江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终652号上诉人（原审原告、反诉被告）:南昌市第三建设工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道**建设大厦**。法定代表人：赖小军，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡剑平，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:安远国兴汽车博览城有限公司，住所地，住所地：江西省赣州市安远县东江源大道iv>法定代表人：欧阳文龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世进，江西理公律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳，江西理公律师事务所律师。上诉人南昌市第三建设工程有限责任公司（下称南昌三建）因与被上诉人安远国兴汽车博览城有限公司（下称国兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南昌三建的委托诉讼代理人胡剑平，被上诉人国兴公司的委托诉讼代理人曾艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌三建上诉请求：1、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款8011540.40元；2、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付逾期竣工违约金的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决（下称“原审判决”）本诉中，认定应扣减上诉人屋面施工未做部分工程款1662550.05元，认定事实错误，上诉人暂估屋面施工未做部分工程造价为262550.05元，上诉人屋面施工未做部分工程造价应通过补充鉴定确定。1、赣州华昇工程造价咨询有限公司（以下简称华昇公司）仅仅是依据江西赣州司法鉴定中心（以下简称赣州鉴定中心）出具的安远国兴汽车博览城司法鉴定意见书（赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号）中“屋面“其余没做””部分，提出上诉人屋面施工未做部分工程造价为1662550.05元，鉴定步骤和方法违反了司法鉴定合法性原则，对上诉人屋面施工未做部分造价鉴定意见不应作为定案依据。华昇公司系对本案涉案工程进行工程造价鉴定的鉴定机构，本应秉承鉴定合法性原则，在对上诉人屋面施工未做部分涉及的工程造价进行鉴定的鉴定步骤和方法上，应对上诉人施工的1#-7#楼的屋面进行取芯试验，以确定上诉人屋面施工未做部分，进而独立作出鉴定意见。而在本案中，原审判决已经认定“东升公司（系被上诉人单方委托的鉴定机构赣州东升工程造价咨询有限公司）、华昇公司在现场勘察时，均没有对1#-7#楼的屋面进行取芯实验，也就是说，没有打开屋面进行检验”。换言之，一审法院完全知晓，华昇公司在对上诉人屋面未施工部分涉及的工程造价进行鉴定过程中，鉴定步骤和方法违反了司法鉴定合法性原则，没有打开屋面取芯进行检验，华昇公司对上诉人屋面施工未做部分造价鉴定意见不应作为定案依据。2、赣州鉴定中心司法鉴定意见书中现场勘查叙述内容中涉及的上诉人屋面施工“没做部分”，严重背离施工现场现状客观事实，不应作为认定上诉人屋面施工“没做部分”的依据。上诉人自始至终自认的屋面施工“没做部分”仅仅是一道工序没做，即“唯有1.5厚合成高分子防水卷材，四周翻起300高”这道工序没有做，但这道工序没有做是基于被上诉人要求，且被上诉人对屋面进行的竣工验收也是合格的。华昇公司2018年7月15日出具的《关于江西赣州司法鉴定中心安远国兴汽车博览城司法鉴定意见书的回复函》明确提出，赣州鉴定中心现场勘查认定上诉人施工的屋面做法仅仅是做了3道工序，“其余没做”，赣州鉴定中心“上述屋面做法的描述不太完整与本案原施工图纸做法相差较大，我司鉴定人员通过被告代理律师想与江西赣州司法鉴定中心有关的鉴定人员就上述描述进行询问，未果。”也就是说，华昇公司希望通过对赣州鉴定中心鉴定人员的询问来确定赣州鉴定中心鉴定意见的客观性，但赣州鉴定中心鉴定人员拒绝配合。事实上，涉案楼栋施工图纸描述的各栋屋面的做法1、2、3、4、7#楼有8道工序，5号楼9道工序，6号楼6道工序。上诉人在一审中提交的证据13（1-7#楼屋面找平层检验批质量验收记录表）证明目的是屋面找平层工序的完成是得到了被上诉人确认的，原审判决对上诉人提交的证据13的三性均是予以了认定的（见P13第3-7行）。换言之，赣州鉴定中心现场勘查取芯试检，得出的结论是上诉人屋面仅施工3道工序“其余没做”，而“其余没做”的工序中所包括的屋面找平层这道工序上诉人的施工记录，被上诉人及监理人员签字确认上诉人已做并进行了质量验收，原审判决也对此予以了认定，显然这至少是比赣州鉴定中心认定的3道工序多出了1道工序，仅此就可以得出赣州鉴定中心现场勘查取芯试检得出的结论是严重背离施工现场现状客观事实的，其取芯试检结论不应作为认定上诉人屋面施工没做部分的依据。3、原审判决在华昇公司已经提出上诉人屋面施工没做部分的工程造价为1662550.05元是基于完全依照赣州鉴定中心的鉴定意见的情况下，径行认定上诉人屋面施工没做部分的工程造价为1662550.05元，认定事实错误，本案应对上诉人屋面施工未做部分工程造价进行补充鉴定。本案中，华昇公司在2018年6月22日第二次开庭质证中，已经提出赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》对案涉工程总造价可能会有影响，需要补充鉴定（见P15第16-18行）。华昇公司作出上诉人屋面施工没做部分的工程造价为1662550.05元鉴定意见，是基于赣州鉴定中心“其余没做”部分鉴定而来，在其2018年7月15日出具的《关于江西赣州司法鉴定中心安远国兴汽车博览城司法鉴定意见书的回复函》明确提出，“由于江西赣州司法鉴定中心出具的安远国兴汽车博览城司法鉴定意见书（赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号）中关于屋面做法的内容叙述略于笼统，且质量鉴定机构拒绝配合作出进一步的阐释，而原告方仍对涉案工程各栋做法持有异议，故以上所述是否参考或采纳，由贵院判定。”也就是说，华昇公司回复的上诉人屋面施工没做部分的工程造价为1662550.05元是附条件的，是基于赣州鉴定中心认定的“其余没做”这一条件具备可信力，但赣州鉴定中心拒绝配合，1662550.05元具体是否参考或采纳，由一审法院判定。而如前所述，赣州鉴定中心认定的“其余没做”严重背离施工现场现状客观事实，其取芯试检结论不应作为认定上诉人屋面施工没做部分的依据。