贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3335号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘昌明，男，1969年6月8日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人（特别授权）：范永清，四川蜀泸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路**美盈广场**。 法定代表人：李智，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：程轩，贵州今阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘学智，男，1956年3月6日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：程轩，贵州今阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州恒达房地产开发有限公司，住，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇环城路/div> 法定代表人：叶忠，该公司总经理。 上诉人刘昌明因与被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（简称“广颢公司”）、刘学智、贵州恒达房地产开发有限公司（简称“恒达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘昌明及委托诉讼代理人范永清、易阳春，被上诉人广颢公司的委托诉讼代理人周登开、程轩，被上诉人刘学智及委托诉讼代理人周登开、程轩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人刘昌明上诉请求本院撤销一审判决第一项内容，改判被上诉人广颢公司、刘学智连带支付上诉人工程款3579205.47元[注:工程款48902130.55元(含南2栋北10栋人工费调整1759993元;远征工程增加费1086778.88元),扣除43480057.03元(含南2栋北10栋人工费调整管理费17599.93元;远征工程增加费管理费10867.78元),预留1842868.05元税费];被上诉人恒达公司在欠付广颢公司工程款范围内承担支付责任。事实及理由：一、一审未支持上诉人北10栋724625元、南2栋1035386元的人工费调整错误。1、上诉人与被上诉人刘学智、广颢公司签订《补充协议》时，并没有承建北10栋、南2栋工程，一审根据《补充协议》不予支持人工费调整错误。2、上诉人与被上诉人刘学智口头协议承建北10栋、南2栋工程，且原设计的南2栋为11层、北10栋为6+1层为多层建筑（详见广颢公司与恒达公司于2008年3月3日签订的《建设工程合同补充内容》）。但最终，北10栋为13层，南2栋为21层。在非上诉人的原因情况下，一审法院参照《补充协议》扣除上诉人的人工费调整显失公平。3、上诉人在与刘学智结算过程中，对于北10栋、南2栋工程人工费调整也是同意的，仅仅存在是否下浮10%的争议。一审中，上诉人举证刘学智、吴乾云、任怀祥等人签字的涉案工程的结算表，该结算表虽然为复印件，但与上诉人及被上诉人出示的证据是相互一致的，具有真实性。4、在人工费实际投入方面，涉案工程系上诉人组织工人施工，涉案工程的人工费均已由上诉人实际全部支付。人工费调整本就是用于弥补定额中人工费的不足，系用于补偿给实际施工人员的。被上诉人刘学智在没有任何投入任何人工费的情况下，获取北10栋、南2栋工程的人工费调整无事实和法律依据。二、一审未按照合同约定支持远征工程增加费1086778.88元错误。在上诉人与被上诉人刘学智合同中已经明确约定有结算依据，即按《98定额》结算，且远征工程增加系《98定额》不可或缺的组成部分。上诉人请求参照合同约定的《98定额》结算，计算远征工程增加费符合合同约定及法律规定，应予支持。三、一审以涉案工程实际交纳税费不确定为由驳回上诉人的工程款请求明显错误。1、缴纳税费的主体是被上诉人广颢公司，在工程已交付业主、广颢公司也获得了相应工程款的情况下，广颢公司怠于进行税费缴纳违反了国家税收管理制度。2、按照《合同法》第45条第二款规定，广颢公司拖延缴纳税费的行为，企图阻碍结算条件成就，不应得到支持。3、被上诉人广颢公司、刘学智主张在上诉人的工程款中扣除税费，应当就具体缴纳的税费进行举证，但上诉人在庭审中并未举证。上诉人在二审质证调解中补充：1、一审以被上诉人广颢公司未提供纳税依据为由判决不支付工程款错误。2、关于南2栋人工调整费用是双方当事人通过结算协商，被上诉人同意支付90%，而上诉人要求按照100%支付，一审判决不予支持扩大双方争议。3、请求金额说明：（1）无争议的工程款金额为46055358.67元;(2)无争议的抵款金额为43451589.32元,即刘昌明实际已得工程款41635960元+材料款941296.55元+建安劳保费413779.18元+按照无争议的工程款金额的管理费460553.59元;(3)尚存争议款项为北10栋、南2栋人工费调整1759993元及远征工程增加费1086778.88元是否计算问题。按照上诉人的主张应该计算，则最终工程款为48902130.55元。