广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19562号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦，统一社会信用代码：91440513193277937X。法定代表人：庄加兴。委托诉讼代理人：蓝新宏，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂，住所地：广东省深圳市光明新区公明街道西田社区第三工业区第**，统一社会信用代码：91440300792559493T。负责人：李洪瑞，厂长。委托诉讼代理人：张作春，陕西纳杰律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）因与被上诉人深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂（以下简称家吉公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潮阳公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中的逾期付款违约金，改判潮阳公司向家吉公司支付逾期付款的利息（从2015年2月4日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、判令家吉公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程合同属于建设工程施工合同，而家吉公司不具有相应的资质，涉案工程合同应当为无效合同。涉案工程合同主要内容为振业城六期、七期防火门、防火卷帘门、防火防盗门、防火窗等制作及安装。因涉案工程属于建筑装修工程、消防工程，涉案双方签订的合同属于建设工程施工合同，建设工程合同中对承包人的资质要求较为严格，无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行，而潮阳公司并未查询到家吉公司具有资质，根据《最高人民法院关于审理建设丁程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条，涉案双方签订的合同依法应当认定为无效合同。二、关于潮阳公司应支付涉案工程结算价款的时间，应认定为2015年2月4日，原审法院认定为2015年1月2日，属于事实认定错误，应予以纠正。涉案合同约定产品移交后，乙方应在一周之内编制完工程结算书并报甲方进行审核。甲方对乙方提交的工程结算书应及时审核确认。家吉公司于2014年12月23日报送《结算资料移交单》后，潮阳公司超过1个月未予审核，即视为同意结算，则双方结算时间应为2015年1月23日，根据涉案工程合同第三条约定，则在双方办理结算7个工作日后潮阳公司仍未支付工程款的，即从2015年2月4日起需承担逾期付款的责任。三、原审法院基于合同有效而判定潮阳公司承担逾期付款违约金属于法律适用错误。涉案工程合同因家吉公司不具有资质而属于无效合同，原审法院依据合同有效判定上述人承担违约金属于法律适用错误，应当依法按照上述规定直接判令潮阳公司支付逾期付款的利息。四、即使法院认定涉案工程合同有效，原审法院判定的违约金标准（每日支付2000元）依然过高，远远超过逾期付款给家吉公司造成的损失，属于适用法律错误，违约金依法应予调低，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。涉案工程合同约定逾期付款按照合同总额的5%每日支付违约金，按原审法院认定的合同总额3436898元计算，则日违约金为17184元，属于明显过分高于家吉公司的实际损失，原审法院对此也予认可，但原审法院调整后的违纳金按每日2000元的标准计算，违约金同样过高。截止上诉之日，潮阳公司至少需支付255万元的违约金，而原审法院认定的潮阳公司未付工程款为843693.36元，原审法院判定的违约金远远超过潮阳公司未付的工程款，是未付工程款的三倍。法院应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金，按该原则计算的违约金可以补偿家吉公司的实际损失，也不会对潮阳公司造成严重不公，故按该原则确定的违约金更为公平合理，故应按照中国入民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金。五、本案诉讼时效已过，家吉公司应当丧失胜诉权。诉讼时效期间从原告知道或应当知道权利被侵害之日起计算，按照家吉公司从2015年12月29日提交《对账请款文件签收单》之日计算，到其于2018年5月16日提起诉讼，已超过两年时间，期间未发生中断诉讼时效的事由。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案不适用民法总则中关于三年诉讼时效的规定，故家吉公司的诉讼请求已超过法定的2年诉讼时效期间，应丧失胜诉权。