四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终822号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司，住所地四川省成都市彭州市天彭镇金彭西路。 法定代表人：陈德英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒勇攀，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何芸芸，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川建民实业有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠大街**华达商城****。 法定代表人：晋建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢文攀，男，四川建民实业有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：廖述龙，四川中沛律师事务所律师。 上诉人成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司（以下简称牡丹公司）因与被上诉人四川建民实业有限责任公司（以下简称建民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，并于2018年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人牡丹公司委托诉讼代理人舒勇攀，被上诉人建民公司委托诉讼代理人卢文攀、廖述龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牡丹公司上诉请求：1.改判牡丹公司向建民公司支付工程款748192.62元；2.改判牡丹公司向建民公司支付逾期付款违约金(违约金计算方式为：以748192.62元为本金，按人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月19日计算至第一项款项付清之日止)；3.撤销原判第三项；4.改判建民公司向牡丹公司赔偿工期逾期违约金81.10万元；5.改判建民公司向牡丹公司赔偿租金损失，具体金额以鉴定为准；6.改判建民公司向牡丹公司赔偿维修损失458472元；7.一、二审诉讼费用、鉴定费用由建民公司承担。庭审中，牡丹公司变更其上诉请求为：品迭第4、5项请求的金额后，再确定尚欠工程款金额，并据此确定牡丹公司是否应承担逾期付款违约金。事实与理由：一、一审判决认定工程总价时，对部分款项认定错误。1.人工费调差105077.22元应从工程总价中扣除。双方合同关于工程造价约定“执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件”。鉴定人调整人工费所依据的川建价发（2011）41号、川建价发（2012）10号、川建价发（2012）26号文件，均在双方签订合同后才发布，且该等文件明确了自发布后生效。鉴定人依据合同签订后发布的文件对人工费进行调整不当。2.材料价下浮的金额124203.68元应从结算总价中扣除。材料价下浮是双方约定的对材料采用信息价下浮的计价方式，而总价下浮是双方约定总价组价的计价方式，合同约定的总价下浮8％，与材料价下浮8％不存在重复下浮的问题。因此，材料价下浮费用应从结算总价中扣除。3.四川阳光智远科技有限公司（以下简称阳光公司）的监控安装费用79104元应从结算总价中扣除。阳光公司进行监控安装，系建民公司的施工安装缺陷造成，发生的费用理应由建民公司承担。4.客房控制箱箱体的安装费52455.96元不应计入造价。根据牡丹公司提交的第三方四川昊鼎科技有限公司施工合同及付款凭证，明确了该客房控制箱为第三方施工，工程造价中不应计入该费用。5.酒店屋面防雷、卫生间局部等电位接地部分造价67134.18元不应计入工程造价。酒店屋面防雷、卫生间局部等电位接地部分不属于本案工程范围；建民公司举证的施工图纸中，没有该部分工程内容；建民公司提供的竣工图纸牡丹公司未予认可，不能据此认定建民公司对该部分工程进行了施工。6.埋管报废量和重新开槽量的价款全部不应计入工程造价。鉴定人只是认为存在埋管报废量和重新开槽的可能，并未确定；根据谁主张、谁举证的原则，建民公司不能证明相关事实及金额，应承担举证不能的后果。7.酒店背景音乐系统36190.05元应从工程造价中扣除。牡丹公司在庭审中已举证证明该项工程设备的供应及安装由案外人成都妙音音频系统工程有限公司完成，一审判决认定属于建民公司安装错误。二审庭审中，牡丹公司撤回关于酒店背景音乐系统费用36190.05元应计入工程造价的主张。综上，牡丹公司将其上诉主张的本案工程造价3989912.62元变更为3953722.57元。二、一审判决认定违约金起算时间、本金金额及标准时，存在不合理之处，请求二审法院依法改判。1.建民公司在民事起诉状中自认已收到工程款3241720元，一审判决认定牡丹公司支付的工程款为3233320元错误。在对总价款及已付款金额重新进行确定后，牡丹公司竣工后应付至80％的工程总价款已如期全部支付。牡丹公司在结算完成后尚欠的金额为748192.62元。2.双方约定“办理结算手续后一个月支付”为工程款付款条件，应查明造成结算不能顺利办理的过错后认定违约金起算时间及违约金计算标准。参照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，人民法院应查明双方在结算过程中的行为过错程度来认定谁承担不利责任。本案中，因建民公司的过错造成结算迟迟不能办理。并且在进行造价鉴定时，建民公司也不积极配合，导致鉴定人于2017年10月19日才出具鉴定意见书，因此，应将此时点作为结算款及质量保修金支付起算时间较为公平合理。同时，一审法院认定违约金标准为万分之三过高，请求二审法院依法降低。三、一审判决认定建民公司停工损失为30万元错误。建民公司施工的是一个整体，某一区域停工并不影响其他部分的施工；一审判决认定建民公司每月平均人工费和租赁费约47679元，却认定停工损失为30万元，按此推算已将近189天的停工期，显然不符合实际情况。四、一审判决将建民公司的违约金从1000元／日调整为500元／日不当，牡丹公司投入大量资金修建本案工程，即使按照1000元／日，每月的违约金总额为3万元，远远低于一审判决认定的建民公司窝工损失。五、牡丹公司未就违约金及损失赔偿进行选择，一审判决认定进行了选择且不对租金损失进行鉴定属于事实认定不清，请求二审法院依法委托鉴定后改判。六、因工程质量问题，牡丹公司投入了大量人力、物力进行修整，且造成无法正常经营，给牡丹公司造成了损害，一审法院对此未予认定错误。 建民公司答辩称,第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二，一审法院委托鉴定机构进行的鉴定程序合法。牡丹公司在鉴定过程中，提交了相应的证据，发表了相应的意见，经双方确认产生的鉴定结论客观真实。并且，牡丹公司在鉴定结论作出后，并没有提出重新鉴定的申请。因此，鉴定报告具有法律效力。第三，牡丹公司的上诉请求,并没有相应的证据予以证实。即使其提交了相应的证据，在一审过程当中，已经人民法院质证进行了综合采信。一审法院认定的事实以及采纳的证据具有客观真实性。第四，牡丹公司称是建民公司的原因导致鉴定不能启动以及没有办法完成，明显不符合客观事实也不符合常理。建民公司作为施工方，在停工多年以及经过两年的诉讼周期，迫切地希望通过诉讼、通过鉴定，达到自己索要工程款的目的,根本不存在不配合、不申请鉴定的事实。综上，牡丹公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 建民公司向一审法院起诉请求：1.判令牡丹公司向建民公司支付欠付的工程款4633775元、停工损失156.60万元、逾期付款违约金108万元、垫资利息1982336元；2.判令牡丹公司向建民公司支付垫资利息（以第一项诉请的总金额为本金，按月利率2.5%的标准自2015年3月10日起计算至付清之日止）、逾期付款违约金（自2015年3月10日起，按1000元/日的标准计算至款付清之日止）；3.诉讼费、鉴定费、保全费由牡丹公司负担。 牡丹公司向一审法院反诉请求：1.