辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽07民申217号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱成杰，男，1978年8月5日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市阳光法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区西北路**。法定代表人：栾秀菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：安健美，该公司员工。再审申请人朱成杰因与被申请人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）辽07民终178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。朱成杰再审请求：1、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2018）辽07民终178号民事判决书；2、请求确认被申请人单方于2016年12月8日对再审申请人作出的解除劳动合同为违法解除；3、被申请人给再审申请人30日的工资人民币3328元；4、被申请人给付再审申请人违法解除劳动合同的赔偿金人民币209003元；5、被申请人给付再审申请人加班费人民币127400元；6、被申请人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）被申请人解除再审申请人的劳动合同应当认定为违法解除。1、消费者食品安全意识和自我保护能力的增强，是被申请人的碳酸饮料销量减少的客观原因。被申请人销售的可口可乐饮料是一种碳酸饮料，据《法制日报》2015年11月10日报道，碳酸饮料是高热量低营养的“高糖”饮料，长期饮用会给健康带来不良影响。《中华人民共和国专利法》第十条第二款规定，倡导健康的饮食方式，增强消费者食品安全意识和自我保护能力。因此消费者食品安全意识和自我保护能力的增强，是被申请人的碳酸饮料销量减少的客观原因。2、再审申请人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零并不代表再审申请人没有工作。在消费者食品安全意识和自我保护能力的增强的情况下，而被申请人下达的销量任务重，是逐年大幅增加。再审申请人一直在努力工作，加大售点库存量，增加售点的SKU铺货，导致售点库存量大增，再加上天气寒冷，售点周转过慢，造成2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零，这并不等于再审申请人没有进行工作。同时部分再审申请人提供了这期间的工作记录，再审人民法院应当予以确认。3、被申请人对再审申请人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零的比较方法错误。再审申请人于2003年在被申请人处工作至今，被申请人下达的销量任务是逐年大幅增加，再审申请人是否完成当年工作，应以全年的销量与之前的全年销量进行比较。被申请人在销量减少的情况下开始有计划地进行减员，并将被申请人销量减少的客观事实强加在再审申请人的销量减少的客观事实，与事实不符。4、被申请人的员工手册第6页2.5.1规定的用人单位单方面解除权，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。被申请人的员工手册第6页2.5.1规定的用人单位单方面解除权，是劳动者有过错，被告随时通知解除合同，被申请人不支付补偿金，此制度违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。依据《最高人民法院公报.案例》（2014年第7期）的裁判摘要可见，用人单位规章制度是在本企业内部实施的，关于组织劳动过程和进行劳动管理的制度。用人单位以劳动者严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同，劳动者提起相关诉讼的，人民法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性。如果用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务，并据此解除劳动合同，属于违法解除，损害劳动者的合法权益，用人单位应当依法支付补偿金。用人单位的规章制度必须符合合法性和合理性两个基本原则，不得任意订立，超越本单位的职业特征和岗位需求，制定苛刻、抽象、缺乏人性的规则。因而人民法院首先要对用人单位提供的规章制度进行合规性审查，用以防止用人单位滥用权力，损害劳动者权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（2）项规定的是严重违反用人单位的规章制度的规定，要求是必须达到“严重违反”程度。被申请人的员工手册第6页2.5.1规定明显失当，显失公平，同时该规章制度也没有约定销售量为零，被申请人就有单方解除权。同时被申请人所说的再审申请人所在地的公安机关的出警证明，只是证明公安机关出警的客观事实，并没有达到严重的程度。