广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终8445号上诉人（原审被告）：深圳市运发集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区上步北路银湖路口银湖大厦，统一社会信用代码：914403001921819255。法定代表人：曹建社，系公司董事长。委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春城，北京市天元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市投资控股有限公司，住所地深圳市福田区深南路投资大厦**，统一社会信用代码914403007675664218。法定代表人：王勇健，系公司董事长。委托诉讼代理人：李正，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋程，广东深天成律师事务所实习律师。上诉人深圳市运发集团股份有限公司（以下简称运发公司）因与被上诉人深圳市投资控股有限公司（以下简称投控公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人运发公司上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的（2018)粤0303民初602号民事判决第一项；二、判决由投控公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定运发公司逾期付款应当支付所谓“滞纳金”，属于事实认定错误，依法应当予以改判。(一）原审法院对运发公司付款期限的认定错误，应依法予以纠正。1、2009年4月23日签订的《“旭飞投资”股票权益处置协议》（以下简称《五方处置协议》）并未约定运发公司对投控公司有付款义务，更未约定付款期限，运发公司只有股票的交易情况的汇报义务。《五方处置协议》第二条第7款约定“…若丁方（案外人深圳市成协房地产开发有限公司，以下简称成协公司）胜诉，即（2010)深中法民二终字第1723号案，则丙（运发公司）、丁两方在收到乙方（投控公司）书面卖出通知后的三个工作日内，由丁方在证券交易市场上将上述（旭飞）股票卖出。在上述股票未出售完毕前，丙丁两方应即时向乙方书面报告股票资产的交易情况。”《五方处置协议》第二条第8款约定“若丁方败诉，则丙丁两方将收到的股票处置收入扣除相关税费后的所得收益70%，在收到款项的15日内支付给乙方”。因此《五方处置协议》实际只在成协公司败诉的前提下才约定了运发公司的付款义务及付款期限。在成协公司胜诉的情况下【深圳市中级人民法院于2011年3月10日做出（2010)深中法民二终字第1723号判决，成协公司胜诉，见上诉人一审证据九，P27-41】，协议只约定了股票的卖出时间，并未约定运发公司对投控公司支付股票收益款项的支付义务及支付期限，且该事实也已得到原审判决确认，在成协公司胜诉的情况下，运发公司的义务实际上只是汇报股票的交易情况。因此，在《五方处置协议》没有约定运发公司付款义务，更没有约定相关款项付款期限的情况下，运发公司根本就不存在原审认定“逾期”付款的违约行为。2、原审法院以证据复印件作为定案证据，并错将已被变更的条款作为认定事实的依据，依法应予纠正。第一，在一审阶段，投控公司提交了一份显示由运发公司与成协公司、深圳市运发集团股份有限公司工会委员会（以下简称运发工委）、深圳市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）于2008年12月30日签订的《旭飞股票处置协议》（以下简称《四方处置协议》）复印件，却没有提交原件供运发公司核实，因此云发公司无法确认该份文件内容的真实性，对该份文件真实性存疑。但一审法院不顾运发公司的存疑态度，无正当理由直接认定该份复印件的真实性，严重违反了证据规则的相关规定。第二，退一步讲，单从该《四方处置协议》内容来看，原审法院结合《五方处置协议》及《四方处置协议》，直接认定无论成协公司胜诉或败诉，运发公司均应在收到收益的15日内向投控公司支付股票收益款，违背了合同各方真实的意思表示，属认定事实严重错误。