湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终1876号上诉人（原审原告）：夏国华。被上诉人（原审被告）：陈晋恺。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司。负责人：吴传辉，该公司总经理。上诉人夏国华因与被上诉人陈晋恺、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华联合财保长沙支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一八年八月二十七日作出的（2018）湘0503民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年09月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏国华到庭参加诉讼，被上诉人陈晋恺、中华联合财保长沙支公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏国华上诉请求：撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初803号民事判决，并依法改判夏国华应得的赔偿总额为60194元。事实和理由：一、一审在计算夏国华赔偿费用上存在错误。1、误工费，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年的职工平均工资计算。夏国华在邵阳市大祥区某路某局旁开了一个大祥区某生活馆，属批发零售行业，参照湖南省统计局2017年城镇私营在岗职工2017年平均工资55706元/年计算，夏国华的误工费至少也有22892元（55706元/年÷365天×150天）；2、护理费，应按护理人员上一年平均收入计算，一审中夏国华提供了护理人员肖某某上一年度平均收入状况为6600元/月银行流水及工作证明，一审参照居民服务修理和其他服务行业认定护理费为11921元（47885元/年÷365天×91天×1人），错误。且就按这种公式计算，结果也有误，不是11921元，应是11938元；3、住院伙食补助费，应参照《湖南省省直机关出差费管理办法》职工每人每天伙食补助标准为100元/天，一审参照所谓本地出差标准考虑50元/天的标准错误；4、营养费，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，在司法实践中一般为40元/天，一审认定为25元/天是有意偏袒保险公司。二、本案在计算夏国华赔偿费用总额上也有误。根据一审认定，夏国华2018年1月26日至2018年4月27日在邵阳学院附属第二医院住院治疗91天，期间陈晋恺共支付夏国华28900元，扣除门诊及住院医疗费19988.71元及拐杖100元，支付生活费8811.29元，其实只有8500元，其中2200元鉴定费是夏国华出的，陈晋恺同意出但没有出，实际支付生活费只有6300元。而一审中认定夏国华的后续治疗费为2000元，住院伙食补助费为4550元，营养费2275元，误工费为13590元，护理费为11921元，残疾辅助器具费100元，交通费300元，法医鉴定费2200元，以上共计37296元，减去已支付生活费6300元，夏国华应得赔偿总额为30996元，并不是28384.71元。陈晋恺未予答辩。中华联合财保长沙支公司递交书面答辩状称，原审认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。夏国华向一审法院起诉请求：判令1、陈晋恺、中华联合财保长沙支公司赔偿夏国华误工费53889元/12月×5个月＝22453.7元，护理费220元×91天＝20020元，住院伙食补助费91天×100元＝9100元，营养费91天×30元=2730元，后续治疗费2000元，交通费300元，精神损害抚慰金10000元，法医鉴定费2200元，共计60613.7元；2、陈晋恺、中华联合财保长沙支公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月26日18时30分，陈晋恺驾驶某小型轿车沿邵阳市大祥区某路由南往北行驶至某地段人行道时，与由东往西横过人行道的行人夏国华发生刮撞，导致夏国华受伤。2018年1月29日，邵阳市公安局交通警察支队大祥大队作出道路交通事故认定书，认定陈晋恺负全部责任，夏国华无责任。事故发生后，夏国华于2018年1月26日至2018年4月27日在邵阳学院附属第二医院住院治疗91天，期间陈晋恺共支付夏国华28900元，扣除门诊及住院医疗费19988.71元及拐杖费100元后，支付生活费8811.29元。经邵阳市公安局交通警察支队大祥大队委托，2018年5月4日，邵阳市医专司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定夏国华所受损伤不构成伤残，误工期150日，护理期、营养期按实际住院治疗天数计算，预计后续医疗费用2000元，自2018年5月5日起，原治疗费凭发票处方审计计算。