福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽03民终2662号 上诉人（原审被告）:林双峰，男，1967年6月18日出生，汉族，住莆田市城厢区。 委托诉讼代理人:陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陆志芳，女，1970年2月20日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：吴金凤（系陆志芳的丈夫），住仙游县。 原审被告：王丹，女，1970年10月5日出生，汉族，住莆田市城厢区。 上诉人林双峰因与被上诉人陆志芳、原审被告王丹民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2016）闽0302民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林双峰及其委托诉讼代理人陈金敢、被上诉人陆志芳及其委托诉讼代理人吴金凤到庭参加诉讼。原审被告王丹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林双峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆志芳对林双峰的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅凭《借条》认定本案存在实际借贷，这不符合事实和法律，是错误的。本案涉及款项高达30万元，林双峰出具的《借条》中并未载明已收到款项，现林双峰否认借贷实际发生，一审法院未依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定进行审查。陆志芳关于现金交付的陈述，明显不符常理，本案金额高达30万元，为了资金安全，陆志芳必然会通过转账方式付款，而本案并没有转账；一审法院没有审查双方当事人的关系，林双峰与陆志芳不认识，平时从未联系，陆志芳主张双方系朋友关系，但未提供证据证实；一审法院未查清陆志芳的现金来源。二、一审法院以证人郑某未出庭为由，对其陈述不予采信，是错误的，证人郑某的证言应予以采信。一审法院于2016年7月4日对郑某进行询问并制作询问笔录，该程序合法，应当作为本案定案依据。郑某的证言可以与林双峰提供的录音、陆某的短信内容互相印证，证实借款并未实际发生。三、陆某的短信内容与证人方某、黄某的证言互相印证，证实本案借贷是不存在的。陆某短信：“当时你承诺房子卖了钱绝对会还我信用卡，结果我是净身出户”，“我只能说尽我所能，你先跟郑某沟通”、“我没起诉你，我也不知道这件事，当时都让郑某自己解决”等，这些内容与证人方某、黄某的证言能互相印证，本案借条是基于案外人陆某要求而出具的，实际上不存在事实借贷关系，一审法院为了偏袒陆志芳，对证人方某、黄某的证言不予采信是错误的。四、录音能证实本案没有事实借贷发生。录音中，陆志芳的丈夫吴金凤不认识林双峰，这证实陆志芳所谓的自己、吴金凤与林双峰系朋友关系是不实之词。五、一审法院程序违法。在对于借贷是否发生双方存在争议情况下，一审法院应通知陆某本人到庭，一审法院没有通知，违反了程序规定。本案应通知陆某、郑某参与诉讼，因本案是由陆某、郑某引起的，案件与该二人有利害关系，为了查明案件事实，依法应通知该二人参与诉讼。 陆志芳辩称，一、一审法院依法认定本案的借贷事实，并依法作出的裁判，是正确的。首先，林双峰于2014年9月22日到仙游县八二五大街家中借到现金30万元的事实，不仅有陆志芳诉状中的陈述、在场人吴金凤在法庭上的证言及其提供的有能力的银行资金流水账的书证，更有林双峰亲笔书写的借条等直接证据证实，证据间能相互印证，足以证实本案借贷关系发生的客观事实。假如按林双峰所言其虽出具了借条，但没有收到交付的款项，林双峰几年来不讨回借条或报案违背常理。其次，林双峰在一审中提供的录音资料、短信信息属间接证据材料；其提供的证人证言，也来源他人之说，属传来和间接的证言，其证明力均远远不足于推翻陆志芳、证人及《借条》等直接证据所证实事实；且林双峰提供的上述证据材料，所证明的事实，与本案仅发生在三个人在场的现金借贷关系，根本就不是同一回事，与本案不具有关联性。所以，一审法院对林双峰提供的上述证明材料、证言，不予采信认定，并无不当。