辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终960号上诉人（原审原告、反诉被告）：张正香，男，汉族，1974年12月29日出生，住安徽省芜湖市鸩江区。委托诉讼代理人：李学峰，辽宁正太律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立新，辽宁正太律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市华宇建筑工程有限公司，住所地：抚顺市开发区。法定代表人：刘世英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，该公司法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市华宇建筑工程有限公司第十一分公司，营业场所：抚顺经济开发区。负责人：于文成，该公司经理。委托诉讼代理人：余海波，该公司员工。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市富湾房地产开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺开发区。法定代表人：田广君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杜煜，该公司工程部部长。上诉人张正香因与被上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、被上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司第十一分公司（以下简称华宇公司第十一分公司）、被上诉人抚顺市富湾房地产开发有限公司（以下简称富湾公司）建设工程合同纠纷一案，张正香不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1047号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）辽04民终428号民事裁定发回重审后，抚顺市望花区人民法院又作出（2017）辽0404民初1624号民事判决，张正香、华宇公司、华宇公司第十一分公司均不服原审判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张正香及其委托诉讼代理人李学峰、朱立新，上诉人华宇公司的委托诉讼代理人张雪，上诉人华宇公司第十一分公司委托诉讼代理人杨凯、余海波，被上诉人富湾公司的委托诉讼代理人杜煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张正香上诉请求：一、请求二审法院依法撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1624号民事判决，依法加判华宇公司给付张正香人工费2100000元及按银行同期贷款利率支付利息；二、判令华宇公司第十一分公司，富湾公司对以上款项承担连带责任；三、一、二审诉讼费用由华宇公司、华宇公司第十一分公司、富湾公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院没有查清2014年8月25日华宇公司十一分公司支付的9050000元人工费具体明细，虽然张正香签署了收条，但华宇公司十一分公司并未实际支付给张正香全部款项，张正香实际仅收到6950000元。张正香向法院提交了华宇公司第十一分公司通过银行转账的转账记录，华宇公司十一分公司到现在也没有出示给付张正香的具体明细，一审法院仅凭905万元的收条认定已经给付工人费905万元是错误的。华宇公司十一分公司出具的2013年10月16日张正香签署的200万元的凭证上没有华宇公司及十一分公司的印章，在拨款意见栏里也没有签署同意字样，因此该笔款项均没有给付张正香。2、华宇公司及十一分公司为张正香垫付未完工程款10万元的事实不存在。张正香承包工程完成后已经交付，不存在垫付工程款的情况。3、一审判定以房屋抵顶的方式给付剩余工程款违反了法律规定。张正香与华宇十一分公司口头约定人工费的15%用房屋抵顶，按照约定比例，房屋抵顶人工费的部分已经超出了约定的比例，一审法院再判定以房屋抵顶工程款显失公平。