虽然该《四方处置协议》复印件第二条第2款显示，“该股票诉讼完结后，若丁方（成协公司）胜诉，则丙、丁方在收到甲方书面卖出通知后的三个工作日内，丁方应在证券交易市场将该股票卖出。丙方及丁方应将扣除相关税费后的所得收益70%在此后15日内以现金支付给甲方，30%支付给乙方”，但《五方处置协议》第二条第7款已就成协公司胜诉情况下对股票款项的处置方式重新进行了约定。这在法律上属于合同的变更，即双方基于客观情况的变化而达成了新的合同变更，则新的变更将使变更后的约定代替原约定。合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。因此，运发公司与投控公司应当按照变更后的《五方处置协议》第二条第7款的新约定履行合同。需要注意的是，《五方处置协议》中之所以未对成协公司胜诉时运发公司的付款期限和付款义务进行约定，并非合同各方遗漏约定所致，而是合同各方基于对客观情况的考虑而作出的审慎决定，即若成协公司胜诉，则由运发公司继续负责旭飞股票款项的管理，并帮助投控公司继续获取股票收益，暂时无需向运发公司支付股票款项，待投控公司要求结算时再另行确定该笔款项的付款时间。且结合之后的案件事实来看，运发公司在管理、操作旭飞股票期间，也的确为投控公司获取了巨额的收益（净盈利13791342.61元），后续运发公司与投控公司也对该股票款的结算事宜签订了结算合同。总之，《四方处置协议》中关于若成协公司胜诉，运发公司应在15日内向投控公司履行付款义务的约定已被《五方处置协议》变更，原审法院未查明该事实，直接结合《五方处置协议》与《四方处置协议》确定股票款的付款时间是错误的，严重违背了各方当事人真实的意思表示，依法应予以纠正。(二）再退一步讲，即使按照《四方处置协议》第二条第2款确定付款时间，也不应按照《五方处置协议》的约定适用“滞纳金”条款。《四方处置协议》中虽有约定付款时间，但并未约定逾期付款的违约责任；而投控公司据以提出“滞纳金”请求的文件为《五方处置协议》，但其第四条第1款明确约定，“若丙丁两方未能遵守本协议约定支付乙方上述股票收益款项，应按延迟天数和延迟支付乙方金额的日千分之三标准支付乙方滞纳金”，因此该“滞纳金”条款适用的前提必须是违反“本协议约定”即《五方处置协议》约定支付“上述股票收益款项”，而不应是违反《四方处置协议》或其他协议约定及单方函件规定。而《五方处置协议》又未约定成协公司胜诉时运发公司具体的付款时间，因此，运发公司虽未按《四方处置协议》约定的时间付款，但并未违反《五方处置协议》中关于滞纳金条款的约定，不应适用“滞纳金”条款。况且投控公司的相关行为也印证了运发公司并未违约的事实。2014年9月4日，投控公司向运发公司发出《深圳市投资控股有限公司关于尽快支付“银润投资”股票（旭飞股票）收益的函》（深投控函【2014】110号)，投控公司要求运发公司根据《运发公司剥离资产结算合同》(以下简称《结算合同》)支付“银润投资”股票（旭飞股票）结算款项及相关利息，而非滞纳金，这恰恰印证了投控公司认可运发公司根本没有违约的事实。(三）《结算合同》第六条关于结算时间的约定属于“原则性”约定，且事实上双方并未实际结算，因此原审法院认为运发公司应在2014年6月30日前向投控公司结算并支付股票款没有事实依据。第一，本案中，无论是约定了所谓“滞纳金”条款的《五方处置协议》还是确认旭飞股票收益结算方案的《结算合同》，都没有任何条款明确约定运发公司应于2014年6月30日前向投控公司结算并支付股票款，该起算时间没有任何合同依据。即使按照《结算合同》第六条的约定：双方“原则上每年六月底结算一次”，也不能得出运发公司应向投控公司支付股票款的时间为2014年6月30日前的结论。首先，该条款亦仅为“原则性”约定，并非强制性结算约定。其次，该结算方式亦应为双方关于“24+1”项资产和权益的结算规则约定，而不是旭飞股票项目的单独结算规则。更重要的是，“结算”时间不代表“支付”期限，“结算”只是对账、清算的过程，是“支付”的前提条件，只有“结算”完成后才能确定“支付”期限、方式，因此即使确定了“结算”时间，也不能将其混淆为“支付”期限。最后，结算行为是需要双方作出的，而2014年6月30日，合同双方均未作出结算的意思表示及具体行为，完全无法确定双方应当支付的数额。