安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖02民终2075号上诉人（原审被告）：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区。法定代表人：候纯洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽中电兴发与鑫龙科技股份有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖经济技术开发区。法定代表人：束龙胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：周敏，安徽江声律师事务所律师。原审被告：天津一建建筑工程有限公司第二直属项目经营部，住所地天津市和平区。负责人：赵晓静，该经营部总经理。上诉人天津一建建筑工程有限公司（以下简称天津一建公司）因与被上诉人安徽中电兴发与鑫龙科技股份有限公司（以下简称中电兴发与鑫龙公司）、原审被告天津一建建筑工程有限公司第二直属项目经营部（以下简称天津一建第二项目部）承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津一建公司上诉请求:撤销一审判决第一项；案件诉讼费由中电兴发与鑫龙公司负担。事实和理由：一、中电兴发与鑫龙公司未按《配电箱柜供货协议》约定的数量、型号和品牌全面履行供货义务，一审判决认定中电兴发与鑫龙公司已按交货清单履行了交货义务，系事实认定错误。1、中电兴发与鑫龙公司未提供证据证明其按照《合同修正协议书》的约定履行义务，一审判决将重新制作费用2466元和代购元件价款14358.18元认定为天津一建公司应付费用，无事实依据。2、中电兴发与鑫龙公司未按《配电箱柜供货协议》的约定全面履行供货义务。该协议附表《分部分项工程量清单计价表》载明产品数量、型号和品牌，在中电兴发与鑫龙公司提供的送货清单中，部分清单没有收货人签字，且部分清单明确注明了存在数量、型号、品牌不符的情况，一审判决认定中电兴发与鑫龙公司已按交货清单履行了交货义务，与事实不符。二、中电兴发与鑫龙公司诉请支付货款的付款条件未成就，一审判决判令天津一建公司支付货款10169815.79元，系适用法律错误。中电兴发与鑫龙公司、天津一建公司在《配电箱柜供货协议》中约定了付款进度，天津一建公司已按照《配电箱柜供货协议》中约定支付货款5106333.27元，余款付款条件未成就。2、一审判决依据建设单位将涉案工程移交给业主单位实际使用，认定涉案工程竣工验收日期为2017年10月25日，无事实依据。涉案工程并未实际交付使用。三、即使涉案工程的竣工日期为2017年10月25日，根据合同约定，支付审核结算的总造价的95%。中电兴发与鑫龙公司、天津一建公司双方并未进行审核结算，故一审判决判令天津一建公司支付货款10169815.79元，缺乏事实和法律依据。中电兴发与鑫龙公司辩称，其已按照《配电箱柜供货协议》及附表全部履行了供货义务，虽有部分送货单注明数量、型号和品牌不符的情况，但这仅是在合同履行中的临时记录，中电兴发与鑫龙公司及时进行补换。否则，涉案工程就不能正常使用，建设单位也不能移交给业主单位实际使用。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天津一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。天津一建第二项目部未作陈述。中电兴发与鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.天津一建公司、天津一建第二项目部立即支付中电兴发与鑫龙公司货款10973823.61元及违约金390646元（以11973823.61元为基数，自2017年1月1日起按照银行同期贷款利率的1.5倍支付利息至付清之日止，暂计算至2017年7月1日。）合计12364469.61元；2.天津一建公司、天津一建第二项目部负担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.2014年7月27日，中电兴发与鑫龙公司（乙方）与天津一建第二项目部（甲方）签订《宁河新城安置房（棚户区改造）一期（地块二、地块五）总承包建设工程配电箱柜供货协议》，约定由中电兴发与鑫龙公司为天津一建第二项目部承包的宁河新城安置房（棚户区改造）一期（地块二、地块五）工程生产、安装工程配电箱柜，合同总价款为16063332.7元。合同履行过程中因现场丢失两台配电箱，增加重新制作的费用2466元。另外，增加代购元件价款14358.18元。以上事实有供货协议及合同修正协议书予以证实，予以确认。2.中电兴发与鑫龙公司提交了交货清单以证明其已按照协议约定履行了交货义务。