辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽14民终1857号上诉人（原审原告）：邱春梅，女，1976年2月2日出生，汉族，个体业者。委托诉讼代理人：赵威，辽宁杨威律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵献文，男，1972年6月21日出生，汉族，公务员（系邱春梅丈夫）上诉人（原审被告）：中铁九局集团第五工程有限公司。法定代表人：孟庆一，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文江，辽宁来源律师事务所律师。上诉人邱春梅与上诉人中铁九局集团第五工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院曾作出（2016）辽1402民初2485号民事判决，中铁九局集团第五工程有限公司不服该判决，向本院提出上诉。经审理，本院作出（2017）辽14民终1731号民事裁定，撤销葫芦岛市连山区人民法院(2016)辽1402民初2485号民事判决，发回重审。重审后，葫芦岛市连山区人民法院作出（2018）辽1402民初1166号民事判决，邱春梅与中铁九局集团第五工程有限公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱春梅及其委托诉讼代理人赵献文、赵威，上诉人中铁九局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人李文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱春梅上诉请求：改判支持搬迁费40400元，重新计算评估费的占额比例，本案的诉讼费、律师费由中铁九局集团第五工程有限公司负担。事实与理由：经济损失和施工时间关联，施工时间是2016年3月开始，至2017年年底结束，搬迁是在施工期间进行的，故应该支持搬迁损失。原审法院计算鉴定评估选择有错误，27950元是声音和震动的因果费用，14400元是经济损失评估费用，就是按比例，也应该是经济损失评估的14400元，不应是声音和震动的27950元的比例。中铁九局集团第五工程有限公司辩称：上诉状的内容已经涵盖答辩内容。中铁九局集团第五工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回邱春梅的诉讼请求，由邱春梅承担诉讼费用。事实与理由：1、因果关系鉴定意见书不具有合法性及科学性，不具有法律效力，不应采信。鉴定意见书是单方委托，不具有合法性。鉴定人员当庭承认不具有鉴定所需专业知识，不具有科学性。鉴定程序违法。2、一审法院已经组织重新鉴定的审判程序，在客观上否定了鉴定意见书的证明力。重审再采信鉴定意见书必然导致判决错误。3、重审判决未认定邱春梅的养殖场紧邻铁路，铁路噪音震动远远大于施工震动的客观事实。4、损失报告和搬迁费用报告书不应该采信。不论邱春梅是否有损失，中铁九局集团第五工程有限公司都不应该承担所谓的赔偿责任。邱春梅辩称：中铁九局集团第五工程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法不予支持。财产损害的因果关系，已经大连理工司法大学鉴定中心出具鉴定书，在一审法庭审理过程中经过双方当事人质证并且鉴定人员也出庭接受双方当事人的询问，而中铁九局集团第五工程有限公司对该鉴定结论在庭审中提出异议，要求重新鉴定，在法院组织鉴定的过程中又撤回重新鉴定的申请，是其对其权利的放弃，应当由中铁九局集团第五工程有限公司承担不利后果，该鉴定意见书是辽宁杨威律师事务所出具委托并邀请葫芦岛市公证处对其鉴定过程予以公证所做的司法鉴定意见，并且是在一审诉讼之后法院无法送达中铁九局集团第五工程有限公司的情况下，由法院提出邱春梅单方委托作的因果关系司法鉴定，该鉴定结论非常明确，中铁九局集团第五工程有限公司的施工行为与邱春梅所养殖的孔雀减产等有直接的因果关系，侵害了邱春梅的财产权益。对于邱春梅的损失鉴定是由连山区法院组织委托的，应当作为本案事实依据，处于对评估报告存在的瑕疵没有对孔雀蛋孵化问题进行评估，一审时经过咨询后予以剔除该项费用。根据民事诉讼的证据规则，谁主张谁举证，中铁九局集团第五工程有限公司认为铁路经过的震动产生的噪音对饲养孔雀会有更大的影响，应由中铁九局集团第五工程有限公司提交相关证据，如不能提交应由其承担不利后果，在养殖场附近的铁路每天只有一班次火车通过，而本案中铁九局集团第五工程有限公司的施工行为是在一段时间内持续性作业，24小时作业，产生的噪音是不间断的，这种噪音肯定会对饲养的家畜产生影响。关于搬迁费，在经济损失报告中，并没有将搬迁费列入其中，对这笔费用应当予以支持。邱春梅向一审法院起诉请求：请求法庭支持邱春梅的诉讼请求，判令被告赔偿经济损失521809.00元，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：自2016年4月开始，被告在建设国道京哈线葫芦岛市东八里至拉拉屯段工程施工过程中，噪音、震动引起原告位于葫芦岛市连山区寺儿堡镇营盘村养殖场养殖的孔雀出现异常行为。原审中大连理工大学司法鉴定中心对施工现场造成的噪音及震动对养殖孔雀影响的因果关系进行司法鉴定，2016年12月9日该鉴定中心做出鉴定意见为：中铁九局集团第五工程有限公司施工现场对孔雀养殖场内昼夜产生的噪声和突发噪声超过《声环境质量标准》的限值，会引发孔雀出现异常行为；施工产生的震动会引起孔雀的异常行为。