云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云23民终1102号 上诉人（原审原告）：禄丰旺达钢材经营部，住所地：禄丰县金山镇官场社区龙源路。 统一社会信用代码：91532331MA6K92JB1Q。 经营者：周兴华，男，汉族，1979年3月27日生，现住禄丰县。 委托诉讼代理人：曾睿智，系云南瑞阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南融羲建设工程有限公司。 住所地：禄丰县金山镇北门社区菜园村**。 统一社会信用代码：91532331795172083G。 法定代表人：余国荣，系该公司经理。 委托诉讼代理人:杨庆能，男，彝族，1973年9月10日生,住禄,住禄丰县公司副总经理。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理:陈兴华，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：张绍杰，男，汉族，1964年5月27日生，住禄，住禄丰县div> 上诉人禄丰旺达钢材经营部（以下简称：旺达经营部）因与被上诉人云南融羲建设工程有限公司（以下简称：融羲公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院(2018)云2331民初165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人旺达经营部的委托诉讼代理人曾睿智、被上诉人融羲公司的委托诉讼代理人杨庆能、陈兴华到庭参加诉讼，被上诉人张绍杰经本院公告送达开庭传票，其无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现己审理终结。 旺达经营部的上诉请求：1.请求撤销禄丰县人民法院(2018）云2331民初165号民事判决书，依法改判支持旺达经营部一审全部诉讼请求。事实与理由：一、旺达经营部与被上诉人之间存在钢筋买卖合同关系，且旺达经营部已履行交货义务；根据原审判决查明的案件事实，证人证言证实张绍杰让其拉过两车钢筋到禄丰县职业中学足球场边，说这两车钢筋做好后又拉到金山小学，后旺达经营部叫证人拉了一车钢筋（成品）到金山小学。也即本案中旺达经营部向被上诉人交付了两次货物，该事实也与旺达经营部提交的单据相互印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，根据证人证言证实，本案的收货人是张绍杰，用途为金山小区的施工项目。虽然前两车货物未直接送到金山小学，但证人证言可证实收货人自认会将该货物用于金山小学项目，而旺达经营部并无义务来审查其所交货的货物最终是否实际用于金山小学第二教学楼工程。并且，被上诉人也未提供证据证实金山小学、县职中同时期有其他建设项目。因此，旺达经营部的举证已经达到民事诉讼的证明标准，已经可以证实旺达经营部分别两次向被上诉人交付过货物。其次，融羲公司已经在一审中认可，禄丰县金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程实际上由张绍杰负责施工。虽然原审判决确认双方之间存在挂靠与被挂靠关系，但挂靠系建筑法明确禁止的行为，被挂靠者应当对挂靠者的行为承担法律责任。并且，根据《民法总则》第一百七十条的规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”因此，张绍杰在禄丰县金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程中所实施的行为，旺达经营部有充分理由认为属于融羲公司的行为，两被上诉人应当对此付款承担连带法律责任。本案中，既然通过证人证言已经可以证实，张绍杰在两次收取货物时均已经明确货物都用于金山小学，因此旺达经营部的交货完全系根据被上诉人的指示完成的，并且，被上诉人也可以自行先行在其他地方对钢筋进行加工后再运输至实际施工地点，也符合生活常理。原审判决就不能简单以第一次的交货地点不是金山小学为由做出不予确认的判断。综上，应当认定旺达经营部与被上诉人之间存在买卖合同关系，并且旺达经营部已经履行了交货义务，向被上诉人交付了价值138138.10元的钢筋。二、一审判决对举证责任的分配存在错误，被上诉人未提供证据证实其履行了付款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”买卖合同纠纷案件中，卖方的主要合同义务是交付货物，买方的主要合同义务是付款。如前所述，旺达经营部已经证明履行了交货义务，被上诉人作为买卖合同的另外一方当事人，应当对是否履行了买方的付款义务承担举证责任。但是原审判决却将付款义务的举证责任错误分配给了旺达经营部。