福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1587号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院 上诉人（原审被告人）庄国辉，男，1973年8月1日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，系中共惠安县小岞镇南赛西村党支部原书记，家住惠安县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年7月24日被惠安县监察委员会留置；因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2018年8月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人庄国辉犯职务侵占罪、非法国家工作人员受贿罪一案，于2018年9月30日作出（2018）闽0521刑初677号刑事判决，原审被告人庄国辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）职务侵占罪 2011年2月21日，时任惠安县小岞镇南赛西村党支部书记的被告人庄国辉主持召开村两委扩大会议，研究决定征用该村大沪尾山的土地用于规划住宅区，将宅基地出让给该村居住困难户用于申请建造住宅，并向村民预收宅基地申请费用。之后，在2011年间及2014年10月，被告人庄国辉以村委会的名义，按500元/㎡的价格向22户村民预收宅基地申请费用共计78万元，扣除发放给群众的土地补偿款、墓葬迁移费和其中一户缴款用途变更等共计43.84万元，庄国辉将其余的34.16万元占为己有，用于日常挥霍。2018年7月初，被告人庄国辉得知小岞镇纪委对其收取村民购买宅基地的定金去向不明问题进行核查，便通过朋友康锦文伪造了一份小岞镇南赛西村同意将大沪尾山处开挖土方的工程交给环岛南路项目部承包施工的《土方工程承包合同书》，及两张面额共计35万元的小岞镇南赛西村支付土方工程款的《收款收据》，企图掩盖非法侵吞财物的事实。 （二）非国家工作人员受贿罪 2011年至2018年间，被告人庄国辉利用担任惠安县小岞镇南赛西村党支部书记的职务之便，在处理承包工程、出租土地等村集体事务过程中，先后多次收受庄庆芳、康锦文、庄锦川等人贿送的现金共计13.8万元，为庄庆芳、康锦文、庄锦川等人谋取利益。具体分述如下： １.2011年春节期间，庄国辉在惠安县小岞镇岞兴街488号家中，收受庄庆芳贿送的现金1000元，为庄庆芳承包南赛西村生活垃圾清运提供帮助。 ２.2012年下半年至2013年期间，庄国辉分别在惠安县小岞镇前峰村下街（前内下街）、南赛西村大沪尾山取土现场收受康锦文贿送的现金共计5万元，为康锦文在南赛西村大沪尾山取土提供帮助。 ３.2012年中秋节至2018年春节期间，庄国辉在惠安县小岞镇岞兴街488号家中，先后14次收受庄锦川贿送的现金共计7万元，为庄锦川承包南赛西村工程项目、日常监督、工程款拨付提供帮助。 ４.2013年春节至2018年春节期间，庄国辉在惠安县小岞镇岞兴街488号家中，先后6次收受庄雅山贿送的现金共计1.2万元，为庄雅山承租南赛西村集体土地提供帮助。 ５.2018年春节前的一天，庄国辉在惠安县小岞镇岞兴街488号家中，收受庄杰雄贿送的现金5000元，为庄杰雄承包南赛西村供销社道路工程提供帮助。 2018年7月24日上午，惠安县监察委员会调查人员委托小岞镇纪委书记张惠强电话通知庄国辉到张惠强的办公室，对其收取村民购买宅基地定金的情况进行说明，庄国辉随后赶到张惠强办公室，调查人员遂将庄国辉传唤到办案区接受调查，并依法予以留置。到案后，庄国辉如实供述了侵吞34.16万元的事实。留置期间，庄国辉还主动交代惠安县监察委员会未掌握的其受贿13.8万元的事实。2018年8月13日，被告人庄国辉的家属帮助其退出赃款共计47.96万元，现已随案移送存入本院账户。 原判认定上述事实有：证人李某、康某等人的证言、南赛西村委会会议记录、便条复印件、存款明细账、提取笔录、微信聊天记录和土方工程合同书手稿微信截图、土方工程承包合同书、收款收据、收款收据、缴款票据、记账凭证、卫生队及垃圾运输工资报销名单、中标通知书、建设施工合同、工程验收报告、银行进账单、村资金使用报批审批表、工程进度拨款审批报告、工程协议书、收款收据、付款交易单、挂靠关系证明、个体工商户登记基本信息、记账凭证、收款票据、南赛西村场地租赁合同书及情况说明、谈话通知书、立案决定书、留置决定书、小岞镇政府任职文件、村书记主要职责、土地协管员职责、扣押决定书、扣押款物文件清单、随案移送赃证款物品清单、中国农业银行进账单、中国工商银行业务回单及证人庄某询问笔录、归案情况说明、户籍证明及被告人庄国辉供述等证据予以证实。 原判认为，被告人庄国辉的行为已构成职务侵占罪和非法国家工作人员受贿罪。被告人庄国辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人庄国辉多次侵占村集体财产及接受他人财物，在组织进行调查时又伪造材料对抗调查，企图掩盖非法侵占的事实，予以酌情从重处罚。被告人庄国辉能自动投案，如实供述自己的职务侵占罪行及调查机关尚未掌握的本人非国家工作人员受贿罪行，是自首，予以从轻处罚。案发后，庄国辉的家属代其退出全部非法侵占的款项及受贿违法所得，庄国辉在庭审中自愿认罪认罚，有较好的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人庄国辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年六个月；二、被告人庄国辉退出的职务侵占违法所得人民币34.16万元，返还给惠安县小岞镇南赛西村民委员会依法处理；三、被告人庄国辉退出的受贿违法所得人民币13.8万元，予以没收，上缴国库。 上诉人庄国辉诉称，其具有自首、退赃情节，认罪悔罪态度较好，请求对其宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人庄国辉犯职务侵占罪、非法国家工作人员受贿罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人庄国辉在担任惠安县小岞镇南赛西村党支部书记期间，利用职务上的便利，将村集体财产共计人民币34.16万元非法占为己有，数额较大，又利用职务上的便利，非法收受他人钱财计人民币13.8万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。上诉人庄国辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人庄国辉多次侵占村集体财产及接受他人财物，在组织进行调查时又伪造材料对抗调查，企图掩盖非法侵占的事实，予以酌情从重处罚。上诉人庄国辉能自动投案，如实供述自己的职务侵占罪行及调查机关尚未掌握的本人非国家工作人员受贿罪行，是自首，均予以从轻处罚。案发后，上诉人庄国辉的家属代为退出涉案全部款项，对上诉人庄国辉酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人庄国辉所提的从轻处罚情节，原判已客观认定，并在量刑时予以充分体现，其请求对其宣告缓刑的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一、二款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条，第十一条，第十五条第一款，第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈忠俊 审判员  张加典 审判员  姚顺坡 二〇一八年十一月三十日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”、“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。