广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初15802号原告：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路15号之一。统一社会信用代码914401011904458866。法定代表人：庄智严。委托诉讼代理人：李海涛，广东润科律师事务所律师。被告：佛山市公安局禅城分局，住所地广东省佛山市禅城区清水一街1号。统一社会信用代码114406047491947085。负责人：刘思朝。委托诉讼代理人：钱国斌、杨婷婷，均为广东泽康律师事务所律师。第三人：广州宏达工程顾问集团有限公司，住所地广东省广州经济开发区宝石路11号411A房。统一社会信用代码91440116618408817A。法定代表人：黄沃。委托诉讼代理人：罗岑、何锐强，系该公司的员工。第三人：佛山市禅城区建设资产管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区轻工南六街6号，统一社会信用代码91440604727042383N。法定代表人：汪伟民。委托诉讼代理人：蔡杏媚、赖庆莲，均为广东卓领律师事务所律师。原告广州市房屋开发建设有限公司（以下简称“广州房建”）诉被告佛山市公安局禅城分局（以下简称“禅城公安局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，适用简易程序，于2018年8月30日第一次公开开庭审理。原、被告双方到庭参加诉讼。后根据原告的申请，本院追加广州宏达工程顾问集团有限公司（以下简称宏达公司）、佛山市禅城区建设资产管理有限公司（以下简称建资公司）为本案第三人参加诉讼，并于2018年10月9日第二次公开开庭审理。各方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州房建向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付佛山市禅城区看守所新建项目工程一签证08号”（以下简称“签证08号”）工程款人民币4240907.19元及利息(以人民币4240907.19为本金从起诉之日起至实际清偿之日止以中国人民银行同期贷款利率的利息计算)；2.本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：禅城公安局作为发包人就“佛山市禅城区看守所新建项目”工程（以下简称“看守所工程”）公开招标，其《招标公告》记载“项目建设规模：项目规划总用地面积约70487.02m2，规划净用地面积55052m2，项目总建筑面积约50916m2，地上总建筑面积约42448m2”。广州房建经公开招投标中标该工程后与禅城公安局、项目管理人建资公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）。《施工合同》约定，工程名称禅城区看守所新建项目(土建施工部分)，工程地点：佛山市禅城区南庄镇广明高速以南、魁奇西路以北、南庄污水处理厂以西、顺德水道以东地块；工程规模：“项目建设规模：项目规划总用地面积约70487.02m2，规划净用地面积55052m2，项目总建筑面积约50916m2，地上总建筑面积约42448m2……”。原、被告双方在《施工合同》中对工程范围、双方权利义务等事项做了明确约定。广州房建按规定完成涉案工程施工报建，并办理了施工许可证，进入施工现场，履行施工义务。2016年5月，监理公司根据禅城公安局要求向广州房建发出《工程暂停令》(GD2201708),载明“佛山市禅城区国土城建和税务局执法监察科要求：禅城区看守所新建项目临建(含工地办公室、会议室、工人临时住宿板房等)因超出用地范围，需要立即拆除，达到复耕复绿化要求”。后广州房建根据要求，按时完成了以上临时施工板房拆除、绿化恢复等任务。因此，产生了签证08号工程。之后，禅城公安局所委托的造价咨询公司对签证08号工程量的工程款进行审核，审定工程款为人民币4240907.19元。禅城公安局未按《施工合同》约定提供合法、合格土地，是导致上述工程款产生的原因，该工程款应由禅城公安局支付。禅城公安局经广州房建追讨至今未支付上述工程款，侵犯广州房建合法权益，广州房建为此起诉。被告禅城公安局辩称，一、广州房建并未按照合同约定履行施工义务。