重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终7206号上诉人（原审被告）：向锡财。委托诉讼代理人：刘聪，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成守凤。委托诉讼代理人：刘海燕，重庆学苑律师事务所律师。上诉人向锡财因与被上诉人成守凤建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初11461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向锡财的委托诉讼代理人刘聪、被上诉人成守凤的委托诉讼代理人刘海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。向锡财上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初11461号民事判决并依法改判驳回成守凤的诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费由成守凤负担。事实及理由：1.一审判决认定双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系错误。涉案项目系成守凤与余廷志直接联系，向锡财收取50万元工程预备金系代余廷志收取，随后向锡财将前述款项转账支付给余廷志，一审法院仅凭收条认定向锡财与成守凤之间存在建设工程施工合同关系，缺乏事实依据。2.一审法院未查清向锡财债务已经发生转移的事实。即使向锡财与成守凤之间形成事实上的建设工程施工合同关系，向锡财也不存在返还工程预备金的义务。向锡财代余廷志收款50万元并出具收条一份，为分清责任，成守凤同意由案外人余廷志返还50万元并赔偿相应损失，一审中的证人冉某、张某对此均予以证实，但一审法院对债务转移的事实未作评判。3、一审法院未认定案外人余廷志向成守凤还款的事实错误。根据案外人余廷志出具的情况说明，余廷志已向成守凤返还本金43万元，向锡财也提交了相应的转账凭证，一审法院认定前述转款与本案无关，缺乏事实依据及法律依据。4、一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人余廷志，违反了法定程序。余廷志系本案必要共同诉讼当事人，向锡财一审中申请追加余廷志为本案被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，人民法院对此应当进行审查，认为理由不成立的，应当裁定驳回。成守凤答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：成守凤向向锡财支付50万元属实，有支付记录，也有向锡财收到50万的收条，还载明如果工程在6月30日前没有签订合同，则按月息15000元计算。一审判决没有遗漏当事人，余廷志是案外人，与本案无关。向锡财申请余廷志出庭作证，成守凤不予同意。向锡财一审中没有申请余廷志出庭作证，其二审询问中申请余廷志出庭作证已超过期。成守凤一审诉称，1.判决向锡财返还成守凤工程预备金500000元及资金占用利息（以500000元为基数，按月利率3%从2017年5月13日起计算至付清时止）；2.本案诉讼费由向锡财承担。一审法院认定事实：2017年5月13日，向锡财向成守凤出具一份收条，内容载明：今收到成守凤工程预备金500000元，如工程在6月30日前未顺利签订合同，则按月息15000元计算。同日，成守凤向向锡财转账汇款500000元。2017年8月11日，余廷志向成守凤出具一份借条，内容载明：今借到成守凤人民币现金100000元，特出此据。同日，成守凤向余廷志转账100000元。2017年8月24日，成守凤向余廷志转账20000元。2017年9月7日，成守凤向余廷志转账30000元。2018年4月11日，案外人余廷志出具一份情况说明，内容载明：本人余廷志，因向锡财于2017年5月13日替余廷志代收成守凤人民币50万。向锡财分别于2017年5月13日、2017年5月21日分两次将该代收款项转给余廷志。余廷志、向锡财、成守凤共同在场的情况下，余廷志向成守凤作出以下承诺，该笔费用由余廷志负责偿还本金及由此所产生的利息及相关损失，与向锡财无关。截止目前，余廷志已逐步履行承诺，已还款43万元，剩余欠款及利息等损失余廷志仍在积极履行中。在此，本人郑重声明，向锡财代收成守凤的50万元人民币及其产生的利息等损失，由余廷志负责偿还，与向锡财无关。该情况说明由余廷志在情况说明人处签名。另查明，余廷志于2017年8月25日向成守凤转账20000元，于2017年11月22日转账150000元，于2017年12月5日转账20000元，于2018年1月15日转账100000元，于2018年1月23日转账30000元。庭审中，向锡财申请证人冉某、张某出庭作证，证人冉某陈述：成守凤与向锡财均系冉某在建筑行业中认识的朋友，冉某在2017年5月4日时听向锡财说余廷志要将中国移动西南大区重庆公司物流中心3号库建设项目交给向锡财做，向锡财问冉某有没有朋友愿意做该项目，冉某就联系了成守凤，成守凤叫冉某将相关资料发给他，冉某先后两次通过QQ邮件向成守凤发送项目相关资料；2017年5月（具体哪天不清楚），成守凤、向锡财、冉某及另一个姓文的人在一起谈项目相关事情，成守凤当天转了500000元给向锡财，当时说该笔钱为预备金，由向锡财向成守凤出具了收条，冉某不清楚向锡财是否代他人收款，向锡财在收款后一个小时左右就向余廷志转账299000元；2017年11月左右，成守凤告诉冉某，成守凤、向锡财以及余廷志在合川由余廷志出具了一份书面材料，当时约定由余廷志偿还500000元，成守凤可以直接找余廷志还款，与向锡财无关。