福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0211民初4481号 原告：曾国妙，男，1959年9月16日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：李少仁、余清凉，福建银江律师事务所律师。 被告：梁继忠，男，1973年10月29日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 被告：戴震海，男，1969年11月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：周娅、叶翔，福建力衡律师事务所律师。 第三人：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇溪滨路**。 法定代表人刘木火，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓敏、陈小倩，福建锐熙律师事务所律师。 曾国妙与梁继忠、戴震海、九鼎建设公司（以下简称“九鼎建设公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。曾国妙委托诉讼代理人李少仁、余清凉，戴震海委托诉讼代理人周娅、叶翔到庭参加第一次诉讼；曾国妙委托诉讼代理人李少仁，梁继忠，戴震海及其委托诉讼代理人周娅、叶翔，被告九鼎建设公司委托诉讼代理人黄晓敏到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 曾国妙向本院提出诉讼请求：1.被告一、被告二向原告支付合伙收益2005894.85元（实际以结算为准）；2.第三人对被告一、被告二上述付款义务承担连带责任；3.被告一、被告二共同向原告支付原告因本案所花费的专项审计费用13910元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠第三人，借用第三人名义承包信华科技（厦门）有限公司（以下简称“信华科技公司”）发包的“信华科技二期—厂房A工程项目”上部土建工程及室内外给排水、照明电器安装项目（以下简称“合伙项目”），合伙项目开工后原告前后共计投入了1700000元出资。2011年5月2日，原、被告三人为进一步明确各方权、责、利，签订了一份《公司与项目部内部施工协议书》（以下简称“合伙协议”）。协议确认，“合伙项目是由三个自然出资责任人：梁继忠、戴震海、曾国妙三人共同出资承建”，并约定梁继忠负责策划总的形象工程安排，负责上传下达，要求项目部及时保质保量完成任务；戴震海负责把握工程项目部的资金统筹及运作；曾国妙负责工程进度控制等。协议还明确各方合伙比例为1：1：1，责任承担和利益分配均以该比例承担和分配。原、被告三人合伙项目（含增补项目），已于2011年8月13日通过竣工验收，并于同年底与发包人办理了竣工结算。结算后，其多次找到两被告要求结算并分配合伙收益，但两被告一直拖延不予结算和分配。根据合伙会计账目记载，原被告三人合伙承建的工程项目，扣除全部成本费用、各方出资款、应返还的共同借款后，至少尚余4019188.16元，该款项有部分已被梁继忠、戴震海领走，尚余部分在第三人处。原告认为，根据合伙协议“在利益面前，三人平均分配”的约定，其应分得合伙收益1339729元，梁继忠、戴震海应将前述款项支付给其，第三人应对梁继忠、戴震海的付款义务承担连带责任。综上，特提起诉讼，请求判如所请。 梁继忠第一次庭审未到庭，第二次庭审时辩称其还有8张票据未能入账于当庭提交，经其与九鼎公司结算，并未赚取利润，请求驳回原告诉求。 戴震海辩称，一、合伙三人与第三人系内部承包关系，非挂靠关系 诉争工程是基于梁继忠系第三人处的员工的关系，由梁继忠与第三人九鼎建设公司签订了《工程承包合同书》，再由三人合伙共同承包的。因此合伙三人与九鼎建设公司系内部承包关系而非挂靠关系。 二、戴震海并未经手涉案工程的工程，也未享有过合伙收益，不是本案适格的被告。 1、戴震海自2011年6月30日起未再经手涉案工程的工程款。 虽然《公司与项目部内部施工协议书》（以下简称“合伙协议”）约定戴震海负责把握该工程项目部的资金统筹及运作，但是同时合伙协议也约定每笔款项的支付必须经曾国妙签字上报，报请梁继忠审核签字，最后才由戴震海确认支付，即每笔款项的支出必须经过三人共同确认，并非戴震海一人保管和控制的。 况且，戴震海自2011年6月30日起就不再管理工程款，梁继忠及第三人九鼎建设公司在原一、二审庭审中均确认讼争工程的工程款均是支付到梁继忠的账户，保修款则放在信华科技公司名下，即所有款项均不在戴震海名下。且据说信华科技公司预留的保修款已经被梁继忠领走了，因此戴震海并未经手涉案工程的工程款，也未享有过合伙收益不是本案适格的被告。 2、戴震海不存在拖延不予结算和分配的情形。 