河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终4906号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：天津大设绘广告有限公司。住所地：天津市北河**琼州道云景大厦2门2703。法定代表人：朱亚光，该公司经理。委托诉讼代理人：李文斌，天津斌诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：沧州市永昌悦港城商厦有限公司。住所地：沧州市运河区迎宾路****102铺**西数第1、2间。法定代表人：姜振东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭齐，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。上诉人天津大设绘广告有限公司（以下简称大设绘广告公司）因与上诉人沧州市永昌悦港城商厦有限公司（以下简称悦港城商厦公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津大设绘广告有限公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初2672号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求驳回被上诉人的反诉请求或发回重审。2、请求依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经履行了合同义务，被上诉人不履行合同约定的付款义务的行为，已违反了合同约定，属于违约。上诉人与被上诉人签订《沧州悦港城项目导视系统展览展示合同》（以下简称“合同”），总金额为550000元（人民币大写：伍拾伍万元整），上诉人已经按照合同约定完成了交货义务，被上诉人于2017午1月20日对该项目所涉全部产品进行了验收，出具验收单并投入使用，但仍拖欠上诉人货款247500元（人民币大写：贰拾肆万柒仟伍佰元整）。上诉人于2017年3月24日向被上诉人发出律师函索要欠款，但被上诉人并未给出合理答复，根据合同约定，被上诉人还应当向上诉人赔偿因迟延履行的违约金20790元（人民币大写贰万柒佰玖拾元整）。被上诉人至今未付清上述款项，并私下对该项目涉及产品委托第三方进行了改动。为证明上诉人诉讼请求，上诉人提供了合同、《验收单》及催收律师函，上诉人认为，合同为买卖双方的真实合意，被上诉人签字出具了验收单并投入使用的行为，表示被上诉人已经对该项目涉及产品的外观、材质、质量进行了逐一检查并验收。上诉人催促被上诉人履行付款义务的《律师函》被上诉人也已经签收，所以被上诉人在上诉人再三催促下，拒不履行合同约定的付款义务的行为，已经违反了合同的约定，属于违约行为。二、上诉人已按照合同履行了自己的义务，提供的货物也符合合同约定并经过被上诉人验收，不存质量问题。1、上诉人与被上诉人签订的《沧州悦港城项目导视系统展览展示合同》中的合同附件并不是真实有效的。上诉人与被上诉人于2016年11月2日签订的《沧州悦港城项目导视系统展览展示合同》在一审的庭审中上述人作为证据向法院提交了，但上诉人提交的此份合同并没有合同附件。被上诉人作为合同的一方，诉讼的反诉人，也并未向一审法庭提交带有附件的合同，上诉人也未对此合同附件进行质证。并且，此合同附件也未有上诉人的签字盖章，此份合同附件并不真实有效，所以一审法院以此合同附件作为依据认定上诉人应该按照此合同附件中约定的产品规格、型号、数量、工艺进行安装并投入使用这一事实是错误的。2、【2018】机电质鉴字第048号《导视系统部分产品鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），不能作为认定上诉人提供的产品有质量问题的依据。上诉人与被上诉人签订的《沧州悦港城项目导视系统展览展示合同》中的合同附件并不能作为鉴定标准，并且该项目自合同订立时并未就涉及产品所依据的产品标准进行规定，其鉴定机构依据“国家标准GB/T20878《不锈钢和耐热钢牌号及化学成分》；国家标准GB/T3280-2015《不锈钢冷轧钢板和钢带》”进行鉴定，其鉴定结论本身就是错误的。且在相关人员鉴定时，被上诉人曾明确表示，其所取样检材无法确认系上诉人所提供的产品，在该《鉴定报告》也未明确载明其检材为争议双方确认的上诉人提供之产品，因此该《鉴定报告》的真实性、关联性、证明目的均存在无法排除的合理怀疑，所以不能作为认定上诉人提供的产品有质量问题的依据。3、上诉人交付的产品及工程均已得到被上诉人的验收，并且也未收到过被上诉人要求修理的通知。并且在合同中有质保金的约定。在本次案件中，上诉人也未被上诉人主张质保金。所以原审法院认为需上诉人先对产品进行更换，再由被上诉人支付上诉人所主张的货款是错误的。