江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终1887号 上诉人（原审被告）：高上旺，男，汉族，1968年7月10日出生，江西省上饶县人，住江西省上饶县。 委托代理人：陈晓龙、吕培涛，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。 上诉人（原审被告）：江西众创汽车服务有限公司，地址江西省上饶市信州区三清三中大道********商铺，统一社会信用代码91361100MA35GMOJXL。 法定代表人：张萌楠。 委托代理人：黄平、戴国斌，江西帝经律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：郑乃华，男，汉族，1953年9月12日出生，江西省上饶县人，住江西省上饶县。 委托代理人：张婕、余红柳，江西时空律师事务所律师，一般代理。 原审被告：上饶市东建装饰设计工程有限公司，地址江西省，地址江西省上饶市信州区三清山大道桃花园**1-1，2-1用代码91361100589245755P。 法定代表人：邵跃平，该公司董事长。 委托代理人：刘清文，该公司办公室主任，一般代理。 上诉人高上旺、江西众创汽车服务有限公司因与被上诉人郑乃华、原审被告上饶市东建装饰设计工程有限公司提供劳务者损害赔偿责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人高上旺委托诉讼代理人陈晓龙、上诉人江西众创汽车服务有限公司委托诉讼代理人黄平、被上诉人郑乃华委托诉讼代理人余红柳、原审被告上饶市东建装饰设计工程有限公司委托诉讼代理人刘清文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人高上旺上诉请求：1、撤销上饶市信州区人民法院作出的（2018）赣1102民初1722号民事判决第一项、第二项并依法改判，或发回重审，并将李杨鑫作为共同被告参与庭审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案遗漏共同侵权人，致使事实认定不清。被上诉人郑乃华系由李杨鑫招佣，高上旺是和李杨鑫共同承揽众创公司的装修业务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”，一审法院应当追加李杨鑫为共同被告；二、被上诉人郑乃华应当承担与其过错程度相适应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方应劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担赔偿责任。”被上诉人郑乃华作为成年人，应当对自己的作业负注意义务，但其不当操作导致摔伤，郑乃华应当承担与其过错程度相适应的责任；三、被上诉人郑乃华误工费及高上旺垫付的医疗费计算不当。高上旺前期垫付了医疗费28,221元，应当将该笔费用列入总损失按比例承担。郑乃华年过60周岁，依据法律规定，其属于退休年龄，不应计算误工费。 上诉人江西众创汽车服务有限公司上诉请求：1、依法改判江西众创汽车服务有限公司无需向郑乃华承担赔偿责任，或发回重审将李杨鑫列为共同被告参与庭审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案遗漏共同侵权人，致使事实认定不清。被上诉人郑乃华系由李杨鑫招佣，高上旺是和李杨鑫共同承揽众创公司的装修业务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”，一审法院应当追加李杨鑫为共同被告；二、依据建筑法相关规定，家装或公司店面装修没有资质要求，一审法院却认定江西众创汽车服务有限公司将装修装饰工程承包给没有资质的高上旺，故应当承担赔偿责任，属适用法律错误； 三、被上诉人郑乃华应当承担与其过错程度相适应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方应劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担赔偿责任。”被上诉人郑乃华作为成年人，应当对自己的作业负注意义务，但其不当操作导致摔伤，郑乃华应当承担与其过错程度相适应的责任；四、被上诉人郑乃华误工费及高上旺垫付的医疗费计算不当。高上旺前期垫付了医疗费28,221元，应当将该笔费用列入总损失按比例承担。郑乃华年过60周岁，依据法律规定，其属于退休年龄，不应计算误工费。 被上诉人郑乃华辩称：一、郑乃华系由高上旺带领到施工现场，并接受了高上旺指示进行作业施工，高上旺作为接受劳务方，应当对雇员在提供劳务过程中所遭受的伤害承担赔偿责任。即使高上旺与李杨鑫之间存在合伙关系，也不影响郑乃华向高上旺一人主张赔偿权利；二、郑乃华在作业中并不存在过错，无需承担责任；三、江西众创汽车服务有限公司将装修装饰工程交给没有资质的高上旺，故其应当承担赔偿责任。 郑乃华向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿原告因提供劳务受伤造成的损失共计136,320.8元（其中包括：自垫医疗费23,938元、护理费101元×110天=11,110元、残疾赔偿金13,242元×17年×20%=45,022.8元、误工费101元×210天=21,210元、营养费20元×110天=2,200元、住院伙食补助费20元×22天=440元、交通费用酌情500元、后续治疗费2万元、鉴定费1,900元、精神抚慰金5万元×20%=1万元）；2、本案的诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年1月8日被告高上旺通知原告郑乃华在被告江西众创汽车服务有限公司的位于锦园小区门口的“嘿！车窝”店做装修装饰工程及清洁卫生工作，在上午8点30分左右，原告在擦玻璃的过程中，从约2米高的脚手架上摔下来，当场昏迷。事后被告送原告到上饶市市立医院骨科治疗，确诊为腰背部、腰椎骨折，做桡骨粉碎性骨折。2018年3月21日，原告之伤经江西百信司法鉴定中心鉴定，得出伤残等级为八级，原告向本院起诉后，本案正在审理期间，被告江西众创汽车服务有限公司对原告的伤情向本院要求申请重新鉴定，经本院委托江西上饶司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见认为原告之伤残构成九级、评定误工期为210日、护理期110日、营养期110日以及后期医疗费20,000元。