湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2032号上诉人（原审原告）：付正超，男，生于1995年1月9日，土家族，住宣恩县，委托诉讼代理人：潘存彬，宣恩县法律援助中心律师，特别授权。上诉人（原审被告）：刘辉州，男，生于1978年12月17日，汉族，住宣恩县，委托诉讼代理人：李桂林，湖北夷水（宣恩）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宣恩县万寨乡卫生院，住所地宣恩县万寨乡集镇。法定代表人：杨宇，该院院长。委托诉讼代理人：向杰，男，该院办公室主任。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣恩县民族医院，住所地宣恩县珠山镇民族路**。法定代表人：杨骏，该院院长。委托诉讼代理人：邱继明，男，该院医务科科长，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄再永，湖北宣明律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣恩县卫生和计划生育局，，住所地宣恩县珠山镇民族路**法定代表人：刘军，该局局长。委托诉讼代理人：黄林轩，男，该局职工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣恩县妇幼保健计划生育服务中心，住，住所地宣恩县珠山镇群益巷**/div>法定代表人：吴可猛，该中心主任。被上诉人（原审被告）：宣恩县人民医院，住，住所地宣恩县珠山镇建设路**/div>法定代表人：乾维德，该院院长。委托诉讼代理人：吴远佳，湖北雄视律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣恩县白求恩医院，宣恩县珠山镇民族路52号。法定代表人：田湘，该院院长。被上诉人（原审被告）：宣恩爱民诊所，住所，住所地宣恩县万寨乡集镇div>法定代表人：姚本泽。上诉人付正超、上诉人刘辉州、上诉人宣恩县万寨乡卫生院因与被上诉人宣恩县民族医院、宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩县白求恩医院、宣恩爱民诊所医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初1244号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。付正超上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对上诉人在诊疗活动中受到损害，哪些医疗机构及其医务人员有过错表述不清，对于医务人员雷成章、周军、刘羽等是否违反法律规定、是否有过错没有提及；2、没有认定以下事实：农历2007年4月30日，原梭龙坝村卫生室原助理医师刘辉州与宣恩县爱民卫生院（曾用名宣恩县爱民诊所）执业医师张德文在白果坝管理区办公场所为原告行钢板取出术，未将内固定钢板断裂螺丝订取出；3、一审判决书认定刘辉州2007年在何处执业的事实自相矛盾，要求更正。二、适用法律错误。一审法院把一般过错责任和推定过错责任混为一谈导致本案判决结果，医务人员刘辉州、雷成章、周军、刘羽、张德文是否有过错才是本案的焦点问题。以上人员对原告实施的行为违反了《医师执业注册管理办法》第8条、《护士执业注册管理办法》第16条、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第3条、《医疗机构从业人员行为规范》第3条、第5条、第23条、第32条的规定，应当推定医务人员刘辉州、雷成章、周军、刘羽、张德文有过错，相应的医疗机构也应当依照《侵权责任法》第54条、第58条之规定，承担侵权责任。本案不能适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，该条文与《侵权责任法》第54条相冲突，违反《立法法》第104条的规定，不符合侵权责任法的立法目的、原则和本意。三、采用赔偿标准及计算错误。