文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初66721号原告：唐正彬，男，1963年11月24日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：岑文琦，上海市泾锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴菊香，上海市泾锐律师事务所律师。被告：虞月华，男，1955年6月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：秦琳，上海汉世律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤美子，上海汉世律师事务所实习律师。原告唐正彬诉被告虞月华委托合同纠纷一案，本院于2017年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年6月31日、2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告唐正彬的委托诉讼代理人岑文琦、柴菊香，被告虞月华的委托诉讼代理人秦琳、尤美子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐正彬向本院提出诉讼请求：1、被告返还代收的工程款人民币(以下币种均同)335.9871万元；2、被告赔偿原告以335.9871万元为本金，按照年利率6%，自2016年1月1日计算至本判决生效之日止的损失。事实与理由：原告唐正彬与被告虞月华系朋友关系，原告在以挂靠上海花绿园绿化建设有限公司(以下简称花绿园公司)名义承接绿化工程项目中，被告是原告绿化工程项目的苗木供应商，原告委托被告为向花绿园公司接受工程款的代理人。2011年1月开始，原告唐正彬以花绿园公司名义分别与三家公司签订了景观《施工承包合同》，其中与浙江建安实业有限公司签订了一份《海上湾二期绿化景观工程施工分包合同》；与上海天创建筑工程发展有限公司签订一份《朱家角生态居住区D1-2地块绿化尽管工程施工分包合同》；与上海临港泥城建设发展有限公司签订了一份《泥城社区“滨河文化公园一期”项目一区施工总承包合同》以及其他多个工程项目。原告主要负责上述工程项目的景观绿化工程的深化设计、施工、竣工直至交付使用所需的服务以及维修保养等全部工程内容。合同约定以专业分包形式进行发包，所有工程的结算具体以每个项目的结算清单为准，在工程项目完成之后，总工程发包方按照最终的《结算单》金额以现金形式支付给花绿园公司，花绿园公司按照与原告的约定，扣除税费以及相关管理费用后，以支票的形式结算给原告。原告基于对被告的绝对信任，于2013年5月委托被告虞月华前往花绿园公司代为收取以上各个项目的工程款。上述工程早已于2015年底全部完成，经核实2015年年底花绿园公司也与被告结算完毕。但被告领取所有工程款后却迟迟不与原告结清，在原告的再三催促下，双方于2016年4月25日对账，又于2017年2月24日、3月6日、4月18日、4月22日、7月11日及7月12日六次核对账目，最终被告承认共领取工程款45,669,559.90元，扣除原告委托被告从工程款中支付的员工工资、材料、其他供应商的货款共计35,996,529元，以及扣除被告在海上湾二期工程、朱家角和墅工程所需费用5,614,167.93元，余款4,058,862.10元，尚未归还原告。因被告拒不归还代理委托收取的工程余款，故原告诉至法院，要求判如所请。被告虞月华辩称，一、原、被告之间系劳务关系，被告是原告的员工。被告负责为涉案的三个园林工程购买苗木、五金材料，租车，支付员工工资，向供货商支付货款等日常事务。二、关于本案工程价款，被告就代收工程款总数没有异议，对支出有异议。被告收取的工程款已经全部用于涉案工程支出，或者原告及其亲朋的支出，没有剩余。仍有不足部分，系被告个人垫付钱款，但具体数额不明确。此外，因原告接手工程后并未实际参与，故其对工程支出项目及费用、价格、苗木死亡数量、补苗数量等并不了解。且需要提交正式的发票才能从花绿园公司领取工程款支票，因此被告购买发票就花费了27.89万元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定以下事实：2011年1月，发包人：上海临港泥城建设发展有限公司与承包人：上海花绿园绿化建设有限公司签订泥城社区“滨河文化花园一期”项目(一区)施工总承包合同，约定承包人承包泥城社区“滨河文化花园一期”项目招标工程量清单、施工图纸范围内的绿化种植、景观小品、土建、安装、道路及附属工程的施工，以及一年绿化养护、五年防水防襂质保及二年管线质保。