江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终3108号上诉人(原审原告)：周来清，男，1965年8月1日出生,汉族，住仪征市。上诉人（原审被告）：刘志俊，男，1984年2月25日出生，汉族，住扬州市经济开发区。委托诉讼代理人：张长奎，江苏诚盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，江苏诚盟律师事务所律师。上诉人周来清与上诉人刘志俊人身损害赔偿纠纷一案，江苏省扬州市邗江区人民法院于2016年9月18日作出(2017)苏1003民初10341号民事判决，周来清、刘志俊均不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周来清上诉请求：请求按《人身损害受伤人员误工损失日判定准则》，一审法院酌定的误工期144天、每日250元/天支付误工费。事实和理由：周来清从事建筑工程施工，系包工头，事发时工程正在施工，住在医院，工程施工无法停止，被迫只能每天用专车接送到工地，损失严重。一审法院认定周来清收入减少无证据证实，没有道理。周来清每天专车接送，支付车辆与驾驶员的法院远远超过建筑工人的工资，而周来清到工地只能看，不能上楼或攀高，接起周来清的工作现场指挥管理人员支付工资的费用也远远超过了建筑工人的工资。周来清到现场看看是为了减少更大的损失，对于没有固定收入所有的费用都要从工程款中由周来清支付，现周来清请求误工费按250元/天，远远低于实际损失，要求好似最低的，也是合情、合理、合法的。请求法院依据建筑工人工资标准计算误工费。刘志俊针对周来清的上诉辩称：1、一审法院认定周来清的误工期为144天，没有任何事实和法律依据。根据本案的事实，周来清腰椎骨折系陈旧性伤，与本案没有任何关联性，也就不符合《人身损害受伤人员误工损失评定准则》的评定标准，因为根据该标准9.1条的规定，脊柱骨折误工期是120天，而本案周来清的骨折并非刘志俊导致，也就不存在需要由刘志俊为其承担误工期及其损失的问题。2、结合一审有关证据，周来清在其所主张的期间实际并无损失，而且在其主张的时间区域范围内，周来清因故意伤害构成犯罪接受司法审判，并且判处有期徒刑1年，所以在此期间，没有实际的误工损失发生，更不存在需要由刘志俊赔偿其误工期的问题。3、周来清于2015年已经就本案与本案相同的事实向法院提起过诉讼，并由法院作出过生效判决，根据一事不再理的法律原则，对周来清的本次诉讼不应当再进行实体审理，应当依法驳回其起诉。综上，请求改判驳回周来清的起诉。刘志俊上诉请求：1.撤销江苏省扬州市邗江区人民法院(2017)苏1003民初10341号民事判，依法裁定驳回周来清的起诉；2.本案一审、二审诉讼费用由周来清承担。事实和理由：周来清向刘志俊主张误工费的诉讼请求违反了民事诉讼法的一事不再理的原则，根据（2017）苏10民终2572号及（2015）扬邗民初字第4240号民事判决，周来清已经就误工费向刘志俊主张过，法院已经依法进行了审理，该文书已经生效，周来清在本案中再次主张误工费显然是没有任何法律依据的。一审法院认定周来清的主张不属于重复起诉且认定周来清的误工期为144天，缺乏事实与法律依据。周来清就相同事实再次向法庭提起诉讼，违反了一审不再理的法律原则，根据民事诉讼法第124条第5项的规定，对判决已经发生法律效力的案件当事人，又起诉的，应当告知其申请再审，所以本案不应当再进行实体审理，依法应当驳回周来清的起诉。周来清针对刘志俊的上诉辩称，周来清在本案中主张的误工费不属于重复起诉。在扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第4240号案件中主张的是2014年7月14日至2015年1月13日的误工费，而在本案中主张的是2014年7月14日到2018年6月27日的误工费，虽然有部分重复，但大部分仍为新的请求。在扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第4240号案件中，伤残鉴定没有进行。根据相关规定，误工认定的标准是由受伤之日到定残之日，由于周来清一直未对伤残进行鉴定，所以误工期限无法确定，现伤残鉴定已经做完，误工费虽然有部分重复，但大部分仍为新的诉讼请求，故周来清主张的误工费不违反一事不再理原则。周来清向一审法院起诉请求：判令刘志俊赔偿误工费360000元、精神抚慰金5000元，合计365000元。一审法院认定事实：（2015）扬邗民初字第4240号民事判决书认定：2014年7月14日下午15时许，刘志俊陪同杨玉生到扬州市邗江区行政服务大厅劳动部门与周来清商谈经济纠纷时，与周来清发生口角，后在行政服务大厅门外，刘志俊从身后踢了周来清一脚。后周来清又遭到多人拖拽，欲强行将周来清带离现场。同日下午16点，周来清被送往扬州东方医院治疗，后于2014年7月15日转入武警江苏省总队医院住院治疗，入院诊断为腰2椎体压缩性骨折，腰4/5椎间盘膨出，全身多处软组织伤，于2014年8月6日出院，出院医嘱为卧床休息叁月……。