山东省蓬莱市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0684民再6号 原审原告：蓬莱市存玉铸造有限公司，住所地蓬莱市北沟镇汪家村。 法定代表人：张长存，任执行董事。 委托诉讼代理人：张长波，蓬莱市登州法律服务所法律工作者。 原审被告：烟台华冠冶金机械有限公司，住所地：烟台市芝罘区西盛街**。 法定代表人：张友华，任公司经理。 原审原告蓬莱市存玉铸造有限公司与原审被告烟台华冠冶金机械有限公司承揽合同纠纷一案，本院（2010）蓬商初字第313号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年1月30日作出（2018）鲁0684民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告蓬莱市存玉铸造有限公司的委托诉讼代理人张长波、原审被告烟台华冠冶金机械有限公司法定代表人张友华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烟台华冠冶金机械有限公司称，请求撤销蓬莱市人民法院（2010）蓬商初字第313号民事判决第一项中违约金9932元的判决。理由是原判决认定的基本事实缺乏证据、原判决认定的事实不清。山东省高级人民法院（2017）鲁民再229号民事判决书纠正了原审法院错误，认定原审原告违约成立。因原审原告违约，导致原审被告不能履行补充协议约定的B、C两柜货物余款的给付义务，故应该由原审原告承担违约金而不是原审被告。依据补充协议约定原审被告所欠B、C两柜部分货款，到目前为止还不具备交付条件，因为需方订单并未停止，只是原审原告未完成补充协议约定的订单，而不是需方订单停止了，原审原告违约导致业务被迫停止，而不是需方订单停止，所以B、C两柜货款未付的责任在原审原告。 蓬莱市存玉铸造有限公司辩称：原审被告的申诉缺乏事实及法律依据，请求法院驳回其诉求，具体理由：其一，原审被告要求撤销蓬莱市人民法院（2010）蓬商初字第313号民事判决是原审原告起诉原审被告欠款案件的判决，而山东省高级人民法院的（2017）鲁民再229号民事判决是原审被告起诉原审原告违约案件的判决，该判决的原审判决是蓬莱市人民法院（2011）蓬商初字第135号判决，原审被告以山东省高级人民法院的判决认定原审原告违约为由，要求撤销（2010）蓬商初字第313号民事判决，没有必然的联系和因果关系，换句话说，山东高院认定原审原告未完成订单而违约，并不必然改变蓬莱法院认定原审被告未依约付款的行为就不违约。其二、原审被告讲B、C两个货柜不具备付款条件，没有事实根据，因为一方面B、C两个货柜的货款不是山东省高院认定原审原告违约的补充协议所涉订单，而是双方签订的工矿（出口）产品供货合同中的货款，另一方面按照补充协议的约定该B、C两个柜货款在需方订单停止后两月内结清，结合山东高院民事判决所认定的事实，原审被告的订单是从2018年4月4日签订补充协议后的下周一，也就是2008年的4月7日开始执行，并且订单每周一柜，保持5个月，由此推断原审被告订单期从2008年4月7日开始到2008年9月6日结束，换句话说原审被告的订单停止时间应该不晚于2008年的9月6日，因此按照补充协议的约定B、C两个货柜的货款原审被告应在2008年11月6日前付清，否则原审被告违约，事实上原审原告对于原审被告的起诉就是在原审被告逾期付款之后，因此原审原告起诉原审被告付款并要求其承担逾期付款的违约责任，有事实及法律依据。原审原告在再审中的诉讼请求同原审一致，事实和理由同原审及以上的答辩意见。 蓬莱市存玉铸造有限公司向本院起诉请求：2006年8月16日，原告与被告烟台华冠公司（需方）签订工矿产品供货合同一份，合同约定由原告负责为需方加工铸造前桥毛坯，并按照需方要求的数量及交货时间供货至海阳机械加工厂即被告张吉先处，由需方负责提供图纸及壹套模具的费用，并按照铸件毛坯6150元每吨结算货款，除此之外，合同还规定原告在供货时提交17%增值税发票给需方，并且原告在供货132件即3个货柜后，每满44件合格毛坯即一个货柜后5天内需方支付发票全额的货款，依此类推，如需方订单间断则前面3个货柜的货款60天内付清，违约方还应按合同总货值的5%赔偿另一方等等。