广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2545号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐玉龙，男，1986年8月18日出生，回族，初中文化，无业，户籍地址河南省商丘市民权县，暂住深圳市龙岗区，曾因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2010年9月19日被深圳市福田区人法院判处有期徒刑二年，2011年10月12日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2013年9月23日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人邹锦林，广东启仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王红君，男，1987年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省十堰市竹山县，暂住深圳市罗湖区，曾因犯故意伤害罪，于2009年10月被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑二年三个月；曾因犯盗窃罪，于2015年10月被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年。因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。于2018年9月1日被取保候审。上诉人（原审被告人）林某龙，男，1987年9月8日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省揭阳市揭西县，因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。于2018年11月1日被取保候审。指定辩护人陈燕，广东国晖律师事务所律师。原审被告人李丙军，男，1980年6月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地址河南省商丘市睢县，暂住深圳市龙岗区，曾因犯盗窃罪，于2014年1月2日深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年4月2日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2016年12月13日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年4月8日刑满释放。因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人张久强，男，1985年11月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省济宁市微山县，暂住深圳市福田区，曾因犯盗窃罪，于2010年3月4日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2010年11月26日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2013年11月26被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年10月18日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2015年4月23日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年11月30日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2017年1月9日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年6月28日刑满释放。因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。于2018年11月1日被取保候审。原审被告人陈某权，男，1991年11月22日出生,汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕尾市陆丰市，暂住深圳市罗湖区，因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。于2018年9月1日被取保候审。原审被告人程雪冬，男，1968年4月30日出生,汉族，小学文化，户籍地吉林省长春市二道区，暂住深圳市龙岗区，曾因犯盗窃罪，于2014年1月2日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；曾因犯盗窃罪，于2016年被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2017年9月25日刑满释放。因本案，于2017年11月2日被羁押，同年11月3日被取保候审。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人徐玉龙、李丙军、张久强、王红君、程雪冬犯盗窃罪以及陈某权、林某龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年8月14日做出（2018）粤0303刑初906号刑事判决。宣判后，原审被告人徐玉龙、王红君、林某龙对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本院审理过程中，上诉人王红君、林某龙申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：2016年9月11日20时10分许，被告人徐玉龙伙同犯罪嫌疑人刘晓华（在逃）在深圳市罗湖口岸交通楼与商业楼之间的天桥下伺机扒窃他人财物。此时被害人梁某1（男，37岁，香港人）刚好路过，被告人徐玉龙和犯罪嫌疑人刘某2华便紧跟被害人伺机动手，当被害人走到大太兴老鹅快餐店门前时，刘某2华负责掩护，被告人徐玉龙动手扒窃被害人背包左侧袋内的三星牌C9PR0型64G版手机一部（经价格鉴定价值人民币2891元）。得手后，被告人徐玉龙、犯罪嫌疑人刘某2华来到深圳市罗湖区东讯手机店将扒窃得来的手机以1600元人民币的价格卖给被告人陈某权。2017年9月12日晚，被告人林某龙来到东讯手机店并从陈某权处以1700元人民币的价格收购了徐玉龙、刘某2华扒窃的来的三星牌C9PR0型64G版手机。2017年9月23日23时40分许，被告人徐玉龙伙同被告人张久强、犯罪嫌疑人刘晓华在深圳市罗湖区罗湖口岸肯德基餐厅一楼上二楼的手扶电梯处，由被告人张久强、犯罪嫌疑人刘某2华作掩护，被告人徐玉龙动手扒窃被害人黄某1（男、香港人）挎包内的三星牌C9PRO型手机一部。得手后，被告人徐玉龙来到深圳市罗湖区东讯手机店将扒窃得来的手机以1700元人民币的价格卖给被告人陈某权。当晚，被告人林某龙来到东讯手机店并从陈某权处以1800元人民币的价格收购了徐玉龙、张久强、刘某2华扒窃得来的三星牌C9PRO型手机。