安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0181民初5666号 原告：巢湖市三诚国际贸易有限公司，住所地巢湖市健康路东方新世界**楼**713-714，社会统一信用代码91340181662937134T。 法定代表人：徐曙光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王夏放，安徽银鼎律师事务所律师。 被告：武汉雨辰科技发展有限公司，，住所地武汉市武昌区东一路****社会统一信用代码91420106771356048D。 法定代表人：陶震，该公司总经理。 被告：陶震，男，1950年1月29日出生，汉族，武汉市武昌区人，住武汉市武昌区。 两被告委托诉讼代理人：蒋竹，安徽正新律师事务所律师。 原告巢湖市三诚国际贸易有限公司（以下简称三诚公司）与被告武汉雨辰科技发展有限公司（以下简称雨辰公司）、陶震买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员倪屏岚独任审判，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王夏放，被告雨辰公司和被告陶震的共同委托诉讼代理人蒋竹及被告陶震到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 三诚公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告连带返还货款30000元并支付逾期付款利息损失暂计1098.38元（以人民银行同期贷款利率1.5倍计，自2018年3月27日暂计至2018年10月15日，此后计算至款清之日）；2、判令二被告向原告连带赔偿外商索赔款6000元及逾期付款利息损失暂计146.45元（以人民银行同期贷款利率计，自2018年3月27日暂计至2018年10月15日，此后计算至款清之日）；3、判令陶震被告向原告支付违约金18000元（按合同金额30%计）；4、判令原告与被告雨辰公司之间签订的《购销合同》及《修改购销合同》解除。5、判令陶震被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年8月11日，原被告双方签订一份《购销合同》，约定雨辰公司向三诚公司提供其生产的SSS－523型号的刨鱼机，合同金额6万元。因为被告未按照合同约定供货，2016年9月1日，双方签订一份《修改购销合同》，双方对合同标的进一步明确为SSS型号的去鱼骨机（客户要求：必须要能去三文鱼的中骨和内骨功能），并在备注栏标明“380V/50HZ/3相，2016年9月28日前我们需要供方配合，用三文鱼进行去骨试机验收，拍视频”字样；双方对交货时间也重新约定为2016年10月15日当天必须交货，否则一切损失由供方承担；对于违约责任进行了详细约定为:(1)、逾期交货给需方造成损失的（包括需方的境外客户提出的索赔等）均由供方承担；(2)、合同签订后，若任何一方终止合同，则按照合同总价的40%向另一方支付违约金”；其他条款未变。然直至2018年3月27日，被告也未能按照要求向原告供货。因合同目的无法实现，事实上被告以自己的实际行为已经单方终止合同。故在原告催促下，被告陶震个人于2018年3月27日向原告出具一张欠条，其上载明“兹欠三诚国际贸易公司三文鱼去骨机预付款及外商客户索赔10%款共计叁万陆仟元整”。对于该欠款，被告陶震至今也未能兑现。原告只好诉诸法院并请求判如所请。 被告雨辰公司、陶震辩称：一、被告陶震不是本案适格被告，被告陶震是武汉雨辰科技发展有限公司法定代表人，其与巢湖市三诚国际贸易有限公司签订购销合同和出具欠条的行为均是职务行为，由此产生的法律责任应当由雨辰公司承担，而不应该由其个人承担责任。 二、原告的几项诉请没有事实依据和法律依据，均不能成立。