广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初2301号原告：颜亿军，男，1969年1月14日出生，汉族，住广东省深证市福田区。委托诉讼代理人：颜凯秀，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小瑞，广东华商律师事务所实习律师。被告：周娴玮，男，1982年5月20日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：吴辛欣，广东可园律师事务所律师。被告：蒋海斌，男，1978年12月5日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：刘广银，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄楷，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。第三人：广州欧翔智能科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区茅岗路828号大院22号201，统一社会信用代码91440101MA59FMU15H。法定代表人：蒋海斌。第三人：赖健翔，男，1976年1月15日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。原告颜亿军诉被告周娴玮、蒋海斌，由深圳市福田区人民法院于2017年6月7日立案受理。受理后，被告蒋海斌提出管辖权异议，深圳市福田区人民法院作出（2017）粤0301民初17300号民事裁定书，裁定移送广州市黄埔区人民法院审理。原告颜亿军不服提起上诉，深圳市中级人民法院作出（2017）粤03民辖终4472号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。深圳市福田区法院于2018年2月9日将案件移送本院受理，本院于2018年5月14日立案受理后，依法适用普通程序。因查明案件事实的需要，本院依法追加了广州欧翔智能科技有限公司（以下简称欧翔公司）、赖健翔作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭于2018年7月24日公开开庭进行了审理。原告颜亿军及其委托诉讼代理人颜凯秀、陈小瑞、被告周娴玮委托诉讼代理人吴辛欣、被告蒋海斌及其委托诉讼代理人刘广银，第三人欧翔公司法定代表人蒋海斌到庭参加诉讼；被告第三人赖健翔经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颜亿军向本院提出诉讼请求：1、判令被告周娴玮归还原告颜亿军900000元；2、判令被告周娴玮从2016年9月21日起按照月息1%向原告颜亿军支付利息损失至付清款项止；3、判令被告蒋海斌对本案700000元及利息损失范围内承担连带清偿责任；4、由被告周娴玮、蒋海斌承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告周娴玮与原告颜亿军同为湖南老乡，被告周娴玮原为华师大的教授，2016年8月11日，被告周娴玮告知原告颜亿军他掌握了一些智能电子设备制造的特有技术，要从师大出来办一个研发智能电子设备的公司，向原告颜亿军借款，原告颜亿军基于被告周娴玮原为华师大教授，当日即转款55000元给被告周娴玮。到当年9月，被告周娴玮邀请原告颜亿军一起合作成立一家有限责任公司，告知其掌握了尖端技术，公司将来获利丰厚，原告颜亿军又听信被告周娴玮的话，于2016年9月4日，原告颜亿军、被告周娴玮以及第三人赖健翔签订了一份《股东合作协议》，约定三人共同投资设立有限责任公司，总投资1000万元，被告周娴玮以技术方式入股，享有公司35%的股权，原告颜亿军以现金形式出资人民币692.31万元，享有公司45%的股权，第三人赖健翔以现金形式出资307.69万元，享有公司20%的股份，投资款分两期到账，第一期原告颜亿军共出资90万元。协议签订后，由于原告颜亿军在深圳，委托被告周娴玮办理注册事宜，被告周娴玮叫原告颜亿军将投资款打到被告周娴玮的账户，原告颜亿军于2016年9月14日打给被告周娴玮100000元，10月18日转给被告周娴玮45000元，当天被告周娴玮要求另外的700000元转到被告周娴玮表哥被告蒋海斌处，由于合作协议约定蒋海斌为公司法定代表人，委托被告蒋海斌去代办注册，因此原告颜亿军按照被告周娴玮的指示于2016年10月18日转500000元给了蒋海斌，10月21日转给蒋海斌200000元，再加上原告颜亿军先前转给被告周娴玮借款55000元转化过来，合计90万元整作为原告颜亿军首期出资款。