在一审第一次庭审中，因部分交货清单没有收货人签字，天津一建公司与天津一建第二项目部不予认可。中电兴发与鑫龙公司委托诉讼代理人称，该部分货系中电兴发与鑫龙公司从第三方公司处采购，由第三方公司直接送至现场，需从第三方公司调取原始送货清单。在中电兴发与鑫龙公司调取该部分送货清单后，一审法院组织第二次庭审，对该部分证据予以质证。虽然天津一建公司与天津一建第二项目部对送货清单的真实性不予认可，并称中电兴发与鑫龙公司在本案中提交的所有送货单不足以证明其履行了合同价款所包含的所有货物的发货义务。但是，天津一建公司与天津一建第二项目部均未明确指出有哪些货物未履行发货义务，更未提供证据证明中电兴发与鑫龙公司存在未发货的情形。因此，对天津一建公司与天津一建第二项目部的辩解意见不予采信。中电兴发与鑫龙公司已按交货清单履行了交货义务。3.协议第九条载明“付款方式：本合同签订后，依甲方所需，材料分批次进场。甲方向乙方支付10%的预付款；进场的材料、资料经验收合格总货款达到500万后，乙方在一个月后向甲方递交进度款拨付申请，甲方结至进货款的50%，配电箱工程竣工后，付至已审核总造价的85%，整个项目工程验收合格结算完成后付至总造价的95%价款，剩5%余款于质保期满后付清。（注明：以上付款方式以建设单位就此分包内容的实际付款时间及比例支付为准）”。4、中电兴发与鑫龙公司提交中国招标网2017年3月28日发布的《宁河新城安置房（棚户区改造）1-7地块项目规划竣工测量及其相关服务招标公告》、中国招标与采购网2017年9月14日发布的《宁河新城安置房（棚户区改造）项目一至七地块经营性配套公建房屋租赁经营管理服务招标公告》、国信中招北京招标有限公司2017年9月15发布的《2017年宁河新城安置房（棚户区改造）项目一至七地块经营性配套公建房屋租赁经营管理服务招标公告》以及天津政务网2017年6月9日发布的《宁河区第二届人民带来大会常务委员会召开三次会议》中“审议了区政府关于提请审议购买宁河新城安置房（棚户区改造）项目服务资金纳入财政预算的议案”的信息，以证明涉案工程在2017年已经整体竣工，涉案配电箱柜工程早在2017年年初之前就已经竣工。虽然天津一建公司与天津一建第二项目部认为该四份信息均未显示涉案工程竣工的事实，所谓招标系对相关配套设施进行提前招标。但是，涉案工程系政府棚户区改造工程，从政府网站（宁河发布）对外发布信息可知，天津市新河湾建设投资有限公司向当地宁河区芦台镇政府移交了宁河新村安置房棚户区改造项目。5.在中电兴发与鑫龙公司起诉前，天津一建公司已经向其支付了4106333.27元货款。在本案一审诉讼过程中，天津一建公司又支付了100万元货款。一审法院认为，双方之间的买卖合同关系依法成立受法律保护，中电兴发与鑫龙公司向天津一建公司供货后，天津一建公司就应当按照合同约定的进度及金额付款。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.中电兴发与鑫龙公司是否完成了供货义务；2.应当支付的合同价款的数额是否可以确定。关于焦点一。中电兴发与鑫龙公司认为其已按照合同约定履行了全部供货义务并提交了相应的供货单，天津一建公司答辩认为中电兴发与鑫龙公司有部分没有履行。对此一审法院认为，1、中电兴发与鑫龙公司出具的供货单能够证明其履行了供货义务，如天津一建公司与天津一建第二项目部认为有部分没有交货，其应当提供证据证明具体未交货的明细；2.依据政府网站发布的信息，案涉工程已移交业主单位，如果确有部分没有交货，基于双方合同标的的特殊性，该工程不可能满足移交条件；3.在合同履行过程中，天津一建公司与天津一建第二项目部也未向中电兴发与鑫龙公司反映尚有货物没有交货。综合已认定的事实，中电兴发与鑫龙公司已按照约定履行了交付配电箱柜的义务且配电箱柜工程已经完工。关于焦点二。按照合同约定的付款进度，整个项目工程验收合格结算完成后付至总造价的95%价款，如因业主工程款拨付时间延迟的情况下，天津一建公司向中电兴发与鑫龙公司的付款相应顺延，中电兴发与鑫龙公司不得以此理由作为不加工制作或者交货工期延迟的理由。中电兴发与鑫龙公司虽未提供证据证明整个项目工程已经验收合格并结算完成的证据，但因该工程已由建设单位移交给了业主单位且被实际使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。中电兴发与鑫龙公司供货的配电箱柜作为工程的一部分，故2017年10月25日，应当视为案涉工程的竣工日期。虽然合同的付款方式注明，如因业主工程款拨付时间延迟的情况下，天津一建公司向中电兴发与鑫龙公司的付款相应顺延，中电兴发与鑫龙公司不得以此理由作为不加工制作或者交货工期延迟的理由。由此可见，设置该条款的目的是为了防止中电兴发与鑫龙公司在合同履行过程中迟延交货，而非针对工程竣工后的货款给付，故天津一建公司应当按照合同约定，付至总工程款的95%。