四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终720号 上诉人（原审原告、被申请人）：天津京铁实业有限公司，住所地天津市河**鸿顺里街中山路**-2。 法定代表人：曹友刚，总经理。 委托诉讼代理人：韩刚，天津嘉德恒时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请人）：中铁物资集团西南有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路北一段**。 法定代表人：刘家云，董事长。 委托诉讼代理人：刘长虹,北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巍，北京市金杜律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）:天津港保税区京铁天淇国际贸易有限公司，住所地天津市滨海新区天津港保税区东方大道****201。 法定代表人:佟强，总经理。 委托诉讼代理人:田五刚，男。 上诉人天津京铁实业有限公司（以下简称京铁公司）因与被上诉人中铁物资集团西南有限公司（以下简称中铁西南公司）、原审第三人天津港保税区京铁天淇国际贸易有限公司（以下简称天淇公司）执行异议之诉一案，不服四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人京铁公司的委托诉讼代理人韩刚，被上诉人中铁西南公司的委托诉讼代理人刘长虹、王巍，原审第三人天淇公司的委托诉讼代理人田五刚到庭参加诉讼。本案当事人申请和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。 京铁公司上诉请求：撤销四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初16号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费由中铁西南公司负担。 事实与理由：一、一审法院无正当理由拒绝四川天成会计师事务所有限公司（以下简称天成事务所）鉴定人员出庭作证，并且遗漏了京铁公司提出的转回被扣划财产的诉讼请求，属于严重的程序违法行为。二、天成事务所出具的川天成鉴报（2017）第002号《司法（财务审计）鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）认定了关于“2009年9月25日天淇公司向京铁公司支付700万元，应属正常的归还往来款，并不属于抽逃出资700万元。京铁公司向天淇公司增资1000万元，还反映在天淇公司的账上，京铁公司并不构成增资1000万元不到位的情况”的事实，应当予以采信。但一审法院却径行否认天淇公司向京铁公司还款700万元的真实性，以及否认京铁公司实际增资1000万元的真实性属于事实认定错误。三、依据国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条、第三十一条之规定，天淇公司未及时、正确办理工商登记变更应当由其自身承担相应的责任。但一审法院却适用了与股东出资不实有关的法律规定系适用法律错误。综上，请求改判。 中铁西南公司辩称：一、经中铁西南公司申请，一审法院通知鉴定人员到庭，但因鉴定人员个人原因而未到庭，并非京铁公司主张的因一审法院拒绝鉴定人员出庭所致。一审法院也组织各方当事人对案涉《鉴定报告》进行了充分质证，《鉴定报告》存在超越法定职权“以鉴代审”的情况，采用的鉴定方法亦没有依据，鉴定结论不具有可信性，一审法院未对其采信正确。关于京铁公司诉请转回被扣划财产的诉讼请求，不属于本案审理范围，一审法院不予审查，符合相关法律规定。二、京铁公司于2009年9月7日向天淇公司支付800万增资款后，在没有真实的债权债务关系的情形下，于2009年9月25日又从天淇公司以往来款名义转回700万元，构成抽逃出资。京铁公司主张2009年转回的该700万元，是用于偿还2007年的两笔借款。但从京铁公司提交的《借款单》《大额资金使用联签申请表》等证据可以看出，2007年的该两笔款项是京铁公司向天淇公司支付的钢材款，而非借款。京铁公司所举证据不足以支持其主张。《鉴定报告》未审查案涉2007年的两笔款项是否构成借款，其关于京铁公司不构成抽逃出资的鉴定意见不成立，不能作为京铁公司是否构成抽逃出资的认定依据。京铁公司于2014年5月12日对天淇公司认缴增资1000万元，承诺于2014年12月31日前缴清。