河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0191民初8364号原告：董自广，男，1965年9月10日出生，汉族，住河南省郏县，现住郑州市。委托诉讼代理人：孙建州，河南国银律师事务所律师，系郑州市法律援助中心指派律师，特别授权。委托诉讼代理人：樊勇，河南国银律师事务所律师，系郑州市法律援助中心指派律师，特别授权。被告：郑州市公共交通总公司，住所地郑州市金水区金水路**。法定代表人：巴振东，总经理。委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王英，河南首航律师事务所律师，特别授权。被告：郑州市海玲保洁有限公司，，住所地郑州市惠济区古荥镇****法定代表人：司海波。委托诉讼代理人：周喜豪，河南周运昌律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王亚茹，河南周运昌律师事务所律师，特别授权。原告董自广与被告郑州市公共交通总公司（以下简称公交总公司）、被告郑州市海玲保洁有限公司（以下简称海玲保洁公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董自广及其委托诉讼代理人孙建州、樊勇，被告公交总公司的委托诉讼代理人王飞、王英，被告海玲保洁公司的委托诉讼代理人周喜豪、王亚茹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董自广向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金37308.25元；2、判令被告支付未给原告缴纳社会保险造成损失84295.66元；3、判令被告支付未休年休假工资5130.92元；4、判令被告支付休息日加班工资90384.77元。事实和理由：2005年3月，原告到被告公交总公司下属的一分公司二车队任公交车清洁工，被告公交总公司一直未与原告签订劳动合同，未缴纳社保，原告周六日加班从未享受过周末假期，也未享受过年休假待遇。2013年9月25日，被告公交总公司在原告不知情的情况下与被告海玲保洁公司签订《承揽合同书》，约定将公交总公司的公交车清洁业务承包给海玲保洁公司并自2013年11月起转由海玲保洁公司为原告发放工资；2015年9月18日，被告公交总公司以让原告因病回家休养为由将原告辞退。原告认为公交总公司与海玲保洁公司恶意串通，损害原告合法权益，应当对原告承担连带赔偿责任，故诉至法院。原告董自广为支持其诉讼请求向本院提交的证据材料有：1、2008年7月8日至2015年9月24日期间工资发放银行交易流水；2、证人潘某证言；3、证人于某证言；4、证人李某1证言；5、证人刘某证言；6、证人马某证言；7、证人韩某证言；8、证人李某2证言；其中韩某、马某、李某2出庭作证；9、（2015）金民一初字第4676号案法庭审理笔录；10、（2016）豫01民终482号民事裁定书；11、郑州社会保险稽查大队副大队长尹瑞山出具的《证明》；12、EMS邮政特快专递单据；13、EMS邮政特快专递投递信息截图；14、原告寄出并被郑州市劳动争议仲裁委员会退回的EMS邮政特快专递；15、郑劳人仲案字[2017]0343号不予受理通知书。被告公交总公司辩称，一、本案事实已经过两审法院的审理，原告对公交总公司的诉求也已包含在（2015）金民一初字第4676号和（2016）豫01民终482号案件中，根据“一事不再理”原则，原告不应再次对公交总公司起诉。二、原告与公交总公司不存在任何劳动关系，这一事实已经过上述两案的裁定书予以确认。三、公交总公司与海玲保洁公司签订的承揽合同，系双方真实意思表示，合法有效，该合同能够证明原告之所以能够在公交总公司进行清洁工作，是因为公交总公司与海玲保洁公司之间的合同关系，原告的工资发放、组织管理均不归公交总公司负责。四、在承揽合同签订之前，原告也并非公交总公司员工，且原告对该时间段的权利已经超过诉讼时效，对该时间段的劳动关系不应支持。五、对原告所称2015年9月18日公交总公司将其辞退的情况不属实，因为原告与公交总公司之间不存在劳动关系。被告公交总公司在举证期内向本院提交的证据材料有:1、（2015）金民一初字第4676号民事裁定书；2、（2016）豫01民终482号民事裁定书；3、郑劳人仲案字[2015]0554号仲裁裁决书。被告海玲保洁公司辩称，一、2013年9月25日，海玲保洁公司才与公交总公司签订承揽合同，承接公交总公司的保洁工作。二、海玲保洁公司与原告之间并不存在任何形式的劳动和劳务关系，原告并未向海玲保洁公司提供任何形式的劳务或劳动，海玲保洁公司也并未向其发放过任何形式的劳动报酬，原告诉讼主体错误，海玲保洁公司不应承担责任，应当驳回原告对海玲保洁公司的诉讼请求。被告海玲保洁公司在举证期内未向本院提交证据材料。经庭审质证，本院对上述证据作如下分析与认定：二被告对原告提交的证据9、10、15的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对原告提交的其他证据的真实性均有异议。原告及被告海玲保洁公司对被告公交总公司提交的证据1、2、3的真实性均无异议，但对其证明目的有异议。原告提交的证据1、6、8及证据11、12、13、14，二被告对其真实性虽有异议，但未提供相反证据予以证明，上述证据均符合民事诉讼证据真实性、合法性及关联性的特征且能够形成完整的证据链条，可以证明本案的基本事实，本院予以采信。