北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终12099号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京金朗园饮食服务有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路**乐成中心**B103-1。法定代表人：李凤林，总经理。委托诉讼代理人：宋建萍，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京星凯爱琴海购物中心有限公司，住，住所地北京市朝阳区七圣中街**院**楼****/div>法定代表人：张发世，总经理。委托诉讼代理人：包华，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敬尧，北京市安理律师事务所实习律师。上诉人北京金朗园饮食服务有限公司(以下简称金朗园公司)因与上诉人北京星凯爱琴海购物中心有限公司(以下简称爱琴海公司)租赁合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第34888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，金朗园公司的委托诉讼代理人宋建萍，爱琴海公司的委托诉讼代理人包华、杨敬尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金朗园公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二、五项；2、撤销一审判决第三项、第四项依法改判金朗园公司给付爱琴海公司租金232965.67元（扣减漏水面积80平方米的租金、抵扣POS结算款28571元），爱琴海公司赔偿金朗园公司经营损失404815.90元。庭审中，金朗园公司将租金请求变更为依法改判金朗园公司给付爱琴海公司租金42254元。事实与理由：一、原审判决认定涉诉房屋在租赁期间存在漏水，但在计算租金时没有扣减漏水的面积，有失公允。因防水层质量及空调漏水问题，租赁物有22处漏点（面积约80平方米），影响正常使用，为明确漏水原因及面积，金朗园公司依法申请了司法鉴定。但爱琴海公司在法院明确告知维持房屋现状的情况下，擅自破坏租赁物装修导致司法鉴定丧失基本条件，故爱琴海公司必须对此承担不利后果，法院应当认定金朗园公司主张的漏水原因成立、漏水面积属实，按照合同法第221条规定相应减少租金91333.33元。二、原审判决认定金朗园公司的经营损失过低。第一，按照双方签订的北京爱琴海购物中心租赁合同约定爱琴海购物中心应于2013年8月23日开业，因爱琴海公司原因致开业延迟至同年10月26日，金朗园公司为按约定日期开业支出了员工工资105917元，租用宿舍13200元等必要费用，并作为经营损失在一审中予以主张，原审法院却未予支持显失公平。第二，爱琴海公司违约在先，强行收回租赁物在后，导致金朗园公司与各档口商户之间的联营经销合同被迫提前解除，并实际赔付了押金、装潢管理费即进场费285698.90元，其中经原审法院（2014）朝民（商）初字第41148号民事判决书判决，金朗园公司就退还了商户刘文霞保证金5505.90元、装潢管理费4167元。原审法院对此部分损失不予考虑，显属不当。第三，本院认为部分对广告招商费支持与否的表述前后不一，使金朗园公司难以信服。三、租赁合同附件七POS专用收银系统租用协议不仅约定了金朗园公司需给付POS机使用费，还约定了交易款项结算条款，但爱琴海公司至今拖欠金朗园公司POS结算款28571元未给付。应在本案中一并处理，否则有悖于民事活动应当遵循的公平原则。爱琴海公司二审答辩称：不同意金朗园公司的上诉请求。金朗园公司要求维持一、二、五项爱琴海公司不同意，爱琴海公司认为应当改判第一项、撤销第二、五项，对于对方要求撤销一审判决第三、四项，爱琴海公司认为第三项应当依法改判。关于漏水情况，一审判决记载称一审法院要求爱琴海公司维持房屋现状，但爱琴海公司未经允许出租给案外人，案外人对房屋进行装修，该记载不属实。爱琴海公司对漏水等因素进行鉴定，不应负任何责任。金朗园公司以不具备鉴定条件撤回申请，应当自行承担责任。关于损失数额，爱琴海公司认为本案的发生是由于金朗园公司严重违约所导致的合同解除，一审判决中也确认了金朗园公司有违约行为，其经营损失应当自行承担。关于POS结算费用的请求，对方的一审诉讼请求没有这一项。爱琴海公司上诉请求:请求二审法院查明事实，依法改判一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项、第五项。具体内容如下：1、请求改判爱琴海公司与金朗园公司于2013年6月6日签署的《北京爱琴海购物中心租赁合同》于2014年7月11日解除；2、请求撤销一审判决第二项、第五项；3、请求改判一审判决第三项，增加判令：一、金朗园公司向爱琴海公司返还免租期租金234500元；二、金朗园公司支付欠缴租金、POS机使用费的迟延履行违约金，计算自2014年7月18日至实际之日止；三、金朗园公司支付清理费用30000元；四、金朗园公司支付租赁物恢复原状费用150000元。