湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民二初字第37号原告（反诉被告）：浙江东阳建工集团有限公司，住所地浙江省东阳市经济开发区。法定代表人：何颂伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文伟，湖南鹤州律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼繁华，系浙江东阳建工集团有限公司员工，男，1977年9月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。被告（反诉原告）：怀化市大汉置业有限公司，住所地，湖南省怀化市鹤城区迎丰东路星光巷复兴大厦2楼201号。法定代表人：邹明，该公司执行董事。本诉委托诉讼代理人：戴勇坚、孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。反诉委托诉讼代理人：梁荣、段艳霞，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被告：大汉城镇建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区红旗路大汉建材城1栋。法定代表人：付胜龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒坚，湖南平康律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江东阳建工集团有限公司（以下简称浙江东阳公司）与被告（反诉原告）怀化市大汉置业有限公司（以下简称大汉置业公司）及被告大汉城镇建设有限公司（以下简称大汉城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。浙江东阳公司委托诉讼代理人杜文伟、楼繁华，大汉置业公司委托诉讼代理人孙海军、戴勇坚、梁荣、段艳霞，大汉城建公司委托诉讼代理人舒坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。浙江东阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令大汉置业公司支付结算的工程款48908411.9元，并按月利率2%支付逾期付款违约金（截止2015年6月12日的违约金为37774342、46元）；2.判令大汉城建公司对5983440元工程价款承担连带清偿责任；3.判令大汉置业公司返还履约保证金300000元；4.本案诉讼费由大汉置业公司、大汉城建公司承担。事实与理由：浙江东阳公司与大汉置业公司于2011年9月15日签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称915合同），约定：浙江东阳公司自筹资金承建大汉置业公司在怀化开发的“大汉龙城·兴龙府”一期2标共24栋楼的土建、水电、门窗等工程。合同签订后，浙江东阳公司积极履行合同义务，按约定提交了最终结算申请。大汉置业有限公司在合同约定的期限内未对最终结算申请提出异议。按照最终结算，工程价款为249413373元。现工程保修期届满，大汉置业公司应支付全部工程价款，大汉置业公司已付工程款194239120.1元，未支付工程款为48908411元。2014年8月4日，大汉城建公司向浙江东阳公司出具《授权委托书》，承诺担保按期支付大汉置业公司16500000元，现尚有5983440元未支付，大汉城建公司应对该5983440元款项承担连带清偿责任。浙江东阳公司多次要求大汉置业公司、大汉城建公司支付工程款及返还履约保证金300000元，均遭拒绝。大汉置业公司辩称：第一、工程竣工验收后，浙江东阳公司与大汉置业公司因意见分歧无法达成一致，工程款未结算。2014年8月4日，双方就工程款结算等事项签订《补充协议》约定：浙江东阳公司应于2014年8月15日前提交完整的结算资料，过期大汉置业公司不再认可；双方应在2014年9月30日前完成结算工作，若有争议事项双方无法达成一致意见，由大汉置业公司于2014年9月30日前出具认可部分的完整结算报告，并按报告确定的金额在2014年10月15日前支付结算金额的97%；若大汉置业公司逾期付款，则每逾期一天支付违约金20000元。并在该补充协议的第五、六条就相关问题进行了补充。2014年12月8日，大汉置业公司出具了结算报告，金额为196145700元。而大汉置业公司实际支付201319951.96元。第二、浙江东阳公司从未提交过工程价款为249413373元的结算申请。所称“已按约定提交了最终结算申请，大汉置业公司在合同约定的期限内未提出异议”，与客观事实不符。事实上，双方签订的建设工程施工合同并没有约定大汉置业公司必须在一定期限内对结算申请提出异议，否则就按浙江东阳公司提交的结算申请支付工程款。虽然双方于2011年9月15日签订的建设工程施工合同第十七条约定了竣工结算和最终结算的程序，但浙江东阳公司既未按上述约定履行，也未按《补充协议》第4、5、6条约定的程序办理结算。第三、浙江东阳公司交纳的履约保证金，大汉置业公司已按工程进度返还了一部分，因工程价款尚未进行结算，大汉置业公司不能确定是否还需支付款项给浙江东阳公司。第四、虽然合同约定的逾期利息的详细支付期限，但浙江东阳公司并没有在约定的期限内主张权利，且双方签订的《关于工期问题的谅解备忘录》已明确互不追究赔偿责任。综上所述，浙江东阳公司的诉讼请求不成立，应当予以驳回。大汉城建公司认可大汉置业公司的意见，并补充以下答辩意见：第一、浙江东阳公司主张逾期违约利息源自合同履行过程中的违约事实，以拖欠的工程款为基数，再以月利率2%计算，但工程施工期间，因付款不及时造成的违约，计算违约金的基数是不同的，而浙江东阳公司未提供违约金的计算依据及来源。