广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终2640号 上诉人（原审原告、原审被告）:伍勇强，男，1986年6月9日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：周金刚，广西君健律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：桂林新奥燃气有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市西山路南一里**。 法定代表人：韩继深，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石勇，该公司法律顾问。 上诉人伍勇强因与被上诉人桂林新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍勇强及其委托诉讼代理人周金刚、被上诉人新奥公司的委托诉讼代理人石勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 伍勇刚上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初8号民事判决第四项；2、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初8号民事判决第一、二、三项；3、判决新奥公司支付伍勇强29个月未休公休日加班合计123天的加班工资62484元，同时新奥公司支付伍勇强迟延支付工资赔偿金62484元；4、判决新奥公司支付伍勇强29个月未休节假日加班合计24天的加班工资18288元，同时新奥公司支付伍勇强迟延支付工资赔偿金18288元；5、判决新奥公司支付伍勇强值A班58次合计加班928小时的加班工资80958元，并支付伍勇强迟延支付工资赔偿金80958元；6、判决新奥公司支付伍勇强值B班145次合计加班1160小时的加班工资101198元，同时新奥公司支付伍勇强迟延支付工资赔偿金101198元；7、本案诉讼费等一切费用由新奥公司承担。事实和理由：一审对部分案件事实认定不清，适用法律依据错误。一、伍勇强在新奥公司处工作期间，加班天数事实清楚，但一审法院没有支持加班费的诉请；二、一审法院认定了伍勇强值A班和B班的事实，但没有支持加班费及赔偿金的诉请；三、新奥公司按工作量计算工资的方法不合法，特别在员工加班时支付的工资远远少于应发加班的工资；四、新奥不定时工作制，没有经过相关部分批准，不合法。 新奥公司辩称，一审对加班工资认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。伍勇强违反公司规定，公司解除合同合法合理。 新奥公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，确认新奥公司与伍勇强解除劳动合同合法有效，无需向伍勇强支付赔偿金；2、撤销原审判决第二项，判令新奥公司无需向伍勇强支付失业赔偿金11760元。事实和理由：一、伍勇强挪用公司维修款，未按公司规定时间上缴的事实清楚，证据确凿，新奥公司依据《劳动合同法》和公司规章制度解除劳动合同合法有效。原审法院对案件事实认定有误。二、关于失业赔偿金，伍勇强2014年5月入职新奥公司后，新奥公司依法与其签订了劳动合同，并购买了五险一金，伍勇强未能领取失业保险待遇的原因是伍勇强个人造成的。2016年10月31日，公司通知伍勇强回公司办理解除劳动合同相关手续，并同时为其办理社会保险转移和失业登记手续，由社保机构向其支付失业保险待遇，但伍勇强拒绝签字，却强行抢走了公司下发的处理文件和其本人10月8日写下的欠条以及运营维修部对此事的情况说明，且从此后再也未到公司办理此事。 伍勇强辩称，新奥公司解聘伍勇强的理由不成立，属于违法解聘。新奥公司称伍勇强赌博，没有提供任何证据证明，是诬陷行为。伍勇强迟延上交维修费用有充足的事实依据，没有挪用该款。根据新奥公司《员工奖惩管理办法》附件6.4《员工惩处实施细则》第二十六条的规定，新奥公司解除与伍勇强的劳动关系违反公司章程规定。新奥公司违反劳动合同和法律规定，无故解除与伍勇强的劳动关系，应支付伍勇强5个月的经济补偿金28403元。新奥公司没有及时履行为伍勇强办理领取失业保险金手续的义务，应赔偿伍勇强12个月的失业保险金11760元。 