山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终2319号上诉人（原审原告）：德州市德城区豪发建材销售中心，住所地山东省德州市德城区向阳南路**J。法定代表人：林武雄，该中心经理。委托诉讼代理人：高博，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玮乾，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文波，男，1975年3月17日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：周忠进，男，1980年3月12日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘建苹，山东指南针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，，住所地江西省贵溪市建设路**法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：褚爱民，山东平原博厚法律服务所法律工作者。上诉人德州市德城区豪发建材销售中心（以下简称豪发建材销售中心）、文波、周忠进因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪发建材销售中心上诉请求：1.撤销（2017）鲁1402民初2611号民事判决第二项，依法改判第四冶金建设公司承担连带还款责任；2.上诉费由第四冶金建设公司、文波、周忠进共同承担。事实和理由：1.一审法院对涉案工程施工现场进行勘验时发现的材料能够证明，第四冶金建设公司向文波等出借为办理施工备案登记的相关资质证明材料。2.涉案工程工地大门有“中国四冶”、“中国四冶阳光富源产业基地项目部”标识、位置示意图上标明施工单位为第四冶金建设公司等外观，豪发建材销售中心有理由相信涉案工程为第四冶金建设公司承建。3.涉案工程项目部公章在质检、监理等事务中大量使用。4.文波自认涉案工程确为第四冶金建设公司马鞍山分公司承建。综上，平原阳光富源产业基地项目部是第四冶金建设公司承建涉案工程的临时机构，不具有独立承担民事责任的能力，该项目部运作中产生的法律责任应由第四冶金建设公司承担。第四冶金建设公司向文波等出借用于办理工程备案登记资质证明材料的行为属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止的建筑工程施工过程中的挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第五十四条规定，第四冶金建设公司应当与文波等人承担连带还款责任。一审法院仅基于合同公章为项目部章而排除第四冶金建设公司的责任承担，属于认定事实错误，应依法予以纠正。文波、周忠进针对豪发建材销售中心的上诉共同辩称，涉案工程是第四冶金建设公司马鞍山分公司承建，并非文波挂靠第四冶金建设公司承建，豪发建材销售中心一方面主张是第四冶金建设公司承建，同时又主张文波是挂靠第四冶金建设公司承建该工程，是相互矛盾的。文波、周忠进共同上诉请求：1.撤销（2017）鲁1402民初2611号民事判决第一项，并依法改判；2.本案诉讼费用由豪发建材销售中心承担。事实和理由：一审法院判决文波、周忠进给付豪发建材销售中心木材款565207.2元及逾期付款利息是错误的，因为一审事实认定部分已认定文波、周忠进的行为系职务行为，且认定该工程项目由谈顺兴个人承包，所以应由谈顺兴个人承担豪发建材销售中心的损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二审期间，变更事实理由为：在一审中豪发建材销售中心提供的所有证据均证实文波、周忠进的行为是职务行为，该工程是第四冶金建设公司马鞍山分公司承建，该债务不应当由文波、周忠进承担。补充：一审法院虽列文波、周忠进为被告，但是一审中豪发建材销售中心提供证据说明目的时均主张文波是职务行为、第四冶金建设公司是承建方并要求其承担责任，并没有要求文波、周忠进承担责任，一审法院判决文波、周忠进承担责任超越职权。一审根据合同相对性，判决文波、周忠进承担责任，但周忠进在案件中属于收货人，并不是合同的订立方，故而判决错误。建设工程的承建人不可能是自然人，一审判决文波、周忠进承担责任是错误的。豪发建材销售中心针对文波、周忠进的上诉辩称，1.文波、周忠进与第四冶金建设公司存在事实上的挂靠关系。2.文波、周忠进在上诉状中自认其行为系职务行为，也足以证明涉案项目为第四冶金建设公司承建。3.涉案项目有足够的外观令豪发建材销售中心相信由第四冶金建设公司承担。一审证据足以认定涉案工程由第四冶金建设公司承建，文波、周忠进就涉案项目以第四冶金建设公司名义与豪发建材销售中心签订合同租赁货物这一法律事实，足以证明豪发建材销售中心在一审中的诉讼请求成立。请求维持豪发建材销售中心的合法权利，驳回文波、周忠进的上诉。第四冶金建设公司针对豪发建材销售中心及文波与周忠进的上诉辩称，第四冶金建设公司与豪发建材销售中心不存在买卖合同关系，这一点由豪发建材销售中心提供的木材购销合同中可以看出，且收货人也不是第四冶金建设公司。