（4）若按照最终工程款48902130.55元计算，则在一审无争议的抵扣款项金额43451589.32元的基础上，还需增加扣除相应的北10栋、南2栋人工费调整管理费17599.93元及远征工程增加费的管理费10867.78元,共计为43480057.03元。（5）为此，按照上诉人的主张，在未计算税收的情况下，尚欠工程款金额为最终工程款金额48902130.55元减去43480057.03元等于5422073.52元。（6）上诉人为快速解决纠纷，在被上诉人未举证实际缴纳税收金额的情况下，根据诚实信用原则等，自认预留税收1842868.05元，则最终请求金额为3579205.47元。 被上诉人广颢公司、刘学智辩称：一、一审判决对答辩人主张的北10栋、南2栋工程人工费调整不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。根据刘学智与刘昌明签订的《补充协议》第5条的约定，只有多层建筑，才按照建设单位调整给予调整，争议的北10栋、南2栋工程属于高层建筑。刘昌明提出的刘学智等人在结算过程中同意支付北10栋、南2栋工程人工费的意见，一审庭审过程中，刘学智表示对刘昌明弟弟刘昌奎修改的结算表中的数据不予认可，也对刘昌奎修改前的结算表不予认可，故不能认定双方达成了一致意见。二、一审判决对刘昌明主张的1086778.88元远征费的请求不予支持，认定事实清楚。1、根据《项目工程内部承包合同》第十一条的约定，在恒达公司未结算支付远征费用的情况下广颢公司及刘学智无需支付。2、根据定额规定，远征工程增加费系施工单位需远离基地（公司）25KM以上承担施工任务者，应增加此费用。本案中，案涉工程项目的施工主体为广颢公司直属第四工程处，其基地为纳雍雍熙御园项目内，并不存在远距离施工的问题。3、刘昌明不符合远征费给付主体的要求，也未提交相应的证据证明其进行了远距离施工和产生的相关费用。4、根据定额的总说明及关于远征费的说明，远征费的计算是以贵阳地区作为依据的。案涉项目处于纳雍，不符合定额总说明及关于远征费说明的要求。5、根据《项目工程内部承包合同》第十一条的约定，刘昌明在未得到远征费的情况下一直未予主张，也超过诉讼时效。三、案涉工程税费的具体缴纳尚不明确，符合本案的实际情况。由于工程项目时间跨度较长，且办理工程结算时又系“营改增”期间，导致部分税费的收取尚不明确。根据双方的约定，刘学智需按实际收取的税费交付答辩人。一审中答辩人也向法庭提交了关于税费的计算方式，用以解决税费不能确定的问题，但一审法院认为答辩人提交的证据不能反映税费的缴纳情况，对答辩人提出的意见不予采纳。对于刘学智提出的以6%缴纳税费并退还2%个人所得税的意见，一审法院也以其未提交证据为由不予采纳。双方均无法有效证明实际缴纳的税费，一审法院认定双方可在税费确定后另行主张权利并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人广颢公司、刘学智在二审质证调解中补充答辩：一审暂扣的税收和管理费两项分开作为待处理事项。北10栋、南2栋已经在补充协议中明确排除了人工费调整。上诉人所述一审判决不予支持扩大双方争议，不是事实，我方并没有认可90%。对于上诉人的诉讼时效问题我方坚持答辩意见。 原审原告刘昌明向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告广颢公司、刘学智支付原告工程款3620074.94元，被告恒达公司在欠付工程款范围内将款项直接支付给原告；2、判令被告承担案件诉讼费。诉讼过程中，原告刘昌明变更和明确诉讼请求如下：1、判令被告刘学智支付原告工程款3579205.47元，被告广颢公司承担连带责任；2、被告恒达公司在未付工程款范围内直接向原告支付工程款；3、案件诉讼费用由被告刘学智、广颢公司承担。事实和理由：纳雍县雍熙御园小区由恒达公司开发建设，由被告刘学智以被告广颢公司名义承建施工，被告广颢公司与被告恒达公司签订《建设工程施工合同》。被告广颢公司、刘学智将该工程北园7栋、9栋、10栋及南园2栋交由原告实际施工。原告按照与被告广颢公司、刘学智的约定全部完成了工程施工，将工程及工程结算资料等实际移交被告恒达房地产公司，并配合被告广颢公司、刘学智办理了北园7栋、9栋、10栋及南园2栋的工程量核定。此后，原告多次找被告按照与被告签订的《项目工程内部承包合同》第四条约定结算方式与被告进行工程结算，双方已口头达成不包含远征工程增加费的结算价为47815351.25元，且双方确认将远征工程增加费作为未决事项由法院裁定。经双方核对账务，被告已支付原告工程款44325960元（其中被告已预扣管理费及税金2690806.3元）、扣外墙砖材料费941296.55元，检测费刘学智已在进度款中扣除，不应重复扣除。由于原、被告对下列扣除或增加款项存在争议，无法达成一致意见：1、被告应支付原告远征工程增加费及相应税金，按照双方《项目工程内部承包合同》约定的结算方式，土建部分按照《1998贵州省建筑工程预算定额》及相关文件应计算远征工程增加费1047105.23元，税金39673.65元，共计1086778.88元，则工程结算款应为48902130.53元。