第二、浙江东阳公司与大汉置业公司确定的工程价款金额差异较大，仍需双方核对清楚后，方能解决本案争议。第三、浙江东阳公司与大汉置业公司对结算还有较大分歧意见，需第三方介入结算或双方共同协商。第四、因浙江东阳公司组织民工围堵大汉置业公司的办公室及工作人员，还发生了人身攻击，经怀化市人民政府协调，在应怀化市人民政府的要求下，大汉城建公司在无奈的情况下作出担保，代为支付民工工资。大汉城建公司担保责任是否成立，有待浙江东阳公司与大汉置业公司结算后确定。大汉置业公司向本院提起反诉请求：1.判令浙江东阳公司赔偿大汉置业公司逾期竣工损失3061196.71元；2.判令浙江东阳公司赔偿大汉置业公司退场违约损失1680000元（计算至2017年7月13日浙江东阳公司退场）；3.判令浙江东阳公司承担咨询编制费用421156元（以法院生效判决确定）；4.判令浙江东阳公司支付民工闹事的违约损失1051656元；5.判令浙江东阳公司承担地下停车场及屋面漏水、墙面裂缝修复费用20000000元；6.由浙江东阳公司承担本案诉讼费用。事实与理由：甲方大汉置业公司与乙方浙江东阳公司于2011年5月30日签订了《DHFC-怀化置业-施工-015《大汉龙城·兴龙府（一期）二标段施工总承包合同》（以下简称530合同），由浙江东阳公司承包“大汉龙城·兴龙府”一期二标段工程。530合同第一部分第三条约定：“合同工期总日历天数：26-30层为540日历天；18层高层为360日历天；8-11层小高层为210日历天；4+1层多层为180日历天。各幢楼合同工期从该幢楼具备实际施工条件之日起算。”合同签订后，各幢楼陆续开始施工，由于浙江东阳公司的原因导致工程严重延误工期，直至2013年12月14日才进行竣工验收，导致向购房业主交付房屋时间推延，业主纷纷向法院提起诉讼，要求大汉置业公司支付逾期交房违约金，造成大汉置业公司面临巨额赔偿，并影响了房屋的销售。530合同第三部分第九条约定：“乙方应在竣工后30日内撤出竣工区域内全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的除外），然后填写工程移交书，经甲方签字后，视为工程移交完毕；乙方逾期未向甲方移交完毕，将会造成甲方向业主交楼时间延误，乙方按竣工日期拖延支付违约金。”工程竣工验收后，浙江东阳公司一直未清理退场，仍占有大汉置业公司的场地，不仅对小区整体形象造成了不良影响，更对大汉置业公司的工作带来诸多不便，造成大汉置业公司重大损失。根据约定，至大汉置业公司提起反诉之日，浙江东阳公司应赔偿大汉置业公司损失1680000元。530合同第三部分专用条款第九条约定：“为提高结算的效率，减少核对时间，乙方上报的预结算金额，不得超出审定后的结算额的20%；否则，超出部分咨询编制费用由乙方承担，并在结算款中扣除（计算标准为超出审定预结算额20%以外造价的3%）。”2014年12月8日，大汉置业公司发送工程联系单，明确工程初审造价为196145700元，而浙江东阳公司在起诉状中自认结算金额为249413373元，远远超过初审造价的20%。根据约定，浙江东阳公司应承担超出部分的咨询编制费421156元。530合同第三部分专用条款第二条、第六条约定，拖欠农民工工资导致民工闹事，浙江东阳公司应承担由此导致的一切费用，并向大汉置业公司承担违约金。工程开工后，大汉置业公司按约定如期支付工程进度款，但浙江东阳公司因自身原因拖欠民工工资，导致民工多次聚集至大汉置业公司的营销中心、办公室闹事，并至市政府要求支付工资，影响了大汉置业公司的工作秩序，损害了大汉置业公司的声誉。根据怀化市人力资源和社会保障局2014年8月29日怀人社监令字（2014）59号令，浙江东阳公司拖欠民工工资10516560元。根据约定，浙江东阳公司应向大汉置业公司支付违约金10516560元。浙江东阳公司施工的工程，现地下停车场及部分屋面漏水，幼儿园墙面出现严重裂缝，出现严重工程质量问题，浙江东阳公司应赔偿大汉置业公司修复费用20000000元。针对大汉置业公司的反诉，浙江东阳公司辩称：第一、2013年10月31日，浙江东阳公司与大汉置业公司协商并签订《谅解备忘录》，明确了工期延误问题，共同认可互不追究对方造成的逾期损失，故大汉置业公司不得要求浙江东阳公司承担工期逾期损失。530合同第11.3条第6项约定，未按合同约定支付工程款造成工期延误的责任，由大汉置业公司承担，若工期逾期系未支付工程款造成，浙江东阳公司不承担责任。第二、合同并未约定退场时间，大汉置业公司要求浙江东阳公司支付未及时退场违约损失，不符合约定；同时，浙江东阳公司仅有生活区未退出，在浙江东阳公司提起诉讼前，大汉置业公司并未通知退场时间，浙江东阳公司一直生活区作维修基地使用，不存在违约情形。因此，大汉置业公司提出未退场违约损失的请求不能成立。第三、对于土建部分的结算，双方于2014年1月14日签署初步结算统计表，认可土建部分工程价款198000000元，但未包括钢筋、电缆、办证、水电安装、垂直运输等费用，浙江东阳公司起诉主张的40000000余元工程款，是未对审的工程部分，故大汉置业公司提出的咨询编制费的主张，缺乏依据。第四、经相关部门梳理和审核，民工闹事系因大汉置业公司拖欠工程款，导致浙江东阳公司不能支付民工工资及材料款。2014年7月11日，怀化市人力资源和社会保障局出具的文件中，明确指出大汉置业公司尚有一份32230000元的同意付款审批单未付款，并发函要求该笔款项支付到位，以避免激化社会矛盾。2013年10月31日的专题会议纪要，建设行政主管部门亦要求大汉置业公司先行支付该32230000元款项。2014年7月16日，怀化市建设工程造价管理站初步审核未对审的工程价款为27950000元，并报建设行政主管部门要求大汉置业公司支付该笔金额的97%。因此，大汉置业公司提出民工闹事违约金的主张，应不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本诉原告浙江东阳公司提交了以下证据：证据1.2011年9月15日签订的915合同。