首先，两被告并不差欠原告预付款，没有返还预付款义务，且更不应当支付所谓的逾期付款利息，而且按照同期银行贷款利率的1.5倍计算没有任何依据；其次，原告并未支付外商所谓的赔偿款6000元，无权向两被告追偿，更不应该支付利息损失；第三，原、被告双方在合同中约定：1、逾期交货给需方造成损失的（包括需方的境外客户提出的索赔等），均由供方承担；2、合同签订后，若任何一方终止合同，则按照合同总价的40%向另一方支付违约金。显然，合同中对逾期交货并没有违约金数额或者比例，只是约定了赔偿损失。到目前为止，被告并没有提出终止合同，只是逾期交货了。而原告现提出终止合同，应当向被告支付总价40%的违约金，而不是被告向原告支付违约金。第四，诉讼费用应当由原告自行承担。原告增加的诉请也不能成立，被告已经将案涉设备交付给了安徽三艾斯机械有限公司，不存在解除合同的情形。 三、原告事实和理由部分中绝大部分与本案客观事实不符。 1、原告诉称的双方于2016年8月11日签订了《购销合同》，并于2016年9月1日签订了《修改购销合同》，并对双方的权利义务进行了约定，这些都是事实。但是，在《修改购销合同》中，原告特别要求备注：“2016.9.28号之前我们需要供方配合，用三文鱼进行去鱼骨试机验收，拍视频。”被告方在2016年9月底就将三文鱼去骨机制成，但因为原告方在办理外商提供的供设备调试的五条三文鱼样品进关手续时，没有办妥，致使没有三文鱼样品鱼进行调试，应该是原告违约在先。 2、因为三文鱼设备所欠债务应当由安徽三艾斯机械有限公司来承担。三诚公司总经理徐曙光，同时也是三艾斯公司董事长、法定代表人。徐曙光多次邀请被告陶震来巢湖共同发展，2017年4月11日，徐曙光与陶震签订了合作协议书，约定双方合作以他此前已注册的三艾斯公司为壳双方合作运营，被告陶震也于2017年5月份，将包括三文鱼设备在内的所有生产设备、工具、零配件合成品、半成品都运来了巢湖，投入到了三艾斯公司的合作运营中。三文鱼设备的所有权已经转移到了三艾斯公司，实际上也就是转移到了徐曙光公司了，雨辰公司对三文鱼设备已经没有任何权利和义务了。此后，三艾斯公司也多次安排工人对三文鱼设备进行调试、修改，2018年7、8月份，因为徐曙光不愿意继续三艾斯公司的运转，导致该设备至今还在三艾斯公司闲置。可见，2017年5月份之后，即使三文鱼设备逾期，雨辰公司是没有任何责任的。 3、被告2018年3月27日出具的欠条不能作为债权依据，是徐曙光通过欺骗的手段要求被告陶震出具的，被告并不差欠原告预付款。2018年3月份，三诚国际公司董事长（也就是三艾斯公司总经理）徐曙光跟被告说，三诚国际公司是他妹妹和他共同所有的，三文鱼设备没有按期交货，他在他妹妹面前无法交代，希望被告陶震写一张欠条，只是给他妹妹看一下，糊弄一下，不作为债权依据的。虽然当时被告陶震觉得有点不妥，但出于对徐曙光的信任，同时也看在徐曙光是两家公司董事长和法定代表人的身份上，而且他一再表示只是给他妹妹一个交代，并不会找被告要钱的，加上当事双方合作还是很愉快的，而且徐曙光一再表示三艾斯公司发展前景很好，会给被告挣到很多钱的，盛情难却，被告才出具了该份欠条，在场的还有三艾斯公司的另一位股东陈燚完全可以证明这个事实，显然该份欠条不能作为债权凭证的。 原告为证明自己的诉讼主张向本院提交了以下证据： 一、原告营业执照复印件、被告雨辰公司工商注册网上查询信息表打印件及被告陶震身份证复印件各一份，证明：原告及被告诉讼主体资格。 二、《购销合同》及《修改购销合同》复印件，证明：原、被告于2016年8月11日签订一份《购销合同》，约定由被告向原告提供其生产的“SSS-523型号的刨鱼机”，合同金额为人民币60000元。双方在合同中约定了“质量要求技术标准、对质量负责的条件和期限”及发生争议协商不成时“向提起方所在地法院起诉”的内容，并约定了交货时间为“收到预付款后50天内交货”。因为被告未能按照要求依约供货，双方于2016年9月1日重新签订一份《修改购销合同》，双方对合同标的进一步明确为“SSS型号的去鱼骨机（客户要求：必须要能去三文鱼的中骨和内骨功能）”，并在备注栏标明“380V/50HZ/3相，2016年9月28日前我们需要供方配合，用三文鱼进行去骨试机验收，拍视频”字样；双方对交货时间也重新约定为“2016年10月15日当天必须交货，否则一切损失由供方承担”；此外对于违约责任进行了详细约定为“1、逾期交货给需方造成损失的（包括需方的境外客户提出的索赔等）均由供方承担；2、合同签订后，若任何一方终止合同，则按照合同总价的40%向另一方支付违约金”。