2、被告扣除原告管理费及税金，原告应承担的税金应按照双方签订的《补充协议》，以涉案工程实际缴纳的税金按原告的工程结算款比例分担，即被告应对涉案工程实际缴纳的税金举证，并按照与原告的工程结算款1%收取管理费，与原告预交的管理费及税金进行抵扣，多退少补；3、被告认为应由原告承担的劳保统筹费用，原告应承担的劳动统筹费用应以涉案工程实际缴纳的劳保统筹费结合原告的工程结算款比例分担，而被告认为涉案工程劳保统筹费均由原告承担是错误的；4、门窗配合费和协商包干的费用原、被告双方的基础是一致的，该工程是由原告自行施工，没有得到被告的任何帮助，门窗配合费和协商包干的费用属于定额计算以外的部分，并未在合同中对定额计算以外部分有所约定，不应下浮10%计算；5、北10栋和南2栋是高层建筑，高层的人工调整费是恒达公司按每工日8.5元支付给广颢公司，这是合同补充协议的第二条约定，原告与被告刘学智也是同样的约定，工人都是原告提供的，所以被告刘学智应向原告支付人工调整费，双方还经过协商，被告刘学智同意支付，只是说下浮10%来计算，但是合同中约定增加费用不下浮，所以被告刘学智应向原告支付全额的人工调整费；6、被告应按补充协议返还2%税金给原告。由于原、被告对上述款项存在部分争议，双方协商未果，现诉至法院，望判如所请。 原审反诉原告广颢公司、刘学智向原审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告刘昌明退还多收取的恒达雍熙御园工程款15万元；2、判令诉讼费用由反诉被告刘昌明承担。诉讼过程中，反诉原告将第1项反诉请求的金额变更为129946.97元。事实和理由：反诉被告刘昌明负责部分施工的由反诉原告刘学智承建的恒达雍熙御园项目，反诉原告刘学智已累计向反诉被告刘昌明支付了工程款44325960.33元（其中包含2690806.3元的税金和管理费）。反诉被告刘昌明承建的4栋房屋的结算总价下浮前为49576330.27元，下浮后为45805028.9元，检测费反诉被告刘昌明认可6万元，反诉被告刘昌明与反诉原告刘学智口头约定还有6万元，所以检测费为12万元。保修金、资料费是根据反诉原告广颢公司和恒达公司的和解协议，因我方提交移交清单并没有体现原告的资料已经移交，要求原告承担5万元的资料费，保修金我方以50万元包干，是按工程的比例进行分摊，根据双方下浮后的工程总价45805028.9元，反诉被告刘昌明负责施工的北7、北9、北10、南2栋项目总计应付工程款在扣除管理费、税金、检测费、保修金、劳保统筹、资料费等后应为44196013.03元，反诉被告刘昌明多收取的反诉原告工程款129946.97元应予返还，请求法院判决支持反诉原告的请求。 一审法院查明：2008年3月3日，恒达公司作为发包人与广颢公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定，工程名称：恒达﹒雍熙御园；工程地点：纳雍县；工程承包范围：单栋土建工程（扣除消防系统、道路、景观及附属工程）建筑面积约10万㎡；合同开工日期：以规划放线之日起；合同价款：约8600万人民币。合同第三部分专用条款约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：本工程实行施工图预算竣工结算，土建工程执行贵州省《1998年建筑工程预算定额》及相关文件，国有企业取费，安装工程执行《1995年全国统一安装工程预算定额贵州省常用定额基价》的相关文件，国有一级取费；土建工程按定额规定的应按市场调整的17项材料和安装工程，主材价和设备价；甲、乙双方共同对市场调查，按月核定一次单价作结算依据，土建工程下浮总价5%（材料价差，按实际取费不下浮，税金不下浮），安装工程总价下浮5%（主材价的价差和设备价，按实际取费不下浮，税金不下浮）；工程款（进度款）的支付：当承包人已完合格工程价款达2000万元，发包人向承包人支付2000万的85%，以后按当月进度的85%支付，工程竣工支付的工程，甲方留3%作为工程保证金，45天内付清尾款。当日，恒达公司为发包人与广颢公司为承包人签订《工程质量保修书》，双方约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期等内容。同日，恒达公司为发包人与广颢公司为承包人签订《建设工程施工合同补充内容》，该补充内容中约定的工程建设内容包含涉案工程恒达·雍熙御园北园7号楼、北园9号楼、北园10号楼、恒达·雍熙御园南园2号楼。2009年2月25日，恒达公司为甲方与广颢公司为乙方签订《补充协议》，刘学智在广颢公司法人代表处签字。该协议约定：一、原合同中约定的建筑面积以项目完工后的工程结算面积为准；二、2008年已完成工程量的工人工资在原合同支付工人工资标准的基础上每工日补贴8.5元，工人工资补贴暂订至2008年12月31日止，以后部分待2009年6月工人工资基本稳定时据实际情况另行协商；三、本项目的门窗工程改由甲方另行安排队伍施工，由甲方向乙方支付门窗工程实际结算价款的12%，作为乙方对门窗工程的配合费和管理费，乙方应对甲方选定的门窗施工队伍的施工进行积极配合。2010年12月10日，恒达公司为甲方与广颢公司为乙方签订《补充协议》，刘学智在广颢公司法人代表处签字。该协议约定：一、原合同中约定的建筑面积以项目完工后的工程结算面积为准；二、该合同工程工人工资在按定额支付工人工资标准的基础上每工日补贴8.50元，议价和包干部分不给予补贴；三、本项目的铝合金、窗工程改由甲方另行安排队伍施工，由甲方按甲方与第三方签订铝合金、窗工程合同结算价款的12%支付给乙方，作为乙方对铝合金门、窗工程的配合费和管理费（此费用不含税），乙方应对甲方选定的门、窗施工队伍的施工进行积极配合并负责该分项工程的验收及资料制作；四、本项目的入户防盗（或防火防盗）门工程改由甲方另行安排队伍施工，由甲方按甲方与第三方签定工程合同结算价款的12%支付给乙方，作为乙方对该分项工程的配合费和管理费（此费用不含税），乙方应对甲方选定之施工队伍的施工进行积极配合并负责该分项工程的验收及资料制作；五、原合同专用条款第23.2条之（2）款更正为：采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程实行施工图预算竣工结算，土建工程执行贵州省《1998年建筑工程预算定额》及相关文件，国有企业取费，安装工程执行《1995年全国统一安装工程预算定额贵州省常用定额基价》的相关文件，国有一级取费，土建工程按定额规定的应按市场调整的17项材料和安装工程的主材价和设备价，甲、乙双方共同对市场调查，按月核定一次单价作结算依据，土建工程下浮总价5%（材料价差，按实际取费不下浮，税金不下浮），安装工程总价下浮5%（主材价的价差和设备价，按实际取费不下浮，税金不下浮）；六、北8栋、北5栋、北12栋、北13栋、南1栋、南2栋、南3栋和南4栋共八栋结算执行本协议第五条时下浮比例由5%改为3%。 