江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6914号上诉人（原审被告）:源丰建设有限公司，住所地江苏省泰兴市江平中路**。法定代表人：何金城，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨从兴，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏文艳，女，1973年10月20日出生，汉族，居民，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何金城，男，1964年11月23日出生，汉族，居民，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：陈颖杰，男，1975年4月11日出生，汉族，居民，住江苏省泰兴市。上诉人源丰建设有限公司（以下简称源丰公司）因与被上诉人魏文艳、何金城、陈颖杰民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人源丰公司上诉请求：1.撤销江苏省沛县人民法院（2017)苏0322民初3221号民事判决书，依法驳回被上诉人魏文艳的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人签署调解协议时存在重大误解、受胁迫的情形，且调解协议内容显失公平。1.上诉人签订调解协议时，魏文艳向沛县人民法院提起诉讼，查封了上诉人账户名下1600余万元，给上诉人年底支付农民工工资带来巨大压力。此外，上诉人虽一直主张吕振华的借据上“沛县项目部”的印章为虚假，但调解协议签订时，公安机关尚未立案，亦未对印章进行物证司法鉴定，当时上诉人对是否应支付吕振华的欠款尚存在不确定性的认识。2.调解协议内容显失公平。(1)在借据上加盖的“沛县项目部”印章已经司法鉴定为虚假，上诉人既没有借款的意思表示，实际也没有收到款项。吕振华不构成表见代理，案涉借款不符合上诉人借款的表象特征，魏文艳亦不符合相对人善意无过失的主观要求。上诉人不应承担偿还责任。(2)调解协议所载借款本金与实际不一致，泰州市中级人民法院关于吕振华犯伪造公司印章罪和非法吸收公众存款罪的二审裁定维持一审刑事判决，其中涉及本案被上诉人的借款本金为325万元（已还200万元，实际损失125万元），与调解协议所载借款本金345万元不一致。上诉人认为民事部分应以刑事审理的结果为判案基础。二、被上诉人陈颖杰并非调解协议项下保证人。1.调解协议上虽有陈颖杰签名，但其落款处存在“源丰建设有限公司在本协议盖章、何金城签字均为真实”字样，考虑到陈颖杰的律师身份，在其与上诉人不存在任何身份和业务上的关联性的情况下，认定其出于见证目的签字更加符合常理。2.魏文艳提供的录音资料不能证明陈颖杰应当承担保证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。该录音系在调解过程中形成，不得以此作为对陈颖杰不利的证据。且该录音中所涉担保也不能明确指向本案上诉人与魏文艳纠纷。三、本案基本案件事实需以刑事案件审理结果为依据，因刑事案件尚未审结，人民法院应当裁定中止审理。另提交孙建民案件一、二审文书，该案件与本案有较强的相似性，已由徐州市中级人民法院发回重审。被上诉人魏文艳辩称：被上诉人是依据双方的调解协议进行起诉，调解协议是双方真实意思表示，与吕振华借款是不同的法律关系，也是不同的法律行为，因此吕振华涉嫌犯罪并不能代表双方调解协议的无效，双方的调解协议已被两级法院认定，上诉人曾经以相同的理由要求撤销该调解协议，但被两级法院予以驳回，因此上诉人再以存在重大误解、胁迫、显示公平等理由进行抗辩，均不能成立。综上，上诉人的上诉不能成立，本案应维持原判。魏文艳一审诉请：1、判令何金城、陈颖杰、源丰公司连带偿还借款220万元；2、判令何金城、陈颖杰、源丰公司连带给付违约金440万元，合计660万元；3、判令何金城、陈颖杰、源丰公司连带支付利息：以220万元为基数，按照年利率6%，自2016年12月1日起计算至220万元给付完毕日止；4、诉讼费用、律师代理费、保全担保费、保全费由何金城、陈颖杰、源丰公司连带承担。事实与理由：2016年11月6日，魏文艳与源丰公司签订调解协议一份，由何金城、陈颖杰予以连带保证。协议签订后，源丰公司履行了协议第5条、第6条、第8条第2款。后源丰公司没有履行协议第2项，魏文艳多次向源丰公司催要，源丰公司均答复给付但并不实际履行。何金城、陈颖杰对源丰公司债务提供连带担保，应承担连带保证责任。