江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏08民终2794号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李健。 上诉人（原审原告、反诉被告）：嵇军。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：苏星，江苏凯仕曼律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏淮涟置业有限公司。 法定代表人：刘树辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金伟，江苏六仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。 上诉人江苏淮涟置业有限公司（以下简称淮涟公司）与上诉人李健、嵇军商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭于2018年11月1日公开开庭进行了审理，淮涟公司的委托诉讼代理人金伟、李亚军，李健、嵇军的委托诉讼代理人宋崇迪、苏星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 淮涟公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判合同自上诉人通知之日解除；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不赔偿被上诉人损失；3、撤销一审判决第三项，改判不返还保证金，被上诉人支付违约金1150万元。事实和理由：一、一审判决解除合同错误。案涉《涟水“华源国际”项目打包销售合同》自上诉人通知时已解除，应判决确认解除通知有效。解除是因为被上诉人严重违约，致使合同目的不能实现。法律依据是合同法第九十四条第（二）款和第（四）款；二、一审判令上诉人赔偿被上诉人损失错误。1、被上诉人在履行涉案合同过程中严重违约，构成根本违约；2、即使合同没有解除，上诉人也有先履行抗辩权；3、即使应予赔偿，赔偿也只能限定在被上诉人的实际投入的范围之内；三、一审判决返还保证金错误，应判令被上诉人支付违约金1150万元。淮涟公司在庭审中补充上诉理由如下：1、淮涟公司认为李健、嵇军的销售权已经转让给南京弘晟达公司，一审中出现两份打包协议，但受托人不同，收费方式不同，成本承担不同，委托销售协议的成本由李健、嵇军承担，后一份协议是李健、嵇军以南京弘晟达公司名义与淮涟置业签订，以此证明李健、嵇军的主体资格不适格；2、淮涟公司认为即使淮涟公司应当承担责任，但承担方式与合同约定不一致；3、合同约定的销售面积与实际面积不一致，一审认定的销售面积与客观事实不符。 李健、嵇军辩称，1、淮涟公司无权解除打包销售合同，本案中的合同是李健、嵇军在一审中提出解除后法院解除的；2、一审判决淮涟公司赔偿李健、嵇军的损失正确，但数额过少；3、一审判决淮涟公司返还保证金正确；4、双方打包销售协议没有违约金条款，李健、嵇军也没有违约，淮涟公司无权要求李健、嵇军支付1150万元的保证金。对补充上诉理由答辩如下：1、本案中，李健、嵇军和淮涟公司之间是打包销售关系，李健、嵇军取得了打包销售权后，与南京弘晟达公司和品尚公司签订了委托销售与推广的合同，不存在淮涟公司所述的将委托权再次转让的问题，而本案中解决的是打包销售纠纷，因此不存在李健、嵇军主体不适格的情形；2、打包销售关系中，淮涟公司违反约定擅自销售房屋，给李健、嵇军造成的损失就是其自行销售价格与协议中销售底价的差额，甚至包括还没有销售的部分，因此一审以差价作为损失认定正确；3、一审认定二期销售面积正确，淮涟公司法定代表人刘树辉在一审中已自认了二期销售面积为26万平方米。 李健、嵇军上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、四、五项，依法改判由被上诉人承担全部违约赔偿责任，撤销要求上诉人返还52.2万元判决；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审认定本案合同性质不属于包销合同错误。本案合同名称为“打包销售合同”，合同中约定了上诉人向被上诉人定期支付房款、房屋销售的费用由上诉人承担、房屋包销价格等，这些条款符合包销合同的特征；2、一审判决认定上诉人对合同无法履行存在过错，进而判决上诉人承担40%责任错误。一期与本案二期合同是两份独立的合同，即使上诉人在一期合同中严重违约，也不能认定上诉人在本案中违约，在合同合法有效的前提下，只存在违约责任不存在过错责任；3、一审法院判决上诉人返还被上诉人52.2万元错误，本案中双方的诉讼请求均不包括上诉人返还二期已收取款项的内容，故此项判决内容超出了当事人的诉讼请求。 淮涟公司辩称，1、淮涟公司认为合同性质为委托合同，淮涟公司有任意解除权，淮涟公司在诉讼发生之前已经通知解除；2、合同解除的责任是李健、嵇军，所以淮涟公司也认为判决我方承担60%责任是不对的，应该是所有责任都由李健、嵇军承担；3、返还款项不应以上诉人李健、嵇军收到的款项为限，应当以14套房屋全部价值予以返还，理由是14套已经由李健、嵇军交付给购房人。 