辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终1435号 上诉人（原审原告）：杨玉章，男，1962年9月26日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：李吉东，辽宁天晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李斌，男，1967年6月18日出生，住东港市大东管理区。 第三人：丹东市第五建筑工程公司，住所地丹东市振兴区。 法定代表人：叶毅，董事长。 委托诉讼代理人：李祥玉，男，该公司工作人员。 第三人：孔宪坤，男，1959年2月13日出生，住东港市大东管理区。 上诉人杨玉章因与被上诉人李斌、第三人丹东市第五建筑工程公司（以下简称五建公司）执行异议之诉一案，不服丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨玉章及其委托诉讼代理人李吉东，被上诉人李斌，第三人五建公司的委托诉讼代理人李祥玉，第三人孔宪坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨玉章上诉请求：撤销原判第一项，确认被上诉人对位于东港市大东区黄海2号楼裙房（房证号XXXXXXXXXX，建筑面积395.66平方米，坐落：图号761、丘号624、幢号13、房号122、123、222、223、321、322、323、324）不享有抵押权及抵押权数额为240万元。理由：一、被上诉人无权在上诉人申请执行原审第三人孔宪坤的案件中直接对拍卖保留价提出异议。因为被上诉人曾经在上诉人申请执行孔宪坤的案件中，向原审法院提出过要求以案外人的身份参与本案财产的分配，但原审法院执行庭至今没有做出书面裁定，没有认定是否允许被上诉人参与到本案的执行程序当中，被上诉人的主体身份没有被认定，那么在本案中就不应允许被上诉人在评估后，直接对法院委托所做出的评估拍卖价格提出异议，原审法院的这一执行行为本身就是违法的，原审法院应当对被上诉人是否能够以案外人身份参加本案执行程序做出书面裁定后，才能谈到被上诉人对涉案房屋的拍卖价格提出执行异议。二、被上诉人对于涉案房屋没有法律上的权利关系，其既不是买受人，也不是抵押权人，不应当享有抵押权和优先受偿权，无权提出执行异议。1、虽然被上诉人和孔宪坤签订过房屋买卖合同，但该合同已经于2017年2月被东港市人民法院解除，被上诉人已经不是涉案房屋的合法买受人了。2、被上诉人不是涉案房屋的合法抵押权人，不享有优先受偿权，对于这一事实已经有两级法院多份判决书和裁定书予以认定。而且在上诉人申请执行孔宪坤的执行案件程序中，被上诉人事实上并没有取得能够参加到本案执行程序中的合法依据，原审法院在这种情况下，就直接受理了被上诉人对拍卖底价提出的执行异议，并直接认定其对涉案房屋享有240万元的抵押权，违反了本案的客观事实及法律规定。三、虽然涉案房屋于2013年6月4日由孔宪坤和东港市农村信用社签订了抵押借款合同，但在7月18日已经被振安区法院执行查封，在人民法院采取查封措施后，该信用社又把债权和抵押权转让给被上诉人，其关于抵押权转让部分违反了《物权法》第184条的规定，即依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。原审判决认为被上诉人通过债权转让的方式合法取得抵押权的观点，违反了《物权法》的规定，被上诉人没有合法取得抵押权。 李斌辩称：上诉人诉李斌没有抵押权是乱诉，浪费司法资源。本案所涉的抵押权是其在银行购买的，并将60万购房款支付给孔宪坤，同时将银行的债务一并接过来。上诉人称被上诉人不是抵押权人是错误的。被上诉人作为利害关系人和案外人，都是争议法律关系以外的第三人，所以一审法院判决被上诉人承担诉讼费是没有道理。被上诉人主张的主债权240万也是孔宪坤抵押在银行的债权，自抵押之日起没有增加，故被上诉人向振安区法院申请参与分配时，240万主债权及借款合同和担保范围内约定的利息78万元总计318万，原审法院认定的最高额是错误的。 五建公司述称：本案经人民法院多次审判，和五建公司没有任何关系，东港的房屋不是五建组织施工的，银行的抵押贷款五建公司从未参与。 孔宪坤述称：服从法院判决。 杨玉章向一审法院起诉请求：确认被告对东港市大东区黄海2号楼122、123、222、223、321、322、324、333室不享有抵押权及抵押权数额为318万元；按照振安区法院第二次拍卖的保留价进行拍卖。 一审法院认定事实：原告杨玉章诉被告孔宪坤、五建公司、丹东市民兴房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，双方自愿达成和解协议：一、孔宪坤于2013年6月30日前一次性给付杨玉章货款1051780元，利息杨玉章予以放弃；二、五建公司对上述款项在孔宪坤不能清偿的范围内承担赔偿责任；三、杨玉章放弃要求丹东市民兴房地产开发有限公司承担责任的请求。