广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终836号上诉人(一审被告)：深圳市宝安区西乡爱美丽家居用品厂，经营场所广东省深圳市宝安区西乡街道黄麻布路**。经营者：殷春燕，女，汉族，1982年3月23日出生，身份证住址河南省长葛市。委托诉讼代理人：张荣明，广东诺万律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：广东商旅宝健康科技有限公司，住所地广东省东莞市东城街道立新旧锡边村荣达工业园****。法定代表人：刘志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。上诉人深圳市宝安区西乡爱美丽家居用品厂（以下简称爱美丽厂）因与被上诉人广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱美丽厂上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判爱美丽厂无需承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由商旅宝公司承担。事实和理由：1.爱美丽厂因不理解相关法律规定以及时间安排冲突而错过开庭时间，并非无故缺席。2.一审法院认定事实错误。首先，被诉侵权产品并非爱美丽厂制造，爱美丽厂是网店，并非生产工厂，没有制造被诉侵权产品，爱美丽厂网站上介绍的生产工厂经营模式及展示的生产车间照片不足以证明被诉侵权产品是爱美丽厂制造。其次，被诉侵权产品是经专利权人或经其许可的单位售出后许诺销售、销售的。被诉侵权产品是爱美丽厂从商旅宝公司处购买而来的，被诉侵权产品及包装套上均有TRAVELMALL字样，是商旅宝公司关联公司东莞市松菱实业有限公司（以下简称东莞松菱公司）所有，一审法院对此未作审查，导致本案认定事实错误。商旅宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，爱美丽厂上诉理由不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。商旅宝公司于2017年3月27日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.爱美丽厂立即停止生产、销售及许诺销售侵犯商旅宝公司ZL201530039404.7号外观设计专利权的产品；2.爱美丽厂赔偿商旅宝公司经济损失及维权费用合计150000元；3.爱美丽厂承担所有的诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于涉案专利的有关事实涉案专利系名称为“3D保健枕”、专利号为ZL201530039404.7的外观设计专利，其申请日期为2015年2月10日，授权公告日期为2015年7月29日。专利权人原为刘志明，商旅宝公司获得其授权独占许可，期限为2015年11月18日至2018年11月17日，许可备案生效日为2016年1月13日。2016年12月7日专利权人经核准变更为商旅宝公司。2016年11月22日国家知识产权局出具的专利登记簿副本显示第2年度年费已缴纳。使用涉案专利之外观设计的产品名称为：3D保健枕。涉案专利包含主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七张图片，涉案专利的设计要点为：产品的外部造型，最能表明设计要点的图片为立体图。2015年10月20日，国家知识产权局出具关于涉案专利的外观设计专利权评价报告，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。上述事实有商旅宝公司提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、手续合格通知书、外观设计专利权评价报告在案佐证。二、关于商旅宝公司指控爱美丽厂侵权的有关事实2016年11月9日，东莞市东莞公证处作出（2016）粤莞东莞第043351号公证书。该公证书载明：申请人刘志明的委托代理人于2016年11月8日向东莞市东莞公证处申请公证，公证处指派公证员刘某和公证人员华某在该处使用公证处计算机，登录阿里巴巴网站并进行了网页证据保全。