云南省永善县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0625民初843号原告永善县天柱房地产开发有限公司（以下简称“天柱公司”），组织机构代码77856672-6。住所地：永善县溪洛渡镇新华街。法定代表人胡斌，该公司总经理。委托代理人胡成国（特别授权），男，该公司职工。委托代理人钟大伟（特别授权），云南泓佩律师事务所律师。被告程云，男，1968年6月8日出生汉族，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。委托代理人赵忠文（特别授权），云南明快律师事务所律师。第三人永善县黄华镇人民政府（以下简称黄华镇政府），组织机构代码72730923-6。住所地：永善县黄华镇黄华村。法定代表人朱泽云，该镇镇长。委托代理人孙德勇（特别授权），云南景凤律师事务所律师。原告天柱公司与被告程云、第三人黄华镇政府劳务合同纠纷一案，本院于2015年9月17日作出了（2015）永民初字第25号民事判决。被告程云提起上诉，昭通市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年4月6日受理后，依法另行组成合议庭。因案件情况复杂，经本院院长批准，延长了审理期限六个月。审理过程中，原告天柱公司向本院申请撤诉，本院裁定准予原告撤诉。2018年5月9日，原告天柱公司再次向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，因案情复杂，经本院院长批准，延长了审理期限六个月。2018年10月12日，本院公开开庭审理了本案。原告天柱公司的法定代表人胡斌及其委托代理人钟大伟和胡成国，被告程云的委托代理人赵忠文，第三人黄华镇政府的委托代理人孙德勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天柱公司诉称，2012年10月25日，其公司与第三人永善县黄华镇人民政府签订《黄华镇移民安置房屋建设框架协议书》，约定由其公司帮建移民房屋，其公司将部分辅助工程分包给被告程云承建，并于2012年11月20日与被告程云签订了《泥工劳务协议》。协议约定，原告将黄华镇朝阳集镇移民安置房D区部分工程的泥工分包给程云承建，包括：砌砖、浇筑混凝土、清理楼层、一层清土打混凝土地坪等。单价为每平方米100元，包含施工工具及全部人工垂直运输、汽车泵、施工人员保护措施费。工期为2012年11月20日至2013年3月30日。合同签订后，被告程云在工程未完工且未验收合格的情况下中途退场，未完成合同约定的工程内容，也未支付完工人工资。被告程云中途退场后，为及时将黄华镇朝阳集镇D区安置房帮建完，原告组织人员进行施工补救产生了以下费用：1、代被告支付民工工资4533.20元；2、代被告程云补砌施工预留通道费用70200元；3、代被告程云吊砖费用65585元（其中吊砖费25585元、吊车租赁费30000元、吊车管理人员费10000元）；4、代被告程云浇筑地板费用10000元；5、代被告程云请民工清理楼层垃圾（2013年8月9日至10月17日）费用73500元；6、代被告程云解决处理墙体漏砌、错砌、倒塌现象费用37760元；7、代被告赔付移民户中间隔墙及外墙未砌费用44490元；8、代被告程云请民工清理楼层垃圾（2013年10月28日至2014年1月24日）费用30480元；9、因被告程云承建的房屋有房梁歪曲、楼板漏水等质量问题，经黄华镇人民政府、黄葛社区与移民户主以及原告公司协商，共赔付给移民户主134699.70元；10、其他开支50000元。以上十项费用支出共计521247.90元。云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第69号判决书载明原告“对修护的金额没有确定，可待修护费用确定后另行起诉”。现起诉要求被告程云返还原告公司代其修复黄华镇朝阳集镇移民安置房D区费用521247.90元。案件受理费由被告程云承担。被告程云辩称，原告所诉不属实，被告已按合同履行了自己的义务，且云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第69号判决书已被撤销，原告起诉没有依据，属重复诉讼，恶意诉讼，目的是拖延履行生效判决。