广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤09刑终444号原公诉机关广东省高州市人民检察院。上诉人（原审被告人）覃华兴（绰号“华总”），男，1975年2月15日出生于广东省高州市，汉族，小学文化，无业，住广东省。因吸毒于2017年9月1日被处以强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于广东省化州市看守所。指定辩护人柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。律师助理陈彩霞，在广东南天竹律师事务所工作。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人覃华兴犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月2日作出（2018）粤0981刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人覃华兴不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人覃华兴，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人覃华兴伙同“侧头”（另案处理）于2016年开始至案发止，采用约定交易地点、送售等方式，在高州市镇江镇镇江圩道路交通转盘、某某打扑克铺头等地，多次向吸毒人员苏某1（已判刑）、李某1等人（另案处理）销售毒品。2017年9月1日，被告人覃华兴在高州市镇江镇被民警抓获。至案发止，被告人覃华兴共销售毒品29.5克，其中冰毒28克、海洛因1.5克，得款共3070元人民币（“币种”下同）。具体犯罪事实如下：1、2016年11月中旬，被告人覃华兴在上述地点以85元/克的价格销售毒品冰毒5克给苏某1，得款425元；2、2017年1月中旬，被告人覃华兴在上述地点以85元/克的价格销售毒品冰毒10克、450元/克的价格销售毒品海洛因1克给苏某1，共得款1300元；3、2017年3月中旬，被告人覃华兴在上述地点以90元/克的价格销售毒品冰毒1克给苏某1、90元/克的价格销售毒品冰毒2克给李某1，共得款270元；4、2017年4月上旬，被告人覃华兴在上述地点以85元/克的价格销售毒品冰毒10克、以450元/克的价格销售毒品海洛因0.5克给苏某1，共得款1075元。以上事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书,证实本案受理后，公安机关于2017年5月16日立案侦查。2.抓获经过、破案经过,证实公安机关在侦查中发现被告人覃华兴有贩毒嫌疑，于2017年5月16日立案侦查。2017年9月1日，被告人覃华兴因吸毒在高州市镇江镇政府门口被抓获，被处以强制隔离戒毒二年。2017年9月27日被刑事拘留。3.被告人覃华兴的照片、常住人口基本信息、户籍资料,证实被告人覃华兴于1975年2月15日出生，居民身份证号码为。4.违法犯罪查询登记表,证实被告人覃华兴无犯罪前科。5.行政处罚资料、吸毒人员管控详细信息、询问笔录、行政处罚与强制隔离戒毒决定书,证实被告人覃华兴、吸毒人员李某1曾因吸毒被处以行政处罚、强制隔离戒毒。6.刑事判决书,证实苏某1于2017年11月20日被化州市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑六年。7.现场检验报告书,证实被告人覃华兴尿检呈甲基安非他命阳性；吸毒人员李某1尿检呈甲基安非他命阳性。8.证明材料两份,证实绰号“水某”、“侧头”的两个人暂时无法查实其人。（二）证人证言1.证人苏某1的证言（1）证人苏某1于2017年7月6日的证言:我名字叫苏某1，绰号“黄某”。我自2016年11月份开始至2017年4月上旬之间曾多次向“华某”购买过毒品，每次都是我自己先打电话给他，说好要多少毒品，然后，他就准备好毒品到镇江镇圩的主干道的那个花圈（环岛）那里交易的，我一共向“华某”购买了25克冰毒及1.5克海洛因。第一次是在2016年11月中旬的一天，具体时间我忘了。那天中午12时许，我自己去到高州市镇江圩环岛处找到“华某”，向其买了5克冰毒，每克的价钱是85元，5克冰毒共425元。