辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终6727号上诉人（原审原告）：大连源实轻钢结构工程有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区商城花园********。法定代表人：战煜，总经理。委托诉讼代理人：华吉成，辽宁启成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，辽宁启成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安泰建设有限公司。住。住所地：辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村/div>法定代表人：庄德勇，总经理。委托诉讼代理人：郑希斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王喜忠，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大连博融新材料有限公司。住。住所地：辽宁省大连花园口经济区/div>法定代表人：郝玥，总经理。委托诉讼代理人：徐艳，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人大连源实轻钢结构工程有限公司（以下简称源实公司）因与被上诉人大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）、大连博融新材料有限公司（以下简称博融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人源实公司的委托诉讼代理人华吉成、李强，被上诉人安泰公司的委托诉讼代理人郑希斌、王喜忠，被上诉人博融公司的委托诉讼代理人徐艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源实公司上诉请求：撤销庄河市人民法院（2017)辽0283民初4522号民事判决书第二、三项，改判支持上诉人一审时的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、本案的基本事实是，2014年1月，上诉人就案涉工程欠款事宜曾起诉了二被上诉人，尽管与安泰公司庭外达成和解并签订《协议书》，但该《协议书》达成的背景是博融公司同意为安泰公司付款，且协议达成后的还款确是由博融公司给付的。因此，博融公司系以付款的实际行为对还款义务的承担予以追认。二、一审法院对上诉人提供的确认责任主体的主要证据未予确认，致认定案件责任主体不当。一审过程中，上诉人提交了博融公司法定代表人刘延辉的录音证据，用于证明博融公司对案涉工程的欠款是愿意承担的。而原审法院并没有对该证据进行审理，也未在判决中确认其证明力。三、一审判决第二判项关于欠付工程款利息的调整有悖法律规定。一审过程中安泰公司仅表示不同意给付利息，并未主张利息过高，更没有请求法院予以调整。而一审法院主动依职权进行调整，明显有悖法律规定。安泰公司辩称，不同意源实公司的上诉请求及事实和理由。坚持一审时的答辩意见，即对于欠付工程款本金没有异议，但因案涉工程项目未结算完毕，故没有钱支付本金，也没有利润，所以不能支付利息。大连博融新材料有限公司辩称，不同意源实公司的上诉请求及事实和理由。一、关于案件基本事实。博融公司与安泰公司签署《建设工程施工合同》，仅向安泰公司履行付款义务，从未以任何形式向源实公司支付费用。源实公司与安泰公司于2014年3月17日达成的《协议书》以及其签署背景，博融公司不知情且与之无关。二、关于录音证据。首先，刘延辉并非博融公司的法定代表人；其次，该证据在一审的庭审过程中已经各方当事人质证并发表意见，经一审法庭审理并记录在案，程序合法，并无不当；该证据因证明力不足，无法证明源实公司所主张的事实，故由源实公司承担举证不能的不利后果，并非一审判决错误。三、关于利息。利息系源实公司与安泰公司之间的约定，与博融公司无关。但博融公司认为，源实公司在本案主张的工程款数额为176031元，其主张的利息在2015年6月14日时已高达197982元，明显且过分高于源实公司的实际损失（即资金占用损失），若计至实际付清之日，实为显失公平。安泰公司在一审中明确表示利息过高不予支付，一审判决据此作出调整，按照人民银行同期贷款利率的130%计算利息，并无不当。大连源实轻钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令安泰公司给付工程款176031元；2、判令博融公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、判令安泰公司给付以317731元为基数自2014年6月30日至付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，并由被告博融公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认定事实：2008年12月17日，博融公司（发包人）与安泰公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，内容为：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：大连博融新材料有限公司高纯钒系列产品产业化项目。工程地点：大连花园口经济区。工程内容：主生产车间、综合库房、附属车间、锅炉房、围墙大门、道路、维修车间；建筑面积：25144平方米。二、工程承包范围。承包范围：土建工程、装饰装修、室内采暖通风、给排水、钢结构、照明等工程。三、合同工期。开工日期：2008年8月27日。