广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终5279号上诉人（原审原告）：余华正，男，1979年1月6日出生，汉族，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：李伟光，广东南鹏展法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山冠昌胶粘包装制品有限公司，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区。法定代表人：岑德崇，该公司总经理。委托诉讼代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦英，广东广鸿律师事务所律师。上诉人余华正因与上诉人中山冠昌胶粘包装制品有限公司（以下简称冠昌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2018）粤2072民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。余华正上诉请求：依法改判：1.冠昌公司支付余华正经济补偿金93300元（4665元/月×20个月）；2.冠昌公司支付余华正带薪年休假工资9652元。事实与理由：一审判决认定事实基本正确，但以16.5个月计算余华正的经济补偿金不正确，应以20个月计算。同时，冠昌公司支付余华正带薪年休假工资9652元。冠昌公司辩称，余华正于1997年入职东凤镇德丰胶粘带厂，该厂投资人为东凤镇旭成小学，于2005年1月19日注销。冠昌公司于2002年8月26日注册成立，投资人为香港冠亚公司。东凤镇德丰胶粘带厂、冠昌公司的投资人不同，余华正在东凤镇德丰胶粘带厂的工作年限不应计入冠昌公司。其余观点与冠昌公司的上诉状一致。冠昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判冠昌公司无需支付余华正解除劳动关系经济补偿金76972.5元。事实与理由：1.冠昌公司仅对余华正的工作职务作出调整，且没有降低余华正的薪资待遇，属合理行使企业的人事管理权。余华正也没有证据证明冠昌公司降低了其待遇；2.余华正作为车间主管，未履行法定职责，导致客户投诉、退货，造成冠昌公司巨大经济损失，为此，冠昌公司提交了车间品质异常报告表、供应商来料品质异常报告，投诉邮件、内部纠正措施报告予以证明；3.即使按照余华正主张的工资计算方式，余华正调岗后的工资待遇也未降低。从冠昌公司提交的涂布车间机长的工资表及余华正的工资表来看，基本工资均为2600元/月，这也能证明余华正调岗后的工资待遇并未降低。余华正辩称，冠昌公司以余华正没有履行职责造成公司极大经济损失为由将余华正降职处理，一审法院对冠昌公司的理由没有支持，冠昌公司也没有证据证明存在损失。其他意见与一审一致。余华正向一审法院起诉请求：1.冠昌公司支付余华正补偿金93300元（4665元/月×20个月）；2.冠昌公司支付余华正带薪年休假工资9652元；以上合计102952元。一审法院查明事实：余华正是冠昌公司的员工，任分切车间主管，双方有签订劳动合同，冠昌公司有为余华正参加社会保险。2017年10月25日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理余华正的劳动仲裁申请，余华正请求裁决：一、冠昌公司支付其2017年8月工资6000元；二、冠昌公司支付其解除劳动关系的经济补偿金93300元；三、冠昌公司支付其2016年1月1日至同年12月31日期间的带薪年休假工资9652元。仲裁庭审中，余华正当庭申请撤销第一项仲裁请求。2017年12月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]3999号仲裁裁决，终局裁决：一、冠昌公司支付余华正2016年度带薪年休假工资2390.8元；二、准许余华正撤销第一项仲裁请求；三、驳回余华正其余的仲裁请求。余华正不服上述仲裁裁决于2018年1月10日诉至一审法院。冠昌公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。余华正主张其于1997年9月入职冠昌公司的法定代表人岑德崇之前经营的个体户东凤德丰胶粘带厂，后东凤德丰胶粘带厂搬迁至中山市横栏镇后成立冠昌公司，其就一直在冠昌公司工作，其自1997年10月担任车间主管至2017年8月，故其入职时间为1997年9月，并提交工作证明及参保证明为证。冠昌公司确认参保证明，确认东凤德丰胶粘带厂是其法定代表人岑德崇之前经营的个体户并于其成立后注销登记，余华正曾经在东凤德丰胶粘带厂工作，余华正在其成立后就到其处工作，但代理人不清楚余华正何时到东凤德丰胶粘带厂工作及东凤德丰胶粘带厂的具体注销时间，也不清楚余华正如何从东凤德丰胶粘带厂到其处工作；确认工作证明的真实性，但称其于2002年8月26日才登记成立，余华正的入职时间应为2002年8月26日。