浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0482民初4994号原告：邹鹏，男，1968年11月3日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所代理。被告：嘉兴市上如石业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市港区嘉兴长三角国际石材城******。统一社会信用代码：91330400560984941A。法定代表人：陈上如，执行董事。委托诉讼代理人：莫凤平，女，1972年4月5日出生，土家族，住浙江省平湖市，系该公司经理。委托诉讼代理人：盛忠明，浙江金品律师事务所律师。原告邹鹏为与被告嘉兴市上如石业有限公司劳动争议一案，于2018年10月12日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员张慧独任审判，于2018年11月9日公开开庭进行了审理。原告邹鹏及其委托诉讼代理人韩全啟，被告嘉兴市上如石业有限公司的委托诉讼代理人莫凤平、盛忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2016年3月6日入被告处从事石料加工工作，2017年2月16日与原告签订书面劳动合同，约定原告从事被告的厂长一职，在职期间月工资为20000元。2018年6月14日晚，被告要求降低工资，原告不同意，被告不让原告继续工作。原告认为被告的行为属于违法解除劳动合同，应承担继续履行的法律责任。原告向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，但该委员会关于工作事实、劳动关系的认定存在错误。故原告起诉请求判令：1、被告支付原告2016年3月6日至2018年6月15日期间应休而未休年休假工资18390元；2、被告继续履行与原告的劳动关系；3、被告支付原告工资损失30000元（工资损失从2018年6月15日计算至劳动关系恢复止）；4、被告支付原告2016年3月至2018年6月期间高温费1160元；5、被告为原告补缴2016年3月至2018年6月期间的养老保险及医疗保险。被告答辩称，一、双方在2017年2月16日签订的劳动合同已于2017年4月份解除。根据2017年2月-4月1日的结算单，可以清楚看到，双方之间的劳动合同已经在2017年4月1日前解除。二、原、被告之间是加工承揽的关系，是平等主体而非劳动关系。根据《绳锯承包协议》可以明确看出，双方关系的本质是一方完成加工石材的成果，另一方支付劳动报酬的加工承揽关系。从原告在同一时期与案外企业签订《承包协议》，也可以明确，双方是加工承揽关系，而非劳动关系。三、2018年承包协议系原告主动解除，且原告存在违约行为。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1、劳动合同1份，证明2017年2月16日被告与原告签订书面劳动合同，约定原告的工作岗位为厂长的事实。2、工资结算单1份（复印件），证明被告单方解除劳动关系，不让原告继续工作进行工资结算的事实。3、考勤卡数据4页（复印件），证明被告对原告进行考勤管理的事实。4、浙嘉兴港劳人仲案（2018）24号仲裁裁决书、送达回执（复印件）各1份，证明本案经过仲裁前置，原告于2018年9月30日收到仲裁裁决书的事实。被告的质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该劳动合同已经在2017年4月份之前确认解除，是原告主动提出的解除申请；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据只能证明原告收到被告的劳动报酬，不能证明被告单方解除劳动关系，实际上是原告违约不继续履行承包协议，不继续工作造成了停工；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该4页考勤涉及的是2017年2月下旬、3月上旬、3月下旬、4月上旬的记录，可以证明原告只在该期间和被告存在劳动关系，此后并不存在劳动关系；对证据4，无异议。针对自己的抗辩理由，被告提供了下列证据：1、2017年2月-4月1日结算单1份，证明被告支付原告2个月工资，同时原告的劳动合同在2017年4月份解除的事实；结算单上的内容是被告的经理莫凤平所书写，签名是原告本人所签。