云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4796号上诉人（原审原告）：昆明尊园房地产经纪有限公司。住所地：云南省昆明市西山区日新路中段广福城****。法定代表人：李云波，总经理。委托诉讼代理人：崔美月，女，系该公司员工。上诉人（原审被告）：朱明仓，男，1964年3月17日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗曼华，女，1975年3月16日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。原审第三人：李倩，女，汉族，1987年7月8日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：姚世伟（夫妻），男，住西安市新城区。上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司因与上诉人朱明仓、罗曼华及原审第三人李倩居间合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明尊园房地产经纪有限公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10645号民事判决第一项，改判朱明仓、罗曼华向上诉人支付佣金损失2万元及违约金；2.朱明仓、罗曼华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同是因朱明仓、罗曼华在履行期内单方解除合同导致未能继续履行，构成违约，原审在无事实证明第三人涉及违约的情况下，认定第三人“构成违约”，适用法律错误。1、当事人之间多次协商办理垫资赎证的时间，最后约定的赎证时间是2017年10月26日，在此履约期间内，朱明仓、罗曼华单方提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定构成违约。2、原审并无证据证明第三人不能在2017年10月26日前完成垫资赎证，反而是朱明仓、罗曼华在履约其内提出单方解除合同，导致涉案合同不能继续履行、一审认定当事人违约适用法律错误。3、根据案涉合同第十五条约定，朱明仓、罗曼华违约应承担佣金损失及逾期支付产生的违约金。二、上诉人促成的案涉合同合法有效，且上诉人完全履行约定及法定居间义务，取得收取居间报酬2万元的权利，一审主观扩张居间义务，扣减居间报酬没有事实和法律依据。1、上诉人的居间义务根据法律规定以及合同约定包含媒介居间、报告居间，上诉人均已完全履行，合同成立后，上诉人有权收取居间报酬。2、案涉合同未能履行是朱明仓、罗曼华违约所致，应向上诉人支付佣金损失2万元及于谦支付产生的违约金。一审认定上诉人的居间义务同时扣减居间报酬没有事实和法律依据。3、因为朱明仓、罗曼华违约导致合同未能继续履行，上诉人失去了提供协助履行房屋买卖合同的前提。朱明仓、罗曼华共同辩称，昆明尊园房地产经纪有限公司上诉请求没有事实和法律依据，本案的违约方并非朱明仓、罗曼华，居间合同的收费有明确约定，不应由朱明仓、罗曼华承担，应由第三人承担。李倩述称，服从一审判决，我方没有违约。朱明仓、罗曼华共同上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10645号民事判决第一项并改判驳回对朱明仓、罗曼华的诉讼请求；2.本案诉讼费用由昆明尊园房地产经纪有限公司承担。事实和理由：一、朱明仓、罗曼华不是本案适格主体，本案为居间合同，根据法律规定以及合同约定，应由第三人支付居间费。二、居间合同第十五条的约定是针对存在违约情形下朱明仓、罗曼华与第三人内部对支付佣金如何分担，与昆明尊园房地产经纪有限公司并无关系，应向第三人追讨。三、本案合同解除系因第三人违约行为导致，应由第三人承担支付佣金的责任。2017年10月17日，朱明仓、罗曼华函告当事人催其在五天内办理房产垫资手续，逾期则合同解除；2017年10月23日，朱明仓、罗曼华将与第三人解除合同的事情告知昆明尊园房地产经纪有限公司。四、一审法院认定事实错误，适用法律错误。朱明仓、罗曼华2017年10月23日函上记载10月26日系笔误，一审未予认定是事实错误。昆明尊园房地产经纪有限公司辩称，我方收取2万元的调解已经成就，朱明仓、罗曼华构成单方违约，应支付我方佣金损失。李倩述称，服从一审判决，我方没有违约。昆明尊园房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告12780元；2.被告立即向原告支付违约金（以12780元为基数按日千分之一计算自2017年4月15日起至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：昆房权证（昆明市）字第**房屋所有权证记载：“房屋所有权人罗曼华，房屋坐落滇池路幸福花园教师住宅小区二期8幢1单元17层17C1号……”。