另查明被告三将此车店的装修装饰工程及清洁卫生工作此二项业务，交给没有资质的被告高上旺。事故发生后被告对原告所受的伤，并没有妥善与原告协商解决，至今也未赔付原告的损失。故原告为了维护其的合法权益，根据我国有关法律规定依法向本院起诉。 一审法院认为，原告郑乃华是被告高上旺雇请的，因此原告郑乃华与被告高上旺之间成立雇佣关系和劳务关系。被告高上旺作为雇主，接受劳务；原告郑乃华为雇员，提供劳务。原告郑乃华在提供劳务的过程中摔落受伤，而其在此工作时没有重大过失，而被告高上旺却没有对原告的工作环境提供安全措施，存在着过错，其对于原告郑乃华的损害应当承担赔偿责任，郑乃华请求高上旺赔偿其损失的诉请本院予以支持。被告江西众创汽车服务有限公司将其装修装饰工程及卫生清洁工作交给被告高上旺，却未对高上旺的资质未进行审查，导致其给予没有资质的自然人，这也存在过错，故原告要求被告江西众创汽车服务有限公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。而原告郑乃华的损害结果与被告上饶市东建装饰设计工程有限公司之间，不存在事实与法律上的关系，故被告上饶市东建装饰设计工程有限公司不应承担原告的赔偿责任。原告郑乃华的赔偿项目为，医疗费用23,938元、后续治疗费用20,000元、护理费101元×110天=11,110元、残疾赔偿金13,242元×17年×20%=45,022.8元、误工费101元×210天=21,210元、营养费20元×110天=2,200元、住院伙食补助费20元×22天=440元、交通费500元、鉴定费1,900元、精神抚慰金6,000元，合计132,320.8元，对此一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定判决如下：一、被告高上旺赔偿原告郑乃华医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计132,320.8元；二、被告江西众创汽车服务有限公司对原告郑乃华的上述赔偿款与被告高上旺承担连带赔偿责任；三、驳回原告对被告上饶市东建装饰设计工程有限公司的诉请及其他的诉讼请求。上述判决规定的义务限二被告在本判决生效之日起十天内自行履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3,808元，减半收取1,904元，由被告高上旺、江西众创汽车服务有限公司承担，重新鉴定费2,700元由原告郑乃华承担。 本院审理查明，高上旺前期垫付医疗费28,221元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于是否应当追加案外人李杨鑫为共同被告的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”郑乃华系高上旺雇请的雇员，其在从事高上旺指示的劳务过程中遭受人身损害，高上旺作为雇主应当承担赔偿责任，至于高上旺提出的其与案外人李杨鑫系合伙关系，二人共同承包案涉装修装饰工程，应当将李杨鑫作为共同侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”郑乃华有权选择仅要求高上旺一人承担赔偿责任，至于高上旺承担本案赔偿责任之后，如果其与李杨鑫之间确实为合伙关系，高上旺还可向李杨鑫追偿。 关于郑乃华是否应当承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郑乃华作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己的作业行为负注意义务，其从脚手架不慎摔落，自身也存在疏忽大意，故本院酌定郑乃华自身承担20%责任。 关于江西众创汽车服务有限公司责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”江西众创汽车服务有限公司作为发包人，没有对工作环境提供必要安全保障，造成郑乃华从脚手架跌落，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任，故本院酌定江西众创汽车服务有限公司承担20%责任。 综上所述，上诉人江西众创汽车服务有限公司的上诉请求部分成立，上诉人高上旺的上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初1722号民事判决第三项“三、驳回原告对被告上饶市东建装饰设计工程有限公司的诉请及其他的诉讼请求”。 二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初1722号民事判决第一项、第二项“一、被告高上旺赔偿原告郑乃华医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计132,320.8元；二、被告江西众创汽车服务有限公司对原告郑乃华的上述赔偿款与被告高上旺承担连带赔偿责任”。 三、上诉人高上旺于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人各项经济损失的60%共计（132,320.8元＋28,221元）×60%=96,325.08元，扣除已经垫付的28,221元，还需支付68,104.08元； 四、上诉人江西众创汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郑乃华各项经济损失的20%共计（132,320.8元＋28,221）×20%=32,108.36元； 五、驳回上诉人高上旺、江西众创汽车服务有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费3,808元，减半收取1,904元，由一审被告高上旺承担1,142.4元，一审被告江西众创汽车服务有限公司承担380.8元，一审原告郑乃华承担380.8元。二审案件受理费6,754元，由上诉人高上旺承担5,992.4元，上诉人江西众创汽车服务有限公司承担380.8元，被上诉人郑乃华承担380.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 健 审 判 员  徐志峰 审 判 员  范全敏 法官助理杜依霖 二〇一八年十一月十五日 代书记员  曹 颖