江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5313号上诉人（原审被告）：徐州徐电电力工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区民园路**。法定代表人：吴静，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆东海，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亭，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽海波罗建设工程有限公司，，住所地安徽省六安市恒生阳光城******法定代表人：席海林，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕超，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人徐州徐电电力工程有限公司（以下简称徐电工程公司）因与被上诉人安徽海波罗建设工程有限公司（以下简称海波罗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐电工程公司上诉请求：一、改判驳回海波罗公司的诉讼请求或发回重审。二、上诉费由海波罗公司承担。事实和理由：一、海波罗公司所施工的管线中存在部分管线不通，徐电工程公司发现后即己通过电话及短息的方式多次通知海波罗公司履行修复义务，但海波罗公司至今尚未对该部分管线予以修复。涉案管线相互独立，不通管线不具备最基本的使用条件，徐电工程公司为了履行与业主方的合同，仅使用了其中具备穿线能力的管线，但徐电工程公司并未对该部分不通的管线接收更未实际使用。因此，一审所有管线被徐电工程公司擅自使用，明显与事实不符。二、徐电工程公司不应向海波罗公司支付剩余工程款。1、涉案工程未经竣工验收，也未办理交付手续，徐电工程公司并未接收全部管线。在部分管线存在不通的质量问题情况下，徐电工程公司已支付的工程款金额己超过合同约定的付款节点。2、即使不考虑上述付款节点问题，在海波罗公司未履行修复义务的情况下，双方也属于互负债务，在海波罗公司修复不通的管道前，徐电工程公司有权暂不支付剩余工程款。徐电工程公司愿意在海波罗公司将涉案管线维修至合同约定的标准、具备使用条件后，按合同约定的付款进度支付剩余工程款。三、一审法院认定的未付款金额有误。徐电工程公司在本案庭审中确认己支付工程款11003800元，仅余有工程款（质保金）432419元尚未支付。关于海波罗公司在关联案件中主张的己支付工程款1097万元数额与徐电工程公司在庭审中曾经主张的数额不一致问题，徐电工程公司在庭审中己作出说明，因为涉案工程时间较长，财务人员更换比较频繁，致使相应的票据统计计算存在缺漏。徐电工程公司补充提交了由王邦红于2014年5月7日出具的数额为33800元的欠条，证明王邦红在施工期间多次向徐电工程公司借支款项用于支付各项费用，并于2014年5月7日给徐电工程公司出具了欠条，此费用应从其应得工程款中扣除（该欠条在关联案件中提交的付款凭证中己提交复印件，只是会计在列付款明细时因疏忽未将此笔计算在该份明细中）。此数额加上徐电工程公司于关联案件提交的付款凭证中截至2014年5月7日前的总付款数额7920000元，总额为7953800元。该数字与海波罗公司向法院提交的双方进行阶段行结算（由徐电工程公司人员刘向阳2014年5月7曰出具的材料）“己付7953800元”可以相互印证，足以证明截至2014年5月7日，经双方结算，王邦红向徐电工程公司出具了33800元的欠款单据，刘向阳给海波罗公司出具了阶段性结算的单据并明确了己付款金额为7953800元。海波罗公司亦认可该证据并作为其计算工程款的依据。关于海波罗公司在庭审中对2013年12月24日9万元提出的质疑。该笔款项是王邦红在施工阶段因资金紧张向徐电工程公司公司人员刘向阳借支的9万元，所以徐电工程公司后期向海波罗公司支付工程款时，在王邦红的要求下，由徐电工程公司直接转入刘向阳账户中；同时，因双方于2014年5月7日进行阶段性结算，双方己认可截至2014年5月7日的付款数额，所以由王邦红向徐电公司出具的该笔款项的原始借支单据己返还给王邦红（上述33800元的借支单据因后期并未偿还，所以单据仍在徐电工程公司）。海波罗公司答辩称：1、涉案工程已于2014年5月初交付徐电工程公司使用，已经完成实际验收。2、总工程款金额为11436219元，扣除已支付10880000元以及18000元的其他款项，尚欠金额538219元未付。