福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终9278号 上诉人（原审原告）：北大荒工贸（福建）有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长盛路**长天工业园**楼**工业厂房**（自贸试验区内），统一社会信用代码91350000MA345AQN4N。 法定代表人：刘晓东。 委托诉讼代理人：柯祥春，黄少珠，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通榆新域农副产品加工有限公司，住，住所地吉林省白城市通榆县开通镇向海公路100米处一社会信用代码912208226052520325。 法定代表人：郭明。 委托诉讼代理人：郭华，系郭明姐姐。 上诉人北大荒工贸（福建）有限公司（以下简称“北大荒公司”）因与被上诉人通榆新域农副产品加工有限公司（以下简称“通榆新域公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 北大荒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定“通榆新域公司逾期开具发票的行为并不会给北大荒公司造成诉称的税款损失或逾期抵扣税款损失。”系认定、理解错误。本案的《采购合同》签订于2017年6月22日，合同签订后，上诉人完全履行合同义务后一直督促被上诉人按照合同约定开具并交付发票，并于2018年1月9日向被上诉人寄发了书面《关于开具发票的通知函》。直至2018年5月，被上诉人仍以各种借口拒绝开具相应发票。根据《国家税务总局关于进一步加强普通发票管理工作的通知》中的规定了无购进发票的货物不得税前扣除购进货物的成本的相关内容。被上诉人拒绝开具发票后，使得上诉人对于上述已购进货物的出账无法做账，而要按照无发票购进金额25%计算缴纳企业所得税，即上诉人须为案涉货款9099233.5元的出账另行缴纳2274808.38元的企业所得税，故只能暂时挂账。此外，上诉人提起一审诉讼前，被上诉人均以各种借口拒绝开具相应发票，上诉人面临着前述不少于2274804.38元的损失，不得不委托律师提起诉讼，并为此支付了11万元的律师代理费及29518元的案件受理费，该139518元的费用均是上诉人为主张权利而支出的合理费用，亦是必然存在的损失，理应由作为违约方的被上诉人承担。二、一审法院认定合同约定的违约金过高，系认定事实错误。如前述，上诉人面临着不少于2274808.38元的损失，另须支付11万元的律师代理费以及29518元的案件受理费，即上诉人因被上诉人拒绝开具发票的行为而直接面临的经济损失将不少于2414326.38元。因此，上诉人向被上诉人主张违约金2729770.05元不应认定为过分高于实际损失。且合同签订之时，上诉人与被上诉人双方就是考虑到这种巨大损失，才共同约定违约金为合同总价款的30%。该违约金的计算标准是在双方的合理预期内约定，其计算方式是合理的。三、一审法院认定律师代理费明显偏高，系事实认定错误。根据《福州市律师服务收费指导标准（实行）》规定，诉讼标的为2729770.05元的案件的第一审程序律师收费标准为101893元至258381元之间，上诉人主张因本案实际支出的律师代理费110000元为合理范围，应获支持。四、一审法院酌定的违约金数额显失公平，违反公平公正、诚实信用原则。 通榆新域公司辩称，案涉合同是双方合作的一部分，且与其他交易存在关联，不能割裂开来看。一、2016年10月31日北大荒公司向答辩人购买黑芸豆2000吨*6500元/吨。2017年1月22日购买20.2吨*6500元/吨，共计实际交易2020.2吨*6500元/吨=13，131，300.00元。答辩人相继发货并开具发票，完全完成合同义务后，北大荒公司仅支付了815.38吨黑芸豆的货款530万元，尚欠1204.82吨黑芸豆的货款781.13万元未支付。后因芸豆市场行情不好出现掉价，北大荒公司不再付款而研究退货，但其以发票已认证为由不能退货，存在虚做销售额行为。为了双方的后续合作，经协商，答辩人同意北大荒公司将1205吨黑芸豆出售给答辩人的关联公司白城域铭心实业有限公司（以下简称“域铭心公司”）达到双方退货的目的；域铭心公司同意按照1205吨黑芸豆的货值货款即人民币783.13万元，北大荒公司收款后向域铭心公司开具相应货款的增值税专用发票，同时向答辩人支付上述货款。北大荒公司于2017年3月16日退货给域铭心公司，域铭心公司于2017年7月31日向北大荒公司付清了全部货款，但北大荒公司在2017年11月13日即货到后7个月后才向域铭心公司出具发票，且于2018年4月才寄出，属严重违约行为。