吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2018）吉03民终1535号   上诉人（原审原告）：四平市残疾人就业服务中心。   法定代表人：王中奇，主任。   委托诉讼代理人：史红荣，该中心法律顾问。   被上诉人（原审被告）：侯殿东，男，1961年7月5日出生，汉族，现住吉林省四平市。   上诉人四平市残疾人就业服务中心因与被上诉人侯殿东劳动争议一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   四平市残疾人就业服务中心上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或进行改判，支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予纠正。一、因为上诉人与被上诉人未解除劳动关系，系被上诉人自动离职。解除劳动关系的要件是要向被上诉人用法定的方式送达解除劳动关系的决定文书，但被上诉人并未收到，也未举证证明。上诉人并未通知解除劳动关系。即便通知也不符合解除劳动关系的要件。被上诉人在未收到解除劳动关系决定书的情况下，即自动离职，无故自2016年末后就再未上班。因为上诉人与被上诉人非解除劳动关系，因而就不存在被上诉人提出的劳动争议及解除劳动关系问题，不应得到支持。二、本案已超过仲裁时效。在一审中被上诉人并未举出证明其在法定期间申请并由仲裁机构受理的证据，因此应予驳回其赔偿的请求。   侯殿东答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决结果正确。上诉人违反劳动法，应当支付侯殿东的赔偿金。没有人告诉侯殿东解除合同，王中奇解雇的侯殿东，劳动合同到了最后一天，即2016年12月31日，侯殿东和保安公司进行交接的。   四平市残疾人就业服务中心向一审法院起诉请求：一、判定原告不予支付被告经济补偿金人民币4140元；二、诉讼费用由被告承担。   原审法院认定事实：被告侯殿东于2014年1月5日与被申请人签订聘用协议，协议约定合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。协议甲方为原告四平市残疾人就业服务中心，乙方为被告侯殿东，该协议对双方履行合同期限、岗位、工作条件和纪律、工作报酬及保障、聘用合同的变更解除和终止、违反聘用合同的责任均作出约定。被告于2014年7月1日至2016年12月末在原告单位担任门卫一职，每月工资1200元。被告2016年12月末被原告辞退。后被告向四平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求无故将其辞退，应给付解除劳动关系的经济补偿金。四平市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月25日作出四劳人仲字[2018]第297号裁决书，限四平市残疾人就业服务中心自本裁决生效之日起十五日内一次性给付侯殿东人民币4140元整。四平市残疾人就业服务中心于2018年7月3日向本院提起诉讼。原审法院认为，关于原告提出时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……”本案中，原、被告于2016年12月23日解除劳动关系，被告于2017年12月3日向四平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告申请仲裁的时间不超过一年的仲裁时效。故本院对原告关于的时效主张不予支持。关于原告主张被告系自动离职，但在四平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭中辩称，2016年原告单位开会通知被告解除劳动关系，与诉讼庭审中所述相悖，故本院对原告的主张不予采信。关于原告不予支付被告经济补偿金人民币4140元的诉求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原告提交的聘用协议明确了双方权利、义务等内容，符合劳动合同应当包含的约定内容，体现双方平等自愿原则，合法有效，对该合同载明的存续期间2014年1月1日起至2016年12月31日，本院予以确认。故原告应当向被告支付经济补偿金1380元×3=4140元（2014年、2015年、2016年计3年）。故原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，遂判决：驳回原告四平市残疾人就业服务中心的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”四平市残疾人就业服务中心上诉主张“与侯殿东未解除劳动关系,系侯殿东自动离职，不应得到支持、本案已超过仲裁时效。”与其在四平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁时的答辩意见相悖，且未提交证据证明自己的上诉主张，应承担举证不能的不利后果。根据被上诉人侯殿东离职的时间距申请劳动仲裁的时间未超过一年的实际情况，侯殿东的仲裁申请未超过仲裁的时效期间，故一审法院驳回四平市残疾人就业服务中心的时效主张并无不当。侯殿东与四平市残疾人就业服务中心签订了劳动合同，因客观情况发生变化，四平市残疾人就业服务中心在与侯殿东的劳动合同到期后，未与其续签劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”四平市残疾人就业服务中心应向侯殿东支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院驳回四平市残疾人就业服务中心的诉讼请求并无不妥。   综上所述，上诉人四平市残疾人就业服务中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。由于四平市残疾人就业服务中心的起诉使劳动仲裁裁决失去执行效力，故应对劳动者的实体权利作出判决，使劳动者获得申请执行的依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、维持吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初1063号民事判决，即“驳回原告四平市残疾人就业服务中心的诉讼请求。”；   二、上诉人四平市残疾人就业服务中心自本判决生效之日起十五日内给付侯殿东4140元。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10元，由上诉人四平市残疾人就业服务中心负担。   本判决为终审判决。   审判长 田迎春   审判员 王玉敏   审判员 毕 莹     二○一八年十一月二十九日   书记员 张 帅