安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终7620号上诉人（原审原告、反诉被告）:陈传银，女，1965年11月22日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：许成，安徽润天律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏舒，安徽润天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹新华，男，1970年10月20日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：陈荣，安徽品涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚晓东，安徽品涵律师事务所律师。上诉人陈传银因与被上诉人曹新华建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初8542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月5日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。陈传银的上诉请求为：1、撤销一审判决中的第一项和第二项内容，判令曹新华向陈传银返还陈传银多支付的工程价款109694.42元并支付利息(以109694.42元为基数，按同期银行贷款利率自起诉之日计算，款清息止)；2、曹新华承担本案全部诉讼费用和鉴定费。事实和理由：1、在本案一审审理过程中，陈传银已经将(2016)皖01民终3418号民事判决作为证据进行了提交。结合已经生效的判决可以看出，曹新华已经收到的案涉工程价款为467410元，未结款项为129400元，而不是本案一审法院认定的共计407410元。2、依据安徽安建工程造假有限责任公司出具的鉴定报告，曹新华合同内工程价款为297715.58元，而曹新华实际收到陈传银支付的合同内工程价款为407410元，曹新华多收取了陈传银支付的工程价款金额为109694.42元。对于曹新华多支付的工程价款，曹新华应当依法予以返还。3、曹新华早在2015年就对案涉工程合同约定之外的工程价款进行了起诉，而通过一审查明的案件事实可以得知，曹新华对合同内的工程价款是多收取的，并依法应当予以返还。曹新华提出反诉，完全是基于合同约定之外的工程价款进行的权利主张，因此，曹新华的权利主张属于一事不再理情形。而纵观整个案件审理，曹新华也没有提供相应的证据证明，其所主张的有关绿化和混凝土路面浇筑产生的劳务费用，不在其之前诉请之列。4、曹新华在本案中所主张的工程价款，无论是新庄路、光明路绿化工程中树池砌筑、栽植乔木的工程价款，还是新庄路、明光路因水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑产生的工程价款，均属于案涉工程合同约定之外的工程价款，对于该部分工程价款，陈传银与曹新华已经进行了结算。曹新华所支付的案涉工程合同之外的工程价款，均有签证。5、即使陈传银有义务支付新庄路、光明路绿化工程中树池砌筑、栽植乔木的工程价款和因水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑导致劳务费用增加的部分工程价款，一审法院认定的结果也是有误的。无论是水稳层摊铺，还是混凝土人工浇筑，都只能一次性的，既然选择了了混凝土人工浇筑，那么就省去了水稳层摊铺的工序，因此，曹新华所得只应当是两者的差价。6、曹新华在现场测量过程中无理取闹，对陈传银进行人身攻击，陈传银无法在现场待下去才离开，并告知了主持法官。即使没有陈传银在场，也应当由鉴定机构工作人员对现场进行测量，主持法官进行现场监督。而事实上，一-审法院在陈传银被迫离开之后，放任曹新华单方测量，这种做法严重违背了公平合理原则，曹新华单方测量结果，当然不能作为案件审判依据。曹新华辩称，本案经过当事人的申请，委托鉴定机构进行工程鉴定，已经做出两份鉴定报告。陈传银在接到两份鉴定报告中的补充鉴定后未提出反馈意见和重新鉴定申请，对鉴定报告予以认可。关于合同外工程已有（2016皖01民终3418号民事判决生效判决且进入执行程序，其中涉及的工程量及工程款与本案无关。在一审鉴定过程中，陈传银擅自离开测量现场，一审法院已经认定其是未经允许而离开，所以应当承担未在现场的不利后果。陈传银向一审法院提出的诉讼请求为：1、曹新华向陈传银返还陈传银多支付的合同内工程价款15万元；2、本案诉讼费用由曹新华承担。