云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终894号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司双柏县支行。住所地：云南省双柏县妥甸镇兴贸路**。负责人：胡顺平，该行副行长。委托诉讼代理人：郑志军、赖馨，云南楚恒律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南龙泰电力发展有限公司。住所地：云南省双柏县兴贸路环保局。法定代表人：陈泉文，该公司副总经理。原审被告：楚源水电投资集团有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路**汇富中心第****。法定代表人：杨然，该公司董事长。原审被告：陈泉文，男，1956年10月21日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。原审被告：李继伟，男，1962年8月4日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。原审被告：孙永祥，男，1963年9月21日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。原审被告：杨甘露，男，1976年4月28日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人中国农业银行股份有限公司双柏县支行（以下简称农行双柏县支行）因与被上诉人云南龙泰电力发展有限公司（以下简称龙泰公司）、原审被告楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露金融借款合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农行双柏县支行的委托诉讼代理人郑志军、赖馨到庭参加了诉讼，被上诉人龙泰公司、原审被告楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行双柏县支行上诉请求：撤销原审判决第三项，改判由龙泰公司在双柏县绿汁江雨果水电站（以下简称雨果水电站）在建工程的抵押担保价值范围内对其应负担的借款本息（暂计算至2017年1月20日的借款本息为38360556.67元）及实现债权的一切费用承担抵押担保责任，农行双柏县支行有权对雨果水电站在建工程折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿。案件受理费由对方当事人连带承担。事实和理由：雨果水电站建设项目系双柏县人民政府重点扶持项目,该县人民政府为该水电站抵押登记问题专门召集该县林业局、国土资源局、工商局、住房与城乡建设局等相关部门进行讨论,最终确定由双柏县发展与改革局（以下简称双柏县发改局）办理水电站在建工程抵押登记,并向双柏县发改局下发通知,规定其为办理双柏县范围内水电在建工程抵押登记的合法部门。因此本案龙泰公司和农行双柏县支行在签订《最高额抵押合同》后,共同到双柏县发改局办理了雨果水电站在建工程的抵押登记。该在建工程属于建筑物的范畴,根据《中华人民共和国担保法》第四十二条第(二)项之规定,双柏县发改局是办理雨果水电站在建工程抵押登记的合法部门。综上，原判适用法律错误，诉求二审法院改判。被上诉人龙泰公司未发表答辩意见。原审被告楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露未陈述意见。农行双柏县支行向一审法院起诉请求：1.判令龙泰公司归还借款本金3500万元，支付计算至2017年1月20日止的利息3152783.12元、复利207773.55元，以上本息合计：38360556.67元，并承担自2017年1月21日起至借款本息清偿之日止的利息、罚息、复利(按借款合同约定的标准计算)；2.判令龙泰公司在其提供雨果水电站在建工程的担保价值范围内承担抵押担保责任，农行双柏县支行对雨果水电站在建工程拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3.判令楚源公司、孙永祥、杨甘露、李继伟、陈泉文分别对龙泰公司的借款本金、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用承担连带保证责任；4.判令龙泰公司承担农行双柏县支行为实现本案债权支付的律师费115082元，并判令楚源公司、孙永祥、杨甘露、李继伟、陈泉文承担连带责任；5.判令龙泰公司承担本案的案件受理费，并判令楚源公司、孙永祥、杨甘露、李继伟、陈泉文承担连带责任。一审法院确认如下法律事实：1.龙泰公司因建设雨果7.5万KW水电站资金不足，向农行双柏县支行申请固定资产借款。双方于2012年9月18日签订固定资产借款合同，约定：利率实行浮动利率，按照合同签订日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%。浮动利率调整以12个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的借款利率。借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上，按照逾期期限分段计收罚息；从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款人以其财产偿还本合同项下借款本息。借款人应于还款日前将当期应偿还的借款本息存入贷款人指定的还款账户。对借款人可能影响借款安全或者债务履行的情形，贷款人有权要求借款人限期改正、落实债权保障措施、提供其他有效担保，或者停止发放借款、宣布本合同及其他合同项下借款提前到期、提前收回借款等。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。”2.龙泰公司为担保《固定资产借款合同》（编号53010420120000223）的履行，与农行双柏县支行签订编号为53100620120001817的《最高额抵押合同》，约定：“龙泰公司以其雨果水电站在建工程设定抵押，最高额担保债权的确定期间为2012年8月9日起至2030年8月9日止，担保的债权最高余额为壹亿叁千伍佰万元整，担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。”双方当事人并在双柏县发改局办理了抵押登记，双柏县发改局出具《在建工程抵押登记证明书》，载明“……我局的登记行为，作为龙泰公司建设雨果水电站向农行双柏县支行办理一次性最高额抵押担保贷款的抵押证明”。3.为担保上述借款合同的履行，龙泰公司的控股股东楚源公司召开董事会表决，同意楚源公司为上述借款提供连带保证担保，并向农行双柏县支行出具《保证担保承诺书》，与该行签订《保证合同》；龙泰公司股东孙永祥、杨甘露、李继伟、陈泉文也向农行双柏县支行出具《保证担保承诺书》，与该行签订《保证合同》，表示自愿对本案借款承担连带保证责任。5个连带责任保证人与农行双柏县支行签订的《保证合同》均主要约定：“保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，若发生法律法规规定或主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起两年。同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，已选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”4.