陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民终1988号 上诉人(原审被告)：陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司，住所地：陕西省西咸新区泾河新城沣泾大道东段。 法定代表人：孙祥勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：任丽萍，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏琛雨，陕西稼轩律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：陕西百年传媒投资有限公司，住所地： 西安曲江新区翠华南路1819号西安人力资源产业园15楼1502号。 法定代表人：王勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹酉洪，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟琰翔，陕西众致律师事务所实习律师。 上诉人陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司（以下简称乐华欢乐世界）因与被上诉人陕西百年传媒投资有限公司（以下简称百年传媒公司）广告合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐华欢乐世界的委托诉讼代理人任丽萍、夏琛雨，被上诉人百年传媒公司的委托诉讼代理人邹酉洪、苟琰翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐华欢乐世界上诉请求：撤销原判第二项及第三项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院已认定被上诉人未能按照合同约定以电子邮件方式或快递方式向上诉人提供发布证明存在违约，却在违约基础上仍判定其收益，存在错误；一审法院在双方签署的合同之外额外增加上诉人义务，从而认定上诉人存在过错，存在错误；一审法院认定被上诉人未能按照合同约定提供发票，存在过错，却在此过错基础上要上诉人承担违约责任，存在错误；一审法院违反合同约定判定上诉人承担违约责任，存在错误。二、被上诉人为违约方，按照《地铁品牌专列广告发布合同》第6.8条之约定，违约责任及其他所有合理费用（包括合理的律师费）应由违约方即被上诉人承担，被上诉人无权向上诉人主张。 百年传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。通过二审庭审及上诉人的上诉状，可知上诉人是认可被上诉人在执行合同中的工作量，同意支付183万元的广告发布费；被上诉人按照合同约定，首先向上诉人提供了165万元的增值税发票，但上诉人并未按照合同约定及时向被上诉人支付广告费，说明上诉人明显违约；发布广告后，被上诉人及时通知了上诉人；上诉人违约在先，应承担相应的违约金及被上诉人为维权所支付的律师代理费；一审判决完全正确，上诉人没有任何反驳的证据。 百年传媒公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告广告发布费用2137950元，被告支付原告违约金971144元，被告承担本案诉讼代理费250000元，被告承担本案诉讼费（以法院收取的数额为准）。 一审法院认定事实：2015年9月9日，原告与被告签订《地铁品牌专列广告发布合同》，被告委托原告在西安地铁一、二号线各一列上发布全包车媒体广告，总金额1300000元；在地铁一号线北大街站和五路口站的屏蔽门张贴宣传广告，总金额1200000元；在地铁一、二号线的电视上发布广告，总金额300000元，以上广告发布时间是自2015年8月10日至同年10月4日，为期8周；被告应于上刊后一月内付款50%，广告发布完成后5个工作日付尾款。同年11月10日，原告与被告签订《地铁媒体广告发布合同》，被告委托原告在西安地铁一号线全线梯牌看板发布广告，发布时间是2015年7月20日，为期16周，总金额450000元，被告应于上刊后7个工作日支付合同总额的50%，下刊后7个工作日付尾款。2016年4月14日，原告与被告再次签订《地铁媒体广告发布合同》，被告委托原告在西安地铁一号线车厢内看板块及二号线窗眉媒体、车厢内看板块发布广告，发布时间自2016年3月12日至26日，为期2周，总金额337950元；被告应于上刊后一周付款30%，发布结束后3个月内付款70%。