广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤03刑终2686号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某才，男，1985年8月5日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省乐平市，在深圳市无固定住所。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人朱剑晖、陈俊天，广东港联律师事务所律师。原审被告人胡某青，男，1996年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省，在深圳市无固定住所。因本案于2017年4月23日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。现已被取保候审。原审被告人谢某，男，1986年12月27日出生,汉族，初中文化，户籍所在地湖南省益阳市资阳区，在深圳市无固定住所。因本案于2017年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人王某，男，1992年2月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省天门市，在深圳市无固定住所。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人钟某兴，男，1970年9月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省杭州市富阳区，在深圳市无固定住所。因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人郭某超，男，1988年8月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省寿光市，在深圳市无固定住所。因本案于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人肖某进（假名“刘贤佩”），男，1989年6月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省茂名市电白县，暂住深圳市龙华新区，无固定职业。因本案于2017年6月13日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人赖某强（假名“夏吉明”），男，1991年11月4日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省茂名市电白县，在深圳市无固定住所。因本案于2017年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现已被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人胡某才、胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超、肖某进、赖某强分别犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗用身份证证件罪、信用卡诈骗罪和窃取信用卡信息罪，于2018年8月8日做出（2018）粤0304刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：肖某安(在逃)等人组成的窃取信用卡信息并伪造信用卡实施信用卡诈骗的团伙先后雇佣被告人赖某强、肖某进于2016年10月10日、2017年2月27日以虚假身份到深圳市荷庭餐饮星河店等餐厅应聘服务员，由二人利用服务员身份在为顾客刷信用卡结账时偷看顾客信用卡的消费密码并通过测录仪器记录信用卡信息，再交给肖某安团伙伪造顾客的信用卡。涉案人员持伪造的信用卡在绑定户名为邢某的华夏银行POS机（账号为62×××04)上刷卡“消费”，将被害人银行卡内存款转移到该华夏银行账号再转至另十余个银行账号，再由被告人胡某才安排被告人胡某青带着被告人谢某、王某、钟某兴乘坐被告人郭某超驾驶的车辆或利用其他交通工具持卡到银行自动柜员机上取现，取出的款项再经由胡某青交给胡某才。具体事实如下：一、2016年10月20日，被害人李某在深圳市荷庭餐饮星河店就餐，并用其中国银行信用卡（卡号：52×××88)支付餐费后，2017年1月7日该卡被盗刷人民币24980元。二、2016年12月4日，被害人胡某才在深圳市荷庭餐饮星河店就餐，并用其光大银行卡（卡号：40×××44)支付餐费后，2017年1月7日该卡被盗刷人民币28639.99元。三、2016年12月10日，被害人钟某在深圳市荷庭餐饮星河店就餐，并用其招商银行卡（卡号：62×××20)支付餐费后，2017年1月7日该卡被盗刷人民币9200元。四、2017年3月28日，被害人余某的中国邮政储蓄银行卡(卡号：62×××49)被盗刷人民币100100元后，胡某才安排谢某、王某在东莞市取现数万元。另查明，2017年2月24日至3月2日，被告人胡某才、钟某兴在湖北襄阳市统领花园酒店住宿登记过程中，冒用“孔某”、“熊某平”、“冷某强”的居民身份证入住，后有关居民身份证在二人身上被缴获。2017年4月1日，谢某在东莞市被抓获并从住处缴获部分银行卡、现金5000元等款物；同年4月6日，王某在广州市被抓获并缴获部分银行卡等物；同日，钟某兴在浙江省余姚市被抓获；同年4月10日，郭某超在山东省济南市被抓获；同年4月23日，胡某青在江西省婺源市被抓获；同年5月8日，胡某才在江西省婺源市被抓获；同年6月9日、13日，赖某强、肖某进先后在深圳市被抓获。另查明，被告人谢某归案后退赃2万元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、抓获经过、银行账户开户资料、交易明细、住宿登记记录、结账单、入职登记表、扣押笔录、身份证等书证、物证；2.证人王某某等人的证言；3.被害人李某、钟某、余某、胡某才等人的陈述；4.被告人胡某才、胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超、赖某强、肖某进的供述和辩解；5.现场勘查笔录和照片，辨认笔录；6.涉案人员取款的银行监控录像资料等。原判认为，被告人胡某才、胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超无视国家法律，明知是犯罪所得而结伙予以掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人胡某才、钟某兴无视国家法律，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，盗用他人的居民身份证，情节严重，其行为还构成盗用身份证件罪，应依法数罪并罚；被告人赖某强无视国家法律，与他人结伙使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人肖某进无视国家法律，窃取他人信用卡信息资料，其行为已构成窃取信用卡信息罪，均应依法予以惩罚。原判针对庭审控辩意见，综合评判如下：一、根据作案手法，赖某强入职荷庭餐厅一个月后离开，无证据证实此后发生的窃取信用卡信息行为与其有关，故辩护人认为其不应对离开后发生的犯罪行为承担刑事责任的意见，可予采纳。同理，被告人肖某进亦不应对其于2017年2月27日入职荷庭餐厅前所发生的犯罪事实承担刑事责任。