该公证书所附网页图片显示：爱美丽厂在阿里巴巴网站销售平台展示了一款名为“U型充气枕自动充气枕头旅行枕颈枕旅游三宝创意礼品”的产品，价格为人民币56、58、60元不等，品牌为爱美丽，经营模式为生产厂家，联系卖家为殷春燕，累计售出0个，90天内没有成交记录；产品详情中称“本厂承接各类布艺毛绒礼品订单，可以根据不同价位和要求，提供不同方案供选择。把要求告诉我们，我们可以为您提供专业介绍、制作效果图、报价、打样等”，并附有多幅产品图片，其中包装袋上可见缝有“TRAVELMALL”字样的商品标签；网页中公司介绍栏称“深圳市西乡爱美丽家居用品厂是一家专业从事震动按摩枕、音乐枕、泡沫料子枕、记忆枕、各式抱枕、毛布绒玩具等家居用品和汽车用品的研发、生产、销售、售后服务为一体的综合性企业”。2016年11月9日，东莞市东莞公证处作出（2016）粤莞东莞第043352号公证书。该公证书载明：2016年11月8日，刘志明的委托代理人罗某向该处申请证据公证。同日，在东莞市东莞公证处录音录像室，在公证员刘某和公证人员华某的监督下，罗某使用东莞市东莞公证处电话拨打号码“0133××××1680”，电话接通后，罗某与对方进行了通话。通话的内容是向爱美丽厂购买上述网页显示的涉案产品，价格为人民币300元2个。公证人员华某对上述通话内容进行了同步录音，并将录音转刻录成光盘，取得光盘一式三份，并将通话录音之后制作了《东莞市东莞公证处现场工作记录》一份。2016年11月17日，东莞市东莞公证处作出（2016）粤莞东莞第044483号公证书。上述公证书载明：2016年11月16日，刘志明的委托代理人罗某向该处申请，对其11月8日在该公证处通过电话订购的产品的收取行为进行保全证据公证。在公证员刘某和公证人员黎某的监督下，一位自称“顺丰速递”的男性工作人员将一个包裹交给罗某，公证员刘某对上述包裹的外观进行了拍照，随后罗某现场拆封上述包裹，将包裹内物品取出查验，公证员刘某对上述被拆物品进行拍照。之后，公证员刘某将上述被拆封物品封存，对封存物外观进行拍照后，将封存物交与罗某保管。本案被诉侵权产品与一审法院（2017）粤03民初676号案件被诉侵权产品相同。经当庭查看，商旅宝公司所提交的被诉侵权产品实物封装箱封存完好。其上贴有广东省东莞市东莞公证处封条，并加盖有该公证处公章，侧面贴有备注单，注明申请人为刘志明，（2016）粤莞东莞第044483号，物品名称“充气枕头”，并加盖公证处公章。打开被诉侵权产品外包装，内有一个顺丰邮袋，其上贴有顺丰速递详情单，单号为928356222834，寄件单位名称“爱美丽”，寄件人“殷.S”，联系电话133××******，收件人罗某，收件地址：东莞市南城区体育路2号，联系电话189××******。内有一份报价单，显示信息为“厂商：深圳市宝安区西乡爱美丽家居用品有限公司，电话0755-845×****，手机：133××××****，联系人：殷小姐，产品名称及型号：按压式充气枕，数量1000，单价51元，数量3000，单价49.5元，数量5000，单价48.5元，数量10000，单价46元。样品费：300元2个样品，下单满1000个可退样品费。支付宝：183×××＠163.ｃｏｍ，注：以上价格为出厂价（含税单价加12个点），货期25天可以分批出货。汇款资料如下：户名：殷春燕，卡号：62×××72，开户行：中国农业银行深圳龙岗分行，付款方式：签订合同需预付30%定金，余款款到发货。”还有手写“2016.11.9殷春燕”字样；另有一份收款收据，显示单位或个人名称：美国哈马国际贸易河源分公司，2016年11月9日，品名或项目：按压式充气枕，数量2个，单价为300，并有殷春燕签名；还有两个完全相同的充气枕头，枕头及其包装套上均有“TRAVELMALL”商品标签。将被诉侵权产品与商旅宝公司涉案专利进行比对，商旅宝公司发表意见认为：被诉侵权产品整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线）；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔。商旅宝公司比对结论认为被诉侵权产品与涉案专利完全相同，被诉侵权产品落入商旅宝公司专利保护范围。