宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终301号 上诉人（原审原告）：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地深圳市南山区侨香路香年广场（**）附楼（**）2A。 法定代表人：刘慧永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余文荣，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢卓言，宁夏大远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石嘴山市人民政府。住所地石嘴山市大武口区政府新区B1。 负责人：李郁华，石嘴山市人民政府市长。 委托诉讼代理人：司红瑞，石嘴山市人民政府副秘书长。 委托诉讼代理人：闫雪萍，宁夏石诚律师事务所律师。 上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建公司）与上诉人石嘴山市人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人余文荣、谢卓言，上诉人石嘴山市人民政府的委托诉讼代理人司红瑞、闫雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：1.依法撤销石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初114号民事判决书第一项，改判石嘴山市人民政府支付中建公司工程款8538547.29元及逾期付款利息2576981元，合计11115528.29元；2.一、二审案件受理费由石嘴山市人民政府负担。事实和理由：一、一审法院以石嘴山市审计局2018年3月1日作出的审计结论23887332.95元来认定工程总价款，没有事实依据和法律依据。第一，双方签订的《建设施工合同》约定：“结算方式为中标价加增减变更，工程量与标底工程量有误差，按实际发生的工程量结算”即据实结算。虽同时约定工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准，并不是约定由审计局最终决定工程的结算方式。第二，石嘴山市审计局审计档案中，审计结论依据的不是“据实结算”，而是“中标价+变更签证”，一审法院在认定双方合同约定的工程结算方式为“据实结算”的情况下，却认可审计报告以合同以外的结算方式“中标价+变更签证”作出的审计结论，审计结论从根本上存在严重错误。第三，石嘴山市审计局的审计报告是对第三方银川市鸿利建设工程咨询有限公司（以下简称鸿利公司）的《工程造价咨询报告书》的背书，而鸿利公司在进行结算时，石嘴山市五十大庆重点项目办公室单方在2014年12月22日以发《通知》的形式指定了工程结算方式：“中标价加增减变更”，鸿利公司出具的《工程造价咨询报告书》最后结论部分声明：本报告为单方出具，不能作为最终结算依据。第四，中建公司提交的两份鸿利公司同一天出具的《工程造价咨询报告书》，一份是石嘴山市人民政府在原二审庭审过程中提交的，另一份是审计局审计档案中留存的。两份报告出入有二十处以上，审定数值都不一致。审计档案中的咨询报告是一份假报告。以假报告为依据的审计报告不能作为判决的依据。第五，鸿利公司出具的《工程造价咨询报告书》及石嘴山市审计局档案中作为工程结算文件的《工程结算审核定案单》，施工单位均没有签字或盖章，依据建设部、财政部的《办法》第十八条“出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”因定案单上没有中建公司的的签字，案涉工程没有最终定案，也就不存审计局审计的前提。第六，从石嘴山市审计局《审计报告》本身来看，自工程正式竣工交付使用后截止起诉前5年多时间始终没有作出，却在案件原二审阶段在主审法官的要求之下在扣除春节法定节假日不到10个工作日作出了《审计报告》，审计报告明确陈述项目办于2018年2月22日向审计局发函要求作审计报告，而项目办早已撤销，因此审计委托主体和程序均存在违法之处。第七，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》的第十四条第（三）项工程竣工结算审查期限的规定，发包人应当至迟在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日30日内完成结算。因此，既使合同有审计局结算审计的约定，也因审计局未在规定期限内审计，丧失权利。二、一审法院对中建公司提出的工程量差额司法鉴定申请不予准许的作法错误，请二审法院结合案件事实，启动鉴定程序。 石嘴山市人民政府辩称，一审判决对于工程款的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中建公司的上诉请求。 石嘴山市人民政府上诉请求：1.撤销石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初114号判决书第一项中关于石嘴山市人民政府向中建公司支付762514.07元利息，改判石嘴山市人民政府不支付利息；2.一、二审的诉讼费用由中建公司承担。