海波罗公司一审诉讼请求：1、判令徐电工程公司支付工程款540000元；2、判令徐电工程公司支付利息至实际支付日止（以540000元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月7日起算，暂计算至2017年12月31日，暂计1000元）；3、诉讼费用由徐电工程公司承担。事实和理由：2013年6月，徐电工程公司（甲方）与六安市宏浩市政工程有限公司（乙方）签订《徐州苏宁广场及中央百大10KV配电管网工程施工合同》，约定甲方将徐州苏宁广场及中央百大10KV配电管网工程破除土方开挖及二灰结石回填、余土外运、顶管敷设及混凝土灌浆、电缆井砌筑分包给乙方进行施工。2014年3月20日，徐电工程公司（甲方）与六安市宏浩市政工程有限公司（乙方）签订《徐州苏宁广场及中央百大10KV故黄河段管网工程施工合同》，约定甲方将徐州苏宁广场及中央百大10KV故黄河段管网工程道路破除土方开挖及二灰结石回填、余土外运、顶管敷设及混凝土灌浆、电缆井砌筑分包给乙方进行施工。海波罗公司的现场负责人系王邦红，徐电工程公司的现场负责人系刘向阳。签订合同后，海波罗公司按约进行施工并将工程交付给了徐电工程公司，而且业主也已经将涉案工程投入使用。双方进行了结算确认总工程款为11436219元，徐电工程公司因经济紧张至今一直在陆续支付。2017年5月份，海波罗公司打电话催促徐电工程公司继续支付工程款，徐电工程公司负责人刘向阳表态会立即支付，但海波罗公司后收到徐电工程公司的通知函，函中突然声称质量有问题，徐电工程公司的做法明显有违诚信原则。一审查明：2012年7月7日，案外人徐州苏宁置业有限公司（甲方）与徐电工程公司（乙方）签订工程委托建设承包合同，约定甲方将徐州苏宁广场电力接入系统工程发包给乙方施工，合同还约定了付款方式等内容。2013年3月5日，徐州中央国际广场置业有限公司（甲方）与徐电工程公司（乙方）签订外电接入系统（管道预埋）施工工程合同，约定甲方将上述工程发包给乙方进行施工，合同还约定了付款方式等内容。2013年徐电工程公司（甲方）与六安市宏浩市政工程有限公司（乙方）签订《徐州苏宁广场及中央百大10KV配电管网工程施工合同》（称合同1），约定甲方将徐州苏宁广场及中央百大10KV配电管网工程破除土方开挖及二灰结石回填、余土外运、顶管敷设及混凝土灌浆、电缆井砌筑分包给乙方进行施工。合同约定付款方法为，合同签订后三天内甲方支付乙方600000元材料款，施工过程中根据工程进度，按实际完成工作量，按照合同单价，支付已完成工作量价款的70%，所有工程全部完成，且路基整理完毕，经甲方验收合格后，支付至结算价款的80%，所有工程全部完成且结算完毕，且经苏宁置业及中央百大、市政部门验收后付至合同价款的90%，乙方所施工线路破坏的道路工程，道路经市政部门维修完毕后，且乙方处理完所有质量问题后，付至合同价款的95%，余款5%作为质保金，质保到期后，经甲方验收合格后一月内付清。工程质保期为验收后二年，在质保期内，乙方接到甲方维修通知后2小时内派人免费负责维修或更新，乙方不按甲方要求期限修复完好的，甲方有权另找其他人修复或更新，所需费用由乙方承担，费用从乙方其他工程款中直接扣款支付。2014年3月20日，徐电工程公司（甲方）与六安市宏浩市政工程有限公司（乙方）签订《徐州苏宁广场及中央百大10KV故黄河段管网工程施工合同》（称合同2），约定甲方将徐州苏宁广场及中央百大10KV故黄河段管网工程道路破除土方开挖及二灰结石回填、余土外运、顶管敷设及混凝土灌浆、电缆井砌筑分包给乙方进行施工。合同约定付款方法为，合同签订后一周内乙方将顶管设备运至现场施工位置后，甲方支付乙方800000元材料款，施工过程中根据工程进度，按实际完成工作量，按照合同单价，支付已完成工作量价款的70%，所有工程全部完成，且路基整理完毕，经甲方验收合格后，支付至结算价款的80%，所有工程全部完成且结算完毕，且经苏宁置业及中央百大、市政部门验收后付至合同价款的85%，乙方所施工线路破坏的道路工程，道路经市政部门维修完毕后，且乙方处理完所有质量问题后，付至合同价款的90%，余款10%作为质保金，质保到期后，经甲方验收合格后一月内付清。工程质保期为验收后二年，在质保期内，乙方接到甲方维修通知后2小时内派人免费负责维修或更新，乙方不按甲方要求期限修复完好的，甲方有权另找其他人修复或更新，所需费用由乙方承担，费用从乙方其他工程款中直接扣款支付。六安市宏浩市政工程有限公司于2015年9月18日更名为海波罗公司。王邦红于2015年8月14前担任海波罗公司法定代表人。海波罗公司具有市公用工程施工总承包三级的施工资质。根据徐电工程公司的陈述，涉案工程部分已于2015年底竣工,于2016年4月投入使用。2014年5月7日，徐电工程公司驻工地代表刘向阳出具便条一份，主要内容：王邦红，总工程款11436219元，已付7953800元，还欠王3482419元。