四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川11民终1389号 上诉人（原审原告）：夹江县青州纸厂，住所地：四川省夹江县青州乡东山村4、5社，机构代码：91511126595053178W。 法定代表人：吴小龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴正云，男，1969年7月12日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：唐玉英（吴正云之妻），住四川省夹江县。 原审第三人：杜淑兰，女，1963年5月2日出生，汉族，住四川省夹江县。 原审第三人：吴顺强，男，1940年5月16日出生，汉族，住四川省夹江县。 原审第三人：陈惠如，女，1938年1月12日出生，汉族，住四川省夹江县。 原审第三人：吴红艳，女，1985年7月5日出生，汉族，住四川省夹江县。 上诉人夹江县青州纸厂因与被上诉人吴正云，原审第三人杜淑兰、吴顺强、陈惠如、吴红艳承揽合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2018）川1126民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人夹江县青州纸厂的委托诉讼代理人刘春华、尹莉，被上诉人吴正云的委托诉讼代理人唐玉英，原审第三人杜淑兰到庭参加了诉讼。原审第三人吴顺强、陈惠如、吴红艳经本院传票合法传唤拒不到庭，本案现已审理终结。 夹江县青州纸厂上诉请求：1．判决撤销四川省夹江县人民法院（2018）川1126民初60号民事判决书，改判吴正云支付夹江县青州纸厂265,000元；2．一、二审案件诉讼费由吴正云承担。事实与理由:夹江县青州纸厂与吴正云是发包与承包的关系，2016年1月26日，夹江县青州纸厂与吴正云签订了书面的《土建包揽合同》，由吴正云承揽夹江县青州纸厂厂房后偏方拆除、清理并修建围墙。双方约定吴正云在施工期间所有安全问题由吴正云自负。合同签订后吴正云自行组织人员开始施工。吴正云与吴某之间系雇佣关系，形成个人之间劳务关系，吴某在从事雇佣活动中遭受人身损害，吴正云应当承担赔偿责任。夹江县青州纸厂将工程发包给具有建筑工程资质的吴正云，吴正云对施工安全具有管理义务，是直接负责人。吴正云作为修建工程的承包人和施工负责人，因其组织的施工过程中违规作业，未向施工人员提供安全防护用品及未采取有效的安全防护措施，而发生人身伤亡事故。吴某是吴正云的雇员，其在雇佣活动中死亡，吴正云应当对该损害结果承担赔偿责任，夹江县青州纸厂在本案中没有过错。夹江县青州纸厂作为发包人已经向死者家属承担了赔偿责任，在赔偿范围内依法有权向吴正云行使追偿权。因此，一审法院判决认定夹江县青州纸厂有过失，应当承担30%的赔偿责任这一案件事实缺乏证据证明。本案应由吴正云承担全部责任。 吴正云答辩称，一、王祥兵指挥工地回填是事实；二、合同约定的墙是3米高，出事倒下的墙是4米高，吴正云不会自己添钱增加的；三、吴正云有个号是080436，但是后面都没有申请换证，案涉的证从哪里来的我们并不清楚。 杜淑兰辩称，夹江县青州纸厂应当承担100%的责任，排水沟隐患未能及时排除是导致吴某死亡的重要原因。 吴顺强、陈惠如、吴红艳未答辩。 夹江县青州纸厂向一审法院起诉请求：1.判令吴正云支付赔偿金265,000元；2.判令由吴正云全额承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月26日，夹江县青州纸厂与吴正云就夹江县青州纸厂的土建改造工程双项承包给吴正云达成协议，并签订了《土建包揽合同》，合同约定：1、夹江县青州纸厂厂房后偏房拆除、清理、修建。长25米；宽4.2米；高3米，一月底完工；2、乙方（吴正云）在施工期间，所有安全问题自负；3、完成合格验收后，一次性付清（共25,570元，含材料、人工费）。夹江县青州纸厂的生产厂长郑晓敬在甲方（夹江县青州纸厂）处签名，吴正云在乙方处签名并捺印。 2016年1月17日至2016年1月24日期间，吴正云招用了死者吴某等多名工人到夹江县青州纸厂处从事《土建包揽合同》所约定的厂房后偏房拆除、清理、修建工程施工，并由吴正云安排管理，工资由吴正云与其所招工人结算。在此期间，夹江县青州纸厂的经营管理者王祥兵要求增加围墙高度，吴正云按夹江县青州纸厂要求加高了围墙。 2016年1月24日，夹江县青州纸厂的经营管理者王祥兵到工地后，在明知围墙加高、恶劣天气环境下刚砌筑的围墙砂浆未凝固、墙体自身强度不足的情形下，要求将围墙与山体之间的空隙在2016年1月25日进行回填，回填报酬按每人每天结算。为完成围墙与山体之间的回填工程，2016年1月25日，除吴正云原来招用的7名工人之外，吴正云还另外通知了2名工人，共计9名工人参加回填施工，回填过程中，发生围墙垮塌事故，造成吴某死亡，吴正云及吴永祥、商仕贵、肖勤明、任秀文等六人受伤的严重后果。施工时，与修建的围墙并列且相距大约4米有一排水沟，死者吴某跌入了排水沟。 