新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）新02刑终57号原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。上诉人（原审被告人）张军领，男，汉族，1977年9月1日出生，身份证号码6502031977********，中专文化程度，系克拉玛依市建设局污水厂职工，住克拉玛依市克拉玛依区西月潭小区长和园******（户籍所在地：克拉玛依市克拉玛依区民主小区**楼房**）。2018年2月1日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。辩护人万益，新疆先觉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建国，男，汉族，1968年11月5日出生，身份证号码6502031968********，初中文化程度，系克拉玛依区园林局退休职工，住克拉，住克拉玛依市克拉玛依区浅水湾花苑嘉瑞****在地：克拉玛依市克拉玛依区向阳南小区**楼房**）。2018年2月2日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。上诉人（原审被告人）李文忠，绰号锦牛，男，汉族，1973年8月5日出生，身份证号码6502031973********，初中文化程度，系克拉玛依区政府小车队司机，住克拉玛依市，住克拉玛依市克拉玛依区文化小区****地：克拉玛依市克拉玛依区石油小区****）018年2月2日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。辩护人燕涛，新疆炎黄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白振霖，曾用名白旭，男，回族，1986年7月16日出生，身份证号码6502031986********，初中文化程度，系泰康人寿保险公司员工，住克拉玛依市克拉玛依区城南小区乐业苑******（户籍所户籍所在地：克拉玛依市克拉玛依区城南小区乐业苑******）08年因犯抢劫罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑四年。2013年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年1月31日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。上诉人（原审被告人）白肖，男，回族，1980年10月26日出生，身份证号码6502031980********，高中文化程度，系新疆油田公司行政事务中心石化保卫大队职工，住克拉玛依市克，住克拉玛依市克拉玛依区康城花园平安苑******户籍所在地：克拉玛依市克拉玛依区民主小区****）月12日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。上诉人（原审被告人）魏长征，男，汉族，1990年1月4日出生，身份证号码4114811990********，初中文化程度，系克拉玛依市顺安出租车公司司机，住克拉玛依市克拉玛依区，住克拉玛依市克拉玛依区西月潭小区长和园****所在地：河南省永城市陈官庄乡李门庄村魏小窑组**）日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月5日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人张军领、陈建国、李文忠、白振霖、白肖、魏长征犯开设赌场罪一案，于2018年7月25日作出（2018）新0203刑初86号刑事判决。被告人张军领、陈建国、李文忠、白振霖、白肖、魏长征不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员古丽加娜提、田文磊出庭履行法律监督，上诉人张军领及其辩护人刘建玲、万益、被告人李文忠及其辩护人燕涛、被告人陈建国、白振霖、白肖、魏长征到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2015年9月，被告人张军领、陈建国商议并以陈建国名义申领了营业执照，在克拉，在克拉玛依市区南新路泽福小区**门面房经营宜友棋牌室5年11月间，因该棋牌室经营不善，二人遂伙同被告人李文忠及荣易楠（在逃）以营利为目的，分别沟通商议后决定招揽人员在棋牌室以“螺丝胡”“普拉斯”（“炸金花”）等方式进行赌博，并为赌客提供赌资，每赌一局抽取20元至50元不等。至2016年1月，张军领、陈建国、李文忠负责赌场的日常管理，被告人魏长征负责在赌场抽头，每月领取工资5000元，被告人白振霖、白肖以2%的利息向赌场提供资金。其间，抽头渔利共计17万余元，张军领分得8万元左右，陈建国分得4万元左右，李文忠分得3万元左右，荣易楠分得2万元左右。案发后，被告人李文忠经电话传唤于2018年2月1日在家中等候公安机关人员前来而归案，被告人白肖于2018年2月12日经公安机关电话传唤到案。上述事实，六被告人在一审开庭审理过程中并无异议，且有常住人口基本信息、克区机关事务局和克区园林局出具被告人陈建国、李文忠身份的证明、到案经过、个体工商户登记情况、前科情况查询证明、荣易楠在逃情况说明、证人史留起、韩金峰、张新平、刘俊、孟菊红、赵兵证言，六被告人对赌场的辨认笔录及相互辨认笔录等证据与六被告人供述与辩解相互印证，足以证实。