.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省张掖市中级人民法院   民事判决书   （2018）甘07民终1073号   上诉人（原审被告、反诉原告）：马某1，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。   上诉人（原审被告）：王某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。   以上二上诉人委托诉讼代理人：张益道，甘肃沁泽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：张某1，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户，住甘肃省张掖市。   委托诉讼代理人：马某2，甘州区梁家墩镇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审第三人）：赵某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。   原审被告：张某2，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。   原审被告：徐某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。   上诉人马某1、王某与被上诉人张某1、赵某，原审被告张某2、徐某民间借贷纠纷一案，不服甘州区人民法院（2018）甘0702民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某1、王某的委托诉讼代理人张益道，被上诉人张某1委托诉讼代理人马某2、被上诉人赵某到庭参加诉讼。一审被告张某2、徐某经法院依法传唤。本案现已缺席审理终结。   马某1、王某的上诉请求：1、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、本案的实际出借人是赵某，2015年5月17日，赵某指使张某1通过银行转账的方式付给上诉人现金20万元，借款事宜不是张某1与上诉人马某1协商的，是赵某与上诉人协商，上诉人向赵某出具借条（赵某与张某1合伙放贷，赵某负责收款等对外事务，录音证据可以证实）。上诉人已将借款20万元及利息向赵某偿还，上诉人没有借过被上诉人张某1的钱；2、因本案的借款时间是2015年5月18日，上诉人第一笔汇款的时间是2015年5月17日，一审法院认为上诉人陈述存在自相矛盾，根据民间借贷的交易习惯，出借资金时要预先收取期内利息，上诉人马某1与赵某协商的月息是5分，本金20万元的两个月利息正好是1万元，故上诉人的陈述不存在矛盾。上诉人偿还了六笔利息共计7500元，而按照本金15万元月息5分计算，每月月息正好是7500元，由此交易习惯看出赵某、张某1存在恶意串通行为；3、上诉人提交的录音证据一审未予以认定，录音内容为马某1与赵某关于被上诉人张某1借款事宜进行协商，赵某对录音的真实性无异议，该证据是本案的关键，合法有效，不存在证据瑕疵；4、上诉人是与赵某协商借款，赵某的收款行为是对被上诉人张某1的代理，上诉人与张某1并不认识，因此上诉人将借款资金还给赵某；5、上诉人马某1的反诉请求是根据法律规定计算的，一审法院应当予以支持；6、依据《民法通则》第49条、第66条完全可以认定原审第三人赵某的行为代表被上诉人，依据《最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27、29、31条的规定，返还多支付的利息。   张某1辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，依法驳回上诉人的诉讼请求。1、一审中上诉人并未提交任何证据证明张某1与赵某是合伙关系；2、张某1和马某1之间不认识，是经赵某介绍马某1与张某1认识。对2016年2月6日上诉人还款5万元的事实，一审已经认定；3、张某1与赵某并不存在合伙放贷。   赵某辩称，我与张某1是朋友关系，2016年还款时，马某1同时欠我与张某1的借款，一审判决正确。   原审被告张某2、徐某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。   张某1向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带返还原告借款150000元，利息及违约金50400元，共计200400元；2．由被告承担本案诉讼费用。   马某1一审法院反诉请求：1.要求原告张某1与第三人赵某返还现金26761元；2.由原告承担反诉费用。   一审法院认定事实：2015年5月17日，由被告王某、张某2、徐某提供连带保证，被告马某1向原告借款200000元，双方签订的《个人借款合同》一份，被告马某1给原告出具借条一张，约定借款期限自2015年5月17日起至2015年6月17日止，若逾期未还，借款人自愿按照同期银行贷款利率的四倍承担利息，自借款之日起每日按本金的2％计算违约金。次日，原告通过甘肃省农村信用社向被告马某1转账支付20000元。2016年2月6日，被告马某1通过银行转账的方式向原告偿还借款50000元。下剩借款经原告多次催要，被告未履行还款义务，遂引起诉讼。   一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。在借款合同中，出借人是将货币的所有权转给借用人，并在约定期限内接受返还的一方当事人。民间借贷作为一种民事法律关系，借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉”。借条是双方发生借贷关系的重要凭证，原告在起诉中，向本庭提交了被告马某1出具的借条，对此被告并无异议，认可为其本人亲笔书写。因此，原告的证明责任已经完成，根据原告所举证据，能够证明原告与被告之间借贷法律关系存在的事实和借贷双方的主体。