河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2337号上诉人（原审原告）：燕进义，男，1961年4月1日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱世宝，男，1968年1月1日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审被告）：朱世军，男，1974年11月6日出生，汉族，住河南省正阳县。二被上诉人的委托诉讼代理人：杨晓，驻马店市高新法律服务所法律工作者。原审被告：龚维田，男，1972年6月25日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：杨晓，驻马店市高新法律服务所法律工作者。上诉人燕进义因与被上诉人朱世宝、朱世军、原审被告龚维田建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案审理期间，原审被告龚善本死亡，其继承人龚维、龚维田及沈开珍经本院通知，三人均表示不参加诉讼。上诉人燕进义及其委托诉讼代理人燕小成,被上诉人朱世宝、朱世军的委托诉讼代理人杨晓，原审被告龚维田的委托诉讼代理人杨晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕进义上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。2、一、二审案件受理费由龚善本、朱世宝、朱世军负担。事实与理由：1、一审法院未计算房屋阁楼面积错误。其建造的阁楼属于施工图纸约定的范围，属于工程的一部分，该阁楼除美观外还有较强的防晒、防漏水功能，可以很好的保护顶层，且阁楼净高2.1米，应计算到建筑面积中。2、涉诉工程，双方当事人于2011年签订了工程施工合同，2014年竣工验收。驻马店中信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书适用法律正确，一审法院以该鉴定意见系依据已经废止的《建筑工程建筑面积计算规范》作为计算依据为由不予采纳，违反了“法不溯及既往”的法律规定。3、一审程序违法。其申请人民法院委托评估，花费1.5万元，鉴定机构出具的是作废的东西，法院发现以后应当要求评估机构重新作出或补充鉴定。朱世宝、朱世军辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。燕进义向一审法院起诉请求：要求龚善本、朱世宝、朱世军、龚维田共同支付其工程款929481.05元及利息，并承担评估费15000元、鉴定费2000元，共计946481.05元；诉讼费用由龚善本、朱世宝、朱世军、龚维田承担。一审法院认定事实，2011年1月12日，正阳县皮店乡朱店村委与朱世宝、龚善本、余刚签订协议书一份，约定皮店乡朱店村将新农村建设项目交由朱世宝、龚善本、余刚负责，朱店村委主任张思顺代表皮店乡朱店村委在该协议书上签字并加盖村委印章。因淮干滩区迁建工程实施方案要求滩区搬迁要与新农村建设相结合，2011年4月1日，甲方皮店乡朱店村委与乙方朱世宝、龚善本、余刚签订承建协议书一份，约定甲方将本村淮干滩区迁建工程交由乙方承建，土地补偿金由甲方向乙方借资，甲方负责在新农村居民点规划区调整50亩建设用地并负责报批土地使用手续，乙方必须严格按照新农村居民点规划及设计图纸进行施工。2017年6月23日，河南省正阳县人民法院对皮店乡朱店村委主任张思顺进行调查，张思顺称，协议书名字都是其本人签的。2011年3月22日，为解决正阳县沿淮滩区广大群众洪涝灾害的威胁，带动正阳县新农村建设和促进正阳县经济健康快速发展，正阳县人民政府办公室印发《正阳县淮干滩区居民迁建工程实施方案》，将包括皮店乡朱店村在内的行政村列入正阳县居民迁建工作范围。2011年8月25日，正阳县人民政府作出正政文[2011]87号批复文件，批准正阳县皮店乡朱店、夏寨、潘店三个村的新农村建设规划。2011年12月10日，正阳县皮店乡人民政府向正阳县人民政府请示批准朱店村村庄建设用地55亩。2011年3月10日，朱世宝、余刚、龚善本分别作为甲、乙、丙三方签订合作协议一份，约定三方经朱店村委同意进行朱店村新农村建设，由三方各占三分之一份额，共同投资，共同管理，共担风险，利益共享。合作协议签订后，朱世宝、余刚、龚善本各投资70万元。2011年9月6日、2012年6月27日、2013年3月1日甲方朱世宝、余刚、龚善本分三次与乙方燕进义签订工程施工合同各一份，约定甲方将皮店乡朱店村居民点工程包工包料交由乙方承建，工程价款计算以实际建筑面积为准。2014年6月28日，燕进义收到朱店小区工程款20000元并出具收条一份，载明：“今收朱店小区工程款贰万元整.20000元燕进义2014.6.28号”。2015年5月22日，燕进义收到朱店小区工程款6019200元，并出具收条一份，载明：“朱店小区48套工程款每套暂按壹佰玖拾个平方计算.共计款陆佰零壹万玖仟贰佰元整.6019200元燕进义2015.5.22号”。燕进义在承建朱店小区过程中追加工程并于2015年5月22日进行追加工程款结算，当日燕进义收到朱店小区增加工程款143000元并出具收条，载明：“今收朱店小区增加工程款壹拾肆万叁仟元整。143000元燕进义2015.5.22号”，另有147000元追加工程款未支付，由朱世军向燕进义出具欠条一份，载明：“今欠朱店小区工程款壹拾肆万柒仟元正（147000.00元）朱世军2015.5.22号”。2015年11月13日，燕进义与朱世军针对朱店小区项目进行结算，双方签订朱店小区结算记实一份，载明共计欠燕进义增加水沟等款44118元，朱世军作为欠款人在结算记实上签字，正阳县劳动保障监察大队工作人员江文生在场见证并签字。