内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3994号上诉人(原审原告)：赤峰市久通广农产品有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区农畜产品加工产业园。法定代表人：张某，经理。委托诉讼代理人：徐某，男，1965年6月4日出生，系赤峰市久通广农产品有限公司职员、张某之夫，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘某1，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许某，男，1971年6月12日出生，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：李某，男，1974年1月19日出生，个体工商户，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：彭某1，男，1970年3月19日出生，个体工商户，住内蒙古自治区。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古大川律师事务所律师。原审第三人：彭某2，女，1968年6月18日出生，职员，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古大川律师事务所律师。原审第三人：黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区广场路东侧商贸小区综合楼1-218室。负责人：邰某，经理。委托诉讼代理人：吴某，男，1956年9月24日出生，满族，黑龙江国际工程技术合作公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人赤峰市久通广农产品有限公司（以下简称久通广公司）因与被上诉人许某、李某、彭某1及原审第三人彭某2、黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司（以下简称黑龙江工程赤峰分公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初10053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人久通广公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判撤销上诉人与被上诉人于2017年6月18日签订的《结算协议书》或改判该《结算协议书》无效。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人在2017年11月14日即提起撤销权诉讼，依照《合同法》第五十四条的规定行使撤销权，请求撤销其与被上诉人李某、彭某1、许某签订的协议书。行使撤销权的理由包含重大误解的内容，包括显失公平等，一审法院认定以重大误解为由提出的撤销权诉讼请求已超过法定除斥期间是错误的。二、上诉人未委托徐某对于工程造价进行咨询及对工程款进行结算，徐某与三被上诉人签订的结算协议书对上诉人不具有约束力。上诉人除委托徐某管理工地建设外，从未委托授权徐某进行工程造价咨询鉴定，与他人进行工程款结算、签订结算协议书，徐某更无权代表上诉人对工程款承诺给付欠款利息。徐某系超出代理权限与三被上诉人签订结算协议书，损害上诉人权益。三、三被上诉人无权进行结算。本案合同的相对方是原审第三人黑龙江工程赤峰分公司，根据最高人民法院司法解释，只有拖欠农民工工资，才能超越合同的相对方由农民工直接向发包方主张权利。四、协议书系在徐某存在重大误解的情形下，与三被上诉人签订的，协议显失公平。１、作为结算依据的咨询结论不符合规定。首先，上诉人未委托徐某对工程造价进行咨询鉴定。第二，咨询意见书不符合鉴定要求，无咨询鉴定人员签字，无咨询机构对咨询鉴定人身份进行说明。第三、咨询意见书超出委托咨询鉴定范围。２、徐某超越权限未向上诉人进行报告，使上诉人未能纠正错误。五、原审法院不准许重新鉴定违反了相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，系针对合同双方对工程价款的给付行使请求权作出的规定，本案并非系行使价款给付请求权，所以并不能适用该条款。该《解释二》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”内蒙古盖仑工程项目管理有限公司所作的所谓《工程造价鉴定报告》系咨询意见书，本案系结算协议的签订是否合法有效，是否存在可撤销情形而发生的纠纷，应适用上述司法解释第十三条的规定。