二、在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，被告人胡某才起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪定罪处罚；被告人胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超受人指使、安排参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。三、在信用卡诈骗、窃取信用卡信息的共同犯罪中，被告人赖某强、肖某进亦属受人指使、安排参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。四、被告人谢某归案后退还部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。五、各被告人归案后能供述基本犯罪罪行，可依法从轻处罚。各被告人及辩护人请求从轻处罚的意见，酌情采纳。根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百八十条之一第一款、第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和第六十九条之规定，判决：一、被告人胡某才犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗用身份证件罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万一千元。二、被告人胡某青犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人谢某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人钟某兴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；犯盗用身份证件罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币九千元。六、被告人郭某超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。七、被告人赖某强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人肖某进犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。九、缴获的银行卡、身份证、POS机、手机、U盾等作案工具，依法予以没收；赃款人民币25000元，依法发还被害人。宣判后，原审被告人胡某才及其辩护人提出：判决书中的4笔违法金额中第一笔、第四笔有部分为未遂金额，实际违法金额合计为92839.99元；胡某才家中有年迈的父亲，还有两个未成年的孩子，其是家里唯一的家庭劳动力和经济支柱，而且其个人天生心脏不好，在关押期间已出现过几次心闷呼吸困难；胡某才认罪态度良好，且已退还全部犯罪所得并赔偿被害人的剩余全部损失，有悔罪表现；上诉人胡某才属初犯，无犯罪前科。综上，希望能对胡某才从轻处罚，让其早日回归家庭，回归社会。经二审审理查明的基本事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。二审另查明，上诉人胡某才因本案于2018年11月1日向深圳市福田区人民法院账号缴款人民币69939.99元。本院认为，上诉人胡某才及原审被告人胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超无视国家法律，明知是犯罪所得而结伙予以掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人胡某才、原审被告人钟某兴无视国家法律，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，盗用他人的居民身份证，情节严重，其行为还构成盗用身份证件罪，应依法数罪并罚；原审被告人赖某强无视国家法律，与他人结伙使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；原审被告人肖某进无视国家法律，窃取他人信用卡信息资料，其行为已构成窃取信用卡信息罪。对上诉人胡某才、原审被告人钟某兴应数罪并罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，上诉人胡某才起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪定罪处罚；原审被告人胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超受人指使、安排参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在信用卡诈骗、窃取信用卡信息的共同犯罪中，原审被告人赖某强、肖某进亦属受人指使、安排参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人及各被审被告人归案后能供述基本犯罪罪行，可依法从轻处罚。上诉人胡某才及原审被告人谢某分别退还部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。对于上诉人胡某才及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，原判认定的事实有上诉人及原审被告人的供述、证人证言以及交易明细、结账单、涉案人员取款的银行监控录像等证据相互印证予以证实，足以认定。上诉人胡某才在二审期间主动退赃人民币69939.99元，可酌情从轻处罚。辩护人提出上诉人系初犯、认罪态度好，有退赃行为等辩护意见经查属实，本院予采以采纳。本院将根据上诉人胡某才的犯罪事实及具有的量刑情节，对其决定刑罚。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人胡某青、谢某、王某、钟某兴、郭某超、肖某进、赖某强量刑适当，但鉴于上诉人胡某才在二审期间主动退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百八十条之一、第一百九十六条、第一百七十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初111号刑事判决中第一项对原审被告人胡某才的定罪部分以及第二、三、四、五、六、七、八、九项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初111号刑事判决中第一项对原审被告人胡某才的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）胡某才犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；犯盗用身份证件罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2019年8月7日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长 武 文 芳审判员 张   薇审判员 李   静二〇一八年十一月二十九日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百八十条之一在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；（四）伪造信用卡的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。