福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽刑终67号 原公诉机关福建省莆田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴必良，男，1977年5月6日出生于福建省泉州市，汉族，小学文化，无业，户籍地泉州市泉港区，暂住地福建省仙游县。曾因犯盗窃罪，于2003年2月28日被判处有期徒刑十三年六个月，2010年6月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人陈晶，上海锦天成（福州）律师事务所律师。 原审被告人薛东海，男，1976年9月27日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠来县，暂住地广东省汕头市金平区。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年4月3日被判处有期徒刑十五年，2014年1月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月9日被刑事拘留，次日被监视居住，同月19日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人陈向伟，福建建达律师事务所律师。 莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控被告人薛东海、吴必良犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2016）闽03刑初22号刑事判决。宣判后，被告人吴必良不服，提出上诉。根据本院通知，福建省法律援助中心指派律师为上诉人吴必良、原审被告人薛东海提供辩护。本院依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员洪惠阳、刘剑洲出庭履行职务，上诉人吴必良及其辩护人陈晶，原审被告人薛东海及其辩护人陈向伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2014年7月份的一天，被告人薛东海在仙游县以每克40元的价格贩卖甲基苯丙胺1000克给蔡某1。 2、2015年4月29日，被告人吴必良以贩卖为目的，在仙游县附近，以每克36元的价格向被告人薛东海购买甲基苯丙胺2000克。 3、2015年6月4日，被告人吴必良以贩卖为目的联系被告人薛东海求购毒品，二人约定以每克35元的价格交易甲基苯丙胺3000克，由薛东海将毒品送至福建省仙游县。后薛东海向他人购买甲基苯丙胺3000克，并于同月7日晚，携带上述甲基苯丙胺准备从广东省汕头市金平区解放桥头乘车至仙游县贩卖给吴必良时，被侦查人员抓获归案。侦查人员从薛东海身上查获甲基苯丙胺2999.86克，并在薛东海位于广东省汕头市金平区租房查获甲基苯丙胺8.8克。 2015年6月8日，被告人吴必良在仙游县锦江酒店房间内被侦查人员抓获归案。 认定上述事实，有证人林某等人证言及辨认笔录、道路监控视频截图、银行账户明细、提取笔录、扣押清单、司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据、手机通话记录、航空记录、抓获经过、工作说明、被告人薛东海、吴必良供述及辨认笔录、指认笔录等证据证实。 原判认为，被告人薛东海明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖牟利，被告人吴必良以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，违反国家对毒品的管制规定，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人薛东海贩卖甲基苯丙胺6008.66克，被告人吴必良贩卖甲基苯丙胺4999.86克（其中贩卖含有甲基苯丙胺的毒品2999.86克属犯罪未遂）。被告人薛东海曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人吴必良曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人吴必良在准备向被告人薛东海购买甲基苯丙胺2999.86克的贩卖毒品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分予以从轻处罚。