第二，从《结算合同》的第一、二、七条及可以看出，《结算合同》约定的“24+1”项目结算过程，是对运发公司与投控公司双方互负债务进行清算，对双方到期债务进行抵销后才能得出当期结算数额，在确定当期结算数额后再约定该数额的支付期限，最后支付；对于未到期结算项目或未达到结算条件的项目需等到期或待符合结算条件后再行拟定《结算合同》、确定互负债务、抵销后得出结算数额、最后确定支付期限并支付。由此可见，旭飞股票结算项目作为《结算合同》中“24+1”项资产和权益众多结算项目中的一部分，不应单独结算而是应与其他到期可结算项目一并结算，且应当另行签订《结算合同》，确定互负债务、抵销后得出结算数额、确定支付期限、最后支付。且在2014年6月30日，除了旭飞股票的款项之外，双方尚有若干巳达到结算条件的结算项目有待结算，运发公司亦于2014年11月28日向投控公司发出《〈关于尽快支付“银润投资”股票收益的函〉及〈律师函〉的复函》（深运发函【2014】31号函)请求进行抵扣、结算，因此，以上待结算项目（投控公司共计应支付运发公司500余万元）均应在该时段进行结算、抵销，但当时双方并未就相关结算金额达成一致，亦未作出具体结算行为，这就说明包括旭飞股票在内的诸多待结算项目并未确定最终的结算数额，更未确定付款期限。而投控公司于2015年6月10日向运发公司发出的《关于“银润投资”股票收益结算的复函》（深投控函【2015】69号，以下简称“69号函”)第四条关于“就上述结算事宜，请拟定结算协议并尽快签署”的约定，更印证了双方就旭飞股票项目应当另行签订结算协议、且双方到2015年6月份都尚未签订结算协议及实际结算的事实，因此，原审法院以2014年6月30日作为旭飞股票收益款项的付款期限明显有悖于事实及常理，贵院依法应予以纠正。(三）原审法院未查明投控公司故意拖延旭飞股票收益款项结算的事实，而认定运发公司应承担违约责任有违公平、公正原则。如前所述，运发公司与投控公司之间有其他结算项目，应与案涉股票款一并结算并相互抵销，但是因运发公司与投控公司在互负债务抵销数额上存在争议，双方于2014年6月30日并未达成书面结算协议，亦未就结算金额及支付期限达成一致。一直处于磋商与沟通阶段。2014年11月28日，运发公司发出前述“31号函”给投控公司，请求确认诸多项目结算金额并与旭飞股票事宜一并抵销、结算，但投控公司却一直不置可否，直到2015年6月10日，投控公司才作出上述“69号函”，并确认关于“康帅公司诉深华运输公司、赛格广场投资发展公司合作建房案”等案件共计人民币3788632.51元可在股票结算金额中抵扣，但该数额远远低于运发公司要求抵扣的金额（投控公司应支付运发公司的款项共计500佘万元，投控公司在2016年4月才予确认）。投控公司无正当理由划减应抵扣金额的行为严重影响了双方的结算进程，双方经过各种沟通终于在2016年1月份达成口头协议，同意抵扣5486081.8元，于是运发公司于2016年1月22日立即足额支付了9455315.81元，且投控公司于2016年4月29日出具《深圳市投资控股有限公司关于“银润投资”股票收益等事项所涉及的往来款项结算事宜的复函（深投控函【2016】38号）》（以下简称“38号函”)书面确认对双方抵扣数额及抵扣后本金无异议。因此，运发公司从未延迟支付投控公司应付款项，运发公司未支付旭飞股票处置款项是投控公司一直拖延结算造成的，运发公司没有任何过错，不应承担任何违约责任。需要提请贵院注意的是，运发公司非但没有逾期付款，而且一直在为积极付款作出巨大让步。在运发公司向投控公司付清旭飞股票项目所有款项之时（2016年1月），投控公司仍欠运发公司为其垫付的华丽花园公共设施基金306余万元款项，运发公司本可以在当时行使抵销权，但投控公司依然无正当理由不予同意。为尽快解决争议，运发公司亦未在当时抵扣该笔款项，而是先行支付了旭飞股票项目所有剩余款项；直至2017年6月15日，投控公司才清偿上述306余万元代垫款项，运发公司亦未向投控公司索要任何资金占用费。二、即使计算“滞纳金”，原审法院亦对本金计算错误，未扣除双方已经构成法定抵销的数额即5486081.80元，属认定事实错误。如前所述，运发公司于2014年11月28日向投控公司发出前述“31号函”,请求在旭飞股票款项中抵销投控公司应支付给运发公司的500余万元的应付款项，即：1、运发公司巳为投控公司代垫改制剥离房产依法应缴交的2001年3季度至2014年3季度的土地使用税、房产税共计1740148.12元，代垫蛇口汽车站综合楼测绘费56271.00元；2、按照《结算合同》第四条关于华强北综合楼地块权益的相关约定，运发公司巳代投控公司对外实际支出或即将赔付、支付约5799257.99元；3、关于华丽花园深圳市国资委委托运发公司代投控公司垫付房屋公共设施基金、案件受理费、律师费共计3815156.44元。