吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉07民终733号上诉人（原审被告）：吉林省鸿城置业担保投资有限责任公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县蒙古艾里小区。法定代表人：邵振波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王光明，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：姜玉廷，男，1970年9月16日出生，汉族，油田干部，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：张玉泉，男，1964年5月17日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：郑宪明，吉林东镇律师事务所律师。原审第三人：王彦，男，1958年12月24日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。原审第三人：纪振平，女，1979年2月10日出生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。上诉人吉林省鸿城置业担保投资有限责任公司（以下简称鸿城公司）与被上诉人姜玉廷，原审第三人王彦、纪振平执行分配方案异议之诉一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2017）吉0721民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿城公司的委托诉讼代理人王光明，被上诉人姜玉廷的委托诉讼代理人张玉泉、郑宪明到庭参加诉讼。原审第三人王彦、纪振平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜玉廷的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。（一）本案中，姜玉廷起诉之时将与执行分配方案无任何关系的纪振平、王彦列为被告，一审法院受理后依法向纪振平、王彦送达了起诉状及开庭传票，一审法院在庭审过程中均以姜玉廷起诉所列的被告及诉讼请求进行庭审活动，鸿城公司抗辩王彦、纪振平在本案中主体不适格，应依法驳回姜玉廷的起诉。在庭审过程中，姜玉廷坚持将王彦、纪振平列为被告，并未当庭变更诉讼当事人。此时，一审法院本应以被告主体不适格驳回姜玉廷的起诉，然而却在庭审后接受姜玉廷将被告王彦、纪振平变更为第三人的请求，并且在未向王彦、纪振平送达变更第三人的起诉文书及通知第三人开庭的相关法律文书、未对变更后的诉讼主体重新组织开庭的情况下，径行以为了节省审判资源、减轻当事人诉累而在判决书中直接变更王彦、纪振平为第三人明显程序违法，势必造成实体不公正。一审判决在关于此点的论述中引用《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条，而该条并未规定被执行人可以以第三人的身份参加诉讼，并且民事诉讼法更没有规定人民法院可以依职权径行判定无独立请求权的第三人是否参加诉讼活动。（二）姜玉廷起诉已经超过法律规定的15天的期限，应依法驳回其起诉。一审法院2017年11月16日的《通知》内容及姜玉廷提起诉讼的起诉状落款之日，足以证实在2017年11月16日之前，姜玉廷早已收到一审法院向其送达的鸿城公司提出的书面反对意见及《通知》，一审法院于2017年11月16日再次发出通知书向姜玉廷交代相关权利，程序违法。一审法院本应在执行财产分配异议诉讼过程中予以纠正，但却以姜玉廷收到通知书及立案为同一天而不予采纳鸿城公司的答辩意见，明显错误。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销，改判驳回姜玉廷的诉讼请求。同时在二审判决中认定鸿城公司因受让债权而获得工行宁江支行依法享有的抵押权，并认定鸿城公司对自债权转让协议签订之日至财产分配方案生效之日止享有的收取利息和逾期罚息的数额及实现所有债权发生的费用享有优先受偿权。（一）本案中姜玉廷申请执行之时，涉案房屋早已在工行宁江支行设定抵押。姜玉廷申请执行之后，向法院申请处置王彦及纪振平所有的车辆足以填平姜玉廷的债权，一审法院执行局却不予执行王彦、纪振平所有的车辆，在享有抵押权的工行宁江支行不知情的情况下，拍卖抵押物，该执行行为严重违背法律规定。（二）鸿城公司和工行宁江支行在不知一审法院非法处置抵押物的情况下，双方意思表示一致，签订债权转让协议，符合法律规定。一审判决认定双方转让债权之时，工行宁江支行对纪振平实际拥有债权本息为189409.73元，是片面的。事实上，在工行宁江支行、纪振平及鸿城公司签订抵押担保借款合同之时，已经在相关条款中约定，纪振平逾期还款后相应部分的债权及抵押权转让给鸿城公司。按照上述约定，鸿城公司在2015年11月20日签订债权转让协议之前已经因转让而取得了部分债权。累计到转让时点，包括一审判决认定的189409.73元，累计转让标的为229279.99元及相应的利息及罚息。协议签订后，鸿城公司获得原工行宁江支行对纪振平、王彦的相关权利，包括收取本金及至给付之日的利息及逾期罚息。关于鸿城公司应收取的利息及罚息部分，一审判决未予评判，明显损害了鸿城公司的优先受偿权。《物权法》第一百七十三条的规定，抵押权及于主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。法院在审理财产分配方案异议之诉，对鸿城公司依法享有的上述权利应依法予以认定。（三）一审对鸿城公司不宜依《债权转让协议》直接参与分配的认定，无事实和法律根据，明显错误。鸿城公司因债权转让而获得了设定在抵押物上的抵押权，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款已经明确规定:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先受偿权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，鸿城公司与工行宁江支行签订的《债权转让协议》是双方真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，是完全有效的。