北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终12341号上诉人（原审原告）：赵朋卫，男，1994年10月8日出生，汉族，农民，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：张志成，北京一格（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北海邦建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区光明北大街**朝阳大厦****。法定代表人：赵娟，总经理。委托诉讼代理人：刘景省，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子菲，北京国舜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路div>法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：张旭明，男，1977年9月27日出生，中建一局集团安装工程有限公司职员。委托诉讼代理人：潘天倚，男，1996年2月26日出生，中建一局集团安装工程有限公司职员，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：代士龙，男，1969年3月19日出生，汉族，河北海邦建筑工程有限公司职员，住北京市大兴区。上诉人赵朋卫与上诉人河北海邦建筑工程有限公司及被上诉人中建一局集团安装工程有限公司、代士龙因劳务合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵朋卫之委托诉讼代理人张志成,上诉人河北海邦建筑工程有限公司之委托诉讼代理人刘景省、刘子菲,被上诉人中建一局集团安装工程有限公司之委托诉讼代理人张旭明、潘天倚,被上诉人代士龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵朋卫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中建一局集团安装工程有限公司（下称中建一局公司）、河北海邦建筑工程有限公司（下称河北海邦公司）、代士龙支付拖欠我的农民工工资19221元，利息836.1元，总计20057.1元;2.本案一、二审诉讼费用均由中建一局公司、河北海邦公司、代士龙承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院查明中建一局公司、河北海邦公司、代士龙应支付包括我在内的42人的劳务费为1064203元，与事实不符。2015年3月至2016年1月，我们42人共计完成了1623511元的工作，一审法院没有将计件工资计算在内。首先，法院计算我们42人劳务费的依据是代士龙提交的4份工资明细表，该明细表是赵中洋根据其和另一个带班李冲记录的考勤表列出并交给代士龙的。一审庭审中,赵中洋表示上述考勤表已交给代士龙，代士龙也承认确实在他那里。既然考勤表明确记载了每个人的工作情况（包括哪些人干了计件工作及工作时间等），那么法庭应该根据代士龙保存的考勤表印证并计算每个人的劳务报酬而不能仅仅因为代士龙和河北海邦公司否认就不把计件工作的劳动报酬计算在内。其次，根据工资明细表，承担计件工作的农民工在相应时间段确实都没有出现在对应时间段内计时工作的明细表上，与我方主张的该农民工在该时间段从事计件工作的陈述完全符合。根据日常生活经验判断，在计算农民工劳动报酬时应把该计件部分计算在内，一审法院没有将该部分计算在内显然与事实不符。2.一审法院判令由河北海邦公司承担给付责任与事实不符。首先，中建一局公司确实存在欠付工程款的事实。根据中建一局公司提交的《中海广场项目三期K地块机电系统水、电工程分包合同》，中建一局公司尚有262618.45元工程款没有支付给河北海邦公司。