四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川19民终1153号 上诉人（原审原告）：成都腾铭惠商实业集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区创业路********。 法定代表人：高家源，董事长。 委托诉讼代理人：李奇林，男，生于1982年4月4日，汉族，成都腾铭惠商实业集团有限公司员工，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：赵小蓉，女，生于1988年7月13日，汉族，住巴中市巴州区。 被上诉人（原审被告）：饶正良，男，生于1981年3月5日，汉族，住四川省巴中市巴州区。 上诉人成都腾铭惠商实业集团有限公司（简称“腾铭惠商公司”）因与被上诉人赵小蓉、饶正良追偿权纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人腾铭惠商公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：被上诉人赵小蓉在中国工商银行股份有限公司成都东大支行处贷款用于在上诉人处购车，由被上诉人分期向银行偿还贷款，上诉人为银行提供保证担保。同时，担保人饶正良向上诉人出具《反担保函》，约定由饶正良向上诉人提供连带保证担保。保证范围为，因赵小蓉在银行贷款的行为给上诉人造成的损失及上诉人实现债权的费用。赵小蓉在银行贷款购车后未及时向银行偿还贷款，上诉人已代为其向银行偿还贷款7398.98元。一审对上述事实已作了认定，故应当支持上诉人提出的由赵小蓉、饶正良给付代偿款及违约金的请求，但一审却又以上诉人提供的证据不充分为由驳回上诉人的诉讼请求，属事实认定与判决结果前后矛盾。 被上诉人赵小蓉、饶正良未提交答辩意见。 原审原告腾铭惠商公司一审诉讼请求：1.被告赵小蓉支付原告汽车按揭代偿款7398.98元及违约金1479.80元（按代偿金额20﹪计），共计8878.78元。2.被告饶正良承担连带担保责任。3.被告承担原告因主张债权而支出的合理费用。 一审法院认定的事实，2017年1月20日，成都腾铭惠商汽车销售服务有限公司为甲方（公司名称于2017年1月3日变更为成都腾铭惠商实业集团有限公司）与乙方赵小蓉签订了《信用卡透支分期付款担保服务合同》（简称“《担保服务合同》”）约定：乙方向工行成都东大支行分期付款额56715元，分期期限为36期，首月还款1822元，以后每月还款1722元。因乙方未按时向发卡银行按时偿还分期款，视为乙方违约，由此造成的甲方损失，乙方应当承担甲方的损失费和挽回损失而通过诉讼或者其他途径所产生的所有费用，包括但不限于：乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额为乙方贷款额的30%。同日，为保证原告担保债权的实现，被告饶正良向原告出具《反担保函》，载明：由贷款人赵小蓉原因给贵公司所造成的（垫付、执行等）损失和实现债权费用愿承担所有连带担保责任。尔后，被告赵小蓉作为乙方与甲方中国工商银行股份有限公司成都东大支行（简称“工行成都东大支行”）签订了《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同/担保合同》，约定：乙方向汽车销售商腾铭惠商公司购买汽车，车辆总价为人民币82000元，乙方自行支付首付款25000元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为人民币57000元。乙方授权委托甲方将汽车专项分期金额62400元，扣收后支付给该汽车销售商腾铭惠商公司，账户名称：成都腾铭惠商汽车销售服务有限公司，账号44×××68，开户行：中国工商银行成都簇桥支行。乙方使用用于汽车专项分期的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金。分期还款共分36期，每期偿还的金额为人民币1734元。乙方每期的透支款项应从透支次月起每月的10日前偿还。乙方应按分期收取的方式及9.33％的分期付款手续费率向甲方支付分期付款手续费5318.1元。2017年7月原告向中国工商银行成都东大支行代偿赵小蓉贷款7398.98元。 一审中，原告未提供中国工商银行成都东大支行向被告赵小蓉发放贷款或赵小蓉透支款支付情况的相关证据，被告赵小蓉、饶正良未到庭参加诉讼。 一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，原告腾铭惠商公司未提供发卡银行即工行成都东大支行向被告赵小蓉发放贷款或赵小蓉透支款支付情况的相关证据，主合同（中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同）的履行情况不明，从合同（信用卡透支分期付款担保服务合同）的担保人行使追偿权的基础也就不明，原告提供的证据不足以充分证明自己的主张，应当承担不利后果。一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告腾铭惠商公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告腾铭惠商公司负担。 上诉人腾铭惠商公司在二审中提交了如下证据：工行成都东大支行出具的《查询分期付款凭证》，拟证明：工行成都东大支行已于2017年2月8日向赵小蓉实际发放贷款56714.90元。 