新疆生产建设兵团第五师中级人民法院   民事判决书   （2018）兵05民终89号   上诉人（原审被告）：张雷，男，1972年2月14日出生，住新疆博乐市。   委托诉讼代理人：康国军，执业证号16527200210308809，新疆振博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:博乐市振兴钢模板修复部。住所地新疆博州博乐市机关农场场部。   经营者:温绿州，男，1960年6月8日出生，住新疆生产建设兵团第五师。   上诉人张雷因与被上诉人博乐市振兴钢模板修复部建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1408号判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张雷的委托诉讼代理人康国军、被上诉人的经营者温绿州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张雷上诉请求：1、依法撤销博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初1408号民事判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人并未与被上诉人签订被上诉人提供的《建筑设备租赁合同》，通过庭审查明，系案外人曹磊与被上诉人所签，案外人曹磊既不是上诉人的委托代理人也无上诉人的相关代理手续；被上诉人提交的租赁发货清单、租赁退货清单等事宜，上诉人并不知情，且单据中也没有上诉人的签名；被上诉人提供的租赁费、欠租赁物结算证明、收据，是案外人汪冠秀出具的，不是上诉人出具的，更没有经过上诉人核算或确认的其他证据印证，不能证明是上诉人在向被上诉人支付租赁费；双方之间未建立建筑设备租赁合同关系，故被上诉人将上诉人列为原审被告主体不适格，被上诉人起诉上诉人要求上诉人支付租赁费、支付所欠租赁物、支付装卸费、支付违约金等各项请求均不能成立，请求驳回被上诉人的全部请求；2、一审程序违法。一审庭审辩论结束后，被上诉人向原审法院申请调取证据后，法院制作“询问笔录、照片、光盘”，被上诉人的申请不属于法院调证范围，其申请违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条的规定，即当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前（七日）。此组证据属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条、第56条的规定等情形，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；且被询问的两位证明人是否属于确有困难不能出庭的情形原审法院亦未核实说明；原审中被询问的两位证人均未出庭作证，且两位案外人均未在谈话笔录上签名。另原审法院调取证据行为违反“谁主张谁举证”、法院中立、司法被动等相关法律规定，法院帮助被上诉人调证，原审法院明显偏袒被上诉人一方，故原审法院程序违法，请求撤销原判。综上所述，上诉人与被上诉人之前不存在建筑设备租赁合同关系，上诉人不是原审的适格被告，也不存在支付租赁费的法律基础，原审仅依据案外人与被上诉人之间的合同、单据、证明证言等，在无其他证据相互印证就认定上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系等进而支持被上诉人的请求，属于明显认定事实不清、证据不足，被上诉人的各项请求均不能成立，故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。   被上诉人辩称：关于合同，当时上诉人委托曹磊来签订的合同，说是自己的亲戚；提货单签字是材料员、出纳等三四个人一起来的，上诉人不承认曹磊是材料员与事实不符；是否用了被上诉人的东西可以去工地进行实地查实；关于支付租钢管、扣件等费用，是王冠秀计算出来的，打钱是被上诉人亲自到上诉人办公室去要的，然后打的钱，支付租赁费11万元是上诉人给付的，这些都可以证明相应的问题，也可以相互印证。   博乐市振兴钢模板修复部向一审法院起诉请求:1﹑判令被告支付租赁费188，842元、欠租赁物230，190元、装卸车费6，938元、违约金32，850元，合计458，820元；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2013年7月25日，被告租用原告建筑设备并签订建筑设备租赁合同，合同有效期自2014年4月1日至货物全部还清租赁费及各种费用全部结清为止。出租方为博乐市振兴钢模板修复部，承租单位张雷、张军合同落款处由出租人代表孟素珍，承租人委托提货人曹磊签字，并在合同中约定了租赁物名称，数量，价格，期限租赁物的交付，租赁费的结算，违约责任等内容。