宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终288号 上诉人（原审原告、反诉被告）：固原天和置业有限公司，住所地宁夏固原市原州区西兰银物流园区。 法定代表人：吴继传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张岳，宁夏张岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西庆豪实业发展有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区太白路嘉天国际****。 法定代表人：马祥吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛维同，宁夏天盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王靖城，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：何锋龙，男，1976年8月21日出生，住宁夏海原县。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。 上诉人固原天和置业有限公司（以下简称天和置业公司）因与被上诉人陕西庆豪实业发展有限公司（以下简称陕西庆豪公司）、原审被告何锋龙建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和置业公司的委托诉讼代理人张岳，被上诉人陕西庆豪公司的委托诉讼代理人牛维同、王靖城，原审被告何锋龙及其委托诉讼代理人张广学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天和置业公司上诉请求：1.依法撤销（2017）宁04民初9号民事判决书，将案件发回固原市中级人民法院重审。事实和理由：一、固原中院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司所做的司法鉴定意见不能作为定案依据，具体理由如下：（一）鉴定机构鉴定时依据的是签订日期为2013年5月20日的《固原西兰银（国际）汽车城一期工程施工合同》（详见司法鉴定意见第2页鉴定材料第2项），该合同不具有客观真实性、不具有合法性，未经庭审举证、质证，不能作为结算依据。（二）鉴定机构在鉴定过程中，当上诉人和被上诉人对计价依据和计价标准有争议时，没有经过法院裁判，鉴定机构自行采用有利于陕西庆豪公司的标准和依据并直接计算造价，偏离了鉴定中立基本原则，严重损害了上诉人合法权益，具体表现如下：1.关于企业管理费取费标准，双方签订的《建设工程施工合同》没有明确约定，但招、投标文件有约定，两层小楼按三类企业取费，大楼按二类企业取费，鉴定机构确定所有工程均按照二类企业取费。在一审庭审中鉴定人员出庭说明了这样确定的理由，一是施工企业是二类企业，所以企业取费当然按二类企业取费，二是2013年5月20日订立的施工合同中注明不能作为结算依据，因此双方签订的施工合同无效，招投标文件也无效，当然不能按照招投标文件确定企业取费类别。很明显，企业的取费类别有争议，这需要法院裁决，但鉴定机构直接自行决定了，同时对施工合同的效力也直接认定为无效。2.关于屋面防水材料是I型还是II型问题，上诉人认为是I型，依据是陕西庆豪公司提交给上诉人的施工资料显示屋面防水材料见证取样实验报告是I型，但被上诉人认为是II型，依据被上诉人提交的原材料检验机构（固原宏创建设工程质量检验站）在本次鉴定过程中重新出具的屋面防水材料实验报告是II型，鉴定机构直接采用II型计算了屋面防水工程的造价。很明显，鉴定机构在鉴定过程中对法律问题直接裁判，且采用了有利于被上诉人的标准，针对同一机构就同一材料时隔两年之久做出的两份不同结论的报告，在没有其他证据说明的情况下，最初出具的实验报告更客观真实，但是鉴定机构没有说明理由的情况下直接采用了有利于被上诉人的报告。（三）对部分工程的做法、是否实际施工等有争议的事项，鉴定机构没有按照争议双方的主张分别计算工程造价，供法庭裁决该项工程的造价，直接按照有利于被上诉人方式计算工程造价，不符合规定。 二、一审法院不同意上诉人申请重新鉴定是错误的，具体理由如下：1.鉴定机构对于计价依据和标准存在争议时，应当先由法院裁判确定依据和标准，依据和标准确定后鉴定机才能计算造价，本案中鉴定机构直接自行确定标准并计算工程造价，鉴定程序严重违法；2.对于部分工程是否施工不能确定时按照常规做法直接计价做出的鉴定结论明显依据不足；3.鉴定机构做出鉴定结论后，上诉人对鉴定结论有非常大的异议，一审法院专门组织了一场针对鉴定意见书的庭审，并通知鉴定人出庭接受质询，上诉人针对鉴定意见提供了相应的证据并针对争议事项质询了鉴定人，庭审后一审法院对鉴定意见存在的问题没有解决，为此上诉人在最后一次庭审中明确表示不认可鉴定结论，要求重新鉴定，但一审法院没有许可；4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门做的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的人民法院应予准许的规定，一审法院应当准许上诉人重新鉴定申请。 三、一审法院对涉案工程造价认定为133267004元错误，具体理由如下：（一）涉案工程造价司法鉴定意见书因鉴定程序严重违法，鉴定结论明显缺乏依据，不能作为定案依据，一审法院依据鉴定结论认定的工程造价是错误的。（二）一审法院针对上诉人对鉴定结论第4、5、6项主张的认定，进一步证实鉴定程序违法，同时一审法院的具体认定也是错误的。（三）关于塑钢窗价格应当按照合同约定进行市场询价问题。一审法院认为塑钢窗的价格应当依据定额进行调整是错误的。上诉人和被上诉人同意变更塑钢窗的规格，宁夏2008固原标准预算定额只有玻璃价格，没有塑钢的价格。根据双方于2013年8月22日签订的《建设工程施工合同补充协议》第三条第2项约定，定额中缺省的单项按双方对实际市场价格进行询价确定并签字认可进行决算，因此塑钢窗的价格应当进行市场询价，因为窗子规格变小，玻璃面积和塑钢面同时变小，鉴定机构只调整玻璃价格而不调整塑钢价格计算出的造价是错误的（详见上诉人对鉴定人秦月华的质询）。