湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2126号上诉人（原审被告）：来凤县城市客运有限公司，住所地来凤县翔凤镇老虎洞路**，统一社会信用代码9142282773911644XL。法定代表人：田永友，公司总经理。委托诉讼代理人：田永旺，男，生于1967年10月4日，土家族，住湖北省来凤县，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖鹏，湖北鹏恩律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：舒德全，男，生于1972年1月30日，汉族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人来凤县城市客运有限公司因与被上诉人舒德全劳动争议一案，不服湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来凤县城市客运有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人约定每月公司3500元是综合工资，时间上是按每月只休息3天计算的，工资类型上已经包含了节假日不能补休的加班和每周少休息一天的工资、补助及高温补贴等一切项目。作为一家自负盈亏的民营全资企业，工作管理模式就是这样，一审判决再支付休息日加班公工资、法定节假日工资和高温补贴违背了双方约定本意，也加重了上诉人企业负担。2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系系双方协商解除（一审认定双方自愿解除），所以不存在经济补偿金。舒德全辩称，一审法院审理查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律基本正确，请求二审法院依法维持。3500元一审已经查明，加班工资是国家法定的应当支付的，不能以企业特殊化就不支付加班工资。高温补贴是按照实际情况而定的补贴，上诉人的上诉理由不能成立。不是劳动者不去上班，是用人单位不安排工作，且有延迟三个月支付工资的情形，被上诉人要求支付工资，上诉人以此为由单方面辞退被上诉人，应当支付经济补偿金。舒德全向一审法院起诉请求：1、要求来凤县城市客运有限公司支付二倍工资148200元。2、请求判决支付经济补偿13300元。3、请求判决缴纳2014年9月1日至2018年1月2日的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、住房公积金。4、请求判决来凤县城市客运有限公司支付没有为舒德全缴纳失业保险费导致舒德全不能领取失业保险金的损失6750元。5、请求判决来凤县城市客运有限公司支付法定假日工资19950元。6、请求判决双休日加班工资74200元。7、请求判决来凤县城市客运有限公司支付高温补贴2014年9月至2018年1月2日4320元。8、请求判决来凤县城市客运有限公司未提前30天通知违反解除劳动合同提前支付舒德全一个月工资3800元。9、判令来凤县城市客运有限公司承担本案诉讼费。庭审中，舒德全变更诉讼请求为：1、判决来凤县城市客运有限公司支付双倍工资152000元。2请求判决来凤县城市客运有限公司支付法定假日工资13300元；3请求判决来凤县城市客运有限公司支付双休日加班工资39550元。4、经济补偿金变更为15200元。其他几项诉讼请求不变。一审法院认定事实：原告于2014年9月1日进入被告公司从事公交车驾驶工作，双方口头约定每月工资3500元，养老保险300元，每月休息三天。双方没有签订劳动合同。2017年8月23日，申请人因要求签订劳动合同，向来凤县劳动仲裁委投诉，被告承诺国庆节后等新能源车来了再签，双方达成和解，原告撤回投诉。2018年1月1日，因被告三个月没有给原告发工资，原告等几人没有上班，被告向政府反映情况后，政府召集双方调解，次日，原告去上班，被告没有给原告发公交车钥匙。此后，原告就没有再去上班，被告也没有通知原告上班，双方的劳动合同事实上已经解除。2018年1月9日，原告就双倍工资、经济补偿、缴纳养老保险、法定假日、双休日加班工资、高温补贴等事项申请来凤县劳动仲裁委员会仲裁，2018年4月17日，来凤县劳动仲裁委员会作出来劳人仲裁字（2018）7号劳动仲裁裁决书。裁决内容是：一、被申请人向来凤县社会保险管理局申报补缴申请人杨思学等7人工作期间的社会基本养老保险。四、被申请人支付申请人杨思学等8人的高温补贴。原告不服仲裁裁决书，遂于2018年5月2日提起诉讼。另查明，原告在上班期间，法定节假日加班天数为28天，室外温度超过35度的工作日为38天。被告给原告驾驶的公交车上安装了电扇。双方约定每月休息3天，超过3天即按超过天数扣除相应的工资，加班或请假工资都按每天117元计算。一审法院认为，原告进入被告单位工作，按约定领取报酬和休息日，接受被告单位的管理，双方形成了事实劳动关系。本案争议焦点为：1、支付双倍工资，2、支付经济补偿，3、缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、住房公积金，4、支付法定假日工资和双休日加班工资，5、支付高温补贴，5、被告未提前30天通知违法解除劳动合同，提前支付原告一个月工资3800元。6、原告领取的工资是3800元还是3500元。7、支付原告失业保险损失6750元。关于双方的工资标准问题，被告提供的工资表上载明：工资是3500元，另外300元是发给职工用于职工自行申报缴纳养老保险。由此可以认定3500元是双方约定的工资标准。关于原告主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，双倍工资不是工资报酬，是对违反劳动法的一种惩罚制度，双倍工资的申请仲裁的期限为一年，原告的该项主张超过了诉讼时效，故不予支持；原告主张养老保险、医疗保险、生育险、工伤保险的请求，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予支持；原告提出要求被告缴纳住房公积金的请求，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条的规定，住房公积金应由住房公积金管理机构负责催收，不是人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不予支持；原告主张被告未提前30天通知违法解除劳动合同，补偿原告一个月工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十条的规定，原告以要求被告支付劳动报酬为由不上班的、被告不给原告安排工作，视为双方自愿解除合同，原告主张违法解除合同补偿一个月工资的请求，不符合法律规定，不予支持。