2009年2月27日，刘学智以广颢公司直属第四工程处（甲方）名义与刘昌明（乙方）签订《项目工程内部承包合同》。合同约定，甲方决定将总承包的贵州恒达房地产开发有限责任公司开发的纳雍雍熙御园小区房建工程的施工管理等具体业务发包给乙方施工，承包范围：甲方与开发商签订的纳雍雍熙御园小区工程的北园7栋、北园9栋工程的全部施工内容以及本工程施工过程中发生的所有增减、变更的施工内容，均属承包范围；工程结算：土建工程按《贵州省98定额》及相关文件执行，非国有企业取费，总价下浮10%（材料调差及税金不下浮），材料调差按甲方与建设单位每月审核签订市场价作结算依据，安装工程按《95全国统一安装工程预算定额项目及基价》及相关文件执行，国有一级取费，总价下浮10%（材料调差及税金不下浮），材料调差按甲方与建设单位每月审核签订市场价作结算依据；上交指数：乙方按本工程结算总价的7.5%向甲方交纳管理费（所交的管理费包括税金），如帐制建全，经有关部门审核，免交2%的个人收入税，甲方全部返还乙方2%的个人收入税，有关部门收取的该单位工程费用由乙方承担；用款办法：按合格工程造价进度的80%付款，乙方所申报的工程进度款必须凭合法、有效的凭证，在可用款额度内经甲方审核后方可支付，本工程完工由相关部门验收合格交付后，扣3%的工程保证金，满2年后无工程质量问题，甲方返还所扣保证金的80%，剩余保证金5年后一次付清；施工资料管理及工程结算：工程完工验收合格后，20日内乙方必须将承包的项目工程完整施工资料一式四份交由甲方，乙方必须配合甲方与建设单位及相关单位进行工程决算审计工作，甲方只认可建设单位及相关单位审计的工程结算总价，如施工资料不完整、不按时交甲方，甲方将从乙方应得工程款中扣除2万元罚款。《项目工程内部承包合同》签订之后，刘学智仍以广颢公司直属第四工程处（甲方）名义与刘昌明（乙方）签订《补充协议》。协议约定，1、工程进度付款方式：甲方付乙方进度款均按完成工程量80%付款，其余款项在工程完工验收合格后壹月内一次性付清，整个工程会计账由公司统一注账，乙方付给会计工资500元/月，3%保修金按原合同执行；2、税收交付：乙方按税务部门实际收取交付甲方；3、管理费：乙方向甲方交纳1%管理费；4、保证金退还：本工程竣工验收合格后七天内甲方退还乙方全部保证金；5、工程人工工资调整（只限于多层工程）：按建设单位调整给予调整。合同签订后，刘昌明组织工人进场施工，对北园7栋、北园9栋施工完毕后，刘学智口头又将北园10栋、南2栋交由刘昌明施工，并约定对北园10栋、南2栋的相关权利义务与《项目工程内部承包合同》和《补充协议》的约定一致。 2016年11月8日，恒达公司为甲方，广颢公司为乙方，刘学智、任怀祥、王桂芬、吴乾云为丙方，贵州双湖物资有限公司为丁方签订《和解协议》。协议约定，甲、乙、丙三方一致确认以下事实：甲、乙双方总工程决算款约为222821250元，甲方实付乙方金额约为193122021元（实际对账金额有出入的，以实际对账金额为准，并对相应款项进行调整），甲方代付金额678万元(其中包括：甲方支付刘昌明施工队628万元，房屋维修费用包干支付50万元)，甲方差欠乙方22919229元；特别约定：甲方支付给刘昌明施工队的工程款200万元，若乙方与刘昌明最终结算后不差欠刘昌明工程款项，则甲方应当自收到乙方书面通知付款之日起七日内将200万元支付给丙方，多支付的款项由甲方自行与刘昌明施工队处理；若有差欠金额，该差欠金额与200万元实行“多退少补”，相关权利与义务均由丙方刘学智、任怀祥、吴乾云共同享有和承担；丙方已协调并缴纳该工程款的应缴税费，甲方开具最后一批税款后，视为税款已缴清，若税务部门不认可现缴金额的，需要补缴的税费由丙方刘学智、任怀祥、吴乾云共同承担；鉴于乙方承建的房屋尚有部分未过质保期且甲方垫付了部分保修范围的维修费用，经各方友好协商，一致同意工程项目的保修问题采用包干支付，即甲方一次性扣除乙方保修款项伍拾万元包干用于“恒达·雍熙御园”的房屋保修责任范围，不管最终保修款项实际花费多少，双方均不再找补；“恒达·雍熙御园”项目有关备案资料的对接：丙方已将承建范围的有关备案资料交付甲方，甲方与相关部门对接后，若有差欠的资料，甲方负责协调第三方制作，乙方支付包干费用伍万元（在工程款中扣除），但需乙方盖章确认的资料，乙方必须无条件盖章，甲方配合将所有备案资料复制一份给乙方留存。 2017年7月28日，恒达公司为甲方（出卖人）与刘学智为乙方（买受人）、吴乾云作为乙方（买受人）、任怀祥作为乙方（买受人）分别签订《房屋买卖协议》，约定恒达公司将其房屋出售给上述三人，鉴于甲方差欠广颢公司工程款，而乙方为该工程的实际施工人，甲、乙双方均同意用差欠的工程款直接冲抵房款。 现涉案4栋房屋均已竣工验收完毕并由恒达公司交付业主使用。施工过程中，刘昌明领用的材料款为941296.55元，涉案四栋房屋的运输及矿产资源税为84098.46元，刘昌明陆续收到工程款为41635960元（其中包含恒达公司支付的4280000元）。