辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽04刑终116号抗诉机关抚顺市东洲区人民检察院。原审被告人迮勇，男，1972年1月7日出生，汉族，初中文化，无业，住抚顺市新抚区（户籍所在地：抚顺市东洲区）。2010年12月因犯协助组织卖淫罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年，于2012年7月31日刑满被释放。因本案于2016年12月1日被抚顺市公安局东洲公安分局抓获，12月2日被刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。2018年3月29日因判无罪被抚顺市东洲区人民法院予以释放。抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人迮勇犯贩卖毒品罪，于2018年2月7作出（2017）辽0403刑初73号刑事判决。宣判后，原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、代理检察员张蕊出庭履行职务。原审被告人迮勇到庭参加了诉讼。审理期间，抚顺市人民检察院阅卷一个月，申请延期审理两次，退回补充侦查一次。现已审理终结。原公诉机关在原审阶段指控，被告人迮勇于2016年9、10月间，在抚顺市东洲区，共计两次将1克冰毒卖给谭某，获赃款300元。被告人迮勇于2016年10月中旬、10月末、11月初及11月中旬，在东洲区万新街，共计四次将1.6克冰毒卖给李某某，获赃款500元。被告人迮勇于2016年12月1日在东洲区老虎台街大商超市一台球社门前被公安机关抓获。原审法院认为，经庭审举证、质证，公诉机关指控被告人迮勇贩卖毒品罪所提供的证据，系通过技术侦查手段确定迮勇有贩卖毒品行为，且向谭某、李某某贩卖过毒品，但公诉机关经过补充侦查未能向法庭提供技术侦查手段审批的相关手续及技术侦查手段获取的相关证据的内容等证据。对被告人迮勇的辩解，公诉机关因证人谭某、李某某下落不明，未予补证。因此，本案不能形成完整的证据链条，对被告人迮勇的辩解不能予以合理排除，故本案事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人迮勇无罪。抗诉机关（原公诉机关）抚顺市东洲区人民检察院的抗诉意见是：原审判决事实认定错误。第一，本案系通过技术侦查手段确定迮勇有贩卖毒品行为，因公安机关保密制度等要求，不同意出示该特情和技术侦查的相关证据，虽然因为以上原因未能向法庭提供技术侦查的审批及技术侦查手段获取的相关证据的内容等证据，但办案人员通过听取迮勇贩卖毒品交易内容的通话录音并结合本案的其他证据，能够形成完整的证据链条，证明迮勇构成贩卖毒品罪。第二，本案被告人迮勇在公安机关以及检察机关的多次供述中，并没有提到过是李某某和谭某诬告陷害自己，也没有提到案发前半小时，也就是2016年12月1日，在抚顺市华丰化工厂俱乐部附近的工商银行门前是李某某向迮勇贩卖毒品，并且有监控录像这样关键的证据，而是在2017年5月18日第一次开庭审理中提出，要求法院调取录像，并且对于在之前的供述中没有交代此事的原因也没有做出合理的解释，迮勇在公安机关的供述中，也曾经否认其认识李某某，可见迮勇的多次供述极其不稳定，不应当采信其供述与辩解。第三，李某某和谭某两名证人证实曾经多次从迮勇处购买冰毒，两人的证言稳定，并且有两人与迮勇数次通话记录和辨认笔录予以佐证，证实迮勇构成贩卖毒品罪。综上所述，被告人迮勇贩卖毒品犯罪事实清楚，证据确实充分，构成贩卖毒品犯罪。抚顺市人民检察院支持抗诉意见是：在本院阅卷审查期间，向相关部门调取了本案技术侦查手段审批手续并获取了原审被告人迮勇向吸毒人员谭某、李某某贩卖毒品通话记录中的电话录音内容，并形成书面的文字证明材料，能够证实迮勇向谭某、李某某贩卖毒品的犯罪事实。同时结合一审庭审期间公诉机关向法庭出示的证人谭某、李某某的证人证言及辨认笔录、王某某的供述和辩解，抓获迮勇时在其身上发现的毒品和自封袋，可以认定原审被告人迮勇向谭某、李某某贩卖毒品的犯罪事实，一审法院判决以证据不足为由判决迮勇无罪，属认定事实错误，导致判决无罪错误。原审被告人迮勇辩称，我没有贩卖毒品，我手里的毒品是从李某某处买的。经审理查明，原审被告人迮勇于2016年11月5日与谭某电话联系，后向谭某贩卖毒品，于2016年11月7日与李某某电话联系，后向李某某贩卖毒品。公安人员于2016年12月1日在东洲区老虎台街大商超市一台球社门前将迮勇抓获，在其身上搜查并扣押白色透明状晶体2袋，重约2克（毛重）。经鉴定，在迮勇处扣押的白色透明状晶体中检出甲基苯丙胺成分。被告人迮勇于2016年12月1日在东洲区老虎台街大商超市一台球社门前被公安机关抓获。上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：1、案件来源、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证实了该案的来源、立案经过及被告人迮勇于2016年12月1日被公安机关抓获的事实。2、证人谭某证言证实，2016年9月的一天，我路过新屯酱油房附近，看见迮勇了，我问他有东西没（指冰毒），他让我等会儿就走了。过了一会儿，他回来把用手纸包的塑料袋给我了，我给了他200元钱，大概7分左右。9月末10月初的一天，我又找他买了100元冰毒，量大约是上次的一半。3、证人李某某证言证实，我一共从迮勇处买了4次冰毒，2016年10月中旬我记得买了100元0.3克左右，10月末150元0.5克左右，11月初150元0.5克左右，11月中旬我给迮勇打电话，问他有东西没，我来100元的，他说给我问一问。