山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民再215号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何宗捷，男，1982年11月4日出生，汉族，福建省连江县人，自由职业，住长治市。委托诉讼代理人：李军，山西维尼律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西隆恒通物资有限公司，住所地山西省长治市屯留县渔泽镇金家庄村西。法定代表人：张雪媚，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯光远，山西静庭律师事务所律师。再审申请人何宗捷与被申请人山西隆恒通物资有限公司（以下简称隆恒通公司）合同纠纷一案，山西省长治市城区人民法院于2017年9月14日做出（2017）晋0402民初1451号民事判决，长治市中级人民法院于2017年12月19日做出(2017)晋04民终2718号民事判决，已发生法律效力。何宗捷不服，向本院申请再审。本院于2018年4月13日做出（2018）晋民申512号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。何宗捷委托诉讼代理人李军，山西隆恒通物资有限公司委托诉讼代理人冯光远到庭参加诉讼。本案现已审查终结。隆恒通公司向山西省长治市城区人民法院提起诉讼，请求判令：1、何宗捷支付隆恒通公司钢材欠款128万元及利息；2、本案诉讼费、保全费、律师费由何宗捷承担。在一审诉讼过程中，隆恒通公司变更第一项诉讼请求为：何宗捷支付钢材欠款128万元，并按合同约定承担截止至2016年1月4日的违约金共计1423665.4元。山西省长治市城区人民法院一审查明：何宗捷系长治市盛达金源商贸有限公司法定代表人。2014年3月5日隆恒通公司与何宗捷签订建筑工程材料采购合同，主要约定，隆恒通公司向何宗捷供应钢材共计960000元（数量300吨、单价3200元），货到付款，逾期不结算按每吨每天加价4元支付隆恒通公司违约金，付清全部货款最迟截止日期为2015年2月10日，如何宗捷不能按上述条件付款，则每月按本合同总货款的30％付合同违约金，每月累加，隆恒通公司与何宗捷均签章确认。之后隆恒通公司依约向何宗捷供货。截止至2015年8月25日，隆恒通公司与何宗捷对账确认自2014年3月6日至2014年3月30日，隆恒通公司分十次供货本金776058．1元、违约金521972．808元，共计1298030．908元。同时该对账清单备注：“本单与购货合同具有同等法律效力，签收人即为订货单位法人或者委托人，本单价为现金结算价，从发货之日起每延迟一天付款，每天每吨加4元为违约金（本对账清单截止日期为2015年8月31日）”。经双方协商，何宗捷于同日向隆恒通公司出具欠条一支，载明“截止2015年8月25日欠到隆恒通公司钢材款合计人民币1280000元，欠款人何宗捷”。2015年11月26日，隆恒通公司与长治市金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）签订还款协议，约定“经双方友好协商就襄垣县大郝沟城中村改造项目经何宗捷之手拖欠长治市隆恒通物资有限公司钢筋款金阳公司认可并支付等事宜达成以下协议：欠款数额1359364．28元；还款日期2015年12月31日前；如未按期全部支付，必须支付80万-100万元。剩余以襄垣县城中村改造项目房屋以低于销售单价30％抵押隆恒通公司，并于2016年4月30日支付完材料款；未付款前拖欠违约金则按合同约定支付隆恒通公司，逾期（2015年12月3l日）还款违约金按日5％支付给隆恒通公司”。2015年12月31日，隆恒通公司与何宗捷再次签订对账清单，载明欠款共计1419708．412元。2016年1月4日，金阳公司向隆恒通公司转账10万元用于偿还上述欠款。隆恒通公司、金阳公司及何宗捷于同日共同签订对账清单，共计1423665．404元，已付100000元，尚欠1323665．404元。2016年8月15日，金阳公司出具证明一份，证明“我公司于2015年11月26日与隆恒通公司签订的还款协议为债务加入协议，非债务转移协议。该协议签订前，何宗捷称由于隆恒通公司多次找其偿还货款，因其资金紧张，想让我公司对该债务进行共同偿还，并称我公司加入该债务后并不影响其的还款义务。于是我公司就答应了其的请求，与隆恒通公司签订了该还款协议。特此证明。”截止目前，该债务仍未得到给付，以致诉讼在案。一审法院认为，合法借贷关系应当受到法律保护。隆恒通公司与何宗捷于2014年3月5日签订的建筑工程材料采购合同，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，就该合同效力予以确认。