贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1641号上诉人（原审被告）：福泉市金星复合肥厂，住所地福泉市马场坪金鸡山，统一社会信用代码91522702216341656W。执行事务合伙人：石玉翠，该厂经理。上诉人（原审被告）：石玉翠，女，1966年9月20日生，汉族，贵州省贵定县人，户籍所在地贵定县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周禹发，福泉市中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：叶某，女，1979年12月9日生，汉族，贵州省贵定县人，现住贵定县。被上诉人（原审原告）：王兴成，男，1946年10月1日生，汉族，贵州省威宁县人，现住威宁县。被上诉人（原审原告）：江召妹，女，1946年11月18日生，汉族，贵州省威宁县人，现住威宁县。被上诉人（原审原告）：邵永霄，男，2000年3月17日生，汉族，贵州省贵定县人，现住贵定县。被上诉人（原审原告）：王某1，男，2011年8月22日生，汉族，贵州省贵定县人，现住贵定县。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘海，贵州良华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱吉洪，男，1968年10月12日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。上诉人福泉市金星复合肥厂（以下简称金星复合肥厂）、石玉翠因与被上诉人叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1、朱吉洪生命权、健康权、身体权纠纷一案，朱吉洪不服福泉市人民法院（2017）黔2702民初1270号民事判决，提出上诉。本院以原判决认定基本事实不清为由，作出（2017）黔27民终2231号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审重审作出（2018）黔2702民初13号民事判决，金星复合肥厂、石玉翠不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人金星复合肥厂、石玉翠向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的一审诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审庭审查实,挖机的油是被上诉人朱吉洪提供，油费也是被上诉人朱吉洪支付，印证了由上诉人免费提供挖机，驾驶员由被上诉人朱吉洪自己雇佣的事实。事故发生后，虽然相关部门对上诉人采取一些措施，进行处罚，但是基于对当时客观事实的不了解和上诉人的一些制度不够完善，而不是认定王某2与上诉人存在劳动关系或雇佣关系。虽然如此，在国家、当地政府需要维稳的前提下，在相关部门的主持调解及压力下，对于王某2的死亡赔偿，达成由上诉人与被上诉人朱吉洪各自承担38万元的协议。相关部门的材料是可以充分证实的。一审认为被上诉人邵永霄与死者王某2形成了继父继子关系，这也许没错，但是，邵永霄的亲生父亲尚在，依法对邵永霄有抚养义务，邵有霄的生活是有来源的，王某2无法定抚养义务。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》所谓的交易习惯判决上诉人与死者王某2属雇用关系。这是对交易习惯的错误理解和错误运用。法定意义上的交易习惯，是指具有一定普遍性的、通用的习惯，而不是个别的，时常可能变化的习惯。一审判决认为交易习惯应由提出主张的一方当事人承担举证责任，但几次庭审中，所有被上诉人均未提出有力证据。一审判决认定死者王某2与上诉人金星复合肥厂属于雇用关系,完全违背客观事实。王某2多年前就与上诉人不存在任何劳动关系，也不存在任何雇佣关系。被上诉人在一审庭审时所列举的证人，首先是多年前可能存在的现象，但随着时间的推移，万事都处于不停的变化当中，不可能一成不变，并且，证人的证词相互矛盾，不能作为定案依据。五被上诉人在一审中列举的第1组证据，证明王某2长期在贵定从事挖机工作。五被上诉人在一审中列举的第2组证据，证明王某2及家人在贵定县环城北路90号租房居住，充分说明王某2早就与上诉人不存在任何关系。事实是被上诉人朱吉洪与死者王某2经常有劳动方面的业务往来，被上诉人朱吉洪一旦需要用挖机驾驶员，就会联系王某2装货，由上诉人提供驾驶员。被上诉人当然应承担举证不能的后果。虽然被上诉人朱吉洪一审庭审中列举几位证人，但证人陈述到上诉人处装货已是多年前的事情，并且不是经常性，只是偶尔的。几位证人之间的证词模糊不清、相互矛盾，也不能作为定案依据。一审庭审中，被上诉人列举的证据均证实死者王某2长期居住在贵定辖区，主张权利时，却又说王永霄居住在上诉人的厂里，并与上诉人存在劳动关系，雇佣关系,这存在自相矛盾，在这种情况之下，应以死者王某2的户籍所在地为居住地，相关赔偿应按农村标准进行赔偿。综上所述，一审判决违背客观事实，枉法裁判。请求二审依法公正裁判。