2017年6月19日，正阳县劳动保障监察大队出具证明，证实江文生确实参与了该纠纷的处理。2017年7月6日，正阳县劳动保障监察大队出具证明，证实其于2017年6月19日出具的证明中“通知燕进义与朱店小区实际开发商龚维田协商解决。龚维田委托其合伙人朱世军到场”这句话当时加盖公章时没注意，其并不能证明朱店小区实际开发商是谁；2017年7月12日，河南省正阳县人民法院对正阳县劳动保障监察大队队长娄宏刚做了调查，娄宏刚称正阳县劳动保障监察大队于2017年6月19日出具的证明是当天燕进义本人拿着打印好的文件让他盖的公章，只是为了证明双方解决纠纷时正阳县劳动保障监察大队参与了该纠纷的处理，并不能证明龚维田是朱店小区的实际开发商。关于双方争议的该工程实际建筑面积，经河南省正阳县人民法院委托，驻马店市中信工程造价咨询有限公司对燕进义在正阳县皮店乡朱店小区承建的48套住房的建筑面积进行鉴定，并于2016年7月22日作出驻中信工程[2016]工鉴字013号建筑面积司法鉴定意见书，鉴定施工图设计建筑面积为：含阁楼总面积10239.93平方米，不含阁楼总面积9185.3652平方米；设计是否加以利用，本鉴定机构无法做出判断。朱世宝、龚善本、余刚作为皮店乡朱店村新农村建设工程的合作开发商，燕进义作为承包方，均没有相应建筑资质。原合伙人余刚现已去世，余刚去世后其合伙份额已转让给朱世宝。2013年龚善本将其持有的合伙份额全部转让给朱世军，朱世军实际支付转让款70万元，朱世军当庭予以认可。朱世军成为皮店乡朱店村新农村建设的合作开发商。另查明，根据朱世宝方提供的皮店乡朱店村新农村社区建筑施工图纸显示，该建筑物阁楼部分净高为2.1米。驻马店市中信工程造价咨询有限公司鉴定的含阁楼总面积10239.93平方米是根据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）按照阁楼实际层高折算过后的面积。2015年12月29日，燕进义因建设工程合同纠纷起诉龚维田、朱世军，要求龚维田、朱世军支付工程款及利息，河南省正阳县人民法院于2017年4月17日作出（2015）正民初字第2361号民事裁定书，认定燕进义与龚维田、朱世军之间不存在建设工程合同关系，龚维田、朱世军不具备该案诉讼主体资格，裁定驳回燕进义的起诉，现该民事裁定书已发生法律效力。一审法院认为，龚善本、朱世宝、余刚与正阳县皮店乡朱店村委分别于2011年1月12日、2011年4月1日签订协议书、承建协议书各一份，约定由三人建设正阳县皮店乡朱店村新农村建设工程，并经过正阳县人民政府的批准；2011年3月10日，朱世宝、余刚、龚善本签订合作协议，约定三方各占三分之一股份，共同投资，共同管理，共担风险，利益共享。由此可知，朱世宝、余刚、龚善本是皮店乡朱店村新农村建设的合作开发人。燕进义称龚维田是该工程的实际开发商，并提供正阳县劳动监察大队于2017年6月19日出具的证明，但该证明已经该劳动监察大队及其队长娄宏刚予以澄清，并不能证明朱店小区的实际开发商是谁；燕进义另提供（2012）正民初字第1347号、（2013）正民初字第828号、（2015）正民初字第1776号、（2015）正民初字第2361号卷宗材料，拟证明工程实际开发商是龚维田，但是上述材料均是案件审理过程中当事人的陈述、辩解或证人证言，并不具有最终的法律效力。因此，燕进义诉称龚维田是该工程的实际开发商，不予认可。燕进义分别于2011年9月6日、2012年6月27日、2013年3月1日与龚善本、朱世宝、余刚签订建设工程施工合同各一份，约定由燕进义包工包料承建正阳县皮店乡朱店村居民点工程，燕进义作为该工程的承包方没有取得相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，燕进义与龚善本、朱世宝、余刚签订三份建设工程施工合同应为无效合同。本案中，燕进义认为工程已经竣工并交付使用，朱世宝、朱世军认为工程质量存在问题未经验收合格仍未竣工，双方对工程是否竣工产生了争议，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，燕进义承建的正阳县皮店乡朱店小区尚未经开发商验收，开发商即已经将房屋出售并交付使用，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期，应视为燕进义承建的工程现已经竣工并验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，龚善本、朱世宝、余刚合伙开发正阳县皮店乡朱店村委新农村建设项目，现龚善本已将其持有的合伙份额全部转让给朱世军，相当于龚善本退伙，朱世军入伙，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”及同法第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”之规定，龚善本退伙前燕进义已承建该朱店小区工程,该合伙企业债务已发生，且原合伙人余刚去世后其合伙份额已转让给朱世宝，因此应当由龚善本、朱世宝、朱世军对燕进义的工程款承担清偿责任。燕进义起诉龚维田，因燕进义是与龚善本、朱世宝、余刚签订的三份建设工程合同，虽然龚维田承认其有代签合同的行为，但是并没有证据证明龚维田系实际开发商，因此，燕进义起诉要求龚维田承担责任，不予支持。关于燕进义要求龚善本、朱世宝、朱世军、龚维田按照合同约定以实际建筑面积为准支付工程差价款的问题。经委托，驻马店市中信工程造价咨询有限公司采用《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》计算建筑面积并作出驻中信工程[2016]工鉴字013号建筑面积司法鉴定意见书，鉴定该工程实际建筑面积为：含阁楼总面积10239.93平方米，不含阁楼总面积9185.3652平方米。