中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终17015号上诉人（原审被告）：广州理德文化传播有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北路****楼**。法定代表人：邱凯华，职务：执行董事。委托诉讼代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑智辉，广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：URMSTONSTEPHENMICHAEL，男，1972年4月20日出生，英国国籍，委托诉讼代理人：吴清发，北京市中伦(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妙旋，北京市中伦(广州)律师事务所律师。上诉人广州理德文化传播有限公司（以下简称理德公司）因与被上诉人URMSTONSTEPHENMICHAEL确认劳动关系纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。理德公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、驳回URMSTONSTEPHENMICHAEL的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由URMSTONSTEPHENMICHAEL承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。一、双方之间是合作关系而非劳务关系、劳动关系。（一）双方之间是合作关系，合作模式是由URMSTONSTEPHENMICHAEL介绍引进项目资源，并参与公司分成。双方签订劳动合同的目的是帮助URMSTONSTEPHENMICHAEL取得在中国大陆地区的居留证，而非与其建立劳动关系。因此，理德公司的法定代表人邱凯华才会于2017年1月22日向URMSTONSTEPHENMICHAEL发送微信：“已问了mitch,理德可以请外籍人士的，你可以挂靠在我们这里。”（二）URMSTONSTEPHENMICHAEL从未向理德公司提供有偿劳动，从未接受理德公司的管理，URMSTONSTEPHENMICHAEL在庭审中甚至连上班地点、上班时间都不能说出。而且，其所提供的于2017年1月4日签订的劳动合同，仅有一任何人都可以私自刻印的合同专用章，并没有日期，也没有理德公司工作人员的签名，甚至没有约定工资。然而一审判决却认定该劳动合同的真实性，严重违反举证规则的相关规定，该劳动合同不能证明URMSTONSTEPHENMICHAEL已为理德公司提供了劳务。（三）双方于2017年2月16日签订的期限为2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同，URMSTONSTEPHENMICHAEL尚未履行，亦未提供任何劳动，并未形成实际用工关系。且如上所述，双方签订该劳动合同的目的仅是帮助URMSTONSTEPHENMICHAEL获取居留证而非建立劳动关系。（四）理德公司系于2017年3月1日解除与URMSTONSTEPHENMICHAEL的合作关系，而非2017年3月24日。理德公司在声明中已宣称于2017年3月1日解除与URMSTONSTEPHENMICHAEL的合作关系，且URMSTONSTEPHENMICHAEL于2017年3月16日已在《外国人来华工作许可注销申请表》处申请注销工作许可。因此，一审判决认定URMSTONSTEPHENMICHAEL工作至2017年3月24日与事实不符。二、URMSTONSTEPHENMICHAEL不符合就业条件，不能建立劳动关系。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十一条的规定,URMSTONSTEPHENMICHAEL于2016年12月27日与原单位广州市旭生建筑工程有限公司解除劳动关系后，其在中国大陆地区的居留证件即应归还相关部门且应办理出境手续。而根据《外国人在中国就业管理规定》第八条第一项的规定,URMSTONSTEPHENMICHAEL应重新办理居留证件，方才取得就业资格。但理德公司还未帮助URMSTONSTEPHENMICHAEL办理居留证件就已解除合作关系，因此URMSTONSTEPHENMICHAEL不符合就业资格，其不是中国大陆地区的适格劳动者。三、一审判决已超出劳动争议案件受理范围。一审判决认定双方于2017年1月1日至2017年3月7日期间是劳务关系，2017年3月8日至2017年3月24日之间是劳动关系，并据此判决理德公司支付2017年1月1日至2017年3月24日的工资55483.87元给URMSTONSTEPHENMICHAEL。而URMSTONSTEPHENMICHAEL起诉的依据是双方于2017年1月1日建立劳动关系，本案案由亦是劳动争议纠纷而非劳务纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，一审判决已经超出了案件受理范围。四、一审判决在认定月工资时参照2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同约定的月工资标准，不符合法律规定。2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同约定URMSTONSTEPHENMICHAEL的职务为市场部经理，2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同约定URMSTONSTEPHENMICHAEL的职务为营业部主任，后者职务明显高于前者职务。即便认定2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同是真实的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。