河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终13479号上诉人（原审原告）：河南德忠建筑劳务有限公司，住所地郑州市**蜜蜂张街**。法定代表人：张德忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡小松，河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南名轩装饰有限公司，住所，住所地郑州市**政通路**升龙广场****楼****div>法定代表人：朱建房，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永堂，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨向峰，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向安，男，汉族，1979年1月23日出生，住四川省通江县。委托诉讼代理人：李永堂，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨向峰，河南天基律师事务所律师。上诉人河南德忠建筑劳务有限公司（以下简称德忠公司）因与被上诉人河南名轩装饰有限公司（以下简称名轩公司）、被上诉人向安建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初17739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德忠公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查清涉案工程已施工工程量等基本事实情况下迳行判决，应当依法予以纠正。上诉人与被上诉人签订《郑州市民航路索普锐精品酒店外玻璃幕墙工程施工合同》、《补充协议》、《郑州市金水区民航路索普锐精品酒店内装饰安装工程施工合同》，对于上诉人的施工范围、工程单价、总造价以及付款方式等均进行了明确约定。2016年1月17日，被上诉人向上诉人下达停止施工通知，因被上诉人未提出解除合同，也未与上诉人进行结算，但上诉人已施工的工程量应当支付相应的对价。一审中，上诉人根据涉案工程的具体施工进度，已充分举证证明已完工的工程量，结合合同约定上诉人主张的诉讼请求，证据充分，应当予以支持。而被上诉人作为发包方、违约方，并未提供任何与涉案工程具体施工的工程量、价款以及其他足以抗辩达到不付款或少付款的任何证据，一审采信被上诉人口头认可的数额认定欠付工程款，明显偏袒被上诉人。二、关于上诉人针对被上诉人向安的诉讼请求，一审未针对该诉讼请求进行表述，属于遗漏诉讼请求。被上诉人名轩公司、向安辩称：一、被上诉人并不否认，被上诉人于2015年10月份在承包涉案郑州市民航路8号酒店室内精装修工程和外玻璃幕墙施工工程后，于同年10月份、11月份分别将室外玻璃幕墙工程、室内细木工板打底的轻钢龙骨石膏板吊顶的分项工程又分包给了上诉人的施工事实。但被上诉人在2016年1月14日接到酒店项目总发包方北京索普锐国际酒店管理有限公司的停工通知的当天，随即将停工通知的内容告知了上诉人。因通知上要求即日停工，否则因自行施工产生的一切费用由各施工单位自行承担，当时上诉人也同意了按照停工通知要求停止施工和遣散施工队伍，后上诉人留下了2名做饭的工人看守施工现场，但上诉人在提起一审诉讼时却以16人来向被上诉人主张停工损失，是故意夸大损失的不实行为，一审法院按照2人的标准来计算停工生活补贴是符合本案真实情况和合同约定标准的，是正确的。二、截止上诉人停止施工时止，经过被上诉人项目施工的现场负责人任树伟的现场测量和统计，结合双方合同约定的施工单价计算出上诉人实际完成工程量总价为213060.7元，扣除被上诉人已实际支付上诉人的工程款14.5万元，被上诉人实欠上诉人工程款68060.7元。一审中，被上诉人也以书面形式详细列明了上诉人具体施工项目已完成工程量清单，一审法院据实认定本案工程款数额为68060.7元有事实和法律依据的。三、被上诉人与上诉人所签订的是包工包料施工合同，上诉人所称停工后遗留施工现场的原材料问题被上诉人并不知情，也没有使用，况且上诉人在一审中也承认是第三方施工时所使用，因此上诉人所主张的遗留施工现场价值22801元的原材料损失不应由被上诉人来承担。综上，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人德忠公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款338910元，材料款22801元，逾期付款利息21703元(以361711元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2016年5月31日开始计算，暂时计算至2017年5月31日，之后利息计算至被告实际清偿完毕工程款之日为止)；2、判令二被告支付原告工人生活补贴36000元（以上共计419414元）。三、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2015年10月26日签订《郑州市民航路中段索普锐精品酒店外幕墙工程安装施工合同》，发包方被告名轩公司（甲方），原告公司（乙方），合同约定：工程名称：郑州市民航路索普锐精品酒店；工程地点：郑州市民航路中段。工程范围和内容：1、玻璃幕墙施工安装(含一切材料及材料的加工制作，含施工吊篮》。2、各工序的安装的主要范围：后置（预）埋件、骨架制作安装、防锈处理、面板安装、注胶等工序。承包方式：根据甲方签字任何认可的图纸及相资料，包安装、包质量、包工期、包文明施工的承包方式。工期：本工程的开工日期为：铝型材进场之日起，总工期35天完成所有合同内的工程量，因土建施工进度、工程进度款未按合同执行，工期顺延。工程造价：1、主入口二层至七层120系列铝型材隐框玻璃幕墙安装合同包死总造价为：18万元，工程竣工结算时，与面积无任何关系，被告（甲方）只能按工程包死总价18万元支付给原告（乙方）。付款方式：1、本工程全部安装完成至100%时，被告在一周之内一次性付至总工程款的80%。2、余下20%工程款被告于2016年5月31日前交付给原告。违约责任和解决办法：因其它施工方施工进度或因甲方停止、停工连续超过拾天或累计超过拾伍天，每人每天按照150元作为生活补贴；等等。原告与被告双方于2015年11月9日签订《郑州市民航路中段索普锐精品酒店外幕墙工程安装施工合同》补充协议，协议写明：1、合同条款中的第六款工程造价：由于合同总价款(18万元)是主入口二至七层的总造价，现实际施工是二至八层，因此被告同意在给原告支付工程款时在合同总价(18万元)的基础上再增补工程款1.5万元。故本工程最终总造价为19.5万元。