旺达经营部虽然在一审中提交的单据署名为“收款收据”，但结合当事人的陈述，该单据的性质系交货单，并非是收款和付款的直接证据。并且，该单据为一式两联，其中客户联已经交张绍杰持有，如被上诉人主张该单据不存在欠款，应当举证提供。因此，在交易模式存疑的情况下，不能简单的以交易习惯为由免除被上诉人对于付款义务的举证责任。原审判决滥用交易习惯作为评判付款依据的理由是错误的。本案中，被上诉人各方均未提交证据证实已经履行了付款义务，特别是张绍杰经法庭依法传唤拒不到庭，也未提交自己所持有的“收款收据”，理应承担举证不能的法律后果，也即应当认定被上诉人无证据证实其履行了支付相应货款的义务。综上所述，本案现有证据已经可以证实旺达经营部完成了交货义务，但被上诉人未提供相应的证据证明其支付了相应货款。所以，旺达经营部所交付的钢筋货款至今未支付，上诉人据此要求被上诉人履行支付货款的义务具有事实及法律依据，一审判决驳回上诉人的上诉请求属于错误判决。 融羲公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配符合民事证据的规定，也与一般交易规则和习惯相吻合，旺达经营部的上诉理由依法不能成立，请法院维持原判。事实和理由：一、旺达经营部与融羲公司之间不存在钢筋买卖合同关系。首先，旺达经营部所提交的单据时间是2016年12月22日和2017年1月1日，但张绍杰在禄丰县金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程的开始时间是2016年10月，至2017年1月13日张绍杰不知去向时仅仅只是做了基础平台，该平台分别于2016年11月和12月进行了检测形成了报告（对钢筋和水泥等），即是说，旺达经营部卖钢筋给张绍杰时，金山小学第二教学楼工程的基础平台工程已经施工结束（提交检测报告）了，就基础平台工程来说，不需要旺达经营部的钢筋了。其次，张绍杰失联之后，建设方和监理方出具的证明可以证实，工地上没有钢筋，也就是说，旺达经营部所谓的卖了两车钢筋给张绍杰且是用于金山小学的工程是不存在的。第三、从证人（货车驾驶员）证言可以知道，两车钢筋的卸货地点都是禄丰高级职业中学里面，而张绍杰的施工工地是在金山小学里面，即交货地点存在不同，这也是建设方和监理方共同的证明的事实相同。第四、旺达经营部在庭审中也认可其中的一车是拉到中村小学用，这与旺达经营部提交的第二份收款收据（2017年1月11日）涂改部分（中村小学）的内容是一致的，且金山小学的施工时间是2016年10月份，且基础平台早已完工，也就是说，旺达经营部2017年1月1日开具的单据上的钢筋是中村小学用的，而不是金山小学用的，后才自己改为金山小学。从以上工程施工时间、卸货（交货）地点、张绍杰失联后工地钢筋存量等事实可以证明，本案当事人双方不存在钢筋买卖合同关系。二、一审判决对证据责任的分配符合民事证据规则，合同关系成立的举证责任由上诉人承担。首先，民事证据规则，如主张合同成立的，举证责任应由主张合同成立的一方承担，如主张合同是否履行的，举证责任应由履行义务的一方承担。本案的关键争议焦点是买卖合同是否成立，因此，买卖合同成立的举证责任依法应当由旺达经营部一方承担，一审判决对举证责任的分配是符合法律规定的。其次，从旺达经营部一审提交的两份收款收据来看，顾名思义是收款的收据，即收到款项的收据，而两份证据都是旺达经营部单方制作，收款人是周兴华，备注栏的“欠款”二字是周兴华书写，按照一般的交易规则和习惯，如果没有收到款项，又怎么会开具收款收据，并将另外一联交付给对方（买方）？这些都是与常理不符的，而旺达经营部辩解的收款收据就是交货单，交货单（提货单）与收款收据是有实质性区别的，二者不能混为一谈，该辩解理由是比较牵强的，依法不能成立。第三、答辩人通过银行转款384200元给张绍杰了，已经履行了付款义务，而张绍杰已施工的部分（基础平台）也不需要那么多钢筋（仅需要6-7吨左右），且开具单据的时间是在完工之后，即是说，答辩人已经履行了相应的举证责任。一审判决根据双方的举证及证据的证明事实，依法作出判决，是符合民事证据规则规定的，不存在分配责任混乱的问题。 旺达经营部向一审法院提出的诉讼请求：一、判决融羲公司和张绍杰共同支付旺达经营部钢材买卖欠款138138.10元；二、判决融羲公司和张绍杰自2017年1月1日起至欠款履行完毕之日止，以欠款为本金按照银行同期贷款利率支付利息；三、本案诉讼费全部由融羲公司和张绍杰承担。 一审法院认定的事实：旺达经营部经禄丰县市场监督管理局注册，于2016年12月13日依法成立，系周兴华个人独资企业，经营范围：建筑材料零售。融羲公司中标禄丰县金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程，张绍杰挂靠融羲公司进行该工程施工，2016年10月15日，融羲公司（甲方）与张绍杰（乙方）签订承包合同书，约定将金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程承包给张绍杰施工。