然被告至今未能履约。 三、国内支付业务付款回单，证明：原告依约于2016年8月25日、9月1日分别付款10000元、20000元，合计预付50%的货款计30000元。 四、欠条，证明：被告违约后，被告陶震个人于2018年3月27日向原告出具一张欠条，其上载明“兹欠三诚国际贸易公司三文鱼去骨机预付款及外商客户索赔10%款共计叁万陆仟元整”。对于该欠款，被告至今也未能兑现。 被告对原告证据发表的质证意见为：对证据一无异议；对证据二两份合同的真实性无异议，对其证明目的不予认可，原告在《修改购销合同》中备注：“2016.9.28号之前我们需要供方配合，用三文鱼进行去鱼骨试机验收，拍视频。”被告方在2016年9月底就将三文鱼去骨机制成，但因为原告方在办理外商提供的供设备调试的五条三文鱼样品进关手续时，没有办妥，致使没有三文鱼样品鱼进行调试，应该是原告违约在先。从《修改购销合同》第八条约定中可以看出，双方只约定了逾期交货给需方造成损失由供方承担，并没有约定按照合同总价款的40%承担违约责任。即便被告存在逾期交货的情形，也只需赔偿原告损失，不应当按照合同总价款的40%承担违约金；对证据三无异议；对证据四的真实性无异议，但对其内容不认可，该欠条是被告陶震在原告法定代表人徐曙光通过欺骗的手段下出具的，因案涉设备在2017年5月份已交付给徐曙光设立的三艾斯公司，完成了合同义务。该份欠条被告陶震是作为公司的法定代表人出具的，属于职务行为。即便存在债权债务关系，也与其个人无关。 被告为证明自己的抗辩向本院提交了以下证据： 一、被告身份证、公司营业执照，证明：被告身份情况及被告雨辰公司的工商登记注册信息。 二、巢湖市三诚公司和安徽三艾斯机械科技有限公司的登记备案信息查询单，证明：巢湖市三诚公司和安徽三艾斯机械科技有限公司均是由徐曙光和徐海霞投资设立的有限公司，其中：徐曙光占巢湖市三诚国际贸易有限公司99%股份，任法定代表人（执行董事）；占安徽三艾斯机械科技有限公司80%股份，任法定代表人（执行董事兼总经理），两家公司实际由徐曙光出资和控制。 三、修改购销合同，证明：原被告双方于2016年9月1日签订了《修改购销合同》，对原先的《购销合同》进行了修订，特别原告在该合同备注“2016.9.28号之前我们需要供方配合，用三文鱼进行去鱼骨试机验收，拍视频。”被告方在2016年9月底就将三文鱼去骨机制成，但因为原告方在办理外商提供的供设备调试的五条三文鱼样品进关手续时，没有办妥，致使没有三文鱼样品鱼进行调试，应该是原告违约在先。 四、合作协议书复印件，证明：受徐曙光邀请，双方2017年4月11日签订了《合作协议书》，约定双方合作以徐曙光此前已注册的三艾斯公司为壳双方合作运营，共同发展。被告以技术及部分设备和产品出资占40%股份，其中就包含了三文鱼设备。 五、三艾斯公司资产清点表复印件及照片，证明：三文鱼设备已经交付三艾斯公司并作为三艾斯公司资产，其所产生的权利义务应由三艾斯公司承担。 六、陈燚等证人证言，证明：三文鱼设备的所有权已经转移到了三艾斯公司，三艾斯公司多次安排工人对三文鱼设备进行调试、修改。2018年3月27日，被告出具的欠条系受徐曙光欺骗情况下出具，并不能作为债权依据。同时可以证明三文鱼设备已交付给三艾斯公司的事实。 原告对被告提交的证据发表的质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，安徽三艾斯机械科技有限公司的登记备案信息查询单与本案不具有关联性；对证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议，被告陶震出具欠条的行为已经证明被告雨辰公司没有履行合同，构成违约，且被告没有出具原告收货的证明。证据四的合作协议书与本案不具有关联性，真实性无法确认，庭后进行核实。