文书内容重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0154民初4064号原告:曾云召，男，1967年1月26日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：孙根军，重庆嘉鼎律师事务所律师，系特别授权。被告：陈开宇，男，1986年2月13日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张冲，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。委托诉讼代理人：唐尚清，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。被告：周代明，男，1966年3月26日出生，汉族，户籍所在地四川省广安市，现住重庆市开州区。原告曾云召与被告陈开宇、周代明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周健适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾云召的委托代理人孙根军、被告陈开宇的委托代理人张冲、唐尚清，被告周代明第一次开庭时均到庭参加诉讼；被告周代明第二次开庭时经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告曾云召向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告的残疾赔偿金、护理费、医疗费等损失共265982.50元；2.本案诉讼费由二被告负担。事实及理由：原告系二被告雇佣的民工，于2017年2月15日到二被告分包的中建八局二公司济南R1线建筑工地务工，2017年4月29日，原告在干活时双脚受伤。2017年7月3日，与二被告达成协议，向原告出具《证明》，要求原告回家疗养。现二被告拒不向原告赔偿，故依法提起诉讼，以维护原告的合法权益。被告陈开宇辩称：原告起诉漏列了当事人，二被告均为自然人，不是公司，中建八局二公司将工程发包给我，我又将劳务分包给周代明，我方认为中建八局二公司系工程主体，原告应主张工伤。原告在工作中受伤属实，但是为中建八局二公司做扫尾工作时的临时工。原告系在指挥塔吊时，因指挥失误，才导致自己受伤，具有重大过错。原告受伤后，项目部采取了急救，支付了医疗费34000元，住院伙食补助费6000元，共40000元，要求在本案中一并处理。对原告的损失请法院依法认定。被告周代明辩称：我是在被告陈开宇手下干活，原告做工是我喊的，也是给我做活路。原告受伤时我没有在现场，对事故的责任我无法评判。几天后原告住院时我才知道其受伤了，原告住院期间的医疗费、住院伙食补助费都是我垫付的，住院期间的护理是我找的工人去护理的。经审理查明，原告曾云召于2017年2月15日到中建八局二公司济南R1线建筑工地务工，该工程由中建八局二公司发包给被告陈开宇，被告陈开宇又将部分劳务分包给被告周代明。原告曾云召由被告周代明叫去务工，2017年4月29日，原告曾云召站立在车上指挥塔吊机时，见塔吊机吊装的材料即将撞上自己，当即从其站立的车上跳下，导致原告双脚受伤。当时以为伤情不太严重，就在工地上休养。2017年5月3日，原告曾云召因伤势过重，被送往山东手足外科医院住院治疗，被诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。于2017年5月30日出院，共住院27天，用去医疗费33000元（二被告表示已给付医疗费34000元，原告只认可33000元），该费用由二被告给付。出院医嘱：1.术后以休息为主，术后6个月患足禁负重；2.每月复查一次；3.不适随诊。2017年7月5日，原告曾云召购买轮椅车一辆，单价712.50元。2017年8月7日，原告曾云召在重庆市开州区中医院进行复查，用去检查费488元。2017年7月3日，被告陈开宇、周代明及工地管理人员王成禹三人共同出具证明，同意原告曾云召回家休养，康复后按工伤赔偿处理。后因无法进行工伤认定，双方就赔偿事宜经多次协商无果，原告曾云召遂于2018年3月28日向重庆市开州司法鉴定所申请对其伤残程度、后续医疗费、护理期限进行司法鉴定，重庆市开州司法鉴定所于2018年4月2日作出开州司法鉴定所[2018]法医临床鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.曾云召双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，鉴定为九级伤残；2.曾云召双侧跟骨骨折内固定物取出后续医疗费评估为壹万伍仟元（15000.00元）左右（或以实际产生医疗费为准），内固定物取出需住院15天；3.曾云召伤后护理期限评定为120天。用去鉴定费2090元。审理中，被告陈开宇对原告曾云召的伤残等级鉴定结论不服，申请重新鉴定，经本院通知双方当事人选择鉴定机构后，委托重庆市万州司法鉴定所对原告曾云召的伤残等级进行重新鉴定，重庆市万州司法鉴定所于2018年8月27日作出万司鉴[2018]法医鉴字第353号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曾云召双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残程度属九级。用去鉴定费1300元。庭审中还查明，原告曾云召系重庆市开州区白鹤街道三合村**村民，自2016年5月起租赁邓海山位于重庆市开州区云枫街道畜牧局宿舍10楼8-7号房屋居住，并在建筑工地从事杂工为主要收入来源。上述事实有经庭审举证、质证的证据1.原告曾云召的身份证复印件；2.被告陈开宇的户口证明；3.被告周代明的身份证复印件；4.原告曾云召的住院病历、入院记录、手术记录、出院记录、检查费发票、购买轮椅车的发票；5.