一审判决在未对《债权转让协议》进行审理的情况下，对协议是否有效作出存疑的预判，显然是先入为主，必将对后续的诉讼活动产生不良的导向作用，二审中对此应予以纠正。鸿城公司受让债权获得的抵押权的事实不容置疑，鸿城公司受让债权后便获得了工行宁江支行对抵押物的相应权利，这是鸿城公司直接参与执行分配的事实依据；《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款是鸿城公司直接参与分配的法律依据。（四）鸿城公司对自协议签订之日至财产分配方案生效之日享有的收取利息和逾期罚息的数额及实现所有债权发生的费用享有优受偿权。因执行分配方案作出后，因姜玉廷提起诉讼而导致执行分配方案至今不能生效，且一审法院已经执行回转，此间发生的利息及罚息与执行财产分配之诉有直接关系，而一审判决对此未予认定，显然不妥，二审应予纠正。姜玉廷辩称，1.一审判决程序合法。在执行异议案件中应该将被执行人列为当事人，如果被执行人同意案外人的异议则应列为第三人，如不同意异议人的异议则应列为被告。一审中纪振平、王彦没有出庭应诉，应该视为对姜玉廷的起诉没有不同意见，所以姜玉廷申请变更王彦、纪振平为第三人符合法律规定。一审法院同意姜玉廷的申请不存在程序错误。2.2017年11月16日，一审法院执行局向姜玉廷送达了通知书，并告知当事人可以起诉的权利。当日，姜玉廷起诉并立案，并未超过法定期限。给姜玉廷送达时间是2017年11月16日，但是因为担心会涉及诉讼，所以提前就已经书写起诉状。3.一审判决认定事实正确。对于人民法院先执行纪振平的房产还是车辆是人民法院权限范围内的，不是申请执行人能够左右的。（1）一审法院是否通知到原抵押权人工行宁江支行与姜玉廷无关。（2）鸿城公司与工行宁江支行债权转让时实际欠款数额189409.73元，债权转让协议约定转让金额229279.99元超过实际欠款数额，超出部分没有事实和法律依据，且该债权转让协议是在鸿城公司代替纪振平履行了相关担保义务将全部借款偿还工行宁江支行之后签订的。此时，工行宁江支行对纪振平、王彦已经不再享有债权，转让的标的已经不存在。该债权转让协议是鸿城公司与工行宁江支行以合理形式掩盖非法目的规避追偿权与抵押权不能同时实现的法律风险而利用了债权转让抵押权随之转让的法律规定损害纪振平、王彦其他债权人的利益。虽然一审判决没有认定债权转让协议无效，但是也作出了债权转让协议是否有效尚存疑的论述。4.鸿城公司在未取得执行依据无权参与分配，一审法院执行局制定的分配方案没有事实和法律依据。姜玉廷公司向一审法院起诉请求：撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2014）前民执字第549号执行财产分配方案。一审法院认定事实：2012年6月20日，纪振平在中国工商银行松原宁江支行（以下简称工行宁江支行）处贷款245000元，贷款期限为120个月，鸿城公司为保证人，三方签订了《个人消费贷款房屋抵押贷款担保合同》一份。纪振平提供其与王彦共有的豪杰锦绣江南小区第18栋2单元301室的房屋用于抵押，并办理了抵押登记，取得了前房建前字第22030-Z05101-1号在建工程抵押登记证明书，该证明书载明“抵押权人为中国工商银行松原宁江支行，抵押人为王彦”。2012年8月25日，纪振平和王彦在姜玉廷处借款137500元。因纪振平、王彦未能按时偿还借款，姜玉廷起诉至法院，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院依法作出（2014）前民初字第1246号民事调解书一份，确认纪振平、王彦于2014年3月27日前给付姜玉廷欠款137500元。8月18日姜玉廷申请执行，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2015年7月31日作出（2014）前民执字第549号执行裁定，对纪振平、王彦所有的豪杰锦绣江南小区第18栋2单元301室的房屋进行拍卖，后由竞拍人梁森取得此房屋所有权，拍卖价款274000元。2015年11月20日，鸿城公司与工行宁江支行签订了《债权转让协议》，工行宁江支行将其拥有的纪振平债权及相应的担保权利转让给鸿城公司，转让对价229279.99元，转让债权本金209654.71元、利息19425.28元，合计229079.99元。当日工行宁江支行的纪振平贷款账户显示二笔“联机逾期归还”，其一为本金5427.41元、利息2937.57元，其二本金180182.88元、利息861.87元，合计189409.73元。工行宁江支行向松原市房屋产权管理中心出具了债务履行完毕证明一份。2015年11月30日，工行宁江支行在松原日报上发布公告，通知纪振平已将对其债权转让给了鸿城公司。后鸿城公司得知纪振平用于贷款抵押的房屋被法院依法拍卖，遂向前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院提出异议，要求中止执行，实现抵押权。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院遂将涉案房屋拍卖款229279.99元支付给了鸿城公司。姜玉廷针对此执行行为提起了执行异议，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院作出（2015）前执异字第12号执行裁定，驳回姜玉廷的执行异议。姜玉廷向松原市中级人民法院申请执行复议，松原市中级人民法院作出（2016）吉07执复1号执行裁定，撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2015）前执异字第12号执行裁定，发回前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院重新审查。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院重新审查后作出（2016）吉0721执异39号执行裁定，撤销给付鸿城公司229279.99元拍卖款的执行行为，责令鸿城公司将229279.99元拍卖款退回至前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院执行账户。