浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙刑终344号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张志敏，女，汉族，1983年1月8日出生于湖北省襄阳县，初中文化，无业，户籍地浙江省永嘉县，暂住地永嘉县。2012年10月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；2014年10月23日又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元，2015年9月6日刑满释放。因本案于2017年9月3日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现押永嘉县看守所。 上诉人（原审被告人）叶伟枫，男，汉族，1983年12月9日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县，暂住地永嘉县。2001年10月16日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月、犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。因本案于2017年9月3日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现押永嘉县看守所。 辩护人陈晓东，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨泉，男，汉族，1975年9月3日出生于浙江省乐清市，初中文化，无业，住乐清市。1992年8月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月；2000年8月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元；2016年1月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；2016年5月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币13000元,与前罪余刑有期徒刑八个月二十八日，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币13000元；2017年1月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与前罪余刑有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币13000元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币19000元；2017年5月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，与前罪余刑有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币19000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币22000元；2017年11月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，与前罪余刑有期徒刑五年，并处罚金人民币22000元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币25000元。因本案于2017年9月3日被刑事拘留，次日因患病被取保候审，同年11月9日、2018年2月11日再次因患病被取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人张志敏、叶伟枫、杨泉犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月14日作出（2018）浙03刑初84号刑事判决。张志敏、叶伟枫、杨泉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，提讯三上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，不需要开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人张志敏系贩毒人员，多次将毒品贩卖给被告人杨泉等人，杨泉购得毒品后向他人贩卖牟利。被告人叶伟枫系张志敏的同居男友，明知并参与张志敏贩卖毒品犯罪。具体事实如下： （一）被告人杨泉向他人贩卖毒品的事实 2017年2月22日20时30分许，杨泉应韩某的求购，将一包甲基苯丙胺藏匿在浙江省乐清市乐成街道环城东路326号附近，以300元的价格贩卖给韩某。韩某将该包毒品交给他人后，被公安人员抓获。