宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）宁05行再2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：田彦平，男，生于1973年3月12日，回族，大专文化，农民，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：吴国强，北京京平律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海原县住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区海原县政府北街。 法定代表人：刘风武，男，局长。 委托诉讼代理人：李风宝，海原县住房和城乡建设局法律顾问，代理权限为特别授权代理。 再审申请人田彦平因与被申请人海原县住房和城乡建设局（以下简称“海原县住建局”）不履行法定职责一案，宁夏回族自治区海原县人民法院于2018年1月16日作出（2017）宁0522行初22号行政判决。田彦平不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日作出（2018）宁05行终14号行政裁定。裁定书发生法律效力后，田彦平向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2018年9月20日作出（2018）宁行申50号行政裁定，裁定指令本院再审本案；再审期间，中止原裁定的执行。本院于2018年10月11日受理后，依法另行组成合议庭，于同年10月31日公开开庭进行了审理。再审申请人田彦平及其委托诉讼代理人吴国强、被申请人海原县住建局的委托诉讼代理人李凤宝到庭参加了诉讼，海原县住建局的负责人和相应的工作人员均未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年7月8日，田彦平发现华润慈善基金会在其房屋（原关桥粮库所在地点）无证违法施工，向海原县住建局申请查处违法施工。海原县住建局收到申请后，在法定期限内未依法处理，田彦平起诉至海原县人民法院。请求：1.判决海原县住建局未依法履行查处无证违法施工行为职责的行为违法；2.判决海原县住建局立即履行法定职责查处在田彦平房屋所在土地上无证违法施工行为，追究相关责任人法律责任；3.诉讼费由海原县住建局承担。 一审法院认为，田彦平所诉源于关桥乡建立的华润希望小镇建设拆迁纠纷。2017年4月17日，海原县人民政府办公室以海政办发（2017）84号文件下发关于海原华润希望小镇建设工作实施方案的通知，该实施方案为全面落实区、市党委、政府城镇化建设工作部署，加强华润希望小镇建设，提升关桥乡对外整体形象而制定，具体征地拆迁实施单位为关桥乡政府，海原县住建局与海原县国环局为配合单位，建设单位为关桥乡人民政府，施工单位为华润集团。华润希望小镇是关桥乡政府上报海原县人民政府批准的项目，具体实施单位为关桥乡政府，除选址意见书外，其它手续正在办理当中，故田彦平所诉没有依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回田彦平的诉讼请求；案件受理费50元，由田彦平负担。 田彦平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销海原县人民法院（2017）宁0522行初22号行政判决；2.判决海原县住建局未依法履行查处无证违法施工行为职责的行为违法；3.判决海原县住建局立即履行法定职责，立即查处在田彦平房屋所在土地上无证违法施工行为，追究相关负责人的法律责任；4.诉讼费由海原县住建局承担。事实与理由：2017年7月8日，田彦平发现华润慈善基金会在田彦平房屋（原关桥粮库所在地点）无证违法施工，特向海原县住建局申请查处违法施工。海原县住建局收到申请后，在法定期限内未依法处理。海原县人民法院判决驳回田彦平的诉讼请求，属于适用法律错误。 海原县住建局辩称，至今未收到田彦平的申请，华润慈善基金在关桥乡施工的工程，是经过关桥乡上报海原县人民政府批准的，田彦平的上诉请求无事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，田彦平向海原县住建局申请查处在其房屋所在土地上无证违法施工行为，并追究相关负责人的法律责任，但田彦平未提供证据证实在其土地上有违法施工的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，起诉应当符合下列条件:…（三）有具体的诉讼请求和事实根据。故本案田彦平的起诉不符合法定条件，依法应予驳回。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条第一款第（一）项、第一百零一条第一款第（二）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条之规定，裁定：撤销海原县人民法院（2017）宁0522行初22号行政判决；驳回田彦平的起诉。案件受理费50元，退回田彦平。 田彦平再审称，二审裁定以申请人没有提供违法施工的证据为由撤销一审判决，驳回申请人的起诉是错误的。1.本案属于申请人起诉被申请人不履行法定职责纠纷，二审法院没有严格依照法律规定审查被申请人的举证责任，反而认为申请人末提供证据证明在其土地上存在违法旌工的行为，显然是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为具有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任；第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因正当理由不能提供证据的。根据上述法律规定，本案举证责任的分配应当是申请人举证向被申请人提出审查违法施工申请的证据材料，被申请人作为建筑工程施工许可证的核发单位及查出违法施工的职责单位，应当举证其履行了法定职责的证据材料。