北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5862号 上诉人（原审原告）理昂生态能源股份有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓松路**东方红小区延农综合楼****。 法定代表人郭振军，总经理。 委托代理人杨鹤，北京观唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京，住所地北京市西城区茶马南街**> 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人理昂生态能源股份有限公司（简称理昂生态公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5081号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：理昂生态公司。 2.申请号：21728067。 3.申请日期：2016年10月28日。 4.指定使用商品（第4类、0402-0407类似群）：燃料、固态气体（燃料）、生物柴油燃料、煤屑（燃料）、蜡（原料）、蜡烛、除尘制剂、电能、天然气、气体燃料等商品。 5.标志： 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：重庆润通动力制造有限公司。 2.注册号：6797667。 3.申请日期：2008年6月23日。 4.专用权期限至2020年6月6日。 5.标志： 6.核定使用商品（第4类、0401-0402；0404-0406类似群）：工业用油、发动机油、润滑油、润滑脂、润滑剂、燃料、含酒精燃料、工业用蜡、照明用蜡、除尘粘合剂等商品。 （二）引证商标二 1.注册人：东莞市塘厦林村加油站有限公司。 2.注册号：12955736。 3.申请日期：2013年7月22日。 4.专用权期限至：2025年1月13日。 5.标志： 6.核定使用商品（第4类、0401-0402；0404；0407类似群）：工业用油脂、燃料、蜡（原料）、工业用蜡、电能、核聚变产生的能源、工业用菜油、传动带防滑剂、发动机油、电等商品。 三、被诉决定 2018年3月21日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字[2018]第47896号《关于第21728067号图形商标驳回复审决定书》(简称被诉决定），以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条之规定所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。 理昂生态公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。 四、其他事实 理昂生态公司在一审庭审中明确表示放弃诉争商标指定使用在除“电能”外其他商品上的注册申请，并对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品没有异议。 北京知识产权法院认为，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。理昂生态公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标二相区分。其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，被诉决定证据确凿，适用法律正确，程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回理昂生态公司的诉讼请求。 理昂生态公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。理昂生态公司的主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二在图形的构图及颜色、整体外观、呼叫、图样含义等方面明显不同，不构成近似。2.商标审查应遵循整体比对原则以及审查一致原则，“R”只占引证商标二的极小构成要素，且其他含有“R”的商标在“润滑油、润滑剂”商品上已大量共存，诉争商标亦应当予以核准注册。3.理昂生态公司已经对引证商标二提出撤销三年不使用的申请，本案应当中止审理。4.诉争商标的消费群体属于特殊群体，在购买诉争商标指定使用的商品时注意力高于普通消费者，不会造成混淆误认。5.诉争商标经理昂生态公司使用，已经具有一定知名度，形成了较稳定的市场秩序。因此，诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》第三十条的规定，应当予以核准注册。 商标评审委员会服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为： 《中华人民共和国商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。 本案中，理昂生态公司在一审庭审中明确表示放弃诉争商标指定使用在除“电能”（第4类，0407群组）外其他商品上的注册申请，故引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。理昂生态公司在一审庭审中认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。诉争商标为图形商标，其主要识别部分为构图元素“R”，引证商标二为图文组合商标，其主要识别部分为图形主要构图元素“R”。诉争商标与引证商标二在主要构图元素及整体视觉效果方面近似，构成近似商标，故诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易导致消费者的混淆误认，诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》第三十条之规定。商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他商标获准注册的事实并不是审查诉争商标是否具有可注册性的当然依据。理昂生态公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 本案为商标驳回复审案件，引证商标持有人未能作为诉讼主体参与到该程序中，故有关引证商标是否具有知名度的证据无法得以展示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度往往无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，理昂生态公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标二相区分。昂生态公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。截至本案审理终结，引证商标仍为有效的注册商标，可以作为评价诉争商标应否获准注册的引证商标，本案不属于应当中止审理的情形，故理昂生态公司的中止申请，本院不予支持。 综上，理昂生态公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由理昂生态能源股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  张玲玲 审判员  樊 雪 二〇一八年十一月十六日 法官助理田丹 书记员苗兰