而投控公司亦在前述“69号函”中确认已收到上述“31号函”。但投控公司对上述数额一直无正当理由不予认可，经过运发公司不断与投控公司磋商、沟通，投控公司于2016年4月29日在“38号函”中确认双方互应抵扣金额为5486081.80元，扣除该抵扣数额后运发公司仅需支付投控公司9455315.81元。根据《中华人民共和国合同法》第99条规定，抵销通知自到达对方时生效。因此，虽然对于上述抵扣金额，投控公司于2016年4月29日才书面确认，但该抵销请求是运发公司于2014年11月28日就已书面提出并通知投控公司的，投控公司亦已通过“69号函”确认收到了该抵销通知并同意抵销，因此该抵销金额应从2014年11月28日开始发生法律效力。基于此，原审法院即使要计算“滞纳金”，亦应将计数本金扣除双方已经构成法定抵销的上述数额即5486081.80元。但是，原审未充分查明该项事实，而继续将该抵销金额算作本金计算违约金，事实上加重了运发公司的责任，导致上诉人需向投控公司重复支付款项，属于严重的事实认定错误，依法应予纠正。三、即使计算“滞纳金”，原审认定按照年利率24%的计算标准明显过高，违反公平原则，应依法予以调整。(一）原审按照年利率24%的标准计算滞纳金，远超过投控公司因此受到的损失。原审庭审中，投控公司对其主张的三项实际损失均未充分举证，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，应当由投控公司承担举证不能的不利后果，故投控公司未能证明其因逾期付款行为而遭受了其他损失。因此，投控公司的实际损失充其量为资金占用损失，资金左用损失应当按照银行同期贷款利率进行计算，而不应以年利率24%的标准即高出银行同期贷款利率4倍多的标准进行计算。(二）运发公司在没有任何对价的情况下无偿为投控公司经营、管理旭飞股票项目，且为投控公司赚取了巨额收益，原审没有综合考量上述情形，按照年利率24%的标准计算滞纳金明显有违等价有偿及公平原则。本案中，运发公司为投控公司管理股票实际上属于无偿接受委托的行为，且运发公司也高质量地完成了受托义务，给投控公司赚取了巨额的收益（净盈利13791342.61元），因此即使计算滞纳金，亦应充分考虑上述情形，最大限度的免除运发公司的责任或最大幅度调低违约金。但是原审法院在明知上述情形的情况下，却没有将上述运发公司提供无偿服务且为投控公司赚取了高额利润等综合因素纳入考量范围，也没有充分衡量双方利益平衡，仍按照年利率24%的标准计算滞纳金5258665.08元，明显违反了等价有偿和公平原则，损害了司法公正性及法律的尊严。综上所述，《五方处置协议》、《结算合同》均未对旭飞股票收益款项的支付期限进行约定，运发公司不存在逾期付款的行为，依法不应承担任何逾期付款之违约责任，原审法院对于本案事实认定错误，对“滞纳金”的计算基数、起算时间未予查明，对“滞纳金”的计算标准的认定属于适用法律明显错误。请二审法院依法撤销一审判决第一项，驳回投控公司全部诉讼请求。被上诉人投控公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，关于付款期限的认定问题。投控公司认为一审的认定是正确的。《四方处置协议》明确约定无论涉案案件胜诉还是败诉，运发公司支付股票款的时间均为收到收益的15日内，运发公司作为签约一方，对于付款时间是明知的。第二，运发公司主张的合同条款并未变更，四方协议变更为五方协议实际是权益的划转，五方协议对于付款期限约定不明，根据合同法的相关规定，应推定为未变更。第三，一审判决对违约金的计算正确。运发公司主张2014年11月28日向投控公司发出31号函，请求在股票款中抵销500多万元，但运发公司并未在31号函中有抵销债务的意思表示，运发公司只是要求进行结算，还是核实待结算金额，说明此时并没有确定抵销金额。同时根据协议吊销的项目也仅是合同约定的第一、二项，不包括涉案的股票款，也没有约定其他未结算项目一并抵销。被上诉人投控公司向一审法院起诉请求：1、运发公司向投控公司支付旭飞投资（后更名为银润投资，现名为紫光学大，股票代码：000526)股票转让收益滞纳金23992659.45元。