广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终971号上诉人（原审被告）吴玩生，男，汉族，1982年7月12日出生，住广东省揭东县。被上诉人（原审原告）汕头市得源燃气连锁经营有限公司，住所地汕头市庵揭公路沟洋片东侧。法定代表人赖贵鑫。委托代理人林达祺、倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。上诉人吴玩生因与被上诉人汕头市得源燃气连锁经营有限公司劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴玩生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定“在原、被告原劳动关系存续期间，被告自2018年3月9日起至2018年3月14日旷工。按照原告企业制定施行的连锁经营[2016]22号《考勤管理制度》规定，被告该旷工行为，视为被告自动离职”属于认定事实错误。该《考勤管理制度》未依照《劳动合同法》第四条制定，且没有经过民主程序，上诉人也不知道该《考勤管理制度》的内容。在劳动纠纷发生前，被上诉人从未执行过该《考勤管理制度》。关于事假、病假、调休等均以口头告知，从未要求以书面形式书写请假条。因经理杨某明口头安排上诉人休息，导致上诉人于2018年3月9日至2018年3月14日没有考勤记录，并非是自行旷工行为。上诉人上班期间，每天只需打卡一次，不分时间段。二、一审期间，被上诉人没有出具该《考勤管理制度》合法性的证据，也没有出示上诉人真实、合法、有效的考勤记录，应视为被上诉人举证不能，应承担不利的法律后果。被上诉人汕头市得源燃气连锁经营有限公司辩称，其是民营企业，有权制定公司的规章制度，并要求全体员工予以遵守。上诉人入职公司后，对公司的规章制度是知悉的，且予以签名确认。上诉人自2018年3月8日至3月15日擅自离岗后其旷工，违反了公司的考勤管理制度，应当视为自动离职，故被上诉人无需支付经济补偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原告汕头市得源燃气连锁经营有限公司于2018年5月22日向一审法院起诉请求：判令原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿12900元；由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月21日原、被告签订劳动合同，被告为原告运营部生产操作岗位司机，合同期限从2016年1月21日起至2018年1月20日止。合同期满后，双方未续签劳动合同，被告仍在原告运营部司机岗位继续工作，原告没有异议，至2018年2月28日，原、被告双方经协商达成一致意见并实际履行，被告于2018年3月1日起，到原告公司的送气工岗位继续工作。2018年3月8日，被告以送气工岗位属劳务派遣，与原司机岗位的劳动关系性质不同，向原告要求返回原司机岗位工作，原告不同意，双方在协商中原告另提出押运工、仓管员二个职位让被告选择，被告以押运工、仓管员岗位工资低为由不同意接受，并提出要原告给付经济补偿；原告未予答复。2018年3月9日至2018年3月14日被告未再上班，2018年3月15日被告返回原告公司要求对被告的工作岗位安排作答复，原告告知被告仍为送气工后，被告要求解除双方劳动关系，要求原告给予经济补偿，原告予以拒绝。被告遂于2018年3月16日提起劳动仲裁，原告于劳动仲裁期间的2018年3月22日向被告同时邮寄送达落款日期为2018年1月22日的《签订书面通知书》及落款日期为2018年3月16日的《终止劳动关系通知书》各一份，原告的终止劳动关系通知书，以被告于2018年3月8日起旷工、离职为由，载明双方劳动关系于2018年3月8日终止，原告自愿向被告支付经济补偿金1959.29元。2018年5月2日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字[2018]69号《仲裁裁决书》，以原告在双方劳动合同期满后，未在一个月内签订劳动合同为由，裁决原告应向被告支付2018年3月份工资1384元及该月份二倍工资差额1384元；该仲裁委员会另作出汕劳人仲案字[2018]70号《仲裁裁决书》认定，原、被告的劳动关系存续至2018年3月15日，因原告提出，且经双方协商一致解除劳动关系，故原告应根据被告在原告处的工作年限及解除劳动关系之前十二个月的平均工资向被告支付经济补偿（4300元/月平均工资*3个月/按3年计）12900元。原告对汕劳人仲案字[2018]70号《仲裁裁决书》仲裁结果不服，遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，原告公司制定、公示并经被告签署知悉的《考勤管理制度》规定：员工当月连续旷工超过3天，视为自动离职，扣除当月工资。