李健、嵇军向一审法院提出诉讼请求:请求判决被告赔偿原告损失1800万元。重审期间，原告于2017年11月29日将诉讼请求变更为要求被告赔偿原告损失44351896元。2018年6月12日，原告发现调取的销售数据错误，将诉讼请求变更为请求被告赔偿40540892.07元。事实与理由：2012年4月12日，原、被告签订《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，双方约定被告将其开发的涟水县华源国际二期商品房打包给原告销售。2012年12月6日，原、被告签订《打包房屋销售协议》，约定被告将其开发的涟水县华源国际一期部分房屋打包给原告销售。在履行过程中，双方产生纠纷，被告便于2014年5月6日、2014年5月12日向原告发出通知，通知解除上述合同。原告为此诉至一审法院，一审法院于2014年7月30日作出判决，确认被告以上两份解除通知书无效。后被告仍然采取另行组建售楼部、变更项目名称等办法排除原告的销售行为。华源国际二期于2015年1月26日开盘，被告不仅没有向原告提供相关销售资料，还直接销售可售房屋。原告认为，双方签订的合同合法有效，被告应当履行合同，被告擅自销售行为严重违约，应当赔偿由此给原告造成的损失。为此，原告诉至法院。 反诉原告淮涟公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告支付保证金1150万元,并按月息2%承担自2012年8月1日至实际给付之日期间的利息；2、解除《涟水“华源国际”项目打包销售合同》；3、反诉被告承担诉讼费用。2018年1月17日，经一审法院释明后双方一致同意解除案涉《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，淮涟公司将反诉请求变更为：1、判令反诉被告支付违约金1150万元;2、反诉被告承担诉讼费用。事实与理由：2012年4月12日,双方签订华源国际二期《涟水“华源国际”项目打包销售合同》,该协议第三条约定:该项目至打桩启动后,反诉被告支付给反诉原告150万元,打桩结束后,反诉被告支付给反诉原告至1200万元。现甲方仅收到50万元,反诉被告至今仍拖欠保证金1150万元。同时反诉被告也没有依据合同约定的进度支付相关款项,导致反诉原告工期迟延。该协议第四条关于违约责任的约定:如果乙方未能按上述时间最后节点支付进度款,则乙方自愿放弃所交保证金1200万元。反诉原告认为，反诉被告未按约定支付进度款,应承担合同约定的1200万元的违约责任。故反诉原告提起反诉,请求贵院判如所请。 一审法院认定事实： （一）关于合同签订情况 2012年4月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《涟水“华源国际”项目打包销售合同》。第一条（项目概况及打包销售）约定：1.该项目概况：该项目位于江苏省涟水县炎黄大道南侧与金城北路交汇处，二期所有商品房和可售面积（面积最终以政府测绘部门核定为准）。2.打包销售内容：乙方打包销售甲方该项目的所有商品房和可售面积，由乙方全权负责项目的推广策划和销售活动。双方约定被告将其开发的涟水县华源国际二期商品房打包给原告销售。第二条（甲方工程进度和打包销售的权限、期限和目标）约定：1.打包销售权限：乙方打包销售甲方该项目的所有商品房和可售面积，乙方全权负责组建和管理该项目销售部，前期销售公司由乙方负责协调处理、前期销售所产生的费用由甲方负责。2.甲方建设工程进度和乙方打包销售付款进度：①甲方建设该工程应于5月20日前开工，相关手续由乙方负责；甲方在2013年春节前施工至该项目的正负零，甲方应保证该项目于2014年6月1日前交付使用。②甲方应建设该项目二期至十层封顶。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额叁仟万元。……⑦甲方应建设该项目二期至配套设施结束。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额至1.8个亿。⑧甲方应建设该项目二期至具备交付使用180天后，乙方付给甲方该项目到账金额2.7个亿。⑨甲方建设淮涟置业三期所有项目至十层封顶时，乙方付给甲方该项目二期销售总额至95%。3.由乙方全权负责该项目二期销售事宜，甲方不得干涉，由乙方指定销售公司经营销售活动。4.甲方不得擅自经营该项目的任何销售活动，如有必须经乙方同意，否则视为违约。5.甲方在建设施工过程中，如以商品房抵工程款，须经乙方同意，商品房价格按乙方核定的市场价格为准，抵算工程款需算乙方的销售量，否则视为违约。第三条（打包销售基础价格及保证金的支付约定）约定：1.底价：甲方将该工程项目二期所有商品房按3100元/平方米的打包均价，由乙方打包销售，该打包均价乙方不提取任何费用。2.销售税费：销售价超出打包价以上所发生的税费由乙方负责，未超出部分所发生的税费由甲方负责。3.保证金支付：乙方自愿以下节点支付人民币共1200万元作为保证金。①乙方在与甲方签订合同当日，支付人民币50万元。