青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2018）青01刑终175号原公诉机关西宁市城北区人民检察院。上诉人（原审被告人）周平，女，汉族，1978年3月7日出生于河南省宜阳县（公），大专文化，原系河南省洛阳市宜阳县城区供电所职工，住河南省洛阳市宜阳县。2017年10月22日因涉嫌集资诈骗被西宁市公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于西宁市第二看守所。辩护人马雪丹。青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控上诉人周平犯集资诈骗罪一案，于2018年6月14日作出（2018）青0105刑初第150号刑事判决。宣判后，原审被告人周平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年10月23日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员胡春光出庭履行职务，上诉人周平及其辩护人马雪丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年9月，被告人周平伙同李帅义（已判刑）为非法集资，在西宁市××区南侧4号注册成立青海臻誉投资管理有限公司（以下简称臻誉公司），李帅义担任法定代表人，周平负责公司项目及人事工作。自2014年10月至2015年4月，臻誉公司以发放宣传册的方式向社会公开宣传，虚构投资宜阳县磊全建材有限公司（以下简称磊全公司）商砼项目，承诺投资人签订投资合同并交付投资款后每月可获得高额回报，并虚构POS机刷卡的收款单位为磊全公司，实际该POS机与李帅义个人银行卡绑定，将骗取的“投资款”全部转至李帅义个人帐户，赃款部分用于返还“投资款”利息及公司运营、购买车辆、偿还李帅义个人债务等，周平个人获利39200元。共骗取王某1等不特定公众“投资款”人民币508万元，至本案案发尚有24人“投资款”共计312万元无法归还。原判认定上述事实的主要证据有：1、臻誉公司组织机构代码证、营业执照、银行开户许可证，证实臻誉公司成立于2014年9月22日，法定代表人为李帅义。2、臻誉公司不参与非法集资承诺书，证实该公司曾承诺绝不从事和以任何方式向社会公众筹集资金的各种非法集资活动。3、从臻誉公司查扣的磊全公司资质材料、企业法人营业执照、组织机构代码证、济源阳光资产评估有限公司资产价值评估报告、河南省济源市金天公证处公证书等，证实臻誉公司利用上述文件欺骗公众进行非法吸收“投资”款的事实。4、鉴定结论，经鉴定从臻誉公司查扣的磊全公司公章1枚、合同专用章2枚、财务专用章1枚、磊全公司法人岳某名章1枚，经与磊全公司公章、岳某名章比对鉴定，不是同一枚印章。5、河南阳光资产评估有限公司（济源阳光资产评估有限公司）证明，证实该公司未与宜阳磊全建材有限公司发生评估业务关系，未出具宜阳磊全建材有限公司有关资产评估报告。6、河南省济源市金天公证处证明，证实该公司未与臻誉公司、磊全公司发生过公证关系，未出具过臻誉公司、磊全公司有关的公证书。7、房屋租赁合同证实臻誉公司所使用房屋系周平出面承租。8、被告人周平身份证明。9、证人徐某（磊全公司股东）证词，证实其不认识李帅义和周平，磊全公司及岳某没有和青海臻誉投资公司签定过设备抵押合同，宜阳县磊全公司拟抵押所涉及的“资产价值评估报告”、“设备抵押合同”、“青海臻誉与磊全建材签订的投资担保合同”都不是磊全公司签订的，证实臻誉投资公司没有给磊全公司打过任何款项，磊全公司也未给臻誉公司给过任何公章、财务章或法人私章（也未出借过），也未在济源阳光资产评估公司做过评估，青海臻誉投资公司与磊全公司没有任何关系。10、磊全公司法人岳某证明材料，证实磊全公司于2015年交徐某管理，在公司经营期间公章全部由公司财务人员管理，没有外借及联管，磊全公司与臻誉公司没有任何业务往来，其本人不认识李帅义和周平之事实。11、河南亿腾商务服务有限公司赵晨证词，证实李帅义在河南亿腾商务服务有限公司办理POS机四部，收款人显示为磊全公司，实际绑定李帅义个人银行卡，该POS机显示的收款人由客户自行修改之事实。12、中国银行业监督管理委员会青海监管局、西宁市金融工作管理办公室证明，证实臻誉公司不属于银行业金融机构，未向中国银行业监督管理委员会青海监管局申请备案，该公司未向西宁市金融工作管理办公室办理任何登记手续之事实。13、书证收据、臻誉公司理财资料、收益分配书、投资理财合同、承诺书、名片等证据证实虚构投资项目骗取集资的事实。14、书证刑事判决书证实李帅义等人受到刑事处罚的事实。15、证人刘某1的证言证实，由被告人周平出面承租房屋，并签订租赁合同，交纳租金，后在该地址成立臻誉公司的事实。