浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再259号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：浙江新盛建设集团有限公司。住所地：杭州市拱墅区绿景大厦****。 法定代表人：赵国民，总经理。 委托诉讼代理人：魏飞舟、沈希，浙江六和律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州新越置业有限公司。住所。住所地：杭州市临安区锦城街道金溪园****div> 法定代表人：余涛，董事长。 委托诉讼代理人：闵慧文、叶陈敏，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 再审申请人浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛公司）因与被申请人杭州新越置业有限公司（以下简称新越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州中院作出（2017）浙01民终3365号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月8日作出（2017）浙民申3822号民事裁定，提审本案。再审立案后，本院依法组成合议庭，并于2018年8月9日公开开庭审理了本案。再审申请人新盛公司的委托诉讼代理人魏飞舟、沈希，被申请人新越公司的委托诉讼代理人闵慧文到庭参加诉讼。双方于2018年8月22日共同申请两个月的庭外和解期。本案现已审理终结。 新盛公司申请再审称：（一）原判将新越公司支付给浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）的1100万元认定为已付工程款，错误。2011年5月25日的《施工联系单》，仅能证明在大经公司实际施工涉案桩基工程的前提下，新盛公司同意由新越公司直接向大经公司付款。但双方均已确认涉案工程的桩基及基坑围护工程实际由新盛公司施工。且桩基工程价款的送审价仅为600余万元，鉴定价仅为400余万元，新越公司主张其已实际支付1100万元，明显不合常理。至2013年5月24日，《工程款支付申请表（编号4）》项下工程款含桩基工程款新越公司已全部支付。而在本案一审庭审中，新越公司确认该1100万元款项系在2013年10月11日分多笔支付给大经公司，显然，新越公司业已明知前述1100万元款项并非涉案桩基工程款。虽新越公司辩称系受新盛公司指示付款，但既不是涉案工程款项，也没有任何证据表明新盛公司已作出指示或委托付款的情况下，原判将其认定为新越公司的已付工程款，明显不当。（二）原判未按新盛公司的送审价112820157.03元确定工程总价款，错误。2014年4月20日，新盛公司即向新越公司送交了完整的工程结算报告及资料，新越公司接收后直至新盛公司于2014年9月起诉前仍未予以任何答复，已远远超过了3个月答复期限的约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以及本案《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第六条第5项的明确约定，新盛公司有权要求按照送审价112820157.03元进行工程价款结算。二审法院认为送审价与司法鉴定价之间的差距较大，而司法鉴定造价相对客观，认定一审法院采纳鉴定价为本案工程款并无不当。事实上，送审价为112820157.03元，而司法鉴定价为90176099元，送审价较司法鉴定造价上浮了25%，不属于相关合同法司法解释所认定的过高范围。况且，新越公司未按双方合同约定及时进行结算，本身即属于一种违约行为，而司法解释关于按送审价作为结算价的规定亦具有对违约行为进行惩罚的性质。（三）二审判决认定新越公司逾期支付工程款违约金自2016年11月1日起算，属于认定事实错误。新越公司拖欠新盛公司工程结算款的事实，证据确凿且双方均无异议，甚至新越公司自身为避免其违约责任的持续计算，在诉讼过程中仍支付了新盛公司部分工程款项。一审判决亦作了明确的认定。