江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1053号上诉人（原审被告）：无锡磁秀餐饮娱乐有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区吴韵路**惠山万达商业广场娱乐楼Z-3F-A。法定代表人：王绍相。被上诉人(原审原告)：中国音像著作权集体管理协会，住，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**/div>法定代表人：邹建华，该协会总干事。上诉人无锡磁秀餐饮娱乐有限公司（以下简称磁秀公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因磁秀公司未提出新的事实、证据，合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。音集协一审诉称：音集协与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签订了《音像著作权授权合同》（以下简称《授权合同》），滚石公司将其音像节目的复制权、放映权等权利信托音集协管理，授权音集协以其名义同音像节目的使用者商谈使用条件、发放使用许可、征集使用情况、收取版权使用费用，并授权音集协以自己名义向侵权使用者提起诉讼。音集协曾就版权使用费事宜与磁秀公司商谈，但未达成协议。诉前，音集协对磁秀公司侵犯涉案作品复制权、放映权的相关情况进行了公证保全，上述侵权事实清楚明确，磁秀公司应当承担相应侵权责任，故向一审法院起诉，请求判令磁秀公司：1、立即停止侵权，从曲库中删除《单数》等16部音乐电视作品（以下简称被控侵权作品）；2、赔偿其经济损失9600元；3、承担本案诉讼费用。磁秀公司一审辩称：1.《授权合同》系伪造的，音集协并未取得相关权益，其不享有原告的诉讼主体资格。《授权合同》的落款时间是2012年3月6日，而该合同加盖的印鉴却系2012年12月21日开始使用，故该合同系典型的倒签合同，系音集协与滚石公司串通伪造的。2.《授权合同》约定了保留条款，可见授权方并没有将全部的著作权授予音集协，音集协亦未举证证明其已获得了涉案作品的出版权、发行权和汇编权，磁秀公司亦未损害原始作品的完整权。同时，音集协在本案中也未提交滚石公司按合同提供的登记资料和音像载体，故音集协无法证明涉案作品系滚石公司授权其管理的作品。3.《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（以下简称《流行歌曲经典第二辑》）系非法出版物，不能作为权利证据。首先，该出版物没有ISRC码；其次，该出版物存在擅自变更名称的行为，该行为违反了相关法律法规的强制性规定。同时，该出版物涉及境外的权利人，依照相关规定应该办理相应的行政审批手续。4.根据《公证法》和《公证程序规则》，公证事项的办理应当由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构进行公证。本案中，音集协的住所地在北京，被控侵权行为发生地在无锡，故依据上述规则，南京市钟山公证处出具的公证书不能证明磁秀公司存在侵权行为；5.被控侵权作品所使用的系统来源于南京全景视通智能科技有限公司（以下简称全景公司），磁秀公司在购买该系统后，就有权播放相关曲目；6.本案不适用法定赔偿。音集协在本案中的损失可以计算的，即便认定磁秀公司的相应行为构成侵权，该行为所导致的音集协的损失也仅仅是版权费的损失。音集协的收费标准系规定每个包厢的费用，故音集协的损失可以计算得出。综上，音集协的诉请没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉请。一审法院查明：一、权利情况2012年3月6日，音集协(甲方)与滚石公司(乙方)签订《授权合同》，约定：1、乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权(前述二者仅限卡拉OK经营场所)、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使；上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。甲方依本合同取得乙方的授权仅限于在中国大陆地区使用。2、甲方对乙方的权利管理是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；上述管理活动均以甲方的名义进行。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。3、乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乙方应立即书面通知甲方。4、本合同自2012年1月1日起生效，有效期3年；至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年等。该《授权合同》由台湾地区公证人进行了公证认证，江苏省公证协会对此出具了原副本内容相符的《证明书》,南京市雨花台公证处就此出具了《证明书》原副本相符、原本上“江苏省公证协会副本专用章”印章属实的661号公证书。