一审法院应当采用2017年赔偿标准计算护理费、误工费、残疾赔偿金，伙食补助费的住院天日遗漏了上诉人在原梭龙坝卫生室的90天住院时间，应当是382天，营养费应参照国家机关一般工作人员的出差伙食标准为宜，宣恩县为每人每天50元，一审法院采用30元每天的标准，没有事实和法律依据。四、精神损害赔偿过低。刘辉州上诉请求：撤销原判，依法改判由宣恩县民族医院、宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县卫生院承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审适用法律错误，付正超虽将原梭龙坝卫生室和刘辉州列为被告，但付正超明确说明刘辉州是职务行为，该卫生室的民事责任应由宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县卫生院承担，付正超并未请求梭龙坝卫生室和刘辉州承担责任，一审法院超出付正超的诉讼请求，明显属于法律适用错误。《侵权责任法》2010年才施行，对该法实施前的医疗行为没有溯及力，一审法院根据《侵权责任法》判决梭龙坝卫生室承担责任无法律依据。二、原梭龙坝卫生室的民事责任应由宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县卫生院承担。三、一审认定付正超经济损失不当。本案虽鉴定付正超的护理天数是3468天，但付正超没有提交证据证实护理人员情况以及是否存在护理的事实；误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，虽然付正超年满18周岁，但尚系在校学生，没有经济收入，不存在收入减少的事实，一审支持误工费明显不当；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案付正超伤残八级、并且医疗机构并无加强营养的医嘱，且没有存在实际购买营养品的事实，一审法院认定营养费101040元明显不当。四、付正超请求由刘辉州、原梭龙坝卫生室承担责任已超过诉讼时效。五、本案部分事实未查清，原宣恩县××乡××龙坝村卫生室的设立情况没有查清，要求刘辉州个人承担责任没有依据。六、一审法院采用湖北中真司法鉴定意见不当，该鉴定是在没有梭龙坝卫生室参与的情况下，鉴定梭龙坝卫生室承担80%的责任，明显违法，不能作为认定事实的依据。宣恩县卫生院上诉请求：撤销一审判决中“被告宣恩县卫生院对被告刘辉州的赔偿义务承担连带责任”，改判宣恩县卫生院不承担责任。事实及理由：1、一审判决宣恩县卫生院负连带责任不符合事实，采纳的证据不属实。2、卫生室是具有独立法人资格的医疗机构，当时梭龙坝村已经有完善的卫生室，现在仍然在正常营业，刘辉州执业的卫生室成立和撤销，宣恩县卫生院不知情，也不是宣恩县卫生院申请和办理的。3、案发前后几年，刘辉州不是宣恩县卫生院职工。4、刘辉州证明1999年到卫生院参加工作不属实，当时毕业出来的人员需要找一个地方注册，但注册不等于与医院有劳动关系或者职务关系。5、刘辉州开展的股骨手术是任何一个懂医疗的执业医师都知晓的，只能二级以上医院才能开展，在管理区办公室的环境中开展手术，任何人都知晓风险，刘辉州的医疗行为是巨大的失误，开展手术也没有对卫生院有任何通知，如果当时手术是卫生院派他做的，他肯定会请示万寨乡卫生院，万寨乡卫生院有救护车，万寨乡卫生院肯定会安排救护车送达人民医院，万寨乡对手术完全不知情。6、刘辉州提供了管理费票据，管理费我们每年都如数上交卫计局了。7、刘辉州称卫生室是非营利性的，万寨乡卫生院没有给刘辉州发工资，这与人的本能是相冲突的。8、刘辉州提交的1999年以来到万寨乡卫生院工作的证明文件，事实上2007年刘辉州才作为临时招聘职工到万寨乡卫生院工作，2005年到2007年，医院的工资表花名册上没有刘辉州的名字，之所以出具了证明，是因为刘辉州考取事业单位编制，为他考试出具的证明，出具证明的领导是2009年才到万寨乡卫生院工作，对刘辉州的情况不知情。卫生院对卫生室不存在管理，只是协管。宣恩县民族医院辩称，我们对一审判决没有提起上诉，但对判决有一些意见，一审中所有被告都对诉讼时效提出了抗辩，本案已经进入二审，希望二审法院对诉讼时效作出认定。