华宇公司辩称，1、张正香在原一、二审庭审中均认可其收到了华宇公司十一分公司给付的现金，但具体数额记不清了。张正香承认在905万元的收条上签字和手印均是其本人的，该份证据能够证明截止至2014年8月25日张正香收到905万元工程款的事实，张正香说其没有收到全部款项，应由其承担举证责任。2、张正香在第一次庭审时主张造成其延误工期系因华宇公司十一分公司提供材料不及时，但未能提供证据证明，而且本次一审已经确认张正香提供的证人能够证明在其未完工的情况下撤出现场，结合十一分公司提供的主体剩余工程承包合同，能够证明华宇公司垫付未完成工程款的事实。张正香与十一分公司签订的承包合同内容显示双方约定的是工程单价建筑面积每平248元，地库工程单价建筑面积320元，虽然是人工费名义支付，但实际给付的就是工程款，张正香主张要的是人工费而不是工程款的事实是不存在的。3、张正香在起诉状中主张其与十一分公司签订的承包合同是双方真实的意思表示，双方在合同中明确约定了用房屋抵账方式支付剩余的工程款，该约定没有违反法律规定，也没有显失公平。华宇公司十一分公司辩称，同意华宇公司的意见。现最高法院有一个新的观点，相类似的判例是认为以物抵债是诺成合同，即使合同无效结算条款也是有效的，所以一审法院判定以房屋抵顶工程款是正确的。2014年8月25日合并为905万的收条后，之前的大部分的凭证都销毁了。华宇公司、华宇公司第十一分公司共同上诉请求：一、改判对一审判定多给付张正香的179670元不予支持；二、改判驳回张正香要求返还保证金40万元及利息的诉讼请求；三、改判驳回张正香要求给付高压线防护人工费121000元的诉讼请求；四、改判张正香给付华宇公司为其垫付的人工费109835元；五、改判张正香给付华宇公司垫付的工程加固款项263573.34元；六、一、二审案件受理费由张正香承担。事实及理由：一、审理程序不当，发回重审后应经一审法院审判委员会讨论决定。二、一审法院认定事实及下判理由不当。1、涉案工程华宇公司与富湾公司在2013年3月28日签订的工程合同中确定的竣工时间为2014年12月30日。一审判决认定争议工程于2016年10月陆续配户，在此期间造成工程迟延交付近20个月，延误工期是由张正香违约造成的，张正香未能举证证明其延误工期的合理性，应由张正香承担违约责任。2、一审法院对华宇公司、华宇第十一分公司的反诉请求不予支持无事实根据。（1）张正香在一审起诉请求给付剩余人工费3805438.16元，其中包括已打905万收条中其认为未给付的200万元，一审法院驳回其200万元的诉讼请求，剩余的未给付工程款仍为1805438.16元，而一审法院判定给付1984708.16元，多判定给付179670元超出其诉讼请求。（2）张正香存在违约行为，无权要求返还保证金40万元，张正香延期交工应交付罚金，且其同意用保证金冲抵罚金。（3）一审法院认定高压防护工程按380元一米给付工程款没有依据，该价格未经华宇公司十一分公司同意。（4）张正香消极怠工，为赶工期华宇公司只能组织其他人员施工，对此额外垫付的工程款109835元系因张正香违约造成，应由张正香给付。（5）张正香在施工中造成A区3号楼13层质量不合格需要返工，其拒绝返工，华宇公司十一分公司只能找他人返工，垫付263573.34元应由张正香承担。张正香辩称，张正香已经完成工程，保证金40万元应予返还。对工程质量问题，是技术人员和项目经理负责，张正香只是负责施工，如果工程不合格就不能配户。完成工程后张正香的工人多次找富湾公司索要工程款，富湾公司的法人同意给钱。富湾公司针对以上三上诉人的主张辩称，整个工程华宇公司、华宇十一分公司与张正香是承包合同中甲乙双方的关系，截止到目前富湾公司不欠华宇公司工程款，富湾公司不应承担连带责任。富湾公司不直接对张正香付款，即使付款也是需要华宇公司同意，他们之间怎么付款富湾公司不清楚，正常付款是走华宇十一分公司的账，905万元应该都支付了。张正香向一审法院起诉请求：1、华宇公司及华宇十一分公司支付张正香剩余人工费3805438.16元及利息；2、华宇公司及华宇十一分公司返还张正香保证金400000元及利息；3、华宇公司及华宇十一分公司支付张正香高压线及变压器防护的人工费121000元及利息，二次回填浇筑人工费104100元及利息，抽地下水人工费31500元及利息；4、华宇公司及华宇十一分公司支付张正香施工过程中人身伤害事故赔偿费43682元及利息；5、华宇公司及华宇十一分公司支付张正香A区3#楼地下室少算225.29平方米部分的人工费720920.8元及利息；6、富湾公司对华宇公司、华宇十一分公司的上述欠款承担连带给付责任；7、诉讼费由华宇公司、华宇十一分公司承担。