综上，徐某与三被上诉人签订的《结算协议书》存在重大误解，显失公平的情形，应予撤销，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人许某、李某、彭某1辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与三被上诉人签订的《结算协议书》不符合合同撤销权的行使条件。2017年6月18日，上诉人与三被上诉人以双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定报告为基础，经双方协商签订的《结算协议书》，系双方真实意思表示。徐某作为发包人即上诉人负责案涉工程的全权代表，全程负责施工合同签订、现场工作对接、已完工程确认、工程造价鉴定委托和工程价款对账结算。对案涉工程价款、利息如何计算、抵债价格是否低于结算价格等事宜均有充分的了解，不会出现认识上的错误。上诉人选择降低抵债物的价格，从而免去资金上的负担。且1580元的结算价格与1400元抵债价格相差不到30％，不构成“明显不合理低价”，所以即使有误解，也不能够成重大误解，故其不享有《合同法》第五十四条所规定的撤销权。上诉人在重审时以重大误解提出撤销结算协议，也超过一年的除斥期间。二、徐某是上诉人的实际控制人，是案涉工程的负责人，其对外签署的合同直接约束上诉人。上诉人的唯一股东张某是徐某的妻子，基于这种特殊关系，三被上诉人有理由相信徐某的行为就是上诉人的意思表示，徐某是上诉人的实际控制人，也是本案工程的决策者与管理者。上诉人认为徐某的结算行为受到胁迫，基于重大误解签署结算协议，协议显示公平，这是上诉人在认可徐某的代理或代理人的身份前提下才能主张的。三、三被上诉人具有结算资格，有权与上诉人进行结算。三被上诉人与黑龙江工程赤峰分公司是合作关系，三被上诉人是案涉工程的实际施工人，上诉人对该事实系明知且认可的。施工与委托鉴定过程中，上诉人不止一次向三被上诉人付款，与三被上诉人签署相关文件，最后上诉人依然选择与三被上诉人进行结算。且已经参加诉讼的黑龙江工程赤峰分公司对三被上诉人的结算结果予以认可，向谁付款以及该公司与三被上诉人各自应得多少工程款不是本案要解决的问题。四、《结算协议》是经双方协商一致所签署，不存在重大误解和显失公平。徐某是上诉人的实际控制人，其对外委托进行鉴定的行为就是上诉人的行为，且鉴定报告只是双方进行结算的参考，徐某也明知鉴定报告缺乏鉴定人员签字。上诉人与被上诉人签署的《徐某２＃办公楼停工节点》约定已完工程和未完工程算出造价后，最终以1580元/平方米为基数，按比例算出的价格作为最终造价，现在称超范围鉴定的说法不能成立。五、原审法院不准许重新鉴定符合法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定了对诉前咨询意见不予认可的申请鉴定权，但是该条但书部分明确规定，双方当事人明确表示受鉴定意见约束的除外。本案中，双方根据鉴定报告的数据进行结算的行为，说明已经明确表示受鉴定意见约束。本案应适用该司法解释二第十二条的规定。诉讼前当事人对建设工程价款达成协议，诉讼中一方请求鉴定的，人民法院不予准许。综上，请求维持一审判决。原审第三人彭某2述称服判。原审第三人黑龙江工程赤峰分公司述称：黑龙江工程赤峰分公司系合同相对人，也是履行合同的主体，三被上诉人无权代表黑龙江工程赤峰分公司对案涉工程进行结算。李某为了规避责任，将属于黑龙江工程赤峰分公司的债权转让给彭某2，这一转让行为是违法的，也是无效的。案涉合同继续履行会导致黑龙江公司赤峰分公司的利益遭受严重损失，故应予以撤销。久通广公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销原、被告于2017年6月18日签订的《协议书》；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，赤峰通和汽车服务有限公司（甲方）与黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司（乙方）签订建筑工程承包协议，赤峰通和汽车服务有限公司将其开发建设的赤峰市××区、2、3号办公楼及冷库承包给黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司，双方约定定价结算方式为：1、楼房1、2、3号办公楼包干价，建筑面积每平方米1580元、工程量计算依据：施工图纸。……3、乙方垫付建筑外部完工甲方支付总造价的80%的工程款、竣工后甲方支付剩余的17%，留3%质保金，一年后返还给乙方。甲方因无资金支付乙方，甲方承诺可按工程实际建筑物的成本价，折抵乙方工程款……。双方还约定其他事项。