但京铁公司未在章程规定的期限届满前实缴该1000万元增资款，构成增资不实。京铁公司虽于2012年6月向天淇公司支付了1000万元，但其提供的证据无法证明是履行2014年5月后才确定的出资义务，不能产生京铁公司出资义务履行完毕的法律效果。一审判决认定“京铁公司对天淇公司的增资款1000万元未到位”与客观事实相符。综上，请求维持原判。 天淇公司的述称意见与京铁公司上诉意见一致。 京铁公司向一审法院起诉请求：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第121-1号执行裁定，驳回中铁西南公司申请追加京铁公司为被执行人的申请；二、判令将扣划的京铁公司现金10077400元转回其银行账户；三、本案诉讼费由中铁西南公司负担。 一审法院查明如下事实：2014年12月8日四川省高级人民法院对中铁西南公司与天淇公司买卖合同纠纷一案作出（2014）川民初字第86号民事判决：天淇公司向中铁西南公司退还货款78015559.82元及支付利润损失补偿金833000元等。双方未上诉，该判决已生效。2015年3月18日四川省高级人民法院作出（2015）川执字第15号执行裁定，将中铁西南公司与天琪公司买卖合同纠纷执行一案指定四川省广元市中级人民法院执行。2015年6月26日四川省广元市中级人民法院作出（2015）广执字第121-1号执行裁定，追加第三人京铁公司为本案被执行人。被执行人京铁公司应在其抽逃注册资金700万元和增加注册资金1000万元不实的范围内对申请执行人中铁西南公司承担责任。被执行人京铁公司应在裁定生效之日起立即向申请执行人中铁西南公司清偿债务1700万元。2015年7月7日四川省广元市中级人民法院作出（2015）广执字第121-2号执行裁定，裁定冻结、扣划被执行人京铁公司在银行存款1700万元；或查封、扣押被执行人京铁公司价值1700万元的财产。2015年7月21日京铁公司就四川省广元市中级人民法院作出的（2015）广执字第121-1号执行裁定提出书面异议。四川省广元市中级人民法院2015年9月7日作出（2015）广执异字第6号执行裁定，驳回京铁公司的执行异议。京铁公司向四川省高级人民法院申请复议，该院于2016年6月2日作出（2015）川执复字第92号执行裁定：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2015）广执异字第6号执行裁定；二、变更四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第121-1号执行裁定为：追加京铁公司为被执行人并在其增加注册资本金1000万元不实的范围内对申请执行人中铁西南公司承担责任；三、驳回京铁公司的其他复议申请。2016年7月8日四川省广元市中级人民法院从京铁公司银行账户扣划现金10077400元。2016年7月20日京铁公司向最高人民法院申请执行监督，该院于2016年12月29日作出（2016）最高法执监298号执行裁定:一、撤销四川省高级人民法院（2015）川执复字第92号执行裁定；二、撤销四川省广元市中级人民法院（2015）广执异字第6号执行裁定；三、裁定送达之日起十五日内，京铁公司、中铁西南公司对四川省广元市中级人民法院追加裁定不服的，可依法向四川省广元市中级人民法院提起执行异议之诉。2017年3月京铁公司以其作为天淇公司的股东已经履行实际出资义务，不存在抽逃注册资本和注册资本不实的情形，一审法院追加其为被执行人，要求其在抽逃注册资本和注册资本不实的范围内对中铁西南公司承担责任属事实认定错误为由，向一审法院提起执行异议之诉，请求：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第121-1号执行裁定，驳回中铁西南公司申请追加京铁公司为被执行人的申请；二、判令将扣划的京铁公司现金10077400元转回京铁公司银行账户；三、本案诉讼费由中铁西南公司负担。 天淇公司系股东京铁公司（原天津路鑫实业发展中心）和天津路鑫建设工程有限公司于2005年11月21日共同出资设立，公司注册资本200万元。其中，股东天津路鑫实业发展中心以货币出资190万元，占注册资本95%；天津路鑫建设工程有限公司以货币出资10万元，占注册资本5%。2009年8月7日天淇公司股东会决议：将天津港保税区天淇国际贸易有限公司变更为天淇公司；公司注册资本由200万元增至1000万元，增资800万元由京铁公司投资。2009年9月7日京铁公司以投资款名义向天淇公司账户转款800万元。