云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8174号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁超，男，1977年10月27日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：何梦华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明上佳餐饮管理有限责任公司，住所地：昆明市江东和谐家园******。法定代表人：陶州，经理。委托诉讼代理人：许萍，云南优谛律师事务所律师，特别授权代理。上诉人丁超因与被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁超上诉请求：撤销原判，支持上诉人在一审时提出的全部反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人并未提供如格式合同所述的租赁物，面积不符，严重缩水少了80多平，场地环境不符，楼道没有灯光，全无商业氛围，所以上诉人一直处于亏损状态，一审认定没有证据证实被上诉人违约的裁判理由不成立。事实上并非接房就能经营，经营需要有完善的配套才行，对于被上诉人未尽出租方义务在其倡议书和公开信中都有反映；2、任何合同都需要权利义务对等，但本案合同并非如此。上诉人在经营期内并没有欠任何费用，从2015年8月10日起上诉人一直与被上诉人协商并表示合同目的无法实现要求搬走，且已经实际停业，被上诉人在8月17日的回函中即同意解除合同，而一审以2016年3月被上诉人发“解除合同通知函”视为合同解除，物品不留有失公平；3、被上诉人拖延造成上诉人损失是客观事实。上诉人主张2015年9月1日解除合同不违反法律规定，而在之后上诉人未使用房屋，进不了房屋，被上诉人亦不允许搬出物品，在此情况下一审判决确定继续交纳费用于理于法都失当。上诉人提交的通话录音、录像能够证实上诉人物品一直被被上诉人占有的事实，上诉人的财务凭证能够证实上诉人的亏损事实，这些损失都是在此经营所致，都应当由被上诉人承担。被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司一审起诉请求：一、依法确认原、被告签订的《房屋租赁合同》于2016年3月18日解除。二、依法判令被告向原告支付拖欠的租金101029.84元。三、依法判令被告向原告支付违约金20205.97元。四、依法判令被告向原告支付律师费3500元。五、本案诉讼费、保全费由被告承担。上诉人丁超一审反诉请求：一、判定反诉原被告双方于2014年9月5日签订的《房屋租赁合同》，于2015年9月1日解除。二、判令反诉被告赔偿反诉原告损失人民币贰拾万元（￥200000.00）及退回履约保证金：73033.62元（柒万叁仟零叁拾叁元陆角贰分）。三、由反诉被告承担诉讼费。一审法院经审理确认以下法律事实：一、2014年9月5日，原告上佳公司与被告丁超签订《房屋租赁合同》，约定原告上佳公司将昆明市北市区小康大道和谐家园D5幢2-13号房屋租赁给被告丁超使用，房屋面积525.8平方米，租赁期限为自2014年9月5日至2018年8月31日止，其中筹备期为100天，即自2014年12月14日开始支付租金。房屋租赁单价为每月每平方米46.3元，且自合同签订后第二年起，每年租金单价上浮10%。同日，原被告办理了场地交接手续，被告在场地交接确认表上签字按印。二、2014年9月5日，原告向被告出具收据，载明收到履约保证金110418元（含物业服务合同保证金）；代收防火阀制作安装费1150元；租金72033.04元（2014年12月14日至2015年3月13日）；代收消防工程改造款58209元。2014年9月10日原告出具收据，载明收到装修保证金26290元。2015年5月20日，原告出具收据，载明收到租金66430元（2015年6月14日至2015年9月4日）。2015年8月17日，原告出具收据，载明收到代收的7月份水费448.4元、电费5784.61元。另有收据载明收到租金73634元（2015年3月14日至2015年6月13日）、代收一月份水电费共9090.27元、代收四月份水电费共7066元。三、2015年8月10日，被告向原告发出房屋租赁合同解除函，当中载明主张自2015年8月10日解除双方签订的房屋租赁合同，并将于2015年8月10日从租赁房屋内搬离物品设施。