古交市人民法院刑 事 判 决 书（2018）晋0181刑初38号公诉机关古交市人民检察院。被告人秦锋锋，男，1996年1月7日出生于山西省临县，汉族，大专文化，学生。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月9日被古交市公安局刑事拘留；同年12月19日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人梁雪香、祝岩杰，山西祥昊律师事务所律师。古交市人民检察院以古检刑刑诉〔2018〕36号起诉书指控被告人秦锋锋犯非法经营罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古交市人民检察院指派检察员弓振亮出庭支持公诉，被告人秦锋锋及其辩护人梁雪香、祝岩杰到庭参加诉讼。在本案审理期间，古交市人民检察院两次建议延期审理。现已审理终结。古交市人民检察院指控，被告人秦锋锋在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016以来利用微信在朋友圈宣传、销售香烟制品。秦锋锋与网友谈妥品牌、数量、价格后，与上线联系购进烟草制品，通过转账的方式支付烟款，秦锋锋再通过快递公司给客户，抽取中间利润后再转给上线。秦锋锋非法经营的销售金额为671,322.79元。2017年10月24日，秦锋锋利用微信×××账号向微信名为“飞鹰”的好友销售香烟制品时，被古交市烟草专卖局稽查大队扣押55条南京香烟。经山西省烟草质量监督检测站检验，55条南京香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1.书证；2.证人证言；3.被告人供述与辩解；4.鉴定意见。公诉机关认为，被告人秦锋锋违反国家规定，非法经营烟草专卖品，经营数额达671,322.79元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人秦锋锋对公诉机关指控的罪名无异议，但其辩称其微信账户的收入包括有生活费、同学朋友之间的转账，还有借款等，另外低于70元的也不能认定为烟款。辩护人辩护认为，一、秦锋锋转给肖乾坤的金额应当将电子烟的交易金额和小于10元的扣除；二、秦锋锋在香烟销售链中，其联系购烟并抽取少量提成，其他行为均由其上线完成，在整个过程中作用较小，应属从犯。辩护人当庭提交了康家焉村的证明及秦锋锋姨妈和姨夫的微信号。经审理查明：2016年4月份，被告人秦锋锋微信好友肖乾坤（另案处理，微信号×××-K922）在朋友圈招收销售香烟代理，秦锋锋便注册了×××微信号开始代理销售香烟。秦锋锋把销售香烟的广告发到朋友圈，需要购烟的客户就把烟款转给秦锋锋，并把收货地址发给秦锋锋。秦锋锋把烟款转给上线，收货地址也一并发过去。上线发货后将发货单号通过秦锋锋转给客户。肖乾坤和秦锋锋约定200元以下的香烟一条收取5元利润，200元以上的收10元。2016年4月至2017年11月，秦锋锋通过微信给肖乾坤转烟款430,506.39元，其中金额小于10元的18笔，计8.06元，秦锋锋接收肖乾坤微信转款62笔，计8,754.37元。另外，秦锋锋还帮微信好友朱国铭（另案处理，微信号×××）代理销售香烟。从2016年5月至2017年11月，秦锋锋共计向朱国铭转烟款47,878.72元。2016年4月至2017年11月，秦锋锋的微信账户×××共计收款671,324.75元，其中有秦锋锋姨夫和姨妈的转款6笔，计7,400元。2017年10月17日，秦锋锋通过微信向居住在古交的尤某销售55条南京香烟，尤某通过微信向秦锋锋的转款4,400元。秦锋锋的上线从广东将55条南京香烟邮寄给尤某时，被古交市烟草专卖局稽查大队查扣。经山西省烟草质量监督检测站检验，55条南京香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。古交市烟草专卖局将该线索移送古交市公安局。2017年12月8日，公安人员在山西大学商务学院将秦锋锋的抓获。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.被告人秦锋锋的供述：2016年4月份，我的微信好友×××-K922在朋友圈招收销售香烟代理，这样我就开始在微信上销售香烟。为此，我注册了×××微信号，昵称A江南老字号。我把销售香烟的广告发到朋友圈，之后就有客户找我买烟，把烟款转给我，并把收货地址发给我。我把钱转给上线，收货地址也一并发过去。