安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终2558号上诉人（原审原告）：李艾,女,1973年12月9日出生,汉族,住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人:崔伟,安徽华腾律师事务所律师。委托诉讼代理人:于排武,安徽华腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国银行股份有限公司宿州分行,住所地安徽省宿州市银河一路**，统一社会信用代码913413004860016946（1-1）。负责人:陈旭初,该分行行长。委托诉讼代理人:许伟，该公司员工。委托诉讼代理人:王亚东,安徽黄淮律师事务所律师。上诉人李艾因与被上诉人中国银行股份有限公司宿州分行（以下简称中国银行宿州分行）劳动争议一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1302民初6699号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。李艾上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判李艾不向中国银行宿州分行支付竞业限制违约金350908.20元；本案一、二审诉讼费由中国银行宿州分行负担。事实与理由：1、李艾虽于2017年6月任职徽商银行，但中国银行宿州分行未就两银行之间存在竞争业务的事实予以举证，结合中国银行系全国股份制商业银行，而徽商银行仅为安徽省内地方性商业银行的情况，一审判决直接以李艾从事与原工作岗位相同的工作为由认定李艾违反了竞业限制书认定事实错误；2、涉案竞业限制协议的组成部分《违约金赔偿明细表》为中国银行制定的格式合同文本，鉴于李艾此前多年从事副行长等职务且其离职前职务与该此前职务均包含在该明细表说明2（负有保密义务的基层经营管理人员）之内，故在确定违约金时应以“6年以上”的对应标准予以认定，而非一审判决认定的“不满一年”所对应的3倍违约金标准，一审认定明显错误；3、本案应根据竞业限制协议第一条（三）项及第二条（二）项约定依据每月工资收入认定违约金的报酬数额范围，而一审判决将李艾2015年年终奖71805元（税后57005元）计算在2015年7月至2016年6月工资范围并以此为基数确定竞业限制违约金存在认定案件事实错误；4、中国银行宿州分行在本案中既未提供证据证明由于李艾违约给其造成损失的情况，亦未提供证据证明李艾使用此前掌握的客户信息、商业资源开展竞争性业务的事实，其在庭审中亦存在一定程度上否认存在损失的情况且中国银行宿州分行也明确说明所主张的违约金性质系惩罚性，故，即使认定李艾违约，一审判决在确定竞业限制违约金数额是没有考虑李艾在离职近一年才入职徽商银行，竞业限制协议已履行近一半，并非从中国银行宿州分行离职后立即入职徽商银行，李艾的过错较小等因素，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。减少李艾的违约金数额，明显适用法律错误。中国银行宿州分行辩称：1、李艾称徽商银行为地方性银行，与全国性的中国银行不存在竞业限制问题，系偷换概念，且未提供证据证明，不能成立；2、李艾2016年3月30日与中国银行宿州分行签订的协议明确约定违约的具体事项及违约按照任职年限赔偿倍数计算违约金，2016年3月23日李艾任职中国银行砀山支行行长职务，2016年6月李艾向中国银行宿州分行提出辞职申请，2017年4月27日李艾任徽商银行砀山支行的负责人，从离职到任职不到一年时间，按照约定应赔偿违约金；3、中国银行宿州分行与李艾签订竞业限制协议时，李艾是以中国银行砀山支行行长的身份签订的，根据竞业限制协议明确约定李艾离职时任行长职位不满一年，对照竞业限制违约金赔偿明细表李艾的违约金应按其离职前十二月报酬总额的3倍计算，李艾离职后按约领取中国银行宿州分行的经济补偿金，其未提出异议，视为其对竞业限制协议约定的违约金计算基数是认可的，故一审计算正确，应予维持。李艾向一审法院起诉请求：1、判决李艾不向中国银行宿州分行支付竞业限制违约金350908.20元、不向中国银行宿州分行返还竞业限制补偿金29242.35元；2、本案诉讼费用由中国银行宿州分行承担。一审法院认定事实：李艾2005年5月1日入职中国银行宿州分行处从事银行工作，双方签订劳动合同。2005年8月23日双方续订劳动合同，期限类型为无固定期限劳动合同。2016年3月30日，中国银行宿州分行聘任李艾为中国银行股份有限公司砀山支行行长，中国银行宿州分行与李艾双方签订《竞业限制协议》。该合同对违约责任进行了约定，约定如下：如乙方（李艾）违反本协议的任何条款，则：1、乙方应协助甲方采取一切合理的补救措施；2、乙方应当向甲方支付违约金，违约金的支付标准详见本协议的附件《竞业限制违约金赔偿明细表》（备注：明细表中的约定的赔偿明细为赔偿倍数，其基数为乙方脱离工作岗位前十二个月从甲方获得报酬总额，其中报酬总额的口径同第一条第三款，即违约金=明细表中约定的赔偿数*乙方脱离工作岗位前十二个月从甲方获得的报酬总额）。乙方还应赔偿甲方因乙方违约造成的实际经济损失，或乙方因违约而取得的收益归甲方所有。同时甲方继续保留要求乙方继续履行竞业限制各项义务的权利及追究乙方新的所在单位各项责任的权利；3、因乙方的违约行为而使甲方被提起诉讼或仲裁，或须向第三方承担违约、侵权或其他赔偿责任的，乙方应当赔偿由此产生的相应成本和费用；4、乙方应依法承担的其他责任。2016年6月12日，李艾以“个人家庭出现变故，打算去异地换个工作换个环境”为由向中国银行宿州分行申请提出辞职。2016年8月17日，中国银行安徽省分行出具《竞业限制违约金》履约通知书，李艾于当日在该通知书签收回执上签字确认。2016年8月18日中国银行宿州分行出具解除（终止）劳动合同证明书，双方之间的劳动合同自2016年8月18日解除（终止）。2016年8月31日-2017年4月25日期间，中国银行宿州分行通过银行转账向李艾支付了竞业限制违约金共计29242.35元（每月3249.15元）。2017年4月27日，李艾任职徽商银行股份有限公司砀山支行负责人，从事与原工作岗位相同的工作，违反了竞业限制约定。另查明，2015年7月至2016年6月十二个月期间，李艾工资应发合计为184811元，工资实发入账116969.42元。