山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁11民终1743号 上诉人（原审原告）：郑建平，男，1976年12月21日出生，汉族，日照检疫处理有限公司职工，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：张平，山东德衡（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照检疫处理有限公司，住所地日照经济技术开发区连云港路****，统一社会信用代码91371100673195404T。 法定代表人：赵为民，总经理。 委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中华人民共和国日照海关（原中华人民共和国日照出入境检验检疫局），住所地，住所地日照市东港区泰安路**iv> 上诉人郑建平因与被上诉人日照检疫处理有限公司（以下简称检疫处理公司）、中华人民共和国日照海关（原中华人民共和国日照出入境检验检疫局）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初8039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑建平上诉请求：请求改判被上诉人支付上诉人加班费135302.02元,上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人“工作24小时、休息24小时”这一作息特点是工作性质决定的，属于行业特点，加班费应予支持。1.检验检疫部门的取样制样工作与港口通关装卸作业具有一致性，该岗位的特点是紧迫性、时效性，工作中不得随意中断。快速取样品、制作样品，交给化验部门；作出结果尽快告知有关港口部门等。取样制样工作是货物通关、出关的前置程序，这一作业特点决定了“工作24小时、休息24小时”作息规定出现，这也是检验检疫部门的取样制样工作的行业习惯，也是众所周知的事实，该事实无须证明。2.东港区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月30日做出的东劳人仲案字[2017]第556号仲裁书已对上诉人主张2014年6月至2017年2月期间中的2015年6月至2017年2月这一阶段的上诉人工作24小时、休24小时工作形式做出了正确认定，这是从证据的角度作出的认定。3.仲裁中的证人证言及与上诉人同岗位的工作人员就加班费问题不停的仲裁或诉讼维权，更证明了被上诉人实行了这一作息制度而未支付加班费。一审法院以考勤表有缺陷为由，不予认可上诉人加班的事实，忽视了检验检疫工作取制样工作特点，实属事实认定不清。二、被上诉人没有证据证明已支付任何加班费或补休。三、中华人民共和国日照出入境检验检疫局（以下简称检疫局）是上诉人的实际用人单位，对于加班费应与检疫处理公司承担连带责任。 检疫处理公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不存在法定工作日加班的情况，请求依法驳回上诉，维持原判。 检疫局未答辩。 郑建平向一审法院起诉请求：1.检疫处理公司、检疫局支付拖欠的加班费共计135302.02元；2.确认郑建平的工龄自2006年4月起计算；3.诉讼费等由对方当事人承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。郑建平提交了如下证据：1.仲裁申请书，证明郑建平的诉讼请求已经过劳动仲裁；2.提交2007年1月-2012年12月期间检疫局化矿查验科工作会议记录，证明郑建平在工作上受检疫局管理安排、调度，其中在2011年6月14日，2012年12月25日检疫局相关负责人在会议上明确表态加班费一直没能给付，此问题待解决；3.提交2012年2月以及2014年9月、11月相关考勤记录，证明郑建平受检疫局管理；4.提交登记备案证明三份，证明郑建平从事的工作由检疫局负责，被检验单位向检疫局提出登记备案的申请；5.录音光盘，证明在2016年12月21日周工作例会中检疫局孙副局长明确承认郑建平是化矿科的聘用人员，且认可郑建平的工作方式是24小时，5+2白加黑的工作模式，而且政工科葛兆兵主任也说了加班没有加班费的问题，在另一个光盘中，检疫局负责化矿科的副局长杨杰也明确说明郑建平是化矿查验科聘用人员；6.发放劳保的及福利的签收表；7.考勤表，证明郑建平加班的事实；8.机械取样原始记录表，证明郑建平干机械取样24小时不休。 