四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终7000号 上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路**。 法定代表人：田嘉，总经理。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：谭德祥，男，1969年11月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜冰英，四川山皆律师事务所律师。 上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人谭德祥劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒升公司上诉请求：撤销一审判决，判令其不向谭德祥支付解除劳动合同经济补偿金29200元、2015年8月至10月工资8320.69元、2015年1月至4月非因工负伤工资4240元、2014年6月至9月工资4000元，判令谭德祥向其归还借款35991.6元，归还首座二期工程以及大源桥工程资料（二审中，恒升公司撤回该项上诉请求）。事实与理由：（一）其系因谭德祥旷工而合法解除劳动合同，不应当支付经济补偿金或赔偿金。双方前后签订过两份劳动合同，第一份合同期限为2007年9月1日至2009年8月31日，合同中明确约定其有权将谭德祥调岗、谭德祥应遵守公司规章制度、离职时限时交接工作等内容。2011年8月1日其与谭德祥续签的劳动合同，最后一页虽非谭德祥本人签名，但合同第一页、第二页签名及合同内容的书写均系谭德祥本人书写，应当具有效力。一审认定没有劳动合同约定这一事实错误，劳动合同期满后劳动者仍在原单位工作且用人单位未提出异议即视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。谭德祥担任项目经理职务，工作地点并未固定，且此次调岗工资上浮、工作内容不变，并未降低工作条件，应当系其用工自主权。谭德祥以未满足要求拒不到宜宾项目属于旷工。一审法院认定2015年10月27日解除劳动关系错误，双方应当系2015年11月25日解除劳动关系。且一审判决恒升公司向谭德祥支付解除劳动合同经济补偿金并未经仲裁前置程序，一审判非所请，应当发回重审。（二）一审判决谭德祥不归还借款错误。谭德祥在工作期间发生的未还借款为63191.60元，即使按照谭德祥的自认，其工作期间亦存在35991.6元的借款，该笔借款由谭德祥以个人名义从公司借出。根据双方劳动合同规定，谭德祥也应当限时归还所负债务。（三）一审认定谭德祥月工资为3650元错误，谭德祥月工资组成为基本工资2450元+岗位补贴700元+房贴50元+施工补贴500元+注册津贴2000元。其认为补贴、津贴均不应计入工资的范畴。（四）一审判决2015年8月工资补差无事实依据，其已足额发放该月工资。同时2015年8月至10月、2015年1至4月、2014年6月至9月其已为谭德祥代缴社保，该款应在工资中扣减。 谭德祥辩称，恒升公司应当向其支付赔偿金而非经济补偿金。解除劳动合同通知书上依据的劳动合同是用人单位伪造签字，该份劳动合同应当无效；依据的规章制度也未经公示，谭德祥并不知晓；载明的旷工15天也非事实，谭德祥工作时间及地点并未固定，而恒升公司也未提供有效证据证明谭德祥旷工。其认可一审其他的判决项。 谭德祥向一审法院起诉请求：判决恒升公司向其支付2014年6月至9月工资4000元、2015年7月至11月工资25501.5元、违法解除劳动合同赔偿金102006元、2015年1月至4月非因工负伤期间工资4240元，以上合计135747.5元。 恒升公司向一审法院起诉请求：判决其不向谭德祥支付2014年6月至9月扣发工资4000元、2015年8月至10月工资10409.5元、2015年1月16日至2016年4月期间非因工负伤期间工资4240元，判决谭德祥向其归还借款35991.6元、建造师职业资格注册津贴92000元、培训费以及继续教育等费用。 一审法院认定事实：（一）入职时间：2006年9月28日。 （二）劳动者工作岗位：离职前工作岗位为项目经理。 （三）欠发工资及数额：扣发2014年6月至9月工资4000元、扣发2015年9月至11月工资，仅支付2015年8月工资2000元及未支付2015年1月至4月非因公负伤期间工资。 谭德祥主张及证据：扣发2014年6月至9月工资4000元、扣发2015年7月至11月工资25501.5元及2015年1月至4月非因公负伤期间工资4240元。提交仲裁庭审笔录、出院证明书。 恒升公司主张及证据：不应当支付2014年6月至9月工资4000元；2015年7月恒升公司已经发放了谭德祥的工资；2015年11月因谭德祥旷工没有工资；2015年8、9月的工资计算过高；不应支付2015年1月16日至4月非因公负伤期间工资4240元。提交了劳动合同、工资表。 法院认定及理由：1.