浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7240号 上诉人（原审原告）：王建华，男，1954年9月10日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：关凌云，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中置房地产开发有限公司，住桐庐县县城迎春南路**海陆世贸中心****，统一社会信用代码91330122694597162U。 法定代表人：周军良。 诉讼代表人：浙江中置房地产开发有限公司管理人。 负责人：吴学军。 委托诉讼代理人：吴学军、方贤君，管理人工作人员。 上诉人王建华与被上诉人浙江中置房地产开发有限公司（以下简称中置公司）与破产有关的纠纷一案，不服桐庐县人民法院作出的（2018）浙0122民初954号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人王建华上诉请求：1、撤销2018浙01**民初954号判决第二项，依法支持王建华的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由中置公司承担。事实和理由：一、一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条认定案涉房产是破产财产系理解和适用法律完全错误。1、破产财产与债务人财产分属两个概念，应予以区分。《破产法司法解释二》第二条规定的是“不属于债务人财产”之情形；而《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（以下简称《破产案件若干问题的规定》）第七十一条规定的是“不属于破产财产”之情形。严格而言，债务人财产与破产财产不属于同一概念，债务人财产的范围大于破产财产。从《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）对债务人财产的概念使用来看，债务人财产不仅涵盖破产清算程序中的债务人财产，还包括和解和重整程序中债务人财产的不同状况。因此《破产法》前面几章都是使用债务人财产的概念，唯独到第十章之破产清算，使用了破产财产这一概念。《破产法》第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产”，这一条也并不是说企业破产后所有债务人财产均自动沦为破产财产，只有符合共同清偿条件的、别除出存在优先权财产之外的债务人财产才属于破产财产。破产财产的范围小于债务人财产，《破产案件若干问题的规定》第七十一条排除项多于《破产法司法解释二》第二条也是应有之意。2、《破产法司法解释二》与《破产案件若干问题的规定》并不矛盾，《破产案件若干问题的规定》在法律实践中仍能适用。一审认为因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释即《审理破产案件的规定》原则上不再适用。王建华对此不予认可。首先根据查询，目前的裁判文书中仍不乏适用《审理破产案件的规定》做出的判决，说明该司法解释仍能被适用；其次《破产法司法解释二》与《破产案件若干问题的规定》均属于现行的司法解释，且两者内容并不相抵触，亦不冲突，如上所述，两者之间系互为补充的关系；再次司法解释是否被废止或不再适用，不应当由一审作出，而应当由最高人民法院发文决定。根据（2016）浙民申3381号、（2017）最高法民申1429号判决结论，其审理意见都认为《破产法司法解释二》第二条与《审理破产案件的规定》第七十一条并不矛盾，《审理破产案件的规定》第七十一条第五项仍能适用，王建华认为对该司法解释是否能适用的问题至少应当在浙江省内保持一致，这是司法对公民基本权利的应有保障。3、王建华购买的商品房符合《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项特定物的概念，应当予以适用。王建华与中置公司签订了五份《浙江省商品房买卖合同》，所购楼层、房号、面积均具体明确且在房管部门办理了预告登记，存在特定的空间及固定的界限，且王建华已全款支付了购房款，应当适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项之规定，故案涉五套房屋不属于破产财产。二、一审人民法院适用《破产法》第十八条之规定，认定管理人对王建华与中置公司双方间签订的商品房买卖合同享有解除权和案涉合同已解除系适用法律错误。1、本案王建华已履行商品房买卖合同购房人的全部付款义务,仅为破产企业一方未履行房屋交付义务的的前提下，管理人无权行使解除案涉商品房买卖合同的权利。王建华要求将案涉商品房从破产财产中剥离出来，这样做体现了对已经完全履行合同义务的一方的必要和合理的保护，也应当视为是债务人对合同的继续履行，是一种不彻底不完全的交付。2、破产管理人随意解除购房人已经履行全部付款义务的合同，将严重损害我国商品房预售制度和购房预登记制度，严重影响购房的交易安全。将商品房交予全款购房人是公平合理、依法有据的，可以避免产生激烈的矛盾冲突，有利于社会的稳定和团结。三、2017年12月29日，中置公司第二次债权人大会表决通过了《破产财产管理和变价补充方案》，其中消费型购房债权人的处置方案明确：“管理人在揽景园项目公开拍卖公告中明确—竞买人在成功竞买并建设项目后应向消费型购房债权人交付房屋。