浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0681刑初356号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人陈敏，女，1974年11月9日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，个体工商户，住浙江省诸暨市。因本案于2017年3月6日被诸暨市公安局取保候审，2018年3月6日被诸暨市人民检察院取保候审。经本院决定，于2018年11月8日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人周建兰，浙江浣纱律师事务所律师。 被告人郭金萍，女，1974年6月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，系诸暨市牌头医院护士，住浙江省诸暨市。因本案于2017年1月26日被诸暨市公安局取保候审，2018年3月6日被诸暨市人民检察院取保候审。 辩护人吴建东，浙江永腾律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）356号起诉书指控被告人陈敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人郭金萍犯销售有毒、有害食品罪于2018年3月23日向本院提起公诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈等出庭支持公诉，被告人陈敏及其辩护人周建兰，被告人郭金萍及其辩护人吴建东到庭参加诉讼。本案经绍兴市中级人民法院批准，延长审限三个月；经浙江省诸暨市人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 俞某（已判决）从2015年开始做微商，销售含有西布曲明成分的减肥产品“EXCLUSIVEPill”(俗称“小丸子”)，并发展了下线销售人员周某以及被告人郭金萍等人。 2015年下半年，被告人郭金萍先从俞某处购买一瓶减肥产品“小丸子”食用，后在明知该产品掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，加盟成为俞某的下线微商，多次以450元/瓶的价格从俞某处购买“小丸子”50瓶以上用于销售，非法经营额达2万余元。2016年初，被告人郭金萍又发展被告人陈敏等人作为其下线微商销售“小丸子”，并收取每人6888元或8888元不等的加盟费交给俞某。经查，被告人郭金萍已经销售32瓶“小丸子”给被告人陈敏，销售金额17000余元。 2016年初，被告人陈敏缴纳6888元加盟费成为郭金萍的下线微商后，以550元的价格分两次从被告人郭金萍处购买“小丸子”共31瓶进行销售。同年2月份，被告人陈敏在网上认识销售减肥产品的冼少妹（身份不明、另案处理），发现从冼少妹处购买的减肥产品与其从被告人郭金萍处购买的“小丸子”的效果和胶囊外观均相似，但价格更为便宜。同年3月，被告人陈敏开始从冼少妹处购买减肥产品，并要求冼少妹将销售给其的减肥产品使用其自创的“陈某”牌子及陈敏本人照片作为标识。被告人陈敏从冼少妹处购买并销售的“陈某”牌减肥产品有盒装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”（每盒里有两大瓶加两小瓶）、瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”。同年5月，被告人陈敏在淘宝网上订购大小不同的两种规格牛皮袋若干，要求淘宝商家在牛皮袋上印上与“陈某”牌减肥产品包装盒上一致的内容，被告人陈敏将其之前从被告人郭金萍处购买来的尚未销售的“小丸子”外包装瓶拆除，将绿白色胶囊分装在牛皮袋中，制作成袋装的“陈某”牌减肥产品，并与其他的盒装、瓶装“陈某”牌减肥产品一起进行销售。 2016年8月27日，诸暨市市场监督管理局在诸暨市被告人陈敏经营的食品店内查获其正在销售的盒装“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”8盒（4瓶每盒，60粒/瓶×2瓶+10粒/瓶×2瓶）、瓶装“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶（60粒/瓶）、袋装“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋（60粒/袋）、袋装“陈某瘦身巩固丸子”48袋（20粒/袋）。经绍兴市食品药品检验研究院鉴定，均检出盐酸西布曲明成分。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据，认为被告人陈敏生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告郭金萍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院对被告人陈敏、郭金萍依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定处罚。 被告人陈敏对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。 