原告向被告邮寄送达的《终止劳动关系通知书》中载明，被告于2018年3月8日起未到原告公司上班离职至今，双方的劳动关系于2018年3月8日终止，原告自愿向被告支付经济补偿金1959.29元。本案诉讼中，原告对该经济补偿金作出说明，因被告旷工离职，原告未支付被告2018年3月份工资，该款系原告对被告2018年3月份工资的支付及补偿，其性质与汕劳人仲案字[2018]69号《仲裁裁决书》裁决给付的资金性质是一致的，原告已履行了汕劳人仲案字[2018]69号《仲裁裁决书》裁决向被告给付的金额，因此原告无需再按2018年3月16日终止劳动关系通知书的承诺向被告支付该经济补偿金。被告认为，原告2018年3月16日终止劳动关系通知书向被告作出的经济补偿金承诺及汕劳人仲案字[2018]70号《仲裁裁决书》作出的经济补偿金与汕劳人仲案字[2018]69号《仲裁裁决书》作出工资补偿金是性质不同的补偿。原告依据汕头市劳动人事争议仲裁委员会汕劳人仲案字[2018]69号《仲裁裁决书》，向被告支付工资至2018年3月15日止。一审法院认为，原、被告于2016年1月20日签订劳动合同，被告入职原告公司从事司机工作。2018年1月20日，原、被告劳动合同履行期限届满后，被告仍在原告的运营部司机岗位上继续上班，原告并无提出异议，应视为双方同意继续原劳动关系。至2018年2月28日，原、被告双方经协商一致，被告于2018年3月1日至2018年3月15日仍在原告所属的送气工岗位工作，原、被告双方在此期间的关系，应视为原劳动关系的延续。2018年3月8日，被告以送气工系劳务派遣性质，与原告不存在劳动合同关系，该岗位变更改变了双方原劳动关系性质，向原告提出返回原运营部司机岗位工作。在原告对被告该要求予以拒绝，并另提出押运工、仓管员二个岗位由被告选择，被告均不同意接受的情况下，被告既未正式向原告提出终止劳动关系而向原告询问能否给付经济补偿，在原告未作出答复的情况下，被告自2018年3月8日起没有打卡上班，至2018年3月15日下午被告才回到原告公司打卡。被告的上述行为，应视为在原、被告原劳动关系存续期间，被告自2018年3月9日起至2018年3月14日旷工。按照原告企业制定施行的连锁经营[2016]22号《考勤管理制度》规定，被告该旷工行为，视为被告自动离职；原告由此通知被告终止双方劳动关系，于本案主张无需向被告支付经济补偿金。原告该主张事实及法律依据充分，理由成立，一审法院依法予以支持。原告提出原、被告双方的劳动关系于2018年3月8日终止等主张，被告提出因原告改变原、被告原劳动合同的性质，被告并没有旷工，原告应向被告支付终止劳动关系经济补偿金等主张，均因事实、法律依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十三条、第三十九条第（二）项、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：原告汕头市得源燃气连锁经营有限公司无需向被告吴玩生支付终止劳动关系经济补偿金12900元。本案受理费5元，由被告吴玩生负担。该款原告已垫付，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告。本院经审理查明，原审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，争议焦点是当事人双方劳动关系解除被上诉人应否支付上诉人经济补偿金的问题。双方在原劳动关系存续期间，上诉人因工作岗位调整与被上诉人发生纠纷，自2018年3月9日至3月14日没有打卡上班，违反了被上诉人公司连锁经营[2016]22号《考勤管理制度》中“当月连续旷工3天，视为自动离职”的规定，被上诉人解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。原审判决认定上诉人的旷工行为违反了被上诉人的《考勤管理制度》，被上诉人终止双方劳动关系合法有据，并据此判令被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉称被上诉人的《考勤管理制度》未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条制定，上诉人也不知道该《考勤管理制度》的内容，原审判决认定其旷工视为自动离职错误。经查，被上诉人已将该《考勤管理制度》交上诉人签名签收，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定；原审判决认定其连续旷工行为违反公司规章制度视为自动离职正确。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人辩称上诉人知晓却违反公司考勤管理制度，应当视为自动离职，故其无需支付经济补偿，请求驳回上诉，理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴玩生负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一八年十一月三十日法官助理林天送书记员吴晓东