山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终8584号上诉人（原审被告）：山东玉林油脂有限公司，住所地临沂市临港经济开发区坪上镇驻地。法定代表人：曲保礼，总经理。委托诉讼代理人李公涛，山东上和律师事务所律师。委托诉讼代理人蒋树艳，女，1980年12月14日出生，汉族，该公司职工，住沂水县。被上诉人（原审原告）赵兰云，男，1986年8月11日出生，汉族，居民，住莒南县。上诉人山东玉林油脂有限公司因与被上诉人赵兰云劳动争议纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东玉林油脂有限公司上诉请求：1、撤销（2018）鲁1327民初5185号民事判决；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销。被上诉人在一审中没有提交任何有效证据证明加班事实的存在，一审法院在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人的单方陈述便把每个休息日均定为被上诉人的加班时间，且认定上诉人没有发放过加班费，认定事实不清，证据不足；上诉人公司加工原料为进口转基因大豆，因原料受期货行情及进出口手续办理时间等原因，每月最多开机20天，并不能全月满负荷生产，上诉人会在停机期间安期员工调休，开机期间如有特殊情况，上诉人也可随时申请调休，并非一审法院认定的无休息时间。2、一审中被上诉人认可发放的工资包含每个月休息日加班工资，而一审把发放的薪酬工资任意定为基本工资来计算加班费日工资，并按此标准判决上诉人支付被上诉人所有休息日加班工资，与事实不符且无法律规定。3、上诉人已另行收集签到表、考勤表、工资附表等其他相关证据证实上诉人工资发放情况。4、莒南县年最低工资标准为1470元，一审将生活费按1640元进行计算错误。5、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人主张存在加班的事实，应当承担举证责任，一审将举证责任分配给单位没有依据。上诉人一审提交的证据已经证明了每个月并非工作30天，另外，一审判决认定的工资标准按实际工资标准计算，而实际发放的工资包括每个月加班发放的工资，并且还包括了工龄补贴、驻外补贴、高温费等，将上述补贴计算在内之后除以21.75的方式是错误的，应当以每月的基本工资基数2600元除以30天作为计算加班费的依据。赵兰云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，理由如下：1、一审已经提供被上诉人企业报工表、部分本人工资明细和银行流水，报工表即是对加班时间的自认。2、一审中上诉人称其已支付加班费，即是对加班事实的自认，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，上诉人对两年内支付工资内容负有举证责任，上诉人不履行法定手续，擅自用综合工时制属违法行为，综合工时制无效。3、被上诉人的工资是以基本工资为主，没有上诉人所谓的各种补贴。一审法院认定：赵兰云于2016年7月到玉林公司处工作。玉林公司建立并执行了上下班考勤制度，由职工分别在上下班时签字确认。2016年7月至2017年3月期间的月平均工资为2479.55元，2017年4月至2017年7月期间的月平均工资为2987.52元。2017年7月31日，玉林公司停止生产，不再为职工发放工资、缴纳社会保险费，赵兰云也未再为玉林公司提供劳动。后赵兰云向临沂临港经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项如下：要求支付2016年7月至2017年8月休息日加班费共计8996元；4.支付2017年8月至2018年1月生活费共计7200元。2018年4月3日，临沂临港经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临港劳人仲案字[2018]第46号仲裁裁决书，裁决内容：1.玉林公司支付给赵兰云20**年7月至2017年7月休息日加班费9978.85元；2.玉林公司支付给赵兰云20**年8月至2018年1月停工期间的生活费6888元。该裁决为终局裁决，山东玉林油脂有限公司对该裁决不服，在法定期限内向临沂市中级人民法院申请撤销裁决。临沂市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）鲁13民特99号民事裁定书，裁定：“撤销临沂临港经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的临港劳人仲案字[2018]第46号仲裁裁决。当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在加班费的举证责任上，虽然仍然适用“谁主张、谁举证”的原则，劳动者主张加班费，应当就加班事实举证。但对于劳动者的举证不能过于苛求，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。