辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终7527号   上诉人(原审原告，并案被告)：大连悦星机械制造有限公司，住所地瓦房店市工业园区。   法定代表人：于新华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。   被上诉人(原审被告，并案原告)：杨进，女，1973年3月4日出生，汉族，住瓦房店市。   委托诉讼代理人：王强，大连瓦房店市和美婚姻家庭法律服务所。   上诉人大连悦星机械制造有限公司（以下简称"悦星公司"）因与被上诉人杨进劳动争议一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2838号并2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   悦星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持悦星公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案的基本事实是：杨进于2013年12月到悦星公司从事行政工作，悦星公司会根据生产进度情况安排生产岗位加班，每月开工资时，加班费通过绩效工资发放，行政工作不用加班，本来没有绩效工资，但因为完美的配合生产工作，也通过绩效工资发放加班费。年底时，发放年终奖来查漏补缺，弥补未休假等无法串休的节假日。包括杨进在内的所有员工对此没有异议，完全接受此种奖金、加班费发放办法，也一直按此种方法实施。2017年3月19日因为工作需要，杨进由办公室的行政岗位调整到库房的行政岗位，岗位没有变动，只是工作地点变动了，杨进就不接受了，大闹厂长办公室，逼迫厂长在空白岗位调动单签名，其私自添加辞退理由，实际情况是悦星公司从未主动或违法辞退或开除杨进，完全是杨进单方主动要和悦星公司解除劳动合同关系。二、一审法院认定杨进被悦星公司辞退错误。首先,使用的书面材料是员工内部调动表,若是辞退会使用开除证明或解除劳动合同证明,员工内部调动表即说明,当时悦星公司仅是调整杨进的工作岗位,而不是辞退或解除劳动关系。其次,该员工内部调动表上面标明的辞退是杨进自己填写的,根本不是悦星公司的真实意思表示,悦星公司也从来没有表示要辞退杨进,至今悦星公司仍表示正是用人之际,用谁都得给工资,杨进还熟悉悦星公司情况,只要杨进愿意,悦星公司仍愿意继续履行劳动合同,继续接受杨进为其工作。第三,举证责任分配错误,是杨进提供的员工内部调动表有辞退字样,悦星公司提供的员工内部调动表没有辞退字样,而且悦星公司在一审庭审时明确表示了辞退字样不是悦星公司书写的,并愿意进行司法鉴定,是杨进不同意鉴定,并且也没有提供任何证据证明是悦星公司拟主动辞退或主动解除劳动关系,应当由杨进承担举证不能的不利后果,而一审法院却让悦星公司承担举证不能不利后果。三、一审法院认定杨进的月工资标准2060元,赔偿期限是4个月×2倍=8个月也是错误的,全额支付加班费也是错误的。悦星公司从来没有主动辞退或主动解除劳动关系,因此不存在应当支付补偿金的情况,更不存在违法解除劳动关系而应当支付二倍的赔偿金情况,因此一审法院认定悦星公司支付赔偿金是错误的。杨进的月工资标准是2060元,但这2060元中包括杨进应当支付的必要费用,即每月应承担五险一金扣缴费用,扣除应当承担必要费用510元后,杨进实际所得的工资为1550元,虽然杨进每月扣缴了510元的五险一金,但悦星公司也相应的又为杨进补缴了近1000元的五险一金,实际上悦星公司不但全额发放了2060元,还超额多发放500多元。但一审法院计算月工资标准时,又将应当由杨进自己承担的五险一金的510元重复计算到月工资标准中,这必然导致悦星公司多承担数额,严重侵犯悦星公司合法利益,这对悦星公司严重不公平也违反权利义务相统一原则。悦星公司每个月都向杨进发放绩效工资,这绩效工资的性质就是发放杨进每月的加班费,年终多发放一个月工资,查漏补缺弥补每年杨进应当休而未休的年假或假期的加班费,即使一审法院认为应当支付平日加班和法定加班的费用,也应当在加班费的总额当中扣除悦星公司已经支付的每月发放的绩效工资和年终多发放的一个月工资。   杨进辩称，不同意悦星公司的上诉请求，同意一审判决。   悦星公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令悦星公司不予支付杨进解除劳动关系经济赔偿金12,686.64元；2．判令悦星公司不予支付杨进2013年至2017年加班费22,310.99元；3．判令悦星公司不予支付杨进2017年带薪年假工资437.47元。   杨进向一审法院提出诉讼请求：依法判令悦星公司给付杨进在职期间的加班工资215天×（2060元／月／21.75天）×2倍=40,726.44元、违法解除劳动合同赔偿金2060元／月×4年×2倍=16,480元、未休年假期间工资（2060元／月／21.75天）×15天／年×3.5年×3倍=14,917.24元，合计76,332.47元。   一审法院认定事实：2013年7月29日，杨进在悦星公司从事行政工作，双方签订了书面合同，合同期限为2013年12月1日至2014年11月30日。2017年3月19日，杨进被悦星公司辞退，辞退时杨进在悦星公司已工作3年零8个月。杨进在悦星公司工作期间2016年应得月工资最低为2060元／月，2013年至2017年休息日累计加班215天，延长工作时间237小时，悦星公司并未支付加班费。杨进累计工作已满二十年，应享受15天年休假，2017年悦星公司未安排杨进休年休假，也未支付未休假工资。2018年3月15日，杨进向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委的裁决结果：被申请人（悦星公司）支付申请人杨进解除劳动关系经济赔偿金12,686.64元、2013年至2017年加班费22,310.99元、2017年带薪年休假工资437.47元。   一审法院认为，劳动者合法的权利受法律保护。本案中，悦星公司违法辞退杨进，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金"之规定，悦星公司应支付杨进赔偿金。关于杨进主张的赔偿金16,480元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条"劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。"