但是被告周娴玮、蒋海斌拿到原告颜亿军的钱后却未按照约定成立以被告周娴玮、原告颜亿军和赖健翔三人为股东的有限责任公司。后发现被告周娴玮没有辞职照常在华师大上班，并没有成立约定的公司，原告颜亿军向被告周娴玮追问，被告周娴玮口头承诺将该款作为其向原告颜亿军的借款，按照月息1%的标准支付利息，并且承诺将会于2017年1月底将本金90万元和利息一起还清给原告颜亿军，到期后被告周娴玮未按照承诺归还本金和利息。原告颜亿军于2017年6月7日以借款纠纷起诉至深圳市福田区人民法院，被告周娴玮否认承诺借款的事实，被法院将案件移送贵院，无奈，原告颜亿军便于2018年4月2日通知被告周娴玮《解除合同退还资金通知书》，解除三方于2016年9月4日签订的《股东合作协议》，并要求被告周娴玮在收到通知书后返还投资款90万元及利息损失。被告蒋海斌接收原告颜亿军70万元，原告颜亿军和被告周娴玮委托被告蒋海斌代为办理公司注册，被告蒋海斌未按照委托注册原告颜亿军为股东的有限责任公司存在过错，应当在其收取的70万元内承担返还和赔偿利息损失的民事责任。综上所述，被告周娴玮及被告蒋海斌以代办注册为名，收取原告颜亿军人民币90万元，却违反合同和委托约定未成立原告颜亿军为股东的有限责任公司，收取的款项属于不当得利，依法应当返还给原告颜亿军并且赔偿利息损失。原告颜亿军特向人民法院提起前列请求，请求人民法院判如所请。被告周娴玮辩称：1、原被告与第三人赖建翔是合伙投资关系。2、原被告及第三人赖建翔共同签署《股东合作协议书》，在该协议履行过程中，原被告及第三人赖建翔未依约出资，导致公司经营困难，存在违约行为。在本案中，原告颜亿军要求被告归还借款，明显错误。而且根据协议书第5条1、2款及第7条第2款，均约定公司解散或者亏损，被告周娴玮均不承担任何亏损责任，而是由原告颜亿军及第三人赖建翔按出资比例承担。3、第三人欧翔公司注册于2016年11月3日，原告颜亿军实际参与公司设立，对公司的运营情况也是十分清楚的。而且在2016年12月还向第三人欧翔公司转账第二期投资款，现在因公司经营不善，原告颜亿军却想全部回收资金，明显对被告周娴玮及第三人是不公平的。原被告与第三人只是合作投资关系，即使有纠纷也应当依据三方的合作协议书及公司法相关规定处理，不是以借款或者不当得利的名义进行恶意诉讼。请求法院驳回原告颜亿军诉求。被告蒋海斌辩称：我与原告颜亿军在本案中没有产生任何关系，案涉公司实际上是原告颜亿军与被告周娴玮及第三人赖建翔合伙设立的，我方只是名义上的第三人欧翔公司法定代表人。原告颜亿军打进我账户中的款项700000元均已经投资到第三人欧翔公司，而第三人欧翔公司是他们三人共同经营的，我只是打工的，并且在第三人欧翔公司领取工资，我并不参与任何第三人欧翔公司经营管理。我方与原告颜亿军的起诉无关，请求法院驳回原告颜亿军对我方诉求。第三人欧翔公司辩称：第三人欧翔公司成立前我在东莞，我来第三人欧翔公司主要是做业务员的，被告周娴玮是我的表兄，他们三人让我做法定代表人。我无法代表公司，我不参与公司经营管理。原告颜亿军的钱转到我司后，都是通过我的卡转出，但是该卡是由第三人赖建翔及原告颜亿军所派驻的财务掌控支出的。第三人赖健翔未出庭答辩，亦未提交证据。双方当事人围绕其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据庭审情况和查明的事实综合认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第1合同的签订情况。2016年8月20日，被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《代开公司银行账户委托协议》，甲、乙双方确认，委托乙方以乙方的名义为甲方代开银行账户（以下简称“协议账户”），账户信息：户名：蒋海斌，银行账户：62×××47，开户行：建设银行金海花园支行。乙方开立的协议账户仅供甲方使用，乙方不得使用该账户进行个人开支或其他业务。因甲方与其他合作公司因该账户交易发生的一切债权债务纠纷，均视为甲方公司的行为并由甲方承担法律责任，乙方不需要承担责任。该协议有甲方周娴玮和乙方蒋海斌的签名按指模确认。2016年8月22日，被告周娴玮（甲方）、被告蒋海斌（乙方）签署《委托持股协议》，甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方代为持有周娴玮、颜亿军、赖健翔三人合伙公司股权的有关事宜签署如下条款。