江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6655号上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳镇工业园运煤路。法定代表人：张华海，该公司经理。委托诉讼代理人：苏汝继，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:丁维申，男，1957年7月13日生，汉族，住徐州市沛县。委托诉讼代理人：丁贞，男，1983年11月7日生，汉族，无业，住徐州市沛县。委托诉讼代理人：胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。原审被告：于启进，男，1972年12月30日生，汉族，住宿迁市宿豫区。原审被告：徐州五洲公路港物流服务有限公司，住徐州市泉山经济开发区时代大道**。法定代表人：舒策丸，董事长。上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏钢结构公司）因与被上诉人丁维申、原审被告于启进、徐州五洲公路港物流服务有限公司（以下简称五洲公路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫鹏钢结构公司的委托诉讼代理人苏汝继、被上诉人丁维申及其委托诉讼代理人胡远博、原审被告于启进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫鹏钢结构公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，被上诉人施工的防火涂料工程竣工验收不合格，经修复后仍然验收不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，被上诉人无权请求支付工程款。当然，涉案工程另行委托施工，最终通过消防验收并投入使用，但这并不是被上诉人施工的成果，而是五洲公路港公司另行委托其他单位施工所致。二、即使被上诉人有权主张涉案工程款，五洲公路港公司在结算时扣除上诉人的防火涂料工程款，也应该自被上诉人的工程款中扣除。因被上诉人施工的防火涂料工程验收不合格，五洲公路港公司另行委托其他单位进行施工，为此五洲公路港公司向新的施工单位支付768000元工程款。在五洲公路港公司与上诉人进行工程结算时，五洲公路港公司原主张768000元新增加的防火涂料工程款全部由上诉人承担，经多次交涉、协商，五洲公路港公司做出让步，扣除上诉人防火涂料工程款446588元。上诉人认为，正是因为被上诉人施工的防火涂料工程竣工验收不合格，经整改后仍不合格，所以五洲公路港公司才另行委托其他单位施工，扣除上诉人该部分工程款446588元。因此，对于此446588元消防涂料工程款，应由被上诉人承担，应自被上诉人的工程款中扣除。三、被上诉人施工的防火涂料工程验收不合格的主要原因，是防火涂料涂层厚度不合格：设计柱涂层厚度2.09mm，实测厚度0.315mm；梁设计厚度1.5mm，实测厚度0.228mm；檩条设计厚度1.0mm，实测厚度0.175mm。上诉人认为，从公平、公正的角度出发，即使法院判决上诉人支付被上诉人工程款，也应根据被上诉人实际完成的涂层厚度之比（工程量）支付工程款，而不应判决支付全部工程款。被上诉人丁维申辩称：一、涉案工程已经验收合格，且早已交付使用，上诉人再以涉案工程有质量问题而拒付工程款不能成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定是工程最终没有竣工验收合格的，承包人不能请求支付工程款。涉案工程已经竣工验收合格，上诉人应该支付工程款。被上诉人已在上诉人支付的价格范围内做到最好，工程开始验收不合格与上诉人支付的价格过低有直接因果关系，上诉人存在明显过错。被上诉人将工程整改完毕后交付上诉人，上诉人接收后未再提出任何异议，同时让于启进出具欠条，说明工程符合双方约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为主张权利的，不予支持。涉案工程已通过竣工验收，也早已交付使用，上诉人再以工程质量问题为借口拒不支付工程款不能成立。二、涉案工程是否交由他人施工，被上诉人未接到任何通知，也未经被上诉人同意，更未获得被上诉人的签字认可，上诉人要求扣除防火涂料工程款理由不成立。三、上诉人主张按照被上诉人完成的涂层厚度之比支付工程款不能成立，该主张没有任何事实及法律依据。如果上诉人认为已经进行了修复，只能就修复费用另行诉讼，而不能主张按照涂层厚度之比支付工程款。原审被告于启进述称，同意上诉人鑫鹏钢结构公司的上诉意见。原审被告五洲公路港公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。