新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵0301民初43号 原告(反诉被告)：山东省保安器材有限公司喀什分公司，住所地喀什市健康路南湖水景小区B5栋222号。 法定代表人：李伟。 委托诉讼代理人：张娟，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被告：新疆前昆工程建设集团有限责任公司，住所地图木舒克市南湖北路1号。 法定代表人：李国安。 委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被告（反诉原告）：禹荣林，男，1969年6月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：罗伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘武峰，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 被告：简小明，男，1975年6月20日出生，汉族。 原告（反诉被告）山东省保安器材有限公司喀什分公司（以下简称保安器材公司）与被告新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆公司）、被告（反诉原告）禹荣林、被告简小明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月22日受理后，依法适用普通程序于同年5月7日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）保安器材公司的委托诉讼代理人张娟、被告前昆公司的委托诉讼代理人何平、被告（反诉原告）禹荣林的委托诉讼代理人罗伟到庭参加诉讼，被告简小明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中被告（反诉原告）禹荣林向原告（反诉被告）保安器材公司提起反诉，本院依法决定合并审理。同年10月9日本院第二次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）保安器材公司的法定代表人李伟及其委托诉讼代理人张娟、被告前昆公司的委托诉讼代理人何平、被告（反诉原告）禹荣林的委托诉讼代理人刘武峰到庭参加诉讼，被告简小明经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。庭审中，被告（反诉原告）禹荣林增加反诉诉讼请求，同年10月31日本院对反诉部分公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）保安器材公司的委托诉讼代理人张娟、被告（反诉原告）禹荣林的委托诉讼代理人刘武峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）保安器材公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程款1000000元；2.判令三被告向原告支付逾期工程款违约金774000元（自竣工验收之日起2014年6月27日至2017年11月30日止，按照年息24%）；3.判令三被告向原告按照年息24%支付自2017年12月1日起至债务实际清偿之日止的逾期工程款违约金。事实和理由：原告（反诉被告）保安器材公司与被告前昆公司的项目经理简小明于2013年6月2日签订《消防工程施工合同》，双方约定，将被告前昆公司承建的农三师四十一团2013年保障性住房工程高层住宅的消防工程分包给原告施工，工程造价2000000元，合同签订后被告前昆公司向原告支付工程总造价的20%，工程竣工验收合格后支付至合同价的95%，剩下5%作为质保金，运行1年后无问题1个月内付清。并约定如被告拖欠工程款，按照延付金额的每日3‰支付赔偿金。2014年6月26日，原告（反诉被告）与被告前昆公司、被告（反诉原告）禹荣林一同参与了建设工程消防验收，第三师公安局消防支队当日下达建设工程消防验收竣工告知书，工程为合格。按照合同约定，2014年6月27日被告应向原告支付工程款造价的95%，2015年7月27日应向原告支付剩余5%的质保金。时至今日，原告（反诉被告）只收到工程款1000000元，被告尚有1000000元工程款未付。故原告诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。 