上述合同均约定，广告发布以广告上刊后原告以电子邮件方式或快递方式给予被告《广告发布证明》（电子版）为发布依据；若被告未能按期足额支付广告发布费，经原告书面催告后仍未支付的，自催告期满，则每逾期一日，应按逾期付款金额的日万分之五支付违约金，原告为追缴欠款及追究被告违约责任而发生的所有合理费用（包括合理的律师费用）均由被告承担。原告依照约定履行了除发布电视广告以外的其他广告发布义务，但未以电子邮件、快递或其他方式通知被告确认，被告仅支付第一份合同的广告费1450000元。为追要拖欠的广告发布费用，原告起诉至法院，聘请律师花费250000元。一审法院认为，本案争议焦点是双方之间签订的广告发布合同是否有效，被告是否存在违约行为。原、被告自愿签订的《地铁品牌专列广告发布合同》与《地铁媒体广告发布合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律强制规定，合法有效。发布地铁广告作为合同主要义务，原告已依约履行了除发布电视广告以外的其他广告发布义务，被告应按照约定支付广告费用；其中因原告未提供证据证明已经实际发布电视广告，对此部分广告费诉请不予支持。合同约定，广告发布后原告应以电子邮件方式或快递方式给予被告《广告发布证明》作为发布依据，此项约定作为合同的附随义务，原告未提供证据证明已经及时通知被告，因此，原告对被告未按照约定支付广告费用这一节事实存在过错。另外，在公众场合发布广告系通过媒体广而告之的行为，原告虽未及时通知被告已经履行了发布广告的义务，但是被告可通过公开渠道查知广告已经发布这一节事实，并且被告相关公众号已经发布文字并配图宣传部分广告情况，因此，被告对其未能按期付款的违约行为亦存在过错。因此，对原告主张的违约金及为追偿费用支付的律师费，被告应当承担赔偿责任，考虑双方的过错程度，酌定双方各半承担。综上所述，对原告诉请被告支付广告费，予以支持；对原告要求被告支付违约金及诉讼代理费，予以支持，具体金额以确定的为主。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乐华欢乐世界于本判决书生效之日起十五日内支付原告百年传媒公司广告发布费1837950元；二、被告乐华欢乐世界于本判决生效之日起十五日内向原告百年传媒公司支付违约金485572元；三、被告乐华欢乐世界于本判决生效之日起十五日内向原告百年传媒公司赔偿损失125000元。本案受理费人民币33673元，由被告乐华欢乐世界负担24545元，由原告百年传媒公司负担9128元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，乐华欢乐世界在原审庭审中对百年传媒公司展示的证明履行合同义务的广告发布图片等证据的真实性不持异议，且对一审判决判令其支付百年传媒公司广告发布费1837950元的判项未提出上诉，足以说明百年传媒公司按照双方签订的《地铁品牌专列广告发布合同》与《地铁媒体广告发布合同》约定履行了除发布电视广告外的发布义务，乐华欢乐世界本应至迟于2015年10月10日付清第一份合同即2015年9月9日所签合同全部款项，但截止2017年11月27日该合同款项尚有105万元未付，其余两份合同款项均未支付，乐华欢乐世界构成违约，应在履行付款义务的同时承担相应的违约金。乐华欢乐世界违约时间较长，原审在确定违约金数额时一并考虑了百年传媒公司未按照合同约定以电子邮件或快递方式提交《广告发布证明》及未事先足额开具发票的情节，最终在合同约定标准以下确定违约金数额是合理的。百年传媒公司起诉时亦主张了律师代理费用，该项费用支出达25万元，超出了诉讼本身的必要性和合理性，原判第三项赔偿损失即针对律师代理费用，该判项数额仍不尽合理，本院酌情确定为3万元。 综上所述，上诉人乐华欢乐世界的上诉请求应予部分支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初1393号民事判决第一项、第二项，即维持：“被告乐华欢乐世界于本判决书生效之日起十五日内支付原告百年传媒公司广告发布费1837950元”、“被告乐华欢乐世界于本判决生效之日起十五日内向原告百年传媒公司支付违约金485572元”； 二、变更陕西省泾阳县人民法院（2018）陕0423民初1393号民事判决第三项为：乐华欢乐世界于本判决生效之日起十五日内支付百年传媒公司律师代理费用30000元。 一审案件受理费33673元，二审案件受理费9905元，共计43578元，由上诉人乐华欢乐世界负担30532元，由被上诉人百年传媒公司负担13046元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一八年十一月六日 书记员  赵茜儒