辩护人周建兰提出的辩护意见为：1、被告人陈敏归案后能如实交代自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。2、在被告人陈敏向郭金萍购买“小丸子”减肥产品31瓶的事实中，被告人陈敏系向郭金萍缴纳加盟费6888元后成为郭金萍的下线，并在郭金萍的指导下发朋友圈，被告人郭金萍不允许被告人陈敏在其所在的区域内销售，导致陈敏购买的31瓶减肥产品无法销售出去。辩护人认为相对于郭金萍来说，被告人陈敏的犯罪情节相对较轻。3、被告人陈敏从冼少妹处购买减肥产品属实，但其部分产品是从郭金萍处购买的，购买后其更换了包装用于销售，金额和数量实际上是同一批的，存在着重复，希望能对重复计算的金额和数量酌情予以考虑。4、被告人陈敏的犯罪行为所造成的社会危害性较小，其产品基本没有销售出去，也并没有证据证明给被害人造成了伤害，现均被扣押，故可对其酌情予以从轻处罚。5、被告人陈敏系初犯，之前表现良好，没有前科，主观恶性不深，系小学文化，法律意识淡薄，因一时糊涂触犯了法律，现已经认罪悔罪，同时被告人陈敏是离异家庭，有老人小孩需要抚养。综上，请求对被告人陈敏从轻处罚并适用缓刑。 被告人郭金萍对起诉书指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。 辩护人吴建东提出的辩护意见为：1、对于罪名，辩护人认为应定性为销售假药而不是销售有毒、有害食品。2、被告人主观恶性相对较小，事实上其自身也服用了减肥药，而且出售的减肥产品也未造成任何的危害后果，被告人对减肥药中存在有毒有害物质的明知程度是很低的，系俞某在朋友圈的虚假宣传导致被告人郭金萍认为是合格的产品，其自身使用后效果明显也没有明显不良反应。3、被告人郭金萍在第一次讯问时就交代了基本事实，并退缴了相应的赃款，也表示认罪认罚，其销售的数量较少，根据现有的证据其销售的总数量不超过50瓶。4、被告人系初犯、偶犯，因为法律意识淡薄才导致的，相信有了此次的教训不会再犯。综上，请求对被告人郭金萍从轻处罚并对其适用缓刑。 经审理查明： 俞某（已被浙江省缙云县人民法院判决）从2015年开始做微商，销售含有盐酸西布曲明成分的减肥产品“EXCLUSIVEPill”(俗称“小丸子”)，并发展了下线的销售人员周某以及被告人郭金萍等人，其中被告人郭金萍系诸暨市第三人民医院的护士。 2015年下半年，被告人郭金萍先从俞某处购买一瓶减肥产品“小丸子”食用，后在明知该产品掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，加盟成为俞某的下线微商，多次以450元/瓶的价格从俞某处购买“小丸子”减肥产品用于销售以及自己使用。2016年初，被告人郭金萍又发展被告人陈敏等人作为其下线微商销售“小丸子”减肥产品，并收取每人6888元或8888元不等的加盟费交给俞某。经查，被告人郭金萍已经销售32瓶“小丸子”给被告人陈敏，其中第一瓶的销售价格为800元，其余31瓶的销售价格为550元/瓶，销售金额合计为17850元。 2016年初，被告人陈敏以800元的价格向被告人郭金萍购买1瓶“小丸子”减肥产品试用，后缴纳6888元的加盟费成为郭金萍的下线微商，并以550元的价格分两次从被告人郭金萍处购买“小丸子”减肥产品共31瓶准备用于销售。同年2月份，被告人陈敏在网上认识销售减肥产品的冼少妹，发现从冼少妹处购买的减肥产品与其从被告人郭金萍处购买的“小丸子”的外观以及使用效果均相似，但价格更为便宜，故决定从冼少妹处拿货用于销售。同年3月，被告人陈敏开始从冼少妹处购买减肥产品，并要求冼少妹将销售给其的减肥产品使用其本人自创的“陈某”品牌以及陈敏本人的照片作为产品的标识，冼少妹同意按照其要求的外包装发货。现查明被告人陈敏从冼少妹处购买并准备用于销售的“陈某”牌减肥产品有：盒装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”，每盒里有两大瓶加两小瓶，每大瓶为60粒装，每小瓶10粒装；瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”，每瓶为60粒装。同年5月，被告人陈敏因与被告人郭金萍产生矛盾，为了将从被告人郭金萍处购买的“小丸子”减肥产品销售出去，遂在淘宝网上订购大小不同的两种规格（大的每袋装60粒，小的每袋装20粒）的牛皮纸袋若干，要求淘宝商家在牛皮袋上印上与盒装的“陈某”牌减肥产品包装盒上一致的内容。购得上述牛皮纸袋后，被告人陈敏将之前从被告人郭金萍处购买的、尚未销售的“小丸子”减肥产品的包装瓶拆除，拆除后将瓶内的绿白色胶囊分装在大小两种牛皮纸袋中，自行制作成袋装的“陈某”牌减肥产品，并与其他的盒装、瓶装“陈某”牌减肥产品一起进行销售。 2016年8月27日，诸暨市市场监督管理局在诸暨市被告人陈敏经营的食品店内查获其正在销售的减肥产品，其中盒装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”8盒，每盒4瓶，两个大瓶两个小瓶，大瓶每瓶60粒，小瓶每瓶10粒；瓶装的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶，每瓶60粒；袋装的“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋（大），每袋60粒；袋装的“陈某瘦身巩固丸子”48袋（小），每袋20粒。上述减肥产品，被诸暨市市场监督管理局依法扣押。