被告前昆公司辩称，1.本案的涉案工程包括消防工程是由前昆公司承建的，前昆公司将涉案工程以内部转包的方式包给了被告禹荣林，目前该项工程的工程款还有部分没有支付，原因是该工程的消防设施验收不合格，后面也没有整改；2.被告前昆公司与原告保安器材公司没有合同关系，所以原告将前昆公司列为被告没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）禹荣林辩称，1.原告（反诉被告）保安器材公司主张1000000元没有事实依据，被告（反诉原告）禹荣林与原告（反诉被告）保安器材公司之间没有合同关系，也不存在债权债务关系；2.原告（反诉被告）主张的违约金无事实依据，涉案消防工程至今还未经消防部门验收，导致被告禹荣林损失4800000元；3.原告（反诉被告）计算违约金的方法有误，按照合同法司法解释等相关法律规定，违约金不能超过损失的30%，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告简小明未作出书面答辩。 被告（反诉原告）禹荣林向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告保安器材公司返还反诉原告多支付的工程款500000元；2.要求反诉被告支付反诉原告消防及电器设备漏项、错项整改工程款273062.72元（以造价评估为准）；3.要求反诉被告赔偿反诉原告经济损失948137.1元；4.本案反诉及评估鉴定费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告于2013年6月将农三师四十一团2013年保障性住房工程高层住宅工程项目中的消防电器工程分包给反诉被告后，反诉被告未能如期保质保量地完成工程项目，且存在诸多错项与漏项，监理单位及发包方多次要求反诉被告整改，但反诉被告不予理睬，由此造成发包方扣留反诉原告工程款4800000元至今不予支付。故向法院提起反诉，请求支持其反诉请求。 反诉被告保安器材公司针对反诉原告禹荣林的反诉辩称：1.要求反诉被告支付错项、漏项整改工程款273063.72元、赔偿反诉原告经济损失948137.1元、退还500000元工程款均无事实依据；2.反诉被告施工的涉案工程已由消防部门验收合格，不存在错项、漏项，反诉原告未能提供证据证明发包方扣款的原因是反诉被告所施工的消防工程不合格，反诉原告也不能证明已支付反诉被告工程款1500000元。故请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告（反诉被告）保安器材公司向本院提交了以下证据：1.消防工程施工合同1份，以证实①此合同于2013年6月2日签订，合同约定工程总造价为2000000元，工程验收合格后支付至合同总价的95%即1900000元，剩余5%质保金1年后付清，如拖欠工程款，按照延付金额的每日3‰支付赔偿金即违约金；②该合同是由被告前昆公司的工地负责人简小明与原告签订的事实。2.书证复印件3份，①《消防设施检测报告》，以证实检测报告中“施工单位”为原告，工程名称为“兵团农三师41团2013年保障性住房工程高层住宅1、2号楼”，原告施工的工程竣工检测合格的事实；②《建设工程消防验收现场（抽样）》4页，以证实在第三师公安局消防支队组织的消防验收检测过程中，被告简小明、禹荣林作为被告单位委托代理人参加抽样检测并签字，经过现场检测，原告施工的工程被第三师公安局消防支队判定“联动合格”的事实；③《建筑工程消防验收申报表》以及《建设工程消防验收竣工告知书》，以证实原告施工的工程在2014年6月26日通过第三师公安局消防支队的消防验收,申报单位是被告前昆公司的事实。以上3份书证综合证实，①原告施工的工程承建单位是本案被告前昆公司，前昆公司作为本案被告主体适格；②虽然被告前昆公司没有在《消防工程施工合同》上盖公章，但是本案合同双方当事人应当是原告与被告前昆公司。简小明、禹荣林是有权代理，至少其参加消防验收检测、支付工程款的行为构成了表见代理，使原告有理由相信其二人有权代理公司行为，其次被告前昆公司以实际行动追认了简小明的代理行为（证据2所有材料均是被告前昆公司报送第三师公安局消防支队的）。因为消防工程属于专业分包工程，合同双方当事人也应当是原告与被告前昆公司；③原告施工的工程经过竣工验收，质量合格，被告应当按照合同约定支付工程款，逾期未付的，应当按照合同约定支付违约金。3.