山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4308号上诉人（原审被告）：山东鼎丰置业有限公司，住所地山东省青岛市市**东海一路**-A22。法定代表人：施红星，董事长。委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘吉涛，男，1960年10月17日出生，汉族，郭家店镇中心小学教师，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：刘明（系被上诉人之子），男，1983年11月12日出生，汉族，保税区供电所电工，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：柳基伟，山东天锦律师事务所律师。上诉人山东鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人刘吉涛房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎丰公司上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2446号民事判决书，依法改判驳回刘吉涛对鼎丰公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由刘吉涛承担。事实和理由：一、一审判决解除房屋买卖合同没有依据。鼎丰公司和刘吉涛签订的是房屋买卖合同，开发商是赢盛实业，合同约定需要签订正式的商品房买卖合同，也就是需要由刘吉涛与赢盛实业签订合同。本案中没有证据证明赢盛实业拒绝与刘吉涛签订合同。二、鼎丰公司与刘吉涛签订的合同没有约定履行期限，在刘吉涛没有证据进行催告的情况下，解除合同违反了合同法的相关规定。刘吉涛答辩称，一审法院判决所依据的事实清楚，证据充分。法律依据适用得当，请求驳回鼎丰公司的上诉请求维持原判。刘吉涛向一审法院起诉请求：1、解除刘吉涛、鼎丰公司在2015年11月6日签订的《坤圆一品项目内部团购协议书》，鼎丰公司返还刘吉涛购房款350000元，并自2015年11月6日起至实际给付之日按同期银行贷款利率标准，以350000元为基数支付利息；2、鼎丰公司按照350000元向刘吉涛支付赔偿金。一审法院认定事实：刘吉涛与鼎丰公司在日期为2015年11月6日的《坤圆一品项目内部团购协议书》中约定，就刘吉涛购买鼎丰公司开发之坤圆一品商品房事宜达成如下协议：刘吉涛所定房源18号楼4单元202号房（以下简称涉案房屋），建筑面积约117.59平方米。刘吉涛自愿缴纳鼎丰公司团购定金350000元（含签署协议时缴纳的团购小定金10000元）享受团购特价折优惠。参与团购优惠优惠后折后单价4880元/平方米，折后总价573839元。刘吉涛须于2015年11月6日前，付清本协议规定团购定金，剩余房款待签署商品房买卖合同时一次性付清或按银行按揭规定付清首付并办理按揭贷款。刘吉涛在鼎丰公司通知签署《商品房买卖合同》时，需准时到场，签署合同，缴纳相关款项及提交按揭贷款资料，否则视为刘吉涛自动放弃此房屋购买权，优惠自动取消，鼎丰公司有权将所定房屋另行出售，已交团购定金不予退还。双方还约定了其他权利义务。另查，涉案房屋所在项目的开发商为赢盛实业。庭审中刘吉涛称：当时刘吉涛了解到鼎丰公司和赢盛实业都是项目的开发商，鼎丰公司并未告知其不是项目的开发商。签订团购协议前几天刘吉涛向鼎丰公司支付了10000元定金，鼎丰公司出具了10000元收据。2015年11月6日，原鼎丰公司在坤圆一品项目售楼处签订了团购协议书，刘吉涛在山东省农村信用社转账340000元给鼎丰公司，鼎丰公司确认无误后，收回了10000元收据并出具了350000元的收据。2017年11月前，刘吉涛之子刘明多次去过售楼处落实房子的建设进度以及楼盘的名字由坤圆一品改为山居郦城后与鼎丰公司签订的团购协议是否有效，售楼处经理答复有效。2017年11月，赢盛实业打电话告诉刘明退还350000元、房子不卖了，几天后刘明去售楼处询问，售楼处工作人员答复房子不卖了、找鼎丰公司要钱，刘吉涛遂诉至法院。现在18号楼已经盖完，小区里有业主进出，刘吉涛不清楚18号楼是否验收交付。关于付款情况。刘吉涛提交以下证据：1、山东省农村信用社340000元的进账单一张，载明刘吉涛之子刘明通过银行转账的方式向鼎丰公司支付340000元，证明刘吉涛已经履行付款义务。2、鼎丰公司向刘吉涛出具的日期为2015年11月6日的350000元收据一张，载明收款方式为现金10000元转账340000元，证明鼎丰公司收到刘吉涛的购房款项共计350000元。鼎丰公司对证据真实性均无异议，但认为付款银行的进账单不能证明鼎丰公司收到款项，转账不应该同一天完成，因现在所有资料都没有了，无法明确是否收到刘吉涛支付的350000元。