文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0106民初14202号原告：王启兰，女，1971年12月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人徐利蓉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人彭剑春，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被告：重庆舞衣坊服装有限公司，住所地重庆市渝中区民生路**巴渝世家国际创意产业基地**，统一社会信用代码91500103588029436D。法定代表人李祥丰，该公司总经理。委托诉讼代理人李静，重庆盈兴律师事务所律师原告王启兰与被告重庆舞衣坊服装有限公司（以下简称重庆舞衣坊公司）劳动争议一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王启兰及其委托诉讼代理人徐利蓉，被告重庆舞衣坊公司的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王启兰向本院提出诉讼请求：判决被告重庆舞衣坊公司支付原告王启兰解除劳动关系经济补偿金27500元(5500元×5个月)。事实及理由：原告王启兰于2013年6月到被告重庆舞衣坊公司工作，岗位为车工兼管理，平均每月工资为5500元。被告重庆舞衣坊公司一直未与原告签订劳动合同，也未为原告购买社会保险。原告王启兰工作认真负责，每天要工作九小时，每周工作六天，经常晚上加班到凌晨，被告重庆舞衣坊公司未按规定让原告王启兰休年休假，也没有足额支付劳动报酬和加班费严重损害了原告王启兰的劳动权利。原告王启兰遂于2018年4月28日以被告重庆舞衣坊公司未购买社会保险、未支付年休假工资等事项为由要求依法解除劳动关系。被告重庆舞衣坊公司的行为违反了我国《劳动合同法》的相关规定，为维合法权益，特诉至贵院，请贵院依法判如所请。被告重庆舞衣坊公司辩称，1、原、被告系承揽关系，被告重庆舞衣坊公司系定做人，原告王启兰系承揽人。原告王启兰以自己技术劳动完成工作，被告重庆舞衣坊公司支付报酬。2、原、被告之间不是劳动关系，原告王启兰2018年4月3日后没有再来上班，被告重庆舞衣坊公司不应当支付经济补偿金，请求法院驳回原告王启兰的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告王启兰于2013年6月到被告重庆舞衣坊公司处工作，由被告重庆舞衣坊公司提供工作场地和劳动工具，工作的内容为被告重庆舞衣坊公司将衣服设计、裁剪完毕后，交由原告王启兰通过电动缝纫机缝制为成品。原告王启兰每月的工资组成为基本工资、加班费、补贴。原告王启兰工作期间双方没有签订劳动合同，被告重庆舞衣坊公司也没有为原告王启兰缴纳社会保险，也未享受年休假及获得未休年休假工资。另查明，2015年6月1日，被告重庆舞衣坊公司要求原告王启兰与其签订了名为承揽协议书的合同。该合同的内容无承揽标的物、无报酬、无承揽方式、无履行期限、无数量和质量、验收标准。合同签订后，双方仍按原工作方式工作。2018年4月3日，原告王启兰未再去上班。2018年4月18日，原告王启兰向被告重庆舞衣坊公司邮寄了解除劳动合同通知，但是被告重庆舞衣坊公司拒收。2018年4月23日原告王启兰通过微信向被告重庆舞衣坊公司管理人员陈伟发出解除劳动合同通知。解除劳动关系通知书载明：“因被告重庆舞衣坊公司未与原告王启兰签订劳动合同；未依法给原告王启兰办理社会保险；克扣拖欠原告王启兰工资、加班费、年终奖、全勤奖；未足额支付劳动报酬；拖欠原告王启兰年休假工资，原告王启兰被迫提出解除劳动关系。”原、被告劳动关系于2018年4月23日解除。另查明，原告王启兰2013年月平均工资是3200元、2014年是3400元、2015年是4400元、2016年是4600元、2017年是4900元、2018年是5210元。2018年5月7日，原告王启兰向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求判决被告重庆舞衣坊公司支付原告王启兰解除劳动关系经济补偿金27500元。2018年5月22日，仲裁委出具超过5个工作日未作出受理决定的证明。原告王启兰在法定期限内向人民法院提起诉讼，要求判如所请。上述事实，有原、被告的陈述及原告提交的被迫解除劳动关系通知书、被迫解除劳动关系通知书的微信截屏、农村商业银行的银行流水，证明被告股份陈伟每月向原告支付工资、原告与陈伟微信聊天记录截屏及证人霍某的证言等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经当庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原、被告之间争议的焦点是：一、双方建立的是劳动关系还是承揽关系。