第一条委托持股及股权归属约定：1、甲方同意根据本协议规定的条款和条件，委托乙方以登记股东名义持有甲方所有的（该处留白）股权（以下简称“指定股权”），甲方投资股本占公司股本（该处留白），乙方同意根据本协议规定的条款和条件接收甲方委托，以自己的名义持有指定股权。2、因持有指定股权而产生的在公司的股东权利、利益、义务和责任均由甲方享有并承担；指定股权不属于乙方自有财产，乙方作为公司名义上的股东，不享有因持有指定股权而产生的相应股东权益，亦不承担相应的亏损和责任。第二条股东权利的行使：1、基于指定股权而产生的在公司所享有的股权权利及义务，均有甲方享有并承担。第三条股权处置约定：1、指定股权的质押、托管、转让（包括赠与）等事项由甲方决定，未经甲方同意，乙方无权将指定股权质押、托管、转让给甲方以外的单位或者个人，或以投资、置换等任何其他方式处置指定股权。第五条委托持股费用约定：1、乙方为无偿委托代理，不向甲方收取代理费用。2、委托持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费均有甲方承担；在乙方将代持股份转为以甲方或甲方指定的第三人持有时，所产生的变更登记费用也由甲方承担。该协议有甲方周娴玮、乙方蒋海斌签名按指模予以确认。2016年9月4日，被告周娴玮（甲方）、原告颜亿军（乙方）与第三人赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，约定甲、乙、丙三方因共同投资设立公司，该处公司名称留白（因公司正在注册，公司名待定，以下简称“公司”）事宜，特在友好协商基础上，根据相关法律，达成如下协议。第一条拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质约定，1、公司名称（待定）；2、住所（待定）；3、法定代表人:蒋海斌；4、注册资本：人民币500万元整；5、经营范围：机器人吸尘器、智能家电、电子产品、数码产品等，具体以工商部门批准经营的项目为准。6、性质：公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，甲、乙、丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。第二条股东及其出资入股情况约定，公司由甲乙丙三位股东共同投资设立，总投资额为1000万元，其中：1、甲方以技术入股方式，享有公司35%股权；2、乙方以现金方式出资人民币692.31万元，享有公司45%股权；3、丙方以现金方式出资人民币307.69万元，享有公司20%股权。4、前期投入资金为500万元，用于公司运营和产品开发，并分两期到账：第一批总资金130万，其中乙方90万，丙方40万，于2016年9月15日到账；第二批资金为370万，其中乙方256.15万，丙方113.85万，于2016年11月15日前到账。后期投入资金为500万，用于公司运营、生产、销售，其中乙方346.15万，丙方153.85万，于2017年3月1日前到账。5、投入资金原则上在规定的时间前到账，最多宽限10天；若在宽限时间内仍然未到账，则乙方和丙方可协商出资，按照出资情况按比例更改相应股权。第五条盈亏分配约定：1、利润和亏损，甲、乙、丙三方按照持股比例分享公司利润，即甲方35%，乙方45%，丙方20%；亏损由乙方和丙方按照持股比例承担，即乙方69.23%，丙方30.77%。2、乙、丙两方本金投入用于公司运营发展，不得作为任何其他用途；清算时若公司未盈利，则甲方不参与本金分配，不承担亏损债务；公司盈利后，若可正常运营发展，则返还乙方和丙方的出资本金。第七条协议的解除或终止约定：1、发生以下情形，本协议即终止：（1）公司营业执照被依法吊销；（2）公司被依法宣告破产；（3）三位股东一致同意解除本协议。2、本协议解除后：（1）三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，须在公司清偿全部债务后，方可要求返还丙、乙双方出资，然后按三方股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，由乙方和丙方按照持股比例承担，即乙方69.23%，丙方30.77%。第八条违约责任约定：1、任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方各支付违约金人民币50万元。该协议有甲方周娴玮、乙方颜亿军和丙方赖健翔的签名按指模予以确认。二、公司成立情况。2016年11月3日，广州欧翔智能科技有限责任公司（自然人独资）成立，法定代表人为蒋海斌，注册资本为500万元，经营范围为技术研究、技术开发、电子产品设计服务、节能技术开发、智能机器系统生产、智能机器系统技术服务、智能机器系统销售、家用清洁卫生电器具制造等。