江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏民终1535号 上诉人（原审原告）：甄宗强，男，1971年12月6日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：刘俊，江苏博士达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路**。 法定代表人：王登武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵厚平，男，1972年2月21日出生，汉族，该公司职工，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：周修旺，江苏以立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州丰成盐化工有限公司，，住所地江苏省丰县经济开发区发展大道** 法定代表人：谢鸣宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文杰，北京大成（无锡）律师事务所律师。 原审第三人：江苏汉嘉建设工程有限公司，，住所地江苏省徐州市朝阳贵邦** 法定代表人：王尊栋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜勇，该公司职员。 上诉人甄宗强、上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成盐化工）、原审第三人江苏汉嘉建设工程有限公司（以下简称汉嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由江苏省徐州市中级人民法院于2014年9月28日作出（2013）徐民初字第212号民事判决，中建七局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日作出(2015)苏民终字第00009号民事裁定，将本案发回重审。江苏省徐州市中级人民法院另行组成合议庭进行了审理，作出（2016）苏03民初10号民事判决。甄宗强、中建七局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甄宗强及其委托诉讼代理人刘俊、上诉人中建七局的委托诉讼代理人赵厚平、被上诉人丰成盐化工的委托诉讼代理人赵文杰、原审第三人汉嘉公司的委托诉讼代理人杜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甄宗强上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用、鉴定费由中建七局和丰成盐化工承担。事实和理由：一、江苏中瑞建设项目管理有限公司（以下简称中瑞公司）的鉴定报告与中国建设银行股份有限公司徐州分行（以下简称建行徐州分行）的造价咨询报告书中存在338万元左右的差距，一审法院并未查清这一事实，即以中瑞公司的鉴定报告作为结算依据，是错误的。二、中瑞公司出具的鉴定报告所依据的材料不完全，存在缺项，不能作为双方结算的依据，同时存在计费单价偏低、漏项、部分费用未计取等缺陷。三、建行徐州分行的报告应作为双方结算依据。1、甄宗强作为实际施工人与中建七局直接发生承包关系。2、一审法院审理的涉及本案工程的其他案件中，也是参照建行徐州分行的造价咨询报告为基础下浮确定造价的。 中建七局辩称，1、中瑞公司出具的鉴定报告合法有效,一审判决对此予以采信是正确的。2、中瑞公司鉴定资料图纸是齐全的，鉴定结果有效。3、建行徐州分行的审计报告因鉴定依据不同，取费标准不同等不能作为双方结算的依据。综上，请求驳回甄宗强的上诉。 丰成盐化工辩称，1、其对于实际施工人和承包人之间的关系不清楚，中建七局与汉嘉公司之间属于违法分包关系；2、建行徐州分行的审计报告不能作为结算依据，该审计报告并未涉及到甲供材和超欠供等问题，其已另行起诉中建七局主张权利，案件尚在审理中，其和中建七局如何结算并未明确。 汉嘉公司述称，同意甄宗强的意见，中建七局虽与其公司签订合同，但双方没有按合同履行。 中建七局上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回甄宗强的诉讼请求，诉讼费用由甄宗强承担。事实和理由：1、其已就涉案工程缴纳了部分规费和税金，其余的也必然要缴纳。规费和税金之和已超过了其应当支付的工程款。根据其计算，一审鉴定报告中的规费、税金和1%个人所得税之和为712316元，这部分金额应予扣除。