山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民终8641号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛汉缆股份有限公司，住所地青岛市崂山区九水东路**（含东西厂区）。 法定代表人：陈沛云，董事长。 委托诉讼代理人：杨松林，山东源丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，山东源丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海协英电气有限公司，住，住所地上海市闵行区三鲁公路********/div> 法定代表人：何耀阁，董事长。 委托诉讼代理人：梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。 上诉人青岛汉缆股份有限公司（以下简称汉缆公司）因与被上诉人上海协英电气有限公司诉汉缆公司（以下简称协英公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汉缆公司向本院上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销原审判决第五项，改判被上诉人向上诉人返还货款694650元，赔偿上诉人各项损失3万元，并由被上诉人自行取回不合格环氧套管236件，相关费用由被上诉人自行承担；被上诉人承担一二审案件诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人交付环氧套管数量错误。被上诉人仅提交31份送货单，且没有原件，不能证明被上诉人交付环氧套管数量。上诉人提交的被上诉人于2012年10月24日向上诉人出具的《协英电气GIS环氧件日常检验常见问题汇总》证明：被上诉人确认截止2012年10月24日发货总数为848件。上诉人不认可被上诉人主张的欠款金额及交货数量。被上诉人无法证明交付了926只套管，应承担举证不能的后果，应驳回被上诉人46万余元的诉讼请求。二、上诉人委托第三方鉴定机构出具的鉴定意见合法有效，证明被上诉人交付的产品质量不合格。该鉴定报告系双方协商后，经被上诉人同意而作出，合法有效。该鉴定报告证明被上诉人交付的环氧套管存在抗拉强度、抗弯强度、抗压强度、玻璃化温度不合格。上诉人提交的视频资料中证明被上诉人的法定代表人同意上诉人单方委托鉴定，并认可鉴定意见。上诉人收货时仅能进行外观初步验收，至于产品的抗拉强度、抗压强度、抗弯强度、玻璃化温度等核心指标只能通过破坏性试验才能发现，上诉人不具备收货时进行核心指标验收能力和条件。涉案产品已发生质量事故，上诉人与被上诉人及时沟通、索赔。三、被上诉人交付的环氧套管有严重的质量问题，被上诉人应返还货款、赔偿损失。 被上诉人协英公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、合同约定是先收货后付款，上诉人在上诉状中提到缺少的几张送货单是最早发生的，被上诉人没有保存好无法找到。缺少的送货单的货款已经结清，但不影响本案审理，缺少的送货单与本案未结清的货款没有任何关系。二、对于送货单的签字，如果部分已签字，部分未签字，那么签字的承认收货，没有签字的不承认收货，也许还有点意义，而事实是所有的送货单上诉人都没有签字，所以以送货单没有签字为由来否认收货毫无意义，不符合逻辑。三、上诉人的工作人员赵翠于2012年10月29日出具的收到货物与增值税发票内容一致的确认书，其中包含了2012年9月2日和10月22日的送货。四、被上诉人提供了全部供货增值税发票，每张增值税发票备注栏均记载了发货时间、数量、物流公司名称，增值税发票上诉人已经全部抵扣，上诉人的行为不仅是对货物价款的认可，也是对货物数量的确认。发货凭证上的发货时间、数量、规格和物流公司名称与增值税发票上载明的发货时间、数量、规格、物流公司名称相一致。发货凭证上的收货地址与上诉人的实际经营地相一致，赵翠又确认收到的货物与发票内容一致，这三个相一致与一个确认一致之间相互印证形成了完整的证据链，证明了被上诉人一共向上诉人提供了926只环氧套管，总价款2774700元。五、被上诉人确认截止到2012年10月24日发货总数是848只套管，是指已经开出的发票数额，虽然这一表达有些欠缺，但表达意思与客观事实相一致，848只加上9月2日和10月22日送货后开具出的78只套管发票，合计为926只，上诉人不应抓住对方表达上的缺陷否认客观事实。