住所地广东省广州市黄埔区茅岗路828号大院22号201，统一社会信用代码91440101MA59FMU15H。股东为蒋海斌、持股为100%。三、双方当事人资金的往来情况。1、关于被告周娴玮款项的往来。2016年8月11日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85转款两笔，一笔50000元，一笔5000元，共计55000元；2016年9月14日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85汇入100000元，用途“投资款”；2016年10月18日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85汇入45000元，用途“投资款”；2016年10月5日，被告周娴玮通过中国建设银行62×××85向李桂玲的62×××79账户转账50000元，2016年10月6日又向该账户转账50000元，2016年10月23日再次转账45000元；2016年10月6日，李桂玲通过其名下银行账户62×××79账户向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入100000元，2016年10月25日向该账户转账44978元。关于李桂玲，被告蒋海斌、周娴玮确认是蒋海斌的妻子。另外，被告周娴玮陈述称：因成立公司需租赁房屋，于2016年8月初由被告周娴玮通过中介公司租赁了办公场所，每月租金16000元，付一押二，共48000元，另支付了中介费8000元，共计56000元。原告颜亿军向被告周娴玮支付的20万元，全部用于公司前期运作，自己并没有乱用一分钱。2、关于蒋海斌款项往来情况2016年8月17日，第三人赖健翔向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入400000元，用途“机器人公司投资款，赖”；2016年10月18日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入500000元，用途“投资款”；2016年10月21日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入200000元，用途“投资款”。另外，蒋海斌向本院提交了其名下银行账户为建设银行62×××47从2016年8月1日至2017年10月19日的流水情况，该流水显示汇入其账号的款项用于，支付房租、发放工人工资、支付建材费用、买空调费用、模具费、家具费、五金打板费、空调材料费、外观设计费用、监控电脑费用、管理费、工具仪器费用、接待交通费用、外观专利费用、扫地机手板费、差旅费、年终奖、研发费用等。支付的工人工资显示的人员有：陈某、赵晓忠、肖建敏、王溢清、廖可锐、王世忠、蒋海斌、黎漫青等。3、关于第三人欧翔公司款项往来情况。2016年12月5日，原告颜亿军向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入100000元，用途“投资款投资款”；2016年12月16日，吴辉辉向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入2000000元，用途“投资”；2016年12月21日，广州壹凌投资咨询有限公司向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入500000元，用途“投资款投资款”；2017年1月13日，广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01向吴辉辉汇入四笔500000元，共计2000000元，用途“投资款退回”；2017年3月15日，广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01向广州壹凌投资咨询有限公司汇入五笔100000元，共计500000元，用途“退投资款”；2017年3月23日，广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01向原告颜亿军汇入两笔50000元，共计100000元，用途“退投资款”。关于广州壹凌投资咨询有限公司，经工商登记查询，注册资本1000万元，公司股东为赖健翔，陈东东；赖健翔占股90%；陈东东占股10%，公司法定代表人是赖健翔。各方当事人均明确，该广州壹凌投资咨询有限公司转入广州欧翔智能科技有限公司实际就是第三人赖健翔的投资款。