原审判决无视上诉人一再提出仅一道被上诉人同意不做的工序未做，无视华昇公司没有现场勘查的事实，无视赣州鉴定中心拒绝配合的事实，无视赣州鉴定中心认定的“其余没做”部分中，与被上诉人、监理、原审判决已认定的上诉人施工完成屋面防水找平层明显矛盾的事实，径行认定华昇公司附条件假定的1662550.05元为应扣减工程造价，认定事实错误。上诉人屋面施工未做部分仅一道工序，上诉人暂估屋面施工未做工序的工程造价为262550.05元，原审判决多扣减140万元。为查明本案事实，便于公正判决，上诉人恳请二审法院能启动补充鉴定程序，由鉴定机构对涉案各栋屋面现场勘查取芯试检，按补充鉴定结论确定应扣减上诉人的屋面施工未做部分工程价款为盼。二、原审判决反诉中，认定上诉人逾期竣工379天，认定事实错误，上诉人完工涉案工程未有逾期违约行为，不应向被上诉人支付逾期竣工违约金1895000元，且违约金过高。1、原审判决认定上诉人施工的合同总工期300日历天内应完成五方竣工验收，据此以五方验收时间2015年12月22日作为认定上诉人应完工涉案工程的时间，认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第二条约定，“承包范围：除桩基、消防工程，电梯和甲方施工变更中取消的部分工程外（见附件）。施工图纸内所有的土建工程，安装工程，装饰工程等全部包含在内。”专用条款9.1款约定，“总工期为300日历天……乙方必须按上述约定工期规定时间分别完成各单项工程，否则每迟一天处违约金10000元……”。专用条款13工程预付款及工程款结算（1）约定，“……等工程全部完成后，并经初步竣工验收合格，预付总工程款的85%。竣工验收合格后，并取得工程备案表和工程竣工报告后，结算在二个月内并通过审计后，半个月内（预留5%保修金）余款全部付清……”。从双方合同约定可以明确，上诉人施工总工期为300天，在上诉人施工工程全部完成后，需进行初步竣工验收，此后还需进行正式的五方竣工验收，初步竣工验收和正式的五方竣工验收是不同的付款节点。也就是说，上诉人只有在工程全部完成后，才可以申请初步竣工验收，只有在初步竣工验收合格后，且包括甲方甩项工程、指定分包工程等与上诉人施工工程关联的所有工程项目完成后，才可以进行五方竣工验收。显然，在进行初步竣工验收时，上诉人的工程已全部完成，这一时间是远远早于正式的五方竣工验收时间，但绝不会是五方竣工验收时间。原审判决将五方竣工验收时间涵括在300天合同总工期内完成，是对上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的严重曲解，认定事实错误。2、上诉人所施工涉案工程在合同约定总工期内予以了完工，且得到了监理单位的确认。本案中，原审判决认定存在施工过程中设计图纸变更原因，但以合同造价与鉴定造价的差额折算应增加80天工期，即合同总工期为380天，其它工期顺延因素均不考虑。上诉人对涉案工程工期顺延以增加工程量折算确定并不认可，认为这一计算方式不准确，影响工期应顺延的因素还包括被上诉人迟延支付工程款因素、被上诉人甩项工程、指定分包工程与上诉人施工涉案工程的配合衔接因素等等。但即便是按380天总工期计算，上诉人所施工涉案工程仍在合同总工期内完工，表现在：上诉人在一审中提交的证据9工程竣工验收初验申请报告明确载明了经涉案工程监理单位确认的涉案各栋工程开工及竣工时间，其中：1#楼开工时间2014年1月12日，竣工时间2015年5月4日，1#楼因设计图纸作结构修改原因自2014年1月26日至5月30日闲置4个多月（见上诉人一审证据8工程签证单），由于玻璃幕墙工程被上诉人指定分包给其他施工单位，被上诉人要求上诉人迟延拆架2个月给幕墙施工单位使用（见上诉人一审证据8工程会议纪要），工期顺延6个多月，再加上原审判决增加的80天顺延工期，1#楼显然在合同总工期内完工。2#、3#楼开工日期2013年10月20日，竣工日期2014年10月20日；4#、5#、6#楼开工日期2013年10月20日，竣工日期2014年10月20日；2#-6#楼显然在合同总工期内完工。7#楼开工日期2013年11月23日，竣工日期2015年1月20日，但7#楼设计图纸变更自2013年11月开工起，2013年12月、2014年3月、4月、6月、7月甚至10月还有设计图纸变更，再考虑配合施工因素，7#楼基本在合同总工期内完工。需要指出的是，监理单位系由被上诉人聘请，监理单位对涉案工程各栋开竣工时间的确认，应当作为认定涉案工程完工时间的依据，被上诉人是否盖章不影响其证明力。因为在监理单位已盖章确认而被上诉人未盖章的情况下，假如以被上诉人盖章时间来认定竣工时间，那么被上诉人始终迟延不盖章，是否就可以认定涉案工程未竣工呢？这一推论显然是荒谬的。3、原审判决以每天5000元作为逾期完工违约金，明显过高，请二审法院依法予以调整。本案中，涉案工程在上诉人完工后尚未进行工程初步竣工验收，即已由被上诉人出租给他人经营使用。上诉人在一审中已提交了相关租赁合同复印件，被上诉人提交的反诉证据十也证明了被上诉人已将涉案工程商铺出租。也就是说，假如上诉人存在逾期完工情形，被上诉人并未因上诉人的逾期完工违约行为导致其收益受损，被上诉人的商品房及商铺预售行为亦未由此而迟延，被上诉人的利益并未收到损失。我国合同法规定的违约责任主要是补偿性质而非惩罚性质，原审判决每天5000元逾期完工违约金，明显过高，请二审法院依法予以调整。三、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，以竣工验收合格日为竣工日期，适用法律不当。如前所述，上诉人完工涉案工程的合同总工期并不与竣工验收关联，在此不再赘述。原审判决基于错误的事实认定，以竣工验收合格日为竣工日期，适用法律显然不当。需要指出的是，第十四条第三项指出建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被上诉人有在涉案工程未竣工验收前即已将建设工程出租给他人使用的行为，该条款应在本案中予以适用。综上所述，原审判决在本诉中对上诉人屋面施工未做部分的工程造价认定为1662550.05元，认定事实错误，上诉人暂估未做部分涉及的工程造价为262550.05元，本诉多扣减140万元。原审判决在反诉中曲解了双方约定的完工时间概念，上诉人未有逾期完工违约行为，不应向被上诉人支付违约金，且原审判决对每日逾期完工违约金裁判明显过高。国兴公司在庭审中口头答辩称:一、针对上诉人的第一部分答辩，即上诉人对扣减一审1至7栋楼的屋面部分工程造价进行答辩。上诉人依据的是赣州鉴定中心出具的意见书来作的补充鉴定意见，由于华昇公司没有资质作此实验，而法院委托的质量鉴定机构赣州鉴定中心有资质且对涉案工程1至7栋的屋面去现场做了取芯试验，现场勘察是在南昌三建、鉴定机构、国兴公司及法院四方在场的情况下做的，现场勘察笔录真实反映了涉案1至7栋楼的屋面做了哪些，记录非常清楚。故华昇公司依据赣州鉴定中心作的现场勘察取芯试验的鉴定意见有客观依据。