山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2426号 上诉人（原审被告）：孙兆武，男，1966年3月2日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王波，山东锦哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周国强，山东锦哲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陶平，女，1964年4月28日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：徐勇，宁阳葛石法律服务所法律工作者。 原审被告：徐学梅，女，1961年10月30日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审被告：孙兆泉，男，1970年3月11日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 原审被告：范维东，男，1968年8月1日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 原审被告：国文宏，男，1982年4月8日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 原审被告：泰安市宏兴锅炉机械有限公司，住所地泰安市岱岳区山口镇朱官庄村。 法定代表人：邱玉珍，该公司经理。 原审被告：泰安市金恒液压机械有限公司，住所地泰安市岱岳区山口镇后迓庄村。 法定代表人：孙兆武，该公司经理。 原审被告：泰安市澳泰物资有限公司，住所地泰安市岱岳区泰山钢材市场。 法定代表人：范维东，该公司经理。 上诉人孙兆武因与被上诉人陶平、原审被告徐学梅、孙兆泉、范维东、国文宏、泰安市宏兴锅炉机械有限公司（以下简称宏兴公司）、泰安市金恒液压机械有限公司（以下简称金恒公司）、泰安市澳泰物资有限公司（以下简称澳泰公司）民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孙兆武上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，应裁定按撤诉处理。传票开庭时间是2017年4月18日8时30分，孙兆武代理人及范维东、澳泰公司及代理人准时达到审判庭，等了20多分钟后陶平及代理人仍未到庭，被告方上述人员要求按撤诉处理，并退出法庭。一审法院后来又给孙兆武送达了开庭传票，定于2017年10月26日9时开庭，孙兆武认为在第一次传票定的开庭时间陶平没有法定理由未到庭，应按撤诉处理，一审法院又第二次送达传票另定开庭时间，违反法定程序。2.实现债权的费用50000元不应由孙兆武承担。陶平仅有证据证明向其代理人转账，无法证明转账的款项即为本案代理费，陶平应提交向法律服务所支付代理费的证据，其主张已支付代理费，缺乏事实依据。 陶平辩称：1.陶平没有缺席一审庭审，不存在无故拒不到庭的情形。一审中陶平的代理人因堵车迟到16分钟到达审判庭，堵车期间，及时向法庭汇报了可能迟到的情况及理由，法庭告知有部被告亦尚未到审判庭报告。陶平代理人到达一审审判庭时，书记员尚在等待一审被告。书记员告知陶平代理人被告尚未到审判庭报到，请陶平代理人继续等待，等至9:30分左右开庭，截止庭审结束，被告一直未到庭。2.事先债权的费用应由孙兆武及原审被告承担。根据《发票管理办法》第三条、第二十条、第二十五条规定，发票是在购销商品、提供或者接受服务及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，是合法的凭证。陶平提交的代理费发票足以证明代理费交付情况。一审程序合法、判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 范维东、国文宏、澳泰公司述称：一审开庭时我们正常到达，陶平没去，我们等了20分钟，法庭给陶平打了电话之后陶平才去的，按照法律规定应按撤诉处理。 徐学梅、孙兆泉、宏兴公司、金恒公司经本院合法传唤，未到庭，也未提交书面述称意见。 陶平向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款150万元，并按约定支付逾期利息及违约金；案件受理费、诉讼保全费及实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月27日，原告陶平为出借人，被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉为借款人，被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司为担保人，双方签订借款担保合同。合同约定：借款金额为195万元，借款用途为资金周转，借款利率为月息39‰，借款期限为6个月，自2015年3月27日至2015年9月26日止；担保方式为连带担保责任，担保期限自借款期限届满之日起两年，担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、律师费、差旅费及其他出借方为追回借款所发生的费用；借款方、担保方如逾期不还借款，出借方除按本合同约定的利率要求借款方支付的利息外，每日还按借款总额的千分之三加收违约金；借款方、担保方如逾期不还借款，导致出借方依法诉讼，出借方因诉讼而支付的律师代理费、诉讼费、送达费等相关费用均由借款方、担保方承担。