安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终1170号上诉人（原审被告）：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山。法定代表人：沈云康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单建尧，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪晔扬，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包军华,男,1972年8月24日出生,汉族，农村居民，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：章江北，旌德县俞村镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：俞国卫，男，1971年11月13日生，汉族，农村居民，住浙江省。上诉人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）因与被上诉人包军华、俞国卫建设工程分包合同纠纷一案,不服旌德县人民法院（2017）皖1825民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贤升公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回包军华一审全部诉讼请求；或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：案涉承包关系并非发生在贤升公司与包军华之间，包军华资金交易对象是俞国卫，而俞国卫对案涉工程的权利义务能够自行承担责任，俞国卫不能代表贤升公司。原审不应当计算保证金利息。包军华辩称，俞国卫系案涉工程项目负责人，俞国卫与其签订《泥工主体承包协议》是代贤升公司履行职务的行为，贤升公司应当返还保证金及承担保证金利息。请求二审法院驳回上诉，维持原判。俞国卫未到庭参加诉讼。包军华向一审院起诉请求：1、判令贤升公司、俞国卫承担连带责任返还履约保证金500000元；2、判令贤升公司、俞国卫两承担连带责任，偿付履约保证金500000元资金占用期间的利息115066元（自2015年9月21日至全部返还之日止，按月利率1%的利息，截止到2017年8月21日止计700天，500000元每天利息164.38元共计115066元）。第一次庭审后包军华变更诉请为：1、判决确认其与贤升公司、俞国卫签订的《分项工程（水电安装）承包协议》无效；2、判令贤升公司返还履约保证金500000元；3、判令贤升公司偿付已支付的履约保证金500000元资金占用期间利息，自2014年5月7日起至付清之日止按银行同期贷款年利率12%计算。一审法院认定的事实：贤升公司系经营房屋建筑工程市政公用工程、地基与基础工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程的有限责任公司，2013年10月23日贤升公司与安徽路邦公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由贤升公司承建安徽路邦标准化厂房项目，俞国卫担任项目的总指挥，负责工程项目现场所有事宜，包括现场工程变更签证及工程量增减签证及其他工作的协调等，并由俞国卫作为贤升公司的委托代理人在合同上签名。2013年11月5日包军华通过银行向俞国卫指定的账户汇款500000元。2013年11月7日俞国卫与包军华签订《分项工程（水电安装）承包协议》1份，约定对贤升公司签订的《建设工程施工合同，合同编号：2013-10-23合同项目安徽路邦标准化厂房及综合楼》工程项目中所约定的部分单位工程经双方协商后分包给包军华施工，具体内容为：建筑面积约5.5万平方米的水、电、消防的各类管线的预埋、制作及安装（弱电、暖通设备除外）；双方对承包方式等内容进行了约定；同时约定此协议签订后，包军华当天需向俞国卫交纳协议履约保证金伍拾万元（人民币）整（履约保证金不计利息，缴纳后协议生效），此协议履约保证金在业主单位第一次支付给俞国卫工程款时归还给包军华。嗣后，包军华进驻工地施工。2014年3月13日，贤升公司与包军华签订《意向书》，约定由包军华接手原由俞国卫负责的工程建设等内容。2014年5月6日，旌德县住房和城乡建设委员会以旌德县路邦电子产业园工程未办理开工手续为由，向安徽路邦投资有限公司发出建设工程停止施工通知书，通知工程停止施工，办理施工许可，工程全面停工，该意向书未实际履行。安徽路邦标准化厂房项目至今未取得建设工程规划许可证，亦未办理施工许可证。嗣后贤升公司、俞国卫未返还该保证金。一审法院认为，(2017)皖1825民初90号、(2017)皖18民终1492号判决认定俞国卫系安徽路邦标准化厂房项目的负责人，其与包军华签订的分项承包协议，系为履行贤升公司的职务行为，该协议应为包军华与贤升公司签订。建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。安徽路邦标准化厂房工程的建设单位在未办理建设工程规划许可证、开工许可证的前提下擅自施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此贤升公司与包军华签订的《分项工程（水电安装）承包协议》属无效合同，合同无效后因该合同取得财产，应当予以返还，故对包军华主张确认其与贤升公司签订的《分项工程（水电安装）承包协议》无效并要求贤升公司返还履约保证金500000元及利息的请求，予以支持。现包军华原告自2014年5月7日起至付清之日止按年利率12%计算无事实依据，应按借款年利率6%计算，故对超出部分的利息请求，不予支持。贤升公司、俞国卫抗辩认为贤升公司未授权俞国卫对外签订合同，其对外签订合同内容及收取保证金均与公司无关，因俞国卫系工程项目负责人，其对外签订合同与贤升公司承建的工程相关，系履行职务行为，由此产生的法律后果由公司承担，故对贤升公司、俞国卫这一抗辩主张不予采纳；贤升公司、俞国卫又认为合同约定于签订日支付履约保证金，包军华未按协议交纳履约保证金，因协议约定履约保证金交纳后协议生效，贤升公司雇请的员工卢文奎陈述，所有分包工程均是先交纳保证金后再签订合同，俞国卫收取原告500000元保证金，且贤升公司、俞国卫提出包军华于合同前支付的是其他工程款项，但未提供相应证据佐证，故对贤升公司、俞国卫的抗辩主张不予采信。贤升公司、俞国卫提出2014年5月14日意向书约定，全部工程由包军华接手，因此即便返还，也不应由贤升公司、俞国卫返还，因贤升公司承建工程一直未办理规划许可证也未办理开工许可证，故该意向书亦属无效协议，贤升公司无证据证明其收取的500000元已返还，故对贤升公司、俞国卫认为包军华无权主张返还保证金的抗辩主张亦不予采纳。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、原告包军华与被告浙江贤升建设有限公司签订的《分项工程（水电安装）承包协议》无效。二、被告浙江贤升建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告包军华履约保证金500000元并支付该款占用期间的利息（自2014年5月7日起至本判决确定给付之日止按年利率6%计算）。三、驳回原告包军华的其他诉讼请求。案件受理费9950元，由被告浙江贤升建设有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据，贤升公司对其原审提交的证据9发表补充举证意见，意向书是贤升公司与包军华真实意思表示，意思是包军华代俞国卫来承接这个工程，因该工程所产生的债权债务均应由包军华来承担。贤升公司的补充质证意见不能成立，对其他证据的举证、质证意见均同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程因与贤升公司签订《建设工程施工合同》的安徽路邦公司未取得建设工程规划许可证而停建。俞国卫的身份被生效的(2017)皖1825民初90号、(2017)皖18民终1492号民事判决所确认，即俞国卫系安徽路邦标准化厂房项目的负责人，其与包军华签订协议及收取保证金，系为履行贤升公司的职务行为。包军华向俞国卫交付保证金，在一审提供了相关证据，因该建设项目未办理施工许可证，造成施工不能，俞国卫代贤升公司收取的保证金路邦公司应当予以返还，占用保证金期间的利息也应当予以支付，原审判决贤升公司返还保证金及支付利息正确。贤升公司上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人浙江贤升建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王宏玖审判员  童晓梅审判员  严荣荣二〇一八年十一月二十四日书记员  丁 环附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……