原告提交的证据2-5均系证人证言，因证人未出庭作证，其证言不符合民事诉讼证据的法定形式，证据7证人虽已出庭作证，但其证言内容与本案无直接关联性，故对上述证据的证明效力，本院均不予采信。原告提交的证据9、10、15及被告公交总公司提交的证据1、2、3，系已生效裁判文书和仲裁委出具的不予受理通知书及仲裁裁决书，本院均不再组织质证。根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2008年6月至2015年8月期间，原告董自广与其妻子周翠云同在被告公交总公司位于郑州市淮河路与伏牛路交叉口的郑州市公共交通总公司一公司二车队做清洁工，负责公交车的保洁工作，未签订书面劳动合同，期间二人均接受公交公司的管理和安排并按月发放有工资。2015年8月21日，原告以被告公交总公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2015年9月2日，原告以公交总公司为被告起诉至郑州市金水区人民法院；2015年11月21日，郑州市金水区人民法院作出（2015）金民一初字第4676号民事裁定书，以原告诉讼主体不适格为由驳回董自广的起诉，后原告不服该裁定上诉至郑州市中级人民法院；2016年2月2日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终482号民事裁定书，该终审裁定认定：2013年9月25日，被告海玲保洁公司与郑州市公共交通总公司一公司签订了承揽合同书，约定自2013年12月26日起由被告海玲保洁公司承揽该公司1036台公交车辆的保洁任务。自2013年11月起，董自广的工资由被告海玲保洁公司直接存入其妻子周翠云在河南省农村信用社开立的账号，董自广虽是适格原告，但其于2015年8月21日申请劳动仲裁所诉的被告不适格，原审法院裁定驳回董自广的起诉理由虽有不当，但裁定结果正确，故驳回上诉，维持原裁定。2016年5月至2016年9月18日，原告多次以被告公交总公司及被告海玲保洁公司为被申请人重新向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁委均以“一事不二理”为由拒绝受理且未出具任何书面材料。2017年5月2日，原告再次以被告公交总公司及被告海玲保洁公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年5月15日，该仲裁委以超过劳动争议仲裁时效为由向原告出具了郑劳人仲案字[2017]0343号不予受理通知书；2017年5月19日，原告诉至本院。另查明：2008年7月11日至2013年10月12日期间，原告的工资均正常按月通过其个人名下的郑州银行账户转账发放。2014年10月13日至2015年9月14日期间，被告海玲保洁公司向原告妻子周翠云在河南省农村信用社开立的账号按月发放工资，分别为：3525元、3660元、3795元、3660元、3460元、3660元、3745元、3780元、3780元、3888元、3104元、2581元，其中原告董自广与其妻子周翠云两人的工资各占一半，原告个人离职前12个月的平均工资为1776.58元。再查明：2012年8月27日，被告海玲保洁公司注册成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为郑州市惠济区古荥镇****，法定代表人为石玲利，营业期限自2012年8月27日至2022年8月22日；2018年5月29日，该公司经工商变更登记将营业期限变更为长期，公司类型变更为有限责任公司（自然人独资），法定代表人变更为司海波。本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，结合本案原告在庭审中提交的“银行流水”、“证人马某证言”、“证人李某2证言”可以认定，原告董自广自2008年6月至2015年8月期间一直在郑州市公共交通总公司一公司二车队做清洁工，被告公交总公司虽于2013年9月25日将公交车保洁业务承包给被告海玲保洁公司并通过被告海玲保洁公司自2013年11月起直接向原告妻子周翠云发放工资，但在此期间原告均接受被告公交总公司的管理和安排，系为被告公交总公司提供有报酬的劳动，故本院依法认定原告董自广与被告公交总公司自2008年6月至2015年8月期间存在事实劳动关系。对原告主张其系于2005年入职并于2015年9月18日被辞退的说法，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；对被告公交总公司辩称其与被告海玲保洁公司签订有承揽合同、原告履行的是作为被告海玲保洁公司员工的义务、其与原告之间不存在劳动关系的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院亦不予采纳；但对被告海玲保洁公司辩称其与原告不存在任何形式劳动和劳务关系、不应承担责任的辩解意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳；对原告主张二被告签订承揽合同属逆向劳务派遣，被告海玲保洁公司应当对其承担连带赔偿责任的诉讼请求，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金。