河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终15144号上诉人(原审原告)：河南高速之鹰广告有限公司，住所地郑州市管城区。法定代表人：张林，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋一明，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽芳，河南国银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省交通运输厅机关服务中心，住所地河南省郑州市**。法定代表人：常鹏程，该中心主任。委托诉讼代理人：吕小标，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南交通文化传播有限公司，，住所地郑州市**中原路法定代表人：胡清俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：单小坡，河南镜涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓洁，河南镜涵律师事务所实习律师。上诉人河南高速之鹰广告有限公司（以下简称高速之鹰公司）与被上诉人河南省交通运输厅机关服务中心（以下简称交通厅机关服务中心）、河南交通文化传播有限公司（以下简称交通文化公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人高速之鹰公司的法定代表人张林及委托诉讼代理人宋一明、何丽芳，被上诉人交通厅机关服务中心的委托诉讼代理人吕小标，被上诉人交通文化公司的委托诉讼代理人单小坡、邓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速之鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持其诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定及法律适用均错误。一、一审判决未明确上诉人依法并事实受让《经营管理合同》及《广告塔转让协议》中约定的全部合同权利义务，同时遗漏审查上诉人为受让“8个广告塔”而已经支付200万元转让费的事实和性质致使上诉人在本案合同因履行不能使合同解除后，剩余年限的使用费未被依法判决返还。二、一审判决未审查认定本案被上诉人根据《经营管理合同》第一条约定应承担的合同义务，导致本案合同履行过程中，由于第三方行为致使合同不能履行时，上诉人丧失依据《合同法》之规定获得赔偿损失的事实基础。三、一审判决错误的将郑州交通运输委员会执法处对涉案广告塔的拆除行为认定为“不可抗力”，属于事实认定错误，适用法律错误。四、一审判决即使认定“拆除行为”属于不可抗力，一审判决结果亦存在错误。其一，根据本案证据，被上诉人在发生“拆除之前”，未履行《合同法》第一百一十八条规定的“通知义务”，使上诉人丧失减少损失扩大的机会，被上诉人存在过错。其二、根据《合同法》第一百一十七条之规定，因不可抗力不能履行的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，而一审判决由于遗漏认定本案部分事实，驳回上诉人全部损失请求，客观上造成当事人之间的利益失衡，有违公平原则。交通厅机关服务中心辩称，一、答辩人并非本案适格主体。答辩人与郑州豫业广告装潢有限公司签订的《经营管理合同》的标的是“广告塔位”，而上诉人实际从他人处受让的是“广告塔”的经营权，二者并非同一标的，因此，上诉人受让的并非是答辩人在《经营管理合同》中约定的权利义务，并且，郑州豫业广告装潢有限公司对外转让以及上诉人受让相关的合同权利义务，均未通知到答辩人，答辩人也未收到上诉人的管理费和转让费，所以答辩人与上诉人之间不存在合同关系，答辩人并非本案适格主体。二、答辩人无任何违约或侵权之处。答辩人与豫业公司在签订的《经营管理合同》约定的是将8座“广告塔位”交给豫业公司，由其自建自经营确保豫业公司“产权经营权不受侵害”，但是同时在合同中明确约定豫业公司要“依法经营”，因违反《广告法》而造成的损失由其自行承担。答辩人“确保原告产权经营不受侵害”的前提也是豫业公司或者被答辩人等对相关广告塔位合法经营。这种情况下，不会由他人对该广告塔位主张产权或经营权，而截止目前，也并未有此种情况发生。至于被答辩人在建造、经营广告塔的过程中，未经过合法的审批程序，从而导致被政府拆除，这是政府对违法乱建的治理活动。另外，涉案的广告塔的拆除并非答辩人所作出的决定或意见，也并非答辩人或答辩人委托他人拆除，所以答辩人也并非侵权人，也不应承担侵权责任。请求二审驳回上诉，维持原判。交通文化公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。机关服务中心的义务仅是提供广告塔位，其已履行完毕。二、答辩人与上诉人之间没有合同关系，不是本案适格主体。三、一审判决适用法律正确。1、拆除行为系政府行为。2、对于政府的拆除行为是无法预见，也无法避免，属于不可抗力。首先，机关服务中心与豫业公司是在2004年签订的《经营管理合同》，且机关服务中心提供的广告位是合法的。