四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终2968号 上诉人（原审被告）：绵阳文化旅游集团有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区一环路东段**。 法定代表人：肖林，董事长。 委托诉讼代理人：张海军，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡文英，女，生于1976年，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：胡文君，四川明炬律师事务所律师。 上诉人绵阳文化旅游集团有限公司（以下简称文旅集团）因与被上诉人胡文英劳动争议一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文旅集团的委托诉讼代理人张海军，被上诉人胡文英及其委托诉讼代理人胡文君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人文旅集团上诉请求：撤销原判，改判驳回胡文英的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由胡文英承担。一、胡文英的部分请求未经劳动仲裁，原审法院直接处理违反仲裁前置规定，程序错误。胡文英第四项请求“违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金49485×2=98970元”以及第五项请求“出具解除劳动关系证明”是其在诉讼阶段新提出的请求，未经劳动仲裁。二、文旅集团与胡文英之间未签订劳动合同，不存在劳动关系，文旅集团无需向胡文英支付任何费用及承担任何责任，原审法院认定事实错误。文旅集团未招聘胡文英，未向其支付工资，未对其进行管理，未安排其工作，双方不存在劳动关系。文旅集团2008年成立后至2013年期间实际处于停业状态，2013年更名后才重启营业。即使绵阳富达资产经营有限责任公司与文旅集团2008年1月29日签订了《委托管理协议》，2013年11月25日绵阳富达资产经营有限责任公司将资产移交给绵阳市投资控股（集团）有限公司后，该《委托管理协议》也已终止履行，绵阳科技馆实际系由四川越王楼文化传播有限公司管理。三、文旅集团虽为科技馆职工代买过社会保险，但所有费用均是科技馆自行出资，代买社保的原因是科技馆没有取得民事主体资格，不能以自己的名义为职工购买社保，不能据此认定文旅集团与胡文英存在劳动关系。四、胡文英是主动离职，不应向其支付经济补偿金或赔偿金。本案中，四川越王楼文化传播有限公司接收科技馆后向胡文英发出了《员工调岗、调薪通知书》，岗位调整后胡文英岗位性质未变更，且薪金待遇提高，但胡文英无正当理由拒不按时报到，也未提交书面辞职报告即自行离职，即使文旅集团与胡文英双方有劳动关系，也不是文旅集团解除劳动合同，文旅集团不应支付经济补偿金或赔偿金。 被上诉人胡文英答辩称：一、胡文英一审中所提出的第四项、第五项请求不是新的请求，仲裁时已经提出过，且出具解除劳动关系的证明是用人单位的附随义务，应在本案中一并解决。二、胡文英一审中提供的证据足以证明双方存在劳动关系，文旅集团与四川越王楼文化传播有限公司是两个独立的法人，不能将胡文英随意从一个公司调到另一个公司，胡文英在文旅集团工作已达10年，形成无固定期限劳动关系，文旅集团解除双方劳动关系，应当向胡文英支付经济补偿金和赔偿金。三、在计算胡文英的平均工资时，应当将胡文英所领取的年终奖计算在内。 胡文英向一审法院起诉请求：一、确认胡文英与文旅集团自2008年1月至2017年11月之间存在劳动关系，并判决文旅集团为胡文英补足2008年1月份开始起至今的五险（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险）；二、文旅集团支付胡文英经济补偿金4948.5元×10个月=49485元；三、文旅集团支付胡文英2017年10月、11月工资等5710元；四、文旅集团支付胡文英违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金49485×2=98970元；五、文旅集团向胡文英出具解除劳动关系证明，以便胡文英可以持该证明领取失业金。 一审法院认定事实：2008年1月29日，绵阳富达资产经营有限责任公司（甲方）与绵阳旅游集团有限公司（乙方）签订《委托管理协议》，约定将甲方建设投资的绵阳科技馆全权委托乙方经营、管理。