2、一审法院对于甄宗强的诉讼请求只支持了部分，但判令其承担大部分审计费用和诉讼费用，是不公平的。 甄宗强辩称，中建七局是案涉工程规费、税金的交纳义务人；中建七局提供的税费票据与本案没有直接关联性，无法证明是案涉工程的应交税款；诉讼费由法院按诉讼费交纳办法依法收取。 丰成盐化工和汉嘉公司的答辩意见均同前述答辩意见一致。 甄宗强向一审法院起诉请求：1、判令中建七局支付工程款6309640.77万元。2、判令中建七局支付利息416436.29元，利息按银行同期贷款利率计算。3、丰成盐化工在拖欠的工程款范围内承担连带责任。4、本案的诉讼费用由中建七局与丰成盐化工承担。 一审法院认定事实：2009年8月30日，中建七局与丰成盐化工签订了《合成氨工段建设工程施工合同》，约定：承包范围：中建七局承包合成氨工段的厂房、变电所、站房、构筑物等的土建、钢结构工程；合成氨工段管道、电气、仪表、设备等的公用安装工程。……23.1：本合同价款采用施工图预算加设计变更、签证、补充协议、施工方案等方式确定。根据专用条款23.2确定的计价方式，按实际完成的工程量计费后：安装工程下浮26%作为工程结算价；土建、钢结构（含排水、暖通、照明动力等一般安装工程）下浮15.6%后作为工程结算价。23.2：本工程结算执行GB50500——2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，及江苏省、徐州市现行相关计价文件之规定。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间；根据工程形象进度按月支付。每月25日前承包人向发包人提供当月已完成工程量月报表，发包人收到并于7日内按专用条款第23条款约定方式审定完毕，并于次月10日前按审定金额的75%扣除甲供材料和预付款后支付给承包人。工程施工完毕验收合格后，发包人向承包人按月支付月报表审定额总计额8%的工程款。待提交工程技术文件、出具竣工结算审计报告后，发包人向承包人支付至审定额的95%。余款扣除工程质量保修金后一年内付清。 中建七局在与丰成盐化工签订上述施工合同后，又与徐州宏成市政工程有限公司（以下简称宏成公司）签订了工程施工合作合同书，约定：第一条工程概况工程内容为：压缩工段、造气工段、干煤棚、合成氨塔架等的土建工程。……第三条工程数量1、数量的计算，依据施工图纸和现场实际测量数据资料，如图纸数量大于实际数量，以实际数量为准；如实际数量大于图纸数量，只有在业主认可且已计量的情况下，才能以实际数量为准。2、具体工程数量的计量方法按2004年《江苏省建筑与装饰计价表》规定计量。第四条工程造价本工程结算执行GB50500——2003《建设工程工程量清单计价规范》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》之规定，及江苏省、徐州市现行相关计价文件之规定。按实际完成的工程量计费后扣除甲方供料后（甲方供料价格执行定额价格）；土建工程（不含土建工程内的上下水、暖通和照明动力等安装工程）下浮19.2%作为工程结算价。以上结算价内甲供材参与取费，但不参与下浮。……第四条8规费和税金：规费和税金不计取，由甲方统一缴纳。另甲方替乙方代扣代缴1%的个人所得税，或乙方向甲方提供分包发票……第六条计量、支付、结算3、工程完成经甲方、监理、业主验收合格，办理结算。宏成公司合同签订人注明“刘召峰”，中建七局赵厚平作为甲方代表在合同落款处签字。 2009年12月，刘召峰与甄宗强前期以宏成公司名义开始施工。后刘召峰退出，甄宗强带领施工队于2011年10月完成上述合成氨塔架、醇烃化塔架配电所、循环机厂房、循环水站及循环水装置等单体项目的土建工程。甄宗强于2012年6月14日向中建七局递交决算及施工资料，中建七局项目部向甄宗强出具了收条。2012年12月10日通过业主组织的竣工验收并投入使用。丰成盐化工于2012年1月18日出具“承诺书”一份，载明：在春节前付400万元工程款后，余款1200万元在今后三个月内分批付清。即在2012年2月29日前付400万元，在2012年3月31日付400万元，在2012年4月30日前付400万元。上述款项同意在审计后二月内付清。最迟不超过年底，力争在10月前全部解决。 2013年10月23日，刘召峰与甄宗强形成对账单一份，载明：“到2013年10月23日止，甄宗强丰县盐化工程共收到徐州宏成市政工程有限公司工程款3549100元。2011贰万元王厚文赵厚平转来借款；2011、2、25十万元有赵厚平转来由甄宗强负责查找处理。”诉讼期间，甄宗强认可共计收到工程款3629100元。 