我们不是造价人员，但作为一般人都非常明确，只要根据华昇公司原来按图纸所做的屋面造价减去现场取芯试验后实际做的工程量，两相之间的差可以得出未作部分的造价，故我方认为原审法院据此减少1至7栋楼的屋面工程造价是有事实依据的，也是符合法律相关规定。二、针对上诉人的第二部分即上诉人对逾期完工违约金提出的异议。上诉人故意向二审法院混淆原审法院已查明的事实。原审法院在判决书中表述得非常清楚，2015年12月22日是土建单项验收时间，2016年3月18日才是竣工综合验收时间，土建单项不能用作五方验收的竣工。上诉人主张其于2015年2月6日至2015年5月10日向被上诉人提交了相应的竣工验收申请报告，我们也同样提交了出具了上诉方的承诺函，即其直到2015年10月5日仍未达到项目初验验收的要求。上诉方本应在2014年12月前完成的所有项目工程，由于其工程项目施工非常缓慢，直到2015年12月22日才最终达到土建初验条件，且在一审答辩意见中我们也提到，出具该竣工验收是迫于无奈，我方也提交了相应证据证明，直到2016年5月8日，项目负责人也有签字，其仍有大量未做工程。被上诉人是在无奈、为了不扩大负面影响的情况下，才在2015年12月22日的竣工验收上五方盖章通过，但实为直到2015年12月22日均未达到竣工验收的条件。三、开发商在开发过程中预先招商本就符合法律规定。但正因为上诉人的施工问题，我们一直未能向招商对象交房。上诉人也不能提供任何证据证明我方向招商对象交付了房屋。故在证据不能证明被上诉人在建设工程未竣工验收擅自使用的情况下，不能适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的第14条第1项的法律规定。综上，应驳回上诉人的所有上诉请求，维持原审判决。南昌三建向一审法院起诉请求：一、判令国兴公司向南昌三建支付工程款25550657元。二、本案诉讼费用由国兴公司承担。国兴公司向一审法院反诉请求：判令南昌三建支付国兴公司工期延误违约金468万元。一审法院认定事实：2013年10月15日，甲方国兴公司与乙方南昌三建就国兴公司开发的安远国兴汽车博览城项目签订《施工合同》，约定了以下事项：建筑面积约46596.23㎡（具体面积以图纸为准），框架剪力墙结构和框架结构，1-13层，承包范围：除桩基、消防工程，电梯和甲方施工变更中取消的部分工程外，施工图纸内所有的土建工程，安装工程，装饰工程等全部包含在内。开工时间2013年10月20日，合同工期总日历天数：总工期为300天。4#、6#楼2013年11月20日前完成二层楼面主体工程，5#楼完成屋面主体工程，4#、5#、6#楼2013年12月5日前达到预售条件（完成4#、6#楼三层楼面主体工程），2#、3#楼2013年12月5日前完成二层楼面主体工程，2#、3#楼2013年12月20日前达到预售条件（完成3#三层楼面主体工程、2#楼屋面），2#、3#、4#、5#、6#楼装修和安装施工工期40天，1#、7#楼裙主体工程55天，1#、7#楼四至十三层及屋面构架主体工程85天，装修和安装施工工期75天。合同价款40114389元（具体以结算为准）。该施工合同专用条款中，第9.1条约定，乙方必须按上述约定工期规定时间内分别完成各单项工程，否则每迟一天处违约金10000元，以此类推，累计延期20天以上，承包人有权终止本协议，并有权没收承包人的履约保证金，另外组织施工队承包施工。第12条约定了合同价款的计算方式为按2004版相关定额计算，并约定了合同价款的调整方式。还约定了工程进度款及结算款的各阶段支付比例以及5%质保金的退还，等等事项。该施工合同签订以后，南昌三建组织人员进场施工。根据建设单位、施工单位、监理单位盖章的《工程开工令》，2#、3#、5#、6#楼于2013年10月20日开工，4#楼2013年10月24日开工，7#楼2013年11月23日开工。根据南昌三建提交的商品混泥土检查报告等施工资料，南昌三建承建的2、3、4、5、6号楼的二层楼面主体工程完工时间为2014年1月20日前。施工过程中，根据双方来往函件，南昌三建出现因现场施工组织力度不足而遭国兴公司多次书面要求整改的情况。在施工后期，还出现南昌三建施工进度延期及施工质量问题被国兴公司要求整改之情形。南昌三建相关施工队负责人朱国光、张月生、卢建平分别于2015年4月16日作出4份书面《承诺书》。主要内容为：1、截止到2015年4月15日，1#楼总工期536天，实际有效工期486天，实际延长工期为186天，直到2015年4月15日还未达到初步验收条件。2、截止到2015年4月15日，2#、3#楼总工期536天，实际有效工期486天，实际延长工期为186天，直到2015年4月15日还未达到初步验收条件。3、截止到2015年4月15日，4#、5#、6#楼总工期536天，实际有效工期486天，实际延长工期为186天，直到2015年4月15日还未达到初步验收条件。4、截止到2015年4月15日，7#楼总工期506天，实际有效工期456天，实际延长工期为156天，直到2015年4月15日还未达到初步验收条件。该4份《承诺书》还分别列举了各栋房屋未完工的项目，并对后续施工人员保证作出了承诺：如在2015年4月20日前未保证人员到位，国兴公司有权另行组织施工人员进场施工，产生的所有费用由本项目部承担（在工程款中扣除）。该4份《承诺书》分别由监理单位加盖了项目监理部印章。2015年3月23日，国兴公司向南昌三建送达《关于要求加快安远国兴汽车博览城项目建设的函》，由南昌三建项目负责人朱国光、张月生签收。内容主要为：按合同约定，南昌三建应在2014年12月前完成项目所有工程，但到目前为止，1#楼外架未拆除及2#-7#楼依然未达到初验要求，工程施工进展非常缓慢，严重滞后工程进度，要求迅速整改。该函列举了一些施工中存在的具体问题。2015年10月5日，国兴公司向南昌三建送达《关于要求加快安远国兴汽车博览城项目建设的函》，由南昌三建项目负责人卢建平签收。内容主要为：按合同约定，南昌三建应在2014年12月前完成项目所有工程，但到目前为止，1#-7#楼依然未达到初验要求，工程施工进展非常缓慢，严重滞后工程进度，我公司多次书面和口头通知贵公司项目部要求增加施工人员，贵公司都未落实到位，现要求具体整改措施如下（略）。如贵公司于2015年10月7日前不增派施工人员，我公司将严格按合同要求进行处罚，并且另行组织安排施工人员，完成剩余工程，所产生的费用全部由贵公司承担，我公司将在贵公司承包的项目工程款中扣除。根据施工过程中2014年5月30日的06号《工程签证单》载明：1、因1#楼施工图纸作结构设计修改原因，导致1#楼施工停工，塔吊闲置4个月（2014年1月26日至2014年5月30日），给施工单位造成不必要的损失，由此恳请建设单位给予施工2500元/月的合理补偿，共计补偿10000元整。2、由于以上原因造成1#楼的工期延误，要求1#楼的合约有效工期往后顺延。2014年5月30日，监理单位钟名铭签注“情况属实”，并加盖了监理单位的项目监理部印章。2014年5月30日，建设单位陈道峰和许传荣在《工程签证单》中签名。