湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终2060号上诉人(原审原告):黄招财，男，生于1973年4月14日，汉族，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人（原审原告）：陈荣文，男，生于1958年10月15日，汉族，无固定职业，住福建省泉州市洛江区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李忠华，湖北正星律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路343号。统一社会信用代码：914212227707552075。法定代表人：吴秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎芹，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：周木龙，男，生于1953年9月2日，汉族，无固定职业，户籍所在地为湖北省通城县，现住湖北省丹江口市。被上诉人（原审被告）：张国鹏，男，生于1967年6月8日，汉族，个体工商户，住湖北省丹江口市。上诉人黄招财、陈荣文与被上诉人湖北腾晖建筑工程有限公司(以下简称腾晖公司)，周木龙，张国鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。黄招财、陈荣文上诉请求:撤销一审判决，改判周木龙返还852万元及支付违约金（以852万元为本金,自2014年10月30日起至付清之日止，按每月2%计算），改判腾晖公司、张国鹏承担连带责任。事实与理由：周木龙收取保证金后用于汉丹港项目，周木龙的行为代表腾晖公司；基于对周木龙提供的“授权委托书”、“框架协议”的信任，相信周木龙代表的是腾晖公司，而不是个人，本人才交纳保证金。腾晖公司、周木龙、张国鹏未向本院提交答辩状。黄招财、陈荣文向一审法院起诉请求：1.依法判决解除二人与丹江电福公司所签订的《劳务施工分包协议》；2.依法判决周木龙返还人民币852万元并支付相应的违约金（以852万元为本金按照每月2%的标准自2014年10月30日计算至款项全部付清之日止）；3.依法判决腾晖公司、张国鹏及丹江电福公司对周木龙应返还的款项及违约金（即第二项诉讼请求）承担连带责任；4.本案的诉讼费用、保全费由各被告共同承担。对双方当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月19日，黄招财、陈荣文二人作为承包方（为协议乙方）与丹江电福公司（该公司系周木龙筹建欲设立的公司，但并未在工商行政管理部门注册登记，仅雕刻了相关印章,为发包方，协议甲方）签订了一份《劳务施工分包协议》（以下简称《施工分包协议》），协议约定：工程名称为丹江口市工业园土石方工程施工项目（地点位于丹江口市工业园区），工程内容为土石方开挖（含挖、炸、运、平），工程量承诺在1000万立方米以上（暂定，实际施工工程量据实计算），承包单价暂定14.5/立方米(不含税),工期约定为330日历天,双方并约定本协议签订后3日内乙方(指黄招财、陈荣文二人,下同)向甲方(指丹江电福公司,下同)交纳人民币600万元(大写陆百万元整)作为合同履约保证金(否则本协议自动作废),履约保证金自交纳日起90个日历天退还乙方(约定的期限内履约保证金不计息),甲方必须在2013年9月至2013年12月份前具备提供总工程量的1000万立方米的施工条件,否则视为甲方违约,若甲方违约应支付乙方按履约金交付之日起至退还日止期间按总额日千分之四支付给乙方作为违约金,并承担乙方由此造成的一切损失，双方并对其他相关事项亦进行了相应约定。杜恩深作为甲方授权代理人在上述协议上签字并加盖了丹江电福公司的合同专用章，乙方处由黄招财签名，乙方授权代理人处由陈荣文签名（并捺有各自的指印）。上述协议签订后，黄招财分别于2013年8月23日和同年9月18日先后两次共向周木龙在中国工商银行所开设的卡号为62×××24银行卡账户转款600万元（每次转款数额均为300万元）。2013年8月23日（第一次转款时间），周木龙安排相关人员给黄招财出具了一份收据（收据编号为0015943），内容为：“收到黄招财工业园土石方工程履约保证金人民币陆佰万元整（￥600万元）”，该收据上经收人盖章加盖有丹江电福公司的财务专用章。庭审中周木龙亦认可其一共收取了黄招财所交的履约保证金共600万元。