江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2994号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：谢自本，男，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：杨成志，江西朗秋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴正根，男，1958年1月2日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：包宏杰，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人谢自本因与上诉人吴正根合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢自本上诉请求：1、不服南昌县人民法院(2017)赣0121民初2933号民事判决书，依法提起上诉，请二审依法撤销原审判决，予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审时就提供了多份证据材料及说明，而且被上诉人在反诉状中也陈诉并强调其“在藕塘投放了鱼苗，并不影响上诉人采挖莲藕”。一审以“本案中谢自本未能提供充分证据其未能采挖连藕系吴正根阻挠而客观不能，故吴正根对谢自本未能及时采挖莲藕而遭受的损失不承担赔偿责任”为由，驳回上诉人诉讼请求存在错误；二、一审适用法律错误。一审在审理中虽然查明了该合同是事实存在的，但却没有认定该合同的效力如何。本案产生的纠纷的原因，就是2008年6月26日合同的履行问题。历年来双方没有重签和修改过2008年6月26日的合同。依合同法的相关规定，2008年6月26日的合同是合法有效的，是受法律保护的，合同双方当事人都应该严格按合同履行。处理纠纷和因该合同执行履行而产生的问题和纠纷应该适用合同法或相关的实体法来分析处理，而不是用程序法中的规定来处理解决。 吴正根答辩称，谢自本一审时提交的证据不足以证明其主张的损失，一审法院判决驳回其诉请合法有据，认定事实清楚，应依法驳回谢自本的上诉人请求。 吴正根上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付2017年度藕塘租赁费15000元。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人自2008年6月26日签订合同起至2017年，一直存在租赁关系。被上诉人租赁上诉人所有的位下南昌县蒋巷镇三洞村鱼塘种植莲藕，被上诉人每年都是在1月份交纳租赁费给上诉人。2016年，被上诉人在农历3月份才迟延交纳2016年租赁费，后于下半年便无法联系，也未主动联系过上诉人。2017年5月初，被上诉人回到南昌后，突然找到上诉人，要求采挖莲藕，上诉人并未阻止。然而被上诉人不采取积极的措施采挖莲藕，也不支付2017年藕塘租赁费，已经构成违约。二、上诉人并未将藕塘出售、出租给他人，仅是在无法联系被上诉人情况下，以为被上诉人不再承租，便在藕塘投放了鱼苗，但并不影响被上诉人采挖莲藕。被上诉人怠于行使自己的权利，却以诉讼手段来达到要求赔偿的目的，于法无据。2017年5月上诉人回南昌要求采藕，那么双方租赁关系可继续，则被上诉人理应支付2017年租赁费15000元。 谢自本答辩称，一、吴正根在一审反诉状中已确认2008年6月26日双方签订合同，实际为2008年1月开始起租，该合同书只有一份，且由吴正根保存，谢自本用电由吴正根确保。一审对上诉事实上予以确认，但在叙述事实经过时两处使用“腊月”表意不明；二、谢自本委托鉴定是经过一审审判人员同意；三、吴正根所述“水塘里放养鱼苗，不影响挖藕”与事实不符。 谢自本向一审法院起诉请求：1、判令吴正根无故终止合同，应依法赔偿谢自本经济损失10万元；2本案诉讼费由吴正根承担。吴正根向一审法院反诉请求：1.判令谢自本支付2017年年度藕塘租赁费15000元；2.反诉诉讼费由谢自本承担。 一审法院认定事实：2008年初，谢自本租赁吴正根位于南昌县蒋巷镇三洞村面积约50亩的鱼塘种植莲藕。2008年6月26日，谢自本作为乙方与吴正根作为甲方签订《合同书》约定：“1.乙方承包期限为1年，时间是农历2008年1月15日到2009年1月30日以前交付鱼塘给甲方，如不交付每日按贰佰元罚款：2.乙方承包甲方鱼塘积累1年陆仟贰佰元；3.乙方签订合同后先交甲方现金款伍仟元，余款乙方采收时付款壹仟贰佰元付清；4.乙方用电，甲方确保，但电费每度按捌角计算，但电费乙方预交陆佰元，其与年底接清。如不交付电费，甲方有权关掉乙方用电权；5.本合同1式1份，合同有甲方保存。谢自本、吴正根在合同下方签字确认。 合同到期后，谢自本在2009年至2016年期间仍继续租赁吴正根鱼塘并支付了租金，但未另行签订合同，谢自本于2011年1月9日支付租金27200元，2013年1月31日支付2013年租金15000元，2014年5月6日支付2014年、2015年租金28600元，2016年农历3月13日支付2016年租金14600元。 