三方签订的《施工合同》约定，项目规划总用地面积约70487.02平方米，规划净用地面积为55052平方米；承包方式为大包干，由广州房建包工、包料等方式进行承包；工程在施工过程中的有关报监手续，由广州房建负责办理；广州房建应针对现场实际情况及图纸设计要求，自行判断是否需要租用设计图纸围挡以外的临时用地或施工用地，该费用包含在合同价中。本案中，广州房建在履行施工合同义务的过程中并未遵照上述合同的约定进行施工，而是在明知兴建的临时建筑需要占用规划净用地范围以外土地的情况下，既未办理占用临时用地的审批手续，也未向相关部门办理临时建筑的报建审批手续，直接进行施工，其行为不仅违反了合同约定而且与我国法律的规定相违背。二、签证08号工程量超出了《施工合同》约定的施工范围。广州房建所主张的工程款是广州房建兴建的临时建筑因违章而被相关政府部门责令拆除，由此而产生的拆除及重建等费用。根据《施工合同》约定，兴建临时建筑属于广州房建的合同义务，且禅城公安局在支付给广州房建的工程款中已经包括了广州房建兴建临时设施的费用，故该费用应由广州房建自行承担。三、广州房建未履行临时用地的审批手续是导致案涉临建设施因违法而被拆除的直接原因，禅城公安局并无过错，因此，广州房建无需支付签证08号工程款及利息。首先，根据《施工合同》约定，兴建临时建筑是广州房建的合同义务，且其目的也是为了满足履行施工义务之需要。其次，根据我国法律的规定，工程项目建设施工临时用地应当由用地单位向所在地县级人民政府国土资源主管部门提出申请，经批准以后方可使用。本案中，广州房建在兴建临时建筑选址时已经超出了《建设用地规划许可证》上标注的净用地范围，广州房建作为专业的建筑施工企业应当明知建筑设施应当建设在净用地范围之内，超出净用地范围以外兴建临时设施应当事先提出用地申请并履行规划报建审批手续，只有在审批通过后方可进行施工，但广州房建在没有履行任何报批手续的情况下，就擅自进行施工建设本身就存在重大过错，其违规施工行为是导致本案临建设施被拆除的根本原因，应当由其自己承担全部的法律责任。再次，禅城公安局为履行发包人义务，在合同履行过程中委托有资质的代建公司及监理公司代为履行合同项下相关的协助及管理义务，禅城公安局在履行《建设工程施工合同》义务的过程中并无过错且尽到了合理、审慎的注意义务。四、本案应追加宏达公司及建资公司作第三人。宏达公司述称，没有意见。建资公司述称，一、广州房建的诉讼请求没有事实及法律依据。理由是：第一，建资公司依法组织项目的土建施工招标，招标公告陈述的内容均是经政府相关部门批准，有政府部门的批准依据；第二，广州房建的临时建筑未办理任何审批手续就进行建设，导致临时建筑被政府部门责令拆除，违反了依法建设的合同义务；第三，损失是广州房建自身原因造成的，应当由广州房建自行承担：1、按照《施工合同》第三部分专用条款第2.4.2条第（1）项约定，禅城公安局只在开工前提供施工场地，其它工作由广州房建负责办理，禅城公安局已经按约定向广州房建提供施工场地，履行了合同义务。2、按照合同约定，广州房建必须依法进行施工建设。广州房建作为专业施工单位，知道并且应当知道临时建筑是需要办理审批，需要报国土、规划、建设等主管部门审批同意后才能开工建设。广州房建作为专业的施工企业，广州房建是知道或者应当知道前述规定，广州房建出于自身考虑未办理相关审批手续，也未向禅城公安局或者第三人提出协助办理相关手续，由此产生的损失应当由广州房建自行承担。3、根据施工合同通用条款第7.8.2条约定，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，因此广州房建未经批准兴建临时建筑产生的后果应由广州房建自行承担。第四，广州房建据以主张赔偿的审核报告书的结论未经禅城公安局和第三人建资公司确认，也未明确是禅城公安局原因造成的损失，不能作为广州房建向禅城公安局索赔的依据。二、建资公司作为受委托的项目建设管理公司，是根据禅城公安局的委托授权依法开展本项目的工作，临时建筑被拆除的原因与建资公司无关。诉讼中，原、被告双方出示证据并经其他当事人质证。