2013年12月5日，绵阳旅游集团有限公司核准更名为绵阳文化旅游集团有限公司。 2008年2月，胡文英进入绵阳科技馆工作，2011年2月25日，绵阳科技馆管理处聘任胡文英为科技馆管理处财务部经理。2017年11月10日，案外人四川越王楼文化传播有限公司向胡文英发出《员工调岗、调薪通知书》，决定：将胡文英原绵阳科技馆财务部经理岗位调整至四川越王楼文化传播有限公司财务部主办会计岗位，岗位工资由原3630元/月调整为4300元/月，于2017年11月15日前到越王楼公司综合部报到。同月20日，案外人四川越王楼文化传播有限公司再次向胡文英发出《告知函》，要求其务必在2017年11月21日下午两点前到财务部报到，进行工作交接并领取上月工资。胡文英陈述其自2017年11月14日再未到绵阳科技馆上班。2017年11月21日，胡文英将绵阳科技馆会计工作进行了移交。 2018年2月26日，胡文英以文旅集团为被申请人向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出了如下仲裁请求：一、确认与被申请人在2008年1月-2017年11月之间存在劳动关系，要求被申请人补足2008年1月至今的社会保险；二、裁决被申请人支付经济补偿金49485元；三、裁决被申请人支付2017年10月、11月工资5710元；四、裁决被申请人支付不续签劳动合同的赔偿金49485元。2018年4月27日，绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会作出绵游劳人仲案【2018】18号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人在2008年2月至2017年10月15日期间存在劳动关系；二、由被申请人在本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人支付经济补偿金37170元；三、由被申请人在本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人支付工资1860元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。 另查明:自2008年2月起，文旅集团一直作为胡文英的参保单位为其参保。 还查明：胡文英离职前一年月平均工资为3518.67元。 一审庭审中，胡文英举出2016年年终津贴发放表明细，拟证明其离职前一年月平均工资为4948.5元。文旅集团举出第二代集中作业平台客户账回单、网内收付入账通知书，拟证明绵阳科技馆在以文旅集团名义为胡文英购买社保后，绵阳科技馆将费用转至文旅集团；还举出了会议纪要及绵阳科技馆资产移交清册，拟证明绵阳科技馆的资产管理人为绵阳市投资控股（集团）有限公司，绵阳富达资产经营有限责任公司在2013年11月25日将绵阳科技馆资产移交至绵阳市投资控股（集团）有限公司。 以上事实，有胡文英身份证复印件、文旅集团营业执照复印件、企业信息查询单、养老保险个人缴费记录单、工资表、委托管理协议、工作移交清单、2016年度年终津贴发放表、通知、告知函、荣誉证书、会议纪要、资产移交清单等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：本案主要的争议焦点在于因绵阳科技馆无用工主体资格，胡文英与文旅集团之间是否存在劳动关系。针对该争议焦点，胡文英举出了委托经营管理协议复印件，文旅集团以“公司变更登记之前的资料无法核实，不知道有无签订协议”为由否认委托经营管理协议的真实性，因胡文英非委托经营管理协议当事人，无法取得协议原件，其举出的该协议复印件与文旅集团官网宣传网页相印证，胡文英已尽到举证责任，证明2008年1月29日始文旅集团对绵阳科技馆的资产进行经营管理。再结合本案胡文英举出的工作移交清单及绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会对绵阳科技馆的管理人员吉传华等人的询问，亦可以认定胡文英入职绵阳科技馆的时间为2008年2月。文旅集团虽举出了2013年后绵阳科技馆资产移交清单，但该资产移交的事实不能直接导致胡文英劳动关系及文旅集团用工主体的变更，故法院认定文旅集团与胡文英之间的劳动关系自2008年2月成立。