2017年9月7日，原告（丙方）与二被告（甲方）、第三人（乙方）签订《房屋买卖暨居间合同》，约定甲、乙双方通过丙方出售及购买位于昆明市滇池路幸福花园教师住宅小区二期8幢1单元17层17C1号房屋，该房屋有抵押，成交价格为1210000元；甲、乙双方于2017年9月30日前办理该房屋（预约）权属转移登记等相关手续；签订合同时，乙方支付购房定金20000元；乙方于公证机关签订二手房买卖合同时（含网签）支付首付款350000元，除定金和首付款之外的剩余房款由乙方按揭支付（若银行未发放贷款或实际房款额度不够支付房款，乙方应在合理期限内补足）；由甲方向垫资公司申请垫资，办理委托公证并还贷赎证，因赎楼所产生的全部费用由乙方承担；甲乙双方确认，双方委托丙方提供的居间服务为向双方报告订立该物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，现丙方已促成双方签署本合同，则丙方有权收取居间报酬（佣金），基于丙方签署本合同前已提供之服务，乙方同意向丙方支付佣金20000元，佣金支付时间为2017年9月30日前或公证当日；若本合同签订后，买卖双方协商解除合同的（或者不能确定违约方时解除），甲乙方按协商确定的方式补偿丙方（或者甲乙方按上列佣金总额标准向丙方支付佣金损失）；由于买卖方违约导致本合同未能顺利履行的，由违约方按上列佣金总额标准向丙方支付佣金损失（买卖双方违约则共同连带支付）。同日，原告出具《产证收据》，称收到涉案房屋的房屋所有权证1本及国有土地使用证1本（原件）。被告朱明仓于同日出具《收条》，称收到第三人支付的定金20000元。2017年9月29日，二被告与第三人签订《补充协议》，约定买卖因工作原因，无法依据合同第三条第1款约定于2017年9月30日前完成房屋权属转移登记相关手续及垫资手续，经双方共同协商，将日期推迟到2017年10月10日前完成；其他事项严格按照原有《房屋买卖暨居间合同》继续执行。2017年10月17日，被告朱明仓向第三人发出《告知函》：“……由于办理产权过户手续前须垫资赎证，三方最终协商由你方垫资赎证。由于你方一直未按约垫资赎证，产权过户手续一直未能办理。2017年9月29日你方与我方签订《补充协议》，约定将垫资手续及产权过户手续办理时间延至2017年10月10日。延期后，你方仍不能在上述期限内办理垫资手续及产权过户手续。后经协商将手续办理时间延至2017年10月17日，但截至目前，你方仍然不能办理相关手续。由于你方一再拖延办理垫资手续，已经构成违约，并严重影响产权过户手续的正常办理，已经导致我方因此多支付银行贷款利息人民币11000元。如10月20日前仍不能办理相关手续，我方将再次支付银行利息人民币11000元。鉴于此，我方郑重函告如下：一、请你方自本函发出之日起五天内，办理房产垫资手续，以便办理产权过户手续；二、如在前述期限内，你方仍不能办理垫资手续，自本函发出之日起第六日，《房屋买卖暨居间合同》及《补充协议》自行解除……。”2017年10月23日，被告朱明仓向原告发出《告知函》：“……由于办理产权过户手续前，须垫资赎证，三方最终协商由李倩垫资赎证。由于李倩一直未按约定垫资赎证，产权过户手续一直未能办理。2017年9月29日李倩与我方签订《补充协议》，约定将垫资手续及产权过户手续办理时间延至2017年10月10日。延期后，李倩仍不能在上述期限内办理垫资手续及产权过户手续。后经协商将手续办理时间延至2017年10月26日，但截止目前，李倩仍不能办理相关手续。由于李倩一再拖延办理垫资手续，已经构成违约，并严重影响产权过户手续的正常办理，已经导致我方因此多支付银行贷款利息人民币11000元。目前我方面临再次支付银行利息人民币11000元。鉴于此，我方郑重函告如下：自贵公司接到该函之日起，三方于2017年9月7日签订的《房屋买卖暨居间合同》（合同编号：ZYDCNO:0046797）自行解除。”2017年11月14日，二被告出具《说明及退证申请书》，称因2017年10月23日书面《告知函》解除了《房屋买卖暨居间合同》，现要求原告退还涉案房屋的土地证原件。另，昆明市房屋交易产权管理处于2017年12月6日出具的《房屋信息查询摘抄表》中记载涉案房屋已经转让给案外人姚明浩。庭审中，原告陈述签订合同时告知过第三人土地的性质是划拨，会增加税费，但是没有告知过会增加垫资的手续费和快贷的费用。2017年9月12日，三方到垫资公司协商过垫资费用的事宜，但是费用过高，三方没有谈成，之后三方另外找垫资公司没有找到。2017年9月29日之前，三方协商将赎证时间推迟到2017年10月10日之前，第三人自己筹钱，但是到了2017年10月10日第三人还是没有赎证，三方又将赎证时间延长到2017年10月17日，但是到了2017年10月17日第三人还是没有赎证，三方又将赎证时间延长到2017年10月26日。在被告发出第一份《告知函》之后，第三人向原告表示已经筹到钱。在被告发出第二份《告知函》之后，第三人向原告和被告电话表示原意购买。《房屋买卖暨居间合同》未能履行的原因在于二被告，不是第三人，原告不要求第三人承担责任。