山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终965号 上诉人（原审原告）：东营市正新工贸有限公司。 法定代表人：王建庆，执行董事。 委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东营德达置业有限公司。 法定代表人：曹海霞，执行董事。 被上诉人（原审被告）：东营德达家具有限公司。 法定代表人：曹海霞，执行董事。 被上诉人（原审被告）：曹海霞。 被上诉人（原审被告）：张德达。 被上诉人（原审被告）：东营市华东线缆集团有限公司。 法定代表人：苏光明，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘金海，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘继恒，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。 上诉人东营市正新工贸有限公司（以下简称正新工贸公司）因与被上诉人东营德达置业有限公司（以下简称德达置业公司）、东营德达家具有限公司（以下简称德达家具公司）、曹海霞、张德达、东营市华东线缆集团有限公司（以下简称华东线缆公司）民间借贷纠纷一案，不服东营区人民法院（2017）鲁0502民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正新工贸公司上诉请求：撤销原判,改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人持有《借款合同》、转账凭证和曹海霞的《借款说明》，足以证明是借款合同的出借方。上诉人与被上诉人之间存在合法的借贷关系，上诉人主体适格。2.曹海霞出具《借款说明》是职务行为，不是证人证言，一审法院以未到庭质证为由不予采信，适用法律错误。3.涉案借款合同已经实际履行，被上诉人应当承担还款义务。4.一审法院举证责任分配错误，被上诉人未否定双方存在借款法律关系，只是对合同是否履行存在争议，一审法院却认定双方不存在借贷关系，超出了被上诉人的抗辩主张，违反了不告不理原则。5.被上诉人华东线缆公司的委托诉讼代理人没有正当代理手续，一审违反法律程序。 被上诉人华东线缆公司辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人在一审答辩中明确提出了“借款合同并未成立，更未生效”的抗辩。《借款说明》的真实性不能认定，一审法院对该证据不予采信，适用法律正确。合同出借方、签订日期为空白，还款期限、借款种类、用途、利率、还款方式均未约定，合同必备条款不完备。且涉案款项借给与《借款合同》中约定的借款人毫无关系的案外人，不能认定《借款合同》已经实际履行。法院举证责任分配和认定并无错误。2.《借款合同》没有表明出借主体和借款日期。《借款合同》中约定：“本合同自出借方、借款方、担保方签字（盖章）之日起生效。”但是，在《借款合同》中并没有出借主体，出借方一栏为空白，出借方并未签字、盖章。合同并未成立且未生效。3.《借款合同》与《山东德达装饰设计工程有限公司（以下简称“德达装饰公司”）支付东营正新工贸有限公司账款》中德达置业公司的盖章不同，《借款合同》中德达置业公司的签章系作废或者假冒。《借款合同》、《山东德达装饰设计工程有限公司支付东营正新工贸有限公司账款》、《借款说明》中曹海霞的签名都不相同，不能证明曹海霞本人所写。3.《借款合同》未实际履行。借款方德达置业公司迄今为止没有收到来自任何一方的三千万元人民币借款。4.原告及案外人向德达装饰公司支付款项与本案毫无关系，且未通知担保人，也未取得担保人同意。《借款合同》表明合同签订地点在东营市北一路79号山东鸿基机械科技有限公司（以下简称鸿基公司），该公司曾持该合同向被上诉人索要欠款，被上诉人在不堪其扰的情况下向公安机关报案，之后正新工贸公司持有该合同诉至法院。在借款合同出借方空白的情况下，究竟谁是出借主体无法认定。5.担保人不应承担保证责任。6.本案存在虚假诉讼的嫌疑。 被上诉人德达置业公司、德达家具公司、曹海霞、张德达未作答辩。 正新工贸公司向一审法院起诉请求：1.德达置业公司、德达家具公司、曹海霞、张德达、华东线缆公司偿还正新工贸公司借款29999999元；2.被上诉人承担诉讼及财产保全费用。 