湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民再27号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈生清，男，1970年10月8日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：代为庭审，参加法庭调查、辩论，签收法律文书。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡望新，男，1964年5月5日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。原告陈生清因与被告胡望新合伙协议纠纷一案，湖北省应城市人民法院于2016年6月14日作出（2015）鄂应城民初字第00959号民事判决：驳回原告陈生清的诉讼请求。陈生清不服，向本院提出上诉。本院经审理后于2016年11月9日作出（2016）鄂09民终863号民事裁定：撤销原判，发回重审。湖北省应城市人民法院重新审理后，于2017年7月24日作出（2017）鄂0981民初169号民事判决：驳回原告陈生清的诉讼请求。陈生清不服，向本院提出上诉。本院经审理后于2017年10月17日作出（2017）鄂09民终1276号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，陈生清向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）鄂民申1527号民事裁定，本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈生清及其委托诉讼代理人杨晓林，被申请人胡望新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈生清申请再审称，原审判决认定事实不清，再审申请人提供了充足的证据证明其主张，请求：1、撤销本院（2017）鄂09民终1276号民事判决；2、改判被申请人胡望新支付再审申请人为合伙承建房屋垫付的费用51770元；3、改判被申请人胡望新向再审申请人支付合伙承建房屋的利润8267.5元；4、本案所有诉讼费用均由被申请人胡望新承担。事实与理由：（一）一、二审法院不予采信陈生清提交的证据五、六、七、八、九，无事实和法律依据。1、陈生清在原一审及发回重审后一审中，虽向一审法院提交复印件，但在开庭审理时均提交原件供庭审调查质证，而一审法院却认定陈生清提交的证据五、六、七、八、九均是复印件而不予采信，与事实不符。陈生清提交的证据五、六、七、八、九符合法律规定的真实性、关联性、合法性，而胡望新没有足以反驳的相反证据，因此，人民法院应依法确认其证明力。2、陈生清在原一审庭审过程中，向一审法院申请证据五、六、七、八、九中涉及的证人出庭作证，一审法院已将证人王某、陈某、艾某、余某的证言记录在案，证实胡望新没有实际参与施工，但一审法院作出的（2015）鄂应城民初字第00959号和（2017）鄂0981民初169号民事判决没有记载证人出庭作证的客观情况和胡望新没有实际参与施工的客观事实，导致一、二审法院认定事实不清。（二）陈生清提交的证据五、六、七、八、九足以证明陈生清垫付了其与胡望新合伙承建房屋实际支出的劳务工程款421770元，而胡望新没有实际参与施工。结合陈生清和胡望新合伙承建房屋工程款438305元，陈生清已领款370000元，胡望新已领款68305元，故胡望新应支付陈生清为合伙承建房屋垫付的费用51770元及合伙承建房屋的利润8267.50元。胡望新辩称，1、被答辩人陈生清所诉请求与事实不符。答辩人胡望新在应城市城中办事处碾屋村碾湾68号有私房一套，胡望新与开发商雷小红于2013年8月31日签订售房建房合同；于2013年11月22日签订建筑施工用工合同，雷小红将施工房屋的人工包给胡望新，后陈生清找到我和雷小红，希望由其带领人来完成。之后我同意由陈生清将房屋施工用人部分以承揽的方式交由陈生清完成。2014年8月25日，陈生清以合同纠纷为由将雷小红作为被告，我作为第三人诉讼至应城市人民法院，应城市人民法院经审理后作出（2014）鄂应城民初字第860号民事判决，判决由雷小红给付我和陈生清人工费68305元，并约定各自一半。陈生清在雷小红将钱交付到法院后于2015年1月底到法院领取了30000元；而我认为该判决在事实上认定有误，一直拖到2015年5月才领取所谓的一半款项34000元。以上事实说明陈生清对法院判决无异议，我与陈生清之间就此处工程68305元的账目外，不存在其他任何经济纠纷。2、本案纠纷的产生系陈生清滥用诉权已达到其不合法的目的。由于本案双方发生纠纷，陈生清邀约社会人士对我进行打击报复，并将我打伤。我遂以生命权、健康权诉至法院，后法院经审理后判决陈生清赔偿我经济损失24628.61元。由此，陈生清怀恨在心“制造”证据产生了本案的发生。3、陈生清提交的证据不能证明其诉讼请求。在陈生清提供证明工程支付的证据中，都是所谓的相关人士针对陈生清的，没有一张有我的签名，既然是合伙关系，为何合伙人之间如此大的费用开支，都没有另一合伙人的同意，只能说明我们双方不是合伙关系。另外，陈生清提供的领条等证据都是其为了打官司于2015年找亲朋好友出具的，陈生清在庭审中称领条书写日期为当天出具的，其实际出具时间为2015年的诉讼期间，时间相差1年之久。对此，我愿意对所有领条的书写时间申请鉴定，以证明陈生清提供的证据是虚假的。根据《民法通则》第31条对个人合伙的规定，合伙人之间应当签订书面协议，并在协议中对出资数额，盈余分配等事项具体说明。可见书面合伙协议是个人合伙的必要生效要件。陈生清如果诉称是合伙关系必须要提供书面的合伙协议，否则承担举证不利的法律后果。综上，请求法院依法维持原判，驳回陈生清的诉讼请求。陈生清向一审法院起诉请求：1、依法判令被告胡望新支付原告陈生清垫付合伙工程的人工工资款51770元；2、依法判令被告胡望新给付原告陈生清合伙工程中的利润50%即8267.50元；3、依法判令被告胡望新承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月22日，原告陈生清和被告胡望新合伙为雷小红在碾屋村四组承建私房。双方签订了《施工建筑用工合同》一份，合同约定总工程款为472005元。双方按合同履行后，雷小红同原、被告结算，雷小红实际给原、被告工程款438305元。其中原告陈生清领款374152.5元，被告胡望新领款64152.5元。