吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0882民初1705号 原告：朱长久，男，汉族，1976年2月18日生，个体，住大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 被告：大安市东利奶牛养殖农民专业合作社。 法定代表人：杨芳媛职务：理事长。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 被告：杨芳媛，女，汉族，1971年2月1日生，个体，住大安市。 原告朱长久诉被告大安市东利奶牛养殖农民专业合作社（以下简称东利合作社）、被告杨芳媛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱长久及委托诉讼代理人赵君英、被告东利合作社委托诉讼代理人陈井秋、被告杨芳媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 朱长久向本院提出诉讼请求：要求二被告给付工程款92万元及利息（利息自2017年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。事实和理由：2017年3月至2017年8月，朱长久为二被告建牛舍、草库、地面等工程，工程总造价为130多万元。给付部分工程款后，尚欠92万元工程款未付。此款经多次索要，二被告至今未付，故诉至法院，要求二被告付工程款及利息。 东利合作社辩称，双方当事人之间存在施工合同关系，杨芳媛是东利合作社的法定代表人。杨芳媛参与东利合作社的施工事宜，是职务行为。朱长久为东利合作社施工，工程存在质量问题，朱长久所建的污水池墙壁已经倒塌，地面已经翻砂，牛舍多处存在质量问题，还有部分未建工程。经东利合作社多次催告，朱长久一直不履行法定的维修义务，所以东利合作社一直没有支付剩余工程款。根据合同法先履行抗辩权的规定，应当依法驳回朱长久的起诉。 杨芳媛辩称，其和朱长久之前说的很多地方没有建设，包括工程、厕所等，还有的地方建完一个月，没有使用就坍塌了，地面已经翻砂了，有的地方已经塌陷了，牛舍的门已经塌了，朱长久是大包，朱长久先建工程，东利合作社后给工程款。杨芳媛是东利合作社的理事长，做的一切事情都是在履行东利合作社的事宜，包括给朱长久出具的欠据。建设工程过程中，朱长久说没钱了，让出具一张欠条，并说不给出条，借钱都借不到了，只有借到钱才能维修。这样，为了让朱长久将未建设的和维修的工程完成，杨芳媛作为东利合作社的法人，替东利合作社出具借据。但朱长久一直没有将后期工程完成，所以，一直没有给付剩余的工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、朱长久向本院提供杨芳媛出具的借据一枚，证明二被告拖欠工程款92万元，杨芳媛在该份欠据上签字、按印，证明杨芳媛自愿承担该笔欠款。同时证明在2018年3月19日前该工程已经全部完工，并且对工程进行了结算，不存在其它工程未施工的情况。2、杨芳媛与朱长久的微信聊天记录一份，证明杨芳媛认可该工程已经结算，尚欠尾款92万元；3、东利合作社的工商登记信息一份，证明争议工程是东利合作社的项目，杨芳媛是东利合作社的法定代表人，杨芳媛应该与东利合作社共同承担给付工程款的责任。经质证，二被告对上述证据的真实性无异议，故本院予以确认。二被告对证据1证明的问题有异议，认为争议工程是东利合作社的项目，杨芳媛出具借据是职务行为，同时，为朱长久出具借据是为了让朱长久融资后，进行工程建设和维修。二被告对证据2证明的问题有异议，认为该聊天记录是截取的，并不完整；二被告对证据3证明的问题有异议，认为争议工程是东利合作社的项目，杨芳媛是法人，行使的是职务行为。4、王某、杨某出庭为朱长久作证，王某作证的内容为：“我在红岗子奶牛场给朱长久打工，2017年3月20多号开始干的，干到2017年8月20多号。”、杨某作证的内容为：“2017年3月19日，我进入到奶牛场给朱长久干活，是工地长，建牛舍、草库、硬化地面、蓄粪池、料库、住房，2017年8月末，工程交工了，整个活都完工了。2017年10月奶牛场的活完事后，我就回家了”，经质证，朱长久对证人证言无异议。二被告对证人证言有异议，认为证人王某和朱长久有利害关系。关于污水池是否坍塌一事，两个证人的证言不一致，所以，王某的证言不真实，对杨某的证言中撤场的时间有异议，因为与本案无争议事实不符。本案中，二被告对朱长久提供的上述证据证明的问题均有异议，本案争议工程确系东利合作社的工程，杨芳媛是东利合作社的法定代表人，故本院对二被告对证据1、证据3的质证意见予以采信。