鼎丰公司称：鼎丰公司不是项目的开发商，当时是以项目开发合作者的身份与刘吉涛签订团购协议，不清楚当时是否将该情况告知刘吉涛。鼎丰公司无法与刘吉涛签订正式的商品房买卖合同，也不能向刘吉涛交付房屋。刘吉涛陈述签定协议、付款为同一天不符合具体情况。鼎丰公司不清楚刘吉涛所述的与售楼处的沟通情况，也不清楚18号楼的具体情况。一审法院认为，（一）刘吉涛、鼎丰公司于2015年11月6日签订的《坤圆一品项目内部团购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。该协议书的性质为预约合同，是双方当事人为将来签订商品房买卖合同所作出的一种承诺，协议书生效后，刘吉涛、鼎丰公司应依约在签订商品房买卖合同的条件成就后，就签订商品房买卖合同的相关事宜进行磋商。但经过法庭调查，鼎丰公司并非涉案房屋所在项目开发商、无法与刘吉涛签订正式的商品房买卖合同的事实清楚，现刘吉涛要求解除协议书符合法律规定，应予以支持。（二）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。协议书解除后，鼎丰公司理应返还刘吉涛已经交付的款项。虽然庭审中鼎丰公司对是否实际收到刘吉涛缴纳的350000元提出异议，但在鼎丰公司未提出相反证据的情况下，刘吉涛提交的进账单和加盖鼎丰公司印章的收据足以证明鼎丰公司已收到刘吉涛缴纳的350000元，同时，因鼎丰公司不是项目开发商导致不能与刘吉涛签订正式商品房买卖合同的事实清楚，鼎丰公司应对这一后果承担相应的责任，故对刘吉涛要求鼎丰公司返还购房款350000元并赔偿自2015年11月6日起至判决确定的履行之日止以350000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，予以支持。对鼎丰公司的辩解，一审法院不予采纳。（三）关于刘吉涛要求鼎丰公司赔偿350000元的诉讼请求。首先，刘吉涛、鼎丰公司签订的协议书为预约合同，其次，鼎丰公司并非涉案项目的实际开发商，也不存在对涉案房屋先卖后抵或一房数卖的情形，故刘吉涛主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定要求鼎丰公司按照已付购房款数额的一倍赔偿350000元，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除被上诉人刘吉涛与上诉人山东鼎丰置业有限公司于2015年11月6日签订的《坤圆一品项目内部团购协议书》；二、限上诉人山东鼎丰置业有限公司于判决生效之日起10日内返还被上诉人刘吉涛购房款350000元，并赔偿自2015年11月6日起至判决确定的履行之日止以350000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回被上诉人刘吉涛的其他诉讼请求。如果被告山东鼎丰置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10801元减半收取5401元，由被上诉人刘吉涛负担632元，由上诉人山东鼎丰置业有限公司负担4769元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘吉涛、鼎丰公司于2015年11月6日签订的《坤圆一品项目内部团购协议书》在性质上属于商品房预约合同，表明双方已建立了商品房买卖的意向，协议生效后，双方均应按约定履行各自的义务。一审中，鼎丰公司已于明确表示其并非涉案房屋的开发商，无法继续履行团购协议。在此情况下，可以认定鼎丰公司已明确表示不履行主要债务，刘吉涛要求解除《坤圆一品项目内部团购协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，本院予以支持。关于鼎丰公司上诉称应由实际开发商赢盛实业与刘吉涛签订房屋买卖合同的主张，因其未能提供证据证明刘吉涛知晓涉案房屋实际开发商系赢盛实业，刘吉涛亦予以否认，且《坤圆一品项目内部团购协议书》并未载明涉案房屋的实际开发商，结合其中关于“现就乙方购买甲方开发之坤圆一品商品房事宜，达成如下协议”（甲方：鼎丰公司；乙方：刘吉涛）的表述，应当认定协议签订时刘吉涛对鼎丰公司并非实际开发商不知情，故对于鼎丰公司的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人鼎丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10801元，由上诉人山东鼎丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一八年十一月二十八日书记员  于佳昕