安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终7667号上诉人（原审原告）：众铄（北京）投资管理有限公司，住所地北京市通州区新华西街**院**楼****，统一社会信用代码91110112358338153T。法定代表人：邹艳涛，总经理。委托诉讼代理人：谢定平，天津华琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：许媛媛，天津华琛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华融消费金融股份有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**信用代码91340000MA2MT0R51D。法定代表人：贾传宝，董事长。委托诉讼代理人：杜晓娟，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，安徽端维律师事务所律师。上诉人众铄（北京）投资管理有限公司（以下简称众铄公司）因与被上诉人华融消费金融股份有限公司（以下简称华融公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2018)皖0103民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。众铄公司上诉请求:1、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初1811号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《华融消费金融公司试用期合作协议》（以下简称《合作协议》），该《合作协议》是由被上诉人单方制作的格式合同。上诉人在《合作协议》中选择合作的是该合同明确约定的“推荐型”合作模式。该合作模式按照《合作协议》的约定，上诉人本不应该向被上诉人缴纳保证金，退一步讲上诉人与被上诉人签订《合作协议》的时间是2017年4月19日，按照《合作协议》的约定，若上诉人需要交纳保证金也应当在《合作协议》签订之日起3日内缴纳，但实际上诉人于2017年5月19日才通过银行转账50万元给被上诉人，上诉人的该转账行为也是基于被上诉人利用了合同的优势地位导致的，因为上诉人已经按照《合作协议》的约定开展了相应的业务，不继续履行将会给其造成极大损失。按照《合作协议》的约定，上诉人承担的合同义务仅为：向被上诉人提供符合其要求的客户并协助被上诉人对逾期业务进行催收。至双方《合作协议》终止时被上诉人以上诉人违反合同“第十三条”约定为由拒绝退还上诉人的保证金，合同“第十三条”约定上诉人承担的义务无疑加重了其格式合同的义务。结合一审上诉人的证据和一审庭审笔录来看双方签订的《合作协议》则是一份权利、义务极为不对等的合同，若合同“第十三条”有效，则违反了《合同法》的基本原则——公平原则。一审法院对于上述本案基本事实存在事实认定不清的情形。二、一审法院适用法律错误。一审法院在上述事实认定不清的基础上导致适用法律存在错误。因上诉人与被上诉人签订《合作协议》属于格式合同，那么合同中的条款均属于格式条款。按照《合同法》第三十九、四十条的规定，《合作协议》第十三条的约定属于无效条款。一审法院应当适用《合同法》第三十九、四十条的规定作出本案的一审判决。综上，一审法院在没有查清事实，适用法律错误的基础上作出本案的一审判决，损害了上诉人的合法权益。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提出上诉，望贵院依法改判或发回重审。华融公司辩称：一、答辩人与被答辩人双方签订的《“华融钱袋”业务试用期合作协议》（以下简称“《合作协议》”）非格式合同。答辩人与被答辩人双方签订的《合作协议》系双方在自愿平等、协商一致的前提下共同签署，协议中不仅盖有被答辩人公司印章，其法定代表人邹艳涛也予以签字。其一，答辩人与被答辩人选择“推荐型”合作模式开展业务合作，《合作协议》全文并无任何约定规定“推荐型”合作模式不得缴纳保证金，双方基于中国人民银行、银监会等监管部门要求（具体在一审代理词已说明，不再赘述），为充分保障消费者权益，同时促进双方合作能够长久稳定，因此通过《合作协议》第十三条关于收取保证金的条款进行特别约定，该条系特别约定，明显不属于格式条款。其二，被答辩人作为注册资本1000万元、从事经济、投资管理咨询的企业，对合同约定的权利义务应当有清醒的认识和判断，显然不属于没有经验或者处于弱势地位的情况，被答辩人法定代表人邹艳涛系完全民事行为能力人，如认为该合同系格式条款，显失公平，其完全可以拒绝签署该合同，完全可以拒绝与答辩人开展合作。其三，何为显失公平，其构成要件应包含一方利用优势、未履行定约过程所应尽的告知义务、利用对方没有经验或轻率，仅凭被答辩人不愿承担合作结果并不能认定为显失公平。