本案中，赵兰云作为劳动者提交了由用人单位掌握的报工表，而作为用人单位的玉林公司亦承认其实行三班倒制度，虽然玉林公司辩称其并非一直开机，但并未提交证据证实上述主张，故对于玉林公司关于每月开机只有20天左右的辩称，本院不予采信。玉林公司实行上下班签到签退制度，签到表由玉林公司保管，其掌握着加班事实是否存在的证据，但仅提交了2016年7月、2017年1月、2017年2月这3个月的考勤表。因玉林公司掌握该期间的考勤表但未能提交，故而应当承担举证不能的不利后果，原告提交的报工表既是对加班事实的举证亦是对加班时间的自认，且出勤天数与银行交易明细中记载的工资发放数额相符合，故对于报工表记载出勤时间，本院予以采信。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。被告公司认可实行三班倒工作制度，赵兰云每天工作8小时，对每周超出法定工作时间40小时的天数，应视为休息日加班。玉林公司辩称其已支付了加班工资，但根据《工资支付暂行规定》第六条关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，用人单位对于两年内的支付工资的内容负有举证责任，本案中玉林公司未能提交相关支付工资内容的证据，对于其关于已支付了加班费的辩称，本院不予采信。2016年7月至2017年3月期间休息日应为57天，赵兰云对玉林公司提交的2016年7月、2017年1月、2017年2月的出勤情况予以认可，该三个月均不存在加班情况，该三个月休息日为25天，赵兰云在2016年10月休息4天。故赵兰云在该期间加班28天。赵兰云在2016年7月至2017年3月期间的月平均工资为2479.55元，2017年4月至2017年7月期间的月平均工资为2987.52元，赵兰云在期间加班30天。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于职工全年月平均计薪天数为21.75天的规定，2016年7月至2017年3月期间日平均工资为114元、2017年4月至2017年7月期间日平均工资为137.36元。综上玉林公司应支付给赵兰云20**年7月至2017年7月休息日加班费7312.8元（114元/天×28天+137.36元/天×30天）。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案玉林公司于2017年7月因自身原因停产，停产后劳动者没有到其他单位工作，玉林公司应当支付给赵兰云20**年8月至2018年1月基本生活费6888元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山东玉林油脂有限公司于本判决书生效后十日内支付给赵兰云20**年7月至2017年7月休息日加班费7312.8元；二、山东玉林油脂有限公司于本判决书生效后十日内支付给赵兰云20**年8月至2018年1月停产期间生活费6888元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东玉林油脂有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及证据与一审一致。本院另查明，山东省莒南县年底最低工资标准为每月1470元。本院认为，上诉人山东玉林油脂有限公司主张支付给被上诉人的工资包括休息日加班工资，且工资中包括被上诉人的工龄补贴、驻外补贴、高温费等费用，同时主张一审计算被上诉人加班费工资的基数错误，其主张应当以每月2600元除以30天作为计算被上诉人加班的基数，因上诉人拒绝提供被上诉人工资表，对于上诉人掌握的签到表、考勤表等涉案证据亦未能提供，依据《工资支付暂行规定》第六条（用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。）的规定，用人单位对于两年内的支付工资的内容负有举证责任，上诉拒绝提供应承担不利的法律后果。关于被上诉人赵兰云20**年8月至2018年1月期间的生活费问题，上诉人住所地的莒南县年度最低工资标准为每月1470元，一审法院将标准按每月1640元错误，本院予以纠正，赵兰云20**年8月至2018年1月基本生活费应为6174元。综上所述，上诉人山东玉林油脂有限公司对生活费计算标准部分的上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对生活费的数额计算错误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5185号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5185号民事判决第二项为：山东玉林油脂有限公司于本判决书生效后十日内支付给赵兰云20**年8月至2018年1月停产期间生活费6174元。三、驳回上诉人山东玉林油脂有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东玉林油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李培前审判员  金 宏审判员  徐天威二〇一八年十一月二十七日书记员  张洪亮