经鉴定，交易的毒品重0.88克，检出甲基苯丙胺成分。 同年11月9日15时，杨泉就该起事实主动到公安机关投案。 （二）被告人张志敏、叶伟枫及杨泉贩卖毒品的事实 1、2017年8月22日23时许，张志敏将海洛因10克、甲基苯丙胺20克、甲基苯丙胺片剂10颗藏匿在永嘉县乌牛街道山下村村口天桥附近，以12700元的价格贩卖给杨泉。 2、同月31日19时许，张志敏将甲基苯丙胺10克藏匿在永嘉县瓯北街道楠江中路144号附近，以3000元的价格贩卖给杨泉。 3、同年9月2日21时50分许，张志敏、叶伟枫在同居居住的叶伟枫位于永嘉县瓯北街道楠江中路134号二楼房间内，将1包重19.87克的甲基苯丙胺贩卖给杨泉。随后公安人员到该处对张志敏等人进行抓捕，在楠江中路134号二楼抓获叶伟枫、杨泉，在楠江中路132号二楼抓获逃窜至此的张志敏。警方在楠江中路134号二楼房间内还查获毒品疑似物16包，其中9包检出甲基苯丙胺成分，合计重371.33克；在楠江中路132号二楼查获张志敏逃跑时藏匿的毒品一大包（内含26包，分装袋中混合的少量毒品疑似物合成1包，共27包），其中1108.04克检出甲基苯丙胺成分（其中211.36克甲基苯丙胺含量为74.8%，77.55克甲基苯丙胺含量为38.2%，65.3克甲基苯丙胺含量为73.9%，92.57克甲基苯丙胺含量为60.1%，50.04克甲基苯丙胺含量为74.6%）；31.18克检出大麻酚、四氢大麻酚、大麻二酚成分；32.39克检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 综上，被告人张志敏贩卖毒品甲基苯丙胺1561.63克、海洛因10克、大麻31.18克、甲基苯丙胺片剂10颗，被告人叶伟枫贩卖毒品甲基苯丙胺1531.63克、大麻31.18克，被告人杨泉贩卖毒品甲基苯丙胺50.75克、海洛因10克、甲基苯丙胺片剂10颗。 原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人张志敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人叶伟枫有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产6万元。以贩卖毒品罪，判处被告人杨泉有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产6万元；与原犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25000元并罚；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产6万元、罚金人民币25000元。 被告人张志敏上诉提出，原判认定其于2017年8月先后二次把30克甲基苯丙胺、10克海洛因及10颗甲基苯丙胺片剂贩卖给杨泉错误。其以原价转让毒品给杨泉，没有赚取差价，属于代购行为。原判认定其于2017年9月2日晚把19.87克甲基苯丙胺贩卖给杨泉错误。杨泉在被抓当天到其处玩，并不是向其购买毒品，其和杨泉也未进行毒品交易。原判认定民警从永嘉县瓯北街道楠江中路132号查获的毒品是其的错误，其对民警从楠江中路132号查获的毒品不知情。原判认定民警从其住处查获的毒品系其所有错误，这些毒品不是其的。毒品的提取、称量、鉴定程序都存在瑕疵。原审判决没收其个人全部财产，有失公平。要求从轻改判。 被告人叶伟枫及其二审辩护人均提出，原判认定其与张志敏共同贩卖19.87克甲基苯丙胺给杨泉的事实不清，证据不足。叶伟枫在与张志敏共同贩卖毒品犯罪中所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚。其二审辩护人还提出，被公安人员查扣的毒品，不应计入叶伟枫的贩卖毒品的数量。叶伟枫及其二审辩护人均称原判量刑过重，要求减轻改判。 被告人杨泉上诉提出，其于2017年8月向张志敏购买的毒品是帮朋友购买，未从中得好处，不应认定为贩卖毒品。其于2017年9月2日向张志敏购买毒品未付款，原判认定该笔交易完成不当。原判量刑过重，要求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人张志敏、叶伟枫、杨泉贩卖毒品的事实，有从张志敏、叶伟枫共同居住的房间查扣的毒品及包装袋、电子秤、女士手提包、人民币、银行卡、手机，从杨泉所处房间的床下查扣的毒品及从杨泉身上查扣的人民币、手机、银行卡，徐某1、侯某上交的毒品及包装袋，从韩某处查扣的手机、人民币等物证；搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、中国邮政银行回执、韩某的手机照片、杨泉手机提取笔录及照片、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料等书证；侯某、徐某1、徐某2、潘某、郑某、杨某1等人的证言；杨泉贩卖毒品的下家韩某的供述及指认藏放毒品地点的笔录；手机通话清单，路面监控视频，手机视频，提取笔录、照片，电子勘察笔录，现场勘验检查笔录，称量、取样笔录，理化检验报告，物品检查笔录、物证鉴定意见，到案经过、抓获经过等证据证实。