事实理由：一审判决认定中建公司在2012年8月20日出具结算书，与事实不符，没有证据证实。石嘴山市人民政府根据相关规定进行审计时要求中建公司签字确认审计后才能进行申报专项资金，中建公司不在相关的审计资料上签字，致使石嘴山市人民政府无法完成审计并依据审计结果向中建公司支付工程款。案涉工程款至今不能支付的责任在中建公司，故由此产生的利息应由中建公司承担。 中建公司辩称，中建公司在一审提交的工程竣工验收备案表、《工程结算书》，以及石嘴山市审计局的《审计档案》资料可知，中建公司确实在工程竣工交付使用后的一个月内即2012年8月20日及时向石嘴山市人民政府报送了竣工结算文件，包括工程结算送审值为33370584.83元的一份《工程结算书》，该结算书在审计档案中是有专门备份。案涉工程未按合同约定及时完成工程结算的过错完全在于石嘴山市人民政府，其理应向中建公司支付自工程竣工之日起到实际付款之日止的利息。 中建公司向一审法院起诉请求：1.判令石嘴山市人民政府向中建公司支付工程款8538547.29元及逾期付款利息2576981元（2017年7月3日止，后续利息计算至本息付清为止），合计11115528.29元；2.本案诉讼费用由石嘴山市人民政府承担。 一审法院认定事实：2009年，石嘴山市人民政府临时成立石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室，办公人员是石嘴山市人民政府从各部门抽调人员组成。石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室职责是代表石嘴山市人民政府行使重点项目建设协调职权。深圳市中建南方装饰工程有限公司于2016年3月18日将公司名称变更深圳市中建南方建设集团有限公司。石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室在代表石嘴山市人民政府履行职责过程中，就石嘴山市“三馆一中心”文化艺术中心一区内装修工程进行招标。中建公司就该工程进行投标，并于2011年3月19日中标石嘴山市“三馆一中心”文化艺术中心一区内装修工程，中标价为20300061.41元。后中建公司作为承包方、石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室作为发包方就上述工程签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为“三馆一中心”文化艺术中心一区图书馆、档案馆、书画院内装修工程图纸范围内施工；开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2011年7月20日；合同价款为20300061.41元，其中暂列金额1503708.25元，劳保基金为609002元；合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价为基准价，工程量据实结算，详细结算方式及单价详见补充条款。合同补充条款约定：一、招标文件、图纸答疑、中标通知书、施工图纸为本协议的附件及结算依据；二、1.结算方式为中标价加增减变更，工程量与标底工程量有误差，按实际发生工程量结算…5.工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准…。合同签订后，中建公司对上述工程进行施工，于2012年7月18日竣工，案涉工程已经验收合格并交付使用。石嘴山市人民政府现已就案涉工程支付工程款21345619.38元。2012年8月20日后，中建公司就案涉工程提供工程造价为33370584.83元的结算书。后石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室委托鸿利公司对案涉工程进行结算审核。鸿利公司针对石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室提供的招投标文件、标的、投标文件、中标通知书、施工合同、图纸、以及中建公司提供的结算书等审核依据，结合案涉工程实际情况，作出工程造价咨询报告书。2018年3月1日，石嘴山市审计局依据中标价加增减变更，按实际发生工程量，针对鸿利公司作出的工程造价咨询报告书进行审计，作出案涉工程造价审核值为23887332.95元审计结论。石嘴山市人民政府重点项目工程交付使用后，石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室所抽调的工作人员已经回各自单位。石嘴山市人民政府责成石嘴山市住房和城乡建设局处理后续工作。因双方就工程结算方式以及下欠工程款的数额问题未达成一致意见，纠纷成诉。 一审法院认为，本案中，石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室与中建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行合同的义务。