湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0802民初3303号原告（被告）：金香，女，1974年7月8日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。法定代理人：石某，男，1975年4月10日出生，土家族，系原告金香丈夫，住张家界市永定区。委托诉讼代理人：曹勇，张家界市永定区中新法律服务所律师，系原告金香的特别授权委托代理人。被告（原告）：瑞安市冷双大酒店，统一社会信用代码91330381L33007092U，住所地瑞安市汀田街道后里路**。法定代表人：李云忠，总经理。委托诉讼代理人：杨锡武，湖南澧滨律师事务所律师，系被告瑞安市冷双大酒店的特别授权委托代理人。原告金香与被告瑞安市冷双大酒店（以下简称冷双大酒店）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，于2018年10月9日又收到被告冷双大酒店起诉原告金香的案件，案号为（2018）湘0802民初3384号。2018年10月15日,本院作出(2018)湘0802民初3384号民事裁定，将（2018）湘0802民初3384号案件并入本案进行审理。本院依法适用简易程序，于2018年10月26日公开开庭进行了审理。原告（被告）金香的法定代理人石某及其委托诉讼代理人曹勇，被告（原告）冷双大酒店的委托诉讼代理人杨锡武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金香起诉并针对冷双大酒店的起诉答辩称，劳动仲裁裁决对金香工伤损失裁决部分不合理，应按照以下标准计算：1.住院期间伙食补助费。该费用应依照湖南省公安厅及湖南省交通警察总队联合发的文件按100元／天计算。原仲裁裁决仅支持8万元的伙食补助费，但是没有支持后面每月还要产生的费用，请求法院判决冷双大酒店在2018年8月3日以后于每月10日向金香支付每月住院伙食补助费3000元。2.金香受伤后连续性住院，截止作出伤残鉴定这段时间，已经构成了伤残，该段时间应当支付金香的伤残津贴，冷双大酒店辩称不成立。3.医疗费用应依407408元为准，不能抵减保险公司支付的和肇事司机支付的费用。综上，请求判令冷双大酒店支付金香以下工伤待遇：1.停工留薪期间工资76656元（3194元/月×24个月）；2.医疗费用407408.93元；3.康复费20万元；4.支付自2016年5月24日-2018年8月3日的住院期间伙食补助费8万元（800天×100元/天），并从2018年8月3日起于每月10日支付住院期间伙食补助费3000元；5.支付自2016年5月24日-2018年8月3日的护理费24万元（每人150元/天×800天×2人），并从2018年8月3日起每月10日支付护理费9000元；6.一次性伤残补助金86238元（3194×27个月）；7.支付自2016年5月24日-2018年8月3日的伤残津贴62283元（3194元×75%×26个月），并从2018年8月3日起每月10日支付伤残津贴2395.5元；8.交通费15000元；9.伤残辅助器具费、其他生活必需品（尿裤、护垫）费用共计9万元；10.鉴定费800元；11.支付自2016年5月24日-2018年8月3日营养费4万元（50元×800天），并支付从2018年8月3日起每月10日支付营养费1500元。冷双大酒店起诉并针对金香的起诉答辩称：1.金香诉求的停工留薪工资过高，根据工伤保险条例第三十三条的规定只能享受12个月的待遇，应为21600元（1800元／月×12个月）。2.医药费应抵减肇事司机朱英杰支付的2万元和保险公司已经支付的309096元。3.康复费20万元没有证据证明，且金香没有出院，应待发生后主张。4.伙食补助费，应当按照60元每天计算。5.金香诉求的护理费过高，同意仲裁裁决的62027元。6.伤残补助金同意仲裁裁决。7.根据工伤保险条例第三十五条，定残时间是2018年8月2日，伤残津贴只能从2018年8月3日计算到起诉之日，且计算标准应按张家界最低工资标准1430元／每月计算。8.交通费、辅助工具没有证据不应支持。9.应在出院后才能计算营养费，且应是出院后按照医生出具的建议予以计算。综上理由，请求法院判令：1.冷双大酒店支付金香2016年5月24日至2018年8月3日住院伙食补助费48000元（80天×60元/天）；2.冷双大酒店自2018年8月3日起每月按照张家界市最低工资标准支付金香伤残津贴；3.冷双大酒店支付金香医疗费用173217元。查明的案件事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：2014年10月21日，金香进入冷双大酒店担任员工食堂服务员，工资1800元／月。2016年5月24日17时45分，金香在下班途中，经过张家界市区子午路韦斯特酒店前叉路口时发生交通事故，受伤后被送往张家界市人民医院治疗。