中国农业银行银行卡交易明细2页，以证实被告（反诉原告）禹荣林于2013年6月3日向原告（反诉被告）支付工程款400000元，2014年4月3日向原告（反诉被告）支付工程款600000元，被告前昆公司用实际付款的行为追认了被告简小明的签订合同的委托代理权限，所以本案合同应当是有效的事实。 被告（反诉原告）禹荣林针对本诉向本院提交了以下证据：1.领（付）款凭证2份、中国建设银行股份有限公司喀什地区分行营业部取款记录1份，以证实被告（反诉原告）禹荣林向原告（反诉被告）保安器材公司负责人李伟支付了1500000元的工程款，结合原告（反诉被告）的举证，被告禹荣林共向原告支付了2500000元的工程款，原告多收取了500000元的事实。2.消防工程报价文件1份（复印件）、消防设计施工图18张（复印件），以证实本案涉及消防工程的范围和内容，招投标文件内容与图纸内容一致的事实。3.喀什前海建筑安装工程有限责任公司项目管理责任书复印件1份、证明1份、业主单位出具的未提交消防资料的说明1份、结算状况4页、监理工程师通知单复印件1份，以证实①禹荣林系涉案工程实际施工人；②由于涉案消防工程没有按照要求施工至今没有验收合格手续，发包方至今未支付4800000元；③本案的涉案工程并非由原告施工完成；④业主单位在2018年5月8日证实本案涉案工程至今没有进行过消防验收合格手续；⑤通知书中没有施工的18项漏项工程进行了说明（对于漏项的项目已经申请评估），导致至今没有通过消防验收。 本院根据原告（反诉被告）保安器材公司的申请，向新疆生产建设兵团第三师公安局消防支队调取了“复函”、“2013-067建设工程竣工消防验收告知书”、“师公消验字（2013）第067号第三师公安局消防支队建设工程消防验收意见书”各1份，原告（反诉被告）以证实该工程不存在所谓的消防漏项情形，工程验收合格并交付被告，被告应当依法向原告支付剩余工程款的事实。 被告前昆公司、简小明未向本院提交证据。 被告（反诉原告）禹荣林针对其反诉请求，向法院提交了以下证据：1.监理工程师通知单复印件1份，以证实：反诉被告保安器材公司与简小明签订合同后，所承建的消防工程存在严重的错项、漏项；反诉被告并没有按照与简小明签订的合同履行合同义务，作为实际施工人，对发包方的工程发生的实际性损害应该承担赔偿责任的事实。2.高层消防问题的联系函1份，高层消防设备漏项、错项统计表1份（复印件）以及简小明与反诉被告就涉案工程错项、漏项的短信记录截屏1张，以证实反诉被告和简小明之间的合同，反诉被告没有履行合同义务，从而导致反诉原告对外承包的消防工程存在严重的错项、漏项；反诉被告对错项、漏项知情的事实。3.建设工程竣工消防验收告知书1份、第三师公安局消防支队建设工程消防验收意见书1份（均系复印件），以证实法院调取的证据消防机关加盖公章时间是2018年，此证据无效的事实。4.简小明与反诉被告签订的合同、反诉被告的起诉状、反诉被告的收款单2张（复印件，原件在本诉中提交），以证实反诉被告的起诉诉讼时效已过；反诉被告与简小明的合同总价是2000000元；反诉原告按照简小明的指示，向反诉被告和简小明支付了2500000元的工程款，多支付的500000元应当返还的事实。5.银行明细1份（打印件，无公章）、前昆集团的证明1份，工程报价汇总表1份、消防工程施工合同1份、收据3份、前昆公司工程项目款项支付申请单2份（复印件），以证实反诉原告向反诉被告现金支付工程款1500000是具备支付能力的，反诉被告没有证据证明不是其亲笔签名；反诉被告没有完成与简小明的合同，导致我方向发包方违约，为此新疆国宏公司对于反诉被告错项、漏项进行重新发包，产生了更换、修复的费用是270000元，并且这笔钱是通过禹荣林的账户向公司支付；由于反诉被告的原因导致发包方有4800000元没有给反诉原告支付，给反诉原告造成了损失的事实。 以上证据，被告前昆公司对原告提交的3组证据认为与其无关联性，均不予确认。被告(反诉原告)禹荣林对该3组证据均不予确认。原告（反诉被告）保安器材公司、被告前昆公司对被告（反诉原告）禹荣林提交的3组证据均不予确认。被告前昆公司、被告（反诉原告）禹荣林对法庭依法调取的3份证据均不予确认。 反诉被告保安器材公司对反诉原告禹荣林提交的5组证据均不予确认。 本院对当事人提交的证据评析如下： 1.本诉中的证据: 原告（反诉被告）保安器材公司提交的证据1，能证明农三师四十一团2013年保障性住房工程高层住宅消防工程总造价为2000000元、施工合同是简小明与原告（反诉被告）签订的事实予以确认，对其它证明目的不予确认。