文书内容广东省广州市天河区人民法院执 行 裁 定 书（2018）粤0106执异792号异议人（被执行人）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地在湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段***号彩虹都家园办公楼****-****。法定代表人：何立伟。委托代理人：刘彬，北京大成（广州）律师事务所律师。申请执行人：广州市天河区珠吉扉凡建材经营部，住所地在广州市天河区珠吉街吉山村庄岗山巷*号之十三***房。经营者：侯楚生。委托代理人：曹金京，广东康创律师事务所律师。被执行人：肖银龙，男，1967年9月11日，汉族，住址：广东省佛山市禅城区魁奇一路**号*区别**座***房。被执行人：佛山市创泽投资有限公司，住所地在房山石禅城区汾江南路*号一座***房。法定代表人：肖光利。被执行人：肖棉杰，男，1992年10月4日出生，汉族，住址：广东省佛山市禅城区魁奇一路**号*区**座***房。本院在执行申请执行人广州市天河区珠吉扉凡建材经营部（以下简称扉凡经营部）与被执行人肖银龙、佛山市创泽投资有限公司（以下简称创泽公司）、肖棉杰、湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称长大公司）买卖合同纠纷一案中，被执行人长大公司向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人长大公司异议称：我方请求：一、中止（2018）粤0106执22862号案的执行；二、撤销众被执行人尚欠执行款为11553959.00元的认定；三、裁定我方对本案所涉债务不承担连带担保责任。事实与理由如下：我方对该执行案件所依据的广州市天河区人民法院作出（2017）粤0106民初14676号《民事调解书》之真实性、合法性不予确认，我方从未授权任何人与债权人扉凡经营部进行调解，也不同意对本案的债务承担相应的连带担保责任。我方将依法对上述《民事调解书》申请再审，请求贵院依法中止本案的执行。我方不是涉案合同纠纷的买受人，没有参与买卖合同的履行和结算过程，对具体的欠款金额及利息无法确认，更不同意就本案的债务承担连带担保责任。在坚持上述原则的基础上，我方对执行法院核算的计算方式和金额有如下异议：一、违约金的计算基数是错误的。民事调解书第三项倒数第三行“并应以欠付款项为基数按照每日万之六点六的标准向扉凡经营部支付自2017年8月12日起至全部款项付清之日止的违约金。”该条款中的“欠付款项”理所应当指的是欠付货款本金5717682.20元，而不是8661932.11元，更不是8678744.11元，因为其他的费用是确定不变的，不存在适用违约金的前提和基础。如果存在延迟支付其他款项问题，如违约金、案件受理费等，应该使用法定的加倍支付迟延履行债务利息进行处理。民事调解书中确定的延期付款违约金2944249.91元已经是逾期货款的利息，且该利息标准已经超出了同期银行存款利率的4倍。按照日息万分之8.33的标准，该逾期年化利率高达30%多，已超出了法律规定。如果该违约金再转入本金，按照万分之6.6的日息标准计算违约金，则相当于计算了复利，并且两者合计后年化利率高达54%，严重超出了法定标准。因此，本案的欠款本金实际上只有5717682.20元，只有本金才存在迟延支付违约金的问题，其他违约金等费用不得在此基础上另行计付违约金，更不得在已经双重计算违约金的基础上再另行计算迟延利息。二、经核定的执行款项应为7190712.16元。1、我方确认案件受理费及保全费、担保费、货款本金、律师费等项目的计算方式和金额。2、关于调整书确认违约金过高问题，我方申请法院依法调低违约金的计算方式，按照每日万分之二的标准计算，相当于0.0833%的四分之一，即调解书确认的违约金应为2944249.91*0.25=736062.28元。3、关于2017年8月12日至9月4日期间的违约金的计算问题，违约金应按照本金5717682.20为基数，按照每日万分之二的标准计算5717682.20*389*0.02%=444835.68元。4、在调解书已经对逾期支付违约金有明确约定的情况下，法院不应当另行计付迟延利息293124.58元。因此，在扣除法院执行费之外，经过核定的执行款项应按下面方式计算：40320+16812+5717682.20+736062.28+235000+444835.68=7190712.16元。申请执行人扉凡经营部答辩称：一、（2017）粤0106民初14676号民事调解书是合法有效的。长大公司的异议只是为了恶意拖延执行。二、异议人请求中止执行于法无据，请求法院予以驳回。三、法院的核算方式和金额无误，调解协议第三条所称“欠付款项”包括了所有款项（货款、违约金、律师费等）。按照每日万分之6.6计算违约金，年利率为23.76%，并未超过年利率24%。调解书中的逾期付款违约金2944249.91元只是计算至2017年8月11日止的违约金，并不包括2017年8月12日之后的违约金。各方在2017年8月11日对所欠款项总额进行确认核算，如异议人未按时付款，则视为异议人对协议的不履行，需以所欠款项总额为基数计算违约金。