广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终1003号上诉人（原审原告）：张炎辉，男，汉族，1964年8月21日出生，住广东省汕头市金平区某某街道某某路。上诉人（原审原告）：张辉弟，男，汉族，1969年7月8日出生，住广东省汕头市金平区某某街道某某路。上诉人（原审原告）：张妹娟，女，汉族，1967年3月30日出生，住广东省汕头市金平区某某街道某某园。上诉人（原审原告）：张辉妹，女，汉族，1972年1月4日出生，住广东省汕头市金平区某某街道某某花园。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：赵坚都，男，汉族，1971年7月24日出生，住广东省汕头市金平区某某街道某某路。被上诉人（原审被告）：汕头市春秋国际旅行社有限公司，住所地汕头市龙湖区丽日庄******房。法定代表人：周进军，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈适贤，广东潮联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑常春，广东潮联律师事务所律师助理。被上诉人（原审第三人）：太平财产保险有限公司广州市分公司，住所，住所地广州市天河区天河路**之一广晟大厦自然层**（电梯层**）自然层**（电梯层**）div>负责人：胡龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇轩，广东拓孚创展律师事务所实习律师。上诉人张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹因与被上诉人汕头市春秋国际旅行社有限公司（下称旅行社）、被上诉人太平财产保险有限公司广州市分公司（下称保险公司）旅游合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院(2018)粤0507民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年10月18日立案受理后，依法组成合议庭于2018年11月13日对本案公开开庭进行了审理，上诉人张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的共同委托诉讼代理人赵坚都、被上诉人旅行社的委托诉讼代理人陈适贤与郑常春、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹上诉请求：1、请求撤销广东省汕头市龙湖区人民法院(2018)粤0507民初80号民事判决书；2、请求旅行社赔偿张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹各项赔偿金及利息共计467479.48元(从案发之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率起算利息，请求支持至实际支付之日，暂计至2018年8月5日)；3、请求保险公司在保险责任限额内承担相应的赔偿责任；4、请求法院依法判令旅行社与保险公司承担本案的一审、二审全部诉讼费。事实与理由：1、旅行社于2016年4月15日收到翁婵英交纳“北京五台山礼佛”八天团费4500元后，旅行社要求翁婵英在出游前到汕头市第二人民医院检查身体，体格检查各指示正常(详见临床化学检验报告单)。随后行社组织翁婵英出团旅游，线路为五台山一北京一天津，线路行程时间：出发时间2016年5月10日17:00时，结束时间2016年5月17日。2、旅行社于2016年5月6日与旅游者代表陈志和签订《团队境内旅游合同》(合同编号0001241)合同约定，依照政府旅游主管部门的规定为每一旅客购买《旅行社责任保险》，该保险规定，旅行社在旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理的保护和救助措施，避免旅游者、财产权益受到损失扩大；旅游者在人身、财产受到损害的，有权依法荻得賠偿。3、由于旅行社没有尽到带团责任，导致翁婵英2016年5月15日在北京旅游行程中在台阶上摔倒，后被旅行社送入北京丰台右安门医院治疗。现病史：患者缘于入院前5小时不慎从台阶上摔倒，当时有一过性短暂意识失，清醒后即感右大腿肿痛，双下肢不能站立行走，急呼救护车就诊于我院；急诊科医生行X线检查回报:右股骨远端骨皮质连续性中断，骨折断端移位明显，急诊医生给予对症处理，患者求进一步诊治，急诊以“右股骨远端骨折”收入我科，患者受伤以来无头晕、恶心、呕吐，无畏寒、发热，无大小便失禁。入院，医院对患者做了身体全面体格检查，各指示正常（详见住院病历）。4、旅行社没有尽到带团责任，使翁婵英摔倒，侵害翁婵英生命健康权。也使翁婵英家属遭受严重的精神损害，翁婵英家中的子女对母亲意外逝去一事，亦是饱受精神拆磨，但一审法院没有客观、公正查明事实，而直接将翁婵英北京五台山礼佛”八天团费4500元及旅游者代表陈志和签订《团队境内旅游合同》（合同编号0001241）合同约定，依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》来认定事实是错误的，适用法律明显不当。5、旅行社于2018年3月9日向一审法院提交追加第三人申请书，认为申请人依法组织每一次团队旅游时，均依照政府旅游主管部门的规定为每一旅客购买《旅行责任保险》，其损失也应该由第三人依法予以赔偿，因此，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹认为依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》追加保险公司为本案第三人,保险公司应在保险责任限额内承担相应的赔偿责任即支付给张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的赔偿金。