云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终289号上诉人（原审原告）：付利明，男，1948年2月18日出生，汉族，住云南省景洪市。上诉人（原审被告）：李金莉，女，1977年4月1日出生，彝族，身份证住址云南省普洱市景谷县，现住云南省景洪市。上诉人（原审被告）：马春富，男，1976年4月10日出生，回族，身份证住址云南省普洱市景谷县,现住云南省景洪市。二上诉人共同委托诉讼代理人:方云生，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人付利明因与上诉人李金莉、马春富物权保护纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初2222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付利明、上诉人李金莉、马春富及其共同委托诉讼代理人方云生到庭参加诉讼。本案经报请延长审理期限3个月。本案现已审理终结。付利明上诉请求：1.维持景洪市人民法院（2017）云2801民初2222号的民事判决书中的15棵胶树，请依法支持付利明；2.要求李金莉、马春富承担违约金50000元；3.要求李金莉、马春富承担一、二审诉讼费；4.请依法支持李金莉、马春富赔偿2016年10月24日起至2017年11月30日止割胶费2000元。事实与理由：一审判决认定事实没有错误，但适用法律错误，既然法院认定合同合法有效，李金莉、马春富违反合同约定，应认定为违约并承担违约责任。按照合同约定赔偿50000元的违约金，即侵权又违约，应由当事人选择对其最有利的责任方式，而不是由法院来确定承担责任方式。就本案而言，李金莉、马春富即违反了合同约定，又实施了侵权行为，应由付利明选择对其最有利的方式主张权利，即要求其承担违约责任，同时要求其停止侵权行为。李金莉、马春富辩称，其没有多占付利明的橡胶树，不存在违约，违约金没有事实根据，其上诉没有基本事实，请求的15棵橡胶树没有事实依据，请求驳回付利明的上诉请求。李金莉、马春富上诉请求：1.依法撤销景洪市法院（2017）云2801民初2222号民事判决的第一项判决，驳回付利明的诉讼请求；2.上诉费由付利明承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。因为依双方约定确认，纳入双方合伙分配的有效橡胶株数共计665株，按付利明55%的分割比例，付利明分得365株，上诉人占比例45%，分得300株，这是双方的约定。双方当时到实地分割胶树时，是从山脚下往山顶方向点数，上诉人分得山下部位胶树。从山下第一带树往上数完6带胶树，计301株。付利明在当时安排了专人在树上记下了点数记录（每数够10株，在数到整数的树身上写下累计总数，山脚下6带共计301株，其中数完第6带最后两株树时，分别为第300株和301株，第300株的树干上当即写有“300”的字样），因此分割的结果是，上诉人分得山脚下6带胶树计300株，这是非常清楚的事实，且双方均认可这一分割结果。一审认定事实错误，判决错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。付利明辩称,对方在一审也这样的陈述，请求法院到现场调查，一审法院已到现场进行调查，事实很清楚，双方都确定了带数。合同上没有写红漆标注的是对方的，请求驳回其上诉。付利明向一审法院起诉请求：1、判决李金莉、马春富停止对付利明位于景洪农场六分场十队胶房后面的17棵橡胶树的割胶侵权行为。2、判决李金莉、马春富向付利明支付违约金50000元。3、判决从2016年10月24日到2017年6月22日割胶107天，赔偿963元。4、判决赔偿付利明误工费1760元。5、由李金莉、马春富承担该案件诉讼费。一审法院认定事实：1996年1月18日，付利明与李金莉等8人合伙开发荒山种植橡胶，双方为此纠纷不断，诉讼解决也一直未告平息。2016年10月24日，付利明作为甲方与马春富、李金莉作为乙方签订了《分割胶树协议书》，约定：甲乙双方共有橡胶树665棵，其中甲方按55%计365棵（上树位有7带，在第八带还有17棵），乙方按45%计300棵（以下全部属于下树位）；胶树分割后，甲乙双方各自进行生产销售和管理，互不干涉；如有违约，处以5万元人民币违约金处罚。协议签订后，双方对橡胶树进行了分割，但先后两次邀请相关人员到场实地进行清点仍存有争议，付利明便诉至一审法院。经一审法院现场勘查：双方对分割的橡胶树以自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）为界无异议，即自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）至山脚范围内的橡胶树为分割给付利明的橡胶树，自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）至山顶范围内的橡胶树为分割给李金莉、马春富的橡胶树，但对该第八带的橡胶以何处分界持有异议，付利明认为，该第八带一棵有绿漆箭头标记的橡胶树是分界点，从该第八带自西向东数至该分界点的15棵橡胶树（即诉状主张的17棵橡胶树）是分割给自己的橡胶树，李金莉、马春富则认为，该第八带自西向东数第一棵用红漆标注“300”数字的橡胶树是分界点，从此分界点西向数也即整个第八带的橡胶树都是分割给自己家的橡胶树，认可从自己认为的分界点到付利明认为的分界点之间有15棵橡胶树，是双方实地清点确认的株数。