仲裁庭审笔录中，恒升公司认可其因谭德祥未返还公司竣工资料而扣发谭德祥2014年6月至9月工资共计4000元，并且未支付其2015年9月至10月工资，一审庭审中，恒升公司未提供证据证明对上述工资的支付情况，因此，一审法院认定恒升公司扣发谭德祥2014年6月至9月工资共计4000元，并且未支付其2015年9月至10月工资；2.恒升公司提供2015年8月5日制作的工资表，载明谭德祥实发工资为3783.6元，该工资表有谭德祥签字确认，因此，对恒升公司认为支付了谭德祥2015年7月工资3783.6元的主张，一审法院予以采信；2015年9月2日制作的工资表，载明谭德祥实发工资为2000元，该工资表有谭德祥签字确认，因此，对恒升公司认为支付了谭德祥2015年8月工资2000元的主张，一审法院予以采信；3.仲裁庭审中，恒升公司认可其因为谭德祥调整工作地点到宜宾，谭德祥未到新地点报到且存在旷工，故未支付其2015年11月工资。一审庭审中，恒升公司未提供证据证明对上述工资的支付情况因此，一审法院认定恒升公司未支付谭德祥2015年11月工资；4.仲裁及一审庭审中，恒升公司均认可其未支付谭德祥2015年1月至4月非因公负伤期间工资，但认为其不支付的原因系不知晓谭德祥发生交通事故的事实。 （四）解除劳动关系时间：2015年10月27日。 谭德祥主张及证据：2015年11月25日。提交了解除公告。 恒升公司主张及证据：2015年11月25日。提交了考勤表、工作派遣通知单、解除公告。 一审法院认定及理由：虽然恒升公司与谭德祥双方认为谭德祥离职时间为2015年11月25日，但考勤表及工作派遣通知单能够证明，在没有劳动合同约定的情况下，恒升公司于2015年10月26日将谭德祥调至宜宾工作，谭德祥未同意，并于2015年10月27日离职。 （五）解除劳动关系的原因：在没有劳动合同约定的情况下，恒升公司与谭德祥双方因调岗问题未能协商达成一致意见，导致谭德祥于2015年10月27日离职。 谭德祥主张及证据：恒升公司违法解除。提交了解除公告、鉴定意见书及收条。 恒升公司主张及证据：因谭德祥连续旷工22天，恒升公司依法解除。提交了考勤表、工作派遣通知单、解除劳动合同通知书及照片公告。 一审法院认定及理由：在没有劳动合同约定的情况下，恒升公司于2015年10月26日将谭德祥调至宜宾工作，谭德祥未同意，后谭德祥未再到恒升公司上班。虽然谭德祥称其在恒升公司的大源桥项目上班，但其未提供证据证明，虽然恒升公司提供劳动合同拟证明调岗系双方合同约定，但恒升公司在仲裁程序中申请鉴定，该合同末尾落款处“谭德祥”签字并非其本人书写，一审庭审中恒升公司认为仲裁中并未鉴定按捺手印，但一审庭审中其并未申请对该劳动合同末尾落款处“谭德祥”按捺手印的指纹进行鉴定，因此，一审法院认定在没有劳动合同约定的情况下，恒升公司与谭德祥双方因调岗问题未能协商达成一致意见，谭德祥于2015年10月27日离职。故，对恒升公司主张其于2015年11月25日，以谭德祥旷工为由依法解除双方劳动关系的主张，一审法院不予支持。 （六）解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：3650元/月。 谭德祥主张及证据：5667元/月（含“建造师职业资格注册津贴”2000元/月）。未提交证据。 恒升公司主张及证据：谭德祥工资构成为2450元基本工资＋700元岗位津贴＋房贴50元＋施工费＋注册津贴2000元/月，但其中房贴、施工费、建造师注册津贴不应计入工资，因此，谭德祥月平均工资为3150元。提交了工资表。 一审法院认定及理由：根据恒升公司提交的工资表载明，谭德祥的月工资构成为基本工资2450元＋岗位补贴700元或1000元＋房贴50元＋施工补贴500元＋注册津贴2000元/月。因工资总额系用人单位发放给职工的包括基本工资、按月标准发给职工的住房补贴、午餐补贴、交通补贴等在内与提供劳动有关的报酬及福利的货币总收入，因此，对恒升公司认为施工补贴不应计入工资的主张，一审法院不予支持。因建造师注册津贴系因谭德祥注册其一级建造师职业资格到恒升公司而支付的费用，并非因劳动所产生的报酬及福利，故，一审法院认定建造师注册津贴，不属于工资总额的范畴。综上所述，谭德祥的月工资为3150元+施工津贴500元=3650元。 （七）恒升公司支付谭德祥“建造师职业资格注册津贴”情况：2011年7月至2015年1月期间，恒升公司每月向谭德祥支付“建造师职业资格注册津贴”2000元，该期间共计支付92000元。 谭德祥主张及证据：2011年7月至2015年1月期间，恒升公司每月向谭德祥支付“建造师职业资格注册津贴”2000元，该期间共计支付92000元；2015年4月，谭德祥将其一级建造师注册到案外人四川明鑫建工集团有限公司。未提交证据。 恒升公司主张及证据：谭德祥应当退还恒升公司2011年7月至2015年1月期间向其支付的“建造师职业资格注册津贴”共计92000元（已除去2015年2月至4月）；2015年4月，谭德祥将其一级建造师注册到案外人四川明鑫建工集团有限公司。提交一级建造师注册信息及公告。 