若竞买成功的，需与上述消费型购房债权人中选择继续要房的债权人重新签订《商品房买卖合同》，合同内除出卖主体、项目建设依据、交付期限、产权证交付时间、前期物业管理等可作相应调整外，房屋价格、面积、房号、违约责任等基要素仍按照商品房买卖合同的约定执行。同时竞买人需承诺在成功竞拍并经法院裁定之日起24个月内必须向上述债权人交付房屋”。据此在可以由第三人履行原商品房合同主要内容的前提下，王建华与中置公司签订的商品房买卖合同且依法办理了预告登记的房屋理应附条件转移给第三人履行案涉商品房合同主要内容。四、一审人民法院适用《破产法》第十六条的规定认定案涉中置公司继续履行商品房买卖合同主张交付房屋构成破产法第十六条规定的个别全额清偿，系适用法律错误。认定个别清偿无效关键要件之一是该行为损害了其他破产债权人的合法权益，而交付了购买商品房全部或者大部分款项的个人对于其所购房屋享有特定性和优先性的权利，该权利的实现不构成对其他破产债权人合法权益的损害，王建华购买的房屋支付全部房款，且办理了预告登记，其诉请不构成破产法第十六条规定的无效情形。五、中置公司未解除商品房买卖合同，王建华所购商品房无论法律规定还是合同约定均不能被确认为破产财产。王建华与中置公司签订了五份《浙江省商品房买卖合同》，合同均合法有效。至本案二审，王建华未收到任何司法文书确认五份《浙江省商品房买卖合同》已被解除对于。合法有效且经职能部门预登记的合同，中置公司应当全面履行，非因法定或者约定情形，任何一方不得拒绝履行。一审判决在确认王建华买卖合同有效且未被解除的情况下，驳回王建华的其余诉讼请求是错误的。王建华购买的房产不属于破产财产，管理人在拟定变价方案时，应当将王建华所购买的商品房从揽景园项目中剔除，在拟定拍卖方案时，作为竞买条件，要求买受人在中标后，完成项目竣工验收、交付，并协助办理相关手续，实现各方利益最大化。 被上诉人中置公司辩称：一、一审判决依据《破产法司法解释二》认定案涉建筑属于债务人财产并无不当。最高院在（2016）年最高法民申3384号案件中认为：《破产案件若干问题的规定》系“为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》”所制定的司法解释。在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，对于案涉建筑是否属于破产财产的认定亦应适用《破产法司法解释二》。再者，因在《破产法》中首次出现了“债务人财产”概念，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第七十一条与《破产法司法解释二》第二条中就相同财产出现了“破产财产”和“债务人财产”两种不同的表述。但《破产法》第一百零七条第二款规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产”，且中置公司已被宣告破产，因而本案中，“债务人财产”即为“破产财产”，一审判决不存在王建华诉称的概念理解错误。二、案涉建筑并非王建华主张的“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物”。王建华依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条第五款之规定，主张案涉建筑不属于破产财产。但根据该条文可知，适用该条款，标的物首先应当是特定物，其不仅仅要求该物具有特有的属性，不能以其他物代替，同样要求标的是一个独立的物。而本案中“揽景园”项目系在建工程，案涉建筑尚未成型，其仅是“揽景园”在建工程的一部分，并未形成独立的标的物，其不具备交付条件。再者，从该条文中“尚未转移占有”这一表述可知，条文的适用应当以该特定物客观上已可以转移为前提，如果该特定物客观上尚无法转移，就不存在“尚未转移占有”的问题。且根据王建华于一审起诉状中自认，案涉《商品房买卖合同》并未完全支付对价，其显然也不属于“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物”。三、基于《破产法》公平清理债权债务的原则，除符合《破产法》十八条规定管理人决定继续履行合同外，其余合同均不应继续履行，而系归于解除。《企业破产法》第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”；第一百十三条规定破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应当按顺序清偿债权。因而，在企业进入破产程序后，对于未履行完毕的合同，除符合《破产法》十八条规定的例外情形外，其余合同均不应继续履行，而是由全体债权人在金钱之债的基础上进行受偿，否则将违反《破产法》关于个别清偿无效及关于清偿顺序的规定。而本案，随着破产进程的推进，中置公司的主体资格将予以注销，且2017年5月20日中置公司第一次债权人会议表决通过的《财产管理和变价方案》明确，对于揽景园项目采取整体拍卖方式进行变价，不再续建，故案涉商品房买卖合同不具有继续履行的可能性，管理人也从未通知继续履行合同。在此种情况下，王建华的诉请显然是对其债务进行个别清偿，该请求严重损害中置公司其他债权人的合法权益，且违反《破产法》的现行规定，不应予以支持。