2015年8月11日，原告向被告回函，称“现因贵方在合同有效期内，未经我方同意，擅自单方面提出的退场诉求将导致合同不能继续履行的行为，将势必导致贵方因单方面违约行为所产生的违约责任”，并要求被告丁超尊重《房屋租赁合同》的约定，按时交纳款项。2015年8月7日，被告向原告发出通知函，主张原告存在妨碍及违约等行为。2015年8月19日，原告回函称对被告主张不予认可，并称若执意解除合同，应当按照合同约定办理各项手续。四、2015年8月21日，云南大韬律师事务所作为原告法律顾问作出律师函，向被告告知了其所负有的违约责任。五、2016年3月17日，原告通过邮政快递向被告发出解除合同通知函，并将邮政快递过程进行公证，昆明市华信公证处作出【（2016）云昆华信证字第1370号】公证书，原告并以彩信方式向被告送达公证书及解除合同通知函。一审经审理后认为：本案系房屋租赁合同引起的诉讼纠纷，合同当事人应当全面履行合同义务，违反合同约定则应当承担相应违约责任。2014年9月5日，原、被告签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，且同日原告已移交本案讼争房屋给被告即合同生效的条件成就，故合同成立并生效。此外，原、被告就2015年9月4日前的房屋租金已经支付没有争议，一审予以确认。关于本案《房屋租赁合同》的解除时间。（一）反诉原告丁超提出反诉请求，主张双方签订的《房屋租赁合同》已经于2015年9月1日依法解除，但反诉原告丁超提交的证据未能证明其向反诉被告上佳公司发出解除函时具备合同解除权，且反诉原告丁超主张合同解除的理由，缺少事实及法律规依据。据此，对反诉原告丁超主张双方签订的《房屋租赁合同》已经于2015年9月1日依法解除的反诉请求，一审予以驳回。（二）原告上佳公司主张双方于2014年9月5日签订的《房屋租赁合同》中约定，被告丁超拖欠应付租金或其他费用20日以上的，原告上佳公司有权单方解除合同。被告丁超自2015年9月5日起没有按照合同约定继续支付租金，应当认为被告丁超已经拖欠应付租金超过20日。原告上佳公司于2016年3月17日向被告丁超发出并送达解除合同通知函，原告上佳公司据此主张《房屋租赁合同》已经于2016年3月18日依法解除，一审予以支持。综上，一审确认原告上佳公司与被告丁超于2014年9月5日签订的《房屋租赁合同》已于2016年3月18日解除。关于被告丁超欠付租金及违约金的计算。原告上佳公司依据合同约定主张被告丁超应当支付自2015年9月5日起至2016年3月18日止的房屋租金101029.84元（已扣除合同保证金73033.62元），并支付按欠付租金20%计算的违约金20205.97元。一审认为，合同解除后尚未履行的部分，产生终止履行的法律效果，故原告上佳公司依据合同约定主张扣除合同保证金73033.62元后，被告丁超应当支付自2015年9月5日起至2016年3月18日止的房屋租金101029.84元，并支付违约金20205.97元，符合法律规定及合同约定，一审予以支持。关于反诉原告丁超主张反诉被告上佳公司返还履约保证金73033.62元的反诉请求。在双方签订的《房屋租赁合同》中明确约定“第五条履约保证金……2、租赁期间，如因乙方违约造成甲方损失的，甲方有权从履约保证金中直接扣除相应的金额作为赔偿”。据此，对反诉被告上佳公司在反诉原告丁超欠付的租金中予以扣除的主张，一审予以支持；对反诉原告丁超主张反诉被告上佳公司返还履约保证金73033.62元的反诉请求，一审予以驳回。关于反诉原告丁超主张反诉被告上佳公司赔偿其损失200000元的反诉请求。反诉原告丁超的该项请求中包含装修保证金、设备购买等款项，按25%的比例计算的损失。依据在案证据可以确定，反诉原告丁超在签订《房屋租赁合同》后即开始各项营业准备工作，并向反诉被告上佳公司支付包括装修保证金26290元在内的多笔款项。（一）关于装修保证金。一审认为，装修保证金是反诉原告丁超在租赁筹备期对特定事项向反诉被告支付的保证金，特定事项完成后无约定或法定扣除是由，则应当将装修保证金退还反诉原告丁超。（二）对于除装修保证金外的其他损失。一审认为，依据2015年8月10日反诉原告丁超向反诉被告上佳公司送达的解除函中明确，反诉原告丁超主张其将于2015年8月10日开始将设备及物品搬离租赁房屋，据此可以确定反诉原告丁超有充足的时间将房屋内的设备及物品搬离，且反诉原告丁超未能举证证明原告阻止其搬离房屋内的设备及物品，也未能举证证明其设备及物品损失的具体金额；同时，合同第十一条约定“3、……乙方应当按照‘来装去留’的原则撤场……”据此，对反诉原告主张反诉被告赔偿除装修保证金外其他损失的反诉请求，因缺少事实依据及证据证明，一审予以驳回。