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。豪发建材销售中心向一审法院起诉请求：1.判令第四冶金建设公司、文波、周忠进向豪发建材销售中心支付木材款565207.2元及逾期付款利息损失（按照年利率24%自2015年1月1日计算至实际全部支付日），第四冶金建设公司、文波、周忠进相互承担连带责任；2.依法判令第四冶金建设公司、文波、周忠进承担本案相关诉讼费用。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于豪发建材销售中心与第四冶金建设公司、文波、周忠进之间是否存在买卖关系的问题，一审法院认为，豪发建材销售中心提供的木材购销合同购货方处加盖公章为中国四冶山东阳光富源光电产业基地工程项目部，文波作为购货方的代表在木材购销合同上签字，豪发建材销售中心提供的证据不能证明第四冶金建设公司是山东平原县阳光富源光电产业基地的承建方，更不能证明第四冶金建设公司是木材购销合同的相对方，是木材的实际使用者，根据合同的相对性原则，豪发建材销售中心与第四冶金建设公司不存在买卖关系。豪发建材销售中心提供的证据不能证明中国四冶山东阳光富源光电产业基地工程项目部具备民事主体资格，能独立承担民事责任，故文波作为购销合同购货方的代表在合同上签字，与豪发建材销售中心形成买卖关系，周忠进作为豪发建材销售中心提供木材的实际接收人，与豪发建材销售中心形成事实上的买卖关系，故在本案中，豪发建材销售中心与文波、周忠进存在买卖关系，与第四冶金建设公司不存在买卖关系。一审法院经审理认定事实如下：2014年5月3日，豪发建材销售中心与文波签订《木材购销合同》，合同约定文波向豪发建材销售中心购买的木材名称、规格、单价。付款方式为垫资60天之内付供货总货款70%，余款30%结构封顶30天之内付清所有货款。合同在执行过程中，如果出现违约，违约方需每天以本合同合计金额的3‰作为违约支付给另一方。合同有效期:所有欠款不清，合同始终有效。2014年5月3日至2014年6月5日，豪发建材销售中心按照合同约定向文波提供木胶板和木方价值共计1515207.2元，周忠进接收了豪发建材销售中心提供的木胶板和木方，与豪发建材销售中心形成事实上的买卖合同关系。文波、周忠进共偿还木材款950000元，至今剩余565207.2元木材款尚未支付给豪发建材销售中心。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。豪发建材销售中心与文波于2014年5月3日签订的《木材购销合同》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，为有效合同，依法予以保护。周忠进作为木材的实际接收人在豪发建材销售中心的送货凭证上签字，与豪发建材销售中心形成事实上的买卖关系。豪发建材销售中心已按约定向文波、周忠进履行了供应木材的义务，文波、周忠进应当按照合同约定向豪发建材销售中心支付木材价款。文波、周忠进至今尚欠豪发建材销售中心木材款565207.2元，已构成违约。豪发建材销售中心要求文波、周忠进给付木材款565207.2元及逾期付款利息（自2015年1月1日起至实际付清之日，按照年利率24%计算）于法有据，一审法院应予支持。豪发建材销售中心要求第四冶金建设公司承担木材买卖合同的付款责任，证据不足，于法无据，不予支持。文波、周忠进经合法传唤既未到庭应诉，又未提交答辩状，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、文波、周忠进给付豪发建材销售中心木材款565207.2元及逾期付款利息（自2015年1月1日起至实际付清之日止，以565207.2元为基数，按照年利率24%计算）。限判决生效后十日内付清。二、驳回豪发建材销售中心对中国第四冶金建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9452元，财产保全费3520元，共计12972元，由文波、周忠进负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明：2014年5月3日，供货方豪发建材销售中心与购货方中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程签订了《木材购销合同》，合同约定中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程向豪发建材销售中心购买木胶板、木方的规格和单价；约定收货地址为平原县阳光富源产业基地，收货联系人为周忠进；付款方式为垫资60天之内付供货总货款70%，余款30%结构封顶30天之内付清所有货款；如违约，违约方需每天以本合同合计金额的3‰作为违约支付给另一方；合同有效期为所有欠款不清，合同始终有效。合同落款处购货方加盖中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程项目部公章，由文波作为该方代理人签名。2014年5月3日至2014年6月5日，豪发建材销售中心向中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程项目供货，由收货人周忠进签字确认的送货凭证载明的木胶板和木方价值共计1515207.2元，豪发建材销售中心自认收到货款950000元，剩余565207.2元木材款尚未支付。