证人张某陈述：证人张某与向锡财系朋友，系通过向锡财介绍认识成守凤；向锡财曾叫张某一起去合川解决成守凤和余廷志之间钱的问题，当时张某与向锡财一同前往合川，后成守凤和向锡财一起去余廷志的公司找余廷志商谈，张某在楼下没有上楼，后来在成守凤和向锡财下楼时，张某听到成守凤对向锡财说这下你就轻松了，解脱了。庭审中，成守凤与向锡财双方一致确认成守凤与向锡财就案涉项目没有签订合同，成守凤也没有进场施工。庭审中，成守凤陈述：成守凤与余廷志之间除了本案所涉纠纷以外还存在其他经济往来；根据向锡财提供的情况说明，该500000元由余廷志承担，成守凤保留追究余廷志责任的权利，成守凤在本案中系要求向锡财承担责任，余廷志向成守凤转款系余廷志与成守凤之间的其他经济往来，与本案无关。一审法院认为，向锡财以将工程项目交由成守凤施工为由向成守凤收取工程预备金500000元，为此向锡财向成守凤出具收条予以确认，故成守凤与向锡财之间形成事实上的建设工程施工合同关系。由于成守凤系自然人，不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，成守凤与向锡财之间的建设工程施工合同关系应属无效，向锡财应当向成守凤返还收取的500000元工程预备金。向锡财虽抗辩称其系代案外人余廷志收取工程预备金，且余廷志已向成守凤返还部分款项。但成守凤系直接向向锡财交付工程预备金，且收条也是由向锡财向成守凤出具，故向锡财举示的证据不足以推翻成守凤的主张。对于案外人余廷志向成守凤的汇款，因该部分款项并非由向锡财支付给成守凤，根据成守凤向余廷志转款的交易记录，余廷志与成守凤之间也还存在其他经济往来，且成守凤在本案中亦明确表明系向向锡财主张权利，其与余廷志之间的款项往来与本案无关，基于前述情况，一审法院对于向锡财的抗辩意见不予采信。关于成守凤主张的资金占用利息，因成守凤与向锡财之间的建设工程施工合同关系无效，双方关于按月息15000元计算损失的约定亦属无效，但鉴于成守凤确于2017年5月13日向向锡财转账汇款500000元工程预备金，实际存在资金利息损失，故一审法院酌情认定由向锡财向成守凤支付资金利息损失（以500000元为基数，自2017年5月13日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算，利随本清）。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：向锡财于本判决生效之日起十日内向成守凤返还工程预备金500000元，并支付成守凤资金利息损失（以500000元为基数，自2017年5月13日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算，利随本清）；驳回成守凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，适用简易程序减半收取5150元，由成守凤负担892元，由向锡财负担4258元。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，针对本案的争议焦点，本院分别评判如下：一、向锡财是否应当返还涉案的工程预付金并承担资金占用利息。首先，向锡财主张代余廷志收取50万元的事实是否成立。向锡财于2017年5月13日向成守凤出具的收条证明，向锡财是以将要与成守凤签订施工合同为由收取了成守凤工程预备金50万元，并约定工程在6月30日前未顺利签订合同，则按月息150000元计算。由于该收条未注明该款项系向锡财代余廷志收取，成守凤对代收的事实亦不予认可，因此，本院对向锡财主张的代余廷志收取50万元工程预付金的事实不予认定。其次，向锡财主张该债务已转移由余廷志负责偿还、与向锡财无关的上诉理由是否成立。向锡财一审中申请的证人冉某出庭证实，2017年11月左右，由于成守凤告诉冉某，成守凤、向锡财与余廷志在合川由余廷志出具了一份书面材料，约定由余廷志还款，与向锡财无关。向锡财一审中申请的另一证人张某出庭证实，张某曾陪同向锡财前往合川，成守凤、向锡财与余廷志协商钱的事情，其未在现场，事后听成守凤对向锡财说这下你就轻松了，解脱了。根据两证人的陈述，前述约定属于债务转移，通常情况下应当由债权人、原债务人、新债务人三方签字并分别持有协议，即债务的转移须经债权人的同意，方能对债权人发生债务转移的法律效力。本案中，向锡财未举示三方签订的债务转移书面协议，向锡财虽申请了证人出庭证实，但成守凤否认债务转移，因此，向锡财上诉主张该债务已转移由余廷志负责偿还的证据不充分，本院对向锡财关于债务已转移的事实不予采纳。最后，向锡财是否应当向成守凤返还50万元的工程预备金并承担资金占用利息。向锡财出具的收条实际是建设工程施工合同的预约合同性质，向锡财实际未按收条约定的期限签订施工合同，且成守凤没有施工资质，因此，向锡财应当向成守凤返还前述50万元的工程预备金并支付资金占用利息。二、关于一审法院对向锡财申请追加余廷志为本案被告未以裁定方式进行处理，是否应当发回重审问题。由于一审法院认定成守凤与余廷志存在其他经济往来正确，因此，余廷志与成守凤之间的经济关系，与本案无关，一审法院对向锡财申请追加余廷志为本案被告，虽未以裁定方式予以处理欠妥，但不影响本案的公正处理，本院对向锡财请求将本案发回重审的上诉理由不予采纳。综上，向锡财的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人向锡财负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 刘家秀审判员 万 怡二〇一八年十一月二十六日法官助理黄灵攀书记员喻瑜