六、在双方合作过程中被上诉人从未收到过有质量问题的不合格的环氧套管的退货，前几次发生的几件退货是因为安装不好发生裂缝而要求退货，并不是因为质量不好。七、双方约定的产品质量是按上诉人提供的图纸，被上诉人制作样品，上诉人确认样品后进行制作，被上诉人提供的产品符合该约定。八、供货合同第5条约定上诉人在收货后15个工作日内检验完毕，因此根据法律规定，即使产品质量存在瑕疵，由于上诉人没有在合理期限内检验并通知被上诉人，而是认为产品符合要求，后果由上诉人自负。九、第三方的鉴定报告没有按国家标准测定，又不符合检验报告标准要求，无法证明被上诉人的产品不合格，不能作为认定事实的依据。十、产品开裂的原由被上诉人在原审中已经提供了充分依据，并向法庭进行了陈述。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 协英公司向一审法院起诉请求：1、判决汉缆公司支付协英公司货款463587.50元；2、判决汉缆公司支付协英公司以463587.50元为本金，自2012年12月11日到生效判决之日的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算），暂定2000元；3、判决汉缆公司接受剩余的48只环氧套管，并支付139200元货款；4、本案的诉讼费和财产保全费由汉缆公司承担。事实与理由：汉缆公司自2009年10月25日向协英公司采购环氧套管，自2012年8月23日汉缆公司向协英公司采购48只环氧套管，协英公司向汉缆公司履行了供货义务，这是双方最后一次完成交易，根据《供货合同》约定，汉缆公司应当于2012年12月11日前支付拖欠协英公司货款463587.50元。协英公司曾多次向汉缆公司索要货款，但汉缆公司以各种理由拖延。2012年8月30日汉缆公司最后一次向协英公司采购48只环氧套管，但汉缆公司没有履行接受货物的义务，该笔环氧套管至今仍存放在协英公司仓库，故协英公司要求汉缆公司继续履行《供货合同》，汉缆公司接受剩余的48只环氧套管，并支付139200元货款。 汉缆公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方签订的《供货合同》；2、依法判令协英公司向汉缆公司返还货款694650元，赔偿汉缆公司的各项损失30000元，并由协英公司自行取回汉缆公司处的不合格环氧绝缘套管236件，相关费用由协英公司自行承担；3、依法判令协英公司返还汉缆公司绝缘套管模具（包括大小模芯各一件、模套一件）；4、依法判令协英公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。事实与理由：2009年1月7日，汉缆公司与协英公司签订《110KV环氧套管技术协议》（以下简称“技术协议”）和《环氧套管合作开发协议》（以下简称“开发协议”），委托协英公司试制生产环氧套管，并规定了该产品的相关技术指标，约定由汉缆公司支付模具费25000元，模具的所有权归汉缆公司。在协英公司收到25000元模具费，并试制该产品成功后，汉缆公司便按该约定，向其采购按照技术协议的标准生产的环氧绝缘套管。自2009年协英公司供货起，汉缆公司在其多个项目工程中发现协英公司的环氧绝缘套管出现法兰开裂等严重质量问题。经检测机构检测认定，协英公司生产的产品不符合技术协议的要求，系不合格产品。协英公司造成汉缆公司各项经济损失巨大；另有224只、总货值超过659250元的不合格环氧绝缘套管因质量问题无法使用或已开裂被更换，须要退货。虽经汉缆公司多次提出质量异议和索赔主张，且双方于2013年间多次信函和正式会面商谈该质量纠纷事宜，但协英公司至今仍拒绝承担相关责任，向汉缆公司返还钱款和赔偿上述损失。 原审查明，2009年1月7日,协英公司与汉缆公司签订《环氧套管合作开发协议》，该协议约定，协英公司为汉缆公司开发制作环氧套管，协英公司负责按照图纸要求进行模具的设计、开发和制造，并组织生产，保证及时为甲方供货。汉缆公司向协英公司提供产品图纸，并确保图纸完整有效，协英公司对图纸保密，不能泄密，协英公司对每件产品做出厂试验，按照《110KV环氧套管技术协议》的要求试验和测试。该合同对套件约定为含上下嵌件3200元/件，不包含嵌件为2200元/件，其中包含制造费、包装费、试验费和运费，价格可根据市场情况作适当优惠调整。付款方式约定为收货后60天内，100%全额付款。协英公司负责提供样品各一件，经汉缆公司试验确认合格后确定正式供货合同。汉缆公司提供模具预付款2.5万元后协议生效，模具的知识产权归协英公司所有，部分产权归汉缆公司所有，协英公司无权用此模具为第三方加工同类产品，如因协英公司原因产品试制没有成功，协英公司归还汉缆公司的模具预付款。