2016年年底，张绍杰请束富拉了两车钢筋到禄丰县职业中学足球场边，张绍杰告诉束富说这两车钢筋要做好后又拉到金山小学。后周兴华叫束富拉了一车钢筋（成品）到金山小学。 一审法院认为本案的争议焦点是：一、旺达经营部所起诉的钢筋等材料是否用于金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程。二、融羲公司和张绍杰是否差欠旺达经营部钢筋款138138.10元。三、旺达经营部起诉的欠款应由谁承担。针对焦点一，旺达经营部认为钢筋全部用于金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程，而融羲公司则认为张绍杰只是将涉案工程的基础完成至基础承台，所用的钢筋材料用不了旺达经营部所起诉的数量，且旺达经营部的证人证实有两车钢筋是运到禄丰职中而不是用在金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程，而且旺达经营部提交的证据有涂改的痕迹应为无效证据，旺达经营部起诉的钢筋不是用于案涉工程。一审法院认为，旺达经营部的证人束富证实其中有两车钢筋运到禄丰县职业中学而不是案涉工程地点金山小学，旺达经营部不能提交其它证据证实该两车钢筋已用于金山小学工程，故一审法院认为，根据现有证据无法认定旺达经营部所主张的落款日期为2016年12月22日收据上涉及的钢筋用于金山小学工程。针对焦点二，旺达经营部认为，融羲公司和张绍杰欠旺达经营部钢筋款138138.10元，而融羲公司则认为张绍杰已付清钢筋款。旺达经营部针对是否欠款的主张提交了落款日期为2016年12月22日、2017年1月1日的收款收据各一份，该两份单据为收款收据，已经注明了交款单位为张绍杰，收款人周兴华，并加盖了收款单位禄丰县金山镇旺达钢材销售点公章。庭审中，旺达经营部认可该收据一式二联，其中客户联已经交给了张绍杰，旺达经营部提交的存根联备注栏内的“欠款”二字为经营者周兴华书写。一审法院认为，根据交易习惯，旺达经营部主张张绍杰未付清货款就将收款收据客户联交由张绍杰明显不符合常理，根据现有证据不能证实融羲公司和张绍杰欠钢筋款138138.10元的主张。针对焦点三，一审法院认为，如前所述，因本案中旺达经营部提交的的证据不能证实张绍杰差欠旺达经营部钢筋款138138.10元，故对双方争议的焦点三，一审法院不作评判。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案中旺达经营部提交的证据不能证实融羲公司和张绍杰差欠钢筋款138138.10元未付的诉讼主张，故对旺达经营部的诉讼请求，一审法院不予支持。张绍杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回禄丰旺达钢材经营部的诉讼请求。案件受理费3063元，公告费600元，合计3663元，由禄丰旺达钢材经营部负担。 二审审理过程中，经征询当事人对一审判决认定事实的意见。旺达经营部表示对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定了以下事实：1、旺达经营部提交了《账户交易明细回单》，证实两张《收款收据》开具之后，张绍杰并没有支付货款。2、交付的两张单据共三车货物的价值是13万元。融羲公司表示对一审判决认定的事实无异议也无遗漏认定的事实。 根据庭审查明的事实，结合双方当事人上诉状和答辩状的陈述，本院确认以下事实：旺达经营部经禄丰县市场监督管理局注册，于2016年12月13日依法成立，系周兴华个人独资企业，经营范围：建筑材料零售。融羲公司中标禄丰县金山小学第二教学楼（多媒体教室）工程。2016年年底，束富拉了两车钢筋到禄丰县职业中学足球场边，一审庭审中证人束富陈述：听张绍杰说这两车钢筋要做好后又拉到金山小学。后周兴华叫束富拉了一车钢筋（成品）到金山小学。 二审中双方当事人未提交新的证据。 归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：旺达经营部提交的证据（即：《建设工程施工合同》、《收款收据》、《账户交易明细回单》）和本案证人证言能否证明旺达经营部提出的“张绍杰是融羲公司中标的金山小学工程的实际施工负责人,张绍杰到旺达经营部购买钢筋，由束富把钢材送到金山小学建设工地用于报告厅工程项目建设使用，旺达经营部已经完成交付货物的义务但被上诉人未支付货款138138.10元”的主张，旺达经营部要求判决融羲公司和张绍杰共同支付旺达经营部钢材买卖欠款138138.10元及自2017年1月1日起至欠款履行完毕之日止，以欠款为本金按照银行同期贷款利率计算利息的请求能否成立。 