浙江省东阳市人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0783刑初1104号公诉机关东阳市人民检察院。被告人曹林炉，男，1983年1月24日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，居民，家住天台县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月18日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。辩护人陆晓强，浙江天城律师事务所律师。被告人谢鹏飞，男，1990年10月9日出生于浙江省天台县，汉族，大学文化，居民，家住浙江省磐安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月18日依法逮捕，同年5月8日依法变更强制措施为取保候审。辩护人许莎莎，东阳市法律援助中心指派的浙江婺商律师事务所律师。被告人施尚梁，男，1973年5月2日出生于浙江省磐安县，汉族，小学文化，居民，家住东阳市。曾因犯危险驾驶罪，于2016年7月11日被本院判处拘役一个月十五日，缓刑四个月，并处罚金人民币一万五千元，缓刑考验期限自2016年7月26日起至2016年11月25日止；又因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月11日依法变更强制措施为取保候审。辩护人陈超丽，东阳市法律援助中心指派的浙江婺商律师事务所律师。被告人陈绿倚，女，1987年5月8日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，居民，家住天台县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月4日依法变更强制措施为取保候审。辩护人周依灵，东阳市法律援助中心指派的浙江新东阳律师事务所律师。东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2018]1067号起诉书指控被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚犯开设赌场罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员贾某出庭支持公诉，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚及辩护人陆晓强、许莎莎、陈超丽、周依灵到庭参加诉讼。现已审理终结。东阳市人民检察院指控，2018年1月28日至3月1日期间，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁经共谋，每人出资人民币50000元在本市横店镇国防路20号米诺时尚酒店地下室一楼开设游戏厅，游戏厅内有6台电子游戏设备（每台均有8个机位）供人赌博，并雇佣潘颢雨（另案处理）拉拢客源，刘某2、谢某2等人在游戏厅内负责收银等工作。2018年3月2日，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁签订承包协议，约定由被告人曹林炉承包游戏厅并支付被告人谢鹏飞、施尚梁每人每年承包费人民币260000元，由被告人陈绿倚负责游戏厅内的收银工作。2018年3月7日晚，该游戏厅被公安机关查获。经鉴定，游戏厅内的48个操作基本单元均具有赌博功能。经查，该游戏厅内违法所得累计人民币38054余元；被告人陈绿倚负责收银期间，游戏厅内违法所得累计人民币33240余元。2018年3月7日，被告人陈绿倚被抓获归案；2018年3月15日，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁主动投案。案发后，被告人曹林炉家属退赃人民币12240元，被告人陈绿倚退赃人民币12000元，被告人谢鹏飞、施尚梁各退赃人民币1800元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁系主犯；被告人陈绿倚系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。被告人曹林炉在庭审中辩解，游戏厅的盈利情况只有其清楚，其妻子即被告人陈绿倚并不清楚；游戏厅盈利未达到人民币30000余元，只有人民币27000余元。辩护人陆晓强的辩护意见是，1、指控本案游戏厅违法所得人民币30000余元的证据不足，被告人陈绿倚汇给被告人曹林炉购买机器的人民币9000元应认定为投入，不属于盈利，故应认定非法获利数额为人民币27840元；2、被告人曹林炉有自首情节，系初犯，认罪态度良好；3、本案各被告人家属均有退赃，社会危害性低。综上，希望对被告人曹林炉从轻处罚，在3年以下量刑并适用缓刑。被告人谢鹏飞对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人许莎莎的辩护意见是，1、关于本案游戏厅的违法所得数额，同意辩护人陆晓强的意见；2、被告人谢鹏飞系自首，且系初犯、偶犯，平时表现良好；3、被告人谢鹏飞参与期间的金额为人民币4800余元，游戏厅承包给被告人曹林炉之后，被告人谢鹏飞未实际经营，其参与时间短，社会危害不大；4、被告人谢鹏飞主动退赃，认罪态度好。综上，请求对其适用缓刑。被告人施尚梁对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人陈超丽的辩护意见是，1、关于本案游戏厅的违法所得数额，同意辩护人陆晓强的意见；2、被告人施尚梁系自首，认罪态度好；3、被告人施尚梁非法获利较少，且已退赃，社会危害性小。综上，请求对其适用缓刑。被告人陈绿倚对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人周依灵的辩护意见是，1、指控被告人陈绿倚参与期间游戏厅违法所得数达到人民币30000元以上证据不足，根据有利于被告人原则，被告人陈绿倚不构成情节严重；2、被告人陈绿倚在游戏厅内负责收银时间较短，起次要作用，系从犯；3、被告人陈绿倚系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪态度良好，且已退赃；4、因被告人曹林炉承包游戏厅，被告人陈绿倚才去帮忙，其有两个孩子需要抚养。