山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6251号上诉人（原审被告）：谢子礼，男，1958年5月1日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：陈燕，女，1958年12月29日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵天白，山东国鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈茜，女，1982年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高淑娟，章丘高扬法律服务所法律工作者。原告被告：谢强，男，1983年1月27日出生，汉族，住济南市。原审被告：陈小娟，女，1986年4月20日出生，汉族，住济南市。上诉人谢子礼、陈燕因与被上诉人陈茜、原告被告谢强、陈小娟民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢子礼、陈燕上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者在查清事实后依法改判；2.涉案费用由陈茜承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，应予改判。一、谢子礼、陈燕不应承担责任。陈茜向一审法院提出讼诉请求，请求一审法院依法判令谢子礼、陈燕偿还借款。一审法院查明谢子礼曾将其“所有”的位于鲍庄村环村东路第三排第二户的房屋抵押给陈茜，但由于此房屋无任何权属登记，一审法院认定担保合同无效，并且依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》判令谢子礼、陈燕对谢强不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任。陈茜在一审中将谢子礼、陈燕列为共同被告是按共同债务进行主张的。陈茜并没有主张谢子礼、陈燕作为谢强的担保人，由于担保合同无效的过错对债权人承担民事责任。所以一审法院超诉讼请求裁判，应予更正。此外，担保合同无效是一审法院主动查明的事实，并且一审法院据此裁判，判令谢子礼、陈燕承担相应民事责任，违反了民事诉讼的辩论原则，即法院不应依据当事人未主张的事实进行裁判。二、一审不应判决利息。因没有约定利息，故一审不应判决利息。三、实际上2014年4月9日谢子礼与陈茜所签订的协议已被2015年3月16日抵押合同所取代，2014年4月9日的协议已经没有效力，一审更不应依据该协议进行裁判，这两个协议属于重复抵押，2015年3月16日的协议已经把2014年4月9日的抵押物做了替换。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实后，依法判决如上之请求。陈茜辩称,谢子礼、陈燕的上诉请求无法律依据，关于利息部分，一审判决符合法律规定，对于谢子礼、陈燕在抵押物价格范围内对谢强债务承担连带清偿责任是符合法律规定的，对于2014年4月9日与2015年3月16日签订的两份抵押合同，签署抵押合同的双方当事人不一致，应该是单独的抵押合同，并且是双方当事人真实意思表示。谢强、陈小娟均未作陈述。陈茜向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告偿还借款459000元以及利息（自2015年3月16日起至给付之日止，以459000元为基数，按照年利率6%计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.谢强主张在2015年3月16日结算前已偿还14000元，虽未提供证据予以证明，但借贷双方在该日对账结算时，双方借贷往来情况并不复杂，陈茜认可结算数额应当包括同日的3.7万元借款，主张结算数额44.5万元系计算错误与常理不符，一审法院不予采信，一审法院认定截止2015年3月16日，谢强共欠陈茜44.5万元。2.关于质押的衣物是否以由质权人陈茜接收并处理的问题，谢强、陈小娟主张如果陈茜没有收到衣物，双方不会在《抵押合同》中载明衣物的名称和数量，更不会记载单价，且《抵押合同》中载明陈茜有权自行处理抵押物不再返还，该约定可以反映出抵押物在陈茜处，逾期不还款陈茜可以自行处理，不再返还给被告，同时两证人证实购买女裤的事实，购买地点就是陈茜居住地，虽然证人没指认是陈茜销售的，但更符合常理，《抵押合同》不违反法律规定，系有效合同。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。谢强申请出庭作证的两证人虽不能直接证明陈茜处理了质物，但结合《抵押合同》载明的“自行处理抵押物,不再返还”的约定，可以认定陈茜已接收并处理了质物具有高度可能性，一审法院认定该事实存在。3.动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。陈茜与谢强签订的合同虽名为“抵押合同”，但实为质押合同。4.