文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终6319号上诉人（原审被告）:汤松柏，男，1962年8月7日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人（原审被告）：吕利平，女，1963年2月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。两上诉人共同委托诉讼代理人(特别授权):李平,重庆立昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖小钢,男，1972年8月24日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：李志林，重庆长晟律师事务所律师。上诉人汤松柏、吕利平因与被上诉人廖小钢民间借贷纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汤松柏、吕利平的共同委托诉讼代理人李平、被上诉人廖小钢及其委托诉讼代理人李志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤松柏、吕利平上诉请求：1.撤销原判，依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由廖小钢承担。事实与理由:一审判决在借款主体、借款利息认定以及抵押权行使的认定上均存在严重错误，缺乏事实和法律依据。具体如下:1.对借款的主体认定明显不符合法律规定。出借人廖小钢未实际支付借款，借款合同尚未生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，廖小钢举示的证据仅能证明廖某转款给案外人吕基平，即使廖某当庭认可是受委托支付，也仅能证明廖小钢将44万元借款借给了案外人吕基平，即使此后汤松柏、吕利平签署了房屋抵押合同、续借条、欠条、协议书等，由于廖小钢均未按抵押合同、续借条、欠条、协议书等约定金额实际支付借款给汤松柏、吕利平，又没有任何证据证明已经支付了约定的56万元或50万元或53万元借款。因此，法律规定的生效要件并未成就，双方的借款合同并未生效。借款实际发在廖小钢与案外人吕基平之间。廖小钢举示的2016年4月18借条明确说明“以前借条作废”，所以其举示2016年4月18日之前的借条、欠条、借款续借协议、续借条均失去证据三性，人民法院不应认定其证明效力。多张借条反映出借款金额有的为56万元，有的为50万元，协议书中又为53万元，借款金额并不一致，不应采信任何借款金额。因此，一审判决认定双方之间借款成立的认定缺乏事实和法律依据。2.对借款是否约定了月息2%的认定错误。从预扣半年6万元利息的叙述足以证实约定了月息2%的结论根本不成立。按照2011年6月21日借条上的借款金额56万元，按月息2%计算，预扣半年利息应当为67200元;如按原审法院认定的实际借款金额44万元计算，半年的利息也应当为52800元。因此，如按月息2%计算，无论如何都无法计算出半年利息6万元的结果。从双方出具借据的一惯作法上看借款不可能约定利息。廖小钢举示的多份借条、借款续借条、欠条、协议书等书证中除2016年6月28日的协议书外，在此之前的所有借据中并未书写借款利息。从双方出具借据的习惯上可以看出，双方约定借款利息便会体现在书面借据中，未约定的便不会书写。从常理分析双方也不可能在首次借款时约定利息。一个要求借款人必须书写借条、写明借款期限，并办理房屋抵押担保合同的出借人，不可能不要求将约定借款利息书写到借条中。从常理分析，被上诉人诉称口头另行约定了2分月息的理由并不能成立。无论如何也不能认定2011年6月21日借款到期后，双方在此后的借据中继续约定了借款利息。即便按廖小钢及其证人的陈述，双方约定了借款利息为月息2分。也只能说明在2011年6月21日所约定的借款56万元约定了2分月息，该借款期限为1年。对于到期后2012年6月18日及以后的借条、续借条、欠条等，没有任何证据能够证明双方再次约定了借款利息。3.对房屋有权行使抵押权的认定错误。借款合同未生效，抵押合同不发生效力。债务到期后，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼，保证责任免除，抵押权的行使丧失法律依据。因主合同变更，担保责任免除。主合同早已失效，不应再依据抵押合同行使抵押权。2016年4月18日的借条是明确载明“此前的借条作废”，本案可以确定2011年6月21日的借款合同已经作废。一审判决还未查清借款归还金额、利息支付金额、利息如何转为借款本金、利率是否超过年利率24%的基本事实。一审判决在没有查清应付利息金额的情况下，即得出有关135000元“只能视为系支付的利息”的结论，其事实不清。一审判决未查清借款53万元是如何而来。只简单一句“且利率没有超过年利率24%”便得出53万元是利转本的结论不当。