广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2131号上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市源实房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区。法定代表人：陈镜池，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢坚荣，广东亨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆嘉敏，广东亨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:广州市宜居房地产代理有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：吴湖南，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖海军，广东广岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩琪，广东广岭律师事务所律师。上诉人清远市源实房地产开发有限公司（以下简称源实公司）因与被上诉人广州市宜居房地产代理有限公司（以下简称宜居公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。源实公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、请求确认《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》第五条第二款内容显失公平，并变更为代理费用标准按销售价格10%结算，同时要求被上诉人退还预付销售代理费2645420元。事实和理由：一、一审判决遗漏案件当事人，严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。上诉人在一审期间已举证证明，被上诉人独家代理xx花园项目2号楼期间，以“广州拓x文化传媒有限公司”名义私自向购房者收取每户3万至5万元不等的“团购服务费”，但该费在《xx花园认购书》内容中均有显示，购房者可通过支付服务费（即预付款）的形式获得折抵房款的优惠，最终购房者以折抵房款后的价格签订认购书及房屋买卖合同，73套房屋的“团购服务费”高达300多万元人民币。而上诉人与被上诉人双方合同中明确约定被上诉人无权自行收取客户任何的购买款，故上诉人认为被上诉人私自收取的300多万元费用应作抵扣销售代理服务费处理。根据工商信息，“广州拓x文化传媒有限公司”与被上诉人的法定代表人及股东均为吴湖南，因被上诉人为独家销售代理，上诉人并未委托任何第三方公司另行销售房屋，且被上诉人亦未派第三方公司作为销售公司，该费用实际由被上诉人收取，在证据上已有明确的指向性。而上诉人在事后才获悉购房者均被收取了“团购服务费”，又因被上诉人当庭否认收取以上“团购服务费”，上诉人在一审期间明确要求一审法院追加广州拓x文化传媒有限公司作为本案的当事人以查明案件事实，但一审法院无视客观的关联证据和事实，不予采纳上诉人的意见。故上诉人认为案外人广州拓x文化传媒有限公司与本案有重大关联，且涉案金额较大，应当依法追加为本案当事人合并审理。被上诉人共收取的费用已达1000多万元人民币，被上诉人无权再向上诉人主张支付销售代理服务费。二、由于被上诉人所销售的房屋均未达到结算销售代理费的条件，被上诉人请求支付代理费及滞纳金，缺乏合同及法律依据。虽然上诉人与被上诉人曾签订《xx花园销售代理服务费结算单》，但该结算单仅是阶段性的结算，不是双方最终的结算结果。签订结算单时，合同双方均清楚68套办理银行按揭贷款的房屋，没有一套获得银行放款（甚至至今仍未放款），上诉人作为开发商至今仍未收到房屋的全额房款，为此，结算单特别约定条款:如果银行在审批期间发现有个人征信问题，要退房退款的客户一律不得计入乙方销售任务量内。另外，双方根本没有约定付款时间，所以结算单明显不属于双方最终结算依据。