湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终954号上诉人（原审被告）：李荣兰，女，汉族，1977年9月24日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：严昌龙，湖北予智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚仲毅，男，汉族，1975年3月11日出生，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：菅博，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉宏通置业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市汉**汉南大道**。法定代表人：林建成，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张国宏，男，汉族，1966年11月28日出生，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：段博，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王强，男，汉族，1969年7月7日出生，住湖北省武汉市江汉区。上诉人李荣兰因与被上诉人姚仲毅、武汉宏通置业发展有限公司（以下简称宏通公司）、张国宏、王强申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李荣兰上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回姚仲毅的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由姚仲毅承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，有部分重大事实漏查。①一审未查明姚仲毅的身份背景相关事实。经国家信用信息公示系统查询获知，姚仲毅系多家企业的法人代表，并实际控制多家金融企业。姚仲毅取得宏通公司6000万债权及香港丽都大厦24层楼100余间房屋的抵押权显然不是个人的生活消费行为，而是企业家的经营行为。根据公平原则应多照顾普通百姓的基本生存权，且法院作出的判决亦应当考虑民生问题及社会稳定因素等实际情况。②一审未查明确认李荣兰购买涉案房屋同时满足以下四个条件：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，二是法院查封之前已合法占有该不动产，三是已支付全部价款，四是非因买受人自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。而且，也符合该司法解释第二十九条规定的三个条件。故李荣兰的执行异议应当予以支持。2、一审判决适用法律错误。2007年网络资讯环境远远不及现在发达，就算是专业的法律人通过电脑查询相关信息资料都不容易，更何况普通人。在十一年前普通消费者在政府有关部门颁发证照齐全的开发商处购买商品房，又有几个人能想到要查询抵押信息，一般人都是基于对开发商的信任直接签订了合同。法院不能要求普通百姓具备专业房地产从业人员的专业水平或专业法律人一样的法律知识水平及风险意识。根据公平原则不应加重对普通人的要求而认为其存在过失，应按普通人标准认定李荣兰为善意第三人。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，而排除适用第二十八条、第二十九条之规定，没有任何法律及理论上的依据，属适用法律错误。姚仲毅辩称，1、李荣兰关于本案主体身份背景漏查的上诉主张无任何法律依据，有违现代法治的基本原则。2、姚仲毅对涉案房产享有抵押权。3、涉案房产抵押在前，李荣兰购买在后。4、李荣兰与宏通公司签订购房合同时，并未经过抵押权人同意。5、李荣兰并未居住涉案房屋，还存在其他用于居住的房屋。6、李荣兰未能提供证据证明其支付了购房款。7、抵押在前的情况下，本案不存在可以排除执行的情形。本案应当直接适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，对李荣兰提出的排除执行异议的主张不予支持。8、李荣兰对涉案房屋未办理过户存在过错。其在签订购房合同并支付房款前，怠于查实诉争房产的登记资料。9、对执行标的享有足以排除强制执行权利的举证责任在李荣兰，因李荣兰未提供充分的证据，人民法院应当准许对涉案房屋的继续执行。张国宏辩称，张国宏作为宏通公司股东已完成出资义务，并未参与宏通公司的日常经营，不了解本案的诉讼事实，请法院依法判决。宏通公司、王强未发表答辩意见。