事实与理由：一、一审法院认定（本诉）爱琴海公司违约缺乏事实与法律依据。1、关于涉案房屋的争议。一审法院认为爱琴海公司作为房屋的出租人对于出租房屋的坐落、位置、面积等应予知晓。同时，在明知租赁物存有漏水情况的前提下，擅自改变租赁物现状，导致鉴定无法进行应承担举证不能之责任。因此，爱琴海公司（原审判决书中记载为“金朗园公司”系错误）未提供符合约定的租赁标的，构成违约，应承担违约责任。爱琴海公司认为，依据《租赁合同》第一条第二款约定:“如该房屋实测套内面积与本合同约定面积误差在±5％（含）以内的，则双方均认可以本合同约定面积为计租面积，不对本合同做任何调整。如误差超过±5％的，双方另行协商。”本案中，关于涉案房屋套内面积的误差，金朗园公司一审中称其已与爱琴海公司达成了一致意见，并于2014年6月9日给付了第二期租金，爱琴海公司亦向金朗园公司开具了相应的发票。因此关于本案中涉案房屋的面积争议，无论是依据合同约定，抑或是双方的实际行为，双方已经以实际行为的方式就房屋出租过程中的面积误差事宜达成了合意，并不存在任何一方的违约责任。同时，北京市朝阳区环境保护局的环评报告出具于2014年1月15日，金朗园公司履行付款行为的日期为2014年6月9日，远晚于报告出具的日期；关于房屋漏水事宜，一审中金朗园公司亦对该情况是明知的，虽向爱琴海公司提出了异议，但仍继续履行了合同给付义务。上述事实均表明双方对于对涉案房屋的面积差异和漏水事宜予以认可并达成合意继续履行合同。2、关于爱琴海公司擅自改变涉案房屋的租赁物现状。2014年7月28日，爱琴海公司将涉案房屋封闭；2014年9月8日，一审法院前往涉案房屋进行勘验，房屋内部无任何物品，为空置状态。一审判决称“本院要求双方保持涉案房屋现状，但爱琴海公司未经允许擅自改变房屋现状并出租给案外人，案外人对于涉案房屋进行重新装修，导致鉴定无法进行，应承担举证不能之责任”。爱琴海公司认为将第三方评估鉴定机构无法鉴定的举证不能之责任全部施加给爱琴海公司是不妥的，本案中涉案房屋位于爱琴海公司经营的爱琴海购物中心的地上六层，毗邻中庭，系购物中心人流较为集中的场地，该位置对于商场形象和客流的影响是显而易见的。即使仅依据当事人间签署《租赁合同》约定的费用标准，每月的租金近12万元，本案自法院勘查现场至一审判决已逾三年，一审法院要求爱琴海公司维持房屋现状，实际系承担涉案房屋空铺超过三年（可预期租金近500万元，而一审金朗园公司的诉讼请求总计不足400万元）的实际风险，这明显加重了爱琴海公司的商业负担。同时第三方评估机构说明亦载明“且双当事人均对对方提交的鉴定材料存在异议，故评估人员无法确定本次评估的范围”。因此一审法院单纯认定爱琴海公司改变了房屋租赁现状，而不考虑爱琴海公司的实际经营状况，就据此将房屋漏水的举证责任归于爱琴海公司是不恰当的，这一认定也有悖于民事活动中的公平原则。3、关于金朗园公司损失的认定。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第十一条之规定“（二）因承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持”。本案中，在金朗园公司违约在先的情况下，装修损失不应当予以支持。同时就金朗园公司一审提交的主张损失的证据材料，爱琴海公司在一审中提交了相应的质证意见，一审法院亦应当依据当事人间质证内容予以确认损失数额。二、关于金朗园公司（反诉）的违约责任。1、金朗园公司应当依据《租赁合同》支付相应租金及迟延履行违约金。一审判决载明“金朗园公司未按时足额支付房屋租金，亦存在一定的违约行为”。依据《租赁合同》23.3条之约定，乙方迟延缴纳本合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额3‰的迟延履行违约金；迟延超过30日，甲方有权单方解除合同。本案中，金朗园公司应于2014年3月20日支付租金一直未予支付，迟延超过30日，爱琴海公司有权单方解除合同。一审法院在判决认可金朗园公司存在违约责任的情况下，却未认定爱琴海公司享有的单方合同解除权，显然不当。同时，金朗园公司违约迟延支付租金后，亦应当依据合同支持相应的迟延履行违约金、清理费用和恢复原状费用。金朗园公司二审答辩称：合同约定了误差处理办法，误差在5以上的另行协商，实际上差了8，不能因为金朗园公司接受了租赁物，就证明金朗园公司对面积表示认可，金朗园公司对于面积一直存在异议。金朗园公司确切知道面积有误差，多次要求复尺，并且要求处理漏水问题，也缴纳了第二期租金，金朗园公司正常行使合同抗辩权，不存在违约。法院在9月勘验时明确要求保持现状，金朗园公司也提出要求鉴定，是因为对方转租房屋，导致评估无法进行。金朗园公司完成了初步举证责任，证明面积不够，对方应当承担无法鉴定导致的举证责任。