2009年9月9日中瑞岳华会计事务所天津分所出具（2009）第073号《天淇公司验资报告书》确认京铁公司增资800万元已缴存天淇公司在北京铁路结算所天津结算室开立的人民币基本账户（账号尾号：42×××99）。2009年9月10日天淇公司《章程修正案》载明京铁公司以货币出资990万元，占注册资本99%；天津路鑫建设工程有限公司以货币出资10万元，占注册资本1%。2009年9月25日天淇公司以往来款名义从账号尾号42×××99向京铁公司转款700万元。 2011年2月21日原天津路鑫实业发展中心变更为京铁公司。京铁公司2011年4月19日的会议纪要确定向天淇公司增加注册资本1000万元，并协助做好工商登记变更工作。2011年4月20日天淇公司股东会决议：公司注册资本由1000万元增至2000万元，增资1000万元由京铁公司以货币形式（承兑汇票）出资，占注册资本99.5%，同意修改公司章程。2011年4月21日京铁公司主要负责人吴玉成在《大额资金使用联签申请表》签字同意拨付天淇公司投资款500万元。同日京铁公司将一张银行承兑汇票（出票日期2011年4月2日，汇票到期日2011年9月30日。出票人为天津市宝润达实业公司，收款人为涞源县奥宇钢铁有限公司）金额500万元交付天淇公司。京铁公司2011年4月21日《转账凭证》记载为投资款500万元。天淇公司2011年4月21日《收据》载明收京铁公司投资款500万元，《转账凭证》第7号载明收京铁公司投资款。京铁公司主要负责人吴玉成在《大额资金使用联签申请表》签字同意拨付天淇公司投资款500万元。2011年4月25日京铁公司将一张银行承兑汇票（出票日期2011年3月2日，汇票到期日2011年9月2日，出票人为河北纵横钢铁集团有限公司，收款人为邯郸县恒信物资有限公司）金额500万元交付天淇公司。京铁公司2011年4月25日转账凭证记载为投资款。天淇公司2011年4月25日《收据》载明收京铁公司投资款500万元，《转账凭证》第8号载明收京铁公司投资款。2011年4月21日天淇公司（需方）与天津渤海润钢铁集团有限公司签订《工业品采购合同》。同月21日、25日天淇公司将银行承兑汇票背书（粘单记载最后两位被背书人为京铁公司吴玉成、天淇公司佟强）转让给天津渤海润钢铁集团有限公司。同月21日、25日天津渤海润钢铁集团有限公司向天淇公司出具《收据》各一份，载明收到天淇公司退货款各500万元。2011年4月30日天淇公司《转账凭证》两份记载退货款为各500万元。2012年6月28日京铁公司主要负责人冯俊彦在《大额资金使用联签申请表》签字同意支付天淇公司1000万元投资款，该表载明：因2011年4月根据中心会议纪要对天淇公司追加1000万元投资款，支付给1000万元承兑汇票，因未持有至到期，事务所无法出具验资报告，因此配合验资支付此款项。2012年6月27日京铁公司出具中国建设银行转账支票一张，金额1000万元，用途投资款。收款人为天淇公司。6月28日天淇公司账户尾号42×××99记载进账1000万元（摘要：无）。同一天天淇公司又将1000万元转回京铁公司（摘要：无）。6月29日京铁公司账户尾号50×××72记载进账1000万元。6月30日京铁公司《银行付款凭证》载明支付天淇公司往来款1000万元，同一天《银行收款凭证》载明收天淇公司往来款1000万元。2012年6月27日天淇公司《转账凭证》载明冲回2011年4月21日转账7号凭证、4月25日转账8号凭证应为借款，误制为投资，金额各为500万元。2013年3月13日天淇公司向工商部门提供的2012年度年检报告书资产负债表记载实收资本为1000万元，2013年3月14日天津滨海新区工商行政管理局年度检验天淇公司企业法人营业执照载明公司注册资本1000万元、实收资本1000万元。2014年5月12日天淇公司股东会决议：公司注册资本由1000万元增加到2000万元；增资1000万元由京铁公司以货币形式出资，占注册资本99.5%，天津路鑫建设工程有限公司以货币出资10万元，占注册资本0.5%。同日天淇公司《章程修正案》对公司章程第三章第八条、第六章第十二条进行修改，其中第十二条载明股东出资时间于2014年12月31日前交清。2014年9月2日天淇公司营业执照载明注册资本为2000万元。 2016年1月12日天淇公司2016年临时股东会决议：确认股东京铁公司货币增资1000万元已于2012年6月27日缴付，公司收到货币增资1000万元，并据此修正公司章程。《章程修正案》对公司章程第六章第十一条、第十二条、第十三条进行修改。