一审法院认定及理由：因恒升公司与谭德祥双方均认可2011年7月至2015年1月期间，恒升公司每月向谭德祥支付“建造师职业资格注册津贴”2000元，该期间共计支付92000元；2015年4月，谭德祥将其一级建造师注册到案外人四川明鑫建工集团有限公司。对上述事实，一审法院予以确认。 （八）谭德祥向恒升公司借款情况：2007年至2014年期间，谭德祥向恒升公司因工作项目需要，借款35991.6元。 谭德祥主张及证据：该借款属于职务行为，是项目的开销，属于预支，已经超过诉讼时效。未提交证据。 恒升公司主张及证据：谭德祥向恒升公司工作项目借款35991.6元，未向财务对账报销，谭德祥应当向公司返还，未超过仲裁时效。提交了借款明细及借款凭证。 一审法院认定及理由：2007年至2014年期间，谭德祥向恒升公司因工作项目借支款35991.6元，《借款单》上载明借款用途为首座、大源桥等项目民工借支、支付监理费、报销借支等。 （九）恒升公司向谭德祥支付培训费、继续教育费情况：2013年9月5日至9月18日，恒升公司通知谭德祥参加了一级建造师继续教育培训，并支付了培训费、资料费等共计3000元，但无证据证明双方就该费用的返还进行了约定。 谭德祥主张及证据：恒升公司未向谭德祥支付《劳动合同法》规定的培训费、继续教育费。未提交证据。 恒升公司主张及证据：恒升公司向谭德祥支付《劳动合同法》规定的培训费、继续教育费3000元。提交了培训通知、证书、培训费票据。 一审法院认定及理由：培训通知、证书、培训费票据等证据能够证明2013年9月5日至9月18日，恒升公司通知谭德祥参加了一级建造师继续教育培训，并支付了培训费、资料费等共计3000元。但仲裁及一审庭审中，恒升公司未提供证据证明双方就该费用的返还进行了约定。 （十）申请仲裁时间：2016年6月30日。 恒升公司反诉申请时间：2016年11月10日。 （十一）仲裁及诉讼请求：谭德祥仲裁请求：请求恒升公司支付：1.扣发的2014年6至9月的工资以及25%补偿金5000元；2.2015年7月至11月未发工资以及25%补偿金31877元；3.未签劳动合同11个月的双倍工资的差额部分62337元；4.违法解除劳动合同的赔偿金102006元；5.2015年1月至4月非因公受伤治疗期间的工资19834元；6.2015年1月非因公负伤的医疗补助金34002元。仲裁过程中，恒升公司提出反诉申请，请求裁决：1.谭德祥退还恒升公司2011年7月至2015年7月期间每月发放的“建造师职业资格津贴”2000元，共计92000元（已除去2015年2月至4月）；2.谭德祥返还恒升公司2013年培训费、继续教育费等费用3000元；3.谭德祥退还恒升公司借款35991.6元；4.谭德祥将其扣留的首座二期工程以及大源桥工程资料退还给恒升公司。仲裁结果：1.恒升公司支付谭德祥2014年6月、7月、8月、9月期间扣发的工资4000元；2015年8月、9月、10月工资10409.5元；2015年1月16日至2016年4月期间非因公负伤期间工资4240元，以上共计人民币18649.5元；2.恒升公司支付谭德祥司法鉴定费1500元；3.谭德祥将其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料退还给恒升公司；4.驳回谭德祥其他仲裁请求；5.驳回恒升公司的其他反诉仲裁请求。诉讼请求：谭德祥的诉讼请求：判决恒升公司向谭德祥支付：1.2014年6月至2014年9月的工资差额共计4000元；2.2015年7月至2015年11月的工资差额共计25501.5元；3.违法解除劳动合同经济赔偿金102006元；4.2015年1月至2015年4月的非因公受伤治疗期间工资4240元。恒升公司的诉讼请求：恒升公司不支付谭德祥2014年6、7、8、9扣发工资4000元；2015年8、9、10月工资10409.5元；2015年1月16日至2016年4月期间非因公负伤期间工资4240元；2、责令谭德祥退还恒升公司借款35991.6元；3、责令谭德祥退还恒升公司建造师职业资格注册津贴92000元；4、责令谭德祥退还恒升公司培训费、继续教育等费用”。 （十二）其他需要说明的事项：1.谭德祥在仲裁时提出要求恒升公司支付未发工资的25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、非因公负伤的医疗补助金，仲裁裁决已做出处理，双方均未起诉；2.恒升公司在仲裁反诉申请中提出要求谭德祥返还其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料，仲裁裁决已做出处理，双方均未起诉；3.仲裁裁决恒升公司支付谭德祥鉴定费，双方未起诉。 以上事项中，双方有争议的为第三、五、六、七、八、九项，其他事项双方无争议。 一审法院认为，（一）关于扣发工资。1.关于2014年6月至9月的工资4000元，因恒升公司认可未支付谭德祥该期间的工资4000元，根据《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，恒升公司以谭德祥未提交工程竣工资料为由扣发其工资不符合法律的规定，因此，恒升公司应当支付谭德祥上述工资4000元。