2017年12月18日，刘昌明向原审法院提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程北园7栋、北园9栋、北园10栋及南园2栋的远征费进行鉴定。 刘昌明与广颢公司和刘学智对涉案工程项目结算金额无异议及是否下浮10%无争议的结算项目如下： 北7栋：1、土建工程：基价（实际金额）5408896.37元、脚手架费用（实际金额）207975.96元、非国有企业费用调整（实际金额）-280843.62元、大型机械费（实际金额）37870.2元、材料调差（实际金额）1417736.08元、税金（实际金额）48344.8元、混凝土水泥量差调价（实际金额）14079.24元；2、水电工程合计（实际金额）154576.8元。上述项目总计金额为：7008635.83元。 北9栋：1、土建工程：基价（实际金额）2428013.62元、脚手架费用（实际金额）：96469.59元、非国有企业费用调整（实际金额）-126224.16元、大型机械费（实际金额）37870.2元、材料调差（实际金额）628757.44元、税金（实际金额）21440.63元、混凝土水泥量差调价（实际金额）9194.45元；2、水电工程合计（实际金额）69424.71元。上述项目总计金额为：3164946.48元。 北10栋：1、土建工程：基价（实际金额）7539991.82元、脚手架费用（实际金额）311217.15元、非国有企业费用调整（实际金额）-392560.45元、大型机械费（实际金额）37870.2元、高层建筑增加费（实际金额）294274.47元、材料调差（实际金额）2436825.88元、税金（实际金额）95680.35元、混凝土水泥量差调价（实际金额）102398.35元；2、水电工程合计（实际金额）157529.33元。上述项目总计金额为：10583227.1元。 南2栋：1、土建工程：基价（实际金额）14516422.17元、脚手架费用（实际金额）640026.59元、非国有企业费用调整（实际金额）-757822.44元、大型机械费（实际金额）41446.08元、高层建筑增加费（实际金额）847016.99元、材料调差（实际金额）6075534.5元、税金（实际金额）240838.61元、混凝土水泥量差调价（实际金额）221790.43元；2、水电工程合计（实际金额）169164.96元。上述项目总计金额为：21994417.89元。 刘昌明与广颢公司和刘学智对涉案工程项目结算金额无异议，但对是否下浮10%计算有争议的工程项目如下： 北7栋：下浮前的门窗配合费50487.44元、协商包干价380306.88元、人工费调整589517.5元。 北9栋：下浮前的门窗配合费29344.73元、协商包干价186128.5元、人工费调整242904.5元。 北10栋：下浮前的门窗配合费88332.18元、协商包干价666236.92元。 南2栋：下浮前的门窗配合费118716.05元、协商包干价868058.22元。 一审法院另查明：1、广颢公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修修饰工程专业承包贰级等资质；2、涉案工程北园7栋和北园9栋属于多层建筑，北园10栋与南2栋属于高层建筑。 一审法院认为：广颢公司系具有工程施工承包主体资格的企业，其与恒达公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。广颢公司允许刘学智以其公司直属第四工程处名义将《建设工程施工合同》中工程项目部分分包给刘昌明完成，双方签订《项目工程内部承包合同》和《补充协议》，并对北园10栋及南2栋的施工达成口头协议，因上述协议对工程承包范围、目标要求、施工质量要求、工程结算、用款办法、管理费、税费、保证金退还等方面进行了约定，故上述协议为建设工程分包合同，刘昌明与广颢公司、刘学智因履行上述协议产生的争议，应定性为建设工程分包合同纠纷。本案中，刘昌明并无承建涉案工程的资质，且自认与广颢公司没有关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，刘昌明与广颢公司直属第四工程处签订的《项目工程内部承包合同》、《补充协议》及形成的口头协议系无效合同。刘学智借用广颢公司资质将涉案工程部分违法分包给刘昌明的行为虽然无效，但刘学智、广颢公司及恒达公司均认可刘昌明所做工程已经施工完毕且经竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”，故对涉案工程款的计算，可参照广颢公司直属第四工程处与刘昌明签订的《项目工程内部承包合同》和《补充协议》进行结算。广颢公司自认刘学智与其是挂靠关系，其出借施工资质对涉案工程违法分包的行为存在过错，应对刘学智给付刘昌明的工程款承担连带支付责任。 对刘昌明向一审法院提交的《鉴定申请书》，在综合本案的所有证据及查明的事实后，即使鉴定出涉案工程远征费的具体金额，申请人刘昌明也不能证明其应获得涉案工程的远征费，故该鉴定已失去意义，为减少当事人诉讼成本，一审法院经审查认为无鉴定必要。根据双方当事人的诉讼请求和抗辩意见，本案的争议焦点为:1、如何认定工程的结算总价；2、 远征费是否超过诉讼时效；3、远征费是否应予支付，若应支付，由谁来支付；4、门窗配合费和协商包干价是否应按合同约定下浮10%；5、北7栋和北9栋人工费调整是否应下浮10%计算及北10栋和南2栋是否应按合同向刘昌明进行人工费调整；6、营业税及附加、所得税和管理费及劳保统筹的金额如何确认；7、检测费和保修金、资料费金额如何确认，是否应从工程款中扣除。 