第二次是在2017年1月中旬的一天，具体时间我也不记得了。在那天晚上19时许，我自己又上到高州市镇江圩环岛处找到“华某”，向其购买了10克冰毒，每克也是85元，10克共850元。另外还从“华某”那里购买了1克海洛因，每克450元，当晚从“华某”那里购买冰毒及海洛因共花了1300元。之后就停了三个月。第三次是在2017年4月上旬的一天，具体时间我也不记得了。那天晚上19时许，我又上到高州市镇江圩环岛那里找到“华某”，又向其购买了10克冰毒及0.5克海洛因，冰毒每克85元，海洛因每克是450元，当晚向“华某”购买冰毒及海洛因共花了1075元。（2）证人苏某1于2017年8月5日的证言：2017年3月份至4月份期间，我共去过三次高州市镇江镇镇江圩一间打牌的铺头找“华某”购买毒品冰毒，其中有一次我印象深刻的就是2017年3月中旬的一天下午15时许，我驾驶摩托车去到高州市镇江镇镇江圩一间打牌的铺头找到了“华某”，之后我对“华某”说“有货（指毒品冰毒）吗？拿一只货给我咯？”，“华某”回答说“有，你等等”，随后“华某”就打了一个电话联系叫人送货出来，“华某”刚打完电话，“麻黄”也来到了，之后“麻黄”就对“华某”说“拿两只货（指毒品冰毒）给我”，“华某”说“等等”，之后我就和“麻黄”一起在打牌的铺头内闲坐聊天，并相互留下了联系电话。过了大约30分钟后，“华某”就拿着三只货（指毒品冰毒）来到了我身边，之后我就给了90元给“华某”，“华某”就给了我一只货。接着，“麻黄”又给了“华某”180元，“华某”又给了“麻黄”两只货，我们向“华某”购买到毒品冰毒后，就各自离开了。（3）证人苏某1于2017年8月18日的证言：2016年11月份至2017年4月上旬，我贩卖的毒品冰毒和海洛因是从“华某”那里买来的。向“华某”一共购买了25克冰毒和1.5克海洛因。2.证人李某1的证言：我名字叫李某1，绰号“麻黄”。2017年3月中旬的一天下午15时许，我在家里觉得无聊，就想吸食毒品冰毒，我打电话联系给“华某”说“伙计，听说你处有货（指毒品冰毒）卖，是不是真的？”，“华某”回答说“有货，你过来镇江圩找我就行了”，之后我就驾驶小汽车（车牌号：粤Ｔ×××**）去到了高州市镇江镇镇江圩的一间饭店门前。接着我又打电话给“华某”说“我来到镇江圩了，你在什么地方？”，“华某”说“‘黄某’也在我这里，你等等，我叫‘黄某’去带你过来”。之后我就在那个饭店门前等了大约几分钟，“黄某”就开着一辆摩托车来到了饭店门口，接着我就开车跟着“黄某”去到了镇江圩一间打扑克牌的铺头。之后我就对“华某”说“帮我拿两只货（指毒品冰毒，约2克）咯？”，“华某”说“你等等，我就叫人送出来”，之后我就和“黄某”在铺头闲聊，并相互留下了联系电话，我们等了大约30分钟。“华某”走过来对我们说“你们拿这么少，要90元一只货”，之后“黄某”就给了“华某”90元，我也给了“华某”180元。又过了一会儿，有一个人拿了三只货来到铺头，我和“黄某”拿到各自的毒品冰毒后，就各自离开了。（三）被告人覃华兴的供述和辩解1.被告人覃华兴于2017年9月27日的供述和辩解2016年11月份至2017年4月份期间，我共贩卖过四次毒品冰毒给“黄某”，每次都是“黄某”先打电话联系好我后，再来到高州市镇江圩一间打牌的铺头找到我，之后我再联系人送货（指毒品）出来的。第一次：2016年11月中旬（具体时间我忘记了）的一天中午11时许，“黄某”打电话给我说“有货（指毒品冰毒）吗？想去找你买点”，我说“有货，85元一只货（约一克毒品），你要就过来镇江圩的打牌的铺头找我就行了”。到了中午12时许，“黄某”就开一辆浅蓝色的弯梁摩托车来到高州市镇江圩一间打牌的铺头找到我，之后“黄某”对我说“拿五只货（指毒品冰毒，约5克）给我咯？”，我说“好的，我就联系人送出来给你”，接着我就打电话给“侧头”说“有人想拿五只货，你送到镇江圩的花圈大转盘给他”，“侧头”说“好的”，之后“黄某”就给了我425元，接着他继续在打牌的铺头看了一会儿我打牌，后就出去等“侧头”了。第二次：2017年1月中旬（具体时间我忘记了）的一天晚上18时许，“黄某”又打电话联系我说“有货（指毒品）吗？”，我说“有货，你过来就可以了”。到了晚上19时许，“黄某”又开摩托车来到高州市镇江圩打牌的铺头找到了我，说“帮我拿十只‘猪肉’（指毒品冰毒）和一只‘老四’（指毒品海洛因）咯？”，我说“好的，你在这里等等，我马上叫人送出来给你”，之后我又打电话给“侧头”说“送十只‘猪肉’和一只‘老四’出来镇江圩的大转盘给人”，“侧头”说“好的”。