广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终9914号上诉人（原审原告）：李健民，男，香港特别行政区居民，住香港九龙。上诉人（原审原告）：李泽民，男，香港特别行政区居民，住香港九龙。两上诉人共同委托代理人：何志森，广东百健律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：沈文静，女，广东百健律师事务所工作人员。被上诉人（原审被告）：石玉云，女，汉族，住湖南省宁远县。委托代理人：石循源，广东国政律师事务所律师。上诉人李健民、李泽民因与被上诉人石玉云物权保护纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤0113民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李健民、李泽民上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判支持李健民、李泽明的原审诉讼请求；2、本案诉讼费由石玉云承担。事实与理由如下：一、原审认定李健民、李泽民未取得涉案房屋的物权，在事实认定及适用法律上存在错误。原审适用《中华人民共和国物权法》第九条之规定，认为李健民、李泽民应当办理完毕涉讼房屋过户登记手续后才能主张物权，是适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第二十九条的规定，李健民、李泽民自继承开始时(即2016年11月27日)已取得涉案房屋的物权；二、本案仅为物权保护纠纷，并非继承纠纷，不存在遗嘱异议问题。首先，李健民、李泽民已依照法定继承程序依法行使继承权，且李健民、李泽民继承涉案房屋的事实已经由广州市番禺区公证处予以确认，并出具合法有效的公证文书。其次，本案没有足够证据证明遗嘱的存在以及其真实性、合法性。最后，石玉云主张涉案房屋存在遗嘱，李健民、李泽民的继承行为损害其权益，应当由石玉云提起继承纠纷之诉，而不应当由李健民、李泽民主张，且李健民、李泽民根本不知晓石玉云主张的所谓的《遗嘱》的存在；三、原审判决造成李健民、李泽民无法自行拆除违章建筑。首先，李健民、李泽民已经确认涉案房屋的第四层属于违法建筑，需要及时拆除，以消除该违法行为，但因为石玉云的占用，至今仍无法消除该违法行为，造成无法拆除。其次，原审判决无形之中阻止了李健民、李泽民消除违法行为的主动性和积极性。再者，对于违法建筑，没有法律、法规规定必须由行政主管部门作出处理决定后才能拆除，行政主管部门也是支持物权人自行拆除的。最后，李健民、李泽民提起本案诉讼要求石玉云搬离违法建筑物，符合法律规定，应予支持。一审法院认为应当经行政主管部门处理，没有相关的法律依据，且严重损害了李健民、李泽民的自主权利；四、石玉云无任何合法理由占有涉案房屋的租金。其一，石玉云不是涉案房屋的产权人，其无权、无合法理由占有涉案房屋的租金。其二，即使按石玉云出具的所谓《遗嘱》，也仅是委托其管理房屋，并没有表明出租房屋所得的租金归石玉云所有。被上诉人石玉云答辩称：一、石玉云基于李某的自书《遗嘱》占有广州市番禺××xx镇XX村XXXXX巷1号的房屋四楼和对两栋楼行使出租管理权，完全合法；二、本案遗嘱问题尚未解决，李健民、李泽民提起本案诉讼完全缺乏事实和法律依据；三、涉案房屋第四层是否属于违章建筑，应由政府有关部门确定，李健民、李泽民无权要求石玉云搬离和自行拆除；四、石玉云服侍李某长达八年之久，依据李某的《遗嘱》享有涉案房屋四楼的居住权和对两栋房屋的优先出租管理权，于法于理均成立。综上，李健民、李泽民的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。李健民、李泽民于2017年6月16日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.