该院于2013年4月25日作出（2013）振安民三初字第00078号民事调解书。因孔宪坤及五建公司没有按约履行给付义务，杨玉章于2016年1月12日向该院申请执行，该院于当日立案。 另有申请执行人汤小东、王羽彤、王伟丽与被执行人孔宪坤、五建公司因买卖合同纠纷向该院提起诉讼，并依据生效的法律文书申请执行，该院在执行中于2013年7月查封孔宪坤的财产即位于东港市大东区黄海2号楼裙房（房证号XXXXXXXXXX，建筑面积395.66平方米，产籍标识：大东区761图624宅13栋，房号122、123、222、223、321、322、323、324）。汤小东、王羽彤、王伟丽三人均同意以申请执行人杨玉章的执行案件名义对以上房产进行评估拍卖。四位申请执行人的执行标的本金合计3043533元，执行费合计39137元，以上总计3082670元。 经该院委托辽宁正大房地产土地评估有限公司对以上房产进行评估，评估价值为3363110元。2017年7月10日，该院作出（2016）辽0604执94号之一执行裁定，拍卖孔宪坤所有的上述房屋，以上资产整体拍卖，第一次拍卖保留价为3363110元。第一次拍卖流拍后，该院于2017年9月11日决定在第一次拍卖保留价的基础上下浮10%，确定第二次拍卖保留价为3026799元。 另查明：2013年1月1日，李斌与孔宪坤签订《协议书》，约定孔宪坤因施工缺少资金向李斌借款60万元，借款期间为150天，到期未偿还，孔宪坤将坐落在东港市大东区黄海2号楼裙房及位于鹏程花园的两处车库转让给李斌。同时由李斌代孔宪坤偿还其在银行处以前述房屋作抵押的贷款180万元，该房屋所有权归李斌，该房屋共作价240万元。借款到期后孔宪坤未能偿还李斌借款，后孔宪坤又向银行以涉案房屋作抵押追加贷款60万元。 2013年6月4日，孔宪坤与东港市农村信用合作联社大东信用社签定《最高额抵押合同》，合同约定为确保孔宪坤（借款人）在人民币240万元最高贷款余额内签订的所有《借款合同》（主合同）中借款人的义务得到履行，孔宪坤愿以位于东港市大东区黄海2号楼裙房提供抵押担保，抵押担保的范围包括：主合同项下的全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，并附有《房地产抵押清单》。双方于同日签定了《借款合同》约定，借款金额为240万元，自2013年6月4日起至2015年6月10日止。自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，利率为年利率8.1795%固定利率，合同期内不调整。按月结息，结息日为每月20日。逾期借款按合同利率加收45%的利率计收罚息，并对未支付利息按合同利率加收45%的利率计收复利。合同签订后，东港市农村信用合作联社大东信用社取得他项权证。 2014年2月28日，李斌与孔宪坤签订《房屋买卖合同》，约定孔宪坤将其所有的涉案裙房以300万元的价格转让给李斌，孔宪坤向东港市农村信用合作联社大东信用社贷款的240万元及利息由被告李斌偿还，合同签订后，涉案房屋的所有权及附属物归李斌所有。该合同最后注明，此协议签字后，之前签的合同全部无效。 2014年6月3日，被告李斌与东港农商银行（原东港市农村信用合作联社大东信用社）签订了《债权转让合同书》。合同中明确约定，东港农商银行与孔宪坤（抵押人）于2013年6月4日签订编号为丹港农信联2013年最高抵字第011024号《最高额抵押合同》、丹港农信联2013年个贷字第011024号《借款合同》，东港农商银行贷给孔宪坤240万元，因涉案抵押房屋已被人民法院查封，根据《物权法》的相关规定，最高额抵押的债权已确定，孔宪坤已明确表示到期不能偿还本金，故东港农商银行为使该借款不逾期，将借款本金240万元的债权和抵押权一并转让给李斌。转让债权价格为240万元。自该合同签订时，在孔宪坤贷款到期日前一次性支付给东港农商银行，东港农商银行给李斌出具收款收据。6月5日，李斌按债权转让合同书约定将转让款付给东港农商银行，东港农商银行书面通知债务人孔宪坤，孔宪坤在债权转让通知书上签字。6月10日，东港农商银行将孔宪坤信贷档案交给李斌。 杨玉章、王羽彤、汤小东、王伟丽等人与孔宪坤的买卖合同欠款纠纷，该院判令孔宪坤给付欠款，案件进入执行阶段后，本案被告李斌提出案外人执行异议，该院于2014年11月29日作出（2014）振安执异字第00010号执行裁定：驳回李斌的执行异议。李斌不服该裁定，并提起案外人执行异议之诉：一、确认其与孔宪坤签订《协议书》与《房屋买卖合同》有效；二、确认涉案裙房的所有权由李斌享有；3、停止对查封房屋的执行。