丁维申向一审法院起诉请求：1.判令于启进立即支付工程款700052元及利息（以700052元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年4月20日计算至工程款付清之日）；2.判令鑫鹏钢结构公司对上述还款承担连带责任；3.判令五洲公路港公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由于启进、鑫鹏钢结构公司、五洲公路港公司承担。一审法院认定事实：于启进系鑫鹏钢结构公司市场部客户经理。因五洲公路港公司对位于徐州市泉山经济开发区时代大道1-1-22号的五洲公路港零担快运中心钢结构工程进行招标，2015年6月1日，鑫鹏钢结构公司出具《授权委托书》一份，内容为：本授权委托书声明：我张华海（姓名）系江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（授权人名称）的法定代表人，现授权委托江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（单位名称）的于启进（姓名）为我公司代理人，参加徐州五洲公路港物流服务有限公司（招标人）的五洲公路港零担快运中心钢结构工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托。特此委托。2015年6月18日，五洲公路港公司向鑫鹏钢结构公司发出《中标通知书》一份，确定鑫鹏钢结构公司为五洲公路港零担快运中心钢结构工程的中标人，中标价位15489654元，工期90日历天，质量控制目标为100%一次性验收合格，公司负责人为于启进。2015年7月，五洲公路港公司（发包人）与鑫鹏钢结构公司（承包人）之间签订《建设工程施工合同》一份，约定由鑫鹏钢结构公司承包五洲公路港零担快运中心总包工程；暂定开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年9月28日；工程质量标准符合国家及地方先行各项规范及评定合格标准；合同暂定价15489654元。鑫鹏钢结构公司在该《建设工程施工合同》第一部分协议书后备注“请贵单位将工程款打入我公司指定账户，否则我公司将不承担本工程的任何法律责任，名称：鑫鹏钢结构公司，开户行：徐州农业银行拾屯支行；账号：10×××96”。该合同第三部分专用条款第7条约定：项目经理（承包人代表）为于启进，其职权为：承包人施工现场的全权代表，在施工过程中项目经理签收的任何文件均视为有效送达了承包人，项目经理签字认可的协议、补充协议、会议纪要、工程洽商纪要等均视为已获得承包人的合法授权。第26.1条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（每次请款时收款人提供等额的合法有效发票）。第26.1.1条约定：每月15号前支付上月完成合格工程量的70%（上月完成合格工程量少于200000元，月进度款累计到下月支付），按本月实际完成工程比例扣还工程预付款。第26.1.2条约定：工程全部完成并经发包人、监理验收合格，支付至合同总价的80%，同时扣还所剩预付款。第26.1.3条约定：竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票）。第26.1.4条约定：余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）。第33.2条约定：本标段工程的竣工结算由发包人委托造价咨询单位进行审计，审计报告经发包人的结算流程确认单书面确认和承包人书面确认后方可作为竣工结算的依据。第33.3条约定：承包人申请结算前必须完成发包人提出的所有工程缺陷整改并提供整改完成相关证明。第35.2(1)条约定：如承包人不能在承诺工期内完成合同内工程，按照下列关键节点的完工时间，则每拖延一天，承包人向发包人支付违约金30000元；拖延天数20天的，承包人每天向发包人支付违约金50000元；逾期超过30天的，发包人有权解除本合同。第35.2（2）条约定：因承包人原因致使工程质量不合格，由此造成的所有处理费用由承包人承担，并赔偿因此导致工期延误造成发包人的一切直接、间接损失（包括给第三方造成的损失，且延误工期按相应违约条款执行）。工程质量必须达到本合同约定的工程质量标准且必须一次性验收通过。施工范围内消防验收若不能一次通过，承包人必须向发包人支付质量违约金500000元。第38.1条约定：本工程发包人无同意承包人分包的工程。2015年8月18日，于启进（发包方、甲方）与丁维申（承包方、乙方）之间签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称为五洲公路港零担快运中心1-8栋楼；工程范围为图纸内所含柱、梁、行条、系杆、天钩、构建等刷防火涂料；每平方米18元，工程造价按实际施工面积计算；严格按国家有关技术规范及图纸要求施工；工人、材料、机具进场施工，完工后付总工程款的70%，施工竣工验收后一次性付清尾款；日期为2015年8月20日起至2015年9月30日止。