徐某在法定代表人处签字，并加盖赤峰通和汽车服务有限公司公章。2014年8月5日，黑龙江工程公司与李某就涉案工程达成联营协议，双方并签订合作协议书，协议约定:工程内容及承包方式、工期、质量标准、工程价格及拨款方式、内装标准以黑龙江工程公司和建设单位所签订的工程承包合同为执行标准，即双方的承包合同执行黑龙江工程公司和建筑方所签的工程承包合同；黑龙江工程公司占工程总纯利润的20%，并派财务、库管、技术人员，工资由黑龙江工程公司负责；李某负责工程所需资金；双方对建设单位拨付的工程款，必须用于本工程所需资金，黑龙江工程公司无权占用，黑龙江工程公司只能收取管理费2%。工程交工后，双方决算工程款所得利润再按本协议约定分配。协议签订后，被告李某、彭某1、许少锋作为乙方实际施工人，对赤峰市红山区文钟镇工业园区的2#办公楼及2#冷库工程进行施工，由其承建该工程。2017年10月28日，原告出具说明：赤峰市久通广农产品有限公司于2014年8月13日成立后，赤峰通和汽车服务有限公司与黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司签订建筑工程承包协议由赤峰市久通广农产品有限公司继续履行，赤峰通和汽车服务有限公司退出该协议。因徐某一直作为建设工程甲方代表，故由其继续代表赤峰市久通广农产品有限公司行使施工现场管理和监督。2017年5月7日，徐某、李某共同委托内蒙古盖仑工程项目管理有限公司为赤峰市久通广农产品有限公司2#办公楼、2#冷库工程造价进行鉴定。该公司出具的鉴定结果为：赤峰市久通广农产品有限公司2#办公楼已完成部分造价7290994.97元，未完成部分造价5469184，21元，工程总造价合计12760179.18元、2#冷库工程总造价为5947680.53元。2017年6月18日，原告与三被告签订协议书，该协议书约定：一、甲方赤峰市久通广农产品有限公司（徐某）欠乙方许少锋、李某、彭某1在文钟工地久通广农产品有限公司施工的2#冷库、2#办公楼的工程款总计6800000元；二、甲方没有现金给付乙方，特用乙方给甲方施工的2#办公楼西侧抵账给乙方，抵账价格为每平方米1400元。具体抵顶面积为6800000元÷1400元＝4857.142㎡位置于2#办公楼西侧二、三、四、五、六层；西侧面积不够用2#办公楼东侧补给。……六、本协议中的欠款6800000元，其中的4900000元为工程欠款，1900000元是从欠款之日至2017年6月18日甲方付给乙方所发生的利息及相关费用。用楼房抵顶合计6800000元的方式不变。徐某在甲方处签字，并加盖赤峰市久通广农产品有限公司公章。一审法院认为，原告赤峰通和汽车服务有限公司与第三人黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司签订建筑工程承包协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。赤峰市久通广农产品有限公司成立后由其承继原赤峰通和汽车服务有限公司与黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司签订的建筑工程承包协议，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定。黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司承包涉案工程后其又与李某签订合作协议书，协议约定双方的承包合同执行黑龙江工程赤峰分公司和建筑方所签的工程承包合同。三被告作为涉案工程投资人及实际施工人，其有权利与原告进行工程结算。原被告双方于2017年6月18日签订的协议书，是在内蒙古盖仑工程项目管理有限公司为本案工程所做工程造价鉴定基础上签订的，其内容符合赤峰通和汽车服务有限公司与黑龙江国际工程技术合作公司赤峰分公司签订的建筑工程承包协议中对工程款支付即甲方因无资金支付乙方，甲方承诺可按工程实际建筑物的成本价，折抵乙方工程款的约定。原告主张其工作人员徐某与被告签订的协议存在胁迫、显失公平、重大误解的法定撤销情形，首先，对于原告主张的合同签订过程中存在胁迫行为，法院认为，案涉协议书的订立地点系在原告公司，原告较被告更具有优势地位，同时，徐某亦认可在签订协议过程中被告并未禁止其使用通讯工具，原告又不能举证证明被告在签订协议过程中采取了威胁性的言行迫使徐某签订协议。况且从订立协议的现场情形看，徐某如果确实不愿意签订该协议，其在协议签订前一日已经知晓协议内容且双方约定于2017年6月18日共同到原告公司签订协议时，徐某完全有条件拒绝，故徐某在有条件拒绝签字的情形下亲笔签署了协议书，应认定系其真实的意思表示，原告对有关签订协议书系三被告胁迫的主张于法无据，法院不予支持。