2.关于2015年7月至11月的工资，因恒升公司提交工资表载明其已支付谭德祥2015年7月工资3783.6元及2015年8月工资2000元，结合恒升公司认可未支付谭德祥2015年9月至10月工资及认定谭德祥平均工资为3650元的事实，因此，对谭德祥主张恒升公司7月工资的请求，一审法院不予支持。故，恒升公司还应支付谭德祥2015年8月工资1650元（3650元-2000元）、2015年9月工资3650元及2015年10月工资3020.69元（3650元÷21.75天×18天），共计8320.69元。3.关于2015年1月至4月期间非因公负伤期间的工资，因仲裁庭审中，双方均陈述恒升公司派人去取车钥匙，知晓其发生交通事故的事实，恒升公司在一审庭审中称不知晓谭德祥受伤的事实，但其未提供证据证明，且也不符合情理，因此，对恒升公司的上述意见，一审法院不予采信。故，谭德祥在此期间因交通事故受伤治疗，且恒升公司知晓该事实，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，实际工作年限十年以下且在本单位工作年限五年以上的医疗期为六个月，现谭德祥主张2015年1月至4月非因工负伤医疗期为（16天+3个月），符合法律规定，一审法院予以支持。结合劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，谭德祥可获得2015年1月至4月非因工负伤期间的工资4482.76元（1500元/月÷21.75天×16天×80%+1500元×3个月×80%），但其在该案中主张4240元，符合法律规定，一审法院予以支持，因此，恒升公司应当支谭德祥2015年1月至4月非因工负伤期间的工资4240元。 （二）关于解除劳动合同经济赔偿金。因恒升公司在没有劳动合同约定的情况下，调整谭德祥的工作岗位，双方就调岗问题未能协商达成一致意见，导致谭德祥于2015年10月27日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向谭德祥支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”及劳动合同法实施以前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，因该案不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的应当支付经济补偿金的情形，因此，恒升公司无须支付谭德祥2008年劳动合同法施行前解除劳动关系经济补偿金。劳动合同法实施后的解除劳动合同经济补偿金，以谭德祥工作期间每月工资3650元计算，结合其工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付谭德祥解除劳动合同经济补偿金29200元（3650元/月×8）。 （三）关于退还借款。2007年至2014年期间，谭德祥向恒升公司借款35991.6元，一审庭审中，谭德祥认可向其借款35991.6元，但抗辩该借款全部用于工作，且恒升公司的主张超过仲裁时效。一审法院认为，恒升公司提交的《借款单》载明当时的借款用途确为谭德祥负责的首座、大源桥等项目民工借支、支付监理费等工作需要，且上述借款发生时间较早，直至谭德祥离职时恒升公司亦未要求其对上述借款进行报销，现恒升公司认为谭德祥未对上述款项进行报销并要求其返还借款，但在仲裁程序及一审庭审中恒升公司均未提供财务报账制度等证据来证明工作借支款的报账要求、报账流程、报账时限等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，恒升公司应当承担举证不能的后果。因此，对恒升公司的上述主张一审法院不予支持。 （四）关于返还建造师注册津贴。因我国现有的法律、法规并没有关于用人单位向注册在本单位的建造师等类似注册人员支付相关费用的规定，用人单位只有向劳动者支付劳动报酬的义务，而恒升公司所称的“建造师注册津贴”并不是劳动报酬。关于支付“建造师注册津贴”系双方的自愿行为，并非基于劳动关系，关于返还“建造师注册津贴”的请求，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条确定的劳动争议范围，该案系劳动争议纠纷，故一审法院依法不予处理。 （五）关于退还培训费及继续教育费。虽然恒升公司于2013年9月通知谭德祥参加了一级建造师继续教育培训，但双方并未对培训费的支付、服务期等进行约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”之规定，现恒升公司主张谭德祥退还培训费及继续教育费，不符合法律的规定，一审法院不予支持。 （六）关于支付未发工资25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、非因公负伤的医疗补助金、支付鉴定费及返还首座二期工程以及大源桥工程资料，仲裁裁决已做出处理，恒升公司与谭德祥双方均未起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。