广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初1808号原告：广州市希拉利化妆品有限公司，住所地：广州市花都区花山镇小布村6队。法定代表人：何燕桂。委托代理人：江辉，广东卓明师事务所律师。被告：田卫兴，男，1982年10月18日出生，汉族，住陕西省凤翔县。原告广州市希拉利化妆品有限公司诉被告田卫兴劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月22日公开开庭进行了审理。原告广州市希拉利化妆品有限公司的委托代理人江辉，被告田卫兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市希拉利化妆品有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告退还劳动关系存续期间领取的社保费21700元；2、被告赔偿申请人泄密损失20000元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告是一家已有十八年历史、拥有独立研发中心、在国内颇具影响力的中药化妆品代加工供应商，是行业内的佼佼者。被告于2013年11月26日入职我司，担任我司运营部技术经理一职。201S年11月6日被任命为我司运营推广部经理，负责我司运营推广广告宣传工作。因田卫兴入职岗位涉及到我司各种数据信息（包括但不限于技术文档、业务函电、客户资料、营销计划、采购渠道、产销策略、定价策略、财务信息、公司股改信息等等），我司于2015年田卫兴补签了《劳动合同》、《劳动合同补充协议》和《保密协议》，并每月向其支付保密费。田卫兴因个人原因不愿意在花都参加社保，因此我司没有为其办理社保，但每月向其支付社保费以作补偿。2016年10月中旬，我司发现：在我司产品的推广信息中被嵌入了“国露药妆”的产品信息。经调查得知：国露药妆是广州国露药妆生物科技研发中心经营（以下简称国露药妆）的化妆品品牌，国露药妆由田卫兴个人独资设立的，其经营的产品与我司基本相同，田卫兴的妻子李昀紊担任国露药妆的运营部总经理。国露药妆推广网页中的产品图示也有很大部分是采用我司的产品宣传图片，仅仅是将图片中的公司名称换成“国露药妆”字样变更了名称而已。经比较发现：我司的营业额相比同期下降了70%，损失初步估计近千万。我司因此于2016年10月21日对田卫兴作出停职处理决定，并限期办理工作交接。但田卫兴在我司停职后直接离职，拒绝到公司进行工作交接。我司因此于2016年10月22日通知解除我司与其的劳动合同关系。我司以田卫兴违反竞业禁止协议为由申请劳动争议仲裁，同时，我司保留追究其侵犯我司商业秘密法律责任的权利。该案经花都区人民法院一审，由广州市中级人民法院作出终审判决，判决确认“被告田卫兴在职期间成立了与原告广州市希拉利化妆品有限公司经营同类业务的公司，且在原告广州市希拉利化妆品有限公司的百度推广中嵌入了自己经营公司的产品信息，严重违背了职业道德”。诉讼期间，田卫兴对我司就工资、确认工作年限等纠纷申请仲劳动争议仲裁，仲裁委再次确认田卫兴的行为“严重违反了职业道德”。后田卫兴向广州市花都区社会保险基金管理办公室投诉，要求我司为其补缴社保。故此我司提出要求田卫兴退还在职期间领取的社保费并赔偿泄密损失的仲裁请求，仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，故此起诉。望判如所请，以维护我司的合法权益。被告田卫兴辩称：关于第一项诉请：1、我认为根据《社会保险费申报缴纳管理规定》，社保不能以现金或转账的方式发放到个人手里，缴纳社保保险是法定的义务，不能任意排除和约定以现金代替。2、申请人提供的工资条部分无签名，且只有有限部分。公司每月工资条均会要求员工签字。工资条结构单方面多次拆分，变相降低员工工资。请求法院要求申请人提供2014年5月以前的工资条。从工资卡2013年11月到双方劳动关系截至的实际发放银行明细中，不难看出被申请人工资一直处于8000元的，并未有增加。3、根据广州市社保费缴纳标准，按照员工上一年度平均工资7000元档，单位承担部分应为1607.62元/月，个人承担部分为714元/月。而公司所谓的社保费补偿先后仅为600元、700元，并不足以扣除工资中的个人承担部分。即使退还也是以个人承担部分补缴给社保局而非申请人。