宁波海事法院 民 事 判 决 书 （2018）浙72民初181号 原告：戴永忠，男，1968年出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托代理人：茅经伟，江苏卓为律师事务所律师。 委托代理人：常建军，江苏卓为律师事务所律师。 被告：浙江铭海水利航道工程有限公司。住所地：浙江省舟山市嵊泗县洋山镇府前路1号北侧两层楼。 法定代表人：林新椿，该公司执行董事。 委托代理人：刘德新，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 第三人：舟山市铭海船务有限公司。住所地：浙江省舟山港综合保税区企业服务中心301-659室（自贸试验区内）。 法定代表人：贾仕友，该公司执行董事。 委托代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。 原告戴永忠与被告浙江铭海水利航道工程有限公司（以下简称铭海水利公司）、第三人舟山市铭海船务有限公司（以下简称铭海船务公司）海事海商纠纷一案，本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。铭海水利公司在提交答辩状期间对本院管辖权提出的异议，本院裁定驳回，被告不服提出上诉。浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年10月9日公开开庭进行审理。原告戴永忠的委托代理人茅经伟、常建军，被告铭海水利公司的委托代理人、第三人铭海船务公司的委托代理人高亚进到庭参加诉讼，戴永忠申请的证人刘某、贾某真出庭陈述。本案现已审理终结。 原告戴永忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告铭海水利公司向第三人铭海船务公司支付工程款4363956.3元及其利息（自2015年12月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、判令第三人铭海船务公司承担原告因主张本案债权所支付的律师费20万元；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告戴永忠系第三人铭海船务公司股东，2015年，被告铭海水利公司（原名嵊泗县铭海水利航道工程有限公司）将嵊泗及鄞州滨海开发区港口水利工程发包给铭海船务公司施工，2015年12月25日，两公司对工程款进行了结算，共同出具了嵊泗工程计算确认单和鄞州滨海开发区二期结算确认单。现依据铭海船务公司账面反映，截止2016年3月，铭海水利公司尚欠铭海船务公司工程款4363956.3元，就铭海水利公司所欠工程款，铭海船务公司一直怠于主张权利，原告于2017年10月13日、11月30日分别致函铭海船务公司的监事刘某及执行董事贾仕友，要求两人在接函后三十日内对铭海水利公司提起诉讼，但到期后铭海船务公司仍未提起诉讼，故原告依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，提起股东代表诉讼。 被告铭海水利公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，其与第三人不存在涉案工程的合同关系，原告要求其向第三人支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。 第三人铭海船务公司在庭审中陈述，原告诉称并不属实，第一、铭海船务公司成立于2015年7月31日，2016年1月17日即召开股东会议并决议解散公司，并从该日开始公司停止运营，其间公司账户没有一分钱的进出，目前没有办理工商登记注销是因原告不肯在手续上签字；第二、原告诉称涉案工程发包给铭海船务公司没有说明具体时间，事实上铭海船务公司和被告没有任何工程上的合同关系，2016年3月15日股东决议书所附账目是股东之间的算账而不是公司的账目，公司行为和个人行为是有所区分的；第三、原告以第三人股东的名义人提出与第三人没有合同关系的诉讼，律师费要由第三人承担没有依据。综上，原告诉请没有事实依据，要第三人承担其律师费系滥用诉权，应予以驳回。 