中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终1092号 上诉人（原审原告）：北京长富投资基金（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路**院**楼**。 执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派李仁华为代表）。 委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹伊艨，黑龙江衡奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢立杰，女，1970年4月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。 委托诉讼代理人：陈晓梅，女，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，由黑龙江省哈尔滨市阿城区金城街道办事处民主社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省中然房地产开发有限公司，住所地黑龙，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街**> 法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐洪仁，该公司员工。 上诉人北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）因与被上诉人谢立杰、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初185号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，组成合议庭进行审理,现已审理终结。 长富基金上诉请求：1.撤销一审判决，改判继续执行位于黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区D5号楼3单元601室房屋；2.上诉费用由谢立杰、中然公司负担。事实和理由：一、《丽都国际商品房内部认购书》属于预约性质，产生的债权不能对抗抵押权。1.谢立杰举示的《丽都国际商品房内部认购书》实质上是一种“预约”，不属于房屋买卖合同本约，不能据此认定谢立杰与中然公司之间存在商品房买卖合同关系。2.《丽都国际商品房内部认购书》签订的时间是2012年7月23日，而案涉房屋所在D5号楼取得《预售许可证》的时间是2012年5月23日，中然公司与谢立杰签订上述合同时，并不具备销售案涉房屋的资质与权利，案涉《丽都国际商品房内部认购书》不具有合法性。二、谢立杰未实际支付购房款。谢立杰举示的《丽都国际商品房认购书》及收据显示，案涉房屋系由案外人林洪飞折抵工程款所得，谢立杰未举示证据证明其与案外人林洪飞及中然公司之间的法律关系，无法确定房屋的来源，即无法确定谢立杰是否支付购房款。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条适用范围是一般主体和一般房屋。第二十九条适用范围是房地产开发企业和消费者购买的商品房，为特殊主体和特殊房屋。第二十八条是一般法，第二十九条是特殊法，因此第二十九条排除了第二十八条的适用。中然公司属于房地产开发企业，案涉房屋为商品房，本案应严格适用第二十九条，一审法院适用第二十八条审理本案，明显错误。本案中，谢立杰未提交唯一住房证明，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院维护长富基金的合法权益。 谢立杰辩称，1.2012年7月23日，谢立杰与中然公司签订《丽都国际商品房内部认购书》，并交付全部购房款，该内部认购书具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。案涉房屋的购买手续和相关票据均由谢立杰本人保管，从未外借。长富基金称于2013年9月5日对案涉房屋办理抵押登记，但谢立杰从未同意或者授权他人办理抵押，且谢立杰购房在前，抵押手续办理在后。兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）出具《抵押可售函》，说明中然公司取得了处分案涉房屋的权利。长富基金对案涉房屋不享有优先受偿权。2.案涉房屋于2012年以拨付工程款的形式抵押给建筑商林洪飞，中然公司出具了《房源确认单》，林洪飞销售抵账房，谢立杰以现金形式购买案涉房屋，并按约定占有房屋，购房手续均由中然公司出具，谢立杰购买及入住案涉房屋合法。3.《商品房预售许可证》虽于案涉房屋买卖合同签订之后取得，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）第二条规定，应认定案涉《丽都国际商品房内部认购书》有效。4.中然公司未按照法律规定及合同约定的期限向房地产管理机关办理备案登记，亦不能办理房屋所有权证书，侵害了谢立杰的合法权益。5.一审法院适用法律正确。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条并非一般法与特别法的关系，第二十九条也不能排除对第二十八条的适用。一审法院适用第二十八条保护谢立杰的权利，完全正确。6.谢立杰不应承担本案诉讼费用。 中然公司辩称，同意谢立杰答辩意见。 长富基金向一审法院起诉，请求：1.许可对案涉房屋的执行；2.案件受理费由谢立杰、中然公司负担。 一审法院认定事实：2013年8月28日，长富基金、兴业银行哈分行与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定：长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定：中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至一审法院。2015年12月10日，一审法院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，一审法院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押物房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务。长富基金向一审法院申请执行，执行期间，谢立杰以案外人身份提出执行异议。2017年5月4日，一审法院作出（2017）黑执异120号执行裁定，裁定中止对案涉房屋的执行。之后，长富基金向一审法院提起本案诉讼。 又查明，谢立杰与中然公司均称案外人林洪飞为诉争开发项目部分工程的实际施工人。2012年7月23日，谢立杰与林洪飞达成购买中然公司抵顶其工程款的案涉房屋意向后，又与中然公司签订《丽都国际商品房内部认购书》，主要内容包含：案涉房屋的位置、使用面积、计价方式、付款方式、认购金转化方式、房屋位置调整及面积调差方式等。同日，谢立杰向林洪飞交付全部购房款235000元，中然公司为谢立杰开具收据。2013年12月31日，谢立杰根据中然公司发出的《进户通知单》办理入住手续。现谢立杰占有案涉房屋。 