庭审中，被告马某1辩称本案的借款出借人不是原告张某1，借款时其并不认识原告，钱也不是向原告借的，而是向赵某借的，赵某让其书写成原告张某1的名字，且其于2015年5月17日还款10000元，于2015年6月18日还款10000元，于2015年6月23日还款47500元，于2015年7月17日还款7500元，于2015年8月27日还款7500元，于2015年9月19日还款7500元，于2015年10月21日还款7500元，于2015年12月3日还款7500元，于2016年2月6日还款150000元。就该笔借款超付26761.5元。对被告以上辩称的事由，一审法院认为：第三人赵某陈述被告马某1所还欠款系赵某借出，除此之外，马某1还向原告借了200000元。本案借款的打款时间是2015年5月18日，而被告马某1偿还第一笔借款的时间是2015年5月17日，这与被告陈述内容相矛盾，在庭审中，被告马某1亦未举出有力证据证明其向第三人赵某偿还的借款与向原告张某1偿还的借款系同一笔。对被告马某1提交的录音光盘和录音笔录，经当庭质证，原告不认可。本院认为，第一，该视听资料系被告私自录制，对其真伪本院无法辨别；第二，被告马某1与赵某的通话内容不能证明被告与原告之间不存在借贷关系；第三，被告马某1对其主张除录音资料外，再未提供其他有力证据证明其已向原告超付借款的事实。根据《最高人民法院》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、第六十九条（三）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，被告所举证的视听资料（录音光盘一张）证明效力不足，对其辩解理由，不予采信。对被告提交的向第三人赵某转账的银行凭证欲证明已向原告偿还15万元的主张，对此，原告不予认可，认为该银行回单并非原告所有，对此认为，被告马某1不能提交其他证据证实赵某与原告张某1系合伙人，二人合伙放贷，故对被告马某1主张已足额偿还原告欠款的事实，证据不足，不予认定，故对于被告马某1提出的反诉请求，不予认定。综上，被告马某1应对借款150000元承担民事清偿责任。   庭审中，原告要求被告按照借款本金150000元承担利息及违约金50400元，因双方在借条上对利息的承担有明确的确定，且符合法律规定，故被告马某1应按照借款本金15000元、年利率24％，从2016年2月16日起计算至起诉之日止，承担利息42000元（150000元×24％÷12×14个月）。同时，被告王某、张某2、徐某作为担保人在借条及个人借款合同上签字，被告王某、张某2、徐某与原告张某1之间即形成了保证合同法律关系。双方对保证方式、保证范围、还款期限等均进行了明确约定，关于保证期间的问题，因双方在借款合同中约定“担保人担保期间为借款本息还清为止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证人的保证期限应自主债务履行期届满之日起二年，本案双方约定的还款时间为2015年6月17日，至原告提起诉讼时止，尚未超过保证期限，由于未约定保证份额，故被告王某、张某2徐某应承担连带共同保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，被告王某、张某2、徐某承担上述保证责任后，可以向借款人马某1追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条第二款，《最高人民法院》第二条、第六十六条（三）项、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）马某1偿付原告（反诉被告）张某1借款本金150000元，利息42000元，合计192000元，限于本判决生效后三十日内一次性付清；二、被告王某、张某2、徐某对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、被告王某、张某2、徐某承担保证责任后，可依法向被告马某1追偿，也可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；四、驳回原告（反诉被告）张某1的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）马某1的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告马某1负担2225元，原告张某1负担525元；反诉案件受理费469元，减半收取235元，由被告（反诉原告）马某1负担。   二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人张某1是否形成借贷法律关系，上诉人应否承担清偿责任？本案中，上诉人与被上诉人张某1签订了借款合同，借款也是由被上诉人张某1支付，上诉人已向被上诉人张某1还款5万元，现上诉人陈述向被上诉人赵某支付款项系偿还被上诉人张某1的借款，虽提交了与被上诉人赵某之间的谈话录音，但该录音证据不能证明被上诉人赵某与张某1系合伙人，二人合伙放贷的事实，也不能证明上诉人向被上诉人赵某支付的款项是偿还被上诉人张某1的借款，故上诉人与被上诉人张某1之间形成借贷关系，上诉人应承担举证不能的责任，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，对于上诉人与被上诉人赵某之间的债权债务可另行解决。原审被告张某2、徐某经传唤未庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。   综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，缺席判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5969元，由上诉人马某1、王某共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖 鹰   审判员 张文清   审判员 宋 睿     二〇一八年十一月十九日   书记员 张玉芬   【附本案适用的法律条文】   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。