安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖18民终1358号 上诉人（原审被告）：安徽省农垦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路**。 法定代表人：林贤传，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：吴义生，男，1962年7月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人（原审被告）：施道宣，男，1968年7月29日出生，汉族，木工，住安徽省宣城市宣州区。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：余光义，安徽敬亭山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛光荣，男，1957年3月23日出生，汉族，木工，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人安徽农垦建筑工程有限公司（以下简称安徽农垦公司）、吴义生、施道宣因与被上诉人薛光荣工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 安徽农垦公司、吴义生、施道宣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛光荣一审诉讼请求。事实和理由：1.薛光荣未经行政部门认定工伤，直接要求安徽农垦公司、吴义生、施道宣支付工伤保险待遇，没有法律依据。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条之规定，一审应当驳回薛光荣起诉。2.本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤保险待遇纠纷。薛光荣应按人身损害赔偿责任主张相关权利。3.一审程序违法。薛光荣在没有经过工伤认定前置程序的前提下直接起诉，程序违法。4.一审薛光荣部分诉请过高，不合理。一审以每月6300元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金明显不妥。薛光荣日工资210元，并非其固定收入，不应以此作为计算标准。一审认定护理费为12550元，日护理费达174元，明显高出行业标准，不符合法律规定。5.一审诉讼费收取过高。本案工伤保险待遇纠纷，应按10元收取诉讼费。 薛光荣辩称，1.本案不能直接适用《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》相关规定，该规定仅是高级法院作出的指导意见，并非最高人民法院制定的司法解释，一审适用原劳动和社会保障部制定的部门规章认定安徽农垦公司承担用工主体责任，并判决安徽农垦公司、吴义生、施道宣给付薛光荣工伤保险待遇，于法有据；2.薛光荣于起诉之前已经向宣城市劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，但被仲裁委予以驳回。本案纠纷已经履行了仲裁前置程序，一审审理程序并无违法之处；3.一审认定薛光荣的损失数额合理，一审中施道宣已明确认可薛光荣日工资为210元，一审以6300元/月标准计算薛光荣的停工留薪期工资、一次性伤残补助金合情合理，护理费计算也合乎法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 薛光荣向一审法院起诉请求：判令安徽农垦公司、吴义生、施道宣承担用工主体责任，并连带赔偿薛光荣各项工伤保险待遇共计201382元。一审诉讼中，薛光荣变更第一项诉讼请求为：判令安徽农垦公司、吴义生、施道宣承担用工主体责任，并连带赔偿薛光荣各项工伤保险待遇共计203203元。 一审法院认定事实如下：宣城市区优诗美地项目12-15#楼的土建、水电工程由安徽农垦公司承建。后安徽农垦公司将该工程转包给吴义生，吴义生又将木工制作安装工程分包给施道宣，施道宣自2016年8月份起雇佣薛光荣在该项目工地处从事木工工作，工资210元/天。2016年9月11日，薛光荣在工作中摔倒受伤，被送往宣城市人民医院住院治疗，经诊断闭合性腹部外伤、腹腔内出血、脾破裂、左侧肋骨骨折可能、肺挫伤、胸腔积液，住院时间72天。花费医疗费共计32495元，其中薛光荣支付了620元，施道宣支付了31875元。施道宣于薛光荣住院期间给付了薛光荣3500元作为住院期间的生活费，又于2016年9月11日给付了薛光荣10000元。诉讼中，根据薛光荣的申请，一审法院委托宣城市劳动能力鉴定委员会对薛光荣的劳动能力进行鉴定，结论为薛光荣构成七级伤残。2015年度，宣城市职工月平均工资为4739元。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S36.0规定，薛光荣对应的停工留薪期为六个月。 一审法院审理认为，原劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据劳动合同法关于“个人承包经营者，违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定，本案中，安徽农垦公司作为建筑施工企业将其承建的优诗美地项目12-15#楼的土建、水电工程转包给吴义生，吴义生又将木工制作安装工程分包给施道宣，薛光荣为施道宣做木工，吴义生、施道宣均不具备用工主体资质。