湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终934号上诉人（原审原告）：刘现成，男，1963年5月17日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：万其明，随州市曾都区西城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘克友，男，1962年8月23日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：吴彬章，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：随州市华润石材有限公司。住所地：随县万和镇峰山村**。法定代表人：陈良标，总经理。委托诉讼代理人：聂建斌，湖北大随律师事务所律师。委托诉讼代理人：仰金龙，该公司员工。上诉人刘现成、刘克友因与被上诉人随州市华润石材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服随县人民法院（2018）鄂1321民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘现成及其委托诉讼代理人万其明，上诉人刘克友及其委托诉讼代理人吴彬章，被上诉人随州市华润石材有限公司的委托诉讼代理人仰金龙、聂建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘现成上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。1、诉争的劳务费应按195元/平方米计算。一是上诉人刘克友提交的证人刘某证言没有经过庭审质证，原审采信该证据认定诉争劳务费按160元/平方米计算错误。二是依据随县万和镇当地的劳务市场行情，劳务费不低于195元/平方米。2、原审漏算了案涉工程基脚以下的劳务费用。上诉人刘现成一审中提交的鉴定意见证实该部分劳务费为59298.5元。刘克友上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。1、本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。原审被告随州市华润石材有限公司将案涉工程以“大包”方式发包给上诉人刘克友，上诉人刘克友又以“小包”（包工不包料）方式转包给上诉人刘现成，依据合同法第269条规定，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。2、原审程序违法。一是上诉人刘现成与上诉人刘克友的纠纷源于案涉工程质量，上诉人刘克友依据合同法第262条规定对此提出了抗辩。但原审对此未予处理，属程序严重违法。二是本案应中止审理。上诉人刘克友就案涉工程质量在本案中提出抗辩，而被上诉人随州市华润石材有限公司已就案涉工程质量另案诉讼，要求上诉人刘克友承担相关的责任，上诉人刘克友申请追加上诉人刘现成为被告，故本案须以该案的审理结果为依据。被上诉人随州市华润石材有限公司同意上诉人刘克友的上诉意见。刘现成向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务工程费800144元及利息（按月息9厘6计算）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年元月，被告随州市华润石材有限公司将其综合楼（住宿、办公）口头约定以包工包料的形式发包给被告刘克友承建。被告刘克友口头约定又以包工不包料的形式转包给原告刘现成承建。机械、设备、人员、模型板由原告刘现成组织和提供，按被告随州市华润石材有限公司的图纸施工。2014年7月底完工，被告华润石材有限公司按2700平方米的建筑面积，总价183.6万元与被告刘克友结算。被告刘克友付原告劳务报酬244070元（其中石材抵款24070元），下余报酬双方因工程质量等原因未结算和支付。2017年2月，原告刘现成因涉案的劳务报酬向万和镇政府信访投诉，要求被告支付下欠工资341250.5元，其中原告垫付材料费2447元。2017年3月，万和镇人力资源和社会保障服务中心在处理刘现成的投诉中，刘现成反映工程承包价其与刘克友口头议价195元/平方米，而刘克友议价160元/平方米。刘现成认为其应结算工程款582873.5元，扣减已付244070元，被告仍下欠338803.5元。2018年4月16日，随州市精致建设工程造价师事务有限公司受曾都区西城法律服务所的委托，对刘现成在随州市万峰华润石材有限公司综合楼已完工的人工费等进行工程造价鉴定，出具随精鉴字（2018）第01号鉴定意见书，鉴定工程造价1044214.24元。原告刘现成遂诉至原审法院，要求被告支付工程劳务费800144元（1044214.24元－244070元）及利息。庭审中，被告随州市华润石材有限公司和刘克友均认为，原告提交的随精鉴字（2018）第01号鉴定意见书的鉴定对象为随州市万峰华润石材有限公司综合楼，与原告施工的被告随州市华润石材有限公司综合楼不符，并认为原告单方面委托鉴定，鉴定程序、结果违法。