大连经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0291民初4996号 原告：庄河光华矿产开发有限公司，住所地：辽宁省庄河市吴炉镇光华村庙下村。 法定代表人：晚兆春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘和友，辽宁翊鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：诸葛文同，男，该公司副经理，住哈尔滨市南岗区。 被告：孙清雪，男，1958年12月14日生，汉族，住辽宁省。 委托诉讼代理人：孙天斌，辽宁士林律师事务所律师。 原告庄河光华矿产开发有限公司诉被告孙清雪损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庄河光华矿产开发有限公司的委托诉讼代理人刘和友、诸葛文同，被告孙清雪及其委托诉讼代理人孙天斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告庄河光华矿产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告孙清雪将其自营与原告同类业务的纯收入734458.90元支付给原告。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2006年5月18日成立时，股东有被告、案外人陈默和王春旭，其中被告担任原告的执行董事及法定代表人。2011年11月3日，股东变更为晚兆春、诸葛文同及被告。2013年7月24日，股东变更为晚兆春、诸葛文同，执行董事及法定代表人由被告变更为晚兆春。2018年7月，原告在调查收集案外人迟长海与原告合伙承包经营合同纠纷一案证据时，发现2010年4月21日被告隐瞒原告骗取登记机关在原告公司经营住所地设立了其本人为投资人的个体私营企业"庄河市吴炉镇光华石材加工厂"，擅自自营与其所任职的原告同类业务。自2010年5月13日至2010年12月20日间，被告自营的加工厂以42元/立方米收购铁路道砟，加价销售53935.3立方米，收入2999741.5元，获利734458.9元(2999741.5元-42元/立方米×53935.3立方米)。被告身为原告的执行董事、总经理，违反了公司法第148条第5项关于董事、高级管理人员对公司的忠诚义务，"未经股东会或股东大会同意，利用职务便利自营或为他人经营与所任职公司同类的业务"。 被告孙清雪辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1、此案的诉讼时效已过。2011年11月3日，晚兆春、诸葛文同受让股权成为公司股东，并参与经营。2013年7月24日，公司法定代表人变更为晚兆春，被告退出公司。在股权交接和公司债权、债务等事务交接的全部过程中，案涉所有材料都在公司保管，并由新股东处理后续事宜，公司理应知晓案涉情况，事隔5年多，再提起诉讼显然已过诉讼时效；2、当年成立案涉加工厂是经过公司所有股东同意，案涉款项并没有汇入案涉加工厂的账户，被告也没有据为己有，所以被告不存在损害公司利益的行为。 原告庄河光华矿产开发有限公司围绕其诉讼请求依法提供了《公司变更情况查询卡》、《石料生产合同》、《光华矿产开发有限公司与车间生产部分条款修改书》、庄河市吴炉镇光华石材加工厂个体执照复印件、剪贴发票（存根联、记帐联）、税款通用缴款书，被告依法提供的情况说明书（附形成过程的视频），上述证据具有民事证据的证明效力，本院予以采信。被告提供的来自于原告起诉时提供的《道砟买卖合同》复印件，鉴于其真实性无法认定，该证据本院不予采信。结合当事人的当庭陈述，结合本案可以采信的证据，本院经审理认定事实如下： 2006年5月18日，被告和案外人陈默、王春旭三人以货币各出资1万元注册成立了"庄河光华矿产开发有限公司"（本案原告），并由被告担任原告的法定代表人，其经营范围为石材开采、加工、销售。2011年11月3日，原告的股东变更为晚兆春（认缴出资0.9万元）、诸葛文同（认缴出资1.2万元）及被告（认缴出资0.9万元）。2013年7月24日，原告的法定代表人由被告变更为晚兆春，同时股东变更为晚兆春（实缴出资1.8万元）、诸葛文同（实缴出资1.2万元）。2016年1月7日，原告的注册资本金由3万元变更为100万元。 