现张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》要求旅行社依法承担如下赔偿责任：1、医院住院产生医疗费用135387.18元；2、丧葬费：按法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算：72492÷12×6=36246元；3、死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按7年计算，25120.9元×7年=175846.3元；4、精神损害赔偿金：5万元；5、交通费、机票、餐饮费、误工费、护理费共5万；6、各赔偿金的利息共计2万元（从案发之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率起算利息，请求支持至实际支付之日，暂计至2018年8月5日）。旅游公司赔偿张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹以上6项赔偿金额及利息合计467479.48元。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹为维护自己合法权益，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《中华人民共和国保险法》的规定，请求法院支持诉请。旅行社辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分，判决公平，依法应予维持。请求驳回上诉，维持原判。2、张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹上诉的第二项中利息的诉求未经一审审理，请求二审予以驳回。3、本案是违约之诉，是旅游合同纠纷。不是侵权纠纷。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提交的所有证据，无法证明旅行社有违约的行为，新证据死亡证可看出死者的死因是医疗事故，不是摔倒的原因，旅行社不存在过错和违约，不应承担本案的责任。保险公司述称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。为此，恳请二审法院查明事实，根据公平合理的原则，维护保险公司及旅行社的合法权益，驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹对保险公司的上诉，维持原判。事实和理由：一、一审判决事实认定清楚，法律适用准确，应予维持。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹不能证明保险公司与旅行社存在违约行为，一审法院对张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的诉请不予支持，事实认定清楚，适用法律准确。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提交的新证据也不能证明旅行社与保险公司存在任何过错。因此，一审判决应予维持。二、本案死者摔倒只是导致骨折，不是死亡的直接原因。根据张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提供的死亡证明书显示：死亡原因为缺血缺氧性脑病，属疾病死亡。应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的起诉。根据张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹一审提供的证据显示：死者本身身患有多种疾病：“高血压6年余，高血压病3级-高危5，未按期服药治疗，下肢深静脉血栓、窦性心律，偶发房早，房早连发，短阵房速，偶发室早”，家属坚持做手术，在手术风险告知书、选择协议书、麻醉告知书及患者知情同意告知书中，医院已经将其存在的风险告知患者家属，但家属坚持手术，死者因自身疾病所致死亡，明知高风险的情况下，家属坚持手术导致死亡，死亡原因为缺血缺氧性脑病，因此应当由家属即张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹承担疾病所致的风险。旅行社在保险公司投保旅行社团体意外险，被保险人为旅客，保险责任为：意外身故限额10万，医疗费用限额2万，现张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹已向保险公司索赔，并确认了保险公司出具的赔偿确认书认定的疾病死亡而非意外仅赔偿医疗费用2万，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹已实际领取了赔偿金2万元。即张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹已承认死者死亡的原因是疾病死亡，而不是意外致死。三、保险公司与旅行社签订的是责任保险合同，被保险人是旅行社而不是游客个人。保险公司只对旅行社在旅责险的保险责任限额及保险责任范围内依法依保险条款进行赔付。根据保险公司与旅行社的责任保险合同，保险公司仅对旅行社在旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任的范围内在保险限额内承担保险责任。