又由于实际情况的变化，在本案开庭前已有三户（刘x妍、黄x祯、钟x富）因个人征信问题被银行拒绝贷款，另外一户（王x华）已向银行退回贷款申请，上诉人已向其提起民事诉讼[（2018）粤1802民初2354号],另外，合同第三条第1点第7项被上诉人对溢价款内容修改为:“溢价部分高出的，甲方一次性把已售楼的总溢价款金额一次性转给乙方，界定时间为客户网签并交付房款之日为准”，上述内容明确了上诉人支付销售代理费（溢价款）的条件为客户网签并交付全部房款，而至今，除了5套一次性付款的房屋，上诉人并未收齐其余的已售房屋的全部房款，被上诉人要求支付销售代理服务费无合同及法律依据。尽管尚未达到结算条件，但上诉人已实际预付了人民币700万元的销售代理费给被上诉人，在此情况下，被上诉人却继续向上诉人索取480多万的销售代理费，实在有违诚实信用原则。三、双方所签订的《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》为显失公平合同，请求变更代理费标准为按照房屋销售价格10%结算，由被上诉人返还预付的销售代理费2645420元。1、被上诉人所获得的销售代理费（即合同所指的溢价款、佣金）过分高于市场同类服务的标准，超出了法律允许的限度。据被上诉人提供的《xx花园2号楼销售明细》，被上诉人销售的73套房屋总销售金额为43545803元，其溢价部分金额为12575325.5元，占总销售金额将近三分之一。被上诉人作为开发商，承担项目建设施工、人工材料成本等一系列的房地产建设成本及风险，但出售房屋所获得的经济效益，除去其他税费成本之前，将近三分之一的销售所得都作为销售佣金归被上诉人享有。可见，合同双方的权利义务明显不对等，即使对比同类的房地产经纪企业的收费标准，被上诉人收取的销售代理费也严重偏离了房地产经纪市场普遍收费标准。被上诉人提供了清远市内乃至珠三角地区的大型房地产项目的商品房委托销售代理合同，一般代理费收取比例仅为销售金额的2.5%-6.5%之间，而被上诉人所主张的销售代理费竟高达28%以上，极高于市场同类价格，不仅违背了合同法的公平原则，还打破了房地产经纪市场的平衡，如果日后该类显示公平合同成为常态，将对社会整体带来十分恶劣的影响。2、被上诉人依据合同可获取的收益与其付出的成本严重不对等，纵观合同的全部条款，双方并未约定任何关于包销的内容，被上诉人承担的风险及违约成本极低。一审庭审中，被上诉人以涉案合同为“包销合同”而非普通委托代理销售合同，作为其收取高昂销售代理费的抗辩理由。我国法律法规对包销合同并没有明确的规定，但根据交易习惯，包销合同的主要特征为销售商与开发商约定包销底价，包销期满后对于未能销售的房屋，销售商需依照合同约定价格全部购买，此为包销合同与一般销售代理合同的明显区别。双方签订的合同仅仅名称上写“包销代理合同”，实际上合同并没有约定包销的条款内容，也没有任何内容表明双方有包销的合意。首先，双方并没有约定可销售的房源，涉案项目xx花园2号楼在住建局备案的房屋套数总共为143套，而被上诉人实际销售的房屋仅为73套，若按照被上诉人陈述涉案合同为包销合同，被上诉人实际上并未完成全部房屋的销售任务，应当向上诉人购买剩余的未销售房屋。其次，合同条款中仅约定被上诉人未能完成销售目标的，上诉人有权没收乙方的20万元保证金，因此，即使被上诉人未能完成每月销售30套的（合同第三条第2点第12项）的目标，其承担的风险只是没收20万元的保证金，按照双方的销售底价，该20万元保证金根本不足以购买一套房屋。所以，相比被上诉人获得的利益，被上诉人所承担的合同风险及违约成本极其低廉，合同双方的权利义务严重失衡。3、根据合同实际履行情况，上诉人需承担被上诉人销售代理费的高昂税费，显然是被上诉人利用上诉人缺乏相关经验，设定了明显对上诉人不利的条款，将被上诉人应承担的税费转嫁于上诉人。按照法律规定，上诉人将根据房屋成交价金额向购房者开具购房发票，并且依照成交价金额缴纳契税、印花税等房地产各税种。但是，上诉人与被上诉人的包销合同约定，无论房屋以什么价格售出，上诉人仅能按销售底价3450元/平方米计收每套房屋的购房款。在xx花园2号楼的整体经营所得固定的情况下，上诉人还需额外承担超出销售底价的溢价部分的各种契税。上诉人认为若按照合同约定，溢价房价均为被上诉人的收入所得，那么该部分的契税应由被上诉人承担。综上所述，一审法院遗漏当事人，严重违反程序，应裁定发回重审，被上诉人的各项诉求理据不足，应依法驳回。