对借款利率是否超出法律规定的事实认定不清。按一审判决认定实际借款金额为44万元计算，如约定月息2%半年6万元的利息明显超出年利率24%的上限。廖小钢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。廖小钢向一审法院起诉请求：1.判令汤松柏、吕利平共同偿还廖小钢借款人民币440000元；2.判令汤松柏、吕利平从2016年6月28日起以440000元为基数按年利率24%向廖小钢支付至借款还清为止的利息；3.依法确认廖小钢对汤松柏提供的抵押物：位于重庆市长寿区黄桷路****3-1（产权证号20××**）房屋在担保债权范围内（包括但不限于1、2、4项诉讼请求）享有优先受偿权；４.本案诉讼费由汤松柏、吕利平承担。一审法院经审理认定事实如下：案外人喻某与汤松柏是同事关系；廖小钢与喻某是朋友关系；汤松柏与吕利平系夫妻；廖小钢与案外人廖某是姐弟关系；吕利平与案外人吕基平也系姐弟关系。廖小钢通过喻某介绍认识汤松柏、吕利平。2011年6月21日，汤松柏、吕利平以做生意差钱为由向廖小钢提出借款50万元，廖小钢同意后通过其姐廖某在中国建设银行的账户将44万元转账至汤松柏、吕利平指定的收款人即吕利平的弟弟吕基平的账户上。同日汤松柏、吕利平向廖小钢出具借条一张，载明：今借到廖小钢人民币伍拾陆万元整（￥：56万元），借款期为一年。此据。借款人：汤松柏、吕利平(分别签名捺印)。2011年6月21日。同日，汤松柏作为甲方（抵押人）与廖小钢作为乙方（债权人）、丙方（债务人）汤松柏三方签订借款及抵押协议，载明：甲方自愿以其房产作为丙方向乙方借款的抵押担保物，并为丙方向乙方借款提供连带责任担保。现就有关事宜达成如下协议：1.借款金额：丙方向乙方借款人民币伍拾陆万元整，乙方以现金方式将该笔借款支付给丙方。2.借款期限及还款方式：借款期限为2011年6月21日至2012年6月20日，丙方于2012年6月20日前将借款全部归还给乙方。3.抵押条款：甲方自愿为丙方所借款项向乙方提供抵押担保，有关抵押物的情况如下：抵押物地址：重庆市长寿区凤城街道黄桷路1号2幢3-1；抵押物所有人：汤松柏；抵押物设计用途、土地权属类型：住宅、出让。抵押值：上述抵押物的抵押值为人民币伍拾陆万元……6.本协议即借条。乙方、丙方的债权债务关系从签订本协议之日起成立。甲方:汤松柏；乙方:廖小钢；丙方:汤松柏(分别签名捺印)。2011年6月21日。2011年6月21日，甲方即抵押人汤松柏与乙方即抵押权人廖小钢签订《重庆市房地产抵押合同》，载明：甲方汤松柏以其所有的位于重庆市长寿区凤城街道黄桷路1号2幢3-1建筑面积98.64平方米的住宅一套，以现值伍拾陆万元整作为向乙方履行债务的担保。债务人未依合同清偿债务的，乙方有权申请处分抵押的房产。次日，重庆市长寿区房屋管理局在该合同的登记机关意见处盖上“本合同合法有效，核准登记”的字样。2012年6月18日，因汤松柏、吕利平未能还款，汤松柏又向廖小钢出具借款续借协议一份，载明：由于2011年6月21日汤松柏向廖小钢借款伍拾陆万元整（56万元），现借款日期已满，由于资金需要，现再续借半年（6个月），在2012年12月21日以前将伍拾陆万元（56万元）全部归还廖小钢，如到期不还还照以前借款担保协议执行。续借人：汤松柏(签名捺印)。2012年6月18日。约定的还款日期即2012年12月21日届满后，汤松柏、吕利平仍未还款，遂又于2013年9月28日共同向廖小钢出具续借条一份，载明：今借到廖小钢现金50万元，大写伍拾万元整，续借两个月（2013年8月21日至2013年10月21日），到期归还，以前担保手续不变。借款人：汤松柏、吕利平（分别签名捺印），2013年9月28日。双方约定的还款日期即2013年10月21日届满后的2013年10月24日及2014年12月20日，吕利平之弟吕基平之妻王建容向廖小钢之姐廖某汇款25000元、4万元。后因汤松柏、吕利平仍未还款，遂又在2015年6月16日，汤松柏、吕利平再次共同向廖小钢出具欠条、借条各一张，欠条一张载明：今欠廖小钢利息（柒万伍仟元整）（75000元整），2015年4月21日至10月21日还清。欠款人：汤松柏、吕利平（分别签名捺印）。2015年6月16日。借条一张载明：今借廖小钢现金伍拾万元整，小写（500000元整），按以前担保协议不变，（以前所有手续作废），借款人：汤松柏、吕利平（分别签名捺印），2015年6月16日。后在2015年7月8日、2015年12月31日，吕利平之弟吕基平之妻王建容又向廖小钢之姐廖某转款2万元、5万元。到了2016年4月18日，汤松柏、吕利平再次共同向廖小钢出具借条一张，载明：今借到廖小钢现金伍拾陆万元于2016年6月18日到期，一次还清是伍拾万元整，延期按伍拾陆万元付款。按以前担保协议不变，以前的借条作废。借款人：汤松柏、吕利平（分别签名捺印），2016年4月18日。