江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3143号上诉人（原审原告）：壮建明，男，1974年4月19日出生，汉族，住常州市武进区。法定代理人：壮伯龙，系上诉人父亲。委托诉讼代理人：顾炜杰，江苏红雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：周剑清，江苏红雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市武进中医医院，住所地常州市武进区湖塘镇人民西路**。法定代表人：杨波，该院院长。委托诉讼代理人：朱立，该院医患关系部员工。委托诉讼代理人：马强，江苏阳湖律师事务所律师。上诉人壮建明因与被上诉人常州市武进中医医院（以下简称武进中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。壮建明上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由武进中医院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。在原审判决中认定“壮建明入院诊断为：1.左侧丘脑血破入脑室系认定错误，实际应为左侧基底节血肿破入脑室，（2015年9月18日颅脑CT诊断）；2.高血压病3级（极高危）系认定错误，在壮建明的住院病历即出院记录体格检查BP和2015年9月18日重症监护记录单上血压均为149/96，不存在高血压病3级极高危。3.2015年9月22日右侧侧脑室外引流管脱落，左侧侧脑室外引流管滑脱不在位系认定错误，不存在滑脱脱落，引流管均系被医院拔除（9月22日重症监护记录单上8:00护士写明左右脑室引流管在位，15:40记载被告知伤口换药，并拔出右侧脑室引流管，16:00记载左侧脑室引流管在位，9月23日6点50、16:00均记载左侧脑室引流管在位，2015年9月23日14时27分上诉人的头颅CT也显示左侧侧脑室见引流管影，随后23日重症监护记录单17:00记载遵医嘱拔出左侧侧脑室引流管）4.2015年9月23日，无任何高温纪录。综上，一审判决认定事实不清，对壮建明的赔偿责任比例过低。二、一审判决所依据的主要证据医疗损害鉴定书存在问题：1.鉴定依据的材料并非是双方确认的封存病历，部分送检病历也就是医院提供的病程记录并非是封存的，而系后来添附的。2.鉴定书所载明的内容依据的病历材料互相矛盾、与事实不符：①第4页据患者住院病历，患者血压234/131mmHg不符合事实，在壮建明的住院病历即出院记录体格检查BP和重症监护记录单上均为149/96mmHg；②急查头颅CT显示，左侧丘脑出血与事实不符，CT诊断为左侧基底节血肿破入脑室；③右侧侧脑室外引流管脱落，左侧侧脑室外引流管滑脱不在位，考虑患者躁动时头部摆动致引流管滑脱，这个在武进中医院提供的病程记录9月22日中有记载，但是该部分陈述严重不符合事实，壮建明引流管不存在滑脱脱落，引流管均系被医院工作人员拔除（9月22日重症监护记录单上8:00护士写明左右脑室引流管在位，15:40记载被告知伤口换药，并拔出右侧脑室引流管，16:00记载左侧脑室引流管在位，9月23日6点50、16:00均记载左侧脑室引流管在位，9月23日14时27分上诉人的头颅CT也显示左侧侧脑室见引流管影，随后23日重症监护记录单17:00记载遵医嘱拔出左侧侧脑室引流管），该部分记载系直接原始记载，由看护人员直接依据现场上诉人情况记录的工作内容，可信度远高于所谓的病程记录；④23日的高温也不是事实，所以根据该部分材料作出的医疗损害鉴定书也就不足以采纳，特别是其中对于医方过错部分，实际其过错远远大于鉴定书认定的次要因素。3.壮建明法定代理人在一审庭审中曾多次表示其仅认可一级伤残而对鉴定其他内容不予认可，虽然由于其不懂法律及不具备相应的专业知识，在庭审人员多次询问及休庭后才违背了意愿说出了认可话语，但其实际对鉴定书是不认可的，综上鉴定书依据材料不真实、鉴定程序违法，不能作为定案证据。三、在壮建明左侧基底节血肿破入脑室的情况下，主要就是依靠双侧脑室外引流手术治疗，武进中医院在未通知家属的情况下私自拔出引流管，再加上看护不够，这是造成壮建明现在昏迷不醒即一级伤残的主要原因，武进中医院陈述的滑脱脱落与事实不符，也与证据相矛盾，不足以采信，因此，一审判决认定事实不清，证据不足，认定武进中医院应承担的责任比例过低，希望二审根据上述情况并从保护弱者、公平的角度出发，依法改判。