福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终5691号 上诉人（原审被告）：福建省三明永兴工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区列东街**供销大厦**。 法定代表人:郑芳，董事长。 委托诉讼代理人：陈恩惠，福建青翰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建路禹建设工程有限公司，，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇庄垵村松兜路**之**** 法定代表人：林友才，董事长。 委托诉讼代理人：张红，福建贝盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许艺蓉，福建贝盈律师事务所实习律师。 原审被告:游开香,男,1975年1月2日出生，汉族,住福建省长乐市。 上诉人福建省三明永兴工程有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人福建路禹建设工程有限公司（以下简称路禹公司）、原审被告游开香企业承包经营合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永兴公司的委托诉讼代理人陈恩惠、被上诉人路禹公司的委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼。原审被告游开香经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永兴公司提出上诉请求：撤销（2018）闽0213民初1915号民事判决第二项，改判上诉人永兴公司不承担责任。主要事实与理由：一、虽然借款的时间点刚好在承包经营期间内，但并不表示该期间的所有行为均为承包经营行为，案涉60万元借款为游开香个人借款，与承包经营合同无关，不应由承包经营合同的保证人即永兴公司承担责任。1.游开香个人在2017年3月9日出具给路禹公司的承诺书中已经明确该款项为其个人借款并承诺个人偿还，路禹公司接收了该承诺书且未提出异议，应视为其认同该款的偿还义务主体为游开香。2.游开香与路禹公司签订的承包经营合同约定了承包经营范围及担保范围，上诉人担保的范围应为福州市的工程项目所产生的相关义务。本案借款与工程建设完全无关，并未用于福州市的工程项目，不属于保证范围。二、即使所涉60万元债务系承包经营行为，路禹公司未在保证期间内向永兴公司主张权利，永兴公司依法可以免责。根据法院查明事实，游开香与路禹公司的承包经营合同于2017年2月16日终止，根据担保法解释第32条的规定，路禹公司应在2017年8月15日前要求永兴公司承担保证责任。 路禹公司答辩称：1.根据业已生效的福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初4号判决，案涉60万元借款及利息系原审被告游开香承包被上诉人福州分公司期间产生的债务，该生效判决并据此判令被上诉人偿还案外人福建景隆建设工程有限公司60万元借款及利息。故上诉人主张案涉60万元借款为原审被告游开香的个人借款，明显与上述生效判决所认定的事实不符，缺乏相应的事实和法律依据。2.根据原审法院查明的事实，被上诉人原审诉讼请求所涉及的651364.50元款项系于2018年2月被福建省福州市晋安区人民法院所划拨走，据此，才产生被上诉人向原审被告游开香追偿上述款项的问题，同时也才会产生保证期间起算的问题。即便本案的保证期间为6个月，被上诉人于2018年6月份向原审法院提起诉讼，也没有超过6个月的保证期间。况且，根据《承包经营合同书》第十四条的约定，明确上诉人担保期间是责任履行完毕时止，原审被告游开香的责任尚未履行完毕。故，被上诉人请求上诉人对本案债务承担保证责任未超过保证期间。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告游开香二审未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 路禹公司向一审法院起诉，请求判令：1.游开香支付路禹公司人民币651364.50元及利息（利息自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；2.永兴公司对路禹公司的上述诉讼请求承担连带偿还的责任；3.本案的诉讼费用由永兴公司、游开香承担（包括但不限于保全费、公告费等）。 一审法院认定事实如下：2016年2月1日，路禹公司与游开香签订一份《承包经营合同》，并由永兴公司提供连带责任担保。