2015年2月6日以及2015年5月10日，南昌三建就1#-7#楼分别形成5份《工程竣工验收初验申请报告》，载明：已完成这些楼房的工程施工任务（主体、装饰、安装），工程结构安全及使用功能均符合要求，已具备工程竣工验收初验条件。余下个别细部收尾工作初验后由建设、设计及监理单位提出整改要求，我司按要求整改完毕以后以书面报告形式报建设及监理单位。该5份《工程竣工验收初验申请报告》中，仅有南昌三建以及监理单位盖章，其他勘察、设计单位以及建设单位均未盖章。2016年5月8日，南昌三建与国兴公司形成了《安远国兴汽车博览城现场验收签证单》，详细列明了1#-5#的问题清单，该签证单中，建设单位由陈道峰、欧阳进明等人签名，施工单位由朱国光、卢建平、魏国生签名。根据《工程竣工验收报告》中施工、勘查、设计、监理以及建设单位的盖章时间，安远国兴汽车博览城项目经各相关单位的验收时间为2015年12月22日。根据《竣工验收备案表》的载明，安远国兴汽车博览城项目的竣工验收备案时间为2016年3月18日。南昌三建单方面主张，1#-3#楼的结算总价为32942883.30元，4#-7#楼的结算总价为35607774.34元。南昌三建的起诉状落款时间为2016年11月30日。2016年12月6日一审法院立案以后，国兴公司与南昌三建于2016年12月9日签订《安远国兴汽车博览城土建工程审计协议》，该《审计协议》中，南昌三建由1#、2#、3#楼施工队代表卢建平，4#、5#、6#、7#施工队代表朱国光、魏国生签名，国兴公司加盖了公章。该《审计协议》中，双方同意就案涉工程总价款送第三方审计，并同意：基本审计费、审减工程款在5%以下（含5%）的审计费、钢筋折算审计费由国兴公司承担。审减工程款在5%以上的审计费由南昌三建承担。审减工程款的审计费按审减工程款的3%计取。国兴公司据此委托东升公司进行审计，并预交审计费35万元。2017年1月3日，东升公司出具赣东升询字[2017]1号《安远国兴汽车博览城土建装饰工程结算审核意见征询单》，载明：送审金额63519423.10元，审定金额44731222.63元，核减金额18788200.47元，核减率29.58%。2017年3月13日，东升公司出具赣东升询字[2017]1号《安远国兴汽车博览城土建装饰工程结算审核意见征询单（二稿）》，载明：送审金额65266263.72元，审定金额46494202.07元，核减金额18732061.65元，核减率28.72%。在本案审理过程中，经南昌三建施工队负责人朱国光于2017年1月25日分别出具两张借条（借款总金额为200万元）和所欠民工工资清单，国兴公司于2017年1月25日分别支付了南昌三建所列明并所欠民工工资197万元。在2015年12月22日竣工验收前后（大部分费用发生在办理竣工验收手续以后），至本案第一次开庭前即2017年4月14日前，国兴公司另行请他人整改维修案涉工程发生费用54409元。至2018年3月31日之前，国兴公司另行请他人整改维修案涉工程发生费用109138元（包括之前的54409元）。2016年1月9日，案外人安远县赣通汽车贸易有限公司、安远县风华汽车销售服务有限公司、安远县志远汽车服务有限公司、安远县欧氏酒店管理有限公司、赣州国兴商业运营管理有限公司共同向国兴公司出具《关于楼板漏水维修的申请报告》，载明：自我司入驻以来，多次出现楼板漏水的事故，每次我们反映漏水情况后，贵司虽有安排技工进行修复，但此堵彼漏，治标不治本，反反复复漏水的情况严重影响我们的生意。现我们强烈要求贵公司将我们公司的楼板重做防水工程，以彻底解决漏水情况。2017年12月21日，该四个公司再次共同向国兴公司出具《关于楼板漏水维修的申请报告》，所载内容与前次申请报告基本一致。本案审理过程中，由于国兴公司不认可南昌三建单方面提交的结算报告，而南昌三建也不认可国兴公司依据双方《审计协议》由国兴公司单方面委托东升公司所出的工程造价咨询意见。故南昌三建于2017年4月16日向一审法院递交《工程造价鉴定申请书》，申请由法院委托司法鉴定。国兴公司基于其反诉请求，也申请由法院委托对案涉工程质量缺陷的修复费用进行鉴定。一审法院依对外委托相关程序，分别委托华昇公司对工程总造价进行鉴定，委托赣州鉴定中心对南昌三建施工完成的工程质量缺陷修复费用进行鉴定。2018年4月11日，赣州鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》的现场勘查详细列举了1#-7#的施工质量缺陷。该《司法鉴定意见书》的分析说明载明：经现场勘查，对照图纸设计要求1#-7#均出现漏水情况，吊顶、楼板、墙面有渗水痕迹，屋面工程施工中依据图纸减少屋面的材料施工层数造成屋面渗漏的主要原因，1#-7#楼的屋面防水工程质量存在缺陷。根据《江西省建筑装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2004）及江西造价易通网发布的材料价格信息并结合市场屋面防水修复报价，及安远国兴汽车博览城有限公司提供的对部分漏水修复的付款凭证确定工程质量的修复费用。该《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、屋面工程施工中减少屋面的材料施工层数是造成屋面渗漏的主要原因：1#-7#楼的屋面防水工程质量存夺缺陷。2、安远国兴汽车博览城屋面防水工程质量缺陷修复费用为702818.56元。该赣州鉴定中心的《司法鉴定意见书》经双方质证无异议，一审法院予以确认。2017年12月6日，华昇公司对国兴汽车博览城4#-7#楼以及2#汽车坡道工程作出赣华司鉴征字[2017]第05号《工程造价司法鉴定征求意见书》，载明国兴汽车博览城4#-7#楼以及2#汽车坡道工程的总造价为27805160.09元。2018年2月5日，华昇公司对国兴汽车博览城1#-3#楼工程作出赣华司鉴征字[2017]第05号补《工程造价司法鉴定征求意见书》，载明，国兴汽车博览城1#-3#楼的工程总造价为25106138.37元。该两份征求意见稿向双方当事人送达后，双方提出了书面异议，华昇公司对双方的异议进行了审核后，于2018年4月28日出具赣华司鉴字[2018]第03号《工程造价司法鉴定意见书》，载明：根据现有资料，鉴定人鉴定的国兴汽车博览城工程的总造价为52535687.45元。在本案2018年6月22日第二次开庭时，国兴公司对华昇公司赣华司鉴字[2018]第03号《工程造价司法鉴定意见书》质证认为，华昇公司做鉴定的时候，我们提出有防水层没有做，当时赣州鉴定中心每个屋面都敲开来看了，华昇公司说等赣州鉴定中心的鉴定报告出来再结合实际情况作出结论，但是赣州鉴定中心的鉴定报告出的很晚，而工程造价鉴定报告先出来。防水层有些没有做或者有些没有做那么厚，华昇公司有些根据我们的意见进行了核减，但是有部分没有核减到。对此，华昇公司鉴定人员回应称，出具赣华司鉴字[2018]第03号《工程造价司法鉴定意见书》前，并没有见到过赣州鉴定中心作出的赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》，该赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》对案涉工程总造价可能会有影响，需要补充鉴定。