该协议系双方共同协商自愿达成一致的结果，且在合作开展前，双方经历了多轮业务磋商，答辩人甚至给予了被答辩人多笔业务试单机会，同时派专人及外聘律师团队对其进行法律尽调工作，在合作过程中被答辩人从未提出过答辩人存在利用优势地位，签订显失公平的格式条款，违法收取保证金等情况。据此，被答辩人认为该协议系格式条款的主张根本不能成立。二、被答辩人缴纳50万元保证金具有合同依据，未违反合同约定及相关法律规定。双方协议第十三条就被答辩人缴纳的50万元保证金作出了特别约定，该条系双方协商一致特别约定事项，被答辩人是清楚且知晓的，如若不愿意支付，为何会签署该份协议？协议约定被答辩人应在协议签订后三日内缴纳保证金，其超期缴纳保证金的行为，答辩人考虑双方系合作关系而未追究其违约责任，现被答辩人据此认定答辩人利用优势地位强行收取保证金，明显缺乏事实及法律依据。此外，双方约定的合作模式确为“推荐型合作模式”，但该合作模式与保证金型及兜底型合作模式不同，根据协议第4条第2款、第3款的约定，保证金型及兜底型合作模式，被答辩人对其推荐的借款人向答辩人申请贷款而产生的债务承担连带清偿责任，也就是在被答辩人不承担清偿责任时，答辩人有权从该保证金中扣除。换言之，保证金型及兜底型合作模式保证金的性质属于对债务的连带担保，而推荐型合作模式，通观协议全文，无任何条款约定推荐型合作模式下被答辩人需要对其推荐的借款人承担连带保证责任，也无任何条款约定推荐型合作无需缴纳保证金。协议第13条约定被答辩人依约应当缴纳的50万元保证金系履约保证金，这与保证金型及兜底型合作模式所缴纳的担保保证金性质存在根本性区别。三、协议对双方权利义务有作出明确约定，被答辩人未按约全面履行合同义务，其要求退还保证金的条件不成就，鉴于被答辩人违约事实明显，答辩人也无需退还其保证金并支付利息。首先，根据双方协议第十三条第1款约定，保证金任何时候均为无息，若被答辩人推荐的全部借款人的全部借款结清后，答辩人在扣除应支付的各项费用（如有）后无息退还。然而被答辩人推荐贷款多为3年期贷款，截至2018年3月27日（一审时），贷款尚有491.76万元未结清，多数贷款还有2年才能到期。被答辩人推荐业务逾期率12.98%，不良率6.88%，（逾期率、不良率按协议第一条第2款、第3款规定），截至2018年10月30日，被答辩人推荐业务尚有215.79万元未结清，答辩人多次督促被答辩人履行协助催收义务，被答辩人怠于履行合同义务，导致上述业务逾期率上升至24.64%，不良率上升至14.8%。上述数据均未达到双方协议第十三条第2款约定（逾期率不超过5%，不良率不超过1.5%），且被答辩人也未按照双方协议第五条第14款、20款约定全面履行经营情况报告以及协助催收义务，被答辩人未按约全面履行约定义务的上述行为已构成违约！其要求退还保证金的条件根本不成就，且被答辩人违约事实明显，答辩人也无需退还其保证金并支付利息。综上，答辩人与被答辩人签订的《合作协议》系双方在自愿平等、协商一致的前提下共同签署，并不存在格式条款及有失公平情形，且被答辩人所交保证金实质是为了保障其全面履行合同义务。鉴于被答辩人未按约全面履行合同义务且违约事实明显，答辩人无需退还其保证金并支付利息，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。众铄公司向一审法院起诉请求判令：1.被告立即退还原告合同保证金人民币50万元；2.被告华融公司自2017年10月19日起按银行同期贷款利率支付逾期利息给原告众铄公司至款清时止，暂计算至起诉之日为7250元人民币；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年4月19日，华融公司（合同甲方，合同条款的拟定方）与众铄公司（合同乙方）签订《合作协议》（集三种合作模式为一体的混合协议，华融公司合同的相对方统称为乙方），约定试用期合作的项目是乙方向甲方推荐个人消费贷款（符合甲方信贷政策的借款人，不用于购房、购买汽车贷款等），试用期自2017年4月19日至2017年10月18日。合作模式分为：1.推荐型（乙方利用自身资源推荐符合甲方贷款条件的客户到甲方办理个人消费贷款，乙方不承担贷前调查、贷中审查及贷后检查等工作）；2.保证金型（乙方愿意将客户资源推荐至甲方申请贷款并负责代前客户资质审查、贷后管理和贷款风险控制，乙方对超过逾期率或不良率部分的借款人债务向甲方承担连带清偿，乙方不得使用向甲方缴存的保证金支付上述款项，乙方逾期未全额支付的视为违约，甲方有权从乙方缴纳的保证金中扣除）；3.兜底型（乙方愿意将客户资源推荐至甲方申请贷款并负责贷前客户资质初审和全额连带清偿）。众铄公司选择的合作模式为推荐型。乙方选择推荐型或保证金型合作模式的，应协助甲方对其推荐客户逾期业务进行催收，催收方式包括但不限于电话、实地上门及第三方机构催收。协议第四条合作模式（二）关于保证金的约定：对于保证金型或兜底型合作模式，在本协议签订之日起3日内，乙方向甲方缴纳首期保证金【/】万元，合作期间，保证金应持续不低于乙方向甲方推荐的借款人全部贷款本金余额的【/%】，甲方按约定扣收乙方保证金或保证金低于上述比例要求的，乙方应自扣收之日起或低于上述比例之日起3日内补足。