本院认为，旺达经营部是以买卖合同关系提起的诉讼，买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，本案当事人对自己提出的诉讼请求和事实主张，应当提交证据予以证明。旺达经营部在一审诉状中陈述“张绍杰是融羲公司中标的金山小学工程的实际施工负责人，2016年12月22日和2017年1月1日张绍杰到旺达经营部购买钢筋，由束富把钢材送到金山小学建设工地用于报告厅工程项目建设使用。”其提交了《建设工程施工合同》、两张《收款收据》作为交货单、《账户交易明细回单》及申请了证人束富出庭作证，欲证明旺达经营部已经完成交付货物的义务但被上诉人未支付货款138138.10元。对旺达经营部的陈述和提交的证据及证据的证明力，本院评判如下: 本院认为，上诉人旺达经营部提交《建设工程施工合同》证明融羲公司与张绍杰是委托关系；融羲公司提交《承包合同书》证明其与张绍杰是承包关系，二审中双方当事人均认可《建设工程施工合同》的效力，故本院对《建设工程施工合同》予以采信。《建设工程施工合同》证实了禄丰县金山小学第二教学楼工地的发包方是禄丰金山小学，承包方融羲公司是委托代理人张绍杰签的字，故本院认定在禄丰县金山小学第二教学楼工地项目中，融羲公司与张绍杰之间形成委托关系。被上诉人融羲公司虽然提出融羲公司与张绍杰是承包关系的主张并提交了《承包合同书》佐证，但由于旺达经营部对《承包合同书》的效力和融羲公司与张绍杰形成承包关系的事实不认可，而融羲公司也未提交其他证据补强，故对融羲公司提出的融羲公司与张绍杰之间形成承包合同关系的主张，本院不予支持。 二审中旺达经营部陈述：“《收款收据》是交货单，《收款收据》交款单位栏的“张绍杰”字样是其本人书写，整张《收款收据》是用复写纸一式两份开具的，一份交张绍杰一份留存，编号为0004528的《收款收据》上“1月15日以前付清”字样是张绍杰书写。”对此，本院审查后认为：旺达公司提出《收款收据》是交货单的主张，但《收款收据》作为交货单的交易习惯，旺达经营部并未提交证据予以证明。《收款收据》原件在一审卷宗里存档，《收款收据》上虽然注明了是第一联，但整张单据并无复写纸复写的痕迹；旺达经营部虽然提出“1月15日以前付清”字样是张绍杰书写的主张但并不申请鉴定；旺达经营部未提交其他证据证明《收款收据》的另一联已经送交给了张绍杰和在两张《收款收据》交款单位栏签名的“张绍杰”字样是张绍杰本人所写的事实。故旺达经营部对《收款收据》特征的描述与《收款收据》反映的特征不符，提交的证据不足以证明其提出的《收款收据》作为交货单已经交付给了张绍杰的事实。 在本案中，旺达经营部陈述：“张绍杰先来开单据，然后告诉司机，我们就把货物装到车上。《收款收据》是直接给张绍杰的，不需要和司机交接。”、“驾驶员证实拉到职业中学的两车钢材，张绍杰说过这两车最后要拉到金山小学，同时还有一车是直接拉到了金山小学。”另外，旺达经营部一审时申请证人束富出庭作证，束富证实：“第一、二车是张绍杰给的运费，第一、二车是拉到职中足球场边上下（车）的，第三车运费是周老板给的，是周老板叫我拉的，拉到金山小学下。”对旺达经营部的陈述和证人束富的证人证言，本院评判认为:双方的陈述能证明本案的交易是驾驶员负责送货，不存在货物随交货单走的情形，也能证明涉案的第一、二车货物送到了职业中学的事实，但对于第一、二车货物送到了金山小学建设工地用于报告厅工程项目建设使用的主张，除了有旺达经营部单方面陈述外，只有束富证实是听到张绍杰说，并无其他证据佐证。双方的陈述证明第三车货物送到了金山小学，但驾驶员束富一审出庭证实是周老板安排的，由于货不随单走，送到金山小学的货物是否与旺达经营部主张的张绍杰所购货物在质量和数量上一致，尚待旺达经营部进一步予以证明。因此，旺达经营部提交的证据未形成证据锁链，现有证据不足以证明其提出的涉案钢筋已经送达到金山小学建设工地的事实。 旺达经营部提交《账户交易明细回单》，欲证明两张《收款收据》开具之后，张绍杰并没有支付货款给旺达经营部。由于《收款收据》、证人证言及旺达经营部的陈述不足以证明旺达经营部提出的《收款收据》作为交货单已经交付给了张绍杰、涉案钢筋已经送达到金山小学建设工地的事实，故本院对《账户交易明细回单》不再予以评判。 综上，旺达经营部提出的“张绍杰到旺达经营部购买钢筋，由束富把钢材送到金山小学建设工地用于报告厅工程项目建设使用，旺达经营部已经完成交付货物的义务但被上诉人未支付货款138138.10元”的主张，无充分证据予以证实，故上诉人旺达经营部要求判决融羲公司和张绍杰共同支付旺达经营部钢材买卖欠款138138.10元及利息的诉讼请求，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3063元，由禄丰旺达钢材经营部负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  王红云 审判员  苏天喜 审判员  段雨函 二〇一八年十一月二十六日 书记员  梁 桔