河北省香河县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀1024民初3589号原告：香河佳龙房地产开发有限公司，住所地：香河开发区夏安公路南侧。法定代表人：韩建秋，经理。委托诉讼代理人：官国良，河北天纵律师事务所律师。被告：北京住总第一开发建设有限公司，住所地：北京市朝阳区华严北里**楼。法定代表人：常江，董事长。委托诉讼代理人：魏大凌，北京市首信律师事务所律师。委托诉讼代理人：富钰，该公司员工。第三人：俞泽清，男，1964年10月20日生，汉族，安徽省马鞍山市人，住马鞍山市和县。第三人：安徽新思维建筑有限公司，，住所地：安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路**法定代表人；杨成，总经理。第三人：安徽省和县第二建筑安装劳务公司，住，住所地：安徽省马鞍山市和县历阳镇共义小康村共义路**/div>法定代表人：吴先水，董事长。原告香河佳龙房地产开发有限公司与被告北京住总第一开发建设有限公司、第三人俞泽清、安徽新思维建筑有限公司、安徽省和县第二建筑安装劳务公司建设工程施工合同纠纷一案，2017年12月15日本院作出（2017）冀1024民初2061号民事判决书，后被告不服向廊坊市中级人民法院提起上诉。2018年6月20日廊坊市中级人民法院作出（2018）冀10民终2800号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年7月27日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序于2018年9月18日公开开庭进行了审理。原告香河佳龙房地产开发有限公司的委托代理人官国良，被告北京住总第一开发建设有限公司的委托代理人魏大凌、富钰到庭参加诉讼，第三人俞泽清、安徽新思维建筑有限公司、安徽省和县第二建筑安装劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告误期赔偿费3380000元；2诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年4月30日，原、被告签订《河北省建设工程施工合同》，工程名称为安平镇阳光优势小区3、7、10号楼，原告系发包人，被告系承包人。合同约定工期从2010年4月27日开始施工，至2011年6月30日竣工完成，工程合同工期总日历天数为429天。但被告未能按约定完工，实际竣工日期超出计划竣工日期67天。根据合同约定，被告应承担误工期的赔偿。现原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告辩称，一、双方协议工期及实际工期。2010年5月27日《工期说明》（存于施工合同中）原计划开竣工时间2010年4月27日至2010年11月27日，总工期214天，更正为3、7、10#楼工程2010年4月27日开工，2011年6月30日竣工，总工期429天，实际竣工时间为2011年11月15日。自2011年6月30日约定竣工时间至2011年11月15日实际竣工日期，工期延误137天（7月31天、8月31天、9月30天、10月31天、11月14天，计算至11月14日）。二、因重大规划、设计变更，工程量加大，导致工期延长。2010年11月25日《香河县城乡规划局关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》，香规改[2010]10号，原“审批总面积117213.83平方米追加4367.87平方米，变更后的总面积面积为121281.7平方米”。基于上述设计、施工的重大变更，2012年1月13日原、被告及监理单位共同签订《阳光优势小区7#、10#楼增加一层延长工期天数认定单》，认定延长工期75天。三、因原告未支付工程预付款及严重拖欠工程进度款，导致工期延长。依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建2004369号文）第十二条（二）有关规定及工程施工合同通用条款63.1条：在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利息按同期银行贷款利率计算），并承担违约责任。2010年4月27日，被告向原告申报了《工程开工报审表》，且原告同时审批该工程各项开工准备工作已符合要求，具体开工条件，同意开工，因此，按照施工合同条款约定，被告应在开工前支付预付款，但被告未支付预付款。自开工时起被告就已经在工程款支付方面构成违约，结合进度款支付相关资料可进一步证明被告构成违约责任。依据施工合同专用条款第65条规定：工程施工基础完成后，由被告于每月20日根据已完工程量向原告提交工程款申报，原告在7日内完成审核，审核后3日内付当期工程款的80%。依此约定，被告制作了《工程付款节点统计表》，清晰地显示了原告拖欠工程款越积越多，总计拖欠工程量20820000元，拖欠至今合同价格1/3，原告拖欠工程款的行为严重影响了工程进度。