广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初3592号原告：张文光，男，1973年9月8日出生，汉族，户籍地湖南省衡东县，现住广州市黄埔区。委托代理人：朱艳英、秦红华，广东高义律师事务所律师。被告：广州凯文机电有限公司，住所广州市天河区黄埔大道中209号海景大厦主楼6H室，统一社会信用代码91440106618618443P。法定代表人：陈志尧，总经理。委托代理人：隆崇东，广东金山石律师事务所律师。原告张文光诉被告广州凯文机电有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年8月29日公开开庭进行了审理，原告张文光及其委托代理人秦红华、被告广州凯文机电有限公司的委托代理人隆崇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张文光向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告各项赔偿款合计211928元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告的员工曹月亮委托罗清明介绍原告为被告承接的广汽本田的工程当临时工，2017年11月19日下午工作过程中，原告从2米多高的铁架跌落，当时由带班的原告员工曹月亮送往港湾医院，经医院鉴定受伤部位XXXXX骨折。开始吃药保守治疗但不见效，2017年12月29日去中山附属三院住院进行手术治疗，于2018年1月8日出院，住院10天，手术医药费合计45561元，出院记录建议休息三个月。《疾病证明》证明需要一年后进行拆除手术，费用大概为20000元，术后需休息一个月。原告的受伤经南方医科大学司法鉴定中心鉴定构成XXXX。原告兄妹三人，现有一个69岁的母亲需要抚养，原告有一个10岁的儿子需要抚养。原告在广州生活多年，在广州购买的社保。原告认为，原告利用周末为被告工作，在工作过程中受伤，根据侵权责任法的规定被告应承担侵权责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告广州凯文机电有限公司答辩称：1.根据原告2018年1月24日出具的《受伤事情经过》及其在《民事起诉状》中承认的事实，原告是由罗清明私自带入工地做工。罗清明不是我司员工，我司对罗清明带原告进入工地并不知情，更没有授权认可；且原告是明知工地现场有安全带提供确弃而不用，在无任何防护措施的情况下强行作业致使摔伤。我司对原告的摔伤没有直接联系，更不存在过错责任；2.按照原告提供的证据材料显示，原告的用人单位是“广州市创智人力资源服务有限公司深圳分公司”和“广东原尚物流股份有限公司”。原告与我司之间不存在雇佣关系。按照《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，我司不是原告摔伤的赔偿义务主体，原告的起诉缺乏法律依据。庭审中被告补充答辩称：1.原告事发11月19日摔伤后，曾经到医院检查，医生诊断和原告本人陈述，当时并没有发现xxxxx骨折的问题，之后原告继续在单位工作，11月23日才说发现骨折的问题，故骨折与摔伤没有直接关系；2.原告的工作单位是原尚物流，工作岗位是D1南税批区，该区域与当时摔伤的AE车间都是同一个区域里，因此原告所谓的xxxxx骨折，应该是在原尚物流工作所导致的，其应向原尚物流索取工伤赔偿，不应向被告提起诉讼。原告的起诉事实依据和法律依据都不充分，请求法院予以驳回。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告是广东原尚物流股份有限公司员工，经常利用周末休息时间外出做临工。东风本田AE装配车间空调进风口的清洗工作是被告公司承接的项目。2017年11月19日下午，原告到东风本田AE装配车间为被告承接的上述项目清洗空调进风口过程中从约2米高处坠地受伤。原告受伤后，当日被送往广州医科大学附属第五医院急诊检查，并拍摄胸腰椎X光片（333635），当时未诊断出有骨折情况。原告继续回到广东原尚物流股份有限公司工作，工作期间感觉不适，于2017年11月22日再到广州医科大学附属第五医院骨科检查，诊断为：xxxxxx骨折。11月23日原告再次拍摄胸椎MRI片（333635），医院根据2017年11月19日拍摄的X光片及11月23日拍摄的MRI片，综合诊断为：xxxxxxxx骨折。2017年11月24日至2017年11月28日，原告到中山医科大学附属第三医院做保守治疗无效果。医生建议手术治疗。2017年12月29日，原告到中山医科大学附属第三医院住院治疗，被诊断为：xx骨折。原告于2018年1月8日出院，共住院10天。出院诊断：xxx骨折（T12）。出院医嘱：1.注意休息，避免弯腰负重及腰部外伤，规律饮食；建议休息3个月；2.本月12号门诊或当地医院拆线；3.出院后1个月、3个月、6个月、9个月、1年后返院王教授门诊复诊（周二、三、五）；4.如有不适，随时就诊。2018年1月8日，中山医科大学附属第三医院出具《疾病证明》：“因病情需要，患者一年后需返院行内固定拆除术，费用大概2万元人民币。术后需休息一个月。”2018年4月28日，经南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定，鉴定意见：原告xxxxxxxx骨折经手术治疗的伤残程度为xxx。庭审中，被告对该鉴定结论提出重新鉴定，并于2018年8月30日书面提出《鉴定申请》。申请鉴定事项：对《鉴定意见书》第四部分“鉴定过程”第4项“阅片所见”陈述内容给出专业意见，解释“xxxxxx骨折”与“xxxxxxx骨折”之间的因果关系，以及“xxxxxxxx骨折”对评定伤残等级起的作用。2018年9月4日，本院去函南方医科大学司法鉴定中心，要求其对《鉴定申请》提出的问题作出专业答复。