4、《劳动合同》、《劳动合同补充协议》一式两份均在签署后直接由被申请人掌握管理，这个问题在广州中级人民法院(2017)粤01民特1124号民事裁定书中已有认定。这么重要的证明劳动关系及约定的证据申请人却在之前多次庭审中从未提供过。申请人提交的《劳动合同》只有第一页和最后一页有申请人签名，也没有骑缝章、骑缝名、骑缝手指模，故此对合同的真实性有疑问，且其中第十三条是违反法律规定的。5、申请人对于《劳动合同》有意识的恶意行为在之前的案件中也有体现，可参阅中国裁判文书网(2015)穗中法民一终字第2849号江燕琼与广州市希拉利化妆品有限公司劳动争议。被申请人社保问题被员工多次举报到社保局处理。关于第二项诉请：1、被申请人从未签署过《保密协议》，申请人此次提交的《保密协议》应不是本人签署的。请求仲裁委对该协议签名和手指模进行笔迹和指模鉴定。原告在2017年仲裁委庭审前提交给仲裁委和我方的保密协议主体广州市东樱生物科技有限公司，盖章为广州市希拉利化妆品有限公司。而原告律师自己手中持有的主体却为广州市希拉利化妆品有限公司。原告律师辩称先后不同时间签了两份保密协议。但两份保密协议的签名和指纹却又出奇的一致，都严丝合缝在同一位置。且两份却没有签署日期。当被告要指纹和笔迹鉴定的时候，原告又放弃了鉴定。此时，原告律师辩称被告在签署保密协议那段时间请假不在公司，由其他人代签。2、在之前的多次庭审中，原告均未出示《劳动合同》、所谓的《保密协议》，以及自行封存的电脑等重要证据。为什么不在事情发生之时第一时间提出鉴定，而是在事隔一年多后突然提出。对于一个在法庭上公然证据作假的公司，我很难认可其封存的电脑没被动手脚。3、申请人此次提交的《保密协议》主体为广州市东樱生物科技有限公司，而盖章却为广州市希拉利化妆品有限公司，且均无签字日期。而且乙方身份证号应为，协议上却是610114198210181010。4、原告声称向我方劳动关系存续期间支付了保密费，保密费先后以100元、300元、600元不同额度发放，而从我的工资条和银行工资卡明细中不难看出，工资总额8000元的标准从入职第一个月到劳动关系截止，却均为发生增加。仅仅是工资条结构被申请人恶意拆分，恶意变相降低员工工资。公司既然有保密费一说，请求法院裁定申请人向我方支付其提供的证据表明中累计7800元的保密费。5、对于申请人的提供的所谓截图被人申请人不予认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，田卫兴于2013年11月26日入职广州市希拉利化妆品有限公司，担任运营部技术经理，并于2015年11月6日担任运营推广部经理。双方于2015年2月1日签订《劳动合同》。《劳动合同》中“四、劳动报酬1、公司统一确定员工的基本工资为1550元/月。加班费、绩效奖金、生产效益奖及其他奖金等另计。”中“五、社会保险和福利”第1点约定“根据公司所在地区的实际情况和公司有关规定，甲方同意与员工共同出资为员工购买社会保险，也可根据员工意愿在工资中补给。”“七、双方权利和义务（四）乙方的义务2、积极参加企业文化建设和制度建设，规范言行举止，严守甲方的商业机密和其他一切保密事项，积极参加公司组织的各项活动。”“十二、商业秘密的保护2、不需另外签订竞业禁止协议之乙方亦应当遵守甲方有关商业秘密的规定，并对在本企业工作期间所知悉的商业秘密无条件承担保密义务，该义务随着乙方之任职积累而递增。未经过甲方法定代表人书面同意，在任何情况下乙方均不得对公司保密资料和电子文件进行探听、查阅、拷贝，或通过电邮、QQ、MSN以及故意或非故意传播等，不得以任何形式使非权限人或第三人得知甲方商业秘密资料。”广州市希拉利化妆品有限公司没有为田卫兴购买社保。广州市希拉利化妆品有限公司主张田卫兴因个人原因不愿意购买社保，故每月将社保费用以社保补贴的方式计入到田卫兴的工资中，提供了2014年4月至2016年10月工资条作为证据。其中2014年4月至2015年5月期间工资构成为底薪＋社保补贴+岗位工资+职务补贴+绩效工资，2015年6月至2016年10月期间工资构成为底薪＋社保补贴+保密费+岗位工资+职务补贴+绩效工资。2013年12月至2016年3月每月社保补贴为600元，2016年4月至2016年10月每月社保补贴为700元。