汉中市汉台区人民法院执 行 裁 定 书(2018)陕0702执异124号案外人中国农业银行股份有限公司汉中莲湖路支行,住所地：汉中市汉台区莲湖路东城大厦。统一社会信用代码：916107009226077735。负责人周建民，支行行长。委托代理人刘建峰，陕西丰东律师事务所律师。委托代理人苏玲，女，汉族，1977年9月26日生，住汉台区，系农行汉中莲湖路支行员工。被申请人（申请执行人）郑有得，男，汉族，1950年8月9日生，住汉中市南郑区，大专文化。被申请人（被执行人）陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区天汉大道以西汉宁路以南“天汉名都”小区**楼**。统一社会信用代码：916107007099909967。法定代表人闫小平，执行董事。本院在办理郑有得申请执行陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司（以下简称汉中万昌公司）民间借贷纠纷一案中，案外人中国农业银行股份有限公司汉中莲湖路支行（以下简称农行汉中莲湖路支行）于2018年10月9日向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭，对该异议进行审查，并组织各方当事人听证。案外人农行汉中莲湖路支行委托代理人刘建峰、郑有得参加了听证，被执行人汉中万昌公司经本院合法通知未参加听证，本案现已审查终结。案外人农行汉中莲湖路支行提出异议请求：依法解除被执行人汉中万昌公司在案外人处所设立的保证金专户26652101040001593的冻结，撤销冻结该账户内商品房按揭贷款合同履约保证金273163元的执行措施。事实与理由：案外人系经批准开展商品房按揭贷款业务的金融机构。被执行人汉中万昌公司永安分公司开发的汉台区梁州路《芙蓉苑》小区项目在营销中，与我行商定给购房户办理按揭贷款业务，之后双方于2010年3月1日签订了一手房银企合作协议。在办理按揭贷款业务中，根据协议，从按揭贷款额中扣留10%押金作为银企协议履约保证金。合同履行结算后，剩余款项即投资人应收房款依约返还给商品房出售人。法院将案外人在本案中享有质押权的押金—按揭贷款保证金误认为是汉中万昌公司的金融存款，与事实不符。该账户名义上是汉中万昌公司，但在银企协议未履行完结前，该笔资金一直属于保证金性质，案外人享有独占权、排他权。申请执行人称，自己与汉中万昌公司民间借贷纠纷一案，因汉中万昌公司一直没有履行生效法律文书确定的还款义务，遂申请强制执行。在执行中，法院冻结了汉中万昌公司在案外人开设的账户内的资金27万余元，根据担保法第76条的规定，以支票、存款单等质押的，应当将支票、存款单交付给银行，但被执行人并没有交付，因此该质押合同没有成立。另外，法院冻结的是汉中万昌公司账户内的钱，也没有划走，没有损害案外人的权利，法院的执行是正确的。被执行人称，现在汉中万昌公司已经歇业，没有财产可供执行，服从法院的裁决。案外人为支持其主张，提交了以下证据：1、案外人的营业执照和负责人身份证明复印件，证明案外人的身份情况；2、《一手房贷款业务银企合作协议》，证明双方约定有按揭贷款保证金账户；3、保证金专户信息、保证金账户分账户及账号266521010********余额信息，证明尾号1593账户是保证金账户，虽在汉中万昌公司名下，但是由案外人实际控制和掌握；4、许林华、刘波、邢汉军等商品房预售合同及保证金划扣支付凭证，证明该账户内的资金没有用于被执行人日常结算；5、法院（2018）陕0702执恢96号执行裁定书，证明法院将被执行人在案外人处开设的保证金账户予以冻结。申请执行人对以上证据真实性没有异议。同时其也没有证据提交。本院经审查后对案外人的上述证据予以确认。本院根据双方的陈述、听证意见和确认的证据，可认定以下事实：申请执行人郑有得与汉中万昌公司民间借贷纠纷一案，本院受理后在审理中双方达成调解协议：汉中万昌公司于2016年3月20日前归还申请执行人借款本金190000元，并支付借款利息106400元（该利息按年息24%从2013年11月20日计算至2016年3月20日止），扣减汉中万昌公司已支付的30000元，还应归还申请执行人本息总计266400元。本院于2015年11月16日作出(2015)汉台民初字第01567号民事调解书予以了确认。调解书生效后，由于汉中万昌公司没有履行调解书所确定的给付金钱义务，申请执行人遂于2016年4月5日向本院申请执行，在执行中，因汉中万昌公司无可供执行财产，本院于2016年10月26日裁定终结本次执行。