武进中医院答辩称：1.壮建明在我院住院治疗至2018年5月31日还欠157667.02元，一审判决应当将该费用在赔偿款中扣除，但是一审并没有予以扣除，存在错误；2.对于护理费，一审认定护理费标准为120元/日，该标准过高，应当按照常州市各法院处理人身损害案件中护理费的通行标准60元/日结算，自2015年9月18日起到2023年5月30日，护理费应当为168600元；3.对于一审认定的住院伙食补助费，一审法院认为壮建明仍然需要长期住院治疗，而认定庭审日后的五年住院伙食补助费，没有事实与法律依据，该费用应当在实际发生后由其另行主张；4.对于营养费，一审中既没有鉴定结论确定营养期限，双方也没有就该期限进行确认，壮建明也没有需要长期额外营养而需要支出营养费的证据，因此一审判决我院承担庭审日后五年的营养费无事实与法律依据；5.对于交通费，一审法院认定壮建明需长期住院治疗，无事实和法律依据，对其庭审日后五年内的交通费用不应该支持，应当在实际发生后另行主张；6.对于被扶养人生活费，壮建明父亲壮伯龙有企业单位退休养老金1187.95元的月收入，壮建明母亲有失地农民第四年龄段保险金每月800元的收入，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中壮建明父母有固定的生活来源，因此不应支持两人的被扶养人生活费。退一步说，即使可以支持，也应当扣除两被扶养人的收入；7.一审判决依据的常州市医学会出具的医疗损害鉴定书，该证据合法有效，赔偿责任比例适当。其他我方无异议。我方不同意壮建明的上诉理由。鉴定过程中，双方都参加了，听证过程中对相关问题也已有涉及。壮建明向一审法院起诉请求：要求武进中医院赔偿壮建明护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费，合计20460000元。一审诉讼中，壮建明当庭增加诉讼请求，要求赔偿其30年的医疗费用（按每天1000元）计10950000元，两项合计31410000元。一审庭审中，壮建明表示对当庭增加的医疗费10950000元不再主张。一审法院经审理查明：2015年9月18日18时53分许，壮建明因“被发现意识不清一小时余”，家属呼叫120送至武进中医院治疗。入院诊断为：1.左侧丘脑出血破入脑室，蛛网膜下腔出血；2.高血压病3级（极高危）；3、吸入性××。入院后武进中医院在对壮建明予以全麻下进行“双侧脑室外引流术”，术后入ICU继续治疗。9月19日，壮建明昏迷烦躁，双侧脑室外引流管在位，左右各引出血性液体。9月20日，双侧脑室外引流管在位，左右各引出血性液体。9月21日，壮建明仍昏迷烦躁，双侧脑室外引流管在位，左右各引出血性液体。9月22日，壮建明仍昏迷，左侧脑室外引流管引出血性液体，右侧引流管无液体引出，复查头颅CT显示：左侧丘脑-基底节区血肿破入脑室系统引流术后改变，侧离室、三四脑室积血，右侧额叶血肿；右侧侧脑室外引流管脱落，左侧侧脑室外引流管滑脱不在位。9月23日进行气管切开术，壮建明仍高热、昏迷，烦躁。嗣后，壮建明在该院继续治疗。2016年7月26日，壮建明生命体征平稳，现壮建明仍在该院住院治疗。2016年4月27日，壮建明向常州市武进区人民法院起诉，该院予以立案受理，案号为（2016）苏0412民初3403号。在诉讼过程中，法院委托常州市医学会对武进中医院的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错与患者人身损害后果之间是否存在因果关系；患者人身损害后果及伤残等级；诊疗过错行为与损害后果中原因力大小进行鉴定。2016年10月20日，常州市医学会出具常州医损鉴[2016]052号医疗损害鉴定书，专家意见为：医方在患者的诊疗过程中存在一定的过错，该过错行为与患者人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，患者人身损害构成一级伤残。2017年3月28日，壮建明向法院申请撤诉，法院裁定准许壮建明撤诉。本案一审庭审中，双方当事人对常州市医学会出具的常州医损鉴[2016]052号医疗损害鉴定书的鉴定意见均予以认可。