云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终852号审原告）：魏全敏，男，1967年7月10日生，汉族，个体户，住牟定县。牟定县，委托诉讼代理人：周培明，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孙其全，男，1968年7月2日生，汉族，云南星贸食品有限公司法定代表人，户籍地牟定县县。牟定县，被上诉人（原审被告）：毛有莲，女，1980年9月22日生，汉族，农民，住址同上，系孙其全之妻。原审被告）：和国荣，男，1967年2月17日生，汉族，楚雄德尔思紫胶有限公司法定代表人，住安宁市。安宁市，上诉人魏全敏因与被上诉人孙其全、毛有莲、和国荣民间借贷纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2018）云2323民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏全敏及其委托诉讼代理人周培明、被上诉人和荣国到庭参加诉讼，被上诉人孙其全、毛有莲经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏全敏上诉请求：1、撤销云南省牟定县人民法院（2018）云2323民初349号民事判决第二项、第三项；2、依法改判由孙其全、毛有莲、和国荣连带赔还魏全敏借款本金1037046元，承担未还利息377578元，本息合计1414624元；3、诉讼费由孙其全、毛有莲、和国荣承担。事实和理由：一、一审判决认定已经归还的本息错误。一审认定归还的600000元全部为本金错误，导致认定本息不清。孙其全、毛有莲的二笔还款系在借款归还期限之外逾期归还，在还款时利息己经产生，且实际计算的利息没有超过约定和国家法定限度的标准，也非在支付借款之时预先扣除，依法应当先归还利息，剩余的归还本金。即：借期利息21750元，2015年12月29日第一次还款之时的利息50025元。对剩余借款本金和利息，魏全敏同意原审法院的利息计算标准和起止时间，但是认为应按先还息后付本进行计算。二、一审遗漏重要债务承担主体毛有莲不当，且不公平。一审证据电话录音等能够证实孙其全所借款项系用于夫妻经营的云南星贸食品有限公司的资金周转，且夫妻二人还曾共同与魏全敏对还款事宜进行过协商，该笔借款属婚姻关系存续期间合法经营使用，依法属于夫妻债务，应当共同偿还，不能因毛有莲没有在借款合同上签字，就认定不属于夫妻债务。三、一审认定和国荣不承担连带担保责任错误。魏全敏提交的魏全敏与和国荣的电话录音、借款合同等证据，能证实和国荣在借款合同上签字时是明确知道对借款承担连带担保责任，并在担保期限之内及之外都仍然表示自己的保证责任存在，在魏全敏多次要求和国荣承担保证责任后，和国荣每个月都会催促孙其全履行债务。和国荣认为其与魏全敏在2018年2月2日的电话录音，其不知情，没有征得其同意、录音不完整，但从和国荣的质证意见分析，并不能否定该录音证据的真实性、合法性、关联性，一审法院以该证据超过了二年的保证期间，对其证明力不予认定，属适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十五条的规定，无论是2017年10月20日保证期限内，还是2017年10月21日至2018年2月2日连带担保责任期限届满后，魏全敏都向孙其全及和国荣要求过承担归还借款和连带担保的责任，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，本案和国荣的连带担保责任从魏全敏要求其承担保证责任的最近之日开始中止，诉讼时效开始计算，即使本案于2018年4月26日向法院起诉时，已经超过连带担保责任的法定二年担保期限，但直到2018年2月和国荣仍然表示愿意承担担保责任，应判决和国荣承担连带担保责任。被上诉人和国荣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。魏全敏与孙其全签订借款合同的时候是魏全敏让和国荣过去作见证，和国荣也不知道合同上写的是承担无限连带担保责任，直到魏全敏起诉以后和国荣看了合同才知道。和国荣虽然签了字，但对要承担担保责任完全不知情。另外，魏全敏的起诉已经超过了两年的诉讼时效。被上诉人孙其全、毛有莲未到庭参加诉讼,也未提交书面答辩意见。