对于如何认定工程结算总价的问题。1、双方对结算总价是以下浮前还是以下浮后为标准没有明确约定且广颢公司和刘学智认为的结算总价49576330.27元中含有双方争议的项目；2、从广颢公司和恒达公司签订的《建设工程施工合同》及广颢公司直属第四工程处与刘昌明签订的合同中对工程款约定的结算方式可看出，广颢公司和刘学智不仅向刘昌明收取了管理费，还从中获取了差价利益，即使应以下浮后的结算总价计算管理费及各种税费导致费用的差价，也应由广颢公司和刘学智负担；3、若按广颢公司及刘学智主张的方式计算结算总价，会让刘昌明在实际获得下浮后工程款的情况下却要承担上浮前工程款的各种税费和管理费，这样的承担方式没有事实及法律依据。综上，对广颢公司和刘学智认为涉案工程结算总价应按其提供的《结算金额统计表》上载明的未下浮前的总价（即49576330.27元）作为结算总价，从而以此计算涉案工程应缴纳的各项税费及管理费的主张，不予采纳。 对于远征费是否超过诉讼时效的问题。广颢公司直属第四工程处（甲方）与刘昌明（乙方）签订的《项目工程内部承包合同》第七条约定“用款办法：按合格工程造价进度的80%付款，乙方所申报的工程进度款必须凭合法、有效的凭证，在可用款额度内经甲方审核后方可支付，本工程完工由相关部门验收合格交付后，扣3%的工程保证金，满2年后无工程质量问题，甲方返还所扣保证金的80%，剩余保证金5年后一次付清。”本案中，双方均未提供证据证明涉案工程的竣工验收时间，广颢公司和刘学智陈述涉案工程中最早结算的工程项目为北7栋，结算时间为2011年10月1日，而即使是结算时间为准计算诉讼时效，结算时间最早的北7栋，其保证金最后的给付期限为2016年10月1日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”远征费从根本上属于工程款的一部分，若应支付，其与工程款为同一债务，结算时间最早的北7栋诉讼时效期间自2016年10月2日起计算，至今没有超过诉讼时效，则远征费也没有超过诉讼时效。同理，涉案其他工程项目的远征费亦没有超过诉讼时效。故对广颢公司和刘学智认为远征费超过诉讼时效的主张，不予采纳。 对于远征费是否应予支付，若应支付，由谁来支付的问题。根据刘昌明提供的《98定额》中载明“远征工程增加费：省内建设工程，施工单位需远离基地（公司）25KM以上承担施工任务者，应增加此项费用，其内容包括管理人员下工地差旅费，职工在施工期间调动及基地的差旅费，工具、中小型机械、设施、周转材料在施工期间内往返的运输费，以及由于远距离施工增加的工具、公杂费和生活物资的运输费等。”刘昌明作为无施工资质的实际施工人，不符合上述远征工程增加费给付的主体（即公司），且刘昌明未提供证据证明其进行了远距离施工及其他费用的存在；而刘昌明以广颢公司所在地距离涉案工程施工所在地为标准计算远征费没有事实和法律依据。故对刘昌明主张涉案工程远征费1086778.88元的请求，不予支持。 对于门窗配合费和协商包干价是否应按合同约定下浮10%的问题。对门窗配合费与协商包干价，刘昌明与广颢公司及刘学智在合同中并未明确约定计算方式，而门窗配合费是恒达公司将门窗工程交由别人施工，实际施工人负责配合而产生的费用，且恒达公司与广颢公司的结算中对门窗配合费和协商包干价并没有下浮10%来进行结算，刘昌明作为涉案工程的实际施工人，门窗配合费和协商包干价应全额获得，不应再下浮10%计算。对广颢公司和刘学智认为门窗配合费和协商包干价应按合同约定下浮10%计算的主张，不予采纳。 对于北7栋、北9栋人工费是否应下浮10%计算及北10栋和南2栋是否应按合同向刘昌明进行人工费调整的问题。1、广颢公司直属第四工程处与刘昌明签订的《补充协议》第5条约定：“工程人工工资调整（只限于多层工程）：按建设单位调整给予调整。”恒达公司与广颢公司签订的两份《补充协议》中对工人工资的补贴均约定为每工日8.5元，且广颢公司自认恒达公司与其进行北7栋与北9栋工程的结算时人工费调整均以8.5元进行结算，没有下浮。故对多层建筑北7栋及北9栋的人工费应以每工日8.5元计算，不应再下浮10%来计算，对广颢公司和刘学智认为应下浮10%计算的主张，不予采纳。2、广颢公司和刘昌明及刘学智均认可北10栋与南2栋项目施工的权利义务与广颢公司直属第四工程处与刘昌明签订的《项目工程内部承包合同》及《补充协议》一致，北10栋与南2栋属于高层建筑，而双方约定人工工资调整只限于多层建筑，刘昌明虽认为其提供的由刘学智、吴乾云、任怀祥等三人签字的涉案工程的结算表上，双方对人工费的工日没有争议，仅对计算的金额及是否下浮有争议，据此主张北10栋及南2栋的人工费补贴，但上述结算表是刘学智一方制作，刘昌明自认对上述结算表的数据有异议，其弟刘昌奎执笔对结算表进行了修改，而修改后的结算表并未得到刘学智一方认可，在双方没有达成一致意见的情况下，双方涉案工程的结算方式应以原合同约定为依据，则属于高层建筑的北10栋与南2栋根据双方约定没有人工费的调整。故对刘昌明主张北10栋以724625元及南2栋以1035368元进行人工费调整的请求，不予支持。 对于营业税及附加、所得税和管理费及劳保统筹的金额如何确认的问题。1、广颢公司直属第四工程处（甲方）和刘昌明（乙方）签订的《项目工程内部承包合同》和《补充协议》显示，双方对税费和管理费的最后约定为：“税收交付：乙方按税务部门实际收取交付甲方；管理费：乙方向甲方交纳1%管理费”，而双方均没有提供证据证明涉案工程最后缴纳税费的实际金额，故对刘昌明认为以6%计算税费及要求返还2%个人所得税的主张不予采纳；对广颢公司和刘学智认为以税率3.41%计算税收及以结算总价与整个工程总价比例计算所得税的主张，亦不予采纳。