河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1023号上诉人（一审被告）：河南天聚置业有限公司，住所地河南省周口市中州路北段。法定代表人：张茹生，该公司董事长。委托诉讼代理人：林东，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩琪，河南国基律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审原告）：姜新安，男，汉族，1962年12月15日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：付强，河南元相律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：苏志伟，男，回族，1984年8月1日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（一审原告）：周全军，男，汉族，1975年6月24日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（一审原告）：张守营，男，汉族，1967年10月23日生，住河南省淮阳县。被上诉人（一审原告）：张跃进，男，汉族，1968年11月4日生，住河南省周口市川汇区。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：李俊杰，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈安民，男，汉族，1963年11月18日生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：陈艳艳，女，系陈安民之女。被上诉人（一审被告）：河南永川建设工程有限公司，住所地河南省巩义市新兴西路**。法定代表人：王新朝，该公司经理。被上诉人（一审被告）：河南祥龙四五酒业有限公司，，住所地河南省周口市川汇区庆丰街法定代表人：高峰，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：高峰，男，河南祥龙四五酒业有限公司董事长。上诉人河南天聚置业有限公司（以下简称天聚公司）因与被上诉人姜新安、苏志伟、周全军、张守营、陈安民、张跃进、河南永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）、河南祥龙四五酒业有限公司（以下简称四五公司）、高峰建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫16民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了调查审理。上诉人天聚公司的委托诉讼代理人林东、王浩琪，被上诉人姜新安、苏志伟、周全军、张守营四人及该四人与张跃进的共同委托诉讼代理人李俊杰，被上诉人姜新安的委托诉讼代理人付强，被上诉人陈安民的委托诉讼代理人陈艳艳均参加了本案的诉讼。本案现已审理终结。天聚公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回姜新安、苏志伟、陈安民等人对其的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、姜新安等人提交的《协议书》不能作为判决天聚公司退还保证金的依据，一审判决对该协议书内容的认定与其判决结果相互矛盾。2、一审判决天聚公司承担高额的违约金没有合同依据，更无法律依据；姜新安与永川公司签订的《联合施工协议》为无效合同，姜新安等人基于无效合同主张的高额违约金本身就不能成立。姜新安等六人辩称，1、天聚公司应当承担返还姜新安等六人支付的履约保证金1400万元及违约金，一审法院判决正确。姜新安与永川公司签订的《联合施工协议》为有效协议，该协议约定姜新安提供一定的资金作为参与施工管理的前提条件，并未改变永川公司作为总承包人的地位，也未影响到永川公司全面对工程进行施工管理及监督。