伍勇强向一审法院起诉请求：1、请求判决新奥公司支付伍勇强5个月工资的经济赔偿金28403元；2、请求判决新奥公司支付伍勇强值A班58次合计加班928小时的加班工资80958元，并支付迟延支付工资赔偿金80958元；3、请求判决新奥公司支付伍勇强值B班145次合计加班1160小时的加班工资l0ll98元，同时支付迟延支付工资赔偿金l0l198元；4、请求判决新奥公司支付伍勇强29个月加班116天合计928小时的加班工资40479元，同时支付迟延支付工资赔偿金40479元；5、请求判决新奥公司赔偿伍勇强12个月的失业保险金1400元/月×70%×12=11760元；6、请求判决新奥公司履行为伍勇强办理劳动档案、社会保险、医疗保险关系等相关手续的义务。 一审法院认定事实：原告（被告）伍勇强于2014年5月18日入职被告（原告）新奥公司，双方签订了劳动合同及补充协议，期限从2014年5月19日至2017年5月18日。伍勇强在新奥公司运营部担任维修工职务。根据双方劳动合同第四条约定，新奥公司安排伍勇强执行标准工时制度，每日工作8小时，每周工作40小时。伍勇强在新奥公司的正常班是早上八点至下午五点半，由调度中心统一派单打考勤，伍勇强的具体工作安排是登陆手机APP查询。除了正常班外，伍勇强还需要上A班和B班，都是在正常班下班之后，在自己负责的片区之内待班，是为了处理正常班下班以后的报修或紧急抢险等情况。A班是到次日早上八点，B班是到当日晚十二点，根据排班情况来上班。 新奥公司制定的《桂林新奥维修员激励管理办法》（2015年4月修订版）第6.2.2规定：“维修员薪酬计算方式：月薪=固定工资+技能津贴+月激励工资+奖惩分值；固定工资：员工薪点×50%；技能津贴：中级150/月，高级300/月；月激励工资=工作量激励×70%+管理考评激励；工作量激励=工作量积分×分值×98%；管理考评激励=工作量激励×30%×个人当月绩效考核；奖惩分值：按照奖惩分标准计算（附件一）”，即伍勇强作为维修员，其工资系实行多劳多得、有奖有罚，其激励工资根据派单量来计算，各项工作量规定了计分标准，以工作量计算工作量激励，又以工作量激励来计算月激励工资。该管理办法6.2.8规定：“夜间完成维修工单激励按2倍分值计算”，第七条其他规定8.1规定：“采用激励方案后，保留员工原薪点数，保险按照公司相关制度执行，法定假日加班按薪点数计算加班工资”。该管理办法附件一奖惩计分标准第7条规定：“维修工单上缴不及时以及收费不及时超过三个自然日，-50分/次。” 另查明，伍勇强2015年11月至2016年10月应发工资分别为(包含误餐补助、高温防寒费以及养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金中个人应缴纳部分)：6904.96元、2787.97元、4043.28元、7645.92元、3527.3元、4346.5元、5581.03元、7119.04元、8635.42元、3193.97元、8207.62元、6174.25元，平均工资为5680.6元。经伍勇强及新奥公司确认，若伍勇强法定节假日上班，新奥公司支付加班工资，伍勇强的工资表上体现的加班工资即为法定节假日的加班工资。 新奥公司所制定的《桂林新奥维修业务收费流程规定》（2014年7月1日实施）5.5条规定：“对于超过三天未上交维修费，视同挪用公款处理”。新奥公司所制定的《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》（2011年1月1日实施）4.4条规定：“有以下行为之一的员工，视为严重违反公司规章制度，可直接与其解除劳动合同；其行为给公司造成损失的，按损失大小进行赔偿：……4.4.9挪用、侵占公司资金或擅自将企业资金借贷给他人的”。《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》附件《桂林新奥燃气有限公司员工惩处实施细则》第六章第二十六条规定：“故意隐瞒、截留应当上交国家和企业收入的，按以下规定给予惩处。（一）情节较轻，涉案金额在1万元以下的，对直接责任人、间接责任人给予警告惩处，责令对所截留资金足额归还，并根据承担的责任大小，分别给予2000元以内的经济处罚”。至本案一审庭审终结时止，新奥公司未能提供充分有效的证据证明上述《桂林新奥维修业务收费流程规定》及《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》已告知伍勇强或经过公示。 2016年10月8日，伍勇强欠交其经手的维修款8910元，末交到新奥公司。新奥公司经核实后认为伍勇强挪用了该公款进行赌博，伍勇强于当日向新奥公司出具一份欠条，载明：“今有伍勇强欠桂林新奥燃气有限公司款计8910元。