河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终2680号上诉人（原审原告、反诉被告）：王朝水，男，1964年10月1日出生，汉族，住邢台市桥**。上诉人（原审原告、反诉被告）：王振英，女，1968年3月4日出生，汉族，住邢台市桥**。二上诉人共同委托诉讼代理人：田涛，河北领航律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：匡蕊，河北领航律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵艳丽，女，1971年9月11日出生，汉族，住邢台市桥**。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李雷，男，1983年1月2日出生，汉族，住邢台市巨鹿县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：赵燕霞，女，1965年4月27日出生，汉族，住邢台市桥**。委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。原审第三人：李冰，女，1989年1月7日出生，汉族，邢台市统战部公务员，住邢台市桥**。原审第三人：李唐，男，1997年8月5日出生，汉族，住邢台市桥**。原审第三人：张雪娥，女，1938年11月27日出生，汉族，住邢台市巨鹿县。三原审第三人共同委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。上诉人王朝水、王振英因与被上诉人赵艳丽、李雷、原审被告赵燕霞、原审第三人李冰、李唐、张雪娥不当得利纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2017）冀0503民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王朝水、王振英的委托诉讼代理人田涛，原审被告赵燕霞及其与本案被上诉人赵艳丽、李雷、原审第三人李冰、李唐、张雪娥的共同委托诉讼代理人李连进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王朝水、王振英上诉请求：依法判决被上诉人及第三人给付不当得利2010198元及利率损失和其他损失。事实和理由：一、一审程序不合法。1、一审程序混淆不同性质案件和不同当事人之间法律关系，在司法程序上将事实搅浑。第一，本案案由是因原借贷案被肢解而不得已出现的不当得利纠纷案。是对此案所有当事人均有法律上利害关系的案件。而反诉出现的“借贷”，是只针对部分当事人的案件，混合在一起，其程序不合法。第二，反诉事实与本诉事实性质不同，以此一审法院曾经涉及此案的借贷而肢解分离出此案的判决理由，现又将借贷进行合并，相互矛盾，使当事人无所适从。2、一审认定事实的程序不合法。第一，一审法院违背司法程序认定案件事实，以“常理”、“符合日常交易习惯”认定事实，进行裁判。违背法治的基本精髓。第二，此案所涉二百余万元的酒类“消费”，如以被上诉人和原审被告、原审第三人所谓“消费”的主张，在未提供任何证据予以证明的情况下，一审法院认定为法律事实予以判决，违背法治社会的司法宗旨。违背社会主义市场经济下的工商、烟酒、税务、商务等的监管法律和法律所要求应当具备的消费者可追溯的证据，诉讼程序不合法。3、当事人请求权的行使与撤销，是当事人合法诉讼权力的行使，一审法院以“不予理睬”，对待当事人对诉权的撤销判决，在诉讼程序上是错误的。二、一审民事判决书第一项的判决事实不清。判决认定“消费”主张的事实成立，是罔顾我国法律对酒类市场行为的监督，罔顾作为酒类商品的销售者，依法必须具有的证据证明“消费者”消费的义务。1、赵艳丽主张上诉人的二百余万元是消费行为，应提供消费记录，承担酒类商品销售商的举证责任。2、一审法院以“符合日常交易习惯”认定事实，是严重违法的。第一，我国对酒类流通具有完备的强制性法律和强制性行政规章予以规范，强调了“在销售环节，须具有酒类流通信息的记录”。第二，《酒类流通管理办法》，有明确的强制性规定，酒类生产、销售必须全程留痕。第三，酒类生产和流通关乎人民的生命健康，我国早就有严格的流通方面的法制化管理。第四，被上诉人以“名”定“性”的“消费”，在此案中不具有合法性和真实性。