福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0206民初5687号 原告：厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会，住所地厦门市湖里区东渡路**之**源昌大厦****。 负责人：周宝生，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：李建龙、严璐德，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：厦门源昌房地产开发有限公司，住，住所地厦门市思明区湖滨南路******/div> 法定代表人：侯朝阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈宣文、蔡颖颖，福建联合信实律师事务所律师。 被告：厦门市房地产股份有限公司，住所地厦门，住所地厦门市思明区展鸿路**特房波特曼财富中心裙楼**B/C/D/**> 法定代表人：翁志铃。 委托诉讼代理人：林丽、谢丹雯，该公司员工。 原告厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会（以下简称源昌大厦业委会）与被告厦门源昌房地产开发有限公司（以下简称源昌房地产公司）、厦门市房地产股份有限公司（以下简称厦门房地产公司）物权保护纠纷一案，本院于2017年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告源昌大厦业委会的委托诉讼代理人李建龙、严璐德，被告源昌房地产公司的委托诉讼代理人陈宣文，被告厦门房地产公司的委托诉讼代理人林丽、谢丹雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 源昌大厦业委会向本院提出诉讼请求：1.判令座落于厦门市湖里区100号源昌大厦一层的杂物间、社区活动室和物业管理用房及二层架空转换层属于业主共有；2.判令两被告共同将源昌大厦的二层架空转换层腾空后，返还给全体业主，并移交原告代为管理；3.判令两被告共同支付其占有、使用二层架空转换层期间的占有使用费1419024元（暂计至至2018年4月31日，应计算至实际返还之日，最终以委托评估的场地占用费为准）；4.两被告共同偿还其侵占公共用地、缩减社会活动室并调整改建为店面另行出售所得款629314元（最终根据委托测量的侵占和缩减的面积和店面销售单价计算确定）；5.判令两被告共同承担本案的诉讼费、评估费和测量费。事实和理由:源昌大厦系由两被告共同开发建设销售的商品房。两被告于2005年12月26日开始将该商品房交付给购房业主使用，并由聘请的前期物业管理公司源昌大厦管理处通知业主入住。自从向业主开始交房至今，两被告始终没有将源昌大厦一层的杂物间、物业管理用房和社区活动室及二层架空转换层提供交付给业主管理使用。 源昌大厦的二层架空转换层系两被告违反政府相关主管部门的规划设计和建筑施工要求，擅自将原规划设计为2.15米的架空层和2.15米结构层合并改建为层高4米的一层而建成的，但其作为架空层和结构转换层的规划设计功能并未改变。根据我国《物权法》第六章和最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项的相关规定，该架空转换层依法应当属于全体业主共有。该架空转换层始终由被告实际控制，并改建成房屋占用至今。原告因此主张确认该架空转换层为业主共有，被告应将其返还给全体业主，并按现状向原告支付其占用期间的占有使用费1419024元（暂计数，具体以委托评估的占有使用费为准）。 源昌大厦报批建设之初的【（2003）厦规建设第0209号】《建设工程规划许可证》，就明确载明源昌大厦项目的公共建筑配套要求为“配物业和会所”。源昌大厦的物业用房、社区活动室（即原规划设计的会所）和杂物间（由原规划设计的公厕男卫和残疾人卫生间改建而成），是小区物业管理和业主生活休闲的必要场所和设施，是满足全体业主对居住物业安全、健康、便利、舒适需求和获得公共服务所必需的配套设施和公共场所。其性质属于我国《物权法》第七十三条规定的“建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房”，依法应当确定为业主共有，应由业主共同管理和使用。 此外，被告在源昌大厦建设施工之初，就违反政府相关主管部门的规划设计和建筑施工要求，缩减社区活动室（会所）用地面积和侵占公共用地面积改扩建成11号、20号和21号等店面出售获利。