金额大写：捌仟玖佰一拾圆。欠款人住宅地址：秀峰区甲山街道办事处洋江头村13-1号。欠款人：伍勇强。欠款人身份证编号：。还款日期：2016年10月11号”。2016年10月11日，伍勇强将该笔款项交付新奥公司。 2016年10月21日，新奥公司经通知工会后做出桂林新奥燃字[2016]42号《关于对维修员伍勇强的处理通报》，载明：“2016年10月8日，公司运营部维修队长熊荣旺根据收费管理办法，在国庆节后催各收维修员收入时，发现维修员伍勇强存在严重违规违纪行为。具体情况如下：2016年9月26日至10月7日期间，伍勇强共计完成维修置换工单127笔，其中置换维修涉及收入的工单共73笔，涉及收款共计8910元，l0月8日上午公司要求其将上述收入上交，经核实其已将该笔款项挪用在非法赌博活动上，在无法按时还钱的情况下给公司写下了欠条，承认了其挪用行为（详见附件）。维修员伍勇强的行为严重违反了《新奥集团员工行为规范》的‘严禁利用职务便利谋取私利的以下行为（包括但不限于）：①侵吞公司收入、付款及公司经费。②挪用企业资金或擅自将企业资金借贷给他人。’该行为触犯了公司员工行为禁区及国家法律，公司将保留追究其法律责任的权利。根据《桂林新奥员工奖惩管理办法》规定，4.4有以下行为之一的员工，视为严重违反公司规章制度，可直接与其解除劳动合同：4.4.9‘挪用、侵占公司资金或擅自将企业资金借贷给他人的；4.4.11其他严重违反国家法律法规，或公司及集团规章制度的。’经公司经理班子会议讨论后并报工会同意，决定解除维修员伍勇强的劳动合同……”。伍勇强认可从2016年10月21日离职。双方未办理离职相关手续。 伍勇强与新奥公司就上述解除劳动事宜发生纠纷，伍勇强作为申请人，将新奥公司列为被申请人，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查后于2017年12月14日做出了桂林市劳人仲案字【2017】530号仲裁裁决书，裁决如下:“一、自本裁决生效之日起15日内被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金25009.5元；二、自本裁决生效之日起15日内，被申请人支付申请人失业赔偿金11760元；三、自本裁决生效之日起15日内，被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持”。伍勇强不服上述裁决，遂诉至本院提起本案诉讼。新奥公司于2018年1月11日领取了上述仲裁裁决书后，不服上述裁决，于2018年1月23日诉至本院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的主要争议焦点问题：1.新奥公司提起本案诉讼是否超过法定期限的问题；2.新奥公司是否违法解除与伍勇强之间劳动合同关系以及是否应支付经济赔偿金的问题；3.伍勇强所主张的各项加班费及迟延支付工资赔偿金的问题；4.伍勇强主张新奥公司赔偿失业保险金损失的问题；5.伍勇强主张新奥公司履行为伍勇强办理劳动档案、社会保险、医疗保险关系等相关手续义务的问题。 一、新奥公司提起本案诉讼是否超过法定期限问题。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”。新奥公司于2018年1月11日收到涉案劳动争议仲裁裁决书，并于2018年1月23日向该院提起诉讼，符合上述法律规定。伍勇强提出的新奥公司起诉已经超过法定期限的辩解意见，与查明的事实不符，该院不予支持。 二、新奥公司是否违法解除与伍勇强之间劳动合同关系以及是否应支付经济赔偿金的问题。 新奥公司与伍勇强之间的劳动合同关系，有双方所签订的劳动合同予以证实。合法有效。现新奥公司认为伍勇强欠缴维修款，并依据其所制定的《桂林新奥维修业务收费流程规定》（2014年7月1日实施）5.5条的规定，认定伍勇强的行为视同挪用公款，再根据其所制定的《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》（2011年1月1日实施）4.4.9条的规定解除了其与伍勇强之间的劳动合同。关于伍勇强欠缴维修款的事实，伍勇强及新奥公司均予以认可，但就欠交的原因双方各执一词。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。经庭审询问，伍勇强表示并不知晓也不认可新奥公司的上述规定及办法。