河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0711民初2435号原告：河南太行投资担保有限公司，住所地新乡市和平大道**。法定代表人：张晓东，董事长。委托诉讼代理人：孟凡、李金辉，河南师大方正律师事务所律师。被告：新乡市起重机厂有限公司，，住所地新乡市南环路**法定代表人：徐广善，董事长。被告：新乡市康华精纺有限公司，住，住所地新乡市小店工业园区/div>法定代表人：薛光华，董事长。被告：徐广善，男，汉族，1954年7月8日生，住河南省长垣县。被告：徐风珍，女，汉族，1956年3月24日生，住河南省长垣县。第三人：兴业银行股份有限公司新乡分行，住，住所地新乡市金穗大道与新中大道十字西北角新闻大厦**/div>负责人：黄亚烽，行长。委托诉讼代理人：姜世亮、施文云，河南瀛汉律师事务所律师。原告河南太行投资担保有限公司（以下简称太行公司）与被告新乡市起重机厂有限公司（以下简称起重公司）、被告新乡市康华精纺有限公司（以下简称康华公司）、被告徐广善、被告徐风珍、第三人兴业银行股份有限公司新乡分行（以下简称兴业银行）保证合同纠纷一案，本院立案后于2017年10月20日作出（2016）豫0711民初2073号民事判决书，原告太行公司不服判决，上诉至新乡市中级人民法院。新乡市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）豫07民终2186号民事裁定书，裁定撤销原判发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告太行公司的委托诉讼代理人李金辉被告起重公司、被告徐广善、被告康华公司、被告徐风珍、第三人兴业银行经本院依法公告，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告太行公司向本院提出诉讼请求：1、判令起重公司立即偿还太行公司为其担保的借款本金1500万元及已代偿数额的利息，同时立即支付实现债权的费用及律师费6万元；2、若起重公司未偿还上述款项，太行公司有权申请拍卖、变卖（新乡市）股质登记设字【2013】第83号项下股权出质设立登记通知书中徐广善所持有的河南恒升起重股份有限公司1000万股股权并优先受偿；3、判令康华公司、徐广善、徐风珍对上述债务承担连带保证责任；4、判令起重公司、康华公司、徐广善、徐风珍承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年12月，起重公司与兴业银行签订“兴银豫借字第2013387号”借款合同，借款金额为1500万元，借款期限2013年12月6日至2014年12月5日止。同时，太行公司应起重公司申请，双方于2013年12月3日签订“豫太行投保（2013）委保字27号”委托担保合同，并依此合同，太行公司与兴业银行签订“兴银豫借保字第2013387号”保证合同，由太行公司为起重公司的上述借款承担连带责任保证。2013年12月3日，太行公司又分别与康华公司签订“豫太行投保（2013）反保字（27-1）号”反担保保证合同，与徐广善、徐风珍签订“豫太行担保（2013）反保字27-2-1、27-2-2号”个人信用反担保保证函，分别约定起重公司、徐广善、徐风珍对上述借款担保提供连带责任保证。兴业银行在上述借款合同、保证合同签订后，依约将1500万元借款借给起重公司，但起重公司在借款合同到期后未偿还兴业银行借款本息，兴业银行向太行公司要求履行连带保证责任。太行公司于2016年1月12日向兴业银行代偿上述借款本金1550037.5元。鉴于起重公司的上述严重违约行为，依据太行公司与其签订的委托担保合同第三条、太行公司与康华公司签订的反担保保证合同第二条之约定，虽然债权人未通过诉讼向太行公司及起重公司主张权利，但太行公司作为连带保证人的保证责任未解除，一旦兴业银行向太行公司主张权利，则太行公司必将承担代偿责任，且如起重公司、康华公司、徐广善、徐风珍已无财产可以履行，则太行公司合法权益必将受到侵害。为此，为维护太行公司的合法权益，诉至人民法院。被告起重公司、康华公司、徐广善、徐风珍、第三人兴业银行未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告起重公司、康华公司、徐广善、徐风珍、第三人兴业银行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，应视为其对自身权利的放弃。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：起重公司、康华公司、徐广善、徐风珍、徐风珍、太行公司、兴业银行分别签订了多份合同。其中，2013年11月4日徐广善与太行公司签订了1份股权出质合同，该合同载明：“出质人：徐广善；质权人：太行公司。