石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室是石嘴山市人民政府成立的临时部门，代表石嘴山市人民政府行使重点项目协调职权，其人员是石嘴山市人民政府从各部门临时抽调，在石嘴山市五十周年重点项目建设完成以后，石嘴山市人民政府并未正式撤销石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室，其管理人员已在完成职责后已经回各自单位，石嘴山市人民政府对中建公司主张由其支付案涉工程款并未提出否定意见，故石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室这个临时机构权利义务应当由石嘴山市人民政府承担。中建公司按照合同约定对案涉工程进行施工，且工程验收合格后已经交付使用，故石嘴山市人民政府应当按照合同约定支付工程价款。 中建公司与石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室在《建设工程施工合同》中明确约定，“工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准”，该约定是双方关于工程结算依据的真实意思表示，双方均应当履行。因案涉工程系招投标工程，中建公司应当遵循招投标法规定，案涉中标通知书已经确定石嘴山市“三馆一中心”文化艺术中心一区内装修工程施工图纸及招标文件范围内的所有工程内容的中标价为20300061.41元，中标通知书对中建公司和石嘴山市人民政府均具有法律效力，中标通知书发出后，任何一方改变中标结果，都应当承担法律责任。对于中建公司在施工过程中变更的工程量应当由工程变更签证予以确认，依据竣工图纸对工程量进行鉴定会造成对中标价的实质性变更，且本案双方明确约定结算方式为中标价加增减变更，工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准。石嘴山市审计局结合招标文件、标的、投标文件、中标通知书、施工合同、图纸、以及中建公司提供的结算书，对银川市鸿利建设工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告进行审计，作出的审计结论可以作为结算工程款的依据。石嘴山市人民政府将石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室关于涉案工程的后续工作交由石嘴山市住房和城乡建设局处理，石嘴山市住房和城乡建设局在向石嘴山市审计局出具相关材料时，加盖了由其管理的“石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室”印章，不能以此说明审计结论不真实。银川市鸿利建设工程咨询有限公司接受石嘴山市建市五十周年重点项目建设管理办公室委托，对中建公司送审价进行审核，在作出的咨询报告前出具征求意见稿并不违反法律规定。故对中建公司要求按照竣工图纸为依据对案涉工程的实际工程量进行评估鉴定的申请，一审法院不予准许。 案涉工程是招投标工程，中标通知书已经确定了中标价格，并且双方在案涉合同中将中标价格20300061.41元约定为合同工程价款。合同约定，在施工过程中变更的工程量，工程结算值以石嘴山市审计局的审计值为准。石嘴山市审计局出具审计报告，确定案涉工程审核值为23887332.95元。中建公司认为，石嘴山市审计局作出审计报告的依据是鸿利公司作出的咨询报告，而该咨询报告出现多处错误，且有两个版本，从而认为审计结论不客观真实。一审法院认为，石嘴山市审计局是具有独立行使审计监督工作的审计部门，案涉合同中约定工程结算值以石嘴山市审计局审计结论为结算依据，石嘴山市审计局在对案涉工程进行审计过程中，可独立作出审计结论，也可以参考相关依据作出审计结论；而石嘴山市审计局依据中标价及在施工过程中变更的工程量，依职权将鸿利公司工程咨询报告中确定的审核值23887332.95元作为案涉工程结算值，并不违反法律规定。一审法院扣减石嘴山市人民政府已付工程款21345619.38元后，石嘴山市人民政府尚欠中建公司工程款2541713.57元。 中建公司于2012年7月20日将案涉工程竣工并交付使用，2012年8月20日出具结算书。由于石嘴山市人民政府未及时委托审计部门进行审计，并作出审计结论，故石嘴山市人民政府应当对欠付工程款逾期给付期间的利息承担责任。中建公司主张自2011年7月20日起至2017年7月3日对欠付工程款按照年利率5%计算利息，后续利息计算至本息付清为止。一审法院认为中建公司主张按照年利率5%计算利息的利率标准未超出中国人民银行同期贷款的利率标准，故对欠付工程款2541713.57元按照年利率5%计算利息，但应当从2012年8月20日中建公司提供结算书开始计算，因其主张利息计算至本息付清时止，一审法院计算至2018年8月20日，期间的利息为762514.07元。 综上所述，中建公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、由石嘴山市人民政府于本判决生效之日起十五日内支付中建公司工程款2541713.57元，利息762514.07元，合计3304227.64元；二、驳回中建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88493元，由中建公司负担63700元，石嘴山市人民政府负担24793元。 本院二审期间，双方当事人仍然坚持一审时的举证、质证意见。