原告因此诉请要求被告应当返还与其所缩减的社区活动室用地和侵占的公共用地同等价值的财产629314元（暂估数，详见诉讼请求计算说明2，最终根据委托实勘实测实量的面积和店面销售单价计算确定）。 源昌房地产公司辩称，一、业委会并非本案适格的原告，应当予以裁定驳回起诉。本案的利害关系人是全体业主，并非业委会，业委会无权提起本案的诉讼。 二、业委会未就本案召开业主大会进行表决，擅自提起本案的诉讼违反物权法的规定。根据《物权法》七十六条的规定，原告业委会提起本案的起诉，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，又业委会自成立以来仅在2018年5月29日至6月9日召开过业主大会，表决事项为业主共有权纠纷，显然业委会于2018年5月17日提起本物权保护纠纷案没有经过三分之二以上业主的同意，违法上述《物权法》的规定，不能代表全体业主的真实意愿，应当予以驳回起诉。 三、业委会诉求源昌大厦一层的杂物间、社区活动室、物业管理用房属于业主共有缺乏事实和法律依据。 首先，根据源昌大厦项目建设工程规划许可证【2003厦规建设第0209号】的审定意见可知，源昌大厦一层建筑为商店（局部设会所及物业），并没有明确杂物间、社区活动室、物业管理用房为业主共有的配套设施。 其次，业委会主张属于业主共有的依据是2007年10月1日实施的《物权法》，然源昌大厦项目在2005年10月1日就已经通过竣工验收，是《物权法》生效实施前的项目。根据《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、、地方性法规行条例、规章不溯及既往。”本案不适用《物权法》的规定。 业委会主张源昌大厦架空转换层属于全体业主共有的依据是《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。根据本司法解释第十九条“因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释”的规定及源昌大厦在《物权法》实施之前已经竣工的事实，确认架空转换层权属不适用《物权法》及上述司法解释。所以，业委会依据《物权法》及上述司法解释请求确认架空转换层属于业主共有不能成立。 根据2003年9月1日的《厦门市房产面积测算规则》，架空层、结构转换层等建筑不计建筑面积。为了解决开发商对架空层实际投入成本又不能计建筑面积的问题，相关建设主管部门在解决老旧小区问题上，在满足规划调整及补交地价款的条件下，开发商对架空层部分可以办理产权证。2006年的《福建省物业管理条例》也规定架空层的权属可以由开发商和业主在合同中约定。虽然本案不适用2006年的《福建省物业管理条例》，但可以看出，在法律法规对架空层权属未作出明确规定之前，应当本着谁投资谁受益的公平原则认定架空层的权属，源昌公司对架空转换层已经投入巨大的建设装修成本，理应享有所有权或使用权。 四、业委会诉求返还架空转换层房产无事实及法律依据。 源昌大厦架空转换层不属于业主共有，所以，业主要求返还架空转换层没有事实和法律依据。源昌公司已经为源昌大厦的全体业主提供了物业管理用房，业委会再次诉求移交物业管理用房没有事实依据。 源昌大厦1层为商店，2-30层以上为住宅。为避免二层以上住宅的结构主梁占据更多的生活空间，确保二层以上住宅的户型更优越，便于购房业主对生活空间的利用，在施工过程中，源昌公司就已经对施工图做了局部调整，为了结构转换有充足的空间，将架空层和转换层合并为一层，增加巨大成本完成从1层商店格局到2层以上住宅格局的转换，并按照调整后的施工图销售商品房，所有购房业主购买的是调整后的房屋。基于此，厦门市规划局才补充作出同意施工图调整的批复，同意改变了一层商店的布局，同意架空层、转换层合并为一层。厦门市规划局补充批复后的商品房是源昌公司和购房业主商品房买卖合同中约定的商品房，不存在源昌公司违背购房业主意思，擅自更改规划合并架空层和转换层的事实。所以，源昌大厦目前的情况与规划一致，源昌大厦架空转换层系源昌公司自行建设所得，应属于源昌公司所有。 五、案涉架空层等建筑不属于业主共有，业主主张赔偿损失不能成立。 如上所述，架空转换层不属于业主共有。而且架空转换层不计建筑面积，更不可能分摊给全体业主，遵循谁投资、谁受益的公平原则，案涉架空转换层等建筑也应当由源昌公司使用受益。 六、本案不存在被告侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的事实，原告主张赔偿损失没有事实依据。 