经质证，检疫处理公司与检疫局对郑建平提供的仲裁申请书真实性均无异议，但根据郑建平提供的仲裁申请书可以表明，郑建平的第二项诉讼请求未经过劳动仲裁；证据2，从会议记录内容来看，该会议记录无论内容以及参加会议人员签名是否属实，均不能看出与郑建平主张的与检疫局存在劳动关系相关内容，该会议记录与郑建平主张的事实没有关联性，也不能证实郑建平的主张，会议记录真实性没有办法确认；证据3全为复印件，对该证据不予质证；对证据4真实性无异议，但从证据内容来看，三份属于相关公司出具给检疫局的登记证明，该登记证明并不能证实郑建平主张的取样工作属于检疫局负责；对于证据5录音光盘，该录音证据不符合证据形式，检疫处理公司对该证据的真实性也不认可，退一步讲，即使该录音真实，也不能证明郑建平对加班费的主张，录音中孙志杰陈述的“你们刚才谈到的24小时工作，5+2，白加黑，因为港口的业务员就是这个特点”，是指港口业务员工作的模式，并不是说郑建平等人每人都是24小时、每周七天都处在工作状态，这点从检疫处理公司提供的郑建平签名的考勤表就可以证实；证据6从内容看与郑建平的主张没有关联性，本案郑建平主张追索是2014年6月-2017年3月期间的加班费，因此郑建平应当举证证实上述期间与检疫局存在劳动关系，但郑建平刚才提交的上述证据并不能证明上述事实；对郑建平提交的证据考勤签到表一宗共计10页，虽系复印件但对真实性无异议，从该证据来看，并不能证实郑建平等三人存在加班的事实，郑建平等三人应对其主张负补充举证责任；郑建平提交的取样记录表不能证实郑建平连续工作24小时的主张，检疫处理公司的工时安排是三班制，每班工作8小时。 针对检疫处理公司、检疫局的质证意见，郑建平认为，会议记录的内容可以明确看出会议由检疫局相关负责人主持，并发表讲话，参加会议的人员为单位的在岗职工；证据3虽然证据形式为复印件，但并不当然说明该复印件内容不实；证据4三份证据证明或申请均由检疫局化矿查验科负责人签字，证明郑建平所从事的工作内容只能由检疫局负责，该工作内容属于法定职责，不能转让委托；证据5庭后郑建平再向法庭提交原始录音质证；证据6能够证明郑建平工作期间的相关工作用具及劳保用品，均由检疫局发放。 检疫处理公司提供了以下证据：1.劳动合同，证明检疫处理公司与郑建平签订了劳动合同，双方之间存在劳动关系；2.统计表与考勤签到表，证实郑建平不存在加班事实，因为该考勤签到表可以证实郑建平每月的工作天数最多不超过16天，签到表是上班签到表，至于何时下班，下班签不签名是不作要求的，因此不能根据签到表中注明的下班签名来证实中间的时间即为工作时间。 经质证，郑建平认可劳动合同上面的签字是其亲自所签，但认为当时郑建平签的不是这份合同，当时签订的是三年的劳动合同，现在变更为一年的劳动合同，劳动合同的第一页、第二页已经变更了，检疫处理公司只是保留了第三、四页，当时合同是在检疫局化矿科办公室签的，化矿科的领导拿着合同跟郑建平签的，当时合同上用人单位是检疫处理公司，是2014年6月份签订的，签劳动合同的时候要求郑建平写2014年1月，期限是从1月1日开始，当时工作岗位是自己签的，现在合同上的岗位不是郑建平自己签的。对检疫处理公司提交的考勤表真实性认可，但是从该考勤表中，无法体现检疫处理公司所主张的郑建平实行三班倒的模式，该考勤表实际所反映的工作时间段是从当天的早8点至次日的早8点，时间为24小时，分布在两天之内，而检疫处理公司所主张的郑建平工作24小时时间是分布在4天之内，从该考勤表根本无法看出检疫处理公司所主张的工作时间段，因此，该考勤表足以证实郑建平确实存在加班的事实。 检疫局提供了委托合同原件，证明其与检疫处理公司之间存在业务上的委托关系。经质证，郑建平对检疫局与检疫处理公司之间的委托关系没有异议，认为通过该委托协议可以看出，委托事项的内容既包括取样，也包括送样以及制样。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：检疫处理公司与检疫局签订了《矿产品取样委托合同》，检疫局委托检疫处理公司在日照港泊位停靠的货轮上对货轮装载的矿产品进行取样。郑建平与检疫处理公司于2014年6月签订了劳动合同，从事矿产品取样工作，检疫处理公司为郑建平发放工资并交纳社会保险。2017年8月，郑建平向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求检疫处理公司、检疫局支付其拖欠的加班费135302.02元，该委于2017年10月30日作出东劳人仲案字【2017】第556号仲裁裁决书，裁决检疫处理公司向郑建平支付加班费26613元，驳回了郑建平要求检疫局支付其加班费的仲裁请求，郑建平不服，遂向一审法院起诉，要求依法判决检疫局、检疫处理公司向郑建平支付拖欠的加班费共计135302.02元，并确认郑建平的工龄自2006年起计算。 一审法院认为，郑建平与检疫处理公司于2014年6月签订了劳动合同，检疫处理公司为郑建平发放工资并交纳社会保险，双方之间的劳动合同关系明确、有效，一审法院予以确认。