关于吴辉辉，经原告颜亿军确认，是原告颜亿军的姐夫，吴辉辉的款项原告颜亿军承认系自己的投资款。四、双方的微信聊天情况。双方当事人对微信聊天记录的真实性没有异议，但是原告颜亿军认为微信聊天记录的内容不全，本庭要求其出示自己手机上的微信聊天记录，原告颜亿军表示其不小心删除了。被告的举证较之原告颜亿军的举证形成证据优势，故对上述证据本院依法予以采信。（别墅的图标为原告颜亿军，大桥的图标为被告周娴玮，机器人的图标为第三人赖建翔）微信聊天信息摘录如下：2016年10月6日，被告周娴玮：颜总,赖总,两位9号或10号，有时间到公司新地方来共商大事情，我约的财务8号审计，审计完后再发送给两位股东核，然后坐一起对前期运作，后续发展深入探讨；第三人赖建翔：周博，依你的安排；原告颜亿军：行，听你安排。”2016年11月8日，被告周娴玮：两位股东，营业执照下来了，现在准备去办公司公账，同时办公章，财务章，两位的私人章刻谁的，想好代持人了么，需要身份证原件；第三人赖建翔：收到；原告颜亿军：收到；被告周娴玮：办好公司账号后，再做更改股东的事情，时间不会耽搁；原告颜亿军：是不是明天要去广州定夺这事？2016年11月13日，被告周娴玮：颜总，赖总，投资款没问题吧，晚上想睡个好觉；第三人赖建翔：壹凌应该没问题，你睡好吧。2016年11月14日，原告颜亿军：赖总，周博士，我的款项估计要晚一点到账，原因不多说，争取不脱后腿，把产品做出来。2016年11月25日，原告颜亿军:周博士，赖总二位晚上好，周五又到了，25号也到了，应该是第二笔投资款到账时间了，我的计划是下周陆续把投资款打入欧翔账户，本周已经转身不过来，拖了两位的后腿了，先抱歉；被告周娴玮：可以理解，颜总，下周五前都到位吧，这个日期必须要遵守，否则我怎么面对聚在一起的人，至少现在你还是大股东，都指望着你做表率。赖总，也是一样，按照这个时间吧；原告颜亿军:最后一期投资的事，我预估有些困难，但是也会努力的，我其实实力不够，前期勉为其难做个大股东，我是看准了这行业及周博士，赖总二位的为人处事。后期不管怎样，大家一起努力。我相信在周博士的带领下，赖总全力支持下欧翔一定能够成功，谢谢赖总及周博士理解与信任。第三人赖建翔：兄弟们辛苦了。2016年12月15日，原告颜亿军：周博士，赖总，明早上打款，不是从我的户头处，是从我姐夫吴辉辉账户出，这个应该没问题吧，还有前期的投资款要体现在公司账户上；被告周娴玮：收到。2017年1月5日，被告周娴玮：赖总，能否安排冬冬操作此事；第三人赖建翔：好的，你跟财务说，他们会遵照执行。2017年3月17日，被告周娴玮:退你200万我也退了啊；原告颜亿军：第二期是210万，我的投资款。2017年3月19日，被告周娴玮：颜总，赖总，现在公司怎么清盘。账上还有18万左右，发了工资就没了，前几天你们谈妥了，我都觉得全力协助就可以了。原告颜亿军:你早就说把钱退还给我，你负责任的，我也配合赖总接盘，所以后面怎么处理，跟我关系不大，我其实只问你要回投资款就行；被告周娴玮：上次说这个过去了，只能双方协商解决，我们白纸黑字你说投多少钱还不说后面的没了，当初你说单抗1000万呢，我只是陈述事实，还要一起想办法解决问题。2017年3月19日，原告颜亿军：我准备下周派财务去清查一下账，两位老总没有意见。我最少要知道我的投资去了什么地方，产生了什么成果。亏损也应该明白。我应该享受什么权利，研发成果我应该有份。无形与有型资产清单。被告周娴玮:查账随时可以。2017年5月4日，被告周娴玮：颜总，赖总，原有公司面临这个局面，陈某、王毅清、老赵还没有叫他们在找工作，如果决定不做了，要让他们自由择业了，工资也已经给他们发了两个月。我只是领工资的，不是生意人，这些让我承担，压力太大，希望两位老板体谅，我们需要个决断了。原告颜亿军：这个是你于赖总商量的事，过完年你早就说要退钱给我的，现在没必要要我惨合进去；被告周娴玮：退钱都解释怎么回事了，也就口头上一说，那原来还协议上说投多少钱，有没有按照协议来？再楸这个没意义了。五、其他情况。第三人欧翔公司的工作人员黎曼清、陈某、王溢清出具的情况说明载明，第三人欧翔公司的法定代表人是蒋海斌、总经理是被告周娴玮，原告颜亿军、第三人赖健翔是实际投资人。被告周娴玮申请证人陈某出庭作证，陈某庭审中的陈述于出具给本院的情况说明所要证明的内容一致，即第三人欧翔公司的法定代表人是蒋海斌、总经理是被告周娴玮，原告颜亿军、第三人赖健翔是实际投资人。另查明，2018年4月2日，原告颜亿军分别向被告周娴玮、第三人赖健翔发出《解除合同退还资金通知书》，称三方签订的《股东合作协议书》的目的无法实现，需解除2016年9月4日的《股东合作协议书》。上述事实，有双方当事人提供的《代开公司银行账户委托协议》、《委托持股协议》、《股东合作协议书》、银行流水清单、微信聊天记录、租房协议、租赁票据等证据以及双方当事人在庭上的陈述所证实。