至本案一审庭审终结时止，新奥公司未能提供充分有效的证据证明其所提交的《桂林新奥维修业务收费流程规定》及《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》已告知伍勇强或经过公示。同时，根据新奥公司《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》附件《桂林新奥燃气有限公司员工惩处实施细则》第六章第二十六条的规定，未按时上交维修款涉案金额一万元以下的，并非解除劳动合同的事实条件。且根据新奥公司《桂林新奥维修员激励管理办法》（2015年4月修订版）的规定，伍勇强的上述行为也非解除劳动合同的事实条件。综上，新奥公司所制定的《桂林新奥维修业务收费流程规定》、《员工奖惩管理办法》、《员工惩处实施细则》、《桂林新奥维修员激励管理办法》对伍勇强行为的定性存在相互矛盾之处，且未能提供充分证据证明其上述文件已告知伍勇强或经过公示，不能作为解除劳动合同的合法依据。故新奥公司解除伍勇强的劳动合同缺乏事实及合法依据，系违法解除与伍勇强的劳动合同。新奥公司认为其系合法解除劳动合同的意见该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定时经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满二年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。伍勇强劳动合同解除前十二个月的平均工资为5680.6元，新奥公司应支付伍勇强违法解除劳动合同赔偿金28403元(5680.6元×2.5个月×2)。伍勇强要求新奥公司支付经济赔偿金28403元的诉讼请求，该院予以支持。 三、伍勇强所主张的各项加班费及迟延支付工资赔偿金的问题。 新奥公司是以其单位内部的自主规定及其行业特点和工作性质，对其员工的劳动行为支付劳动报酬。伍勇强的工资构成为固定工资+技能等级+月激励工资。其各项工作量均规定了计分标准，然后以工作量积分来计算工作量激励，又以工作量激励来计算月激励工资。因此，伍勇强每月激励工资直接与其工作量挂钩，多劳多得，即伍勇强出工，新奥公司均支付了激励工资，且夜班系按照双倍积分计算。伍勇强的A班B班是在自己负责的片区之内待班，若出现紧急情况才出工，且根据出工情况均已经支付了激励工资。A班B班属于值班的性质，是新奥公司内部的自主规定，且新奥公司对出工也支付了相应的劳动报酬。故伍勇强要求新奥公司支付休息日加班工资及A班B班加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。伍勇强法定节假日上班，新奥公司均已支付加班工资。故伍勇强要求新奥公司支付法定节假日加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。 四、伍勇强主张新奥公司赔偿失业保险金损失的问题。 伍勇强系非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇的条件。新奥公司未为伍勇强办理领取失业金的相关手续，也未提供充分有效的证据证明系伍勇强个人原因导致未办理领取失业金的手续，故新奥公司应承担相应责任。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定:“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”，以及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”，第二十条规定：“失业保险金的具休发放标准为：(一)累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放……”。伍勇强在新奥公司工作年限为两年五个多月，新奥公司应支付伍勇强失业赔偿金11760元(1400元/月×70%×6个月×2)。新奥公司认为无需支付上述失业保险赔偿金的诉请，于法无据，该院不予支持。 五、伍勇强主张新奥公司履行为伍勇强办理劳动档案、社会保险、医疗保险关系等相关手续义务的问题。 2016年10月21日，新奥公司做出《关于对维修员伍勇强的处理通报》，解除与伍勇强之间的劳动合同，双方已于当日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。