四、异议人要求将违约金计算标准调低为每日万分之2无事实根据和法律依据，应予驳回。五、在被执行人未履行调解书确定的义务的情况下，加倍支付迟延履行期间的债务利息符合民事诉讼法第二百五十三条的规定。综上所述，我方不同意异议人的异议，请求法院予以驳回。本院查明：申请执行人扉凡经营部与被执行人肖银龙、创泽公司、肖棉杰、长大公司买卖合同纠纷一案，本院（2017）粤0106民初14676号民事调解书于2017年9月25日发生法律效力。上述调解书确认以下协议：一、创泽公司、肖银龙、肖棉杰因施工佛山市“禾粤尚德居”项目采购扉凡经营部钢材，确认截至2017年8月11日共拖欠扉凡经营部钢材货款5717682.20元、延期付款违约金2944249.91元、应赔偿律师费235000.00元，扉凡经营部因调解自愿放弃律师费235000元，三被执行人应在2018年2月22日前向扉凡经营部共同清偿完毕钢材货款5717682.20元、延期付款违约金2944249.91元,以上款项合计人民币8661932.11元；二、扉凡经营部支付的担保费16812元，由创泽公司、肖银龙、肖棉杰共同承担，三被执行人告应在2017年8月30日前支付给扉凡经营部；三、如被执行人创泽公司、肖银龙、肖棉杰不履行或未按时足额履行本协议第一条、第二条、第八条约定的给付义务，则三被执行人除应继续履行本协议第一条、第二条、第八条约定的债务外，还应向扉凡经营部支付本协议第一条约定扉凡经营部放弃的律师费235000元，并应以欠付款项为基数按照每日万分之六点六的标准向扉凡经营部支付自2017年8月12日起至全部款项付清之日止的违约金；四、被执行人长大公司应将佛山市“禾粤尚德居”项目的业主方及总承包方支付的工程款向扉凡经营部优先清偿本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部应得款项，若长大公司收到佛山市“禾粤尚德居”项目的业主方及总承包方支付的工程款后未优先清偿本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部的全部应得款项，或者创泽公司、肖银龙、肖棉杰在2018年8月22日前仍未支付完毕本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部的全部应得款项，长大公司应就创泽公司、肖银龙、肖棉杰履行本协议第一、二、三、八条约定的全部债务向扉凡经营部承担连带清偿责任；五、扉凡经营部指定的收款账户为：户名：广州市天河区大观扉凡建材经营部，开户行：广州银行车陂支行，账号：8002405********。付款义务方应将本协议约定的所有应付款项支付至扉凡经营部的指定账户；六、扉凡经营部应在本协议签订之日起五日内，向广州市天河区法院提交解除对被告湖南长大建设集团股份有限公司的银行账户（账号为********************）冻结措施的申请书，尽快促成天河区法院解除冻结；七、扉凡经营部与四被执行人无其他争议；八、案件受理费70640元减半收取35320元、保全费5000元，均由创泽公司、肖银龙、肖棉杰共同承担。上述费用已由扉凡经营部预缴至法院，不再退还，三被执行人应在2017年8月30日前支付给扉凡经营部。在该案诉讼中，各方当事人均委托代理人参加诉讼。因被执行人未履行上述调解书确定的义务，申请执行人向本院申请执行，本院于2018年8月30日以（2018）粤0106执22862号立案执行。本院在执行期间，依法向被执行人发出执行通知书，责令被执行人在限期内履行上述调解书确定的义务。2018年9月4日，本院依法划拨长大公司存款11553959元。2018年9月11日，本院向长大公司发出《通知》，告知：经核算，截止至2018年9月4日，众被执行人尚欠本案执行款总计应为11553959元（具体见下表）：            序号              应付款类别              金额（元）                  1              案件受理费及保全费              40320                  2              担保费              16812                  3              货款              5717682.20                  4              调解书确认违约金              2944249.91                  5              律师费              235000                  6              2017年8月11日至2018年9月4日违约金      8678744.11×0.066%×389              2228180.76                  7              迟履行债务利息              293124.58                  8              执行费              78590                  合计                            11553959      本院认为：本案争议焦点有二：一是（2017）粤0106民初14676号《民事调解书》的效力，二是本案的执行标的金额的确认。