浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2879号 上诉人（原审被告）：温岭市润美置业有限公司，住所地：温岭市新河镇市民大道（新河镇政府****）。 法定代表人：金福云，系负责人。 委托诉讼代理人：戴振宇，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李陈晓，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭市第一建筑工程有限公司，住所地：温，住所地：温岭市城东街道万昌中路**建联大厦**> 法定代表人：孙铭伊，系经理。 委托诉讼代理人：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘仁根，浙江明权律师事务所律师。 上诉人温岭市润美置业有限公司因与被上诉人温岭市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温岭市润美置业有限公司上诉请求：1、依法撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初2455号判决并予以改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉请的各项损失中，一审判决对人工工资的认定缺乏事实依据。根据鉴定意见给出的按差额补助标准，7名持证人员后期的收入补助为6833.34元/月，即使补助时间按25个月+26天计算，7名持证人员后期的收入补助金额应当为176755.73元。与一审法院认定的金额相差62510.94元。一审法院在采纳鉴定意见差额补助的计算方法后，却并没有采纳鉴定意见给出的补助金额，也没有释明如何计算出7名持证人员后期的收入补助，故对上述金额的判决缺乏事实依据。二、一审法院认定被告应支付原告占用履约保证金的利息损失缺乏法律依据。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定保证金的计息方式为不计息。根据《中华人民共和国合同法》第13条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人认为，应当赔偿自双方签订的《建设工程施工合同》与《建设工程施工补充合同》确定解除后（即判决之日起）按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算占用该履约保证金的利息损失。三、一审法院判决收取上诉人29000元案件受理费缺乏事实与法律依据。根据中华人民共和国国务院令481号公布的《诉讼费用交纳办法》第29条第2款关于诉讼费用负担的规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额”，上诉人认为应当按照责任和败诉部分的比例，合理分担案件受理费。本案中，被上诉人起诉标的为7156972.36元，一审法院判决上诉人承担总金额5563596.58元。按比例分摊案件受理费，上诉人应承担的诉讼费用为24059元。一审法院判决收取上诉人29000元案件受理费明显缺乏事实与法律依据。 温岭市第一建筑工程有限公司答辩称，本案因为上诉人违约导致被上诉人损失惨重，其中包括支付的工资和保证金的利息部分，一审对此支持了上诉人大部分的主张，被上诉人本着案结事了的想法而没有上诉。一、关于人工工资的问题，被上诉人总共支付了28个月工资，除了前面三个月之外，后面的25个月的工资也是等额支付。技术人员在一个项目里没有被同意离岗是不能到其他地方任职的，这部分损失上诉人应当赔偿。但一审法院结合实际情况和鉴定机构给出的建议意见作出认定，被上诉人认为该部分损失没有得到全部赔偿。二、关于履约保证金利息损失问题，合同约定是履约保证金不计息，但现在是上诉人违约导致合同无法履行，被上诉人的300万资金肯定要计算利息损失。至于利息的计算标准，可参照合同中计算违约金的1.3%月利息标准，该利率对建筑企业来说也是偏低的，一审法院按银行同期贷款利率认定，这部分被上诉人的损失也很大。三、关于诉讼费计收问题，案件受理费由法院依法确定，且上诉人对按比例分配的计算方法理解错误。一审判决对被上诉人是明显不公的，上诉人的上诉理由根本不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 温岭市第一建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2015年6月15日签订的温岭市硐天玫瑰园建设工程施工合同及相关补充合同；2.判令被告返还原告保证金3000000元；3.被告向原告赔偿损失4156972.36元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第三项诉讼请求变更为主张被告赔偿原告各项损失共计4156329.91元。 一审法院经审理认定，2015年6月15日，原告温岭市第一建筑工程有限公司作为承包人与被告温岭市润美置业有限公司作为发包人就温岭市硐天玫瑰园工程签订《温岭市建设工程合同》一份，约定计划开工日期为2015年7月30日；该合同第三部分的3.7约定履约保证金不计利息；16.1.2约定因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：从计划开工之日发包人支付承包人已进场施工自有设备的闲置费、租赁设备的租赁费及施工人员窝工费（可视项目情况确定）。该合同同时约定了工程概况、质量标准、合同价款、违约责任等内容。2015年6月18日，原、被告签订《建设工程施工补充合同》一份，其中第三部分第三点第二项约定发包人的开工通知应在发包人领到施工许可证后20天内发出，承包人收到发包人开工通知后，在7天内进场开工。若发包人未领到施工许可，则按发包人书面指令为准，但工期计算按开工报告日期为准。被告于2015年7月30日取得建筑工程施工许可证。原告分别于2015年7月6日、2015年8月12日向被告支付履约保证金1000000元、2000000元，同时原告为准备开工办理履约保函支付保费58000元、租用视频监控支付28000元、办理工伤保险支付247197.21元、支付招投标交易中心服务费24719.7元、支付7名项目管理人员（持证人员）前三个月工资合计120000元、支付辅助人员工资129000元、支付现场已施工的道路、板房、集装箱、塔吊基础、配电房电缆线等费用577437元、支付已采购进场材料的搬运费18876元、支付挖机、场地租赁费、基坑配合费等费用53100元、支付二台塔吊租赁费696000元。后被告未按约发出开工通知，涉案温岭市硐天玫瑰园工程至今未开工。