宣恩县白求恩医院辩称，本案主要是涉及到我院职工周军，周军的行为是个人行为，他在梭龙坝卫生院从事的手术不是由我院指派其去的，我们对员工也进行了教育，但我们对周军在休息时间的医疗行为不知情，应由他自己承担责任，不应由我们医院承担责任。宣恩县卫生和计划生育局辩称，梭龙坝村卫生室出事故时，有两个村卫生室并列，对于梭龙坝卫生室的来源我们不清楚，我们查了档案，法院也查了档案，但没有任何档案和痕迹，梭龙坝村卫生室的许可通过何种途径获得，我们不清楚。关于事故所涉手术，手术的参与人都没有做手术的资格和管理能力，手术的地点不是医疗机构和医疗场所，该手术行为是非法行医。我们只许可允许设立梭龙坝村卫生室，即使卫生室通过正常程序获得了许可，至于事故的医疗行为也是不允许做的。宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩爱民诊所均未向本院提交书面答辩意见。付正超一审诉讼请求：1、判令宣恩县民族医院等被告赔偿付正超医疗费34557.47元、后续治疗费15000元、误工费82532元、护理费325992元、交通费800元、住院伙食补助费22920元、营养费208080元，残疾赔偿金82782元、精神损害抚慰金293460元，共计1066123.47元。2、判令宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩爱民诊所、宣恩白求恩医院、宣恩县卫生院、宣恩县××乡××龙坝村卫生室承担连带责任。3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘辉州自1999年毕业以来应聘到宣恩县卫生院工作，2004年，经刘辉州申请，原宣恩县卫生局颁发医疗机构执业许可证，其成立宣恩县××乡××龙坝村卫生室，有效期限为2004年1月1日至2006年12月31日。宣恩县××乡××龙坝村卫生室每年向宣恩县卫生院支付200元管理费。2004年8月2日，刘辉州取得执业助理医师执业证书，2006年至2010年，刘辉州被安排在宣恩县卫生院住院部工作。2005年农历12月4日，付正超在自家玩耍时被石头砸伤左股骨，付正超受伤后经被告宣恩县××乡××龙坝村卫生室诊断为左股骨骨折。2005年农历12月14日，宣恩县万寨乡梭龙坝村卫生室原执业助理医师刘辉州邀请宣恩县卫生和计划生育局原执业麻醉师雷成章、宣恩白求恩医院原执业医师周军、宣恩县人民医院原执业护士刘羽在宣恩县白果坝管理区办公场所为付正超行左股骨内固定术，用去医疗费4000元，刘辉州通过保险公司理赔2000元。因固定钢板的螺丝钉断裂未取出，2007年6月26日23点30分，原宣恩县××乡××龙坝村卫生室执业医师刘辉州将付正超转入宣恩县民族医院行固定钢板螺丝钉取出术，并行钢板固定术，住院治疗16天。用去医疗费6176.26元，其中自费3261.25元。2007年10月4日，付正超因骨痂未生长，再次到宣恩县民族医院住院治疗36天，用去医疗费5590.9元，其中自费2989.80元。2008年5月1日，付正超因固定钢板断裂住院治疗24天，用去医疗费8953.46元，其中自费4821.36元。2010年7月20日，付正超在宣恩县民族医院行钢板内固定取出术，住院治疗13天，用去医疗费5163.23元，其中自费2372.83元。2011年2月12日，因宣恩县民族医院给付正超取出内固定钢板过早，导致付正超左股骨再次骨折，付正超在宣恩县民族医院行钢板内固定术，住院治疗199天，用去医疗费43784.88元，其中自费15804.08元。2012年1月9日，付正超在宣恩县民族医院因行内固定取出术住院治疗4天，用去医疗费880.55元，其中自费343.25元。付正超先后六次在宣恩县民族医院住院治疗292天，其住院期间由其伯父付宏宝护理，付宏宝系农村户口，付正超自费医疗费共计29592.57元，门诊ＣR费148.5元，放射费76元。刘辉州支付付正超付正超医疗费共计6912.26元。付正超于2012年11月29日、2014年4月4日，自行委托宣恩县宇平法医司法鉴定所、恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度鉴定。