本案审理中，陈传银依据鉴定报告变更诉讼请求为：1、曹新华向陈传银返还工程款109694.42元及以109694.42元基数，按同期银行贷款利率自起诉之日计算至款清时止的利息；2、本案鉴定费及诉讼费由曹新华承担。曹新华向一审法院提出的反诉请求为：1、陈传银支付尚欠曹新华的工程款15402.36元；2、鉴定费用由陈传银承担。一审法院查明：2014年5月17日，曹新华（乙方）与陈传银（甲方）签订劳务分包合同一份，内容为：工程名称新庄路、光明路道排工程，工程地点：蜀山区新庄路、光明路；工程内容、性质及数量：道路、排水、强电、弱电、照明、土建，文明施工。工程工期180天。工程价款的拨付及结算方式：1、按月进度付70%；2、工程验收付至80%；3、决算审计后三个月付清。双方协议工价：1、按决算价-预留金-沥青面层-土方-绿化×8%＝工资；2、除挖掘机、压路机等大型机械外，其余工具乙方自备；3、甲方补助小型机械工具费（电线等）壹仟元整。4、甲方提供乙方住房及水电等费用。甲、乙双方就材料、设备、工具物品工艺等方面的事项约定为乙方自带小型机具。违约责任：1、甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务作业工程尾款或不按约定支付劳务作业尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付每月拖欠劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额数量向乙方支付每日1‰的违约金；2、甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，并顺延延误的乙方工作时间。合同签订后，曹新华按约完成蜀山区新庄路、光明路道排工程的劳务施工，施工过程中存在部分施工路面浇筑方式由水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑，另新庄路、光明路道排工程绿化部分的劳务施工由曹新华完成。该工程现已经竣工验收合格。曹新华收到陈传银支付的工程价款共计407410元。2016年10月24日，陈传银诉至一审法院，案件审理过程中，陈传银申请对其与曹新华所签订的劳务合同内价款进行鉴定，一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司进行鉴定，安徽安建工程造价有限责任公司于2017年4月5日出具的《关于蜀山区新庄路、光明路道排工程劳务分包合同经济纠纷案中工程价款的鉴定报告》载明：按该工程《劳务分包合同》约定的“（决算价-预留金-沥青面层-土方-绿化）×8%＝工资”的计价方式计算劳务分包价款为297715.58元，其中，决算价为5678606.99元、预留金0元、沥青面层价款为554906.54元、土方价款为1258362.7元、绿化价款为143892.99元。陈传银为该鉴定支出鉴定费用30000元。之后，曹新华申请对合肥市蜀山区新庄路与光明路人工浇筑砼工程量以及由曹新华所做的绿化劳务工程价款进行鉴定，一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司进行鉴定。2017年6月9日，由法院组织，双方当事人与安徽安建工程造价有限责任公司工作人员及一审法院工作人员对蜀山区新庄路、光明路道排工程进行现场查勘，陈传银与曹新华在现场针对绿化施工中曹新华实际完成的工作内容和现场具体哪些部位是将水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑等问题，发生争议，经法院协调未果后，陈传银自行离开，导致现场无法确定具体施工面积。曹新华称，据其测量，将水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑的施工面积为：1、新庄路与光明路交口,长19m×宽9m，计379㎡，厚20cm；2、从合作化路口至光明路,长284m×宽9m，计2556㎡；3、黄山路交口至新庄路,长106m×宽9m，计954㎡；4、人工浇砼道口:光明路道口14个，14×长3m×宽5m,计210㎡；5、新庄路道口5个，5×长3m×宽5m,计75㎡；6、路桥小区浇砼长60m×宽2m，计120㎡，厚12cm；以上人工浇砼共计4294㎡。陈传银认可上述第3、5、6项与实际面积一致，称第1、2、4项与事实不符，但无法准确陈述具体面积，认为最多只有一半。