因此，一审法院于2018年7月9日书面函告华昇公司，赣州鉴定中心赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》对国兴汽车博览城工程的总造价是否有影响以及如何影响，华昇公司应给予书面回复。2018年7月15日，华昇公司书面回复了一审法院。该回复函列明了赣州鉴定中心鉴定意见书载明的鉴定过程现场勘察的未做部分（即施工图中未完成的项目）。该回复函称：1、若完全依照赣州鉴定中心鉴定意见书载明的未做部分将对涉案工程的工程造价产生影响，结合施工图纸中各栋屋面的做法，屋面“其余没做”的部分造价为1662550.05元。此造价已包含在原鉴定造价中。2、另需要说明的是，我公司2018年4月28日出具的司法鉴定意见书（赣华司鉴字[2018]第03号），其中关于屋面做法是根据涉案工程的施工图纸、东升公司结算审核，2017年1月21日建设单位（国兴公司）、施工单位（南昌三建）、结算审核单位的各方代表签字记录的屋面做法以及参考2017年3月13日东升公司出具的赣东升询字[2017]1号安远国兴汽车博览城土建装饰工程结算审核意见征询单（二稿）计算的，与东升公司的结算审核意见征询单相比，多计算了20厚1：3水泥砂浆找平层或10厚低标号砂浆隔离层，涉及的金额为467144.30元。以上所述是否参考或采纳，由贵院判定。对于华昇公司该回复函，南昌三建的质证意见为：我公司不同意以赣州鉴定中心出具的工程鉴定意见作为“屋面防水工程”工程款的鉴定依据，理由如下：我司承建安远国兴汽车博览城有限公司的“屋面防水工程”，我司均按施工图纸进行施工。唯一有“1.5厚合成高分子防水卷材，四周翻起300高”这道工序没有做。并且，这道工序没做是经甲方也就是国兴公司同意的前提下没有做的，因此，我司不同意以赣州鉴定中心出具的鉴定意见作为“屋面防水工程”工程款的鉴定依据。国兴公司质证认为：1、对华昇公司依据赣州鉴定中心勘察未做部分项目计算的款项为为1662550.05元没有异议，但华昇公司对于赣州鉴定中心鉴定意见书的描述有异议。2、2017年1月21日东升公司审计期间的现场会议纪要，是根据相关人员的回忆和口述来确认的，并未作现场取芯试验。3、东升公司第二稿出具后，南昌三建不认可，东升公司也未定稿。4、赣州鉴定中心在鉴定中，已做现场取芯试验。一审法院认为：2013年10月15日国兴公司与南昌三建就国兴公司开发的安远国兴汽车博览城项目签订的《施工合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，应合法有效。南昌三建组织人员进场施工，竣工完成并办理了竣工验收备案手续。双方应当按照施工合同约定的计价方式结算工程款并承担违约责任。对于工程总造价的确定问题。由于施工合同约定是以工程定额为基础进行结算，并不是按施工面积单价承包或总价承包，在双方对工程总造价没有达成一致的基础上，必须通过鉴定来确定。虽然双方在南昌三建向一审法院提起诉讼以后不久，南昌三建几个项目负责人签名与国兴公司达成协议同意由国兴公司出资并单方委托第三方进行审计。但是，第一，该审计协议并没有明确南昌三建同意委托东升公司进行审计，也并没有过多的权利义务约束，没有明确无论东升公司核减多少造价，南昌三建均应当接受。第二，东升公司的审核是受国兴公司单方面委托，由国兴公司支付费用，南昌三建并没有过多地参与该审核过程。第三，东升公司并没有出具正式的造价咨询结论报告，在东升公司出具第二次的征询意见稿之后，南昌三建不服，并向一审法院申请司法鉴定。第四，在本案启动鉴定程序后，国兴公司也同意由法院委托对工程总造价进行司法鉴定，配合法院选定鉴定机构，积极参与并提交鉴定资料。同时，国兴公司还另行申请质量缺陷修复费用的鉴定。因此，本案的工程总造价应当按照一审法院委托的司法鉴定机构华昇公司的最后鉴定意见来认定，而不应采信国兴公司单方面委托的东升公司所出具的第二次审核征询稿中的工程造价数据。对于华昇公司的工程造价鉴定意见，双方的争议主要集中在，华昇公司根据赣州鉴定中心鉴定意见书载明的屋面未做部分所计算的部分造价1662550.05元，应否从华昇公司计算的总造价52535687.45元中扣减。南昌三建主张不应扣减，其理由为，南昌三建只有“1.5厚合成高分子防水卷材，四周翻起300高”这道工序没有做，而这道工序没做是经国兴公司同意的前提下没有做的，国兴公司已经在1号楼至7号楼屋面找平层检验批质量验收记录表中签名盖章。对此，一审法院认为，屋面未做的该部分造价1662550.05元应当从华昇公司计算的总造价52535687.45元中扣减。理由如下：第一，尽管华昇公司的回复函载明，其是根据2017年1月21日建设单位（国兴公司）、施工单位（南昌三建）、东升公司各方代表签字记录的屋面做法以及施工图等其他资料所进行的工程量计算。但是，东升公司、华昇公司在现场勘察时，均没有对1#-7#楼的屋面进行取芯试验，也就是说，没有打开屋面进行检验。而赣州鉴定中心在进行工程质量鉴定的现场勘察时，对1#-7#楼的屋面进行了取芯试验，在检测过程中，发现1#-7#楼的屋面防水部分工序没有做。故没有做的屋面防水项目应当以赣州鉴定中心现场勘察取芯试验的结果为依据。第二，南昌三建实际上在其对华昇公司回复函进行质证时已经认可了部分屋面防水工序没有做，即认可了“唯有1.5厚合成高分子防水卷材，四周翻起300高”这道工序没有做，只不过其认为，这是经过国兴公司同意的。第三，尽管在南昌××道工序没做的前提下，国兴公司已经同意并验收。但并不能由此推定出国兴公司仍同意按原施工图设计的屋面全部防水项目工序来付款。原施工图中进行了设计但最后南昌三建没有完成的这道工序的费用实际上意味着工程量的变更减少，应当予以扣减。因此，本案中，南昌三建的案涉工程总造价应确定为52535687.45元-1662550.05元=50873137.40元。关于国兴公司已经支付款项的认定问题。南昌三建在2017年4月14日第一次开庭时认可国兴公司支付的总工程款是4220万元，包括一审诉讼过程中支付的179万元（197万元？）。在2018年6月22日第二次开庭时，南昌三建对已开发票的金额38850000元没有异议，对以下几笔款项不认可：1、2014年5月9日的1500万元转账款，这1500万元不是转给我方的工程款，只是帮对方过了一下账。2、朱国光的“应收款3743481元”部分。对朱国光的3743481元我们把单据全部整理出来了，其中应扣除41929元。国兴公司提交的票据是一些质量修复费用，是没有我司人员签字的票据。3、张月生的“应收款81333元”不是事实，对方没有提供原件，提供的是张月生欠对方的利息。4、卢建平的“应收款1790212元”中应扣除33500元。在2018年6月22日第二次开庭时，除开上述不认可的几笔款项之外，南昌三建认可收到国兴公司支付的工程款总计金额是44180264元。对南昌三建不认可的几笔款项，国兴公司于2018年7月15日进行了书面说明，并附部分单据（这些单据涵盖在国兴公司提交的支付凭证中）。