河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫07民终4309号 上诉人（原审被告）：张廷虹，女，1988年5月7日出生，汉族，住新乡市。 委托诉讼代理人：孙梦雅，河南宁鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董蕊，女，1990年3月15日出生，汉族，住新乡市。 原审被告：新乡市博蓝房地产经纪服务有限公司，住所地新乡市红旗区金穗大道**星海假日王府**楼******。 法定代表人：陶丽，总经理。 委托诉讼代理人：扈文静，河南联盟律师事务所律师。 上诉人张廷虹因与被上诉人董蕊、原审被告新乡市博蓝房地产经纪服务有限公司（以下简称博蓝公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0702民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人张廷虹及其委托诉讼代理人孙梦雅，被上诉人董蕊，原审被告博蓝公司的诉讼代理人扈文静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张廷虹上诉请求：撤销原判，驳回董蕊的诉讼请求。本案诉讼费由董蕊承担。事实与理由：1、原审判决未依据董蕊的诉请判决支付违约金10万元，而是依据担保责任请求权判决其承担双倍返还定金，违反了“不告不理”的原则。2、原判认定事实错误，采用证据违法。原判根据董蕊提交的三份视听资料认定其违约，无事实和法律根据。3、原判适用法律错误。原判适用合同法第一百一十五条规定不符合原告的诉讼请求，应当适用合同法第一百一十四条及合同法解释（二）第二十七、二十九条的规定判决。 董蕊辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。 博蓝公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。其提交给一审法院的证据材料均是由张廷虹及其兄沟通的电话资料，在该资料中张廷虹明确表示拒绝以合同价出售涉案房屋要求涨价，明显违约。 董蕊向原审法院提出诉讼请求：1、张廷虹支付其违约金100000元；2、张廷虹赔偿其各项损失10000元；3、张廷虹不履行违约责任时，由博蓝公司承担补充责任；4、本案诉讼费、保全费由张廷虹承担。 原审法院查明：2017年6月2日，董蕊与张廷虹通过中介方博蓝公司签订房屋买卖合同，合同中约定：张廷虹将位于新乡市人民东路199号星海国际文苑12号楼1单元1703室的房屋出售给董蕊，房屋建筑面积113.6平方米，三室两厅一卫结构；商品房预售合同编号为2013-1202318；房屋售价为757000元；定金100000元，张廷虹委托博蓝公司暂时收存（在交易时，扣除中介服务费后所余部分作为房款交付张廷虹），张廷虹向董蕊交付商品房预售合同、契税发票、不动产销售发票（委托博蓝公司暂时收存）；交易时间为2017年6月12日，交款方式为一次性交款；张廷虹协助董蕊办理过户、公证、委托等有关手续，费用由董蕊承担；2017年6月12日由张廷虹将上述房产交付董蕊；董蕊中途悔约，所交定金不退，张廷虹中途悔约，应在悔约之日起七日内赔偿董蕊所交定金数额双倍的违约金。合同备注中约定：交款、交房时间以银行贷款结清时间为准，若2017年6月12日前贷款没有结清，不算违约，合同继续履行。合同签订后，董蕊于当日通过其支付宝、中国银行账户（账号为62×××72）、广发银行账户（账号为62×××22）向博蓝公司指定的殷久成中国银行账户（账号为62×××43）分别转款5000元、50000元、45000元，博蓝公司向其出具100000元定金收据；张廷虹向博蓝公司交付商品房预售合同（编号为2013-1202318）一份、契税票（编号为00207851）一张、不动产销售发票（编号为00392959）一张，博蓝公司向其出具材料收据一份。2017年6月12日，博蓝公司工作人员许巍与张廷虹哥哥张廷松电话联系（张廷松电话号码139××××3534），表示客户希望按照协议约定的价格履行，张廷松希望按照850000元出售房屋，且明确表示这件事不需要与张廷虹联系；同日，许巍与张廷虹电话联系（张廷虹电话号码176××××7507），说明其哥哥要求按照850000元的价格售房，但客户希望按照原来的价格买房，张廷虹未明确答复；2017年6月13日，许巍与张廷虹电话联系，表示客户希望按照757000元履行协议，否则将提起诉讼，但张廷虹表示让许巍与其哥哥联系此事。 另查明，签订合同时，买方签字由董蕊的姨母徐继徵代签。2017年7月4日，徐继徵以张廷虹违约为由向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年8月16日作出（2017）豫0702民初2697号民事裁定，认为董蕊为房屋买卖合同相对人，徐继徵不是适格原告，驳回其起诉。2017年10月9日，董蕊作为原告再次向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求退还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返回定金。本案中，董蕊与张廷虹签订房屋买卖合同之后，按照合同约定，董蕊将定金100000元交付被告博蓝公司暂时收存，张廷虹将商品房预售合同、契税发票、不动产销售发票交付博蓝公司暂时收存，双方均履行了部分合同义务。