因上述《施工分包协议》在签订后并未实际履行（被告周木龙并未提交证据证实其本人或其以丹江电福公司的名义实际取得了丹江口市丹江口市工业园区内的土石方开挖工程项目），2014年6月6日，周木龙给黄招财出具了一份欠条，内容为“今欠到黄招财现金陆佰万元正（6000000.00），注因丹江工程至今未开工，特补偿损失费共计壹佰捌拾万元，共计柒佰捌拾万元，此款在2014年7月底以前一次付清，到期未付，黄招财可采起（实际应为‘采取’）任何手段”，周木龙作为欠款承诺人在该欠条上签名并捺有其指印，并在欠条下方注明有“原开出的陆佰万元的收条作废”。2014年7月22日，周木龙以葛洲坝电力公司丹江口市汉丹港均州港码头施工项目部承包人的名义给丹江口市人民政府（以下简称丹江市政府）写了一份函件，内容为“2013年8月，因汉丹港均州港建设资金困难，我以劳务分包名义收取（黄招财、陈荣文）6000000元保证金，均用于支付港口建设的工程付款，现已欠本息（滞纳金损失）共计7800000元人民币（大写柒佰捌拾万元整），原计划在2014年6月底以前付清。现有关港口建设的工程款支付已由政府有关部门接管，请安排资金优先予以支付，以免本人承担不利的法律后果。甚谢！”。此后，周木龙仍未能按欠条承诺的时间向黄招财支付欠款，同年10月30日，周木龙又给二人出具了一份《还款承诺书》（以下简称《承诺书》），内容为“黄招财、陈荣文先生：由我周木龙经手欠二位先生工程预付款，截至2014年10月28日本息共计捌佰伍拾贰万元整（￥8520000）。此款由江苏中信建设集团股份有限公司十堰分公司在2014年11月30日以前用丹江口市六里坪镇马家港村永乐大桥的工程款优先一次性支付。并对不能按期还款部分，按实际欠款日期每月支付3%的滞纳金”，周木龙作为承诺人、张国鹏作为保证人均在上述《承诺书》上签名，并写有各自的公民身份号码和联系电话（手机号码）。后周木龙依然未能按《承诺书》中承诺的时间还款，张国鹏亦未承担相应的担保责任。黄招财、陈荣文二人经多次向周木龙索要上述款项未果，遂于2018年1月10日提起诉讼。另查明：丹江电福公司（即湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司）是周木龙筹建欲设立的公司，未在工商部门办理注册登记，但周木龙安排相关人员雕刻了湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司合同专用章、湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司财务专用章以及该公司行政印章。黄招财、陈荣文二人在起诉时将丹江电福公司列为本案共同被告起诉，鉴于丹江电福公司未在工商部门办理注册登记，不具有合法的诉讼主体资格，一审法院已另行裁定驳回对丹江电福公司的起诉。再查明：2012年5月16日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司（现变更为湖北腾晖建筑工程有限公司，即本案腾晖公司，下同）在湖北省设立了分公司，分公司名称为湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司，并在当地工商行政管理部门办理了营业执照（该分公司现已注销），该分公司负责人为周木龙。2013年1月10日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人周春锋给周木龙出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我周春锋系湖北福人中兴建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托湖北福人中兴建筑工程有限公司周木龙为我的代理人，以本公司的名义同葛洲坝电力有限公司商榷、合作工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，委托期限12个月，代理人无转委托权，特此委托”，该《授权委托书》附有周春锋和周木龙的居民身份证复印件，尾部加盖有湖北福人中兴建筑工程有限公司的印章和该公司法定代表人周春锋的私人印章予以确认，该《授权委托书》载明周木龙作为代理人的职务为总经理（亦注明有周木龙的公民身份号码）。2013年10月11日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司变更为湖北腾晖建筑工程有限公司。