四、备案及预告登记的基础系双方签订的《浙江省商品房买卖合同》，而中置公司已在前文论述了案涉合同不具备继续履行可能，应予解除。在此种情况下，备案及预告登记显然不具有对抗中置公司债权人会议处置资产的能力。再者，王建华系中置公司的债权人，而中置公司债权人会议决议是根据《破产法》之规定程序形成，对全体债权人均具有效力，该决议也已明确确定解除已有购房合同及其备案与预告登记。五、案涉《商品房买卖合同》的基础法律关系系民间借贷。一审中管理人提交了周军光在公安询问笔录、管理人笔录，且周军光在本案中出庭，就与本案中置公司、廖文武等人的款项予以说明。周军光称案涉《商品房买卖合同》所涉及的款项，原系借款，《商品房买卖合同》系作为借款的担保，而本案中王建华与周军光在案涉款项打款当天存在不合常理的款项互相往来也与周军光该主张相印证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”因此，本案王建华虽提交了《商品房买卖合同》，但其不能改变案涉债权的基础法律关系是民间借贷，其签订的目的系为借款做担保的事实。综上，请求维持一审判决。 王建华向一审法院提出诉讼请求：1、确认王建华与中置公司间签订的合同编号为2013预0000925号、2013预0000926号、2013预0000928号、2013预0000930号、2013预0000931号共计五份《浙江省商品房买卖合同》合法有效；2、确认王建华所购桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元1101室、1501室、2102室、2201室、2301室共计五套商品房不属于中置公司的破产财产；3、本案诉讼费由中置公司承担。诉讼中，王建华增加一项诉讼请求作为第4项诉请：判令中置公司负有协助将案涉房屋所有权变更登记至王建华名下并交付的义务，揽景园项目转让时中置公司则负有由中置公司附条件转移第三人履行案涉商品房合同主要内容并将案涉房屋所有权变更登记至王建华名下并交付的义务。 2013年，王建华与中置公司签订多份《浙江省商品房买卖合同》。2013年3月27日，中置公司（出卖人）、王建华（买受人）签订了2013预0000925号、2013预0000926号、2013预0000930号、2013预0000931号《浙江省商品房买卖合同》，分别约定：王建华向中置公司购买桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元1101室，设计用途为住宅，建筑面积176.5平方米，总价款1959150元；王建华向中置公司购买桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元1501室，设计用途为住宅，建筑面积176.5平方米，总价款2029750元；王建华向中置公司购买桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元2201室，设计用途为住宅，建筑面积176.5平方米，总价款2153300元；王建华向中置公司购买桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元2301室，设计用途为住宅，建筑面积176.5平方米，总价款2170950元。2013年，中置公司（出卖人）、王建华（买受人）还签订了2013预0000928号《浙江省商品房买卖合同》，2016年7月19日，双方重新签订了上述2013预0000928号《浙江省商品房买卖合同》，约定：王建华向中置公司购买桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元2102室，设计用途为住宅，建筑面积157.36平方米，总价款1904056元。 2013年3月27日，王建华向中置公司法定代表人周军良的弟弟周军光的62×××79中国银行账户转入400万元，同日，周军光的该账户向王建华转账3286000元。 2013年4月2日，中置公司向王建华开具金额为1959150元的预售购房款发票一份、2029750元的预售购房款发票一份、1904056元的预售购房款发票一份、2153300元的预售购房款发票一份、2170950元的预售购房款发票一份。 2014年9月15日，王建华与中置公司签订的关于桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元1101室、桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元1501室、桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元2201室、桐庐县县城下杭路88号揽景园2幢1单元2301室的《浙江省商品房买卖合同》进行了房屋预告登记，证明号分别为桐房预2014字第19238号、桐房预2014字第19237号、桐房预2014字第19236号、桐房预2014字第19240号。 2016年7月19日，中置公司及周军光（甲方），王建华（乙方），桐庐滨江建设有限公司春江景苑分公司（丙方）签订《协议书》，约定：“2013年3月27日，甲方和乙方签订了7份商品房买卖合同，乙方向甲方购买7套商品房，合同总价为人民币14612056元，乙方共计已支付购房款人民币13286000元。此后，乙方向甲方（周军光）借款328万元。