经查，工作证明的落款时间为2014年10月21日，“单位签章”处有加盖冠昌公司的公章，内容为“兹证明余华正（身份证号码），四川省兴文县人，系我单位工作人员，自1997年9月至今在我单位从事分切工作，担任车间主管职务”。参保证明显示2001年3月至2003年11月期间余华正参加社会保险的用人单位为东凤德丰胶粘带厂，2004年3月至2017年8月期间余华正参加社会保险的用人单位为冠昌公司。冠昌公司未就余华正的入职时间提交依据。余华正主张其2016年度可享受带薪年休假10天，但冠昌公司未安排其休2016年度带薪年休假，也未支付其2016年度带薪年休假工资，要求冠昌公司支付其2016年度带薪年休假工资。冠昌公司确认余华正2016年度可享受带薪年休假10天，其尚未支付余华正2016年度带薪年休假工资，但辩称其已于2017年1月及2月安排余华正休2016年度年休假，且余华正每月上班26天、每天上班8小时的基本工资为2600元，其同意按涉案仲裁裁决支付余华正2016年度带薪年休假工资2390.8元，并提交余华正2017年1月及2月工资表拟证实其已于2017年1月及2月安排余华正休2016年度带薪年休假。余华正确认上述工资表中“余华正”的签名及实发工资数额，但称其不清楚具体工资构成，并称其每月上班26天、每天上班8小时的基本工资为4200元。经查，上述工资表显示有余华正的签名，反映余华正每月工作22天的基本工资为2600元，未显示冠昌公司已安排余华正休2016年度带薪年休假。又，余华正未提交依据佐证其每月工作22天、每天工作8小时的基本工资为4200元。冠昌公司未提交其他依据佐证其已安排余华正休2016年度带薪年休假。余华正在冠昌公司最后工作至2016年8月31日。余华正主张冠昌公司于2017年8月22日发出通告单方面将其工作岗位降为机长级并降低其薪酬待遇（由4600元/月降为2500元/月），其收到通告后已口头向冠昌公司的实际负责人岑德伟提出异议表示不同意降职，其与岑德伟沟通无果后于2017年9月1日就冠昌公司将其降职的行为向中山市横栏镇劳动争议调解委员会反映情况，其认为冠昌公司的降职降薪行为应视为与其解除劳动关系，双方于2017年8月31日解除劳动关系，并提交通告及劳动争议调解意见书为证。冠昌公司不确认通告的真实性，余华正没有提交该证据的原件；不确认劳动争议调解意见书，辩称劳动争议调解意见书是在仲裁庭审结束后即2017年11月15日16时至17时出具的且未有其签名，余华正在其出具通告后并未向其提出意见，其也从未收到调解委员会的电话或书面通知；其在仲裁时称其并非辞退余华正，其因余华正未履行主管职责导致遭到大量客户投诉而对余华正作出调整职责处理，其并未调整余华正的工作岗位也未降低余华正的薪酬待遇，后在诉讼中称其确实有对余华正的岗位作出调整但其系因经营需要而对余华正的工作岗位作出调整，其并未降低余华正的薪资待遇，并提交品质异常报告表两份、供应商来料品质异常报告两份、投诉邮件两份、内部纠正措施报告两份拟证明余华正任职车间主管期间产品废品率、不合格率过高导致大量客户投诉及退货，还提交请假单拟证实其并非辞退余华正。余华正不确认品质异常报告表、供应商来料品质异常报告、投诉邮件、内部纠正措施报告，称冠昌公司的品检部对产品质量进行把关后才对外销售，不可能由客户反映质量问题而只可能由品检部反映质量问题，且所谓的品质问题也与分切车间没有关系，因为除了分切车间还有涂布、无尘部门对产品进行制作，品质异常报告所反映的复卷不良的问题也不是分切车间的问题，故冠昌公司既没有与其反映相关的质量问题，也没有因为所谓质量问题对其作出过任何处理，冠昌公司作出的降职、降薪的处理违反法律规定；确认请假单的真实性但不确认证明内容，当时冠昌公司要求其请假之后以请假的形式办理相关调解、仲裁手续并告知其若不办理请假手续就按其自动离职处理，因其不同意冠昌公司于2017年9月1日将其降为机长级，故其于2017年9月1日申请劳动争议调解，该请假单反映的并非其服从冠昌公司的降职调整，且该请假单反映谭旭亮为部门主管并非冠昌公司在仲裁时所称的机长级别。双方确认调整工作岗位前余华正任分切车间主管，负责组织车间员工根据公司订单生产产品，监督或管理员工在生产过程中降低废品率、提升产品的合格率，并由质检部负责检查产品质量。余华正主张冠昌公司调整其工作岗位前没有口头或书面告知其调整工作岗位后的工作内容、工作时间、薪资待遇等，但冠昌公司于2017年8月23日向其出具一份分切车间各级员工的工资计算方法，可以反映机长的实发工资2500元/月，并提交分切车间各级员工的工资计算方法为证。冠昌公司不确认上述证据，称其从未提供或出示过给证据给余华正，分切（无尘）车间只有主管、员工而无机长，分切（无尘）车间员工的基本工资起步点为1830元/月而非2140元/月，故余华正调整为分切车间机长后的职务工资参照涂布车间机长薪资模式计算，其不可能于2017年8月23日出具上述证据给余华正，涂布车间机长包括盛尚鹏、郭潮、苏磊（2017年5月升职为机长）的基本工资与涂布车间主管黄安权的基本工资均为2600元/月，上述三人每月薪资额度基本超出余华正的薪资，即余华正调整职务后的薪资不降反升，并提交余华正2015年1月至2月、2016年1月至2月、2017年1月至8月的工资表及黄安权、盛尚鹏、郭潮、苏磊2017年1月至8月的工资表为证。