（四）关于回填土方外运及回运问题，鉴定机构将回填土方外运及回运造价4797721元列为争议项，一审法院将回填土方外运及回运造价认定为3367163元是错误的。1.一审法院混淆了余土外运和回填土方外运和回运概念。余土外运1KM公里已计入造价（详见司法鉴定意见书第13页的回复）。2.根据投标文件，回填土方放置在建筑物四周（详见上诉人提供的第八组证据，投标文件—施工组织设计—第五章土建工程主要项目施工方案—第二节第一项土方开挖），这是被上诉人对土方不外运的承诺，该承诺表明即便存在土方外运也不取费。3.一审法院以陕西庆豪公司提供了除1#-5#楼、12#-15#楼、27#楼之外楼盘土方外运签证单，认定有签证单的回填土方回运及外运应当计价是错误的。其一，签证单不是回填土外运回运签证单；其二，即便有签单，也是按照签证单记载工程量计算造价，鉴定意见汇总表（土方外运回运争议）明细中工程量是推断出来的。所以一审法院以有签证单认定有回填土方外运及回运，又按照鉴定机构推断出的工程量计算工程造价33671163元是错误的。（五）一审法院在确定工程总造价时没有将施工用水、电费1543777元扣减是错误的。鉴定结果中包括施工用水、用电费用1543777元（鉴定意见书第10页第11项），因所有水电费都是上诉人缴纳，所以一审法院应当在确定工程总造价时将水电费项目费用扣减。（六）一审法院认定鉴定结论中争议项2-7是被上诉人施工，将该部分工程造价计入被上诉人施工工程造价是错误的。 四、一审法院认定已付工程款金额128498498元是错误的，具体理由如下：（一）一审法院认定以房产抵顶工程款18185640元错误。（二）一审法院对上诉人代被上诉人支付马某某混凝土款1923750元不予认定错误。马某某向被上诉人供应价值1923750元的混凝土属实，被上诉人没有向马某某支付混凝土款，上诉人是代被上诉人垫付了这部分款项。 五、关于违约责任问题，一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求是错误的，具体理由如下：（一）关于因拖欠农民工工资应支付50万违约金问题。1.承担违约责任的依据明确。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款26条约定按工程结算总价0.5%承担违约金，2013年8月22日签订的《建设工程施工合同补充协议》第七条第五项直接约定为50万，因此承担责任的依据明确。2.违约事实清楚。被上诉人将上诉人支付的工程款挪用，不按时支付农民工工资，导致农民工多次上访，2014年9月27日签订的补充协议第三条能充分证实。（二）关于未按期交付结算书应承担违约金问题。一审法院以①上诉人提交的现有证据无法证明系陕西庆豪公司原因导致涉案工程工期延误，②2015年11月14日陕西庆豪公司向上诉人办理了工程资料移交手续，③本案审理期间双方均对工程造价申请鉴定三条理由驳回上诉人的该项诉讼请求明显错误。（三）关于逾期交工及违约责任问题。1.关于逾期交工承担违约金的依据和标准问题。2013年8月19日签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第11.5款约定：逾期竣工违约金按0.2%计算。2013年8月22日签订的《建设施工合同》补充协议第七条第1项施工工期约定：工期每延长一天罚款1‰元人民币，这里约定的应当是工程总造价的1‰元人民币。即对逾期交工违约金合同和补充协议做了不同约定。2.逾期交工违约金应当按照每天以工程总造价的1‰计算。2013年8月22日签订的《建设工程施工合同补充协议》关于逾期交工违约金的约定是对《建设工程施工合同》中逾期交工违约金的变更。3.上诉人在一审中提交的第十三组证据证明的因被上诉人原因导致逾期交工的事实。4.上诉人主张按照1.2亿元的20%承担违约金的依据。其一，上诉人在鉴定时要求鉴定机构将工期索赔数额予以鉴定，鉴定机构要求法院裁定因施工单位原因延误工期天数，法院没有裁定，鉴定机构就没有计算造价。其二，因鉴定机构没有计算工期索赔造价，上诉人按照已封顶各楼进度计划确定各楼逾期天数，以《建设工程施工合同补充协议》约定的每日1‰元人民币，工程总造价按1.2亿元，计算出违约金为29.8亿元，依据合同计算的违约金太高。上诉人就按照1.2亿元的20%即2400万元主张违约金。因此上诉人主张的违约金符合合同约定和法律规定。5.因被上诉人逾期交工，给上诉人造成了2000多万元的损失。各楼封顶后，建设主管部门颁发了预售许可证，上诉人开始销售房产，对购房户按照被上诉人提交的进度计划承诺了交房日期，因被上诉人没有按期交房，因此上诉人依据房屋销售合同约定的逾期交房索赔条款向购房户赔偿2000多万元。综上所述，鉴定机构鉴定时依据的合同不具有客观真实性和合法性，鉴定程序严重违法，做出的鉴定结论严重缺乏依据。一审法院采用该鉴定结论确定工程造价所做出的判决属认定事实不清、证据不足，判决结果错误，请二审法院将本案发回重审，由一审法院重新委托鉴定机构对工程造价鉴定。 陕西庆豪公司辩称，一、一审法院依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司所作出的司法鉴定意见应当作为定案依据。（一）2013年5月20日的《固原西兰银（国际）汽车城一期工程施工合同》不是鉴定机构提出司法鉴定意见的依据，影响造价的是建设工程施工合同补充协议书（见司法鉴定意见书第7页第五项关于计价依据、工程取费依据的说明）。在原审庭审时，法庭已经对该份合同进行了核实。（二）鉴定机构针对双方提出的鉴定意见异议结合案件具体情况，依据《司法鉴定程序通则》、运用专业知识将工程造价分为确定部分和争议部分，符合法律规定。1.上诉人关于被上诉人企业取费标准的上诉理由不能成立。在原审庭审时，鉴定人员就此已经明确答复：“合同明确约定，组成合同文件共十条，其中合同协议书明确约定取费类别按实结算。因此我们就是依据按实结算做出的鉴定意见”。