合同约定：路禹公司在福州市设立分公司，由游开香承包经营，自负盈亏；承包期限为四年，承包费每年10万元；游开香承包经营范围为：路禹公司拥有的所有资质、等级及经营范围，福州市（行政区域）的工程项目，由游开香负责经营管理，游开香及其分公司不得超越地区从事经营活动的；永兴公司的担保范围为：路禹公司因签订履行本合同所应得收益和所造成的损失，游开香在本合同中所应承担的责任范围，包括但不仅限于工程款、利息、利润、违约金、赔偿金、工程保修金、代垫工资、违约保证金、保险损失、罚款、运输费、调查费、公证费、差旅费、诉讼费。担保期间自合同签订之日起至合同终止，并所有中标工程的义务、责任履行完毕止等条款。合同签订后，路禹公司将福建路禹建设工程有限公司福州市分公司交由游开香承包经营。游开香在承包经营路禹公司福州市分公司期间向福建景隆建设工程有限公司借款60万元，用于与福建景隆建设工程有限公司合作投标周宁县中溪玛坑段山洪沟防洪治理工程（施工）的保证金，后因路禹公司的福州市分公司未中标，投标公司退还路禹公司福州市分公司保证金60万元。经福建景隆建设工程有限公司向路禹公司及其福州市分公司催讨借款未果。2017年1月3日，福建景隆建设工程公司诉至福建省福州市晋安区人民法院，要求路禹公司及其福州市分公司偿还借款及利息等。2017年12月4日，福州市晋安区人民法院经审理作出（2017）闽0111民初4号判决书，判决路禹公司福州市分公司应向福建景隆建设工程公司支付借款60万元及利息（利息自2017年1月3日起计算至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的民事责任，由路禹公司承担，以及由路禹公司承担该案诉讼费9800元、诉讼保全费3764.50元。该案发生法律效力后，福建景隆建设工程公司于2018年2月6日向福建省福州市晋安区人民法院申请强制执行。2018年2月24日，福建省福州市晋安区人民法院在路禹公司的账户上直接扣划651364.50元用于支付福建景隆建设工程公司借款本金及利息，以及诉讼费、诉讼保全费、执行费等。后经路禹公司向游开香催讨上述款项未果，路禹公司遂向一审法院提起诉讼。 另查明，1.2016年3月15日，原审被告游开香将其个人出资成立的永兴公司百分百的股权以150万元价格转让给郑芳、林贻霖，该公司已经依法进行了公章变更登记，转让协议约定股权转让确认了交割日期是2016年3月12日，游开香确认原股东在股权转让前，公司未设置借款抵押等担保，否则由游开香承担责任。2.2017年2月16日，路禹公司与游开香解除承包经营合同，路禹公司向游开香收回福州市分公司营业执照、公章、财务章、开户许可证、U盾等。2017年3月9日，游开香向路禹公司出具一份承诺书，承诺：“若福建路禹建设工程有限公司向福建景隆建设工程有限公司归还给该笔款项，日后则由本人向福建路禹工程有限公司归还该笔款项”。 一审法院认为，路禹公司与游开香、永兴公司签订的《承包经营合同》系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律强制性规定，依法应认定为合法有效，各方当事人应依法履行。本案是基于承包经营民事法律关系而产生的纠纷，故本案的案由应确定为承包经营合同纠纷。游开香在承包经营路禹公司福州市分公司期间因参与工程招投标缺乏资金向福建景隆建设工程公司借款60万元，用于路禹公司福州市分公司参与工程招投标的保证金，后因路禹公司福州市分公司参与工程招投标未中标，投标公司退还路禹公司福州市分公司保证金60万元。之后，福建景隆建设工程公司要求游开香承包经营的路禹公司福州市分公司返还借款60万元未果。福建景隆建设工程公司起诉至福建省福州市晋安区人民法院，要求路禹公司及其福州市分公司偿还借款及利息等。福州市晋安区人民法院经审理判决路禹公司福州市分公司应向福建景隆建设工程公司支付借款60万元及利息（利息自2017年1月3日起计算款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的民事责任，由路禹公司承担，以及由路禹公司承担该案诉讼费9800元、诉讼保全费3764.50元。该案发生法律效力后，游开香未按向路禹公司的承诺承担偿还福建景隆建设工程公司借款60万元的责任，导致福建景隆建设工程公司向福建省福州市晋安区法院申请强制执行。福建省福州市晋安区人民法院于2018年2月24日强制直接扣划路禹公司账户上的651364.50元，用于偿还福建景隆建设工程公司借款本金及利息，以及诉讼费、诉讼保全费、执行费等。鉴于游开香未依约承担向福建景隆建设工程公司偿还借款60万元的行为，导致路禹公司承担偿付应由游开香承担的欠福建景隆建设工程公司借款本金及利息等计651364.50元，该款项应认定为路禹公司的损失，游开香依法应按承包经营合同的约定以及承诺书的承诺承担责任，故路禹公司请求判令游开香向其公司支付代为偿付的款项651364.50及利息（利息自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算），符合事实和法律规定，一审法院依法予以支持。