根据约定，新越公司在收到新盛公司提交的工程结算报告之日起3个月内应当审价完毕，审计完后15天内支付至结算总价的97%，一、二审判决在对新越公司未按约如期审计完毕的违约行为已作了明确认定的情况下，对于逾期付款违约金的起算时点，应按前述约定时点起算，二审判决按司法鉴定结论的相应时点起计错误。（四）原判将新越公司支付的“垫土方款”30万元及其对应利息46153.85元计入已付工程款，错误。土方机械开挖部分由新越公司指定章益宏分包，新盛公司按照《补充协议》约定收取相应的总包配合费。因新越公司在工程前期资金严重不足，由新盛公司的项目负责人郭秀军代其向土方分包单位支付了30万元款项，新越公司归还该笔30万元本息，双方出具相应收条后，业已结算清结。原审将该笔计入已付工程款，没有事实依据。（五）原判将新越公司缴付的排污费217600元中的27200元计入已付工程款，错误。27200元为临安国际大酒店项目应缴排污费，但该项目实际未施工，故不应由新盛公司承担，也不应计入已付工程款。综上，请求依法撤销原判，改判新越公司支付新盛公司工程款（不含保修金）29420490.14元及47814374.95元为基数自2014年9月1日起按每日0.05%标准计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日即2014年9月24日为573772.51元）。 新越公司答辩称：（一）原判认定新越公司支付给大经公司的1100万元系本案已付工程款，并无错误。新盛公司中标后，经其同意，2011年6月1日，新越公司与大经公司签订施工合同，将桩基工程发包给大经公司，九天后，又与新盛公司签订正式的建设工程施工合同，将包括桩基工程在内的涉案工程发包给新盛公司。桩基工程实际由新盛公司施工，故新越公司与大经公司签订的施工合同未真实履行。新越公司与大经公司签订桩基工程的施工合同，是应新盛公司要求，帮助其走账。整个工程合同价款为8872万元，而新越公司与大经公司约定的桩基工程款就有2186万元，远远高于鉴定价，亦表明双方签订的合同并非要实际履行。2011年5月25日的《施工联系单》，载明工程款直接支付给大经公司，新盛公司在上面加盖了印章，表明将工程款支付给大经公司是新盛公司同意的，事后新盛公司也并未通知新越公司变更付款方式，故新盛公司主张新越公司向大经公司付款未经其同意缺乏依据。根据新越公司一审提交的证据8，1100万元工程款大部分是新盛公司的工作人员实际领走的，新盛公司已收到该工程款。根据双方的领付款明细，该1100万元是2013年10月18日至2014年5月27日期间支付的，若不是支付给新盛公司的，则在长达七个月的时间内，新越公司仅在2014年5月6日支付新盛公司50万元，违背常理，也不符合双方的交易习惯。因此，新越公司提供的证据足以证明新盛公司收到了该1100万元工程款。新盛公司多次向法庭作虚假陈述，应予以制裁。（二）新盛公司主张以其送审价为结算价缺乏依据。《补充协议》第六条第5项约定，工程款竣工验收合格后2个月内乙方递交完整的工程结算报告，乙方结算资料送齐之日起3个月内甲方审计完毕，结算经双方认可，逾期视为认可乙方上报的结算数据作为工程总造价。根据新越公司一审提供的证据1、2，在新越公司委托专业机构审计后，新盛公司尚未提交完整的审计资料，根据工程造价咨询报告书第3页，2016年2月，新盛公司尚在向鉴定机构补交结算资料，可见，在法院委托鉴定后，新盛公司仍未提交完整的结算资料，因此，本案缺乏默示认可条款的前提条件。新越公司在收到结算资料后已及时向新盛公司提出异议，将结算资料于2014年4月底移交审计本身就说明新越公司对新盛公司的结算报告不认可，且在审计机构的主持下，多次与新盛公司就结算口径进行协商，未达成一致，亦表明新越公司已将审核意见反馈给了新盛公司，故本案不具备默示认可条款的主要条件。双方未能在3个月内完成结算，不可归责于新越公司。（三）新盛公司主张从2014年9月1日起按每日万分之五标准计算违约金明显错误。有关结算违约金起算点，《补充协议》约定审计完成后15天内支付至结算总价的97%，甲方如违反合同延期支付工程款的，超过15天以上的，每延期一天赔偿乙方应付款万分之五的违约金。本案审计最终是通过法院委托鉴定于2016年10月17日完成的，双方收到鉴定报告的时间更晚，而违约金应按约至少在2016年11月16日以后为起算点，新盛公司主张以2014年9月1日为起算点，缺乏依据。本案不适用默示认可条款，新盛公司主张从其送交首批结算资料之日3个月后起算违约金缺乏依据。