青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青民终183号 上诉人(原审被告)：青海银鹏房地产开发有限责任公司，住所地青海省西宁市大通县长宁镇陈家庄村**。 法定代表人：蒋元庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴宝磊，青海金略律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西五鸿建设集团有限公司青海分公司，，住所地青海省西宁市城**小桥大街****楼** 法定代表人：宋积成，该公司经理。 委托诉讼代理人：李晶，江苏锡海律师事务所律师。 原审被告：青海生茂房地产开发有限公司，住所地青海，住所地青海省西宁市城中区西大街**（神力大厦****）> 法定代表人：龚大成，该公司总经理。 原审被告：蒋元庆，男，汉族，1967年4月25日出生，系青海银鹏房地产开发有限责任公司法定代表人。 上诉人青海银鹏房地产开发有限责任公司（以下简称银鹏公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司青海分公司（以下简称广西五鸿青海分公司）、原审被告青海生茂房地产开发有限公司（以下简称生茂公司）、蒋元庆建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人银鹏公司委托诉讼代理人吴宝磊、被上诉人广西五鸿青海分公司委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼，原审被告生茂公司、蒋元庆经合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人银鹏公司上诉请求：1.请求撤销判决中第一、二项内容，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：签证预算工程款为8798390元，未经湟源县住建局、青海省财政中心审核确认，银鹏公司不予认可。双方已支付的55881616元是工程款不包括保证金，保证金不应在工程质量反复出现维修问题时被计算至已支付工程款中，应由银鹏公司保留，且保证金本息计算及扣除违反了不告不理原则。 被上诉人广西五鸿青海分公司答辩称，双方对签证变更增加的工程款约定明确，而湟源县住建局不属于本案民事主体，其在民事协议上提出要求干预经济活动，无法律依据及授权，其无效行为不能成为银鹏公司拒付签证变更增加工程款的理由。该817万元不是质保金而是履约保证金，依约最晚应在案涉工程多层楼主体封顶时全额返还。另，质保金在质保期满后也应当全额返还。 一审原告广西五鸿青海分公司提出诉讼请求：1.依法判令生茂公司、银鹏公司支付工程欠款19645933元；2.依法判令生茂公司、银鹏公司支付违约金、资金占用费5417958.4元（自2016年9月25日至2018年1月3日按月息2%计算）;3.依法判令生茂公司、银鹏公司支付律师费450000元、财产保全费、保全担保费、财产评估费共计150000元；4.依法判令生茂公司、银鹏公司支付中标合同中未足额提供的施工面积及工程价款预期利润8953081.8元；5.依法判令蒋元庆在支付工程价款范围内对上述工程款及欠付工程款利息承担连带支付责任；6.依法判令生茂公司、银鹏公司、蒋元庆支付自本案起诉之日至判决生效后付清款项之日期间的利息（按协议约定日千分之一计算）；7.本案诉讼费由生茂公司、银鹏公司、蒋元庆承担。 一审法院认定事实：2013年7月23日，生茂公司与广西五鸿青海分公司签订的《建设工程施工合同》约定，生茂公司将湟源县城关镇城关村村民安置住宅楼工程发包给广西五鸿青海分公司，承包范围：整体小区土建工程、设计图纸内全部内容，约40万平方米，合同价款5.5亿元，生茂公司依据该合同要求广西五鸿青海分公司提供履约保证金1000万元，本合同签订前广西五鸿青海分公司交纳保证金100万元，签订后交纳500万元，并于7月29日交清保证金，否则合同自行作废。开工日期为2013年9月10日。广西五鸿青海分公司于2013年11月13日前向生茂公司合计交纳保证金817万元，该合同未实际履行。 2014年1月24日，生茂公司向广西五鸿青海分公司发出中标通知书，广西五鸿青海分公司于2014年1月20日所递交的2014年湟源县城市棚户区改造光华片区项目（一期）施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人，中标价161437387.60元，建设规模：棚户区改造新建安置住房92238平方米，招标代理机构为西宁城宏建设工程招标有限责任公司。 