一审法院认定事实：2012年9月22日，华宇十一分公司以华宇公司阳光丽景三期项目部的名义与张正香签订《土建工程人工费承包合同》一份，约定：工程地点为抚顺市李石镇高丽街南，工程内容为：土建工程内容包括：一次结构除过梁、构造柱、堵烟道口、管道井外全部土建工艺的木工、砼、钢筋及工具，辅助材料：绑线、铁钉、退火线、±0.00以上的穿墙螺栓、山型卡子等。工程建筑总面积以施工图纸为准，工程单价为建筑面积248元/平方米（承载梁以上面积），承载梁以下面积按实际工程量计算，地库工程单价320元/平方米。工程总造价以最终图纸确认的面积为准。拨款方式为主体施工至九层后，华宇十一分公司（甲方）拨人工费160元/㎡，另外20元/㎡人工费用房屋抵顶，地下室部分，张正香（乙方）完成工程量为总体70%时，华宇十一分公司（甲方）付砌砖款30元/㎡，另外10元/㎡人工费用房屋抵顶，待总体工程内外墙、地、棚等其他抹灰全部完成并通过验收后进行结算。结算完成后余款一次性用房屋抵顶，房屋价款按建设单位的开盘价进行计算付房。施工工期按项目部的工程进度计划时间表执行。张正香（乙方）自愿每栋楼交给华宇十一分公司（甲方）100000元人工费保证金，待工程竣工后，华宇十一分公司返还张正香，后张正香及其工人进场开始施工。2013年3月28日，富湾地产与华宇公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：抚顺市富湾房地产开发有限公司阳光丽景三期（A#地块1#-5#楼）建设项目施工工程。该工程由华宇十一分公司实际安排施工及管理。2013年4月8日，张正香向华宇十一分公司缴纳保证金400000元。2013年11月1日，在施工3#楼13层时，施工工人将浇筑13层楼板的混凝土（标号为C30）浇筑到13层柱子上（标号应为C45），导致13层混凝土强度不够，经检验不合格需进行加固处理。2015年，华宇十一分公司与案外人辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司签订《结构加固改造工程施工合同》，工程名称：阳光丽景三期A区3#13层主体加固工程。工期为：2015年6月17日至7月1日。工程总价款为：263573.34元。2015年8月20日，华宇十一分公司支付了工程款263573.34元，辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司向华宇十一公司出具了专用收款收据。2016年1月19日，张正香与华宇十一分公司就张正香主体施工工程量进行确认，确认张正香施工地下面积合计7,031.49㎡，地上面积合计55,754.62㎡。说明：1、以上面积为建设方测绘面积；2、以上面积包含未完工量。庭审中，张正香提供的证人认可因该工程拖欠工程款，由其施工的地下室楼梯间未完成施工即撤出施工现场。2016年9月16日，案外人王辉与华宇十一分公司签订《主体剩余工程承包合同》，约定：工程名称：阳光丽景三期A区，承包方式：人工费，主要合同内容：1、地下室电梯井模板拆除，一层与地下室水暖井砼二次浇注。2、门口墙拉筋处理。3、所有混凝土胀模处按规范要求处理（地上各楼梁、板、柱，地下室梁、板、柱）4、剩余的各楼室外散水。5、现场垃圾清理。6、模板、木方、架子管、卡扣装车。承包价格：包死价100000元。备注：如施工过程中发现还有未完工程华宇十一分公司（甲方）不再另行付费。2016年11月16日，案外人王辉向华宇十一分公司出具收款凭证，载明已收到主体剩余工程人工费合计100000元。主体剩余工程已于当日全部完工，经项目经理部验收合格。庭审中，富湾地产认可该工程所涉楼宇从2016年10起开始陆续配户。张正香及其雇佣的工人于长明与华宇十一分公司杨乃忠口头约定阳光丽景三期A区高压线及变压器防护由张正香负责施工，工程价款按市场价计算。2013年8月23日经华宇十一分公司杨乃忠及监理单位确认张正香施工的高压线及变压器防护共计582延长米，但未确认工程价款。庭审中，张正香及华宇十一分公司、华宇公司均认可该防护工程现已拆除。