沧州市永昌悦港城商厦有限公司答辩称，1、上诉人交付的标的物不合格，我方有权拒付款项，上诉人在一审开庭过程中第二次庭审中主张双方签订的合同系建设工程合同，根据中华人民共和国最高人民法院公告2014年第八期参考案例，承包人交付的工程应当符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的人民法院不予支持，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担，因上诉人交付的工程不合格，我方已经委托第三方对该部分工程进行重做，并非私下改动，而是在原有的导视牌旁边重新修建导视牌已起到导视作用，我方有权根据合同法第67条先履行抗辩权，不予支付上述款项。2、针对原告提出的鉴定报告的相关意见，我方认为该鉴定过程系经合法的流程选取的检材，双方当事人及一审法官均在场上诉人主张复建并不能作为鉴定标准，根据双方签订的合同第二页第七条第一项约定，该条约定甲方已经将乙方工作中需要的具体内容提供给乙方即本合同的附件，如果上诉人对此不认可，可以举证证实其主张，且如果上诉人对该鉴定报告有异议，可以根据民诉法第78条申请鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定。沧州市永昌悦港城商厦有限公司上诉请求：一、请求撤销运河区人民法院作出的（2017）冀0903民初2672号民事判决书；二、请求改判上诉人向被上诉人退还货品，被上诉人返还上诉人已支付的款项且上诉人不再支付剩余款项；三、请求改判全部鉴定费由被上诉人承担；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人的产品及加工工艺全部不符合合同约定。鉴定报告中的鉴定意见虽然为部分产品及加工工艺与合同约定不符，但是被鉴定的检材系具有代表性的，其中每样检材都需要制作成多个导视牌。根据上诉人与被上诉人签订的合同附件来看。被上诉人为上诉人提供的所有导视牌的构成材料均应为高质量、高价格的金属（例如：304不锈钢、铝），所有导视牌的加工工艺均应采用“底部亚克力UV印刷”的形式。但被上诉人实际提供的导视牌均是使用的低价、低质量的金属（例如：204不锈钢、普通碳钢）实际的加工工艺也全部为背胶纸粘贴的形式，并且全部未作弧形圆角处理，且所有导视牌的厚度也与合同约定不符。因此被上诉人提供的产品与工艺并不是一部分不合格，而是全部不合格。一审法院未对此进行审查，认定事实不清。2、对于被上诉人提供的不合格产品及工艺，上诉人不应当支付尾款，被上诉人应当退还上诉人已付的货款。因被上诉人提供的产品与工艺全部不合格起不到导视作用，上诉人多次联系被上诉人更换，均未得到答复，上诉人对被上诉人的种种行为已经失去信赖利益且因商场经营需要，上诉人已经寻找第三方对导视牌进行重做，上诉人在一审庭审过程中已经提出该事实，一审法院对此未予审查。一审判决被上诉人更换、维修不符合要求的产品已经履行不能。上诉人有权要求被上诉人应当承担退款退货的违约责任，故不应支持被上诉人要求支付剩余工程款的请求。3、双方在合同中明确约定了履行期限，但是被上诉人却延期33天完成，根据合同约定，被上诉人应当承担违约责任，向上诉人支付违约金9982元。在合同履行过程中上诉人并没有违约，一审法院以双方均有违约之处不予支持上诉人的违约金请求。属于认定事实不清。二、一审判决程序违法。本案在第一次庭审过程中，上诉人提出对被上诉人的导视产品及工艺进行鉴定，在鉴定报告作出后。上诉人才得知被上诉人的产品及工艺与合同约定严重不符，故而在第二次庭审过程中提出退还被上诉人的货品，并由被上诉人返还上诉人已支付的合同价款的主张，一审法院以上诉人当庭提出的主张与鉴定前的主张不一致为由，未能让上诉人增加诉求，属于程序违法。三、本案鉴定费应当全部由被上诉人承担。被上诉人的产品经鉴定不合格。被鉴定的检材所使用的金属及加工工艺系双方合同附件中约定的所有导视牌均应使用的。因此被上诉人提供的所有产品及工艺均不符合要求。根据法律规定，鉴定费用属于诉讼费用，应当由败诉方承担。本案中，被上诉人提供的产品及工艺均不合格，一审法院判决被上诉人维修、更换不合格产品，因此鉴定费应当全部由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，被上诉人更换、维修已经履行不能，上诉人也不应当支付被上诉人任何款项，被上诉人应当退还上诉人已支付的款项，并承担全部鉴定费，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。天津大设绘广告有限公司答辩称：1、结合双方的现实情况及庭审中被上诉人的陈述，可以看出，该工程存在工程验收合格的证明。2、该工程已经交付给悦港城商厦，并已进行了实际的投入使用至今。