经查，爱美丽厂注册于2015年5月26日，类型为个体工商户，经营者殷春燕，，经营场所：深圳市宝安区西乡街道黄麻布路**经营范围：汽车用品、家居用品、玩具礼品的销售，汽车用品、家居用品、玩具礼品的生产加工。上述事实，有东莞市东莞公证处做出的（2016）粤莞东莞第043351号公证书、（2016）粤莞东莞第043352号公证书、（2016）粤莞东莞第044483号公证书以及公证购买的被诉侵权产品实物、企业信用信息查询单及一审法院勘验和庭审笔录等在案佐证。三、关于商旅宝公司主张赔偿数额计算的有关事实商旅宝公司请求赔偿经济损失及维权费用共计人民币15万元，其未提交证据证明与赔偿数额计算的有关事实，请求法院依法酌定。一审法院审理认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。商旅宝公司依法享有名称为“3D保健枕”、专利号为ZL201530039404.7号的外观设计专利权，并按时交纳了专利年费，该专利合法有效，依法应予以保护。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中被诉侵权产品与涉案专利产品种类相同，可以进行相同或近似的外观设计比对。经过一审当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、各部分的结合设计等方面相同，二者在整体视觉效果上无差异，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。关于商旅宝公司指控爱美丽厂制造、销售、许诺销售侵权的问题。本案中，商旅宝公司指控爱美丽厂制造、销售、许诺销售侵权，根据其提交的公证书显示，爱美丽厂在其经营的网络销售平台展示了被诉侵权产品，作出了明确的销售的意思表示，且商旅宝公司也向爱美丽厂实际购买到了被诉侵权产品，故其指控爱美丽厂销售、许诺销售被诉侵权产品证据充分，一审法院予以采纳。关于商旅宝公司指控爱美丽厂制造被诉侵权产品的问题，一审法院认为，虽然被诉侵权产品及其包装上的商品标签与爱美丽厂不具有关联关系，但爱美丽厂在其经营的网络销售平台明确其经营模式为生产厂家，并展示了多幅生产车间照片，宣称其是一家专业从事震动按摩枕、音乐枕、泡沫料子枕、记忆枕、各式抱枕、毛布绒玩具等家居用品和汽车用品的研发、生产、销售、售后服务为一体的综合性企业，商旅宝公司所购买到的产品及其包装也与爱美丽厂在网络销售平台所展示的产品图片相同，包括包装上的商品标签均一致，加之所附报价单也载明其为厂商，且爱美丽厂在本案中也未提交任何其他合法来源证据，综上，一审法院认定，商旅宝公司指控爱美丽厂制造被诉侵权产品理由成立，一审法院予以采纳。关于侵权责任承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”爱美丽厂未经涉案专利权人许可，以经营为目的，实施制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为，依法应当承担侵权责任。商旅宝公司关于诉请判令爱美丽厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并承担赔偿经济损失、相关维权合理支出的主张，具有事实根据和法律依据，应予支持。关于具体赔偿数额的确定问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”商旅宝公司在本案中未提交用于证明其因被侵权受到的实际损失或爱美丽厂因侵权所获利益方面的证据，也未提交将涉案专利许可他人使用并收取使用费的证据，请求一审法院对赔偿金额予以酌定。一审法院综合考虑涉案专利类型、侵权性质、范围及情节等因素，并考虑到商旅宝公司已就相同产品向爱美丽厂主张侵犯发明专利权，并获一审法院（2017）粤03民初676号案件一审判决赔偿人民币10万元等因素，酌情确定本案中爱美丽厂赔偿商旅宝公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币20000元。