安徽安建工程造价有限责任公司于2018年2月9日出具的《关于蜀山区新庄路、光明路道排工程劳务分包合同经济纠纷案中工程价款的补充鉴定报告》载明：经查阅相关资料，新庄路、光明路水稳设计厚度均存在20cm厚和30cm厚；新庄路：20cm厚水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑时人工工日价差为18.62元/㎡，30cm厚水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑时人工工日价差为26.26元/㎡；光明路：20cm厚水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑时人工工日价差为18.58元/㎡，30cm厚水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑时人工工日价差为26.21元/㎡；新庄路、光明路绿化工程中树池砌筑、栽植乔木定额人工工日价款共计28868.24元。曹新华为该鉴定支出鉴定费用5000元。曹新华称，浇筑时会因路口自然存在高低不平，导致浇筑的厚度不同，从20cm到30cm多不等，基本都是在20cm以上，区分具体的浇筑面积薄厚度是不现实的，因此，取中间值，以平均单价22.41元/㎡计算。陈传银称对此不清楚。一审法院认为：陈传银将合肥市蜀山区新庄路、光明路道排工程中的劳务部分分包给曹新华进行施工，曹新华施工过程中，按约完成劳务分包合同内容内的施工任务，陈传银应按合同约定支付曹新华劳务费，依据安徽安建工程造价有限责任公司出具的鉴定报告，合同内劳务分包价款为297715.58元，陈传银应当支付。对于合同履行中变更的部分劳务施工导致增加的劳务费用，陈传银应当支付。对于施工过程中因水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑部分，因陈传银在现场勘验时无故离场，导致无法确定该部分施工面积，陈传银应承担不利的法律后果，故对于曹新华主张的水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑的施工面积为4086㎡，一审法院予以认可。曹新华称浇筑时因路面不平导致浇筑的厚度不一致，无法进行具体区分，因此取平均值计算，结合相关证据显示，新庄路、光明路水稳设计厚度均存在20cm和30cm的厚度，一审法院对曹新华该项主张予以采纳，新庄路、光明路因水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑导致劳务费用增加的部分以平均单价22.41元/㎡计算为91567.26元。对于新庄路、光明路绿化工程中树池砌筑、栽植乔木的劳务价款28868.24元，陈传银辩称该项费用已经结算并支付完毕，但未提供有效证据证明，一审法院对其该项辩称不予采信。综上，新庄路、光明路道排工程中曹新华所施工工程的劳务价款共计418151.08元，扣除陈传银已支付给曹新华的407410元，陈传银应支付曹新华剩余劳务费10741.08元。对于陈传银、曹新华支出的鉴定费用，系双方承担各自的举证责任所支出的必要费用，由双方各自自行承担。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈传银于判决生效之日起十日内支付曹新华劳务费10741.08元；二、驳回陈传银的诉讼请求；三、驳回曹新华的其他反诉请求。本诉案件受理费3300元，保全费1270元，反诉案件受理费87.5元，合计4657.5元，由陈传银负担4630元，由曹新华负担27.5元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈传银提供的证据：民事起诉状一份，证明曹新华于2015年9月21日就案涉工程合同外劳务费用提起诉讼，合同外劳务费用已经经过法院判决。曹新华质证认为该证据涉及的工程量已经由生效判决确定，与本案无关。本院认为，本案中，曹新华按照其与陈传银签订的劳务分包合同的约定，完成了劳务分包合同内容内的施工任务，依据安徽安建工程造价有限责任公司出具的鉴定报告，陈传银应支付合同内劳务分包价款297715.58元，对于施工过程中因水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑部分，因陈传银在现场勘验时无故离场，导致无法确定该部分施工面积，故一审法院对于曹新华主张的水稳层摊铺变更为混凝土人工浇筑的施工面积为4086㎡予以认可并无不当。已生效的(2016)皖01民终3418号民事判决已明确认定曹新华在该案中主张的案涉工程属于劳务合同范围外的施工范围，故陈传银上诉称曹新华对合同内的工程价款是多收取的，应当予以返还的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由陈传银负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年十一月十九日书记员 胡梦云附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。