江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终1264号上诉人（原审原告）：杨祖东，男，1972年11月6日出生，汉族，江西省丰城市人，住丰城市。委托诉讼代理人：徐建军，男，江西同茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西天盛投资有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前路**。组织机构代码：××。法定代表人：李群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王小萍，女，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡春彪，男，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶小刚，男，汉族，1981年12月21日出生，无业，住丰城市，委托诉讼代理人：王燕琳，女，江西皆诚律师事务所律师。上诉人杨祖东与上诉人江西天盛投资有限公司（以下简称天盛公司）、被上诉人饶小刚民间借贷纠纷一案，不服丰城市人民法院（2018）赣0981民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨祖东的上诉请求：撤销一审判决，改判天盛公司和饶小刚连带偿还本金40万元及利息97.05万元，共137.05万元。事实和理由：1、因案外人丁成祥的介绍，其才与饶小刚达成借款协议，同时约定饶小刚需每月支付2.5万元中介费给丁成祥，一审判决对该中介费不予以认定是错误的。一审未追加丁成祥为本案第三人是错误的。2、一审判决书第三页16和17行没有将其转回的10万元从饶小刚的还款金额中扣除是疏忽大意的错误，因此饶小刚转款50.5万元中应扣除该10万元和饶小刚拖欠的5万元利息，所以实际还款应认定为35万元。天盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判。事实和理由：1、一审判决以饶小刚和其存在挂靠关系判决其对本案借款承担连带责任是错误的。首先，杨祖东未以挂靠关系为由主张其承担连带责任，杨祖东和饶小刚也未就挂靠关系举证，一审也未就挂靠关系进行调查核实；其次，饶小刚和其之间不存在挂靠关系。2、一审判决认定还款金额为928500元错误，应为973500元；认定尚欠利息106118.82元错误，应为95085.75元；因此仅以转款凭证为准，至2018年2月28日，饶小刚尚欠本金239706.69元，利息95085.75元；3、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条错误。杨祖东答辩称：饶小刚系天盛公司员工且负责丰城盛世都会项目，天盛公司在相关票据上已盖章，该公司应对饶小刚的借款承担连带责任。饶小刚答辩称：一审判决认定尚欠本息基本正确，因为其是按照一年365天计算日利息，一审判决是按一年360天计算，因此一审判决实际多算了其1万多利息；杨祖东没有证据证明双方之间的民间借款合同约定了给丁成祥的中介费，且杨祖东在本案一、二审中也认可收到了这些钱，生效的不当得利纠纷案的判决书也认可了这一事实。对天盛公司是否承担连带责任，不发表意见。杨祖东向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令天盛公司、饶小刚连带返还借款本金100万元及利息331500元（利息按月利率2分从2014年10月29日计算至2018年2月28日，共计80万元，期间饶小刚支付利息468500元（468500元其中含有支付给丁成祥的中介费20万元左右。为公平起见，其同意支付给丁成祥的中介费充抵饶小刚未支付的利息）；以后利息继续计算，计算至本金还清之日为止，利随本清），合计人民币1331500元。2、本案诉讼费、保全费由天盛公司和饶小刚承担。一审法院经审理查明：2013年1月18日，天盛公司任命饶小刚为天盛公司丰城分公司负责人，以公司名义全权负责丰城市张巷盛世项目的一切事务。2014年10月29日，饶小刚以工程资金周转为由遂以天盛公司名义向杨祖东借款100万元，并签订借款合同，约定利息月息2分，按月付息，借款期限为2014年10月29日至2015年1月28日止。同日，杨祖东将100万元转入饶小刚个人帐户。后饶小刚于同日转回45000元，饶小刚实借杨祖东95.5万元。到期后，饶小刚陆续归还杨祖东部分借款，截止2016年8月3日，饶小刚通过转账方式累计归还杨祖东928500元。截止2018年2月28日，饶小刚实欠杨祖东借款本金239706.68元，利息106118.82元。此后，杨祖东向被告催讨未果，故诉至一审法院。另查明，天盛公司丰城分公司已于2013年10月9日在丰城市工商行政管理局注销登记。一审法院认为，本案的争议焦点是：(一)饶小刚欠杨祖东借款本金和利息多少。根据有关法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，应予支持。同时规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，饶小刚在借款当日就支付利息45000元，因此，其实际借款本金为95.5万元。根据有关规定和该院查明的饶小刚还款的事实，经核算，饶小刚尚欠杨祖东借款本金239706.68元和利息106118.82元(利息算至2018年2月28日)。(二)天盛公司如何担责。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，天盛公司明知其丰城分公司已注销登记，该分公司负责人饶小刚已被免职或辞退的情况下，仍将公司公章借用给饶小刚使用，致使饶小刚以其公司名义在杨祖东处借款95.5万元，依法应承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、饶小刚于本判决生效后15日内归还杨祖东借款本金239706.68元及利息106118.82元(算至2018年2月28日；此后利息按双方约定的年利率24％算至实际还清本金时止)；二、天盛公司承担连带清偿责任；三、驳回杨祖东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元。