中国银行宿州分行向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年7月5日宿州市劳动人事仲裁委员会作出【2017】宿劳人仲裁字124号裁决书，裁决如下：李艾在本裁决书生效内15日内，支付中国银行宿州分行竞业限制违约金350908.2元，返还已领取的竞业限制补偿金29242.35元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给与劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制规定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，李艾原系中国银行宿州分行下属机构砀山支行行长，属于高级管理人员，在解除劳动合同前与中国银行宿州分行签订了竞业限制合同，双方对竞业限制的主要内容及违约责任进行了约定，并无违反法律的规定，故双方签订的《竞业限制协议》有法律依据，内容合法有效。且《竞业限制协议》中对违约金的具体计算标准作了明确规定，该赔偿表中按照任职年限的时间支付不同标准的违约金，李艾在签订该《竞业限制协议》时任职为砀山支行行长，应依据其担任该职务至其递交离职申请之日计算相应违约金。《竞业限制协议》约定李艾遵守从本协议签订之日起24个月的竞业限制，中国银行宿州分行按月支付补偿金，若李艾违反竞业限制，则按照《竞业限制违约金赔偿明细表》支付额违约金并承担造成的损失。中国银行宿州分行在解除劳动关系后依约向李艾支付了每月3249.15元补偿金，履行了支付竞业限制经济补偿金的义务，李艾于2017年4月27日入职徽商银行股份有限责任公司砀山支行负责人一职，因徽商银行股份有限责任公司砀山支行与中国银行宿州分行经营范围为同类业务，属于竞争业务的范畴，故一审认定李艾违反了与中国银行宿州分行之间的竞业限制约定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”李艾认为竞业限制协议系被胁迫情况下签订的，签订日期存在倒签的行为，同时认为其显失公平，但未举证证明双方订立竞业限制条款时中国银行宿州分行存在《中华人民共和国合同法》规定的可撤销的情形，应承担举证不力的责任，且未行使撤销权，李艾应当按照双方约定，向中国银行宿州分行支付竞业限制违约金350908.20元。关于李艾主张的不向中国银行宿州分行返还竞业限制违约金，在竞业限制协议中，双方并未约定返还已支付的竞业限制违约金，依据竞业限制协议约定，李艾的该项请求，一审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条，《劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、判决李艾向中国银行宿州分行支付竞业限制违约金350908.20元；二、判决李艾不予返还竞业限制补偿金29242.35元。案件受理费10元，由李艾负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：李艾2015年度年终奖税后为57005元。本院认为：2016年3月30日，中国银行宿州分行作为甲方与李艾作为乙方签订了竞业限制协议，根据竞业限制协议第一条的约定，作为乙方的李艾在离职后24个月内不得在安徽省内直接或间接实施下列行为：1、乙方以员工、顾问、董事、监事等身份，在与甲方经营同类业务单位直接或间接从事相竞争的业务；2、乙方单独或联同他人。李艾2016年8月从中国银行砀山支行离职，2017年4月任职徽商银行砀山支行行长，徽商银行与中国银行系经营同类业务，李艾在两年竞业限制期内又重新任职与原单位经营同类业务的工作，显然违反双方关于竞业限制协议的约定。李艾按照双方签订的竞业限制协议领取中国银行宿州分行的经济补偿金，又到徽商银行任职，在违反协议约定的同时，也违反誠实信用原则，理应对其一定的惩罚，因此一审按照双方的约定判决李艾支付违约金并无不当。李艾认为中国银行宿州分行没有提供损失的依据，违约金较高，应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，减少违约金的数额，本院不予支持。李艾是任中国银行砀山支行行长后与中国银行宿州分行签订的竞业限制协议，其称该协议任职年限应包含其任副行长的任职年限没有依据，其要求按任职6年的标准计算违约金的请求，本院不予支持。李艾违反竞业限制协议的约定，应向中国银行宿州分行支付违约赔偿金。根据双方的竞业限制协议的约定，李艾赔付违约金的数额为其脱离工作岗位前十二个月从甲方获得的报酬总额的3倍。李艾离职前十二个月即2015年7月至2016年6月税后工资收入总额为116969.42元，该工资总额中包含2015年全年的年终奖57005元，在计算李艾离职十二月工资时应扣除其2015年1月至6月的奖金28502.50元（57005元÷12月×6月），一审未予扣除不当，本院予以纠正。李艾离职前十二月的工资总额为88466.92元（116969.42元-28502.50元），依据双方约定李艾应向中国银行宿州分行支付违约赔偿金265400.76元（88466.92元×3）。综上，李艾的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致所作判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省砀山县人民法院（2017）皖1302民初6699号民事判决第二项；二、撤销安徽省砀山县人民法院（2017）皖1302民初6699号民事判决第一项；三、上诉人李艾于本判决生效后十五日内支付被上诉人中国银行股份有限公司宿州分行竞业限制违约金265400.76元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人李艾负担。本判决为终审判决。审判长  张志敏审判员  姚 强审判员  郜周伟二〇一八年十一月二十三日法官助理朱珊珊书记员陈明明附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地、地域限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。