另经一审法院现场勘验查明：中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程所在位置以及规划示意图对外宣示的工程建设方为第四冶金建设公司，该工程办公室材料中的专项施工方案编制单位为第四冶金建设公司，编号为2014SLTAT023的《建设工程检测委托合同》中的施工单位为第四冶金建设公司，且在该合同中授权文波作为代表，施工图纸和规划总平面图与工地外墙张贴的示意图相吻合。该工程资料室有第四冶金建设公司企业法人营业执照及法定代表人林铁生的身份证复印件，安全生产许可证，山东省外埠企业进鲁施工备案证，上述证件上均有第四冶金建设公司单独加盖的公章。文德杨、吴康兵、谈建华、谈顺兴施工员证及身份证。文德杨、吴康兵、谈建华施工员证上显示其工作单位是第四冶金建设公司，所有身份证上均加盖有第四冶金建设公司的公章。在一审庭审中，第四冶金建设公司对一审法院勘验查明的上述事实均无异议。另查明，第四冶金建设公司马鞍山分公司的工商登记信息显示，该分公司负责人在2017年11月20日之前为谈顺兴。二审庭审中，第四冶金建设公司代理人承认一审法院对工程现场勘验材料的真实性，承认涉案木材用在了中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程项目中，也认为文波、周忠进系职务行为，但是认为涉案项目是第四冶金建设公司马鞍山分公司负责人谈顺兴承建的项目，不是第四冶金建设公司的项目。文波、周忠进的代理人对周忠进签字的送货单均予以认可。本院认为，本案的争议焦点为1.涉案工程的实际承建人；2.文波在《木材购销合同》上签字的行为及周忠进在送货单上的签字是否为职务行为。针对焦点一，涉案工程的实际承建人。本院认为，从一审法院现场勘验查明的涉案工程所在位置、规划示意图、施工图纸、《建设工程检测委托合同》、第四冶金建设公司企业法人营业执照及法定代表人身份证复印件、安全生产许可证、山东省外埠企业进鲁施工备案证、施工人员身份证上加盖第四冶金建设公司的公章等证据可以证明，中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程系由第四冶金建设公司承建。虽然第四冶金建设公司、文波、周忠进均主张涉案工程系第四冶金建设公司马鞍山分公司的谈顺兴承包，与第四冶金建设公司无关，但是，第四冶金建设公司马鞍山分公司系不具备法人资格的分公司，是第四冶金建设公司的分支机构。现有证据不能证明中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程项目系第四冶金建设公司马鞍山分公司承建。对于焦点二，文波在《木材购销合同》上签字的行为及周忠进在送货单上的签字是否为职务行为。本院认为，从一审中豪发建材销售中心提交的《木材购销合同》上的文波的签字、送货单上周忠进的签字、吴建宗与文波的通话录音、以及涉案木材确实用于中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程建设的事实来看，文波在《木材购销合同》上的签字和周忠进在送货单上的签字应系职务行为。《木材购销合同》上加盖的公章为中国四冶山东阳光富源光电产业基础工程项目部，根据法律规定，项目部是承包人履行建设施工合同的直接责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格。在建设工程施工过程中，项目经理的行为视为承包人的行为，应由承包人作为主体并承担相应的责任。本案文波在《木材购销合同》上的签字系职务行为，周忠进只是履行《木材购销合同》中的收货人，一审法院判决文波、周忠进互付连带责任没有事实基础和法律依据，本院依法予以纠正。豪发建材销售中心自认实际供货价值1515207.2元，其已收到货款95万元，剩余565207.2元木材款未支付。对该金额及付款条件、逾期付款利息，文波、周忠进及第四治金建设公司均未提出异议，本院予以确认。故第四冶金建设公司应予支付剩余565207.2元木材款及逾期利息。综上所述，豪发建材销售中心上诉理由部分成立,文波、周忠进的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初2611号民事判决；二、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人德州市德城区豪发建材销售中心木材款565207.2元及逾期付款利息（以565207.2元为基数，自2015年1月1日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回上诉人德州市德城区豪发建材销售中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9452元，财产保全费3520元，共计12972元，由被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担；二审案件受理费18904元，由被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  王 芳二〇一八年十一月七日法官助理孔祥龙书记员庄宁