福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终1287号 上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城，住所地福建省龙岩市新罗区人民路龙津花园中楼**。 投资人：林万兴，总经理。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**/div> 法定代表人：周建潮，理事长。 委托诉讼代理人：徐领航，福建作为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铭成，福建作为律师事务所律师。 原审被告：林万兴，男，1982年12月10日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人龙岩市新罗区圣保罗娱乐城（以下简称圣保罗娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、原审被告林万兴侵害作品放映权纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 圣保罗娱乐城上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.2009年10月29日，国家广播电影电视总局组建的中文广播电视节目服务中心汇集了正版卡拉OK音乐电视节目，均取得了著作权登记证。被上诉人是否对涉案歌曲享有著作权尚未查清。2.一审曾对涉案歌曲的歌词、音乐、画面三者进行对比，其中二十首歌曲在权利标识、歌词的字体、字幕、字号、排列方式、显示节奏等方面均不一致，特别是演唱会模式已被其他民事判决书确认不应享有放映权。3、仅凭对涉案歌曲中每首不完整的“侵权画面”与所谓权利光盘对比，且有多个版权标识即认定基本相同过于牵强。一审未对涉案歌曲中每首的版权、完整性、涉侵程度进行审理，造成事实不清。4、一审未查明权利人是否提交具有版权认证资质的《音像制品出版许可证》、省级版权局出具版权登记的证明，是否享有出版发行权。5、一审尚未查明权利人光盘封套外包装彩页是否按照文化部明确规定的署名规范、加贴国家统一的音像制品防伪标志和印刷规范标准的版权证号。权利人举证的权利光盘片芯、片头等重要位置是否有显示防伪的镭射码标识。6、一审未查明谁是真正实施点播涉案歌曲的行为人。音集协代理人借助上诉人放映装置使上诉人不知情被动地为行为人完成了合同授权范围内的管理式的合理使用欣赏放映行为。上诉人不是侵权行为人。7、没有文字比对说明并经质证的涉案试听资料疑点不能排除，程序违法且不真实的公证书不能成为定案依据。（二）一审判决依据不足，对关键证据没有依法要求举证有悖常理。1.被上诉人没有提供相关著作权人许可其出版的合同和对涉案歌曲享有出版权和放映权的权利证明等证据材料。2。被上诉人仅提供权利光盘，没有提供涉及本案著作权的底稿原件、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同、程序软、硬盘及文档加以佐证，没有提交版权证明文件。权利光盘上没有加贴国家统一的音像制品防伪标志。3.一审仅依据出版物形式上的署名来判断著作权的归属没有法律依据。实践中，应根据相关合同来判定，被上诉人应当提交其或权利人通过版权贸易获得相关著作财产权或许可使用权及版权合同等证据材料。4.被上诉人没有提供上诉人实施侵权行为或获利的证据材料。仅凭唯一的证据公证书来证明上诉人有侵权行为，而该公证书严重违背公证程序，不能采信。5.被上诉人没有提供相关权利人损失或者侵权人获利情况，一审作出每首780元的赔偿标准的判决没有证据支持，龙岩市赔偿标准从未超过每首500元。6.被上诉人应当提交有文字比对说明并经公安部光盘生产源鉴定中心鉴定的《司法鉴定书》以排除权利光盘的疑点。（三）一审适用法律有误。应根据侵权责任法相关规定审理。 音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.孔雀廊唱片有限公司是本案所涉32部音乐电视的著作权人，音集协根据其授权有权以自己的名义提起本案诉讼。权利光盘外包装载明音像制品和电子出版物专用书号，光盘内页载明每部作品的ISRC编码，内圈上蚀刻有国际唱片协会授予的IFPI编码等规范的版权信息，是合法出版物。2.公证书作出的程序合法，内容客观真实，属于有效的公证文书，可以作为认定案件事实的依据。公证封存的侵权光盘显示每部作品录制时间均在1分30秒以上，除《等爱的玫瑰》外其余32部侵权作品与权利光盘内的作品在画面、旋律、歌词等方面均一致，足以认定上诉人实施了被控侵权行为。3.原审酌定赔偿数额具有充分的事实和法律依据。参考音集协在官网上公布的2017年标准9.3/天/包厢，原审法院综合侵权作品的数量，上诉人的经营规模、消费档次、侵权持续时间、主观过错及当地整体经济水平，酌定含合理费用在内的赔偿数额2.5万元并无不当。 林万兴未发表意见。 音集协向一审法院起诉请求：1.判令圣堡罗娱乐城、停止侵权，立即从曲库中删除33部侵权作品（详见附件《点歌清单》）；2.判令圣堡罗娱乐城赔偿音集协经济损失33000元，承担音集协为本案诉讼支出的合理费用共计2980元，上述两项费用合计35980元；3.判令林万兴在圣堡罗娱乐城财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产对第2项诉讼请求承担清偿责任。 一审法院认定事实：《我是传奇原创流行金曲精选MTV卡拉OK》（共6张）包装封底载明“本出版物内音乐电视作品（MTV）的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司”。《开门大吉》、《最炫民族风》、《不是因为寂寞才想你》、《荷塘月色》、《一万个理由》、《月亮之上》等包括《点歌清单》所列33首MTV在内的108部音乐电视作品均收录于上述光盘中。 音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。2015年、2016年、2017年，音集协在福建地区的卡拉OK著作权使用费收取标准均为9.3元/天/终端。 2008年7月28日，音集协（甲方）与孔雀廊唱片公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。