广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终1190号上诉人（原审原告）：清远市瑞清房地产开发有限公司,住所地：清远市新城。法定代表人：周晓炯。委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司，住所地：清远市清城区。负责人：刘宏才，系该公司大区总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司，住所地：深圳市龙华新区。法定代表人：昌荣，系该公司副总裁。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈萍，广东优晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市瑞清花园业主委员会，住所地：清远市清城区。负责人：赵全宏，该委员会主任。上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司因与被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司、清远市瑞清花园业主委员会确认合同无效纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2016年7月25日，深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司（甲方）与清远市瑞清花园业主委员会（乙方）签订了一份《物业管理服务合同》，约定乙方将瑞清花园小区的物业服务管理交由甲方，双方对服务内容与价格都作了约定。合同约定的建筑面积为46771平方米，物业管理区域：商品住宅用户建筑面积41155平方米，共计262户，商铺建筑面积2687平方米，地下停车位159个。合同期限自2016年8月1日起至2019年7月30日止。清远市瑞清房地产开发有限公司向原审法院提供了一份2016年7月31日《关于本次选聘物业管理公司程序违法评选结果无效的业主维权公开信》，称本次评选没有评选时间，地点未提前通知公开，评选结果未按法定时间向全体业主进行公示，也未向业主大会报告工作情况，未公示第一、第二中标候选人情况。公开信后面附70个业主签名，其中1栋B701号、4栋D1104号、4栋C1101号、4栋C1202号、4栋B302号、2栋201号、4栋D203号、4栋B1201号、1栋C1201号、1栋D201、202号房屋的签名人重复签名。即扣除重复业主签名的实际业主签名为60户。清远市瑞清房地产开发有限公司还提供了一份清远市住房和城乡建设管理局于2016年10月31日出具的证明，证明清远市瑞清花园业主委员会未办理备案登记手续。清远市瑞清花园业主委员会称，清远市瑞清房地产开发有限公司是住宅小区的开发商，业委会的成立是应清远市瑞清房地产开发有限公司的要求成立的，并且成立由全体业主签名投票成立，在启明社区居委会的指导下开会成立的，清远市瑞清房地产开发有限公司也派出了一个姓钟的经理参加，业委会成立后，将所有资料已交给启明社区居委会，由居委会代为向有关部门进行报送备案，至于为什么未能报送备案，则不清楚。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司认同业委会意见，并提供了一组照片，证明业委会成立时清远市瑞清房地产开发有限公司派出其工作人员钟经理参加会议，清远市瑞清房地产开发有限公司对钟经理身份没有异议。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司向原审法院提交有启明社区居委会盖章的《业主大会、业主委员会印章刻制申请表》、瑞清花园业主委员会及启明社区居委会盖章的《关于瑞清花园物业服务现状的说明》、瑞清花园业主委员会与清远市友联物业服务有限公司盖章签订的《物业管理服务合同》、《补充协议》，证明清远市瑞清花园业主委员会的成立是经清远市瑞清房地产开发有限公司及启明社区居委会的认可及备案，且清远市友联物业服务有限公司是清远市瑞清房地产开发有限公司投资成立的物业管理公司，在前期的物业服务中清远市瑞清房地产开发有限公司认可业委会的成立并与清远市友联物业服务有限公司与业委会签订物业服务管理协议。在清远市友联物业服务有限公司与清远市瑞清花园业主委员会于2014年8月30日签订的《物业管理服务合同》上，双方约定的小区总建筑面积是46771平方米，其中住宅面积是41155平方米。在深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司向原审法院提供一份清远市友联物业服务有限公司的工商登记信息，显示清远市友联物业服务有限公司于2007年10月15日成立，清远市瑞清房地产开发有限公司是投资股东之一。清远市瑞清房地产开发有限公司称，其在后来已退出清远市友联物业服务有限公司，不再是该公司的股东。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司称，瑞清花园有262户，已出售258户，无论在建筑面积还是业主人数均已超过二分之一。清远市瑞清房地产开发有限公司与清远市瑞清花园业主委员会对小区面积、总户数和已售户数没有异议，其中商品住宅用户建筑面积41155平方米，共计262户，商铺建筑面积2687平方米，地下停车位159个。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司向原审法院提供了瑞清花园小区的住宅情况表，记载了房号、业主联系信息与建筑面积。清远市瑞清房地产开发有限公司对其三性不予认可，但清远市瑞清房地产开发有限公司没有提供已销售合同证明出售房屋的专用面积和未售房屋专用面积情况。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司向原审法院提供一组照片及169份《瑞清花园物业到期重新选聘征询函》，证明在选聘其作为物业管理公司时，业委会是通过开会，并且征询业主同意而公开选聘的。征询函上面有业主签名，函件主要内容是因为业委会与清远市友联物业服务有限公司的服务合同已到期，需要选聘新的物业管理公司，有八家物业公司报名，希望广大业主参与。