山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2424号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司，住所地泰安市迎暄大街**。 负责人：李茂富，总经理。 委托诉讼代理人：张祯，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳芹，女，1972年6月22日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王士刚，男，1972年2月27日出生，汉族，住肥城市，系原告靳芹之夫。 委托诉讼代理人：李昌海，肥城誉众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：于建河，男，1982年9月25日出生，汉族，住肥城市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司因与被上诉人靳芹、于建河机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第一项及诉讼费承担方式；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：靳芹的误工费按照餐饮业应当为每日140.55元，一审按照200元计算误工费没有事实依据，一审按照每日100元计算靳芹的伙食补助费没有事实及法律依据，上诉人认为按照每日30元计算为宜，一审法院将诉讼费判决上诉人承担是错误的，应当由被上诉人于建河承担。 靳芹辩称，一审认定事实清楚，靳芹有充分证据证明每天收入200多元是客观事实，一审法院按照省内出差伙食补助费标准按每日100元计算靳芹伙食补助费有事实和法律依据，判决上诉人承担诉讼费是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。 于建河未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 靳芹向一审法院起诉请求：1、判决被告依法赔偿原告误工费30000元，护理费10000元，住院伙食补助费5700元，交通费1000元，财产损失费3500元，精神抚慰金15000元（以上共计65200元）。2、立案诉讼费、送达费、邮寄费等由被告承担。原告在诉讼中变更诉讼请求为：误工费由30000元变更为48000元，护理费由10000元变更为16000元，增加营养费1000元。 一审法院认定事实如下：2017年7月18日9时许，被告于建河驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车沿石横镇丘明路由北向南行至北大留村北，与前方顺行原告靳芹骑的二轮电动车刮碰肇事，造成原告靳芹受伤，车辆损坏。2017年7月19日肥城市公安局交通警察大队出具了第J201740253(3)号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告于建河承担事故的全部责任，原告靳芹无责任。事故发生后，原告靳芹被送往肥城矿业中心医院急诊治疗至同年7月23日，共6天，次日即7月24日原告在该院骨三病区住院治疗，其伤情被诊断为：多处挫伤，腰椎间盘突出，××颈椎，头部外伤，于同年9月15日出院，住院53天。原告共花费住院费15021.93元和门诊费用5631.1元，两项合计共计20653.03元，该款均由被告于建河为原告垫付。原告住院期间由其夫王士刚、其妹靳凤云护理。肥城矿业中心医院在原告的出院医嘱中记载，1.继续逐渐加强腰背功能练习，××镇痛药物治疗。2.建议休息，适当功能练习3月。3.请于1个月后到骨三科复诊，有异常随诊。注：治疗期间需陪护2名，院外增加营养。原告依据该医嘱主张误工期限为150天，营养费1000元。 在诉讼中，被告人保泰安公司对原告的误工期限有异议，申请司法鉴定，经双方当事人选定，一审法院委托，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所【2018】临鉴字第376号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人靳芹多处软组织挫伤，头部外伤参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）7.1.1、4.1.1、附录AA.2、A.4之规定，误工时间为53日。 另查明，被告于建河驾驶的鲁Ｊ×××××号小型轿车在被告人保泰安公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间内。 对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.关于住院伙食补助费。原告主张其住院治疗期间的伙食补助费每天按照100元计算，被告对此不予认可，同意按照30元/天计算。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据山东省财政厅机关差旅费管理办法中关于伙食补助费的规定，省内出差每人每天100元包干使用。一审法院参照该管理办法，以及原告的住院地址，确定原告在肥城矿业中心医院住院期间的伙食补助费为100元/天，被告对其辩称未提交相关证据佐证，未完成举证责任，对其辩称不予采纳。 2.关于原告的误工期限及误工费标准。原告依据其在肥城矿业中心医院的出院医嘱记载，“建议休息，适当功能练习3月。”要求按照150天计算误工费，被告人保公司有异议申请司法鉴定，鉴定为误工期限为53日，原告对该鉴定意见虽有异议，但未提交证据予以推翻，一审法院对该鉴定意见予以采信。