湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终3004号上诉人(原审被告)：袁德忠，男，1970年10月22日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：黄智勇，湖北百思特律师事务所律师。上诉人(原审被告)：聂婷婷，男，1986年7月21日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：苟敏，湖北鑫典律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：樊孝武，男，1964年4月11日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：贺庆鸣，湖北林华安律师事务所律师。上诉人袁德忠、聂婷婷因与被上诉人樊孝武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2018）鄂0583民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁德忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判袁德忠少承担赔偿数额63008元，即一审认定的数额樊孝武自己承担40%，剩下的部分袁德忠与聂婷婷之间再按照4：6的比例承担责任。2.要求樊孝武承担本案上诉费用。事实和理由：1.袁德忠和聂婷婷与樊孝武系雇佣关系，樊孝武在提供劳务时具有重大过错行为，应该自行承担过错责任40%以上。樊孝武在下午工作前的午餐时有饮酒行为，樊孝武系成年人，饮酒后从事危险作业会降低安全性，其是明知的；同时樊孝武一直在建筑行业中做临时工，其应该知道下午拆墙是比较危险的事，应该十分谨慎，但樊孝武在劳动中并没有尽到注意义务。2.袁德忠与聂婷婷之间系合伙关系，并且一审也已查明并认可。应按照双方对樊孝武损失的承担比例各自承担赔偿责任。樊孝武辩称：1.樊孝武在给袁德忠提供劳务的过程中因为墙体倒塌导致其受伤，樊孝武受雇于袁德忠的事实是清楚的，受伤的事实也是清楚的。2.在提供劳务的过程中，樊孝武没有任何过错，不应承担责任的。一审法院在查明事实的基础上，认定樊孝武承担没有尽到充分的安全注意义务的10%的责任，通过代理人给当事人做工作，樊孝武表示服判。3.聂婷婷与袁德忠之间的关系是合伙关系。请求依法驳回上诉，维持原判。聂婷婷辩称：1.聂婷婷与袁德忠之间的合伙关系时在袁德忠与樊孝武之间形成雇佣关系之后，即先形成雇佣关系，后形成合伙关系，聂婷婷不应当按照比例承担责任。2.聂婷婷与袁德忠形成合伙协议时，也明确了聂婷婷只对樊孝武的医疗费按照比例承担责任。聂婷婷上诉请求：1.撤销一审判决，改判聂婷婷承担樊孝武的医疗费12600元，不服金额112617.65元。事实和理由：1.聂婷婷与袁德忠合伙关系形成于2017年10月9日，即樊孝武受伤之后。合伙关系的认定关键在于是否有共同出资经营、共享收益、共担风险三个特征，应重点审查当事人之间的行为是否符合以上特征。一审法院仅凭何某在2017年9月接到聂婷婷的电话认定双方在协议之前就形成合伙关系证据与事实不符。首先，聂婷婷与袁德忠在2017年10月9日签订《餐馆投资合伙经营协议》，由此确立了双方的合伙关系，尤其双方在合伙协议中约定，聂婷婷按持股比例承担樊孝武的医疗费用。其次，从聂婷婷提供的银行流水来看，聂婷婷出资也是在2017年10月9日之后。再次，结合本案证人证言来看，何某仅陈述聂婷婷与之电话联系，但对餐馆装修、请工人吃饭开工、协商工资、现场指挥等，包括事后与袁德忠协商受伤赔偿事宜，聂婷婷均没有参与也没有任何关联。最后，假设聂婷婷在事发之前就是本案的合伙人，依法应当承担全部的赔偿费用，那么袁德忠也不会同意要聂婷婷仅仅按持股比例承担医疗费用。2.聂婷婷与樊孝武之间并非雇佣关系。而在本案中，袁德忠与何某联系以后，具体了双方工作的内容，确定了劳务报酬，在开工之前由袁德忠请做工的吃饭。