姚仲毅向一审法院起诉请求：1、判令准许对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”13层5室房屋所有权及土地使用权的执行；2、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年7月31日，依广发银行诉前保全申请，一审法院以（2008）武立保字第69号《民事裁定书》《协助执行通知书》，依法查封宏通公司位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”项目的房屋及土地使用权，其中包含对该项目13层5室房屋的查封。2008年12月12日，一审法院对广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案作出（2008）武民商初字第147号民事判决载明：2007年6月12日，广发银行分别与宏通公司及张国宏、王强签订了《借款合同》《抵押合同》及《保证合同》约定，宏通公司向广发银行借款6000万元，借款期限12个月，年利率7.22%。宏通公司以其拥有的“香港丽都”大楼在建工程为其借款提供抵押担保。张国宏、王强作为保证人分别自愿为宏通公司借款提供连带保证责任等。且借贷双方就其间所设定的抵押物办理了武房期江字第××号《期房抵押证明》和（2007）第870号《土地他项权证》。因宏通公司、张国宏、王强均未履行合同义务，广发银行提起本次诉讼。据此认定，广发银行分别与宏通公司及张国宏、王强所签订的《借款合同》《抵押合同》及《保证合同》有效，且抵押担保关系成立，法定要件完备，宏通公司未依约偿还借款本息，理应承担还本付息的违约责任，广发银行对设定的抵押物在宏通公司所欠的借款本息范围内享有优先受偿权，张国宏、王强应对宏通公司不能清偿的债务范围内承担连带保证责任等。遂判令：1、宏通公司偿还广发银行借款本金42751893.87元及自2008年7月21日起至付清之日止，按借款合同约定的逾期罚息利率计付的逾期罚息；2、宏通公司向广发银行承付律师费42万元；以上一、二判项在判决书生效之日起十日内给付。3、广发银行对宏通公司提供的抵押物在上述债权数额范围内享有优先受偿权；4、张国宏、王强对宏通公司提供抵押物不足以清偿的债务承担连带保证责任等。2017年4月24日，一审法院作出（2016）鄂01执异252号执行裁定载明，广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案，经该院作出的（2008）武民商初字第147号《民事判决书》生效后，因被执行人未履行法律文书所确定的义务，权利人广发银行向该院申请执行，该院于2009年2月9日以（2009）武执字第00047号立案执行。在执行中，该院于2016年7月5日作出（2009）武执字第00047-6号执行裁定，继续查封被执行人宏通公司位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”第4-24层的104套房屋及其项下的土地使用权。其中包括案外人李荣兰主张的“香港丽都”13层5室房产。2011年5月19日，依盈德公司申请，该院作出（2011）武执裁字00026号执行裁定，变更该执行案件的申请执行人为盈德公司。因案外人李荣兰与宏通公司签订《武汉市商品房买卖合同》，以合同总价368695元认购宏通公司开发的“香港丽都”项目13层5室（建筑面积60.7平方米）的房产后，李荣兰于2007年8月31日支付购房款30000元，于2007年9月30日支付剩余购房款338695元。2008年7月21日，宏通公司向李荣兰出具收款收据，收到李荣兰1305号房屋房款370396元。合同约定的交房时间在2007年12月30日之前。且经该院在法院网络执行查控系统查询，案外人李荣兰名下无房产登记信息。故，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，李荣兰的请求符合物权期待权的保护条件，其提出的异议理由成立，该院予以支持。遂裁定中止对武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”13层5室房屋的执行。同年4月19日，该院以（2017）鄂01执异455号《执行裁定书》载明，该院作出（2011）武执裁字第00026号执行裁定，变更（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人为盈德公司后，因姚仲毅以与盈德公司签署2015年1月6日《债权转让协议书》的方式，继受取得盈德公司享有的对宏通公司在（2008）武民商初字第147号民事判决和（2011）武执裁字第00026号执行裁定所确定的债权，且盈德公司于2015年1月30日在《长江日报》上刊登了债权转让通知书，履行了债权转让通知义务。故，基于该《债权转让协议》合法有效，在盈德公司明确书面表示同意变更本案申请执行人的情形下，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，裁定变更申请人姚仲毅为该院（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人。