余华正确认余华正2017年1月至8月的工资表上“余华正”的签名及实发工资数额，但不清楚具体工资构成；不确认黄安权、盛尚鹏、郭潮、苏磊2017年1月至8月的工资表，认为上述工资表是冠昌公司单方伪造，严重与事实不符。经查，通告的落款日期为2017年8月22日，落款处有“岑德伟”的签名字样及加盖冠昌公司的公章，内容为“分切车间主管现由谭旭亮担任，前主管余华正因长期没有做好车间主管的工作，由9月1日起降为机长级。机长负责执行主管的安排和车间的技术支援。分切车间机长工资按涂布车间的机长工资及加班的计算方法为一样计算。希望余华正做好机长的职责，否则降为一般员工”。劳动争议调解意见书未显示有冠昌公司的签章，反映余华正于2017年9月1日向中山市横栏镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，请求冠昌公司支付其带薪年休假工资及补偿每年两个月的工资，冠昌公司的意见是要求余华正回厂协商。品质异常报告表、供应商来料品质异常报告、投诉邮件、内部纠正措施报告未显示余华正任职车间主管期间产品废品率、不合格率过高导致大量客户投诉及退货。请假单显示谭旭亮作为部门主管审批同意余华正于2017年9月1日7时30分至2017年9月2日17时30分请假。余华正2017年1月至8月的工资表除2017年8月外均显示有余华正的签名，反映余华正的工资由基本工资2600元/月（每月工作22天）＋星期六工资＋星期日工资＋法定假期工资＋扣除请假工资＋加班延长工作时间工资＋按26天经济补偿金与额外工资＋绩效质量补贴＋技能加班补贴150元/月＋生活住宿费60元/月＋夜餐补构成。盛尚鹏、郭潮、苏磊2017年1月至8月的工资表显示上述三人的工资构成项目与余华正的一致，基本工资为2600元/月（每月工作22天），但上述三人的技能加班补助为210元/月。另，冠昌公司未提交依据佐证其在发出调整余华正的工作岗位前曾与余华正进行协商，亦未提交依据佐证其因经营管理需要调整余华正的工作岗位，也未提交依据佐证其调整余华正工作岗位前曾书面告知余华正调整工作岗位后的工作内容、工作时间、薪资待遇等，也未提交其他依据佐证余华正调整工作岗位后的薪资待遇与调整工作岗位前的基本相当。一审另查，双方确认余华正离职前12个月的平均应发工资为4968.13元/月、扣除应由余华正个人承担的社会保险费用及个人所得税后的平均实发工资为4774.34元/月。一审法院认为，一、关于余华正的入职时间问题。虽然冠昌公司主张余华正的入职时间为2002年8月26日，但其未就余华正的入职时间提交任何依据，而经其确认的工作证明显示其于2014年10月21日出具证明确认余华正自1997年9月起在其处从事分切工作并担任车间主管职务，且其未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字[2017]3999号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，上述仲裁裁决认定余华正于1997年9月入职冠昌公司，故一审法院认定余华正的入职时间为1997年9月。二、关于2016年度带薪年休假工资的问题。首先，双方确认余华正2016年度可享受带薪年休假10天，但冠昌公司提交的证据无法证实其已安排余华正休2016年度带薪年休假，其亦未提交其他依据佐证其已安排余华正休2016年度带薪年休假，根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冠昌公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定冠昌公司未安排余华正休2016年度带薪年休假。其次，虽然余华正主张其每月工作22天的基本工资为4200元，但经其确认的工资表显示其每月工作22天的基本工资为2600元，其亦未提交其他依据佐证其每月工作22天的基本工资为4200元，故一审法院认定余华正每月工作22天的基本工资为2600元。又，双方确认冠昌公司尚未支付余华正2016年度带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，冠昌公司应支付余华正2016年度带薪年休假工资2337.08元{2600元/月÷[21.75天＋（22天－21.75天）×200%]×10天×（300%－100%）}。最后，冠昌公司同意按仲裁裁决支付余华正2016年带薪年休假2390.8元，不违反法律规定，一审法院予以认可。三、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。冠昌公司对余华正作出降职处理是事实，双方对降职原因是否合理存有争议。