四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川15民终1789号 上诉人（原审原告）：涂世琼，女，1977年1月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：严义洁，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201310614397。 委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115200110238464。 上诉人（原审被告）：四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司，住所地：四川省宜宾市岷江东路**，统一社会信用代码：91511502208903989Q。 法定代表人：李德高，董事长。 委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201711725365。 委托诉讼代理人：苏周彬，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201710485417。 上诉人涂世琼与上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥建材公司）因劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 涂世琼上诉请求：1.撤销（2018）川1502民初20号民事判决第二、三项，在维持第一、四项的基础上依法改判；2.改判吴桥建材公司支付解除劳动合同经济补偿金38253.16元；3.改判吴桥建材公司支付失业保险待遇损失6906.9元；4.诉讼费由吴桥建材公司负担。事实与理由：一、一审判决经济补偿金过低。涂世琼于2006年12月到吴桥建材公司工作，吴桥建材公司未依法足额购买社会保险，也未提供相应劳动条件，涂世琼于2017年8月30日向吴桥建材公司书面函告解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及关于经济补偿金的相关规定，经济补偿的年限应按本单位连续工龄计算。涂世琼在吴桥建材公司连续工龄为10年8个月，综合一审判决认定的月平均工资3477.56元，吴桥建材公司应支付的经济补偿金为38253.16元（3477.56元/月×11月），一审判决未支持劳动合同法实施以前的经济补偿金错误。二、吴桥建材公司应赔偿因未购买失业保险导致的失业保险待遇损失。根据《四川省失业保险条例》第二十八条的规定，由于吴桥建材公司未缴纳社会保险，导致涂世琼应当领取一次性生活补助的失业保险待遇无法领取，此项损失应由吴桥建材公司承担。根据宜宾市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》，从2015年7月1日起，宜宾市失业保险待遇调整为每人每月966元。根据涂世琼在吴桥建材公司连续工龄为11年的事实，涂世琼的失业保险待遇损失至少为6906.9元（11月×966元/月×65%）。一审判决另案处理，增加了当事人的诉累，请求二审法院依法纠正。 吴桥建材公司上诉请求：撤销（2018）川1502民初20号民事判决第二项，依法改判吴桥建材公司不支付涂世琼经济补偿金。事实与理由：涂世琼于2017年9月1日向公司邮寄《解除劳动合同通知书》及律师函告，但又于2017年10月15日在公司领取了2017年9月工资和中秋节慰问金，涂世琼以实际行动否定了先前解除劳动关系的意思表示。截至2017年9月30日，涂世琼社保状态均显示五项社会保险全部参保并已缴费完清，吴桥建材公司不应当再支付涂世琼解除劳动关系的经济补偿金。 涂世琼向一审法院起诉请求：1.解除与吴桥建材公司之间的劳动关系；2.吴桥建材公司支付经济补偿金39801.68元；3.吴桥建材公司支付因未足额购买失业保险导致的失业救济金损失33120元；4.诉讼费用由吴桥建材公司承担。 吴桥建材公司向一审法院起诉请求：1.判令双方劳动关系于2017年11月2日解除；2.判令驳回涂世琼关于支付经济补偿金的请求；3.涂世琼承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：涂世琼于2006年12月到吴桥建材公司工作。2017年1月1日，涂世琼（乙方）与吴桥建材公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定本合同期限为固定期限，自2017年1月1日起至2017年12月31日止。乙方自愿在甲方从事上下车岗位工作。在合同期限内，乙方同意甲方根据自身经营需要及乙方的工作能力、工作态度等表现调整乙方的工作岗位及工种，并随岗调薪。在合同期限内，甲乙双方应按照国家、省、市相关社会保险的法律、行政法规和政策规定足额缴纳各自应承担的社会保险费用；其中个人缴纳的社会保险费部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。劳动合同期满终止、双方或一方解除劳动合同的，社会保险关系按有关规定转移。 因政府征收吴桥建材公司二分厂的单位土地，该分厂从2017年8月初停产，公司随后安排包括涂世琼在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习。其间因吴桥建材公司与二分厂部分职工就分流安置问题协商无果，2017年8月30日，涂世琼等向吴桥建材公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由，要求自2017年9月1日起解除与吴桥建材公司之间的劳动合同，并要求支付经济补偿金和赔偿金，办理工作交接、解除劳动关系证明、办理档案和社会保险关系转移手续等相关事宜。2017年9月1日，吴桥建材公司收到上述通知书，随后以邮寄等方式发出《通知》，告知不同意解除劳动关系，并对新工作岗位进行了调整，承诺在重新上岗之日签订无固定期限劳动合同。 2017年9月30日，涂世琼向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金39801.68元；3.被申请人向申请人支付失业救济金损失33120元。2017年11月29日，该仲裁委员会作出翠劳人仲案字【2017】214号《仲裁裁决书》，裁定：一、涂世琼与吴桥建材公司的劳动关系于2017年9月1日解除；二、吴桥建材公司于裁决生效之日起十五日内支付涂世琼经济补偿金34775.6元；三、驳回涂世琼其他仲裁请求。涂世琼与吴桥建材公司均不服，提起诉讼。 另查明：1.吴桥建材公司对涂世琼等工资发放方式为当月工资于次月发放。2016年9月至2017年8月期间涂世琼的月平均应领工资为3477.56元（其每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖金、加班工资等）。2.吴桥建材公司为涂世琼缴纳了自2007年4月起的工伤保险，自2017年9月7日起的养老保险、失业保险、医疗保险及生育险，上述五险均缴纳至2017年11月止。