姜新安与永川公司、天聚公司所签的《协议书》，有天聚公司法人高勇的签名并加盖有天聚公司的印章，应为有效合同。该协议说明姜新安向永川公司账户转款行为是经天聚公司同意并指示下完成的，作为合同相对方的天聚公司已经具有了承担起该笔款项安全的法定义务。2、《工程停工履约金利息索赔总签证单》、《工程停工索赔签证单》、《承诺》上有天聚公司实际控制人高峰等人的签字确认，故天聚公司、永川公司、四五公司及高峰应当承担项目工程履约保证金及利息和赔偿停工损失费用的法定义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。姜新安等六人向一审法院起诉请求：1、请求判令天聚公司和永川公司共同退还姜新安等六人所缴纳的履约保证金1500万元；2、请求判令天聚公司和永川公司共同赔偿姜新安等六人从2014年11月15日至2015年9月23日期间的停工损失480万余元；3、请求判令四五公司承担连带清偿责任，高峰本人对上述债务负连带清偿责任；4、本工程具备履行条件，要求继续履行合同；5、本案的诉讼费由各被告负担。一审法院认定事实：1、2014年9月11日，天聚公司与永川公司签订《天聚‘壹号广场’项目一期工程施工总承包合同》，天聚公司以发包人名义将“天聚‘壹号广场’项目”一期工程(1#地5号、7号楼、2#地1号、3号、5号、6号、7号楼及附属地下室)约12万平方米发包给永川公司，工程地点位于周口市中州路与建设路交叉口西南角，由永川公司负责总承包(包工、包料、包质量、包安全、包工期)，合同价款暂定壹亿伍仟陆佰万元，暂定每平方1300元，该合同除约定工期，对合同价款工程质量，材料及设备供应，工程进度款的支付方式，转包、分包、履约保证金支付，施工管理、竣工验收、保修等工程中相关事项予以全面约定，该总包合同第二十二条约定，自本合同签订后三日内，乙方(永川公司)向甲方(天聚公司)或甲方指定帐户交纳履约保证金1000万元，工程进场开工后三日内再交500万元，如乙方交纳的履约保证金2个月内，因甲方原因乙方未能进场施工，则甲方按超期一天向乙方支付履约保证金总额的千分之二支付违约金。逾期超过十五天乙方仍未能进场施工，甲方必须向乙方返还全部履约保证金。在本工程达到施工条件后，仍由乙方继续履行本合同。2、2014年9月4日，永川公司与姜新安签订一份《联合施工协议》，协议约定就上述永川公司总承包的“壹号广场”工程与姜新安联合施工，就联合施工事项中双方各自协议义务作了相关约定，该协议第十一条约定，乙方(姜新安)同意在合同签定后二日内向甲方(永川公司)先行交纳1000万元履约保证金，甲方收到该款之日起本合同生效，其余500万元履约保证金在进场后三日内交付。如不按时交付，按月息三分向甲方支付违约金；如因建设单位原因造成甲乙双方损失的，乙方有权直接向建设单位索赔，该协议尾部由姜新安和永川公司签字盖章确认。3、2014年9月23日，永川公司以甲方名义与乙方姜新安签订一份承诺书，双方相互承诺如下：1、乙方承诺在本承诺书签订2日内向甲方指定帐户交纳履约保证金1000万元，工程进场开工后三日内再交纳500万元。如乙方交纳的履约保证金2个月之内，因建设单位原因乙方未能进场施工，则甲方按每延期一天向乙方支付履约保证金总额的千分之贰支付违约金。逾期超过15天，乙方仍未能进场施工，须向乙方返还全部履约保证金。如因乙方原因导致工程不能开工的，每延期一天向甲方支付履约保证金总额的千分之贰支付违约金，在本工程达到施工条件后，仍由乙方继续履行本合同。2、甲方向乙方垫付的500万元，按月息3分支付利息，利息计息开始时间为本承诺书签订之日起，如工程在本承诺书签订的两个月内开工，乙方应正常支付甲方为乙方垫付500万元的利息；如因建设单位违约，乙方未能在2个月之内开始施工，且交纳的履约保证金只退回了本金，甲方不再收取乙方的利息。3、甲方在乙方工程进场施工前，为乙方出具委托书，委托内容为：委托姜新安同志负责天聚“壹号广场”一期工程施工管理相关事宜。4、姜新安等六人庭审时提供一份协议书，协议签署时间为2014年9月23日，协议上显示的发包人为天聚公司，承包人为永川公司，内容如下：项目名称：壹号广场，本工程位于周口市中州路与建设路交叉口西南角，永川公司委派由姜新安同志负责承包天聚壹号广场一期项目。