山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0811民初5813号原告：付某某，男，1962年7月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：付士贝，男，1992年6月5日出生，汉族，住济宁市任城区，系付某某之子。被告：张某某，男，1960年3月26日出生，汉族，住济宁市任城区。被告：宋某某，女，1959年8月8日出生，汉族，住济宁市任城区。原告付某某与被告张某某、宋某某民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用简易程序，后因被告张某某、宋某某下落不明，需要公告送达开庭传票，不再适用简易程序，本院依法裁定转为普通程序，并于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告付某某及其委托诉讼代理人付士贝到庭参加诉讼。被告张某某、宋某某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告付某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还借款61万元及利息（以61万元为基数，自2009年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.案件受理费、财产保全费、因提供诉讼财产保全担保而支出的保险费由被告承担。事实和理由：二被告因经营需要，于2007年11月至2009年2月期间共计向原告借款61万元，原告均以现金形式交付。2009年2月1日二被告与原告达成协议，协议载明被告向原告借款61万元、利息为月利率1.5%，同时被告向原告出具借条。协议签订后，原告多次向被告催要借款及利息未果，故诉至法院。被告张某某、宋某某均未作答辩。本院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系，被告因经营需要，于2007年11月至2009年2月期间向原告借款，并多次出具借条。2009年2月1日，被告张某某、宋某某作为借款人向原告出具借条，内容为：“今借到付某某人民币现金陆拾壹万元正（月息1.5%）注：从2009年2月1日以前所有借条作废（已收回）张某某”。同日，张某某、宋某某（甲方）与付某某（乙方）签订《协议书》，载明：“甲方因经营资金周转困难，从2007年11月份到2009年2月份共向乙方借现金陆拾壹万元(61万)，经乙方催要，甲方暂时无力偿还，经双方协商一致，就还款事项自愿达成如下协议，共同遵守执行：一、为保证甲方偿还借款，甲方自愿将其所有的位于南张镇宋南村村南头东西大街路北疏浚队北墙，砖混结构二层楼面积约220平米，钢结构面积约300平米的房产（院落）质押给乙方，质押时间为甲方偿还清全部本金和利息之日止；二、质押期间房产的所有权仍归甲方所有；但使用权归乙方，由乙方占有并使用房产。乙方亦有权将房产进行出租，乙方所获租金折抵借款利息。三、自协议签订之日起借款利息按每月百分之壹点伍（1.5分）开始计息，直至借款全部还清；四、甲方偿还全部本金和利息后，乙方应当无条件搬出所质押房产……”2018年4月19日，原告付某某分别向被告张某某、宋某某寄送挂号信催要借款，但邮局均以“迁移新址不明”为由将邮件退回。2012年2月16日，付某某与案外人李洪卫签订《租赁协议》，约定将涉案位于南张镇宋南村村南头东西大街路北疏浚队北墙房屋（砖混结构二层楼面积220平方米，钢结构面积约300平方米）出租给李洪卫使用；租赁期间为2012年2月16日至2015年2月16日，共计三年；租金为每月100元（合每年1200元），每半年一交，以收据为准，先交钱后使用。2015年3月7日，付某某与案外人程凯龙签订《租赁协议》，约定将涉案位于南张镇宋南村村南头东西大街路北疏浚队北墙房屋出租给程凯龙使用，租赁期限为2015年3月7日至2019年3月7日，共计四年；租金为每月100元（合每年1200元），每半年一交，以收据为准，先交钱后使用。另查明，本案诉讼过程中，原告付某某向本院申请采取财产保全措施，并在中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司投保诉讼财产保全责任保险为保全措施提供担保，支出保险费2080元。本院认为，借贷关系是否成立，应从是否具有借贷的意思表示和是否实际提供借款两方面来认定。原告提交的借条及协议书可以证实原、被告之间具有借贷的意思表示，同时协议书中“甲方（张某某、宋某某）因经营资金周转困难，从2007年11月份到2009年2月份共向乙方（付某某）借现金陆拾壹万元(61万)，经乙方催要，甲方暂时无力偿还”等内容，结合原告提交的银行流水、证人朱某证言等证据相互佐证，可以证实原告已向被告实际提供借款，原、被告之间借贷关系成立。