陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终763号 上诉人（原审原告）：陕西建工第五建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市新城区长乐中路**。 法定代表人：冯弥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯珂，陕西锦园律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西通达实业有限公司。住。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**/div> 法定代表人：郭明耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁倩，陕西静元新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁坤，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕建五公司）与上诉人陕西通达实业有限公司（以下简称通达公司）建设工程合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕建五公司委托诉讼代理人白景科、柯珂，上诉人通达公司委托诉讼代理人梁倩、袁坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕建五公司上诉请求：1.维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决书第一项、第三项；2.撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决书第二项；3.将西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决书第四项“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至判决给付之日的利息”改判为“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至实际给付之日的利息”。该项其他部分的利息判决内容予以维持；4.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人通达公司承担。事实和理由：（一）一审判决第一项、第三项认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。（二）一审判决被上诉人通达公司向上诉人支付违约金800万元认定事实错误，适用法律错误，应改判通达公司按照《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》的约定向上诉人支付违约金1784.461万元。首先，按照《合同法》第一百一十三条第一款规定，违约造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。若以上诉人实际施工的可得利益来衡量，《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》履行后，上诉人获得的利益远远高于通达公司按照合同约定应承担的违约金。即使通达公司按照合同约定向上诉人足额支付违约金，该违约金也远不足以弥补上诉人的损失。通达公司作为建设方在订立合同时有条件、有能力预见到《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》履行后上诉人获得的利益，而且也能预见因其违约给上诉人造成的损失。上诉人请求的违约金数额本就是对损失的大幅降低，根本不存在过高。其次，一审法院仅以上诉人若实际施工可获得利益存在不确定性为由认定上诉人与通达公司约定的违约金过高属于建立在假设基础上的推断，而非依据事实作出的认定。据此认定约定的违约金过高，属于认定事实错误。第三，通达公司违约导致上诉人合同目的无法实现，给上诉人造成的损失远远高于双方约定的违约金数额，不存在违约金超过造成损失的百分之三十的情形。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条认定双方约定违约金过高予以降低，属于适用法律错误。（三）一审判决第四项对通达公司应向上诉人支付延期退还保证金利息的判决是正确的，唯遗漏判决给付之日至通达公司实际还款之日的利息。请求二审法院将一审判决主文第四项最后一句话“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至判决给付之日的利息”改判为“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至实际给付之日的利息”。该项其他部分的利息判决内容予以维持。 通达公司答辩称，通达公司在涉案合同的履行中不存在任何主观过错，陕建五公司主张的违约金无任何法律依据及事实依据。第一，陕建五公司是因自身原因不得入场，且通达公司是因不可抗力未取得建设工程许可证，不符合进场条件，因此未能进场的责任不是通达公司造成，通达公司也不应为此承担任何责任。并且，通达公司没有任何违约行为，不存在迟延履行债务或者其他违约行为。