河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终15679号上诉人（原审被告）：武汉福星东盛建设工程有限公司。法定代表人：陈向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：周翠红，湖北成和诚律师事务律师。被上诉人（原审原告）：郑州克瑞重型机械科技有限公司。法定代表人：付进廷，总经理。委托诉讼代理人：高晓宾，河南坤厚律师事务所律师。上诉人武汉福星东盛建设工程有限公司（以下简称武汉福星）因与被上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司（以下简称郑州克瑞）租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武汉福星的委托诉讼代理人周翠红，被上诉人郑州克瑞的委托诉讼代理人高晓宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武汉福星上诉请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第2941号民事判决第一项，驳回被上诉人所有诉请；2、本案一审、二审的诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、（2018）机电质鉴字002号鉴定报告的鉴定人不具有鉴定资质，检材缺失不充分、鉴定依据错误、鉴定的手段方法缺乏科学性，鉴定结论依法不应采纳。一审法院未同意上诉人的重新鉴定申请，采用该错误报告认定该次事故原因错误。二、一审判决认为上诉人未尽到谨慎注意义务及积极履行鉴定协助义务，与事实不符，并因此认定上诉人承担鉴定结论中的不利后果没有法律依据。三、上诉人对塔吊倒塌没有责任，一审判决上诉人承担80%的塔吊损失责任错误，被上诉人应承担塔吊损失的全部责任。四、一审判决中对塔吊折旧费用的确定没有法律依据。五、一审判决被上诉人不承担3万元吊车费用、61500元塔吊清理费错误。六、一审法院未追加焦作市鼎泰建材科技有限公司作为本案的第三人参加诉讼属于程序错误。七、一审判决上诉人支付塔吊租金及违约金错误。综上，一审判决引用错误的鉴定报告作为依据，事实不清、证据不足，程序错误，依法应予撤销。郑州克瑞辩称，一、（2018）机电质鉴字002号鉴定报告符合相关法律要求，该鉴定报告的鉴定结论依法可以作为认定本案事故的原因；二、上诉人未能尽到谨慎义务及积极履行鉴定协助义务，就应当承担不利后果；三、一审判决认定上诉人承担80%责任，认定正确；四、一审法院认定的使用寿命符合规定，也符合实际的使用情况；五、一审法院认定上诉人支出的3万元吊车费用、61500元的清理费用由上诉人承担是合情合理合法的；六、本案系上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷，与焦作市鼎泰建材科技有限公司无关，如上诉人认为系该公司提供的塔机基础有问题导致本案的发生，可以在承担责任后，向该公司追偿；七、一审法院判决上诉人向被上诉人支付租金及违约金符合合同及法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，请求驳回上诉、维持原判。郑州克瑞向一审法院诉讼请求：1、要求武汉福星赔偿其塔机损失42.2万元，并支付租金和进出场费261213元，共计683213元；2、诉讼费由武汉福星承担。诉讼中，郑州克瑞将诉讼请求第一项中的租金及进出场费261213元变更为租金及进出场费203078元和违约金58135元（暂计至2018年2月2日，此后违约金按日千分之五计算至实际清偿之日）。一审法院认定：一、浙江省机电产品质量检测所出具的[2018]机电质鉴字第002号鉴定报告应作为确定涉案塔机倒塌原因的依据。