根据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》第3.0.4条规定：“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.1m的部位应计算全面积；净高在1.2m和2.1m的部位应计算1/2面积，因《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》在2014年7月1日已经废止，新实施的《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）》对《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》的内容进行多处修改，驻马店市中信工程造价咨询有限公司以已经废止的《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》作为本案争议建筑物建筑面积的计算依据，违反法律规定，不予采用。新实施的《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）》2.0.5规定，建筑空间SPACE以建筑界面限定的、供人们生活和活动的场所。3.0.3规定，对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10M及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20M及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20M以下的部位不应计算建筑面积。本案燕进义所承建房屋的阁楼与房屋二楼完全封闭并不能相互连通，不能作为住房使用，无法供人们生活和活动，不应计算在工程实际建筑面积内。燕进义要求朱世宝等按照含阁楼总面积10239.93平方米作为实际面积支付工程差价款738363.05元，不予支持；龚善本、朱世宝认为，2014年6月28日龚善本、朱世宝支付燕进义朱店小区工程款20000元，双方在结算的时候忘记算进去了，并提交收条一份予以证实，燕进义无异议，予以采纳。关于燕进义要求龚善本、朱世宝、朱世军、龚维田支付工程欠款147000元及增加水沟等项目款44118元的诉求，2013年龚善本将其持有的朱店小区的股份转让给朱世军，朱世军成为该小区的合作开发商，朱世军于2015年5月22日向燕进义出具的欠条写明欠朱店小区工程款147000元，并于2015年11月13日出具朱店小区结算记实写明欠增加水沟等款44118元，虽然该欠条和结算记实是由朱世军出具的，但实际是朱世军代表朱店小区的开发商出具，该欠款应由朱店小区的开发商龚善本、朱世宝、朱世军共同偿还，龚维田不承担偿还责任。因此，燕进义要求龚善本、朱世宝、朱世军支付所欠工程款147000元及双方结算的增加水沟等项目款44118元，事实清楚，证据确实充分，予以支持，综上，龚善本、朱世宝、朱世军应偿还燕进义工程款171118元（147000元-20000元＋44118元）。关于燕进义追要工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，合同双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以171118元为基数，从燕进义第一次起诉之日即2017年5月17日起计算至还清该欠款之日止。河南省正阳县人民法院作出（2018）豫1724民初5号民事判决：一、限龚善本、朱世宝、朱世军于判决生效之日起十日内支付燕进义工程款171118元及利息（利息的计算以171118元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从燕进义第一次起诉之日即2017年5月17日起计算至还清该欠款之日止）；二、驳回燕进义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13265元，燕进义承担10823元，龚善本、朱世宝、朱世军承担2442元。鉴定费2000元，评估费15000元，由燕进义承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求及理由提交了证据。燕进义提交证据：1、2016年7月11日关于正阳县皮店乡朱店小区48套住房工程实际建筑面积的情况说明一份。证明朱世宝、朱世军认可2005版建筑规范标准。2、图纸一份。证明阁楼设计高度为2.2米。朱世宝、朱世军质证称，证据1系复印件，无法核实其真实性，且是否为其原代理人签字亦无法核实，以人民法院核实为准。对证据2真实性无异议。本院对该两份证据的真实性予以确认。本院二审查明：1、朱世宝、龚善本、余刚与燕进义先后于2011年9月6日、2012年6月27日、2013年3月1日签订工程施工合同三份。三份合同第四条分别规定“工程价款按每平方米630元、680元、690元，以实际建筑面积为准”。2、驻马店市中信工程造价咨询有限公司对燕进义在正阳县皮店乡朱店小区承建的48套住房的建筑面积进行鉴定，并于2016年7月22日作出驻中信工程[2016]工鉴字013号建筑面积司法鉴定意见书，鉴定施工图设计建筑面积为：含阁楼总面积10239.93平方米，不含阁楼总面积9185.3652平方米。根据建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）第3.0.4：多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m和2.10m的部位应计算1/2面积；当设计不利用或室内净高1.20m时不应计算面积。