广东省河源市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤16民终1107号上诉人（原审原告）：欧阳平恩，男，1938年9月29日出生，汉族，住广东省连平县。上诉人（原审原告）：欧阳远清，男，1965年4月25日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：欧阳立，男，1968年2月29日出生，汉族，住广东省连平县。委托诉讼代理人：古健明，广东广丰律师事务所律师。上诉人欧阳平恩、欧阳远清因与被上诉人欧阳立侵权责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2018）粤1623民初370号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人欧阳平恩、欧阳远清上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院重新审理被上诉人的侵权行为。事实和理由：（一）本案具有排除妨碍的诉讼请求，不完全是土地确权之诉。本案上诉人的水田是欧阳远清于1990年冬与欧阳云先调换得来的水田(面积0．63亩)，24年来一直由欧阳远清父亲欧阳平恩耕种。2014年3月(清明节前后)，上诉人回家祭祖扫墓时，发现被上诉人恶意霸占上诉人的水田(种菜)，同年5月，被上诉人又在上诉人的水田上砌围墙强行霸占。为此，2015年6月上诉人起诉至连平县人民法院请求法院依法判令被上诉人停止侵害，排除妨碍，拆除其自行霸占上诉人的水田砌结的围墙，将恶意霸占的土地退还给上诉人。连平县人民法院(2015)河连法民一初字第12号民事判决书认为，被告在未征得原告同意的情况下擅自在双方争议的空地上砌结围墙，并将围墙砌结在电线杆外，不管该空地是原告的，还是公共空地，被告的行为均有将该空地据为己有的图谋，是侵权行为。并判决被告欧阳立应当在本判决发生法律效力之日起十五日内拆除在本案争议地方砌结的两扇围墙。但河源市中级人民法院(2015)河中法民一终字第624号民事裁定书撤销了连平法院的一审判决。因此，被上诉人私自砌围墙的不法行为并未经司法程序处理，围墙至始至终均未拆除，不法侵害一直存在。（二）本案的土地使用权纠纷已经连平县隆街镇政府、连平县国土局、连平农业局等政府部门行政处理过。2018年3月20号上诉人向连平县隆街镇人民政府提出土地确权申请，隆街镇人民政府3月27日出具《关于沐河村欧阳平恩集体土地承包确权申请的答复意见书》，其处理意见为：1、你申请的地块已经改变耕地时的属性，换地协议及不同经济社集体组织的所有权和使用权变更，属于土地纠纷，结合今次集体土地的确权文件精神只对所有权明确的集体土地进行承包权确认发证工作。2、依据《土地管理法》的规定，镇政府建议向国土部门提出你的诉求，待国土部门裁定后在向镇政府提出承包权的确权请求。2018年4月18日上诉人又向连平县国土资源局提出土地确权申请，县国土局作出了《关于对欧阳远清信访事项的复函》，建议向当地村委会、镇政府反映进行调解、协商解决，或向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，或向有管辖权的人民法院提起诉讼。2018年6月25日上诉人再向连平县农业局提出《土地权属争议确权申请书》，连平县农业局做出了《关于欧阳远清等2人《土地权属争议确权申请书》的答复》：上诉人请求裁决土地使用权争议问题，由当地人民政府处理，或者向有管辖权的人民法院起诉。可见上诉人与被上诉人之间的土地使用权纠纷，当地的镇政府和县政府主管部门己作出了行政处理。因此根据《土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理；单位之间的争议，由县级以上人民政府处理：个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，原审法院对本案有管辖权，应当依法审理并作出判决。综上所诉，原审法院适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审裁定，重新审理被上诉人的侵权行为。被上诉人欧阳立答辩称：（一）本案实际上是土地所有权和使用权争议纠纷，而不是所谓的侵权责任纠纷，这一案由不恰当，这是经过河源市中级人民法院作出的生效终审裁判的。根据本案的案情可知，现在上诉人和被上诉人都认为争议的土地是自己的，即双方已经事实上形成土地所有权和使用权争议纠纷。按照我国《土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权应由人民政府依据法律确认。所以，本案不属于法院管辖，人民法院依法驳回上诉人的起诉是正确的。（二）就这个所谓的侵权责任纠纷，欧阳远清在2015年曾经就同一个纠纷以相同的事实和理由起诉过欧阳立了，并且已经形成了终审裁判，驳回了欧阳立的起诉。