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 关于本案郑建平工作期间是否存在加班事实，虽然检疫处理公司自认郑建平偶尔在法定休息日和法定节假日存在工作现象，但检疫处理公司亦表明其已安排郑建平补休并已足额支付加班费用，检疫处理公司并没有在法定工作日延长郑建平的工作时间。郑建平主张其存在加班且被告未支付其加班费，并提交了检疫局相关人员的录音，但检疫局对该录音的真实性不予认可，郑建平并未对被录音人的身份向一审法院提交证据予以证实，故对该录音证据一审法院不予采信，且即使该录音真实，该录音郑建平主张是检疫局相关领导的会议谈话，通过该录音内容，只能证实检疫工作需要相关港口业务员采取“5+2，白加黑，24小时工作”的模式，而郑建平并不是检疫局的职工，并不能证实郑建平实际的工作时间安排。另外，郑建平主张其计算加班费的依据是检疫处理公司在仲裁时提供的考勤签到表，根据检疫处理公司向一审法院提交的考勤签到表，该签到表记载了2016年7月1日至9月30日期间郑建平的部分考勤签到情况，郑建平对考勤签到表的真实性没有异议，但郑建平在考勤签到表中的签名有时注明了准确的时间，有时仅注明“下班”字样，没有明确的时间记载；有时郑建平出现连休多日的情形（例如2016年8月16日休，8月17日、18日没有任何记载，8月19日、20日、21日、22日边休四日，8月23日假，8月24日休，8月25日休，8月26日休，8月27日、28日、29日、30日考勤表上没有任何记载，直至8月31日又出现签名及时间）；有时考勤签到表上郑建平的考勤一栏没有任何的记载（例如2016年8月7日、8日、13日、14日、15日），不能确定郑建平是否上班；有时又隔天注明时间，中间日期注明下班（例如2016年7月8日至11日），综合上述考勤表的记载来看，考勤表是检疫处理公司要求员工上班签到以证明其当天正常上班出勤，郑建平在考勤表中签名并注明上班的时间，虽然郑建平在考勤表中也有“下班”的标注，但均没有明确时间记载，不能表明郑建平一次连续工作的准确时间，且考勤表所表明的连休情形也不具有规律性，有时考勤表上没有任何郑建平的记载，不能确定郑建平是否出勤上班，也即是说，上述考勤表所记载的每月上班时间是不固定的，没有准确的记录郑建平上班的具体情况，并不能证明郑建平所主张的“上24小时，休24小时”或者“5+2，白加黑”的工时制，其准确的工作时间因考勤表中没有注明准确的下班时间而无法确定，其主张的加班时间根据考勤表亦是无法确定的，根据郑建平签名的出勤天数，并不能证实郑建平存在加班的情形，故该考勤表不能作为计算郑建平加班费的依据。 综上，郑建平主张其存在加班的证据并不充分，故对郑建平主张的加班费一审法院不予支持。 郑建平以检疫局、检疫处理公司之间存在委托关系为由要求检疫局对其加班费承担连带责任没有法律依据，对郑建平该主张一审法院亦不予支持。 关于郑建平要求确认工龄自2006年起计算的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议案件实行仲裁前置，即当事人对于自己的诉讼请求必须先经过劳动仲裁，如果未经过劳动仲裁前置程序，人民法院对其相关的诉讼请求不予处理。因郑建平要求确认工龄自2006年起计算的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，且与郑建平主张的2014年6月-2017年3月期间的加班费没有密切关联，故对于郑建平的该项请求一审法院不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，一审法院判决：驳回郑建平要求判决检疫处理公司、检疫局向其支付加班费135302.02元的诉讼请求。案件受理费10元，由郑建平负担。 二审过程中，郑建平提供其子郑睿博的出生记录，用于证明其子于2016年8月12日出生，这期间郑建平在家陪护及休年假，所以2016年8月考勤签到天数偏少；提供检疫处理公司取样岗位绩效和管理处罚细则照片打印件，细则明确规定迟到早退一次罚款30元，用于证明检疫处理公司陈述的下班不强制签到是虚假的。 检疫处理公司对郑建平提供的上述证据真实性均无异议，但认为不能证实郑建平的主张，检疫处理公司对2016年8月16日至30日郑建平没有上班是否陪护和休年假不知情，郑建平没有递交过书面的请假条，且检疫处理公司提交的考勤表不仅仅是8月，一审按照郑建平等人的要求提供了2016年7月、8月、9月三个月的考勤签到表，另外7月、9月的考勤签到表也可以证明郑建平不存在加班事实；检疫处理公司之前陈述的对下班时间签到不做具体规定，并不代表可以早退，有时郑建平等人在下班未在签到表上签到，检疫处理公司对此并未进行过处罚，说明检疫处理公司的陈述属实。 