被告完成了约定作业，且不存在质量问题。预留施工洞修缮属原告负责。故请求驳回原告诉讼请求。第三人黄华镇政府诉称，其单位在黄华镇朝阳集镇移民安置房D区工程建设中是监督单位，负责对移民的建房资金监管，并派驻工作人员对朝阳集镇施工现场相关工作进行协调。原告所诉属实，被告程云承建黄华镇朝阳集镇移民安置房D区的泥工劳务部分，因被告聘请工人少，在房屋修建工程中人手不足致使工期延误。被告程云所承建的泥工劳务部分并未进行结算。被告中途退场后将其全部工人撤走，致使被告承建工程中遗留下的施工预留通道、墙体未砌、错砌、漏砌、楼层建筑垃圾未清理等未得到处理和解决。随后，原告天柱公司聘请工人对被告程云承建工程中遗留下的施工预留通道、墙体未砌、错砌、漏砌、楼层建筑垃圾未清理等工作修复整改。原、被告间因履行《泥工劳务协议》发生纠纷，与黄华镇政府无关。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、被告程云是否按《泥工劳务协议》履行完合同义务；2、原告天柱公司修复的黄华镇朝阳集镇移民安置房（D区）中，修复被告程云所承揽工程部分所产生的费用是多少，是否应当由被告程云承担。针对以上争议，原告天柱公司向本院提交了如下证据：1、天柱公司的营业执照、资质证书、组织机构代码证各1份。证明原告的主体资格合法。2、《黄华镇移民安置房建设框架协议书》1份。证明原告与第三人黄华镇政府签订协议，由原告对黄华镇朝阳集镇移民安置房进行帮建。该协议书载明：黄华镇政府对工程进度、工程设备、建筑材料和工程质量等行使监督权。3、《泥工劳务协议》1份。证明原、被告于2012年11月20日签订协议，由被告负责原告承建的黄华镇朝阳集镇移民安置房D区工程部分泥工的劳务施工，单价为每平方米100元，不再收取其他任何费用。施工工程包括：砌砖、浇筑混凝土，清理楼层，一层清土打混凝土地坪，一层以上的楼层属于源浆找平青光后不再做无沙地坪；对浇筑漏筋、漏洞、麻面等采取补救措施。项目单价包括施工工具、场内垂直运输、汽车泵、施工人员防护措施（安全帽、安全绳带）、出入证、施工电缆等费用。工期为2012年11月20日至2013年3月30日。付款方式为：程云在2012年12月30日前完成所分配的工程任务，上报给天柱公司项目部，经天柱公司审核无误后，在2013年1月10日付已做工程总价款的70%。2013年1月至3月30日期间，程云每月25日前上报给天柱公司项目部当月完成工程量，经天柱公司审核后，在次月10日付已做工程价款的70%。工程验收合格，除质保金外，天柱公司应在30日内付清尾款。4、黄华镇黄葛社区居民委员会出具的《通知》、《D区移民房未完工程量统计表》各一份。证明被告程云未按协议约定履行义务，黄华镇黄葛社区居民委员会统计后向原告发出整改通知。5、证人宋某的证言1份，黄华镇综治办证明2份；预留施工洞统计表、领条及身份证各1份；工人做工情况、劳务费发放表、黄华镇黄葛社区情况说明各1份；领条4份；民工清理楼层工日记录1份；《黄华镇移民安置房建设工程质量缺陷整改协议书》10份附领条4份；D区房屋情况记录31份；移民房屋质量缺陷整改登记表（D区）1份；天柱公司请民工为程云班组清理楼层、补砌墙体等工日记录1份；质量缺陷整改费用汇总1份。证明原告天柱公司在被告程云中途退场后，代为支付程云施工队的民工宋某的工资，聘请民工修复处理由程云施工队留下的施工预留通道、墙体错砌漏砌、楼层垃圾、浇筑地板、楼板漏水、房梁歪曲等共支出471247.90元。6、云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第69号判决书、云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第201号判决书各1份，证明原告起诉被告程云中途退场之后，其为程云施工队修复处理各项工程瑕疵支出费用符合法律规定。7、云南鼎安司法鉴定中心支付鉴定费通知一份。载明：原告天柱公司申请对程云“未完工程量及所需劳务费、工程量缺陷范围及整改所需劳务费”进行鉴定。云南鼎安司法鉴定中心受理后，要求原告天柱公司在接到通知后10日内预交鉴定费，并告知原告天柱公司逾期不支付鉴定费的后果。