同日双方签订《110KV环氧套管技术协议》一份，该协议对涉案环氧套管的设计指标及双方的责任义务作了约定。上述协议签订后，汉缆公司支付给协英公司2.5万模具预付款。 2009年10月25日，双方签订《供货合同》，约定：“1、供货产品名称：132kV环氧绝缘套管（含大、小截面两种规格）；2、订货：甲方（汉缆公司）根据需求给乙方（协英公司）下订单，经双方确认后生效；3、价格：现定含税价格为3200元/只（含金属嵌件、缓冲垫圈），本价格也包含运费等”；4、质量要求：乙方按图纸、样品和技术标准完成对产品制作及检验，并确保产品质量；5、验收方法及期限：乙方应保证产品出厂前检验合格，每件产品附出厂试验报告和合格证，甲方应在收货后20个工作日内检验完毕；……9、支付条款：甲方在收到产品20天内将货款的85%付入乙方银行账户，由乙方出具金额发票，余款甲方六个月后付清。”2012年4月至8月期间，双方又签订六份《供货合同》，双方对期间内每次供货的货物价格、交货期限、付款方式、货物规格进行了约定，验收方法及期限与之前合同约定一致。2012年8月30日，双方签订编号为XH12459号《供货合同》，该合同签订后，并未实际履行，但协英公司主张该合同项下48只产品已生产完毕，要求继续履行该合同。 协英公司提交运货单据一宗、增值税发票313张，欲证明协英公司向汉缆公司交付了934只货物，其中发票中记载供货数量为926只（2009.12.26发票备注样品1只，2010.8.23发票备注扣除退回4只，2010.9.2发票备注扣除退回1只，2011.11.21发票备注扣除法兰1只，2011.12.15发票备注扣除法兰2只）。协英公司为汉缆公司开具的增值税发票总额为2747770元，双方均认可汉缆公司共计付款2309112.5元。经质证，汉缆公司不认可协英公司主张的供货数量，对发票真实性没有异议，并认可发票已抵扣。根据协英公司提交的物流运单，协英公司于2012年9月2日、10月22日最后两次向汉缆公司交付货物共计26件，其中2012年9月2日物流运单中备注“30只小截面”，10月22日物流运单中无备注货物数量，只载明件数，协英公司称，每件装有3件货物。 2012年10月24日，协英公司公司工作人员何耀阁出具《环氧套管底部开裂分析、协英电器GIS环氧件日常检验常见问题汇总》一份，该文件载明：“2009年4月始为贵公司配套110kv环氧套管，截至本月供货约848只，底部开裂5只，不合格率0.58%。2009-2012，共生产848只，有5只左右的开裂，均为安装后。”庭审中，协英公司认为848只是截止到2012年8月份的供货额，加上2012年9月2日送货30只和2012年10月22日送货的48只，共计926只。 2013年8月1日，汉缆公司向协英公司出具《关于环氧绝缘套管相关问题的沟通函》，载明：“自2011年5月起，本公司从贵公司采购的环氧绝缘套管已累计发生法兰开裂等质量事故超过10起，发现问题套管21只，为防止开裂原因继续发生而更换套管75只，尚有624只疑似问题套管未检测或更换。自质量事故发生后，本公司已及时通知贵公司相关负责人，并于2012年12月12日和2013年1月13日双方多次召开会议共同分析质量事故的成因。本公司再次邀请贵公司于收到本函后5日内委派相关负责人和技术人员前往本公司，共同对问题产品环氧绝缘套管能否达到双方订立的《110KV环氧套管技术协议》的技术指标要求等事宜，共同委托第三方权威机构进行检测；如超过上述期限未收到贵公司的书面答复，将视为贵公司同意本公司单方委托第三方机构进行检测，并认可该检测报告的效力。” 2013年8月15日，汉缆公司单方委托石油和化学工业新材料与制品质量监督检验中心对1只110KV环氧套管的抗拉强度等7项指标进行检验，检验结论为4项不合格。经质证，协英公司对该检验结论不予认可。 原审认为，本案争议焦点：1、协英公司实际供货数量的认定；2、汉缆公司抗辩质量问题的认定及相关法律后果。 首先，根据原汉缆公司双方签订《环氧套管合作开发协议》、《110KV环氧套管技术协议》的约定，协英公司负责按照汉缆公司提供的图纸要求，进行模具的设计、开发和制造，产品经试验确认合格后确定正式供货合同，双方再签订供货合同，即，协英公司按照汉缆公司的要求完成工作，交付工作成果，汉缆公司给付报酬，故本案应属承揽合同。 