广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初16654号原告：曹乃刚，男，汉族，1976年10月28日出生，住河南省商城县，被告：东莞市凤岗百佳塑料机械厂，经营场所为广东省东莞市凤岗镇凤德岭村凤鸣路9号1栋。经营者：唐孝科，男，汉族，1967年6月22日出生，住重庆市合川市，委托诉讼代理人：唐浩锋，广东迎君律师事务所律师。委托诉讼代理人：范艳芳，广东迎君律师事务所律师。原告曹乃刚诉被告东莞市凤岗百佳塑料机械厂劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员龙为适用简易程序独任审判，于2018年10月31日公开开庭进行了审理。原告曹乃刚，被告委托诉讼代理人范艳芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求为：1、撤销东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭案字（2018）712号仲裁裁决书；2、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金60000元；3、被告支付原告最近两年未休带薪年假，共10天，工资2307.6元；4、被告支付原告2016年-2018年期间的加班费差额18000元；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼第4项为被告支付2016年至2018年加班费差额37728元；增加诉讼请求为一次性失业保险损失费16308元，因为被告解雇原告，未出具解除劳动合同通知书，导致原告不能领取失业保险，根据东莞市失业保险金1359元/月×12个月计算损失。被告辩称，被告解除与原告的劳动关系合法，无需支付违法解除赔偿金。双方解除劳动合同的原因是被告与他人打架，严重违反厂规，根据厂规规定被告可作出开除处理。被告已经向原告足额支付加班费和带薪年休假工资3000元。对增加和变更的诉请，该诉请没有在仲裁没有提出，未经过仲裁前置程序，请法院依法驳回，被告对该项诉请的计算依据是原告口头陈述，没有书面证据证明。经审理查明，原告的入职时间是2013年8月27日，担任被告加工部领班即主管的职务，双方没有签订书面的劳动合同。工资表上的工资结构为基本工资+职位奖励+全勤奖+绩效奖励+加班补助-应扣工资组成，其中基本工资1895元，职位奖励200元，全勤奖l00元，绩效奖励不固定，加班补助不固定；2018年1月加班补助是920元，2018年2月加班补助为0元，2018年3月加班补助为995.4元，2018年4月加班补助为1201元，2018年5月加班补助为474元，2018年6月加班补助为0元。2018年6月27日上午11时，原告与同事下属余昌奎因琐事发生争吵，后原告动手打了余昌奎一巴掌，由余昌奎报警处理，最后双方在公安机关处调解处理并达成协议。原告于2018年6月27日离职，原因是被告提出解除劳动关系。原告离职前的月平均工资为5854.6元。原告在2018年2月收到被告通过微信方式转账支付的3000元，但微信中，未说明是什么钱，原告主张是年终奖金，被告主张是支付年休假工资。庭审中，原告主张仲裁阶段仲裁庭有给原告一份调查笔录让原告发表意见，调查笔录的内容是仲裁庭前往被告处调查厂规的情况，被告的员工说被告有制定厂规且在入职时看过，厂规在车间和办公室均有张贴，但原告认为这些员工是被告的员工，与被告有利害关系，应当不予采信。原告认可仲裁庭工作人员亲眼看见厂规在办公室和车间均有张贴，且厂规的纸质版带有陈旧性，但是原告主张这是被告事后临时张贴上去的，厂规纸质版有陈旧性的可能是被告之前已经制作的但未向原告出示或者张贴。厂规第十三条载明，不准赌博、威胁、殴打、伤风败俗等事，侵犯他人权利，携带枪弹利器、散发传单、损毁公物及一切危害公众秩序或安全之行为，一律开除出厂。2018年6月28日，被告发出通告，载明原告与余昌奎上班时间无视厂规在厂内车间打架斗殴，此行为严重违反厂规第十三条，决定给予双方每人罚款100元并开除处理。被告提交了2016年1月至2018年6月考勤表，拟证明原告离职前12个月的平均工资为5450.7元/月，被告已足额向原告支付加班费，及原告2016年1月至2018年6月的上班情况。考勤表上手写载明当月的月薪、加班费、全勤奖、绩效奖、应扣款、合计金额及上班打卡记录等内容，原告表示只确认该月收到的总额，其他无法确认。被告主张考勤表上有原告的签字，但考勤表其他内容是被告书写的，原告表示考勤表上是原告本人的签字，原告对实发工资总额确认，其他内容不确认。原告主张工作时间按照如下方式计算：每月工作26天，正常上班期间工作10小时（8小时+加班2小时），休息日上班8小时计算，被告表示同意以上计算标准。关于原告的工资底薪。被告主张原告在2016年底薪是1750元/月，对应上班时间为每月上班22天，每天上班8小时，其余时间属于加班时间；2017、2018年底薪提到1895元/月，对应上班时间为每月上班22.5天，每天上班8小时，其余时间为加班时间，加班费应当以该基础进行计算，且原告的工资构成有一项是效绩奖励，该项奖励是根据厂方的效益以及员工的上班时间所得，如员工上班时间长该项奖励也高，该项奖励也属于加班费，故被告足额支付了加班费。