海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2018）琼0107民初5627号   原告：海南壮兴实业有限公司，住所地海口市。   法定代表人：王春峰，该司总经理。   委托诉讼代理人：吴坤江，海南吾佳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：麦万红，海南英乐律师事务所律师。   被告：林春霞，女，1978年2月6日出生，汉族，住海南省。   委托诉讼代理人：王益敏，万宁市诚信法律事务所工作者。   第三人：中国建设银行股份有限公司海南省分行，住所地海口市国贸大道。   负责人：张中科，该行行长。   委托诉讼代理人：林斯叶，男，系该行职员。   原告海南壮兴实业有限公司（以下简称壮兴公司）诉被告林春霞、第三人中国建设银行股份有限公司海南省分行（以下简称建行海南省分行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法由审判员郭煊适用简易程序公开开庭进行了审理。壮兴公司的委托诉讼代理人吴坤江、麦万红，林春霞及其委托的诉讼代理人王益敏，建行海南省分行委托诉讼代理人林斯叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   壮兴公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2015年12月7日签订的《海口市商品房买卖合同》及《补充协议》，并判令被告协助原告办理涉案预购商品房预告登记注销手续（海口市房预海房字第YG0642**）及商品房买卖合同备案登记注销（合同备案号：L00196454）等手续；2、被告立即向原告支付解除合同的赔偿金62498.1元（赔偿金计算以624981元为本金，按总房款的10%计算。计算方式：624981×10%=62498.1）；3、被告立即向原告支付解除合同的违约金12499.62元（违约金计算以总房款为本金，按总房款的2%计算。计算方式：624981×2%=12499.62元）；4、被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费）。   事实和理由：2015年12月7日，被告购买原告开发的位于海口市××区、4#楼22层C房，双方签订《海口市商品房买卖合同》及其补充协议，约定购房款总价为624981元，被告于合同签订当日支付首付款194981元，余款430000元由被告申请银行按揭贷款。2015年12月16日，被告与中国建设银行股份有限公司海南省分行（以下简称“建设银行”）签订《个人住房（商业住房）借款合同》，被告向建设银行申请住房按揭贷款430000元，原告为被告偿还银行贷款的本金、利息、实现债权等作连带保证。据此，被告终获得银行贷款430000元，但被告却总是未按时向银行偿还贷款本金及利息，致使银行追究原告作为保证人的责任，直接从原告的银行账户扣划被告应偿还的贷款本金及利息。据此，因被告的严重违约行为，致使原告与被告签订的《海口市商品房买卖合同》及《补充协议》无法继续履行。根据《海口市商品房买卖合同》第六条及《补充协议》第五条之约定，被告的行为已经构成严重违约，壮兴公司有权解除合同。被告应对其行为承担违约责任。   被告辩称：一、原告诉请解除双方签订的《海口市商品房买卖合同》，并协助原告办理涉案房屋预售登记注销等手续，没有事实和法律依据。首先，根据《合同法》第96条规定当事人一方依照本法第93条第二款，第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。由于本案原告起诉之前没有通知被告解除合同。故，原告无权直接请求解除合同。其次，《合同法》第94条第3项亦规定了解除合同的情形，而且还对此情形下解除合同的，做了程序性的要求，即一方不履行合同主要义务的，合同相对方必须履行了催告义务，经催告后债务人仍然不履行主要债务的，合同相对方享有合同解除权。本案原告在没有催告被告履行债务的情况下迳行起诉请求解除合同，于法无据。此外，根据原告与被告签订的《海口市商品房买卖合同》第六条第2项约定，买受人逾期付款，则自本合同规定的应付款期限届满之次日起到实际付清之日止，逾期付清该房款超过90天的，出卖人有权解除合同。被告按揭贷款已付完房款，不存在逾期付清该期房款。原告适用本条规定诉请解除合同并要求解除合同及协助被告办房屋预售登记注销手续等无事实与法律依据。再者，被告没有按时向银行支付按揭贷款，银行依照借款合同约定扣划原告作为保证金代还款，按照被告借款合同约定扣划原告作为保证的保证金代还款，按照被告与中国建行及保证人（原告）签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第41条第二项（四）约定：“借款人因未按合同约定及时归还贷款本息，导致贷款人通过扣划保证金代还款的，视为违约。贷款人有权采取本合同第17条的违约权（三）措施（即：宣布贷立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用）。”银行扣划保证人保证金代还款，但原告无权请求解除双方签订的《海口市商品房买卖合同》。   且贷款人中国建行于2018年6月26日才发函给被告要求一次性付清贷款本息409817.12元及拖欠贷款天数为50天，拖欠本息共为5094.92元。被告正筹集资金付清银行全部贷款的本息，而原告在二个月前4月16日就向法院诉请解除合同，是没有事实和法律依据的。