河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终4477号上诉人（原审原告）：刘淑花，女，汉族，1970年3月4日出生，住山东省莱西市。被上诉人（原审被告）：曹建恒，男，汉族，1967年1月28日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：王爱华，河南陈州律师事务所律师。上诉人刘淑花与被上诉人曹建恒合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2018）豫1625民初3909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘淑花到庭，被上诉人曹建恒未到庭，其委托诉讼代理人王爱华到庭参加诉讼。该案现已审理终结。上诉人刘淑花上诉请求：1、依法撤销河南省郸城县人民法院（2018）豫1625民初3909号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人工程款、材料款81100元及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人和被上诉人签订的有《房屋承包协议书》，有照片。现在被上诉人已经入住该房屋。一审判决却以证据不足为由，驳回了上诉人的诉讼请求，实在是不公平。2、在一审过程中，法院进行了调解，被上诉人已经愿意支付3万元。如果不是上诉人建的房子，被上诉人一分钱也不会支付，根本不会愿意先给我3万元。综上，一审认定事实错误，请依法改判。被上诉人曹建恒辩称，1答辩人与被答辩人之间不存在建设工程合同施工关系。被答辩人不具备本案原告主体资格，被答辩人也无证据证明涉案工程由其承建。原审判决以证据不足驳回被答辩人的诉讼请求并无不当。2、一审中，答辩人与被答辩人也未达成调解协议，或者和解目的作出的妥协所涉及的案件事实不得在其后诉讼中作为对其不利的证据。因此，被答辩人刘淑花向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告偿还原告工程款、材料款81100元及利息；二、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告持有建房承包协议书一份，载明：“甲方曹建恒乙方刘淑花。今有甲方将自建民房225.3㎡承包给乙方使用，经双方协商达成如下协议：一、承包范围：按图所示甲方将房屋墙体及房架工程包工包料承包给乙方，基地地面及屋面瓦工料除外，由甲方自理（不含内外涂料及门窗）。二、价格：承包价格按建筑面积225.3㎡×360元/㎡计算，合计81100元整（如增加屋面价格加倍）。三、付款方式：预付定金60000元（大写：陆万元），余款工程安装完成三日之内付清余款。四、违约责任：乙方按工程要求采用专利技术生产保质保量在20天内安装完工。甲方按约定及时付款，不得将此技术用于其它任何工程。如违约将接受对方处罚，双方签字后生效。甲方（签字）乙方（签字）2017年7月10日”。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中被告不认可其房屋二期建筑工程（屋面）系原告承建，且原告仅提供照片两张、建房承包协议书一份，该协议显示（如增加屋面价格加倍），原告未提供被告的房屋二期建筑工程（屋面）是由其承建的充分、有效的证据，其要求被告偿还工程款、材料款81100元及利息的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘淑花的诉讼请求。案件受理费1828元，减半收取计914元，由原告刘淑花负担。本院二审期间，对于当事人无争议的事实本院予以认定。对于当事人有争议的事实，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘淑花在二审庭审时提供了如下证据：1、照片一张及电话录音证据一份，以此证明上诉人为被上诉人曹建恒建房的事实，曹建恒在调解时同意支付工程款30000元。2、出庭证人郭某证言。证明的主要内容：1、涉案工程分一期、二期工程，一期工程不包括屋面，二期工程仅包括屋面。每期工程的价款是81100元。2、一期工程是贾振云（贾某）找人帮郭某做的，二期工程是郭某自己找人做的，工人中有朱姓电焊工。3、涉案工程是郭某做的，刘淑花仅是签订了施工合同。