文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终6872号上诉人（原审原告）：周淑群。被上诉人（原审被告）：重庆富进房地产开发有限公司，住所地：重庆市北碚区施家梁镇施家梁村大石组，统一社会信用代码：91500109771779892N。法定代表人：吴国均，董事长。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆电力电容器厂，住所地：重庆市北碚区鱼塘湾**，注册号：5001091810431。法定代表人：刘援军，厂长。上诉人周淑群因与被上诉人重庆富进房地产开发有限公司（以下简称富进公司）、被上诉人重庆电力电容器厂劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人周淑群，被上诉人富进公司的委托诉讼代理人龙江、何静到庭参加了诉讼。被上诉人重庆电力电容器厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周淑群上诉请求：一、撤销（2018）渝0109民初431号民事判决，依法改判支持一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院审理案件的事实不清，适用法律错误。一、根据国发（1998）44号文件第二条及相关法律规定，重庆电力电容器厂与富进公司兼并前的职工医保确实应当由重庆电力电容器厂承担，但兼并后的医保责任应当由富进公司承担。根据公司法第一百七十四条的规定及相关司法解释，企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。富进公司不能约定不承担重庆电力电容器厂所欠的国家税费、债务、社保、工资等，如果重庆电力电容厂在兼并时有所隐瞒，应先由富进公司承担后再向其追偿。一审法院认定为富进公司承担的义务应当根据兼并合同约定确定，明显事实不清，适用法律错误。二、关于一次性医疗补助金的定性，我方认为，是重庆电力电容器厂在兼并前所欠职工医疗费用的补偿，而非对医保的赔偿，但即使认定该费用是对医保的补偿也是违法无效的。重庆电力电容器厂与富进公司兼并时，未缴纳职工医保，当时的救济办法只能是单位补缴或行政部门责令其补缴，职工只能通过投诉等措施，由行政部门申请法院执行，费用直接转给社保部门，而非职工。此时未缴纳医保不仅损害了职工的利益，也损害了国家利益。单位给职工缴纳医保是其法定义务，不能由双方协商不缴或少缴，否则社保基金收不到费用，损害了职工和国家的利益，根据合同法的规定该约定应为无效。渝府发（2005）15号文件指导企业做出赔偿的方式和标准违反了法律法规的强制性规定，可能损害国家利益，请求法院审查该文件的合法性。本案起诉的依据是，单位未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者不能享受相应的社会保险待遇，劳动者主张用人单位赔偿。起诉的基础是，单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者垫付医疗保险费用或以个人名义参保后，要求单位支付相应的费用。可见，赔偿医保的相关事宜只能发生在职工缴纳医保之后，缴纳医保之前协议无效，约定赔偿是不缴或少缴社保的行为损害了国家利益。本人从未与单位签订过任何赔偿协议，一次性医疗补助金只是兼并前单位所欠职工医疗费用的补偿，是否已经缴纳医保和作出赔偿的举证责任应当由用人单位承担，单位从未为职工缴纳医疗保险和赔偿，损害了职工利益和国家利益。富进公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周淑群的上诉请求不能成立。一、上诉状中称的兼并不合法及一审认定依据兼并合同约定进行判决不符合法律规定的理由不成立。本案属于劳动争议案件，如周淑群认为兼并不合法应当对兼并的合法性提起诉讼，而非劳动争议诉讼。兼并合同的签订是经过重庆电力电容器厂职工大会并经主管部门同意后签订的，是重庆电力电容器厂的真实意思，符合《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（以下简称企业条例）第九条、第十六条的规定。故富进公司认为一审判决认定富进公司所应承担的权利、义务按照兼并合同约定符合法律规定，且没有规定需要退休职工参加职工大会才有效。二、富进公司认为兼并应进行企业吸收合并后及被兼并企业退休职工应由兼并方接收，与原企业无关的理由不能成立。富进公司与重庆电力电容器厂签订的兼并合同明确双方只是合同关系，兼并的实质就是富进公司向重庆电力电容器厂支付价款取得该厂厂房的土地使用权，并非单纯意义上的兼并。兼并合同签订后，富进公司未对重庆电力电容器厂进行吸收合并。重庆电力电容器厂的决议和双方签订的兼并合同明确了双方均无将重庆电力电容器厂吸收纳入富进公司的意愿，且重庆电力电容器厂至今还存在。三、上诉所称的为退休职工购买医疗保险是企业兼并必须完成的法定义务、其领取的一次性医疗补助金是报销的医疗费及不是医疗保险补助的理由不能成立。