被告陈开宇、周代明出具的证明；6.司法鉴定意见书及鉴定费收据；7.《房屋租赁合同》及原告曾云召代房主邓海山交纳天然气费、电费的发票以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，能够证明本案的客观事实，足以认定。通过以上查明的事实和对证据的采信，对原告曾云召受伤后的损失本院确认为：1.医疗费：33488元，有医疗机构出具的发票和原、被告在法庭上的陈述佐证，本院予以确认（二被告已垫付33000元）；2.后续医疗费：15000元，有鉴定机构的鉴定结论佐证，本院予以确认；3.护理费：原告曾云召主张19560元（住院期间120元/天×28天+出院后经鉴定为120天×120元/天+后期治疗住院15天×120元/天），符合法律规定，但原告曾云召实际住院只有27天，出院后的护理应为部分护理依赖，其护理费标准应按50%计算，故原告曾云召的护理费本院依法确认为12240元（住院期间120元/天×27天+出院后经鉴定为120天×120元/天×50%+后期治疗住院15天×120元/天）；4.住院伙食补助费，原告曾云召主张50元/天×43天＝2150元，符合法律规定，但原告曾云召住院天数为42天，应确认为2100元（50元/天×42天）；5.误工费：原告曾云召主张69000元（345天×200元/天）。首先要确认原告曾云召的误工时间，按照有关法律规定，其误工时间应以住院时间并结合医嘱综合认定，结合原告曾云召住院27天，加上受伤后就医前4天，后续治疗需住院15天，医嘱“术后6个月患足禁负重”及原告曾云召系足跟部受伤等实际情况，本院酌情认定原告曾云召的误工时限为241天；其次根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告曾云召未举证证明其有固定收入因本次受伤而实际减少的收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，因其从事建筑类工作，其本人工资标准可参照2017年重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资额51988元/年计算。故原告曾云召的误工费本院确认为34326.32元（51988元/年÷365天×241天）；6.残疾赔偿金：原告曾云召主张128772元。尽管原告曾云召系农村居民户口，但自2016年5月起，在重庆市开州区云枫街道租房居住，并以从事建筑业劳动为主要收入来源，根据有关法律规定，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。经鉴定，原告曾云召的伤残等级为九级，其残疾赔偿金应为128772元（32193元/年×20年×20%元）；7.精神抚慰金，原告曾云召主张精神抚慰金10000元，结合原告曾云召的损害后果及司法实践，本院酌情认定其精神抚慰金为6000元；8.鉴定费2090元，有鉴定机构出具的正式发票，本院予以确认；9.交通费：原告曾云召主张2000元，但未提供证据证明，本院酌情认定其交通费为500元；10.残疾辅助器具费712.50元，原告曾云召将该费用主张为医疗费，本院依法调整为残疾辅助器具费，该费用符合有关法律规定，本院予以确认。综上，原告曾云召因本次受伤所造成的损失共计235228.82元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告曾云召在二被告承包的建筑工地工作时受伤，二被告作为接受劳务一方，在原告曾云召工作时，没有尽到安全注意义务，现场监督没有到位，二被告存在过错，应对原告曾云召的损害后果承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告曾云召在工作中，对存在的安全注意义务没加注意，导致自己受伤，亦存在过错，应承担相应的责任。综合本案原告曾云召受伤原因、二被告现场监督和管理的松紧程度以及原告曾云召的损害后果，本院酌情认定二被告共同承担80%的赔偿责任，原告曾云召自己承担20%的责任。二被告抗辩称已给付原告曾云召住院伙食补助费6000元及在原告曾云召住院期间由二被告请的工人进行护理，但对该主张没有提供证据证明，原告曾云召亦否认该事实，对此二被告应当承担举证不能的法律后果，故对二被告的该抗辩理由本院不予支持。二被告还抗辩称原告受伤应走工伤认定的法律程序，但原告自愿选择提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，符合法律规定和司法实践，是原告对自己权利主张的合理选择，亦是其真实意思表示，对二被告的该抗辩理由本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告陈开宇、周代明于本判决生效后十日内连带赔偿原告曾云召因本次受伤所造成的各项损失188183.06元（已垫付33000元）；二、重新鉴定时产生的鉴定费1300元，由被告陈开宇负担；三、驳回原告曾云召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3354元，减半收取1677元，由原告曾云召负担335元，由被告陈开宇、周代明共同负担1342元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。本判决生效后，当事人可以向本院或者与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。本案申请执行的期间为两年。该期间，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效的中止、中断的规定。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。审判员  周健二〇一八年十一月十六日法官助理杨大蓉书记员李路