判令建民公司向牡丹公司支付工期逾期违约金82.40万元，赔偿因维修导致的损失458472元、租金损失200万元；2.反诉费由建民公司负担。 一审法院认定事实，2011年9月9日，建民公司（乙方）与牡丹公司（甲方）签订《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程合同书》（以下简称《合同书》），约定由牡丹公司将成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼的弱电施工、二装水电工程等发包给建民公司。合同约定的主要内容为：一、工程承包范围：1.自行或者委托第三方进行弱电施工图设计及调整，并配合施工图审核备案；2.弱电综合布线工程（包括预埋）；3.弱电设备供应安装调试工程；4.二装水电工程。二、合同工期为230天，自2011年8月1日开工至2012年3月止，竣工验收时间以牡丹公司和相关部门总体竣工验收为准。三、工程款结算：1.合同签订后工程进行施工时，牡丹公司每月按施工部分总量的50%付款给建民公司；2.工程竣工验收合格一个月内支付至工程总价的80%；3.办理结算手续后一个月内支付至结算总价的95%；4.质量保修金5%，保修期两年；两年保修期满后并能正常使用和运行的，质量保修金在一个月内全部支付（无利息）。四、违约责任：1.工程质量不符合合同规定的，建民公司负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期交付的，应按1000元/日支付逾期违约金，给牡丹公司造成的损失应按实赔偿；2.牡丹公司拖欠各种应付款，如无理延期，按1000元/日的标准向建民公司支付违约金。 建民公司进场施工后，于2014年6月20日向牡丹公司提交了工程验收资料原件一套，牡丹公司工作人员上官谊敏在移交单上签字确认。 牡丹公司向建民公司付款情况为：2011年6月8日付10万元，2011年8月4日付10万元，2011年10月18日付8万元，2012年1月16日付12万元，2012年3月19日付8万元，2012年4月17日付9.4万元，2012年4月28日付30万元，2012年7月13日付10万元，2012年9月14日付15万元，2012年11月12日付19.98万元，2012年12月4日付20万元，2013年1月25日付20万元，2013年2月5日付10万元，2013年3月13日付10万元，2013年4月19日付30万元，2013年6月21日付10万元、5万元、102960元，2013年8月12日付248960元，2013年8月27日扣款2600元，2013年9月30日付20万元，2013年12月20日付20万元，2014年1月28日付10万元，施工期间以罚款方式扣款5000元，以上共计为3228320元。 诉讼中，因双方未达成一致的结算意见，一审法院根据建民公司的申请，委托四川志和工程咨询管理有限公司对建民公司施工完成的成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价进行鉴定。该公司作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）》，结论为：1.可确定的造价为4297280.51元；2.无法确定的争议部分共有8项，鉴定机构将该8项的金额分别予以计算，请法院予以判定。其后，根据双方发表的质证意见，四川志和工程咨询管理有限公司又分别作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明01》《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明02》。 一审法院认为，建民公司与牡丹公司签订的《合同书》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的义务。本案中，双方的主要争议焦点为：1.案涉工程的造价应如何确定；2.牡丹公司向建民公司支付的工程款金额；3.建民公司主张的停工损失156.60万元是否应当支持；4.牡丹公司是否存在逾期支付工程进度款的情形，建民公司主张的逾期付款违约金和垫资利息是否具有事实依据；5.建民公司是否存在工期逾期的情形，牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持；6.建民公司是否应向牡丹公司赔偿维修费以及维修费应如何认定。 一、案涉工程的造价应如何确定 因双方未达成一致的结算意见，一审法院根据建民公司的申请委托四川志和工程咨询管理有限公司对建民公司施工完成的成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价进行鉴定。该公司作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）》，结论为：1.可确定的造价为4297280.51元；2.无法确定的争议部分共有8项，鉴定机构将该8项的金额分别予以计算，请法院予以判定。一审法院根据建民公司与牡丹公司的质证意见以及本案现有证据，分别认定如下： 1.关于可确定造价部分 建民公司对可确定造价部分未提出异议。牡丹公司对可确定造价部分提出以下异议： （1）牡丹公司主张人工费不应按施工期调整系数进行调整，认为鉴定机构不应将施工期与合同签订期定额人工费调整差异金额105077.22元计入可确定造价。鉴定人员答复，2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件中规定了定额人工费应按实际施工时间进行调整。一审法院认为，《合同书》第四条“工程造价”约定“执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件”，根据该约定和鉴定人员的答复，调整人工费应当列入可确定结论意见之中。 （2）牡丹公司主张材料费的计算不应采用算术平均值而应采用加权平均值。一审法院认为，因本案现有证据不能体现各施工期的工程量，缺乏采用加权平均值的基础，且鉴定人员答复施工期的材料价格不断波动，有涨有跌，采用算术平均值不一定对发包人不利，故根据鉴定机构意见确认按算术平均值计算的价格。 （3）关于对《合同书》第四条“工程造价”中“执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件，……总价（减除认定价部分材料费）下浮8%，主材价格由甲乙双方认质定价进入结算，认质定价部分材料价不下浮，未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的理解问题。牡丹公司认为，未认质定价材料的价格按信息价下浮8%后计入定额组价，由此得出合同总价，再按合同约定总价下浮8%作为结算价。一审法院认为，合同约定总价下浮8%，已包含对未认质定价材料的下浮，合同中“未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的约定，是相对于合同约定“认质定价部分材料价格不下浮”的区别说明，总价下浮8%同时对未认质定价材料再下浮8%存在重复下浮问题。鉴定人员按总价下浮8%的原则计算造价并列入可确定造价结论符合合同约定，应予以确认。 （4）牡丹公司主张网线、电话线的双绞线测试工作系由其委托的成都市兴网传媒（彭州）网络有限责任公司完成，该部分造价79564.31元不应计入可确定造价中。一审法院认为，从牡丹公司提供的其与成都市兴网传媒（彭州）网络有限责任公司签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》内容来看，该合同内容范围仅为“云锦华府”住宅用户有线数字电视双向网络的设计安装、调试、验收及数字电视信号接入，并未包括案涉工程酒店、公寓楼的网线、电话线的安装及测试工作，另一方面，建民公司提供的《智能建筑系统集成网络连接分项工程质量验收记录表》可以证明其完成了网线、电话线的安装及测试工作，故鉴定人员将该部分造价79564.31元计入可确定造价并无不当，应予以确认。 （5）牡丹公司陈述，建民公司施工的酒店监控系统图像质量等性能未能达到系统运行要求，施工存在缺陷，且建民公司在监控系统安装上专业技术力量不足，其无法找到缺陷原因和解决方法，因此牡丹公司被迫委托阳光公司重新进行部分设备、管线更换等安装调试工作。同时建民公司未对酒店外墙、公寓楼外墙监控点位进行安装，该监控点位由阳光公司安装。