黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终714号上诉人（原审被告）：黑龙江卓越房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区天津大街。法定代表人：吕东军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜维，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：郑亚东，男，1959年12月31日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：赵义明，黑龙江龙洋律师事务所律师。原审第三人：哈尔滨旺达建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区康金镇解放街医药楼****1门。法定代表人：王东海，该公司经理。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。上诉人黑龙江卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）与被上诉人郑亚东、原审第三人哈尔滨旺达建筑工程有限公司（以下简称旺达公司）合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）曾于2014年10月8日作出（2014）哈民一民初字第27号民事判决，卓越公司向本院提出上诉。2015年3月20日，本院以（2015）黑高商终字第40号民事裁定，将本案发回重审。哈尔滨中院又于2017年7月5日作出（2015）哈民一民重字第1号民事判决，卓越公司向本院提出上诉。2017年12月28日，本院以（2017）黑民终618号民事裁定，再次将本案发回重审。后哈尔滨中院又于2018年9月6日作出（2018）黑01民初277号民事判决，卓越公司仍不服，向本院提出上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人姜维，被上诉人郑亚东及其委托诉讼代理人赵义明到庭参加诉讼，原审第三人旺达公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑亚东对卓越公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由郑亚东承担。事实和理由：一、郑亚东以民间借贷纠纷提起本案诉讼，但其并未提供借条、借据等能够证明借款事实真实发生的证据。其提供的《房屋回购合同》仅能证明钢材购销的事实，故本案不存在借款事实，仅存在购销钢材的事实。二、郑亚东并未举证证明案涉钢材交付给谁、交付数量等事实，故一审认定案涉工程的钢材由旺达公司购进及卓越公司承诺以房屋抵付相应款项的事实错误。三、由于本案工程并未进行决算，工程款具体数额无法确定，郑亚东应待工程决算后另行诉讼。郑亚东辩称，本案卓越公司并不否认郑亚东垫付钢材款的事实，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑亚东向一审法院起诉请求：卓越公司偿还借款本金7,076,727元并支付利息至实际给付之日，诉讼费用由卓越公司承担。一审法院认定事实：2010年11月，卓越公司与旺达公司签订二份《补充协议书》，约定：卓越公司将其开发建设的哈尔滨利民开发区天津大街卓越名苑住宅小区（以下简称卓越名苑）的5、6、7、8、10及11号楼发包给旺达公司施工，旺达公司包工包料并自愿承诺垫付主体封顶前的工程款，卓越公司可用房屋抵付工程款，房源为5、6号楼的4单元1-11层66套住宅及部分商服和地下车位，7、8号楼的4单元1-11层66套住宅及部分商服和地下车位，以上房源须根据施工进度分批次抵付。2011年4月21日，旺达公司向卓越公司出具《关于赊销钢材需求担保认证的申请》，主要内容为：“我公司承担的卓越名苑一期Ⅱ标段（7、8、11号楼）建设工程现需购进钢材。我单位已经与钢材销售商郑亚东达成赊销协议，共赊销钢材价款420,217元，上述款项用在建工程中7号楼4单元701、702两套房屋作为赊销担保，在2011年5月15日前将赊销款给付郑亚东。