石玉云搬离广州市番禺××xx镇XX村XXXXX巷1号房屋，并自2017年5月18日起按每月7800元标准向李健民、李泽民支付占用房屋期间的使用费，直至石玉云将占用的房屋交还李健民、李泽民管理为止（占用费标准按照广州市房地产租赁管理所2017年1月20日发布的《2016年广州市房屋租金参考价》），房屋总价约为人民币130万元；2.判令本案全部诉讼费用由石玉云承担。原审诉讼过程中，李健民、李泽民变更诉讼请求如下：1.石玉云搬离广州市番禺××xx镇XX村XXXXX巷1号房屋第4层并返还1-3层的租金，租金按照石玉云答辩状主张的每月总租金6000元计算，从2016年12月开始计算至石玉云将房屋管理权交还给李健民、李泽民之日为止；石玉云向李健民、李泽民支付第四层的占有使用费，第四层按照27元/㎡的标准从2017年5月18日至石玉云交还房屋止，共计90.7平方米（占用费标准按照广州市房地产租赁管理所2017年1月20日发布的《2016年广州市房屋租金参考价》）；2.本案全部诉讼费用由石玉云承担。并增加一项诉讼请求：石玉云返还涉讼房屋给李健民、李泽民管理。原审法院经审理查明：涉讼房屋的登记权属人是李某，登记时间为2003年3月25日，建筑面积290.5㎡，层数为3层，土地使用权性质为国有，房屋用途为住宅，房屋所有权来源为2001年12月改建。李某于2016年11月27日死亡。原审诉讼中，李健民、李泽民主张：李某生前与何妙莲是夫妻关系，生育了李健民、李泽民；李某去世后，何妙莲放弃了涉讼房屋的继承，李健民、李泽民是涉讼房屋的合法继承人；涉讼房屋的第4层是李某生前与何妙莲出资所建，没有规划许可证，没有报建，属于违章建筑，也没有报行政主管部门处理；2017年4月之前1-3层的租金都是由石玉云收取，2017年4月起一楼的租金由我方和石玉云各收取一半；2017年5月5日我方向石玉云寄送律师函，要求其搬离涉讼房屋并停止管理和出租的行为，但石玉云不予理会，后我方到派出所报案，我方没有提起其他诉讼。李健民、李泽民为证明其主张，提交了以下证据：1.《居民死亡医学证明（推断）书》；2.【2017】粤广番禺第13707号《公证书》，【2017】粤广番禺第13709号《公证书》，《继承遗产声明书》；3.《房地产权证》（粤房地证字号第XXXXXXXXXXX号）；4.《律师函》（[2017]百律函字第11070号）一份，EMS快递寄送单一张；5.《报警回执》。石玉云质证认为：对证据1-3的真实性认可，但对涉讼房屋是否属于夫妻共有财产有异议，涉案房屋房产证上面写明李某个人所有，占有份额是全部；对律师函性有异议；对报警回执的真实性合法性无异议，关联性有异议，此回执无法证明李泽民报警与本案有关，仅是证明李泽民在2017年6月10日15：44曾经报警，因何事报警不清楚。石玉云主张：涉讼房屋的第4层是我自己出钱加建的，没有办理报建手续，也没有报行政主管部门处理；李某自书的《遗嘱》原件交由其妹李妹保管，我方保留遗嘱的复印件，何某1有复印件，李某书写《遗嘱》时有何某2和何某1、李妹、孔某和我在场；根据李某的遗嘱，涉讼房屋第1-3层由我出面出租，在李某去世前就有出租，一直出租，收取的租金由李健民、李泽民收取一小部分，一个月2000多元，我收取大部分租金，每月的租金不一致；第4层由我方居住使用，并摆放了李某祖先的牌位，由我按照遗嘱进行供奉；石玉云为证明其主张，提交了以下证据：1.石玉云的身份证和户口簿、石慧慧的学生证；2.李某于2016年11月14日在番禺××xx镇人民医院自书《遗嘱》的复印件，原件交由其妹李妹保管，其中写明“广州市番禺××xx镇XX村兴贤路59号、广州市番禺××xx镇XX村文星利XX巷1号钢筋混凝土3层民房两座给大仔李健民二仔李泽民两兄弟所有……位于广州市番禺××xx镇XX村XXXX巷1号民房4楼安了祖先那单位留给石玉云女士居住，负责平时上香，时节拜祭祖先，并给予两座民房优先出租管理。”遗嘱下方有见证人孔某（李某的外甥）、何某1的签名；3.2016年10月李某住院后在笔记本书写的遗嘱草稿和白纸书写的遗嘱草稿原件，证明李某在写上述《遗嘱》前所打的草稿，其内容与遗嘱大体一致；4.