广州房建举证的《佛山市禅城区旧区改造、划拨用地申请审批表》、《建设项目选址意见书》、《佛山市禅城区发展规划和统计局关于禅城区看守所新建项目可行性研究报告的批复》、《建设工程规划许可证》（附规划图纸）、施工招标文件、建设工程中标通知书、《建设工程施工合同》、《施工组织设计(方案)报审表》、《总施工组织设计施工方案》、《建设工程质量安全监督注册表》、《佛山市禅城区建设工程质量监督告知书》、收件回执、建筑工程安全监督通知书、《建筑工程施工许可证》复印件各一份、施工总平面布置图、《工程暂停令》、工程签证单、《关于办公生活区拆除重建及暂停施工索赔的主题会议》、《佛山市禅城区重点工程建设管理办公室关于禅城区看守所项目部临时用地手续协调会议纪要》、《佛山市禅城区重点工程建设管理办公室关于禅城区看守所建设问题协调会议纪要》、《关于禅城区看守所新建项目施工板房拆除重建以及停工损失补偿的请示》、《退文》、预算审核报告书、建筑业企业资质证明、拆除施工临时板房会议会议主要内容及签到表，禅城公安局举证的《建设工程监理合同》、《建设工程管理合同书》、《建设用地规划许可证》（2014年8月28日）、《建设用地规划许可证》（2017年5月2日）、《建（构）筑物建设项目规划条件审核表》及附图、《规划验线测量成果报告》、施工日志、监理日志、监理工程师通知单、电费单据，真实性、关联性足以认定，本院予以采信。本院经审理认定如下事实：2014年，禅城公安局在取得《建设项目选址意见书》后向佛山市禅城区国土城建和水务局提出用地申请，申请位于佛山市禅城区南庄镇广明高速以南、魁奇西路以北、南庄污水处理厂以西、顺德水道以东，占地约105亩、净用地约55051平方米的土地作为“禅城区看守所新建项目”用地。该局于2014年8月7日作出预审意见，认为：“一、项目用地总面积为55052平方米，土地利用现状均为建设用地，项目不需占用农用地转用计划指标……四、同意该项目办理用地规划等手续……”。同年9月9日，佛山市禅城区发展规划和统计局作出关于禅城区看守所新建项目可行性研究报告的批复，同意禅城公安局组织实施禅城区看守所新建项目，项目总用地面积约70487平方米，规划净用地面积约55052平方米。2014年8月28日，禅城公安局取得禅城区看守所新建项目的《建设用地规划许可证》，其中载明项目用地面积为55051.91平方米。2014年11月25日，禅城公安局取得禅城区看守所新建项目的《建筑工程规划许可证》。2014年12月，禅城公安局就禅城区看守所新建项目的土建施工部分进行公开招标。招标文件中的《招标公告》载明“2.2项目建设规模：项目规划总用地面积约70487.02m2,规划净用地面积55052m2……”。广州房建参与投标，并于2015年1月26日确认中标。2015年2月12日，禅城公安局作为发包人、建资公司作为项目管理人、广州房建作为承包人，三方签订《施工合同》（GF-2013-0201),约定禅城公安局将禅城区新建看守所土建项目发包给广州房建施工，项目规划总用地面积和净用地与《招标公告》所载一致，签约合同价为175043655.38元，合同价格形式为“综合单价包干，本工程项目承包人根据发包人提供的图纸、资料以及招标文件的要求，由承包人包工、包料、包设备供货安装、包材料检验及环保检测（按照造价站规定应由业主承担的费用除外）、包质量、包安全、包工期、包验收、包申报并获得奖项、包总包管理服务内容的方式进行承包”，工程最终结算价以经佛山市禅城区财政局审定批准的结算价为准，合同文件由中标通知书、招标文件、图纸、专用合同条款等文件一起构成。《施工合同》的“第三部分专用合同条款”第2.1条约定：“许可和批准。发包人委托并协助承包人办理工程许可、批准或备案，包括但不限于建设工程施工许可证、……临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因承包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准和备案，由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”；第2.4.2条约定：“关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：（1）办理土地征用、拆迁工作、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件的时间：发包人仅在开工前提供施工场地，其他工作由承包人负责办理，费用已经包含在合同价中，发包人不另行计量支付。……”；第3.1条第T项约定：“（承包人）应履行的其他义务：发包人委托承包人办理的工作有：1）办理本工程有关的报监手续、施工报建手续、完工（竣工）验收手续……上述工作所需相关费用承包人已在投标报价中考虑，并包含在签约合同价中，发包人不再另外支付。