被告刘克友和被告随州市华润石材有限公司对涉案综合楼的结算建筑面积2700平方米、工程结算价款183.6万元均无异议。被告刘克友对原告刘现成垫付的材料费2447元予以认可。另查明，被告刘克友无建筑资质，原告刘现成无建筑资质、无建筑劳务资质。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被告随州市华润石材有限公司将其综合楼发包无建筑资质的被告刘克友承建，被告刘克友又与原告刘现成口头约定包工不包料由原告刘现成组织施工。原告刘现成按被告的图纸完成涉案综合楼的施工。本案原告刘现成所请求的涉案被告的综合楼的劳务报酬纠纷应为承揽合同纠纷。建设工程合同（其中含建设工程施工合同）纠纷，是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。故，对被告刘克友认为本案为建设工程施工合同纠纷的抗辩意见，不予采纳。针对本案原告请求的劳务报酬的责任承担问题。被告随州市华润石材有限公司将其综合楼发包给无建筑资质的被告刘克友承建，被告刘克友又将该综合楼以包工不包料的形式转包给原告刘现成施工，本案争议的综合楼已完工，被告随州市华润石材有限公司已使用，对原告刘现成请求的劳务报酬，被告刘克友应当承担偿还责任，被告随州市华润石材有限公司应当承担连带清偿责任。针对涉案综合楼的质量问题。被告随州市华润石材有限公司和被告刘克友均认为原告刘现成施工承建的涉案综合楼存在质量问题，本案原告刘现成请求被告支付劳务报酬，与被告抗辩的质量问题，是两个不同的法律关系。案涉综合楼是否有质量问题？如有质量问题，应由谁承担责任？对此，被告随州市华润石材有限公司已另案起诉，本案的审理不影响被告随州市华润石材有限公司就综合楼质量提起的诉讼，对被告随州市华润石材有限公司要求中止本案审理的抗辩意见，不予采纳。针对原告提交的随精鉴字（2018）第01号鉴定意见是否采纳的问题。随州市精致建设工程造价师事务有限公司的随精鉴字（2018）第01号鉴定标的物为随州市万峰华润石材有限公司综合楼，对此，被告随州市华润石材有限公司和被告刘克友均认为鉴定对象错误。随精鉴字（2018）第01号鉴定的综合楼是否是本案争议的综合楼存疑。如果是对本案争议的综合楼进行的鉴定，则是原告单方面委托的鉴定，鉴定的工程造价没有考虑市场下浮让利因素。被告随州市华润石材有限公司和被告刘克友均认为该鉴定程序、结论违法，该鉴定与被告刘克友和原告刘现成的口头约定价款不符，与原告在与被告为结算该综合楼的信访投诉中请求的价款582873.5元不符。故，对原告要求按此鉴定价款要求被告支付800144元的请求，不予支持。针对原告请求的劳务报酬如何计算的问题。本案争议的综合楼施工完工后，被告刘克友已支付244070元，下欠劳务报酬未结算和支付的事实存在。但双方按160元/平方米，还是按195元/平方米计算结算各执一词。因双方是口头约定，结算标准应根据双方的证据、交易习惯和本案定作方定价原则综合确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告认为其与被告刘克友口头约定价195元/平方米，除原告口头陈述自认外，无其他有效证据能证实。本案综合楼由被告随州市华润石材有限公司发包给被告刘克友承建后，原告刘现成的胞兄刘某在中撮合，让被告刘克友转包给原告刘现成施工，刘某证实商谈时口头约定价为160元/平方米。被告刘克友将其已承包的工程再转包他人，按交易习惯，应以刘克友的议定价为准。因此，被告刘克友的议价160元/平方米的证明效力明显大于原告刘现成议价195元/平方米的证明效力。故，原告刘现成的劳务报酬款为432000元（2700平方米×160元/平方米），扣减已付244070元，余款187930元，另需支付原告垫付的材料款2447元，共计190377元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案案涉综合楼交付和使用是在2014年7月底，对原告请求和利息，应按同期银行贷款利率计算，从2014年8月1日开始计算至付清日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一七十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第十条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告刘克友于判决生效之日起支付原告刘现成劳务报酬款190377元，并支付利息（以190377元为基数，按同期银行贷款利率，从2014年8月1日起至付清欠款之日止）。二、被告随州市华润石材有限公司对上述欠款负连带清偿责任。三、驳回原告刘现成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，按简易程序减半收取5900元，由原告刘现成负担3900元，被告刘克友、随州市华润石材有限公司负担2000元。二审中，上诉人刘现成提交了两份证据。证据一：随州市金源石业有限公司出具的证明复印件。