四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终3078号 上诉人（原审被告）：四川华科建设工程有限公司，住所地：成都市锦江区东大街紫**段**********。 法定代表人：秦明俊，执行董事。 委托诉讼代理人：肖丽萍，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔旭东，男，1969年10月18日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王鹏，南充市法源法律服务所法律工作者。 原审被告：南充东方花园酒店有限公司，住所地：南，住所地：南充市高坪区松林路**> 法定代表人：张明，经理。 委托诉讼代理人：陶金，四川首力律师事务所律师。 原审被告：何小虎，男，1973年6月13日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审第三人：刘永乐，男，1974年8月18日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人四川华科建设工程有限公司（以下简称华科公司）因与被上诉人乔旭东、原审被告南充东方花园酒店有限公司（以下简称东方花园酒店）、原审被告何小虎、原审第三人刘永乐建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初第1180号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华科公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回乔旭东对华科公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.华科公司并非本案适格被告，一审判决华科公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。乔旭东在另案中自认是何小虎所雇佣的财务人员，其与何小虎之间为劳务关系，因此，乔旭东主张劳务费的责任主体为何小虎。2.一审认定“何小虎将主体工程的瑕疵修补工程分包给乔旭东，由乔旭东负责组织人员施工，故乔旭东与何小虎之间已形成事实上的建设工程分包合同关系”属于事实认定不清，证据不足。何小虎在另案中自认其在案涉项目中仅负责财务工作，并且从乔旭东提交的《结算申请书》可知，自建木工板组组长为乔志而非乔旭东。虽乔旭东主张乔志是其聘请的人员，但其未提供证据证明，一审认定乔旭东为案涉项目分包人系事实认定不清。3.一审认定“经结算，何小虎尚欠乔旭东工程款265000元，属事实认定不清”。何小虎未到庭参加诉讼，无法核实《结算书》的真实性，在此情况下一审法院以何小虎未到庭而当然认可结算金额属事实认定不清。岳宗泽系华科公司在案涉项目中的项目经理，但经公安查证岳宗泽在案涉项目中同时受雇于何小虎，故其签字的行为不能代表华科公司的意思表示。即岳宗泽签字属实仅能证明乔志等人曾在案涉项目施工，但结算书并无华科公司或岳宗泽的签字，不能证明华科公司认可该结算金额。此外，从《结算申请书》、《四川天府银行业务交易账单》可知，案外人乔志要求何小虎向乔旭东尾号为5640的账户支付劳务费，而何小虎自2014年3月起共计向该账户转款324.782万元，乔旭东主动于2015年4月17日对该银行卡进行销户。若乔志或乔旭东未收回相应工程款，乔旭东主动注销银行卡不符合常理。4.民诉法解释第五十四条仅是规定在诉讼程序上挂靠人和被挂靠人应当作为当事人参加诉讼，并未表明双方应在实体上承担责任，而原审判决依据前述规定判决华科公司对何小虎欠付工程款承担连带责任于法无据。事实上，乔旭东一直知晓对于何小虎与华科公司为挂靠关系，根据合同相对性，即使何小虎欠工程款属实，也应何小虎自行承担。 被上诉人乔旭东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。乔旭东组织的班组做的工程，经过了结算并由相关负责人确认，至今该款项没有向乔旭东支付。 乔旭东向一审法院起诉请求：1.华科公司、何小虎立即向乔旭东支付劳务费计人民币265,000元及利息。（利息以265,000为基数从2017年5月19日起按中国银行同期贷款利率计算至付清本金止）；2、要求东方花园酒店在欠付华科公司工程款价款范围内对乔旭东承担责任；3、要求华科公司、何小虎承担本案诉讼费及其他费用。4.请求判令追加被告何小虎依法承担民事责任。 