合同签订后，农行双柏县支行根据合同约定于2012年9月18日提供1000万元、2012年9月24日提供1000万元、2012年10月9日提供1500万元，合计向龙泰公司提供了3500万元借款。现借款未到期，龙泰公司未按合同约定按时归还借款利息。农行双柏县支行于2016年11月8日、2016年11月9日向龙泰公司送达了贷款提前到期通知书，宣布贷款提前到期，要求归还全部借款本息，并要求担保人履行担保责任。龙泰公司未履行还款义务和担保义务。一审法院认为，1.龙泰公司与农行双柏县支行签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露自愿为该笔借款提供连带责任保证并分别与农行双柏县支行签订保证合同，保证合同均合法有效。2.本案农行双柏县支行出借借款后，龙泰公司未按约履行还款义务，已影响到借款安全及债务履行，根据合同约定，农行双柏县支行有权提前收回借款，主张借款到期。楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露作为保证人，应按约定对借款本息承担连带清偿责任。3.关于农行双柏县支行要求对雨果水电站在建工程享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”本案抵押物雨果水电站在建工程系在双柏县发改局进行的抵押登记，而该局并非法定的抵押登记部门，该抵押登记无效，抵押权未设立，农行双柏县支行对该在建工程不享有优先受偿权。4.关于农行双柏县支行主张的律师代理费问题，本案当事人虽在合同中有约定，但因该费用尚未实际产生，对该诉讼请求不予支持。5.楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露经依法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由龙泰公司于判决生效之日起10日内向农行双柏县支行偿还借款本金人民币3500万元，支付计算至2017年1月20日止的利息3152783.12元、复利207773.55元，合计38360556.67元；自2017年1月21日起至借款本息清偿之日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利；二、由楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回农行双柏县支行的其他诉讼请求。一审案件受理费234178元，由龙泰电公司负担，并由楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露承担连带责任。二审中，因上诉人农行双柏县支行对原审判决所确认的本案事实无异议，且本案其他当事人未上诉，本院对原审判决确认的本案事实予以确认。二审中，农行双柏县支行向本院提交如下证据：双柏县住房和城乡建设局、双柏县国土资源局、双柏县公证处出具的《在建工程不予抵押登记证明》各一份，欲证明：双柏县住房和城乡建设局、国土资源局、公证处3单位以涉案资产不属于三者抵押登记范围为由，不予办理雨果水电站在建工程的抵押登记，后经该县人民政府指定，由该县发改局办理水电站在建工程抵押登记。上述证据均为原件，本院对其真实性予以确认。另，二审中双柏县人民政府向本院出具《关于云南龙泰电力发展有限公司贷款用雨果水电站在建工程抵押的情况说明》，表示其2012年6月15日下发《双柏县人民政府关于确定全县水电站(含在建)建设项目固定资产登记部门的通知》【双政通（2012）60号】,指定双柏县发改局为登记部门,目的在于促进全县水电项目开发进程,做好水电开发项目服务,完善水电站在建工程抵押登记服务体系。龙泰公司于2012年8月9日至2015年2月16日向农行双柏县支行申请办理的项目融资贷款18055万元,龙泰公司分别于2012年8月9日、2013年12月20日两次在该县发改局办理抵押登记,该抵押登记是按上述通知规定办理的。综合当事人主张，本案二审的焦点问题是：雨果水电站在建工程的抵押权是否设立，农行双柏县支行是否有权对雨果水电站在建工程折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿。对此，评判如下：本院认为，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案雨果水电站属正在建造的建筑物，依法应当办理抵押登记抵押权才能设立。依据《中华人民共和国担保法》第四十二条第一款第(二)项“以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门”之规定,雨果水电站在建工程抵押登记的部门应为县级以上地方人民政府规定的部门，而根据该县人民政府的规定，雨果水电站在建工程的抵押登记部门为该县发改局，因此本案农行双柏县支行和龙泰公司在该县发改局办理的抵押登记符合上述法律规定，该抵押登记有效，抵押权自登记时设立，农行双柏县支行有权对雨果水电站在建工程折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，一审法院判决由楚源公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露承担连带清偿责任，但未判令上述保证人承担责任后有权向龙泰公司追偿，处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人农行双柏县支行的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分错误。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十二条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初39号民事判决第一项、第二项，即：由云南龙泰电力发展有限公司于判决生效之日起10日内向中国农业银行股份有限公司双柏县支行偿还借款本金人民币3500万元，支付计算至2017年1月20日止的利息3152783.12元、复利207773.55元，合计38360556.67元；自2017年1月21日起至借款本息清偿之日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复利、二、由楚源水电投资集团有限公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露对判决第一项承担连带清偿责任；二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初39号民事判决第三项，即：驳回中国农业银行股份有限公司双柏县支行的其他诉讼请求；三、楚源水电投资集团有限公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露承担连带清偿责任后，有权向云南龙泰电力发展有限公司追偿；四、如云南龙泰电力发展有限公司未按上述期限清偿本案债务，中国农业银行股份有限公司双柏县支行有权对云南龙泰电力发展有限公司设立抵押的双柏县绿汁江雨果水电站在建工程折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、驳回中国农业银行股份有限公司双柏县支行的其他诉讼请求。一审案件受理费234178元，二审案件受理费233603元，均由云南龙泰电力发展有限公司、楚源水电投资集团有限公司、陈泉文、李继伟、孙永祥、杨甘露共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后，两年的期限内向原审法院申请强制执行。审判长 尹 波审判员 高 雁审判员 杨 宏二〇一八年十一月十三日书记员 李扬杰