山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁01行终725号 上诉人（原审原告）刘新生，男，1972年11月7日出生，汉族，住济南市。 委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处，住所地济南市。 法定代表人于好磊，主任。 委托代理人赵孝勇，济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处副主任。 委托代理人刘钢，山东盈德律师事务所律师。 上诉人刘新生因要求确认被告济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处（以下简称美里湖办事处）于2017年3月24日强拆其厂房的行为违法并请求行政赔偿，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2014年12月5日，张道学、刘新生和济南市槐荫区美里湖街道办事处郑家店村村民委员会分别作为甲方、乙方、丙方签订土地租赁合同一份，案涉主要内容为，丙方同意甲方将济南市槐荫区美里湖街道办事处郑家店村村南二轮区地片，京福高速公路天桥段北，美里湖西侧土地租赁给乙方使用，协议签订时该土地无房屋、树木、庄稼等任何地上建筑物及地下物，租赁期限为三十年，乙方租赁该土地用于厂房建设。后刘新生在所租赁土地上建设钢结构厂房约3000平方米。2017年3月8日，美里湖办事处向刘新生发出自拆通知,认定刘新生在郑家店村南未经批准违法占地、建设厂房并硬化地面，要求刘新生在2017年3月11日17点之前必须自行拆除厂房，但刘新生未在该通知期限内进行自拆。2017年3月24日，美里湖办事处强制拆除了上述厂房，并将拆除厂房后剩余材料进行了清理。刘新生因要求确认美里湖办事处强拆其厂房的行为违法并请求行政赔偿，提起行政诉讼。 原审法院认为，一、关于原告的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，案涉厂房由刘新生建设，美里湖办事处认定属于违法建设而进行了拆除。但案涉厂房即使已经被依法认定为违法建设，根据《行政强制法》等相关规定，对该建筑实施拆除应遵循法定程序，在没有经过法定程序作出拆除决定之前，任何人不能随意拆除，且案涉厂房是刘新生的动产和劳务结合在一起的产物，尽管没有取得法律意义上的所有权或经过相关部门作出用地和建筑审批手续，但至少刘新生对案涉厂房的建筑材料本身享有权益。案涉厂房被美里湖办事处强制拆除，刘新生的上述权益已经受到侵害，故刘新生是美里湖办事处强制拆除行为的相对人，具备本案适格的原告主体资格。 二、关于美里湖办事处强制拆除案涉厂房是否合法的问题。本案中，美里湖办事处提供《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《济南市拆违通知》作为其实施强制拆除行为的法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，但案涉厂房并未经城乡规划主管部门作出限期拆除的决定，美里湖办事处亦未提供县级以上地方人民政府责成其采取强制拆除措施的证据。《济南市拆违通知》作为规范性文件，亦未直接赋予美里湖办事处实施强制拆除案涉厂房的职权。因此，在并无其他法律授权的情况下，美里湖办事处并不具有实施被诉强制拆除行为的法定职责。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，刘新生所建厂房位于济南市城市规划区内，且未提供所有权证明或取得规划审批手续的证据，应属违法建设。美里湖办事处所下发的自拆通知认定案涉厂房属于违法建设，与事实相符。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依照上述规定，对违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除属于强制执行。本案中，美里湖办事处在强制拆除案涉厂房前，虽作出自拆通知，但未经有权机关依法作出行政决定，未给予刘新生陈述申辩权利，未告知刘新生申请行政复议或提起行政诉讼的权利，未履行书面催告、公示等程序，亦未作出强制执行决定。因此，美里湖办事处强制拆除案涉厂房，违反了上述法律规定的程序，应认定为违法。 三、关于刘新生主张损失的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”行政赔偿是因行政机关的行政行为违法且对原告的合法权益造成损害而引起的，如果行政机关侵犯的不是原告的合法权益或剥夺的是原告的非法权益，则不能构成行政赔偿。