必须提供合法性的“消费”证据，予以证明。3、一审判决书第一项的判决所认定的事实不符合常理。第一，赵艳丽名下的酒类经营部，须有相关的流通记录。第二，赵艳丽是邯郸铁路员工，上诉人不认识该人，其不会让上诉人不付款，欠账拉走数百万元的酒类商品。第三，李云忠是涉案经营部的实际业主。第四，上诉人不可能在半年时间里“消费”二百余万元的酒。第五，一审判决书，以唯一的“消费”一词，以“名”定“性”，其行为不具有司法所应有的“法治”原则，其认定事实必然是错误的。第六，上诉人与同样经营酒类的李云忠，是钱款往来频繁的朋友且欠着李云忠的钱，不可能绕过李云忠而私自与赵艳丽发生买卖酒类的业务。第七，赵艳丽名下经营部的POS机，其输出软件设定的就是“消费”，所输出的均会是软件所定制的“消费”。4、第一，在酒类流通的行业监督中，为预防假酒和保护流通领域参与者的利益。邢台市酒类行业的《销售凭证》采用二联单形式销售，以保护商家和消费者。第二，以工商、税务管理的强制规定，经营者必须以《销售凭证》类的方式记账和进行年审。此案被上诉人如果仍坚持“消费”主张而无其他证据，是为欺人而自欺，一审法院对此商品交易无法定证据的认同，是非常错误的。第三、一审被告对结账后的商品无《销售凭证》也无证据证明，是与自己在此案中所提供的其他已结账《销售凭证》的证据自相矛盾。三、一审判决书的第一项判决，认定事实、适用法律错误。1、上诉人有数份依据证明，以自己的信用卡刷POS机，转账归还借款不违法，被肢解而迫不得已而请求返还已支付的款项，依法应予返还。2、一审判决书的第一项判决认定事实违背司法的基本理念。第一，一审判决书的第一项判决所依据的事实，违背酒类流通中有关商务流通、酒类监督、食品安全、工商经营、税务征管等方面的法律实施所应当具有的“消费证据”。第二，依照酒类生产、流通的强制性规定，《酒类行业流通服务规范》对酒类的生产和流通依法须全程附单。本案依法应由卖方提供商品交易证据，以证明消费者所真实获得二百余万元酒类商品的“消费”事实。四、本案不应再像被肢解造成的此案的前一案那样，以所谓的“常理”认定事实，进行裁判。赵艳丽、李雷答辩称，1、上诉人在上诉状中所罗列的上诉理由均不能成立，上诉请求不应得到支持。2、上诉人认为本案的款项属于不当得利，属于还款应当提供证据予以证实，举证责任在上诉人，否则应承担举证不能的法律后果。赵燕霞述称，同二被上诉人答辩意见。李冰、李唐、张雪娥述称，同二被上诉人答辩意见。王朝水、王振英向一审法院起诉请求：1、由三被告及三位第三人连带返还非法占用原告的巨额还债资金2010198元，并依法支付占用巨额资金期间的利息损失；2、判令赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥返还原告已付借款110000元（庭审中变更为117041.89元），并赔偿由此给原告造成的损失7041.89元；3、由被告及第三人承担本案诉讼费和其他一切费用。赵艳丽向一审法院提出反诉请求：1、由王朝水、王振英返还赵艳丽烟酒款287372元（庭审中变更为254592元）及利息自反诉之后（2017年4月28日）按年利率6%计算至付清本息止；2、由王朝水、王振英承担本案诉讼费。李雷向一审法院提出反诉请求：判令王朝水、王振英偿还李雷借款80万元及利息（自反诉之日即2017年4月28日起按同期银行贷款利率计算到付清借款之日止）；2、由王朝水、王振英承担本案诉讼费。赵燕霞向一审法院提出反诉请求：判令王朝水、王振英返还赵燕霞90万元借款及利息（利息从反诉之日即2017年6月23日起按同期银行贷款利率计算至借款还清之日止）；2、由王朝水、王振英承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李云忠与王朝水系多年朋友关系，双方长期存在多笔关于民间借贷资金、消费资金往来，前后交错，相互牵连。因李云忠因病去世，致使李云忠与王朝水之间的现金往来细节无法查清。在李云忠去世后，一审法院于2015年12月8日受理了李云忠的继承人即妻子赵燕霞、李云忠女儿李冰、李云忠的儿子李唐、李云忠的母亲张雪娥起诉王朝水、王振英民间借贷纠纷一案，经一审法院审理后于2016年3月18日作出（2015）西民初字第3169号民事判决书，判决王朝水、王振英连带偿还赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥借款280万元，并自2015年12月8日起按银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。