(其中滞纳金分三部分计算：1、股票收益本金为17941397.61元，自2014-6-30至2015-1-26,滞纳金=17941397.61×210×3‰=11303080.49元；股票收益本金为14941397.60元，自2015-1-27至2015-6-30，滞纳金=14941397.6×154×3‰=6902925.69;3；股票收益本金为9455315.81元，自2015-7-1至2016-1-22,滞纳金=9455315.81×3‰×204天=5786653.27)；2、运发公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年12月30日，运发公司、成协公司与国资委、运发工会签署了《四方处置协议》。协议约定，因成协公司持有的旭飞投资121万股社会公众股股票与北京华天地科贸有限公司权属纠纷于诉讼阶段，该股票权益归原股东所有，由运发公司、成协公司继续持有和管理。该股票诉讼完结后，若成协公司胜诉，则成协公司应在证券交易市场将该股票卖出，运发公司及成协公司应将扣除相关税费后的所得收益70%在此后15日内以现金支付给国资委。若成协公司败诉，则运发公司及成协将收到的股票处置收入扣除相关税费后的所得收益70%在收到收入的15日内以现金方式支付国资委。2009年4月23日，国资委、投控公司、运发公司、成协公司和运发工会签署了《五方处置协议》。协议约定根据国资委、运发公司、成协公司和运发工会签订的《“旭飞投资”股票权益处置协议》，国资委和运发工会按7:3持股比例对成协公司持有的121万股“旭飞投资”股票享有权益。现国资委将其持享有的旭飞投资121万股社会公众股股票70%的权益划转给投控公司，由投控公司承接国资委对“旭飞投资”股票的相关权利义务。成协公司名下旭飞公司121万股社会公众股权属纠纷处于诉讼阶段。上述股票诉讼完结后，成协公司及运发公司应当书面告知投控公司。若成协公司胜诉，则运发公司和成协公司在收到投控公司书面卖出通知后的三个工作日内，由成协公司在证券交易市场将上述股票卖出。在上述股票未出售完毕前，运发公司和成协公司应即时向投控公司书面报告股票资产的交易情况；若成协公司败诉，运发公司和成协公司将收到的股票处置收入扣除相关税费后的所得收益70%，在收到款项的15日内支付给投控公司。运发公司和成协公司同意，在管理和处置上述股票资产期间，不向运发公司收取任何形式的手续费或管理费。若运发公司和成协公司未能遵守本协议的约定支付投控公司上述股票收益款项，应按延迟天数和延迟支付金额的日千分之三标准支付投控公司滞纳金。2012年12月28日，投控公司与运发公司签署《运发公司剥离资产结算合同》，对24+1项资产和权益结算及后续经营管理达成协议。其中第一项为第二次改制约定事项及遗留事项，根据审计报告可以结算或部分结算的事项为7项，运发公司共应付投控公司13635359.89元；第二项为审计报告未涉及结算事项，但根据实际情况已可以按照原协议约定结算的事项2项，投控公司需向运发公司支付3321530.98元；第三项为投控公司、运发公司双方对本次暂无法结算事项，或已结算但存在后续结算的事项。其中第三项就包括121万股尚未出售的旭飞股票。该股票截至2012年12月25日收盘，每股交易价格为8.95万元。现双方同意运发公司尽快办理出让前的相关手续（包括办理证券交易账户开户、资金账户开户手续等）。相关手续办理完毕后，经投控公司书面授权，运发公司可现出让投控公司应享有的847000股。鉴于诉讼过程中，实际发生律师费1386150元，按照约定，投控公司应承担律师费970305元。运发公司所得收益扣除相关税费等后由运发公司支付给投控公司。运发公司享有的363000股由其自行处理。鉴于个别剥离资产及权益有些可一次性结算，有些需分期结算，有些结算条件还未成就。双方约定原则上每年6月底结算一次。根据合同第一项、第二项的约定抵销部分款项后，运发公司应向投控公司支付10313828.91元。运发公司同意于2012年12月31日前将该款项汇入投控公司指定账户。2014年2月26日，运发公司向投控公司发出了《关于“银润投资”股票我司与深圳市投资控股有限公司利润分配与现金结算的说明》，称投控公司持有的847000股“银润投资”股票（即原“旭飞投资”股票）已经于2013年9月23日、24日、10月24日、25日、28日以平均22.40元每股的价格出售，成交金额合计18969557.25元，扣除相应税费及所涉股权纠纷案件的律师费后，运发公司应向投控公司结算支付的款项应为17941397.61元。