牡丹公司因此主张，阳光公司的施工安装费用应从可确定造价中进行扣减；建民公司不应计取监控系统的所有费用。鉴定人员答复称，鉴定机构未对阳光公司的施工安装费用进行计算，更未将其计入可确定造价内；依据建民公司、牡丹公司双方陈述，监控系统图像质量等性能未能达到系统运行要求，表明监控系统设备及管线已由建民公司安装完成并进行系统初步调试，才能呈现图像效果，但调试后未达到使用单位运行要求；鉴定人鉴定时对建民公司主张的安装费用予以支持，因调试工作未最终完成，鉴定机构将系统调试费用按一半计算计入确定的造价结论意见中，将监控系统另一半调试费用列入无法确定的结论意见之中，请法院根据庭审调查情况进行裁定。一审法院认为，本案仅是对建民公司施工完成的工程造价进行确认，阳光公司的施工费用不应计入可确定造价，因鉴定机构并未将阳光公司的施工安装费用计入可确定造价内，故不存在将阳光公司施工费用从造价中扣除的问题。建民公司举示了《视频安防监控系统分项工程质量验收记录表》，拟证明其完成了该系统的调试工作，但该证据无牡丹公司盖章确认，建民公司亦未能证明表上签字人系牡丹公司工作人员，故不能证明建民公司全面完成了该项工作。且鉴定机构亦答复称能够确认阳光公司参与了监控部分的施工，故鉴定机构将系统调试费用按一半计算计入可确定造价的处理与现有证据相符，应予以确认。 （6）牡丹公司认为鉴定机构在可确定造价中没有对公寓楼弱电（三网合一、弱电井到多媒体箱之间、含多媒体箱）变更增加的相关费用金额及是否计入可确定造价予以明确，鉴定机构于2017年12月4日作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明01》，明确该部分变更增加的费用金额为40168.64元，且该费用已计入在可确定的造价结论中，牡丹公司虽对该部分金额提出异议，但未提供相应的证据，不予支持。 综上，一审法院对鉴定结论中可确定造价4297280.51元予以确认。 2.关于鉴定机构无法确认的争议部分 （1）关于客房控制箱箱体造价是否应计入造价的问题。鉴定机构对该部分工程根据竣工图计算的金额为52455.96元，但无法判断客控箱箱体是否由建民公司施工后被其他人拆除。一审法院认为，虽然现在该部分工程未体现于现场，但该部分工程体现于竣工图上，说明该部分工程已经施工完成。现牡丹公司未能举证证明该部分工程系由建民公司之外的其他单位或个人施工完成，故该52455.96元应计入建民公司的工程造价。 （2）关于监控系统调试费2427.52元是否应计入造价的问题。根据前述可确认造价部分第（5）项的认定，该部分费用不应计入工程造价。 （3）关于酒店屋面防雷、卫生间局部等电位接地部分是否应计入造价的问题。鉴定机构确认该部分工程根据竣工图计算的金额为67134.18元，但无法判断酒店屋面防雷、卫生间局部等电位接地内容是否由建民公司施工。一审法院认为，因牡丹公司将案涉工程发包给建民公司，在牡丹公司不能证明该部分工程系由建民公司之外的其他单位或个人施工完成的情形下，应视为该部分工程由建民公司完成。牡丹公司虽举示了四川省建设项目防雷装置竣工验收批准书，证明该部分工程系由成都市第二建筑工程公司完成，但建民公司认为成都市第二建筑工程公司是工程的总包单位，相关验收是以该公司名义进行。由于双方当事人确认成都市第二建筑工程公司是案涉工程的总包单位，在此情形下，建民公司的解释具有一定的合理性，在牡丹公司仅提供了竣工验收批准书而无其他证据证明该部分工程系由成都市第二建筑工程公司施工完成的情况下，一审法院对建民公司的解释予以采信。该部分工程涉及的价款应计入工程造价。 （4）关于埋管报废量和重新开槽量的确定问题。鉴定机构认为，从现有鉴定资料中无法确定原预埋配管完成程度、完成质量、原埋管可利用比例及重新在混凝土上开槽配管的比例，鉴定时依据竣工图计算了可能最大的原埋管报废量和可能最大的重新开槽配管量，原预埋管道报废量涉及金额0元至147194.88元之间，重新在混凝土上开槽涉及金额0元至341027.80元之间，均未计入可确定的造价结论意见中。一审法院认为，根据鉴定人员在质证时的答复，其并未否认案涉工程可能存在埋管报废和重新开槽，仅是因为现有证据不足而无法确认具体的报废量和开槽量，根据公平原则，一审法院从鉴定机构提供的区间值中取中间值作为上述两项费用的价格，即埋管报废金额为73597.44元、重新开槽金额为170513.90元，并计入工程造价。 （5）关于原售楼处（现一楼西餐厅）九套外墙壁灯是否应计入造价的问题。鉴定机构确认该部分涉及的金额为436.81元，但无法判断九套外墙壁灯由谁施工。一审法院认为，鉴定机构通过现场勘验能够确认该九套外墙壁灯的存在，关于该九套外墙壁灯由谁施工完成的问题，虽然牡丹公司举示了工作说明和领款单以证明壁灯系牡丹公司安装，但牡丹公司提供的证据系复印件，且建民公司不予认可，因此该436.81元应计入工程造价。 （6）关于酒店背景音乐系统是否应计入造价的问题。鉴定机构确认该部分工程根据竣工图计算的金额为36190.05元，但无法判断酒店背景音乐系统是否由建民公司施工完成。一审法院认为，关于该部分工程是否由建民公司完成的问题，因牡丹公司将案涉工程发包给建民公司，在牡丹公司不能证明该部分工程系由建民公司之外的其他单位或个人施工完成的情形下，应视为该部分工程由建民公司完成。因牡丹公司未举证证明酒店背景音乐系统由建民公司之外的其他单位或个人购买安装，故该36190.05元应计入工程造价。 （7）关于酒店卫生间给水管地面开槽是否应计入工程造价的问题。根据鉴定报告的记载和鉴定人员的答复，牡丹公司提供的图片能够证明给水管地面施工时未进行开槽处理，虽然建民公司主张卫生间给水管地面施工时进行了开槽处理，但未提供现场施工影像资料，故鉴定人员无法判断酒店卫生间给水管地面施工时是否全面开槽埋设。在鉴定报告质证过程中，建民公司补充了两份质监通知单（252号和255号），牡丹公司认为该两份质监通知单上无其签章确认，对真实性不予确认。一审法院认为，两份质监通知单上有徐道覆作为监理工程师的签字和刘涛代表精装部的签字，虽然牡丹公司在对该两份质监通知单质证时否认徐道覆、刘涛为其工作人员，但其在2016年6月22日的质证中认可徐道覆是监理人员，故一审法院对该两份质监通知单予以采信。经四川志和工程咨询管理有限公司鉴定，该两份质监通知单上对应工程的造价为580.20元，应计入工程造价。 （8）关于酒店排水开孔及打眼部分是否应计入工程造价的问题。鉴定机构计算该部分工程的金额为23101.22元，但认为无法判断酒店排水开孔、打眼由谁施工。一审法院认为，从建民公司提供的证据来看，其向牡丹公司发出的21号《工程联络函》载明“酒店新楼卫生间同层排水无法按时开孔，造成我方相关排水立管无法安装。请甲方尽快回复”，建民公司向牡丹公司发出的14号《工程联络函》亦载明“新酒店排水主管、排水支管急需开孔……望甲方2日内回复，否则我方按市场价20元1个，自行开孔”。上述函件说明酒店排水开孔并非由建民公司完成，虽然建民公司在函件中称如牡丹公司不回复则按市场价（20元/个）自行开孔，但建民公司未提供其自行开孔的证据，故该部分工程款不应计入工程造价。 综上，案涉工程的造价为4698189.05元（4297280.51元+52455.96元+67134.18元+73597.44元+170513.90元+436.81元+36190.05元+580.20元）。 二、牡丹公司向建民公司支付工程款的金额 本案中，牡丹公司主张共向建民公司支付工程款3253230元，建民公司认可收到3228320元，对双方有争议的24910元，一审法院分别认定如下： 1.工程款中是否应扣除罚款和分摊费用11760元 牡丹公司主张应从工程款中扣除罚款和分摊费用11760元，其提供的证据为牡丹公司发出的扣款通知和工程联络函，其中三张无建民公司收件人签字，一审法院不予采信；另有一张虽然有建民公司现场管理人员杨杰签收，但其签字为“文件已收到，待确定”，表明该笔罚款未经建民公司确认，一审法院不予采信；另有五张有建民公司现场管理人员杨杰签收，虽然建民公司辩称其只是签收了该文件，并未对文件上的罚款予以认可，但上述文件在施工过程中形成，建民公司曾在签收时对有异议的部分表达了明确的意见，建民公司对上述五份文件在签收中和签收后均未提出异议，应视为其认可。据此，一审法院认定牡丹公司应从工程款中扣除罚款和分摊费用5000元。 2.工程款中是否应扣除复验费13150元 牡丹公司主张应从工程款中扣除复验费13150元，其提供的证据为牡丹公司内部的《付款申请审批单》，牡丹公司经理高华在该审批单上签字“该费用从建民公司结算款中扣除”。