福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1354号 上诉人（原审被告）：建瓯市全祖兴五金店，经营场所福建省建瓯市都御坪**。 经营者:全祖兴，男，1976年8月14日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：方家华、彭丽梅，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。 法定代表人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人建瓯市全祖兴五金店（以下简称全祖兴五金店）与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2018）闽07民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于某18年11月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 全祖兴五金店上诉请求：1.撤销（2018）闽07民初241号民事判决，驳回肇庆浩宏公司原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由肇庆浩宏公司承担。事实与理由： 原审认定事实不清，证据不足。1.一审认定“浩宏公司的委托代理人蔡志安以及福建省南平市剑州公证处的公证人员于某15年10月19日至上诉人经营的商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得单据一张以及名片一张。购买结束后，拍照人员苏昌梦对店铺外观及所购产品拍摄照片3张，公证员陈某、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。2015年11月5日，该公证处出具公证书对上述过程进行了公证证明。肇庆浩宏公司为此支付公证费900元。”属于认定事实不清，证据不足。根据（2015）闽南剑证字第2501号《公证书》记载，浩宏公司申请公证的时间是2015年10月15日，公证处进行证据保全的时间是2015年10月19日，公证书出具的时间是2015年11月5日，不符合《中华人民共和国公证法》第三十条和《公证程序规则》第二十二条、第三十五条之规定，违反公证程序，不具有证明力。2.上诉人从未出售涉案侵权千里马玻璃胶。玻璃胶系小商品，被上诉人陈述三、四个人到上诉人店里购买一瓶玻璃胶有悖常理，不能成立。上诉人店里从未出现过想购买一瓶玻璃胶来了三、四个人的情形。上诉人认为本案公证人员出具虚假公证。一审上诉人要求被上诉人提供公证人员到建瓯的相关证据，被上诉人未提交，依法应作出不利于被上诉人的判决。 一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用8000元，有失公平公正。且不论上诉人未销售涉案侵权千里马玻璃胶，上诉人为个体工商户，系小本生意，一瓶胶水售价10元左右，利润及其微薄。 综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 肇庆浩宏公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚，证据充分，采信公证书证据并无不当。1.南平市剑州公证处进行涉案证据保全公证的公证程序合法正当。肇庆浩宏公司系“千里马”文字商标及图形商标的商标权人，享有的商标专用权依法应受到法律的保护，其与本案涉及的公证事项具有利害关系。蔡志安作为肇庆浩宏公司的代理人，向南平市剑州公证处申请证据保全公证，并提交有肇庆浩宏公司法人资格证明及法定代表人的身份证明、肇庆浩宏公司对蔡志安的授权委托书、商标权专用权凭证等一系列材料。南平市剑州公证处对上述材料予以核实并受理了该公证。苏昌梦受肇庆浩宏公司委托，在代理人蔡志安购买相关侵权商品时在现场予以协助。南平市剑州公证处对肇庆浩宏公司的公证申请予以受理，符合法律规定。肇庆浩宏公司向南平市剑州公证处申请了大量的证据保全公证，其中建瓯地区为32家，南平市剑州公证处已经积极处理肇庆浩宏公司的相关申请，肇庆浩宏公司对出具公证书的时间并无异议。同时，南平市剑州公证处受理涉案公证需要核实全部商户的工商主体资格等具体信息并补充有关材料，根据《公证程序规则》第三十五条第二款“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，并应当及时告知当事人”之规定，出证时间并无不妥。肇庆浩宏公司的证据保全公证申请受理后，向公证处预交了公证费，并办理了公证费补收及结算手续，符合公证规则。公证处向肇庆浩宏公司开具发票是履行双方约定的结算义务，并依照国家规定履行纳税义务的行为，并未违反公证程序，不能依据是否开具发票及发票开具时间等事实认定公证书效力。2.涉案公证书记录的证据保全过程是客观存在的事实。公证过程中，南平市剑州公证处根据肇庆浩宏公司的要求和保全对象（侵权行为、侵权商品）的特点，客观记录代理人购买及索取发票过程，并在公证书中对取证的时间、、地点证据名称、数量等予以体现。公证符合《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十四条规定的“办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份……”。涉案公证书经合法程序出证，对代理人蔡志安购买上诉人所销售的侵权商品的过程予以客观记录，并将证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片密封封存。在一审庭审审理中，上诉人也确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，并确认了其中的《收款收据》及名片来源于上诉人店铺。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。上诉人关于“本案存在公证人员出具虚假公证的情形”的主张仅仅是上诉人的主观臆测，其并未提供相反的证据来推翻公证书证明的事实。（二）上诉人侵权事实清楚，依法应承担赔偿责任。