湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终828号上诉人（原审被告）：曾令姣，女，1967年6月11日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。上诉人（原审被告）：戈爱军，男，1967年4月17日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：吴利芳，湖北龙田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银海，男，1970年7月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。委托诉讼代理人：余艳斌，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。上诉人曾令姣、戈爱军因与被上诉人刘银海建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾令姣、戈爱军上诉请求：撤销原判，改判驳回刘银海的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。其一，一审法院认定涉案工程第一层工程量按一层半计算有误。本案中，双方当事人约定了第一层的高度以及该层需做阁楼，但在实际施工过程中，刘银海未按照上述约定进行施工，即建筑高度不符合约定，且未做阁楼；另曾令姣、戈爱军一审时陈述阁楼系该二人完成，只是对第一层工程量的确认，而非认可刘银海所施工的第一层按一层半计算工程量；此外，因涉案施工合同为无效合同，第一层应按照刘银海实际施工的工程量计算，只能计算一层。其二，一审认定隔热层的面积及单价均有误。涉案工程的顶层隔热层实际施工面积比第七层宽度少2米，一审法院按第七层面积的一半计算隔热层面积有误；另合同约定的260元/平方米的价格系全框架结构的价格，但涉案房屋的隔热层系砖混结构，其价格应低于框架结构，一审法院按260元/平方米的价格计算隔热层的工程款，明显不当。其三，一审判决未从工程款中扣减地基费用错误。刘银海未对房屋地基进行施工，且第一层的施工面积当然包括地基面积，地基的费用应包含在总价款中；另涉案施工合同是刘银海提供的其与他人（曾令姣、戈爱军邻居雷玉青）签订的格式合同，而雷玉青房屋的单价为250元/平方米，且包括了地基施工，刘银海在诉前调解时亦同意扣减相应费用，双方仅对该费用的具体金额存在差异。其四，一审判决未扣减第二、三层的隔墙费用错误。涉案施工合同并未约定第二、三层不做隔墙，一审法院随意认定第二、三层不做隔墙，明显不当。其五，涉案工程至今未完工，第七层部分未粉刷，渗水严重，第六、七层至今无法入住，曾令姣、戈爱军多次要求刘银海修复，但刘银海均不予理睬，故第六、七层的工程款不能按260元/平方米的价格进行结算。2.一审判决适用法律错误。涉案工程未经竣工验收合格，且该工程并非刘银海一人独立完成，一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，未扣减刘银海未完工程量所对应的工程款，明显错误。此外，刘银海仅向一审法院提交了一份无效的施工合同，而未提交其主张227600元工程款的相应证据，刘银海应承担举证不能的法律后果。3.刘银海未按图纸对第三至六层的承重横梁进行施工，严重影响了房屋的主体承重，涉案房屋存在严重的安全隐患。刘银海辩称，一审法院认定事实清楚，涉案房屋已交付使用，应视为已竣工验收。刘银海向一审法院起诉请求：1.判令曾令娇、戈爱军给付刘银海工程款227600元；2.曾令娇、戈爱军给付刘银海工程利息（从最后一次给付款项之日即2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款给付之日止）。一审法院认定事实：刘银海在仙桃市城区从事房屋建筑施工。曾令娇、戈爱军夫妇二人将其位于仙桃市干河办事处大洪村十一组私房一栋承包给刘银海施工（红树湾小区附近），双方于2016年12月26日签订《房屋建设工程承包合同书》一份，约定建筑工程为七层加隔热层全框架结构，总工程款527600元（13.6米×18.65米×8层）包工每平方米260元，第一层按一层半计算，隔热层按半层计算。施工方案以曾令娇、戈爱军提供的仙桃市规划设计院出具的设计图纸和方案建设施工，双方约定工期为180天，如需延期，双方协商。合同还对施工安全、工程质量、材料供应、施工费结算等进行约定。合同签订后，刘银海组织人力、物力、建筑设备进场施工，在施工过程中曾令娇、戈爱军给付刘银海工程款299300元。因双方在施工过程中有分歧，刘银海有部分工程未完成，由曾令娇、戈爱军另请他人完成。另因双方在工程量结算上有争议，遂一直未结算。