其中第十一条载明公司注册资本2000万元由本章程约定之两方股东已于2012年6月27日以货币现金方式实缴出资到位，第十三条载明公司应向股东签发出资证明书并置备股东名册。 2017年5月31日庭审中，京铁公司就其是否抽逃出资700万元、增资1000万元是否到位的问题提出书面司法鉴定申请。2017年7月10日一审法院作出广中法技（2017）字第139号《司法鉴定委托书》委托天成事务所进行鉴定。2017年11月17日天成事务所作出《鉴定报告》，其鉴定意见为：一、2009年9月25日天淇公司向京铁公司支付700万元，应属正常的还往来款，并不属于抽逃出资700万元。二、京铁公司向天淇公司增资1000万元，除形式存在上述问题（即不符合相关的规定形式、长时间不采取补救措施、会计处理容易使人产生出资不实的误解）外，从实质上（从资金的实际走向）看，1000万元资金，还反映在天淇公司的账上，京铁公司并不构成增资1000万元不到位的情况。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、2009年9月25日京铁公司以往来款名义从天淇公司收款700万元是否属于抽逃出资；二、京铁公司对天淇公司的增资款1000万元是否到位。 一、2009年9月25日京铁公司以往来款名义从天淇公司收款700万元是否属于抽逃出资。一审法院认为，京铁公司依据天淇公司的股东会决议向天淇公司增资800万元，于2009年9月7日京铁公司以投资款名义向天淇公司账户转款800万元作为增资款。该款已存入天淇公司的银行账户并经验资和天淇公司《章程修正案》所确认。该次增资已实际完成。2009年9月25日天淇公司以往来款名义向公司股东京铁公司转款700万元。京铁公司认为天淇公司2009年9月25日向其转款700万元是归还前期借款。但所提供的2007年4月26日借款400万元、2007年5月15日借款300万元的《借款单》所载内容表明借款人分别为刘家钰、宋寅；两笔借款进入了天淇公司账户，京铁公司银行付款记载为预付钢材款400万元、支付往来款300万元。《大额资金使用联签申请表》所载内容表明借款用途是采购钢材、订购钢材，且合同经京铁公司审核；借款人借款需向出借人京铁公司申请并经其批准。说明双方借款关系并非平等民事主体之间所产生的关系。故京铁公司的证据不能证明其与天淇公司形成真实的借款关系。京铁公司所提天淇公司2009年9月25日向其转款700万元是归还前期借款的理由，不予采纳。中铁西南公司认为京铁公司所提供天淇公司2007年4月26日借款400万元、2007年5月15日借款300万元的证据不能证明该款项的性质是借款的理由成立，予以采纳；天成事务所作出川天成鉴报（2017）第002号《鉴定报告》的意见为：2009年9月25日天淇公司向京铁公司支付700万元，应属正常的还往来款，并不属于抽逃出资700万元。中铁西南公司认为该部分鉴定意见不能证明天淇公司向京铁公司支付700万元属借款的理由成立，予以采纳。对该鉴定意见不予采信。一审法院认为京铁公司2009年9月7日作为天淇公司的股东在缴纳增资款800万元后，又于2009年9月25日从天淇公司转回700万元，其转回资金的行为无真实的债权债务关系，应属股东京铁公司通过虚构债权债务关系将出资转出，其行为应认定为抽逃出资。中铁西南公司作为天淇公司的债权人，在被执行人天淇公司无财产清偿债务时，申请追加天淇公司的股东京铁公司在抽逃出资700万元范围内对其承担责任的请求，符合法律规定，予以支持。一审法院2015年6月26日作出（2015）广执字第121-1号执行裁定，裁定追加京铁公司为本案被执行人正确。 二、京铁公司对天淇公司的增资款1000万元是否到位。一审法院认为，京铁公司对天淇公司的增资款1000万元未到位，系出资不实。理由如下：1.京铁公司用银行承兑汇票交付增资款的事实不成立。2011年4月20日天淇公司股东会决议：公司注册资本由1000万元增至2000万元，增资1000万元由京铁公司以货币形式（承兑汇票）出资。京铁公司于2011年4月21日、25日以背书方式交付天淇公司银行承兑汇票金额500万元各一张作为投资款。天淇公司收到银行承兑汇票分别于4月21日、25日背书转让天津渤海润钢铁集团有限公司，用于退还货款。一审法院认为，京铁公司作为天淇公司的控股股东，从资金使用审批、银行承兑汇票交付、背书转让的时间间隔，应当知道天淇公司所收到的银行承兑汇票用于退还货款。同时，天淇公司章程未进行修改规定股东京铁公司缴纳增资款1000万元及缴纳的时间。天淇公司未向股东京铁公司出具出资证明书。2012年天淇公司财务将两张银行承兑汇票1000万元调整为借款，京铁公司事实上是认可的。