吃饭后，各工人根据袁德忠的指示和安排在打墙过程中发生事故，事后，由袁德忠支付劳务报酬并向樊孝武垫付了医疗费等等情况可以认定袁德忠才是雇主，并且为劳务的实际受益者，雇主应为雇员损害承担相应责任，这符合“利益与风险一致性”原则。3.樊孝武自身未尽到安全保障义务，应承担相应的过错责任。樊孝武作为施工队员，在作业过程中应当尽到高度的谨慎注意义务，但是其从事高度危险工作之前大量的饮用白酒，致使其在工作中降低的反应速度增加工作的危险度，在没有确保安全的情况下就进行作业，存在一定的过错，应当承担相应的过错责任，一审认定过错过轻。4.聂婷婷应在樊孝武医疗费用按照所持有的股份中承担相应的责任。樊孝武辩称：1.聂婷婷与袁德忠之间是合伙关系，在樊孝武受伤之前聂婷婷和袁德忠都有给来提供劳务的人包括樊孝武打过电话。2.只要樊孝武是给聂婷婷和袁德忠共同的事务提供了劳务，聂婷婷和袁德忠就应该承担相应的责任。3.聂婷婷陈述在从事高度危险工作时，大量饮用白酒，不属实。当时樊孝武受雇于袁德忠、聂婷婷，吃饭是樊孝武和聂婷婷请客，饮了小量的酒，且距离发生事故经过很长的时间。4.樊孝武是因为墙体倒塌砸伤的，是不能预见的，并不是在高处作业受伤的。请求依法驳回上诉，维持原判。樊孝武向一审法院提起诉讼请求：袁德忠、聂婷婷赔偿樊孝武损失360000元。一审法院认定事实：2017年9月，聂婷婷给何某打电话，聂婷婷与袁德忠租的房屋要何某来帮忙装修。9月底开工约前两天，袁德忠给何某打电话，要何某帮忙找人拆屋顶。第二天，何某找了樊孝武、左德洪、李兵三人。2017年10月1日，袁德忠请做工的人吃了中饭，樊孝武喝了约一杯酒。下午2时左右开始施工，约在4时30分，樊孝武和李兵用风爆打墙，墙体倒塌砸伤樊孝武的左足。同日，樊孝武到宜昌市中心人民医院住院治疗22天，出院诊断为：1.左足开放性骨折：左足第2趾近节趾骨骨折，第2－4跖骨骨折，内侧楔状骨骨折，跟骨骨折；2.右手皮肤挫裂伤。支付住院医疗费41995.90元。出院医嘱：全休3月，加强营养，定期复查，不适随诊。樊孝武出院后继续在问安镇中心卫生院住院治疗15天，支付住院医疗费1123.98元。2017年12月18日，樊孝武在枝江市人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费18元。樊孝武委托枝江市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级等事项进行了鉴定。2017年11月16日，该所出具鉴定意见：樊孝武左足外伤致截肢评为七级伤残、伤后需误工期为150天、护理期为90天、营养期为90天、需后续治疗费2500元左右。樊孝武支付鉴定费1900元。诉讼中樊孝武申请对其装配残疾辅助器具费用及维修费进行鉴定，一审法院委托宜昌现代康复辅助器具有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：一、樊孝武适合装配国产普及型骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢价格为18500元；二、配置假肢更换周期为三年，假肢保修期一年除外，其每年维修费用为假肢价格的10%；三、假肢安装期限为22年。樊孝武支付鉴定费2400元。2017年10月9日，袁德忠与聂婷婷签订了《餐馆投资合伙经营协议》，主要内容为：1、合伙投资经营“龙乡年陈姐蒸菜馆”，袁德忠持股60%，聂婷婷持股40%；2、樊孝武医疗双方各按持股比例支付。袁德忠已赔偿樊孝武损失35000元。袁德忠辩称医疗机构对樊孝武的左小腿截肢存在过错，无证据证明。一审法院认为，一、袁德忠与聂婷婷之间的法律关系。袁德忠与聂婷婷签订的《餐馆投资合伙经营协议》明确约定了双方合伙经营“龙乡年陈姐蒸菜馆”、出资比例、樊孝武医疗负担的内容，特别是对樊孝武医疗如何负担已作出了约定，证人何某证明聂婷婷给何某打电话，聂婷婷与袁德忠租的房屋要何某来帮忙装修。上述证据足以认定双方之间为个人合伙关系、在樊孝武受伤前双方就存在个人合伙关系。二、袁德忠与聂婷婷应否承担赔偿责任以及应承担何种赔偿责任。聂婷婷辩称合伙协议中只约定其对樊孝武医疗损失按出资比例承担责任，医疗外的损失不应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。”