2013年12月18日，新闻出版总署出具编号为音字（2013）534中华人民共和国国家新闻出版广电总局进口音像制品批准单，载明：进口单位中国唱片总公司，进口用途用于出版，原出品公司滚石公司，发行载体DVD，节目名称（名称原文）及批准文号《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》新出音进字（2013）534号，并附367首曲目清单。北京市东方公证处就上述内容出具了原件与复印件一致的公证，记载于10891号公证书中。2014年，《流行歌曲经典第二辑》出版，该专辑系一盒20碟装的DVD光盘出版物，共367首曲目。该出版物的外包装盒上标有“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制、国权音字01-2013-0484号、新出音进字(2013)534号、ISBN978-7-7999-2281-2，2014CHINARECORDCORP”以及“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等内容，该出版物内盘芯上也标注了中国唱片总公司出版和版号，内页上列明了20张光盘所含歌曲的名称及演唱者，著作权人均注明为滚石公司。该专辑中有《单数》等16部涉案作品。2015年1月28日，滚石公司出具《声明》，称该公司同意其与音集协签订的《授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。该《声明》由台湾地区公证人进行了公证认证，并加盖了江苏省公证协会台湾地区公证书正副本核对证明章。江苏省公证协会对此出具了原副本内容相符的《证明书》,南京市雨花台公证处就此出具了《证明书》原副本相符、原本上“江苏省公证协会副本专用章”印章属实的662号公证书。根据南京市雨花台公证处出具的663号公证书及北京市东方公证处出具的9443号公证书的记载，2012年3月6日，滚石公司出具《授权委托书》一份，委托滚石(北京)文化传播有限公司（以下简称滚石北京公司）依据音集协与滚石公司签订的《授权合同》向音集协申报音像节目登记表，音像节目登记表加盖受托人合同专用章即为有效。滚石北京公司向音集协提交的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》盖有该公司印章，表单包含涉案作品在内。二、被控侵权行为江苏金宪律师事务所受音集协委托，指派其工作人员陈怀宝向南京市钟山公证处申请证据保全公证。2016年12月20日下午13时15分许，音集协代理人陈怀宝在公证人员的陪同和监督下，到无锡市惠山区政和大道和吴韵路交界处的“磁秀量贩”KTV(万达广场3楼)，公证人员使用自己的手机对路牌、会所外观、会所门头进行拍照。陈怀宝付款后索要了发票，随后和公证人员一起进入“826”包厢，在包厢内，公证人员使用自己的手机对包间的标识牌进行拍照，陈怀宝在包厢内的点歌系统查找相关音乐电视作品，并用已由公证人员检查确认存储卡内无内容的摄像机对播放过程进行了不间断摄像，现场摄像数据刻录成光盘。公证书所附的两张POS单上分别显示商户名称为“无锡市磁秀餐饮娱乐有限公司”、“赵庄石油”，消费金额分别为209元和158元，时间分别为2016年12月20日13时23分和2016年12月20日13时18分，所附增值税发票盖有磁秀公司发票专用章，金额为367元。所附的点歌单中包括与涉案16部作品名称相同的音乐电视作品。南京市钟山公证处对上述过程进行了公证，并出具24号公证书。诉讼中，音集协确认被控侵权作品的画面与涉案作品的画面一致。磁秀公司主张二者存在以下差别：1、被控侵权作品除一首作品是完整拍摄外，其他均未完整拍摄，无法确定该作品与涉案作品完全一致；2、被控侵权作品与涉案作品在字幕上存在不同。三、其他情况音集协系在国家民政部登记的社会团体法人，业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流及与其宗旨一致的相关业务活动。其业务主管单位为新闻出版总署。依据音集协2015年1月1日发布的《关于2015年卡拉OK著作权使用费收取标准公告》，江苏地区的收费标准为9.6元/天/终端。磁秀公司注册于2015年9月15日，经营范围为卡拉OK歌厅等。庭审中，磁秀公司陈述，其租赁场地的总的面积是3200平方米，实际用于KTV经营的是1800平方米，一共53个包间，但生意好的时候才用到20几个包间，平时只用十几个包间。依据磁秀公司提供的增值税发票，磁秀公司2016年8月至11月的租赁费是153507.84元，2017年2月、6月、7月的租赁费是102338.56元。依据磁秀公司与全景公司签订的《阳光点歌系统购买合同书》，磁秀公司向全景公司购买“阳光KTV点歌软件（易K）”，全景公司保证其所提供的点歌软件合法有效，无侵犯其他第三方知识产权。依据《阳光VOD系统售后服务协议书》，磁秀公司选择了全景公司提供的售后服务D类套餐，该套餐包括云更新（云平台应用）、K歌分享（云平台应用）、微信/手机点歌（云平台应用）。一审法院认为：一、音集协的原告诉讼主体资格适格。