2015年6月8日，经湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室鉴定，鉴定意见为：宣恩县××乡××龙坝村卫生室的医疗行为与付正超的损害后果有直接因果关系，应承担80%以上的过错责任，宣恩县民族医院应承担约20%过错责任，付正超身体伤残等级为八级。2016年3月28日，经湖北省中真司法鉴定所协和法医鉴定室鉴定，鉴定意见为：付正超误工时间从2013年1月10日起至鉴定前一日（2015年6月8日）；护理时间、营养时间从2005年12月5日起至鉴定前一日（2015年6月8日）；后续治疗费15000元。宣恩县民族医院支付鉴定费10000元。2014年7月15日，付正超与宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩爱民诊所、宣恩县民族医院、宣恩白求恩医院、宣恩县卫生院、宣恩县××乡××龙坝村卫生室及刘辉州医疗损害责任纠纷一案向法院起诉，2017年10月26日，付正超撤回对宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩爱民诊所、宣恩县民族医院、宣恩白求恩医院、宣恩县卫生院、宣恩县××乡××龙坝村卫生室及刘辉州的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室鉴定意见书是否应被采纳；3、本案的责任主体是谁；4、付正超请求的赔偿数额。一、关于诉讼时效问题。本案的诉讼时效未超过，理由如下：根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。2012年11月29日、2014年4月4日，付正超自行委托宣恩县宇平法医司法鉴定所、恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度鉴定，并于2014年7月15日向法院提起诉讼，2017年10月26日，撤回起诉。付正超知道其身体受到伤害的时间应从2014年4月4日开始计算，故刘辉州等抗辩本案已经超过了诉讼时效的理由不成立。二、湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室鉴定意见书是否应被采纳的问题。付正超于2012年11月29日、2014年4月4日，自行委托宣恩县宇平法医司法鉴定所、恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度鉴定。后经宣恩县民族医院申请重新鉴定，宣恩县人民法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室作出了鉴定，各被告均不申请重新鉴定，且该鉴定程序合法、客观，与本案具有关联性，应予采纳。三、本案的责任主体是谁的问题。本案为医疗损害责任纠纷，鉴定意见书是处理医疗损害责任纠纷的关键证据，付正超受损事实已经由湖北中真司法鉴定所协和法医鉴定室鉴定意见书确定，故付正超合理部分经济损失应由宣恩县民族医院承担20%的赔偿责任，宣恩县××乡××龙坝村卫生室承担80%的赔偿责任。因宣恩县××乡××龙坝村卫生室现已不存在，其负责人刘辉州对其卫生室的医疗损害后果承担赔偿责任。宣恩县卫生院聘用的医生刘辉州在宣恩县××乡××龙坝村卫生室的医疗行为导致付正超受损，且宣恩县卫生院收取了宣恩县××乡××龙坝村卫生室的管理费，故宣恩县卫生院对宣恩县××乡××龙坝村卫生室的赔偿责任承担连带责任。因宣恩县卫生和计划生育局原执业麻醉师雷成章、宣恩白求恩医院原执业医师周军、宣恩县人民医院原执业护士刘羽均系被告宣恩县××乡××龙坝村卫生室负责人刘辉州邀请，受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请方宣恩县××乡××龙坝村卫生室承担赔偿责任，且付正超没有提供证据证实宣恩爱民诊所、宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院及宣恩白求恩医院的医疗行为与付正超的损害后果存在关联性。故付正超要求宣恩爱民诊所、宣恩县卫生和计划生育局、宣恩县妇幼保健计划生育服务中心、宣恩县人民医院、宣恩白求恩医院承担连带责任的诉讼请求，不予支持。