河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书（2018）冀0209民初3178号原告：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王德国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世琦，薛辰，北京声驰律师事务所律师。被告：北京嘉园盛景园林景观工程有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里****4753，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨红涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张党伟，熊珍（实习），北京市京师律师事务所律师。原告北京城建北方集团有限公司与被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京城建北方集团有限公司委托诉讼代理人李世琦、薛辰，被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司法定代表人杨红涛及其委托诉讼代理人张党伟、熊珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京城建北方集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工期延误违约金48540.6元；2、判令被告对坏死树苗进行更换；3、判令被告支付原告代垫采购树苗款39020元；4、判令被告赔偿原告损失3894元；5、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、被告延误工期47天，应向原告支付工期延误违约金48540．6元。2016年6月4日，原告与被告签署《北京建设工程施工专业分包合同》（曹妃甸双语实验学校工程室外工程园林绿化专业分包）（以下简称“《分包合同》”），合同约定：原告将其施工的曹妃甸双语实验学校工程室外工程中的园林绿化专业工程（以下简称“涉案工程”）分包给被告，暂定价格为2，427，031．85元，税金72810．95元，约定工期为40天（自2016年6月6日至2016年7月15日）：分包人未能在工期内或按合同约定延长的期限内完成本分包工程，应按工期每延误一天罚1000元，逾期完工违约金最高限额为2％（见《分包合同》专用条款10．5条），同时《分包合同》亦约定，若分包人履行涉案工程的质量达不到约定质量标准的，承包人有权要求分包人返工直至达到合同约定标准，并由分包人承担由此增加的费用和延误的工期，被告实际完工日期为2018年8月31日，迟延完工47天，但工程质量至今无法达到合同约定的标准，致使工程未能如期验收逾2年之久，故被告应承担工期延误违约责任，支付原告工期廷误的违约金48540.6元。二、树苗的成活率未达到合同约定，被告应对坏死树苗进行更换。原被告在《分包合同》中进行约定，涉案工程的工程质量标准应为合格（协议书第五条），合格的标准为国家、行业和北京市规范标准和规程（通用条款第4条）。其中，国家标准主要为《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82－2012），北京市规范主要为《园林绿化工程施工及验收规范》（DB11/T212－2017），参照《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ82－2012）及《园林绿化工程施工及验收规范》（DB11/T212－2017）对园林工程的验收，其中乔灌木的成活应达到95％以上，珍贵树种和行道树成活率应达到98％以上，花卉种植成活率应达到95％以上，草坪覆盖率应达到98％，但原告、建设单位共同对涉案工程树苗成活率进行统计，截至2018年8月24日，已死亡树木277棵，成活率仅为85．53%，远未达到合同约定的验收标准。故根据《分包合同》通用条款第11条约定，分包人履行涉案工程的质量达不到约定质量标准的，承包人有权要求分包人返工直至达到合同约定标准。故被告应对坏死的树苗进行更换。三、被告应支什原告代垫的树苗款39020元。因被告怠于更换死亡树苗，为配合项目审计，2018年5月30日，原告代被告支付树苗款39，020元，根据《北京建设工程施工专业分包合同》第16．2条，树苗采购款包含在应付工程款中，即树苗采购系被告应尽合同义务，被告应偿付原告暂垫的39，020元。四、被告未履行合同义务，致使工期延误及质量不合格，应赔偿原告损失3894元。根据《北京建设工程施工专业分包合同》专用条款第9．