之后我就对“黄某”说“‘猪肉’85元一只，‘老四’450元一只，一共1300元”，说完“黄某”就给了我1300元。之后他在打牌的铺头看了一会儿我打牌，后就出去等“侧头”了。第三次：2017年3月中旬（具体时间我忘记了）的一天下午14时许，“黄某”又打电话联系我说“有货（指毒品）吗？拿一只货给我咯？”，我说“有货，你过来再讲”，过了几分钟，“麻黄”又打电话给我说“在哪里？有货（指毒品冰毒）吗？”，我说“有货，过来镇江圩的一间打牌的铺头就能找到我了”。到了下午15时许，“黄某”开摩托车来到镇江圩打牌的铺头找到了我，说“帮我拿一只‘猪肉’”，我说“好的，你等等咯”。过了几分钟，“麻黄”又开了一辆小汽车来到镇江圩打牌的铺头找到了我，之后“麻黄”对我说“帮我拿两只‘猪肉’”，我说“好的，你等等我就叫人送出来”。接着我就打电话联系“侧头”说“送三只货（指毒品冰毒）过来我打牌的铺头给人”，之后我就对“黄某”和“麻黄”说“你们拿这么少，要90元一只货”，之后“黄某”就给了我90元，“麻黄”就给了我180元。过了大概30分钟左右，“侧头”就送了三只货来到我打牌的铺头给他们了，“黄某”和“麻黄”拿到毒品就离开了。第四次：2017年4月上旬（具体时间我忘记了）的一天晚上18时许，“黄某”又打电话联系我说“有货（指毒品）吗？想过去找你拿点货”，我说“好的，你过来就得了”。到了晚上19时许，“黄某”又开摩托车来到了镇江圩打牌的铺头找到了我，说“又帮我拿十只‘猪头’和半只‘老四’咯？”，我说“好的，你等等我就叫人送出来给你”。之后我就打电话给“侧头”说“送十只‘猪肉’和半只‘老四’出来镇江圩花圈大转盘给人”，“侧头”说“好的”，之后“黄某”就给了我1075元，就出去等“侧头”送毒品了。以上四次是我贩卖毒品给“黄某”、“麻黄”的情况。“黄某”是化州市林尘镇人，我不知道他的真实姓名，年龄30多岁，身材偏痩，身高160厘米左右，他的联系电话我没有存。“麻黄”是化州市人，我不知道他的真实姓名，年龄40多岁，身材偏肥，身高170厘米左右，他的联系电话我也没有存。“侧头”是高州市人，住在高州市西岸那一边，我不知道他的真实姓名，他的头侧向右边肩膀，有点驼背，身材偏瘦，我不记得他的联系电话了。2.被告人覃华兴于2017年9月30日的供述和辩解“侧头”给我的毒品冰毒的价格一般60元至70元一克，我就以80元至90元一克的价格卖给其他人，我从中就可以赚到每克10元至20元左右的利润。我贩卖过毒品给“黄某”、“麻黄”等人，之前的笔录我已经向公安机关人员交代过了。（四）现场勘查笔录，证实现场位于广东省高州市镇江镇镇江圩一棋牌室内，东北侧是东风路，西南侧是小巷，西北侧是民居，东南侧是商铺，现场没有发现可疑物品。附现场勘验制图2张；照相6张。（五）辨认笔录1.被告人覃华兴的辨认笔录，证实经被告人覃华兴辨认，照片列表中的8号（苏某1）是向其购买毒品的“黄某”；照片列表中的11号（李某1）是向其购买毒品的“麻黄”。2.苏某1的辨认笔录，证实经苏某1辨认，照片列表中的8号（覃华兴）是贩卖毒品给其的“华某”；照片列表中的3号（李某1）是和其一起到高州市镇江镇找“华某”购买毒品的“麻黄”。3.李某1的辨认笔录，证实经李某1辨认，照片列表中的9号（覃华兴）是贩卖毒品给其的“华某”；照片列表中的12号（苏某1）是和其一起到高州市镇江镇找“华某”购买毒品的“黄某”。（六）视频资料被告人覃华兴讯问视频光碟一张，证实讯问被告人覃华兴的情况。根据上述事实和证据，原判认为，被告人覃华兴无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人覃华兴的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。对被告人覃华兴提出其没有贩卖过毒品及其辩护人提出公诉机关仅凭苏某1、李某1的证言指控被告人覃华兴犯贩卖毒品罪属证据不足的辩护意见，经查：1.被告人覃华兴在公安机关供述其有贩卖毒品的行为，被告人覃华兴对公安机关制作其的笔录没有提出异议，公安机关制作其的笔录均经被告人覃华兴签名确认，制作有讯问视频光盘；2.证人苏某1、李某1的证言证实被告人覃华兴有贩卖毒品的行为；3.苏某1因贩卖毒品被判刑，李某1因吸毒被处以行政处罚、强制隔离戒毒；4.被告人覃华兴与证人苏某1、李某1能互相辨认出对方；5.