由于上述房屋尚未抵账拨付给我单位，现申请贵公司在赊销合同上给与担保认证。我公司全权承担赊销合同中约定的责任与义务，不需贵公司为此合同担责任”。2011年5月8日，旺达公司再次向卓越公司出具《关于赊销钢材需求担保认证的申请》，主要内容为：“我公司承担的卓越名苑一期Ⅱ标段（7、8、11号楼）建设工程现需购进钢材，我单位已经与钢材销售商郑亚东达成赊销协议，共赊销钢材价款1,055,924元，上述款项用在建工程中7号楼4单元703、801、802、901、902五套房屋作为赊销担保，在2011年7月25日前将赊销款给付郑亚东。由于上述房屋尚未抵账拨付给我单位，现申请贵公司在赊销合同上给与担保认定。我公司全权承担赊销合同中约定的责任与义务，不需贵公司为此合同担责任”。2011年4月25日，卓越公司与郑亚东签订5份《房屋买卖回购合同》，主要内容为：（一）房屋状况（按建筑图纸填写）：房屋分别坐落于卓越名苑7号楼4单元703号、801号、802号、901号、902号，建筑面积分别为95.26平方米、96.65平方米、73.43平方米、96.65平方米、73.43平方米，用途住宅；该房屋的土地使用权取得方式为出让，合同一经签订，该房屋占用范围内的土地使用权同时转让；鉴于该房屋系卓越公司开发尚未建成，待房屋取得预售许可证后签订统一的房屋买卖合同；（二）双方商定成交价格分别为240,000元、242,000元、165,962元、242,000元、165,962元，郑亚东于2011年4月25日前一次付清，付款方式为现金；（三）卓越公司于2011年7月25日前有权分别以240,000元、242,000元、165,962元、242,000元、165,962元的价格购回，若卓越公司在约定的日期前无能力或不愿意购回所售房屋，房屋所有权归郑亚东，卓越公司有义务在房屋预售时，给郑亚东出具正规合法的购房发票及购房合同。卓越公司为郑亚东出具收据五份，入账日期均为2011年5月9日，交款单位均为郑亚东，数额分别为240,000元、242,000元、165,962元、242,000元、165,962元，收款事由均为房款。以上5份合同所涉5套房屋，房款金额共计1,055,924元。2011年5月15日，卓越公司与郑亚东签订3份《房屋买卖回购合同》（以下称5月15日合同），主要内容为：（一）房屋状况（按建筑图纸填写）：房屋分别坐落于卓越名苑8号楼4单元701号、801号、901号、1001号（以上合同1）、8号楼4单元702号、802号、902号、1002号（以上合同2）、8号楼4单元703号、803号、903号、1003号（以上合同3），每套建筑面积分别为96.65平方米、73.43平方米、95.26平方米，每套单价分别为242,000元、161,245元、240,000元，用途均为住宅；该房屋的土地使用权取得方式为出让，合同一经签订，该房屋占用范围内的土地使用权同时转让；鉴于该房屋系卓越公司开发。尚未建成，待房屋取得预售许可证后签订统一的房屋买卖合同；（二）双方商定每份合同内4套房屋成交总价格分别为968,000元、644,980元、960,000元，郑亚东于2011年5月15日前一次付清，付款方式为现金；（三）卓越公司于2011年8月15日前有权分别以968,000元、644,980元、960,000元的价格购回，也可分别以每套242,000元、161,245元、240,000元的价格单套购回；若卓越公司在约定的日期前无能力或不愿意购回所售房屋，房屋所有权归郑亚东，卓越公司有义务在房屋预售时，给郑亚东出具正规合法的购房发票及购房合同；（四）若卓越公司于2011年8月15日因资金紧张，需暂时延期支付部分或全部回购所售房屋款项时，需按日支付给郑亚东滞纳金，每日支付的滞纳金为未付金额的千分之二，即每百万每日支付滞纳金2000元；（五）若968,000元、644,980元、960,000元的回购款全部延期支付，每日应支付的滞纳金分别为1936元、1920元、1920元，应支付的全部滞纳金为每日应支付的滞纳金乘以实际延期支付的天数；（六）延期的天数不得超过15天，若2011年8月30日卓越公司仍不能支付回购所售房屋款项及滞纳金，视为卓越公司在约定的日期前无能力或不愿意购回所售房屋，房屋所有权归郑亚东；卓越公司有义务在房屋预售时给郑亚东出具正规合法的购房发票及购房合同。