2014年3月10日，生茂公司又与广西五鸿青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定：生茂公司将湟源县城市棚户区改造光华片区项目（一期）发包给广西五鸿青海分公司，工程内容：土建、安装，承包范围：包工包料，开工日期2014年3月25日，竣工日期按计划工期分批竣工，合同价款161437387.60元。合同价款采用固定价方式确定，住宅小高层单价1838元每平方米，住宅多层1558元每平方米，地下室和商铺18，地下室和商铺1838元每平方米1年，工程质量保修金为施工合同价款的3%。工程款支付：竣工验收后一个月内支付到工程总价的97%，余3%待保修期满后一次性支付。担保事项承包人提供保证金817万元。补充条款约定保证金分两次返还，第一次返还时间为多层楼施工至三层平口时返还35%；第二次返还时间为多层楼主体封顶时返还65%。协议签订后，广西五鸿青海分公司实际施工1-6号楼、12-15号楼共计10栋楼，面积合计43527平方米。 2016年6月9日，生茂公司与银鹏公司在西宁晚报刊登《关于湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让公告》，内容：湟源县城市棚户区改造光华片区项目原由生茂公司开发建设。因生茂公司存在债务问题，影响棚户区改造国家专项贷款资金的使用。为避免债权债务混乱，也为使项目各方面手续办理更便捷，将湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让给银鹏公司。经双方协议，现湟源县城市棚户区改造光华片区项目由银鹏公司开发建设，生茂公司前期签订的各项协议和项目转让前后的手续、债权债务等一并由银鹏公司继受。因湟源县城市棚户区改造光华片区项目引起的纠纷，由权利义务一并继受的银鹏公司协调处理。公告期为自公告发出之日起的10个工作日。若有异议，应在公告期限内提出，公告期满，则湟源县城市棚户区改造光华片区项目由银鹏公司开发建设。2016年7月14日，湟源县人民政府第48次常务会议决定原则同意将涉案工程的实施主体由生茂公司变更为银鹏公司。 2016年6月21日，齐济代表银鹏公司签收广西五鸿青海分公司的《工程结算书》，注明案涉工程总款为82381718.91元。 2016年8月11日，涉案工程通过竣工验收,2016年9月20日交付使用，但涉案4号楼、12号楼的消防工程至今未验收。 2016年9月9日，生茂公司、银鹏公司作为甲方、广西五鸿青海分公司作为乙方，湟源县住房和城乡规划建设局（以下简称湟源县住建局）作为丙方（监督方），共同签订《工程款支付协议》，约定2014年3月10日生茂公司与广西五鸿青海分公司签订了湟源县城市棚户区改造光华片区项目（一期）工程的《建设工程施工合同》。在履行合同过程中，生茂公司只给广西五鸿青海分公司提供10栋楼的施工工程量，现已竣工验收合格。经三方协商，达成如下协议：1.银鹏公司认可湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程《建设工程施工合同》，愿意履行并承担该合同中生茂公司承担的义务、责任。甲方两公司（生茂公司、银鹏公司）自愿成为湟源县城市棚户区改造项目光华片区工程项目合同共同体，共享权利、共担义务；2.乙方广西五鸿青海分公司施工的湟源县城市棚户区改造项目光华片区（一期）工程10栋楼竣工后，经甲方组织验收全部合格；3.经双方结算，该10栋楼合同价款为73540385元，双方已报签证预算工程量为8798390元（若需要审计以审计单位核实数据为准），合计总工程款为82338775元。甲方向乙方已支付55881616元，甲方尚欠乙方工程款26457159.00元，若不审计则按已报预算价为准。甲方承诺在如下期限内及时支付剩余的工程款：2016年9月25日前支付工程款5000000元，2016年12月20日前除质保金外付清全部工程款；4.甲方延期支付工程款，则以应支付工程款为基数按日千分之一的标准，由甲方向乙方支付逾期付款违约金、资金占用费；5.双方确认乙方对其施工修建的10栋楼的1号楼、3号楼、4号楼、6号楼、12号楼、13号楼的商铺及13号楼住宅楼房享有建设工程优先受偿权。如甲方不能按约定支付工程款，则用上述商铺按每平方米建筑面积3000元计算、住宅房屋按每平方米建筑面积2000元计算的价格抵顶拖欠乙方的工程款，直至抵清全部工程款、违约金、资金占用费。