双方未能协商一致是新盛公司要价太高，不能归责于新越公司，新越公司不应承担违约责任。每日万分之五，年化即18.25%，为银行基准贷款利率的三倍，明显高于新盛公司的实际损失，且双方未在3个月内完成结算，错误在于新盛公司，故每日万分之五的违约金计算标准过高，请求根据新盛公司的实际损失及双方过错程度将违约金计算标准调整到基准贷款利率以下。（四）关于30万元垫土方款及对应利息46153.85元，原审计入已付工程款正确。（五）关于排污许可费，新盛公司在一、二审中对此问题都是认可的，其超出原审范围增加变更请求的，不属于再审审理范围。综上，请求依法驳回新盛公司的再审请求。 新盛公司向一审法院起诉请求：新越公司支付工程款（不含保修金）人民币49780552.32元及该款自2014年8月19日起按每日0.05%标准计算至实际偿付之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日即2014年9月24日为896049.95元）；新盛公司享有前述工程价款优先受偿权；本案诉讼费用由新越公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月10日，新盛公司（承包人）与新越公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由新盛公司承建新越公司所开发的位于临安市的新越金溪园及临安国际大酒店工程；工程内容为图纸范围内的建筑工程、给排水、消防、电气、暖通工程，具体以提供的施工图、工程量清单及招标文件中明确的内容为准；承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，总建筑面积约64200平方米；开工日期以双方确定的开工报告为准；竣工日期2012年10月31日；合同价款88720026元，合同另就工程质量、工期、进度款的支付方式、违约责任等事项均作了约定。 2011年8月29日，新越公司（发包方、甲方）与新盛公司（承包方、乙方）签订《补充协议》一份，约定工程总建筑面积63500平方米，地上建筑，地上建筑面积48000平方米，地下建筑面积15500平方米为施工图纸范围内的所有土建安装工程，承包范围为：住宅、商铺、宾馆、人防地下车库及地下室通道建安工程以及经甲方书面指令并盖章确认的设计联系单、施工变更单（分包工程除外）；承包方式为包工、包料、包质量、进度、安全、文明施工；暂定合同总价90000000元，其中土建工程暂定79000000元、安装工程暂定11000000元；关于竣工结算约定：工程竣工，验收合格后2个月内乙方递交完整的工程结算报告（包括结算计算底稿、工程技术资料等），乙方结算资料送齐之日起3个月内甲方审计完毕，结算经双方认可，逾期视为认可乙方上报的结算数据作为工程总造价。审计完后15天内支付至结算总价的97%，留结算总价的3%为保修金，工程竣工1年后一周内返还保修金总额的50%，工程竣工2年后一周内返还保修金总额的40%，竣工验收5年后一周内发包人支付扣除应扣款项外的剩余保修金，不计利息；甲方违反合同延期支付工程款项的，超过15天以上的每延期一天赔偿乙方应付款0.05%的违约金；开工时间2011年4月28日，竣工验收时间为2012年11月8日，合同还约定了其他内容。 落款日期为2011年5月25日的《施工联系单》载明主送单位为新盛公司；抄送单位为杭州建筑工程监理有限公司；摘由为关于桩基工程发包的有关事宜，主要内容为“鉴于新越金溪园及临安国际大酒店工程前期垫资施工资金量较大，我公司和贵公司协商同意将本工程桩基工程发包予大经公司施工，其工程款由我公司直接支付给大经公司，贵公司作好相应现场配合工作，相关配合费用由贵公司与分包单位另行协商”，新盛公司加盖项目部技术专用章，表示收到。2011年6月1日，新越公司与大经公司签订《建设工程施工合同》，约定新越公司将金溪园及临安国际大酒店桩基工程发包给大经公司，合同价款21860000元。后新越公司支付工程款1100万元给大经公司。 