湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终918号上诉人（原审原告）：邓铮传，又名邓铮权，男，1967年11月17日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：王宗平，湖北齐安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北盛禄建筑工程有限公司。法定代表人：赵伟，该公司经理。上诉人邓铮传与上诉人湖北盛禄建筑工程有限公司（以下简称“盛禄公司”）居间合同纠纷一案，双方不服湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓铮传上诉请求：撤销一审判决，改判盛禄公司支付居间报酬160万元。事实和理由：一、重审认定证据有误。本案第一次一审开庭时间为2015年8月6日，盛禄公司在庭审之后才提交一份洪武公司2015年6月18日为盛禄公司出具的备忘录，该证据应为虚假证据，一审认定其为有效证据错误。二、第一次一审判决支持了本人全部诉请123万元，本人无需上诉。重审认为本人认可该金额有误。三、盛禄公司故意拖延时间不支付居间费，同时因合同未能履行未将桩基交给本人施工，导致本人损失进一步扩大。盛禄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓铮传的诉讼请求。事实和理由：一、居间协议为无效协议，一审认定为有效协议错误。《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理的复函》明确禁止任何单位或个人私自介绍工程收取工程信息费，本案居间协议约定的信息费违反了上述规定，居间协议应为无效协议。二、本公司不应支付居间报酬。1、根据居间合同约定，居间报酬系分批支付，按本公司与洪武公司的结算同步进行，但洪武公司并未与本公司结算工程款，故居间报酬的支付条件尚未成就，本公司不应支付居间报酬。2、邓铮传的居间行为规避了招投标程序，导致本公司与洪武公司签订的施工合同为无效合同，故其不应得到居间报酬。一审援引的住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》不具有强制性，不能说明本案所涉工程项目无需进行招投标，同时该意见系一般性部门文件，而国家发改委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系部门规章，效力更高，故本案应适用该《规定》，根据该《规定》第三条第五项，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。因洪武公司发包的工程项目系商品住宅，属于公用事业项目，故根据招投标法的规定，该工程项目应当进行招投标。因本案所涉工程项目未经过招投标，违反了建设工程施工合同案件司法解释的规定，故本公司与洪武公司签订的施工合同应为无效合同。因施工合同无效且不能履行，居间合同也无法履行，故邓铮传要求支付居间报酬没有依据。3、邓铮传从事居间行为，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，损害了本公司的利益，另外根据居间协议约定，本案所涉工程项目共计25万㎡全部由本公司施工，但实际经审批的建筑面积仅为7万㎡，故邓铮传未完成委托事宜，其不得要求支付报酬。4、一审认定居间费123万元没有依据。根据居间合同约定，居间报酬按税前总工程造价的2%计算，因工程造价系结算价，而施工合同约定的4亿元只是合同价款并非工程造价，故居间合同对居间报酬的约定不明确，一审按4亿元的2%计算居间报酬错误。根据合同法第426条规定，居间报酬约定不明的，根据居间人的劳务合理确定。因邓铮传未举证证实其为完成委托事项付出了123万的劳务，故一审判令123万居间报酬证据不足。三、一审认定本公司与洪武公司签订的施工合同已解除有误。虽然本公司与洪武公司签订了合同解除协议书，但根据合同约定，解除系附条件的，而洪武公司至今未按合同约定赔偿本公司损失，故施工合同未解除。邓铮传向一审法院起诉请求：判令盛禄公司支付居间报酬272万元。一审法院查明：盛禄公司的一位项目经理通过其同学介绍认识邓铮传，邓铮传称胡国权竞拍取得武穴市刊江办事处魏垸村134.76亩土地开发权并打算以其投资控股的洪武公司名义进行开发建设大明郦都（现为“洪武凯旋门”），现大明郦都项目需要施工建设。盛禄公司得此信息便和邓铮传协商，由邓铮传作为中间人介绍盛禄公司与洪武公司合作对该项目施工。