2015年5月6日晚10时左右，案涉租赁物3#楼工程6#塔式起重机（QTZ5613型）发生整机倒塌。关于倒塌的原因，郑州克瑞认为系武汉福星提供的塔机基础设计不完善，在使用中未尽到维护责任；武汉福星认为系郑州克瑞方自身的塔机质量及大风极端天气所造成，其没有过错。因双方就倒塌原因未达成一致意见，案涉事故又涉及专业领域，故该院准许郑州克瑞的鉴定申请，由双方选定、该院委托鉴定机构对倒塌事故的发生原因进行鉴定。2018年1月10日，受托鉴定机构浙江省机电产品质量检测所作出[2018]机电质鉴字第002号鉴定报告，鉴定意见为：3#楼工程6#塔式起重机（QTZ5613型）发生整机倒塌事故的原因为塔机所采用的预制塔式起重机拼装式十字梁基础松脱，不能提供所需的足够抗倾覆力矩，在塔机受到较大倾覆力矩时发生了解体，导致塔机倒塌。庭前会议中，武汉福星对该鉴定报告提出异议并于庭后向该院提交书面意见，该院将上述异议书面意见函至鉴定机构，鉴定机构于庭审前就武汉福星异议事项予以书面回复，维持鉴定报告出具的鉴定意见。据在卷证据显示，2015年5月6日塔机发生倒塌，武汉福星庭审中提交时间为2015年5月16日的收据原件一张，用以证明其在塔吊倒塌后租用了郑州合力机械服务有限公司的塔吊，对倒塌的塔吊予以清理以保证工程施工。武汉福星作为承租方建设施工场地的实际控制人，在各方就事故发生原因未形成一致意见时，基于准确查明事故发生原因，及时确定事故责任承担方考虑，有义务保护事故现场的完整原状。武汉福星称塔吊倒塌后妨碍施工，存有一定的合理情由，但在清理之前应先行告知郑州克瑞，如系武汉福星所称郑州克瑞不同意移除，武汉福星亦应通过申请法律公证、邀请无利害关系第三方见证等方式对事故现场原貌予以固定，最大程度确保事故现场基本要素在清理后仍具备模拟推演恢复原状的可能，然武汉福星并未向该院及鉴定机构提交任何记录事故现场原貌的文本、照片、录像等资料，也无证据证明其实施清理行为时通知了郑州克瑞并取得其许可同意。此外，即使武汉福星为了正常施工，进行清理时，也应本着最大化的保护塔机、塔基各个构件和利于还原的前提下，进行相关搬离清理工作，避免破坏性的拆解分割，并在后续存放环节尽到妥善保管责任。在鉴定过程中，鉴定机构两次发函要求争议双方补充相关资料，鉴定专家进行现场勘验时，再次要求争议双方补充相关资料，截至出具鉴定报告时，武汉福星未提交任何塔机基础的资料，不提供事发塔机基础与部分标准节，不提供塔机基础生产厂家及塔基相关信息，也未提供类似塔基基础予以参考，在鉴定结束后的庭审中，武汉福星却向该院提交了焦作市鼎泰预制拼装塔基基础报检资料、焦作市金石建设工程质量检测有限公司出具的郑州金马凯旋家居CBD一期项目塔吊事故调查报告及处理意见等证据资料。该院认为，武汉福星为案涉塔机基础的承租人，在持有塔基基础出租人焦作市鼎泰建材科技有限公司上述资料，理应掌握出租方联系方式的情况下，却以当时未找到为由不向鉴定机构提供塔基出租方信息及塔基相关资料显属不当，其作为具备建筑工程施工总承包二级资质的建筑企业，理应按照建筑行业有关法律法规，全程分类存放建筑工程各节点施工资料，并妥善保管对应施工档案，故武汉福星上述理由难以成立。武汉福星称自行清理后遗失了塔机基础与部分标准节，显然未尽到妥善保管义务。综上，武汉福星未提供证据证明其尽到了谨慎注意义务及积极履行鉴定协助义务，应承担由此产生的不利后果。此外，双方在该院主持下自行选定鉴定机构，鉴定报告形成的程序合法，鉴定过程中采用了现场勘察、技术分析和专家鉴定的形式，技术分析时考量了天气、塔式起重机自身、塔式起重机基础等因素，鉴定意见明确，鉴定机构及鉴定人员亦具备相关的鉴定资格。武汉福星虽申请重新鉴定，但并未提供证据证明存在重新鉴定的情形，也未提供证据足以反驳鉴定结论。综上，浙江省机电产品质量检测所出具的[2018]机电质鉴字第002号鉴定报告应作为该案证据使用。二、武汉福星应对3#楼工程6#塔式起重机（QTZ5613型）整机倒塌损失承担80%的赔偿责任。