李某在2013年患有直肠癌的医疗证明；5.涉讼房屋的照片；6.调查笔录，通话录音光盘（何某2、何某1与石玉云的通话录音）及文本；7.证人何某1出庭作证的证人证言：李某是我爸爸的朋友，石玉云是李某的朋友，跟我没有关系，我父亲是何某2；我爸叫我过去见证书写遗嘱，上述遗嘱是李某在大石人民医院书写的，我在现场亲眼所见，李某当时很精神，可以语言交流，也可以自行走动，我猜测原件在李某妹妹的手上，遗嘱中见证人是我本人签名的，此遗嘱我保存了一份复印件，当时在场人还有何某2、李某、李某妹妹、以及李某妹妹的儿子、石玉云；8.证人何某2出庭作证的证人证言：我和李某是很熟的朋友关系，我认识石玉云，李某病逝前石玉云照顾了李某几年时间；上述调查笔录我看过，是我本人签名的；李某叫我过去见证遗嘱，李某书写遗嘱时在场人有我和我儿子、李某的妹妹李妹、李妹的儿子，上述遗嘱是李某亲笔书写的；给涉讼房屋让石玉云住是作为石玉云照顾李某的补偿，李某称涉讼房屋由石玉云打扫照看；遗嘱的原件李妹拿去复印，给了我儿子和李妹的儿子一份，原件在谁手上我方不清楚；涉讼房屋的第4层何时建造何人建造我方不清楚；9.证人王某出庭作证的证人证言：我不认识李某，石玉云是我老乡；石玉云有叫我建造第4层，没有签订书面合同，口头约定我只包工不包材料，请了四个人，是2010年上半年建造的，建了3个月，工价共3万多元，是石玉云给我的现金；建造房屋期间不知道房屋是谁的，至今也不知道；对于法庭出示的石玉云提交的涉讼房屋照片，证人王某表示是其修建房屋的地方，并且只建造第四层。李健民、李泽民质证认为：由于没原件印某，对遗嘱不认可，该遗嘱即使真实的，也是部分有效部分无效的遗嘱，李某对于其配偶占有的另外一半没有处分权。另外，关于该房屋第4层因为没有合法的产权证明，属于违章建筑，对该部分的遗嘱内容属于无效的遗嘱，同时根据该遗嘱内容由石玉云对涉讼房屋优先出租管理属于委托行为，对该行为首先没有经过该房屋的共有权人的同意，另外本案的共有权人以及房屋的继承人也已经向石玉云明确终止解除其对涉案房屋的管理权，石玉云没有权利对涉讼房屋进行管理以及居住；对于录音资料不认可，无法证明通话对象的真实性合法性；证人证言和遗嘱只能证明李某曾经做出一份自书遗嘱，但是没有遗嘱的原件予以印某。另外，只有一个见证人出庭作证，另外一个见证人不能证明，现有的证据达不到遗嘱需要两个见证人的基本条件，此遗嘱没有原件也没有两名见证人印某，因此该遗嘱无效。石玉云表示对证人证言无异议。原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉讼房屋现仍登记在死者李某名下，李健民、李泽民作为李某的继承人，并没有完成继承并办理涉讼房屋的转移登记手续。李健民、李泽民应待继承完成，办理完毕涉讼房屋过户登记后再行主张物权。另一方面，根据石玉云提交的证据和证人证言，死者李某在生前对于其后事和财产的处置进行了安排，并书写了遗嘱，如李健民、李泽民对于遗嘱的效力和内容有异议，应当另案主张权利。而石玉云在李某生前照顾其多年，李某在遗嘱中安排对石玉云给予一定的补偿也是情理之中，而李健民、李泽民作为李某的儿子，在其父亲去世后不到一年的时间，便主张收回涉讼房屋并要求石玉云退回收取的租金，有违互帮互助的社会善良风俗，故不予支持。另，对于涉讼房屋的第4层，双方确认没有报建，没有规划许可证，也没有向行政主管部门申诉处理，由于涉讼房屋第4层加建的建（构）筑物系在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，且相关行政主管部门尚未对加建的建（构）筑物作出处理决定，故李健民、李泽民就加建的第4层要求占有使用费提起民事诉讼的条件尚不具备，双方当事人可待行政主管部门对加建的第4层建（构）筑物作出相应行政处理之后，再另行就相关财产纠纷提起民事诉讼，故对李健民、李泽民要求石玉云搬离涉讼房屋第4层并支付第4层占有使用费的诉请予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项的规定，于2018年2月5日作出判决如下：驳回李健民、李泽民的全部诉讼请求。