本案原告董自广于2015年8月21日申请劳动仲裁，视为其要求解除与被告公交总公司之间的劳动关系，并非被告公交总公司单方辞退原告、违法解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位应当支付赔偿金的情形；但因被告公交总公司客观上未与原告签订书面劳动合同且未缴纳社保，原告有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，向其主张解除劳动关系的经济补偿金。原告董自广在被告公交总公司连续工作已满7年2个月，被告公交总公司应当向其支付7.5个月的工资作为经济补偿，即被告公交总公司应当向原告支付解除劳动关系的经济补偿金13324.35元（1776.58元×7.5个月=13324.35元）。对原告主张的过高部分，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的未缴纳社保损失。本案原告主张的社保损失分为两部分，第一部分是其在职期间被告公交总公司应当缴纳而未缴纳的社会保险费53575.66元，第二部分是失业保险待遇损失30720元。对第一部分损失，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费是劳动行政部门的职责，原告的该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，原告董自广可向相关社保部门主张权利，本院不予支持；对第二部分损失，因原告未提供有效证据证明其系被辞退，不符合《失业保险条例》规定的非因本人意愿离职的情形，亦不符合应当享受失业保险待遇的条件，故对其该部分诉讼请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于原告主张的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；解除劳动关系时用人单位应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案被告公交总公司未向本院提交证据证明原告在职期间已休年休假或已补发未休年休假工资，应当对原告承担支付未休年休假工资的法律责任；但因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告在职期间对其每年未休年休假及未发未休年休假工资的情况是知情的，故对其主张2014年8月前未休年休假工资的诉讼请求，已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持；对原告主张的其在离职前一年内（2014年8月至2015年8月期间）应休而未休的5天年休假工资，本院予以支持，即被告公交总公司应当向原告支付2014年8月至2015年8月期间应休而未休的年休假工资816.82元（1776.58元÷21.75天×5天×200%=816.82元）。关于原告主张的休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因本案原告未向本院提交有效证据证明其在休息日加班的事实，对其该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第四款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案原告与被告公交总公司之间的劳动关系到2015年8月因原告申请劳动仲裁而解除，2015年9月2日至2016年2月2日，原告虽提起劳动争议之诉但因诉讼主体不当而被驳回起诉；2016年5月至2016年9月18日，原告重新以二被告为被申请人提出劳动仲裁申请但被拒绝受理；至2017年5月，原告再次申请劳动仲裁并诉至本院，上述一段时间内，原告先后多次向有关部门请求权利救济，符合法律规定的仲裁时效中断的情形，因此，原告于2017年5月19日向本院提起的劳动争议之诉并未超过仲裁时效，亦未超过诉讼时效。对被告公交总公司辩称原告的起诉超过诉讼时效的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告公交总公司所辩称的“一事不再理”问题。本案原告虽于2015年8月21日提出过一次劳动仲裁申请并经郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第4676号及郑州市中级人民法院（2016）豫01民终482号两案审理后被驳回起诉，但该两案均未对原告所主张的权利进行实体审理，不属于“一事不再理”的情形，故对被告公交总公司的此项辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向原告董自广支付解除劳动关系的经济补偿金13324.35元；二、被告郑州市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向原告董自广支付2014年8月至2015年8月期间应休而未休的年休假工资816.82元；以上共计14141.17元；三、驳回原告董自广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李 华人民陪审员  董金海人民陪审员  师 卉二〇一八年十一月十六日书 记 员  刘一频