江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8649号上诉人（原审被告）：昆山长盈精密技术有限公司。委托诉讼代理人：陈斌，江苏同丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凯。被上诉人（原审被告）：昆山轩嘉建筑安装工程有限公司。被上诉人（原审被告）：向清。委托诉讼代理人：郑斐戈，上海九泽律师事务所律师，共同代理上述二被上诉人。被上诉人（原审被告）：徐河川。上诉人昆山长盈精密技术有限公司（以下简称长盈公司）因与被上诉人刘凯、昆山轩嘉建筑安装工程有限公司（以下简称轩嘉公司）、向清、徐河川提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初13374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长盈公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由刘凯、轩嘉公司、向清、徐河川负担。事实和理由：1.一审法院计取误工费有误。刘凯系点工即无固定收入人员，工作时间不特定，工资按天计算，并非每月每天均有工作，一审法院按每月工作21.75天计取刘凯误工费亦高于2017年江苏建筑业年平均工资。2.一审法院计取被扶养人生活费有误。目前没有证据证明刘凯儿子刘昊研系城镇常住居民还是农村常住居民，且刘昊研在司法鉴定意见书出具时系8.2岁而非8岁。3.一审法院对事实认定有失偏颇。向清、轩嘉公司辩称，同意长盈公司上诉意见。刘凯二审中未作答辩。徐河川二审中未作答辩。刘凯向一审法院起诉请求：1.徐河川、向清、长盈公司、轩嘉公司支付刘凯各项损失254779.2元；2.诉讼费用由徐河川、向清、长盈公司、轩嘉公司负担。一审法院认定事实：2016年4月21日，长盈公司（发包人）与轩嘉公司（承包人）签订《工程承包合同》一份，约定工程名称为汽车电子部二楼办公室装修&铝合金玻璃隔断制作，承包方式为包工包料。2016年5月3日，长盈公司（发包人）与轩嘉公司（承包人）再签订《工程承包合同》一份，约定工程名称为汽车电子部二楼车间空压配管及照明改造工程，承包范围和内容为二楼车间空压配管及灯具照明改造安装工程，承包方式为包工包料。后轩嘉公司将部分工程分包给向清。2016年5月3日，向清和徐河川签订《工程劳务估价单》一份，约定：工程名称为汽车电子部二楼台空压配管及配电工程，以优惠价18000元整承接。徐河川召集刘凯等人进行施工。2016年5月13日，刘凯在长盈精密的二楼车间中装桥架，在高约1.8米带轮子的脚手架移动的过程中，刘凯不慎从脚手架上跌落受伤。刘凯在作业过程中并未采取安全措施。事发当天，刘凯进入昆山市第六人民医院进行住院治疗，两日后办理出院手续；2016年5月14日，刘凯进入上海市第六人民医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折、右桡骨远端骨折，并于2016年5月20日出院；出院当日，刘凯进入上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心治疗，后于2016年6月6日出院。2017年5月14日，轩嘉公司委托向清支付10000元，并由徐河川转交给刘凯方。2017年5月16日，向清和徐河川出具情况说明一份，载明在事故后，徐河川支付6130元，向清支付30000元。一审庭审中，向清确认，该30000元是代轩嘉公司支付的。轩嘉公司在一审庭审中的陈述，其另向刘凯支付现金1000元及银行卡转账1500元，但刘凯仅认可收到40000元，是打给医院的。轩嘉公司对现金1000元及银行主张的1500元未提供其他证据证明，一审法院不予认定。综上，徐河川支付6130元，轩嘉公司支付40000元。后刘凯向一审法院提起诉讼，请求徐河川、向清、长盈公司、轩嘉公司支付医疗费等费用，后经判决徐河川赔偿刘凯61006.2元，扣除已经支付的6130元，余款54876.2元；长盈公司、轩嘉公司、向清承担连带责任。后长盈公司、轩嘉公司、向清不服，向本院上诉。2018年3月9日，本院判决驳回上诉，维持原判。2018年4月13日，刘凯委托苏州同济司法鉴定所对刘凯的伤残程度、误工、营养、护理期限及人数进行鉴定。2018年4月28日，该鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人刘凯因外伤致右尺桡骨远端骨折遗留右腕关节功能障碍构成十级残疾；右股骨颈骨折遗留右髋关节功能障碍构成十级残疾；上述损伤综合评定为九级残疾；2.被鉴定人刘凯的误工期为十二个月；护理期为伤后一人护理四个月；营养期为四个月。因刘凯的损失未全部赔偿，故刘凯起诉至法院。一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相关的损失。本案中，长盈公司将工程发包给轩嘉公司，轩嘉公司将工程分包给被告向清，向清又将工程中的劳务部分分包给徐河川，徐河川雇佣刘凯进行施工。