源昌大厦一层商店的分隔与规划局批复的规划图纸一致，不存在业委会所称被告变更规划侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的事实，原告主张赔偿损失629314元没有事实依据。 请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 厦门房地产公司辩称，一、原告主张讼争房产属于业主共有，缺乏法律依据。《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起实施。源昌大厦业主与源昌大厦签订商品房买卖合同，源昌大厦竣工验收均发生在《中华人民共和国物权法》实施前。原告不能依据《中华人民共和国物权法》和《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》取得其主张部分的所有权。二、原告对厦门房地产公司提出的返还、赔偿诉讼请求，没有合同和事实依据，厦门房地产公司的主体不适格，应驳回原告要求返还、赔偿占有、使用源昌大厦一层的杂物间、物业管理用房等诉求。“源昌大厦”原名“海港大厦”，该项目地块最早系厦门房地产公司与外资公司香港东台公司受让取得的地块，双方合作方式为东台公司完全自主进行项目所有开发建设事宜，厦门房地产公司仅名义上配合东台公司办理项目前期开发建设所需的相关手续，厦门房地产公司并未实际参与该项目开发建设事宜。2003年1月，东台公司将该项目整体转让给源昌房地产公司自主开发建设，厦门房地产公司退出该项目。厦门房地产公司没有占用杂物间、物业管理用房、社区活动室及二层架空层或将讼争房屋提供给案外第三人使用。三、原告主张的赔偿诉求不符合法律规定。在原告合法拥有讼争房屋权利，并该权利被行为人侵犯的前提下，原告自2006年1月1日起向占用人计算损失，计算时间长达12年，不符合法律规定。已经超过诉讼时效的损失，原告无权对其进行主张。 本院经审理认定事实如下： 位厦门市湖里区路的源昌大厦（原名海港大厦）项目原建设单位为厦门房地产公司、东台有限公司，2003年取得建设工程规划许可证。2004年该项目建设单位变更为源昌房地产公司与厦门房地产公司。2005年10月该项目竣工。 2004年开始，源昌房地产公司、厦门房地产公司即开始出售讼争项目的商品房，并与买受人签订《商品房买卖合同》，该买卖合同附有房产的平面图。源昌大厦业委会主张源昌房地产公司、厦门房地产公司2005年12月向买受人交付讼争项目的房产，并提交《入住合约》。源昌房地产公司提出早于2005年12月已经开始向买受人交付讼争项目的房产。 2006年4月5日，厦门市规划局作出《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号），同意对一层平面分隔所作的调整，将架空层和结构转换层合并为层高4米的一层；同意取消二至四层设置的2.15米高的夹层，建筑层高按原批复保持不变等，并核定施工图。厦门市规划局核定的施工图体现，一层配备物业管理用房、社区活动室、杂物间。源昌大厦业委会本案诉讼请求所主张的即为该施工图上载明的物业管理用房、社区活动室、杂物间及架空转换层。 2004年，源昌房地产公司与厦门房地产公司取得讼争项目的土地房屋共有权证。 产权证所附的房屋分层分户平面图与《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号）厦门市规划局核定的施工图相同。 讼争项目的架空层和结构转换层合并为层高4米的一层，面积未计入讼争项目房产的公摊面积中，其中130平方米现由源昌大厦业委会占有使用，其余部分由源昌房地产公司占有使用。 源昌大厦业委会提交《关于召开业主大会会议的通知》，《源昌大厦第一届业主委员会关于源昌大厦业主共有权纠纷业主大会会议结果的公告》及表决票，体现源昌大厦业主就源昌大厦物业管理用房、二号门厅、公厕男卫和残疾人卫生间及二层架空层和结构转换层等业主共有建筑及赔偿损失事项授权源昌大厦业委会提起诉讼进行表决，经源昌大厦业委会统计同意人数和所代表建筑面积均超过三分之二。 本案审理过程中，源昌大厦业委会申请按照同地段房屋租金标准对层高4米架空转换层的占有使用费进行评估。 本院认为，一、源昌大厦业主委员会有权提起本案诉讼。 依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主大会授权，有权就涉及全体业主共同利益的事宜，向人民法院提起民事诉讼。源昌大厦业委会经选举产生并经街道办事处备案登记，有权通过业主大会表决方式获得授权提起本案诉讼。 二、经政府规划部门确定的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主。