福建省福安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0981民初6527号 原告：林招弟，女，1970年8月13日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：刘少铃、刘春光，福建图傲律师事务所律师。 被告：福安市社会福利院，住所地福建省福安市南山路**。 法定代表人：胡慧华，该院院长。 委托诉讼代理人：杨顺金，福建韩诚律师事务所律师。 原告林招弟与被告福安市社会福利院劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告林招弟的委托诉讼代理人刘少铃、被告福安市社会福利院的委托诉讼代理人杨顺金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林招弟向本院提出诉讼请求：1.判令福安市社会福利院向林招弟支付违法解除劳动合同双倍赔偿金37000元（1480元×12.5个月×2）；2.福安市社会福利院向林招弟支付未签订无固定期限劳务合同之双倍工资的差额17760元（1480元×11个月）；3.福安市社会福利院支付林招弟自2013年1月1日起至2017年8月31日之间双休日、节假日上班、加班工资35552元。事实和理由：林招弟于2005年7月起在福安市社会福利院处从事护士工作，长期以来林招弟在该工作岗位上任劳任怨，虽然工资低，且无双休日和节假日上班补贴，但林招弟从无怨言，仍然坚守岗位。期间多次签订为期一年的劳动合同，最后一次签订无固定期限合同时间为2014年1月1日。谁也没料到，福安市社会福利院竟然在2017年8月间违法与林招弟解除了劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。林招弟自2005年7月至2017年8月31日累计在福安市社会福利院单位工作长达十二年零一个月，被解除时林招弟月工资1480元，因而福安市社会福利院应当依法给予林招弟双倍赔偿金37000元，但至今分文未付。为此，林招弟现特提起诉讼，请求法院依法判决福安市社会福利院向林招弟支付违法解除劳动合同双倍赔偿金37000元，并支持林招弟其他诉讼请求，以维护林招弟的合法权益。 福安市社会福利院辩称，1.福安市社会福利院没有违法解除劳动合同，无需支付双倍赔偿金。福安市社会福利院临时合同工改为劳务派遣是响应上级要求，经过单位与劳动者双方多次协商后，最终在工作场所、岗位不变，福安市社会福利院提高了包括林招弟在内的这些工人的工资待遇基础上，双方达成一致意见，即林招弟同意福安市社会福利院改为劳务派遣，林招弟自愿跟劳务派遣公司签订合同，林招弟与福安市社会福利院的这种情形属于双方协商一致解除劳动合同，不存在福安市社会福利院单方面违反解除劳动合同的事实。2.2014年12月31日，双方签订的劳动合同因期满而终止，从2015年1月1日起，双方存在事实上的劳动关系，因此即便福安市社会福利院要支付经济补偿金也要从2015年1月1日起计算。3.林招弟与福安市社会福利院在2014年1月1日签订的固定劳动合同后，双方没有签订无固定劳动期限合同，这是双方合议的结果，不是福安市社会福利院单方面拒绝与林招弟签订无固定劳动期限合同，不存在福安市社会福利院违反劳动合同法不与林招弟签订劳动合同的事实。从劳动法的规定看，上述法律条款将是否订立无固定期限合同的选择权赋予了劳动者一方，用人单位处于被动地位。在本案中，2014年12月31日劳动期限届满后，林招弟与福安市社会福利院未签订书面劳动合同的原因是经双方合议的，经双方同意不签订无固定期限劳动合同，并非林招弟提出要求订立而福安市社会福利院拒绝，本案事实不符合《劳动合同法》第82条第二款的规定。劳动争议的仲裁时效为一年，林招弟主张从2015年1月1日起计算11个月的双倍工资，于2018年6月才申请劳动仲裁，已经超过了仲裁时效。关于节假日跟双休日上班的问题，根据林招弟单位的实际状况，是上一天休息两天的轮班制度，夜班有床位休息，不存在林招弟诉称的双休日跟节假日加班的事实。福安市社会福利院提供的签到记录从2015年9月至2018年7月没有林招弟加班的记录，而2015年9月份以前是否存在加班，要由林招弟进行举证，举证不能承担后果。林招弟诉求的加班工资超过诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：林招弟于2005年7月1日起在福安市社会福利院从事护理员工作，期间双方共签订了七份《劳动合同》，2014年1月1日，双方最后签订期限为期一年的《劳动合同》，约定基本工资为1480元。林招弟的岗位实行轮班制，上班24个小时，休息48个小时。林招弟在2015年9月至2017年8月期间没有加班签到的记录，但在春节期间的2016年2月7日、2月8日有签到，并从福安市社会福利院领取了上述节日的补贴300元。2017年7月至8月间，福安市社会福利院多次召开会议部署将临时人员移交劳务派遣公司，随后，林招弟与福安市劳务派遣公司签订了期限自2017年9月1日起至2019年8月31日的《劳动合同》。 福安市社会福利院将林招弟移交劳务派遣公司时，未发放给林招弟经济补偿金，林招弟遂于2018年6月1日向福安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“一、福安市社会福利院向林招弟支付违法解除劳动合同双倍赔偿金37000元；二、福安市社会福利院向林招弟支付未签订无固定期限劳动合同之双倍工资差额17760元；三、福安市社会福利院补偿林招弟自2013年1月1日至2017年8月31日之间双休日、节假日上班、加班工资35552元”。