四、付正超请求的赔偿数额问题。付正超受伤后，用去医疗费31817.07元，符合法律规定，予以支持。付正超主张的后续治疗费的请求合理，予以支持。住院伙食补助费按50元/天×292天计算，即14600元，护理费按31462元/365天×3468天计算，即298932元，误工费因原告没有提供充分证据证实其固定收入及因误工实际减少的收入情况，参照农业职工年平均工资31462元/365天×878天计算，即75681元。残疾赔偿金参照2017年度农村居民人均可支配收入12725元×20年×30%计算，即76350元。营养费按30元/天×3468天计算，即104040元，付正超因伤致残，且长期医疗耽误学业，其精神上受到了严重打击及痛苦，应赔偿一定的精神抚慰金予以抚慰，结合付正超的伤残程度，精神抚慰金以10000元为宜。对付正超所主张的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费及精神抚慰金超出合理部分的请求不予支持。因付正超没有提供交通费的相关证据，故对付正超主张的交通费，不予支持。综上，付正超的损失共计626420.07元。由宣恩县民族医院赔偿付正超626420.07元的20%，即125284.01元，刘辉州赔偿付正超626420.07元的80%，即501136.06元，扣除刘辉州已支付给付正超的6912.26元，刘辉州还应赔偿494223.8元,宣恩县卫生院对刘辉州的赔偿义务承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、付正超的损失:医疗费31817.07元、后期治疗费15000元、营养费104040元、误工费75681元、护理费298932元、住院伙食补助费14600元、残疾赔偿金76350元、精神抚慰金10000元，共计626420.07元。由宣恩县民族医院赔偿付正超125284.01元。刘辉州赔偿付正超501136.06元，扣除刘辉州已支付给付正超的6912.26元，刘辉州还应赔偿494223.8元,宣恩县卫生院对刘辉州的赔偿义务承担连带责任。上述赔偿义务限判决生效后10日内履行完毕。二、驳回付正超的其他诉讼请求。案件受理费10910元，由付正超负担3970元，宣恩县卫生院及刘辉州各负担3470元。二审中，当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合各方当事人的上诉理由及所主张的事实，二审各方当事人争议的焦点可归纳为以下三个问题：其一、本案侵权责任的赔偿义务主体如何确定；其二、被侵权人付正超的部分损失如何确定；其三、赔偿义务人之间的责任比例如何确定。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该规定表明，医疗损害责任的赔偿义务主体，为与患者建立医疗合同的医疗机构。根据原卫生部关于《医疗机构基本标准（试行）》施行中有关问题的通知（卫医发[2006]150号）的规定，村卫生室（所）属于医疗机构的范围。本案中，受害人付正超2005年12月4日股骨骨折后，收治其入院治疗并为其实施初次手术的医疗机构为原宣恩县××乡××龙坝村卫生室，从查明的事实看，该卫生室的执业医师仅有其主要负责人刘辉州一人，且该卫生室的收入除向刘辉州注册执业医院宣恩县卫生院交纳一定数额的管理费外，其余部分均由刘辉州个人管理使用，也即该卫生室由其独立经营管理、自负盈亏。根据权利与义务相一致的原则，原宣恩县××乡××龙坝村卫生室因医疗行为产生的责任，应由其主要负责人刘辉州承担。宣恩县卫生院作为刘辉州的聘用单位，本应依法向受聘人员支付聘用期间的工资，其允许其执业医师刘辉州开办村卫生室解决其自身工资问题并收取相应管理费，却又疏于管理，致使刘辉州在自身利益驱动下超执业范围行医并直接导致本案损害发生，其与刘辉州存在共同过错，依法应对刘辉州的过错医疗行为导致的损害后果承担连带赔偿责任。案外人宣恩县卫生和计划生育局原执业麻醉师雷成章、宣恩白求恩医院原执业医师周军、宣恩县人民医院执业护士刘羽等受邀医务人员虽参与了刘辉州所实施的医疗行为，但并无证据证明付正超的损害后果系因上列受邀医务人员的过错行为所致。