甲方必须配合乙方办理房屋转让、出售等全部相关手续，否则每拖延一天甲方自愿向乙方支付违约金10000元；6.丙方对甲方的工程款支付承担连带监督责任，监督范围包括：工程款本金、违约金、资金占用费、律师费等乙方为实现权利而支付的全部费用（本协议签字生效后乙方在48小时内先向甲方交出4、5、6号楼钥匙，否则作废）；7.本协议经双方盖章或签字后生效，本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。甲方盖有蒋元庆私章，银鹏公司公章，但无生茂公司公章。乙方加盖广西五鸿青海分公司公章，蒋元庆又作为担保人签名并备注担保人对本协议中的工程款支付承担连带责任。2016年9月12日，湟源县住建局在该协议上加盖公章，施海明签名并签署意见：1.工程合同之外的签证工程造价，必须经青海省财政评审中心审核，工程价款的支付在审核完成后支付（按协议时间）；2.剩余1、2、3、12、13、14、15号楼7栋楼钥匙必须在9月14前全部交付，不得以任何理由拒交，否则采取强制措施；3.工程量审核，甲乙双方必须在1个月之内完成，交省财政厅评审。 2016年9月16日，广西五鸿青海分公司致函生茂公司和银鹏公司，内容为：涉案工程总工程款为82381718.91元，已支付55881616元，剩余工程款为26500102.91元，要求对《工程款结算书》中内容进行审核确认回复，按协议约定时间支付工程款，若一个月内无回复或不提出审核意见视为确认工程结算书中的价款及内容和数据，齐济代表银鹏公司签收。 2017年1月17日，银鹏公司蒋元庆与广西五鸿青海分公司宋积成签署涉案1-6号楼、12-15号楼工程价款对账记录，内容为：涉案工程合同价款73519820.04元，截止2017年1月17日银鹏公司支付工程款71244593.48元，其中直接给付广西五鸿青海分公司50916483.30元，直接支付给项目部20328110.18元，监督人员施海明等人签名。 2018年7月13日，经该院主持，广西五鸿青海分公司与银鹏公司对账如下：1.2016年9月9日前支付66379460.98元；2.2016年9月10日至2017年1月17日期间支付款4865132.50元；3.2017年1月18日至2018年7月13日期间共支付三笔：2017年1月23日800000元、2017年1月23日768282元、2017年1月25日李增良支付给周新云1000**元合计1668282元。双方确认，至今涉案工程已付款共计为72912875.48元。 一审法院认为，2016年9月9日，银鹏公司与广西五鸿青海分公司签订《工程款支付协议》，约定该10栋楼合同价款为73540385元，已报签证预算工程款为8798390元，合计82338775元。湟源县住建局要求工程合同之外的签证工程造价必须经青海省财政评审中心审核，工程价款的支付在审核完成后支付，工程量审核，甲乙双方必须在1个月之内完成。2016年9月16日，原告再次致函银鹏公司要求在1个月内进行审核，但银鹏公司未予审核，故本案签证变更增加工程价款应以《工程款支付协议》载明的8798390元为准。因涉案工程10栋楼面积合计为43527平方米，约定合同价款采用固定价方式确定，住宅小高层单价1838元每平方米，住宅多层1558元每平方米，地下室和商铺18，地下室和商铺1838元每平方米定的固定单价计算合同内工程价款与2017年1月17日双方对账涉案工程合同价款73519820.04元数额相符，故银鹏公司抗辩工程合同价款73519820.04元已包含了变更签证增加的工程款明显与事实不符，不予采纳。故涉案工程合同内价款73519820.04元，签证增加工程8798390元，共计工程价款为82318210.04元，应予确认。现双方约定的工程质保期已届满，银鹏公司应全额给付。双方认可截止到2018年7月13日银鹏公司已支付工程款72912875.48元，依据2016年9月9日双方签订《工程款支付协议》中确认已付款中已抵扣了保证金817万元的本息10702700元后确认已付款为55881616元，故在银鹏公司的已付工程款中应扣减保证金本息，但保证金利息截止日应计算到2016年9月9日为2230409元（8170000×1%÷30×819天=2230409），合计保证金本息为10400409元（8170000+2230409），在银鹏公司已支付工程款72912875.48元中应扣减10400409元后为62512466.48元，剩余19805743.56元（82318210.04-62512466.48）未予支付。