云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7098号上诉人（原审原告）：谈某1，男，1951年1月5日出生，汉族，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李剑，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谈某2，女，1943年12月16日出生，汉族，现住昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：谈某3，男，1953年1月29日出生，汉族，户籍住所地昆明市。被上诉人（原审被告）：谈某4，女，1955年9月23日出生，汉族，户籍住所地昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：谈某5，男，1957年1月17日出生，汉族，户籍住所地昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：谈某6，女，1968年5月20日出生，汉族，户籍住所地昆明市官渡区。五被上诉人共同委托诉讼代理人：段克钦、黄月，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谈某1因与被上诉人谈某2、谈某3、谈某4、谈某5、谈某6继承纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谈某1上诉请求：1.依法撤销原判，改判由上诉人继承争议房屋；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、《房屋遗产协议书》真实有效，诉争房屋是谈某1出资购买，应当按照该约定由上诉人继承昆明市南站新村122-1幢4层9号房屋；二、谈珍龙1986年离家去兰州，直到2004才回到昆明，失踪长达十八年，没有尽过赡养被继承人谈子文、姜士珍的义务，丧失继承权，谈某6的转继承依法不能成立。谈某6作为孙女也没有尽过任何赡养被继承人的义务，依法不应分得任何遗产；三、一审法院诉讼费及房屋评估费分担错误，没有按照支持诉讼请求的比例分担诉讼费用。五被上诉人共同答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：1、《房屋遗产协议书》不真实，对方出示的是机打件，虽然上面的签名确实是被上诉人所签，但根据证人姜某证言，协议书仅有一份而且是手写的；2、谈珍龙已于2009年去世，其失踪了未尽赡养义务不代表其没有继承权；3、上诉人没有尽到妥善照顾老母亲的义务，不是我们无缘无故反悔。谈某1向一审法院起诉请求：原告与被告谈某2、谈某3、谈某4、谈某5系兄弟姐妹关系，与谈云洪、谈某6系叔侄关系，被继承人谈子文、姜士珍系原、被告的父母、祖父母，被继承人一共生育了七个子女谈珍珑、谈某2、谈某1、谈某3、谈某4、谈某5、谈珍荣。其中谈珍荣生前未婚，于1985年10月去世，被继承人谈子文于2000年3月6日去世，被继承人姜士珍于2001年10月1日去世，谈珍珑于1986年7月4日下落不明，后于2009年春节期间去世，其与配偶张毓芳于1990年7月24日经昆明市盘龙区人民法院判决离婚，两人生育两个子女谈云洪和谈某6。两被继承人生前一直与原告居住在昆明市南站新村122幢404号房屋，该房屋虽然产权登记在被继承人谈子文名下，但该房屋系由原告全额出资购买，因此在谈子文去世后，由母亲姜士珍主持，在见证人姜某（系姜士珍的侄子）的见证下，谈某2、谈某1、谈某3、谈某4、谈某5共同在场，就昆明市南站新村122幢404号房屋的继承达成《房屋遗产协议书》，约定在母亲去世后，由谈某1继承该房屋，母亲在世期间的日常生活由谈某1家负责照顾。现原告谈某1及各兄弟姐妹年龄均超过六十岁，年事已高，且原告谈某1身带残疾，为将昆明市南站新村122幢404号房屋的所有权归属原告进行确认及处理，避免后辈在原告及兄弟姐妹去世后为该房屋发生争执，造成家庭不睦的情况，故诉至法院，请求判令：一、依法确认坐落于昆明市南站新村122幢404号房屋（房产证号：昆明市房权证字第**）由原告继承，归原告所有；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被继承人谈子文、姜士珍系夫妻，谈子文于2000年3月6日死亡，姜士珍于2001年10月1日死亡。