在2015年12月4日，郑州市交通运输委员会议为了落实省、市两级政府的会议精神将涉案广告设施拆除，对于该拆除行为是无法预见的。其次，政府作出的拆除决定目前仍然是有效的。当时是郑州范围内高速公路的全部广告设施进行拆除，没有一家广告经营单位能够避免。请求二审维持原判。高速之鹰公司向一审法院起诉请求：原告高速之鹰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告重建被拆除的8个广告牌，交给原告继续按照合同约定经营5年零27天；2、被告若不能满足第一项诉讼请求，判令被告支付原告直接经济损失220.0292万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年1月1日，被告交通厅机关服务中心与郑州豫业广告装潢有限公司（以下简称“豫业公司”）签订《经营管理合同》一份，约定机关服务中心和豫业公司联合进行京珠高速新乡至郑州机场段路牌广告项目的开发经营，豫业公司出资200万元并派人参与了广告塔的规划、设计和建设。为弥补豫业公司的损失，经协商，机关服务中心将京珠高速同郑州西南绕城高速互通立交桥区的8座广告塔位交给豫业公司，由其自建自经营，豫业公司每年上缴机关服务中心4万元管理费（5000元/塔*年），合作期限为2005年1月1日至2020年12月31日。2007年6月1日，豫业公司与郑州国博广告展示设计工程有限公司（以下简称“国博公司”）签订《广告塔转让合同》一份，约定豫业公司将其在郑州西南绕城高速公路同京珠高速公路互通立交桥区的8座广告塔的以每塔25万元的价格转让给国博公司，国博公司每年向机关服务中心支付4万元管理费，经营期限为2007年6月1日至2020年12月31日。2007年7月8日，豫业公司及国博公司就8座广告塔的经营权及相应权利义务的转让向被告交通厅机关服务中心批准备案。2009年11月30日，国博公司与原告签订《广告塔转让协议》一份，约定原国博公司与豫业公司签订的《广告塔转让合同》以及合同内所包括的权利义务等自2009年12月1日起全部由乙方继承。一审另查明，原告每年向被告交通文化公司支付管理费4万元。2015年12月4日，郑州市交通运输委员会执法处向河南省交通运输厅京珠高速公路新乡至郑州管理处发函一份，内容为：为贯彻落实省政府11月28日港区会议精神、郑州市市政府12月3日关于治理高速公路沿线环境会议精神，按照河南省人民政府关于全省交通运输行政执法体制改革的意见，结合郑州市城市精细化管理“百日行动”具体安排部署，即日起对贵单位辖区内京港澳高速公路郑州段、郑州西南绕城高速公路全段的各种广告设施和桥下仓库进行拆除，望贵单位能够予以支持配合。后涉案广告塔被拆除。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《关于开展高速公路沿线环境整治的函》显示，涉案的广告塔被拆除系政府行为，由此给原告造成的损失，并不属于原、被告基于相关合同的约定对各自权利义务的违反而应承担责任的情形范围。原告主张被告赔偿其直接经济损失的理由不能成立，其诉讼请求，该院不予支持。原告方的相关损失，可通过行政途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南高速之鹰广告有限公司的诉讼请求。案件受理费24402元，减半收取计12201元，由原告河南高速之鹰广告有限公司负担。二审期间双方未均提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以认定。本院认为，根据一审双方举证和质证意见，交通厅机关服务中心于2005年1月1日将涉案的8座广告塔位经营权交于郑州豫业公司经营，由豫业公司自建，交通厅机关服务中心每年收取管理费4万元。后豫业公司将该8个广告塔转让给郑州国博广告展示设计工程有限公司，转让费为200万元，期限为2007年6月1日至2020年12月31日，郑州国博广告展示设计工程有限公司每年向交通厅机关服务中心交纳管理费4万元，该转让合同经交通文化公司备案同意。上诉人与郑州国博广告展示设计工程有限公司2009年11月30日签订的广告塔转让协议，首先未经交通厅机关服务中心同意备案，上诉人也未提供证据证明其签订协议后向二被上诉人支付转让费200万元。虽然上诉人提交收款人李冰数额110万元和40万元收据两张，但该收据显示时间为2007年7月27日和5月25日，早于上诉人与郑州国博广告展示设计工程有限公司签订的广告塔转让协议两年多时间，且也不能证明该款项系二被上诉人收取。另，根据郑州市交通运输委员会执法处关于开展高速公路沿线环境整治的函，要求涉案的8个广告塔在内的沿线广告设施拆除，即该拆除行为系政府行为，由此造成的损失，亦不属于双方当事人基于合同的约定对各自权利义务的违反而应承担责任的范围。原审基于上述情况，判决驳回上诉人一审诉讼请求，并无不当。综上所述，河南高速之鹰广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24402元，由上诉人河南高速之鹰广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  邢彦堂二〇一八年十一月六日书记员  崔顺龙