河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终4294号上诉人（原审被告）：李盼盼，女，1987年9月4日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：张双喜，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张荣保，男，1948年7月7日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张爱国，男，汉族，1974年1月24日出生,住址同上。系张荣保之子。被上诉人（原审被告）：郭学强，男，1989年3月10日出生，汉族，住获嘉县。（未到庭）被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市华兰大道******。负责人：史玉成，系公司经理。委托诉讼代理人：徐小淦，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑好俊，男，1965年11月5日出生，汉族，户籍住址为获嘉县。现住获嘉县。委托诉讼代理人：倪文祯，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：获嘉县史庄镇太定社区服务部，住所地：，住所地：获嘉县史庄镇湖畔社区**楼下商铺v>经营者：朱太定，经理。委托诉讼代理人：倪文祯，河南博苑律师事务所律师。上诉人李盼盼与被上诉人张荣保、郭学强、天安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称天安财险新乡公司）、郑好俊、获嘉县史庄镇太定社区服务部（以下简称太定社区服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人郭学强经本院通知未到庭，其他当事人均到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李盼盼上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担张荣保的医疗费，残疾赔偿金等合计款23934.69元；二、改判由张荣保或天安财险新乡公司返还上诉人已经向张荣保垫付的10000元；三、本案的一二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：原审法院对于各方当事人在交强险范围之外的赔偿部分计算有误。原审法院认定张荣保的各项损失为185565.08元，另案中贺承菊等亲属的各项损失为212050.74元。两个案件根据各自损失总额按比例分配医疗、营养伙补1万元、伤残金11万元，张荣保在交强险医疗限额内分得9864元，伤残限额分得18624.66元。张荣保的剩余损失为155140.42元(140803.66元+42825.42元-9864元-18624.66元)，超出交强险限额的部分，应当由李盼盼投保第三责任保险来承担李盼盼负事故主要责任的赔偿155140.42元×70%=108598.29元，太定社区应当承担郑好俊负事故次要责任155140.42元×30%=46542.13元。而原审判决却让天安保险公司代替李盼盼承担70%的赔偿责任108598.29元后，又将剩余太定社区应当赔偿的款项再次让李盼盼承担了70%，存在计算有误。故提起上诉。天安财险新乡公司辩称：因投保车辆在本次事故中承担主要责任，根据保险条款及保险合同约定，超出交强险部分，在我公司承保范围内承担不超过70%的责任。针对上诉人的计算方式我公司没有异议，至于李盼盼的垫付款应支付给张荣保还是返还，由法院依法判决。郑好俊、太定社区服务部辩称：针对上诉人第一项上诉请求，其中应扣除保险公司未承担的1936元的70%=1355.2元。剩余的按照责任比例依法划分，还应扣除我们已经向张荣保支付的1万元。认可上诉人的计算方式，但是鉴定费应由李盼盼承担70%。张荣保辩称：1、李盼盼所垫付的款项，我方起诉时已经扣除。2、一审开庭时对方没有证据否定我方的误工费证据，应支持误工费3591元。3、其他部分原审查证属实，判决公平公正。张荣保向一审法院诉称：要求一审的被告赔偿其各项损失费用188588元整。一审法院认定事实：2017年6月9日19时许，李盼盼驾驶豫Ｇ×××**号轿车沿拖西路由北向南行驶至同盟大道与拖西路丁字路口右转弯时，与郑好俊无证驾驶无号牌低速载货汽车载张兆吉、张荣保、王好信沿同盟大道由东向西行驶相撞。造成张兆吉经抢救无效死亡、张荣保受伤，双方车辆损坏的道路交通事故。该事故经获嘉县交警大队出警处理后，于2017年7月15日做出获公交认字【2017】第095号道路交通事故认定书，认定李盼盼负该起事故的主要责任，郑好俊负该起事故的次要责任，张荣保无责任。事故发生后，张荣保被送往获嘉县中医院，诊断为:1、脑挫裂伤，2、硬膜下.外血肿。张荣保住院治疗1天，产生医疗费2476.44元。2017年6月10日张荣保被送至新乡市中心医院，诊断为：1、重型颅脑损伤智能障碍四肢瘫ADL中度依赖，2、吸入性肺炎肺部感染呼吸衰竭感染性休克，3、右肘部外伤，4、多处软组织损伤，5、多脏器功能障碍。张荣保住院48天，花去医疗费136887.22元。张荣保在住院期间，李盼盼和太定社区服务部分别给其垫付了医疗费10000元整。现张荣保诉至一审法院，经一审法院委托，新乡德信法医临床司法鉴定所于2018年2月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张荣保颅脑损伤遗留右上肢肌力IV级的损伤情况已构成八级伤残。