《临安市建设工程竣工验收报告》（编号：31130020140618101-31130020140618106）载明新越金溪园1号楼、2号楼、3号楼（含3号楼地下自行车库）、4号楼（含4号楼地下自行车库）、5号楼（含5号楼地下自行车库）、地下室于、地下室于2014年3月25日竣工将案涉工程结算资料（含施工合同补充协议；开工报告；竣工报告；工程竣工验收记录；工程技术资料：土建、安装；结算计算稿土建、安装：钢筋配料单稿、土建预算稿、安装预算稿；工程施工联系单：土建、安装；图纸会审纪要；工程结算书造价：112820157.03元，其中土建105413709元，安装7406448.03元；竣工图纸）交新越公司，该《结算资料移交清单》注明：工程招标文件、投示文件、建设施工合同等与结算无关，双方约定以施工合同补充协议为结算依据，本工程结算资料全部提供完整。新盛公司在该《结算资料移交清单》提交单位处加盖项目部技术专用章，注明时间为2014年4月20日；新越公司接收单位处加盖公司公章，未注明时间。庭审中，新越公司陈述2014年4月底或5月初收到结算资料。 经新越公司申请，一审法院委托浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称耀信公司）对案涉工程的工程造价鉴定，该公司出具浙耀基审（2016）第695号《工程造价咨询报告书》即《关于金溪园及临安国际大酒店工程造价的鉴定报告》，鉴定结论：工程已确认鉴定造价90176099元，争议部分的鉴定造价为815382元；对影响鉴定结论有争议部分的有关事项说明为：1、对3号4号5号楼地下室底板下及地下室外墙外侧的防水卷材是否施工事宜，鉴定机构将该部分防水卷材列入鉴定造价，如认为未施工，则在已确认鉴定造价的基础上减少金额267497元；2、对地下室基坑底30CM土方的开挖事宜，鉴定机构未将此部分列入鉴定造价，如认为为新盛公司施工，则在已确认鉴定造价的基础上增加金额331800元；3、对管井降水事宜，鉴定机构按新盛公司、新越公司及监理三方确认的工地排降水情况说明计算鉴定造价，如认为按基坑围护图纸计算，则在已确认鉴定造价的基础上增加金额201996元；4、对施工用水、电费的补差事宜，鉴定机构认为如有证据证明新盛公司、新越公司协商补差，则在已确认鉴定造价的基础上增加金额419621元；5、对砼定额基价内的搅拌机台班的扣除事宜，鉴定机构认为如有证据证明新盛公司、新越公司协商扣除，则在已确认鉴定造价的基础上减少金额215541元；6、关于人工土方开挖、回填及外运的单价事宜，鉴定机构按照新盛公司、新越公司2011年6月16日的施工联系单计算造价，认为如新盛公司提供2011年6月29日的施工联系单原件，按此计算，则可能涉及在已确认鉴定造价的基础上增加金额345003元。新越公司支出鉴定费用500000元。 另查明，2012年10月30日，郭秀军出具《收条》一份，用纸为新越公司，主要载明：“今收到工程保证金开工前利息70万元、借款30万元、垫土方款30万元，以上三笔相加计130万元，此款从2011年9月1日开始计息，计20万元，共计150万元，此款汇入浙江新盛建设集团有限公司”。付款单位新越公司在该《收条》上盖章确认。2012年10月30日，新越公司通过中国建设银行汇入新盛公司150万元。2013年4月15日，郭秀军出具《收条》一份，用纸为新越公司，主要载明：“今收到杭州三源安全技术公司萧山分公司金溪园工程总包配合费34800元”。 再查明，新越公司代新盛公司支付水电费，根据新盛公司工作人员刘荣龄等签字确认的2011年至2014年水电费统计表计算，金额为1022623.52元。 一审法院认为，新盛公司、新越公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》等是双方真实意思的表示，双方均应切实履行。本案首先需确定工程造价。新盛公司主张因新越公司逾期不履行结算义务，故应该按照新盛公司送审的结算价确定案涉工程总造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，新盛公司、新越公司前述合同中有关“……结算经双方认可，逾期视为认可乙方上报的结算数据作为工程总造价”的结算约定并不能当然得出新越公司逾期后就视同认可新盛公司提交的工程结算报告。由此，本案应根据工程鉴定报告确定相应的工程造价。对鉴定结论中已确认的工程鉴定造价90176099元，予以确认。对争议部分的鉴定造价，新盛公司主张增加相应的金额，增加总包服务费、认为鉴定报告漏项；新越公司主张减少相应的金额等，一审法院认为，根据现有证据，对相应主张不予支持，故案涉工程造价确认为90176099元。 