一审法院认为，根据《合同书》第五条第二款的约定，只有在复验结果为不符合质量规范和设计要求的情况下，才能由建民公司负担。现牡丹公司只举示了《付款申请审批单》，但未证明复验结果不符合质量规范和设计要求，其要求建民公司承担复验费的证据不足，不予支持。 综上，牡丹公司向建民公司已付款为3233320元（3228320元+5000元）。 根据以上一、二的认定，牡丹公司欠付建民公司的工程款金额为1464869.05元。 三、建民公司主张的停工损失156.60万元是否应当支持 本案中，经一审法院释明，建民公司明确该项诉请依据的停工天数从2012年4月1日至2014年4月30日，具体为：1.牡丹公司迟延提供图纸而导致其停工766天；2.装修单位迟延进场，迟延期间为2011年8月1日至2012年10月7日；3.土建完工迟延导致建民公司停工，期间不详；4.甲供材料迟延到场，迟延天数无法确认和统计。一审法院分别认定如下： 1.关于牡丹公司迟延提供图纸而造成的停工期间的认定 本案中，《合同书》未明确约定牡丹公司应向建民公司提供施工图纸，但牡丹公司在诉讼中陈述除弱电工程和智能化系统之外的施工图应由其提供，一审法院予以确认。建民公司为证明牡丹公司迟延提供施工图而举示的证据为157张施工图，并主张该157张施工图上有关人员的签字时间即是牡丹公司提供施工图的时间。一审法院认为，建民公司仅从证明牡丹公司实际提供施工图时间的角度举示了证据，但其未能证明牡丹公司应当于何时提供施工图，故无法确认是否存在因图纸提供迟延而影响建民公司施工的情形，建民公司的此项主张证据不足，不予支持。 2.关于装修单位迟延进场、土建完工迟延和甲供材料迟延而造成的停工期间的认定 第一，建民公司认为装修单位应当在2011年8月1日进场，其依据为《合同书》约定了工期自2011年8月1日起算。一审法院认为，《合同书》只是对建民公司承包工程的工期所作的约定，而非是牡丹公司与装修单位约定的工期起算日，在缺乏其他证据的情形下，不能以《合同书》所约定的工期起算日作为装修单位开工时间。建民公司关于装修单位应于2011年8月1日进场施工的主张证据不足，不予认定。第二，建民公司主张装修单位实际进场时间为2012年9月或10月7日，其提供了牡丹公司发出的078号《工程联系函》，牡丹公司对该函的真实性无异议，根据该函上“云锦花园酒店装修单位将在2012年9月5日进场，为了不影响装修单位施工，以下工作必须在2012年9月4日前完成”的内容，在牡丹公司未另行举证证明装修单位入场实际时间与该函不符的情形下，可以认定装修单位进场时间为2012年9月5日。但是，一方面，由于建民公司不能证明装修单位应当入场施工的时间，仅凭实际入场时间不足以认定存在装修单位迟延入场的行为；另一方面，从该函中牡丹公司要求建民公司抓紧完成工作的内容来看，建民公司在装修单位入场前已经进行施工，不能将《合同书》约定的开工日至装修单位实际入场前的期间全部视为建民公司的停工时间。第三，从建民公司所提供的《工程联系函》来看，（1）建民公司提供的2号、6号、9号、15号、22号、40号、44号、46号、48号、55号、57号、67号、73号、80号、82号、84号、86号、115号、116号、124号、128号、147号不涉及工期顺延的问题；（2）建民公司提供的5号、7号、26号、43号、63号、72号、96号无牡丹公司人员签章确认；（3）建民公司提供的84号《联络函》，建民公司在该函中要求牡丹公司提供二层施工图纸，并确定一层有无需要整改的地方、九层点位是否有增加，牡丹公司工作人员张涛签收并备注“待确认”，证明牡丹公司未对建民公司所提的问题作出明确答复，存在影响建民公司施工的情形，但无法认定具体期间；（4）建民公司提供的60号《联络函》虽涉及因牡丹公司未通知采用电信信号还是广电信号而要求“工期根据甲方监理165号通知单顺延”，牡丹公司工作人员程建伟亦在上面签字认可直至2012年11月21日方才确认使用广电信号，故可以产生顺延工期的效果，但因建民公司未提供甲方监理165号通知单，一审法院无法确认此次延期的起始时间，故对具体顺延期间无法确认；（5）建民公司提供的62号《工程联络函》载明牡丹公司因装修材料更改而要求建民公司于2012年4月19日暂停给水管施工，故可以根据该函顺延工期，牡丹公司辩称该函上无工期顺延期间，但根据建民公司提供的70号《工程联络函》，牡丹公司直至2012年6月19日方才要求恢复给水管施工，故可以确认建民公司因装修事宜而停工61天；（6）建民公司提供的21号《工程联络函》虽有牡丹公司工作人员程建伟签字，但程建伟在其上明确注明“无窝工现象”，建民公司亦未提供其他证据佐证，故不能证明建民公司停工；（7）建民公司提供的29号《工程联络函》，载明“815、816房卧室卫生间土墙未完善，我方给排水支管与强弱电无法施工”。虽然牡丹公司在诉讼中认为其收到该函不代表认可该函的内容，但该函系双方在施工过程中的往来函，牡丹公司收到该函后未在施工过程中对函件内容表示异议，根据该函内容可以证明存在土建影响建民公司施工的事实，但无法判断造成建民公司停工的具体期间；（8）建民公司提供的31号《工程联络函》，涉及消火栓、同层排水需土建方完成后才能确定建民公司的施工日期，牡丹公司工作人员陈晓辉签收该函且未提出异议，故可以证明存在影响建民公司施工进度的情形，但无法判断具体期间；（9）建民公司提供的其于2012年4月12日发出的《工程联络函》，载明2012年3月土建方不准建民公司工人上楼施工，需要协调，牡丹公司工作人员程建伟在该函上签字并确认“样板间已协调好，先上”，故可确认因土建方造成建民公司停工42天；（10）建民公司提供的27号《工程联络函》，涉及壁灯安装尺寸待牡丹公司确定问题，牡丹公司工作人员程建伟签收该函但未备注意见，无法判断停工期间；（11）建民公司提供的53号《联络函》，载明酒店需要确定样品，牡丹公司工作人员陶丹青签字“请采购部尽快落实”，无法判断停工期间；（12）建民公司提供的99号《联络函》，建民公司在该函中要求牡丹公司尽快提供配电箱，牡丹公司工作人员程建伟签收该函，牡丹公司无证据证明其对该函内容提出了异议，故存在影响建民公司施工进度的情形，但无法确认具体期间；（13）建民公司提供的11号《工程联络函》，建民公司在该函载明“1.5楼7楼床头木饰面客控面板未开孔；2.8楼样板间……3、5、6、7、8楼面盆处因大理石未安装，我方无法安装面盆。以上施工收尾需甲方协调其他施工方配合我方才能完成”，牡丹公司工作人员程建伟虽然在该函中备注“大理石已完成加工”，但其并未解决前两个问题，故存在影响建民公司施工进度的情形，但无法判断具体影响天数；（14）建民公司提供的14号《工程联络函》，建民公司在该函中称“1.新酒店排水主管、排水支管急需开孔；2.新、老酒店卫生间砌墙什么时候完成，卫生间砖墙未完，我方无法正常施工”，牡丹公司工作人员程建伟签收并答复“剩余墙体2月底前完成；已开孔部分先施工，立即安排人员开其他房间的孔洞”，故存在影响建民公司施工进度的情形，但无法判断具体影响天数；（15）建民公司提供的22号《工程联络函》，建民公司在该函中称“老酒店客房卫生间几处消火栓箱占用厕所卫生间墙面，造成我方卫生间无法完成给水、排水收尾”，牡丹公司工作人员程建伟签收并备注“已协调陈辉砌砖，在本周内能完成墙面工作”，故存在影响建民公司施工进度的情形，一审法院根据发函时间与“本周内完成”而确定期间为7天；（16）建民公司提供的25号《工程联络函》，建民公司在该函中称“7号管道井占用冷热水位置，造成冷热水无法安装，是否将消防管移除”，牡丹公司工作人员程建伟在该函中立即进行了回复，故不存在影响建民公司施工进度的情形；（17）建民公司提供的90号《联络函》，虽涉及有部分工期问题，但牡丹公司工作人员张涛对建民公司所主张的情况未予确认，不能确认建民公司在函件上的主张；（18）建民公司提供的97号《联络函》，建民公司在该函中要求牡丹公司采购的灯具早日到场，牡丹公司工作人员张涛签收该函，牡丹公司无证据证明其对该函内容提出了异议，故存在影响建民公司施工进度的情形，但无法确认具体期间。综上，一审法院确认停工天数为120天（61天+42天+7天），另有10项无法确认具体停工期间的情形。 3.