针对上述说明，投控公司于2014年9月4日向运发公司发出《关于尽快支付“银润投资”股票收益的函》，表示投控公司持有的847000股“银润投资”股票成交额为18969557.25元，扣除相关税费即律师费后结算金额为17941397.61元。根据双方签署的《运发公司剥离资产结算合同》的相关约定，请运发公司在收到该函5个工作日内将上述结算款项及相关利息支付给投控公司。随后，投控公司、运发公司针对“银润投资”股票结算款的支付进行多次函件往来。在此期间，运发公司于2015年1月26日向投控公司支付股票结算款300万元。经往来函达成合意，双方同意以运发公司累计支付华强北综合楼地块开发建设系列纠纷案的赔偿款及相关款项5486081.80元抵扣股票结算款，结算日为2015年6月30日。运发公司于2016年1月22日向投控公司支付股票结算款9455315.81元。至此，运发公司向投控公司支付的股票结算款本金17941397.61元已支付完毕。投控公司主张运发公司未按期支付股票结算款导致了以下损失：1、将该笔款项用于投资应赚取的预期收益；2、为实现该笔债权支出的律师费5万元；3、该笔债权遭受的利息损失；4、偿还银行贷款支付的滞纳金损失。对于上述损失，投控公司称其中第2、3项有证据，但第1、4项没有证据。但对第2、3项的证据，投控公司也没有向法院提交。一审法院认为，运发公司、成协公司、运发工会与国资委于2008年12月30日签署的《四方处置协议》，及上述四方与投控公司于2009年4月23日签署的《五方处置协议》为各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据两份协议约定，国资委将其持享有的“旭飞投资”121万股股票70%的权益划转给投控公司，由投控公司承接国资委对“旭飞投资”股票享有的相关权利。投控公司和成协公司需在股权诉讼完结后将121万股“旭飞投资”股票卖出，并将所得收益的70%支付给投控公司。如未能按期支付，运发公司应向投控公司支付相应的滞纳金。对于“旭飞投资”股票的卖出时间和所得收益、运发公司应向投控公司支付的股票结算款及运发公司已向投控公司支付的股票结算款本金和时间，双方当事人均没有异议，法院予以确认。双方有争议的是：1、运发公司是否存在逾期向投控公司支付股票结算款；2、协议约定的滞纳金的性质；3、约定的滞纳金标准是否过高，应否予以调整。关于运发公司是否存在逾期向投控公司支付股票结算款的问题。法院认为，首先，虽然《五方处置协议》对“旭飞投资”股票涉及诉讼胜诉和败诉后收益款的支付进行了分别约定，对败诉情形的，明确了在收到股票处置收入款的15日内支付，对胜诉情形的，只约定了股票的出售时间，没有约定付款时间。但结合《五方处置协议》和《四方处置协议》两份协议，其中《四方处置协议》明确约定无论涉诉案件胜诉还是败诉，运发公司支付股票收益款的时间均为收到收益的15日内，运发公司同时作为《四方处置协议》和《五方处置协议》的签约方，对上述付款时间的约定是知晓的。因国资委对案涉股票享有的权益已划转给投控公司，投控公司已承接国资委对案涉股票享有的权益，运发公司作为履行义务一方，也应依照原约定的时间向投控公司履行付款义务；其次，在各方签署《四处处置协议》和《五方处置协议》后，投控公司与运发公司又签署了《运发公司剥离资产结算合同》（简称《结算合同》），其中鉴于个别剥离资产及权益有些可一次性结算、有些需分期结算，有些结算条件还未成就，双方约定原则上每年6月底结算一次。因签署上述合同时，案涉股票尚未出售，暂无法结算，属于结算条件未成就。但合同签署后，案涉股票分别在2013年9月23、24日、10月24、25、28日全部售出，此时结算条件已成就。根据合同每年6月底结算一次的约定，双方应在2014年6月底前结算上述股票款；再者，虽然运发公司辩称除了案涉股票款外，双方之间还有其他结算项目，应一并结算，且应另签订结算合同，确定互负债务及抵销后再确定支付金额和期限。但是，根据《结算合同》内容，确定相互抵销的项目为双方合同签署时已经结算的第1、2项内容，不包括案涉股票款等其他结算条件未成就的项目，也没有约定其他未结算项目需一并结算并相互抵销，或需另签订结算合同再行确定支付期限。运发公司的上述抗辩理由没有事实依据，显然不能成立。