……”；第3.9条约定：“临时用地。承包人应针对现场实际情况及合同的要求，自行判断是否需要安排场外临时工程用地或施工用地。如果需要，除非合同中另有约定，承包人应自行安排并且其费用已含在合同价格中。必要时，发包人应给予承包人必要的协助。”第8.8.1条约定：“关于修建临时设施费用承担的约定：由承包人承担。……临时占地的申请：设计图纸围挡以外的临时用地由承包人自行解决。临时占地相关费用：承包人应针对现场实际情况及图纸设计要求，自行判断是否需要租用设计图纸围挡以外的临时用地或施工用地，该费用包含在合同价中。”2015年2月3日，广州房建编制完成《总施工组织设计施工方案》。按照该方案，项目办公区、管理人员和工人生活区被安排在施工红线的西面堤坝边范围内，材料采用活动板房。该方案于2015年2月7日经过宏达公司审核，后于2015年5月19日在佛山市禅城区建设工程质量安全监督站办理了安全监督登记手续。2015年3月6日，佛山市城市规划勘测设计研究院对项目所在地进行验线，确认项目的规划净用地范围线。2015年5月29日，广州房建取得涉案项目的《建筑工程施工许可证》。之后广州房建进场施工，并在涉案项目西侧净用地红线范围外、总用地红线范围内的区域搭建临时板房设施作为项目办公室、管理人员和工人生活区。2016年5月15日，宏达公司向广州房建发出《工程暂停令》（GD22021803),载明：“由于佛山市禅城区国土城建和水务局执法监察科要求：禅城区看守所新建项目临建（含工地办公室、会议室、工人临时住宿板房等）因超出用地范围，需立即拆除，达到复耕复绿要求”要求“立即拆除违建部分临时设施”。当日，广州房建对违建部分临时设施进行拆除、土壤回填及复绿洒水养护。后宏达公司作出签证08号对相关工程量作了确认。2017年9月20日，经建资公司委托，广东建伟工程咨询有限公司对签证08号的工程量作了造价审核，审定工程造价为人民币4240907.19元。2017年12月6日，禅城公安局向佛山市禅城区人民政府递交请求，报请区政府安排4240907.19元作为对广州房建的损失赔偿费用。该请示被作退文处理。后广州房建追索相应赔偿未果，提起本案诉讼。另查明，广州房建具备建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级建筑业企业资质。又查明，2016年5月31日佛山市禅城区重点工程建设管理办公室召开了禅城区看守所项目部临时用地手续协调会议。会议纪要提到，禅城区看守所新建项目的项目部建在总用地范围以内规划净用地范围线以外，其中有5.2亩农用地，因涉及违法用地，国土部门执法监督，项目部被全部拆除；现项目部拟在总用地范围红线与规划净用地范围线之间约6.6亩非农用地块重新搭建，急需办理临时用地手续。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案《施工合同》及其构成文件是签订各方的真实意思表示，合法有效，合同各方均应严格履行义务。本案原、被告双方首要的争议焦点在于禅城公安局对于涉案临时建筑设施的拆除以及因此所造成的损失有否责任。对此，本院分析评述如下：第一，在无相反约定的情况下，建设单位对净用地范围之外的土地不负有瑕疵担保义务。规划总用地面积是指经规划行政主管部门许可并经红线圈定的包括建设项目可建设用地面积、道路面积、绿地面积、河涌水系面积、市政公用设施用地面积、公共服务设施用地面积以及除上述用地面积以外必须实施整体征收或者补偿的用地面积之总和。其中，规划用地红线面积中的建设项目可建设用地面积即是通常所称的规划净用地面积。佛山市人民政府印发的《佛山市城市规划管理技术规定》（2011年修订版以及2015年修订版）中“附录三：计算规则”中第二条第二项规定“2、地块面积计算……（2）净用地面积以城管规划管理部门正式划定用地范围的面积为准。不计入净用地面积的用地，主要包括：城市道路、高速路、城市河涌及其他有关控制线范围内的用地。”的规定即体现了总用地与净用地的区别。建设单位所拥有的建设用地使用权面积根据净用地面积确定，超出净用地面积的土地不属于建设单位可使用或者管理的土地范围，建设单位无权利也无义务对净用地外的土地性质、用途等进行干预。