福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5554号 上诉人（原审被告）：许文聪，男，汉族，1977年1月2日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈良友，福建中言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡景文，男，汉族，1967年5月7日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：王周城，上海瀛东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张世斌，上海瀛东律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：厦门携合创业投资合伙企业（有限合伙），住所地福建省厦门火炬高新区软件园曾厝垵北路****，统一社会信用代码91350200072818039N。 委托诉讼代理人：吴家旺，单位职员。 原审第三人：福建省艾而丹光电股份有限公司，住所地福建，住所地福建省晋江市安海镇可慕村用代码913505005709653498。 法定代表人：许文聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖双万，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 上诉人许文聪因与被上诉人蔡景文、厦门携合创业投资合伙企业（有限合伙）（下称携创企业）、原审第三人福建省艾而丹光电股份有限公司（下称艾而丹公司）股权转让、民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初4908号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许文聪上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回蔡景文的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由蔡景文承担。事实与理由：1.携创企业在2014年的款项来源于科技部，用于支持光电企业的研发生产，该款项如果用于艾而丹公司的研发或者生产是合法的，如果是借款，该借款没有当事人合意，属于违法行为，所以上诉人与携创企业不存在任何借款关系;2.本案所有款项均是按携创企业的要求转到其指定账户，并要求艾而丹公司和厦门百杨财务管理公司（下称厦门百杨公司）签订财务顾问协议，再转款后由该公司出具收据给艾而丹公司，该证据证实了增资的款项由携创企业控制，携创企业在履行合同过程中严重违约抽回注册资本导致涉案合同目的无法实现，该抽逃出资行为属于违法行为，不应得到保护；3.蔡景文是厦门百杨公司的大股东，证实了携创企业、厦门百杨公司、蔡景文等人均是该笔增资款的控制人，将增资款非法转出，本案不可能存在借贷关系，也没有任何借贷的合意；4.本案一审判决超出了诉讼请求范围，携创企业没有诉求判决第三项的股权变更登记，许文聪也没有要求携创企业变更股权，根据不告不理原则，一审判决超过范围，程序违法，而且对一审的增资款的合法性没有进行审查；5.在一审中，上诉人依法申请追加第三人吴永德、吴婉容、陈辉云、厦门百杨公司参加诉讼，以查清本案的款项，一审未予追加，没有将事实查清。 蔡景文辨称，一审判决应予以维持。原审判决股权变更登记属于附随义务，并且是有利于对方的。 携创企业辩称，1.本案的资金性质一审认定是正确的，上诉人明显公私不分，增资已经完成，款项是支付给艾而丹公司，股权登记给携创企业，增资已经履行完毕，因为携创企业要投资的都是拟上市企业，不是属于政策性扶持，是纯粹的投资盈利行为，虽然股东有政府背景，要有新的项目才会进行投资，上诉人认为携创企业操控资金属于无稽之谈，本案的增资款项中用于补充企业的流动资金498.8万元，另一部分1500万元用于投资新项目，当时上诉人介绍的新项目是艾而丹漳州公司，需要1500万元，并购完申请上市，所以携创企业才有投资的意愿，协议签完以后钱也付了，上诉人表示拟投资的漳州项目无法进行，短期内没有好的项目，所以根据增资协议的款项用途，1500万元暂时不能动用，所有的股权投资对此类的约定都是根据这个投资原则，只要发现和携创企业预期的投资用途不符，投资方都希望尽快收回投资，收回的途径就是由增资协议里面的大股东回购，也就是许文聪回购，双方协商以后许文聪同意提前回购，提前回购对他是有利的，两年以后才回购要多支付20%的成本，对携创企业来说没有办法投资新项目，应该收回资金确保资金安全，这是双方达成合意的原因。