内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2018）内民再245号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:江永保，男，1961年2月27日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郭敏，内蒙古永晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝龙，内蒙古永晟律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人):熊志军，男，1971年5月8日出生，汉族，公务员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。一审被告：图雅,女，1963年12月2日出生，蒙古族，无业，现住内蒙古自治区呼和浩特市，系布和的妻子。委托诉讼代理人：阿拉腾宝力德，内蒙古蒙南律师事务所律师。申诉人江永保因与被申诉人熊志军及一审被告布和（已死亡）、图雅因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂民终字第849号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监【2017】150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王民、叶青出庭。申诉人江永保及其委托诉讼代理人郭敏，被申诉人熊志军及其委托诉讼代理人郭敏、郝龙，一审被告图雅及其委托诉讼代理人阿拉腾宝力德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂民终字第849号民事判决认定基本事实缺乏证据证明。理由如下:《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。据此，执行异议人必须同时符合以上四种情形，且其权利能够排除执行的，才能中止执行。本案中，熊志军提出的异议不符合以上情形，二审判决认定熊志军提出的异议能够排除执行缺乏证据证明。首先，二审人民法院认为布和与熊志军签订了合法有效的房屋买卖合同并全部支付房屋价款缺乏证据证明。第一，本案《房屋转让协议书》中约定：甲方（布和）因欠边某借款30万元及利息6.3万元无法偿还，现由乙方(熊志军)替甲方偿还，甲方将原抵押给边某的诉争房产转让给乙厂。甲方转让后原欠乙方的欠款及利息也同时偿还完毕，乙厂不再追究。从协议约定的内容来看，该协议实际上是债务抵顶协议，只是对熊志军的债权如何清偿进行了约定，其根本目的是为了消灭金钱债权，仅能产生债权上的效力，并不能等同于房屋买卖合同。人民法院认定布和与熊志军签订了合法有效的房屋买卖协议缺乏证据证明。第二，《房屋转让协议中》并未载明抵顶的借款数额，熊志军为证明其与布和之间存在30余万元的借贷关系，提供了一份金额为10万元的借据及金额合计为15万元的两支银行存款凭证。对于2007年3月25日金额为10万元的借据，江永保在二审中提供了三张银行存款凭条证明布和已经全部偿还了该笔借款。对于两支金额为15万元的银行现金存款凭条，凭证中没有表明借贷关系的记载，也没有载明债权人。江永保在二审中提供了该两支存款凭条的银行存档资料，客户签名处所签姓名为“布和”，因此，该两笔存款业务应当是布和本人办理的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，债务人对债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，应当裁定驳回起诉。第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中江永保已经提供了布和还款10万元的证据，另外两张银行存款凭条并不是法律规定的债权凭证，且江永保已经提供证据证明存款是布和本人办理的，结合庭审中熊志军关于其与布和之间存在多笔经济往来的陈述，二审判决仅凭该借据及两支布和本人存款的银行存款凭条认定布和与熊志军之间存在借款关系缺乏证据证明。