原告（反诉被告）提交的证据2，《消防设施（竣工）检测报告》系复印件，被告不认可，无其它证据佐证，且无法与原件核对，故不予确认；《建设工程消防验收现场（抽样）》、《建筑工程消防验收申报表》以及《建设工程消防验收竣工告知书》，虽系复印件，但该组证据与本院依法调取的证据能相互印证，能证明涉案消防工程已经由有关行政机关验收合格，故予以确认。对原告（反诉被告）提交的证据3，能证明被告（反诉原告）禹荣林于2013年6月3日向原告（反诉被告）支付工程款400000元，2014年4月3日向原告（反诉被告）支付工程款600000元的事实，故予以确认。对被告（反诉原告）禹荣林提交的证据1，原告（反诉被告）不认可，无其它证据佐证，被告（反诉原告）禹荣林无法确定给付款项的时间、地点，也不符合给付大额款项现金的惯例，故不予确认；对被告（反诉原告）禹荣林提交的证据2，消防工程报价文件、消防设计施工图因无其他证据佐证与本案有关联性，故不予确认；对被告（反诉原告）禹荣林提交的证据3，项目管理责任书和工程款支付明细，原告（反诉被告）予以认可，故予以确认，说明、证明、监理工程师通知单复印件各1份，不能证明被告（反诉原告）的证明目的，故不予确认。本院向新疆生产建设兵团第三师公安局消防支队调取了“复函”、“2013-067建设工程竣工消防验收告知书”、“师公消验字（2013）第067号第三师公安局消防支队建设工程消防验收意见书”各1份，因该证据根据原告的申请由法院调取，涉案工程所属消防行政管理机关出示，证据来源合法，与本案具有关联性，客观真实，故予以确认。 2.反诉中的证据： 对反诉原告禹荣林提交的5组证据，其与本院从第三师公安局消防支队调取的证据相矛盾，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，该5组证据证明力低于本院调取的证据，且均不能达到其证明目的，故均不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合本院依当事人的申请调取的证据，认定事实如下： 喀什前海建筑安装工程有限责任公司（被告新疆前昆工程建设集团有限责任公司的前身）于2013年承建兵团农三师四十一团保障性住房工程高层住宅1、2号楼建设项目后，将该工程以“项目管理责任书”的形式转包给没有工程施工资质的个人即本案被告（反诉原告）禹荣林。被告（反诉原告）禹荣林又将该工程的消防工程分包给原告（反诉被告）保安器材公司，被告（反诉原告）禹荣林雇佣的工作人员简小明与原告（反诉被告）于2013年6月2日签订“消防工程施工合同”，约定工程总造价为2000000元。工程完工后，消防验收行政主管机关新疆生产建设兵团第三师公安局消防支队依法进行了验收，并于2014年7月21日作出综合评定该工程消防验收合格的意见。 被告（反诉原告）禹荣林于2013年6月3日、2014年4月3日通过中国农业银行股份有限公司喀什健康路（兵团）支行给原告（反诉被告）保安器材公司分别转账400000元、600000元，合计1000000元。 本院认为，本案本诉的争议焦点为：1.喀什前海建筑工程公司草湖高层项目部与山东省保安器材公司喀什分公司之间签订的消防工程施工合同是否有效；2.原告（反诉被告）保安器材公司承建的涉案消防工程是否合格；3.欠付工程款1000000元是否属实，如属实，应由谁给付；4.原告诉请的违约金是否应承担，如要承担，应由谁承担。 一、喀什前海建筑工程公司草湖高层项目部与山东省保安器材公司喀什分公司之间签订的消防工程施工合同是否有效的问题。喀什前海建筑安装工程有限责任公司于2013年6月将兵团农三师四十一团保障性住房工程高层住宅楼建设项目转包给不具备承建高层住宅资质的个人，即本案被告（反诉原告）禹荣林，被告（反诉原告）禹荣林又将该高层住宅的消防工程分包给原告（反诉被告）保安器材公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，违反了法律的效力性强制性规定，均为无效合同。 二、原告（反诉被告）保安器材公司承建的涉案消防工程是否合格的问题。涉案消防工程申请验收的程序合法，建筑工程消防验收申报表中有设计方新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司、发包方新疆生产建设兵团第三师四十一团、承包方新疆前海建筑安装工程有限责任公司、监理方卓越工程项目管理有限公司喀什分公司审核同意竣工验收的意见，消防验收主管行政机关也作出了综合评定该工程消防验收合格的意见。故涉案工程是合格工程。 三、欠付工程款1000000元是否属实，如属实，应由谁给付的问题。