二、北大荒公司联系答辩人希望再次购买之前退回的1205吨黑芸豆并要求答辩人增加货量至1500吨。双方在2017年6月22日签订《采购合同》。为了配合完成该《采购合同》给北大荒公司开发票，域铭心公司于2018年5月9日变更了法定代表人，如此才能实现把北大荒公司退回给域铭心公司的黑芸豆卖给答辩人，实现答辩人有存货，才能给北大荒公司开放发票。因变更域铭心公司的法定代表人要完善答辩人的进项，必须由北大荒公司向域铭心公司开具1205吨黑芸豆的发票。域铭心公司在2018年4月收到北大荒公司开具的发票并完成相关手续，即于2018年5月向北大荒公司开具案涉发票，因此，答辩人在交易过程中没有任何违约行为。 北大荒公司向一审法院起诉请求：1.通榆新域公司立即向北大荒公司开具金额9099233.5元的增值税专用发票；2.通榆新域公司立即向北大荒公司支付违约金2729770.05元（违约金以总货款9099233.5元为基数，按30%计付）；3.通榆新域公司承担北大荒公司因本案支出的律师代理费110000元；4.本案诉讼费用由通榆新域公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月22日，北大荒公司与通榆新域公司在福州市台江区签订《采购合同》，约定，北大荒公司向通榆新域公司购买黑芸豆1500吨（溢短装不超过5%），货物单价为6070元/吨（含税价），买方付款后5个工作日内卖方须开具相应金额的增值税专用发票并交付给买方。《采购合同》第七条违约责任7.2.1和7.2.2规定“卖方迟延交货的应支付违约金，卖方不履行本合同约定的其他义务的，买方有权单方解除本合同，同时卖方除应返还买方已支付的费用外，还应向买方支付本合同价款总额30%的违约金，违约金不足以弥补买方损失的，卖方还应当承担补充赔偿责任。”第七条违约责任7.4规定“本合同所称的买卖双方遭受的‘损失’包括但不限于实际损失、预期利益和要求违约方赔偿损失而支付的诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师代理费、鉴定费、交通费、差旅费等损失”。 上述《采购合同》签订后，通榆新域公司向北大荒公司交付了黑芸豆1499.05吨，北大荒公司于2017年7月12日至2017年8月23日期间向通榆新域公司足额支付了黑芸豆货款共计9099233.5元。2018年1月9日，北大荒公司通过顺丰速运向通榆新域公司邮寄了《关于开具发票的通知函》，函告通榆新域公司“限贵司在2018年1月31日前务必向我司开具并交付面值为9099233.50元人民币的增值税发票”。通榆新域公司收到函件后，未开具发票。2018年5月21日，北大荒公司诉至一审法院要求通榆新域公司开具票面金额为9099233.5元的增值税专用发票、支付违约金和律师费。2018年5月25日至2018年5月28日期间，通榆新域公司共开具了10张吉林增值税普通发票（销售方：通榆新域农副产品加工有限公司、购买方：北大荒工贸（福建）有限公司、货物名称：*蔬菜*黑芸豆），票面金额合计9099233.5元。2018年5月31日，通榆新域公司通过顺丰速运向北大荒公司邮寄了上述10张吉林增值税普通发票。2018年6月1日，北大荒公司收到上述发票。2018年6月28日，一审法院开庭审理本案，北大荒公司的委托诉讼代理人黄少珠当庭表示“对开具增值税发票无异议，已经收到发票，不再要求开具增值税专用发票。但对发票开具时间有异议”。另外，2018年4月20日北大荒公司与北京市盈科（福州）律师事务所就本案签订了《委托代理合同》，约定律师代理费为11万元。2018年4月24日，北大荒公司向北京市盈科（福州）律师事务所支付了11万元。 一审法院认为，根据《财政部、国家税务总局关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》（财税[2011]37号）、《国家税务总局关于发布的公告》（国家税务局总局公告2014年第11号），芸豆被列入财税[2011]37号蔬菜主要品种目录，对从事其批发、零售的纳税人免征增值税，不得开具增值税专用发票。北大荒公司与通榆新域公司就采购黑芸豆签订《采购合同》，双方在《采购合同》中约定通榆新域公司向北大荒公司开具增值税专用发票，该条款违反了财税[2011]37号、国家税务局总局公告2014年第11号的强制性规定，属于无效条款，通榆新域公司无须向北大荒公司开具增值税专用发票。但根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，通榆新域公司作为卖方仍负有向北大荒公司交付普通发票的义务。通榆新域公司于2018年6月1日将吉林增值税普通发票交付给北大荒公司，北大荒公司对此无异议，故对北大荒公司的第一项诉讼请求本院不予支持。 