包头市昆都仑区人民法院民事判决书（2018）内0203民初4533号原告：兰某，男，1972年9月11日出生，住包头市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古铎誉律师事务所律师。被告：包头市盛达混凝土有限责任公司。法定代表人：鲁某。委托诉讼代理人：周某，该公司法务。委托诉讼代理人：王某，该公司法务。原告兰某诉被告包头市盛达混凝土有限责任公司（以下简称盛达公司）劳动争议一案，本院于2018年8月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兰某及其委托诉讼代理人张某、被告盛达公司委托诉讼代理人周某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰某向本院提出诉讼请求：1、解除与被告的劳动合同；2、被告支付加班费10000元；3、被告支付经济补偿金60000元；以上共计70000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告系唐山冀东水泥股份有限公司所属的子公司，同样的子公司还有内蒙古冀东水泥有限责任公司、包头市建源混凝土有限责任公司等多家单位。原告早在2004年11月就在内蒙古冀东水泥有限公司工作，2015年底调至包头市建源混凝土有限公司上班，2017年1月又来被告公司上班，一直在唐山冀东水泥股份有限公司下设的几家子公司连续工作，共计工作年限13年多。在被告处，原告经常被安排加班，却从来没有领到过加班费，曾向单位主管人员提出过这一要求，却无结果。原告自参加工作以来，加班费的计算只限于2017年，前后期间的加班费尚未计算在内，也从来没有享受过。被告属于未足额发放劳动报酬，依据《劳动合同法》第38条的规定，原告可以解除劳动合同，同时要求被告支付经济补偿金并给付加班费原告在此之前在被告正常运营12个月期间的平均工资约为5000元，经济补偿金以此为标准计算12个月。原告虽在被告处工作时间不长，但由于原告在相关联的几家子公司都工作过，来被告公司工作属于正常调动，各子公司之间存在员工调动的承接关系，实际工作处于连续衔接状态。原告的劳动保障待遇也应当连续享有，解除劳动合同的经济补偿金亦应按照实际工作年限计算，因为被告没有向原告支付加班费，侵害了劳动者的正当权利。故原告诉至法院，请求判如所请。被告盛达公司辩称，一、兰某系单方面提出解除劳动合同，其请求盛达公司支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，盛达公司不予支付经济补偿；二、兰某请求支付加班费与事实不符。盛达公司作为一家混凝土生产企业，因特殊的生产周期每年冬季都令员工带薪放假，仲裁裁决也认定兰某要求给加班费的请求，没有事实依据，不予支持，我公司对其加班费的请求不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对其纠纷已先经劳动争议仲裁的事实和解除劳动合同的事实均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2006年1月至2015年12月，兰某在内蒙古冀东水泥有限责任公司工作，2015年底，其调至包头市建源混凝土有限公司（以下简称建源公司）工作。2017年2月，其又调至盛达公司工作，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2017年2月17日至2020年2月16日止；双方执行标准工时，兰某每日工作八小时，每周工作不超过40小时。在2006年1月至2013年12月期间，兰某的社保缴费单位为内蒙古冀东水泥有限公司，2014年1月-9月，其社保缴费单位为呼和浩特市冀东水泥有限责任公司；2014年10月至12月其社保缴费单位为内蒙古冀东水泥有限责任公司。自2015年1月至2017年6月，其社保缴费单位为呼和浩特市冀东水泥混凝土有限公司。盛达公司、建源公司、内蒙古冀东水泥有限责任公司、呼和浩特市冀东水泥混凝土有限公司均是关联企业。另查明，根据兰某提供的2017年5月-11月的考勤表，兰某于此期间在盛达公司工作，在休息日和节假日加班30天。其中休息日加班26天，法定休假日加班4天。兰某的社会保险个人参保缴费证明显示，其2017年的缴费基数即工资总额为40098元，盛达公司对此亦予认可，兰某2017年日平均工资为109.86元（40098元÷365天=109.86元）。上述事实，有仲裁裁决书、社会保险个人参保缴费证明、劳动合同书、盛达公司2017年考勤表及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。本院认为，关于兰某解除劳动合同的诉讼请求，因双方对此均无异议，本院予以确认，双方劳动合同予以解除；关于兰某加班费的诉讼请求，兰某提供了2017年盛达公司考勤表的复印件，证明其加班30天，盛达公司不予认可，但该公司未提供2017年的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”盛达公司应承担其未予举证证明的不利后果，故对盛达公司的抗辩意见不予采信，对兰某提供的证据予以采信。兰某2017年加班30天，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”兰某2017年的日平均工资为109.86元，其加班费数额应为7031.04元（109.86元×4天×300%＋109.86元×26天×200%=7031.04元），鉴于兰某诉讼请求为5000元，故本院支持其加班费5000元。关于原告主张被告支付经济补偿的诉讼请求，其理由是被告未支付加班费，依照《劳动合同法》第三十八条规定，被告未及时足额支付劳动报酬的，原告可以解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿。但据《劳动合同法》第八十五条规定，该法条其明确将“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”和“安排加班不支付加班费”单列，故依据体系解释，《劳动合同法》第三十八条规定的劳动报酬并不包括加班费，因此，原告以被告未支付加班费为由要求被告支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，其该项诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，判决如下：一、解除包头市盛达混凝土有限责任公司与兰某的劳动合同；二、包头市盛达混凝土有限责任公司支付兰某加班费5000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回兰某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）由包头市盛达混凝土有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 刘 锋人民陪审员 沈 丽人民陪审员 赵 芳 二0一八年十一月十二日书 记 员 李欣宇附：本判决及当事人申请执行适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。