综上，运发公司应向投控公司结算并支付股票款的时间为2014年6月30日前，因运发公司未按上述约定时间支付，已逾期，应承担相应的违约责任。关于协议约定的滞纳金的性质。法院认为，虽然滞纳金带有一定行政色彩，在行政管理领域较为常用。但确定合同中约定滞纳金的性质，不能简单从其字面意思进行判断，而应结合词语适用的语境及合同约定的其他内容进行综合判定。本案中，各方签署的《四方处置协议》和《五方处置协议》为各方针对“旭飞投资”股票权益处置作出的约定，是各平等民事主体之间针对相关的民事权利和义务达成的合意。协议中约定的滞纳金是当事人针对延迟支付股票收益款应承担的法律责任所作出的约定，是未依约履行合同义务的合同主体应承担的违约责任。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，根据上述规定和对照协议内容的约定，协议所约定的滞纳金即为延迟履行义务的“违约金”。关于约定滞纳金的标准是否过高，应否予以调整的问题。法院认为，因协议约定的滞纳金即为违约金，那判断约定的滞纳金是否过高，则应按相关法律对违约金的规定进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，协议约定的滞纳金收取标准为日三千分三，而投控公司主张其因运发公司未能按期支付股票款造成损失包括四项，其中第一项，投控公司称为预期收益，并非实际损失；对第二、三项，投控公司虽称有证据证明，但并未向本院提交；对第四项，投控公司明确没有证据证明。相比较投控公司主张损失具体内容及证明情况，协议约定的滞纳金标准明显过高。依照法律规定，在运发公司提出调整请求的情况下，应予以调整。对具体调整的标准，法院结合投控公司主张损失的内容、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，并根据公平合理及诚信原则，确定滞纳金的标准调整为年利率24%。根据上述标准及实际逾期的时间，各逾期期间滞纳金的金额分别如下：2014年7月1日至2015年1月26日期间,滞纳金为2477387.50元（17941397.61元×210天×24%÷365天）；2015年1月27日至2015年6月30日期间，滞纳金为1512970.01元（14941397.60元×154天×24%÷365天）;2015年7月1日至2016年1月22日期间,滞纳金为1268307.57元（9455315.81元×204天×24%÷365天）。综上，运发公司应承担的滞纳金金额为5258665.08元（2477387.50元+1512970.01元+1268307.57元）。对投控公司主张超过上述金额的部分，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、运发公司应于判决生效之日起十日内向投控公司支付滞纳金5258665.08元；二、驳回投控公司的其他诉讼请求。本案受理费161763元，由投控公司负担126308元，由运发公司负担35455元。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，运发公司在二审庭审中认可签署“四方处置协议”。还查明，2014年11月28日，运发公司向投控公司寄发深运发函【2014】31号，该函称投控公司需与运发公司结算实际垫付款项和即将垫付款项，要求投控公司对所需结算款项进行核算，待结算金额确定，运发公司将在五个工作日内支付相关款项。2015年4月1日投控公司再度发函给运发公司催出支付股票款。2015年5月20日，运发公司回函给投控公司称：运发公司经核算尚余约500万元未支付，承诺2015年9月31日前支付200万元，12月31日前支付300万元等。2015年6月10日，投控公司复函给运发公司，称：运发公司于2015年2月支付300万元，尚余14941397.61元未支付。投控公司同意将康帅公司诉深华运输公司、赛格广场诉康帅公司两案的相关款项3788632.51元从剩余款项中抵扣，并要求尽快支付剩余款项及滞纳金。2016年运发公司再度致函投控公司，要求对以前的债权债务进行结算，请求扣除各种款项金额总计5486081.8元，待投控公司核实后，运发公司在五个工作日内将剩余款9455315.81元支付完毕。2016年4月29日，投控公司复函运发公司，同意运发公司提出的抵扣金额，但认为需支付延期付款滞纳金。