湖北省蕲春县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂1126刑初192号公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。被告人刘争建，男，1995年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。辩护人万隆，湖北亨迪律师事务所律师，执业证号14211200910984322。辩护人徐行伟，湖北正堂律师事务所律师，执业证号14209201010807143。被告人宓某甲，男，1993年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2017年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。辩护人魏开，湖北多能律师事务所律师，执业证号14201201610363110。蕲春县人民检察院以蕲检公诉刑诉[2018]144号起诉书指控被告人刘争建、宓某甲犯诈骗罪向本院提起公诉，本院于2018年9月6日受理立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蕲春县人民检察院指派检察员张国银出庭支持公诉，被告人刘争建及其辩护人万隆、徐行伟、被告人宓某甲及其辩护人魏开到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蕲春县人民检察院指控：2017年9月初，被告人刘争建、宓某甲及苗某2（另案处理）共同预谋商量，以“北京广某联合投资担保有限公司”的名义推广贷款广告，如果有人需要贷款，就会在网页上留下联系方式，被告人刘争建等人冒充该公司的业务员给贷款人打电话骗取对方的信任后，以发放贷款需要验证还款能力、担保金、银行流水为借口，指使贷款人向其指定的账户汇款，当被告人刘争建、宓某甲收到汇款后，就不再与对方联系，以这种方式骗取他人财物。随后被告人宓某甲在网吧购买了邓某1、何某两人的身份信息，并利用邓某1、何某两人的身份信息办理了两张中国某行卡（邓某1，账号62×××90；何某，账号62×××10），同时利用上述两人的身份信息通过中汇电子支付有限公司武汉分公司申请办理了武汉市易达家具（868521057121693）、武汉市芳芳电器（868521057321114）、武汉市鑫可电器（868521057321115）二台P**机，并将二台P**机与邓某1、何某的两张中国某行卡进行绑定。（武汉市易达家具绑定的是邓某1的银行卡；武汉市芳芳电器、武汉市鑫可电器注册办理的POS机绑定的何某的银行卡）。做好上述的准备工作后，被告人刘争建在互联网上以“北京广某联合投资担保有限公司”的名义推广贷款的广告。2017年9月23日本县青石镇黄土堰村村民吴某在家用手机向“淘钱宝”APP申请10万元贷款，并在网上留下个人信息及电话号码。9月24日，刘争建等人冒称“北广某信联合投资担保有限公司”担保经理吴某冰打电话，称发放贷款先需要签订贷款担保合同。9月25日，再次打电话联系被害吴某冰，以验证还款能力为由，吴某冰农业银行62×××766内的30000元骗走进行直接消费，随后又以贷款需要做银行流水、担保费的名义指吴某冰将蕲春农村商业银行62×××100内的41000元分三笔转汇至由刘争建提供的农业银行卡（户主陈某2可，卡62×××777）内，分别为：10000元、16000元、15000元。被告人宓某甲得知骗取的赃款到陈某2可银行卡后，陈某2可的银行卡在申办的POS机上刷卡消费，将被骗资金转存至与POS机绑定邓某1宗（账62×××900）何某超（账62×××100）银行卡内，然后宓某甲何某超邓某1宗的两张国某银行卡拿到武汉市江汉区成卢大闸蟹商万某2清申请办理的POS机上进行刷卡套现。2017年9月，被告人刘争建、宓某甲等人基于同样手段，先后联系有贷款需求并在网上留下联系方式张某1娇张某2秋蒋某文等人，以贷款需要银行流水账目为由，分别指张某1娇转账9000元张某2秋转账2万元至户名杨某乐乐的农业银62×××733账户内，指蒋某文转账1.8万元至户名杨某乐乐的建设银62×××399账户内。