截止到2018年10月23日产生医疗费407408.93元，下欠住院费180712.03元。2017年9月18日，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字〔2017〕144号《认定工伤决定书》，认定金香为工伤。2018年7月2日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2018年94号《张家界市劳动能力鉴定结论书》，鉴定金香伤残等级为四级，护理依赖程度为完全护理依赖。金香为此支付鉴定费800元。冷双大酒店未与金香签订书面劳动合同，也未给金香购买工伤保险。另查明，在2016年5月24日17时45分许，朱英杰驾驶湘Ｎ×××**号小型轿车在韦斯特酒店与陈宏斌驾驶的湘Ｇ×××**号普通二轮摩托车（载向波）发生交通事故，造成金香、陈宏斌、向波受伤，两车受损的交通事故。该交通事故经张家界市公安局交通警察支队直属一大队道路交通事故认定，朱英杰、陈宏斌负事故同等责任，金香、向波无责任。经张家界市交通警察支队直属一大队委托，张家界市维民司法鉴定所于2018年10月12日作出张维民司鉴所〔2018〕临鉴字第186号《司法鉴定意见书》评定：1.被鉴定人金香伤情符合车祸伤所致，评定为壹级伤残。2.被鉴定人金香护理依赖程度评定为完全护理依赖。3.被鉴定人金香，今后需要康复治疗，以防止关节僵硬畸形、肌肉废用性萎缩等并发症；可配置辅助器具和必要康复器材；需要排便排尿护理及用品；需要预防感染措施；必要时可给予协助起做起或转移、活动之器具等，结合临床实际情况，后期医疗费用难以作出准确评估，建议以实际发生费用为准。张家界市人民医院于2018年8月20日出具疾病证明，证明内容其中住院医嘱为建议进一步康复治疗，加强营养。再查明，金香法定代理人石某曾于2017年6月14日向本院以陈宏斌、朱英杰、中国平安财产保险股份有限公司怀化中心支公司为被告提起机动车事故责任纠纷一案。2017年9月20日，金香以“目前损失不明确，要求在治疗终结对护理人数、护理期限及伤残等级进行鉴定后再起诉”为由撤诉。本院因准许了原告金香的先予执行申请，裁定被告保险公司向金香支付了医疗费用10万元（此前保险公司已经为原告支付了209096.9元的医疗费用），故征询保险公司意见。保险公司表示，考虑金香的实际损失情况，40万元的保额极有可能完全赔付，金香此次撤诉待治疗终结鉴定后再起诉并不损害公司的利益，保险公司对金香的撤诉无异议。为此，本院裁定准许原告金香撤诉。至今，金香就机动车事故责任纠纷案件尚未提起诉讼。另肇事司机朱英杰已支付金香医疗费2万元。上述事实，有当事人陈述、（2016）张劳人仲字139号劳动仲裁裁决书、（2018）张劳人仲字第81号劳动仲裁裁决书、（2016）湘0802民初3032号民事判决书、（2017）湘08民终227号民事判决书、道路交通事故认定书、张家界市人力资源和社会保障局（2017）144号《认定工伤决定书》、张家界市人民政府（2017）15号《行政复议决定书》、（2018）湘0802行初4号《行政判决书》、（2018）湘08行终20号《行政判决书》、张家界市人民医院疾病证明、住院人日计算明细单、张劳监（2018）第94号《张家界市劳动能力鉴定结论书》、张维民司鉴所〔2018〕临鉴字第186号《司法鉴定意见书》、（2017）湘0802民初1610号之二《民事裁定书》等证据证明，本院予以确认。判决的理由与结果本院认为，金香、冷双大酒店不服劳动争议仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，涉案纠纷法律关系为工伤保险待遇法律关系，案由应为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本案依法并案审理。劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案金香在下班途中受伤致残，经权利部门认定属工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，金香依法应当享受工伤保险待遇。《社会保险法》第四十一条规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，本案金香遭受工伤，而冷双大酒店未为金香购买工伤保险，对于金香应当享受的工伤保险待遇，冷双大酒店公司应当依法承担。对于金香诉请的工伤保险待遇，本院依法确认如下：一、关于停工留薪期间工资。金香与冷双大酒店的争议在于停工留薪期间工资的计算时间及计算标准问题。（一）关于计算的时间问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。金香从2016年5月24日交通事故受伤之日起至2018年7月2日伤残等级评定之日止，停工期为25.3个月。金香未申请张家界市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故金香的停工留薪期依法应计算为12个月。