关于劳动关系的解除，《中华人民共和国劳动法》规定了劳动关系的解除有协议解除及法定解除，本案中胡文英、文旅集团就劳动关系的解除未达成合意，非协议解除；文旅集团虽未直接向胡文英发出书面的解除合同通知书，但通过胡文英举出的四川越王楼文化传播有限公司向其出具的《员工调岗、调薪通知书》、向绵阳科技馆发出的《职工调动通知单》及胡文英对绵阳科技馆工作移交，可推定文旅集团与案外人就胡文英调岗等事宜达成合意，其有与胡文英解除劳动关系的意思表示，并将该意思表示以案外人出具调岗通知书的方式向胡文英进行了告知，且文旅集团未举出其有解除劳动合同的法定事由的证据，故其解除劳动关系系违法解除。胡文英当庭认可其在绵阳科技馆上班至2017年11月14日离职，故法院认定胡文英、文旅集团在2017年11月14日解除劳动关系。 胡文英诉请文旅集团为胡文英补足保险，该诉请不在劳动争议审理范围之内，胡文英应另寻途径解决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十八条之规定，因用人单位违法解除劳动合同，应支付经济补偿金及赔偿金。胡文英要求其2016年年终奖作为工资计算，但其仅举出了2016年年终奖发放情况，结合其财务工作人员身份，其有举证证明绵阳科技馆年终奖发放持续性的责任及能力，但其未举出，故无法证明2017年及其他年限仍有年终奖发放的事实，故法院对其意见不予采纳。文旅集团应支付的经济补偿金为35186.7元（3518.67元×10年），赔偿金为70373.4元（35186.7元×2倍）。文旅集团提出胡文英在仲裁阶段未对经济赔偿金申请仲裁，经查，胡文英在仲裁阶段申请裁决“被申请人支付申请人不续签劳动合同的赔偿金49485元”，其在本案中诉请赔偿金亦基于文旅集团不继续履行无固定期限劳动合同、违法解除无固定期限劳动合同的行为，其诉请基于的事实及法律关系基本一致，仅诉请的标的额有所增加，故法院应在诉讼中予以审理，对文旅集团该意见，法院不予采纳。 胡文英还诉请文旅集团支付2017年10月、11月工资，文旅集团作为用人单位应支付且在庭审中未举出已支付的证据，故文旅集团应支付胡文英工资5582.13元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，胡文英诉请文旅集团出具解除劳动关系证明，于法有据，法院予以支持。 综上，一审法院判决如下：“一、确认原告胡文英与被告绵阳文化旅游集团有限公司自2008年2月至2017年11月14日存在劳动关系；二、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付工资5582.13元；三、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付经济补偿金35186.7元；四、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付赔偿金70373.4元；五、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英出具解除劳动合同证明；六、驳回原告胡文英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费5元，由被告绵阳文化旅游集团有限公司负担（该款原告已预付，被告在履行上述给付义务时一并支付原告）。” 二审查明：1.文旅集团与四川越王楼文化传播有限公司均是绵阳市投资控股（集团）有限公司下属全资子公司。2012年5月28日，中共绵阳市委财经领导小组召开第四次会议并形成会议纪要，关于绵阳科技馆管理体制的有关事宜，会议决定“同意将科技馆管理确定为绵投控股一体化管理的企业单位”。2013年1月17日，绵阳市投资控股（集团）有限公司的会议纪要中载明“原则同意科技馆创4A景区方案，集团先行借资启动一期工作。经营管理纳入越王楼景区公司统筹考虑”、“同意将科技馆资产委托给四川越王楼景区管理公司经营管理，将科技馆管理处作为越王楼景区管理公司的一个部门，挂‘绵阳科技馆管理处’的牌子，独立建账”。2013年11月25日，根据中共绵阳市委财经领导小组2012年第四次会议纪要精神和市财政局的要求，绵阳富达资产经营有限责任公司和绵阳市投资控股（集团）有限公司办理了绵阳科技馆的资产移交手续。 