判断保险责任与否应根据近因原则，近因原则是判断风险事故与保险标的的损失直接的因果关系，从而确定保险赔偿责任的一项基本原则。本案导致翁婵英身故的最直接、最有效、起决定作用的原因是翁婵英本身的健康状况。翁婵英本身是高危三级高血压患者，同时身上带有多处血栓，在事故发生前就处在身体危险的状态。因此，翁婵英身故不属于保险责任范围。四、旅行社及保险公司对翁婵英的死亡不存在任何过错，不是致使死亡结果发生的侵权人，旅行社已尽合理注意的义务，旅行社及保险公司不应为翁婵英死亡承担损害赔偿法律责任，应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹对答辩人的诉求。1、保险公司及旅行社对翁婵英发生摔倒不存在任何过错，不是致使摔倒结果发生的侵权人。其摔倒不是旅行社不履行或不适当履行合同义务、也不是外力原因所致。翁婵英自身的健康状况本不乐观，摔倒也不是其死因。从涉案旅游线路来说，北京五台山礼佛八天的旅行，适合大众人群，事故发生地点为北京天坛公园，每年北京天坛接待大量国内外游客，保险公司已按合同约定的标准提供服务，行程线路也不存在危险项目，没有任何证据显示行程上存在瑕疵。翁婵英也并非因为参加可能危及自身人身安全的旅游项目而导致摔倒的后果。翁婵英在进行天坛公园参观后，在自行走下天坛台阶时，在没有任何外力原因的情况下，由于其自身原因不小心走路踏空台阶导致摔倒。翁婵英作为完全民事行为能力人，走路的责任是其个人责任，旅行社无法代替其完成。其独立行走时应对上下台阶走路具有充分的认知常识，其不小心走路摔倒与旅行社的行为之间没有任何关联性。根据北京天台中医院出具的治疗病历及术前治疗记录显示，翁婵英死亡时有73岁，具有长期高血压3级高危，死亡原因是心律失常、静脉血栓脱落。因此，翁婵英是基于其自身的潜在的疾病原因在手术程中因其他疾病致死。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案，翁婵英作为完全民事行为能力人，应对上下台阶谨慎走路承担责任，保险公司及旅行社对翁婵英的走路摔倒、心律失常、静脉血栓脱落不存在任何过错，翁婵英走路摔倒、心律失常、静脉血栓脱落与保险公司及旅行社的行为之间没有因果关系，并非保险公司及旅行社的行为所致，翁婵英心律失常、静脉血栓脱落应属自身疾病长期累积所致，保险公司及旅行社不是致使翁婵英走路摔倒、心律失常、静脉血栓脱落结果发生的侵权人，保险公司及旅行社不应当为翁婵英死亡承担任何法律责任。2、翁婵英对走路摔倒、心律失常、静脉血栓脱落的发生存在过错，应对其术后死亡后果的发生承担责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第2款的规定：“旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。”翁婵英在签订参加旅游报名时73岁，翁婵英作为完全民事行为能力人，对旅游过程中的风险应有充分的认识，应当充分清楚、明知自身疾病及自身身体状况如参与长途旅游存在的各种风险，但报名时翁婵英却未将其身体状况及存在的问题告知保险公司。根据北京丰台右安门医院出具的治疗病历及术前治疗记录显示：“翁婵英死亡时有73岁，具有长期高血压3级高危、高血压6年余，未规律服用药物治疗。存在窦性心律，偶发房早，房早连发，短阵房速，偶发室早，ST-T改变”。这些高危的疾病都不是旅行社与保险公司有能力避免的，旅行社在翁婵英摔倒之前翁婵英也从未跟旅行社说明其极差的身体状况。但其在本次旅游中未对自身身体状况尽到充分的注意，下台阶不注意行走导致摔倒，本身又存在高血压、心律失常、静脉血栓、骨质疏松，翁婵英术后死亡与其自身疾病存在直接因果关系，故翁婵英术后死亡的因系其自身疾病所致，故翁婵英本人应对其术后死亡的后果的发生承担责任。3、北京丰台右安门医院在治疗死者的骨折过程中，在明知死者术前存在高血压病3级高危及下肢静脉血栓形成（左腘静脉远端、部分性，右胫后静脉浅支、腓肠肌静脉丛完全性），医院术前小结对术中注意事项亦强调：“1、麻醉意外，并发心脑血管疾病；2、术中彻底消毒，注意保护术区；3、术中注意保护术区血管及神经等周围组织”。医院却没有在麻醉及手术中引起充分注意及处理，最终导致医疗事故发生，患者心律失常死亡，这是由于北京丰台右安门医院及其医疗人员在麻醉及手术诊疗活动中出现过错导致。因此应由北京丰台右安门医院承担相应的赔偿责任。医院已告知家属，家属坚持手术，因此，该医疗纠纷家属应当向医院主张，而不是要求旅行社承担。4、旅行社已经尽到合理提示义务并履行了事故的积极协助义务，并垫付了75231.88元，没有任何违约行为，要求保险公司及旅行社承担赔偿责任没有任何法律依据和事实依据，应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的损害赔偿诉请。根据双方签订的《团体境内旅游合同》第八章“旅游者义务”第1款的约定：“旅游者应如实填写《旅游报名表》、游客安全信息表等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责。”根据《团队境内旅游合同》第十九条的约定：“由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，出境社不承担责任”。因此，保险公司已在接待游客报名时明确告知翁婵英等人在报名时应将其身体状况告知保险公司，旅游者因个人原因及自身疾病引起的人身和财产损失责任自负，旅行社不承担责任，已尽到合理提示义务。旅游者应根据自己的身体状况出游并在可控的风险范围内活动，对自己的人身和财产安全负责，这是旅游者应当理解掌握和能够理解掌握的旅行常识。