河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民终2547号上诉人（原审原告）：刘洪超，男，汉族，1969年12月11日生，住河南省睢县。上诉人（原审原告）：陈香永，男，汉族，1968年7月26日生，住河南省郑州市管城回族区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张军峰，河南弘勋律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王俊涛（又名王俊红），男，汉族，1970年7月10日生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：孙永罡，河南三友律师事务所律师。上诉人刘洪超、陈香永因与上诉人王俊涛劳务合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2018年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘洪超及刘洪超与陈香永的共同委托诉讼代理人张军峰、刘功立，上诉人王俊涛及其委托诉讼代理人孙永罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪超、陈香永上诉请求：撤销原判，改判王俊涛向刘洪超、陈香永支付劳务款257196元及利息，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审鉴定程序违法。1.一审法院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司作为本案的造价鉴定单位，鉴定单位当天即到现场考察，且双方当事人未达成一致意见，上诉人也未在勘验记录上签字确认，鉴定单位即作为造价鉴定依据出具造价鉴定意见，鉴定程序明显不公；2.一审法院提供给鉴定机构的《施工图纸》，上诉人在诉讼过程中未曾见过，亦未进行质证，在此情况下作为鉴材使用违反了鉴定规则；3.本案合同是双方根据市场行情并结合本工程实际所谈的一揽子承包价，造价鉴定结论未结合这一实际，套用2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额及豫建标定【2014】34号文件，依据错误；3.涉案鉴定报告显示定额材料费共计221406.83元，而上诉人仅进行劳务施工，材料由建设单位提供，该鉴定报告扣除材料费用，且未征求当事人意见即出具正式造价鉴定报告错误。二、一审认定事实错误。双方劳务合同中对施工范围明确约定是施工图纸设计范围内的所有土建工程，为避免在履行期间因施工范围不清出现纠纷，又以清单的方式对承包范围进行了详细列举，即:主体结构、二次结构、内外墙抹灰和屋面工程四项施工内容。劳务合同签订后，上诉人及时组织施工队伍、施工机械进场施工，该项目已经竣工验收，足以说明上诉人的合同义务已经全部完成，一审认定上诉人未将合同内容施工完毕错误。1.对于王俊涛主张的楼房每层顶棚、地下室顶棚、剪力墙柱抹灰没做，应扣除该部分劳务费用。虽然图纸设计显示该部分属于粉刷工作，但随着建筑科技的发展，混凝土浇筑所采用的模板支设水平不断提高，实际施工中采用清水混凝土的结构部分，已经不再做粉刷工作，是当前通行做法，一审扣除该项费用错误。2.对于公共部分的地砖、墙砖、入户门厅外墙干挂石材施工，全部是属于建筑装饰部分，非上诉人的合同施工内容，一审扣除该费用不当。3.对于散水、地下室地面找平层、踢脚线及卫生间防水层，均是根据王俊涛的要求进行施工作业或者预留，不存在上诉人没有施工的情况。王俊涛上诉请求：1.维持原判；2.改判原审判决中刘洪超、陈香永完成增加43196元工程量的事实认定。事实和理由：上诉人与刘洪超、陈香永就万达世纪苑2号楼工程签订的劳务合同约定刘洪超、陈香永施工面积约13000平方米，与双方当庭认可的13083.9平方米一致。刘洪超、陈香永庭审中提供的李海峰证言证明增加工程价款43196元，属于孤证，增加的工程量未经上诉人签名确认，该地下室内的施工已经包含在劳务合同的约定范围，一审认定该属于增加的工程量没有事实依据。王俊涛针对刘洪超、陈香永的上诉意见，答辩认为：1.一审认定刘洪超、陈香永完成工程量中增加了43196元工程量无事实依据。发包人与王俊涛签订施工合同约定建筑面积为12000余平方米，陈香永与王俊涛签订的劳务工程合同约定施工总面积13000余平方米，陈香永施工增加的工程量已经核算进去，一审中双方对该面积予以认可。