广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3703号上诉人（原审原告）：李国明，男，1988年6月23日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：李凌男，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑君郎，男，1965年2月14日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：朱小英，广东皓粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟周，男，1975年5月29日出生，汉族，住广东省和平县。上诉人李国明因与被上诉人郑君郎、黄伟周房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李国明上诉请求：撤销一审判决，改判支持李国明的一审诉讼请求。事实和理由：1.根据涉案《房地产买卖合同》（NO.8900110）备注约定：“买方帮卖方赎楼，赎楼金额为人民币壹拾贰万元（含定金）”说明赎楼款120000元中的20000元为合同订立时所付之定金。该条款说明第一部分楼款200000元只是名义上定金，而合同订立时李国明所付20000元为实质上的定金。综合合同约定以及交易习惯，双方于备注条款约定的120000（含定金）应为120000元中含20000元定金，而并非一审法院认定的除第一部分楼款200000元（含180000元定金）和银行按揭贷款648000元以外的其余转让价款120000元，否则备注条款中“（含定金）”的注明应注明除上述价款以外的剩余部分楼款。2.黄伟周、郑君郎明示违约，李国明行使不安抗辩权于法有据。据银行温馨提示,黄伟周和郑君郎还清贷款、办妥解除抵押登记手续需时至少55日，黄伟周、郑君郎在条件具备的情况下，仍未向银行申请还款，即黄伟周、郑君郎已用明示方式表示即将违约。3.一审法院查明事实部分有误。根据涉案合同第3条第1点约定，买方应该在赎楼当天或者20个工作日内向卖方支付180000元定金。因为郑君郎、黄伟周截至一审起诉时仍没有赎楼，因此李国明不支付180000元的定金也符合合同约定。郑君郎辩称，一审查明事实和适用法律正确，李国明的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。黄伟周辩称，其只收取李国明10000元定金，2017年5月时黄伟周通知李国明办理过户，但因李国明身份证过期未能办理，于是黄伟周在2017年6月时退还李国明10000元，并多赔偿了李国明10000元，黄伟周一共支付李国明20000元。李国明于2017年8月7日向一审法院起诉请求：1.解除李国明与郑君郎、黄伟周于2017年4月14日签订的房地产买卖合同；2.郑君郎、黄伟周向李国明支付违约金193600元；3.郑君郎、黄伟周向李国明返还定金20000元；4.郑君郎、黄伟周向李国明支付律师费20000元。一审法院认定事实：坐落于中山市××镇勤政路××名门××室之物业（以下简称涉案房地产）登记的权利人为黄伟周，不动产证书号为粤（2016）0013297，土地权属性质为国有，土地用途为商业住宅，房屋规划用途为住宅。涉案房地产上登记有抵押权，抵押权人为中国银行股份有限公司中山东升支行；另涉案房地产还于2017年7月13日、同年8月22日被中山市第一人民法院查封、轮候查封。2017年4月14日，黄伟周、郑君郎作为卖方与作为买方的李国明签订了一份房地产买卖合同，约定：双方以968000元的价格出售、购买涉案房地产；涉案房地产处于抵押状态，卖方应于合同签订之日起60个工作日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续；定金200000元（第一部分楼款），买方应于合同签订时向卖方支付定金20000元，于合同签订之日起20个工作日内向卖方支付定金180000元；第二部分楼款768000元，其中买方申请银行按揭贷款648000元，其余120000元由买方支付用于赎楼；（备注）买方帮卖方赎楼，赎楼金额为120000元（含定金）。合同签订后，李国明向黄伟周支付了定金20000元（黄伟周称其将其中10000元交由中介保管）。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：李国明当庭述称，是黄伟周、郑君郎共同向李国明出售涉案房地产；因合同签订后，经中介及李国明要求，黄伟周、郑君郎未办理委托公证手续委托中介代为申请还款、解除抵押，此后涉案房地产又被法院查封，无法继续履行合同，故李国明主张解除合同，黄伟周、郑君郎承担违约责任；根据合同备注部分约定，李国明依约应在合同签订之日起20个工作日内支付的定金180000元中，有120000元是用于解除抵押，且合同签订后黄伟周、郑君郎未委托中介代为申请还款、解除抵押，也没有自行办理解除抵押手续，故李国明没有依约支付定金180000元；合同约定黄伟周、郑君郎应在合同签订之日起60个工作日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续，该手续大概需40个工作日才能办理完毕，而在李国明依约需向黄伟周、郑君郎支付定金180000元的时候（合同签订之日起20个工作日内）黄伟周、郑君郎未向银行申请还款，故李国明认为黄伟周、郑君郎已无法依约在60个工作日内办妥解除抵押手续，拒绝支付定金。