贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终2112号上诉人（原审原告）：蒋永辉，男，1982年11月30日出生，汉族，初中文化，个体户，住所湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昭礼，男，1973年8月12日出生，汉族，初中文化，住所广西柳州市柳**。委托诉讼代理人：韦富景，广西启辉律师事务所律师。原审第三人：贵州省从江县龙鑫房地产开发有限公司。地址:贵州省从江县江东南路（货运站）。法定代表人：张桂，系该公司董事长。原审第三人：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。地址:广西柳州市北雀路**。法定代表人：温岳斌，系该公司董事长。上诉人蒋永辉因与被上诉人王昭礼及原审第三人贵州省从江县龙鑫房地产开发有限公司（以下简称龙鑫公司）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2018）黔2633民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蒋永辉上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或予以改判；2、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系事实认定错误；2、停工时间是2015年2月26日，停工原因是被上诉人与第三人的原因所导致与上诉人没有关系；3、按照结算书内架建筑面积应是9040+4052.3+895.51=13987.84㎡，拆除并不意味不继续使用，如果继续履行合同，拆除的材料时进行循环反复的使用，损失计算时间从2015年12月6日以后计算至起诉前，内架延期租金按照合同每天0.1元计算：1130天×13987.84㎡×0.1元=1580625.92元；4、外架是有搭建的，不搭建房屋不可能往上建，外架面积一、二、三、四层4052.3+895.54=4947.84㎡，延用时间按2015年2月26日停工至起诉前，每天按0.08元计算：1130天×4947.84㎡×0.08元=447281元；5、关于看守费问题，一审以裁定以主体不适格为由驳回起诉不合法。首先停工是事实；其次工地上有材料；第三，2018年3月24日第三人出具的清算单可以证明需要有人看护；第四，证人蒋某出庭也陈述是帮上诉人看守工地，同时也帮王昭礼看守木板，因此因停工造成的损失要求被上诉人赔偿不存在主体不适格；6、被上诉人退还内架被上诉人应按所建的建筑面积使用的材料进行拆除清理归堆，送到便利运输的地方交付给上诉人。结合2018年3月24日房开公司出具的清单，即使被上诉人不承担清理归堆义务，房开公司也应该承担该义务。被上诉人王昭礼未作答辩。蒋永辉向原审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款235372.8元；2.判决被告支付原告租金202928元（内架1582000元，外架447281元）；3、看守工地费108000元；4、判令被告在一个月内对内架进行归堆；5、案件受理费由被告负担。原审法院认定事实：龙鑫公司系从江县世纪华苑（以下简称华苑）工程开发商，龙鑫公司将该工程整体发包给三建公司承建。华苑工程项目建设中，具体施工人吴亚明将该工程的基础工程、主体工程及装饰交由王昭礼承建。王昭礼将华苑工程的内外架工程交由蒋永辉搭建。2014年8月12日，蒋永辉、王昭礼签订了《内外架承包合同》。合同第二条第1项约定，“工程量计算架子按实际搭建面积计算，，地下室内外架所搭建部分工期为3个月±0以上内外架所搭部分工期为16个月。±0以上内外架单价为45元/㎡，以下内外架单价为18元/㎡。”第3项约定，“如果甲方（王昭礼）因故延长使内外架材料，所超时间，内架按所建面积每天0.1元租金计付给乙方（蒋永辉），外架甲方按所建面积每天0.08元租金计付给乙方（蒋永辉）。”2014年10月7日，蒋永辉将内外架材料陆续拉进工地。王昭礼先对华苑工程的1号楼、3号楼的基础及1号楼的主体工程进行施工。由于诸多原因，华苑工程的1号楼施工于2015年2月26日停工。2015年10月24日，王昭礼、蒋永辉就华苑内外架工程进行结算。1号楼、3号楼地下室搭建内架9040.02㎡，按18元/㎡计算，产生劳务费162720元，且该内架在结算时注明已拆完，实际仍有部分内架是在结算时约定在年前拆除，，地下室未搭外架从地面一层至三层搭建的面积为4052.3㎡，结算时，4052.3㎡是按10元/㎡计算，产生劳务费40523元。1号楼第四层搭建895.54㎡，按45元/㎡计算，劳务费为40299元。总劳务费为243542元。