关于原告的误工费标准，原告受伤前从事餐饮行业，其提供的流水账目及证人证言能证实其收入情况，故一审法院按照其实际收入每天200元计算误工费。被告人保泰安公司认为原告提交的证据无法确认其收入状况，但未提交相关证据，故对其辩称不予采纳。 3.关于护理费损失。原告主张护理人王士刚每月工资5000元，并提交了收入证明，工资发放表，并申请了证人赵某出庭，能够证明其收入情况，故一审法院按照护理人每月工资5000元计算护理费。被告人保泰安公司认为原告提交的证据无法确认护理人的收入状况，但未提交相关证据，故对其辩称不予采纳。关于原告的另一护理人靳凤云的护理费，一审法院参照护工标准每天80元计算。 4、关于精神抚慰金，原告主张15000元，被告人保泰安公司认为，根据相关法律规定及省高院会议纪要，伤残等级达到七级以上存在精神抚慰金，否则不应当支持。一审法院认为，根据2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要的相关规定，原告精神抚慰金的主张不符合法律规定，不予支持。对于被告人保泰安公司的意见予以采纳。 综上，原告靳芹的损失有：1.医疗费：20653.03元（被告于建河垫付）；2.住院伙食补助费：5900元[100元/天×（53天+6天）]；3.误工费：10600元（200元/天×53天）；4.护理费：14553元[（5000元/月÷30天×（53天+6天）]+[（80元/天×（53天+6天）]；5.交通费：600元；6、营养费1000元，以上共计53306.03元。 一审法院认为，被告于建河驾驶车辆与原告靳芹骑的电动车碰撞肇事，造成原告靳芹受伤，车辆损坏。肥城市公安局交通警察大队出具事故认定书，认定被告于建河承担事故全部责任，原告靳芹无责任，事实清楚，责任明确，予以确认。因肇事车辆在被告人保泰安公司投保交强险和100万元的第三者责任保险，故应由被告人保泰安公司先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任；不足部分在商业三者险赔偿限额内根据保险合同的约定承担赔偿责任；仍有不足的，依照法律规定由侵权人承担赔偿责任。关于原告主张的交通费，一审法院按照原告的家庭住址及住院时间，酌情认定为600元。关于营养费，原告主张1000元，予以支持。关于原告的车辆损失，因其仅提交一份购买电动车的收据，无法证实其实际损失，不予支持，可另行主张。原告主张的邮寄费不是法定赔偿项目，不予支持。综上，被告人保泰安公司应在交强险赔偿范围内赔偿原告医疗费10000元，因原告的医疗费系被告于建河垫付，故该款不再向原告支付，由人保泰安公司向被告于建河支付。在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告护理费、误工费、交通费25753元；因本案交通事故，被告于建河承担事故的全部责任，故原告交强险外的损失应由被告人保泰安公司承担赔偿责任，故被告人保泰安公司应在商业三者险范围内赔偿原告医疗费10653.03元，因该款系被告于建河垫付，故该款不再向原告支付，由人保泰安公司向被告于建河支付。被告人保泰安公司应在商业三者险范围内支付原告伙食补助费、营养费共计6900元。因原告的损失在保险范围内已能足额赔偿，故被告于建河不再承担赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告靳芹各项损失25753元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告靳芹各项损失共计6900元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司于本判决生效后十日内支付被告于建河垫付款20653.03元；四、驳回原告靳芹对被告于建河的诉讼请求；五、驳回原告靳芹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1027元，由被告中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司承担414元，由原告靳芹承担613元。 二审审理查明事实与一审认定相一致。另，上诉人二审提交如下证据：证据一、机动车商业三者保险条款第二十六条第七款规定，证明诉讼费、仲裁费不属于保险人的赔偿责任。证据二、被上诉人于建河与上诉人签订的商业三者保险合同原件一份，证实对于诉讼费及鉴定费的承担方式已向其尽到说明告知义务。靳芹质证称，保险公司私自制定的保险条款不具有法律效力，不能作为本案的证据使用，对交强险保单本身无异议，应当先由保险公司赔偿受害人，再另案起诉。 本院认为，关于误工费，被上诉人一审提交的账目流水及出庭证人证言能够证实其日常收入情况，一审法院按照每日200元计算误工费并无不当；关于伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定及《山东省省直机关差旅费管理办法》（鲁财行[2014]4号）中规定的伙食补助费标准，一审法院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按每日100元确定被上诉人伙食补助费并无不当；关于一审诉讼费，上诉人二审提交证据能够证实上诉人与被上诉人于建河对于诉讼费的赔偿责任进行了相应约定并进行了说明告知，因此一审诉讼费应由被上诉人于建河负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1027元，由被上诉人于建河负担414元，由被上诉人靳芹负担613元。二审案件受理费2054元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一八年十一月二十二日 书记员 崔晓元