刘洪超、陈香永主张增加43196元工程量的证据是李海峰的证言，而李海峰作为该工地发包方的施工员未取得预算资格，其确定的数额没有事实依据，且该增加工程量没有经过双方确认。2.鉴定报告是评估部门根据承包合同和施工图纸，最终确定刘洪超、陈香永未完成部分的工程量。双方共同选择的鉴定机构作出的鉴定结论，在实际计算时仅计算了劳务价款，并没有将材料费计算在内，鉴定单位具有鉴定资质，该鉴定报告程序合法，刘洪超、陈香永未申请重新鉴定，在无相反证据推翻的情况下该鉴定报告应当作为定案依据。刘洪超、陈香永针对王俊涛的上诉意见，答辩认为：刘洪超、陈香永一审提交发包方的证明，证实王俊涛当时认可增加的工程量，且不包括在13000余平方米之内。李海峰系发包方恒鑫公司的监理，且仅计算了增加的钱数，五方共同验收报告证明所有工程都已经全部竣工。刘洪超、陈香永承包王俊涛的工程范围仅包括主体结构、二次结构、内外墙抹灰、屋面工程，并非鉴定报告所称的其他相关项目。刘洪超、陈香永向一审法院起诉请求：判令王俊涛给付工资款257196元及利息。一审法院认定事实：2014年王俊涛以林州市通德建筑工程有限公司名义与睢县恒鑫房地产开发有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，承建万达世纪佳苑二号楼建设工程。刘洪超、陈香永以陈香永名义与王俊涛签订《劳务施工合同》。合同约定劳务施工范围为施工图纸设计范围内所有土建工程，主体结构、二次结构、内外墙抹灰、屋面工程；按照图纸所标注建筑面积计量，施工价款为每平方米310元。对施工总工程量13083.90平方米双方均予认可。后刘洪超、陈香永又完成增加43196元的工程量，刘洪超、陈香永应完成的总工程量价款（劳务费）为4099205元。经商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定，刘洪超、陈香永未完成的工程量价款（劳务费）为341289.80元；刘洪超、陈香永实际完成的工程量价款（劳务费）为3757915.20元；王俊涛已支付刘洪超、陈香永工程量价款（劳务费）为3842000元。一审法院认为,本案属建设工程劳务合同纠纷。劳务合同是当事人在平等协商的情况下，相互之间就有关提供和使用劳动力问题而订立的协议。结合本案，根据双方陈述及所举有效证据，刘洪超、陈香永应该完成的总工程量价款（劳务费）为4099205元。根据合同的要求及施工图纸设计等相关证据资料，商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出的商建基鉴字【2018】第6号鉴定意见书，鉴定睢县万达世纪佳苑2号楼未完成部分劳务费的价款为341289.80元，刘洪超、陈香永应得劳务费为3757915.20元，王俊涛已支付劳务费3842000元，王俊涛对刘洪超、陈香永已经完成的施工劳务费全额支付，刘洪超、陈香永的诉讼请求没有事实依据。一审法院依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回刘洪超、陈香永的诉讼请求。案件受理费7283元由刘洪超、陈香永负担。本院二审期间，上诉人刘洪超、陈香永提交涉案工程《竣工验收报告》一份。证明其施工的涉案工程已经全部完工并验收合格。上诉人王俊涛提交造价评估机构对双方当事人的询问笔录一份。证明涉案未完成工程劳务量的鉴定，是由双方共同选择具有资质的鉴定单位，鉴定程序合法，且刘洪超、陈香永认可其未完成的工程量。二审庭审后，经一审法院委托，本院委托原造价评估机构商丘市建宇工程造价咨询有限公司对本案双方争议的相关问题作出说明和补充鉴定。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：涉案2#楼一、二层原图纸设计外墙面砖及公共部分墙地砖的施工，改为由总发包方（开发单位）自行施工，该部分费用未从王俊涛承包施工单位中扣除。本院认为，本案双方当事人争议的焦点一是一审对未完成工程量进行造价鉴定的程序是否合法，二是一审认定刘洪超、陈香永施工工程范围及价款正确，王俊涛是否拖欠刘洪超、陈香永劳务工程款。关于工程造价评估鉴定问题，对案涉工程上诉人未进行施工部分的造价，是由一审法院委托具有工程造价评估资质的商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出，刘洪超作为实际施工人，参与了鉴定机构的选择，且鉴定机构在现场勘验时亦通知其本人到场，其不同意在勘验笔录上签名，不能因此否定鉴定程序的合法性。