（二）关于计算的标准问题。因《工伤保险条例》第三十三条已经明确规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。金香原工资为1800元／月，故停工留薪的计算标准为1800元／月。综上，金香的停工留薪期间工资为元21600元（1800元／月×12个月）。二、关于医疗费用。金香与冷双大酒店的争议在于侵权行为人支付的相关费用应否抵扣医疗费用以及冷双大酒店应否支付金香在医院之外购买药品的费用。（一）关于医疗费用的抵扣问题。劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费，在司法实践中对此已经达成共识。金香受伤后，肇事司机朱英杰已垫付医疗费2万元，肇事车辆保险公司已为金香支付保险理赔费用309096.9元，因金香并未获得完全赔偿，根据公平原则该费用不应完全抵扣医疗费用，应当按照金香侵权案件中应获的赔偿按比例计算应抵扣的医疗费用。根据张家界市维民司法鉴定所的司法鉴定意见，金香伤情评定为壹级伤残，护理依赖程度评定为完全护理依赖。故金香在机动车交通事故损害赔偿纠纷中的损失（暂计算至2018年10月23日）大约为：1.医药费407408.93元；2.护理费1415520元（35388元／年×2人×20年）；3.住院伙食补助费53340元（60元／天×889天）；4.误工费，计算至定残日前一天为51300元（1800元／月×28.5个月）；5.营养费17780元（20元／天×889天）；6.残疾赔偿金678960元（33948元×20年）；7.精神损害抚慰金4万元；8.被抚养人生活费尚不明确。上述损失共计约为2624308元。除交强险中1万元法律规定为赔偿医疗费外，朱英杰垫付的2万元、保险公司支付的309096元减去1万元后的319096元应按比例在2624308元减去交强险除去1万元医疗费的11万元后计算应抵扣的医药费，其大约为319096元×（397408元÷2514308元×100%）=50435元。由于金香还没有提起机动车事故责任诉讼，其损失不确定，故除交强险1万元医疗费应予抵扣外，其他暂不予抵扣，冷双大酒店可在金香机动车侵权案件结案后再予以主张其应抵扣的医疗费。（二）《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。原告金香起诉要求冷双大酒店赔偿其在外医院购买药品的医药费，不能证明该药品属于上述法律规定范围，故不予支持。综上，冷双大酒店还应当支付医疗费397408.93元（407408.93元-10000元）。三、关于康复费、交通费、伤残辅助器具费、其他生活必需品费、营养费。当事人对自己的主张有责任提供证据，其提供的证据不能证明其主张的，应承担不利的法律后果。（一）关于残疾器具费。金香没有提供证据证明已实际发生，本院不予支持。（二）关于交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款所支持的交通费是指工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤基金支付。金香自受伤后一直在张家界市人民医院治疗，并未发生因转院而支出交通费，故本院对金香诉请交通费的请求不予支持。（三）关于康复费。1.关于生活必需品9万元的认定。张家界市维民司法鉴定所鉴定意见认为金香在康复治疗中需要排便排尿护理及用品、需要预防感染措施等，故金香诉请冷双大酒店支付购买尿不湿生活必需品可认定为康复治疗费用。原告金香提供了邓某出具的金香丈夫2年多时间在其店子购买了9万元成人尿裤和护理垫的证明，因该证明属于证人证言，证人邓某未出庭接受质询，其真实性无法确认，本院对该证明不予采信。本院依据成人纸尿片的市场价格，酌定2016年5月24日-2018年8月2日金香购买该用品支出的费用为4000元。2.关于营养费。张家界市人民医院出具了“住院医嘱建议康复治疗、需加强营养”的疾病证明，该营养费可认定为康复治疗费用，故金香诉请营养费应予支持。其自住院之日计算至2018年8月3日的营养费为24600元（30元／天×820天）。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”的规定，原告金香诉请的康复费用（生活必需品费用、营养费）应予支持，为28600元（4000元+24600元）。四、关于伙食补助费。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第三款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。金香的住院伙食补助费参照张家界市一般工作人员的出差伙食标准予以确定，张家界市一般工作人员在张家界市内的出差伙食为每天60元。金香诉请自2016年5月24日起支付住院伙食补助费，并要求2018年8月3日后每月10日支付住院伙食补助费3000元。