②甲方建设该项目至打桩启动后，乙方支付给甲方至150万元，打桩结束后，乙方支付给甲方至1200万元。第四条（打包销售违约责任和溢价分配）约定：1.如乙方未能按上述时间最后节点支付销售额，则乙方自愿放弃所有定金1200万元人民币，如甲方在约定时间内不能如期交房，视为违约。2.商品房成交价如超出基本价格的，超出部分全部归乙方所有。第六条（违约责任）约定：1、本合同一经签订，即具有法律效力，甲乙双方均应按照本合同约定履行各自的义务，如果一方违约，则应承担守约方的一切经济损失（此经济损失包含乙方销售房屋的预期利润）。2、本合同执行过程中，出现法律上认定的“不可抗力”使合同无法继续履行时，甲乙双方各自承担责任。双方还就各自权利义务进行约定。 2012年5月30日，淮涟公司与淮安元通地基基础工程有限公司（以下简称元通公司）签订《建设工程施工合同》约定，淮涟公司将华源国际二期工程中预制实心方桩工程发包给元通公司施工，工程造价1408万元，按实际工程量进行决算，合同约定工期从打桩开始日起起算60天完工，付款方式约定：1、桩机进场，工程桩施工前付140万元；2、施工至10000米时，甲方再付款140万元；3、施工至20000米时，甲方再付款140万元；4、施工至10000米时，甲方再付款140万元；5、施工结束前，甲方再付款140万元；6、其余款项在桩基工程施工结束后自动转抵住院部大门对面2层门面房款，公司有优先选择权。该合同还就其他事项进行约定。 2012年12月6日，淮涟公司（甲方）与李健、嵇军（乙方）签订《打包房屋销售协议》，内容为：“一、甲方自愿将华源国际一期政府安置房除外的剩余所有房源和商业用房、车库打包给乙方自主销售；二、乙方用甲方所欠乙方款项中人民币500万元作为本协议的保证金；三、销售价格以公司财务提供清单，经双方财务确认为准，按实结算，甲方按销售总额下浮人民币200万元打包给乙方自主销售；四、所有款项确保用于支付工程款和交付房屋的其它费用；五、甲方提供房屋销售和销售房屋银行按揭等相关一切资料，积极支持配合乙方全面工作，由乙方自行办理相关手续，办理费用乙方承担，如甲方不能按时提供相关资料视为违约；六、甲方批条支付工程款等，必须以甲方与施工队等签订的相关合同条款金额为准，由乙方按期付款，总额以不超过销售总额为限。七、政府安置房交房期限：3#楼-9#楼为多层，交房日期：2012年12月18日，逾期交房作为违约。1#、2#、3#为高层，交房期限甲乙双方协商再定。” （二）关于合同履行情况 2012年6月18日，淮涟公司（甲方）与南京弘晟达投资顾问有限公司（乙方）签订《华源国际项目二期商品房全程销售代理合同》，约定将二期商品房交由乙方销售，合同约定华源国际二期销售房源建筑面积约13万平方米，约定二期平均销售底价3700元/平方米，总销售金额为4.81亿元。实际房屋销售超过单套底价部分的房价款，所溢出部分甲方应按50%的比例奖励给乙方，甲方支付乙方的销售代理费为销售单套建筑面积乘以单套销售底价总金额的2.5%。原告李健、嵇军作为甲方代表在该合同上签字。 2012年6月28日，淮涟公司（甲方）与南京品尚广告传媒有限公司（乙方）签订《华源国际项目二期商品房销售推广代理合同》，约定将华源国际二期项目的整合推广工作交由乙方实施。合同约定乙方整合推广代理面积为13万平方米，销售价格暂定3700元/平方米，总销售金额为4.81亿元。甲方按照可销售总金额的2%即962万元支付广告推广费。原告李健、嵇军作为甲方代表在该合同上签字。 2013年6月10日，因双方就合同履行事宜发生重大矛盾，原告被强制清退出现场售楼部。 2013年9月4日，淮涟公司向李健、嵇军出具一张《收到李健代付工程款明细（售房款支付）》，金额合计6421000元。该明细表上有李健、嵇军签字，淮涟公司的徐建签字。李健、嵇军认为，该6421000元中，支付给郭元（元通公司）的100万元不是一期售房款，而是原告在二期项目中代淮涟公司支付的100万元的桩基工程款，以冲抵100万元的保证金。而淮涟公司认为，该100万元系使用一期售房款支付的工程款，而不是冲抵的二期保证金。 2015年2月24日，南京品尚广告传媒有限公司出具收据，收取李健、嵇军包装印刷制作等费用317630元。 （三）关于保证金缴纳情况 2012年4月19日，原告向被告支付保证金50万元，淮涟公司对此无异议。原告主张，其在2012年6月8日通过代付桩基工程款的方式交纳保证金100万元，被告对此予以否认。对于当事人争议的100万元，经查：2012年6月8日（票据记载入账日期），元通公司出具一张100万元的桩基工程款收款收据（收据编号NO.7396281）。被告公司法定代表人刘树辉于2012年5月7日在该收据上签署“请李总垫付、刘树辉”。该收据载有“注：抵华源国际二期销售保证金”。在该票据出具后，李健、嵇军先后四次支付给元通公司100万元，其中：①2012年6月11日，李健、嵇军向元通公司支付29万元（收据编号NO.0000684）。收款事由：华源国际桩基工程款。收据中注明：补开收据（2013.9.24）。②2012年6月19日，李健、嵇军向元通公司支付21万元(收据编号NO.0000683)。收款事由：华源国际二期桩基工程款。收据中注明：补开收据（2013.9.24）。