在一审法院审理的（2017）苏0302民初2478号案件中，徐电工程公司曾向法庭提交《徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表》，证明徐电工程公司已付工程款1097万元，在本案中海波罗公司作为己方证据向法庭提交，徐电工程公司对此表示明细表有遗漏款项未计算在内，并提交了2017年5月4日海波罗公司驻工地代表王邦红签字的欠条一份证明遗漏金额为13800元。一审认为：关于双方当事人签订的《徐州苏宁广场及中央百大10kV配电管网工程施工合同》的效力问题。根据查明的事实，2012年7月7日，案外人徐州苏宁置业有限公司与徐电工程公司签订工程委托建设承包合同，约定徐州苏宁置业有限公司将徐州苏宁广场电力接入系统工程发包给徐电工程公司施工；2013年3月5日，徐州中央国际广场置业有限公司与徐电工程公司签订外电接入系统（管道预埋）施工工程合同，约定徐州中央国际广场置业有限公司将上述工程发包给徐电工程公司进行施工。后徐电工程公司将该工程的其中一部分分包给海波罗公司进行施工，违反了法律的相关规定，为违法分包，应属于无效合同。关于海波罗公司是否有权要求徐电工程公司支付工程款的问题。根据法律规定，建设工程合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，海波罗公司作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然该工程未经验收，但该工程已部分投入使用。因此，徐电工程公司应按照施工合同的约定支付剩余工程款。关于欠付工程款的数额。海波罗公司主张为540000元，根据查明的事实，徐电工程公司施工的总工程款为11436219元，海波罗公司尚欠徐电工程公司工程款538219元（11439219元-10880000元-18000元）。故对海波罗公司诉请中的538219元予以支持，超出部分不予支持。关于利息。海波罗公司主张徐电工程公司支付利息至实际支付日止，计算方式为以540000元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月7日起算。按照相关法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息应从应付工程款之日计付。本案中，徐电工程公司驻工地代表刘向阳已于2014年5月7日向海波罗公司驻工地代表王邦红出具了欠条，因此利息应从2014年5月8日起计算。关于徐电工程公司辩称涉案工程未经过验收合格，存在堵塞、不通的质量瑕疵，在海波罗公司未履行修复义务的情况下，双方也属于互负债务，徐电工程公司不应该支付工程款的问题。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，根据查明的事实，涉案工程现已部分投入使用，因此对徐电工程公司的此项抗辩不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条的规定，判决：一、判决生效后十日内徐电工程公司向海波罗公司支付工程款538219元及利息（以538219元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月8日起算至实际给付之日止）；二、驳回海波罗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9210元，由徐电工程公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明事实中“在一审法院审理的（2017）苏0302民初2478号案件中，徐电工程公司曾向法庭提交《徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表》，证明徐电工程公司已付工程款1097万元，在本案中海波罗公司作为己方证据向法庭提交，徐电工程公司对此表示明细表有遗漏款项未计算在内，并提交了2017年5月4日海波罗公司驻工地代表王邦红签字的欠条一份证明遗漏金额为13800元”不予确认外，对其他事实予以确认。另查明：一审庭审中，海波罗公司提供：1、刘向阳于2014年5月7日出具欠条，证明海波罗公司在工程竣工提交材料后，经双方验收并结算，确认总工程款为11436219元；2、“徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表”，其中的9万元因系支付给刘向阳，并没有支付给海波罗公司，实际付款金额为1088万元。