四、被上诉人以广州拓x文化传媒有限公司收取的约300万元的费用，应在被上诉人应收取的代理费用抵减。被上诉人独家代理xx花园项目2号期间，合同约定被上诉人无权自行收取客户任何的购买款，但被上诉人以广州拓x文化传媒有限公司名义私自向购房者收取团购服务费，73套房屋团购服务费高达300多万元人民币，该300万元人民币应与销售代理服务费相抵扣。五、经委托评估，本案超过包销价格3450元/平方米销售的房屋产生溢价部分税费2534163.87元，该税费应由被上诉人承担。合同约定，房屋无论以什么价格出售，上诉人仅能按销售底价3450元/平方米计收每套房屋的购房款，但上诉人却需要以房屋销售价格为基准缴纳各项税费。现有证据证明本案销售房屋的溢价部分税金已超过250万元，按照利益对等和公平原则，该税费应由被上诉人承担。六、因本地市场环境的急速变化，房地产市场销售价格升幅迅猛，被上诉人以高于双方预期的价格出售房屋，不属于被上诉人销售或者营销行为所促成，对于明显超过双方预期利益的部分收益，上诉人应有权参与分配。双方签订代理合同后，因本地房地产市场大环境的变化，所在地地区的房地产销售价格在短时间内升幅迅猛，而被上诉人以超出双方预期的价格出售房屋，属于市场变动所带来的经济效益，非被上诉人的销售行为所促成。被上诉人可获得的利益已明显高于双方签订合同所能预料，鉴于上诉人作为开发商，在房屋建设、税收、销售中承担的各项义务远超于被上诉人，上诉人认为上诉人应有权参与超出双方预期利益部分的收益，请求贵院依法予以调整。七、上诉人与被上诉人签订的《xx花园销售代理服务费结算单》，仅是阶段性结算，不是双方最终的结算结果，现有多套房屋被银行退件或解约，与之对应的销售代理费应予扣减剔除。本案一审开庭后，二审开庭前，发生多户购房者因征信、利率或者履行合同问题，被按揭银行退件、解除房屋买卖合同（刘x妍、黄x祯、钟x富、许x运、梅x珠），该类房屋不计入销售任务内，被上诉人无权主张该部分的销售代理费。另外购房者黄x波并未与上诉人签订房屋买卖合同，仅仅是被上诉人私自收取了黄x波5万元的团购服务费，结算单中房屋价格为0元，对于上述房屋的销售代理费，应在本案被上诉人主张的费用中扣减剔除。八、由于被上诉人履行合同期间私自向购房者收取费用，其构成合同违约在先，无权要求上诉人向其支付违约金。双方合同明确约定，被上诉人无权收取客户任何购买款，而被上诉人在履行合同过程中私自向购房者收取费用，总额超过人民币300万元，属于严重违反合同约定，被上诉人违反合同义务在先，且未采取任何补救措施，无权要求上诉人向其支付违约金。因双方未对销售代理费进行最终结算，尚未达到支付代理费的条件，上诉人不构成合同违约，不应承担违约责任。宜居公司答辩称：宜居公司不同意上诉人的上诉请求，针对上诉人提出的一审判决遗漏案件当事人的问题。1、宜居公司没有办法确认广州拓x文化传媒有限公司是否收取了上诉人陈述的费用。2、即便收取了购房者服务费，这也是案外人和购房者之间的关系，与本案无关。3、广州拓x文化传媒有限公司与被上诉人均是独立的法人，其收取的费用与被上诉人没有任何关系。二、针对上诉人陈述的双方没有就代理费进行最终结算的问题。1、双方在2017年7月1日签订了《xx花园销售代理服务费结算单》，而在该结算单第五点，明确约定在合作期间，乙方达到任务量，甲方需退回20万元保证金，签订结算单的时候被上诉人已经完成了销售任务，整个代理行为已完全结束，所以该结算单是总结算，并非上诉人所述的阶段性结算，而且目前第五点所述的乙方达到销售任务量需要退换20万元保证金。针对上诉人提出的付款时间，首先根据双方签订的包销合同第三条第一点第七小点以及包销合同第六条费用支付方式，该条款明确代理费结算是以网签时间为准，网签后，十个工作日内，上诉人应当支付溢价费用给被上诉人作为代理费用，并非上诉人客户支付全额款项为结算依据。其次，若如上诉人所称，代理费支付是需要全额放款后才结算，一审期间68套房屋未放款，上诉人那为何支付700万元给宜居公司。针对上诉人所述的因市场价格变化上诉人应当参与分配的问题，合同是双方的意思表示，目前没有法律对代理费作出上限规定，既然双方签订包销合同是真实意思表示，应当按照合同履行，合同是包销合同并非普通合同，如果宜居公司无法销售房屋，要自行购买房屋，而市场条件属于风险条款，双方均应考虑。