金朗园公司依法行使合同抗辩权，对方要求按照合同补足免租期租金，是不合理的。请求驳回爱琴海公司的上诉请求。金朗园公司向一审法院起诉请求：一、确认双方于2013年6月6日签订的《北京爱琴海购物中心租赁合同》于2014年7月4日解除；二、爱琴海公司退还已收取的质量保证金10000元、履约保证金117250元、租金32500元；三、爱琴海公司赔偿装修等各项投资损失2888611.4元、经营损失699782.61元、商誉损失费100000元；四、要求给付已退还消费者美食卡金额8265元、未退还金额30000元、广告招商费11400元、提前解除员工时宿舍租约支出费用5200元。一审法院认定事实：2013年6月6日，金朗园公司（作为乙方）与爱琴海公司（作为甲方）签订《北京爱琴海购物中心租赁合同》（以下简称租赁合同），约定：一、位于北京市朝阳区七圣中街**院的北京爱琴海购物中心系由北京双全房地产开发有限公司投资建设的商业地产项目。北京双全房地产开发有限公司依法将该项目房屋租赁权转让给甲方，甲方据此享有对外租赁及收取租金的权利。二、甲方同意购物中心建设完成后将室内六层F6002号商铺（以下简称涉案房屋）出租给乙方使用，乙方作为餐饮的专业经营商，同意承租该房屋。三、甲乙双方确认，本合同相关词语应按如下定义解释和执行：1、进场日：《房屋现状交接确认书》确定的甲方移交、乙方进入该房屋之日。《房屋现状交接确认书》的签署日期晚于实际进场日的，以实际进场日为准。2、装修期：自进场日起至开业日前一日的期间。但如该房屋在前述期间内开业经营的（即乙方在该房屋内开始经营，实际接待顾客，而无论乙方是否试营业、试运行或顾客的数量及销售状况如何，或者购物中心内其他商家是否开业，但不包括按甲方要求进行试营业的情况），装修期截止至该房屋对外营业之日的前一日。3、开业日：购物中心开业时。4、计租日：装修期届满次日。5、计租面积：甲方计收、乙方交纳该房屋租金、物业服务费、空调费、采暖费等本合同约定以该房屋面积计费的面积依据。计租面积应为套内建筑面积。6、保证金：作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方交纳的约定金额的款项，包括履约保证金、物业服务费保证金及质量保证金。本合同有效期内，该款项由甲方保管，按合同约定使用，不计利息。甲方对该款项不承担任何信托或其他投资增值的责任。第一条计租面积该房屋的套内建筑面积为938平方米。如该房屋实测套内建筑面积与本合同约定面积误差在±5%（含）以内的，则双方均认可本合同约定面积作为计租面积，不对本合同作任何调整。如误差超过±5%的，双方另行协商。第二条租赁期限本合同项下租赁期限为72个月，自计租日开始计算，即自2013年8月23日起至2019年8月22日止。第三条装修期3.1装修期内，乙方无需承担租金，但是应当承担装修管理费、装修押金，以及该房屋发生的水、电、燃气、冷热力能源费、垃圾清运、施工人员出入证等费用。除非本合同另有特别明确的约定，装修期不因任何原因而延长。乙方应在装修期内完成装修、通过甲方及政府部门验收、具备合法开业条件。装修管理费标准为：按该房屋的计租面积计算，每平方米25元（详见物业服务合同），从进场日计算至计租日。乙方未在进场日办理交接手续的，装修管理费计算期间不变。装修管理费应在办理进场交接手续时一次性支付，且不退还。第四条租金标准和租金支付4.1该房屋的租金按计租面积计付，第一年每月每平方米125元。乙方自计租日开始承担该房屋的租金。实际按照：4.1.1月租金标准为117250元。4.1.2为扶持乙方经营，甲方同意在前述月租金标准的基础上，给予乙方3个月的租金优惠，即：自2013年8月23日至2013年10月22日及自2014年8月23日至2014年9月22日乙方无需支付租金。4.1.3租金标准按照如下约定比例递增：自2013年8月23日至2015年8月22日在月租金标准基础上递增百分之零，即每月租金为117250元；自2015年8月23日至2017年8月22日在上一个交租期月租金标准基础上递增百分之五，即每月租金为123112.5元；自2017年8月23日至2019年8月22日在上一个交租期月租金标准的基础上递增百分之五，即每月租金为129265.78元。4.2本合同项下的租金支付方式为：首期租金为计租日起至第四个月最后一日期间的租金。除首期租金外，其他租金均按每三个完整的自然月（即每月的第一日至最后一日）为一个交租期交纳。乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金。本合同项下首期租金应于本合同签订后五个工作日内支付，租金期间为2013年8月23日至2014年1月31日，应交租金为386925元。第五条品牌、经营项目5.1乙方在该房屋内经营品牌为美食广场，经营项目为餐饮，并应接受和服从甲方的统一经营管理。租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途。5.4乙方应当是在该房屋所在地（北京市朝阳区）设立的具备法人资格的经营主体，否则乙方应于本合同签署后30日内在该房屋所在地设立具备法人资格的经营主体或分支机构。