原告戴永忠为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据材料： 证据一、铭海船务公司的工商信息登记材料，证明原告系其股东，刘某系其监事，贾仕友为执行董事、法定代表人； 证据二、原告于2017年10月12日、2017年11月30日致刘某及贾仕友的信函、快递查询，证明戴永忠取得原告主体资格； 证据三、2015年5月28日，被告与铭海船务公司签订的《委托买沙协议》，证明被告与第三人曾就嵊泗工程签订过合同，双方从2015年4月底开始发生工程往来； 证据四、2015年12月25日被告与第三人会计钟爱莲签字确认两个工程的结算确认单，证明被告与第三人双方于2015年12月25日结算，被告欠第三人嵊泗工程款3903776元，欠鄞州滨海开发区二期工程款2166180.3元，合计6069956.3元； 证据五、2016年1月21日，贾仕友出具给被告的两份委托书，证明被告与第三人发生过工程往来； 证据六、《铭海船务规章制度》、原告与第三人在舟山市中院股东知情权纠纷案件庭审笔录，证明贾仕友的妻子钟爱莲在第三人处担任出纳及会计； 证据七、2016年3月15日，第三人公司股东决议书及附表，证明2016年3月15日，第三人全体公司股东在应收账款明细表中确认第三人对被告的应收账款（嵊泗、滨海的工程结算）为4363956.3元； 证据八、原告与第三人其他股东于2015年2月6日签订的《合作投资经营协议》、2015年7月10日签订的《合作协议书》，证明第三人成立前，四股东之间就存在合作关系，并以铭海船务的名义从2014年就开始对外经营，2015年7月10日决定成立铭海船务公司； 证据九、被告与第三人四个股东于2015年7月12日签订的《合作投资经营协议》，证明第三人成立前，已经拟设立铭海船务公司，并以被告为主管单位，被告对这个情况是清楚的； 证据十、舟山市中级人民法院（2018）浙09民初9号民事判决书，证明原告和第三人就股东知情权纠纷产生诉讼，原告要求第三人提供其与被告的往来合同和工程结算单确认单供原告查阅复制； 证据十一、合伙人会议通知、视听资料及被告企业登记信息，证明被告承认与第三人存在工程往来，邀请第三人参加合伙人会议； 证据十二、律师费和合同，证明原告为提起本案诉讼，支出律师费20万元； 证据十三、刘某、贾某真的调查笔录，证明第三人与被告存在涉案工程合同关系，两份工程结算单的原件在贾仕友手上； 证据十四、公司股东投资款汇总及说明，证明2015年8月9日各股东确认以前投入的资金已经纳入公司的投资款，并加盖了公司的印章，说明之前的投资行为都是公司的投资行为。 证人刘某在庭审中陈述：2014年贾仕友他们在江苏造船，聘请其做指点，然后让其一起合伙，当时没有同意，后来就合伙了，当时都说好了，其与戴永忠、贾仕友、贾某真四个人是一个团队，以铭海水利公司为“上级公司”“总公司”，一起造船及做工程，以后四个人要成立“铭海船务”公司，注册资金1600万元，各占25%的股份，他先后拿出三百多万元来造船，钱是汇给柴斌的；贾仕友代表公司与铭海水利公司签订过合同，因为公司已经准备组建了，看到过嵊泗工程与鄞州滨海开发区二期工程两个工程的结算确认单，原件在贾仕友手上，其他三个股东拿的是复印件，钟爱莲是贾仕友的老婆，担任公司会计，与铭海水利公司的工程是贾仕友去对接的，大家都有投资，钱是汇给贾仕友的，有没有投到公司要问贾仕友。 证人贾某真在庭审中陈述：其是铭海船务公司的股东，该公司和铭海水利公司合伙造船以及做分包工程，嵊泗工程是其负责的，鄞州滨海开发区二期工程是刘某负责的，合同都是贾仕友签的，两份结算单的原件都在贾仕友手上，铭海船务公司具体什么时候成立不清楚，涉案两个工程在公司成立前就已经在运作了，大家都有投资，前期投资款是以造船的名义汇到“总公司”的，后来工程上的投资是汇给贾仕友的，比例没有说清楚，自己垫付了30万元，他认为四个人开始的合作与后来成立的铭海船务公司的运作是一样的，两者在主体上没什么区别。 铭海水利公司与铭海船务公司未向本院提供证据材料。 经当庭质证，被告与第三人对原告证据一、六的真实性没有异议，对证明目的不予认可，认为铭海船务公司成立于2015年7月31日，根据企业名称预先核准通知书，企业名称保留期至2016年1月30日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，钟爱莲也没有表明是替第三人对账，她是贾仕友的妻子，也可能替贾仕友对账；被告对原告证据二、七、十、十四，认为系第三人内部或者原告与其他合伙人的事，与被告没有关系，对原告证据三、四、五认为没有原件，不予认可，对证据八认为超过举证期限且与被告没有关系，不能证明第三人与被告就涉案工程存在合同关系，证据九同样不能证明合同关系，对证据十一认为超过举证期限，会议通知第三人仅列席，并非合伙造船的当事人，视听资料系偷拍，断章取义，没有结论，不具有合法性及关联性，结论以会议纪要记载为准，对证人证言认为两证人均为合作造船的当事人，与本案有利害关系，两证人均表明未向公司缴纳注册资本或将投入涉案工程的资金交付给公司，均主观认为贾仕友就是代表第三人，因此第三人与被告之间就成立合同，而不管第三人有无成立。