曾令娇、戈爱军于2017年10月20日与案外人签订租赁合同将房屋一至三层租给案外人做餐饮。2018年3月18日，曾令娇、戈爱军将涉案房屋交给案外人开餐馆使用。另查明，曾令娇、戈爱军辩称关于涉案房屋工程量的几个争议，双方通过庭审达成一致意见：1.涉案房屋总价款问题，已确定第一层的长11.6米，宽18.6米，面积为215.76平方米。房屋的第二至七层按长13.6米、宽18.6米计算，面积为1517.76平方米。2.房屋前后台阶的整坪、压实及第一层地坪产生的费用，双方同意按2500元从总工程款中扣除。3.房屋内一至三层，五至七层打地坪费用，双方同意按3000元从总工程款中扣除。4.房屋电梯井道内部未粉刷产生的费用，双方同意按2700元从总工程款中扣除。5.电梯封口及楼梯粉刷产生费用，双方同意按1920元从总工程款中扣除。6.房屋二至四层未进行隔墙，对第四层隔墙费用，双方同意按5000元从总工程款中扣除。7.第一层隔楼刘银海未完成而由曾令娇、戈爱军另请他人完成，双方同意按7410元从总工程款中扣除。综上，合计应扣除刘银海工程款22530元。一审法院认为，刘银海与曾令娇、戈爱军签订《房屋建设工程承包合同书》所建房屋为七层，因刘银海没有相应资质，该合同应属无效。但曾令娇、戈爱军已使用该房屋，本案应按刘银海所完成工程量据实结算。对双方有争议的问题，该院评判如下：一、关于涉案房屋总价款的认定问题。双方当事人已确定涉案房屋第一层的长11.6米，宽18.6米，面积为215.76平方米；涉案房屋的二至七层按长13.6米，宽18.6米，面积为1517.76平方米。双方有争议；1.第一层是否按一层半计算工程量的问题。曾令娇、戈爱军所述刘银海第一层隔层未完工，不能按合同约定的一层半计算工程量。该院认为，第一层高度约5米，合同约定按一层半计算工程量，且曾令娇、戈爱军所述一层隔层未完工，其另请他人完工所花费用7410元，双方已一致同意在总工程款中予以扣除，故第一层工程量应按双方合同约定的一层半计算，具体为323.64平方米【215.76（第一层面积）×1.5】。2.加热层工程量是否按半层计算的问题。曾令娇、戈爱军辩称虽然合同约定隔热层工程量按半层计算，隔热层是砖混结构不应按半层计算。该院认为，双方合同约定了隔热层工程量的计算方式，本案应依合同约定计算工程量。曾令娇、戈爱军辩称理由不成立，该院不予采信。故隔热层按第七层面积一半计算为126.48平方米（13.6米×18.6米×0.5）。综上，涉案房屋总工程量为323.64平方米（第一层按一层半计算）加上1517.76平方米（第二层至第七层）加上126.48平方米（隔热层）等于1967.88平方米，按合同约定每平方米260元计算，工程款总额为511648.8元（1967.88平方米×260元/平方米）。二、关于地基费用是否应从合同约定工程总价款中予以扣减的问题。曾令娇、戈爱军认为，合同虽未对相应内容进行约定，但双方已口头达成协议，地基费用需从房屋总价款中予以扣除；而刘银海认为，在合同签订时，房屋地基已存在，合同约定每平方米260元的价款不包括地基，且后续未认可地基费用需从房屋总价款中予以扣除。该院认为，合同签订时，房屋地基已存在，双方对地基费用是否应从合同约定工程总价款中予以扣减的问题在合同中未作约定，曾令娇、戈爱军称双方有口头约定，但刘银海不予认可，曾令娇、戈爱军也未提供相应证据予以证实，故对曾令娇、戈爱军要求从合同约定工程总价款中扣减地基费用的主张，不予支持。三、关于涉案房屋第二、三层隔墙费用是否需要从总工程款中予以扣减的问题。曾令娇、戈爱军认为，签订合同时，涉案房屋第二、三层计划做厂房，不用打隔墙；建起后，因第一至三层租赁他人做餐馆，第二、三层做住房使用，故要求刘银海对第二、三层打隔墙，该费用应从总工程款中扣除；刘银海认为，签订合同时，约定涉案房屋第二、三层不打隔墙作厂房使用，且第二、三层比一般房屋要高，现曾令娇、戈爱军要求刘银海承担涉案房屋第二、三层隔墙费用不成立。该院认为，合同签订时，双方约定涉案房屋第二、三层作厂房使用，不打隔墙。现因曾令娇、戈爱军改变第二、三层用途而要求刘银海承担打隔墙的费用，无事实与法律依据，该院对曾令娇、戈爱军的该主张不予支持。四、关于曾令娇、戈爱军主张工程尾期雇佣杂工进行房屋地面清洁费用为2400元及材料浪费2000元，合计4400元是否应由刘银海承担的问题。刘银海认为，建筑材料由曾令娇、戈爱军购买，刘银海只是包工，不存在材料浪费的问题，另垃圾清理不应由刘银海完成。该院认为，曾令娇、戈爱军主张房屋地面清洁杂工费用为2400元及材料浪费2000元，合计4400元没有相应证据证实，该院不予采信。但房屋施工完毕后，施工方有义务清理建筑垃圾，对曾令娇、戈爱军所述垃圾清理费用可酌情考虑为1000元。综上，涉案房屋的工程总价款为511648.8元，减去曾令娇、戈爱军已支付的299300元及双方同意从总价款中予以扣除的22530元和垃圾清理费用1000元，曾令娇、戈爱军还应支付刘银海工程款188818.8元。