黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑03民终797号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江天源煤炭股份有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西郊乡团结委。 法定代表人：徐昌伟，董事长。 委托诉讼代理人：许大亮，系黑龙江天源煤炭股份有限公司副经理。 委托诉讼代理人：葛福金，系黑龙江天源煤炭股份有限公司副经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：于跃明，男，1949年2月12日出生，汉族，系双鸭山龙海煤矿有限责任公司总经理，住黑龙江省双鸭山市。 委托诉讼代理人：韦良月，男，系黑龙江焦点律师事务所律师。 原审被告：鸡西市煤炭公司留守处，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路**政府采购中心。 法定代表人：慈宝森，主任。 上诉人黑龙江天源煤炭有限公司（以下简称天源公司）因与被上诉人于跃明、原审被告鸡西市煤炭公司留守处（以下简称煤炭公司）排除妨碍纠纷一案，不服鸡西市城子河区人民法院（2016）黑0306民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天源公司的委托诉讼代理人许大亮、葛福金，被上诉人于跃明的委托诉讼代理人韦良月到庭参加了诉讼。原审被告煤炭公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 天源公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第五项、第七项；2.改判拆除于跃明在案涉土地上建筑的二层楼房、15个车库及设置的围栏；3.改判于跃明赔偿上诉人土地使用税利息225143.88元；4.改判于跃明按照10236.48平方米侵权面积和政府国土部门公布的同等地块土地租金标准每平方米8.44元赔偿上诉人经济损失1000752.41元；5.改判驳回于跃明要求上诉人以421145元的价格收购其所有的位于城子河区城西委的二层楼房和15个车库的诉讼请求；6.一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费由于跃明承担。事实和理由：一、一审判决未支持上诉人要求拆除案涉楼房车库及围栏的请求事实不清，证据不足。二、对上诉人要求于跃明给付土地使用税利息的请求未予支持事实不清，证据不足。三、一审判决对按照政府国土部门公布的同等地块土地租金标准每平方米8.44元赔偿上诉人经济损失1000752.41元的请求未予支持事实不清，证据不足。四、一审判决上诉人一次性给付于跃明421145元事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决违反法定程序。 于跃明辩称，其不构成侵权，一审判决除面积认定不实外，其他事实清楚，判决正确，应予维持。 煤炭公司未答辩。 天源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害，不得使用原告享有使用权的土地。2.判令被告于跃明排除妨害，拆除在原告享有使用权的土地上的二层楼房、十五个车库及设置的围栏。3.判令被告赔偿原告经济损失1969747.17元（包括赔偿原告土地使用税743850.88元及利息225143.88元、按地租标准赔偿原告土地租金经济损失1000752.41元）。4.判决被告自2016年8月1日起至被告返还侵占原告享有使用权的土地之日止，每天按467.47元（其中：土地使用税每天227.48元、土地租金每天239.99元）赔偿原告经济损失。5.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年，天源公司通过资产收购土地出让的方式，取得鸡西市煤炭公司位于城子河区城××面积为13267.50平方米工业用地（（地号4/5/32使用权，并开始缴纳土地使用税。2006年4月3日，天源公司取得了国有土地使用证，使用期限至2030年10月（土地使用证号：城子河国用2006第**）。在天源公司取得该土地使用权前，经原土地使用权人鸡西市煤炭公司同意，于跃明在该土地使用权范围内建筑一幢二层楼房及二十个车库，其中有五个车库归鸡西市煤炭公司所有，有二层楼房及十五个车库归于跃明所有。因天源公司在收购资产过程中，未对该土地使用权范围内的地上建筑物进行实际确认，导致其在取得该土地的使用权后发现部分土地被于跃明用围栏围起并占有、使用。2005年至2015年8月于跃明实际占用天源公司土地使用权范围内的面积为7241.56平方米（围栏内面积）。2015年8月于跃明将围栏拆除后，其实际占用天源公司土地使用权内的面积为1031.39平方米。本案在审理过程中，经于跃明申请，由鸡西市中级人民法院委托黑龙江兴华测绘科技有限公司，对位于城子河区城西委涉案的二层楼房和十五个车库的建筑面积进行鉴定，鉴定意见：经现场实地测量，鸡西市城××区城××委十五个车库和二层房屋建筑面积为：1214.275平方米；后经鸡西市中级人民法院委托哈尔滨真诚房地产估价咨询有限公司对该二层楼房和十五个车库的现行价值进行司法鉴定，鉴定结论：在鉴定基准日，委托鉴定的鸡西市城××区城××委十五个车库，建筑面积为1021.774平方米，单价为每平方米350元，总价为357620元；二层房屋建筑面积为192.50平方米，单价为每平方米330元，总价为63525元，最后确定评估结果为，在鉴定基准日，委托评估房产现时总价为421145元。一审法院认为，于跃明在位于鸡西市城××区城××委土地上建设二层楼房、十五个车库及围栏的行为，虽经原土地使用权人鸡西市煤炭公司同意，但天源公司取得案涉土地的使用权后，其已侵害天源公司对该土地享有的合法权益，对于该侵权行为，于跃明应当立即停止侵权行为，不得继续使用天源公司享有使用权的土地，故对天源公司要求立即停止侵害的诉讼请求，予以支持。