山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终7438号 上诉人（原审被告）：青岛海名园房地产开发有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处银泰山水景园**。 法定代表人：袁有福，执行董事。 委托诉讼代理人：李夕林，山东泉瞬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司，住所地，住所地山东省莱西市青岛路**山水景园**楼****iv> 法定代表人：隋朋成，经理。 委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。 原审被告：袁有福， 上诉人青岛海名园房地产开发有限公司（以下简称海名园公司）因与被上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司（以下简称锦冠公司）、袁有福合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海名园公司的委托诉讼代理人李夕林，被上诉人锦冠公司的委托诉讼代理人刘治战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海名园公司上诉请求：1.撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3754号民事判决第三项，依法驳回锦冠公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由锦冠公司承担。事实和理由：一、原审判决认定莱西市山水景园小区Ｂ21—××号别墅的实际所有人为海名园公司，没有事实与法律依据。因此，原审判决认定海名园公司及原审被告袁有福协助办理莱西市山水景园小区Ｂ21—××号别墅的房地产权证过户手续并交付房屋，没有事实依据。二、原审判决认定案涉《抵顶协议》合法有效，认定事实错误。海名园公司与锦冠公司之间系建设工程施工合同关系，案涉《抵顶协议》仅作为支付工程款的一种方式。1、案涉《抵顶协议》依法未成立，对双方没有约束力。以物抵债系实践性合同，实践性合同除当事人双方意思一致外，还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立，债务方破灭。本案中，海名园公司与锦冠公司双方对是否拖欠工程款的事实存在争议，锦冠公司已经先于本案将双方之间的工程款支付纠纷起诉至山东省莱西市人民法院。由此可知，海名园公司与锦冠公司之间对工程款并未结算，双方之间的债权债务不确定，案涉《抵项协议》依法不成立。2、即使案涉《抵顶协议》成立，也已经为2013年6月5日的《协议书》所替代，对双方已经没有约束力。因锦冠公司存在未按建设工程施工合同约定完成施工的事实，海名园公司认为已经超额支付工程款。2013年6月5日，双方在莱西市政府的主持下达成了一份《协议书》，明确约定“按照国家定额标准计算工程款数，双方签字确定后，作为双方工程款结算依据”、“在工程款数额双方认可签字之后一月内，青岛海名园房地产开发有限公司将剩余工程款扣除质保金，乙方提供合法发票之后，一次性支付给青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司”。2013年6月5日的《协议书》，作为双方就工程款数额的确定、工程款的支付方式、支付时间、支付条件等达成的新的一揽子协议，已经改变了原先的建设工程施工合同包括案涉《抵顶协议》的约定。因此，双方在2013年6月5日签署了《协议书》后，案涉《抵顶协议》就已经不再具有约束力。三、原审法院认定莱西市山水景园小区Ｂ21-××号别墅的贷款已经还清，与事实不符，认定事实错误。综上，一审法院认定事实的主要证据未经开庭质证，认定事实错误，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回锦冠公司的诉讼请求或发回重审。 锦冠公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律得当，依法应予维持。一、涉案房屋归海名园公司所有，袁有福只是顶名。对此，有海名园公司与袁有福于2005年6月4日签订的协议可以证实。海名园公司对自己签订的协议都加以否认，只能是海名园公司拖延诉讼和故意歪曲事实。其对2017年9月25日、10月6日莱西市公安局对海名园公司的法定代表人袁有福和袁有福的询问笔录提出异议，更不应该。二、《抵顶协议》与2013年6月5日《协议书》是各自独立的两个协议，不能互相替代。2013年6月5日的《协议书》约定：在工程款数双方认可签字之后一个月内，海名园公司将剩余工程款扣除质保金，…一次性支付给锦冠公司。因此，该协议书是对未付工程款的约定。而《抵顶协议》是锦冠公司施工工程的阶段性付款的一部分，对应付款的金额约定明确，是2011年11月23日前，海名园公司应当支付的款项，不包含在未付工程款当中，是对己到期的应付工程款的约定。因此，《抵顶协议》和《协议书》是对不同款项的约定，不能互相替代。况且，在锦冠公司起诉海名园公司拖欠工程款一案中，莱西市人民法院己将《抵顶协议》的款项作为应付款外，判决海名园公司支付工程款297万元。三、《抵顶协议》已经成立且合法有效，双方己实际履行，海名园公司及袁有福应当协助锦冠公司办理过户手续。