欲证实浙江东阳公司与大汉置业公司签订了建设工程合同并备案，应以该备案合同作为双方结算工程价款的依据。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为不能实现浙江东阳公司的证明目的。证据2.履约保证金收据。欲证实大汉置业公司、大汉城建公司应返还浙江东阳公司履约保证金300000元。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为需最终结算确定是否退还保证金，不能实现浙江东阳公司的证明目的。证据3.工程计算总价款。欲证实大汉置业公司已支付工程款194239120.1元。大汉置业公司、大汉城建公司认为未经对审，不能以浙江东阳公司提供的数据作为工程价款依据，对证据的三性不予认可。证据4.工程结算资料移送清单。欲证实浙江东阳公司已将工程结算资料移送，大汉置业公司未按约定审核，应按结算资料记载的金额支付工程价款。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为大汉置业公司只收到清单，但随清单的资料并未移送，双方没有结算工程价款，不能实现浙江东阳公司的证明目的。证据5.工程竣工验收会议记录。欲证实浙江东阳公司承包施工的工程已验收合格。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为竣工验收时间为2013年12月14日。证据6.工程统计表及工程款逾期支付违约金汇总表。欲证实截止2015年6月12日，大汉置业公司、大汉城建公司应支付浙江东阳公司违约金37774342.46元。大汉置业公司、大汉城建公司认为该统计表系浙江东阳公司单方制作，不予认可。证据7.关于工期问题谅解备忘录。欲证实当事人双方已就工期问题达成谅解，互不追究违约责任。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该备忘录不仅免除了原告的违约责任，也免除了被告的违约责任。证据8.工程催款函5份。欲证实浙江东阳公司多次催大汉置业公司、大汉城建公司返还保证金和支付工程款。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但不能以催款函确定工程款及需退还保证金的金额。证据9.《关于大汉龙城一期（二标段）工程竣工验收后支付工程款情况的通知》及《关于对大汉集团与浙江东阳建工对大汉集团未审核的六大项内容造价建议意见》。欲证实怀化市建设工程造价管理站要求双方对工程进行审核，同时要求大汉置业公司、大汉城建公司支付工程款。大汉置业公司、大汉城建公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为不能实现浙江东阳公司的证明目的。证据10.授权委托书、补充协议、催告函。欲证实2014年8月4日，大汉城建公司向浙江东阳公司出具授权委托书，承诺对大汉置业公司16500000元工程款承担保证责任。大汉置业公司认为补充协议约定了最终结算条件、分歧处理方式，合同双方未按补充协议履行，浙江东阳公司提起诉讼不符合补充协议的约定。大汉城建公司对授权委托书、补充协议的真实性、合法性无异议，但认为授权委托书只能证明大汉城建公司委托大汉置业公司与浙江东阳公司签订协议，大汉城建公司支付工程款；补充协议当事人双方均未履行，不能实现浙江东阳公司的证明目的。催告函不能证明大汉城建公司违约，不予认可。证据11.怀化市人力资源和社会保障局给大汉置业公司的函。欲证实大汉置业公司拖欠浙江东阳公司工程款32230000元。大汉置业公司不确定收到该函件，不能实现浙江东阳公司的证明目的。大汉城建公司认为行政机关的督察令不能作为合同方违约的依据，不能实现浙江东阳公司的证明目的。证据12.结算资料U盘。欲补充证实所有结算资料明细情况。大汉置业公司质证认为该电子文档是由浙江东阳公司单方制作，未经对审，不能代表大汉置业公司认可电子文档内容。大汉城建公司提出未曾收到电子文档，但收到纸质文本，纸质文本在民工闹事时拿走了。本诉被告大汉置业公司提交了以下证据：证据13.2011年5月30日签订的530合同。欲证实浙江东阳公司与大汉置业公司实际履行530合同，915合同通用条款第17条也对结算事宜进行了约定，应以530合同结算工程价款。浙江东阳公司对证据的真实性没有异议，但认为915合同签订在后，应以915合同结算工程价款，该份证据不能实现大汉置业公司的证明目的。证据14.关于怀化大汉龙城提交工程结算资料相关制度及具体规定事宜的工程联系单（2013年7月30日）、会议纪要、工程联系单（2014年12月8日）。欲证实当事人双方工程结算流程，竣工验收后结算前大汉置业公司以初审造价按90%支付款项给浙江东阳公司，2014年12月8日的工程联系单已通知给浙江东阳公司，认定的工程款金额为196145700元。浙江东阳公司认为大汉城建公司的管理制度与本案没有关联，且浙江东阳公司已在2014年8月13日补齐全部结算资料；会议纪要体现工程主体造价，还有40000000余元的工程造价未审核，不能实现大汉置业公司证明目的。浙江东阳公司未收到2014年12月8日的工程联系单，不予认可。证据15.工程结算往来资料、公证书、照片。欲证实浙江东阳公司未退场，约定的结算条件未达到，浙江东阳公司提交的结算资料不完整且不配合工作，应以大汉置业初审的196145700元作为工程价款结算依据。浙江东阳公司认为上述证据反证双方只对土建部分进行结算，其他工程部分未结算，且浙江东阳公司未曾收到上述证据中附随的函件。2014年8月15日前，浙江东阳公司已补齐全部资料，按约定的56天审核期，至2014年10月13日，大汉置业公司并未提出异议，即便以邮件发送审核函件，也超出合同约定的审核期间。上述证据不能实现大汉置业公司的证明目的。