江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0581民初1270号 原告：常熟市源源物资贸易有限责任公司，住所地常熟市尚湖镇练塘大道**。 法定代表人：李连元。 委托诉讼代理人：陈志荣，江苏正大律师事务所律师。 被告：常熟市冠日新材料有限公司，，住所地常熟市辛庄镇洞港泾村 法定代表人：邵名巍。 委托诉讼代理人：浦兴国，江苏正和正律师事务所律师。 第三人：苏州永鑫建筑安装工程有限公司,,住所地苏州市何家塔**** 法定代表人：方永宝。 原告常熟市源源物资贸易有限责任公司（以下简称源源公司）与被告常熟市冠日新材料有限公司（以下简称冠日公司）、第三人苏州永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后,依法适用简易程序公开进行了审理，后发现第三人永鑫公司下落不明，本案依法组成合议庭，适用普通程序于2018年5月21日公开开庭进行了审理，原告源源公司的委托诉讼代理人陈志荣、被告冠日公司的委托诉讼代理人浦兴国到庭参加诉讼，第三人永鑫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告源源公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告履行代位清偿义务，即向原告支付货款人民币70万元及逾期付款利息（以人民币70万元为基数，自2014年12月29日起至实际履行之日止，按银行同期贷款基准利率的1.5倍计算），原告为实现债权产生的诉讼费人民币15920元。2、请求判令本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人设立的苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司结欠原告货款人民币70万元及逾期付款利息，业经贵院（2016）苏0581民初13423号民事判决确认，同时判决第三人对上述不能履行部分承担补充清偿责任。判决生效后原告已向贵院申请强制执行，执行案号（2017）苏0581执9324号，至今执行未果。贵院（2016）苏0581民初3959号民事判决书查明，2014年9月23日，被告与第三人经过结算，确认双方之间的工程结算价为13349549.53元；审理中，被告确认尚结欠第三人工程款417万余元未付，该案经审理后判决第三人支付被告修复费用人民币589531.79元，驳回了被告的其他诉讼请求。另，贵院（2015）熟民初字第00213号判决第三人支付被告违约金942276.85元，被告不服提起上诉，苏州市中级人民法院作出（2016）苏05民终1451号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。被告确认结欠第三人工程款417万余元未付，扣除上述生效判决确定的第三人应支付给被告的修复费用、违约金，第三人对被告仍有债权。但第三人怠于行使其对被告的到期债权，经原告催告后，第三人仍怠于行使，已损害原告债权的实现。原告为维护自身的合法权益，诉讼到法院。 被告冠日公司辩称：被告与第三人在付款协议中明确约定，第三人永鑫公司有开具发票的先行义务，但由于第三人至今未按照协议开具发票给被告，故被告有权拒绝第三人的付款要求。该抗辩意见有权向原告主张，所以，要求法庭驳回原告诉请。 第三人永鑫公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院确认以下事实：2012年4月10日，冠日公司（发包人、甲方）与永鑫公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号2012042301），约定由永鑫公司承包冠日公司的新建车间工程，施工内容为桩基、土建、钢结构、水电消防、商品砼、门窗、防水、涂料、室外附属工程、保温等相关施工图注明的一切施工内容，开工日期为2012年4月30日（以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日（自打桩日起240天完工），合同工期总日历天数240天，合同价款1410万元。该合同还约定，签订合同后，发包人预付工程造价的20%，基础完工支付合同总价的10%，主体封顶支付合同总价的15%，工程竣工验收支付合同价的15%，工程竣工验收后满12个月支付合同造价的20%，工程验收满24个月支付合同价的15%，工程验收满30个月，付合同价的2%，留3%为保修金，工程验收满60个月付清。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人未按合同约定支付进度款、预付费，承包人将暂停施工，工期顺延并支付承包人机械设备停置、周转材料、人工窝工等损失。若非乙方原因导致拖延工期，按甲方签证顺延。工程工期每超期一天，承包人承担工程总价万分之二的违约金。 