丰成盐化工对中建七局报送的结算资料委托建行徐州分行进行审计，该行就涉案工程在内的建设工程进行审计的建徐价（2014）65号造价咨询报告书，其中涉及合成氨、循环水站、塔架等工程审定金额为8405178.74元。 徐州宏成市政工程有限公司后更名为汉嘉公司。该公司同意甄宗强的意见，称其虽然与中建七局安装工程有限公司签订了合同，但中建七局没有按照合同履约。其实际只施工了小部分工程，中建七局把工程直接包给了卓传刚、代胜利、赵瑞、刘召峰（甄宗强）等人。中建七局安排甄宗强施工，预付工程款按照中建七局的进度款，甄宗强单独进行核算分配，按照谁施工谁结算的原则进行处理，所以卓传刚、代胜利、赵瑞、刘召峰（甄宗强）等人在中建七局施工的工程与其无关。 中建七局和丰成盐化工因建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，在一审法院主持下，达成如下调解协议：一、经双方对账和初步审计，丰成盐化工欠中建七局工程款没有争议部分约为3100万元（最终结算以审计结论为准），双方同意就该3100万元付款问题进行调解，其余争议部分通过审计另行解决。二、上述3100万元丰成盐化工分批次支付中建七局。丰成盐化工于2014年1月25日前支付中建七局工程款400万元；于2014年2月28日前支付200万元，如不能按期支付，丰成盐化工同意承担20万元违约金；从2014年4月起每双月月底最低支付100万元；余款从2015年初起每月最低支付100万元，2015年年底前付清。三、本协议生效后四日内双方共同委托原审计单位建行徐州分行进行造价咨询。双方均同意以审计单位2014年2月28日为限出具审计结果，对审计结果没有争议的，经双方对账，如超出3100万元，该部分款项丰成盐化工于2015年年底前付清；如果到期没有审计结果或双方对审计结论有异议，一个月内向法院提起诉讼，对法院判决或调解确认的数额，也在2015年年底前付清；如果没有提起诉讼视为认可审计结论。四、对于上述约定，丰成盐化工没有按照节点进行付款的，则按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍支付利息，同时中建七局有权按照该调解书确定的付款时间节点申请法院强制执行。一审法院于2014年1月20日作出（2014）徐民初字第003号民事调解书予以确认。 本案审理期间，甄宗强主张按照送审结果作为结算依据，拒绝按照中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》进行鉴定。经一审法院释明后，中建七局同意先行预缴鉴定费进行鉴定，经中建七局申请，一审法院委托中瑞公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1、按照中建七局与汉嘉公司签订的施工合同鉴定结果为4625689.65元。2、按照丰成盐化工与中建七局签订的施工合同计算，鉴定结果在上述鉴定结果基础上增加400257.63元。甄宗强质证意见：1、中建七局与第三人汉嘉公司签订的合同与我无关。2、审计资料图纸，变更签证单不齐全，且未经我质证。中建七局不全部提供审计资料是恶意压低造价的行为，应承担资料不全的责任。3、工程计量少，有漏项。材料单价计取偏低。采保费计取与合同不符。分包配合费未计取。取费与合同定额约定不符。中建七局同意鉴定结论。但是认为，管理费及税费应当从工程造价中扣减。丰成盐化工的质证意见为：1、我公司对中建七局违法分包给甄宗强的工程项目全然不知。2、我公司支付给中建七局的工程款已经超过了最终结算价。3、本案工程造价是甄宗强和中建七局之间结算的问题，应当按照鉴定规则进行鉴定。我公司仅在未支付范围内承担责任，现我公司与中建七局之间的工程款问题还在处理中。第三人汉嘉公司的质证意见同甄宗强的意见。 一审法院认为，甄宗强无施工资质而承包涉案工程，其与中建七局之间形成的事实上的施工合同关系应属无效，因涉案工程经竣工验收并投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故甄宗强主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。一、关于中建七局欠付甄宗强工程款数额及利息如何认定的问题。1、应付工程款数额。甄宗强的施工项目均在中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》约定的范围内，前期工程系甄宗强与刘召峰以汉嘉公司名义组织施工，刘召峰退出后甄宗强继续完成后续施工工程，并从汉嘉公司领取了大量工程款。在涉案合同无效的情况下，应当参照中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》结算涉案工程的价款。