3、通过双方对事实的一致确认，可以看出悦港城商厦公司未经上诉人大设绘公司允许对涉案工程进行了拆除、重做等行为，该行为直接导致了双方无法确认原合同履行的内容、范围及标准。4、鉴定报告中做出的依据附件，没有经过双方的一致认可，不能作为鉴定标准来使用，在2018.5.4日双方及法院在选材过程中，大设绘公司明确提出了因鉴定的标的物系消耗品，且存在拆除移动，无法确认建材为大设绘公司所提供，同时，也没有认可附件为鉴定标准，综上，大设绘公司已经完全依照合同的约定履行完毕全部的合同义务，合同涉及的内容已交付悦港城商厦公司进行实际的投入使用，悦港城公司就应当向大设绘公司支付相应的款项。天津大设绘广告有限公司起诉请求：1、请求判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）欠款247500元；2、请求判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）违约金20790元；3、请求判令被告（反诉原告）支付全部诉讼费用。沧州市永昌悦港城商厦有限公司反诉请求：判令原告（反诉被告）更换不符合要求的指示牌、灯箱等产品；维修损坏的指示牌、灯具等产品或承担维修费用；支付被告违约金9982元；诉讼费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：原（反诉被告）、被告（反诉原告）于2016年11月2日签订了《沧州悦港城项目导视系统展览展示合同》，合同主要约定由天津大设绘广告有限公司为沧州市永昌悦港城商厦有限公司提供展览展示服务，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付价款，合同金额为550000元。付款方式为原告（反诉被告）准备的产品到达安装地点后，支付合同金额的45%，即247500元；原告（反诉被告）完成工作并经被告（反诉原告）验收合格，支付合同金额的45%，即247500元；质保金为合同金额的10%。原告（反诉被告）应于合同签订之日起45日内完成合同附件中所有展示工作。如未按合同规定日期竣工，应支付延迟违约金，延迟违约金标准为每延迟一天支付甲方已付工程款的1‰。合同签订后，原告（反诉被告）安排产品进场并进行安装，于2017年1月19日完工，被告（反诉原告）代理尹晓波在验收单上签字，在此期间被告（反诉原告）依约支付了247500元。余额247500元因被告（反诉原告）认为产品安装不合格发生争议，原告（反诉被告）为此诉至一审法院，被告（反诉原告）亦提出反诉。在本案审理过程中，被告（反诉原告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司因原告（反诉被告）天津大设绘广告有限公司不认可有质量问题，故提交鉴定申请书，一审法院委托浙江省机电产品质量检验所对原告（反诉被告）安装的商场导视系统部分产品是否符合合同要求及质量要求进行鉴定，并出具[2018]机电质鉴字第048号鉴定报告，被告（反诉原告）支付鉴定费50000元。鉴定结论认为，原告（反诉被告）提供的部分材料与双方签订的合同约定不一致，其中样品编号为A03的金属类型约定材料为铝，鉴定材料显示为204不锈钢；编号为A05的金属类型约定材料为304不锈钢，鉴定材料显示为204不锈钢；编号为A06-1的金属类型约定材料为304不锈钢，鉴定材料显示为普通碳钢；编号为A06-2的金属类型约定材料为304不锈钢，鉴定材料显示为204不锈钢；编号为A17的金属类型约定材料为铝，鉴定材料显示为304不锈钢；编号为A03的非金属类型约定材料为亚克力，鉴定材料为聚苯乙烯；卫生间指示牌（A-05）、自动扶梯安全指引牌（A-06）的装饰约定采用UV彩色印刷的工艺，鉴定结论显示为背胶纸粘贴的工艺；楼层指引的侧立柱约定采用不锈钢结构折弯圆角，鉴定结论显示未作弧形圆角处理。鉴定意见为：1、商场现场取样的导视系统材料中，部分材料与双方签订的合同约定不一致。2、商场现场勘验的导视系统（楼层指引侧立柱）部分加工工艺与双方签订的合同约定不一致。一审法院认为，原告（反诉被告）天津大设绘广告有限公司与被告（反诉原告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司之间签订的导视合同合法有效，系双方当事人的真实意思表示，一审法院依法予以认定。根据合同约定，原告（反诉被告）应当按照合同附件中约定的产品规格、型号、数量、工艺进行安装，并投入使用。原告（反诉被告）按装完毕后，被告（反诉原告）亦对上述合同产品投入，被告（反诉原告）亦依约支付了合同价款247500元，余额付除247500元未付，双方对此无异议，一审法院予以认定。但原告（反诉被告）加工按装的产品虽经被告（反诉原告）验收，但这仅是履行合同的初步证据，其产品是否符合合同约定，还应经过一定期限内实际使用及检验。经庭审核实并经有关鉴定机构鉴定，原告（反诉被告）带料加工的部分导视产品的材料及加工工艺不合格，不符合合同约定。