后经绍兴市食品药品检验研究院鉴定，上述减肥产品中均检出盐酸西布曲明成分。 2017年1月25日，诸暨市公安局民警在诸暨市酒店将被告人陈敏抓获；2017年1月26日，诸暨市公安局民警在诸暨市的诸暨市第三人民医院内将被告人郭金萍抓获。案发后，被告人郭金萍已经向诸暨市公安局退缴违法所得3700元。 上述事实，由公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、被告人陈敏的供述和辩解，证实其向被告人郭金萍以及冼少妹购买掺有有毒、有害成分的减肥产品，并要求冼少妹按照其要求对产品的外包装进行加工以供其销售，以及向淘宝商家购买包装袋后自行对产品进行分装用于销售的事实。 2、被告人郭金萍的供述和辩解，证实其明知从俞某处购买的减肥产品掺有有毒、有害成分，仍通过加盟微商的形式进行销售，并实际销售给被告人陈敏的事实。 3、证人俞某的证言，证实被告人郭金萍是其下线微商，其销售掺有西布曲明成分的减肥产品“小丸子”给郭金萍的事实。 4、证人周某、刘某的证言，证实其向俞某购买的减肥产品“小丸子”中添加有西布曲明的事实。 5、抓获经过，证实被告人陈敏、郭金萍被公安机关抓获的经过，两人均系被动归案。 6、常住人口基本信息，证实被告人陈敏、郭金萍的身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 7、营业执照复印件，证实被告人陈敏系个体工商户，在诸暨市经营“诸暨市牌头陈敏食品店”，经营范围为食品经营等。 8、实施行政强制措施决定书、涉案物品清单，证实2017年8月27日，诸暨市市场监督管理局从陈敏处查获“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶（生产日期为2016年3月16日）、“陈某纯中药调理瘦身丸子”盒装8盒（生产日期为2016年4月30日）、“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋（60粒/袋，外包装无生产日期）、“陈某瘦身巩固丸子”48袋（20粒/袋，外包装无生产日期），上述减肥产品均被诸暨市市场监督管理局依法扣押的事实。 9、现场照片、涉案物品照片，证实从被告人陈敏处查获的减肥产品外包装上标注着陈敏为“陈某纯中药调理瘦身丸子”减肥产品的董事，标注成分为纯中药及植物提取，产品说明书中标注了产品介绍、主要功能、成份解析、使用方法、禁忌、适宜人群等内容，陈敏的朋友圈照片也证实其在微信朋友圈上发广告推销该种减肥产品的事实。 10、药品抽样记录及凭证，证实从被告人陈敏处查获的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”（瓶装，60粒/瓶，生产日期为2016年3月16日）、“陈某纯中药调理瘦身丸子”（盒装，4瓶/盒，生产日期为2016年4月30日）、“陈某全球独家调理瘦身丸子”（袋装，60粒/袋）、“陈某瘦身巩固丸子”（袋装，20粒/袋）等减肥产品被抽样送检的事实。 11、扣押决定书、扣押清单，证实2017年1月25日，诸暨市公安局从被告人陈敏处扣押金色三星牌手机一部的事实。 12、陈敏手机内容的截屏照片，证实被告人陈敏通过郭金萍加盟销售“小丸子”减肥药，郭金萍告知其加盟费6888元，并称是转交给上家俞某的，购买6瓶“小丸子”减肥药每瓶550元，共计3300元，让陈敏转账以及陈敏又于2016年3月4日向冼少妹（微信名：丸子）转账3000元加盟费的事实。 13、被告人郭金萍的微信交易记录，证实郭金萍和俞某之间的微信转账记录情况，郭金萍是通过微信转账的方式向俞某支付加盟费、货款等，其中货款为5750元的事实。 14、俞某的手机照片，证实郭金萍还存在使用现金购买减肥产品“小丸子”的情况，2016年5月2日其还向俞某微信转账12500元，说明其通过微信转账支付的货款不止5750元的事实。 15、退赃票据，证实2017年5月31日，被告人郭金萍已向诸暨市公安局退交赃款3700元的事实。 16、情况说明，证实销售给被告人陈敏减肥产品的冼少妹尚未到案，需另案处理的事实。 17、立案决定书、刑事判决书，证实刘某案已经由江苏省泰州市公安局立案侦查；俞某案已经由浙江省缙云县公安局立案侦查，且俞某已被缙云县人民法院以销售假药罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二十一万元。 18、诸暨市市场监督管理局现场检查笔录、现场照片，证实2016年8月27日12时，诸暨市市场监督管理局工作人员常昊、姚礼浩等人对诸暨市陈敏经营的诸暨市牌头陈敏食品店进行现场检查。该店提供了个体工商户营业执照，经营范围为食品经营、保健按摩服务。现场查获“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶，生产日期为2016年3月16日；“陈某纯中药调理瘦身丸子”盒装8盒，4瓶/盒，生产日期为2016年4月30日；“陈某全球独家调理瘦身丸子”15袋，60颗×350mg/袋，外观无生产日期；“陈某瘦身巩固丸子”48袋，20粒/袋。 19、搜查证、搜查笔录，证实2016年9月21日18时许，缙云县公安局侦查人员对诸暨市同文路6幢3单元204室俞某的住处进行搜查，查获“老中医瘦身调理丸”三瓶及其包装盒，并依法予以扣押的事实。 20、调取证据通知书、调取证据清单、陈敏的淘宝交易记录光盘，证实被告人陈敏的淘宝账号13×××23于2016年2月份在淘宝网上向不同的商家购买不同种类的“小丸子”减肥产品，其中于2月26日向商家“冼少妹”购买过减肥产品。