超出前述范围的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、爱美丽厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害商旅宝公司ZL201530039404.7外观设计专利权的产品的行为；二、爱美丽厂自判决生效之日起十日内支付商旅宝公司经济损失及维权合理费用共计人民币20000元；三、驳回商旅宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由爱美丽厂承担。二审诉讼期间，爱美丽厂向本院提交以下证据：证据1是来源于爱美丽厂员工何某明淘宝账号的订单信息、详情，拟证明该员工在2016年11月10日向天猫商旅宝旗舰店购买充气枕头3个，11月20日后台确认收货付款，收货地点深圳市龙岗区南联向银路，该地址与商旅宝公司提供的第043351号公证书的爱美丽厂网店显示的地址一致；证据2是来源于天猫商旅宝旗舰店的收据一份，拟证明何某明向商旅宝公司购买了3个充气枕头（357元），印章载明“东莞市南城商旅宝户外用品经营部财务专用章”，经手人显示为廖某；证据3是来源于天猫商旅宝旗舰店的包装盒，拟证明何某明购买过充气枕，显示的出品商为广东省东莞市商旅宝电子科技有限公司，是商旅宝公司曾经使用过的名称；证据4是天猫商旅宝旗舰店网页，证明该网店出售充气枕；证据5是商旅宝公司官网，证明商旅宝公司与天猫商旅宝旗舰店出售同样的产品；证据6是国家企业信息网打印的企业信用信息，该信息显示刘志明是东莞松菱公司和商旅宝公司两家公司的股东和法定代表人，两家公司有相同、相近的商标，证明两家公司是关联企业，且人格混同。商旅宝公司曾使用广东省东莞市商旅宝电子科技有限公司这一企业名称；证据7是爱美丽厂员工何某明证人证言，证明爱美丽厂在接到订单后向天猫商旅宝旗舰店购买充气枕3个；证据8是被诉侵权产品的淘宝订单交易快照（以下简称订单交易快照），拟证明被诉侵权产品是在天猫商旅宝旗舰店处采购。商旅宝公司认为上述证据均不属于新证据不应被采纳，并发表如下质证意见：对证据1，经当庭查看确认订单一致，但不确认关联性，下单收货的人与爱美丽厂没有联系；对证据2，与爱美丽厂、涉案产品无任何关系，与证据1无法形成对应关系，对其真实性、关联性不确认，该收据是2016年11月22日出具，商旅宝公司购买产品的时间是2016年11月8日，证明商旅宝公司购买产品的时候爱美丽厂还没有下单购买；对证据3，无法确认真实性、关联性；对证据4-6，真实性确认，不确认关联性。对证据7，真实性、关联性均不确认，不清楚何某明与爱美丽厂的关系；对证据8，对其真实性没有异议，但从该交易快照的17页可以看出，NO.2的图片显示产品的内胆上左侧肩处并没有多余的排气孔，而本案被诉侵权产品有该设计，NO.3的图片中显示PVC充气装置的表面是光滑的，没有其他纹路和图案，顶部具有一平面设计，与被诉侵权产品的相关设计不同。本院经认证，对爱美丽厂二审提交的证据1、4-6、8的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合其他证据和相关事实予以综合评述。经审理，一审法院认定事实部分属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：1.被诉侵权产品实物与爱美丽厂二审提交的订单交易快照中展示的产品在内胆设计上存在如下区别：被诉侵权产品在左侧肩部有水晶嘴，且按压装置有花纹设计，而订单交易快照无水晶嘴设计，且按压装置表面光滑。2.二审诉讼过程中，何某明出庭作证，称其为爱美丽厂的前员工，2015年7月进入爱美丽厂，被诉侵权产品是爱美丽厂老板要求其购买的，当时买了三个，应该是下单购买后第二天就收到了。淘宝订单中显示的收货地址是爱美丽厂搬迁后的地址，与营业执照的地址不同。爱美丽厂没有工厂，由于爱美丽厂与别的工厂有合作，因此由爱美丽厂接单给工厂做，故网站上工厂的图片是别的工厂的。爱美丽厂的产品一般都是从别的工厂买或者下单给工厂做。淘宝显示的收货时间比较晚是因为其收货后没有去点击，到一定时间后，天猫会后台确认收货付款。3.（2016）粤莞东莞第043352号公证书记载，刘志明委托代理人于2016年11月8日通过电话向爱美丽厂订购被诉侵权产品2个，价格为300元。（2016）粤莞东莞第044483号公证书记载，2016年11月16日，刘志明委托代理人在公证员及公证人员的监督下，对上述通过电话订购的被诉侵权产品的收取行为进行证据保全公证。