西安美城房地产顾问股份有限公司与西安郅辉房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书                             陕 西 省 高 级 人 民 法 院         民 事 判 决 书         （2018）陕民终620号         上诉人（一审原告、反诉被告）：西安美城房地产顾问股份有限公司。住所地：陕西省西安市。    法定代表人：汪巍，该公司总经理。    委托诉讼代理人：丁锐，陕西信邦律师事务所律师。    委托诉讼代理人：刘梅，陕西信邦律师事务所律师。    被上诉人（一审被告、反诉原告）：西安郅辉房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。    法定代表人：王焕，该公司经理。    委托诉讼代理人：李荣，该公司员工。    委托诉讼代理人：张军炜，陕西三英律师事务所律师。    上诉人西安美城房地产顾问股份有限公司（以下简称美城公司）因与被上诉人西安郅辉房地产开发有限公司（以下简称郅辉公司）委托合同纠纷一案，美城公司不服陕西省西安市中级人民法院(2015)西中民一初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美城公司委托诉讼代理人丁锐、刘梅，被上诉人郅辉公司委托诉讼代理人张军炜、李荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    美城公司上诉请求：1、依法将西安市中级人民法院(2015)西中民一初字第00018号民事判决书第一项改判为：“郅辉公司向美城公司支付代理费4504675.98元，支付违约金200000元，赔偿损失3697864.3元，合计8402540.28元”。2、本案一、二审诉讼费用由郅辉公司承担。事实和理由：一、一审法院对于溢价分成部分代理费及退房代理费扣除认定事实错误，判决错误。根据合同约定，美城公司收取超出目标均价部分销售金额20%的溢价分成。郅辉公司负责人范保强确认2号楼整体成交均价为5400元／m2，一审法院驳回美城公司该主张错误。购房人退房系郅辉公司未能及时办理包括预售证在内的销售前置手续，未能及时交房而导致，并非美城公司过错，一审法院从应付美城公司的代理费中扣除该部分款项错误。二、一审法院不予支持因郅辉公司违约给美城公司所造成的直接损失及违约金错误。郅辉公司在合同履行期间，将涉案项目委托其他第三方代理，并要求美城公司撤场，一审法院不予认定郅辉公司违约错误。因郅辉公司造成美城公司撤场导致按揭部分款项代理费无法取得，该部分为美城公司实际损失，一审法院不予支持该部分损失及违约金没有依据。    郅辉公司辩称：一、美城公司诉请溢价销售分成没有事实依据，亦与双方签订合同的约定不符。美城公司在代理销售行为存续期间并无溢价代理销售行为。美城公司主张的5400元／㎡以上为溢价分成无事实依据和合同依据。二、合同中明确约定：只要产生退房事实，美城公司应当返还相应的代理费用。一审认定产生94套房屋退房的情形与实际退房的情形不符，亦和郅辉公司提交的退房证据不符。事实上，美城公司代理销售的房屋共产生224套退房，一审少计算了481485.51元因退房产生的代理费用。三、郅辉公司通知美城公司停止销售并撤离销售现场的行为，是因政府有关部门责成无证销售即刻停止所致，并非郅辉公司违约。四、郅辉公司将第一期约定销售面积之外，另行和第三方公司签约的行为符合代理合同的约定，其行为不构成违约。五、郅辉公司在取得销售许可后，多次通知美城公司履行代理合同。但美城公司并未履行后期义务，故，对美城公司未履行义务而主张权利的诉请，应当不予支持。请求依法驳回美城公司上诉请求。    美城公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令郅辉公司向美城公司支付代理费4504675.98元，支付违约金200000元，赔偿损失3697864.3元，合计8402540.28元；2、本案诉讼费用由郅辉公司负担。    