1．10．0约定，分包人未履行上述义务造成质量事故、工期延误、人员生命财产损害和经济损失，须承担全部责任，并赔偿承包人因此受到的经济損失：通用合同条款第24．2．2条约定，分包人违约时，承包人可向分包人发出整改通知，要求其在指定期限内改正。分包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误责任。因被告未如约履行合同义务，致使原告支出往来差旅费3094元，被告应賠偿原告损失。基于上述，原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，并提出诉讼请求如前。以上情况属实，请法院查明并判如所请。被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司辩称，一、嘉园盛景公司并未延误工期，已在约定的工期内完成全部工程，不需向城建北方公司支付违约金、赔倍损失。嘉园盛景公司和城建北方公司签订《北京市建设工程施工专业分包合同（以下称“《分包合同》”），约定嘉园盛景公司分包城建北方公司承包的曹妃甸双语实验学校工程室外工程的园林绿化工程，工期为2016年6月6日至2016年7月15日。后由于施工现场天气因素和部分设计变更原因，经嘉园盛景公司和城建北方公司协商一致，将嘉园盛景公司分包的绿化工程工期延期至2016年12月31日，城建北方公司于2016年8月8日给嘉国盛景公司出具该工期延期的证明。后嘉园盛景公司在2016年8月份完成了绿化工程的全部施工，所以，嘉园盛景公司并未如城建北方公司所称“实际完工日期为2018年8月31日，延迟完工47天”，因此也不需根据《分包合同》专用条款10.5条和专用条款第9.1.10条第0）.项的约定向城建北方公司支付违约金，赔偿损失。二、现场的苗木是经城建北方公司要求更换后的苗木，不应以《分包合同》约定的成活率标准来衡量更换后苗木的成活率，且更换后苗木的成活率相对较低并非嘉园盛景公司的原因造成，城建北方公司无权要求嘉园盛景公司对坏死的苗木进行更换并支付城建北方公司所支付的苗木更换款。城建北方公司称现场苗木的成活为85.53％，对于该问题，先不论实际存活率是否如城建北方公司所述之低。但是，首先、该现场的苗木并非全是《分包合同》附件1里约定的拟种植苗木，有部分是施工后更换的苗木，所以，该现场的苗木成活率不应以《分包合同》约定的苗木成活率标准来衡量现场苗木的成活率是否符合标准。其次、更换苗木是因为城建北方公司要求更换，嘉园盛景公司才予以更换的。最后，更换后的苗木之所以存活率相对较低是因为城建北方公司所进的用于种植苗木的种植土深度局部不符合要求，且要求更换后的苗木不太适合种植于当地的土壤，因此才造成了现场苗木的成活率相对较低。因此，城建北方公司无权根据《分包合同》通用条款第11条的约定要求嘉园盛景公司对坏死的苗木进行更换并支付城建北方公司所支付的苗木更换款。三、嘉园盛景公司未更换苗木是合法行使先履行抗辩权的行为。嘉园盛景公司在如期完成全部绿化工程施工后，发包方就该绿化工程已经验收合格且与城建北方公司就此进行了竣工结算。但城建北方公司却一直未按约全额向嘉园盛景公司支付工程款，所以在后来的养护期内，嘉园盛景公司才未对坏死苗木进行更换，该行为是嘉园盛景公司针对城建北方公司应先支付工程款而未支付的行为所行使的先履行抗辩权，在城建北方公司未全额支付完工程款时，嘉园盛景公司可先不更换坏死苗木。关于原告代垫的树苗款39020元我方不认可，我们没有见过销货清单，原告一个叫陈煜的更换了一部分，但不是销货清单上的见容，我方在2017年和2018年的3-4月份均有更换死亡树苗。关于原告支出往来差旅费3094元，发票付款单位及报销单位没有原告公司的票，我方对其与本案的关联性不认可，另外，即使他们的人来曹妃甸出差，因为原告是总包，与学校有别的交涉，还有其他工程，不能证明原告的损失。综上所述，嘉园盛景公司不存在延误工期的行为，也无需对更换坏死苗木承担相应责任，因此特请求贵院驳回城建北方公司的全部诉讼请求。北京嘉园盛景园林景观工程有限公司在答辩期间提出反诉，请求原告支付《北京建设工程施工专业分包合同》和《补充协议》约定的剩余分包工程款及实际发生的剩余工程款1094479.95元及相应利息，支付违约金10万元。北京城建北方集团有限公司认为，补充协议跟本案无关，本案园林分包合同编号BF-CFD-005，而补充协议中第2条其他条款同BF-HS-005规定，不是分包合同的分项，应另案起诉。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案的争议焦点问题1，原告认为工期延误47天，支付违约金问题。