房屋上涨，上诉人就可以分配利润，若楼价下降，上诉人是否应当共同承担风险。针对上诉人陈述目前有部分客户退件的问题，根据双方签订的结算单第八条明确约定，如果银行审批期间发现客户征信问题，退房不能计入乙方销售内，目前退件客户中并不是所有的客户都因为征信问题，宜居公司已把征信问题的两户费用剔除，结算单内并没有包括该两户费用。宜居公司向一审法院提出诉讼请求：1、xx花园向宜居公司偿还代理服务费4895052.71元及滞纳金（滞纳金以4895052.71元为本金，自2017年8月14日起按年利率24%计算至还清之日止，暂计至起诉之日止为394867.50元）；2、案件诉讼费、财产保全费、担保费均由源江公司承担。源实公司向一审法院提出反诉请求：1、确认《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》第五条第二款内容显失公平，并变更为代理费用标准按销售价格10%结算，同时宜居公司退还预付的销售代理费2645420元；2、本诉及反诉费用由宜居公司承担。一审法院经审理查明事实：2017年3月9日，乙方宜居公司与甲方源实公司签订1份《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》，合同主要约定：甲、乙双方本着平等互利、友好合作的原则，就甲方委托乙方以独家销售代理商的身份为“xx花园三期2号楼”项目提供营销策划及独家销售代理等方面服务事宜，达成以下合同内容；合作期限，从2017年3月9日起至2017年6月17日止；销售代理范围，乙方以独家代理销售商的身份建立本项目销售体，由该销售体专门进行本项目的全面销售工作；溢价部分高出的，甲方在收到首期款后把已售房源10个工作日内一次性把所售楼的总溢价金额一次性转给乙方；销售底价按照3450元/平方米，高出部分作为酬金都归属乙方所有；代理费结算标准，溢价作为乙方的代理费；溢价=销售合同实际销售价格-销售底价；代理费结算依据：银行按揭付款客户，客户与甲方签订《商品房买卖合同》，足额缴交首期房款30%以上；一次性付款客户，客户与甲方签订《商品房买卖合同》并缴交30%以上的购房款；如客户出现依法解除合同的，双方视为没有销售，并另行结算；费用支付方式，乙方根据销售情况，按照双方约定比例，甲方应在10个工作日内将乙方已售出的房源（以网签时间为准）销售代理费用一次性支付至乙方指定账户；乙方收到代理费用的同时，开溢价部分所卖高的楼款乙方按照7%的费用支付给甲方；甲方超过一个月仍未向乙方支付代理费，每延迟一天，需向乙方支付应付费用的3‰作为滞纳金。2017年7月1日，乙方宜居公司与甲方源实公司签订1份《xx花园销售代理服务费结算单》，《xx花园销售代理服务费结算单》主要载明：乙方销售网签量为73套，一次性付款5套，按揭贷款的68套，总网签面积为8976.95㎡，总网签成交价为43545803元；甲方还差乙方代理服务费用为4895052.71元。上述源实公司应支付宜居公司的销售代理服务费4895052.71元至今未付。一审法院认为：本案是商品房委托代理销售合同纠纷。宜居公司与源实公司于2017年3月9日签订的《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合同合法有效，双方应恪守履行。源实公司拖欠宜居公司销售代理服务费4895052.71元的事实，有《xx花园销售代理服务费结算单》及双方庭审所述等为凭，一审法院予以确认。对于源实公司辩称，双方所签订的《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》为显失公平合同，要求变更为代理费标准按照房屋销售价格10%结算，请求宜居公司返还预付的销售代理费2645420元的意见，经查，诚信，是社会主义核心价值观之一，《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》合法有效，《xx花园销售代理服务费结算单》是双方真实意思表示，源实公司应恪守履行，源实公司的该辩解及反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。