根据在卷证据及事实，针对3#楼工程6#塔式起重机（QTZ5613型）整机倒塌一事，双方均负有一定的责任。针对各方承担责任的大小，该院分析如下：首先，武汉福星作为建筑工程专业施工公司及塔基的提供方，在与郑州克瑞签订《塔吊起重机租赁合同》后，理应按约“负责按乙方提供的设备基础图纸施工，确保基础质量”，首要选择安全系数高、抗倾覆力强的预埋式混凝土固定塔基基础，以确保施工期间塔吊的安全使用。只有在建设工程现场工况存有无法使用预埋式基础的条件下，方可选择使用拼装式的活动基础，且选择拼装式塔基基础时，应优先选择符合安全生产规范、主体及配件质量检验合格的塔基基础，并严格按照该基础技术规程进行安装验收、定期检查、维护保养等后续工作，鉴定报告显示塔机所采用的预制塔式起重机拼装式十字梁基础松脱，不能提供所需的足够抗倾覆力矩，在塔机受到较大倾覆力矩时发生了解体，导致塔机倒塌。由此可知案涉塔基基础本身质量或安装使用环节存在问题，武汉福星作为塔基基础提供方，未提供充分证据证明其全面履行了上述合同义务，应对塔基倒塌事故造成的损失承担主要责任。其次，郑州克瑞作为销售、出租塔式起重机的专业法人，其理应知晓塔基基础对塔吊的日常运行的重要性，在武汉福星未选择预埋式塔基基础时，应向武汉福星充分释明由此可能产生的运行风险，郑州克瑞虽称曾建议武汉福星不使用该基础，但未提供充分证据予以证明履行了上述告知义务。郑州克瑞在武汉福星选择采用移动式塔基基础后，应对武汉福星提供的塔基基础质量核验是否合格，在对租赁物塔机进行安装验收、定期检查、维护保养等环节，也应一并检验塔基是否符合使用要求，是否存在安全隐患，如存在隐患应第一时间告知武汉福星，以便武汉福星及时处理。并应就武汉福星采用的移动式塔基基础针对性增加扶墙等辅助安全稳定设施，在现有技术条件具备的情况下，按最不利组合、方向和作用考量塔机及其部件的位置、所有载荷和力的作用，最大化提高塔机抗倾翻的稳定系数，郑州克瑞未提供证据证明其履行了上述协助及提醒义务。据上，郑州克瑞未提供证据证明其完全履行了上述告知、协助义务，存在疏忽，应承担次要责任。综合以上因素，结合双方权利义务内容，该院认定武汉福星应对案涉塔机倒塌造成的损失承担80%的赔偿责任。据双方签订的《塔吊起重机租赁合同》第一条显示案涉塔机安装高度为40米，郑州克瑞提交的《工程机械产品买卖协议》及河南增值税发票显示案涉型号塔机（整机出厂高度为25米，含10标准节）购买于2012年8月10日，单价为374100元；标准件购于2011年10月30日，每一标准节单价为7983元，案涉塔机另外使用标准节6节。由上可知，案涉塔机（含另加6标准节）购买时价值421998元（374100元+7983元/每节×6节），因案涉塔吊发生倒塌时已使用3年左右，塔吊倒塌后丧失使用基本性能，故应按照案涉塔吊倒塌时价值确定倒塌损失金额。关于塔吊倒塌时价值的确定，根据《中华人民共和国国家标准塔式起重机设计规范》（GB/T13752-92,4.1.1.1利用等级条款显示：塔式起重机设计寿命应根据其用途、技术、经济及淘汰更新等因素而定，一般可按15～30年计算，综合在卷证据及事实，该院酌定案涉塔机的设计寿命为20年，案涉塔吊发生倒塌其陈旧性贬值率为15%，故其残值为358698.3元（421998元×85%），武汉福星应赔偿郑州克瑞案涉塔机倒塌损失金额为286958.6元（358698.3元×80%）。三、武汉福星应支付郑州克瑞租金、进出场费数额及支付违约金标准。郑州克瑞称武汉福星应付租金及出场费金额为502078元，已付285000元，欠付租金及进出场费217078元，武汉福星应按约支付违约金；武汉福星称应付租金及进出场费491078元（与郑州克瑞主张的应付租金及出场费差额为倒塌塔吊出场费11000元，武汉福星认为不应支付出场费），已付315000元（除郑州克瑞认可收到的285000元外，武汉福星代郑州克瑞支付吊车费30000元，应从武汉福星欠付款项中予以扣除）；因清理倒塌塔吊支付清理费61500元，应由郑州克瑞承担，应从武汉福星欠付款项中予以扣除。