隆恒通公司与何宗捷双方基于买卖合同关系，就应付货款经双方协商以借款形式予以确认，于法有据，应予准许。何宗捷持隆恒通公司与金阳公司签订的还款协议，抗辩该借款已发生债务转移，何宗捷系职务行为已退出该债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，说明债务转让合同是在不改变债的内容情况下，债权人或债务人与第三人达成的将债务人的全部或者部分债务转让给第三人的协议，且应当经债权人同意。本案中，该还款协议首部“双方友好协商就襄垣县大郝沟城中村改造项目经何宗捷之手拖欠长治市隆恒通物资有限公司钢筋款金阳公司认可并支付等事宜达成以下协议：……”，并未明示隆恒通公司同意何宗捷退出该债权债务关系，现隆恒通公司与金阳公司均声明债务未发生转移，且该协议签订后，隆恒通公司与何宗捷又多次签订对账单，应视为隆恒通公司未同意该项债务发生转移，何宗捷未退出该债权债务关系。而隆恒通公司供应钢材之收料单均由何宗捷或何宗捷亲属何宗敏签收，何宗捷未有证据证明与金阳公司存在职务或授权关系，就该抗辩事由不予采信。故仅凭该还款协议，不足以证明隆恒通公司同意何宗捷将债务转移给金阳公司。何宗捷与金阳公司应对隆恒通公司的债权债务关系承担共同偿还责任，现隆恒通公司起诉何宗捷承担还款责任并无不当，子以支持。关于本金部分，隆恒通公司与何宗捷系因买卖合同关系所欠货款经协商转化为借款方式，应当确认该借贷形式合法有效，应当以共同确定的欠款额1280000元为货款本金；关于违约金，根据建筑工程采购合同书的约定，何宗捷未能依约履行还款责任，属违反合同约定，应当依约向隆恒通公司承担违约责任。就隆恒通公司主张的律师费，因双方未明确约定，不属于合同违约所造成的必要损失，应当由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：1、限何宗捷于判决生效后十日内向隆恒通公司支付欠款1280000元，并按合同约定承担截止至2016年1月4日的违约金，以上共计1423665．4元；2、驳回隆恒通公司的其他诉讼请求。长治市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。二审法院认为，合法借贷关系应当受到法律保护。何宗捷上诉称一审法院证据采信错误，应依法改判，因为金阳公司2016年8月15日出具的证明是被胁迫。该上诉理由无相关证据佐证，不予采纳。何宗捷上诉称一审法院认定事实错误、程序不当，何宗捷并不是实际债务人，应当追加金阳公司作为实际债务人。何宗捷与隆恒通公司于2014年3月5日签订建筑工程材料采购合同，合同双方已经确定，隆恒通公司向何宗捷主张权利并无不当，该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由何宗捷负担。何宗捷再审诉讼请求：1、撤销山西省长治市城区人民法院作出的（2017）晋0402民初1451号民事判决书和山西省长治市中级人民法院作出的（2017）晋04民终2718号民事判决书，并依法改判为驳回山西隆恒通物资有限公司对何宗捷的诉讼请求；2、依法判令隆恒通公司承担一审、二审诉讼费用。其事实与理由为：1、一审、二审判决书认定的基本事实缺乏证据证明。首先，本案涉及的××县改造项目建设时所欠，然而该项目的实际开发商系金阳公司，何宗捷在该项目中是金阳公司聘请的项目经理，基于职务行为其所赊钢筋全部用于该项目建设，在还款协议中也有体现。同时，金阳公司分别于2017年10月9日、2017年12月11日出具的两份证明也明确指出：何宗捷系金阳公司建设襄垣县大郝沟城中村改造项目时聘请的业务代表，期间何宗捷购买钢材系代表金阳公司的职务行为，该笔债务系金阳公司的债务，与何宗捷个人无关。因此，该笔因建设项目合同发生的工程欠款，实际债务人应当是金阳公司，并非何宗捷。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。在二审开庭期间，何宗捷依法申请证人金阳公司的业务部经理孙某出庭作证，其证人证言证实：本案中涉及的该笔债务确系金阳公司的债务，何宗捷系该公司聘请的业务代表，应当由金阳公司承担该笔债务，与何宗捷个人无关。然而，原审判决片面依据部分证据认定该笔债务的实际债务人系何宗捷，显系认定的基本事实缺乏证据证明，从而导致事实认定错误。2、二审审判组织的组成不合法、适用法律确有错误。本案中，范宁法官作为审判人员（原二审合议庭审判长，现二审合议庭审判员、承办法官），何宗捷依法申请其回避，在不属于案件需要采取紧急措施情形的前提下，人民法院作出是否回避决定前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第四十六条之规定，范宁法官应当暂停参与本案的工作，应当由院长决定其是否回避，而事实上，其非但未暂停参与本案的工作，反而自己参与决定了自己不应当回避，从而当庭驳回了何宗捷的申请。