广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终3030号上诉人（一审原告、反诉被告）：田小平，男，1963年12月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（一审被告、反诉原告）：中山市金辉钢化玻璃厂，住所地：广东省中山市。法定代表人：关彩，总经理。委托诉讼代理人：陆燕妮，广东广瀚律师事务所律师。上诉人田小平因与被上诉人中山市金辉钢化玻璃厂（以下简称金辉玻璃厂）承揽合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田小平上诉请求：1、撤销(2018)粤0402民初5237号民事判决；2、判决金辉玻璃厂双倍返还田小平交付的定金18851.2元，退回货款574.4元；3、从2018年5月23日开始至6月4日及从7月26日至10月8日，金辉玻璃厂赔偿田小平误工费720元/日，赔偿上述房屋租金损失600元/日，直到金辉玻璃厂搬走留在田小平现场的物品为止（计到2018年5月28日的费用为7920元）；4、金辉玻璃厂赔偿律师咨询费5000元；5、金辉玻璃厂支付田小平从××回珠海开庭的交通费1339.74元。2-5项合计33685.34元；6、本案一、二审诉讼费用由金辉玻璃厂承担。事实与理由：田小平因为珠海市香洲区某某北路×××号某某苑×栋××××房需要安装2个阳光房、4个阳台、1个玻璃墙体、1个楼梯扶手的玻璃工程，于2018年5月2日，通过网络查到金辉玻璃厂网站，通过网站服务热线找到金辉玻璃厂的王小姐，双方通过微信交流了某某某房屋阳光房、阳台玻璃及楼梯玻璃扶手安装工程事宜，之后王小姐安排金辉玻璃厂工程负责人“王师傅”上门测量现场，并与田小平在现场就整个玻璃工程方案达成口头协议，“王师傅”还用笔记本记录了田小平的要求并让田小平签名，但是没有留给田小平副本。之后王小姐通过微信发给我第一份“某某某工地”的清单，田小平发现有些价格与当时和王师傅口头协议不符，内容也不够详细，跟王小姐提出了并给王师傅打电话要求更正和补充，之后王小姐说和王师傅核实了，承认是王师傅写错了，会再发一份给田小平。王小姐在微信上说：做不到列出详细清单和工程施工步骤，否则就不做了，田小平出于对该厂（宣传网站上说已经有10多年的历史）的信任，田小平就无法坚持了。王小姐再发一份修改过的“某某某工地”的清单（见微信聊天记录和证据17），双方在微信上约定整个工程从2018年5月8号计算，10天内完工。2018年5月7日，田小平去金辉玻璃厂办公室刷卡支付了1万元定金，本案的合同开始生效。同年5月13日上午田小平接到金辉玻璃厂工程负责人“王师傅”电话，告知材料已经送到现场，要求田小平也过去。田小平去现场后指出该U型槽与当时在现场约定施工方案有差异，不过在此基础上补充侧面结构钢板就可以接受。因为当时约定的方案是需要多次钢板焊接，并在两个截面上安装爆炸螺丝，再用黑色不锈钢板的贴脚线隐藏钢板结构。王师傅说他们的做法都是直接用U型槽固定就行了，不需要侧面再安装钢板和爆炸螺丝，也没有不锈钢贴脚线。田小平不同意。王师傅说加一倍价格就可以做，田小平当然无法接受。王师傅说不加价就停工，期间田小平和金辉玻璃厂的员工王小姐及王师傅多次沟通，都无法说服王师傅。田小平于5月22日上午通过微信正式通知金辉玻璃厂员工王小姐解除合同，请金辉玻璃厂清走留在现场的东西，王小姐也答应了并通知王师傅。但是至今金辉玻璃厂也没有来清走东西，致使田小平无法安排别的厂家进程施工，田小平计划在18日到××的工作不得不延迟，整个××技术团队出于停工状态，田小平是珠海市某某信息技术有限公司的法人及实际控制人，月工资为21600元，在珠海每月的公积金缴纳数为4320元。