根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张军领犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人陈建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人李文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；四、被告人白振霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；五、被告人白肖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；六、被告人魏长征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；七、依法予以没收被告人张军领违法所得8万元，没收被告人陈建国违法所得4万元，没收被告人李文忠违法所得3万元。宣判后，被告人张军领不服提出上诉称，其对一审判决认定的事实以及构成开设赌场罪没有意见，但认为其不应列为第一被告，一审判决对其量刑偏重，请求二审法院对其从轻判决。辩护人提出如下辩护意见，一、一审判决认定事实有误，张军领在共同犯罪中非核心地位，不应当列为本案第一被告人，并且一审判决对其量刑过重。1、“聚友棋牌室”的经营人登记为被告人陈建国，本案几名上诉人的涉案事实均发生在该棋牌室内，陈建国作为经营人应当承担其相应的法律责任；2、“聚友棋牌室”是在被告人陈建国的提议下才开设了赌场，因陈建国是犯意的提议人；被告人陈建国招募股东的作用大于张军领，被告人李文忠及荣易楠均是陈建国邀请进入；赌场的后续处理工作也是由陈建国完成；3、根据赌场的分工，被告人张军领、陈建国、李文忠作为赌场的合伙人均有吸引赌客的作用，张军领当庭供述招募了三人，不能仅凭张军领分钱多就判断张军领招揽赌客多。二、被告人张军领系偶犯、初犯，认罪态度较好，具有坦白情节，并当庭表达退还违法所得并交纳罚金的意愿。建议二审法院对上诉人张军领从轻处罚。被告人陈建国不服提出上诉称，其认可构成开设赌场罪，但其协助公安机关抓捕被告人李文忠，应当认定为立功，且一审未充分考虑其具有的自首、认罪态度好等情节，导致量刑过重，请求二审法院从轻处罚。被告人李文忠不服提出上诉称，其认可构成开设赌场罪，但参与时间较短，非法所得是1万元，而不是一审认定的3万元，且其具有自首情节、系初犯，社会危害性不大，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人李文忠平时一贯表现良好，系初犯，没有前科。2、上诉人李文忠自动归案后，能如实供述案件的相关事实，系自首。3、一审判决认定李文忠的犯罪行为构成情节特别严重无法律依据，我国刑法体系中并没有关于在实体赌场中情节严重的规定。综上，一审判决量刑畸重，建议二审法院依法改判。被告人白振霖不服提出上诉称，其认可构成开设赌场罪，但认为一审量刑过重。1、赌场经营三个月期间，其只去过八次，我并没有参与赌场的经营与管理；2、到案后如实供述了犯罪事实，且系从犯。综上，请求二审法院对其从轻处罚。被告人白肖不服提出上诉称，其认可构成开设赌场罪，但认为其在赌场中的作用很小，且系新疆油田公司行政事务中心石化保卫大队职工，一审认定其无业，影响了其量刑。综上，认为其主观恶性不大，一审量刑过重。请求二审法院从轻处罚。被告人魏长征不服提出上诉称，其认可构成开设赌场罪，但认为其只是棋牌室的打工人员，不参与赌场运营，一审量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。监督机关克拉玛依市人民检察院认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但应认定上诉人陈建国具有立功情节，建议根据宽严相济的刑事政策，综合全案，对六上诉人均衡量刑。二审审理期间，上诉人张军领家属主动向法院缴纳违法所得80000元和罚金50000元，上诉人陈建国家属主动向法院缴纳违法所得40000元和罚金40000元；上诉人李文忠家属主动向法院缴纳违法所得30000元和罚金30000元；上诉人白振霖家属主动向法院缴纳罚金20000元；上诉人白肖家属主动向法院缴纳罚金10000元；上诉人魏长征家属主动向法院缴纳罚金10000元。另查，上诉人陈建国与上诉人李文忠系姨表兄弟关系，联系密切，住在同一小区同一单元的楼，住在同一小区同**的楼上楼下陈建国抓获后，询问其李文忠在何处，随后陈建国打电话给李文忠在何处，警察要找李文忠。李文忠称在家中，陈建国称马上带警察过去找李文忠，让李文忠在家等待。随后，陈建国主动随办案民警到李文忠家楼下，警车鸣笛后，李文忠即下楼，后民警将李文忠带回刑事侦查大队。其他经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对此本院予以确认。本院认为，上诉人张军领、陈建国、李文忠、白振霖、白肖、魏长征以营利为目的，分工明确、为赌博提供场所从中抽头渔利累计17万余元，其中张军领分得8万余元，陈建国分得4万余元，李文忠分得3万余元，白振霖、白肖在赌场放贷获取高息，魏长征则领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。关于本案是否属于“情节严重”的情形。