另外，中建一局公司的代理人在一审庭前调解程序中明确表示除上述5%工程款外还有部分工程款没有支付完毕，法院的调解员当庭制作了要求其在法院判决之前不得予以支付的笔录。一审法院认为我方未提交相关证据予以佐证，显然与事实不符。其次，我方自始至终主张我们是由代士龙所雇佣，而非一审法院认定的系由河北海邦公司委托代士龙雇佣的。代士龙在《承诺书》中也明确表示我方42人由其雇佣，而非他受河北海邦公司委托雇佣。另外，证人张严峻也证明我们系代士龙所雇佣。最后，代士龙主张其是河北海邦公司的员工缺乏证据证明。庭审中，代士龙确认河北海邦公司并不给他办理社保和交税事宜，也没有明确的工作时间、工作地点和工作内容，没有公司发放工资的凭证。故中建一局公司应在未付工程款范围内对我方承担给付劳务费的责任，河北海邦公司将工程分包给没有用工资质的代士龙，二者应对给付我方劳务费承担连带责任，一审法院仅判决河北海邦公司承担责任缺乏事实依据。二、一审判决法律适用不当。首先，代士龙主张其和河北海邦公司之间存在劳动关系，但现有证据并不足以证明，而且自始至终没有河北海邦公司相关人员参加一审诉讼，都是代士龙或委托律师参加，代士龙及其委托的律师均称既代表代士龙本人又代理河北海邦公司，存在代士龙与河北海邦公司恶意串通损害我方合法权益的可能，也存在代士龙与其代理人恶意串通损害河北海邦公司和我方利益的可能。一审法院应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定依职权调查收集证据并查明相关事实，但一审法院仅依据代士龙的单方陈述即认定相关事实，显然适用法律不当。其次，证人张严峻对查明当事人之间的法律关系、确认劳务费的构成和数额有重要作用，但一审法官仅在开庭时用手机与其通话了解情况，后通知其到法院做笔录了解情况，没有采取开庭公开质证的方式。根据《民事诉讼法》的相关规定，证人除特殊情况可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证外，均应出庭作证，一审法院没有通知张严峻出庭作证显然适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后，依法判决支持我方的上诉请求。河北海邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵朋卫的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由赵朋卫承担。事实和理由：一、一审程序存在瑕疵。1.刘景省律师系代士龙的委托诉讼代理人，但一审判决未予列明；2.一审法院应依职权追加赵中洋为本案被告或者第三人。一审期间法院已经查明赵中洋作为42名农民工工头，我公司已将42名农民工的劳务费全部支付给赵中洋，且已经超过法院认定的劳务费总数，为查明案件事实及赵中洋应承担的责任，一审法院应将赵中洋列为共同被告或者第三人。二、一审法院在事实认定方面存在错误。代士龙作为我公司职员，实际已为我公司支付了赵中洋2015年劳务费1106900元，而非一审法院认定的858319元。一审法院错误认定了两笔，一是错误认定我公司通过赵中洋向李青山支付106500元，我公司从未认可通过赵中洋向李青山支付了该笔款项，二是错误认定2015年2月15日代士龙向赵中洋支付的202000元是代士龙代我公司支付的赵中洋2014年的劳务费，实际上这笔款项既有2014年的劳务费，也有2015年的预付劳务费，理由如下：2014年赵中洋带领的工人共干了873个工，按照每个工200元计算，总劳务费应为174600元，代士龙在支付202000元前已经支付赵中洋79000元，故该笔款项中含有2015年的劳务费106400元。另，一审法院还漏算了郭帅支付给赵中洋的12400元以及北京润得机电设备有限公司支付给赵中洋的18800元以及2016年、2017年代士龙支付给赵中洋的54000元和代士龙通过中建一局公司项目经理支付给赵中洋的5000元。综上，我公司认可一审法院认定的2015年劳务费总计为1064203元，但鉴于我公司已经超付，故请求二审法院撤销一审判决依法改判驳回赵朋卫的诉讼请求，或将本案发回重审。