随后被告人宓某甲将户名杨某乐乐的两张银行卡在POS机上刷卡消费，将上述三人被骗资金转至与POS机绑定的户名邓某1宗何某超两张国某银行卡内，并持此两张银行卡到武汉市江汉区成卢大闸蟹商万某2清申请办理的POS机上进行刷卡套现。为指证上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人刘争建、宓某甲的户籍信息、到案经过等书证，证何某超邓某1宗等人的证言，被害吴某冰张某1娇等人的陈述，辨认笔录，视听资料，被告人刘争建、宓某甲的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘争建、宓某甲采取虚构事实，掩饰、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人刘争建对起诉书指控的罪名没有异议，并认罪；但对指控的犯罪事实部分有异议。辩称其没有诈骗起诉书指控的后三起事实，其具有自首情节。请求法院从轻处理。其辩护人的辩护意见是：1、刘争建参与诈张某1娇张某2秋蒋某文三起，存在各种不确定因素，不能排除合理怀疑，无法形成证据链闭合，应以事实不清、证据不足不予认定。2、刘争建构成自首，其前期交代有反复、对后三起指控事实不认可不影响自首的成立。3、积极退赃，认罪态度好。请求法院综合全案证据从轻判处。被告人宓某甲当庭表示认罪，对起诉书指控的主要犯罪事实没有异议；但辩称其没有直接参与诈骗，仅负责为刘争建刷卡套现，诈吴某冰的前3万元没有进入其持有的银行卡中，其只知吴某冰后面的4.1万元。请求法院从轻处理。其辩护人的辩护意见是：1、刘争建骗吴某冰的前3万元与宓某甲无关，不应计入宓某甲的犯罪数额。2、宓某甲事前没有与刘争建通谋，也没有具体实施诈骗行为，既不构成共犯，也不构成诈骗犯罪。3、宓某甲不知道诈骗具体细节，只负责刷卡套现，在整个犯罪过程中作用很小，如果认定共犯，应认定宓某甲为从犯。4、宓某甲当庭自愿认罪，退赃了5千元；而且为公安机关侦破案件提供重要线索，有立功表现。请求法院在量刑时综合考虑。经法庭审理查明：2017年9月初，被告人刘争建、宓某甲等人共同预谋商量，以北广某信联合投资担保有限公司的名义在网上推广贷款广告，以骗取他人财物。同时约定：由刘争建等人打电话骗钱，宓某甲负责订购POS机并套现；宓某甲按11%-12%分赃，余下的由刘争建等人获得。随后，被告人宓某甲在网吧购买邓某1宗何某超的身份信息和以二人名义办理的两张国某银行卡邓某1宗账62×××900何某超账62×××100），同时利用二人的身份信息在中汇电子支付有限公司武汉分公司申请办理了武汉市易达家具（868521057121693）、武汉市芳芳电器（868521057321114）、武汉市鑫可电器（868521057321115）两台P**机，并将二台P**机邓某1宗何某超的两张国某银行卡予以绑定。其中，武汉市易达家具注册的POS机绑定的邓某1宗的银行卡，武汉市芳芳电器、武汉市鑫可电器注册的POS机绑定的何某超的银行卡。做好上述准备后，被告人刘争建在互联网上以北广某信联合投资担保有限公司名义推广贷款广告。2017年9月23日，蕲春县青石镇黄土堰村村吴某冰用手机点击该广告页面，申请10万元贷款，并留下个人信息和电话号码。同月24日，刘争建等人即用该公司担保经理名义吴某冰打电话，称发放贷款先需要签订贷款担保合同。同月25日，再次打电话联吴某冰，以验证还款能力为由，诱吴某冰往自己的农业银行62×××766内存入3万元现金，并以需要做银行流水为由，吴某冰告知其验证码，不久吴某冰发现卡内款已被转账消费的提示，于是就问被告人，被告人欺骗说还需要交担保费，然后等验证通过后一起返还吴某冰吴某冰按照被告人要求，又将蕲春农村商业银行62×××100内的4.1万元分三次1万元元、1.6万元、1.5万元转账至刘争建提供的农业银行卡（户陈某2可，卡62×××777）内。被告人宓某甲得知骗取的赃款到账后，陈某2可的银行卡在申办的POS机上刷卡消费，将被骗资金转存至与POS机绑定邓某1宗账62×××900何某超账62×××100银行卡内，然后宓某甲持此两卡到武汉市江汉区成卢大闸蟹商万某2清的POS机上刷卡套现。至此，被害吴某冰被骗现金共计7.1万元。被告人所持银行卡、电话卡在消费、套现、使用后即被丢弃。