第二，本案中的1000万元是陕建五公司就案涉项目缴纳的“投标保证金”，非一审法院认定的“履约保证金”，陕建五公司自行提供的证据“收款收据”足以说明。该保证金的缴纳时间是2013年9月27日，也远远早于《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》签订的时间2014年4月22日，也能进一步印证该1000万元的“投标保证金”性质。双方均认可涉案项目已经过完整的法定招投标程序，故该1000万元作为“投标保证金”已充分体现了其在投标阶段的作用。涉案项目投标程序已经完结，陕建五公司要求通达公司返还该1000万元无任何不妥，但在投标程序按约履行，且通达公司无过错的情况下，陕建五公司无权就该笔费用向通达公司主张任何逾期利息，或要求通达公司承担违约责任。一审判决混淆“投标保证金”与其他“履约保证金”的区别，作出错误判决，二审应当予以纠正。 通达公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决书第二项、第四项，并对以上两项依法改判，或将本案发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认定合同未能履行是因通达公司原因导致，通达公司构成违约，致使合同无法履行错误。第一，陕建五公司是因自身原因不得入场，且通达公司是因客观不可抗力未取得建设工程许可证，不符合进场的条件。未能入场的责任不是通达公司造成的，通达公司不应为此承担任何责任。第二，通达公司没有任何违约行为，不存在迟延履行债务或其他违约行为。一审判决认定通达公司未按期履行退还保证金的责任，理应承担相应逾期利息错误。第一，通达公司不是违约方。本案中1000万元系陕建五公司就涉案项目缴纳的“投标保证金”，而非一审认定的“履约保证金”。且保证金的缴纳时间是2013年9月27日，远远早于《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》签订时间2014年4月22日。本案中，双方当事人均认可涉案项目已经过完整的法定招投标程序，该1000万元作为“投标保证金”已充分体现了其在投标阶段的作用。现涉案项目招投标程序已完结，陕建五公司要求通达公司返还该笔1000万元无任何不妥。但在投标程序按约履行，且通达公司无过错的情况下，陕建五公司无权就该笔费用向通达公司主张任何逾期利息。第二，陕建五公司就涉案项目损失在不同案件中存在多次重复计算。陕建五公司基于同一项目，以不同诉讼形式以期获得不对等的高额利益，明显存在恶意，陕建五公司在本案中的违约金部分应当予以全部驳回。（二）一审判决适用法律错误。第一，《合同法》第九十四条规定的是可以解除合同的法定条件，本案事实不符合该条规定，一审判决依据该条判决解除合同成立，适用法律错误。第二，《合同法》第九十四条规定的法定解除条件，并不能作为认定违约行为的依据，因此适用法律错误。 陕建五公司答辩称，（一）一审判决认定通达公司违约，致使《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》无法履行，认定事实清楚，通达公司上诉理由不能成立。《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》的合同协议书第三条进场时间约定：暂定2014年8月1日，具体时间以发包人（通达公司）项目部书面通知书为准。合同签订后，通达公司从未向陕建五公司发送书面进场通知，通达公司对此也予以认可。2017年4月，陕建五公司发现通达公司将该工程交由陕西秦地建设有限公司进场施工，即委托律师事务所向其致函，要求就双方签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》履行问题进行商谈，但通达公司未与陕建五公司商谈，而是将工程交由陕西秦地建设有限公司施工至今。通达公司以其行为表明不履行《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》约定的将该工程交由陕建五公司施工的义务，致使陕建五公司签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》合同目的无法实现。需要强调的是，陕建五公司对于进场没有设置任何条件，只要通达公司书面通知，就会按照通知要求及时进场，通达公司所称陕建五公司因自身原因未入场没有事实依据。另，建设工程施工许可证是建设工程施工的前提条件，不是施工单位进驻施工现场的前置条件。通达公司以施工许可证未办理、不符合进场条件，通达公司没有责任的理由是对其违约行为的搪塞。在双方存在《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》法律关系的情况下通达公司擅自将该工程交由案外人进场施工，也说明通知施工单位进场与施工许可证是否办理无关。（二）一审判决通达公司按照人民银行同期贷款利率向陕建五公司支付投标保证金利息，认定事实清楚，适用法律正确，通达公司上诉理由不能成立。但一审判决漏判判决给付之日至实际给付之日的利息，应予纠正。 原告陕建五公司向一审法院起诉请求：1.解除陕建五公司与通达公司签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》；2.通达公司向陕建五公司支付违约金1784.461万元；3.