讼争工程的承包协议是梁继忠和九鼎建设公司签订的，且根据曾国妙所提交的证据显示，讼争工程结算前的工程款一部分在梁继忠账上，由梁继忠保管和控制，一部分在九鼎建设公司账上，保修款则在信华科技公司名下，均不在戴震海名下，戴震海对工程款不享有支配权。因此，戴震海无权与九鼎建设公司结算，也无法分配合伙收益，也就不存在拖延不予结算和分配的情形。 3、戴震海未享有合伙工程的收益。 如前所述，合伙收益均不由戴震海保管和控制，戴震海对合伙收益有多少并不清楚，包括信华科技公司预留的保修金，且不说该保修金不是戴震海所能能掌控的，戴震海就连该保修金最终结算金额是多少，是否能够实际享有都未可知，曾国明却要求戴震海承担付款义务，明显缺乏事实依据。 综上，戴震海不是本案适格的被告，不应承担支付合伙收益的义务，曾国明对戴震海的诉求无事实依据，依法予以驳回。 九鼎建设公司第一次未到庭，第二到庭时辩称梁继忠在该项工程中，经其与梁继忠结算，梁继忠未赚取利润。 经审理查明，2010年10月22日，曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠九鼎建设公司，并以九鼎建设公司名义与信华科技（厦门）有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，承包信华科技（厦门）有限公司发包的“信华科技二期—厂房A工程项目”上部土建工程及室内外给排水、照明电器安装项目（以下简称“合伙项目”），2011年5月2日，原、被告三人为进一步明确各方权责、义务，签订了一份《公司与项目部内部施工协议书》。协议约定，“合伙项目是由三个自然出资责任人：梁继忠、戴震海、曾国妙三人共同出资承建”，并约定梁继忠负责策划总的形象工程安排，下达总公司对项目部要求，业主对项目部的进度、质量要求，并责成项目部及时上报工程进度情况，要求项目部按时按质完成安全生产任务，保质保量完成下达的施工任务；戴震海负责把握工程项目部的资金统筹及运作。每月按时发放项目管理人工资，及时对工程项目部的各个班组的人员工资进行发放，具体由工程项目部曾国妙根据各班组实际完成的工程质量及时上报，经梁继忠审核确认，如工程进度情况及时完成，当月应造工资单上报，曾国妙审查工程进度情况，梁继忠审核，戴震海确认工资的发放；曾国妙负责工程进度控制，项目部申请采购钢材、水泥、设备以及各种配件的各种费用等，需由工程项目部申请，曾国妙签字上报，报请梁继忠审核签字，最后戴震海确认方可支付。曾国妙应严格按施工总工程设计方案进行施工，严把质量关、安全关、进度关，保质保量完成总公司下达的各项安全生产任务。协议还约定“在利益面前，三人平均分配”，共同承担集资风险和责任。三人合伙项目（含增补项目），已于2011年8月13日通过竣工验收。2012年1月13日办理了竣工结算。 曾国妙在庭审中向法庭提交了信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账，对上述两组证据复印件，曾国妙、戴震海均确认系三人共同聘请财务人员陈丽霞所制作。 对案涉管理费缴纳比例，曾国妙向法庭提交了六张报销单，该六份报销单显示：2011年1月至7月，原被告三人按每月工程款的1%向第三人缴纳管理费。该六张报销单上均有梁继忠及王韶庄的签字。其中，2011年1月30日缴纳21300元，2011年3月28日缴纳27850元，2011年4月30日缴纳65100元，2011年5月30日缴纳33260元，2011年6月30日缴纳24540元。2011年7月30日缴纳49000元。 再查明，根据曾国妙申请，本院依法委托福建中浩会计师事务所对“曾国妙与梁继忠、戴震海合伙承包的‘信华科技二期-厂房A工程项目’会计账目，包括银行收支明细账、梁继忠日记账及信华科技（梁）和信华科技（戴）四本记账凭证进行专项审计”，就该项目盈利情况及三名合伙人每人应分得的份额发表专项审计意见。2013年12月25日，福建中浩会计师事务所作出福中浩专审字（2013）SZ046号专项审计报告。项目审核结论为：①项目工程收入，账面金额43956362.40元，审核金额31912079.00元；②其他收入，无账面金额，审核金额为37515.13元（利息收入及废品收入）；③管理费，账面金额216728.93元，审核金额为319120.79元；④项目工程支出，账面金额39720445.31元，审核金额25612788.79元，其中劳务税费支出327000.00元；⑤项目工程盈利（⑤=①＋②－③－④），账面金额4019188.16元，审核金额为6017684.55元，协议分配利润比例，账面金额和审核金额均为1:1:1，其中曾国妙分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，梁继忠分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，戴震海分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元。保留意见说明：1、未确认的项目工程收入12050069.25元。2、未确认的项目工程支出金额（不含转瑞鹰劳务费支出）14180440.00元。