一审法院认定事实：2012年10月25日，华科公司承建东方花园酒店位于南充市高坪区松林路38号“东方国际社区”二标段的建设工程。2013年4月24日，何小虎与华科公司签订了“东方国际社区二期”二标段项目经理部经营目标责任书，由何小虎出任该项目负责人，华科公司于2013年5月28日委派其单位员工岳宗泽为“东方国际社区二期”二标段项目部经理。2014年4月29日，东方花园酒店与华科公司签订了“东方国际二期”建设工程（二标段）补充协议，何小虎为华科公司的授权代表。何小虎负责组织施工并完成施工任务，系“东方国际社区二期”二标段项目的实际施工人。乔旭东系何小虎聘请的财务人员，同时，何小虎将“东方国际社区二期”二标段项目主体工程完工后的“二次结构”工程（注：对主体工程的瑕疵修补工程）分包给乔旭东，但双方未签订书面合同。2014年3月至2015年3月间，乔旭东组织乔志等工人进行了施工，并经华科公司委派的项目部经理岳宗泽对工作量及应付金额进行了签证确认。2015年5月29日，南充市住房和城乡建设局对东方国际19、21-31幢工程进行了竣工验收备案。华科公司自认其在2016年10月26日与东方花园酒店对案涉工程进行了结算，截止2016年11月29日，东方花园酒店已付清全部工程款。2017年5月18日，何小虎向乔旭东出具结算书，确认乔旭东所带班组结算总价为665,000元，已付400,000元，余265,000元。后经乔旭东多次催要无果，故诉至法院。 一审法院认为，东方花园酒店将“东方国际社区二期”二标段工程发包给华科公司后，由何小虎挂靠华科公司以华科公司的名义组织施工，因此，何小虎系“东方国际社区二期”二标段工程的实际施工人。何小虎又将主体工程的瑕疵修补工程分包给乔旭东，由乔旭东负责组织工人施工，故乔旭东与何小虎之间已形成事实上的建设工程分包合同关系。案涉工程已经竣工验收备案，经结算，何小虎尚欠乔旭东工程款265,000元，其应当及时向乔旭东支付。同时，乔旭东还主张了资金利息，因结算书上未约定付款时间，故利息应从结算次日即2017年5月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，至付清劳务费止。关于华科公司应承担的民事责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，华科公司应当对何小虎所欠的265,000元工程款及利息承担连带责任。关于东方花园酒店应承担的民事责任，因华科公司自认东方花园酒店已付清全部工程款，且乔旭东并非工程转包或违法分包后的实际施工人，故乔旭东要求东方花园酒店承担民事责任无事实及法律依据，对乔旭东诉请不予支持。何小虎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对乔旭东的主张自行放弃抗辩的权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何小虎于本判决发生法律效力之日起十日内向乔旭东支付工程款265,000元及利息（以265,000元为基数，从2017年5月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；二、四川华科建设工程有限公司对何小虎的前款给付义务承担连带责任；三、驳回乔旭东其余的诉讼请求。案件受理费5,276元，由何小虎承担，四川华科建设工程有限公司承担连带责任。 二审查明，庭审中，乔旭东陈述其先在项目上上班，后来觉得工资低，就找人一起做木工工程。前期项目上（2013年10月以前）何小虎基本都不到现场，基本上都是岳宗泽在处理。2013年10月之后至2014年期间何小虎喊乔旭东管账，何小虎给乔旭东打了一部分款，何小虎差乔旭东的钱都没有扣，乔旭东全部给工人了。 二审中，华科公司提供了南充市中级人民法院（2018）川13民终1472号民事判决，该判决为南充市开发区志勇建筑起重机械设备租赁站诉华科公司、乔旭东、何小虎租赁合同纠纷，该案中，乔旭东陈述，华科公司承建了南充航空港工业园区女装鞋生产项目厂房倒班房1#、3#、5#楼和东方国际社区二期二标段两个项目是事实，两个项目的负责人均是何小虎，乔旭东是何小虎聘请的两个项目的工作人员。