然而一审判决直接将2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同工资标准参照2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同工资标准，明显违反法律的规定。URMSTONSTEPHENMICHAEL辩称，同意一审判决，不同意理德公司的上诉请求。理由如下：一、双方之间是劳动关系，而非合作关系。URMSTONSTEPHENMICHAEL所提供的证据，包括理德公司的网站和微信公众号相关页面的公证件以及劳动合同等，以及法院依申请向广州市外国专家局所调取的档案材料，充分证明双方实际建立了劳动关系。理德公司未能提供任何直接证据证明其所谓的合作关系，仅凭其单方发出的、令人费解的一个微信信息试图否认双方之间的劳动关系，难以让人接受。理德公司有关的其他所有辩解也不足以推翻URMSTONSTEPHENMICHAEL曾就职于理德公司且双方之间为劳动关系这一事实。二、理德公司有关URMSTONSTEPHENMICHAEL不符合就业条件，不能建立劳动关系的论证有误。首先，理德公司引用了《外国人在中国就业管理规定》第二十一条，该条文规定的是用人单位的责任，而非URMSTONSTEPHENMICHAEL作为劳动者的责任。另外，根据法院依申请向广州市外国专家局所调取的档案材料中的《外国人就业许可注销证明》，URMSTONSTEPHENMICHAEL上一单位的就业证已于2016年12月27日依法注销。至于居留许可，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十条的规定，URMSTONSTEPHENMICHAEL只要在变更就业单位之后到公安机关办理居留证件变更手续即可，并不因此导致URMSTONSTEPHENMICHAEL不符合就业资格。三、一审判决未超出劳动案件争议受理范围。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第十八条的规定：“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。”因此，一审判决未超出劳动案件争议受理范围。四、一审判决关于工资标准的参照适用，并无不妥。首先，理德公司并未提供任何证据证明“营业部主任”与“市场部经理”两个职位之间有任何不同，其有关两个职位的明显高低之分的主张没有依据。其次，期限为2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同未被确认无效，因此，理德公司引用的规定并不适用于该合同。URMSTONSTEPHENMICHAEL向一审法院起诉请求：理德公司向URMSTONSTEPHENMICHAEL支付2017年1月1日至2017年3月24日工资56000元(每月按20000元计算)，及违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元。一审法院经审理查明：URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司于2017年1月4日签订了劳动合同，约定合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日，URMSTONSTEPHENMICHAEL任市场部经理，实行不定时工作制。入职后，理德公司安排URMSTONSTEPHENMICHAEL参加对外宣传活动，对外宣称URMSTONSTEPHENMICHAEL为理德公司的公关高层。URMSTONSTEPHENMICHAEL工作至2017年3月24日，理德公司提出解除双方的劳动合同。URMSTONSTEPHENMICHAEL于2017年9月5日提出劳动仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由，不予受理。URMSTONSTEPHENMICHAEL对此不服，提出本案诉讼。另查，理德公司于2017年1月30日向广州市外国专家局，为URMSTONSTEPHENMICHAEL申请外国人来华工作许可，并提供了URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的URMSTONSTEPHENMICHAEL月工资为20000元、合同期限从2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同。广州市外国专家局批准了URMSTONSTEPHENMICHAEL有效期从2017年3月8日至2020年3月31日的工作许可，该工作许可于2017年3月24日被广州市外国专家局注销。诉讼期间，根据URMSTONSTEPHENMICHAEL申请，一审法院向广州市外国专家局调取了URMSTONSTEPHENMICHAEL的外国人来华工作证的档案材料。另外，URMSTONSTEPHENMICHAEL提供了URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的期限从2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同。该合同盖有理德公司的合同专用章。理德公司对该合同的真实性有异议，认为该理德公司合同专用章不是其公司用章，要求司法鉴定。由于理德公司表示其公司的合同专用章的样式没有在工商部门备案，无法确认理德公司对外使用合同专用章的唯一性，故一审法院不同意理德公司申请司法鉴定。URMSTONSTEPHENMICHAEL对理德公司提供的在广州市外国专家局备案的，URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的合同期限从2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同的真实性有异议，认为该劳动合同不是其本人所签的，但不要求进行司法鉴定，故URMSTONSTEPHENMICHAEL的异议，一审法院不予采纳。另外，URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司均提供了URMSTONSTEPHENMICHAEL与理德公司法定代表人邱凯华的微信聊天记录，并提供了中文翻译文本。