广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初18331号原告：刘正明，男，1966年9月27日出生，汉族，身份证住址广东省中山市火炬开发区，被告：ABB（中国）有限公司中山分公司，住所地广东省中山市**博爱五路**大东裕商业大厦**，统一社会信用代码91442000082603525P。负责人：卢晓斌，销售总监。委托诉讼代理人：冯镇波，上海市海华永泰（深圳）律师事务所律师。原告刘正明与被告ABB（中国）有限公司中山分公司（以下简称ABB中山分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月31日立案受理。ABB中山分公司亦向本院提起诉讼，本院依法作出（2018）粤2071民初21197号民事裁定，将ABB中山分公司作为原告的（2018）粤2071民初21197号案并入18331号案件审理，并以先起诉方刘正明作为原告，后起诉方ABB中山分公司作为被告。后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘正明，被告ABB中山分公司委托诉讼代理人冯镇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘正明向本院提出诉讼请求：被告支付原告在原单位工作时间经济补偿金245274.03元（计算方式：27252.67元/月×9个月）。事实与理由：原告于1991年7月参加工作，1991年7月至2000年6月5日在重庆交通学院职业技术学院任教，2000年6月6日入职中山ABB变压器有限公司（任IT工程师/主管，2002年办妥人事调动手续），2007年7月1日转入ABB(中国）有限公司广州分公司，2011年6月24日与ABB(中国）有限公司广州分公司签订无固定期限劳动合同，2014年4月1日转入ABB(中国）有限公司中山分公司。被告一直为原告参加缴纳社会保险，原告与被告之间的劳动关系明确。2018年4月23日，在原告无任何过错的情况下，被告提出解除与原告之间的劳动合同，并最后于5月3日签订解除劳动合同协议书，完成交接工作。对于加入被告之前的工龄补偿问题，双方约定以当地劳动部门的答复为准。5月10日中山市人力资源和社会保障局出具了关于咨询经济补偿金有关问题的答复。后原告向被告提出增加补偿要求，但被告不予理会。后原告向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]2337号仲裁裁决，支持原告要求将原单位的工龄计入补偿的诉求，但是仲裁裁决认为对2008年以前的经济补偿金限制为最多不超过12个月，同时计算方式存在错误。原告认为，2008年以前的经济补偿无12个月的补偿上限规定；被告己支付的在解除劳动合同协议书中所承诺支付的补偿金是被告主动提出的，其已成独立的一部分，不应在总补偿数额中予以相应扣减。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。原告刘正明对其主张的事实以及诉讼请求在举证期限内提交的主要证据有：1.解除劳动合同协议书、交接单、离职证明、沟通协商过程、内容补偿明细、额外补偿明细；2.被告工商登记资料；3.劳动合同书、社保参保证明；4.原单位工龄问题的咨询申请、中山市人力资源和社会保障局关于咨询经济补偿有关问题的答复；5.干部介绍信、人员调动介绍信、工资转移介绍信、商调干部函；6.仲裁申请、材料清单、受理通知，被告答辩状、开庭通知、仲裁裁决书；7.同期离职的同一部门同事2008年前的补偿；8.原告入职被告的求职申请、面试、录用函、转正。被告ABB中山分公司辩称：1.原告是因为个人意愿经求职、应聘、面试等社会招聘程序到被告处工作，不属于组织调动，且在我国1994年施行全员劳动合同制之后，更不存在组织调动之说，且被告与原告的原工作单位无论在投资上还是在业务上都没有任何关联，不可能存在组织的调动。2.仲裁裁决所依据的粤劳法[1996]67号文件，该文件是转发劳动部劳办发（1996）33号文的通知，但劳办发33号文已在2017年11月24日被人力资源社会保障部废止，该文件不能成为审理本案的依据。