其中，张月生原向国兴公司借款80万元，2015年6月18日，张月生向国兴公司归还该80万元借款，同时向国兴公司支付81333元利息，但同时，张月生又向国兴公司出具借条，载明借到国兴公司81333元用于周转。实际上，该张月生在归还该80万元时并没有实际归还81333元利息，而是将该81333元利息作为了向张月生预付的工程进度款。一审法院认为，由于张月生、朱国光、卢建平、魏国生均是南昌三建在案涉项目上的工程管理负责人员，这些人员的施工管理以及签领工程款等行为均对南昌三建具有法律约束力。故该81333元应视为国兴公司给付南昌三建的工程进度款。国兴公司陈述其余几笔款项应视为支付南昌三建的工程款，没有提交充分证据支持，不予采信。从国兴公司提交的支付凭证来看，其支付工程进度款的情况比较混乱，既有通过银行支付给南昌三建的，也有直接给付张月生、朱国光、卢建平、魏国生等工程实际负责管理人员的，还有给付案外人（如江西大欣建设发展有限公司、安远佳鼎混凝土有限公司等）的，有些还是给付农民工的工资；既有建筑施工税票，又有借条；既有脐橙赔偿款，又有修补费。而且，在本案审理过程中，国兴公司并没有申请对其已付的款项进行会计审核，很难厘清国兴公司实际支付工程费用的数额。但根据南昌三建自认的44180264元，以及一审法院认定的南昌三建自认数额以外的该81333元，两者相加后为44261597元。该44261597元可视为国兴公司的已付工程款。关于履约保证金的问题。施工合同约定了南昌三建应交纳100万元履约保证金。南昌三建称其已交纳了履约保证金100万元，但没有提交国兴公司的收据。南昌三建称，施工过程中，国兴公司已经全部退还了该100万元履约保证金，故保证金票据退还给了国兴公司。在南昌三建认可的已付款项中，包括了该退还的履约保证金100万元。国兴公司称，国兴公司提交的已付款项中，并不包括已经退还的履约保证金100万元。一审法院认为，在本案中，双方既没有提交该100万元履约保证金的交款票据，也没有提交该100万元的退还票据。南昌三建认为，其认可的已付款项中包括该100万元，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于国兴公司反诉请求即逾期竣工违约金以及工程质量缺陷修复费用的问题。施工合同约定的总工期为300天，并约定了各栋楼施工进度的时间节点。根据南昌三建提交的商品混泥土检查报告等施工资料，南昌三建承建的2、3、4、5、6号楼的二层楼面主体工程完工时间为2014年1月20日前。从案卷材料看，施工前期，南昌三建尚能基本跟上各时间节点。但施工后期，南昌三建出现因现场施工组织力度不足而遭国兴公司多次书面要求整改的情况，还出现南昌三建施工进度延期及施工质量问题被国兴公司要求整改之情形。由于案涉工程有1#-7#共计7栋楼，且各栋开工时间以及竣工时间均不同，而逾期竣工违约责任均在一份施工合同中一并进行了约定，并没有区分各栋楼进行分别约定。为便于计算，开工时间以最晚的该栋开工时间计算。根据《开工令》，最晚的是7#楼，于2013年11月23日开工。根据《竣工验收备案表》的载明，安远国兴汽车博览城项目的竣工验收备案时间为2016年3月18日。虽然案涉工程办理了竣工验收备案手续，但实际上，案涉工程仍然有很多项目没有完善。为此，南昌三建与国兴公司于2016年5月8日形成了《安远国兴汽车博览城现场验收签证单》，详细列明了1#-5#的问题清单，该签证单中，建设单位由陈道峰、欧阳进明等人签名，施工单位由朱国光、卢建平、魏国生签名。由于《工程竣工验收报告》中施工、勘查、设计、监理以及建设单位均于2015年12月22日盖章验收，故案涉工程的竣工时间可按2015年12月22日进行计算。南昌三建认为，竣工验收时间应按照2015年2月6日以及2015年5月10日的《工程竣工验收初验申请报告》进行确认，但是，该《工程竣工验收初验申请报告》中，仅有南昌三建以及监理单位盖章，其他勘察、设计单位以及建设单位均未盖章，一审法院不予采信。从2013年11月23日至2015年12月22日，历时759天，远超过了合同约定的300天工期。南昌三建对于工期违约有以下几点抗辩。一是国兴公司并未按照合同约定的时间下达开工令。未能及时开工是因本工程的桩基检测未通过，桩基是由国兴公司自行负责的项目。工程最早开工时间为2013年10月25日。但一审法院已将开工时间从2013年10月25日以后的2013年11月23日开始计算。故这一点抗辩理由站不住脚。第二，在三建公司施工过程中，国兴公司不断变更施工图纸，导致工期延长。从案卷材料来看，本案中是存在部分设计变更图纸。施工合同约定的总造价约为40114389元，设计变更后，本案经鉴定的总造价为50873137.40元。设计变更导致的增加工程量为10728748.40元。双方并没有对增加工程量所应顺延的工期时间进行签证或达成协议。增加工程量占原设计工程量的比例为：10728748.40元/40114389元=26.82%。由于增加的工程与原约定施工的工程性质相同，工期可相应比例地顺延，即延长26.82%，顺延后工期为300天×126.82%=380天。第三，南昌三建认为，国兴公司存在逾期支付工程进度款的情况。但由于南昌三建并没有提交证据证明，南昌三建工程进度于何时达到了何种付款节点，以及国兴公司的付款时间及金额没有达到这个时间节点。故南昌三建对此应承担举证不能的法律后果。第四，南昌三建称，国兴公司将案涉房屋进行了出租，已经投入使用。但国兴公司称，这些租赁合同的租赁标的房屋并没有在竣工验收前交付给承租人。而南昌三建对此也不能提交证据证明。第五，施工合同履行中，由于南昌三建与国兴公司发包的其他施工项目如玻璃幕墙施工中发生脚手架使用等施工冲突。国兴公司要求三建公司将脚手架等工具让给其施工，致使三建公司的装修工期又延长。对此，南昌三建没有提交证据证明，也不能证明系国兴公司的责任。第六，因绿化、消防等原因导致竣工备案登记的时间延后，责任在于国兴公司而不是三建公司。一审法院认为，绿化、消防验收属于竣工综合验收的部分。本案中，竣工综合验收的时间为2016年3月18日，而土建单项验收的时间为2015年12月22日。一审法院是以土建单项验收的时间2015年12月22日确定为计算逾期竣工违约金的竣工时间，而不是以竣工综合验收的时间为2016年3月18日来确定的。故南昌三建该抗辩也没有依据。综上，南昌三建上述工期违约抗辩中，仅有设计变更增加工程量一项具有事实依据，可相应顺延80天。其余抗辩理由没有提交充分证据证明，一审法院不予支持。扣除顺延的80天后，南昌三建的逾期竣工时间可确定为759天-380天=379天。施工合同约定，每逾期一天处违约金10000元。南昌三建主张该违约金太高，一审法院对此予以调减，酌情调减为5000元/天，故逾期竣工违约金计算为379天×5000元/天=1895000元。对于国兴公司反诉的质量缺陷修复费问题。国兴公司主张的质量问题系1#-7#楼屋面渗水问题。南昌三建主张国兴公司已经同意屋面防水减少工序，且国兴公司在请他人对屋面修复前未通知南昌三建。对此，一审法院认为，南昌三建是有资质的专业施工单位，所承建的工程应当符合国家强制性质量标准要求。