二审中被上诉人赵小蓉、饶正良未到庭参加诉讼，对上诉人提交的前述证据未发表质证意见，本院对该份证据审查后认为，该《查询分期付款凭证》所载明的事实与一审中上诉人提供的其他证据相互印证，能够确认工行成都东大支行已于2017年2月8日向赵小蓉发放贷款56714.90元的事实。 经审理查明，在赵小蓉（乙方）与腾铭惠商公司（甲方）签订的《担保服务合同》中约定：乙方委托甲方对车辆购置款未付部分向银行申请办理信用卡，用信用卡透支资金支付剩余购车款并由甲方提供信用卡透支资金还款的担保服务，担保服务费由双方另行协商支付；乙方认可并向甲方推荐的银行申请办理信用卡，办理手续由甲方协助乙方办理，双方预设发卡银行为中国工商银行东大支行，分期期限为36期，分期付款额为56715元，服务费为9715元，首月还款1822元，以后每月还款1722元，（以银行审定金额为准）。在合同第6-1条中约定，因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，视为乙方违约，由此造成甲方损失的，乙方应承担甲方的损失费和甲方为挽回损失而通过诉讼或其他途径所产生的所有费用，包括但不限于以下损失和费用等：①因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，导致甲方保证金或其他款项被扣划造成垫付的，乙方应立即向甲方返还该垫付款，逾期应支付垫付金额每日千分之四的资金占用费和违约金；②因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，甲方即可采取其认为一切必要合理的手续或方式维护自身的权益，乙方必须承担由此发生的一切法律责任和费用，包括但不限于滞纳金（按乙方贷款总额的每日千分之三计算）、差旅费（按每人不低于500元/天，每次不低于三人计算）、拖车费（按车辆贷款额的25%计取）等；③乙方一次未按时足额向贷款银行归还贷款，甲方有权对乙方进行催收、诉讼或申请强制执行，乙方对于甲方聘请律师所支付不少于15000元人民币的律师费用，由乙方承担且乙方对此无异议；第6-2条约定，因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为乙方贷款额的30%。 被上诉人饶正良向腾铭惠商公司出具的《反担保函》中载明：因贷款人赵晓蓉的原因给上诉人所造成的（垫付、执行等）损失和一切费用及乙方在车辆未结清贷款银行的贷款或未结清甲方的垫付款，擅自处置该车辆给甲方造成的损失，包括但不限于甲方向第三方赎回贷款车辆的差价损失及为此实现债权费用（诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、拖车费、差旅费）愿承担所有连带担保责任。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人腾铭惠商公司与被上诉人赵小蓉签订的《担保服务合同》合法有效，本院予以确认。被上诉人赵小蓉在工行成都东大支行贷款购车，由上诉人腾铭惠商公司为工行成都东大支行提供保证担保。因赵小蓉未按约定向工行成都东大支行偿还贷款，上诉人作为保证人代为赵小蓉履行了还款义务。故上诉人要求赵小蓉给付代偿款7398.98元，符合双方在《担保服务合同》中的约定，对上诉人的该请求，本院予以支持。上诉人与被上诉人赵小蓉所签订的《担保服务合同》中已明确约定“因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，导致甲方保证金或其他款项被扣划造成垫付的，乙方应立即向甲方返还该垫付款，逾期应支付垫付金额每日千分之四的资金占用费和违约金；因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，乙方应向甲方支付违约金，违约金数额为乙方贷款额的30%”，被上诉人赵小蓉逾期未偿还银行贷款，违反了合同约定，上诉人要求按代偿金额的20%支付违约金1479.80元，未超出双方合同约定的金额，同时也未违反法律规定。对上诉人的该项请求，本院予以支持。被上诉人饶正良向上诉人出具了《反担保函》，自愿向上诉人提供连带保证担保，且赵小蓉应承担的上述费用在被上诉人饶正良提供的保证担保范围之内。故对上诉人提出由饶正良对上述债务承担连带清偿责任的请求，本院予支持。一审中，上诉人腾铭惠商公司未提供工行成都东大支行向赵小蓉发放贷款的证据，不能证实工行成都东大支行履行了发放贷款义务，一审据此判决驳回上诉人的诉讼请求正确。二审中，上诉人所提交的新证据能够证实工行成都东大支行已向赵小蓉履行了发放贷款义务，故二审予以改判。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初414号民事判决； 二、被上诉人赵小蓉于本判决生效后十日内支付上诉人成都腾铭惠商实业集团有限公司代偿款7398.98元及违约金1479.80元，合计8878.78元。 二、被上诉人饶正良对本判决第二项所确定的款项承担连带清偿责任。 如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由原审被告赵小蓉、饶正良负担。二审案件受理费50元，由被上诉人赵小蓉、饶正良负担。 本判决为终审判决。 审判长  王健宇 审判员  孙 涛 审判员  朱 芹 二〇一八年十一月二十三日 法官助理赵治荣 书记员  向 蕾