且与患者付正超构成医疗合同关系的是原宣恩县××乡××龙坝村卫生室而非受邀医务人员所在机构，其参与该次医疗活动所服务的对象应为向其发出邀请的医疗机构而非患者个人。因此，即使前述受邀医务人员在医疗活动中有过错，也应由邀请其参与该次医疗活动的医疗机构原宣恩县××乡××龙坝村卫生室承担损害赔偿责任。至于受邀医务人员参与此次医疗活动是否按照相关规定履行审批手续，其应承担何种行政责任，应由其主管部门审查认定，不属于本案审理范围。宣恩县民族医院系与患者付正超构成医疗合同关系的另一医疗机构，经鉴定其医疗活动有过错，且与付正超的损害后果存在因果关系，其属于本案另一赔偿义务主体，依法应当承担赔偿责任。关于焦点二，一审判决对患者付正超因本案医疗损害行为产生的损失的认定，双方当事人除对医疗费损失的认定无异议外，对其他损失的认定各持不同程度的异议。1、关于护理费。自付正超受伤进入原宣恩县××乡××龙坝村卫生室手术治疗，至其在宣恩县民族医院治疗终结出院，期间，其数次反复入院治疗，并无证据证明该期间其能够不依赖于他人的帮助和护理而独自料理其生活和住院期的相关事务。付正超伤情稳定后，鉴定机构出具鉴定意见，其护理期应持续计算至鉴定机构为其出具定残鉴定前一日，即2015年6月7日。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，认定付正超的正常护理期是正确的。但一审法院采用的赔偿标准不当，应采用本省政府统计部门在本案一审辩论终结前公布的上一年度农林牧渔业职工平均工资34150元进行计算，即付正超的护理费应为34150元/365天×3468天=324472元，一审法院因采用的赔偿标准不当导致该项损失认定错误，本院予以纠正。2、关于残疾赔偿金。付正超因本案损害导致其肢体残疾，经鉴定构成八级伤残，其残疾赔偿金应为13812元×20年×30%=82872元，一审法院采用的赔偿标准不当，应予纠正。3、关于住院伙食补助费。付正超先后六次在宣恩县民族医院住院治疗共292天，对此，双方当事人无异议。对于付正超在原宣恩县××乡××龙坝村卫生室的住院时间，付正超一方主张共90天，赔偿义务人刘辉州等当事人未举出足以反驳的证据，因此，该期间的住院天数推定付正超一方主张的90天属实。其住院伙食补助费应为50元/天×（292天+90天）=19100元，一审法院认定的住院天数有误，应予纠正。4、关于营养费。合理的营养是促进康复的物质基础，受害人的营养状况直接关系到手术的成败和疾病的转归。付正超因一般性外伤入住原宣恩县××乡××龙坝村卫生室、宣恩县民族医院进行手术治疗，先后十次住院手术且持续七年之久，病情的多次反复、肌体的严重毁损，造成其自身恢复能力下降不言而喻。为了身体恢复机能的回升，适当加强营养既在情理之中，也是病情的需要。一审法院根据鉴定机构对营养期的鉴定意见，按照当地生活水平酌情以每天30元认定其营养费，符合法律规定。5、关于误工费。对于误工费，侵权责任法表述为“因误工减少的收入”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了误工费的认定标准，“根据受害人的误工时间和收入状况确定”。现有证据表明，付正超具备劳动法意义上普通成年人的劳动能力也即年满十八周岁后并未实际从事劳动，而是在校学习且持续至今，也无证据证明其具备某种收入能力而因本案损害而减少或完全丧失。因此，一审法院认定其存在误工损失缺乏事实依据，也与法律规定不符，应予纠正。付正超有关误工费的请求，依法不予支持。6、关于精神损害赔偿。《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该规定表明，请求精神损害的前提是因他人侵权行为造成受害人严重精神损害。申言之，精神损害的赔偿额度与受害人精神损害的严重程度正相关。本案受害人付正超受伤时正就读于当地小学，其所受骨折损伤正常情况下康复时间并不会太长，虽然康复期可能影响其上学，但影响的时间较短，在其康复后尚可通可补习予以弥补。但付正超因本案损害持续影响其上学达七年之久，失去的学习时光已难于有效弥补。更为重要的是，其所受外伤，正常情况下并不必然导致其肢体残疾。但从鉴定机构出具的鉴定意见看，付正超自2005年12月4日左股骨骨折至2012年1月先后10次手术，历时7年。