卓越公司为郑亚东出具收据3份，入账日期均为2011年5月15日，交款单位均为郑亚东，人民币数额分别为968,000元、644,980元、960,000元，收款事由均为房款。以上3份合同所涉12套房屋，房款金额共计2,572,980元。2011年5月25日，卓越公司与郑亚东签订除房屋位置及房屋回购价和时间不同外，其他内容与5月15日合同相同的《房屋买卖回购合同》，主要内容为：卓越公司于2011年8月25日前，以204,608元回购7号楼4单元1003号房产。同时，卓越公司为郑亚东出具收据1份，入账日期为2011年5月25日，交款单位为郑亚东，人民币数额为204,608元，收款事由为房款。以上1份合同所涉1套房屋，房款金额为204,608元。2011年5月25日，卓越公司与郑亚东签订《补充协议》，约定：（一）卓越公司于原《房屋买卖回购合同》到期日，因资金紧张需要暂时延期支付回购所售房屋款项时，需按日支付给郑亚东滞纳金，每日支付的滞纳金为合同金额的千分之二（即每百万每日支付滞纳金2000元）；（二）延期的天数不得超过15天，延期的天数超过15天，按卓越公司不愿意或无能力购回所售房屋处理，执行原《房屋买卖回购合同》；（三）卓越公司支付全部回购所售房屋款项及滞纳金后，方可购回原《房屋买卖回购合同》约定的所售房屋，否则按卓越公司不愿意或无能力购回所售房屋处理，执行原《房屋买卖回购合同》。2011年6月5日，卓越公司与郑亚东签订除房屋位置、面积及房屋回购价款及时间不同外，其他内容与5月15日合同相同的《房屋买卖回购合同》2份，主要内容为：卓越公司于2011年8月5日前，以932,980元或每套233,245元回购四套房产即6号楼4单元703号、803号、903号、1003号房产；约定卓越公司于2011年8月5日前，以475,798元或每套237,899元回购两套房产即6号楼4单元901号、1001号房产。同时，卓越公司为郑亚东出具收据2份，入账日期均为2011年6月5日，交款单位均为郑亚东，人民币数额分别为932,980元、475,798元，收款事由均为房款。以上2份合同所涉房款6套房屋，房款金额共计1,408,778元。2011年6月10日，卓越公司与郑亚东签订除房屋位置、面积及房屋回购价款及时间不同外，其他内容与5月15日合同相同的《房屋买卖回购合同》3份，主要内容为：卓越公司于2011年9月10日前，以468,000元或每套234,000元回购的两套房产即7号楼4单元803号、903号房产；卓越公司于2011年9月10日前，以472,000元或每套236,000元回购的两套房产即7号楼4单元701号、1001号房产；卓越公司于2011年9月10日前，以356,126元或每套178,063元回购的两套房产即7号楼4单元702号、1002号房产。同时，卓越公司为郑亚东出具收据3份，入账日期均为2011年6月10日，交款单位均为郑亚东，数额分别为468,000元、472,000元、356,126元，收款事由均为房款。以上3份合同所涉6套房屋，房款金额共计1,296,126元整。2011年6月18日，卓越公司与郑亚东签订除房屋位置、面积及房屋回购价款及时间不同外，其他内容与5月15日合同相同的《房屋买卖回购合同》2份。主要内容为：卓越公司于2011年9月18日前，以320,000元或每套160,000元回购的两套房产即7号楼4单元602号、8号楼4单元602号房产；卓越公司于2011年9月18日前，以218,311元回购7号楼4单元603号房产。同时，卓越公司为郑亚东出具收据2份，入账日期均为2011年6月18日，交款单位均为郑亚东，数额分别为320,000元、218,311元，收款事由均为房款。以上2份合同所涉3套房屋，房款金额共计538,311元。上述《房屋买卖回购合同》、《收据》共涉及33套房屋，金额共计7,076,727元。涉案工程尚未完工，已经停建。一审法院认为，卓越公司与旺达公司就案涉卓越名苑的5、6、7、8、10及11号楼签订协议，约定卓越公司将上述楼盘的建设发包给旺达公司，卓越公司与旺达公司之间系建设工程施工合同关系。郑亚东与卓越公司虽签订16份《房屋买卖回购合同》，卓越公司亦为郑亚东出具16份房款《收据》，但郑亚东及卓越公司在历次庭审中均主张非因购买房屋而签订案涉《房屋买卖回购合同》，双方之间不存在真实的房屋买卖意思表示，故郑亚东与卓越公司之间并非房屋买卖合同关系。