本案中，美里湖办事处强制拆除案涉厂房，没有法定职权，违反法定程序，属于违法行政行为，应对刘新生被强拆厂房所涉及权益的合法部分进行赔偿。刘新生诉讼请求的230万元赔偿数额，按照其庭审中的叙述，包括：建设厂房所使用的钢材约100万元、沙子、水泥、砖等用料约60万元、建筑人工费约40万元、建筑机械租赁费用约30万元及移动厕所约3万元。因美里湖办事处强制拆除的是刘新生的违法建设，剥夺的是刘新生的非法利益，因此案涉厂房的建设损失不属于行政赔偿范围。刘新生请求赔偿数额中涉及的建设材料成本费及建筑人工费、建筑机械租赁费属于其建设支出费用，不能认定为合法权益，不应予以赔偿。但是，美里湖办事处在强制拆除时，未提供证据证明其尽到慎重、妥善之注意义务，未对建筑物内的物品进行妥善处置，故应认定刘新生所主张两个移动厕所丢失的事实，且美里湖办事处拆除厂房后，将剩余材料自行进行了清理，损害了刘新生对案涉厂房建筑材料可回收残值所享有的合法权益。因建筑物被拆除后的沙子、水泥等用料，在拆除后属于建筑废弃物品，不具备回收价值，不应计算为损失。但钢材和砖，具备回收价值，其残值应计算为损失，并由美里湖办事处予以赔偿。 关于赔偿数额问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，美里湖办事处在对案涉厂房实施强制拆除时，未进行公证或者制作证据清单，未通知刘新生到场，客观上给刘新生就损失数额履行举证责任造成困难，故美里湖办事处应对刘新生损失数额承担举证责任。在美里湖办事处和刘新生均未对损失数额进行举证且无法对损失数额进行鉴定的情况下，结合被强拆厂房建筑面积及建筑结构的实际情况，酌情确认刘新生移动厕所和建筑钢材及砖残值的损失金额为8万元。 综上，美里湖办事处强制拆除刘新生厂房的行为不具有法定职责，程序违法，依法应予以撤销，但因强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，故应判决确认违法，并赔偿刘新生移动厕所丢失及建筑物料残值的损失8万元。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，判决：一、确认被告济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处强制拆除原告刘新生坐落于济南市槐荫区郑家店村南约3000平方米的钢结构厂房的行政行为违法；二、被告济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处于本判决生效后十日内赔偿原告刘新生的经济损失人民币8万元。本案案件受理费50元，由被告济南市槐荫区人民政府美里湖街道办事处负担。 上诉人刘新生不服原审判决上诉称：原审判决第二项判令被上诉人赔偿上诉人经济损失8万元，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人有关赔偿数额的请求。一、原审法院判决被上诉人赔偿上诉人8万元损失显示公平，上诉人诉求的赔偿款230万合法有据，应当得到支持。上诉人诉称建设厂房的原材料包括钢材约100万元，车间的铝合金门窗及玻璃约40万元，办公室防盗门及车间的卷帘门、护墙铁凌、大院门合计约8万元，车间里的布控电线线路空气开关约12万元，沙子、砖头等材料约60万元以及人工费及移动厕所等设备，总计有230万元。被上诉人强拆上诉人约3000平米厂房及损毁上述设备，然原审法院却仅酌定判令被上诉人赔偿8万元损失，对上诉人明显不公。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，山被告承担举证责任。”本案中，因被上诉人对厂房实施拆除时，未进行公证或制作证据清单，未通知上诉人到场就进行了强拆，因此被上诉人应承担举证不能的不利责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”原审法院酌情确定8万元的赔偿数额显然过低，对上诉人明显不公。二、被上诉人在庭审中亦未提供上诉人厂房属于严重影响城市规划且无法改正的证据，无法证明上诉人的厂房必须进行强拆。上诉人认为自己经营的厂房不属于必须拆除的，不属于违章建筑。且不论上诉人的厂房是否属于违建，作为厂房建筑物本身构成原材料的所有权，是上诉人合法取得，合法所有的。被上诉人的违法强拆行为客观上剥夺了上诉人自行谨慎拆除，最大化的保存建筑钢材等材料的使用价值，被上诉人的违法强拆行为直接导致了上诉人合法原材料的毁损灭失，无法再利用。