源昌房地产公司无权占有使用架空转换层，应当返还全体业主。 源昌大厦业委会主张依据《中国共和国物权法》和最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主。源昌房地产公司、厦门房地产公司抗辩源昌大厦在2005年10月已经竣工验收，是《中华人民共和国物权法》实施前的项目，不能适用《中华人民共和国物权法》及相关司法解释。本院认为，鉴于在《中华人民共和国物权法》实施之前，法律和司法解释对于建筑物区分所有权问题未进行明确规定，《中华人民共和国物权法》及相关司法解释对本案所涉及的建筑物区分所有权问题有了明确的规定，因此本案可参照该法及相关司法解释的规定。源昌大厦业委会主张的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层已经过厦门市规划局批复核定明确用途，未经规划变更，源昌房地产公司、厦门房地产公司不得擅自变更用途。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑物划区内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”。源昌房地产公司、厦门房地产公司没有提交证据证明社区活动室、杂物间、架空转换层属于其所有、其他业主专有或属于市政公用部分，应当认定为共有部分，属于全体业主。因此，本院认定，讼争的社区活动室、杂物间、架空转换层、物业管理用房属于源昌大厦全体业主。 源昌房地产公司无权占有架空转换层，应当腾空并返还给全体业主。厦门房地产公司并未占有架空转换层，源昌大厦业委会主张厦门房地产公司返还架空转换层，没有事实依据，本院不予支持。源昌房地产公司返还给全体业主，全体业主是否交由源昌大厦业委会管理系源昌大厦全体业主内部事宜，本案不予处理。 三、源昌大厦业委会要求按照同地段房屋租金标准自2006年1月1日计算源昌大厦的房屋占有使用费没有依据。 首先，架空转换层并非房屋，不能作为房屋使用，源昌大厦业委会主张按照同地段房屋租金标准计算占有使用费，没有事实依据，其要求按照同地段房屋租金标准对占有使用费进行评估的申请本院也不予准许。其次，源昌大厦业委会未举证在本案起诉前其向源昌大厦房地产公司主张过返还架空转换层，且《中华人民共和国物权法》及相关司法解释于2007年10月1日前尚未出台实施，架空转换层的归属尚不明确。因此，源昌大厦业委会主张自2006年1月1日其按同地段房屋租金标准计算房屋占有使用费没有事实依据，本院不予支持。 四、公共用地、社会活动室的变更已经获得政府规划部门的批准，源昌大厦业委会也认可政府规划部门核定的施工图，其主张规划变更后公共用地减少、社区活动室缩减的损失，没有依据。 源昌大厦在施工时对局部施工图作了部分调整，该调整已经取得了厦门市规划局的同意（厦规建[2006]84号），并核定施工图。本案源昌大厦业委会主张的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主亦是依据厦门市规划局厦规建[2006]84号批复及核定的施工图纸，其已经认可了该批复及施工图的合法性。现其又以政府规划部门核定的施工图与原施工图不一致，导致公共用地减少，社区活动室缩减为由主张二被告支付店面出售所得款，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一**落于厦门市湖里区源昌大厦的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于源昌大厦全体业主（具体位置以厦规建[2006]84号核定的施工图为准）； 二、厦门源昌房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内将架空转换层腾空并返还给源昌大厦全体业主； 三、驳回厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会的其他诉讼请求。 案件受理费24444元，减半收取计12222元，由厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会负担12122元、厦门源昌房地产开发有限公司负担100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 刘晓洪 二〇一八年十一月二十六日 法官助理刘路英 代书记员 薛志勇 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。