广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2747号上诉人（一审原告）：张彤，男，1973年10月13日出生，汉族，户籍地：广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市横琴新区，委托诉讼代理人：赵春森，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李雷，男，1985年8月1日出生，汉族，户籍地：河南省太康县，住广东省珠海市香洲区，被上诉人（一审被告）：梁玮欢，女，1979年11月22日出生，汉族，户籍地:广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市香洲区，两被上诉人共同委托诉讼代理人：张莉明，广东华杨律师事务所律师。上诉人张彤因与被上诉人李雷、梁玮欢合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张彤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判李雷立即支付奥园广场SY5-1125和1126公寓（下称案涉公寓）回购款400000元，梁玮欢承担连带清偿责任，或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由李雷、梁玮欢承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，法律关系定性不全面。1、本案关键点在于李雷是否取得案涉公寓，若李雷拿到案涉公寓并交易，李雷应履行双方约定，支付40万元给张彤。2017年8月7日《奥园广场公寓补充协议》（以下简称补充协议）第4条中“甲方（李雷）确认并承诺保证提供珠海市奥园广场公寓SY5-1125和1126这两套房给乙方，双方约定房屋单价为每平方米1.4万元”。该补充协议是李雷自2016年9月收到钱后将近一年签订的，“确认并承诺保证”表明李雷有能力拿到并已拿到案涉公寓，否则李雷不会在双方交易一年后在补充协议上签字。2017年8月7日录音证据和补充协议表明李雷已拥有了对房屋的处分权，在征求了张彤的意见后，其提出将案涉公寓处分给第三者或其本人，张彤表示同意出售。对出售案涉公寓获取的利润，经双方协商张彤固定为40万元，其余利润作为李雷的利润。2017年7月20日《协议》、2017年9月27日录音和转账记录等证据表明，双方承认并确定了案涉公寓回购款为70万元，李雷履行了部分款项30万元，其仍有余款40万元一直未按双方约定履行。2017年9月27日的转账录音和2018年6月18日李雷收到一审法院传票后的电话录音中，李雷均表示这事责任在李雷，张彤所说均为事实。从双方前后两次交易的情况、双方协议、相关录音和转账记录等证据来看，李雷完全主导了整个交易的过程，其有房屋委托交易真实履行和相关信息及时告知的法定义务，但李雷在2016年9月收到张彤购房款至2018年6月一审法院开庭审理前，从未表示其未拿到案涉公寓。在一审法院开庭审理中，李雷提出的未拿到案涉公寓完全是无任何证据支持的狡辩。本案张彤与李雷之间存在两个法律关系，一个是双方之间的委托关系，另一个是双方之间的房屋买卖关系。一审法院适用《合同法》第六十条和第一百三十条，认为双方所签订的协议为买卖房屋合同是不全面的，忽略了买卖房屋合同是基于委托的事实。双方约定李雷将房屋交付张彤，然后再行处置，是两个法律关系。张彤和李雷双方协议有4套房2次交易行为。第一个交易，张彤仅履行了出资和最后一步签约，即与开发商及奥园广场SY7－1525房买家的最后签约之事。拿房、找卖家、与开发商沟通，甚至1526房的卖房价款均是通过李雷的先行取得再转给张彤。第2个交易案涉公寓也是如此，且在第2个交易中，李雷曾表示自己的朋友想收购案涉公寓，张彤表示完全可以，后李雷（受托人）表示自己收购。上述行为显示已完成的第1个交易和未完成的第2个交易明显是委托后再买卖。即当李雷确认回购时，委托行为早已完成，案涉公寓必能取得，如张彤不同意回购，也必将可以依第一次奥园广场SY7－1525、1526房交易一样与开发商签订房屋买卖合同。当李雷提出回购并经张彤同意时，双方签订协议，发生了另一交易行为，房屋的权益已隔空转移给李雷，无需按部就班房屋先到张彤名下再到李雷名下。基于双方存在双重法律关系，李雷回购就是其自己将已取得的案涉公寓交付给他自己，视为张彤已完成约定的义务，应取得约定的款项。二、一审法院程序违法，应发回重审。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该规定是对人民法院告知当事人变更诉讼请求以及重新指定举证责任期限的规定，若一审法院认定李雷未取得房屋，那么应向张彤释明是否变更诉讼请求，要求李雷支付造成的损失。综上所述，张彤作为普通公民拥有通过投资并取得回报的合法权利，一审法院不能以投资回报过高的原因，失去对诚信这一民事法律基本原则的坚持。一审判决违背诚信原则，纵容不诚信之人利用信息的不对称、利用自身的资源优势、利用他人资金谋取个人利益，严重损害了他人利益。