湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民终1514号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北第五大街房地产有限公司，住所地黄石市黄石港区黄石大道**。法定代表人：刘机，系董事长。委托诉讼代理人：陈会亮，湖北汉升昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉第被告）：阳新县正诚置业有限公司，住，住所地阳新县兴国镇兴国大道古商城/div>法定代表人：谭志刚，系总经理。委托诉讼代理人：李晓波，湖北文光律师事务所律师。上诉人湖北第五大街房地产有限公司（以下简称第五大街房地产公司）因与被上诉人阳新县正诚置业有限公司（以下简称正诚置业公司）合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2018）鄂0222民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。第五大街房地产公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回正诚置业公司在原审全部诉讼请求，确认双方《房地产项目转让协议》有效，支持其公司在原审反诉的请求或将本案发回重审。事实与理由：1、原审未查清涉案项目在转让前和转让后，相关开发手续的申办审批基本情况，2017年经过黄石新港物流工业园管委会的同意、县规划局和县国土局的批准以及县住建局的评估，其公司申办涉案项目开发、转让手续基本完成，并取得了土地使用权，有关政府亦同意转让；2、原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定《房地产项目转让协议》因未取得土地使用权证书以及未缴纳土地出让金违反了《城市房地产管理法》的法律强制性规定应属无效合同，属于适用法律错误，《最高人民法院关于适用解释（二）》第十四条规定，合同法规定的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”，《城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，违反其规定不会致使合同无效；3、原审未正确适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，上述司法解释规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，原审对上述规定仅作简单的反面理解，认定此类转让合同无效，属于适用法律不当；4、本案并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，而原审法院审理时适用简易程序，由审判员一人独任审理属程序违法。正诚置业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：1、涉案土地至今还登记在个人名下，并未变更，也没有缴纳土地出让金，其公司至今未拿到土地使用权，虽然省国土厅文件可以改变土地用途，但第五大街房地产公司没有对土地所有人进行变更，其公司在未取得土地使用权时将土地转让，是无效的；2、本案不适用《物权法》第十五条的规定，该规定指转让人取得了合法的所有权而转让,但本案中其公司作为出让人,未取得土地使用权,属无权转让。正诚置业公司向原审法院起诉请求：判令第五大街房地产公司立即归还正诚置业公司韦源口“鸿鑫广场”所有建筑资料并退场。第五大街房地产公司向原审法院反诉请求：1、确认正诚置业公司于2017年11月18日的解除双方《房地产项目转让协议》的行为无效；2、判令正诚置业公司继续履行《房地产项目转让协议》。原审法院认定事实：2017年4月24日,正诚置业公司（转让方，甲方）与第五大街房地产公司（受让方，乙方）签订一份《房地产项目转让协议》，主要内容为：1、甲方将位于黄石韦源口鸿鑫广场项目整体转让给乙方，乙方收购后进行后续投资建设；2、转让的房地产项目情况：位于黄石市韦源口镇，原规划用地面积1.2亩，最终以政府批准面积为准，地，地上建筑面积20400平方米让项目包括在建的主体建筑、构筑物及其附属设施等，具体内容为：甲方已完成的一栋封顶的26层主体大楼，包括（1）红线内土地费和红线外增加的土地及费用；（2）建筑基础；（3）建筑主体和地下室；（4）已安装施工消防、水电、电梯部分和已安装175套入户门等；（5）已经支付的购地款；（6）拆迁补偿款、周边房屋补偿款；（7）已支付的设计费、监理费、政府罚款、城建、政府、扶持及所有与大楼建设有关的及挂靠公司等费用；项目使用性质为住宅；项目规划条件为政府批文等；3、甲方已经完成的基础和大楼主体部分，由乙方向质量检测部门申报检测，如质量不合格，乙方有权解除合同，报检费用及其他损失由甲方承担；4、鸿鑫广场项目已有政府批文及处罚收据等，甲方在合同生效后十五个工作日内将已取得的各项法律手续和许可证件（包括罚款、支付凭证）交付乙方，甲方协助乙方办理项目转移手续和补办法律手续，费用由乙方承担，如被政府认定为非法建筑不予办理合法手续，及补办法律手续不成功，则乙方可以终止或解除合同，甲方退还乙方所花费用；5、项目转让价款及其支付方式:按每平方米1100元计算，总价约2244万元，以项目房产竣工验收合格后房屋抵扣和部分现金方式支付（必须待政府全面收购完成和付清款项后），抵扣房产面积8000平方米，按每平方米2460元计算，房号由乙方指定，余款约276万元以银行转账方式支付；6、甲方保证项目转让符合法定转让条件，转让前甲方与他人签订的合同及甲方所欠材料款、工程款、工人工资等债务由甲方自行处理，与乙方无关，甲方保证该项目不存在设定担保及他人享有优先受偿等债务纠纷；乙方按该项目原有的国有土地使用权出让合同及附件、城市规划的批准文件、固定资产投资计划的批准文件、拆迁批准文件等受让该项目后进行开发建设，确有必要修订有关限制条件的，由乙方向有关部门申请办理有关法律手续，甲方予以协助；甲方应按合同约定及时向乙方提供许可证件和法律文件，并协助乙方向有关部门办理相关转移手续；合同签订之日，所有未完成工程由乙方接受处理，甲方退出项目开发工作；双方还就违约责任等事项进行了约定。