薛光荣在做工过程中受工伤，其工伤赔偿责任应由具有用工主体资质的安徽农垦公司承担。吴义生、施道宣作为个人承包经营者应承担连带赔偿责任。关于薛光荣的损失：1.医疗费，薛光荣自行支付医疗费620元；2.住院伙食补助费为2160元（30元/天×72天）；3.职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。薛光荣停工留薪期工资为37800元（6300元/月×6个月）；4.根据薛光荣提交的就诊材料，法院确定其住院期间需要护理，护理费12550元（4739元/月÷21.75天/月×80%×72天）；5.根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资。故一次性工伤医疗补助金为47390元（4739元/月×10个月），一次性伤残就业补助金为28434元（4739元/月×20个月×30%，薛光荣距法定退休年龄不足一年，按照全额的30%支付）；6.根据《工伤保险条例》第三十七条规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资，故一次性伤残补助金为81900元（6300元/月×13个月）；7.根据薛光荣受伤后住院治疗及鉴定支出交通费的实际，酌定交通费数额为200元。以上各项损失合计为211054元，扣除施道宣已支付给薛光荣的13500元后为197554元。安徽农垦公司经传票传唤未到庭，本案依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽农垦公司于判决生效之日起十日内给付薛光荣工伤保险待遇共计197554元；二、吴义生、施道宣对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回薛光荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4348元，由薛光荣负担118元，由安徽农垦公司、吴义生、施道宣负担4230元。 二审中，双方当事人均未向本院提举新证据。 经对本案有效证据及当事人陈述的综合审查，本院二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，安徽农垦公司将其承建的宣城市区优诗美地项目12-15#楼的土建、水电工程转包给吴义生，吴义生又将木工制作安装工程分包给施道宣，施道宣雇佣薛光荣在该项目工地处从事木工工作，后薛光荣在工作中摔倒受伤。根据前述规定，因吴义生、施道宣均不具备用工主体资质，薛光荣的工伤赔偿责任应由具有用工主体资质的安徽农垦公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，吴义生、施道宣作为个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，应与安徽农垦公司承担连带赔偿责任。 关于薛光荣工伤保险待遇具体标准，现有证据已经查实薛光荣日工资为210元，但薛光荣在一审中亦确认“做一天算一天”，即实际工作一天方能得到210元报酬，并非每日均为210元，因此，一审以6300元/月（210元/天×30天）确定薛光荣本人工资不妥，二审予以纠正。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定职工月计薪天数为21.75天，本院二审确定薛光荣月工资为4567.5元/月（210元/天×21.75天）。因此薛光荣的停工留薪期工资为27405元（4567.5元/月×6个月），一次性伤残补助金为59377.5元（4567.5元/月×13个月）。安徽农垦公司、吴义生、施道宣上诉称薛光荣的护理费标准过高无事实依据，本院不予支持，薛光荣其余各项损失同一审认定的数额。薛光荣各项损失为178136.5元，扣除施道宣已经支付给薛光荣的13500元，尚需支付164636.5元。 另根据《人民法院诉讼收费办法》的相关规定，本案为工伤保险待遇纠纷，属劳动争议案件，不应按标的额计算诉讼费用，一审诉讼费用收取不合理，本院予以调整。 综上，安徽农垦公司、吴义生、施道宣上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初第1564号民事判决主文第二项、第三项； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初第1564号民事判决主文第一项，即“被告安徽省农垦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告薛光荣工伤保险待遇共计197554元”为“上诉人安徽省农垦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人薛光荣工伤保险待遇共计164636.5元”。 一审案件受理费10元，由上诉人安徽农垦建筑工程有限公司、吴义生、施道宣负担；二审案件受理费10元，由上诉人安徽农垦建筑工程有限公司、吴义生、施道宣负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 烈 审判员 胡继泽 审判员 汪令璋 二〇一八年十一月九日 书记员 吴 婧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……