福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终4054号 上诉人（原审被告、原告）：德泓（福建）光电科技有限公司，住所地福建省永定工业园区。 法定代表人：沈清全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁智明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：陈森海，男，1978年5月12日，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：唐志良、曾霞，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门星德泓光电科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路990/****。 法定代表人：沈清全。 上诉人德泓（福建）光电科技有限公司（以下简称德泓公司）与被上诉人陈森海、厦门星德泓光电科技有限公司（以下简称星德泓公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德泓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈森海一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、陈森海与德泓公司的劳动关系并未解除，德泓公司没有与陈森海解除劳动关系的意思表示，陈森海也未按法律规定和德泓公司规章制度的规定办理离职手续，双方也未就解除劳动关系达成合意。故陈森海与德泓公司的劳动关系未解除，德泓公司无需为陈森海出具解除劳动关系证明，也无需为陈森海办理档案及社会保险关系转移手续。二、德泓公司无需向陈森海支付差额工资及经济补偿金。1.德泓公司无需向陈森海支付差额工资。陈森海主张的差额工资金额错误，且应扣除德泓公司向陈森海预借的款项及德泓公司为陈森海代缴的住房公积金。2.德泓公司无需向陈森海支付经济补偿金。如前所述，陈森海与德泓公司的劳动关系并未解除。即使德泓公司存在未按时向陈森海支付工资的情形，是因企业经营困难等客观原因所致，且已履行了通知和说明义务，并不属于恶意拖欠劳动者劳动报酬的情形，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定判令德泓公司支付经济补偿金。三、德泓公司为独立的公司法人，不与星德泓公司存在混同用工情形；德泓公司系聘用陈森海的用工主体，星德泓公司不应与德泓公司承担共同责任。德泓公司聘用陈森海并与其签订劳动合同，已经明确用工主体为德泓公司，不存在司法实践当中采取隐蔽用工，劳动者无法明确用工主体的情形；并且陈森海的工资是由德泓公司的财务人员“江晓霞”发放，即陈森海系接受德泓公司的用工管理。星德泓公司在厦门代德泓公司为陈森海缴交社医保，是因陈森海的家庭在厦门，在厦门为其缴交社医保可为其在就医、购房等方面提供便利，是应陈森海的要求而为之。星德泓公司为陈森海缴交社医保是接受德泓公司的委托，社医保的费用最终是由德泓公司承担的。星德泓公司与陈森海之间均无建立劳动关系的合意；另外德泓公司与星德泓公司系独立的公司法人，享有独立的法人财产权。因此，星德泓公司不应与德泓公司承担共同责任。四、德泓公司不应承担本案的保全费用。如前所述，德泓公司与星德泓公司为独立的公司法人，聘用陈森海的用工主体系德泓公司，星德泓公司无义务与德泓公司承担共同责任。因此陈森海申请保全星德泓公司的账户，系陈森海保全错误；德泓公司无需承担本案的保全费。 陈森海答辩称，一、德泓公司存在拖欠陈森海工资的情形，陈森海根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提出与德泓公司解除劳动关系，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。德泓公司应为陈森海办理档案转移、社会保险关系转移及出具解除劳动关系证明。二、德泓公司拖欠陈森海工资的事实清楚，依法应支付差额工资。仲裁庭审及一审庭审中，德泓公司对拖欠陈森海工资的事实均予以确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条等法条的规定，用人单位应当及时足额的支付劳动者的工资报酬。德泓公司未举证证明已足额支付工资，应承担举证不能的后果，依法应支付差额工资。三、德泓公司应支付陈森海经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，德泓公司应按陈森海的工作年限支付经济补偿金。德泓公司主张系因为其经营困难而拖欠工资，且已履行通知义务。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。德泓公司未提交证据证明其已经与陈森海就延迟发放工资达成协议，并向劳动部门报备，因此德泓公司的相关主张不能成立。四、星德泓公司与德泓公司在业务方面、管理方面均存在混同情形，对陈森海存在混同用工，应共同履行用人单位的相应义务，一审判决星德泓公司与德泓公司承担共同责任符合事实和法律规定，星德泓公司对于一审判决并未上诉，视作其认同一审判决。德泓公司提出星德泓公司不用承担共同责任超出其诉讼权利范围，依法不应予以支持。五、德泓公司应承担陈森海为本案花费的保全费用。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，申请保全费属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，因此，德泓公司应承担陈森海为本案支付的保全费。 星德泓公司未作答辩。 陈森海向一审法院提出诉讼请求：1.确认陈森海与德泓公司、星德泓公司的劳动关系于2016年12月27日解除；2.判令德泓公司、星德泓公司连带支付陈森海2016年1月至2016年12月期间工资120000元；3.判令德泓公司、星德泓公司连带支付陈森海经济补偿金25000元；4.