2015年7月1日，鑫鹏钢结构公司即对其承包的五洲公路港零担快运中心总承包工程进行施工，其中五洲公路港零担快运中心1-8栋楼防火涂料工程由丁维申组织进行施工。2016年1月13日，五洲公路港零担快运中心总承包工程施工完毕。2016年2月6日，于启进在丁维申提交的零担钢结构防火1-8栋楼工程量计算书上备注“7469.20（7#、8#楼）+31422.60（1#～6#楼）=38891.80×18=700052.40”、“以上合计总工作量核定金额为柒拾万零伍拾贰元整（以上工程量为1#-8#楼总数量）”并署名确认。2016年2月7日，于启进向丁维申出具《欠条》一份，内容为：今欠丁维申徐州五洲公路港零担中心1-8#楼防火涂料工程款700052元整（柒拾万零伍拾贰元整），于2016年4月20日前付至70%，余额待竣工验收合格后一月内结清。2016年5月21日，鑫鹏钢结构公司与五洲公路港公司对五洲公路港零担快运中心总承包工程进行竣工验收，其《工程竣工验收单》载明的验收情况为“现场已基本完成，问题详见附件，请于规定时间内修复整改。”2016年9月30日，五洲公路港公司向鑫鹏钢结构公司出具编号：外201609008的《外部文函》一份，内容为：鑫鹏钢结构公司：根据贵司与我司签订的《五洲公路港零担快运中心总承包工程合同》约定，防火涂料由贵司施工并符合国家及地方现行各项规范及评定合格标准，徐州市消防支队于2016年9月29日来我项目进行消防验收，经检测防火涂料不合格，贵司涉嫌在施工过程中偷工减料。我司现责令贵司于2016年10月20日之前对防火涂料整改完毕并单项验收完成，须在2016年10月5日前安排施工队进场施工。若2016年10月8日还未有施工迹象，我司将另选施工单位对此单项进行施工，所有费用由贵司承担，同时将会对贵司予以相应处罚。特此通知。2016年10月17日，徐州市公安消防支队向五洲公路港公司出具徐公消验字[2016]第0262号《建设工程消防验收意见书》一份，经对零担快运工程进行消防验收，发现零担快运1-8#建筑钢结构耐火等级不足，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）第3.2.1条之规定，要求五洲公路港公司对以上问题进行整改，整改完毕后重新申报验收，该工程未经验收合格不得投入使用。丁维申对上述防火涂料工程进行整改后，五洲公路港公司遂委托徐州市消防技术服务事务所对上述防火涂料工程进行检测。徐州市消防技术服务事务所于2016年10月21日作出[2016]第XFJC-10-25号《检测报告》一份，其检测情况说明为：1.防火涂料的技术性能有国家检测结构的检测报告。2.表面质量正常：防火涂料层无漏涂，涂层有脱层和空鼓现象。3.外观平整，无明显凹陷，粘接牢固，表面裂纹大于0.5mm。4.设计柱涂层厚度2.09mm，耐火极限2.1h，实测厚度0.315mm；梁设计厚度1.5mm，耐火极限1.5h，实测厚度0.228mm；檩条设计厚度1.0mm，耐火极限1.0h，实测厚度0.175mm。5.检测结论：以上各项经检测不符合要求。一审法院另查明，五洲公路港公司分别于2015年8月31日、2015年9月10日、2016年7月1日向鑫鹏钢结构公司尾号为6696的银行账户转款1460853元、500000元、300000元。于启进先后通过现金支付、银行转账等方式向丁维申支付工程款共计113000元。2017年6月，丁维申即以诉称理由起诉，于启进、鑫鹏钢结构公司、五洲公路港公司则各以辩称理由予以反驳。于启进、鑫鹏钢结构公司称涉案工程经徐州市消防技术服务事务检测不合格后，五洲公路港公司又另行委托其他单位进行了修复，现已通过消防验收。一审审理中，为证实丁维申确系以帝邦建设公司名义进行的施工，鑫鹏钢结构公司向一审法院提交了帝邦建设公司相应营业执照（副本）、资质证书复印件、企业法人营业执照（副本）各一份，其中营业执照（副本）、资质证书复印件上加盖有“外出证件专用章再次复印无效仅限于五洲公路港联系有效期2015年10月30日止复核电话：0516-8967****”的印章。经质证，丁维申认为：该证据与本案没有关联性。涉案工程的实际施工人是丁维申，帝邦建设公司也没有出具任何证明，不能证明鑫鹏钢结构公司的主张。于启进认为：对该证据没有异议。五洲公路港公司认为：对该证据的三性均予以认可。五洲公路港公司为证实其已向鑫鹏钢结构公司实际付款13190535元，付款进度达到85%，已超过合同约定的付款进度，鑫鹏钢结构公司对五洲公路港公司没有到期债权，向一审法院提交以下证据：一、由徐州市城乡建设局、中国建设银行股份有限公司徐州分行加盖公章的2015年6月25日徐州市建筑业社会保障费专用收据一份，显示：建设单位为五洲公路港公司、施工单位为鑫鹏钢结构公司、工程名称为五洲公路港项目零担快运中心1-8#楼、金额221924元。