云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终634号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘维华，男，1974年7月24日出生，汉族，身份证住址重庆市江津区，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：周后华，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：白治尧，男，1973年8月19日出生，汉族，身份证住址云南省楚雄州姚安县，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：高忠华，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘维华因与被上诉人白治尧承揽合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2018）云2823民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘维华的委托诉讼代理人周后华、被上诉人白治尧及其委托诉讼代理人高忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘维华上诉请求:撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审立案为“承揽合同纠纷”。而原审法院在判决书中多次表述为“承包”或“分包”。如表述为“被告将勐腊时代家园及磨丁免税商场的泥土工程承包给原告”。原审认定的事实中表述为“刘维华承包勐腊时代家园及磨丁免税商场的工程，同时刘维华将其承包的这两项工程中的泥土部分分包给白治尧”。本案工程中的白治尧到底是“承揽”刘维华的工程，而是“承包”或“分包”刘维华的工程。原审法院对本案事实认定不清。故原审法院分析案情错误，适用证据不当和法律错误，导致判决错误。二、原审法院认为事实错误，适用证据不当。原审法院对本案证据作了选择性适用。对白治尧有利的证据就选用了，对白治尧不利的证据就不用。如原审法院认为“根据《结算单》约定，被告应向原告返还质保金”在本案中刘维华没有收取白治尧的质量保修金，而是按约定暂扣了质量保修金，在保质期内，若没有出现质量问题，刘维华支付白治尧质量保修金；若出质量问题白治尧应返工修复。在本案中白治尧和刘维平有约定即：“层面瓦返工，架子由刘维华负责，其它由白治尧在2016年8月13日内完成，如不完成海诚扣款由白治尧、刘维华各支付一半”。根据这一约定，海诚公司扣了刘维华447750元，白治尧应当承担223845元，这一证据原审法院没有适用。此外，刘维华提交的“关于时代家园顶楼层面民族造形顶琉璃瓦脱落整改方案报价的审批”和“关于时代家园琉璃瓦整改的证明”，这两份证据能充分证实白治尧分包施工的屋面瓦大面积脱落，需要返工重做，需要多少返工、重做费用；海诚公司已经扣了刘维华447750元的事实。原审法院没有采信也不适用，属适用证据不当。三、原审法院判决错误。本案是刘维华承包的建房工程，然后刘维华把该工程的泥土部分和屋面贴瓦工程分包给白治尧施工。2017年7月13日，刘维华和白治尧在结算时约定：屋面瓦返工，架子由刘维华负贵，其他由白治尧在2016年8月13日内完成，如不完成海诚公司扣款由白治尧、刘维华各支付一半，如质保金，余款抵房款，可一次性抵完。这个约定由白治尧和刘维华双方签字并摁手印认可，是双方真实意思的表示，具有法律效力。原审法院对此约定已认定为法律事实。但不采信该证据，致使判决错误。白治尧辩称，双方之间只是劳务关系，白治尧只承包了顶部人字形的贴砖，不是承揽合同关系。上诉人提出的修复费用与客观事实不符，房子经过验收合格并交付使用，由于勐腊突遇大风，所做的顶部贴砖掉几片是事实，几片砖修复很简单，不用多少成本，由于工程本身就存在设计问题顶部不应贴砖，出现掉落情况后业主将顶部全部琉璃瓦铲除，改成其他材料，才产生了40多万元的费用，这个费用不止是贴琉璃瓦产生的,现要白治尧来承担没有道理。双方在针对琉璃瓦怎么返工是达成协议的，刘维华要架好架子白治尧才去贴砖，因为刘维华没有架好架子，琉璃瓦不能修复的过错在于刘维华。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。白治尧向一审法院起诉请求：1.