通达公司向陕建五公司返还投标保证金400万元，并支付投标保证金的利息1301563.49元（利息暂计算至2017年7月25日，自2017年7月26日起利息应以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；4.本案诉讼费由通达公司承担。 一审法院认定的事实：2014年4月22日，陕建五公司与通达公司签订《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》，双方均认可该合同已经过招投标程序。合同约定通达公司将西安电子大楼扩建工程发包给陕建五公司，合同暂定价款为35689.22万元。合同约定履约保证金共计2000万元，分两次无息返还，每次各1000万元……返还时间分别为：工程形象进度至+0.00主体结构完及形象进度完成十层主体结构封顶时。承包人在完成施工形象节点后递交退还履约保证金的申请，发包方在接到申请后的10个工作日内完成返还保证金的工作。如发包人未在2014年7月30日前将住宅楼拆除完毕，则于7日内返还承包人1000万元保证金；如发包人未在2014年11月30日前将商业楼拆除完毕，则于7日内返还承包人剩余的1000万元保证金。合同还约定，本合同签章生效后，到本合同工程全部完工验收合格前，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同主要条款致合同无法履行视为违约，违约一方应按照本合同价款的5%赔偿给对方违约金。涉案合同签订后，陕建五公司未实际入场施工，通达公司无证据证明其已经通知陕建五公司入场，通达公司认可合同实际上已经无法履行，亦认可住宅楼部分未按合同约定时间拆除，但商业楼拆除时间通达公司未当庭确认，庭后也未提交证据予以证明。2013年9月27日，陕建五公司通过银行转账向通达公司转款1000万元，通达公司出具的收款收据上载明收取款项为“投标保证金”。通达公司于2017年5月31日向陕建五公司退还保证金300万元；2017年6月1日向陕建五公司退还保证金200万元；2017年7月3日向陕建五公司退还保证金100万元。剩余400万元保证金通达公司认可应向陕建五公司退还。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.涉案合同应否解除；2.陕建五公司是否存在违约行为及违约责任的承担；3.通达公司是否应向陕建五公司承担保证金的利息及利息数额。 一、关于涉案合同应否解除问题。陕建五公司与通达公司签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且经过法定招投标程序，该合同合法有效。陕建五公司与通达公司签订上述合同的目的是为了承包西安电子大楼扩建项目，但通达公司并未按照合同约定通知陕建五公司进场施工，通达公司亦认可合同已无法实际履行。陕建五公司称其要求解除的依据是合同法规定的法定解除权，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据合同约定，陕建五公司入场施工应当以通达公司通知为前提，通达公司虽称是因陕建五公司自身原因不入场，但其并未提交通知陕建五公司入场的证据，通达公司称其至今仍然没有拿到建设工程许可证不符合进场条件，但该许可证的取得并非陕建五公司应承担的责任，也无证据证明陕建五公司因此拒绝入场。综上，能够认定合同最终未能履行是因通达公司原因导致的，通达公司该行为已经构成违约，致使合同无法履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定情形，通达公司违约导致合同目的已不能实现，陕建五公司有权要求解除合同，其该项诉讼请求予以支持。 二、关于陕建五公司是否存在违约行为及违约责任的承担问题。如上所述，通达公司始终未通知陕建五公司入场，使得陕建五公司无法按照合同约定承包该工程，导致合同目的无法实现，已经构成违约。根据合同约定，合同任何一方单方面不履行合同主要条款致合同无法履行视为违约，违约一方应按照本合同价款的5%赔偿给对方违约金。按照合同暂定总价35689.22万元的约定，5%的违约金数额应当为1784.461万元，与陕建五公司对违约金部分的诉讼请求一致。通达公司不认可其应承担违约责任，且提出即使承担违约责任，该违约金主张亦明显过高，请求法院予以降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。陕建五公司证明其损失的依据为若实际施工的可得利益，但陕建五公司实际是否能够获得相应的利润存在不确定性，双方所签订的合同中并未对施工方获取的利润提供保障性约定，因不确定因素的存在可能导致陕建五公司获得利润存在变动，也同样存在亏损的风险，因此，证明其实际损失的证据并不充分，陕建五公司要求通达公司按照合同约定承担1784.461万元违约金的诉讼请求过高，但通达公司实际存在违约事实，应当就其违约行为承担相应的赔偿责任，该院酌情认定通达公司向陕建五公司支付违约金800万元。 三、关于通达公司是否应向陕建五公司承担保证金的利息及利息数额问题。因通达公司认可应当返还400万元的保证金，该院对此予以认定。至于保证金的利息，合同中约定通达公司应当分两次退还履约保证金共计2000万元，返还时间分别为：工程形象进度至+0.00主体结构完及形象进度完成十层主体结构封顶时，同时规定住宅楼和商业楼若未按期拆除，则应限期返还保证金。通达公司称陕建五公司所缴纳的并非履约保证金而是投标保证金，不应支付利息，但通达公司未实际向陕建五公司履行发包义务，工程不可能履行至无息退还保证金的阶段，因此，通达公司应当向陕建五公司返还保证金。