上述“徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表”系徐电工程公司在（2017）苏0302民初2478号案件审理过程中提供。该明细表按照付款先后时间顺序分别为：1、2013年7月4日，徐电工程公司付海波罗公司60万元；2、2013年9月30日，徐电工程公司付王邦红银行卡100万元；3、2013年10月30日，徐电工程公司付王邦红转账支票150万元；4、2013年12月24日徐电工程公司付王邦红银行卡291万元、付刘向阳9万元；5、2014年3月28日，徐电工程公司付王邦红银行卡50万元；6、2014年4月9日，徐电工程公司吴总转王邦红银行卡20万元；7、2014年5月6日，徐电工程公司受海波罗公司委托向胡亚平付款110万元；8、2014年5月7日，王邦红借张文磊款由徐电公司支付现金2万元；9、2014年9月1日，徐电工程公司付王邦红银行卡30万元；10、2014年9月5日，刘向阳抵车给王邦红75万元；11、2015年2月15日，徐电工程公司付王邦红银行卡100万元；12、2016年9月14日，徐电工程公司付刘（王邦红欠刘向阳款）100万元。2014年5月7日，王邦红出具欠条，内容为：今欠到张文磊工资2万元、混凝土款10800元、烟酒款3000元，合计33800元。2014年5月7日，徐电工程公司驻工地代表刘向阳出具的便条（内容为：王邦红，总工程款11436219元，已付7953800元，还欠王3482419元）原件由海波罗公司持有，系由刘向阳向海波罗公司出具。本院认为：一、关于尚欠工程款（包括质保金）的数额。首先，对于刘向阳于2014年5月7日出具的便条，因海波罗公司认可该便条系由刘向阳向海波罗公司出具，且便条原件由海波罗公司持有，而海波罗公司对便条内容并未提出异议，亦未提供证据予以推翻。故，该便条应作为确定工程价款、已付款、欠付款金额的依据。根据便条内容，截至2014年5月7日，已付款7953800元、欠付款3482419元。其次，关于已付款7953800元。根据“徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表”中载明的付款明细，截至2014年5月7日付款金额为60万+100万+150万+291万+9万+50万+20万+110万+2万=792万元。2014年5月7日，王邦红还出具欠条，该欠条中确认欠款金额为33800元。上述至2014年5月7日已付款金额加上王邦红出具的欠条的金额792万元+33800=7953800元。该数额与刘向阳出具的便条中确认的已付款7953800元一致。虽然海波罗公司对付款明细表中的9万元不予认可，但在包括该9万元后确定的已付款金额与刘向阳出具便条中确认的已付款金额相一致的情况下，对该9万元应予确认。根据上述理由，可以确认截至2014年5月7日，尚欠工程款数额为3482419元。再次，根据“徐电付六安市宏浩市政工程有限公司工程款明细表”中海波罗公司无异议的在2014年5月7日之后的付款明细，可以确认在2014年5月7日后，徐电工程公司付款30万+75万+100万+100万=305万元。综上，本院确认徐电工程公司尚欠工程款（包括质保金）3482419元-305万元=432419元。二、关于案涉工程款（质保金）的付款条件是否具备的问题。合同1约定工程价款5%作为质保金，合同2约定工程价款10%作为质保金，虽然双方在进行结算时并未对上述两份合同进行分别结算。但根据两份合同约定的质保金的比例，并结合两份合同项下的工程款数额11436219元，可以确定剩余工程款432419元应为质保金。而双方签订的两份合同均约定质保期为验收后两年，质保金在质保到期后，经徐电工程公司验收合格后一个月内付清。根据该约定，质保金的支付需要在约定的质保期届满后，再经徐电工程公司验收合格后支付。而海波罗公司并未举证在质保期届满后，已经徐电工程公司验收合格。更何况，在另案中，对于海波罗公司需要维修部分已判决确认海波罗公司需要对其所施工的顶管工程中存在质量问题（堵塞、不通）的部分进行修复，而海波罗公司尚未履行维修义务。因此，对于案涉工程款（质保金），因不符合合同约定而不具备付款条件。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初867号民事判决；二、驳回安徽海波罗建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费9210元，由一审退还安徽海波罗建设工程有限公司；二审案件受理费9210元，由本院退还徐州徐电电力工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  魏志名审判员  曹 辛二〇一八年十一月二十九日书记员  鹿一琳