约定的违约金过高，应当调低至银行同期贷款利率。关于武汉福星应支付郑州克瑞租金及进出场费金额问题。据双方签订的《塔吊起重机租赁合同》第三条第2款，武汉福星应承担进出场费用，但由于案涉塔吊倒塌后并未实际产生出场费用，故郑州克瑞要求武汉福星支付该塔吊出场费用没有依据，该院不予确认，故武汉福星应支付郑州克瑞租金及进出场费总额为491078元。关于武汉福星是否代郑州克瑞支付吊车费用30000元问题。综合双方签订的《塔吊起重机租赁合同》第四条第6款及第五条第1款，郑州克瑞负有塔机吊装、安装义务，武汉福星负有为乙方设备进出场和安装、拆卸提供必须条件的义务，如因武汉福星场地原因导致25T汽车吊不能完成安拆作业的，超出部分费用由甲方承担，武汉福星提交的时间为2015年3月25日的收据显示费用金额为30000元，性质为大吊车装塔吊、吊装费用，出具方为郑州合力机械服务有限公司，郑州克瑞对该收据不予认可。该收据虽可初步证明武汉福星有该费用支出，但武汉福星未举证证明证据与该案存有关联，也未证明武汉福星为郑州克瑞设备进出场和安装、拆卸提供了必须条件且25T汽车吊可完成安拆作业这一事实，仅据该收据，该院无法查明武汉福星主张之事实，应承担举证不能的不利后果，故武汉福星要求从未付款项予以扣除该费用依据不足，该院不予确认。关于郑州克瑞是否承担塔吊清理费用61500元问题。双方签订的《塔吊起重机租赁合同》对此情形并未约定，武汉福星提交的时间为2015年5月16日的收据显示费用金额为61500元，性质依稀辨识为金马3#楼项目部（塔吊抢险），出具方同为郑州合力机械服务有限公司，郑州克瑞对该收据的真实性、合法性、关联性均有异议。该收据非制式发票，虽可初步证明武汉福星有该费用支出，但收据注明的塔吊抢险与武汉福星主张的塔吊清理不一致，武汉福星也未申请出具方到庭接受质询，仅据该收据，该院无法查明武汉福星主张之事实。即使武汉福星所述属实，因武汉福星对塔吊倒塌负有主要责任，其虽为后续施工进行清理，但未在清理前就清理事项履行了通知义务并取得了郑州克瑞许可，在清理中未尽到谨慎注意义务，未对事故现场原貌予以保护固定，存放时也未尽到妥善保管义务，致使塔基基础和部分标准节丢失。综上，武汉福星要求从未付款项予以扣除该费用依据不足，该院不予确认。关于武汉福星支付违约金标准。武汉福星主张约定的违约金过高请求予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该案中，双方签订的《塔吊起重机租赁合同》第三条第4款约定每季度结束后七个工作日内全额支付该季度应付租金，依此类推，至租期结束。如甲方不能按时支付乙方租金，须承担每天千分之五的违约金。该院认为，郑州克瑞主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。该案中，武汉福星逾期支付租金给郑州克瑞带来的损失应为利息损失，参照民间借贷利率相关规定，该院将逾期未付租金的违约金标准予以调减为年利率6%（月利率0.5%），在卷证据显示武汉福星未按期足额支付租金。郑州克瑞主张自2015年8月8日起算违约金，符合合同履行情形，截至2015年8月8日，武汉福星应支付此前季度租金293065元，已支付租金200000元，欠付租金93065元；截至2015年10月8日，武汉福星应支付先前季度租金392078元，已支付租金200000元，欠付租金192078元，此期间逾期付款违约金为1920.8元（192078元×0.5%/月×2个月）；截至2015年11月28日，武汉福星应支付先前季度租金392078元，已支付租金230000元，欠付租金162078元，此期间逾期付款违约金为1296.6元（162078元×0.5%/月×1.6个月）；截至2018年2月2日，武汉福星应支付先前季度租金392078元，已支付租金230000元，欠付租金162078元，此期间逾期付款违约金为21070.1元（162078元×0.5%/月×26个月）。