一审法院审理查明：2010年11月，源丰公司承建了沛县人民医院新城医院门急诊医技楼工程，2011年，吕振华与源丰公司签订承包工程协议书，约定沛县项目部为源丰公司所属不具备法人资格分支机构，吕振华在源丰公司授权的范围内以源丰公司名义和资质依法经营，吕振华实行独立核算，自负盈亏，承担项目部一切债权债务，在承包期内，吕振华按工程结算价款的2%上缴源丰公司管理费，协议还对其他内容作了约定。自2012年3月15日起，吕振华先后多次以源丰公司的名义向魏文艳借款，并分别出具借据，载明的借款人均为源丰公司沛县项目部，用途均为工程购材料,并在所有借据上加盖了源丰公司沛县项目部印章,魏文艳均以银行转账或现金方式直接支付给吕振华个人。因上述债务未能清偿，魏文艳持相关债权凭证于2015年12月23日诉至泰兴市人民法院，要求源丰公司偿还借款本金325万元及至2015年12月6日的利息2713605元，并要求源丰公司自2015年12月6日起至上述本金还请时止按年利率24%计算利息。后魏文艳于2016年8月22日向泰兴市人民法院申请撤回对源丰公司的起诉，泰兴市人民法院作出了（2015）泰虹民初字第0932号民事裁定，准许魏文艳撤回起诉。魏文艳于2016年9月18日向一审法院起诉源丰公司、吕振华民间借贷纠纷一案，并申请财产保全，在审理过程中冻结了源丰公司银行账户存款400万元。2016年11月7日，源丰公司、何金城、陈颖杰与魏文艳达成调解协议，主要内容为：一、源丰公司截止本协议签订之日，共欠魏文艳本金345万元，利息75万元。二、自2016年11月1日起，每月1日前偿还欠款本息中的20万元，还清为止。每月偿还本息时，需按照年息6%利率支付未付本息部分利息。三、如源丰公司有一期未按约定支付，应向魏文艳支付全部未付部分2倍违约金。该违约金为惩罚性违约金，源丰公司放弃申请法院予以调整的权利。四、如源丰公司有一期未按约定支付，魏文艳有权起诉全部未付本息。因起诉所发生的诉讼费、律师代理费、保全担保费、保全费均由源丰公司承担。五、魏文艳于本协议签订之日起的七个工作日内向人民法院撤回起诉。因撤回这次诉讼发生的诉讼费、保全费、担保费、律师费8.1万元，由源丰公司在保全法院解除冻结账户后三个工作日内给付魏文艳。六、原被冻结资金的260万元的50%由源丰公司在解除账户同时给付魏文艳。如果违约，源丰公司须向魏文艳给付本条应付款项的2倍违约金。违约金的性质及处理办法同第三条。七、本协议由源丰公司法定代表人及董事担保。八、本协议发生纠纷，由魏文艳所在地人民法院管辖。源丰公司应先向魏文艳偿还70万元，双方即签订本协议。九、本协议为双方确认债权债务的最终协议，双方没有未了的其他债权债务。十、本协议签订即发生法律效力，魏文艳及代理人与源丰公司及代理人各持二份。在该调解协议上,源丰公司作为借款人加盖了公司印章,何金城在担保人处签字,陈颖杰在何金城签字后手写了“源丰建设有限公司在本协议盖章及何金城签字均为真实”并签了自己的名字,并书写了日期2016年11月7日,魏文艳的委托诉讼代理人魏德顺在该协议上以见证人签字。2016年11月8日，魏文艳以双方自行协商解决为由，向该院申请撤诉并申请对源丰公司银行账户解除保全，该院于当日下发了准许魏文艳撤诉裁定书及解除保全裁定书。2016年11月7日，源丰公司向魏文艳汇款70万元，2016年11月10日，源丰公司向魏文艳汇款138.1万元，以上合计208.1万元。后源丰公司及何金城、陈颖杰未按调解协议履行。吕振华多次以源丰公司沛县项目部的名义向他人借款。后源丰公司向泰兴市公安机关报案，泰兴市公安局于2014年1月21日作出兴公（经）立字[2014]163号立案决定书，决定对吕振华涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2016年11月29日，泰兴市公安局经侦大队向法院回复函称：我局于2014年1月21日立案侦查，立案后，通知相关受害人接受调查，只有付奇于2014年4月10日到泰兴市公安局做了报案笔录，但其在2015年4月22日到泰兴市公安局书面撤回控告，其他相关人员拒绝报案，虽然案件在立案状态，但近期我们将根据侦查情况，建议撤销案件。因伪造的源丰公司沛县项目部的公章行为发生地在沛县，我局对伪造公司印章没有立案侦查。后徐东生向泰兴市公安机关报案，2017年1月4日，泰兴市公安局作出兴公（刑）立告字[2017]34号立案告知单，决定对吕振华涉嫌伪造公司印章立案侦查。泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉【2018】63号起诉书指控吕振华犯伪造公司印章、非法吸收公众存款罪，于2018年2月9日向江苏省泰兴市人民法院提起公诉。江苏省泰兴市人民法院于2018年5月22日作出（2018）苏1283刑初61号刑事判决书，判决吕振华犯伪造公司印章罪和非法吸收公众存款罪，决定执行有期徒刑四年三个月。