因此，恒升公司不支付谭德祥未发工资的25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额62337元及非因公负伤的医疗补助金34002元；恒升公司支付谭德祥鉴定费1500元；谭德祥将其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料返还恒升公司。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒升公司于判决生效之日起十日内支付谭德祥2014年6月至9月期间的工资4000元、2015年8月至10月期间的工资8320.69元、2015年1月至4月非因工负伤期间的工资4240元，以上共计16560.69元；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付谭德祥解除劳动合同经济补偿金29200元；三、恒升公司于判决生效之日起十日内支付谭德祥鉴定费1500元；四、恒升公司不支付谭德祥未发工资的25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额62337元及非因公负伤的医疗补助金34002元；五、谭德祥于判决生效之日起十日内将其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料返还给恒升公司；六、驳回谭德祥的其他诉讼请求；七、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由恒升公司负担。 二审中，恒升公司对一审查明的第三项“未支付2015年1月至4月非因工负伤期间工资”有异议，其认为已发2015年1月份工资3918.25元，只是2015年2、3、4月的工资没有发放；对第四项“解除劳动关系时间2015年10月27日”有异议，其认为解除劳动关系时间应当为2015年11月25日；对第五项“因调岗问题解除劳动合同”有异议，其认为恒升公司系以谭德祥旷工22天为由解除劳动关系；对第六项平均工资有异议，其认为平均工资应当是3150元，即基本工资2450元+岗位津贴700元，房贴、施工费、注册津贴不应算入工资。恒升公司对一审查明的其余事实无异议。谭德祥对一审查明的第四项有异议，其认为解除劳动关系时间应当为2015年11月25日；对第五项有异议，其认为用人单位系违法解除劳动合同。谭德祥对一审查明的其余事实无异议。 本院审核认为，对于月工资标准问题，工资总额是指劳动者提供与劳动有关的报酬与福利的货币性收入，故一审根据恒升公司提供的工资表载明内容，将房贴、施工费计入工资总额并无不当，恒升公司关于房贴、施工费不计入工资总额的主张，本院不予采纳，本院对一审认定谭德祥月工资为3650元予以确认；对于2015年1月份工资是否发放的问题，一审庭审中，恒升公司提供的2015年1月工资表载明，恒升公司向谭德祥支付了2015年1月工资，但同时对谭德祥进行了缺勤扣款，而谭德祥缺勤的原因系非因公负伤，而恒升公司的工资表载明对谭德祥2015年1月非因公负伤期间进行了扣款，故一审认定恒升公司未向谭德祥支付2015年1月至4月非因公负伤期间的工资并无不当，本院予以确认。对于劳动关系解除时间及解除原因的问题，双方均认可恒升公司于2015年10月26日将谭德祥调至宜宾工作，谭德祥未同意，并于2015年10月27日以后未为恒升公司提供劳动；仲裁庭审中，恒升公司亦陈述，其认为谭德祥的离职时间是2015年10月27日。一审、二审中，恒升公司虽主张谭德祥的离职时间为2015年11月25日，但恒升公司并未提供证据证明2015年10月28日以后向谭德祥支付了工资；谭德祥虽主张其2015年10月28日以后还在为恒升公司提供劳动，但其亦未提供证据予以证明，故一审认定双方劳动合同系双方因调岗问题未能协商达成一致意见，导致谭德祥于2015年10月27日离职并无不当，本院予以确认。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 本院认为，（一）关于恒升公司是否应向谭德祥支付2014年6月至9月、2015年1月至4月、2015年8月至10月工资的问题。对于2014年6月至9月工资，恒升公司认可未向谭德祥支付2014年6月至9月工资共计4000元，本案审理中，其亦未提供证据证明其向谭德祥支付了该期间工资，故一审判决恒升公司向谭德祥支付该期间工资4000元并无不当。恒升公司以谭德祥未向其返还竣工资料而扣发谭德祥该期间工资的主张，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定不符，故本院对其该主张不予采纳。 对于2015年1月至4月非因工负伤期间的工资，恒升公司主张其已向谭德祥支付了2015年1月工资，未支付2、3、4月工资。