还查明：本案腾晖公司因汉丹港建设工程建设项目的工程款结算事宜与丹江口市交通运输局（以下简称丹江交通局）、葛洲坝集团电力有限责任公司（现更名为中国葛洲坝集团电力有限责任公司，以下简称葛洲坝电力公司）产生纠纷，于2014年以建设工程施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，该案经湖北省宜昌市中级人民法院一审和湖北省高级人民法院二审查明，丹江市政府投资建设被国家南水北调工程淹没的部分基层设施（含汉丹港等项目），本案腾晖公司因不具有业主要求的资质，邀约葛洲坝电力公司与该公司合作共同建设。2012年11月30日，葛洲坝电力公司与丹江市政府签订了一份《基础设施项目合作框架协议书》（以下简称《合作框架协议》），约定的基础设施工程项目范围为汉丹港、东环路园区等，2013年2月15日和同年2月20日，腾晖公司分别发文任命本案周木龙为该公司驻汉丹港项目部负责人，杜恩深为现场负责人。腾晖公司以葛洲坝电力公司的名义进行汉丹港施工建设，2013年6月3日，因葛洲坝电力公司拒绝签订有关汉丹港的《施工合同》，2014年4月30日，丹江交通局通知施工队全部退场，并将该工程项目重新发包，让新的施工方进场施工。湖北省高级人民法院二审认为，葛洲坝电力公司与丹江市政府签订的《合作框架协议》为预约合同，之后葛洲坝电力公司并未与丹江交通局签署相应的单项施工合同，更未与腾晖公司处理具有独立法人地位的项目公司，葛洲坝电力公司并非汉丹港工程项目的承包人，也非汉丹港实际施工的合伙人，腾晖公司进入汉丹港工程项目施工，与丹江交通局之间已形成了事实建设施工合同关系，腾晖公司为汉丹港工程项目的承包人，可主张工程款给付义务，后作出（2017）鄂民终1204号民事判决，判决确认丹江交通局应支付腾晖公司欠付工程款20327458.71元（另判决支付融资资金占用利息3274487.63元，赔偿其他投入损失10万元）。在本案起诉前，依黄招财、陈荣文二人的申请，一审法院于2017年12月14日作出（2017）鄂0381财保56号民事裁定，裁定对腾晖公司在丹江交通局的工程款900万元予以冻结保全（冻结期限为一年）。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。但本案中周木龙安排杜恩深以丹江电福公司的名义与黄招财、陈荣文二人所签订的《施工分包协议》，因协议甲方（即发包方）丹江电福公司并未实际成立，周木龙所提交证据亦不能证实其本人和其以丹江电福公司的名义已取得了丹江口市工业园区土石方开挖项目的承包权，周木龙以将其并未实际中标取得承包建设的工程项目分包给不具有施工资质的黄招财、陈荣文施工为由，委托他人与二人签订《施工分包协议》，从中骗取二人所交的履约保证金占有使用,已明显违反法律、行政法规的强制性规定,双方签订的《施工分包协议》应当认定为无效协议。二人要求解除与丹江电福公司所签订的《施工分包协议》，因该协议自始无效，二人的该项诉讼请求无事实法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方依据该无效合同取得的财产应当返还。二人要求周木龙返还人民币852万元,经庭审查明，虽然周木龙出具的《承诺书》载明欠二人本息共计852万元，但黄招财实际向周木龙支付履约保证金的数额为600万元（分二次支付的，第一次支付时间为2013年8月23日，第二次支付时间为2013年9月18日），周木龙亦当庭辩称另外252万元属于在二人的威逼之下承诺支付的利息，因二人与丹江电福公司所签订的《施工分包协议》无效，加之，二人告自身亦无相应的建筑施工资质，同时亦未对合同相对方即丹江电福公司的相关情况以及协议所约定工程项目的相关情况进行认真审查，存在相应过错，本案中周木龙应向二人返还的款项数额应为实际收取的款项数额，即黄招财实际交纳的600万，超出部分不予支持。二人要求周木龙按照本金852万元以每月2%的标准自2014年10月30日起计算至款项全部付清之日向其支付违约金，虽然二人与丹江电福公司所签订的《劳务施工分包协议》约定有“若甲方违约应支付乙方按履约金交付之日起至退还日止期间按总额日千分之四支付给乙方作为违约金”的内容，周木龙给二人出具的《承诺书》亦有“对不能按期还款部分，按实际欠款日期每月支付3%的滞纳金”等内容，但如上所述，因涉案的《施工分包协议》无效，上述有关违约金和滞纳金的约定及承诺亦均应为无效条款，结合本案实际，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自款项实际支付之日计算资金占用利息至所欠款项全部付清之日，超出部分不予支持。