浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0482民初869号 原告（反诉被告）：杭州富阳东南石材装饰工程有限公司。住所地：杭州市富阳区大源镇大桥南路**第**。统一社会信用代码：91330183747160993A。 法定代表人：柳丽梅，总经理。 委托诉讼代理人：高彬，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕峰，系公司员工。 被告（反诉原告）：八方建设集团有限公司。住。住所地：诸暨市陶朱街道艮塔西路**一社会信用代码：91330681720017062P。 法定代表人：周才明，董事长。 委托诉讼代理人：毛卫东、汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）八方建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月8日受理，依法由审判员汪佳铭适用简易程序进行审理。被告提起反诉，本院于2018年3月29日受理后，于2018年5月7日、7月26日、9月6日公开开庭将本诉、反诉合并进行了审理，原告委托诉讼代理人高彬、吕峰，被告委托诉讼代理人毛卫东、汤立挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2013年9月27日，原、被告签订《干挂外墙工程分包协议书》，约定被告将其总承包建设的位于平湖市别墅干挂花岗岩石幕墙工程发包给原告施工，协议还就工程单价、工程量计算、施工工期及工程款支付方式进行了详细约定。协议签订后，原告按约完成了全部施工义务，但被告未按约履行全部付款义务。原告虽多次催讨，但被告均以各种理由拒绝，现原告起诉要求：1、判令被告立即向原告支付工程款1609797元；2、判令被告立即向原告支付迟延支付工程款利息390314元；3、判令被告立即向原告赔偿承兑贴息损失32600元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。 被告答辩称，一、涉案工程造价10794005元，被告累计支付9400000元，应付工程款1394005元。二、原告应支付给被告工期延误违约金507000元，脚手架超期使用费112770元，建设单位质量扣款等729385.35元。原告计算的工程款中包含了被告已经施工完成的预埋件工程造价，该款项约30万元，属于被告所有，也应在工程款中扣除，在扣除以上费用后，被告实际上已经不欠原告任何工程款。三、结合合同条款，涉案工程原告方未提交竣工资料，原被告双方也未进行过工程结算，原告也未提供建设单位付款进度等证据，故相应节点原告的付款请求均不成就，故原告的诉请没有事实和法律依据。四、原告未提交银行费率等证据，其主张的贴息损失，被告不予认可。 被告反诉称，2013年9月27日，被告与原告签订《干挂外墙工程分包协议书》，约定被告承包的玫瑰湾商住小区A地块8、9号楼别墅干挂花岗石幕墙工程由原告施工。合同1.5条约定由被告提供现有的外脚手架到2014年1月30日，超期按每天每建筑平方0.18元另向原告计费；合同2.1条约定工期至2014年1月30日全部完工，延期按每天罚款1000元承担违约金；合同8.2条约定，若因工程质量等原因导致需赔偿业主损失的，由原告负担。合同签订后，原告进场施工，但未按合同约定按期完工。被告多次催告原告。2014年3月26日，原告确认尚有老虎窗等7项施工内容未完成。2014年4月3日，原告向被告提供进度计划一份，保证如有延迟罚款翻倍。后涉案工程至2014年12月11日才施工完毕。且原告在施工过程中存在工程质量问题，不按图施工，导致被告被业主克扣工程款729385.35元。被告认为，原告延期完工、且施工质量存在问题给被告带来了巨额经济损失，应按照合同约定承担违约责任，故反诉请求：1、判令反诉被告支付工期延误违约金53.7万元；2、判令反诉被告支付脚手架超期使用费112770元（2014年1月31日至2014年7月30日计180天，建筑平方8号为1899.38平方米，9号为1581.2平方米，合计3480.58平方米，按每平方米每天0.18元，合计为112770元）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告因工程质量、不按图施工等问题导致的损失729385.35元；4、反诉被告承担本案诉讼费用。