综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等情节，依法判决：一、被告人薛东海犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴必良犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人薛东海扣押在案的手机二部；被告人吴必良扣押在案的手机四部及各被告人扣押在案的吸毒工具均予以没收，依法处理。 上诉人吴必良的上诉理由：其未与薛东海发生2000克毒品交易，未现金给付毒资3.4万元，未通过银行转账3.8万元，亦未向薛东海购买3000克冰毒；有罪供述是公安机关对其刑讯逼供时作出的，请求查清事实后改判。辩护人提出基本相同的辩护意见。 原审被告人薛东海的辩护人辩护意见：原判认定薛东海贩卖1000克甲基苯丙胺给蔡某1，先后分别贩卖2000克、3008.66克甲基苯丙胺给吴必良事实不清、证据不足，有罪供述系公安机关刑讯逼供作出的；薛东海尚未携带毒品到莆田送达给吴必良即被抓获，应认定为未遂；其有协助公安机关抓获吴必良；第3起毒品交易在公安机关控制下，未流入社会造成重大危害，罪不至死，请求对薛东海从轻或减轻处罚。 福建省人民检察院检察员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人吴必良的诉辩意见、原审被告人薛东海的辩护人辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 一、2014年7月份的一天，原审被告人薛东海在福建省仙游县以每克人民币（币种，下同）40元的价格贩卖甲基苯丙胺1000克给蔡某1（另案处理）。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人林某证言及辨认笔录，证实2014年7、8月的一天，蔡某1叫其一起到枫亭南大门接从广东过来的薛东海，薛打开随身携带的手提包说是毒品。其看见薛东海的手提包上面放着衣物，下面压着两包白色透明封口袋包装的冰毒。蔡某1从薛东海手里接过手提包，三人来到。蔡某1拿着手提包下车，其和薛东海在车上等了半个小时左右蔡某1空手回到车上。其感觉至少是1000克以上，具体数量以蔡某1所述为准。经照片辨认，其确认了薛东海就是贩卖冰毒给蔡某1的男子阿海。 2.同案犯蔡某1的供述及辨认笔录，供称其于2014年间多次向薛东海购买毒品。在2014年7、8月间，其和彬彬一起去枫亭南大门接薛东海后去枫亭帝豪酒店吃饭。当晚，其以4万元向薛东海购买1000克冰毒，薛东海拿冰毒给其时，彬彬也在场。薛东海有向其借过一部闽Ｂ×××××凯美瑞小轿车。经照片辨认，其确认了薛东海。 3.原审被告人薛东海的供述与辩解及辨认笔录，否认贩卖毒品给蔡某1。2014年7、8月间，其有去仙游枫亭找蔡某1商量买车的事情，当时蔡某1和一个小弟一起过去接其。经照片辨认，其确认了蔡某1、蔡某2。 二、2015年4月29日，上诉人吴必良以贩卖为目的，在仙游县附近，以每克36元的价格向原审被告人薛东海购买甲基苯丙胺2000克。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人王某证言及辨认笔录，证实其和吴必良是朋友关系，很早的时候一起打牌认识，后其听人说吴必良在贩卖冰毒就找他买过2次冰毒，吴必良还另外送给其2次冰毒。经照片辨认，其确认了吴必良。 2.证人陈某1的证言、指认笔录及辨认笔录，证实其于2014年6月购买一辆闽Ｂ×××××的黑色小轿车，平时用于跑“黑的”，吴必良经常坐其车，是固定客人。2015年4月份的一天，其载吴必良到泉州市泉港区涂岭，按吴必良指示把车往驿坂高速服务区下面的国道开，一个站在路边提塑料袋的男子上车坐到后排。之后，其把车开到仙游县吴必良的住处楼下，吴付了70元车费，其就开车离开。经照片辨认，其确认了吴必良，提塑料袋的男子就是薛东海。其还指认其手机里储存的吴必良手机号码136××××2536及其用于载客的小轿车。 3.道路监控视频截图，证实陈某1和吴必良指认2015年4月29日晚闽Ｂ×××××小轿车上副驾驶座的男子是吴必良。 4.原审被告人薛东海在侦查阶段的供述与辩解、指认照片及辨认笔录，供认2015年4月底的一天，其和吴必良商量好在福建仙游以每公斤3.6万元交易2000克冰毒，并约定在其去送冰毒路上2小时要电话联系一下。后其到广东省惠来县以5万元现金向“老表”购买了2000克冰毒。同月29日下午其坐大巴车去仙游，快到泉港驿坂服务区时与吴必良联系，后按吴必良所说在服务区下车，从高速桥下绕到国道上等候。过了一会儿，吴必良坐一部黑色小车过来，还有一名司机开车，后车开到吴必良家楼下，二人进行毒品交易。