赵朋卫针对河北海邦公司的上诉请求辩称，首先，河北海邦公司所称代士龙代理律师没有列明，因刘景省律师只参加了最后一次庭审，前面有别的律师代理，对应否列明由法院审查；其次，河北海邦公司所称一审法院已查明赵中洋为农民工工头与事实不符，其称已将劳务费支付给赵中洋，且超过法院认可的总数，更是没有证据证明，一审法院亦没有认定，另，赵中洋是该42件案件之一的当事人，将其列为共同被告或者第三人没有法律依据；再次，河北海邦公司称一审法院认定错误了两笔款项，其中一笔是其通过赵中洋向李青山支付106500元，但这是其在一审庭审中提交证据证明的，另一笔是2015年2月15日支付的202000元，河北海邦公司认为包含了2015年劳务费的预付款，但没有提交证据证明，我方认可一审法院的认定。综上，河北海邦公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。河北海邦公司针对赵朋卫的上诉请求辩称，赵朋卫称其42人2015年3月至2016年1月共完成1623511元的工作，与事实不符，根据中建一局公司和河北海邦公司的结算单，该工程结算款总计为178万左右，扣除其他外包款20余万、2014年赵中洋所带农民工873个工的劳务费及2016年初的尾款和税费，计算下来2015年的劳务费也就是100万多一点，基本与一审法院认定的数额相符。另外,河北海邦公司从未与对方达成过计件的合意，亦从未按计件计算过劳务费，故赵朋卫的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。中建一局公司辩称，同意一审判决，不同意42名农民工主张的我公司未完成结算义务，我公司提供的结算单、支付凭证、发票可以证明我公司已完成了支付工程款的义务，河北海邦公司亦认可该事实。另，此案纠纷是42名农民工与河北海邦公司的纠纷，与我公司无关。代士龙辩称，同意一审判决。赵朋卫向一审法院起诉请求：1.判令河北海邦公司、中建一局公司、代士龙支付拖欠农民工工资19221元、利息836.1元；2.诉讼费用由河北海邦公司、中建一局公司、代士龙承担。一审法院认定事实如下：2014年11月25日，中建一局公司（发包方）与邯郸市海源建筑劳务分包有限公司（承包方，后更名为河北海邦公司，下称邯郸劳务公司）签订了《中海广场项目三期K地块机电系统水、电工程分包合同》。该合同约定：工程名称为中海广场项目三期K地块机电系统指定分包工程；工程地点为辽宁省沈阳市皇姑区塔湾街与昆山路交汇处；分包工程名称为中海广场项目三期K地块机电系统水、电工程；工程采取固定单价方式，暂定总价为5252369元；工程竣工验收合格、结算确认签字后90日内支付工程款至审定结算金额的95%，留取审定结算额的5%为保修金，待工程竣工二年保险期满，扣除因承包人质量原因或处罚或发包人代其修复的费用后45天内一次性无息支付。后邯郸劳务公司安排包括赵朋卫在内的45位农民工进场施工。赵中洋为这45位农民工的工长，代士龙为邯郸劳务公司的员工。2016年4月8日，代士龙向赵中洋出具承诺书，主要内容为：我叫代士龙，男，47岁，我于2014年10月雇赵中洋等47名农民工在中海环宁K地块进行给排水、空调水工程，现拖欠部分人工费，我作出如下承诺：1.2016年4月30日前，我联系邯郸劳务公司相关人员与赵中洋核对完工人人工费；2.2016年6月30日前将欠赵中洋等47人农民工人工资全部结清。该承诺书签订后，代士龙向赵中洋支付了1万元，此后代士龙及河北海邦公司未向赵中洋及其工人付款。另查，包括赵朋卫在内共42人均向法院提起诉讼，主张支付劳务费727511元，这42人分别为：杨才文、王志兴、谭克江、杨敬、杨才树、瞿永伦、杨本伦、孔德芳、瞿永祥、高文兴、王润、吴瑞斌、王明顺、赵朋卫、李志网、李志船、苏波、段文军、苏本科、刘其华、苏本清、傅小林、杨本华、王学全、王同勋、李冲、刘滨、李德、杨宁、张永春、冯贺钊、陈兴飞、程江涛、赵朋、杨伟、姜平、李辉友、李彦辉、苑巨栋、刘淑好、赵中洋、李兴卫。经双方当事人同意，法院将以上42件案件合并进行了审理。这些人均为赵中洋或李冲所招聘，赵中洋为工头。