16、证人赵某1、王某2、石某、董某、杨某1、魏某1、杨某2，证实该公司就是以投资磊全公司为由去吸引客户来投资，并且承诺给投资的客户高额利息，年收益可以达到14%-18%，还和客户签订项目管理合同。业务员去街上散发宣传彩页，就是去拉亲戚、朋友，还有对宣传彩页感兴趣的社会群众来投资。臻誉公司的法人是李帅义负责公司全盘工作，周平负责公司项目和人事，余开咸任副总经理负责公司的全部业务，闫某和张志刚是公司业务经理负责平时投资业务，公司的财务总监是李丙义负责公司的所有账务。证实臻誉公司向社会公开宣传，承诺给付高额回报，从而向社会不特定对象非法吸收公众存款。17、被害人王某1、魏某2、王某3、张某、王某4、王某5、李某1、卢某、李某2、陈某1、何某、李某3、胡某、唐某、韩某、沈某、王某6、赵某2、王某7、贾某、陈某2、李某4、赵某1、闫某报案材料、陈述笔录及与臻誉公司签订的项目投资管理合同，证实臻誉公司与上述被害人以签订的项目投资管理合同的方式骗取“投资款”，并有312万元本金没有归还之事实。被害人韩某、陈某2、王某3、王某5、何某还证实，被告人周平在该公司向其宣传集资项目承诺投资有高额回报，诱惑投资。18、同案李帅义供述，2014年的时候在河南老家通过朋友介绍8月、9月间我在河南的二手车生意不好做，我们河南那边开投资公司的人很多，朋友就介绍我开投资公司，后来我就去了贵州、四川等地看了一下，都不太好。后来，周平说西宁市场挺好的，我们就打算在西宁开投资公司。周平先到的西宁，然后她找铺子、交租金和装修，钱是我朋友刘某2打给周平，我也给周平打了些，后来我把借刘某2的钱还了。公司的名字也是我起的。周平在公司主要做人事招聘，人员定了以后，就开始负责外面考察项目。宜阳磊全的项目是周平找来的……之前我和周平约定好，如果出了事，就说这个项目真实存在，钱也投在了项目上，以此逃避打击。后来我给余开咸与李丙义都提过项目真实存在，钱都去了项目……，我说我与岳某确立了投资关系，这是假话，实际上我公司存放的所有磊全公司的东西都是周平提供给我的，磊全公司的印章也是周平给我的。我没有给磊全公司的账号打过款。我没有与岳某签订过借款合同……POS机是我找人改的，因为两台Ｐ**机绑定的都是我的银行卡，客户如果看到商户名称是个人的银行卡会不相信，所以我就改成了磊全公司。我还花了十一万买了辆别克GL8，时间大概是2015年3月，还我自己的个人欠款50余万元，剩下的想不起来了。19、同案李丙义供述，我们公司是2014年11月成立的，是做投资生意的，具体投资内容是给一家建材公司投资，那个公司叫河南磊全公司。青海臻誉投资公司是由我哥哥李帅义注册成立的，他也是公司总经理，同时也是法人。公司主要负责的有：总经理李帅义；公司副总经理余开咸，主要是协助李帅义管理公司，负责公司全面业务及公司整体运作，李帅义不在的时候，他就负责公司的管理和业务等全部事务；公司项目经理周总，具体名字我不知道，主要负责公司的项目，就是找投资的项目的，开会时周平在的话，还在会上讲过话，讲一讲项目，还讲一讲业务怎么做。公司有两名业务经理，一名叫张志刚，另外一名叫闫某，他们工作是一样的主要负责公司的业务开展和其他关于公司业务的工作；公司会计赵丽芝，主要是负责公司的财务；我是公司出纳，在公司里我主要负责公司钱的收取和支付，还有公司员工的工资，还有给客户返还利息等和现金有关的所有事务，都是我负责。我还负责公司的合同保管，客户来我们公司投了钱之后签订的合同，都由我保管。从2014年12月开始，有给我们公司投资3万、5万的，也有投资60万的大户，他们具体投资的内容我记不清，我只知道我们公司总共向老百姓吸收了500多万元，这里面有一小部分退还了，剩下的都没有退。20、被告人周平的供述，证实其受李帅义指使，通过代办名片找人代办成立臻誉公司，公司吸金的模式是上街发放宣传彩页，吸引客户投资，个人获利3万元左右。21、银行交易明细证实李帅义及杨某1共计向被告人周平转款39200元。22、周平名片证实被告人周平在青海臻誉投资有限公司担任经理职务。原判据上述事实及证据认为，被告人周平伙同他人以非法占有为目的，为非法集资注册公司，隐瞒事实真相，虚构资金用途，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款人民币508万元，实际集资诈骗人民币312万元，数额特别巨大，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人周平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十七条之规定判决：被告人周平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。