经鉴定，甄宗强施工部分工程款价格为4625689.65元。虽然甄宗强主张因为中建七局提供资料不全，缺少变更部分工程量导致该鉴定价过低，但是上述鉴定结论已经包括变更增加工程量。根据双方提供的证据，也无法确定中建七局提供的施工资料是否缺少，缺少哪些资料。因此，上述鉴定结论能作为认定应付工程款的依据。2、已付工程款数额。诉讼期间，甄宗强认可2013年10月23日与刘召峰形成对账单中的3549100元数额，且对此后另行支付的8万元承认收到，甄宗强共计收到工程款3629100元。工程总造价4625689.65元减去已付款3629100元得出996589.65元即为中建七局欠付甄宗强的欠付工程款数额。3、利息问题。前述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因甄宗强和中建七局没有约定欠付工程款利息计算标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时上述司法解释第十八条又规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于甄宗强和中建七局对付款时间没有约定，故认定甄宗强2012年6月14日向中建七局递交决算及施工资料的时间为应付款时间。4、关于中建七局主张的管理费及税费问题。甄宗强与中建七局之间的合同关系无效，管理费主张不予支持。中建七局虽然主张其应当缴纳税费，相应税费应当从工程造价中予以扣除，但其提供的票据无法证明是涉案工程应缴税费。故中建七局此项主张亦不予支持。 二、关于丰成盐化工对甄宗强如何承担责任的问题。前述第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，丰成盐化工作为发包人仅在欠付的工程款范围内对甄宗强承担责任。一审法院（2014）徐民初字第003号民事调解书已经确认了丰成盐化工欠付中建七局的工程款数额，故丰成盐化工应当在此欠付工程款范围内对甄宗强承担责任。虽然丰成盐化工与中建七局在（2014）徐民初字第003号民事调解书中约定了付款节点，但是该约定仅能约束协议的双方即丰成盐化工与中建七局，对甄宗强依法不产生约束力。即使丰成盐化工主张就该调解书申请再审，并另行诉讼要求中建七局返还已付款，但均未有生效文书确定其已经向中建七局足额支付工程款。丰成盐化工对于实际施工人甄宗强仍需承担欠付工程款范围内的法定责任。一审法院判决：一、判决生效后十日内，中建七局一次性支付甄宗强工程款996589.65元，并自2012年6月14日起按照中国人民银行同期同类商业银行贷款基准利率支付利息，至义务履行完毕之日止（利息以原告主张的416436.29元为限）。二、丰成盐化工在欠付中建七局工程款范围内对上述欠款承担连带责任。三、驳回甄宗强的其他诉讼请求。案件受理费58883元，鉴定费40000元，合计98883元由甄宗强负担13425元，中建七局负担85458元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应当依据哪一份合同作为结算依据，即应当以中建七局与丰成盐化工签订的《合成氨工段建设工程施工合同》还是中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》作为结算依据。二、涉案工程造价应如何确定，即应当参照建行徐州分行的造价咨询报告确定还是应当参照中瑞公司鉴定报告确定工程造价。三、中建七局主张扣除规费和税金共计712316元能否成立。四、一审判决审计费和诉讼费的负担应否调整。 关于争议焦点一，涉案工程价款应当依据哪一份合同作为结算依据的问题。本院认为，依据查明事实，中建七局系与丰成盐化工签订《合成氨工段建设工程施工合同》后，又与汉嘉公司签订了《工程施工合作合同书》，刘召峰代表汉嘉公司签订合同，甄宗强系与刘召峰一起以汉嘉公司名义开始前期施工，并在刘召峰退出后继续完成涉案部分土建工程。甄宗强上诉主张应依据《合成氨工段建设工程施工合同》结算，然其并非该合同的相对方，其与中建七局之间没有签订合同，中建七局亦不认可其直接将案涉工程交由甄宗强施工，而只认可汉嘉公司作为合同相对方，甄宗强也从汉嘉公司处领取了工程款。故一审判决结合现有证据，认定甄宗强作为实际施工人实际履行的是中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》，应以此合同作为甄宗强与中建七局结算依据，并无不当，甄宗强主张根据丰成盐化工和中建七局签订的《合成氨工段建设工程施工合同》进行结算的上诉理由缺乏法律依据和事实依据，不能成立。 