江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终217号上诉人（原审被告）:陈富强，男，1958年4月22日出生，汉族，江西省宜春市人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:樊玉民，男，1962年6月21日出生，汉族，江西省进贤县人，住江西省铜鼓县。原审被告:江西永鑫建筑工程有限公司，住所地：铜鼓县永宁镇河滨路**，组织机构代码：××。法定代表人：李扬，该公司董事长。上诉人陈富强为与被上诉人樊玉民、原审被告江西永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省铜鼓县人民法院（2015）铜民初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年4月2日、2018年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人陈富强及其委托诉讼代理人易惠新与被上诉人樊玉民到庭参加诉讼，原审被告永鑫公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审查终结。上诉人陈富强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回樊玉民的诉讼请求，并改判樊玉民承担本案诉讼费、超付工程款利息并由一审法院对扣划陈富强工程款282362.53元予以执行回转。事实与理由：一、一审判决认定事实不当。1、一审判决未认定水电安装费10269.49元，该笔费用的明细表陈富强早已向一审法院提交，但一审判决未对该笔费用进行认定，该费用属于陈富强为樊玉民工地安装供应水电的设施，应当予以认定。2、一审判决对水电费认定不当，陈富强所提交的水电费计算中计算樊玉民应承担水电费33420.43元。一审根据樊玉民的意见认定27344元，应当变更。3、一审判决应交规费不当。陈富强认为，相关行政管理部门收取规费，其中保险1.2‰、城建局上级管理费6‰、工程定额测定费1.4‰、检测费9‰均是根据国家行政主管机关的要求支付，樊玉民应当承担各项规费85755元。二、一审判决对陈富强收取管理费适用法律不当。樊玉民依据合同应向陈富强交纳管理费13.188%，即609297元，但一审判决却以该约定违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定为由，未予支持，属于适用法律不当。一审法院对陈富强与樊玉民适用法律采取的是双重标准，在工程款结算上适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但对于合同所约定的工程管理费又按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，这样就增加了樊玉民按照合同应当收取的工程款，而致使陈富强为工程管理的付出及承担的费用无法实现，显失公平。三、樊玉民应当承担陈富强为其增加工程款诉讼的相关费用。在本案一审期间，陈富强在没有受樊玉民委托的情况下，主动为樊玉民争取权利，使樊玉民自己签字认可的工程款4399000元的情况下，将王美福的工程款调整为4620090.3元，增加了约220000元，以上增加部分，樊玉民按照比例应当负担相应诉讼费、律师代理费，除一审判决所认定的22044元外，应增加万载重审及宜春中院二审费用185000元。四、陈富强已向樊玉民支付了全部工程款，一审法院超出付款扣划的金额及利息应当执行回转。被上诉人樊玉民辩称：这个项目是我在陈富强手下做的工程，付钱也是陈富强付的，永鑫公司从来没付钱给我，这个工程都是陈富强付的，要求驳回上诉维持原判。永鑫公司未进行答辩。樊玉民向一审法院提出诉讼请求：1、永鑫公司、陈富强支付樊玉民工程款、押金共计1642674元及相应逾期付款违约金、利息；2、诉讼费由永鑫公司、陈富强承担。一审法院认定事实：2006年1月25日，永鑫公司与江西新源房地产开发有限公司（以下简称新源公司）与签订施工合同，约定新源公司将其开发的“新源万载城市花园”19栋商住房的土建工程发包给永鑫公司施工，该合同对工程价款等事项进行了约定。其后，永鑫公司与陈富强签订了一份内部承包协议，约定上述工程由陈富强实际承包施工（陈富强并非永鑫公司内部员工）。