郅辉公司向一审法院提出反诉请求：判令美城公司向郅辉公司赔偿损失100万元人民币。    一审法院认定事实：2015年3月5日，郅辉公司（甲方）与美城公司（乙方）签订《方新村项目全程策划销售代理委托合同书》（以下简称委托合同书）。合同约定，甲方将位于XX大道XX村项目（暂命名），总占地约162亩，总建筑面积约70万平方米项目委托乙方全程策划代理销售。合同第三条约定：（一）甲方委托乙方为项目全程策划销售代理（第一期委托面积为项目控制性规划审批公寓、住宅物业扣除安置楼后的总面积的50%，第二期委托事宜视一期执行情况再行续约）。（二）甲方委托乙方为方新村项目全程营某某策划、销售代理服务，包括房地产市场动态分析趋势分析等。（三）委托服务期限，自合同签订之日起至该项目委托销售物业交房后90天内。第四条约定，服务内容及收费标准：（一）前期策划服务内容为专项市场调查研究等，服务费用为甲方每月（自签约日起顺延，每30天为一个月）支付乙方“前期策划推广服务费”人民币肆万元整。若第六个月后展开销售，则在第七个月起不再需要支付“前期策划推广服务费”；若六个月内展开销售，且甲方在次月支付销售代理佣金的情况下，甲方则在次月起可停止支付该费用。首月前期策划推广服务费用人民币肆万元整，在签约后三日内支付，其他各月在每月25日结算。（二）销售代理：代理费包括销售期限的市场调查费用等。销售代理费统一为合同成交额的1.3%，代理佣金的支付标准为当月销售回款额的1.3%。代理费每月结算一次。代理费取费依据为当月销售实际回款总额。项目未取得预售许可证时，客户根据双方确定的销售政策缴纳全部首付款项后，并签订《商品房认购书》，即视为乙方此阶段销售过程完成，后期取得预售证后根据销售政策，乙方负责合同转签，并办理规定的其他售房款手续。对于按揭付款，客户首付款付清，签署《商品房买卖合同》，客户银行按揭通过银行审批确认即视为乙方销售过程完成，其按揭贷款金额计入当期代理费结算基础。（四）溢价分成：乙方销售均价超过目标均价（甲乙双方约定的溢价分成起算均价）的超出部分销售金额称为溢价，则乙方收取超出部分销售金额的20%为溢价分成，其余归甲方所有。在1号地块销售开始前两个月由甲乙双方约定每栋公寓、每栋住宅的目标均价，并以补充协议的形式确定。后续推出每栋住宅、公寓或其他产品也同样提前两个月依此执行目标均价约定。第五条约定，代理销售底价：项目整个开发期内每平方米销售底价不低于人民币5500元/平方米。第六条约定，1、合同期内，特殊成交在经甲方批准的情况下，单套成交价（不包含团购的情况，）低于甲方审批确定的销售底价的房屋销售成交总额占每期销售额的比例在5%以内时不计算销售代理费但计提合同实际成交金额的0.18%的合同跟进服务费支付给乙方。4、合同期内若已支付代理费的房屋发生退还现象，则从下期应付代理费中冲减相应部分。5、由于甲方自身原因，在取得销售许可证之前需要销售回款，甲方每月按收款额度向乙方支付代理费，在取得预售证后，销售确立按销售提成比例据实结算。第七条约定，在甲乙双方合作过程中，甲方不得委托任何第三方进行该项目销售部分物业的营某某策划及销售代理。甲方需负责保证该项目的合法性，并按时办理销售房屋的各种手续，保证销售前手续完备。甲方应保证销售必要的工程形象进度和各种手续的办理。若甲方不能保证，则因此而引起的销售迟延乙方不承担责任。若销售过程中，因甲方销售证件不到位的原因造成政府相关部门的干预，由甲方负责处理并理顺相关事务，确保乙方的销售顺利开展。甲方应保证该项目销售卖场正常的使用条件。乙方负责为甲方提供专业的销售代理，营某某策划服务，并负责该项目整个营某某过程的的实施、管理和执行，负责甲方审定后的工作计划和推广方案的实施，确保以最佳的服务阵容及水平为甲方提供合同约定的服务内容。乙方应于本合同签署后7日内拟定总体工作进度计划和营某某工作计划，经甲乙双方协商确定后按照该计划开展工作，及时提交有关报告。