一审法院认为，双方签订的分割胶树协议书，是双方真实意思表示，且都按协议进行了分割履行，该协议对双方都具有约束力。既然，双方已无法通过实地清点达成一致，而双方均认可分割的橡胶树以自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）为界，那么，对自己范围内的橡胶树，是否有约定的株数数量（即甲方55%计365棵乙方按45%计300株），已无实际意义，双方应按认可并已实际分割好的范围来经营管理各自的橡胶，即自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）至山脚范围内的橡胶树为付利明的橡胶树，自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）至山顶范围内的橡胶树为李金莉、马春富的橡胶树。至于双方在该分界带上以何处作为分界点的争议，根据双方协议约定，甲方（付利明）上树位有7带，在第八带还有17棵，虽然双方实际分割时，对上下树位又作了调整，但根据双方分树比例大小和株数数量多少，该第八带的付利明所诉称的17棵亦即实际勘查的15棵橡胶树，也就是该第八带上自西向东数第一棵用红漆标注“300”数字的橡胶树至有绿漆箭头标记的橡胶树之间的15棵橡胶树，为付利明的橡胶树。对李金莉、马春富所主张的该第八带所有橡胶树均系其所有的观点，不予支持。李金莉、马春富应在一审法院确定之后停止侵权行为。由于双方是为因橡胶树的归属分割发生争议，对付利明主张违约金50000元、割胶损失963元、误工费1760元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条的规定，判决如下：一、李金莉、马春富应在判决生效之日起十日内停止对付利明位于国营景洪农场六分场十队胶房后面、自山顶数下来的第八带（也即从山脚往上数第六带）自西向东数第一棵用红漆标注“300”数字的橡胶树至有绿漆箭头标记的橡胶树之间15棵橡胶树的割胶侵权行为。二、驳回付利明的其他诉讼请求。案件受理费1118元，由付利明负担1000元，由李金莉、马金富负担118元。案件受理费付利明已预交，不另清退，李金莉、马春富应将负担的诉讼费用迳付付利明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：付利明提交的收据欲证明李金莉、马春富分得有效胶树300棵，因系复印件且李金莉、马春富不予认可，故本院不予确认。当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。二审查明，双方对分割的橡胶树以山顶往下数第八带也即从山脚往上数第六带为界无异议。付利明分得上树位7带即以山顶往下数第七带，在第八带还有17棵（经核实现有15棵），以下全部属于下树位由李金莉、马春富分得。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.李金莉、马春富是否应停止涉案15棵橡胶树的割胶行为？2.李金莉、马春富是否当支付违约金50000元？本院认为，双方于2016年10月24日签订的《分橡胶树协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方当事人具有法律约束力。签订协议后，双方对橡胶树进行了分割履行，但双方在分界带上即自山顶往下数第八带也即从山脚往上数第六带以何处作为分界点存有争议，根据协议约定，上树位7带即以山顶往下数第七带，在第八带还有17棵即实际核实的在该第八带上自西向东第一棵用红漆标注“300”数字至有绿漆箭头标记的橡胶树之间的15棵橡胶树，为付利明分得的橡胶树范围。李金莉、马春富主张在该第八带自东向西至用红漆标注“300”数字的所有橡胶树为其所有，与双方签订的协议不符，本院不予采纳。因此，李金莉、马春富应停止对涉案15棵橡胶树的侵权行为。因双方对橡胶树的分割归属发生争议，本案属于物权保护纠纷，付利明要求其承担违约金50000元一审法院不予支持无不当，本院应予维持。综上所述，上诉人付利明、李金莉、马春富的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律及裁判结果正确，本院应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118元，由上诉人付利明负担559元，上诉人李金莉、马春富负担559元。本判决为终审判决。审判长 玉 儿审判员 吕 勇审判员 李鸿伟二〇一八年十一月一日书记员 王新超