除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈茜对谢强主张的“谢强承包惠合天胜地下商场”的事实未予否认，陈茜也诉称系谢强因经营服装生意资金周转、扩大经营规模借款，虽然存在谢强、陈小娟在该商场有共同经营柜台的事实，但仅系谢强承包经营的商场的一部分，陈小娟仅在质押合同上签字，且陈小娟已承担了担保责任，据此不足以够证明涉案未清偿债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，陈茜应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定，涉案债务为谢强的个人债务。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：谢强、陈小娟系夫妻，谢子礼、陈燕系谢强的父母。自2011年11月份起，谢强多次向陈茜借款，截止2015年2月2日，双方经结算，谢强共计向陈茜借款42.2万元，谢强向陈茜书具借条两份，金额分别为21万元和21.2万元。2013年8月23日，谢子礼、谢强以家庭共有的房产为谢强的债务向陈茜之夫张贺提供担保，并共同向陈茜之夫张贺出具证明一份，内容为“谢强欠张贺的现金到9月30日还清，如果到期还不上，以家里的房产抵去张贺的资金款，特此证明”。2014年4月9日，谢子礼与陈茜签订《房屋抵押合同》一份，合同约定将谢子礼“所有”的位于鲍庄村环村东路第三排第二户房屋（无任何权属登记）以32.85万元抵押给陈茜，谢子礼在2014年12月1日前将谢强借款32.85万元偿还陈茜，如逾期不还，谢子礼将抵押房屋转让给陈茜，陈燕、谢强作为家庭成员在合同上签字。2015年3月16日，谢强向陈茜借款3.7万元并书具借条一份，借条书具后的当天，双方经结算，以陈茜为“抵押权人”，以谢强为“抵押人”，双方签订《抵押合同》一份，谢强以其所经营的价值24.6万元的衣物（女裤7000条、上衣1000件）向陈茜质押，陈茜借给谢强的44.5万元由谢强分三次偿还给陈茜，第一次还款日期约定为2015年5月1日，还款金额为8.5万元，如谢强到期不还，陈茜有权自行处理质押的上述衣物，不再返还，陈小娟在该质押合同上签字。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。涉案质押合同流质条款无效，但质权人陈茜已自行处理质物，出质人谢强和在质押合同上签字的陈小娟对此并无异议，应当视为质权人与出质人协议以质押财产折价24.6万元。本案债务人谢强尚对债权人陈茜负有债务（44.5万元-24.6万元）19.9万元，双方借贷关系明确，合法有效，谢强应当予以清偿。谢强主张利息应从抵押合同所确定的第一次还款日后的2015年5月2日开始计算符合法律规定，一审法院予以采纳。抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案抵押所涉房屋无权属登记，不能抵押，担保合同无效。因涉案房屋抵押担保违反法律强制性规定，担保合同各方当事人对于担保合同的无效均存在一定的过错。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。谢子礼、陈燕担保的债务数额为32.85万元，对本案债务人谢强债务19.9万元不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。陈小娟已承担质押担保责任，不应再承担民事责任。判决：一、谢强于判决生效之日起十日内返还陈茜借款本金19.9万元并支付利息（自2015年5月2日起至给付之日止，以19.9万元为基数，按照年利率6%计算）；二、谢子礼、陈燕对上述债务谢强不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回陈茜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（简易程序减半）2047元，由陈茜负担1160元，谢强负担887元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：谢子礼、陈燕对抵押合同是否承担缔约过失责任及一审法院对利息的判决是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，2014年4月9日，谢子礼与陈茜签订《房屋抵押合同》，约定将谢子礼“所有”的位于鲍庄村环村东路第三排第二户房屋（无任何权属登记）以32.85万元抵押给陈茜，谢子礼在2014年12月1日前将谢强借款32.85万元偿还陈茜，如逾期不还，谢子礼将抵押房屋转让给陈茜，陈燕、谢强作为家庭成员在合同上签字。但该房屋无权属登记，不能抵押，该抵押行为违反法律的强制性规定，抵押合同无效。对此陈茜、谢子礼、陈燕均系明知，均存在过错，担保人应承担相应的民事责任，但不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。关于利息部分，借款人谢强在一审中主张应从抵押合同所确定的第一次还款日后的2015年5月2日开始计算符合法律规定，一审法院予以采纳并无不当，本院予以维持。综上所述，谢子礼、陈燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由上诉人谢子礼、陈燕负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年十一月二日法官助理王金鹏书记员赵雪晗