湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2018）鄂0192民初2305号原告：甘飞，男，1978年7月21日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：雷素琴，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司，住所地：湖北省武汉市洪山区书城路文祥路窝牛创意大厦**。负责人：张宝福。被告：济南金尚装饰工程有限公司，住所，住所地：山东省济南市历城区华龙路****div>法定代表人：张智涛，公司经理。委托诉讼代理人：胡春雨，山东鹊华律师事务所律师。原告甘飞诉被告济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称：金尚武汉分公司）、济南金尚装饰工程有限公司（以下简称：金尚公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员许加强独任审理，于2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告甘飞的委托诉讼代理人雷素琴、被告金尚公司的委托诉讼代理人胡春雨，到庭参加了诉讼，被告金尚武汉分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘飞诉讼请求：1、依法解除原告与被告金尚武汉分公司于2016年6月26日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》、《补充协议》及《预约协议书》等一系列协议书；2、判令二被告向原告甘飞返还双倍定金（预约保证金）45600元；3、判令二被告承担本案的全部诉讼费及相关合理费用。事实与理由：2016年6月26日，原告甘飞与被告金尚武汉分公司签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》、《补充协议》及《预约协议书》，约定由被告金尚武汉分公司承包原告甘飞位于武汉市山水年华建筑面积98平方米住房的装饰装修工程，总额76000元，预约开工日期为2018年1月。签约当天，原告甘飞缴纳了合同总额30%即22800元定金（预约保证金），双方约定如一方违约，守约方要求解除合同的，违约方应当支付守约方合同总金额的20%作为违约金。2018年1月，原告甘飞联系被告金尚武汉分公司要求开工时，发现其已停止运营，协商过程中，2018年3月金尚武汉分公司已搬离原办公地址并失去联系。原告甘飞多次致电其总公司即被告金尚公司要求解除合同，其百般推诿，至今未给积极答复。故诉至人民法院，请求判如所请。被告金尚武汉分公司未到庭答辩，也未提交证据。被告金尚公司辩称：1、被告金尚武汉分公司是依法登记成立的分公司，属民事诉讼法规定的其他组织，应作为独立诉讼主体接受送达和应诉，原告甘飞起诉状指明其下落不明，应该公告送达，被告金尚公司不必然代其应诉。2、原告甘飞诉称的合同于两年半前签订，随着合同缔结、履约，劳务方必然发生前期工作，原告甘飞要求解除合同，愿意50%退还已付款，被告金尚公司同意解除合同。3、原告甘飞要求双倍返还定金无法律依据。定金为要式法律行为、实践性合同，必须有明确的意思表示和合同约定，避免损害双方利益，而本案合同中，对定金没有明确约定，相反使用了预付款、预约合同金等表述，对于没有明确约定定金的不构成定金合同，且原告甘飞出示的收据也显示在款项交付时不是定金，而是30%合同款，故该项请求不能成立。经审理查明：被告金尚公司是从事建筑装饰装修工程的设计与施工等业务的企业，其在武汉市洪山区工商行政管理和质量技术监督局登记设立了被告金尚武汉分公司，经营范围与金尚公司相同。2016年6月26日，原告甘飞（甲方）与被告金尚武汉分公司（乙方）签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定甘飞将位于山水年华98平方米的房屋交由金尚武汉分公司装修，总合同价款76000元，其中，合同条款约定：“6.5合同签订后，如甲乙方中任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金，如甲方要求解除合同，还须承担乙方因签订本合同发生的设计费（按40元/建筑平方米计算）；11.1甲方交付设计定金后，乙方指定设计师为甲方提供咨询、设计、预算等服务（定金额，小于100平方米设计定金为500元……11.2工程款支付方式：第一次首期款，工程款×70%，53200元，第二次中期款，工程款×25%±水电结算款＋变更全款……”等内容。同日，双方还签订有合同附件，包括《保修单》、《质量锤协议书》、《预约协议书》、《金尚装饰安全协议书》、《优惠（赠送）补充约定》、《环保装修补充协议》、《样板房工程协议书》、《补充协议》、《工程垂直化管理协议书》、《样板房价格保值协议书》、《济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司金尚指定环保基础材料名录》、《金尚装饰工程有限公司水电改造施工协议》、《金尚标准化施工细则》。上述文件材料中，《预约协议书》约定有：“2、乙方当期优惠政策为：‘向幸福出发’样板间；3、甲方与乙方签订协议时向乙方交纳合同预约保证金22800元，待甲方与一方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》进行装修时，则预约合同保证金抵入合同总额，如由于甲方原因在本协议签订后未能签订正式施工合同并委托乙方进行施工，则预约保证金不再退还；4、甲方与乙方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》进行装修时合同总额不得低于76000元；5、本协议为《家庭居室装饰装修工程施工合同》之有效附件；8、预约装修开工日期为2018年1月……”等内容。《样板房工程协议书》约定：“4、甲方提前预定‘样板间工程’需与一方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》并向乙方交纳不少于30%的工程款……”等内容。《补充协议》约定：“1、本套餐装修款项分为四期：（1）装修测量定金/设计定金，在您有确切的装修意向时交付，最低金额为合同总造价的30%，此金额从首期款项中扣除（详见装修定金收款标准）；（2）首期款，工程款的70%及全部的设计费、水电预收款，于签订合同后，开工3日前全额交纳至签单店面或公司财务部（含定金）……”等内容。