原审判决在鉴定意见基础上根据2013年8月22日《补充协议》关于“本工程取费类别按照固原市核定的住建局造价站类别标准执行……”的约定以及被上诉人提交的企业取费类别证书和上诉人向建设主管部门备案的涉案工程信息等证据，认定鉴定意见关于涉案工程企业取费类别为二类的意见正确。可见，鉴定意见有充分的事实和法律依据，不应纳入争议项。2.上诉人关于屋面防水材料的上诉理由，既是在否定被上诉人提交的书证和原材料检验机构的证明效力，更否定了一审法院依职权所作调查的结论，属于无理无依据力争。（三）鉴定机构对于部分工程的做法以及是否实际施工等问题，有权依据双方当事人提供的证据，运用专业知识并依据《司法鉴定程序通则》直接提出鉴定意见，属于受委托提出司法鉴定意见的职责范围。1.上诉人关于涉案工程土方回填方式是机械回填还是人工回填应该由法院裁定具体做法后再由鉴定机构提出造价意见的主张，是对司法鉴定程序以及司法鉴定机构职责的错误理解。本案司法鉴定源于一审法院审理案件时遇到工程造价的专业问题需要由司法鉴定机构运用专业知识和科学措施对案件审理提供帮助，而有关土方回填方式更是工程施工领域的专业问题，更加需要鉴定机构结合事实尽可能地直接提出意见。上诉人在一审提出该异议时，鉴定人庭审中明确答复：“因你方未提供相应的证据，因此我们按照回填土的常规方法计算的”，而且上诉人提交的第六组证据回填照片中也能反映是人工方式回填与鉴定依据专业知识的答复意见能够印证。同时，从基础回填的施工做法来看，在案涉工程完成结构施工后，大型机械是无法进入室内开展回填的。2.上诉人关于土方外运及回运的上诉理由不能成立。鉴定单位根据双方确定的基槽大开挖的工程实际状况，“按现场常规施工方法考虑计入”回填土方外运及回运造价，符合工程施工实际情况（实际施工情况：因群体工程同时开始施工、基础大开挖，楼体外墙间距仅为14米，扣除工作面及放坡后，楼体之间仅余1.6米，无法存放挖出的土，实际施工时是将挖出的土方拉运至场外由上诉人指定堆放区即项目二期空地，回填时再将所用土方拉回现场进行回填）。根据合同法及相关司法解释的规定，工程变更增加的工程量首先依据工程签证单确定，在无签证单时可以依据其他施工证据确定，又根据补充协议关于工程“据实结算”的约定，被上诉人在原审时通过提供土方施工合同、结算单、付款资料和土方施工人证人证言等多种证据形式，客观反映了土方外运及回运的事实，并且得到了工程参与人何锋龙的当庭认可。鉴定单位依据定额和施工常规计取的回填土方外运及回运造价，虽低于陕西庆豪公司的实际成本，但仍具有相对客观性，应该列入总造价。在2014年7月27日的《补充协议》第四条约定了“多余土方拉出场地后，圈好围墙再进场施工”，也能证实回填土方外运并回运事实。 二、一审法院不同意上诉人提出的重新鉴定合法、合理。1.涉案工程自2015年竣工交付上诉人后，上诉人一直设置障碍不能完成竣工结算，导致被上诉人因涉案工程引发众多诉讼索赔，至今给被上诉人造成了严重经济损失。本案自2016年立案至今审理了近3年时间仍未解决，给被上诉人造成了很大的诉累。上诉人提出重新鉴定只是在拖延支付下欠工程款的时间。2.上诉人提出重新鉴定但未提交证据证实鉴定人资质不符合要求或委托程序违法等情形，不符合法律规定。3.鉴定机构就双方提出的司法鉴定异议，在庭审接受质证后于2018年3月9日提交了《回复》，对确需修改的意见进行了修改完善。 三、一审法院对涉案工程造价认定为133267004元，是充分考虑上诉人的异议后作出，上诉人的上诉理由不成立。（一）鉴定程序合法，鉴定意见有明确的事实和法律依据，可以作为定案依据。（二）上诉人关于鉴定意见第4、5、6项的上诉理由不能成立。一审判决关于企业取费类别的认定，是在明确区分企业取费类别和工程取费类别后做出的，上诉人关于一审法院混淆二者区别的陈述没有依据。（三）上诉人主张塑钢窗价格应当进行市场询价是对合同约定和定额适用的错误认识，鉴定机构依据2008年固原标准预算定额计取塑钢窗价格的同时，按照材差文件中5+9A+5中空玻璃调整了材差。对此问题鉴定机构在意见书和庭审时都做了具体解释。（四）一审法院对回填土方外运及回运以及余土外运的概念并未混淆。结合前述，由于开工后上诉人设计要求基础大开挖导致场内无法堆放开挖出的土方，造成余土和回填土都需外运，而余土外运在确定部分造价中已计入。回填土外运及回填的造价，经一审法院结合土方签证资料（被上诉人提交的合同、结算单、付款资料）等，认定造价为3367163元，对被上诉人不公平，应该按照鉴定机构列出的4797721元确定回填土方外运及回运的造价。至于上诉人主张的投标文件关于土方开挖的记载，由于工程做法变更，不能作为认定事实的依据和结算造价的依据。（五）关于施工用水用电应否在确定工程总造价时予以扣减的问题。根据双方于2013年6月26日签订的《协议》，被上诉人施工、生活产生的水费、电费由天和置业公司代缴，由被上诉人签字认证后在结算时扣除。鉴定意见书计取的水电费是依据定额计算得出，这是被上诉人作为施工方工程投入的必然成本。依据协议约定，被上诉人承担的水电费是由实际发生且被上诉人签字认可的金额，与定额计取的水电费没有直接关联。所以，在鉴定意见将依据定额计取的1543777元水电费列入造价后，一审法院将上诉人实际缴纳票据反映的389038.63元视同已付款扣减，符合协议约定和造价确定规则，上诉人的理由不成立。（六）鉴定意见争议项2-7是被上诉人承包范围且已经实际施工，本就不应属于争议项，上诉人主张该部分金额不应计入造价，但并未提供有效证据。 四、关于一审法院对已付款的认定问题。（一）一审法院认定以房抵顶工程款18185640元是正确的。根据2013年8月22日《补充协议》约定，上诉人应该按照3300元/㎡的单价向被上诉人抵顶19#、21#、32#三栋楼共计8338.65㎡商品房。在实际抵顶时，上诉人由于各种原因仅向被上诉人抵顶了5510㎡的房屋，远未超出约定的抵顶面积，上诉人要求提高部分房屋抵顶单价没有依据。就抵顶房屋的营业税、所得税和销售费用，依据协议约定应该在抵顶面积达到8338.65㎡，均价超过3300元/㎡且以甲方名义销售等条件同时具备时才计取，上诉人并未提供证据证明条件成就。（二）上诉人主张代付马某某混凝土款计入已付款，在一审时提交的证据记载矛盾，真实性无从核实，且上诉人没有获得被上诉人的支付委托授权，也无代付的法定义务，一审未计入已付款的认定并无不当。 五、一审判决认定被上诉人不承担违约责任，有事实和法律依据。