福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽06刑终432号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈燕煌，女，1985年12月6日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省华安县，现住福建省漳州市芗城区。因涉嫌诈骗，于2017年1月4日被南靖县公安局刑事拘留，同月6日被取保候审，2018年5月7日被南靖县人民检察院取保候审，南靖县人民法院于2018年8月13日决定予以逮捕，因漳州市女子看守所暂不予收押，于2018年8月15日被取保候审，现在家。 辩护人郭志鸿，福建仁胜律师事务所律师。 原审被告人陈秀玉，女，1985年11月2日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地福建省上杭县，现住福建省漳州市龙文区。因涉嫌诈骗，于2017年5月15日被南靖县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同月28日被取保候审，于2018年6月20日被南靖县人民检察院取保候审。 原审被告人杨喜凤，女，1987年12月1日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地福建省安溪县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌诈骗，于2017年5月17日被南靖县公安局取保候审，于2018年5月17日被南靖县人民检察院取保候审。 原审被告人杨彩珍，女，1976年9月7日出生，汉族，初中文化，务工，家住福建省平和县。因涉嫌诈骗，于2017年7月10日被南靖县公安局取保候审，于2018年6月20日被南靖县人民检察院取保候审。 原审被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍被控诈骗罪一案，福建省南靖县人民法院于2018年8月22日作出（2018）闽0627刑初212号刑事判决，陈燕煌不服提出上诉。本院于2018年10月24日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈燕煌，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判审理查明： （一）2008年年底至2013年1月间，曾树荣（已判刑）与中国台湾地区诈骗团伙勾结，在厦门市思明区厦门市湖里区南山路原华联商厦四楼等地设置诈骗窝点，安装专门与中国台湾地区通话的网络电话，而后设置“行政组”、“秘书组”、“控台组”等组别，组织被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍等人利用网络电话等电信设备针对中国台湾地区不特定男性拨打诈骗电话，配合中国台湾地区诈骗团伙进行电信诈骗活动。具体诈骗方式是：由“秘书组”成员假冒中国台湾地区年轻女子，随机拨打台湾地区电话，以台湾男性为聊天对象，以酒店女员工、酒促小姐、美容院女员工等虚假身份与对方聊天谈感情，建立所谓男女朋友关系，待时机成熟后再以各种借口向被害人骗取钱款；如被害人要求与“秘书”见面，“秘书”则“下单”给“秘书组主任”，“秘书组主任”再通过“行政组”人员联系“控台组”人员，利用之前“秘书”的身份和聊天信息配合中国台湾地区诈骗团伙进一步诱骗被害人到指定的中国台湾地区酒店“消费”或者以其他各种借口直接骗取被害人钱款，尔后中国台湾地区诈骗团伙按预先约定分赃给中国大陆地区诈骗团伙。其间，陈燕煌于2011年3月至2012年8月期间在诈骗窝点担任“秘书组”组长，负责拨打电话实施诈骗，于2012年9月至2013年1月期间在诈骗窝点内担任“秘书组”主任，负责管理和培训“秘书”，并根据“秘书”的业绩领取底薪和抽成；陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍分别于2011年3月至2013年1月、2009年6月至2012年2月、2011年3月至2011年9月期间在诈骗窝点内担任“秘书组”“秘书”，负责拨打电话实施诈骗。具体事实如下：（１）2011年3月至2013年1月期间，陈燕煌在厦门市湖里区南山路原华联商厦四楼的诈骗窝点参与实施诈骗，诈骗金额合计新台币963万元，非法获利人民币16.56万元。（２）2011年3月至2013年1月期间，陈秀玉在厦门市湖里区南山路原华联商厦四楼的诈骗窝点参与实施诈骗，诈骗金额合计新台币138万元，非法获利合计人民币7.54万元。（３）2009年6月至2009年10月、2011年9月至2012年2月间，被告人杨喜凤先后在厦门市思明区厦门市湖里区南山路原华联商厦四楼的诈骗窝点参与实施诈骗，诈骗金额合计新台币24万，非法获利合计人民币1.0075万元。（４）2011年3月至2011年9月期间，被告人杨彩珍在厦门市湖里区南山路原华联商厦四楼的诈骗窝点内参与实施诈骗，诈骗金额合计新台币14万元，非法获利人民币8736元。 （二）陈燕煌、陈秀玉、杨彩珍分别于2017年1月3日、2017年5月15日、2017年7月10日被南靖县公安局刑事侦查大队民警抓获归案；杨喜凤于2017年5月17日主动到南靖县公安局投案。案发后，南靖县公安局分别向陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍暂扣涉案款人民币19万元、7.5万元、1万元、1万元。庭审中，陈燕煌表示愿将公安机关暂扣的涉案款扣除违法所得后剩余的2.44万元用于冲抵罚金。在一审审理期间，陈秀玉向一审法院退缴违法所得人民币400元，并向一审法院预缴案件相关款项人民币3万元用作罚金；杨喜凤、杨彩珍分别向一审法院预缴案件相关款项人民币8000元、4000元用作罚金。2018年8月7日，陈燕煌协助公安机关抓捕同案犯罪嫌疑人陈某珠，陈某珠现因涉嫌诈骗罪被公安机关取保候审。经漳州市龙文区司法局审前社会调查认为，陈秀玉符合社区矫正条件；经平和县司法局审前社会调查认为，杨彩珍符合社区矫正条件。 