一审宣判后，上诉人周平及其辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足，被告人周平集资诈骗罪名不成立。上诉人周平在并未获得利益的前提下，主观上并不具有非法占有的目的，同时也不具有与李帅义集资诈骗的合意。客观上并无直接证据证明周平参与实施集资诈骗的行为，故请二审法院予以改判，对上诉人周平作出无罪判决。西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。经二审查明，2014年9月，李帅义（已判刑）为非法集资，利用刘某2、周平前期租赁的西宁市××区南侧4号注册成立臻誉公司，并安排上诉人周平装修办公场所、办理相关工商清册手续。公司成立后，由李帅义担任法定代表人，周平负责人员招聘、寻找投资项目等。期间，周平给李帅义介绍河南省磊全公司，以用吸收的资金投资该公司商砼项目。2014年12月李帅义招聘余开咸为公司副总经理并负责公司全盘事务，周平便不去公司，自2014年10月至2015年4月，臻誉公司以发放宣传册的方式向社会公开宣传，虚构投资磊全公司商砼项目，承诺投资人签订投资合同并交付投资款后每月可获得高额回报，李帅义虚构POS机刷卡的收款单位为磊全公司，实际该POS机与李帅义个人银行卡绑定，将骗取的“投资款”全部转至李帅义个人帐户，赃款部分用于返还“投资款”利息及公司运营、购买车辆、偿还李帅义个人债务等，共骗取王某1等不特定公众“投资款”人民币508万元，至本案案发尚有24人“投资款”共计312万元无法归还。上述事实有被害人王某1、魏某2等人的陈述、被害人提供的收据及借款协议书、银行交易明细、证人证言、同案罪犯的供述等证据证实。上述证据，均经第一审、第二审法庭庭审举证、质证，本院均予以确认。针对上诉人周平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、对于上诉人周平在并未获得利益的前提下，主观上并不具有非法占有的目的的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证明，李帅义为非法集资注册成立臻誉公司，通过虚构投资磊全公司的商砼项目，以高额投资回报为诱饵，与投资者签订投资合同，并虚构POS机刷卡的收款单位为磊全公司，而非法吸收的资金实际全部转入李帅义个人帐户并由其支配，其个人银行帐户明细证实吸收的508万元“投资款”。其中李帅义向周平转款共计人民币39200元，并没有向周平转入大额资金，现有证据无法证明该款为分得的赃款，亦无法证明周平与李帅义预谋骗取“投资款”。因此，现有证据不能证明周平具有非法占有的主观故意，该上诉理由及辩护意见成立，予以支持。2、对于上诉人周平不具有与李帅义集资诈骗的合意的上诉理由及辩护意见。经查，周平的供述证实，周平在了解到磊全公司有商砼项目后，由其介绍该公司法人岳某与李帅义相识，但对于后期该项目是如何被李帅义利用，并向社会不特定人群作虚假宣传骗取“投资款”，以及伪造的磊全公司合同专用章及岳某的私人印章由谁提供，周平并不知情。虽有李帅义供述该项目由周平虚构，且提供协议及印章，但本案的关键证人岳某拒绝到案接受询问，证人刘某2亦无法联系，无其他证据印证李帅义的供述。因此原判认定周平明知李帅义以非法占有为目的，使用隐瞒真相、虚构事实的方法非法集资，骗取他人财物并予以协助的证据不足。该上诉理由及辩护意见成立，予以支持。3、对于上诉人周平及其辩护人提出上诉人周平不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人周平明知臻誉公司未经金融管理部门批准，仍积极协助李帅义筹建公司、参与公司经营，以高额利润、付本还息为诱饵，变相吸收公众存款，且数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人周平未经金融管理部门批准，以高额利润、付本还息为诱饵，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不准，适用法律错误。根据周平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初第150号刑事判决。二、上诉人周平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月22日起至2020年10月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 吕 勇审判员 赵丽艳审判员 李 俐 二〇一八年十一月十二日书记员 林 岩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。