证据16.付款凭证。欲证实大汉置业公司共支付工程款184567583.3元。浙江东阳公司对证据的真实性没有异议，但提出2012年1月13日9100000元汇票及2012年9月11日的1000000元汇票，大汉置业公司应承担汇票面额5%的贴现费用。证据17.大汉置业公司代付款项凭证。欲证实大汉置业公司代浙江东阳公司付款14441256.73元。浙江东阳公司对未经材料员和管理员签字及出具付款委托书部分的款项不予认可，安全质量金2.5万不应由浙江东阳公司支付。大汉城建公司对大汉置业公司提交的证据，仅提出证据17中中25000元质保金应由两个项目公司分摊。本诉被告大汉城建公司未提交证据。对于当事人双方提交的17份本诉证据，证据来源合法，与本案事实相关联，本院予以采信。就部分证据所涉案件事实当事人存在争议的，本院在裁判理由部分阐述。反诉原告大汉置业公司向本院提交了以下证据：证据1.530合同。欲证实大汉置业公司与浙江东阳公司约定了延误工期、迟延退场、咨询编制费的承担及民事闹事的违约责任。浙江东阳公司认为双方应以915合同确定双方权利义务，认为该证据不能实现大汉置业公司的证明目的。证据2.延误工期资料、业主起诉大汉置业公司资料。欲证实浙江东阳公司延误工期给大汉置业公司造成损失。浙江东阳公司认为双方在《关于工期问题的谅解备忘录》中达成一致意见，互不追究工期逾期责任，该证据不能实现大汉置业公司的证明目的。证据3.照片5张、损失统计表1张。欲证实浙江东阳公司迟延退场，给大汉置业公司造成损失。浙江东阳公司对照片的真实性予以认可，但大汉置业公司计算的损失缺乏依据，不予认可。证据4、工程联系单。欲证实大汉置业公司初审工程价款为196145700元。浙江东阳公司否认收到该工程联系单，对该证据不予认可。证据5.民工闹事材料1组、怀化市公安局鹤城分局证明、律师函、照片。欲证实浙江东阳公司民工闹事的事实。浙江东阳公司认为因大汉置业公司欠付工程款，民工闹事损失应由大汉置业公司承担，不能实现大汉置业公司的证明目的。反诉被告浙江东阳公司未提交证据。对于大汉置业公司提交的5份反诉证据，本院认为：530合同、《谅解备忘录》、工程联系单已作本诉证据采信；当事人通过签署《谅解备忘录》，就工期延误的处理达成一致意见，2014年8月4日浙江东阳公司与大汉置业公司签订了补充协议，其他证据只能证实工期延误和浙江东阳公司迟延退场的事实。诉讼过程中，经本院委托，国众联建设工程管理顾问有限公司就“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程造价进行鉴定，鉴定人员也出庭接受询问。当事人各方对鉴定结论提出异议，大汉置业公司还提供了咨询报告，认为鉴定结论不能作为本案证据使用。对于鉴定结论是否采信，本院在裁判理由部分阐述。鉴定期间，对于鉴定材料中的签证单，大汉置业公司质证提出部分签证单的现场签证代表瞿勋耀系受胁迫签名，浙江东阳公司加盖虚假“怀化大汉置业有限公司工程技术部”印章，向本院申请文检鉴定。因签证单由业主单位、施工方、监理单位多方签章，浙江东阳公司提供的签证单有监理方签字，已见证浙江东阳公司完成的工程量，大汉置业公司在签证单上签章的真实性，并不影响工程造价鉴定结论，故对大汉置业的文检鉴定申请，本院不予同意。根据采信的证据和当事人陈述，本院确认以下案件事实：2011年5月30日，大汉置业公司与浙江东阳公司签订530合同，由浙江东阳公司承包“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程施工，工程内容包括1、2、3、5、8、9、10、11、22、23、25、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38栋多层或高层住宅及地下车库，包括土建工程、装饰工程及水电安装工程。开工日期暂定2011年7月28日，合同工期总日历天数为：26-30层高层540日历天、18层高层360日历天、8-11层小高层为210日历天、4+1层多层为180日历天。建筑工程质量达到《湖南省建筑施工现场安全质量标准化达标验收办法》要求，并取得“湖南省建筑施工安全质量标准化示范工程”，确保一栋高层为“湖南省优质工程”，若获得“芙蓉奖”，给予获奖工程结算造价的1.5%作为奖励。合同价款暂定200000000元，工程量按竣工图结算，采用工料单价法计价，套用2006版《湖南省建筑装饰装修、安装工程消耗量标准》，人工工资按怀化地区施工同期湖南省住房和城乡建设厅发布的建设工程人工工资最低单价和市场单价平均值计取，钢筋、电缆由大汉置业公司提供，大汉置业公司指定材料按大汉置业公司指定材料价格，其他材料和机械台班价格按当地建设主管部门发布的施工同期预算价计取，在部分项工程费和施工措施费的基础上计取13.5%的综合费率，综合费率包括企业管理费、利润、安全文明施工费、冬雨季施工增加费、税金和规费(不含劳保基金）。地下室结构±0.000完成（或与地下室结构同等的工程量完成）后七天内付地下室工程造价（经甲方审核确认，下同）的80%，±0.000以上的工程款按月实际完成工程量造价的80%于次月7日前支付；外架拆除（按单幢形象进度）完成后7天内付至实际完成工程量造价的85%；竣工验收（若分阶段竣工验收，按验收部位为支付节点）合格后七天内付至实际完成工程量的90%；结算审计完成后七天内付至结算造价的97%（考虑本标段多层、小高层和高层并存，在实际验收过程中，若没有分阶段竣工验收，对已具备验收条件的单体工程，浙江东阳公司可以单独上报结算书，甲方按单体工程付至该单体工程审核结算造价的95%）；3%的工程结算余款作保修金并分三次支付。在大汉置业公司按合同约定履行义务情况下，浙江东阳公司不得以任何理由和事项拖付民工工资，若发生拖欠民工工资事件，浙江东阳公司向大汉置业公司支付被拖欠民工工资10%的违约金。