北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终9189号上诉人（原审被告）：毛团国，男，1973年9月9日出生。委托诉讼代理人：郑环宇，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳杰，女，1973年4月22日出生。委托诉讼代理人：安西云，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路**院**楼**。法定代表人：彭永东，董事长。委托诉讼代理人：樊耀博，男，1993年4月14日出生，汉族，北京链家房地产经纪有限公司法务。上诉人毛团国因与被上诉人张艳杰、北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初12094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。毛团国上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判驳回张艳杰要求支付违约金的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案诉讼费用全部由对方承担。事实和理由：1．一审判决没有认定张艳杰和链家公司承诺出资为毛团国解除抵押的事实，属事实认定不清。2．一审法院认定毛团国在合同履行过程中在案涉房屋上设立抵押的行为属于违约行为有误。案涉房屋在双方签订合同之前已设有两个抵押，张艳杰和链家公司均知晓此事并承诺出资解押。后链家公司未兑现上述承诺，为避免损失扩大，毛团国又将房屋进行抵押借款，用以偿还小贷公司的借款，抵押仍为两项，毛团国没有构成违约。3．一审判决认定毛团国承担70万元违约金数额过高。综上，一审法院事实认定不清、适用法律有误，请求二审法院支持毛团国的上诉请求。张艳杰辩称，同意一审判决。一审判决认定的违约金数额偏低，但是我方未上诉。合同履行过程中毛团国没有按照约定时间进行解押，又进行二次抵押，属恶意违约，后导致张艳杰因2017年3月相关规定出台后丧失购买资格，故毛团国应当承担违约责任。张艳杰并未作出出资解押承诺。链家公司辩称，我方同意一审判决及认定的事实情况。张艳杰向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的房屋买卖合同及补充协议；2．判令毛团国返还张艳杰定金10万元；3．判令毛团国支付违约金107．8万元；4．判令毛团国赔偿中介费用15万元；5．判令毛团国承担该案全部诉讼费。一审法院认定事实：北京经济技术开发区文化园西路6号院8号楼15层XXX号房屋（以下简称XXX号房屋）登记在毛团国名下，该房屋建筑面积为149．79平方米。2015年9月21日，毛团国与中国工商银行股份有限公司北京经济技术开发区支行（以下简称工商银行）签订《主债权及房屋抵押合同》，由工商银行向毛团国发放房屋抵押贷款264万元，债务履行期限120个月，工商银行成为XXX号房屋的抵押权人。2016年8月22日，张艳杰（买受人）的代理人吕婧祎与毛团国（出卖人）在链家公司（居间人）的居间服务下签订了北京市存量房屋买卖合同及补充协议，约定张艳杰购买XXX号房屋，该房屋规划设计用途为办公，成交价格为510万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备29万元，共计539万元；2016年8月22日将第一笔定金10万元自行支付给毛团国；XXX号房屋已经设定抵押，抵押权人为工商银行，抵押金额为200万元，抵押登记日期为2012年6月21日，毛团国应于2016年9月1日前向工商银行提交一次性还清剩余贷款的申请，且毛团国最迟在2016年10月31日前办理完毕解除抵押登记手续；双方应于网签后的五个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续，张艳杰向银行申办抵押贷款255万元，并由贷款机构按其规定将部分房款直接支付给毛团国，在批准贷款后的五个工作日内，且自合同签订起120日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。张艳杰于双方办理过户手续前的三个工作日内将首付款272万元以建委资金监管的方式支付毛团国。双方同意将2万元购房款作为物业交接保证金，于物业交接完毕当日（过户后五个工作日内）支付。毛团国应当保证XXX号房屋没有产权纠纷，未被限制转让，如违反承诺导致XXX号房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的20%赔偿守约方的损失。出现房屋被查封或限制转让，导致买受人无法取得房屋所有权的，逾期履行还款解押的义务超过十五日的，出卖人构成根本违约，且买受人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，出卖人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款的20%向买受人支付违约金。链家公司收取张艳杰的所有费用由毛团国直接赔付张艳杰。居间方链家公司的业务经办人为刘长增。同日，张艳杰向毛团国支付购房定金10万元。2016年10月20日起，链家公司工作人员曾多次以微信形式催促毛团国积极履行合同，但毛团国只回复信息表示收到。其中2016年11月10日，链家公司员工刘长增向毛团国发送手机短信，内容如下：“合同签约之前您（毛团国）承诺本房共计两个抵押金额340万。一个是银行抵押200万，另外是140万的小贷公司。然后希望链家公司旗下的中融信担保公司帮您（毛团国）还款完成解压。各方面达成一致才签署的房屋买卖合同。现在不能帮您（毛团国）出资是因为小贷公司发出了强制执行告知书，房子随时有查封的风险，而且抵押金额也变成429万。合同签完也一直和您（毛团国）沟通让您（毛团国）尽快配合我们解压……”2016年12月2日，毛团国与吕俊生的代理人张增村签订《主债权及不动产抵押合同》，由吕俊生向毛团国发放房屋抵押贷款300万元，债务履行期限6个月，吕俊生成为XXX号房屋的抵押权人。2017年1月16日，张艳杰及毛团国在链家公司工作人员的主持下，就合同是否继续履行进行协商。2017年1月17日，双方就2017年春节后以诉讼形式继续履行合同，张艳杰向毛团国出借资金解除涉案房屋抵押达成一致意见。