一审法院认定事实：正新工贸公司以《借款合同》提起诉讼，德达置业公司在借款合同借款方处盖章，德达家具公司、曹海霞、张德达、华东线缆公司在借款合同保证方处签字盖章，借款合同载明：“经友好协商，借款方向出借方借款人民币（大写）叁仟万元整，借款期限：自二O一年月日始，至二O年月日止，借款期满，借款方应一次性还清本金（息）。担保方自愿为借款方上述借款向出借方提供保证担保，并对本合同中借款方的债务承担连带责任，保证期间自借款到期后两年。如借款方没有按期偿还出借方全部借款时，借款方及担保方愿把所有公司及私人财产进行拍卖偿还，同时出借方有权限期追回本金，并按正常使用费的五倍加收逾期资金的使用费。若双方发生纠纷，由出借方所在地法院管辖。本合同自出借方、借款方、担保方签字（盖章）之日起生效。签订地点：东营市北一路79号鸿基公司签订时间：年月日。”2011年3月21日，正新工贸公司、王建军、王连杰分别向德达装饰公司的东营市商业银行东城支行账户转账13050000元、14250000元、1200000元。2017年5月10日，曹海霞出具《借款说明》，称2011年3月借款28500000元系正新工贸公司转账至德达置业公司指定的德达装饰公司账户。 一审法院认为，正新工贸公司提交的借款合同中无出借方签字（盖章），借款日期处空白；正新工贸公司、王建军、王连杰向德达装饰公司转账28500000元的证据不能证明系向德达置业公司出借款项；曹海霞系德达置业公司、德达家具公司的法定代表人，也系本案担保人，其出具的借款说明因其未到庭进行质证，不予采信。故，正新工贸公司提交的证据不能证明其与德达置业公司之间存在民间借贷关系，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回正新工贸公司的诉讼请求。案件受理费191800元，财产保全费5000元，由正新工贸公司负担。 本院二审期间，上诉人正新工贸公司提交了以下证据： 证据一，曹海霞的照片两张（电子照片原始存储介质提交当事人质证），德达装饰公司工商信息登记材料一份。证明目的：2017年5月10日曹海霞作为被上诉人德达置业公司法定代表人、担保人书写《借款说明》，证实存在借贷关系，德达装饰公司的法定代表人为张德达，张德达与曹海霞是夫妻关系，指定打到德达装饰公司账户，合情合理。 证据二，正新工贸公司证明四份，郑新业、孙玉红、李翔剑身份证复印件各一份，正新工贸公司2011年2、3、4月份工资发放表各一份，中国银行东营东城支行营业部发放工资证明。证明目的：一审提交的三份转账凭证中的王连杰是公司出纳，郑新业担任会计职务，孙玉红担任财务总监，李翔剑担任常务副总经理，正新工贸公司是适格的出借主体。 证据三，寿光市台头镇大陀村民委员会出具的证明一份。证明目的：正新工贸公司法定代表人王建庆与王建军属于叔伯兄弟关系，王建军的转款行为是受王建庆之托。 被上诉人华东线缆公司质证认为：1.对证据一照片的真实性不认可，不能显示拍摄日期，即使曹海霞的签字是真实的，内容也是虚假的。对工商登记信息的真实性无异议，曹海霞和张德达是夫妻关系，并不代表其有权利事后追认指定账户。2.证据二不属于新证据，真实性无法确认，即便是真实的，也仅能证明正新工贸公司和另外两个自然人与德达装饰公司有过资金往来，不能证明其履行了对德达置业公司的资金出借义务，不能表明双方存在借贷关系，汇款用途看不出是借贷关系。3.对证据三的真实性无法确认，该证据与本案无关。 根据被上诉人华东线缆公司的申请，本院依法向东营市公安局东营经济技术开发区分局调取了该公司报案材料、询问笔录、调查材料。华东线缆公司对证据的真实性无异议，认为2017年3月鸿基公司要求华东线缆公司承担担保义务，表明《借款合同》的签约主体，不是本案上诉人，德达装饰公司收款后，把款项转给自己的关联方，并非如上诉人所称为德达置业公司代收款。 上诉人对上述证据质证认为，对询问笔录的真实性无异议，但只是华东线缆公司单方陈述，其没有以鸿基公司的名义向华东线缆公司索要借款。对转款凭证的真实性不认可，其是受借款人之托，把钱转入德达装饰公司，已经履行了出借义务。对《借款合同》、《借款说明》和情况说明的真实性无异议，但只能证实公安局刑警大队去过鸿基公司，并不是侦查结论，正新工贸公司与鸿基公司办公地点是在一起的。 本案其他各方当事人均没有提交新的证据。 对正新工贸公司提交的证据，本院认为，证据有原件，或虽为复印件但有其他证据相佐证，有助于查明案件事实，对其证明力本院综合认定。