二人认为周木龙所收取的保证金实际用于了丹江口市汉丹港工程项目建设，要求腾晖公司对周木龙应返还的款项承担连带责任，因二人提交的证据并不足以证实周木龙所收取的保证金用于了丹江口市汉丹港工程项目建设，加之，周木龙是委托相关人员以丹江电福公司的名义与二人签订的《施工分包协议》并以该公司名义给二人出具的收据，黄招财所支付的600万元也是直接转入了周木龙的个人银行卡账户，周木龙收取的履约保证金亦不属于原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人对其授权委托的范围，腾晖公司与周木龙收取二人所交履约保证金的事实无关，根据合同相对性原则，二人要求腾晖公司对周木龙应返还的款项承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。二人要求丹江电福公司对周木龙应返还的款项承担连带责任，因丹江电福公司并未实际在工商部门办理注册登记，不具有相应的诉讼主体资格，二人对丹江电福公司的起诉已另行裁定驳回。二人要求张国鹏对周木龙应返还的款项承担连带责任，虽然张国鹏作为保证人在周木龙出具的《承诺书》上签名，但该《承诺书》明确载明了还款时间，即承诺在2014年11月30日以前用丹江口市六里坪镇马家港村永乐大桥的工程款优先一次性支付，本案中，张国鹏作为保证人在《承诺书》上签名担保时，未明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，张国鹏应当按照连带责任保证的方式承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，周木龙出具的《承诺书》明确主债务履行期限为2014年11月30日以前，按照上述规定，二人至迟应在2015年5月31日前要求保证人即张国鹏承担保证责任，但二人却是在2018年1月10日才向法院提起诉讼并要求张国鹏承担担保责任，二人提交的证据并不能证实二人在2015年5月31日以前要求过张国鹏作为保证人承担保证责任，根据上述法律规定，张国鹏作为保证人在本案中的保证责任应当免除，即不再承担相应的保证责任，二人的该项诉讼请求亦与法律规定相悖，不予支持。周木龙提出“其给二原告出具的《还款承诺书》中载明的852万元中包含有利息，其实际收到二原告的钱只有600万元，另有252万元是算的利息，不合法”的抗辩理由与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，予以采纳。腾晖公司提出“周木龙与二人签订《施工分包协议》并收取履约保证金的行为并不是代表该公司的职务行为，也不是该公司委托授权的行为，因此，周木龙的行为与该公司无关，应依法驳回二人对该公司的诉讼请求”的抗辩理由，有相应的事实和法律依据，对此予以纳。张国鹏提出“其作为保证人的担保期限已经过，其在本案中不应再承担担保责任”的抗辩理由，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周木龙于本判决生效后十五日内向黄招财、陈荣文返还所收取的600万元履约保证金，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向黄招财、陈荣文支付自2013年8月23日至2013年9月17日期间300万元的资金占用利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率向黄招财、陈荣文支付自2013年9月18日起至本案应当返还的600万元全部还清之日600万元的资金占用利息；二、湖北腾晖建筑工程有限公司、张国鹏在本案中不承担责任；三、驳回黄招财、陈荣文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71440元，保全费5000元，合计76440元，由黄招财、陈荣文共同负担20000元，周木龙负担56440元。二审查明的基本事实与一审查明的一致。本院认为：2012年11月30日，丹江口市人民政府与葛洲坝集团电力有限公司签订了《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》，该框架协议书记载的基础设施项目建设包括了汉丹港、均州港、东环路园区等项目，并约定葛洲坝集团电力有限公司将在丹江口市设立具有独立法人资格的“项目管理公司”的内容。框架协议签订后，腾晖公司的前身即湖北福人中兴建筑有限公司授权周木龙同葛洲坝集团电力有限公司商榷工程合作事宜。2013年2月16日，周木龙以湖北福人中兴建筑有限公司授权代表的名义与葛洲坝集团电力有限公司签订《融资建设项目协议书》，该协议书约定双方在丹江口市共同设立具有独立法人资格的“项目公司”。