陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0102民初1788号 原告（反诉被告）：铜川市第二建筑工程有限责任公司，住所地铜川市新区铁诺南路**。 法定代表人：周西明，董事长。 委托诉讼代理人：崔保同，男，铜川市第二建筑工程有限责任公司副总经理。 委托诉讼代理人：许强，陕西仁和万国律师事务所律师。 被告（反诉原告）：明大企业集团有限公司，，住所地西安市莲湖路******** 法定代表人：王声传，董事长。 委托诉讼代理人：陈大可，男，明大企业集团有限公司法务。 原告铜川市第二建筑工程有限责任公司（以下简称铜川二建）与被告明大企业集团有限公司（以下简称明大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铜川市第二建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人崔保同、许强,被告明大企业集团有限公司委托诉讼代理人陈大可到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告铜川市第二建筑工程有限责任公司诉称，原、被告双方于2010年8月16日签订《建设工程施工合同》一份，由被告将位于西安市长缨路的“锦绣商贸城东区A、B、C、D标段”发包给原告承揽施工。因被告在工程竣工并实际使用后，迟迟不能向原告支付工程欠款，原告不得不在2013年10月期间，将被告诉至西安市中级人民法院。原告上一案起诉，即要求被告支付工程欠款及相应逾期付款利息，起诉时将利息暂计至2013年10月25日。原告与被告上一案纠纷在省高院二审过程中，经过省院释明原告在庭审中撤回有关质保金、排污费以及2013年10月25日以后利息的上诉请求，表示另案诉讼处理解决。现双方上一案纠纷已经由省高院作出生效判决，认定涉案工程自2012年初投入使用，即便是最长的防水质保期五年也已超过（上一案审理中质保期暂未超过），省院同时认定欠付工程款数额为986.253071万元。现原告要求：1、依法判令被告向原告立即退还“锦绣商贸城东区A、B、C、D标段”工程质保金115.25万元，承担噪音排污费6.65万元，并支付工程款欠款利息208.82万元（以省高院终审判决欠款数额986.253071万元为基数，按照银行同期同类贷款利率自2013年10月25日暂计到2017年2月15日，实际应计算到给付之日）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 被告明大企业集团有限公司辩称，原告所诉没有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告明大企业集团有限公司提出反诉称，2010年8月16日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定反诉人将西安市长缨路锦绣商贸城**ABCD段工程发包给被反诉人。合同第十条约定：“本工程质量标准必须达到国家建设部颁发工程施工及验收规范标准要求。工程一次验收合格率达100%，工程质量资料齐全，满足工程验收要求”。合同签订后，被反诉人施工质量不合格，发生地基下陷、楼体倾斜等严重的工程质量问题。为此，反诉人对西安市长缨路锦绣商贸城东区ABCD段进行了地基结构加固，向设计单位、监理单位和施工单位支付各项费用共8001590.00元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被反诉人应当对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现反诉人依据该项费用的80%，即6401272.00元主张权利。同时，由于被反诉人工程质量不合格，造成反诉人需要对工程重新进行设计、加固和装修，造成商铺给商户延期交付，产生实际经济损失3859364.00元，现反诉人依据实际损失的80%，即3087491.00元主张权利。现反诉原告要求：1、请求被反诉人承担工程质量不合格造成的各项修复费用6401272.00元；2、请求被反诉人承担因工程质量不合格造成商铺延期交付产生的经济损失3087491.00元；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。 反诉被告铜川市第二建筑工程有限责任公司辩称，一、明大集团的反诉已在省高院处理过，地基下陷并非，地基下陷并非铜川二建造成的关，而且也违反了一事不再理的原则；二、涉案工程已被人民法院的生效判决认定为无效判决，现在也没有取得任何证照，所以不存在商铺的损失，商铺延期损失与铜川二建无关，要求驳回反诉请求。 