广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终886号 上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。 法定代理人：耿某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋钦，广西港天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张德贵，男，1980年7月10日出生，汉族，钦州市钦**人，住钦州市钦**。 被上诉人（原审被告）：钦州市金鑫汽车运输有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市梅园路**。统一社会信用代码：9145070055944899XB。 法定代表人：罗远见，该公司董事长。 上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人张德贵、钦州市金鑫汽车运输有限公司（以下简称金鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月25日公开开庭进行审理。上诉人的委托诉讼代理人蒋钦、被上诉人张德贵到庭参加诉讼。被上诉人金鑫公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人垫富宝公司上诉请求：1.撤销（2018）桂0702民初1139号民事判决；2.改判确认垫付合同有效，担保人金鑫公司按照被上诉人张德贵所欠的债务在垫付金额范围内承担连带责任；3.利息按年利率24%计，从逾期之日起计至清偿之日止；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。民间借贷活动禁止性规范分为效力性强制规范和管理性强制规范，其划分标准为：（1）法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；（2）法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和社会公众利益的，也应当认定为效力性规定；（3）法律法规未明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会公众利益，而只会损害特定当事人利益的，属于管理性规定。上诉人的借款行为应当认定为民间借贷，不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，不能作为认定领用合约无效的依据。二、本案因被上诉人向上诉人借款而起，属于民间借贷法律关系，违约利息计算应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案违约金的计算标准应调整为按年利率24%计算，一审判决调整为银行同期贷款基准利率计算缺乏法律依据。三、担保人担保额度计算有误。一审法院认定金鑫公司需要承担担保责任，但判决的金额是债务的三分之一。事实上，金鑫公司用其名下的卡车为张德贵提供担保，该公司出具的不可撤销连带担保承诺函真实有效。所以该公司应当在59999.75元范围内承担担保责任。 被上诉人张德贵辩称，合同应属无效，其没有占用垫富宝的这笔款项，不应由被上诉人张德贵负责偿还。 原告垫富宝公司向一审法院起诉请求：判令被告张德贵偿还原告贷款本金59999.75元；判令被告张德贵偿还原告违约金21657.36元（欠款数额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算自2017年4月9日至2017年12月27日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；判决被告钦州市金鑫汽车运输有限公司对被告张德贵应偿还贷款承担连带责任；本案的诉讼费用、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及律师费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年2月8日，原告与被告张德贵签订了《垫付宝领用合约》，其中约定被告在原告指定的垫付宝网站注册成为会员后，原告将根据被告的实际情况授予其一定的信用额度，被告垫借该额度，可以至垫付宝网站卖方会员处消费；被告使用额度消费，由原告替被告垫付消费款项至卖方会员处后，被告就对原告负有偿还垫付款的义务；被告同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还原告代其垫付的消费款项；被告如未按时足额偿还原告代其垫付的消费款项的，应当按照欠款总额的10%向原告交纳当月违约金。同时，被告金鑫公司在出具给原告的《承诺书》中自愿为包括被告张德贵在内的垫付卡领用用户名下的垫付债务提供不可撤销最高额保证担保。合同签订后，被告张德贵消费共计60000元，原告垫付了该消费款。到期之后，原告扣除了被告银行卡的存款0.25元，现尚欠59999.75元未还。经催收无果后，原告遂诉至人民法院要求予以解决。原告向其会员垫付消费款的经营模式为：会员与原告签订合同后，由原告审核会员消费额度。会员如需在其他垫付宝会员处消费，应在垫付宝网站上提出申请，由网站向会员提供的手机号码发出验证码，会员输入验证码才能进行消费。所有消费款提前扣除部分服务费，由原告先行垫付消费款，而后在垫付宝网站上形成该会员的消费信息，包括账单日、还款日等。 一审法院认为，根据《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告的营业执照中载明的经营范围为“对批发零售业；租赁和商务服务业；；住宿和餐饮业制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资”，未明确记载其经营范围包括开展金融业务，而原告亦未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，原告授予注册会员的信用额度，类似于种类物货币，会员之间用额度进行交易，卖方会员预支的是归属于原告的资金，到期需要偿还，买方会员收取的额度可以通过绑定的银行卡进行提现。会员在授信额度范围内可以通过收入或支出获得相应资金，因此原告的授信行为属于开展金融业务。原告持续性地开展此类金融业务，授信的会员众多，而且交易的金额较大，违反了法律禁止性规定，损害了社会公共利益，扰乱了国家金融管理和信贷管理秩序，符合《合同法》第五十二条第（五）项合同无效的条件，应认定无效。