合同签订后，原告按照合同规定履行其供货义务，需方也基本按照合同规定履行其付款义务，2008年4月4日，因为原材料涨价，原告与需方达成补充条款，将原告的供货价格调整为每千克8元，并且需方同时承诺原告已经交付但还未结算货款的“ABC”3个货柜，由需方在下周一支付A柜货款，BC2个柜的货款在需方订单停止后两月内付清。补充条款达成并且需方依约支付原告A柜货款136708元后，双方又继续履行合同，同年10月1日，在原告将最后一次发票提供给需方并且需方于次月16日支付原告168256元货款后，订货停止。此后由于需方没有按照合同规定期限付清前述所欠2个货柜及7件前桥毛坯的货款298750元，原告遂数次追索，需方开始以原告必须先退回其模具才能付清全部货款为由拒绝，当原告退回其模具后，2009年6月17日，需方仅付款100000元，余款198750元需方又以外商没有付清货款为由拖延至今。请求判令被告立即给付原告货款198750元及总欠款额5%的违约金9937.50元，并承担诉讼费用。 本院原审认定案件事实：2006年8月16日，原告与被告烟台华冠公司签订工矿产品供货合同一份。合同约定：原告为供方，被告烟台华冠公司为需方，供需双方就前桥-出口铸造机加工件产品的毛坯生产制作事宜达成如下供货合同，一、铸造毛坯图纸图号711884A1,机加工图纸图号711647A1，年供货数量约2000件，合作期三年。单件净重约459kgs,材质等同于HT300，机件本体切块（试棒）抗拉强度大于等于227MPa,机件本体硬度HB201-269。计价毛坯重量478KG。单价：铸件毛坯6150元每吨（含底漆及毛坯件至海阳机加工工厂间运输费、HT300中另加CU0.4-0.6%,Cr0.15-0.3%）。工艺：树脂砂造型工艺。模具及费用：需方提供供方壹套模具的费用，如需再上模具其相关费用由供方自己解决。该项目下的所有模具归需方所有，供方在双方合作期内仅有使用权和保护权，因使用磨损，由供方负责修复。二、质量要求及技术标准。1、需方提供的图纸和相关技术要求。2、铸件无砂眼、气孔、宿松、裂纹等缺陷。表面光滑、平整无粘砂，打磨干净抛丸后并立即涂防锈底漆。3、铸件的本体硬度HB201-269（于图纸指定处）。铸件本体中取样试棒抗拉强度大于等于227MPa（于图纸指定处），铸件不得有影响性能及外观的缺陷。4、浇注后铸件须经不小于6小时保温处理后，方可拆箱。产品质量由供方负责，由于产品质量（毛坯质量）造成的国内外一切损失，由供方负责赔偿。三、可追溯性及产品标记供方须在每件产品表面指定处带炉次号“日期、月份、年份”及“KPM”标记，以备追溯。四、检测记录及试样。在交付产品时，供方应提交检测记录及试样。五、包装及标识要求：产品包装不作具体要求，供方在交付铸件产品时应做好产品防护，以免碰伤或划损产品表面。六、验收标准由国外用户依据本合同第二条之内容检验。七、交货数量、日期及地点。供方须按需方要求供货，依据其数量、交货时间，及时供货至需方海阳机加工厂。交货期为本合同重要条款。八、结算方式，供方在发货时提交17%增值税发票与需方，需方在供方累计交货132件即3个货柜后，每满44件合格毛坯后5天内支付发票全额的货款，依次类推。如供方定单间断，前面132件即3柜货款60天内付清。九、如任何一方不按本合同规定的条款执行，违约方应按合同总货值的5%赔偿另一方作为罚款，并承担由此造成的一切损失。 合同签订后，被告烟台华冠公司向原告交付模具一套，期间，原告自行置办模具一套，用于为被告加工制作前桥毛坯。原告将毛坯件加工制作完毕后，按被告烟台华冠公司的指示，将毛坯件交付至海阳机加工厂即被告张吉先处。被告烟台华冠公司结算部分钱款，尚欠原告A、B、C三个柜的加工费。 2008年4月4日，原告与被告烟台华冠公司达成补充协议，协议将单价调整为8元每千克；协议还约定：供货量每周必须保证合格件44件，从下周一执行，订单每周一柜，保持5个月。关于结算方式，供方已经交付的“A、B、C”三个柜的货款还未结算，需方下周一支付A柜货款，以后供方每交付1柜，即44件，三天内需方付清款，节假日顺延，该“B、C”两个柜货款在需方订单停止后两月内结清。 补充协议达成后，被告烟台华冠公司于2008年4月8日向原告支付A柜货款136708元。此后，原告继续向被告张吉先交付前桥毛坯，被告烟台华冠公司陆续支付货款。原告供货至2008年9月27日。2009年5月13日，原告将模具两套退还至被告张吉先处。同时被告张吉先退回三个毛坯件。之后，原告因被告烟台华冠公司尚欠其加工费用，向被告烟台华冠公司追要欠款。2009年6月17日，被告烟台华冠公司支付原告10万元。 