关于协英公司主张供货数量的问题，原审认为，根据2013年8月1日，汉缆公司向协英公司出具《关于环氧绝缘套管相关问题的沟通函》载明的内容，汉缆公司认为，自2011年5月起，收到协英公司存在质量问题的货物数量为720只（21+75+624），本院认定，自2011年5月起，汉缆公司自认至少收到协英公司货物720只，并对2011年5月之前的收货数量及质量无异议，结合协英公司提供的2011年5月之前的供货单、增值税发票载明的货物数量，已超出848只，故依据协英公司提交的增值税发票载明的货物数量，确认协英公司主张已向汉缆公司供货926只；汉缆公司关于供货数量的抗辩理由，与其自己出具并提交的证据相互矛盾，不予支持。 关于汉缆公司抗辩的货物质量问题，截止到2012年10月22日最后一次供货，双方共同认可的存在质量问题的货物共计5件，并以协商处理完毕。根据双方提交的证据内容显示，双方自2012年12月起再次开始对产品质量问题的成因进行协商分析，多次协商未果后，汉缆公司单方委托第三方部门对1件产品进行检测。原审认为，法律规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，双方约定，汉缆公司应于收货后20个工作日内检验完毕，从时间角度，汉缆公司未在合同约定的质量检验期限内进行检验，并通知协英公司质量问题，且在本案重审过程，双方均未提出鉴定申请，故汉缆公司反诉主张协英公司返还货款694650元，赔偿汉缆公司的各项损失30000元，并由协英公司自行取回汉缆公司处的不合格环氧绝缘套管236只，相关费用由汉缆公司自行承担等诉讼请求，证据不足，不予支持。汉缆公司提交的检测报告，仅对一件产品进行检测，协英公司否认该检测样品系其生产，且该检测报告对产品开裂的成因亦未进行分析，不足以证明汉缆公司主张质量问题系协英公司产品自身质量原因产生，而非外因导致，故对该证据，不予采纳。但，双方认可有5件产品存在质量问题，虽已协商解决，却不代表汉缆公司丧失不安抗辩权，且根据双方针对质量问题的协商过程及内容，显然不仅仅针对双方已认可的5件存在质量问题的产品而进行，协英公司未积极配合汉缆公司对产品质量问题的成因进行鉴定、检测，亦有过错，汉缆公司在产品质量已经出现问题、协英公司不能提供担保的前提下行使不安抗辩权，拒绝履行收货付款义务，符合法律规定，且法律规定承揽合同的定作方有权单方解除合同，故汉缆公司反诉主张解除2012年8月30日签订的编号为XH12459号的《供货合同》，于法有据，应予以支持；协英公司主张汉缆公司接受剩余的48只环氧套管，并支付139200元货款的诉讼请求，理由不当，不予支持。该合同解除后的法律后果，因双方在本案重审过程中均未向提出产品质量鉴定申请，可另案主张。 汉缆公司反诉请求协英公司返还绝缘套管模具（包括大小模芯各一件、模套一件），协英公司明确表示同意，予以支持。 综上，协英公司与汉缆公司货款总额为2747770元（注：计算有误，应为2772700元），汉缆公司已支付价款2309112.5元，协英公司主张汉缆公司给付货款463587.50元的诉讼请求，理由正当，应予以支持。汉缆公司应以463587.50元为基数，承担该款自协英公司起诉之日起（2014年5月6日）至判决确定给付之日期间的债务利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百五十八条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛汉缆股份有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海协英电气有限公司货款463587.50元；并以463587.50元为基数，自2014年5月6日至判决确定给付之日期间的债务利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；二、上海协英电气有限公司与青岛汉缆股份有限公司于2012年8月30日签订的编号为XH12459号的《供货合同》解除；三、上海协英电气有限公司应于判决生效之日起十日内返还青岛汉缆股份有限公司绝缘套管模具大小模芯各一件、模套一件；四、驳回上海协英电气有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛汉缆股份有限公司的其他反诉请求。案件受理费9848元，由上海协英电气有限公司负担2299元，汉缆公司负担7549元；反诉费5346元，由汉缆公司负担。 二审期间，被上诉人提交上诉人工作人员赵翠签名的发票签收单传真件两份，证明上诉人收到40份增值税发票，收到的货物与发票内容一致。上诉人对证据真实性不予认可，即使证据内容真实，也只能证明40份发票内容与收到的货物一致，只是少量货物，不能证明被上诉人交付了926只环氧套管。