黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终6146号上诉人(原审被告)：黑龙江省松花江药业有限公司，住所地哈尔滨市道外区南直路**。法定代表人：赵春杰，总经理。委托诉讼代理人：霍金霞，黑龙江格言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽敏，黑龙江泽言律师事务所律师。被上诉人（原告）：宾县洪宾建筑装饰有限公司，住，住所地宾县滨州镇胜利街/div>法定代表人：王红玉，经理。委托诉讼代理人：李新，男，1969年1月21日出生，汉族，宾县洪宾建筑装饰有限公司职工，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：刘松，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人黑龙江省松花江药业有限公司（以下简称松花江药业）因与被上诉人宾县洪宾建筑装饰有限公司（以下简称洪宾建筑装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松花江药业的委托诉讼代理人霍金霞、王泽敏，洪宾建筑装饰公司的委托诉讼代理人李新、刘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松花江药业上诉请求：撤销一审判决，改判松花江药业在302,297元工程款范围内承担给付责任。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、一审将松花江药业提交的题头为“结算总价”的文件认定为双方认可的工程款结算凭证系事实认定错误，该文件为洪宾建筑装饰公司向松花江药业提交工程结算资料，与涉案工程《房屋维修、改造承包合同》及《工作现场确认单》等文件共同组成造价评估的基本文件，双方已认可通过造价评估方式确定工程价款，因洪宾建筑装饰公司未配合现场勘查导致松花江药业只能单方评估。2、涉案工程实际工程量与洪宾建筑装饰公司主张工程量存在巨大差异，洪宾建筑装饰公司存在明显的虚报工程量问题。其中存在非常明显差异的有：内墙面翻新工程量、外墙面翻新工程量、原地面处理、屋面卷材防水。3、原审未准许松花江药业提出工程造价评估鉴定申请没有法定理由，直接导致一审判决缺乏基本依据。4、洪宾建筑装饰公司虚报工程量的违约行为导致双方发生争议，松花江药业延付工程款有法定理由，一审法院判决承担违约金没有法律和事实依据。二、原审认定事实不清，必然导致适用法律错误，判决依据不足，损害松花江药业合法权益。补充事实和理由：根据我国建筑领域相关法律规定，借用、挂靠资质属于无效合同，松花江药业与洪宾建筑装饰公司之间的房屋维修改造承包合同是无效的，理由是合同标明李新是挂靠在洪宾建筑装饰公司名下，此事经过核实存在，因此洪宾建筑装饰公司的主体不适格。洪宾建筑装饰公司提供的结算总价报告，松花江药业仅在建设单位处盖章确认收到了该结算报告，未在结算总价金额处盖章，造价人员签字盖专用章处也是空白的，按照建设工程方面法律规定，以及国家颁布的建设工程标准文本，结算价款是给予二十八天的结算期，松花江药业不可能在提交的结算总价报告的当天就给予盖章确认价款，必须有专业的、有资质的造价师来复核结算，所以该结算并没有进行。洪宾建筑装饰公司于2016年11月30日提交的投标总价，松花江药业也在招标人处加盖公章，同样也是确认收到了该份投标报价，而不是对投标价格的认可，该投标总价表明时间早于洪宾建筑装饰公司提交的2015年10月2日合同约定时间一年，不符合常理，且投标总价与结算总价价格一分不差，在建设工程施工合同中也是不能发生的。一审中，洪宾建筑装饰公司陈述双方结算过程中，未陈述具体如何结算的，仅仅说明松花江药业盖章。一审中松花江药业提交了鉴定申请书，法院未支持鉴定是影响本案的判决结果重要原因。本案的结算行为根本没有发生，也没有任何有资质的造价人员进行工程结算，收到该结算报告后，因松花江药业没有专业的造价结算人员，故商定委托第三方出具造价咨询报告，在江北万达酒店开会确认委托事宜。松花江药业为此支付了造价费用进行结算，而洪宾建筑装饰公司在同意造价结算后，又拒绝出现场，双方也没有对已完成的工程量进行测量，松花江药业委托第三方结算与洪宾建筑装饰公司报的结算单数量上差距巨大。一审中法院问李新：“同意通过造价咨询公司对涉案工程进行造价确定工程总价是否属实？”李新回答：“过程有。去过江北万达文华酒店，但是松花江药业不同意洪宾建筑装饰公司单方评估……”足以证明松花江药业所述的真实性。洪宾建筑装饰公司辩称，不同意松花江药业的上诉请求。因原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉请求。1、关于所谓的结算总价文件和维修改造合同和现场确认单是双方签字确认的，已经对工程总价款以及工程量进行了确定，银镜灭幼必要再次委托第三方进行鉴定。