山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1082民初1022号原告：徐东建，男，1958年11月22日出生，汉族，居民，住荣成市。委托诉讼代理人：李健，山东荣顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李安乐，山东荣顺律师事务所律师。被告：荣成市桓堃建筑装饰有限公司（统一社会信用代码913710827445421953），住所地荣成市崖头街道办事处蒲头村。法定代表人：彭穆峰，经理。委托诉讼代理人：于菲，山东成山海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊丽婷，山东成山海天律师事务所律师。第三人：王宁波，男，1962年9月18日出生，汉族，居民，住荣成市。原告徐东建与被告荣成市桓堃建筑装饰有限公司、第三人王宁波建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告徐东建及委托诉讼代理人李健、李安乐，被告荣成市桓堃建筑装饰有限公司法定代表人彭穆峰及委托诉讼代理人于菲、樊丽婷，第三人王宁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐东建向本院提出诉讼请求：被告给付工程款198176.96元（或以鉴定机构鉴定的工程造价为准）。事实和理由：2011年3月28日，原、被告签订《后密文村零星工程协议书》，合同约定被告将后密文村零星工程承包给原告，工程结算以原告实际施工的工程量计算。原告合同签订后于当年完成了后密文村南河道、村东水沟、村里局部零星工程的施工。该工程已验收并交付使用，所欠工程款被告一直拖欠未付，为此特向法院提起诉讼。被告荣成市桓堃建筑装饰有限公司辩称：一、被告已经按照合同约定履行了其所应承担的义务，原告要求给付工程款198176.96元的诉讼请求应予驳回。原告于2015年3月11日以同一事实将被告诉至荣成法院，案号（2015）荣崖民初字第120号，该案中追加王宁波为第三人，原告于2016年12月30日撤诉。根据上案查证，因对涉案工程范围、工程量及造价说法不一，法院委托鉴定，被告认为鉴定机构已经根据三方当事人对工程范围及工程量的确认对涉案工程造价鉴定出合理的数额，即含税工程造价65912.71元／不含税工程造价61163.99元，被告同意按鉴定机构的意见给付款项，被告已按合同约定向原告支付款项7.6万余元，款项支付远远超出鉴定结论确定的款项，故被告无需再向原告支付任何款项。二、涉案工程的工程量已经确定。上述案件永平鉴定所受法院委托，即时对涉案现场进行勘查且制作了勘查方案并通知三方当事人到场，当事人均同意因原始定案资料无法利用，工程量以现场实测实量为准。在鉴定期间三方在现场勘查笔录上签字，三方签字的行为即视为三方均认可涉案工程的工程量。三、鉴定意见书系法院委托并交纳鉴定费用，法院不应准许原告重新鉴定的要求，请求以（2015）荣崖民初字第120号案件鉴定意见为准。四、原告与第三人施工有争议部分，原告应承担举证责任。第三人王宁波辩称：法院应当把原告与第三人的施工范围界定清楚，否则在本案的审判结果直接影响第三人的利益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年3月28日，原、被告签订《后密文村零星工程协议书》一份，约定被告将后密文村零星工程承包给原告，施工材料由被告负责，原告负责出零工，被告收取原告5%管理费。合同签订后，原告和第三人各完成了后密文村部分零星工程。原告为索要工程款曾于2015年3月11日起诉至本院，原告与被告、第三人因原告施工的工程量存在争议，三方在威海永平土地房地产估价有限公司支持下，共同对施工现场进行了勘查，威海永平土地房地产估价有限公司出具了《工程造价预（结）算书》。后该案原告申请撤诉，本院以（2015）荣崖民初字第120号民事裁定书结案。本案审理中原告以威海永平土地房地产估价有限公司不具有司法鉴定资质为由申请重新鉴定，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。另查，原告无建筑施工资质。对三方有争议的事实本院认定如下：1.关于被告付款问题。被告提交了原告所写“今收到”条一张，载明：今收到人民币76310元，事由：工资，2012年1月15日，经手人徐东建。原告主张该条系2011年8月-12月给被告干的青山小楼维修、马草夼水场零星工程、崂山钢结构车间附属用工，76310元与后密文村改造欠款无关。本院认为，原告领取该工资款项在后密文村零星工程完工后，原告主张该工资款与案涉工程无关，应负举证责任，现原告无证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院认定被告已支付原告案涉工程款项76310元。