3.仲裁裁决的计算方式错误，退一步而言，即使需要计算原告原工作单位的工龄，根据广东省高级人民法院的指导意见，2008年之前的工龄需要受12年上限的限制，而且计算的基数不分段，即最高基数只能以在岗职工月平均工资的3倍计算，仲裁裁决在计算方式上存在错误。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十条的规定，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、经济补偿的计发基数统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。原告离职前的12个月的平均工资远高于中山市上一年在岗职工月平均工资的3倍，因此法定的补偿最高金额只能是5670×3×12=204120元，但实际上，被告已向原告支付的补偿金高达475189.86元，远高于法定标准，且也明确约定双方已终局解决之间的一切责任，故原告的诉讼请求不应得到支持。被告ABB中山分公司就其辩解在举证期限内提交的主要证据有：1.刘正明2000年5月向中山ABB变压器有限公司提交的求职申请表；2.刘正明向中山ABB变压器有限公司提交的Resume（简历）及其翻译件；3.中山ABB变压器有限公司对刘正明的面试评价表；4.中山ABB变压器有限公司与刘正明签署的EmploymentLetter（录用函）及翻译件；5.刘正明入职中山ABB变压器有限公司后的PROBATIONREVIEW＆CONFIRMATIONFORM（试用期审核确认表）及翻译件；6.中山ABB变压器有限公司工商信息资料；7.ABB（中国）有限公司广州分公司与刘正明的劳动合同；8.ABB（中国）有限公司广州分公司、ABB中山分公司及刘正明签署的员工内部调动劳动合同主体变更书；9.ABB中山分公司与刘正明签署的解除劳动合同协议书及公司支付协议款项的转帐记录；10.刘正明的离职交接清单；11.刘正明的离职证明；12.刘正明2017年4月至2018年3月的工资汇总表；13.中译语通科技股份有限公司工商信息资料。被告ABB中山分公司向本院提出诉讼请求：ABB中山分公司无需支付刘正明解除劳动合同的经济补偿金差额30447.18元。事实与理由：中山ABB变压器有限公司是一家中外合资经营企业。刘正明于2000年5月通过社会公开招聘渠道向中山ABB变压器公司发去求职申请表及其个人简历，并明确载明"Wendy(我的妻子）和我希望能加入贵公司”，“我接受面试”。中山ABB变压器有限公司于2000年5月底安排了刘正明面试，随后于2000年6月5日向刘正明发出录用函，载明“您只有从前雇主处辞职并通过我公司指定医院体检后，本次录用方可生效”，刘正明于次日签名同意了录用函所载明之内容，随后进入中山ABB变压器有限公司工作，于2000年8月7日通过试用期考核。刘正明于2007年7月1日转入ABB(中国）有限公司广州分公司工作，再于2014年4月1日转入ABB中山分公司工作。2018年5月3日，ABB中山分公司与刘正明签订解除劳动合同协议书，约定2018年4月30日解除双方劳动合同，ABB中山分公司支付刘正明离职经济补偿金475189.86元。随后ABB中山分公司与刘正明办理了离职交接，ABB中山分公司也为刘正明出具离职证明。后刘正明依据中山市人力资源和社会保障局关于咨询经济补偿金有关问题的答复提起本案劳动争议纠纷。ABB中山分公司认为，无需支付刘正明解除劳动合同的经济补偿金差额。刘正明是在国家实行全员劳动合同制以后，因个人意愿求职并经面试考核后入职中山ABB变压器有限公司，刘正明的入职不属于组织调动，其在原单位的工作时间不能计入ABB中山分公司的工作时间。中山ABB变压器有限公司与刘正明原工作单位重庆交通学院职业技术学院没有任何投资、隶属等关系，其是两家完全独立且没有任何关联、性质不一样的单位，刘正明根本不可能在该两家单位之间进行组织调动。