甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终2047号上诉人（原审被告）：兰州辰光房地产开发有限公司，住所地：兰州市西固区。法定代表人：付婕妤，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜函霖，甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曲宏贤，男，1985年11月9日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：岳巍，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人兰州辰光房地产开发有限公司(以下简称辰光公司)因与被上诉人曲宏贤商品房销售合同纠纷一案,不服兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辰光公司的委托诉讼代理人杜函霖，被上诉人曲宏贤的委托诉讼代理人岳巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰光公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。(一)双方签订的《商品房买卖合同》中并未对上诉人为被上诉人办理房屋权属证书的期限进行明确约定，上诉人并没有违约。首先，“取得权属证书的期限”与“365日内向产权登记机关登记备案的期限”是两个概念，不是约定了备案期限就等于约定了办理权属证书的期限，不能将两个期限做等同理解。在双方签订的合同中没有具体约定被上诉人取得房屋权属证书的期限是事实，故上诉人因客观原因至今没能为被上诉人办理权属证书并不是违约行为；其次，上诉人己于2015年8月按《商品房买卖合同》中的约定将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权登记机关备案，一审中没有向法庭提供相关证据材料的原因是上诉人向产权登记机关提供材料时并未拿到任何回执，无法向法庭直接提交相关证据。而产权登记机关属于国家行政机关，上诉人是否向该机关交付材料的证据属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的“由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的”证据，因此，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“……人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，不能因为上诉人及其代理人由于法定的客观原因不能提供相关证据就认定上诉人没有向产权证登记部门提交办理权属证书所需资料，从而断定其至今未履行办理房屋权属证书的义务，进而错误的判令应当由上诉人承担违约责任。(二)被上诉人至今未取得房屋权属证书，并非由于上诉人不作为所致。相反，上诉人一直在积极协调沟通此事，现处于正在办理的阶段。2017年4月11日，兰州市人民政府出具的[2017]11号文件要求上诉人对涉案房屋用地补缴出让金870万元。上诉人接收文件后，积极筹集该笔款项(现已基本筹集到位)，在被上诉人2017年10月对上诉人的起诉中，上诉人也根据自身资金筹集的实际情况和进度向被上诉人承诺于一年内向被上诉人办理并发放房屋产权证书。然而，一审法院却错误的认定了“被告至今没有缴纳土地出让金，证明被告没有积极履行办理房屋权属证书的相关事宜，涉案房屋没有办理房屋权属证书是被告不作为所致，故不能免除其违约责任”。870万元不是一个小数目，对上诉人来讲筹集该笔资金有难度，需要一个过程，上诉人在近期筹集到位就是上诉人积极作为、主动协调办理房屋权属证书相关事宜的表现。一审法院认为上诉人至今没有补缴土地出让金就是上诉人消极不作为的推断是错误的。二、一审法院在审理违约金数额的问题上作出了没有事实依据且适用法律错误的判决。首先，涉案《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，双方均应依约履行，不得随意变更，被上诉人请求增加违约金数额的请求没有事实依据。双方签订的《商品房买卖合同》第十五条明确约定：“如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房屋产权证书的，双方同意按下列第2项处理：……2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1％向买受人支付违约金”。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，该份合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律拘束力，双方均有全面履行该合同中全部条款的义务。被上诉人在签署该份合同时已与上诉人达成一致，确定相应违约金为己付房价款的0.1％，该数额为双方认可的数额，不得随意增加或减少，否则就失去了签订合同的意义。