为此，夏国华支付鉴定费2200元。肇事车辆某小型轿车系陈晋恺所有，该车在中华联合财保长沙支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额为1000000元），并购买了不计免赔。一审法院认为，本案是一起机动车道路交通事故责任纠纷案件。邵阳市公安局交通警察支队大祥大队对此次交通事故作出的道路交通事故认定书程序合法，责任划分明确，予以确认。一、关于夏国华合理经济损失的计算问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定并参照《2017-2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确认如下：(1)医药费：根据陈晋恺提交的票据，医疗费为19988.71元；(2)后续医疗费：参照司法鉴定意见书，后续医疗费为2000元；(3)住院伙食补助费：夏国华实际住院91天，参照本地出差标准考虑50元/天，住院伙食补助费为4550元（50元/天×91天）；（4）营养费：根据保险公司的意见并参照司法鉴定意见书，营养费酌情认定为2275元（25元/天×91天）；（5）误工费：参照司法鉴定意见书，由于夏国华没有提供收入状况证明，参照城镇居民人均可支配收入33948元/年的标准计算，误工费为13950元（33948元/年÷365天×150天)；(6)护理费：参照司法鉴定意见书，由于夏国华没有提供护理人员的收入状况证明，参照居民服务、修理和其他服务业47885元/年的收入标准计算，护理费为11921元（47885元/年÷365天×91天×1人)；（7）残疾辅助器具费：根据陈晋恺提交的收据，残疾辅助器具费为100元；(8)交通费：夏国华主张300元合理，予以支持；(9)鉴定费：根据夏国华提交的发票，鉴定费为2200元。经鉴定夏国华受伤不构成伤残，并未给其造成严重的精神损害，故夏国华主张的精神损害抚慰金，不予支持。以上夏国华的经济损失共计57284.71元。二、关于本案赔偿责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对夏国华的合理经济损失，应依法先由中华联合财保长沙支公司在交强险范围内予以赔偿，对夏国华超出交强险限额部分的损失，应根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定予以赔偿。本案中，夏国华的合理经济损失为57284.71元，应先由中华联合财保长沙支公司在交强险限额内赔偿36271元(其中医疗费用项目10000元，死亡伤残赔偿项目26271元)。超过交强险部分21013.71元(57284.71元-36271元)，其中鉴定费2200元,根据保险条款约定，由陈晋恺承担。另外陈晋恺自愿承担非医保用药部分的15%即2998元(19988.71元×15%)，故中华联合财保长沙支公司应在商业三者险范围内替代陈晋恺赔偿15815.71元。中华联合财保长沙支公司共计应支付52086.71元（36271元+15815.71元）。陈晋恺共计应承担5198元（2998元+2200元），陈晋恺已支付28900元，扣除其应当承担的部分，多支付了23702元。为减少当事人再次起诉的诉累，对陈晋恺多支付的费用23702元，可在本案中合并处理，从中华联合财保长沙支公司支付的上述赔偿款中返还给陈晋恺。综上所述，对夏国华诉讼请求的高出部分，不予支持，对陈晋恺、中华联合财保长沙支公司抗辩中的合理部分予以采纳，对陈晋恺、中华联合财保长沙支公司抗辩中与查明的事实不符且不符合相关法律规定的部分不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于判决生效后十日内支付夏国华赔偿款52086.71元，履行方式为：实际赔偿夏国华28384.71元，返还陈晋恺多支付的23702元。此款由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司付至邵阳市大祥区人民法院后，再由邵阳市大祥区人民法院转付给夏国华和陈晋恺；二、驳回夏国华的其他诉讼请求。案件受理费658元，由陈晋恺负担。本院二审期间，夏国华提交了一份营业执照，拟证明其从事零售行业。陈晋恺、中华联合财保长沙支公司未予质证。本院经审查认为，夏国华提交的该份证据材料不属新证据且该份证据并不足以证实其最近三年的收入状况，二审不作为计算其误工费的证据采信。本院经审理查明，一审法院认定夏国华误工费、护理费损失时出现计算错误，误工费33948元/年÷365天×150天应为13951元，一审错算为13950元，护理费47885元/年÷365天×91天×1人应为11938元，一审错算为11921元；本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：一审对夏国华的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费认定是否正确，对夏国华应当获得的赔偿总额计算是否有误。