云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7497号上诉人（原审被告）：何朝能，男，1987年3月21日生，汉族，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：莫郑敏、晏祥福，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周强，男，1990年2月1日生，汉族，云南省牟定县人，住云南省楚雄州牟定县。委托诉讼代理人：宋佐仓，广东昆吾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马茂华，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：陈得琴，女，1989年11月13日生，汉族，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县。原审第三人：昆明尊园房地产经纪有限公司，统一社会信用代码：9153011266264645XF，住所地：昆明市西山区日新路中段广福城**6b.法定代表人：李云波。委托诉讼代理人：杨云华，女，1994年11月27日出生，住云南省文山县，系公司法务，特别授权代理。上诉人何朝能因与被上诉人周强、原审第三人陈得琴、昆明尊园房地产经纪有限公司（以下简称尊园公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人何朝能上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审案件受理费、保全费、诉讼保全保险费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审严重违反法定程序，一审周强的民事诉状并未诉请支付保全费、诉讼保全保险费，更未在指定的举证时限内提交证据，而是在开庭时才提出变更增加诉讼请求。一审法院未依法重新指定举证期限，剥夺了各方当事人的诉讼权利，导致错判；2、一审认定事实不清，导致判决错误。周强并未在2018年4月5日支付购房定金5万元，是周强根本性违约导致合同无法履行，违约方是周强，周强起诉违约金无事实及法律依据。周强是基于2018年3月13日签订的合同向上诉人交付的定金，并未就2018年4月5日签订的合同向上诉人交付定金。合同签订后，周强没有将还贷赎证的35万元交给第三方进行监管，以证明其履约能力。周强未按约定将35万元交付给我或者向银行进行还贷赎证，没有履行主要合同义务，致使合同无法履行；3、涉案房屋是夫妻共同财产，涉案合同未经上诉人妻子同意认可；4、一审判决我承担案件受理费、保全费、诉讼保全保险费不当。被上诉人周强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人尊园公司述称：请法庭依法判决。原审第三人陈得琴述称：请求支持上诉人的上诉请求。周强向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间及第三人签订的《房屋买卖暨居间合同》中涉及房屋买卖的条款；2、被告返还原告已付定金50000元；3、被告向原告支付违约金197600元；4、被告承担本案的诉讼费、保全费1758元、诉讼保全保险费1195.51元。一审法院认定事实：2018年4月5日，原告周强（乙方）、被告何朝能（甲方）及第三人尊园公司（丙方）签订《房屋买卖暨居间合同》，约定：甲乙双方通过丙方出售及购买位于昆明市呈贡区众和东苑150幢1单元803号房屋建筑面积107.95平方米，成交价格988000元，签订本合同时，乙方支付购房定金5万元，乙方同意丙方向甲方转交定金5万元，甲方交付给丙方托管1万元，在房屋权属转移登记交房手续办理完毕后，前述定金（交房保证金）支付于甲方。其他约定事项：甲方共有人同意出售该物业，该物业的成交价格是988000元包含一个产权车位134号，乙方支付首付款共计400000元，该物业产权2018年5月24日满两年双方协商满两年过户。2018年3月13日，何朝能向原告周强出具收条载明，今收到周强购买呈贡区众和东苑150幢1单元803室房屋定金伍万元整。原告向一审法院申请财产保全支付保全费1758元，支出诉讼财产保全责任保险费1195.51元。一审法院认为：针对《房屋买卖暨居间合同》中涉及房屋买卖合同的条款是否有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”涉案合同中买卖房屋的条款并不存在合同法第五十二条规定的情形，并且第三人陈得琴是否同意并不影响合同的效力。双方当事人作为完全民事行为能力人具备相应的认知能力、判断能力，订立该合同是双方的真实意思表示，故此，该合同合法、有效。此外，被告抗辩，2018年3月13日三方曾签订过一份《房屋买卖暨居间合同》买卖标的不包含车位，而在签订原告主张的合同时没有认真阅读没有发现标的物包含车位的观点，一审法院不予采纳。至于合同中买卖房屋的条款是否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被告以其行为表示不履行该合同，故，该合同条款符合法定解除的条件，应予以解除。至于原告主张的定金、违约金，被告辩称“定金仅收到4万元，并且是2018年3月13日签订的《房屋买卖暨居间合同》的定金，不应在本案中处理。”