2017年9月29日23时10分许，被告人张久强来到深圳市罗湖地铁站站厅伺机扒窃他人财物。此时被害人范某1（男，61岁，香港人）经过站厅准备过关，被告人张久强便尾随事主伺机动手。当被害人步行至KFC餐厅旁的手扶电梯时，被告人张久强便趁机动手扒窃被害人挎包外侧口袋内的64G版小米MAX手机一部。2017年10月2日19时50分许，被告人徐玉龙伙同被告人李丙军、程雪冬在深圳市罗湖区罗湖口岸交通楼肯德基旁的手扶电梯上，由被告人李丙军、程雪冬作掩护，被告人徐玉龙趁机动手扒窃被害人黄某2（男，62岁，香港人）行李箱上的手提包内的财物，当被告人徐玉龙将拉链拉开时，被害人有所察觉并当场发现被告人徐玉龙正在扒窃其财物。被告人徐玉龙、李丙军、程雪冬见被害人发现后，立即离开现场。2017年10月19日23时50分许，被告人王红君伙同犯罪嫌疑人刘晓华在深圳市罗湖区罗湖口岸交通楼一楼上二楼的手扶电梯上，由被告人王红君作掩护，犯罪嫌疑人刘某2华动手扒窃被害人黄某3（男，60岁，香港人）单肩斜挎包内的财物。随即被害人感觉挎包有异样，将正在扒窃的犯罪嫌疑人刘某2华的手拨开。被告人王红君、犯罪嫌疑人刘某2华见事主发现了，立即离开现场。2017年10月29日22时05分许，被告人徐玉龙伙同被告人李丙军、程雪冬在深圳市罗湖区罗湖汽车站连接罗湖口岸的人行天桥上，由被告人徐玉龙、程雪冬作掩护，被告人李丙军动手扒窃被害人赵某1（女，49岁，香港人）黑色挎包内的64G版金色苹果6PLUS手机一部（经价格鉴定价值人民币2250元）。得手后，被告人徐玉龙、程雪冬来到深圳市罗湖区东讯手机店将扒窃得来的手机以500元人民币的价格卖给被告人陈某权。2017年10月31日21时许，被告人徐玉龙伙同被告人程雪冬在深圳市罗湖区罗湖口岸交通楼肯德基旁一楼至二楼的手扶电梯上，由程雪冬负责掩护，被告人徐玉龙动手扒窃被害人麦某(男，57岁，香港人)腰间右侧黑色小腰包内的64G版华为P9PLUS型手机一部。2017年11月1日22时15分许，被告人徐玉龙伙同被告人李丙军在深圳市罗湖区罗湖口岸交通楼肯德基旁的手扶电梯上，由被告人李丙军负责掩护，被告人徐玉龙动手扒窃被害人萧某1(男，61岁，香港人）挎包内的三星牌C7000(C7)型手机一部。得手后，11月2日零时30分许，被告人徐玉龙、李丙军、程雪冬来到深圳市罗湖区东讯手机店，并和被告人陈某权谈好以900元人民币的价格将扒窃得来的手机卖给被告人陈某权。此时，民警立即上前出示工作证表明身份将被告人徐玉龙、李丙军、程雪冬、陈某权当场抓获。11月2日1时30分许，民警在深圳市福田区车公庙皇岗工业区SKY酒吧将被告人张久强抓获归案；11月2日0时55分许，民警在深圳市罗湖德兴大厦四座四楼G房将被告人王红君抓获归案；11月2日0时45分许，民警在深圳市福田区下沙中国移动威海专营店将被告人林某龙抓获归案。另查明，犯罪嫌疑人刘某3（另案处理）于2017年8月29日15时许在深圳市罗湖区罗湖口岸往西广场的天桥上扒窃被害人翁某1（女，30岁，广东省惠东县人）左手购物袋内的128G版IPH0NE7PLUS(经价格鉴定价值人民币5535元）。得手后，当日将扒窃得来的手机以2500元人民币卖给被告人陈某权。2017年8月30日凌晨，被告人林某龙以2660元人民币的价格向被告人陈某权收购了该部手机。2017年三月至四月期间（具体日期不详）12时许，被害人王某1（男，40岁，广东省深圳市人）在深圳市福田区车公庙万科富春东方大厦16G9被盗一部16G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1880.32元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年6月3日11时许，被害人郑某1（男，24岁，广东省深圳市人）在深圳市南山区南光路15号中兴工业城4栋1楼得朋名车销售中心被盗一部16G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1500元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年7月10日17时50分许，被害人蔡某1（女，16岁，香港人）在深圳市福田口岸地铁站乘坐手扶电梯到口岸过关时被盗一部16G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1200元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年7月底，晚22时许，被害人陈某1（女，23岁，广东省陆丰市人）在深圳市平湖华南城步行街被盗一部64G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1800元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年8月11日21时许，被害人廖某1（女，56岁，广东省深圳市人）在深圳市宝安区四十三区翻身路（南山往宝安方向）的人行道上被盗一部16G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1200元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年9月9日23时许，被害人姚某1（男，31岁，广东省汕头市人）在深圳市福田区福安街的孙记汤粉店附近被盗一部16G版IPHONE5S手机（经价格鉴定价值人民币580元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年9月21日14时30分许，被害人刘某1(女，32岁，湖南省邵阳县人）在深圳市罗湖区莲塘城市东座111号商铺康源经络馆被盗一部128G版IPHONE6S手机（经价格鉴定价值人民币3986.4元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年9月23日凌晨4时许，被害人曹某1（女，26岁，广东省汕头市人)在广东省汕头市关埠港底关金路71号被盗一部16G版小米4(经价格鉴定价值人民币400元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年10月8日23时许，被害人张某1（男，29岁，北京市人）在深圳市皇岗口岸被盗一部16G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1150元）。2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年10月30日凌晨1时许，被害人李某1（女，47岁，香港人）在深圳市皇岗口岸被盗一部64G版IPHONE6手机（经价格鉴定价值人民币1600元）。2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。2017年10月31日10时许，被害人姚某2（男，25岁，广西河池市人）在深圳市南山区白石洲与深南路交接的华夏路口被盗一部16G版IPHONE6PLUS手机（经鉴定，价值人民币1600元）。于2017年11月2日由民警从被告人林某龙处缴获被盗手机。另查明，被告人陈某权已向被害人退回赃款人民币3000元。原审认定上述事实的证据有：1.