庭审中，被告变更第一项反诉请求为：1判令反诉被告支付工期延误违约金50.7万元（2014年1月31日至2014年5月30日计119天，按每天1000元为11.9万元；2014年5月31日至2014年12月11日为194天，按每天2000元为38.8万元，合计50.7万元）。 针对被告的反诉，原告答辩称：一、被告主张的工期延误违约金没有事实和法律依据，应不予支持。（一）合同签订时，并不具备让原告进场施工的条件，且在施工过程中应由被告完成的配套工程未完成，拖延了原告的施工进度，具体表现为：1.由于8、9号楼的外墙砖块未砌筑，导致原告实际进场时间拖延到2013年10月下旬，延误工期1个月；2.2013年11月下旬，被告未完成外墙保温粉刷和安装外墙落水管，导致原告延迟安装石材，延误工期；3.至2014年7月，被告还未完成墙面粉刷和地面粉刷，从而导致原告无法封堵外墙施工门洞和未能拆除施工门洞和脚手架，致使原告不能安装施工门洞处龙骨和石材；4.2014年8月，因被告未完成8、9号楼防水工程导致原告无法对露台墙面石材和石材扶手栏杆进行安装施工。（二）根据被告提供的证据，原告曾制定了《玫瑰湾8﹟、9﹟楼石材幕墙施工进度计划》，承诺在2014年5月30日完成施工。被告对该施工进度计划未提出异议，应视为双方对工期的重新约定和变更。2014年5月，因被告施工人员违规操作发生了一起安全事故，被安检部门责令停工整顿3个月，因此工期应再顺延3个月。（三）根据被告提供的《玫瑰湾工程第110次工地例会纪要》内容，原告的施工进度与后制定的施工进度计划基本吻合，且在纪要中点名已滞后的工作中并没有原告承包的涉案工程，说明当时原告的施工进度并不滞后。二、被告要求原告承担脚手架延期使用费，该诉请无证据证明，缺乏事实和法律依据。脚手架延期使用费系因被告与脚手架出租人之间的租赁关系所产生，该损失应原告承担需具备两个条件，一是该损失已实际发生，即被告已向脚手架出租人支付了该笔费用；二是该损失系因原告原因造成。现被告无证据证明其已向脚手架出租人支付了该笔费用，也无证据证明脚手架延期拆除系原告造成。事实上被告并未支付该笔费用，脚手架延期拆除的责任主要在于被告。三、被告未提供证据证明业主单位向其扣款。涉案工程已经竣工验收，未存在任何质量问题，施工过程中被告也从未向原告主张过工程存在质量问题。因此被告的第三项诉请亦应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告无争议的工程造价审定单、建设银行转账明细、中国农业银行个人交易明细、收款明细表本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告提供的证据 （一）原告提供证据《建设施工承包协议补充协议（一）》、《建设施工承包协议补充协议（二）》各1份（复印件），证明案外人嘉兴江浩置业有限公司将玫瑰湾项目16#-24#楼、玫瑰湾项目A地块项目7#-15#楼外墙干挂花岗岩工程发包给被告施工。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，根据补充协议（一）第3条之规定证明被告进行了预埋件的施工。本院认为，该证据虽为复印件，但被告对真实性无异议，故本院对该组证据予以认定。 （二）原告提供《干挂外墙工程分包协议书》及《7#-15#石材幕墙直接工程费结算单价一览表》各1份，证明原、被告双方于2013年9月27日签订了分包协议，原告依协议约定承包了玫瑰湾A地块商住小区8、9号楼别墅干挂花岗岩式幕墙工程，并约定了工程造价及工程款支付方式等事宜。被告质证认为，真实性无异议。根据协议1.5条，“已完成部分的预埋件不计入工程量”，可以证明被告在发包给原告之前已经完成了预埋件的施工。合同8.2条明确若因为原告质量等原因导致需要赔偿业主损失或无法收回应收款的，可以在给原告的应付款中直接扣除。本院认为，被告对该组证据真实性无异议，且该协议书是原、被告双方的真实意思表示，内容也合法有效，故本院对该组证据予以认定。 （三）原告提供《现场施工联系及确认单》（复印件）1份，证明联排8#、9#楼未预埋埋件，后置埋件数量按实计算及后置埋件的单价。被告质证认为，真实性无异议，但该联系单只是为了完备手续，为了结算方便的需要才出具，联系单内容与承包协议的1.5条约定明显不相符，不能证明原告所要证明的内容。本院认为，该证据虽为复印件，但被告对其真实性无异议，其该联系单上有业主单位、被告、监理单位的盖章，在被告未提供反驳证据的情况下，应当推定该联系单是上述三家单位的真实意思表示，故对该联系单本院予以认定。 （四）原告提供《玫瑰湾A地块项目跟踪审计建议书》（复印件）5份，证明原告是根据审计部门确认的工程量及价款向被告申请款项支付，被告并未按合同约定支付全部工程进度款，而非被告所说原告请款后还要再进行审核的问题。