即便国兴公司在南昌三建进行屋面防水施工中，明示或默认南昌三建减少施工工序，在南昌三建缺少一道防水工序的情况下仍然签字验收，也不能排除南昌三建作为施工单位的工程质量保修责任。南昌三建仍然应当对屋面渗水的工程质量问题，承担保修责任。从案卷材料来看，国兴公司多次书面通知南昌三建进行屋面渗水修复，但南昌三建并没有进行修复。故国兴公司另行请他人进行屋面渗水修复施工的费用应当由南昌三建承担。从国兴公司提交的材料来看，在本案第一次开庭时间即2017年4月14日前，国兴公司另行请他人整改维修案涉工程发生费用54409元，至2018年3月31日之前，国兴公司另行请他人整改维修案涉工程发生费用109138元（包括之前的54409元）。而赣州鉴定中心的质量鉴定报告的出具时间为2018年4月。也就是说，在国兴公司已经请人进行维修的基础上，赣州鉴定中心认为维修费用还需705818.56元。故该705818.56元费用可以视为后续质量缺陷修复的一次性打包费用，应由南昌三建承担。综上，本诉中，南昌三建承包施工的案涉工程总工程款为50873137.40元，已付工程款为44261597元，剩余工程款为6611540.40元，国兴公司仍应支付。南昌三建的诉讼请求中，并没有主张国兴公司应当支付利息，故囿于不告不理原则，一审法院对此不作处理。反诉中，南昌三建应承担逾期竣工违约金1895000元，已经发生的屋面漏水质量缺陷修复费109138元，后续屋面漏水质量缺陷修复费用705818.56元，即反诉支持的费用总计为2709956.56元。本案中，工程总造价的举证责任在于南昌三建，且工程总造价是本诉审理必须查明的事实。故华昇公司工程总造价的鉴定费用在本诉中一并处理。工程质量缺陷及修复费用的举证责任在于国兴公司，且该质量缺陷及修复费用是反诉中必须查明的事实。故赣州鉴定中心的质量鉴定费用在反诉中一并处理。国兴公司委托东升公司审核所交纳的35万元费用，不属于法院审理程序中的费用，而属于当事人举证的费用，应由当事人自行承担，且国兴公司在本案中也没有对此费用进行主张。南昌三建本诉的诉讼请求标的额为25550657元，一审法院支持了6611540.40元，胜诉比例约为25.88%，相应比例的本诉案件受理费以及工程造价司法鉴定的费用，应由国兴公司负担。其余部分由南昌三建自行负担。国兴公司反诉请求标的额为888万元，一审法院支持了2709956.56元，支持的比例约为30.52%，相应比例的反诉费用受理费以及质量鉴定费用应由南昌三建负担，其余由国兴公司自行负担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、由国兴公司支付南昌三建剩余工程款6611540.40元；二、由南昌三建支付国兴公司逾期竣工违约金1895000元；三、由南昌三建支付国兴公司前期已发生的质量缺陷修复费用109138元；四、南昌三建支付国兴公司质量缺陷后续修复费用705818.56元。上述费用相抵扣后，国兴公司还应支付南昌三建3901584元。限本判决生效后15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费169554元，工程造价鉴定费430000元，合计599554元，由南昌三建负担444389元，由国兴公司负担155165元。反诉案件受理费36980元（已减半），工程质量鉴定费用64000元，合计100980元，由南昌三建负担30819元，由国兴公司负担70161元。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审认定应扣减南昌三建屋面施工未做部分工程造价1662550.05元是否正确？2、案涉工程竣工日期应如何认定？合同的总工期是指竣工日期还是完工日期？南昌三建是否存在逾期竣工的违约事实，是否应向国兴公司支付逾期竣工违约金？本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。南昌三建向本院提交了一份《补充鉴定申请书》，要求对双方争议的屋面工程施工未做工程造价进行补充鉴定。国兴公司认为没有必要再做取芯试验，因为做取芯试验的赣州鉴定中心是有资质的鉴定中心，且现场勘察是在四方都在场签字的情况下进行的，上诉人没有按施工图纸进行施工，故我方认为没有必要再重新做取芯试验，包括补充鉴定。本院二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。（一）关于一审认定应扣减南昌三建屋面施工未做部分工程造价1662550.05元是否正确的问题。基于双方当事人的申请，一审法院分别委托华昇公司对工程总造价进行鉴定，委托赣州鉴定中心对案涉工程质量缺陷修复费用进行鉴定。2018年4月11日，赣州鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》，详细列举了1#-7#楼的施工质量缺陷，对1#-7#楼的屋面工程已做和未做部分也出具了鉴定意见。华昇公司在回复一审法院的函中载明：“上述屋面做法的描述不太完整与本案原施工图纸做法相差较大，……若完全依照以上所列明的七条内容将对涉案工程的工程造价产生影响，结合施工图纸中各栋屋面的做法，屋面“其余没做”部分造价为1662550.05元”。同时载明“由于江西赣州司法鉴定中心出具的安远国兴汽车博览城司法鉴定意见书（赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号）中关于屋面做法的内容叙述略于笼统，且质量鉴定机构拒绝配合作出进一步的阐释，而原告方仍对涉案工程各栋做法持有异议，故以上所述是否参考或采纳，由贵院判定。”而华昇公司2018年4月28日出具的赣华司鉴字[2018]第03号《工程造价司法鉴定意见书》对屋面做法的鉴定是根据案涉工程的施工图纸、东升公司结算审核、2017年1月21日建设单位、施工单位、结算审核单位的各方代表签字记录的屋面做法以及参考2017年3月13日东升公司出具的赣东升询字【2017】1号安远国兴汽车博览城土建装饰工程结算审核意见征询单（二稿）计算的。本院认为，一审法院认定应扣减南昌三建屋面施工未做部分工程造价1662550.05元具有事实和法律依据，理由在于：第一，尽管华昇公司的回复函中有关于“屋面做法的描述不太完整与本案原施工图纸做法相差较大”及“关于屋面做法的内容叙述略于笼统”的内容，但并未明确是哪些方面描述不太完整或略于笼统，且华昇公司在回复函中称“屋面做法的描述不太完整”是指与“原施工图纸做法相差较大”，而施工图纸与实际施工存在不一致的情形在工程施工中较为常见。第二，尽管华昇公司没有进行工程质量鉴定的资质，但赣州鉴定中心具有开展工程质量鉴定的资质，华昇公司依据赣州鉴定中心的鉴定结论对照原施工图纸对屋面施工未做部分工序工程造价进行相应核减只是对工程量的补充计算，并未超出其鉴定资质范围，其根据一审法院的要求以函的形式予以回复并无不当，一审法院也组织双方当事人对华昇公司的回复函进行了质证。