判决刘维华支付工程质保金122250元；2、判决刘维华支付以122250元按照月利率0.006%计算自2017年7月30日至2018年3月30日止的利息5868元。刘维华向一审法院反诉请求:1.判决白治尧支付反诉刘维华垫付的工程返工费223875元；2.判决白治尧支付刘维华垫付的增值税10000元。一审法院认定事实：刘维华承包勐腊时代家园及磨丁免税商场的工程，同时刘维华将其承包的这两个工程中的泥土部分分包给白治尧。2016年7月13日，白治尧、刘维华对白治尧承包的时代家园及磨丁免税商场的工程项目分别进行了结算并由刘维华向白治尧出具了2份《结算单》。其中，时代家园的工程结算单中约定的质保金为103000元，于2017年7月30日内付清，并载明“屋面瓦返工，架子由刘维华负责，其他由白治尧在2016年8月13日内完成，如不完成海诚扣款由白治尧、刘维华各支付一半。”磨丁免税商场的工程结算单中约定的质保金为19250元，于2017年7月30日内付清。白治尧、刘维华在2份《结算单》上签字并按印。因时代家园顶楼屋面发生琉璃瓦脱落，刘维华、白治尧均未进行整改，勐腊佳和物业服务有限公司及勐腊海诚投资有限公司对时代家园屋面琉璃瓦脱落提出整改方案及报价，整改面积共计850㎡，包括屋面人字顶琉璃瓦部位瓦面约320㎡及屋面四周钢结构琉璃瓦部位瓦面约530㎡，报价共计447750元。一审法院认为，本案白治尧承揽刘维华工程的泥土部分后，双方因交付的工作成果质量问题及质保金的返还问题而产生纠纷，系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：1、双方之间是什么法律关系？2、刘维华是否应向白治尧返还工程质保金122250元及支付利息5868元？3、白治尧是否应向刘维华支付工程返工费223875元及增值税10000元？关于双方之间的法律关系问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”的规定，根据双方签订的《结算单》及庭审查明的事实，刘维华将勐腊时代家园及磨丁免税商场的泥土工程承包给白治尧，由白治尧安排工人进行施工，完工后白治尧向刘维华交纳质保金以保证保修期内的工程质量，被告刘维华向白治尧支付工程款的事实经过，符合承揽合同的法律特征，双方之间形成承揽关系。关于刘维华是否应向白治尧返还工程质保金122250元及利息5868元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，双方签订的《结算单》是双方真实意思表示，双方应当按照合同约定履行自己的义务。白治尧按照约定对其所承揽的工程进行施工，完工交付成果，双方进行了结算，根据《结算单》约定，刘维华应向白治尧返还质保金，故对白治尧要求刘维华返还质保金122250元的诉讼请求，予以支持。刘维华逾期未向白治尧返还质保金构成违约，应承担相应的违约责任。白治尧未提交证据证实因刘维华未按期返还质保金给白治尧实际造成损失的数额，故确认其因刘维华违约造成的损失为逾期利息的损失。对逾期利息的起算日，因约定支付时间为2017年7月30日内，故确认2017年7月31日为刘维华开始支付逾期利息的时间。对白治尧主张的月利率0.006%未超过法律规定，予以支持以质保金122250元按照月利率0.006%计算自2017年7月31日至2018年3月30日止的利息59元。对刘维华提出的因白治尧承包的时代家园工程出现质量问题，白治尧没有及时返修，造成勐腊海诚投资有限公司返修产生费用，导致质保金被勐腊海诚投资有限公司全部抵扣，对此白治尧亦应承担相应责任的答辩意见。一审法院认为，刘维华并未提交证据证实琉璃瓦脱落与白治尧有因果关系，刘维华提交的由勐腊佳和物业服务有限公司出具的时代家园顶楼屋面民族造型顶琉璃瓦脱落整改方案报价审批表上载明“时代家园琉璃瓦脱落的原因是沙浆不饱满、安装不牢固所致，属工程质量问题”，但勐腊佳和物业服务有限公司并不具有房屋质量鉴定资质，其出具的关于工程质量问题原因的说明，并无效力，并且也没有证据证实是否有铲除屋面全部琉璃瓦及重新安装沥青瓦的必要性。另外，根据双方签订的《结算单》中约定的“屋面瓦返工，架子由刘维华负责，其他由白治尧在2016年8月13日内完成，如不完成海诚扣款由白治尧、刘维华各支付一半”，刘维华未提交证据证实其已按照约定完成搭架子的先行义务，因此，造成白治尧无法履行后续义务的责任由刘维华承担，故对刘维华的该抗辩意见，不予采纳。