二被告陈述签订合同时已经明确表示涉案房屋的土地性质是划拨，土地由划拨转为出让会增加费用，当时第三人明确表示其原意支付该笔增加的费用。同时，第三人提出申请快贷的要求，原告提出如果申请快贷会增加费用，第三人表示同意支付。合同签订后，原告介绍一家垫资公司给被告，在2017年9月15日之前三方就到垫资公司，因为垫资费用过高，所以没有谈成，第三人表示自己筹钱赎证。后来第三人打电话给原告称没有筹到钱，还是需要垫资公司来垫资，所以双方又签订了《补充协议》。2017年10月10日，三方到垫资公司，由于垫资公司的费用又增加了，第三人认为太高，就没有谈成，第三人表示自己筹钱赎证，但是需要时间，被告同意给第三人一个星期的时间。2017年10月17日，第三人打电话给被告表示钱不够，之后被告于同日向第三人发出《告知函》，让五天内办理垫资赎证手续。五天后，第三人还是没有办理。2017年10月23日，被告又向原告和第三人发出第二份《告知函》，但是没有收到原告和第三人的任何信息。2017年11月1日，被告罗曼华发了一条信息给第三人，要求第三人履行，但是第三人没有任何答复。第二份《告知函》中写的日期10月26日是笔误，应该是10月22日。第三人陈述签订合同时第三人没有看到土地证，并不知道土地的性质是划拨，原告没有告诉过第三人土地的性质是划拨，第三人也不清楚土地由划拨转出让还涉及手续费。之后在垫资公司谈垫资的事情时，垫资公司提出要增加快贷的费用和土地由划拨转出让的费用，当时第三人要求和被告协商一起承担该笔费用，但是被告表示不愿意支付，所以没有谈成。原告提出找另外一家垫资公司来做垫资赎款的事宜，直到2017年9月29日协商把事宜延到10月份。之后，三方第二次到垫资公司，垫资公司称费用会更高，所以没有谈成。第三人决定自己筹钱来支付赎证的款项。2017年10月13日，原告打电话给第三人表示被告要求在七天之内支付，但在第五天被告就让第三人把钱给被告，而且用了一些过激的语言，当时第三人已经筹到钱，但是认为时间还没到，就电话告知原告，垫资的费用还是愿意与被告协商处理，但是被告一直不愿意支付，所以第三人就默认被告不愿意再谈这个事情，针对这个事情就没有再谈过。之后被告的《告知函》就发给了原告。11月中旬原告告知第三人被告已将土地证取回。一审法院认为，原、被告与第三人签订的《房屋买卖暨居间合同》系各方当事人真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。上述合同对标的物、交易价格、产权过户、居间报酬等内容作出了明确约定，该合同同时具有房屋买卖合同和居间合同的法律特征。原告作为居间人向被告和第三人报告了订立涉案房屋买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，原告有权获取相应的报酬。《房屋买卖暨居间合同》中约定涉案房屋存在抵押，故涉案房屋要办理产权过户手续，需先将银行贷款还清。合同中约定以申请垫资的方式来赎证，因赎证产生的费用由第三人承担。虽然各方当事人就合同签订后的履行情况陈述不一致，但是可以确认合同签订后各方当事人因为垫资赎证的问题到了垫资公司，由于费用问题最终没谈成。在二被告与第三人签订的《补充协议》约定的办理垫资手续的时间届满时，第三人仍未办理垫资赎证的手续。之后第三人表示自己筹钱赎证。至2017年10月17日，第三人仍未办理赎证。原告陈述2017年10月17日第三人仍未赎证后，三方将赎证时间延长至2017年10月26日。在被告朱明仓向原告发出的《告知函》中也明确记载经协商将办理垫资手续及产权过户手续的时间延至2017年10月26日。对此，二被告在庭审中主张第二份《告知函》中所写的“2017年10月26日”是笔误，应为“2017年10月22日”，但没有提交相应的证据予以佐证，对该主张一审法院不予采纳。但至2017年10月26日，第三人仍未赎证。由于涉案房屋存在抵押，二被告与第三人要办理产权过户手续，使房屋买卖合同可以继续履行，必须先要赎证。从《房屋买卖暨居间合同》的履行情况来看，不管是申请垫资赎证还是第三人自筹资金赎证，第三人都一直未办理赎证。第三人主张因为其与二被告就垫资的手续费如何承担未达成一致意见，且双方约定的履行期限尚未届满才没有办理赎证，但是从三方签订的《房屋买卖暨居间合同》来看，合同中已经明确约定因赎证产生的费用由第三人承担。并且，在《补充协议》约定的办理垫资手续的时间届满后，第三人表示自己筹钱赎证。既然是第三人自己筹钱赎证，也就不存在垫资的手续费如何承担的问题，第三人在2017年10月10日之后是否已经筹够钱赎证，根据该案现有的证据也无法确认，对该主张一审法院不予采纳。第三人未按照双方的约定办理赎证，其行为已构成违约。在双方约定的履行期限尚未届满的情况下，被告朱明仓向原告发出《告知函》，主张解除合同，不符合法律规定。并且，与二被告形成房屋买卖合同关系的当事人系第三人，二被告即使根据法律规定解除房屋买卖合同，也要向第三人送达解除的通知，自通知到达对方时才产生解除的法律后果。二被告在房屋买卖合同尚未解除的情况下将涉案房屋出售给案外人，其行为已构成违约。