没有证据表明旅行社安排的行程存在危险隐患或其他的违约情形，行程也不属于危险地段，本次行程有游客年纪比死者更大的都没有问题，旅行社安排的行程处于正常状态，根据张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹证据显示出事后旅行社立即施救，急呼救护车送诊，旅行社已经履行了合理的救助义务，并垫付了医疗费及伙食费55029.88元、机票11000元、住宿费9202元，安排人员跟进事故处理直至回到汕头，应视为积极履行了协助义务。5、翁婵英术后死亡的发生是任何人都无法预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。翁婵英术后死亡因不可抗力原因，旅行社对翁婵英术后死亡的发生无法预见，旅行社已尽合理注意的义务，保险公司及旅行社不应承担翁婵英术后死亡的损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定：“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。”翁婵英自身的健康状况本不乐观，摔倒不是其死因。病历显示，翁婵英患有三级高危高血压，且体内多处血栓。这些疾病不是因为摔倒而引起的，而是长期的慢性病。翁婵英的上述疾病及最终死亡的发生是任何人都无法预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力。虽然没有对其死亡进行死因鉴定，但这种情形不是旅行社造成的。翁婵英术后死亡属于偶发、不可预见的意外事件，翁婵英和旅行社对此都难以预见或防范，保险公司与旅行社不应承担翁婵英术后死亡的损害赔偿责任。6、从公平原则来说，要求保险公司及旅行社承担赔偿责任显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”根据《中华人民共和国旅游法》第70条规定：“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任”。本案中，旅行社已按合同约定的标准提供旅游服务，无任何过错，旅行社的合同义务应在合理可控的范围内，不能无限扩大旅行社的责任，否则显失公平。翁婵英摔倒是其自身走路不注意的结果，翁婵英术后死亡是其自身疾病原因引起的，疾病的发生不受保险公司的控制，要求保险公司及旅行社为其疾病承担责任显失公平。因此，旅行社已履行了合同义务，且积极救助，不存在违约情形，应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的损害赔偿诉请。五、应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹关于死亡赔偿金及精神损害抚慰金的主张。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金。”因此，死亡赔偿金属精神损害抚慰金性质，在本案中张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹已主张死亡赔偿金的情况下，精神损害抚慰金不应重复主张。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提出的诉讼案由为旅游合同纠纷，以旅行社违反旅游合同约定为诉讼依据，而精神损害赔偿属于侵权责任的赔偿范畴。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提出的“旅游合同中的法律责任也具有复合性，旅游合同主体既可能承担违约责任，也能承担侵权责任”没有任何的法律依据。相反，在最高院的司法解释中明确规定了违约之诉中不能请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”本案案由是旅游合同之诉，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提起的精神损害赔偿的主张没有法律依据。由于死亡赔偿金属精神损害抚慰金性质，故应驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹关于死亡赔偿金及精神损害抚慰金的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”据此，受害人或其近亲属请求赔偿精神损害抚慰金需以受害人遭到非法侵害为要件，本案翁婵英死亡的结果完全是因为翁婵英未就自身身体情况尽到应有的风险预知义务所致，翁婵英身亡是因为翁婵英自身重大过错造成，而保险公司对翁婵英的死亡结果不存在任何过错，且精神损害抚慰金及死亡赔偿金数额过高，请求依法驳回该诉求。六、旅行社为张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹垫付的75231.88元，由于翁婵英是因自身原因及自身疾病导致术后死亡，旅行社不存在责任，上述费用张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹应当返还给旅行社或扣减保险公司应承担的责任费用。根据旅行社提供的《收条》，旅行社已为翁婵英垫付五万多元的医疗费、手术费、护工费、检查费、伙食费。同时，旅行社已为死者家属垫付了前往北京的机票费用。如前所述，保险公司与旅行社对死者翁婵英的死亡不应承担赔偿责任，旅行社垫付的上述费用仅是为死者家属提供便利，方便死者及家属的行为。死者家属应当对上述垫付的费用予以返还。即使张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的请求得到法院部分支持，垫付的费用也应当在赔偿金额中予以扣减。