该院于2015年6月8日作出（2015）振安民一初字第00042号民事判决：一、李斌与孔宪坤于2013年1月1日签订的《协议书》中关于借款部分的约定以及2014年2月28日签订的《房屋买卖合同》有效；李斌与孔宪坤于2013年1月1日签订的《协议书》中关于登记所有权人为孔宪坤的房屋作价抵债的相关约定无效；二、驳回李斌的其他诉讼请求。李斌不服，提起上诉。丹东中院于2015年10月19日作出（2015）丹民三终字第00224号民事判决：驳回上诉，维持原判。李斌申请再审，丹东中院于2016年6月23日作出（2016）辽06民申86号民事裁定：驳回李斌的再审申请。 2016年，李斌向东港法院提起诉讼，请求解除其与孔宪坤于2014年2月28日签订的《房屋买卖合同》，孔宪坤返还房款并支付利息。东港法院于2017年2月23日作出（2016）辽0681民初1011号民事判决：一、解除李斌与孔宪坤于2014年2月28日签订的《房屋买卖合同》；二、孔宪坤于本判决生效后十日内返还李斌房款300万元及利息，利息从2014年6月6日（偿还完毕贷款本息次日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日；三、驳回李斌的其他诉讼请求。关于李斌向东港法院提起诉讼请求确认对涉案裙房享有优先受偿权。东港法院认为，李斌主张对涉案裙房享有优先受偿权属“主张享有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，依法应向执行法院提出执行异议，故于2017年2月23日作出（2016）辽0681民初1011-1号民事裁定：驳回李斌请求确认对涉案房屋享有优先受偿权的起诉。李斌在东港法院执行过程中，于2017年7月3日在东港法院的执行询问笔录中表示：“房款300万元中有240万元有抵押优先受偿权，我现已向丹东市振安区法院递交了参与分配申请，对于这部分我在你院现不申请执行。” 因李斌对一审法院（2016）辽0604执94号执行案件作出的第二次拍卖保留价提出书面异议，该院于2017年11月15日立案。该院经审查后于2017年11月20日作出（2017）辽0604执异31号裁定：撤销该院于2017年9月11日作出的第二次拍卖底价为 3026799元的决定。杨玉章对该裁定不服向丹东中院提出复议。丹东中院审查后认为：异议人的请求有两项，一是确认抵押权人的身份和抵押权债权数额，二是对第二次拍卖保留价低于抵押债权数额提出异议。从异议人的请求内容看，异议人是基于对涉案标的物享有抵押权的实体权利即对抵押财产变现的优先受偿权提出执行异议，又作为利害关系人提出保留价过低的执行行为异议。本案应依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。故于2018年1月18日作出（2018）辽06执复1号执行裁定：一、撤销振安区法院（2017）辽0604执异31号执行裁定；二、发回振安区法院重新作出裁定。该院于2018年2月11日作出（2018）辽0604执异3号执行裁定：一、确定李斌对涉案房屋享有抵押权，抵押权数额为318万元；二、撤销本院于2017年9月11日作出第二次拍卖底价为3026799元的决定。杨玉章不服该裁定，向该院提起申请执行人执行异议之诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李斌是否享有涉案房屋抵押权；二、若享有，抵押权数额为多少;三、该院确定第二次拍卖保留价为3026799元的决定是否应予撤销。 一、关于李斌是否享有涉案房屋抵押权的问题，李斌与东港农商银行签订《债权转让合同书》，通过代替孔宪坤偿还贷款的方式取得债权，其行为不违反法律规定，该合同合法有效。涉案贷款已经登记设定抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在债权转让时李斌依法取得抵押权，故原告要求确认李斌不享有抵押权，该院不予支持。 原告主张被告不享有涉案房屋的抵押权，首先依据（2014）振安执异字第00010号执行裁定书、（2015）振安民一初字第00042号民事判决书、（2015）丹民三终字第00224号民事判决书及（2016）辽06民申86号民事裁定书主张两级法院已经明确否定被告李斌对涉案房屋的优先受偿权。对此，该院认为，上述裁判文书系李斌对该院查封涉案房屋提出案外人执行异议、案外人执行异议之诉的一审、二审和再审的处理结果，李斌均以对涉案房屋是其善意取得并归其所有为由，请求解除对涉案房屋的查封，虽然法院未采纳并驳回其请求，但不能因此否定李斌因债权转让而取得抵押权。其次，原告依据（2016）辽0681民初1011号民事判决书及（2016）辽0681民初1011-1号民事裁定书主张李斌就涉案房屋的房款及利息（房款300万元）已在东港法院主张过权利，不应再次主张。