黄伟周当庭述称，因中介要求郑君郎担保，故要求其在合同上签名；黄伟周已签订委托书委托中介办理申请还款、解除抵押手续；同意解除合同，但因李国明违约在先，故黄伟周无须承担违约责任；黄伟周已将收取的定金返还给中介（李坛灵）。郑君郎当庭述称，其在房地产买卖合同落款的卖方处签名是根据地产公司（中介公司）要求，合同的真实意思是买方李国明向卖方黄伟周购买涉案房地产；李国明违约在先，至于合同是否解除，以李国明及黄伟周的意见为准。一审法院认为，本案中，李国明与黄伟周、郑君郎签订房地产买卖合同，约定由黄伟周、郑君郎向李国明转让涉案房地产，双方由此形成房屋买卖合同关系，该合同关系不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守，一审法院予以认定。至于郑君郎抗辩主张其非合同主体，不承担合同义务，虽然涉案房地产登记的权利人确实仅为黄伟周一人，但因不能排除郑君郎为涉案房地产实际权利人或实际权利人之一的可能，故依合同的相对性原则，应认定郑君郎为合同主体（卖方），一审法院对其上述抗辩主张不予采纳和认定。李国明以黄伟周、郑君郎未委托中介代为申请还款、解除抵押手续，也没有自行办理解除抵押手续为由，主张黄伟周、郑君郎构成违约，承担违约责任。但从双方的合同约定看，虽然约定黄伟周、郑君郎应于合同签订之日起60个工作日内还清贷款、办妥解除抵押登记手续，但同时还约定除合同签订时应支付的定金20000元外，李国明还应于合同签订之日起20个工作日内向黄伟周、郑君郎支付定金180000元，即李国明支付定金180000元的合同义务履行期限早于黄伟周、郑君郎还清贷款、办妥解除抵押登记手续的合同义务履行期限届满，故在李国明未依约履行其在先的合同义务之场合，黄伟周、郑君郎抗辩主张李国明违约在先有理，一审法院予以认定，而李国明主张黄伟周、郑君郎未依约履行其在后的合同义务构成违约无理，一审法院不予认定。至于李国明所称根据合同备注部分约定，其应支付的上述定金180000元中，有120000元是用于解除抵押（代为支付赎楼款）的问题，综合合同对涉案房地产转让价款支付的全部约定看，全部转让价款共968000元，除定金200000元（含上述定金180000元）外，余款768000元分两种方式支付，即银行按揭贷款648000元及由李国明支付120000元用于赎楼。由此可见，合同备注部分约定由李国明帮黄伟周、郑君郎赎楼的赎楼款120000元系指除定金200000元（含上述定金180000元）和银行按揭贷款648000元外的其余转让价款120000元，而非定金200000元（含上述定金180000元）中的120000元，即合同备注部分相应条款括注的“含定金”应为理解错误所致。因此，李国明以此为由未依约支付定金180000元不能成立。另外，李国明还称，黄伟周、郑君郎还清贷款、办妥解除抵押登记手续大概需40个工作日，而在其依约需向黄伟周、郑君郎支付定金180000元时黄伟周、郑君郎未向银行申请还款，其认为黄伟周、郑君郎已无法依约在60个工作日内办妥解除抵押手续，故拒绝支付定金。这也是其个人的单方猜测，没有充足有效的证据予以证实，其以此为由拒绝支付定金不能成立。综上，李国明主张黄伟周、郑君郎违约不能成立，故其以此为由主张黄伟周、郑君郎承担违约责任，诉讼请求黄伟周、郑君郎支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳和支持。虽然李国明主张黄伟周、郑君郎违约不能成立，但因涉案房地产现被法院查封及轮候查封，存在法律上不能履行的情形，黄伟周亦表示同意解除合同，郑君郎则表示以李国明及黄伟周的意见为准，故一审法院对李国明诉讼请求解除合同予以支持。同时，因本案合同依法律规定及双方当事人的一致意思表示解除，对李国明诉讼请求黄伟周、郑君郎返还定金20000元，黄伟周未予否认，故一审法院予以支持。且因郑君郎同为本案合同主体，故其应与黄伟周承担共同返还的责任。至于黄伟周所称其已将收取的定金20000元返还中介，若属实亦不能等同于返还李国明，不能免除其对李国明的返还责任，黄伟周可自行要求中介返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、解除李国明与黄伟周、郑君郎于2017年4月14日签订的房地产买卖合同；二、黄伟周、郑君郎于一审判决发生法律效力之日立即向李国明返还定金20000元；三、驳回李国明的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2402元，诉讼保全费1688元，合计4090元，由李国明负担3720元（已付4090元），黄伟周、郑君郎负担370元（该款已由李国明垫付，黄伟周、郑君郎应在一审判决生效之日一并迳付给李国明，一审法院不另行收退）。本院二审期间，李国明提交如下证据：广发银行前台提示一份，拟证明银行正常办理还款的流程及时间。