该合同约定：“音像节目”是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他方式取得的权利；甲方对乙方所授权的权利的管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据本合同的约定向乙方分配使用费；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2008年7月28日，音集协（甲方）与孔雀廊唱片公司（乙方）就上述《音像著作权授权合同》签订《补充协议》，将《音像著作权授权合同》第二条第一款“乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他方式取得的权利”变更为“乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利”。2014年7月21日，孔雀廊唱片公司出具《声明》称：音集协与孔雀廊唱片公司于2008年7月28日签订的《音像著作权授权合同》的有效期自动顺延，直至2017年7月28日。2017年4月7日，孔雀廊唱片公司再次出具《声明》称：音集协与孔雀廊唱片公司于2008年7月28日签订的《音像著作权授权合同》的有效期自动顺延，直至2020年7月28日。 2017年12月22日，福建省厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第4217号公证书。该公证书记载，2017年11月23日，申请人福建作为律师事务所的委托代理人官建华，受音集协的委托，与公证员李某1、公证处工作人员李某2，来到位于龙岩市新罗区“圣堡罗ＫＴＶ”211包厢以普通消费者的身份在该包厢内进行消费。公证人员对申请人提供的用于取证的摄像机的内存状况进行清洁度检查，确认为空白盘。随后由官建华在包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放，依次点播了85首歌曲（前33首歌曲见附件《点歌清单》），并对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。摄像结束后，该摄像机交由公证人员李某2保管。本次消费，官建华向该营业场所支付480元，取得ＰＯＳ单一张（商户名称为“圣堡罗娱乐城”，消费金额为480元）、福建增值税普通发票一张（销售方为“圣堡罗娱乐城”，应税劳务、服务名称为“娱乐服务”，金额为480元）。公证人员全某督了上述点播与摄像的全过程，所摄之视频文件刻录成光盘附于公证书之后。音集协因上述公证保全证据支付公证费2500元。 另查明，圣堡罗娱乐城系个人独资企业，成立于2009年7月9日，经营范围为：歌舞厅娱乐活动，餐饮服务，食品、卷烟、雪茄烟零售，法律、法规及国务院决定未禁止且未规定许可的项目自主选择。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。该类作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由制片者享有。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《我是传奇原创流行金曲精选MTV卡拉OK》（共6张）为合法出版物，在无相反证据证明的情况下，其署名情况可以证明孔雀廊唱片公司是涉案33部音乐电视作品的著作权人，享有涉案音乐电视作品的著作权。圣堡罗娱乐城辩称涉案歌曲的性质应为音像制品，与本院查明的事实不符，本院不予支持。 音集协系经民政部注册登记的社会团体法人，其与孔雀廊唱片公司签订的《音像著作权授权合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容符合《著作权集体管理条例》及《中华人民共和国著作权法》的相关规定，合法有效，且仍在有效期内。音集协依据孔雀廊唱片公司的授权对涉案33部音乐电视作品的放映权、复制权进行管理，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。圣堡罗娱乐城辩称音集协与孔雀廊唱片公司的信托行为无效，与我国著作权集体管理制度不符，本院不予支持。 根据厦门市思明区公证处（2017）厦思证内字第4217号公证书所载内容可知，圣堡罗娱乐城未经著作权人许可，在其所经营的圣堡罗ＫＴＶ包厢歌曲点播系统中存储涉案作品，并提供涉案作品的卡拉ＯＫ点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了著作权人的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。圣堡罗娱乐城辩称其系免费提供歌曲点播服务，未从中获利，属于合理使用情形，与在案圣堡罗娱乐城出具的ＰＯＳ单和发票所证明的事实不一致，其主张不能成立，本院不予支持。圣堡罗娱乐城还辩称公证人员某2以通过Ｋ米系统从云端点播歌曲，公证书不能证明圣堡罗娱乐城有存储涉案作品。经查，厦门市思明区公证处（2017）厦思证内字第4217号公证书明确记载取证人员某3系从圣堡罗娱乐城包厢内的歌曲点播机上查找、点击、播放涉案作品，证明圣堡罗娱乐城所经营的包厢歌曲点播机中确实存储有涉案33首音乐电视作品供消费者点播放映，圣堡罗娱乐城的该点抗辩意见不能成立，不予支持。另外，圣堡罗娱乐城还辩称其使用的是星网视易公司提供的歌曲点播设备，音集协应向星网视易公司、综艺公司主张著作权使用费。因综艺公司、星网视易公司对涉案作品的复制行为与圣堡罗娱乐城对涉案作品的放映行为是两个相对独立的法律行为，应单独取得著作权人的许可，现圣堡罗娱乐城并未提供证据证明其已经就其放映行为支付了合理费用，其该点抗辩意见不能成立，本院不予支持。 关于侵权作品的数量，圣堡罗娱乐城辩称侵权光盘所载音乐电视作品有部分是盗版改编的作品，有插播广告，有部分与权利光盘所载作品的内容不一致，有部分显示著作权人并非孔雀廊唱片公司，不应认定为侵权。经逐首比对权利光盘所载权利作品与侵权光盘所载33部侵权作品的具体内容，侵权光盘所载《等爱的玫瑰》的字幕与背景画面与权利光盘相应名称作品均不一致，该部作品不应认定侵权；侵权光盘所载《曾经爱过你》等部分作品虽有出现广告词，但作品内容与权利光盘相应名称作品完全一致，载有广告词这一事实并不影响侵权的成立；侵权光盘所载《月亮之上》等部分作品虽未显示权利人孔雀廊唱片公司的标志或所显示权利人并非孔雀廊唱片公司，但作品内容与权利光盘相应名称作品均一致，在二被告未能提供相反证据证实该部分作品的著作权人并非孔雀廊唱片公司的情况下，该事实并不影响侵权的成立。