辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终6728号   上诉人（原审第三人）:范围，男，1978年10月9日生，汉族，住辽宁省普兰店市。   委托诉讼代理人：王晗，辽宁慧之博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李世栋，男，1988年8月31日生，汉族，住辽宁省普兰店市。   被上诉人（原审原告）：大连乐百年置业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇柳树村。   法定代表人：王戊一，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。   上诉人范围因与被上诉人李世栋、大连乐百年置业有限公司（以下简称"乐百年公司"）房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范围及其委托诉讼代理人王晗，被上诉人乐百年公司的委托诉讼代理人贾亮到庭参加诉讼。被上诉人李世栋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   范围上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）一审判决错误认定李世栋提出退房就构成违约。李世栋申请退房的理由是贷款拖延太久，但一审对贷款拖延的原因没有查明；乐百年公司未提交证据证明贷款不能发放是李世栋原因所致，其不必然享有赔偿请求权。如果贷款未能发放系乐百年公司原因，或国家政策或银行贷款政策变化等不可归责于双方的原因，依据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，李世栋申请退房是其法定权利，乐百年公司应退回李世栋全部房款及利息。在乐百年公司未能举证证明系因李世栋原因导致贷款不能发放情况下，一审判令李世栋违约并承担违约责任是错误的。另外，乐百年公司与李世栋在商品房认购书中约定以贷款方式购买房屋，没有其他关于贷款期限、贷款不能发放情形下合同履行方式的约定，视为乐百年公司同意以银行贷款发放时间作为剩余房款支付时间，李世栋没有以其他方式交纳剩余房款的义务，其不交剩余购房款的行为不构成违约。（二）一审判决错误认定李世栋与乐百年公司口头约定变更了房地产部门备案的合同。根据乐百年公司向一审法院提交的情况说明可知，乐百年公司与李世栋对违约金从未协商一致。乐百年公司诉请要求的130万元，依据的不是双方的口头约定，而是商品房认购书。房地产部门备案的退房协议依法成立，对双方具有约束力，在无据推翻该合同的情况下，乐百年公司应根据退房协议的约定，将剩余房款退还给李世栋。从大连市西岗区人民法院（以下简称"西岗法院"）执行（2015）西民初字第313号民事判决开始，相关款项应归范围所有。二、一审判决直接认定房款归乐百年公司所有缺乏法律依据。即便李世栋自愿承担违约责任，仅能认定乐百年公司对其享有债权，李世栋应另行向乐百年公司承担债务，一审判决直接判令乐百年公司享有剩余购房款的所有权缺乏法律依据。自乐百年公司与李世栋签署的退房协议备案后至2015年1月30日西岗法院冻结剩余房款期间，该款项的所有权人是李世栋，李世栋与乐百年公司未达成一致赔偿意见。西岗法院冻结李世栋剩余房款后，李世栋对该款项再无处分权，即使李世栋自愿赔偿乐百年公司，只能自己另行向乐百年公司支付，无权将已冻结的款项抵作违约金。三、乐百年公司针对同一标的多次诉讼。乐百年公司就本案标的另行向大连西岗区人民法院提出执行异议，在西岗法院裁定驳回其异议请求后其又提出执行异议之诉。   乐百年公司辩称，不同意范围的上诉请求及理由。1.案涉商品房贷款问题，乐百年公司与购房者签订的商品房买卖合同中有明确约定，购房者要自行了解自身的贷款条件，如果贷款批不下来，购房者应自行以现金形式缴纳剩余房款。李世栋未能按时办理贷款，其明知自己存在过错导致合同无法履行，故而愿意承担一定的违约责任。李世栋与乐百年公司之间对李世栋在履行合同中存在违约行为没有争议，乐百年公司没有必要多次提交证据。李世栋与乐百年公司有关违约问题的协商包含两个部分，一是李世栋与范围有关的119万元，该部分款项当时在乐百年公司扣留，李世栋与乐百年公司协商同意将该119万元作为李世栋的违约赔偿由乐百年公司留存，该节可从李世栋2011年交款，直到2016年其没有就该笔房款向乐百年公司主张任何权利看出；二是119万元之外乐百年公司额外要求李世栋赔偿的十多万元，双方没有协商一致，乐百年公司一直主张李世栋的总赔偿额是130万元。