2.（2015）荣崖民初字第120号案件中威海永平土地房地产估价有限公司所做《工程造价预（结）算书》能否作为定案依据的问题。本院认为，因威海永平土地房地产估价有限公司不具有司法鉴定资质，故该预（结）算书不能作为定案依据，三方在威海永平土地房地产估价有限公司主持下所做实地勘验笔录亦不能作为定案依据。3.案涉工程造价数额是多少。山东坤泰工程咨询管理有限公司所做鉴定意见，鉴定程序合法、依据合理，本院予以采信。根据鉴定意见，依原告提交的签证得出工程造价104633.22元，其中原告与第三人无争议部分98772.5元、原告与第三人有争议部分5860.72元；依被告提交的签证得出工程造价77132.29元，其中原告与第三人无争议部分72021.17元、原告与第三人有争议部分5111.12元。庭审中原告提交了由姜玉林签字的签证单，依据该证据做出上述鉴定意见，工程造价104633.22元。被告提交了由姜玉林签字、后密文村委会盖章、村委主任姜文军签字的工程完工后工程量记录（图纸），依据该工程量记录（图纸）做出上述鉴定意见，工程造价77132.29元。被告主张村委会在工地上没有人负责监工，原告主张是姜玉林负责，第三人主张村委会没有人负责，姜玉林偶尔去。本院认为原、被告双方都提供了由姜玉林签字的签证（图纸），第三人亦认可姜玉林偶尔去工地，本院认定姜玉林签字的证据可以作为定案依据。原、被告双方均提供了由姜玉林签字的证据，应以哪份证据作为定案依据。本院认为首先从证据形式看，原告提供的签证有日期、详细的施工部位、数字，符合签证的形式要件，而被告提供的证据只是完工后所做的工程量图纸，不符合签证的形式要件，故从形式要件看原告提供的证据采信度更高；其次，被告作为违法分包人，负有对施工现场进行签证的义务，现村委会对施工现场进行了签证，实际是替被告履行的签证义务，故对原告来说，被告更有义务对村委会出具的签证负责，现姜玉林出具了两份证据材料，被告应负举证责任推翻原告提供的姜玉林签字的证据，现被告无证据推翻原告证据，应承担举证不能的法律后果。依据证据规则规定，双方当事人对同一事实分别举出相反证据，人民法院应结合案件情况判断一方提供的证据明显大于另一方提供的证据，本院认定原告提供的证据大于被告提供的证据，原告的证据应予采信。对第三人王宁波不认可即争议的工程量，在原告已提交有姜玉林签字的签证的情况下，王宁波应举证推翻原告证据，现王宁波无证据推翻原告证据，应承担举证不能的法律后果。综上，原告提供的姜玉林签字的施工签证应予采信，依据鉴定意见原告施工工程造价数额应为104633.22元。4.原告提供的工程签证中标有赵锦财、肖元波、李军签字的5页签证的造价如何认定。原告提供的该5页签证，虽被告不予认可，并称赵锦财是被告的铲车司机，肖元波是被告的施工队长，李军是被告的项目经理，签证只有李军有权利。原告作为工地实际施工人，被告作为违法分包人，赵锦财、肖元波、李军三人均为被告在工地施工人员，被告无证据证实其告知原告工地签证只有李军有权利，原告有理由相信三人均可代表被告签证，且原告提供的三人签字的施工签证，内容详细清楚，形式要件完全具备，故对赵锦财、肖元波、李军签字的5页签证本院予以认可。依据鉴定意见，标有赵锦财、肖元波、李军签字的5页签证的造价为4880元。本院认为，本案争议焦点是原告施工的工程造价、被告已付款数额是多少。被告将案涉工程违法分包给没有施工资质的原告施工，双方之间订立的《后密文村零星工程协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但案涉工程早已竣工并交付使用，故被告应按约定给付原告支付工程款。原告施工的工程造价依据鉴定意见总额为109513.22元（98772.5元＋5860.72元＋4880元），被告已付76310元，尚欠款项33203.22元，被告应予支付。综上，原告诉讼请求部分成立应予支持，部分证据不足，应予驳回。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告荣成市桓堃建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款33203.22元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2132元，由原告负担1502元，被告负担630元。鉴定费8000元（原告已预交），由原告负担4000元，被告负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  肖建伟人民陪审员  王子建人民陪审员  刘孟德二〇一八年十一月十六日书 记 员  张 兰