某某某在装修的房子是224.15平方米+18*2阳光房的顶层复式豪宅，市场租金在18000元/月以上，折合每天损失600元。田小平从××来回珠海开庭的差旅费（开车的高速公路通行费和油费）1339.74元/次。田小平咨询律师的咨询费5000元。根据微信聊天记录和电话录音的内容，田小平认为，金辉玻璃厂的上述行为是有目的、有手段的欺诈行为：在工地现场口头答应都很好，但是以麻烦为由不愿提供工程详细清单，在支付了定金现场开工后再说不包括某个内容为制造纠纷找到借口，在纠纷发生后要求很高的加价，并以停工进行威胁，这种情况也是装修圈惯用的低开高走伎俩。并且在田小平多次善意提醒快到期了，以没有签书面合同（说明金辉玻璃厂故意不签书面合同）为由故意拖延工期。金辉玻璃厂故意违反合同法，根据《合同法》第九十四条第三款，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。第一百一十五条，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。综上所述，田小平没有任何过错，而金辉玻璃厂的言行完全符合上述法律条款，应该受到法律的严惩。一审法院枉顾双方提交的证据：在田小平提交的与金辉玻璃厂王小姐微信聊天记录中：1、王小姐在工程单中故意不提供包括双方口头约定的详细内容，在田小平指出之后承认是师傅搞错了，但是只是修改了部分内容，以不接受工程为威胁仍然不愿按照口头约定的内容做出修改。2、金辉玻璃厂派来现场的（王师傅）打电话给田小平，要求田小平提供和金辉玻璃厂所签合同，他认为没有签合同（见二审证据1），说明金辉玻璃厂故意不提供合同工程详细内容。3、合同金额以项目施工完毕的现场测量为准，而不是工程单的金额，一审法院以工程单金额作为本案标的金额，明显与事实不符。根据金辉玻璃厂反诉时提交的证据“中山金辉钢化玻璃厂销售单”所列产品单价，6白+6厘灰镀膜钢化夹胶的材料单价为220元/平方米，与其工程单的价格一致，说明工程单价格没有包含安装费用；6白+6白玻双钢化夹胶的单价是190元/平方米，比工程单的包安装费的单价还要低，要亏损才能安装，进一步说明金辉玻璃厂是故意提供明显低于市场的报价，引导田小平签约并支付定金，明显符合合同欺诈的条件。因此本案合同工程费用应该按照“王师傅”所要求的加一倍计算，即47128元，定金的金额应该是9425.6元，金辉玻璃厂要求收取整数10000元，符合事实。4、金辉玻璃厂的反诉请求是要求田小平赔偿玻璃款14987元，田小平在2018年5月22日已经通知金辉玻璃厂清走留在现场的物品，并且钥匙就放在金辉玻璃厂知道的门口接线盒里，金辉玻璃厂就是如此自行搬入物品的，也没有任何证据证明田小平阻扰其搬运物品。一审法院判决：“原告田小平在本判决发生法律效力之日起五日内向被告中山市金辉钢化玻璃厂返还已交付的玻璃材料”，简直是荒唐至极。5、根据国务院《住房公积金管理条例》的规定，个人及单位缴纳公积金的最高比例为12%，田小平每月缴纳公积金的额度为4320元，而田小平请求赔偿误工费金额为720元/日，折合月工资为21600元，唯一可以推导出缴纳比例为个人及单位各10%，符合国家规定，一审法院驳回田小平误工费的理由不成立。6、一审法院以田小平的房屋是毛坯现状为由驳回田小平的房屋租金损失，与事实不符，事实上因为金辉玻璃厂不按时完成玻璃安装工程，其中一个玻璃工程是南面房间的整幅墙体，没有封闭之前是无法进入室内装修的，才造成田小平的房屋无法进行下一步施工，无法按时交付使用，才造成租金损失。7、田小平作为当事人，没有专门的法律知识，私下付费向法律人士咨询意见是很必要的，理应获得支持。