此后，陈富强组建永鑫公司万载新源项目部（以下简称永鑫公司项目部）并与樊玉民签订《栋号承包施工合同》和《栋号承包补充合同》，《栋号承包施工合同》约定由原告负责“新源万载城市花园”19栋商住房中第3、4号楼的全部土建施工，永鑫公司按月支付实际完成工作量的80%工程款给樊玉民，其他20%工程款及联系单增减部分的工程款于综合验收通过并完成结算后，留取结算价的5%作为保修金，其余款项在15天内付清，工程竣工一年后返还保修金的70%，其余保修金待保修期满后十五天内一次结清；工程质量要求为达到江西省优质工程，如达到宜春市优质工程则不奖不罚，如不能达到宜春市优质工程则按结算造价的3%计罚，如能达到省杜鹃花奖按结算造价3%计奖；工程量按实计算：定额套用合同签订时的江西省现行定额标准；取费标准按2004年度定额和当地材料价差调整表计算直接费，并在此基础上上浮2%（含税金）。《栋号承包补充合同》补充约定质保金在竣工验收后7日内一次性返还，因建设单位造成拖延工期，其质保金在开工后9个月内一次性返还；工程价款按江西省2004年定额和市场信息调差结算，并在此基础上上浮2%（包括税收、规费及一切费用）。合同签订后，樊玉民按约支付合同履约金300000元，安全风险金10702元、农民工工资保障金9937.81元，办证费用20000元给永鑫公司项目部并进场施工，工程至2008年8月前后竣工验收合格并交付使用至今。本案诉讼过程中，陈富强向万载县人民法院提起诉讼，要求新源公司支付工程款，因本案审理须以上述案件的审理结果为依据，本案裁定中止审理。2017年9月13日，宜春市中级人民法院对陈富强起诉新源公司的案件作出终审判决，根据该终审判决查实确认，樊玉民施工的3、4号楼工程款分别为2432739元、2366978元，合计4799717元，新源公司直接向樊玉民支付工程款1400320元，陈富强雇请的工地管理人员付小平向樊玉民支付工程款420000元。庭审中，双方确认樊玉民除前述领款外在陈富强处还有合计1734400元的领款手续，但樊玉民提出实际未领取1734400元，陈富强扣减了342757.14元未让樊玉民领取，对樊玉民此主张陈富强予以否认，樊玉民也未提供证据证明。樊玉民认可按工程款的6.854%计算其应负担的税金，按永鑫公司盖章确认的“万载新源城市花园工程有关款项汇总表”上的记载交纳施工用水费5151.94元，电费22193.28元（陈富强提出樊玉民应交施工用水费9460.24元，电费23960.17元但未提供证据予以证明）。陈富强提供与樊玉民等人会议记录证明樊玉民同意分担陈富强与新源公司诉讼用费用，按各栋号面积分摊计算该费用为42309元。陈富强庭审时辩称樊玉民除交纳管理费外还应负担85755.01元规费，但其未在一审法院指定的举证期限内提供相关证据予以证明。本案诉讼过程中，经一审法院主持调解，樊玉民与陈富强达成调解协议，双方同意在本案判决之前先由陈富强支付500000元给樊玉民（该500000元已经支付），如樊玉民按本案生效判决应得款项未达到500000元数额，樊玉民应退回陈富强相应款项。另查明，陈富强提出反诉请求但未交纳相应反诉费。一审法院认为，关于焦点1即永鑫公司、陈富强应否承担支付樊玉民工程款等款项的责任？永鑫公司项目部与樊玉民签订施工协议，由樊玉民负责永鑫公司承包建设的“新源万载城市花园”19栋商住房中第3、4号楼的全部土建施工，而樊玉民作为自然人并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，樊玉民与永鑫公司项目部签订的《栋号承包施工合同》、《栋号承包补充合同》为无效合同。因樊玉民承建的第3、4号楼房已通过验收并早已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，永鑫公司应承担支付樊玉民相应工程价款的责任。陈富强并非永鑫公司内部员工，其与永鑫公司签订内部承包协议实际为挂靠永鑫公司，借用永鑫公司的名义承包诉争工程，而此后陈富强亦将本案诉争工程中的主体土建工程转包给樊玉民实际施工，违反法律规定，故陈富强也应承担支付樊玉民工程款的责任。关于焦点2即樊玉民应得工程款等款项为多少？据宜春市中级人民法院对陈富强起诉新源公司的案件作出的终审判决查实确认，樊玉民施工的3、4号楼工程款分别为2432739元、2366978元，合计4799717元，新源公司直接向樊玉民支付工程款1400320元，陈富强雇请的工地管理人员付小平向樊玉民支付工程款420000元。此外，樊玉民认可除前述领款外在陈富强处还有合计1734400元的领款手续，虽然樊玉民提出陈富强扣减了342757.14元未让樊玉民领取，但陈富强予以否认，樊玉民也未提供证据证明，故应认定陈富强支付了1734400元工程款给樊玉民。综上，已付工程款应认定为新源公司支付工程款1400320元+付小平支付工程款420000元+陈富强支付1734400元工程款=3554720元。陈富强主张樊玉民应付管理费若干元和规费85755.01元，因永鑫公司、陈富强转包诉争工程给樊玉民实际施工，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，故陈富强收取樊玉民管理费并无法律依据。