关于建民公司停工损失依据的认定 建民公司主要提供了，（1）《入职协议书》15份和相应身份证，拟证明其为了完成案涉工程而聘请的人员姓名、人数和身份；（2）卢文杰作为承租人所签订的《房屋租赁合同》1份（2011年2月23日签订，租金标准为2200元/月，无租期），拟证明其为了完成案涉工程而租赁房屋，产生了租赁费用；（3）《彭州牡丹云锦酒店项目部工资表》（2012年4月至11月均为59900元，2012年12月均为60400元，2013年1月均为89400元，2013年2月至6月均为61900元，2013年7月至12月均为58000元、2014年1月均为86000元、2014年2月至4月均为47400元、2014年5月均为52700元、2014年6月至8月均为30700元、2014年9月至12月均为18700元、2015年1月为31700元、2015年2月至6月均为18700元）、成都银行电子银行交易凭证和网上银行交易查询记录，拟证明建民公司为完成案涉工程所支出的工资费用和房屋租金。牡丹公司质证认为，（1）对《入职协议书》的真实性不认可，《入职协议书》不是合同，不能证明入职者与建民公司建立了劳动关系；（2）对《房屋租赁合同》的真实性和关联性均不认可；（3）工资表系建民公司单方制作，对其真实性不予认可；成都银行电子银行交易凭证和网上银行交易查询记录无银行盖章，对其真实性不认可，其上账号主体不明确，对其关联性不认可。一审法院认为，建民公司为完成案涉工程必然会招聘或派遣有关人员进行施工和管理，建民公司和牡丹公司在诉讼中提供的有双方人员签字确认的《工作联络函》和《联络函》亦能证明《入职协议书》中的部分人员参与工程施工管理，可以印证《入职协议书》的真实性；建民公司提供的工资单虽为单方编制，但有工人签字领取，工资单上的人员与《入职协议书》上的人员相符，人员规模未明显超过正常施工所需的人数，工资标准亦未明显超过一般施工、管理人员的标准，且部分工资的支付亦有成都银行电子银行交易凭证证明，一审法院予以采信。从建民公司提供的证据来看，建民公司每月的平均人工费和租赁费约为47679元。 综上，现有证据能够证明本案确实存在因牡丹公司方原因而影响建民公司施工进度的情形，从停工的期间来看，其中部分期间可以认定（120天），部分期间难以认定（10项情形），故不能按建民公司所主张的停工天数计算停工损失。从影响施工的范围来看，往往只是影响局部工程施工，并未导致全部工程停工，故不能按建民公司所主张的全部费用标准计算其停工损失。一审法院根据工程总造价、影响施工的原因等因素酌定建民公司的停工损失为30万元。 四、牡丹公司是否存在逾期支付工程款的情形，建民公司主张的逾期付款违约金和利息是否具有事实依据 《合同书》约定，牡丹公司每月按已经施工部分总量的50%支付工程款给建民公司；牡丹公司应在工程竣工验收合格一个月内支付至工程总价80%的工程款；办理结算手续后一个月内支付至结算总价95%的工程款；两年保修期满后并能正常使用和运行的，一个月内全部支付5%质量保修金（无利息）。现建民公司主张牡丹公司存在逾期支付工程款的违约行为，应由建民公司举证证明上述付款时间的节点和每月已施工部分所对应的工程进度款金额。一审法院根据建民公司的主张和提供的证据，分别认定如下： 1.牡丹公司是否存在逾期支付每月工程进度款的问题 诉讼中，建民公司陈述每月进度审核表系由牡丹公司持有，故其无证据证明每月的应付工程款金额。牡丹公司提供了部分月工程量报审单，建民公司在质证时认为该部分工程量报审单系复印件，对其真实性无法确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，一审法院对牡丹公司提供的部分月工程量报审表不予认定。因建民公司未提供每月的工程量报审表，现有证据无法证明建民公司所主张的每月完成工程量及牡丹公司应付的工程进度款金额，故建民公司关于牡丹公司逾期支付月工程进度款的主张证据不足，不予支持。 2.牡丹公司是否未在工程竣工验收合格一个月内支付至工程总价80%的工程款的问题 建民公司主张工程竣工验收合格的时间为2014年3月31日，其理由为工程于2014年3月31日投入使用；牡丹公司主张工程竣工验收合格的时间为2014年7月4日，但同时陈述双方未办理竣工验收手续。建民公司为证明其主张，举示了以下证据，（1）公寓楼的《验收报告申请》，载明“公寓楼目前我单位施工的弱电施工内容已完成并具备验收竣工条件”，牡丹公司工作人员程建伟2013年12月2日在其上签字确认“已全部到位，合格”。牡丹公司认为程建伟只是牡丹公司土建项目部的水电工程师，不负责公寓楼弱电验收，牡丹公司负责弱电的工程师是蒋品诚，故对该证据不予认可。一审法院认为，程建伟是牡丹公司的工程师，且双方提供的工程往来函件显示其多次代表牡丹公司签收函件和向建民公司发出指示，证明其代表牡丹公司参与了对建民公司分包工程的管理，其在《验收报告申请》上的签字对牡丹公司具有约束力，证明公寓楼弱电项目于2013年12月2日通过验收。（2）酒店的分层《验收报告申请》三份以及酒店的分部验收记录表，有牡丹公司工程师程建伟、蒋品诚、监理人员徐道覆签字确认，最晚的签字时间为2013年12月27日。一审法院认为，上述证据均是分部分项验收，不能证明建民公司分包的全部酒店工程均已于2013年12月27日完成了竣工验收，但能够证明建民公司在该时间段已完成了绝大部分工程并通过了分部分项验收。（3）网页截图，拟证明案涉工程已于2016年初投入使用。一审法院认为，网页截图反映的均是有关牡丹云锦花园酒店的内容，案涉工程除牡丹云锦花园酒店外还包括办公楼、公寓楼，故网页截图不能证明案涉工程已经全部竣工验收。（4）《云锦华府报警钥匙移交清单》，载明建民公司于2013年11月29日将340户报警钥匙移交给牡丹公司，牡丹公司对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，该证据上加盖了牡丹云锦物业有限公司的印章，应予采信，但报警钥匙只是建民公司分包工程中的一小部分，完成报警钥匙的移交并不表示建民公司分包的全部工程完成了竣工验收，故该证据不能证明建民公司分包的全部工程完成竣工验收的时间。（5）《监控技术交底培训》，载明建民公司完成了监控技术交底，牡丹公司认为在该证据上作为酒店安保签字的吴国成并非牡丹公司工作人员，对该证据不予认可。一审法院认为，因建民公司未举证证明吴国成系牡丹公司工作人员，故对该证据不予采信；且即使该证据真实，从吴国成所签的“摄像头点位是否安装正确还未落实”内容来看，其亦未完全确认，且监控系统仅是建民公司分包工程中的一小部分，完成监控技术交底培训并不表示建民公司分包的全部工程完成了竣工验收，故该证据不能证明建民公司分包的全部工程完成竣工验收的时间。（6）《竣工资料移交单》，载明建民公司于2014年6月20日向牡丹公司提交了工程验收资料原件一套，牡丹公司认可其工作人员上官谊敏在该移交单上签字，但认为该证据不能证明建民公司移交的资料名称和内容。一审法院认为，建民公司在该移交单第四项明确载明“工程验收资料原件一套（含我单位施工的各项施工内容验收记录及检验批）”，并备注“以下所有的竣工资料原件交给贵单位（牡丹公司）保管”，其移交的资料名称和内容明确具体，牡丹公司工作人员的签字应视为对上述内容的认可。根据该证据，可以证明建民公司分包的工程于2014年6月20日前完成了验收。综上，一审法院认为，建民公司提交的证据能够证明其分包的工程于2014年6月20日前完成了验收，但不能证明其完成验收的具体时间，故一审法院以2014年6月20日作为工程竣工验收时间。根据《合同书》的约定，牡丹公司应当在工程竣工验收合格一个月内支付至工程总价80%的工程款，牡丹公司应在2014年7月20日前向建民公司支付3758551.24元（4698189.05元×80%），其在2014年7月20日前共计付款3228320元，应就未付款530231.24元承担逾期付款违约责任。 3.牡丹公司在办理结算手续后一个月内是否支付至结算总价95%的工程款的问题 牡丹公司应在办理结算手续后一个月支付4463279.60元（4698189.05元×95%）。关于该部分付款的履行期限问题，一审法院认为，合同约定该款支付期限为办理结算手续后一个月，但双方能否办理结算取决于双方是否协商达成一致，因存在双方由于分歧较大而无法完成办理结算的可能，故该约定属于履行期限约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，考虑到本案现有证据不能证明工程实际交付时间及建民公司提交竣工结算文件的情况，一审法院以建民公司提起诉讼之日（2015年3月13日）作为该4463279.60元的应付款时间。牡丹公司共支付3228320元，应就未付款1234959.60元承担逾期付款违约责任。 4.