吕振华不服该判决，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，江苏省泰州市中级人民法院于2018年6月11日立案，该案正在审理中。2017年7月20日，源丰公司、何金城、陈颖杰向一审法院起诉魏文艳撤销之诉纠纷一案，请求判令撤销源丰公司、何金城、陈颖杰与魏文艳之间于2016年11月6日签订的调解协议并由魏文艳向源丰公司、何金城、陈颖杰返还已收取的208.1万元款项。该院于2017年10月18日作出（2017）苏0322民初4787号民事判决书，判决驳回源丰公司、何金城、陈颖杰的诉讼请求。源丰公司、何金城、陈颖杰不服该判决，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，江苏省徐州市中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）苏03民终325号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，吕振华挂靠源丰公司自2010年起在沛县先后承接多个工程项目，并使用“江苏源丰江苏有限公司沛县项目部”印章对外借款，因魏文艳起诉借款至法院后，双方自行协商并达成调解协议，且均有法律专业人士参与，对相关权利义务及法律风险应为明知。根据公安机关对吕振华的询问笔录，该公司对吕振华使用“江苏源丰江苏有限公司沛县项目部”印章应为知悉。吕振华为经营需要另伪造公司行政章、财务章与借款及源丰公司与魏文艳达成调解协议没有关联性，故，魏文艳与何金城、陈颖杰、源丰公司于2016年11月7日签订的调解协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效合同。一、关于借款本金。根据魏文艳与何金城、陈颖杰、源丰公司于2016年11月7日签订的调解协议，所欠借款本金为345万元，利息为75万元，庭审中，双方均认可源丰公司在2016年11月7日向魏文艳汇款70万元，在2016年11月10日向魏文艳汇款138.1万元，其中8.1万元支付的涉及到有关的费用，源丰公司实际偿还借款200万元。而根据法律规定，借款人偿还的借款不足以偿还全部债务的应先冲抵借款利息，因此该院认定源丰公司已偿还魏文艳借款利息75万元，本金125万元，尚有本金220万元未偿还。故对魏文艳要求源丰公司偿还借款本金220万元的诉讼请求，该院予以支持。二、关于借款违约金和利息。魏文艳要求给付违约金440万元，并支付以220万元为基数，按照年利率6%，自2016年12月1日起计算至220万元给付完毕日止的利息。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方签订的调解协议虽约定了“自2016年11月1日起，每月1日前偿还欠款本息中的20万元，还清为止。每月偿还本息时，需按照年息6%利率支付未付本息部分利息”以及“如源丰公司有一期未按约定支付，应向魏文艳支付全部未付部分2倍违约金。该违约金为惩罚性违约金，源丰公司放弃申请法院予以调整的权利”。但调解协议约定的违约金过高，该院对魏文艳主张的违约金及利息调整为以220万元为基数，按照年利率24%，自2016年12月1日起计算至借款给付完毕日止，魏文艳主张超过部分，该院不予支持。三、关于律师代理费和保全担保费问题。魏文艳主张律师代理费16.96万元和保全担保费1.52万元。该院认为，根据本案各方当事人之间调解协议的约定，如源丰公司有一期未按约定支付，魏文艳有权起诉全部未付本息。因起诉所发生的诉讼费、律师代理费、保全担保费、保全费均由源丰公司承担。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚实履行。魏文艳为实现债权提起本案诉讼而与江苏竞自由律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定魏文艳需支付律师费16.96万元，该16.96万元为魏文艳根据约定所必须负担的成本，并提供了江苏竞自由律师事务所出具的发票，故对魏文艳要求源丰公司支付律师代理费16.96万元的诉讼请求，该院予以支持。对于魏文艳主张的保全担保费1.52万元，有中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司出具的保费-诉讼财产保全责任保险发票为证，且符合合同约定，该院亦予以支持。四、关于何金城、陈颖杰应否承担担保责任的问题。何金城在调解协议担保人处签字，未约定保证方式、保证范围，应按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。故魏文艳要求何金城对上述借款本息及律师代理费、保全担保费承担保证责任符合法律规定，该院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。