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。侵权责任法规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任的大小应当根据医方过错行为与患者损害后果之间原因力的大小确定。根据一审中双方均认可的由常州市医学会出具的常州医损鉴[2016]052号医疗损害鉴定书，应认定武进中医院在对壮建明进行诊疗过程中存在过错，该过错行为与壮建明的损害后果间存在一定的因果关系，故武进中医院应当承担赔偿责任。因鉴定意见明确武进中医院行为对壮建明损害后果的原因力大小为次要因素，故确定应由武进中医院承担30%的赔偿责任，其余责任应由壮建明自行承担。对壮建明主张的各项损失的认定：1.护理费。因壮建明构成一级伤残，故应当确认属完全护理等级。对护理标准，壮建明主张按平均工资每天264.33元计算，因其未提供任何有效证据，故法院不予支持。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准并结合原告住院治疗的现状，可酌情按每天120元计算。对赔偿期限，法院采信武进中医院的意见，确认自2015年9月18日住院之日至2018年5月30日庭审之日共计985天，自2018年6月1日起的护理期限，可先计算五年。五年后仍需护理的，壮建明可另行主张。对护理人数，法律规定护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。因壮建明未提供相关机构明确原告需二人护理的意见，故法院确认护理人员为一人。经核算，确认自2015年9月18日起至2023年5月30日期间的护理费为337200元。2.误工费，法律规定误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一天。壮建明于2016年10月20日被评定为一级伤残，故误工期限自2015年9月18日治疗之日起至定残前一日共计398天。对误工标准，因壮建明未提供任何证据，故误工标准可按城镇常住居民人均可支配收入43622元每年计算，经核算确认误工费为47566元。3.住院伙食补助费，标准应为每天50元。因壮建明目前尚未出院，根据其伤情，可确认其仍需长期住院治疗，故住院期限可比照护理期限的计算方法予以确认。经核算，确认自2015年9月18日起至2023年5月30日期间的住院伙食补助费为140500元。之后的住院伙食补助费，壮建明可根据住院情况另行主张。4.营养费，标准应按每天12元计算。对营养期限，同样比照护理期限的计算方法予以确认。经核算，确认自2015年9月18日起至2023年5月30日期间的营养费为33720元。之后的营养费，壮建明可根据治疗情况另行主张。5.交通费，虽壮建明未提供任何交通费票据，但其长期住院治疗、进行鉴定及陪护人员进行看护等必然会产生相应的交通费用，结合其伤情、就医的地点及仍需长期住院治疗的实际情况，酌情确认截止2023年5月30日期间的交通费为30000元。之后的交通费，壮建明可根据相应的交通费票据并结合实际治疗情况另行主张。6.残疾赔偿金，法院采信武进中医院的意见，应按江苏省上一年度的城镇居民人均可支配收入43622元计算20年，确认残疾赔偿金为872440元。7.精神损害抚慰金，根据壮建明的伤残等级、年龄等因素，确认精神损害抚慰金为50000元。8.被扶养人生活费，法律规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。结合壮建明伤情程度，可确认其自就医时即2015年9月18日起就已丧失了劳动能力。对其所需扶养的人数的确定，因其未在法院指定的期限内提供相关被扶养人的身份信息材料，根据法院向公安机关、所在地社区所作的相应调查了解，确认需由壮建明扶养的人员为其父亲壮伯龙（1952年8月15日生），母亲张荷芬（1951年6月8日生），女儿壮欣怡（1998年9月11日生）。对壮建明一审庭审中陈述尚有一子女壮欣宇需扶养，因其未提供相应证据，经法院调查也无壮欣宇的相关户籍信息，故法院不予确认。对各被扶养人的赔偿年限，确认壮伯龙为17年，张荷芬为16年，壮欣怡为1年。壮伯龙、张荷芬生育二子，故壮建明应承担其父母抚养费的50%。壮欣怡的抚养费应由其母亲史金凤与壮建明共同承担，故壮建明也只应承担其中的50%。