四川省沐川县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1129民初868号 原告：乐山乐通商品混泥土有限公司，住所地：四川省沐川县沐溪镇沐溪镇龙桥**（**工业区内）。 法定代表人：王曾君，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：巫青霖，四川永济律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴建云，四川永济律师事务所律师。 被告：乐山市华西建筑有限公司，住所地：乐山市市中区柏杨西路******。 法定代表人：徐跃军，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王志国，男,公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：左双全，四川海棠律师事务所律师。 被告：悦祖洪，男，生于1960年6月10日，汉族，住四川省沐川县。 委托诉讼代理人（一般代理）：张勤国，沐川县中城法律服务所法律工作者。 被告：沐川县乡里莱农产品批发市场有限公司，住所地：四川省沐川县建和乡凤凰村**。 法定代表人：王涛。 原告乐山乐通商品混泥土有限公司(以下简称乐通公司)与被告乐山市华西建筑有限公司(以下简称华西公司)、悦祖洪、沐川县乡里莱农产品批发市场有限公司(以下简称乡里莱公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案。依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告乐通公司的委托诉讼代理人巫青霖、被告华西公司的委托诉讼代理人左双全、被告悦祖洪及其委托诉讼代理人张勤国到庭参加诉讼，被告乡里莱公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐通公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付所欠原告商品混泥土货款1186870元、违约金118687元，共计人民币1305557元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年7月3日，原告与被告签订《乐山乐通（商品）混泥土供应合同》。合同约定被告修建“沐川县乡里莱农产品批发市场农特产品冷链流通建设工程”所需商品混泥土由原告供应。并约定了商品混泥土价格、货款结算及付款、双方责任及违约以及索赔等条款。2014年6月8日-2015年1月22日，原告供商品混泥土7137方，总货款2458291.5元，2016年12月30日经双方结算时被告仅支付原告货款1271421.5元，尚欠货款1186870元。经原告多次催收，被告至今未付，原告为维护其合法权益，根据《合同法》第8、159条规定，特提起诉讼请求依法判决。 华西公司辩称：1.原告与华西公司签订的买卖合同，以及双方约定的条款没有异议，但是买卖合同的履行自始至终是由悦祖洪、乡里莱公司在实际履行，实际上，是原告与乡里莱公司建立的买卖合同关系。悦祖洪与华西公司是挂靠关系，悦祖洪参与协调工作。悦祖洪与乡里莱公司的建设工程施工合同是全部包工包料，华西公司自始就没有履行过合同条款所约定的任何一项义务和责任，（2018）川1129民38号案件的民事判决书已确认乡里莱公司作为建设工程业主实际受益人是乡里莱公司。因此，乡里莱公司是案涉合同的实际履行者和权利义务的接受者，乡里莱公司应当承担直接责任。2.原告请求的违约金，因在供应过程中进行了期限等的变更，被告不应当承担。 悦祖洪辩称：一、关于本案事实。2013年10月，乡里莱公司在其农特产品冷链流通建设项目《招标文件》的《甲供材料、设备览表》中承诺:商品混泥土由甲方供应。2013年12月6日，悦祖洪借用华西公司名义与乡里莱公司签订的《施工总承包工程合同》，其中对商品混泥土由甲方供应事项作了明确约定。