湖南省邵东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0521民初2296号 原告：曾镇才，男，1951年12月1日出生，汉族，住邵东县。 委托诉讼代理人：佘福明（特别授权），湖南启航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄叶，湖南启航律师事务所律师。 被告：王泽文，男，1962年8月9日出生，汉族，住邵东县。 委托代理人：谭硕（特别授权），湖南晟和律师事务所律师。 被告：黔东南州通盛汽车服务有限公司，住所地贵州省凯里市凯里经济开发区经纬汽车城2号门面。 法定代表人：童堃，该公司总经理。 第三人：张立成，男，1972年10月5日出生，汉族，住湖南省会同县。 原告曾镇才因与被告王泽文、黔东南州通盛汽车服务有限公司、第三人张立成建设工程施工合同纠纷一案，被告王泽文不服本院作出的(2015)邵东民初字第1806号民事判决，依法提起上诉。邵阳市中级人民法院于2018年3月12日裁定撤销本院(2015)邵东民初字第1806号民事判决;本案发回本院重审。本院于2018年6月21日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年9月7日公开开庭进行了审理。原告曾镇才的委托代理人佘福明、黄叶、被告王泽文及其委托代理人谭硕到庭参加诉讼。被告黔东南州通盛汽车服务有限公司的法定代表人、第三人张立成经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告曾镇才诉称：原告曾镇才诉讼请求：1、要求被告王泽文支付工程利润913826.5元；2、第三人张立成和被告黔东南州通盛汽车服务有限公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任。事实和理由：黔东南州通盛汽车服务有限公司将4S店建设工程于2013年6月7日承包给黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司，开发区分公司又将该工程交给张立成施工，张立成又承包给曾镇才与王泽文。曾镇才与王泽文承包后按时完成施工，现工程已投入使用，张立成将工程款直接支付给王泽文后，王泽文未将曾镇才的应得赢利支付给曾镇才。 为支持其诉讼请求，原告曾镇才向本院提交了如下证据： 1、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格的事实； 2、被告户籍资料复印件，拟证明被告的主体资格的事实； 3、施工合同书复印件，拟证明被告黔东南州通盛汽车服务有限公司与黔东南苗族侗族自治州建设工程总公司开发区分公司形成建设合同关系的事实； 4、建设工程合同书复印件，证明张立成将项目承包给了王泽文、曾镇才的事实； 5、娄底市司法鉴定所意见书复印件，拟证明发包方支付的工程款为5855403元，建设成本为2968320元的事实； 6、鉴定费发票复印件，拟证明原告支付了鉴定费60000元的事实； 7、聘书复印件，拟证明被告有项目经理资质的事实。 8、与李清华签订的施工合同，拟证明发包方是王泽文、曾镇才的事实。 9、混泥土购销合同，拟证明原告是购买方签订合同的事实； 10、工程部分验收单，拟证明在2013年9月2日后曾镇才作为承包人六次在验收单上签字；签字有时候是曾镇才、王泽文、张立成的事实； 11、何某的证言、身份证及录音，拟证明证人何某与曾镇才与王泽文均系朋友关系，2013年年中时，王泽文在才合伙承包了凯里汽车4S店工程，曾镇才到凯里去施工，年底回黎平时也亲口说了其与王泽文合伙承包凯里汽车4S店工程的事的事实。 12、唐校桃的证言、身份证、照片及录音，拟证明曾镇才在其承包的黎平酒厂还未完工，就离开黎平去凯里，曾镇才与王泽文都亲口说过他们合伙承包了凯里的汽车4S店工程的事实。 13、高振军的证言、证人照片、证人开设的五金店的照片、身份证，拟证明曾镇才与王泽文及曾镇才儿子曾广文一起在证人店铺购买五金，曾镇才讲了其也王泽文合伙承建凯里开发区汽车4S店工程，王泽文予以默认的事实。 14、陈龙香的自书证言，拟证明曾镇才与王泽文都在凯里汽车4S店建筑工地上亲口说过凯里汽车4S店工程是他们合伙承建的事实。 15、凯里汽车4S店工程隐蔽工程验收记录，拟证明曾镇才、王泽文、曾广文都作为施工单位人员在记录上签名，体现了合伙关系的事实。 16、报告，拟证明曾镇才于2015年6月12日向凯里汽车4S店发包人童总打报告，反映其与王泽文合伙承包该工程，但王泽文未付曾镇才任何报酬，请求由曾镇才、王泽文双方至场才能结账的事实。 