山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2155号上诉人（原审原告）：丛华滋，男，1955年8月22日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：姜欢，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海三替物业服务有限公司，住所地威海市环翠区同心路**楼**。法定代表人：王有珍，董事长。委托诉讼代理人：刘媛媛，女，该公司职工。上诉人丛华滋因与被上诉人威海三替物业服务有限公司（以下简称三替物业公司）劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初4206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的事实及证据，不开庭进行了审理。现已审理终结。丛华滋上诉请求：撤销原判第六项，改判被上诉人向其支付平时加班费97030元、节假日工资2055元，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审时双方均确认上诉人在宝通公司工作的时间为：每年5月至9月，当日17时至次日8时；每年10月至次年4月，当日17时至7时30分，工作期间不能休息。上诉人认为其在岗时间远超于法定时间，被上诉人应当支付加班费。2、上诉人家在冶口，距离工作地点骑车不过5分钟，上诉人完全可以下班回家休息，没有必要一直滞留在工作场所，但上诉人的工作性质决定上诉人应时刻在岗待命，不得休息。3、特殊岗位经国家批准才可以不支付加班费，上诉人工作时间明显超过法律规定，被上诉人应支付加班费。三替物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。丛华滋向一审法院起诉请求：判令被告支付原告节假日工资2055元、防暑降温费1440元、加班工资97030元、带薪年休假工资1173元、经济补偿金4275元、社保费5466.36元，合计111614.36元。事实与理由：原告自2014年12月1日入职被告处，从事保安工作。双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告交纳社会保险。因被告未及时、足额发放工资、加班费、未为原告缴纳社会保险等原因，原告于2017年3月24日离职。一审法院认定事实：原告自2014年12月1日入职被告处，从事夜间保安工作，工作至2017年3月23日，次日离职。期间，原、被告未签订书面劳动合同，被告未为原告交纳社会保险。双方约定月工资1700元。2016年12月至2017年3月，被告安排原告每月白天洗车4天，每日工资为80元/月。被告足额向原告发放工资。除上述工资外，被告未向原告支付任何款项。原告于2017年7月31日向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告诉求不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，于2017年8月7日作出不予受理通知书。原告不服，于2017年8月16日向法院提起诉讼。另查，原告于2015年12月7日补缴其2015年12月份社会保险，其中单位总缴费额为314.76元；于2016年3月5日补缴其2016年1月至12月份社会保险，其中单位总缴费额为4104元；于2017年1月21日补缴其2017年1月至12月份社会保险，其中单位总缴费额为4190.4元。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三：1.原、被告间是否存在劳动关系；2.原告起诉是否超过法定诉讼时效；3.原告诉讼请求各项金额有无相应的事实及法律依据。关于焦点问题一：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告自2014年12月至2017年3月在被告处从事夜间保安工作，被告按月支付其工资，且受被告规章制度的管理，从事的劳动属于被告的业务组成部分，双方分别符合劳动者和用人单位的主体资格，故能够认定双方之间存在劳动关系。原告至被告处工作时并未达到法定退休年龄，且直至2017年3月份，持续在被告处工作，被告关于超过法定退休年龄即不应按劳动关系处理的抗辩，不予采纳。关于焦点问题二：劳动争议调解仲裁法规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双方劳动关系终止的时间为2017年3月24日，原告于2017年7月31日提起仲裁，除原告主张的2015年防暑降温费的诉请外，其他诉请不超过法定的诉讼时效，故对被告关于原告超过仲裁时效的辩称，不予采纳。