竣工日期：2009年3月15日。合同工期总日历天数：200天。......。五、合同总价（大写）：贰仟零玖拾伍万肆仟肆佰贰拾伍元玖角玖分（20954425．99元）......。第二部分通用条款......32工程款支付......32.1发包人应当按专用条款约定的时间和数额向承包人预付工程款，预付的时间应不迟于预定的开工日期前7天。发包人不按约定预付工程款，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工。发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。......。32.7发包人未能按时足额支付工程款导致承包人拖欠民工工资时，发包人承担连带责任。41施工分包。41.1施工分包分为施工专业工程分包和施工劳务作业分包。施工分包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁承包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包人，严禁个人承揽分包工程业务。......。41.6分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项。第三部分十四、施工分包。41施工分包。41.1本工程发包人同意承包人分包的工程：桩基础工程、钢结构工程......。2009年1月19日，大连博融新材料有限公司（发包人）与大连安泰建设有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，内容为：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：大连博融新材料有限公司变电所、培训中心工程。工程地点：大连市花园口经济区。工程内容：变电所、培训中心；建筑面积：4221.92平方米。二、工程承包范围。承包范围：土建、装饰、电气、采暖、给排水工程。三、合同工期。开工日期：2008年12月25日。竣工日期：2009年6月10日。合同工期总日历天数：167天。......。五、合同价款。合同总价（大写）：叁佰陆拾万柒仟壹佰伍拾捌元陆角叁分（3607158．63元）......。第二部分通用条款......32工程款支付......32.7发包人未能按时足额支付工程款导致承包人拖欠民工工资时，发包人承担连带责任。......。41.6分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项......。2009年5月20日，安泰公司（甲方）与源实公司（乙方）签订了《钢结构工程施工合同》，内容为：第一条：工程概况。1、工程名称：大连博融新材料有限公司高纯钒系列产品产业化项目工程（一期）。2、工程地点：大连花园口经济区。3、工程承包内容：主生产车间与综合仓库之间的采光通廊工程；主生产车间19轴-21轴／＋0.00-1.90m的真空过滤槽钢平台工程。4、承包范围：钢结构、采光板等全部工程。5、承包方式：包工包料。6、工程承包价格：采光通廊、真空过滤槽钢平台工程的制作、安装等单价，详见"附表"。第三条合同工期1、开工日期：真空过滤槽钢平台为2009年5月21日。2、竣工日期：真空过滤槽钢平台为2009年6月10日，......4、合同订立日期：2009年5月20日。......第四条合同价款1、金额（大写）：暂定玖拾伍万元整（竣工以实际发生工程量为准进行结算）......。2009年3月17日，安泰公司（甲方）与源实公司（乙方）签订了《大连博融新材料有限公司一期工程协议书》，内容为：第一条：工程概况。1、工程名称：大连博融新材料有限公司一期工程。2、工程地点：大连花园口经济区。3、工程内容：主生产车间、综合仓库、1#厂房的部分次钢构制作、运输、安装及部分彩板、附件安装；前期施工单位施工不合格部位的修整完善。4、承包方式：①彩板及附件均由甲方供应，由乙方负责制作安装；②部分次钢构，乙方包工包料进行施工。5、开工日期：以彩板进场之日起施工；工期为25天。6、质量等级：合格。第二条协议价款1、工程价款按实际发生工程量结算，工程量以甲方现场的项目经理、技术负责人签字认可的"工程量签证单"为准。2、协议价格：墙面双板安装人工费为13.00元／m2；屋面双板安装人工费为12.00元／m2；彩板制作1.00元／m；以现场剩余材料和甲方供应材料优先施工，不足部分由乙方带料制作，价格参照MTR厂房相同或类似工程子目价格，其余工程项目施工的人工费结算按100元／天（以现场"工程量签证单"为准），全部工程项目的吊装和运输按实际发生结算（以现场"工程量签订单"为准），乙方不开具工程发票。第三条工程款支付及结算协议签订后，甲方付给乙方壹拾伍万元工程预付款，其余工程款待工程竣工验收合格结算完毕后一次性付清。（留5％作为保修金，保修期限按国家规定执行）。......。上述协议签订后，原告进行了施工，工程现已竣工验收。2014年3月17日，安泰公司（甲方）与源实公司（乙方）签订了《协议书》，内容为：甲、乙双方的《钢结构工程施工合同》纠纷一案，经双方当事人友好协商自愿达成以下协议，以兹共同遵守。一、甲、乙双方2009年1月19日签订了《钢结构工程施工合同》，合同价款为人民币玖佰叁拾万元；2009年5月20日签订了《钢结构工程施工合同》，合同价款为人民币玖拾伍万元；2009年9月10日签订了《钢结构工程施工合同》，合同价款为人民币肆拾陆万叁仟壹佰肆拾陆元；合计合同价款为人民币壹仟零柒拾壹万叁仟壹佰肆拾陆元。