广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8586号 上诉人（原审被告）：陈宇邦，男，1985年3月7日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：罗柳宁，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：梁鹏，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：广西南宁诚众建筑劳务有限公司，住所地南宁市人民东路73号金朝阳综合楼1座9层1-0906号房，统一社会信用代码914501005745763321。 法定代表人：罗显荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃茂江，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人陈宇邦因与被上诉人广西南宁诚众建筑劳务有限公司（以下简称诚众公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈宇邦上诉请求：1、撤销一审判决，确认陈宇邦与诚众公司之间存在劳动关系；2、一审、二审案件受理费由诚众公司负担。事实与理由：一审查明事实不清，适用法律错误。一审对于陈宇邦提交的工作牌上的二维码扫描所显示的陈宇邦姓名、保险卡号及劳动合同号等信息未提及，反而认为工作牌只是便于陈宇邦通行而已。其次，涉案工程的承包方周思武不具备用工主体资格，南宁市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决已查明这一事实，但一审对这一事实却予忽略。再次，仲裁裁决书在2015年8月28日公告送达，已经生效，且生效的仲裁法律文书也得到劳动保障局工伤认定书的认可。而诚众公司的起诉时间却是2017年，因此诚众公司有滥用诉权的嫌疑。 诚众公司辩称，1、仲裁裁决书送达诚众公司的时间是2017年1月7日，并且是直接送达，而诚众公司提起诉讼的时间是2017年1月20日，故本案并未超过诉讼时效。2、陈宇邦的工作牌不管显示什么内容，诚众公司与陈宇邦从未签订过劳动合同，诚众公司也未给陈宇邦购买过保险，故陈宇邦试图以该工作牌证明其与诚众公司存在劳动关系没有事实依据。3、工伤认定是以存在劳动关系为前提，现双方的劳动关系纠纷仍然在诉讼过程中，因此工伤认定是违法的。综上，请求驳回陈宇邦的上诉请求，维持一审判决。 诚众公司向一审法院起诉请求：1、确认诚众公司与陈宇邦于2015年6月23日至2015年6月28日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由陈宇邦承担。 一审法院认定事实，诚众公司于2011年5月20日成立，经营范围为：建筑作业劳务分包（凭资质证及安全生产许可证经营）；机械设备租赁；销售；建筑装饰材料。陈宇邦在诚众公司承建的南宁万达茂工程项目部D7栋从事模板安装工作。2015年6月28日，陈宇邦在工作中受伤，并被案外人周思武送至医院治疗。陈宇邦于2015年8月17日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令陈宇邦与诚众公司于2015年6月23日至2015年6月28日期间存在劳动关系。仲裁审理过程中，陈宇邦申请了证人劳某、陈某1、黄某、赖某、陈某2出庭作证。劳某陈述称其与诚众公司认识很久，2015年6月23日，劳某经陈宇邦介绍到南宁万达茂工程项目部D7栋工地工作，工资为每日240元，由陈宇邦支付，其在该项目部工作至陈宇邦受伤之日，不清楚上述项目由何单位承包，不清楚包工头是何人，也不清楚陈宇邦受伤后由何人支付医药费。陈某1陈述称其与陈宇邦是堂兄弟，于2015年6月23日与陈宇邦经陈某2介绍到涉案项目工地从事模板安装工作，工资为每天240元，由陈某2支付，其工作至陈宇邦受伤之日，不清楚上述项目由何单位承包，不清楚包工头是何人。赖某陈述称其与陈宇邦认识了很久，于2015年6月左右经陈宇邦介绍至涉案项目工地从事模板安装工作，工资每日240元，由陈宇邦支付，其在该项目部工作至陈宇邦受伤之日，不清楚上述项目由何单位承包，不清楚包工头是何人。黄某陈述称其与陈宇邦以前一起做过工，经陈姓的带班老乡介绍到涉案工地从事模板安装工作，陈宇邦早于黄某在该工地上工作，工资每日240元，由陈姓的带班老乡从包工头处领取后再发放给黄某，其工作至陈宇邦受伤之日，不清楚上述项目由何单位承包，不清楚包工头是何人。陈某2陈述称其与陈宇邦是老乡，2015年6月21日，周老板打电话让其找人到涉案项目工地工作，其便找了陈宇邦及前述几位证人，其是带班的，主要管理自己叫去工地工作的人员，工资每日240元，做一天工结算一天工资，其从周老板处拿钱再发放给其他人员，其工作至陈宇邦受伤之日，向工地安全员打听得知，南宁万达茂工程项目部D7栋由诚众公司承包施工，周老板分包该工地的模板安装工作，工地安全员是诚众公司的员工。南宁市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2015年12月18日作出南劳人仲裁字[2015]第2287号《仲裁裁决书》，裁决确认陈宇邦与诚众公司于2015年6月23日至2015年6月28日期间存在劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点在于诚众公司与陈宇邦之间的劳动关系是否存在。陈宇邦主张其经陈姓案外人介绍到诚众公司处工作，由案外人周思武将其身份证交到诚众公司处，诚众公司向陈宇邦发放了工作牌，陈宇邦的工作是由洪姓的工作人员安排的，工作时间是固定的，早上从7点至11点，下午从14点到18点半，工资按日结算，每日240元，由诚众公司发给周思武，再由周思武通过案外人陈某2现金支付给陈宇邦，每日发放，为此主张由于周思武不具备分包的主体资格，应由诚众公司承担用工主体责任，确认诚众公司与陈宇邦之间存在劳动关系。