一审法院查明认定上述事实，有公诉机关提交、并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：漳州市公安局指定管辖决定书、漳州市人民检察院指定管辖函、本院的指定管辖回复函、立案决定书、户籍证明、无违法犯罪记录查询证明、南靖县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、调取证据通知书、牌价码表、南靖县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、涉案银行账户的交易明细、南靖县公安局出具的扣押清单、本院（2017）闽06刑终436号及南靖县人民法院（2017）闽0627刑初5号刑事判决书、陈某珠涉嫌诈骗案的立案决定书、到案经过、取保候审决定书及其他相关侦查材料、一审法院代保管标的款专用票据、调查评估意见书、现场照片、辨认笔录以及被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍的供述、同案犯曾树荣、陈福兴的供述与辩解等证据，予以证实。 一审法院认为，被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍以非法占有为目的，伙同窝点人员共同配合中国台湾地区诈骗团伙，参与通过网络电话针对中国台湾地区不特定男性实施诈骗活动，其中陈燕煌参与诈骗金额人民币198.1854万元，属于数额特别巨大；陈秀玉参与诈骗金额人民币28.4004万元，杨喜凤参与诈骗金额人民币4.9392万元，均属于数额巨大；杨彩珍参与诈骗金额人民币2.8812万元，属于数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍受雇参与实施电信诈骗，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈燕煌、陈秀玉、杨彩珍归案后能如实供述自己的犯罪事实，杨喜凤案发后能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚；陈燕煌协助公安机关抓捕同案犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚；四被告人能退清违法所得并预缴案件相关款项，均可酌情从轻处罚；多次诈骗，可酌情从重处罚。鉴于陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍具有上述量刑情节，归案后具有较好的悔罪表现，依法予以适用缓刑，实行社区矫正。辩护人提出陈燕煌系从犯，具有坦白、立功情节，能退清赃款，认罪态度较好，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳；提出适用缓刑的量刑建议，不予采纳。根据被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第七十六条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决：一、被告人陈燕煌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元（南靖县公安局暂扣款扣除违法所得后剩余的人民币二万四千四百元冲抵罚金）；二、被告人陈秀玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；三、被告人杨喜凤犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；四、被告人杨彩珍犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元（罚金已缴纳）；五、被告人陈燕煌、陈秀玉、杨喜凤、杨彩珍的违法所得分别为人民币十六万五千六百元、七万五千四百元、七千一百七十五元、八千七百三十六元均予以追缴，由暂扣单位上缴国库（均已缴清，已由南靖县公安局暂扣）。 上诉人陈燕煌及其辩护人提出的诉辩理由：对一审判决认定的罪名和犯罪基本事实均无异议，但认为量刑偏重：1.一审认定的陈燕煌本人加上组员打电话涉案金额198.1854万元人民币没异议，但对一审认定其应对组员的涉案数额负责有异议，陈燕煌只是秘书组组长，其个人并没有诈骗那么多，不应负全部责任；2.一审判决未体现“罪责刑相适应原则”，量刑偏重，陈燕煌系初犯、从犯，主观恶性小，不具有危害社会的可能性，且具有坦白、立功情节，能退清赃款，有很好的认罪悔罪态度，依法应从轻减轻处罚；3.上诉人愿意筹钱缴交余下罚金。综上，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，依法改判并适用缓刑。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院均予以认定。另查明，经一审法院进行审前社会调查，漳州市芗城区司法局对陈燕煌进行调查评估后，认为陈燕煌符合社区矫正条件。上诉人陈燕煌于2018年11月5日向本院预缴案件相关款项人民币9.56万元。 本院认为，关于上诉人陈燕煌及其辩护人提出一审认定陈燕煌涉案数额错误、量刑偏重的诉辩理由。经查，陈燕煌受雇参与实施电信诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，但因陈燕煌先后担任诈骗窝点“秘书组”的“组长”、“主任”，应对同一窝点组员的全部犯罪数额负责，一审法院对陈燕煌参与诈骗的数额认定没有错误，且一审判决对陈燕煌立功、退赃、从犯等事实均予以认定，在定罪、量刑时已综合考虑上述法定和酌定情节，判决并无不当。故上诉人陈燕煌及其辩护人的诉辩理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本应维持，但考虑到二审期间上诉人陈燕煌主动向本院预缴案件相关款项人民币9.56万元，可以抵扣罚金，有较好的悔罪表现，故对上诉人量刑时，可酌情予以从轻处罚。综合上诉人陈燕煌的犯罪事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结论，本院决定对陈燕煌从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》六十一条、六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初212号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初212号刑事判决第一项； 三、上诉人陈燕煌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已全部交清）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 林银木 审判员 苏雅冰 二〇一八年十一月十五日 书记员 林闽龙 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。