然而，被上诉人如今却在无法证明其损失数额的情况下在诉讼中以约定违约金过低为由请求增加违约金数额，该请求是没有事实依据的，应当不予支持；其次，一审法院在审理被上诉人增加违约金数额的问题上存在法律适用错误的情形。当事人因履行合同发生纠纷的，应当优先以双方对相关事宜的约定为准，约定不明时才能适用法定的处理办法。本案中，双方对违约金数额己做了明确的约定(即合同总价款的0.1％)，故应当依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”等法律作出正确判决，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、第16条的规定去支持被上诉人增加违约金为合同总价款0.1％的5倍的请求。上诉人的行为并未给被上诉人造成实际损失，上诉人已将房屋依约交付给被上诉人，房屋权属证书也正在办理过程中。在此期间，被上诉人一直对此房屋享受着占有、使用、收益、处分的权利和自由，上述权利并没有因为上诉人未给其办理权属证书而受到任何人的对抗。因此，被上诉人并没有产生任何实际损失，更别提向法庭提供证据证明其实际损失的具体数额。上述第18条、第16条是以“没有特殊约定”以及“有造成损失”为前提加以适用的。综上所述，上诉人虽然至今没能为被上诉人办理房屋权属证书，但上诉人一直在与有关部门协调沟通、积极办理相关事宜，并不存在任何违约行为，更不应支付违约金。曲宏贤辩称，关于上诉人的违约情况。2014年4月11日，被上诉人和上诉人签订了《商品房买卖合同》，双方就购房的各项权利义务都做了明确的约定，但上诉人却一直没有在法定期限内为被上诉人办理房屋的权属证书。上诉人的行为已严重违反了合同的约定，违约责任明晰。其次，关于违约金数额的确定。根据《商品房买卖合同》的约定，合同双方都对违约责任做了明确约定，但该约定严重不对等。本案合同为格式合同，由于格式合同条款并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。在商品房买卖合同中，由于购房者与开发商所签订的购房合同系开发商事先拟定好的格式合同，在确定违约责任方面，购房者基本上处于弱势地位，无改变合同条款的权利，致使开发商尽可能减少自己的违约责任。在合同履行过程中，开发商因其自身原因致使合同未能如期履行时，造成购房者较大经济损失，而开发商会承担较小数额的违约责任，导致购房者在受损失和获得赔偿方面无法达到平衡。在此情况下，不能简单地机械适用双方签订合同中所约定的违约条款，而应综合考虑《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定及《中华人民共和国民法通则》中有关公平原则的相关规定，才能更好地维护当事人的合法权益。一审判决运用自由裁量权而认定开发商的赔偿责任为已付房屋总价款的千分之五或者会更公允，也符合普通民众的一般认知。否则，单纯以无法提供实际损失的证据来驳回房屋购买方的诉讼请求对购房者是极不公平的。没有任何一个人会认为房屋所有权迟迟逾期不能办理的损失仅会为房屋总价款的万分之一的。一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。曲宏贤向一审法院起诉请求：1.判令辰光公司在2个月内履行合同（要求辰光公司办理房屋权属证书），逾期不履行的，每日按合同总价款的万分之一支付违约金；2.判令辰光公司支付逾期履行违约金2283.39元；3.案件受理费由辰光公司负担。曲宏贤起诉的事实和理由：2014年4月11日，双方签订2014预08891号《商品房买卖合同》，曲宏贤向辰光公司支付购房款456679元购买了辰光公司开发建成的澳泰家园第9幢1单元603室房屋。曲宏贤多次敦促辰光公司办理房屋权属证书无果。辰光公司承认曲宏贤在本案中所主张的双方建立房屋买卖合同关系、曲宏贤已支付相应的购房款、辰光公司已将房屋交付曲宏贤使用但未办理房屋权属证书的事实，但认为导致房屋权属证书未办理的责任不在辰光公司。一审法院认为，辰光公司承认曲宏贤在本案中主张的事实，故对曲宏贤主张的事实予以确认。双方签订的房屋买卖合同是当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，受法律保护，对当事人具有拘束力。本案的争议焦点为辰光公司在合同履行过程中有无违约、是否应向曲宏贤支付违约金以及支付违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。该法第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。为实现房屋买卖合同的目的，买受人应支付购房款，出卖人应交付房屋并办理房屋权属证书。本案中，曲宏贤认为辰光公司未按照约定办理房屋权属证书，但辰光公司认为其已在约定期限内向产权登记机关报备了资料，履行了合同约定的义务，无违约情形，并认为合同未约定办理房屋权属证书的期限，因此辰光公司对曲宏贤未能取得房屋权属证书一事无违约行为，不应承担违约责任。通过庭审查明，双方均认可合同签订日期为2014年4月11日，该日期亦为房屋交付日期。双方虽未约定取得房屋权属证书的期限，但约定辰光公司应当在房屋交付使用后365日内，将办理权属登记需由辰光公司提供的资料报产权登记机关备案。