2、绳锯承包协议2份、结算清单3份，证明原、被告之间为承包关系的事实。结算清单上签名是原告本人所签，其他内容均是被告经理莫凤平所书写。3、证人余某出具的情况说明1份，证明原告于2018年6月擅自停止承包工作的事实。4、微信转账记录1页（打印件）、证人宋某出具的情况说明1份，证明原告主动停止承包工作，并将绳锯耗材转让给了他人。5、承包协议1份，证明原告和被告存在承包协议的同时和多个企业发生承包关系的事实。6、领付款凭证11份、转账凭证1份，证明原告与嘉兴市南力石材有限公司存在承包协议，且履行了协议，领取了承包款。7、被告单位的企业信用信息1份，证明被告的经营范围是石材销售及工程的设计施工，石材加工非核心业务。原告的质证意见：对证据1，结算单上的签名及落款日期是原告本人所签，但内容中“2017年4月管理职务解除”是事后添加的，签字的时候没有这句话的，原件上可以看出这句话与其他内容是两支笔所写；对证据2，绳锯承包协议的真实性无异议，对证明对象有异议，原告当时是负责绳锯组的工作，协议上写明了工资支付标准，故支付的还是工资，且原告需要服从被告的管理及工作安排，协议中写明如有争议提交劳动仲裁委，故其实双方还是劳动关系；对结算清单的真实性无异议，是原告签字的，2018年4月-6月的结算清单与原告提供的证据2是同一个，但被告提供的结算清单事后添加了“合同无效”；对证据3，其中情况说明是证人证言，证人应当出庭作证，现证人没有出庭，故不予认可；对证据4，微信转账的真实性无异议，该钱款是原告的绳子材料卖给被告的工人宋某，宋某当时没有钱支付所以让莫凤平代为转钱给原告；情况说明系证人证言，证人应当出庭作证，证人没有出庭，故不予认可；对证据5的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性；对证据6的真实性无异议，的确是原告去结的账，款项也是原告去领的，但系代朋友去结算及领款；对证据7的真实性无异议，对证明对象不认可。本院认证意见：一、对于原告提供的证据：证据1、2、3，被告对于证据的真实性均无异议，本院对其真实性均予以认定；证据4，当事人均无异议，本院予以认定。二、对于被告提供的证据：证据1，原告虽认为结算单内容有添加，但并未提供证据证实，该结算单有原告签名确认，故对于该证据的真实性本院予以认定。证据2，其中的承包协议，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定；其中2018年4月至6月的结算清单与原告提供的证据2结算单应系同一，但被告提供的该份结算清单比原告所提供的证据2内容上多了“合同无效”等内容，被告自认多出内容系其作为备注自行添加，故对于该结算清单中与原告的证据2内容一致部分本院予以认定，其余部分系其自行所注，不予认定；对于其余2份结算清单的真实性原告无异议，本院予以认定。证据3，系证人证言，但证人未出庭作证，故对于证人出具的情况说明不予认定。证据4，对微信转账记录，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对于情况说明系证人，但证人未出庭作证，故对于该情况说明不予认定。证据5、6均系原告与其他企业之间合同及领付款关系，与本案无关，本院不予认定。证据7，对于证据的真实性本院予以认定。经审理，本院认定的事实如下：2017年2月16日，原、被告签订劳动合同一份，约定原告在被告处担任厂长职务，月工资为10000元，合同于2017年2月16日生效，工作期间为一年。2017年2月27日，原、被告又签订绳锯承包协议一份，约定被告将红外线、中切、大切等石材加工工作承包给原告，原告负责将被告提供的各种异型图纸及加工单按要求保质保量加工完成；被告负责提供工作所需场地、水电、大型机械及切割的刀片；各种工资标准以单价为准，工资按被告提供的图纸及加工单结算；如原告在工作中未按被告加工单正确加工，不服从被告工作安排及生产管理，被告有权终止本协议，造成的一切损失由原告承担；未尽事宜由双方协商解决，如有争议交劳动仲裁委员会解决。此后，原、被告于2018年3月10日再次签订绳锯承包协议，协议内容除了承包单价部分有变化，其他内容与2017年2月27日签订的绳锯承包协议一致。另查，原告自2016年3月起在被告处从事石材加工的绳锯承包工作，工作内容与双方于2017年2月27日签订的承包协议相同。2017年2月16日双方签订劳动合同，原告不再从事绳锯承包工作，在被告处担任厂长职务至2017年4月，该期间原告上班进行了考勤。