对武进中医院主张的壮伯龙、张荷芬从社保取得的款项应从被扶养人生活费中扣除的意见，法院认为，支付被扶养人生活费系扶养人应当承担的法定义务，法律对被扶养人生活费的规定中并未有可以少付或不付的情形，故即使被扶养人有一定的收入来源，也不能因此而减少扶养人应承担的义务，故对武进中医院的意见法院不予采信。法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出额。按照城镇常住居民人均生活消费支出27726元的标准计算，确认被扶养人生活费共计457479元，该费用一并计入残疾赔偿金。9.鉴定费，因壮建明未在法院指定的期限内提供票据，根据法院向常州市医学会调查了解，确认鉴定费为1700元。综上，确认壮建明的损失共计1970605元，由武进中医院承担其中的30%为591181.5元。经审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、常州市武进中医医院于判决发生法律效力之日起二十日内给付壮建明591181.5元；二、驳回壮建明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103000元，由壮建明负担100000元，由常州市武进中医医院负担3000元（武进中医院应负担的诉讼费用壮建明已预交，法院不再退还，由武进中医院于判决生效之日起二十日内迳付壮建明）。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，2018年3月29日，一审法院受理了本案，壮建明在诉状中的请求事项为：1.退还3.9万元押金；2.因拔引流管造成的严重后果，造成损失（待鉴定后确认）由武进中医院负责。2018年4月3日，壮伯龙向一审法院陈述：我方对医疗损害鉴定书予以认可的，对鉴定意见也全部认可的，不再追究医院在鉴定过程中修改、伪造病历的责任了，就按照鉴定结论由法院依法处理。2018年4月11日，壮建明向法院申请变更请求，其中主要事项为：要求重新以《医疗损害鉴定书》为基础、进行调解，《壮建明医疗纠纷赔偿项目清单》其中医疗费2500元/天×30年=2737.5万元未定，其余十项为26130000元。2018年4月15日，壮建明向法院申请变更请求，其中主要事项为：要求重新以《医疗损害鉴定书》为基础、进行调解，《壮建明医疗纠纷赔偿项目清单》其中医疗费转旧金山未定，其余九项合计20460000元。2018年5月30日，一审庭审中，壮建明方当庭变更其诉请为：护理费等九项合计20460000元，30年的医疗费（每天1000元）10950000元，两项合计31410000元。壮伯龙陈述：“我方对鉴定结果最后一句话‘壮建明构成一级伤残’没有异议，对其他的结论都不认可。”“我对常州市医学会作出的医疗损害鉴定书有异议的，但是去南京鉴定我不去”。在法院向其释明是否需要对医疗损害重新鉴定时，壮伯龙予以沉默。其后，壮伯龙又称：对常州市医学会的鉴定意见书的鉴定结论全部予以认可，并且明确增加的医疗费诉请10950000元予以放弃。武进中医院答辩称：我院同意按照常州市医学会出具的医疗损害鉴定书确定的责任予以相应赔偿，同时要求在赔偿中扣除我方垫付的医疗费用。2018年6月1日，壮建明向法院申请变更请求（此材料尾部未有代理人壮伯龙的签名），主要内容为：依常州医损鉴《2016-052》为基础，依照《中华人民共和国国务院第351号公布》，自2002年9月1日起实行《医疗事故处理条例》执行，取消地方政府的土政策，依国家《医疗事故处理条例》为准进行调解处理。2018年6月25日，壮伯龙向一审法院陈述：“因为医院篡改、伪造、隐匿病历、弄虚作假的事情至今没有搞清楚，原来是一份病历，现在有三份了，一份封存的病历我是承认的，其他两份病历的内容自相矛盾，有篡改的部分，这些事情不弄清楚，这个案件没有办法进行。鉴定意见中涉及的病历就已经是篡改、伪造的病历”。一审承办法官询问：“既然你认为鉴定意见书涉及的病历都是被医院篡改、伪造的，那么你方为何对鉴定意见全部予以认可，且要法院按照鉴定意见尽快处理，这是为何？”壮伯龙回答：“因为我方不想追究医院方伪造、篡改病历的责任了，希望法院依照法律规定尽快处理，该怎么判决就怎么判决。这个案件不需要重新鉴定了，只希望法院该怎么判决就怎么判决。