2016年6月18日双方约定的还款期限届满，因汤松柏、吕利平仍未还款，汤松柏、吕利平遂与廖小钢在2016年6月28日签订协议书一份，载明：甲方：汤松柏，男，身份证号码5102211962********；吕利平，女，身份证号码5102211963********；乙方：廖小钢，男，身份证号码5102211972********。关于甲乙双方借款还款一事，现达成如下协议：一、甲方欠乙方借款共计伍拾叁万元整（小写530000元）；二、甲方将自有全款房（黄桷路1号2栋3-1）作价贰拾陆万元整（小写260000元），以房抵给乙方，十日内甲方完成过户手续，过户费用甲乙双方各50%；三、甲方将渝Ａ×××**越野车作价玖万元整抵给乙方，甲方在签订本协议之日起十日内过户到乙方名下，过户费用在1000元以内的由乙方承担，超过1000元的双方各50%，过户前该车的违章及事故费用由甲方承担，甲方保证该车完好无损，未发生过交通事故；四、房、车抵债后，甲方尚欠乙方壹拾捌万元整（小写180000元），在2016年9月28日前还清。如果甲方在此期限内不能清偿，则以180000元为基数按月利2分从2016年6月28日起算利息至清偿之日止；五、以上协议一式两份，经甲乙双方签字后即生效，甲乙双方各执一份；六、以上内容望各方遵守执行；七、如甲方在2016年7月8日前未完善车和房的过户手续，则按每天支付乙方500元违约金至完善过户日止。甲方：汤松柏、吕利平（分别签名捺印）；乙方：廖小钢（签名捺印）。2016年6月28日。协议签订后的2017年4月27日，汤松柏将其所有的别克牌渝Ａ×××**小型轿车过户给了廖小钢的姐姐廖某。一审另查明：廖小钢借款给汤松柏、吕利平时双方约定月息为2分，借款50万元，预先在借款中扣除半年利息6万元，另半年利息6万元加在本金里面，所以借条上的借款金额是560000元。廖小钢之姐廖某向案外人吕基平转账的44万元就是汤松柏、吕利平向廖小钢借款的44万元；汤松柏、吕利平之弟媳王建容4次转账给廖小钢之姐廖某的135000元系汤松柏、吕利平支付给廖小钢440000元借款的利息；汤松柏、吕利平过户给廖小钢之姐廖某的别克牌车辆，双方均认可系作价9万元抵扣44万元借款本金的。一审法院认为，汤松柏、吕利平共同向廖小钢借款并先后多次向其出具借条、借款续借协议、续借条、欠条、协议书等，均系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，廖小钢也实际向汤松柏、吕利平支付了借款44万元，双方的借贷关系依法成立并生效。尽管汤松柏、吕利平共同向廖小钢出具的借条、借款续借协议、续借条、欠条、协议书上载明的借款金额不一致，借款从表面上看也是案外人廖某转账给案外人吕基平的，但是结合廖小钢的陈述及转账凭证、证人廖某、喻某等的证言及汤松柏、吕利平先后多次共同亲自签名捺印而向廖小钢出具的借条、借款续借协议、欠条、协议书、房屋抵押合同及其各自的具体内容等证据，足以认定汤松柏、吕利平向廖小钢借款的事实。至于借款的金额，根据《中华人民共和国合同法》规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因汤松柏、吕利平向廖小钢借款时双方约定：月息2%，借期1年，先在本金中预扣半年利息6万元，余下半年的利息6万元在归还本金时一并支付，所以虽然最先出具的借条的金额56万元，但依法只能认定实际借款本金是44万元；同时因这44万元借款经过多次延期后汤松柏、吕利平向廖小钢先后出具了借条、续借条、欠条、协议书等债权凭证，每次债权凭证上载明的借款金额也不一致，很显然是双方对前期借款本息进行结算后将利息计入了后期借款本金并重新出具了债权凭证，且利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期的借款本金。而汤松柏、吕利平给廖小钢重新出具的最后一次债权凭证是2016年6月28日双方签订的协议书，载明的借款金额是53万元，但因汤松柏、吕利平一方已用车抵扣了9万元，尚欠的借款仍是44万元。因此足以认定汤松柏、吕利平共同向廖小钢实际借款金额是44万元的事实，他们之间存在真实的民间借贷关系，在本案中廖小钢作为原告，汤松柏、吕利平作为被告的身份均是适格的。汤松柏、吕利平向廖小钢借款经多次延期后至今仍不按约向廖小钢偿还借款并支付利息，已构成违约，应承担相应的违约责任，现廖小钢请求汤松柏、吕利平偿还借款44万元，符合法律规定，一审法院予以支持。汤松柏、吕利平向廖小钢借款时双方约定月利率2%，没有超过法律规定的年利率24%，现廖小钢请求汤松柏、吕利平按照年利率24%支付自2016年6月28日起至借款付清时止的资金占用期间的利息，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。虽然汤松柏、吕利平之弟媳王建容已4次向廖小钢之姐廖某转账135000元，但按照法律规定其归还的款项不足以归还全部借款的，应先归还先到期的债务，且应先支付利息再抵扣本金，因此这135000元只能视为系支付的利息，不能作为本金抵扣。