质量保修金234909.45元（4698189.05元×5%）的退还问题 《合同书》约定，“两年保修期满后并能正常使用和运行的，一个月内全部支付（无利息）”，案涉工程于2014年6月20日完成了竣工验收，现牡丹公司未能证明建民公司未履行保修义务，合同约定的质量保修金退还条件及期限均已成就和届满，牡丹公司应于2016年7月20日前退还质量保修金234909.45元而未退还，应就该234909.45元承担逾期付款违约责任。 5.关于逾期付款责任应如何确定的问题 本案中，建民公司对牡丹公司的逾期付款违约行为既主张了利息损失又主张了违约金赔偿。一审法院认为，违约损害赔偿以填平损失为基本原则，而违约金本身即属于赔偿损失的一种形式，故针对同一违约行为，守约方不能同时主张损失和违约金。经释明，建民公司明确表示主张违约金。关于逾期付款违约金的标准，《合同书》约定为按1000元/日计算，牡丹公司认为约定的违约金过分高于实际损失，要求一审法院予以调整减少。一审法院认为，在建民公司无其他证据证明其具体损失的情形下，逾期付款行为给建民公司造成的主要损失是资金利息损失，故一审法院在此基础上，结合合同履行情况、过错程度等因素，将违约金调整为按未付款金额的每日万分之三计算。 五、关于建民公司是否存在工期逾期的情形，牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持的问题 1.工期逾期天数的认定 《合同书》约定工期为230天，即自2011年8月1日开工至2012年3月止，建民公司未否认具有延期开工的情形，故牡丹公司关于工期于2012年3月31日届满的主张符合合同约定，一审法院予以采信。关于工程竣工验收的时间，如前所述，一审法院认定工程于2014年6月20日竣工验收，故建民公司存在工期逾期811天的情形。建民公司抗辩称工期因牡丹公司逾期支付工程进度款存在顺延，但因其证据不足，一审法院对建民公司的该项抗辩意见不予支持。建民公司所主张的其余顺延情形亦为其所主张的四项停工原因，一审法院确认工期顺延天数为120天。 2.工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持 牡丹公司主张工期逾期违约金和租金损失均以《合同书》的约定，“工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期交付的，应按1000元/日支付逾期违约金，给甲方造成损失的应按实赔偿”“因乙方责任未按本合同约定日期竣工（以竣工验收合格日期计算），每逾期一天，付给甲方1000元/日的违约金”。一审法院认为，前一项约定适用的前提是因工程质量不符合约定而造成逾期交付，但本案现有证据不能证明逾期交付系因工程质量不符合约定所致，故本案不存在适用该项约定的事实基础，而应适用后一项所约定的违约责任，加之牡丹公司明确表示在违约金和租金损失之间选择违约金，故一审法院对牡丹公司反诉主张的租金损失和为证明租金标准而提起的鉴定申请，均不予支持。本案诉讼中，建民公司认为牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金过高，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合案涉工程的造价、当事人的过错程度等因素，特别是考虑到建民公司具有10项无法计算具体期间的工期顺延情形，一审法院将违约金调整为500元/日。因此，建民公司应向牡丹公司赔偿工期逾期违约金345500元。 六、建民公司是否应向牡丹公司赔偿维修费以及维修费应如何认定 建民公司向牡丹公司赔偿维修费的前提是建民公司未履行维修义务。本案中，在建民公司明确陈述牡丹公司未通知其履行维修义务的情形下，牡丹公司除陈述其以电话方式通知外，未举示其他证据证明其通知建民公司维修，故牡丹公司关于建民公司未履行维修义务的证据不足，一审法院对其关于维修费的反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、牡丹公司于本判决生效之日起十五日内向建民公司支付工程款1464869.05元；二、牡丹公司于本判决生效之日起十五日内向建民公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式为：1.以530231.24元为本金，按每日万分之三的标准，自2014年7月20日计算至2015年3月13日止；2.以1234959.60元为本金，按每日万分之三的标准，自2015年3月14日计算至2016年7月20日止；3.以1469869.05元为本金，按每日万分之三的标准，自2016年7月21日计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按判决确定的给付之日给付本金，该笔违约金计算至本金付清之日止）；三、牡丹公司于本判决生效之日起十五日内向建民公司赔偿停工损失30万元；四、建民公司于本判决生效之日起十五日内向牡丹公司赔偿工期逾期违约金345500元；五、驳回建民公司的其他诉讼请求；六、驳回牡丹公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费76634.78元，由建民公司负担53644.78元，牡丹公司负担22990元；反诉案件受理费16529.89元，由牡丹公司负担14792.54元，建民公司负担1737.35元；保全费5000元，由牡丹公司负担；鉴定费140000元，由建民公司、牡丹公司各负担70000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，2013年8月27日，牡丹公司与四川昊鼎科技有限公司签订《牡丹云锦花园酒店客房智能控制系统工程合同》，约定项目设备售价为305000元，含调试安装费等；客房智能控制系统由四川昊鼎科技有限公司负责设备安装调试及箱体安装。合同签订后，牡丹公司按约定分期向四川昊鼎科技有限公司支付了设备及安装调试费用。 2018年5月16日一审法院组织建民公司与牡丹公司质证形成的《补充质证笔录》载明“审：被告，你方反诉主张的工期违约金和损失，你方到底主张哪一项？被代：主张违约金。违约金的合同依据是合同第九条第一款第1、2项。其中，第九条第一款第1项中约定了建民公司对牡丹公司按实赔偿”。 牡丹公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对其主张的房屋租金损失进行评估鉴定。 经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，建民公司与牡丹公司签订的《合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对合同效力认定正确，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程价款如何确定；2.本案计算违约金的本金数额、起算时间及计算标准如何确定；3.建民公司停工损失如何确定；4.建民公司是否应承担逾期交工违约金并赔偿租金损失；5.建民公司是否应赔偿牡丹公司维修费损失。 一、案涉工程价款如何确定 关于人工费调差是否应从工程价款中扣除的问题。牡丹公司上诉认为“鉴定机构依据合同签订后发布的文件对人工费进行调整不当。人工费调整差异金额105077.22元不应计入造价”。本院认为，虽然鉴定机构调整人工费所依据的川建价发（2011）41号、川建价发（2012）10号、川建价发（2012）26号文件在双方合同签订后才发布，但均是2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的配套文件。根据双方当事人所签《合同书》关于工程造价“执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件”的约定，鉴定机构依据双方合同约定和定额配套文件关于“定额人工费应按实际施工时间进行调整”的规定，将施工期与合同签订期定额人工费调整差异金额105077.22元计入工程造价，一审判决对此予以确认并无不当。牡丹公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于未认质定价材料的价格是否应按信息价下浮8%后计入总价，再按合同约定总价下浮8%作为结算价的问题。牡丹公司上诉认为“材料价下浮的金额124203.68元应从结算总价中扣除。材料价下浮是双方约定的对材料采用信息价下浮的计价方式，而总价下浮是双方约定总价组价的计价方式，合同约定的总价下浮8％，与材料价下浮8％不存在重复下浮”。