关于已支付的工程款问题。双方确认新越公司已经支付6150万元，后新盛公司提出其中150万元系垫款或借款的利息，不应计入已付工程款的范围。一审法院认为，从民事盖然性而言，可以确认该150万元款项的组成，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，根据郭秀军于2012年10月30日出具《收条》载明的内容，确定其中垫土方款30万元系工程款，相应的20万元利息按照比例分担为46153.85元，故确定案涉150万元中的346153.85元计入已付工程款。另根据郭秀军于2013年4月15日出具《收条》载明的内容，确定34800元为已付工程款。新越公司主张周国平代收保证金300万，返还400万，多返还了100万。一审法院认为，根据新盛公司提供的借条，结合新越公司提供的2010年2月23日郭秀军汇款给周国平的凭证判断，两者时间一致，对该主张，不予采纳。新越公司主张支付给大经公司的1100万元应计入已付工程款的范围，并申请追加大经公司参加诉讼。一审法院认为，根据落款日期为2011年5月25日的《施工联系单》及新越公司与大经公司签订《建设工程施工合同》等，可以确认新越公司该主张成立，但对追加大经公司参加诉讼的申请不予准许。新越公司主张委托第三方支付的200万元计入已付工程款范围，后在2015年6月29日法庭质证时明确表示撤回相应的证据，另行主张，故本案中不予处理。 新越公司抗辩其代付的水电费抵扣相应的工程款，一审法院确认抵扣工程款1022623.52元。新越公司抗辩其支付的（2015）杭江九商初字第215号案件执行款应从分包工程款中扣除。一审法院认为，案外人江苏百力幕墙装饰工程有限公司杭州分公司在该案中与新越公司在《付款委托》中明确“现委托贵公司代付我公司欠郭秀军的借款本金3910000元及借款利息（利率为月息贰分，起息日为2014年3月20日）支付到郭秀军的中国建设银行账号：62×××88；该款项在我公司后期与贵公司新越金溪园工程幕墙及铝合金栏杆工程结算款中扣除”，该案的款项与本案没有关联，对该抗辩不予支持。新越公司表示当时与新盛公司关系较好，新盛公司缺乏资金，替新盛公司支付了建筑施工噪声排污费，故该费用应在本案中扣除。一审法院认为，该抗辩缺乏证据，不予采纳。 根据新盛公司诉请，现新越公司应支付工程款15067238.66元[90176099*97%-(60000000+346153.85+11000000+34800)-1022623.52]。因新越公司未在3个月内审计完毕，客观上影响了结算进程，一审法院根据本案情况酌情确定自2014年9月1日起，新越公司按照每日万分之五标准支付逾期付款违约金，并结合新盛公司主张及实际工程鉴定造价情况，酌情确定相应的鉴定费用由新盛公司负担100000元，新越公司负担400000元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据本案情况，可以确认被告存在逾期付款的情形，一审法院对新盛公司请求其对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权予以支持。鉴于新盛公司的诉讼请求并不包括保修金，本案中对该部分内容不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州新越置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新盛建设集团有限公司工程款15067238.66元。二、自2014年9月1日起，被告杭州新越置业有限公司按照每日万分之五标准，支付原告浙江新盛建设集团有限公司逾期付款违约金，至其实际履行上述第一项之日止。三、原告浙江新盛建设集团有限公司对上述第一项款项享有对本案《建设工程施工合同》、《补充协议》项下已施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权。四、驳回原告浙江新盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费500000元，由原告浙江新盛建设集团有限公司负担100000元，由被告杭州新越置业有限公司负担400000元（鉴定费因被告杭州新越置业有限公司已经预付，故原告浙江新盛建设集团有限公司负担的100000元于本判决生效之日起十日内直接支付给被告杭州新越置业有限公司）。