关于取样人员的具体工作时间、工作内容等情况，郑建平主要陈述：取样工作的作业方式是以团队的方式出现，一个班由5至7人组成，一个班的人员同一时间上班签到，上班以后2人负责取样，另外2至3人负责整理样品，还有2人对机器进行巡护，他们在同一时间里干不同的工作，但均属于取样工作范围的工作，单凭取样记录是看不到完整的工作时间，不取样时可能在整理样品或对机器进行巡护；一个班的人员同时下班，跟另一个班在电脑上进行工作交接，晚上0点至早上8点这期间的工作完成由下一班人在早8点后将样品送到制样小区，送样品一般是两人，但在样品交接记录一般只写一人；从考勤签到表及对应的取样记录、送样交接记录，可以证明郑建平完整的工作轨迹，早8点签到，然后送样品、取样、整理样品，次日8点下班签到；考勤签到表签“休”指休班，郑建平所在的班内部自主调休，2个人或1个人休，其他人上班，6至7天能轮休一次，一次休息1天。 检疫处理公司主要陈述，每天16点至次日16点为一个工作日，0点至早上8点是早班，早上8点至下午16点是中班，下午16点至晚上24点是晚班，三班倒。一审庭审过程中，审判人员多次调查取样人员的工作内容，郑建平等人从未陈述过还有机器巡护问题，取样人员的工作内容没有机器巡护，且机械取样早就停止了；取样人员仅从事取样及与取样相关的工作，郑建平所说的整理样品是取的样品散放在袋子里，约每1-2小时出去取一次样，期间将取回来的样品封存，整理样品是在整个取样过程中完成的，并不存在取样过程中延长工作时间另行整理样品的情况。 本院查明：根据一审时当事人提供的矿产品人工取样原始记录记载，取样工作两人一组进行，每天一组取样人员自早上8点至晚上24点取样，另一组取样人员自次日零点至次日早上8点取样。另案当事人董光陈述，早上8点至晚上24点取样的人员在次日零点至早上8点这一个时间段不需要去取样，但也有例外情况，一般在办公室休息，如果有其他工作他们也要去做，能够证实取样工作不是三班倒。检疫公司陈述，取样人员出现中班和晚班连续工作的情况，是取样人员连续上的次日的班。 根据2016年7月、8月、9月的考勤签到表的记载，郑建平分别签到9天、6天、13天。 本院另查明：因国家机构改革，国家质量监督检验检疫局的出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关总署，本案检疫局的诉讼地位由中华人民共和国日照海关承接。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，郑建平与检疫处理公司签订了劳动合同，从事矿产品取样工作，郑建平与检疫处理公司之间存在劳动合同关系。关于郑建平工作期间是否存在加班事实，检疫处理公司应否支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。郑建平主张取样工作人员实行两班倒，上24小时休24小时的工作制度，为证明其存在加班事实，提供了检疫局相关人员的录音，检疫局对录音的真实性不予认可，郑建平未提供其他证据予以佐证，无法确认该录音的真实性。郑建平主张录音证据是检疫局相关领导的会议谈话，即使该录音真实，该录音仅反映因检疫工作的特殊性相关港口业务员采取“5+2，白加黑，24小时工作”的模式，是相关港口业务的整体状态，不能证实郑建平个人实际的工作安排及加班事实。检疫处理公司提供的考勤签到表显示，取样人员上班签到有时注明了准确的时间，但下班仅注明“下班”，没有注明具体的下班时间，不能证明郑建平等取样人员连续工作的准确时间。根据一审提供的人工取样原始记录，取样人员有时一天工作8小时，有时一天工作16小时，郑建平陈述在不进行取样时从事整理样品、巡护机器等，检疫处理公司对郑建平陈述的不取样时从事其他工作的内容不予认可，郑建平对此亦未提供证据证明，本院不予采信。且根据考勤签到表的记载，郑建平每月签到时间明显少于正常的月工作天数，存在多天连休的情况，说明郑建平等取样人员在连续工作的情况下后亦进行了补休，郑建平等取样人员休息的权利能够保障。综合考勤签到表及人工取样原始记录，现有证据不能证明检疫公司对郑建平等取样人员采取上24小时休24小时的工作制度，亦无法证明郑建平存在加班的事实，郑建平主张加班费依据不足，一审法院未予支持并无不当。 检疫处理公司与检疫局签订了《矿产品取样委托合同》，检疫局委托检疫处理公司在日照港泊位停靠的货轮上对货轮装载的矿产品进行取样，检疫局与郑建平无直接法律关系，郑建平要求检疫局承担责任没有事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑建平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  李 红 审判员  刘玉玉 二〇一八年十一月二十八日 书记员  刘一凤