经审理查明，2010年8月16日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告将“锦绣商贸城东区A、B、C、D标段”发包给原告承揽施工，合同第十三条载明：原告对设计进行变更，须经被告代表同意，并由被告取得以下批准：13-1超过原设计标准和规模时，须经原设计和规划审查部门批准，取得相应追加投资，13-2送原设计单位审查取得相应图纸和说明，施工中被告对原设计进行变更在取得上述两项批准后，向原告发出变更通知，原告按通知进行变更。合同第十五条载明：工程竣工结算时，被告从应付原告之工程款内，按工程合同价款的3%预留工程保修费，土建、照明、电气、给排水管线、消防系统安装工程为两年，屋面防水、地下室防水为、地下室防水为五年保修，被告应在协商的保修期满后20天内，将该保修金一并退还给原告，保修责任由原告承担。合同第28-6条载明：土方开挖、3:7灰土垫层、回填土外运，由明大公司负责施工，但设备基础、管沟基础土方开挖回填、地面3:7灰、地面3川二建施工范围。 陕西省高级人民法院（2016）陕民终88号民事判决书第8页载明：工程鉴定造价为3841.584456万元。该判决书第15页载明：铜川二建主张质保金115.247534万元不应扣减，经查其一审起诉请求的欠付工程款数额未包含质保金，故一审判决欠付工程数额不包含质保金，并无不当，铜川二建在二审中提出明大公司应返还质保金，属超出一审范围的诉讼请求，经调解双方就此未达成一致，故对于铜川二建要求返还质保金的上诉请求，本院不予处理，铜川二建可另行主张。该判决书第19页载明：二、变更西安市中级人民法院（2013）西中民四初字第00623号民事判决书第一项为：本判决生效后10日内，明大企业集团有限公司支付铜川市第二建筑工程有限责任公司工程款986.253071万元，并以欠付工程款986.253071万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2013年6月1日起至2013年10月25日的利息。 最高人民法院于2017年6月29日作出的（2017）最高法民申2474号民事裁定书，裁定驳回被告明大公司对陕西省高级人民法院（2016）陕民终88号民事判决书的再审申请。 本案在审理过程中，被告提出了鉴定申请，我院依法通过西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心对相关事宜进行了鉴定。陕西省建筑工程质量检测中心于2018年8月20日出具陕建筑检（2018）委鉴字第04号鉴定意见书，鉴定意见书载明：从现场检查及相关工程质量调查结果来看，铜川市第二建筑工程有限责任公司于2010年12月3日接到明大企业集团有限公司锦绣商贸城东区工程项目部出具的设计变更通知单，内容为：锦绣商贸城东区工程原图纸设计砖混结构三层，现增加一层改为砖混结构四层，铜川市第二建筑工程有限责任公司在未取得设计院的变更图纸的情况下，进行了加层施工，造成荷载增加，是导致该工程地基下陷、楼体倾斜的直接原因；此外丰水季节强降雨致使地下水位升高，场地地基土的强度降低，是造成该工程地基下陷、楼体倾斜的间接原因；由于地下水位抬升，场地地基土是造成建筑物地基下陷、楼体倾斜的地质原因。该鉴定意见书还载明：加层前设计的条形基础灰土垫层下卧层强度满足要求，但安全系数不大，在增加了25%～48%荷载后，条形基础截面尺寸和下卧层强度已不能满足上部荷载的强度要求，在强降雨和场地地基土地质原因的共同作用下，从而造成建筑物异常沉降。被告为此付出的修复费用为800.159万元。 以上事实有《建设工程施工合同》、陕建筑检（2018）委鉴字第04号鉴定意见书、陕西省高级人民法院（2016）陕民终88号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申2474号民事裁定书及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，明大公司于2012年初开始使用涉案工程，目前已近2018年底，双方约定的质保期已经届满，被告理应履行返还质保金的义务，故原告要求被告返还质保金115.25万元（工程鉴定造价3841.584456万元×3%）的诉讼请求，有事实依据，本院依法予以支持。 根据陕西省建设厅陕经发（92）430号文件的规定，对于不可避免的噪声超标所收费用，依据环保部门的正式收费发票，施工企业和建设单位按3:7的比例分摊。原告向西安市环保局新城分局交纳了9.52万元噪声超标排污费，并向法庭提供了相应缴款票据，原告要求被告按照3:7的比例向原告支付其垫付的噪音排污费6.65万元的诉讼请求，有事实依据，本院依法予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。