此后，由于乡里莱公司委托进行该工程管理的四川格致工程管理有限公司未处理好商品混泥土供给事项和行政备案事项，多次要求悦祖洪直接与原告形成商品混泥土供给关系，货款仍然由乡里莱公司承担。为了保障工程进度，按照乡里莱公司要求，悦祖洪于2014年5月中旬与乡里莱公司签订《补充协议》，对商品混泥土供给作了约定，根据该补充协议约定，又于2014年7月3日与原告签订了《混泥士供应合同》。事后，乡里莱公司仍然未按约支付商品混泥土款项。2016年12月30日通过结算，还欠原告货款1186870元。在此期间，2016年2月5日,悦祖洪与乡里莱公司形成了《工作联系函》，进一步明确商品混泥土款与乙方无关且从工程决算中扣除的双方约定。2016年10月25日，为其办理工程决算的会计师出具《情况说明》证明:关于商品混泥土供应事项，是由乡里公司直接与乐通公同约定确定供货关系，所以，该商品混泥土的价款应当由乡里莱公司支付:根据其双方2016年2月5日《工作联系函》约定:已经从乡里菜公司应当支付悦祖洪工程款中扣除:应当由乡里莱公司付给乐通公司商混款1186870元。2018年8月14日该公司法定代表人在该《情况说明》上签字进行了确认。2017年8月19日双方竣工结算中明确记载:扣除甲供砼1186870元。这就是本案的全部事实。二、原告诉讼理由不符合本案事实。原告在本诉中，仅仅根据悦祖洪借用华西公司名义与其签订的合同和结算清单向悦祖洪主张权利，不符合本案实际。其理由是:1、悦祖洪虽然与原告签订了《混泥士供应合同》，但是，悦祖洪仅仅是签约人，并不是商品混泥土事实上的购买人，形成的法律关系应当由实际购买人承担责任;2、已经支付原告的1271421.50元货款，全部是乡里莱公司经悦祖洪转付原告，充分证明悦祖洪与原告的诉讼主张没有法律关系;3、悦祖洪的抗辩理由有充分的证据支持，应当得到法庭的支持。2016年12月30日，悦祖洪在原告提供的结算单上签字确认。该结算单载明：“贵公司承建沐川县乡里莱农产品批发市场1标段工程建设，于2014年6月与我公司签定了混凝土供应合同。期间用混凝土7137方，金额2458291.5元，已收款1271421.5元，2016年12月底尚欠款1186870元未付。请核实后签章” 以上事实有当事人的陈述及《乐山（商品）混凝土供应合同》、《结算单》、2016年2月5日工作联系函原件、情况说明、招标文件摘要、悦祖洪借用华西名义与乡里莱签订的《施工总承包工程合同》、工作联系函（2014年4月28日）、补充协议、工作联系函（2014年6月16日）、混泥土供应合同、工作联系函（7月25日）、工作联系函、商混款支付账据、项目决算汇总表、工作联系函、情况说明、收发文薄、2018年川11**民初38号民事判决书等证据予以证明。 本院认为，本案主要争议的焦点：一、案涉合同是否是华西公司代乡里莱与原告签订的合同；二、本案中商混款的支付主体是谁；三、原告主张的违约金是否应该得到支持。 关于案涉合同是否是华西公司代乡里莱与原告签订的合同和商混款的支付主体是谁的问题。原告称，买卖合同是双方的真实意思表示，当时华西公司与原告进行协商时并未告知是代理乡里莱公司。该合同中，对商品混泥土的价格、付款、违约事项等都进行了约定，并且还明确约定悦祖洪作为华西公司的负责人，有权对供应计划、结算对账单进行签字确认。在供货结束后，悦祖洪按约与原告进行了结算，供货期间的商混款也是由悦祖洪代华西公司来支付的，整个过程中原告都没有与乡里莱公司发生过任何的法律关系，所以，与原告发生实际关系的是华西公司，不存在代理之说，根据合同的相对性，华西公司是商混款的支付主体。华西公司认为，商混款的税费是悦祖洪垫付，最终由乡里莱支付，从代开发票的行为可以清楚的看出是悦祖洪借用华西的名义，代乡里莱与原告签订的合同，因此原告应该是与乡里莱公司存在实际的合同关系，结合“情况说明”可以确定华西公司、悦祖洪是代乡里莱与原告签订的合同。原告是非常清楚悦祖洪是借用华西公司的资质与原告签订的合同，乡里莱公司、悦祖洪与乐通公司就混泥土供应情况进行过多次协商，排除了华西公司对合同的实际履行，因此应该由乡里莱公司来承担支付义务，《情况说明》本身也表面了乡里莱公司自愿加入悦祖洪和原告之间发生的买卖合同关系，与连带责任没有什么区别。