故京铁公司用银行承兑汇票交付增资款的事实不成立，不予支持。中铁西南公司所提股东出资义务来源于天淇公司章程的规定，在天淇公司章程未修改时，不能认定京铁公司履行出资义务的理由成立，予以采纳。天淇公司所提供的2012年4月10日中审国际会计事务所有限公司华北分所中审国际审字（2012）第06030053号事务所《天淇公司2011年度审计报告》载明天淇公司2011年12月31日资产负债表记载实收资本2000万元，与天淇公司向工商部门提供的2012年度年检报告书资产负债表记载实收资本为1000万元不符，不予采信。2.京铁公司2012年6月27日向天淇公司用转账支票交付增资款1000万元到位的事实不成立。2012年6月27日京铁公司出具中国建设银行转账支票一张，金额1000万元，用途投资款，收款人为天淇公司。天淇公司于6月28日转回京铁公司1000万元用作归还借款。一审法院认为京铁公司用转账支票1000万元作为投资款用于天淇公司验资，在验资行为未完成时，天淇公司间隔一天便将1000万元转回京铁公司用于归还2011年借款1000万元。京铁公司与天淇公司所提供的票据不能真实反映资金流向的客观结果，无法确认京铁公司已按《中华人民共和国公司法》的规定将增资款以货币出资方式足额缴存于天淇公司的银行账户。天淇公司2012年并未召开股东会、修改天淇公司章程对股东京铁公司以转账支票方式缴付增资款的行为进行确认，也未向股东京铁公司出具出资证明书。同时天淇公司所提供的2013年3月8日中审国际会计事务所有限公司华北分所中审国际审字（2013）第06010033号《天淇公司2012年度审计报告》证明天淇公司2012年12月31日资产负债表记载实收资本2000万元与天淇公司向工商部门提供的2012年度年检报告书资产负债表记载实收资本为1000万元不符，不予采信。故京铁公司2012年6月27日向天淇公司用转账支票交付增资款1000万元到位的事实不成立，不予支持。中铁西南公司所提股东出资义务来源于天淇公司章程的规定，在天淇公司章程未修改时，不能认定京铁公司履行出资义务的理由成立，予以采纳。《鉴定报告》的意见为：京铁公司向天淇公司增资1000万元，除形式存在上述问题（即不符合相关的规定形式、长时间不采取补救措施、会计处理容易使人产生出资不实的误解）外，从实质上（从资金的实际走向）看，1000万元资金，还反映在天淇公司的账上，京铁公司并不构成增资1000万元不到位的情况。中铁西南公司认为该鉴定意见结论自相矛盾，并未明确2012年京铁公司付款1000万元的行为是出资的理由成立，予以采纳。该鉴定意见中京铁公司并不构成增资1000万元不到位的情况的意见与案件事实不符，不予采纳。3.2014年5月12日天淇公司股东会决议：公司注册资本由1000万元增加到2000万元；增资1000万元由股东京铁公司以货币形式出资，占注册资本99.5%，股东天津路鑫建设工程有限公司以货币出资10万元，占注册资本0.5%。同日天淇公司《章程修正案》对公司章程第三章第八条、第六章第十二条进行修改，其中第十二条载明股东出资时间于2014年12月31日前交清。一审法院认为，天淇公司2014年股东会并未对股东京铁公司以货币形式增资1000万元已于2011年以银行承兑汇票（后来变为借款）或2012年以转账支票方式向天淇公司缴付的事实进行决议。这说明此次股东会通过修改天淇公司章程才规定了增资1000万元由股东京铁公司以货币形式出资及出资时间。股东京铁公司应按天淇公司章程规定按期缴纳所认缴的增资款，但京铁公司并未举证证明2014年5月后向天淇公司缴纳增资款的事实，其辩称2016年1月12日天淇公司股东会及《章程修正案》已确认京铁公司于2012年6月27日以货币现金方式实缴出资的事实的理由与案件客观事实不符，不予支持。中铁西南公司认为京铁公司虽于2012年6月向天淇公司支付了1000万元，但该行为在法律性质和财务处理上都无法认定为是履行2014年5月后的出资义务的理由成立，予以采纳。总之，京铁公司2014年向天淇公司缴纳增资款1000万元已于2012年6月27日实际缴纳的事实，与天淇公司对外公示的年检报告不符，与《中华人民共和国公司法》及相关规定的增资的法律程序不符，其所举证据不足以证实其增资已到位的主张。应认定为京铁公司向天淇公司出资1000万元的增资款未到位，系出资不实。中铁西南公司作为天淇公司的债权人，在被执行人天淇公司无财产清偿债务时，申请追加天淇公司的股东京铁公司为本案被执行人在出资1000万元不实的范围内承担责任，符合法律规定，予以支持。一审法院2015年6月26日作出（2015）广执字第121-1号执行裁定，裁定追加京铁公司为本案被执行人正确。 