本案中刘凯在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，事故的发生是因为移动脚手架时刘凯站立不稳所造成的。徐河川作为刘凯的雇主，其作为个人没有承包工程的资质，并且未提供相应的安全保障措施，存在过错，应当承担赔偿责任。因刘凯作为完全行为能力人，对自己的安全负有高度注意义务，刘凯站在高约1.8米的脚手架上进行作业，但刘凯系未采取相应的防护措施，故刘凯存在明显过失，可减轻雇主的责任，一审法院认定刘凯承担20%的责任。徐河川作为刘凯的雇主承担80%的责任。向清个人没有承包工程的资质，又将工程中的人工部分分包给徐河川，应当与徐河川承担连带赔偿责任。轩嘉公司将工程分包给没有资质的向清，应当承担连带赔偿责任。长盈公司将公司发包给轩嘉公司，长盈公司明知所发包的工程需要资质，但未对轩嘉公司的资质进行审查，且长盈公司和轩嘉公司均未能举证证明轩嘉公司具有承包该工程的资质，故长盈公司也应当承担连带赔偿责任。长盈公司向一审法院提供的安全事故责任承诺书系与轩嘉公司之间的协议，不具有涉及刘凯损失赔偿中责任认定的效力，故长盈公司认为其不承担责任一审法院不予认定。关于刘凯的损失，一审法院认定如下：1.营养费：根据刘凯提供的鉴定意见，刘凯的营养期间为四个月，刘凯主张按照1500元/月计算营养费符合规定，一审法院支持其营养费6000元。2.护理费：结合刘凯的鉴定意见，刘凯的护理期间为护理期为伤后一人护理四个月，一审法院按照100元/天的标准计算，支持12000元。3.误工费：刘凯主张其误工计算标准为6900元/月，但是未向一审法院提供证据予以证明。根据一审法院调查的情况，刘凯在此次受伤前与徐河川等人的点工劳务费为230元/天。考虑到并非每天都工作的情况，一审法院按照每月工作21.75天计算，认定刘凯受伤前每月平均工资为5002.5元。结合鉴定意见中刘凯的误工期为十二个月，一审法院支持其误工费60030元。4.伤残赔偿金：根据刘凯的鉴定意见，刘凯的伤残等级为九级。刘凯向一审法院提供的居住证复印件，但是并未向一审法院出示原件，故不予认定。其向一审法院出具昆山市城北街道力量社区居委会出具的证明，刘凯于2015年8月至2017年8月在昆山市皇仓泾居住过。同时以手写方式确认与昆山市公安局外来人口登记平台核实过，一审法院予以采信。刘凯在受伤前长期居住在江苏省昆山市，故其主张按照城镇标准计算符合法律规定，一审法院予以支持。刘凯主张伤残赔偿金为174488元（43622*20*0.2=174488）。5.精神损害抚慰金：刘凯的伤残等级九级，其主张精神损害抚慰金为10000元符合法律规定，一审法院予以认定。6.被扶养人生活费：刘凯育有一子刘昊研，2010年3月1日出生。故一审法院支持其被扶养人生活费27726元[（27726*10*0.2）/2=27726]。7.鉴定费：刘凯主张3060元，并向一审法院提供了发票，一审法院予以认定。综上，刘凯的各项损失为293304元，由徐河川承担80%，即234643.2元，由长盈公司、轩嘉公司、向清承担连带责任。轩嘉公司已经支付了40000元，从应赔偿的总金额234643.2元中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、徐河川赔偿刘凯各项损失234643.2元，扣除昆山轩嘉建筑安装工程有限公司已经支付的40000元，余款194643.2元于判决生效之日起十日内支付至刘凯在中国工商银行昆山北门支行的账号62×××72。二、昆山长盈精密技术有限公司、昆山轩嘉建筑安装工程有限公司、向清对徐河川的上述赔偿义务承担连带责任。案件受理费1674元，减半收取837元，由刘凯承担167元，由徐何川承担670元，由昆山长盈精密技术有限公司、昆山轩嘉建筑安装工程有限公司承担连带责任。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，轩嘉公司承包长盈公司汽车电子部二楼办公室装修&铝合金玻璃隔断制作、汽车电子部二楼车间空压配管及照明改造工程，后轩嘉公司将部分工程分包给向清，向清又将其中汽车电子部二楼台空压配管及配电工程分包给徐河川。徐河川召集刘凯等人进行施工，刘凯在施工过程中受伤，上述事实已经生效判决认定，本院予以确认。本案二审争议焦点在于刘凯的误工费、被扶养人生活费计取是否恰当。关于误工费，本院认为，刘凯点工劳务费为230元/天，一审法院按每月21.75天计取刘凯受伤前的月平均工资，在合理范围之内，应予维持。关于被扶养人生活费，本院认为，刘凯受伤前其收入来源于城镇，根据扶养人刘凯丧失劳动能力程度，一审法院按照江苏省城镇居民人均可支配收入计取其儿子刘昊研的被扶养人生活费，符合法律规定，应予维持。关于扶养年限，一审法院结合刘昊研实际年龄认定10年，并无不当，应予维持。综上，上诉人长盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1674元，由上诉人昆山长盈精密技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  赵 东审判员  郑 雄二〇一八年十一月五日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。