二、原告请求被告支付解除合同赔偿金62498.1元和违约金12499.62元是违法的。根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。在此种情况下，不能主张违约金的同时主张损失赔偿，而只能请求增加赔偿金。原告都无权请求解除双方签订的房屋买卖合同，更无权要求被告同时支付解除合同的赔偿金和违约金。按被告与原告签订的《海口市商品房买卖合同》第六条第二项约定，逾期付清该房款超过90天的，出资人有权按总房款的2%收取违约金。而被告已向银行付清了全部购房款，不存在违约，不能解除合同，也不存在违约被处罚的违约金。   建行海南省分行陈述：1.建行海南省分行于2016年1月14日与林春霞、壮兴公司签订的个人借款合同项下贷款本息尚未结清，该笔贷款以商品房买卖合同以及商品房预告抵押登记、商品房买卖合同备案登记手续为发放贷款前提条件，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，依据上述规定，债权没有消灭的，抵押权也不能消灭。因此，由于本借款合同项下贷款本息尚未结清，现壮兴公司请求解除商品房买卖合同以及注销商品房预告抵押登记、注销商品房买卖合同备案登记没有法律依据与合同依据。2.借款合同第十二条约定，壮兴公司对本合同项下贷款承担连带责任，壮兴公司请求解除商品房买卖合同、注销商品房预告抵押登记以及注销商品房买卖合同备案登记，必须先清偿林春霞在建行海南省分行的借款本息及相关费用。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对无异议的证据认证如下：《海口市商品房买卖合同》及《补充协议》、海口市房预预海房字第YG0642**屋预告登记证明、海口市商品房买卖合同备案确认表、中国建设银行单位客户专用回单、个人贷款还款凭证、《个人住房（商业用房）借款合同》、中国建设银行个人贷款支付凭证、销售不动产统一发票、阳光3号苑认购书、借款协议、律师函、期房申请备案登记表、本院依职权调取的中国建设银行个人贷款对账单，壮兴公司、林春霞、建行海南省分行对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议，经本院审查，本院对上述证据的三性均予以确认。   对当事人提出异议的证据认证如下：对壮兴公司提供的追偿通知书、EMS快递单，本院对该证据的真实性予以确认，因无法确认该快递是否真实邮寄给被告，故本院对该证据的关联性不予确认。   根据本院采信的证据及庭审调查，本院认定事实如下：2015年12月7日，原告与被告签订一份《海口市商品房买卖合同》，主要约定：被告购买原告开发的位于海口市××区、4#楼（幢）22层C房；房屋总价款624981元；被告应在签署本合同当日支付首期款194981元（含定金），余款430000元由买受人申请银行贷款，双方约定在2016年2月4日前由按揭银行支付。第八条交付期限约定，出卖人应当在2016年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房项目已经办理房屋所有权初始登记；3、该商品房项目经验收合格；第九条交接的约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当在合同约定的交付日前，书面通知买受人办理查验手续及买受人应当携带的证明文件。第十一条出卖人逾期交房的违约责任约定，出卖人逾期交房，则自合同第八条约定的交付日之次日起至实际交付之日止，逾期90日内出卖人按每日万分之一承担违约金，但违约金总额不应超过合同总房款的1%；逾期超过90日以上部分，出卖人按每日万分之二承担违约金，但违约金总额不超过合同总房价的2%;该合同第二十六条关于通知的约定，本合同涉及重大权益事项应当采用书面告知形式，非重大权益事项亦宜采用书面形式告知；出卖人按买受人在本合同提供的通讯地址以邮件、快递等方式送达相关书面材料的，视为通知到达。该合同附件七补充协议第五条还约定，如买受人未按照借款合同的约定偿还银行贷款，致使出卖人为买受人贷款设立的保证金被银行划扣的，若收到出卖人追偿通知后20天内仍未清偿的，出卖人有权单方面解除本合同，买受人须为此承担赔偿责任，赔偿额为房屋总价款的10%；赔偿金及出卖人被银行划扣保证金的总额，出卖人有权在被告已支付的房价款中扣除；如买受人已支付的房价款不足以赔偿出卖人损失的，出卖人有权追偿。签订合同时，被告在该合同中的通讯地址为海南省万宁市××镇号。合同签订后，被告向原告支付了购房首付款。2015年12月16日，被告作为借款人与第三人建行海南省分行作为贷款人，壮兴公司作为保证人，共同签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告向建行海南省分行贷款430000元用于购房上述房屋，借款期限自2015年12月30日至2040年12月30日止。2015年12月9日，建行海南省分行依约向林春霞发放贷款430000元，即划入原告的银行账户中。后因被告未按时偿还银行贷款本息，建行海南省分行分别于2017年3月30日、2017年6月27日、2017年9月26日扣划原告保证金5077.59元、7581.07元、7696.03元，代被告归还贷款本息，合计20454.69元。截止法庭辩论终结前，被告尚未清偿壮兴公司被扣划的保证金。壮兴公司遂向海口市龙华区人民法院起诉，海口市龙华区人民法院立案受理后，依照壮兴公司的财产保全申请作出（2018）琼0106民初6670号民事裁定书，查封涉案房屋，原告为此支付保全申请费3645元。   