其次，二审人民法院认定熊志军在人民法院查封前已经合法占有诉争房屋缺乏证据证明。鄂托克旗人民法院实际查封诉争房屋的时间是2012年10月19日，熊志军提出执行异议的时间是2012年10月20日。熊志军为证明在2012年10月19日前实际占有了诉争房屋，提供了其与张某于2011年10月10日签订的租房合同、2013年1月5日张某与苏某签订的租房合同、苏某于2013年3、4月份将房屋转租给查某日的书面证明及查某日在鄂托克旗法院执行局笔录。以上证据从载明的时间来看，只有熊志军与张某的租房合同的日期是在诉争房产被查封之前，其他证据均为2012年10月20日诉争房屋查封之后形成，即熊志军提出执行异议之后形成。对于熊志军与张某签订的房屋租赁合同，人民法院审判案卷中也没有该合同在2012年10月19日前已经实际履行的任何证据材料。因此，终审法院仅凭一份房屋租赁合同认定熊志军在诉争房产被查封之前已经合法占有诉争房屋缺乏证据证明。综上所述，鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂民终字第849号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。江永保称,同意检察院的抗诉理由。熊志军辩称，检察院的抗诉理由不能成立。第一、对人民检察院提供的抗诉书认为部分，检察院只审查了熊志军与布和借款数额，没有审查布和与边某的借款数额，布和向边某借款已经由熊志军代为偿还。熊志军与布和也签订协议，布和确认该部分款项用房屋抵顶。第二、关于房屋由熊志军占有使用，熊志军在2011年9月12日签订房屋转让协议后布和将房屋交付熊志军，熊志军将房屋出租给张某。其次二审法院庭审笔录97页显示布和也不知道人民法院查封时该房屋由谁居住，该两份笔录能够证明布和在人民法院查封时不占有使用该房屋。第三、布和将房屋交付熊志军后一直拒绝与熊志军办理过户登记且一直失联，房屋被查封时没有办理过户登记，不是熊志军的过错。图雅述称，关于房屋转让协议的真实性。双方协议实际上是抵顶协议，目的是消灭金钱债权，呼和与边某30万元借款是用于资金周转是借贷合同，不是购买该诉争征房屋的钱。但对（2014）鄂托法民初字第252号民事判决书中熊志军向法院提供的第四组证据中的两份借据共计415200元，不认可。关于该诉争房屋过户问题，因《房屋转让协议》是布和和熊志军恶意串通签订的，布和不可能将价值80万元的房屋过户给熊志军。请贵院查清事实，依法改判。熊志军向一审法院起诉请求：请求法院停止执行登记在被告布和名下的房产证号为**195的房产；确认原告与被告布和、图雅签订的《房屋转让协议合法有效，并要求被告布和、图雅协助原告熊志军办理该房屋的产权过户手续，并承担本案的诉讼费。一审法院查明：2011年5月9日，布和、图雅经熊志军介绍，向边某借款300000元，并签写了借据，其中约定了按月利3分计算利息等有关事项。同时布和将自己所有的房产一处（即本案诉争房屋，房产证号：鄂乌字第**，土地使用证号：鄂乌字第**）抵押给边某，并将两证留置。边某将100000元现金直接给付了布和，同时约定另外200000元通过银行转账给熊志军，再由熊志军转付给布和。2011年5月11日、12日，因布和急用，熊志军在边某的200000元汇款未到账的情况下，提前将200000元分两次打入布和的银行卡账户。2011年5月12日，边某将约定的200000元打入熊志军的银行卡账户。借款到期后，布和、图雅无款偿还，遂于2011年9月12日与熊志军签订了房屋转让协议，将自己具有所有权的诉争房屋转让给熊志军，布和、图雅欠边某的借款本金300000元及利息63000元由熊志军偿还，同时布和原欠熊志军的欠款及利息也同时偿还完毕，乙方不再追究。同时约定由布和、图雅协助熊志军办理过户手续。协议签订后，布和、图雅将诉争房屋交付给熊志军，熊志军给边某偿还了借款本金300000元，利息36000元，边某将布和留置的房产证、土地证交给了熊志军。同时将布和欠熊志军的借款本金100000元、165200元、120000元、30000元四笔合计315200元及利息用购房款抵清。