2012年6月，发包方(总包单位)：浙江建安实业集团有限公司(甲方)，分包方：上海花绿园绿化建设有限公司(乙方)，业主方：上海丰泽置业有限公司(丙方)签订海上湾二期绿化景观工程施工分包合同，约定鉴于业主已委托甲方负责海上湾二期项目的总包工程。甲方将该工程项目景观绿化工程的深化设计、施工、竣工直至交付使用所需的服务及维修保养等全部工程内容以专业分包形式进行发包，乙方已按招标文件有关规定及要求进行了投标，根据评估结果，由乙方中标。2013年4月，发包方(总包单位)：上海天创建筑工程发展有限公司(甲方)，分包方：上海花绿园绿化建设有限公司(乙方)，业主方：上海丰茂置业有限公司(丙方)签订朱家角生态居住区D1-2地块绿化景观工程施工分包合同，约定鉴于业主已委托甲方负责该项目的总包施工。甲方将该工程项目景观绿化工程的深化设计、施工、竣工直至交付使用所需的服务及维修保养等全部工程内容以专业分包形式进行发包，乙方已按招标文件有关规定及要求进行了投标，根据评估结果，由乙方中标。原告唐正彬挂靠花绿园公司承包上述三个绿化景观工程中的部分绿化工程，具体由被告虞月华负责实施。上述工程已经于2015年竣工，被告自认从花绿园公司处收取工程款总计45,669,559.90元。被告已经支付给原告的款项如下：2012年6月4日通过银行转账给原告24万元、2012年12月27日通过银行转账给原告5万元、2012年1月18日通过银行转账给原告配偶吴美珍15万元、2014年5月26日通过银行转账给原告7万元。2017年2月24日，原、被告，签订《会议纪要》，主要内容：经主要成员虞月华、唐正彬的对账，双方对于以下事实内容达成一致意见：一、对于收入总账部分的内容。1、海上湾二期景观绿化工程虞月华总收入为9,998,725元；2、朱家角生态居住区D1-2地块景观工程虞月华总共收入为19,163,300元；3、泥城滨河文化公园工程虞月华总共收入为13,229,224元；4、临港产业区先租后售工程虞月华总共收入为20,030,000元。对于另外两个工程蓬莱园艺工程以及卢湾园林工程，因目前对账材料缺乏，暂时不予以对账，待材料齐全再行对账。二、对于支出总账内容。寿昌军转账支出的15万元，存在重复计算，现在支出总账中予以扣除，双方认可寿昌军支出总账总共为680万元。对于其他支出，先回去核实之后再对。2017年3月6日，原、被告签订《会议纪要(二)》，除原、被告外，在场人：曾庆海、岑文琦、柴菊香、李宁也在上述纪要上签字，纪要主要内容如下：因唐正彬在承包施工上海市花绿园绿化建设有限公司的工程项目过程中(含青浦朱家角生态居住区和墅D-2地块、浦东新区泥城镇滨河文化公园、青浦朱家角生态居住区海上湾二期、临港产业区先租后售工程项目)就虞月华提供苗木以及代唐正彬向花绿园公司收取工程款项等事宜，双方在公平、公正前提下，自愿对账，经双方核对确认以下内容：1、青浦朱家角生态居住区海上湾二期虞月华所供上木、中苗、小苗的数量(具体详见附件一苗木清单表格)；2、青浦朱家角生态居住区和墅D-2地块虞月华所供大苗、小苗的数量(具体详见附件二苗木清单表格)；3、浦东新区泥城镇滨河文化公园虞月华所供苗木表一、表二、表三的数量(具体详见附件三苗木清单表格)。2017年4月18日，原、被告签订《会议纪要(三)》，除原、被告外，在场人：曾庆海、柴菊香、裴晓敏也在上述纪要上签字，纪要主要内容如下：因唐正彬在承包施工上海市花绿园绿化建设有限公司的工程项目过程中(含青浦朱家角生态居住区和墅D-2地块、浦东新区泥城镇滨河文化公园、青浦朱家角生态居住区海上湾二期、临港产业区先租后售工程项目)就虞月华提供苗木以及代唐正彬向花绿园公司收取工程款项等事宜，双方在公平、公正前提下，自愿对账，经双方核对确认以下内容：1、卢湾园林公司养护项目，虞月华己在花绿园公司处收到该工程款共计3,134,226.61元；2、蓬莱园艺公司养护项目，虞月华已在花绿园公司处收到该工程款共计144,084.25元；3、双方确认虞月华受唐正彬委托代其向相关的工作人员以及材料供应商共计支付了33,933,529元。具体详见表格《唐正彬委托虞月华转付给供货商、公司人员款项明细表》。