起重公司拟与兴业银行签订《借款合同》，为保证太行公司（下称质权人）的利益，河南恒升起重股份有限公司股东徐广善（××）自愿以其持有的河南恒升起重股份有限公司的股权为质权人提供反担保，为此达成如下协议。第二条出质标的：本合同项下出质标的为河南恒升起重股份有限公司股东徐广善持有的河南恒升起重股份有限公司1000万股股权。第三条质押的范围：本合同质押的范围为主合同项下全部担保本金1500万元。”该合同签订后，徐广善、太行公司办理的股权出质设立登记，并由新乡市工商行政管理局于2013年11月6日出具了股权出质设立登记通知书。2013年11月，兴业银行与太行公司签订了编号为兴银豫借保字第2013387号保证合同，该合同载明：“债权人：兴业银行；保证人：太行公司；债务人：起重公司。保证范围：一、本合同项下保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。债权人实现债权的费用，是指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用。二、为避免歧义，债权人因准备、完善、履行或强制执行本合同或行使本合同项下的权利或与之有关而发生的所有费用和支出（包括但不限于律师费、诉讼或仲裁费用等）均构成被担保债权的一部分。第十六条特别约定条款：本合同担保的主合同基本内容为：（一）合同名称：《流动资金借款合同》；（二）合同编号：兴银豫借字第2013387号；（三）融资种类：流动资金贷款，币种为人民币；（四）融资数额：壹仟伍佰万元整，利率为6.9%。（五）主债务履行期限：2013年12月6日至2014年12月5日。保证人支付违约金的标准为要求保证人支付主债权金额百分之20的违约金。”2013年12月起重公司与兴业银行签订了1份编号为兴银豫借字第2013387号的流动资金借款合同，该合同载明：“贷款人：兴业银行。借款人：起重公司。借款金额为1500万元。借款期限为一年，即自2013年12月6日至2014年12月5日止。借款利率与利息计收：浮动利率，年利率为同期同档次国家基准利率上浮15%，实际利率等于同期同档次国家基准利率乘以系数1.15.利率调整日按自借款实际发放日起每满月的对应日为合同利率调整日，当月无对应日的以该月最后一天为对应日。如借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。担保：下列合同为本合同的担保合同：（一）编号兴银豫借保字第2013387号的《保证合同》，担保方式为连带责任保证，担保人为太行公司；（二）编号兴银豫借保字第2013387-1的《个人担保声明书》，担保方式为连带责任保证，担保人为徐广善、徐风珍；（三）编号兴银豫借质字第2013387号的《保证金协议》，担保方式为质押，担保人为太行公司。”合同并对当事人的其它权利及义务进行了明确约定。2013年12月3日太行公司与起重公司签订了1份编号为豫太行投保（2013）委保字27号的委托担保合同，该合同载明：“受托人（以下称甲方）为太行公司。委托人（以下称乙方）为起重公司。根据《担保法》等有关法律法规和太行公司的有关规定，甲方依据乙方的申请，同意就乙方向兴业银行（以下称贷款方）的借款（合同编号：兴银豫借字第2013387号）提供担保。本着诚实、信用、公平、互利的原则经双方一致协商，就委托担保有关事宜，订立本合同如下：一、担保对象：乙方向贷款方兴业银行申请人民币借款，借款本金为壹仟伍佰万元整，借款期限12个月，自2013年12月6日至2014年12月5日。借款本金及期限和乙方与贷款方所签订借款合同不一致时，以所签订的借款合同的约定为准。二、担保方式：乙方委托甲方为乙方在借款合同项下履行合同的义务向贷款方提供连带责任保证，甲乙双方约定担保方式和甲方与贷款方签订的《保证合同》不一致时，以所签订的《保证合同》的约定为准。三、担保范围：甲方提供的连带责任保证的担保范围：包括主合同项下的本金、利息、罚息。甲乙双方所约定担保范围和甲方与贷款方签订的《保证合同》不一致时，以所签订的《保证合同》的约定为准。四、担保期间：甲方提供的连带责任保证的担保期间为借款合同中约定的主债务履行期限届满之日起二年，甲乙双方所约定担保期间和甲方与贷款方签订的《保证合同》不一致时，以所签订的《保证合同》的约定为准。甲方的代位求偿权：甲方被债权人通过口头、信件或诉讼方式要求其承担保证责任，在债权人口头、信件或人民法院传票到达甲方之日起，甲方可直接通过诉讼方式向乙方进行追偿，而不需在甲方承担保证责任后再向乙方提起诉讼，且甲方有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失（利息按月利率20‰计算）违约金、追偿所需的律师费以及甲方实现债权的费用等。反担保措施：一、乙方同意提供合法、有效、安全和充分的反担保，并签订相关《反担保合同》。