本院认为，双方合同关于“总价（减除认定价部分材料费）下浮8%，主材价格由甲乙双方认质定价进入结算，认质定价部分材料价不下浮，未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的约定，从文意理解，合同约定总价（减除认定价部分材料费）下浮8%，应是指除认定价部分材料外，对未认质定价材料也纳入总价下浮8%计价，合同中“未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的约定，是相对于合同约定“认质定价部分材料价格不下浮”的区别说明，因此，未认质定价材料不应再下浮8%计价。一审法院对合同约定的解读并无不当。牡丹公司关于未认质定价材料价格按信息价下浮8%后计入合同总价，再按合同总价下浮8%作为结算价的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于阳光公司的监控安装费应否在建民公司的工程造价中扣除的问题。牡丹公司上诉认为“阳光公司进行监控安装，系建民公司的施工安装缺陷造成，发生的费用79104元理应由建民公司承担”。经查，鉴定机构未对阳光公司的施工安装费用进行计算，更未将其计入可确定造价内。由于本案仅是对建民公司施工完成的工程造价进行确认，正是基于阳光公司参与了监控部分的施工，故一审法院仅将系统调试费用按一半计算计入建民公司造价中。因造价中并未计入阳光公司的施工安装费用，故不存在将阳光公司施工费用从造价中扣除的问题。牡丹公司关于阳光公司的监控安装费用79104元应在建民公司工程总价中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于客房控制箱箱体安装费、酒店屋面防雷及卫生间局部等电位接地部分造价费应否计入工程总价，埋管报废量和重新开槽量的价款是否全部不应计入工程总价的问题。其一，牡丹公司上诉认为“根据牡丹公司提交的第三方四川昊鼎科技有限公司施工合同及付款凭证，明确了客房控制箱箱体为第三方施工，故客房控制箱箱体的安装费52455.96元不应计入造价”。本院认为，牡丹公司与四川昊鼎科技有限公司签订了《牡丹云锦花园酒店客房智能控制系统工程合同》，约定客房智能控制系统由四川昊鼎科技有限公司负责设备安装调试及箱体安装。合同签订后，牡丹公司按约定分期向四川昊鼎科技有限公司支付了设备及安装调试费用。而建明公司未提交充分证据证明其对客房控制箱箱体进行了安装。故该部分工程价款52455.96元，不应计入建民公司施工完成的工程造价。一审法院对该事实认定不当，本院予以纠正。牡丹公司的该上诉主张成立，本院予以支持。其二，牡丹公司上诉认为“酒店屋面防雷、卫生间局部等电位接地部分造价67134.18元不应计入工程总价款”。本院认为，由于该部分工程属于建民公司合同范围内的工程，在牡丹公司不能证明该部分工程系由建民公司之外的其他单位或个人施工完成的情形下，应视为该部分工程由建民公司施工完成。另外，牡丹公司在一审诉讼中虽提交了四川省建设项目防雷装置竣工验收批准书，证明该部分工程系由成都市第二建筑工程公司完成，但建民公司认为成都市第二建筑工程公司是工程的总包单位，相关验收是以该公司名义进行。由于双方当事人均认可成都市第二建筑工程公司是案涉工程的总包单位，在此情形下，建民公司的解释具有一定的合理性，在牡丹公司仅提供了竣工验收批准书而无其他证据证明该部分工程由成都市第二建筑工程公司施工完成的情况下，一审法院采纳建民公司的意见并无不当，该部分工程涉及的价款应计入案涉工程造价。牡丹公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。其三，牡丹公司上诉认为“埋管报废量和重新开槽量的价款全部不应计入工程造价”。本院认为，根据当事人提交的鉴定资料，鉴定机构无法确定原预埋配管完成程度、完成质量、原埋管可利用比例及重新在混凝土上开槽配管的比例，因此，鉴定机构依据竣工图计算了可能最大的原埋管报废量和可能最大的重新开槽配管量。由于案涉工程客观上存在埋管报废和重新开槽的可能，仅是因为现有证据不足而无法确认具体的报废量和开槽量，一审法院根据公平原则，从鉴定机构提供的区间值中取中间值作为上述两项费用的价格，即埋管报废金额为73597.44元、重新开槽金额为170513.90元，并计入工程造价并无不当。牡丹公司上诉主张埋管报废量和重新开槽量的价款全部不应计入工程造价，但其并未提交充分证据予以证明，对其该项主张本院不予支持。 综上，本案工程造价为4645733.09元（4698189.05元-52455.96元）。 二、本案计算违约金的本金数额、起算时间及计算标准如何确定 关于牡丹公司已付工程款金额。牡丹公司上诉认为“建民公司在民事起诉状中自认已收到工程款3241720元，一审法院认定牡丹公司只支付工程款3233320元不当”。虽然建民公司在其民事起诉状中表述“牡丹公司至今仅支付3241720元”，但是，一审诉讼中，牡丹公司主张其共向建民公司支付工程款3253230元，建民公司认可收到3228320元，双方对牡丹公司主张应从工程款中扣除罚款和分摊费用11760元、复验费13150元产生争议。该事实表明，双方当事人对牡丹公司支付给建民公司的工程款重新进行了对账确认，双方对建民公司实际收到3228320元无异议。对于牡丹公司主张应从工程款中扣除的“罚款和分摊费用11760元、复验费13150元”，一审法院仅认定牡丹公司应从工程款中扣除罚款和分摊费用5000元。牡丹公司对一审法院就双方有争议费用的认定并未提出异议。因此，一审法院认定牡丹公司已向建民公司支付工程款为3233320元并无不当，牡丹公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 由于本案工程造价为4645733.09元，牡丹公司已向建民公司支付工程款3233320元，故牡丹公司欠付建民公司的工程款为1412413.09元。 关于逾期付款违约金从何时起算、违约金标准如何确定。其一，关于逾期付款违约金从何时起算。根据《竣工资料移交单》载明，建民公司于2014年6月20日向牡丹公司提交了工程验收资料原件一套。由于建民公司在该移交单第四项明确载明“工程验收资料原件一套（含我单位施工的各项施工内容验收记录及检验批）”，并备注“以下所有的竣工资料原件交给贵单位（牡丹公司）保管”，其移交的资料名称和内容明确具体，牡丹公司认可其工作人员上官谊敏在该移交单上签字，故应视为牡丹公司对上述内容的认可。据此可以证明建民公司分包的工程于2014年6月20日前完成了验收。一审判决以2014年6月20日作为本案所涉工程的竣工验收时间并无不当。双方所签《合同书》约定，牡丹公司应当在工程竣工验收合格一个月内支付工程款至工程总价的80%。故牡丹公司应在2014年7月20日前向建民公司支付工程款3716586.47元（4645733.09元×80%），牡丹公司在2014年7月20日前共计付款3233320元，应就未付款483266.47元，从2014年7月21日起承担逾期付款违约责任。双方所签《合同书》约定，牡丹公司应当在办理结算手续后一个月内支付至结算总价的95%。牡丹公司应在办理结算手续后一个月支付的工程款为4413446.44元（4645733.09元×95%）。由于本案现有证据不能证明案涉工程实际交付时间、以及建民公司提交竣工结算文件时间，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以建民公司提起诉讼之日即2015年3月13日作为该4413446.44元的应付款时间并无不当。牡丹公司此时已支付建民公司工程款3233320元，故其应就未付款1180126.44元从2015年3月14日起承担逾期付款违约责任。双方所签《合同书》约定，两年保修期满后并能正常使用和运行的，一个月内全部支付按工程造价5%计算的质量保修金，保修期内不计利息。案涉工程于2014年6月20日完成了竣工验收，合同约定的质量保修金退还条件及期限均已成就和届满，牡丹公司应于2016年7月20日前退还质量保修金232286.65元（4645733.09元×5%）。由于牡丹公司至今仍未予退还，应就该232286.65元从2016年7月21日起承担逾期付款违约责任。 关于逾期付款违约金标准应如何确定。双方所签《合同书》约定逾期付款的违约责任为按1000元/日计算。一审诉讼中，牡丹公司认为合同约定的违约金过分高于实际损失，要求一审法院予以调整减少。一审法院结合合同履行情况、过错程度等因素，将违约金调整为按未付款金额的每日万分之三计算并无不当。 