且在（2018）川1129民初38号案件中已经查明，华西公司在该项目中并未受益，本案的建设业主是乡里莱公司，应当由悦祖洪及乡里莱公司共同承担支付的责任。本院认为，所谓代理，是指代理人以被代理人的名义实施法律行为，而本案中，华西公司与悦祖洪是挂靠关系，《乐山乐通（商品）混泥土供应合同》明确载明供应方乐通公司，使用方是华西公司，虽然华西公司、悦祖洪提供了《施工总承包工程合同》、《补充协议》、《情况说明》，拟证明《乐山乐通（商品）混泥土供应合同》是以乡里莱公司名义与原告签订的，但《施工总承包工程合同》、《补充协议》已被已生效的（2018）川1129民初38号民事判决书认定为无效合同，达不到其证明目的。从《情况说明》的内容来看，乡里莱公司的行为表明其自愿加入商混款的债务，作为并存的债务人，原告有权要求原债务人及债务加入人共同履行付款义务。但原告庭审中明确表示只要求华西公司、悦祖洪支付商品混泥土货款，并不要求乡里莱公司承担责任，因此，华西公司的主张不能成立。《乐山乐通（商品）混泥土供应合同》系原告与华西公司签订，原告所供商混对象亦是华西公司承建的工程，华西公司系合同相对方，其应当按照约定履行合同义务（支付货款等）。而被告悦祖洪挂靠华西公司承建案涉工程，其系案涉工程的实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，挂靠系禁止的行为，在华西公司与悦祖洪的挂靠关系中，双方均有过错，责任共担。庭审中，原告明确要求被告华西公司与悦祖洪共同承担还款责任，本院予以支持。 关于原告主张的违约金是否应该得到支持问题。原告称，与华西公司签订的买卖合同中约定的有违约金，双方已经进行了结算，被告并未支付剩余款项，被告应该支付货款10%的违约金。庭审中，华西公司主张，合同虽对违约金有约定，但是在中间又签订了补充协议，进行了变更，是各方协议一致进行的变更，并不是不完全履行，因此不应该承担10%的违约金，即使被告要承担违约金，违约金也过高，华西公司要求调整为不超过司法解释的规定。悦祖洪主张，根据《乐山乐通（商品）混泥土供应合同》第5条第3款的第2项的约定，在华西公司没有付款的5个工作日，乐通公司可停止供货，从第5期供货的货款开始，悦祖洪向乡里莱公司提交价款单之后，乡里莱公司并未支付款项，原告与乡里莱公司的法定代表人私下协议之后才继续供货的，当时的欠款是304709元，根据这个证明原告在明知的情况下，原告有过错，因此原告所主张的违约金不应该达到支持。本院认为，《补充协议》已被生效的法律文书认定为无效合同，乐通公司虽在未收到货款的情形下未停止供货，但悦祖洪仍然在继续使用乐通公司提供的混凝土，并于2016年12月30日结算，被告方不能以“可停止供货”的约定来主张违约金条款无效或变更，且原告主张违约金数额并未超过相关法律规定，对原告的违约金请求，本院予以支持。 依法成立的合同受法律的保护。合同双方均应按照约定全面履行合同义务。本案中，悦祖洪代表华西公司与原告结算尚欠商品混泥土款1186870.00元，理应及时支付，华西公司和悦祖洪至今均未支付，应当按照双方的约定支付违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告乐山市华西建筑有限公司、悦祖洪于本判决生效之日起十日内向原告乐山乐通商品混泥土有限公司支付商品混泥土货款1186870元及违约金118687元。 如未按生效判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7741元（已减半），由被告乐山市华西建筑有限公司、悦祖洪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  彭淑容 二〇一八年十一月九日 书记员  李梦佳 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。