对于源实公司辩称，由于宜居公司所销售的房屋均未达到结算销售代理费的条件，宜居公司请求支付代理费及滞纳金，缺乏合同依据及法律依据的意见，经查，宜居公司所销售的73套房屋，其中5套为一次性付款，源实公司已全额收取房款，另68套为银行按揭贷款，源实公司已收取购房首付款，73套房屋均已网签，符合合同约定的结算条件，双方也于2017年7月1日签订了《xx花园销售代理服务费结算单》，因此，对于该辩解意见，一审法院不予采纳。对于源实公司辩称，宜居公司在销售过程中，未经源实公司同意，私自向购房者收取每户30000元至50000元不等合共高达3000000元的“团购服务费”，该费用应在源实公司需支付的销售代理费中予以抵扣的意见，经查，收取“团购服务费”是收费方与付费方之间的关系，没有证据表明该费用与源实公司存在关系，不应将该费用视作源实公司的收益，因此，对于该辩解意见，一审法院不予采纳。根据债务应当清偿的原则，宜居公司要求源实公司支付销售代理服务费4895052.71元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。宜居公司履行了销售房屋的合同义务，源实公司应恪守信用，依照合同约定支付销售代理服务费，现源实公司违约，至今未支付销售代理服务费4895052.71元，依法应予赔偿相应损失；本案双方之间是平等主体之间的合同关系，受民事法律调整，本案宜居公司提出的滞纳金请求，实为源实公司逾期支付销售代理服务费应予承担赔偿损失的违约金；《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》约定的违约金计算标准为每日3‰，现宜居公司主动调整违约金计算标准为年利率24%，符合法律规定；双方已于2017年7月1日结算，确认源实公司拖欠宜居公司销售代理服务费4895052.71元，源实公司本应在约定的期限内支付，但至今未付，因此，宜居公司要求源实公司支付销售代理服务费4895052.71元的违约金（违约金按年利率24%自2017年8月14日起计付至实际付清之日止）的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限清远市源实房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向广州市宜居房地产代理有限公司支付销售代理服务费4895052.71元及违约金（违约金按年利率24%自2017年8月14日起计付至实际付清之日止）；二、驳回清远市源实房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48829元，反诉案件受理费13982元，案件财产保全申请费5000元，合共67811元，由清远市源实房地产开发有限公司负担。本院二审期间，源实公司提交如下证据：1、《情况说明》、《证明》、《房屋买卖合同》、《民事调解书》、《收据》，拟证明被上诉人代理销售的客户中存在多户因征信不能通过审核或银行不受理贷款申请，及其中一户购房者王x华已解除合同，房屋申请已被清远市房产交易中心退件，对应销售代理费用刘x妍134588元、黄x祯135720元、钟x富200508元、许x运137441元、梅x珠202426元、王x华192211元，合共829904元，不能纳入销售代理费结算，被上诉人向黄x波收取的50000元费用应在代理费中扣减；2、《报告书》，拟证明涉案房屋超出3450元/平方米的销售所得（溢价部分）税费经评估高达2534163.87元；3、《证明》、《民事调解书》，拟证明刘x妍、钟x富、黄x祯、梅x珠、王x华、许x运的合同已经解除，清远市房产交易中心已注销商品房备案手续，六套房产佣金共1002894元；4、收据、表格，拟证明根据业主提供的收据，案外人广州拓x文化传媒有限公司向购房者收取的团购综合服务费共279万元。本院依法组织双方进行了质证。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，案外人广州拓x文化传媒有限公司向购房者出具的团购服务费收据金额共260万元（除黄x波以外）。2018年5月31日，王x华与源实公司达成调解协议解除《商品房买卖合同》。2018年7月20日，清远市房产交易中心出具《证明》注明已注销许x运商品房的合同备案手续。