阳光丽景二期的防护工程的结算价格为380元每延长米。另查，2014年8月25日，张正香向华宇十一分公司出具“收款凭证”，内容为：“收款凭证截至到2014-8-25日，阳光丽景三期A区主体承包人张正香共收到华宇十一分公司阳光丽景三期项目部付给的人工费总计玖佰零伍万元整9050000元。收款人：张正香2014-8-25”。2014年9月19日，富湾地产支付张正香工程款95730元（收款人为雒少军）；2014年9月19日，富湾地产支付张正香工程款300000元（收款人为张正香）；2014年9月25日，富湾地产支付张正香工程款404270元（收款人为张正香）；2014年9月26日，富湾地产支付张正香工程款40000元（收款人为李子红）；2014年9月26日，富湾地产支付张正香工程款70000元（收款人为赵紫风）；2014年9月26日，富湾地产支付张正香工程款90000元（收款人为张正香）；2014年11月14日，富湾地产支付张正香工程款300000元（收款人为张正香）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款300000元（收款人为江增龙）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款12900元（收款人为刘文有）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款280000元（收款人为束家文）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款300000元（收款人为杨易龙）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款80000元（收款人为赵紫风）；2014年12月24日，富湾地产支付张正香工程款49800元（收款人为张忠兴）；2014年12月26日，富湾地产支付张正香工程款61000元（收款人为梁红玉）；2016年2月3日，富湾地产支付张正香工程款200000元（收款人为张正香，含扣款3200元），以上经由富湾地产支付张正香的工程款合计为2583700元，除2014年9月19日由雒少军经手的95730元之外，其余款项张正香均予以认可。同时，华宇公司以阳光丽景三期B区5#楼3单元501室、502室、601室、602室、701室、702室、801室、802室房屋抵顶张正香工程款合计2458814.40元。综上，华宇公司、华宇十一分公司、富湾地产支付张正香工程款合计为14092514.40元。再查，华宇十一分公司系华宇公司下设的非独立法人单位。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富湾地产与华宇公司签订建设工程施工合同，华宇公司将该工程交由华宇十一分公司实际施工管理。华宇十一分公司将该工程的劳务分包给没有资质的自然人张正香，不符合法律规定，应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。张正香实际施工的阳光丽景三期（A区1#-5#）工程虽未经竣工验收，但庭审中富湾地产认可该工程已于2016年10月陆续配户，故应认定该工程已实际竣工、验收合格。现张正香请求依照合同约定主张工程价款符合法律规定，应予支持。关于张正香主张华宇十一分公司支付人工费5184709（3805438.16）元一节，通过张正香与华宇十一分公司于2016年1月19日确认的工程面积为：地下部分面积为7031.49㎡、地上部分面积为55754.62㎡，根据双方合同约定，实际施工价款应为地下部分7031.49㎡*320元/㎡=2250076.80元、地上部分55754.62㎡*248元/㎡=13827145.76元，合计16077222.56元。现张正香累计从三被告处领取及以房屋抵顶工程款合计为14092514.40元，尚欠张正香工程款数额为1984708.16元。张正香与华宇十一分公司在合同中约定“结算完成后余款一次性用房屋抵顶”，房屋抵顶工程款并非法律所禁止的工程款支付方式，故华宇十一分公司首先以双方的约定即以房屋抵顶工程款，如不按期抵顶则支付工程款1984708.16元。