2014年7月24日，盛禄公司与邓铮传签订《协议书》，约定由邓铮传作为中间人介绍盛禄公司与洪武公司合作，洪武公司将大明郦都现有工程共25万平方米全部由盛禄公司负责施工，邓铮传负责前期联络开发公司与承建公司，负责组织、撮合双方公司见面、谈判，直至双方公司达成协议签订合同为止。建筑施工合同方面，盛禄公司与洪武公司原定税前下浮8%进行决算结账，后经邓铮传找洪武公司多次做工作达成税前下浮5%进行决算结账；第一条第三项约定盛禄公司自愿按税前总工程造价支付3%给邓铮传作为联系费用，组织撮合费用、信息费用（注：假设盛禄公司每次在洪武公司按税前结算工程款壹仟万元，盛禄公司就要支付信息费30万元给邓铮传）；第二条约定信息费分批支付，按盛禄公司与洪武公司合同中的结算方式同步进行邓铮传每次与洪武公司结算已完工工程50%，同时盛禄公司就要按税前结算方式每次与邓铮传结清信息费50%，主体工程完工后盛禄公司与洪武公司结算工程款70%，同时盛禄公司也要与邓铮传结清信息费70%，内外墙完工后，盛禄公司与洪武公司结算工程款80%，同时盛禄公司也要与邓铮传结清信息费80%，验收后，盛禄公司与洪武公司按税前下浮5%进行决算后结算工程款95%，此时盛禄公司就要按税前结算方式与邓铮传结清全部信息费，以后每栋楼都根据以上介绍方式结算信息费，直到本小区全部完工；第三条约定打桩机进场之日，盛禄公司支付信息费30万元给邓铮传，以后在信息费结算时抵扣；第四条约定合同签订后，盛禄公司与洪武公司之间有些事务盛禄公司要求邓铮传协助调解，盛禄公司自愿在桩机进场之日先付30万元调解费给邓铮传。2014年9月6日，邓铮传与盛禄公司又签订一份《协议书》，对盛禄公司支付邓铮传联系费用、组织撮合费用、信息费用进行变更，即将原第一条第三项约定由盛禄公司支付3%的相关费用变更为2%，其余条款没有变更。通过邓铮传的撮合和联络，洪武公司同意将该工程承包给盛禄公司。2014年7月24日，洪武公司与盛禄公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定洪武公司位于武穴市刊江大道以北、玉湖路与21号路交汇处的大明郦都商住楼总面积25万平方米承包给盛禄公司建设施工，资金来源为自筹资金，开工日期为2014年9月10日，竣工日期为2016年3月10日，工程总价款为4亿元，并约定合同自双方签字盖章后，盛禄公司保证金转入洪武公司指定账户时立即生效。合同还附有专用条款部分，该部分条款约定了工程质量、材料采购、竣工验收、工程款结算等发包方及承包方的相关权利义务，合同第三部分专用条款中第23.1条约定担保金，盛禄公司向洪武公司提供履约担保的保证金为400万元，合同签订支付100万元，盛禄公司进场准备破土动工再支付300万元，每完工五层返还保证金100万元一个接点，洪武公司应同时将项目相关图纸资料交与盛禄公司，并同意将在建项目土地或房产作为盛禄公司交付合同履约金400万元的担保物，2014年9月10日前，洪武公司必须要盛禄公司机械设备进入施工现场施工，同时盛禄公司必须提前做好各项施工准备，确保在2014年10月10日前按洪武公司要求进场施工。2014年9月6日，盛禄公司将100万元保证金交给了洪武公司，洪武公司的法定代表人胡国权给盛禄公司出具了收条。同日，洪武公司给盛禄公司下发《进场通知书》，即“湖北盛禄建筑工程有限公司：兹决定贵公司与我公司合作开发建设的“大明郦都”精品小区工程项目，拟定于2014年10月30日起开始进场。望作好组织准备，顺利进场施工。特此通知武穴市洪武房地产开发有限公司2014年9月6日”。后盛禄公司未按约于2014年10月30日进场。双方为履行合同又约定更换进场时间，盛禄公司于2014年11月30日将搅拌机、模板等设备拉进施工场地，安排人员在施工场地看管设备材料，并做了部分施工前期准备工作。但因洪武公司未及时办理土地、规划、施工等相关法定手续，盛禄公司也未向洪武公司交余下300万元的保证金，继而导致盛禄公司安排的设备和人员进场后未正式进行施工。直至2015年5月7日，洪武公司和盛禄公司又签订了一份《洪武凯旋门（大明郦都）项目补充协议》，双方对施工及工程款的支付、赊欠材料款的责任承担等问题进行了详细的约定，并约定在2015年5月12日能够顺利进入商品房正常破土动工，但在2015年5月12日盛禄公司仍未正常施工。直至2015年6月5日，洪武公司与盛禄公司双方对《大明郦都》建设工程施工合同解除事宜达成一致意见，并于同日签订了一份《合同解除协议》：1、洪武公司于2015年10月30日前返还盛禄公司履约保证金100万元及赔偿退场损失57.5万元，损失包括资金占用费、人员工资、材料设备闲置转运费、差旅费等。