前期因涂世琼购买了新农合医疗保险，吴桥建材公司与涂世琼约定，吴桥建材公司以现金形式向涂世琼支付了医疗保险补贴。3.仲裁期间（2017年10月），涂世琼等人联名向翠屏区社保局、劳动监察大队提交《申请书》，申请依法责令吴桥建材公司为其补交2017年9月以前未缴纳的社会保险，并对吴桥建材公司进行处罚。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。涂世琼与吴桥建材公司对双方之间存在劳动关系均不持异议，予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。本案中，因吴桥建材公司与涂世琼发生劳动争议前，一直未为涂世琼缴纳养老保险、失业保险、医疗保险及生育险费用，故认定吴桥建材公司未依法为涂世琼缴纳社会保险费。 1.关于劳动合同的解除及解除时间的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同之规定，涂世琼向吴桥建材公司提出解除劳动合同的理由成立。因吴桥建材公司于2017年9月1日收到涂世琼邮寄的《解除劳动关系通知书》，故认定涂世琼与吴桥建材公司的劳动关系于2017年9月1日解除。对涂世琼主张解除劳动关系的请求，依法予以支持。对吴桥建材公司提出判令双方劳动关系于2017年11月2日解除的请求，因涂世琼单方解除劳动关系的理由成立，双方的劳动合同关系于吴桥建材公司收到该解除通知时产生解除效力，现有证据不足以证明涂世琼向吴桥建材公司明示过要撤回解除通知，也无证据证明涂世琼在2017年9月1日后仍在吴桥建材公司继续工作，故依法不予支持。 2.关于经济补偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定，因涂世琼以吴桥建材公司未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动关系的诉讼请求成立，吴桥建材公司应向涂世琼支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款以及第九十八条的规定，对涂世琼的经济补偿金应自2008年1月1日起计算至2017年9月1日，即依法应计算支持10个月经济补偿金。涂世琼以2008年以前吴桥建材公司未依法为其缴纳社会保险费的主张不属于《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的可以享受经济补偿金的情形，对该部分请求依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿金的月工资应为应得工资。吴桥建材公司提出应对工资表上的加班工资、非常规性奖金等进行扣除的意见，因涂世琼每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖、加班工资等，应认定为涂世琼正常工作状态下的工资组成部分，不应予以扣除，对该意见不予采纳。综上，核定支持涂世琼的经济补偿金为34775.60元（3477.56元/月×10月）。 3.关于失业救济金损失的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”但失业保险待遇是一种期待利益，不必然实际产生或足额产生。在本案中，现有证据无法证明涂世琼从吴桥建材公司离职后距离下一次就业的时间，即失业的具体时间，故对涂世琼主张的失业损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决：一、涂世琼与吴桥建材公司的劳动合同关系于2017年9月1日解除；二、吴桥建材公司于判决生效之日起十日内支付涂世琼经济补偿金34775.60元；三、驳回涂世琼的其他诉讼请求；四、驳回吴桥建材公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吴桥建材公司负担。 本案二审期间，涂世琼提供以下证据： 1.吴桥建材公司二分厂发放魏资兵的工资表照片打印件五份，2.二分厂2017年5月暂调绩效工资发放表；证明吴桥建材公司在劳动者依据工资表领取的工资以外，还以现金方式发放了其他工资，均应计入劳动者的工资总额，一审判决核定经济补偿金标准过低。 吴桥建材公司质证认为，证据1非原件，对其真实性不予认可，证据2只能证明当月维修班组的几个人存在暂调绩效工资情况，但不能证明每月都发放了该项工资，也不能证明所有人都发放了该项工资，不能证明其目的。 经审查，上述证据不足以证明其目的，依法不予采信。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、经济补偿金问题，包括吴桥建材公司是否应当支付及计算经济补偿的标准、年限问题；二、失业保险待遇损失问题。 第一、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，涂世琼以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由提出解除劳动合同，虽然吴桥建材公司二分厂被拆迁，无法继续在原厂为涂世琼提供劳动条件，但吴桥建材公司表示能在二分厂以外的其他厂区安排涂世琼工作。因此，不能据此认定吴桥建材公司存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。吴桥建材公司与涂世琼劳动合同存续期间，确实存在未依法为涂世琼缴纳社会保险费的客观事实，涂世琼以此为由解除与吴桥建材公司的劳动合同并要求支付经济补偿金的理由成立，依法应予支持。吴桥建材公司辩称未依法缴纳社会保险费系双方协商一致后的真实意思表示，不存在主观恶意，不应当支付经济补偿金的理由，于法无据，依法不予支持。 涂世琼主张除一审判决核定确认的工资以外，吴桥建材公司还以现金方式发放有其他数额的工资，但未能提供充分的证据予以证明，其二审中提供的证据也不足以证明其该项主张成立。故涂世琼主张一审判决确定的经济补偿标准过低的理由，与本案查明事实不符，依法不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”本案中，虽然涂世琼与吴桥建材公司自2006年起建立劳动合同关系，但根据涂世琼提出与吴桥建材公司解除劳动合同成立的理由，按照2008年1月1日以前的劳动法律法规，吴桥建材公司不应当支付经济补偿。因此，涂世琼认为一审判决未支持其2008年以前工作年限的经济补偿错误的主张不能成立，依法不予支持。 第二、关于失业保险待遇损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，涂世琼未能提供证据证明其解除与吴桥建材公司的劳动合同后，符合上述法律规定的条件，其主张吴桥建材公司赔偿因未缴纳失业保险导致的损失的请求，证据不足，依法不予支持。 综上，涂世琼及吴桥建材公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人涂世琼和上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇一八年十一月一日 法官助理  李小莉 书记员  魏练