关于张正香辩称2014年8月25日其虽向华宇十一分公司出具了9050000元的收款凭证，但其实际仅收到6950000元一节，庭审中张正香主张在整个施工及付款的过程中，华宇十一分公司仅通过银行转账一种方式支付人工费，并提供了6950000元的银行转账记录，但经本询问及查阅抚顺市中级人民法院的庭审笔录，张正香均主张过曾收到过华宇十一分公司支付的现金，但具体数额记不清了，也就是说张正香虽否认收到9050000元但无法向法庭陈述清楚其收到三被告工程款的具体数额。虽华宇十一分公司亦未能按本庭的要求出示9050000元的具体明细，根据民事证据规定，张正香提供的证据及陈述不足以推翻华宇十一分公司提供的书证，故对张正香的该项辩解，法院不予采信。关于张正香主张支付欠款利息一节，虽该工程没有完成竣工验收，张正香亦没有提供证据证明案涉工程实际交付使用的时间，故应张正香主张权利之日起即2016年4月22日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于张正香主张的由华宇十一分公司返还保证金400000元及利息一节，因双方在合同中约定工程竣工后予以返还，根据张正香向本院提交的保证金收据，确定张正香实际交付华宇十一分公司的保证金为400000元，虽案涉工程的实际竣工日期双方无法统一，但发包方认可已经投入使用，故张正香交纳的保证金应予返还，利息亦应从张正香主张权利即从2016年4月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于张正香主张华宇十一分公司支付高压线及变压器防护的人工费121000元及利息一节，张正香提供由华宇十一分公司及监理单位签字确认的工程量签证单，且庭审中华宇十一分公司亦明确认可签证单上的工程量为582延长米及证人于长明证实的双方当时口头约定以市场价计算该分项工程的工程量以及在于长明在阳光丽景二期中所施工的同类高压线及变压器保护系以380元每延长米进行结算的，现张正香仅主张该工程人工费为121000元，该数额低于阳光丽景二期同类工程的结算标准，故对张正香的该项诉讼请求予以支持，因双方对该工程的结算时间并无明确约定故对该项人工费的利息不予支持。关于华宇公司及华宇十一分公司主张对该项工程的工程量进行鉴定一节，因庭审中张正香、华宇公司、华宇十一分公司均认可该高压线及变压器防护已拆除，现已不存在鉴定的条件，故对华宇公司及华宇十一分公司要求鉴定的主张，本院不予支持。关于张正香主张华宇公司、华宇十一分公司支付二次回填浇筑人工费104100元及利息、抽地下水人工费31500元及利息一节，因张正香并未就该两项主张向法院提供相应的证据予以佐证，且华宇公司、华宇十一分公司对该两项请求亦不予认可，故对该两项诉讼请求不予支持。关于张正香主张华宇公司、华宇十一分公司支付其在施工过程中赔偿他人人身伤害事故费43682元及利息一节，因该主张与本案非同一法律关系，故不予支持，张正香可另案主张权利。关于张正香主张华宇公司、华宇十一分公司支付阳光丽景A区3#楼地下室少算面积225.29平方米的人工费合计720920.8元及利息一节，因在2016年1月19日张正香与华宇十一分公司对主体施工面积进行了核对，并由双方进行签字确认，现张正香仅提供一张图纸不足以证明地下室存在少算面积的情况及少算面积的具体数额，故对张正香的该项诉讼请求，亦不予支持。公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华宇十一分公司依法由华宇公司设立，其民事责任应由华宇公司承担。关于张正香主张的由富湾地产对华宇公司、华宇十一分公司的欠款承担连带责任一节，因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，庭审中，华宇公司、富湾地产均主张富湾地产不欠付华宇公司工程款且张正香亦未能向法院证明工程发包人即富湾地产存在欠付承包人即华宇公司工程款的情况，故对张正香的该项诉讼请求不予支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香赔偿因工程延期所造成的经济损失3900000元一节，因张正香与华宇十一分公司签订的系人工费承包合同，由华宇十一分公司负责提供材料，庭审中，富湾地产也证明张正香曾因华宇十一分公司未及时给付人工费上访的情况，结合张正香提供的证人证言及华宇公司提供的商品砼供货单可知，在案涉工程施工过程中，亦存在华宇公司、华宇十一分公司延期提供施工材料的情况，虽案涉工程存在延期完工的情况，但其无法证明延期完工系张正香造成，故对该项反诉请求不予支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香给付其垫付的人工费109835元一节，从其提供人工费发放明细看劳务实际发生的时间为2014年4月至2018年7月，其余部分均未能提供明细。