本院认为，第三人赖建翔经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。本案为合同纠纷，原告颜亿军、被告周娴玮与第三人赖健翔签订的《股东合作协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性效力性规定，应属合法有效。双方当事人均应按合同的约定行使权利、履行义务。结合双方提交的证据及庭审查明的情况，本案的争议焦点为：欧翔公司是否是原告颜亿军与被告周娴玮约定成立的公司，原告颜亿军是否是欧翔公司的实际出资人，被告蒋海斌是否实际代持原告颜亿军的股权，本院综合分析如下：第1从款项性质上看。双方当事人往来交易多笔，资金往来性质存在多种可能性，比如委托投资、共同投资、赠与、借款、还款、投资等等，如果没有明确的用途，他人很难判断资金往来背后实际发生的事实及当事人之间的真实意思表示。本案银行资金划转凭证能够证明存在资金流转的性质是明确的，即投资款，是双方建立委托关系或者代持股关系的协议的最直接、最有力的证据。该证据具有排他性，证明双方对代持股权形成委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示，或者其间接实际形成了事实上的代持股份关系。第1从款项的金额上看。2016年8月11日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85转款两笔，一笔50000元，一笔5000元，共计55000元；2016年8月17日，第三人赖健翔向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入400000元，用途“机器人公司投资款，赖”；2016年9月14日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85汇入100000元，用途“投资款”；2016年10月18日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85汇入45000元，用途“投资款”；2016年10月18日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入500000元，用途“投资款”；2016年10月21日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入200000元，用途“投资款”；上述款项总的金额，原告颜亿军出资90万元，第三人赖健翔出资40万元，与被告周娴玮（甲方）、原告颜亿军（乙方）与第三人赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，第一批总资金130万，其中乙方90万，丙方40万，金额是相互吻合的。并且从款项的最终流向上看，款项最终是用在了欧翔公司日常运营上。第1从款项的入账时间与各合同签订日期关系来看。1、各个合同签订的时间如下：2016年8月20日，被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《代开公司银行账户委托协议》，甲、乙双方确认，账户信息：户名：蒋海斌，银行账户62×××47，开户行：建设银行金海花园支行。2016年8月22日，被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《委托持股协议》，约定甲方委托乙方代为持有被告周娴玮、原告颜亿军、第三人赖健翔三人合伙公司股权的有关事宜。该协议有甲方周娴玮和乙方蒋海斌的签名按指模确认。2016年9月4日，被告周娴玮（甲方）、原告颜亿军（乙方）与第三人赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，约定甲、乙、丙三方因共同投资设立公司。2016年11月3日，广州欧翔智能技术有限责任公司（自然人独资）成立，法定代表人为蒋海斌，注册资本为500万元。2、对应关系分析如下：2016年8月20日，被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《代开公司银行账户委托协议》之前，此时任何协议都未签订，此时公司银行账户亦未确定，但是，2016年8月11日，原告颜亿军向被告周娴玮名下银行账户为62×××85转款两笔，一笔50000元，一笔5000元，共计55000元；2016年8月17日，第三人赖健翔向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入400000元，用途“机器人公司投资款，赖”。