③2012年8月23日，李健、嵇军向元通公司支付30万元(收据编号NO.0000063)。收款事由：华源国际二期16#-17#桩基工程进度款。④2013年1月29日，李健、嵇军向元通公司支付20万元（收据编号NO.0000554）。收款事由：桩基工程款。 （四）关于当事人解除协议及诉讼情况 2014年5月6日，淮涟公司向李健、嵇军发出《解除协议通知书》，内容为：“我司曾与你方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，委托你方进行房屋销售。但协议签订后，你方未按照协议约定的内容履行，至今未销售一套房屋，未上交一分钱购房款，严重违反协议约定、违反实现合同目的，严重影响了我司开发房地产的进度，同时，你方也不具备房屋销售的资质。我公司经研究决定如下：1、解除双方签订的协议；2、你方在收到本通知书后，立即停止签订房屋买卖合同、收取购房款或购房定金，停止与销售房屋有关的一切行为；3、你方在收到本通知书2日内，将与销售房屋有关的一切资料（包括但不限于销售合同、宣传资料、专用章、收款收据等）交给我公司，双方进行结算。如你方原因导致我司损失，我司将运用法律手段追究相关人员的法律责任。” 2014年5月12日，淮涟公司再次向李健、嵇军发出《通知》，内容为：“本公司于2014年5月月8日已经发函给贵方，解除双方分别于2012年12月6日、2012年4月12日签订的《打包房屋销售协议》、《涟水“华源国际”项目目打包销售合同》，自本通知发出之日起七日内仍无书面回复视为贵方已经同意认可。现再次发函贵方，原本公司给予贵方的从事相关事宜的一切委托授权予以作废终止。贵方不得再以本公司名义从事任何活动，原委托事宜处理决定须以本公司出具加盖公章的书面决定为准，否则由贵方承担一切法律责任。” 2014年5月26日，李健、嵇军向一审法院提起诉讼，请求确认淮涟公司发出的解除合同通知书无效。事实与理由：2012年4月、12月，双方签订华源国际项目打包合同，合同签订后，原告积极履行合同义务，但淮涟公司却不履行义务，于2014年5月6日、5月12日分别向李健、嵇军发出解除协议通知书，李健、嵇军的行为违反合同法的规定，请求确认淮涟公司的解除合同通知书无效。一审法院审理后于2014年7月30日作出（2014）淮涟民初字第1209号民事判决：淮涟公司于2014年5月6日、5月12日向李健、嵇军发出的解除协议通知书、通知无效。判决理由：淮涟公司以李健、嵇军未按照协议约定的内容履行，至今未销售一套房屋，未上交一分钱购房款，无法实现协议目的为由向李健、嵇军发出解除协议通知书、通知，对此李健、嵇军予以否认，并提供商铺认购协议书、淮涟公司出具的支付工程款的收条、工作联系单证明淮涟公司的解除协议通知书、通知无事实依据。一审法院认为，淮涟公司出具的李健、嵇军支付工程款的收条和商铺认购协议书证明淮涟公司的解除协议通知书、通知无事实依据，同时淮涟公司辩解的其它理由并非其解除合同的理由，本院对此不予理涉。综上，一审法院对原告李健、嵇军的诉讼请求予以支持。该判决作出后，当事人未提起上诉。 2015年1月10日，淮涟公司又向李健、嵇军发出《解除合同通知书》，内容：“关于本公司于2012年4月12日、12月6日分别与你方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》、《打包房屋销售协议》，现基于你方在受委托销售房屋期间的行为，致本公司丧失对你方的信任，故本公司决定解除与你方签订的上述合同。限你方在接到通知后立即停止销售，同时在七日内将受托销售期间的房屋相关资料、收取的售房款项到本公司办理移交手续，逾期不办，后果自负。” 2015年2月28日，李健、嵇军向一审法院提起诉讼请求：1、判决淮涟公司于2015年1月10日发出的解除合同通知书无效，合同继续履行；2、判决淮涟公司向原告提供销售合同样本及辅助合同样本、营业执照、商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用证、按揭贷款合作银行资料等因销售房屋所需要的资料；3、判令淮涟公司赔偿原告因自行销售房屋给原告造成的损失暂定400万元，具体根据被告销售房屋总价款确定。4、由淮涟公司承担本案的诉讼费用。审理期间，因该案诉讼标的额超出本院受理范围，一审法院于2015年4月20日作出（2015）涟民辖初字第634号民事裁定移送本院审理。2015年5月4日，本院将该案卷宗退回，一审法院于2015年7月1日书面通知原告重新交纳已退回的案件受理费，但李健、嵇军未能在指定期限交纳，口头裁定本案按撤回起诉处理。 （五）关于华源国际二期楼盘开工情况 淮涟公司开发的楼盘原命名“华源国际”，后变更为“金碧华府”。二期项目5号楼桩基工程于2012年5月20日开工，6号楼于2012年5月31日开工，2号楼于2013年12月18日开工，1号楼于2014年1月1日开工，13号楼于2014年1月20日开工，12号楼于2014年3月11日开工，3号楼于2014年6月18日开工，11号楼于2014年7月6日开工，7号楼于2015年8月30日开工，8号楼于2015年9月4日开工，10号楼于2015年9月10日开工，4号楼于2015年11月10日开工，9号楼于2015年10月22日开工。 （六）关于被告销售华源国际二期房屋溢价情况 2015年1月22日，淮涟公司取得华源国际二期项目5栋楼盘的预售许可证，但其未向李健、嵇军提供相关销售资料以及提供销售便利，淮涟公司自行组建售楼部。本案审理期间，一审法院根据原告的申请出具调查令，从涟水县住房和城乡建设局网上信息数据平台调取被告在2015年1月22日至2015年12月11日期间房屋销售数据为：住宅面积12304.98平方米，销售均价3384.97元/平方米，销售111套；非住宅22139.15平方米，销售均价3325.35元/平方米，销售197套。2015年12月12日至2017年11月28日期间房屋销售数据为：销售面积95871.46平方米，销售均价3402.74元/平方米，销售782套。2017年11月9日至2018年1月7日期间房屋销售数据为：销售面积2990.21平方米，销售均价4110.35元/平方米，销售24套。经核算，自2015年1月22日至2018年1月17日期间，淮涟公司销售溢价数额为40540892.08元。 （七）关于李健、嵇军收取华源国际二期房屋销售定金情况 自2015年1月15日至本案最后一次法庭辩论终结时止（2018年1月17日），李健、嵇军合计收取二期15套房屋销售定金522000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。双方于2012年4月12日签订《涟水“华源国际”项目打包销售合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。经本案双方当事人确认，本案争议焦点为：1、本案《涟水“华源国际”项目打包销售合同》性质如何认定；2、李健、嵇军是否已经支付保证金150万元；3、《涟水“华源国际”项目打包销售合同》是否已经解除以及是否准予解除；4、李健、嵇军主张的损失如何认定；5、李健、嵇军是否应当支付1150万元违约金；6、淮涟公司是否退还二期保证金150万元；7、李健、嵇军销售的二期15套房屋定金是否应予退还。 关于本案《涟水“华源国际”项目打包销售合同》性质如何认定的问题。李健、嵇军认为，涉案合同系包销合同。淮涟公司认为，涉案合同属于委托合同。一审法院认为，《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，销售期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。本案中，原、被告之间签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》中既没有约定包销期限的条款，也没有约定包销期限届满后未售出的商品房如何处理的条款。因此，双方签订的合同不能认定为包销合同。同时，根据双方的协议，原告所享有的利益是获得房屋销售底价以外的溢价而非被告给付的佣金，也不符合委托合同的法律特征，故该合同也不属于委托合同。在现有的有名合同中，均不包含本案所涉的合同类型，因而本案所涉合同系无名合同。 关于原告是否已经支付保证金150万元的问题。在本案审理中，双方对于李健、嵇军已经缴纳50万元保证金没有异议，但对于李健、嵇军是否缴纳100万元的保证金存在分歧。李健、嵇军认为，其已经缴纳了100万元的保证金，而淮涟公司认为，李健、嵇军并未支付100万元的保证金。对此，一审法院认为，李健、嵇军已经缴纳了100万元保证金，理由如下：第一，双方于2012年4月12日签订案涉《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，合同约定乙方在签订合同当日支付50万元，在项目打桩启动后支付至150万元。淮涟公司在2012年5月20日与元通公司签订桩基《建设工程施工合同》约定，在工程桩施工前付140万元。2012年6月8日，被告公司法定代表人刘树辉在元通公司出具金额为100万元的桩基工程款收款收据上签字“请李总垫付、刘树辉”，李健、嵇军虽然没有按照该收据一次性支付100万元，但其按照收据先后四次支付100万元，该款项的支付时间与二期桩基工程施工时间能够相互对应。第二，双方在一、二期合同履行过程中，因发生矛盾无法继续合作，使得李健、嵇军在2013年6月10日被从现场强制清退。后经沟通，李健、嵇军在2013年9月24日向淮涟公司交付包含本案100万元保证金在内的642.1万元财务票据。淮涟公司认为，双方在2013年9月24日对账时，李健、嵇军并未确定该100万元为保证金，该款项属于李健、嵇军支付的一期工程款，并非二期保证金。一审法院认为，案涉二期项目打包销售合同签订时间为2012年4月12日，而一期项目打包销售合同签订时间为2012年12月6日，在李健、嵇军支付100万元时，李健、嵇军就案涉项目合同除了支付保证金的义务外，当时并无其他合同义务。李健、嵇军在2013年9月24日提交票据时，虽然未注明保证金，但并不应影响保证金的性质。第三，在双方发生矛盾导致合同无法继续履行后，淮涟公司先后于2014年5月6日、2014年5月12日向李健、嵇军发出《解除协议通知书》、《通知》要求解除《涟水“华源国际”项目打包销售合同》。