家吉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回潮阳公司的上诉请求。家吉公司向一审法院起诉请求：1、判令潮阳公司支付家吉公司工程款740382.56元及逾期付款违约金暂计为740382.56元（按合同总额3436898.00元的日5‰标准计算，自2015年1月23日计至潮阳公司付款之日）；2、判令潮阳公司退回家吉公司质保金103310.80元及逾期付款违约金暂计为103310.80元（按合同总额3436898.00元的日5‰标准计算，自2014年2月5日计至潮阳公司付款之日）；以上合计1687386.72元；3、由潮阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月31日，潮阳公司作为购货方（甲方），家吉公司作为供货安装方（乙方），双方签订了《振业城六、七期防火门供货及安装合同》，约定甲方委托乙方对深圳龙岗区横岗六约振业城六、七期部分防火门、防火窗、防火卷帘门进行制作与安装。工程总造价为3436898元，最后价款以结算为准。工程结算款付款方式：消防验收合格后，双方在一个月内办理结算，甲方在七个工作日内支付至结算总价的97%（若因非甲方原因不能验收，甲方应在工程安装完毕之日起两个月内支付至结算总价的97%）。余款3%作为质保金，保修期为一年（质保期从消防验收合格之日起计）。违约责任：因甲方不能按合同付款，自拖期日开始按合同总额的5‰支付违约金，违约金按日累计。产品移交后乙方应在一周内编制完工结算书并报甲方审核，甲方对乙方提交的工程结算书应及时审核确认，如超过1个月无反馈意见，视为同意乙方结算。案外人姚玉彪作为潮阳公司的委托代理人在该合同中签名确认。合同签订后，家吉公司依约提供货物并对防火门、防火窗、防火卷帘门进行安装。2013年2月5日，涉案工程经消防验收合格。2014年12月23日，家吉公司向潮阳公司报送《结算资料移交单》，载明合同结算金额为3443693.36元，案外人姚玉彪作为潮阳公司的签收人签收该文件。2015年12月29日，家吉公司向潮阳公司报送《对账请款文件签收单》，载明合同结算金额3443693.36元，付款金额为2600000元，案外人姚玉彪作为潮阳公司的签收人签收该文件。潮阳公司在支付2600000元款项之后，经家吉公司多次催收仍未支付剩余款项，故家吉公司诉至一审法院提出上列诉请。一审法院认为，家吉公司与潮阳公司双方签订的《振业城六、七期防火门供货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵照合同履行各自义务。合同签订后，家吉公司已依约提供了防火门窗的制作与安装服务，并于2013年2月5日经消防验收合格，潮阳公司应按照工程结算价款向家吉公司支付款项。关于涉案工程的结算价款认定问题，首先，根据2014年12月23日家吉公司向潮阳公司报送的《结算资料移交单》，载明合同结算金额为3443693.36元，案外人姚玉彪作为潮阳公司的委托代理人签收了该文件，签收后潮阳公司对该结算金额未提出任何反馈意见或异议，根据合同约定的结算规则，应视为同意家吉公司的结算金额。其次，根据2015年12月29日，家吉公司向潮阳公司报送的《对账请款文件签收单》，证明潮阳公司已按照合同结算价款3443693.36元支付了工程款2600000元。因此一审法院采信家吉公司主张的工程价款结算金额即3443693.36元。因家吉公司主张潮阳公司仅支付了2600000元工程款，并提供了《对账请款文件签收单》为证，而潮阳公司经一审法院依法传唤未到庭应诉，亦未进行抗辩或提交反驳证据，视为自行放弃其举证、质证的权利，一审法院对家吉公司的主张予以采信，认定潮阳公司尚欠家吉公司843693.36元工程款未付。关于潮阳公司应支付工程结算价款的时间认定问题，根据合同约定，双方应在消防验收合格后一个月内结算，潮阳公司应在七个工作日内支付至结算总价的97%即3340382.6元（3443693.36元×97%），预留结算总价的3%即103310.8元（3443693.36元×3%）作为质保金，保修期为一年（从消防验收合格之日起算），因涉案工程消防验收合格时间为2013年2月5日，双方办理工程款结算时间为2014年12月23日，故潮阳公司应在双方办理结算后七个工作日内即2015年1月1日前支付结算总价款的97%即3340382.6元，应于消防验收合格之日起满一年后即2014年2月5日后支付质保金。但质保金金额的确定必须以工程价款结算完毕为前提，而双方未按照合同约定在消防验收合格后一个月内结算，导致保修期届满时尚不能确定质保金金额，此时潮阳公司支付质保金的条件尚不能成就，合同约定的潮阳公司支付质保金的期限已无实际履行意义，潮阳公司应于双方结算后即2014年12月23日后向家吉公司支付质保金，关于潮阳公司支付质保金的期限，一审法院参照双方关于质保金以外的结算价款支付期限的约定认定潮阳公司应于双方办理结算后七个工作日内即2015年1月1日前支付完毕质保金较为合理。