被上诉人叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1、朱吉洪二审未作答辩。原审原告叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1向一审法院提出诉讼请求：1、二被告金星复合肥厂、朱吉洪连带赔偿原告各项损失共计448066.22元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年被告金星复合肥厂与瓮福（集团）有限责任公司签订协议，由被告金星复合肥厂负责运输、储存和处理瓮福（集团）有限责任公司在生产过程中产生的磷渣，被告金星复合肥厂将所运输的磷渣全部堆放于福泉市马场坪甲尔田磷渣场并对外出售。2015年5月，被告金星复合肥厂与被告朱吉洪达成磷渣买卖协议，双方约定由金星复合肥厂负责提供挖掘机，由被告朱吉洪聘请挖掘机驾驶员装卸磷渣。同年6月30日，被告朱吉洪聘请王某2驾驶挖掘机在甲尔田磷渣场装卸磷渣，由于堆放的磷渣突然发生垮塌，导致王某2被磷渣掩埋后窒息死亡。五原告为维护自己的合法权益，故诉至法院请求支持如前诉请。一审审理查明，2014年4月3日被告金星复合肥厂与瓮福（集团）有限责任公司签订石灰渣处理协议，由被告金星复合肥厂负责运输和处理瓮福（集团）有限责任公司在生产过程中产生的石灰渣，被告金星复合肥厂将所运输的石灰渣全部堆放于福泉市马场坪甲尔田磷渣场并对外出售。2015年3月，被告金星复合肥厂合伙事务执行人石玉翠与被告朱吉洪达成买卖磷渣口头协议，交货地点在福泉市马场坪甲尔田即磷渣堆放处。2015年6月30日上午8点左右，被告朱吉洪请四辆大货车运输磷渣，王某2驾驶挖机进行装车，装载过程中只有被告朱吉洪在现场，下午3点左右，被告朱吉洪离开现场仅有王某2一人在现场工作。至下午4点左右，被告朱吉洪返回磷渣场发现王某2所驾驶的挖机一直在打转，且拨打王某2的电话无人接听，挖机驾驶室被磷渣塞满。被告朱吉洪赶紧给该场地的管理员刘兴国打电话，并拨打了110和120，刘兴国赶到现场但无法进行现场施救，后消防及公安赶到现场将挖机熄火，从挖机驾驶室内将王某2救出，经医护人员对王某2检查，确认王某2已经死亡。2015年7月1日，福泉市安全生产监督管理局对该起事故的责任作了认定：1、磷渣场无相关合法手续，未建立健全相关的安全管理制度和设立管理机构，未配备相关安全管理人员跟班作业；2、挖机驾驶员王某2未经过专业培训未取得资质，在不懂得安全知识的情况下无证作业；3、未按照国家安全程序规定采取台阶式开采。该责任认定作出后，经核实死者王某2具有挖掘机驾驶证，且有效期为2012年8月21日至2018年8月20日，因当时王某2未将挖机的驾驶证带在事故现场，所以被认定为无证作业。2015年7月6日，被告石玉翠与原告叶某、王兴成等达成协议：由石玉翠预付死者王某2赔偿款380000元，不到位的赔偿款由叶某另行通过法律途径解决，以法院作出判决的赔偿额继续予以追偿；当日，被告朱吉洪与原告叶某、王兴成等达成协议：由朱吉洪预付死者王某2赔偿款30000元，不到位的赔偿款由叶某另行通过法律途径解决，以法院作出判决的赔偿额继续予以追偿。一审另查明，死者王某2原系金星复合肥厂的职工，在该厂开挖机，双方未签订有劳动合同，按月工资结算。王某2的户籍地为威宁县××××组，王某2及其家人于2012年3月1日至王某2死亡期间在贵定县环城北路90号租赁邓建国的房屋居住。原告叶某系王某2的妻子，王某2的被抚养人共为4人，其父亲王兴成、母亲江召妹、儿子王某1（2011年8月22日生），继子邵永霄（2000年3月17日生）；王某2有哥哥王永开。同时查明，与被告金星复合肥厂曾发生过磷渣交易的证人陈某1、程某，交货地点均在金星复合肥厂货场，金星复合肥厂负责装货。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民的身体受到不法侵害，有获得赔偿的权利。被告金星复合肥厂与被告朱吉洪口头协商购买该厂堆放的磷渣，王某2在装运过程中因磷渣垮塌被掩埋窒息死亡。对于货物买卖，由谁承担装运义务，死者王某2系由谁雇佣，双方各执一词，均未提供直接证据予以佐证。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条?合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定?及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条?下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任之规定，因二被告买卖磷渣，交货地点在被告金星复合肥厂货场，被告朱吉洪提供的证人陈某1、程某证言亦相互证明在与金星复合肥厂发生买卖交易中，交易习惯一般由卖方金复复合肥厂负责装货，并结合本案查明的被告金星复合肥厂未办理相关经营手续、未建立相关安全管理制度、未预备相关安全管理人员跟班作业的情况，死者曾系被告金星复合肥厂的员工，其所驾驶挖机系被告金星复合肥厂所有，可认定死者王某2系被告金星复合肥厂雇佣装货。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条?雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任之规定，应由被告金星复合肥厂对死者王某2的损害后果承担赔偿责任，被告朱吉洪不承担责任。死者王某2作为专业技术人员，未按照国家安全程序规定采取台阶式开采，其本身未尽到安全注意义务，主观上存在疏忽大意或者过于自信的过失，应当对其过错承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条?受害人对同一损害的发生或者扩大有故意，过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任和《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条?受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条?被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任?之规定，综合各方的过错责任，由被告金星复合肥厂承担80%的责任，王某2自行承担20%的责任。被告金星复合肥厂辩称其已在一年前解聘王某2，证人陈某1、程某、陈某2证言不客观真实，但未提供证据予以佐证，对该抗辩理由不予采纳。关于死者王某2的赔偿标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第十八条的规定，并参照贵州省统计局公布的2016年人身损害赔偿标准，原告的各项损失为：1、死亡赔偿金应为534852.4元（26742.62元/年×20年）；2、丧葬费，根据贵州省上一年度职工月平均工资标准计算为33139.5元（66279元/年÷2）；3、被抚养人生活费，以2016年贵州省城镇和农村居民人均年生活消费支出为参照标准，邵永宵：19201.68元（19201.68元/年×3年÷3人），王某1：144012.6元（19201.68元/年×15年÷2人），王兴成、江召妹：90399.48元〔7533.29元/年×24年（12+12）÷2人〕，因前三年的年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故前三年被扶养人生活费每年以19201.68元计算为57605.04元，加上之后王某1的生活费115210.08元、王兴成、江召妹生活费67799.61元，被扶着人生活费应为240614.73元；4、精神损害抚慰金，酌情支持30000元;对五原告主张的交通费，因未提供相应的票据证明，依法不予支持。综上，五原告因王某2此次事故造成的各项损失共计838606.63元（534852.40元+33139.5元+240614.7312元+30000元）。扣除被告金星复合肥厂的执行事务合伙人石玉翠已赔偿的380000元，被告金星复合肥厂还应赔偿五原告290885元（838606.63元×80%-380000元）。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告福泉市金星复合肥厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1二十九万零八百八十五元（290885元）；二、驳回原告叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被告福泉市金星复合肥厂承担2192元；原告叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1承担548元。二上诉人代理人二审提供的证据如下：第一组证据：工资表及记账凭证，证明王某22014年后不属于金星复合肥厂职工。叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1委托代理人质证意见：1、工资表和记账凭证是上诉人自己制作的，无法证明真实性和完整性，不予认可；2、本案事故发生时间是2015年6月30日，上诉人提交的证据中2015年的工资表只有2月和4月的，其他月份一直到事故发生的时候都没有，不能证明上诉人的主张。被上诉人朱吉洪质证：我没在这个厂上班，不清楚。第二组证据：检察院对刘文伦、吴世英、罗学琴、陈胤锟、朱吉洪及公安机关对朱吉洪、刘兴国、彭明林、郭永涛、李始佩、叶某、叶军、何家宇、周昌桥、陈某2、黄培斌的讯问笔录，证明：1、一审重审判决认定的事实与客观事实相互矛盾；2、上诉人与朱吉洪达成买卖协议，朱吉洪自己操作管理，王某2系朱吉洪雇员，工资也是朱吉洪支付的；3、王某2在发生事故时与二上诉人不存在任何关系，王某2不是居住在贵定城镇，死亡赔偿金不能以城镇居民标准计算。叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1委托代理人质证意见：1、上诉人提供的讯问笔录不是新证据，在一审举证期限之前已经客观存在，但是上诉人从一审、二审、重审都没有举证，到现在才举证，按照相关法律和司法解释的规定，这些证据不符合法律规定，不能作为定案的依据；2、上诉人所举的证据从内容上看，不能证明上诉人的主张，比如个别为其他人拉运的司机证言并不能证明交易真实情况。