（一）关于上诉人主张的农民工工资违约金500000元。2013年8月22日双方签订的补充协议第七条约定的农民工工资发放不到位产生的并非合同违约责任而是甲方作为工程发包人的监管权力即协议中的“处罚”，且“处罚”的前提事实是农民工因陕西庆豪公司未支付工资进行上访。在本案审理过程中，没有任何证据反映被上诉人存在未及时支付工资引起农民工上访的情况存在。另外，“处罚”的协议约定因双方均是普通企业，无法定或被授权的处罚权，故“处罚”约定无效。（二）关于上诉人主张的不交付结算书违约金。在双方向法庭提交的签证单等证据中，均客观反映了涉案工程存在多处设计变更增加工程施工量以及对工期重新约定的事实。2013年8月19日签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2013年5月20日至2014年3月30日，在2013年8月22日的《补充协议》中变更为2014年8月18日，2014年7月27日签订的《补充协议》又将工期变更为“在2015年开工后确保两个月内完工……”。上诉人依据最初的工期约定要求被上诉人提供结算资料并据此主张违约金明显与事实不符。事实上，被上诉人在2015年初竣工时一并向上诉人提交了竣工结算书，之后也移交了工程资料，恰恰因为上诉人资金紧张拒绝协商结算，延误了工程结算的办理，导致双方争议的发生。（三）关于上诉人主张的未按时完工违约金。上诉人主张按工程造价的20%计算违约金没有合同约定，属单方虚构。被上诉人并不存在工期违约事实。根据庭审查明事实涉案工程存在双方合意顺延工期的事实，上诉人也未按约提供施工条件、未按约支付工程款，上诉人对工程项目进行了设计变更、增加了工程量以及冬季停工的天气因素影响等事实都是被上诉人顺延工期的合同抗辩事由、法定抗辩事由。所以，并不产生延期交工责任。 天和置业公司向一审法院起诉请求：1.由陕西庆豪公司返还天和置业公司多支付的工程款14957160.4元；2.由陕西庆豪公司支付天和置业公司因未及时支付农民工工资违约金500000元；3.由陕西庆豪公司支付天和置业公司不交付结算书违约金745000元[745天（2014年3月30日—2016年4月15日）*1000元]，剩余该项违约金陕西庆豪公司应付至实际履行完毕之日；4.由陕西庆豪公司支付天和置业公司未按时完工违约金308046.85元（1541734****%），以上四项共计16510207.25元；5.由何锋龙对上述1、2、3、4项请求内容承担连带责任；6.本案诉讼费用由陕西庆豪公司、何锋龙负担。庭审中，天和置业公司变更诉讼请求为：1.撤回第一项诉讼请求；2.变更第四项诉讼请求为“要求陕西庆豪公司按照工程总造价的20%承担未按时完工的违约金”。 陕西庆豪公司辩称并反诉请求：1.依法驳回天和置业公司全部本诉诉讼请求；2.依法判令天和置业公司支付陕西庆豪公司工程款51314846元，违约金5783558元，合计57098404元；3.依法判令天和置业公司退还履约保证金200万元；4.本案全部诉讼费用由天和置业公司负担。 一审法院认定事实：2013年8月19日，陕西庆豪公司中标承建天和置业公司开发的西兰银（国际）汽贸汽配城一期工程，其将各项合同的签订和权利义务的履行交由其分公司陕西庆豪公司宁夏分公司具体实施。当日，天和置业公司与陕西庆豪公司宁夏分公司签订了建设工程施工合同[固原西兰银（国际）汽车城一期工程]。合同约定：工程结构为框架，层数为地上2层，建筑面积为104697.98㎡，合同工期为300天（2013年5月20日-2014年3月30日），合同总价为154173423元，同时对工程名称、工程地点、质量标准等内容作了初步约定。 2013年8月22日，天和置业公司与陕西庆豪公司宁夏分公司签订补充协议，将建设范围变更为“共计27幢楼，具体为配件城1#-6#、11#-23#、24#-26#、27#-29#、30#-32#、汽修3区、汽修4区，建筑面积为96426㎡，规划用地面积191.66亩”。同时，对工程承包范围、工程结算、部分工程分包、四项措施支付方式、工程款支付、施工工期、违约责任等作了补充约定。 补充协议签订后，何锋龙与陕西庆豪公司宁夏分公司又签订合作协议，合作建设整个工程。后双方按照约定组织人员对涉案工程进行了施工建设。2015年5月14日，配件城1#-3#、15#楼经竣工验收合格交付使用；2015年7月30日，4#-6#、12#、13#、16#-22#、24#、29#、30#楼经竣工验收合格交付使用；2015年8月26日，11#、14#、23#、26#、27#楼、汽修3区、汽修4区经竣工验收合格交付使用。目前尚有25#、28#、31#、32#四栋楼未开工建设。同时，陕西庆豪公司宁夏分公司还完成了补充协议约定的办公楼房拆迁工作。 期间，天和置业公司、陕西庆豪公司宁夏分公司、何锋龙三方签订工程合作协议书（补充协议）和工程款支付协议书（补充协议），对资金管理、利润分配、工程款支付、以房顶账的价款决算、农民工工资支付、陕西庆豪公司宁夏分公司在施工场地办公室的拆除及费用承担、工程款支付、甲乙双方利润分配等内容作了约定。 施工过程中，天和置业公司通过现金支付、以房抵顶工程款、代付材料款等形式向陕西庆豪公司支付了工程款。其中，以现金方式支付工程款97889586.3元，代付农民工工资及垫付材料款4278948元，用楼房抵顶工程款18185640元，垫付2013年度水电费156294.79元、2014年度水电费232743.84元（包括迟缴罚款8000元）、2013年度税金793886元、2014年度税金356400元。 为保证合同顺利履行，陕西庆豪公司分别于2013年1月31日、5月15日分两次向天和置业公司交纳涉案工程保证金400万元，目前尚有200万元未予退还。 2017年5月2日，天和置业公司与陕西庆豪公司均申请对涉案工程的总造价进行鉴定。经一审法院委托，宁夏正业通司法鉴定咨询有限责任公司对涉案工程总造价进行了鉴定，分别于2017年12月15日、2018年3月9日出具司法鉴定意见书和补充鉴定回复函。鉴定意见：涉案工程总造价为129521668元，双方争议项造价为5223811元。