但根据通知的内容，解除合同的事由为“你方未按照协议约定的内容履行，至今未销售一套房屋，未上交一分钱购房款，严重违反协议约定、违反实现合同目的，严重影响了我司开发房地产的进度，同时，你方也不具备房屋销售的资质”，解除理由并未提及李健、嵇军未按约支付保证金。按照常理来说，李健、嵇军支付保证金是合同约定的先履行义务，如李健、嵇军未按约支付保证金，不仅是淮涟公司解除合同的重大理由，也是淮涟公司行使先履行抗辩权的重大理由，但在李健、嵇军起诉的（2014）淮涟民初字第1209号与（2015）涟民初字第634号案件中，淮涟公司对于李健、嵇军提供的涉及100万元的票据并无异议，也没有提出系因李健、嵇军未交付保证金而解除合同，与常理不符。第四，淮涟公司先后于2014年5月6日、2014年5月12日向李健、嵇军发出解除合同的通知后，李健、嵇军在2014年5月26日向法院提起诉讼，请求确认淮涟公司发出的解除合同通知书无效。在双方当事人的首次诉讼中，李健、嵇军提供了争议的票据，该票据除了有刘树辉签署“请李总垫付、刘树辉”内容外，还载有“注：抵华源国际二期销售保证金”字样，说明在当事人产生纠纷前，李健、嵇军支付该款项的目的是支付保证金，只不过是以垫付桩基款的方式支付。综上分析，一审法院认为，李健、嵇军已经支付了150万元的保证金。 关于双方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》是否已经解除以及是否准予解除的问题。淮涟公司认为，其在2015年1月10日向李健、嵇军发出《解除合同通知书》解除合同，虽然李健、嵇军对此提出异议并于2015年2月28日向法院起诉，但因李健、嵇军在2015年7月1日撤回了诉讼，说明李健、嵇军未提出异议，李健、嵇军在法定的三个月的异议期之内未提出异议，解除合同通知书已经发生效力，双方的合同已经解除。而李健、嵇军认为，由于涉案合同属于包销合同，且李健、嵇军并没有违约，淮涟公司通知解除合同没有法律约束力，本案合同尚未解除。一审法院认为，对于淮涟公司在2015年1月10日发出《解除合同通知书》是否发生合同解除的效力。根据《合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。从双方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》内容分析，该合同并未约定一方解除合同的条件，亦未赋予一方单独解除合同的权利。本案中，淮涟公司于2015年1月10日向李健、嵇军发出《解除合同通知书》后，李健、嵇军不予认可并向一审法院提起了诉讼，说明双方并未就合同解除达成一致意见，故本案不存在协议解除的情形。根据《合同法》第九十四条规定，具有法律规定的解除合同情形的，当事人可以解除合同。从法律规定的法定解除条件分析，只有在发生不可抗力或者一方当事人严重违约、根本违约、导致不能实现合同目的的情况下，当事人才享有合同解除权，才能解除合同。根据查明的事实，由于李健、嵇军已经按约支付了150万元的保证金，李健、嵇军不存在违约行为，淮涟公司不享有法定解除权。因合同解除权在性质上属于形成权，违约方不是合同单方解除的权利人，无合同解除权的一方，不是形成权的主体，淮涟公司在无证据证明李健、嵇军构成根本违约时，不享有合同的解除权，其单方面解除合同的行为，并不产生相应的法律效力。综上所述，被告在没有解除权的情况下，单方面发出解除合同通知，原告对此及时提出异议，淮涟公司单方面解除合同的行为不应产生相应的法律效力，原告与被告之间的合同关系并未解除。但在本案第二次庭审中，淮涟公司提起反诉要求解除《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，李健、嵇军也以淮涟公司不愿继续履行合同构成根本违约为由当庭通知淮涟公司解除合同，淮涟公司表示同意解除，一审法院认为，鉴于双方当事人一致同意解除《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，系当事人对其权利的处分，不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。 关于李健、嵇军主张的损失如何认定的问题。原告李健、嵇军主张，根据《涟水“华源国际”项目打包销售合同》第六条关于“如果一方违约，则应承担守约方的一切经济损失（此经济损失包含乙方销售房屋的预期利润）”的规定，被告应赔偿损失40540892元。一审法院认为，在合同约定不明的情形下，双方均应采取积极的措施，厘清各自权利义务和责任，进而促进合同的履行，但综合双方的行为来看，由于一、二期项目利益交织，在产生矛盾以后，双方互不配合，相互牵制，导致合同无法继续履行，双方均存在过错，一审法院根据双方履约情况、各自在纠纷中过错程度，酌定淮涟公司赔偿60%的责任即24324535元（40540892×60%）。原告对获得赔偿款项应参照合同约定承担发生的税费。 关于李健、嵇军是否应当支付1150万元违约金的问题。经查，双方签订《涟水“华源国际”项目打包销售合同》第三条约定：“乙方在与甲方签订合同当日，支付人民币50万元。甲方建设该项目至打桩启动后，乙方支付给甲方至150万元，打桩结束后，乙方支付给甲方至1200万元”。