此外，反诉原告丁超主张的损失中包含营业亏损按比例计算的部分，因该部分损失的计算缺少事实及法律依据，一审予以驳回。综上，一审确定反诉被告上佳公司应当退还反诉原告丁超装修保证金26290元。原告上佳公司主张被告丁超支付律师费3500元，有律师费发票为凭。一审认为律师费的支出不是原告上佳公司主张权利的必要费用，且合同中约定“第十一条违约责任4、……当发生实际违约行为后，一方不得在违约金之外向对方主张实际经济损失和预期利益损失”。据此，一审对原告上佳公司的该项诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：“一、原告（反诉被告）昆明上佳餐饮管理有限责任公司与被告（反诉原告）丁超签订的《房屋租赁合同》于2016年3月18日解除。二、被告丁超于本判决生效后十日内向原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司支付租金人民币101029.84元，并支付违约金人民币20205.97元。三、反诉被告昆明上佳餐饮管理有限责任公司于本判决生效后十日内向反诉原告丁超退还装修保证金人民币26290元。四、驳回原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司的其余诉讼请求。五、驳回反诉原告丁超的其余反诉请求。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点：本案所涉《房屋租赁合同》何时解除，被上诉人是否存在违约行为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一，双方租赁合同关系的解除问题。本案中，上诉人丁超与被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司通过签订《房屋租赁合同》明确了双方的合同权利义务，双方当事人应当严格履行。在合同履行期间内，上诉人丁超认为其已经于2015年8月17日以“通知函”的形式向被上诉人明确解除双方房屋租赁合同的意思表示，并认为被上诉人公司于2015年8月17日回函其同意解除合同，但就此并未能提交其所述的该份“回函”，而在其提交的落款时间为2015年8月19日的“回函”中，被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司作出了“双方合同仍在有效期内并未解除”的意思表示，故上诉人丁超认为本案合同已于2015年8月17日经双方经协商一致解除的上诉观点不能成立，同时，其主张认为不应再承担后续租金的主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持；在上诉人丁超未按合同约定给付房屋租金的情况下，被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司于2016年3月17日以向上诉人丁超发出解除合同通知函的方式，明确本案房屋租赁合同解除，符合双方《房屋租赁合同》第十条对于解除权之约定，一审确认本案房屋租赁合同于2016年3月18日解除，并确定上诉人丁超承担未付租金和违约金的处理正确，本院予以维持。第二，对于上诉人丁超主张被上诉人存在违约行为，应当就其损失承担赔偿责任的观点，本院认为，上诉人丁超就其提出被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司提供的租赁房屋面积、场地环境、灯光与合同约定不符的观点，并未能提交充分有效的证据予以证实，且双方《房屋租赁合同》第一条中已经明确了“乙方已于签订本合同之前对所租用房屋的现状交房、周围环境及面积无异议且认同。”故其该上诉观点不能成立。同时，对于其主张还有物品放置于房屋内被上诉人私自侵占的观点，由于其未能提交充分有效的证据证实，故承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人丁超的上诉观点不能成立，本院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5233元，由上诉人丁超负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一八年十一月二十八日书记员  武 婕