争议的工程内容为：回填土方外运及回运，工程造价4797721元；2#楼卫生间地面防水，工程造价4385元；3#楼地平、砌体，工程造价107313元；4#楼地平、砌体，工程造价80043元；5#楼砌体，工程造价136806元；14#楼卫生间砌体，工程造价11637元；18#楼二层砌体、卫生间防水，工程造价85906元。补充鉴定回复意见为广告牌做法无法确定，外墙面梁侧未抹灰。 一审法院认为，天和置业公司与陕西庆豪公司设立的陕西庆豪公司宁夏分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，陕西庆豪公司宁夏分公司对外产生的法律责任应当由设立其成立的陕西庆豪公司承担。陕西庆豪公司与何锋龙签订合作协议，对涉案工程进行了实际施工，现工程已经竣工验收并交付天和置业公司实际使用，天和置业公司作为发包方，应当按照约定履行支付工程款的义务。 本案的争议焦点：一是涉案工程总造价问题。二是天和置业公司已付工程款数额认定问题。三是违约责任问题。 关于涉案工程总造价问题。宁夏正业通司法鉴定有限责任公司对涉案工程作出的司法鉴定意见为：涉案工程总造价为129145424元，双方争议项工程造价为5223811元。 天和置业公司主张：1.土方外运工程并未实际发生，故该部分费用4797721元不应当计入工程总造价。庭审中，天和置业公司称如果发生土方外运的事实，应当有现场签证单。且对有签证单的土方外运事实予以认可。现陕西庆豪公司未提供1#-5#楼、12#-15#楼、27#楼的土方外运工程量签证单。结合鉴定意见汇总表（土方外运及回运争议）明细，上述没有签证单的土方外运工程造价应当从该争议造价中扣减。故涉案工程土方外运造价确定为3367163元。2.涉案2＃楼防水、3＃楼地坪、砌体、4＃楼地坪、砌体、5＃楼砌体、西兰银（国际）汽贸汽配城汽修14＃楼-卫生间、18＃楼二层砌体、卫生间防水工程系其施工完成，该部分工程造价不应当计工程总造价。因该争议项工程属于陕西庆豪公司的承包范围，天和置业公司提供的证据不能证明以上工程系其施工的事实。故该部分争议工程造价应当计入工程总造价。3.广告牌位置现场做法为刮腻子，陕西庆豪公司亦认可。故鉴定意见中按照乳胶漆做法计算的该项工程造价47917元应当从工程总造价中予以扣减。4.防水卷材材料应当按Ⅰ型价格计费，陕西庆豪公司主张按Ⅱ型价格计费，并各自提供了相应的证据。经审查，陕西庆豪公司提供的证据与一审法院依法调查的证据相互印证，能够证明涉案工程所用防水卷材材料的型号为Ⅱ型。故天和置业公司的该项主张不能成立。5.取费类别应当按照三类企业计费。双方于2013年8月22日签订的建设工程施工合同的补充协议约定“三.工程结算1.结算依据：以施工图、图纸会审纪要、设计变更政策性调整费用及相关约定按实结算。本工程取费类别按照固原市核定的住建局造价站类别标准执行。….”。根据约定，涉案工程取费类别应当依据固原市住建局核定的类别执行。而陕西庆豪公司提供的固原市建设局文件核定的陕西庆豪公司的企业类别为二类。因此，鉴定机构关于涉案工程取费类别计价的鉴定意见是正确的。天和置业公司的该项主张亦不能成立。6.土方回填应当按照机械回填计算费用。天和置业公司提供的证据不能证明涉案工程土方回填为机械回填的事实，故其该项主张不能成立。7.塑钢窗价格应当按照合同约定进行市场询价确定。根据2014年5月16日天和置业公司向陕西庆豪公司宁夏分公司发出的通知，天和置业公司要求将现有的中空玻璃改为5+9A+5，其余仍按图集要求施工，塑钢型材需符合图集要求的国标型材。鉴定机构根据双方的合同约定，按照2008年固原标准预算定额作为计算依据，而且双方在庭审中认可塑钢窗的玻璃是5+9A+5的型号，所以鉴定机构按照材料文件对相应价格已作出调整。天和置业公司要求再次市场询价的主张不能成立。8.各楼外围土方回填工程量计算错误，应予纠正。庭审中，天和置业公司没有提供证据证明该项主张成立，其应当承担不利的法律后果。 陕西庆豪公司主张：1.土方放坡系数应当按照1：0.75计入。虽然其提供的验槽记录中记载的放坡系数为1：0.75，但双方均认可该记录系后补形成，且没有工程签证单印证，鉴定人员经过现场勘验以及当庭对放坡系数计入标准作出解释说明后，能够证明其提供的验槽记录仅是为了涉案工程验收使用，无法真实反映涉案工程实际放坡系数。故其该项主张不能成立。2.斜屋面模板人工费应当调整。鉴定人员通过现场查验，结合涉案工程的实际情况以及向定额相关管理部门征求意见后，认为涉案工程的结构找坡小于2%，故斜屋面模板人工费不予调整的理由是客观公正的。故陕西庆豪公司的该项主张不能成立。3.卷扬机计费不客观，玻璃幕墙等工程未计取管理费。鉴定人出庭已对该部分问题作了明确解释，陕西庆豪公司虽提出异议，但未提供证据推翻鉴定意见，故其该项主张不能成立。 综上，涉案工程总造价应当确定为：129521668元（工程造价）-47917元（广告牌位置现场做法的造价）+3367163（余土外运造价）+426090元（争议项2-7项工程造价）=133267004元。陕西庆豪公司按照协议约定完成了涉案工程中办公房屋拆迁等工作内容，天和置业公司应当依约支付该房屋拆除费用20万元。因此，天和置业公司应当向陕西庆豪公司支付的工程款总额为133467004元。 关于已付工程款问题。1.现金付款金额。庭审中，双方均认可现金方式支付工程款为97889586.3元，一审法院予以确认。2.代付农民工工资及材料款数额。天和置业公司主张代陕西庆豪公司垫付农民工工资与材料款共计6202698元，陕西庆豪公司仅认可4078948元，对天和置业公司向邹善明支付的20万元、向马某某支付的1923750元不予认可。经审查，虽然天和置业公司提供的其向邹某某支付20万元的证据系复印件，但结合本案其他证据综合分析，该20万元应当认定为天和置业公司代陕西庆豪公司支付的款项。关于向马某某支付的款项，因其提供的书面证据记载内容矛盾，且陕西庆豪公司不认可，亦无其他证据佐证，该费用不应当计入代付工程款。故天和置业公司代陕西庆豪公司支付农民工工资及材料款的金额应当确认为4278978元。3.房屋抵顶工程款金额。天和置业公司在庭审中主张其以房屋抵顶陕西庆豪公司工程款金额应为19079326.4元（起诉状中认可抵项工程款为18323564元，包括销售佣金和溢价款），庭审中提供了自行制作的顶房清单和商品房买卖合同。