当时吴必良只付了3.4万元毒资，说剩余过几天转。隔了几天，吴必良就渐渐把剩余的毒资3.8万元转给其。这次卖的2000克冰毒是用2个透明塑料自封袋子装着，1个袋子是1条冰毒，2条放在一起用胶布缠在一起，外面再用1个装茶叶的塑料袋子包装好，再用1个塑料袋提着。这一次其大概赚了2.2万元。其和吴必良平时都是通过电话联系，其手机号码为152××××1106、152××××1235，吴必良的手机号码为136××××2536（储存为“良港枫”）、134××××5801、131××××6682。经照片辨认，其确认了吴必良。其指认吴必良在高速服务区下面国道接其上车的地点以及在吴必良住处楼下交易毒品的地点。 5.上诉人吴必良在侦查阶段的供述与辩解及辨认笔录，供认2015年4月底的一天，浙江的“胖子”打电话问其是否有毒品卖。后其找薛东海联系购买毒品，谈好以每公斤3.6万元的价格购买2000克，由薛东海将毒品送到莆田。隔了一两天左右的一个晚上，薛东海打电话说已经到驿坂服务区了。其叫了一个司机载其开一部黑色小车去接，在驿坂服务区旁边的国道上接到薛东海后开车到其位于的住处。司机驾车离开后，其与薛东海在楼下交易，其付了3.4万元现金，尾款3.8万元后陆续通过ATM机汇至薛东海的农业银行账户。第二天，其打电话与“胖子”联系。隔了一天，“胖子”开黑色轿车到仙游名都足浴城。其与对方交易，“胖子”当场支付13万元现金，说剩下的3万元等回去浙江再汇给其（但至案发都未付款）。这一次其赚了5.8万元。薛东海卖给其这2条冰毒是用2个透明的塑料自封袋子装着，1个是1000克，2条冰毒薛东海又用胶布缠在一起，外面再用1个塑料袋子包装好放在1个塑料袋子提着。其一般使用号码为136××××2536的手机与薛东海号码为152××××1106的手机（其储存为“阿海”）及另外一个尾号为5的手机联系，其另外三个号码为134××××5801、134××××5802、131××××6682的手机也有跟薛东海联系过。经照片辨认，其确认了薛东海。其还指认了在服务区下面国道接薛东海上车的地点以及在住处楼下交易毒品的地点、藏匿毒品的位置、将毒品贩卖给“胖子”的地点、在ATM机上汇款给薛东海的地点，指认了2015年4月29日晚在泉港界山卡口进城车道等路段坐在闽Ｂ×××××轿车的副驾驶座上的截图照片。 三、2015年6月4日，上诉人吴必良以贩卖为目的联系原审被告人薛东海求购毒品，二人约定以每克35元的价格交易甲基苯丙胺3000克，由薛东海将毒品送至仙游县。后薛东海向他人购买甲基苯丙胺3000克，并于同月7日晚，携带上述甲基苯丙胺准备从广东省汕头市金平区解放桥头乘车至仙游县时被抓获。侦查人员从薛东海身上查获甲基苯丙胺2999.86克，并在薛东海位于金平区租房查获甲基苯丙胺8.8克。6月8日，上诉人吴必良在仙游县锦江酒店房间内被抓获。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人邓某证言，证实其之前和吴必良、陈某3一起在新疆北野监狱坐牢。其知道陈某3有贩卖毒品。2015年5、6月份的时候，其跟陈某3还有几个朋友一起在绵阳市吃火锅鱼，陈某3把吴必良接过来一起吃。后二人先走了。 2.证人陈某2证言及指认照片，证实2015年6月初的一天，在吴必良被抓的前几天晚上，其带小孩跟吴必良去枫亭的农业银行、工商银行的ATM机上存钱。吴必良说欠别人钱要还。其不知道吴必良贩卖毒品。吴必良说在工厂里开车。其还指认了2015年6月5－7日间，吴必良在ATM机上存款的视频截图。 3.提取笔录、扣押清单，证实侦查机关于2015年6月7日在广东省汕头市金平区解放桥头抓获薛东海时从其随身携带的绿色手提袋中扣押到疑似冰毒物品4袋，经称重，毛重分别为：1008克、1008克、936克、79克；从薛东海口袋中查获并扣押银行卡3张、手机2部。同日在薛东海位于汕头市金平区的住处查获疑似冰毒白色晶体1罐，毛重9.94克，以及吸管2袋、锡纸1卷、打火机5个、玻璃弯头2个、塑料包装袋13个等物。次日从吴必良在仙游县住处扣押到手机4部。 4.司法鉴定检验报告书，证实薛东海被抓获时当场被扣押疑似冰毒4袋，净重共计2999.86克，从薛东海位于汕头市金平区住处内查获疑似冰毒1袋，净重8.8克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为66.5%、69.8%、65.9%、67.2%、70.4%。 5.银行账户明细，证实薛东海的农业银行卡尾号为9870的银行卡于2015年6月6日现存1万元、1000元；方秀娟卡尾号为9556工商卡于同月5日ATM交易现存1.5万元；于同月6日ATM交易现存1万元和5000元；于同月7日ATM交易现存1万元和1万元。 