另外，汤松柏自愿以其所有的位于重庆市长寿区凤城街道黄桷路1号2栋3-1的房屋为向廖小钢借的该笔借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，抵押权依法设立。廖小钢要求对该套房屋行使抵押权，并以折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿，符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。汤松柏、吕利平提交的报警案件回执，只能证明吕利平向廖小钢借款未还，廖小钢等人找到吕利平要求其还钱的事实，不能证明廖小钢有恐吓、威胁汤松柏、吕利平的事实和行为，汤松柏、吕利平的辩解不能成立，一审法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十六条第一款、第二十七条、第二十八条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，判决：一、汤松柏、吕利平于判决生效后十日内偿还廖小钢借款44万元，并支付以44万元为基数，按年利率24%计算自2016年6月28日起至借款付清时止的资金占用期间的利息；二、廖小钢有权就上述债权对汤松柏所有的位于重庆市长寿区凤城街道黄桷路1号2栋3-1的房屋以折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿；三、驳回廖小钢的其他诉讼请求。案件受理费10136元，减半收取计5068元，由汤松柏、吕利平共同负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，汤松柏、吕利平共同向廖小钢借款并先后多次向其出具借条、借款续借协议、续借条、欠条、协议书等，均系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效。尽管汤松柏、吕利平共同向廖小钢出具的借条、借款续借协议、续借条、欠条、协议书等债权凭据上载明的借款金额不一，借款的支付系由案外人廖某转账给案外人吕基平，但是结合廖小钢的陈述及转账凭证、证人廖某、喻某等的证言及汤松柏、吕利平先后多次共同亲自签名捺印而向廖小钢出具借条、借款续借协议、欠条、协议书、房屋抵押合同，以及有关债权凭据载明内容等事实，足以认定汤松柏、吕利平向廖小钢借款并确认廖小钢已实际向汤松柏、吕利平支付了借款。关于借款的金额，借款的利息依法不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。关于利息，双方虽未在借条中明确约定利息，汤松柏、吕利平二人确向廖小钢出具过利息欠条，结合廖小钢的有关陈述及相应借条载明的内容，廖小钢的举证及相应主张更加具有证据优势，一审法院采信廖小钢的主张认定双方确约定实际按月利率2%支付利息并无不当。根据廖小钢的主张，利息系先在本金中预扣半年利息6万元，余下半年的利息6万元在归还本金时一并支付，则虽最先出具的借条载明金额56万元，但依法应认定实际借款本金为44万元，一审判决有关认定并无不当。同时因案涉借款经双方多次出具借条、续借条、欠条、协议书等债权凭证，显为双方对借款本息多次结算后重新出具，双方均未能举证证明有关结算的本金和利息构成，一审判决认定结算的结果中利息实际未超过年利率24%并无不当。重新出具的债权凭证载明的金额可以据以认定为后期的借款本金。而汤松柏、吕利平给廖小钢重新出具的最后一次债权凭证是2016年6月28日双方签订的协议书，载明的借款金额是53万元，但因汤、吕二人已用车抵扣了9万元，尚欠的借款应为44万元。因此足以认定汤松柏、吕利平与廖小钢结算的最终欠付借款本金为44万元。一审法院根据廖小钢请求判令汤松柏、吕利平按照年利率24%支付自2016年6月28日起至借款付清时止的资金占用期间的利息，符合法律规定及双方约定，本院亦予认同。案外人王建容已4次向廖小钢之姐廖某转账135000元，廖小刚自认系偿还本案债务，且双方在此之后又进行过结算并重新出具债权凭据，有关款项应当视为双方均确认充抵了债务利息。故汤松柏、吕利平关于借款本金及利率标准、借款主体、借款本金欠付金额等提出的有关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。汤松柏自愿以其所有的房屋为案涉借款提供抵押，并依法办理了抵押登记，抵押权依法设立并有效。有关担保形式并非保证，汤松柏、吕利平援引法律有关保证的规定提出相应上诉理由显然没有事实依据，也与法律规定不符，本院依法不予采纳。综上所述，汤松柏、吕利平的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10136元，由上诉人汤松柏、吕利平负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇一八年十一月十六日法官助理刘玲玲书记员冉攀峰