兼并合同中约定，富进公司对重庆电力电容器厂的兼并款用于支付所欠的养老保险，其明确了款项的用途，没有购买其他保险的义务。富进公司在一审中举示的经重庆电力电容器厂职工代表大会表决通过的决议明确本案兼并是按照《重庆市人民政府关于印发重庆市城镇集体企业所有制工业企业破产指导意见（试行）的通知》（渝府发[2005]15号文，以下简称指导意见），兼并协议及兼并合同均是根据指导意见第七条的规定实施的，周淑群也领取了一次性医疗补助金。《重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局关于调整用人单位退休人员缴纳基本医疗保险费后有关问题处理意见的通知》（渝人社发[2014]15号）第六条对此也进行了相应的规定。最后，周淑群所称的报销医疗费问题，在重庆电力电容器厂的决议及兼并合同中均明确了是另行支付。因此，富进公司认为周淑群的上诉请求不能成立，请求法院驳回上诉。重庆电力电容器厂未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。周淑群向一审法院起诉请求：1、由富进公司承担未为周淑群参加医疗保险的损失55000元；2、诉讼费由富进公司承担。一审法院认定事实：周淑群出生于1932年11月18日，1982年11月18日达到退休年龄，系重庆电力电容器厂退休职工。重庆电力电容器厂成立于1978年8月10日，核准日期为2000年3月14日，经济性质为集体经济。2007年12月5日，重庆电力电容器厂发出《重庆电力电容器厂改制兼并招标书》，决定对该厂改制兼并进行公开招标。2007年12月11日，重庆电力电容器厂作出《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议》〔重容（2007）第5号文〕，并主送北碚区经济委员会，提请批示。在该文中，重庆电力电容器厂提到：“由于企业严重资不抵债，没有资金安置职工，于2007年6月21日召开企业职工大会，大会决议由职工集资、社会借款来偿还两家资金管理公司债务，收回土地证、房产证等抵押物，用企业土地向社会招商，用兼并方的投资来安置职工和偿还债务。2007年12月6日，企业再次召开职工大会，并邀请部分退休职工参加本次大会，大会应到职工130人，实到职工126人，其中110名职工占实到职工人数的86.5%同意企业走改制兼并的道路，并作出如下决议：1、同意企业实施兼并，引进资金安置职工和偿还债务。2、全体职工与企业解除劳动合同，按国家有关政策对职工实施安置。3、由兼并方按有关政策对在册职工按工龄1200元/年给予一次性经济补偿金。退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%发放一次性医疗补偿金。4、由兼并方补缴结清企业全部在册职工养老保险金。5、由兼并方补缴结清企业全部在册职工失业保险金。（4、5两项补缴至发放职工一次性经济补偿当月止）。同意兼并方接收企业的全部债权、债务……”2007年12月26日，重庆电力电容器厂（出让方、乙方）与富进公司（兼并方、甲方）签订《兼并合同》，该合同第一条合同标的约定：甲方根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的有关规定和渝府发（2015）15号文件精神以及本合同的约定完成对电容器厂的兼并后，依法享有电容器厂的所有资产，包括但不限于房屋所有权、土地使用权、机器设备等实物资产和商标、专利等无形资产，并承接本合同约定的债权、债务。第二条兼并方式约定：双方同意由甲方对电容器厂采用承债方式进行整体兼并；1、甲方整体接收电容器厂的所有资产，负责承担和偿还本合同约定的电容器厂所有的内外债务，完善资产的产权关系。2、甲方负责补缴结清电容器厂职工养老保险金、职工失业保险金，补缴时间至发放在册职工一次性经济补偿金当月；甲方负责支付职工退休垫付的养老保险金。3、甲方对电容器厂在册职工进行一次性经济补偿，补偿金按1200元/年计算，并按实际工龄计算至领取补偿金当月；退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%计算医疗补偿。甲方对电容器厂在册职工进行一次性经济补偿后，原劳动合同解除。4、甲、乙双方同意由甲方完成对电容器厂的兼并后，对现已居住在北碚区鱼塘湾309号电容器厂家属区的职工按《重庆市城市房屋拆迁安置条例》实施拆迁安置。5、甲方根据重庆市医保有关政策解决电容器厂职工历年所欠住院费的问题。2008年1月4日，重庆市北碚区经济和信息化委员会针对重庆电力电容器厂报送的《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议报告》作出《关于重庆电力电容器厂实施兼并的回复》（碚经〔2008〕1号），回复如下：“一、鉴于你厂停产多年，资不抵债和不能偿还到期债务的现状，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》和国家有关改革的相关政策以及民法通则的规定，希你厂按相关程序依法实施兼并。