同时，其于2016年5月份多次在淘宝网上购买包装用的牛皮纸袋。 21、绍兴市食品药品检验研究院的检验报告6份，证实从被告人陈敏处查获的“陈某纯中药独家调理瘦身丸子”（瓶装）、“陈某纯中药调理瘦身丸子”（盒装）、“陈某全球独家调理瘦身丸子”（袋装）、“陈某瘦身巩固丸子”（袋装）中均检出盐酸西布曲明成分。 22、浙江省食品药品检验研究院的检验报告2份（BJ20160061、BJ20161330），证实从周某处扣押的保健食品“EXCLUSIVEPill”（标示的生产单位：广州市广州大道北山工业，生产日期：2015/10/20）中检出西布曲明；从俞某处查获的送检的“老中医中药瘦身调理丸”（标示的生产单位：广州卡格生物科技，生产日期：2016/04/23，有效期2年）中检出西布曲明和N-单去甲基西布曲明。 上述证据，被告人陈敏及其辩护人周建兰经质证均无异议。被告人郭金萍及其辩护人吴建东经质证，除对陈敏的部分供述以及俞某的证言有异议之外，对其余的证据没有异议。但在庭审过程中，被告人郭金萍及其辩护人吴建东对公诉机关就低指控被告人郭金萍从俞某处购买了50瓶“小丸子”减肥产品，其中的32瓶销售给陈敏的事实予以认可，亦认可其从俞某处购买的减肥产品中的确含有西布曲明成分。本院认为，“西布曲明”属于国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中“声称减肥功能产品”里可能非法添加的物质，该物质根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。因此，被告人郭金萍对公诉机关提供的、其有异议的证据已经被其自身的当庭供述以及其余可以相互印证的证人证言、书证、鉴定意见所否定，且公诉机关在指控时已经按照有利于被告人的原则对被告人郭金萍销售的减肥产品数量进行了就低认定。故对公诉机关提供的上述证据，被告人郭金萍及其辩护人在质证后并无实质性的相反意见，且上述证据系侦查机关依照法定程序收集，内容相互关联印证，本院依法予以确认。 另查明，在审理过程中，被告人郭金萍已经向本院退缴违法所得人民币14150元。该事实由本院开具的缴款票据予以证实。 本院认为，被告人陈敏在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法追究其刑事责任；被告人郭金萍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，亦应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈敏、郭金萍在归案后均能如实供述自己的罪行，被告人郭金萍退缴违法所得，本院依法予以从轻处罚。因被告人陈敏系从事食品经营的个体工商户，利用职业便利实施犯罪，故应依法在刑罚执行完毕后的一定时间内禁止其从事食品的生产、销售及相关活动。本案中，因被告人郭金萍的犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，本院依法对其适用缓刑，同时依法禁止其在缓刑考验期间从事食品的生产、销售及相关活动。两辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。对辩护人周建兰提出被告人陈敏销售的减肥产品与郭金萍销售给其的减肥产品系同一批产品，存在重复计算的辩护意见，因被告人陈敏、郭金萍系独立的犯罪主体，销售有毒、有害食品的行为亦各自独立实施，故应对其各自的犯罪行为独立进行评价，并不存在重复计算的问题，对辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈敏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十一月八日起至二〇一九年九月七日止；罚金限判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人郭金萍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）； 三、被告人郭金萍退缴在诸暨市公安局的违法所得3700元、退缴在本院的违法所得14150元，合计人民币17850元，依法予以没收，分别由诸暨市公安局和本院上缴国库；其他扣押在案的物品：金色三星手机一部、“陈贵香纯中药独家调理瘦身丸子”81瓶、“陈贵香纯中药调理瘦身丸子”8盒、“陈贵香全球独家调理瘦身丸子”15袋、“陈贵香瘦身巩固丸子”48袋由扣押机关依法处理； 四、禁止被告人陈敏在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品的生产、销售及相关活动； 五、禁止被告人郭金萍在缓刑考验期限内从事食品的生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏岩岩 人民陪审员  徐黎明 人民陪审员  朱赛飞 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  杨蓓蓓 附页 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第三十七条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。