该具备法人资格的经营主体设立完成即自动代替乙方成为本合同的承租人，乙方、该经营主体应共同与甲方签署主体变更协议，且乙方对该经营主体履行本合同承担连带保证责任。如乙方设立分支机构具体经营，则仍应由乙方作为承租人履行本合同项下各项义务。第六条保证金本合同签署当日，乙方应当向甲方支付117250元作为履约保证金，同时向甲方支付51590元作为物业服务费保证金。合同终止后（包括乙方将工商注册登记地址从该房屋迁出）30个工作日内，如不存在本合同第25.3条情形的，履约保证金和物业服务费保证金余额无息退还，乙方应同时退还履约保证金及物业服务费保证金收据原件。甲方有权从履约保证金或物业服务费保证金中扣除乙方欠付的的租金或物业服务费，乙方应在接到甲方通知后7日内补足履约保证金或物业服务费保证金；但甲方扣除乙方欠付的租金或物业服务费并不免除乙方应承担的相应违约责任。如租金或物业服务费在租赁期内有所递增，承租人应在出租人发出书面通知后7日内将履约保证金或物业服务费保证金补足。第七条进场及房屋交付标准7.1双方约定，本合同项下的进场日为2013年7月18日。届时该房屋应达到的交付条件为现状交付。7.3至进场日到来之日，若该房屋仍不符合约定交付标准，则第7.1款所述进场日顺延。无论如何，甲方不因进场日的顺延向乙方或任何第三方作出赔偿或补偿。第八条乙方对该房屋的装饰装修8.1至少在第7.1款所述进场日15日前（乙方应充分考虑并预留自行办理消防等政府审批所需时间），乙方应当向甲方提供其对该房屋的装修设计文件及消防审核意见书、工程施工一切险的保单，供甲方审查，并且在获得甲方批准后方可开始对该房屋的装饰装修。第九条开业日本合同项下之开业日暂定为2013年8月23日；甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准。乙方应当于该日开业经营。第十条物业服务费和质量保证金10.1双方约定，作为该房屋的承租人，乙方应当自计租日起向甲方交纳该房屋的物业服务费。物业服务费的收费标准为：按该房屋的计租面积计算，计租日起第一年每平方米每月55元，即每月物业服务费标准为51590元。物业服务费支付方式：首期物业服务费为计租日起至第四个月最后一日期间的物业服务费。除首期物业服务费外，其他费用均按每三个完整的自然月（即每月第一日至第三个月最后一日）为一个交费期交纳。乙方应当在每个交费期最后一个月的20日前，向甲方一次性足额支付下个交费期费用。首期物业服务费应于本合同签订后五个工作日内支付，收费期间为2013年8月23日至2013年11月30日，应交物业服务费为170247元。甲方在开业日起的首期物业服务费的收费期间内实际收取的物业服务费以第10.1条第1项约定标准执行。10.2乙方应在开业日到来前向甲方支付10000元作为其销售商品或提供服务的质量保证金。乙方任何顾客对乙方所供应的商品或服务的投诉、索赔，要求退还有关商品及收回购买该商品所支付的金额或任何形式的权利主张，只要顾客提供了消费者协会或具有法定资质的检测机构出具的上述商品或服务存在质量问题的书面文件，甲方即有权决定是否接受顾客的要求及支付有关索赔，乙方不得提出异议。若乙方违规经营遭到政府部门处罚，可能对该房屋所在物业经营造成不利影响时，甲方也可从质量保证金代付罚款。合同终止后的一年之后，甲方应将剩余的质量保证金无息退还乙方，乙方应同时退还质量保证金收据原件。第十八条甲方的保证和责任18.1甲方保证确认拥有该房屋出租使用权，保证有权按本合同条款将房屋出租给乙方使用。甲方应向乙方提供为申请办理商业经营证照所必要的文件。18.2甲方应对乙方办理经营、设计、装修所需的或可能发生的环保、通讯、消防、卫生及其国家规定的申请报批手续给予必要的协助。18.3甲方将在本合同期限内提供配电设备、电源、中央空调、消防设备等基本设施。18.4该场地内的各种甲供设施、设备出现故障，甲方应在接到乙方维修通知三日内进行维修，若该房屋的损坏或故障直接影响到乙方的营运，甲方须在接到乙方维修通知一日内进行维修。第二十三条违约责任23.1本合同签署后，如乙方未能在本合同约定的期限内向甲方足额支付履约保证金、物业服务费保证金、质量保证金以及首期租金、物业服务费，则自乙方逾期支付第5日起，甲方即有权以书面通知方式解除合同。甲方解除合同的，除乙方已付款项不退还外，乙方应当向甲方支付相当于相应保证金和首期租金、物业服务费应付金额的违约金。23.3乙方迟延交纳本合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额3‰的迟延履行违约金；迟延超过30日，甲方有权单方解除合同。双方特别约定，在租赁期限内，若乙方延迟交纳租金或物业服务费或能源费用等累计超过3次（含本数），则甲方也有权单方解除合同。乙方延迟交纳本合同项下租金、物业服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经过甲方书面催告，乙方仍不交纳的，甲方可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或物业管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止。