第三人对原告证据二的真实性不认可，理由是不记得收没收到过，对证据三、四、五认为没有原件，即使有，对关联性也不认可，因当时第三人并未成立，对证据七真实性没有异议，但认为只是股东之间相互结算，与第三人没有关系，对证据八、九的真实性没有异议，但认为只是一个计划，是合伙个人之间作的一个约定，最终是不是由公司继承及实际是如何执行的与约定差很多，对证据十一会议通知的真实性认可，对视听资料认为不合法，但两者均与本案无关联性，当时是邀请四个自然人股东参加会议是讨论造船的事，原告的发言只能是其个人行为，无权代表第三人，对证据十、十二的真实性没有异议，但是律师费需要付款凭证。对证人证言认为两证人与本案有利害关系，其陈述不能作为定案依据，两证人均反映涉案工程与第三人没有关系，两证人均不明白“公司”“总公司”的法律意义，不能证明涉案工程合同成立于第三人与被告之间。对证据十三的真实性没有异议，但认为是第三人成立前四个股东间对合伙投资款的结算，与本案无关，没有提到工程的事。 本院经审查后认为，原告的证据二有快递跟踪记录，故对其真实性予以认定，证据三～五虽然没有原件，但证人刘某、贾某真均确认见过原件，且涉案两工程为被告所承包，被告在本院明确要求其核实相关结算单的情况下，未提出上述证据不真实的理由，也未提供不同的结算单，故本院对该组证据的真实性予以认定，但对原告的证明目的将在争议焦点中评析，对证据一、六～十二、十四，第三人对真实性没有异议，故对真实性予以认定，但证据十二的金额直接关系到费用的承担数额，在原告确认已经支付完毕20万元的律师费，应该能提供付款凭证却不提供的情况下，对其所要证明律师费金额为20万元不予确认，证据十四虽然盖有第三人公章，但该证据仅记载各股东的资金投入情况及分摊的亏损，未提到涉案工程，不能证明就涉案两工程第三人与被告存在合同关系，对证据六～十一的证明力将在争议焦点中评析。对证人刘某、贾某真的调查笔录与出庭陈述，他们陈述的基本事实能与证据相印证，但对第三人与被告间就涉案两个工程是否存在合同关系，两证人陈述的均是第三人成立前贾仕友个人签订的合同，均没有看到盖有第三人公章或出现第三人完整名称的合同，且两证人明显对公司与合伙体的法律主体缺少辨析力，故对两人关于被告将涉案两工程发包给第三人的意见不予采信。 结合上述认定的证据及庭审调查，本院认定如下事实： 2015年2月6日，贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真签订合作投资经营协议一份，决定共同加入贾仕友、戴永忠于2014年11月6日与铭海水利公司林新椿所签订的合作投资经营协议，四人共同投资，风险共担，自负盈亏，并对各人出资及分工作了约定。2015年7月10日，贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真签订合作协议书一份，各人一致同意遵守与铭海水利公司签订的《合作投资经营协议书》的全部条款，并决定重组铭海船务有限公司（具体名称待定），自行注册，注册资金1600万元，包括固定资产1200万元（造船）、流动资金400万元，由贾仕友担任法定代表人及总经理，在2015年7月16日开业前结清之前的一切账务，开业后按公司法相关规定办理。7月12日，贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真四人与铭海水利公司签订了《合作投资经营协议书》，双方对合作造船与注册公司的事项进行了约定。同年7月31日，贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真召开股东会，并于当日登记设立铭海船务公司，注册资本1600万元，四名股东持股比例各25%，贾仕友任为法定代表人并担任执行董事及公司经理，刘某为监事，财务人员为周玲。公司章程规定各股东以400万元的货币认缴出资，将于2015年12月31日缴足，经营范围为国内沿海及长江中下游普通货船运输，国内水路运输船舶代理及货物代理，水利工程、航道疏浚工程及港口工程施工，围海造田、船舶买卖、租赁中介服务；船舶配件、建筑材料的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。贾仕友曾于2016年1月17日组织召开铭海船务公司股东会并决议解散公司，各股东在决议书上签名确认，并于同年3月8日、3月15日签收了若干财务资料（即本案原告证据七），其中附表三股东投资明细上记载“如账上有误股东可选时间查询”。戴永忠分别于2017年10月12日、11月30日致函刘某及贾仕友，要求两人收到函后三十日内以公司名义对铭海水利公司所欠工程款提起诉讼，但刘某及贾仕友收函后，未有行为表示，戴永忠遂诉至本院。 另查明，2015年4月，铭海水利公司先后将其负责的嵊泗工程和滨海开发区二期工程中的砂石方运输交由贾仕友等人完成，出面与铭海水利公司洽谈及签订合同（书面或口头）的为贾仕友，具体施工由刘某滨海开发区二期工程，贾某真负责嵊泗工程，财务由贾仕友的妻子钟爱莲负责。2015年12月25日，铭海水利公司与钟爱莲经对账，确认嵊泗工程结余未付款为3903776元，滨海开发区二期工程结余未结款为2166180.3元。