四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终11277号 上诉人（原审原告）：刘学舟，男，1963年10月15日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：李晓斌，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川新蜀建筑有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇东壕沟北段****。 法定代表人：李安均，执行董事。 委托诉讼代理人：付洪祥，四川藏锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都府河新城建设投资有限公司。住所地。住所地：四川省成都市金牛区政通路**iv> 法定代表人：李彬，董事长。 委托诉讼代理人：李铁，四川岷山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：毛合林，男，1948年10月2日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：卢恩阳，四川藏锋律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王小鹏，男，1972年2月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：田翼，四川金领律师事务所律师。 上诉人刘学舟因与被上诉人四川新蜀建筑有限公司（以下简称新蜀公司）、成都府河新城建设投资有限公司（以下简称府河公司）、毛合林、王小鹏建设工程分包合同纠纷一案，上诉人刘学舟不服四川省成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘学舟上诉请求：1.撤销原判，改判支持一审诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费用由新蜀公司、府河公司、毛合林、王小鹏承担。 事实和理由：一、一审法院未对王小鹏以新蜀公司第三分公司之名与刘学舟签订《建设施工项目管理人内部合作协议》及《补充协议》将案涉踏水新型社区9号楼分包给刘学舟的事实进行评判，而这份《建设施工项目管理人内部合作协议》既反映了王小鹏能够代表新蜀公司行使职务的事实，同时也是刘学舟进行踏水新型社区9号楼的合同依据。现合同指向的标的物踏水新型社区9号楼已经实际修建至六层，因地震及发包方的原因已实际终止修建，该结果表明该协议已经得到实际履行；刘学舟举出的9号楼《工程量结算清单》，有王小鹏及新蜀公司指派的技术负责人杨远志签字认可，充分印证刘学舟履行了《建设施工项目管理人内部合作协议》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条第二款规定，刘学舟举出了王小鹏签字认可的《工程量结算清单》，已经能够充分证明其履行了《建设施工项目管理人内部合作协议》的事实。据此，一审法院对该证据不作评判显然对案件事实的认定会产生严重的影响。二、一审法院对证据《工程量结算清单》的认定也存在事实错误。三、一审认定“刘学舟庭审中自述施工了踏水新型社区8号楼”与事实不符，属于事实认定错误。踏水新型社区8号楼系新蜀公司自行组织人员施工，与刘学舟无关，刘学舟不是8号楼的实际施工人。四、一审以刘学舟提供的证据不能证明其系案涉工程9号楼的实际施工人为由，判决驳回刘学舟的全部诉讼请求，刘学舟认为：1.本案前被发回重审的理由为“原判以刘学舟未能提供足够充分证据证明其进场实际施工为由，驳回刘学舟的诉讼请求不当”，而重审判决对此生效法律文书的认定视而不见，武断认定刘学舟不是实际施工人明显错误。2.刘学舟在一审中举出的证据已经能够充分证明其系案涉工程9号楼的实际施工人，为了证明自己是案涉工程9号楼的实际施工人，一审中刘学舟向法庭举出了33组证据，以及申请了证人出庭作证，这些证据及证人证言涵盖了刘学舟参与、组织施工的全过程，已经能够充分证明刘学舟是案涉工程9号楼的实际施工人，而一审全盘否定证据，明显存在证据审查及认定错误。 新蜀公司辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，在适用法律上我们认为诉讼时效已过。二、刘学舟的上诉请求不成立，其证据不能证明其是案涉工程的实际施工人。上诉人对案涉踏水新型社区10号楼进行了施工。三、虽然刘学舟在本案一审中提供了大量证据，但是证据相互矛盾，很多证据是虚假的，不能证明其是案涉工程实际施工人。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 府河公司辩称，本案府河公司与新蜀公司之间存在合同关系，虽然双方的工程价款已经进入了审计，但府河公司至今没有按照约定交齐工程结算资料，没有达到付款条件，请求二审法院依法判决。 