判令德泓公司、星德泓公司连带支付陈森海报销款9529.5元；5.判令德泓公司、星德泓公司为陈森海办理档案转移、社会保险关系转移及出具解除劳动关系证明；6.判令德泓公司、星德泓公司支付陈森海因本案支出的保全费1245元。 德泓公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德泓公司与陈森海的劳动关系未解除，德泓公司无需为陈森海出具解除劳动关系证明，无需为陈森海办理档案及社会保险关系转移手续；2.判令德泓公司无需向陈森海支付工资差额120000元、经济补偿金25000元。 一审法院认定事实：陈森海于2015年6月26日入职，与德泓公司签订劳动合同。陈森海月平均工资为12500元。陈森海的工作地点为厦门市湖里区安岭路990,992号5楼。陈森海的社会保险费缴费单位为星德泓公司。星德泓公司系由德泓公司独资创立。陈森海于2016年12月28日以德泓公司、星德泓公司为被申请人向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认陈森海与德泓公司、星德泓公司自2016年12月27日起解除劳动关系，要求德泓公司、星德泓公司支付陈森海工资125000元、经济补偿25000元、报销款9529.5元，要求德泓公司、星德泓公司为陈森海办理档案转移、社会保险关系转移手续并出具解除劳动关系证明。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2017年1月16日作出厦湖劳仲案[2017]42号裁决书，裁决确认陈森海与德泓公司自2016年12月27日起解除劳动关系，德泓公司应支付陈森海工资差额120000元、经济补偿金25000元，德泓公司应为陈森海出具解除劳动关系证明、办理档案及社会保险关系转移，并驳回陈森海的其他仲裁请求。陈森海、德泓公司均对该裁决不服，先后在法定期限内提起诉讼。本案审理过程中，陈森海申请财产保全，一审法院依法作出（2017）闽0206民初1546号民事裁定，并对德泓公司、星德泓公司的财产采取了保全措施，陈森海基于该保全支出申请费1245元。 对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于工资差额。从厦湖劳仲案[2017]42号裁决书第7页第3段可以看出，陈森海与德泓公司均确认的预借款5000元已从陈森海主张的工资125000元中扣除，仲裁裁决事项中的工资差额120000元为扣除预借款后的数额，德泓公司在本案中再主张扣除预借款，没有依据。德泓公司主张应扣除代缴的公积金，缺乏依据，对其主张不予采纳。德泓公司作为用人单位未举证证明陈森海的工资情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定德泓公司拖欠陈森海2016年1月至2016年12月期间工资差额120000元。二、关于德泓公司、星德泓公司是否存在混同用工的问题。陈森海主张德泓公司、星德泓公司系关联企业，两家公司存在业务混同、财务混同、高管混同、用工混同的情形，并提供业务订单、发票、电子邮件、企业基本信息、任免通知等（均为复制件）作为证据，其中电子邮件显示系德泓公司工作人员陈纯颖于2015年11月17日转发给马晓芳等3人，该邮件的附件为《关于进出口的通知》，通知内容为“经总公司研究决定，之前由总公司办理的出口业务，现统一转由厦门星德泓光电科技有限公司办理，请各中心配合……”。陈森海称该电子邮件系马晓芳在工作过程中通过foxmail实时关联德泓公司内部邮箱ｃａｎ×××＠ｄａｈｏｍ.ｃｏｍ而留存的，现因德泓公司更改密码，无法登陆德泓公司内部邮箱取得原始邮件。马晓芳于2017年7月31日当庭演示其foxmail关联ｃａｎ×××＠ｄａｈｏｍ.ｃｏｍ的邮箱及从foxmail收件夹中找到2015年11月17日陈纯颖转发给其的邮件，该邮件附件为《关于进出口的通知》。德泓公司对陈森海提供的上述证据真实性不予确认，德泓公司认为即便该证据系真实的，也仅系德泓公司与星德泓公司之间正常的代收付款的经营行为，并非业务混同。德泓公司主张与星德泓公司系相互独立的企业法人，不存在混同用工情形，并提供《委托协议》、《记账凭证》、《付款业务回单》为证，拟证明星德泓公司受德泓公司委托而为陈森海缴纳社会保险费，该费用最终由德泓公司承担，两公司不存在混同用工情形。陈森海对德泓公司提供的上述三份证据真实性不予确认。经审查，一审法院认为，其一，陈森海与德泓公司签订劳动合同，但实际工作地点是星德泓公司的注册登记地，且陈森海的社会保险以星德泓公司为缴费单位；其二，德泓公司在本案庭审中陈述由董事长沈清全等高管人员对陈森海进行劳动管理，而沈清全亦担任星德泓公司法定代表人；其三，陈森海提交的附件为《关于进出口的通知》的电子邮件，虽未能提供原始电子邮件予以核对，但马晓芳通过foxmail演示了邮箱关联及邮件收取过程，对该电子邮件的来源予以采信、对该邮件予以认定，该邮件可证明德泓公司与星德泓公司存在部分业务混同；其四，德泓公司与星德泓公司系母子公司、关联企业，二者虽签订《委托协议》，但《付款业务回单》中备注款项用途为货款，《记账凭证》没有经办人员、主管人员签字，上述证据不足以反驳陈森海关于德泓公司、星德泓公司混同用工的主张；综上分析，德泓公司与星德泓公司在业务方面、管理方面均存在混同情形，陈森海主张两家公司混同用工，一审法院予以采纳。 一审法院认为，德泓公司与星德泓公司对陈森海存在混同用工，应共同履行用人单位的相应义务。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。陈森海主张德泓公司、星德泓公司共同支付陈森海2016年1月至2016年12月期间工资差额120000元，依据充分，予以支持。陈森海对其主张的报销款9529.5元，未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对陈森海主张报销款9529.5元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。