2.2017年11月10日，四川越王楼文化传播有限公司对胡文英作出的《员工调岗、调薪通知书》中载明：“按照集团要求，四川越王楼文化传播有限公司现已与绵阳科技馆完成业务整合，并对全员进行了重新定岗定薪，经公司研究决定：你由原绵阳科技馆财务部经理岗位调整至四川越王楼文化传播有限公司财务部主办会计岗位，岗位工资由原3630元调整为4300元/月。请你尽快完成工作交接并于2017年11月15日前到越王楼公司综合部报到，报到之日执行新岗位工资标准。”2017年11月20日，四川越王楼文化传播有限公司向胡文英发出的《告知函》中载明：“2017年，我公司设立科技馆分公司并同意接受原科技馆员工到我司工作。根据我司统一安排，我司于2017年11月14日向你发《调岗、调薪通知书》，将你上调到我司主办会计岗位工作。现，你本人拒领上月工资并于2017年11月15日开始在未履行请假审批手续情况下擅自离岗，旷工。现我司通知如下：你务必在2017年11月21日下午两点前到我司财务部报到，进行工作交接并领取上月工资。否则，我司将视为你本人不愿意到我司工作，我司将按相关法律规定处理后续事务。” 3.绵阳科技馆2017年10月的工资表载明胡文英税前应发工资合计3809元【工资3630元+工龄工资90元+餐补172元－请假扣款83元】，扣除社保375元后应交个人所得税0元，应领实发工资为3434元，备注栏载明有“10月31日事假半天”；该工资表有制表人、部门负责人、财务审核人及科技馆分公司经理签字，签署时间为2017年11月14日；在员工正常出勤情况下，绵阳科技馆员工每个工作日午餐补助标准为8元/人。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、胡文英是否与文旅集团存在劳动关系；二、文旅集团是否应向胡文英支付2017年10月、11月工资、经济补偿金或赔偿金以及为胡文英出具解除劳动关系的证明。 一、关于劳动关系问题。胡文英与文旅集团未签订有书面劳动合同，胡文英为证明其与文旅集团存在劳动关系提供了绵阳富达资产经营有限责任公司2008年1月29日与文旅集团签订的《委托管理协议》、养老保险个人缴费记录单、绵阳科技馆工资表、文旅集团宣传网页等证据；文旅集团否认与胡文英存在劳动关系，并称2013年11月25日绵阳富达资产经营有限责任公司将绵阳科技馆的资产移交给绵阳市投资控股（集团）有限公司后，绵阳科技馆系由四川越王楼文化传播有限公司管理。本院认为，胡文英提供的证据首先能够证明其自2008年2月起即在绵阳科技馆工作的事实，因绵阳科技馆不具备用工主体资格，故确定谁为用工主体单位主要看2008年2月至2017年11月期间绵阳科技馆系由谁经营管理。虽然文旅集团提供的证据表明2013年11月25日绵阳富达资产经营有限责任公司将绵阳科技馆的资产移交给绵阳市投资控股（集团）有限公司，且此前2013年1月17日绵阳市投资控股（集团）有限公司的会议纪要已决定绵阳科技馆由四川越王楼文化传播有限公司经营管理，但文旅集团提供的证据不能表明四川越王楼文化传播有限公司已在2013年实际开始对绵阳科技馆进行经营管理，四川越王楼文化传播有限公司系2017年11月向胡文英发出的《员工调岗、调薪通知书》、《告知函》，其中有关表述为“按照集团要求，四川越王楼文化传播有限公司现已与绵阳科技馆完成业务整合，并对全员进行了重新定岗定薪”、“2017年，我公司设立科技馆分公司并同意接受原科技馆员工到我司工作”，表明绵阳科技馆业务被整合至四川越王楼文化传播有限公司名下的实际完成时间为2017年而非2013年。因此，综合胡文英、文旅集团双方提供的证据以及绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员在审理过程中对绵阳科技馆工作人员的询问笔录，一审法院认定胡文英2008年2月至2017年11月14日与文旅集团存在劳动关系具有事实和法律依据。 二、关于文旅集团应否向胡文英支付2017年10月、11月工资、经济补偿金、赔偿金以及出具解除劳动关系的证明问题。 （一）关于所欠工资问题。胡文英工作至2017年11月14日，其2017年10月、11月的工资未领取，故文旅集团应向其支付所欠工资。2017年10月的工资根据工资表胡文英应领3434元；2017年11月胡文英工作至14日，其中工作日为10天，以其工资标准3720元（3630元+工龄工资90元）折算，其应领工资为1790.3元【（3720元÷21.75天×10天）+餐补80元】，故2017年10月、11月文旅集团所欠胡文英工资共计5224.3元。 （二）关于经济补偿金、赔偿金问题。