毛合林辩称，答辩意见与新蜀公司一致，补充：一、关于诉讼时效，虽然府河公司于2014年12月5日出具情况说明，但刘学舟从来没有向新蜀公司、毛合林提出过任何主张，毛合林从未参加过任何形式的协商，情况说明不符合最高人民法院关于诉讼时效的相关规定，且在形式上也不符合法律的规定，不能作为认定案件的依据。二、关于刘学舟认为自己是实际施工人的《建设施工项目管理人内部合作协议》及《补充协议》，新蜀公司和毛合林在整个案涉工程施工过程中，从未与王小鹏、刘学舟签订过关于案涉项目9号楼的分包合同，公章系伪造。三、毛合林作为案涉项目8、9、17号楼的实际施工人完成了该三栋楼现状的基础建设，王小鹏和毛合林之间不存在任何分包关系，只是在工程上协助毛合林管理。综上，一审法院除了对诉讼时效的认定外，对案件事实认定正确，请求驳回刘学舟的上诉，维持原判。 王小鹏辩称，一、案涉工程系毛合林在新蜀公司处承建，王小鹏只是对案涉工程进行施工管理。二、一审中虽然刘学舟提供了大量证据，但是从证据内容上看，不能证明其是实际施工人。刘学舟上诉状中称其案涉工程涉及800多万，案涉工程长达1年，在此期间双方没有产生任何方案审计表，工作联系函，签证等，这些均不合常理。三、关于工程量结算清单的问题，结算清单据王小鹏陈述，结算清单是王小鹏的真实意思表示，当时刘学舟自己编造了清单，但是结算清单的附件王小鹏没有看到，王小鹏签字时清单上并没有杨远志的签字，也没有项目施工人刘学舟的注明，所以我方认为该清单不能证明9号楼工程款的情况。四、关于诉讼时效的答辩意见与新蜀公司和毛合林的答辩意见一致。 刘学舟向一审法院起诉请求： 1.新蜀公司支付工程款8109113元及利息损失（自2008年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日，暂计至起诉之日）787376元；2.新蜀公司退还建设工程保证金500000元；3.府河公司在应支付新蜀公司工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2007年2月，府河公司（甲方）与新蜀公司（乙方）签订了《踏水新型社区工程建设协议》，第一条约定新蜀公司承建踏水新型社区房屋建设工程，工程地点为踏水、友联社区；第二条约定建筑面积约4.8万平方米，最终结算以竣工审计结果为准；第五条第一款约定工程造价11层（含11层）以内按1300元/平方米，11层以上按1400元/平方米结算；第六条第一款约定建筑施工单位确定进入该项目的建设后，乙方根据建筑面积，每建1万平方米须向甲方交纳保证金50万元，待正式签订施工协议一周内再交纳1万平方米/70万元；第八条约定建设工期为20个月，即2007年6月至2009年元月，开工日期以正式开工报告为准，竣工日期以竣工验收为准；第十二条第一款约定乙方进场时间为2007年6月13日，无故超过进场时间30日以上，甲方有权扣除乙方保证金额的10%作为违约赔偿，且乙方的其它损失自负。 同月，毛合林与新蜀公司签订《承包合同书》，双方约定：新蜀公司将其从府河公司处承建的踏水新型社区工程8、9、17号楼分包给毛合林。 2007年8月29日，王小鹏以新蜀公司第三分公司名义与刘学舟签订了《建设施工项目管理人内部合作协议》，加盖新蜀公司第三分公司印章，双方约定：新蜀公司将踏水新型社区工程9号楼分包给刘学舟。2008年4月，王小鹏以新蜀公司名义与刘学舟签订了《补充协议》，双方约定：踏水新型社区工程9号楼移交刘学舟全权管理。 2008年11月20日，《项目部人员组织情况（只针对踏水新居9号楼工程）》中确认项目负责人为王小鹏，新蜀公司加盖印章，2007年11月15日出具5张《图纸会审记录》，2008年3月4日《技术、经济签证核定单》，上述材料中新蜀公司的印章经本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定，成都联合司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为上述“新蜀公司”印文与样本上的“新蜀公司”的印文不是同一印章所盖印形成。 《工程量结算清单》显示工程名称为踏水新型社区工程一期9#（12.9m下），清单总价为8998552.01元减去人工工资和机具租赁费用942100元等于8056452.01元，杨远志于2008年10月9日签字确认。 2008年10月23日，刘学舟出具《新蜀公司应补我项目部费用》载明，应补8号楼费用共计52661元。 2009年10月15日，府河公司（甲方）与新蜀公司（乙方）签订《终止及的协议》，约定终止新蜀公司承建的踏水新型社区8、9、17号楼。 2010年9月10日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具《工程阶段结算审核报告》，载明9号楼的审定金额为8474792.12元。 后，刘学舟就与新蜀公司、毛和林、王小鹏三方纠纷向本院起诉，2012年9月17日，本院作出（2011）成民初字第26号民事裁定书，裁定准许刘学舟撤回起诉。 