北大荒公司诉请通榆新域公司向其支付违约金2729770.05元和律师代理费11万元。通榆新域公司未能及时交付发票确系构成违约，北大荒公司有权要求通榆新域公司向其支付违约金。双方在《采购合同》约定的违约金标准为合同价款总额30%，通榆新域公司辩称约定的违约金过分高于实际损失，请求予以减少。违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。案涉交易应当开具的是增值税普通发票，而非增值税专用发票，不能抵扣进项税额。通榆新域公司逾期开具发票的行为并不会给北大荒公司造成诉称的税款抵扣损失或逾期抵扣税款损失。考虑到违约金亦具有一定的惩罚性，鉴于通榆新域公司违约在先，北大荒公司除提供《委托代理合同》、《福建增值税专用发票》、《福建海峡银行支付系统业务凭证》外，未就其遭受的其他损失作出合理说明或提交证据，一审法院酌定通榆新域公司向北大荒公司支付违约金2万元。北大荒公司诉请通榆新域公司向其支付律师代理费11万元，并称本案律师费的计算基数应不少于标的2274808.38元，一审法院认为在北大荒公司未遭受明显经济损失的前提下，该项律师代理费明显偏高，其计算基数亦缺乏合理依据。且根据《采购合同》第七条违约责任7.2.1、7.2.2和7.4的关于‘损失’的约定，7.2.2中约定的违约金应包含了律师代理费，律师代理费应作为违约金计算的组成部分之一，不应单独主张，故本院在判令通榆新域公司支付2万元违约金的同时，不再单独支持北大荒公司关于律师费的主张。 一审法院判决：一、通榆新域公司应于本判决生效之日起十日内向北大荒公司支付违约金20000元；二、驳回北大荒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29518元，由北大荒公司29310元，由通榆新域公司负担208元。 二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案讼争《采购合同》的主债务是一方履行交付货物义务，另一方履行支付对价货款的义务。对此，双方均已按约履行。而开具发票是讼争合同的附随义务。通榆新域公司未在《采购合同》约定的期限向北大荒公司开具发票确已构成违约，应承担相应的违约责任，但本案系黑芸豆买卖合同，根据《财政部、国家税务总局关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》（财税[2011]37号）、《国家税务总局关于发布的公告》（国家税务局总局公告2014年第11号），芸豆被列入财税[2011]37号蔬菜主要品种目录，对从事其批发、零售的纳税人免征增值税。现北大荒公司主张通榆新域公司拒绝开具发票后，使得其对于已购进货物的出账无法做账，而要按照无发票购进金额25%计算缴纳企业所得税，即其可因案涉货款9099233.5元的出账而面临着不少于2274804.38元的损失，但至通榆新域公司于2018年6月1日将吉林增值税普通发票交付给北大荒公司时止，北大荒公司并未举证证明造成其所称的前述损失。因此，一审根据违约金既具有担保债务履行的功效，又具有惩罚性违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果之性质、违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及案涉交易应当开具的是增值税普通发票不能抵扣进项税额，通榆新域公司逾期开具发票的行为并不会给北大荒公司造成诉称的税款抵扣损失或逾期抵扣税款损失等因素综合考虑，酌定通榆新域公司向北大荒公司支付违约金2万元并无不当。 如前所述，一审酌定通榆新域公司向北大荒公司支付违约金2万元系惩罚通榆新域公司违约行为，但北大荒公司因通榆新域公司违约提起本案诉讼而支付了律师代理费，该损失通榆新域公司应予赔付，但律师代理费11万元明显偏高，本院酌定通榆新域公司向北大荒公司赔付律师代理费3万元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初2031号民事判决第一项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初2031号民事判决第二项； 三、通榆新域农副产品加工有限公司应于本判决生效之日起十日内向北大荒工贸（福建）有限公司赔付律师代理费3万元； 四、驳回北大荒工贸（福建）有限公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各29518元，由北大荒负担28998元，通榆新域公司负担520元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一八年十一月二十三日 法官助理卓垚磊 书记员王琳