5、被申请人解除再审申请人的劳动合同，违反法定程序，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（2）项之规定，再审申请人如不能胜任工作，被申请人应当对再审申请人进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，被申请人有权行使非过失解雇权。（二）被申请人没有提前三十日通知再审申请人，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，额外支付再审申请人一个月的工资。（三）被申请人应当给付再审申请人劳动合同的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，被申请人违法解除劳动合同，应当向再审申请人支付赔偿金。四、应当给付再审申请人的加班的费用。再审申请人是实行不定时制度的劳动者，不执行加班费的规定。但被申请人实行不定时制度，未按审批的内容实际履行，依据《国务院关于职工工作时间的规定》应当采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权和生产、工作任务的完成。综上所述，一、二审人民法院认定事实错误，适用法律错误，没有依法保护再审申请人作为劳动者的合法权益，请求再审人民法院依法裁决。可口可乐辽宁（南）饮料有限公司答辩称，被申请人系合法解除，无需支付赔偿金。再审申请人严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，被申请人有权解除劳动合同。（一）被申请人是全球知名饮料企业，且销量年年增长。被申请人自成立以来，一直倡导健康的消费观、吃动平衡的饮食观，受到广大消费者的喜爱，业绩一直保持增长的状态，从未有过正常工作期间销售人员销量保持0的记录。作为销售人员，最基本的工作就是销售，销量的高低也是衡量一个销售人员业绩的最基本指标，任何其他形式的工作任务都是为销量服务的，如果没有任何销量，销售人员的工作目的又何在？相信任何一个公司都不会继续聘用没有销量的销售人员。（二）再审申请人严重违反《纪律行动标准政策》规定，被申请人作出解除决定合法有效。再审申请人明确知晓其岗位职责。根据再审申请人《岗位职责说明书》，其作为销售代表岗位职责及工作范围包括：按照公司指定的销售区域按路线进行有计划性拜访；达成销量目标；做好计划，落实到每一个工作日。本案发生背景是：被申请人发生正常的股权变动并未影响用人单位主体资格，更未影响员工任何利益，但再审申请人联合其他员工以公司股权变更影响其员工利益为由开始长期罢工。被申请人知悉员工诉求后，在2016年11月-12月期间多次以口头方式告知全体员工：公司股权结构变动不会影响员工利益，并多次重申每位员工的岗位职责。再审申请人在庭审期间对上述岗位职责内容亦再次当庭认可。因此，再审申请人对其岗位职责明确知晓。再审申请人未完全履行工作职责，被申请人给予第一次书面警告。再审申请人在明确知晓其工作职责的情况下，11月28日至12月5日，再审申请人未完全履行其工作职责，导致此期间销量持续为0。而根据再审被申请人提供的历年销量对比表，再审申请人往年同期正常销售每周至少几百箱。且12月5日早会，被申请人向包括再审申请人在内的全部员工再次强调销售人员的工作职责，并告知其不履行工作职责的，被申请人将按照纪律行动标准政策执行，而12月5日再审申请人仍未履行其工作职责。上述证据足以证明再审申请人并未履行或完全履行其工作职责。因此被申请人于2016年12月6日给予其第一次书面警告。3、再审申请人收到第一次书面警告后依然未完全履行工作职责，再审被申请人给予其第二次书面警告。再审申请人收到第一次书面警告后，12月6日被申请人向再审申请人当面送达《通知书》，再次以书面方式告知再审申请人岗位职责，并告知再不履行工作职责的，被申请人将给予其第二次书面警告。在此情况下，再审申请人于12月6日至7日依然未履行其工作职责，并在办公室内悬挂横幅扰乱公司正常经营秩序，再审申请人该行为明显违反公司规章制度，因此，被申请人于12月8日给予其第二次书面警告。据此，在连续12个月内再审申请人已连续获得累计两次书面警告，该行为严重违反公司规章制度，被申请人根据《纪律行动标准政策》规定，有权与再审申请人解除劳动合同。（三）被申请人规章制度合法有效，不存在滥用权力，损害劳动者权益的情况。1、被申请人规章制度已履行民主程序。被申请人《纪律行动标准政策》第14条规定：员工不履行或不完全履行工作职责，违反公司相关规定或工作失职，再审被申请人有权对其书面警告或即时解除劳动合同。注释第3条规定：连续12个月内累计两次书面警告，被申请人有权即时解除劳动合同。2015年8月11日，包括被申请人人力资源总监，经理、专员和法务在内的企业方代表，与被申请人工会主席、各部门支会主席在内的员工方代表，共同就被申请人《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度更新进行民主讨论，并形成书面《集体协商会议记录》。因此，证明被申请人上述规章制度均经过民主讨论，合法有效。2、被申请人规章制度已履行公示程序。