云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终1118号上诉人（原审被告）：玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司。住所地云南省玉溪市高新区兴科路**。法定代表人：谭萍，公司总经理。委托诉讼代理人：师本领，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈奋，男，1968年8月28日生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：孙剑，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：朱芝雄，男1972年3月16日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人陈奋，原审被告朱芝雄物权保护纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈奋的一审全部诉讼请求。主要事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定“2015年6月27日，因陈奋未及时支付所欠装载机款，众鑫公司安排人员在未通知陈奋的情况下直接派人将该装载机拖走占有”这一事实是错误的。本案事实是2013年1月7日，陈奋向众鑫公司购买一台装载机后未按约定付款，众鑫公司起诉，法院审理作出云04**民初46号民事判决，确认被上诉人支付原告装载机款32195元，并按年利率24%的标准支付逾期违约金。此外，因陈奋欠众鑫公司配件款及工时费，双方经法院调解后确认陈奋于2016年4月15日前支付众鑫公司16306元。但是，由于陈奋未履行生效文书确定的义务，众鑫公司向法院申请执行，后配件款由法院执行给众鑫公司，但装载机款迟迟未能执行，陈奋还被法院依法纳入失信被执行人名单。众鑫公司在找到陈奋购买的装载机后，为了确保生效判决书的执行，采取自救措施，拉走了装载机，之后就向执行法院进行了告知，并不违反法律规定。因该台装载机年久失修，使用时间也较长，损坏也比较严重，加之市场上对该种类的装载机需求并不大，因此价值并不高，即便通过法院执行变卖也较困难，上诉人为了早日实现债权，才自行找人来购买，将装载机进行处置，最终与法院对接，将案件执行终结。对于这一事实，一审未进行认定。二、一审适用法律错误。1、根据双方签订的《工程机械买卖合同》第九条约定：“在乙方（被上诉人）分期款未还清之前，本合同下工程机械所有权属甲方〔上诉人〕，乙方逾期未付一期分期款时，甲方可以在不事先通知乙方的情况下采取使机械停止供油供电、停止工作或将机械拖走等措施，乙方因此遭受的误工损失和其他损失由乙方自行负责。”基于此，众鑫公司将装载机拖走并不属于侵权，更不属于违法占有，而是按照合同约定行使权力。2、既然众鑫公司不构成侵权，一审认定众鑫公司对涉案装载机系违法占有，进而要求上诉人赔偿被上诉人经营损失就是错误的。3、虽然鉴定机构作出鉴定涉案的装载机在拖走时的价值是125800元，但是该份鉴定结论并不客观。首先，涉案的装载机无法找到，鉴定报告从理论上进行认定是存在瑕疵的，评估的价值并不一定就是实际价值。4、众鑫公司将该装载机处置是为了得到陈奋所欠的设备款，而且是在执行过程当中。如果陈奋要求返还装载机，那也是以履行完付款义务为前提的，并且应当找执行法院提出异议而不是起诉返还。5、如果法院判决众鑫公司赔偿陈奋，那就是否定了已生效判决确认陈奋的付款义务，就应当扣除陈奋欠众鑫公司的款项。此外，一审既支持陈奋的装载机损失，又支持经营损失是矛盾的，既然要赔偿卖装载机的费用又何来的卖掉以后的经营损失。陈奋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱芝雄未到庭发表答辩意见。陈奋向一审法院起诉请求：1、判令众鑫公司、朱芝雄返还其型号为LG953，编号为C9022941的装载机，若无法返还的由众鑫公司、朱芝雄按照机械的现存价值20万元进行赔偿；2、判令众鑫公司、朱芝雄赔偿机械被扣押期间给陈奋造成的损失，自（2016）云0402民初46号判决书生效之日计算至实际返还机械之日止，按照1.3万元/月进行计算。截止至起诉之日，上述损失为人民币20.8万元。（以上合计为人民币40.8万元）一审法院认定事实：2013年1月7日，陈奋以“湖南水总水利水电建设有限公司”的名义与玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司签订了《工程机械买卖合同》，购买型号为LG953，编号为C9022941的装载机一台，合同价款为36.8万元，付款方式为分期付款。2015年6月27日，因陈奋未及时支付所欠众鑫公司装载机款，众鑫公司安排人员在未通知陈奋的情况下直接派人将该装载机拖走占有。2016年1月5日，众鑫公司曾以陈奋拖欠货款为由将陈奋诉至红塔区人民法院，请求法院判令陈奋支付装载机款32195元及违约金5万元。2016年3月29日，红塔区人民法院（2016）云0402民初46号民事判决书判决由陈奋支付众鑫公司装载机款32195元，并按按照年利率24%的标准计算支付所欠款项自2014年9月4日起至全部欠款付清之日的逾期付款违约金。2016年4月5日，陈奋、玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司收到红塔区人民法院（2016）云0402民初46号民事判决书。此后，因陈奋与众鑫公司协商未果。2016年10月24日，众鑫公司向红塔区人民法院申请强制执行，次日立案登记，案号为（2016）云0402执1265号。