甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2018）甘民再67号   再审申请人（一审原告，二审上诉人）：张掖农村商业银行股份有限公司。住所地：张掖市甘州区西街**。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：魏周平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：蒋小琴，该公司城关支行营业部主任。   委托诉讼代理人：王杰，甘肃振泽律师事务所律师。   被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘润香，男，1981年1月12日出生，甘肃省民勤县人，住张掖市。   被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：甘肃银隆建筑工程有限公司。住。住所地：张掖市甘州区东关牌楼处一社会信用代码：×××。   法定代表人：马银，该公司经理。   委托诉讼代理人：沈自荣，甘肃金厦律师事务所律师。   再审申请人张掖农村商业银行股份有限公司（简称张掖农商行）因与被申请人刘润香、甘肃银隆建筑工程有限公司（简称银隆公司）借款合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2017）甘07民终1194号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月7日作出（2018）甘民申554号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张掖农商行委托诉讼代理人蒋小琴、王杰，被申请人刘润香，被申请人银隆公司委托诉讼代理人沈自荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张掖农商行申请再审，请求撤销原审判决，拍卖、变卖抵押物，所得价款优先受偿；一、二审案件受理费由被申请人刘润香、银隆公司共同承担。理由：1、原审判决适用法律错误。抵押权是担保物权，借款抵押合同应由物权法调整。物权法第一百零六条对物权善意取得的规则明确、清晰，原判不能随意解释该条规定。原判对同样是物权中的抵押权不适用善意取得制度错误。2、原判认定抵押合同无效，张掖农商行签订合同时未尽到审慎义务，无事实、法律依据。抵押时，土地使用权证登记使用人及房屋所有权人都是刘润香，张掖农商行有充分理由相信抵押物属于刘润香使用、所有。本案抵押权符合善意取得的所有条件。即便抵押房屋的所有权人事实上是银隆公司，根据物权法第一百零六条的规定，银隆公司主张"张掖农商行抵押物权的优先受偿不能成立"的理由仍然是有悖法律规定。原判认定抵押条款无效没有事实、法律依据，违背物权优于债权的民事基本原则。借款抵押担保合同有效，合同约定下的抵押物已登记，抵押权已设立。根据物权法第一百零六条规定，张掖农商行已善意取得抵押物权。   银隆公司辩称，（一）原审认定张掖农商行签订合同时未尽到审慎审查义务，符合客观实际。（二）张掖农商行对"善意取得"理解偏激。1、公示行为甚至是登记行为本身并不能设立物权，只能是物权来源的记载，任何权利的取得都必须依赖于合法来源。撇开合法基础谈所谓善意，将是空中楼阁；2、物权法第一百零六条规定了无权处分人将不动产转让给他人时，所有权人有权追回。银隆公司作为实际权利人为追回房屋而要求确认他人的处分行为无效的主张符合法律规定；3、物权法第一百零六条二款的规定，不能支持张掖农商行的主张。其一、张掖农商行的放贷行为纯属经营盈利驱动，且有违行业规则，不具有"善意"要件；其二、张掖农商行发放的贷款性质是经营投入，不是针对房屋支付的房款对价；其三、张掖农商行并未取得涉案房屋的所有权，连占有权都未加关注审查。况且，银隆公司取得房屋物权后，实际占有使用已达18年之久。张掖农商行主张的抵押权，仅仅系债权的从属性权利。牺牲一项长期稳定的现实物权，去满足一项在来源上本就存在诸多因素的期待权，势必导致执法价值的扭曲，导致公平正义的丧失。