二、林双峰称“一审法院仅凭《借条》认定本案存在实际借贷，不符合事实和法律，是错误的”，纯属颠倒黑白，混淆视听。一审法院认定本案存在实际借贷关系的事实并非仅凭《借条》来认定，《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》要求对民间借贷数额较大的，须审查是否交付资金等规定，于2015年9月份才颁行的，但本案的借贷行为发生于2014年9月。根据法不及既往原则和法不禁止即自由的法治理念，该规定对之前行为的不具有法律约束力。所以，林双峰的该上诉意见，与事实和相关法律规定不符，纯属颠倒黑白，混淆视听。三、林双峰称“一审法院以证人郑某未出庭为由，不予采信其庭前证言是错误的”，与相关法律规定相悖，应予驳回。首先，一审法院擅自对郑某收集证人证言行为是违法的，该收集的证言笔录，依法不得在庭审中出示、质证，并不予采信。其次，证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证，未经法庭质证的证据，不得作为裁判的依据。如证人不出庭作证，违反了当事人的辩论原则。对于无法接受双方当事人当庭旁问、质证的庭前调查笔录，其证言的真实性、及与本案关联性如何是无法确定，依法不能作为裁判的依据，而且，郑某的庭前证言笔录所证明的事实，与本案现金借贷关系根本就不是同一回事。证人郑某既未经法院许可，也不符合可以不出庭的情形。据此，一审法院对其擅自收集郑某的证言笔录，不予采信认定，是正确的。其三，既使证人郑某出庭作证，其证言也不得采信认定。因为郑某证言所证实的事实，与本案不具有关联性，向陆志芳借款时，现场只有林双峰、陆志芳及吴金凤三人在场。综上，一审法院不予采信郑某的庭前证言，是正确的。四、林双峰称“陆某的短信内容与方某、黄元光的证言互相印证，本案借贷是不存在的”，纯属狡辩抵赖之举。林双峰提供的证据属于间接和传来证据材料，其证明力远远不足于推翻《借条》等直接证据的证明力；其证明的内容与本案仅发生在三个人在场的现金借贷关系，根本就不是同一回事，与本案不具有关联性。因此，林双峰的狡辩和抵赖之举，昭然若揭。五、林双峰称“一审法院未通知陆志芳、证人郑某、陆某出庭作证，属程序违法”的意见，纯属是无理取闹，一审法院对于林双峰既无申请，又与本案待证的事实没有关联性的人，没有通知出庭，是于法有据的。又如林双峰明知本案民间借贷关系一审法院有管辖权，却故意提出管辖异议来干拢审判和拖延时间，无理取闹的行径，一目了然。六、一审法院依职权向莆田市城厢区人民法院调取林双峰诉郑某借贷纠纷的案卷材料，进一步反证了林双峰自陆志芳借款30万元后，又高利转借给郑某的事实。综上，一审法院认定本案借贷的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回林双峰的上诉，维持原判。 陆志芳向一审法院起诉请求：判令林双峰、王丹归还借款30万元。 一审法院认定的事实：2014年9月22日，林双峰向陆志芳借款30万元，其出具借条一份给陆志芳收执，内容载明“今向陆志芳借人民币叁拾万元整（300000元）借款人：林双峰2014.9.22身份证：3503021967××××××××”。后经催讨，林双峰未还款，引起诉讼。 一审法院认为，林双峰向陆志芳借款30万元，双方之间的借贷关系合法，受法律保护。陆志芳要求林双峰偿还借款30万元的诉讼请求有理，予以支持。林双峰关于与陆志芳之间不具有真实借贷关系的抗辩意见，因缺乏充分证据证明，不予采纳。陆志芳主张王丹与林双峰系夫妻关系，但没有提供证据证明，不予认定，其要求王丹承担共同偿还借款责任缺乏依据，不予支持，予以驳回。王丹经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林双峰在本判决生效之日起十日内偿还给陆志芳借款300000元；二、驳回陆志芳对王丹的诉讼请求。案件受理费5800元，由林双峰负担。 二审期间，林双峰补充提供如下证据：1.林双峰的委托诉讼代理人出面向案外人林宗焰借的借条的原件一份，证明郑某有向林宗焰借款50万元由林双峰予以担保的事实，以印证录音中林双峰所说为郑某保留公职才出具涉案借条，当时出售房子的时候林宗焰也有提起要求偿还林宗焰的款项，是林双峰在中间协调，要求林宗焰不起诉郑某。2.录音的书面摘录一份，系于2016年6月20日15：49秒用录音笔录制的，证明林双峰和吴金凤之前并未认识，只是在录音当天才认识，另证明本案的借款没有实际支付，林双峰是为了郑某能出售名下的房产应郑某和陆某的要求才出具本案的借条。