此后，贾仕友委托铭海水利公司对外有部分代付款，至2016年3月15日，贾仕友交由各股东签字的应收账款明细表显示“总公司”尚欠嵊泗、滨海结算4363956.3元。2018年3月27日，戴永忠以铭海船务公司不同意其查阅复制公司所有会议账簿（包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿）和会计凭证（包括记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料、合同、往来结算确认单）为由，向舟山市中级人民法院提起股东知情权之诉，一审判决支持了戴永忠查阅公司会计账簿和会计凭证的诉讼请求，戴永忠对一审法院未支持其查阅、复制铭海船务公司与铭海水利公司的往来合同和工程结算确认单向浙江省高级人民法院提起了上诉，浙江省高级人民法院于2018年10月16日判决驳回戴永忠的上诉。 本院认为，本案系原告戴永忠作为第三人铭海船务公司的股东对两项港口水利工程的工程款提起的股东代表诉讼，根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下： 一、原告的主体是否适格 被告认为，原告有程序上的权利，但没有实体上的权利。第三人认为，虽然股东履行了法定前置程序有权提起股东代表诉讼，但涉案两项工程与第三人没有关系，属于股东滥用诉讼权利。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第25条、26条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司股东可以书面请求监事或者董事会、执行董事向法院提起诉讼，监事或执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，且胜诉利益归属于公司。本案中，原告认为被告侵犯第三人铭海船务公司合法权益，已书面请求公司监事刘某及执行董事贾仕友提起诉讼，但刘某、贾仕友均未在收到通知之日起三十日内提起诉讼，现原告以自己的名义提起诉讼并将诉讼利益归属于公司，故其诉讼主体适格。 二、第三人能否就涉案两项工程向被告主张债权 原告主张涉案两项工程的合同主体为第三人铭海船务公司与被告铭海水利公司，第三人明确否认其为合同主体，被告则认为与其直接发生合同关系的为贾仕友，他们只认贾仕友，至于贾仕友是否与他人合作与被告无关。本院认为，在铭海船务公司成立之前，贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真就已经开始进行合作造船及工程，这种合作属于合伙，因此在《委托买沙协议》、《合作投资经营协议》（2015年2月6日及）等材料中出现过的“铭海船务”，主体上并不等同于2015年7月31日才注册成立的铭海船务公司，应为贾仕友、戴永忠、刘某、贾某真四人组成的合伙体。虽然该合伙体于2015年7月10日决定组建铭海船务公司，要在开业前结清之前的一切账务，分摊亏损，开业后按公司法相关规定办理，但该协议仍属合伙人之间的协议，该合伙体原来经营对外形成的合同关系，其权利主体并不当然发生变更，就涉案两工程而言，未有证据显示原合伙体曾宣告或通知合同相对方其主体已经发生变更，钟爱莲签字的两张结算确认单，以及贾仕友出具的委托书，也符合合伙体原来的经营方式，均无法证明合同主体已经发生了变更。虽然2016年3月15日的股东决议书可视为公司文件，但其内容为对原合伙体账目的清理及对公司账户的规定，其效力只能局限于公司内部。同样，证据九～十一最多只能证明被告知晓第三人成立了，但并不表示相关权利义务已经明确转移给第三人。即使原告依据其证据七中记载“嵊泗、滨海结算4363956.3”来主张该债权已经属于铭海船务公司，根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但原告既没有主张债权转让，更没有提供债权转让方面的证据，故本院认为即便被告对涉案两工程负有债务，其债权主体也应当是贾仕友等人组成的合伙体，第三人不能就涉案两项工程向被告主张债权。 综上，原告主张被告铭海水利公司应向第三人铭海船务公司支付工程款的证据和理由均不充分，本院无法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告戴永忠全部诉讼请求。 案件受理费46462元，由原告戴永忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  张继林 审判员  胡立强 审判员  吴 静 二〇一八年十一月十二日 书记员  忻 伊 ? 附页：法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。