2017年4月26日,正诚置业公司法定代表人谭志刚（甲方）与第五大街房地产公司（乙方）签订一份《补充协议》，主要内容为：双方签订的“鸿鑫广场住宅楼整体转让协议”中的收购范围包括鸿鑫广场住宅楼旁边的一栋三层建筑面积约300平方米的房屋，该房屋系甲方在建设鸿鑫广场住宅楼时将该房屋损坏拉裂变成危房，甲方花103万元一次性买断所得，“鸿鑫广场住宅楼整体转让协议”签订后，该房屋所有权和土地使用权归乙方，甲方将该房交付乙方拆除，并确保权属无争议等等。同日，第五大街房地产公司向谭志刚出具一份承诺书，主要内容为：1、谭志刚自建“鸿鑫广场”住宅楼，因资金短缺、证照未办理、后期工程未完善，第五大街房地产公司同意垫付1632万元（收购价款除外），用于办理证照和完善后期工程量；2、该项目办理所有证照的费用包括：设计费、监理费、资料员及工资、主体结构鉴定费、土地出让金、阳新县治工办一次缴纳规费、规划高容积率罚款等所有与办证有关的费用；3、该项目未完善的工程量泛指：强电、消防、化粪池、绿化道路硬化、水电、铝合金窗、电梯、内外墙粉刷、栏杆、室内公共部分装修等；4、垫付项目工程税由谭志刚承担；5、第五大街房地产公司垫付1632万元，由第五大街房地产公司签订分包施工协议和办理各种规费，扣除前述款项，余款待工程竣工验收后再进行结零。合同签订后，正诚置业公司将涉案项目及其设计图纸、监理资料、施工记录、城建的罚款收据等文件移交第五大街房地产公司，第五大街房地产公司通过与他人签订施工合同等形式对项目房屋进行装修等履行合同行为。但正诚置业公司认为第五大街房地产公司未按约定履行合同，遂于2017年11月18日向第五大街房地产公司送达《解除合同通知书》，主要内容为：解除其与第五大街房地产公司于2017年4月24日签订的《房地产项目转让协议》，第五大街房地产公司应立即停止对项目标的物的一切行为，在收到通知后五日内未予答复或派人协商解除事宜，视为同意解除合同，一切后果由第五大街房地产公司自负。之后，第五大街房地产公司未予答复。之后，双方就合同终止履行问题未能达成一致意见，遂引起本案诉讼。另认定，2013年9月13日，湖北省人民政府以鄂政土批（2013）1277号文件，对涉案建设用地作出批复，同意阳新县政府呈报的《征收土地方案》，并要求严格按照国家产业政策和供地政策，以招标、拍卖、挂牌方式供地。2017年4月22日，第五大街房地产公司向黄石新港（物流）工业园区申请补办涉案项目用地规划手续，同年7月26日，阳新县治理工程建设领域突出问题领导小组办公室（简称县治工办）向阳新县规划局致函，请县规划局对鸿鑫广场建设项目现状出具规划红线图及规划条件。2017年9月4日，阳新县规划局向阳新县治工办、国土资源局出具规划设计（土地使用）条件书，内容为，根据鸿鑫广场实际建成情况确定本地块的规划设计条件为居住用地净用地面积1662.5平方米，容积率不大于12.6，建筑密度不大于50.7%，同时注明“本规划条件仅用于县治工办处理违法建筑，不作他用”。2017年9月7日，阳新县规划局根据《阳新县城市规划区违法建设处理暂行办法》和县政府《关于研究违法建设处理有关工作的会议纪要》要求，为配合县治工办处理违法建筑，对鸿鑫广场实际放线测量后出具用地红线图：居住用地净用地面积1662.5平方米，同时注明“本用地图仅用于县治工办处理违法建筑，不作他用”。还认定，截至本案一审法庭辩论终结前，正诚置业公司、第五大街房地产公司均未取得涉案土地使用权证书，双方均未提交涉案项目土地使用权收储的招投标、土地出让金缴纳，以及涉案工程的规划、建筑许可等规范性文件。第五大街房地产公司部分履行合同后，因双方发生纠纷，涉案项目处于停工状态。原审法院认为，2017年4月24日正诚置业公司、第五大街房地产公司签订的《房地产项目转让协议》，同年4月26日正诚置业公司法定代表人谭志刚与第五大街房地产公司签订的《补充协议》，以及第五大街房地产公司向谭志刚作出的承诺，其内容均系对涉案韦源口鸿鑫广场项目转让的约定及补充约定，虽然后者系以谭志刚个人名义，但其本质均系针对2017年4月24日签订的合同的补充约定，谭志刚的行为属于代表公司的职务行为，故前后两次的《房地产项目转让协议》、《补充协议》，以及第五大街房地产公司出具的承诺，均系《房地产项目转让协议》的组成部分。关于《房地产项目转让协议》的效力问题，从双方签订的协议内容看，转让的项目包括土地使用权、地、地上建筑物及其相应的附属设施等内容合同性质属于房地产开发经营合同中的项目转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。根据上述司法解释之规定，转让方在起诉前未取得出让土地使用权证书亦未经有权人民政府同意转让的，应当认定转让合同无效。