保证金在任何时候均为无息，乙方推荐举的全部借款人的全部借款结清后，甲方在扣除乙方应向甲方支付的各项费用（如有）后无息退还乙方。协议第十三条双方约定的其他事项：1.本协议签订之日起3日内，乙方向甲方缴纳保证金50万元，若乙方存在违反本协议规定之行为，甲方有权直接扣收乙方保证金，并不予退还，同时要求乙方承担由此造成的相关损失。甲方按约定扣收乙方保证金的，乙方应自扣收之日起3日内补足。保证金在任何时候均为无息，乙方推荐的全部借款人的全部借款结清后，甲方在扣除乙方应向甲方支付的各项费用（如有）后无息退还乙方；2.乙方始终负有保证乙方推荐的全部借款人的逾期控制在5%的范围内且不良率控制在1.5%范围内的义务。当乙方推荐的全部借款人逾期率、不良率达到或超过上述水平时，甲方有权暂停受理乙方推荐的业务。上述协议签订后，众铄公司即开始向华融公司推荐借款客户，华融公司经过审查自2017年4月21日开始至2017年9月5日分别向众铄公司推荐的客户发放消费贷款。期间，众铄公司于2017年5月19日以转账的方式向华融公司支付了50万元保证金。上述合作试用期结束后，双方未续签正式合作协议。华融公司也未返还该50万元的保证金。一审法院认为：从合作模式分类以及各类型模式合作的不同情况，案涉的《合作协议》应分为三种合作模式，即推荐型合作模式、保证金型合作模式、兜底型合作模式。保证金型合作模式、兜底型合作模式是需要向合同甲方即华融公司支付保证金，并且对推荐的借款客户的逾期还款承担连带清偿责任的，而推荐型则无需缴纳保证金，也无需对推荐的借款客户逾期还款承担连带清偿责任。本案产生争议的原因是众铄公司在签订《合作协议》时虽选择推荐型合作模式，但双方在协议第十三条的其他事项约定缴纳50万元保证金，且众铄公司在实际履行协议过程中又支付了50万元保证金，说明众铄公司同意在推荐型合作模式的过程中加收50万元保证金的做法，并同意《合作协议》第十三条其他事项的约定，双方的合作模式并非简单的推荐型。从华融公司提交的37名客户“通联通业务单笔电子凭证”来看，众铄公司推荐的客户中有37名客户未清偿所欠华融公司借款本息。关于通联通系统的平台业务的性质目前与银行系统的业务平台具有相似性，且不违反法律的禁止性规定，故对于通联通业务平台出具的电子凭证的证据真实性、合法性予以确认，同时一审法院认为众铄公司提供的37名客户“通联通业务单笔电子凭证”与本案具有关联性。根据“合作协议”第十三条的约定：众铄公司在推荐的全部借款人的全部借款结清后，如有众铄公司应向华融公司支付的各项费用，在华融公司扣除后无息退还。众铄公司基于该37名客户现仍未清偿债务的情况下暂无权要求华融公司返还50万元保证金，待其推荐的全部客户结清全部借款后方可主张该项权利。综上所述，众铄公司现要求华融公司返还保证金人民币50万元的条件不成就，不予支持。据此，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告众铄（北京）投资管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为4436元，由原告众铄（北京）投资管理有限公司负担。二审期间，华融公司提交微信的聊天记录，内容是华融公司多次督促上诉人履行协助催收义务，上诉人代为履行合同义务，其推荐业务逾期率上升至百分之24.64，不良率上升至14.8，上述数据均未达到双方协议第十三条第二款约定的逾期率不超过百分之5，不良率不超过百分之1.5的标准，上诉人要求退还保证金的条件根本不能成就的事实。赵志新是上诉人公司负责逾期业务的负责人。当时被上诉人多次发消息给其要求对逾期客户进行催收，上诉人方根本不予回复。微信使用电脑版的。众铄公司持质证认为：对他证据的三性不予认可，几份证据是复印件且名称错误，众铄的铄是金字旁不是微信上的火字旁。二审其他查明的事实与原审一致。本院认为：众铄公司与华融公司签订的《合作协议》合法有效。双方在履行协议中，众铄公司所交华融公司50万元保证金是事实，但合同约定众铄公司应协助华融公司对其推荐客户逾期业务进行催收，现有证据证明众铄公司仍有部分其所推荐客户贷款逾期并未催收到位。一审法院对众铄公司所交保证金按合同双方约定的推荐型模式处理，而并未按保证金型模式即连带清偿责任处理，是依据推荐型模式所附条件为众铄公司在协助华融公司催收回款情况下再退回保证金，此处理符合合同所订目的，否则，交付保证金则失去其保证的应有意义。综上，众铄公司现要求退回保证金条件未成就，其上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8872元，由上诉人众铄（北京）投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  程亚娟审判员  马 莉二〇一八年十一月二十六日书记员  王 鹏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。