虽然收款收据载明保证金性质为“投标保证金”而非“履约保证金”，但未能使得合同到达履约阶段的责任应当由通达公司承担，通达公司未按期履行退还保证金的责任，理应承担相应的逾期利息。至于应退还保证金的日期，通达公司认可未按合同约定拆除住宅楼，对于商业楼部分通达公司亦未提交已经按期拆除的证据，因陕建五公司仅缴纳了1000万元保证金，故通达公司最迟应于2014年11月30日后的7日内，即2014年12月7日前退还陕建五公司缴纳的保证金1000万元，逾期应按照中国人民银行同期贷款利率向陕建五公司承担利息。通达公司曾分期退还600万元保证金，故利息部分应分段计算，以1000万元为基数，支付自2014年12月7日至2017年5月30日的利息；以700万元为基数，支付2017年5月31日当日的利息；以500万元为基数，支付自2017年6月1日至2017年7月2日的利息；以400万元为基数，支付自2017年7月3日至判决给付之日的利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条的规定，遂判决：一、解除陕西建工第五建设集团有限公司与陕西通达实业有限公司之间签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》；二、本判决生效后十日内，被告陕西通达实业有限公司支付原告陕西建工第五建设集团有限公司违约金800万元；三、本判决生效后十日内，被告陕西通达实业有限公司返还原告陕西建工第五建设集团有限公司保证金400万元；四、本判决生效后十日内，被告陕西通达实业有限公司按照中国人民银行同期贷款利率，向原告陕西建工第五建设集团有限公司支付延期退还保证金的利息（以1000万元为基数，支付自2014年12月7日至2017年5月30日的利息；以700万元为基数，支付2017年5月31日当日的利息；以500万元为基数，支付自2017年6月1日至2017年7月2日的利息；以400万元为基数，支付自2017年7月3日至判决给付之日的利息）；五、驳回原告陕西建工第五建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157531元及诉讼保全费5000元，共计162531元，由原告陕西建工第五建设集团有限公司负担65013元，被告陕西通达实业有限公司负担97518元。 本院二审中，陕建五公司提供一组新证据：《西安电子大楼扩建项目施工总承包工程投标文件》及《成本测算表》。证明目的：1.该工程利润率为：53711189.42元÷356892200元＝15.05%。2.《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》补充条款07：违约责任第一项约定：“本合同签章生效后，到本合同工程全部完工验收合格以前，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同主要条款致合同无法履行视为违约，违约一方应按合同价款的5%赔偿给对方违约金。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。陕建五公司主张的违约金并未超过造成损失的30%，不属于法律规定的“过分高于造成的损失”因此，一审法院认为违约金过高予以降低，认定事实错误，应改判通达公司向陕建五公司支付违约金1784.461万元。 通达公司质证认为：1.该证据为陕建五公司单方制作提供，其真实性、关联性无任何参考依据，不具有任何的基准依据价值，与本案也无任何关联。2.如一审法院判决中所表述的观点，陕建五公司主张违约金因其实际是否能够获得相应利润存在不确定性，且在《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》中也明确对“索赔”这一词语进行定义，其依据是实际损失，但陕建五公司无实际损失的产生。3.本案涉案项目存在客观不可抗力，其也提供证据予以证明，故其不应承担任何违约责任，也不会为陕建五公司单方认为的可得利益、既得利益、逾期利益承担违约责任。 通达公司提供一组新证据。证据名称：《西安市规划局关于电子大楼改扩建项目规划面积的回复》。证明目的：电子大楼改扩建项目因受到小雁塔申遗不可抗力的影响，多次调整方案，直至2016年12月15日才确定建设规划许可证最终方案附图，因此未能履行《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》责任不在通达公司。该原件是政府规划局的政府公文，内部文件，不向第三方提供。 陕五建公司质证认为，该证据为复印件，形式要件不认可，证明目的亦不认可。且该证据表明2014年规划局已经给通达公司颁发了建设规划许可证，与通达公司前述未取得建设规划许可证的事实相矛盾。另外，取得建设规划许可证并不是进场施工的前置条件。2014年建设工程规划许可证颁发后，通达公司并未书面通知陕建五公司进场施工，责任在通达公司。 本院对上述两组证据认证意见：陕建五公司提供的《西安电子大楼扩建项目施工总承包工程投标文件》真实性予以确认，《成本测算表》系陕建五公司单方制作提供，通达公司不予认可，不应作为证据使用，对该组证据的证明目不予认定。通达公司提交的《西安市规划局关于电子大楼改扩建项目规划面积的回复》虽为复印件，但系政府文件，陕建五公司也并不能否认该证据的真实性，故对该证据真实性予以确认，但该证据所载明的内容与通达公司陈述的事实不符，故对于通达公司的证明目的不予认定。 