2014年1月23日，许文聪开始以个人账户陆续支付回购款，当天支付了1000万元，另外的余款998.8万元他表示需要时间筹措，就转为借款了，既然是借款就产生了利息，其中498.8万元是给艾而丹公司使用的，应该定一个比较低的利率，月息1.25%，另外500万元按照月息1.5%，每两个月支付一次，还款也是按照这两部分还的，500万利息较高他先还了，在2014年7月4日和29日合计还款500万元，一共分三次支付全部利息45万元，剩下的498.8万元，按月息1.25%付息，这些付款付利息行为全部是许文聪个人行为，和一审的认定完全相符，如果不是还借款，为什么会每两个月付一次，明显是付利息，相反的，许文聪现在的主张跟他的付款付息的行为对不起来。至于举证的财务顾问协议和本案无关，艾而丹公司为什么签订顾问协议我方不清楚，也没有履行的事实；2.将未支付的股权回购款转为借款不存在违法行为；3.一审判决第三项虽然没有这个诉讼请求，一审法院基于附随义务进行判决，携创企业和我方当事人都是同意的，并且是有利于上诉人的；4.上诉人申请追加三个代收款项的案外人没有法律依据，一审两次开庭，上诉人从来没有主张三个代收人跟本案有实体上的诉讼权利和义务，唯一主张的是代收款项，一审已经当庭查清代收事实，无需追加为本案的第三人。增资完成以后，大股东受让携创企业的股权不是减资行为，是合法的股权转让。综上所述，一审判决正确，应当依法维持原判。 艾而丹公司述称，本案中携创企业在增资后有抽回投资款，携创企业违反增资协议和增资补充协议的约定，艾而丹公司并没有使用到投资款，是导致本案不能实现协议目标的主要原因，艾而丹公司同意上诉人的上诉请求。 蔡景文向一审法院起诉请求：一、许文聪立即支付股权转让款680万元以及该款自2016年4月1日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金或利息；二、许文聪承担蔡景文为本案支付的律师费8万元；三、本案诉讼费由许文聪承担。庭审中，蔡景文当庭变更第一项诉讼请求为：许文聪立即支付款项498.8万元以及该款自2016年4月1日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金及利息（可扣除已付利息183425元）。 一审法院认定事实：2014年1月5日，携创企业、许文聪、艾而丹公司共同签订《增资协议》及《增资协议的补充协议》，主要约定如下：携创企业出资1998.8万元获得艾而丹公司增资后526万股股份，占17.96%股权，其中526万元作为认缴增资的注册资本份额，其余1472.8万元进入资本公积；控股股东许文聪承诺艾而丹公司三年业绩目标，如未能实现，携创企业有权选择继续持有股权或由许文聪回购股权等。2014年1月17日，携创企业向艾而丹公司转账支付投资款1998.8万元，艾而丹公司依约办理了相应增资扩股的手续，携创企业成为艾而丹公司的股东取得17.96%的股权。后携创企业与许文聪协商变更《增资协议》及《增资协议的补充协议》的相关约定，应携创企业要求，许文聪提前履行股权回购义务，故于2014年1月23日向携创企业支付股权回购款1000万元，双方另协商将余款998.8万元转为许文聪向携创企业的借款，并约定其中500万元借款利息为月利率1.5%，498.8万元借款利息为月利率1.25%，许文聪即依此标准向携创企业支付利息。2014年7月4日、7月29日，许文聪分笔向携创企业偿还完毕500万元借款，尚欠498.8万元借款未还。后许文聪依约支付利息至2016年10月16日。2017年8月8日，携创企业与蔡景文签订《债权转让协议》，将名为依据《增资协议》等享有的股权转让款债权实为借款债权转让给蔡景文，并由携创企业向许文聪发出《债权转让通知书》通知转让事宜。一审审理过程中，携创企业表示愿意配合将其持有的艾而丹公司17.96%股权变更登记至许文聪名下。 一审法院认为，本案中，许文聪依据其与携创企业协商变更后《增资协议》及《增资协议的补充协议》提前履行股权回购义务，向携创企业回购艾而丹公司的股权，并在许文聪支付了部分回购款后，双方协商将许文聪尚欠的款项转为许文聪向携创企业的借款并约定了借款利息。由于双方已合意将尚欠的回购款转为借款，故携创企业依据《增资协议》等获得的艾而丹公司的17.96%股权应回转变更登记至许文聪名下。蔡景文主张所谓股权让与担保，未能提供任何证据，不予采信。后许文聪偿还了部分借款，尚欠携创企业借款本金498.8万及相应利息。而携创企业与蔡景文之间对许文聪借款债权转让的协议合法有效，且由携创企业向许文聪通知了债权转让的事实，履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务，债权转让对许文聪发生效力，债权受让人蔡景文依法取得本案债权，有权要求许文聪偿还尚欠借款本金498.8万元及利息。