陕西省高级人民法院（2016）陕民终88号民事判决书判决：明大企业集团有限公司支付铜川市第二建筑工程有限责任公司工程款986.253071万元，并以欠付工程款986.253071万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2013年6月1日起至2013年10月25日的利息，现原告要求被告支付2013年10月25日之后的欠付工程款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。 陕西省建筑工程质量检测中心于2018年8月20日出具陕建筑检（2018）委鉴字第04号鉴定意见书明确载明：加层施工，造成荷载增加，是导致该工程地基下陷、楼体倾斜的直接原因，在强降雨和场地地基土地质原因的共同作用下，从而造成建筑物异常沉降。原告认为加层施工是被告要求的，但作为专业的工程施工企业，原告具备基本的专业知识和判断能力，在理应认识到被告提出的要求会降低工程质量并应当予以拒绝的情况下，却仍旧继续施工，违反了法律对施工企业应尽义务的相关规定。原告的上述行为与被告违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求共同导致了加层施工这一致使建筑物地基下陷、楼体倾斜的原因的出现，因此，原、被告都有过错，双方均应承担责任。被告为此付出的修复费用为800.159万元，被告自己按照该项费用的80%即640.1272万元主张权利，本院酌定原告承担被告反诉主张的修复费用640.1272万元中50%的份额，故原告应向被告支付修复费用320.0636万元（640.1272万元×50%）。 被告提出反诉要求原告承担因工程质量不合格造成商铺延期交付产生的经济损失308.7491万元。经审查，被告的计算依据为：修复时间为4个月，即2012年1月10日至2012年5月10日，锦绣商贸城东区一层AB段商铺4个月租金为177.9428万元，锦绣商贸城东区二层商铺4个月租金为207.9936万元，合计385.9364万元，被告以其80%计算得出308.7491万元。从被告的计算依据可以看出，被告反诉请求中的数额是在被告将受影响的商铺全部出租的情况下计算得来的，但被告并未举证证明其已经提前完成了招商工作，上述商铺能否在涉案工程完工之后就立刻全部出租出去并全额收取租金不得而知，这仅是被告单方计算出的可能存在的收益，并非实际损失数额，而且陕西省高级人民法院（2016）陕民终88号民事判决书已经明确认定涉案工程至今未取得包括建设工程规划许可证在内的报建审批手续，违反法律的禁止性规定，属违法建筑，在明大公司依法完善涉案工程相关审批手续之前，其从违法建筑中获取收益的行为，不应得到法律保护，故被告要求原告承担因工程质量不合格造成商铺延期交付产生的经济损失308.7491万元的反诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一条、第三条、第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告明大企业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告铜川市第二建筑工程有限责任公司返还“锦绣商贸城东区A、B、C、D标段”工程款质保金115.25万元、噪音排污费6.64万元。 二、被告明大企业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告铜川市第二建筑工程有限责任公司支付工程欠款利息208.82万元（利息暂计算至2017年2月16日，之后的利息以986.253071万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年2月17日计算至实际给付之日）。 三、原告铜川市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被告明大企业集团有限公司支付工程地基下陷的修复费用320.0636万元。 四、驳回反诉原告明大企业集团有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33258元，由被告明大企业集团有限公司承担；反诉费15750元、鉴定费50000元，由原告铜川市第二建筑工程有限责任公司承担22178元、被告明大企业集团有限公司承担43572元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  代红英 审 判 员  魏 玮 人民陪审员  李亚娟 二〇一八年十一月二十七日 书 记 员  王振国