2017年9月25日，辽宁凤城张某1娇在网上看到某公司网站可以贷款，按照该网站管理人员的要求，在自己的建设银行62×××199内存入现金9000元，将银行验证码告知对方后，该款被转入至户名杨某乐乐的农业银行62×××733内。2017年9月14日，广东佛山张某2秋在网上一贷款平台登记了平安银行5万元贷款申请，同月24日，一自称某公司网站业务员电话告知其需要办理相关手续和提供银行账户流水张某2秋按照要求完成后，存入到自己的平安银行62×××355内的2万元现金被转账至户名杨某乐乐的农业银行62×××733内。2017年9月24日上午，之前曾在网上申请贷款的湖南江永县蒋某文，接到一个可以提供贷款的电话蒋某文按照打电话人的要求签了合同，次日又按照打电话人的要求在自己的建设银行62×××699内先后存入了两笔9000元共计1.8万元的现金，当准备存入第三笔9000元时，感觉有问题，但为时已晚，卡内现金全部被转账至户名杨某乐乐的建设银行62×××399内。上述转账至户名杨某乐乐的两张银行卡内共计4.7万元现金，其流向和套现无法查明杨某乐乐两张银行的持有人仅有被告人宓某甲的当庭自认，无其他证据证实。2017年11月14日9时许，被告人刘争建因涉本案被网上追逃，主动到孝感市孝昌县公安局小河派出所投案，当日19时宣布对其刑事拘留，2018年3月7日16时交代了本案诈吴某冰7.1万元的事实；2018年7月23日，被害吴某冰因刘争建退赃7.1万元而对其行为表示谅解。2017年10月19日12时许，被告人宓某甲公安机关抓获归案，并扣押其现金5000元；2011年11月7日，湖北省孝昌县人民法院以盗窃罪判处宓某甲有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金1.2万元。同时查明，2017年9月24日至同月29日，被告人宓某甲万某1锋POS机上邓某1宗何某超两张国某银行卡内刷卡套现693829.2元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、书证：(1)抓获经过和到案经过，证明被告人刘争建系主动投案，被告人宓某甲系抓获归案。(2)公安机关扣押清单、蕲春县非税收入管理局的缴款单、谅解书，证明被告人刘争建退赃7.1万元并获被害吴某冰谅解，被告人宓某甲被扣押现金5000元和手机两部。(3)刑事判决书，证明被告人宓某甲有犯罪前科。(4)被告人户籍信息，证明二被告人达到完全刑事责任年龄。(5)被害吴某冰在淘钱宝APP平台查找贷款过程图片复印件、交易明细清单、担保贷款合同复印件，证明被害吴某冰本案被骗7.1万元现金的事实经过。(6)聊天记录图片、办理POS机客何某超邓某1宗的身份证及银行卡信息图片，证明被告人宓某甲经手办理两台P**机何某超邓某1宗两张国某银行卡的事实。(7)宓某甲万某1锋POS机刷卡套现时绑定的招商银行卡消费信息材料、户陈某2可账户交易明细单、中汇电子支付有限公司武汉分公司提供的三家商户POS机商户信息及其绑定银行卡账户交易信息材料，证明被害吴某冰4.1万元现金被骗的事实。(8)国某银行提供何某超邓某1宗两个账户交易信息流水、招商银行提供万某1锋POS机绑定银行卡账户交易明细，证明被告人刘争建、宓某甲利何某超邓某1宗两个国某银行账户进行违法交易693829.2元，包括被害吴某冰被骗的4.1万元。(9)宓某甲与刘争建处鄂Ａ××××**汽车违章明细单、刘争建行车轨迹材料，证明本案相关事实。(10)通话清单，证明刘争建等人手机通话时漫游位置在湖北省孝感市或宜昌市。(11杨某乐乐账62×××399的交易流水和账62×××733的开户信息资料及交易流水，证蒋某文张某1娇张某2秋分别被骗1.8万元、0.9万元和2万元进杨某乐乐两个账户的事实。2、证人证言：(1)证何某超邓某1宗的证言，证明二人为图利出卖自己身份信息并办理国某银行卡的事实。(2)证李某昭的证言，证明中汇支付武汉分公司为被告人宓某甲注册武汉市易达家具、武汉市芳芳电器、武汉市鑫可电器三家商户办理了两部POS机以及对应何某超邓某1宗信息。(3)证万某1锋的证言，证明武汉市江汉区万卢大闸蟹商行POS机对应的人是其父万某2清以及绑定的招商银行卡号，2017年9月24日至29日宓某甲在此刷卡套现的事实。(4)证刘某强的证言，证明其为刘争建退还赃款及送刘争建主动到公安机关投案的事实。