2、本案工程量也是经双方负责人签字确认的，工程量系真实存在并不像松花江药业所称出现所谓的工程量不足问题，在原审中也没有相应证据予以证实。3、本案是否组织第三方对工程价款进行鉴定并不是本案的问题，因关于工程量与工程量价款问题双方负责人已经签字确认，在双方已经确认的情况下，不同意字啊此鉴定。4、关于本案合同是否有效问题，在原审中没有任何证据证实双方签订的合同系无效合同，松花江药业称一审法院应当对是否存在挂靠行为进行核实，关于核实的问题并不是一审法院的义务而是松花江药业的举证义务。法律并没有强制性规定必须有评估资质的人参与工程款结算才有效，经过双方当事人确认无异议，工程结算也应当视为结束。洪宾建筑装饰公司向一审法院起诉请求：1.松花江药业立即给付工程款3,986,206.44元、违约金349,310.32元；2.案件受理费由松花江药业负担。一审法院认定事实：松花江药业将其房屋维修改造工程发包给洪宾建筑装饰公司，洪宾建筑装饰公司先进场施工，后于2015年10月2日双方补签房屋维修改造承包合同（后附工程内容与预算单价），合同约定：工程项目名称为黑龙江省松花江药业有限公司房屋维修、改造工程；工作内容为内外墙墙面维修改造、安装工程改造、室内工程改造，工程造价暂估价600万元左右，最终以实际工程量为准，以双方盖章的工程结算总价进行确认；承包形式和材料供应为乙方（洪宾建筑装饰公司）包工包料完成施工任务，所需一切材料由乙方自备；工程质量和工程验收为甲方（松花江药业）派人现场监督施工质量，现场把好质量关，工程竣工后，以甲、乙双方确认盖章的验收合格为准；施工进度与工期要求，计划施工期2015年10月10日至2016年12月31日；付款方式，工人进场、材料进场，甲方给付乙方工程总造价10％，工程施工完成一半，甲方给付乙方工程造价30％，工程竣工验收合格后余款甲方应在三个月内付清（甲方扣工程总造价的1.5％留作保修金，待保修期满后一周内退还乙方）；工程保修条款及期限为保修期为三年，如在保修期内出现质量问题，乙方无偿维修，甲方不承担任何费用，接到维修电话48小时内必到达现场进行处理；双方共同信守执行，不得违约，若一方违约按工程总造价的5％作为违约金赔偿对方经济损失。同时双方对工程内容与预算单价进行书面约定，约定了墙面整改、外墙维修翻新、型材塑钢门窗、车间地面混凝土、新粉针车间三楼天棚清理基层等、车间办公楼房顶防水六项内容的单价。工程施工完毕后，2016年12月23日、29日洪宾建筑装饰公司与松花江药业共同出具工作现场确认单，将内外墙面翻新、对下水道周围处理、安拆井盖、砖下水井、挖沟槽土方、内外墙砌筑、更换塑钢门窗、设备拆除位置打混凝土、地、地面抹灰镐拆除地面、电镐拆除砌体、墙面零星抹灰、地、地面块料圾清理运输工作内容及工程量进行计算并合计，双方负责人签字并加盖双方公司公章确认。2016年12月30日，双方共同针对涉案工程出具验收报告，黑龙江省松花江药业有限公司改造工程于2015年10月10日正式开工至2016年12月31日验收合格，双方负责人签字并加盖双方公司公章确认。2017年12月18日，双方对松花江药业厂房改造工程的内外墙面维修改造、室内改造、安装工程改造三部分工程进行结算，结算总价分别为3,884,128．59元、2,873,996元、228,082.44元，总计6,986,207.03元，双方负责人在三份结算总价报告上签字并加盖双方公司公章确认。庭审中，洪宾建筑装饰公司自认松花江药业针对2015年10月2日双方签订的房屋维修、改造项目已经支付300万元工程款，并对松花江药业举示的2016年4月27日、2016年10月21日、2016年11月16日、2017年3月6日分别李新出具的收条复印件四张及金额分别为100万元的网银电子回单复印件两张确认，金额总计为300万元。另，洪宾建筑装饰公司与松花江药业于2016年4月26日针对松花江药业厂区拆除倒塌2个仓库、清除垃圾、在原址新建2个砖混结构1000平方米仓库的工程另行签订了建筑工程合同书，该合同双方履行完毕，松花江药业按照合同约定向洪宾建筑装饰公司支付工程款53万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中，松花江药业将其厂房维修改造工程发包给建洪宾建筑装饰公司，双方签订的合同不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行法律义务。现洪宾建筑装饰公司已经按照双方2015年10月2日合同约定完成松花江药业房屋维修、改造工程，工程经双方验收合同，且双方已经确认了工程量、工程总价，松花江药业应当按照双方确认的工程总价即6,986,207.03元向洪宾建筑装饰公司支付工程款，现涉案工程竣工验收合格已超过三个月时间，按照双方合同约定，洪宾建筑装饰公司应将工程保修金（工程总价款的1.5％）以外的全部工程款支付给洪宾建筑装饰公司即6,881,413.92元，现松花江药业已支付300万元，余款3,881,413.92元松花江药业应继续履行，支付给洪宾建筑装饰公司，洪宾建筑装饰公司的该部分诉讼请求符合法律规定和合同约定，予以支持。