鉴于游开香应依法向路禹公司偿付的上述款项，系游开香承包经营路禹公司福州市分公司期间欠下的债务，根据各方签订的承包经营合同，永兴公司对游开香承包经营路禹公司福州市分公司提供连带责任担保的约定，永兴公司依法应对游开香应向路禹公司偿付的上述款项承担连带清偿责任，故路禹公司诉请永兴公司对游开香的还款义务承担连带清偿责任，也符合事实和法律规定，一审法院依法予以支持，永兴公司承担保证责任后，有权向游开香追偿。对永兴公司、游开香提出向福建景隆建设工程公司借款60万元系游开香的个人借款、与永兴公司无关的抗辩意见，因与福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初4号民事判决书认定上述款项为路禹公司福州市分公司的借款事实不符，也与游开香在答辩中陈述上述款项用于其承包经营路禹公司福州市分公司的事实不符，一审法院不予采纳。对永兴公司提出游开香与路禹公司签订承包经营合同并由其公司提供担保不知情，以及游开香将永兴公司的股权转让给郑芳、林贻霖时，确认该公司未设置借款抵押等担保，否则由游开香承担责任的约定，认为涉案的款项与其公司无关的抗辩意见，因与各方签订的承包经营合同的事实不符，且关于股权转让的约定对路禹公司并没有法律约束力，故一审法院不予采纳。对永兴公司提出根据承包经营合同的约定，游开香承包经营范围为福州市地区相关的工程，但涉案的款项是用于游开香参与投标超出福州市地区相关的工程，以及承包经营合同约定的担保范围不包括借款，故认为涉案的款项与其公司无关的抗辩意见。一审法院认为，涉案的款项是游开香承包经营路禹公司福州市分公司期间用于参与投标超出福州市地区相关的工程，游开香存在超越约定经营范围的违约行为，但承包经营合同没有约定游开香超越经营范围可以免除永兴公司的担保责任。各方签订承包经营合同约定永兴公司的担保范围为路禹公司因签订履行本合同所应得收益和所造成的损失，根据该约定，涉案的款项系游开香未能依约履行承包经营合同及作出承诺，导致路禹公司依法为游开香承担相应民事责任所造成的损失，属于永兴公司的担保范围。综上，一审法院认为，永兴公司的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对永兴公司提出游开香与路禹公司已经解除承包经营合同并进行结算，后路禹公司未向其公司主张权利，认为涉案的款项不应当由公司承担连带清偿责任的抗辩意见。一审法院认为，涉案的款项发生在承包经营期限内，且各方约定的担保期限为自本合同签订之日起至本合同终止，并所有中标工程的义务、责任履行完毕止。根据上述约定，路禹公司因代游开香承担民事责任后现起诉要求永兴公司承担担保责任，没有超过担保时效，故永兴公司的上述抗辩意见，不予采纳。游开香经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、游开香应于判决生效之日起三日内向路禹公司支付代为偿付款项651364.50及利息（利息自2018年6月5日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；二、永兴公司对游开香向路禹公司支付代为偿付款项651364.50及利息承担连带清偿责任。永兴公司承担保证责任后，有权向游开香追偿；如果游开香、永兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费10314元，适用简易程序审理，减半收取为5157元，由游开香负担。 各方二审中均未提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议，对各方没有争议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初4号生效民事判决已认定案涉60万元借款的借款人系路禹公司福州市分公司而非游开香个人，基于此生效判决，路禹公司于2018年2月24日被扣划了651364.50元用于偿还路禹公司福州市分公司的债务。根据各方签订的《承包经营合同书》，路禹公司代为偿还上述债务所遭受的损失，应由游开香承担，并由永兴公司承担连带清偿责任。永兴公司的上诉请求缺乏法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10314元，由上诉人福建省三明永兴工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈朝阳 审判员  孙 仲 审判员  苏 鑫 二〇一八年十一月三十日 书记员  徐佳茵 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。