被告因无效民事行为取得的财产，应当依法予以返还，故被告张德贵应返还原告代其垫付的消费款项。由于原告已从被告账户中扣划了0.25元，现尚欠垫付款59999.75元未还。因此，被告张德贵应向原告返还垫付款59999.75元。鉴于原告与被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，原告要求被告支付违约金及迟延履行违约金，不予支持。但原告为被告垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到双方过错程度，本院认定张德贵应赔偿原告以银行同期存款基准利率计算，应从垫付之日起计算；现原告主张从2017年4月9日起计算，应予支持。按照法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。上述垫付宝领用合约作为主合同无效，则金鑫公司向原告出具的不可撤销连带担保承诺函亦属于无效合同。金鑫公司具有完全民事行为能力，应当知晓原告违反法律禁止性规定开展金融业务，仍为被告张德贵的债务向原告提供担保，存在过错，应当承担相应的过错责任，本院酌定被告金鑫公司对被告张德贵上述债务的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并在赔偿后，有权向张德贵追偿。对于被告张德贵辩驳理由，没有提供相应证据予以佐证，故应承担相应举证不能的法律后果，因此本院对被告的辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张德贵于本判决生效之日起十日内向原告垫富宝投资有限公司返还垫付款59999.75元；二、被告张德贵于本判决生效之日起十日内向原告垫富宝投资有限公司返还占用资金的利息(以59999.75元为基数，按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算，自2017年4月9日起至还清欠款之日止)；三、被告钦州市金鑫汽车运输有限公司对被告张德贵在上述第一项、第二项判决中的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；四、被告钦州市金鑫汽车运输有限公司承担赔偿责任后，有权向被告张德贵追偿；五、驳回原告垫富宝投资有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1842元，减半收取921元，由被告张德贵、钦州市金鑫汽车运输有限公司负担645元，原告垫富宝投资有限公司负担276元。 二审中，上诉人垫富宝公司依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人垫富宝公司作为新证据向本院提交钦州市中级人民法院（2018）桂07民终493号民事判决书，拟证明上诉人的网络经营行为未违反国家法律、法规的强制性规定。被上诉人张德贵对该份证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，该份证据符合真实性、合法性，对其真实性及合法性予以确认。 本院经审理查明的法律事实与一审查明的一致，对一审查明的法律事实予以确认。 另查明，上诉人垫富宝公司在二审庭审中自认：垫富宝公司垫付资金系根据会员提供的交易记录，无须审核交易的真实性。截至本案二审辩论终结，上诉人尚未取得开展网络金融业务的行政许可。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审认定涉案垫付卡领用合同及担保合同无效是否正确；二、违约金如何计算；三、金鑫公司承担保证责任的方式和范围是什么。 一、关于案涉垫付宝领用合同及担保合同的效力问题。根据本案查明的事实，上诉人利用垫付宝网络平台，通过向在该平台上注册的买方会员授信一定额度的方式，支持买方会员在授信额度范围内消费，并不审核交易的真实性，该行为方式实质是将属于上诉人的资金借与买方用于消费，符合民间借贷法律关系的特征。除了本案债务人张德贵外，垫富宝公司还分别向黄卓庆、陈莲、周慧贞、黄建南、张德毅等出借资金。上诉人通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息、高额违约金及逾期利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。在庭审中，上诉人也承认其从事的是针对汽车重卡的经营者和运输公司的金融行为。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。上诉人辩称该规定属于管理性强制性规定不当，本院不予支持。一审依据《合同法》五十二条第（五）项之规定，认定《垫付宝领用合约》无效正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，因案涉《垫付卡领用合约》无效，故上诉人与被上诉人金鑫公司签订的担保合同也无效。上诉人垫富宝公司主张《垫付宝领用合约》及《担保合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于违约金如何计算的问题。由于涉案《垫付宝领用合约》无效，故上诉人与被上诉人张德贵在合同中约定的违约金条款也无效。一审根据双方的过错程度，酌情支持资金占用期间的利息损失按中国人民银行一年期流动资金贷款基准利率计算并无不妥，本院予以维持。 三、关于被上诉人金鑫公司承担保证责任的方式和范围是什么的问题。涉案担保合同因主合同被认定无效而归于无效，该担保合同约定的担保方式，即被上诉人金鑫公司为被上诉人张德贵的债务提供不可撤销的最高额保证担保的约定无效。被上诉人金鑫公司在与上诉人签订担保合同时，应尽到审慎注意义务，其知道或者应当知道上诉人违反国家金融监管法律从事金融业务，仍自愿为相关债务提供担保，应认定被上诉人金鑫公司存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担的民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的三分之一。”之规定，一审判决被上诉人金鑫公司对被上诉人张德贵不能清偿的欠款本息之和承担三分之一的连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1842元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一八年十一月六日 法官助理张海量 书记员韦光波