根据华东线缆公司申请，本院依法调取的证据，来源合法，与本案具有关联性，予以采信。 经审理查明，2017年5月23日，华东线缆公司向东营市公安局经济技术开发区分局报案，称鸿基公司工作人员持《借款合同》，于当年3月份陆续到其公司索要担保欠款。随后，该分局到鸿基公司调查，该公司提交了《借款合同》和《借款说明》。该分局调查的银行转账记录显示，2011年3月21日，即德达装饰公司收到涉案2850万元当天，该公司转给吕某某1800万元，转给陈某某4万元（字画款），转给孙某某10万元（借款），转给东营宏金工贸有限公司151667元（还款）、1000万元（还借款），共计28291667元。正新工贸公司提交的《借款说明》落款处签字人显示“东营德达置业有限公司曹海霞”，文字打印部分载明正新工贸公司履行与德达置业公司间的借款合同，汇款转入德达装饰公司的账户，是受德达置业公司的指示，并详细记述了德达装饰公司的开户银行和具体账号。该说明另有手写“此款汇入哪个银行待查”字样。经询问，正新工贸公司述称，打印部分由曹海霞提供，手写部分由曹海霞当面书写。正新工贸公司提交的三张银行转账凭证“用途”一栏中，两张注明为借款，一张注明为装饰工程款。 本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案各方争议的焦点问题是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在真实有效的借贷合同法律关系，各被上诉人应否依据涉案合同向上诉人承担偿还借款本息的民事责任；2.一审诉讼程序是否合法。 关于第一个焦点问题。在合同之债纠纷案件中，人民法院应当首先审查诉讼当事人是否为合同约定主体，合同是否成立并生效，进而依据生效合同，认定合同主体的民事权利义务。本案中，正新工贸公司依据《借款合同》提起本案诉讼，经审查一审卷宗材料，华东线缆公司提出了《借款合同》未成立、未生效的抗辩。正新工贸公司上诉理由中，称华东线缆公司未提出该项抗辩，一审法院违反不告不理原则的陈述，与事实不符，本院不予支持。经审理，本院认为，正新工贸公司依据《借款合同》提起本案诉讼，证据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。理由如下： 首先，就合同文本而言。《借款合同》缺少必要条款，合同未成立，更未生效。《中华人民共和国合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此可见，依法成立的合同，必须有明确的合同主体。本案中，《借款合同》出借人一方空白，合同文本中没有正新工贸公司的任何信息，无法确定该公司是合同主体，更不能体现该公司对借款人和保证人的要约分别作出了承诺，因此，就现有证据而言，该合同并未成立。另外，该合同特别约定，“本合同自出借方、借款方、担保方签字（盖章）之日起生效”。因合同文本中没有出借方签字或盖章，落款时间空白，故不能认定合同已经生效。 其次，就上诉人对合同的持有行为而言。正新工贸公司不能因其持有涉案合同，而被认定为合同出借方。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人可以提起民间借贷诉讼；但是如果对方当事人依据基础法律关系提出抗辩，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当按照基础法律关系进行审理。可见，在借贷纠纷案件中，借据、收据、欠条等债权凭证与证明基础法律关系的证据不同。债权凭证的持有人在法律上可以被推定为债权人；而证明产生债权的基础法律关系的证据，不适用持有人即推定为债权人的证据认定标准。本案中，《借款合同》不是债权凭证，而是用来证明产生债权的基础法律关系的证据，不能因为正新工贸公司实际持有该合同，而被推定为合同债权人。另外，根据本院查明的事实，《借款合同》文本载明的签订地点为案外人鸿基公司，在本案诉讼前，鸿基公司也曾持有该合同，并向华东线缆公司主张过担保债权。在不同主体均曾持有《借款合同》并向相对方主张权利的情况下，更加不能认定正新工贸公即为合同出借方。经询问，该合同为何最初由鸿基公司持有，正新工贸公司称其与鸿基公司办公地点是在一起的。如果正新工贸公司确为合同主体，其只是因为与鸿基公司在同一处办公，就将合同交由鸿基公司持有，并由该公司向合同相对人主张权利，过于牵强，不符合基本的商业逻辑。 