安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖02刑终227号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)杨承平，男，1962年11月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地芜湖市镜湖区。2011年11月因犯故意伤害罪被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2017年3月20日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年4月1日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所，2018年6月11日芜湖市镜湖区人民法院变更强制措施为取保候审。辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。辩护人胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人杨承平犯诈骗罪一案，于2018年6月7日作出（2017）皖0202刑初446号刑事判决，原审被告人杨承平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月18日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人杨承平及其辩护人邱铭、胡昭俊到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法报请安徽省高级人民法院延长审理期限两个月。现已审理终结。原判认定：2002年8月16日，被告人杨承平以38万元的价格向原芜湖市东门街道办事处买下芜湖市镜湖区鳌鱼埂8号（原东门棉织厂）的厂房房屋（建筑面积约1300平方米）。被告人杨承平买下房屋后，对原有的房屋进行翻建和修缮，形成六幢房屋，后对外出售给约40余户居民，住户与杨承平之间签订了房屋买卖合同（协议）。因当时杨承平购买的原东门棉织厂无产权，被告人杨承平在销售鳌鱼埂8号内房屋时，向购房者承诺可以办理产权证。2007年，被告人杨承平以原芜湖市镜湖区东门街道办事处的名义领取了产权证（鳌鱼埂8号185-1、185-3、185-4、185-6、185-10、185-11），建筑面积为1985.23平方米，但被告人杨承平未根据委托办理安置购房的产权分割。2010-2011年期间，芜湖市镜湖区鳌鱼埂8号（原东门棉织厂）的房屋先后被拆迁，但没有一户居民拿到产权证，均凭与被告人杨承平签订的房屋买卖合同进行拆迁。鳌鱼埂8号（原东门棉织厂）的房屋被拆迁后，被告人杨承平因其在此处拆迁期间被公安机关刑事拘留，故多次向政府有关部门反映。2014年10月，芜湖市大砻坊公共服务中心纪工委书记吕某按照中心党委书记胡某的指示，调取了拆迁户资料，与拆迁公司以及杨承平本人核对了拆迁面积。因核对时该处已被完全拆迁，核对人吕某对鳌鱼埂8号内部房屋结构不熟悉，故在核对时对鳌鱼埂8号185-1幢（该处系以前的东门棉织厂配电房，面积31.6平方米）的情况不知情。2015年，被告人杨承平使用鳌鱼埂8号185-1房屋产权证向政府提出拆迁补偿，而该处房产杨承平已于2003年出售给王某，2010年王某凭借与杨承平签订的此处房屋购房合同已获取拆迁补偿安置。被告人杨承平在明知该处房屋已被销售的情况下仍提出拆迁补偿，最终获取拆迁补偿款159339.71元。2017年3月20日上午，被告人杨承平接到侦查机关电话通知后，于当日主动到芜湖市公安局镜湖分局接受调查，并供述了犯罪事实。原判另认定，鳌鱼埂8号内仍有一处公共厕所（鳌鱼埂8号185-6，18.63平方米）是属于被告人杨承平的，未予安置补偿。在本案审理阶段，被告人杨承平退出全部赃款。原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的被告人杨承平的供述，证人王新成、肖某1、林某、王某、于金夏、李某1、管某、胡某、吕某、张某1、笪炳富、俞某、何某、徐某、戴某、郑某、花某、程某、张某2、方某、李某2、肖某2等人的证言，书证户籍信息、到案经过、芜湖市镜湖区审计服务中心文件、房屋买卖合同、东门棉织厂建筑执照存根、2007年芜湖市镜湖区人民政府同意整体出售房屋的批复、芜湖市镜湖区东门街道办事处关于东门棉织厂房屋确权报告、鳌鱼埂8号房产档案调档记录及情况说明、大砻坊6号12号拆迁工作会议纪要（四）、鳌鱼埂8号房屋所有权存根及分层分户平面图、拆迁户购房合同及拆迁协议书、鳌鱼埂9号房产档案、王某户房屋买卖合同及拆迁协议、镜湖区房屋征收工作会议纪要、鳌鱼埂8号185-1的拆迁资料、民事判决书及执行材料、约谈通知书、芜湖市镜湖区房屋征收办公室情况说明、刑事判决书等等证据认定上述事实。原判认为：被告人杨承平以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取国家财产159339.71元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人杨承平及其辩护人辩解，鳌鱼埂8号内仍有属于其的拆迁面积未予补偿的意见。经查，鳌鱼埂8号内仍有一处18.63平方米的公共厕所（鳌鱼埂8号185-6）是属于被告人杨承平的，未予安置补偿。关于鳌鱼埂8号185-4多出的100平方米有证面积以及鳌鱼埂8号185-11中的62.96平方米有证面积的补偿权属问题应由民事诉讼确权。故对起诉书指控鳌鱼埂8号内基本已没有属于杨承平本人的拆迁面积不予支持，对被告人及其辩护人的该辩解意见予以采纳。关于被告人的辩护人提出的被告人杨承平不明知王某领取拆迁补偿安置的房屋就是其卖给王某的房屋的意见。经查，在案证据证明王某在被告人杨承平处所购房产与被告人杨承平领取鳌鱼埂8号185-1产权证的房产系同一处房产，且被告人杨承平在公安机关的供述中亦承认该处房产已经卖给王某且王某已经获得拆迁补偿，并有证人王某、于金夏、李某1等人的证言与书证相互印证，故对辩护人该辩护意见不予采纳；关于被告人辩护人提出被告人杨承平有自首情节的意见。经查，被告人杨承平在公安机关电话通知到案后如实供述了犯罪事实，虽然其在开庭时辩解没有诈骗的故意，但是因为该案事出有因，其对行为性质的辩解不影响其自首的认定，故对辩护人该辩护意见予以采纳。案发后，被告人杨承平已退出全部赃款，本院予以酌情从轻处罚。被告人杨承平有犯罪前科，该情节在量刑时予以考虑。原审经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杨承平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元。二、违法所得十五万九千三百三十九元七角一分予以追缴，上缴国库。原审被告人杨承平上诉及其辩护人辩护提出：一、上诉人杨承平主观上没有非法占有他人财产的故意，其行为不符合诈骗罪的构成要件。二、上诉人杨承平主观上并不明知王某领取拆迁补偿的被拆迁房屋就是鳌鱼埂8号185-1房产，杨承平以鳌鱼埂8号185-1房产获取拆迁补偿安置，属于认识错误，不符合诈骗罪所要求的主观上具有直接故意的构成要件，间接故意、过失不构成诈骗罪。请二审法院能够在查明案件事实的基础上，对上诉人的行为性质依法做出认定，并撤销一审判决，对上诉人做出公正判决。经审理查明：原判认定上诉人杨承平犯诈骗罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。本院认为：上诉人杨承平虚构事实隐瞒真相，骗取国家财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人杨承平上诉及其辩护人辩护所提意见，一审判决均予详述，与本案事实相符，符合法律规定，本院不再赘述，对其上诉意见其辩护人辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十一条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴金华审判员 陈莲莲二〇一八年十一月十九日法官助理江群书记员王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十一条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。