安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终8635号上诉人（原审被告）：胡召洋，男，1972年1月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：林清友，男，1965年12月11日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏文竹，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐长根，男，汉族，1964年10月12日出生，住安徽省安庆市枞阳县。上诉人胡召洋因与被上诉人林清友、唐长根机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡召洋上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判胡召洋和唐长根共同支付林清友医疗费1607.7元、住院伙食补助费390元、护理费1573元、误工费1300元、交通费300元，合计5170.7元。（即不服金额为63622.6元）二、本案二审诉讼费用由林清友、唐长根承担，一审费用依法重新分担。事实和理由：一、一审程序错误。本案一审已远远超过法律规定审限，虽然胡召洋多次要求在审限内开庭，但法院以多种理由推迟，且最后开庭并未通知胡召洋本人，剥夺胡召洋的辩论权，亦没有按照法律规定适用普通程序，严重损害了本人的合法利益。二、一审法院认定事实认定不清。1、关于林清友的伤残鉴定和三期鉴定问题。林清友伤残鉴定和三期程序不合法。根据程序规定，选择鉴定机构时应当由双方当事人商定鉴定机构，商定不成的，由法院选定，但选定的程序是在机构库里随机选取。但本案并不是随机选取，而是法官指定，而且在通知本人后又在到期时临时变更鉴定机构，并未征询胡召洋的意见。且从鉴定之日起，到出具鉴定结果，整整拖了六个月。林清友系5根肋骨骨折，伤后复查并未显示3根肋骨畸形愈合，而且鉴定时并没提供治愈恢复后的影像，而是提供了受伤期的影像，按照鉴定标准不构成十级伤残，但鉴定机构却在没有事实鉴定依据的情况下以有3根肋骨畸形愈合为由判定为十级伤残，胡召洋在一审中对该鉴定结果不服，申请重新鉴定，但一审未予准许，并依据鉴定意见认定了林清友的伤残等级和三期，严重影响了胡召洋的合法权益。2、林清友系农民，其在唐长根处干活仅是农闲时期的短期行为，不应当确认为建筑行业工人，因此其误工费应当按照2017年安徽省农林牧副渔标准计算。3、唐长根明知胡召洋没有客运资质，仍要求胡召洋为其接送员工，根据法律规定，唐长根应当承担连带责任。但一审法院未予查明、认定。三、一审法院适用法律不当。因一审法院事实认定不清，造成法律适用错误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及相关法律法规的规定，唐长根应当承担共同赔偿责任。林清友二审辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于伤残鉴定机构选择和伤残等级结果。该问题虽系法院程序性问题，但是林清友对于其中的事实部分作出如实阐述，以供法院参考。2017年11月6日，在林清友受伤满三个月符合鉴定条件时，林清友申请法院选取鉴定机构，当时其选取的是安徽天正司法鉴定中心、胡召洋选取的是安徽新莱蒂克司法鉴定中心，经法院征询双方当事人意见同意在林清友选取的天正进行伤残鉴定。后法院将委托函送交新莱蒂克，我方亦认可法院的选取。且鉴定当日，林清友代理人苏义飞律师亦陪同胡召洋一同前往鉴定，对于其主张的鉴定程序问题林清友不予认可。林清友伤残等级十级的鉴定结论，因涉及法院程序问题林清友不予答辩。且一审法院在本院认为中已作出回复，因胡召洋未提供证据证明鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故对胡召洋重新鉴定的申请法院未予准许。2、林清友虽系农村户口，但是常年在城镇打工，从事建筑行业。首先，胡召洋主张林清友作为建筑工人仅是农闲时的短期行为无证据证明；其次，结合林清友一起受伤的伤者陈述可以认定其工作为建筑工人。唐长根二审未答辩。林清友向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令胡召洋、唐长根赔偿林清友医疗费1607.7元、住院伙食补助费420元、误工费27568元、残疾赔偿金63280元、被扶养人生活费15209元、鉴定费1830元、营养费1800元、护理费8106元、交通费1000元、精神抚慰金8000元等共计128820.7元；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由胡召洋、唐长根承担。一审法院认定事实：2017年8月2日5时35分左右，胡召洋驾驶皖Ａ×××**号小型普通客车（车上载着唐某、林清友、林清友、孙某、王某）沿莲花路由南向北行驶至繁华大道与莲花路交口左转弯后沿莲花路西侧机动车道由南向北违反交通信号灯指示通行至路中时，与唐盼盼驾驶的沿繁华大道由西向东行驶至路口的皖Ｓ×××**号重型厢式货车相碰后，撞到杨汾阳驾驶的沿繁华大道由西向东行驶至路口后停在左转弯区等候信号灯的皖Ａ×××**号小型轿车，致三车受损、唐某、林清友、林清友、孙某、王某受伤的交通事故。