在第三人赖健翔和蒋海斌、被告周娴玮没有任何书面约定的情况下，第三人赖健翔向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入400000元，备注为“机器人公司投资款”。且该银行账户是在2016年8月20日，被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《代开公司银行账户委托协议》才确定下来的。第三人赖健翔此时是如何得知之后确定下来的蒋海斌的银行账号呢？第三人赖健翔又为什么将款项性质备注是“机器人公司投资款”？2016年8月22日被告周娴玮（甲方）与蒋海斌（乙方）签订《委托持股协议》，2016年9月4日，被告周娴玮（甲方）、原告颜亿军（乙方）与第三人赖健翔（丙方）三方签订了《股东合作协议书》，约定甲、乙、丙三方因共同投资设立公司。此时公司尚未成立，但是2016年10月18日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入500000元，用途“投资款”；2016年10月21日，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入200000元，用途“投资款”。原告颜亿军打款的时候，广州欧翔智能科技有限公司尚未成立。在原告颜亿军和蒋海斌、被告周娴玮没有任何书面约定的情况下，原告颜亿军向蒋海斌名下银行账户为62×××47汇入700000元，且备注均为“投资款”。原告颜亿军此时是如何得知蒋海斌的银行账号呢？原告颜亿军又为什么将款项性质备注是“投资款”？2016年11月3日，欧翔公司成立，法定代表人为蒋海斌，注册资本为500万元。但是2016年12月5日，原告颜亿军向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入100000元，用途“投资款投资款”；2016年12月16日，吴辉辉（原告颜亿军姐夫）向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入2000000元，用途“投资”；2016年12月21日，广州壹凌投资咨询有限公司（赖健翔是法定代表人）向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入500000元，用途“投资款投资款”；在第三人欧翔公司成立后，原告颜亿军、第三人赖健翔在与欧翔公司、蒋海斌、周娴玮没有任何合同约定的情况下，为什么向欧翔公司大额汇款，且所有的款项均备注“投资款”？第四、公司成立前与成立后对比来看。公司成立前，《股东合作协议书》，约定甲、乙、丙三方因共同投资设立公司，1、公司名称（待定）；2、住所（待定）；3、法定代表人:蒋海斌430426197812057211；4、注册资本：人民币500万元整；5、经营范围：机器人吸尘器、智能家电、电子产品、数码产品等，具体以工商部门批准经营的项目为准；公司成立后，2016年11月3日第三人欧翔公司成立，法定代表人为蒋海斌，注册资本为500万元，经营范围为技术研究、技术开发、电子产品设计服务、节能技术开发、智能机器系统生产、智能机器系统技术服务、智能机器系统销售、家用清洁卫生电器具制造等。从对比可以看出，成立前后法定代表人、注册资本、经营范围可以相互吻合。且从第三人欧翔公司的所有出资来源来看，是原告颜亿军、第三人赖健翔现金出资，被告周娴玮并未有现金出资，也与《股东合作协议书》约定的被告周娴玮以技术方式入股，原告颜亿军、第三人赖健翔以现金方式出资相互吻合。被告蒋海斌未出资且是从第三人欧翔公司领取工资。第五、结合微信聊天记录与现有证据看原告颜亿军是否实际参与第三人欧翔公司的运营、管理、实际出资、参与决策、分红、享有股东权益等。1、比如公司筹备阶段：2016年10月6日，被告周娴玮：颜总,赖总,两位9号或10号，有时间到公司新地方来共商大事情，我约的财务8号审计，审计完后再发送给两位股东核，然后坐一起对前期运作，后续发展深入探讨；第三人赖建翔：周博，依你的安排；原告颜亿军：行，听你安排。”2、比如公司成立：2016年11月8日，被告周娴玮：两位股东，营业执照下来了，现在准备去办公司公账，同时办公章，财务章，两位的私人章刻谁的，想好代持人了么，需要身份证原件；第三人赖建翔：收到；原告颜亿军：收到。3、比如款项出资时间：2016年12月15日，原告颜亿军：周博士，赖总，明早上打款，不是从我的户头处，是从我姐夫吴辉辉账户出，这个应该没问题吧，还有前期的投资款要体现在公司账户上；被告周娴玮：收到。