本案中，涉案招标文件及施工合同均明确记载涉案工程规划总用地面积约70487.02m2、规划净用地面积55052m2，而《佛山市禅城区旧区改造、划拨用地申请审批表》、《建设用地规划许可证》确认该净用地范围内的土地性质为建设用地，同时根据验线报告，禅城公安局也依约提供了55052m2的净用地予广州房建施工，故本院认定禅城公安局已经履行了合同约定的提供施工场地的义务。至于净用地范围之外的土地是否为建设用地，因该部分土地不属于禅城公安局可使用或者管理的土地范围，在涉案招标文件、《施工合同》等文件中也未对该部分土地性质作出约定，广州房建提出的禅城公安局承诺70487.02m2的规划总用地面积均为建设用地的主张应属于对合同文件的曲解，本院不予采纳。第二，使用超出净用地范围土地兴建临时建筑应当办理临时用地及工程规划手续。如上所述，超出净用地面积的土地不属于建设单位拥有的土地使用权的范围，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准”、《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”以及佛山市禅城区人民政府办公室印发的《佛山市禅城区加强和改进临时建设用地和临时建设工作暂行措施》（佛禅府办［2016］8号）第二条“本暂行措施所称临时建设是指建设单位（个人）经批准在国有建设用地和集体建设用地上建造临时使用的建筑物、构筑物、道路或者管线的活动；临时建设用地是指建设单位（个人）经批准临时进行建设或用作堆场、施工作业面、停车用途等国有建设用地和集体建设用地”、第三条“建设单位（个人）需进行临时建设的，在取得临时建设用地批准文件后，必须向区城乡规划管理部门申请核发《临时建设工程规划许可证》，并向区城乡建设管理部门申请《建设工程施工许可证（临时）》。”的规定，在净用地范围之外土地建设临时建筑物，应当以取得土地、规划行政管理部门的临时用地许可、临时建筑规划许可为前提条件。本案中，首先，广州房建兴建的临时建筑超出了《施工合同》、《建设用地规划许可证》以及佛山市城市规划勘测设计研究院验线圈定的净用地面积范围，依法应当办理临时用地、临时规划报建手续。其次，根据《施工合同》的“第三部分专用合同条款”第3.1条第T项、第3.9条、第8.8.1条之约定，办理临时建设的临时用地、临时规划报建手续属于广州房建应履行的合同义务，禅城公安局的义务仅在于向广州房建提供必要的协助。广州房建在制定施工计划时已有计划地将涉案临时建筑的选址安排在净用地范围之外，其作为专业的建筑施工企业，理应知道应当办理临时用地及规划报建手续，但其在未履行报批手续的情况下就迳行施工建设，既违反了法律规定，也违反了合同的约定。再次，虽然涉案临时建筑是由于占用了农用地这一直接原因被责令拆除，但退一步讲，即使未占用非农用地，该临时建筑仍存在因违反上述法律、规章而被拆除的可能性。因此，广州房建该“未批先建”行为是导致涉案临时建筑被责令拆除以及产生相应损失的根本原因。无证据证实禅城公安局存在导致涉案临时建筑被拆除的违反合同约定或者法律规定的行为，故临时建筑被拆除的原因不能归咎于禅城公安局。第三，根据《施工合同》的约定，因临时建筑产生的费用由广州房建承担。涉案临时建筑包括项目办公室、项目会议室、工人宿舍等，非《施工合同》所约定的施工标的物的范围，而是广州房建为满足履行施工义务而自行兴建临时设施。根据《施工合同》“第三部分专用合同条款”第2.1条、第3.9条、第8.8.1条约定，临时用地和临时设施的费用由承包人负担且已经包含在合同价格中。此处的“由承包人负担”既包括承包人依约、守法兴建临时建筑的情形，也包括承包人违约、违法建设的情形。如上所述，广州房建因违反合同约定及法律规定产生的涉案临时建筑拆除费用及损失依约应自行承担。综上所述，涉案临时建筑设施被拆除的原因不能归责于禅城公安局，广州房建要求禅城公安局承担相应损失的主张予实无据、予法不合，本院不予支持。至于广州房建于诉讼中提出的要求调取施工组织设计方案报审等资料的调查取证申请，因该些材料对本案争议焦点的认定没有影响，故本院不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告广州市房屋开发建设有限公司的诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取为20364元（原告广州房建已预交），由原告广州市房屋开发建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 羊 挺二〇一八年十一月一日书记员 冯嘉欣