17、记账本与记账凭证，拟证明凯里汽车4S店工程前期的七万余元投资均由曾镇才父子支付。至今仍垫付二万余元，体现了曾镇才与王泽文系合伙关系的事实。 18、黎平县承德酒业新厂区工程承包合同、承诺书、决算清单，拟证明曾镇才在承包黎平县承德酒业新厂区工程后，让王泽文合伙，该工程从2011年开始，2015年结束的事实。 被告王泽文辩称：一、原告曾镇才系被告王泽文雇请的工人，原告曾镇才与被告王泽文之间不存在任何合伙或合作关系;二、原告曾镇才在其诉讼请求中也未要求法院确认原告曾镇才与被告王泽文之间存在合伙或合作关系，综合所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 为支持其辩称主张，被告王泽文向本院提交了如下证据： 1、身份证复印件，证明被告身份； 2、施工证书复印件，证明被告施工资格； 3、工程合同复印件，证明原告不是合伙人； 4、工程记账流水复印件，证明原告是被告工人； 5、外墙工程合同复印件，证明原告不是工程承包者； 6、借款依据复印件，证明被告出资搞工程； 7、工伤赔偿协议复印件，证明原告无承包可能； 8、工程材料单复印件，证明被告投资票据（约肆佰万左右）； 9、李清华调查笔录，证明原告不是此工程老板。 10、《经纬汽车城项目英伦4S店工程内部合同责任书》，拟证明黔东南建设工程总公司凯里经济开发区分公司与凯里经济开发区经纬汽车城项目英伦4S店工程部张立成之间存在建设工程合同关系； 11、《建设工程施工合同》，拟证明张立成与王泽文于2013年6月15日就英伦4S店建设工程事宜签订了合同，双方存在合同关系，意思表示真实，曾镇才并非合同的主体方； 12、《授权委托书》，拟证明张立成授权王泽文全权负责该工程的所有事务、包括财务等，没有授权曾镇才； 13、《2013年9月10日开了国际汽车城4S店工程管理人员工资册》，拟证明曾镇才与其儿子曾广文在王泽文处领取了工资，并且证明曾镇才并非该工程项目的合伙人，仅仅是工地管理人员； 14、《经纬汽车城项目英伦4S店工程基础垫资各出资人资金入账单》，拟证明2016年6月至8月王泽文共计出资45万元，曾镇才没有出任何资金； 15、唐校桃证明，拟证明其原来帮曾镇才证明的证言，其不知情，是曾镇才一人制作，王泽文与曾镇才没有合伙关系。 被告黔东南州通盛汽车服务有限公司未予答辩。 被告黔东南州通盛汽车服务有限公司在原审时递交的证据有：营业执照、税务登记证、法人证明、英伦4S店施工合同、竣工收备案表、电子银行回单、电子转账凭证、业务回单。 第三人张立成未予答辩。 第三人张立成在原审时递交的证据有：身份证、内部合同责任书、施工合同。 被告王泽文对原告曾镇才提供的证据经质证认为：对证据1-2的三性无异议;对证据3的关联性有异议，不能证明原、被告之间存在合伙或者合作关系;对证据4的三性均有异议，该证据是第三人张立成和被告王泽文签订的合同，且合同协议书与被告王泽文在二审中提供的合同协议书在内容上不一致;对证据5的三性均有异议，该鉴定未经被告王泽文同意，在程序上违法，该鉴定书中涉及的工程款与建设成本的金额，应以被告黔东南通盛公司与建设工程总公司签订的协议以及被告王泽文与第三人张立成签订的建设工程合同书为准;证据6与本案不存在关联;对证据7的三性均有异议，无法达到原告的证明目的;对证据8的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，无法证明证明原告与被告王泽文之间有合作或者合伙关系;对证据9的关联性有异议，无法证明证明原告与被告王泽文之间有合作或者合伙关系;对证据10的关联性有异议，无法证明证明原告与被告王泽文之间有合作或者合伙关系;对证据11的三性均有异议，证人未到庭，也并非本案的知情人且其未在本案涉嫌的工地上从事任何工作，无法了解原、被告之间的关系，也没有详细证明原告曾镇才与被告王泽文是如何共同经营、管理、如何分享利润、承担亏损，该证据无法达到原告的证明目的;证据12的证人未到庭，无法接受询问，证人也未去过凯里，不能证明原告与被告之间是否存在的合伙关系及如何共同经营、管理、如何分享利润、承担亏损，该证据无法达到原告的证明目的;对证据13的三性均有异议，证人未到庭，无法接受询问，且与本案没有任何关系，证词内容不能证明原告与被告之间是否存在的合伙关系及如何共同经营、管理、如何分享利润、承担亏损，该证据无法达到原告的证明目的;对证据14的三性均有异议，无法达到原告的证明目的，证人未到庭，无法接受询问，证词内容不能证明原告与被告之间是否存在的合伙关系及如何共同经营、管理、如何分享利润、承担亏损，该证据无法达到原告的证明目的;对证据15的合法性没有异议，对其真实性、关联性有异议，不能达到原告的证明目的，该份工程验收记录是不真实的，与实际的工程记录不符，只能证明原告曾镇才曾经在工地上做过事;对证据16的三性均有异议，该份报告系原告曾镇才个人出具，没有相关方凯里4S店的签名和印章;对证据17所有记账本及记账凭证三性均有异议，无法证明以上所有支出为本案的工地建设支出，也无法证明曾镇才与王泽文存在合伙或者合作关系;对证据18的三性均有异议，与本案无关，无法证明原告曾镇才与被告王泽文之间存在合伙或者合作关系。 