证明内容为上诉人刘现成于2013-2014年承建该公司办公楼，当时按195元/平方米结算劳务费。证据二：刘某的证言。证言的主要内容为，上诉人刘克友的委托诉讼代理人吴彬章于2018年5月24日就本案相关问题向其进行了询问。当时其仅陈述涉案工程是其介绍给上诉人刘现成的，具体工程价格是两上诉人协商的，其不清楚。该两份证据的证明目的：1、随县万和镇在案涉工程施工时劳务费市场价为195元/平方米。2、刘某当时未陈述案涉工程按160元/平方米结算。上诉人刘克友、被上诉人随州市华润石材有限公司对上述证据有异议，认为证据一与本案无关。刘某此次证言受到了其他因素的干扰，应以其一审期间的证言为准。对上述有异议的证据，本院认为，上诉人刘现成提交的证据一与本案无关联性，对该证据不予采信。上诉人刘现成提交的证据二涉及到本案的实体处理，对其是否采信在本院认为部分阐述。经审理查明，原审认定的事实属实。另查明，上诉人刘现成的委托诉讼代理人吴彬章于2018年5月24日就本案相关问题向刘某进行了询问，并制作了调查笔录。该调查笔录的内容为，问：你把你知道的情况详细谈一谈。答：原来我一直在跟刘克友一块打工干活，我得知刘克友承包建设华润公司办公楼后，就从中介绍让刘克友将此工程发包给我弟刘现成来盖，撮合他们见面面谈。刘克友是大包，一平方600元，整个建筑面积是五层大约2000多平方。刘现成只包劳务部分，负责人工建筑，工钱说的是随行市价。问：你回忆下他们当时签合同没有，每平方米劳务费是多少？答：当时没签合同。刘克友当时说人工劳务费160元/平方米。他们双方约定随行市价。刘现成当时也表态说签不签合同一个样，保证按图纸施工搞好。还查明，2018年7月3日，随州市华润石材有限公司就案涉办公楼质量问题起诉至原审法院，要求刘克友承担相应责任。刘克友申请追加刘现成为被告。原审法院遂追加刘现成为被告。2018年10月22日，随州市华润石材有限公司申请撤回起诉。原审法院当日作出(2018)鄂1321民初1440号民事裁定：准许随州市华润石材有限公司撤诉。本院认为，被上诉人随州市华润石材有限公司将其综合楼工程发包给上诉人刘克友承建，上诉人刘克友又将其中的劳务工程分包给上诉人刘现成承建。现上诉人刘现成诉请上诉人刘克友以及被上诉人随州市华润石材有限公司承担诉争的劳务工程费用，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审确定本案案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。上诉人刘克友关于原审确定本案案由错误的上诉理由成立，本院予以支持。本案争议焦点为如何确定案涉工程单价。上诉人刘现成原审中提交了其委托诉讼代理人对刘某所作的调查笔录，以证实案涉工程单价为160元/平方米。但依据该调查笔录的字面意思，刘某认为案涉工程单价为随行市价，并未明确说明案涉工程单价为160元/平方米，故刘某当时未陈述上诉人刘现成同意按160元/平方米结算涉案工程，该调查笔录不能证实案涉工程单价为160元/平方米。刘某二审庭审中证言与其在上述调查笔录的陈述大体一致，故对其真实性以及关于刘某当时未陈述案涉工程按160元/平方米结算的证明目的予以采信。该证言不能证实随县万和镇在案涉工程施工时劳务费市场价为195元/平方米，故对其其他证明目的不予采信。综上，两上诉人均未提交有效的证据证明各自关于案涉工程单价的主张。为妥善解决本案纠纷，本院酌定案涉工程单价为180元/平方米。上诉人刘克友应支付的工程劳务费为241930元（2700平方米×180元/平方米－244070元）。被上诉人随州市华润石材有限公司将其办公楼发包给无建筑资质的上诉人刘现成承建，且未就一审判决提起上诉，故其应对上述款项承担连带清偿责任。上诉人刘现成上诉称原审遗漏了案涉工程基脚以下的劳务费用，但未提交有效证据证实，对该上诉理由不予支持。上诉人刘克友上诉原审程序违法，但未提交证据证实诉争工程存在质量问题，且被上诉人随州市华润石材有限公司已撤回对两上诉人的另案诉讼，故其该项上诉理由亦不能成立。刘现成、刘克友上诉请求均部分成立。原审认定事实部分错误，导致实体处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销随县人民法院（2018）鄂1321民初1016号民事判决；二、上诉人刘克友于本判决生效之日起十日内向上诉人刘现成支付工程劳务费241930元及利息（自2014年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。被上诉人随州市华润石材有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回上诉人刘现成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元减半收取5900元，由上诉人刘现成负担3900元，被上诉人刘克友、随州市华润石材有限公司负担2000元。二审案件受理费10515元，上诉人刘现成负担1870元，上诉人刘克友负担8645元。本判决为终审判决。审判长  李小辉审判员  袁 涛审判员  吕丹丹二〇一八年十一月三十日书记员  郭金洋