原告与被告于2015年11月16日签订《郑州市金水区民航路中段索普锐精品酒店内装饰安装施工合同》，合同约定，工程名称：索普锐精品酒店；工程地点：郑州市金水区民航路中段。工程范围和内容：1、细木工板打底(含一切材及材料的加工制作安块，不含面板的一切造工)。2、轻钢龙骨石膏板吊顶。(含轻钢龙骨、石膏板及施工，不含腻子、乳胶漆材料及施工。）3、各工序的安装的主要范围：木龙骨、轻钢龙骨骨架制作安装，细木工板安装，石膏板安装等工序。承包方式：原告（乙方）采取包工包料方式承包本工程施工安装。工程造价：1、三层至七层房间细木工板打底、石膏板吊顶及楼层过道石膏板吊顶安装合同总造价大约为：110万元，工程竣工结算时，与实际施工完成的展开面积乘以每平方米综合单价计算。2、合同包工综合单价：细木工板打底综合价：每平米130元(不含一切面板施工)；轻钢龙骨石膏板吊顶综合价：每平米118元(不含乳胶漆施工）。3、以上安装综合价为包工、包料一口综合单价(含一切材料、人工费，含一切施工用架及租金费用，不含税金，不含员工的住房及生活用水用电所产生的一切费用，不含施工所需的一切配电箱及配电箱所带电源线，不含保温施工，不含一切材料表面防火的处理，不含施工用电、用水所产生的一切费用，不含一切检测费用）。付款方式：1、本工程施工至2015年年底（春节前）未全部完工，被告应按原告完成的工程量计算计量支付给原告总价的80%进度款确保员工回家过年。2、本工程全部安装完成至100%时，被告在一周之内一次性付至总工程款的90%。3、余下10%工程款被告于2016/5/31日前支付给原告。违约责任和解决办法：因其它施工方施工进度或因甲方停止、停工连续超过拾天或累计超过拾伍天，每人每天按照150元作为生活补贴；等等。被告提供的2016年1月14日停工通知载明：因原索普锐民航路项目股东变更，所有施工项目需要重新洽谈。各施工单位即日停工并申报已施工工程清单，清单报价力求合理公允，条件相同的条件下可优先考虑作为下一步施工的合作对象，请各施工单位配合。若自行施工，产生的一切费用由各施工单位自行承担。在庭审中，原告主张其已完成工程量价款为483910元，被告已支付工程款145000元；遗留原材料价值22801元；施工工人16人存在停工损失。被告主张原告已完成工程量价款为213060.7元，被告已支付工程款145000元，认可拖欠68060.7元工程款未付；无遗留原材料；认可施工工地原告留守工人2人。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。本案中由于被告原因导致该合同未履行完毕，被告应按照合同约定支付原告已完工的工程款并承担违约责任。根据庭审查明事实，本院确认被告拖欠原告工程款68060.7元未付,并应按照约定支付原告施工人员生活补贴共4500元。对于原告主张的其他应付工程款项，原告未提供充足证据证明存在其主张，原告可在证据充足的情况下另行主张。因原、被告未约定欠付工程款的利息计付标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以68060.7元为基数，自2016年1月14日至被告实际支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告河南名轩装饰有限公司向原告河南德忠建筑劳务有限公司支付工程款68060.7元及利息（以68060.7元为本金，自2016年1月14日计算至清偿完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、被告河南名轩装饰有限公司向原告河南德忠建筑劳务有限公司支付工人生活补贴4500元；三、驳回原告河南德忠建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7591元，由原告河南德忠建筑劳务有限公司负担6278元，被告河南名轩装饰有限公司负担1313元。本院二审期间，上诉人德忠公司提交以下证据：1、电话录音（光盘）一份，证明上诉人多次与被上诉人沟通，被上诉人的项目负责人互相推脱，一直拒绝和上诉人见面解决工程结算问题。上诉人已将结算清单交给被上诉人，应视为被上诉人已对上诉人的施工工程量验收完毕，亦视为被上诉人认可上诉人所提交的结算工程量。短信以及微信记录一份，证明该证据与上述电话录音相互印证。被上诉人名轩公司、向安对上述证据发表以下意见：电话录音光盘不能辨别当事人身份，不能证明其证明目的；短信微信记录内容显示双方曾提出过对账的问题，被上诉人也一直愿意与上诉人进行对账，只不过双方对账目的数额一直存在分歧，其证明目的是不成立的。依据有效证据，本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于被上诉人的原因导致上诉人未按合同约定施工完毕，被上诉人应按照合同约定支付上诉人已完工的工程款并承担违约责任，但上诉人对已完工的工程量及相应损失亦负有举证责任。上诉人提供的现有证据不足证明其主张的已施工工程量以及工人生活补贴、遗留原材料损失，一审根据被上诉人认可拖欠上诉人工程款68060.7元和认可施工工地上诉人留守工人2人的陈述，判决被上诉人支付上诉人工程款68060.7元、工人生活补贴4500元并无不当。对于上诉人主张的其他应付工程款，上诉人可在证据充足的情况下另行主张。上诉人要求被上诉人向安承担责任的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。综上，德忠公司的上诉理由不成立，应予驳回。但一审判决第一项、第二项未明确履行期间，故本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初17739号民事判决第三项；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初17739号民事判决第一项为：河南名轩装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向河南德忠建筑劳务有限公司支付工程款68060.7元及利息（以68060.7元为本金，自2016年1月14日计算至清偿完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初17739号民事判决第二项为：河南名轩装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向向河南德忠建筑劳务有限公司支付工人生活补贴4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7591元，由上诉人河南德忠建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金审判员 黄跃敏审判员 扈孝勇二〇一八年十一月六日书记员 董琳斐