广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终294号 原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫丹，曾用名莫丹丹，女，1974年9月17日出生于广西壮族自治区马山县，瑶族，大专文化，中共党员，上林县塘红乡中心学校原校长，住上林县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月16日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，2018年3月7日被取保候审。现取保候审中。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人莫丹犯贪污罪一案，于2018年3月26日作出（2018）桂0125刑初5号刑事判决。原审被告人莫丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员刘军辉、代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人莫丹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年11月至2017年6月期间，被告人莫丹利用担任上林县塘红乡中心学校校长的职务便利，伙同该校出纳员蓝某1（另案处理）通过虚开或多开发票的方式骗取公共经费和民族专项经费共计人民币81375元，并以发福利的名义将钱分给该校少部分领导人员，其中，莫丹分得7300元。 在侦查阶段，莫丹退出赃款20000元，蓝某1等人退出赃款57000元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书等书证、证人蓝某1等人的证言、被告人莫丹的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人莫丹身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采用虚开或多开发票的虚假手段共同非法侵吞公款81375元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。被告人莫丹在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退出全部赃款，有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人莫丹犯贪污罪，判处有期徒刑六个月二十日，并处罚金十万元。二、暂扣于上林县人民检察院的7.7万元赃款，依法上缴国库；继续向莫丹追缴尚未退出的4375元。 莫丹上诉称：其沿袭历届校长的做法，也是集体讨论的结果，目的是为了鼓励职工为单位多贡献，这样的行为历来在本校或各地并未作为贪污处理；在学校日常事务中，诸如校舍检修、清洁、接待等很多工作都是个人垫支的，无法按照正常财务制度报账，因此，只能通过虚开或多开发票套取经费来弥补个人预支的钱款，属事出有因；其归案后如实供述自己的罪行，积极退出赃款，有悔罪表现，其他老师也都退出已领取的补助，部分经费也用于对公支出；本案涉案金额较少，其平时表现良好，主观恶性小；塘红各校使用经费是独立进行的，中心学校总部和本部分开，其所提供的票据上有单位负责人签字可证实，本部黄某违规发放58万元补助名单中并没有总部成员，其所报销的经费也是只发给总部全体成员，这些说明其违规发放的对象并非少数人。请求二审法院充分考虑以上情节，改判其免予刑事处罚。 南宁市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，莫丹的上诉理由不能成立，对于二审莫丹提交的退赃凭据等证据，请法院根据全案事实和证据予以综合评判，依法公正判决。 经二审审理查明的事实与原判相同，原判认定本案事实的证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。 另查明，莫丹在二审期间继续退出本案余下的贪污款4375元。 莫丹二审提交的下列证据，本院予以确认： 1、资金往来结算票据，证实莫丹于2018年11月5日在上林县人民法院退出贪污款4375元。 2、上林县教育局、财政局上教字[2016]27号文件，证实上林县教育局、财政局2016年2月22日发文《进一步规范全县中小学校财务管理工作的通知》，要求所有报销票据实行单位负责人“一支笔”审签制度，乡镇中心学校对于下属学校的票据由下属学校负责人签注“情况属实”、负责人姓名及日期后，再由中心学校校长签字“同意报销”。 3、上林县塘红中心学校2013年至2017年财务管理工作情况说明，证实塘红中心学校总部管辖下属学校有塘红中心学校本部（与总部共用一个公章）等七所学校；2013年至2016年1月，中心学校总部对下拨的办公经费进行分配，按生均数拨给含中心学校本部在内的小学，由各小学校长及本部（主管全面工作的副校长）管理、开支，并负责本校开支票据的签字报销，交票据到塘红乡教育核算中心核报，总部校长只签字属于总部报销的票据；2016年2月至2017年12月，根据上教字[2016]27号文规定，实行“一支笔”审签，下属学校负责人签注情况属实，再由中心学校校长签字同意报销。 4、支出报批单，证实2014年至2015年期间，黄某等人作为单位负责人或授权审批人在中心学校本部、中可小学等学校报批单上签注“同意报销”及姓名、日期。 5、2013年至2017年无函无发票或超标借贷情况表，证实2013年至2017年期间，塘红中心学校接待上级检查工作、慰问患病或过世职工及家属、开展学校活动所支出，合计17940元，相关情况经总部领导班子副校长蓝某2、樊某1、办公室主任樊某2、出纳蓝某1等人签字确认情况属实。（一审时已提交原件附卷） 6、获奖及职称证书110份，证实莫丹从教26年来所获奖项及高级教师等职称，包含国家级奖励7次，省级奖励14次等情况。 7、本院对莫丹的讯问笔录，证实塘红中心学校在职人员名册截至2017年3月包括了总部、本部和岜森小学，其任中心学校校长期间，总部在编人员有8至11人，本部及下属的各教学点报账均是分开的，当时由负责人签字同意就可以到总部财务报销，总部会计出纳核对数额和单据后入账，无需经过其本人同意，所得钱款也是由本部及各教学点自己使用，本部和总部的报账及钱款使用是分开的，本部如何使用，其并不清楚，涉案公款主要来源于民族专项经费，每次都是和副校长（蓝某2、蓝某3、樊某1）、会计（谭某、韦益）、出纳（蓝某1）等人商量后决定，每次分钱也是在总部这11人当中均分，部分用在接待费、职工慰问金等对公开支上。 本院认为，上诉人（原审被告人）莫丹身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采用虚开或多开发票的手段非法侵吞公款81375元，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同贪污中，莫丹起组织领导作用，是主犯，应当按照其组织参与的全部犯罪处罚。莫丹在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退出全部赃款，真诚悔罪，依法可从轻处罚或者免除处罚。对于莫丹提出其贪污情节较轻，本应不作为犯罪处理，请求改判免刑的上诉理由，经查，莫丹以虚列开支手段非法侵吞学校经费后分给学校少部分人员，一审定性为贪污罪并无不当，但鉴于本案贪污数额较小，犯罪性质、情节及社会危害程度较轻，赃款已全部退缴，可以对莫丹免予刑事处罚；因此，对莫丹提出免予刑事处罚的上诉理由及南宁市人民检察院意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125刑初5号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）莫丹犯贪污罪，免予刑事处罚。 三、对已经退出的贪污赃款81375元，依法上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  李星林 审判员  丘 毅 审判员  谢李章 二〇一八年十一月十六日 法官助理梁巍译 书记员陈桂飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。