过了五六分钟他给我回话，说有问我在哪，我说在万新高层成大方圆药房这边，他就过来了。我把100元钱给他，他说东西在成大方圆药房旁边墙角烟盒里，我拿着烟盒就走了。后来我打开看，里面是一个小塑料袋装着的白色晶状物体，能有3分多点，过了10多天我就给吸了，吸了四五次就没了。辨认笔录表明，证人李某某从10张年龄相近不同男性免冠照片中辨认出迮勇。4、曾向迮勇卖过毒品的王某某供述，2016年8月末，大勇给我打电话问我在哪，我说在东洲朋友家，他就打车过来了，吸食了几口冰毒，临走时把我们抽剩的大概1克冰毒拿走了，给我扔了150元钱。辨认笔录表明，王某某在10张年龄相近不同男性免冠照片中辨认出迮勇就是向其购买过1克冰毒的人。5、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对迮勇住所及随身物品搜查并扣押冰壶2个、2袋白色透明状晶体（毛重2克）、勺子1个、塑料袋1包。6、辽宁省公安厅（辽）公（刑技）鉴（理化）字[2016]278号检验报告表明，在迮勇处扣押的白色透明状晶体中检出甲基苯丙胺成分。7、抚顺市公安局东洲公安分局抚公（东）现检字[2016]第240号、抚公（东）现检字[2016]第242号、抚公（东）现检字[2016]第252号现场检测报告书表明，2016年12月1日21时30分，对迮勇尿样毒品检测（甲基苯丙胺物质）结果呈阳性；2016年12月2日00时15分，对李某某尿样毒品检测（甲基苯丙胺物质）结果呈阴性；2016年12月2日1时30分，对谭某尿样毒品检测（甲基苯丙胺物质）结果呈阳性。8、抚顺市公安局东洲公安分局龙凤公安派出所出具的犯罪嫌疑人迮勇手机通话的情况说明及光盘一张，证实迮勇被抓获时在其身上搜出三部手机，号码分别为1570413****、1589830****、1300924****。为获取违法犯罪证据，侦查人员对上述电话号码的通话记录进行了查询，结果为：在2016年6月1日到12月1日间，1570413****（机主为迮勇）与王某某的手机1884131****之间通话及短信155次，与李某某的手机1504239****之间通话及短信122次，与谭某的手机1513411****之间通话及短信170次；另一号码1589830****（机主为迮勇）于2016年6月1日至2013年12月1日间，与王某某通话及短信21次，与李某某通话及短信33次，与谭某通话及短信80次。第三个号码1300924****（机主为王某甲、户籍地：河北省衡水市武邑县）与王某某通话及短信14次，该号码还与迮勇名下1570413****通话25次，与迮勇名下1589830****通话16次。9、被告人迮勇在侦查阶段的供述与辩解，其称从“大个儿”（铁岭人、不知姓名、40多岁、身高178左右、体型较瘦，住抚顺市东洲区、电话号码13009******）处购买过甲基苯丙胺吸食，被抓获时携带的2克甲基苯丙胺也是“大个儿”卖给我的。我所携带三部手机中，电话号码13009******的手机也是“大个儿”的，他让我帮配充电器放在我这的及其认识王某某，但没从他那买过毒品，没向谭某、李某某及其他人贩卖过毒品。庭审中迮勇称其手中的毒品是从李某某处买的，其原来所说“大个儿”就是李某某。10、广东省珠海市香洲区人民法院（2010）香刑初字第1476号刑事判决书证实，迮勇因协助组织卖淫罪，于2010年12月10日被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。释放证明书证实，迮勇于2012年7月31日被刑满释放。上述证据，本院予以确认。本院认为，原公诉机关指控原审被告人迮勇分2次卖给谭某1克冰毒及分4次卖给李某某1.6克冰毒的犯罪事实，因公安机关只对李某某取了一份证言，谭某虽为两份，在买了多少钱毒品的证言上不一致，而后期因二人均下落不明，导致无法对证人证言予以核实。而二人所做证言与技侦证据的内容也不一致，原审被告人迮勇又始终否认犯罪，导致本案原公诉机关指控的事实未能形成完整证据链条，无法确定迮勇共计卖给谭某、李某某几次毒品以及毒品的重量，故不能予以认定。但现有证据能够证实迮勇存在向他人贩卖毒品的行为，且公安机关在抓获其时从其身上搜出甲基苯丙胺近2克，而贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故迮勇的行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人迮勇在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判认定的事实不当，导致判决结果错误，对检察机关提出的被告人迮勇构成贩卖毒品罪的抗诉意见予以支持。关于原审被告人迮勇所作其没有贩卖毒品，其手里的毒品是从李某某处买的辩解，经查，证人谭某、李某某均证实从迮勇手中买过毒品，且本案系警方通过技侦手段予以侦破，技侦内容已经庭外核实，可以佐证迮勇存在向谭某、李某某贩卖毒品的行为，故对其辩解不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403刑初73号刑事判决。二、被告人迮勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月二十九天，并处罚金人民币1000元（刑期已执行完毕，罚金自判决生效之日起执行）。本判决为终审判决。审 判 长 王芙审判员肖怡审判员赵湃二〇一八年十一月二十二日代理书记员 孙     向     东