因住院伙食补助费的发生以住院为前提，今后情况具有变数，本院只能对确已发生的费用进行确认，故本院以张家界市人民医院证明的医疗费发生日期为计算该项费用的截止日即2018年10月23日，为52920元（60元／天×882天）。五、关于护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”张家界市2015年、2016年、2017年度在岗职工月平均工资分别为4078元、4855元、5324元。原告金香经张家界市劳动能力鉴定委员会鉴定护理依赖程度为完全护理依赖，2016年5月24日至2018年8月3日期间的护理费为62037元（4078元／月×7个月×50%+4855元／月×12个月×50%+5324元／月×7个月×50%）。冷双大酒店未为原告金香缴纳工伤保险，其应为原告金香支付上述护理费62037元，并从2018年8月3日起每月10日按照张家界市上年度职工月平均工资的50%支付当月护理费。六、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，四级伤残的补偿标准为21个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。金香在2018年7月2日被张家界市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为四级，金香的月工资为1800元低于张家界市2017年度在岗职工月平均工资5324元的60%（3194.4元），根据上述规定，该项费用的计算标准应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此金香的一次性伤残补助金为67082.4元（5324元／月×60%×21个月）。七、关于伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据上述规定，本案金香在2018年7月2日被张家界市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为四级。金香的月工资为1800元，张家界市2015年、2016年、2017年度在岗职工月平均工资分别为4078元、4855元、5324元，金香的工资低于张家界市2015年度在岗职工月平均的60%（4078元×60%=2446.8元）。因此，金香伤残津贴的标准应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故，冷双大酒店应支付金香2016年5月24日至2018年8月3日期间的伤残津贴为55833.3元（4078元／月×60%×7个月×75%+4855元／月×60%×12个月×75%+5324元／月×60%×7个月×75%）。金香诉请冷双大酒店从2018年3月4日起每月支付当月伤残津贴2395.5元（5324元／月×60%×75%=2395.8元），符合法律规定，本院予以支持。八、关于劳动能力鉴定费。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第（十）项规定，工伤认定调查和劳动能力鉴定费用，依照国家规定从工伤保险基金支付。据此，原告金香诉请赔偿劳动能力鉴定鉴定费800元，本院予以支持。综上所述，依照《社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，判决如下：一、瑞安市冷双大酒店于本判决生效之日起十日内支付金香医疗费397408.93元、康复费（生活必需品费、营养费）28600元、住院伙食补助费52920元、停工留薪期间工资21600元、一次性伤残补助金67082.4元、劳动能力鉴定费800元，上述共计568411.33元；二、瑞安市冷双大酒店于本判决生效之日起十内支付金香2016年5月24日至2018年8月3日的护理费62037元，并从2018年8月3日起每月10日按照张家界市上年度职工月平均工资的50%支付当月护理费；三、瑞安市冷双大酒店于本判决生效之日起十内支付金香2016年5月24日至2018年8月3日的伤残津贴55833.3元，并从2018年8月3日起每月10日支付当月伤残津贴2395.5元；四、驳回金香其他的诉讼请求。五、驳回瑞安市冷双大酒店其他的诉讼请求。两案案件受理费共计20元，适用简易程序减半收取计10元，由被告瑞安市冷双大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审判员  向金春二〇一八年十一月十九日书记员  孙云梦附：相关法律条文一、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。二、《工伤保险条例》第三十条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。