案件受理费147592元，保全费5000元，计152592元，由原告浙江新盛建设集团有限公司负担106406元，由被告杭州新越置业有限公司负担46186元。 新盛公司不服一审判决，上诉请求：判令撤销原审判决第一项、第四项，改判新越公司支付新盛公司工程款（不含保证金）48412928.80元，并由新越公司承担本案一、二审全部诉讼费用。 新越公司不服一审判决，上诉请求:撤销原审判决第一项，改判截止2017年2月28日止新越公司应付新盛公司工程款本金为8649638.66元（即原金额15067238.66元减去6417600元）；撤销原审判决第二项，驳回新盛公司要求新越公司承担逾期付款违约金的诉讼请求；上诉费用由新盛公司负担。 二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，新越公司于2015年6月19日支付150万元、2015年8月12日支付150万元、2015年8月26日支付70万元，于2017年4月12日付900万元、2017年4月13日付6067238.66元。 二审法院认为：关于工程款的确定。一审庭审中，经新越公司申请所作的造价鉴定，与新盛公司自行申报的结算价相差较大，而司法造价鉴定更具有客观性，故而一审法院采纳耀信公司的造价鉴定确定本案工程款并无不当。因新越公司申请，耀信公司于2016年10月17日作出鉴定结论，双方合同中约定审计完后15天内支付至结算总价的97%，故而结算款的支付时间应自2016年11月1日，逾期付款的违约责任应自此时起算，一审法院酌定自2014年9月1日起起算逾期付款利息不当，二审法院予以纠正。关于已付工程款。新越公司提出一审法院在已付工程款项中遗漏五笔共计6417600元，新盛公司对其中370万元工程款无异议，故应当计入已付工程款。对于新越公司主张的多返还的工程保证金150万元以及新越公司支付给郭秀军的100万元，新盛公司认为系新越公司与郭秀军夫妇的个人债务，新越公司二审陈述与一审矛盾，且其提交的2012年1月6日支付郭秀军之妻杨亚美的300万元，凭证上载明是“借款”，难以认定与本案有关，不予支持。新越公司支付给大经公司的1100万元，新盛公司认为应当从已付工程款中扣除。二审法院认为，根据2011年5月25日的《施工联系单》及新越公司与大经公司签订的《建设工程施工合同》，一审法院将该笔款项计入已付工程款并无不当，应予维持。新盛公司提出的2012年10月30日支付的150万元款项中的30万元及其对应利息46153.85元不应计入已付工程款，二审法院认为，上述款项计入已付工程款内符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，一审法院处理并无不当。关于杭州三源安全技术公司萧山分公司支付给新盛公司的总包配合费34800元，一审法院计入已付工程款并无不当。新越公司主张的排污费，双方签订的《补充协议》第十六条第1项明确约定由乙方自己处理并承担相应费用，该约定不违反禁止性规定，故新越公司缴付的排污费217600元，应作为已付工程款予以扣除。新越公司于2015年6月19日、8月12日、26日分别支付新盛公司150万元、150万元、70万元，共计370万元。对此部分新盛公司无异议，应作为已付工程款扣除。一审判决后，新越公司于2017年4月12日、13日分别支付9000000元和6067238.66元。根据以上所述，至本案起诉时，新越公司尚应支付新盛公司14849638.66元（15067238.66元-217600元），截止2016年11月1日前又支付了3700000元，于2017年4月12日又支付9000000元，剩余2149638.66元，剩余款项于2017年4月13日付清，故新盛公司要求新越公司支付工程款的请求，二审法院予以驳回。新越公司应支付新盛公司的逾期付款利息，自2016年11月1日起至2017年4月11日止的逾期付款利息，利息以11149638.66元为基数，按照每日万分之五标准计算。2017年4月12日，利息以2149638.66元为基数，按照每日万分之五标准计算。共计911101.58元。