经法院询问，赵朋卫等42人均表示若法院核实出河北海邦公司支付的劳务费超过42人自认数额，愿意按42人平均分配多出的已收款项。对于当事人双方存在争议的事实，赵朋卫提交欠薪农民工工资明细表、沈阳工地工资名细、工资表（数学作业纸上书写），以证明其劳务费计算的起始时间、标准及数额。其中明细表为赵中洋制作，沈阳工地工资名细上载明了包括前述42名工人在内的45人的考勤天数及工资数额，该材料每页下方均写着“以上考勤人员数确定”，由张严峻签字，落款日期为2017年1月12日；该材料中有3人未向法院提起诉讼，这三人分别为孟庆军（金额为25181元）、段俊平（金额为11500元）、王建民（金额为10429元）。赵中洋表示孟庆军的劳务费已结清，段俊平和王建民的劳务费均支付了4300元。中建一局公司对前述证据真实性没有异议，对关联性有异议。河北海邦公司称前述证据只说明赵中洋在申请行政复议中提交过，不认可真实性，该材料与赵朋卫起诉书中的数额不一致。中建一局公司提交分包结算单、审核单、支付凭证，以证明其已与河北海邦公司完成了结算，并支付了工程款。这些证据显示，中建一局公司与河北海邦公司于2017年1月25日签订分包结算单，确认结算金额为460万元；中建一局公司向河北海邦公司共支付工程款457万元，尚有3万元保修金没有支付。赵朋卫对前述证据真实性均认可，但对证明目的不予认可，称中建一局公司存在没有结算完毕的事实。河北海邦公司对前述证据真实性均予以认可，认可双方结算完毕，除质保金外其他工程款均已支付。河北海邦公司和代士龙提交与中建一局公司的结算单及付款明细，与赵朋卫等人的付款材料，以证明关于水的分项中建一局公司给河北海邦公司的结算数额为1788564.52元，但河北海邦公司给付赵朋卫等人的劳务费为234万元，其中2014年劳务费79000元已结清。其中，2015年7月25日借款据和2015年7月24日的中国工商银行转账记录金额均为90000元，2014年11月至2015年1月共支付款项79000元（其中2015年1月11日的票据上写着赵中洋支取水工组工资款30000元，其上未有赵中洋签字），2015年2月15日收到一笔202000元。赵朋卫称前述付款材料中存在支付2014年工人劳务费的情况，已付清2014年工人劳务费共计281000元，尚欠赵中洋15000元未支付；存在替李青山代收劳务费106500元的情况；对结算单真实性认可，证明目的不认可，制冷机房结算与自己无关，欠条、收条真实性和证明目的均不认可，关联性不认可，2015年沈阳工地借支总款和沈阳总借支真实性认可，认为2015年7月24日转账90000元与2015年7月25日借款据90000元是重复的，2015年6月1日转账18800元与其所出具的借款据5000元是重复的，2016年2月7日转账20000元与2016年3月7日借款据20000元是重复的，对没有赵中洋签字的票据不认可，2015年2月15日转账202000元为支付2014年的劳务费，其他的都认可，刘振勇的书面证明与本案无关。中建一局公司对结算单真实性认可，称为结算单的一部分，对其他证据真实性无法确认，关联性不予认可，与其公司无关。在之后的案件审理过程中，河北海邦公司和代士龙称前述证据中制冷机房结算、李青山签字的2016年4月5日收条、2017年2月2日收条、2016年4月4日代士龙签字的欠条与本案无关，作业本上为赵中洋自己书写的每次借支情况，与其公司出具的借款金额能够对应，认可2016年2月7日转账20000元与2016年3月7日借款据20000元是重复的，认可前述付款材料中包括了向赵中洋等人支付的2014年工人劳务费79000元，包括通过赵中洋向李青山支付的106500元，但不清楚赵中洋是否已代付，认为2015年2月15日领取一笔202000元是预付款。经法院核算，除河北海邦公司和代士龙自认不属于本案劳务费的材料外，赵中洋签字或者转至其账户内的金额为1215600元，李冲共领取款项12000元；2016年3月18日，李德、吴瑞成、杨才树、瞿永祥、瞿永伦、王志兴、刘滨、刘其华、姜平、傅小林、杨敬支取工资或借支均为2000元，有一张日期为2015年1月11日的票据上写着赵中洋支取水工组工资款30000元，其上未有赵中洋签字。