经蒋永辉、王昭礼签字扣除由蒋永辉应承担的5750元，按合同约定支付60％劳务费为142675元。结算后，王昭礼支付了蒋永辉150000元，王昭礼尚欠蒋永辉40％劳务费。另查明，蒋永辉2015年2月6日搭建1号楼第四层外架895.54㎡，2017年12月8日，龙鑫公司与蒋云飞签订《钢管脚手架施工合同》同时也将1号楼第四层895.54㎡外架一并租用来搭建安全网，总价款为5000元，租期为六个月。从2015年2月6日至2017年12月8日这期间有34个月。外架包工包料，材料为钢管、槽钢、安全网、平网、扣件等及人工由蒋永辉负责。内架只包料不包工即由蒋永辉提供内架所需的撑木（钢管、扣件等）。工程结算时只剩极少内架未拆完。目前，1号楼地面一至三层挂绿色安全网的外架是蒋云飞利用蒋永辉留在工地的材料所搭建。龙鑫公司已把世纪华苑工程转包给贵州中建伟业建设工程有限责任公司承建。原审法院认为，本案经过审理，结合（2016）黔2633民初427号案件，该案的案由应变更为劳务合同纠纷。那么，蒋永辉的诉讼请求能否给予支持，现作如下评判：一、王昭礼是否尚欠蒋永辉劳务费，金额是多少。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，蒋永辉与王昭礼的《内外架承包合同》应受法律的保护，蒋永辉诉请王昭礼支付劳务费，应予以支持。庭审查明，双方就劳务费进行结算时，对结算书的内容已签字认可。对从地面一层至三层搭建的面积为4052.3㎡的价格重新进行了约定，尽管蒋永辉主张是临时结算，但蒋永辉没证据证明临时结算后对从地面一层至三层搭建的面积为4052.3㎡的价格仍按45元/㎡计算，为此，蒋永辉主张王昭礼尚欠其劳务费235372.8元，没事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人双方结算时已对地面一层至三层搭建的面积为4052.3㎡的价格按10元/㎡计算，可见是对《内外架承包合同》中约定的价格进行了变更。综合全案，王昭礼实际尚欠蒋永辉劳务费87792元。二、王昭礼对内外架是否存在延期使用，蒋永辉主张的租金2029281是否支持。1、关于内架延用问题。庭审中，蒋永辉主张的14000㎡内架面积与其自己提供的结算书上注明的内架面积不符，况且，结算书上注明的9040.02㎡内架，结算时蒋永辉已签字认可该内架已拆完。尽管查明涉案工地仍有极少部分内架未拆除，但蒋永辉也未能提供证据予以证明被延用的内架面积，由此，蒋永辉主张王昭礼在停工后仍延用内架证据不充分。2、关于外架延用问题。根据庭审查明的停工、结算、1号楼第四层外架搭建及被龙鑫公司租用的事实。按《内外架承包合同》约定“±0以上内外架所搭部分工期为16个月。”那么从2015年2月6日至2016年6月6日为合同约定的使用时间，但这期间该外架产生的费用当事人双方已结算。从2016年6月7日至2017年12月8日共计537天，这期间1号楼第四层搭建895.54㎡外架的费用应由王昭礼支付给蒋永辉，其理由为：（1）《内外架承包合同》应受法律的保护。根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。（2）王昭礼没证据证明2017年12月8日以前，双方签订的《内外架承包合同》已解除。（3）1号楼第四层搭895.54㎡外架蒋永辉已于2017年12月8日另租给龙鑫公司使用。（4）庭审中蒋永辉主张结算书中地面一层至三层搭建的面积款40523元为内外架款，但在请求延用款时却是按外架面积计算，其诉请与其陈述的事实自相矛盾，其请求地面一层至三层搭建的面积4052.3㎡为外架的证据确不充分。（5）王昭礼庭审中提出的原、被告签订的合同已终止，外架延期使用造成损失由蒋永辉承担的辩解理由不成立。为此，王昭礼应支付延期使用外架费即895.54㎡×0.08元/㎡×537天﹦38472.4元给蒋永辉。三、蒋永辉诉请的看守工地费108000元，主体是否适格。庭审查明，本案蒋永辉提供的蒋某证明是证人受王昭礼委托看管工地。那么，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，蒋永辉要求王昭礼支付看守费没法律依据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回蒋永辉对该项的起诉。四、蒋永辉要求王昭礼在一个月内对内架进行归堆，能否支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，蒋永辉未能提供证据证明内架的具体材料及件数，为此，该请求不予以支持。五、龙鑫公司及三建公司于本案中应否承担法律责任问题。庭审查明，本案是源于龙鑫公司将华苑工程发包给三建公司建设，三建公司又将工程发包给吴亚明，吴亚明将该工程的基础工程、主体工程及装饰交由王昭礼承建。王昭礼将华苑工程的内外架工程交由蒋永辉搭建。