谈子文、姜士珍的父母均已死亡。谈子文、姜士珍生育有五子谈珍龙、谈某1、谈某3、谈某5、谈珍荣和二女谈某2、谈某4。谈珍龙与张毓芳生育有儿子谈云洪和女儿谈某6，谈珍龙与张毓芳于1990年7月24日经法院判决离婚，谈珍龙于2009年1月29日死亡。谈珍荣于1985年10月死亡，生前未婚。被继承人谈子文、姜士珍死亡时留有位于昆明市南站新村122-1幢4层9号房屋（房产证号：昆明市房房权证字第**）套。2001年8月12日，原告谈某1与被告谈某5、谈某4、谈某3、谈某2经讨论签订房屋遗产协议书，协议内容为：南站新村一幢九号（原南站新村112幢404号房屋在母亲姜士珍去世后由谈某1继承，理由是父母在世时一直与谈某1同居，父母的日常生活及家父几年生病住院时照顾和护理多数时间由谈某1及其家属承担，谈某1为长子，加之腿部残疾退休在家，同时谈某1与母亲共同生活多年，具有条件照顾和护理好母亲。母亲在世期间的生活、起居、饮食和生病，非住院期间的照顾、护理及生活费用由谈某1及其家属负责，母亲病重住院治疗时，每月每家交100元作为母亲住院期间医药费，交谈某4保管、开支，不足部分由五家平摊。谈某1、谈某5、谈某4、谈某3、谈某2以及见证人姜某在该协议上签字。2017年10月11日，继承人谈云洪作出放弃继承的声明，表示自愿放弃继承遗产。现因原告和五被告就上述房屋分割无法达成一致意见，故而引发本案诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：房屋遗产协议书是否属于遗嘱？诉争房屋是否为被继承人的遗产？继承人有哪些？遗产应当如何分配？对于房屋遗产协议书是否属于遗嘱，原告提交的房屋遗产协议书中虽然对遗产的处理、被继承人的赡养作出约定，但仅有部分继承人和见证人的签名，不符合遗嘱的法定要件，故不属于遗嘱。对于诉争房屋是否为被继承人的遗产，原告提交的房屋遗产协议书中陈述“该房在购买产权时，父母同意由谈某1出资购买，故于1997年8月21日，谈某1出资30128.86元。购买了此房。为此谈某1放弃了购买自己单位的福利房。”法院认为，该协议书中的上述陈述未经房屋产权所有人谈子文和共有人姜士珍确认，损害了谈子文和姜士珍的权利，法院不予认可。根据房产证和谈子文与姜士珍的婚姻关系，法院确认诉争房屋为被继承人谈子文、姜士珍的遗产。对于本案中继承人有哪些的问题，根据《中华人民共和国继承法》第十条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……”第二十五条第一款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条：“遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。”第52条：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的继承人。”本案中，被继承人谈子文、姜士珍的子女谈珍龙、谈某1、谈某3、谈某5、谈某2、谈某4为第一顺序继承人，谈珍龙系在继承开始后、遗产分割前死亡，故其继承遗产的权利转移给他的继承人谈云洪和谈某6，现谈云洪已明确表示放弃继承，故谈云洪不作为继承人。本案中谈某2于2017年10月10日出具书面放弃继承声明，但在本案诉讼进行中又对放弃继承翻悔，其称翻悔的理由是原告陈述的部分事实与客观不符，法院经审查认为谈某2对放弃继承翻悔的理由具有一定的正当性，法院对其翻悔予以准许，故谈某2为本案继承人之一。故此，本案中的继承人为谈某1、谈某3、谈某5、谈某2、谈某4、谈某6。对于遗产如何分配的问题，根据《中华人民共和国继承法》第十三条：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分……”本案中，谈某1对被继承人谈子文、姜士珍尽了主要扶养义务，与被继承人共同生活，且谈某1有肢体三级残疾，故应多分遗产，综合本案情况，法院确定诉争房屋归谈某1继承所有，谈某1补偿谈某3、谈某5、谈某2、谈某4、谈某6每人35000元。