征询函下面有一栏“是否愿意委托业主委员会选聘物业管理公司”，业主均在“是”一栏打钩。瑞清花园业主委会员对该两项证据没有异议，并称，是业主委员会的委员对每一家进行走访，并由业主亲自签订的。经原审法院核对169份《瑞清花园物业到期重新选聘征询函》和瑞清花园业主情况登记表，计算出167户的业主签名的房屋面积共26330.17平方米，其余有两户无法核对。深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司还提供了一份《瑞清花园选聘物管企业结果公示》，公示内容，经对报名的八家物业公司进行谈判，严格控制物业费用上涨，公示了两家物业公司为深圳市彩生活物业管理有限公司与浩运物业，结合公司实力，推荐深圳市彩生活物业管理有限公司为中选物业，有意见业主可书面提交。《瑞清花园选聘物管企业结果公示》有清远市瑞清花园业主委员会与启明社区居委会盖章。另查明，瑞清花园小区的建设单位是清远市瑞清房地产开发有限公司。原审法院认为：根据《物业管理条例》第十条规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”和第十六条第一款规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”业主委员会是区域内业主自主成立的，成立并不要求批准，清远市瑞清花园业主委员是经过会议，并在启明社区居委会指导下和清远市瑞清房地产开发有限公司的参与下成立的，该事实有清远市瑞清花园业主委员会提供的照片、启明社区居委会盖章的《业主大会、业主委员会印章刻制申请表》、瑞清花园业主委员会及启明社区居委会盖章的《关于瑞清花园物业服务现状的说明》等证明，虽然瑞清花园业主委员会的成立程序上存在瑕疵，但并不能因此认定其成立不合法。至于成立后没有按程序进行备案，只成立后的行政上管理问题，不影响业委会的成立。对于深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司与清远市瑞清花园业主委员会于2016年7月25日签订的《瑞清物业服务合同》的效力问题。根据《物业管理条例》第十二条第一款规定：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。第三款规定：业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第十一条第（四）项是“选聘和解聘物业服务企业”。《瑞清物业服务合同》是属于选聘和解聘物业服务企业，因此，要求经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据《物业管理服务合同》的约定以及当事人的陈述可知瑞清花园商品住宅用户建筑面积41155平方米，共计262户，商铺建筑面积2687平方米。首先要确定建筑物总面积。建筑物总面积是专有面积之和，本案住宅用户建筑面积41155平方米和商铺建筑面积2687平方米属于专有部分面积，因此，该小区的总建筑物面积共43842平方米。其次是确定业主总人数，建设单位已经出售的专有部分的业主人数，一户按一人计算，建设单位未出售的专有部分按一人计算；总人数，按照两者之和计算。瑞清花园住宅共262套，已售258套，未售是4套，建设单位未售的4套按一人计算。另外，清远市瑞清房地产开发有限公司作为建设单位，未提供商铺的销售情况，其负有举证责任，应当承担举证不能的后果，因此，只能按一人计算，故瑞清花园业主人数按260人计算。清远市瑞清房地产开发有限公司作为建设单位，应当提销售合同或房屋产权证明，以证明业主的专有面积占建筑物总面积的比例情况，而且清远市瑞清房地产开发有限公司是可以提供的，但清远市瑞清房地产开发有限公司并没有向原审法院提供，而深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司、清远市瑞清花园业主委员会向原审法院提供了为业主登记表，并记载了每套房屋的面积，原审法院院采纳深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司、清远市瑞清花园业主委员会提供的业主登记表上记载的房屋面积作为专有面积进行计算。根据提供的169份《瑞清花园物业到期重新选聘征询函》和业主情况登记表，其中有167份是明确的，其中超过了业主人数260人的一半，专有部分业主的建筑物面积是26330.17平方米，也超过了总建筑物面积共43842平方米的一半。而清远市瑞清房地产开发有限公司提供的60户业主签名，加上其自己按2户计算，共62户业主，即使对合同有异议，也没有达到业主人数的一半。因此，清远市瑞清花园业主委员会与深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司于2016年7月25日签订的《瑞清物业服务合同》有效，清远市瑞清房地产开发有限公司主张合同无效，原审法院不予支持。同样，清远市瑞清房地产开发有限公司要求自行管理瑞清花园内的车位的请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《物业管理条例》第十条、第十一条第（四）项、第十二条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2017年11月13日作出如下判决：驳回清远市瑞清房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由清远市瑞清房地产开发有限公司负担。上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判确认深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司与清远市瑞清花园业主委员会于2016年7月25日签订的《物业服务合同》无效;3、改判清远市瑞清房地产开发有限公司自行管理位于清远市瑞清花园内的车位;4、本案诉讼费由深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司、清远市瑞清花园业主委员会负担。