根据华宇公司提供的商砼供货单证明张正香及其带领的施工队在2015年7月仍在工地施工，华宇公司、华宇十一分公司未提供证据证明该笔人工费所对应的劳务应由张正香及其工人负责施工且张正香及其工人拒绝施工的证据，故对该项反诉请求不予支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香赔偿因其违规施工导致华宇十一分公司支出的阳光丽景A区3号楼13层加固工程款263573.34元一节，因张正香系劳务分包其仅提供劳务，工程施工过程中应由工程的承建单位及监理单位指导施工且施工用的混凝土系由华宇公司提供，现华宇公司、华宇十一分公司并未提供证据证明13层的混凝土标号使用错误系由张正香及其工人的过错所致，故对该项反诉请求不予支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香给付其垫付的未完工工程款100000元一节，因庭审中张正香所提供的证人证明因华宇公司及华宇十一分公司拖欠工资，其在工程未施工完毕的情况下撤出了施工现场，且富湾地产亦证明在消防验收的时候地下室施工尚未完毕，可确认张正香及其工人撤出施工现场时存在尚未施工完毕的部分，因现整体工程已交付施工，未完工部分的工程量无法实际测算，结合华宇十一分公司提供的《主体剩余工程承包合同》及收款凭证佐证，故对该项反诉请求应予以支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香给付欠缴的人工费保证金100000元一节，因该保证金系为保证工程正常施工，且双方约定工程竣工后返还，现案涉工程已经施工完毕，华宇公司、华宇十一分公司要求张正香补交保证金没有法律依据，故对该项反诉请求不予支持。关于华宇公司、华宇十一分公司主张张正香施工延期，保证金400000元已抵扣罚款不予返还一节，因张正香与华宇十一分公司签订的系人工费承包合同，由华宇十一分公司负责提供材料，庭审中，富湾地产也证明张正香曾因华宇十一分公司未及时给付人工费上访的情况，结合张正香提供的证人证言及华宇公司提供的商品砼供货单可知，在案涉工程施工过程中，亦存在华宇公司、华宇十一分公司延期提供施工材料的情况，虽案涉工程存在延期完工的情况，但其无法证明延期完工系张正香造成，故对该项反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华宇公司于本判决发生法律效力之日起十日内以房屋抵顶的方式支付张正香剩余工程款1984708.16元及利息（从2016年4月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付），逾期办理房屋抵顶事宜，则应支付相应款项；二、华宇公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张正香保证金400000元及利息（从2016年4月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、华宇建筑公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张正香施工高压线防护工人工费121000元；四、张正香于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿华宇公司垫付的张正香未完工部分的工程款100000元；五、驳回张正香的其他诉讼请求。六、驳回华宇公司、华宇第十一分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费48093元，由华宇公司承担26846元，由张正香承担21247元；反诉案件受理费22894元，由张正香承担1150元，由华宇公司承担21744元。二审期间华宇公司第十一分公司提供的证据如下：2013年7月10日张正香出具的20万元收条、2013年7月24日张正香出具的10万元收条，用以证明在2014年8月25日张正香出具905万的收条前已经给付张正香全部的款项。