至于蔡景文请求许文聪支付违约金及承担律师费用，其所依据的均是相关《增资协议》，故对此不予支持。综上，原告蔡景文的诉讼请求部分有理，予以支持，无理部分予以驳回。被告许文聪关于其不应支付违约金及承担律师费的抗辩成立，予以采纳，其他抗辩于法无据，不予采纳。第三人携创企业表示愿意配合将其持有的艾而丹公司股权变更登记至许文聪名下，本案中予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、许文聪应于判决生效后十日内向蔡景文偿还借款498.8万元及相应利息（自2016年10月17日起至实际付清款项之日止按月利率1.25%计算）；二、驳回蔡景文的其他诉讼请求；三、携创企业应于判决生效后十日内，配合许文聪将携创企业持有的艾而丹公司的17.96%股权变更登记至许文聪名下。案件受理费62982元，由蔡景文负担8243元，许文聪负担54739元。 对一审认定的事实，除许文聪认为本案不存在股权回购和借款事实外，其余无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.是否应追加吴永德、吴婉容、陈辉云、厦门百杨公司作为第三人参加诉讼。2.原审认定双方往来资金的性质是否正确，许文聪是否应支付蔡景文主张的款项及利息。3.一审判决是否超出蔡景文的诉讼请求范围。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于是否应追加第三人参加诉讼。二审期间，许文聪提供艾而丹公司与厦门百杨公司签订的财务顾问协议一份、厦门百杨公司工商登记信息、厦门百杨公司出具的《收据》三份，欲证明许文聪根据携创企业的指示将增资款转入厦门百杨公司并签订《财务顾问协议》，厦门百杨公司收款后出具了收据。厦门百杨公司的股东是蔡景文，与携创企业是同一控制人，本案债权转让是以合法形式掩盖非法目的。蔡景文质证称，上述均不属于新证据，对真实性无法确认，从时间上看也与本案无关。财务顾问协议签订的时间是2014年4月28日，退款是在2014年1月23日，且退款的主体及时间不符。一审中许文聪和艾而丹公司都没有主张这一事实，本案支付回购款都是许文聪个人行为，与艾而丹公司无关，虽然许文聪提交了收据但是没有转账凭证，不能证明已实际支付理财款，蔡景文是2018年2月2日才受让股权成为百杨公司股东，和许文聪主张的2014年相差了4年，该证据不能证明许文聪的主张。本院认为，厦门百杨公司工商登记信息来源合法，对其真实性予以确认，该证据表明蔡景文于2018年2月2日成为厦门百杨公司股东，在本案《增资协议》及《增资协议的补充协议》签订及返还款项期间，蔡景文不是厦门百杨公司股东。艾而丹公司是否与厦门百杨公司签订并实际履行《财务顾问协议》，依目前现有证据看，与本案诉争纠纷非同一法律关系，不影响对本案双方往来资金性质的认定，故无需追加厦门百杨公司参加诉讼。本案各方当事人对携创企业向艾而丹公司转账支付款项1998.8万元及许文聪向携创企业支付款项的事实及数额均无异议，吴永德、吴婉容、陈辉云仅作为携创企业指定的收款人代收案涉款项，也与本案实体处理结果无关。故无需追加上述案外人参加诉讼，原审处理正确。 关于资金性质、许文聪是否应向蔡景文支付相应款项及利息。本院认为，2014年1月5日，携创企业、许文聪、艾而丹公司共同签订《增资协议》及《增资协议的补充协议》，约定携创企业向艾而丹公司投资1998.8万元从而获得艾而丹公司增资后17.96%股权，实际控制股东许文聪作出艾而丹公司三年业绩承诺，如未能实现，携创企业可选择继续持股或由许文聪回购股权。协议签订后，携创企业于2014年1月17日向艾而丹公司转账投资1998.8万元，艾而丹公司也办理了相应增资扩股的手续，携创企业成为艾而丹公司的股东取得17.96%的股权并进行了工商变更登记。在增资后仅一周的2014年1月23日，许文聪向携创企业支付款项1000万元，2014年3月至2016年11月期间，许文聪向携创企业陆续支付款项共计728.8825万元。对此，携创企业主张系许文聪主动提出先退还1000万元投资款后余款转为其个人借款并按约支付利息，而许文聪则主张系携创企业违约抽回对艾而丹公司的投资。本院认为，本案《增资协议》及《增资协议的补充协议》签订后，携创企业已将出资足额转入艾而丹公司账户，并完成验资及股权变更登记，该款项已属于艾而丹公司所有，独立于股东许文聪或携创企业，未经法定程序不得取回。增资完成后，携创企业成为艾而丹公司持股17.96%的股东。