二被告认为证据2是截取的，但该份证据可以与朱长久提供的其它证据相互佐证，且杨芳媛在证据2中陈述的非常清楚，并不存在歧义的情形，故本院对二被告的质证意见，不予采纳，对朱长久证明的问题予以确认。证人王某、杨某的证人证言与本案事实相符，且二被告认可朱长久承建东利合作社的争议工程，二被告均在朱长久承建争议工程时，为朱长久打工，故本院对王某、杨某的证人证言予以确认。 东利合作社为证实其主张，向本院提供如下证据：1、东利合作社的营业执照、合作社章程，证明杨芳媛是东利合作社的法定代表人。2、照片5张，证明朱长久承建的工程出现了质量问题，污水池整个南墙坍塌。3、争议工程图纸一份，证明争议工程是东利合作社的工程。经质证，朱长久对证据1、证据3无异议，本院予以确认。对证据2有异议，认为该份证据来源不合法，无法证明照片拍摄的具体位置和时间，工程已经被使用，并且双方进行了工程款的结算，应视为该工程符合质量和验收标准。杨芳媛对上述证据无异议。本案中，朱长久对证据2不认可，但经本院现场核实，5张照片上显示的位置均是争议工程的现场照片，故本院对证据2的真实性予以确认。但对拍摄的时间本院无法确认。 本院经审理认定案件事实如下：2017年3月至2017年10月1日，朱长久为东利合作社建设牛舍、草库、硬化地面等工程，现东利合作社尚欠92万元工程款至今未付。杨芳媛是东利合作社的法定代表人，2018年3月19日，杨芳媛出具借据一枚，内容为欠朱长久牛舍工程款92万元。 本院认为，双方当事人诉讼争议为建设工程施工合同拖欠工程款纠纷。朱长久认为2017年8月，工程已经被二被告使用，已经竣工验收，但东利合作社认为2017年10月1日朱长久才撤出该工程，且有未建和维修的工程没有结束，工程质量存在问题。但本院在总结无争议事实时，双方当事人均认可工程施工时间为2017年3月至2017年10月，且证人杨某作为工地长，亦陈述在2017年10月，东利合作社的活完事后，其就回家了。故本院认为，朱长久承建的争议工程在2017年10月1日之前已经投入了使用，进行了竣工验收，虽然双方当事人没有正式的验收文件，但东利合作社已经将争议工程投入使用多时，且作为东利合作社的法定代表人杨芳媛为朱长久出具了借据，陈述欠朱长久牛舍工程款92万元，虽然二被告认为有未建和维修工程，工程质量存在问题，并向本院提出了鉴定申请，同时，其是在履行先履行抗辩权，所以，暂时不同意给付剩余工程款。但关于未建工程，二被告并没有提供证据证实自己的主张，本院不予支持；关于先履行抗辩权，本案中，东利合作社拖延给付工程款的行为，并不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定；关于工程质量，因该工程已经投入使用达一年之久，且朱长久提供的证据可以证实双方对工程尾款进行了结算，如存在工程质量问题，东利合作社应另行主张权利，不应在本案中进行鉴定，进而拖延给付工程款。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;......。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。的规定，朱长久要求给付剩余工程款及利息，符合法律的规定，东利合作社应及时给付剩余工程款92万元及利息，利息应自2017年10月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付朱长久。 朱长久要求二被告承担连带给付责任，但杨芳媛作为东利合作社的法定代表人，为朱长久出具借据是职务行为，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据……。”的规定，应依法驳回朱长久的该项诉讼请求。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、大安市东利奶牛养殖农民专业合作社于本判决生效后五个工作日内给付朱长久工程款92万元及利息（利息自2017年10月2日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际给付之日止）。 二、驳回朱长久的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计6500元，由大安市东利奶牛养殖农民专业合作社负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判员  胡春洋 二〇一八年十一月二十二日 书记员  梁 爽