施工产生的噪声和震动与孔雀的应激反应和产蛋率下降等异常现象有因果关系。原审庭审中鉴定人接受了原、被告双方当事人的质证，被告申请重新鉴定。原审中法庭组织原、被告双方到辽宁省葫芦岛市中级人民法院技术处选定鉴定机构，被告在现场提出申请要求鉴定火车震动对原告养殖场环境的影响，因其申请并非鉴定委托事项，鉴定程序终止。原告的经济损失情况，经辽宁省葫芦岛市中级人民法院技术处委托，葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估有限公司对原告邱春梅饲养孔雀因噪音与振动造成的损失价值于2017年5月8日做出评估结论为481409.00元。经审查，该鉴定中对损失分为2个时间段进行鉴定，即2016年5月1日至2016年10月14日为前一阶段，2016年11月2日之后为后一阶段。前一阶段的损失项目中以孔雀蛋的减产量推导出蓝孔雀苗的减产损失，其中没有对正常条件下孔雀蛋的孵化出壳率、出壳后的成活率进行减值处理。该问题双方当事人均没有具体提出质疑，被告只是对鉴定全面否定不予认可。现原告养殖场已不存在，无法再重新鉴定。经查阅资料和咨询，通常一般条件下，孵化出壳率为80%左右、出壳后的成活率为80%左右，据此做出减值处理，对鉴定损失数额相应调整。后一阶段的损失中的减产损失也是采用上一阶段以蛋的减产量推导出蓝孔雀苗的减产损失，该项损失不予采信。其理由为，正常状况下，蓝孔雀产蛋期为每年3至9月份，在东北地区会更短，故鉴定结论的该损失项没有事实依据，不予采信。原告邱春梅养殖损失为：前一阶段249254.00元（孔雀死亡损失40000.00元+恢复期成本损失102029.00元+减产损失167540.00×64%=107225.00元），后一阶段孔雀死亡损失24000.00元，合计273254.00元原告邱春梅养殖场搬迁费用损失40400.00元。一审法院认为：原告邱春梅孔雀养殖场的损失与被告中铁九局集团第五工程有限公司在此地段施工产生的噪音和震动存有因果关系，被告施工现场对孔雀养殖场内昼夜产生的噪声和突发噪声超过《声环境质量标准》的限值，已经对周边造成声环境污染，原告损失产生确由被告施工产生的噪音和震动造成，其因果关系应予确认，原告的损失应由被告予以赔偿。被告以其施工行为有《国道京哈线葫芦岛市东八里至拉拉屯段改建工程环境影响报告书》为依据而提出抗辩，因其《报告书》只是施工前的对整个工程的环境影响评估，并非是对实际施工现场情况的评测，其抗辩理由不能成立。对于原告的养殖损失273254.00元，法院依法予以确认，而对于原告主张的养殖场搬迁费用损失40400.00元，因在养殖损失项目中包括了恢复期成本损失，且被告施工中噪音和震动对原告的影响仅是施工期一段时间内一过性的影响，原告再主张搬迁费用损失，显属不当，依法难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第八十三条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（八）项之规定，判决：被告中铁九局集团第五工程有限公司赔偿原告邱春梅经济损失273254.00元。此款在本判决发生法律效力后10日内一次性给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030.00元，公证费1015.00元，鉴定费27950.00元，评估费（3000.00元+14400.00元）17400.00元，鉴定人出庭费2000.00元,共50395.00元，由原告邱春梅承担12018.00元，由被告中铁九局集团第五工程有限公司承担38377.00元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为:本案争议的焦点问题是中铁九局集团第五工程有限公司是否应该对邱春梅的养殖损失予以赔偿。大连理工大学司法鉴定中心的鉴定意见为，中铁九局集团第五工程有限公司施工现场对孔雀养殖场内昼夜产生的噪声和突发噪声超过《声环境质量标准》的限值，已经对周边造成声环境污染，邱春梅损失产生确由中铁九局集团第五工程有限公司施工产生的噪音和震动造成，邱春梅孔雀养殖场的损失与中铁九局集团第五工程有限公司在此地段施工产生的噪音和震动存有因果关系。该鉴定意见书经过庭审质证，可以作为法院认定事实的依据。中铁九局集团第五工程有限公司称邱春梅的损失是由于铁路噪音等其他原因引起，但是其不能提供证据证明，故其观点本院不予采信。关于邱春梅的搬迁费问题，因养殖损失项目中包括了恢复期成本损失，且中铁九局集团第五工程有限公司的施工有施工期限，不是长期无限制的，故不能认定因为中铁九局集团第五工程有限公司的施工造成邱春梅的养殖场必须搬迁，故邱春梅要求中铁九局集团第五工程有限公司给付搬迁费用损失40400元的观点本院不予采信。综上所述，中铁九局集团第五工程有限公司、邱春梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6509元，由上诉人中铁九局集团第五工程有限公司负担5399元，由上诉人邱春梅负担1110元。本判决为终审判决。审判长  赵红梅审判员  李春学审判员  吴玉刚二〇一八年十一月十三日书记员  刘 影本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；