另外，永鑫公司、陈富强与樊玉民签订的合同并未明确管理费及规费的费率，陈富强提出按合同约定，工程价款结算按江西省2004年定额和市场信息调差结算，并在此基础上上浮2%（包括税收、规费及一切费用）的条款即明确了樊玉民要交纳的管理费和规费费率，但该条款明显为约定樊玉民与永鑫公司、陈富强按何标准结算工程款的条款且未明确约定管理费和规费的费率，为此一审法院在本案审理过程中，要求陈富强在指定期限内写明管理费和规费的构成明细并提供为管理樊玉民施工，花费的管理、财务、规费支出证据但陈富强未提供相关证据，故对陈富强要求樊玉民支付相关管理费、规费的要求不予支持。对樊玉民施工所用水电费，因陈富强未提供证据证明樊玉民施工所用水电费为多少，而樊玉民提供永鑫公司盖章确认的核算单上写明樊玉民花费的水费5151.94元，电费22193.28元，故按樊玉民应付水电费27344.22元予以认定。对樊玉民应负担的税金按工程款的6.854%认定，对樊玉民同意分摊的陈富强诉新源公司费用按42309元认定。综上所述，樊玉民应得工程款为：总工程款4799717元-已付款3554720元-水电费27344.22元-应负担的律师费用42309元-樊玉民应负税款（4799717元×6.854%）=846371.18元。樊玉民已向永鑫公司、陈富强交纳支付合同履约金300000元，安全风险金10702元、农工工工资保障金9937.81元，办证费用20000元，现工程早已交付使用且已过相关质保期，故樊玉民交纳的上述质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计340639.81元永鑫公司、陈富强都应退回樊玉民。最后，樊玉民还要求永鑫公司、陈富强支付拖欠工程款及逾期返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用的逾期付款违约金，因双方合同约定支付工程款及返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用的时间已过期近十年，故一审法院对樊玉民要求永鑫公司、陈富强支付逾期付款违约金的诉请予以支持，酌定永鑫公司、陈富强应支付樊玉民按同期人民银行同类贷款基准利率自樊玉民起诉时即2015年6月10日计至付清时止的逾期付款违约金。一审判决：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强在本判决生效后三日内支付樊玉民工程款并返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计1187010.99元（846371.18元+340639.81元），该款减去陈富强已先予支付的500000元，江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强还应支付樊玉民工程款并返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计687010.99元及以687010.99元为本金，按同期人民银行同类贷款基准利率自2015年6月10日计至付清时止的逾期付款违约金；二、驳回樊玉民其他诉讼请求。案件受理费19584元，财产保全费5000元，合计24584元，由樊玉民负担6391元，由江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强负担18193元。本院二审期间，陈富强提供以下证据：第一组：1、建设工程施工补充合同；2，建设工程施工合同(GF-19990201)；3、栋号承包施工；4、栋号承包补充合同；9、江西水鑫建筑工程有限公司注册信息；10、二级建造师临时执业证书人员查询。该组证据证明以下事实：1、新源公司将工程发包给永鑫公司；2、陈富强系永鑫公司的项目经理；3、樊玉民系承包新源城市花园楼盘3#、4#房屋实际施工人；第二组：1、樊玉民与新源公司工程结算表；2、万载县人民法院（2015）万民二初字第99号、宜春市中级人民法院（2017）赣09民终32号民事判决书。该组证据证明以下事实：1、樊玉民认可其工程量为3#楼造价2304700元、4#楼造价为2411600元合计4716300元；2、经法院审理樊玉民最终为造价3#楼2432739元、4#楼造价为2366978元，合计4799717元，增加83417元。第三组证据：1、永鑫公司万载新源花园办证所需费用一览表；2、永鑫公司万载新源花园已收工程款及工程款分配情况；3、借款单；4、借支单。该组证据证明以下事实：樊玉民应交水电安装费、水电费。第四组：1、工伤死亡赔偿协议；2、永鑫公司万载新源工程管理人员工资及费用表；3、宜春市中级人民法院、江西省高级人民法院判决书，最高人民法院（2016）最高法民申35号民事裁定书。