综上，请求法庭对其宽大处理。经审理查明，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁等均系亲戚关系，2018年1月28日至3月1日期间，三人经共谋，决定每人出资人民币50000元在本市横店镇国防路20号米诺时尚酒店地下室一楼开设游戏厅，游戏厅内有6台电子游戏设备（每台均有8个机位）供人赌博，并雇佣潘颢雨、刘某2、谢某2（均另案处理）等人在游戏厅内负责拉拢客源、收银等工作。2018年3月2日，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁签订承包协议，由被告人曹林炉承包游戏厅并约定需支付被告人谢鹏飞、施尚梁每人每年承包费人民币260000元，由被告人曹林炉妻子即被告人陈绿倚负责游戏厅内的收银工作。2018年3月7日晚，该游戏厅被公安机关查获，并扣押捕鱼游戏机6台。经鉴定，游戏厅内的48个操作基本单元均具有赌博功能。经查，至案发，该游戏厅违法所得共计人民币38054元（其中人民币9000元已用于购买游戏机主板，案发后已连同游戏机被公安机关扣押）；其中被告人陈绿倚参与期间，该游戏厅违法所得人民币33240元。2018年3月15日，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁主动向公安机关投案，归案后如实供述了主要的犯罪事实。被告人曹林炉家属向公安机关退缴人民币12240元，被告人陈绿倚退缴人民币12000元，被告人谢鹏飞、施尚梁各退缴分得的赃款人民币1800元。在本院审理期间，被告人陈绿倚退缴剩余赃款人民币1214元。上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的同案潘颢雨的供述、证人曹某、吴某1、谢某1、吴某2、何某、刘某1、楼某、张某、陈某、庞某的证言、公安机关制作的检查笔录、现场照片、扣押清单、证据保全清单、股东协议条款、承包协议、房屋租赁合同、辨认笔录及照片、接受证据清单、结算单、微信交易记录、转账记录、银行交易明细、账本、电子游戏设施设备认定意见书、行政处罚决定书、刑事判决书、缓刑执行材料、公安民警对被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁投案时所作的笔录、出具的情况说明、归案经过、抓获经过、户籍证明及被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。对于被告人曹林炉及辩护人陆晓强、许莎莎、陈超丽、周依灵在庭审中对本案游戏厅违法所得部分提出的辩解及辩护意见，经审理认为，关于2018年1月28日至3月1日期间游戏厅的违法所得人民币4814元，该节认定各被告人均无异议；关于2018年3月2日至3月7日期间游戏厅的违法所得，被告人陈绿倚的供述证实，该期间盈利情况其本人是清楚的，数额在人民币30000元以上，包括存入其母亲账户中的人民币12000元，曹某处的人民币12240元，被告人曹林炉到广东买主机花费的人民币9000元；证人曹某的证言证实，其在游戏厅内帮忙，游戏厅有人民币12240元款项在其处；被告人曹林炉、陈绿倚二人在侦查阶段均供述称，3月2日之后由被告人陈绿倚在游戏厅负责收银，被告人陈绿倚清楚游戏厅的盈利情况，且在此期间被告人曹林炉曾前往广东购买机器，有数天未在游戏厅管理。综上，被告人陈绿倚在侦查阶段关于游戏厅内违法所得的供述客观可信，且与其他证据能够印证，足以认定2018年3月2日至3月7日期间，该游戏厅违法所得人民币33240元的事实。故被告人曹林炉及辩护人陆晓强、许莎莎、陈超丽、周依灵据上所提辩解及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚伙同他人以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈绿倚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁案发后主动投案，并如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人陈绿倚归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人施尚梁曾因故意犯罪被判刑，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，同为主犯的被告人谢鹏飞、施尚梁，情节相对于被告人曹林炉较轻，量刑上可相应酌情从轻处罚；被告人曹林炉、谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚在庭审中自愿认罪，且能积极退赃，均可酌情从轻处罚。辩护人陆晓强、许莎莎、陈超丽、周依灵据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人谢鹏飞、施尚梁、陈绿倚的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹林炉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2019年9月14日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人谢鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。三、被告人施尚梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币六万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。四、被告人陈绿倚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。五、扣押在案的赌博机及赃款人民币二万九千零五十四元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡伟东人民陪审员  陈新文人民陪审员  王炳余二〇一八年十一月二十九日代书 记员  刘剑萍