综上，潮阳公司应于2015年1月1日前支付完毕包括质保金在内的所有工程款3443693.36元。关于家吉公司诉请潮阳公司支付违约金，因前已论述，潮阳公司应于2015年1月1日前付清所有款项，但潮阳公司于2015年12月29日前仅支付工程款2600000元，已构成违约，应当支付违约金。家吉公司主张潮阳公司应根据合同违约责任条款约定自拖期日开始每日按合同总额3436898元的5‰的标准支付违约金，即日违约金为17184元，因违约金的标准应与家吉公司因此而遭受的损失大致相当，合同约定的日17184元的违约金标准属于明显过分高于潮阳公司造成的损失，故一审法院酌情将潮阳公司支付违约金的标准调整为每日2000元。综上，潮阳公司应自其延迟付款之日即2015年1月2日起，按照每日2000元的标准向家吉公司支付违约金，直至潮阳公司实际付清之日止，家吉公司诉请超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、潮阳公司应于该判决生效之日起十五日内向家吉公司支付843693.36元工程款及逾期付款违约金（违约金自2015年1月2日起，按照日2000元的标准支付至潮阳公司实际付清之日止）；二、驳回家吉公司的其他诉讼请求。本案受理费9993元，由潮阳公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事双方在涉案《振业城六、七期防火门供货及安装合同》中约定家吉公司对防火门、防火窗、防火卷帘进行制作与安装，并对相关产品的规格、尺寸、数量均有明确约定，故涉案合同属于承揽合同，本案的案由应为承揽合同纠纷。因涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定合同有效正确，本院亦予确认。潮阳公司虽上诉主张涉案合同无效，但并未提供证据证明该合同存在应属无效的情形，故对其上诉主张，不予支持。在合同履行过程中，家吉公司已经按照合同约定提供了防火门窗的制作安装，并且经消防验收合格，适当履行了自己的合同义务，而潮阳公司却没有按照约定向家吉公司支付剩余款项，故家吉公司有权要求潮阳公司支付欠付款项及逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算时间，本院认为，涉案合同约定，潮阳公司对家吉提交的结算书应及时审核确认，如超过1个月无反馈意见，视为同意家吉公司结算；潮阳公司在7个工作日内支付至结算总价的97%，余款3%作为质保金，保修期为一年。家吉公司于2014年12月23日向潮阳公司报送《结算资料移交单》，依据前述约定，在潮阳公司未提出反馈意见的情况下，至2015年1月23日即视为双方结算完毕，潮阳公司应于2015年2月3日前（结算后7个工作日）支付剩余款项。故逾期付款违约金的起算时间应为2015年2月4日，原审法院认定事实有误，应予纠正。潮阳公司另上诉主张逾期付款违约金标准过高，但原审法院已在综合考量当事双方过错及损失的基础上，对违约金标准进行了调整，本院予以维持。关于诉讼时效的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，潮阳公司在一审时并未提出诉讼时效抗辩，故其在二审提出该上诉主张，本院不予支持。综上所述，潮阳公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9195号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9195号民事判决第一项为：汕头市潮阳建筑工程总公司应于本判决生效之日起十五日内向深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂支付剩余款项843693.36元及逾期付款违约金（违约金自2015年2月4日起，按照日2000元的标准支付至汕头市潮阳建筑工程总公司实际付清之日止）；三、驳回深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9993元，由汕头市潮阳建筑工程总公司负担4996.5元，深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂负担4996.5元。二审案件受理费12236元，由汕头市潮阳建筑工程总公司负担11930元，深圳市家吉消防工贸有限公司防火门厂负担306元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一八年十一月二十三日书记员 郭有志（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。