该组证据证明以下事实：1、永鑫公司安排陈富强管理新源工程期间，公司参与了工程管理，承担了管理费用；2、最高人民法院对参与管理约定收取管理费用予以支持。第五组：各栋号交决算书时间2010年6月至2011年4月，实际决算时间2017年。该组证据证明以下事实：陈富强不应当承担利息第六组：樊玉民与李顺初签订的《内部协议》。该组证据证明以下事实：樊玉民承包的工程是由李顺初转包，其未向陈富强缴纳保证金及规费，其规费及保证金应当另行向李顺初主张。第七组：樊玉民诉状及铜鼓县法院保全裁定书。该组证据证明以下事实：铜鼓县法院诉讼程序违法(先查封后补诉讼状)。樊玉民经质证认为：对第一组第三个证明目的有异议，我是与陈富强签的合同，不是李顺初转包的，我的钱是交到陈富强手上，因为我的钱是交给陈富强，我和李顺初是借钱协议不是转包协议，不存在转包合同。对第一组第四个证明目的有异议，按合同400元每平米按80%支付的约定是陈富强与开放商签订的合同，我和陈富强签订的合同没有这个条款，陈富强也不会多付我的钱，更不要我支付陈富强的利息。对第二组第一条是不合理的，我和开发商结算单上签了字的，我只同意工程量，没有同意工程造价，应以法院判决的金额为准。我们自己也有施工员有项目部，不存在需要陈富强对我们进行管理，陈富强也没有向我们提供管理服务，安全事故是有协议的，哪个栋号出了安全事故就由哪个栋号负责，与我无关。永鑫公司未到庭发表质证意见。樊玉民、永鑫公司在二审期间未提供证据。本院对陈富强提供的上述证据综合认证如下：1、对第一组证据中的1、2、9、10真实性、合法性、关联性予以认可，能够作为本案的定案依据；证据3、4在一审中已提供，不属于新证据。2、对第二组证据不属于新证据，双方当事人在一审期间已经提供过。3、对第三组证据中的1、2系陈富强自行制作，无法核实真实性，故证据1、2不能作为本案的定案依据；对证据3、4的真实性、合法性、关联性予以认可，能够作为本案的定案依据。4、第四组证据中的证据1的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，该证据系袁秀辉与邓梅元、何来开签订的协议，与本案无关；证据2系陈富强自行制作，无法核实真实性，故该证据不能作为本案的定案依据；证据3的性质应为参考案例，不能作为证据使用。5、对第五组证据的真实性不予认可，该证据不能达到陈富强的证明目的。6、对第六组证据的真实性、关联性予以认可，对合法性及证明目的不予认可，该组证据不能达到陈富强的证明目的。7、对第七组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，樊玉民向一审法院提起诉讼的起诉状日期为2015年6月9日，一审法院作出财产保全的裁定书日期为2015年6月9日，两份文书作出时间为同一天，并不能达到陈富强的证明目的。本院二审除认定一审查明的事实以外，另查明，陈富强为涉案工程支付了45000元水电安装费；万载县人民法院（2015）万民二初字第99号民事判决认定陈富强负担诉讼费47403元、本院（2017）赣09民终32号民事判决认定陈富强负担诉讼费5850元。本院认为，本案的争议焦点为：1、樊玉民是否应当承担水电安装费；2、一审认定的樊玉民应承担的水电费、各项规费是否正确；3、陈富强是否能够向樊玉民收取管理费以及管理费金额；4、樊玉民是否应当承担陈富强为其增加工程款诉讼的相关费用。1、关于樊玉民是否应当承担水电安装费的问题。陈富强在一审期间就提出要求樊玉民承担水电安装费10269.49元，但因陈富强在一审期间未提供证据，故一审法院未予认定。陈富强在二审期间提供了其支付的水电安装费45000元，该笔费用系为樊玉民的利益所垫付的，樊玉民理应承担其应分摊部分10269.49元。2、关于一审认定的樊玉民应承担的水电费、各项规费是否正确的问题。一审认定樊玉民应承担水电费27344.22元、应负税款328972.6元（4799717元×6.854%）。陈富强上诉认为樊玉民应承担水电费33420.43元、各项规费85755元。（1）关于水电费的问题。樊玉民在一审期间提供了永鑫公司盖章确认的核算单，写明樊玉民花费的水电费为27344.22元，一审采信该证据认定樊玉民应承担的水电费为27344.22元并无不当。陈富强二审期间提供的证据不足以否定樊玉民一审提供的核算单，故对陈富强二审提出樊玉民应承担水电费33420.43元的上诉意见，本院不予支持。（2）关于各项规费的问题。陈富强与樊玉民签订《栋号承包施工合同》及《栋号承包补充合同》均未明确规费的费率，陈富强未按照一审法院的要求提供规费的构成明细及规费的支出证据，故一审法院对陈富强提出樊玉民应承担规费的要求不予认定，并无不当。二审期间，陈富强亦未提供规费的构成明细及规费的支出等证据，故对陈富强上诉提出要求樊玉民承担各项规费85755元的意见，本院不予支持。