本案中，虽然陈颖杰在调解协议末尾借款人下边即担保人何金城右边签署“源丰建设有限公司在本协议盖章及何金城本人签字均为真实”，并未明确其担保人身份，但在2017年3月30日魏文艳委托诉讼代理人魏德顺与陈颖杰通话录音中魏德顺说：“是呀，何总担保，你也担保”，陈颖杰说“所以，当时也是你要求的，你要求我担保的，这次何总也是没有办法了”。在该录音中陈颖杰表明了其保证人身份，由此可以推定其为保证人。故魏文艳要求陈颖杰对上述借款本息及律师代理费、保全担保费承担保证责任符合法律规定，该院予以支持。一审法院遂判决：一、源丰建设有限公司于判决生效后十日内偿还魏文艳借款本金220万元并支付违约金及利息（以220万元为本金，按年利率24%，自2016年12月1日起计算至借款给付完毕日止）；二、源丰建设有限公司于判决生效后十日内向魏文艳支付律师服务费169600元，保全担保费15200元，合计184800元；三、何金城、陈颖杰对上述债务承担连带责任，何金城、陈颖杰承担保证责任后，有权向源丰建设有限公司追偿；四、驳回魏文艳的去其余诉讼请求。案件受理费58000元，保全费5000元，合计63000元，由魏文艳负担32928元，源丰建设有限公司负担30072元，何金城、陈颖杰对源丰建设有限公司负担部分承担连带责任（于本判决生效后十日内付清）。二审中，上诉人为证明其上诉主张，向法庭提交如下证据：证据一，江苏省泰州市中级人民法院（2018）苏12刑终166号吕振华伪造印章罪和非法吸收公众存款罪刑事裁定书一份，该裁定书裁定维持泰兴市人民法院（2018）苏1283刑初61号刑事判决，认定吕振华欠付魏文艳金额为325万元，已还本息200万元；证据二，沛县人民法院（2017）苏0322民初4134号孙建民诉源丰公司债务转移合同纠纷民事判决书，及徐州市中级人民法院（2018）苏03民终2345号发回重审裁定书各一份。证明孙建民一案与本案均是涉及到吕振华借款，民事部分主张金额与刑事判决认定不一致，均是借款后又与上诉人签订了相关的书面文件，但书面文件中所涉及的金额与客观事实不符，基于这一系列的相关性，人民法院在审查时应当予以综合考虑。被上诉人经质证认为，对上述证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，上诉人与被上诉人是根据双方的调解协议确定借款本金和有关还款事项，是一个新的法律关系，与吕振华借款起因虽然有关，但并不是同一法律关系。因此上诉人以相应的判决来表明与本案关系不当。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。二审期间另查明，2018年9月7日，江苏省泰州市中级人民法院作出（2018）苏12刑终166号刑事裁定书，二审裁定驳回上诉，维持原判。本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人是否应向被上诉人魏文艳履行调解协议内容；二、陈颖杰是否应承担担保责任；三、本案是否应中止审理。本院认为，一、关于上诉人是否应履行调解协议的问题。首先，对源丰公司关于调解协议签订时存在重大误解、受胁迫的情形，调解协议显失公平的主张，源丰公司与何金城、陈颖杰曾以相同事实和理由共同起诉魏文艳，请求判令撤销源丰公司、何金城、陈颖杰与魏文艳之间于2016年11月6日签订的调解协议，并由魏文艳向源丰公司、何金城、陈颖杰返还已收取的款项。但经沛县人民法院、徐州市中级人民法院两级法院审理，生效判决最终确认魏文艳与源丰公司签订的调解协议不存在重大误解、受胁迫、显示公平的情形，驳回源丰公司、何金城、陈颖杰的诉讼请求。因此，对源丰公司该上诉主张本院依法不予支持。其次，上诉人以（2018）苏12刑终166号刑事裁定书认定吕振华造成被上诉人实际损失只有125万元为由，主张调解协议显示公平，对此本院认为，上诉人与被上诉人签订的调解协议系基于诸多因素综合考量后的真实意思表示，与刑事案件中实际损失的确定方式不同，二者并无必然联系，上诉人该主张没有事实依据，本院亦不予支持。二、上诉人主张陈颖杰非担保人而为见证人，不应承担担保责任，因陈颖杰并未提出上诉，本院不予理涉。三、上诉人主张（2018）苏12刑终166号刑事案件二审尚未审结，因此本案应裁定中止审理，因现该刑事案件二审裁定书已经生效，上诉人主张的中止理由已经结束，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25879元，由上诉人源丰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  单雪晴审判员  曹 辛二〇一八年十一月二十六日法官助理朱文茜书记员张扬