综上，牡丹公司关于一审判决对逾期付款违约金起算时间及违约金标准认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、建民公司停工损失如何确定 牡丹公司上诉认为“建民公司施工是一个整体，某一区域停工并不影响其他部分的施工；一审法院认定建民公司每月平均人工费和租赁费约47679元，却认定停工损失为30万元，据此推算已将近189天的停工期，显然不符合实际情况”。本案中，建明公司提出停工损失的主张并提交了停工时间及产生人工费和租赁费的相关证据。建明公司提交的证据能够证明本案确实存在因牡丹公司方原因而影响建民公司施工进度的情形，但是，从停工的期间来看，部分期间可以认定，部分期间难以认定；从影响施工的范围来看，往往只是影响局部工程施工，并未导致全部工程停工。因此一审法院根据工程总造价、影响施工的原因等因素酌定建民公司的停工损失为30万元并无不当。牡丹公司上诉提出一审判决对建明公司停工损失认定错误，但其并未提交充分证据予以证明，本院对其该主张不予支持。 四、建民公司是否应承担逾期交工违约金并赔偿租金损失 关于一审判决对逾期交工违约金进行调整是否恰当。双方当事人所签《合同书》约定“因乙方责任未按本合同约定日期竣工（以竣工验收合格日期计算），每逾期一天，付给甲方1000元/日的违约金”。一审中，建民公司认为牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金过高，请求予以调整。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合案涉工程的造价、当事人的过错程度等因素，特别是考虑到建民公司具有10项无法计算具体期间的工期顺延情形，将违约金调整为500元/日，并据此判决建民公司向牡丹公司赔偿工期逾期违约金345500元并无不当。牡丹公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。 关于租金损失如何确定。牡丹公司上诉称其在一审中“未就违约金及损失赔偿进行选择”。一审法院于2018年5月16日组织建民公司与牡丹公司质证形成的《补充质证笔录》载明“审：被告，你方反诉主张的工期违约金和损失，你方到底主张哪一项？被代：主张违约金。违约金的合同依据是合同第九条第一款第1、2项。其中，第九条第一款第1项中约定了建民公司对牡丹公司按实赔偿”。可见，一审法院已要求牡丹公司就其主张的违约金及损失赔偿进行了选择。即便牡丹公司未明确向一审法院表示在其主张的违约金和租金损失之间选择主张违约金，根据合同关于工期逾期的损失应按实赔偿的约定，牡丹公司亦应提交其因此受到实际损失的证据，而非通过鉴定评估的方式进行确定。况且，建明公司仅是对分部分项工程进行施工，牡丹公司并未提交充分证据证明因建民公司工期逾期而导致整个工程逾期完工，并由此产生所谓的房屋租金损失。故一审判决对牡丹公司反诉主张的租金损失未予支持并无不当。鉴于此，本院对牡丹公司提出就房屋租金损失进行鉴定评估的申请亦不予准许。牡丹公司关于租金损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。 五、建民公司是否应赔偿牡丹公司维修费损失 由于建民公司向牡丹公司赔偿维修费的前提是建民公司未履行维修义务。本案中，建民公司陈述牡丹公司未通知其履行维修义务，而牡丹公司除陈述其以电话方式通知外，并未提交充分证据证明其通知建民公司进行维修且建民公司拒绝维修。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，牡丹公司上诉主张建民公司应赔偿其维修费损失的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，牡丹公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1296号民事判决第三项、第四项即“成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川建民实业有限责任公司赔偿停工损失300000元”“四川建民实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司赔偿工期逾期违约金345500元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1296号民事判决第五项、第六项即“驳回四川建民实业有限责任公司的其他诉讼请求”“驳回成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司的其他反诉请求”； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1296号民事判决第一项“成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川建民实业有限责任公司支付工程款1464869.05元”为，成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川建民实业有限责任公司支付工程款1412413.09元； 四、变更四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1296号民事判决第二项“成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川建民实业有限责任公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式为：1.以530231.24元为本金，按每日万分之三的标准，自2014年7月20日计算至2015年3月13日止；2.以1234959.60元为本金，按每日万分之三的标准，自2015年3月14日计算至2016年7月20日止；3.以1469869.05元为本金，按每日万分之三的标准，自2016年7月21日计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按判决确定的给付之日给付本金，该笔违约金计算至本金付清之日止）”为，成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川建民实业有限责任公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式为：1.以483266.47元为本金，按每日万分之三的标准，自2014年7月21日起计算至2015年3月13日止；2.以1180126.44元为本金，按每日万分之三的标准，自2015年3月14日起计算至2016年7月20日止；3.以1412413.09元为本金，按每日万分之三的标准，自2016年7月21日起计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）； 五、驳回四川建民实业有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费76634.78元，由四川建民实业有限责任公司负担53644.78元，成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担22990元；反诉案件受理费16529.89元，由成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担14792.54元，四川建民实业有限责任公司负担1737.35元；保全费5000元，由成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担；鉴定费140000元，由四川建民实业有限责任公司、成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司各负担70000元。二审案件受理费23101.32元，由成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担22101.32元，四川建民实业有限责任公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  辜小惠 审判员  李永晴 审判员  刘 文 二〇一八年十一月十九日 书记员  刘 杨