审理中，辰光公司未提交证据证明其已向产权登记机关提供了备案资料，也认可涉案房屋权属证书未办理的事实。因辰光公司至今未履行办理房屋权属证书的义务，其应当承担违约责任。辰光公司提交兰政地[2017]11号文件，以其所载内容对其不存在违约行为予以证明，但该文件内容显示，辰光公司负有补充缴纳土地出让金的义务，而辰光公司未缴纳上述土地出让金的行为，说明其未能积极处理办理房屋权属证书的事宜，涉案房屋未取得房屋权属证书系辰光公司原因所致，故不能免除其违约责任。辰光公司亦不能举证证明其违约有法律规定的或合同约定的免责事由，如不可抗力、曲宏贤违约、免责条款等情形，应向曲宏贤承担违约责任，支付违约金并继续履行合同。关于辰光公司辩称2017年曲宏贤起诉时，双方曾对办理权属证书的时间及违约责任已经作出了约定，因曲宏贤不予认可并撤回起诉，故对该答辩意见不予采纳。结合本案案情，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项、第三项的规定，由于辰光公司的原因，自房屋交付使用之日起90日内或合同签订之日起90日内，曲宏贤未取得房屋权属证书的，辰光公司应承担违约责任。因此，一审法院酌情确定辰光公司在本判决生效之日起三个月内为曲宏贤办理房屋权属证书。辰光公司违约后，对于违约金的支付数额，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，曲宏贤可以以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加，应当以违约造成的损失确定违约金数额。依合同约定，辰光公司逾期违约金为曲宏贤已付房款的0.1%，即456.7元。该约定不仅不能实现担保和督促合同义务履行的功能，也不足以弥补曲宏贤不能对涉案房屋行使法律上的处分权所受的损失。曲宏贤提出约定的违约金过低并要求予以增加，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。曲宏贤无证据证明因辰光公司违约对其造成的损失数额，根据上述司法解释第十八条第二款的规定，损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案审理期间，中国人民银行同期一年期贷款基准利率为4.75%，则逾期贷款利率为在此标准上增加30%-50%，即6.175%至7.125%。曲宏贤主张的已产生的违约金为合同总价款的0.5%，即合同约定的合同总价款的0.1%的5倍2283.39元，因该主张低于逾期贷款利息，应视为曲宏贤对自己合法权利的自由处分，一审法院予以支持。曲宏贤主张的辰光公司将来未在限期内办理房屋权属证书的违约金标准为逾期每日按合同总价款的万分之一计算，该计算标准亦低于逾期贷款利息的计息标准，应视为曲宏贤对自己合法权利的自由处分，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、兰州辰光房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日内为曲宏贤办理兰州市西固区西固中路478号澳泰家园第9幢1单元603号房屋的权属证书；逾期未办理的，每日按房屋总价款的万分之一（即每日46元）向曲宏贤支付违约金；二、兰州辰光房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向曲宏贤支付逾期办理房屋权属证书的违约金2283.39元；三、驳回曲宏贤的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取50元，由兰州辰光房地产开发有限公司负担。二审中，辰光公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。辰光公司提供证据有：证据一，兰州市人民政府会签单一份和文件一份，证明辰光公司依法履行了相应的义务，向相关行政机关提出备案，造成的办理延误是由于相关行政机关要求补交土地出让金；证据二，银行回单，证明辰光公司已经依法缴纳土地出让金；证据三，一审法院（2018）甘0104民初1288号民事判决，证明相同事实一审法院同一法官作出不同判决；证据四，出让补充合同一份，证明由于容积率变化导致无法办理产权证，辰光公司不构成违约。曲宏贤质证认为，第一组证据与本案是否承担违约责任无关；第二组证据辰光公司没有缴纳土地出让金致使无法办理房屋权属证书事实非常明显，该份证据在一审法院审理前，辰光公司没有缴纳土地出让金；第三组证据与本案没有关联性；第四组证据合同没有单位公章，真实性和证明目的有异议。本院对辰光公司提交的证据一、二、三真实性予以确认，证据四因有证据一佐证，真实性亦予以确认。但对辰光公司据以证明的内容不予认定。理由为：1.缴纳土地出让金是辰光公司的义务，行政机关要求补交土地出让金不能成为辰光公司不构成违约的抗辩理由；2.证据三未发生法律效力，故对关联性不予确认。本院经审理查明，2014年4月11日，曲宏贤与辰光公司签订2014预08891号《商品房买卖合同》，曲宏贤向辰光公司支付购房款456679元购买了辰光公司开发建成的澳泰家园第9幢1单元603室房屋。