张正香发表质证意见：以上款项包括在张正香认可的已给付的数额当中，张正香的银行卡明细上有体现。7月24号转款的7.5万元，剩下的2.5万元对方说是罚款。以上华宇公司第十一分公司提供的证据与本案争议的事实尚欠缺关联性，本院不予采纳。本院对一审法院认定的张正香收到905万收条全部款项的事实及富湾公司不欠付华宇公司工程款的事实不予认定，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明：1、张正香收到2014年8月25日905万收款凭证中的工程款数额为7325000元，该数额为张正香在二审本院对其询问后自认的事，本院依法予以确认。2、就阳光丽景三期项目工程华宇公司与富湾公司未完成工程结算，现不能确定抵顶涉案欠付工程款的房源，以上事实为华宇公司第十一分公司在二审期间经本院询问陈述的内容，本院依法予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、一审法院认定张正香已收取了2014年8月25日其出具905万元收条的工程款是否正确。二、张正香是否应给付华宇公司支付的剩余未完成工程款10万元。三、一审判定以房屋抵顶的方式给付剩余工程款是否正确。四、华宇公司是否应返还张正香保证金40万元。五、华宇公司是否应给付张正香高压线防护工程款121000元。六、张正香是否应给付华宇公司支付的人工费109835元。七、张正香是否应给付华宇公司支付的加固工程款263573.34元。八、富湾公司是否应对本案欠付的工程款承担连带给付责任。一、根据证据规则当事人对自己的主张应承担举证证明责任，本案为建设工程施工合同纠纷，在张正香完成工程施工后，应由发包方及其相应的民事责任主体承担给付工程款的义务，双方对是否全部给付了收款凭证当中的905万元存在争议，经双方庭审陈述双方确存在先由张正香出具收款凭证，再由华宇公司第十一分公司、富湾公司给付张正香工程款的情况，现华宇公司、华宇公司第十一分公司主张905万元已全部支付完毕，应提供相应的证据予以证明，现张正香主张其与富湾公司及华宇公司第十一分公司核对后形成的支付人工费清单显示2014年8月25日前已支付的工程款数额为7325000元，其认可收到7325000元。现对剩余款项1725000元，华宇公司、华宇公司第十一分公司在一、二期间未能提供有效、充分的证据予以证明其已给付了该部分款项，且其辩称在形成905万收条后将大部分凭证销毁的事实不符合常理。故应由其承担举证不能的不利后果，承担给付责任，即3709708.16元（1725000元+1984708.16元）。张正香提出的加判给付其210万元工程款及利息的上诉主张，本院部分予以支持。二、张正香是否应给付华宇公司支付的剩余未完成工程款10万元。华宇公司第十一分公司在一审期间提供的2016年1月19日由张正香签字的涉案工程主体面积统计的书面材料上写明了地上地下面积及以上面积包含未完工程量（见附表）、2015年11月23日由张正香签字的涉案工程未完成工程的具体明细、华宇公司第十一分公司与王辉签订的阳光丽景三期（A）区主体剩余工程承包合同，王辉出具的剩余工程施工费10万元的收款凭证，以上证据相互印证能够证明张正香存在未完成施工量，华宇公司第十一分公司对此部分未完成工程另行给付的工程款10万元应由张正香承担。对张正香提出的这一主张，本院不予支持。三、一审法院判定以房屋抵顶的方式给付剩余工程款是否正确。张正香与华宇公司十一分公司在签订的承包合同中约定“结算完成后余款一次性用房屋抵顶，房屋价款按建设单位的开盘价进行计算付房”，系双方真实的意思表示，未违反法律规定，双方应依约履行合同。2016年1月19日张正香与华宇公司第十一分公司已确定了地上面积，地下面积的工程量，双方对依据工程量及合同中约定的单价计算的工程价款均予以认可，双方对主体工程价款已经结算完毕。此后华宇公司及华宇公司第十一分公司未实际履行以房抵顶欠付工程款，且经二审核实华宇公司第十一分公司表示因华宇公司与富湾公司未结算完毕，现其无法提供具体的顶账房源。故基于以上情况，一审法院判定以房屋抵顶欠付工程款不适当。四、华宇公司是否应返还张正香保证金40万元。