诚众公司则主张其是将工程发包给周思武，陈宇邦是周思武聘用的人员，与诚众公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在没有书面合同的情况下，判断劳动关系是否成立，应由劳动者围绕以下几个要点举证：（一）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。结合本案事实，诚众公司和陈宇邦均具备建立劳动关系的主体资格，但是从陈宇邦在庭审中的陈述及证人在仲裁庭中的陈述可知，陈宇邦是由周思武招用及管理，报酬也是由周思武支付的，并且是按日发放，诚众公司并未对陈宇邦进行考勤或考核，但陈宇邦不能确定周思武与诚众公司之间的关系。故没有证据证明是诚众公司招募了陈宇邦，陈宇邦提交的证据仅能证明陈宇邦在诚众公司承建的项目工地上工作，而未能证明陈宇邦是受诚众公司的聘用或其工作受诚众公司的劳动管理或安排，同时也无证据证实陈宇邦的工作报酬是由诚众公司发放，故双方的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的规定。综上，虽然陈宇邦主张其与诚众公司形成劳动关系，但并未提交充分的证据证实，且诚众公司也不予认可，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，判决：广西南宁诚众建筑劳务有限公司与陈宇邦不存在劳动关系。案件受理费5元，由陈宇邦负担。 二审中，陈宇邦提供如下证据：证据1、南宁市人力资源和社会保障局于2016年7月7日作出的《认定工伤决定书》（南人社工伤认字[2016]1020号）；证据2、《认定工伤决定书》的公告报纸，上述两份证据证明陈宇邦与诚众公司之间存在劳动关系，同时该《认定工伤决定书》已生效。证据3、陈宇邦工作牌及其二维码扫描信息，证明陈宇邦与诚众公司之间存在劳动关系，陈宇邦与诚众公司之间签订了劳动合同，并且诚众公司也为陈宇邦购买了相关保险。 诚众公司质证认为，证据1《认定工伤决定书》是2016年7月7日作出的，真实性由法院认定，对其合法性不予认可，因为认定工伤的基础是以双方存在劳动关系为前提，认定部门没有审核双方劳动关系的仲裁裁决是否已经生效，就作出该《认定工伤决定书》显然是违法的，鉴于陈宇邦二审才提交这份重要的证据，诚众公司会就该《工伤认定决定书》提请行政诉讼。对证据2《认定工伤决定书》的公告报纸的真实性没有异议，但因《认定工伤决定书》不具备合法性，故该公告也不具备合法性。证据3陈宇邦的工作牌及其二维码扫描信息的真实性无法核实，而且诚众公司也从未帮陈宇邦购买过任何保险，双方也未签订过任何合同，故对该证据不予认可。 本院经审查认为，证据1《认定工伤决定书》系有权部门作出，且未被提起行政诉讼或行政复议，故对该证据予以采信；证据2《认定工伤决定书》公告报纸，因诚众公司对该证据的真实性无异议，故对该证据予以采信；证据3系陈宇邦工作牌及其二维码扫描信息，因无其他证据予以佐证，无法核实，故对该证据不予采信。 诚众公司、陈宇邦对一审判决查明的事实均无异议，故本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，2016年7月7日南宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（南人社工伤认字[2016]1020号），认为陈宇邦受伤符合《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该《认定工伤决定书》于2016年7月19日在《广西法治日报》向诚众公司公告送达。 本院认为，关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，陈宇邦在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，且其在二审提交的证据与案件是否超过诉讼时效期间无关，故本院对陈宇邦在二审期间提出本案超过诉讼时效期间的主张不予支持。 关于陈宇邦与诚众公司是否存在劳动关系的问题。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在没有书面合同的情况下，判断劳动关系是否成立，应由劳动者围绕以下几个要点举证：（一）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，陈宇邦承认其与诚众公司未签订劳动合同。结合陈宇邦及证人的陈述可知，陈宇邦是由周思武招用及管理，报酬也是由周思武按日支付，诚众公司并未对陈宇邦进行考勤或考核。而对于周思武与诚众公司之间的关系。诚众公司称其将承包工程中的一部分分包给了周思武，并提供有诚众公司与周思武签订的《建筑工程劳务分包合同》佐证，且陈某2的证言亦可证实。陈宇邦虽对此予以否认，但未能提供证据予以证明，故本院对陈宇邦的该主张不予支持，即诚众公司将其承包的涉案工程中的一部分分包给了周思武。此外，陈宇邦提交的证据仅能证明陈宇邦在诚众公司承建的项目工地上工作，而未能证明陈宇邦是受诚众公司的聘用或其工作受诚众公司的劳动管理或安排，也无证据证实陈宇邦的工作报酬是由诚众公司发放。因此，陈宇邦与诚众公司的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，陈宇邦主张其与诚众公司之间存在劳动关系的证据不充分，故一审判决确认诚众公司与陈宇邦不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 综上所述，陈宇邦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈宇邦负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 涛 审判员 闭燕华 审判员 朱菲菲 二〇一八年十一月二日 书记员 覃英煌 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。