劳动关系和承揽关系不同之处是：1、劳动关系中，劳动者属于用人单位的一员，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作。承揽合同关系承揽人依约完成劳动成果即可，不受用人单位管理及工作安排，不受用人单位规章制度的约束。2、劳动关系中劳动方提供的是劳动力，而承揽关系中劳动方提供的是劳动成果。其区别在于劳动关系中的劳动者只提供劳动，至于劳动的结果是否符合要求，可能会影响劳动报酬的多少，但不能不支付劳动报酬。而承揽关系则不同，承揽人付出劳动后的劳动成果如果不符合要求，定作人可以不支付报酬。3、在劳动关系中是以周或月为周期，定时给付劳动报酬，而承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬，不具有周期性。4、劳动关系中用人单位提供各种劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。承揽合同关系中，承揽人以自己的设备、技术完成主要工作。本案中，被告重庆舞衣坊公司是生产服装的单位，由被告重庆舞衣坊公司自行设计或根据其客户提供的图纸制作衣服，衣服由专门的裁剪师傅进行裁剪，原告王启兰负责用电动缝纫机把裁剪好的衣服进行缝制。由此可见，原告王启兰并非是制作整件衣服，仅仅是在制作衣服的流水线作业中完成缝制程序。其工作内容仅仅是提供劳动力而非完成工作成果。其次，在劳动过程中被告重庆舞衣坊公司提供了设备、经营场所、材料，原告王启兰仅提供劳动，其提供的劳动是被告重庆舞衣坊公司生产经营活动的组成部分。再次被告重庆舞衣坊公司按月为周期，定时向原告王启兰给付劳动报酬，而非承揽关系中通常的一次性结算报酬。最后，被告重庆舞衣坊公司虽然提供了承揽协议书，但该承揽标合同的内容主要条款不明，也没有证据证明双方实际履行了承揽合同。综上，原、被告之间系劳动关系而非承揽关系。二、被告重庆舞衣坊公司应否支付原告王启兰解除劳动关系的经济补偿金及支付多少。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《工资支付暂行规定》第十一条规定：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。被告重庆舞衣坊公司未按规定安排原告王启兰休年休假亦未支付未休年休假工资，原告王启兰以此为由要求经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条规定：……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因此，对于原告王启兰的工资发放情况（包括其工资标准和是否已及时足额支付工资）属于用人单位掌握管理的范围，依法应由被告重庆舞衣坊公司承担举证责任。因此，在原、被告劳动关系成立的基础上，被告重庆舞衣坊公司对原告王启兰的工资承担举证责任。被告重庆舞衣坊公司未提供证据证明原告王启兰的工资，现原告王启兰陈述的月平均工资计算经济补偿金，与本案查明的事实之间没有矛盾，本院予以准许。原、被告解除劳动合同前12个月平均工资为4977.50元（4900元×9个月+5210元×3个月）÷12个月3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。因此，被告重庆舞衣坊公司应当证明劳动关系的建立时间，但其未提供证据。原告王启兰陈述双方是2013年6月建立的关系，与本案查明的其他事实并不矛盾，本院予以采纳。原、被告从2013年6月28日劳动关系建立至2018年4月23日劳动关系解除，原告王启兰工作时间为4年9个月，故被告重庆舞衣坊公司应支付原告王启兰经济补偿金24887.50元（4977.50元×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆舞衣坊服装有限公司向原告王启兰支付经济补偿金24887.50元。此款限被告重庆舞衣坊服装有限公司于本判决发生法律效力立即付清。二、驳回原告王启兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆舞衣坊服装有限公司负担。此款限被告重庆舞衣坊服装有限公司于本判决发生法律效力立即向原告王启兰付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  刘海曦二〇一八年十一月二十七日书记员  张 钰