陕西庆豪公司认为抵顶金额为18185640元，但应当扣除天和置业公司用抵顶的19#楼为马祥竣抵押贷款500万元及其代天和置业公司清偿的利息775845.99元。经审查，天和置业公司提交的商品房买卖合同总计房屋面积为4963㎡，其自行制作的顶房清单记载房屋面积为5494㎡，且部分记载与商品房买卖合同记载的房屋面积不一致。陕西庆豪公司认可顶账房屋面积为5510㎡，一审法院予以确认。陕西庆豪公司未提供任何证据证明抵顶工程款的19#楼因贷款抵押导致其无法实际享有该楼房的权利，而其提供的马祥竣工行交易明细无法证明该笔贷款本息系由其公司偿还的事实。因此，根据双方2013年8月22日补充协议约定，房屋顶账均价为3300元/㎡。房屋抵顶工程款金额应为18185640元（3300元*5510㎡）。4.代缴税款金额。天和置业公司主张代陕西庆豪公司缴纳税金1150286元，并提供了相应的税务发票。陕西庆豪公司在庭审中对代缴税金金额无异议并同意按照天和置业公司提供的有效票据计算。经审查，天和置业公司提供的税务发票来源合法，内容真实，能够证明其代缴税款为1150286元的主张成立，一审法院予以支持。5.天和置业公司主张其代陕西庆豪公司偿还其分公司负责人马祥竣借款本金4000000元，利息2605000元，共计6605000元，应当计入已付工程款。经审查，虽然天和置业公司提供的民事调解书中案件当事人并不涉及陕西庆豪公司，但该笔款项是陕西庆豪公司宁夏分公司负责人马祥竣因涉案工程施工需要所借。因此，天和置业公司为此清偿的该笔借款本息应当计入已付工程款。6.水电费用分担问题。天和置业公司主张其代陕西庆豪公司缴纳水电费共计389038.63元，并提供了相应的缴费凭据。陕西庆豪公司、何锋龙均主张该费用中还包括其他施工队施中产生的水电费，应当按照协议约定对该费用进行分摊，但其并未提供任何证据证明天和置业公司缴纳的水电费用包括其他人员施工产生的水电费以及产生费用多少的事实，其应承担举证不能的法律后果。 综上，天和置业公司向陕西庆豪公司已付工程款应当确定为97889586.3元+4278948元+18185640元+1150286元+389038.63元+6605000元=128498498.93元。 关于违约责任问题。天和置业公司主张陕西庆豪公司有拖欠农民工工资、未按期提交结算书、逾期竣工的违约行为，故要求陕西庆豪公司承担拖欠农民工工资的违约金50万元，未按期交付结算书的违约金745000元；逾期竣工违约金1.2亿的20%即2400万元。 1.关于是否拖欠农民工工资以及违约责任问题。天和置业公司主张陕西庆豪公司存在拖欠农民工工资的违约行为，要求其承担未及时支付农民工工资违约金50万元。双方签订的建设工程施工合同专用合同条款26补充条款③约定“承包人应按相关规定保证按时支付农民工工资，如因承包人原因造成拖欠农民工工资事件发生，发包人有权将工程款优先结算给民工。承包人并因此承担工程结算总价0.5%的违约责任”。天和置业公司提供的证据仅能证明其代陕西庆豪公司代付过材料款以及农民工工资，并不能证明其代付行为是陕西庆豪公司拖欠农民工工资情形所致，故其该项主张不能成立，一审法院不予支持。 2.关于是否未按期交付结算书以及违约责任问题。天和置业公司主张陕西庆豪公司未按约定交付结算书，要求其承担逾期交付结算书的违约金745000元｛[745天（2014年3月30日—2016年4月15日）*1000元]｝。双方签订的建设工程施工合同专用合同条款26补充条款④约定“工程交付使用后30天内，承包人必须交付结算书给发包人进行工程审计结算，不得延误，每延误一天罚款1000元，若60天内仍未将完成结算书交给发包人，发包人有权拒绝结算，不再支付任何费用，遗留下来的问题将由承包方承担，并负责一切费用的支付。”2013年8月22日双方签订的建设施工合同的补充协议第二条工程承包范围约定“原则上由乙方施工总承包，….确保工程在2014年8月18日竣工交付。”该补充协议对涉案工程竣工交付时间作了变更。同时，涉案工程是分批次竣工验收合格的，最后竣工验收合格交付时间是2015年8月26日。从天和置业公司提供的现有证据无法证明系陕西庆豪公司原因导致涉案工程工期延误，且2015年11月14日，陕西庆豪公司宁夏分公司向天和置业公司办理了工程资料移交手续。天和置业公司按照建设工程施工合同约定的工程竣工时间主张该项违约金，没有事实依据。且涉案工程竣工验收交付使用后，双方就工程总造价未能达成一致意见。一审法院审理期间，双方均申请对涉案工程总造价进行了鉴定，故本案不存在陕西庆豪公司逾期交付涉案工程结算书的情形。天和置业公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持。 3.关于逾期交工及违约责任问题。天和置业公司主张陕西庆豪公司逾期交工，应当按照工程总造价的20%承担违约责任。双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款11.5承包人的工期延误约定：“由于承包人的原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应当采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。”专用合同条款第11.5承包人的工期延误约定“由于承包人原因，致使工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算0.2%。”现天和置业公司主张因陕西庆豪公司原因导致工期延误，其应当承担工程总造价1.2亿的20%的违约责任。根据双方上述约定，即使陕西庆豪公司有逾期交工的违约行为，其承担违约金为工程总造价的0.2%而非20%，况且天和置业公司提供的证据无法证明系陕西庆豪公司原因导致涉案工程逾期交工，故其该项主张不能成立，一审法院不予支持。 陕西庆豪公司主张天和置业公司尚欠其工程款51314846元未付，未能达到合同约定的80%的付款进度，构成违约，要求承担违约责任即支付违约金5783558元。根据本案查明的涉案工程总造价以及已付工程款金额，天和置业公司支付工程款比例已经达到合同约定的支付比例80%。