对此，经法庭核实之前签订的合同已经被第三人尊园公司收回销毁，双方当事人均不持有合同原件，原因是该份合同漏写交易的车位，之后三方当事人又签订了本案的合同，前后两份合同交易的房屋是同一处合同条款的约定相同，故，第一份合同已经被本案的合同替代，原告诉称的定金在3月13日交付，但并不改变其担保原、被告双方履行房屋买卖合同的性质。5万元定金的其中4万元由原告交付被告，另外1万交付给第三人尊园公司，根据合同条款约定，该1万元作为何朝能交付给第三人尊园公司托管，在房屋权属转移登记交房手续办理完毕后，前述定金（交房保证金）支付于何朝能，同时，何朝能向原告出具收条，载明收到定金伍万元整。结合合同约定以及被告出具的收条，本案房屋买卖的定金为5万元，双方的买卖合同关系解除，该5万元的定金应当由被告何朝能予以返还，第三人尊园公司托管的1万元系何朝能与该公司之间法律关系，可另寻其他途径解决。对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”原告主张按照合同约定计算违约金，但是并未提交证据证明其实际损失，故一审法院参照定金罚则调整违约金为50000元。原告主张的诉讼费、保全费以及诉讼保全担保支出的保险费，按照双方胜败诉比例承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十八条，一审法院判决：一、解除原告周强、被告何朝能及第三人昆明尊园房地产经纪有限公司于2018年4月5日签订的《房屋买卖暨居间合同》中涉及房屋买卖的条款；二、由被告何朝能在本判决生效之日起十日以内向原告周强返还定金50000元；三、由被告何朝能在本判决生效之日起十日以内向原告周强支付违约金50000元。四、驳回原告周强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2507元、保全费1758元、诉讼保全保险费1195.51元，共计5460.51元，由被告何朝能承担2205元，原告周强承担3255.51元。本院二审期间，上诉人对一审判决认定的事实有异议，主张周强是基于双方在2018年3月13日签订的《房屋买卖暨居间合同》向其交付5万元定金，即周强并非按2018年4月5日签订的合同向我方交付定金。要求补充确认：周强未按约定于2018年5月20日还贷赎证，未按约定支付首付款。被上诉人不认可上诉人所提异议，辩解称因2018年3月13日遗漏了有关车位买卖的内容，故三方又于2018年4月5日重新签订了在案《房屋买卖暨居间合同》。对此，尊园公司述称：因2018年3月13日签订的合同遗漏了车位，后三方重新签订了合同，把车位也作为买卖合同标的写入合同，后面签订的合同除标的增加了车位之外，其余内容都是一样的。针对上诉人要求补充确认的事实，被上诉人辩称，因上诉人一方已明确表示不卖房子了，故其无法按约定还贷赎证。尊园公司述称，2018年4月12日，上诉人一方明确表示不卖房子了，愿意承担违约责任。对此，尊园公司提交置业顾问与何朝能通话的电话录音一份，欲证明何朝能在2018年4月12日与尊园公司置业顾问通电话时明确表示不愿意卖房了。经质证，上诉人认可上述录音内容的真实性，认可其与置业顾问通电话并表示不愿意卖房的事实。本院认为：关于上诉人所提事实异议，双方当事人就涉案房屋买卖事宜达成合意，于2018年3月13日签订《房屋买卖暨居间合同》，后周强向何朝能交付定金5万元（其中1万元由尊园公司托管）。因原合同遗漏车位事宜，各方当事人协商一致于2018年4月5日重新签了在案的《房屋买卖暨居间合同》。至周强起诉之时，何朝能仍未向周强返还定金，说明双方在重新签订合同时均默认此前所交定金5万元，继续为涉案房屋交易作担保，作为在案合同的定金，故上诉人所提事实异议与本院查明的事实不符，本院不予采信。关于上诉人要求补充确认的事实，被上诉人及尊园公司的陈述、上诉人陈述与通话录音等证据印证一致，能够证实何朝能在合同签订后明确表示不愿意卖房的事实。综上，对一审判决认定的事实予以确认。本院补充确认如下事实：在案《房屋买卖暨居间合同》签订后，何朝能明确向尊园公司表示其不愿意出卖涉案房屋。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人何朝能是否应向周强双倍返还定金。本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，何朝能之妻是否同意出售涉案房屋不影响本案合同效力，在案《房屋买卖暨居间合同》合法有效。上诉人何朝能在依照合同约定收取被上诉人给付的定金5万元后，明确表示不愿意履行合同，应当双倍返还定金。另外，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务的……”本案中，上诉人何朝能在合同签订后明确表示不履行涉案买卖合同，周强依法享有合同解除权且以诉讼方式行使了解除权。二审期间何朝能关于继续履行合同的请求应视为新要约，被上诉人周强当庭表示不同意，故对该请求本院不予支持。一审不存在严重违反法定程序的情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由何朝能负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 李 蕊审判员 李蔚然二〇一八年十一月十二日书记员 韩 晨