依据施工合同通用条款第14.6条约定：发包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致推延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用应由发包人承担，工期相应顺延；给承包人造成损失的，发包人应予赔偿。依据施工合同通用条款第30.4条约定：如果发包人未按合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直至收到包括第62.2款规定的应付利息在内的所欠全部款项。由此造成的暂停施工，视为因发包人原因造成的。四、因变更、洽商导致工期延长。廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第56号案件证据中，存在大量设计变更[《设计变更通知单》40份]及工程变更[《设计变更通知单》41份]，因变更而引起的工期延长不容忽视。五、因原告指定分包未达到合同工期，导致总包工期延长。经被告不完全统计《香河佳龙房地产开发有限公司与分包商签订分包合同明细表》，原告指定分包涉及十家单位、个人，原告指定分包项目的竣工日期大部分截止到2011年7月底，门窗安装和大理石、花岗岩面层分项工程于2011年11月8日最后完成工程报验。分包工期延误拖延了总包工期。六、其他可能造成工期延误的事项。法定的停工时间（如整个项目建设中遇到两次学生高考及重大节假日等）、重大国事外事活动、严重雾霾天气、高温高寒雨雪等极端气候（如2011年7月27日连续十天的高温）都不同程度影响着工期进程。七、2011年11月18日，原告出具《承诺书》，承诺：“若由此发生与本工程有关的包括但不限于经济、法律、工程质量等一切问题，由香河佳龙房地产开发有限公司负全责，与北京住总第一开发建设有限公司无关”。综上，为维护被告合法权益，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人俞泽清未答辩。第三人安徽新思维建筑有限公司未答辩。第三人安徽省和县第二建筑安装劳务公司未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月30日，原、被告签订《河北省建设工程施工合同》，双方约定被告承包原告开发的位于香河安平开发区京津公路东侧安平小镇-阳光优势小区3#、7#、10#楼，工程内容为剪力墙结构，建筑面积为50790.6平方米，承包范围为图纸设计范围内所有标注的土建、安装（给排水、暖通、消防、电气、弱电预埋管），合同工期为总日历天数429天即从2010年4月27日开始施工，至2011年6月30日竣工完成，合同总价款为67181058元，不设提前竣工奖，误期赔偿费以每日应赔付额度为201500元，误期赔偿费最高限额是3380000元，预付款为6718100元，预付款按照抵扣比例从期中应支付款项扣回，直到扣完为止。2010年5月27日原告出具《工期说明》，明确3、7、10#楼工程2010年4月27日开工，2011年6月30日竣工，总工期429天。2010年11月25香河县城乡规划局作出《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》，香规改[2010]10号，批复审批总面积117213.83平方米追加4367.87平方米，变更后的总面积面积为121281.7平方米。2011年11月15日原、被告及监理、设计单位共同出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，该记录明确竣工日期为2011年11月15日，验收结论为符合要求。2011年11月19日原、被告及勘察、设计、施工图审查及监理单位或机构共同出具《河北省建设工程竣工验收报告》，竣工验收结论为合格。2011年11月18日原告向被告出具《承诺书》，因涉案工程已于2011年11月18日竣工验收，应香河县相关验收部门的要求，需对三项资料提前签字盖章，承诺由此发生与本工程有关的包括但不限于经济、法律、工程质量等一切问题，由原告负全责，与被告无关。2012年1月13日原告及第三人安徽新思维建筑有限公司及监理单位书写《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》，认定7#、10#增加一层延长工期75天。2014年4月2日被告起诉原告建设工程施工合同纠纷。2017年4月6日廊坊市中级人民法院作出（2014）廊民三初字第56号民事判决书，判决原告于判决生效后十日内给付被告工程款872230元及逾期工程款利息（以872230元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月19日起至判决确定的履行之日止）。