广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初2657号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人陈卫，男，1983年5月6日出生，汉族，湖北省松滋市人，初中文化，住松滋市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈泽超，广东名道律师事务所律师。被告人殷金平，男，1980年6月29日出生，汉族，安徽省望江县人，小学文化，住望江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月4日被羁押并被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。被告人胡金华，男，1979年10月8日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，住天门市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押并被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人代朝勇，广东尚宽律师事务所律师。被告人肖超虎，男，1980年12月11日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住汉川市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人黄幸华、杨志辉，广东烽庭律师事务所律师。被告人胡实才，男，1985年12月9日出生，汉族，湖南省双峰县，初中文化，住双峰县。曾因犯合同诈骗罪于2013年3月14日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑四年，2015年6月11日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2018〕659号起诉书指控被告人陈卫、殷金平、胡金华、肖超虎、胡实才犯开设赌场罪，于2018年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年11月22日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人陈卫及其辩护人陈泽超、被告人殷金平、被告人胡金华及其辩护人代朝勇、被告人肖超虎及其辩护人黄幸华、被告人胡实才到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控并经本院审理查明，自2017年5月初开始，被告人胡实才、陈卫、胡金华、肖超虎伙同眼镜、小苏（后二人均另案处理）在东莞市虎门镇博涌社区博美村出笼一巷三号租房，共同出资购买麻将台、扑克等赌具，供他人以打麻将、“赌三公”、“斗牛”等形式赌博，并抽水获利。2017年8月，胡金华、肖超虎正式退股，被告人殷金平入股。经营期间，胡实才将每日进账收入通过微信群报账至每个股东，收取的水钱由胡实才管理、支配。根据账目显示，该赌场于2017年5月初至2017年8月15日抽水获利约16万元，于2017年8月21日至2018年6月30日抽水获利约35万元。2018年7月3日23时许，民警在上述麻将馆阁楼抓获陈卫及部分参赌人员；同年7月4日18时许，民警传唤殷金平到博涌派出所接受调查；7月14日20时许，民警在虎门镇博涌社区新虎威大夏金港茶餐厅抓获肖超虎；7月15日16时许，胡金华到博涌派出所投案；8月7日，民警在虎门镇镇口社区小李公寓8067房抓获胡实才。以上事实，被告人陈卫、殷金平、胡金华、肖超虎、胡实才在开庭审理的过程中均没有异议，且有公诉机关当庭举证并经质证确认的相关证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈卫、殷金平、胡金华、肖超虎、胡实才结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈卫、殷金平、胡金华、肖超虎、胡实才犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的罪名问题。经查，被告人陈卫、殷金平、胡金华、肖超虎、胡实才等人结伙设立赌档，召集赌客参赌，场所固定，开设时间长，且由胡实才管理、分配水钱，陈卫、殷金平等人抽水，分工明确，并有一定规模，其行为符合开设赌场罪的特征，应以开设赌场罪对各被告人定罪处罚。被告人陈卫、殷金平及辩护人陈泽超提出本案应定性为赌博罪的辩解、辩护意见，依据不足，本院不予采纳。关于本案抽水获利数额的认定问题。经查，公诉机关根据被告人手机微信群内的账目明细表（已扣除部分开支）认定本案抽水获利金额共计约51万元，证据客观证实，且各被告人均予以确认。同时，抽水获利数额并不要求扣除被告人的房租、水电费等成本费用，以及各被告人是否实际分红获利，均不影响对本案抽水渔利数额的认定。辩护人陈泽超提出公诉机关指控非法获利共51万不当的辩护意见，本院不予采纳。关于本案的量刑问题。被告人胡实才曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人胡金华主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人陈卫、殷金平、肖超虎、胡实才归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法亦可以从轻处罚。五被告人均系赌场股东，负责赌场的经营活动，且共分水钱，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法均应按照其参与的全部犯罪处罚，但可以根据各被告人的犯罪情节及参与程度，在量刑时分别予以考量。另外，胡金华、肖超虎虽提前退股，但仍参与开设赌场三个月有余，时间较长，且开场次数较为频繁，总获利较大，社会危害性及社会影响较大。同时，赌博本身系违法行为，家庭、工厂情况困难亦不能成为触犯法律的借口及从轻处罚的理由。综上，辩护人代朝勇提出被告人胡金华是自首；辩护人陈泽超、黄幸华分别提出被告人陈卫、肖超虎归案后如实供述，认罪态度好；及三辩护人均提出三被告人无犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人陈泽超提出本案赌博方式单一；辩护人代朝勇、黄幸华分别提出胡金华、肖超虎是从犯、参与时间短、社会危害性不大；三辩护人提出三被告人家庭困难或工厂濒临倒闭，请求从轻处罚；及辩护人代朝勇建议对胡金华适用缓刑等辩护意见，与查明的事实不符或依据不足，本院不予采纳。关于涉案物品的处理问题。经查，暂扣东莞市公安局虎门分局的麻将桌4台及从被告人陈卫处扣押的苹果手机1部、从肖超虎处扣押的OPPO手机1部，均系作案工具，依法应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年4月2日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人殷金平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2020年1月3日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人胡金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月15日起至2019年4月14日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、被告人肖超虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月14日起至2019年7月13日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）五、被告人胡实才开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2020年11月6日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）六、暂扣东莞市公安局虎门分局的麻将桌4台，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员 梅 晶二〇一八年十一月二十六日书记员 邓慧晶（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。