3、信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）转瑞鹰劳务费支出7500000.00元，经确认的实际支出为327000.00元。4、项目盈利金额6017684.55元，受客观条件限制，该金额未能与曾国妙、梁继忠、戴震海三方确认，具体以法院裁定为准。对该专项审计报告结论，曾国妙对其真实性、关联性、合法性没有异议；梁继忠对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，但未提供证据加以证明，也不申请重新鉴定；戴震海对其真实性、关联性、合法性无异议，不申请重新鉴定；第三人对其真实性、关联性、合法性无异议。曾国妙预先支付给福建中浩会计师事务所专审费13910元。 还查明，原、被告三方合伙施工工程于2011年8月13日竣工，承包人完成工程竣工决算并经审计后、并办妥一切移交手续且承包人提交完整的竣工资料归档后14天内，发包人支付工程款至经审计结算价总额的95％。余5％作为工程保修款。工程竣工验收合格满二年且完成相应的保修责任后14天支付至结算价的98.5％，保修期满五年且完成相应的保修责任后14天内将余款1.5％的保险金一次结清，保修金不计利息。保修期限：电气管线、给排水管道、设备安装工程及专修工程为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。至2013年8月20日，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。 2013年7月15日，本院根据曾国妙的申请，冻结了九鼎建设公司尚未从信华科技（厦门）有限公司结算的工程保修金1361587元。九鼎建设公司在信华科技有限公司尚有保修金1460000元。 2016年12月15日，九鼎建设公司与信华科技有限公司签订工程质量保修补充协议，约定扣除防水保修款43.8万元，余款102.2万元支付给九鼎建设公司，该款于2016年12月27日已实际支付。2016年12月31日，本院出具结案证明给信华科技有限公司，因该案件申请执行所依据的民事判决书亦被福建省高级人民法院裁定撤销，本院已依法终结本案的执行。在本案审理过程中，本院于2017年1月9日向信华科技有限公司发出协助执行通知书，信华科技有限公司于2017年1月11日提出异议书说明款项已支付102.2万元至九鼎建设公司，尚余防水保修金43.8万元未支付，而且该款由于存在漏水等质量问题，根据保修协议约定，该款无需支付给九鼎建设公司。 案外人罗智勇因涉案工程有关纠纷向合伙体领取188671元，梁继忠当庭提交的8张票据中，其中7张为砼班组费用，已计入原审计鉴定材料中，不予重复计算，剩余一张为归档资料费用5000元尚未计入。 上述事实有相应证据在卷佐证，依法予以确认。 本院认为，根据庭审以及双方当事人提供的证据材料，本案的争议焦点有如下二点：一、梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额；二、九鼎建设公司对两被告的付款行为是否应承担连带责任。 一、梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额 曾国妙认为，根据合伙协议“在利益面前，三人平均分配”的约定，其应分得合伙收益1339729元（实际以专项审计报告为准），梁继忠、戴震海应将前述款项支付给其。 梁继忠认为，该工程没有利润，请求驳回曾国妙诉求。 戴震海认为，其未经手涉案工程的工程款，也未享受过合伙收益。 本院认为，原、被告三方合伙并挂靠在九鼎建设公司名下所施工的信华科技二期厂房A工程已于2011年8月13日竣工验收，主要项目保修期已于2013年8月届满，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。原、被告三方合伙项目完工且结算完毕，合伙一方依据三方协议要求平均分配合伙收益有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于原、被告三方合伙期间收益，本院根据原告的申请，委托福建中浩会计师事务所对项目盈利情况及三名合伙人每人应分份额发表专项审计意见。项目审核结论是：项目盈利金额为6017684.55元，另外，需要扣除罗智勇领取的188671元、归档资料费5000元及九鼎公司因防水保修质量问题被信华科技有限公司扣留的防水保修金438000元，故合伙三人每人应分得的利润为1795337.85元，本院对该专项审核结论予以确认。 二、九鼎建设公司对两被告的付款行为是否应承担连带责任 曾国妙认为，原、被告三人与第三人只是挂靠关系，第三人不实际承担工程施工，也不承担风险，只收取管理费，工程的实际施工及风险承担均为原、被告三人。因此，工程款的实际受益人应为原、被告三人，只要原被告三人向第三人缴清全部管理费和发票税点，第三人就无权占有任何工程款。