事故经合肥市公安局交通警察支队经济开发区大队出具道路交通事故认定书，认定胡召洋驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶时违反交通信号灯指示通行且未靠道路右侧通行，是造成事故的全部原因，胡召洋负事故的全部责任，杨汾阳、唐某、林清友、林清友、孙某、王某不负事故责任。林清友受伤后即被送往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为：1、肋骨骨折（左侧第5-9肋骨）.2、左侧气胸.3、双侧胸腔积液.4、头部外伤。林清友在该院住院治疗至2017年8月15日出院，共住院13天，林清友自行支付了医疗费1607.7元，胡召洋亦支付了部分医疗费及1000元现金。2018年3月26日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴【2017】法临鉴字第1183号，鉴定意见为：（一）被鉴定人林清友因交通事故致左侧第5-9肋骨骨折，其中第5、6、7肋骨畸形愈合的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。（二）评定被鉴定人林清友人身损害的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。林清友因鉴定事宜支出鉴定费1830元。另查明：胡召洋驾驶的皖Ａ×××**号小型普通客车在车辆管理部门登记的所有人是胡召洋本人。诉讼过程中，林清友自愿在本案中放弃在本起交通事故中无责任机动车辆机动车交通事故强制责任保险无责赔偿范围内的优先赔付权利，由其余伤者优先赔付使用。又查明：林清友系农村户籍，其有父亲林国志（1934年12月9日出生）、母亲徐林英（1946年1月15日出生）需扶养，林清友的父母共育有三个子女。2017年底林清友受雇于唐长根，在合肥从事室内装饰装修的瓦工工作。事故发生时，唐长根系联系了胡召洋，由胡召洋将林清友等几名工人送至装修场所进行装修工作，途中发生交通事故。2017年度安徽省农村居民人均可支配收入为12758元。2017年度安徽省农村居民人均生活消费支出为11106元。2017年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工的年平均工资为48500元。2017年度安徽省建筑业在岗职工的年平均工资为52814元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护，侵犯公民健康权，应当承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，事故发生后，交警部门认定胡召洋负事故全部责任，林清友不负事故责任，该部分事实清楚，该院予以认定。胡召洋应当按照其事故责任对林清友的损失承担全部赔偿责任。胡召洋辩称其是受雇于唐长根，但对此仅提供了一份接处警记录、证人证言及通话记录书面整理材料，其中接处警记录是复印件，且内容仅载明双方因车费结算产生纠纷；证人证言也系复印件，未附证人身份，两份证言均载明唐长根是租用胡召洋的车辆，而非雇佣胡召洋，且证人亦未到庭接受质证，对证人证言的真实性无法确认；通话记录未能提供原始载体，仅是一份书面整理材料复印件，无法证实其真实性，且从胡召洋提供的通话记录书面整理材料，也仅反映出胡召洋与唐长根之间是按趟结算运费，胡召洋向唐长根主张运费。综上，胡召洋提供的三份证据均未能提供原件，真实性无法核实，该院不予认定。另，雇佣合同是持续性提供劳务，受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，受雇人与雇主之间具有人身依附性。而本案中，胡召洋并不是持续性向唐长根提供劳务，胡召洋负责将客人运送到指定地点，唐长根对胡召洋并没有管理、控制和支配行为，双方之间结算的费用是按照实际运输情况按趟结算费用，胡召洋与唐长根之间并不存在人身上的依附性，故而双方不具有雇佣关系的法律特征，不属于雇佣关系，对胡召洋的辩论意见该院不予采信。林清友的各项损失，该院按照法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据确定。林清友主张的各项费用损失中的合理部分该院确认如下：1、医疗费1607.7元，有相应的医疗机构出具的医疗费用发票予以佐证，该院予以认定；2、住院伙食补助费，林清友住院13天，其主张按照30元/天计算本项，符合法律规定，该院予以支持，本项损失该院认定为390元；3、营养费，依据鉴定结论，林清友营养期为60日，其主张按照30元/天计算本项，符合法律规定，该院予以支持，本项损失该院认定为1800元；4、护理费，林清友主张其护理费损失为8106元，其中住院期间的护理费部分天数系按照160元/天、部分天数系按照220元/天计算，但对此仅提供了两份证明予以证实，出具证明的证人并未到庭接受询问，故对其上述主张该院不予支持。