至此，熊志军已履行了与布和、图雅之间房屋转让的购房款交付手续。熊志军接收诉争房屋后即更换了门锁，并于2011年10月10日将该诉争房屋租赁给张某使用。2013年1月5日，张某又将该房屋转租给了苏某，苏某又于2013年4月将房屋转租给了查某日，苏某付了半年租赁费，查某日付了半年租赁费。2012年5月14日，江永保因与布和民间借贷纠纷向原审法院提起诉讼，同时申请原审法院查封保全了该诉争房屋。原审法院于2012年5月14日作出（2012）鄂托法民初字第488号民事裁定书将该诉争房屋查封，但未给诉争房屋贴封条。2012年7月23日，原审法院作出（2012）鄂法民初字第488号民事判决书审结此案。判决书确定的履行期限到期后，布和未自动履行义务，江永保申请原审法院强制执行。原审法院在2012年10月19日给该诉争房屋贴封条后，熊志军于次日向原审法院提出异议申请，要求解除查封。原审法院于2014年1月21日作出（2013）鄂法执字第138号执行裁定书，以熊志军的异议理由不能成立为由驳回了熊志军的异议申请。熊志军遂于2014年2月12日提起案外人执行异议之诉。审理中，因布和、图雅下落不明，熊志军提出申请要求原审法院委托司法鉴定机构对熊志军与布和、图雅所签的房屋转让协议、布和借边某的借款借据、借熊志军的借款借条、布和的自述材料中布和的签名进行司法鉴定。原审法院通过鄂尔多斯市中级人民法院委托天津市津实司法鉴定中心对上述项目进行了鉴定。鉴定结果全部为布和本人签名书写。另查明，布和留置在边某处后转至熊志军手中的房产证与鄂托克旗房管局颁发的该诉争房屋房产证不符，但房屋所有权人相同，房权证号相同，建筑面积相同。土地证与鄂托克旗国土局颁发的所有权证相同。还查明，因布和、图雅下落不明，现诉争房屋未办理过户手续，产权证仍登记为布和。一审法院判决：一、停止在（2012）鄂法民初字第488号案件的执行案件中对执行标的物户名为布和，房权证号为鄂乌字第XXXX号，位于鄂托克旗乌兰镇三居委希林路南、40栋10号房屋的执行。二、确认熊志军与布和、图雅签订的转让位于鄂托克旗乌兰镇三居委希林路南、40栋10号房屋（房权证号为鄂乌字第XXXX号）房屋所有权的协议有效。三、布和、图雅于本判决生效之日起十日内协助熊志军办理上述房屋所有权证的过户手续。案件受理费6745元，由江永保、布和、图雅负担，保全费3070元，由熊志军负担。江永保不服一审判决，上诉请求：原审法院依据证人边某的证言、原审被告布和与边某之间的借据、边某的付款凭证、被上诉人熊志军提供的银行打款凭证、原审被告布和向被上诉人熊志军出具的借据、鉴定意见书等认定原审被告布和与被上诉人熊志军、证人边某之间存在借贷关系属认定事实错误，理由如下：首先，上述证人证言及相关证据自相矛盾，且借款数额及时间不能相互印证；其次，被上诉人熊志军和证人边某称被上诉人熊志军已代原审被告布和向其偿还了借款本金300000元利息27000元，但未提供相关证据予以证明；被上诉人熊志军代原审被告布和向边某偿还借款未经原审被告布和同意，且边某没有通知债务人布和，故对原审被告布和不产生法律效力；第三，被上诉人熊志军提供的两张银行存款凭证没有相应的原审被告布和出具的借据，且被上诉人熊志军提供的借据没有相关付款凭证，故无法证明其与原审被告布和之间存在借款关系；最后，司法鉴定意见书系由无鉴定资质的人员出具，依法属无效，上诉人江永保亦不需要承担举证责任及申请重新鉴定。在被上诉人熊志军提供的房屋产权证书与房管部门登记不符，且其未提供土地使用证的情况下，原审法院认定原审被告布和将土地使用证号为鄂乌字第0847号的土地使用权向边某抵押、留置属认定事实错误。因证人张某系被上诉人熊志军的诉讼代理人，且证人苏某、查某日未出庭对张某将本案讼争房屋出租给苏某，苏某又将该房屋出租给查某日的事实予以证明，故原审法院认定被上诉人熊志军已取得、占有使用本案讼争房屋错误。因原审被告布和对本案讼争房屋而言，并不是无权处分人，且其与被上诉人熊志军之间的交易价格明显偏低，亦未办理产权登记，故原审法院依据《物权法》第一百零六条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定判令停止对该房屋的执行，属于适用法律错误。