对权属张红建的位于南宁市青秀区（房屋所有权证号：邕房权证字第××号，房屋他项权证号：邕房他证字第××号），有权以该房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；七、张红建偿还信义公司在编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2015年4月14日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%计付至实际清偿之日止）；八、确认编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》中关于抵押担保和保证的条款对俞琼不发生效力，信义公司应于本判决生效之日起十日内协助俞琼办理其所有的三套房屋（分别为南宁市青秀区写字间）的抵押注销登记；九、驳回信义公司的其他诉讼请求。本诉受理费85978元，公告费600元，以上两项合计86578元，由张红建、黄树珍共同负担。反诉受理费50元，由信义公司负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审另查明，张红建与案外人广西金方园资产管理有限公司分别于2014年12月25日签订了编号为XY-FW-2014-358《咨询服务协议书》、于2015年12月28日签订了编号为XY-FW-2016-006《咨询服务协议书》，均约定张红建委托广西金方园资产管理有限公司办理业务，并应向其分别支付1054000元、1430000元的咨询服务费。案外人李海云于2016年10月31日向信义公司出具一份《还款说明》，其中载明其向信义公司指定账户转款43万元，请求信义公司在代付张红建在广西金方园资产管理有限公司应付费用后，其余均用于扣除张红建在信义公司的借款。 2016年10月31日，信义公司、张红建与案外人凌奔、覃广武共同签订一份《协议书》，约定由案外人凌奔、覃广武、李海云向信义公司转款43万元，用于偿还张红建在信义公司的借款。信义公司于同日出具一份《承诺书》，承诺其在收到李海云代偿的43万元后，在代付张红建在广西金方园资产管理有限公司应付费用后，其余均用于扣除张红建在信义公司的借款。李海云于2016年10月31日向信义公司转款43万元。张红建于2016年11月1日向信义公司转款10万元、40万元。 本院认为：本案二审的争议焦点为：1、信义公司对于俞琼单独所有的位于南宁市青秀区写字间的房产变卖、拍卖所得价款是否享有优先受偿权？2、张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》及编号为XY-JK-2014-0041《个人借款抵押担保合同》项下的借款本金数额分别是多少？3、信义公司是否对张红建所有的位于南宁市青秀区产享有优先受偿权？ 关于第一个争议焦点。对于编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》，俞琼称其并未授权张红建签署，亦对此不知情，并认为编号为XY-JK-2015-0054《个人借款抵押担保合同》及抵押权均无效。对此，本院认为，张红建持俞琼于2014年5月19日出具的三份经公证的委托书，作为俞琼的代理人与信义公司签署了编号为XY-JK-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，但前述三份委托书的委托目的并非是为签订编号为XY-JK-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，而是为俞琼自己的借款及抵押登记手续而出具的，故张红建代俞琼签订编号为XY-JK-2015-0054《个人借款抵押担保合同》，属于无权代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，张红建代签合同和抵押登记的行为未经俞琼授权亦未经俞琼事后追认，该行为不能代表俞琼真实的意思表示，故本案0054号《个人借款抵押担保合同》中关于约定俞琼提供抵押担保和承担保证责任的条款对俞琼不发生法律效力。但是，由于抵押房屋已经设立抵押权，在抵押权未经撤销之前，基于抵押权所产生的优先受偿权应当予以支持，故信义公司主张对俞琼所有的位于南宁市青秀区写字间的房产变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。 关于第二个争议焦点。信义公司、张红建与案外人凌奔、覃广武及李海云达成协议，约定由案外人李海云为张红建清偿43万元债务，信义公司收到钱款后不再对凌奔、覃广武为张红建在编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下债务提供的房产抵押主张相应的权利，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”该43万元应先用于抵充编号为XY-JK-2014-016《最高额抵押借款合同》项下借款所产生的利息。至于张红建于2016年11月1日偿还的50万元，因未注明系偿还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，四笔借款均在2015年11月11日到期，而其中编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的借款担保数额最少，故该50万元应当用于抵充编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的借款，由于双方未约定偿还款项的性质，同样，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，该50万元应先用于抵充编号为XY-JK-2014-0041《个人借款抵押担保合同》项下借款所产生的利息。 关于第三个争议焦点。因信义公司在一审未提出该项诉讼请求，故本院对一审判决第六项诉讼请求予以撤销。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，除部分问题处理不当，本院依法予以纠正以外，其余部分本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第一、二、四、七、九项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第三项为：上诉人张红建向上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司偿还编号为XY-JK-2014-016的《最高额抵押借款合同》项下贷款本金3000000元以及利息（利息的支付方式为：以本金3000000元为基数，从2014年2月20日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息892000元从应付利息中扣除）； 三、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第五项为：上诉人张红建应向上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司偿还编号为XY-JK-2014-0041的《个人借款抵押担保合同》项下的贷款本金1100000元以及利息（利息的支付方式为：以本金1100000元为基数，从2014年8月8日起按月利率1.4%计付至2015年11月11日止，之后按月利率2%从2015年11月12日起计付至实际清偿之日止，张红建已付利息577000元从应付利息中扣除）； 四、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初1551号民事判决第六、八项； 五、为实现编号为XY-JK-2015-0054的《个人借款抵押担保合同》项下的债权，上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司对权属被上诉人俞琼的位于南宁市青秀区东宝路8号茶花园11栋2单元第4层401号（房产证编号：邕房权证字第××号）、兴宁区北宁街48号骏景苑B座3层B202号（房产证编号：邕房权证字第××号）以及青秀区民族大道38-2号泰安大厦20层03、05号写字间（房产证编号：邕房权证字第××号），有权以前述房产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。 一审案件受理费30800元（南宁市信义小额贷款股份有限公司预付），由被上诉人俞琼负担。二审案件受理费13500元（张红建预付），由被上诉人南宁市信义小额贷款股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  邓 杰 审判员  覃 斯 二〇一八年十一月三十日 书记员  何晓婷