浙江东阳公司在竣工后30日内撤出竣工区域内全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的以外），工程移交书经大汉置业公司签字后，视为工程移交完毕；浙江东阳公司逾期未移交完毕，将会造成大汉置业公司向业主交房延误，浙江东阳公司按竣工日期拖延支付违约金。大汉置业公司收到结算资料后30个工作日内进行初审，并出具初审报告；如大汉置业公司初审报告认为结算资料不完备，浙江东阳公司应在收到初审报告后10个工作日内完善；大汉置业公司出具结算资料初审报告并具备完整的结算资料后180工作日内，双方核对结算并由大汉置业公司出具结算审核报告；如浙江东阳公司对结算审核报告不认同，则浙江东阳公司可委托双方共同认可的第三方进行结算复核，直至双方对结算金额达成一致；结算达成一致且办理竣工资料移交手续后由大汉置业公司14天内支付工程结算总价余款。浙江东阳公司提交完整的结算资料后，大汉置业公司应在180天内完成结算和审计工作，逾期则视为认可浙江东阳公司的结算文件，若因大汉置业公司原因造成工程结算款延期支付，每延误一天大汉置业公司应承担应付未付工程款的同期银行贷款利率。浙江东阳公司应确保合同项目达到“湖南省建筑施工安全质量标准化示范工程”及其中一幢高层获得“湖南省优质工程”称号；若未同时达到以上两个目标，综合费率调整为13.0%；若没有达至以上任意目标，综合费率调整为12.5%。浙江东阳公司在合同签订7天内交纳履约保证金15000000元，其中工程进度保证金13500000元，质量安全保证金1200000元，诚信履约和配合服从相关单位管理保证金300000元；进度履约保证金13500000元在首台塔吊安装完成后7天内退还5000000元，±0.000完成后退还5000000元，一幢18层单体主体封顶后7天内退还2000000元，一幢30层单体主体封顶后7天内退还余下部分；质量安全保证金1200000元按合同及合同附件规定，如有违约或质量、安全缺陷时所处罚款的款项在质量保证金中扣除；诚信守约服从配合的300000元按招标文件、合同以及合同附件约定。质量安全保证金和诚信履约保证金在竣工验收后7天内退还余下部分。如大汉置业公司不能让工程项目在2011年8月28日具备施工条件的，自2011年8月28日至工程正式开工之日起按9000元/日标准向浙江东阳公司支付财务费用。530合同附件2（《廉政管理协议书》）约定：从浙江东阳公司结算款中截留3%作为保修款，保修款的30%在竣工验收合格期满一年，浙江东阳公司已完成当期全部返修工作二十天内结算支付；保修款的50%在竣工验收合格期满二年，浙江东阳公司已完成当期全部返修工作后二十天内结算支付；保修款的20%在竣工验收合格期满三年，浙江东阳公司已完成当期全部返修工作后二十天内结算支付全部余款；为提高结算工作效率，浙江东阳公司上报的预结算额，不得超出审定后的结算额20%，否则超出部分咨询编制费用由浙江东阳公司承担。经招投标，大汉置业公司与浙江东阳公司2011年9月15日签订915合同。工程内容与530合同一致，工程质量标准为合格等级，合同价款160000000元。安全文明施工措施费3777673元；工程开工前，大汉置业公司通过银行转账方式预付文明措施费的50%，结构封顶后再付30%，安装工程量完成20%后支付20%；安全文明施工措施费设立独立账户，做到专款专用。工程采用综合单价方式计价，合同价款调整的条件：土建、装饰、安装及市政工程单项主要材料价格，施工单月的《怀化建设造价》材料预算价与招标时采用的《怀化建设造价》材料预算价格相比有涨降的，国家和地方主管部门对政策性文件有调整的。大汉置业公司逾期支付进度款的，违约金按每日5‰计算。工程竣工结算预留结算总价的3%作为保修金。浙江东阳公司应于工程竣工验收合格之日28天内，向监理人提交完整的竣工结算文件，监理人在收到竣工结算文件之日起56天内审核完毕。如有异议，监理人应在审核期内向浙江东阳公司提出要求或要求补充结算资料；监理人与浙江东阳公司在协商期内达成一致，或浙江东阳公司提交的补充结算资料能满足监理人所提出要求的，监理人应在协商期满后7天内完成竣工结算审核；异议期满，监理人未提出异议或协商期满，监理人未与浙江东阳公司协商，视为监理人认可结算文件，大汉置业公司应当按照合同约定与浙江东阳公司结算。补充条款约定：本合同为综合单价合同，工程量按实际施工图纸依据2006年版《湖南省建筑装饰、安装工程消耗量标准》计算；工程款支付如下：1.按每月已完成工程量的80%于次月7日前支付调整，2.外架拆除（按单幢形象进度）完成后7天内支付至实际完成工程量的85%，3.竣工验收完成后7天内付至用实际完成工程量的90%，4.结算审计完成后7天内付至结算总造价的97%，5.3%的工程结算余款作保修金分3次支付。915合同系案涉工程备案合同。为履行建设工程施工合同，浙江东阳公司向大汉置业公司交纳了15000000元保证金。因工期延误问题，大汉置业公司与浙江东阳公司于2013年10月31日签署《关于工期问题的谅解备忘录》，主要内容为：因前期桩基础工程由大汉置业公司另行分包施工，分阶段交由浙江东阳公司进场施工时，桩基础工程并未完工，亦未退场，尤其是部分桩处理拖延数月；在浙江东阳公司施工过程中，存在多项甲指材料未能及时审定确认，也造成了施工工期的延误；多层及小高层工程合同约定总工期较短，但根据现场状况现调整为整个标段工程同步竣工验收，浙江东阳公司组织施工过程中也存在未能完全满足施工组织计划节点的情况；经双方协商达成一致谅解意见，对于“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程的工期延误，双方互不追究对方的违约责任。2013年12月，浙江东阳公司承包施工的“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程经验收合格。施工期间及竣工验收后，浙江东阳公司多次向大汉置业公司递交支付工程款及退还保证金的书面申请，并发生民工集体到大汉置业公司、市政府上访事件。