故其该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。 关于履行保证金应否退还问题。陕西庆豪公司主张其向天和置业公司交纳400万元履约保证金，天和置业公司已退还200万元，剩余200万元应当予以退还。天和置业公司主张该保证金为履行保证金，陕西庆豪公司未按照约定完工，构成违约，故该保证金不应当退还。因涉案工程已实际交付使用，双方对不予以退还保证金的情形未明确约定，故天和置业公司不同意退还剩余的履行保证金的主张不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，天和置业公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。陕西庆豪公司的反诉请求部分成立，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由天和置业公司于本判决生效后三十日内支付陕西庆豪公司工程款4968505.07元（应付工程款133467004元-已付工程款128498498.93元）；二、由天和置业公司于本判决生效后三十日内退还陕西庆豪公司履约保证金200万元；（以上两项合计后，由天和置业公司支付陕西庆豪公司工程款共计6968505.07元）；三、驳回天和置业公司的诉讼请求；四、驳回陕西庆豪公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费170945元，由天和置业公司负担；反诉案件受理费337292元，由陕西庆豪公司负担278112元，天和置业公司负担59180元。鉴定费400000元，由天和置业公司负担200000元，陕西庆豪公司负担200000元。 本院二审期间，各方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见，没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）宁夏正业通工程咨询有限公司所作的司法鉴定意见书能否作为定案依据；（二）一审判决认定的欠付工程款数额是否正确；（三）一审判决认定的违约责任是否正确。 （一）关于宁夏正业通工程咨询有限公司所作的司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题 1.天和置业公司主张鉴定意见书依据的是2013年5月20日签订的施工合同，该合同不具有合法性、真实性，未经庭审举证、质证，不能作为结算依据。经查，天和置业公司、陕西庆豪公司均向一审法院提交了双方签订的《固原西兰银（国际）汽车城一期工程施工合同》，该合同封面载明的日期为“二〇一三年五月二十日”，合同内容载明“合同订立时间：2013年8月19日”，除了该份双方认可的合同外，陕西庆豪公司并未向一审法院提交于2013年5月20日签订的施工合同，宁夏正业通工程咨询有限公司根据合同封面将案涉合同在《鉴定意见书》中记载为“固原天和置业有限公司与陕西庆豪实业发展有限公司宁夏分公司于2013年5月20日签订的固原西兰银（国际）汽车城一期工程施工合同”，并无不当，且天和置业公司一审时并未提出此项异议，故《鉴定意见书》并不存在依据的合同未经举证、质证的问题。 2.关于企业管理费取费的问题。天和置业公司主张《鉴定意见书》确定所有工程均按照二类企业取费不当，损害了天和置业公司的利益。经查，天和置业公司与陕西庆豪公司宁夏分公司在2013年8月22日签订的《固原西兰银国际汽车城一期工程建设施工合同的补充协议》中约定“三.工程结算1.结算依据：以施工图、图纸会审纪要、设计变更政策性调整费用及相关约定按实结算。本工程取费类别按照固原市核定的住建局造价站类别标准执行。……”。而固原市建设局文件核定的陕西庆豪公司的企业类别为二类，故《鉴定意见书》关于涉案工程取费类别确定为二类并无不当。 3.关于屋面防水材料是I型还是II型的问题。天和置业公司主张依据施工资料中的见证取样实验报告显示是I型，《鉴定意见书》认定为II型不当。经查，天和置业公司、陕西庆豪公司提交的实验报告均系固原宏创建设工程质量检验站作出，经一审法院调查，系因该质量检验站实验员在PKPM系统中操作失误，将II型写成I型，但送检的材料确实为II型。《鉴定意见书》认定屋面防水材料为II型并无不当，天和置业公司的该项上诉理由不能成立。 4.关于土方回填是机械还是人工回填的问题。天和置业公司主张机械回填为常规做法，鉴定机构认定为人工回填不当。因天和公司未提交证据证明涉案工程土方回填为机械回填，鉴定机构按照回填土的常规方法认定土方回填为人工回填，并无不当。 5.关于涉案工程否存在余土外运的问题。一审中，天和置业公司对有签证单的土方外运事实予以认可，且一审法院在计算土方外运工程造价时，已经扣除了陕西庆豪公司未提供土方外运工程量签证单的几栋楼的金额。故天和置业公司主张不存在余土外运的上诉理由不能成立。 6.关于塑钢窗的价格认定问题。天和置业公司主张塑钢窗价格应当进行市场询价。经查，双方在庭审中认可塑钢窗的玻璃是5+9A+5的型号，鉴定机构根据双方的合同约定计取塑钢窗的价格，并按照材差文件对5+9A+5中空玻璃调整材差，即鉴定机构已对塑钢窗的相应价格作出了调整。天和置业公司主张进行市场询价的上诉理由不能成立。 7.关于施工用水、电费的认定问题。经查，鉴定结果中包括施工用水、用电费用1543777元。双方当事人对鉴定意见中施工用水、电费的金额并无异议。双方当事人均认可施工用水电费均由天和置业公司缴纳，因陕西庆豪公司在施工中并未缴纳水电费，故该笔费用1543777元应从工程总造价中扣除。一审法院依据天和置业公司提交的缴费凭证从工程总价款中扣除389038.63元，有失妥当。 8.关于鉴定意见书有争议项2＃楼防水、3＃楼地坪、砌体、4＃楼地坪、砌体、5＃楼砌体、西兰银（国际）汽贸汽配城汽修14＃楼-卫生间、18＃楼二层砌体、卫生间防水工程应否计入工程总造价的问题。因该争议项工程属于合同约定的陕西庆豪公司的施工范围，天和置业公司未能提交证据证实以上工程系其自行施工，故该部分争议工程造价应当计入工程总造价，天和置业公司主张上述争议项不应计入工程总造价的上诉理由不能成立。 9.