对于王某2是朱吉洪聘请还是由其他人聘请，朱吉洪本人在公安机关和检查机关的十多份笔录中绝大多数都是明确否认王某2是他聘请且工资由他支付，并且指出王某2是金星复合肥厂聘请；3、对于当事人叶某的笔录，叶某在笔录中只是针对王某2在2014年10月没有在金星复合肥厂继续工作的原因进行解释，并没有承认后来王某2到事故发生时没有到金星复合肥厂工作，只是对一个时间点的解释，不是时间段的解释。王某2之后又继续在上诉人处工作。被上诉人朱吉洪质证：对真实性无异议。但不认可王某2是我请来的，工资也不是我支付。第三组证据：协议书、收条，证明王某2的死亡应由朱吉洪承担负责。事故发生时，政府部门出面协调，当时大家达成口头协议由石玉翠负责38万元，其余的由朱吉洪承担，朱吉洪也支付了3万元。该协议与客观事实不具有完整性。收条证明石玉翠已经支付38万元。叶某、王兴成、江召妹、邵永霄、王某1委托代理人质证意见：1、对真实性无异议；2、鉴于两份证据在原来几个诉讼中已经质证过，坚持原来的质证意见，没有新的补充。被上诉人朱吉洪质证：我从来没有与他们达成过协议，出了事他们把我带到派出所，3万元也不是我给的，是我姐给的。经组织质证，对上述证据分析认定如下：对第一组证据是上诉人福泉复合肥厂自己制作，没有其他证据印证，不予认定；对第二组证据，均不能证实王某2系朱吉洪雇请及劳务报酬由朱吉洪支付。对于叶某的讯问笔录仅证实王某2在2014年10月没有在金星复合肥厂继续工作的原因进行解释，没有承认后来王某2到事故发生时没有到福泉市金星复合肥厂工作，不足以推翻一审认定事实，不予认定。第三组证据，各方当事人对真实性无异议，且已在一审诉讼中举证认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、赔偿责任主体如何认定；2、王某2的死亡赔偿金应否按城镇居民标准计算。本院认为：关于第一个争议焦点，即赔偿责任主体如何认定的问题。上诉人金星复合肥厂执行事务合伙人石玉翠与被上诉人朱吉洪口头协商购买该厂堆放的磷渣，王某2在装运过程中因磷渣垮塌被掩埋窒息死亡。二上诉人主张只是负责提供挖掘机，王某2已不是该厂雇请人员，系朱吉洪请来装车的。朱吉洪主张王某2系金星复合肥厂雇请的人员，只负责支付运输人员的工资，王某2的劳务报酬由金星复合肥厂支付。对于由谁承担装运义务，双方各执一词，均未提供直接证据佐证。从二上诉人在一审中陈述来看，认可王某2在发生事故前原系该厂雇请的人员，王某2驾驶装运磷渣的挖掘机也是金星复合肥厂所有，且交货地点在金星复合肥厂货场。朱吉洪在一审提供的证人陈某1、程某证言相互印证在与上诉人金星复合肥厂发生买卖交易中，交易习惯由卖方金复复合肥厂负责装货。从当事人的陈述及结合朱吉洪提供的证人证言，可认定死者王某2系金星复合肥厂雇佣装货，金星复合肥厂与王某2存在雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条?雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任之规定，应由金星复合肥厂对死者王某2的损害后果承担赔偿责任。虽然王某2在驾驶挖掘机时，朱吉洪没有在现场，但其在本案中没有过错不承担责任。死者王某2作为专业技术人员，未按照国家安全程序规定采取台阶式开采，其未尽到安全注意义务，应当对其过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条?被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任的规定，对此，一审综合金星复合肥厂及王某2的过错责任，由金星复合肥厂承担80%的责任，王某2自行承担20%的责任并无不当，本院予以确认，故上诉人提出不承担责任的主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即王某2的死亡赔偿金应否按城镇居民标准计算的问题。王某2的户籍地为威宁县××××组，但赔偿权利人在一审诉讼中提供租赁合同证实王某2及其家人于2012年3月1日至王某2死亡期间在贵定县环城北路90号租赁邓建国的房屋居住，二上诉人未提供证据推翻该证据证明的事实，因此，王某2的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，对此一审认定正确，本院予以确认，故上诉人提供的该项主张，本院不予采纳。另外，二上诉人提出邵永宵系王某2的继子，不应由王某2承担抚养责任的问题。邵永宵系王某与前夫所生育的子女，但王某带邵永宵与王某2一起生活，与王某2形成继父母子女关系，因此，邵永宵的抚养费应予支持，对此，一审认定正确，故二上诉人提出的主张，本院不予采纳。二上诉人对于一审认定赔偿权利人主张王某2的死亡赔偿金及邵永宵的抚养费有异议外，对于认定其他的各项损失，各方当事人均无异议，本院予以确认。综上，上诉人福泉复合肥厂、石玉翠的上诉理由不成立，对其上扩请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1954元，由上诉人福泉复合肥厂、石玉翠承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  陆育义审判员  万 青二〇一八年十一月七日书记员  王欣渝