乙方有义务敦促有关反担保人签署和善意履行有关反担保合同。乙方同时应向甲方提供本次贷款总额百分之十的保证金，即人民币壹佰伍拾万元整，乙方在甲方与债权人签订《保证合同》之前将保证金存入甲方指定账户，该保证金为履约保证金，担保期满，且完全守约，甲方没有代偿时，保证金全额及其产生的利息（利息按银行同期存款活期利率计算）退还乙方。”委托担保合同并对双方当事人的其它权利及义务进行了明确约定。同日，徐广善、徐风珍向太行公司出具了编号为豫太行担保（2013）反保个字27-2-1、27-2-2号个人信用反担保保证函，该保证函载明：“由于你公司为起重公司（以下称债务人）向兴业银行（以下称债权人）的流资贷款提供担保（合同编号：兴银豫借字第2013387号），我作为债务人的保证人，为了向你公司表明债务人对上述借款的按期偿还能力，经我的妻子（丈夫）徐风珍（徐广善）同意，我们愿意为你公司作反担保保证，具体保证内容如下：1、我们是中华人民共和国公民，具有完全的民事行为能力，在长垣有常住户口，有固定的工作和稳定的经济收入，具备法律规定的保证人的条件。2、债务人和债权人于2013年12月6日签订的借款合同（合同编号：兴银豫借字第2013387号），金额（人民币）大写伍佰万元。我们自愿为该笔债务承担反担保保证责任。3、本函保证范围为上述借款项下的本金及利息、罚息、违约金、实现债权的费用及你公司履行代偿责任而实际发生的费用及损失。4、如果债务人到期不能偿还上述债务本息，造成你公司履行代偿责任而发生损失，我们将自你公司履行代偿责任之日起十日内用我们共同财产或个人私产（包括股权、房产、地产产、地产产权有价证券等）向你公司承担保证责任，弥补贵公司的损失。5、本函的保证方式为连带责任保证。保证期限为借款合同（合同编号：兴银豫借字第2013387号）中主债务到期后两年。”康华公司与太行公司签订了1份编号为豫太投保（2013）反保字（27-1）号的反担保保证合同，该合同载明：“保证人（以下称甲方）：康华公司。保证相对人（以下称乙方）：太行公司。为实现豫太投保（2013）委保字（27）号《委托担保合同》的约定，由于乙方为起重公司（以下称借款人）向兴业银行借款提供了担保，甲方因借款人请求，愿意为上述担保向乙方提供反担保保证。经审查乙方同意甲方作为借款人的反担保保证人，甲乙双方及借款人遵照有关法律法规的规定，经协商订立本合同：第一条、与本合同有关的合同或协议1、兴银豫借字第2013387号《借款合同》系借款人与兴业银行签订的借款金额为壹仟伍佰万元，期限为12个月的借款合同。2、豫太行投保（2013）委保字27号《委托担保合同》系借款人请求乙方为其借款提供担保，依法与乙方签订的合同。3、兴银豫借保字第2013387号《保证合同》是乙方和兴业银行签订的乙方为借款人借款作保证担保的合同。第二条、甲方的反担保保证范围为乙方担保的上述借款人与贷款人、借款人与乙方、借款人与贷款人及乙方所签订的借款合同、委托担保合同、保证合同等所有相关合同；也包括借款人单方所作出的承诺；保证金额为乙方担保的主债权借款本息、罚息、违约金、损害赔偿金（包括缔约过失责任），实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费等）及乙方履行保证责任而实际发生的费用、应收的担保手续费及损失。第三条、甲方保证方式为连带责任保证。第四条、甲方承诺：如果借款人违约，造成乙方为借款人代偿金融机构本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额及乙方因履行代偿责任而发生的费用。甲方放弃其它反担保措施的优先清偿抗辩权。”反担保保证合同并对双方当事人的其它权利及义务进行了明确约定。以上协议签订后，兴业银行依约定向起重公司发放贷款。贷款到期后，起重公司未依约还本付息，兴业银行要求太行公司履行连带保证责任，2016年1月12日太行公司向兴业银行支付了1550037.5元，兴业银行向太行公司出具了代偿证明，载明：“起重公司（以下简称债务人）向我行申请流动资金借款人民币壹仟伍佰万元（《流动资金借款合同》编号为兴银豫借字第2013387号），利率上浮25%，业务期限为：自2013年12月6日至2014年12月5日，该笔流动资金借款由贵公司提供担保，并于2013年12月6日与我行签订编号为兴银豫借保字第2013387号《保证合同》。该笔流动资金借款已逾期，债务人无法向我行归还借款本息。2016年1月12日，贵公司履行担保责任，代偿债务人在兴银豫借字第2013387号《流动资金借款合同》项下所欠我行流动资金借款本金1550037.5元。”太行公司代偿上述款项后，起重公司未给付太行公司，康华公司、徐广善、徐风珍也未履行反担保保证责任。太行公司诉至人民法院。