我方要找医院的纪委弄清楚篡改、伪造病历的事实证据。”2018年7月20日，一审法院作出了一审判决。二审另查明，常州市医学院会常州医损鉴〔2016〕052号医疗损害鉴定书中专家组分析如下：脑出血的诊断主要依据病人的病史、迅速出现的局灶性神经功能缺损症状及头痛、呕吐等颅高压症状，结合头颅CT检查结果可明确诊断。2015年9月18日18:53患者入住医方ICU诊疗，根据其“被发现意识不清一小时余”的病史、“神志昏迷，刺痛无睁眼，无发声，刺痛肢体屈曲，GCS评分5分，左眼睑青紫肿胀，睑结膜无苍白、双瞳直径2.0mm、光反应消失”等查体情况，结合头颅CT见“左侧丘脑出血，蛛网膜下腔出血”，该患者“左侧丘脑出血破入脑室，蛛网膜下腔出血”诊断成立…纵观医方对患者的诊疗经过，存在以下过错：（1）2015年9月18日对患者施行“双侧脑室外引流术”后，患者仍昏迷、烦躁、GCS评分6分，医方对患者未予合理的镇静、制动，看护不够，导致患者因躁动等原因造成双侧引流管滑脱。（2）9月22日患者复查头颅CT示“左侧丘脑-基底节区血肿破入脑室系统引流术后改变，侧脑室、三、四脑室积血，右侧额叶血肿”，提示三、四脑室和中脑导水管堵塞，病情仍危重，极易继发梗阻性脑积水。医方对患者继发脑积水认识不足，在此情况下拔除双侧脑室外引流管，改行腰大池引流处理措施不妥。（3）医方就患者的病情及治疗与患方沟通不够：拔除脑室引流管前后，均未与家属充分沟通；对患者继发梗阻性脑积水的可能性、风险性与患方沟通不够。该患者丘脑出血侵入基底节，破入侧脑室及三、四脑室，导致大脑诸多深部重要结构受损，意识障碍重，后继发脑积水，预后不良，故患者自身所患疾病是导致其目前人身损害的主要因素；医方上述诊疗过错行为造成对患者脑积水处理不当，导致9月24日15:00因脑压增高、脑疝，加重病情，对患者疾病的恢复有一定的影响，与患者人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素。依据《医疗事故分级标准（试行）》，患者人身损害构成一级伤残。专家意见为：医方在患者的诊疗过程中存在一定的过错，该过错行为与患者人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为次要因素，患者人身损害构成一级伤残。二审中，双方均确认壮建明已经出院，对于出院的具体时间，壮建明方称是2018年9月20日。二审中，本院询问上诉人是否申请鉴定机构出庭接受质询，上诉人回复申请，后本院再次向其确认时，其不予回复，随后又改称其申请痕迹鉴定。二审查明的其他事实与原审一致，二审予以确认。本院认为，一审判决正确，二审应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立，不予支持。对于本案中常州市医学会的鉴定结论，壮建明方的意见多次反复不定，在一审庭审中其最终明确“对常州市医学会的鉴定意见书的鉴定结论全部予以认可”。二审中，壮建明又以“鉴定依据的材料并非是双方确认的封存病历，部分送检病历也就是医院提供的病程记录并非是封存的，而系后来添附的。鉴定书所载明的内容依据的病历材料互相矛盾、与事实不符”为由，对鉴定意见予以否定。二审合议庭认为，民事诉讼贯彻着“禁止反言”的诉讼原理和举证原则，以维护各方当事人举证的稳定性，保证当事人民事诉讼权利的公平行使。本案中，上诉人以“由于我方法定代理人不懂法律及不具备相应的专业知识，在庭审人员多次询问及休庭后才违背意愿说出了认可话语”为由，欲推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为，理由不成立，二审不予支持。一审法院采信的鉴定意见书，受托方常州市医学会及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确。上诉人虽称鉴定所依据的病历存在伪造、变造，但并未提供充分证据予以证明，故一审法院依据上述鉴定意见所作判决与法不悖，并无不当。综上，壮建明的上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103000元，由壮建明负担，依法予以免交。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  周韵琪审判员  孙海萍二〇一八年十一月一日书记员  方 栋