湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3148号上诉人（原审被告）：吴美全，男，1971年12月24日出生，汉族，住枣阳市。上诉人（原审被告）：廖修明（系上诉人吴美全之妻），1971年12月24日出生，汉族，住枣阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄治修，枣阳市兴隆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张明会，男，1957年2月2日出生，汉族，住枣阳市西城开发区。上诉人吴美全、廖修明因与被上诉人张明会饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院于2018年7月19日作出的（2017）鄂0683民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。吴美全、廖修明上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者改判二上诉人不承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人59267元的桃树苗损失，属认定事实不清。一审法院查明，被上诉人称2015年2月上诉人将其饲养的200-300只山羊，每天下午放养在被上诉人承包的桃园里。2015年8月发现桃树苗被山羊啃食大量死亡。2016年7月6日，兴隆镇派出所组织证人对被上诉人的桃树苗分片进行清查死活株数，合计总株数59591株，其中死桃树42405株，判决上诉人承担59367元（42405×50%×2.8元/株）是不符合客观事实的。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项规定，判决上诉人承担赔偿责任，而该项法律规定承担的民事责任是恢复原状，不知道一审法院让上诉人承担的是恢复原状或赔偿损失民事责任还是承担赔偿损失和恢复原状的民事责任。张明会答辩称：吴美全不是我们本地人，之前在别处养羊，后来因为吃别人家庄稼，就没法在那饲养了，就搬到我家桃园附近饲养羊，同时向我承诺如果他的羊啃食了我的桃树苗，他会照价赔偿，且吴美全的羊不但啃食我家的桃树苗，还啃食桃园周边的庄稼。我的损失不仅仅只有桃树苗的损失还有挖坑、浇水、施肥等花费，吴美全的羊啃食桃树苗的情况附近的人家都可以证明。上诉人称失火的事情是十二月份的事情，而我的桃树是2月份种的，3月份开始发芽长叶，上诉人的羊到十月份已经把桃树叶吃光了，也就是说桃树的死亡和失火没有直接关系。张明会向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴美全、廖修明赔偿张明会桃树苗损失118734元；2.本案诉讼费用由吴美全、廖修明负担。一审法院认定事实：吴美全、廖修明于2012年3月从别处搬至枣阳市××镇竹林村××组饲养山羊。2013年11月27日，马红胜将其承包的位于枣阳市××镇竹林村××620亩山地转让给张明会，并办理了土地承包经营权转让登记手续。2015年2月，张明会雇请他人在兴隆镇竹林四组、五组的山地上栽种“早熟美国红”桃树苗六万余株。桃树苗栽种后，吴美全每天下午将其饲养的200-300只山羊放养在张明会种植桃树苗的山上，任山羊啃食桃树苗，晚上赶回圈内。期间，张明会雇请的看护人员多次对吴美全放养山羊的行为进行制止，吴美全未予理会。2015年8月，张明会发现桃树苗被啃食大量死亡后，多次与吴美全协商赔偿事宜，双方未能达成协议。为此，张明会于2015年9月向枣阳市公安局兴隆派出所报案。枣阳市公安局兴隆派出所受案后对相关知情人员进行了调查，并于2016年7月6日组织王玉喜等人对现场进行了勘验。该所勘验笔录载明：基本案情：2015年8月份左右，吴美全将所养羊子放在张明会在兴隆镇竹林四组、五组承包的桃树林内放养，将张明会2015年2月所栽的6万余株“早熟美国红”桃树苗啃毁大部分，由兴隆派出所聘请王玉喜、王学政、胡保国、余大才四人对张明会所栽的桃树苗安排分片进行清查死活株数。王玉喜所查成活树为4949株、死树5600株；王学政所查成活树为5385株、死树18698株；胡保国所查成活树为2975株、死树3618株；余大才所查成活树为4948株、死树15089株。合计：成活树17186株、死树42405株。合计总数59591株。另查明，张明会种植桃树苗的山地曾于2015年腊月底发生过火灾，过火面积约30亩。本案一审审理中，张明会向法院提出鉴定申请，请求对其栽种的“早熟美国红”桃树苗的单株价值、栽培费用、看护费用等损失价值进行鉴定。法院准许后，委托湖北大信正则资产评估有限公司进行鉴定。