二、由于设计变更，合同价款有所增加，其中2009年1月19日签订的《钢结构工程施工合同》增加了按实结算工程价款人民币捌万叁仟陆佰贰拾肆元（83624元）；2009年5月20日签订的《钢结构工程施工合同》增加了按实结算工程款人民币壹万柒仟陆佰陆拾伍元（17665元）；2009年3月17日签订的《大连博融新材料有限公司一期工程协议书》约定了固定单价，工程量以现场的项目经理、技术负责人签字认可的"工程量签证单"为准，其按实结算工程价款为人民币陆拾伍万捌仟贰佰零肆元（658204元）；合计按实结算工程价款人民币柒拾伍万玖仟壹佰叁拾叁元（759133元）。三、按实结算的工程价款人民币柒拾伍万玖仟壹佰叁拾叁元（759133元），有待建设单位委托的审计单位审定工程量，甲、乙双方再最终确定按实结算金额。但如在2014年12月30日前未完成该部分工程量的审计，则仍以乙方呈报给甲方的"工程结算单"载明的结算金额作为双方的结算依据。三、尚欠工程款及付款计划。甲、乙双方签订的《钢结构工程施工合同》，约定的合同总价款为人民币壹仟零柒拾壹万叁仟壹佰肆拾陆元（10713146元），有待建设单位委托的审计单位审定工程量后，双方再确定的按实结算工程价款暂定为人民币柒拾伍万玖仟壹佰叁拾叁元（759133元），暂定工程总价款为人民币壹仟壹佰肆拾柒万贰仟贰佰柒拾玖元（11472279元）。甲方已支付给乙方的工程款为人民币捌佰贰拾叁万元（8230000元），暂定未支付的工程款人民币叁佰贰拾肆万贰仟贰佰柒拾玖元（3242279元），甲方承诺按以下时间节点支付尚未支付给乙方的工程款：1、2014年4月30日前支付人民币：壹佰万元；2、2014年6月30日前支付人民币：壹佰万元；3、2014年12月30日前支付人民币：壹佰万元；4、2015年2月10日前，根据审计确定的工程量及甲、乙双方最终确定的按实结算金额一次性付清余款。5、每届履行期届满前5日，甲方应告知乙方本次付款方及付款方的联系方式。6、如甲方未按上述约定履行，乙方有权对未届履行期的剩余所有债权一并要求执行，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息。四、甲方确定的付款联系人为：郑世武。联系电话：138XX****XX。本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，具有同等法律效力。原告于诉讼中举证了2014年4月30日大连银行进账单一份、专用收款收据一份，2014年4月29日中国建设银行转账支票复印件一份（原告收到100万元）；2014年10月31日营口银行进账单、专用收款收据（原告收到100万元），原告以上述证据证明博融公司支付给原告共200万元的工程款，自被告安泰公司与原告达成《协议书》后，工程款的给付都是由被告博融公司支付的，证明融德公司包括博融公司是清楚原告跟安泰公司之间的协议，而且以自己的付款行为表明其愿意履行协议书项下的付款义务。博融公司对该组证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，恰恰表明博融公司是按照建设工程施工合同的约定向安泰公司履行付款义务，而安泰公司也确认收悉，博融公司无论是否知道安泰与原告之间的协议，都不代表会承担直接向原告付款的义务，至于安泰公司是否向原告付款或者向其他债权人付款，与博融公司无关。被告安泰公司对该组证据的质证意见为：2014年10月31日款项是博融公司以支票形式将款项付给安泰公司，安泰公司又背书给了原告；关于2014年4月30日收据中的款项也是以这种形式支付给原告，这两款都是博融公司根据2014年3月17日原告与安泰公司之间的协议进行履行。原告对被告安泰公司的该质证意见陈述：安泰公司说的过程是对的，但是我说明一下，事实上这个钱确实是博融给的，但是给钱的当时是本案的三方当事人会计当场办理的，之所以通过上述方式就是考虑到本案基础法律关系，也就是说博融公司出具支票通过安泰公司背书给原告只是一种形式。另查，源实公司具有钢结构工程专业承包贰级资质。再查，原告于另案中起诉被告安泰公司、大连融德特种材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，诉讼请求为：1、判令安泰公司给付工程款1066248元（即1242279元×85.83％）。2、判令大连融德特种材料有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、判令给付以1924548元（2242279元×85.83％）为基数自2014年6月30日至付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，并由被告大连融德特种材料有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院认为，对于原告所施工的案涉工程，系原告与被告安泰公司签订了具体的施工协议，在工程竣工后，原告与安泰公司签订了2014年3月17日《协议书》对结算事宜进行了约定，双方理应依该协议进行履行，而安泰公司未完全按照协议履行，显属违约，应承担违约责任。现安泰公司对于原告主张的工程款数额176031元并无异议，故原告对安泰公司所诉工程款的主张，应予以支持。安泰公司认为与博融公司没有结算完毕，所以没有钱支付本金，没有利润，所以不能支付利息，该辩称理由并无法律依据，一审法院不予支持。因2014年3月17日《协议书》中约定："6、如甲方未按上述约定履行，乙方有权对未届履行期的剩余所有债权一并要求执行，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息。"因被告安泰公司未按《协议书》约定于2014年6月30日前支付100万元，故对该100万元（原告对该100万元在本案中以14.17％计算，即为141700元）及余下未付款项的利息的起算时间应自2014年6月30日起算。但双方约定的四倍利息过高，被告亦对利息提出异议，故一审法院酌情调整为按人民银行同期贷款利率的130％计算。