2.范围在西岗法院申请的保全，不是法院的冻结裁定，而是停止支付的裁定。在执行过程中，停止支付的裁定没有任何优先权。乐百年公司与李世栋之间互负债权债务，双方对不存在争议的部分直接行使了抵消权，该部分债权债务早已结束。3.乐百年公司在西岗法院提出的执行异议之诉仅是针对执行行为的异议，没有确权的内容，而本案中乐百年公司主张的是确权之诉，不存在违法之处。   李世栋二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   乐百年公司向一审法院起诉请求：1.依法确认解除双方签订的《商品房认购书》；2.被告承担违约责任，被告交纳房款中的1196857元归原告所有，被告另支付原告103143元的违约金。   一审法院认定事实：2011年8月17日，原、被告签订《商品房认购书》，约定被告购买原告开发的位于大连市甘井子区中体奥林匹克花园（半城湖）的第B11幢282号楼1号房，总房款7882857元，认购书签订之日被告交纳定金1300000元；双方签订的商品房买卖合同生效后本认购书自行终止，本认购书终止后，认购定金应当抵作商品房价款。2011年12月14日，原、被告签订《商品房买卖合同》并登记备案，被告总计交纳房款2396857元。2013年10月14日被告因贷款拖时间太长，急需资金，向原告申请退房。原告表示同意解除合同，但被告应当向原告支付违约金1300000元，被告表示同意支付违约金，但认为原告要求支付的违约金过高，同意支付119万余元，后原告销售经理表示给被告争取违约金降低至119万余元。原告经过审批，分别于2014年7月22日、9月28日合计向被告退款1200000元，余款1196857元未予退还。2014年11月21日，原、被告在大连市不动产登记中心签订解除《商品房买卖合同》退房协议，约定因买方个人原因，就解除双方于2011年12月14日签订《商品房买卖合同》达成协议：自本协议签订之日起，双方同意解除退房；买方所支付的房款，在交易所办完相关手续后，七个工作日内退还；本协议经买卖双方协商一致，自愿签订。原、被告均认可，签订解除《商品房买卖合同》退房协议后，双方再次就解除合同口头约定被告向原告支付违约金，赔偿原告损失，但原告主张被告应当支付1300000元违约金，被告认为未退房款即为违约金数额，不同意另行支付，故未退房款1196857元一直留在原告账户上。   另查，范围将李世栋诉至西岗法院，要求其支付域名转让款。审理过程中，西岗法院向本案原告下达协助执行通知书，停止执行被告李世栋在本案原告处剩余购房款1196857元，期限为2015年1月30日至2015年7月29日。2015年1月30日，原告向西岗法院出具情况说明，内容为："李世栋于2011年12月与我司签订购房合同，合同号44180111，购买我司开发的别墅一套，总房款5486000元（原告解释该数额系未付款，写"总房款"属于笔误），我司已收到李世栋个人交房款2396857元。2014年此房购房合同解除，李世栋对我司后续的赔偿及违约事项还未协商一致。2014年7月、10月我司将房款1200000元退给李世栋，目前尚有1196857元未退"。2016年2月19日，西岗法院作出（2015）西民初字第313号民事判决书，判决"李世栋于本判决生效之日起十日内向范围支付域名转让款2500000元及逾期付款利息"。该案申请执行后，西岗法院向原告下发了（2016）辽0203执665号协助执行通知书。2016年8月5日，原告作为案外人向西岗法院提出执行异议，请求中止执行协助执行通知书中关于"停止向李世栋及任何第三人支付在你公司的购房款1196857元"的执行。该院于2017年2月22日作出（2017）辽0203执异19号执行裁定书，裁定驳回异议请求。原告对该裁定不服，向西岗法院提起执行异议之诉，该案因需等待本案处理结果，目前中止。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。结合本案当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《商品房认购书》是否应确认解除；二、原、被告关于解除房屋买卖合同是否约定了违约责任；三、原、被告关于违约责任的约定是否侵害了第三人的合法权益；四、违约金数额的认定。   关于争议焦点一，原、被告签订的《商品房认购书》是否应确认解除的问题。一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购书》中约定，双方签订的商品房买卖合同生效后本认购书自行终止。