刘正明是基于其个人原因而向中山ABB变压器有限公司发出求职申请表进行求职，其是通过提交求职申请表、简历、参与面试、签署公司发出的录用函等一系列正常的社会招聘手续入职，并且有相关试用期，其进入中山ABB变压器有限公司工作的过程中不具有任何组织调动的实质，刘正明纯属系因其个人原因及意愿自行从原单位辞职后进入中山ABB变压器有限公司工作。刘正明提交的所谓调动文件均是在2002年9月左右形成，与其2000年6月的入职时间相距甚远，而且没有任何文件是有中山ABB变压器有限公司的签章确认，因此刘正明提交的相关文件纯粹是为了转移其个人人事档案之形式上的手续及需要，根本不能以此为由认定其属于组织调动，更不能以此为由认定刘正明在原单位的工作时间可以计入ABB中山分公司的工作时间。原劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题复函》（劳办发[1996]33号）已失效，中山市人力资源和社会保障局出具的复函所依据的广东省劳动厅《转发劳动部办公厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题复函〉的通知》（粤劳法[1996]67号）应不再有效力，刘正明要求ABB中山分公司支付其原单位工作年限经济补偿金没有任何依据。另外，仲裁裁决ABB中山分公司向刘正明支付解除劳动合同经济补偿金差额在计算方式上亦存在错误，ABB中山分公司无需向刘正明支付任何解除劳动合同的经济补偿金差额。原告刘正明除前述在诉讼主张中陈述的观点以外，还有以下主要答辩观点：1.ABB中山分公司在录用经过方面的描述不准确、断章取义、英文翻译不准确，录用日期与报到日期有误。英文resign不可以解读为以辞职方式与原单位解除劳动合同关系。刘正明的录用日期与报到日期为同一天即2000年6月6日。2.ABB中山分公司没有全面陈述解除劳动合同的协商经过。3.刘正明提交的调动资料可以充分证明刘正明是按正规人事调动流程经组织调动加入ABB中山分公司的。工资转移介绍信载明了原单位的工作起止时间、工作年限、无任何经济补偿。参保人基本养老保险视同缴费账户核定表也是基于刘正明的人事调动资料作出，认可了原单位的工龄（重庆交通学院为事业单位）。ABB中山分公司提供的刘正明入职的材料可充分证明刘正明加入ABB中山分公司是紧急的、非常规社会招聘。ABB中山分公司提供的试用期审核确认表，对比刘正明提供的社保记录和人事调动资料及其签发日期，在没有按录用函中所谓“辞职”要求与原单位完成离职手续情况下，ABB中山分公司仍聘用刘正明，可充分证明ABB中山分公司接受了刘正明按人事调动方式与原单位解除劳动合同关系的方式。4.刘正明与ABB中山分公司签订的解除劳动合同协议书中已明确约定“加入ABB之前的工龄问题在员工本人咨询当地劳动部门后以劳动部门的答复为准”，刘正明有权就原工作单位的工作年限经济补偿问题主张权利。本院经审理认定事实如下：中山ABB变压器有限公司成立于1995年11月21日。刘正明于2000年6月6日入职中山ABB变压器有限公司，2007年7月1日转入ABB（中国）有限公司广州分公司，2014年4月1日转入ABB中山分公司，任职IT工程师，双方有签订劳动合同。刘正明离职前月平均工资为27252.67元。ABB中山分公司及刘正明对于前述过程、承担责任主体、离职前月平均工资均无异议。2018年5月3日，刘正明与ABB中山分公司签订解除劳动合同协议书，约定：双方均同意于2018年4月30日解除双方所签订的劳动合同，刘正明在ABB中山分公司的最后工作日为2018年4月30日；根据劳动法和其他相关法律规定及公司和员工双方的合意，ABB中山分公司将向刘正明一次性支付协商解除劳动合同的离职经济补偿金475189.86元（税前）（此项金额仅包括离职经济补偿金，以2017年4月到2018年3月平均工资为基数计算）；双方同意本协议完全地及终局性的解决了双方之间的一切相关责任，刘正明接受ABB中山分公司在本协议内对刘正明支付的经济补偿金，并认为其金额是全面的、完整的，双方都不会向对方就刘正明被ABB中山分公司雇佣和与公司解除劳动合同之事提出任何要求和索赔；加入ABB之前工龄问题在刘正明本人咨询当地劳动部门后以劳动部门的答复为准。