双方确认，在乙方欠付租金、物业服务费等费用期间，未经甲方批准，乙方不得将放置于该房屋内的货物、财物转移出该房屋。23.4除本合同另有约定外，乙方违反本合同有关约定或违反其在本合同项下所作之任何其他承诺、保证、确认的，甲方有权书面通知其限期改正；经甲方书面通知，乙方仍不改正的，则自甲方发出第二次书面通知之日起，乙方每日应当向甲方支付相当于届时月租金标准的10%的迟延履行违约金，直至乙方改正为止。在此种情况下，如乙方延迟纠正超过15日，则甲方有权单方解除合同。23.5双方确认，除非本合同有特别明确的约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、物业服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由乙方承担的费用。如双方在按照争议解决办法处理期间，乙方仍应当继续履行本合同项下各项交费义务。23.7双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第4.1条项下减免租金政策的前提。如乙方原因导致本合同提前终止，则乙方应在本合同终止后7日内按月租金标准补交装修期和第4.1条项下减免的全部租金。第二十五条该房屋的交还和交还期25.1本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，乙方应当将该房屋交还甲方。该等期限为本合同项下该房屋之交还期。25.2在第25.1款所述交还期内，乙方还应当向甲方归还所有甲方向乙方提供的物业管理资料和工程资料的任何原件和复印件，并使该房屋符合本合同附件3的各项标准要求，经甲方验收确认符合约定后，交还给甲方。25.5无论任何原因，第25.1款所述交还期满后乙方仍未能将符合第25.2款要求的该房屋交还甲方的，则自交还期届满之日的次日起，乙方应当按照合同终止时该房屋月租金标准的200%向甲方支付占用费，并按照合同终止时该房屋当月物业服务费标准的200%向甲方支付物业服务费及承担相关的能源费用，直至乙方按照合同要求交还该房屋为止。若因此造成甲方迟延向新租户交付该房屋而需承担违约金、中介费，以及造成甲方其他损失的，乙方均因赔偿。第二十七条27.1甲方和乙方按以下列明的地址发送通知：乙方地址：北京市朝阳区广渠门外大街8号优士阁B座2705室。27.3通知可以专人手递方式、特快专递方式及挂号信方式。以特快专递方式发出的，以通知交予特快专递公司后第7日为收悉日，以交寄记录作为发送凭证。以挂号信方式发出的，以寄信回执作为发送凭证。通知送达对方之日依据发送凭证记载时间确定。租赁合同附件二《房屋验收确认书》约定，2013年7月18日，爱琴海公司与金朗园公司于当日对爱琴海购物中心六层F6002号商铺进行了现状交接验收。乙方承诺服从甲方的统一开业安排，确保该商铺在2013年8月23日按期开业。租赁合同附件七《POS专用收银系统租用协议》约定：甲乙双方经过友好协商，就乙方租用甲方POS专用收银系统相关事宜达成一致。一、租用事项甲方同意出租、乙方同意租用收银系统。本协议项下甲方向乙方出租收银系统1台。收银系统限在北京爱琴海购物中心F6002号商铺内使用。租用期限自2013年8月23日至2019年8月22日止。三、收银系统使用费乙方应自计费日起向甲方支付收银系统使用费，标准为300元/台/月。使用费自计费日开始计算，按季支付，支付时间与乙方租金交费日相同。如计费日所在月份不足15天（含），该月按半个月计费；如超过15天，该月按一个月计费。乙方逾期支付使用费，每逾期一天，应按逾期支付款项的0.3%向甲方支付逾期违约金；逾期超过15日认为支付的，甲方有权解除本协议。上述协议签订后，金朗园公司于2013年6月17日分两笔分别支付履约保证金105000元及12250元，于2013年7月30日支付质量保证金10000元、租金386925元，于2014年6月9日分两笔支付租金152667.91元及81972.09元。金朗园公司主张其于2013年7月18日进场，后因爱琴海公司整体开业时间推迟，实际开业时间为2013年10月26日。2014年7月4日，爱琴海公司向金朗园公司发送《解约函》，主要内容为：贵司与我司于2013年6月6日签订了租赁合同，承租F6002号房屋作为经营餐饮品牌美食广场之用途。协议签订后，我司交付了房屋并全面履行了合同约定的所有义务，但自2014年1月开始，贵司一直欠缴我司租金、物业管理费、POS机使用费等各项费用。截至2014年7月4日，共拖欠租金554843.33元、物业管理费356871元、POS机使用费1800元，共计913514.33元。贵司已构成严重违约。根据《租赁合同》第23.3条约定，我司现行使合同解除权，解除与贵司签订的《租赁合同》，终止租赁关系，并依法追究贵司的违约责任。