6.福建省毒品实物缴交收据，证实扣押的3008.66克甲基苯丙胺已上缴。 7.手机通话记录，证实薛东海号码为152××××1235、152××××1106的手机与吴必良号码为136××××2536、134××××5801、131××××6682的手机在2015年5-6月份之间的通话情况。 8.侦查报告、抓获经过，证实薛东海于2015年6月7日18时许，在广东省汕头市金平区解放桥头被莆田市公安局荔城分局民警抓获；吴必良于同月8日3时许，在仙游县锦江酒店406房间内被抓获。 9.航空记录，证实2015年6月3日，吴必良在福建厦门乘飞机至四川绵阳。 10.原审被告人薛东海的供述与辩解及指认照片，供认2015年5月底，吴必良打电话说要买3000克冰毒，双方商量好每千克3.5万元，毒品由其送到仙游。同年6月2日，吴必良用手机打给其，说钱不够只要2000克冰毒，其同意但要求付全款。当天晚上吴必良就先打了1.5万元订金到方秀娟的工商银行卡上。第二天中午，吴必良打电话说又转了1.5万元到方秀娟的工商银行卡上。同月6日，吴必良又分两次共转了1.1万元至其农业银行卡。次日凌晨，其去广东省惠来县溪西村从“老表”处以每千克2.5万元的价格拿了3000克冰毒。同日中午，吴必良又转了2万元到方秀娟的工商银行卡上。收到钱后，其打电话给吴必良，说好当天晚上带3000克冰毒提前过去，让他把剩下的钱准备好。当日晚上，其准备坐车到莆田，被警察当场抓获，并从其身上查获4包冰毒，其中两包各约1000克，另外两包加起来约1000克，冰毒都是用透明的塑料自封袋包装好。在其住处汕头市金平区杏花路9号610室查获冰毒约9.64克，还有吸毒用的锡纸、塑料吸管、打火机等工具。这次交易二人约定3个小时电话联系一下，交易地点其选择在枫亭下高速的第一个红绿灯口。方秀娟的账户是其在网上赌博时上家给的。其因为要在网上赌博，让吴必良直接把钱打到这个账户上可以节省手续费。其身上的伤是警察抓捕时反抗扭到的。其有吸食、贩卖冰毒。还供认其被抓获时，吴必良刚好打电话过来，其配合侦查人员跟吴必良说准备坐车，晚点到。后来，吴必良又打电话过来，其摁掉。 指认照片，证实其指认被查扣的3000克毒品和包装情况、毒品称重情况、从其身上提取到的银行卡3张、手机1部及其位于广东汕头租住处搜查到的吸毒工具，指认其将方秀娟的工行账号通过手机发送给吴必良的短信照片。 11.上诉人吴必良的供述与辩解及指认笔录，供认2015年6月3日下午，其坐飞机至绵阳市找之前的狱友邓某。后与邓某及他的朋友一起吃饭时，说自己有卖冰毒，要邓某帮忙看看有没人买。邓某电话跟他人联系后说有朋友要买5万元的冰毒。第二天，其坐大巴车回仙游，路上其打电话给薛东海商定薛以每千克3.5万元的价格卖给其3000克毒品。之后薛东海让其往他一个农行账户及一个叫秀娟的工行账户上打款。其陆续通过ATM机存款的方式将6.1万元汇至该两个账户。其当时跟邓某说准备将冰毒以每条7万元的价格都卖给对方。其贩卖的冰毒都是向薛东海购买的，用来贩卖给别人赚钱。其是因没职业，又喜欢赌博，才贩毒。 其指认在仙游县中国农业银行和中国工商银行ATM机上汇款给薛东海的地点。 认定本案的证据还有： 1.户籍证明、常住人口信息表、刑事判决书、违法犯罪经历情况查询表、罪犯档案资料，证实薛东海、吴必良的自然身份情况。其中薛东海曾因犯贩卖毒品罪，于2003年4月3日被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五千元，2014年1月19日刑满释放；吴必良曾因犯盗窃罪，于2003年2月28日被广东省佛山市城区人民法院判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元，同年7月17日被广东省佛山市中级人民法院二审予以维持，2010年6月5日刑满释放。 2.指认照片，证实薛东海、吴必良指认尿检结果均呈冰毒阳性。 3.受案登记表、立案决定书，证实本案的侦查过程。 4.录音录像制作说明、同步录音录像光盘、视频监控截图，证实公安机关提讯过程、抓获经过等情况，未出现刑讯逼供等情况以及吴必良、薛东海指认现场的具体情况。 5.侦破经过、工作说明，证实本案侦破经过及对吴必良未刑讯逼供的情况。 上述证据来源合法，均经一、二审庭审举证、质证，证据间能相互印证，可作为本案的定案依据。本院予以确认。 关于上诉人吴必良及其辩护人提出吴必良未与薛东海发生2000克毒品交易，未现金给付毒资3.4万元，未通过银行转账3.8万元，亦未向薛东海购买3000克冰毒以及原审被告人薛东海的辩护人提出原判认定第二、三起事实不清，证据不足的诉辩理由。