二、鑫鹏钢结构公司于2015年7月9日出具的收到五洲公路港公司支付的工程款1548965元的收据一份。三、金额500000元的银行承兑汇票一张；于启进于2015年8月31日出具的内容为“收到徐州五洲公路港物流服务有限公司银行承兑汇票7张，2484502920万、2484503020万、2484503120万、2484504420万、2484500910万、248448975万、248449895万，总计1000000元，壹佰万元整”的《收据》一份。四、金额共计400000元的银行承兑汇票两张；董龙虎于2015年10月15日出具的内容为“收到徐州五洲公路港物流服务有限公司银行承兑汇票100万元整，21886987#10万、21886986#10万、21886989#10万、21886990#10万、21886992#10万、21886991#10万、21886968#20万、26099861#20万”的《收条》一份；于启进于2015年10月15日向五洲公路港公司出具的承诺一份，内容为“徐州五洲公路港物流服务有限公司：本人于启进（身份证号：）于2015年10月15日委托董龙虎（身份证号：），前往贵公司签收银行承兑汇票8张，银行承兑汇票号码：1.3040005121886986号，金额10万元；2.3040005121886987号，金额10万元；3.3040005121886989号，金额10万元；4.3040005121886990号，金额10万元；5.3040005121886991号，金额10万元；6.3040005121886992号，金额10万元；7.3040005121886968号，金额20万元；8.3040005226099861号，金额20万元。本人就此作出以下承诺：一、被委托人董龙虎（身份证号：），办理上述事项所签署的任何文件资料本人均认可并承担全部责任。二、上述银行承兑汇票所载款项属于徐州五洲公路港物流服务有限公司支付给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的零担快运中心钢结构工程的工程款。三、若因上述银行承担汇票引起的任何经济纠纷和法律责任，全部由本人承担，与贵公司无关。特此承诺。”；加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章、由董龙虎签字并书写落款日期“2015.10.15”的董龙虎身份证复印件一份。五、金额共计800000元的银行承兑汇票两张；董龙虎于2015年10月27日出具的内容为“今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司银票捌拾万元整，27555345#50万、27555359#30万”的《收条》一份；于启进针对上述金额共计800000元的银行承担汇票于2015年10月27日向五洲公路港公司出具的承诺一份，该承诺除银行承担汇票的数量、号码及相应金额与上述2015年10月15日的承诺不一致，其余内容均相同；加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章、由董龙虎签字并书写落款日期“2015.10.27”的董龙虎身份证复印件一份。六、金额共计400000元的银行承兑汇票两张；董龙虎于2015年11月2日出具的内容为“今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司银票￥1000000元整，20230036#20万、20230037#20万、20230038#20万、20230039#20挖、20230040#20万，壹佰万元整”的《收条》一份；于启进针对上述金额共计1000000元的银行承担汇票于2015年11月2日向五洲公路港公司出具的承诺一份，该承诺除银行承担汇票的数量、号码及相应金额与上述2015年10月15日的承诺不一致，其余内容均相同；加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章、由董龙虎签字并书写落款日期“2015.11.2”的董龙虎身份证复印件一份。七、于启进于2015年11月6日出具的《收条》一份，内容为：今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司工程进度款，金额（￥640000）陆拾肆万元整。该收条还加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章。