郑亚东依据案涉《房屋买卖回购合同》主张其与卓越公司之间存在债权债务关系，卓越公司抗辩其为旺达公司提供抵押担保，而与郑亚东签订的《房屋买卖回购合同》。根据卓越公司与旺达公司就案涉卓越名苑所签《补充协议书》中关于“旺达公司包工包料并自愿承诺垫付主体封顶前的工程款，卓越公司可用房屋抵付工程款，房源为5、6号楼的4单元1-11层66套住宅及部分商服和地下车位和7、8号楼的4单元1-11层66套住宅及部分商服和地下车位”的约定，能够认定案涉工程的钢材应由旺达公司购进，及卓越公司承诺用本案房屋抵付工程款的事实。虽旺达公司庭审中主张其与卓越公司先期约定由其包工包料，后期约定由卓越公司负责购进钢材，但旺达公司并未举示证据予以证明，旺达公司该主张不能成立。根据旺达公司向卓越公司提出《关于赊销钢材需求担保认证的申请》，申请用其与卓越公司约定可用抵付工程款房源范围内的房屋作为赊销钢材担保，以及郑亚东与卓越公司所签16份《房屋买卖回购合同》涉及的33套房屋，与旺达公司和卓越公司约定可用抵付工程款的房源存在重合的事实，能够认定郑亚东向案涉工程承建方旺达公司赊售钢材，卓越公司作为开发商用正在建造的建筑物作抵押，对旺达公司的赊购行为提供担保的事实。根据上述阐述能够认定郑亚东与旺达公司之间存在债权债务关系，郑亚东与旺达公司之间的债务金额，依据本案16份《房屋买卖回购合同》能够确认本金为7,076,727元。因卓越公司将正在建造的建筑物为旺达公司的债务提供抵押担保，但并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立。虽抵押权因未办理抵押登记不发生法律效力，但抵押合同是否生效与抵押权是否生效没有必然联系，抵押合同在具备法律规定生效要件的情况下，抵押合同关系已生效，只是抵押合同的生效仅能发生债权上的效果，不能够发生物权变动的效果。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人除不能就抵押物主张优先受偿外，仍可基于抵押合同向抵押人主张对债务承担连带清偿责任。因此，旺达公司作为主债务人应当依法承担偿还郑亚东债务的义务，卓越公司作为担保人应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。案涉《房屋买卖回购合同》签订后，双方又签订《补充协议》，约定“卓越公司于原《房屋买卖回购合同》到期日，因资金紧张需要暂时延期支付回购所售房屋款项时，需按日支付给郑亚东滞纳金，每日支付滞纳金为合同金额的千分之二”。在郑亚东未举示证据证明其因旺达公司逾期给付钢材款造成除利息以外的其他损失，及卓越公司亦于2014年9月11日请求予以适当减少违约金数额的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算郑亚东的利息损失。据此，旺达公司与卓越公司应当以16份回购合同中“房屋回购款”作为债务本金，以“回购日期”次日为利息起算日计付利息损失，卓越公司基于签订的《补充协议》约定，亦应对该利息承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第十六条属于对公司内部的规定，在卓越公司与郑亚东已签订具有抵押合同性质的《房屋买卖回购合同》情况下，卓越公司不得以此对抗其为旺达公司提供担保的事实，故卓越公司关于本案不存在该公司董事会和股东大会同意为旺达公司提供担保的证据，其不应承担担保责任的抗辩主张，不能成立。本案卓越公司与旺达公司之间的担保关系，系基于郑亚东与旺达公司之间的债权债务关系产生，在郑亚东诉请偿还债务的情况下，依据郑亚东、旺达公司及卓越公司三方之间的法律关系审理本案无不当。判决：一、旺达公司自判决生效之日起三十日内给付郑亚东欠款本金7,076,727元；二、旺达公司分别以1,055,924元为本金，自2011年7月26日起；以2,572,980元为本金，自2011年8月16日起；以204,608元为本金，自2011年8月26日起；以1,408,778元为本金，自2011年8月6日起；以1,296,126元为本金，自2011年9月11日起；以538,311元为本金，自2011年9月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，给付郑亚东利息损失至上述各项本金付清之日止；三、卓越公司对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回郑亚东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94,151.68元，由旺达公司负担。