关于第一个争议焦点：（2017）粤0106民初14676号《民事调解书》的效力问题。（2017）粤0106民初14676号《民事调解书》经各方当事人自愿达成调解协议，本院审查并制作调解书后，并送达各方当事人，该调解书已于2017年9月25日发生法律效力。异议人对（2017）粤0106民初14676号《民事调解书》的真实性、合法性不予确认，此不属执行异议审查的范围，其可依照审判监督程序主张权利。其申请再审的，不停止调解书的执行。因此，异议人要求中止（2018）粤0106执22862号案无据，本院不予支持。同理，根据（2017）粤0106民初14676号民事调解书确认的调解协议第四条，应将佛山市“禾粤尚德居”项目的业主方及总承包方支付的工程款向扉凡经营部优先清偿本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部应得款项，若长大公司收到佛山市“禾粤尚德居”项目的业主方及总承包方支付的工程款后未优先清偿本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部的全部应得款项，或者创泽公司、肖银龙、肖棉杰在2018年8月22日前仍未支付完毕本协议第一、二、三、八条约定的扉凡经营部的全部应得款项，长大公司应就创泽公司、肖银龙、肖棉杰履行本协议第一、二、三、八条约定的全部债务向扉凡经营部承担连带清偿责任。异议人主张其无需承担连带责任也不属执行异议审查的范围，本院在本案中不予审查。关于第二个争议焦点：本案的执行标的金额的确认。异议人对违约金和迟延履行债务利息之外的执行款项无异议，对该部分款项不予赘述。关于违约金的金额：首先，违约金的计算基数，根据调解协议第三条，“如被执行人创泽公司、肖银龙、肖棉杰不履行或未按时足额履行本协议第一条、第二条、第八条约定的给付义务，则三被执行人除应继续履行本协议第一条、第二条、第八条约定的债务外，还应向扉凡经营部支付本协议第一条约定扉凡经营部放弃的律师费235000元，并应以欠付款项为基数按照每日万分之六点六的标准向扉凡经营部支付自2017年8月12日起至全部款项付清之日止的违约金”，该条约定的计算违约金的基数为“欠付款项”+律师费，而根据该条的语义，“欠付款项”包括调解协议第一条、第二条、第八条约定的给付义务中未履行的款项，即第一条的货款+延期付款违约金合计8661932.11元、第二条的担保费16812元、第八条的案件受理费和财产保全费合计40320元。异议人称违约金计算基数为货款本金与上述约定不符，本院不予确认。其次，异议人称调解书确认的违约金过高，要求调低比例，此不属执行程序（包括执行实施和执行异议）处理的范围，异议人可依照审判监督程序主张权利。综上，本院根据（2017）粤0106民初14676号民事调解书执行2017年8月11日前的违约金2944249.91元，以及2017年8月12日至2018年9月4日的违约金2228180.76元并无不当，异议人的该异议不成立，本院不予支持。关于迟延履行债务利息问题。本案执行依据为（2017）粤0106民初14676号民事调解书，依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条第一款规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”第二款规定“不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百二十九条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”因此，在调解书确定的承担民事责任的条件成就时，被执行人应当根据调解书承担确定的民事责任，申请执行人要求其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行责任的，不予支持。异议人的该异议成立，应予支持。综上所述，（2018）粤0106执22862号案中被执行人应支付金额应调整为申请执行人应得11182244.42元+执行费78582.24元=11260826.66元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：一、确认（2018）粤0106执22862号案的执行金额为11260826.66元。二、驳回异议人湖南长大建设集团股份有限公司要求中止（2018）粤0106执22862号案的异议。三、驳回异议人湖南长大建设集团股份有限公司要求确认其对（2018）粤0106执22862号案债务不承担连带担保责任的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省广州市中级人民法院申请复议。审 判 员  李云芳人民陪审员  廖凤如人民陪审员  叶曼玲二〇一八年十一月三十日本件与原件核对无异书 记 员  彭惠敏