此后，原告仍从事石材加工的绳锯工作，不再履行厂长职责，也未进行上班考勤。原告在担任厂长职务期间，被告按每月10000元向原告发放工资。被告在从事绳锯工作期间，原、被告按原告完成单子的业务量及双方合同约定的单价计算劳动报酬，不再另行支付工资。履行合同所需的工作场所、主要机器设备均由被告提供并负责维修，加工生产的耗材锯绳由原告自购，价格包含在双方约定的加工费单价中。又查，在履行绳锯承包合同期间，原告另行叫了案外人钟某某与其共同完成承包合同约定的工作，原告与钟某某自行约定劳动报酬的分配，钟某某从原告处取得劳动报酬。2018年6月中旬，被告接了业务单子后，向原告要求降低该单子的加工单价，原告不同意，被告遂将该加工业务交由其他人完成。为此，原、被告解除了承包协议。本院认为，本案争议的焦点是：原、被告之间是承包合同关系还是劳动合同关系。一、根据原、被告的陈述及双方提供的证据，2017年2月16日，原、被告签订了书面的劳动合同，原告担任被告单位的厂长，并且被告对原告的上班进行了考勤，即2017年2月16日至2017年4月中上旬期间，该期间被告也按合同约定的每月10000元向原告支付工资，故双方在该期间系劳动合同关系。此后，双方虽未签订解除劳动合同的协议，但另行签订了绳锯承包协议，且从2017年4月中下旬开始，原告不再履行厂长职责，被告也不再按劳动合同约定向原告支付工资，而是双方按绳锯承包协议的约定结算劳动报酬，故双方于2017年2月16日所签订的劳动合同实际已于2017年4月中下旬解除。二、对于原、被告所签订的绳锯承包协议，虽然双方在合同中约定了如有争议交由劳动仲裁委员会解决，但合同的性质应从双方合同约定的内容及合同履行的情况来确定，本院认定如下：1、涉案的承包合同约定由原告方完成石材切割加工，而被告以原告加工的类型，按合同的单价支付费用，该费用中包含了应由原告提供的部分辅材、耗材等，故原、被告按承包协议约定进行结算的价款中所包含的不仅仅是人工费；2、承包协议虽系原、被告所签订，但仅约定了加工的要求，并未严格要求由原告本人来完成，实际上原告自行叫了案外人钟某某一起履行该承包协议，并且原告与钟某某自行约定二人之间关于报酬的分配及支付，被告并未参与其中，故原、被告之间签订的绳锯承包协议，系由原告交付劳动成果，而由被告支付报酬的合同。综上，原、被告之间的关系并不符合劳动合同的构成要件，而系加工承揽合同关系。同样在2016年3月至2017年2月期间，根据原、被告的陈述，双方之间的关系与2017年4月之后的关系一样，且原告也无证据证实双方在该期间系劳动合同关系，故本院认定在该期间双方同样系加工承揽合同关系。三、对于原告认为其所进行的石材加工系被告生产经营的主业及原告进行加工生产所使用的机械设备、场地均由被告提供等情况，仅是认定存在劳动关系可参照的依据之一，仅上述情况并不必然构成劳动关系，双方是否存在劳动关系还需结合其他情况综合予以认定，故原告仅以上述情况认为原、被告之间系劳动关系，本院不予认定。综上，由于原、被告仅在2017年2月16日至2017年4月中旬左右存在劳动合同关系，该期间不足一年，且不在高温期，故原告要求被告支付未休年休假的工资及高温费的请求，于法无据，本院不予支持；由于原、被告的劳动合同关系已解除，而后期双方之间系加工承揽合同关系，故原告要求继续履行劳动关系及要求被告支付从2018年6月15日起至恢复劳动关系之日止的工资损失的请求，亦无依据，本院均不予支持。对于原告要求补缴基本医疗保险的请求，由于双方的劳动关系已解除，医疗保险已无法补缴，故对于原告的该请求，本院不予支持；对于原告请求补缴基本养老保险的请求，由于在双方劳动关系存续期间的2017年2月16日至2017年4月期间，被告的确未为原告缴纳基本养老保险，故对于原告的该请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市上如石业有限公司于本判决生效后十日内为原告邹鹏补缴从2017年2月至2017年4月的职工基本养老保险费，其中原告邹鹏个人交纳部分由其自行承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；二、驳回原告邹鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告嘉兴市上如石业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判员  张慧二〇一八年十一月二十六日法官助理朱骏健书记员陆丽燕