对此，本院评判如下：夏国华上诉主张其误工费应当按零售业标准计算，经审查，夏国华一审未提供其从事何种行业及相应收入状况的证据，一审法院参照城镇居民人均可支配收入计算夏国华的误工费，并无不当。二审庭审中，夏国华仅提交了一份营业执照，按照法律规定，有固定收入的误工费按实际减少的收入计算，法院询问夏国华收入状况，夏国华称从事的是直销行业，收入状况不好证明。夏国华二审中未能举证证明其从事零售业的收入状况，法院无从审查其本次受伤过程中收入实际减少状况，对一审法院认定夏国华的误工费数额应予维持。夏国华主张护理费应当按肖某某上一年度的平均收入6600元/月计算。经审查，肖某某系夏国华的朋友，在邵阳市某某公司工作，夏国华向一审法院提交了一份肖某某的银行个人交易清单，清单上多为跨行汇款，并未有工资代发字样，不能认定为肖某某的工资账户，夏国华未能举证证实其护理人员的收入减少状况，一审法院按居民服务业标准计算夏国华的护理费，可予维持。住院伙食补助费，一审法院认定50元/天，符合当地消费水平。营养费，一审法院酌定25元/天，夏国华认为不当，但是未能提供明确的标准依据，应予维持。一审法院认定夏国华误工费、护理费时，出现计算错误，应予纠正。经核定，夏国华在本案中的损失分别是：医疗费19988.71元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费4550元、营养费2275元、误工费13951元、护理费11938元、残疾辅助器具费100元、交通费300元、鉴定费2200元，以上损失共计57302.71元。属于交强险医疗费用赔偿限额的损失有19988.71+2000+4550+2275=28813.71元，应由中华联合财保长沙支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿夏国华10000元，超出的18813.71元，应由中华联合财保长沙支公司依照商业三者险合同约定予以赔偿。商业三者险所涉非医保用药部分，陈晋恺愿意承担15%的赔偿责任，一审法院认定为2998元，陈晋恺未上诉，本院予以确认。属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失有13951元+11938元+100元+300元=26289元，应由中华联合财保长沙支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内全部赔偿。2200元鉴定费不属于保险理赔范围，应当由陈晋恺赔付夏国华。依照上述计算方式，除2200元鉴定费及非医保用药的2998元由陈晋恺负担外，夏国华的其他所有损失（57302.71-2200-2998=52104.71元）未超出中华联合财保长沙支公司在交强险及商业三者险理赔范围，中华联合财保长沙支公司应予以全部赔偿。夏国华总损失为57302.71元，减去陈晋恺已经赔付的部分28900，还有28402.71元损失，应当由中华联合财保长沙支公司全部赔偿。陈晋恺支付夏国华的28900元中，除去其应当承担的鉴定费和非医保用药部分（2200+2998=5198元），还剩23702元，一审法院判决中华联合财保长沙支公司在本案中一并支付，中华联合财保长沙支公司没有上诉，可在本案中由中华联合财保长沙支公司直接赔付陈晋恺。综上所述，一审法院认定夏国华的损失所适用的标准均无不当，但是出现计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503民初803号民事判决；二、由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在收到本判决之日起十日内支付夏国华28402.71元，支付陈晋恺23702元。此款由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司付至邵阳市大祥区人民法院（开户行：中国邮政储蓄银行邵阳市红星支行，账号：9430090100********，收款单位：邵阳市大祥区人民法院执行案款）后，再由邵阳市大祥区人民法院转付给夏国华和陈晋恺。三、驳回夏国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费658元，二审案件受理费300元，共计958元，全部由陈晋恺负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李 鹏审 判 员  王文俊审 判 员  申 杰二〇一八年十一月一日法官助理李梅芳代理书记员  龙良璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……