(5)证张某1娇张某2秋蒋某文的证言，证明其三人被骗现金进杨某乐乐账户的事实。(6)证苗某1松张某3福张某4正陈某1冬骆某志的证言，证明被告人刘争建在拒不交代诈骗犯罪事实期间，对看守所同监室人员谈到了自己不交代诈骗犯罪事实的想法，是担心判刑重，并提到了曾诈骗过蕲春一个人7万多元现金。3、被害吴某冰的陈述，内容与法庭查明事实一致，证明被骗现金7.1中的3万元被直接转走，另外4.1万元被转账陈某2可账户的事实。4、被告人的供述与辩解：(1)被告人刘争建的供述与辩解，自2017年11月14日主动投案至2018年3月8日公安机关对其五次讯问中，前三次均拒不交代其诈骗犯罪的事实，2018年3月7日供述证实：我是来投案自首的，我现在想争取这个自首的机会，我愿意交代我的违法犯罪事实。2017年9月，我苗某2杰在互联网上以北广某信联合投资担保有限公司的名义发布贷款广告，想在网上贷款的人在网上留下个人信息及电话号码，我们就给留信息的人打电话，说贷款可以批准，但是需要验证还款能力，叫需要贷款的人打钱到银行卡上，我们还会给客户打电话说需要担保金，再让客户打钱到我们指定的银行卡上。收到钱后不会给客户放款，我们就把打电话的手机号丢掉，不再跟客户联系。我们用这种方式骗了蕲春一个人的钱。当时蕲春一个人在网上留言苗某2杰在宜昌就给蕲春那个人打电话说是北广某信联合投资担保有限公司的担保经理，告诉蕲春那个人说贷款需要先签订合同苗某2杰用QQ邮箱给蕲春那个人发了份贷款合同，蕲春那个人打印签字后又通过QQ邮箱传给苗某2杰苗某2杰又给蕲春那个人打电话说发放贷款需要验证还款能力，还要给蕲春那个人做银行流水，让那个人把手机收到的验证码发过来，后苗某2杰就将蕲春那个人银行卡上的3万元钱转走了，过后我说我是北广某信联合投资担保有限公司的客户经理给蕲春那个人打电话说要交担保费，让蕲春人再打钱过来，蕲春那个人又打了三笔钱过来共计是4.1元钱。宓某甲套现后是我过去拿的钱，拿到钱后我就将钱交苗某2杰，宓某甲知道我们的钱是诈骗来的。我们具体的分工就是：我苗某2杰打电话骗钱，宓某甲负责把我们骗来的钱通过POS机套现。其中宓某甲得11%到12%，剩下的是我苗某2杰分，我得剩下的10%，其余的都苗某2杰的苗某2杰是我于2016年11月在孝感微谷集团有限公司打工时认识的，宓某甲也在这个公司，我们都是在公司认识的。我们三人之间是用买的手机号联系的，作完案后手机号码都丢了，号码现在也不记得了。我们三人实施诈骗活动是于2017年9月份开始的。(2)被告人宓某甲的供述与辩解证实：我阿某剑是2017年年初在孝感喝酒时认识的，他见我没工作，就邀我一起诈骗。2017年9月中旬，我使阿某剑给我邓某1宗何某超的身份证在武汉中汇支付办理了一机多户的两个POS机。户名武汉市鑫可电器、武汉市芳芳电器对应身份何某超的，武汉市易达家具对应身份邓某1宗的阿某剑负责在网上发布代办贷款的假消息来骗钱阿某剑给了我四张银行卡（工行、建行、农行、邮政）用来接收网上骗的钱，诈骗成功阿某剑就发短信告诉我哪张卡进钱了，然后我就用POS机将那张卡钱刷出来，再之后把POS机绑定的那张卡拿到武汉市黄陂区盘龙城中百仓储对面一家典当行套现，最后套现的阿某剑90%，我10%。今年9月底阿某剑叫我把四张用来诈骗的卡都销毁了，我就连同套现用的POS机、阿某剑单线联系的手机全部拿到黄陂区盘龙城后湖大桥下销毁了邓某1宗何某超的身份证办理的两个POS机和银行卡，9月20几号开始用，9月29号就没用了。我使邓某1宗何某超的身份证办理的POS机和银行卡刷卡套现了几十万元，钱都阿某剑搞的，我只负责刷卡套现，我阿某剑一起骗人的钱我分了3万元阿某剑给我银行卡里面的所有的钱我都是在武汉市黄陂区盘龙城中百对面一家当铺POS机里面套出来的阿某剑给我的银行卡里面钱都阿某剑他们用给别人办理贷款名义诈骗来的。2018年3月8日供述证实：我最开始认阿某剑是在2016年底，他当时在孝感微谷集团上班，他苗某2杰都在那个公司，我跟微谷集团老板认识，我到微谷集团去玩的时候面包，见过阿某和苗某2，我跟阿某正式接触是在孝感市古奇酒吧，当时我们就互留了电话。2017年9月，阿某就给我打电话叫我帮忙套现，陈剑就给了十几张银行卡（银行卡的姓名密码都写在卡的背面。）我在孝昌一个网吧找一个不认识的人买了两张中国某行卡，卡主：邓某1、何某，及身份证复印件、照片。