一审法院认为：URMSTONSTEPHENMICHAEL提供的URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日劳动合同，理德公司虽然对该合同的真实性有异议，但由于理德公司的合同专用章样式没有在工商部门备案，导致无法进行司法鉴定，故理德公司的异议，一审法院不予采纳，确认该合同的真实性。另外，理德公司为URMSTONSTEPHENMICHAEL办理外国人来华工作许可证，并向广州市外国专家局提供了与URMSTONSTEPHENMICHAEL签订的合同期限从2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同，故URMSTONSTEPHENMICHAEL主张与理德公司存在劳动关系，一审法院予以确认。至于理德公司认为其为了帮助URMSTONSTEPHENMICHAEL获得在中国大陆的居留，让URMSTONSTEPHENMICHAEL的劳动关系挂靠在其公司，理德公司提供其法定代表人与URMSTONSTEPHENMICHAEL的微信聊天记录，从该聊天记录来看，也无法确认URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司之间是合作关系，而非劳动关系。故理德公司的抗辩意见，一审法院不予支持。URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司虽然签订了合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，但由于URMSTONSTEPHENMICHAEL是外国人，外国人来华工作，需要取得外国人来华工作许可证，由于广州市外国专家局批准的URMSTONSTEPHENMICHAEL有效期从2017年3月8日至2020年3月31日的工作许可，于2017年3月24日被注销，故URMSTONSTEPHENMICHAEL与理德公司从2017年1月1日至2017年3月7日是劳务关系，2017年3月8日至2017年3月24日是劳动关系。由于URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，没有约定每月工资的标准，参照URMSTONSTEPHENMICHAEL、理德公司签订的合同期限从2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同，URMSTONSTEPHENMICHAEL每月工资为20000元，故URMSTONSTEPHENMICHAEL主张每月工资20000元，一审法院予以确认。理德公司应支付URMSTONSTEPHENMICHAEL从2017年1月1日至2017年3月24日的工资，经计算工资为55483.87元(20000元/月×2+20000元/月÷31天×24天)。由于是理德公司单方解除与URMSTONSTEPHENMICHAEL的劳动合同，故应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元(20000元/月÷2×2)给URMSTONSTEPHENMICHAEL。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、广州理德文化传播有限公司于本判决生效之日起计10日内支付2017年1月1日至2017年3月24日的工资55483.87元给URMSTONSTEPHENMICHAEL。二、广州理德文化传播有限公司于本判决生效之日起计10日内支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元给URMSTONSTEPHENMICHAEL。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州理德文化传播有限公司负担。广州理德文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内将应负担的10元直接支付给URMSTONSTEPHENMICHAEL。二审中，双方当事人没有提供新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于双方之间法律关系的性质。一审法院根据双方的诉辩意见及本案证据认定双方自2017年1月1日至2017年3月7日存在劳务关系、自2017年3月8日至2017年3月24日存在劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。理德公司主张其与URMSTONSTEPHENMICHAEL之间是合作关系,但未能提供双方的合作协议，其提供的证据也不足以证明双方的关系为合作关系。现理德公司上诉主张其与URMSTONSTEPHENMICHAEL不存在劳务关系和劳动关系，以及URMSTONSTEPHENMICHAEL不符合就业条件，不能建立劳动关系，经审查，理德公司该主张的上诉理由缺乏充分的事实或法律依据，本院不予采纳。理德公司上诉主张一审判决超出劳动争议案件受理范围，以及一审判决认定URMSTONSTEPHENMICHAEL的工资不符合法律规定。经审查，一审法院认定双方从2017年1月1日至2017年3月7日存在劳务关系，自2017年3月8日至2017年3月24日存在劳动关系，并对URMSTONSTEPHENMICHAEL于2017年1月1日至2017年3月24日期间应当获得的劳动报酬在本案中进行处理并无不当，本院予以支持。一审法院参照双方签订的期限为2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同的月基本工资20000元的约定计算URMSTONSTEPHENMICHAEL应当获得的工资及违法解除劳动合同的赔偿金，也无明显不当，本院予以维持。综上所述，理德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州理德文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  黄小迪二〇一八年十一月十三日书记员  孙 帅郭文蕾黄笑芬