理由如下：1、《流行歌曲经典第二辑》系合法出版物。非法出版物是指不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》，未经批准擅自出版的出版物。《流行歌曲经典第二辑》系中国唱片总公司出版发行，该出版物彩色外包装、盘芯及内页上注有版号、音像制品编码、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，而且音集协亦提供了《进口音像制品批准单》予以印证，因此该出版物系经合法审批程序出版，可以据此认定该出版物为合法出版物。对于磁秀公司关于《流行歌曲经典第二辑》系非法出版物的主张，一审法院认为，首先，ISRC码问题属于行政管理问题，不能据此否定《流行歌曲经典第二辑》是已经过授权并经合法审批程序的合法出版物，该出版物可以作为权利证据；其次，《流行歌曲经典第二辑》封面载明了“国权音字01-2013-0484号”、“新出音进字（2013）534号”等审批文号，歌曲清单中也载明了作品的国际编码，上述信息可以证明该专辑已经过相应的审批手续。磁秀公司质疑该专辑审批手续的合法性，并认为该音像作品存在擅自变更名称的行为，但却未提供相关证据予以佐证，故对于磁秀公司关于《流行歌曲经典第二辑》系非法出版物的主张，不予支持。2、音集协有权以自己的名义提起本案诉讼。首先，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。《流行歌曲经典第二辑》的外包装盒及内页显示，涉案作品的著作权人为滚石公司，同时，依据滚石公司与滚石北京公司签订的《授权委托书》以及滚石北京公司出具的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》，进一步证明了涉案作品的权利人为滚石公司，故在无其他相反证明的情况下，应认定滚石公司为涉案作品的著作权人；其次，音集协与滚石公司之间的《授权合同》有双方当事人盖章确认，应为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故应为合法有效的合同；第三，《中华人民共和国著作权法》第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，音集协系经批准成立的音像著作权集体管理组织，《授权合同》中亦明确其有权以自己的名义对侵权行为提出诉讼，故音集协具备原告诉讼主体资格。对于磁秀公司关于《授权合同》系伪造，滚石公司并未将全部的著作权授予音集协，故音集协无法证明涉案作品系滚石公司授权其管理的作品的主张，一审法院认为，首先，磁秀公司为证明《授权合同》涉嫌伪造，提供了《换章说明》、《北京市公安局刻制印章通知书》等证据予以证明。因该组证据系复印件，故对其真实性未予确认，即便该组证据系真实的，依据音集协的解释，该合同落款时间2012年3月6日为合同双方确认的达成合意时间，音集协因公章损坏无法加盖，故后使用新公章加盖，该解释符合常理，鉴于《授权合同》经过两岸公证手续，故磁秀公司关于《授权合同》系伪造的主张，不予支持；其次，依据《授权合同》的约定，滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权(前者仅限卡拉OK经营场所)信托音集协管理，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利，可见，滚石公司授权的应当是所有音像节目的放映权，滚石公司所保留权利不影响音集协就所有音像节目所获得的授权，故磁秀公司关于音集协无法证明涉案作品系滚石公司授权其管理的作品的主张，不予支持。二、磁秀公司的涉案行为构成侵权，应承担赔偿责任。理由如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，24号公证书明确记载了公证人员对被控侵权作品的点播、摄像过程进行了监督，该证据能够证明磁秀公司的曲库中，存在被控侵权作品以及向公众提供这些作品的事实。磁秀公司主张音集协的住所地在北京，被控侵权行为发生地在无锡，故根据《公证法》和《公证程序规则》，上述公证书不能证明其存在侵权行为。一审法院认为，即便24号公证书存在瑕疵，该瑕疵亦尚不足以否定该公证书内容的真实性，况且磁秀公司对该公证书的真实性也不持异议，故该公证书可以作为认定本案有关事实的依据。磁秀公司的上述主张，不予支持；其次，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。被控侵权作品与涉案作品虽在字幕等方面存在差异，但因为两者主要画面基本一致，磁秀公司所主张的差异均属于细节方面的差异，上述区别处的创造性程度极低，不符合我国著作权法对于作品独创性的要求而定义其为新作品，不足以认定被控侵权作品与涉案作品为不同的版本，故仍可认定被控侵权作品的该部分与涉案作品相应的内容一致。考虑到一部作品的画面是连续和唯一的，作品开始画面一致，可合理推断其余部分也是一致。涉案公证的取证方法具有高度盖然性，除非有相反证据推翻，综合本案案情，可以认定被控侵权作品与涉案作品一致；第三，行使他人作品的著作权，应当得到著作权人的许可。