德泓公司、星德泓公司未及时足额支付陈森海工资，陈森海主张于2016年12月27日解除与德泓公司、星德泓公司的劳动关系，有充分的事实和法律依据，予以确认。德泓公司主张与陈森海的劳动关系未解除，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，德泓公司、星德泓公司应当向陈森海出具解除劳动关系的证明，并在十五日内为陈森海办理档案和社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，德泓公司、星德泓公司应当支付陈森海解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈森海主张德泓公司、星德泓公司共同支付经济补偿金25000元，未超过法定标准，予以支持。陈森海因本案财产保全支出的申请费1245元，系基于德泓公司、星德泓公司未依法履行义务而产生的诉讼费用，陈森海主张由德泓公司、星德泓公司承担，系合理要求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认陈森海与德泓（福建）光电科技有限公司、厦门星德泓光电科技有限公司的劳动关系于2016年12月27日解除。二、德泓（福建）光电科技有限公司、厦门星德泓光电科技有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付陈森海2016年1月至2016年11月期间工资差额120000元。三、德泓（福建）光电科技有限公司、厦门星德泓光电科技有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付陈森海经济补偿金25000元。四、德泓（福建）光电科技有限公司、厦门星德泓光电科技有限公司应于判决生效之日起十五日内向陈森海出具解除劳动关系的证明并为陈森海办理档案和社会保险关系转移手续。五、德泓（福建）光电科技有限公司、厦门星德泓光电科技有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付陈森海因本案财产保全支出的申请费1245元。六、驳回陈森海的其他诉讼请求。七、驳回德泓（福建）光电科技有限公司的诉讼请求。 本案二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。就一审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。陈森海在二审庭审中表示其所主张的工资数额已经扣除公积金。 本院认为,关于办理解除劳动关系相关手续的问题。德泓公司上诉主张其与陈森海并未就解除劳动合同达成合意，故双方劳动关系尚未解除。但本案因德泓公司未及时足额支付陈森海劳动报酬，陈森海有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定单方解除劳动合同。一审法院根据陈森海的主张，认定双方劳动关系于2016年12月27日解除，于法有据，本院予以维持。据此，德泓公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，应为陈森海出具解除劳动合同证明以及办理档案和社会保险关系转移手续。 关于差额工资的支付问题。首先，德泓公司认为差额工资应扣除陈森海预借款项的上诉理由不能成立。从厦湖劳仲案[2017]42号裁决对相关证据以及事实的认定情况可以看出，德泓公司所主张陈森海的预借款项有两部分：第一部分为陈森海预支的生活费5000元，该部分金额仲裁及一审已在陈森海所主张的差额工资中予以扣除；第二部分为体现借款用途为“福州出差”的相关费用，由于该费用属于员工因履行职务借款产生的纠纷，不属于劳动争议受理范围，德泓公司主张扣除没有依据，故仲裁及一审并未扣除并无不当。其次，德泓公司认为差额工资应扣除陈森海公积金的上诉理由亦不能成立。德泓公司作为用人单位应对陈森海的工资构成以及发放情况负有举证责任，因陈森海明确表示其所主张的工资数额已经扣除公积金，而德泓公司并未提供证据证明陈森海所主张的工资数额中仍然包含公积金，故其主张应扣除公积金的上诉理由没有依据，本院不予采纳。 关于经济补偿金的支付问题。由于德泓公司未及时足额支付劳动报酬，陈森海依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，可解除劳动合同并要求支付经济补偿金。德泓公司上诉认为其拖欠工资是因企业经营困难等客观原因所致，且已履行了通知和说明义务，故无需支付经济补偿金。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。德泓公司拖欠工资已超过三十日，且未提交证据证明其已经与陈森海就延迟发放工资达成协议，并向相关部门备案，因此德泓公司的该项上诉主张亦不能成立。 关于星德泓公司是否应承担责任的问题。一审法院综合本案证据认定德泓公司与星德泓公司在业务、管理等方面对陈森海进行混同用工，故应共同承担对陈森海的用工责任。一审判决后，星德泓公司并未提出上诉，应视为其认可一审判决结果。德泓公司上诉认为星德泓公司无需承担责任，已经超出其诉讼权利范畴，本院依法不予支持。 关于保全费用承担的问题。本案因德泓公司及星德泓公司未履行用人单位的相关义务，陈森海起诉并支出保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，一审法院根据案件的具体情况认定由德泓公司及星德泓公司负担保全费用并无不当，本院予以维持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；德泓公司上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由德泓（福建）光电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑承茂） 审 判 员 （许向毅） 审 判 员 （刘国如） 二〇一八年十一月六日 法官助理（庄维旸） 书记员（ 郑媛 妮） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。