首先，经济补偿金和赔偿金支付的情形各不相同，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，即二者不能同时支持。原判既支持了经济补偿金，又支持了赔偿金，适用法律错误。其次，关于本案应否支持经济补偿金或赔偿金的问题。 文旅集团与四川越王楼文化传播有限公司均系绵阳市投资控股（集团）有限公司的全资子公司，中共绵阳市委财经领导小组召开会议决定将绵阳科技馆交由绵阳市投资控股（集团）有限公司管理，绵阳市投资控股（集团）有限公司又决定将绵阳科技馆交由四川越王楼文化传播有限公司经营管理，2017年11月，四川越王楼文化传播有限公司实际完成与绵阳科技馆的业务整合，故其向原绵阳科技馆员工发出了《员工调岗、调薪通知书》。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案的事实表明胡文英的工作调整是文旅集团的关联公司进行业务整合时发生的，绵阳科技馆业务被文旅集团的母公司调整至到四川越王楼文化传播有限公司经营管理后，文旅集团事实上不能向胡文英提供原工作岗位，胡文英的工作调整属于前述“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，该情形不应认定为“用人单位违法解除劳动合同”。在此情形下，依照上述规定以及劳动合同法的其他相关规定，劳动者对是否愿意到新单位工作具有选择权，如其愿意到新单位工作，其工作年限及有关经济补偿不应因此受到影响；如其拒绝到新单位工作，可比照劳动合同法第三十八条第一款第一项的规定处理，即劳动者有权提出与原单位解除劳动关系，劳动关系解除时，原单位应按劳动合同法第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金。本案中，胡文英拒绝到新单位四川越王楼文化传播有限公司工作，故原单位文旅集团应当向胡文英支付经济补偿金。原审法院对经济补偿金已予以支持，其数额未超过法定标准，因胡文英未对原判提起上诉，故其关于平均工资标准计算的意见不属于二审审理范围。 （三）关于出具解除劳动关系证明的问题。虽然该请求确系胡文英在诉讼阶段提出的请求，仲裁请求中并无此项，但在劳动关系争议事项已经确定的情况下，该请求仅属于劳动关系解除后用人单位的附随义务，一审法院对此予以合并审理并判决文旅集团为胡文英出具该证明，并无不当。 综上，文旅集团的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持，其余上诉请求不予支持。原判适用法律有误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初1852号民事判决第一、三、五项即“一、确认原告胡文英与被告绵阳文化旅游集团有限公司自2008年2月至2017年11月14日存在劳动关系；三、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付经济补偿金35186.7元；五、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英出具解除劳动合同证明；”； 二、变更四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初1852号民事判决第二项“被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付工资5582.13元”为绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向胡文英支付工资5224.3元； 三、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初1852号民事判决第四、六项即“四、被告绵阳文化旅游集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡文英支付赔偿金70373.4元；六、驳回原告胡文英的其他诉讼请求”； 四、驳回胡文英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由绵阳文化旅游集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  张宗文 审判员  田 苑 二〇一八年十一月二十三日 书记员  陈进文