被上诉人熊志军主张的是原审被告布和同意转让本案讼争房屋，且原审被告图雅与执行该房屋的案件无关，故原审法院将布和、图雅列为被告程序违法。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，且程序违法，请求二审法院撤销（2014）鄂托民初字第252号民事判决，依法改判驳回被上诉人熊志军的诉讼请求。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。二审法院另查明，2007年3月25日，原审被告布和向被上诉人熊志军出具《借条》一支，该借据载明：今借到熊志军100000元，月利息2分，借款期限从2007年3月25日至2008年3月24日止，利息共计24000元，按季度结算付息，每季度支付利息6000元。2010年1月10日，原审被告布和出具了《领（借）款凭据》一支，该凭据载明：用途为贷款，利率30‰，金额为165200元。该凭据没有载明出借人，原件由被上诉人熊志军持有。2011年5月9日，原审被告布和、图雅作为借款人向贷款人边某出具了《借据》一支，该借据载明：借款金额为300000元，借款期限为1个月，利息按月利率3%计算，布和、图雅将其鄂托克旗三居委、希林路西自有房屋作为抵押物，并留置房产证、土地使用证作为抵押凭证（房产证号：房权证鄂乌：房权证鄂乌字第**号：鄂乌401国用（2001）字第0847号）。2011年9月12日，原审被告布和、图雅与被上诉人熊志军签订《房屋转让协议》一份，该协议载明：原审被告布和、图雅因欠边某借款300000元及利息63000元无法偿还，现由被上诉人熊志军代为偿还，原审被告布和、图雅将原抵押给边某的座落在鄂托克旗乌兰镇三居委、希林路西自有的房产（丘地号3-40-10）一套（房产证号：房权证鄂乌字第X：房权证鄂乌字第**乌401国用（2001）字第0847号）转让给被上诉人熊志军；原审被告布和、图雅转让后原欠被上诉人熊志军的欠款及利息也同时偿还完毕，被上诉人熊志军不再追究；原审被告布和、图雅在一个月内将房屋移交给被上诉人熊志军；原审被告布和、图雅无偿为被上诉人熊志军办理过户手续提供资料，协助办理过户手续。2012年10月20日，原审被告布和向原审法院出具《自述材料》一份，其在该自述材料中称，其唯一的一套住房已抵押给了别人，借款到期后仍无法偿还，转让给了被上诉人熊志军。2013年7月9日，原审法院的工作人员与查某日制作《谈话笔录》一份，查某日称其是向苏某承租的诉争房屋。2014年6月13日，原审法院的工作人员与苏某制作《谈话笔录》一份，苏某称其于2012年底向张某承租了诉争房屋，于2013年1月5日签订了租房合同，租用半年后，将该房屋转租给了查某日。再查明，二审中，原审被告布和对《房屋转让协议》、《自述材料》、《领（借）款凭据》上的签名认可，但认为《房屋转让协议》的签订时间不是2011年9月12日，其与被上诉人熊志军签订该协议并不是要卖房，而是为了拖延时间。原审被告布和认可其与边某之间存在300000元的借贷关系，且收到了该300000元，但其一直未向边某偿还。上诉人江永保、原审被告布和均不申请对《房屋转让协议》的形成时间进行鉴定。二审法院认为，被上诉人熊志军提供《房屋转让协议》、原审被告布和的《自述材料》、审被告布和向边某出具的《借据》以及边某的证言的内容可以相互印证，且原审被告被布和对其与边某之间的借贷关系以及其在《房屋转让协议》、《自述材料》上的签名认可，虽然上诉人江永保、原审被告布和对《房屋转让协议》的签订时间不认可，但其既没有提供证予以证明，也不申请对该协议的形成时间进行鉴定，故应当承担举证不能的不利后果，再结合原审被告布和于2007年3月25日所出具《借条》的原件、于2010年1月10日所出具《领（借）款凭据》的原件均由被上诉人熊志军持有的事实，足以认定原审被告布和与被上诉人熊志军、边某之间均存在借贷关系，且上诉人江永保称司法鉴定意见是由无鉴定资质的人员出具没有依据，故上诉人江永保提出的原审法院认定原审被告布和与被上诉人熊志军、证人边某之间存