王朝水和王振英不服（2015）西民初字第3169号民事判决书，上诉至邢台市中级人民法院，经邢台市中级人民法院审理后于2016年9月8日作出（2016）冀05民终1664号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。王朝水和王振英不服（2016）冀05民终1664号民事判决书，向邢台市中级人民法院申请再审，经邢台市中级人民法院审查，于2017年1月19日作出（2016）冀05民申100号民事裁定书，裁定驳回王朝水、王振英的再审申请。2017年3月10日，一审法院受理了王朝水、王振英诉被告赵艳丽、李雷、赵燕霞及第三人李冰、李唐、张雪娥不当得利纠纷一案，其诉讼请求在此不再赘述。而后三被告相继提出反诉，因王朝水与李云忠存在多笔资金往来和生意上的往来，被告及第三人均为李云忠的近亲属，在不同程度上也存在生意及资金的交错及牵连关系，（2015）西民初字第3169号民间借贷纠纷一案，只解决了其中部分借贷纠纷，为了能彻底查清各方当事人之间的债权债务关系，减少诉累，化解纠纷，做到案结事了，故一审法院准许并受理了三被告的反诉，其反诉请求在此不再赘述。邢台市桥西万泉酒类经营部（以下简称万泉经营部）登记为个体工商户，经营者登记为赵艳丽，赵艳丽系李云忠妻子赵燕霞的妹妹。邢台市桥西丰水塘商贸有限公司（以下简称丰水塘公司）的法定代表人为赵燕霞，登记股东为李云忠和赵燕霞。李雷系李云忠的侄子。另外，在法庭审理闭庭之后未结案之前，王朝水、王振英与赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥民间借贷纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2016）冀05民终1664号民事判决书，向邢台市人民检察院申请监督。河北省人民检察院于2017年9月12日作出冀检民监[2017]223号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院作出（2017）冀民抗68号民事裁定书，指令邢台市中级人民法院再审该案。经邢台市中级人民法院审理后于2018年1月24日作出（2017）冀05民再61号民事判决书，该判决书中对以下几点争议作出认定：1、2012年10月29日转50万元、2012年10月29日转20万元、2013年3月22日转20万元，共计90万元；赵燕霞主张该款系280万元借条以外李云忠另借给王朝水90万元；而王朝水、王振英称此90万元转账时间是2012年10月29日和2013年3月22日，而王朝水向李云忠出具280万元借条的时间是2013年6月27日，借条出具时间在90万元转账之后，而赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥在该案一、二审的诉讼主张也是要求偿还280万元的借款，因此，对赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥的该项主张不予认定。2、2013年11月26日王振英通过农业银行向李云忠转款11万元，该11万元是王朝水向对方出具欠条之后，应认定是王朝水、王振英向对方偿还借款。3、中行邢台市中华路支行出具的POS机刷卡单，王朝水在万泉酒类经营部用POS机刷卡2010198元，从该证据显示信息来看，是王朝水的消费行为，该POS机绑定的银行卡户名是案外人李雷，难以证明王朝水的刷卡行为是向李云忠偿还借款。最后判决内容中扣减了11万元本息的给付义务，其他内容不变。王朝水、王振英以上述关联案件已立案再审为由，于2017年11月6日向一审法院提交中止诉讼申请书，请求依法中止诉讼。经一审法院审查后于2017年11月13日作出（2017）冀0503民初797号民事裁定书，裁定中止诉讼。王朝水和王振英于2017年11月6日向法庭提交《关于撤销所追加的诉讼请求申请书》，请求撤销其于2017年8月17日出具并提交一审法院的《申请书》。同时还提交《关于撤销变更主体请求的申请书》，请求撤销其于2017年6月27日出具并提交一审法院的《变更诉讼请求申请书》。在邢台市中级人民法院（2017）冀05民再61号民事判决书作出后，王朝水、王振英于2018年1月29日向一审法院提交恢复诉讼申请书。