综上所述，京铁公司所提不应追加其为本案被执行人的理由不成立，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十五条、第一百七十八条第一款、第一百七十九条第二款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条第一款，《公司注册资本登记管理规定》第九条第三款、第十条、第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、第十四条第二款，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条第一款规定，判决驳回京铁公司的诉讼请求。一审案件诉讼费100元，由京铁公司负担。 本院二审期间，京铁公司围绕上诉请求新提交了以下证据: 第一组证据：填报日期分别为2011年6月30日和2012年6月30日的京铁公司《企业国有资产产权登记年度检查表》，拟证明：天淇公司当时工商登记虽然未能变更登记，但其实收资本已经到位，京铁公司向当时的铁道部也是按照天淇公司2000万元的注册资本申报的，且得到了铁道部的确认。 第二组证据：天淇公司作为需方与作为供方的天津港保税区光大贸易开发公司（以下称光大公司）签订的两份合同编号分别为2007-TQ-06、2007-TQ-41的《工矿产品购销合同》，以及天淇公司作为供方与作为需方的天津市铁十八局物资公司（以下称十八局公司）签订的两份合同编号分别为2007-TQ-07、2007-TQ-2-40的《工矿产品购销合同》，包括合同所对应的合同清单、转账凭证、增值税专用发票、天淇公司的进料单、天淇公司的发料单等相关单据。拟证明：天淇公司在2007年4月26日借款400万元、2007年5月15日借款300万元的借款用途以及之后的还款行为，并不属于抽逃出资700万元的行为。 中铁西南公司质证认为：对京铁公司提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不能实现其证明目的。对京铁公司提交的第二组证据中天淇公司作为供方与作为需方的十八局公司签订的合同编号为2007-TQ-2-40的《工矿产品购销合同》没有原件，真实性不予认可。其余证据有原件，但中铁西南公司不是合同当事人，对其真实性、关联性不予认可，亦不认可其证明目的。 天淇公司质证认为：对京铁公司提交的两组证据真实性、合法性和关联性以及证明目的均予以认可。 本院认证意见为：中铁西南公司、天淇公司对京铁公司提交的第一组证据的真实性无异议，对该组证据本院予以采信。对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定；对京铁公司提交的第二组证据中天淇公司作为供方与作为需方的十八局公司签订的合同编号为2007-TQ-2-40的《工矿产品购销合同》，虽然没有原件，但合同所对应的合同清单、转账凭证、增值税专用发票、天淇公司的进料单、天淇公司的发料单等相关单据均有原件，能够印证该份合同的真实性，故对该份证据的真实性本院予以确认，且与本案具有关联性，对该组证据本院予以采信。对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定；京铁公司提交的第二组证据中的其余证据均有原件，中铁西南公司对其真实性不予认可，但未提交反驳证据，对其真实性本院予以确认，且与本案具有关联性，对该组证据本院予以采信。对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定。 二审庭审中，各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，本院依法通知天成事务所的鉴定人员出庭接受了本院及各方当事人的质询。 二审庭审中，京铁公司对其上诉状中提出的一审法院存在严重的程序违法行为的上诉理由，明确表示予以撤回，本院对此予以准许，对该上诉理由本院不再予以审查。 本院另查明以下事实： 一、天淇公司作为需方与作为供方的光大公司签订了合同编号为2007-TQ-06的《工矿产品购销合同》，天淇公司又作为供方与作为需方的十八局公司签订了合同编号为2007-TQ-07的《工矿产品购销合同》。上述两份合同上载明的签订时间均为2007年3月21日。上述两份合同所对应的合同清单、转账凭证、增值税专用发票、天淇公司的进料单、天淇公司的发料单等相关单据，反映出天淇公司已经实际完成了该笔钢材的流转贸易，并于2007年3月31日收到十八局公司支付的钢材款共计4045142.26元。