2018年9月11日，南方医科大学司法鉴定中心复函明确：根据2017年11月19日受伤当天的胸腰椎X光（333635）及伤后4天2017年11月23日所拍摄的胸椎MRI片（333635）所示，原告胸12椎体压缩性骨折为近期内新鲜发生的骨折，并非陈旧性即既往发生的骨折。该复函意见送达被告后，被告于2018年9月25日函复我院：不明白是“xxxxxxx骨折”造成xx伤残？还是手术治疗造成xx伤残？要求鉴定人员出庭予以澄清说明，否则该鉴定结论不能作为定案依据。原告是湖南省衡阳市衡东县xxxxxx村民，有母亲罗某某，儿子张需要抚养：母亲罗，女，1949年2月10日出生，至定残日年龄满69岁；原告有兄妹三人，哥哥张已于2013年死亡，姐姐张与原告共同抚养母亲；儿子张，男，2008年10月28日出生，至定残日年龄满9岁，由原告及其妻子李建平共同抚养。原告从2009年9月至2018年5月均在广州市购买了社会保险。本案争议焦点：1.原告与被告是否存在劳务关系，被告是否本案的责任主体；2.原告的医疗费中医保负担的费用是否应由被告承担。本院认为：一、原告与被告是否存在劳务关系问题。从本案查明的事实可知，双方均否认原告是被告公司的员工，但双方均确认原告提供劳务的地点是被告公司承包工程的地点，工作内容也是被告公司承包的空调进风口清洗工作内容，因此，本案劳务关系的实际接受者为被告，故原告的雇主应当认定为被告，被告与原告之间是劳务关系，且根据原告提供的银行流水也证实被告通过其员工黄玲于2017年11月3日、2017年11月29日、2018年1月3日分三次分别支付336元给原告，也证实了原告所称为被告提供劳务每天报酬168元的事实。被告称原告与其不存在劳务关系的说法不能成立。本案中，原告在提供劳务的过程中，从高处跌落受伤，接受劳务的一方应承担本案的全部责任。二、原告的医疗费中医保负担的费用是否应由被告承担问题。根据原告提供的医疗费票据医疗费总额为45560.96元，其中医保统筹/公医记账部分为33767.69元，个人缴费部分为11793.27元。医保统筹部分是由国家社保基金支付的费用，不属于原告医疗费的损失，该部分的费用不应由被告支付给原告。原告的损失为个人缴费部分医疗费11793.27元，该款应由被告支付给原告。三、关于被告申请重新鉴定问题。本院已经按被告《鉴定申请》中提出的问题致函鉴定机构，要求鉴定机构作出专业解释。专业机构也对此作出了明确的解释，故无需重新作出鉴定，也无需鉴定人员出庭说明。原告请求各项损失的具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。因原告身体受到人身损害，由此造成的损失认定为：1.医疗费：个人缴费部分11793.27元，有医疗机构出具的用药清单及发票证实，本院予以确认；后续治疗费20000元，虽有医嘱证明必然发生，但因存在部分由社会保险基金支付，具体金额尚不能确定，故该部分费用应待实际发生后原告再另行主张；2.营养费：因没有医嘱证明需要加强营养，故原告主张500元营养费本院不予支持；3.住院伙食补助费：原告实际住院10天，按每天100元计算为1000元，原告主张按15天计算没有依据，应予调整；4.护理费：从入院情况记录反映，原告系步行入院，腰椎活动轻度受限，证明其生活尚能自理，也没有医嘱证明需要特别护理，故原告主张护理费2400元，本院不予支持；5.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告住院10天，出院后医嘱休息3个月，原告误工时间为3个月零10天。原告提供的《中国建设银行卡客户交易明细清单》证实原告有固定工资收入，受伤前为2017年：1月4322.95元、2月5388.94元、2004.90元、3月5506.84元、4月5267.96元、5月6287.01元、6月5936.99元、7月5537.88元、8月5015.35元、9月5491.12元、10月6032.91元、11月5019.44元。原告受伤前月平均工资为5619.30元。受伤后2017年：12月3575.86元、2018年：1月0元、2月332.83元、346.43元、3月2285.47元、1740.55元、4月3690.51元。受伤后5个月平均工资为2394.33元，每月减少3224.97元，计算原告误工费损失3224.97元/月×3个月+3224.97元/月÷30天×10天＝10749.90元。至于拆除内固定后休息1个月的误工费，待实际发生后原告可与后续治疗费一并另行主张。6.交通费：结合原告的门诊次数及后续治疗医嘱的门诊情况，本院酌情支持300元；7.残疾赔偿金：原告主张40975×20×10%＝81950元合理，本院予以支持；8.被抚养人生活费：张XX30198×9×10%÷2＝13589元、罗XX30198×11×10%÷2＝16608元合理，本院予以支持。9.精神抚慰金：原告为十级伤残，计算10000元合理，本院予以支持。以上1～9项合计原告损失为145990.17元，扣除被告已支付的21000元，原告实际损失为124990.17元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条至第二十五条、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州凯文机电有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张文光各项损失124990.17元；二、驳回原告张文光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2239.50元，由原告张文光负担1000元，被告广州市凯得尔木业行有限公司负担1239.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李强成二〇一八年十一月五日书记员  刘倩茹附一：本案判决主要法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条第一款被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”