刘银海放弃要求曾令娇、戈爱军支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、曾令姣、戈爱军支付刘银海工程款188818.8元；二、驳回刘银海的其他诉讼请求。上列应付款项于判决书生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4714元，减半收取2357元，由曾令姣、戈爱军负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，一审庭审过程中，曾令姣、戈爱军陈述第一层按一层半的面积计算工程量。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案房屋第一层工程量以及第六、七层、隔热层工程款的认定问题；2.涉案房屋的地基及第二、三层隔墙费用是否应从工程总价款中予以扣减；3.刘银海是否有权向曾令娇、戈爱军主张工程款。针对上述争议焦点，具体分析评判如下：一、关于涉案房屋第一层工程量以及第六、七层、隔热层工程款的认定问题。其一，曾令姣、戈爱军在一审中自认，第一层按一层半的面积计算工程量，故一审法院对该层工程量的认定并无不当。现曾令姣、戈爱军上诉称，因刘银海未按图纸施工阁楼，且施工高度不符合合同约定，该层只能按一层计算工程量。对此本院认为，双方已针对一层阁楼的施工费用达成一致意见，且一审判决亦对相应款项予以了扣减，另曾令姣、戈爱军未提交证据证明第一层施工高度与合同约定不符的证据，故对曾令姣、戈爱军要求按一层的面积计算第一层工程量的请求，不予支持。其二，关于第六、七层的施工面积，双方当事人已在一审中达成一致意见，一审法院根据双方达成的意见，认定第六、七层的工程量，并无不当。曾令姣、戈爱军上诉称，刘银海对第六、七层的施工存在质量问题，但提交的证据不足以证明其主张，本院对曾令姣、戈爱军该上诉理由，不予采纳。其三，隔热层的工程量及单价问题。因双方已在合同中约定隔热层按半层计算工程量，且曾令姣、戈爱军亦未向本院提交证据证明该层的施工面积比第七层的宽度少2米，故对该二人称一审法院认定隔热层面积有误的理由，本院依法不予采纳。另双方虽在合同中约定按260元/平方米计算工程款，但合同约定涉案工程全部为框架结构，而刘银海系按砖混结构对隔热层进行的施工，确与约定不符，本院根据两种施工工艺的差异，参照双方约定的单价，酌定隔热层按190元/平方米计算工程价款，具体为24031.2元（126.48平方米×190元/平方米）。二、关于涉案房屋的地基及第二、三层隔墙费用是否应从工程总价款中予以扣减的问题。合同签订时，涉案房屋的地基已存在，双方并未在合同中约定地基费用应予扣减，一审法院在曾令姣、戈爱军未举证证明相应地基费用应从总工程价款中予以扣减的情况下，认定应由该二人承担举证不能的法律后果，并无不当。另一审中，曾令姣、戈爱军认可在签订合同时，约定第二、三层作厂房使用，不打隔墙，现该二人请求从工程总价款中扣除第二、三层的隔墙费用，无事实与法律依据，一审法院未予支持，亦无不当。三、关于刘银海是否有权向曾令娇、戈爱军主张工程款的问题。曾令姣、戈爱军上诉称，刘银海未按合同约定对第三至六层施工承重横梁，以及涉案工程还存在其他质量问题，刘银海无权主张工程款。本院认为，曾令姣、戈爱军已接收了涉案房屋，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，刘银海有权向该二人主张工程款。但如曾令姣、戈爱军确有证据证实刘银海的施工存在安全隐患以及其他质量问题，该二人亦应及时就相关问题向刘银海另行主张权利，妥善处理相关事宜，避免造成其他损害。综上，曾令姣、戈爱军的上诉请求部分成立。刘银海施工的工程总价款为502795.2元【（323.64平方米＋1517.76平方米）×260元/平方米＋24031.2元】，扣减曾令姣、戈爱军已支付的299300元，以及双方一致认可应扣减的23530元（22530元＋1000元），曾令姣、戈爱军还应支付刘银海工程款179965.2元。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004民初1499号民事判决；二、曾令姣、戈爱军于本判决生效之日起十日内支付刘银海工程款179965.20元；三、驳回刘银海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4714元，减半收取2357元，由刘银海负担407元，曾令姣、戈爱军负担1950元；二审案件受理费4076元，由刘银海负担177元，曾令姣、戈爱军负担3899元。本判决为终审判决。审判长 王勇审判员丁盼审判员刘汝梁二〇一八年十一月二十八日书记员 唐           文