工程概况：天聚一号广场、一期工程(1#地5号、7号楼、2#地1号、3号、5号、6号、7号楼及附属地下室)(约12万平方米)。工程承包范围：壹号广场，一期工程项目施工图纸内包含的所有工程(除电梯工程、消防工程、桩基工程)。现由姜新安同志出资，(大写)：壹仟伍佰万元人民币、(小写)：1500万元人民币作为天聚公司名下“天聚一号”广场一期项目工程履约保证金。发包人天聚公司同意出资人姜新安将承包本项目工程履约保证金，转入以下公司及帐户。帐户名称：永川公司，开户行：工商银行郑州建设路支行，帐号：17×××74。天聚公司、永川公司双方承诺：本协议真实有效、任一方违约、自愿承担法律责任、放弃任何申辩权利、由当地法律部门强制制裁。本协议一式叁份，三方各执壹份。协议尾部同时约定三方当事人签字生效：天聚公司时任法定代表人高勇签字并加盖天聚公司字样的印章、永川公司时任法定代表人苌川签字并加盖该公司法人印章，姜新安本人签字确认。5、根据姜新安等人提供的转账凭证，2014年9月23日，永川公司分三次共转款630万元至河南省新世家置业有限公司，转款备注均为：天聚壹号广场一期工程履约保证金。6、姜新安等六人庭审中提供永川公司于2014年11月27日前出具的涉案工程履约金收据5份，收据分别显示，收到姜新安履约保证金700万元，收到苏志伟600万元，收到陈安民100万元，合计1400万元。姜新安于2014年9月23日、2014年11月20日通过中国银行周口分行转帐至永川公司账户600万元、100万元合计700万元，苏志伟于2014年9月23日、2014年11月24日通过中国工商银行周口西城支行、中国工商银行周口大庆路支行转帐至永川公司账户400万元、200万元合计600万元，有汇款转帐凭证相印证，陈安民于2014年11月27日通过中国工商银行淮阳西城区支行转帐至永川公司账户100万元，有借记卡账户历史明细清单相印证。7、姜新安等六人庭审中提供6份“工程停工履约金利息索赔签订单”，签署时间为2015年3月18日、编号为003的签证单显示以下内容，施工单位姜新安向天聚公司和永川公司提出履约金利息索赔，索赔内容原文为“时至今日(2015年3月15日)我施工单位承建的贵单位开发的周口天聚置业“壹号广场”一期工程仍未实质性开工，依据有关合同约定的内容，现我单位提出索赔2015年1月15日至2015年3月15日期间的履约保证金利息贰佰贰拾伍点陆万元整(￥225.6万元)请给予签订认可，计算式：1880万元×2‰=3.76万元/天、3.67万元/天×60天=225.6万元，签证单尾部显示永川公司法定代表人苌川签字及加盖有永川公司法人印章。天聚公司签字栏内的签字人显示为高峰；2015年6月7日总签证单(编号007)显示，从2014年9月23日至2015年6月15日期间的履约保证金本息合计贰仟伍佰零柒点捌万元整，此单据当事人签字栏内由高峰本人在天聚公司的签字栏内签字确认，未加盖印章。8、姜新安等六人另提供5份工程停工索赔签证单，编号为001号的签证单显示施工单位姜新安向天聚公司的索赔内容及理由，签证单原文为：依据2015年1月15日《工程停工索赔申请单》(编号：002)的有关内容，本着合作共赢，风险共担的原则，经过甲乙双方充分友好协商，就该项目停工造成的我施工单位的管理人员工资、现场食宿、办公经费及待命工人的误工补偿费达成如下协议：“1、建设单位同意支付捌拾万元(￥80.0万元)作为我施工单位2014年11月15日至2015年1月15日期间的上述费用。2、2015年1月15日以后上述补偿费均按每月肆拾万(40万元/月)计算，不足整月按天计算，每月签证一次，依次类推，直至工程正常施工为止。3、开工后，春节放假期间的费用可相应减少，具体金额双方再另行协商。以下空白。”签证单尾部天聚公司签字栏内显示有“高峰”字样的签字确认，另4份签证单与此内容大体一致，均是按同一标准向天聚公司索赔不同阶段的停工损失。9、2014年12月29日，永川公司向姜新安出具了授权委托书，明确载明委托姜新安为其公司代理人，代理权限为负责天聚“壹号广场”项目壹期工程现场技术管理工作相关事宜，该授权委托书上加盖有永川公司单位公章及时任法定代表人宋剑平的个人私章，永川公司在涉案工程的施工现场派驻了相关工作人员。