被告人张志敏、叶伟枫、杨泉均有供述在案，所供与前述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于张志敏的上诉理由。经查：（1）杨泉的供述证实，其于2017年8月23日通过支付宝向张志敏转账12700元，向张志敏购得10克海洛因、20克甲基苯丙胺、10颗甲基苯丙胺片剂。其于同月31日通过支付宝向张志敏转账3000元，向张志敏购得10克甲基苯丙胺。手机提取笔录及照片证实，民警从查扣的杨泉的手机中提取如下信息：2017年8月22日23时26分、同月31日19时6分，杨泉的支付宝账号分别向杨某2顶的支付宝账号转账12700元、3000元。调取证据通知书、中国邮政银行回执证实，民警从永嘉县瓯北街道楠江中路134号二楼张志敏与叶伟枫居住的房间的女式手提包中查获的中国邮政银行储蓄卡1张（卡号为：62×××64），开户名为杨某2顶。表明该卡为张志敏持有使用。电子勘察笔录证实，从查扣的张志敏手机中提取的支付宝交易信息表明，张志敏收到杨泉通过支付宝转账的上述两笔款项。与张志敏原供述称向杨泉贩卖过毒品的情况相符。张志敏贩卖给杨泉毒品的价格，海洛因每克600元、甲基苯丙胺每克300元以上，属于黑市中较高的价格。张志敏系无业人员，没有正当的收入来源，但被民警查获大量的毒品，其称没有加价把毒品转让给杨泉不符常理。张志敏到案后拒不交代其毒品上家的真实身份及联系方式，致公安机关无法抓获其毒品上家，无法核实张志敏购买毒品的真实价格。故无论从张志敏贩卖给杨泉毒品的价格、张志敏没有正当收入却被查扣大量毒品及拒不交代其毒品上家的真实身份及联系方式等情况，都表明张志敏称没有加价转让毒品给杨泉的辩解不能成立。并且案内也无张志敏原价转让毒品给杨泉的证据。故原判认定张志敏于2017年8月先后二次贩卖毒品给杨泉并无不当，张志敏就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。 （2）杨泉的供述证实，其在案发当晚经张志敏微信指示，到楠江中路134号，被叶伟枫带上楼，看到张志敏正在房间内分包毒品，地面上至少有二十包冰毒。其向张志敏以每克280元的价格购买了20克冰毒放在右裤兜里，准备吸毒后再用支付宝付款。后遇公安人员抓捕，张志敏携毒品从阳台逃跑，其将毒品扔在所在房间的床底。搜查笔录、扣押清单证实，民警于案发当晚对楠江中路134号二楼三个房间进行搜查，在杨泉所处的房间即靠近楼梯口的房间内的床底发现透明晶体颗粒状毒品疑似物1包，予以扣押。称量、取样笔录证实，上述扣押的毒品疑似物重19.87克。理化检验报告证实，上述19.87克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。与张志敏原供述称，杨泉以前向其买过几次毒品，案发当晚到其住处，其叫杨泉购买20克冰毒的情况相符。故原判认定张志敏于案发当晚贩卖19.87克甲基苯丙胺给杨泉并无不当，张志敏就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。 （3）徐某1、徐某2、潘某的证言均证实，张志敏于案发当晚见民警到楠江中路134号二楼抓捕时，从楠江中路134号二楼阳台逃到楠江中路132号二楼房间，后被民警抓获。之后，徐某1在楠江中路132号二楼张志敏躲过的房间床下发现有一个装毒品塑料袋，交给民警清点。杨泉的供述证实，张志敏在案发当晚见民警前来抓捕，携带毒品从阳台往隔壁逃跑。搜查笔录、扣押清单证实，民警从徐某1处接收毒品疑似物1袋，内有26包毒品疑似物，予以扣押。称量、取样笔录证实，上述扣押的毒品疑似物重合计1171.61克。理化检验报告证实，上述被查扣的毒品疑似物中，重31.18克的1包毒品中检出大麻酚、四氢大麻酚、大麻二酚成分；重32.39克的1包毒品中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；其余的25包毒品重1108.04克，检出甲基苯丙胺成分。物品检查笔录、物证鉴定意见证实，民警对查获的上述毒品包装物提取斑迹。经鉴定，提取到的一只透明大塑料袋（1-5号）表面转移斑迹系张志敏所留。表明张志敏分包过被查获的这批毒品。张志敏称对民警从楠江中路132号查获的毒品不知情与事实不符，就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。 （4）叶伟枫的供述证实，民警在其与张志敏共同居住的房间查扣的毒品都是张志敏的。杨泉的供述证实，其到张志敏居住的房间，见张志敏正在分包毒品，地面至少有二十包毒品。故原判认定民警从张志敏住处查获的毒品系张志敏所有并无不当，张志敏就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。 （5）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，民警在对毒品搜查前，向张志敏出示搜查证，然后进行搜查，并制作搜查笔录。民警在扣押毒品前，向张志敏出示扣押决定书，之后扣押涉案毒品，并制作毒品扣押清单。