对于谈某1提出诉争房屋由其一人继承所有的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、位于昆明市南站新村******房屋（房产证号：昆明市房房权证字第**）原告谈某1继承所有，原告谈某1补偿被告谈某3、被告谈某5、被告谈某2、被告谈某4、被告谈某6每人35000元；二、驳回原告谈某1的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中经本院向证人姜某核实，姜某系姜士珍侄儿子，其称涉案《房屋遗产协议书》由其亲自在场见证，先手写后机打，谈某1与谈某5、谈某4、谈某3、谈某2均在机打件上签名。庭审中谈某5、谈某4、谈某3、谈某2也承认《房屋遗产协议书》上的签名为其本人亲笔所签，故本院对该《房屋遗产协议书》的真实性予以认可。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定第三款规定“代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”，本案中谈某1与谈某5、谈某4、谈某3、谈某2于2001年8月12日签订的《房屋遗产协议书》，仅有姜某1名见证人在场见证，无遗嘱人姜士珍签名，因而从形式上不符合遗嘱的法定要件，不能认定为有效遗嘱，故本案应按法定继承处理。昆明市南站新村122-1幢4层9号房屋产权登记在谈子文名下，为谈子文与姜士珍夫妻共同财产,谈子文去世后，继承人为其配偶姜士珍及谈某1等六名子女。姜士珍去世后，继承人为谈某1、谈某5、谈某4、谈某3、谈某2、谈珍龙六名子女。对于继承人之一谈珍龙，上诉人称谈珍龙自1986年离家前往兰州，下落不明十八年，直至2004年才回到昆明。而此时被继承人谈子文、姜士珍均已去世。昆明市盘龙区人民法院（1990）盘法民字第82号民事判决书印证了谈珍龙下落不明的事实。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第四款之规定：“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”本院认为，谈珍龙因故长年在外未能对被继承人进行日常生活上的照顾，甚至被继承人去世时也不在身边，未能尽到为人子应尽的赡养义务，根据权利义务相一致原则，在分配遗产时可以对其予以不分，故不发生继承权利的转移。其余继承人谈某1、谈某5、谈某4、谈某3、谈某2，于2001年8月12日签订《房屋遗产协议书》，该五人签订协议时均为完全民事行为能力人，均对被继承人具有赡养义务及可期待继承权，在协商一致的情况下，约定“南站新村一幢九号（原南站新村112幢404号房屋）在母亲姜士珍去世后由谈某1继承，理由是父母在世时一直与谈某1同居，父母的日常生活及家父几年生病住院时照顾和护理多数时间由谈某1及其家属承担，谈某1为长子，加之腿部残疾退休在家，同时谈某1与母亲共同生活多年，具有条件照顾和护理好母亲。母亲在世期间的生活、起居、饮食和生病，非住院期间的照顾、护理及生活费用由谈某1及其家属负责”，该约定系各继承人就赡养义务的分担及可期待继承权的处分，意思表示真实，不违反法律规定、公序良俗，也符合中华民族传统赡养习俗，为有效民事法律行为，应认定在协议当事人之间具有法律效力。该协议书虽然不构成法定遗嘱，但应认定为当事人自愿对其权利义务进行处分的民事合同。在此之后被继承人也未另立遗嘱对其遗产进行处置，故上述协议签订之后各当事人便受其约束，不得随意变更、解除。协议签订之后，谈某1确也依约履行了主要赡养义务，现被继承人姜士珍去世，谈某5等四人已在协议中放弃了对房屋的可期待继承份额，秉着诚实信用的原则，便不得再主张继承上述房屋。综上所述，上诉人谈某1的上诉请求成立，一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误，二审在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初569号民事判决；二、位于昆、位于昆明市南站新村******房屋（房产证号：昆明市房权房权证字第**1所有。一审案件受理费9800元，房屋评估费6600元，由被告谈某3、被告谈某5、被告谈某2、被告谈某4、被告谈某6各承担3280元。二审案件受理费9800元，由被上诉人谈某3、谈某5、谈某2、谈某4、谈某6各承担1960元。本判决为终审判决。审判长  汪丹丹审判员  华 虹审判员  李城橙二〇一八年十一月六日书记员  罗 响