本案审理期间，武汉华睦物业管理有限公司于2017年12月22日出具一份《证明》称，李荣兰（身份证号码）系我小区“香港丽都”13楼5室业主，于2008年底入住至今，并结清截至2017年12月21日的水费及物业费。同时，李荣兰就其缴纳电费的情况向该院提交了2016年1月至2017年12月间的《历月抄表明细》。另查明，宏通公司开发的位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”项目，在取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》后，就“香港丽都”1栋，总层数为22层的商品房取得武开管内销字2007（110）号《商品房预售许可证》，并于2007年6月15日和同年6月21日分别办理了武房期江字第××号《期房抵押证明》和（2007）第870号《土地他项权证》。还查明：李荣兰与张祥系夫妻，未向一审法院提交张祥名下武汉市房屋交易权属登记及合同备案信息查询结果的登记信息。一审法院认为，本案纠纷系姚仲毅作为（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人，为对抗李荣兰在该执行案件中所提出的执行异议申请，而导致该院于2017年4月24日以（2016）鄂01执异252号执行裁定，中止对执行标的物的执行，并主张其对执行义务人宏通公司享有担保债权及对执行标的物享有抵押权许可执行而提起的诉讼。故，本案案由应确定为申请执行人执行异议之诉。依当事各方的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：李荣兰是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十八条、第三十条规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力。本案中，诉争房屋自初始登记至今仍在宏通公司名下，并在2007年6月15日设立抵押权后，宏通公司以签署《武汉市商品房买卖合同》的方式，将该房屋出售给李荣兰。2008年7月31日，一审法院依广发银行的申请，依法查封了诉争房屋及其项下的土地使用权。同时，该院在当年12月12日就广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案作出（2008）武民商初字第147号民事判决，认定广发银行与宏通公司签订的2007年6月12日《抵押合同》有效，并在借贷双方就抵押权的设立已完备法定要件的基础上，判决广发银行对宏通公司提供的抵押物享有优先受偿权。即广发银行对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”第13层5室的房屋享有抵押权。所有权人宏通公司依其意志在自有的房产上设置抵押权，起着限制该房产所有权取得的作用。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，该抵押权只有经受让方代为清偿债务而消亡后，受让人方能获得主张享有标的物所有权的权利。否则，依法设立的担保物权，除法律另有规定外，优于所有权获得的保护。即抵押人未经抵押权人同意，对抵押物无权处分，其擅自处分抵押物的，该处分行为无效，受让人不能取得抵押物的所有权。抵押权人可以行使否认权，否认抵押人与受让人之间转让行为的法律效力。因此，结合对诉争房屋抵押权的设立时间2007年6月15日，李荣兰与宏通公司签署的购房合同无签署时间，但签署合同时间应在李荣兰支付第一笔购房款2007年8月31日之前，李荣兰购房时该抵押权已设立。故，由于抵押权的设置是以物权公示的公信力为基础，法律对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的第三人予以保护。当善意第三人因依赖物权表征而与无权处分人进行有偿法律行为时，为保护交易财产的动态安全，应对第三人的善意依赖予以合法保护。即物权公示作为物权设定和变动的基本条件，其产生的法律效力发挥着权利正确性的推定作用。然作为诉争房产受让方的李荣兰在购置房产时，其理当有条件知悉该房产上所存在的抵押权，并知晓转让人宏通公司出售权利瑕疵房产的事实。即便存在李荣兰事实上的不知，也系其放任或轻视行使该权利而未尽其审慎义务的过错行为造成。故，纵使李荣兰已履行了购房合同约定的全部付款义务，并以物业公司出具的证明，以及其缴纳水电费的情况，可证实其就诉争房屋已实际占有之事实，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”之规定可知，作为善意取得的基本要求，受让人在民事行为中首先应当系善意且无过失。因此，李荣兰不符合善意第三人的认定规则，其就该执行标的物主张的物权期待权，在未取得物权凭证的基础上，不足以阻却执行程序的正当权利。