2014年8月4日，大汉城建公司出具委托授权书，就支付工程款用于支付下欠劳务工资及材料款事宜，大汉城建公司委托大汉置业公司总经理范远征与浙江东阳公司签署协议，并由大汉城建公司保证按期支付工程款。同日，大汉置业公司总经理范远征与浙江东阳公司签订《补充协议书》，约定：大汉置业公司于2014年8月4日支付工程款5000000元，2014年8月15日支付工程款16500000元，此两笔款项全部用于支付民工工资及材料款，以上两次付款中，大汉置业公司任何一次逾期付款，每天向浙江东阳公司支付违约金20000元。大汉置业公司依约在2014年8月15日支付21500000元工程款后10个工作日内，浙江东阳公司提交全部合格竣工验收资料肆套给大汉置业公司；每逾期一天，浙江东阳公司支付违约金20000元。浙江东阳公司应在2014年8月15日前向大汉置业公司提交完整的结算资料，过期大汉置业公司不再认可；双方应在2014年9月30日前完成结算对审工作，若有争议事项双方无法达成一致意见，由大汉置业公司于2014年9月30日前出具认可部分的结算报告，并按报告的结算金额于2014年10月15日前支付结算金额的97%；若大汉置业公司逾期支付，每天支付违约金20000元。2014年9月30日前大汉置业公司出具结算报告后，双方对有争议部分45天内友好协商；若协商一致双方签署最终结算报告，大汉置业公司于结算报告签署后15个工作日内支付结算金额的97%。2014年12月8日，大汉置业公司通过电子邮箱向浙江东阳公司发送《工程联系单》，内容为“经大汉城建科工中心审计部审核的大汉兴龙府（东阳标段）工程结算总金额为196145700元，明细详见附件，为尽快完成结算工作，请贵公司就结算对审事宜做出安排，确保后续工作顺利开展。”该工程联系的附件为《大汉城建关于怀化大汉龙城兴龙府东阳标段结算初审成果通知的函件》。浙江东阳公司提供的已付工程款明细表记载的已付工程款取整为197573523元。大汉置业公司提供的已付工程款明细表（附付款凭证）记载已付工程款取整184567583元(代扣税款1000000元）。浙江东阳公司的已付工程款明细表包含大汉置业公司已付工程款明细表的款项外，还多出2013年6月13日2000000元、2013年7月12日1519366元两笔工程款，双方的差异为浙江东阳公司将票据付款的10100000元扣除了5%的贴现费，大汉置业公司按票据面额计算。大汉置业公司提交的代付（代扣）款项明细表（附付款凭证），记载大汉置业公司自2011年9月19日起单方代扣（代付）招投标代理服务费、安全文明施工措施费、工程安全质量金、代付维修及整改费用、代付材料费（货款）、抵扣水电费、工字钢款。浙江东阳公司认可抵扣水电费604491.22元、工字钢款520105.65元；认可代付材料款（货款）3057170元（具体为：2013年8月2日130000元、2013年8月8日300000元、2013年10月18日200000元、2013年10月29日200000元、2013年10月31日200000元、2013年11月25日427170元、2013年12月2日500000元、2013年12月30日200000元，2014年3月28日200000元、2014年7月18日200000元、2014年7月21日500000元）。庭审结束后，大汉置业公司还（代付）部分货款、税款及维修费用，浙江东阳公司认可大汉置业公司2017年7月1日代付鹤城区方盛五金机电商行货款800000元，认可大汉置业公司2017年12月26日代扣税款1379806元（取整），认可大汉置业公司2018年2月5日代付外墙防水维修费30000元。浙江东阳公司和大汉置业公司提供的已付工程明细表均记载2014年9月12日至2014年12月31日期间，大汉置业公司向怀化市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室转账10516560元用于支付民工工资（2014年9月12日3000000元、2014年10月28日3510000元、2014年10月31日2000000元、2014年12月17日1000000元、2014年12月25日500000元、2014年12月31日506560元）。2012年1月13日，以票据付款的9100000元工程款，浙江东阳公司出具的领条注明“承兑汇票五张合计玖佰壹拾万元整（扣除大汉贴现5%，实际金额捌佰陆拾肆万伍仟元整。”浙江东阳公司交纳的履约保证金15000000元，大汉置业公司已退还14700000元，尚有300000元未退还。浙江东阳公司最后一次移交结算资料清单时间为2014年8月13日。自2012年4月23日开始，浙江东阳公司多次发函要求大汉置业公司支付工程进度款。本案所涉工程造价鉴定费为2000000元。国众联建设工程管理顾问有限公司就浙江东阳公司承包施工的“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程造价鉴定结论为：1.以530合同为依据，工程造价235960707.07元，单列加账12143585.31元，单列扣款6475897.03元。2.以915合同为依据，工程造价268777855.72元，单列加账13692796.45元，单列扣款5866700.38元。因延期交房，部分业主向人民法院提起诉讼，要求大汉置业公司承担逾期交房违约责任，案件已由人民法院作出生效判决。2013年9月30日至2014年10月11日期间，浙江东阳公司民工多次到“大汉龙城”房地产项目的营销中心，大汉置业公司办公室等场所集体讨薪。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争议的焦点问题为：(一)本案所涉工程应以哪份建设工程施工合同作为工程款结算依据；(二)工程价款的确定；(三)大汉置业公司已支付工程款、尚欠工程款金额及浙江东阳公司主张的工程价款能否支持；(四)浙江东阳公司主张的违约金是否应得到支持；(五)300000元保证金是否退还；(六)大汉置业公司的反诉请求是否成立。