八、收款人处加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章、落款日期为2015年11月20日的《收条》一份，内容为：今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司工程款，金额（￥1500000元）壹佰伍拾万元整（转账支票）21377776#50万、21377777#20万、21377778#20万、21377779#20万、21377780#20万、21377781#20万，21377781#、21377777#作废换成21377782#、21377783#，董龙虎领走。九、1.五洲公路港公司（甲方）与鑫鹏钢结构公司（乙方）之间于2015年12月1日签订的《以房抵款协议》一份，约定：甲乙双方就无锡中南置业投资有限公司（工博城项目）将房屋用于抵消甲方应付而未付乙方工程款（五洲公路港零担快运中心工程）中相应数额的款项之事宜达成协议，在满足甲乙方施工合同约定的工程款结算及付款条件之后，甲方用门牌号为××，房号分别为1101、1102、1103、1411、1501、1502、1503共七套房屋（优惠后总价1490717元）抵销乙方工程款。2.承诺单位为鑫鹏钢结构公司、落款日期为2015年6月29日的《承诺函》一份，约定鑫鹏钢结构公司同意中标价格的10%（即1548965.40元）由五洲公路港公司以商品房充抵，五洲公路港公司届时无需实际支付该部分款项等。3.鑫鹏钢结构公司2015年10月16日出具的《合作单位工程款抵房款申请单》一份，载明：鑫鹏钢结构公司所承揽的徐州五洲公路港零担快运中心总包工程合同金额15489654元，所抵房屋为无锡工博城××-1101、1102、1103、1411、1501、1502、1503（共七处）。十、1.于启进于2015年12月7日出具的《收条》一份，内容为：今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司工程款，金额（￥200000）贰拾万元整，银票：22533910#→20万。该收条还加盖有鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章。2.于启进于2015年12月16日出具的《收条》一份，内容为：今收到徐州五洲公路港物流服务有限公司工程款，金额（￥300000）叁拾万元整，22533924#→30万，付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司。鑫鹏钢结构公司五洲公路港零担快运中心钢结构工程项目部专用章。3.五洲公路港公司于2015年12月14日向鑫鹏钢结构公司汇款250000元的缴款单一份。4.于启进于2016年2月5日向五洲公路港公司出具的《承诺函》一份，内容为：本人于启进（身份证号：）于2016年2月5日收到贵公司支付给鑫鹏钢结构工程有限公司的商业承兑汇票7张，金额130万元（人民币大写：壹佰叁拾万元整）。银行承兑汇票号码：1.0010006223563404号，金额20万元；2.0010006223563405号，金额20万元；3.0010006223563406号，金额10万元；4.0010006223563407号，金额10万元；5.0010006223563408号，金额10万元；6.0010006223563409号，金额10万元；7.0010006223563424号，金额50万元。本人就此作出以下承诺：一、上述银行承兑汇票所载款项属于徐州五洲公路港物流服务有限公司支付给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的零担快运中心钢结构工程的工程款。二、若因上述银行承担汇票引起的任何经济纠纷和法律责任，全部由本人承担，与贵公司无关。特此承诺。十一、1.中国银行徐州分行营业部2016年5月23日出具的付款回单一份，载明：付款人为五洲公路港公司、收款人为宿迁市福运物流有限公司、金额400000元、转账用途为支付鑫鹏南区工程款。2.于启进2016年5月23日出具的《承诺函》一份，内容为：本人于启进（身份证号：）于2016年5月23日代表江苏鑫鹏钢结构工程有限公司办理委托付款事宜，委托付款金额40万元，收款第三方宿迁市福运物流服务有限公司。本人就此作出以下承诺：一、上述所载款项属于徐州五洲公路港物流服务有限公司支付给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的零担快运中心钢结构工程的工程款。二、若因上述款项引起的任何经济纠纷和法律责任，全部由本人承担，与贵公司无关。特此承诺。3.