据此，基于申请执行人姚仲毅通过合法的受让行为继受取得原抵押权人广发银行对诉争房屋所享有的抵押权，且李荣兰主张的实体权利不足以对抗执行申请人姚仲毅对执行标的物的执行权益，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，姚仲毅主张准许对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”第13层5室的房屋予以执行的诉求，该院予以支持。至于姚仲毅以宏通公司出售尚未取得合法销售许可证的诉争房产和签约双方未进行购房合同备案登记为由，质疑李荣兰与宏通公司间购房合同的效力，以及其认为李荣兰与宏通公司间的购房合同未标称签约时间，且李荣兰未出示有效的支付购房款的银行凭证，而怀疑李荣兰与开发商宏通公司之间存在恶意串通的观点与查明的事实不符，该院不予支持。综上，一审法院判决：准许执行位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”第13层5室的房屋所有权及土地使用权。（2016）鄂01执异252号执行裁定于判决生效时自动失效。一审案件受理费6830.43元，由李荣兰、宏通公司、张国宏、王强共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。因本案一审诉讼期间，李荣兰未向一审法院提交其夫名下武汉市房屋交易权属登记及合同备案信息查询结果的登记信息。故二审期间，本院责令李荣兰提交其除涉案房屋以外无其他居住房屋的有效证明，以证实涉案房屋系其唯一居住用房。为此，李荣兰提交下列证据材料：1、武汉市房屋交易权属登记及合同备案信息查询结果，显示截止2018年10月17日，李荣兰、张祥夫妻名下无查询记录；2、不动产登记资料查询结果告知单，显示截止2018年10月17日，李荣兰、张祥夫妻名下无不动产登记信息。经质证，姚仲毅对上述证据的真实性无异议，但认为不排除李荣兰有未经登记的房屋或在武汉市之外有房屋的可能，不能证明涉案房屋是李荣兰的唯一居住用房。本院经审查认为，姚仲毅对李荣兰提交的上述证据真实性无异议，李荣兰提交的上述证据证实其在武汉市无其他房屋登记，涉案的房屋为其唯一居住用房，故在姚仲毅无证据证实李荣兰还有其他住房时，涉案的房屋应认定为李荣兰的唯一居住用房。二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系案外人李荣兰提起执行异议并获执行法院支持后，申请执行人姚仲毅不服执行异议裁定向执行法院提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”以及第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，本案应由李荣兰就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，李荣兰与宏通公司签订的《武汉市商品房买卖合同》并未注明具体签订时间，结合涉案的购房合同约定的房屋交付时间以及宏通公司出具收款收据的时间，并综合相关物业公司出具的有关李荣兰入住时间及交纳水费、物业费证明，在双方均无证据证明合同准确签订时间的情况下，可推定合同的签订时间为房屋出卖人宏通公司向李荣兰出具收款收据并认可其交清全部购房款的时间，即2008年7月21日。而从原审查明事实看，因宏通公司向广发银行借款并以其开发的“香港丽都”大楼提供抵押担保，双方于2007年6月15日就含涉案房屋在内的“香港丽都”大楼办理了抵押登记手续，并于2008年7月31日法院查封涉案“香港丽都”大楼，可认定李荣兰与宏通公司签订涉案《武汉市商品房买卖合同》并交清全部购房款的时间系在人民法院查封涉案房产之前；而根据李荣兰在二审期间提交其夫妻双方名下房屋交易权属登记及合同备案信息和不动产登记资料的相关证据，已证明其名下无其他用于居住的房屋，所购涉案房屋系用于家庭居住的唯一住房，上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。李荣兰依据该条规定主张对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的上诉理由，具有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人李荣兰的上诉理由具有事实和法律依据，上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。被上诉人姚仲毅要求准许对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都”13层5室房屋所有权及土地使用权执行的诉讼请求，本院不予支持，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3500号民事判决；二、驳回姚仲毅的诉讼请求。一审案件受理费6830.43元，二审案件受理费6830.43元，均由被上诉人姚仲毅负担。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 余惠明审判员 周常芳二〇一八年十一月五日法官助理胡锦明书记员严兆隆