宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终1474号 上诉人（原审被告）:永宁县商贸流通商会，住所地：宁夏回族自治区永宁县杨和镇阳光花园****。 法定代表人：刘辉，系该商会会长。 委托诉讼代理人：程燕，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:宁夏陆磐建筑工程有限公司，住所，住所地：宁夏回族自治区兴庆区民族北街以东、贺兰山路以南玺云台小区**楼综合楼**div> 法定代表人：楚波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩杰、杨院院，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦林，男，1973年3月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。 原审被告：杨志刚，男1963年10月20日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 上诉人永宁县商贸流通商会（以下简称永宁商会）、宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）与被上诉人秦林、杨志刚建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永宁商会的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人从未将涉案工程承包给被上诉人秦林，不是本案适格被告；涉案工程按照竣工验收报告，上诉人已超付工程款452931.4元，且被一审法院另案判决确认，致使出现同案不同判现象；一审法院引用法律条文并无建设工程施工合同转包人对实际施工人承担责任条文，适用法律错误，承担责任方式错误；一审法院判决超出原告的诉请，超出审理范围。 被上诉人秦林辩称，永宁商会的上诉理由不能成立，涉案工程一直由上诉人永宁商会直接给我支付工程款，上诉人非法分包涉案工程，永宁县城建局给杨志刚等农民工支付了工程款。上诉人没有超付支付工程款。请二审法院驳回上诉，维持原审判决。 上诉人陆磐公司辩称，同意永宁商会的上诉请求及事实和理由。 陆磐公司的上诉请求：1.依法撤销原审法院民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决上诉人承担连带支付责任于法无据，且不存在欠付工程款的事实，陆磐公司与被上诉人没有直接法律关系。 被上诉人秦林辩称，认可一审判决，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，其他意见同对永宁县商会的答辩意见一致。 永宁商会述称，同意陆磐公司的上诉请求及理由。 原审被告杨志刚经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠工程款158645.00元；2、判令由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：永宁县望洪镇小城镇中心村商网一标段14-1#、14-2#、21#、26#、59-1#、59-2#工程，由永宁县住房和城乡建设局委托、由宁夏民生房地产开发有限公司代建发包、由宁夏陆磐建筑工程有限公司中标承包。陆磐建筑公司承包后其任命的现场负责人尹学林将该工程转让给了永宁县商贸流通商会。流通商会于2014年7月17日承包给了杨志刚，双方签订了协议。杨志刚将14-1#、14-2#、21#、26#楼的基础开挖、石料回填工程包给了本案原告秦林。施工完毕后，2015年9月2日双方进行了结算，被告杨志刚支付了部分工程款后，下欠原告工程款228645.00元。2017年1月20日流通商会的法定代表人刘辉代杨志刚付给原告秦林2万元，2018年2月14日永宁县城乡建设局代宁夏民生房地产开发有限公司、陆磐建筑公司付给原告秦林5万元，下欠158645.00元无人支付，原告遂提起诉讼。 一审法院认为，被告杨志刚作为合同的相对方，应当向原告秦林支付下欠的工程款。被告宁夏陆磐建筑工程有限公司将中标承包的工程转让给没有资质的被告永宁县商贸流通商会，商贸流通商会又将工程承包给没有资质的被告杨志刚，其转让、承包工程的行为均系违法行为，陆磐建筑公司、流通商会应对杨志刚欠付的工程款承担连带支付责任。陆磐建筑公司、流通商会辩称其不是合同的相对方，不承担责任的理由，不能成立，不予支持。被告杨志刚经合法传唤无正当理由拒不到庭且不提交答辩状和证据，视为其放弃答辩、质证和辩论的权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告杨志刚于判决生效后立即向原告秦林支付工程款158645.00元，被告宁夏陆磐建筑工程有限公司、永宁县商贸流通商会承担连带支付责任；案件受理费已减半收取1736.50元，由被告杨志刚、永宁县商贸流通商会、宁夏陆磐建筑工程有限公司负担。 本案二审期间，二上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新证据。 二审查明的事实，与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，涉案工程由陆磐公司转包给永宁商会，永宁商会将涉案工程转包给杨志刚，杨志刚又将涉案工程转包给秦林。上诉人永宁商会提出已超付工程款452931.4元的上诉理由，涉案工程竣工验收报告时间为2015年12月24日，但直到2018年2月14日永宁县城乡建设局代宁夏民生房地产开发有限公司、陆磐公司付给被上诉人秦林工程款5万元，上诉人永宁商会的上诉理由不能成立，永宁商会将工程承包给没有资质的原审被告杨志刚，其承包工程的行为系违法行为，上诉人永宁商会应当对欠付工程款承担付款责任，一审法院判决上诉人陆磐公司承担责任不妥，本院予以纠正。被上诉人杨志刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼的权利。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、第二百五十三条的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初529号民事判决即被告杨志刚于判决生效后立即向原告秦林支付工程款158645.00元，被告宁夏陆磐建筑工程有限公司、永宁县商贸流通商会承担连带支付责任； 二、原审被告杨志刚于本判决生效后立即向被上诉人秦林支付工程款158645元；上诉人永宁县商贸流通商会对上述工程欠款承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1736.5元，由原审被告杨志刚、上诉人永宁县商贸流通商会负担。二审案件受理费6945元，由上诉人永宁县商贸流通商会负担3472元，由被上诉人秦刚负担3473元。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一八年十一月二十日 书记员  曾 睿 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十七条大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》 第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。