黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑09民终439号上诉人（原审原告）：同江龙煤木业有限公司七台河分公司，住所地七台河市茄子河区铁山乡铁山村。主要负责人：程学礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：董新慧，黑龙江大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省核力科技发展有限公司，住所地郑州市管城区陇海东路****楼**。法定代表人：梁峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝卫勤，河南天基律师事务所律师。上诉人同江龙煤木业有限公司七台河分公司（以下简称同江木业七台河分公司）因与被上诉人河南省核力科技发展有限公司（以下简称河南核力公司）买卖合同纠纷一案，不服桃山区人民法院（2018）黑0903民初689号民事判决，提起上诉。本院于2018年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的负责人程学礼及其委托诉讼代理人董新慧、被上诉人的委托诉讼代理人邝卫勤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人同江木业七台河分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）黑0903民初689号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人存在根本性的违约，应承担双方合同约定的违约责任。2009年10月31日，上诉人与被上诉人双方签订了合作经营协议，双方对共同开发黑龙江省七台河市七煤集团浮选剂、捕收剂市场达成了共识。被上诉人不但要向上诉人供应浮选剂和捕收剂由上诉人销售，负责七台河的销售市场。同时更重要的是又明确约定，由被上诉人负责在上诉人处建立浮选剂和捕收剂的生产基地。双方合约期为三年。但是合同签订后到2010年5月1日，被上诉人就单方终止了合作协议。不但终止供应货源而且更没有履行在七市建立浮选剂和捕收剂的生产基地。其原因是被上诉人与七煤集团多经公司合作，成立了七台河市多力煤炭助剂有限公司，被上诉人占有49%的股份，这是本案的客观事实。非常明确，一审法院对双方合同效力的合法性及被上诉人单方终止合同和没有在七市建立生产基地的事实都给予查清和认定，但理由是因上诉人没有按照双方的约定在签订三十日内给付被上诉人拖欠的货款。双方均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任，驳回了上诉人的请求，应该说一审法院驳回上诉人的诉讼请求是不妥的。首先，上诉人应给付被上诉人的货款是由矿务局总公司统一结算，上诉人并没有直接支付的权利和义务。同时，从法院的判决来看被上诉人在最后双方算帐的时候还在陆续的为上诉人返款，从这一事实也很明确，上诉人没有义务直接付款而且也不欠上诉人货款。更重要的是，双方合作协议第九条明确约定：如果上诉人拖欠货款被上诉人有权拒绝供货。退一步讲，如果上诉人真的拖欠被上诉人的货款，被上诉人能依据双方的约定拒绝供货，但绝对不能扩大自己的权力，对上诉人进行制裁。而双方签订的合作经营协议，不但有货物的代销，更有共同开发黑龙江省七台河市七煤集团浮选剂和捕收剂市场的开发达成了共识，就是合同第二条的约定。上诉人负责浮选剂、捕收剂的生产和技术，在七台河市建立生产基地，这也是双方合作经营协议的核心，也就是说：如果上诉人真的拖欠了被上诉人的货款，那么被上诉人也只能停止供货，但绝不能依据该条款来抗辩没有履约在七台河市建立浮选剂和捕收剂的生产基地的违约责任，这是绝对的根本性违约，应承担双方约定的违约责任和上诉人为该生产基地投入的损失。鉴于上述事实，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，依法维护上诉人的诉请，以充分体现法律的严肃和公正。被上诉人河南核力公司辩称，原判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。（一）答辩人与上诉人合作经营协议已解除。合作经营协议解除的背景是：（1）上诉人与答辩人是供销关系，答辩人供货，上诉人销售，捕收剂每吨给上诉人提1200.00元，浮选剂每吨提300.00元。经营过程中，因上诉人资金不足，无法进货，由七台河核力选煤助剂科技有限责任公司独资法人汪文杰接管运作，以保公司正常运作，货款由汪文杰（七台河核力洗煤助剂科技有限责任公司）垫付。在此基础上为了结算有保障，答辩人与汪文杰（七台河核力洗煤助剂科技有限责任公司）于2009年2月20日签订代理销售合同。（2）首先，2009年10月13日合作经营协议签订后，答辩人积极履行合同约定的建设生产基地义务，直至2010年3月份也一直在为上诉人供货。因上诉人无力支付汪文杰垫付相关款项，汪文杰将上诉人诉至法院，并查封了上诉人1160000.00元货款（见同江市龙煤木业有限责任公司七台河分公司、程学礼2010年6月22日债权转让协议、2010年9月20日债权转让协议）。