2014年10月28日，仪征市人民医院司法鉴定所对周来清的损伤程度进行法医学鉴定，鉴定意见为被鉴定人周来清于2014年7月14日受伤，伤后影像学表现的第2腰椎压缩性骨折，是由本次外伤与既往伤（2013年7月14日交通事故外伤）共同作用的结果，被鉴定人构成轻微伤。2015年2月15日，扬州公安局邗江分局对刘志俊在2014年7月14日从身后踢了周来清一脚的行为进行了行政处罚，并作出了邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书，给予刘志俊行政拘留五日并处罚金叁佰元。后刘志俊不服该行政处罚决定书，先后向扬州市人民政府提起行政复议，向扬州市江都区人民法院提起诉讼，向扬州市中级人民法院提起上诉，向江苏省高级人民法院申请再审，均未能撤销邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书。（2015）扬邗民初字第4240号民事判决书认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现周来清仅向刘志俊主张赔偿，符合法律规定。关于周来清因本次事件造成的损失，一审法院结合刘志俊的质证意见，经审查，对周来清的损失认定如下……周来清主张的误工费，因其未能提供证据证明其收入减少，本院不予支持……周来清主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，因鉴定机构未能作出残疾等级方面的鉴定意见，本案中暂不予理涉。综上，周来清的损失为5660元。对该损失，刘志俊应承担赔偿责任。（2015）扬邗民初字第4240号民事判决书作出后，刘志俊不服向扬州市中级人民法院提起上诉，扬州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼中，经周来清申请，一审法院委托扬州市江都人民医院司法鉴定所对周来清的人体损伤致残程度及因果关系评定。2018年6月27日，扬州市江都人民法院司法鉴定所作出江都人医司鉴所【2018】临鉴字第591号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人周来清，两次外伤后L2椎体压缩性骨折，未达伤残评定标准，两次外伤之间参与度无法认定。一审法院认为，周来清在本案中主张误工费不属于重复起诉。在（2015）扬邗民初字第4240号案件中，周来清主张的是2014年7月14日至2015年1月13日期间的误工费，而在本案中周来清主张的是2014年7月14日至2018年6月27日期间的误工费，虽有部分重复，但大部分仍属于新的诉讼请求，故周来清在本案中主张误工费，并不违反一事不再理原则。关于误工期，武警江苏省总队医院出具的出院小结载明“卧床休息叁月”，结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌定周来清的误工期为144天。关于误工标准，周来清在2017年6月2日的谈话笔录中陈述“我是包工头，出事的时候，我手头上有两个工程在做，地点均在霍桥，一个是混凝土搅拌站建厂房，一个是做码头的，我们都有协议，我是包工头，不用做体力活，我住到医院后，每天有车子接我到工地上，到现场看看”。周来清在2018年9月4日的庭审中陈述，我是包工头，兼职做木工，从2012年开始便在扬州戴大建材有限公司从事搅拌站和码头的施工，2014年底工程基本结束。之后，我未再接新的工程。根据周来清的上述陈述，周来清是从事建设工程施工的包工头，事发时，其有工程在施工，在一审法院酌定的误工期间，工程处于持续施工中。本次事件对周来清的工程施工有何影响，是否影响其工程款的结算，其收入有无减少，减少到何种程度，目前均无证据证实，故一审法院对周来清主张的误工费不予支持。至于周来清提交的扬州戴大建材有限公司出具的误工收入证明，周来清并非是扬州戴大建材有限公司的员工，对该证明，一审法院不予采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周来清主张的误工费，因未有证据证明其收入减少，本院不予支持。周来清主张的精神抚慰金，根据江都人医司鉴所【2018】临鉴字第591号法医临床学鉴定意见书，周来清两次外伤后L2椎体压缩性骨折，未达伤残评定标准，周来清主张精神抚慰金无事实和法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告周来清的诉讼请求。案件受理费400元，由原告周来清负担。本院二审期间，刘志俊围绕上诉请求提供戴国栋和扬州戴大建材有限公司于2018年9月13日共同出具的情况说明一份，证明其对周来清的情况一概不清楚，可以推翻此前由周来清向一审法院提供的2018年8月15日工资证明。