若陈富强能够提供规费方面的证据，可另行主张权利。3、关于陈富强是否能够向樊玉民收取管理费以及管理费金额的问题。陈富强与樊玉民签订《栋号承包施工合同》及《栋号承包补充合同》均未明确约定陈富强可以向樊玉民收取管理费，《栋号承包补充合同》第5条约定“工程价款结算：按江西省2004年定额和市场信息调差结算，并在此基础上上浮2%（包括税收、规费及一切费用）”，系陈富强与樊玉民约定按何标准结算工程款，并未明确约定管理费以及管理费如何计算。陈富强上诉认为樊玉民应向其交纳13.188%的管理费，即609297元。陈富强要求收取固定比例的管理费，于法无据，本院不予支持。但陈富强提供证据证实其对涉案工程进行了管理，并承担了部分管理费用，陈富强进行管理亦是为了樊玉民的利益，故樊玉民应承担相应的管理费用，以陈富强的实际费用为准。但因陈富强提供的证据不足以证实管理费用的具体金额，本院无法查清樊玉民应承担的金额。若陈富强能够提供管理费方面新的证据，可另行主张权利。4、关于樊玉民是否应当承担陈富强为其增加工程款诉讼的相关费用的问题。陈富强、樊玉民在一审期间均认可陈富强代樊玉民向新源公司主张的工程款为4620090.3元，且陈富强在一审期间仅要求王美福承担诉讼费及律师费42309元。陈富强二审上诉提出樊玉民应承担陈富强为樊玉民增加工程款诉讼的相关费用18500元。陈富强二审期间提供的诉讼费票据与一审提供的证据一致，且万载县人民法院（2015）万民二初字第99号民事判决认定陈富强负担诉讼费47403元、本院（2017）赣09民终32号民事判决认定陈富强负担诉讼费5850元；陈富强在一审提出其支付了律师费81635.12元但未提供证据证实，二审期间陈富强主张其支付了律师费75000元，但二审期间陈富强仅提供其支付10000元律师费的票据。陈富强经法院认定的诉讼费与其支付的律师费总金额为63253元，樊玉民应分摊的金额低于一审认定的47403元。陈富强未提供充分的证据证实其要求增加18500元的主张，且陈富强在一审期间已认可樊玉民应承担的金额为47403元，陈富强上诉提出要求樊玉民增加承担18500元有违诚信，本院不予支持。综上，樊玉民应得工程款为总工程款4799717元-已付款3554720元-水电费27344.22元-应负担的律师费用42309元-樊玉民应负税款（4799717元×6.854%）-樊玉民应分摊的水电安装费10269.49元=836101.69元。樊玉民向永鑫公司、陈富强支付合同履约金300000元、安全风险金10702元、农民工工资保障金9937.81元、办证费用20000元，现工程早已交付使用且已过相关质保期，故樊玉民交纳的上述质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计340639.81元，永鑫公司、陈富强应退回樊玉民。永鑫公司、陈富强应向樊玉民支付工程款以及逾期返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计1176741.5元，该款减去陈富强已先予支付的500000元，永鑫公司、陈富强尚欠樊玉民工程款等款项676741.5元及以676741.5元为本金，按同期人民银行同类贷款基准利率自2015年6月10日计至付清时止的逾期付款违约金。陈富强的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省铜鼓县人民法院（2015）铜民初字第528号民事判决；二、由江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强在本判决生效后三日内支付樊玉民工程款并返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计1176741.5元，该款减去陈富强已先予支付的500000元，江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强还应支付樊玉民工程款并返还质保金、安全风险金、农民工工资保障金、办证费用共计676741.5元及以676741.5元为本金，按同期人民银行同类贷款基准利率自2015年6月10日计至付清时止的逾期付款违约金；三、驳回樊玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19584元、财产保全费5000，合计24584元，由樊玉民负担6973.07元，由江西永鑫建筑工程有限公司、陈富强负担17610.93元。二审案件受理费4612.25元，由上诉人陈富强负担4424.35元、被上诉人樊玉民负担187.9元。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇一八年十一月七日书记员 周 卉