合同还约定：如执行本合同发生争议，由当事人协商解决，协商不成，向宁阳县人民法院起诉。原告陶平在合同的出借人处签名，被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉在借款人处签名并捺印，被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司在担保人处签名、捺印并加盖了单位的公章。 合同签订当日，原告陶平通过其个人银行账户（62×××16）分两次向被告孙兆武的银行账户（62×××69）转账支付现金195万元，其中第一次转账金额为96万元，第二次转账金额为99万元。被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉向原告出具了借条，内容为：“我今借到现金壹佰玖拾伍万元整小写1950000元现已收到，与借款合同并生效”。原告主张虽然按借款合同的约定向借款人孙兆武转账支付了借款195万元，但是被告孙兆武实际使用借款金额为150万元，被告当日又偿还原告借款45万元。被告孙兆武对实际使用的借款数额150万元无异议。 2015年3月27日，被告孙兆武向原告转账支付现金175500元，2015年7月16日转账支付10万元，2015年7月17日转账支付75500元，2015年10月27日转账支付3万元，2015年11月26日转账支付5万元。之后被告未向原告偿还借款。诉讼中，原告认可2015年3月27日，被告孙兆武向原告转账支付的现金175500元，系预先扣除的利息。 原告陶平因诉讼支付诉讼代理费用50000元，原告提供了2016年1月4日山东省国税局通用机打发票一张，发票记载的客户名称为原告陶平，收取的费用名称为诉讼代理费，发票金额为伍万元，发票上加盖了宁阳葛石法律服务所的发票专用章及财务专用章，同时原告陶平提供了通过其个人账户（62×××16）分三次向其诉讼代理人徐勇支付代理费的明细。关于代理费的收取规定和标准，原告提供了《山东省物价局关于放开部分商品和服务价格的通知》和《山东省物价局、山东省司法厅关于山东省律师服务收费标准的通知》，其中《山东省物价局关于放开部分商品和服务价格的通知》第二条第二项的规定，对律师事务所和基层法律服务所（包括乡镇、街道法律服务所）提供的律师服务收费，实行政府指导价和市场调节价，具体标准按照山东省律师服务收费标准执行；山东省律师服务收费标准对代理民事诉讼案件涉及财产争议标的额其中对1万元-10万元部分的按5%-6%收费，10万元-100万元部分的按4%-5%收费，100万元-500万元部分的按3%-4%收费。诉前原告申请保全，本院诉前依法查封了被告的部分财产或银行存款，原告支付诉前保全费5000元。 被告孙兆武主张按照法律规定借款利率不应当超出月息2分，超出的部分应当转为以后本金及利息。对于原告支付的代理费5万元，被告孙兆武主张原告陶平委托的诉讼代理人系法律工作者，不是律师，而借款合同中约定的是律师代理费，未约定法律工作者代理费，该代理费不应当由被告承担。 一审法院认为：被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉向原告实际借款150万元，原、被告双方均无异议，原告陶平与被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉之间的民间借贷关系事实清楚，证据充分，双方的民间借贷关系成立，合同有效，被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉应作为共同借款人向原告承担偿还责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。原告认可2015年3月27日，被告孙兆武向原告转账支付的现金175500元，系预先扣除的利息，该款在借款本金中扣减。因此，被告实际向原告借款本金应为1324500元。关于被告孙兆武归还原告的现金255500元是借款利息还是借款本金的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，当债权人与债务人没有约定是否先支付利息或者主债务的前提下，应当优先支付借款利息。原、被告对是否支付利息或主债务未作书面约定，被告应当优先支付原告借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应当予以支持。第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。依照该规定，借款期限内借款人向出借人已支付的但不超过年利率36%（月利率30‰）部分的利息，人民法院应当予以支持。对逾期利率以不超过年利率的24%为限，超出部分依法不予支持。被告孙兆武已履行的借款期限6个月内的利息，超过月利率30‰的部分应当作为借款本金从本金总额中扣除，对已履行的不超过月利率30‰部分的利息不应当返还或作为本金扣除。原、被告双方约定的逾期月利率为39‰已经超出了法律规定的年利率24%（月利率20‰）的限度，逾期利率应当按照年利率24%（月利率20‰）执行，超出部分应作为本金从本金总额中扣除。