辰光公司和曲宏贤签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记双方约定：出卖人应当在房屋交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。2014年9月26日，曲宏贤办理了入住手续。二审审理过程中，辰光公司明确陈述于2017年4月收到《兰州市人民政府关于兰州辰光房地产开发有限公司用地变更规划条件补收土地出让价款的批复》，2018年10月26日已将土地出让金缴清，2018年9月29日收到《兰州市房产测绘中心房屋面积预测绘成果报告书》，截止2018年10月30日正在进行实测，实测结束以后收到实测报告书才能将办理权属登记需由公司提供的资料报送产权登记机关备案。本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，违约应当承担违约责任。本案争议焦点有三：一、辰光公司是否构成违约；二、曲宏贤要求对双方约定的违约金调整增加有无法律依据；三、一审判决确定由辰光公司办理涉案房屋权属证书是否适当。关于辰光公司是否构成违约。本案中，曲宏贤与辰光公司所签订的《商品房买卖合同》合法有效，合同双方均应按照合同约定全面履行合同义务。曲宏贤在合同签订后，如约支付购房款，全面履行了合同义务，但辰光公司向曲宏贤交付了涉案商品房后，未履行合同约定的房屋交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务，且辰光公司未完全履行并非由于不可抗力引起，故辰光公司的行为构成违约，应当承担违约责任。关于曲宏贤要求对双方约定的违约金调整增加有无法律依据。辰光公司上诉认为，不应当调整违约金的理由主要有三：一是合同约定违约金的支付标准是已付房价款的0.1%；二是辰光公司的行为并未给曲宏贤造成实际损失；三是曲宏贤未向法庭提供证据证明其实际损失的具体数额。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同条款中违约金的约定一方面是为了督促合同当事人及时、全面履行合同义务，另一方面是为了保护守约方损失得到合理补偿，惩罚违约行为。曲宏贤与辰光公司签订的《商品房买卖合同》对于双方的违约情形均有约定，如果曲宏贤逾期支付购房款应按日承担逾期应付款万分之五的违约金，但辰光公司如果在约定的期间内未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案仅按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，合同中关于违约金的约定明显失衡，有悖公平合理的原则。辰光公司在超过合同约定履行义务期限长达二年多的时间内，仍然未将应由该公司提交的办理权属登记所需资料报产权登记机关备案，一审法院根据辰光公司违约时间、原因，曲宏贤行使对涉案房屋的物权受限等因素，确定由辰光公司向曲宏贤支付违约金2283.39元，并在辰光公司在人民法院指定的合理期限内仍然未能履行资料报备义务的情况下，确定辰光公司每日按房屋总价款的万分之一（即每日46元）向原告曲宏贤支付违约金并无不妥，二审予以维持。关于一审判决确定由辰光公司办理涉案房屋权属证书是否适当。曲宏贤与辰光公司在《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定中明确：辰光公司应在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由辰光公司提供的资料报产权登记机关备案。合同中并未约定辰光公司需承担办理涉案商品房权属登记的义务，且办理权属登记是不动产登记机关履行行政职能的行为，辰光公司客观上也不可能为曲宏贤办理权属登记，一审判决确定由辰光公司办理涉案房屋的权属证书有违合同约定，亦缺乏履行可能，二审予以纠正。同时，由于辰光公司处于持续违约状态，曲宏贤的诉讼请求是“判令被告在2个月内履行合同”，一审判决确定由辰光公司自“判决生效之日起90日内”履行，与曲宏贤的诉请不符，二审予以变更。综上所述，辰光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决的判项内容存在瑕疵，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初889号民事判决第二项、第三项；二、变更兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初889号民事判决第一项为兰州辰光房地产开发有限公司自本判决生效之日起六十日内将办理权属登记需由辰光公司提供的资料报产权登记机关备案；逾期未报备的，每日按房屋总价款的万分之一（即每日46元）向曲宏贤支付违约金；如果负有履行义务的一方未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由兰州辰光房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  张煜枫审判员  石 林二〇一八年十一月七日书记员  刘 焘