而根据原告提交证据账目收支明细的记载，全部工程款的管理费、发票税点（包括增补及预留保修金部分）原被告三人均已向第三人缴清，故其确实已经无权再占有任何工程款，其应在其目前占有的工程款，即信华科技公司预留的保修金数额范围内承担连带付款义务。 九鼎建设公司认为，本案不存在原告主张三人合伙挂靠第三人、借用第三人名义承包工程项目的事实；本案合伙关系是从2011年5月2日通过签订《公司与项目部内部施工协议书》才成立的，并未经过第三人确认，与第三人无任何法律关系，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。 本院认为，九鼎建设公司与信华科技（厦门）有限公司于2010年12月22日签订建设工程施工合同，由九鼎建设公司承建信华科技二期厂房——厂房A工程项目，合同条价款为2920万元。该合同签订后，由曾国妙、梁继忠、戴震海共同出资承建，三人于2011年5月2日签订《公司与项目部内部施工协议书》，明确三人权责与义务。信华科技（厦门）有限公司依照合同规定应支付的工程款均是打入第三人第二分公司账户，有一些款项直接打入梁继忠账户，一部分是支付材料款，如果合伙三人均同意，第二分公司即将款项转出，每一笔款项均有账目。在合伙三人已经支付给第三人管理费及相应税点后，该保修费的所有人即为合伙三人，第三人仅是代为支付，因此，曾国妙请求第三人九鼎建设公司在其目前占有的工程款，即信华科技公司支付给九鼎建设公司的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务，有事实依据和法律依据。 综上，曾国妙与梁继忠、戴震海签订的《公司与项目部内部施工协议书》系三方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按协议的约定享有权责，承担义务。在合伙三人共同出资承建的信华科技（厦门）有限公司二期厂房A项目竣工验收并结算完毕后，合伙各方均应按照合伙协议的约定平均分配合伙收益。对于应上缴给挂靠企业九鼎建设公司管理费的比例问题。原告认为是1％，梁继忠提交了一份2010年12月25日签订的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》，该合同书第三人法定代表人为陈全仁，梁继忠在合同上签字。该合同载明管理费比例为7％。该合同未提交原件，曾国妙认为其是虚假的。戴震海对其真实性、关联性、合法性均有异议，对分包合同挂靠费及税收的具体金额均有异议。曾国妙在法庭上还提交了一份签订日期为2010年12月23日由梁继忠与九鼎建设公司签订的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》，该合同是2012年6月6日由陈丽霞送给曾国妙的，合同载明管理费缴交比例为12％。经庭审及法庭向陈丽霞、王韶庄所做的调查以及信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账、六份报销单等证据可以证明，合伙三人应向第三人缴交的管理费比例为1％，梁继忠与第三人于2010年12月23日、2010年12月25日所签订的两份《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》真实性不能认定。本院根据原告申请，并经各方当事人同意委托福建中浩会计师事务所就原被告所承建的项目盈利情况及三名合伙人每人应分得的份额发表专项审计意见。福建中浩会计师事务所于2013年12月25日所作的《专项审计报告》，其审计程序合法，应作为定案依据。九鼎建设公司在其目前占有的工程款，即信华科技公司支付给九鼎建设公司的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、梁继忠、戴震海应于本判决生效后十日内支付给曾国妙合伙收益1795337.85元； 二、对上述第一项款项的支付，福建九鼎建设集团有限公司应在其目前占有的工程款，即信华（厦门）科技有限公司支付的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务； 三、驳回曾国妙其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费16858元，财产保全费5000元，由梁继忠、戴震海负担，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。专审费13910元，由梁继忠、戴震海负担，专审费已由曾国妙全部预缴，被告应负担的部分与欠付合伙收益一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  梁毅挺 人民陪审员  洪惠英 人民陪审员  杨巧媛 二〇一八年十一月二十九日 法官助理黄智达 代书 记员  周 秦 附：本案所适用法律法规及相关司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。