（三）张掖农商行提出的个案参照意见无法律依据，不符合现行法律的原则要求。   被申请人刘润香述称，同意张掖农商行的再审请求。   张掖农商行向一审法院起诉请求：刘润香偿还借款本金140万元及利息236030.3元（清至2016年5月13日），合计1636030.3元，并利随本清；刘润香不履行偿付借款本息义务时，张掖农商行可依法以拍卖、变卖、作价的方式对抵押物权享有首先受偿权；刘润香承担本案诉讼费用及实现债权的其他费用。   甘州区人民法院一审查明：2014年9月29日，张掖农商行与刘润香签订一份《个人借款/抵押担保合同》，约定由刘润香向张掖农商行借款140万元，借款期限为12个月，即2014年9月29日至2015年9月18日，执行年利率为9%，逾期利息和罚息分别在上述年利率的基础上加收50%和80%；该合同项下的贷款由刘润香提供抵押担保，刘润香以其名下的位于甘州区青年西街富民小区21号楼1层01商铺作为抵押物，并在张掖市国土资源局和张掖市房产管理局办理了该房屋土地他项权证和房屋他项权证。借款到期后，刘润香未予偿还。另查明：1998年8月18日，张掖市万兴综合开发有限责任公司（简称：万兴公司）与中共甘州区农村工作办公室（简称：甘州区农办）签订一份联合修建农业综合开发培训中心协议书，并由甘州区农办委托万兴公司办理该99KT综合楼的设计、招标、施工、资金筹集等工作。2000年6月24日，甘州区农办与银隆公司签订建设工程施工合同，约定由银隆公司承建99KT综合楼。工程竣工后，甘州区农办、万兴公司与银隆公司于2002年进行了决算，甘州区农办将该综合楼的201室和涉案的101室抵顶了银隆公司的工程款，后甘州区农办、万兴公司将房屋交付银隆公司使用至今。刘润香系万兴公司法定代表人刘泽虎的侄子。2010年3月10日、2010年6月6日，甘州区农办与刘润香分别签订两份房地产买卖契约，将已抵顶给银隆公司的201室和101室出售给刘润香，双方并未发生真实的交易行为。2010年8月28日，刘润香将上述房屋的所有权证办理在自己名下。2013年12月17日，银隆公司向甘州区人民法院起诉，要求确认甘州区农办与刘润香签订的两份房地产买卖契约无效，甘州区人民法院作出（2014）甘民初字第335号民事判决书，确认上述两份房地产买卖契约无效。2015年2月12日，银隆公司向甘州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述房屋所有权的登记行为。甘州区人民法院审理后，作出（2015）甘行初字第10号行政判决书，撤销张掖市房产管理局向刘润香颁发涉案房屋所有权证的登记行为。张掖市房产管理局不服提出上诉，张掖市中级人民法院作出（2016）甘07行终第20号行政判决书，驳回上诉，维持原判。   上述事实，有张掖农商行提交的借款借据、逾期贷款催收通知书、土地他项权证、房屋他项权证书，银隆公司提交的（2014）甘民初字第335号民事判决书、（2015）甘行初字第10号行政判决书、（2016）甘07行终第20号行政判决书等证据在卷佐证，足以认定。   甘州区人民法院一审认为：张掖农商行与刘润香形成的借款合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。刘润香未按合同约定的还款期限履行还款义务，其行为构成违约，应承担偿还借款本息并利随本清的合同义务。本案争议的焦点即为抵押合同的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定："无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人"，该条第二款规定："当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定"，上述法律条文明确规定了所有权的善意取得，对抵押权的善意取得仅是采用参照适用的方式进行了规定。