经质证，被告程云对原告天柱公司提交的第1组证据无异议，但是认为原告没有相关建筑资质；对第2、3组证据的真实性无异议，但其认为云南省高级人民法院已确认该协议无效；对第4、5、7组证据有异议，不认可；对第6组证据其认为应以云南省高级人民法院判决书为准。第三人黄华镇政府对原告天柱公司提交的证据无异议。被告程云向本院提交了云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第201号民事判决书1份。证明本案已处理，原告的起诉属重复诉讼，被告完成了约定作业，不存在质量问题。预留施工洞修缮属原告负责。经质证，原告和第三人均认为被告程云提交的证据不能证明被告的证明目的。第三人黄华镇政府未向本院提交证据。在诉讼过程中，依原告天柱公司申请本院调取了以下证据：移民房屋缺陷整改登记表（D区）1份、《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》20份附领条13张、现场勘察对账笔录1份、调查李清顺、彭顺林、彭航、严云超、尹洲勇和谢忠华的笔录7份。证明程云承建黄华镇朝阳集镇移民安置房(D区）124户泥工劳务，宗地号为：Ａ141-××8、Ａ170-××5、B414-B421、Ｃ344-××8、C350-C379、Ｃ381-××3、C468-C471。程云中途退场后，经永善县黄华镇人民政府、黄葛社区居民委员会与移民户主核查，其中有48户移民房屋板面出现裂痕、房屋地板漏水、墙体错砌、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼地板未浇筑等不同程度的质量瑕疵问题以及楼层垃圾未清理等情况。在黄葛社区居民委员会主持下，天柱公司与移民户主签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》，对相关质量瑕疵进行了整改与赔偿，已经赔偿的有20户，金额为146839.70元，该款项由黄华镇人民政府从天柱公司工程款中扣划出来赔付给移民户主，其中由黄华镇政府代为赔付给移民户主的有6户，金额为8620元，其余14户的由黄华镇人民政府将扣划出的工程款交由黄葛社区居民委员会代为赔付给移民户主，金额为138219.70元。程云中途退场之后，天柱公司租赁吊车吊砖补砌施工预留通道支出65585元、聘请民工浇筑一楼未浇筑的地板支出10000元、聘请民工清理楼层垃圾两次共支出费用103980元。经质证，原告天柱公司和第三人黄华镇政府对本院依原告方申请调取的证据无异议；被告程云对本院依原告方申请调取的证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不能证明原告的主张，造价和质量问题需专业机构评估鉴定。本院认为，原告天柱公司提交的第1、2、3组证据，证据来源合法，与本案相关联，且被告程云与第三人黄华镇政府无异议，予以采信；对第4组证据，被告程云虽有异议，但该组证据来源合法，且与本案相关联，本院予以采信；在第5组证据中，对于证人宋某的证言，因证人未出庭作证，且原告未能提供证据证明宋某系被告程云聘请的工人及原告已代被告向宋某支付工资的事实，故对证人宋某的证言，本院不予以采信。由于没有专业机构对程云所做工程进行评估鉴定，不能确定程云所做工程是否存在质量问题及该质量问题是否系程云所致，也不能确定被告程云未完工程量和质量问题的所需劳务费，因此，对第5组证据中的其余证据，本院予以部份采信；对第6组证据，属已发生法律效力的判决书，本院予以采信；对第7组证据，是原告天柱公司申请鉴定后，云南鼎安司法鉴定中心发出的预交鉴定费通知，来源合法、内容真实、与本案相关联，本院予以采信；本院依原告申请调取的证据，来源合法，内容部份真实，且原告和第三人无异议，予以部份采信。对被告提供的证据，属已发生法律效力的判决书，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2012年11月20日，原告天柱公司与被告程云签订《泥工劳务协议》，协议约定，被告程云负责原告天柱公司承建的黄华镇朝阳集镇移民安置房D区工程部分泥工的劳务施工，施工单价为每平方米100元，不再收取其他任何费用。