2009年1月18日，原告（合同甲方，下同）与案外人陈进安（合同乙方，下同）签订《石料生产合同》，约定因甲方与岫庄铁道指挥部已达成购货合同，道碴约20万立方米左右，护坡石2万立方米左右（以实际用量为准）。2009年还有庄前铁路定单、电厂、码头等用料单位。因而与乙方就生产、加工上述产品，达成如下协议：1、甲方负责产品开采生产、销售的一切证照及手续产生的费用，负责生产所需的供电设施安装到位；2、乙方负责生产、加工石料及其机具均由乙方自备，费用自理。爆破员由当地民爆公司负责派，工资由乙方负责支付；......；6、甲方要求乙方应在2009年2月10日前进矿时安装加工设备、平整场地。3月15日前安装调试完毕，应正常投产、供料。按岫庄铁道指挥部要求供料数量20万立方米应在2010年底前全部完成；7、甲方向乙方支付爆破加工道碴42元/立方米、0.5-2规格25元/立方米、护坡石25元/立方米、石粉根据销售情况另议。......。该协议的甲方落款处由案外人迟长海签名并加盖原告的印章。 2010年4月21日，被告以自己个人的名义登记注册了字号为"庄河市吴炉镇光华石材加工厂"，其经营范围和方式为石材加工。该加工厂自2010年5月13日至当年12月20日共向岫庄铁路工程项目部开具了销售收入为2999741.50元的剪切发票，涉及的石材数量为53935.30立方米，货物单价包括60元/立方米和55元/立方米两种石材。2010年5月、6月、9月，该加工厂是按照3%的税率向当地税务部门缴纳的增值税。对以上事实，被告解释为：当初成立该加工厂的目的就是为了开具发票（避税），鉴于当地规定个体纳税人纳税额到3000000元就升为一般纳税人，该加工厂只开发票到上述额度工程结束，营业执照"自动作废"。原告公司成立就是开办采石场，至被告2012年离开时包括加工厂所签协议、合同均留在了原告公司。庭审中，被告提供了案外人陈默、王春旭在打印的内容相同的《情况说明》上签字的视频，该《情况说明》的主要内容为："2006年5月18日，孙清雪（本案被告）、陈默、王春旭三人共同投资成立"庄河光华矿产开发有限公司"（本案原告），经营石材加工，公司的税费按一般纳税人的标准17%计算增值税。2017年11月10日，三股东同意将公司发包给迟长海经营。2009年初，中铁二十二局需要专用的铁路道碴石，当时无力购买设备，为此承包人迟长海找到陈进安，让其出资购买设备并加工道碴石挣加工费。双方于2009年1月18日签订《石料生产合同》，约定将陈进安加工完成的道碴石出售后，用回款支付陈进安加工费。期间，庄河光华矿产开发有限公司将道碴石出售给中铁二十二局时需出具发票，由公司开具需缴纳17%的增值税。为合理避税，三股东协商同意以孙清雪（本案被告）名义成立个体工商户即庄河市吴炉镇光华石材加工厂，用该厂出具的发票按小规模纳税人的标准3%开具普通发票。在此期间加工厂所得的利润不归三股东所有。孙清雪从加工厂的经营活动中也未得到任何利润。" 本院认为，被告以自己个人的名义于2010年4月21日登记注册的"庄河市吴炉镇光华石材加工厂"与当时被告任职法定代表人的原告公司存在经营同类业务的情况，原告以此为由提起本案诉讼主体适格。原告依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项提起的本案诉讼，原告提供的证据不足以认定被告自2010年5月13日至当年12月20日期间利用职务之便为自己谋取了商业机会并实际经营了同类业务，相反被告提供的证据可以认定当时除被告外的其他两位股东陈默、王春旭清楚并同意被告注册成立"庄河市吴炉镇光华石材加工厂"用于对外出具发票，被告并没有以该加工厂牟利，原告要求判令被告孙清雪将其自营与原告同类业务的纯收入734458.90元(2999741.5元-42元/立方米×53935.3立方米)支付给原告没有事实依据，该诉讼请求本院不予支持。被告的关于自己不应承担民事责任的辩解意见理据充分，本院予以采纳。 综上所述，原告要求判令被告孙清雪将其自营与原告同类业务的纯收入734458.90元(2999741.5-42×53935.3)支付给原告的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项和第二款之规定，判决如下： 驳回原告庄河光华矿产开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费5572元（已减半收取），由原告自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判员  王岱有 二〇一八年十一月十三日 书记员  姜 翀