2014年12月5日，府河公司出具一份《情况说明》，载明：从2008年底至今，刘学舟一直在向我公司反映其修建“踏水新型社区”9号楼未收到工程款的问题，请求我公司组织新蜀公司、毛合林进行协调处理。为妥善处理“踏水新型社区”的遗留问题，防止造成社会矛盾，2014年3月14日上午，我公司组织刘学舟、新蜀公司、毛合林等人在临水雅园就踏水新型社区9号楼的问题进行协调，但因刘学舟、毛合林分歧很大，本次协调没有达成任何效果。 2016年3月14日，刘学舟再次向成都市金牛区人民法院起诉，成都市金牛区人民法院于2016年9月2日作出（2016）川0106民初2108号民事判决书，驳回了刘学舟的全部诉讼请求，后刘学舟不服提起上诉，本院于2017年2月17日作出（2016）川01民终第11583号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘学舟的起诉是否已过诉讼时效；二、刘学舟是否系涉案工程的实际施工人。 一、刘学舟的起诉是否已过诉讼时效 本院于2012年9月17日作出（2011）成民初字第26号民事裁定书，裁定准予刘学舟撤回对新蜀公司的起诉，成都市金牛区人民法院于2016年3月14日受理本案，根据刘学舟提供的府河公司出具的《情况说明》表明：自2008年至2014年12月，刘学舟一直就踏水新型社区问题请求府河公司组织协调处理。一审法院认为，自2012年本院撤诉裁定后诉讼时效经过多次中断，诉讼时效应从府河公司出具《情况说明》的时间开始计算即2014年12月5日起计算，至一审法院受理之日即2016年3月14日止诉讼时效未超过两年，即本案未过诉讼时效。 二、刘学舟是否系涉案工程的实际施工人 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，举证责任是证明主体依据举证负担在诉讼证明上所应承担的相应责任。当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张，就应当提供证据，并应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果。 刘学舟提交了施工日志，但该证据系刘学舟单方制作，一审法院无法核实其真实性，故不予采纳。刘学舟在庭审中提交购买水泥、钢筋等材料的证据，但刘学舟庭审中自述施工了踏水新型社区工程一期8号楼，其不能举证证明将相应材料用于了9号楼施工。关于证人证言，刘学舟未提供其他证据佐证，一审法院不予采纳。刘学舟向一审法院提交了《工程量结算清单》拟证明其与新蜀公司之间的结算结果，但该《工程量结算清单》上仅有“杨远志”的签名，而刘学舟并未提供杨远志有权代表新蜀公司进行结算的相关证据，同时亦未能提供足够充分的证据证明其进场实际施工，故刘学舟应当承担举证不利的责任。刘学舟提供的其他证据亦不能到达证明其系案涉工程9号楼的实际施工人。 综上，刘学舟提供的证据不能够证明其系案涉工程9号楼的实际施工人，故刘学舟主张新蜀公司支付其工程款、利息、退还保证金，并由府河公司在应付新蜀公司工程款范围内担责的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回刘学舟的全部诉讼请求。案件受理费77575元，由刘学舟负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审另查明，刘学舟陈述：1.其系对踏水新型社区项目10号楼进行了施工；2.王小鹏在与其签订《建设施工项目管理人内部合作协议》和签署《工程量结算清单》时，均未向其出示新蜀公司的授权。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，刘学舟向新蜀公司主张工程款，其基础应系刘学舟与新蜀公司建立了合同关系。本案中刘学舟并未提交其与新蜀公司签订书面合同的证据。 首先，2007年8月29日，王小鹏与刘学舟签订的《建设施工项目管理人内部合作协议》虽有新蜀公司三分公司印章，但该枚印章与新蜀公司持有的新蜀公司三分公司印章存在不一致，该印章缺乏唯一性，其证明力不足。 其二，刘学舟与王小鹏签订《建设施工项目管理人内部合作协议》和签署《工程量结算清单》时，均未向刘学舟出示新蜀公司的授权。 其三，刘学舟所交的50万元保证金也系其向王小鹏交纳。 其四，王小鹏在本案中亦不认可刘学舟与新蜀公司之间建立了合同关系。 因此，王小鹏与刘学舟在案涉工程施工过程中所进行的活动，是职务行为亦或是表见代理，要作出刘学舟与新蜀公司之间建立了合同关系的认定，就现有的本案证据，尚不足。在不能认定刘学舟与新蜀公司之间建立了合同关系的情形下，刘学舟向新蜀公司主张工程款的支付就缺乏基本的依据。 故，刘学舟的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费77575元，由刘学舟负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐骥 审判员  冯璐 审判员  赵锋 二〇一八年十一月五日 法官助理韩义 书记员郭雪