《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"、第八十七条"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"之规定，因杨进在悦星公司2016年1月至2017年2月工作期间，最低每月应领工资为2060元，已工作三年零八个月，赔偿金应补偿4个月，故杨进主张的赔偿金2060元／月×4个月×2倍=16,480元予以支持。关于杨进主张的加班工资40,726.44元、延时工资4208.44元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条"有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。"之规定，杨进2013年至2017年累计休息日加班215天，杨进于2016年工作日共延长工作时间237小时，故杨进主张的加班工资（2060元／月÷21.75天）×215天×2倍=40,726.44元、延时加班费（2060元／月÷21.75天÷8小时）×237小时×1.5倍=4208.79元均予支持。关于杨进主张的赔偿金、加班工资及未休年假期间工资是否已过诉讼时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款"劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"、第四款"劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出"之规定，杨进被辞退时至主张仲裁时未过一年，其主张的赔偿金、加班工资未过诉讼时效，故悦星公司关于此节抗辩不予采纳；杨进主张的未休年假工资，应属于单位支付劳动者的福利性补偿，因此带薪假工资不属于劳动报酬争议，根据上述时效期间一年的规定，杨进于2018年3月15日申请劳动仲裁主张2013年至2016年带薪休假工资已过诉讼时效，悦星公司以诉讼时效抗辩不同意给付的意见予以采纳；杨进主张的2017年度未休年假工资未过诉讼时效，予以支持。故杨进主张的2013年至2017年未休年假期间工资14,917.24元，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条"计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算"、第十二条"用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。"、第十条"用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。"之规定，杨进2017年度的未休年假工资一审法院确认为（68天÷365天×15天）×2060元／月÷21.75天×2倍=529元，杨进主张的2013年至2016年的未休年假工资因已过诉讼时效，不予支持。   综上，悦星公司的诉求于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（并案被告）大连悦星机械制造有限公司支付被告（并案原告）杨进解除劳动关系经济赔偿金16,480元；二、原告（并案被告）大连悦星机械制造有限公司支付被告（并案原告）杨进2013年至2016年休息日加班工资40,726.44元、延时加班工资4208.79元，合计44,935.23元；三、原告（并案被告）大连悦星机械制造有限公司支付被告（并案原告）杨进2017年带薪休假工资529元；四、驳回原告（并案被告）大连悦星机械制造有限公司的诉讼请求。上述款项一至三，于判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）大连悦星机械制造有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。关于悦星公司上诉主张并未主动、违法辞退或开除杨进，经审查，悦星公司提交的《员工内部调动表》除姓名、性别外其余调动原因、调动职务、调职时间、薪资待遇以及车间主任、生产厂长以及总经理意见等事项均为空白；而杨进提交的《员工离职表》明确记载了姓名、部门、入厂时间、辞职日期、辞职原因等事项，其中辞职原因为"辞退"，悦星公司的生产厂长予以签字确认。该两份表格的内容及用途并不一致，但形成时间为同日，悦星公司的生产厂长在《员工离职表》上签字，而未在《员工内部调动表》签字，表明悦星公司清楚离职与内部调动的区别。悦星公司主张生产厂长是在杨进的逼迫下在空白的《员工内部调动表》上签字，但并未提交相关的证据予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。悦星公司主张系杨进主动提出辞职，但其提交的证据不足以证明其主张成立，一审法院认定应由悦星公司承担举证不利的后果，进而认定悦星公司应承担解除劳动关系经济赔偿金并无不当。   关于悦星公司主张月工资标准应以实发工资为准，本院认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定："工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。"按照上述规定，计算解除劳动合同经济赔偿金、加班工资以及带薪年休假工资时应当以劳动者税前、未扣社保等费用的"应发工资"作为计算基数。用人单位代扣的社会保险费、税费、其他扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担了代扣代缴的义务，所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资，故该部分款项应当计入工资性收入。悦星公司的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。   关于悦星公司主张每个月发放的绩效工资以及年底奖金实质系发放的加班费，应在加班工资中予以扣除，本院认为，悦星公司既未提交证据证明双方有关于以绩效工资以年底奖金的方式发放加班费的约定，也未提交证据证明公司有此方面的规章制度且向杨进进行告知，应承担举证不利的后果。悦星公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，悦星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人大连悦星机械制造有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯学枝   审判员 刘丽媛   审判员 刘冬艳     二○一八年十一月二十九日   书记员 董 芳   10