设计是否加以利用，本鉴定机构无法做出判断。3、《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3规定,形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积。3.0.4规定，场馆看台下的建筑空间，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积。室内单独设置的有围护设施的悬挑看台，应按看台结构底板水平投影面积计算建筑面积。有顶盖无围护结构的场馆看台应按其顶盖水平投影面积的1/2计算面积。4、鉴定人员对鉴定依据等作出说明：《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）于2014年7月1日起施行，而本案涉诉施工合同等均发生该规范实施之前，鉴定机构依据施工合同成立并生效的时间进行鉴定，2013年与2005年《建筑工程建筑面积计算规范》在坡屋顶方面的规定无差异。设计是否加以利用，应由原设计单位根据设计意图进行说明、判断。鉴定机构无法对设计方在设计阁楼时是否考虑加以利用做出判断。5、涉诉工程由正阳县建设工程设计有限公司设计。该公司设计人员对设计图纸作出说明：设计图纸包含阁楼，阁楼起隔热、保暖作用，设计过程中未设计上下通道，不具备居住的基本功能。对建筑成本以双方当事人所签订的协议为准。本院二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，因燕进义不具备建筑施工资质，依据相关法律规定，涉案三份建设工程施工合同应认定为无效合同。由于燕进义施工的工程已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人燕进义要求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。本案中，双方争议的主要焦点系涉案工程中阁楼面积是否应计算工程价款问题。该阁楼面积应计算工程价款，理由如下：一、双方签订的工程施工合同约定了工程单价，并注明以实际建筑面积计算，故双方约定的工程价款计价方式应为固定单价，工程总价应以固定单价乘以实际面积；二、工程施工规模以规划设计的施工图纸为准，原施工图纸中含有本案争议阁楼，该阁楼属于施工人燕进义的施工范围，能够确认阁楼的建筑面积为实际发生的面积；三、对阁楼的建筑面积。《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）于2014年7月1日起施行，而本案涉诉施工合同均发生在该规范实施之前，鉴定机构依涉诉施工合同成立并生效时的原《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）作为鉴定依据，并据此作出相应的鉴定意见并无不当。同时，原《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）与《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）关于坡屋顶净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积的规定并无差异，涉案阁楼施工高度符合计取面积的规定；四、施工方对争议阁楼投入了一定的成本，虽然该阁楼与房屋二楼并未相互连通，不能作为住房使用，但该阁楼具有美观、隔热、保暖的功能，并不属于设计不加利用的情形。依据驻中信工程[2016]工鉴字013号建筑面积司法鉴定意见书，争议阁楼的面积应为1054.5648平方米（10239.93平方米-9185.3652平方米）。燕进义对此提出应按含阁楼总面积10239.93平方米作为实际面积计算工程差价款738363.05元的结算主张，符合合同关于按实际建筑面积进行结算的约定，燕进义上诉称本案房屋阁楼面积应计算工程价款的理由成立，本院予以支持。朱世宝、朱世军称阁楼的建筑面积不应计算在工程实际建筑面积内及不应支付该部分工程款的理由不足，不予采纳。朱世宝、朱世军应支付给燕进义工程款为909481.05元（738363.05元-20000元+147000元+44118元）。由于当事人双方对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，时间从燕进义起诉之日即2017年5月17日开始计算至工程款支付完毕之日止。二审中，鉴定人员对燕进义等提出的相关问题已作出解释说明，燕进义上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，燕进义的上诉请求部分成立,予以支持；一审判决认定事实部分有误，判决结果不当，予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初5号民事判决；二、限朱世宝、朱世军于本判决生效之日起十日内向燕进义支付工程款909481.05元及利息（利息从2017年5月17日起计算至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、驳回燕进义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13265元，燕进义负担370元，朱世宝、朱世军负担12865元。鉴定评估费17000元，燕进义负担2000元，朱世宝、朱世军负担15000元。二审案件受理费3723元，燕进义负担123元，朱世宝、朱世军负担3600元。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  宋琳明审判员  李 欢二〇一八年十一月十五日书记员  朱丛歌