后被告不服上诉至河北省高级人民法院，2017年9月27日河北省高级人民法院作出（2017）冀民终599号民事判决书，判决撤销（2014）廊民三初字第56号民事判决书，改判原告于判决生效后十五日内给付被告工程款6748690.66元及利息（利息以工程款欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月19日计算至实际履行完毕之日止）。另查明，原告在合同约定的施工期间及合同期届满后曾多次进行设计变更及将部分项目直接分包其他人。以是事实有当事人提供的《河北省建设工程施工合同》、《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《河北省建设工程竣工验收报告》、《承诺书》、《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》、（2014）廊民三初字第56号民事判决书、（2017）冀民终599号民事判决书等在卷佐证。本院认为，原、被告签订《河北省建设工程施工合同》，该合同约定了合同工期为总日历天数429天，即从2010年4月27日开始施工，至2011年6月30日竣工完成。根据《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》，原、被告对于阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数75天均无异议，因此，双方协商对工期进行变更，变更后的工期应为2011年9月13日。原、被告均认可实际涉案工程于2011年11月竣工，因此，被告在事实上确实存在延误工期，但本案关键是查明造成延误工期的原因，以确定责任主体。本院认为以下因素是造成涉案事实上延误工期的原因。具体如下:一、从规划及设计发生变更因素来看：一项工程签订合同后应保持规划和设计的稳定性。香河县城乡规划局作出《关于香河县佳龙房地产开发有限公司的批复》，香规改[2010]10号及《阳光优势小区7#、10#增加一层延长工期天数认定单》，从上述证据可以看出，涉案工程在规划和设计多次发生变更。被告提供的《工程洽商记录》，虽原告对真实性不认可，但从部分《工程洽商记录》中有原告盖章及马晓伟、穆学文等人的签名，且《工程洽商记录》均有监理单位的盖章，因此，上述证据能够证明原告作为发包方在规划和设计上多次进行变更，甚至在2011年10月23日还发生变更。综上，涉案工程的规划和设计多次发生变更是造成事实上工期延误的重要原因。二、从工程款的给付因素来看。工程款按时足额给付是保证工程顺利进行的一项重要因素。根据《河北省建设工程施工合同》通用条款65进度款及专用条款65.1第（3）条的约定，同时，结合河北省高级人民法院作出（2017）冀民终599号民事判决书，认定原告在竣工后仍欠被告工程款6748690.66元，违反了《河北省建设工程施工合同》中关于工程款给付的约定。三、原告指定部分项目直接分包因素来看。原告认可部分项目由其直接分包，且部分项目在2011年9月13日以后分包，且部分项目在2011年11月竣工验收。因原告指定直接分包的部分项目导致工期的延误，也是造成整体工程项目工期延误的重要原因。综上所述，虽被告在工期届满时未及时与原告协商变更工期，但原告未提供证据证明因被告故意或重大过失导致停工、窝工等原因延误工期，且原告也未在2011年6月30日至2011年11月18日提出工期延误的主张，同时，在超过合同工期后原告仍进行工程设计变更及指定分包等影响工期的行为，且被告也未提出异议，上述行为可认定为原、被告双方以实际行为变更了《河北省建设工程施工合同》的约定，且在变更合同工期后双方也未达成新的工期期限，同时，原、被告双方均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《河北省建设工程竣工验收报告》签名盖章，也视为原、被告双方对竣工日期的认同。2011年11月18日原告向被告出具了《承诺书》，该承诺明确了原告免除了被告的责任，虽如工程质量等问题原告也无权对被告免除责任，但工期延误及损失情况系属原告自由处分的范围，受《承诺书》拘束，产生免除的效力。虽原告质证以《承诺书》仅具有对外免除的效力，对被告对内责任不能进行免除，但《承诺书》没有区分对外及对内责任，因此，原告以对外及对内责任进行质证抗辩，本院不予支持，综上所述，造成涉案工程工期延误的主要原因系原告自身原因。虽被告在工期管理上存在不足，但原告也在《承诺书》中予以免除，因此，原告要求被告赔偿误工期赔偿费3380000元的请求，本院不予支持。因原告未对第三人的工期情况提出诉讼请求，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告香河佳龙房地产开发有限公司要求被告北京住总第一开发建设有限公司赔偿误期赔偿费3380000元的请求。案件受理费33840元（原告已交纳16920元）、保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审 判 长  彭开全人民陪审员  张利红人民陪审员  金守礼二〇一八年十一月十日书 记 员  张佳欣