本案中，全景公司并非涉案作品的著作权人，亦未有证据证明其获得了著作权人的相关授权，其与磁秀公司之间的《阳光点歌系统购买合同书》、《阳光VOD系统售后服务协议书》显然无法成为磁秀公司获得著作权人授权的依据。磁秀公司未经权利人的许可，以营利为目的，在其经营的KTV场所内，向公众提供被控侵权作品点播服务的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。同时，磁秀公司曲库中存在被控侵权作品并不等同于该公司复制了该作品，依据《阳光点歌系统购买合同书》、《阳光VOD系统售后服务协议书》，磁秀公司主张被控侵权作品来源于全景公司，音集协对上述合同的真实性亦无异议，故音集协关于磁秀公司侵害涉案作品复制权的主张，不予支持。三、本案应适用法定赔偿。理由如下：根据《著作权法》的相关规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者磁秀公司违法所得的证据，故综合考量涉案作品类型、数量、制作成本、流行程度、合理使用费及磁秀公司的租赁费、主观过错、经营规模、侵权行为的情节等因素依法酌定赔偿金额。磁秀公司主张本案应按照音集协对外公布的收费标准，即在江苏地区9.6元/天/终端的可收取的版权使用费乘以包厢数来计算音集协实际损失。一审法院认为，音集协对外公布的许可费标准以天数和终端数作为参考，未包括实际使用的歌曲数，磁秀公司的此项主张缺乏合理依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、无锡磁秀餐饮娱乐有限公司立即停止侵害《单数》等16部涉案音乐电视作品（详见附录）的著作权，从曲库中删除上述音乐电视作品；二、无锡磁秀餐饮娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失8000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由中国音像著作权集体管理协会负担10元，由无锡磁秀餐饮娱乐有限公司负担40元。磁秀公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院认定事实不清，涉案歌曲著作权归属不明。音集协提供的证据《流行歌曲经典第二辑》无合法来源，无合法购买渠道。该音像制品携带的ISRC码不符合规范，无法通过专辑上的一些信息来认定该份证据的真实性、合法性。且该专辑标明是音集协自行监制，故不能作为合法证据使用；2.一审法院适用法律错误，判决的经济损失过高。本案中权利人的实际损失就是音集协通过正常收取使用费后应分配给滚石公司的部分，在能够计算权利人的实际损失的情况下应当优先以实际损失作为确定赔偿的标准。故请求撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求，一、二审诉讼费由音集协负担。音集协二审未提交答辩意见。本案二审争议焦点为：1.音集协的诉讼主体资格是否适格。2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、音集协的诉讼主体资格适格我国《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《流行歌曲经典第二辑》的外包装盒及内页、音集协节目登记表、中华人民共和国国家新闻出版广电总局进口音像制品批准单均显示涉案作品的著作权人为滚石公司，在无相反证明的情况下，涉案作品的著作权人为滚石公司。滚石公司与音集协签订《授权合同》，将所拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，并授权音集协以自己名义向侵权使用者提起诉讼。因此，音集协有权作为原告提起本案诉讼。磁秀公司上诉称，《流行歌曲经典第二辑》的ISRC码不符合规范，无合法来源。对此本院认为，《流行歌曲经典第二辑》由中国唱片总公司出版发行，经过国家新闻出版广电总局审批，外包装、盘芯及内页上标注有版号、音像制品编码、著作权人及出版发行人等信息，可以证明该出版物经过审批程序出版，系合法出版物。是否规范登记ISRC码属于行政管理问题，对出版物是否合法的认定不具有实质性影响。二、一审判决确定的赔偿额适当我国《著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未提供证据证明其实际损失或者磁秀公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、流行程度、合理使用费以及磁秀公司的经营规模、侵权情节、主观过错等因素酌定赔偿额为8000元并无不当。磁秀公司主张根据音集协在江苏地区收取的使用费能够计算出涉案侵权作品的使用费，应按此确定赔偿额。经查明，音集协收费标准是按天数以及包间数来计算，无法在庞大的曲库中细分每首歌曲的使用费，故磁秀公司的主张不能成立。综上，磁秀公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由无锡磁秀餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一八年十一月二十二日书记员  张一然