因原、被告已经于2011年12月14日签订商品房买卖合同，商品房认购书已自行终止，故原告该诉请无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。   关于争议焦点二，原、被告关于解除商品房买卖合同是否约定了违约责任的问题。本案中，2011年12月14日，原、被告签订商品房买卖合同并备案，被告因贷款拖延太久，于2013年10月14日向原告申请退房。2014年11月21日，原、被告签署解除商品房买卖合同退房协议，并办理撤销备案手续。被告在签订房屋买卖合同将近两年的时间都未将余下房款向原告交纳，被告以贷款拖延太久，急需资金向原告退房，可见因被告违约导致解除商品房买卖合同。依据法律规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"虽然原、被告签订的解除商品房买卖合同退房协议约定："买方所支付的房款，在交易所办完相关手续后，七个工作日内退还。"但原、被告双方均认可，因解除商品房买卖合同退房协议系房地产管理部门提供的格式合同，双方就解除商品房买卖合同口头约定违约责任，对解除商品房买卖合同退房协议进行了变更。双方的约定系真实意思表示，未违反法律规定，被告应当承担违约责任。   关于争议焦点三，原、被告关于违约责任的约定是否侵害了第三人的合法权益的问题。首先，双方签订买卖合同并备案的时间为2011年12月14日，双方解除合同的时间为2014年11月21日，以及被告交纳款项的数额，原告退款的数额，均显示被告未按期交纳剩余房款，存在违约行为，双方对此约定违约金以及原告将部分房款作为违约金留在原告账户内存在合理性。其次，（2015）西民初字第313号民事判决书的出具时间为2016年2月19日，时间远远晚于原、被告解除时间，故原、被告之间关于违约责任的变更行为并非针对第三人，系双方的一种合意。故第三人提出的被告不应承担违约责任的答辩意见，一审法院不予采纳。   关于争议焦点四，违约金数额的认定问题。虽然原告主张双方在协商解除商品房买卖合同时约定违约金数额为1300000元，但被告不予认可表示就违约金数额曾向原告进行协商，原告工作人员也表示可以协商，原告虽未明确表示同意，但原告在退款时仅留有1196857元，将剩余房款全部予以退回，应当视为原告已实际行为同意了被告的主张的违约金数额。故本案中被告应承担的违约金数额为1196857元，对于原告主张被告另外支付违约金103143元的诉讼请求，一审法院不予支持。   综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告李世栋应向原告大连乐百年置业有限公司支付违约金1196857元（即被告交纳房款中的1196857元归原告大连乐百年置业有限公司所有）。二、驳回原告大连乐百年置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元（原告已预付），由被告李世栋负担。被告负担部分于判决生效之日起十日内给付。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以认定。   本院认为，本案争议焦点是乐百年公司要求确认李世栋向其交纳房款中的1196857元归其所有的诉讼请求应否支持。乐百年公司提出该项请求，是基于认为李世栋在履行与乐百年公司之间的商品房买卖合同过程中未按时支付剩余房款导致双方合同解除，而向李世栋主张的违约赔偿款；因李世栋已交房款中尚有1196857元留存在乐百年公司，故而乐百年公司主张该款项作为李世栋的违约赔偿由其享有权利。李世栋对乐百年公司所称的该剩余房款1196857元已作为违约金由乐百年公司所有表示同意。而从范围作为第三人参加本案诉讼的理由来看，系因其与李世栋存在网络域名转让合同纠纷，且经西岗法院作出（2015）西民初字第313号民事判决，判令李世栋向范围支付域名转让款250万元及逾期付款利息。在该案审理中，西岗法院向范围下达协助执行通知书，要求停止执行李世栋在乐百年公司处剩余购房款1196857元。后李世栋未向范围履行该判决确定的给付义务，故而范围申请西岗法院强制执行。在该案执行过程中，西岗法院向乐百年公司下发协助执行通知书，要求乐百年公司停止向李世栋及任何其他第三人支付李世栋在乐百年公司的剩余购房款1196857元。故从上述事实可知，乐百年公司留存李世栋的剩余房款的权利归属的认定，可能影响范围的利益。因此，即便李世栋同意乐百年公司的该项请求，本院仍应依法对乐百年公司的诉讼请求是否具有充分的事实和法律依据进行审查，这既是当事人对其诉请依据的事实所应承担的基本举证责任，也是人民法院对诉讼真实性、合法性进行实质审查的必然要求。