湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂07民初116号原告：许云鹏，男，1988年1月5日出生，汉族，湖北仙桃市人，住湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：陈德芳，湖北山河律师事务所律师（代理权限特别授权）。委托诉讼代理人：张浪，湖北山河律师事务所律师（代理权限特别授权）。被告：严磊，男，1985年6月4日出生，汉族，湖北鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区，原告许云鹏诉被告严磊执行异议之诉一案，本院2018年9月6日立案后，依法组成合议庭。并于2018年11月9日公开开庭进行了审理。原告许云鹏的委托诉讼代理人张浪，被告严磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。许云鹏起诉请求：1、请求撤销鄂州市中级人民法院（2018）鄂07执异29号执行裁定书之裁定；2、请求判令准许执行鄂州市葛店开发区阳光大厦1栋1单元702、802、1102号的房屋；3、请求判令本案诉讼费用由严磊承担。事实与理由：鄂州市中级人民法院在执行许云鹏与湖北鄂州永昌房地产开发有限公司（以下简称“永昌公司”）借款合同纠纷一案〔(2015)鄂鄂州中执字第00075号)中，案外人严磊提出了执行异议，鄂州市中级人民法院于2018年4月10日向许云鹏送达了（2018）鄂07执异29号《执行裁定书》〔以下简称《执行裁定书》〕，该《执行裁定书》缺乏事实与法律依据：一、严磊与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，严磊也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。严磊声称对本案涉及的位于葛店阳光大厦1栋1单元702、802、1102号房屋的房屋享有所有权，不是事实。该房屋仍在永昌公司（开发商）名下。首先，严磊与永昌公司签订的《商品房买卖合同》应办理备案登记，其签订合同时间为2014年2月25日，但直至涉案房屋于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，也未办理备案登记。现也无法备案登记，更无法实际履行，许云鹏有理由怀疑严磊与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》的真实性。其次，该涉案房屋现并未完全竣工，水、电等均未通，未通过综合验收，根本不具备交房条件，永昌公司不可能向严磊交付该房屋，严磊更未实际占有并使用该房屋。因此，被执行人永昌公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产。而在严磊与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，亦未实际占有该涉案房屋的情况下，不能对抗人民法院的司法查封效力，更不能排除许云鹏对该涉案房屋的执行，而应当另行向永昌公司主张权利。二、《执行裁定书》认定事实不清、适用法律错误。第一，对于严磊所提出的执行异议，鄂州市中级人民法院应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定来进行审查，而非第二十九条。因该涉案房屋现仍在永昌公司名下，而永昌公司作为许云鹏与其纠纷案件中的被执行人，许云鹏当然有权申请对其名下的该涉案房屋进行执行。并且，在涉案房屋被人民法院查封之前，严磊亦未实际合法占有、使用该房屋，因此，严磊的权利并不足以排除该涉案房屋的执行。第二，即使按照该执行裁定所依据的上述第二十九条规定，严磊也并不符合以上能够排除执行的条件，因为在本案中，严磊不属于“购买商品房系用于居住”的消费者，其声称是以房抵债，严磊并未主张其名下有无其他用于居住的房屋，也未提供相应证据证明，因此，即使依照此条的规定，严磊的权利也不足以排除该涉案房屋的执行。第三，裁定书认为“永昌公司与其原实际控制人熊昌洪因管理混乱，经营期间所欠债务较多…应当依照法律所规定的程序，对权属清晰的资产采取强制执行措施，反之则不应对该资产予以推进执行”本案被告严磊的父亲严转运声称2011年期间，其向案外人熊昌洪提供借款，因其未偿还，并约定将永昌公司所开发的房屋抵偿借款，却未提供任何转账凭证、借款合同来佐证存在真实的债权债务关系。即使其所述是真实的，也系其与熊昌洪个人之间的债务，与永昌公司没有任何关系，应另行向熊昌洪主张。第四，该执行裁定所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项规定，人民法院只能裁定中止对该执行标的的执行行为，并不能裁定直接解除上述争议房屋的查封措施。三、严磊与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实性存疑。严磊与永昌公司于2014年2月25日签订《商品房买卖合同》，但直至涉案房屋于2014年3月14日该涉案房屋被武汉常博建设集团有限公司申请查封，也未办理备案登记。该涉案项目早已停工多时，处于未完全竣工、水电未通、未通过综合验收的状况，严磊明知该涉案房屋根本不具备交房条件的情况下还随意签订《商品房买卖合同》，不符合生活常理。因此，许云鹏有理由怀疑严磊与永昌公司之间签订的商品房买卖合同的真实性。并且，结合正在人民法院审理过程中的其他同类案件的证据材料来看，本案严磊仅提供永昌公司所开具的收据，未提供其他证据予以佐证以房抵债，与日常交易习惯不符，真实性存疑。且在该执行案件中，严磊从未提出过异议，这与日常生活和交易习惯严重不符，真实性存疑。因此，在上述问题均未得到调查、核实清楚的情况下，鄂州市中级人民法院直接认定上述证据的真实性，明显有违公正。综上所述，鄂州市中级人民法院作出《执行裁定书》缺乏事实与法律依据，请求依法予以撤销，并准许对诉请房屋继续执行。严磊辩称，房子已装修2年多，已经居住使用了。借款关系是合法有效的。