广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤09刑终479号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯金棉，男，1991年5月14日出生于茂名市电白区，汉族，文化程度小学，住茂名市电白区。曾因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪于2012年12月23日被茂名市电白区人民法院数罪并罚判处有期徒刑二年三个月、并处罚金人民币3000元，于2015年2月27日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月6日被羁押，同年6月7日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年6月29日被取保候审，2018年9月14日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人梁小云，广东大贤东宇律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）戴光仔，男，1972年11月14日出生于茂名市电白区，汉族，文化程度初中，住茂名市电白区。曾因犯故意伤害（致死）罪于1996年12月30日被茂名市中级人民法院判处无期徒刑，减刑后于2012年4月23日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月6日被羁押，同年6月7日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年6月29日被取保候审，2018年9月14日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人陈可锋，广东大贤东宇律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。原审被告人冯全，男，1968年11月16日出生于茂名市电白区，汉族，文化程度初中，住茂名市电白区。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月6日被羁押，同年6月7日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年6月29日被取保候审，2018年9月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。原审被告人杨锦铭，男，1978年1月3日出生于茂名市电白区，汉族，文化程度大专，住所地茂名市电白区，户籍地茂名市电白区。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年6月29日被取保候审，2018年9月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭犯赌博罪一案，于2018年9月29日作出（2018）粤0902刑初445号刑事判决。宣判后，原审被告人冯金棉、戴光仔不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯金棉、戴光仔，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人冯全、冯金棉、戴光仔等人为了获取非法利益，从2017年5月15日开始向被告人杨锦铭租用其家中的场地以“斗牛”的赌博形式进行聚众赌博，其中被告人冯全负责对赌博场的抽水账目进行管理及在赌博场外面望风，被告人冯金棉、戴光仔负责在赌博场内管理及发牌工作，其两人自己参与赌博从而吸引更多人员参赌。被告人杨锦铭在明知被告人冯全等人租用其家中的场地进行聚众赌博后，为获取非法利益仍出租家中一楼的房间让被告人冯全、冯金棉、戴光仔在内聚众赌博，还将其家中一楼侧门、小房门的锁匙交给被告人冯全，以便参赌人员出入。被告人冯全、冯金棉、戴光仔等人在该场地共聚众赌博约13天，每天参与赌博的人数6-10人，平均每天约抽水人民币1200元，共抽头渔利数额累计约人民币15600元。被告人冯全、冯金棉、戴光仔等人共非法获利约12350元人民币，被告人杨锦铭非法获利约3250元人民币。另认定，公安机关抓获冯全、冯金棉时，共缴获违法所得10710元（现由茂名市公安局高新技术产业开发区分局扣押保管，未随案移送）；在案件审理期间，冯金棉、戴光仔退清了其余违法所得1640元，杨锦铭亦已退清了违法所得3250元。上述事实有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书、搜查证，拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书，《冯全等人聚众赌博发案、立案经过》、《抓获经过》，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、人身检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，指认照片，《关于办理冯全等人聚众赌博案的情况说明》，冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭的常住人口个人信息表、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，冯金棉、戴光仔的前科刑事判决书、释放证明书，行政处罚决定书，协作证明，证人陆某的证言，证人杨某的证言，证人麦某的证言，证人吴某的证言，证人叶某的证言，证人冯某的证言，被告人冯全的供述和辨认笔录，被告人冯金棉的供述和辨认笔录，被告人戴光仔的供述和辨认笔录，被告人杨锦铭的供述和辨认笔录，现场勘验检查笔录，广东省省级非税收入（电子）票据，冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭接受讯问时的同步录音录像视频光盘等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，原判认为，被告人冯全、冯金棉、戴光仔无视国家法律，以营利为目的聚众赌博，其三人的行为均已构成赌博罪。被告人杨锦铭以营利为目的，为冯全、冯金棉、戴光仔聚众赌博提供场地，应当以共同犯罪论处，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭共同实施的赌博犯罪中，冯全、冯金棉、戴光仔起主要作用，是主犯，依法应当按照其三人参与的全部犯罪处罚，其中冯金棉、戴光仔的作用相对较轻，可以酌情从轻处罚。