10、姜新安等六人庭审中另提供一份由承诺人高峰和承诺单位四五公司出具的书面承诺，承诺原文为：“本人以河南祥龙四五酒业有限公司法人及董事长身份承诺：河南天聚置业有限公司高勇收姜新安同志‘壹号广场’工程质量保证金：壹仟伍佰万元整(小写：￥15000000元)及本人签过的工程停工履约保证金补偿款和工人误工费计：叁佰捌拾万元整(小写：￥3800000元)，以上共合计人民币：壹仟捌佰捌拾万元整(小写：￥18800000元)。承诺：本人以名下河南祥龙四五酒业有限公司作为担保，承担以上债权债务，真实有效。”承诺书尾部加盖有四五公司字样的印章及“高峰”字样签名。一审法院认为，关于天聚公司与永川公司施工总承包合同的效力问题。姜新安等六人均不是该总承包合同的签订者，天聚公司与永川公司合同的内容是双方合意行为的表现形式，而加盖印章的行为是各方确认双方合意内容的方式，天聚公司虽然辩称合同上该公司的公章与其在公安机关备案的不同，但该合同上还有其当时的法定代表人高勇的私章，结合天聚公司在签订该合同后，对合同也进行了部分履行的事实，该合同应该是天聚公司的真实意思表示，应为有效合同。关于原告姜新安于2014年9月23日与永川公司和高勇代表的天聚公司所签订的协议书效力问题，该协议约定的主要内容是原告姜新安履约保证金的缴纳数额对象及涵盖的工程范围问题，高勇代表天聚公司签字确认同意出资人姜新安将资金转入永川公司帐户，协议并未约定天聚公司对该款的安全负有担保责任，天聚公司也未承诺负有退还此款本息的责任，庭审时各方提交的现有证据显示姜新安等人向永川公司实际支付了该款，协议的主要义务已经履行完毕，支付履约保证金也并不损害天聚公司的利益或违反相关法律规定，况且即使协议书上签章存在瑕疵，但天聚公司时任法定代表人的高勇的签字行为也足以代表天聚公司，故此协议的效力也应予以确认。关于2014年9月4日永川公司与姜新安签订的联合施工协议的效力问题，该协议约定的主要内容是姜新安提供一定的资金作为参与施工管理的前提条件，并未改变永川公司作为总承包人的地位，也未由姜新安取代永川公司全面的施工管理及监督责任，且永川公司在施工现场派驻有相关工作人员，故该协议第十一条约定履约保证金缴付的条款应为有效；关于2014年9月23日永川公司所做的书面承诺书是双方当事人的真实意思，除违约金约定比例过高外，其他内容符合法律规定，其效力应予确认。现该协议没有法定的解除事由，姜新安也表示愿意继续履行，故该协议永川公司与姜新安应当继续履行。关于被告四五公司及高峰本人于2015年1月29日就本案所涉履约保证金所作的承诺是其本人及四五公司的真实意思表示，一审庭审程序中承诺人并未作过相反陈述，故其效力应予确认。关于永川公司就履约保证金及停工损失所签字确认的损失赔偿标准及数额问题，鉴于永川公司在2014年9月23日所做的承诺中表示，姜新安在其交纳履约保证金两个月零十五天后仍未能进场施工，则永川公司须向姜新安返还全部履约保证金及支付违约金每日按已支付履约保证金总额的2‰，此项承诺至今已达三年有余，远远超过永川公司承诺的进场施工期限，故永川公司应当按照约定退还姜新安等人支付的保证金及支付违约金，但双方对违约金约定的比例达到履约金总额的日千分之二的比例明显过高，以月息2%为宜，从2014年12月8日开始计算，超过部分该院不予支持；同样的事由，关于永川公司在另行给姜新安等人出具的“工程停工履约金利息索赔总签证单及各个签证上承诺赔偿的履约保证金的本息的金额比例及计算方式问题”与上述违约金是同一问题，不应再单独计算和另行支持。关于姜新安等六人向天聚公司主张的“工程停工履约金利息及工程损失索赔问题”，姜新安等六人庭审时提供的一份协议书，协议签署时间为2014年9月23日，协议上显示的发包人为天聚公司，承包人为永川公司，协议约定发包人天聚公司同意出资人姜新安将承包本项目工程履约保证金，转入以下公司及帐户。帐户名称：永川公司，开户行：工商银行郑州建设路支行，帐号：17×××74。天聚公司、永川公司双方承诺：该协议真实有效、任一方违约、自愿承担法律责任、放弃任何申辩权利、由当地法律部门强制制裁。天聚公司时任法定代表人高勇签字并加盖天聚公司的印章、永川公司时任法定代表人苌川签字并加盖该公司法人印章，姜新安本人签字确认。