宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民初731号 原告（案外人）：史益军，男，1977年11月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路**京城大厦。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：明兆娟、牛未默，北京市兰台律师事务所律师。 被告（被执行人）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市湖滨东街**。 法定代表人：徐毅，该公司理事长。 被告（被执行人）：徐毅，男，汉族，1962年11月11日出生，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司理事长。 被告（被执行人）：王淑华，女，汉族，1961年1月25日出生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：刘海燕，1975年5月28日出生，汉族，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员。 原告史益军诉被告中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、徐毅、王淑华案外人执行异议之诉一案，向本院提起诉讼。本院于2018年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告史益军、被告中信公司的委托诉讼代理人明兆娟、牛未默、被告隆湖公司、徐毅、王淑华的共同委托诉讼代理人刘海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决不得执行原告所有的位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室；2.依法终止对原告所有的位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室的查封、冻结措施，并停止对该房屋后续评估、拍卖、变卖等强制执行措施；3.依法确认位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室为原告所有；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月14日，被告隆湖公司将涉案房屋出售给银川市万兴隆建筑工程有限公司（以下简称万兴隆公司），2012年4月10日万兴隆公司将该房屋出售给原告，并开具了收据，原告在2012年4月10日于隆湖公司签订了《银川市商品房买卖合同》，原告已实际支付房屋的全部房款，总金额330770元（房款315300元，代购家电6970元，代购家具8500元），该合同有效，是双方真实意思表示，隆湖公司违约未将合同备案及办理过户手续。涉案房屋系原告的合法财产，望法院支持原告诉请。 被告中信公司辩称，一、中信公司享有涉案房屋的抵押权，可以对抗案外人。涉案房屋所在土地使用权2010年6月21日抵押，1、3、5-10号八栋楼2010年6月29日抵押、2011年1月20日重新抵押，11、16、17、21号四栋楼2011年1月20日抵押，30、31号两栋楼2011年1月26日抵押登记。根据《物权法》第182条建设用地使用权抵押与土地上的建筑物一并抵押的规定，车位、储藏室一并抵押。二、原告涉及抵债，不符合也不适用物权期待权排除执行的条件。原告涉及的房屋是隆湖公司抵顶万兴隆公司，万兴隆公司再抵顶给原告。上述抵债，原告未同时具备查封前签订合同、占有房屋、向隆湖公司支付全款的条件。而且，以物抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，接受抵债的债权人只享有债权请求权，而非物权。因此，原告既不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。否则将破坏债权受偿的原则，损害中信公司的合法权益。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告隆湖公司、徐毅、王淑华辩称，请求法院依法判决。 原告向法庭提交了如下证据：证据一、执行裁定书一份，据以证明本案已经过执行听证程序，并已作出执行裁定书，且原告在执行裁定书规定的法定期限内提起诉讼，本案起诉程序合法。2012年5月该房屋被查封。起诉程序合法，但执行依据不合法；证据二、商品房买卖合同一份，收据三份、临时管理规约一份、收条一份，据以证明涉案房屋应归原告所有，法院不应查封。 被告中信公司质证，对证据一的真实性无异议，对商品房买卖合同、收据、收条、临时管理规约的真实性无异议，证明目的不认可，收据不能证明付款，涉案房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司，再经抵顶或转让给史益军，不能排除执行。原告在异议阶段称是抵顶民工劳务款项。被告隆湖公司及徐毅、王淑华对证据的真实性认可。 被告中信公司向法庭提交了如下证据：证据一、京方圆内经证字第08130号执行证书，证明中信公司合计向隆湖公司提供4.1亿元贷款，隆湖公司以土地使用权及在建工程提供抵押。2012年2月29日，方圆公证处签发执行证书，载明隆湖公司、徐毅、王淑华为被执行人，执行标的为截至2012年1月20日约4.8亿元及后续违约金及罚息、费用，可供执行的财产包括尚东帝景花园土地使用权及在建工程等被执行人全部资产。证据二、（2012）银执字第167号执行裁定书、协助执行通知书，据以证明2012年5月16日，法院裁定强制执行隆湖公司、徐毅、王淑华。同年5月21日查封抵押的5宗土地使用权，5月22日查封异议房屋在内的已预售未备案的1140套在建工程、6月27日查封所有未预售、未备案的在建工程、2013年5月7日查封地下车位。证据三、银他项（2010）第507-511号他项权证，据以证明2010年6月21日异议房屋所在土地使用权及该土地使用权抵押时已建建筑物一并抵押中信公司。证据四、银房建20100628字第00738号银川市在建工程抵押登记证明、银房抵押第201103、201104、201107号银川市抵押登记证明、情况说明，据以证明2010年6月29日56697.8平方米在建工程抵押中信公司，2011年1月20日、26日抵押中信公司在建工程增加至137,376.79平方米。 原告质证，对证据一的真实性认可，合法性不予认可，依据公证法规定，涉及不动产的公证，应当在不动产所在地办理，本案中被告中信公司提交的公证系在北京制作，公证书明确记载标的土地在银川市兴庆区，故公证书制作违法。依照执行的相关司法解释，程序违法的公证书应当不予执行，本案的公证书违法，应当不予执行。对证据二、三、四的真实性认可，对合法性不予认可，依据法律规定，抵押应当公告，以警示潜在购房人无法办理房产证的风险，无论是中信公司还是隆湖公司，均未对土地的抵押情况进行公示，且在办理商品房买卖合同时也未说明，存在恶意串通情形，属于无效法律行为。被告隆湖公司及徐毅、王淑华对证据的真实性、合法性及关联性均认可。 被告隆湖公司及徐毅、王淑华未向法庭提交证据。 对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案。对本案事实，本院认定如下：2010年6月21日，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信公司并办理抵押登记；2010年6月29日被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给被告中信公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由本院执行，本院于当日立案执行。在执行过程中，本院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，本院查封涉案“尚东帝景花园项目”房屋。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到原告提出异议的房屋。 另查明，2011年10月14日，隆湖公司出具三张收据，载明收到万兴隆交来30-1905房款315300元、代购家电6970元、代购家具8500元。2012年4月10日，原告与隆湖公司就涉案的“尚东帝景花园”30-1905号公寓签订了《银川市商品房买卖合同》。2012年4月26日，隆湖公司给原告出具物业专项维修资金收条，原告在尚东帝景花园临时管理规约的承诺人处签字。 还查明，在本院执行中信公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，案外人史益军对本院拍卖行为不服，向本院提出书面异议。本院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回案外人史益军的异议请求。 本院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信公司，被告中信公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在被告中信公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及原告主张确认其对涉案“尚东帝景花园”30-1905房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，史益军与隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，但隆湖公司向万兴隆公司出具涉案房屋收据，原告不能证实其支付了房款，不能对抗被告中信公司的担保物权，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，对原告要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求不能予以支持。原告还主张执行依据违法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决如下： 驳回原告诉讼请求。 案件受理费100元，由原告史益军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一八年十一月十三日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。