因广西五鸿青海分公司现主张的支付工程欠款为19645933元，并未超过拖欠工程款数额19805743.56元，故广西五鸿青海分公司主张工程欠款的诉讼请求19645933元依法成立。 2016年9月9日，银鹏公司与广西五鸿青海分公司签订《工程款支付协议》中约定，2016年12月20日前除质保金外付清全部工程款，延期支付工程款，则以应支付的工程款为基数按日千分之一的标准支付逾期付款违约金、资金占用费。故在2016年12月20日前除质保金外付清全部工程款，扣除3%质保金2469546.30（82318210.04×3%=2469546.30），剩余17176386.70元（19645933-2469546.30）为应付工程款，银鹏公司未按时给付应承担违约金，但双方约定的违约金过高，该院统一调整为应以月息2%计算利息，即1、剩余工程款利息：17176386.70×2%÷30×373天(2016年12月21日-2018年1月3日)=4271194元；2、质保金利息：2469546.30×2%÷30×141天(2017年8月12日-2018年1月3日)=232137元。两项利息合计：232137+4271194=4503331元。 广西五鸿青海分公司主张的预期利润损失，因本案先前《建设工程施工合同》由广西五鸿青海分公司与生茂公司签订，后合同主体变更为银鹏公司，广西五鸿青海分公司与银鹏公司继续履行合同，并与生茂公司达成《工程款支付协议》，且在该协议中双方并未涉及因施工面积缩小致使广西五鸿青海分公司预期利润受损的事项，且将工程保证金本息冲抵已付工程款，应视为对原协议的变更，故对广西五鸿青海分公司主张的银鹏公司支付中标合同中未足额提供的施工面积而导致的预期利润损失8953081.8元，不予支持。因对银鹏公司拖欠的工程款以月息2%计算利息的情况下，对广西五鸿青海分公司主张的律师费、保全担保费、财产评估费，亦不予支持。 2016年6月9日，生茂公司与银鹏公司在西宁晚报刊登《关于湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让的公告》中将湟源县城市棚户区改造光华片区项目的开发建设权转让给银鹏公司，债权债务等一并由银鹏公司继受。2016年7月14日，湟源县人民政府第48次常务会议决定原则同意将实施主体由生茂公司变更为银鹏公司。2016年9月9日银鹏公司与广西五鸿青海分公司签订《工程款支付协议》中生茂公司并未签名盖章，生茂公司亦未授权蒋元庆代生茂公司签订协议，故该《工程款支付协议》系广西五鸿青海分公司与银鹏公司达成的合意，对生茂公司并无拘束力，故生茂公司已将合同的权利义务转让给了银鹏公司，《工程款支付协议》应视为广西五鸿青海分公司与银鹏公司对合同主体变更的认可，故生茂公司在本案中不应承担责任，本案中应由银鹏公司承担责任。《工程款支付协议》中蒋元庆作为担保人签名并备注担保人对本协议中的工程款支付承担连带责任，故蒋元庆个人应对欠款承担连带责任。综上，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，银鹏公司认为涉案工程存在质量问题及尚有部分消防工程未完工的抗辩理由不能成立，不予采纳。现涉案工程质保期已届满，银鹏公司应全额给付剩余工程款，并承担相应的利息损失。银鹏公司抗辩广西五鸿青海分公司主张的诉讼请求中合理部分，应予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、银鹏公司于判决生效后十五日内给付广西五鸿青海分公司工程款19645933元及利息4503331元（利息截止日为2018年1月3日），并以19645933元为基数，从2018年1月4日起算至实际付清款项之日止期间利息，以月息2%标准计算；二、蒋元庆对上述款项承担连带责任；三、驳回广西五鸿青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费214885元，广西五鸿青海分公司负担64465元、银鹏公司、蒋元庆负担150420元，保全费5000元由银鹏公司、蒋元庆负担。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据上诉人的上诉理由及请求、被上诉人的答辩意见，本院从两个方面综合分析本案争议焦点： （一）关于一审原告诉请的变更增加工程款8798390元是否成立的问题 上诉人银鹏公司认为，《工程款支付协议》的签署完全迫于棚改征迁安置工作的需要及民工的上访压力，为尽快安置拆迁户的入驻，在湟源县住建局的监督下形成该协议，故银鹏公司在签署时受到胁迫。