二、建议你厂进行审计、资产评估，并按照相关法律法规和政策处置资产，妥善安置职工，清偿债务。三、请你厂做好职工的思想政治工作，确保社会稳定。”兼并后，周淑群从重庆电力电容器厂处领取了一次性医疗补偿金10397元。对该款项性质，双方存在争议。周淑群认为，该款项系重庆电力电容器厂对2000年至2008年这八年来未为周淑群报销医疗费用的补偿，不是未缴纳医疗保险的补偿；富进公司认为，重庆电力电容器厂职工大会作出了决议，该款项就是兼并后针对退休职工作出的补偿，是一次性医疗补偿；至于周淑群所称的职工应该报销的医疗费用，富进公司已经按照兼并合同支付了相应费用。2011年12月8日，重庆市北碚区经济和信息化委员会在《关于原重庆电力电容器厂部分职工反映企业在兼并中严重违反程序侵犯职工合法权利问题的信访回复》中“四、关于企业兼并时没有解决职工的医保，全厂职工都没能参加医保的问题”答复如下：原企业在与重庆富进房地产开发有限公司签订《兼并合同》和《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议》中明确了职工安置方案，“由兼并方按有关政策对在册职工按工龄1200元/年给予一次性经济补偿金。退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%支付一次性医保补偿。”该条涉及退休职工医疗补偿问题参照了渝府发（2005）15号文件内容，即退休职工“其人均提取标准由企业职工（代表）大会确定，原则上按在册职工人均一次性经济补偿金的30%以内确定。”，该条安置内容解决了退休职工的医保问题。此方案是经职工大会占86.5%的职工同意，企业公布后实施的。据了解，该企业未参加城镇企业职工基本医疗保险，兼并后职工历年所欠的住院治疗费约48.76万元得到了清偿，按有关政策规定在册职工解除劳动关系后其医保问题应自行负责。2013年4月16日，北碚区人力资源和社会保障局《关于原电力电容器厂退休职工办理医疗保险相关事宜的答复意见》中，对原电力电容器厂退休职工答复称：“……若原电力电容器厂与富进公司为单纯的兼并关系，那么富进公司应为退休人员参加医疗保险。若原电力电容器厂是先关闭解体后再被富进公司重组，退休人员则只能以个人身份参加职工医保。若原电力电容器厂与富进公司在兼并时就医疗保险进行了约定，且这个约定在法律上是有效的，那么退休人员就以个人身份参加医疗保险。不管是由富进公司参保还是以个人身份参保，你们的参保途径是畅通的。现在关键问题在于电力电容器厂是直接被富进公司兼并，还是先关闭解体后再重组、富进公司在兼并时就医疗保险进行的约定在法律上是否有效，我局无法进行界定，需先找有关部门进行确认。”2017年12月4日，谢永健等125人（含周淑群）以富进公司为被申请人向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决退休职工医疗保险费，支付每人5万元现金。同日，该委作出碚劳人仲不字〔2017〕第239号《不予受理通知书》，认为谢永健等125人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，故决定不予受理。关于周淑群医保的缴纳情况。周淑群举示了银行查询明细、北碚区人力资源和社会保障局出具的《重庆市北碚区电容器厂退休人员以个人身份参加城镇职工医疗保险缴费情况》（2018年1月26日）等，拟证明周淑群缴纳医保费用的情况。富进公司对周淑群举示的上述证据真实性无异议，但认为不能证明是富进公司给周淑群造成了损失，因为富进公司没有义务为周淑群缴纳医保。本案审理中，一审法院向重庆市北碚区人力资源和社会保障局发函，就重庆电力电容器厂有无义务为其退休职工（皆于2007年12月之前退休）缴纳医疗保险？相关依据是什么？若有缴纳义务，则缴纳的时限、标准是什么？费用如何承担？2018年3月23日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局《关于重庆电力电容器厂有无义务为其退休职工缴纳医疗保险的复函》称，按照《重庆市人民政府关于印发重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法的通知》（渝府发〔2001〕120号）和《重庆市劳动和社会保障局重庆市财政局关于印发重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹大额医疗互助基金暂行办法的通知》（渝劳社发〔2001〕63号）规定：基本医疗保险费和大额医疗互助基金由用人单位和职工共同缴纳。按照法定条件、法定程序退休的人员，个人不缴纳基本医疗保险费，随所在单位参加基本医疗保险，大额医疗互助基金按规定缴纳。