魏全敏向一审法院起诉请求：1、依法判令孙其全、毛有莲、和国荣连带偿还借款本金1036123元；2、判令孙其全、毛有莲、和国荣承担借款利息513365元（2015年9月22日起至12月29日止，1500000元×3.26个月×1.45%/月=70905元；2015年12月30日起至2016年5月4日止，1070905元×4.2个月×1.45%=65218元；2016年5月5日起至2018年4月4日止，1036123×23个月×1.583%/月=377242元），2018年4月5日起至付清之日止的利息暂不计算；3、实现债权的必要律师费用15000元；4、诉讼费由孙其全、毛有莲、和国荣承担。一审法院认定事实：魏全敏与孙其全、毛有莲、和国荣系朋友关系，2015年9月20日，魏全敏（出借人，乙方）与孙其全（借款人，甲方）、和国荣（担保人，丙方）签订借款合同，约定孙其全向魏全敏借款1500000元，借款期限为1个月，自2015年9月21日起至2015年10月20日，月利率为银行同期最高利率的4倍计算。若不按期归还借款，逾期部分月利率按银行同期最高利率的10倍计算利息。在合同中约定和国荣为连带责任保证，保证责任的保证期间自本合同生效之日起，直至甲方在本合同所有债务全部清偿完毕止，保证担保的范围包括因违约方发生的律师费，合同自签订之日起生效，魏全敏、孙其全均在合同上签名捺印。2015年9月21日，魏全敏通过建设银行将1500000元转账给孙其全，后孙其全于2015年12月29日偿还魏全敏500000元、2016年5月4日偿还魏全敏100000元，之后就再未偿还借款。一审法院认为，关于主体责任的认定。1、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，魏全敏与孙其全签订的借款合同合法有效，孙其全应当按照合同约定的期限返还借款，由于孙其全未按期返还借款，故对魏全敏要求孙其全返还借款的主张予以支持。2、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，毛有莲没有在借款合同上签名，孙其全在和毛有莲婚姻关系存续期间，以孙其全的名义向魏全敏借款1500000元，该债务明显超过家庭日常生活所需，而魏全敏又没有提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于双方意思表示，因此毛有莲不应承担该借款的还款责任。3、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，魏全敏与孙其全签订的借款合同中约定和国荣为连带责任保证，保证责任的保证期间自本合同生效之日起，直至甲方在本合同所有债务全部清偿完毕止，因此一审法院认定和国荣的保证期间为该借款履行期限届满之日起二年，即从2015年10月21日起至2017年10月21日止。在该保证期间内，魏全敏未要求和国荣承担保证责任，故和国荣免除保证责任。关于借款本息的认定。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，魏全敏、孙其全对借款期间的利率和逾期利率均作了约定，但对逾期利率的约定不符合法律规定，魏全敏在本案诉讼请求中主张的利率不违反法律规定，一审法院予以确认。对于孙其全已经返还的600000元，应该视为偿还本金，而不应先计算利息扣除后再计算本金。一审法院认定孙其全应返还魏全敏借款本金为900000元（1500000元-600000元）、支付借期内利息21750元（2015年9月21日止10月20日，1500000元×1个月×1.45%/月）、支付逾期利息437156元（2015年10月21日至12月29日，合计2.3个月，1500000元×2.3个月×1.45%/月=50025元；2015年12月30日至2016年5月4日，合计4.1个月，1000000元×4.1个月×1.45%/月=59450元；2016年5月5日至2018年4月4日，合计23个月，900000元×23个月×1.583%/月=327681元）。虽然双方在合同中约定了甲方应承担因违约方发生的律师费，但本案中魏全敏没有提交任何律师收费票据，故对魏全敏主张的律师费15000元的请求不予支持。孙其全、毛有莲经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由孙其全偿还魏全敏借款本金900000元，并支付计算至2018年4月4日的利息458906元，款限判决书生效后10日内交云南省牟定县人民法院；二、驳回魏全敏对毛有莲、和国荣的诉讼请求；三、驳回魏全敏的其他诉讼请求。诉讼费9440元，由孙其全承担，限与借款本息同期交云南省牟定县人民法院。二审中，上诉人魏全敏提交2018年3月17日魏全敏与毛有莲的通话录音一份，欲证明毛有莲对其丈夫孙其全向魏全敏借款1500000元的事情是知情的，也愿意承担共同还款责任。