陆志芳质证认为，证据1与本案无关。证据2部分声音是吴金凤的，但录音内容模糊，不完整，也和本案无关；无法确认笔录摘抄中的“吴”的声音就是录音中的声音，且不能作为定案的依据，录音没有日期和时间，不知道是什么时候录的，时间跨度那么长又不完整，内容模糊所以无法认定，录音内容中牵涉到个人隐私。本院经审查认为，证据1与本案不具关联性，本院不予审查认定。陆志芳未按本院责令期限内对录音提起鉴定申请，亦未对笔录摘抄内容提出异议，故本院在核对录音原始载体后，对录音真实性、录音内容及录音时间予以确认。陆志芳未提供新的证据。 经审理查明，对一审查明的事实，林双峰认为一审认定其于2014年9月22日向陆志芳借款及陆志芳催讨的事实有异议，认为林双峰没有向陆志芳借款的事实，而且陆志芳也从未向林双峰催讨过；对一审查明的其他事实没有异议。陆志芳对一审查明的事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。当事人争议的事实即为本案争议焦点，本院将在下文予以阐述。 本院认为，关于陆志芳与林双峰之间的借贷关系是否实际发生问题。陆志芳起诉主张借款事实存在的证据仅有借据，该借据存在以下疑点：1.陆志芳主张款项是以现金支付但无其他交付款项的凭证且不能举证证明款项的来源，陆志芳主张是家里的现金，并提供了其配偶吴金凤的银行流水来证明其具备出借的能力，但是从吴金凤的银行流水可以看出，借条出具前后，均没有大笔的现金存取凭证，且如果家中自备现金，流水中却出现从ATM上取现的现象，这不符合常理。2.30万元款项非小数目，陆志芳也未提供证据证实其与林双峰之间有现金往来的交易习惯。3.陆志芳、吴金凤主张通过陆志芳的妹夫郑某认识林双峰，该关系并非亲密，涉案借款系第一次借款，陆志芳却未通过银行转账方式付款不合常理；而按陆志芳陈述写借条同时支付现金，却没有要求林双峰在借条上备注或者另出具收条亦不合常理。4.陆志芳对于借款利率的陈述与一审不一致，双方并非非常要好关系借钱却未约定利率不合常理；而如陆志芳二审主张的约定月利率按1.5%计息，该利息并非高利，但却没有在借条里面约定，亦不合常理。5.陆志芳主张借款时，其与吴金凤、林双峰三人在场，但是在林双峰提供在陆志芳起诉后的对话录音中，吴金凤却是第一次见到林双峰，亦与陆志芳的陈述相矛盾。而林双峰抗辩借贷行为尚未实际发生提供如下证据和说明：1.林双峰与吴金凤、郑某等人的对话录音中，林双峰多次提及第一次与吴金凤见面，书写借条不是事实，而是为了让郑某的配偶陆某签字同意卖房还债，应陆某要求出具借条，吴金凤在录音中并未否认该事实，并多次陈述林双峰没有按陆某要求解决陆某信用卡问题，导致郑某把房子卖掉，且郑某与吴金凤之间另外有借贷关系，所以才起诉至法院，故让林双峰另外找郑某解决。吴金凤录音中还多次表示林双峰被郑某连累，认为每个人都是受害者，解决问题的前提是要求林双峰为吴金凤偿还10万元信用卡债务。2.郑某在一审接受一审法院的质询及林双峰一审申请的证人证言等，虽郑某未出庭，但其陈述可以与证人证言、录音内容互相印证。3.林双峰陈述其系郑某同事，因为欠郑某人情及有为郑某借款提供保证担保等，在郑某急于卖房情况下，基于郑某的配偶陆某不同意签字，应陆某要求书写借条，上述陈述具有一定的合理性。本院据此认定林双峰已经作出了合理说明。在此基础上，对于30万元款项，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，经审查现有证据无法确认涉案款项已经实际支付，本院对陆志芳主张的借款事实不予认定。王丹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。 综上所述，仅凭陆志芳提供的该借据不能认定陆志芳所述的借款已真实发生，其诉讼请求缺乏依据。一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初3435号民事判决； 二、驳回陆志芳的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各5800元，均由陆志芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一八年十一月五日 书记员  江琦敏 附：本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。