2、刘昌明主张涉案4栋房屋的建安劳保费以恒达公司交纳票据的金额（共计413779.18元）计算，而广颢公司和刘学智主张以其提供的《关于印发〈贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法〉的通知》上的标准来计算涉案工程的建安劳保费，但上述通知规定的只是一个标准，具体到工程的建安劳保费，仍是以工程的实际总价作为计算基础，在广颢公司和刘学智未提供证据证明涉案工程建安劳保费实际交纳金额的情况下，对刘昌明以恒达公司交纳票据的金额（共计413779.18元）计算涉案建安劳保费的主张，予以采纳；对广颢公司和刘学智以其认为的工程总价计算得出的建安劳保费，不予采纳。 对于检测费和保修金、资料费金额如何确认，是否应从工程款中扣除的问题。1、刘昌明陈述6万元检测费已扣除，且提供了相应证据，而广颢公司和刘学智主张扣除12万元检测费却没有提供证据证明；2、因签订《和解协议》时刘昌明并不在场，不受此协议的约束，且上述协议约定的内容涉及的是整个“恒达·雍熙御园”项目，广颢公司和刘学智未提供证据证明刘昌明承建工程存在维修费用及差欠资料的问题，广颢公司和刘学智要求刘昌明根据《和解协议》分摊保修金和资料费的主张无事实及法律依据。综上，广颢公司和刘学智要求从工程款中扣除检测费、保修金及资料费的主张，不予采纳。刘昌明应获得的工程款项目为：1、北7栋：7008635.83元（无争议项目金额）+50487.44元（下浮前门窗配合费）+380306.88元（下浮前协商包干价）+589517.5元（下浮前人工费调整）=8028947.65元；2、北9栋：3164946.48元（无争议项目金额）+29344.73元（下浮前门窗配合费）+186128.5元（下浮前协商包干价）+242904.5元（下浮前人工费调整）=3623324.21元；3、北10栋：10583227.1元（无争议项目金额）+88332.18元（下浮前门窗配合费）+666236.92元（下浮前协商包干价）=11337796.2元；4、南2栋：21994417.88元（无争议项目金额）+118716.05元（下浮前门窗配合费）+868058.22元（下浮前协商包干价）=22981192.15元；5、涉案工程运输及矿产资源税：84098.46元。刘昌明应获得的工程款为上述款项合计，共计46055358.67元。刘昌明应被扣除的工程款项金额为：41635960元（刘昌明已得工程款）+941296.55(材料款)+413779.18（建安劳保费）+46055358.67×1%（管理费）（460553.59）元=43451589.32元。则在扣除税费之前，刘昌明应得工程款为46055358.67元-43451589.32元=2603769.35元。经过两次开庭，刘昌明与广颢公司和刘学智均未提供有力证据证明涉案工程最后实际交纳税费的金额，则刘昌明最后应得的工程款不能确定。同理，在涉案工程税费金额不能确定的情况下，广颢公司和刘学智亦不能证明其向刘昌明多支付工程款，对刘昌明的本诉请求与广颢公司和刘学智的反诉请求，双方可在涉案工程实际交纳的税费确定后另行主张权利，故对刘昌明的本诉请求与广颢公司和刘学智的反诉请求，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告刘昌明的诉讼请求；二、驳回反诉原告贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智的反诉请求。本诉案件受理费35433元，由本诉原告刘昌明负担；反诉案件受理费1449元，由反诉原告贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智共同负担。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，被上诉人广颢公司与被上诉人恒达公司的《建筑工程结算书》及结算汇总表中确认人工费调整北10栋为724625元，南2栋为1035368元；双方的结算中未列远征费。上诉人刘昌明与被上诉人广颢公司、刘学智对如何扣缴税费问题存有争议，刘昌明在上诉中同意预留税费1842868.05元，被上诉人广颢公司、刘学智在一审提出的反诉中，主张的预扣税金管理费为2690806.3元。 本案二审当事人争议的焦点是：一、上诉人刘昌明主张的涉案北10栋人工费调整724625元、南2栋人工调整费1035368元应否支持；二、上诉人刘昌明主张的远征工程增加费1086778.88元应否支持；三、一审判决以涉案工程实际交纳税费不确定为由驳回上诉人刘昌明对工程款的请求是否正确。 本院认为：本案一审法院判决对上诉人刘昌明主张的涉案北10栋人工费调整724625元、南2栋人工调整费1035368元及远征工程增加费1086778.88元不予认定，确认了刘昌明应获得的各项工程款合计为46055358.67元，对一审判决确认的刘昌明应获该工程款，各方均未提出上诉，本院予以维持。对刘昌明应被扣除的以下工程款项金额：41635960元（刘昌明已得工程款）、941296.55元(材料款)、413779.18元(建安劳保费)共计42991035.73元各方均未提出上诉，本院予以维持。对管理费及税费如何扣除，存有争议。本院针对当事人二审争议焦点，分别评判如下： 针对焦点一：本院认为，上诉人刘昌明与被上诉人广颢公司直属第四工程处签订的《项目工程内部承包合同》、《补充协议》是对北园7栋、9栋工程施工内容的约定。