2016年1月28日，在夹江县人民政府的主持下，夹江县青州纸厂与杜淑兰、吴顺强、陈惠如、吴红艳就事故中的死者吴某的赔偿达成《赔偿协议书》，其主要内容有：夹江县青州纸厂代吴正云赔偿杜淑兰、吴顺强、陈惠如、吴红艳26.5万元，赔偿费用包括但不限于死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、食宿费等人身损害赔偿费用；夹江县青州纸厂另给予第三人困难帮扶金25万元。同日，杜淑兰、吴顺强、陈惠如、吴红艳向夹江县青州纸厂出具收条，收条载明：今收到夹江县青州纸厂支付的包括但不限于吴某死亡后应当由夹江县青州纸厂及全部合伙人应当承担的死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、食宿费等费用人民币26.5万元（大写：贰拾陆万伍仟元整）。杜淑兰、吴顺强、陈惠如、吴红艳在收款人栏签名并捺印。庭审中，杜淑兰对夹江县青州纸厂赔偿的计算标准和最后达成赔偿26.5万元的事实无异议，即对“1、死亡赔偿金为10,247元×20年＝204,940元；2、丧葬费为50,466元÷2＝25,233元；3、被扶养人吴某父母的生活费（吴某父母有五个子女）为9251×5×2÷5=18,502元；4、交通费、误工费酌情为1,000元；5、精神损害抚慰金为3万元。合计279,675元，最后实际支付265,000元”无异议。 2017年1月12日，吴永祥向该院提起诉讼，请求确认吴永祥与夹江县青州纸厂2016年1月25日至今存在事实劳动关系。该院于2017年3月8日作出（2017）川1126民初77号民事判决，判决：夹江县青州纸厂吴永祥与夹江县青州纸厂之间从2016年1月25日起至今不存在事实劳动关系。吴永祥不服，向乐山市中级人民法院提起上诉，乐山市中级人民法院作出（2017）川11民终841号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。吴永祥不服四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终841号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）川民申4698号民事裁定，驳回吴永祥的再审申请。同日，四川省高级人民法院还作出（2017）川民申4699号、（2017）川民申4697号、（2017）川民申4696号民事裁定，驳回商仕贵、肖勤明、任秀文的再审申请。因吴正云不服四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终842号民事判决，向四川省乐山市人民检察院申请监督，四川省乐山市人民检察院经审查认为符合受理条件，于2018年4月8日决定予以受理。四川省乐山市人民检察院于2018年6月21日作出乐检民（行）监[2018]51110000039号不支持监督申请决定书，决定不支持吴正云的监督申请。 因吴正云不服夹江县人民政府安全事故批复一案，于2017年5月23日向四川省乐山市中级人民法院提起行政诉讼，2017年6月26日，四川省乐山市中级人民法院作出（2017）川11行初14号行政判决，判决：一、撤销夹江县人民政府于2016年4月24日作出的夹府函[2016]30号《夹江县人民政府关于夹江县青州纸厂“01.25”坍塌事故调查报告调查处理意见的批复》；二、责令夹江县人民政府在法定期限内对本案事故重新进行调查处理。 另查明，经乐山市村镇建设协会审核，吴正云同志符合《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的规定，于2016年1月18日发给吴正云《乐山市村镇建筑工匠资格证书》。 庭审中，夹江县青州纸厂明确是基于夹江县青州纸厂、吴正云之间的合同提起本案之诉。夹江县青州纸厂、吴正云均认可死者吴某在工作过程中没有过错。 一审法院认为，夹江县青州纸厂、吴正云签订的《土建包揽合同》是当事人真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定；虽《土建包揽合同》没有盖夹江县青州纸厂的单位公章和法定代表人签名，但有夹江县青州纸厂的生产厂长郑晓敬的签名，生产厂长郑晓敬的行为是为了企业的生产经营，是履行职务的行为，故应当认定《土建包揽合同》合法有效。庭审中，夹江县青州纸厂明确是基于夹江县青州纸厂、吴正云之间的合同提起本案之诉，故本案案由为承揽合同纠纷。 本案争议焦点为：一、死者吴某与夹江县青州纸厂、吴正云的关系。生效判决已确认死者吴某及伤者吴永祥、商仕贵、肖勤明、任秀文系吴正云招用，且伤者吴永祥、商仕贵、肖勤明、任秀文与夹江县青州纸厂从2016年1月25日起至今不存在事实劳动关系，故应认定吴正云与死者吴某之间形成了劳务关系。二、赔偿责任的主体及责任大小。夹江县青州纸厂、吴正云签订的《土建包揽合同》中约定“乙方（吴正云）在施工期间，所有安全问题自负”，吴正云也当庭承认此约定就是在自己包工包料的施工过程中发生的安全事故由其负责。虽吴正云是在完成增加的工程中发生的安全事故，但事故是发生在吴正云组织人员的施工过程中，依合同约定，吴正云应对安全事故承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，吴某在提供劳务的过程中因围墙垮塌死亡，吴正云作为接受劳务一方，应当与死者吴某根据各自的过错承担相应的责任。