四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1102民初2803号 原告：吴成银，男，1967年5月3日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李平，四川正心律师事务所律师。 被告：张洪伟，男，1979年8月1日出生，汉族，住四川省射洪县。 被告：周强，男，1973年3月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原告吴成银与被告张洪伟、周强民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用普通程序组成合议庭审理，公开开庭进行了审理。原告吴成银及其委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。被告张洪伟、周强经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴成银向本院提出诉讼请求：1、被告张洪伟向原告支付借款本金及资金占用费共计60万元，并向原告支付违约金7.2万元（60万元乘以12%）；2、被告周强对上述债务中的43万元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月26日，被告周强向原告借款，原告从中国工商银行取款20万元交付给了周强，加上之前周强向其的借款共计30万元，周强向原告出具《借条》一张，载明：今借到吴成银现金30万元，进场开工后此款本金转为股金，利息全免。2017年6月20日，周强又向原告借款，并出具《借条》一张，载明：今借到吴成银现金50000元。当日，原告从中国工商银行将50000元取出后现金交付给了周强。2017年6月30日，周强再次向原告借款，周强之妻代周强向原告出具《借条》一张，载明：今借到吴成银现金50000元。当日，原告从中国工商银行将50000元取出后现金交付给了周强。2018年1月13日，原告与张洪伟签订了《还款协议书》，主要载明：欠款人张洪伟在周强同意下将欠款430000元转付给吴成银，张洪伟与吴成银自愿达成资金占用费170000元，上述合计60万元，张洪伟需在2018年2月15日前偿还借款43万元，余款17万元需在2018年4月15日前还清，否则欠款人将向借款人支付本金的银行贷款利息的2倍违约金。后双方达成补充条款，约定欠款人在2018年2月15日前偿还吴成银借款五十万元，余下10万元于2018年3月15日还清。但被告未向原告偿还任何款项，故诉至法院。 被告张洪伟、周强未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告张洪伟、周强未到庭发表质证意见，视为放弃质证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年1月26日，原告吴成银与被告周强、案外人向贵强、陈林签订《合作协议》一份，主要载明：经协商，共同出资宜宾市五矿镇新城镇建设及原硫铁矿职工安置楼项目，各出资50万元，剩余不足部分由周强负责；在未进场时，股东出资的风险由周强承担，并承担同期人民银行贷款利息。 同日，被告周强向原告吴成银出具借条一份，载明：今借到吴成银现金300000元（大写：叁拾万元整），用于宜宾五矿镇项目，在工程未开工之前，每月利息共计6000元（陆仟元整），进场开工后此款本金转为股金，利息全免。 2017年6月19日，原告吴成银（丙方）与被告周强（甲方）、案外人陈林（乙方）签订《合作协议》一份，主要载明：经协商，合作宜宾市五矿镇新城镇建设及原硫铁矿职工安置楼项目，甲方出资45万元，占该项目的50%的股份，乙方出资30万元，占该项目的20%的股份，丙方出资45万元，占该项目的30%股份等。 2017年6月20日，被告周强向原告吴成银出具借条一份，载明：今借到吴成银现金伍万元整，小写50000元整。 另查明，2017年1月26日，原告吴成银从中国工商银行取款20万元；2017年6月19日，原告吴成银从中国工商银行取款5万元；2017年6月30日，原告吴成银从中国工商银行取款4.2万元。 还查明，2018年1月13日，被告张洪伟（债务人）与被告周强（债权人）签订《还款协议书》一份，主要载明：双方在欠款及补偿总额上予以认可，合计1097000元，其中张洪伟于2017年9月25日代周强还款10万元，转付吴成银43万元，截止2018年1月13日止借款人张洪伟尚欠周强567000元，资金占用费总计18万元等。 同日，被告张洪伟（欠款人）与原告吴成银（出借人）签订《还款协议书》一份，主要载明：张洪伟在周强同意下将其名下总欠款的43万元转付给吴成银；张洪伟与借款人吴成银自愿达成资金占用费17万元，以上总计60万元；借款人张洪伟在2018年2月15日前偿还借款43万元，余款17万元在2018年4月15日前还清，否则欠款人将按本金的银行贷款利息的2倍向借款人支付违约金等。被告张洪伟在《还款协议书》下方“欠款人”处签名并按手印，原告吴成银在《还款协议书》下方“出借款人”处签名并按手印。 审理中，原告陈述合伙的五矿镇新城镇建设及原硫铁矿职工安置楼项目一直都没有进场，工程没有开工；原告于2017年1月26日将20万元现金交给周强，加上周强向其的借款8万元及利息2万元，共计30万元；后原告又于2017年6月20日、2017年6月30日分别向被告支付借款5万元，共计10万元，其中2017年6月30日由被告周强的妻子万霞向原告出具5万元的借条；因开展合伙工程准备工作原告还支出3万元，《还款协议书》中的17万元是43万元的资金占用费，没有具体的计算方式；《还款协议书》上约定被告张洪伟未按约还款则承担银行贷款利息2倍的违约金，原告按照年利率12%计算的违约金，也是资金占用的损失。原告认为由于没有具体实施合伙项目，根据约定应为民间借贷法律关系，属于借款中的代偿。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，原告主张其与被告周强形成了民间借贷法律关系。为此，原告陈述并提供了《合作协议》《借条》《还款协议书》等予以证明，虽《合作协议》约定事项为合伙，但合伙工程项目并未实际施工，且原告与被告周强约定进场开工后本金才转为股金，故本院确认原告与被告周强是在平等、自愿的基础上形成民间借贷关系。后原告与被告张洪伟签订《还款协议书》，约定张洪伟代周强偿还原告借款43万元及资金占用费等，现被告张洪伟未提供证据证明其按约履行了还款责任，应该承担举证不能的法律后果。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定的违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计年利率超过24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原告根据《还款协议书》主张的资金占用损失17万元及违约金7.2万元均已超过按年利率24%计算的金额，应予以调整，故，被告张洪伟应支付原告借款本金430000元及资金占用损失、违约金（计算方式：从2017年1月26日起以30万元为计算基数，按照年利率24%计算至2017年6月20日止；从2017年6月21日起以35万元为计算基数，按照年利率24%计算至2017年6月30日止；从2017年7月1日起以40万元为计算基数，按照年利率24%计算至2018年1月13日止；从2018年1月14日起以43万元为计算基数，按照年利率24%计算至本金付清之日止,上述金额以24.2万元为限）。 关于被告周强是否应当承担还款责任的问题。原告主张被告周强对上述债务中的43万元承担连带清偿责任，但被告周强实际为本案原债务人，现其债务经原告同意转移给被告张洪伟，原告要求被告周强对上述债务中的43万元承担连带清偿责任无事实与法律依据，本院对此不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院》第十五条第二款、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张洪伟在本判决生效后十日内向原告吴成银偿还借款本金430000元及资金占用损失、违约金（资金占用损失、违约金计算方式：从2017年1月26日起以30万元为计算基数，按照年利率24%计算至2017年6月20日止；从2017年6月21日起以35万元为计算基数，按照年利率24%计算至2017年6月30日止；从2017年7月1日起以40万元为计算基数，按照年利率24%计算至2018年1月13日止；从2018年1月14日起以43万元为计算基数，按照年利率24%计算本金付清之日止，上述金额以24.2万元为限）； 二、驳回原告吴成银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10520元，由被告张洪伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  闵兴俊 审 判 员  肖 沣 人民陪审员  陈一华 二〇一八年十一月五日 书 记 员  魏米佳