2018年9月7日，广东清远农村商业银行股份有限公司源潭支行出具《证明》注明源实公司已代为清偿购房者梅x珠的按揭贷款，双方亦于2018年10月31日达成调解协议解除《商品房买卖合同》。2018年9月19日，清远市房产交易中心出具《证明》注明已注销刘x妍商品房的合同备案手续。2018年11月8日，清远市房产交易中心出具《证明》注明已注销钟x富商品房的合同备案手续。2018年11月9日，清远市房产交易中心出具《证明》注明已注销黄x祯商品房的合同备案手续。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：一、如何认定《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》的结算标准；二、源实公司是否应向宜居公司支付代理服务费、滞纳金；三、如何计算涉案代理服务费、滞纳金金额。一、关于如何认定《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》的结算标准的问题。源实公司与宜居公司于2017年3月9日签订的《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》是在平等、自愿的基础上达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。对于源实公司认为《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》第五条第二款内容显示公平并变更代理费标准按销售价格的10%结算的主张，本院认为，第一，源实公司主张代理费标准的约定内容显失公平是由于房价上涨幅度较大致宜居公司赚取了较高的代理费，但宜居公司获取代理费高低并未对源实公司产生相应的损害，宜居公司获取代理费的数额与源实公司的损益没有关联性。第二，民事主体的市场交易行为存在经济风险，盈利或者亏损均为市场风险波动带来的结果，作为民事主体应预见相应的市场价值波动所致的结果，在商事活动中应遵循诚实信用原则，现因市场因素致涉案房屋销售情况利润丰厚，源实公司即要求改变合同中关于代理费支付标准的约定以提升己方所得，其违反了诚实信用原则，本院不予支持。因此，合同双方当事人应当按照《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》约定的结算标准对代理费进行结算。源实公司请求确认《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》第五条第二款内容显示公平并变更代理费标准按销售价格的10%结算的主张，本院不予支持。二、源实公司是否应向宜居公司支付代理服务费、滞纳金的问题。源实公司与宜居公司已于2017年7月1日签订《xx花园销售代理服务费结算单》，并对相应代理服务费用进行详细的列举及注明，故源实公司应依照该结算单支付相应的费用及迟延履行支付义务的滞纳金。源实公司抗辩该结算单由于未约定支付期限，因此不是最终的费用结算。本院认为，是否约定支付期限并非合同生效的必要条件，相应的支付期限在《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》已进行明确约定，故源实公司的该项抗辩理由不充分，本院不予采信。三、如何计算涉案代理服务费、滞纳金金额的问题。源实公司认为，涉案代理费用应扣除以下项目金额：（一）300余万元团购服务费；（二）溢价部分的税款2534163.87元；（三）购房者刘x妍代理费134588元、黄x祯代理费135720元、钟x富代理费200508元、许x运代理费137441元、梅x珠代理费202426元、王x华代理费192211元及黄x波交付的团购服务费50000元。针对上述项目，本院作如下分析：（一）关于300余万元团购服务费的问题。经本院核算该团购服务费为260万元，虽宜居公司否认其委托案外人广州拓x文化传媒有限公司收取团购服务费，但依据该公司出具的《收据》显示其收取的费用均指向涉案商品房，且《xx花园认购书》注明了团购优惠的情况，其可相互印证宜居公司委托案外人广州拓x文化传媒有限公司收取团购服务费的事实，但《xx花园销售代理服务费结算单》并未将上述团购费用列入销售收入中予以结算，而该部分收入仍属于涉案商品房的销售收入，故应计入销售收入中进行结算，但由于该部分款项已属于溢价部分，且宜居公司已委托案外人广州拓x文化传媒有限公司收取该部分款项，源实公司无需再向宜居公司支付该部分款项。