因2016年莲藕市场行情不好，谢自本当年没有采挖，腊月回家过年，2017年4月21日回到南昌。2016年腊月至2017年4月21日期间，谢自本与吴正根之间没有任何联系，未就是否继续租赁鱼塘签订合同或口头约定；2017年，谢自本未支付吴正根租金。 庭审中，谢自本陈述，回南昌后，找到吴正根通电挖藕，吴正根已将鱼塘转包给其大哥；没有挖藕是因为吴正根大哥已经在鱼塘放了鱼苗，不让其抽水。但未提供相关证据证明，另吴正根不予认可。 2017年6月8日，谢自本单方委托鉴定，江西求实司法鉴定中心于2017年7月10作出《赣求司2017鉴字第0609号鉴定意见书》鉴定：“在鉴定基准日（2017年6月15日）设定条件下的位于蒋巷镇谢自本承包的吴正根50亩藕塘损失为人民币113600元。吴正根对上述鉴定意见不予认可，并在举证期限内于2017年9月18日向一审法院申请重新鉴定。一审法院经咨询多方鉴定机构，均表示需要有合理的实际财务数据、报表、银行流水单据等，另需进行实地考察及勘探才能评估出价值，鉴于该案现在实际情况，无法做出相关鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢自本未能提供充分证据证明其未采挖莲藕系受吴正根阻绕而客观不能，故吴正根对谢自本未能及时采控莲藕而遭受的损失不承担赔偿责任。因吴正根与谢自本未就2017年租赁其鱼塘签订合同或提供证据证明谢自本2017年仍实际租赁其鱼塘，故吴正根反诉要求谢自本支付2017年度鱼塘租赁费15000元无事实法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、驳回本诉原告谢自本诉讼请求；二、驳回反诉原告吴正根诉讼请求。本诉案件受理费2300元，由谢自本负担；反诉案件受理费175元，由吴正根负担。” 本院二审期间，谢自本提交补强证据电话录音整理资料一份，来自2017年4月谢自本与吴正根兄弟的谈话，用以证明吴正根有违约行为，不是谢自本不交承包费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴正根的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，我方没有实际听到录音的真实情况，对话双方无法核实其身份，证据来源非法，未征得被录音者同意，被录音者也并未到庭作证，因此该证据不能达到谢自本的证明目的。 由于该证据为电话录音整理资料，涉及的被录音者未出庭作证，无法核实被录音者身份，且谢自本并未提交录音原始文件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于，谢自本与吴正根之间是否成立租赁合同关系？以及双方之间的权利义务如何？其一，谢自本与吴正根之间在2008年签订有合同书，双方对鱼塘租赁使用相关情况进行了约定，该合同约定的履行期限为一年（为2008年1月15日至2009年1月30日），合同履行完毕后，双方未再签订书面的租赁合同，但在2009年至2016年期间，谢自本向吴正根支付了租金，吴正根予以接受，且谢自本一直在该鱼塘种植莲藕，双方之间成立事实合同关系。其二，按照以往合同履行情况，结合莲藕的种植和采收的季节性要求，谢自本本应在农历春节前将莲藕采收完毕，但2017年4月份，谢自本自称未采收2016年种植的莲藕，但其并未提供证据证明在此之前已经告知吴正根未采收莲藕并来年继续租赁鱼塘种植莲藕的事实，其2016年冬季未采收莲藕的行为应当认定为其自己放弃和处分权利的行为，并对该种行为自行承担法律上的后果。其三，根据以往双方当事人交易惯例，谢自本应当在每年的春季播种莲藕，同时，按照2008年合同书的约定，谢自本租赁吴正根鱼塘种植莲藕，应当在播种或者使用前先支付一部分租金，待莲藕采收后支付剩余的租金，其2017年4月份要求对原租赁鱼塘行使权利的行为，应当视为向吴正根发出一个新的要约，因吴正根已经将鱼塘另作它用而未承诺，双方之间不成立租赁合同关系。其四，因双方之间合同未成立，吴正根上诉要求谢自本支付租金的诉请，自无成立的理由。其五，2016年度采收季节，谢自本未采收当年莲藕，也未向吴正根支付租金，亦未向吴正根表示来年将继续租赁鱼塘种植莲藕，而根据以往双方交易的惯例，其2016年度租赁合同为一年，至2017年年初（1月30日）上一个租赁期的合同已届满履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同履行期限届满的，合同权利义务终止，且2017年4月时正逢春，在江南地区正值莲藕种植季节，非采收季节，谢自本春季采收莲藕的要求，违背莲藕春种秋收的基本自然规律，也与以往合同履行情况不符，因此，谢自本2016年秋冬季未采收莲藕而导致的损失是由自己的过错所造成的，应当自行承当责任，其诉请吴正根赔偿其未采收上一年度莲藕所导致的损失缺乏事实和法律依据。综上，上诉人谢自本与上诉人吴正根的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2475元,由谢自本负担2300元;由吴正根负担175元。 本判决为终审判决。 审判长  余行飞 审判员  张广金 审判员  王宏瑞 二〇一八年十一月三十日 法官助理  陈  璇 书记员  夏竞宇