乙方须严格按照合同工作内容，所要求时间，以书面形式提交本项目各项总结、报告并以电子文件形式向甲方提交相应的电子文档（各类总结、报告）。双方商定每周召开一次工作例会，甲方营某某具体负责人参加，同时乙方向甲方提交每周工作计划和周业务统计；每月月末召开一次工作总结会，约定甲方主要负责人及相关领导参加，乙方项目负责人及相关人员参加，同时乙方向甲方提交下月工作计划及当月工作总结；每季末召开一次季度例会，约定甲方主要负责人及相关领导参加，乙方总经理及项目负责人必须参加。若遇推广活动日，乙方则应提交日报表。乙方负责广告推广效果监控，并在每次广告发布或推广活动结束后向甲方提供效果评估表。乙方入场后，在经甲方确认的工作计划和目标的基础上负责每月3日前向甲方提交上月销售情况报表和市场动态报告，负责每季向甲方提交该项目阶段性销售总结、策划报告和市场动态报告。乙方负责及时收集市场资料信息及客户反馈意见，提出相关销售调整方案。第八条约定，若甲乙双方中的任何一方违反合同中的任何责任条款，则均视为违约，并向对方支付人民币壹拾万元的违约金，同时守约方有权解除合同。在合同有效期内，甲乙双方都不得无理由单方面解除合同。若有违约，违约方应向守约方支付人民币贰拾万元整。以上违约金应在一个月内支付。第九条约定，在本合同约定的委托期限内，项目销售达到95%时，达到此期限后，乙方继续销售剩余住宅房源，直至甲方书面通知乙方终止销售为止。第十条约定，乙方提供的方新项目专项小组服务名单、方新项目年度销售及汇款计划、项目各期销售均价、销售底价、销售价格表、培训计划及方新村项目销售现场办公家具、设备、物料移交清单等均作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，美城公司盛龙广场项目组进驻郅辉公司提供的售楼部。在2010年9月至2014年4月美城公司代理销售房屋期间，美城公司共销售房屋1653套，销售总面积143365.84㎡，房屋总价款889500991元，首付款（已收款）438952991元，按揭贷款450548000元；特殊成交（郅辉公司自售）跟进房屋销售40套，总销售面积3163.10㎡，房屋总价款16367809㎡，首付款（已收款）11077376元，按揭贷款5290433元；销售酒店用房（张某某）40047.47㎡，地下车位64个，总价款291222500元，首付款（已收款）172868300元，按揭贷款118354200元。2010年12月30日至2013年8月期间，郅辉公司共向美城公司支付代理费4482981.98元。涉案项目1#地块2号楼共销售房屋511套，销售总面积44096.54㎡，房屋总价款243143868元，首付款111030868元，按揭贷款132113000元，销售房屋的平均价格为5513.90元/平方米。美城公司称该销售均价已超出郅辉公司负责人确认的5400元/平方米的价格，郅辉公司应按照约定支付美城公司溢价提成1004519.18元。郅辉公司则称合同约定项目整个开发期内每平方米销售底价不低于人民币5500元/平方米，其公司从未向美城公司确认过5400元/平方米的销售价格，在原告代理销售期间双方并未变更合同中约定的销售底价，故不存在溢价销售情形。2014年4月25日，郅辉公司向美城公司发出书面通知，载明：“因盛龙广场项目未取得预售证，请接到本通知后即日离场”。美城公司称郅辉公司出动人员强行将原告工作人员驱赶出场，擅自解除了合同。郅辉公司对此予以否认，称其只是因未取得商品房预售证而通知美城公司离场。经美城公司申请，本院依法在西安世联投资咨询有限公司（以下简称世联公司）调取了郅辉公司与该公司于2014年4月15日签订的《盛龙广场项目综合销售服务代理合同》，该合同约定，郅辉公司就盛龙广场项目委托世联公司提供销售代理，受托物业位于西安市未央区XX路，占地面积约120900平方米，总建筑面积共约1019691平方米。