上诉人刘洪超、陈香永虽对该鉴定未作预评估报告及鉴材设计图纸未进行质证提出异议，但一审在庭审时对该鉴定报告组织双方进行了质证，刘洪超、陈香永对该报告并未申请重新鉴定，且未否认鉴定所依据设计图纸的真实性，故刘洪超、陈香永主张该鉴定程序违法的上诉理由不能成立。对于上诉人刘洪超、陈香永应施工范围问题。双方在劳务工程施工合同第二条对劳务施工范围进行了约定，其中第1款约定内容为：“包工不包料，施工图纸设计范围内所有土建工程：主体结构，二次结构，内外墙抹灰，屋面工程”。刘洪超、陈香永认为其施工范围即上述条款罗列的“主体结构，二次结构，内外墙抹灰，屋面工程”四项内容；而王俊涛认为转包给刘洪超、陈香永施工范围是“施工图纸设计范围内所有土建工程”。针对双方上述合同约定范围引起的争议及相关施工项目是否属于刘洪超、陈香永的施工范围问题，本院委托原造价评估机构作出了说明和补充鉴定。商丘市建宇工程造价咨询有限公司针对其2018年5月4日出具的商建基鉴字[20181第6号《鉴定意见书》刘洪超、陈香永质疑的几个问题说明如下:一、顶棚、墙、柱现浇混凝土后还有无必要进行抹灰粉刷施工。该问题的权威解释应由施工图纸设计单位来解答才为合适。因涉案工程施工图纸中的顶棚、墙、柱均标注有抹灰施工设计，既然有设计就必然有设计的道理，而且《施工图纸》是双方约定承包价格来源的重要依据，作为我们工程造价单位理应尊重和按照设计要求进行造价计算。二、公共部分的地砖、墙砖、入户门厅干挂石材、跑道是否属于本案施工人合同施工范围。在双方签订的《施工合同》中对施工范围的约定是“施工图纸设计范围内所有土建工程”，因公共部分的地砖、墙砖、入户门厅干挂石材、跑道均在图纸设计中且属于土建工程范围内，至于冒号后“主体结构、二次结构、内外墙抹灰、屋面工程”的附注，应理解成前主语所概含的主要内容，而不是全部内容，故应以主语中的“所有”作为主导解释。三、散水、地下室地坪找平层、踢脚线、卫生间防水层是否属于本案施工人合同施工范围;是否属于必须施工项目。该问题与说明二相雷同，均属于土建工程范围内且在图纸设计中有明确标注，理应按照设计要求进行造价计算。四、本案鉴定为何采用的08定额作为计算造价的计量计价标准。该涉案工程的合同履行时间及实际施工时间均为2014年，计算造价时必须执行2008《预算定额》，而新颁布的2016《预算定额》执行时间为2017年1月1日，本案鉴定是不能采用的。五、鉴定结论中是否包含有22万余元的材料费用。本次鉴定价款中只计了大清包费用，并未含有材料费用，至于在《工程费用汇总表》序号2的“定额材料费”中反映有221406.83元，但在序号14的“材料费差价”中已扣减有248754.37元，出现这种情况是因计价软件设置先计后减计算规则手段所形成的，并不存在结论错误。鉴于鉴定机构出具有上述说明意见，刘洪超、陈香永上诉主张“顶棚、墙、柱现浇混凝土后无必要进行抹灰粉刷施工，公共部分的地砖、墙砖、入户门厅干挂石材、跑道，及散水、地下室地坪找平层、踢脚线、卫生间防水层不属其施工范围”的上诉理由不能成立。但鉴于刘洪超、陈香永在一审中提交了涉案工程的建设单位（总发包人）出具的证明，证实涉案工程“2#楼一、二层原图纸外墙面砖改为由甲方（开发单位）施工真石漆，公共部分墙地砖和楼梯扶手由甲方施工，其费用由甲方负责，不扣其工程队工程款”的事实，王俊涛在本案中主张扣除刘洪超、陈香永该部分的劳务工程款不当，二审应予纠正。经商丘市建宇工程造价咨询有限公司补充鉴定，由开发方施工的“2#楼一、二层外墙面砖及公共部分墙地砖”部分劳务工程价款为79230.64元。刘洪超、陈香永在本案劳务工程的实际施工价款为3837145.84元，但刘洪超、陈香永已实际收取王俊涛支付的工程款3842000元，王俊涛已经向刘洪超、陈香永足额支付了劳务工程价款，其在本案中主张王俊涛拖欠其劳务工程价款证据不足，一审不予支持并无不当。王俊涛上诉主张不认可刘洪超、陈香永所施工程变更增加价款43196元，但刘洪超、陈香永在一审提交有变更增加工程的清单，明确显示有增加了“集水坑、消防水池、设备隔音板、消防水箱、垫层级配砂石”等具体工程项目及数量、价款，且有建设单位工地负责人李海峰的签字确认，一审对此予以认定并无不当。综上所述，一审认定事实虽部分有误，但判决结果正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费刘洪超、陈香永交纳5158元，王俊涛交纳879元，由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  张月梅二〇一八年十一月十二日书记员  张 帅