1、《抵顶协议》是双方对以房屋抵顶工程款达成的合意，双方已签字盖章，合同已经成立。2、《抵顶协议》是双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，是合法有效的。3、《抵顶协议》签订后，双方已实际履行，锦冠公司己按照约定支付了涉案房屋的配套费。总之，《抵顶协议》签订时，涉案房屋属海名园公司所有，袁有福只是顶名。《抵顶协议》已经成立且合法有效，海名园公司、袁有福应当协助锦冠公司办理过户手续。 袁有福未到庭答辩。 锦冠公司向一审法院起诉请求：判令海名园公司、袁有福立即协助办理山水景园Ｂ21—××号房产证、土地证过户手续，并交付房屋。 一审法院认定事实：2009年-2012年期间，海名园公司将其开发的“山水景园”二期项目中部分土建及配套工程发包给锦冠公司施工。2011年12月23日，锦冠公司与海名园公司签订《抵顶协议》一份，约定海名园公司将其开发的“山水景园”一期四套别墅（房号：B20-3、B20-6、B21-3、B21-8）作价2480490万（每套60万元，配套费80490元）抵顶工程款给锦冠公司。同时，海名园公司还与锦冠公司负责人隋朋成签订了《商品房买卖合同》4份，约定海名园公司将其所有的上述B20-3、B20-6、B21-3、B21-8四套房屋分别以60万元的价格出售给隋朋成，海名园公司向锦冠公司出具了2480490元的收款收据。 另查明，海名园公司为便于用涉案房屋做抵押贷款将涉案房屋虽登记在袁有福名下，但实际所有权人为海明园公司。至本案法庭辩论终结前，涉案房屋的银行贷款已经还清，海名园公司未将涉案房屋交付给锦冠公司。 本案审理过程中，锦冠公司申请财产保全，本院依法查封了涉案房屋，锦冠公司交纳财产保全费1520元。 本案双方争议的焦点为：锦冠公司和海名园公司签订的《抵顶协议》及《商品房买卖合同》的效力问题。 一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。锦冠公司与海明园公司签订的《抵顶协议》及《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。锦冠公司与海明园公司签订的房屋抵顶协议中涉及的山水景园B21-8房屋现虽登记在袁有福名下，但该房屋系海明园公司为方便办理贷款，故以袁有福名义办理了房屋过户、贷款手续，涉案房屋的实际所有权人为海明园公司。锦冠公司与海明园公司签订的抵顶协议中明确了涉案房屋抵顶工程款的数额，视为双方已对部分工程款完成了结算及支付手续，海明园公司以全部工程未经结算为由拒绝交付房屋，理由不当，一审法院不予支持。综上，锦冠公司要求海明园公司交付房屋并与袁有福协助办理过户手续，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：海名园公司、袁有福于判决生效之日起10日内协助锦冠公司办理坐落于莱西市房屋房地产权变更登记手续并交付房屋。案件受理费100元、财产保全费1520元，合计1620元，由海名园公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，债权人与债务人签订以物抵债协议的目的通常是增加一种清偿债务方式，以物抵债协议履行完毕之前，原债权债务并未消灭。从常理看，债权到期后，债权人能够接受额外增加一种新的清偿方式，但是以一个不确定的新的债权替代原到期债权，具有较大风险，债权人通常不会同意。因此，如果当事人没有做出相反意思表示，签订以物抵债协议不宜理解为替代了原债权债务。工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程款及利息的，人民法院应予支持。本案中，锦冠公司与海名园公司于2011年12月23日签订《抵顶协议》，约定海名园公司以坐落于莱西市房屋作价60万元抵顶欠付锦冠公司的部分工程款。海名园公司与锦冠公司未作出《抵顶协议》替代原债权债务的明确意思表示，海名园公司到期不履行《抵顶协议》，锦冠公司可请求海名园公司履行原债务。双方并未签订《商品房买卖合同》，亦未约定房屋的交付时间。海名园公司与锦冠公司虽然签订《抵顶协议》约定以房屋抵顶方式支付部分工程款，但因海名园公司不同意履行抵顶协议，房屋至今未交付，且案涉房屋已登记在袁有福名下，故该《抵顶协议》并未实际履行。因此，海名园公司所欠锦冠公司的60万元金钱债务并未消灭，海名园公司仍对锦冠公司负有清偿该债务的义务。在此情况下，锦冠公司要求海名园公司为其办理山水景园Ｂ21-××号的房屋产权过户手续并交付房屋的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。锦冠公司可就《抵顶协议》中所涉工程款，另行主张权利。 综上所述，海名园公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3750号民事判决； 二、驳回青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费100元，保全费1520元，由青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司承担；二审案件受理费100元，由青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一八年十一月二十九日 书记员  王庆光 书记员  李珊珊