广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终1167号原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆永雄，男，1977年6月29日出生，汉族，大专文化，原系佛山市公安局三水分局交通警察大队白坭中队交通协管员，户籍所在地广东省佛山市三水区，住广东省佛山市三水区。因本案于2017年8月14日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。2018年8月8日被广东省佛山市三水区人民法院取保候审。广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人陆永雄犯受贿罪、破坏计算机信息系统罪一案，于2018年10月12日作出（2018）粤0607刑初50号刑事判决。原审被告人陆永雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月至2017年2月期间，被告人陆永雄和屈某（另案处理）经合谋，由屈某将机动车交通违章信息和非实际驾驶人的资料提供给被告人陆永雄，被告人陆永雄利用交通协管员的职务便利登录公安机关内部计算机信息系统进行违规操作，使实际驾驶人不需要扣除驾驶证分值，屈某再按照不同比例支付好处费给被告人陆永雄。期间，被告人陆永雄还拉拢罗某、李某1、冼振华等（均另案处理）交通协管员帮助屈某违规处理机动车交通违章信息，并按照不同比例支付好处费给上述人员。经统计，被告人陆永雄收取屈某支付好处费共计人民币76000多元。原判认定上述事实的证据有：证人屈某、张某、冼振华、罗某、李某1、李某2、林某、赖某、陆某、陈某的证言，户籍证明，前科情况查询表，到案经过，佛山市公安局三水分局辅警人员信息采集及政审表、劳动合同、解除劳动关系证明书、说明材料，微信交易记录，佛山市公安局三水分局佛公三通字[2014]16号《关于印发佛山市公安局三水分局公安信息系统数字身份证书使用规定的通知》，广东省公安厅交通管理局广公交（传）字[2013]120号《转发公安部交管局关于根据交通技术监控记录资料处理交通违法行为的指导意见的通知》、广公交（传）字[2014]223号《印发关于进一步完善记分管理工作的意见的通知》，公安部公交管[2013]93号《关于根据交通技术监控记录资料处理交通违法行为的指导意见》，《佛山市公安局三水分局交通警察大队交通协管员队伍管理规定》，被告人陆永雄的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人陆永雄无视国家法律，利用自己在国家机关中从事公务的职务便利，非法收受他人数额较大财物，滥用职权为他人谋取利益，造成恶劣社会影响，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。被告人陆永雄能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法对被告人陆永雄予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，作出如下判决：被告人陆永雄犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；合并刑期有期徒刑一年九个月，罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。宣判后，原审被告人陆永雄提出上诉称：对一审认定其犯受贿罪没有异议，但其行为不构成滥用职权罪，具体理由是：1.其身份是辅警，并无相关职权，其违规为他人处理违章只是利用了单位对值班民警的管理漏洞而非利用其职权；2其行为并未使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。综上，原判认定其犯滥用职权罪是定性不当，适用法律错误，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人陆永雄犯受贿罪和滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陆永雄的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，构成滥用职权罪，必须具备以下三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员；二是有滥用职权的行为；三是使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。首先，根据佛山市公安局三水分局交通警察大队白坭中队出具的《关于李某1等人工作职责的说明》以及证人李某2的证言，均证实，陆永雄作为白坭中队的交通协管员，其工作职责包括在业务厅协助专职办理交管业务的同事处理交通违法等，而由于白坭中队警力不足，中队队长李某2曾授权中队前台服务厅的值班协警人员可利用李某2的公安信息系统数字身份证书协助处理交通违章信息，故陆永雄虽身为辅警，但其具有办理交通违法工作的职权。因此，在陆永雄执行公务期间，其属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家机关工作人员论。其次，根据陆永雄的供述以及证人屈某的证言可以证实，陆永雄明知屈某是代办违章的中介，仍与屈某约定，由陆永雄利用其在中队前台值班的机会，违规帮屈某处理交通违章信息，事后按代扣分值收取屈某给予的好处费，足可认定陆永雄利用其所在交管部门赋予其的职务权限，收受他人财物，滥用职权为他人谋取利益。第三、交通违章处罚是公安机关交巡警部门依照交通管理法律、法规和规章的规定，对道路交通违章行为人所作的行政处罚，其作用是对交通违法者进行处罚和教育，警示道路驾驶者安全驾驶。而上诉人陆永雄多次违规为他人处理交通违章，帮助实际违章人逃避行政处罚，使行贿人获取了不正当利益，且严重干扰了交管部门对道路驾驶者的正常管理及监督，陆永雄的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项“造成恶劣社会影响”之规定，应认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。综上，上诉人陆永雄的行为符合滥用职权罪的犯罪构成，同时其利用在国家机关从事公务的职务便利，非法收受他人财物，数额较大，构成受贿罪，对其应数罪并罚。上诉人陆永雄的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆永雄无视国家法律，利用自己在国家机关中从事公务的职务便利，非法收受他人数额较大财物，滥用职权为他人谋取利益，造成恶劣社会影响，其行为已构成受贿罪和滥用职权罪，应数罪并罚。上诉人陆永雄能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其予以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”，原判对上诉人陆永雄判处罚金人民币三万元不当，且原判未按照刑法第六十四条以及《解释》第十八条的规定判决追缴陆永雄的违法所得，属适用法律不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 劲审判员 张华伟审判员 黄志庆二〇一八年十一月二十七日法官助理卢放兴书记员欧阳洁潆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。