2017年7月11日，原告方：岑文琦律师、柴菊香律师、曾庆海：被告方：虞月华、李宁律师、秦琳律师签订对账记录，主要内容：经全体对账人员对于原告唐正彬诉被告虞月华委托合同纠纷一案中工程项目中的具体明细对账，得出以下结果：1、对原、被告曾经对账确认的苗木数量无异议，单价存在争议，双方现无法达成一致：2、对被告的补苗数量和单价及其他费用(五金、防腐木、景石等)存在争议，今天也无法对账确认。因为涉案的工程中有关补苗的数量以及其他相关费用的支出全部都是由工程的实际负责人、项目经理人等人员负责，故此内容需由原、被告及实际负责人、项目经理等人员精心对账才可知。3、关于人员支出部分，之前已经对账双方签字的部分都无异议(除寿昌军)，对于今天被告新增加的有关唐正彬的支出，经双方对账，原告确认收到890,800元，其余双方另行对账确认。审理中，经被告申请，本院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对本案所涉标的物(海上湾二期绿化景观工程施工分包合同、朱家角生态居住区和墅、泥城社区“滨河文化花园一期”项目(一区)共三个项目的苗木单价、补苗单价及数额、五金建材的单价和数量、防腐木及景石的数量和单价)进行工程审价。2018年3月，鉴定意见书形成工程审计汇总表：序号争议工程项目争议差额(万元)司法审计确认增减金额-初稿(万元)司法审计意见及说明详见附件1工程种植苗木单价117.293447.88189苗木价是苗木送至工地的价格：司法审计价格参考了以下价格及经验综合取定：1、合同施工期间定额站颁布的信息。2、同一时期同类型项3、目苗木价格。同一时期苗木市场价格。附件一2涉案工程补苗种类、数量、单价98.500320绿化工程中所谓的补苗通常由几种可能性造成：1、施工图上有，现场未达标或未完成施工图规定的苗木(含品种、规格、数量)，经业主或施工监理要求增加的。——该情况名为补苗，实际就是按图纸施工，应该已在竣工结算审价中审核。2、施工图上无，但经业主要求新增的苗木。——该情况应该已在竣工结算审价中审核。3、已按施工图及业主要求全部完成后，发生苗木死亡，业主或监理要求补种的。——这种情况下，可以计算费用，但需要提供施工期间业主或监理要求补苗的书面依据。鉴于目前被告提供98.5万明细和依据无法证明是否属于上述第三种情况，故我方认为补苗费用无法计取，费用按零计入。3景石单价及重量10.52.081、司法审计：按竣工结算审价书数量及采购单价。2、原告申明认可朱家角D1-2和墅项目的景石全部是由被告采购。附件二4防腐木单价及数量36.5120301、司法审计：按原告认可的项目经理签字的收货清单及价格计取。2、原告申明朱家角D1-2和墅项目的防腐木是由被告和其他人员分别采购，无法按竣工结算审价书数量计取。3、应被告(司法审计申请人要求)，需要根据竣工审价书统计防腐木总用量，但由于纸质版竣工审价报告的防腐木规格不清，无法换算，且无组价明细及竣工审价书软件版，无法统计防腐木总用量。附件三5五金建材23.751301、被告提供了有项目经理签字的五金费用明细表，相关费用小计为7.1122万元(扣除非项目经理签字的细目后费用为6.8023万元)。2、原告对被告所提供依据上项目经理签字真伪及以上五金材料是否用于本案项目的事实存在争议。3、根据以上情况，司法审计建议五金6.8023万元作为争议项请法院裁决。附件四6其他费用(人工、电缆、运费等)115.50199401、被告提供了相关细目：人工30.6155万元(其中有项目经理签字金额10.7560万元)；电缆91.8951万元(其中按竣工审价报告数量及司法审计建议单价统计的电缆小计10.8855万元)，但未提供项目经理签字内容；配电箱1.3965万元，但未提供项目经理签字内容。2、原告对被告所提供依据上项目经理签字真伪及以上材料是否用于本案项目的事实存在争议。3、根据以上情况，司法审计建议该项作为争议项请法院裁决。附件五7挂靠花绿园的税费、发票27.890被告未能提供花绿园公司的证明材料，该费用无法计取，报告中按零计入。8补充应申请人(被告)要求，根据竣工结算审价报告统计了和墅及海上湾两个项目的配电箱、电缆、电管、电缆井数量，仅供法院参考。附件六小计429.949049.9619审理中，原、被告均确认上述表格中项目1工程种植苗木单价并未司法审价书中记载的司法审计确认增减金额的47.88189万元，实际数额为64.14909万元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告唐正彬挂靠花绿园公司承包涉案三个绿化景观工程中的部分绿化工程，具体由被告虞月华负责实施。