是否有违法施工需要立案杏处，需要由被申请人进行调查核实后依法作出处理和承担举证责任。申请人作为原告有依法举证的权利和义务，但是在本案中，即使申请人不能举证证明存在违法施工行为，也不免除被申请人的举证责任，不免除其履行进行调查取证、审查施工单位是否持有建筑工程施工许可证的职责。申请人已经举证施工的现场照片和录像，被申请人已经承认有施工行为，只不过认为是经过海原县人民政府批准的工程，但没有提交出示在建工程的施工许可证。二审裁定已经认定与一审判决查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认，但裁定驳回申请人起诉的理由与法相违背。2.二审裁定适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百三十条驳回起诉属于适用法律错误。如果申请人起诉的情形确实符合驳回起诉的，也应当适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第一百二十三条第(一)项的规定，即第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以径行驳回起诉。请求：1.撤销二审裁定，改判海原县住建局未依法履行查处无证施工的行为违法；2.判决海原县住建局立即履行法定职责，立即查处在田彦平房屋所在土地上无证违法施工的行为，并追究相关法律人的责任；3.诉讼费由海原县住建局承担。 被申请人海原县住建局辩称，1.申请人认为其所诉为不履行法定职责纠纷，二审法院没有审查被申请人的举证责任，反而认为申请人未提供证据证明在其土地上存在违法施工的行为错误，该理由不成立。依据《行政诉讼法》第三十四条、第三十七条、第三十八条规定，田彦平所诉为不作为案件，应当由田彦平提出主张。只有申请人提供的证据证明自己的申请行为与被申请人收到该申请书两个事实同时存在，且申请的内容真实，合法，申请人才能启动行政程序。故其举证责任在于申请人田彦平。2.被申请人认可海原县关桥乡建立华润希望小镇经过政府批准的项目，建设单位为关桥乡政府，施工单位为华润集团。但被申请人并没有认可，一、二审法院也没有认定华润集团将房屋建造在申请人的土地上，对此问题，被申请人在一审法院有明确的书面答辩意见。3.申请人一致诉称被申请人收到了申请人的申请书，但没有证据证明申请人寄出的申请书的真实性和合法性，也没有证据证明被申请人确实收到了该申请书，应当不予认可。二审法院适用法律正确。请求驳回申请人的再审请求。 再审期间，双方当事人均未提交新的证据。 再审经审理查明的事实与一、二审查明的事实一致，再审予以确认。 本院再审认为，本案争议的焦点是，被申请人海原县住建局是否应当对田彦平申请施工单位在其房屋所在土地上施工的行为进行查处、答复；其在收到申请人的申请书后，在法定期限内未履行查处职责的行为是否违法。 经查，根据一、二审审理确认的证据和查明的事实，2017年7月8日，田彦平发现华润慈善基金会在其房屋（原关桥粮库所在地点）土地上无证违法施工，其向海原县住建局以邮政特快专递的形式邮寄了《立案查处申请书》，申请查处违法施工。被申请人作为建筑工程施工许可证的核发单位及查出违法施工的职责单位，在一、二审、再审中，均没有举证证明其单位在收到该申请书后，在法定期限内依法进行处理，履行了法定职责。因此，一、二审没有认定被申请人在法定期限内未依法处理的行为属不履行法定职责不当。被申请人在法定期限内未履行法定职责，属于行政不作为，本院再审予以认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。故海原县住建局应当依法履行查处职责，其未按规定进行查处和答复，其行为违法。海原县住建局辩称没有收到田彦平的申请书的理由不能成立，不予采纳。 综上，一、二审认定事实清楚，但一审判决以申请人所诉没有依据驳回申请人的诉讼请求，二审法院以申请人未提供证据证明在其土地上有违法施工的行为，申请人的起诉不符合法定条件为由裁定驳回起诉，适用法律和裁判结果错误，本院再审依法予以纠正。申请人请求撤销二审裁定，改判海原县住建局未依法履行查处无证施工职责的行为违法；判决海原县住建局履行法定职责，立即查处在田彦平房屋所在土地上无证违法施工行为的诉讼请求和理由成立，予以支持。申请人请求追究相关法律人的责任的诉讼请求，不符合行政诉讼法的规定，不予支持。申请人的部分再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（六）项、第四十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）宁05行终14号行政判决和海原县人民法院（2017）宁0522行初22号行政判决； 二、海原县住房和城乡建设局未依法履行查处在田彦平房屋（原关桥粮库地点）土地上施工行为职责的行为违法； 三、海原县住房和城乡建设局在本判决生效后六十日内，对在上述房屋土地上施工的行为予以查处，并书面予以答复； 四、驳回申请人田彦平的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，由海原县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  万生虎 审判员  蒋玉春 审判员  吕广飞 二〇一八年十一月七日 书记员  马晓芮 本案适用法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： （一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。 第四十七条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定的限制。 第七十二条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。 第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。