中建公司二审提交证据：《关于石嘴山市三馆一中心文化艺术中心一区装修审计报告的情况说明》及两份《工程造价咨询报告书》。证明目的：１、证明一审法院2015年5月21日从鸿利公司调取的针对2016年1月20日出具的两份不同版本的《工程造价咨询报告书》称：一份是结算报告征求意见稿及两份报告审定价相差7000元的陈述不属实。两份审定造价相差并非7000元，而是4400.9元，两份报告是同一天出具且石嘴市人民政府在原二审庭审时提供的工程造价咨询报告并没有注明是征求意见稿，石嘴山市人民政府在原二审庭审过程中也不可能提供一份征求意见稿；2、通过两份完全不同版本的鸿利公司的《工程造价咨询报告书》证明石嘴山市审计局的审计报告中的鸿利公司的《工程造价咨询报告》不真实、不客观，由此证明以此为依据的石嘴山市审计局的审计报告是不客观、不真实的，不应当作为认定案件的依据。石嘴山市人民政府质证认为该组证据不属于新证据范畴，中建公司仅是对一审的证据加以说明，并不能达到其证明目的。本院认为，中建公司二审提交的证据属于一审已提交过的证据，不属于二审新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、关于石嘴山市审计局的审计结论能否作为定案依据；二、关于石嘴山市人民政府应否向中建公司支付利息。 一、关于石嘴山市审计局的审计结论能否作为本案定案依据的问题。 中建公司上诉主张双方合同中约定的结算方式为据实结算，虽然合同中同时约定工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准，并不是约定由审计局最终决定工程的结算方式。本院认为，石嘴山市审计局的审计结论能够作为本案的定案依据，中建公司的该上诉主张不能成立，理由如下：其一，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和预算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与平等合同主体之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确。本案双方在《建设工程施工合同》补充条款中明确约定“5.工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准”，视为双方当事人已经同意接受石嘴山市审计局的审计行为对民事法律关系的介入，故根据双方的合意，本案的结算依据应以石嘴山市审计局的审计报告为准。其二，中建公司主张石嘴山市审计局的审计报告是确认了鸿利公司的《工程造价咨询报告书》，而因该报告书所依据的《工程结算审核定案单》中建公司并未在施工单位栏签字盖章，案涉工程没有最终定案，不存在审计局审计的前提。经查，在鸿利公司做案涉工程结算审核报告的过程中，中建公司参与并提交了相关资料，之所以未在《工程结算审核定案单》上签字盖章，中建公司在原一审中认为“因为没有按照合同约定的据实结算方式进行审计，我方提出异议，审计单位向我方出具了两份工程结算造价汇总表，分别确定工程造价为23226622.45元（中标价加变更签证）、据实结算是29188547.29元，原告方要求按照据实结算数字出具报告，被告不同意”。本院认为，案涉工程为招投标工程，双方在合同补充条款中约定“1.结算方式为“中标价加增减变更，工程量与标底工程量有误差，按实际发生工程量结算。……5.工程结算值以石嘴山市审计局审定值为准。”鸿利公司在做案涉工程结算审核时采用中标价加减变更签证并无不当，一则因合同中明确约定为中标价加增减变更，只有在工程量与标底工程量有误差时才按实际发生工程量结算，而非抛却合同全部据实结算。二则中建公司要求据实结算违反中标合同的约定及《中华人们共和国招标投标法》的规定。故鸿利公司根据中标价加变更签证作出《工程造价咨询报告书》，并无不当。其三，石嘴山市人民政府在原二审时提交了一份《工程造价咨询报告书》，内容与审计档案中的《工程造价咨询报告书》有多处不同，后鸿利公司对此出具了情况说明，证明审计档案中的报告书为正式稿，石嘴山市人民政府在原二审中提交的为征求意见稿。审计档案中的《工程造价咨询报告书》确定的工程款数额要高于征求意见稿中的数额，对中建公司更为有利，中建公司以存在两份报告书为由认为鸿利公司作出的《工程造价咨询报告书》不客观、不真实，没有事实依据。石嘴山市审计局经审计后确认了该份报告书，并无不当。本院对中建公司的该项上诉理由不予采纳。 二、关于石嘴山市人民政府应否向中建公司支付利息的问题。 根据《最高人民法院》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价金利息与价金之间存在随附关系。本案中，石嘴山市人民政府欠付中建公司工程款是事实，理应支付利息。本院对石嘴山市人民政府的该项上诉理由不予采纳。 综上所述，中建公司、石嘴山市人民政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77904元，由深圳市中建南方建设集团有限公司负担66479元，由石嘴山市人民政府负担11425元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 莉 代理审判员  杨春梅 代理审判员  刘丹琼 二〇一八年十一月二十一日 书 记 员  卢 杰