解除劳动合同协议书签订后，2018年4月30日刘正明从ABB中山分公司离职。刘正明并已领取前述经济补偿金。后刘正明就原单位工作年限是否计入现单位解除劳动合同经济补偿金范围的问题向中山市人力资源和社会保障局进行咨询。中山市人力资源和社会保障局于2018年5月10日作出关于咨询经济补偿金有关问题的答复：建议按广东省劳动厅《转发劳动部办公厅的通知》（粤劳法[1996]67号）执行。刘正明陈述，其于1991年7月参加工作，1991年7月至2000年6月5日在重庆交通学院职业技术学院任教。2000年5月左右，刘正明的妻子应中山ABB变压器有限公司的要求前往帮忙，中山ABB变压器有限公司希望刘正明的妻子从重庆ABB公司调入中山ABB变压器有限公司工作，后刘正明的妻子通过了面试，但提出条件，要求将刘正明随调到中山ABB变压器有限公司。后刘正明通过了面试，并向中山ABB变压器有限公司提交简历及入职申请，刘正明于2000年6月6日入职中山ABB变压器有限公司。刘正明提交的干部介绍信存根、人员调动介绍信、工资转移介绍信、人才交流服务中心商调干部函显示，2002年9月重庆交通学院向中山市人才交流服务中心流转刘正明相关材料，刘正明据此认为此为组织调动，鉴于重庆交通学院未对其原工作年限作经济补偿，ABB中山分公司应对此部分进行补偿。ABB中山分公司陈述，刘正明希望与妻子一同到中山市工作，遂向中山ABB变压器有限公司提交求职申请、简历，之后参与面试、签署录用函、约定试用期进入公司工作，此种招聘属公开招聘，并非所谓的组织调动。刘正明提交的调动材料，仅仅是为了调动人事档案之需，因为档案的流转需要对公渠道。真正的组织调动，应该是全员劳动合同制施行之前才存在，而且往往发生在国企内部及事业单位内部，而国家在1994年施行全员劳动合同制之后，就不存在组织调动之说。因双方对原工作时间是否计入经济补偿范围协商不成，刘正明遂于2018年6月19日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决ABB中山分公司：对原工作单位工作时间计入经济补偿范围，并支付经济补偿金差额245274.03元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月21日作出中劳人仲案字[2018]2337号仲裁裁决：ABB中山分公司支付刘正明解除劳动合同的经济补偿金差额30447.18元。刘正明、ABB中山分公司均不服前述裁决，均诉至本院，分别主张前述实体权利。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”，本案中，刘正明提交的证据不能表明其在2000年6月6日到ABB中山分公司工作属于组织调动，本案的工作变动方式亦不具有组织调动之实质，刘正明并没有提交其他证据证明其属于前述规定中“非因个人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，ABB中山分公司作为用人单位，有提供证据证明刘正明通过提交求职申请、简历、参与面试、签署录用函、约定试用期等公开招聘形式进入ABB中山分公司工作。ABB中山分公司在解除与刘正明的劳动合同关系之时，已向刘正明支付经济补偿金完毕，无需另行支付经济补偿金差额。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款规定，判决如下：一、驳回原告刘正明的诉讼请求；二、被告ABB（中国）有限公司中山分公司无须向原告刘正明支付经济补偿金差额30447.18元。本案案件受理费10元，减半收取为5元（原告刘正明已预交），由原告刘正明负担。本院（2017）粤2071民初第21197号案件受理费5元（被告ABB（中国）有限公司中山分公司已预交），由原告刘正明负担（原告刘正明于本判决发生法律效力之日起五日内迳付被告ABB（中国）有限公司中山分公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁丹妮二〇一八年十一月六日书记员  黄英毅邱志婵