此外，天淇公司作为需方与作为供方的光大公司签订了合同编号分别为2007-TQ-41的《工矿产品购销合同》，天淇公司又作为供方与作为需方的十八局公司签订了合同编号为2007-TQ-2-40的《工矿产品购销合同》。上述两份合同上载明的签订时间均为2007年。上述两份合同所对应的合同清单、转账凭证、增值税专用发票、天淇公司的进料单、天淇公司的发料单等相关单据，反映出天淇公司已经实际完成了该笔钢材的流转贸易，并于2007年6月22日收到十八局公司支付的钢材款共计2922400元。上述四份《工矿产品购销合同》上合同编号均系人为进行了涂改之后所书写，而且与京铁公司提交的两份《大额资金使用联签申请表》上载明的合同编号不一致。 二、京铁公司提交的2007年4月26日400万元的《借款单》上记载的借款人为“刘家钰”和“营销分公司”等内容，并有单位（部门）负责人签字。《大额资金使用联签申请表》上载明的合同号为2007-TQ-5，记载的事项名称为“十八局公司”，申请部门是“营销分公司”等内容，并有单位主要负责人、总会计（经济）师、财务负责人的签字,银行付款单上加盖有会计主管的印章，银行付款单上记载为“预付钢材款”，铁道结算中心的《内部转账付款委托书》上记载400万元为“往来款”。 三、京铁公司提交的2007年5月15日300万元的《借款单》上记载的借款人为“宋寅”“营销分公司”等内容，并有单位（部门）负责人、收款人签字。《大额资金使用联签申请表》上载明的合同号为2007-TQ-2-27，记载的事项名称为“十八局公司”，申请部门是“营销分公司”等内容，并有单位主要负责人、总会计（经济）师、财务负责人的签字。京铁公司在该300万元的银行付款单上记载为“支付往来款”，且银行付款单上有会计主管、出纳的印章。铁道结算中心的《内部转账付款委托书》《内部单位活期存款明细账（代对账单）》《转账凭证—内转单》上记载300万元为“借款”。 四、2012年6月30日京铁公司向铁道部填报的《企业国有资产产权登记年度检查表》上载明了京铁公司对天淇公司的投资金额为2041.2万元，持股比例为99%。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要问题是：一、京铁公司在2009年9月25日以往来款的名义收取天淇公司700万元是否属于抽逃出资；二、京铁公司对天淇公司的增资款1000万元是否实际到位。 一、关于京铁公司在2009年9月25日以往来款的名义收取天淇公司700万元是否属于抽逃出资的问题。 京铁公司主张，2009年9月25日天淇公司以往来款名义向其转回700万元是用于偿还2007年京铁公司向天淇公司提供的两笔借款。对此本院认为，京铁公司负有进一步证明案涉700万元确系其与京铁公司之间的真实借款关系的举证义务。为证明其主张，京铁公司亦提交了包括二审中新提交的证据在内的系列证据。从其提交的证据综合进行审查可见：(一)关于400万元。首先，京铁公司提交的2007年4月26日400万元的《借款单》上记载的借款人为“刘家钰”和“营销分公司”，从文义来看，《借款单》和《大额资金使用联签申请表》上记载的事项应是“营销分公司”向京铁公司借款，用于向天淇公司支付钢材款，而不是京铁公司向天淇公司提供借款。其次，京铁公司对该400万元的银行付款单上也记载为“预付钢材款”，铁道结算中心的《内部转账付款委托书》上记载的该400万元的款项内容为“往来款”，而非借款。因此，京铁公司所提交的证据不足以证明该400万元系借款。此外，本院还注意到京铁公司向天淇公司支付400万元是发生在2007年4月26日。但天淇公司分别作为需方和供方而与光大公司、十八局公司签订的两份《工矿产品购销合同》的签订时间却载明为2007年3月21日，早于该笔款项的发生时间。而通过该笔业务所对应的转账凭证可见，天淇公司早在2007年3月31日就已经收取了十八局公司支付的4045142.26元钢材款。因此，京铁公司关于该400万元系天淇公司向其借款用于该笔业务款项支付的主张，与事实和常理不符。（二）关于300万元。从京铁公司提交的2007年5月15日300万元的《借款单》上记载的内容来看，该《借款单》上载明了借款人为“宋寅”“营销分公司”等内容。从文义来看，《借款单》和《大额资金使用联签申请表》上记载的事项应是“营销分公司”向京铁公司借款，用于向十八局公司支付钢材款，而与天淇公司无关，不能证明该款项是京铁公司向天淇公司提供的借款。京铁公司对该300万元的银行付款单上记载也为“支付往来款”，而非借款。