此外，关于出场费逾期付款违约金，因双方没有约定，郑州克瑞主张按照日千分之五计算，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，结合该案具体情况，该院认为应比照租金逾期违约金标准，亦确定为年利率6%为宜。据在卷证据显示，双方租赁关系于2015年9月17日结束，按照《塔吊起重机租赁合同》第三条第2款约定，出场费44000元的支付时间应为9月28日，截至2018年2月2日，武汉福星应付未付出场费44000元，此期间逾期付款违约金为5940元（44000元×0.5%/月×27个月）。截至2018年2月2日，武汉福星共应支付郑州克瑞逾期付款违约金30227.5元（1920.8元+1296.6元+21070.1元+5940元）。一审法院认为，双方于2015年3月11日签订的《塔吊起重机租赁合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行义务、积极行使权利。双方对合同履行期间就塔吊倒塌均负有一定责任，应按责任比例各自承担对应损失，武汉福星应赔偿郑州克瑞租赁物损失286958.6元，郑州克瑞主张过高部分，没有依据，该院不予支持。武汉福星逾期支付租金162078元及出场费44000元，除应继续履行支付义务外，还应向郑州克瑞支付逾期付款违约金至款项清偿之日止，截至2018年2月2日，武汉福星共应支付郑州克瑞逾期付款违约金30227.5元，郑州克瑞主张出场费及违约金过高部分，该院不予支持。武汉福星主张其就塔吊倒塌不存在过错，其向郑州合力机械服务有限公司支付的费用应抵扣其应付款项，但未提供充分证据予以证明，该院无法查明，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百二十二条、第二百二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、武汉福星东盛建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿郑州克瑞重型机械科技有限公司租赁物损失286958.64元、租金162078元、出场费44000元、违约金30227.5元，共计523264.1元，并支付以应付未付租金及出场费为基数，以年利率6%为标准，自2018年2月3日起至租金及出场费清偿之日止计算的逾期付款违约金；二、驳回郑州克瑞重型机械科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10632元，由郑州克瑞重型机械科技有限公司负担2489元，武汉福星东盛建设工程有限公司负担8143元；鉴定费60000元，郑州克瑞重型机械科技有限公司负担12000元，武汉福星东盛建设工程有限公司负担48000元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2015年3月11日上诉人武汉福星与被上诉人郑州克瑞签订《塔吊起重机租赁合同》一份，双方在履行合同中塔吊倒塌，经鉴定原因为，“塔机所采用的预制塔式起重机拼装式十字梁基础松脱……导致塔机倒塌”。一审法院依据该鉴定结论及双方的实际履行情况认定武汉福星承担80%的责任，并作出相应的判决，该判决结果并无不当。武汉福星上诉称鉴定依据错误、对塔吊倒塌没有责任等，因未提交有力证据予以佐证，故其上诉理由不能成立。综上所述，武汉福星东盛建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10632元，由上诉人武汉福星东盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  李 黎审判员  秦 宇二〇一八年十一月二十七日书记员  徐若莹