被告质证认为，对该证据的真实性有异议，即使该组证据是真实的，也与本案无关联性。本院认为，该组申请表系原告自行制作，在无其他证据佐证的情况下，本院对该组证据难以认定。 （五）原告提供调查笔录1份、身份证复印件1份、监理工程师通知单（打印件）5份9页，监理工作联系单（打印件）2份，《第102次监理例会汇报材料》（打印件）1份，《第109次监理例会汇报材料》（打印件）1份，《玫瑰湾工程第109次工地例会纪要》（打印件）1份3页，玫瑰湾A地块1-24号楼、地库一、地库一、地库二工程及附属工程竣工验收汇报）1份，监理资料移交业主明细表（打印件）1份，证明原告因玫瑰湾项目A地块8、9号排屋主体外墙砌墙未完成，延迟进场；因其他配套施工没有跟上、2014年6月7日施工工地发生一起安全生产事故项目全面停工、2014年底收工时总包仍有部分工作没完成导致原告无法收工，原告工期延误原因系非原告方自己造成。被告质证认为，张金中的身份被告无法确认，原告应当提供社保或者劳动合同予以证实。调查笔录属于证人证言，证人应当出庭作证，接受质询后才能作为证据使用，故对调查笔录真实性有异议。其他材料均无监理单位盖章也无经办人签字，对其真实性均有异议。对该组证据本院不予认定，理由详见判决说理部分。 （六）原告提供平湖市安监局出具的情况说明1份，证明2014年6月7日平湖市玫瑰湾A地块施工场地发生生产安全事故造成一人死亡的事实，被责令停止施工的事实。被告质证认为，真实性有异议，单位证明需要法定代表人及经办人员签字并盖章。情况说明只是说明4号楼发生了安全事故，停工涉及到1、2、4、24号楼，与本案的8、9号楼无关，与本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以认定，关联性不予认定。 （七）原告提供银行明细1份，证明2014年期间银行贷款利率高于月千分之六的事实。被告质证认为，真实性无异议，但被告认为每个银行的利息标准不同，一年期和三年期的标准也不同。原告想证明贷款利率，和本案的贴息无关，与本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以认定，关联性不予认定。 （八）原告提供《混凝土结构后锚固拉拔检测报告》2份、《钢材力学性能检验报告》2份（均为复印件），证明2013年11月19日，嘉兴市南和工程检测公司对玫瑰湾A地块8#、9#楼混凝土进行检测，检测结果为合格；2013年12月9日，平湖市正信建设工程检测有限公司对玫瑰湾地块8#楼干挂钢材进行检测，检测结果为合格。被告质证认为，该组证据为复印件，真实性不予认可，且与本案无关联。第85次例会提到因原告方未对原材料进行试验，要求原告对原材料试验合格后方可使用至工程，针对的是原告使用的天然花岗岩、干挂钢材等工程材料。从原告方提交的证据中可以看到，85次例会在2013年11月19日，而干挂钢材的检测是在12月9日完成的，天然花岗岩所载明的检测日期是11月29日，因此这两份依据与85次例会并不矛盾。未对原材料进行试验而导致工程延误是原告的责任。本院认为，该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予认定。 （九）原告提供《检测报告》1份（复印件），证明2013年11月29日，嘉兴市建设工程质量检测有限公司对玫瑰湾A地块8#、9#楼花岗石进行了检测，其中包括厚度，检测结论为所检指标符合《天然花岗岩建筑板材》标准要求。被告质证认为，真实性有异议，且与本案无关联。被告主张原告工程质量不合格并非指原告提供的天然花岗岩不符合天然花岗岩标准，而是指原告提供的花岗岩色差大，龙骨等钢材材料有生锈现象且未经处理，没有对花岗岩进行六面防腐处理。本院认为，该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予认定。 （十）原告提供图纸1份（复印件），证明图纸设计为双沟挂件、分两段施工，而非被告所说图纸要求整条施工。被告就该证据的真实性有异议。本院认为，该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予认定。 （十一）原告提供隐蔽工程报验申请表、隐蔽工程验收记录各2份（复印件），证明原告施工的龙骨等隐蔽工程是合格的，并非被告所称存在质量问题。被告质证认为，该证据只能证明在验收时，龙骨尚未发现有质量瑕疵。事后在验收过程中，8#、9#楼相关部位打开后发现原告方施工的龙骨安装存在钢材生锈等质量问题，与原告提供的验收报告并不矛盾。