上线发货后把单号给我，我再把单号给客户。这样交易就完成了。×××-K922和我约定200元以下的一条香烟我收取5元利润，200元以上的收取10元。我还有两个上线，一个是×××，昵称嫣雨此号不收款；另一个是×××，昵称传奇叔。×××-K922和×××卖的是假烟，×××卖的是外烟。古交有个微信名叫飞鹰的向我买了55条南京香烟，说好是80元一条，飞鹰用微信支付了4,400元，我和他说是假烟。2.朱国铭的供述：2016年五六月份，我注册了微信号×××，利用微信在网上销售香烟，香烟是在东兴口岸附近从越南人手里购买的，我通过快递将客户需要的香烟寄到客户提供的地址。3.肖乾坤的供述：我没有取得烟草专卖许可证。我从2014年开始使用微信号×××-K922销售香烟，我的微信朋友圈里有一个叫秦峰的，微信号×××，昵称A江南老字号，他帮我代理销售香烟，其中有大概十几万到二十万左右的电子烟。4.证人尤某的证言，证实2017年10月20日左右，尤某通过微信号×××向×××转款，购买55条南京香烟，后来得知香烟被烟草公司查扣。5.古交市公安局经侦队的情况说明及微信转账明细，证实从2016年4月至2017年11月，微信号×××转给微信号×××-K922共计430,506.39元，其中金额小于10元的18笔，计8.06元；微信号×××接收微信号×××-K922转款62笔，计8,754.37元。6.微信号×××向微信号×××转账记录，证实从2016年5月至2017年11月，微信号×××共计向微信号×××转款47,878.72元。7.秦锋锋微信号×××收入统计、秦锋锋姨夫和姨妈的微信号码，证实从2016年4月至2017年11月，微信号×××共计收入671,324.75元，其中秦锋锋姨夫和姨姨的转款6笔，计7400元。2017年10月17日，微信号×××向×××转款4,400元。8.接受证据材料清单、古交市烟草专卖局的案件情况说明、涉嫌犯罪案件移送书、涉案烟草专卖品清单、涉案烟草专卖品核价表、证据先行登记保存通知书及批准书、鉴别检验报告，证实古交市烟草专卖局查获了55条南京香烟，经山西省烟草质量监督检测站检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。古交市烟草专卖局将该线索移送古交市公安局。9.到案经过，证实2017年12月8日，公安人员在山西大学商务学院将秦锋锋的抓获。10.秦锋锋的常住人口基本信息，证实秦锋锋属完全刑事责任年龄人。关于秦锋锋销售卷烟的金额是多少，现分析认定如下：公诉机关将秦锋锋微信账户×××的全部收入认定为秦锋锋销售卷烟的数额，仅有秦锋锋一开始的供述，没有其他证据予以印证，且秦锋锋后来又否认了之前的供述，而且经核实，上线×××-K922转给其的8,754.37元，以及秦锋锋的姨夫和姨妈转给其的7,400元，均不能认定为其销售卷烟的收入。秦锋锋的微信账户收入不排除有其他的收入，故将秦锋锋的微信账户收入全部认定为销售香烟的收入，显然证据不足。综合分析本案的证据，秦锋锋转给上线肖乾坤、朱国明的430,506.39元和47,878.72元，加上尤某转给秦锋锋的4,400元，减去秦锋锋转给肖乾坤小于10元的转款18笔，计8.06元；再减去肖乾坤给秦锋锋的转款62笔，计8,754.37元；再减去20万元的电子烟款。剩余的274,022.68元应认定为秦锋锋销售卷烟的数额。本院认为，被告人秦锋锋在未取得烟草专卖许可证的情况下，帮助微信好友代理销售卷烟，销售金额274,022.68元，情节特别严重。其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。秦锋锋当庭认罪，可对其从轻处罚。秦锋锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。查获的55条南京香烟，应予没收。辩护人的辩护观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人秦锋锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20,000元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2018年12月7日止)。二、查获的南京卷烟55条，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张恩忠人民陪审员  叶俊峰人民陪审员  郝建芳二〇一八年十一月二十三日书 记 员  温宇梅