本案二审法院的合议庭组成成员不合法，何宗捷当庭提出回避申请被审判长口头否定的行为明显违法。3、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求。一审法院受理重审案件时，原审原告隆恒通公司当庭变更了诉讼请求，即“被告支付钢材欠款1280000元并按合同约定承担截止至2016年1月4日的违约金共计1423665.4元”，由原128万元诉请金额变更为1423665.4元后，其未就变更增加的诉请金额依法缴纳诉讼费用，但一审法院判决却支持了其1423665.4元的诉请，本应缴纳17612元的案件受理费仍旧延用一审受理费16320元对本案进行了裁判，隆恒通公司少缴纳1292案件受理费，依照民诉法的相关规定，未补交诉讼费的标的不应当得到法律的支持与保障，对此二审法院未查明也未改判。一审法院受理重审案件时，隆恒通公司当庭就事实与理由中增加了一部分内容其中包含“被告建议先由长治市金阳房地产开发有限公司代为偿还部分，原告遂与金阳公司于2015年11月26日签订还款协议”。该内容中明确列明了“长治市金阳房地产开发有限公司”这一主体，与此同时，该案件发还重审时山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终169号民事裁定书中明确指明重审阶段需查明何宗捷、隆恒通公司及金阳公司三者之间债权债务关系，然而一审法院在审理重审案件期间却对上级法院的裁定内容视而不见，未依法依职权追加金阳公司作为第三人参加庭审，何宗捷在二审上诉阶段申请追加金阳公司参加诉讼时，二审法院剥夺了何宗捷的请求权，作出了维持原判的错误判决。一二审法院将本案案由定为“借款纠纷”明显不当，本案争议债务是基于合同产生的，根本上是合同之债，何宗捷与隆恒通公司之间根本不存在借贷的事实，因此何宗捷认为本案定性不准，由此导致本案适用的法律错误。4、重审及二审法院将已支付的10万元灭失。本案经过两审终审，共计四次审理，其中2016年5月12日长治市城区人民法院（2016）晋0402民初232号民事判决第五页载明“新债务人也已偿还原告100000元原告接受”。2017年9月14日长治市城区人民法院出具的（2017）晋0402民初1451号民事判决书第四页载明“2016年1月4日，金阳公司向原告转账10万元用于偿还上述欠款”；而二审法院在认同一审法院查明上述事实的基础上仍然在判决中未依法核减该10万元。5、隆恒通公司重复主张违约金，一二审法院视而不见。隆恒通公司与何宗捷于2015年12月31日签订的对账单中已经明确载明隆恒通公司实际供货247.312吨，总金额776058.1元，违约金为647607.304元，合计1423665.404元，而且一、二审判决及隆恒通公司诉状中也明确载明“截止2015年8月25日，被告共欠原告钢材款1298030.908元，其中含货款776058.1元，违约金521972.808元”，隆恒通公司主张的诉讼请求已经涵盖了违约金，而重审阶段另行主张违约金143665.4元显然是缺乏事实与法律依据的。一审法院在判决中未明确说明支持上述违约金的事实依据与法律依据。被申请人隆恒通公司口头答辩称：1、申请人申请再审不符合法律规定的再审条件，因为根据民诉法司法解释的规定，申请人二审没有就一审的判决进行上诉，所以申请人的再审不符合法律规定。2、申请人的再审请求没有事实以及法律依据。第一，申请人主张其为金阳公司的员工与被申请签订合同并履行合同没有事实依据，申请人与被申请签订合同以及履行合同完毕的时间是2014年3月，金阳公司成立的时间是2015年1月，所以申请人并非金阳公司的员工或者业务代理人。第二，原一、二审的法定审理程序不违法符合法律的规定，以及山西省法院关于审理上诉案件的相关政策。第三，申请人所称的遗漏判项系申请人没有依法在二审期间主张权利，其不利后果应当由其自行承担。第四，申请人与被申请人约定的违约金，是在双方自愿平等的原则下约定的，不违反法律规定，不存在重复计算的情形。再审查明事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、何宗捷是否应当向隆恒通公司承担归还欠款的责任；2、本案是否应当追加金阳公司参加诉讼；3、何宗捷所主张的原审漏判的10万元已付款是否应当从应付款中核减；4、隆恒通公司是否存在重复主张违约金情形。关于争议焦点一：何宗捷是否应当向隆恒通公司承担归还欠款的责任。何宗捷称本案诉争债务系因襄垣县大郝沟城中村改造项目建设时所欠，该项目的实际开发商为金阳公司，何宗捷在该项目中是金阳公司聘请的项目经理，其基于职务行为所赊钢筋全部用于该项目建设，本案的实际债务人应当是金阳公司，并非何宗捷。