2017年3月24日，北京市住房和城乡建设委员会等部门出台《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，其中第五条规定：本公告执行之前，已销售的商办类项目再次上市交易时，可出售给企事业单位、社会组织，也可出售给个人，个人购买应当符合下列条件：1、名下在京无住房和商办类房产记录的。2、在申请购买之日起，在京已连续五年缴纳社会保险或者连续五年缴纳个人所得税。第七条规定：商业银行暂停对个人购买商办类项目的个人购房贷款。因该公告的出台，张艳杰无购房资质，亦无法办理购房贷款。一审法院认为，张艳杰与毛团国在链家公司居间服务下签订的房屋买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的权利及义务。该案中，毛团国在合同履行过程中在涉案房屋上设立抵押，使得涉案房屋买卖合同无法继续履行，导致张艳杰签订合同的购房目的无法实现，毛团国的行为属于违约，应承担违约责任。张艳杰要求解除双方签订的房屋买卖合同及补充协议，证据充足，于法有据，该院予以支持。因毛团国为涉案房屋买卖合同及补充协议的相对方，涉案房屋买卖合同及补充协议中并未对张艳杰或链家公司负有垫资义务进行约定，且毛团国未提供充足证据证明三方协商一致由链家公司垫资解押，故毛团国主张因链家公司未垫资导致其未按合同约定履行的答辩意见，该院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。毛团国应在合同解除后，将购房定金10万元返还张艳杰。关于违约金的数额问题，违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金不仅仅是当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低情形时，基于违约金的补偿性及一方当事人的申请，国家倾向于予以调整，故国家立法授予法院提高或降低违约金的权力。该案中，在张艳杰发现毛团国未按照合同约定解除涉案房屋抵押，且无经济能力自行解除抵押的前提下，张艳杰可选择与毛团国协议解除合同后，及时购买其他房屋减少经济损失。从经济条件角度，张艳杰仅支付10万元定金，不存在将大量购房首付款交付毛团国而无力另行购买房屋的情况；从购买资格角度，双方未办理网签，不存在毛团国拒绝解除网签而使张艳杰无资格另购房屋的情况。但是，在张艳杰得知毛团国无力按照合同约定日期解除抵押，已经构成违约的情况下，张艳杰与毛团国为继续履行合同进行协商，且双方协商一致意见为2017年春节后双方通过诉讼程序继续履行合同，张艳杰筹资出借资金给毛团国解除抵押，这说明在毛团国已构成违约的情况下，双方对继续履行合同达成一致。张艳杰未提供证据证明毛团国在后续合同履行过程中存在新的违约行为，且系由于购房新政的出现才导致张艳杰没有购房资质，故张艳杰将无法在北京购买房屋全部归责于毛团国违约行为的主张，该院不予采信。需要指出的是，张艳杰与毛团国均应当对涉案合同可能出现的房地产市场风险及各种履行障碍应有一定程度的预见和判断，对合同解除造成的损失，应当由双方分担。结合涉案房屋买卖合同的履行情况、出卖人违约情节、买受人给付定金数额、买受人的实际损失及其预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院认为张艳杰主张违约金107．8万元的诉讼请求，数额过高，该院酌情调整为70万元；张艳杰要求赔偿居间费损失15万元的诉讼请求，鉴于张艳杰及链家公司均认可张艳杰交纳的居间费用已全部退还，故张艳杰主张居间费损失15万元的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除张艳杰与毛团国签订的《北京市存量房屋买卖合同》及张艳杰与毛团国、北京链家房地产经纪有限公司签订的《补充协议》；二、毛团国于判决生效之日起十日内退还张艳杰定金100000元；三、毛团国于判决生效之日起十日内赔偿张艳杰违约金700000元；四、驳回张艳杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于张艳杰是否负有出资解押义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人明确约定，毛团国最迟在2016年10月31日前办理完毕解除抵押登记手续，现毛团国主张张艳杰曾承诺对涉案XXX号房屋进行出资解押，应当就此举证，现其未就此向法院提交充分证据加以证明，本院对其该主张不予采信，毛团国应当按照上述约定期限履行解除房屋抵押的义务。二、关于违约责任。毛团国在一审中同意解除其与张艳杰之间的房屋买卖合同并同意返还10万元定金，但不同意承担违约责任。从合同约定来看，本案中，张艳杰与毛团国在合同中约定，自合同签订日2016年8月22日起120日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。故，如果毛团国能够依约按期解押，合同正常履行，则XXX号房屋在2016年底之前应能过户。但是，合同实际履行中，因毛团国未能按期解除房屋抵押，导致履行时间拖延，至2016年底XXX号房屋未能如约过户，虽经张艳杰与毛团国协商一致于2017年春节后通过诉讼方式继续履行合同，但是张艳杰提起诉讼后又因购房新政出现导致其失去购房资质，最终本案房屋买卖合同无法继续履行。因此，毛团国对本案房屋买卖合同最终无法继续履行负有一定责任。关于毛团国抗辩因链家公司未能按照承诺垫资导致其未能履行还款解押义务的主张，因毛团国与张艳杰系房屋买卖合同的相对双方，毛团国与链家公司之间的关系与其是否应当承担与张艳杰合同项下的违约责任无关，毛团国的该项抗辩主张缺乏法律依据，本院不予支持。如其与链家公司之间存在争议，可另行解决。三、关于违约金数额。一审法院根据本案合同的履行情况、出卖人违约情节、买受人给付定金的数额、买受人的实际损失及预期利益等因素酌定毛团国向张艳杰支付违约金70万元，合理有据，本院不持异议。综上所述，毛团国的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由毛团国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 姚 颖审判员 周梦峰审判员 李 淼二〇一八年十一月二十七日法官助理韩舒同书记员赵婕