广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终1809号 上诉人（原审原告）：王海明，男，1969年12月1日出生，壮族，农民，住西林县。 上诉人（原审原告）：杨安和，男，1974年8月16日出生，壮族，农民，住云南省广南县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：欧启进，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄志生，男，1970年4月10日出生，壮族，农民，住西林县。 委托诉讼代理人：农艳梅，广西桂百（田林）律师事务所律师。 上诉人王海明、杨安和因与被上诉人黄志生定金合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2018）桂1030民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年11月21日到庭进行调查、质询和调解。上诉人王海明、杨安和及二人共同委托诉讼代理人欧启进，被上诉人黄志生的委托诉讼代理人农艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王海明、杨安和上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018）桂1030民初543号民事判决，依法改判由被上诉人退回上诉人定金20000元，并由被上诉人承担违约金50000元。还由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、案件的基本事实：2017年6月13日被上诉人与上诉人签订《木料订购合同》，由被上诉人供给上诉人松木材355.0719m3，并于同日由上诉人支付给被上诉人定金30000元，但合同签订后，被上诉人并未履行合同义务，至2018年5月止，被上诉人没有履行供松木料给上诉人，据上诉人所知被上诉人2017年并未取得西林县林业局颁发的林木采伐许可证，也未采伐一棵松树准备履行合同，故2018年5月10日经协商，双方达成解除2017年6月13日签订的《木料订购合同》，并约定由被上诉人退还定金30000元，还由被上诉人承担违约金50000元。但后来被上诉人仍支付给上诉人10000元后，不再支付另外的70000元，故上诉人于2018年7月23日起诉至一审法院，一审法院于2018年9月11日作出（2018）桂1030民初543号民事判决，因判决存在错误，故上诉人提起上诉。2、（2018）桂1030民初543号民事判决认定事实不清。上诉人与被上诉人2017年6月13日签订《木料订购合同》后，被上诉人并没有取得2017年度林木采伐证书，也并未砍伐任何一棵松树给上诉人，从而致使上诉人无法履行2017年6月12日与另外人马应辉、马瑞思、王文思签订的《木料订购合同》，导致上诉人被承担违约金100000元，而被上诉人在一审答辩说其已砍木头，是上诉人不去拉，违约的是上诉人，这都是谎话。被上诉人如果在未取得采伐证书之前，乱采松树，就是盗伐林木，但在一审庭审中，被上诉人也未向一审法院举出任何一张照片或证明其已采伐松木的事实。3、（2018）桂1030民初543号民事判决适用法律错误。在（2018）桂1030民初543号民事判决中，上诉人仅要求被上诉人退还定金30000元（被上诉人已支付10000元，实为20000元），并未适用定金罚则，即请求被上诉人返还双倍定金。之后，由于被上诉人违约，故上诉人请求由被上诉人承担违约金50000元，这与《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，人民法院可以并处，但是定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的解释是一致的，故（2018）桂1030民初543号民事判决适用法律错误。综上所述，希望二审法院依法撤销（2018）桂1030民初543号民事判决，依法改判由被上诉人退还20000元定金外，还由被上诉人承担违约金50000元，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。 黄志生答辩称：1、一审认定事实清楚，被上诉人与上诉人于2017年6月13日签订的合同属双方真实意思表示，由于上诉人自身原因没有将被上诉人砍的木头拉走，致合同无法继续履行，双方于2018年5月10日口头协商同意解除该合同，并由被上诉人返还上诉人3万元定金，上诉人也同意退回3万元定金，上诉人要求被上诉人承担5万元违约金不是事实，被上诉人没有违约行为，如果当时上诉人要求被上诉人支付违约金5万元，被上诉人就不会同意返还定金及赔付违约金5万元，当时双方也没就违约金达成共识。2、一审适用法律正确，木料订购合同中约定了定金跟违约金，只能选一种来承担责任，本案中双方并没有约定违约金，除了承担定金并没有约定承担违约金。