再次，就履行行为而言。正新工贸公司提交的银行转账凭证，不能证明是对涉案《借款合同》的履行行为。正新工贸公司提交的三张银行转账凭证，收款人均是德达装饰公司，而非《借款合同》中约定的借款人德达置业公司，汇款数额与合同约定的借款数额不相符，其中一张银行凭证显示的汇款用途为装饰工程款，而非借款。并且，从公安机关调取的证据显示，该三笔款项汇入德达装饰公司账户后的实际走向，与《借款合同》约定的借款人没有任何关联性。因此，该三张银行凭证，不能证明是为履行《借款合同》约定义务而形成。另外需要指出的是，在本案审理过程中，关于其中一张银行汇款凭证委托人为王建军的情况，正新工贸公司最初称，王建军与其公司法定代表人王建庆是叔伯兄弟关系，王建军是基于此关系，受王建庆之托向德达装饰公司汇款。在华东线缆公司对正新工贸公司提交的员工工资表中有“集团”和“正新工贸公司”之分提出质疑后，正新工贸公司又称王建军是该公司总经理。在公司间商业交往中，王建军不是基于公司总经理的工作关系，而是基于与公司法定代表人个人的叔伯兄弟关系，代替公司一次性对外付款1425万元，明显不合常理。综合以上案情，本院认为，正新工贸公司提交的银行转账凭证，与《借款合同》体现的是两个不同的债权债务关系，本案不能根据银行转账凭证，推定正新工贸公司是《借款合同》的出借方，进而判定由该合同载明的借款人向其承担还款责任，由保证人向其承担保证责任。本案是正新工贸公司基于《借款合同》提起的诉讼，各方当事人非基于该合同发生的法律行为，属其他法律关系，不在本案审理范围之内。如果上诉人或者相关权利人基于实际付款行为与相应义务人形成了其他民事法律关系，可另案主张权利。 最后，就《借款说明》而言。正新工贸公司提交的落款人为“东营德达置业有限公司曹海霞”的《借款说明》，内容简短却存在明显矛盾，不能体现曹海霞的真实意思表示，不能把《借款合同》与银行转账凭证连接到同一法律关系中。该《借款说明》内容载明，上述银行转账凭证显示的三笔汇款，是履行正新工贸公司与德达置业公司间的借款合同，汇款转入德达装饰公司的账户，是受德达置业公司的指示。该说明的打印部分载明了转入账户的开户银行和账号等具体信息，但在打印部分之外，另有手写“此款汇入哪个银行待查”字样。经询问，正新工贸公司明确，打印部分由曹海霞提供，手写部分由曹海霞当面书写。出自同一人的陈述性材料，打印部分已明确记述了汇入银行账户的具体信息，手写部分却特别注明汇入哪个银行待查，自相矛盾。正新工贸公司主张的借款行为发生在2011年，《借款说明》的落款时间为2017年，曹海霞作为亲历人，对于已经发生的简单事实的记述，应当是非常具体和明确一致的，其作为合同载明的借款人的法定代表人和担保人，对于涉及3000万元巨额债务的陈述，更应当是非常审慎的。正新工贸公司让曹海霞出具《借款说明》，核心内容是陈述汇款与涉案合同的关系问题。该说明内容简短，却在核心问题上存在明显矛盾之处。本案一、二审期间，曹海霞没有到庭参加诉讼。在正新工贸公司没有其他证据佐证的情况下，《借款说明》不能体现曹海霞的真实意思表示。一审法院对《借款说明》不予采信，以证据不足为由，否定正新工贸公司的《借款合同》主体身份，及其依据该合同主张的民间借贷法律关系，并无不当。如果因为该《借款说明》，而将银行转账凭证与《借款合同》连接到同一法律关系中，支持正新工贸公司诉讼请求，不仅损害合同主债务人的利益，更损害担保人的合法权益，与诚实信用的基本原则相违背，影响司法公信和权威。 关于第二个焦点问题。上诉人认为，被上诉人华东线缆公司的委托诉讼代理人没有正当代理手续，一审违反法律程序。经审查一审卷宗，华东线缆公司提交了授权委托书，代理律师提交了律师执业证复印件和其所在律师事务所的出庭函，该所对律师没有提交执业证原件的原因进行了说明，理由正当，且与二审期间诉讼代理人的证明材料相印证。一审诉讼程序并无不当，没有影响当事人的诉讼权利和实体权利。 综上所述，正新工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191800元，由上诉人东营市正新工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅雪芳 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇一八年十一月二十一日 法官助理陈建梅 书记员陈琼如