原告许云鹏为支持其诉请，向法院提交如下证据：证据一、鄂州市中级人民法院（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书，拟证明涉案房屋已于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，涉案房屋在查封之前未办理登记备案手续；证据二、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初28号民事裁定书、（2016）鄂07执异5号《执行裁定书》，拟证明案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司已经对包括本案房屋在内的110套商品房主张过所有权，鄂州市中级人民法院已作驳回处理，该110套房实质是为了担保借款债权的实现，而并无真实合法有效的商品房买卖关系，严磊现也主张对房屋享有所有权，明显矛盾。被告严磊为支持其意见，向法院提交如下证据：证据一、《商品房买卖合同》，拟证明严磊与永昌公司签订了购房合同并支付了房款；证据二、收据，拟证明严磊已经履行支付房款的义务。经庭审质证，严磊对许云鹏提交的证据一、证据二均不予认可。许云鹏对严磊提交的证据一、证据二的真实性持异议，认为当时永昌公司的公章和熊昌洪的印章均由案外人郭启祥控制存在盗签虚构可能。本院认为，对上述当事人对真实性均无异议的证据，本院予以采信。对双方持异议的证据，本院将结合涉案的其他证据进行综合评判。经审理查明：2012年期间，严磊父亲严转运向熊昌洪提供借款，但熊昌洪逾期未偿还。2014年2月25日，严磊、严转运与熊昌洪、永昌公司协商一致，约定将永昌公司开发的房屋抵偿借款的本金及利息，并签订了商品房买卖合同，合同约定，严磊向永昌公司购买其开发的位于葛店开发区××大道××阳光大厦××单元××、××、××号房××套，面积均为108.22平米，每平米均为2500元，房屋总价均为270550元等。同日，永昌公司向严磊出具3张上述房屋的收款收据，金额均为270550元。随后，永昌公司向严磊交付了该702、802、1102号房,未到房产管理部门办理备案登记。另查明，永昌公司欠案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司及其法定代表人郭启祥借款未还。2012年10月，郭启祥受让永昌公司股东陈如意、陈少勇、张德权所持有的49%股权。2013年元月，熊昌洪将公司的印章交与郭启祥，并将公司开发的阳光大厦楼盘的营销事宜全权委托郭启祥负责。还查明，2014年9月，许云鹏诉熊昌洪、陈如意、武汉邦利得投资担保有限公司、永昌公司、邓友明、刘芳芳民间借贷纠纷一案，经武汉市中级人民法院审理并作出（2014）鄂武汉中民商初字第00752号民事判决，2015年8月21日，该院依照上述判决书作出（2014）鄂武汉中执字第00263-1号执行裁定书，查封永昌公司位于鄂州市××店开发区××大道××阳光大厦房屋××套（包括本案一单元702、802、1102号房屋房屋）。2015年10月，武汉市中级人民法院向本院发出（2015）鄂武汉中执字第00263号委托执行函，将该案委托本院执行，本院立案执行后前述查封即转为本院的查封。在执行过程中，严磊提出执行异议，本院作出（2018）鄂07执异29号执行裁定书解除对永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋1单元702、802、1102号房屋的查封并中止对该房的执行。许云鹏不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。根据当事人的诉请及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：严磊与永昌公司签订的房屋买卖合同是否真实有效；该合同是否可以阻止实体权利的实现。现评判如下：第一、严磊的父亲严转运向永昌公司法定代表人熊昌洪提供借款，双方形成借贷关系；借款到期后，永昌公司无力通过现金方式履行还款义务的情况下，经协商双方同意以债务人所有的商品房抵所欠借款，为此，严磊与永昌公司签订《商品房买卖合同》达成以房抵债协议。该房屋买卖合同体现的是双方对偿还债务方式的合意，该合意使得严转运与永昌公司的基础法律关系发生了变化，即双方同意终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并将双方之前的借款本金及利息转为购房款。上述合意作为双方民事行为并不受2014年3月14日永昌公司被武汉常博建设集团有限公司申请法院采取的查封措施的影响。第二、严磊与永昌公司签订《商品房买卖合同》达成以房抵债协议并实际占有涉案房屋在许云鹏依照武汉市中级人民法院相关生效判决申请法院查封之前，许云鹏对永昌公司的债权较严磊对永昌公司享有的物权期待权不具有优先效力。第三、依据最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题有解释》（一）第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此说明，合同登记备案并不是合同成立生效的必要条件，未经办理登记备案手续不影响合同的成立生效。第四、就本案查明的事实来看，严磊提交的相关证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定的条件，其享有的物权期待权应受法律保护。综上，许云鹏以严磊与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。并以涉案《执行裁定书》认定事实不清、适用法律错误为由，请求执行涉案房屋的理由不能成立，其诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：驳回原告许云鹏的诉讼请求。本案受理费11916元，由原告许云鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号********－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  赵国文审判员  曹家华审判员  刘岳鹏二〇一八年十一月三十日书记员  丁 聪