本院认为，该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予认定。 二、被告提供的证据 （一）被告提供情况说明2份，证明原告在施工中存在外墙板材未进行防腐处理等问题，业主方扣除了729385.35元。双方签订的幕墙干挂合同因干挂位置的变化，致使发包方原先施工的部分埋件无法使用，原告后来施工了一部分埋件。原告质证认为，真实性不予认可。事实上被告并未进行预埋件的施工，全部都是原告做的后置埋件。外墙的防腐处理不在施工范围内。涉案工程已经竣工合格。扣款明细表均系业主单位及被告自行制作，不能证明工程存在质量问题。本院认为，该两份情况说明是在原告起诉后，业主单位嘉兴江浩置业有限公司出具，故实质应为证人证言，经办人未出庭作证，且江浩置业公司与被告有利害关系，在无其他证据作证的情况下，本院对该两份情况说明不予认定。 （二）被告提供《干挂外墙工程分包协议书》1份，证明合同1.5约定由被告提供现在的外脚手架到2014年1月30日，超期按每天每建筑平方0.18元另向原告计费；合同2.1条约定工期至2014年1月30日全部完工，延期按每天罚款1000元承担违约金；合同8.2条约定，若因工程质量等原因导致需赔偿业主损失的，由原告承担。原告质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议。协议虽然约定脚手架超期费用和因工程质量的损失赔偿由原告负担，但被告还需提供脚手架延期是由原告造成，原告施工存在质量问题、被告已经向脚手架出租方支付了超期使用费用等凭证，仅凭合同约定主张脚手架费用及要求原告赔偿质量损失，依据不足。对该组证据本院予以认定。 （三）被告提供2014年3月26日书面资料1份，证明原告至2014年3月26日尚有大部分项目未完成。原告质证认为，真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据只能证明当时哪些活没有干完，并没有明确工期延误的原因。涉案工程工期延误主要原因在被告。对该组证据的真实性本院予以认定。 （四）被告提供2014年4月3日进度计划1份，证明如有延期罚款翻倍。原告质证认为，真实性无异议，但对证明目的有异议。原、被告双方在梳理了未完工程后，对施工计划及违约责任进行了约定，该约定是双方对工期的重新约定，应以重新约定的工期为准。在2014年5月被告因违规操作被责令整顿3个月，工期应当再顺延3个月，应该到9月份。对该组证据本院予以认定。 （五）被告提供玫瑰湾工程第110次工地例会纪要1份，证明涉案工程到2014年7月29日只完成了85%工程量及脚手架开始拆除。原告质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。例会纪要记载涉案工程只完成了85%的工程量这是合理的，因为根据施工进度计划是至5月30日完工，后因被告工地发生事故，工程顺延，被告未完成全部工程并不违约。例会纪要点名已经滞后的工程并不包括涉案工程，更加证明原告的施工进度并不滞后。对该组证据的真实性本院予以认定。 （六）被告提供建筑面积汇总表1份，证明8#楼的建筑面积为1899.38平方米，9#楼的建筑面积为1581.2平方米，合计3480.58平方米。原告质证认为，对该证据的真实性有异议，该汇总表未有任何单位盖章确认，系被告单方制作，不具有证据效力。且仅凭该证据，不能主张脚手架超期使用费用。对该组证据，本院采纳原告的质证意见，不予认定。 （七）被告提供扣款汇总表1页、扣款明细5页，证明因原告在施工过程存在工程质量问题导致被业主扣款729385.35元。原告质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。涉案工程已经竣工验收，并未存在任何质量问题，在施工过程中，原告也未收到过任何质量整改通知。被告如果主张质量问题，应通过鉴定明确涉案工程是否存在质量问题、质量问题产生的原因及相应的修复费用。即使存在发包方扣款被告工程款的事实，被告也应该向发包方主张权利，而不是向原告。本院对该组证据不予认定，理由详见判决书说理部分。 （八）被告提供砌体基础（子分部）工程验收记录（复印件）2份，证明涉案8、9号楼的砖砌体已经于2013年7月25日验收合格。原告质证认为，对该证据的真实性有异议，该资料是在工程资料备案时补做的资料，不是施工中施工进度的真实反映。该组证据为复印件，因原告对其真实性有异议，被告也未提供证据原件，故对该组证据本院不予认定。 （九）现场签证联系通知及确认单（复印件）1份，证明案涉8、9号楼在签订合同时，被告已经对预埋件进行施工，在后来的施工过程中许多预埋件报废，这些报废的部分需要采用后置埋件进行加固。当时被告要求建设单位全部按照后置埋件进行结算，建设单位并未同意。后建设单位还是同意将8、9号楼的埋件按照后置埋件来结算。8、9号楼的预埋件均由被告完成施工，而报废部分是由原告进行后置埋件的加固，比例约各占50%。这部分的结算款中包含了被告方已经施工的预埋件部分。原告质证认为，该证据不是原件，建设单位也未盖章确认，该证据的时间也修改过，故对真实性有异议。本院认为，该证据系复印件，在法庭责令被告提供原件的情况下，被告仍不能提供原件，且联系单上未有建设单位盖章，故对该证据不院不予采信。 （十）被告提供主体结构验收会议纪要、主体验收整改回复单各1份，证明2013年9月27日，涉案工程主体已验收合格，整改项目与原告施工无关。原告质证认为，该证据与原告施工无关，反而可以证明被告的部分施工未完成影响原告方的施工进度。对该组证据的真实性本院予以认定。 （十一）被告提供审计公司外墙石材干挂审核报告、现场测量情况汇总各1份，证明原告施工工程存在扣款汇总表中载明的质量问题。原告质证认为，审核报告是初稿，并不是工程结算的最终版本，不能作为认定案件事实的依据。《现场测量情况汇总》，原告参与该次现场测量的全过程，监理并未参加该次测量，却有监理的签名，存在弄虚作假的情况。该汇总中“打开的部位”未与图纸做对比，不能证明原告未按图施工。汇总中描述的质量问题未有照片及视频佐证，被告事后更未通知原告进行整改。该现场测量只是施工过程中的一次测量，如果存在问题都会通知原告整改，整改不到位是不能通过隐蔽工程验收的。本院对该组证据的真实性予以认定，合法性、关联性不予认定。 （十二）被告提供《玫瑰湾工程第八十五次工地例会纪要》、《玫瑰湾工程第九十一次工地例会纪要》、《玫瑰湾工程第102次工地例会纪要》各1份，证明原告施工进度迟延，施工存在质量问题，且有部分工程需要返工导致拖延施工进度。原告质证认为，85次例会纪要中提到的龙骨与角码的电焊固定问题，原告已经在施工过程中整改到位，并在后续的隐蔽工程中验收通过；原材料的验收问题也在例会当日在监理的见证下验收合格；根据该纪要可知因被告未埋预置埋件，导致原告施工工期延误。91次例会纪要中提到的石材色差问题与原告无关。第102次例会纪要载明8号楼、9号楼石材干挂已完成80%，接近完工状态；第三条第七款载明被告承建的防水工程未完成，影响原告施工进度；同时被告土建工程缓慢，也影响了原告施工进度。本院对该组证据的真实性予以认定。 （十三）被告提供编号为103、111、113号监理工程师通知单各1份，证明监理单位多次向原告提出扣款汇总表中的质量问题。原告质证认为，通知单提出的问题原告方均已按要求进行了整改，隐蔽工程验收记录记载符合设计及规范规定，并且有监理工程师的签字盖章。本院对该组证据的真实性予以认定。 （十四）被告提供照片1份，证明涉案工程存在预埋件。原告质证认为，本照片拍摄部位为12号楼西立面，与涉案工程无关。本院认为，仅从照片不能确认是否是涉案工程8号、9号楼，故对该证据本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月12日，被告与案外人嘉兴江浩置业有限公司签订《建设施工承包补偿协议（二）》，约定由被告承包玫瑰湾项目A地块7号楼至15号楼外墙干挂花岗岩工程。2013年9月27日，原、被告签订《干挂外墙工程分包协议书》一份，约定被告将玫瑰湾A地块商住小区8、9号楼别墅干挂花岗岩幕墙工程分包给原告施工。协议1.5条约定，工程实行包干单价，工程单价为合同附件（结算单价一览表）中注明的单价*96%，工程量以审计工程量为准。已由被告完成的预埋件部分不计入工程量。被告向原告提供脚手架至2014年1月30日止。脚手架使用期限超期的，原告按每天每建筑平方0.18元向被告支付使用费用。协议2.1条约定，涉案工程至2014年1月30日完工，延期完工的，每天罚款1000元。协议4.2条约定，工程款支付方式为工程竣工验收合格并备齐竣工资料之日起15日内，支付至已完成工程量的90%；工程竣工结算经审计部门审核完成之日起15日内，支付至工程结算款的97%；工程竣工结算价的3%作为工程质量保修金，第1年届满后返还1%，第2年届满后返还1%，剩余的保修金在第3年后全部返还。协议5.3.1条约定，原告只能要求被告按业主实际付款进度同比例支付。在业主方未支付工程款阶段，由原告自行对工程进行垫资施工，被告应接受不大于50%承兑汇票支付，超过50%承兑汇票由被告支付相应的费用，费用以银行费率为准。