虽然喀什前海建筑工程公司草湖高层项目部与保安器材公司之间签订的消防工程施工合同无效，但涉案工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告（反诉被告）保安器材公司作为承包人,仍可请求合同相对方参照合同约定支付工程价款。庭审中原告（反诉被告）保安器材公司与被告（反诉原告）禹荣林均认可涉案消防工程总价款为2000000元，原告（反诉被告）提交了中国农业银行股份有限公司喀什健康路（兵团）支行出具的两份转款明细清单，足以认定被告方已给付工程款1000000元，故欠付工程款1000000元是属实的。被告（反诉原告）禹荣林认为已给付工程款2500000元，庭审中自认1500000元是给付现金的同时原告（反诉被告）即出具“领（付）款凭证”，但不能说清楚给付现金的时间、地点，不能自圆其说，也不符合给付大额现金的惯例，无事实与法律依据，故不予采纳。 被告（反诉原告）禹荣林的委托诉讼代理人在2018年5月7日第一次庭审中认可被告简小明是其雇佣的工作人员，被告（反诉原告）禹荣林的委托诉讼代理人第二次庭审中对该事实反悔，认为被告简小明是其工程分包人，但不能提供证据证明其与被告简小明的消防工程分包关系，故被告简小明系被告（反诉原告）禹荣林雇佣的工作人员，其与原告（反诉被告）保安器材公司签订《消防工程施工合同》的行为是职务代理行为，由此产生的民事责任应由雇主被告（反诉原告）禹荣林承担，故根据合同的相对性原则应由被告（反诉原告）禹荣林承担欠付工程款1000000元的责任。原告（反诉被告）认为简小明是代表被告前昆公司与被告（反诉原告）禹荣林签订的合同，构成表见代理，未能提供充分的证据予以证明，不予采纳。原告（反诉被告）认为消防验收部门档案资料中有被告前昆公司加盖的公章就认为被告简小明是代表被告前昆公司签订的消防工程施工合同，构成表见代理，无事实与法律依据，不予采纳。消防验收资料中有被告前昆公司加盖的公章，只能证明被告前昆公司在履行涉案工程的消防验收程序。 四、原告诉请的违约金是否应承担，如要承担，应由谁承担的问题。因喀什前海建筑工程公司草湖高层项目部与原告（反诉被告）保安器材公司之间签订的消防工程施工合同无效，在合同中双方约定的“如甲方拖欠工程款，应按延付金额每日千分之三偿付给乙方赔偿金”条款理应无效，无效的合同自始没有法律约束力。故原告（反诉被告）保安器材公司要求按照年息24%支付逾期工程款违约金的诉讼请求于法无据，理由不能成立，不予支持。 关于被告欠付工程价款的利息问题，因不在原告诉讼请求范围之内，故本院不作处理。 关于本案的反诉部分，反诉原告禹荣林仅凭2份“领（付）款凭证”就认定已给付了反诉被告保安器材公司1500000元，证据不足，如此大笔金额用现金支付也不符合交易惯例。故反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款500000元以及要求反诉被告支付消防及电器设备漏项、错项整改工程款273062.72元（以造价评估为准）、赔偿经济损失948137.1元的诉讼请求无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原告（反诉被告）保安器材公司的部分诉讼请求，于法有据，理由成立，本院予以支持。对被告前昆公司认为其不是原告（反诉被告）合同相对方，故其不承担民事责任的辩解意见，理由成立，予以采纳。对被告（反诉原告）禹荣林的辩解理由及反诉请求于法无据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条的规定，判决如下: 一、被告禹荣林于本判决生效之日起十日内支付原告山东省保安器材有限公司喀什分公司工程款1000000元； 二、驳回原告山东省保安器材有限公司喀什分公司的其他诉讼请求； 三、被告新疆前昆工程建设集团有限责任公司、简小明不承担责任； 四、驳回反诉原告禹荣林的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21846元（原告山东省保安器材有限公司喀什分公司已缴纳），反诉案件受理费10146元（减半收取，反诉原告禹荣林已缴纳），公告费500元，共计32492元，由原告（反诉被告）山东省保安器材有限公司喀什分公司负担10548元，被告（反诉原告）禹荣林负担21994元（其中11798元与上述款项同期履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第三师中级人民法院。 审判长 邹    晴    贤 审判员 阿拉法特·阿不都热西提 审判员 刘    娟    娟 二〇一八年十一月十二日 书记员 古丽米热 · 艾尼外尔 1