之后发现被执行人在案外人处开设有按揭贷款业务专用账户266521010********，该账户内尚有可供执行的资金，遂又恢复执行，并于2018年3月22日作出(2018)陕0702执恢96号执行裁定，冻结了上述涉案账户内的资金273163元。案外人遂提出了执行异议。另查明，案外人与被执行人汉中万昌公司于2010年3月1日签订了一份《一手房贷款业务银企合作协议》，协议约定：案外人向合作项目购房人提供个人购房贷款，汉中万昌公司为购房人因购买本合作项目下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带责任保证。汉中万昌公司应协助购房人以及案外人办理房屋的销售备案登记、抵押预登记和正式的抵押登记，并将上述抵押登记证明文件的原件交案外人保管。汉中万昌公司应按购买本协议项下房屋产生的案外人购房贷款余额的10%交纳保证金作为质押，存入保证金专户（户名陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司保证金专户），账号：266521010********，在汉中万昌公司承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由汉中万昌公司代为偿还，案外人有权直接从上述保证金账户中划收相关款项。协议签订后，汉中万昌公司依约向上述涉案账户分期分批存入保证金，该账户由案外人监管，在购房人违约时案外人直接从该涉案账户中划转相关款项，没有用于汉中万昌公司的日常结算业务。本院认为，本案争议的焦点和核心在于对以汉中万昌公司名义在案外人处所开设的按揭贷款保证金账户266521010********的性质问题。也即案外人对该涉案账户内的资金所主张的权利是否成立？关于银行按揭贷款保证金的性质，根据最高法院关于《担保法》的解释：“债务人或者第三人将金钱以保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的保护，债务人不履行债务时，债权人可以优先受偿。”该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。货币作为特殊动产，可以设定质押，质押性质取决于该项货币是否特定化。如果金钱被特定化，属动产质押；如果金钱非特定化，属债权质押。依据物权法的规定，货币的物权变动以占有和交付为公示方式，货币的持有人作为权利人，货币的交付作为物权的转移方式。货币是一种特殊的物，一旦取得占有即取得所有权。动产质押的原则是质押物仅转移占有，而不转移所有权。以金钱出质转移占有有悖质押原则，但是，如果将金钱特定化，就可以作为动产质押权的标的物。因此，银行保证金可以作为质押的标的物。本案中的按揭贷款保证金是案外人在商品房按揭贷款过程中按照贷款总额的一定比例即10%向作为开发商的汉中万昌公司收取的钱，并承担按揭贷款的连带保证责任，直至房产证办理出来并完成抵押登记后，案外人才将按揭贷款保证金退回。同时尾号为1593的涉案账户没有用于汉中万昌公司的日常结算业务。根据最高法院的相关司法观点：银行在发放住房贷款过程中，开发商在银行设立保证金专户，并按主合同贷款金额的一定比例存入保证金为买房人的债务提供保证金担保时，双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意。而且，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，也符合特定化的要件。因此，虽然保证金账户资金所有权属于开发商，但银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件，构成金钱质押。综上，案外人的异议理由成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第二项的规定，裁定如下：中止对以陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司名义在案外人中国农业银行股份有限公司汉中莲湖路支行处所开设的按揭贷款保证金账户266521010********内资金的执行。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。审 判 长  屈斌岐人民陪审员  周春凤人民陪审员  张韵雪二〇一八年十一月一日书 记 员  汪甜甜