为此，我司现将解除《租赁合同》的相关事宜书面通知如下：1、自2014年7月4日起（解除日），贵司与我司签订的《租赁合同》解除，双方租赁关系终止。2、贵司应于解除日起7日内将该房屋恢复原状（毛坯状态）交还我司。如贵司未依据本函的约定交还该房屋，我司有权按照《租赁合同》约定的租金标准的200%收取占用期间的房屋使用费，并按当月物业服务费标准的200%收取物业管理费及承担相关的能源费用。3、贵司应于解除日前将上述欠款共计913514.33元支付给我司，否则我司将保留对贵司采取进一步法律措施的权利，由此产生的一切后果均由贵司承担。4、贵司已支付的所有租金以及租赁保证金和其他费用均不予退还。5、解除日起，我司有权将该房屋另行出租。金朗园公司在涉案房屋处注册成立北京食天地餐饮管理有限公司（以下简称食天地公司）并实际经营。2014年7月28日，爱琴海公司将租赁房屋封闭，限制商户出入，办理物品的清点、搬离手续等，金朗园公司停止营业。2014年9月9日，法院前往涉案房屋处进行勘验，显示涉案房屋内部设施设备已被拆除，房屋内部无任何物品，为空置状态，其中一间房屋内墙壁及顶棚有水渍。审理中，法院要求双方保持涉案房屋现状，但爱琴海公司未经允许擅改变房屋现状并出租给案外人，案外人对于涉案房屋进行重新装修。金朗园公司曾要求对涉案房屋的装修及设施设备价值、漏水原因及面积进行鉴定。因现状装修状态已经改变，金朗园公司以不具备鉴定条件撤回对于漏水原因及面积的鉴定。法院曾委托北京联首资产评估事务所有限公司对涉案房屋内附属设备及装饰装修价值进行鉴定，评估公司于2015年9月17日出具《关于申请撤销评估鉴定委托的说明》，载明目前评估对象已无法看到，其状态、所用材质、数量、规格等信息均无法采集，且双方当事人均对对方提交的鉴定材料（评估范围）存在异议，故评估人员无法确定本次评估的范围。经释明，金朗园公司及爱琴海公司均不再申请评估鉴定。金朗园公司主张爱琴海公司的违约导致己方受损严重，包括：装修款1800000元（其中已付1333084元）、消防款80000元、厨房设备款280424元、厨房排烟系统款195532元、监控系统款48000元、电脑设备款155000元、空调系统款70000元（其中已付63000元）、家具款137920元、餐具及其他物品损失款151735.4元（包括蒸饭车3400元，微波炉及热水器3333元、蛋糕柜及展示柜16300元、餐具款34100元、宜家家居购餐具物品款14726.4元、收银台装饰餐具购置费3200元、门头LOGO广告牌4500元、广告灯箱及背板安装费48000元、收银台保险箱一台11**元、一次性筷子及餐巾纸15000元、环评费用8000元）、经营损失1429615.9元（包括已退小商户第一年押金及装潢管理费285698.9元、开业迟延期间发生的人员工资105917元、预期收益的装潢管理费428000元、预期收益装潢管理费80000元、预期收益流水扣点530000元）、商誉损失100000元。故提交如下证据予以证明：1、《北京华丰安泰电器有限公司销售合同》及发票，载明金朗园公司购买冷柜、消毒柜、展示柜支付45300元；2、厨房设备购销合同及发票，载明金朗园公司购买16个档口、1个洗碗间的设备、排烟系统、地排烟系、地排烟系统、排烟净化设备等，交货地点为“爱琴海”，金额共计430656元；3、《食天地美食街管理系统合同书》及发票，载明金朗园公司与案外人北京首航国力商贸有限公司就“爱琴海食天地餐厅安装美食城系统”一事达成协议，工程内容为：系统前台共18台美食城售饭消费机，18台小票打印机，后台用1台计算机做管理机，3台发卡电脑及4台打印机用来发卡和存款，前台打印机用来打印报表。食天地公司支付155000元；4、《北京爱琴海食天地美食街监控合同书》及发票，载明金朗园公司委托案外人北京百尚家和商贸有限公司在北京爱琴海购物中心六层食天地美食街现场安装闭路电视监控系统，食天地公司支付费用48000元；5、《消防工程施工合同》及收据，载明金朗园公司委托案外人北京市巨龙工程有限公司对太阳宫爱琴海F6002号承揽火灾自动报警系统改造、自动消防喷淋灭火系统改造等工程，金朗园公司支付消防施工款50000元；6、《购销合同》及发票，载明金朗园公司购买餐台、餐椅、卡座等，交货地点为爱琴海购物中心6层F6002（食天地），食天地公司支付家具款122000元；7、《空调安装改造协议》、《建设工程装饰装修施工合同》及支出凭证、收据、转账凭据，载明金朗园公司购买风机盘管机组等，并进行餐厅、厨房装饰工程，其中《空调安装改造协议》约定合同总价款7万元，《建设工程装饰装修施工合同》约定暂定工程款140万元，承包方为北京世和百致装饰工程有限公司，转账凭证载明李凤林向王长春、孙代勤转账支付装修款数笔约100余万元，支出凭单主要内容为“即付美食城电路维修、线、托带、胶带、人工费8084元，领款人郑超”、收据金额共计4625元，并未注明交款人，收据为案外人手写，主要内容为“实收食天地LOGO款4500元”。