因此，伍勇强要求新奥公司为其办理档案和社会保险关系转移手续的请求，符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第五十条、第八十七条，《广西壮族自治失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条、第五十条的规定，判决：一、被告（原告）桂林新奥燃气有限公司支付原告（被告）伍勇强违法解除劳动合同赔偿金28403元；二、被告（原告）桂林新奥燃气有限公司支付原告（被告）伍勇强失业赔偿金11760元；三、被告（原告）桂林新奥燃气有限公司为原告（被告）伍勇强办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告（被告）伍勇强的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）桂林新奥燃气有限公司的其他诉讼请求。原告伍勇强起诉案案件受理费10元，因本案适用简易程序审理减半收取5元（原告伍勇强已预交），由被告桂林新奥燃气有限公司负担2.5元，原告伍勇强负担2.5元。原告桂林新奥燃气有限公司起诉案案件受理费10元，因本案适用简易程序审理减半收取5元（原告桂林新奥燃气有限公司已预交），由原告桂林新奥燃气有限公司负担。 双方对一审查明的事实没有异议，二审期间亦没有提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、新奥公司是否应支付伍勇强解除劳动合同赔偿金；二、新奥公司是否应支付伍勇强失业赔偿金；三、新奥公司是否应支付伍勇强公休日及法定节假日加班工资。 本院认为，一、关于新奥公司是否应支付伍勇强解除劳动合同赔偿金的问题 新奥公司依据其制定的《桂林新奥维修业务收费流程规定》（2014年7月1日实施）5.5条和《桂林新奥燃气有限公司员工奖惩管理办法》（2011年1月1日实施）4.4.9条的规定解除了与伍勇强的劳动合同。本院认为新奥公司解除劳动合同的行为违反法律规定。首先，新奥公司没有证据证明《桂林新奥未休业务收费流程规定》和《桂林新奥维修员激励管理办法》已告知伍勇强或经过公示，新奥公司将伍勇强欠交经手款项的行为视同挪用公款的理由及依据不充分；其次，《员工惩处实施细则》第六章第二十六条规定：未按时上交维修款涉案金额一万元以下的，对直接责任人、间接责任人给予警告惩处，责令对所截留资金足额归还，并根据承担的责任大小，分别给予2000元以内的经济处罚。据此，伍勇强的行为也并非解除劳动合同的事实条件。因此，新奥公司系违法解除与伍勇强的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应支付伍勇强经济赔偿金。 二、关于新奥公司是否应支付伍勇强失业赔偿金的问题 伍勇强非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇的条件。新奥公司未为伍勇强办理领取失业金的相关手续，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定新奥公司应当支付伍勇强失业赔偿金。新奥公司上诉主张系伍勇强个人原因导致未办理领取失业金的手续，但未提供相应证据予以证实应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决新奥公司支付伍勇强失业赔偿金并无不当，本院予以维持。 三、关于新奥公司是否应支付伍勇强公休日及法定节假日加班工资的问题 新奥公司依据其行业特点和本单位维修员的工作性质,制定出激励管理方案作为计算维修员工资报酬的依据没有违反相关法律、法规的规定。对伍勇强工资构成的计算问题，一审对此已作了充分的阐述，本院不再赘述。新奥公司提供的伍勇强2015月12月至2016年10月的工资单及2016年维修队加班汇总表可以证明新奥公司已经支付了伍勇强相应的加班工资。因此，伍勇强要求新奥公司支付其公休日及法定节假日加班工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人伍勇强及上诉人新奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人伍勇强预交二审案件受理费10元，由上诉人伍勇强负担；上诉人桂林新奥燃气有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人桂林新奥燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕秀文 审判员  唐 勇 审判员  蒋子秀 二〇一八年十一月五日 法官助理龙艳祥 书记员石宗明