天津一建公司与天津一建第二项目部也未能提供证据证明建设单位的实际付款时间及比例的事实存在抗辩中电兴发与鑫龙公司诉讼请求的情形。因此，天津一建公司与天津一建第二项目部应当支付中电兴发与鑫龙公司货款为15276149.06元（16080156.9元×95%），扣除已支付的5106333.27元，还应支付10169815.79元。剩余5%为质保金，待质保期满后，中电兴发与鑫龙公司可另行主张。关于中电兴发与鑫龙公司主张的违约金诉讼请求，因合同中未约定，因此中电兴发与鑫龙公司的该诉讼请求没有合同依据，不予支持。因天津一建第二项目部系天津一建公司设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其民事责任应当由天津一建公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天津一建公司于判决生效之日起十日内支付中电兴发与鑫龙公司10169815.79元；二、驳回中电兴发与鑫龙公司的其他诉讼请求。案件受理费95987元、案件保全费5000元，合计100987元，由天津一建公司负担83062元，中电兴发与鑫龙公司负担17925元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.中电兴发与鑫龙公司是否按照双方签订的配电箱柜供货协议完全履行了供货义务；2.中电兴发与鑫龙公司诉请的货款付款条件是否成就；3、中电兴发与鑫龙公司是否履行了《合同修正协议书》中约定的供货义务。关于焦点1，中电兴发与鑫龙公司提供的供货单能够证明其履行了供货义务，结合中国招标网、天津政务网发布的信息，案涉工程已移交业主单位，如果确有部分没有交货，该工程应不能满足移交条件。天津一建公司与天津一建第二项目部辩称有部分没有交货，其应当提供具体未交货的明细。且在合同履行过程中，天津一建公司与天津一建第二项目部也未向中电兴发与鑫龙公司提出过尚有货物没有交货的异议。故能够认定中电兴发与鑫龙公司已按照约定履行了其供货义务。故对天津一建公司上诉称，中电兴发与鑫龙公司未按《配电箱柜供货协议》约定的数量、型号和品牌全面履行供货义务，不予采纳。关于焦点2，按照双方签订的配电箱柜供货协议第九条约定，合同签订后，依甲方（天津一建公司）所需，材料分批次进场。甲方向乙方（中电兴发与鑫龙公司）支付10%的预付款；进场的材料、资料经验收合格总货款达到500万后，乙方在一个月后向甲方递交进度款拨付申请，甲方结至进货款的50%，配电箱工程竣工后，付至已审核总造价的85%，整个项目工程验收合格结算完成后付至总造价的95%价款，剩5%余款于质保期满后付清。现配电箱工程已移交业主单位实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故能够认定涉案配电箱工程于2017年10月25日竣工。根据双方约定配电箱工程竣工后付至总造价的85%，即天津一建公司应支付中电兴发与鑫龙公司货款为13668133.37元（16080156.9元×85%），扣除已支付的5106333.27元，还应支付8561800.1元。剩余货款待双方结算后按约定支付。据此，对天津一建公司上诉主张中电兴发与鑫龙公司诉请的货款，付款条件未成就，本院不予支持。鉴于涉案配电箱工程双方并未结算，故一审判决判令天津一建公司支付货款至95%，与双方约定不符，应予变更。关于焦点3，天津一建公司上诉称，中电兴发与鑫龙公司未提供证据证明其按照《合同修正协议书》的约定履行了供货义务。由于中电兴发与鑫龙公司虽未就《合同修正协议书》约定的供货，提供天津一建公司相关人员签字确认的供货清单，但一审期间中电兴发与鑫龙公司提供了有第三方送货至现场的供货清单，故对天津一建公司该上诉理由，不予采纳。综上所述，天津一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初3748号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初3748号民事判决第一项为上诉人天津一建建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人安徽中电兴发与鑫龙科技股份有限公司货款8561800.1元。一审案件受理费95987元、案件保全费5000元，二审案件受理费82818元，合计183805元，由上诉人天津一建建筑工程有限公司负担127276元，被上诉人安徽中电兴发与鑫龙科技股份有限公司负担56529。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一八年十一月二十日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。