根据肇庆浩宏公司提供的南平市剑州公证处出具的公证书，可直接证明由肇庆浩宏公司委托代理人购买、公证处见证并封存的玻璃胶系上诉人所销售的商品且该玻璃胶并非肇庆浩宏公司许可生产、销售的产品。由于上诉人当场出具的销售单据、名片与公证处现场所拍摄照片存在着对应、关联关系，上诉人侵权事实明确，据此可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品，一审法院认定正确。上诉人作为销售涉案商品的市场主体，其认知品牌的能力应远远比一般消费者高，况且涉案玻璃胶所使用的商标系驰名商标并在瓶身显著位置标注有“广东省著名商标”。然而，上诉人既没有提供与本案具备关联性的证据证实涉案商品具有合法来源，也未能证明其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定上诉人主观上存在过错，依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑肇庆浩宏公司商标的品牌声誉、上诉人性质及经营规模、过错、侵权持续时间、销售对象及地域、侵权商品与日常生活关联性程度，一审法院判决上诉人向肇庆浩宏公司赔偿经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用计8000元合法、合理。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令全祖兴五金店（经营者全祖兴）立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.判令全祖兴五金店（经营者全祖兴）赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元。 一审法院认定事实，2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安以及福建省南平市剑州公证处的公证人员于某15年10月19日至上诉人经营的商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得单据一张以及名片一张。购买结束后，拍照人员苏昌梦对店铺外观及所购产品拍摄照片3张，公证员陈某、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。2015年11月5日，该公证处出具公证书对上述过程进行了公证证明。肇庆浩宏公司为此支付公证费900元。庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场拆封该实物，内有玻璃胶一瓶、单据一张和名片一张。经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生产的产品。全祖兴五金店组成形式为个人经营，经营者为全祖兴，注册日期为2014年2月24日，经营范围为五金零售。 一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，全祖兴五金店销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品，全祖兴五金店应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或全祖兴五金店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑全祖兴五金店侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定全祖兴五金店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.建瓯市全祖兴五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标专用权的商品；2.建瓯市全祖兴五金店在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计8000元；3.驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担200元，由建瓯市全祖兴五金店负担100元。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十九条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。第四十条规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。本案中，上诉人对南平市剑州公证处出具的《公证书》提出相关质疑，但其并未提供相关证据证明其已向公证机构提出复查或向人民法院提起诉讼，亦未提供足以推翻公证的相反证据。因此，原审法院将涉案《公证书》作为本案证据予以认定并无不当。上诉人对本案《公证书》提出的相关异议，事实和法律依据不足。 肇庆浩宏公司作为第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标的权利人，其合法权益应受法律保护。根据涉案《公证书》记载，被上诉人的委托代理人蔡志安在南平市剑州公证处公证人员的监督下，以普通消费者的身份在上诉人店中以购买的方式获得侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，取得单据一张以及名片一张。上诉人认为其从未出售涉案侵权千里马玻璃胶，事实和法律依据不足。关于本案赔偿额，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为8000元，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由建瓯市全祖兴五金店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄从珍 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年十一月二十八日 法官助理吴广强 书记员江菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。