其次，由于上诉人被查封，汪文杰及上诉人欠答辩人供货款无法支付，答辩人于2010年将汪文杰（七台河核力洗煤助剂科技有限责任公司）诉至法院。此时，上诉人被吊销分公司资格，已无力与答辩人继续合作经营。2010年8月6日，七台河市茄子河区人民法院（2009）茄民初字第307号判决：同江龙煤木业经贸有限公司（同江龙煤木业经贸有限公司七台河分公司）给付2009年3、4月份起泡剂、浮选剂、捕收剂货款845850.00元，给付汪文杰违约金35687.00元。最后，为了履行该判决。2010年8月30日，答辩人与同江龙煤木业经贸有限公司、七台河洗煤助剂科技有限责任公司、程学礼共同签订自愿和解协议，（因此时上诉人已被吊销营业执照，该协议由负责人程学礼签字同意）。茄子河区人民法院作出（2010）茄民商初字第7号调解书。三方自愿调解协议约定解除与同江市龙煤木业经贸有限公司、程学礼2008年至2010年5月份签订的所有合同，同江龙煤木业经贸有限公司、程学礼保证对七台河市茄子河区人民法院2009茄民初字第307号判决不上诉。答辩人以抹账形式履行了（2009）茄民初字第307号判决，同江龙煤木业经贸有限公司、上诉人对汪文杰的880000.00元的付款义务。故本案中上诉人诉讼所依据的合作经营协议已解除。（二）答辩人已依合同履行建立生产基地的义务，上诉人违约，未依合作经营协议约定支付货款，应承担违约责任。（1）从2010年9月1日答辩人与上诉人签订的债权转让协议书、答辩人一审提交的照片可知，答辩人已在七台河市茄子河区铁山多铁山林场新富矿七井西北侧400米投入了60立方油罐5个，油罐基础设施、厂房、办公用房、锅炉房、高低压供电线路、全套供暖设备（锅炉、线路）等。协议约定的浮选剂和捕选剂生产基地已具备生产经营条件。（2）从上诉人与答辩人合作经营协议、答辩人与上诉人2009年货款清单、2010年1月1日至3月22日货款明细可知，至2010年3月22日上诉人一直拖欠答辩人货款。2009年10月13日合作经营协议第9条约定，自合同签订三十日内，甲方以往拖欠乙方的货款必须全部结清，否则次月起乙方有权拒绝供货并追究甲方违约责任。（3）根据合同的相对性，合作经营协议的主体为答辩人与上诉人，上诉人应依合同约定支付货款，其声称无直接付款的权利义务无事实及法律依据。本案中，答辩人已依协议履行建立生产基地的义务，上诉人未依协议约定支付货款，违约责任在上诉人。（三）本案已超诉讼时效。合作经营协议的时间为2009年10月13日，本协议因上诉人同未按协议履行结清以往拖欠货款义务，2010年答辩人已依协议中止供货。中止供货后上诉人即已知道，至今已历时八年之久，故本案已超诉讼时效。（四）答辩人提供的上诉人（程学礼）收条（被告公司2010年10月31日签字收到）和2010年11月30日银行流水、2011年3月30日上诉人与答辩人对账单、2011年6月3日答辩人委托人王宇杰向程学礼汇款单、债权转让协议及庭审中程学礼自认可知，答辩人与上诉人之间款项已结清，结清后，双方互不拖欠。综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。上诉人同江木业七台河分公司向原审法院提出诉讼请求：1.被告给付原告违约金500000.00元；2.赔偿因违约造成的损失，应付2%的利息；3.被告承担诉讼费用。原审法院认定，原告同江木业七台河分公司（甲方）与被告河南核力公司（乙方）签订合作经营协议，双方约定：“甲方作为七煤集团的改制公司，在七煤集团内具有独特的市场地位，负责七煤集团内部浮选剂、捕收剂的市场开发，确保总量每年不低于800吨（捕收剂600吨、浮选剂200吨），若受产品质量影响或洗煤厂设备改造更新而影响销售量的，甲、乙双方经协商可按实际情况另行调整销售数量;乙方负责浮选剂、捕收剂的生产和技术服务工作，在七台河市建立生产基地，配合甲方做好市场推广工作不断扩大市场份额；乙方以代理商价格向甲方供货，供货价格：捕收剂原则上按七煤集团招标价下浮400.00元为标准；浮选剂按七煤集团招标价下浮300.00元为标准，甲方不再承担运费，杂费，税金等；生产基地建立后，乙方同意甲方自提货之日起可延期30日结算货款，累计欠款总额不得超过600000.00元。若甲方超过30日不能及时支付货款，或累计欠款超过600000.00元，每延期一天乙方有权按欠款总额的1%/天收取滞纳金。若因此影响到乙方销售的，责任全部由甲方承担，除赔偿因此对乙方造成的损失外，还有权追究甲方的违约责任；合同签订三十日内，乙方确保七台河市的生产基地正式投产；合同签订三十日内，甲方以往拖欠乙方的货款必须全部结清，否则次月起乙方有权拒绝供货并追究甲方违约责任；若甲方的年销售量未能达到合同约定的数量，每少销售1吨捕收剂乙方有权按300.00元/吨向甲方收取罚金；浮选剂乙方有权按100.00元/吨向甲方收取罚金；甲、乙双方必须信守承诺不得违约，任何一方违约的除赔偿因违约给守约方造成的损失外，还应向守约方支付违约金500000.00元；本合同有效期3年合同签订之日起生效”。原告于2009年10月29日签订该份合同，被告于2009年10月19日签订该份合同。