关于原告主张失业保险金的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，用人单位应当为劳动者办理失业保险，双方当事人约定由被告出资原告自行缴纳社会保险，原告表示认可，但是原告没有主动为自己缴纳社会保险，由此造成的损失，由原告自己负担。对于原告的该项请求，不予支持。关于原告主张的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条的规定，被告过分迟延原告的工资发放时间，原告依照法律规定有权提出解除劳动合同，劳动者解除合同后有权要求被告支付经济补偿。原告工作年限为3年零4个月，应按照3.5年的工作年限给予补偿为12250元。关于原告主张的双休日加班和法定节假日加班的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，原告工作时间从2014年9月1日至2017年12月31日，结合原告的工作年限40个月，每月应当休息4天减去双方约定每月实际休息的3天和与法定节假日重合的休息日18天，确定原告加班天数为22天，故原告休息日加班的工资为2574元（117×22），法定节假日加班依照法律规定应当给予补偿，按原告每日工资117元，加班28天共计6552（117×28×2）元。原告主张支付高温补贴，经核实，原告上班期间室外温度超过35度的时间有38天，被告单位提供的降温设施不足以降低原告工作场所的气温，因此，被告应当给原告支付高温补贴。依照湖北省人社厅、财政厅、安监局、省卫生厅、省总工会、省国税局、省地税局联合下发的《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发【2013】39号）文件精神，原告高温补贴为456（38×12＝456）元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、四十六条、四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、被告支付原告经济补偿金12250元、高温补贴456元、休息日加班工资2574元、法定节假日工资6552元，共计21832元。限被告来凤县城市客运有限公司于判决生效后十五日内付清。二、驳回原告舒德全的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告来凤县城市客运有限公司负担。本院二审期间，上诉人来凤县城市客运有限公司向本院提交来凤县道路运输管理所出具的证明复印件1份，证明被上诉人没有复工，自愿离职。经质证，被上诉人舒德全认为来凤县城市客运有限公司提交的上述证据证明形式不符合法律规定，没有经办人和联系方式，证明所载事实与一审法院查明的事实不符，达不到来凤县城市客运有限公司证明目的，且不属于新的证据。经审查，本院认为，来凤县城市客运有限公司提交的证据不属于二审期间的新证据，且达不到证明目的，对该证据不予采信。被上诉人舒德全未向本院提交证据。现查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据来凤县城市客运有限公司的上诉理由及被上诉人舒德全的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点可归纳为两个问题：其一、来凤县城市客运有限公司应否向舒德全支付节假日加班工资；其二、来凤县城市客运有限公司应否向舒德全支付经济补偿金。关于焦点一、根据审理查明的事实，来凤县城市客运有限公司对舒德全在该公司工作期间，每月仅休息三天，其他时间均在正常上班的事实无异议。双方的分歧在于，来凤县城市客运有限公司认为其与舒德全口头约定的每月3500元工资，属于综合工资，是按照每月只休息3天计算支付的，包含了节假日不能补休及每周少休息一天的工资以及高温补助等项目；而被上诉人舒德全认为，双方口头约定的月工资并不包括节假日加班工资及高温补贴。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第十七条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位至迟应在其用工之时起满一个月前与劳动者订立书面劳动合同，否则应承担加倍支付工资的法律责任。劳动合同应当具备“工作时间和休息时间”、“劳动报酬”等必备条款。本案中，因来凤县城市客运有限公司违反法定义务，不与舒德全订立书面劳动合同，致使双方在工作时间、休息时间及劳动报酬等具体的劳动权利义务缺乏基本证据（书面劳动合同）证实。因此，对双方的分歧意见显然不能作出有利于违反法定义务一方的解释，本院推定劳动者舒德全一方的陈述更接近客观事实。同时，根据劳动部《企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》规定，来凤县城市客运有限公司在劳动用工中实行综合工时制应当办理审批手续。但在本案一、二审审理期间，来凤县城市客运有限公司并未举证证明其已就与舒德全约定的综合工时制向当地县级以上人力资源和社会保障（劳动保障）行政部门提出申请并获得批准。因此，来凤县城市客运有限公司主张其与舒德全约定的每月3500元工资为综合工资，不应再支付舒德全节假日加班工资的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。同理，来凤县城市客运有限公司主张舒德全应享受的高温补贴也包含在前述3500元的工资中的理由，也不能成立，本院不予采纳。关于焦点二、现有事实表明，2018年1月2日舒德全与来凤县城市客运有限公司终止劳动关系前，来凤县城市客运有限公司已欠发舒德全三个月的应发工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者享有对劳动合同的单方解除权。本案中，有充分的证据证明，舒德全曾多次要求来凤县城市客运有限公司与其签订书面劳动合同，并同时主张向其支付拖欠的劳动报酬。而双方产生争议并最终终止劳动关系的根本原因，也是来凤县城市客运有限公司拒不与其签订书面劳动合同、不及时支付拖欠的劳动报酬所致。此种情形下，即使舒德全单方提出解除劳动合同，也符合我国现行劳动合同法的相关规定。根据该法第四十六条规定，来凤县城市客运有限公司作为用人单位，依法应向舒德全支付相应的经济补偿金。来凤县城市客运有限公司认为舒德全系自动离职，不享有经济补偿金请求权，与查明的事实不符，本院不予支持。综上，来凤县城市客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人来凤县城市客运有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  汪清淮审  判  员  王颖异审  判  员  张特立二〇一八年十一月二十三日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