根据《重庆市人民政府关于印发重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法补充规定的通知》（渝府发〔2003〕86号）规定：2002年1月1日后，按法定条件、法定程序退休的人员，基本医疗保险缴费年限满30年的，享受退休人员的基本医疗保险待遇，缴费年限不足的应一次性补足。补缴不足年限的基本医疗保险费资金来源，由参保单位与参保人员协商解决。按现行政策，退休职工大额医疗互助保险缴费标准为：用人单位缴费比例为单位基本医疗保险人均缴费基数的1.5%，职工个人缴费标准为5元/月。若原重庆电力电容器已破产、关闭、解体、撤销以及其他原因终止，按照《重庆市人民政府关于印发重庆市以个人身份参加城镇职工医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发〔2009〕29号）规定，原重庆电力电容器厂退休人员可自愿以个人身份参加城镇职工医疗保险，并按年缴纳医疗保险费。缴满本人缴费年限的，大额医疗保险费继续缴纳。缴费标准按上年度本市经济单位职工平均工资相应档次比例缴纳。另查明，1998年，国务院作出《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号文件），决定在全国范围内进行城镇职工医疗保险制度改革，建立城镇职工医疗保险制度。2000年3月8日，北碚区人民政府印发了《重庆市北碚区城镇职工基本医疗保险实施办法》（碚府发[2000]33号），按照“积极推进、分步实施”的原则，决定从2000年4月1日起先在北碚区辖区内（含驻碚市属以上）机关、事业单位中实行城镇职工基本医疗保险制度。2001年12月5日，重庆市人民政府印发了《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发[2001]120号），决定在统筹区内建立基本医疗保险制度，北碚区没有被纳入该统筹区范围。该办法第六条规定：按照法定条件、法定程序退休的人员个人不缴纳基本医疗保险费，随所在单位参加基本医疗保险。2001年12月31日，重庆市劳动和社会保障局及重庆市财政局印发了《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹大额医疗互助基金暂行办法》（渝劳社发[2001]63号），实行大额医疗互助保险，由个人和用人单位共同缴纳，用人单位为退休人员按参保单位基本医疗保险人均缴费基数的1%计算缴纳，该办法适用于参加基本医疗保险市级统筹的用人单位及职工和退休人员。2003年11月17日，重庆市人民政府印发《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法补充规定》（渝府发[2003]86号），该办法规定：“2002年1月1日后，按法定退休、法定程序退休的人员，基本医疗保险缴费年限满30年的，享受退休人员的基本医疗保险待遇，缴费年限不足的应一次性补足。”至于补缴不足年限的基本医疗保险费资金来源，由参保单位与参保人员协商解决（详见渝人社发[2014]15号《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整用人单位退休人员缴纳基本医疗保险费后有关问题处理意见的通知》）。2008年，北碚区纳入市级统筹区范围。一审法院认为，周淑群是重庆电力电容器厂的退休职工（周淑群自认于1984年退休），对其相关医疗保险承担义务的主体是重庆电力电容器厂。在富进公司兼并重庆电力电容器厂后，富进公司应当承担什么样的义务，应当根据富进公司与重庆电力电容器厂的兼并合同的约定而定。《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定：本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为。第四条规定：承担债务式兼并，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。根据富进公司与电力电容器厂签订《兼并合同》的约定，富进公司对电容器厂采用承债方式进行整体兼并，且对富进公司具体应当承担哪些债务进行了具体约定，富进公司已经按照合同约定履行完毕了其所有义务，并接收了电力电容器厂的资产，双方的合同义务已经履行完毕，其没有法定或约定义务为电力电容器厂的退休职工继续缴纳医疗保险。虽然，《关于企业兼并的暂行办法》第九条规定：在目前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并方企业的职工，包括固定工、合同工和离、退休职工，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。这里规定的是原则上由兼并方企业接收，只是一个指导原则，并非强制性规定，同时也是考虑到《关于企业兼并的暂行办法》出台时（1989年），社会保险制度尚不健全。在富进公司与电力电容器厂于2007年12月26日签订兼并合同时，重庆市已经建立基本的医疗保险制度，北碚区医疗保险也即将纳入重庆市市级统筹，这个时候双方签订兼并协议时，没有约定富进公司接收电力电容器厂职工并不违反相关的法律禁止性规定。