陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民终1586号 上诉人（原审原告）：西安茂源建筑劳务有限公司，住所地：西安市凤城六路万华园蜀苑小区******。 法定代表人:徐勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘雄文，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：冯生平，陕西咸益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地：，住所地：汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼**v> 法定代表人：黄邦平，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司西安分公司，住所地：西安，住所地：西安市高新区高新路**瑞欣大厦** 负责人：陈永龙，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西哲勤律师事务所律师。 上诉人西安茂源建筑劳务有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠总公司）、汕头市达濠建筑总公司西安分公司（以下简称达濠总公司西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2018）陕0422民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茂源公司的委托诉讼代理人刘雄文、冯生平，被上诉人达濠总公司及达濠总公司西安分公司的委托诉讼代理人夏祥钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 茂源公司上诉请求：1、在查清该案事实的基础上对一审法院判决第2条（即支付上诉人共计624204.2元的判决）的内容，再增判对上诉人各种损失合计1318799.80元。（包括一审判决的在内共计1943004元）；2、撤销原判第三条，即驳回上诉人其它诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案所涉合同履行过程中，因发包方原因，工地于2014年5月停工至今。2015年12月5日双方代表对该时间结点前履行合同期间产生的劳务费和涉及的塔吊、钢管、扣件、丝顶和方木、合板、活动板房等建筑材料的退场问题进行了核对和约定，并在确认的“结算单”上签字。结算单明确要求租赁物与建筑材料退场的前提是，被上诉人必须负责与开发公司及当地村里人协调好后再通知上诉人退场。上诉人工地负责人张某签字的承诺履行的前提是，被上诉人必须按照“结算单”的要求，履行与开发公司及当地村里人协调好的义务。由于被上诉人没有履行“结算单”上的承诺，上诉人长期不断催促，直到无望时才起诉。被上诉人有意放任上诉人损失不断扩大，除上诉人租赁第三人的租费损失在不断扩大外，承诺于2016年2月底接看管工地也没有履行，工程款仍有50万元未支付。2、一审时，上诉人提交了结算单、《工作联系单》，双方在结算单上签字时均对工地现场情况和所有建材物资以及外部环境进行了预测和责任的分工。涉及的要退场的所有材料已经列明，明确上诉人的方木、合板、办公用具、施工用具、活动板房等建筑材料退场，充分说明所列建材均不包括在结算单第一条“被上诉人另外再支付上诉人145万元”之内。一审认定的租赁建材及看护工地人工费损失从2016年3月1日计算到2016年5月15日止，违背该案事实。上诉人提交的《工作联系单》，被上诉人负责人已签字认可，证明被上诉人对上诉人提出的问题和要求赔偿损失是认可的。3、一审法院依2016年4月26日的承诺断案明显有误，导致上诉人主张的损失减少1318799.8元。一审法院对上诉人的损失仅依据承诺，不与其他证据进行综合分析，判定被上诉人赔偿上诉人损失时间截止到2016年5月15日止。那么，因被上诉人与村民的其它纠纷没有协调好退场的原因，导致上诉人的损失谁来赔偿。上诉人主张损失的时间为22个月，即2016年3月1日至2017年12月31日，之后的损失上诉人将继续以另案起诉维权。 达濠总公司及达濠总公司西安分公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持进行了答辩。 