吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终2588号上诉人（原审被告）：刘长生，男，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：丁宝军，吉林桦远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松花江水力发电有限公司吉林白山发电厂，住所地吉林省吉林市。法定代表人：李铁成，厂长。委托诉讼代理人：刘昱伯，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘兴旺，吉林济维律师事务所律师。上诉人刘长生因与被上诉人松花江水力发电有限公司吉林白山发电厂（以下简称白山发电厂）物权保护纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2018）吉0282民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘长生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回白山发电厂诉讼请求；上诉费用由白山发电厂承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误。1.未认定刘长生在诉争土地上建筑平房、猪舍、车库、仓房、围墙、大门、水泥地、大棚、鸡舍、狗棚及种植果树，是刘长生与白山发电厂的合意,显然是错误的。事实上,刘长生父亲原是电厂职工,刘长生是电厂子弟,享有已被拆9号楼1单元201室房屋的居住权,当时白山发电厂拆除9号楼,理应先行解决刘长生住房问题。当时的厂长与刘长生协商,让刘长生清理场地后,自行利用场地居住生活，故刘长生将9号楼1单元201室房屋腾出,并在诉争土地上建筑平房、猪舍、车库、仓房、围墙、大门、水泥地、大棚、鸡舍、狗棚及种植果树。由此可见,刘长生在白山发电厂诉争土地上建设,完全是白山发电厂为了解决刘长生住房问题,而与刘长生达成的合意。同时,刘长生居住使用诉争土地,从2007年9月份开始至今已10余年,白山发电厂从未要求返还土地,不符合常理。2.一审判决未认定刘长生清理9号楼、10号楼、浴池三座大楼的废墟并平整场地的事实是错误的。一审判决认定刘长生提供的25张照片只能体现案涉土地的现状,不能体现清渣情况，是错误的。楼房拆除必然产生废弃物,现在诉争场地平整并有建筑物,加之白山发电厂从未管理诉争土地,该废弃物必然是刘长生清理,加之刘长生有钩机、铲车、货车司机提供的清理运输残渣的证明、证言,证人也可以出庭作证,一审法院未依法调查并查明该事实显然是错误的。3.一审判决适用物权法是错误的,刘长生在诉争土地上建设,完全是双方当事人达成合意,由白山发电厂为刘长生提供,用以解决刘长生居住问题。刘长生根本没有侵权行为。合同法第六十七条规定：当事人互负债务,有先后履行顺序，先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可见,白山发电厂应当先行解决刘长生的居住问题。二、一审判决刘长生于判决生效之日起十日内拆除平房、猪舍、车库、仓房、围墙、大棚、鸡舍、狗棚、水泥地、大门,并将地上果树及刘长生物品一并清除。但行政强制法第四十四条规定:对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。所以是否拆除属于行政机关职权范围,人民法院无权要求刘长生自行拆除。白山发电厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘长生上诉请求无事实依据和法律依据，也无证据证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。白山发电厂向一审法院起诉请求：1.判令刘长生停止侵害；2.判令刘长生立即拆除违法建筑并清除地上一切物品（占用土地面积大概5000平方米，建有居住用平房、猪舍、仓库、仓房、种植玉米等农作物）；3.判令刘长生返还被侵占的土地并恢复原状；4.诉讼费用由刘长生承担。一审法院认定事实：2001年6月8日，白山发电厂经划拨的方式，由桦甸市土地管理局颁发了国有土地使用证｛桦国用（2001）字第028260550号｝，取得了位于桦甸市白山镇，使用面积18745平方米的国有土地（住宅用地）使用权。后白山发电厂在上述土地上建有白山发电厂住宅楼，刘长生的父亲是白山发电厂职工，白山发电厂将住宅9号楼1单元201室房屋分给刘长生父亲居住。2007年6月份白山发电厂拆除了9号住宅楼。自2007年9月份开始，刘长生陆续在上述土地中的6000平方米土地上建有平房、猪舍、车库、仓房、围墙、大门、水泥地、大棚、鸡舍、狗棚及种植果树。一审法院认为，白山发电厂通过划拨方式取得位于桦甸市白山镇、使用面积18745平方米的国有土地（住宅用地）使用权。白山发电厂拥有上述土地的使用权证，根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定，白山发电厂应为上述土地的合法使用权人，对上述土地享有合法的、排他的使用权利。刘长生在未与白山发电厂协商一致的基础上，占用白山发电厂的土地进行使用、建设，对白山发电厂的合法权益构成了侵害，刘长生的行为已经构成民事侵权，故对白山发电厂要求刘长生停止侵害、返还土地，清除地上物的诉讼请求，应依法予以支持。刘长生辩称其在上述土地上建房、养殖是经时任白山发电厂厂长允许，但刘长生对其辩解并未提供证据予以证明，故对其辩解不予采信。刘长生虽同意返还占用土地，但要求白山发电厂为其安排住处并给予相应费用，因刘长生在本案中不主张提出反诉请求，故对其提出的请求不予评价。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定做出判决。一审法院判决：一、刘长生于本判决生效后停止实施侵害松花江水力发电有限公司吉林白山发电厂土地的行为；二、刘长生于本判决生效之日起十日内返还松花江水力发电有限公司吉林白山发电厂｛桦国用（2001）字第028260550号｝国有土地使用证中的6000平方米的土地；三、刘长生于本判决生效之日起十日内拆除建设在本判决第二项6000平方米土地上的平房、猪舍、车库、仓房、围墙、大棚、鸡舍、狗棚、水泥地、大门，并将地上果树及刘长生物品一并清除。案件受理费50元，由刘长生负担。本院二审期间，白山发电厂没有提交新证据。刘长生围绕上诉请求依法提交了如下证据：一、参加清渣工程主要人员名单1份、工人证明7份，证明刘长生在诉争土地上进行了清渣。二、三名证人出庭作证：证人罗卫民，证明刘长生使用诉争土地取得了白山发电厂时任领导的同意；证人胡福有，证明诉争土地上建筑的建造时间，不是一起建造的，而是陆续建造的；证人王全林，证明刘长生对诉争土地的清渣过程。因证人罗卫民自认旁听了本案一审庭审，故本院依法不准许其出庭作证。本院组织当事人对其他证据进行了质证。白山发电厂发表质证意见为：对证据一真实性、关联性均有异议，对证据二证人胡福有、王全林证言的真实性、关联性均有异议。刘长生对证人胡福有、王全林证言的质证意见为：无异议。经审查，因白山发电厂对上述证据均有异议，且上述证据明显与本案争议焦点关联性较弱，故对上述证据，本院不予分析评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，白山发电厂是诉争土地的合法使用权人，其对诉争土地享有合法的、排他的使用权利。刘长生上诉主张其与白山发电厂达成合意而使用诉争土地，白山发电厂对此予以否认，刘长生提交的证据亦不足以证明该事实客观存在，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应由刘长生负担举证不能的不利后果，故本院对刘长生该上诉主张，不予支持。刘长生占有使用诉争土地并无合法依据，构成侵权行为，其应当停止侵害、清除地上物，并向白山发电厂返还土地。关于刘长生要求白山发电厂为其安排住处并支付清渣、平整场地相应费用的主张，因其一审时未提出反诉，白山发电厂亦不同意由二审法院对此一并审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，刘长生可另寻途径以求救济。综上所述，刘长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘长生负担。本判决为终审判决。审 判 长 石 刚审 判 员 郝 奇代理审判员 高 博二〇一八年十一月二十六日代理书记员 李玉娇