综上所述，一审法院认为，周淑群认为富进公司没有为其缴纳医疗保险，应赔偿其相应损失的诉讼请求没有相应法律和事实依据，对其请求一审法院不予支持。据此一审法院判决如下：驳回周淑群的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周淑群负担。二审中，各方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于兼并是否合法的问题。富进公司与重庆电力电容器厂签订的兼并合同是根据重庆电力电容器厂职工大会作出的决议签订的，该决议以及依据该决议签订的兼并合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，且兼并合同已经履行完毕。周淑群提出的决议及兼并合同违法的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于富进公司应否承担医疗保险损失支付责任问题。首先，2007年12月11日，重庆电力电容器厂主送北碚区经济委员会的《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议》〔重容（2007）第5号文〕载明“……2007年12月6日，企业再次召开职工大会，并邀请部分退休职工参加本次大会，大会应到职工130人，实到职工126人，其中110名职工占实到职工人数的86.5%同意企业走改制兼并的道路，并作出如下决议：……3、由兼并方按有关政策对在册职工按工龄1200元/年给予一次性经济补偿金。退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%发放一次性医疗补偿金。……”其次，2007年12月26日，重庆电力电容器厂与富进公司签订的《兼并合同》第二条兼并方式约定：“双方同意由富进公司对电容器厂采用承债方式进行整体兼并；……3、甲方对电容器厂在册职工进行一次性经济补偿，补偿金按1200元/年计算，并按实际工龄计算至领取补偿金当月；退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%计算医疗补偿。……”再次，2011年12月8日，重庆市北碚区经济和信息化委员会在《关于原重庆电力电容器厂部分职工反映企业在兼并中严重违反程序侵犯职工合法权利问题的信访回复》中“四、关于企业兼并时没有解决职工的医保，全厂职工都没能参加医保的问题”答复如下：原企业在与重庆富进房地产开发有限公司签订《兼并合同》和《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议》中明确了职工安置方案，“由兼并方按有关政策对在册职工按工龄1200元/年给予一次性经济补偿金。退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%支付一次性医保补偿。”该条涉及退休职工医疗补偿问题参照了渝府发（2005）15号文件内容，即退休职工“其人均提取标准由企业职工（代表）大会确定，原则上按在册职工人均一次性经济补偿金的30%以内确定。”该条安置内容解决了退休职工的医保问题。此方案是经职工大会占86.5%的职工同意，企业公布后实施的。据了解，该企业未参加城镇企业职工基本医疗保险，兼并后职工历年所欠的住院治疗费约48.76万元得到了清偿，按有关政策规定在册职工解除劳动关系后其医保问题应自行负责。简言之，结合重庆电力电容器厂作出的《重庆电力电容器厂关于企业实施兼并的决议》，及其与富进公司签订的《兼并合同》、重庆市北碚区经济和信息化委员会作出的《关于原重庆电力电容器厂部分职工反映企业在兼并中严重违反程序侵犯职工合法权利问题的信访回复》可知，富进公司应对重庆电力电容器厂退休职工按在册职工人均一次性经济补偿金的30%支付一次性医保补偿，且该方案系经职工大会占86.5%的职工同意、企业公布后实施的。后富进公司按兼并合同之约定向重庆电力电容器厂支付了前述款项，周淑群亦从重庆电力电容器厂处领取了一次性医疗补偿金。虽然周淑群认为该笔款项的性质系对2000年至2008年未为其报销医疗费用的补偿，但周淑群的该说法缺乏事实依据，一审法院未予采信并无不当。在富进公司已经按约履行完毕了对周淑群的医保补偿义务后，其没有法定或约定义务为其继续缴纳医疗保险。据此，一审法院对周淑群的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。其余认定同一审。至于周淑群在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，周淑群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周淑群负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一八年十一月二十六日法官助理刘莉书记员廖婧伊