两项合计1575000元；2、洪武公司上述支付义务完成后，双方约定对2014年7月24日签订的大明郦都商住楼建设工程施工合同予以解除。2015年6月18日，洪武公司与盛禄公司对合同未尽事宜共同协商后制作一份备忘录，由双方法定代表人签名并加盖公司印章，备忘录的内容：“由于洪武公司资金状况较为困难，未能及时取得土地、规划、施工等相关手续，且施工图纸经多次修改，仍未最后确认，直至2015年6月均无改善，洪武公司提请武穴市司法局组织双方进行协商，司法局认为双方签订的《建筑工程施工总承包合同》未履行正式招投标程序，且未进行施工合同备案，为无效合同。经协商双方一致同意解除《建筑工程施工总承包合同》，洪武公司退还盛禄公司保证金一百万元，同时酌情补偿盛禄公司各方面损失57万元”，但洪武公司并未按约向盛禄公司退还157万元。初审中，邓铮传于2015年6月24日诉至一审法院，要求盛禄公司支付居间合同报酬及部分利益共计223万元，后在诉讼过程中撤回要求盛禄公司赔偿合同履行后打桩工程可获得的利益100万元。重审中，邓铮传变更原诉求，要求盛禄公司支付居间报酬272万元。一审法院认为：一、居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。法律对居间人的资质没有特别的规定和要求，因此，自然人可以作为居间活动的主体，邓铮传作为自然人参与居间活动，符合法律规定的诉讼主体资格；二、《中华人民共和国招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目是：1、大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而本案涉及盛禄公司与洪武公司签订《湖北省建设工程施工合同》的大明郦都商住楼项目为自筹资金，不属于上述必须招投标的项目，且中华人民共和国住房城乡建设部于2014年7月1日下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》规定非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，因此，盛禄公司与洪武公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的标的《大明郦都》商住楼项目可以成为居间的对象；三、基于以上两点的前提下，邓铮传于2014年7月24日、2014年9月6日与盛禄公司签订两份《协议书》以及盛禄公司与洪武公司签订的《湖北省建设工程施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，应认定为合法有效。邓铮传与盛禄公司签订的后一份《协议书》是对前一份《协议书》的变更，应以后一份《协议书》作为双方当事人履行的依据；四、盛禄公司辩称邓铮权在居间过程中存在欺骗、隐瞒行为，未提供证据进行证实，且盛禄公司不仅只与洪武公司签订《湖北省建设工程施工合同》，而且在后来还签订了《洪武凯旋门（大明郦都）项目补充协议》，前后为工程做准备工作接近一年之久，表明盛禄公司对洪武公司及合同标的工程情况有充分明确的了解，盛禄公司辩称邓铮权在居间过程中存在欺骗、隐瞒行为，理由不足，不予支持；五、盛禄公司与洪武公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的总工程造价是4亿，邓铮传与盛禄公司在协议书中约定由盛禄公司按总工程造价2%支付邓铮传作为联系费用、组织撮合费用、信息费用，计款为800万元。现因盛禄公司与洪武公司签订的《湖北省建设工程施工合同》已解除，邓铮传起诉要求盛禄公司支付居间报酬理应支持。关于居间报酬金额的认定，因邓铮传在初审起诉要求盛禄公司支付居间报酬费123万元，在一审作出判决后盛禄公司不服提出上诉，而邓铮传并未提出上诉，表明其对法院一审判决认定的123万元居间报酬费用的认可，邓铮传在重审中变更原诉讼请求，增加要求盛禄公司承担272万元居间报酬，此金额虽然在双方《协议书》约定的居间报酬金额范围之内，但鉴于邓铮传在重审期间既未因盛禄公司不及时履行合同造成更大的损失，也为了遵循民事诉讼活动诚实信用及公平原则，综合考量社会效果，对邓铮传增加部分的居间报酬不予支持，但盛禄公司应承担邓铮传初审起诉要求的居间报酬123万元支付义务。