截止2018年10月15日，被告偿还了借款本息共计26178.45元（其中本金7235.9元，利息18942.55元）。   另查，2015年12月8日，原告和被告共同办理了上述商品房买卖合同预售备案登记。2015年12月14日，办理了上述房屋的预购商品房预告登记，预告登记证上预告登记权利人一栏载明名字为“林春霞”。截止法庭辩论终结前，涉案房屋所属“阳光3号苑”项目至今尚未验收合格，原告至今仍未交房给被告。   本院认为，一、关于涉案合同解除问题。原告与被告之间的《海口市商品房买卖合同》，系双方当事人基于真实意思表示所自愿签订，其缔约主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该合同对签订双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。被告向原告支付首付购房款后，亦通过银行按揭贷款向原告支付了剩余购房款。由于被告未能按照借款合同约定向建行海南省分行偿还贷款，致使原告为被告贷款设立的保证金被建行海南省分行划扣。原告主张其依照被告在商品房买卖合同中提供的通讯地址向被告邮寄了《追偿通知书》，无论被告是否实际收到该邮件，被告在收到本院应诉材料至今仍未清偿原告被划扣的保证金，可以认定该《追偿通知书》已向原告送达。根据买卖合同补充协议的第五条约定，原告有权提出解除合同。建行海南省分行抗辩借款合同项下贷款本息尚未结清，商品房买卖合同不能解除，因借款合同中用于抵押借款的涉案房屋并未办理抵押权登记，借款合同与商品房买卖合同系具有密切联系但又相互独立的合同，不存在主从合同的关系，商品房买卖合同的解除不以清偿贷款为前提，故建行海南省分行的抗辩理由不成立，本院不予采纳。建行海南省分行及被告在本案中未提出解除借款合同，可另行主张解除。故原告关于解除双方2015年12月7日签订的关于海口阳光3号苑3、4#楼22C房的《海口市商品房买卖合同》及《补充协议》的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。   二、关于合同解除的后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，涉案的商品房买卖合同解除，因涉案房屋未实际交付给被告，故不存在被告返还房屋的情形，但原告在合同解除后收回涉案房屋，则原告理应将其收取的首付购房款及被告已付按揭贷款本息合计221159.45元返还给被告。商品房买卖合同解除后的贷款本息理应由原告承担。基于借款合同尚未解除，尚欠建行海南省分行的贷款本息不明确，本院不作处理。又因涉案合同被解除，涉案房屋未办理抵押登记手续，建行海南省分行对涉案房屋不具有优先受偿权，故办至被告名下的预告登记、合同备案均理应予以撤销，故原告主张被告协助办理撤销预告登记和合同备案登记手续，本院予以支持。   三、关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，原告有权要求赔偿。双方买卖合同附件七补充协议第五条也约定了被告应承担的赔偿责任及其数额，即房屋总价款的10%，为62498.1元。故被告应向原告支付该赔偿金62498.1元。   四、关于解除合同的违约金问题。原告认为被告未按时偿还建行海南省分行的借款本息，导致其保证金被建行海南省分行划扣，被告的行为视为未支付房款，应承担逾期付款的违约责任。根据本案查明的事实，原告与被告系房屋买卖合同关系，同时原告与被告及建行海南省分行之间亦存在贷款合同关系，原告与被告签订商品房买卖合同后，被告已向原告支付房屋首付款，余款430000元申请银行贷款，该笔贷款也已支付给壮兴公司，至此被告已依约履行完付款义务，不存在逾期付款的情形，至于被告是否按时偿还银行贷款本息，则应在被告与银行之间的借款合同关系中处理，与本案商品房买卖合同没有关联，故原告以被告逾期付款为由主张逾期付款违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：   一、解除原告海南壮兴实业有限公司和被告林春霞2015年12月7日签订的关于海口阳光3号苑3、4#楼22C房的《海口市商品房买卖合同》及《补充协议》；   二、限原告海南壮兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告林春霞返还首付购房款和已付按揭贷款本息合计221159.45元；   三、限被告林春霞于本判决生效之日起十日内向原告海南壮兴实业有限公司支付赔偿金62498.1元；   四、限被告林春霞于本判决生效之日起十日内协助原告海南壮兴实业有限公司办理海口阳光3号苑3、4#楼22C房的商品房买卖合同备案登记（合同备案号L00196454）和预告登记（海口市房预海预海房字第YG0642**告登记权利人“林春霞”）的注销手续；   五、上述第二、第三判项相互冲抵后，原告海南壮兴实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告林春霞返还首付购房款和已付按揭贷款本息合计158661.35元；   六、驳回原告海南壮兴实业有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费5025元，保全申请费3645元，合计8670元，由原告海南壮兴实业有限公司负担1474元，被告林春霞负担7196元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审 判 员 郭 煊     二Ｏ一八年十一月二十八日   法官助理 蔡慧文   书 记 员 王梦楠   速 录 员 陈文燕