受托物业类型：商业、住宅、写字楼，除合同另有约定外，世联公司代理销售的物业目前及未来经批准的全部可售建筑面积暂定为商铺4600平方米、住宅97000平方米、写字楼27000平方米。经质证，双方均对该销售代理合同的真实性没有异议。美城公司认为，郅辉公司、XX城XX广场项目签订了销售代理合同，约定由美城公司独家全程策划销售代理涉案项目，在履行期间，郅辉公司却单方与第三方就该项目签订销售代理合同，明显违约，导致美城公司与郅辉公司签订的合同无法履行，从签订时间上来看，郅辉公司与世联公司签订销售代理合同与美城公司被要求退场之间具有逻辑性。郅辉公司则辩称，其公司与世联公司签订的《盛龙广场项目综合销售服务代理合同》中，委托销售房屋的范围不同于委托美城公司代理销售的范围，XX城XX广场项目的部分房屋，对于其余可售房屋，郅辉公司有权委托第三方进行销售，故其不存在违约行为。美城公司不同意郅辉公司的上述说法，并辩称，郅辉公司关于委托世联公司销售房屋的范围属于其他部分之理由不能成立，因为在美城公司与郅辉公司已结代理费的房屋中，就有一部分房屋包含在郅辉公司所称委托世联公司代理销售的范围内。郅辉公司对此辩称，从代理费计算情况来看，虽有一小部分房屋超出了委托美城公司代理销售的范围，但并不能依此可以证明剩余的其他房屋都应该由美城公司销售，按照合同的约定，美城公司销售范围和面积不超过整个项目（除安置楼）的百分之五十，郅辉公司有权将合同约定销售面积以外的可售房屋交由第三方销售。另查明，美城公司代理销售的房屋中，共有94套房屋出现购房人退房情形，郅辉公司共退付房款32836812.83元。又查，郅辉公司所开发的方新村（盛龙广场）项目分别于2014年9月12日取得第3幢预售许可证，许可证号201XXXX；2014年9月19日取得第7幢预售许可证，许可证号201XXXX号；2014年10月27日取得第4幢预售许可证，许可证号201XXXX号；2015年6月1日取得第5幢预售许可证，许可证号201XXXX号；2015年7月30日取得第2幢预售许可证，许可证号201XXXX号；2015年9月7日取得第1幢预售许可证，许可证号201XXXX号。    一审法院认为，郅辉公司所开发的方新村（盛龙广场）项目为合法在建项目，其与美城公司所签订的《方新村项目全程策划销售代理委托合同书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，后涉案项目又陆续取得了商品房预售许可证，故应为有效合同。双方当事人均应依约严格履行各自义务。关于美城公司主张的已售房屋实收款项部分之代理费问题。经查，美城公司共销售房屋1653套，房屋总价款889500991元，首付款438952991元，根据双方约定，关于上述销售房屋，郅辉公司应付首付款部分的代理费按照销售总额的1.3%结算为438952991×1.3%=5706388.88元；郅辉公司销售房屋40套，房屋总价款16367809元，郅辉公司应付代理费（即跟进服务费）按销售总额的0.18%结算为16367809×0.18%=29462.06元；XX城XX酒店用房总价款291222500元，首付款172868300元，根据约定郅辉公司应付首付款部分的代理费按照1.3%结算为172868300×1.3%=2247287.90元。以上相加，关于首付款及跟进服务费部分，郅辉公司应付美城公司代理费为7983138.84元，扣除已支付4482982.04元，尚欠美城公司3500156.8元，美城公司对该部分款项的主张符合双方合同约定，本院依法予以支持。关于美城公司主张的溢价提成1004519.18元问题。双方合同约定，涉案项目整个开发期内每平方米销售底价不低于人民币5500元/平方米。美城公司诉称其销售的1#地块2#楼，共销售511套，销售均价为5513.90元/㎡，超出了郅辉公司负责人确认的5400元/㎡的价格，郅辉公司应按合同约定支付溢价提成款，由于郅辉公司否认其向美城公司确认过5400元/㎡的销售价格，且美城公司对郅辉公司确认过5400元/㎡的销售价格一事并未提交相应的证据予以证明，加之，双方对目标均价的标准说法不一，无法得以确认，故本院对美城公司主张的溢价提成款之诉请，依法不予支持。