综上，本案侵权作品的数量应认定为32首。 关于侵权主体问题，圣堡罗娱乐城系个人独资企业，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，音集协诉请圣堡罗娱乐城的投资人林万兴在圣堡罗娱乐城财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产对本案第2项诉讼请求承担清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。 关于损失赔偿数额，由于双方当事人均未提供证据证明孔雀廊唱片公司因本案侵权行为所遭受的实际损失或是圣堡罗娱乐城因侵权行为所获得的实际收益，故本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，参考2017年音集协在福建地区的卡拉OK著作权使用费收取标准，综合考虑侵权音乐电视作品的数量，圣堡罗娱乐城的经营规模及消费档次、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的整体经济水平等因素，酌情确定圣堡罗娱乐城合理的赔偿数额及音集协为本案诉讼所支出的合理费用两项共计25000元。 综上所述，音集协的诉讼请求部分有理，予以支持。判决：一、龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城于判决生效之日立即从其所经营的圣堡罗KTV点播系统中删除涉案32部音乐电视作品（详见附件《点歌清单》，《等爱的玫瑰》除外）；二、龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城于判决生效之日起十五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计25000元；在龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城财产不足以清偿前述债务时，林万兴以其个人的其他财产承担清偿责任。三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费699.5元，由龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城负担。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点1.权利人是否对涉案歌曲享有著作权。2.涉案歌曲是否构成侵权。3.上诉人是否是侵权主体。4.一审判赔金额是否适当。 根据《中华人民共和国著作权法》第11条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品上或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。被上诉人提供的权利光盘系合法出版物，可以作为认定著作权归属的依据。上诉人认为权利光盘的出版不符合规范，未提交证据证实，相关主张不予支持。权利光盘外包装封底上均载有音像制品和电子出版物专用书号（ISBN码），并载明“本出版物内音乐电视作品（MTV）的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司”，光盘内页上均载明每首MTV的中国标准录音制品编码（ISRC），光盘内圈上亦蚀刻有ISBN码和国际唱片协会（IFPI）授予的编码。在上诉人没有提供相反证据的情况下，上述信息足以证明孔雀廊唱片公司对权利光盘享有著作权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”音集协在一审中提供了厦门市思明区公证处（2017）厦思证内字第4217号公证书，在圣保罗娱乐城没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，公证书记载的内容能够作为本案认定事实的依据。该公证书证实，委托代理人官建华从圣保罗娱乐城包厢内的歌曲点播机上查找、点击、播放涉案作品，该公证过程及涉案歌曲均被刻录成光盘。经一审逐首比对权利光盘所载权利作品与公证所附光盘所载侵权作品的具体内容，有32首涉案作品构成侵权。虽然涉案歌曲后期叠加制作了歌词的字幕，但仍是对该作品的使用。歌词的字体、字号、排列方式等方面的不同，并不影响侵权事实的成立。 根据《中国人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括复制权、放映权等，著作权人以外的其他人行使这些权利，均应获得许可，即使上诉人在购买的点播系统中预装的涉案歌曲获得相关权利人的许可，仅是取得复制权。上诉人要通过该系统允许不特定公众点播歌曲，必须合法地获得放映权，但上诉人并未提供经过权利人许可使用的证据。上诉人允许不特定公众有偿使用该点播系统放映涉案作品，属于未经许可使用他人作品的行为，符合侵权责任法第六条第二款的规定，因此上诉人有关其不属于侵权主体的主张，法律依据不足，不予支持。 在权利人的实际损失和圣保罗娱乐城的违法所得无法确定的情况下，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》和相关司法解释的规定，综合考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、音集协区域收费标准、侵权人的经营规模、区域整体经济水平以及音集协为制止本案侵权支出的合理费用等因素综合确定上诉人赔偿音集协经济损失及合理费用25000元并无不当。圣保罗娱乐城有关一审判决赔偿数额缺乏依据的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。 综上，圣保罗娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由龙岩市新罗区圣堡罗娱乐城负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年十一月二十八日 法官助理袁春怡 书记员江菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。