5、辨认笔录，证明宓某甲辨认出刘争建就是让其刷POS机套现的“阿某”，万某1辨认出宓某甲就是在其处刷卡套现的人，刘争建、宓某甲互相辨认对方并分别辨认出同案犯苗某2。6、视频资料。本院认为，被告人刘争建、宓某甲等人以非法占有为目的，通过打电话、互联网贷款等虚假方式骗取不特定人财物7.1万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人刘争建、宓某甲等人事前进行了谋划准备，犯罪中进行了分工合作，赃款进行了瓜分，是诈骗共同犯罪，被告人宓某甲的辩护人提出的“宓某甲没有与刘争建通谋、不是诈骗共犯”的辩护意见不予采纳；但宓某甲在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯。被告人刘争建及其辩护人提出的“指控其诈骗张某1、张某2、蒋某钱款共计4.1万元”证据不足的辩护意见，因涉案的杨某乐银行卡持有人和该账户资金是否流入被告人处等关键证据缺乏，张某1、张某2、蒋某等三人的言词证据与被告人行为不能形成关联性，被告人宓某甲的当庭自认，亦不足以确定是本案被告人刘争建、宓某甲所为，故此意见本院予以采纳。被告人宓某甲及其辩护人提出的“诈骗吴某的前3万元没有进入其持有的银行卡中、其只知道吴某后面的4.1万元”、此3万元不应认定为宓某甲犯罪数额的辩护意见，被告人宓某甲与刘争建等人系共同犯罪，应当对其同伙诈骗的所有财物承担共同责任，故此意见本院不予采纳。被告人刘争建及其辩护人提出的刘争建构成自首的辩护意见，经查，刘争建系在其亲属的陪同下于2017年11月14日主动到当地公安机关投案，但归案后在侦查阶段一直没有如实交代其诈骗的犯罪事实，直到检察机关审查起诉阶段的2018年3月7日补充侦查时，刘争建才交代了诈骗吴某7.1万元的事实，而对于宓某甲在万某1POS机上从邓某1、何某两张中国某行卡内刷卡套现的其余60余万元的其他诈骗事实则拒不交代，因此，被告人刘争建主动到案后并未如实交代其主要犯罪事实，不符合自首构成要件；也不符合主动到案并如实供述后又翻供的、在一审判决前又如实供述的应认定自首的情形。故此意见本院不予支持。被告人宓某甲的辩护人提出的宓某甲为公安机关侦破案件提供重要线索构成立功以及退赃5千元应予从轻处罚的辩护意见，经查，本案无证据证实被告人宓某甲有揭发他人犯罪行为，有为侦破其他案件提供重要线索，也没有证据证实其协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人或同案犯，不具有法定的立功表现。公安机关扣押的现金5千元，不属于其退赃，应予没收上缴国库。故此意见本院不予采纳。被告人宓某甲在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应减轻处罚；其到案后如实供述了自己与同伙骗取他人钱财的事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人刘争建当庭对本案认定的事实自愿认罪，退还了本案认定的全部赃款，可酌定从轻处罚。被告人宓某甲在万某1POS机上刷卡套现的693829.2元，除本案已认定其中含骗取被害人吴某4.1万元外，余下的652829.2元为违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条、第七条之规定，判决如下：一、被告人刘争建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2020年11月13日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳)。被告人宓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2019年10月18日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳)。二、对本案被告人违法所得的652829.2元依法予以追缴；公安机关扣押宓某甲的现金5千元，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 红人民陪审员  袁国乾人民陪审员  熊国平二〇一八年十一月二十三日书 记 员  刘 昱