被告孙兆武已支付的利息如下:被告孙兆武于2015年7月16日、2015年7月17日两次按借款合同约定的月利率39‰偿还原告利息数额为175500元（100000元＋75500元），按本金1324500元计算，被告孙兆武截止到2015年7月16日按月利率30‰应偿还的利息应为145695元（1324500元×30‰÷30天×110天），此款从被告孙兆武支付给原告的利息总额175500元扣除后剩余部分即29805元（175500元-145695元）应作为被告孙兆武偿还原告的借款本金。至2015年7月17日，被告孙兆武实欠原告陶平借款本金数额为1294695元（1324500元-29805元）。至2015年9月26日止，按月利率30‰计算利息，被告孙兆武应偿还原告陶平借款本金1294695元及利息90629元（1294695×30‰÷30×70天）。 被告孙兆武于2015年10月27日转账支付给原告现金30000元，于2015年11月26日转账支付给原告现金50000元，两次共计转账支付给原告现金80000元，未超过90629元，不违反法律规定，该80000元应视为被告孙兆武向原告付清了借款利息。被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉应当向原告陶平共同承担偿还借款本金1294695元的责任，并自2015年9月27日起至实际给付之日止，以借款本金1294695元为基数，按年利率24%（月利率20‰）计算逾期利息。 原告因实现债权支付的代理费用5万元证据充分，该代理费是原告因诉讼所支付的实现债权的费用。根据原告提供的《山东省物价局关于放开部分商品和服务价格的通知》、《山东省律师服务收费标准》的相关规定，律师服务收费包括律师事务所和基层法律服务所的服务性收费，原告委托诉讼的代理人是山东省内的基层法律服务工作者，其收取的代理费符合山东省律师服务收费标准和规定，并且借款合同也约定了出借方因诉讼而支付的律师代理费等实现债权的相关费用均由借款方、担保方承担。原告因诉讼支付的实现债权的费用50000元依法应予支持，被告应当按照约定承担原告实现债权的费用，被告孙兆武关于不同意承担原告实现债权的费用的主张不成立，依法不予支持。 被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司作为保证人在借款担保合同上签名、捺印并加盖了单位的公章，该保证合同成立。保证合同上约定了保证方式和保证范围，被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司应当按照连带责任保证对全部债务及实现债权的费用承担保证责任。被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司承担保证责任后，有权向被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉追偿。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙兆武、徐学梅、孙兆泉于一审判决生效后七日内偿还原告陶平借款本金1294695元及逾期利息（以借款本金1294695元为基数，自2015年9月27日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）以及原告实现债权的费用50000元。二、被告范维东、国文宏、宏兴公司、金恒公司、澳泰公司对孙兆武、徐学梅、孙兆泉偿付原告陶平的上述第一项中的借款本金、逾期利息及实现债权的费用承担连带清偿责任。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，诉前保全费5000元，共计23300元，由原告负担3190元，八被告负担20110元。 二审中，当事人均未提交新证据。 经审理查明的案件事实与原审认定一致。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、一审是否应按陶平撤诉处理；二、陶平事先债权的费用5万元是否应由孙兆武承担。 关于第一个焦点，孙兆武二审中主张一审第一次开庭当天向法庭询问陶平仍未到庭的原因、法庭告知称陶平的代理人在途中遇到了交通事故，并要求上诉人方继续等待，上诉人方继续等待了一会后要求按撤诉处理并离开了法庭，之后法庭电话告知陶平代理人已到庭，上诉人方坚持要求按撤诉处理而没有回法庭参加庭审。本院认为，在法庭已向孙兆武告知陶平代理人未按时到庭的原因及要求孙兆武等一审被告继续等待的情况下，孙兆武等一审被告未经准许而离开，后陶平的代理人到庭，并不存在拒不到庭的主观意图，客观上亦已实际到庭，并不存在无正当理由拒不到庭的情形，孙兆武主张应按撤诉处理，不能成立。 关于第二个焦点，孙兆武上诉主张陶平无证据证明向其代理人转账的款项就是本案代理费。综合陶平提交的委托代理合同、陶平与其诉讼代理人的陈述，可认定通过委托代理合同约定的诉讼代理费为5万元，符合山东省律师服务收费相关规定，支付该5万元是陶平应履行的合同义务，是陶平必然要支出的实现债权的费用，孙兆武及各原审被告应按照借款担保合同的约定承担该费用，况且，陶平提交的诉讼代理费发票、代理费银行转账凭证可证实5万元已实际支付，陶平本案中的委托诉讼代理人亦认可所收到的款项为本案诉讼代理费，孙兆武并无证据证实陶平与其诉讼代理人存在其他债权债务关系、所支款项并非诉讼代理费，因此，孙兆武上诉主张5万元实现债权的费用不应由其承担，亦不能成立。 综上所述，孙兆武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由孙兆武负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一八年十一月五日 书记员 马 鑫