周来清没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周来清对刘志俊提供的证据经质证认为：对于这份证明表示质疑，因为这份证明到底是不是戴国栋真实意思表现不能确定，周来清主张的误工费250元/天，是当下建筑工人的日工资，既有事实依据，也符合当下建筑工人的工资水平。至于说戴国栋对周来清2018年8月15日工资证明情况一概不清楚，不负任何责任，并不能说明周来清提供的在扬州戴大建材有限公司250元/天的证明不是其出具的，所以该证明没有证明效力，不能说明问题。经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：周来清主张误工费是否属于重复起诉；如果不属于重复起诉，则周来清主张误工费是否具有事实和法律依据。本院认为，周来清因与刘志俊发生纠纷住院治疗，后于2015年10月20日向一审法院提起诉讼，要求刘志俊赔偿医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，一审法院于2017年6月21日作出（2015）扬邗民初字第4240号民事判决，对周来清主张的误工费，以其未能提供证据证明其收入减少，不予支持；对残疾赔偿金、精神抚慰金，以鉴定机构未能作出残疾等级方面的鉴定意见，暂不予理涉。刘志俊不服，向本院提起上诉，本院于2017年10月30日作出（2017）苏10民终2572号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。现周来清再次起诉要求刘志俊赔偿误工费和精神损害抚慰金，刘志俊上诉认为周来清的起诉属于重复起诉。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”就本案而言，虽然周来清在前诉中已经主张误工费，但前诉裁判系以周来清未能提供证据证明其收入减少为由对周来清主张的误工费未予支持，故周来清持新证据可再次起诉；且周来清在本案中起诉要求刘志俊赔偿误工费的诉讼请求，并未从实质上否定前诉的判决结果。同时，前诉裁判生效后，周来清的伤情是否构成伤残尚有待鉴定，现周来清在再次起诉主张刘志俊赔偿误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的同时，申请对其损伤进行伤残等级鉴定。而误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，系根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故周来清基于新的事实，再次起诉主张误工费，并不违反前述司法解释的规定，人民法院应当依法受理。刘志俊上诉提出周来清主张误工费的诉讼请求违反了民事诉讼“一事不再理”原则的主张，依法不能成立。一审法院认定周来清在本案中主张误工费不属于重复起诉并进行实体审理并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周来清主张误工费，应当举证证明其收入情况以及因本次事件受伤后收入发生了实际减少。一审期间，周来清提供扬州戴大建材有限公司于2018年8月15日出具的证明以及仪征市大仪镇路南村村民委员会于2018年8月2日出具的证明，用以证明其在该公司工地从事木工施工，每日250元工资，2014年7月14日后无工作，无收入来源。但前述证明内容与其于2017年6月2日在一审法院所作陈述相左，根据该陈述，周来清在事发时为两个工程的包工头，不用做体力活，事发后每天到现场看看。同时，村民委员会也仅能对辖区内居民的居住情况提供证明，无权开具工作及收入情况证明。本院审理期间，刘志俊提供了一份扬州戴大建材有限公司及其负责人戴国栋共同出具的情况说明，对前述2018年8月5日证明的情况“一概不清楚、不负任何责任”而未予认可，故周来清提供的前述证明不能证明其工作及收入情况。综上，周来清在一审期间提供的证据不足以证明其受伤后收入发生了实际减少，其在一审期间的陈述也印证了周来清并未因受伤入院治疗而影响其包工头的工作，并导致其收入减少；本院审理期间，周来清亦不能提供其他诸如合同、银行流水等能够客观反映其受伤前后收入情况的证据，故现有证据尚不足以证明周来清因本次事件受伤后收入发生了实际减少，由此产生的举证不能的法律后果理应由周来清承担，故对周来清的该项上诉主张，本院不予支持。一审法院对周来清主张的误工费不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，周来清、刘志俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人周来清、刘志俊各半负担。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 邓 华审判员 朱恩松二〇一八年十一月二十六日书记员 钱亚晨附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。