3、经上诉人刘淑花申请，法庭依法通知了证人贾某（贾振云）于2018年11月6日到庭，贾某证明的主要内容：1、涉案工程墙体是贾某承包，郭某技术指导，没见过刘淑花。2、涉案工程屋面是曹建恒的哥哥承建，包括屋面粉刷、地坪等。3、因郭某技术不成功，偷工减料导致墙体破烂，曹建恒不满意，没有及时支付工程款。导致工人起诉贾某追要工程款。4、贾某所承建工程，工程款已实际结清。5、曹建恒签订过一次合同，自己交给郭某了。曹建恒与刘淑花之间是否签订过合同自己不清楚。对于以上证据，被上诉人曹建恒质证认为，1、关于照片，只显示施工现场，但不能证明是本案涉案工程现场，也不能证明是为曹建恒所建。关于录音，录音模糊不清，也无法证明是谁的声音。故该两份证据不能达到上诉人的证明目的。2、关于郭某的证言，第一，该证人在原审庭审时旁听了案件，不具备本案证人资格。第二，根据该证人当庭陈述，涉案工程由其所建，本案原告仅是代签合同，故上诉人刘淑花不具备本案原告主体资格。第三，被上诉人已将涉案工程款与施工人贾某结清。综上，证人所证内容不能证明涉案工程是上诉人刘淑花所建。3、关于贾某证言，该证人的证言内容属实。对于贾某证言，上诉人一方通过短信质证认为，贾某收到的10000元是定金，被银行扣押了。后收到的40000元买材料花了一部分，贾某及其朋友花了一部分。郭某进料和施工花了30000元。但制作完成后，因贾某安排的施工人员操作不当，损坏了一块板造成停工。后安排工人重做。期间，曹建恒与郭某商量，由郭某把屋面一起做起来。贾某因资金被扣明确表示不参与。因此，曹建恒与刘淑花签订了合同。因一期工程款未兑现，且曹建恒承诺不会拖欠。故郭某与曹建恒商量等安装完再付。综上，两份协议所签合同总造价为162000元，被上诉人曹建恒只支付了6万多。经举证质证，对于二审中当事人双方所举证据，本院认为，1、关于照片，真实性予以认定，但仅根据照片不能证实该照片是为被上诉人曹建恒建造房屋。另外，根据照片可以看出，修建的是墙体，而上诉人刘淑花起诉要求支付的是屋面工程款。故该份证据不能达到上诉人的证明目的。2、关于录音，第一，现有证据不能证实该录音是郭某与原审承办人员之间的通话。第二，根据录音内容看，被上诉人曹建恒认可涉案工程是贾某所建，调解方式是曹建恒向贾某的支付工程款交予上诉人刘淑花。故该份证据不能达到上诉人的证明目的。3、关于郭某证言，根据郭某的证言内容，上诉人刘淑花仅是代替郭某签订了合同，刘淑花本人并没有实际履行该份合同。另外，根据郭某陈述，涉案工程屋面是其找人做的，但在庭审时不能提供施工人员名单，仅提供一个朱姓人员电话。故该组证据不足以证实涉案工程屋面是上诉人所做。4、关于贾某证言，由于该证人是经上诉人刘淑花申请，法院依法通知贾某出庭。故在无相反证据证明的情况下，本院对贾某的证言的真实性予以确认。综上，本院查明的事实与一审相一致。本案二审的争议焦点是被上诉人曹建恒是否应当向上诉人刘淑花支付工程款81100元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。结合本案，由于上诉人刘淑花提供的证据不足以证实涉案屋面工程为其承建，故其上诉要求被上诉人曹建恒支付工程款81100元的上诉请求不能成立。具体理由如下：第一，上诉人刘淑花虽提供了《建房承包协议书》，但根据上诉人刘淑花认可的证人郭某证言，涉案工程实际承包人为郭某。而郭某出庭作证时称涉案屋面工程是其找人承建，但当庭仅能提供朱姓电工的电话，不能提供施工人员的具体名单。第二，上诉人刘淑花在二审诉讼过程中提交的照片不能达到其证明目的。本案中，上诉人刘淑花主张的工程款是屋面工程款。但根据其提供的照片显示，施工现场建造的是墙体，而对于墙体部分，上诉人一方认可是证人贾某找人做的，工程款也大都给付给贾某。对此贾某出庭作证说其工程款经调解已全部支付完毕。第三，上诉人刘淑花在二审庭审时提交的录音证据不能作为有效证据使用。一是现有证据不能直接认定该录音是郭某与原审法院承办人员之间的通话录音；二是即便录音属实，但该录音内容不是被上诉人曹建恒的陈述意见，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”故该录音内容不能作为本案有效证据使用。综上所述，上诉人刘淑花的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1828元，由上诉人刘淑花承担。本判决为终审判决。审判长  谢新旭审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一八年十一月十五日书记员  方浩收