2017年2月10日，众鑫公司与朱芝雄签订《二手工程机械买卖合同》，将该装载机以50000元的价格卖受给朱芝雄。2017年4月12日，红塔区人民法院向众鑫公司送达（2017）云0402执字第471号执行案件结案通知书。2017年9月13日，众鑫公司出具证明，知晓陈奋所购装载机其已转售案外人员用于抵偿陈奋所欠款项，其同意执行结案且案件已执结。2017年10月12日，陈奋向红塔区人民法院提起诉讼，要求众鑫公司、朱芝雄返还财产或赔偿损失及经营性损失。诉讼中，陈奋提出鉴定申请，2018年4月11日，云南科信司法鉴定所接受委托对涉案的型号为LG953/编号为C9022941装载机2017年2月10日的实际市场价格、该装载机自（2016）云0402民初46号判决生效之日（2016年4月21日）起的经营性损失进行鉴定评估。同年5月23日，云南科信司法鉴定所作出鉴定意见：1、LG953装载机2017年2月10日出卖时的市场实际价格为：12.58万元/台；2、装载机经营性损失（2016年4月21日至2018年4月11日）按两年计损失为60140元。为此，陈奋支出鉴证咨询服务费7600元；众鑫公司支出出庭质证费800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，红塔区人民法院（2016）云0402民初46号民事判决书于2016年4月21日生效，确认了陈奋与众鑫公司之间的债权债务关系后，涉案装载机的所有权已为陈奋所有，众鑫公司自此对该装载机的占有为违法占有。同时，众鑫公司于2017年2月10日将该装载机出售给朱芝雄属无权处分行为，且陈奋不能举证证明朱芝雄受让该装载机不属善意取得，故陈奋向众鑫公司主张赔偿损失的请求，予以支持，陈奋要求朱芝雄与众鑫公司承担返还原物赔偿损失的连带责任，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、第一百零六条之规定，判决：“一、由被告玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈奋装载机损失人民币125800元；二、由被告玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司于本判决生效之日起十日内按每月人民币2505元的计算标准赔偿原告陈奋经营损失自2016年4月21日起至全部款额付清之日止；三、由被告玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈奋鉴证咨询服务费人民币7600元；四、驳回原告陈奋对被告朱芝雄的诉讼请求；五、驳回原告陈奋对被告玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”；最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。本案中，众鑫公司认为其与陈奋在工程机械买卖合同中约定了所有权保留条款，故其对装载机不属于无权占有且处理合法。经审查，该装载机合同总价款及保险费共计371995元，而陈奋已经实际支付339800元，尚欠32195元，根据上述法律规定，陈奋支付的价款已经超过装载机总价款75%，众鑫公司无权依照所有权保留条款取回该装载机所有权，涉案装载机的所有权已实际为陈奋所有。众鑫公司于2015年6月27日自行将装载机拖走后，虽然向法院申请了强制执行，但该装载机并未经过法定程序处置，即由法院拍卖或裁定以物抵债，而是被众鑫公司自行以5万元的价格出售给朱芝雄，其行为已构成无权处分，一审据此要求众鑫公司承担责任并无不当。对于装载机出卖时的实际市场价值，一审经过鉴定并由鉴定人出庭接受质询，鉴定意见载明涉案装载机出卖时的市场实际价格为125800元，装载机经营性损失为每月2505元（两年计60140元），上诉人虽然不认可该鉴定意见，但并未提出相反证据，故本院对一审根据鉴定意见确定为每月2505元予以确认。红塔区人民法院（2016）云0402民初46号民事判决书于2016年4月21日生效，该判决确认了由陈奋向众鑫公司支付剩余装载机款项，故本案的经营性损失应当自双方之间的债权债务关系确定时起，计算至装载机实际被变卖时止，即2016年4月21日起计算至2017年2月10日，共计25050元（2505元/月×10月），一审对该费用计算不当，本院予以纠正。对一审确定由众鑫公司支付给陈奋的鉴证咨询费7600元，因双方均未提出异议，本院予以维持。据此，众鑫公司的上诉意见部分成立，本院支持其合理部分。一审认定事实清楚，但对于部分费用处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2957号民事判决第一项、第三项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初441号民事判决第二项、第四项、第五项；三、由玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈奋装载机经营性损失人民币25050元；四、驳回陈奋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7420元，由陈奋负担3720元，由玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司负担3700元。二审案件受理费3227元，由玉溪众鑫大型机械设备修理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 李建国审判员 吴析咛二〇一八年十一月十二日法官助理雷翔书记员李潇涵