《借款单》上有单位（部门）负责人、收款人签名，《大额资金使用联签申请表》上有单位主要负责人、总会计（经济）师、财务负责人的签字，请款手续完整，体现出该笔款项的真实用途是购买钢材。且在几份文件记载不一致的情况下，京铁公司亦未举证证明，只有铁道结算中心的《内部转账付款委托书》《内部单位活期存款明细账（代对账单）》及《转账凭证—内转单》上的记载的“借款”是该款项的真实用途，且该记载与《借款单》《大额资金使用联签申请表》、银行付款单的记载亦不一致。因此，京铁公司关于该300万元系天淇公司向其借款的主张证据不足，不能成立。 综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款关于：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……的，人民法院应予支持……”的规定，京铁公司应当承担抽逃出资的责任。 二、关于京铁公司对天淇公司的增资款1000万元是否实际到位的问题。 京铁公司以其2012年6月27日1000万元的转账支票记载为“投资款”为由，主张其支付款项后产生“出资义务”已经履行完毕的法律效果。综合京铁公司提交的相关证据，其该项主张不能成立，理由如下： 京铁公司支付该笔1000万元的行为发生在2012年，因此对该行为的判断应当适用2013年修订之前生效的《中华人民共和国公司法》（2005年修正）及相关的行政法规。《中华人民共和国公司法》（2005年修正）第二十九条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”。国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修正）第三十一条规定：“公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明”;第三十二条规定：“公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明……”。公司财产具有独立性，股东出资是“股东财产”到“公司财产”的转化，而根据《中华人民共和国公司法》（2005年修正）及国务院颁布的行政法规对“如何完成转化”的规定是唯一且排他的，即股东支付的出资款，只有经过法定验资程序，并由目标公司通过工商登记的方式对外公示，该出资款在法律性质上才由股东财产转化为公司财产。虽然，京铁公司2012年6月27日向天淇公司支付1000万元的转账支票上备注是“投资款”，但该款项性质属于股权性投资还是债权性投资，需要京铁公司进一步举证证明。而2013年3月13日天淇公司向工商部门提供的2012年度年检报告书中资产负债表记载实收资本为1000万元，2013年3月14日天津滨海新区工商行政管理局年度检验天淇公司企业法人营业执照载明公司注册资本1000万元、实收资本1000万元。因此，从天淇公司向工商部门提供的2012年度年检报告书及企业法人营业执照均未体现出京铁公司在2012年1000万元增资到位。从上述事实可知，京铁公司2012年支付款项后，自始至终未完成验资程序，从公示的资料来看也未体现增资款已经到位，与《中华人民共和国公司法》（2005年修正）及国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修正）的明确规定不符。因此，不论京铁公司与天淇公司自称该笔款项的支付原因是什么或京铁公司与天淇公司内部对该两笔款项如何处理，均不能产生“出资义务”已经履行完毕的法律效果。 基于上述理由，一审法院不予采信天成事务所出具的川天成鉴报（2017）第002号《鉴定报告》的鉴定意见并无不当，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，京铁公司没有完成出资义务，应当承担出资不到位的责任。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，京铁公司在二审期间提供的证据仍不足以证明其事实主张，其应当承担举证不能的法律后果。 综上，京铁公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由天津京铁实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  管雄亚 审判员  古莉玲 审判员  蒲 杨 二〇一八年十一月二十八日 法官助理李悦涛 书记员于节 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。