关于争议焦点二，应当参照哪一份造价咨询报告确定案涉工程价款的问题。本院认为，应当依据中瑞公司的鉴定意见作为认定案涉工程价款的依据。建行徐州分行的鉴定结论系依据中建七局与丰成盐化工签订的《合成氨工段建设工程施工合同》形成的，中瑞公司鉴定意见系依据中建七局与汉嘉公司签订的《工程施工合作合同书》形成。《合成氨工段建设工程施工合同》与《工程施工合作合同书》关于案涉工程的临时设施费、甲供材保管费、下浮比率等约定均不同。本案应依据《工程施工合作合同书》结算工程造价,故应当参照中瑞公司的造价咨询报告作为确定案涉工程的依据。 关于甄宗强提出的建行徐州分行和中瑞公司两份鉴定报告差距过大，中瑞公司鉴定时案涉工程资料不全的问题。经查，中建七局与丰成盐化工并未就以建行徐州分行的鉴定结论结算工程款达成一致，双方的纠纷正在另案审理过程中。甄宗强在中瑞公司鉴定过程中并未提出缺少资料。在鉴定结论作出后，甄宗强提出缺少部分变更工程量，其作为施工人应对此承担相应的举证责任，但甄宗强不能就缺少的工程资料充分举证证明，根据现有证据无法确定中建七局提供的施工资料是否缺少及缺少哪些资料，甄宗强仅以两份鉴定报告差距过大为由主张不应采信中瑞公司鉴定报告，依据不足，本院不予采信。 甄宗强还称，涉及案涉工程的其他案件，系以建行徐州分行的咨询报告作为鉴定依据，故本案也应以采信建行徐州分行的咨询报告的问题。经查，另案审理的邵新峰、卓传刚、代胜利、赵瑞与中建七局、丰成盐化工、汉嘉公司建设工程施工合同纠纷四案，邵新峰、卓传刚、代胜利、赵瑞与中建七局均未就案涉工程缴纳鉴定费用，并未启动鉴定程序，故另案具体情况与本案并不一致，甄宗强提出的该上诉理由亦不能成立。 关于争议焦点三，中建七局主张扣除规费、税金和个人所得税共计712316元能否成立的问题。 本院认为，依据《工程施工合作合同书》的约定，规费和税金不计取，由中建七局统一缴纳。另中建七局替汉嘉公司代扣代缴1%的个人所得税，或汉嘉公司向中建七局提供分包发票。经核算,中瑞公司出具的案涉工程造价鉴定意见中，案涉工程总造价5724863.43元（下浮前），规费与税金总额为636824.56元（其中规费总额207842.45元，税金总额428981.61元）；下浮后案涉工程总造价为4080606.85元[（5724863.43-636824.96）×（1-19.2%）]。依据合同的约定，个人所得税按1%计取为40806.07元。在一审中，中建七局已举证其缴纳个人所得税的发票，甄宗强也在二审庭审中表示案涉工程个人所得税税金，属于其部分的其承担。中建七局已付工程款3629100元，尚欠付甄宗强工程款应认定为410700.15元（4080606.85元-3629100元-40806.07元）。中建七局关于案涉工程应扣除规费、税金的上诉理由成立，本院予以支持，但中建七局关于规费、税金的金额计算有误，本院据实予以调整。 关于争议焦点四，一审判决审计费和诉讼费的负担应否调整的问题。 本院认为，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。一审判决结合中建七局申请鉴定以及当事人诉讼请求及审理认定具体情况，对于案件受理费和鉴定费的分担决定，并无明显不当。中建七局申请进行鉴定，一审判决其承担鉴定费并无不当。中建七局对于一审案件受理费分担的上诉理由，依据不足，不能成立。 综上所述，甄宗强的上诉请求不能成立，中建七局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初10号民事判决； 二、本判决生效后十日内，中建七局安装工程有限公司一次性支付甄宗强工程款410700.15元，并自2012年6月14日起按照中国人民银行同期同类商业银行贷款基准利率支付利息，至履行完毕之日止（利息以甄宗强主张的416436.29元为限）； 三、徐州丰成盐化工有限公司在欠付中建七局安装工程有限公司工程款范围内对上述欠款承担连带责任。 四、驳回甄宗强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58883元，鉴定费40000元，合计98883元，由甄宗强负担22625元，中建七局安装工程有限公司负担76258元。二审案件受理费32625元，由甄宗强负担22625元，中建七局安装工程有限公司负担10000元。甄宗强预缴上诉费58883元，余款36258元，中建七局安装工程有限公司预缴上诉费19200元，余款9200元，由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  李亚林 审判员  杨 雷 审判员  秦岸东 二〇一八年十一月二十日 书记员  缪 晔