宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0506民初2122号原告宜昌恒生建筑安装有限公司（组织机构代码91420506737909622T，以下简称恒生建筑），住所地：宜昌市夷陵区龙泉镇跑马岗村**。法定代表人刘让新系该公司董事长。委托诉讼代理人张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告许良军，男，1961年1月24日出生汉族，个体工商户，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人付义生（系被告表弟），男，1962年1月16日出生汉族，湖北稻花香集团员工，住宜昌市夷陵区，代理权限：特别授权。本院于2018年8月22日立案受理的原告恒生建筑与被告许良军追偿权纠纷一案，依法由审判员李焦适用简易程序于2018年9月26日公开开庭进行了审理。原告恒生建筑的委托诉讼代理人张敏，被告许良军及其委托诉讼代理人付义生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告恒生建筑诉称，2013年7月10日，原告与宜昌宏信房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建领秀龙城4号楼，被告按照施工合同实际施工。在实际施工过程中，原告代被告垫付劳务费共计22800元。另因被告未及时支付劳务人员工资，夷陵区法院于2017年11月17日调解由原告一次性支付欠付的工程款686000元，被告对上述给付义务承担连带清偿责任。2018年7月，夷陵区法院冻结原告账户资金691730元。原告为解决纠纷，两次聘请律师共支出律师费35000元。根据被告向原告出具的承诺书，被告承诺如实发放劳务工资，否则一次性向原告承担工资总额20%的违约金，如有违约，一切责任由被告承担。原告认为，原告履行了给付义务后有权利向被告追偿，在向被告催要无果的情况下，现向本院提起诉讼，请求判令：1、被告偿还原告垫付的劳务费714530元，并以708800元为基数承担20%的违约金141760元；2、被告承担律师费35000元；3、被告承担本案的诉讼费用等相关费用。被告许良军辩称，第一、被告不是本案的适格被告，被告没有任何资质，不能承包任何工程，其在施工过程中是以原告的名义进行的，工程款就应当以恒生建筑的名义来支付，之前的调解书中第一履行义务人就是本案的原告，被告承担的连带责任，原告追偿的理由和事实不成立；第二、原告起诉的数额与执行划扣的数额不符，实际执行扣划金额是685730元，此外，宏信地产欠被告100多万元的工程款未付，应由原告向宏信地产主张；第三、出具承诺书是为防止春节期间工人闹事，影响稳定，被告没有唆使或促成农民工闹事，不存在违约行为，原告据此主张违约金依据不足；第四、律师费用被告未提供相应证据，且无法律依据和合同依据。经审理查明，2013年7月10日，被告许良军借用原告恒生建筑的建筑施工业企业资质，以原告恒生建筑的名义与宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信地产）签订《建设工程施工合同》，由原告承建宏信·领秀龙城4号楼，被告许良军在合同落款委托代理人处签字，并加盖原告恒生建筑公章。原、被告约定由被告自负该工程的盈亏，完工后原告从被告的工程款中提取1.5%的挂靠管理费，支付方式为宏信地产向原告支付工程款后，原告扣除1.5%的挂靠管理费，被告向原告办理全部领款手续，原告另向被告出具挂靠费收据。合同签订后，被告作为该工程的实际施工人负责现场施工。原、被告将该工程的土建等部分的相关劳务分包给宜昌四海建筑劳务有限公司，宜昌四海建筑劳务有限公司按约完工后，本案原、被告下欠部分工程款未支付，宜昌四海建筑劳务有限公司遂向本院提起诉讼，要求本案原告支付工程款766000元，本案被告对原告的给付义务承担连带清偿责任。2017年11月17日，双方在庭审中达成一致意见，本院做出（2017）鄂0506民初1987号民事调解书，确认由本案原告向宜昌四海建筑劳务有限公司支付工程款686000元，本案被告承担连带清偿责任。2018年8月22日，本院依法从原告的账户中扣划执行款685730元（包括诉讼费5730元）。现原告诉至本院，请求判令：1、被告向原告偿还垫付的劳务费714530元，并以708800元为基数承担20%的违约金141760元；2、被告承担原告的律师费35000元；3、被告承担本案的诉讼费用。同时查明：1、2014年1月20日，被告向原告出具了一份领款承诺书，载明被告保证按时发放工人劳务工资，不唆使或者促成工人罢工、闹事等恶性事件，否则将在领取工程款时支付工程款总额20%的违约金。2、原告支付了该项目监督人员工资22800元。3、工程完工后宏信地产与原、被告办理了决算，总工程款为37722112.23元，已付原、被告工程款36533756.8元（其中宏信地产以位于领秀龙城4号楼1-104商铺两层作价600余万元抵偿给被告许良军，从宏信地产欠原、被告工程款中抵扣了315万元，被告许良军还欠宏信地产房款300余万元）。4、宏信地产还欠原、被告工程质保金1188355.43元，按合同约定，现有总造价1%的质保金即37.722万元未过质保期，不能支付，其余80余万元均已到支付期。5、本院受理本案后，原告向本院提出诉讼财产保全的申请，要求查封被告所有的领秀龙城4号楼1-104商铺（第一层），原告支付了申请费5000元及诉讼财产保全责任险保险费2250元。6、原告与其委托代理人签订了两份委托代理合同，一份为前述（2017）鄂0506年初1987号案件，代理费为5000元；另一份为本案，代理费为30000元，均未付款。上述事实有原告提供的建设工程施工合同，（2017）鄂0506年初1987号民事调解书、执行电子回单、执行款票据、执行裁定书、结案通知书，银行电子回单、工资发放明细表，被告向原告出具的承诺书，委托代理合同及原、被告的当庭陈述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。告恒生建筑的建筑施工业企业资质以原告的名义与宏信地产签订《建设工程施工合同》，原告向被告收取挂靠管理费，由被告实际负责施工，并负责该工程的盈亏，原、被告之间属挂靠关系，双方应按照约定履行。2、涉案工程已经完工，所欠劳务工程款已经法院向本案原告执行，原告垫付工程款后，有权向实际施工人追偿，根据原告的诉讼请求，经庭审核查，其垫付的款项确认为法院执行划款685730元；对于原告请求被告支付违约金的诉讼请求，因其提供的由被告单方出具的承诺书的性质和内容均不能达到其证明目的，故本院仅按同期银行贷款利率予以支持。3、对于原告请求被告支付律师费，未提供充分证据证明费用已经支付，亦无法律、合同依据，本院不予支持。4、原告派驻的监督管理人员工资22800元，因原告未提供原、被告就该费用负担问题的证据本院不予支持。5、虽然原、被告在宏信地产留有质保金80余万元已到期未领取，但鉴于被告下欠宏信地产的房款远超过质保金数额的实际情况，原告向宏信地产主张债权已无可能，故对被告辩称的原告可向宏信地产追偿的理由本院不予支持。本案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致协议。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告许良军在本判决生效一、由被告许良军在本判决生效后一个月内向原告宜昌恒生建筑安装有限公司偿还其代付的劳务工程款685730元，并从2018年8月22日起至本判决确定给付之日止按同期银行贷款利率承担利息。二、本案的诉讼财产保全申请费5000元，保险费2250元由被告许良军负担。三、驳回原告宜昌恒生建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6356元（减半收取，原告已预交），由原告宜昌恒生建筑安装有限公司负担1466元，被告许良军负担4890元，应由被告负担的部分在履行给付义务时一并转付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  李焦二〇一八年十一月十日书记员  陈瑶