现花绿园公司已经结清工程款项，原、被告均确认被告从花绿园公司处收取工程款总计45,669,559.90元。原告主张扣除被告支付的员工工资、材料、其他供应商的货款、工程所需费用等，被告应将差额返还原告。对此，被告抗辩，被告代为收取的工程款已经全部用于涉案工程或者原告及其亲朋的支出，没有剩余。原、被告对工程项目的支出费用存在多处争议。对于原、被告争议的工程项目花费，本院逐一核对如下：1、工程种植苗木单价。原、被告一致认可并非审价书中记载的47.88189万元，实际增减金额为64.14909万元。对此，本院予以确认。2、涉案工程补苗种类、数量、单价。补苗系已按施工图及业主要求全部完成后，发生苗木死亡，业主或监理要求补种的，但需要提供施工期间业主或监理要求补苗的书面依据。被告主张的补苗差额，均未能提供业主或监理要求补苗的书面依据，其仅提供项目经理手写的苗木名称、数量、单价，也未能提供购货、收货凭证等证明实际是否补苗以及具体价格、数量等，故对被告主张的涉案工程补苗差额，本院无法采信。3、景石单价及重量。根据审价书，司法审计确认增加金额为2.08万元，本院予以确认。4、防腐木单价及数量。对此，原告已经认可防腐木支出为63.7319万元，被告认为此项被告仍然支出36.51203万元，双方差异为36.51203万元。在审价书无法统计防腐木总用量，且被告确认相关原始材料均保存在被告处的情况下，本院认为该举证责任的不利后果应由被告承担。5、五金建材。审价书确认有项目经理签字的五金费用为6.8023万元。对此，原告虽然表示对项目经理签字真伪及以上五金材料是否用于本案项目的事实存在争议，但是未能提供充分证据予以证明己方主张，且也不能证明五金材料系原告购买。故原告上述主张，本院不予采信，本院确认有项目经理签字的五金费用6.8023万元。6、其他费用(人工、电缆、运费等)。审价书确认有项目经理签字的人工费用为10.7560万元。对此，原告虽然表示对项目经理签字真伪及是否用于本案项目的事实存在争议，但是未能提供充分证据予以证明己方主张，本院不予采信。审价书确认有按竣工审价报告数量及司法审计建议单价统计的电缆小计10.8855万元，虽被告未能提供项目经理签字，但该笔费用实际发生，原告虽主张系己方购买，却不能提供相应凭证，故本院对该笔费用系被告支付，予以确认。理由同上，本院确认配电箱1.3965万元系被告支付。7、挂靠花绿园的税费、发票。审价书载明被告未能提供花绿园的证明材料，该费用无法计取，报告中按零计入。庭审中，被告表示该笔27.89万元系被告在外购买发票，然后将发票交付给花绿园公司用以领取工程款。本院认为，被告上述主张既无依据，也不符合法律规定，本院不予采信，依据审价书，该项目应按零计入。8、人员支出。对于被告主张的人员支出。其中2012年6月4日通过银行转账给原告的24万元、2012年12月27日通过银行转账给原告的5万元、2012年1月18日通过银行转账给原告配偶吴美珍的15万元，原告均予以认可，并同意抵扣。2014年5月26日通过银行转账给原告的7万元，虽原告不予认可，但被告提供有银行电子回单印证，本院予以采信。被告主张的其他人员支出，无法证明系交付给原告，原告亦不予认可，本院亦不支持被告的抵扣主张。另，被告主张的其劳务费72万元，因为无法证明双方存在劳务关系并有相应劳务报酬的约定，并本院不予采信。原、被告争议金额429.9490万元扣除上述本院确认的被告支出项目后，被告应返还剩余的工程款282.87961万元(429.9490万元-64.14909万元-2.08万元-6.8023万元-10.7560万元-10.8855万元-1.3965万元-24万元-5万元-15万元-7万元=282.87961万元)。因原、被告对工程支出存在争议，而并非被告故意不予返还剩余工程款，故原告主张被告赔偿损失的第二项诉讼请求，本院不予支持。原告依照《中华人民共和国物权法》第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告虞月华于本判决生效之日起十五日内返还原告唐正彬工程款282.87961万元；二、驳回原告唐正彬的其余诉讼请求。案件受理费33,679元，由原告唐正彬负担4,249元，由被告虞月华负担29,430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  赵 怡人民陪审员  许培林人民陪审员  王玛娜二〇一八年十一月二十日书 记 员  薛广文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同