贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3425号 上诉人（原审原告）：赖新星，男，1986年4月11日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：汪应红，贵州众正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市公安局七星关分局。住所地:贵州省毕节市七星关区碧海大道中段。统一社会信用代码：11522401MB0T67412Q。 法定代表人：何万学，局长。 委托诉讼代理人：李进军，系该单位职工。 上诉人赖新星与被上诉人毕节市公安局七星关分局劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖新星上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人口头通知与我解除劳动关系的决定无效，或发回原审法院重新审理。2、改判双方签订无固定期限的劳动合同，并补发2017年8月至恢复工作之日每月2100元的工资，补缴2001年至2010年1月的社会保险。3、如需解除劳动合同，请予判决被上诉人支付我经济补偿金或赔偿金。4、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定上诉人违背公安队伍管理的规定进入娱乐场所，并以违反单位规章制度为由口头告知解除劳动合同合法，属认定事实错误。事实是上诉人并非进入娱乐场所娱乐，而是去等人，且上诉人并不是正式警员，故并未违反《公安部“三项纪律”》及《贵州省公安机关协警人员管理暂行规定》的相关规定，更未违反用人单位的规章制度，被上诉人不能因此解除与我的劳动关系。二、一审认定被上诉人口头通知解除与上诉人的劳动关系合法不符合《中华人民共和国劳动法》及相关司法解释的规定，上诉人与被上诉人至今仍存在法律意义上的劳动关系，被上诉人应依法发放我的工资，并安排上岗，如单位确需解除劳动关系，必须对上诉人进行经济补偿或赔偿。三、翟鹏飞作为证人与本案有利害关系，一审认为其是案外人，属于认定基本事实不清导致错误判决。 毕节市公安局七星关分局二审答辩称，首先，上诉人2017后6月17日凌晨进入KTV，一起去的王德举、燕如清与他人发生打斗，事发后，根据上诉人本人的陈述，其进入KTV娱乐的事实客观存在。第二，根据《公安部“三项纪律”》第三条、公安部纪委《关于适用《公安部三项纪律》有关问题的补充解释》第三条、《贵州省公安机关协勤人员管理暂行规定》第八条的规定，公安民警进入歌舞厅娱乐的行为是被明令禁止的。第三、协勤人员是一个特殊的群体，由于他们不具备国家工作人员的身份，对协勤人员的处理不能给予相应的纪律处分，协勤人员违反工作纪律的，只有开除或者不开除两种选择。综上，被上诉人解聘上诉人符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 赖新星向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告与原告解除劳动关系的口头通知无效，安排原告继续在岗工作；2、请求依法判令被告与原告签订无固定期限的劳动合同；3、请求依法判决被告补发原告2017年8月起至恢复安排工作时止每月2100元的工资，并赔偿因未签订书面劳动合同11个月的双倍工资23100元；4、请求判决被告为原告补充缴纳2001年11月起至2010年1月的社会保险金；5、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2001年11月起受聘于被告处从事协勤工作。2011年3月13日，原、被告签订了无固定期限劳动合同，约定工资为1300元/月。从2010年1月起，被告为原告缴纳了养老保险。2017年6月17日凌晨，原告违背被告有关队伍管理的相关规定进入娱乐场所。2017年8月15日，被告以原告违反工作纪律为由解聘了原告，并于当日通过七星关区市东派出所所长翟鹏飞口头告知了原告，原告就离开了被告单位。2017年9月19日，原告为了到社保局领取失业保险金请七星关区分局市东派出所出具被辞退的证明。原告离职前12个月的平均工资为2100元。2018年2月8日，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2018年2月24日作出七劳人仲字（2018）0024号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，1、关于被告与原告解除劳动关系是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的…。；”之规定，本案中，原、被告签订的劳动合同中明确约定：若乙方严重违反工作纪律或单位规章制度的，甲方可以解除劳动合同。原告作为公安系统一名协警，违反被告有关队伍管理的相关规定进入娱乐场所，被告解除与原告之间的劳动关系符合合同约定及法律规定。被告已于2017年8月15日口头告知原告被解聘，原告于2017年8月15日后就未到被告处上班，故原告诉请确认被告与原告解除劳动关系的口头通知无效、安排原告继续在岗工作、判令被告与原告签订无固定期限的劳动合同、判令被告补发原告2017年8月起至恢复安排工作期间工资的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。2、被告提交为原告缴纳养老保险记录载明时间是从2010年1月起，与其主张与原告建立劳动关系的时间为2011年3月13日自相矛盾，且被告未按照一审法院要求提交2001年至2011年期间的单位工资册或考勤表，故一审法院予以确认原告在被告处入职时间为2001年11月。