原告曾镇才对被告王泽文提供的证据经质证认为：对证据1无异议;证据2是虚假的;证据3是虚假的，应以第三人张立成与被告王泽文、原告曾镇才签订的合同为准;证据4是被告王泽文个人行为，真实性不能确定，不能证明其待证目的;对证据5的真实性无异议，但不能证明其待证目的;证据6与本案无关;对证据7的真实性无异议，但不能证明其待证目的;证据8中用于4S店的材料款予以认可;对证据9的真实性不认可，证人未出庭作证;证据10不能证明其待证目的，也不能否定原告的请求;对证据11的三性均有异议，与客观事实不符，应提交原件，且与其在原一审时提供的施工合同相互矛盾，该证据是虚假的;证据12是虚假的，应在原一审时提供;对证据13，虽然其在原一审时进行了提交，但与其在二审时提交的不一致，是虚假证据;证据14是其个人行为，是不真实的，原告提供的帐本能体现在工程前期阶段原告出资了7万元;证据15与原告提供的该证人的调查笔录存在矛盾，不能作为定案依据。 对原告曾镇才提交的证据，结合被告王泽文的质证意见，本院认证如下：1、2号证据予以认定;3号证据的真实性予以采信;4号证据未提供与复印件核对一致的原件，且被告王泽文不予认可，其提供的《建设工程施工合同》与第三人张立成提供的《建设工程施工合同》在内容、时间上一致，第三人张立成对该4号证据也不予认可，故原告以该证据证明其与被告王泽文系合伙承包的证明目的不能直接成立;5号证据中的工程款应以合同约定的工程款为准;6、7号证据真实性予以采信;8、9、10、11、12、13、14、15号证据不能直接证明原告与被告王泽文之间系合伙承包的事实;16号证据在无发包方和被告王泽文签字认可的情形下，应系原告个人行为;17号证据虽与原件核对，记载有进帐，并于2013年7月20日签“已过帐”的记载，但不能体现进帐的性质，且只记载一段时间内的开支，故该证据不能直接证明原告与被告王泽文之间系合伙承包的事实;18号证据与本案无关联。 对被告王泽文提交的证据，结合原告曾镇才的质证意见，本院认证如下：1号证据予以认定;在原告无证据证明2号证据系虚假的情形下，对该证据的真实性予以采信;3号证据与11号证据内容一致，且被告黔东南州通盛汽车服务有限公司在原审时也提供了与该证据内容一致的《建设工程施工合同》，故证据的证明力要大于原告提供的4号证据的证明力;4号证据系被告王泽文的个人行为;5号证据的真实性予以采信;6号证据被告王泽文的个人行为;7号证据的真实性予以采信;8号证据中工程有关的材料款予以采信;9号证据因证人未出庭，不作为本案定案依据;10号证据的真实性予以采信;11号证据的认证与3号证据一致;12号证据在原审时未提供，不作为本案定案依据;13号证据有原告的签名，对该证据的真实性予以采信;对14号证据的待证目的不予采信;15号证据因证人未出庭，不作为本案定案依据。 对被告黔东南州通盛汽车服务有限公司在原审时提交的证据，结合当事人在原审时的质证意见，本院对其提交的所有证据的真实性予以认定。 对第三人张立成在原审时提交的证据，结合当事人在原审时的质证意见，本院对其提交的所有证据的真实性予以认定。 根据认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院确认如下案件事实： 2013年6月7日，被告黔东南州通盛汽车服务有限公司和黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司签订《凯里经济开发区经纬国际汽车城建设项目英伦4S店工程施工合同》后，第三人张立成以凯里经济开发区经纬国际汽车城英伦4S店工程项目经理部的名义与该分公司签订一份《经纬汽车城项目英伦4S店工程内部合同责任书》。 在原告曾镇才提供的2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》复印件中，第三人张立成系发包人身份，原告曾镇才和被告王泽文系承包人身份，该合同约定：承包工程为经纬汽车城项目英伦4S店的土建、钢结构、装饰等工程;承包价格为1198元/平方米，建筑面积大约4530平方米;第三人张立成垫付30万元，其盈利为68万元。