而涉案北10栋、南2栋工程是在北园7栋、9栋工程施工完毕后，被上诉人刘学智交由刘昌明施工的工程，双方口头约定该两栋工程的相关权利义务与《项目工程内部承包合同》、《补充协议》的约定一致。尽管在《补充协议》中明确了“工程人工工资调整（只限于多层工程）：按建设单位调整给予调整”，约定人工工资调整限于多层工程，但后面的两栋工程为高层建筑，与前面工程为多层建筑的情况已有所不同，双方虽然口头约定该两栋高层建筑工程相关权利义务按前面的协议约定处理，但并未确定无疑的明确对人工费不予调整，客观上双方对能否调整该两栋工程的人工工资也发生了争议。在此情况下，应按照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定确定双方的权利义务，本案发包人恒达公司已对广颢公司承建的涉案北10栋、南2栋工程人工费予以调整，人工费调整本就是用于弥补定额中人工费的不足，该调整费用理应补偿给实际施工人，被上诉人广颢公司、刘学智没有充分的依据和理由截取该费用不给付实际施工人。因此，上诉人主张的涉案北10栋人工费调整724625元、南2栋人工费调整1035368元本院予以支持，一审法院对此作出的判决不当，本院予以纠正，确认将前述调整的人工费1759993元计入上诉人应得的工程款。 针对焦点二：本院认为，上诉人刘昌明提供的《98定额》中载明“远征工程增加费：省内建设工程，施工单位需远离基地（公司）25KM以上承担施工任务者，应增加此项费用，其内容包括管理人员下工地差旅费，职工在施工期间调动及基地的差旅费，工具、中小型机械、设施、周转材料在施工期间内往返的运输费，以及由于远距离施工增加的工具、公杂费和生活物资的运输费等”，刘昌明作为无施工资质的实际施工人，不符合上述远征工程增加费给付的主体即公司，且刘昌明未提供证据证明其进行了远距离施工及其他费用的存在，故对刘昌明上诉主张涉案工程远征费1086778.88元的请求，本院不予支持。 针对焦点三：本院认为，上诉人刘昌明所承建的涉案四栋房屋工程已竣工验收并交付被上诉人恒达公司，上诉人已履行了合同主要义务，被上诉人广颢公司、刘学智理应向被上诉人支付工程价款，一审判决以涉案工程税费无法确定不支持刘昌明的诉请缺乏法律依据，本院予以纠正。根据本案的情况，因税费的最终承担人是上诉人刘昌明，其上诉同意在工程款中暂扣税费1842868.05元,而被上诉人广颢公司、刘学智在一审中主张预扣税金管理费为2690806.3元，本院确认按被上诉人广颢公司、刘学智的主张暂扣税金，双方可待涉案工程实际交纳税费后据实结算税金，按多退少补的原则权利人可依法主张权利。 综上所述，上诉人刘昌明应获总工程款应在一审判决确认的46055358.67元的基础上增加人工费调整1759993元共为47815351.67元，其应支付的工程管理费也相应调整为478153.52元（47815351.67元*1%），暂扣税金为2212652.78元（2690806.3元-478153.52元），刘昌明应被扣除的工程款项金额为45681842.03元：41635960元（刘昌明已得工程款）+941296.55(材料款)+413779.18（建安劳保费）+478153.52元（管理费）+2212652.78元（暂扣税金）=45681842.03元。刘昌明尚应获得工程款为2133509.64元（总工程款47815351.67元-应被扣除款项45681842.03元=2133509.64元），不存在超领工程款的问题，被上诉人广颢公司、刘学智的反诉请求不应得到支持。因被上诉人刘学智与被上诉人广颢公司为挂靠关系，故两者应对欠付上诉人的2133509.64元工程款承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人恒达公司在欠付被上诉人广颢公司的工程款范围内承担责任，因恒达公司主张不再欠付广颢公司工程款，并举出相关证据予以证明，本案尚不能查清广颢公司的欠付工程款情况，故不宜判决恒达公司承担具体责任。一审判决认定基本事实清楚，但判决结果不当，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2409号民事判决； 二、由被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智在本判决发生法律效力之日起30日内连带支付上诉人刘昌明工程款2133509.64元； 三、驳回上诉人刘昌明的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智在一审中的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费35433元，由本诉被告贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智共同负担23868元，原告刘昌明负担11565元；一审反诉案件受理费1449元，由反诉原告贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智共同负担。二审案件受理费35433元，由被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司、刘学智共同负担23868元，上诉人刘昌明负担11565元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十一月十二日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标