茂源公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告签订的合同从2017年12月20日解除；2、判令被告总公司支付原告各种欠费共计1943004元（1、尚欠原告公司劳务费50万元；2、塔吊、钢管、扣件等租费损失合计917004元；3、雇工人员工资损失截止2017年12月31日共22个月计176000元；4、方木、合板、活动板等减半折旧费350000元）；3、判令第二被告汕头市达濠建筑总公司西安分公司对上述费用承担连带责任；4、工地所有租赁材料及原告公司的所有材料转归被告公司西安分公司接手；5、诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月12日原告（乙方）与第二被告（甲方）签订了《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》，合同对劳务分包工作对象及提供劳务内容、质量标准、双方的权利义务、劳动报酬、进度计划等均作了明确约定。进度计划第七条约定：“在必要时甲方可书面要求乙方暂时停止施工。并在5天内提出处理意见。乙方按甲方要求停止施工，并妥善保护已完工程。乙方在接到甲方代表书面复工通知后继续施工。因甲方原因停工达15天以上的，甲方应承担乙方所有损失及误工费，租赁费，停工达60天甲方应给乙方结算已完工程总量的100%结算与付款，并承担由此造成乙方的所有损失”。合同签订后，原告依据合同约定进场施工，由于甲方的原因工地已于2014年5月停工至今。2014年11月4日被告汕头市达濠建筑总公司西安分公司向原告承诺：我公司广东汕头达濠西安分公司因三原县城关镇龙中村城镇一体化农民住宅小区工地项目负责人林德根现在找不见人，劳务费无法得到解决，我公司承诺在2014年11月12日内先代付劳务费用50万元整，然后联系林德根及时处理后续人工费，若11月12日代付不了，劳务公司就把工地所有工人的工资表交到广东汕头达濠西安分公司，由公司负责处理支付劳务人工费，造成的一切后果由广东汕头达濠西安分公司承担。2015年11月17日，西安茂源建筑劳务有限公司三原劳务队负责人张某向汕头市达濠建筑总公司书写申请付款报告一份，主要内容为：“……劳务队总工程款按合同结算是3837740元，后经林德根及其朋友出面协调，最后调整为3000000元，钢管、塔吊的租赁费不包含在内，目前汕头达濠西安分公司尚欠劳务队劳务费和材料费1335000元，申请汕头达濠西安分公司于2015年11月20日前支付该笔费用。另，劳务队看管工地一年多时间，没水没电没工资，汕头达濠西安分公司怎么结算”。2015年12月5日原告公司代表与被告公司代表对双方在履行合同期间产生的劳务费和涉及的工地塔吊、钢管、扣件、丝杠和方木、合板、活动板房等建筑材料退场问题再次进行了核对。核对完，双方在确认的“结算单”上签字。结算内容为：“一、除开2015年12月10日前劳务公司在达濠建筑总公司西安分公司三原县林德根项目部已借支工程款除外，达濠建筑总公司西安分公司三原县林德根项目部另外再支付给茂源建筑劳务有限公司人民币壹佰肆拾伍万元整。二、甲方必须负责与开发公司及当地村里人协调好再通知乙方退场，并让乙方工地上租的塔吊、钢管、扣件、丝杠和方木、合板、办公用具、施工用具、活动板房等建筑材料顺利退场。退场时间为：2015年12月15日到2016年2月底。三、甲方支付乙方余款方式如下：1、在2016年1月20日之前甲方支付乙方500000元；2、在2016年3月20日之前甲方支付乙方950000元；3、甲方在2016年2月底接看管工地”。后被告公司依据该结算单向原告公司支付了950000元，下欠500000元至今未付，且未按约定的期限接看管工地。由于被告的违约行为给原告公司造成了极大的经济损失，原告公司多次与被告公司协商无果后诉讼来院。以上事实有原告提供的《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》、结算单、保证书及被告提供的收据在卷佐证。审理中原告不再要求被告汕头市达濠建筑总公司西安分公司对其请求承担连带责任。本案在审理中，双方对解除《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》不存争议，本案争议的焦点为：1、本案是否应追加林德根为共同被告；2、原告诉请的各项损失是否合理，应否得到支持；3、原告要求工地所有租赁材料及原告公司的所有材料转归被告公司西安分公司所有能否成立。 一审法院认为，审理中，原、被告均同意解除双方签订的《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》，但在时间节点上双方认识有差异，陕西方正时代律师事务所在2017年12月10日向被告公司发送律师函时明确提到：“……以上问题，望被告公司接到该函后，于2017年12月20日前委派相关人员与西安茂源公司联系尽快设法解决，双方合同就此终止”。据此，合同的解除时间应为2017年12月20日。本案为建设工程施工合同纠纷，合同的相对方为西安茂源建筑劳务有限公司及汕头市达濠建筑总公司西安分公司，由于汕头市达濠建筑总公司西安分公司不具有法人资格，其民事责任由设立它的汕头市达濠建筑总公司承担，故列汕头市达濠建筑总公司为本案的被告人，而林德根非合同的相对方，被告亦无据证实林德根与汕头市达濠建筑总公司西安分公司为借用资质关系，故被告要求追加林德根为本案的共同被告无据可依，不予支持。