张彤二审调查中补充以下意见：2018年7月3日下午，一审法院组织双方第一次开庭，李雷、梁玮欢的律师表示一审庭前当晚才接受的委托，所以对案件事实不太清楚，对张彤的证据也无法确认，因此第一次开庭仅开了20多分钟就进行不下去了。鉴于核心证据需要双方对质，一审法官决定2018年7月17日下午3时组织第二次开庭。2018年7月17日下午3时李雷、梁玮欢及其代理人都没有到庭。因此一审法院案件的事实是没有查完的，所以不可能存在事实清楚的问题。李雷、梁玮欢辩称，关于双方签订的回购协议，无论是之前还是之后，双方的关系一直是居间关系，李雷非开发商，不具备直接向张彤交付房屋的能力。签订协议之后，张彤也不具备向李雷交付房屋的前提条件，张彤与李雷自始没有实际占有案涉房屋，所以所谓的双方买卖关系不具备确定的标的物。关于张彤所述的一审法院存在程序的问题，李雷、梁玮欢的代理人在一审开庭期间对于张彤提交的具有原件的证据确认了真实性，仅对没有原件的录音证据表示不确认真实性，事后在拿到录音光盘之后代理人向一审法官表示确认其真实性，全部质证意见非常明确，不存在张彤所述的没有明确质证意见的情况。关于一审第二次开庭，李雷、梁玮欢及代理人确实均未接到过第二次开庭确定的时间和地点的通知，已向一审法官进行过详细阐述。张彤向一审法院起诉请求：1、判决李雷立即支付张彤购房款400000元，梁玮欢对此承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由李雷、梁玮欢承担。一审法院查明：李雷、梁玮欢是夫妻关系，张彤和梁玮欢是同事关系。张彤陈述，从梁玮欢处得知李雷可以帮忙购置珠海市奥园广场公寓，并举证横琴派出所民警夏银魁、赖伟聪的证言，主张张彤通过梁玮欢认识李雷，并在梁玮欢促成下，与李雷达成房屋买卖的交易。李雷质证认为，李雷在张彤购房过程中是中介居间角色，并非开发商，梁玮欢在中介过程中介绍张彤和李雷认识，未实际参与中介服务。2016年7月20日、21日、22日三天，张彤向李雷分别支付购买奥园广场SY7-1525和1526号两套房的定金5万元、25万元和5万元，共计35万元。其后，李雷代张彤成功购买奥园广场SY7-1525和1526号两套房，其中SY7-1525号房过户至张彤名下，李雷又代张彤成功出售SY7-1526号房。2017年3月1日，李雷向张彤支付代为出售SY7-1526房的购房款218921元。2017年4月20日，李雷再次向张彤支付代为出售SY7-1526房的购房款5万元。2016年9月6日、7日两天，张彤又分别向李雷支付购买奥园广场SY5-1125和1126号两套房的购房款10万元、15万元，共计25万元。张彤举证一份落款日期为2017年7月20日的《协议》，内容为：本人张彤去年以25万交给李雷购置奥园广场公寓SY5的1125和1126房，单价约1万4，现已付款25万元。经协商，以1万9千元卖给李雷，总价两套房子为人民币70万元，本人配合过户，于2017年7月30日前一次性打款到张彤账号（工商银行2002006341845）。落款处，张彤和李雷分别签名和日期。张彤陈述，该《协议》是2017年7月20日，张彤与李雷以及朋友在兰埔湘菜馆吃饭商议房子的事情时，由张彤写上述协议并签名，李雷也签名确认，原件被李雷拿走，张彤拍照留底。2017年8月7日，李雷为甲方、张彤为乙方签订一份《奥园广场公寓补充协议》，约定如下：第一条2016年7月，乙方从甲方处认购珠海市奥园广场公寓SY7-1525和1526两房。其中1526房款总价66.7615万元，乙方已经支付款项15.6536万元（其中认购款15万元，维修基金、律师费等其他费用6536元）。第二条2017年2月，乙方委托甲方将珠海市奥园广场公寓SY7-1526房出售，甲方在征得乙方同意后，将乙方将该房产以83万元的总价出售。甲乙双方经核算，该出售房产，乙方应得售房款为31.8921万元（其中含乙方已经支付房屋款项15.6536万元，投资利润16.2385万元）。2017年3月1日，甲方支付乙方销售珠海市奥园广场公寓1526房所得房款人民币21.8921万元，并承诺剩余售房款人民币10万元，甲方将于2017年4月1日前付清。2017年4月20日，甲方支付售房款人民币5万元，至今该售房款甲方剩人民币5万元未支付给乙方。第三条甲方承诺奥园广场公寓SY7-1526剩余售房款人民币5万元于2017年8月30日前付清给乙方，逾期按银行一年定期存款利息的四倍计付利息给乙方。第四条2016年9月6、7日，乙方再次分两次支付购房款人民币25万元认购甲方提供的珠海市奥园广场公寓房产两套，甲方确认并承诺保证提供珠海市奥园广场公寓SY5-1125和1126这两套房给乙方，双方约定房屋单价为每平方米1.4万元。第五条2017年4月，乙方要求了解奥园广场公寓SY5-1125和1126房屋认购情况，甲方表示以每平方米1.9万元回购。第六条2017年4月至8月，经双方多次协商，甲方承诺2017年8月底前付清乙方已支付的奥园广场公寓SY5-1125和1126房屋本金及投资利润等款项。第七条本合同一式两份，当事人各执一份，违约方承担诉讼费用和律师费用。落款处，李雷和张彤分别甲乙方位置签名并按指模。当天，张彤和李雷在李雷的车上签署上述《奥园广场公寓补充协议》，张彤对两人对话进行录音。