于2013年7月25日至2014年6月16日期间有被告张雷与哥哥张军从原告处发货清单17份，张雷于2014年5月26日至2015年6月17日期间有租赁退货清单15份，租赁物有钢管，扣件，十字扣件，接头，转卡等物品。原告提交的会计结算证明，租赁发、退货清单显示，按照双方签订的租赁合同约定计算租赁费2013年欠27，123元，2014年欠86，201元，2015年欠63，740元，以上合计177，000元。2016年、2017年的租赁费一年60，921元，后被告张雷分两次支付原告租赁费110，000元，现尚欠188，842元。   上述事实有原告提交的租赁合同一份，租赁发货清单17份，租赁退货清单15份，被告张雷会计汪冠秀出具的租赁费，欠租赁物结算证明一份，收据一份，两份询问笔录、照片一张、光盘两个及原、被告的当庭陈述予以证实。   一审法院认为，原告博乐市振兴钢模板修复部与被告张雷之间的建筑设备租赁合同是双方在自愿基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，系有效合同。原、被告双方均应按约定履行义务，原告按照合同约定向被告出租了钢管，扣件等建筑设备，被告应当按约定支付相应的租金。原告提交的《建筑设备租赁合同》、发货单、退货单虽然是曹磊签字，但曹磊，郭光辉的询问笔录证实原告与被告张雷之间有建筑设备租赁关系，并且已经支付了部分租金的事实。被告未向原告支付剩余的租金违反了原、被告双方签订的《建筑设备租赁合同》的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告要求被告支付租赁费188，842元的诉讼请求有双方的租赁合同，被告会计出具的结算证明及租赁发、退货清单予以证实，加之被告对以上计算方式也认可，本院予以支持。   关于原告要求被告支付欠租赁物230，190元的诉讼请求，是被告应按合同价格给予原告的赔偿。按照合同约定被告欠钢管合计14，492米，一米按15元计算是217，380元，扣件是2，135件，一件按6元计算是12，810元，以上合计230，190元，本院予以支持。   关于原告要求被告支付装卸车费6，938元的诉讼请求，双方在租赁合同第六条约定，被告在出进货物时由原告负责装卸，由被告支付装卸费，装卸费每吨30元。原告虽然起诉要求装卸费6，938元，但在开庭中计算出来的装卸费是7，292元，后原告确定及提交的发、退货清单证实2014、2015年发，退钢管48，861.5米，一米3.5公斤计算是171.01吨。扣件是发、退合计16，038件，一件一公斤计算是16.03吨。以上合计187.04吨×30元=5，611元，本院予以支持装卸费5，611元。   关于原告要求被告支付违约金32，850元的诉讼请求，被告欠租赁费188，842元，原告按150，000元×0.0006元／每日×365天=32，850元计算，符合法律规定，本院予以支持。对于被告辩称没有与原告签订合同，不存在租赁关系的理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二的条规定，判决：被告张雷于本判决生效之日起十日之内支付原告博乐市振兴钢模板修复部租赁费188，842元、欠租赁物230，190元、装卸费5，611元、违约金32，850元，合计457，493元。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，182元，减半收取4，091元，由被告张雷负担。   二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。   本院认为，根据上诉人的诉讼请求、事实和理由以及被上诉人的答辩意见，本案有争议的事实及争议焦点：上诉人与被上诉人之间有无租赁关系；被上诉人对租赁费等是否应当支付。   二审查明的事实，有当事人双方签订的租赁合同，有相关建筑设备的提货、退货单据，结算证明和支付租赁费收款收据等证据证实。二审中，上诉人也未提交新的证据反驳或否定上述证据，故本案上诉人张雷与被上诉人博乐市振兴钢模板修复部存在钢管、扣件等建筑施工设备租赁关系，上诉人所欠租赁费应当支付，未退回租赁物应当依照双方合同约定进行折价赔偿。同时，亦应承担相应的违约责任。一审法院认定依法有据，本院予以支持。   另外，一审法院为了进一步查明案件实事，向有关人员调查、询问案件有关事实，符合法律规定，程序适当。   综上所述，张雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审受理费8，163元，由上诉人张雷负担（张雷已交纳）。   本判决为终审判决。           审判长  钱新茹   审判员  宋桂英   审判员  文小梅       二〇一八年十一月一日       书记员  郭树清      1