关于原告主张合同的签订存在重大误解，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消失：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案中，原告主张对结算存在重大误解的情况下与三被告于2017年6月18日签订了结算协议，此时应视为原告知道撤销事由，撤销权应从2017年6月18日起算，至2018年6月18日消灭，而原告于2019年2月25日在案件重审过程中才以重大误解为由提出撤销合同的诉讼请求，已经超过法定除斥期间，法院对其以该理由撤销合同的请求不予支持。关于原告主张的合同显失公平问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，原告的代理人徐某作为建设工程的甲方代表，代表原告公司行使施工现场管理和监督，并非无经验的管理人员，原告未能证明自身是在缺乏经验或不利地位的情况下，并被对方利用而签订了涉案结算协议，不符合显失公平合同的主观构成要件；另外，原被告签订的结算协议是双方在内蒙古盖伦工程项目管理有限公司为本案工程所做工程造价鉴定基础上，结合合同约定，根据付款与扣款情况结算而来，从原被告在协议中“如不能给付工程款，则以2号办公楼抵顶工程款，抵顶价格为每平方米1400元”的约定来看，房屋以多少价格来抵，应以双方协商为准，并非一定要以市场价格来确定，协议抵账价格是双方意思自治原则的体现，合法有效，并不存在显失公平。综上，原被告之间2017年6月18日签订的协议书不存在法定撤销情形，法院对原告的诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回原告赤峰市久通广农产品有限公司的诉讼请求。二审诉讼期间，原审第三人黑龙江工程赤峰分公司提交记账凭证一份及内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初5514号、本院（2018）内04民终2329号民事判决书两份，证明黑龙江工程赤峰分公司就本案工程向混凝土材料商给付250余万元，证明黑龙江工程赤峰分公司的主体地位。上诉人久通广公司对该证据真实性无异议。三被上诉人及原审第三人彭某2对记账凭证有异议，不能证明黑龙江工程赤峰分公司向他人付款225万元的事实。对两份民事判决书无异议，判决书认定李某、许某与黑龙江工程赤峰分公司系挂靠关系。本院经审查认为，因本案系撤销权纠纷，原审第三人黑龙江工程赤峰分公司不能举证证实记账凭证与本案争议焦点的关联性，本院对该证据不予采信。两份民事判决书可以证实三被上诉人与原审第三人黑龙江工程公司的关系，本院对该证据予以采信。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。另查明，本院（2018）内04民终2329号民事判决书认定李某、许某为案涉工程的实际施工人，其与黑龙江工程赤峰分公司之间系挂靠关系。原审第三人黑龙江工程赤峰分公司在该案中认可李某、许某为案涉工程在实际施工人，其在本案原二审庭审时认可李某与上诉人久通广公司于2017年6月18日进行结算，是其公司的委托行为，并提交2018年9月10日的说明一份予以证实，载明“2017年6月18日李某与久通广公司进行结算，是我公司曾书面委托李某的行为，经结算应得的相关工程款数额我公司认可，工程款应由我公司支配。”又查明，2017年6月17日，徐某作为甲方与三被上诉人签订的协议书载明“针对乙方施工承建的文钟镇农产品园区2号冷库、2号办公楼工程款，甲方同意用2号办公楼西侧单元楼三、四、五、六层楼房顶乙方工程款，每平方米价格1400元。工程款合算完成后按工程款的实际款数合算平米数量。再产生的一切费用甲方不负任何责任。”2017年6月18日，徐某作为甲方与三被上诉人作为乙方签订的协议书约定“在原甲方赤峰市久通广农产品有限公司徐某与乙方许某于2014年9月28日签的2号办公楼消防工程的协议书中改为乙方总计付给甲方壹拾伍万元整(150000元)作为消防工程款以后，再发生任何费用与乙方无关，原协议作废。”同日，徐某作为甲方与三被上诉人为乙方签订的证明中约定“在原甲方(久通公司)给乙方拨款(李某)其中的一笔764100元的款项中减掉多扣的资质款，罚款计469000元，实际拨款300000元整，此款是徐某2号和张大鹏的1号冷库扣的资质和质量罚款，视为给乙方拨款。”上述事实有三份协议书、（2018）内04民终2329号民事判决书、说明书及各方当事人在一、二审庭审时的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，原审第三人黑龙江工程公司赤峰分公司承包上诉人久通广公司办公楼及冷库工程，由被上诉人李某、许某、彭某1对案涉工程进行施工，被上诉人李某称其与被上诉人许某、彭某1之间系合伙关系，故被上诉人李某、许某、彭某1系案涉工程的实际施工人，该事实亦有本院（2018）内04民终2329号生效的民事判决予以认定。