1）2015年9月2日，再审申请人签收《员工手册》《纪律行动标准政策第3版本》《员工考勤管理规定》等规章制度，有再审申请人本人签字确认的《2015年版〈员工手册〉签收单》为证。再审申请人《劳动合同》第6页明确载明：其他未尽事宜，按公司相关规章制度、《员工手册》及《可口可乐商业行为规范》执行。因此，再审申请人对公司规章制度明确知晓，且被申请人通过在《劳动合同》中明确约定，及另行通知等方式明确告知再审申请人规章制度内容。被申请人就规章制度已履行了公示告知义务。综上所述，被申请人的规章制度均合法有效，已履行公示告知程序，并经再审申请人本人签收确认。再审申请人应当按照公司规章制度履行工作职责。被申请人对再审申请人发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，且当面向再审申请人送达了《即时解除劳动合同通知信》和《解除劳动合同证明书》，再审申请人亦收到相关解除劳动合同材料。综上，被申请人解除与再审申请人劳动合同合法，再审申请人无权主张经济赔偿金。再审申请人因违反公司规章制度被即时解除劳动合同，无权向被申请人主张提前30天的代通知金。根据被申请人提供的《员工手册》第6页2.5.1条：参照劳动合同法第39条，劳动者有过错，用人单位单方面解除劳动合同的，用人单位随时通知解除合同，无须预先通知。第三部分：再审申请人无权主张加班费。再审申请人系不定时工作制员工，被申请人无需支付加班费。双方签署的劳动合同明确约定再审申请人系不定时工作制员工，相关工时制度已经过大连市人力资源和社会保障局备案认可。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，不定时工作制员工无权主张加班工资。被申请人已提供2013年1月至2017年12月期间特殊工时制行政许可决定书，被申请人对包括再审申请人在内的员工实行不定时工作制合法有据。再审申请人未举证证明其存在加班事实，被申请人已证明再审申请人不存在加班事实。（一）再审申请人未举证证明加班事实。根据《劳动合同法》规定，再审申请人主张加班费的应当举证证明其存在加班事实。但再审申请人并未提供有效证据证明其加班事实。根据再审被申请人《员工考勤管理规定》第7-9页5.3.3条：不定时工作制员工如需要在法定节假日工作，应事先提出申请及获得批准后方可加班；《员工手册》第8页3.2.2条：员工加班需事先申请，经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。上述规定再审申请人均明确知晓并书面签收，但再审申请人未提供任何加班审批表，故再审申请人主张加班费无事实依据。（二）再审被申请人已证明再审申请人不存在加班事实。根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故被申请人只有义务保留解除劳动合同前2年内工资考勤记录，即2015年1月至2016年12月期间。根据该期间内再审申请人的考勤明细，被申请人管理规范，如果存在加班（法定节假日）情况，需经过审批方可视为合法有效的加班。此外，再审申请人对考勤表签字认可，证明其认可上班出勤情况，其主张加班费无事实依据。再审申请人主张的其他加班费不在被申请人应当保留考勤记录2年期间，再审申请人不能证明其加班事实，其无权主张加班费，且该主张已超过法律规定的诉讼时效。（三）再审申请人未在约定期间内提出工资异议。根据《员工手册》第10页4.2.3条：如员工收到《总收入通知单》七个工作日内未向人力资源部提出异议，则视为员工本人确认《总收入通知单》所载明的内容无误。再审申请人每月领取的工资条中再次明确标注“如对工资金额有异议，应在签收工资条7个工作日内向本单位人力资源部提出异议，否则视为对工资内容确认无误”。再审申请人每月领取工资单均明确知晓其各项工资福利内容，对加班费支付方式、计算标准、提出异议时间亦明确知晓，故再审申请人如对在职期间加班费存疑应当在约定异议期内提出，否则视为对工资认可。综上所述，再审申请人未举证证明存在加班事实，被申请人无需支付加班费。本院经审查认为，可口可乐辽宁（南）饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）的规章制度经过民主议定程序并向再审申请人朱成杰等人公示告知，再审申请人朱成杰并未提出异议，公司规章制度内容不违反法律、行政法规及政策规定，亦未违背公序良俗，应当有效。可口可乐公司根据公司规章制度规定，经过正当程序作出累计两次书面警告后解除与朱成杰的劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。故再审申请人朱成杰要求可口可乐公司支付赔偿金及代通知金的诉讼请求一、二审法院不予支持并无不当。关于再审申请人主张加班费一节，双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，根据可口可乐公司向员工公示的《员工手册》规定，加班须经事前审批及事后确认，再审申请人未提供证据证明其加班经过了事前审批及事后确认，一、二审法院对该项诉请不予支持并无不当。综上所述，再审申请人朱成杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条的规定，裁定如下：驳回朱成杰的再审申请。审判长 孙 涛审判员 庄 晓审判员 赵晓民二〇一八年十一月二十日法官助理董佳什书记员聂慧