8、《技术服务合同》，约定食天地公司委托案外人北京市劳动保护科学研究所完成环境影响评价报告表，项目地址为北京市朝阳区七圣中街12号院2号楼六层601内F6002号，金额为8000元；9、购买吊灯、食品盒、蒸饭车、盆栽植物、椅子等发票若干，金额共计87000余元；10、收入支出明细表，由金朗园公司自行制作，用以证明其实际损失。11、临时卡退款凭据，用以证明因无法经营，金朗园公司将消费者预存的押金及卡内余额退还。12、信息费发票，金额为7800元，用以证明其广告费支出；13、房屋租金收据一份，交款人为案外人，用以证明其支付房屋租金132000元，但房屋所有权人只退还8000元。13、代收款项确认书，主要内容为“烦请贵司将应支付我司的装修款项支付至下列账户：1、户名：王长春，开户行中国农业银行北京方庄支行，账号：×××；2、户名：孙代勤，开户行中国农业银行天津太阳城支行，账号×××。现我司确认：款项至上述账户即视为我司收取了款项，我司不会就上述收款行为向贵司提出任何异议与主张。”确认书落款加盖有北京世和百致装饰工程有限公司的公章。另查，2014年1月15日，北京市朝阳区环境保护局出具《关于对北京食天地餐饮管理有限公司项目环境影响报告表的批复》（以下简称批复），载明：拟建项目位于北京市朝阳区七圣中街12号院2号楼六层601内F6002，经营餐饮服务项目，建筑面积860平方米。该项目主要环境问题是废水、废气、噪声及固体废物。在落实报告表和本批复提出的各项污染物防治措施后，从环境保护角度分析，同意项目建设。一审法院认为：金朗园公司及爱琴海公司自愿签订租赁合同，约定内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据租赁合同约定，涉案房屋套内建筑面积为938平方米，而根据政府机关出具的批复显示，涉案房屋面积仅为860平方米。爱琴海公司作为房屋的出租人，对于出租房屋的坐落、位置、面积等应予知晓。在并无其他充分证据证明的前提下，应以批复显示的房屋面积为准。此外，出租人对于租赁物应负有瑕疵担保义务，在明知租赁物存有漏水情况的前提下，擅自改变租赁物现状，导致鉴定无法进行，应承担举证不能之责任，综上，爱琴海公司未提供符合约定的租赁标的，构成违约,应承担违约责任。而金朗园公司未按时足额支付房屋租金，亦存在一定的违约行为。对于本诉诉讼请求，法院认定如下：金朗园公司要求确认双方合同于2014年7月4日解除，爱琴海公司同意解除合同，法院不持异议，但对于解除时间，鉴于爱琴海公司已收回涉案房屋并另行出租，导致合同无法履行，双方合同解除时间应以爱琴海公司实际收回房屋的时间为准。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，爱琴海公司构成违约并导致合同解除，其应当承担相应的违约责任。鉴于爱琴海公司违约在先，故其无权继续持有金朗园公司给付的质量保证金、履约保证金，现金朗园公司要求返还上述款项，法院予以支持。关于租金，金朗园公司应支付其实际占有使用期间的租金，在其未支付全部房屋租金的前提下要求返还租金，于法无据，法院不予支持。关于装修损失，此为金朗园公司为履行合同、根据其经营需要而发生的必要支出，因爱琴海公司违约导致合同无法继续履行，其应当赔偿装修损失。对于装修损失的数额，法院结合当事人提交的装修协议、物品购买协议、房屋使用期间、双方违约程度等予以酌定。对于广告招商费，属于金朗园公司为履行协议所实际支付的费用，应为其经营损失，法院在经济损失范畴内一并予以支持。对于经营损失，商誉损失费、美食卡金额及提前解除租约支出的费用等，依据不足，法院难以支持。对于反诉诉讼请求：关于返还免租期租金一节，鉴于爱琴海公司违约在先，其主张免租期租金于法无据，法院不予支持。对于欠缴租金及房屋占有使用费一节，金朗园公司应支付其实际使用期间房屋租金，但爱琴海公司主张数额有误，法院予以调整。对于POS机使用费，符合双方约定，法院予以支持。对于迟延履行违约金、清理费用、恢复原状费用，鉴于爱琴海公司违约在先，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、北京金朗园饮食服务有限公司与北京星凯爱琴海购物中心有限公司于二〇一三年六月六日签署的《北京爱琴海购物中心租赁合同》于二〇一四年七月二十八日解除；二、北京星凯爱琴海购物中心有限公司于判决生效后七日内给付北京金朗园饮食服务有限公司质量保证金一万元、履约保证金十一万七千二百五十元、经济损失一百五十万元；三、北京金朗园饮食服务有限公司于判决生效后七日内给付北京星凯爱琴海购物中心有限公司支付欠缴租金三十五万二千八百七十元、POS机使用费一千零五十元；四、驳回北京金朗园饮食服务有限公司其他本诉诉讼请求；五、驳回北京星凯爱琴海购物中心有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中,当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依法成立的合同，受法律的保护。