首先，虽然冠昌公司主张其因余华正任职车间主管期间产品废品率、不合格率过高导致大量客户投诉及退货而调整余华正的工作岗位，但其提交的证据无法证实其上述主张，且其未提交依据佐证其在发出通告调整余华正的工作岗位前曾与余华正进行协商，亦未提交依据佐证其因经营管理需要调整余华正的工作岗位，也未提交依据佐证其已书面告知余华正调整工作岗位前后的工作内容、工作时间、薪资待遇等具体内容，也未提交其他依据佐证余华正调整工作岗位后的薪资待遇与调整工作岗位前的基本相当，即冠昌公司未举证证明其调整余华正的工作岗位合法合理。其次，虽然劳动争议调解意见书未显示有冠昌公司的签章，冠昌公司亦不确认劳动争议调解意见书，但冠昌公司未就劳动争议调解意见书提交反驳依据，故一审法院采信劳动争议调解意见书。余华正在冠昌公司最后出勤至2017年8月31日，劳动争议调解意见书显示余华正于2017年9月1日向中山市横栏镇劳动争议调解委员会申请劳动争议调解并请求冠昌公司支付其带薪年休假工资及补偿每年两个月的工资，故一审法院认定余华正于2017年9月1日以冠昌公司的降职降薪行为导致双方实际无法继续履行原来的劳动合同为由向冠昌公司提出解除劳动关系。又，双方确认余华正离职前12个月的平均应发工资为4968.13元/月、扣除应由余华正个人承担的社会保险费用及个人所得税后的平均实发工资为4774.34元/月，故余华正主张以4665元/月为标准计算解除劳动关系的经济补偿金，理据充分，一审法院予以支持。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，冠昌公司应支付余华正解除劳动关系的经济补偿金76972.5元（4665元/月×16.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、冠昌公司于判决生效之日支付余华正2016年度带薪年休假工资2390.8元及解除劳动关系的经济补偿金76972.5元，以上合计79363.3元；二、驳回余华正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由冠昌公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，除“余华正在冠昌公司最后工作至2016年8月31日”外，一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。另查明，余华正在冠昌公司最后工作至2017年8月31日。本案仲裁庭审中，冠昌公司确认余华正提交的《工作证明》。本案二审中，冠昌公司确认其于2017年8月22日以余华正作为主管没有尽职尽责，导致产品的废品率特别高，给公司造成损失为由，下发通知从2017年9月1日起将余华正由车间主管降职为机长。二审中，余华正同意一审判决认定的其2016年度带薪年休假工资。本院认为，本案二审争议焦点为冠昌公司是否需向余华正支付解除劳动关系经济补偿金问题。冠昌公司以余华正作为主管没有尽职尽责，导致产品的废品率特别高，给公司造成损失为由，将余华正由车间主管降职为机长，具有惩罚性，而冠昌公司提交的品质异常报告表等证据均不能证明余华正存在上述据以惩罚的问题，因此，冠昌公司对余华正所作的惩罚性调岗没有依据。余华正因不同意冠昌公司的调岗，于2017年9月1日向中山市横栏镇劳动争议调解委员会申请调解，请求冠昌公司支付其带薪年休假工资及补偿每年两个月的工资，并不再回冠昌公司上班。本院认定余华正于2017年9月1日以冠昌公司违法调岗为由向冠昌公司提出解除劳动关系，冠昌公司依法应向余华正支付解除劳动关系经济补偿金。至于计算余华正经济补偿金的工作年限问题，因冠昌公司未提交证据证明余华正的具体入职时间，本院结合余华正提交的工作证明、参保证明以及冠昌公司主张的余华正入职时间，认定从1997年9月起计算余华正经济补偿金的工作年限。因此，冠昌公司应向余华正支付解除劳动关系经济补偿金93300元（4665元/月×20个月）。一审判决计算余华正的解除劳动关系经济补偿金存有不当之处，本院予以纠正。另，余华正同意一审判决认定的其2016年度带薪年休假工资，系其自行处分民事权利，且不违反法律的强制性规定，本院予以确认。综上所述，余华正的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持；冠昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初848号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初848号民事判决第一项为：中山冠昌胶粘包装制品有限公司于本判决生效之日起三日内支付余华正2016年度带薪年休假工资2390.8元及解除劳动关系经济补偿金93300元，以上合计95690.8元；三、驳回余华正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由中山冠昌胶粘包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年十一月十九日书记员 李秀连郑媚