经询问，河北海邦公司称张严峻是其公司员工，有可能是张严峻招聘了赵中洋，赵中洋又招聘了赵朋卫。法院向河北海邦公司询问关于案涉工程的工资和考勤问题，河北海邦公司和代士龙称赵中洋不干了后就找了孔令仁（音）接着干，孔令仁（音）于2016年1月22日转发了沈阳工地工资名细，该材料是赵中洋发给孔令仁（音）的；其将该名细提交给法院，称对该材料中每个人的考勤天数均认可，对日工资单价不认可，对大班小班工资数额没有异议，对人员配置比例有异议，对表格下面的记录均不认可；表示赵中洋也可以招人，工资是赵中洋与下面的人谈，再和公司汇报，赵中洋汇报完了工人才能来干活。赵朋卫认可河北海邦公司提交的前述沈阳工地工资名细。中建一局公司认为前述名细与其无关。法院通知张严峻出庭陈述相关事实，经询问，张严峻表示其于2014年9月底在邯郸劳务公司，公司已付清2014年工人劳务费，尚欠赵中洋15000元；是代士龙的哥哥代申龙的朋友的朋友介绍赵中洋来的，赵中洋和李冲都是带班的，不清楚工资情况；关于工人劳务费，介绍人开始让赵中洋包活，赵中洋不同意，后来就这么先干着，也没有说多少钱，就说不会亏待他；认可沈阳工地工资名细上是自己的签字，签字确定的是人数和天数，没有确定工资，因为其没有权利定工资；考勤表是赵中洋做的，然后交给自己审核，自己也记考勤；前述名细对所有工人的考勤天数都有体现，对赵中洋转发给孔令仁（音）的名细表表格下方记录认可真实性，但认为这些工作量都发生在考勤之内，属于考勤天数中工人干的一部分活，是为了给老板说清楚工人干了哪些活才让赵中洋单独写出来的，但并不是给两份工资的意思；施工时小工特别少，不超过10个，因为小工不出活，基本上都是半大工；既存在先付款后打条的情况，也存在先打条后付款的情况，但2015年7月25日的借款据和2015年7月24日的中国工商银行转账应该为同一笔90000元，这个时候自己还在工地，这么大的款项在这么短的时间内不会出现两笔；因为工程单价太低导致工程款少，盈利少，工程单价和工人工资不成正比，认为会出现纠纷，加上老板拖欠其6万余元工资，所以自己在2016年春节后就走了。赵朋卫称张严峻曾在其他案件法官当庭电话联系时认可为代士龙所雇，对其他陈述认可；河北海邦公司和代士龙认可张严峻受雇于河北海邦公司，对欠张严峻60000元不认可，对两笔90000元款项为同一款项不认可；中建一局公司认为张严峻的上述陈述与其无关。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的焦点问题有二，一是谁是适格被告，二是劳务费的数额。关于焦点一：本案中，河北海邦公司系赵朋卫提供劳务所涉工程的承包方，赵朋卫为其提供了劳务，双方成立劳务合同关系。中建一局公司作为案涉工程的发包方，其提供的结算单、审核单、支付凭证显示其已完成了支付工程款的义务，河北海邦公司亦认可中建一局公司完成了付款义务，赵朋卫认可前述证据的真实性，虽称中建一局公司未完成结算义务，但未提交相关证据予以佐证，故本院采信中建一局公司的主张，认定中建一局公司已完成付款义务，赵朋卫要求中建一局公司支付劳务费的主张，缺乏依据，本院不予支持。代士龙系河北海邦公司的工作人员，其出具承诺书的行为系职务行为，赵朋卫要求代士龙支付劳务费的主张，亦缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二：代士龙和河北海邦公司认可孔令仁（音）于2016年1月22日转发的沈阳工地工资名细中的考勤天数，赵朋卫亦认可该证据的真实性，故本院不持异议；赵朋卫提交的张严峻于2017年1月12日签字的沈阳工地工资名细发生在后，且张严峻已于2016年春节离开河北海邦公司，故本院认定若两份名细中数据存在出入，以前者为准。河北海邦公司称由赵中洋去招聘的工人，不了解赵朋卫的工种，赵中洋制作的前述名细中记载赵朋卫每天180元，故本院认定赵朋卫所主张的日劳务费为180元。