本案中，金朗园公司与爱琴海公司自愿签订租赁合同，合同内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，故出租人对于租赁物应负有适租义务，现有证据足以证明涉案房屋存在漏水情形，且爱琴海公司在明知租赁物存有漏水情况的前提下，擅自改变租赁物现状，导致无法进行鉴定，应承担举证不能之责任，因此，本院认定爱琴海公司未提供符合约定的租赁物，构成违约,应承担相应违约责任。出租人应当履行租赁物的维修义务。漏水情形发生后，金朗园公司要求爱琴海公司进行处理，但爱琴海公司对漏水问题并未进行有效处理，未能保障租赁物符合约定用途，金朗园公司据此未按期给付第二期租金，属于行使抗辩权的行为，并不构成违约，一审法院认定金朗园公司存在违约行为不当，本院予以纠正。爱琴海公司关于双方以实际行为的方式就房屋面积误差事宜已达成合意的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于欠付租金的问题，本院考虑到爱琴海公司在未提供适合租赁物的情形下，单方违约提出解除合同，擅自改变租赁物现状导致不能进行鉴定等情形，酌情减少金朗园公司给付爱琴海公司剩余租金数额。关于金朗园公司提出涉案房屋实际面积少于合同约定，应以环保机关相关批复上所记载的面积为准的问题。因环保机关并非属于专业的测量机构，对于其批复上所记载面积的依据来源，双方当事人均未作出合理解释，且金朗园公司与第三方签订的有关涉案场地的装修施工合同所记载的地面砖面积以及爱琴海公司与第三方签订的有关涉案场地拆除装修施工合同上所记载的地面砖面积，与合同中所记载的面积基本相符，故对金朗园公司的该项主张，本院不予采信，一审法院认定应以批复显示的房屋面积为准不当，本院予以纠正。金朗园公司虽要求确认双方合同于2014年7月4日解除，但爱琴海公司实际收回房屋时间为2014年7月28日，因此，本院认定双方合同解除时间为2014年7月28日，并以此为准计算金朗园公司给付租金的期间。关于装修损失，此为金朗园公司为履行合同、根据其经营需要而发生的必要支出，因爱琴海公司违约导致合同无法继续履行，其应当赔偿装修损失。对于装修损失的数额，一审法院结合当事人提交的装修协议、物品购买协议、房屋使用期间、双方违约程度等予以酌定，并无不当。对于广告招商费，因属于金朗园公司为履行协议所实际支付的费用，一审法院予以支持并无不当；对于经营损失，商誉损失费、美食卡金额及提前解除租约支出的费用等，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当。因爱琴海公司违约，对于其返还免租期租金、迟延履行违约金、清理费用、恢复原状费用等请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。依据合同附件七中的约定，金朗园公司理应给付POS机使用费，因此，一审法院支持爱琴海公司相关诉讼请求，并无不当。关于金朗园公司主张的租金抵扣POS结算款28571元的问题，因金朗园公司在一审诉讼请求中并未进行主张，本院对该笔款项不予处理，金朗园公司可另行解决。综上，金朗园公司、爱琴海公司上诉请求合理部分，本院予以支持，其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百零七条、一百零九条、第二百一十六条、第二百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第34888号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第34888号民事判决第三项、第四项、第五项；三、北京金朗园饮食服务有限公司给付北京星凯爱琴海购物中心有限公司欠缴租金十五万元、POS机使用费一千零五十元（于本判决生效之日起十日内付清）；四、驳回北京金朗园饮食服务有限公司的其他上诉请求；五、驳回北京星凯爱琴海购物中心有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17308元，由北京金朗园饮食服务有限公司负担10092元（已交纳），由北京星凯爱琴海购物中心有限公司负担7216元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。一审反诉案件受理费4720元，由北京金朗园饮食服务有限公司负担1264元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由北京星凯爱琴海购物中心有限公司负担3456元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费34099元，由北京金朗园饮食服务有限公司负担7860元（已交纳），由北京星凯爱琴海购物中心有限公司负担26239元（已交纳22028元，于本判决生效后七日内向北京金朗园饮食服务有限公司给付2240元，其余1971元于本判决生效后七日内交纳至本院）。本判决为终审判决。审判长 王 黎审判员 何灵灵审判员 玄明虎二〇一八年十一月六日法官助理申峻屹法官助理林家诚书记员高媛