(一)关于本案所涉工程应以哪份建设工程施工合同作为结算依据的问题。大汉置业公司与浙江东阳公司就案涉“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程分别签订了530合同、915合同，其中915合同在主管行政机关进行了备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，虽然915合同为备案合同，但浙江东阳公司并不能提供证据证明915合同为中标合同。同时，530合同约定浙江东阳公司向大汉置业公司提交结算资料进行初审，915合同约定浙江东阳公司向监理人提交结算资料，由监理人审核确定工程价款。根据查明的事实，浙江东阳公司的结算文件均是直接移交大汉置业公司，并非提交给监理人进行审核，双方事实履行530合同，本案应以530合同作为结算依据。(二)关于工程价款的确定问题。根据国众联建设工程管理顾问有限公司的鉴定结论，以530合同为依据，浙江东阳公司承包施工的“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程造价235960707.07元，单列加账12143585.31元，单列扣款6475897.03元。虽然浙江东阳公司、大汉置业公司及大汉城建公司对该鉴定结论及单列加账、单列扣款项提出异议，但均未能就鉴定依据、鉴定方法、鉴定程序等方面提供有效反驳证据，鉴定结论应当作为案涉工程价款依据，故本院确定案涉工程价款为241628395元（工程造价235960707.07元+单列加账12143585.31元-单列扣款6475897.03元）。(三)大汉置业公司已支付工程款、尚欠工程款金额及浙江东阳公司主张的工程价款能否支持问题。大汉置业公司提供的已付工程款、代付（代扣）款付款凭证，能证实付款的事实。对比大汉置业公司、浙江东阳公司的已付工程款明细表和大汉置业公司的代付（代扣）款明细表，浙江东阳公司确认已付工程款还多出2013年6月13日2000000元、2013年7月12日1519366元两笔工程款。通常情况下，票据到期承兑金额与票据面额一致，在双方没有其他约定的情况下，应以票据面额作为付款金额。本案中，9100000元面额票据付款，浙江东阳公司出具的领条已注明领款8465000元，扣除了5%的票据贴现费用，大汉置业公司未提出异议并以领条入账，视为双方同意扣除5%的票据贴现费用，已付工程款应确定为8465000元；1000000元的票据付款，因双方没有约定，应以票据面额确定已付工程款1000000元。浙江东阳公司在已付工程款明细中认可的水电费604491.22元、工字钢款520105.65元、代付货款3057170元，以及诉讼过程大汉置业公司代付的货款800000元、代付税款取整1379806元、代付维修费30000元，可以直接抵扣工程价款。大汉置业公司抵扣工程款的其他款项为代付招标代理服务费、代付工程建设安全质量金、代付整改费用、维修费用、其他代付货款。对于招标代理服务费、工程建设安全质量金，不属530合同的内容，也没有证据证明由浙江东阳公司承担，大汉置业公司单方抵扣工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予认可；对于整改、维修费用，根据530合同约定，工程交付后质保期内由浙江东阳公司负责工程保修，但没有证据证明大汉置业公司通知浙江东阳公司维修、整改，且浙江东阳公司拒绝整改和维修的事实，大汉置业公司应承担举证不能的责任，不直接发生抵扣工程款的效力，大汉置业公司因此垫付的费用，应另行通过法律途径处理；对于代付的其他货款（材料款），浙江东阳公司不予认可部分，因没有浙江东阳公司付款委托书等委托付款意思表示，大汉置业公司单方代付货款，不符合合同约定，亦缺乏法律依据，不发生抵扣工程款的效力，大汉置业公司因代付货款遭受的损失，应另行通过法律途径处理。综上所述，本院以浙江东阳公司认可的197573523元为基数，加上1000000元票据5%贴现费50000元，确定案涉工程已付工程价款197623523元。案涉工程价款241628395元，大汉置业公司已支付工程款197623523元，尚未支付的工程款为44004872元（241628395元-197623523元）。鉴于工程已竣工验收超过3年，根据530合同附件二关于大汉置业公司应付清全部工程价款的约定，大汉置业公司应当向浙江东阳公司支付尚欠的工程价款44004872元。(四)浙江东阳公司主张的违约金是否应得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”2014年8月4日，浙江东阳公司与大汉置业公司签订补充协议，约定大汉置业公司2014年8月4支付工程款5000000元，2014年8月15日支付工程款16500000元，共计21500000元，大汉置业公司于2014年9月30日前出具结算报告。补充协议已对建设工程施工合同的工程款结算、支付进了变更，对于工程款结算、支付事项，应当以补充协议确定双方的权利义务。大汉置业公司2014年8月4日付款5000000元，2014年10月24日至2014年12月29日期间付款10516560元，不仅大汉置业公司的付款金额比约定的21500000元少付5983440元（21500000元-5000000元-10516560元），付款时间也不符合补充协议的约定。同时，补充协议约定浙江东阳公司应于2018年8月15日前提交完整的计算资料，根据现有证据，浙江东阳公司最后一次提交结算资料时间为2014年8月13日，浙江东阳公司没有迟延提交结算资料情形。因此，大汉置业公司履行补充协议不符合约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，大汉置业公司应当承担违约责任。