关于美城公司主张的已售房屋按揭款部分之代理费3697864.3元问题。根据双方合同约定，对于按揭付款，客户首付款付清，签署《商品房买卖合同》，客户银行按揭通过银行审批确认即视为美城公司销售过程完成，其按揭贷款金额计入当期代理费结算基础。由于美城公司并未提供证据证明按揭付款的客户已签署《商品房买卖合同》、且客户银行按揭申请通过了银行审批确认，另双方约定后期取得预售证后根据销售政策，美城公司负责合同转签并办理规定的其他售房款手续，而美城公司现并未对客户办理合同转签等手续。因此，美城公司该主张缺乏事实依据，依法不能成立。对于发生退房的情形，美城公司是否应当向郅辉公司退还代理费的问题。经查，在美城公司代理销售的房屋中，共有94套房屋出现购房人退房情形，郅辉公司为此共退付房款32836812.83元，该部分退款计算代理费为32836812.83×1.3%=426878.57元。根据双方合同“合同期内若已支付代理费的房屋发生退房现象，则从下期应付代理费中冲减相应部分”之约定，上述已退房屋代理费美城公司若收取，应退还郅辉公司，但因郅辉公司欠付美城代理费超出上述数额，故上述款项从郅辉公司应付美城公司代理费中直接予以扣除，扣除后郅辉公司欠付美城公司的代理费为3500156.8-426878.57=3073278.23元。关于郅辉公司应否向美城公司支付违约金20万元问题。美城公司诉称郅辉公司将其强行驱赶撤场，且和其他公司就同一项目签订代理销售合同，已构成违约。对此，郅辉公司辩称其仅是因未取得预售证而通知美城公司离场，并未强行驱赶原告员工离场，亦未解除合同，其和世联公司签订销售代理合同中，委托销售房屋的范围不同于委托原告销售的范围，其不存在违约行为。由于美城公司未能提供充分证据证明郅辉公司有将其强行驱赶撤场解除合同之行为，且郅辉公司和美城公司双方在合同中因对委托代理销售房屋的面积和范围约定不明确，而产生争议，致使无法确定郅辉公司和世联公司签订销售代理合同之行为是否违约，因而，美城公司据此要求郅辉公司支付20万元违约金之诉请，依法不予支持。关于郅辉公司反诉要求美城公司赔偿100万元损失一节。郅辉公司诉称在开始销售前，美城公司未依约提交前期策划报告，且对涉案项目的销售风险、开发流程未作出专业指导意见，在未取得预售许可证的情形下，美城公司并未及时提出政策风险、营某某方案和价格策略，也未向郅辉公司书面提出销售风险，此外，美城公司对客户进行不实引导、夸大宣传，以至造成大量客户提出退房，给郅辉公司造成经济损失。对此，美城公司辩称其完全履行了合同策划和销售代理义务，且根据合同约定，郅辉公司作为开发企业应及时取得房屋销售合法手续，保证项目合法性，其项目手续问题产生的后果应由其自负。由于双方合作数年时间，销售了大量房屋，郅辉公司在此期间对美城公司的策划、营某某行为一直未提出异议，且其未举证证明美城公司存在对客户进行不实引导、夸大宣传的行为，亦未提供证据证明其因此而造成损失的事实，故本院对郅辉公司要求美城公司赔偿100万元损失的反诉请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百零九条、四百零五条之规定，判决如下：一、西安郅辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向西安美城房地产顾问股份有限公司支付代理费3073278.23元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西安美城房地产顾问股份有限公司的其余诉讼请求；三、驳回西安郅辉房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费70618元（美城公司已预交），由美城公司负担44789元，郅辉公司负担25829元（待执行时，郅辉公司将该款一并支付美城公司）；诉讼保全费10000元，由美城公司负担；反诉费5399元（郅辉公司已预交），由郅辉公司负担。    