2、被鉴定人张荣保需部分护理依赖；被鉴定人张荣保出院后护理期限定为60天，护理人数1人。故张荣保要求一审的被告赔偿各项损失的计算方式和计算依据为：一、医疗费：①获嘉县中医院：住院1天，票据1张，2476.44元；②新乡市中心医院：住院47天，票据1张，136887.22元；二、营养费：48天×15元／日=720元；三、伙补费：48天×15元／日=720元；四、护理费：①住院期间：48天×100.95元／日×1人=4845.60元；②出院以后：60天×50.47元／日×1人=3028.20元；五、误工费：（48+60）天×33.25元／日=3591元；六、鉴定费：1000+300+564+72=1936元；七、伤残赔偿金：12719.18元／年×10年×30%=38157.54元；八、精神抚慰金：15000元；九、交通费：1226元。以上合计：208588元。扣除李盼盼和太定社区服务部垫付的2万元，张荣保要求一审的被告赔偿各项损失费用188588元整。另查明，1、豫Ｇ×××**号轿车的登记车主是郭学强，事故车辆实际车主是李盼盼，该车在天安财险公司投保有交强险和商业险20万且不计免赔，发生事故时尚在保险期间；2、郑好俊系太定社区服务部员工，郑好俊驾驶的无号牌低速货车的实际所有人是太定社区服务部，事故车辆未购买交强险；3、河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元/年，河南省农村居民2015年人均消费支出8586.59元/年，2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为33857元/年；4、事故发生后，李盼盼向张荣保垫付费用10000元，太定社区服务部向张荣保垫付费用10000元；5、本案交通事故同时造成张兆吉死亡，其近亲属遭受的医疗费损失为1942.9元，遭受的死亡赔偿金、丧葬费等合计款219962.84元。一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”本案中，李盼盼驾驶机动车与郑好俊驾驶机动车载张兆吉、张荣保等相撞，造成张兆吉死亡、张荣保受伤的交通事故，经交警部门认定，李盼盼负事故主要责任，郑好俊负事故次要责任，张兆吉、张荣保无责任。根据事故责任比例，由李盼盼承担70％的赔偿责任，由太定社区服务部承担30％的赔偿责任。郭学强系肇事车辆名义所有人，事故发生时未实际控制车辆，无证据证明该车辆系出借、出租给李盼盼，故郭学强不承担责任。郑好俊系太定社区服务部雇佣的人员，不是侵权法上适格的承担责任的主体，不承担责任。事故车辆豫Ｇ×××**号轿车在天安财险新乡公司投保有交强险和商业险，发生事故尚在保险期间。天安财险新乡公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，鉴于本案所涉事故造成一死一伤的后果，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”故应按本案张荣保与另案被侵权人即死者张兆吉近亲属的损失比例确定交强险的赔偿数额。本案张荣保要求的赔偿清单为：一、医疗费：1、获嘉县中医院住院1天，医疗费2476.44元；2、新乡市中心医院住院47天，医疗费136887.22元。结合医疗费票据，对原审原告主张的该139363.66元医疗费用一审法院予以支持；二、营养费：48天×15元／日=720元。张荣保因本次交通事故受伤并致残，其要求的营养费符合法律规定，计算正确，一审法院予以支持；三、伙补费：48天×15元／日=720元。该主张符合法律规定，计算正确，一审法院予以支持；四、护理费：①住院期间：48天×100.95元／日×1人=4845.60元；②出院以后：60天×50.47元／日×1人=3028.20元。结合张荣保住院天数、出院后护理期、护理依赖程度、护理人数并按照2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资33857元/年计算，张荣保住院期间的护理费为：33857元/年÷365天×48天×1人=4452.43元；出院后的护理费为：33857元/年÷365天×60天×1人×50％=2782.77元。两项合计7235.20元，对张荣保超出部分不予支持；五、误工费：（48+60）天×33.25元／日=3591元。因张荣保已达到法律规定的退休年龄，故对该项请求不予支持；六、鉴定费：1000+300+564+72=1936元。结合鉴定费票据，对该费用予以支持；七、伤残赔偿金：12719.18元／年×10年×30%=38157.54元。根据张荣保受伤致残程度、年龄并结合河南省农村居民2016年人均纯收入11696.74元/年标准，张荣保该残疾赔偿金为：35090.22元（11696.74元/年×10年×30％），对超出部分不予支持；八、精神抚慰金：15000元。因李盼盼在本案中涉嫌交通肇事罪，可能受到刑事处罚，故张荣保请求的精神抚慰金暂不予支持。如李盼盼不构成犯罪，未被追究刑事责任。张荣保可另行主张；九、交通费：1226元。结合张荣保治疗的实际情况，一审法院酌定张荣保的交通费为500元。综上，张荣保因本次交通事故造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费合计140803.66元，造成的护理费、残疾赔偿金、交通费损失共计42825.42元，张荣保因本次交通事故造成的鉴定费损失1936元。