原告与第二被告签订的《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。合同签订后，原告依据合同约定进场施工，由于甲方的原因工地已于2014年5月停工，依据合同约定，被告应承担给原告造成的所有损失。2015年12月5日经双方代表结算，被告再支付原告劳务及材料费1450000元，后被告支付了950000元，对剩余的500000元拒绝再行支付，被告的行为显系构成违约，应承担继续履行的违约责任，故原告请求被告支付剩余500000元于法有据，应予支持。对原告请求的塔吊、钢管、扣件等租费损失合计917004元，由于原告方三原项目负责人张某于2016年4月26日向被告公司承诺，其多次与租赁公司协商，达成了协议：塔吊、钢管、扣件截止2016年5月15日退场，2016年5月15日以后发生的租赁费由租赁公司自行承担，且据证人史某陈述，2016年夏季租赁站的人曾前来工地拉运钢管等租赁物，但由于村民的阻挡租赁物未拉走，故原告租赁物未能成功退场的责任不在被告而在于村民的阻挡，据此，原告的租赁费损失应从2016年3月1日计算至2016年5月15日，以后的损失不应再由被告承担，钢管、扣件、丝杠的租赁费损失为49204.20元（19681.68元×2.5个月）、塔吊的租赁费损失为55000元（22000元×2.5个月）；对雇工人员工资损失，依据上述承诺，亦应计算至2016年5月15日，为20000元（8000元×2.5个月）；对方木、合板、活动板等减半折旧350000元，由于原、被告双方已经进行结算，结算的费用包含劳务费和材料费，审理中，原告亦认可结算费用包括结算之前的所有损失及劳务费，但认为所有损失不包含方木、合板、活动板等折旧费，对此，原告无据证实，不予采信。对原告请求的工地所有租赁材料及原告公司的所有材料转归被告公司西安分公司所有无事实及法律依据，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原、被告双方签订的《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》于2017年12月20日解除；二、限判决生效后30日内被告汕头市达濠建筑总公司向原告支付劳务费500000元、钢管扣件租赁费49204.20元、塔吊租赁费55000元、人工工资20000元，共计624204.20元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费22280元，由原告西安茂源建筑劳务有限公司负担15080元，被告汕头市达濠建筑总公司负担7200元。 本院二审期间，上诉人茂源公司提交工地现状照片并申请证人刘某、牛某、张某出庭作证，被上诉人达濠总公司及达濠总公司西安分公司未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对上诉人茂源公司提交的上述证据的真实性予以认定，但不能证明租赁物等未退场的责任在于被上诉人。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人茂源公司与被上诉人达濠总公司西安分公司签订的《建设工程施工劳务扩大清包施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均同意解除该合同，原审判决予以解除并无不当。合同签订后，上诉人依约进场施工，由于被上诉人的原因工地停工，依据合同约定，被上诉人应承担给上诉人造成的损失。根据双方2015年12月5日结算单，被上诉人应向上诉人支付145万元，已支付95万元，剩余50万元未支付，应向上诉人予以支付，原审对于上诉人该项请求予以支持并无不当。关于上诉人主张的塔吊、钢管、扣件等租费损失及雇工人员工资损失，根据张某于2016年4月26日向被上诉人的承诺，塔吊、钢管、扣件截止2016年5月15日退场，2016年5月15日以后发生的租赁费由租赁公司自行承担，故原审对于上诉人从2016年3月1日至2016年5月15日的损失认定由被上诉人承担并无不当。对于上诉人主张该日之后的损失，虽结算单约定被上诉人必须负责与开发公司及当地村里人协调好再通知上诉人退场，但并未对不能退场所产生的损失承担进行约定，上诉人也未提供充分证据证明租赁物等未退场的责任在于被上诉人，故对于2016年5月15日以后的损失原审未予支持并无不当。关于上诉人主张的方木、合板、活动板等减半折旧费，因无充分证据证明，且未提供充分证据证明租赁物等未退场的责任在于被上诉人，原审未予支持也无不当。上诉人的上诉理由不能成立。 综上，茂源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16670元，由上诉人西安茂源建筑劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员 丁辉 审判员 马莹 二〇一八年十一月五日 书记员 张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。