第四条约定：“1.如乙方未能按上述时间最后节点支付销售额，则乙方自愿放弃所有定金1200万元人民币，如甲方在约定时间内不能如期交房，视为违约。2.商品房成交价如超出基本价格的，超出部分全部归乙方所有。”根据当事人提供的证据，在《涟水“华源国际”项目打包销售合同》签订后，二期项目最早具备预售条件的五栋楼在2015年1月22日才取得预售许可证，但在2013年6月10日，李健、嵇军即被强制清退，在李健、嵇军被清退前，其已经按照合同约定支付了150万元保证金，并不存在违约行为，淮涟公司要求李健、嵇军支付违约金，不予支持。 关于淮涟公司是否退还二期保证金150万元的问题。一审法院认为，由于《涟水“华源国际”项目打包销售合同》已经判决解除，原告缴纳的保证金应当予以退还。故淮涟公司应当返还原告保证金150万元。 关于李健、嵇军收取二期15套房屋的销售定金是否应予退还的问题。经查，李健、嵇军收取15套房屋定金总额为52.2万元。一审法院认为，从二期房屋销售情况来看，在李健、嵇军被淮涟公司从现场强行清退后，李健、嵇军在未与淮涟公司重新达成协议的情况下，另行组建售楼部销售房屋，特别是在本案重审中，李健、嵇军仍然在销售房屋，明显存在恶意。但考虑到李健、嵇军在销售房屋时是以淮涟公司名义销售，部分案外人已经起诉了淮涟公司，李健、嵇军销售二期15套房屋的基础在于《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，本案在解除《涟水“华源国际”项目打包销售合同》后，为了减少当事人讼累，应对李健、嵇军基于销售该合同所涉房屋所收取的定金一并处理，故一审法院确认李健、嵇军应返还该部分定金52.2万元。如因李健、嵇军恶意销售房屋导致淮涟公司存在损失，淮涟公司可以另案主张。 一审法院判决：一、解除原告李健、嵇军与被告江苏淮涟置业有限公司于2012年4月12日签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》； 二、被告江苏淮涟置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿因违反合同约定自行销售华源国际二期商品房给原告李健、嵇军造成的损失24324535元（该部分税费由原告李健、嵇军自行承担）； 三、被告江苏淮涟置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还原告李健、嵇军交纳的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》保证金150万元； 四、原告李健、嵇军于本判决生效后十五日内一次性向被告江苏淮涟置业有限公司返还因销售“华源国际”二期15套房屋所收取的定金52.2万元； 五、驳回原告李健、嵇军的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告江苏淮涟置业有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费244504元，由原告李健、嵇军负担97802元，由被告江苏淮涟置业有限公司负担146702元。保全费5000元，由原告李健、嵇军负担2000元，由被告江苏淮涟置业有限公司负担3000元。反诉案件受理费90800元减半收取45400元，由反诉原告江苏淮涟置业有限公司负担。 本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、《涟水“华源国际”项目打包销售合同》如何定性？2、《涟水“华源国际”项目打包销售合同》是否应当解除？包括（1）涉案合同是否应淮涟公司通知而解除？（2）是否符合法定或约定解除的条件？（3）涉案合同解除的责任在谁，李健、嵇军是否存在违约以及一审判定的责任比例是否正确？3、本案的损失数额如何计算？（1）是否应当以溢价计算？（2）溢价数额是多少？4、本案的主体是否适格？即淮涟公司补充上诉理由中所述，李健、嵇军与南京弘晟达公司签订的协议究竟是权利义务的概括转让与还是合同履行？5、本案一审判决李健、嵇军返还二期销售定金52.2万元是否属于超过诉讼请求？ 本院认为，一、关于《涟水“华源国际”项目打包销售合同》的定性问题。双方争议的焦点为该合同属于委托销售合同还是包销合同。《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，销售期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。包销合同的特征之一是销售期满后，包销人要对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买。本案中，涉案合同并未涉及包销期满后对未销售的房屋如何处理的条款，故该合同不符合包销合同的法律特征。《合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。涉案合同中李健、嵇军享有的利益是房屋销售底价以外的溢价而非淮涟公司给付的报酬和佣金，也不符合委托合同的法律特征，因此本案所涉合同性质为无名合同，一审法院对于涉案合同性质的认定正确，本院予以确认。 