2016年12月16日，吴辉辉（原告颜亿军姐夫）向广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01汇入2000000元，用途“投资”。4、比如投资款退款时间：2017年1月13日，广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01向吴辉辉汇入五笔500000元，共计2000000元，用途“投资款退回”。微信记录显示：2018年3月17日，被告周娴玮:退你200万我也退了啊；原告颜亿军：第二期是210万，我的投资款。2017年3月23日，广州欧翔智能科技有限公司名下账号44×××01向原告颜亿军汇入两笔50000元，共计100000元，用途“退投资款”。5、比如股权的知情权：2017年3月19日，原告颜亿军：我准备下周派财务去清查一下账，两位老总没有意见。我最少要知道我的投资去了什么地方，产生了什么成果。亏损也应该明白。我应该享受什么权利，研发成果我应该有份。无形与有型资产清单。被告周娴玮:查账随时可以。6、比如代持关系：2016年11月8日，被告周娴玮：两位股东，营业执照下来了，现在准备去办公司公账，同时办公章，财务章，两位的私人章刻谁的，想好代持人了么，需要身份证原件；第三人赖建翔：收到；原告颜亿军：收到；被告周娴玮：办好公司账号后，再做更改股东的事情，时间不会耽搁；原告颜亿军：是不是明天要去广州定夺这事？且从《委托持股协议》来看，就蒋海斌而言，甲方委托乙方代为持有的对象是明确的，即甲方为被告周娴玮、原告颜亿军、第三人赖健翔三人。7、比如股东资格：2016年11月25日，原告颜亿军:周博士，赖总二位晚上好，周五又到了，25号也到了，应该是第二笔投资款到账时间了，我的计划是下周陆续把投资款打入欧翔账户，本周已经转身不过来，拖了两位的后腿了，先抱歉；被告周娴玮：可以理解，颜总，下周五前都到位吧，这个日期必须要遵守，否则我怎么面对聚在一起的人，至少现在你还是大股东，都指望着你做表率。赖总，也是一样，按照这个时间吧；原告颜亿军:最后一期投资的事，我预估有些困难，但是也会努力的，我其实实力不够，前期勉为其难做个大股东，我是看准了这行业及周博士，赖总二位的为人处事。后期不管怎样，大家一起努力。我相信在周博士的带领下，赖总全力支持下欧翔一定能够成功，谢谢赖总及周博士理解与信任。第三人赖建翔：兄弟们辛苦了。8、比如参与管理：第三人欧翔公司的工作人员黎曼清、陈某、王溢清向本院出具的情况说明是一致的，即欧翔公司的法定代表人是蒋海斌、总经理是被告周娴玮，原告颜亿军、第三人赖健翔是实际投资人。且上述工作人员是工人工资支付对象亦是原告颜亿军，被告周娴玮，第三人赖建翔微信聊天信息中出现的人员。综上所述，虽然原告颜亿军与被告蒋海斌没有签订书面的代持协议，但是从各方当事人的法律行为上看，当事人虽然没有签订书面合同，但是实际上却履行了合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。故本院认为，根据本案现有证据，综合全部案件事实，依据优势证据原则，本院综合分析，认定欧翔公司是原告颜亿军与被告周娴玮约定成立的公司，原告颜亿军是第三人欧翔公司的实际出资人，被告蒋海斌是实际代持原告颜亿军的股权。原告颜亿军的投资款已经实际用于第三人欧翔公司的运营，原告颜亿军诉请实质上是要求解散欧翔公司，进行清算。《股东合作协议书》第七条协议的解除或终止约定：1、发生以下情形，本协议即终止：（1）公司营业执照被依法吊销；（2）公司被依法宣告破产；（3）三位股东一致同意解除本协议。2、本协议解除后：（1）三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，须在公司清偿全部债务后，方可要求返还丙、乙双方出资，然后按三方股份比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，由乙方和丙方按照持股比例承担，即乙方69.23%，丙方30.77%。结合双方当事人庭审意见，双方并未达成一致的解散公司合意，故对原告颜亿军的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告颜亿军的全部诉讼请求。案件受理费13456.70元，由原告颜亿军承担。如不服本判决，应在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  刘 鑫人民陪审员  李少芳人民陪审员  王丽云二〇一八年十一月六日法官助理吴小莉书记员张馨尹附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。