该包裹快递单显示，爱美丽厂寄出被诉侵权产品的时间为2016年11月14日。4.天猫商旅宝旗舰店一款名为“商旅宝自动充气U型枕按压旅行护颈枕便携旅游头枕颈椎枕飞机枕头”的评价页面中，一位名为“j**1”的淘宝用户于2016年9月22日购买商旅宝公司充气枕头后的37天（即在2016年10月底）发布的追评中，上传一张天猫商旅宝旗舰店的销售单据以及两张枕头内胆照片。该销售单据记载以下信息，发货日期：2016年10月25日，商家编码TF408、规格为水晶绒灰配袋，数量1，商家编码TF430N，规格为430深灰明星款枕头，数量1，实付金额287，同时标注“补发一个408内胆”。从该淘宝用户上传的两张充气枕头内胆照片中可见，其中一个内胆左侧肩部有一透明排气孔，按压阀门处为非光滑、有花纹设计；另一个内胆左侧肩部则未见有水晶嘴设计，按压阀门处为光滑，无花纹设计。该淘宝用户在评论中陈述“168这款漏气，寄到了发现发货单备注补发118那款的内胆，咨询客服，说两款内胆一样，原版有水晶嘴，补发没有……”。此外，一名为“守**y”的淘宝用户在2017年1月15日发布的评论中上传的枕头内胆照片可见，内胆左侧肩部有一透明排气孔，按压阀门处为非光滑、有花纹设计。5.TMALL天猫网站中天猫规则一栏记载，自交易成功之日起一百八十天（含）内，买家可在作出天猫店铺评分后追加评论，追加评论的内容不得修改，也不影响天猫商家的店铺评分。该网站的帮助中心中交易基础业务项下，发布了交易快照的介绍：什么是交易快照？“交易快照”就是商品的一张照片，记录了成交当时商品的基本信息，是天猫平台一项领先的技术服务，并无偿提供给会员辅助查看。我们在拍下商品的时候，都会生成一张商品快照，如果卖家再对这件商品进行编辑修改，都不会影响我们这笔交易的信息，只要成功拍下，我们就会记录当时拍下的基本信息，作为“交易快照”。交易快照将作为买卖双方发生交易的凭证，任何交易纠纷或者投诉都将以快照为准。6.天猫商旅宝旗舰店的经营者为东莞松菱公司，Travelmall商标在被诉侵权行为发生时，所有人为东莞松菱公司。2016年12月30日至2017年8月14日期间，商旅宝公司在不同的国际分类项目中亦申请注册Travelmall商标并获得注册公告。同时，刘志明是东莞松菱公司和商旅宝公司两家公司的股东和法定代表人。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案名称为“3D保健枕”、专利号为ZL201530039404.7的外观设计专利目前仍处于合法有效状态，商旅宝公司先后作为该专利的独占实施被许可人及专利权人，其合法权利均受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为，爱美丽厂销售、许诺销售的被诉侵权产品是否来源于商旅宝公司或经其许可的单位、个人。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十九条第一项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。本案中，根据当事人提交的证据以及本院查明事实，可以认定被诉侵权产品来源于经商旅宝公司许可的东莞松菱公司，本院逐一分析如下：首先，爱美丽厂确实曾向天猫商旅宝旗舰店采购充气枕头。爱美丽厂提供的淘宝订单信息可证明何某明在2016年11月10日通过顺丰速运向天猫商旅宝旗舰店购买充气枕头3个，天猫商旅宝旗舰店亦于当天发货。本院认为，该收货地点为深圳市龙岗区南联向银路，虽与爱美丽厂的工商注册地址不一致，但与商旅宝公司提供的第043351号公证书中显示的爱美丽厂联系地址一致，订单中的收件人何某明，电话158××******，亦与该公证书显示的爱美丽厂联系人何生及手机号码形成一一对应关系。上述事实与何某明在二审中陈述的证人证言相互印证，可以佐证上述充气枕头是何某明根据爱美丽厂的要求，从天猫商旅宝旗舰店处采购。第二，本院二审期间已查明天猫网上发布的对于交易快照的介绍和解释，据此，在没有相反证据的情况下，交易快照作为买卖双方发生交易的凭证，系天猫网处理交易纠纷或投诉的依据。