再查明，中然公司于2012年5月23日取得丽都国际小区D4号楼、D5号楼、D6号楼项目的《商品房预售许可证》,于2012年7月19日取得丽都国际小区G5号楼、G7号楼、G8号楼项目的《商品房预售许可证》，于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼、地下车库、游、地下车库《商品房预售许可证》。因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及变更登记。 2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，载明含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及一审庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：谢立杰是否享有足以排除强制执行的民事权益。 案涉《丽都国际商品房认购书》系谢立杰通过案外人林洪飞与中然公司签订，体现了合同双方的意思表示，内容具备了商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等主要条款，谢立杰将购房款交付林洪飞后，中然公司向谢立杰出具了收到房款的收据，应视为谢立杰已向中然公司交付全部购房款,根据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，应当认定该认购书的性质为商品房买卖合同。该合同系谢立杰与中然公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效。谢立杰已交付全部案涉房屋购房款，又在一审法院查封前实际占有案涉房屋，未办理所有权变更登记亦非谢立杰原因所致，根据《执行异议和复议规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，应认定谢立杰对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。至于长富基金主张其对案涉房屋享有的抵押权优先于谢立杰对该房屋享有的民事权益的问题，由于长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了处分案涉房屋的权利。故一审法院对长富基金的该主张不予支持。 综上，长富基金的诉讼请求无法律依据。一审法院依照《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条、《执行异议和复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回长富基金的诉讼请求。一审案件受理费4825元，由长富基金负担。 二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：谢立杰是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院适用第二十八条审理本案，并不存在适用法律错误的情形。长富基金主张本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条，无相应法律依据，本院不予支持。 《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人的民事权益需符合上述四个要件，即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。 关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，一审法院查封案涉房屋的时间为2015年12月10日，而张永杰早在2012年7月23日即与中然公司就案涉房屋签订了《丽都国际商品房内部认购书》，此时中然公司已经取得案涉房屋预售许可证，案涉《丽都国际商品房内部认购书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。长富基金主张案涉《丽都国际商品房内部认购书》不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉《丽都国际商品房内部认购书》载明了双方当事人的基本情况，房屋的基本情况，包括位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等商品房买卖合同应具备的要件，且谢立杰已经全额支付了案涉房屋的购房款，应认定案涉《丽都国际商品房内部认购书》的性质为商品房买卖合同。 关于案涉《抵押可售函》是否有效的问题。本案中，案涉《委托贷款借款合同》的签订时间为2013年8月28日，同日兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》。2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具《抵押可售函》，明确含案涉房屋在内的多套房屋“在抵押期间，抵押房屋可以销售”。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司对案涉房屋办理抵押登记。本院认为，《抵押可售函》是兴业银行哈分行的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，其法律效力应为有效。不因案涉《抵押可售函》出具在先，抵押登记办理在后，《抵押可售函》即失效。长富基金主张《抵押可售函》无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否在查封之前已合法占有的问题。合法占有是不动产买受人对外公示的一种方式，是对不动产实际控制的一种事实状态，占有不动产行为需发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。本案中，谢立杰于2013年12月31日根据中然公司发出的《进户通知单》，办理入住手续，并占有案涉房屋，应认定案涉房屋由谢立杰在查封前合法占有。 关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人能否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，谢立杰与实际施工人林洪飞达成购买案涉房屋的意向后，即与中然公司签订了《丽都国际商品房内部认购书》，并向实际施工人林洪飞交付全部购房款235000元。中然公司对谢立杰支付房屋款项的事实予以认可，并出具收款收据，应认定谢立杰已向中然公司支付了全部购房款。故，长富基金主张谢立杰未支付全部购房款的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于未办理过户登记原因的问题。本案中，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。谢立杰未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因所致，其对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综上，长富基金的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4825元,由北京长富投资基金（有限合伙）承担。 本判决为终审判决。 审判长  冯小光 审判员  万 挺 审判员  潘 杰 二〇一八年十一月三十日 法官助理汪传海 书记员马之恒