七、保险公司对各项费用计算标准也存在以下异议，旅行社为本案事故垫付的费用应当予以核定并予以返还或抵减相关费用。1、死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。本案张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹未能证实翁婵英为城镇户口，故应按农村居民人均纯收入为标准进行计算死亡赔偿金。2、医疗费用、伙食费问题：张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提供的票据包括了旅行社垫付的医疗费及伙食费55029.88元，应当予以扣减旅行社垫付的部分，且应当扣减社保报销的医疗费用。2、交通费、住宿费问题。本案旅行社在施救过程中垫付了相关的住宿费、交通费。同时，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹提供的票据已包括旅行社垫付的费用，该项请求应予以驳回。八、关于诉讼费的承担问题。旅行社对翁婵英术后死亡的发生不存在过错，也没有违约行为，旅行社亦积极事后协助处理相关问题，故保险公司不应承担本案诉讼费用。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹向一审法院起诉请求：1、判令旅行社向张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹返还“北京五台山礼佛八天”团费4500元；2、判令旅行社向张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹赔偿因没有尽到带团责任，导致翁婵英摔倒，骨折住院产生巨大医疗费、交通费、住宿费（含餐饮费）、丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿等损失金额467265元；3、请求法院依法判令旅行社承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹均是本案死者翁婵英的子女，主体适格。2015年12月23日，旅行社向保险公司投保旅行社责任保险，保险期间为自2016年12月31日零时起至2016年12月31日二十四时止。2016年4月15日，旅行社收到翁婵英交纳的“北京五台山礼佛”八天团费4500元。2016年5月6日，陈志和、翁婵英等34名旅游者与旅行社签订《团队境内旅游合同》（合同编号0001241），旅游代表陈志和在合同上签字。约定，旅行社在旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者在人身、财产受到损害的，有权依法获得赔偿；由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。线路行程时间：出发时间2016年5月10日17：00时，结束时间2016年5月17日，旅游费用为成人4500元。旅游路线为五台山-北京-天津。2016年5月15日，翁婵英在北京旅游行程中在台阶上摔倒，后被旅行社送入北京丰台右安门医院治疗。同日，该院经检查确定诊断为：1.右股骨远端骨折；2.右下肢软组织损伤；3头外伤后神经症反应；4.高血压病3级，高危；5.骨质疏松。5月19日补充诊断为下肢深静脉血栓形成（左腘静脉远端、部分性，右胫后静脉浅支、腓肠肌静脉丛完全性）。经翁婵英家属同意，5月20日，医院对翁婵英进行右股骨远端骨折切开复位内固定术手术治疗，术后诊断增加心律失常。6月1日20时26分翁婵英在医院死亡，医院出具的死亡诊断共29条。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹支付医疗费用135387.18元，支付殡葬商品费用7950元，支付殡葬礼仪服务费等1605元。旅行社替张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹垫付的费用：医疗费及伙食费55029.88元，机票费11000元，住宿费9202元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”本案审理期间，经该院释明，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹明确选择违约之诉，故本案应按旅游合同纠纷进行审理。陈志和代表翁婵英等34名旅游者与旅行社签订《团队境内旅游合同》（合同编号0001241），旅行社已按合同约定标准收取旅游团费，翁婵英与旅行社之间成立旅游服务合同关系，双方均应按照合同的约定履行。该合同的效力，有双方的证据及庭审陈述相互佐证，双方对该合同效力的异议，没有事实和法院依据，一审法院不予支持。关于旅行社在本案中应承担的责任问题，是本案争议焦点。本案是违约之诉，应适用严格责任原则认定旅行社的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产等损失的后果。本案死者翁婵英在旅游过程中摔倒导致骨折，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹无证据证明是由旅行社不履行或不适当履行合同义务及外力原因导致。翁婵英摔伤后旅行社已送往医院治疗，并垫付相关费用，符合法律法规规定及合同约定的积极救助义务。在医院治疗过程中，目前尚未有证据证明旅行社有违约及不适当行为。张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹也没有证据证明有法律规定应当赔偿的情形。