称量笔录证实，民警当着张志敏的面对毒品进行称量。同步视频资料及照片证实，民警在查扣、称量毒品时，全程录音、录像，程序合法。理化检验报告证实，民警对毒品的送检及委托有资质的检验人员对毒品进行检验，程序合法。故张志敏称毒品的提取、称量、鉴定程序都存在瑕疵与事实不符，不予采信。 （6）原判认定被告人张志敏贩卖毒品甲基苯丙胺1561.63克、海洛因10克、大麻31.18克，张志敏还系累犯和毒品再犯，对其判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产，并无不当。张志敏对原判量刑提出的异议不能成立，不予采信。 关于叶伟枫的上诉理由及其二审辩护人的辩护意见。经查：（1）电子勘查笔录证实，民警从张志敏使用的手机中提取的微信聊天记录中有叶伟枫发送给张志敏如下涉及贩卖毒品的信息：“我们回家里，当着他面称”，“阿楚要给钱你就收，他不是自己吃，要给朋友带出去吃”，表明叶伟枫参与张志敏贩卖毒品犯罪。物证鉴定意见证实，民警从楠江中路132号查获的毒品中，一只小透明塑料袋（8号）表面转移斑迹系叶伟枫所留。表明叶伟枫参与对被查扣毒品的分包。杨泉的供述证实，张志敏把19.87克甲基苯丙胺贩卖给其时，叶伟枫在场。搜查笔录及抓获经过均证实，叶伟枫在民警抓捕时在一楼堵门拒捕。电子勘查笔录还证实，在民警抓捕时，叶伟枫发微信给张志敏“走了，有派出所”。搜查笔录还证实，在叶伟枫与张志敏居住的房间的床上、地上、被子下、衣柜内散放着毒品16包，蓝色电子秤1台。上述证据足以证明叶伟枫参与张志敏的贩卖毒品犯罪活动，原判认定叶伟枫参与张志敏共同贩卖19.87克甲基苯丙胺给杨泉，以及认定被查扣的毒品计入叶伟枫的贩卖毒品数量，并无不当。叶伟枫及其二审辩护人就此对原判事实提出的异议不能成立，不予采信。 （2）原判已经认定叶伟枫在与张志敏共同贩卖毒品犯罪中所起作用较小，系从犯，鉴于其参与贩卖毒品甲基苯丙胺1500余克，数量大，对其予以从轻处罚，并无不当。本院二审提审时，叶伟枫拒不认罪，毫无悔罪之意，不符减轻处罚的要件。叶伟枫及其二审辩护人要求减轻处罚的理由不足，不予采纳。 关于杨泉的上诉理由。经查：（1）刑事判决书证实，被告人杨泉在2016年1月至2017年11月其间，因犯贩卖毒品罪被乐清市人民法院先后五次判刑，证明杨泉有贩卖毒品的故意。杨泉的供述证明，杨泉到案后没有交代其贩卖毒品下家的真实身份及联系方式，致公安机关无法找到其毒品下家核实其出售毒品的价格。杨泉没有正当的职业，没有合法的收入来源，其患高血压、冠心病需花钱经常治疗，其购买毒品不用于加价贩卖不符常理。其在本院二审提讯时亦供认因身患严重疾病，不贩卖毒品牟利，治病的钱没有来源。案内也没有杨泉购买上述毒品未加价贩卖的证据。故杨泉称其于2017年8月向张志敏购买的毒品是帮朋友购买、未从中得好处的辩解不能成立，不予采信。 （2）杨泉于2017年9月2日向张志敏购买毒品时，张志敏已经把19.87克甲基苯丙胺交付给杨泉。表明毒品交易已经完成。根据毒品交易习惯，杨泉可以在毒品交易的事前、事中、事后支付钱款。杨泉没有在当时把购买毒品的钱款支付给张志敏，并不影响毒品交易完成的认定。并且，杨泉接收毒品后，遇到民警抓捕，也没有时间向张志敏支付购买毒品的钱款。故原判认定杨泉与张志敏此次毒品交易完成并无不当，杨泉就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。 （3）刑法第三百四十七条第二款规定，贩卖毒品甲基苯丙胺或海洛因50克以上，应当判处有期徒刑十五年以上刑期。杨泉贩卖甲基苯丙胺和海洛因共计60.75克，还系多次毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚，原判鉴于其有坦白情节，对其判处有期徒刑十五年并无不当。杨泉称原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人张志敏、叶伟枫、杨泉为牟取非法利益，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。张志敏、叶伟枫贩卖毒品数量大，杨泉贩卖毒品数量较大，依法均应予惩处。杨泉在刑罚执行完毕前发现还有其他罪行没有判决，依法应予数罪并罚。张志敏、杨泉系毒品再犯，张志敏还系累犯，依法应当从重处罚。在与张志敏共同贩卖毒品犯罪中，叶伟枫起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张志敏、叶伟枫拒不认罪，毫无悔罪表现，酌情予以从重处罚。杨泉有坦白情节，依法可从轻处罚。张志敏、叶伟枫及其二审辩护人、杨泉要求从轻或减轻改判的理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下： 一、驳回张志敏、叶伟枫、杨泉的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人张志敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产之裁定。 审判长  丁建新 审判员  陈洪理 审判员  聂昭伟 二〇一八年十一月十四日 书记员  柳迪璐