根据淘宝网上的介绍，交易快照的内容系交易成功之时系统自动生成，且生成之后无法改动，从而可以确定该信息的生成时间并保证该信息未经修改。商旅宝公司对爱美丽厂提交的购买上述充气枕头的订单交易快照的真实性、合法性亦予以认可，故该订单交易快照可以反映爱美丽厂与天猫商旅宝旗舰店发生交易时的真实情况，可作为认定本案事实的依据。将该订单交易快照展示的产品信息与爱美丽厂向商旅宝公司销售的被诉侵权产品相比，两者具有同一性，理由如下：首先，从产品外观来看，被诉侵权产品与该订单交易快照展示的充气枕头外观具有一致性。根据爱美丽厂提交的订单交易快照，可见被诉侵权产品与该充气枕头均采用水晶超绒面料，两者整体近似圆环形，底部开口，顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线），左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形ABS气阀充气孔。两者在其枕头右侧壁下部及包装套上均印有“TRAVELMALL”商品标签，且商品标签的文字、图形均一致。其次，所述订单交易快照亦展示了产品的内胆，并且被诉侵权产品与订单交易快照中展示的充气枕头的内胆在左侧肩部是否有水晶嘴以及按压装置是否有花纹等处存在区别，但根据爱美丽厂提供的证据及本院查明事实，在爱美丽厂向天猫商旅宝旗舰店购买充气枕头的前后两个月内，其他客户上传的该产品评价或者追评照片中，天猫商旅宝旗舰店销售的部分充气枕头内胆存在上述水晶嘴以及表面具有花纹设计的按压装置。本院认为，天猫客户评价由与本案不具有利害关系的第三方上传，具有客观性，且根据天猫规则，追加评论的内容不得修改。故上述评价可以证实天猫商旅宝旗舰店在爱美丽厂向其购买充气枕头期间，将含有水晶嘴以及表面具有花纹设计的按压装置的内胆与不具有上述设计的内胆与包装套混合搭配并销售的事实具有高度可能性。商旅宝公司主张其未曾销售含有水晶嘴以及表面具有花纹设计的按压装置的充气枕头，但对商品评论图片中出现该款产品未能进行合理解释，也并未提交其他证据证明天猫商旅宝旗舰店中含有上述设计的充气枕头并非其制造销售，或者使其制造销售这一款产品的事实达到真伪不明的程度。故被诉侵权产品与订单交易快照的上述区别仍不足以否定被诉侵权产品来源于天猫商旅宝旗舰店。第三，爱美丽厂在2016年11月10日通过顺丰速运向天猫商旅宝旗舰店购买充气枕头，且后者于当天发货，虽爱美丽厂于2016年11月20日才点击确认收货，但根据日常网购经验以及快递时效推断，不排除爱美丽厂于2016年11月11日或12日收到货物后延迟点击确认收货的情形。且爱美丽厂向商旅宝公司销售的被诉侵权产品寄出时间为2016年11月14日，处于爱美丽厂收到上述充气枕头的合理期间内，被诉侵权产品的销售价格150元/个亦高于其119元/个的进货价格，亦不存在销售数量大于进货数量等相互矛盾之处，符合转售的一般交易逻辑。综上，足以认定爱美丽厂向商旅宝公司销售的被诉侵权产品来源于天猫商旅宝公司旗舰店。而由于天猫商旅宝旗舰店的经营者为东莞松菱公司，被诉侵权产品中标识的Travelmall商标在被诉侵权行为发生时，亦为东莞松菱公司所有，且东莞松菱公司与商旅宝公司互为关联公司，故上述事实可以证实本案被诉侵权产品来源于经商旅宝公司许可的东莞松菱公司，爱美丽厂的权利用尽抗辩成立，其许诺销售、销售该产品的行为，不视为侵犯专利权，无需承担侵权损害赔偿责任。且根据现有证据，亦无法证实爱美丽厂实施了制造被诉侵权产品的行为，故一审法院认定爱美丽厂构成制造、销售、许诺销售侵权不当，本院予以纠正。综上所述，爱美丽厂的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初677号民事判决；二、驳回广东商旅宝健康科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3300元，二审案件受理费300元，均由广东商旅宝健康科技有限公司负担。（深圳市宝安区西乡爱美丽家居用品厂已向本院预交二审案件受理费300元，广东商旅宝健康科技有限公司应于本判决生效之日起七日内将本案二审案件受理费迳付深圳市宝安区西乡爱美丽家居用品厂。）本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇一八年十一月十四日法官助理李婵娟书记员梁淑娴