袁德忠与聂婷婷为个人合伙关系，按照上述法律规定，双方应当按出资比例赔偿樊孝武的损失并互负连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。樊孝武在作业过程中，不采取必要的安全防护措施，不注意观察墙体变化，未尽到充分的安全注意义务，以致墙体倒塌砸伤左足，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻袁德忠、聂婷婷的赔偿责任。具体减轻比例，根据本案的实际情况，以减轻10％为宜，由袁德忠和聂婷婷连带赔偿90％。袁德忠辩解医疗机构对樊孝武的左小腿截肢存在过错，应追加医疗机构为本案被告，因其无证据证明，也未提交书面申请，该辩解意见不予支持。三、损失数额的认定。1.医疗费。⑴门诊和住院医疗费43137.88元。⑵后续治疗费2500元。医疗费合计45637.88元。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”按建筑业计算至定残日前一天误工费为6188.92元（50199元/年÷365天×45天）。3.护理费为8682.90元（35214元/年÷365天×90天）。4.交通费酌情认定为800元。5.住院伙食补助费为2510元（80元/天×22天+50元/天×15天）。6.营养费2700元（30元/天×90天）。7.残疾赔偿金为110496元（13812元/年×20年×40%）。8.残疾辅助器具费。⑴假肢费129500元（18500元×7次）。⑵维修费25900元[18500元×（21年－7年）×10%]。残疾辅助器具费为155400元。9.鉴定费4300元。10.精神损害抚慰金，根据樊孝武的过错程度，酌情认定为10000元。上述损失合计346715.70元，由袁德忠赔偿187826.48元[（346715.70元－10000元）×90%×60%+10000元×60%）]、聂婷婷赔偿125217.65元[（346715.70元－10000元）×90%×40%+10000元×40%）]。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十六条规定，判决：一、袁德忠赔偿樊孝武损失187826.48元，已赔偿35000元，还应赔偿152826.48元，于判决发生法律效力后10日内付清；二、聂婷婷于判决发生法律效力后10日内赔偿樊孝武损失125217.65元；三、袁德忠和聂婷婷互负连带赔偿责任。一审判决同时决定，一审案件受理费2100元，减半收取计1050元，由袁德忠负担486元、聂婷婷负担324元、樊孝武负担240元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：虽然袁德忠与聂婷婷签订的《餐馆投资合伙经营协议》签订的时间在樊孝武受伤之后，但结合证人何某证明聂婷婷曾就聂婷婷与袁德忠租的房屋需要装修给何某打电话、当事人陈述，且前述合伙协议内容中也明确合伙内部对樊孝武受伤损失的分担等，一审据此采信樊孝武受伤前双方已存在个人合伙关系具有事实依据，且符合常理。袁德忠和聂婷婷作为合伙人应当对樊孝武的损失承担连带赔偿责任。对于樊孝武在本案事故中过错比例的确定，虽然樊孝武中午存在饮用少量白酒的事实，但本案事故系因墙壁倒塌所致，与樊孝武本身的瓦工工作并不相同，且事故的发生亦存在一定的偶然性，现没有证据证实案涉损害后果的发生与樊孝武饮用少量饮用白酒之间存在因果关系，故一审法院仅以樊孝武未尽到充分的安全注意义务确定其承担损害后果10%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，袁德忠、聂婷婷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293元，由聂婷婷负担863元，袁德忠负担430元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一八年十一月二十九日书记员  张 娟