善意取得法律制度是以牺牲物权人的物权来维护善意交易相对方的利益，所维护的交易应当具有合法性及正当性，认定善意取得时应充分考虑登记公示、表意真实、内容合法、不违背法律和行政法规的强制性规定等方面，故"参照"适用并不必然成为房屋抵押权善意取得的适用原则。本案中，甘州区农办与刘润香明知涉案不动产已经抵顶并交付第三人使用至今，在未发生任何真实交易的情况下，双方又签订虚假的房地产买卖契约，采用隐瞒真实情况、提交虚假材料的方式，使刘润香获取涉诉不动产的产权登记，侵害了第三人的合法权益，应属于无效的民事行为，双方签订的房地产买卖契约依法被（2014）甘民初字第335号民事判决书认定无效，所涉的不动产权属登记行为亦被（2015）甘行初字第10号行政判决书依法撤销。虽然张掖农商行与刘润香在进行抵押登记时，张掖农商行基于土地使用权证和房屋所有权证具有公示公信效力的信赖而进行抵押登记的，但不动产设立抵押的基础是抵押人对房屋具有所有权或者使用权，如果基础不合法，设立的抵押则不能成立，刘润香对涉诉不动产不具有任何权益，在与张掖农商行进行抵押交易时，利用虚假的买卖契约办理了房屋所有权证，其取得的房屋所有权并不属于善意取得，刘润香与甘州区农办无效的房屋买卖合同使得房屋所有权证的登记行为失去合法基础，房屋所有权证的登记行为被依法撤销后，刘润香以涉诉房屋设定抵押的依据亦不存在，因此刘润香以涉诉房屋设立的抵押必然为无效，应认定张掖农商行、刘润香之间的抵押合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第五十二条的规定，判决：一、刘润香偿付张掖农村商业银行股份有限公司借款本金140万元，承担利息236030.3元（清至2016年5月13日），合计1636030.3元，并利随本清；二、驳回张掖农村商业银行股份有限公司要求行使抵押物权的诉讼请求；三、甘肃银隆建筑工程有限公司在本案中不负有民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19524元，由刘润香负担。张掖农商行已交纳，刘润香直接给付张掖农商行，本院不再向张掖农商行退还受理费。   张掖农商行不服一审判决，上诉请求：撤销甘州区人民法院（2016）甘0702民初6075号民事判决书第二项，依法改判为：拍卖、变卖位于甘州区青年西街富民小区21号楼一层01商铺抵押物，所得价款上诉人优先受偿；2、二审案件受理费由被上诉人刘润香、银隆公司共同承担。   张掖市中级人民法院对一审认定的事实予以确认。   张掖市中级人民法院二审认为，甘州区农办在与刘润香未发生真实交易行为的情况下，双方签订虚假的房地产买卖契约，采用隐瞒真实情况、提交虚假材料的方式，使刘润香获取涉诉不动产的产权登记，甘州区农办和刘润香的行为已侵害了银隆公司的合法权益，已被甘州区人民法院（2014）甘民初字第335号民事判决书，确认房地产买卖契约无效，其房屋所有权的登记行为，也被甘州区人民法院作出（2015）甘行初字第10号行政判决和张掖市中级人民法院作出的（2016）甘07行终第20号行政判决撤销。由于张掖农商行与刘润香签订的个人贷款抵押合同的基础不合法，涉诉房屋设定抵押的依据不存在，所以涉诉房屋设立的抵押合同无效，加之张掖农商行在与刘润香签订个人贷款抵押合同时又未尽到审慎审查的义务，才导致刘润香恶意获取贷款的目的得以实现，张掖农商行现以善意取得抵押权的理由不能成立，不予支持，对其造成的损失可向甘州区农办和刘润香主张。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，张掖农商行的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19524元，由张掖农村商业银行股份有限公司负担。   张掖农商行再审请求：撤销原审判决，拍卖、变卖抵押物，所得价款优先受偿；一、二审案件受理费由刘润香、银隆公司共同承担。理由：1、原审判决适用法律错误。抵押权是担保物权，借款抵押合同应由物权法调整。《物权法》第一百零六条对物权善意取得的规则明确、清晰，原判不能随意解释该条规定。原判对同样是物权中的抵押权不适用善意取得制度错误。