华宇公司及华宇公司第十一分公司主张张正香具有拖延施工的违约行为，保证金应抵顶其延期施工的违约金，华宇公司第十一分公司与张正香在承包合同中对竣工时间未做明确约定，施工时间约定为：按项目部的工程进度计算时间表执行，华宇公司及华宇公司第十一分公司在一、二期间未能提供充足的证据证明华宇公司第十一分公司提供了明确的工程进度时间表及张正香无故拖延施工，双方在合同中已约定工程竣工后保证金予以返还，故对华宇公司及华宇公司第十一分公司的以上主张，本院不予支持。五、华宇公司是否应给付张正香高压线防护工程款121000元。华宇公司第十一分公司对张正香施工的该高压防护工程的工程量并无异议，对具体计算单价其主张以审计确定数额为准，该笔款项现不应给付。华宇公司未能提供其主张计算单价的具体数额，对工程计算标准的约定方式其亦未能提供证据证明，此种以审计确认单价的支付方式亦不符合本案承包结算方式的交易习惯，张正香在一审期间已提供该高压线防护工程实际施工人于长明的证人证言，能够证明其施工的不同工期相同工程的市场价为380元每米，一审法院认定华宇公司给付张正香主张的工程款121000元正确，对华宇公司及华宇公司第十一分公司的以上主张，本院不予支持。六、张正香是否应给付华宇公司支付的人工费109835元。华宇公司及华宇公司第十一分公司主张因张正香消极怠工，其另行支付的人工费109835元应由张正香承担，其在一审、二审期间均未提供有效充足的证据证明其另行施工的工程产生的人工费用对应的施工内容系张正香负责施工的范围，且以上已认定其与王辉签订的主体剩余工程承包合同系对张正香未完成工程予以施工，故对华宇公司及华宇公司第十一分公司的以上主张，本院无法支持。七、张正香是否应给付华宇公司支付的加固工程款263573.34元。华宇公司及华宇公司第十一分公司主张因张正香施工工程存在质量问题需返工，其另行支付施工方加固工程款263573.34元，现其在一、二期间未能提供充足的证据证明该加固工程的施工系因张正香施工过程中存在过错造成，故对其这一主张，本院无法支持。八、富湾公司是否应对欠付工程款承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案华宇公司与富湾公司签订承包合同后，以华宇公司第十一分公司的名义与张正香签订分包合同，张正香为没有施工资质的个人，双方签订的合同属违法分包。华宇公司及华宇公司第十一分公司、富湾公司在本次二审庭审中均主张富湾公司不欠付工程款，但在一、二审期间均未提供华宇公司与富湾公司结算完毕并由富湾公司给付全部工程款的证据予以证明，故依据以上事实及法律规定，富湾公司应在欠付工程款的范围内对张正香承担连带责任，对张正香提出的这一上诉主张，本院予以支持。综上，上诉人张正香的上诉请求部分成立。上诉人抚顺市华宇建筑工程有限公司、抚顺市华宇建筑工程有限公司第十一分公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院作出（2017）辽0404民初1624号民事判决第二、三、四、六项；二、撤销抚顺市望花区人民法院作出（2017）辽0404民初1624号民事判决第一项、第五项；三、抚顺市华宇建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五内给付张正香剩余工程款3709708.16元及利息（从2016年4月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；四、抚顺市富湾房地产开发有限公司在欠付工程价款的范围内对以上判决第三项的工程款给付承担连带责任；五、驳回张正香的其他诉讼请求；六、驳回抚顺市华宇建筑工程有限公司、抚顺市华宇建筑工程有限公司第十一分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费48093元（张正香已预付），由抚顺市华宇建筑工程有限公司负担40645元，由张正香负担7448元；反诉案件受理费22894元，由张正香负担1150元，由抚顺市华宇建筑工程有限公司负担21744元。二审案件受理费23600元（张正香已预付）、由张正香负担3275元，由抚顺市华宇建筑工程有限公司负担20325元，二审受理费14466元（华宇公司已预付），由抚顺市华宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹立威审判员王爽审判员梁馨月二〇一八年十一月五日书记员 郭      婷      婷