本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年8月13日，西安市中级人民法院作出补正裁定：对（2017）陕01民终1075号民事判决书第5页第九行“陕建五公司”补正为“通达公司”；第6页第十四行“陕建五公司”补正为“通达公司”。 本院认为，本案的焦点问题：1.涉案合同解除的责任在谁，一审判决合同解除的法律依据是否正确；2.一审判决通达公司支付陕建五公司违约金800万元是否正确；3.一审判决通达公司支付陕建五公司保证金利息是否正确，利息是否存在漏判。 关于涉案合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，根据双方当事人签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》约定，陕建五公司入场施工应当以通达公司书面通知为前提。而自2014年4月22日双方签订合同至陕建五公司起诉前，通达公司未向陕建五公司发出过进场的书面通知，告知其进场施工。通达公司称是因陕建五公司自身原因不入场，但其并未提交证据予以证明。通达公司又称是因不可抗力导致其未取得建设工程规划许可证不符合进场条件，但根据其二审提交的新证据可证明其在2014年已经取得建设工程规划许可证，其所称的不可抗力的理由不能成立。故一审法院认定双方合同未能履行的原因是通达公司所致，通达公司已经构成违约，致使合同无法履行，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，认定事实和适用法律并无不当。 关于违约金的问题。陕建五公司主张根据《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》约定，合同任何一方单方面不履行合同主要条款致合同无法履行视为违约，违约一方应按照本合同价款的5%赔偿给对方违约金。按照合同暂定总价35689.22万元的约定，5%的违约金数额应当为1784.461万元。一审中，通达公司不认可其应承担违约责任，且提出即使承担违约责任，该违约金主张亦明显过高，请求法院予以降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，陕建五公司主张其损失的依据为其如果实际施工可以获得的利益。因涉案项目尚未进行建设，未来市场盈亏存在不确定性，可能盈利，也有可能亏损，故一审法院酌情认定通达公司向陕建五公司支付违约金800万元，也并无不妥。陕建五公司上诉主张通达公司按照合同约定向其承担1784.461万元违约金的请求，不予支持。 关于保证金利息的问题。据上所述，导致《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》不能履行的违约一方在通达公司，其应当将陕建五公司向其交纳的1000万保证金予以退还，根据陕建五公司交纳该款的时间及通达公司出具的收款收据载明，该1000万元保证金性质应为投标保证金，对此双方当事人也均无异议。一审法院认定该款为履约保证金不当，应予纠正。该款自双方当事人于2014年4月22日签订《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》后，因双方并未对该款再作出约定，通达公司即应当向陕建五公司予以退还。期间，通达公司分别于2017年5月31日、2017年6月1日、2017年7月3日向陕建五公司退还保证金300万元、200万元、100万元，仍剩余400万元未予退还。通达公司逾期退还该款，且导致合同不能继续履行的责任在其，其应当承担逾期退还该款的利息。其上诉主张不应当承担该款利息的理由不能成立，不应支持。一审判决对此部分在认定上虽有不当，但判处正确，应予维持。 根据陕建五公司起诉状及一审庭审笔录载明，陕建五公司向一审法院起诉请求对保证金利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。一审判决主文第四项将保证金利息计算至判决给付之日，属于遗漏其诉讼请求。陕建五公司上诉请求二审法院将一审判决主文第四项最后一句话“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至判决给付之日的利息”改判为“以400万元为基数，支付自2017年7月3日至实际给付之日的利息”的理由成立，应予支持。 综上，陕建五公司部分上诉请求成立，应予改判；通达公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1075号民事判决第四项为：本判决生效后十日内，被告陕西通达实业有限公司按照中国人民银行同期贷款利率，向原告陕西建工第五建设集团有限公司支付延期退还保证金的利息（以1000万元为基数，支付自2014年12月7日至2017年5月30日的利息；以700万元为基数，支付2017年5月31日当日的利息；以500万元为基数，支付自2017年6月1日至2017年7月2日的利息；以400万元为基数，支付自2017年7月3日至实际给付之日的利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、诉讼保全费按照一审判决执行。二审案件受理费158348元，由上诉人陕西建工第五建设集团有限公司负担80712元，由上诉人陕西通达实业有限公司负担77636元。 本判决为终审判决。 审判长  朱玉红 审判员  刘育伟 审判员  张奋霆 二〇一八年十一月十九日 书记员  刘 敏