于跃明称其在2005年以后占有、使用案涉土地系合法使用的辩解意见，不予支持。关于天源公司以于跃明所有的在其享有使用权的土地上的二层楼房、十五个车库及围栏，系违法建筑为由要求予以拆除的诉讼请求，因于跃明所有的二层楼房和十五个车库虽未取得合法的建房手续，但对未取得相关建房手续而建设的建筑物的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，另外于跃明于2015年8月已将其设置的围栏予以拆除，故对天源公司的此项诉讼请求不予支持。关于天源公司要求于跃明给付土地使用税的请求，根据《财政部、国家税务总局关于集体土地城镇土地使用税有关政策的通知》（财税（2006）56号）的规定“在城镇土地使用税征税范围内实际使用应税集体所有建设用地，但未办理土地使用权流转手续的，由实际使用集体土地的单位和个人按规定缴纳城镇土地使用税”及《国家税务局关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》的规定“关于纳税人的确定：土地使用权未确定或者权属纠纷未解决的，由实际使用人纳税”。天源公司于2005年取得案涉土地的土地使用权后就开始交纳土地使用税，但案涉土地由于跃明实际使用，于跃明使用土地而不缴纳土地使用税的行为是不当得利，其应将天源公司为其垫付，由其实际占有、使用部分土地的土地使用税返还给天源公司，故天源公司要求于跃明给付土地使用税的请求，予以支持。因天源公司提供的证据只能证实已缴纳土地使用税的日期至2015年第一季度，故于跃明返还土地使用税的计算期限应计算至2015年3月。综上，根据于跃明实际侵权面积7241.56平方米计算，其应当返还天源公司土地使用税共计448976.72元（7241.56平方米×2元×2年＋7241.56平方米×6元×4年＋7241.56平方米×8元×4年＋7241.56平方米×8元÷12月×3月），对天源公司主张返还土地使用税的诉讼请求当中超出部分，不予支持。天源公司要求于跃明给付土地使用税利息的请求，于法无据，不予支持。关于天源公司要求于跃明给付土地年地租金的损失，其实质为天源公司主张于跃明赔偿侵权部分土地出让金的损失。因天源公司未能提供证据证实土地出让金其是如何交纳及交纳的数额等事实，致使无法认定，故天源公司的此项诉讼请求，不予支持。天源公司在庭审中明确表示不要求被告鸡西市煤炭公司留守处承担赔偿责任，系其对实体权利的处分，予以支持。 关于于跃明要求天源公司按鉴定价格421145元收购其所有的二层楼房和十五个车库并赔偿围栏损失的诉讼请求，法院认为，公平合理是我国民事法律追求的价值目标，同时当事人所承担的责任与其过错程度相适应。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定“土地使用权转让时，其地上建筑物，其他附属物所有权随之转让”。2005年天源公司通过资产收购，土地出让的方式取得城子河区城西委土地时，因天源公司未能到现场实际确认土地上所存在的建筑物情况，导致于跃明所有的二层楼房和十五个车库没有一并转让，天源公司在庭审过程中亦认可此事实，依据我国民法公平原则及我国有关物权方面房地一体的立法宗旨即房随地走，故对于跃明要求天源公司按鉴定价格421145元，收购其所有的二层楼房和十五个车库的诉讼请求予以支持。关于被告于跃明要求天源公司赔偿围栏经济损失的诉讼请求，因其未能提供证据证实该围栏的建造时间、价值数额等事实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、于跃明立即停止使用天源公司位于鸡西市城××区城××委享有土地使用权的土地，返还侵占天源公司享有使用权的土地1031.39平方米；二、于跃明一次性给付天源公司已缴纳的被实际侵占土地的土地使用税448976.72元；三、驳回天源公司的其它诉讼请求；四、鸡西市煤炭公司留守处不承担本案排除妨害的侵权责任；五、天源公司被实际侵占土地（鸡西市城××区城××委）上的二层楼房和十五个车库归天源公司所有，天源公司一次性给付被告（反诉原告）于跃明421145元；六、驳回于跃明的其它诉讼请求；七、上述二、五项合计，于跃明给付天源公司27831.72元，此款于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二审期间，当事人围绕案件争议的焦点依法向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，天源公司提交一组证据：鸡西市国土资源局缴纳土地出让金的通知一份，缴纳土地出让金票据24张，鸡西市国土资源局返还多交土地出让金的请示一份，返还土地出让金票据2张，旨在证明天源公司根据通知缴纳土地出让金，合法取得案涉土地使用权，要求于跃明赔偿经济损失的请求合法。于跃明认为天源公司征收的土地较多，无法证实票据上的土地出让金与案涉土地有关，并且该部分费用也不是上诉人在原审时主张的土地年租金。本院对天源公司主张的事实不予确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，于跃明建设案涉车库及房屋在先，其建设车库及房屋的行为与煤炭公司不存在纠纷，且双方对车库及房屋的所有权进行了分配。天源公司取得土地使用权在后，取得案涉土地使用权的过程中未消灭于跃明在该土地上的相关权利，一审法院依据鉴定意见判决天源公司给付于跃明损失赔偿并无不当。天源公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23589元，由上诉人天源公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘兆宇 审判员  武建明 审判员  高雪峰 二〇一八年十一月二十八日 书记员  李 玉 书记员  张启蒙