针对焦点问题三：关于加班工资，根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告既未提供证据证实加班事实的存在亦未提交证据证实加班事实的证据由被告掌握管理，故无法确认其加班事实。由于原、被告未签订劳动合同，且未明确约定原告的工作时间和法定工作时间下的工资标准，而原告在被告处工作长达三年之久，从未因工资问题向被告提出异议。同时因原告从事的工作本身属于值班值守性质，具有工作量不大，可以灵活安排工作时间和休息时间等特点，对超过标准工时制的时间，不宜认定为加班时间。且双方认可的事实看，被告安排原告洗车，在被告向原告支付的工资中已经包括该部分工资，故对原告主张的加班工资，不予支持。但根据法律规定，劳动者在法定工作时间内提供正常劳动所得的工资报酬不低于当地最低工资标准。而本案中，2016年及2017年原告的工资总额经折算后，其在法定工作时间内提供正常劳动所得的工资报酬低于当地最低工资标准，故被告应当予以补齐，经核算，数额应当为1440元。关于防暑降温费。2016年6月至9月，被告未按相关规定向原告支付防暑降温费，违反了法律规定，原告要求被告支付该年度防暑降温费的请求，理由正当，予以支持。但对之前年份的防暑降温费，原告的请求超过一年的仲裁时效，不受法律保护，不予支持。关于带薪年休假工资。被告未提供证据予以证实其已安排原告带薪休假，故法院确认自2015年起被告未安排原告带薪年休假，故被告应按原告日工资收入的300%的标准（其中含被告支付原告正常工作期间的工资收入）支付年休假工资报酬，经核算，数额应当为1748元。关于经济补偿金，被告未为原告缴纳社会保险，故原告有权解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金，根据原告离职前十二个月的平均工资，再结合原告的工作年限，故原告的经济补偿金数额应4450元，超出部分，不予支持。关于原告主张的社会保险费。按劳动法规定，用人单位具有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，用人单位未履行该法定义务，致使劳动者个人补缴的，应将由其承担的部分返还给劳动者。本案中，被告在2014年12月至2015年11月期间未为原告缴纳社会保险费，且原告个人亦未自行缴纳，故原告要求被告返还该期间的社会保险费，理由不当，不予支持；被告在2015年12月至2017年3月期间并未原告缴纳社会保险费，原告个人自行缴纳,被告应向原告返还由其垫付的应由被告缴纳的社会保险费,数额为5466.36元。《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十条、第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最低工资规定》第三条之规定，判决：一、被告于判决生效后十日内支付原告工资差额1440元；二、被告于判决生效后十日内支付原告防暑降温费560元；三、被告于判决生效后十日内支付原告带薪年休假工资1748元；四、被告于判决生效后十日内支付原告经济补偿金4450元；五、被告于判决生效后十日内支付原告社会保险费5466.36元；六、驳回原告其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，一审中，上诉人称，其在金蚂蚁汽车城宝通汽车4S店工作，进入工作区内有一个两三平方米的岗亭，岗亭内有一把椅子，晚上一个保安可以坐着执勤，另一名在汽车展厅看着给新车充电，两个人轮换对宝马汽车4S店内及室外的安全消防、门窗等进行巡逻，每两个小时左右需要打点通报工作情况，上诉人与另一个保安轮流负责两项事宜。汽车展厅里有接待用的座椅，没有长沙发，展厅内有24小时监控。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人应否支付加班工资、节假日工资的问题，从查明的事实看，被上诉人系由上诉人招用从事夜间保安工作的工作人员，自入职时，上诉人对自己的工作性质和工作内容即应当知晓。上诉人从事夜间保安工作，保安工作时间相对而言较长，这是保安工作性质所需，被上诉人和另一名保安共同值守，工作强度并不大，其工作场所内有供休息的场所，被上诉人对其并无不得休息的要求，上诉人在夜间工作时可选择坐卧休息。另，上诉人并未提交其存在平日加班及节假日工作的证据，再加之上诉人从事保安工作长达三年之久，从未因工资问题向被上诉人提出异议。据此，一审法院认定被上诉人无需支付加班工资及节假日工资，并无不当，本院予以维持。综上，丛华滋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丛华滋负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 时丽杰审判员 许 萍二〇一八年十一月十三日书记员 臧浩勇