许文聪自认其于增资完成后陆续退回绝大部分增资款，艾而丹公司亦述称携创企业在增资后有抽回投资款的行为，携创企业也确认收回了部分投资款，却并未相应减少其持股比例。其主张是提前履行回购条款，但《增资协议》及《增资协议的补充协议》对此均未作规定，相反规定：“如连续两年未能完成，投资人将于2016年3月10日前以书面形式通知许文聪要求股权转为债权，许文聪个人承诺在1个月内回购受让投资人所持有的目标公司17.96%股权”，在2014年1月23日返还1000万元还远未达到约定的业绩考核的时间，事实上，携创企业也是直至2016年3月14日才依据《增资协议》及《增资协议的补充协议》的股权回购条款，书面通知许文聪于2016年4月13日前回购由携创企业增资的全部股权。以上事实可以表明，在2014年1月23日至2016年3月14日期间，许文聪向携创企业支付款项1691.7975万元既不符合双方签订的《增资协议》及《增资协议的补充协议》的约定，也无证据证明双方对上述协议进行了变更，许文聪、艾而丹公司也否认存在借款的合意，故应当认定许文聪支付、携创企业收回上述款项的行为属于抽逃出资行为。综上，截至2016年3月14日，许文聪、携创企业抽逃出资共计1691.7975万元，由艾而丹公司实际控制并使用的增资款仅307.0025万元（1998.8万元-1691.7975万元）。2016年3月14日携创企业通知许文聪履行回购义务后，许文聪在收到通知后1个月内向携创企业支付的款项12.495万元应当认定为支付股权回购款，超过1个月后支付的两笔款项（2016年5月31日、2016年11月22日分别支付12.495万元、12.095万元）应当认定为支付投资回报款及逾期付款违约金。依《增资协议》及《增资协议的补充协议》约定，许文聪应当支付股权回购款、投资回报款，并按每日千分之一支付逾期付款违约金。债权转让生效后，携创企业对许文聪的上述债权应由蔡景文享有。本案蔡景文的诉讼请求为：判令许文聪立即支付款项498.8万元以及该款自2016年4月1日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金及利息（可扣除已付利息183425元），其主张按498.8万元计算本金，与事实不符，对超出的部分不予支持；其主张按月利率2%计算逾期付款违约金及利息，未超出规定的利率上限，应当视为对其自身权利的处分，予以准许。 关于一审判决是否超出诉讼请求范围，本院认为，一审期间，携创企业同意配合许文聪办理股权变更登记，在许文聪支付股权回购款后，携创企业配合许文聪办理股权变更登记手续属于履行附随义务，为避免当事人诉累，一审一并作出处理并无不妥。 本院认为，本案《增资协议》及《增资协议的补充协议》签订后，携创企业履行了出资义务并取得艾而丹公司17.96%的股权。其后，许文聪、携创企业抽逃出资，至2016年3月14日携创企业行使股权回购条款时，共计抽回出资1691.7975万元，艾而丹公司仅实际使用增资款307.0025万元。其后，许文聪陆续支付37.085万元，其中12.495万元系依据携创企业要求在指定期限内支付，应认定为支付回购款。故许文聪应当支付股权回购款294.5075万元（307.0025万元-12.495万元），并支付逾期付款违约金及投资回报款（以294.5075万元为基数，自2016年4月14日起至实际还款之日止按月利率2%计算，应扣除已支付的24.59万元）。综上，许文聪的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审对许文聪已支付款项及尚欠款项的性质认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初4908号民事判决第三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初4908号民事判决第一、二项； 三、许文聪应于本判决生效之日起十日内向蔡景文支付股权回购款294.5075万元，并支付逾期付款违约金及投资回报款（以294.5075万元为基数，自2016年4月13日起至实际付款之日止按月利率2%计算，应扣除24.59万元）； 四、驳回蔡景文的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46704元，由蔡景文负担18304元，许文聪负担28400元；二审案件受理费46704元，由蔡景文负担18304元，许文聪负担28400元，许文聪多预交的34582元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年十一月二十八日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。