隆恒通公司辩称双方签订合同以及履行合同完毕的时间是2014年3月，金阳公司成立时间是2015年1月，何宗捷并非金阳公司的员工或者业务代理人。从本案事实分析，2014年3月5日何宗捷隆与恒通公司签订建筑工程材料采购合同；2015年8月25日，何宗捷与隆恒通公司就钢材买卖欠款签订对账单，并于当日向隆恒通公司出具欠条；2015年12月31日，隆恒通公司与何宗捷再次签订对账清单。何宗捷是本案诉争钢材买卖合同的签订者和履行者，且何宗捷没有证据能够证明其向隆恒通公司明示过金阳公司是实际债务人，隆恒通公司对此亦不认可，因此何宗捷应当对本案诉争债务承担支付欠款的法律责任。关于争议焦点二：本案是否应当追加金阳公司参加诉讼。2015年11月26日，隆恒通公司与长治市金阳房地产开发有限公司签订还款协议。2016年8月15日，金阳公司向隆恒通公司出具证明一份，证明金阳公司对何宗捷与与隆恒通公司之间签订的还款协议为债务加入协议，非债务转移协议。金阳公司加入本案诉争债务履行，但并不解除何宗捷的还款义务。隆恒通公司对金阳公司的债务加入是认可的，因此金阳公司对本案诉争债务亦有支付欠款责任。因隆恒公司并未起诉金阳公司，且金阳公司是否参加诉讼并未影响本案事实的查明，因此原审法院未追加金阳公司参加诉讼并无不当。关于争议焦点三：何宗捷所主张的原审漏判的10万元已付款是否应当从应付款中核减。隆恒通公司认为何宗捷二审没有就一审漏判10万元已付款进行上诉，所以何宗捷的再审不符合法律规定，本案争议的10万元已付款不应当从应付款中核减。何宗捷就一审判决向长治市中级人民法院提起上诉时，其上诉请求为其不是本案债务人，本案诉争债务应当由金阳公司承担。何宗捷的上诉请求目的在于推翻全部一审判决，由此可知何宗捷对一审漏判的10万元已付款并未认可。一审判决认定隆恒通公司、金阳公司及何宗捷于2016年1月4日共同签订对账清单，共计1423665.404元，已付10万元，尚欠1323665.404元。但一审判决何宗捷向山西隆恒通物资有限公司支付欠款1423665.404元，对已付的10万元未予核减。二审法院维持一审判决，对一审错误未予纠正，何宗捷对此不服，提起再审请求。本院就本案组织双方当事人进行了调解，因调解未果，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审”，对本案进行了提审，本案诉争的10万元已付款应当从何宗捷的应付款中核减。截至2016年1月4日，何宗捷与金阳公司共欠隆恒通公司1423665.404元，已付10万元，尚欠1323665.404元。关于争议焦点四：隆恒通公司是否存在重复主张违约金情形。2014年3月5日，隆恒通公司与何宗捷签订的建筑工程材料采购合同约定，隆恒通公司向何宗捷供应钢材共计960000元（数量300吨、单价3200元），货到付款，逾期不结算按每吨每天加价4元支付隆恒通公司违约金。隆恒通公司与何宗捷几次对账，均是以货款776058.1元为基数，按每吨每天加价4元计算违约金，原审时双方当事人对此均无异议，何宗捷于原审时亦未向法院主张调节违约金，故对何宗捷的此项再审请求不予支付。此外，何宗捷再审称原审审理程序违法，但并未提供相关证据予以佐证，故对其此项再审请求不予支持。本案并不存在债务转移情形，故原审判决适用《中华人民共和国合同法》第八十四条属适用法律不当；本案当事人对钢材购销法律关系并无争议，原审判决将本案定性为借款合同纠纷，却适用《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于买卖合同的规定，属适用法律不当。综上，原审法院虽查明事实，但认定事实与适用法律均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条的，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：撤销山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初1451号民事判决与山西省长治市中级人民法院(2017)晋04民终2718号民事判决；何宗捷于本判决生效后十日内向山西隆恒通物资有限公司支付欠款1323665.404元及利息（以1323665.404元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月5日起计算至付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费32640元，诉讼保全费5000元，合计37640元，由何宗捷负担36240元，由山西隆恒通物资有限公司负担1400元。本判决为终审判决。审判长 宋 霞审判员 李晓轩审判员 赵 凯 二〇一八年十一月二十三日书记员 李 洋