关于李世栋应否向乐百年公司承担违约赔偿款一节，首先，从已查明的事实显示，李世栋在与乐百年公司签订《商品房买卖合同》后，确以贷款拖时间太长、急需资金为由，向乐百年公司申请退房。但在双方此后于2014年11月21日签署的解除《商品房买卖合同》退房协议中明确约定，"自本协议签订之日起，双方同意解除退房；买方所支付的房款，在交易所办完相关手续后，七个工作日内退还。"根据该份协议，乐百年公司应在双方办完解除买卖合同相关手续后七个工作日将李世栋支付的房款予以退还。即双方已就房款返还事宜达成一致，并不存在乐百年公司将李世栋已付的部分房款作为违约补偿由乐百年公司留存的约定。乐百年公司虽称该退房协议系房地产管理部门提供的格式合同，但并无证据证实；而且，双方在签署该退房协议的同时并未就房款退还问题签订过其他补充协议。其次，就乐百年公司主张违约金赔偿款的金额来看，包含诉争的剩余房款1196857元在内合计130万元，乐百年公司就该款项金额先是根据其与李世栋签订的《商品房认购书》的约定以定金罚则主张的，后二审中表示按照合同约定总房款按中国人民银行贷款利率年利率6%计算但仍按130万元主张的损失。本院认为，《商品房认购书》虽约定认购书签订之日李世栋交纳定金130万元，但也约定双方签订的商品房买卖合同生效后认购书自行终止，认购定金抵作商品房价款。因双方已经签订《商品房买卖合同》并登记备案，故乐百年公司以《商品房认购书》中约定的定金为基础，根据定金罚则主张130万元的违约赔偿，已缺乏事实基础；而乐百年公司所称的以合同约定的总房款为基数按中国人民银行贷款利息年利率6%主张的违约损失，亦无法律依据。同时，作为商品房买卖合同的当事人，乐百年公司与李世栋理应持有买卖合同的完整文本，而在本案诉讼中买卖双方均未提交合同文本；本案诉讼中涉及的案涉房屋的买卖合同文本，亦是一审法院根据范围的申请到大连市不动产登记中心调取的，内容并不完整，对涉及买卖双方权利义务、违约责任等重要条款的对应内容均缺页。对此，乐百年公司称因双方合同已经解除，房产部门已将合同文本回收，并无证据证实。即乐百年公司本案主张的违约赔偿，亦无其他合同依据。而且，仅就乐百年公司留存的剩余房款1196857元，已经相当于李世栋已经交付的全部款项2396857元的50%。在李世栋一方面因急需资金导致退房，一方面又在退房情况下同意将已付房款的一半作为违约金赔偿给乐百年公司，这不符合一般购房者的消费心理和有违生活常理。再次，乐百年公司提出双方已就剩余未返还房款作为李世栋的违约赔偿进行了协商且达成一致，二审中称是在2014年7月与李世栋协商一致，这与双方于2014年11月21日签订的解除《商品房买卖合同》退房协议中约定内容相矛盾，也与乐百年公司在西岗法院向其下达协助执行通知书时向西岗法院出具的《情况说明》提到的"2014年此房购房合同解除，李世栋对我司后续的赔偿及违约事项还未协商一致"的内容矛盾。至于范围与李世栋之间的域名转让合同纠纷，西岗法院虽是于2016年2月19日作出的民事判决书，但李世栋作为该纠纷的当事人，早已知晓双方之间的法律关系以及可能出现的法律纠纷；而乐百年公司亦在该纠纷案件的审理过程中即已收到西岗法院下发的协助执行通知书，当时表示其与李世栋就赔偿及违约事宜尚未协商一致。并且，李世栋在原一审第一次答辩时所称"被告与原告已于2013年10月协商解除认购书，并且当时的协商结果是原告应将全部房款退还给被告，由于种种原因目前还有119万余元没有退还原告"，但在本案之后的诉讼中又答辩称"同意按照双方达成的口头约定1196857元作为违约金归原告所有"、"双方在解除合同时已商定剩余款项即1196857元作为违约赔偿金"。现乐百年公司与李世栋所称二者已就剩余房款作为违约赔偿款归乐百年公司所有达成一致，与本案现有证据及此前双方的陈述明显不一致，亦损害了范围的合法权益。综上分析，乐百年公司以李世栋违约为由要求确认尚未返还的剩余房款1196857元归其所有，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7016号民事判决；   二、驳回大连乐百年置业有限公司的全部诉讼请求。   一审案件受理费16500元（大连乐百年置业有限公司已预交），由大连乐百年置业有限公司负担；二审案件受理费16500元（范围已预交），由大连乐百年置业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯学枝   审判员 刘冬艳   审判员 刘丽媛     二〇一八年十一月五日   书记员 董 芳