协议8.2条约定，因工程质量等原因导致被告需赔偿业主单位损失的，被告可将该损失直接从原告应得的工程款中扣除。 协议签订后，原告于2013年9月底开始施工。后因工程进度晚于计划，2014年4月3日，原告工作人员吕峰出具施工进度计划一份，并承诺“保证按此进度计划执行，如有延迟罚款翻倍。”原、被告确认涉案工程于2014年12月25日竣工验收合格。涉案工程完工后，原、被告未就工程款进行单独的结算。被告共计已向原告支付工程款940万元，其中以承兑汇票方式支付的金额为600.4万元。截至涉案工程竣工验收后15日内，被告共向原告支付的工程款为590万元，后被告又分别于2015年2月13、14日、15日向原告支付60万元、50万元、40万元，于2016年2月3日、2017年1月25日各向原告支付100万元。 本院认为，本案争议焦点有三：一是涉案工程造价及工程款逾期付款利息计算问题；二是导致涉案工程延期完工的原因及对应的违约金计算问题；三是涉案工程是否存在质量问题以及被告能否以质量问题为由直接进行扣款。 一、涉案工程造价及工程款逾期付款利息计算问题 就涉案工程造价，原、被告一致确认为11009797元，但被告认为在该工程造价中，包含了30万元的预置埋件造价，预置埋件由被告施工完成，故应在工程造价中扣除。原告则认为，涉案的8号、9号楼均采用了后置埋件，未存在预置埋件，故不应当扣除30万元。针对上述主张，原告提供了《现场施工联系确认单》1份，被告则提供了《现场签证联系、通知及确认单》1份及业主单位嘉兴市江浩置业有限公司出具的《情况说明》。原告提供的确认单形成于诉讼前，属于书证范畴，且有被告、业主单位、监理单位的盖章，故该证据的证明力较高。根据该确认单的内容，可以证明涉案工程未预埋埋件。被告提供的确认单系复印件，且被告无法提供证据原件，故对该证据本院不予认定。退一步讲即使该确认单真实，其形成时间早于原告提供的确认单的形成时间，就涉案工程是否采用预置埋件也应以原告提供的确认单为准。被告提供的情况说明，因该情况说明形成于诉讼后，其应属于证人证言范畴。证人证言的证明力明显低于书证的证明力。故根据证据优势原则，本院采纳原告的主张，认定涉案工程造价为11009797元，扣除被告已支付的940万元，被告尚欠原告工程款1609797元。 原、被告签订的《干挂外墙工程分包协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，原、被告均应按照约定全面履行自己的义务。涉案工程于2014年12月25日验收合格，根据协议书第4.2条关于工程款支付方式的约定，涉案工程款的支付期限也均已届满，故原告要求被告支付工程款1609797元的诉请本院予以支持。 就原告主张的工程款逾期付款利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同主要义务，应承担赔偿损失等违约责任。本案中，被告逾期支付工程款，显属违约，故原告要求被告支付工程款逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。关于计息利率，原、被告未在协议中约定，原告主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计息于法有据，本院予以支持。就利息起算时间，本院认为，庭审中，原告自认未就涉案工程款与被告进行过单独结算，原告也未提供有效证据证明其曾向被告提交结算资料要求进行结算，因此应当推定被告就涉案工程款在诉讼前未完成结算无过错。而工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。本案中，协议书第4.2条约定了工程款给付期限及原、被告应通过审计完成工程款的确认，但约定的工程款支付期限届满时，双方未完成结算，且被告对此无过错，这时应当将双方确定工程款之日作为工程款给付之日。在2018年5月7日庭审过程中，原、被告就涉案工程造价进行了确认，应当视为已经完成结算，且涉案工程约定的三年质保期在该日前也已届满，被告支付全部工程款的条件已成就，故利息起算时间本院确认为自2018年5月8日起。综上，工程款逾期付款利息的计算方法本院确认为：以1609797元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年5月8日起计算至本判决确定的履行之日止。 就原告要求被告支付承兑汇票贴息损失32600元的诉请，本院认为，虽然双方协议约定如被告以承兑汇票支付超过50%的工程款，被告应支付相应的费用，但承兑到期汇票并不会产生任何费用，只有提前承兑未到期的汇票，才会产生相应的贴息损失。