但在双方约定的到银行办理手续时间（2017年6月12日）到期时，张廷虹通过其哥哥张廷松要求董蕊按照850000元购买房屋，该要求违反合同约定，因此其应当承担违约责任，双倍返还董蕊定金。张廷虹庭审答辩及质证称，董蕊在签订合同后未向其支付定金及剩余房款，致使其无法到银行办理案涉房产解押手续，是董蕊违约在先，其也未书面委托张廷松代其处理与董蕊的房屋买卖事宜，但双方签订的房屋买卖合同约定定金由博蓝公司暂时收存，且交款时间以银行贷款结清时间为准，即张廷虹应当先行履行到银行结清全部贷款，对房产进行解押的义务，且双方约定2017年6月12日如果无法结清全部贷款，不算违约，那么张廷虹在2017年6月12日未结清贷款的情况下，应当向董蕊及博蓝公司说明，可以继续履行合同。根据博蓝公司提交的2017年6月12日、13日与张廷虹及张廷松的三段通话录音可知，张廷松明确表示要按照850000元价格出售房屋，而张廷虹明确表示由博蓝公司与张廷松商量有关事宜，且对张廷松加价出售房屋的要求未予否认。综上，原审法院认定董蕊将定金交付博蓝公司并未违约，而张廷虹违约的原因并非其未在约定时间到银行结清贷款，而是其在合同签订后单方增加房屋价格，通过张廷松表示按照850000元出售房屋，构成根本违约，因此原审法院对张廷虹的答辩及质证意见不予支持。由于博蓝公司已于2017年6月21日将董蕊交付的100000元定金返还，因此张廷虹还应按照定金数额返还董蕊100000元，故原审法院对董蕊的该诉讼请求予以支持。董蕊以新乡市房地产市场价格上涨为由要求张廷虹向其赔偿经济损失10000元，但未提交相关证据予以证明，故原审法院对该诉讼请求不予支持。董蕊还要求在张廷虹不履行上述违约责任时由博蓝公司承担补充责任，但博蓝公司作为中介方，对双方房屋买卖合同的签订及履行起服务与引导作用，并不能在一方违约时强制要求继续履行，且根据博蓝公司提交的证据，其在买卖双方出现争议时，积极与双方协商，对张廷虹的违约不存在过错，因此原审法院对董蕊的该诉讼请求也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，原审判决：一、张廷虹于判决生效之日起十日内支付董蕊100000元；二、驳回董蕊的其他诉讼请求。如果张廷虹未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，公告费260元，共计2760元，由张廷虹承担2500元，董蕊承担260元。 二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，根据张廷虹、董蕊、博蓝公司于2017年6月2日签订的房屋买卖合同系三方的真实意思表示，各方均应按照合同全面履行自己的义务，当事人一方明确表示不履行合同义务，对方可以在履行期间届满之前要求其承当违约责任。本案中，董蕊签订合同的当日，董蕊按照三方合同约定将定金10万元通过转账方式支付给博蓝公司保管，董蕊履行了主要合同义务。按照三方约定，董蕊于2017年6月12日前一次性交款，张廷虹并于同年6月12日正式办理产权过户。根据博蓝公司提交的三份书证手机通话录音文字整理材料及光盘显示，2017年6月12日下午，张廷虹通过其哥张廷松明确向博蓝公司的许巍表示房价由合同约定的75.7万元涨价到85万元，否则不再出售。6月13日，张廷虹通过电话也明确向许巍表示不再按照合同约定的75.7万元履行合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件”的规定，张廷虹上诉称对上述三份手机通话录音资料的真实性提出质疑，但未提供足以反驳的相反证据证明，故其应当承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定张廷虹违反合同约定，不履行办理过户手续并涨价，构成违约并无不当。至此，根据三方合同第八条：“违约责任：协议签字后即起法律效力，本人及家属不得反悔，否则乙方中途悔约，所交定金不退；甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起7日内赔偿乙方所交定金数额双倍的违约金”的规定，张廷虹与董蕊之间，就各自的违约情况，已经明确约定了违约责任方式，其中若张廷虹违约，其应当承担董蕊所交定金10万元双倍的违约金即20万元。原审法院根据董蕊起诉要求张廷虹承担10万元违约金的诉讼请求，符合合同约定，并无不当。 关于上诉人张廷虹上诉称原判适用法律错误、应当减少违约金的理由。经查，原判认定张廷虹构成违约应赔偿董蕊违约金10万元的事实、理由及判决结果并无不当。原判引用合同法第115条的规定进行判决，结合双方的合同约定，该定金条款虽有违约金字样，但也可以理解为是定金条款，原判以定金罚则的规定适用法律并无不当。另外，张廷虹主张请求原审法院按照造成的损失减少违约金，但其未提供造成损失的相应证据，故其应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人张廷虹的其他上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由张廷虹负担。 本判决为终审判决。 审判长  周云贺 审判员  郭中伟 审判员  付学堂 二〇一八年十一月九日 书记员  李好杰