经查，2015年4月29日，上诉人吴必良在仙游县向原审被告人薛东海购买甲基苯丙胺2000克的事实，有证人陈某1证言证实，陈通过照片对薛东海、吴必良进行了辨认确认，并与吴必良一同对交易当天的道路监控视频截图中陈某1驾驶的小车和副驾驶座的吴必良进行指认。吴必良供述雇请陈某1开车接薛东海到其位于仙游县住处楼下，与陈某1的证言一致。薛东海在侦查阶段供述与吴必良交易2000克甲基苯丙胺的时间、地点、种类、数量、包装、价格、毒资的交付方式、金额等具体情节和吴必良在侦查阶段的供述可相互印证，足以认定。同年6月4日，吴必良联系薛东海求购甲基苯丙胺3000克，后因薛东海被抓获而未能得逞的事实，有证人陈某2证言及指认照片，毒品提取笔录、扣押清单、司法鉴定检验报告书、银行账户明细、手机通话清单等证据证实。吴必良、薛东海在侦查阶段对上述事实亦供认在案。供述与上述证据相互印证，证实吴必良为贩卖而向薛东海购买3000克毒品的事实。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴必良与原审被告人薛东海及其辩护人提出有罪供述是公安机关对他们刑讯逼供作出的诉辩理由。经查，从公安机关提供的同步录音录像及在押人员健康体检表中，虽然看出吴必良右踝部受伤，但公安机关出具情况说明，证实并未对吴必良刑讯逼供，因吴具有自伤自残倾向，故使用手铐将其双手、双脚固定；证实薛东海因拒捕造成右尺骨鹰嘴骨折，公安机关予以及时救治，未对薛东海刑讯逼供。该证据能与薛东海的供述相印证。在讯问笔录中，吴必良亦供称侦查人员并未对其进行殴打、辱骂。同步录音录像中亦没有公安机关对薛东海、吴必良刑讯逼供的迹象，且薛、吴的有罪供述能与在案其他证据相互印证，可作为定案依据。公诉机关提供了相关法律文书、同步录音录像、工作说明，证明公安机关的证据收集程序合法，故该诉辩意见无事实依据，不能成立，不予采纳。 关于原审被告人薛东海的辩护人提出原判认定薛东海贩卖1000克甲基苯丙胺给蔡某1事实不清、证据不足的辩护意见。经查，证人林某证言及辨认笔录证实薛东海于2014年7、8月的一天，贩卖至少1000克冰毒给蔡某1，蔡亦供认在案。供述与证言能相互印证，且该事实已在对蔡某1的一、二审判决裁定中予以确认，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人薛东海的辩护人提出薛东海尚未携带毒品到莆田将毒品送达给吴必良即被抓获，应认定为未遂；薛有协助公安机关抓获吴必良的辩护意见。经查，薛东海收到吴必良所汇的部分毒资后，携带2999.86克甲基苯丙胺准备从广东汕头乘车到莆田贩卖给吴必良时被公安人员抓获，其行为构成贩卖毒品罪既遂。从公安机关出具的情况说明及薛东海、吴必良的供述来看，薛东海只是配合侦查机关稳住吴必良，其行为并非协助抓捕。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴必良、原审被告人薛东海违反国家对毒品的管制规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖牟利，或以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人吴必良贩卖甲基苯丙胺4999.86克，原审被告人薛东海贩卖甲基苯丙胺6008.66克。上诉人吴必良、原审被告人薛东海曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原审被告人薛东海又系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人吴必良在准备向原审被告人薛东海购买甲基苯丙胺2999.86克的贩卖毒品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分予以从轻处罚。鉴于原审被告人薛东海多次贩卖毒品数量大，主观恶性深，罪行极其严重，虽有配合公安机关稳住同案人的行为，但不足以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴必良及其辩护人、原审被告人薛东海的辩护人关于从轻处罚的诉辩意见不予采纳。福建省人民检察院出庭检察员意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第五十七条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条的规定，对被告人薛东海的死刑裁定报请最高人民法院核准。 审判长  何文燕 审判员  李风林 审判员  罗顺宁 二〇一八年十一月十九日 书记员  杨 雷