2013年3月21日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）签订补充协议一份，内容为：“乙方承揽甲方新建车间项目，丙方作为乙方二级法人分公司为工程项目施工单位，依2012042301《建设工程施工合同》完成此项目，期间由于乙方和丙方原因未能按期完成工程。鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年4月15日工程完工和设计验收完成（除不可抗力外），逾期每天乙方支付甲方合约总价1‰违约金。2、甲方承诺在2013年4月15日前支付乙方工程款100万元，逾期每天甲方支付1%违约金。3、工程总体竣工验收通过甲方取得验收合格证后，甲方分六次支付乙方220万工程款……”。 2013年6月18日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）又签订补充协议一份，内容为：“鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年7月10日工程完工和设计验收完成（天气原因除外），逾期未完工每天乙方支付甲方人民币1万元违约金。2、甲方承诺在2013年6月18日支付乙方工程款10万元，2013年6月21日支付乙方工程款10万元；如甲方逾期未付工程款每天支付乙方人民币1万元违约金。3、乙方7月10日将已付款未开发票交由甲方。4、工程设计验收内容包括：车间和辅房的水电消防、门窗安装、涂料、室外卸货平台和道路等附属工程。” 2014年1月27日，永鑫公司向冠日公司出具承诺一份，承诺于2014年2月28日前开具发票，开票金额为4570194.33元，若延期，每天给予1000元的罚款，以此类推。 本案所涉工程于2012年6月22日开工，于2012年8月6日基础完工，于2012年12月3日主体封顶，于2013年11月13日竣工验收。 2014年9月23日，冠日公司与永鑫公司经过结算，确认本案所涉工程的工程款为13349549.53元。 2014年12月15日，冠日公司向永鑫公司发通知一份，内容为：“贵单位于2012年4月10日与我公司签订建设工程施工合同，由贵公司总承包我司的新建车间建设项目，约定开工日期为2012年4月30日，竣工日期为2012年12月30日。在合同履行过程中，贵司实际开工日期为2012年6月22日，竣工日期为2013年11月13日。由于贵司一再拖延工程竣工日期，贵司与我司签订了一系列补充协议，约定了违约金的承担标准和方式，经我司计算，贵司由于工程延期或逾期提交发票等违约行为应承担的违约金为人民币3026540元。另，贵司与我司签订工程总说明中，贵司在施工过程中安装的部分材料不符合双方约定的材料品牌，请贵司在收到本通知后即更换不符合约定的材料，否则我司将按照贵司违约处理。” 针对该通知，永鑫公司答复如下：“贵司所提及的开工及竣工的延误，完全是由于贵司未按合同约定进行付款所导致的，责任方在贵司，我司只是履行抗辩权，完全不用承担违约责任。2014年9月23日，贵司与我司对该工程进行了工程结算，在结算中，双方对最终价款进行了确认，贵司也未提出是否违约之诉求，可见双方在结算中对应付价格做了最终确认，并且贵司法定代表人邵名巍先生于2014年9月23日确认了余款的支付日期，同时确认了利息、发票费用等附加费用的扣除。因此，2014年9月23日双方对该工程进行了最终确认，而贵司在此日期后提出的任何诉求均是对自己签字确认的反悔，是不具有法律效力的。关于工程质量问题，双方已经于2013年11月13日进行了工程竣工验收，说明工程完全合格，贵司对我司安装的材料完全认可，不存在任何质量问题。我司在此郑重提醒贵司，贵司在施工合同履行中多次违约，导致工程延误，我司不存在任何违约责任，并且双方最终已经对工程进行了确认，任何确认之后的诉求均为无效诉求。请贵司严格按照确认的日期付款，逾期我司将诉诸法律！望贵司慎思敏行，以免诉累！” 2015年1月8日，永鑫公司、冠日公司及俞小东签订付款协议一份，内容为：“2015年1月12日由上述三方共同前往常熟地税局开具工程发票，金额：￥650万（人民币陆佰伍拾万元整，发票费用由常熟市冠日新材料有限公司先行承担，开票后从工程款中扣除），发票开具后常熟市冠日新材料有限公司于2015年1月17日前支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司工程款￥170万（人民币壹佰陆拾万元整，含650万开票费用，一半现金，一半承兑）。上述￥170万工程款苏州永鑫建筑安装工程有限公司及俞小东共同承诺先将去年在辛庄镇建管所备案的农民工工资结清，其他款项由俞小东自行分配。总工程剩余款项￥2828955.45（贰佰贰万捌仟玖佰伍拾伍元肆角伍分）按照合同约定支付（付款前将剩余￥2679149.78发票余额开具给常熟市冠日新材料有限公司，2015年11月3日付￥2121716.5875，2016年5月3日付￥282895.545，2017年11月3日付￥424343.3175），该款项由俞小东自行分配。”