最终的所谓康复，是导致其左下肢较右下肢短缩7cm。可以想见，当同龄人愉快地上学、升学，其只能躺在医院忍受病痛，接受一次又一次的反复治疗，其内心是何等的孤独、无助和痛苦；当昔日的伙伴、同学享受正常人的生活时，其多想以正常人的身姿愉快地奔跑。不难想象，付正超因本案侵权行为产生的精神痛苦是难以言喻的，导致的精神损害是极其严重的。一审法院支持其精神抚慰金10000元偏低，本院采纳付正超一方的上诉理由，将其精神损害抚慰金增加至50000元。综上，本院认定付正超因本案侵权行为产生的损失为：医疗费31817.07元、后期治疗费15000元、营养费104040元、护理费324472元、住院伙食补助费19100元、残疾赔偿金82872元、精神抚慰金50000元，共计627301.07元。关于焦点三，我国《侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”受害人付正超因左股骨中段骨折，先后接受原宣恩县××乡××龙坝村卫生室、宣恩县民族医院手术治疗，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鉴定意见表明，付正超最终的损害后果，与原宣恩县××乡××龙坝村卫生室及宣恩县民族医院有过错的医疗行为均有因果关系。原宣恩县××乡××龙坝村卫生室对付正超的医疗行为中，存在违反医疗法律法规及治疗、护理常规的医疗行为，与付正超的损害后果有直接的因果关系，应承担80%以上的过错责任。宣恩县民族医院在对付正超的医疗行为中，存在手术操作欠完善，出院时间掌握欠严格，出院医嘱告知欠全面的过错，其过错与损害后果有一定因果关系，应承担约20%的过错责任。刘辉州上诉称，付正超转入宣恩县民族医院后所实施的一切医疗行为均与其无关，所产生的损失均系宣恩县民族医院的医疗过错所致。刘辉州的该主张成否成立，取决于付正超进入宣恩县民族医院治疗前，原梭龙坝村卫生室有过错的医疗行为对付正超的身、心伤害是否已经终结。而鉴定机构的鉴定意见明确指出，“梭龙坝村卫生室对付正超的治疗不仅无效，反而造成了显著的后遗症。”由此说明，付正超进入宣恩县民族医院就医的根本原因，是原梭龙坝村卫生室对其治疗无效，以及所产生的显著的后遗症所致。一审法院根据查明的事实，结合鉴定机构出具的鉴定意见，认定原梭龙坝村卫生室、宣恩县民族医院对付正超的损害后果分别承担80%、20%的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人付正超、刘辉州的其他上诉理由无证据证实，且与本院查明的事实不符，本院不予支持。综上，上诉人付正超、刘辉州的部分上诉请求成立，本院予以支持，对二上诉人的其他上诉请求，本院不予支持；宣恩县卫生院的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，的规定，判决如下：一、撤销湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初1244号民事判决第二项。二、变更湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初1244号民事判决第一项为：付正超因本案医疗损害行为产生的损失：医疗费31817.07元、后期治疗费15000元、营养费104040元、护理费324472元、住院伙食补助费19100元、残疾赔偿金82872元、精神抚慰金50000元，共计627301.07元。由宣恩县民族医院赔偿125460.2元；由刘辉州赔偿501840.86元，宣恩县万寨乡卫生院对刘辉州的赔偿义务承担连带责任。刘辉州此前已付给付正超的6912.26元，在执行时予以扣减。上列赔偿义务限于本判决生效后30日内履行。三、驳回付正超的其他诉讼请求。二审案件受理费10782元，由上诉人付正超负担5005元，上诉人刘辉州负担2871元，上诉人宣恩县万寨乡卫生院负担2906元。本判决为终审判决。审  判  长  汪清淮审  判  员  胡 明审  判  员  张特立二〇一八年十一月二十三日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