本院二审查明：案涉房屋在《房屋买卖回购合同》签订时并未建成，且各方当事人认可直至二审庭审时，该房屋仍未建成。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，郑亚东依据《房屋买卖回购合同》《收据》向卓越公司主张权利，卓越公司主张旺达公司向郑亚东购买钢材，其为此提供担保。卓越公司与旺达公司就案涉房屋签订《补充协议书》，约定“旺达公司包工包料并自愿承诺垫付主体封顶前的工程款，卓越公司可用房屋抵付工程款”，后旺达公司向卓越公司出具的《关于赊销钢材需求担保认证的申请》载明：“其与钢材销售商郑亚东达成赊销协议，赊销钢材款……，上述款项用在建工程中的房屋作为赊销担保”，卓越公司为此与郑亚东签订《房屋买卖回购合同》，并出具《收据》。同时该《房屋买卖回购合同》所涉房屋与案涉《补充协议书》中用于抵付工程款的房屋亦存在重合的事实，卓越公司亦提供证据用以证明旺达公司接收了相应的钢材。故一审法院根据上述事实，认定郑亚东与旺达公司之间存在债权债务关系，并按照《房屋买卖回购合同》《收据》体现的数额，认定郑亚东向案涉工程承建方旺达公司赊售钢材7,076,727元并无不当。因卓越公司与郑亚东签订《补充协议》约定，卓越公司在《房屋买卖回购协议》到期日延期支付回购款时，需按合同金额千分之二的标准，按日支付滞纳金，故一审法院以到期应支付的房屋回购款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，判决旺达公司支付利息亦无不当。案涉《房屋买卖回购合同》约定，卓越公司将房屋出售给郑亚东，卓越公司有权回购；若其在约定的日期前无能力或不愿购回所售房屋，房屋所有权归郑亚东。据此可以认定，双方签订该合同的真实目的并非真正实现买卖合同的目标，卓越公司亦主张签订该合同的真实目的系为案涉钢材款提供担保，该行为符合让与担保关于第三人为担保债务人的债务，将担保标的物所有权转移于担保人，债务清偿后，担保标的物应返还于第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的法律特征，故该《房屋买卖回购合同》性质属于让与担保。因用于让与担保的房屋在签订案涉合同时并未建成，且各方当事人亦认可直至二审庭审时，该房屋仍未建成，故该让与担保行为自始未成立，进而导致债权人郑亚东在其债权到期后，债务人旺达公司不履行还款义务时，无法对用于让与担保的房屋主张权利，卓越公司对此应承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条有关当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任的规定，卓越公司应当在旺达公司不能清偿债务的范围内，对郑亚东的损失承担赔偿责任。卓越公司在与旺达公司针对案涉工程进行结算时，可将该部分款项予以扣除。一审判决卓越公司对案涉债务承担连带责任不当，本院予以纠正。综上所述，卓越公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初277号民事判决主文第一、二项；撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初277号民事判决主文第三、四项；哈尔滨旺达建筑工程有限公司不能清偿上述判决主文第一项所涉款项时，黑龙江卓越房地产开发有限公司在不能清偿的范围内承担赔偿责任；驳回郑亚东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费94,151.68元，由哈尔滨旺达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  王景波审判员  樊 琦二〇一八年十一月十九日法官助理李伟鹏书记员金鑫