山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终1810号上诉人（原审被告）：宋玉宝，男，1953年4月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：王楠，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋玉现，男，1956年10月14日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：徐谊操，男，1943年1月9日出生，汉族，住滕州市。上诉人宋玉宝因与被上诉人宋玉现健康权、身体权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉宝上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人对被上诉人的病情存在不能排除的因果关系，违反证据认定规则，系认定错误。本案不属于医疗损害责任纠纷，属于健康权、身体权纠纷，应当按照谁主张谁举证的证据认定规则，由被上诉人对上诉人存在侵权行为与损害结果存在因果关系进行举证。一审法院在第一次庭审时，主审法官明确告知被上诉人提供证据证明上诉人存在过错，并询问被上诉人是否申请医疗事故鉴定，并限其七日内提出申请。但被上诉人主动放弃自己的权利，没有申请鉴定，也没有提出证据证明上诉人存在过错。被上诉人的损害后果并非上诉人诊疗行为所致，还有更大的可能性是来自于被上诉人身体本身的病变。一审法院把被上诉人不申请鉴定过错的法律后果让上诉人承担，不公平、不合理，无法律依据。二、被上诉人自己描述的病情不具有真实性，其在治疗前已存在身体不适的情况，与打针没有因果关系。当时双方口头达成赔偿协议，且合作医疗报销的费用归被上诉人。三、上诉人给被上诉人打针时只打一次，并不是被上诉人陈述的分三次注射。四、上诉人在被上诉人住院期间多次到医院了解具体情况，均有被上诉人妻子进行护理，不是其儿子儿媳，应按其妻子农村平均纯收入计算。宋玉现辩称：一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求依法维持原判。经审理查明，上诉人没有行医资格，根据医疗事故处理条例第61条的规定，本案不符合医疗损害责任纠纷，案由更改为健康权、身体权纠纷，予法有据。宋玉现向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告住院治疗费、医药费、误工费、营养费、交通费共计10416.88元；2.赔偿陪护费2人，18954.40元；3.赔偿精神损失费1000元；4.诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年9月22日因牙疼到被告所开诊所打针，打针时原告即感到不适。半小时后原告臀部疼痛加剧，被告给原告进行了输液治疗。10月15日，原告臀部疼痛厉害，去滕州市中心人民医院检查，医生建议马上动手术。原告将此事告知被告，被告带原告去界河医院进行了手术治疗。术后原告臀部仍疼痛厉害，于2017年10月24日入滕州市中心人民医院住院治疗，入院诊断为“右臀部皮肤感染坏死”，入院情况为“入院查体：臀部中外侧见局部皮肤缺损，周边环形黑痂及肿胀区域，缺损及黑痂区域面积5×6平方厘米，少量渗液，创面基底达肌肉层”。滕州市中心人民医院于2017年10月25日对原告进行左颞扩创+VSD封闭负压吸引术，于2017年11月8日对原告进行臀部扩创+VSD术，于2017年11月17日对原告进行臀部扩创缝合术。原告于2017年12月12日出院，共计住院49天，花费医疗费21878.9元。原告门诊费支出176.9元。原告主张被告垫付医疗费22000元，被告予以认可。原告提交枣庄市天颐堂医疗器械有限公司营业执照，法定代表人为李国平，证明上述公司法定代表人系其儿媳妇，原告在此公司上班，原告误工58天，主张按照农林牧副渔标准147.36元/天计算。原告主张由其子宋伟和其妻子进行护理，其子宋伟月工资3500元/月，参照批发零售业标准163.4元/天计算58天，原告主张护理费18954.4元。原告主张住院伙食补助费15元/天计算58天为870元、精神损害抚慰金1000元。2017年10月25日滕州市中心人民医院出具的诊断证明书载明建议原告住院期间陪护一人。另查明，被告未取得执业医师及执业助理医师资格。2016年农民人均纯收入13954元，城镇居民人均可支配收入34012元。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1、原告的损害后果与被告的诊疗行为之间的因果关系；2、被告对原告的损失是否应当承担赔偿责任。