被上诉人的违法行为完全符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，法院应当判令被上诉人予以赔偿，本案中被上诉人强拆上诉人约3000平方米厂房，原审法院却仅判令被上诉人赔偿8万元损失，显然不符合常理，严重侵害上诉人合法权益。一审法院在判决第一项明确被上诉人强拆上诉人厂房行政行为违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，被上诉人实施的强拆行为违法无据，依法应当承担赔偿的法律后果。上诉人提出的赔偿请求合法有据，应当得到支持。上诉请求：1.撤销（2018）鲁0104行初19号行政判决第二项，依法改判支持上诉人的原审230万赔偿数额的请求；2.被上诉人承担本案二审诉讼费。 二审中，被上诉人美里湖办事处未提交书面答辩意见。 原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。经审查，原审判决认定的事实属实,本院予以确认。 本院认为，因上诉人、被上诉人对一审判决所确认的美里湖办事处强制拆除刘新生坐落于济南市槐荫区郑家店村南约3000平方米的钢结构厂房的行政行为违法无争议，本案二审的争议焦点为:1.案涉被强制拆除房屋是否属于违法建设；2.上诉人主张的损失赔偿及其数额的问题。 关于案涉被强制拆除房屋是否属于违法建设的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，刘新生所建厂房位于济南市城市规划区内，且未提供所有权证明或取得规划审批手续的证据，属违法建设。美里湖办事处所下发的自拆通知认定案涉厂房属于违法建设，原审法院对此予以确认，事实认定清楚，适用法律正确，并无不当。 关于上诉人主张的损失赔偿及其数额的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；（一）违法实施罚款，吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违法征收、征用财产的；（四）造成财产损失的其他违法行为。”本案中，被上诉人美里湖街道办的违法拆除行为确使上诉人的的财产权受到侵犯，给上诉人造成经济损失，应予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，上诉人刘新生请求法院判令被上诉人美里湖办事处对强行拆除其建筑物造成的财产损失进行赔偿，应当承担相应的举证责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一条、第二条之规定，该法的立法目的在于保障公民、法人和其他组织合法权益不受国家机关及其工作人员行使职权的侵犯，并保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，上诉人主张的损失共计230万元，其中，建设厂房所使用的钢材约100万元、沙子、水泥、砖等用料约60万元、建筑人工费约40万元、建筑机械租赁费用约30万元及移动厕所约3万元。在上述上诉人主张的损失中，上诉人提交的证据尚不足以证明其地面建筑物具有合法手续，对其赔偿建设厂房所支出费用（包括建设厂房所使用的材料费用、建筑人工费用、建筑机械租赁费用）的请求，因非上诉人之合法权益，不予支持。上诉人关于办公室防盗门及车间的卷帘门、护墙铁凌、大院门合计约8万元，车间里的布控电线线路空气开关约12万元的损失，因上述建筑未取得合法手续，且该项该损失在一审中未主张，本院二审不予支持。其他损失中移动厕所丢失所产生的损失及案涉厂房建筑材料可回收残值损失，系因美里湖办事处在强制拆除时，未尽到审慎、妥善之注意义务，可避免而未避免造成的损失，具有合理性，应当予以赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，美里湖办事处在对案涉厂房实施强制拆除时，未履行法定程序，未通知上诉人刘新生到场，亦未对案涉财产进行公证或者制作证据清单，客观给上诉人就损失数额履行举证责任造成困难，依法应对上诉人刘新生的损失数额承担举证责任。在双方当事人均未对损失数额进行举证且无法对损失数额进行鉴定的情况下，结合被强拆厂房建筑面积及建筑结构的实际情况，一审法院酌情确认刘新生移动厕所丢失及建筑物料残值的合法权益损失为8万元，并无不当。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，上诉人刘新生的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张振明 审判员  张启胜 审判员  曹 磊 二〇一八年十一月二十七日 书记员  韩琳琳