被告人覃华兴的供述与证人苏某1、李某1的证言一致吻合，可以互相印证；6.本案的证据能组成一组完整的证据链，足以证实被告人覃华兴有贩卖毒品的行为，印证被告人覃华兴贩卖毒品的种类、数量。因此，对被告人覃华兴及其辩护人提出上述的辩解意见，不予采纳。被告人覃华兴请求法院判决其无罪，辩护人建议法院判决被告人覃华兴无罪的意见，不予采纳。被告人覃华兴贩卖毒品共29.5克，其中冰毒28克、海洛因1.5克，根据刑法第三百四十七条第三款的规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金的刑罚。公诉机关的量刑建议，予以采纳。被告人覃华兴贩毒所得人民币3070元，依法应予以追缴、没收，上缴国库。根据被告人覃华兴的犯罪事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人覃华兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。二、对被告人覃华兴贩毒所得人民币3070元，予以追缴、没收，上缴国库。上诉人覃华兴提出上诉称：1.根据刑事诉讼法第五十三条的规定，本案只有口供，没有其他证据佐证，不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑；2.公安机关提交的视听资料只有图像没有声音，应对证据的合法性予以调查；3.本案两名证人的吸毒人员，证言可信度不高；4.本案没有任何通话记录等证据证实，不能证明证人打电话给上诉人约定交易地点和毒品数量。请本院作出合理判决。上诉人覃华兴的辩护人辩护称：一审判决认定被告人覃华兴构成贩卖毒品罪缺乏客观性证据。1.缺乏持有人持有的或者查获的毒品作为定案依据，侦查机关在抓捕被告人覃华兴时没有在被告人身上或者在被告人住处、车辆等处查获毒品；2.证人苏某1的证言前后说法不一；3.一审法院依据“苏某1因贩卖毒品被判刑，李某1因吸食毒品被处以行政处罚、强制隔离戒毒”以及“被告人覃华兴与证人苏某1、李某1能相互辨认出对方”认定覃华兴存在贩毒行为，明显是属于主观推测以及主观臆断。一审法院认定被告人覃华兴贩卖毒品两克给李某1同样也是证据不足的，李某1前后证词不一致。建议本院对覃华兴作出无罪判决。经审理查明，原审判决认定上诉人覃华兴犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人覃华兴无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。覃华兴贩毒所得人民币3070元，予以追缴、没收，上缴国库。原审判决根据上诉人覃华兴的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对覃华兴以贩卖毒品罪作出有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元的判决，属于定罪准确，适用法律正确，量刑适当。针对上诉人覃华兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.苏某1、李某1虽是吸毒人员，但能准确辨认出上诉人覃华兴就是贩卖毒品给其二人的人，足以证明两名证人作证期间精神状态稳定；2.侦查机关依法讯问上诉人覃华兴，讯问过程有同步录音录像，足以证明侦查机关取得上诉人覃华兴口供的过程合法；3.上诉人覃华兴贩卖毒品给苏某1、李某1的事实有苏某1、李某1的证言证实，且证人证言与上诉人覃华兴的供述能够相互印证，两名证人亦能准确辨认出上诉人覃华兴，覃华兴也能准确辨认出苏某1及李某1；4.本案虽未现场扣押毒品，但有证人证言与上诉人的供述、辨认笔录等证据在案证实，足以认定覃华兴贩卖毒品的数量，足以认定上诉人覃华兴构成贩卖毒品罪。上诉人覃华兴及辩护人认为没有构成贩卖毒品罪的意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人覃华兴的上诉理由，不能成立，不予采纳，其上诉应予驳回，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  罗 文代理审判员  李锦杰代理审判员  周靖茵二〇一八年十一月十三日书 记 员  杨冬冬孙莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。