关于河北海邦公司已支付的劳务费数额：赵中洋称2015年7月24日转账金额90000元与2015年7月25日借款据中的90000元存在重复计算，未提交证据予以佐证，故不予采信，本院认定此两笔款项非同一笔款；河北海邦公司认可2016年2月7日转账20000元与2016年3月7日借款据20000元系重复的，本院不持异议，认定此两笔款项为同一笔；河北海邦公司自认赵中洋代领了李青山的106500元，故此笔款项应从已付劳务费中予以扣除；本院认定赵中洋签字或转账至赵中洋账户内的金额，及李冲、李德、吴瑞成、杨才树、瞿永祥、瞿永伦、王志兴、刘滨、刘其华、姜平、傅小林、杨敬等人领取的款项均为案涉劳务费。河北海邦公司自认2014年11月至2015年1月支付的79000元为支付2014年的劳务费，故本院不持异议，前述款项不能计算在2015年已付劳务费内；关于2015年2月15日转账202000元的性质：本案中当事人所主张的费用自2015年3月开始计算，此笔款项发生在此前，甚至发生在2015年春节之前，实践中一般在春节前对当年的劳务费进行结算，张严峻称对于2014年的劳务费已经清算，并且已将材料交付给代士龙，因张严峻原为河北海邦公司派驻该工地的负责人，其证言的证明力较高，河北海邦公司未能提交2014年劳务费已经结算的相关证据，故本院采信赵朋卫的观点，此款项与本案无关。经核算，河北海邦公司应支付赵朋卫19242元，扣除三名未起诉人员的劳务费外，应支付包括赵朋卫在内的42人共1064203元，已支付858319元，尚欠205884元；王润、高文兴、吴瑞斌、杨伟、刘滨、杨敬、苏本科、刘其华、苏本清等9人已收到的劳务费数额超过应支付的劳务费数额。因已起诉至法院的42人均同意若法院核实出河北海邦公司支付的劳务费超过42人自认数额，愿意按42人平均分配多出的已收款项，现因王润等9人已收劳务费超过应付数额，故本院认定在另外33人中平均分配多出的已收款项来计算出每个人的欠付数额。经核算，河北海邦公司应向赵朋卫支付5691.79元。赵朋卫所主张的劳务费超过前述数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。赵朋卫主张劳务费利息的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年8月判决：一、于本判决生效后10日内，河北海邦建筑工程有限公司给付赵朋卫劳务费5691.79元；二、驳回赵朋卫的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审一致。二审庭审中，案涉42名劳务人员中带班人赵中洋称，劳务人员是其与另一位带班人李冲找来的，张严峻和代士龙代表河北海邦公司接洽，负责管理施工及审核劳务费。河北海邦公司认可张严峻和代士龙代表河北海邦公司负责工地管理。本院补充查明，案涉劳务人员没有与河北海邦公司、张严峻、代士龙签订书面合同，赵中洋称核算工作量采取两种方式，其中1-9层平层空调水管和空调水管主管管道井施工按照计件方式核算工作量，其他施工按照考勤核算工作量。河北海邦公司、张严峻、代士龙均否认有按照计件方式核算工作量的的约定，称所有施工均按照考勤核算工作量。对于每个工按照何价格计算劳务费，双方均表示按照市场价，没有具体明确约定。双方均认可出勤记录及工作量由赵中洋、李冲统计，张严峻和代士龙审核，没双方签字最终确认劳务费的结算证据。河北海邦公司在二审中提交以下证据：1.案涉工程赵中洋所带农民工2014年考勤记录表，证明赵中洋所带农民工2014年共完成873个工，2015年2月15日河北海邦公司支付的202000元款项中包含2015年的预付款；2.银行卡客户交易查询/打印单一份，证明郭帅于2015年4月26日代河北海邦公司向赵中洋支付劳务费12400元；3.中国工商银行客户存款对账单，证明北京润得机电设备有限公司代河北海邦公司向给赵中洋支付劳务费18800元；4.2017年5月代士龙与赵中洋的通话记录，证明赵中洋认可李冲从中建一局公司项目经理张旭明处获得劳务费5000元。赵朋卫认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，认为2014年考勤记录表仅能证明考勤情况，不能证明2014年的劳务费总额；证据2、3、4收取的款项并非劳务费，证据2是通过赵中洋账户走账的材料费，证据3对账单上显示该笔款项为货款。