湖北大信正则资产评估有限公司接受委托后，经资料核查、现场勘查、市场调查和询证，于2018年6月12日作出鄂大信正则评咨字[2018]053号《张明会桃树苗损失评估报告》，评估结论为：经评估，纳入评估范围的张明会桃树苗损失在评估基准日所表现的市场价值（价值估数）：桃树苗单株价值为2.8元，其中桃树苗取得成本1.15元，栽培及管护费用1.65元。张明会支付鉴定费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。本案中，吴美全饲养的山羊啃食张明会栽种的桃树苗，并致桃树苗被啃毁大部分的事实，有枣阳市公安局兴隆镇派出所现场勘验笔录及大量村民证言证实，法院予以认定。吴美全应当对张明会因此遭受的损失承担赔偿责任。鉴于张明会所栽种桃树苗的山地曾发生过火灾，并考虑桃树苗尚存其他死亡原因，法院酌定吴美全按已死桃树苗数额的50%承担赔偿责任。经评估机构评估，张明会桃树苗每株损失价值为2.8元，吴美全应承担的赔偿金额为59367元（42405株×50%×2.8元/株）。吴美全与廖修明饲养山羊属家庭经营行为，故廖修明应当与吴美全共同承担赔偿责任。吴美全、廖修明的辩称意见与法院查明事实不符，且无充分证据证实张明会所栽种的桃树苗是其他原因造成的，故该辩称意见，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项、第七十八条之规定，判决：一、吴美全、廖修明赔偿张明会桃树苗损失59367元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张明会的其他诉讼请求。案件受理费2674元，由张明会负担1337元，吴美全、廖修明负担1337元；鉴定费5000元，由吴美全、廖修明负担。均于判决生效之日起三日内交纳。二审中，为审理案件需要，合议庭成员前往枣阳市公安局兴隆派出所，依法对该派出所民警孙国勇进行了询问，孙国勇陈述：2015年9月15日，张明会向我派出所报案称，吴美全所养羊子将其桃树苗啃毁。我们接到报警后第二天出警，来到竹林张明会承包的桃树林地，看到地上到处都是羊粪，大部分桃树叶子都有被啃食过的痕迹。为了确定损害情况，我们于2016年1月5日前往现场进行了勘验，被啃毁的桃树苗株数为45786株，并制作了现场勘验笔录。后我们联系了当地的物价部门，请他们对张明会的财产损失进行价格评估，物价部门答复，因为是冬季，桃树苗是死是活尚无法判断，只有等来年春天桃树是否发芽来确定。2016年7月6日，我们又到现场进行了一次勘验，核查的桃树苗死亡株数为42405株。另外，根据枣阳市兴隆镇竹林民委员会出具的证明记载，张明会所承包的桃树苗的山地发生过火灾的具体时间为2015年农历腊月28日，公历时间为2016年2月6日。二审审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，饲养的动物造成他人人身和财产损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中，吴美全、廖修明饲养的山羊啃食了张明会承包地的桃树苗，吴美全、廖修明依法应当对张明会的损失承担赔偿责任。关于损失的认定，上诉人吴美全、廖修明称，被上诉人张明会的桃树苗损失与其无关。根据公安机关调查所作出的询问笔录及张明会提交的其与吴美全的通话记录，并结合二审查明的案件事实，可以证明吴美全、廖修明饲养的山羊啃食了张明会承包地的桃树苗。又根据公安机关制作的现场勘验笔录，第一次勘验被啃毁桃树苗株数为45786株，时间为2016年1月5日，早于张明会承包的桃树苗山地发生火灾的时间2016年2月6日；第二次勘验死亡桃树苗株数为42405株，时间为2017年7月6日；两次勘验结果相差三千多株。也就是说，火灾并未对桃树苗的损害造成太大影响。当然，影响桃树苗的生长和存活，还有天气、水、虫害、树苗本身等其他自然或者人为因素。考虑到张明会未提出上诉，一审判决以张明会所栽种桃树苗的山地曾发生过火灾，并考虑桃树苗尚存其他死亡原因，酌定吴美全按已死桃树苗数额的50%承担赔偿责任，符合案件事实，且这一处理方式并无不妥。上诉人吴美全、廖修明亦未提供证据证明被上诉人张明会的主要损害系其他原因所致。因此，对吴美全、廖修明这一上诉请求及理由，本院依法不予支持和采信。关于适用法律的问题，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项“恢复原状”确实有误，应适用第（六）项“赔偿损失”，二审依法予以纠正。综上所述，吴美全、廖修明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律上虽有瑕疵，但裁判结果正确，二审纠正后依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1284元，由上诉人吴美全、廖修明负担。本判决为终审判决。审判长  周桂荣审判员  陈淑娟审判员  杨晓波二〇一八年十一月二十三日书记员  曹 源