对此该院认为，（2016）辽0681民初1011号民事判决书确认李斌与东港农商银行的债权转让有效，而（2016）辽0681民初1011-1号民事裁定书虽驳回李斌的起诉，但指出关于优先受偿权部分应向执行法院主张，并未对李斌是否享有抵押权和优先受偿权作出认定,且李斌在执行过程中已向东港法院表明房款中的240万元向振安区法院主张优先受偿权。最后，原告主张李斌与东港农商银行签订的《债权转让合同书》无效，理由为:2014年2月28日李斌与第三人孔宪坤签订的《房屋买卖合同》中标注两人之前签订的合同全部无效，故而李斌与东港农商银行签订的《债权转让合同书》无效；李斌与东港农商银行签订的《债权转让合同书》时已经知道涉案房屋被振安区法院查封，因查封财产不能抵押，故《债权转让合同书》无效。对此，该院认为，《债权转让合同书》是李斌与东港农商银行签订，而非与孔宪坤签订，并且是在《房屋买卖合同》之后签订的，不属于李斌与孔宪坤之前签订的协议。另外，涉案房屋在被查封前已经抵押给东港农商银行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十五条:已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。故对原告的上述主张，该院不予支持。 二、关于李斌享有抵押权数额问题。最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。李斌基于与东港农商银行的债权转让关系取得抵押权，该抵押权设立的依据是东港农商银行与孔宪坤签订的《最高额抵押合同》，该合同明确约定抵押担保的是在人民币240万元最高贷款余额内签订的所有《借款合同》（主合同）中借款人的义务得到履行，则该《最高额抵押合同》已明确优先受偿的最高限额为240万元。根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，最高额抵押权所担保的债权因查封而确定，该院于2013年7月将涉案抵押房屋查封，故此时债权数额已确定。另在李斌与东港农商银行于2014年6月3日签订的《债权转让合同》中亦明确，涉案房屋已被人民法院查封，最高额抵押的债权已确定，东港农商银行将240万元的债权和抵押权转让给李斌。故本案中的抵押权数额为240万元。 三、关于本院确定第二次拍卖保留价应否予以撤销的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。李斌作为抵押权人在本案中对查封孔宪坤名下用于抵押的房屋享有优先权，可以直接参与分配并主张优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条规定，保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。第一次拍卖流拍后，该院确定第二次拍卖保留价为3026799元。高于李斌应当优先受偿的数额240万元，故原告请求按照第二次拍卖保留价进行拍卖，该院予以支持。 一审法院判决：一、确认被告李斌对位于东港市大东区黄海2号楼裙房（房证号XXXXXXXXXX，建筑面积395.66平方米，坐落：图号:761、丘号:624、幢号:13、房号:122、123、222、223、321、322、323、324）享有抵押权，抵押权数额为240万元；二、对上述房屋按照本院确定的第二次拍卖保留价3026799元进行拍卖； 三、驳回原告杨玉章的其他诉讼请求。案件受理费32240元，由原告杨玉章承担24332元，由被告李斌承担7908元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人李斌对涉案房屋是否享有抵押权；二、一审认定的抵押权数额是否适当。 关于第一个焦点问题。涉案房屋在查封前孔宪坤已抵押给东港农商银行，东港农商银行对涉案房屋享有抵押权，后东港农商银行与李斌签订《债权转让合同》将其享有的债权和抵押权转让给李斌符合法律规定，一审判决李斌取得涉案房屋的抵押权并无不当。关于上诉人提出两级法院明确否定李斌对涉案房屋享有优先受偿权，本案经审查认为，生效裁判文书是针对李斌以善意取得为由主张房屋归其所有而判决不予支持李斌的诉讼请求，而非因债权转让而享有抵押权，故一审判决李斌对涉案房屋享有抵押权与此前法院的生效文书并不矛盾。本院对上诉人提出的李斌不享有抵押权的上诉请求，不予支持。 关于第二个焦点问题。李斌基于与东港农商银行的债权转让关系取得抵押权，该抵押权设立的依据是东港农商银行与孔宪坤签订的《最高额抵押合同》，该《最高额抵押合同》已明确优先受偿的最高限额为240万元。故一审判决确定的抵押权数额并无不当。 综上所述，杨玉章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人杨玉章负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  吕伯昌 审判员  关 爽 二〇一八年十一月十五日 书记员  王晓宇