根据一事不再理原则，判决或裁定已经生效的案件，除法律另有规定外不得再起诉，也不得再受理。所以，欧阳远清此次起诉欧阳立侵权责任纠纷是不得起诉和受理的，法院驳回他的起诉是正确的。（三）关于隆街镇政府对欧阳平恩的答复意见书及连平县国土资源局对欧阳远清的复函都不是政府土地争议处理决定书，至今为止答辩人也没有收到这两份文书，无法确认其真实性、合法性，不能作为本案证据使用。并且隆街镇政府对欧阳平恩的答复意见书上面说明这是土地纠纷，而且他们的换田协议涉及不同的两个经济社，其没有经过沐河村光合经济社同意，是无效的。（四）欧阳远清诉欧阳立侵权没有任何事实和法律依据。涉案的土地是欧阳立家的菜园地，多年来一直由欧阳立家使用，是属于沐河村光合队集体所有的土地。综上所述，上诉人的上诉人没有事实和法律依据，且主体不适格，贵院已经作出过终审裁判，因此，应依法驳回两上诉人的上诉。上诉人欧阳平恩、欧阳远清向一审法院起诉请求：1、判决依法制止被告的侵权行为，将原告家门前的一块0.166亩土地（具体位置以测量报告为准）的使用权归还二原告共同享有。2、依法拆除被告在原告的水田上砌结的两扇围墙。3、被告承担诉讼费用及执行产生的相关费用。一审法院认定事实：2015年原告因涉案土地向一审法院提起诉讼，2015年7月7日一审法院作出（2015）河连法民一初字第12号民事判决。庭审时，双方均确认本案争议的土地及原告的两个诉讼请求就是（2015）河连法民一初字第12号案诉争的土地及两个诉讼请求。2017年原告委托广东明源勘测设计有限公司对原、被告两家争议土地进行测量，2017年5月16日该公司作出《测量报告》，报告总结为经现场实地测出欧阳远清与欧阳立两家争议地地块的界址点坐标，并在南方CASS9.1专业成图软件上成图可以看出，两家明显存在公共区域，即争议地块，其面积为110.37平方米，合计0.166亩。被告对该报告不予认可，认为测量时没有通知被告到场。2018年3月27日，连平县隆街镇人民政府向原告欧阳平恩发出《关于沐河村欧阳平恩集体土地承包确权申请答复意见书》，该意见书的处理意见为：1.你申请的地块已经改变耕地时属性，换地协议涉及不同经济社集体组织的所有权和使用权变更，属于土地纠纷，结合今次集体土地的确权文件精神，只对所有权明确的集体土地进行承包权确认发证工作；2.依据《土地管理法》的规定，镇政府建议向国土部门提出你的诉求，待国土部门裁定后再向镇政府提出承包权的确权请求。2018年5月2日，连平县国土资源局向原告欧阳远清发出《关于欧阳远清信访事项的复函》，该复函的处理意见为：你反映的农用地使用权问题，即是土地承包经营权的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》第五十一条规定，建议你向当地村委会、镇政府反映进行调解、协商解决，或向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，或向有管辖权的人民法院提起诉讼。从上面两份答复意见可知，原、被告诉争的土地权属并未得到妥善解决。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第十条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；……。”第十一条：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第十三条：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”第二十四条第一款：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……；（四）土地承包经营方案；……。”上述法律规定表明，人民法院无权对农村集体土地承包使用权的归属作出处理，且涉案水田已经（2005）河中法民一终字第624号案作出过处理，在此之后，双方争议的土地仍未确权。因本案争议的土地没有经过人民政府确权，双方对该地的权属有争议，故应向人民政府申请确权处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告欧阳平恩、欧阳远清的起诉。本院审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院经审查认为：《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因本案涉诉的土地权属存在争议，根据上述法律规定应由人民政府处理，依法不属于人民法院受案范围。一审法院驳回上诉人的起诉并无不当。综上，上诉人欧阳平恩、欧阳远清的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一八年十一月六日书记员  何丽媛