二审期间，双方没有提交新证据。经审理查明，一审认定基本事实清楚，本院予以确认。    本院认为，郅辉公司在开发的方新村（盛龙广场）合法在建项目中，其与美城公司于2010年3月5日所签订的《方新村项目全程策划销售代理委托合同书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，后涉案项目在一审庭审前已取得了商品房预售许可证，合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务，享有相应权利。本案争议焦点为：1、郅辉公司是否应当向美城公司支付溢价款；2、一审判决扣除退房代理费的数额是否适当；3、郅辉公司在合同履行中是否存在违约行为，是否应当向美城公司支付违约金及承担赔偿责任。    1、关于郅辉公司是否应当向美城公司支付溢价款问题。上诉人美城公司与被上诉人郅辉公司签订的《方新村项目全程策划销售代理委托合同书》第四条第（四）项约定：“1、乙方销售均价超过目标均价（甲乙双方约定的溢价分成起算均价）的超出部分为溢价，则乙方收取超出部分销售金额的20%为溢价分成”，第四条第（一）项约定：“项目整个开发期内每平方米销售底价不低于人民币5500元”。依照合同约定，溢价分成起算为均价，而代理销售低价为每平方米5500元，美城公司在一审中以每平方米5400元主张溢价分成仅依了一份郅辉公司法定代表人范保强签名的复印件，郅辉公司对此不予认可，一审法院未予采信该证据，并以证据不足而未支持美城公司诉讼请求并无不当。美城公司关于郅辉公司应当向其支付溢价款的的上诉理由不能成立。    2、关于一审判决扣除退房代理费的数额是否适当。委托代理合同第六条第4项约定：“1、合同期内若己支付代理费的房屋发生退房现象，则从下期应付代理费中冲减相应部分。”一审中郅辉公司主张美城公司代理销售的房屋共产生退房224套，经一审查明，已实际发生退款的为94套，一审依此为依据确认了扣减代理费的数额正确。美城公司上诉以张某某退房款未实际退给张某某，不应扣减的理由，因其未提交证据证明，本院不予采纳。对于美城公司上诉提出造成退房是因为郅辉公司过错导致，不应扣减代理费的理由，其该主张亦未提供证据证明，一审法院以该94套房屋房款扣减相应代理费并无不当。美城公司关于扣除退房代理费数额错误的上诉理由不能成立。    3、关于郅辉公司在合同履行中是否存在违约行为，是否应当向美城公司支付违约金及承担赔偿责任问题。美城公司上诉称郅辉公司将涉案项目委托其他第三方代理，并要求其撤场构成违约，应当支付违约金并承担赔偿责任。委托销售代理合同第三条约定：（一）甲方委托乙方为项目全程策划销售代理（第一期委托面积为项目控制性规划审批公寓、住宅物业扣除安置楼后的总面积的50%，第二期委托事宜视一期执行情况再行续约）。根据一审查明，截止双方终止合作，XX城XX楼盘一期面积达54%，客观上已经达到了委托销售代理合同第三条约定的第一期委托销售面积，委托销售代理合同实际已履行完毕。此后，郅辉公司与美城公司再未续约，并与案外人另行签订销售代理合同，该行为并不构成违约，一审未支持美城公司要求郅辉公司支付违约金之诉请及违约赔偿责任并无不当。美城公司关于郅辉公司应当向其支付违约金及承担赔偿责任的上诉理由不能成立。    综上所述，上诉人美城公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费49105元（西安美城房地产顾问股份有限公司预交），由西安美城房地产顾问股份有限公司负担。    本判决为终审判决。                   审 判 长 王西京    审 判 员 成 芳    审 判 员 赵 敏         二○一八年十一月十九日          书 记 员 赵丽博