但根据本案查明的事实，恒升公司向谭德祥支付的2015年1月工资仅是谭德祥非因工负伤前的工资，并未支付谭德祥非因工负伤后的工资，故一审判决恒升公司向谭德祥支付2015年1月非因工负伤的工资并无不当，本院对恒升公司该项主张不予采纳，对一审判决恒升公司向谭德祥支付非因工负伤期间的工资予以确认。 对于2015年8月至10月工资，根据本案查明的事实，恒升公司认可未向谭德祥支付2015年9月、10月工资，8月工资仅支付了2000元，谭德祥月工资标准为3650元，双方劳动合同于2015年10月27日解除，故一审判决恒升公司向谭德祥支付2015年8月至10月工资为8320.69元（3650元/月-2000元+3650元/月+3650元/月÷21.75天×18天）并无不当，本院予以确认。 （二）关于恒升公司主张谭德祥应向其归还借款的问题。根据本案查明的事实，恒升公司提交的《借款单》载明谭德祥借款的用途为工作所需而支出的工程费、监理费等，恒升公司在仲裁程序及一审庭审中均未提供财务报账制度等证据来证明工作借支款的报账要求、报账流程、报账时限等，因此恒升公司应当承担举证不能的法律后果。故一审法院对恒升公司该项主张不予支持并无不当，本院予以确认。 （三）关于恒升公司是否应向谭德祥支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，谭德祥在一审中并未起诉请求恒升公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，只请求了恒升公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。虽然经济补偿金和赔偿金在计算方式上存在关联，但在给付基础上存在明显不同：经济补偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的：劳动者基于用人单位存在损害劳动者正当权益、劳动者提出解除劳动合同或者用人单位存在合法解除、终止劳动合同的前提下而应当支付，赔偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定用人单位存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的前提而应当支付。本案中，在谭德祥仅主张系恒升公司违法解除劳动合同的情况下，人民法院不能依职权更改谭德祥起诉的请求、而认为本案符合恒升公司应当向谭德祥支付经济补偿金的情形就径行作出支持经济补偿金的判项。故一审法院违反不告不理的原则，判决恒升公司支付经济补偿金系适用法律错误，本院依法予以纠正。谭德祥若认为恒升公司应当向其支付经济补偿金，只能另案主张，而不应在本案中一并解决。 另，一审判决恒升公司向谭德祥支付鉴定费1500元、恒升公司不支付谭德祥未发工资25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额62337元、非因工负伤的医疗补助金34002元、谭德祥向恒升公司返还其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料后，双方均无异议，本院予以确认。 综上所述，恒升公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7453号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即“一、四川恒升钢构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付谭德祥2014年6月至9月期间的工资4000元、2015年8月至10月期间的工资8320.69元、2015年1月至4月非因工负伤期间的工资4240元，以上共计16560.69元；三、四川恒升钢构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付谭德祥鉴定费1500元；四、四川恒升钢构工程有限公司不支付谭德祥未发工资的25%的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额62337元及非因公负伤的医疗补助金34002元；五、谭德祥于判决生效之日起十日内将其负责的首座二期工程以及大源桥工程资料返还给四川恒升钢构工程有限公司；六、驳回谭德祥的其他诉讼请求；七、驳回四川恒升钢构工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7453号民事判决第二项，即“四川恒升钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭德祥解除劳动合同经济补偿金29200元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川恒升钢构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  冯 燕 审判员  罗健文 二〇一八年十一月十三日 书记员  黄 洲