原告广州市希拉利化妆品有限公司与广州市东樱生物科技有限公司系关联公司，广州市东樱生物科技有限公司与百度（中）有限公司广州分公司签订推广服务合同，并由原告广州市希拉利化妆品有限公司负责在百度上以“东樱生物”名字进行广告推广工作。2016年7月23日，被告田卫兴接手百度推广工作。被告田卫兴于2015年4月14日申请设立广州国露药妆生物科技研发中心（简称国露药妆），经营范围有化妆品及卫生用品批发、商品批贸易生物技术咨询、交流服务及转让、开发服务。原告广州市希拉利化妆品有限公司于2016年10月21日对被告田卫兴停职处理，并于2016年10月22日，以被告田卫兴在入职期间，私自设立和经营同业公司，窃取商业秘密、盗用公司资源，严重违反了法律规定和合同约定为由，解除双方劳动关系。田卫兴于2017年9月到花都区社保局投诉要求广州市希拉利化妆品有限公司补缴社保，广州市希拉利化妆品有限公司至今未能补缴。广州市希拉利化妆品有限公司主张田卫兴在职时利用工作电脑向国露药妆泄露了广州市希拉利化妆品有限公司的客户求购和咨询信息，造成原告的损失，向本院申请对田卫兴在职时使用的电脑主机进行鉴定。本院经摇珠，依法委托广东鑫证司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：田卫兴在广州市希拉利化妆品有限公司处工作时的使用的电脑主机内电子数据证据是否有传输给与原告无关的第三人。广东鑫证司法鉴定所于2018年8月18日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：被告田卫兴在原告广州市希拉利化妆品有限公司处工作时的电脑主机内含有相关的电子数据证据，但未发现有传输给与原告无关的第三人的记录或痕迹。广州市希拉利化妆品有限公司对该《鉴定意见书》不予认可，申请重新鉴定。原、被告均认可原告提交的两份《保密协议》上签名并非田卫兴本人签名。广州市希拉利化妆品有限公司于2017年10月20日到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：一、仲裁请求被申请人退还劳动关系存续期间领取的社保费21700元。二、仲裁请求被申请人赔偿申请人泄密损失20000元。仲裁委于2018年1月11日出具穗花劳人仲案【2017】2741号仲裁裁决：驳回申请人全部的仲裁请求。广州市希拉利化妆品有限公司对仲裁裁决不服，遂向本院起诉成讼。本院认为：原、被告双方签订《劳动合同》中明确约定“根据公司所在地区的实际情况和公司有关规定，甲方同意与员工共同出资为员工购买社会保险，也可根据员工意愿在工资中补给”。本案中，广州市希拉利化妆品有限公司并未提交证据证明田卫兴有不购买社保、通过工资补给的意愿及双方曾达成不购买社保的约定，结合田卫兴曾向社保局投诉要求购买社保的事实，本院对原告主张的双方约定不购买社保，每月通过工资补给的意见不予采纳。被告工资中“社保补贴”应视为广州市希拉利化妆品有限公司自愿向田卫兴提供的福利，广州市希拉利化妆品有限公司主张田卫兴返还该部分费用没有事实和法律依据，本院不予支持。根据双方签订的《劳动合同》，田卫兴对广州市希拉利化妆品有限公司的商业秘密负有保密义务。原告主张被告通过工作电脑泄露了商业秘密，申请了对电脑进行鉴定。广东鑫证司法鉴定所作出《鉴定意见书》，鉴定意见为涉案电脑未发现有传输给与原告无关的第三人的记录或痕迹。广州市希拉利化妆品有限公司对该鉴定结论不予认可，申请进行重新鉴定。因广东鑫证司法鉴定所作为案外中立的第三方及专业机构，具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论理据充分，该鉴定结论并不存在不能作为证据使用的其他情形，本院认为，广州市希拉利化妆品有限公司的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。本院对该鉴定意见书予以采信。由于广州市希拉利化妆品有限公司未能提交证据证明田卫兴泄露商业秘密，应自行承担举证不能的不利后果，本院对原告主张被告赔偿泄密损失20000元的主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费420元，由原告广州市希拉利化妆品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  杨馥璟人民陪审员  曾雪云人民陪审员  朱晓英二〇一八年十一月三十日书 记 员  周裕园