就贴息损失原告未提供任何证据予以证明，故对原告的该项诉请本院不予采纳。 二、涉案工程延期完工的原因及对应的违约金计算问题 （一）涉案工程的施工工期 1.涉案工程约定的完工日期。就该日期，原告认为，因原告出具施工进度计划后，被告未提出异议，故约定的完工日期应由原先约定的2014年1月30日顺延至5月30日。被告抗辩称，原告出具的施工进度计划系原告单方承诺，被告并未同意变更合同约定的完工日期。对此，本院认为，原告出具的施工进度计划上只有原告相关工作人员的签名，并未有被告盖章或签名，该计划只能视为原告关于工期的单方承诺，而不能视为原、被告双方关于工期变更的合意，故涉案工程约定的完工日期应为2014年1月30日。 2.涉案工程实际完工日期。就该日期，原告负有举证责任，但原告未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原、被告一致确认涉案工程于2014年12月25日竣工验收合格，故被告自认涉案工程于2014年12月11日完工具有合理性，本院予以采纳。 （二）原、被告就涉案工程延期完工均有过错 就涉案工程延期完工的原因，原告认为因被告的配套施工未跟上工程进度，导致原告延迟开工、完工，故涉案工程延期完工的过错在于被告。被告则认为，涉案工程延期完工过错在于原告。对此，本院认为，就涉案工程延期完工原、被告均有过错，且主要过错在于原告，原因有三：一是原告就涉案工程工期顺延有正当理由具有举证责任。为此，原告提供了调查笔录、监理材料、平湖市安全生产监督管理局出具的情况说明三组证据予以证明。原告提供的调查笔录实为证人证言，因证人无法定理由未到庭接受质询，故对其证人证言本院不予认定。原告提供的监理材料系打印件，在本院责令原告提供相关证据原件后，原告仍未提供，故对其真实性本院不予认定。原告提供的情况说明，只能证明被告承包的4号楼曾发生过安全事故，与案涉工程无关，故与本案没有关联性。由上，原告提供的证据均不能证明涉案工程工期顺延有合法理由。二是根据原告出具的施工进度计划，原告承诺于2014年5月30日前完工，否则罚款翻倍。由此可见，即使原告主张的因被告配套施工未跟上，导致原告延迟开工的理由属实，涉案工程也应在5月30日前完工，然涉案工程直至12月11日才完工，可见主要过错应在于原告而不在于被告。三是涉案工程系石材干挂工程，其施工的进度与作为总包单位的被告配套施工密切相关，被告的配套施工未跟上势必会影响涉案工程的是施工进度。从被告提供的监理材料看，确实存在被告配套施工未跟上工程进度的情况。如被告提供的《玫瑰湾工程》第102次工地例会纪要第3页第4条记载“独栋、联排露台阳台处防水未及时施工，已影响石材干挂进度”。由此可见，被告对涉案工程的延期完工亦有过错。 （三）延期完工违约金的计算应考虑双方过错程度 建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。因此涉案施工合同2.1条关于“延期完工的，每天罚款1000元”的约定以及原告关于“保证按此进度计划执行，如有延迟罚款翻倍”的承诺均应视为违约金条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原告逾期完工，应当按照合同约定支付相应的违约金。虽然原告计算违约金的计算方法正确（2014年1月31日至2014年5月30日计119天，按每天1000元为11.9万元；2014年5月31日至2014年12月11日为194天，按每天2000元为38.8万元，合计50.7万元），但如前文所述，就涉案工程延期完工原、被告均有过错，被告在计算逾期完工违约金时未考虑双方的过错程度，有失公允，故原告要求调整违约金的主张本院予以采纳。就涉案工程延期完工，本院酌定原告负60%的责任，被告负40%的责任，据此延期完工的违约金本院酌定为304200元（507000*0.6）。 同理，关于脚手架延期使用费，原被告签订的协议明确约定2014年1月30日后，原告如使用脚手架应支付相应费用，且施工中，原告也实际使用了该脚手架，故被告关于该项费用的诉请于法有据，但被告未考虑延期使用脚手架双方的过错程度，且根据谁主张谁举证的原则，被告应就原告使用脚手架截止期限承担举证责任，被告提供的监理材料尚不能有效证明该期限，故脚手架使用期限本院采纳原告自认的期限，即2014年5月30日，故该项费用本院酌定为44732元（计算天数为2014年1月31日至2014年5月30日计119天，建筑面积3480.58平方米，按每平方米每天0.18元，计算方法为119*3480.58*0.18*0.60）。 