综上所述，一审法院枉顾事实，肆意歪曲田小平的意思，做出完全错误的判决，理应予以撤销，请求珠海市中级人民法院支持田小平的诉讼请求。金辉玻璃厂辩称，一审法院查明的事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回田小平的全部上诉请求。田小平向一审法院起诉请求：1、判令金辉玻璃厂向田小平双倍返还定金20000元；2、判令金辉玻璃厂从2018年5月23日开始赔偿田小平误工费720元/日，赔偿上述房屋租金损失600元/日，直到金辉玻璃厂清理完留在现场的物品为止（计到5月28日的费用为7920元）；3、判令金辉玻璃厂承担律师咨询费5000元，合计32920元；4、本案诉讼费用由金辉玻璃厂承担。一审法院查明，2018年5月3日，田小平通过微信名为“金辉钢化玻璃厂”微信号联系金辉玻璃厂工作人员“王小姐”商谈其屋内阳光房、阳台玻璃及楼梯玻璃扶手安装工程。双方对玻璃规格、价格等达成一致意见，金辉玻璃厂向田小平出具《某某某工地》清单，该清单载明：“6白+6厘灰镀膜钢化夹胶安装：220元/方*59.18=13019元；6白+6白钢化夹胶安装：165元/方*10.36=1709元；铝窗：380元/方*12=4650元；不锈钢改收人工：1000元。楼梯扶手斜：420元/米*5.3米=2226元（注:包玻璃、人工、玻璃胶）；直扶手：300元/米*3.2=960元（注：包玻璃、人工、玻璃胶）。注：以上价格不包含税、当天安装完毕付清所有的工程款！定金10000元、一共：23564元”。2018年5月6日，田小平与金辉玻璃厂工作人员“王小姐”微信对话中另外提出要求“第一、楼梯包安装支架，第二、上述数量以实际安装的测量为准，第三、保修期三年，预留5%的保修金”。金辉玻璃厂工作人员“王小姐”不同意，后双方再次协商，最后金辉玻璃厂工作人员“王小姐”接受田小平的第一项和第二项要求，并在微信对话要求田小平支付定金10000元。2018年5月7日，田小平向金辉玻璃厂付款10000元，金辉玻璃厂同意自收到款项之日开始工作，工作期限为十天。金辉玻璃厂出具收据，但载明收取“订金10000元”，并载明经手人为“王小姐”。2018年5月7日至2018年5月16日期间，金辉玻璃厂工作人员“王师傅”负责玻璃的裁剪安装，并在期间通过电话号码“158××******”与田小平联系。金辉玻璃厂工作人员“王师傅”称所承揽的工作并不包含制作扶梯上用以固定玻璃的不锈钢框架，如需制作则应当增加工作报酬，并称因田小平没有提供不锈钢框架，扶梯部分的玻璃无法裁剪，也无法安装。田小平不同意增加工作报酬的要求，金辉玻璃厂工作人员“王师傅”遂停止工作，仅完成部分玻璃的裁剪并已将该部分玻璃运至田小平房屋。金辉玻璃厂主张该已裁剪部分的玻璃价值为14987元，田小平在一审庭审中不予认可。2018年5月18日，田小平要求金辉玻璃厂四天内完成工作，但金辉玻璃厂仍无履行，田小平遂向金辉玻璃厂发出解除合同通知。一审法院认为，田小平、金辉玻璃厂约定金辉玻璃厂按田小平的要求完成玻璃裁剪及安装工作，田小平支付工作报酬，双方之间形成事实上的合同关系，其内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据双方的争议焦点，一审法院进行如下分析：一、双方约定是否包含制作扶梯的不锈钢框架。金辉玻璃厂向田小平出具的《某某某工地》清单中，并无载明制作扶梯上用以固定玻璃的是不锈钢框架，仅约定扶梯的安装包玻璃、玻璃胶和人工。但从田小平与金辉玻璃厂工作人员“王小姐”的微信对话内容可见，金辉玻璃厂接受田小平2018年5月6日提出“第一、楼梯包安装支架”和“第二、上述数量以实际安装的测算为准”的要求，而该第一项也无明确包含制作不锈钢框架。上述字面意思也不能理解为金辉玻璃厂同意制作不锈钢框架。