本院认为，关于太行公司主张起重公司立即支付为其担保的借款本金1500万元及已代偿数额的利息的诉讼请求,根据太行公司出具的委托担保合同及流动资金借款合同可知，太行公司为起重公司向兴业银行的借款提供担保，担保金额为1500万元，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，保证的范围为主合同项下本金及利息、违约金等。根据太行公司出具的代偿证明书及还款凭证可知，起重公司未按时向兴业银行归还借款本金及利息（含罚息），太行公司作为上述借款的保证人于2016年1月12日为起重公司向兴业银行代偿了1550037.5元，太行公司代偿上述款项后，起重公司并未向太行公司给付过任何款项。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，太行公司可就其已代偿部分1550037.5元向起重公司追偿。对于太行公司尚未代偿的部分，由于根据《担保合同》约定太行公司有向兴业银行履行代偿的义务，太行公司在代偿剩余款项后就已实际代偿的部分可直接根据本判决向关于太行公司主张追偿权利。关于太行公司主张的已代偿数额的利息，太行公司与起重公司签订委托担保合同后，起重公司即向太行公司交纳了150万元的履约保证金，且太行公司与起重公司双方在委托担保合同中明确约定，若起重公司未履行或未完全履行合同约定的承诺及义务，太行公司有权不退还保证金。若因此给太行公司造成其他损失且违约金不足以赔偿的，起重公司还应支付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，双方就案涉履约保证金约定了违约定金的性质，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条的规定，太行公司可就起重公司的违约行为而造成的损失要求其承担相应的违约责任，虽太行公司与起重公司签订的委托担保合同中约定了月20‰的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，太行公司不应当既不退还起重公司交纳的履约保证金又向起重公司主张违约金，且截止太行公司起诉之日，起重公司交纳的履约保证金足以弥补太行公司的利息损失，故综上，对于太行公司主张的违约金即利息损失，本院不予支持；关于太行公司主张的律师费6万元，其未提供相应证据予以证明，本院不予支持；关于太行公司主张康华公司、徐广善、徐风珍对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，根据太行公司提供的反担保保证合同、反担保保证函可知，太行公司为起重公司向兴业银行借款提供担保，康华公司、徐广善、徐风珍均向太行公司提供反担保,反担保的保证范围包括借款本金、利息及实现债权的费用，保证责任均为连带责任保证，故对于太行公司的上述诉讼请求，本院予以支持。关于太行公司主张太行公司有权申请拍卖、变卖（新市）股质登记设字【2013】第83号项下股权出质设立登记通知书中徐广善所持有的河南恒升起重股份有限公司1000万股股权并优先受偿，根据反担保保证函及股权出质设立登记通知书，太行公司在其已代偿的1550037.5元的范围内对上述股权拍卖变价所得款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第七十一条、第七十二条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、新乡市起重机厂有限公司于本判决生效后十日内向河南太行投资担保有限公司支付代偿款项1550037.5元,原告河南太行投资担保有限公司有权在其向兴业银行股份有限公司新乡分行代偿剩余担保金额后向被告新乡市起重机厂有限公司追偿；二、新乡市康华精纺有限公司、徐广善、徐风珍对上述第（一）项内容承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告新乡市起重机厂有限公司追偿；三、河南太行投资担保有限公司在1550037.5元的范围内对（新市）股质登记设字【2013】第83号股权出质设立登记通知书中徐广善所持有的河南恒升起重股份有限公司1000万股股权拍卖变价所得款享有优先受偿权，在河南太行投资担保有限公司实现质权后，徐广善有权向新乡市起重机厂有限公司追偿；四、驳回河南太行投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112160元，由河南太行投资担保有限公司负担100610元，由新乡市起重机厂有限公司、新乡市康华精纺有限公司、徐广善、徐风珍共同负担11550元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  王 林人民陪审员  齐东海人民陪审员  韩吉梅二〇一八年十一月十九日书 记 员  攸 莉