本院认为，上诉人对该传真件真实性不认可，且发票和货物数量少，40份增值税发票不能直接证明被上诉人交付了926只环氧套管，本院对被上诉人提交的发票签收单传真件不予采信。 上诉人未提交新证据。 经审理查明，二审期间，上诉人认可收到被上诉人848只环氧套管，2012年9月2日、10月22日送货的78只套管包含在被上诉人2012年10月24日出具的《环氧套管底部开裂分析、协英电器GIS环氧件日常检验常见问题汇总》中。被上诉人则认为该78只套管不包含在848只套管中。上诉人承认，被上诉人按约定向上诉人交付了套管样品，经上诉人破坏性试验，样品合格后，上诉人才向被上诉人下达订单。 另查明，被上诉人于2012年10月25开具给上诉人20份增值税发票，发票备注记载：“2012年9月2日由上海民杰物流发往，小规程30只”；“2012年10月22日由上海民杰物流发往，小规格30只，大规格插拨式18只”。合计价款226200元。 双方当事人均不同意对环氧套管进行质量鉴定。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人交付的环氧套管数量如何确定；二、被上诉人交付的环氧套管是否存在质量问题。 关于第一个焦点问题。本院认为，一、上诉人认可被上诉人于2012年10月24日出具的《环氧套管底部开裂分析、协英电器GIS环氧件日常检验常见问题汇总》数量，收到被上诉人848只套管，并称被上诉人2012年9月2日、10月22日交付的78只套管包含在848只套管内。但根据上诉人收到的2012年10月25日20份增值税发票记载，上诉人收到了2012年9月2日、10月22日交付的78只套管，发票开具时间在上诉人提交的2012年10月24日的《问题汇总》之后，该78只套管应不包含在《问题汇总》的848只套管中。据此，上诉人实际收到被上诉人926只（848+78）环氧套管。二、上诉人收到的313份增值税发票记载套管数量926只，被上诉人开具增值税发票时间均在交付套管之后，每份增值税发票记载有开具发票时间、名称、规格、型号、价款，并在备注中注明了送货时间、运输的物流公司、货物数量、规格。上诉人如发现实收货物数量与发票数量不符，有充足时间向被上诉人提出异议，在上诉人没有对收到的货物数量提出异议的情况下，上诉人收到的增值税发票能证明其收到环氧套管数量为926只、价款2772700元。综上，上诉人欠被上诉人463587.5元（2772700元-2309112.5元）货款事实清楚，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，一、按双方交易流程，被上诉人交付样品，上诉人检验合格后，向被上诉人下达订单。双方当事人先后签订8份《供货合同》，约定上诉人收货后15或20个工作日检验完毕。上诉人没有在约定的检验期内向被上诉人提出质量异议，应推定被上诉人交付的环氧套管初步合格。二、上诉人提交的WW2013-08-273《检验报告》虽证明环氧套管存在抗拉强度、抗弯强度、抗压强度、抗冲强度不合格，但该检验报告的检验样品没有经被上诉人确认，无法确认试验的样品系被上诉人生产。《检验报告》内容没有记载检验方法、步骤、条件、试样数量、规格尺寸、试样标识、试样制备过程、试验数据及平均值、检验依据，仅有一页检验结论。该《检验报告》不符合中华人民共和国国家标准《塑料拉伸性能的测定》、《塑料压缩性能的测定》、《塑料弯曲性能的测定》、《塑料简支梁冲击性能的测定》规定的试验方法、步骤、条件等，《检验报告》也不符合上述标准规定的应具备的内容，检验机构的检验程序不合法。故对上诉人提交的WW2013-08-273《检验报告》证明力本院不予采信。增值税发票中虽记载有部分环氧套管有质量问题，但对于有质量问题的套管，被上诉人均已处理完毕。三、在被上诉人交付的环氧套管初步合格后，上诉人主张环氧套管不合格应承担证明责任。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。一二审期间，上诉人均不同意提出鉴定申请，应承担不利的法律后果。因此，上诉人没有充分证据证明剩余环氧套管存在质量问题，故上诉人反诉要求被上诉人因质量不合格而解除合同、返还货款、赔偿损失的主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15494元，由上诉人青岛汉缆股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一八年十一月二十一日 书记员 张 恬 速录员 姚 莉