对于房屋买卖合同未能履行，二被告与第三人均存在过错。根据《房屋买卖暨居间合同》的约定，买卖双方违约的，则由双方连带支付佣金损失。但是，原告作为居间人提供的居间服务从性质上应包含促成交易、公证、过户等一系列内容，该案中原告仅仅只是促成了二被告与第三人签订房屋买卖合同。并且，涉案房屋的土地性质是划拨，原告对此是清楚的，其作为专业的房产中介公司，应当注意因土地的性质是划拨是否会导致在房屋交易过程中增加费用的情况，并对买受人进行告知，该案根据现有证据并不能确认原告对买受人进行了相应的告知，而该案在《房屋买卖暨居间合同》签订后未能进行垫资赎证的主要原因就是第三人认为垫资的费用过高。故一审法院酌情确认违约方向原告支付居间报酬的50%，即10000元。该案原告明确表示不要求第三人承担责任，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”的规定，可以看出若权利人放弃对部分连带责任人的诉讼请求的，其他连带责任人对被放弃诉讼请求的人应当承担的份额不承担连带责任。故该案由二被告连带向原告支付居间报酬5000元。至于原告主张的违约金，虽然《房屋买卖暨居间合同》中已约定违约方逾期支付佣金的，应计收违约金。但该案中原告客观上并未履行完全居间服务内容，故一审法院对原告要求支付违约金的诉讼请求不予支持。判决：一、被告朱明仓、罗曼华于本判决生效之日起十日内连带支付原告昆明尊园房地产经纪有限公司居间报酬5000元；二、驳回原告昆明尊园房地产经纪有限公司其余的诉讼请求。二审中，原审第三人没有提交新证据。对原审第三人二审争议的事实，本院认定如下：朱明仓、罗曼华主张其于2017年10月23日告知函中载明延至2017年10月26日系笔误，应该为2017年10月22日；昆明尊园房地产经纪有限公司、原审第三人均主张三方口头约定延迟履行时间为2017年10月26日。本院认为，朱明仓、罗曼华在2017年10月23日发函之前的2017年10月17日已经发过一封函，载明给予第三人5天的履行延期，再结合2017年10月23日所发函的上下文义，朱明仓、罗曼华的主张可以形成证据优势；反观昆明尊园房地产经纪有限公司、原审第三人对于其关于三方口头约定延迟履行时间为2017年10月26日的主张这一积极事实除朱明仓、罗曼华2017年10月23日的函件外并无其他证据予以证实，故本院确认三方将履行期限延至2017年10月22日。原审第三人对于一审认定的其他案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，原审第三人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，原审第三人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）原审第三人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）原审第三人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“原审第三人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，原审第三人签订合同后对于垫资赎证履行期限进行了多次推迟，最后推迟至2017年10月22日，第三人仍未办理垫资赎证手续，故朱明仓、罗曼华于2017年10月23日解除合同符合前述规定，昆明尊园房地产经纪有限公司、原审第三人均已收到解除合同的函，故原审第三人的合同已经解除。另，原审第三人签订《房屋买卖暨居间合同》第十五条约定：“……由于买卖方违约导致本合同未能顺利履行的，由违约方按上列佣金总额标准向丙方支付佣金损失……”，如前所述，朱明仓、罗曼华因原审第三人未予垫资赎证而解除合同并不违反法律规定，本案合同未能继续履行系因第三人违约，朱明仓、罗曼华不承担佣金损失的主张成立，昆明尊园房地产经纪有限公司要求朱明仓、罗曼华承担支付佣金损失的主张不能成立；昆明尊园房地产经纪有限公司又明确表示不要求第三人承担责任，故本院对于昆明尊园房地产经纪有限公司的诉讼请求不予支持，一审判决朱明仓、罗曼华承担5000元不当，本院予以纠正。综上所述，昆明尊园房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；朱明仓、罗曼华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初10645号民事判决；二、驳回上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司的诉讼请求。一审案件受理费160元，由昆明尊园房地产经纪有限公司负担；二审案件受理费320元，由昆明尊园房地产经纪有限公司负担。朱明仓、罗曼华预交的二审案件受理费320元予以退还。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一八年十一月一日书记员 王炜进