关于白治尧是否应向刘维华支付工程返工费223875元及增值税10000元的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘维华未提交证据证实其因琉璃瓦返修支付了返工费及税费，勐腊佳和物业服务有限公司铲除屋面全部琉璃瓦及重新安装沥青瓦与白治尧之间的因果关系，故对其要求白治尧支付返工费223875元及增值税费10000元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘维华于判决生效之日起10日内支付白治尧工程质保金122250元及利息59元；二、驳回白治尧的其他诉讼请求；三、驳回刘维华的诉讼请求。案件受理费2862元，由白治尧负担130元，刘维华负担2732元；反诉受理费2404元，由刘维华负担。二审中，当事人均没有提交新证据。当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，白治尧除对泥土部分进行施工外，还对屋面人字顶琉璃瓦部位面积约320㎡进行挂瓦工程。2016年7月13日，双方在签订《结算单》时，时代家园顶楼屋面已出现琉璃瓦脱落情况。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.双方之间的法律关系如何认定;2.上诉人刘维华是否应支付被上诉人白治尧122250元及利息；3.被上诉人白治尧是否应承担工程返工费223875元及增值税10000元。本院认为，关于双方法律关系如何认定问题，根据查明的事实及当事人的陈述，白治尧按照刘维华的要求提供技术、劳力完成并交付工作成果，以单价及工程量进行结算方式取得报酬，符合承揽合同的法律特征，双方形成承揽关系，一审法院认定本案系承揽合同纠纷无不妥。关于刘维华是否应向白治尧支付122250元及利息的问题。本案双方约定的质保金实质为刘维华应向白治尧因承揽施工工程支付的报酬，根据《结算单》的约定期限，白治尧要求刘维华支付122250元的诉讼请求，本院予以支持。对于利息，一审法院按照白治尧主张的期限及利率予以支持并无不当。关于白治尧是否应承担工程返工费223875元及增值税10000元问题。本院认为，根据双方签订的《结算单》中约定“屋面瓦返工，架子由刘维华负责，其他由白治尧在2016年8月13日内完成，如不完成海诚扣款由白治尧、刘维华各支付一半”内容及当事人认可的事实，时代家园确实出现琉璃瓦脱落系沙浆不饱和、安装不牢固所致，由于白治尧、刘维华没有及时返工整改，勐腊佳和物业服务有限公司及勐腊海诚投资有限公司对时代家园屋面琉璃瓦脱落进行了整改修复，产生的修复费447750元由勐腊海诚投资有限公司在刘维华工程款中予以抵扣。时代家园屋面玻璃瓦脱落整改面积共计850㎡产生的修复费为447750元，白治尧仅认可施工屋面人字顶琉璃瓦部分瓦面约320㎡是由其完成，且在刘维华提交的《时代家园顶楼琉璃瓦脱落整改方案报价审批》亦可证实屋面人字顶琉璃瓦部位系由刘维华承包，刘维华交由白治尧施工的事实，对刘维华提出屋面四周钢结构琉璃瓦部位瓦面约530㎡也是由白治尧施工，本院不予采信。因此，本院仅对白治尧施工的面积约320㎡部分予以支持，即根据双方约定白治尧对该部分产生的修复费承担一半为84282元。刘维华主张的增值税10000元，因其未提供证据证实产生了税费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘维华的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持勐腊县人民法院（2018）云2823民初359号民事判决第一、二项，即刘维华于判决生效之日起10日内支付白治尧工程质保金122250元及利息59元；驳回白治尧的其他诉讼请求；二、撤销勐腊县人民法院（2018）云2823民初359号民事判决第三项，即驳回刘维华的诉讼请求；三、白治尧于本判决生效之日起10日内支付刘维华工程返工费84282元；四、驳回刘维华的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审本诉案件受理费2862元，由上诉人刘维华负担；反诉案件受理费2404元，由上诉人刘维华负担1538元，被上诉人白治尧负担866元。该费用上诉人刘维华已预交，本院不另清退，由被上诉人白治尧将负担部分迳付上诉人刘维华。一审反诉案件受理费照二审收取。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇一八年十一月十九日书记员 王新超