五洲公路港公司（甲方、付款方）、鑫鹏钢结构公司（乙方、原收款方）与宿迁市福运物流服务有限公司（丙方、收款方）于2016年5月23日签订的《委托付款三方协议》一份，约定：经乙方请求，甲方基于甲乙双方签署的《零担快运中心钢结构工程施工合同》中约定的，甲方应付而未付的工程款400000元支付给丙方，自支付完毕之日起即视为甲方已向乙方支付了同等金额的工程价款；甲方付款完毕后，乙丙双方与该笔付款产生的任何争议，均由乙丙双方自行处理，与甲方无关。经质证，丁维申认为：上述证据是鑫鹏钢结构公司与五洲公路港公司之间的内部结算，是否真实丁维申不好确认，而且有很多收条，对其真实性不予认可。鑫鹏钢结构公司认为：因为鑫鹏钢结构公司与五洲公路港公司所签订的合同上明确约定工程款应打到鑫鹏钢结构公司指定的账户，否则鑫鹏钢结构公司不承担任何责任，所以对于五洲公路港公司打到鑫鹏钢结构公司账户的工程款予以认可，没有打到鑫鹏钢结构公司账户的工程款不予以认可。另外，上述证据九中的《以房抵款协议》、《合作单位工程款抵房款申请单》是真实的，公章是鑫鹏钢结构公司加盖的，但《承诺函》上的公章不是鑫鹏钢结构公司加盖的，且该公章明显是假的，与鑫鹏钢结构公司公章上的编号3203230930840明显不符。于启进认为：对上述证据的质证意见同鑫鹏钢结构公司的质证意见。一审法院认为：鑫鹏钢结构公司系五洲公路港零担快运中心总包工程的总承包人，于启进系该公司工作人员，同时担任该工程项目部经理，具体负责该工程，其从事的与该工程有关的行为对外可代表鑫鹏钢结构公司，其与丁维申签订《工程承包协议》、向丁维申出具《欠条》的行为，应视为履行鑫鹏钢结构公司的职务行为，鑫鹏钢结构公司应对于启进的上述行为承担责任。总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；总承包人违法分包的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，于启进作为鑫鹏钢结构公司市场部客户经理、五洲公路港零担快运中心总包工程项目经理（承包人代表），在未经五洲公路港公司同意的情况下将鑫鹏钢结构公司自五洲公路港公司处承包的五洲公路港零担快运中心1-8栋楼防火涂料工程发包给丁维申，而于启进、鑫鹏钢结构公司均未能举证证明五洲公路港公司同意涉案《工程承包协议》的签订或对涉案《工程承包协议》予以追认，故涉案《工程承包协议》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。丁维申施工的五洲公路港零担快运中心1-8栋楼防火涂料工程在徐州市消防支队2016年9月29日进行消防验收时被检测为不合格，在丁维申对涉案工程进行修复并经徐州市消防技术服务事务所检测仍不合格后，五洲公路港公司已另行委托其他施工单位进行修复并在验收合格后投入使用，故丁维申有权依据《工程承包协议》的约定向鑫鹏钢结构公司主张工程款，五洲公路港公司只在欠付鑫鹏钢结构公司工程价款范围内承担责任。另根据《建设工程施工合同》的约定，建设工程经修复后竣工验收合格的，发包方可以请求承包方承担修复费用。鉴于五洲公路港公司在本案中并未就其修复费用提起反诉，其可就修复费用部分另行向丁维申主张权利。于启进主张已实际支付丁维申涉案工程款113000元，丁维申对此不持异议，一审法院予以确认。于启进于2016年2月6日在零担钢结构防火1-8栋楼工程量计算书上的备注以及2016年2月7日向丁维申出具的《欠条》应视为鑫鹏钢结构公司对丁维申施工的涉案工程工程量及工程价款进行了确认。再根据《工程承包协议》“完工后付总工程款的70%，施工竣工验收后一次性付清尾款”之约定，扣除鑫鹏钢结构公司已支付丁维申的工程款113000元，鑫鹏钢结构公司还应向丁维申支付剩余工程款587052元（700052元-113000元）。丁维申还诉请按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算从2016年4月20日至工程款付清之日止的拖欠工程款的利息，根据其提交的于启进2016年2月7日出具的内容为“今欠丁维申徐州五洲公路港零担中心1-8#楼防火涂料工程款700052元整（柒拾万零伍拾贰元整），于2016年4月20日前付至70%，余额待竣工验收合格后一月内结清”的《欠条》，对于其中377036.40元（700052元×70%-113000元）的利息可自2016年4月20日开始计算；剩余210015.60元（700052元×30%）的利息，因丁维申未举证证实涉案工程实际竣工验收合格的时间，一审法院酌情支持丁维申自起诉之日即2017年6月28日之后的工程款利息。