根据2011年2月8日《最高人民法院关于印发修改后的的通知》法〔2011〕42号“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，已经庭审查明，被告宋玉宝没有行医资格，根据《医疗事故处理条例》第六十一条的规定，本案不符合医疗损害责任纠纷，案由应更改为健康权、身体权纠纷。公民的生命权、健康权受法律保护。被告对原告实施臀部针剂注射治疗，之后，原告去正规医院就诊，诊断结论为右臀部皮肤感染并坏死，××例记载:“主诉右臀部注射药物后皮肤坏死1月。××患者1月前右臀部行肌肉注射治疗（具体原因及药物未能提供），注射后即刻注射部位红肿及疼痛剧烈。之后数日出血皮肤凹陷并黑痂形成，于‘界河镇医院治疗一周’病情无好转，来我院就诊。门诊以‘右臀部皮肤感染并坏死’收入院。”后续治疗诊断明确显示了原告是因为注射后感染才接受的治疗。而原告除了在被告处进行了注射治疗外并未到他处接受注射治疗，且原告治疗具有连续性。被告未依法取得医疗机构执业证、执业医师资格、执业助理医师资格证，擅自开办所谓“诊所”，属于无证行医。在无证行医的过程中，为原告进行针剂注射，致原告因“右臀部皮肤感染并坏死”住院治疗，其执业行为是违反相关法律及行政法规规定的，被告所提交的相关证据不能证明其具有合法行医资格。因此，不能排除原告的后续治疗与被告的注射行为之间存在因果关系，被告的行为具有过错。故原告要求被告承担损害赔偿的主张，应予支持。双方对于存在注射行为并无异议，作为原告已提供了损害事实的存在及根据法律规定可以推定被告具有过错的证据，被告并未提交其注射行为与该损害后果之间无因果关系的相应证据。故对被告无责任的辩解意见，依法不予采信。原告造成的具体损失如下：1、原告的治疗费用21878.9元，已由被告垫付，因被告有过错，该费用应由被告赔偿。现已支付，原告不再主张；2、原告自己支出的176.9元为治疗支出，应由被告赔偿。上述两项共计22055.8元，被告已支付22000元，其余原告未主张，故对医疗费用部分不再处理；3、误工费，主张其在枣庄市天益堂医疗器械有限公司上班，只提交了上述公司的营业执照，未提交工资发放明细等其他证据予以证明，原告要求按农林牧渔业标准赔偿，无事实和法律依据，不予支持。原告系农村户口，应按照农民人均纯收入计算，被告应向原告支付误工费1873.28元（13954元÷365天×49天）；4、护理费，原告主张由其儿子和妻子两人护理，按照批发零售业标准计算，原告在第二次庭审时主张系由其儿子宋伟对其进行护理，结合滕州市中心人民医院出具的诊断证明书载明建议原告住院期间陪护一人，对原告由其儿子进行护理予以认定。原告未提供宋伟的收入证明，宋伟系城镇居民，被告应向原告支付护理费4565.99元（34012元÷365天×49天）；5、住院伙食补助费，原告主张按15元/天计算，系对自己民事权利的处分，予以支持，被告应向原告支付住院伙食补助费735元（15元/天×49天）；6、精神损害抚慰金，被告无行医资格，其给原告注射导致原告臀部皮肤感染并坏死，给原告精神造成重大损害，原告要求支付精神损害抚慰金1000元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋玉宝赔偿原告宋玉现误工费1873.28元；二、被告宋玉宝赔偿原告宋玉现护理费4565.99元；三、被告宋玉宝赔偿原告宋玉现住院伙食补助费735元；四、被告宋玉宝赔偿原告宋玉现精神损害抚慰金1000元。五、驳回原告宋玉现其他诉讼请求。上述一至四项共计8174.27元，限被告宋玉宝于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费560元、保全费320元均由被告宋玉宝负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人宋玉宝不具备行医资格，其为被上诉人宋玉现进行针剂注射治疗，违反法律规定，主观上具有过错。上诉人宋玉宝在一审庭审及接待笔录中，对被上诉人宋玉现在其开办的诊所接受针剂注射治疗及注射治疗后被上诉人臀部出现疼痛，并到界河医院治疗后转到滕州市中心人民医院治疗的事实无异议。被上诉人宋玉现提交的滕州市中心人民医院病历亦证明被上诉人的病症为右臀部皮肤感染并坏死。因此，被上诉人宋玉现提交的证据与当事人之间的陈述相互吻合，达到了民事证据高度盖然性的证明标准，足以认定上诉人的针剂注射治疗行为与被上诉人的损害具有因果联系。上诉人宋玉宝主张被上诉人的损害与其治疗行为没有因果关系及双方口头达成赔偿协议，均没有证据证实，本院不予采纳。上诉人宋玉宝主张被上诉人由其妻子进行护理，不是其儿子儿媳护理，亦无证据证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人宋玉宝上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人宋玉宝负担。本判决为终审判决。审判长  邹枫审判员  杨建审判员  李帅二〇一八年十一月六日书记员  张婕