原告提交了2016年6月4日北京城建北方建设有限公司与被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司签定的《北京市建设工程施工专业分包合同（曹妃甸双语实验学校工程室外工程园林绿化专业分包）》，合同编号：BF-CFD-005，北京城建北方建设有限公司为承包人，被告为分包人。合同约定：工期40天，2016年6月6日至2016年7月15日。庭审中被告提交的证据有，“证明曹妃甸双语实验学校工程室外工程因为天气因素以及部分设计变更，导致绿化分包合同无法按时完成，特延期至2016年12月31日。特此证明北京城建北方建设有限公司（章）2016年8月8日”；监理机构联系单，“监理工作联系单编号006工程名称:曹妃甸双语实验学校室外工程致：北京城建北方建设有限公司（项目部）内容：绿化工程经现场检查，存在着缺陷，具体如下。…2.种植土的深度，局部不符合设计要求。…项目监理机构（章）：河北方舟监理有限责任公司2016年7月22日”；“会议纪要时间2016年8月5日参加人员建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、景山学校会议主题曹妃甸双语实验学校工程室外工程专题会会议内容…2、3、现场绿化工程施工已完工，…”。本案的争议焦点问题2，树苗成活率是否达到合同约定和更换。原告提交了通知函：“关于更换死亡树种的通知函北京嘉园盛景园林景观工程有限公司:经我公司、唐山曹妃甸新城市建设管理及曹妃甸双语实验学校及贵司法定代表人杨红涛于2018年8月24日对贵司承建施工的曹妃甸双语实验学校工程室外工程园林绿化工程中所种树木进行了现场清点统计，其中死亡树木277颗，…请贵公司于2018年9月18日前完成对死亡树木的更换工作，…北京城建北方集团有限公司2018年9月14日”；提交了2018年8月24日双语学校绿化苗木统计，分树种苗木死亡数量共计277株，该数据说明：施工单位负责把死亡树种全部更换完毕，整体园区修剪后达到校方验收标准移交给校方，曹妃甸双语实验学校、建设单位唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司、施工单位北京城建北方集团有限公司分别签字盖章确认。被告提交了统计表，死亡数量275株。被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司反诉提交了补充协议，该协议承包人北京城建北方建设有限责任公司与分包人北京嘉园盛景园林景观工程有限公司就双方签订的曹妃甸双语实验学校室外工程中绿化专业施工合同（《北京市建设工程施工专业分包合同》合同编号BF-HS-005中的相关事宜达成协议，本工程中的防腐木栈道北京城建北方建设有限责任公司交由被告施工，其他一切条款同BF-HS-005规定。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告在履行绿化专业分包合同中，苗木死亡277株，应当进行更换，原告所提交的三方确认统计证据充分，诉讼请求成立，本院予以支持；原告主张被告延误工期支付违约金的诉讼请求，存在天气因素以及部分设计变更等原因，造成延期，由被告承担违约责任证据不足，诉讼请求不能成立，本院不予支持；原告主张支付代垫树苗款和给付差旅费的诉讼请求证据不足，诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告请求原告支付《北京建设工程施工专业分包合同》和《补充协议》约定的剩余分包工程款及实际发生的剩余工程款的反诉请求，因反诉依据的《补充协议》是一项有关防腐木栈道施工的独立合同，与本案园林绿化不是同一事实，反诉请求不属于本案审理的范围，反诉请求不能成立，本案不予审理。综上所述，被告应当继续履行绿化专业分包合同，更换死亡苗木277株。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司更换死亡苗木277株，于本判决生效之日起三十日内履行（土壤封冻期间即当年小雪11月22日至次年清明4月5日不计算在内）。详见附件双语学校绿化苗木统计；二、驳回原告北京城建北方集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费4,130元，减半收取计2,065元，原告负担1000元，被告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司负担1065元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员 郑学龙 二〇一八年十一月十三日书记员 郝苗苗附件：双语学校绿化苗木统计工程名称：曹妃甸双语实验学校工程室外工程序号苗木名称单位其中死亡数量2法国梧桐株163国槐株24雪松株35杜梨株19石楠株1913千头椿B株315直生银杏B株317栾树株1520枣树株1