青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民终1635号上诉人（原审原告）汪锡海，公民身份号码×××，男，汉族，1963年7月17日生，原海山轴承厂下岗职工，住西宁市。委托诉讼代理人孙嘉潞，西宁市方圆第一法律服务所法律工作者，由方圆第一法律服务所提供法律援助。上诉人（原审被告）西宁文海市场管理有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地西宁市城**西关大街****。法定代表人田原，经理。汪锡海因与西宁文海市场管理有限公司（以下简称文海公司）劳动争议纠纷一案，于2018年6月11日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令：1、依法确认文海公司违法解除事实劳动合同关系；2、文海公司支付违法解除劳动合同关系经济补偿金6000元及双倍经济补偿金12000元；3、文海公司支付未签订劳动合同双倍工资56000元；4、文海公司支付加班费39153元；5、文海公司缴纳养老保险、医疗保险共计23893元，以上共计：137046元；6、本案诉讼费由文海公司承担。该院于2018年9月21日作出（2018）青0104民初1415号民事判决，汪锡海、文海公司均不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，2016年2月，汪锡海看到文海公司招聘广告，遂于2016年3月1日入职文海公司工作，担任市场经理，双方未签订劳动合同，汪锡海认可第一月工资为3000元，自第二个月起为4000元/月，工资以银行转账方式支付。2017年1月，汪锡海向商户索要租金时发生打架事件，受伤住院。2017年5月7日，文海公司通知汪锡海离职，同时双方结清了汪锡海的工资、加班费、晚餐补助等6000元后，双方办理了工作移交。本案诉前，2018年4月18日，汪锡海向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1、支付双倍工资56000元；2、支付经济补偿金4000元；3、支付加班费35153元。2018年5月28日，该仲裁委作出西劳人仲案字第（2018）53号仲裁裁决书，裁决：1、文海公司支付汪锡海解除劳动关系经济补偿金6000元；2、汪锡海其他请求事项不予支持。汪锡海不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。汪锡海在文海公司从事市场管理工作。文海公司未依法缴纳养老和医疗保险费，汪锡海自行缴纳2016年3月至2017年5月期间养老保险费用和医疗保险。文海公司认为汪锡海计算的没有依据，双方已签订劳动合同，有证人证实，合同是经过双方协商一致解除的，汪锡海的工资、加班费已经结清，故驳回汪锡海诉讼请求。双方意见分歧，致使纠纷产生。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现分析如下：一、对于用人单位单方即时解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……㈡严重违反用人单位的规章制度的：……”，文海公司经营的是农贸市场，理应为全体经营者提供优质的服务，满足其所需，营造文明、公平、互信、和谐的交易环境，但与商户产生矛盾，发生打架斗殴事件，致其汪锡海受伤住院。打架事件汪锡海是否有过错，责任如何承担。原、文海公司虽均未提交证据证明。文海公司据此理由，认为是与汪锡海协商达成合意解除劳动关系，并提供双方结算工资、加班费、考勤记录、转账支付6000元、汪锡海在工资表上签字确认、证人当庭证言等证据证实双方协商解除劳动合同。但汪锡海否认2016年5月7日系双方协商一致解除劳动合同。2018年4月18日汪锡海就此提起劳动仲裁的请求，汪锡海在合理期限内未提出继续履行劳动合同要求，而是选择要求赔偿，故文海公司辩称双方协商一致解除劳动关系的事实非汪锡海真实意思表示，不符合《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同之规定。文海公司已构成违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，结合汪锡海离职前的工资标准与工作年限，汪锡海主张确认违法解除劳动合同、赔偿双倍经济补偿金的请求，实为违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金是《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金二倍。于法有据，本院予以确认。据此文海公司向汪锡海支付二倍赔偿金后，不用再支付经济补偿金。故对汪锡海主张违法解除劳动合同经济补偿金6000元，不予支持。二、加班工资问题。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动。考勤管理是企业劳动纪律管理的最基本工作，应当如实、规范地作好考勤记录。文海公司提交汪锡海签字确认的加班工资表记载，加班工资已由文海公司当月即时结算清楚。有汪锡海领取加班工资的签名及证人证言证实。故汪锡海就加班事实提供证据的真实性无法核实。故汪锡海主张无证相佐，不予支持。三、缴纳养老保险费、医疗保险费问题。劳动者享有社会保险和福利的权利，用人单位应当依法保障劳动者的权利。本案中，文海公司于2016年3月开始向汪锡海发放工资，双方的劳动关系成立。文海公司主张汪锡海入职时明确表明“不需要公司缴纳社保、医保”，故没有义务为其办理缴纳社保手续的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予支持。原文海公司应当依法每月按照国家和当地政府规定缴纳社会保险费和医疗保险费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院在审理用人单位未办理社会保险而发生劳动争议的案件中，判决用人单位补办社会保险，应当以社保经办机构能够补办为前提，故本院向双方当事人释明，并就现阶段汪锡海的社会保险能否补办以及缴纳社会保险费等问题，向人力和社会保障部门了解咨询情况，已口头明确答复：“现无法补办。但告知应当以劳动者的工资为基数（4000元／月），依据有关规定计算。其标准为劳动者和用人单位缴纳养老保险费为28﹪（其中用人单位交20﹪、劳动者交8﹪）、医疗保险费8﹪（其中用人单位交6﹪、劳动者交2﹪）据此属于用人单位依法缴纳的部分，应由用人单位承担并可补偿给劳动者”。