另，该棚户区的改造工程至今未完工，双方当事人多次协商未果。同时，该协议违反法律强制性、效力性规定，属无效合同，其约定的变更增加工程款8798390元不能成立，应当以双方后签订的对账单进行结算。 被上诉人广西五鸿青海分公司认为，《工程款支付协议》系双方真实意思表示，合法有效。且包含上述签证款在内的《工程结算书》早在2016年6月就交于银鹏公司进行审核，同年9月16日，在双方签订协议后再次致函要求银鹏公司对《工程结算书》进行审核确认，银鹏公司未进行审核，应视为其默认。该工程虽未经竣工验收，但已交付使用，而消防未验收的责任在于银鹏公司未向相关部门提出申请。一审对变更增加工程款8798390元认定准确，应予维持。 本院认为，本案中《工程款支付协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应按此协议确定的内容作为案涉工程款的依据。上诉人银鹏公司虽主张该协议在签订时受到胁迫，但其并未举证予以证明，该主张不能成立。而湟源县住建局在协议签订三日以后加注的“1.工程合同之外的签证工程造价，必须经青海省财政评审中心审核，工程价款的支付在审核完成后支付（按协议时间）；2.剩余1、2、3、12、13、14、15号楼7栋楼钥匙必须在9月14前全部交付，不得以任何理由拒交，否则采取强制措施；3.工程量审核，甲乙双方必须在1个月之内完成，交省财政厅评审。”上述内容，是一种监督行为，并不影响该协议的效力。根据双方合同约定，银鹏公司应在30日内申请有关部门进行财政审核，在广西五鸿青海分公司致函要求银鹏公司抓紧审核的情况下，银鹏公司仍未申请有关单位进行审核，已超过申请审核期限，根据合同约定，应按《工程款支付协议》中双方确认的变更增加工程款的数额8798390元予以认定。一审判决据此认定并无不当，本院予以维持。 （二）关于案涉工程的已付工程款中应否扣除保证金的本息及一审法院扣除保证金本息的行为是否违反“不告不理”原则的问题 上诉人银鹏公司认为，《工程款支付协议》的内容中并未对履约保证金817万元的计算方式、支付方式及扣除问题进行约定，一审已确认已支付工程款55881616元的计算方式不应涵盖817万元保证金本息的扣除，且对该保证金本息扣除一节一审庭审时并未质证，上述情况超出广西五鸿青海分公司的诉讼请求，违反了不告不理原则。 被上诉人广西五鸿青海分公司认为，2014年3月10日，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条明确约定履约保证金分两次返还，该争议焦点诉争的817万元系合同签订前交纳，不属于工程款中的质保金，是履约保证金，应按双方约定的期限返还。同时该合同还约定质保金的扣留比例为工程总价款的3%，即2469546.3元。案涉工程质保期至2017年8月11日届满，银鹏公司从未向广西五鸿青海分公司发出质量需维修的通知，保修期满后该质保金应全部退还。另外，2018年7月13日，一审法院组织双方当事人就案涉工程款形成对账单，该对账单明确载明履约保证金817万元的本息已经双方确认并从已付工程款中扣除，一审法院未违反不告不理原则，而是对双方确认的事实进行扣减，故银鹏公司此上诉理由不能成立。 本院认为，广西五鸿青海分公司在其诉讼请求中已将保证金817万元本金及利息予以扣除，该诉求中并不包含保证金和利息，因此双方在签署《工程款支付协议》时在确认工程款中已将保证金及利息扣除，就剩余工程款向法院提起诉讼。二审庭审中，广西五鸿青海分公司当庭陈述其在诉求中并未主张案涉的保证金及利息，因此，本案不存在超诉讼请求范围审理的情形，一审法院也不存在违反“不告不理”原则的情形。上诉人银鹏公司的上诉请求及理由均无事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，本院认为，上诉人银鹏公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。被上诉人广西五鸿青海分公司的抗辩理由符合法律规定，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费162546.32元，由上诉人青海银鹏房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祁得春 审判员  罗江丽 审判员  张满成 二〇一八年十一月六日 法官助理余慧玲 书记员张艳芳