呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民初210号原告：中粮集团有限公司。法定代表人：赵双连，董事长。委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所实习律师。被告：呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区美通物流中心工业食品****，编号N-N-1004。经营者：王旭山，男，1986年6月12日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区昭君路后桃花村正**。委托诉讼代理人：狄玉龙，该经销部员工。原告中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）诉被告呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部（以下简称雨琪经销部）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中粮公司的委托诉讼代理人李波、李兴国，被告雨琪经销部的经营者王旭山及其委托诉讼代理人狄玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。中粮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第70855、3244778、3244779、3244771号注册商标专用权的商品;2、判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：中粮公司系中央直属的大型国有企业,注册并使用"长城"图形、字样及"华夏"等商标已有近50年的历史,其中"长城greatwa1l1及图"商标在2004年11月被国家工商总局认定为驰名商标。中粮公司生产销售的长城及华夏系列葡萄酒,享誉葡萄酒整个行业。然而,随着原告品牌知名度、商品信誉的不断提升,生产、销售侵犯原告注册商标商品的现象层出不穷。2017年12月1日,包头市天信公证处对被告的侵权行为进行了证据保全,购买了一瓶假冒、侵权"长城窖藏赤霞珠红葡萄酒"。并出具了(2018)包天信证内民字第320号公证书。被告地处繁华地段,是该生活区规模、影响较大的综合性超市。被告出售侵犯原告商标权的商品侵犯了原告的合法权利。据此,原告请求人民法院判令被告承担侵权责任,赔偿原告损失及合理支出3万元,维护原告的合法权益。雨琪经销部辩称，一、雨琪经销部并无侵犯原告注册商标专用权的故意，所销售的商品均是从正规渠道进货，具有合法来源。雨琪经销部主要从事白酒及香烟的批发零售，葡萄酒并非其主营产品。偶尔会有葡萄酒厂家的推销人员上门推销，雨琪经销部便预留几瓶供前期试卖，本案被控侵权产品即为试卖产品。雨琪经销部通过正规合法的途径从推销者手中取得涉案产品，具有合法来源，主观上并没有侵犯原告商标专用权的故意。因此，无需承担侵权责任。二、雨琪经销部销售涉案产品的数量较少且已于2017年12月底停止销售。雨琪经销部试卖的涉案产品，共计一箱（6瓶），已经于2017年底全部销售完毕，没有任何库存且此后未再次销售过该产品。雨琪经销部销售涉案产品的数量较少且早已停止销售该类产品，未造成原告损失。三、原告要求雨琪经销部赔偿的经济损失数额不符合法律规定。根据商标法第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，被侵权人的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或侵权产品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。雨琪经销部一共出售一箱（6瓶）涉案产品，同类型葡萄酒的市场售价是80元左右，按照上述计算方法，销售额不超过300元，与原告主张的3万元损失相去甚远。综上，雨琪经销部无侵犯原告注册商标专用权的故意，产品来源合法，且销售涉案产品数量较少，未对原告造成实际损失。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当全部被驳回。双方围绕诉讼请求提交了证据,本院组织双方进行了证据交换和质证。对于双方当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：中粮公司系第70855号""注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第36类"白酒，露酒，葡萄酒，啤酒"，注册有效期限自1974年7月20日起，经核准续展注册有效期限至2023年2月28日止。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于认定"长城greatwall及图"商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2004】第139号），认定上述商标为驰名商标。中粮公司系第3244771号""、第3244778号""和第3244779号""注册商标的商标专用权人，上述商标的核定使用商品均为第33类"果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止）"，注册有效期限均为2003年7月21日至2023年7月20日。2017年12月1日中午12时35分，内蒙古自治区内蒙古自治区包头市天信公证处依内蒙古静叶律师事务所的申请，指派公证员与该律师事务所的委托代理人王新平一起来玉泉区美通批发市场内门头显示为"雨琪烟酒经销部"的店内。