夹江县青州纸厂、吴正云在庭审中均认可死者吴某在工作过程中没有过错，故吴正云应对安全事故承担责任，死者吴某不承担责任。吴正云是建筑工匠，承揽夹江县青州纸厂厂房后偏房拆除、清理、修建是在有关规定的承包村镇建筑工程的范围内，夹江县青州纸厂已经履行了审查义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，吴正云应当对死者吴某承担赔偿责任，夹江县青州纸厂对此不承担连带赔偿责任。2016年1月24日，夹江县青州纸厂的经营管理者王祥兵到工地后，在明知围墙加高且在恶劣天气环境下刚砌筑的围墙砂浆未凝固、墙体自身强度不足、回填可能造成围墙垮塌的情形下，仍要求将围墙与山体之间的空隙在2016年1月25日进行回填，最终导致围墙垮塌，引发安全事故，夹江县青州纸厂的指示存在有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，夹江县青州纸厂的过错程度应承担30%赔偿责任。虽吴正云对夹江县青州纸厂赔偿第三人的死亡赔偿金等费用不予认可，但夹江县青州纸厂的赔偿计算标准，符合最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八、第二十九条的规定，最终达成赔偿并支付265,000元的协议，并不损害吴正云的合法利益，该院予以确认。关于第三人提出排水沟有重大安全隐患问题，吴正云与夹江县青州纸厂签订合同时，排水沟已客观存在，其施工过程中如存在隐患，基于合同约定所有安全问题的责任应由吴正云负责，隐患的排除应由吴正云承担。综上，依合同约定和法律规定，吴正云都应对发生的安全事故承担赔偿责任，由于夹江县青州纸厂指示吴正云回填存在过失，应对死者吴某承担30%的赔偿责任，即夹江县青州纸厂承担79,500元赔偿责任，吴正云承担185,500元赔偿责任。三、夹江县青州纸厂是否有权追偿。根据夹江县青州纸厂、吴正云签订的《土建包揽合同》“乙方（吴正云）在施工期间，所有安全问题自负”约定，夹江县青州纸厂对吴正云在施工过程中发生的安全事故不负责任，故夹江县青州纸厂作为发包人向死者家属承担了赔偿责任后，其有权向吴正云追偿，但其只能在吴正云赔偿的范围185,500元内享有追偿权，对于超出该金额的部分，该院不予支持。 综上所述，夹江县青州纸厂的诉讼请求部分成立，对其合理部分依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：吴正云于本判决生效后十日内支付夹江县青州纸厂185,500元。案件受理费5,275元，由夹江县青州纸厂负担1,585元，吴正云负担3,690元。 二审中，被上诉人吴正云提交了新证据：上诉人夹江县青州纸厂法定代表人吴小龙于2016年2月1日对夹江县安全生产监察执法大队作出的询问笔录，拟证明截止目前上诉人夹江县青州纸厂都没有付清工程费用。上诉人夹江县青州纸厂对该证据关联性不予认可，本院认为该证据与本案争议的追偿权纠纷无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人夹江县青州纸厂是否应当对26.5万元的赔偿款承担30%的责任？上诉人夹江县青州纸厂上诉主张双方的《土建包揽合同》约定由被上诉人吴正云对施工期间的“所有安全问题自负”，并且无证据证明上诉人夹江县青州纸厂的经营者王祥兵存在错误指示的事实。本院认为，依照《中华人民共和国安全生产法》第四条：“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。”以及第五条：“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。”的规定，安全生产责任是上诉人夹江县青州纸厂的法定责任，该法定责任不能因为双方有合同约定而发生任意的、全部的转移，并且上诉人夹江县青州纸厂经营管理者王祥兵实际到达施工现场提出施工指示，其对现场是否具备安全施工条件以及是否存在安全隐患等未尽到应尽的安全责任防范义务，因此，上诉人夹江县青州纸厂在此次事故中并非如其上诉主张的完全无过错，一审认定其承担30%的赔偿责任并无不当，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，夹江县青州纸厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,787.50元，由夹江县青州纸厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 霞 审判员 程巧玲 审判员 张图亮 二〇一八年十一月二十七日 法官助理卢西 书记员雷雨 附相关法律条文 《中华人民共和国安全生产法》 第四条生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。 第五条生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。