根据双方的举证、质证，结合法庭审理情况，一审法院认定意见如下：1、从李云忠账户转入王朝水账户的资金为：2012年10月29日转50万元、2012年10月29日转20万元、2013年3月22日转20万元，共计90万元。赵燕霞主张该款系李云忠出借给王朝水的借款。王朝水认可收到该款，但主张其中20万元系李云忠借给王朝水的借款，其中70万元系李云忠归还王朝水的借款。一审法院意见：根据邢台市中级人民法院（2017）冀05民再61号民事判决书的认定意见，对赵燕霞的该项反诉请求，一审法院不予支持。2、从赵燕霞账户转入王朝水账户的资金为：2013年6月26日转350万元（分三笔，100万元、100万元、150万元）。赵燕霞称该350万元系李云忠借给王朝水的借款，用赵燕霞的账户出借的，李云忠的继承人也认可王朝水已归还该借款中的70万元，还欠280万元，由王朝水向李云忠出具了借条，并已通过诉讼程序执行完该笔借款本息。而王朝水认可收到这350万元，但借款金额为280万元，已在执行程序中承担280万元借款本息。一审法院意见：对王朝水和王振英在执行程序中偿还李云忠继承人280万元本息，一审法院予以确认。3、2012年10月29日，从李雷的账户向王朝水的账户转入50万元、30万元，共计80万元。李雷称王朝水向李云忠借钱，因李云忠没有出借，让李雷借给王朝水，出借人是李雷，但王朝水未归还该款，已提起反诉请求王朝水偿还。王朝水认可收到该80万元，但该款系王朝水向李云忠的借款，李云忠让谁打给王朝水，王朝水并不清楚。一审法院意见：多笔借贷往来的相对人均为王朝水和李云忠，借方向出借方均出具了借条，在李云忠向王朝水的借款过程中，难免指示其亲友向王朝水打款，属于指示交付问题，李雷并未提交王朝水向其出具的书面协议及借条，故一审法院对王朝水的主张予以采信。因该款也是发生在王朝水向李云忠出具280万借条之前，应认定双方已结清该款项。4、赵艳丽提交邢台市“放心酒示范店”销售凭证20张，其中有两张为丰水塘公司的并加盖了丰水塘公司的印章，共计32780元，另外18张是王朝水在万泉经营部消费的烟酒款，均有王朝水的签字，载明的金额共计254592元，并主张王朝水尚欠万泉经营部业主赵艳丽烟酒款254592元。但该反诉请求与本案不是同一法律关系，在本案中不予审理。5、王朝水于2013年11月12日在万泉经营部刷卡6万元（入账时间12日，刷卡时间为11日）、2014年1月16日刷卡20万元（入账时间是16日，刷卡时间是15日）、2014年1月30日刷卡25万元（入账时间30号，刷卡时间29日）、2014年2月8日刷卡45万元（入账时间9日）、2014年3月6日刷卡40万元（入账时间7日）、2014年6月9日刷卡350130元（入账时间10日）、2014年8月18日刷卡300068元（入账时间19日），以上共计刷卡2010198元。根据相关法律规定，使用POS机刷卡行为应为消费行为，王朝水主张该刷卡金额系归还李云忠的借款，但未提交相应证据予以证明，一审法院难以采信。而被告称在王朝水刷卡结账后把王朝水相应的欠条退还给王朝水，符合日常交易习惯，一审法院予以采信。6、2013年11月26日原告王振英通过自己的银行卡（卡号：62×××19）直接给李云忠卡号为62×××14的银行卡打款11万元。该款已经由邢台市中级人民法院（2017）冀05民再61号民事判决书进行处理。一审法院认为，李云忠与王朝水是多年的朋友关系，现因李云忠已去世，双方的资金尤其是现金往来细节已无法查清，一审法院只能根据双方提交的证据进行分析判断，与现实情况是否有偏差不得而知，但各方当事人均应当按照谁主张谁举证的原则主张其民事权利，一审法院也是以此原则进行裁判，是正确运用法律确定的原则解决纠纷，各方当事人均应当尊重法律。关于王朝水通过万泉经营部POS刷卡发生2010198元的问题，根据相关规定，使用POS机刷卡行为应为消费行为。再从原告提交的2010198元的POS刷卡单记载的情况来看，共刷了7笔款，每一笔款都注明为消费。王朝水主张该刷卡金额系归还李云忠的借款，在借条没有收回的情况下，按常理应当在每次刷卡后让收款方出具收条。但王朝水、王振英未提交相应证据予以证明，一审法院不予采信。而被告称在王朝水刷卡结账后把王朝水相应的欠条退还给王朝水，符合日常交易习惯，一审法院予以采信。