结合鉴定意见，一审法院认为，由于仅是一部分导视产品认定不合格，故原告（反诉被告）诉求被告（反诉原告）支付其剩余拖欠按装工程款247500元的请求，一审法院予以支持。但被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）更换、维修部分不合格产品的请求，亦符合法律规定，一审法院予以支持，而且原告（反诉被告）的维修、更换义务依法应先予履行。另外原告（反诉被告）、被告（反诉原告）在合同履行过程中均有违约之处，故双方诉求违约金的请求一审法院均不支持。鉴定费50000元应由原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）天津大设绘广告有限公司为被告（反诉原告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司更换不符合要求的产品、维修损坏的产品，产品以双方合同附件确定。限天津大设绘广告有限公司六十日内履行。二、被告（反诉原告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司给付原告天津大设绘广告有限公司247500元。限原告（反诉被告）履行本判决第一项义务后十日内被告（反诉原告）履行给付义务。三、原告（反诉被告）天津大设绘广告有限公司给付原告（反诉被告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司鉴定费25000元。四、如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。受理费5324元，由被告（反诉原告）沧州市永昌悦港城商厦有限公司承担；反诉费600元，由原告（反诉被告）天津大设绘广告有限公司均担。本院二审期间，上诉人悦港城商厦公司提交到时系统展览展示合同及合同附件，在合同附件的背面有上诉人大设绘广告公司人员仝刚的签字。在一审双方提交的验收报验单中仝刚作为大设绘广告公司的代理人和负责人签字。二审查明其他事实与一审法院查明相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人悦港城商厦公司二审过程中提交的合同及附件，有上诉人大设绘广告公司人员的签字，应认定在双方订立合同时，合同附件属于双方订立合同的一部分，且已交付上诉人大设绘广告公司，故鉴定机构依据合同附件标准进行鉴定并无不当，一审法院判决上诉人大设绘广告公司以双方合同附件的标准对不符合要求及损坏产品进行更换和修复正确。一审法院根据上诉人悦港城商厦公司的反诉请求已经判决上诉人大设绘广告公司对相关产品进行更换修理，上诉人悦港城商厦公司一审法院第二次开庭审理期间主张其已自行修复完毕，如确已修复，悦港城商厦公司可以主张相关修复费用，但对相关修复未提供证据且在一审过程中未经法院委托评估，对其费用的合理性不能确定，故对相关修复费用在二审中本院不予处理，上诉人悦港城商厦公司可以另行主张权利。另，一审判决第三项中对沧州市永昌悦港城商厦有限公司诉讼地位表述有误，其诉讼地位应为被告（反诉原告）。综上所述，天津大设绘广告有限公司、沧州市永昌悦港城商厦有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因案涉产品沧州市永昌悦港城商厦有限公司已经自行更换修复，故本院不再判决天津大设绘广告有限公司承担更换、修复的责任，沧州市永昌悦港城商厦有限公司对更换、修复费用可另行主张权利。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初2672号民事判决第三项；二、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初2672号民事判决第一项、第四项；三、变更河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初2672号民事判决第二项为“上诉人沧州市永昌悦港城商厦有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津大设绘广告有限公司247500元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5324元，由上诉人沧州市永昌悦港城商厦有限公司负担；反诉费600元，由上诉人天津大设绘广告有限公司负担。二审案件受理费10548元，由上诉人天津大设绘广告有限公司负担5224元，由上诉人沧州市永昌悦港城商厦有限公司负担5324元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  王卫东审判员  余志刚审判员  郭亚宁二〇一八年十一月十六日书记员  苗园园