案件受理费8250元，由李健民、李泽民负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。另查明：一审庭审中，李健民、李泽民称：2016年12月，石玉云将4000元款项交由李健民、李泽民存入李某的账户用于缴纳水电费，之后双方一起协商分租事宜，当时双方协商租金对半收取。本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”；《中华人民共和国继承法》第二条规定，“继承从被继承人死亡时开始”。本案中，涉案房屋登记在李某名下，李健民、李泽民系李某的法定继承人，李健民、李泽民对涉案房屋的继承自李某于2016年11月27日死亡时即开始发生，且李健民、李泽民已通过办理公证继承手续明确作出继承涉案房屋的意思表示，故李健民、李泽民依据继承取得了涉案房屋的所有权。因此，李健民、李泽民诉请石玉云返还涉案房屋并要求石玉云支付占有期间的使用费，合法有据，原审判决对此予以驳回有失妥当，应予纠正。石玉云主张其可依据李某生前所签《遗嘱》对涉案房屋享有权利，但该《遗嘱》虽注明石玉云可对涉案房屋进行“优先出租管理”，却未明确“优先出租管理”的具体内容，故石玉云据此抗辩其有权对抗李健民、李泽民依继承取得的所有权，理据不充分，本院不予采纳。对于李健民、李泽民诉请石玉云返还涉案房屋一项，因涉案房屋经房管部门登记的合法产权面积为290.5平方米，层数为三层，现无证据反映涉案房屋第四层的建设有办理合法报建手续，故李健民、李泽民主张其对涉案房屋第四层享有所有权，并诉请石玉云返还缺乏法律依据，本院不予支持。双方因涉案房屋第四层的使用所生民事纠纷，应经相关行政主管部门作出相应认定及处理之后再行解决。对于李健民、李泽民主张石玉云支付使用费一项，在李某死亡之前，石玉云系基于李某的意思表示居住于涉案房屋，即石玉云并非无权占有，李健民、李泽民虽在李某死亡后依继承取得涉案房屋的所有权，但未充分举证证明其在提起本案诉讼之前，曾向石玉云主张使用费，故石玉云应付的使用费应自李健民、李泽民提起本案诉讼即2017年6月16日起算。关于使用费的标准，如前所述，相关行政主管部门尚未对涉案房屋第四层的性质作出相应认定及处理，故李健民、李泽民无权要求石玉云支付第四层部分的使用费，对于一至三层的使用费，可参照广州市房屋租赁管理部门发布的同地段同期同类租金参考价标准计算，且以不超过李健民、李泽民所主张的每月6000元为限。对于石玉云因管理出租涉案房屋而产生的费用负担问题，石玉云可另循法律途径解决。综上所述，上诉人李健民、李泽民的上诉请求与理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国继承法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5005号民事判决；二、石玉云在本判决生效之日起三十日内将广州市番禺区xx镇XX村XXXXX巷1号房屋一至三层腾空交还李健民、李泽民；三、石玉云在本判决生效之日起三十日内向李健民、李泽民支付占用费（占用费以建筑面积290.5平方米为计算基数，参照广州市房屋租赁管理部门发布的同地段同期同类租金参考价标准，自2017年6月16日起计至石玉云将广州市番禺区xx镇XX村XXXXX巷1号房屋一至三层腾空交还李健民、李泽民之日止）；四、驳回李健民、李泽民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8250元，由李健民、李泽民负担4125元,由石玉云负担4125元。二审案件受理费16500元，由李健民、李泽民负担8250元,由石玉云负担8250元。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一八年十一月二十二日书记员  彭文悦