2013年8月19日，周木龙安排杜恩深以丹江电福公司的名义与黄招财、陈荣文二人签订了涉及东环路园区的《劳务施工分包协议》，并收取了黄招财、陈荣文二人交纳的600万元保证金。周木龙因此主张本案中的丹江电福公司就是《融资建设项目协议书》所涉及的“项目公司”，周木龙并非是该公司的设立人。对此本院认为：因葛洲坝集团电力有限公司并未实际参与框架协议中的项目建设，导致《融资建设项目协议书》中约定的具有独立法人资格的“项目公司”未能成功设立或者设立之事被迫搁浅，框架协议中的汉丹港项目建设实际由腾晖公司单方进行。但因周木龙本身既是湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的负责人，又有湖北福人中兴建筑有限公司在商榷施工合同中的特殊授权,而周木龙与他人签订的诸多协议以及收取保证金的名目均与“框架协议”涉及的工程有关，故即便周木龙以尚未设立的丹江电福公司的名义对外签订合同和收取保证金，也不能据此推断周木龙的行为与腾晖公司的项目建设无关。从收取的保证金的使用用途来看，丹江口汉丹有限责任会计事务所按照丹江市公安局经济犯罪侦查大队的委托，对周木龙以丹江电福公司名义收取的黄招财、陈荣文等人的保证金进行了审计，同时对湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司一定期间的财务状况进行了审计。该审计报告认为湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的财务账设置不健全，收支没有全部纳入账内。而湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司账内账外及周木龙账户显示，框架协议内的汉丹港、均州港、东环路园区三个项目共支出了33945637.33元，其中汉丹港支出了26676462.33元，表明湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的资金、财产与周木龙个人账户的资金、财产存在交叉混同，湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司和周木龙对汉丹港、均州港、东环路园区三个项目均有参与并实际支出了费用，存在周木龙将以丹江电福公司名义对外收取的东环路园区项目工程保证金实际用于汉丹港项目建设的极大可能，故汉丹港建设工程项目的承包人腾晖公司与保证金的返还责任并非无关。基于上述对丹江电福公司设立目的的分析，对周木龙无论是以丹江电福公司的名义还是作为湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司负责人的身份均与汉丹港建设工程项目存在牵连关系的考量，以及本案所收取的保证金具体用于的工程项目无法做准确区分的现实状况，一审法院仅判决周木龙个人单独承担保证金返还义务不当，涉及原湖北福人中兴建筑有限公司宜昌分公司的相应民事责任应由其法人—即腾晖公司承担。关于保证金返还数额的认定、利息的计算及担保人张国鹏是否承担担保责任的问题，一审判决的分析认定和判决结果事实和法律依据充分，黄招财、陈荣文对此的上诉主张没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2018)鄂0381民初277号民事判决；二、周木龙和湖北腾晖建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同向黄招财、陈荣文返还600万元履约保证金并支付利息（利息计算方法为：以300万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2013年8月23日起至2013年9月17日止；以600万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2013年9月18日起至600万元支付完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回黄招财、陈荣文的其他诉讼请求。一审案件受理费71440元，保全费5000元，合计76440元，二审案件受理费71440元，共计147880元，由周木龙和湖北腾晖建筑工程有限公司负担107880元，黄招财、陈荣文负担40000元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一八年十一月二十六日法官助理徐恩田书记员李大旭