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，原告主张未签订劳动合同双倍工资请求事项，从本案的客观情况来看，原告2001年11月进入被告处工作，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，原告主张前述权利的时间应在2008年1月2日起一年内计算，即原告应当在2009年1月1日前主张权利，但原告未在前述期间申请仲裁，且被告以原告的该项诉讼请求超过时效予以抗辩，故原告要求判决被告支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，原告请求判决被告为其补缴养老保险等社会保险费的主张，法院不予审理。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赖新星的诉讼请求。案件受理费5元，由原告赖新星负担。 双方当事人二审未向本院提交新证据。 二审庭审中，被上诉人毕节市公安局七星关分局明确表示不能继续履行双方之间的劳动合同。上诉人赖新星遂当庭撤回部分上诉请求，仅请求判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济赔偿金或补偿金。对上诉人赖新星二审新增加的诉讼请求双方当事人同意由本院一并审理。 二审经审理查明：2011年3月13日赖新星与毕节市公安局七星关分局签订的无固定期限劳动合同第九条第二项、第三项约定“（二）解除：经甲乙双方协商一致，解除合同，应提前30日以书面形式通知对方。（三）终止：本合同期满的，乙方享受基本养老保险待遇的，解除或终止。”《贵州省公安机关协勤人员管理暂行规定》第三章第八条规定“协勤人员必须严格遵守国家法律、法规规定，严格遵守公安机关的纪律规定和有关协勤人员的纪律规定。”第二十条同时规定：协勤人员违反第三章规定的予以解聘。《公安部“三项纪律”》规定：一、决不允许面对群众危难不勇为；二、决不允许酗酒滋事；三、决不允许进夜总会娱乐。公安民警违反上述规定的一律先予以禁闭，并视情给予纪律处分。造成严重后果或者恶劣影响的，一律给予开除处分，并视情追究有关领导责任。隐瞒不报、包庇袒护的，从严处理。《正确适用“三项纪律”的解释》明确第三条“决不允许进夜总会娱乐”中的“进夜总会娱乐”是指公安民警用公款或受他人安排进入夜总会娱乐，也包括公安民警自费进入夜总会娱乐。“造成严重后果或者恶劣影响”主要是指：（1）接受营利性陪侍、观看淫秽节目及接受色情性质服务的(2)发生嫖娼行为的(3)在夜总会寻衅滋事的(4)在夜总会赌博、吸毒的。有以上情形之一的，依据《行政机关公务员处分条例》第29条、第31条、第32条和《公安机关人民警察纪律条令》第17条、第24条对当事民警予以开除处分。涉嫌违法犯罪的，移送司法机关处理。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 本案二审争议的焦点：被上诉人解除双方劳动合同是合法解除还是违法解除，是否应支付上诉人经济赔偿金或经济补偿金。 本院认为，被上诉人毕节市公安局七星关分局解聘上诉人赖新星的理由是上诉人赖新星违反了《公安部“三项纪律”》中“决不允许进夜总会娱乐”的规定。但《公安部“三项纪律”》同时规定“造成严重后果或者恶劣影响的，一律给予开除处分”，而《正确适用“三项纪律”的解释》进一步明确“造成严重后果或者恶劣影响”主要是指：（1）接受营利性陪侍、观看淫秽节目及接受色情性质服务的(2)发生嫖娼行为的(3)在夜总会寻衅滋事的(4)在夜总会赌博、吸毒的。上诉人于2017后6月17日凌晨进入娱乐场所是事实，但被上诉人提供的证据并不能证明上诉人赖新星进入娱乐场所后有《正确适用“三项纪律”的解释》中“造成严重后果或者恶劣影响”的任何一种行为。因此，被上诉人因上诉人进入娱乐场所就将其解聘既不符合双方的合同约定，也不符合《公安部“三项纪律”》、《正确适用“三项纪律”的解释》及《贵州省公安机关协勤人员管理暂行规定》的相关规定，属于违法解除劳动合同。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系符合合同约定及法律规定不当，本院予以纠正。 因上诉人不要求被上诉人继续履行合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本当第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被上诉人毕节市公安局七星关分局应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付上诉人赖新星赔偿金。上诉人于2001年11月起至2017年8月15日期间在被上诉人处工作，按每满一年支付一个月工资、六个以上不满一年的按一年计算、不满六个月的支付半个月工资的标准，被上诉人应向上诉人支付赔偿金2100元×16个月×2=67200元。 综上所述，上诉人赖新星要求被上诉人支付赔偿金的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初1924号民事判决； 二、由被上诉人毕节市公安局七星关分局于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人赖新星赔偿金67200元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元；二审案件受理费10元。共计15元由被上诉人毕节市公安局七星关分局负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年十一月十六日 法官助理 王江 书 记 员 向旭