原告主张双方口头约定底薪5800元/月，不包括加班，5800元/月÷26天得出每天工资223元/天÷8小时得出小时工资，根据加班时间进行计算加班费。原告的仲裁请求为：1、由被告支付违法解除劳动关系的赔偿金60000元；2、由被告支付最近二年未休带薪年休假的共10天工资2307.6元；3、由被告支付原告2016年-2018年期间的加班费差额18000元。仲裁结果：1、被告支付原告2016年-2018年期间的加班费差额3871.62元；2、被告支付原告2017年、2018年期间未休年休假工资1033.63元；3、驳回原告提出的其他仲裁请求。以上事实，有原告、被告的举证、仲裁裁决书、送达回证及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原被告双方存在劳动关系，产生的劳动合同纠纷可适用劳动法律法规予以调整。关于违法解除劳动关系的赔偿金。本院认为，被告的厂规已经仲裁部门调查确认粘贴在厂区的办公室和车间，该厂规应为原告所明知，原告作为被告员工，应遵守劳动纪律，遵守厂规厂纪，原告殴打下属员工的行为属于违反厂规；且禁止殴打同事或斗殴属于不言自明的劳动纪律。综上，被告有权依法解除与原告的劳动关系，原告主张被告支付违法解除劳动关系的赔偿金没有法律依据，本院依法驳回。关于2017年、2018年未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己的主张有举证的义务。被告主张通过微信转账支付3000元年休假工资，但微信中未说明是什么钱，对此原告也不认可，被告应承担举证不能的不利后果。另外，被告未举证证明在最近两年安排原告带薪年休假的情况，故本院确定被告在2017年和2018年未安排原告休年休假，被告应向原告支付2017和2018年未休年休假工资。根据《企业职工带薪午休假实施办法》第十条规定，经计算，被告应支付原告2017年的未休年休假工资871.26元（1895元÷21.75天×200%×5天=871.26元）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，经计算，被告应支付原告2018年的未休年休假工资172.27元（已过日历天数177天÷365天×5天=2天，1895元÷21.75天×2天×200%=348.50元）。综上所述，被告应支付原告2017年和2018年未休年休假工资1219.76元(871.26元+348.50元=1219.76元)。关于2016年至2018年期间加班费差额的问题。因有原告签名确认的工资表载明原告的基本工资为1895元，故本院只能据此作为计算原告平时工资的标准，即小时工资为10.89元（1895元÷21.75天÷8小时），日工资为87.13元（1895元÷21.75天）。因原、被告双方一致同意原告的工作时间按照如下方式计算即每月工作26天，正常上班期间工作10小时（8小时+加班2小时），休息日上班8小时计算，故根据此标准，原告每月工作时间折算成标准工作工时为21.75天×8小时/天+21.75天×8小时/天×150%+（26天-21.75天）×8小时/天×200%=307.25小时，故依据原告的小时工资标准，其每月不应低于307.25小时×10.89元/小时=3345.95元。而被告提供的考勤表显示被告在2018年2月支付700元，2017年2月支付2241元，2016年2月支付2072元，其余月份工资总额均超过3345.95元，对差额，被告应予以补足，数额为（3345.95元-700元）+（3345.95元-2241元）+（3345.95元-2072元）=5024.85元。关于原告增加诉讼请求，即被告支付一次性失业保险损失费16308元，由于该请求没有经过仲裁前置程序，本院不予处理。原告超出以上认定部分的诉请没有法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：一、被告东莞市凤岗百佳塑料机械厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告曹乃刚2016年至2018年加班费差额5024.85元；二、被告东莞市凤岗百佳塑料机械厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告曹乃刚2017年、2018年未休年休假工资1219.76元；三、驳回原告曹乃刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告东莞市凤岗百佳塑料机械厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审判员 龙 为二〇一八年十一月二十六日书记员 黄艺萍殷佩君附相关法律法规条文：1.《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。2.《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。