经质证，和国荣对该证据有异议，认为其无法确认录音的真实性，且内容与其无关。孙其全、毛有莲未到庭进行质证，但毛有莲向本院提交书面质证意见一份，对魏全敏与毛有莲2018年3月17日的通话录音的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，毛有莲对该录音三性均无异议，且该录音能证明毛有莲知晓孙其全向魏全敏借款事宜，并表示愿意共同归还借款，本院予以采信。经征询到庭的双方当事人对一审认定事实的意见，双方对一审认定的事实均无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。归纳本案争议焦点为：1、孙其全已经归还的借款600000元应先扣除利息还是应当视为归还的借款本金？2、毛有莲应否与孙其全承担共同还款责任？3、和国荣在本案中应否承担担保责任？针对焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，孙其全归还的600000元款项，应先扣除其应支付的借款利息，剩余部分再抵扣本金。魏全敏主张2016年9月22日起至2016年5月4日期间，按年利率4.35%的4倍计算利息，2018年5月5日起按年利率4.75%的4倍计算利息，符合双方合同约定及法律规定。本案中，魏全敏2015年9月21日交付借款1500000元，孙其全于2015年12月29日偿还魏全敏500000元、于2016年5月4日偿还魏全敏100000元，故孙其全应付的利息及抵扣借款本金计算如下：1、2015年9月22日起至2015年12月29日的利息为71775元（1500000元×年利率4.35%×4倍÷360天×99天），剩余428225元抵扣借款本金；2、2015年12月30日至2016年5月4日的利息为64753元（1071775元×年利率4.35%×4倍÷360天×125天），剩余35247元抵扣借款本金；3、2016年5月5日至2018年4月4日的利息为377469元（1036528元×年利率4.75%×4倍÷12个月×23个月）。故本案中孙其全还应归还魏全敏借款本金1036528元，并支付2016年5月5日至2018年4月4日的利息377469元。上诉人魏全敏的此项上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。针对焦点2，本院认为，本案借款发生在孙其全与毛有莲夫妻关系存续期间，本案二审魏全敏提交的2018年3月17日其与毛有莲的通话录音，能够证明毛有莲对其丈夫孙其全向魏全敏借款事宜知情并愿意承担共同还款责任，毛有莲对该证据亦无异议。故本院依法认定毛有莲应与孙其全承担共同还款责任，魏全敏此项上诉请求成立，本院予以支持。针对焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”；第三十二条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，保证期间为除斥期间，本案保证期间自主债务履行期届满之日起算，即自2015年10月21日起计算至2017年10月20日。魏全敏应在保证期间内要求连带保证的保证人和国荣承担保证责任，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。魏全敏一审提交2018年2月2日、2018年3月11日两份其与和国荣的通话录音，欲证明其要求和国荣承担保证责任。本院认为，即便这两份录音里魏全敏已要求和国荣承担保证责任，但和国荣的保证期间已届满，和国荣的保证责任已免除，结合本案现有证据，亦不能确认魏全敏在保证期间要求和国荣承担过保证责任，和国荣在本案中不应再承担担保责任。魏全敏此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省牟定县人民法院（2018）云2323民初349号民事判决；二、由孙其全、毛有莲于本判决生效后十日内共同归还魏全敏借款本金1036528元，并支付2016年5月5日至2018年4月4日的利息377469元（款交云南省牟定县人民法院）；三、驳回魏全敏的其他诉讼请求。一审案件受理费9440元，由魏全敏负担908元，由孙其全、毛有莲负担8532元；二审案件受理费17532元，由魏全敏负担1686元，由孙其全、毛有莲负担15843元，公告费600元由孙其全、毛有莲负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长 刘 莹审判员 夏绍兴审判员 晋 芳二〇一八年十一月十二日书记员 李华芳