原告付某某自认债权凭证中记载的61万元本金包含9万元前期借款利息，本院予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。本案中，原告提交的证据无法显示原、被告在借贷关系产生时曾约定利息，亦无法证明利息的计算方式，根据上述规定，应视为在2009年2月1日前不支付利息。原告自认的9万元利息应自借款本金中扣除，被告张某某、宋某某经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，未能举证证明偿还借款，应当承担相应不利法律后果，故本院确认被告张某某、宋某某尚欠原告付某某借款本金52万元（61万元-9万元）。关于原告主张的借款利息。原、被告于2009年2月1日重新出具的债权凭证中约定借款利息为月利率1.5%，但未约定还款时间，原告主张自该日以中国人民银行同期同类贷款利率计算借款利息系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，但应以52万元为基数计算。原、被告于2009年2月1日签订的《协议书》，内容为以位于南张镇宋南村村南头东西大街路北疏浚队北墙，砖混结构二层楼面积约220平米，钢结构面积约300平米的房产（院落）为本案借款设立质押担保，但根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产不得出质，原、被告签订的《协议书》内容违法法律、行政法规强制性规定，不能产生基于法律行为的物权变动效力。即便双方内心真意为以上述房产为借款设立抵押担保，但首先，涉案房产为在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，使用人对房屋不享有物权法意义上的物权，而抵押合同的成立要求抵押人对抵押物享有相应处分权，故双方之间抵押合同关系不成立；其次，抵押关系中，抵押权人仅在债权无法实现时对抵押物享有优先受偿权，而不实际占有抵押物，原、被告在签订协议书时亦将“付某某有权将房产进行出租，所获租金折抵借款利息”内容删除，故原告付某某将房屋出租使用无事实及法律依据。综上所述，原告付某某对位于南张镇宋南村村南头东西大街路北疏浚队北墙房屋不享有物权，其在2009年2月1日签订《协议书》后即占有使用房屋，并擅自出租房屋收取租金，构成不当得利，应当充抵借款本息。原、被告并未约定房屋使用费用，可参照原告对外出租价格确定，即每年1200元。该使用费不足以清偿全部借款本息，根据法律规定，应当先充抵借款利息。关于因提供诉讼财产保全担保而支出的保险费，本院认为，被告张某某、宋某某逾期还款的违约行为导致原告无法实现债权，进而造成原告向本院提起诉讼，原告的该损失与被告的违约行为具有因果关系，且根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，诉讼财产保全申请人可以选择以金融机构出具独立保函形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，原告的该损失并非扩大损失，属为财产保全支出的合理必要费用，综上，原告要求被告支付因提供损失财产保全担保而支出保险费2080元的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院认为，原、被告之间借贷关系成立，被告张某某、宋某某尚欠原告借款52万元，应予偿还。原告主张被告支付自2009年2月1日至起至实际给付之日止的借款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算），符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持，但应以52万元为基数计算。原告占有使用房屋并擅自出租房屋收取租金，构成不当得利，使用费用应当充抵借款利息。原告要求被告支付因提供诉讼财产保全担保而支出的保险费2080元，于法有据，本院予以支持。原告主张的其他诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张某某、宋某某于本判决生效之日起十日内偿还原告付某某借款52万元及利息（以52万元为基数，自2009年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并自2009年2月1日起至实际给付之日止，每年扣除1200元）；二、被告张某某、宋某某于本判决生效之日起十日内支付原告因提供诉讼财产保全担保而支出的保险费2080元；三、驳回原告付某某的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9920元、财产保全费5000元，合计14920元，由原告付某某负担2194元，由被告张某某、宋某某负担12726元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郭克法人民陪审员  张代礼人民陪审员  李 霞二〇一八年十一月二十八日书 记 员  彭 楠