原告主张，BC两个柜货的加工费273416元，被告支付10万元，尚欠173416元。关于七个毛坯件的加工费，七个单件：2008年4月以前有两件，2008年4月以后有五件，共计25334元。被告烟台华冠公司未按约定付款，其行为违约，应承担违约责任。按总欠款额198750元的5%计算为9937.50元。在整个履行合同过程中，均系向被告张吉先交付加工件，被告张吉先应承担共同给付义务。 被告烟台华冠公司认可欠BC两个柜货的加工费及数额。对七个毛坯件主张：1、这七个件是不合格品，2008年4月以前的两件中，有一件是空运的样品，不是合格品，其余六个件不够一个标箱，不能发货，即使是合格品，对被告烟台华冠公司来说，也是废品，这六个件没有运出国，在当地处理了。关于系不合格品的说法，被告烟台华冠公司未予举示证据。 关于七个毛坯件的加工费，被告烟台华冠公司认可在属于合格品的情况下，2008年4月以前空运的一件可按3000元计算，另一件按3107元计算。对其余的五件，按2008年标准3824元每件计算。七件计25227元。关于违约责任，被告烟台华冠公司对违约金的计算方法无异议，但认为其没有违约行为，不承担违约责任。 被告张吉先认为，其仅代收了加工物以及模具，并不是合同的一方当事人，不同意承担任何责任。 另，被告烟台华冠公司主张原告七个毛坯件的发票未予开具，应开具发票。原告对该事实予以认可。本案在审理过程中，原告向本庭提交书面申请，申请撤回对被告张吉先的起诉。 上述事实，有原告提供的工矿产品供货合同、补充协议、对帐单等证据材料及当事人陈述在卷为凭，足以采信。 本院原审认为：原告与被告烟台华冠公司签订的工矿产品供货合同以及2008年4月4日的补充协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按供货合同及补充协议的约定履行义务。被告烟台华冠公司接收原告交付的铸件毛坯并验收完毕后，应在约定的时间内支付加工费，未及时支付加工费用，其行为构成违约。被告烟台华冠公司主张七个单件毛坯为不合格品，未举证加以证实，故对其主张不予支持。双方对七个毛坯件的单价达成一致意见，七个毛坯件加工费共计25227元，本院予以确认。BC两个柜货的加工费273416元,被告烟台华冠公司已支付10万元，尚欠BC两个货柜的加工费173416元。以上，被告烟台华冠公司欠原告加工费合计198643元，事实清楚，应予给付。被告烟台华冠公司未按合同及补充协议的约定履行义务，构成违约，应承担违约责任。合同约定违约方应按合同总货值的5%赔偿另一方作为罚款。本案中，原告以欠款数额为计算基数核算违约金，合理合法。198643元的5%为9932元，原告的该项诉讼请求本院予以支持。原告申请撤回对被告张吉先的起诉，系对其权利的自由处分，本院予以准许。原告认可未开具七个毛坯件的增值税专用发票，则原告尚欠为被告烟台华冠公司开具25227元的增值税专用发票，事实清楚。原告在收取上述款项后，应向被告烟台华冠公司开具25227元的增值税专用发票。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、限被告烟台华冠冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蓬莱市存玉铸造有限公司加工费198643元，违约金9932元，合计208575元。二、原告在收取上述款项后，为被告烟台华冠冶金机械有限公司开具25227元的增值税专用发票。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4275元，由被告烟台华冠冶金机械有限公司承担。 本院再审认定案件事实如下：本院再审中，原审被告提交山东省高级人民法院（2017）鲁民再229号民事判决书和本院（2018）鲁0684民监1号民事裁定书，（2017）鲁民再229号民事判决系原审被告因与原审原告承揽合同纠纷一案，不服本院2015年3月17日作出的（2011）蓬商初字第135号民事判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）烟商二终字第340号民事判决，原审被告不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院提审该案，并作出判决。该判决认定原审原告与原审被告履行合同过程中，原审原告实际供货数量不等，大部分时间少于44件，有时超过44件。