但原告曾镇才未提供该《建设工程施工合同》原件与复印件核对，第三人张立成在原一审对该《建设工程施工合同》复印件质证时，对其真实性不予认可，应以第三人张立成与被告王泽文签订的《建设工程施工合同》为准。 在被告王泽文提供的2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》复印件中，第三人张立成系发包人身份，被告王泽文系承包人身份，该合同约定：承包工程为经纬汽车城项目英伦4S店的土建、钢结构、水电、消防、防雷、装饰等工程;承包价格为1198元/平方米，建筑面积大约4530平方米;第三人张立成垫付30万元，其盈利为68万元。被告王泽文提供的该《建设工程施工合同》复印件与第三人张立成在原一审时提供的《建设工程施工合同》复印件在内容上一致。 在经纬汽车城项目英伦4S店开工后，被告王泽文与原告曾镇才均进驻该工地。2013年12月原告曾镇才因与被告王泽文发生矛盾离开工地，并从被告王泽文处领走3万元后，由被告王泽文组织人员施工至2015年2月工程完工。期间因工人受伤经调解赔偿6.8万元。被告黔东南州通盛汽车服务有限公司支付黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司工程款250万元，并根据黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司的委托，支付第三人张立成工程款220万元，支付被告王泽文工程款63.8万元，共计支付工程款533.8万元。经纬汽车城项目英伦4S店工程已完工，但当事人未提供工程款结算清单，也未提供经双方核对认可的工程建设成本及开支清单。 2016年3月，原告曾镇才申请对发包方应支付的工程款数量及依据施工实际情况确定该工程建设成本进行鉴定。娄底市星罡司法鉴定所根据本院的委托于2017年3月13日作出司法鉴定意见书及补正书，该鉴定意见书的结论为：1、发包应支付的工程款为5855403元，依据施工情况该工程建设成本为2968320元。原告曾镇才为此支出鉴定费6万元。 本院认为，本案因建设工程施工发生纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点为：一、原告曾镇才和被告王泽文之间系合伙承建关系或为提供劳务关系；二、如原、被告系合伙承包关系，该如何计算合伙赢利及分配比例；三、被告黔东南州通盛汽车服务有限公司和第三人张立成在本案中是否应承担责任。原告曾镇才虽然在2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》复印件中系承包人身份，但其未提供与复印件核对一致的原件，第三人张立成在原一审时对该《建设工程施工合同》复印件的真实性不予认可，认为应以第三人张立成与被告王泽文签订的《建设工程施工合同》为准，而被告王泽文提供的2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》复印件与第三人张立成在原一审时提供的《建设工程施工合同》复印件在内容上一致，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，被告王泽文提供的《建设工程施工合同》的证明力要大于原告曾镇才提供的《建设工程施工合同》的证明力，现原告曾镇才又无其他证据能证明其与被告王泽文之间存在合伙关系，故原告曾镇才主张与被告王泽文之间合伙承包关系的证据不足，本院不予认定。被告黔东南州通盛汽车服务有限公司和第三人张立成在本案中不存在违约行为，无须承担违约责任，综上所述，原告曾镇才要求被告王泽文支付工程利润913826.5元及第三人张立成和被告黔东南州通盛汽车服务有限公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告曾镇才要求被告王泽文支付工程利润913826.5元及第三人张立成和被告黔东南州通盛汽车服务有限公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任的诉讼请求。 本案受理费12900元，财产保全费2270元，由原告曾镇才承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  羊健辉 人民陪审员  曾友能 人民陪审员  彭求卿 二〇一八年十一月二十七日 代理书记员  陈杜娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。