在借贷关系属认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人江永保提出的原审法院认定原审被告布和将土地使用权向边某抵押、留置属认定事实错误的上诉理由，因原审被告布和、图雅在其于2011年5月9日向贷款人边某出具《借据》中明确约定，其将鄂托克旗三居委、希林路西自有房屋作为抵押物，并留置房产证、土地使用证作为抵押凭证，故原审法院对这一事实予以确认并无当，上诉人江永保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然证人苏某、查某日未出庭作证，但原审法院的工作人员与二位证人制作了谈话笔录，双方当事人亦对证人证言进行了质证，且证人证言能够相互印证，可以作为本案的定案依据，故原审法院依据张某及上述二位证人的证言认定被上诉人熊志军已实际占有诉争房屋并无不当。被上诉人熊志军与原审被告布和、图雅签订的《房屋转让协议》合法有效，该协议的签订时间在原审法院查封本案诉争房屋之前，且被上诉人熊志军通过代原审被告布和向边某偿还借款、债务抵顶的方式支付了全部房款，并合法占有了该房屋，虽然未办理过户登记，但并非其自身原因所致，故被上诉人熊志军提出的异议，能够排除执行，原审法院判决停止对本案诉争房屋的执行并无不当，上诉人江永保称原审法院适用法律错误没有依据，其提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人江永保提出的原审法院将布和、图雅列为被告程序违法的上诉理由，因被上诉人熊志军除请求停止执行登记在原审被告布和名下的房产证号为房权证鄂乌字第XXXX号的房产外，还要求确认其与原审被告布和、图雅签订的《房屋转让协议》合法有效，并要求原审被告布和、图雅协助其办理该房屋的产权过户手续，而原审被告布和、图雅作为《房屋转让协议》的合同相对方、协助办理房屋产权过户手续的相应主体，与被上诉人熊志军提出的诉讼请求之间具有利害关系，理应作为被告参加本案的诉讼，故上诉人江永保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人江永保的上诉理由均不能成立，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6745元，由上诉人江永保负担。本判决为终审判决。本院再审审理查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。本院予以确认。另查明，现案涉房屋已办理过户手续，产权证登记权利人为熊志军。本院再审认为，本案争议焦点为:是否允许对诉争房屋继续执行，即熊志军是否具有对案涉房屋排除执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”即买受人提出执行异议，必须满足以上四个条件。本案中，首先熊志军与布和、图雅签订的《房屋转让协议》系双方当事人真实意思表示，且协议内容未违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。该协议的签订时间在原审法院查封案涉房屋之前。其次，熊志军通过代布和向边某偿还借款、债务抵顶的方式支付了案涉房屋房款，即视为熊志军为取得案涉房屋已经支付了相应对价。再次，原审法院认定熊志军于法院查封之前已实际占有案涉房屋并无不当。最后，案涉房屋在法院查封之前虽未办理过户登记，但并非熊志军自身原因所致。综上，熊志军对案诉房屋具有足以排除强制执行的民事权益。江永保提出，原审判决认定布和与熊志军签订的房屋买卖合同合法有效并全部支付房屋价款缺乏证据证明，认定熊志军在人民法院查封前已经合法占有诉争房屋错误等再审理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。江永保的再审理由不能成立，其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂民终字第849号民事判决。本判决为终审判决。审判长 高满忠审判员 徐 澎审判员 阿茹娜 二〇一八年十一月十五日书记员 田淑娟