本案中，正诚置业公司并未取得涉案土地使用权证书，其转让亦未经有权人民政府同意，第五大街房地产公司提交的相关证据只能说明政府部门同意对该项目的立项，但并未同意其转让，事实上，正诚置业公司在项目建设时并未取得相关行政部门的审批手续，主体建成后，阳新县规划局对该项目作出的规划条件及红线图，仅仅系为处理违法建筑部门提供相处罚依据，其明确注明“仅用于县治工办处理违法建筑，不作他用”。直至本案一审法庭辩论终结前，双方仍未取得涉案土地使用权证书，亦未缴纳土地出让金。房地产开发经营项目不仅涉及到国家政策调控、土地出让金收取等国家利益，同时涉及到广大人民群众的生命财产安全。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条之规定，以出让方式取得土地使用权，未按照出让合同约定支付全部土地出让金并取得土地使用权证书的，不得转让房地产。因此，在房地产转让中，当事人必须严格依照法律规定的程序办理相关法定手续。而本案中，正诚置业公司在建设鸿鑫广场时并未依法办理相关报批审批手续，其在未取得土地使用权证书，亦未办理规划许可、建筑许可等相关行政许可、同时未经有权人民政府同意转让的情况下，将涉案鸿鑫广场项目转让给第五大街房地产公司，违反了法律强制性规定。故正诚置业公司、第五大街房地产公司签订的《房地产项目转让协议》应属无效。无效合同自始无效，因合同取得的财产能够返还的应予返还。造成损失的，当事人可以根据过错予以分担。本案中，涉案鸿鑫广场项目主体结构系由正诚置业公司施工完毕，第五大街房地产公司只是在主体结构完成基础上进行装修、办理相关手续等后期配套行为，且其亦未按合同约定履行完毕，故本案符合合同无效返还财产的条件和客观实际。故正诚置业公司要求第五大街房地产公司归还其韦源口“鸿鑫广场”所有建筑资料并退出“鸿鑫广场”的诉讼请求，予以支持。第五大街房地产公司所称正诚置业公司要求归还的建筑资料的诉请不具体，诉讼中正诚置业公司已明确为要求第五大街房地产公司归还韦源口“鸿鑫广场”的整体建筑施工设计图纸、监理资料、城建部门罚款收据、现场施工记录。关于第五大街房地产公司称正诚置业公司要求第五大街房地产公司退场的诉请，并非人民法院的民事案件受理范围的辩解，因该项诉请实质上就是合同无效后财产返还的主张，其属于人民法院民事案件受案范围，第五大街房地产公司的上述辩解不予支持。由于本案合同无效，故第五大街房地产公司要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。至于正诚置业公司向第五大街房地产公司送达的解除合同通知书的效力问题，因合同无效，不存在解除问题，故该解除通知不发生合同解除的法律效力，而属于合同终止的效力。合同无效，第五大街房地产公司返还财产，必然导致第五大街房地产公司的损失，但经释明后，第五大街房地产公司并未提出其损失的主张，故本案中无法处理第五大街房地产公司的损失，其可另案解决。依照《中华人民共和合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、第五大街房地产公司在本判决生效后二十日退出韦源口“鸿鑫广场”场地，并将该项目的所有建筑资料（施工设计图纸、监理资料、城建部门罚款收据、现场施工记录等）返还给正诚置业公司；2、正诚置业公司于2017年11月18日向第五大街房地产公司送达的《解除合同通知书》不发生合同解除的法律效力（无效合同不存在解除问题）；3、驳回第五大街房地产公司的其他反诉请求。本诉案件受理费200元,减半收取100元，反诉案件受理费50元，合计150元，由第五大街房地产公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、关于《房地产项目转让协议》的效力问题；2、原审适用简易程序审理本案是否程序违法。本院作如下评述：一、关于《房地产项目转让协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。第五大街房地产公司认为本案应适用《中华人民共和国物权法》第十五条规定认定为有效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，正诚置业公司即未取得土地使用权证书、又未经有权人民政府同意转让，擅自与第五大街房地产公司签订的《房地产项目转让协议》，明显违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，应为无效。原审认定该协议无效与《中华人民共和国物权法》第十五条“……，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；……”的规定相一致，不存在适用法律不当问题。故第五大街房地产公司提出协议有效的理由不能成立，本院不予支持。二、原审适用简易程序审理本案是否程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。”本案双方当事人的权利义务在合同中已有约定，原审适用简易程序审理本案并无不当。第五大街房地产公司以适用简易程序审理违反法律规定的理由，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，第五大街房地产公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由湖北第五大街房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一八年十一月二十七日书记员  孟 楠