主要事实和理由：（一）瑞清花园小区的建设单位是上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司，未出售的停车位属于上诉人所有，根据《中华人民共和国物权法》第七十一条的规定，上诉人有权自行管理自有停车位，原审判决驳回上诉人关于自行管理自有车位的诉讼请求违反法律规定，侵害上诉人物权。（二）瑞清业主委员会未经备案因此无法证实业委会是依法成立的。业主可以设立业主大会，选举业主委员会，但是选举的程序必须合法。根据《物业管理条例》第十六条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，但是瑞清花园业主委员会未经依法备案，其不具有民事主体的资格。（三）《物业管理条例》第三十二条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”。本案的诉争物业服务合同的乙方深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司不具有独立的法人资格，而且未在清远市住房和城乡建设局进行相应的登记。故清远市瑞清花园与深圳市彩生活清远分公司所签订的《瑞清物业服务合同》违反了行政法规的强制性规定。根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第二款规定“物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的”，应当认定为无效合同。被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司口头答辩称：（一）根据物业法第七十二条的规定，瑞清花园地下的停车场属于人防工程，属于国家所有，一个小区必须由一个物业公司管理，上诉人应接受被上诉人提供的物业服务。（二）根据物业管理条例的规定，业委会选举应当根据业主过半成立的程序，被上诉人提交的证据足以证实业委会的成立符合法律规定，虽然业委会的成立没有去相关部门备案，但没有备案并不影响业委会的成立。（三）业委会与本被上诉人签订的瑞清物业服务合同合法有效。根据公司法的规定，深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司是深圳市彩生活物业管理有限公司的分支机构，其民事行为由深圳市彩生活物业管理有限公司承担。而深圳市彩生活物业管理有限公司是具备物业资质的公司，因此，业委会与深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司签订的合同合法有效。被上诉人清远市瑞清花园业主委员会口头答辩称：与被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司、深圳市彩生活物业管理有限公司的答辩意见一致。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为确认合同无效纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司与清远市瑞清花园业主委员会于2016年7月25日签订的《瑞清物业服务合同》是否有效；2、上诉人是否有有权自行管理其享有所有权的停车位。关于第一个争议焦点问题。本案中，一方面，根据被上诉人提供的证据可知清远市瑞清花园业主委员会是在清远市清城区洲心街启明社区居民委员会的指导下经过业主大会按照法律规定程序选举产生，并得到了清远市清城区洲心街启明社区居民委员会的认可。清远市瑞清花园业主委员会虽然未向所在地区房地产行政主管部门备案，但行政备案不同于行政审批，其本身不具有强制性，相对人不是于已备案后才取得相应的主体资格，因此清远市瑞清花园业主委员会具备民事行为主体资格。清远市瑞清花园业主委员会通过书面征求意见的形式取得了专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的授权重新选聘物业服务企业，因此，清远市瑞清花园业主委员会有资格与重新选聘的物业服务公司签订物业服务合同。另一方面，深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司作为深圳市彩生活物业管理有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由深圳市彩生活物业管理有限公司承担，深圳市彩生活物业管理有限公司具备从事物业管理活动的资质，且已认可深圳市彩生活物业管理有限公司清远分公司与清远市瑞清花园业主委员会于2016年7月25日签订的《瑞清物业服务合同》，因此，上述《瑞清物业服务合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人请求确认案涉《瑞清物业服务合同》无效的理由不成立，对其该请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。上诉人对其拥有所有权的停车位享有使用、收益及处分权。案涉《瑞清物业服务合同》第十一条关于“本物业管理区内属于开发商所有的停车场及其他物业共用部位、共用设备设施统一委托乙方经营……，所得收益依法归全体业主共有……”的约定，虽然侵害了上诉人对其享有所有权的停车位的收益权，但该约定并不导致案涉《瑞清物业服务合同》的无效。如上诉人的权益确实受到了侵害，其可另寻途径解决。上诉人作为瑞清花园的业主，案涉《瑞清物业服务合同》对其具有约束力，其在该小区拥有所有权的物业应当按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业的管理。上诉人请求自行管理位于清远市瑞清花园的停车位没有事实和法律依据，对其该请求，原审法院予以驳回，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人清远市瑞清房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年十一月九日书记员  李慧玲