由于本案产生的是劳务纠纷，是蒋永辉与王昭礼直接产生法律关系，根据合同的相对性，龙鑫公司及三建公司于本案不承担法律责任。综上所述，蒋永辉要求被告支付劳务费及延期使用外架费用的请求，予以支持。蒋永辉要求王昭礼在一个月内对内架进行归堆的请求，不予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第七十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由王昭礼于本判决生效之日起二十日支付蒋永辉劳务费87792元，外架延期使用费（租金）38472.4元，共计126264.4元；二、驳回蒋永辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费25781元，减半收取12891元，由王昭礼负担1412元，由蒋永辉负担11479元。本院二审期间，蒋永辉提交了以下证据：1、图片18张，拟证明上诉人已将自己负责拆除处理的部分外架清理完毕以及被上诉人负责的内外架还未清理归堆的事实，可以看到现状；2、录音，拟证明被上诉人一直从停工到现在为止都在租用上诉人的钢管材料的事实。王昭礼认为蒋永辉提交的18张图片与本案无关，其认为录音不属于新证据，与本案无关。经审查，蒋永辉提交的证据不能达到其证明目的，不能作为认定事实的根据。本院二审期间经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、王昭礼与蒋永辉之间是否构成劳务关系；2、王昭礼对内外架是否存在延期使用；3、蒋永辉诉请的看守工地费108000元，主体是否适格；4、王昭礼或龙鑫公司是否有义务对内架归堆。一、关于王昭礼与蒋永辉之间是否构成劳务关系的问题。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，王昭礼将案涉工程的内外架工程承包给蒋永辉施工，内架包料不包工，外架包工包料，内外架工程属于建设工程的专业工程，王昭礼与蒋永辉之间属于建设工程专业工程分包关系，不构成劳务关系。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。二、关于王昭礼对内外架是否存在延期使用的问题。2015年10月24日，王昭礼与蒋永辉进行结算时，蒋永辉签字认可内架已拆完。虽然事实上案涉工地仍有极少部分内架未拆除，但是蒋永辉所提供的证据不足以证明有多少内架被延用，故本院对王昭礼要求蒋永辉支付内架延期租金1580625.92元的请求不予支持。蒋永辉称案涉工程被延期使用的外架面积为4947.84㎡，经审查，蒋永辉与王昭礼的结算书载明案涉工程1-3层未搭外架，1号楼第4层搭设外架895.54㎡，从常理分析，若结算时1-3层搭有外架，结算时不可能载明未搭外架；且从双方结算价款来看，1-3层是按10元/㎡计算工程款，明显低于合同约定的内外架45元/㎡的价款，因此结算时1-3层未搭外架的事实可予以认定。故蒋永辉诉请1-3层外架延期使用租金，本院不予支持。案涉工程1号楼第4层存在外架延期使用的事实，蒋永辉诉请第4层的延期使用租金应予支持。按照双方在合同中的约定，±0以上内外架所搭部分工期为16个月，1号楼第4层的外架于2015年2月6日搭设，从2015年2月6日至2016年6月6日为合同约定的使用时间，但这期间搭1号楼第4层外架产生的费用双方已结算。由于蒋永辉已将1号楼第4层895.54㎡的外架于2017年12月8日另租给龙鑫公司使用，原审法院根据王昭礼与蒋永辉在合同中对工期的约定，判决蒋永辉支付1号楼第4层895.54㎡的外架从2016年6月7日至2017年12月8日的租金，与事实相符，本院予以确认。三、关于蒋永辉诉请的看守工地费108000元，主体是否适格的问题。证人蒋某在原审庭审时称其受王昭礼委托看守工地上的材料，虽然蒋永辉是蒋某之子，但是其要求王昭礼支付看守工地费108000元无法律依据，由于主体不适格，原审法院驳回蒋永辉对该项的起诉符合法律规定。四、关于王昭礼或龙鑫公司是否有义务对内架归堆的问题。王昭礼与蒋永辉签订合同时，并未约定由谁对内架进行归堆，而且蒋永辉并没有举证证明需要归堆的内架数量，故蒋永辉诉请对方对内架进行归堆，于法于约无据，本院不予支持。根据合同的相对性，龙鑫公司并不是合同的相对方，没有义务对内架进行归堆。综上所述，蒋永辉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决虽然将案由定为劳务合同纠纷不当，但是判决结果正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25781元，由蒋永辉负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  王 珺二〇一八年十一月三十日法官助理章杰书记员罗朝丽