原审原告没有按照双方补充协议的约定供货，构成违约，应当按合同约定向原审被告支付违约金。原审被告提交上述判决书和裁定书用以证明因原审原告违约，导致原审被告不能履行补充协议约定B、C两柜货款的给付义务，B、C两柜货款未付的责任在原审原告，故应由原审原告承担违约金而不是原审被告。原审原告对原审被告提交的民事判决书和民事裁定书的真实性没有异议，但认为本院民事裁定对原审被告的再审没有证明作用，山东省高级人民法院的民事判决也不必然导致本案的改变。原审原告提交原审被告起诉原审原告违约一案的上诉状，证明原审原、被告签订补充协议的订单停止有明确期限，即从2008年4月7日开始执行，订单每周1柜，保持5个月，直至2008年9月7日。原审被告辩称其上诉状并没有明确需方订单停止期限，只是讲明补充协议从4月7日开始每周1柜，保持5个月，只是履行订单的情况，并没有约定需方订单如何停止，什么时间停止。庭审中，原审被告主张对尚欠B、C两柜货款173416元没有异议，对其中7个毛坯件加工费25227元有异议，因为一是这7件产品是不合格产品。二是本合同产品是承揽产品，是依据国外的客户的图纸生产，是特制产品，除了这个特定的客户无任何价值。三是每44件一个货柜才能发货，不够44件，即使是合格产品也是废品不能发。原审被告对其在原审中陈述如果产品属于合格品的价格没有异议。原审被告庭后提交书面意见，主张7个废品件不含税市场总价值4998.92元，请求撤销（2010）蓬商初字第313号民事判决第一项、第二项，改判原审被告给付原审原告加工费共计178414.92元，原审被告对其主张未提交证据予以证实。 再审查明其他事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，原审原告与原审被告签订的工矿产品供货合同以及补充协议系双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。根据（2017）鲁民再229号民事判决的认定，原审原告没有按照双方补充协议的约定供货，构成违约。本院认为，原审原告关于原审被告逾期付款的主张不能成立，故对原审原告要求原审被告承担违约金的主张，本院不予支持。原审被告主张7个毛坯件为不合格品，及主张即使是合格产品也是废品，7个废品件不含税市场总价值4998.92元，未提交证据予以证实，故对其主张不予支持。双方对7个毛坯件的单价达成一致意见，本院对原审判决认定的加工费为25227元予以确认。BC两个柜货的加工费273416元，原审被告已支付10万元，尚欠BC两个货柜的加工费173416元。以上，原审被告欠原审原告加工费合计198643元，事实清楚，应予给付。原审原告认可未开具7个毛坯件的增值税专用发票，则原审原告尚欠为原审被告开具25227元的增值税专用发票，事实清楚。原审原告在收取上述款项后，应向原审被告开具25227元的增值税专用发票。综上，本院对原审被告主张撤销（2010）蓬商初字第313号民事判决第一项中违约金9932元的意见，本院予以采纳，对原审被告的其他主张及理由，本院不予采纳。原审判决应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2010）蓬商初字第313号民事判决第一项，“限被告烟台华冠冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蓬莱市存玉铸造有限公司加工费198643元，违约金9932元，合计208575元。”。 二、限原审被告烟台华冠冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告蓬莱市存玉铸造有限公司加工费198643元。 三、维持本院（2010）蓬商初字第313号民事判决第二项，“原告在收取上述款项后，为被告烟台华冠冶金机械有限公司开具25227元的增值税专用发票。”。 四、驳回原审原告蓬莱市存玉铸造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费4275元，由原审原告蓬莱市存玉铸造有限公司负担3元，由原审被告烟台华冠冶金机械有限公司负担4272元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判长  王青松 审判员  李心功 审判员  王丽娜 二〇一八年十一月十九日 书记员  范思怡