结合姜新安等人提供的转账凭证，姜新安于2014年9月23日、2014年11月20日通过中国银行周口分行转帐至永川公司账户600万元、100万元合计700万元，苏志伟于2014年9月23日、2014年11月24日通过中国工商银行周口西城支行、中国工商银行周口大庆路支行转帐至永川公司账户400万元、200万元合计600万元，陈安民于2014年11月27日通过中国工商银行淮阳西城区支行转帐至永川公司账户100万元，以上共计1400万元。在2014年9月23日，永川公司分三次共转款630万元至河南省新世家置业有限公司，转款备注均为：天聚壹号广场一期工程履约保证金。姜新安等人的转款行为，证明其已经履行了三方协议的主要义务，支付履约保证金也并不损害天聚公司的利益或违反相关法律规定，因此天聚公司应承担相应的法定义务，天聚公司对原告履约保证金的本息负有赔偿责任，原告主张天聚公司承担退还保证金及支付违约金的理由于法有据，该院予以支持。关于六原告的主体资格问题，苏志伟、陈安民二人虽然未与永川公司签订施工合作协议，但永川公司收取二人的履约保证金，并向二人出具了收据，其以自己的实际行为认可了二人的合作施工者的身份，故苏志伟、陈安民应当享有与姜新安同样的诉权。原告周全军、张守营、张跃进三人并未提供证据证明与永川公司存在合作施工关系，其与姜新安之间的法律关系与本案无关，故原告周全军、张守营、张跃进不具备原告的诉讼主体资格。综上，永川公司、天聚公司收到原告姜新安等人缴纳的履约保证金后，应当依约及时履行后续义务，逾期构成违约，应当依约和法定标准退还原告姜新安等人缴纳的履约保证金1400万元，并按月息2分的标准支付违约金；被告四五公司及其法定代表人高峰承诺自愿承担18800000元的担保责任，此种承诺应当视为连带责任保证，故高峰本人和四五公司对永川公司所负上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、天聚公司、永川公司于判决生效后十日内返还姜新安履约保证金700万元及违约金；返还苏志伟履约保证金600万元及违约金；返还陈安民履约保证金100万元及违约金。上述判项中的违约金按各应退还保证金总额的月息2%的标准从2014年12月8日计至履行完毕之日止。二、四五公司在其承诺的18800000元范围内负连带清偿责任。三、高峰对上述判项第一项中的债务在18800000元范围内负连带清偿责任。四、驳回原告姜新安、苏志伟、陈安民、周全军、张守营、张跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202480元，由原告姜新安、苏志伟、周全军、陈安民、张守营、张跃进负担50000元，被告天聚公司、永川公司负担152480元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见确定本案的争议焦点为：天聚公司是否应该承担返还履约保证金及支付违约金的责任。天聚公司与永川公司于2014年9月11日签订的《天聚‘壹号广场’项目一期工程施工总承包合同》及永川公司与姜新安于2014年9月23日签订的承诺书中，天聚公司与永川公司、永川公司与姜新安均分别约定了交纳履约保证金2个月内因天聚公司的原因未能进场施工的，每逾期一天需每日按已支付履约保证金总额的2‰支付违约金，逾期超过15天，返还全部履约保证金。另根据天聚公司、永川公司、姜新安于2014年9月23日签订的协议书，天聚公司对永川公司委派姜新安承包案涉项目、由姜新安出资1500万元作为天聚公司案涉项目履约保证金是明知的，并且天聚公司同意姜新安将案涉项目履约保证金转入永川公司账户，该协议书将上述天聚公司与永川公司所签订的案涉项目施工总承包合同中的履约保证金交纳主体变更为姜新安。后姜新安等人依约将1400万元履约保证金转入永川公司账户，却未能进场施工，根据上述协议约定，一审法院判令天聚公司承担向姜新安等人返还履约保证金及支付违约金的责任并无不当。综上所述，天聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152480元，由河南天聚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦世飞审判员  田伍龙审判员  赵艳斌二〇一八年十一月二十二日书记员  翟小芳