为了便于双方结算，现直接在源江公司应支付的代理费中扣减该部分7%的费用即可，即应再予以扣减的费用为182000元（2600000元×7%）。（二）溢价部分的税款。源实公司主张溢价部分应缴税款金额共2534163.87元，该税款应由宜居公司承担，因此应在应支付代理费中予以扣减。本院认为，第一，《xx花园三期2号楼项目包销代理合同》第六条中已明确约定宜居公司应按收取的代理费用的7%向源实公司支付相应费用，该约定是源实公司与宜居公司共同协商确定的标准，其双方均具备相应财务会计能力的工作人员，费用标准确定为7%具有一定的依据，且该标准是在双方均能预见市场风险因素的前提下确定，是合同双方当事人的真实意思表示，宜居公司依照该标准向源实公司支付相应的费用并无不当。第二，源实公司主张因溢价部分需多缴纳的税种分别为增值税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税、企业所得税、土地增值税，但增值税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税的税率之和与7%相当，对于该溢价部分的税款，宜居公司已通过支付7%费用的方式予以扣减，源实公司并未因此多缴纳该部分税款。而对于企业所得税及土地增值税，该部分税款应经税务机关核定后才能确定最终的应缴金额，故本院对源实公司提交的《报告书》不予采纳，且源实公司并未提供相应证据证明其已实际缴纳该部分税款，因此，源实公司主张扣除上述税款金额，本院不予支持。（三）1、关于黄x波交付的团购服务费50000元的问题。由于源实公司与宜居公司并未将黄x波的购房款纳入结算范围，源实公司主张对该费用予以扣减，没有事实依据，本院不予支持。2、关于刘x妍、黄x祯、钟x富、许x运、梅x珠、王x华房屋交易的代理费问题。由于其六人均与源实公司解除涉案《商品房买卖合同》，根据结算单约定，该部分代理费应予以扣减。综上所述，应予以扣减的项目：溢价部分7%费用182000元、刘x妍代理费134588元、黄x祯代理费135720元、钟x富代理费200508元、许x运代理费137441元、梅x珠代理费202426元、王x华代理费192211元，合计1184894元。源实公司应向宜居公司支付的代理服务费为3710158.71元（4895052.71元-1184894元）。至于滞纳金，源实公司未按照约定支付剩余的代理费，应按照合同约定支付相应的滞纳金，一审法院对滞纳金计算期限及标准的处理并无不当，但计算基数应变更为3710158.71元。综上所述，源江公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6831号民事判决第二项；二、变更广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6831号民事判决第一项为限清远市源实房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向广州市宜居房地产代理有限公司支付销售代理服务费3710158.71元及违约金（违约金以实欠代理服务费为基数按年利率24%的标准自2017年8月14日起计付至实际付清之日止）；三、驳回广州市宜居房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费48829元，反诉案件受理费13982元，财产保全申请费5000元，合共67811元，由清远市源实房地产开发有限公司负担54892元，由广州市宜居房地产代理有限公司负担12919元；二审案件受理费62811元，由清远市源实房地产开发有限公司负担47736元，由广州市宜居房地产代理有限公司负担15075元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十一月十九日法官助理李衍君书记员朱健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。