工程保修金应待保修期过后另行处理。关于洪宾建筑装饰公司诉请的违约金，因松花江药业未在涉案工程竣工验收合格满三个月即向洪宾建筑装饰公司全额支付除工程保修金外的全部工程款，其逾期付款行为构成违约，按照双方合同第八条的约定，违约方松花江药业应支付工程总造价的5%作为违约金，现洪宾建筑装饰公司诉请违约金349,310.32元（工程总价6,986,206.44的5％）符合法律规定和双方合同约定，予以支持。松花江药业关于双方针对涉案工程未进行结算、要求对涉案工程量及相应价款进行司法鉴定的抗辩主张，但根据双方负责人签订并加盖双方单位公章的涉案工程的工作现场确认单、验收报告、结算总价报告可知，双方逐步对工程量、工程质量及工程总价达成一致，双方应按照签字、盖章确认的价款履行，承包人洪宾建筑装饰公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持，现松花江药业否定其已确认的工程量及工程价款、要求另行鉴定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，据此判决：一、黑龙江省松花江药业有限公司于本判决发生法律效力后七日内向宾县洪宾建筑装饰有限公司支付房屋维修、改造工程款3,881,413.92元；二、黑龙江省松花江药业有限公司于本判决发生法律效力后七日内向宾县洪宾建筑装饰有限公司支付违约金349,310.32元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,484元、保全费5000元，宾县洪宾建筑装饰有限公司已预付，由宾县洪宾建筑装饰有限公司负担838元，由黑龙江省松花江药业有限公司负担40,646元、保全费5000元，此款黑龙江省松花江药业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付给宾县洪宾建筑装饰有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。松花江药业申请李婧嘉、祁忠一、于洪泽、冯强四位证人出庭，拟证明：祁忠一、于洪泽、冯强是按照李婧嘉的要求对洪宾建筑装饰公司在现场干过活的事实进行确认，并不是对工程量的确认。祁忠一等3人不知道现场确认单的具体内容，所有工程量没有经过合法的确认。洪宾建筑装饰公司对四位证人的证言发表质证意见为：1.四位证人证言不属于新证据，四位证人应当在一审时就向法院提供，在二审时也是在第二次庭审时才提供，所以该四位证人证言不属于新证据；2.关于真实性，后三位证人现在均在松花江药业处工作，而且其证明问题又是出奇的一致，仅对工程量无法证实，那么该三位证人作为具体车间负责人，在对确认单签字时，对确认单的内容是知晓的，而且在车间任职时间都非常长。其对车间面积情况应当是知晓的，仅是在庭审时回避此问题。对于李婧嘉的证言，其反映的事实相对客观。本院认证意见：从李婧嘉、祁忠一、于洪泽、冯强四位证人出庭陈诉的事实可以表明，涉案松花江药业的厂区改造时，李婧嘉作为松花江药业承包人，负责工程的筹建、施工及结算。祁忠一、于洪泽、冯强三人同时证实其三人在工作现场确认单签字系按李婧嘉指示，确认洪宾建筑装饰公司在其负责车间的所施工程内容，但对于工程量系由李婧嘉确认。上述四位证人所证事实与本案具有关联性，故本院予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院对一审判决事实予以确认。另查明，2015年4月1日，案外人李婧嘉与松花江药业签订《承包协议》，由李婧嘉承包经营松花江药业，承包期为5年，同时约定由李婧嘉负责对松花江药业的厂房进行维修改造。2015年8月，李婧嘉与洪宾建筑装饰公司达成由洪宾建筑装饰公司维修改造松花江药业厂房施工意向，并进行施工，后双方于2015年10月2日补签《房屋维修改造承包合同》。2017年5月，松花江药业改制，李婧嘉退出承包，李婧嘉承包期间的债权债务由松花江药业承继。本院认为：本案争议焦点为三份“结算总价”报告是否能作为涉案工程结算依据的问题。从本院二审查明的事实可以表明，李婧嘉原为松花江药业职工，其与松花江药业签订《承包协议》，由李婧嘉承包经营松花江药业并对松花江药业厂房进行维修改造，李婧嘉作为承包人以松花江药业名义与洪宾建筑装饰公司签订维修、改造合同及结算应属于职务行为，其签字盖章的行为亦应代表松花江药业，现松花江药业没有举证证明李婧嘉与洪宾建筑装饰公司间存在恶意串通损害松花江药业利益的情形，因此，李婧嘉的行为构成对松花江药业的表见代理，其后果应由松花江药业承担。故一审法院采信李婧嘉签字并加盖松花江药业公章的“结算总价”作为涉案工程结算依据并无不当。综上所述，松花江药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,227元，由黑龙江省松花江药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇一八年十一月二十三日法官助理申艳楠书记员于文娟