依据鉴定结论，林清友护理期为60日，护理费标准可参照2017年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48500元的标准计算，本项损失该院认定为7973元（48500元/年÷365天×60天）；5、误工费，依据鉴定结论，林清友误工期为120日，结合林清友等事故伤者陈述可以认定林清友在工地工作，但林清友主张月收入5000元，未提供相应证据予以证明，该院不予采信，该院酌情依照2017年度安徽省建筑业在岗职工年平均工资52814元标准计算林清友的误工损失，本项该院认定为17364元（52814元÷365天×120天）；6、伤残赔偿金，林清友因伤构成十级伤残，其为农村户籍，林清友仅提供了一份居委会证明，但证明内容存在瑕疵，且林清友亦未能提供房产证等予以佐证，故其主张按照城镇标准计算本项，该院不予支持，林清友的残疾赔偿金按照2017年度安徽省农村居民人均可支配收入12758元的标准计算，计为25516元（12758元/年×20年×10%）；被扶养人生活费，林清友有父亲林国志（1934年12月9日出生）、母亲徐林英（1946年1月15日出生）需扶养，二人均是农村户籍，截至定残前一日，林国志、徐林英分别为83周岁、72周岁，被扶养人生活费应当分别计算为5年、8年，林清友的父母共育有三个子女，故被扶养人生活费参照2017年度安徽省农村居民人均生活消费支出11106元计算，计为4812.6元【11106元/年×（5年+8年）×10%÷3人】。林清友主张其子的被扶养人生活费，但其子已年满二十周岁，不符合被扶养人生活费的给付条件，该院不予支持；7、精神损害抚慰金，结合林清友的受伤情况、受诉地法院的经济水平，本项损失该院酌定为8000元；8、鉴定费1830元，真实发生，且为确定林清友伤情的必要支出，该院予以认定；9、交通费，依据林清友就诊地点、就诊次数，本项该院酌定为500元。上述损失合计69793.3元。胡召洋在收到本案鉴定意见书后，申请对林清友因伤造成的伤残等级情况及营养期、护理期、误工期进行重新鉴定，但其未能提供证据证明本案鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故对胡召洋的重新鉴定申请该院不予准许。本案虽涉及无责机动车交强险的无责赔偿责任，为提高诉讼效率，林清友自愿放弃无责机动车交强险无责赔偿范围内的优先受偿权。该院认为，本起交通事故致唐某、林清友、林清友、王某、孙某五人受伤，损失总额远远超过交强险无责赔偿限额，林清友放弃交强险无责赔偿范围内的优先受偿权，即将交强险无责赔偿限额让与其他伤者主张，并未加重胡召洋的赔偿责任，该院予以准许。因胡召洋先期已经支付了林清友1000元现金，该金额应当从胡召洋的应付款项中予以扣除，故林清友的上述损失合计68793.3元由胡召洋予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡召洋于判决生效之日起十日内赔偿林清友各项损失68793.3元；二、驳回林清友其他诉讼请求。案件受理费2877元，减半收取为1439元，案件保全费902元，合计2341元，由林清友负担1091元，由胡召洋负担1250元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于林清友伤残等级鉴定的程序及鉴定结论，胡召洋主张该鉴定程序中鉴定机构的选取未征询其意见，该鉴定自委托之日至鉴定结论出具之日有六个月，且林清友的伤情达不到十级伤残的标准，故法院不应采信该鉴定结论，林清友对此不予认可，经本院核实鉴定机构系经林清友与胡召洋确认后由法院指定，且安徽新莱蒂克司法鉴定中心系由胡召洋方选取；至于鉴定时间长达六个月系因案涉事故导致五人受伤，且鉴定时间过长亦不足以推定鉴定结论错误；胡召洋亦未能提供充分证据证实林清友的伤情不足以构成十级伤残。关于林清友的误工费标准，案涉事故发生时林清友等人系乘坐胡召洋驾驶的车辆赶往工地提供劳务，胡召洋二审亦自认之前经常运送林清友等前往工地，故一审法院适用建筑行业在岗职工平均工资标准计算林清友误工费，并无不当。根据现已查明的事实可以认定唐长根长期雇佣胡召洋的车辆为其运送工人，双方对案涉车辆由胡召洋驾驶均系明知，胡召洋持有相应证照，对案涉事故的发生负全责，且胡召洋未能提供证据证实案涉事故的发生与唐长根的指示有关，其所主张的唐长根应因明知胡召洋无客运资质而继续雇佣其车辆送人的行为就案涉损失承担连带责任不能成立，本院不予支持。综上，上诉人胡召洋的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1391元，由胡召洋负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一八年十一月二十三日书记员 刘付兴附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。