该协议书中没有明确注明被告陶震出资设备中包括案涉的三文鱼设备；证据五与本案不具有关联性，真实性无法确认，庭后进行核实。此外，在固定资产盘点表中第十九项注明，三文鱼机一台是半成品，该三文鱼机不是本案案涉的三文鱼机，而是双方的合作协议书中要生产的三文鱼机，该半成品三文鱼机可以反推被告证据三的证明观点不成立，也反推被告实质违约。 经双方举证、质证，本院对原告提供的证据一、二、三、四证据三性予以认定。对被告提交的证据一、二、三、四、五、六证据三性予以认定，但是对证据五的证明目的不予认定。 案经审理及对证据的认定，可以确认以下事实：2016年8月11日，原告三诚公司与被告雨辰公司签订一份《购销合同》，约定雨辰公司向三诚公司提供其生产的SSS－523型号的刨鱼机，合同金额6万元。因为被告未按照合同约定供货，2016年9月1日，双方签订一份《修改购销合同》，双方对合同标的进一步明确为SSS型号的去鱼骨机（客户要求：必须要能去三文鱼的中骨和内骨功能），并在备注栏标明“380V/50HZ/3相，2016年9月28日前我们需要供方配合，用三文鱼进行去骨试机验收，拍视频”字样；双方对交货时间也重新约定为2016年10月15日当天必须交货，否则一切损失由供方承担；对于违约责任进行了详细约定为:(1)、逾期交货给需方造成损失的（包括需方的境外客户提出的索赔等）均由供方承担；(2)、合同签订后，若任何一方终止合同，则按照合同总价的40%向另一方支付违约金”；其他条款未变。该合同签订后，原告三诚公司一直没有向被告雨辰公司提供试机用的三文鱼，被告雨辰公司也没有交货。2017年4月11日原告法定代表人徐曙光与被告陶震签订了《合作协议书》，约定双方合作以徐曙光此前已注册的三艾斯公司为壳，双方合作运营，共同发展。被告陶震以技术及部分设备和产品出资入股，占40%股份。被告陶震将《修改购销合同》中约定的标的带入三艾斯公司继续改进。双方在合作过程中对之前的合同进行了协商清算，被告陶震于2018年3月27日向原告出具一张欠条，其上载明“兹欠三诚国际贸易公司三文鱼去骨机预付款及外商客户索赔10%款共计叁万陆仟元整”。 本院认为，原、被告签订的《修改购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。该合同签订后，被告雨辰公司没有完成交货义务，原告也没有提供试机的三文鱼，双方均有违约行为。双方法定代表人于2018年3月27日经协商对此合同权利义务进行了清算，被告陶震出具了欠条。由于《购销合同》、《修改购销合同》是三诚公司和雨辰公司签订，陶震没有表示自己是担保人，没有债务加入的意思表示，所以陶震出具欠条的行为应视为职务行为。由于双方已经对《修改购销合同》进行了清算，应该视为双方对此合同已经解除，本院对此予以确认。由于原告三诚公司在履行合同过程中自己也有违约行为，应适当减轻被告雨辰公司的违约责任。同时双方在清算时对违约责任予以了明确，现双方对此提出异议，本院均不予支持。雨辰公司在双方清算后未及时付款，应承担逾期付款违约责任，自2018年3月28日计算逾期付款利息，按照同期银行贷款利率计算。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决如下： 一、确认原告巢湖市三诚国际贸易有限公司与被告武汉雨辰科技发展有限公司签订的《购销合同》、《修改购销合同》解除； 二、被告武汉雨辰科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告巢湖市三诚国际贸易有限公司36000元及利息（以36000元为本金，按照同期银行贷款利率，自2018年3月28日计算，款清息止）； 三、驳回原告巢湖市三诚国际贸易有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1180元，适用简易程序，本院减半收取590元，由被告武汉雨辰科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市市中级人民法院。 审判员  倪屏岚 二〇一八年十一月十五日 书记员  项化雨