俞小东为永鑫公司常熟分公司的负责人，双方当事人一致确认上述付款协议由于笔误，导致小写数字与大写数字金额不一致，应该以小写数字载明的金额为准。 本院于2015年1月27日立案受理冠日公司诉永鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，冠日公司诉请要求永鑫公司支付违约金3086540元，本院经审理后于2015年12月19日作出（2015）熟民初字第00213号民事判决书，判决永鑫公司于判决生效之日起十日内支付冠日公司违约金942276.85元，该民事判决书已生效。 本院于2016年4月11日立案受理冠日公司诉永鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，冠日公司诉请要求永鑫公司赔偿房屋修复费用损失1867663.38元，该案审理中，双方确认冠日公司已付工程款917万余元，尚结欠工程款417万余元未付。本院经审理后于2017年4月24日作出（2016）苏0581民初3959号民事判决书，判决永鑫公司于判决生效之日起十日内冠日公司修复费589531.79元。该民事判决书已生效。 本院于2016年11月24日立案受理了常熟市源源物资贸易有限责任公司诉被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司、苏州永鑫建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案【（2016）苏0581民初13423号）】，原告常熟市源源物资贸易有限责任公司诉请要求被告立即支付原告货款人民币70万元并支付自2014年12月29日起至实际履行之日止的逾期付款利息及本案诉讼费。本院经审理后，于2017年7月20日作出民事判决，判决：一、苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告常熟市源源物资贸易有限责任公司货款人民币70万元及逾期付款利息。二、苏州永鑫建筑安装工程有限公司对被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司上述债务不能履行部分承担补充清偿责任。案件受理费人民币10800元、财产保全费人民币4520元、公告费人民币600元，合计诉讼费人民币15920元，由被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司常熟分公司、苏州永鑫建筑安装工程有限公司负担。上述判决生效后，原告常熟市源源物资贸易有限责任公司就上述债务向本院申请执行【（2017）苏0581执9324号】。本院于2018年3月2日作出民事裁定，认为在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人名下有其他可供执行的财产。申请执行人对本院的执行情况无异议，亦未提供被执行人其他可供执行的财产线索，并同意终结本次执行程序，本次执行程序应予终结。故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，裁定：终结（2016）苏0581民初13423号民事判决书的本次执行程序。 本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，2015年1月8日，被告冠日公司与永鑫公司、俞小东签订付款协议中约定永鑫公司应开具被告冠日公司发票，发票开具后被告冠日公司于2015年1月17日前支付永鑫公司工程款170万元，总工程剩余款项2828955.45元按照合同约定支付，付款前将金额为2679149.78元的发票开具给被告冠日公司，故被告冠日公司在履行付款义务前，第三人永鑫公司应按约定开具相应的发票给被告冠日公司。本案的代位权诉讼中，被告冠日公司要求第三人开具发票的抗辩可以对原告源源公司主张，原告源源公司未能举证证明永鑫公司已开具发票，未能举证证明付款条件已成就，故本院对于原告源源公司要求被告冠日公司支付货款、利息及实现债权的费用的诉讼请求，本院不予支持。第三人永鑫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告常熟市源源物资贸易有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10960元，由原告常熟市源源物资贸易有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（账户名称：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号10×××76）。 审 判 长  曾庆会 人民陪审员  张阿大 人民陪审员  陈培亚 二〇一八年十一月二十三日 书 记 员  张 飞