该判决载明“一审法院认定事实：2013年4月24日，华科公司与何小虎签订了《公司项目经营目标责任书》，合同约定：华科公司将其与东方花园酒店签订的“东方国际社区二期”工程施工合同中二标段的工程（5、6、7、19-28号楼），由何小虎出任工程项目负责人，华科公司派主要管理人员，何小虎组织实施并完成施工任务；华科公司同意对该项目成立项目经理部并实行项目自主经营、独立核算、自负盈亏、按规定缴纳有关税费，独立承担项目涉及的法律责任，华科公司不干涉何小虎的效益分配；华科公司同意刻制项目行政章，项目行政章由华科公司派驻人员管理，印章的适用严格执行华科公司的相关管理制度；华科公司按与建设方签订的合同相应条款约定向何小虎支付相关施工费用（价款），但按本责任书相关约定扣除华科公司应扣的税费；何小虎向华科公司缴纳工程总造价7.5%的管理费。东方花园国际项目部系华科公司的建设工程项目，何小虎系该项目部二期二标段的项目经理，乔旭东系该项目部二期二标段的工作人员。 另查明，岳宗泽在2018年6月6日接受锦江区公安分局经侦大队询问时陈述，岳宗泽作为华科公司的乙方代表去监管东方国际二期二标段项目时，何小虎找到岳宗泽，让岳宗泽担任工程监管的同时作为何小虎的工程部经理帮何小虎管理工程上的事情，何小虎有时候不在工地上的时候就让岳宗泽帮其管着工地上的事情，当时何小虎承诺每月给1万元工资。那四次何小虎转款给岳宗泽，是因为何小虎和乔旭东都不在工地上，而班组工人又闹着要发拖欠的工资，为了应急所以何小虎才将工人工资都转到岳宗泽银行卡上，然后由岳宗泽去银行提现后发给工地上班组工人。 何小虎在2018年6月7日接受锦江区公安分局经侦大队询问时陈述，平时工地上都是何小虎的财务人员乔旭东在发工资。岳宗泽是华科公司员工，也是本地人，一是因为何小虎很多时候都不在工地上，何小虎就让岳宗泽在其不在的时候帮忙管理一下工地上的事情，何小虎也承诺每个月给岳宗泽补贴1万元，但实际到整个工程完工，何小虎陆陆续续给了4、5万元现金的补贴，其他承诺的钱到现在都没给，因为何小虎自己的经济也比较困难。 二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为华科公司是否与乔旭东存在合同关系。经查，案涉东方国际二期二标段工程系华科公司承建，乔旭东与华科公司未签订书面合同，其提供的计时工款申请单上无华科公司或华科公司项目部签章，仅有项目经理岳宗泽对进度款金额签字确认，而岳宗泽除系华科公司派遣到东方国际社区二期二标段的项目经理外，何小虎、岳宗泽在接受公安机关询问时均认可何小虎让岳宗泽帮其管理工地上的事宜，即是说岳宗泽除系华科公司员工外，还同时接受何小虎聘用，该签字行为不能当然的代表华科公司。此外，结算单系何小虎个人出具，乔旭东也未提供证据证明何小虎系接受华科公司委托与乔旭东订立合同，因此何小虎与乔旭东订立合同并非履行华科公司职务行为。对于何小虎与乔旭东订立合同是否构成表见代理，表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行法律行为。本案中，乔旭东在从事案涉劳务施工前，就已受雇于何小虎，并经手部分工人劳务费用的发放，其对何小虎与华科公司签订《公司项目经营目标责任书》，约定何小虎负责案涉工程承建，并自负盈亏的事宜应当知晓。因此，何小虎出具《结算单》对乔旭所做劳务进行确认，应视为何小虎个人行为，该行为也未客观上形成代表华科公司的表象，因此何小虎的行为不构成表见代理。因此，华科公司不应对案涉劳务款承担责任。《最高人民法院关于适用》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”系对诉讼程序中诉讼主体的规定，并非挂靠人和被挂靠人承担实体责任的规定，一审法院在认定何小虎与乔旭东之间存在事实合同关系的基础上，依据前述规定认定华科公司应对何小虎欠付款项承担连带责任不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初第1180号民事判决第一项，即：何小虎于本判决发生法律效力之日起十日内向乔旭东支付工程款265,000元及利息（以265,000元为基数，从2017年5月19日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初第1180号民事判决第二项、第三项，即：四川华科建设工程有限公司对何小虎的前款给付义务承担连带责任；驳回乔旭东其余的诉讼请求； 三、驳回乔旭东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5276元，二审案件受理费5276元，由何小虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  何顺红 审判员  董 行 二〇一八年十一月九日 书记员  刘奕汐