依据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（一）、（二）、（三）、（五）规定：实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的。本案中，上诉人张军领等人自2015年11月至2016年1月开设赌场三个月时间，张军领获利8万元、陈建国获利4万余元、李文忠获利3万余元，荣易楠获利3万余元，数额累计达到18万元。上诉人李文忠辩称违法所得为1万元，另2万元用于交纳房租，该上诉理由无证据证实，本院不予采信。综上，该案抽头渔利的违法所得远远超过3万元，一审判决认定属于《刑法》三百零三条第二款开设赌场罪情节严重的情形，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于上诉人张军领在共同犯罪中所起作用，能否列为第一被告人的问题。经查，从参与时间看，张军领与陈建国是开设棋牌室、开设赌场最初的发起者，二人自开始开设棋牌室到开设赌场结束全程参与；从招揽赌客人数看，张军领与陈建国都有积极打电话招揽赌客的行为，且张军领介绍赌客与陈建国认识，虽后期多数赌客系陈建国联系，但也均系张军领的朋友，因此其招揽赌客人数与陈建国相当；从招揽人员看，张军领找白肖、白振霖在赌场“放水”、找魏长征在赌场负责“抽水”；从抽头渔利分配情况看，张军领在各上诉人中分得数额最多。综上，上诉人张军领的参与度高于上诉人陈建国，将其列为第一被告人并无不当，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人陈建国提出其属于立功的上诉理由。首先依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定第二款“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”之规定，本案中，上诉人陈建国仅提供了上诉人李文忠的电话和住址，随后民警到李文忠家楼下鸣笛，李文忠即下楼，虽陈建国跟随民警前往李文忠家，但对李文忠归案作用不大。其次，上诉人李文忠系经电话传唤后自动归案，不属于公安机关抓获归案的情形。综上，上诉人陈建国未起到实质性的协助抓捕作用，不构成立功。上诉人张军领、陈建国、李文忠系主犯；上诉人白肖、白振霖、魏长征系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；上诉人李文忠经公安机关电话传唤归案，上诉人白肖案发后能主动归案，均能如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人张军领、陈建国、白振霖、魏长征被抓获后能如实供述全部犯罪事实，属坦白，依法均可以从轻处罚；同时上诉人白振霖曾因犯罪被判处刑罚，具有多次前科犯罪情节，可酌情从重处罚处罚，上述情节，一审法院在量刑已经充分考虑。鉴于二审期间，六上诉人主动向法院缴纳违法所得和罚金，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203刑初86号刑事判决中第七项，即“七、依法予以没收被告人张军领违法所得8万元，没收被告人陈建国违法所得4万元，没收被告人李文忠违法所得3万元”；二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203刑初86号刑事判决中第一、二、三、四、五、六项，即“一、被告人张军领犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人陈建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人李文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；四、被告人白振霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；五、被告人白肖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；六、被告人魏长征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元”；三、上诉人张军领犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2022年7月31日止）四、上诉人陈建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2022年2月1日止）五、上诉人李文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2021年8月1日止）六、上诉人白振霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2020年7月30日止）七、上诉人白肖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2019年8月11日止）八、上诉人魏长征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年2月1日止）本判决为终审判决。审 判 长  成 干审 判 员  顾秀伟代理审判员  魏艳美二〇一八年十一月八日书 记 员  孙 娟