二审庭审中，赵朋卫称刘其华、高文兴、孔德芳、王学全、王润、苏本科为一组，杨敬、杨伟、吴瑞斌、傅小林、苏本清为一组，刘滨、张永春、陈兴飞、苑巨栋、李志船为一组，冯贺钊、李德、李志网、赵朋卫为一组，共计20人于2015年5至8月期间承担1-9层平层空调水管和空调水管主管管道井施工工作，该部分劳务为计件工作，当时口头约定的计费标准为20余元每延米，但没有最后确定，并称该部分工作的原始考勤记录已提交给代士龙，承担计件工作时间段的考勤表上标记有“包”字，一审判决也未将该部分计件工资计入工资总额，亦未按计时工资标准认定该期间工作的劳务报酬。对此，代士龙称其并未持有该原始考勤记录。本院认为：赵朋卫等42人诉称2015年3月至2016年1月期间，为河北海邦公司分包的中建一局公司沈阳中海广场项目三期K地块机电系统水、电工程提供劳务，中建一局公司、河北海邦公司、代士龙拖欠其劳务费，要求中建一局公司、河北海邦公司、代士龙承担连带给付责任。赵朋卫、河北海邦公司不服一审判决向本院提起上诉。赵朋卫上诉主张：第一，一审判决没有将计件劳务费计算在判决确认的劳务费内，对劳务费总数计算错误。第二，要求中建一局公司、代士龙对欠付劳务费承担连带给付责任。对于劳务费中是否含有采取计件方式结算的部分，按照常理同一工程项目劳务费一般不采取两种不同的计价标准结算，除非双方有特别约定，现赵朋卫不能提交证据证明双方约定有按计件方式结算劳务费的证据，且赵中洋提交的结算单有多个版本，结算数额不完全一致，案涉工程的劳务费真实数额是多少，赵中洋自己都不能提交确凿证据予以证实，劳务者举证不足，与其事前未与雇佣方对劳务费如何结算作出明确约定有着直接的关系，应承担相应的法律后果。现河北海邦公司同意一审判决认定的包括赵朋卫在内的42人的劳务费总额为1064203元，本院予以确认，本院对赵朋卫要求认定计件工作量的上诉请求不予支持。对于赵朋卫要求河北海邦公司、代士龙对欠付劳务费承担连带给付责任的上诉请求。首先，中建一局公司与赵朋卫不存在合同关系，中建一局公司与河北海邦公司是发包、承包关系，依据已查明的事实，中建一局公司与河北海邦公司之间就案涉工程已经结算完毕，仅有留有5%的质保金未结算，符合行业惯例，中建一局公司与河北海邦公司对此无争议，不能因留有质保金而认定中建一局公司欠付河北海邦公司工程款。中建一局公司与赵朋卫不存在雇佣关系，赵朋卫要求中建一局公司承担责任缺乏事实及法律依据。河北海邦公司认可代士龙是其公司员工，故代士龙的行为系职务行为，其行为的后果应由河北海邦公司承担。赵朋卫要求代士龙承担责任亦缺乏法律依据，本院不予支持。河北海邦公司上诉主张不欠付赵朋卫劳务费，并提交新证据证明在一审认定的已付款数额外还有其他付款没有认定，经庭审质证，赵朋卫不认可新证据的付款为劳务费，主张是材料费，且付款凭证中付款项目为货款，河北海邦公司的新证据应是其自身持有的证据，在一审中没有提交法庭，二审中作为新证据提交，证据内容是否与其证明目的一致存在合理怀疑。据此，本院对河北海邦公司要求认定新证据的付款性质为劳务费的请求不予支持。另，河北海邦公司主张2015年2月15日一笔202000元的付款包含2015年的预付劳务费，但付款凭证中并无说明该笔款项中包含有2015年的预付劳务费，赵朋卫对此不予认可，称该笔款项为2014年劳务费。如果河北海邦公司认为2014年劳务费存在多支付情况，可另行诉讼解决。应当指出，河北海邦公司管理混乱也是纠纷产生的重要原因，其应吸取教训，规范管理行为。综上所述，赵朋卫、河北海邦公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费604元，由赵朋卫负担302元（已交纳），由河北海邦建筑工程有限公司负担302元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李蔚林审判员  王军华审判员  曹 雪二〇一八年十一月三十日法官助理黄骏书记员赵鸿飞