据此，一审法院认定双方没有约定金辉玻璃厂负有制作扶梯不锈钢框架的合同义务。二、金辉玻璃厂在履行合同过程中是否存在过错。据一审法院查明，金辉玻璃厂已完成非扶梯部分玻璃的裁剪工作，并将该部分玻璃运至田小平房屋内，由于该非扶梯部分玻璃的安装并不需要不锈钢框架固定，金辉玻璃厂完全有条件安装该部分玻璃，但金辉玻璃厂却以田小平增加额外的制作不锈钢框架工作要求需增加工作报酬为由，拒绝完成该部分工作。据此，金辉玻璃厂作为承揽人，无按照定作人要求和约定履行，存在违约和过错，应承担相应的责任。三、田小平在履行合同过程中是否存在过错。根据一审法院查明的事实和现有证据，一审法院认为，田小平与金辉玻璃厂双方在变更合同内容上无明确说明，造成双方对履行合同内容产生误解即双方在承揽合同关系形成时，实际上双方并无对制作不锈钢框架工作达成一致的意思表示。由于田小平坚持要用不锈钢框架安装，不愿意增加报酬、也不提供不锈钢框架，从而导致金辉玻璃厂无法进行扶梯的玻璃安装工作，田小平也有过错。四、田小平已付款10000元是否属定金或订金的问题。田小平开始与金辉玻璃厂工作人员协商过程中均称所付款为“定金”，但金辉玻璃厂出具的《收据》上则载明为“订金”。期间，田小平虽然并无向金辉玻璃厂提出异议，但是，由于金辉玻璃厂工作人员“王小姐”在微信对话中变更合同内容，接受田小平的“第一、楼梯包安装支架”和“第二、上述数量以实际安装的测算为准”的要求，并在微信对话中确认田小平需支付定金10000元。因此，一审法院确认田小平支付的款项实际上是定金。根据《某某某工地》清单，合同总价款为23564元，按照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”故田小平、金辉玻璃厂约定的合法定金为4712.8元，田小平的主张数额超过法律规定。因此，田小平要求金辉玻璃厂双倍赔偿定金20000元，没有法律依据，一审法院不支持。综上所述，田小平、金辉玻璃厂在合同履行过程中均存在过错，应当各自承担违约责任。一审法院酌定从田小平已付定金10000元中，金辉玻璃厂需退回款项共5000元给田小平(包含定金4712.8元和退还部分工作报酬)；并且，田小平、金辉玻璃厂双方约定的合同期限已经届满，田小平也认为合同已解除，且不愿意继续使用金辉玻璃厂已交付的玻璃材料。但是，由于田小平、金辉玻璃厂双方有过错，金辉玻璃厂反诉田小平全额承担玻璃材料款14987元，理据不足，一审法院不予支持。根据双方的过错程度、违约事实，以及现有证据无法判断涉案玻璃的真实价值，一审法院酌定田小平应承担金辉玻璃厂已剪裁的玻璃材料损失款5000元。至于田小平还要求金辉玻璃厂赔偿误工费、房屋租金损失及律师咨询费。田小平提交的公积金缴纳记录没有反映该公积金的缴纳比例，从而无从判断田小平的真实工资水平，一审法院对田小平要求赔偿误工费的请求不予支持；根据田小平在一审庭审中确认涉案房屋是毛坯的现状，以及田小平的过错，田小平要求按市价赔偿房屋租金损失的请求，欠缺理据，一审法院不予支持；另外，田小平提交的证据未能真实反映其已经支出律师咨询费，一审法院对田小平要求赔偿律师咨询费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，一审法院判决：一、金辉玻璃厂在判决发生法律效力之日起五日内向田小平返还款项5000元；二、田小平在判决发生法律效力之日起五日内向金辉玻璃厂返还已交付的玻璃材料；三、驳回田小平其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费312元、反诉费87.34元，合计399.34元，由金辉玻璃厂负担200元，田小平负担199.34元。