关于李雷反诉请求王朝水、王振英偿还其借款80万元及利息（自反诉之日即2017年4月28日按同期银行贷款利率计算到付清借款之日止），以及赵燕霞反诉请求王朝水、王振英偿还借款90万元及利息（自反诉之日即2017年6月23日按同期银行贷款利率计算到付清借款之日止）的问题，反诉原告只提交了银行的转账记录，但未提交由反诉被告出具的借条等书面材料。王朝水称其只与李云忠发生过多笔借款、还款的账目往来，李云忠让反诉原告向反诉被告转款，是李云忠指令反诉原告代为履行的行为。因本案反诉原告与李云忠存在亲属关系，不排除李云忠委托反诉原告向反诉被告转款，且反诉原告请求的款项均发生在280万元借条之前，而赵燕霞、李冰、李唐、张雪娥在其与王朝水、王振英的民间借贷案件的一、二审的诉讼过程中主张也是要求偿还280万元的借款，故一审法院对反诉被告的主张予以认可，对反诉原告李雷和反诉原告赵燕霞的反诉请求，一审法院不予支持。反诉原告赵艳丽反诉请求王朝水和王振英给付烟酒款254592元，其反诉请求与本案不是同一法律关系，本案不予处理，反诉原告赵艳丽可另行主张与处理。在本案开庭审理闭庭后，王朝水和王振英于2017年11月6日向法庭提交的《关于撤销变更主体请求的申请书》及《关于撤销所追加的诉讼请求申请书》，其申请的《关于撤销变更主体请求的申请书》不符合法定程序，一审法院不予理睬。其申请的《关于撤销所追加的诉讼请求申请书》，所涉及的内容即为2013年11月26日原告王振英通过自己的银行卡（卡号：62×××19）直接给李云忠卡号为62×××14的银行卡打款11万元。该款已经由邢台市中级人民法院（2017）冀05民再61号民事判决书进行处理，故在本案中不再予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告王朝水、王振英的诉讼请求；二、驳回反诉原告赵燕霞的反诉请求；三、驳回反诉原告李雷的反诉请求。案件受理费22880元，由原告王朝水、王振英负担；反诉费12800元由反诉原告赵燕霞负担；反诉费11800元由反诉原告李雷负担。一审法院经审理认为，反诉原告赵艳丽的反诉请求与本案不是同一法律关系，在本案中不予处理，应当依法裁定驳回反诉原告赵艳丽的反诉，反诉原告赵艳丽可另行主张与处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，作出（2017）冀0503民初797-1号民事裁定书，裁定：驳回反诉原告赵艳丽的反诉。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，不当得利指无法律依据，使他人受损而自己取得利益的行为。其构成要件有三项：1、取得不当利益；2、造成他人损失；3、得利人取得利益没有合法根据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，王朝水在本案中对不当得利的构成要件负有证明责任。不当得利，包括给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利主要指受益人受领他人基于给付行为而转移的财产或利益。非给付型不当得利，是基于受益人、受损失者和第三人的行为，或者基于事件、法律规定而发生的不当得利。本案中，王朝水将款项主动给付万泉经营部，事后以不当得利主张权利，因此为给付型不当得利。给付型不当得利请求权乃是控制财产发生变动的主体，其对利益转移的原因也负有合理说明的义务。王朝水通过万泉经营部POS机刷卡七次共计支出2010198元，万泉经营部仅是该给付行为的被动受领者，而王朝水是导致该款项发生变动的控制者。王朝水对万泉经营部获取利益无合法根据，应举证证明。王朝水曾以本案款项系偿还借款，现又以不当得利主张权利，其不能以不当得利，避开举证责任。另外从交易情况看，王朝水曾经在万泉经营部有消费行为，被上诉人主张王朝水POS机刷卡用于消费存在合理性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王朝水主张其在万泉经营部POS机刷卡的2010198元用于偿还280万元借款，对还款的基本事实承担举证证明责任，王朝水、王振英在本案中所提供的证据不足证明其主张，故上诉人王朝水、王振英的诉讼请求，本院不予支持。一审程序及适用法律并无当。综上所述，王朝水、王振英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由王朝水、王振英负担。本判决为终审判决。审判长  信深谦审判员  张庆格审判员  张振防二〇一八年十一月二十一日法官助理张志春书记员高蔚龙