三、涉案工程是否存在质量问题以及被告能否以质量问题为由直接进行扣款 (一)被告提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题 被告认为涉案工程存在质量问题，并提供了监理资料、现场测量情况等证据予以证明。本院认为，从被告提供的监理资料来看，原告施工过程中确实存在不同程度的质量问题，但上述监理资料中提到的问题均是在涉案工程验收合格前就已存在，现涉案工程已经验收合格，应当视为原告的上述施工问题已整改到位，否则涉案工程也难以通过验收。被告举证的现场测量情况汇总，虽形成于涉案工程验收合格后，但该次现场勘查原告未参与，程序存在瑕疵，该现场测量情况对原告不具约束力。因此，被告提供的证据尚不足以证明涉案工程存在质量问题，在本院释明是否就涉案工程是否存在质量问题提出鉴定申请后，被告也明确表示不予申请，故被告应承担举证不能的后果，被告关于涉案工程存在质量问题的主张本院不予采纳。 （二）被告主张扣款729385.35元于法无据 退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，被告主张扣款729385.35元也于法无据。首先，原、被告签订的施工合同8.2条约定“因工程质量等原因导致被告需赔偿业主单位损失的，被告可将该损失直接从原告应得的工程款中扣除。”该条款的意思并不是被告所主张的因质量原因导致业主单位扣款的，被告就有权直接从原告应得的工程款中扣款。其次，工程竣工验收合格后，发包人就质量问题向承包人进行索赔时，应遵循一定的法定程序，即应先通知承包人进行维修，如承包人不愿承担保修责任的情况下，发包人才可自行维修并主张相应的修复费用和损失。本案中，业主单位发现涉案分包工程验收合格后仍存在质量问题，应先通知被告维修，被告再通知原告维修，如原告不愿维修的情况下，被告才应向业主单位赔偿损失。但是被告在未通知原告进行的维修的情况下，未经原告同意，私自就质量问题与业主单位达成了扣款协议，根据合同相对性原则，该扣款协议只对被告具有约束力，对原告没有约束力，而且被告的这种做法实际上也侵犯了原告主动承担维修责任以减少损失的选择权，故被告直接依据与业主单位达成的扣款金额扣除原告工程款于法无据，本院难以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）八方建设集团有限公司向原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司支付工程款1609797元，并支付工程款逾期付款利息，利息计算方法为：以1609797元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年5月8日起计算至本判决确定的履行之日止； 二、原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司向被告（反诉原告）八方建设集团有限公司支付工程延期完工违约金304200元，脚手架超期使用费用44732元，合计348932元； 上述二项款项折抵后，被告（反诉原告）八方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司支付工程款1260865元，并支付工程款逾期付款利息，利息计算方法为：以1609797元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年5月8日起计算至本判决确定的履行之日止。 三、驳回原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）八方建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23062元，减半收取11531元，财产保全费5000元，合计16531元，由原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司负担3113元，被告（反诉原告）八方建设集团有限公司负担13418元，反诉案件受理费17212元，减半收取8606元，由原告（反诉被告）杭州富阳东南石材装饰工程有限公司负担2516元，被告（反诉原告）八方建设集团有限公司负担6090元。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  汪佳铭 二〇一八年十一月三十日 法官助理朱骏健 书记员周婧