二审法院改判原审法院部分判决，部分系新越公司在原审过程中未提交证据所致，故就一审法院的诉讼费用负担部分二审法院予以维持，对新越公司提出上诉的相关费用，确定由新越公司自行承担。综上，新越公司的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1825号民事判决第三项、鉴定费及诉讼费用负担部分。二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1825号民事判决第一项、第二项、第四项。三、杭州新越置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江新盛建设集团有限公司逾期付款违约金911101.58元。四、驳回浙江新盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费265251元，由浙江新盛建设集团有限公司负担208528元，由杭州新越置业有限公司负担56723元。 再审中，新盛公司提交以下证据：《临安锦城街道临西大桥西侧地块建安工程土方分项工程施工协议书》（以下简称《土方分项施工协议书》），一般业务申请书及个人汇款凭证、转账凭条两份，杨亚美的情况说明。拟证明新越公司于2012年10月30日支付的150万元款项中的30万元，系新盛公司归还新越公司代其垫付指定分包的土方（机械开挖部分）分包单位的款项，原判将该30万元及对应利息46153.85元计入已付工程款明显错误。新越公司质证认为，对真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据新越公司与新盛公司的承包合同以及施工联系单002，可以看出土方工程是包含在总施工范围内的，虽然其中一部分指定分包人，但分包合同主体仍然是总包方新盛公司与分包方章益宏，而不是新越公司直接分包。该施工协议书第九条约定，工程款由新盛公司支付给章益宏，因此即便转账凭证是杨亚美支付的，也是新盛公司本该支付的。因新越公司无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性将在下文中结合争议焦点予以阐述。 经审理，本院再审查明事实与二审判决认定事实一致。 另查明：2011年5月3日，新盛公司与章益宏签订《土方分项施工协议书》，涉案土方工程机械开挖部分实际由章益宏施工，2011年7月7日、7月28日，杨亚美代新盛公司分两次将30万元汇给章益宏指定的收款人蔡梅钟，后新越公司于2012年10月30日将该笔垫资及相应利息汇入新盛公司。 本院再审认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点有五：涉案工程总价款如何认定；新越公司付给大经公司的1100万元应否计入已付工程款；新越公司归还的30万元垫土方款及相应利息46153.85元应否计入已付工程款；27200元排污费应否计入已付工程款；逾期付款违约金如何计算。 （一）关于涉案工程总价款如何认定。一审经新越公司申请，委托耀信公司作出的鉴定造价为90176099元，与新盛公司的送审价112820157.03元，相差2200余万元。本院认为，二审以司法鉴定造价更具客观性为由确定本案工程款为90176099元，并无不当。 （二）关于新越公司付给大经公司的1100万元应否计入已付工程款。本院认为，虽然双方均已确认涉案桩基工程实际由新盛公司施工，综合2011年5月25日的《施工联系单》、2013年12月20日《工程建设支出凭单》上新盛公司员工的签名等证据，新越公司将工程款支付给大经公司系经新盛公司认可这一事实，具有高度可能性。原审将该1100万元计入本案已付工程款，并无不当。 （三）关于新越公司归还的30万元垫土方款及相应利息46153.85元应否计入已付工程款。《补充协议》明确约定，本工程机械土方开挖由新越公司指定专业分包，总包配合费每平米4元。耀信公司出具的鉴定造价中，仅认定了每平米4元的土方配合费，未将土方机械开挖部分的工程款纳入鉴定造价中。结合新盛公司再审中提交的新证据，本院认为，因该30万元土方款系章益宏分包且未计入涉案工程的鉴定造价中，故该款及对应利息不应计入已付工程款，新盛公司的该节申请理由成立，应予支持。 （四）关于27200元排污费应否计入已付工程款。经查，一审中，新越公司主张该217600元排污费系代新盛公司支付，一审法院认为缺乏依据，未予采纳。