遂判决：盛禄公司自判决生效后三日内支付邓铮传居间报酬123万元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本案经本院审判委员会讨论认为，本案争议焦点为：一、邓铮传与盛禄公司签订的居间合同是否有效。二、邓铮传是否有权要求盛禄公司支付居间报酬以及数额如何确定。一、邓铮传与盛禄公司签订的居间合同是否有效。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。我国法律没有禁止自然人从事居间事务，特别是建设工程承包合同的居间。根据《中华人民共和国招投标法》的规定，涉案的建筑工程应当进行招投标，在招投标过程中首先要向社会发出招投标公告，但发出招标公告的事项并非公所周知，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者进行协助。本案中，邓铮传作为居间人从事居间活动主体适格，其与盛禄公司签订的居间合同系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律禁止性规定，同时居间合同的标的是服务行为，与建筑工程施工是否需要招投标并无直接关系。根据原国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，虽然本案所涉建设工程属于依法应当进行招投标的工程，但招投标制度规范的对象应当为建设单位和施工单位而非居间人，工程是否进行招投标不是居间人的法定义务，居间人也不能决定工程是否进行招投标，故居间合同与建筑施工合同是两个不同的法律关系，并不是主从合同关系，即使建筑施工合同无效也不影响居间合同的效力。同时，盛禄公司主张根据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理的复函》之规定，本案居间合同应无效，但上述《复函》的作出时间系1990年，其依据为1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》，但该《暂行规定》已于1991年12月1日被废止，故本案不宜再适用上述《复函》。二、邓铮传是否有权要求盛禄公司支付居间报酬以及数额如何确定。虽然本案居间合同约定按工程造价的2%作为居间费，但根据整个合同内容的体系来看，该约定应当是建立在盛禄公司能够按建设施工合同约定实际施工并结算工程款的前提下，但之后建设施工合同并未实际履行，盛禄公司未能实际施工并获得工程款，此时如果仍按工程造价的2%作为居间费将会导致双方的权利义务明显失衡。邓铮传第一次起诉主张123万元居间报酬，并在本次上诉中变更为160万元，均未提供相应依据，本院不予支持。考虑到邓铮传实际促成了建设施工合同的签订，其在居间事务中必然发生相关费用，以及盛禄公司未实际施工获得工程款等因素，本院酌定盛禄公司支付邓铮传居间报酬30万元。盛禄公司主张邓铮传在居间活动中故意隐瞒事实，但未提供证据证实，且盛禄公司作为建筑施工专业单位，应当清楚建筑行业的相关管理规定，其在承接工程时应当审查工程是否具有相关合法手续，故盛禄公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于盛禄公司与洪武公司签订的施工合同是否解除，因一审已查明双方签订的解除协议附有条件，而该条件尚未成就，故不能认定施工合同已经解除，一审对此认定有误，本院予以纠正。关于洪武公司2015年6月18日出具的备忘录，有洪武公司和盛禄公司双方签字盖章确认，邓铮传主张该备忘录为虚假证据，但无证据证实，故一审采信该备忘录并无不当，邓铮传的该项理由不能成立，本院不予支持。综上，邓铮传的上诉请求不能成立，本院不予支持。盛禄公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实部分有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初1028号民事判决；二、由湖北盛禄建筑工程有限公司支付邓铮传居间报酬30万元，限于本判决生效之日起十五内付清；三、驳回邓铮传的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28560元，保全费5000元，由邓铮传负担29860元，湖北盛禄建筑工程有限公司负担3700元；二审案件受理费22720元，由邓铮传负担18460元，湖北盛禄建筑工程有限公司负担4260元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 涂建锋审判员 张 敏二〇一八年十一月八日书记员 黄 宁