其中，李雷说：“这事不说了，这个房子我要了，我的钱都押着，这都是押的车，大概一个星期左右，用不了10天，我把所有钱都给你。”张彤还举证《奥园广场公寓SY5房的平面图》，主张张彤购买的SY5-1125和1126两套与平面图显示的面积一致，约为58平方米，张彤计算利润是有依据的，并得到双方的认可。李雷、梁玮欢质证认为没有原件，对真实性、合法性、关联性不予认可。张彤陈述，在2018年春节期间从开发商的销售人员处得知SY5-1125、1126号两套房在2017年5月1日前已出售给案外人。2017年9月27日，李雷向张彤名下账户转账款项30万元。对于该30万元的性质，张彤主张该30万元为向李雷出售SY5-1125、1126两套房产购房款的一部分；李雷主张该30万元包括由于居间购买SY5-1125、1126号两套房产不成功后，返还张彤25万元购房款以及是代张彤出售SY7-1526号房所得部分售房款5万元。同日，张彤对与李雷在车上的对话进行了录音。其中，张彤问：“70万都可以？”李雷说：“我先给你转个30，张所长。”张彤问：“那剩下的呢？”李雷答：“今天下午，我打电话今天下午转给你。”张彤还提供了起诉本案后，在2018年6月13日与李雷通话的电话录音，其中张彤问：“我几十万下去也不可能啥没有吧。”李雷答：“我没有录音，你怎么样都可以。当时买了2套房子，我也是帮你赚了，你现在也留了一套。你现在那两套，我确实是钱给了别人，是现金，我现在连起诉什么都没有，起诉都起诉不了。”张彤说：“我给你的也是现金。”李雷说：“我知道，我收到了现金。后来你买的那套房子，拿了25万，剩下的十几万，是我帮你垫起来的。”张彤说：“我写的东西是按事实来写的，我相信我写得东西你也看到了，你觉得我哪句话是不实的，你可以提出来。”李雷说：“你说得都是实在话。”但张彤和李雷经协商未果。一审法院认为，在李雷代张彤购买奥园广场SY5-1125和1126号两套房未果的情况下，张彤和李雷对于SY5-1125和1126号两套房的处理进行了约定，张彤为此举证2017年7月20日《协议》复印件和2017年8月7日的《奥园广场公寓补充协议》。由于张彤未持有2017年7月20日《协议》的原件，李雷质证时不认可该证据的真实性。结合2017年7月20日《协议》、2017年8月7日《奥园广场公寓补充协议》的名称、内容以及张彤和李雷的录音内容，一审法院采纳2017年7月20日《协议》的真实性，认定张彤和李雷确于2017年7月20日签署《协议》。张彤和李雷签署的2017年7月20日《协议》和2017年8月7日《奥园广场公寓补充协议》是双方真实意思表示，双方就SY5-1125和1126号两套房订立房屋买卖合同，即张彤以总价70万元将SY5-1125和1126号两套房出售给李雷，该70万元的内涵为张彤付出两套房的本金25万元及张彤投资该25万元的利润。现SY5-1125和1126号两套房已被另行出售并过户给案外人，张彤无法向李雷交付SY5-1125和1126号两套房，亦不应取得该两套房的对价，故张彤请求李雷支付购房款40万元，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决驳回张彤的诉讼请求。一审案件受理费3650元，保全费2520元，由张彤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，张彤于本案中主张李雷向其支付案涉公寓的购房款40万元，所依据的是2017年7月20日的协议以及2017年8月7日的补充协议。根据查明的事实，补充协议第五条约定：“2017年4月，乙方（张彤）要求了解奥园广场公寓SY5-1125和1126房屋认购情况，甲方（李雷）表示以每平方米1.9万元回购。”第六条约定：“2017年4月至8月，经双方多次协商，甲方承诺2017年8月底前付清乙方已支付的奥园广场公寓SY5-1125和1126房屋本金及投资利润等款项。”从上述两条约定来看，2017年4月时李雷表示以每平方米1.9万元回购，后又于2017年4月至8月经双方多次协商，李雷承诺于2017年8月底前付清案涉公寓的本金及投资利润。因此，本院认为，补充协议第六条的内容是对第五条约定的变更，即李雷需要向张彤返还本金及支付投资利润，而并非回购款。另外，更为关键的是，本案中并没有任何证据可以证明李雷曾代张彤成功认购了案涉公寓，即张彤有权将案涉公寓再次出售给李雷，因此不存在李雷可以向张彤回购案涉公寓的前提和基础。综合补充协议第六条约定的内容及李雷未能成功认购案涉公寓的事实，应认定双方之间成立的是委托代购房屋的关系。在李雷未能代购成功的情况下，承诺向张彤返还已付本金及投资利润，故双方并不存在房屋买卖关系，张彤在本案中以李雷回购案涉公寓为由要求李雷支付购房款40万元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张彤的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张彤负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年十一月二十八日书记员  梁 暐