五洲公路港公司虽已提交鑫鹏钢结构公司、于启进、董龙虎出具的收条等证据拟证实其已向鑫鹏钢结构公司支付工程款共计13190535元，但考虑五洲公路港公司作为工程发包方，其在本案宣判前并未按照《建设工程施工合同》第33.2条的约定委托造价咨询单位对五洲公路港零担快运中心总包工程进行审计，无法确定其与鑫鹏钢结构公司竣工结算的依据，是否已向鑫鹏钢结构公司付清工程款，故应由五洲公路港公司自行承担不利法律后果，其应在欠付鑫鹏钢结构公司工程价款范围内承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第十七条、第二十六条规定，判决：一、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告丁维申支付工程款587052元；二、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准向丁维申支付工程款的利息（其中工程款377036.40元的利息应自2016年4月20日计算至该款项付清之日，工程款210015.60元的利息应自2017年6月28日计算至该款项付清之日）；三、徐州五洲公路港物流服务有限公司在欠付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的工程价款范围内对上述第一、二项债务向丁维申承担责任；四、驳回丁维申的其他诉讼请求。二审期间，上诉人鑫鹏钢结构公司提交工程结算审定单及附件各一份，证明鑫鹏钢结构公司与五洲公路港公司进行工程结算时，因被上诉人丁维申施工的消防涂料不合格，五洲公路港公司扣除鑫鹏钢结构公司工程款446588元。本院依法组织当事人进行了质证。被上诉人丁维申质证认为，真实性无法确认，且不属于新证据，附件没有任何单位签字盖章，仅仅显示扣除违约金768000元，未体现扣除涂料工程款768000元。该证据不能反映五洲公路港公司确实支付了768000元维修费用，无法证明上诉人的主张。原审被告于启进对该证据质证称，没有意见，都认可。对该证据的真实性及能否证明上诉人主张，本院将在说理部分予以论述。二审期间，被上诉人丁维申、原审被告于启进、五洲公路港公司未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：上诉人鑫鹏钢结构公司二审提交的工程结算审定单载明：审定结算总价金额16138979.88元，以上结算总价须扣以下款项……5、其他扣款446588元。该审定单建设单位处加盖有五洲公路港公司印章，施工单位处加盖有鑫鹏钢结构公司公章。上诉人鑫鹏钢结构公司提交的附件（审核汇总表三审）载明：扣款金额项目公司审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额0元、防火涂料按合同扣违约金768000元、小计768000元；集团审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额53412元、防火涂料按合同扣违约金500000元、小计446588元。鑫鹏钢结构公司陈述项目公司即为五洲公路港公司，集团即为五洲公路港公司所在集团公司。本院另查明，一审时鑫鹏钢结构公司答辩称，由于丁维申以帝邦建设公司名义施工的涉案工程质量不合格，给鑫鹏钢结构公司造成了巨大经济损失，鑫鹏钢结构公司保留向丁维申及帝邦建设公司进行索赔的权利。本案二审期间的争议焦点为：1.丁维申是否有权主张工程款；2.鑫鹏钢结构公司主张扣除446588元防火涂料款或按照涂层厚度之比支付工程款能够成立。本院认为：一、丁维申有权主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，因于启进将涉案防火涂料工程发包给不具有相应施工资质的丁维申，双方签订工程承包协议无效。丁维申施工完成后经验收不合格，但经五洲公路港公司另行委托其他单位维修施工后，最终已验收合格，且已投入使用，不符合上述法律规定的验收不合格情形，鑫鹏钢结构公司以上述规定主张丁维申无权请求支付工程款，不能成立。丁维申有权要求支付工程款，但其最终获得的工程款数额应当扣除另行委托维修施工费用。二、关于鑫鹏钢结构公司主张扣除446588元防火涂料款及按照涂层厚度之比支付工程款能够成立问题。鑫鹏钢结构公司二审提交的工程结算审定单载明存在其他扣款446588元，但该证据即便真实，亦属于鑫鹏钢结构公司与五洲公路港公司之间协商确定的数额，且根据附件审核汇总表的内容可知，该446588元系扣除的违约金，并非五洲公路港公司实际支付给维修单位的工程款数额，该数额对丁维申并不必然有效。另鑫鹏钢结构公司一审答辩时，明确因丁维申施工工程质量问题，保留向丁维申主张索赔的权利，也即其一审时并未主张扣除该部分款项，故一审法院判决支持全部工程款并无不当，本院予以维持，鑫鹏钢结构公司可另行主张权利。鑫鹏钢结构公司主张按涂层厚度之比支付工程款，仍然与工程质量问题有关，与扣除446588元防火涂料款主张性质一致，本院亦不予支持，鑫鹏钢结构公司可一并另行主张。综上，上诉人鑫鹏钢结构公司的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  孙永军审判员  曹 辛二〇一八年十一月二十六日书记员  李昱莹