2017年12月26日，被告该建筑工程施工许可证被废止。原告遂诉来该院，提出前述诉讼请求，双方对持证人员的后期工资及履约保证金计息各持己见。 一审法院经审理认为，原告温岭市第一建筑工程有限公司与被告温岭市润美置业有限公司间签订的建设工程施工合同及相关补充合同系双方的真实意思表示，亦无法律规定致无效或可撤销的情形存在，该院予以认定。合同签订后，双方均应按合同约定全面履行各自的义务，但由于被告未能发出开工通知，案涉工程至今未开工，双方的合同目的已无法实现，被告已构成根本违约，原告主张解除涉案的建设工程施工合同及补充合同，同时被告对该项诉请也无异议。故原告主张解除建设工程施工合同及补充合同的诉讼请求，有事实与法律依据，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同因解除而终止履行，故被告应当返还原告交纳的履约保证金3000000元。关于履约保证金的计息问题。原告主张系基于合同约定的工程款已包含适当的利润，现因项目取消，原告不仅没有利润，反而损失巨大，鉴于解除合同的原因在于被告，原告无任何过错，要求被告支付自保证金交纳之日起按月利率13‰计算的利息，适当赔偿原告损失。被告提出施工合同已经明确约定履约保证金不计息，因未开工原告交纳履约保证金损失确实存在，但原告主张的计息标准过高。该院认为，履约保证金系为了保证原告履行合同的担保，是一种单方担保责任，原、被告间已明确约定履约保证金不计利息，但基于被告未发出开工通知在先，合同尚未开始履行，原告交纳的履约保证金丧失担保的现实性和必要性，故被告应支付原告占用该履约保证金期间的利息损失，该利息损失应从计划开工之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付。原告主张从保证金交纳之日起按月利率13‰计付，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。双方就工程未实际开工，发包人需支付承包人已进场施工自有设备的闲置费、租赁设备的租赁费及施工人员窝工费等违约责任已明确约定，故对原告为履行施工合同所遭受的经济损失，被告理应赔偿，赔偿数额如下：1.被告已确认的费用，包括：原告为准备开工办理履约保函支付保费58000元、租用视频监控支付28000元、办理工伤保险支付247197.21元、支付招投标交易中心服务费24719.7元、支付7名项目管理人员（持证人员）前三个月工资共120000元、支付辅助人员工资129000元、支付现场已施工的道路、板房、集装箱、塔吊基础、配电房电缆线等费用577437元、支付已采购进场材料的搬运费18876元、支付挖机、场地租赁费、基坑配合费等费用53100元、支付二台塔吊租赁费696000元，合计1952329.91元。2.关于持证人员的后期工资问题。被告对鉴定意见中持证人员的后期工资鉴定无异议；原告持有异议，提出持证人员已经列入建设主管部门备案，他们因不能持证管理下个项目，原告按劳动合同法必须支付7名持证人员的工资为1000000元（40000元/月×25个月），考虑到该时间段内持证人员可以适当从事其他一些辅助性工作，原告主张该部分工资按8折计算为800000元。该院认为，该项损失在本案审理过程中已经过鉴定确定，鉴定意见经过双方质证，原告虽有异议，但其提供的工资发放单无法证实签字的真实性及工资的实际发放数额，且原告并未举证证明7名持证人员均实际到岗工作，原告提供的证据尚不能反映其发放工资的实际损失的金额，该院对鉴定意见予以采纳。同时结合本地同行业收入情况，采用鉴定意见差额补助的计算方法，该院酌定7名持证人员后期（25个月＋26天）的收入补助为239266.67元。故原告合理的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、解除原告温岭市第一建筑工程有限公司与被告温岭市润美置业有限公司于2015年6月15日签订的《建筑工程施工合同》及于2015年6月18日签订《建设工程施工补充合同》；二、被告温岭市润美置业有限公司于一审判决生效之日起十日内返还原告温岭市第一建筑工程有限公司履约保证金3000000元，并支付自2015年7月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至款还清之日止的利息；三、被告温岭市润美置业有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告温岭市第一建筑工程有限公司各项经济损失共计2191596.58元；四、驳回原告温岭市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61899元，减半收取30949.5元，由原告温岭市第一建筑工程有限公司负担1949.5元，由被告温岭市润美置业有限公司负担29000元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是案涉7名持证工人后期的工资收入补助金额认定是否得当，以及履约保证金的利息损失认定是否得当。本案系上诉人温岭市润美置业有限公司单方违约造成被上诉人经济损失，上诉人应当承担赔偿损失的违约责任。一、关于案涉7名持证工人后期的工资收入补助金额认定是否得当。上诉人认为一审法院采纳了案涉工程造价鉴定意见书中主要人员后期工资差额补助的计算方法，但却未按此认定工资收入补助金额，没有事实依据。案涉工程造价鉴定意见书根据7名工人所持证书已列入建设主管部门备案，并办理了相关的施工许可证，不能再持证管理其他项目，建议按差额补助计算所造成的损失。该建议意见系基于持证管理项目的价值作出，仅是认定被上诉人因案涉合同支付工资所造成损失的整体差额补助的一项参考基数，一审法院在此基础上，结合当地同行业的整体工资标准及该类差额补助标准，酌情增加7名持证工人每人每月平均收入补助340多元更合理。二、关于履约保证金的利息损失认定是否得当。上诉人以案涉建设工程合同已约定履约保证金不计利息而主张其不该承担案涉合同解除前履约保证金的利息损失。上诉人已认可案涉建设工程合同解除，则要求被上诉人按该合同约定履行义务没有合法依据，且作为违约方也不应该再要求守约方执行合同约定使已方得利而致守约方于不利。因此，本院对该上诉主张不予支持。关于上诉人提出的一审案件受理费计收问题，本院经审核，一审法院认定的金额并无不当。 综上所述，温岭市润美置业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5418元，由上诉人温岭市润美置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  陈永领 审判员  徐黎明 二〇一八年十一月十五日 法官助理张瑾晨 书记员庞昭君