经质证，郑君郎认为上述材料出处不清楚，为复印件，且该材料只是银行的一个参考，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。黄伟周认为涉案房产尚未过户，李国明不能进行贷款。郑君郎、黄伟周在二审期间未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：1.李国明一审及二审提交合同的第三条第（一）款约定在合同签署后20个工作日内再向卖方支付定金人民币壹拾捌万元整。其中“20个工作日”的上方有手写“或赎楼当天”。2.涉案合同第十四条备注条款载明：备注条款内容与前述条款内容不一致的，以备注条款为准，并备注“买方帮卖方赎楼，赎楼金额为120000元（含定金）”。3.二审庭审中，黄伟周确认200000元定金的支付时间除了20个工作日之外，还有赎楼当天。赎楼款120000属于200000元定金的一部分。郑君郎认为备注里的120000元（含定金）与赎楼款120000元挂钩。4.涉案合同第九条违约责任第1款约定，如卖方逾期履行超过十五日，买方有权解除合同并可以要求卖方双倍返还定金或者或支付转让总价款20%的违约金；第九条第4款约定，协商不成的，任何一方都可以依法向房地产所在地人民法院提起诉讼，诉讼所需的调查费、诉讼费、律师费等费用由违约方或过错方承担。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为黄伟周、郑君郎在合同履行过程中是否违约，如构成违约，应承担何种违约责任。涉案合同由卖方、居间方、买方共同签署，内容包含有卖方与买方之间的房屋买卖合同关系，及居间方与卖方、买方之间的居间服务合同关系。本案争议因买卖房屋而引起，本案诉讼中，李国明要求解除的应当是涉案合同中的房屋买卖合同关系，而非是与居间方的居间服务合同关系。一审判决解除李国明与黄伟周、郑君郎签订的房屋买卖合同确定性不足，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。李国明及黄伟周、郑君郎对于一审判决解除涉案合同中的房屋买卖合同关系均无异议，本院予以确认。黄伟周在二审庭审中确认180000元定金存在两个支付时间，既可以在涉案合同签订之日起20个工作日也可以是赎楼之日，该陈述与李国明在一审及二审提交合同的第三条第（一）款手写定金支付时间为“或赎楼之日”相印证，故李国明选择在赎楼当天支付剩余定金，并不违反合同约定。双方在备注条款中约定“买方帮卖方赎楼，赎楼金额为120000元（含定金）”表明定金包含了120000元赎楼款，亦与合同第三条第（一）款的约定不矛盾。根据涉案合同第二条第（二）款的约定，黄伟周、郑君郎应当在合同签订之日起60个工作日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续。根据二手房交易惯例，买方提供赎楼款协助卖方赎楼需以卖方向贷款抵押银行申请解除抵押为前提，但至2017年8月7日李国明一审起诉时，黄伟周仍未前往银行办理解除涉案房产上的抵押登记手续，故李国明未支付赎楼款并不构成违约，黄伟周、郑君郎未在合同约定的期限内履行合同义务，构成违约。本院认为，在黄伟周、郑君郎违约的情况下，李国明有权依照涉案合同第九条违约责任条款解除合同并要求黄伟周、郑君郎支付相当于转让总价款20%的违约金193600元（968000元×20%）。因李国明并未主张双倍返还定金，因此李国明已经支付的20000元定金失去担保功能，转化为购房款的一部分，黄伟周、郑君郎应当予以返还。黄伟周称其已经将20000元定金返还给中介，因李国明不确认收到，本院对黄伟周的该点抗辩意见不予采信。至于郑君郎抗辩其并非涉案房产的产权人，因此不承担合同权利，本院认为郑君郎即使不是涉案房屋的产权人不影响涉案合同的效力，也不影响其作为合同主体与黄伟周共同向李国明承担违约责任。李国明主张的律师费20000元有委托代理合同及发票为证，根据涉案合同第九条第4款，本院对李国明要求黄伟周、郑君郎负担律师费的诉求予以支持。综上，上诉人李国明的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，致实体处理有误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9156号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9156号民事判决第一项、第三项；三、解除李国明与黄伟周、郑君郎于2017年4月14日签订的房地产买卖合同中李国明与黄伟周、郑君郎之间的房屋买卖合同关系；四、黄伟周、郑君郎于本判决生效之日起七日内向李国明支付违约金193600元、律师费20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2402元，诉讼保全费1688元，合计4090元，由黄伟周、郑君郎负担（李国明已预交，由黄伟周、郑君郎在本判决生效之日一并迳付给李国明，一审法院不另行收退）。二审案件受理费4804元（李国明已预交），由黄伟周、郑君郎负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年十一月二十一日书记员 张 航