现因甲方资金困难，难以完成项目后续建设，不能按照合同约定的时间交房。为了使项目达到竣工验收合格，维护社会和谐稳定。根据桐政办（2014）146号文件精神，经甲、乙、丙三方充分协商，签订如下协议：一、乙方将2号楼1301、2501二套房退还给甲方，用于归还向甲方（周军光）的借款。这二套房的合同价为人民币4394900元。二、其余5套房，乙方仍然按照原合同约定的价格向甲方购买。三、以上款项相互抵消以后，乙方应向甲方补交购房款共计人民币217156元。四、乙方应补交的购房款，直接汇入丙方设立的专用账户：户名桐庐滨江建设有限公司春江景苑分公司（帮扶资金专户），开户银行桐庐恒丰村镇银行，账号74×××63，此款用于本合同房地产项目的后续工程及相关支出。五、乙方退还给甲方的二套房屋，先网签到丙方名下，用于支付甲方应付的工程款。六、本协议一式四份，三方当事人签字（盖章）后生效，甲乙丙三方各执一份，一份送县住建局备案”。 2017年1月16日，该院作出（2016）浙0122破申1号裁定书，裁定受理华丰建设股份有限公司对中置公司的破产清算申请。2017年12月29日，管理人在《破产财产管理和变价补充方案》中载明：对于中置公司“揽景园”项目，将以在建工程整体拍卖形式进行变价。2018年1月25日，管理人向王建华出具答复函，答复王建华其在意见书中提出案涉房屋不属于破产财产的主张不成立。 该院认为，王建华与中置公司签订的2013预0000925号、2013预0000926号、2013预0000928号、2013预0000930号、2013预0000931号《浙江省商品房买卖合同》系依法成立，不存在法律规定的无效情形，应为有效。关于案涉房产是否属于中置公司的破产财产，该院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于中置公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于中置公司的债务人财产也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至王建华名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于中置公司，应为中置公司的债务人财产。关于王建华要求中置公司协助变更登记并交付房屋的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。据此，在中置公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，王建华在没有证据证明管理人决定继续履行该合同的情况下，单方主张继续履行合同交付房屋没有法律依据。且王建华的该项诉讼请求，实质上是要求中置公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、特别清偿，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决如下：一、确认王建华与浙江中置房地产开发有限公司签订的2013预0000925号、2013预0000926号、2013预0000928号、2013预0000930号、2013预0000931号《浙江省商品房买卖合同》有效；二、驳回王建华的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提交新证据。 对于一审判决认定的事实，双方无异议。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案中虽王建华与中置公司就案涉房屋签订的《浙江省商品房买卖合同》有效，但该五份合同并未能使王建华取得物权或优于其他债权人的优先权，对于一审法院驳回王建华的第2、3、4项诉请的判项，本院予以支持。具体分析如下：首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在中置公司名下，并未变更登记至王建华名下。故根据《破产法》第三十条之规定，王建华认为案涉房产不属于破产财产的主张本院不予支持。其次，案涉房屋至今并未竣工验收，且中置公司进入破产后，债权人会议通过了对案涉楼盘不再续建并整体拍卖的资产处置方案，因此案涉合同已不具备履行的可能。第三，《破产法》第一条规定，为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法，可见公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。故《破产法》第十六条规定人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案中，案涉商品房的所有权未发生变更，现王建华诉请要求中置公司或受让揽景园的第三人承担办理房屋交付及变更登记手续的义务，属于要求中置公司及其管理人对其债权进行超出其他同序列债权人的个别清偿，违反了破产法的宗旨和相关规定，本院不予支持。 综上，上诉人王建华的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由王建华负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 琦 审判员 夏文杰 审判员 魏之薏 二〇一八年十一月二十三日 书记员 曾 玉