对于原告要求被告博融公司对案涉工程款本金及利息在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。理由为：博融公司与原告并不存在合同关系，原告突破合同相对性向被告博融公司主张权利，其系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，该第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，建设工程司法解释使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，建设工程司法解释第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。而本案原告一是具有合法建筑企业施工资质，其与安泰公司之间协议亦不存在违法分包的情形，二是其与安泰公司签订施工合同，施工钢结构工程，并包工包料，其施工内容并非普通劳务作业，所涉工程款并非劳务分包费用。故原告对被告博融公司所诉并不具备建设工程司法解释第二十六条第二款规定的适用条件，故原告对博融公司的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。综上，一审法院判决如下：一、被告大连安泰建设有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付大连源实轻钢结构工程有限公司工程款176031元。二、被告大连安泰建设有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付大连源实轻钢结构工程有限公司按以下方式计算的利息：1、对于原告与大连安泰建设有限公司于2014年3月17日签订的《协议书》中约定2014年6月30日前应付款100万元中的141700元，自2014年6月30日起至2014年10月31日止按人民银行同期贷款利率的130％计算的利息；2、对于上述第一项判决的工程款176031元，自2014年6月30日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率的130％计算的利息。三、驳回原告大连源实轻钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6910元，公告费390元，均由被告大连安泰建设有限公司承担。本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据，对于一审已查明的案件事实，除上诉人源实公司认为各方的质证意见不应当作为查明事实的部分外，二被上诉人表示对一审查明的事实没有异议。根据二审审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是一审法院对安泰公司欠付源实公司的工程款利息计算标准予以调整是否得当；二是博融公司是否应当对安泰公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，本院认为，一审法院对案涉《协议书》项下欠付款项本金数额的认定及欠付本金利息起算时间的分段确认正确，对利息计算标准予以调整亦无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，安泰公司一审时明确表示不同意支付利息，二审中又表示如法院认为安泰公司应支付违约金，则其申请法院予以调低。结合本案的实际情况，源实公司未能提供因安泰公司逾期付款给其造成实际损失的相关证据，应视为源实公司的损失即为安泰公司未付款期间的资金占用损失，基于此，双方《协议书》中约定的"按银行同期贷款利率的四倍支付利息"计算的违约金数额明显过分高于源实公司的实际损失，故一审法院以中国人民银行同期同类贷款利率计算源实公司的损失，并在此基础上上浮30%并无不当，本院依法予以维持。关于第二个焦点问题，本院认为，博融公司没有义务对安泰公司欠付的案涉工程款及利息承担连带清偿责任。源实公司主张，在其与安泰公司达成案涉《协议书》时，博融公司表示愿意为就该《协议书》项下款项承担清偿责任，且嗣后博融公司也确实履行了代安泰公司向源实公司清偿《协议书》项下欠款的义务，故博融公司因其债务加入行为而应当对案涉《协议书》项下款项承担连带清偿责任。本院认为，因源实公司没有充分证明其所主张的两节事实存在，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。首先，没有证据证明在案涉《协议书》签订时博融公司曾作出过代安泰公司清偿该《协议书》项下款项的明确意思表示。其次，没有证据证明博融公司向源实公司支付过案涉《协议书》项下的款项，博融公司支付款项的相对方为安泰公司，系博融公司基于其与安泰公司之间的建设工程施工合同关系而清结其与安泰公司之间的工程款，无论在案涉《协议书》形成之前还是之后，尚无任何博融公司向源实公司支付款项的付款证明。故源实公司认为博融公司以其意思表示和实际代偿行为表示愿意加入案涉债务的主张，不能成立。至于源实公司认为其一审时提交的录音证据足以证明其主张的事实一节，本院认为一审法院未采信该证据并无不妥，因为该录音证据的全部内容中并没有体现博融公司表示愿意代安泰公司履行案涉《协议书》项下款项清偿责任的明确意思表示，且源实公司没有进一步证明该录音证据中其主张代表博融公司作出承诺的刘延辉与博融公司之间的关系以及其有权对外代表博融公司承担债务的事实。综上所述，大连源实轻钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6910元，由大连源实轻钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁大勇审判员 阁成宝审判员 任 娲 二〇一八年十一月九日书记员 王 亮