施工工程包括：砌砖、浇筑混凝土，清理楼层，一层清土打混凝土地坪，一层以上的楼层属于源浆找平青光后不再做无沙地坪；项目单价还包括施工工具及场内垂直运输，汽车泵费用，施工人员防护措施费（安全帽、安全绳带），出入证，施工电缆等；对浇筑漏筋、漏洞、麻面等采取补救措施等。工期为2012年11月20日至2013年3月30日。付款方式为：程云在2012年12月30日前完成所分配的工程任务，上报给天柱公司项目部，经天柱公司审核无误后，在2013年1月10日付已做工程总价款的70%。2013年1月至3月30日期间，程云每月25日前上报给天柱公司项目部，当月完成工程量经天柱公司审核后，在次月10日付已做工程价款的70%。工程验收合格结算后，天柱公司应在30日内除质保金后一次性付清尾款。被告程云在该工程建设中具体承担黄华镇朝阳集镇移民安置房(D区）124户泥工劳务，宗地号为：Ａ141-××8、Ａ170-××5、B414-B421、Ｃ344-××8、C350-C379、Ｃ381-××3、C468-C471。被告程云退场后，经黄华镇政府、黄葛社区居民委员会与移民户主核查，其中有48户移民房屋板面出现裂痕、房屋地板漏水、墙体错砌、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼地板未浇筑等不同程度的质量瑕疵问题以及楼层垃圾未清理等情况。在黄葛社区居民委员会主持下，天柱公司与移民户主签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》，对相关质量瑕疵进行了整改与赔偿。原告天柱公司认为，因被告中途退场，原告为处理和修复程云留下的部分工程质量瑕疵等问题所支出的费用应当由被告程云承担，向本院提起诉讼，要求被告程云给付原告代被告修复黄华镇朝阳集镇移民安置房（D区）费用521247.90元。在诉讼过程中，原告天柱公司申请对程云“未完工程量及所需劳务费、工程量缺陷范围及整改所需劳务费”进行鉴定。云南鼎安司法鉴定中心受理后，要求原告天柱公司在接到通知后10日内预交鉴定费，原告天柱公司逾期不支付鉴定费。云南鼎安司法鉴定中心于2018年9月17日终止鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告程云所做工程是否存在质量问题、该质量问题是否系程云所承建工程所致、被告程云未完工程和质量问题的所需劳务费均需专业机构进行评估鉴定，方能确定被告应承担的责任范围和费用金额。本案中，被告程云退场之后，经黄华镇政府、黄葛社区居民委员会与移民户主核查，认为被告程云所承建的移民安置房(D区）中有48户房屋板面出现裂痕、房屋板面漏水、墙体错砌、漏砌、房梁错位、施工预留通道未补砌、一楼地板未浇筑等不同程度的质量瑕疵问题以及楼层垃圾未清理等情况。在黄葛社区居民委员会的主持下，原告天柱公司与移民户主签订了《黄华镇移民安置房工程质量缺陷整改协议书》，对相关质量瑕疵进行了整改与赔偿后，原告天柱公司认为被告程云未按质按量履行合同义务，要求被告程云给付原告代被告修复黄华镇朝阳集镇移民安置房（D区）费用521247.90元。在诉讼过程中，原告天柱公司申请对程云“未完工程量及所需劳务费、工程量缺陷范围及整改所需劳务费”进行鉴定。云南鼎安司法鉴定中心受理后，要求原告天柱公司在接到通知后10日内预交鉴定费，原告天柱公司无正当理由逾期不预交鉴定费，导致云南鼎安司法鉴定中心终止鉴定，责任在于原告；原告天柱公司虽然提供了一定的证据证明损失的存在，但未提供专业机构的鉴定结论证明被告程云所承建的移民安置房(D区）中的质量问题和未完工程及其所需劳务费，也没有提供充分的证据证明宋某系被告程云聘请的工人及原告已代被告向宋某支付工资的事实。因此，原告天柱公司应承担举证不能的法律后果，其诉讼的事实和理由依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告永善县天柱房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9012元，由原告永善县天柱房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判长  王光宏审判员  廖 刚审判员  李忠银二〇一八年十一月二十日书记员  谭龙群