王新平在该店内购买了一瓶"长域窖藏赤霞珠红葡萄酒"，取得了一张标有"招商银行"字样的刷卡凭证。公证员对该店的门头进行了拍照，并对王新平所购买的上述葡萄酒的外观及购物中取得的刷卡凭证进行拍照后进行了封存，封存后的物品交由王新平保管。内蒙古自治区内蒙古自治区包头市天信公证处出具（2018）包天信证内民字第320号公证书，证明王新平的购买行为真实，与该公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，原件内容与现场实际情况相符；与该公证书相粘连的照片系公证员现场拍摄经彩喷所得，照片内容与现场实际情况相符。该公证书封存的招商银行刷卡凭证显示商户名称为"呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部"，交易类型为消费，交易金额15元。封存的葡萄酒产品的瓶贴上有"长域"字样和"长城"图样，标注的生产厂家为烟台市艾菲尔酒业有限公司。关于中粮公司所举的公证费及律师代理费发票的真实性，本院予以确认；对于与本案的关联性，将综合予以认证。关于雨琪经销部所举的烟台市艾菲尔酒业有限公司的营业执照、生产许可证及《检验报告》，因均为复印件，且无其它证据予以佐证，故本院对该组证据的真实性均不予确认。另查明，雨琪经销部成立于2010年3月15日，经营范围为食品销售。本院认为，原告中粮公司系涉案第70855号、第3244771号、第3244778号、第3244779号注册商标的商标专用权人，且上述商标均处于注册有效期内，故原告对上述商标享有的注册商标专用权依法应受法律保护，有权就雨琪经销部的侵权行为提起诉讼。（2018）包天信证内民字第320号公证书显示，被告雨琪经销部销售了本案被控侵权产品，即"长域窖藏赤霞珠红葡萄酒"。经比对，被控侵权产品上使用的"长域"字样与第3244771号"长城"商标相比，均为繁体字，字体相同，且因"域"字的写法存在连笔现象导致与"城"字的视觉效果高度近似，故相关公众施以一般注意力，容易对两标识产生混淆误认。此外，鉴于第70855号商标的整体构图包括"长城"的中英文文字及长城图形，"长城"系该商标的主要呼叫部分，结合该商标的知名度等因素，被控侵权产品上使用"长域"文字亦容易使一般消费者对该产品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故"长域"文字与第70855号注册商标亦构成近似。关于被控侵权产品上使用的"长城"图样。该图样与第3244778号、第3244779号注册商标相比，均为长城的图案，虽长城的走向及山脉的图案不完全相同，但对于一般消费者而言属于近似的图案。雨琪经销部认为，长城为我国的著名建筑，其图案不应由原告垄断使用，但本院认为，结合原告相关产品的知名度及商标使用情况，以及本案被控侵权产品将"长城"图样和与"长城"文字高度近似的"长域"字样一并使用的事实，消费者更容易忽视图案的差别从而对产品的来源产生误认，故雨琪经销部的主张不能成立，本院不予采纳。被告雨琪经销部未经原告许可，销售了本案被控侵权产品，且本案被控侵权产品使用了与第70855号、第3244771号、第3244778号、第3244779号注册商标相近似的标识，依《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，其行为侵犯了原告对上述注册商标享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。雨琪经销部主张本案被控侵权产品系其自正规渠道购买，有合法来源，不应承担赔偿责任。本院认为，一方面，其既未提供有效证据以证明被控侵权产品生产者的主体信息，也未能提供合同等交易凭证以证明产品的提供者及其支付了合理对价；另一方面，综合涉案商标的知名度、被控侵权产品上使用的标识与涉案商标标识的近似程度、被控侵权产品的价格以及雨琪经销部的经营时间、经营范围等因素，无证据表明雨琪经销部在购买并销售本案被控侵权产品时尽到了合理的注意义务，故雨琪经销部的主张无证据支持，本院不予支持。关于侵权赔偿数额。鉴于原告未举证证明其因被告的侵权行为所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，本院依《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，综合侵权行为的性质、期间、后果及涉案商标的声誉等因素，酌情确定赔偿数额。雨琪经销部主张其仅销售了6瓶本案被控侵权产品，且已于2017年12月停止销售本案被控侵权产品，但其未提供证据以支持其主张，应承担举证不能的责任。关于中粮公司主张其为本案支出的律师费3000元及公证费1500元，本院酌情予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品"长域窖藏赤霞珠红葡萄酒"；二、被告呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失8000元及合理开支4000元；三、驳回原告中粮集团有限公司的其它诉讼请求。如果被告呼和浩特市雨琪烟酒经销部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告中粮集团有限公司负担150元，剩余400元由被告呼和浩特市玉泉区雨琪烟酒经销部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 李 艳审判员 何玉山审判员 王海莹 二〇一八年十一月十五日书记员 张 宇