汪锡海已缴纳养老保险费、医疗保险，有汪锡海提交了缴纳社保费用发票证实。即汪锡海2016年3月1日至2017年5月7日期间的养老保险费11200元（4000元／月×20﹪=800元／月×14个月）、医疗保险费3360元（4000元／月×6﹪=240元／月×14个月）。为此汪锡海养老保险费中个人部分，不属于文海公司应承担的部分，本院予以扣除，故汪锡海要求文海公司应当补偿养老保险费、医疗保险费的合理部分，予以支持。四、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。依照《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，文海公司与汪锡海应当签订书面劳动合同。首先，要确定未签订劳动合同的二倍工资差额的性质。《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。该二倍工资的差额部分为法律对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚，与劳动者通过提供劳动应获取的劳动报酬不同，该款项属于赔偿金的性质。其次，本案中确定二倍工资仲裁时效的起算时间。主张未订立书面劳动合同的双倍工资，由于在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不具有劳动报酬的性质，不能适用劳动报酬的特殊仲裁时效，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资，故汪锡海于该日知道或者应当知道其权利受侵害，未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效应该日起算，汪锡海迟至2018年4月18日申请劳动仲裁，此项主张已超过法定仲裁时效期间一年规定。故劳动仲裁机关以超过仲裁申请期间为由驳回了汪锡海的仲裁申请，审理中文海公司提出仲裁时效抗辩，此种情形下，是否超过仲裁时效成为当事人诉讼阶段的争议焦点，庭审中，汪锡海未提交证据证明其仲裁时效存在中止、中断的情形。故文海公司的主张已超过了法律规定的一年的仲裁时效，经审查。倘若权利人怠于行使权利，那么在仲裁时效期间届满后，就会产生一定事实状态推翻原有权利的后果，权利人的权利就得不到法律的保护。也就是说在具体法律关系确定时，就取决于权利人是否在法定期间积极行使或主张权利。汪锡海对是否超过仲裁时效负有举证责任，现汪锡海提供的证据不能证明其有导致诉讼时效中止、中断的法定事由，应承担举证不能的法律后果，因此本该院认定汪锡海仲裁请求已超过了法律对普通仲裁时效期间的规定，汪锡海已丧失了获得司法救助的权利，故对汪锡海的诉讼请求，不予支持。文海公司的抗辩理由，于法有据，其理由成立，应予支持。文海公司的抗辩与汪锡海签订劳动合同之意见，无证据证实，不予采信。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪锡海与文海公司于2016年3月1日至2017年5月7日期间存在事实劳动关系并于2017年5月7日解除；二、文海公司于判决生效之日起十日内向汪锡海支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12000元；三、文海公司于判决生效之日起十日内补偿汪锡海养老保险金11200元、医疗保险金3360元；四、驳回汪锡海的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取，由文海公司负担5元。汪锡海上诉称：养老保险和医疗保险的基数应当是上年度应缴纳社会平均工资标准计算，为23893元；加班工资认定错误，且经济补偿金认定错误，一审程序违法，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。文海公司答辩称：一审判决认定给付汪锡海的6000元系拖欠的工资和晚餐补助，并非解除赔偿金正确，其所持上诉理由不能成立。文海公司上诉称：由于汪锡海不遵守公司规章制度与客户发生打架事件，因此与之解除劳动关系并支付一个半月解除劳动关系赔偿金6000元。请求撤销一审判决，改判驳回汪锡海的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》规定：用人单位应该按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳养老保险费，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定：基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。用人单位缴费率应控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%。因此一审法院按照劳动者的工资为基数认定养老保险费及医疗保险费并无不当，汪锡海上诉主张按照上年度应缴纳社会平均工资标准计算无法律依据，不予采纳。文海公司一审时提交的工资表表明包含加班工资，且由汪锡海签名领取，故其主张该工资表仅反映的是文海公司向其发放的晚餐补助与事实不符，亦不予采信。一审法院根据《《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定认定解除劳动关系赔偿金适当，汪锡海再主张解除劳动关系经济补偿金不当。至于汪锡海主张的未签订劳动合同双倍工资，因其该项主张已超过一年劳动仲裁的法定时效期间，且无证据证明存在时效中止、中断的事由，故一审法院不予支持亦无不当。对于汪锡海上诉主张一审程序违法，并无法律依据，不予采信。文海公司主张其向汪锡海支付了一个半月工资的解除劳动关系赔偿金，但汪锡海不予认可，且文海公司并未提供证据证明此款系解除劳动关系赔偿金，故对文海公司该项上诉理由不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持；上诉人汪锡海及文海公司所持上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由汪锡海负担5元、西宁文海市场管理有限公司负担5元；汪锡海已预交10元，退还汪锡海5元，西宁文海市场管理有限公司已预交10元，退还西宁文海市场管理有限公司5元。本判决为终审判决。审判长 韩雪梅审判员 任 宁审判员 林建平 二○一八年十一月七日书记员 李亚宁附:审理本案依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；