二审认为，根据补充协议第十六条第1项之规定，排污费应由新盛公司承担，作为已付工程款予以扣除。现新盛公司主张，217600元中的27200元系临安国际大酒店项目应缴费用，但该项目并未实际施工，不应计入已付工程款，该节申请再审理由成立，本院予以支持。 （五）关于逾期付款违约金如何计算。本院认为，逾期付款违约金理应从新越公司的付款责任产生之日起算。《补充协议》第六条第5点已经明确，付款时间为乙方结算资料送齐之日起三个月内甲方审计完毕，审计完后15天内支付至结算总价的97%，超过15天以上的每延期一天赔偿0.05%的违约金。原审已认定，新盛公司于2014年4月20日向新越公司送交了结算资料及《结算资料移交清单》，清单上载明：本工程结算资料全部提供完整。新越公司在接收单位处加盖公司公章。一审庭审中，新越公司陈述4月底或5月初收到结算资料。直至2014年9月新盛公司向一审法院起诉之前，新越公司未能提供有效证据证明其按约履行了审核义务。况且，二审已经查明，本案一审过程中，新越公司分别于2015年6月19日、2015年8月12日、2015年8月26日共计向新盛公司支付370万元款项。可见，新越公司也认可其付款责任已至。综上，逾期付款违约金应以一审法院根据合同约定酌定的2014年9月1日为起算点，二审法院改为自鉴定价作出后的2016年11月1日起算不当，本院予以纠正。至于违约金标准日万分之五，即年化18.25%，新越公司认为过高，请求根据新盛公司的实际损失及双方过错程度将违约金标准调整到基准贷款利率以下。本院认为，《补充协议》约定的违约金标准，系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且新越公司在原审中也未主张，综合全案情况，不作调整。 因此，至2014年9月1日，新越公司仍欠付本金15222992.51元（15067238.66-217600+27200+346153.85）；2015年6月19日支付1500000元，仍欠本金13722992.51元；2015年8月12日支付1500000万，仍欠本金12222992.51元；2015年8月26日支付700000元，仍欠本金11522992.51元；2017年4月12日支付9000000元，欠本金2522992.51元；2017年4月13日付6067238.66元，本金已经还清，故新盛公司要求新越公司支付工程款的请求，本院予以驳回。新越公司应支付新盛公司的逾期付款违约金，2014年9月1日至2015年6月18日期间，以15222992.51元为基数；2015年6月19日至2015年8月11日期间，以13722992.51元为基数；2015年8月12日至2015年8月25日期间，以12222992.51元为基数；2015年8月26日至2017年4月11日期间，以11522992.51元为基数；2017年4月12日至2017年4月13日期间，以2522992.51元为基数；以上均按日万分之五计算，违约金共计6074032.5元。 综上所述，新盛公司的再审请求部分成立，本院予以支持。本院改判原审法院部分判决，部分系新盛公司在原审过程中未提交证据所致，故对原一审诉讼费用、鉴定费用不作调整，二审诉讼费用稍作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3365号民事判决第一项； 二、撤销杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3365号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、杭州新越置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江新盛建设集团有限公司逾期付款违约金6074032.5元； 四、驳回浙江新盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费165994元，由浙江新盛建设集团公司负担99596元，杭州新越置业有限公司负担66398元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 陈 肖 审判员 孙 奕 审判员 陈艳艳 书记员 王 妍