2017年4月24日，鸿城公司向前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院执行局提交了参与分配申请书，要求对涉案房屋的拍卖价款参与分配。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院作出了（2014）前民执字549号执行财产分配方案，分配鸿城公司优先受偿案款229279.99元，姜玉廷受偿案款44720.01元。2017年8月7日，姜玉廷向前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院提出了执行异议。2017年8月28日，鸿城公司针对姜玉廷所提异议提交了答辩意见，表示不同意姜玉廷的异议。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2017年11月16日给姜玉廷送达了（2014）前民执字第549号通知书，通知书落款时间为2017年11月16日，告知其自收到通知书起十五日内，可以向前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，将按原分配方案进行分配。同日，姜玉廷向前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院提起了执行分配方案异议之诉，其起诉状落款日期为2017年9月1日。一审法院认为，王彦、纪振平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未提供答辩意见，视为其对于质证、答辩权利的放弃。鸿城公司辩称姜玉廷诉状中所列被告王彦、纪振平主体不适格，姜玉廷在庭审后申请变更王彦、纪振平为第三人，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定，为了节省审判资源、减轻当事人诉累，变更王彦、纪振平为本案第三人。鸿城公司辩称姜玉廷起诉时间已超过了法定期限，执行局所发的通知书落款时间为2017年11月16日，送达时间亦是2017年11月16日，姜玉廷起诉立案时间也是2017年11月16日，不能仅因起诉状落款日期为2017年9月1日而认定姜玉廷2017年9月1日已经收到执行局的通知，对于鸿城公司的此项答辩意见，不予支持。鸿城公司与工行宁江支行签订的《债权转让协议》中所表述的“……现乙方已经代替债务人纪振平履行了相关担保义务，将全部借款偿还甲方，故甲方向乙方转让其对第三方纪振平拥有的债权及相应的担保权利，就相关事宜达成一致意见，签订本债权转让协议”。鸿城公司辩解是用词不规范、不准确，债权转让是双方真实意思表示。因本案系执行分配方案异议之诉，而非确认协议效力之诉，对协议效力在本案中不予评判（其效力问题应另案处理）。本案仅就方案中确定的执行标的予以评析，2015年11月20日鸿城公司与工行宁江支行签订的《债权转让协议》时，工行宁江支行对纪振平实际拥有的债权本息合计是189409.73元，转让债权本息合计为229079.99元，转让对价为229279.99元，实际债权与转让债权、转让对价不符，对此鸿城公司未予举证证明。执行分配方案中仅依据转让对价确定鸿城公司的优先受偿金额即执行标的，缺乏事实和法律依据，应当依法重新进行审查；且《债权转让协议》是否有效尚存疑，故鸿城公司不宜依据《债权转让协议》直接参与分配。综上，对本案诉争的执行分配方案应予以撤销。经2018年第三次审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十二条之规定，判决：一、撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2014）前民执字549号执行财产分配方案。二、由前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院执行部门重新进行审查。案件受理费100元，由鸿城公司负担。二审中，鸿城公司提交姜玉廷写给银监局的举报材料，拟证明鸿城公司与工行宁江支行签订的债权转让协议是真实的。姜玉廷质证认为，对证明问题有异议。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。执行分配方案异议之诉是指在多个债权人对同一被执行人申请执行或者参与分配的案件中，执行法院作出分配方案后，如果债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议，未提出异议的债权人、被执行人对异议人的意见提出反对意见，异议人有权以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提出诉讼。综合全案案情及双方当事人诉辩主张，本案主要处理以下问题：一、关于一审判决程序是否违法问题。被执行人王彦、纪振平在一审法院作出执行分配方案后未提出书面异议，同时在异议人姜玉廷提出异议时，其也未提出反对意见，此情况下是否应将被执行人列为当事人，民事诉讼法没有明确的统一规定，一审法院根据案情需要同意将被执行人王彦、纪振平列为本案的第三人，程序上并不违法。二、关于本案是否超过诉讼时效问题。姜玉廷收到一审法院执行局通知的时间为2017年11月16日，姜玉廷起诉立案时间也是2017年11月16日，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十二条第二款的规定，姜玉廷并没有超过法律规定的起诉期限，鸿城公司的此点上诉意见，不予支持。三、鸿城公司偿还了王彦、纪振平所欠的债务，鸿城公司履行的是其依照法律规定和担保合同约定的保证义务，工行宁江支行已经不再享有债权，鸿城公司享有的是向债务人王彦、纪振平追偿的权利，且转让协议中也明确写明鸿城公司偿还全部借款是履行担保职责。四、一审判决在当事人基本信息部分书写鸿城公司名称时遗漏“担保投资”字样，二审直接予以纠正。综上所述，鸿城公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由吉林省鸿城置业担保投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一八年十一月一日书记员  梁婷婷