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求 王海明、杨安和向一审法院起诉请求：1、判令被告返还定金2万元，违约金5万元，共计7万元。2、由被告负担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、原、被告双方协商解除合同时，是否约定由被告承担违约金的问题。原、被告均确认协商解除合同时，约定由被告退还定金3万元；解除合同后，被告已退还1万元，尚有2万元未退还。原告提供的双方通话录音只有请求被告给付款项的内容，并未明确请求给付为定金或者违约金。被告否认解除合同时有违约金的约定，原告提供的证据不能充分证实解除合同时约定由被告承担违约金的事实，因此，原告主张在解除合同时双方约定由被告承担违约金的约定，该院不予采信。2、合同既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方是否能够既主张违约金，又主张定金的问题。原、被告协商解除合同时，约定由被告退还定金3万元是双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，合同既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，选择适用定金条款后，原告又主张适用违约条款，该院不予支持。 一审法院认为，原、被告达成解除合同时约定由被告退还定金3万元给原告，被告应履行解除协议的约定。但是被告退还1万元后，拒不退还余下2万元定金，损害了原告的利益，原告请求被告付清2万元定金有事实和法律依据，该院予以支持。协商适用定金条款是双方的真实意思表示，选择适用定金条款后，又主张适用违约条款没有法律依据，原告请求被告给付5万元违约金的请求，该院不予支持。综上所述，被告应退还定金2万元给原告；驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告黄志生在本判决生效之日起7日内退还定金2万元给原告王海明、杨安和；二、驳回原告王海明、杨安和的其他诉讼请求。案件受理费775元，由原告王海明、杨安和负担554元，由被告黄志生负担221元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了3组新证据：证据1、木材立方米和款额计算清单，证实上诉人与被上诉人如履行《木材订购合同》的前提，合同松木应为355余方，价款应为365313.287元。利润为13万左右。证据2、2017年6月12日木料订购合同，证实2017年6月12日上诉人与案外人马应辉、马瑞思、王文思签订《木材订购合同》，后因被上诉人不履行合同，导致上诉人违约并已承担10万元违约金的事实。证据3、上诉人与马应辉、马瑞思、王文思签订合同价款。被上诉人质证认为：对证据1有异议，是上诉人自己的计算，没有经过被上诉人的确认，数额直径与合同不符，被上诉人不予认可。对证据2的三性及证明性都有异议，2017年6月12日上诉人与案外人签订的合同没有双方签名及身份证号码来证明身份，被上诉人对合同是否真实存在有异议，上诉人说付给案外人违约金10万元，支付10万元应有收据、拍照或录视频作为证据，就算合同解除也不应撕毁合同。证据2与证据3均与本案无关。被上诉人没有提交新证据。本院对当事人二审争议的证据认定如下：证据1由上诉人提供并未经过被上诉人的确认，证据2、证据3与本案无关，本院不予采信。本院二审对本案事实的认定与一审认定的事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：上诉人王海明、杨安和主张由被上诉人黄志生在返还定金之外，赔付违约金5万元是否有事实和法律依据？ 关于焦点。双方对于达成解除合同时约定由被上诉人黄志生退还上诉人王海明、杨安和定金3万元及被上诉人已退还定金1万元，尚有2万元未返还的事实无异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人在解除合同时协商返还定金是双方的真实意思表示,对于双方是否还约定了赔付违约金的事项，因上诉人未能提交充分证据证实其主张且被上诉人予以否认，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，上诉人在选择适用定金条款后，不能再要求支付违约金，因此上诉人主张被上诉人另外支付违约金5万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的因被上诉人没有砍伐松树给上诉人，导致上诉人无法履行与马应辉等人签订的《木料订购合同》而向马应辉赔偿违约金10万元的问题，上诉人未能提交充分证据证明该项主张，且上诉人与马应辉等人的买卖合同关系属另一法律关系，应由当事人另行处理。 综上所述，上诉人王海明、杨安和的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人王海明、杨安和负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一八年十一月二十八日 法官助理黄焕月 书记员何映