因本案交通事故同时造成张兆吉死亡且其近亲属已提起诉讼，另案中死者张兆吉近亲属遭受的医疗费损失为1942.9元，遭受的死亡赔偿金、丧葬费合计款210107.84元。故承保李盼盼驾驶车辆豫Ｇ×××**号轿车交强险的天安财险新乡公司在交强险医疗费赔偿限额内向张荣保赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费9864元{[140803.66元÷（140803.66元+1942.9元）]×10000元}，赔偿护理费、残疾赔偿金、交通费18624.66元{[42825.42÷(210107.84元+42825.42元)]×110000元}。张荣保剩余损失155140.42元（140803.66元+42825.42元-9864元-18624.66元），由承保李盼盼驾驶车辆豫Ｇ×××**号轿车商业三者险的天安财险新乡公司按商业第三者责任保险金额200000元根据70％的比例向张荣保赔偿数额为108598.29元。故天安财险新乡公司应赔偿张荣保合计137086.95元（9864元+18624.66元+108598.29元）。张荣保剩余损失及鉴定费1936元合计48478.13元（155140.42元+1936元-108598.29元），由李盼盼承担70％的赔偿责任即33934.69元（48478.13元×70％），扣除其已支付的10000元，李盼盼应向张荣保赔偿23934.69元；由太定社区服务部承担30％的赔偿责任即14543.44（48478.13元×30％），扣除其已支付的10000元，太定社区服务部应向张荣保赔偿4543.44元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、天安财产保险股份有限公司新乡中心支公司应于判决生效后十日内向张荣保赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计款137086.95元；二、李盼盼应于判决生效后十日内向张荣保赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计款23934.69元；三、获嘉县史庄镇太定社区服务部应于判决生效后十日内向张荣保赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计款4543.44元；四、驳回张荣保的其他诉讼请求。案件受理费4070元，由张荣保负担497元，李盼盼负担2501元，由获嘉县史庄镇太定社区服务部承担1072元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为，关于赔偿顺序的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，李盼盼驾驶车辆发生交通事故致张荣保受伤和另案中张兆吉死亡。依据上述赔偿顺序及李盼盼认可的张荣保的各项损失，李盼盼驾驶车辆所投保的天安财险新乡公司应在交强险限额内赔偿张荣保9864元+18624.66元=28488.66元，交强险之外的部分损失155140.42元，由天安财险新乡公司在商业险限额内替代李盼盼承担70％的责任为108598.29元，太定社区服务部承担30％的责任为46542.13元。上述费用之外还有鉴定费1936元，由太定社区服务部承担30%为580.8元，李盼盼承担70%为1355.2元。由于太定社区服务部、李盼盼各垫付10000元，应从各自承担的赔偿款数额中扣减。综上，太定社区服务部实际应支付张荣保46542.13元+580.80元-10000元=37122.93元。李盼盼和保险公司承担部分：因李盼盼已垫付10000元，扣减其应承担的鉴定费1355.2元，李盼盼多垫付8644.80元，为简便手续，对于李盼盼多垫付部分，张荣保不再返还，可由天安财险新乡公司从应支付张荣保的费用中扣减直接返还李盼盼，即天安财险新乡公司再行支付张荣保各项损失为28488.66元+108598.29元-8644.80元=128442.15元。综上所述，李盼盼的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初572号民事判决第二、四项；二、改判河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初572号民事判决第一项为天安财产保险股份有限公司新乡中心支公司应于本判决生效后十日内向张荣保赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计款128442.15元；三、改判河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初572号民事判决第三项为获嘉县史庄镇太定社区服务部应于本判决生效后十日内向张荣保赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计款37122.93元；四、驳回张荣保的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4070元，由张荣保负担497元，李盼盼负担2772元，由获嘉县史庄镇太定社区服务部承担801元。二审案件受理费648元，由李盼盼承担503元，获嘉县史庄镇太定社区服务部承担145元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  张颜民二〇一八年十一月二十八日书记员  章婷婷