2018年7月31日，福安市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案（2018）131-1号及安劳人仲案（2018）131-2仲裁裁决书。安劳人仲案（2018）131-1号仲裁裁决：一、福安市社会福利院应在裁决生效之日起五日内一次性支付林招弟解除劳动关系补偿金18500元；二、驳回林招弟要求福安市社会福利院支付未签订无固定期限劳动合同之双倍工资差额的仲裁请求。安劳人仲案（2018）131-2号仲裁裁决：福安市社会福利院应在裁决生效之日起五日内一次性支付林招弟法定节假日工资补贴108元。林招弟对仲裁裁决不服，于2018年8月15日向本院提起诉讼。 上述事实，有福安市社会福利院、林招弟的庭审陈述及提供的证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。福安市人民政府安政文[2017]478号文件要求机关事业单位使用非在编聘用人员需以劳务派遣形式，福安市社会福利院作为事业单位执行政府的决定有其合理性。林招弟被移交给劳务派遣公司后，虽然工作地点、工作内容没有变化，但用工主体发生了改变，应认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。林招弟与劳务派遣公司签订了劳动合同，应视为林招弟与福安市社会福利院之间已协商一致解除了双方劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者要求原用人单位支付经济补偿金应予支持，但劳动者要求支付赔偿金则无法律依据。《劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”林招弟于2005年7月1日到2017年8月31日在福安市社会福利院上班，福安市社会福利院应按12.5个月工资支付经济补偿金，林招弟在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1480元，故福安市社会福利院应向林招弟支付经济补偿金为18500元（1480元/月×12.5月）。 林招弟对于福安市社会福利院已支付劳动报酬并无异议，但认为双方从2015年1月1日起未签订无固定期限劳动合同要求支付11个月的双倍工资。然，用人单位依法向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资是用人单位根据法律规定所应承担的责任，具有一定的惩罚性质，劳动者据此主张的双倍工资并非其正常劳动所得的劳动报酬。故有关未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼时效不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的特殊规定，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即双倍工资的劳动仲裁时效为一年。林招弟主张应从签订无固定期限劳动合同之日即2015年1月1日起计算11个月的双倍工资，故林招弟申请双倍工资的仲裁时效应自2015年12月1日至2016年11月30日止。而林招弟于2018年6月1日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，林招弟要求支付双倍工资17760元的主张，本院不予支持。 根据《工资支付暂行规定》的规定，要求用人单位对工资支付的书面记录保留两年备查。参照此规定，用人单位的考勤记录也保留至少两年。从福安市社会福利院提供的2015年9月至2017年8月的签到记录体现这期间没有林招弟的加班记录，而2015年9月以前是否存在加班事实，林招弟应承担举证责任，但林招弟未能提供充分的证据证明其主张。庭审中，林招弟陈述其上班时间为每次上一天班，休息2天，所以林招弟的每周工作时间并未超过《国务院关于职工工作时间的规定》中规定的每周40小时的工作时间。因此，林招弟主张双休日工作报酬及加班工资的请求，不予支持。但林招弟在法定节假日有上班，福安市社会福利院应按法律规定支付其相应报酬，林招弟日工资为68元（1480元/月÷21.75），其在2016年春节上班两天应获得三倍工资即408元的报酬，林招弟已领取了300元的补贴，因此，福安市社会福利院还应向林招弟支付2016年春节上班的劳动报酬的不足部分108元（408元-300元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?7300.htm"t"_blank?)》第十条、第四十六条、第四十七条、八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决如下： 一、福安市社会福利院应于本判决生效之日起十日内向林招弟支付经济补偿金18500元。 二、福安市社会福利院应于本判决生效之日起十日内向林招弟支付节假日上班工资差额108元。 三、驳回林招弟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由林招弟负担7元，福安市社会福利院负担3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判长  张仲琅 审判员  陈明丽 审判员  张志杰 二〇一八年十一月五日 书记员  郑凯莺 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第2当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 －7－