同日，金尚武汉分公司设计一部出具《各部门工作联系单》一份，内容“由于山水年华小区甘先生对公司非常满意，后期会介绍客户来公司，且能交纳预约合同金额30%，但因第一次了解公司，会了解其他公司作对比参考性价比，如有正当理由可解约退款（一个月内完成），特此向领导申请，望批准”，甘飞在该单上签字，金尚武汉分公司在该联系单上盖章确认。签约后，原告甘飞向金尚武汉分公司刷卡支付了22800元，金尚武汉分公司开具收款收据，注明品名为“30%”。2018年1月原定开工日到期后，原告甘飞发现被告金尚武汉分公司未再正常经营，故装修工程未能开工。其后，双方未能有效处理纠纷，致有本案诉讼。另，本院在受理原告甘飞的起诉后，于2018年7月2日向被告金尚公司注册地山东省济南市历城区华龙路1825号以邮寄方式通知金尚公司、金尚武汉分公司参加诉讼，该件于2018年7月7日被退回。本院于2018年9月28日前往金尚武汉分公司的注册地武汉市洪山区书城路文祥路窝牛创意大厦0106号寻找金尚武汉分公司，发现其已不在当地办公。2018年10月11日，本院前往山东省济南市历城区二环东路与华龙路交叉口嘉恒大厦B座202室（即华龙路1825号），当面向金尚公司送达了应诉通知书、诉状副本、开庭传票等，并将通知金尚武汉分公司参加诉讼的应诉通知书、诉状副本、开庭传票等，一并送交金尚公司。在诉讼中，双方主要争议问题：第一，金尚公司是否可以代收金尚武汉分公司的诉讼材料，是否需对金尚武汉分公司公告送达的问题。第二，本案中是否约定了定金，是否适用定金罚则的问题。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”，故金尚武汉分公司作为依法涉及并领取营业执照的法人分支机构，可以作为诉讼当事人，可以成为被告。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司作为没有独立法人资格的内设单位，其民事责任由公司承担，金尚公司作为设立金尚武汉分公司的法人机构，对该分公司有管理能力和职责，并对其事务承担实体上的责任，其有能力也有责任接收金尚武汉分公司的诉讼法律文书并处理其诉讼案件，金尚公司提出应当对金尚武汉分公司单独公告送达的意见，是以内部管理关系对抗外部责任承担，没有法律依据，且会不恰当的延长诉讼进程，损害对方当事人的利益，故本院不予准许。关于本案合同是否应当解除的问题。原告甘飞与被告金尚武汉分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及系列附件，其主要内容不违反法律强制性规定，系双方真实意思表示，属有效合同，对双方有法律约束力。被告金尚武汉分公司因经营管理问题，不能如期开工且失联，导致合同不能继续履行，被告金尚公司作为设立该分公司的法人机构，也未能及时妥善处理，故原告甘飞要求依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定解除合同，符合案件事实和法律规定，本院予以准许。上述合同，在本案起诉状副本送达被告金尚公司时解除，即于2018年10月11日已解除。关于本案是否适用定金罚则的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。故，定金必须有书面形式的明确约定，且在实际交付后发生法律效力。从双方合同约定看，对于已交付的22800元的性质，有《预约协议书》中的“合同预约保证金22800元”、有《样板房工程协议书》中的约“不少于30%的工程款”、有《补充协议》中的“装修测量定金/设计定金……最低金额为合同总造价的30%……详见装修定金收款标准”（但《家庭居室装饰装修工程施工合同》中有约定设计定金为500元）等，对首次交付的款项属性有多种约定属于约定不明。但，除预先打印条款以外，双方手写内容中，《各部门工作联系单》约定为“能交纳预约合同金额30%”，收据仅记载为“30%”，相对于预定制条款，手写条款内容更能体现双方签约时洽商的真实情况。另外，双方合同及附件中，只在《预约协议书》中约定有“如由于甲方原因在本协议签订后未能签订正式施工合同并委托乙方进行施工，则预约保证金不再退还”，未完整约定收取一方不履行时是否双倍返还的意思。故，基于定金的要式条件和实践性，双方合同未能明确约定定金，依照《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，不能认定成立了定金条款，本案中不适用定金罚则。原告甘飞要求双倍返还定金的诉讼请求，依据不足，但双方合同因被告金尚武汉分公司原因解除，合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告金尚武汉分公司应当返还已收取的款项22800元，被告金尚公司作为其设立单位共同承担该返还责任。综上，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：确认原告甘飞与被告济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司于2016年6月26日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及其附件协议已于2018年10月11日解除；被告济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司、济南金尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告甘飞返还合同款22800元；驳回原告甘飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费470元（已减半收取），由原告甘飞负担235元，被告济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司、济南金尚装饰工程有限公司负担235元（此款原告甘飞已预交，被告济南金尚装饰工程有限公司武汉分公司、济南金尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同直接向原告甘飞支付235元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  许加强二〇一八年十一月二十一日书记员  王 泽