天和置业公司在一审提出重新鉴定的申请是否符合法律规定的问题。经查，本案鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，亦不存在鉴定结论明显依据不足、经质证不能作为证据使用的其他情形，故一审法院未准许天和置业公司的重新鉴定申请，符合法律规定。 综上，天和置业公司关于鉴定意见书不能作为认定本案事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于一审判决认定欠付工程款数额是否正确的问题 1.关于应付工程款数额，一审判决认定为133467004元，根据上述分析，因陕西庆豪公司并未缴纳施工用水、电费，故该笔费用1543777元不应计入陕西庆豪公司的工程造价范围，则天和置业公司应当向陕西庆豪公司支付的工程款为131923227元。 2.关于已付工程款数额，一审判决认定为128498498.93元，应从中扣减一审法院计入已付工程款的天和置业公司缴纳的水电费389038.63元，为128109460.3元。天和置业公司对其中的以房抵顶工程款18185640元有异议，并认为天和置业公司代陕西庆豪公司支付马某某的混凝土款1923750元，应计入已付工程款。本院分述如下：第一，关于以房抵顶工程款的金额问题。根据双方签订的补充协议的约定，天和置业公司将配件城19#、21#、32#楼商品房作为工程款抵顶给陕西庆豪公司，面积为8338.65m2，而在实际抵顶中，天和置业公司除了将约定的19#、21#、32#楼部分商品房抵顶给陕西庆豪公司外，还抵顶了34#楼的四套房子，总面积为5510m2。因天和置业公司抵顶的房屋面积并未达到双方约定的面积，且协议中也未约定用19#、21#、32#楼以外的楼房抵顶工程款房屋价格应按照销售合同价格计算，故天和置业公司关于34#楼的四套房屋的价格应按销售合同价格计算的上诉理由不能成立。因天和置业公司并未提交证据证明陕西庆豪公司销售抵顶房屋的价格高于3300元/m2，故其关于高出部分的营业税、所得税及销售费用计入房款总额的上诉理由，不能成立。第二，关于天和置业公司主张的马某某混凝土款问题。经查，马某某在一审中作为证人陈述：瑜丰混凝土公司欠马某某个人借款无力偿还，马某某、陕西庆豪公司宁夏分公司负责人马祥俊、天和置业公司法定代表人吴继传三方协商，由瑜丰混凝土公司给陕西庆豪公司供应混凝土、天和置业公司给瑜丰混凝土公司代付混凝土款，后天和置业公司将款项打到马某某个人账户。但马某某无法说清瑜丰混凝土公司实际供应的混凝土数量及金额。天和置业公司提交的《固原瑜丰砼有限责任公司收款收据》载明“今收到陕西庆豪实业发展有限公司固原分公司商品混凝土款1923750元”，其提交的《领款单》载明马某某领款的事由为“红利及归还本金1923750元”。陕西庆豪公司对证人证言及该两份证据均不认可，且马某某的证人证言与该两份证据相互矛盾，不能证明天和置业公司代陕西庆豪公司向马某某支付混凝土款1923750元，天和置业公司的该项上诉理由不能成立。 3.关于欠付工程款数额。根据以上分析，天和置业公司欠付陕西庆豪公司的工程款数额为：应付工程款131923227元-已付工程款128109460.3元=3813766.7元。 （三）关于一审判决认定的违约责任是否正确的问题。经查，天和置业公司提交的证据仅能证明其代陕西庆豪公司支付过农民工工资，不能排除系双方协商一致的支付行为，故其以代付农民工工资的行为证明陕西庆豪公司拖欠农民工工资应承担违约责任，本院不予采纳。天和置业公司主张陕西庆豪公司未按约定时间交付结算书，应承担违约责任。因双方在补充协议中对竣工时间作了变更，且天和置业公司提供的证据不能证明系陕西庆豪公司的原因导致涉案工程工期延误，以及陕西庆豪公司存在逾期交付工程结算书的情形，故其关于陕西庆豪公司应承担未按期交付结算书、预期交工的违约责任的上诉理由不能成立。 另，陕西庆豪公司在一审提起反诉，依照《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，应减半交纳案件受理费，一审法院收取反诉原告陕西庆豪公司案件受理费337292元不当，本院予以纠正，一审法院应对多收取的168646元予以退回。 综上，天和置业公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决书第二项、第三项、第四项，即“二、由原告（反诉被告）固原天和置业有限公司于本判决生效后三十日内退还被告（反诉原告）陕西庆豪实业发展有限公司履约保证金200万元；三、驳回原告（反诉被告）固原天和置业有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西庆豪实业发展有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04民初9号民事判决书第一项，即“由原告（反诉被告）固原天和置业有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）陕西庆豪实业发展有限公司工程款4968505.07元（应付工程款133467004元-已付工程款128498498.93元）”； 三、由固原天和置业有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西庆豪实业发展有限公司工程款3813766.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费170945元，由固原天和置业有限公司负担；反诉案件受理费168646元，由陕西庆豪实业发展有限公司负担142398元，固原天和置业有限公司负担26248元；鉴定费400000元，由固原天和置业有限公司负担200000元，陕西庆豪实业发展有限公司负担200000元；二审案件受理费182868元，由固原天和置业有限公司负担167676元，陕西庆豪实业发展有限公司负担15192元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 莉 审 判 员  吴 锋 代理审判员  张娜瑞 二〇一八年十一月六日 书 记 员  徐乙博