杨锦铭为冯全、冯金棉、戴光仔聚众赌博提供帮助，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。冯金棉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。戴光仔具有曾因犯故意伤害（致死）罪被判处无期徒刑的前科，应予酌定从重处罚。冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭在归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以酌情从轻处罚。冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭在案发后已被追缴或者退清了全部违法所得，主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人冯全、冯金棉、戴光仔的辩护人分别提出冯全、冯金棉、戴光仔的犯罪情节轻微等辩护意见，均与审理查明的事实不符，不予采纳。冯全的辩护人提出对冯全适用缓刑的辩护意见，经查，冯全在本案共同犯罪中所起作用最大，犯罪情节最重，不符合适用缓刑的条件，该辩护意见理由不能成立，不予采纳。冯金棉的辩护人提对冯金棉适用缓刑的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”而冯金棉就是累犯，根据上述规定不适用缓刑，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。戴光仔的辩护人提出对戴光仔适用缓刑的辩护意见，经查，《广东省高级人民法院关于正确适用缓刑的指导意见》第六条规定“被告人具有下列情形之一的，一般不应适用缓刑：（一）拒不认罪的；（二）故意再犯的；（三）故意犯数罪的；（四）惯犯；（五）教唆犯；（六）团伙犯罪中的首要分子；（七）被劳动教养两次以上的；（八）曾因违法犯罪被撤销缓刑的；（九）社会影响极为恶劣的犯罪分子。对于累犯，不适用缓刑。”而戴光仔曾因犯故意伤害（致死）罪被判处无期徒刑，现又故意再犯赌博罪，根据上述规定，不适用缓刑，该辩护意见理由不能成立，不予采纳。冯全的辩护人提出冯全的犯罪动机是其身体有病，家庭经济困难，为了帮补家庭，无奈之下才走上犯罪道路，其主观恶意较小等辩护意见，经查，没有事实依据，也不属于法定或者酌定可以从轻处罚的情节，不予采纳。戴光仔的辩护人提出戴光仔家中尚有年幼的孩子需要其照顾之辩护意见，经查，不属于法定或者酌定可以从轻处罚的情节，不予采纳。冯全、冯金棉、戴光仔的辩护人提出对其三人从轻处罚的量刑情节的其余辩护意见，经查属实，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项、第八条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人冯全犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人冯金棉犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人戴光仔犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人杨锦铭犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人冯全、冯金棉、戴光仔、杨锦铭被缴获和退出的违法所得人民币一万五千六百元，予以没收，上缴国库。上诉人冯金棉提出上诉称：上诉人归案后认罪态度好，有悔罪表现，情节轻微，积极退赃，应对其从轻处罚判处拘役。上诉人冯金棉的辩护人辩护称：1.冯金棉具备从轻判处情节，原审认定该部分事实客观、准确；2.原审判决对冯金棉量刑有期徒刑八个月过重；3.冯金棉的社会危害性较小。请求本院对其改判六个月以下有期徒刑。上诉人戴光仔提出上诉称：上诉人如实供述罪行，有悔罪表现，主动上交违法所得及罚金，在案中作用较小，请求本院从轻处罚。上诉人戴光仔的辩护人辩护称：1.上诉人戴光仔如实供述罪行，是坦白；2.自愿认罪，情节相对轻微；3.有悔罪表现；请求本院对戴光仔从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人冯金棉、戴光仔，原审被告人冯全、杨锦铭犯赌博罪的事实清楚，据以定案的证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人冯金棉、戴光仔，原审被告人冯全无视国家法律，以营利为目的聚众赌博，原审被告人杨锦铭以营利为目的，为冯金棉、戴光仔、冯全聚众赌博提供场地，其四人行为均已构成赌博罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。缴获和退出的违法所得，应予没收，上缴国库。原审判决根据上诉冯金棉、戴光仔的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对冯金棉以赌博罪作出有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；对戴光仔以赌博罪作出有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元的判决，属于定罪准确，适用法律正确，量刑适当。对于上诉人冯金棉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院认定上诉人冯金棉犯赌博罪，并考虑其是累犯，坦白供述罪行，退清违法所得，主动缴纳罚金等情节对其判处有期徒刑八个月，量刑恰当。因此对于上诉人冯金棉及其辩护人的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。对上诉人戴光仔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院认定上诉人戴光仔犯赌博罪，并考虑其是故意再犯，坦白供述罪行，退清违法所得，主动缴纳罚金等情节对其判处有期徒刑六个月，量刑恰当。因此对于上诉人戴光仔及其辩护人的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯金棉及戴光仔的上诉理由，不能成立，不予采纳，其上诉应予驳回，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 文代理审判员  李锦杰代理审判员  周靖茵二〇一八年十一月十三日书 记 员  杨冬冬孙莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。