本院二审期间，田小平提交了以下证据：1、田小平与金辉玻璃厂安装师傅的电话录音CD及文字转录；2、2018年8月30日、8月31日现场照片14张；3、金辉玻璃厂销售单3页；4、储值卡交易清单及湖南省非税收入专用收据1页；5、中石化××石油分公司发票联1页；6、中石油××销售分公司普通发票1页；7、中华人民共和国机动车行驶证。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。二审期间，田小平陈述其请求误工费、房租损失的期间，2018年5月23日至6月4日是从合同终止时起至其提交起诉状时止，2018年7月26日至8月10日是从收到一审开庭通知离开××市起至一审开庭时止。田小平在二审期间请求的交通费在一审期间没有提出。田小平于二审期间表示，金辉玻璃厂可以随时取回放在案涉房屋的玻璃材料。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，田小平向金辉玻璃厂订制玻璃及安装，双方形成了承揽合同关系。双方没有签订书面合同，现争议的是在订立合同当时双方约定的内容。田小平主张双方口头约定楼梯玻璃扶手包括不锈钢支架的制作与安装，后金辉玻璃厂没有按约定履行，双方因此产生争议，导致在合同约定的期限内没有履行完毕，田小平要求解除合同。根据田小平提交的微信记录来看，金辉玻璃厂同意了田小平提出的楼梯包安装支架，但并没有明确包括用以固定玻璃的不锈钢框架，而田小平也陈述，金辉玻璃厂安装人员现场提供了U型槽，但田小平不同意。因此，田小平主张金辉玻璃厂承揽的工程应当包括楼梯玻璃扶手不锈钢框架，但没有提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。由于双方对约定的工程内容有争议，无法继续履行，最后导致解除合同，一审法院对双方均有过错已经作出了详细的认定，本院予以认同。关于田小平主张双倍返还定金，根据田小平提供的收据载明，金辉玻璃厂收取了田小平“10000元订金”，虽然双方在微信往来中有用过“定金”的字眼，但应以金辉玻璃厂最终出具的收据载明的内容为准，且田小平在收到收据当时没有提出异议，视为其对此予以认可。故田小平支付的该10000元应认定为案涉工程的预付款，其在本案中主张适用定金条款要求双倍返还缺乏依据，本院不予支持。关于田小平主张的各项损失：1、误工费，根据田小平二审的陈述，其请求的误工费期间是其为提起本案诉讼及参加庭审的期间，一是田小平没有证据证明误工期间的必要性，二是该项损失是田小平属于诉讼需要承担的风险，其要求金辉玻璃厂承担该项损失没有事实依据及法律依据，本院不予支持。2、房租损失，田小平需要装修的房屋是毛坯房，其主张因金辉玻璃厂没有完成安装工程导致其无法继续装修，故产生租金损失。但田小平对两者之间存在必然因果关系并没有提供证据予以证明，故其要求的租金损失缺乏事实依据，本院不予支持。3、律师咨询费，田小平并没有提供相关费用凭证证明已实际发生了该笔费用，且即使产生律师咨询费，也是田小平的诉讼成本范畴，在没有合同约定的情况下，田小平要求金辉玻璃厂赔偿该项损失亦缺乏依据，本院不予支持。4、交通费，田小平在一审期间未提出该项请求，受程序的限制，本院二审依法不予审处。对于一审判决田小平向金辉玻璃厂返还已交付的玻璃材料，田小平二审期间表示同意金辉玻璃厂可以随时运走，故本院对此予以维持。综上所述，上诉人田小平的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费642.13元，由上诉人田小平负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  王 芳二〇一八年十一月二十七日书记员  梁 暐