补充协议约定，2014年9月30日前大汉置业公司出具结算报告后，双方对有争议部分45天内友好协商；若协商一致双方签署最终结算报告，大汉置业公司于结算报告签署后15个工作日内支付结算金额的97%，逾期支付，每天支付违约金20000元。根据上述约定，大汉置业公司应在2014年9月30日出具结算报告，即便对结算报告有争议，双方也应在45天内协商处理，并于签署结算报告后15个工作日支付工程价款。但大汉置业公司2014年12月8日才完成初审，至今未出具结算报告，大汉置业公司违约。结合“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程在2013年12月通过竣工验收及浙江东阳公司竣工验收前已提交结算报告，本院确定自2014年12月1日起，计算逾期付款违约金。以44004872元为基数，按月利率2%折算的日违约金明显高于补充协议的约定故应以补充协议约定的每日20000元计算逾期付款违金。2014年8月4日，大汉城建公司向浙江东阳公司出具《委托授权书》，委托范远征代表大汉城建公司，故范远征签订补充协议还代表大汉城建公司。大汉城建公司出具《授权委托书》，保证对2014年8月15日的工程款承担支付责任，大汉城建公司与浙江东阳公司之间成立保证合同关系。大汉城建公司未明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，大汉城建公司应对大汉置业公司2014年8月15日应付工程款承担连带责任保证的担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，对于2014年8月15日应付工程款16500000元中尚未支付的5983440元部分，大汉城建公司应承担连带清偿责任。大汉城建公司承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向大汉置业公司追偿。(五)关于300000元保证金是否退还的问题。浙江东阳公司交纳的履约保证金15000000元，大汉置业公司已退还14700000元，尚有300000元未退还。根据530合同约定，浙江东阳公司交纳的15000000元保证金，性质为履约保证金。“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程已于2013年12月通过竣工验收，合同履行期间没有出现应扣除保证金违约情形，大汉置业公司应当及时退还全部保证金，故浙江东阳公司请求退还300000元保证金，符合合同约定，本院予以支持。(六)大汉置业公司的反诉请求是否成立的问题。2013年10月31日，大汉置业公司与浙江东阳公司签署《关于工期问题的谅解备忘录》，对“大汉·龙城兴龙府”（一期）二标段工程工期延误事宜，双方达成互不追究违责任的共识，案涉工程也在2013年12月通过竣工验收。因此，大汉置业公司要求浙江东阳公司承担工期延误的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。2013年9月30日至2014年10月11日期间，确实发生浙江东阳公司存在迟延退场情形和发生民工集体讨薪事件，但综合全案事实，自2012年4月23日开始，浙江东阳公司多次向大汉置业公司发函要求大汉置业公司支付工程进度款，大汉置业公司未能提供证据证明已按合同约定支付了工程进度款，浙江东阳公司迟延退场和发生民工集体讨薪事件，不能归责于浙江东阳公司的原因，故大汉置业公司要求浙江东阳公司承担迟延退场和民工集体讨薪的违约责任，证据不足，本院不予支持。案涉工程价款并未结算，大汉置业公司以530合同“上报预算额不得超出审定后结算额的20%”约定，要求浙江东阳公司承担咨询编制费用，缺乏正当事由，本院不予支持。案涉工程业经竣工验收合格，合同约定的维修期亦届满，大汉置业公司以下停车场及屋面漏水、墙面裂缝为由主张工程质量不合格，要求浙江东阳公司赔偿修复费用20000000元，未提供证据予以证明，对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、怀化市大汉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江东阳建工集团有限公司工程价款44004872元，并自2014年12月1日起，每日支付20000元违约金至工程价款付清之日。二、大汉城镇建设有限公司对怀化市大汉置业有限公司上述工程价款的5983440元承担连带清偿责任；大汉城镇建设有限公司承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向怀化市大汉置业有限公司追偿。三、怀化市大汉置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还浙江东阳建工集团有限公司保证金300000元。四、驳回浙江东阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回怀化市大汉置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费287842元、财产保全费5000元，共计292842元，由浙江东阳建工集团有限公司负担62842元，怀化市大汉置业有限公司负担200000元，大汉城镇建设有限公司负担30000元；反诉案件受理费14284元，由怀化市大汉置业有限公司负担；鉴定费2000000元，由浙江东阳建工集团有限公司负担100000元，怀化市大汉置业有限公司负担1900000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  向 武审 判 员  曹 阳审 判 员  胡海雄二〇一八年十一月二十日法官助理张朗代理书记员  向玉玲