原审第三人黑龙江工程公司赤峰分公司在原二审庭审时认可李某与上诉人久通广公司进行结算，是其公司的委托行为，并提交2018年9月10日的说明一份予以证实，故三被上诉人作为案涉工程的实际施工人有权与上诉人久通广公司进行结算。关于上诉人久通广公司主张徐某在签订案涉协议时受到三被上诉人胁迫的问题。以胁迫手段订立的合同是指一方当事人以将要发生的物质性损害或者精神性损害为要挟，使对方当事人产生恐惧，迫使其违背自己的真实意愿而订立的合同，该胁迫应当具有违法性。上诉人久通广公司虽在签订协议四日后向公安机关报案，称其受到胁迫，但公安机关的询问笔录并不足以证实徐某受到胁迫的事实。案涉协议的签订地点在上诉人久通广公司，上诉人久通广公司较三被上诉人更具有优势地位，上诉人久通广公司的甲方代表徐某于2017年6月17日就以房抵顶工程款事宜与三被上诉人签订了一份协议书，确定了抵顶房屋的价格，后徐某回家，次日双方签订案涉协议。且上诉人久通广公司认可三被上诉人在签订合同的过程中未禁止徐某使用通讯工具，在这种情况下，徐某如果认为其受到胁迫，完全有条件拒绝签订案涉协议。上诉人久通广公司不能举证证实徐某在签订协议的过程中三被上诉人对其进行胁迫从而签订案涉协议的事实，应承担举证不能的不利后果。据此，可以认定上诉人久通广公司与三被上诉人于2017年6月18日签订的协议书系各方的真实意思表示，上诉人久通广公司关于徐某受到三被上诉人胁迫签订案涉协议的主张于法无据，本院不予支持。关于上诉人久通广公司主张协议的签订存在重大误解问题。所谓重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失。上诉人久通广公司的甲方代表徐某于2017年6月17日与被上诉人李某签订了一份协议书，确定抵顶房屋的价格为每平方米1400元。次日，双方以此为基础签订案涉协议书，同时签订了另两份载有三被上诉人给付上诉人久通广公司消防工程款150000元及上诉人久通广公司扣资质和质量罚款469000元内容的协议书。故双方于2017年6月18日签订的协议书，系在双方共同委托内蒙古盖仑工程项目管理有限公司为本案工程所做工程造价鉴定基础上，结合建筑工程承包协议的约定及付款与扣款情况计算而来，不存在重大误解的情形。且上诉人久通广公司以协议存在重大误解作为合同撤销的理由已超过法定的除斥期间。关于上诉人久通广公司主张案涉协议书显失公平的问题，显失公平是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。民事行为是否显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。本案中，徐某作为上诉人久通广公司的甲方代表，负责施工现场的管理和监督，并非缺乏经验的管理人员。协议书的签订系以双方共同委托的内蒙古盖仑工程项目管理有限公司所做的工程造价鉴定为基础，上诉人久通广公司在无现金给付的情况下与三被上诉人充分协商所签订，抵顶房屋的价格应以双方协商为准，并不必然以市场价格为依据，亦与《建筑工程承包协议》中约定“按工程建筑物的成本价，抵付乙方工程款”的内容所符。上诉人久通广公司认为其不应该给付工程款利息，案涉工程已经竣工验收且于2015年11月1日取得房屋所有权登记手续，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；”上诉人久通广公司与三被上诉人在协议中确定自涉案房屋取得所有权证书之日给付工程款利息亦未损害上诉人久通广公司利益。据此，协议书的内容并不存在损害上诉人久通广公司利益的情形，亦未明显背离公平、等价有偿原则。综上，上诉人久通广公司与三被上诉人于2017年6月18日签订的协议书不存在法定撤销情形，上诉人久通广公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审第三人黑龙江工程公司赤峰分公司认可那树林系赤峰分公司的原负责人，其关于那树林涉嫌伪造变造公文证件印章罪被公安机关立案侦查，故三被上诉人无权与上诉人久通广公司进行结算、工程款应由其享有的主张与本案撤销权纠纷非同一法律关系，本案不予审理。综上所述，上诉人赤峰市久通广农产品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰市久通广农产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张伟波审判员 邓宏涛审判员 其其格 二○一八年十一月八日书记员 刘雨杭