杨祖东负担9113元，饶小刚、天盛公司负担11487元。各方当事人在二审中均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1、2014年10月29日，天盛公司作为借款人和抵押人与贷款人和抵押权人杨祖东签订一份，合同编号为018的抵押借款合同。该合同约定，贷款用途为工程资金周转；金额为100万元；借款期间为2014年10月29日至2015年1月28日，共3个月；抵押财产为天盛公司开发的丰城市张巷镇“盛世都会”商业住宅小区二期8号楼东起1-12门面。天盛公司和饶小刚在该合同落款处的借款人和抵押人处共同签章，杨祖东在贷款人处签字。同日，天盛公司和饶小刚还作为共同声明人签署了同意抵押声明和抵押物交接声明。但双方实际上并未办理抵押登记。2、签订借款合同的当日天盛公司作为借款人与贷款人杨祖东还签订了借款借据作为上述借款合同的附件，饶小刚和天盛公司在该借据落款处的借款人和抵押人处共同签章。该借据约定的转入账户为饶小刚在交通银行的账户，饶小刚在该账户下注明“此款转入饶小刚私人账户”，天盛公司专门在该账户处加盖了公章；饶小刚陈述在签订借据三、四天后，杨祖东陈述在签订借据当天，双方变更了约定转入账户，并由饶小刚在该借据空白处注明变更的账户为饶小刚在工商银行的账户，但天盛公司未在该变更后的账户上加盖公章。3、2014年10月1日，饶小刚作为承诺人，天盛公司作为声明人，共同出具了一份承诺声明书。该声明书载明：原天盛公司员工饶小刚，身份证号：，因个人原因不再担任该公司丰城盛世都会项目负责人职务，并于2014年10月1日交接完毕。自声明之日起，饶小刚的一切行为与公司无关，如发现饶小刚以该公司名义洽谈业务，请立即报警。4、一审法院（2017）赣0981民初989号民事判决书认定，该案原告饶小刚受杨祖东的指示转款423500元给被告丁成祥，不构成不当得利。本院认为：一、天盛公司不应当承担连带还款责任，但应当承担过错责任。1、双方在签订借款合同等借款手续时，饶小刚作为负责人的天盛公司丰城分公司已于2013年10月9日在丰城市工商行政管理局注销登记且饶小刚已于2014年10月1日从天盛公司辞职；2、杨祖东是与天盛公司签订借款抵押合同、借款借据等手续，双方也约定该借款用于天盛公司的工程项目，并用天盛公司开发的门面抵押，但借款借据却约定转入饶小刚私人银行账户且杨祖东与饶小刚事后将约定的转入账户变更为天盛公司未加盖公章的饶小刚私人账户；3、借款合同等借款手续均明确约定了具体的抵押财产为天盛公司开发的房地产，但双方却未办理抵押登记。因此，基于上述情况，杨祖东在未与天盛公司核实的情况下，依然将借款转入未经天盛公司盖章确认的饶小刚私人账户，没有尽到合理和必要的审慎审查和注意义务，杨祖东对饶小刚擅自以天盛公司名义借款不构成善意，饶小刚擅自以天盛公司名义与杨祖东签订借款合同不构成表见代理，该借款合同无效。杨祖东与天盛公司对该借款合同无效均有过错，杨祖东对合同的签订和履行未尽到必要的审查和注意义务；公司公章是公司处理内外部事物的印鉴，应该实行严格的管理和使用程序。天盛公司在饶小刚辞职后，未及时收回公章，导致饶小刚利用该公章以公司名义与他人签订借款合同，应承担对公章管理不严的责任。因此根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。并参考《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”之规定，结合本案实际情况，本院酌情判定天盛公司对饶小刚不能清偿部分的1/2承担补充清偿责任。二、参照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》中关于利率换算公式的规定，日利率=年利率除以360天。因此饶小刚关于一审按一年360天计算日利率，多算了其利息1万多元的答辩理由，本院不予支持。天盛公司关于一审认定还款金额和计算利息不当的上诉理由，没有提供相应的证据证明，本院不予支持。三、杨祖东关于一审多算了饶小刚还款15万元的上诉理由，没有提供充分证明证明，对该上诉理由，本院不予支持。四、杨祖东上诉称，双方约定了给案外人丁成祥中介费，但其未提供证据证明，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人可以一并主张利息、违约金或者其他费用，但总计不得超过年利率24%。杨祖东将饶小刚支付到丁成祥账户上的中介费另行计算，使得饶小刚因民间借贷支付的利息和其他费用超过年利率24%，显然违法了上述法律规定。因此，杨祖东关于应支持其关于中介费的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。且杨祖东在一审诉讼请求中已经同意将饶小刚支付给丁成祥的中介费冲抵利息，现其在二审中提出另行计算并应追加丁成祥为第三人，对该上诉理由，本院不予支持。综上，杨祖东的上诉请求均不成立，应予驳回；天盛公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分不清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持丰城市人民法院（2018）赣0981民初412号民事判决第一项；二、撤销丰城市人民法院（2018）赣0981民初412号民事判决第二项和第三项；三、上诉人江西天盛投资有限公司对被上诉人饶小刚不能清偿本判决第一项判令的借款本息的二分之一承担补充清偿责任；四、驳回上诉人江西天盛投资有限公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人杨祖东的其他上诉请求。一审案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元；二审案件受理费20509元，共41109元，由被上诉人饶小刚承担11487元，由上诉人杨祖东承担23135元，由上诉人江西天盛投资有限公司承担6487元。本判决为终审判决。审 判 长  周 晟审 判 员  郭 琳审 判 员  杨 柳二〇一八年十一月十五日代书记员  余双桃