物证：涉案手机照片、赃款400元照片；2.书证：受案登记表、立案决定书、作案监控视频截图、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、嫌疑人身份信息、指纹卡、尿检报告、东讯手机店内搜出的账本照片、支付宝转账记录截图、被害人范某1被偷小米MAX手机销售及刷卡票据、南山公交派出所出具的关于9月23日被盗事主的情况说明、南山公交派出所出具的关于无法联系事主的情况说明、社会危险性情况证据表、前科材料等；3.证人证言：证人林某妹等人的证言、南山公交派出所出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人梁某1等人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人徐玉龙、李丙军、张久强、王红君、陈某权、林某龙、程雪冬的供述与辩解；6.鉴定意见：涉案财物价格鉴定结论；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图和现场照片；8.视听资料、电子数据：视频光盘12张。原判根据上述事实和证据认为，被告人徐玉龙、李丙军、张久强、王红君、程雪冬以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，其中被告人徐玉龙盗窃数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人陈某权、林某龙明知是犯罪所得而掩饰、隐瞒，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人徐玉龙、李丙军、张久强均动手实施盗窃，起主要作用，是主犯；被告人王红君、程雪冬负责掩护，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。各被告人对各自所参与的犯罪承担相应的刑事责任。发生于2017年10月2日及10月19日的盗窃事实，被告人徐玉龙、李丙军、程雪冬、王红君已着手实施盗窃，由于意志以外的原因未能取得财物，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人徐玉龙、李丙军、张久强、王红君、程雪冬曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人徐玉龙、李丙军、张久强、王红君、陈某权、林某龙、程雪冬如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈某权积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人有关从犯、未遂、坦白的辩护意见与事实相符，予以釆纳；其他辩护意见没有事实及法律依据，不予釆纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第一十七条、第八十五条、第八十七条第二款、第八十四条之规定，判决：一、被告人徐玉龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人李丙军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人张久强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。四、被告人王红君犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。五、被告人陈某权犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人林某龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。七、被告人程雪冬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。八、缴获的上述被盗手机，由公安机关依法返还被害人。宣判后，原审被告人徐玉龙提出上诉，主张原审量刑过重，请求对其减轻刑罚。主要理由为：1.2017年10月29日发生的盗窃是李丙军动手盗窃，上诉人徐玉龙是从犯，且盗窃数额小。2.上诉人具有坦白情节，且认罪认罚，愿意退赃退赔。3.关押期间，上诉人左耳耳聋，右耳听力下降，希望早日出监治疗。家里经济困难，有年迈的父母和年幼的孩子需要照顾。其指定辩护人提出：1.原审认定的2017年10月2日的盗窃证据不足，且上诉人徐玉龙表示该单是误认。2.上诉人徐玉龙累计涉案金额不到1万元，对其量刑重于其他同类案件。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人徐玉龙、王红君及原审被告人李丙军、张久强、程雪冬以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，其中上诉人徐玉龙盗窃数额较大，五人的行为均已构成盗窃罪；上诉人林某龙、原审被告人陈某权明知是犯罪所得而掩饰、隐瞒，二人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人徐玉龙、王红君及原审被告人李丙军、张久强、程雪冬均系累犯，应从重处罚。上诉人徐玉龙、王红君、林某龙及原审被告人李丙军、张久强、陈某权、程雪冬如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。对于上诉人徐玉龙提出2017年10月29日发生的盗窃其不是主犯的上诉理由，经查，在上诉人徐玉龙等人共同实施的多单盗窃案中，徐玉龙、李丙军、张久强均有动手实施盗窃行为的事实，且徐玉龙多次实施盗窃，其三人均起主要作用，均构成主犯，原审被告人王红君、程雪冬负责掩护，起次要作用，是从犯，上诉人徐玉龙以其在一单盗窃行为中负责掩护来否定其主犯的地位，理由不能成立，不予采纳。对于辩护人所提原审认定2017年10月2日的盗窃证据不足的辩护意见，经查，原审被告人李丙军供述了2017年10月2日其与上诉人徐玉龙进行盗窃被发现、事主回头骂了几句的事实经过，李丙军的供述与多幅监控视频截图相吻合，上诉人徐玉龙亦指认了监控视频截图，在原审庭审中亦未对指控的事实提出异议，上述证据相互印证，可以证实上诉人徐玉龙已着手实施该次盗窃，但由于意志以外的原因未能取得财物，构成犯罪未遂，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人所提其具有坦白、认罪认罚的情节，经查，原审均予认定，并在量刑时予以体现，上诉人再以此为由请求减轻处罚，不能成立。原审根据上诉人徐玉龙的犯罪事实及各量刑情节，对其判处刑罚，并无不当，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王红君、林某龙申请撤回上诉，应予准许。上诉人徐玉龙及其辩护人所提各项上诉理由及辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人王红君、林某龙撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年十一月二十九日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。