二、关于《涟水“华源国际”项目打包销售合同》是否应当解除的问题。1、根据《合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。从《涟水“华源国际”项目打包销售合同》相关内容来看，该合同并未约定一方解除合同的条件，亦未赋予一方单独解除合同的权利。2、既然不符合约定解除合同情形，根据《合同法》第九十四条规定，若具有法律规定的情况，当事人也可以法定解除合同，这些情形是指只有在发生不可抗力或者一方当事人严重违约、根本违约、导致不能实现合同目的的情况下，当事人才享有合同解除权，才能解除合同。根据查明的事实，本案是否构成法定解除，李健、嵇军是否依约支付了150万元保证金，双方在一、二审审理中均对于李健、嵇军已经交纳的50万元保证金无争议，淮涟公司上诉认为李健、嵇军没有交纳100万元保证金，至今仍拖欠保证金1150万元，并据以在一审中提出反诉和上诉，要求上诉人李健、嵇军承担1200万元的违约责任。对于100万元保证金是否交纳的问题，一审法院综合全案证据认定李健、嵇军交纳了100万元保证金，二审中淮涟公司并未提供相应证据证明李健、嵇军未交纳100万元保证金之事实，故李健、嵇军在合同履行过程中不存在违约行为，淮涟公司不享有法定解除权，其单方面解除合同的行为，并不产生相应的法律效力，淮涟公司与李健、嵇军之间的合同关系并未解除。在一审法院的主持下，双方就解除合同达成了一致意见，不违反法律禁止性规定，双方的合同关系随即解除。对于责任认定问题，一审法院认定由于一、二期项目利益交织，在产生矛盾以后，双方互不配合，相互牵制，导致合同无法继续履行，双方均存在过错，根据双方履约情况、各自在纠纷中过错程度，酌定淮涟公司赔偿60%的责任即24324535元（40540892×60%），李健、嵇军对获得赔偿款项应参照合同约定承担发生的税费。此责任比例并无不当，上诉人淮涟公司和李健、嵇军的上诉请求无事实依据，本院不予采纳。 三、本案的损失数额如何计算的问题。《涟水“华源国际”项目打包销售合同》第三条（打包销售基础价格及保证金的支付约定）约定：1.底价：甲方将该工程项目二期所有商品房按3100元/平方米的打包均价，由乙方打包销售，该打包均价乙方不提取任何费用。2.销售税费：销售价超出打包价以上所发生的税费由乙方负责，未超出部分所发生的税费由甲方负责。第六条约定：关于“如果一方违约，则应承担守约方的一切经济损失（此经济损失包含乙方销售房屋的预期利润）”，本院认为，根据上述约定，李健、嵇军的损失应为二期所有商品房销售的溢价部分，根据前述责任比例分担，并无不当。淮涟公司上诉称合同约定的销售面积与实际面积不一致，一审认定的销售面积与客观事实不符，对此，本院认为根据《涟水“华源国际”项目打包销售合同》约定，淮涟公司将该工程项目二期所有商品房按3100元/平方米的打包均价，由乙方打包销售，据此，一审法院根据李健、嵇军的申请出具调查令，从涟水县住房和城乡建设局网上信息数据平台调取淮涟公司在2015年1月22日至2015年12月11日期间房屋销售数据。经核算，自2015年1月22日至2018年1月17日期间，淮涟公司销售溢价数额40540892.08元。上诉人淮涟公司并未提供相应的证据证明此上诉主张，在二审审理期间，本院当庭要求淮涟公司提供其主张的约定销售面积与实际销售面积差额明细及相应的证据，并指定举证期限，在本院指定的举证期限内，淮涟公司亦未向本院提交相关证据。 四、关于本案的主体是否适格的问题。基于上述分析，涉案合同既不是商品房包销合同也不是委托销售合同，而是无名合同。合同签订后，2012年6月18日，李健、嵇军代表淮涟公司与南京弘晟达投资顾问有限公司签订《华源国际项目二期商品房全程销售代理合同》，2012年6月28日，李健、嵇军代表淮涟公司与南京品尚广告传媒有限公司签订《华源国际项目二期商品房销售推广代理合同》，应当视为李健、嵇军为了更好地履行合同而实施的行为，而非权利义务的概括转让，故淮涟公司主张李健、嵇军不是本案适格主体的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 五、关于一审判决李健、嵇军返还二期销售定金52.2万元是否属于超出诉讼请求的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在一审中，李健、嵇军与淮涟公司就解除涉案合同达成一致意见，对涉案合同尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分，本案中李健、嵇军已经收取的15套商品房52.2万元定金应当返还。一审法院为了减少当事人诉累，一并判决李健、嵇军返还淮涟公司52.2万元定金并无不当。 综上所述，上诉人淮涟公司和李健、嵇军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费220922.69元、9020元，合计229942.69元，由江苏淮涟置业有限公司负担220922.69元，李健、嵇军负担9020元。 本判决为终审判决。 审判长 侍 刚 审判员 张桂林 审判员 孙 洁 二〇一八年十一月十五日 书记员 董 杰