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、运发公司是否构成违约；二、一审确定按照年利率24%计算滞纳金是否过高。一、运发公司是否构成违约的问题。首先，2008年12月30日的《四方处置协议》明确约定运发公司应当在“旭飞投资”股票处置15个工作日内将款项支付给深圳市人民政府国有资产监督管理委员会（无论成协公司胜诉、败诉）。2009年4月23日的《五方处置协议》也明确约定：若成协公司败诉，则运发公司、运发公司工会将收到股票处置收入扣除相关费用后的所得收益70%，在收到款项的15日内支付给投控公司，所得收益30%支付给运发公司工会。在该协议中，确实只约定了成协公司败诉时股票款的支付时间，未约定成协公司胜诉时的支付时间，但根据前边的四方协议，可以认定运发公司支付的时间是在股票出售收到款后15日内支付完毕。第二，涉案股票在2013年9月23日、24日、10月24日、25日、28日全部出售完毕，且成协公司与运发公司的诉讼，成协公司胜诉。而运发公司未在股票出售15日内向投控公司支付股票款，构成违约。第三，一审根据《运发公司剥离资产结算合同》中确定的“每年6月底结算一次”来确定支付时间，虽然与五方协议约定不一致，但投控公司未对此提出上诉，本院予以确认。第四，运发公司主张其有可以抵销的债权，因投控公司没有及时同意抵销导致股票款迟延给付，其不构成违约的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。根据上述规定，抵销权的行使首先必须是当事人之间互负债务，而本案中，运发公司所主张的债务实际上是属于投控公司下属单位的债务，而非投控公司所负之债，两者之所以能抵销，必须有双方合意，其次，当事人必须有明确的意思表示，且意思表示要送达对方。而在本案中，运发公司的31号函件只是提出有些款项需要结算，而非抵销的明确意思表示，且运发公司提出的结算金额还有一些属待定状态，尚未确定，因此不能认定运发公司在2014年11月28日即已经提出抵销请求。第五，原审根据付款的时间、合同约定的结算时间，确认债务抵销时间分段计算滞纳金，公平合理，本院予以确认。二、关于原审确定按照年利率24%计算滞纳金是否过高的问题。原审判决将滞纳金比例调整为年利率24%，虽然这属于一审法官自由裁量权范畴，但本院认为，法律赋予人民法院对于过高的违约金进行调整，其目的就是维护民法的公平和诚信原则，平衡双方当事人的利益。违约金比例的调整一定要结合案件的实际情况，并综合考虑当事人的过错程度以及预期利益等因素。本案中，运发公司确实存在违约行为，即没有将股票款及时退还投控公司，但本案需要考虑的一个事实就是运发公司确实为投控公司下属公司垫付了巨额资金，且该资金没有收取任何利息，另外，按照《五方处置协议》或《四方处置协议》的约定，运发公司垫付资金是可以从股票款中抵扣的，现有证据也表明运发公司提出的垫付款数额最终投控公司同意抵扣，因此，综合考虑上述因素，本院认为，运发公司在本案中其违约的主观过错相对较轻，原审将滞纳金计算标准确定为24%年利率偏高，本院酌情调整为年利率18%。据此计算，运发公司应当支付投控公司滞纳金3943998.82元。综上，运发公司部分上诉理由成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初602号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初602号民事判决第一项为：深圳市运发集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付深圳市投资控股有限公司滞纳金3943998.82元；三、驳回深圳市投资控股有限公司其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费210374元，由深圳市投资控股有限公司负担141563元，深圳市运发集团股份有限公司负担68811元，深圳市运发集团股份有限公司应将其负担的20200元径付深圳市投资控股有限公司。本判决为终审判决。审判长  郭勇忠审判员  丁 婷审判员  罗 巧二〇一八年十一月二十日书记员  谢心宇附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。