第三，华昇公司的回复函载明其是根据2017年1月21日建设单位（国兴公司）、施工单位（南昌三建）、东升公司各方代表签字记录的屋面做法以及施工图等其他资料所进行的工程量计算。但是，东升公司、华昇公司在现场勘察时，均没有对1#-7#楼的屋面进行取芯试验，也就是说，没有打开屋面进行检验。而赣州鉴定中心在进行工程质量鉴定的现场勘察时，对1#-7#楼的屋面均进行了取芯试验，在检测过程中，发现1#-7#楼的屋面部分工序没有做。故在施工图纸及其他签字材料与取芯试验所检验的结果不一致的情形下，应遵循实事求是的原则，采信现场勘察取芯试验的结果。第四，尽管南昌三建一审中提交的国兴公司签字确认的1#-7#楼屋面找平层检验质量验收记录表可以证明国兴公司对屋面工程进行了验收，但在有确凿的相反证据足以推翻原双方认定事实的情况下，应当采信相反证据。综上，原施工图中进行了设计但南昌三建未施工的部分屋面工程造价应当予以扣减。一审法院根据赣州鉴定中心作出的赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第04007号《司法鉴定意见书》及华昇公司的回复函扣减1662550.05元屋面施工未做部分工程造价并无不当。（二）关于案涉工程竣工日期、逾期竣工违约金如何认定的问题。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款9.1款约定，“总工期为300日历天……乙方必须按上述约定工期规定时间分别完成各单项工程，否则每迟一天处违约金10000元……”。专用条款13工程预付款及工程款结算（1）约定，“……等工程全部完成后，并经初步竣工验收合格，预付总工程款的85%。竣工验收合格后，并取得工程备案表和工程竣工报告后，结算在二个月内并通过审计后，半个月内（预留5%保修金）余款全部付清……”。本院认为，完工日期和竣工日期是两个不同的概念。完工日期是指工程中的某分部分项工程完成，或整个工程完成的时间，通过由合同双方自由确定，而竣工日期是指工程施工方完成承包范围内工程施工并且通过竣工验收的日期。从双方合同“总工期为300日历天……乙方必须按上述约定工期规定时间分别完成各单项工程，否则每迟一天处违约金10000元……”的约定来看，合同约定的工期是指完工日期，而非指竣工日期。南昌三建上诉称在一审中提交了四份《工程竣工验收初验申请报告》，根据报告载明的日期，2#、3#、4#、5#、6#楼开工日期为2013年10月20日，竣工日期为2014年10月20日，2#-6#楼在合同总工期内完工。1#楼开工时间为2014年1月12日，竣工时间为2015年5月4日，7#楼开工日期为2013年11月23日，竣工日期为2015年1月20日，1#、7#楼因设计变更原因等因素应当顺延工期，因此1#、7#楼显然也在合同总工期内完工。对此本院认为，认定工程是否完工，应由建设方和施工方共同确认，并达到双方认可的初验标准。本案中，案涉工程是否如期完工主要涉及到两个方面的证据：一是南昌三建于2015年2月6日、5月10日提交的四份《工程竣工验收初验申请报告》，二是南昌三建于2015年4月16日向国兴公司出具的四份《承诺书》、国兴公司分别于2015年3月23日、2015年10月5日向南昌三建送交的《关于要求加快安远国兴汽车博览城项目建设的函》。《工程竣工验收初验申请报告》虽载明“已具备工程竣工验收初验条件”及相应的竣工时间，但上述记载均南昌三建单方填写，虽有监理人员签字及监理单位盖章，但建设单位（国兴公司）、勘察单位、设计单位均未盖章确认。而《承诺书》系南昌三建于2015年4月16日向国兴公司出具，南昌三建、监理人员及监理单位均签字盖章确认，对1#-7#楼均明确载明“未达到初步验收条件”，对于未完成工程也进行了详细的列举。2015年3月23日、2015年10月5日《关于要求加快安远国兴汽车博览城项目建设的函》均由南昌三建项目负责人朱国光、张月生、卢建平签收，通过函的内容可知，截止2015年10月5日，工程施工进展缓慢，1#-7#楼依然未达到初验要求。综上，从两组证据的内容、证明力来看，《承诺书》、《关于要求加快安远国兴汽车博览城项目建设的函》能够形成边为完整的证据链，其证明力要高于《工程竣工验收初验申请报告》。因此，南昌三建主张以《工程竣工验收初验申请报告》载明的竣工日期作为工程完工日期依据不足，不予支持。南昌三建上诉称案涉工程完工后尚未进行工程初步竣工验收国兴公司即将案涉房屋出租给他人经营使用，但国兴公司仅提供了有关的租赁合同复印件，并没有案外人实际使用案涉房屋的直接证据，即使租赁合同是真实的，也只能证明国兴公司与案外人达成房屋租赁的合意，无法证明案涉房屋已实际交付使用，因此对南昌三建的该主张亦不予支持。案涉工程竣工综合验收的时间为2016年3月18日，而土建单项验收的时间为2015年12月22日。一审法院未以竣工综合验收的时间作为案涉工程完工时间，而是以土建单项验收的时间即2015年12月22日确定为完工时间计算逾期竣工违约金并无不当，应予维持。根据施工合同约定，每逾期一天处违约金10000元。本院认为，违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅。南昌三建逾期完工，势必给国兴公司造成一定损失，但国兴公并未提交具体损失的证据。且案涉部分工程在施工过程中存在设计变更等原因，导致工期延误国兴公司亦有部分过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因此，本院酌情调减为3000元/天，逾期竣工违约金计算为379天×3000元/天=1137000元。一审法院将违约金酌定为5000元/天仍属偏高，本院予以调整。综上所述，南昌三建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下:一、维持江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初322号民事判决第二项为南昌市第三建设工程有限责任公司支付安远国兴汽车博览城有限公司逾期竣工违约金1137000元；三、驳回南昌市第三建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回安远国兴汽车博览城有限公司的其他反诉请求。上述费用相抵扣后，安远国兴汽车博览城有限公司还应支付南昌市第三建设工程有限责任公司4659583.84元，限本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费，按照一审判决由南昌市第三建设工程有限责任公司、安远国兴汽车博览城有限公司各自负担。二审案件受理费33160元，由南昌市第三建设工程有限责任公司负担25533.2元，由安远国兴汽车博览城有限公司负担7626.8元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  廖志坚审判员  吴玉萍二〇一八年十一月二十八日书记员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。