2、原判认定抵押合同无效，张掖农商行签订合同时未尽到审慎义务，无事实、法律依据。抵押时，土地使用权证登记使用人及房屋所有权人都是刘润香，张掖农商行有充分理由相信抵押物属于刘润香使用、所有。本案抵押权符合善意取得的所有条件。即便抵押房屋的所有权人事实上是银隆公司，根据《物权法》第一百零六条的规定，银隆公司主张"张掖农商行抵押物权的优先受偿不能成立"的理由仍然是有悖法律规定。原判认定抵押条款无效没有事实、法律依据，违背物权优于债权的民事基本原则。借款抵押担保合同有效，合同约定下的抵押物已登记，抵押权已设立。根据物权法第一百零六条规定，张掖农商行已善意取得抵押物权。   银隆公司再审辩称，（一）原审认定张掖农商行签订合同时未尽到审慎审查义务，符合客观实际。（二）张掖农商行对"善意取得"理解偏激。1、公示行为甚至是登记行为本身并不能设立物权，只能是物权来源的记载，任何权利的取得都必须依赖于合法来源。撇开合法基础谈所谓善意，将是空中楼阁；2、物权法第一百零六条规定了无权处分人将不动产转让给他人时，所有权人有权追回。银隆公司作为实际权利人为追回房屋而要求确认他人的处分行为无效的主张符合法律规定；3、物权法第一百零六条二款的规定，不能支持张掖农商行的主张。其一、张掖农商行的放贷行为纯属经营盈利驱动，且有违行业规则，不具有"善意"要件；其二、张掖农商行发放的贷款性质是经营投入，不是针对房屋支付的房款对价；其三、张掖农商行并未取得涉案房屋的所有权，连占有权都未加关注审查。况且，银隆公司取得房屋物权后，实际占有使用已达18年之久。张掖农商行主张的抵押权，仅仅系债权的从属性权利。牺牲一项长期稳定的现实物权，去满足一项在来源上本就存在诸多因素的期待权，势必导致执法价值的扭曲，导致公平正义的丧失。（三）张掖农商行提出的个案参照意见无法律依据，不符合现行法律的原则要求。   刘润香再审述称，同意张掖农商行的再审请求。   本院再审查明的事实与二审判决认定事实一致。   本院再审认为，刘润香与张掖农商行签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘润香未按合同约定的还款期限履行还款义务，其行为构成违约，应承担偿还借款本息并利随本清的合同义务。本案争议的焦点为抵押合同的效力问题。经查，2000年6月24日，经甘州区农办与银隆公司协商，甘州区农办将诉争房屋抵作银隆公司的工程款。银隆公司通过抵顶建设工程款的方式，支付了诉争房屋的全部价款，并实际占有该财产，该事实经甘州区人民法院（2014）甘民初字第335号民事判决书予以确认。银隆公司非自身原因未办理房屋产权登记，不影响银隆公司是诉争房屋真实权利人的事实。刘润香在无真实交易的情况下，采用隐瞒真实情况、提交虚假材料的方式，获取涉诉不动产的产权登记，侵害了银隆公司的合法权益。由此可见，2014年9月29日，刘润香与张掖农商行签订借款抵押合同时，抵押物不符合《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第（一）项规定的抵押财产范围。原审判决认定刘润香与张掖农商行签订的个人贷款抵押合同基础不合法，涉诉房屋设定抵押的依据不存在，抵押合同无效，并无不当。抵押权设定目的是为债权提供担保，即为了保障债权人的债权届期能够得以清偿。抵押权在担保过程中仅是一种期待型权利，并未将抵押物转让给抵押权人。只有在债务人到期不履行债务这一情形发生时，抵押权人才可以抵押物折价或者从抵押物的变价中优先于一般债权人而优先受偿。本案中，银隆公司因建设工程款抵顶方式，取得涉案房屋并占有使用，其优先拥有的权益，阻却张掖农商行享有的物权期待权。张掖农商行以善意取得为由主张抵押权优先受偿的理由，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   维持张掖市中级人民法院（2017）甘07民终1194号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 姚佳利   审判员 王 平   审判员 王天增     二〇一八年十一月十二日   书记员 王 健