2015年7月，原、被告之间的合伙未进行结算及在被告胡望新不清楚所有支出的情况下，原告陈生清以做工程时一共支出421770元和该合伙工程利润16535元为由，要求被告胡望新给付60037.5元，为此原告陈生清诉至法院。一审法院判决：原、被告之间虽无合伙协议但实际上形成合伙关系，其合伙未经结算，双方对合伙期间的支出存在争议，致使账务无法查清，盈亏无法确定，无法进行合理分割。原告举证不足应承担相应的责任，故其诉讼请求不予支持。据此，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陈生清的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告陈生清负担。陈生清不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，改判支持陈生清一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由胡望新承担。二审法院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院二审认为，本案系合伙协议纠纷。陈生清与胡望新虽未签订合伙协议，但陈生清与胡望新在本案诉讼中向法院提交的证据能够证明双方合伙为雷小红承建私房的事实。陈生清与胡望新在合伙承建工程结束后未对合伙账务进行结算，致使本案不能确定双方合伙期间的盈亏，对合伙财产无法进行合理分割，故陈生清的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈生清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人陈生清负担。本院再审中，再审申请人陈生清未提交新的证据，对于原审中其提交的承建房屋所支出费用的证据，申请了证人艾某、余某、王某、陈某出庭作证。该证人均承认与陈生清签订过木工、泥工、钢精劳务分包合同，陈生清分别向四人支付过工程款。胡望新对上述证人证言质证意见：证人及证言跟我没有关系，但是他们说的话有真有假。被申请人胡望新提交一份证据，即证人付某于2018年8月30日出具的证明。证明：2015年12月15日，付某本人没有去法庭作证。陈生清对胡望新提交证据质证意见：该证据属证人证言，因为证人付某没有到庭，所以对该证明的真实性不予认可。对于双方提交的证据，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。陈生清原审提供的证据，经过证人出庭作证，能够证明其在本案承建房屋中实际支出了相关费用，依法予以采信。胡望新提供的一份证人证言，因证人付某没有出庭接受质询，对该份证据不予采信。本案再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，根据本案查明的事实，陈生清与胡望新虽未签订合伙协议，但陈生清与胡望新在原审中提交的证据能够证明双方合伙为雷小红承建私房的事实。故原审定性为合伙协议纠纷准确。本案中，双方当事人按合同履行后，案外人雷小红与陈生清、胡望新对工程款进行了结算，雷小红向陈生清、胡望新共支付工程款438305元，其中陈生清领款374152.5元，胡望新领款64152.5元。现陈生清以其承建案涉房屋工程时共支出421770元以及该合伙工程利润为16535元为由，起诉要求胡望新向其支付60037.5元。故本案争议的焦点为：陈生清是否垫付案涉房屋工程款421770元；胡望新应否向陈生清支付60037.5元的款项。由于双方未对合伙期间的账目进行清算，陈生清为了证明其承建案涉房屋工程共支出421770元的事实，在本案原一审及发回重审后的一审中均提交了劳务分包合同、机械租赁合同、领条及收条等证据（即陈生清申请再审主张的原审证据五、六、七、八、九），并有证人陈某、艾某等出庭作证，且证人的陈述与证据内容相符。胡望新在庭审中对证据七的真实性无异议，对证据九的质证意见为“有这个事，但不是13000元而是11000元，我当时谈好了是11000元”；胡望新在发回重审后的一审庭审中对同样的证据发表的质证意见为“对证据五、六、七、八、九的真实性有异议，合同并不是施工当时签订的，是原告为了本次诉讼事后制作的所谓证据，被告愿意对合同签订的时间提出鉴定。”从陈生清的举证情况及胡望新的质证意见来看，陈生清对其主张的事实已完成了举证责任，胡望新虽不认可陈生清的主张但并未提供证据予以反驳，且其对前述证据中的两份证据（证据七、九）表示部分认可，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，胡望新应承担举证不能的不利后果，对陈生清主张承建案涉房屋工程共支出421770元的事实，依法予以确认。因本案所涉房屋总工程款为438305元，陈生清、胡望新合伙承建房屋共支出421770元，双方合伙承建房屋获得利润16535元（438305元-421770元），各自应得利润8267.5元（16535元÷2）。由于陈生清经手支出款项421770元，实际领到工程款374152.5元，其还应进款55885元（421770元-374152.5元+8267.5元）。胡望新未经手支出款项，并且实际领取了工程款64152.5元，扣减其应得利润8267.5元，胡望新多领取工程款55885元。综上所述，再审申请人陈生清提出的再审请求依法成立。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以改判。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鄂09民终1276号民事判决和湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初169号民事判决；二、胡望新向陈生清支付案涉房屋工程款和合伙利润共计55885元，于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回陈生清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原一、二审案件受理费各1300元，均由胡望新负担（陈生清已预交受理费2600元，在执行中予以抵扣）。本判决为终审判决。审判长  谭光剑审判员  汪育华审判员  王 华二〇一八年十一月十四日书记员  廖 欢法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；