故张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹要求旅行社承担赔偿责任无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹要求旅行社退还旅游费4500元的问题。一审法院认为，翁婵英参加的本案所涉旅游活动自2016年5月10日17：00时起至2016年5月17日结束，旅游行程共计8天7夜，但翁婵英在2016年5月15日即已发生受伤事故而终止了后续全部旅游行程。从公平角度考虑，旅行社对翁婵英未实际参加旅游行程部分的旅游费用应当退还，但张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹和旅行社在审理中均未提交翁婵英未实际参加的旅游行程的具体安排及价格，导致审理中无法确定被告应退还旅游费用的具体数额。一审法院根据公平原则，结合本案所涉旅游行程的安排以及翁婵英已经实际旅游的天数，酌定旅行社应退还张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹旅游费1000元。关于旅行社要求保险公司承担保险责任的问题。根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”本案涉及两类法律关系：一是旅游者与旅行社之间的损害赔偿责任关系。二是旅行社与保险公司之间的保险合同关系。根据合同相对性原理，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹直接要求保险公司在本案中承担保险责任不符合法律及保险合同约定，一审法院不予支持。对保险公司陈述的意见，有法律依据的部分一审法院予以采纳，其他的不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、旅行社于本判决生效之日起十日内付还张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹旅游费1000元；二、驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8376元，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹负担8359元，由旅行社负担17元。本院二审期间，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹向本院提交了四份材料：材料一，翁婵英2016年4月19日在汕头市第二人民医院临床化学检验报告单；材料二，翁婵英在北京丰台右安门医院2016年5月15日入院记录；材料三，翁婵英费用清单及北京市医疗住院费票据；材料四，居民（翁婵英）死亡医学证明（推断）书。本院经审查认为，上列四份材料不属于新证据，不予采信。本院认为一审判决认定的证据真实有效，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系旅游合同纠纷。本院对旅行社收取翁婵英交纳的“北京五台山礼佛”八天团费4500元以及2016年5月6日，陈志和、翁婵英等34名旅游者与旅行社签订《团队境内旅游合同》（合同编号0001241），旅游代表陈志和在合同上签字的事实予以确认。综合双方的诉辩主张，本案二审的焦点：一、旅行社在履行涉案《团队境内旅游合同》中是否存在违约行为，旅行社是否应当向张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹支付违约金。二、张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹请求保险公司在保险责任限额内承担相应的赔偿责任是否应予支持。关于旅行社在履行涉案《团队境内旅游合同》中是否存在违约行为，旅行社是否应当向张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹支付违约金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹上诉主张旅行社没有尽到带团责任，导致翁婵英在北京旅游行程中在台阶上摔倒，但未能提交证据证明旅行社没有尽到带团义务；相反在翁婵英摔倒后旅行社导游及时拨打急救电话，将翁婵英送往医院治疗，并垫付相关费用，符合法律规定及合同约定的积极救助义务，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹没有证据证明旅行社存在过错或违约的行为，本院对张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的上述上诉主张不予支持。关于张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹请求保险公司在保险责任限额内承担相应的赔偿责任是否应予支持的问题，一审判决根据合同相对性原理，认定张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹直接要求保险公司在本案中承担保险责任不符合法律及保险合同约定，判决驳回张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的诉讼请求并无不当，可予维持。综上所述，张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8376元，由上诉人张炎辉、张辉弟、张妹娟、张辉妹负担。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  陈瑛瑾审判员  吴伟峰二〇一八年十一月二十六日书记员  林鸿瑜