合同签订后30日内被告未建成生产基地；2009年4月12日至2009年10月24日，原告累计拖欠被告货款1684709.00元；截止2010年3月22日，原告拖欠被告货款1564999.00元。2010年9月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订资产转让协议一份，约定：甲方转让给乙方的资产位于七台河市茄子河区铁山乡铁山林场，新富矿七井西北侧400米（原向阳上区富东机修厂）；转让资产包括厂内60立方油罐5个、油罐基础等乙方投入的基础设施；甲方5个油罐和甲方投入的全部基础设施作价200000.00元；合同签订后30日内乙方以现金或承兑汇票形式支付给甲方；合同自签订之日起生效，双方不得违约，任何一方违约的违约方必须支付守约方违约金100000.00元整。合同签订后，被告未按照约定建立生产基地，原告也未按照约定给付价款。2010年10月10日，原告收到被告给付150000.00元；2011年3月30日，被告与程学礼结算，内容：截止2011年3月21日，被告返还程学礼68653.00元。此款结清后双方互不拖欠，核对无误后签字盖章。原告在该份清单上加盖公章，负责人程学礼签字确认。2011年6月3日，王宇杰转账给程学礼。另查明，原告同江木业七台河分公司于2012年4月17日被吊销营业执照。原审法院认为，原告与被告签订合作经营协议，明确约定合作项目和违约责任等，该协议不违反法律、行政法规等强制性规定，意思表示真实，合同成立有效。被告于2009年10月19日签字盖章，原告于2009年10月29日签字盖章，该份经营协议生效时间为2009年10月29日。协议签订后，原、被告均未如约履行合同，均在不同程度上违反了合同规定的义务，均存在违约行为，原、被告各自承担相应的违约责任。2011年3月21日双方结算时，均没有对对方的违约行为、要求对方承担违约责任和给付违约金等提出异议。所以，原告要求被告给付违约金的主张于法无据。原告要求被告赔偿因违约造成的损失，由于原告未提供证据证明，对该项请求不予支持。综上所述，本院对原告要求被告给付违约金500000.00元及赔偿原告损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告同江市龙煤木业经贸有限公司七台河分公司的全部诉讼请求。案件受理费8800.00元减半收取4400.00元由原告同江市龙煤木业经贸有限公司七台河分公司承担。本院二审期间，上诉人提供龙煤矿业有限公司七台河分公司收款凭证。证明：在建立生产基地过程中，虽然双方约定由上诉人进行生产和技术，但上诉人已经对基础设施的建设并投入十个油罐37125.00元，当时市场价一个油罐是120000.00元，油罐和设备基础都是上诉人投入。而在被上诉人违约之后，对方给补了五个油罐的损失250000.00元。经质证，被上诉人认为该证据与本案无关。显示不出来与上诉人有任何关系，达不到他们的证明目的。这十个油罐达不到合作协议的约定，无法证明对生产基地投资。被上诉人提供照片复印件（18张照片）。证明：被上诉人投入60立方油罐5个（不是上诉人刚才提到的5个油罐，在资产转让协议中有体现）、基础设施、厂房、锅炉房、厂房等。经质证，上诉人认为该组照片的来源与本案无关，证明不了被上诉人投入，也证明不了被上诉人要证明的问题。如果这照片真是油罐的话，那被上诉人更应证明是否投资。而且建厂房和设备的投入都是上诉人投的，被上诉人没有投入过一分钱。本院二审对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人同江木业七台河分公司与被上诉人河南核力公司签订的《合作经营协议》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力，双方当事人均应按协议的约定履行各自的义务。该协议约定，合同签订三十日内，乙方（被上诉人河南核力公司）确保七台河市的生产基地正式投产；合同签订三十日内，甲方（上诉人同江木业七台河分公司）以往拖欠乙方的货款必须全部结清，否则次月起乙方有权拒绝供货并追究甲方违约责任；甲、乙双方必须信守承诺不得违约，任何一方违约的除赔偿因违约给守约方造成的损失外，还应向守约方支付违约金500000.00元。该协议明确约定上诉人有结清所欠货款的义务，且约定上诉人未结清货款被上诉人有权拒绝供货并追究其违约责任。上述条款均是协议组成部分，双方当事人均应履行，不履行义务应承担法律责任。但在实际履行《合作经营协议》过程中，上诉人与被上诉人均未按协议的约定全面履行自己的义务，均存在违约行为。同时，双方当事人在2011年3月21日结算时，均没有要求对方承担违约责任给付违约金。故原审根据本案事实和证据，判决驳回同江木业七台河分公司的全部诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人同江木业七台河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800.00元，由上诉人同江龙煤木业有限公司七台河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁乡宁审判员  杨青涛审判员  王桂丽二〇一八年十一月二十日书记员  石艳秋