新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院   民事判决书     （2018）兵1002民初137号   原告：新疆天泓诚宇环保科技有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市新市区柳州路**绿景花园**楼。   法定代表人：袁建新，经理。   委托诉讼代理人：王洪举，新疆众望律师事务所律师。   被告：无锡市东春环保设备有限公司，住所，住所地江苏省宜兴市高塍镇高遥村span>   法定代表人：谈银祥，经理。   委托诉讼代理人：袁波，新疆思睿律师事务所律师。   原告新疆天泓诚宇环保科技有限公司（以下简称天泓公司）与被告无锡市东春环保设备有限公司（以下简称东春公司）招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月29日公开开庭进行了审理。原告天泓公司的委托诉讼代理人王洪举、被告东春公司的委托诉讼代理人袁波到庭参加诉讼。由于本案案情较为复杂， 2018年6月6日转为普通程序进行审理。2018年9月10日，第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王洪举、被告的委托诉讼代理人袁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天泓公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除双方签订的工程承包合同；2.判令被告退还预付款230 000元，支付违约金662 400元，合计892 400元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月24日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方签订工程承包合同，原告将位于新疆生产建设兵团第十师181团（以下简称一八一团）的锅炉房提标建设及配套设施工程以包工包料的形式交给被告完成，合同约定：工程期为60天，自2017年9月24日至2017年11月24日，工程总承包价为2 300 000元；甲方支付工程款随建设方支付工程款；非因甲方原因、人力不可抗力的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一天，乙方应向甲方支付本工程总额0.3%的违约金。合同签订后，原告天泓公司按约定支付了230 000元预付款。而被告至今未将采购设备运至现场施工，致使原告遭受重大损失。原告遂诉至法院。   东春公司辩称，1.我们认为原、被告双方之间的工程承包合同违法，合同无效。2.原告支付的230 000元我们收到了，但是按照合同约定，被告对工程所在地的地坪基础设施建设，花费了至少170 000元。被告已经按照合同约定履行了部分义务，在合同履行过程中原告没有保证通水通电，导致后续工程无法进行，被告并未违约。即便存在违约，原告工程应该没有损失。如果有损失，应该按照合同法规定计算违约金。原告主张的违约金数额远远高于实际损失，请求法院对原告主张的违约金数额进行调整。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告围绕诉讼请求提交如下证据：   1.《工程承包合同书》原件一份，拟证实：原告作为甲方、被告作为乙方，双方就采购锅炉设备事宜签订合同，该合同的性质为买卖合同。   被告对证据的真实性认可，对合法性不认可，认为原告与发包方之间通过招投标签订的合同，原告没有环保资质，将工程转包给被告，属于非法转包。   本院对该证据的真实性予以确认。   2.2017年10月13日中国工商银行网上银行电子回单一份，拟证实原告向被告支付230 000元预付款的事实。   被告对该证据认可，本院予以确认。   3.2017年10月13日至2018年1月9日期间，原告公司法定代表人袁建新与被告公司负责人唐文欢的微信聊天记录、短信聊天记录各三份，拟证实被告公司收到了原告公司的230 000元预付款，但一直以种种理由迟延履行甚至欺骗原告其已发货的事实。   被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，理由是原告未提交证据证实唐文欢的身份是被告公司的职员。后经电话核实，被告公司认可唐文欢与其公司的挂靠关系，对于原告出示的该组证据，被告认可其真实性。本院对该组证据的真实性予以确认。   被告东春公司未向本院提交证据。   根据被告的申请，本院依法调取一八一团与原告天泓公司签订的《新疆生产建设兵团第十师一八一团锅炉房提标建设及配套设施工程（二标段20吨）采购及安装项目合同书》一份。该合同书中对于货物及数量、交货时间及地点、合同金额等作出了约定。   原告对该合同书的真实性无异议，说明两点：第一，该合同的性质为买卖合同性质。第二，基于该合同，原告向被告采购的设备迟迟不到位，致使原告面临重大违约责任，因此原告向被告主张违约金。   被告对合同书的真实性无异议，认为该合同是通过招标程序签订的，原告不能转让给他人。发包方与原告的合同标的是3 420 000元，而原告与被告签订的合同标的是2 300 000元，明显是原告转包给了被告。且原告与发包方的合同中没有约定违约造成损失的承担问题。被告认为原告与发包方的招标程序是不合法的。   原、被告双方对合同书的真实性均无异议，本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月18日，通过招投标，一八一团作为需方，天泓公司作为供方，双方签订《新疆生产建设兵团第十师一八一团锅炉房提标建设及配套设施工程（二标段20吨）采购及安装项目合同书》（以下简称采购安装合同），由天泓公司按合同约定提供用于采购安装合同中的2台20吨锅炉除尘、脱硫、脱硝稳标排放及配套设施在线监控设施等供货及安装。合同总价款为3 426 400元。2017年9月24日，原告天泓公司与被告东春公司公司签订《工程承包合同书》，原告将其与一八一团签订的合同中包含的2台20吨锅炉除尘、脱硫、脱硝稳标排放设施的采购及安装分包给了被告，合同总承包价为2 300 000元。质量标准为：（1）所有提供的设备，材料达到20吨锅炉配套的标准。（2）凡供方供应的货物必须是全新的，达到招标文件要求的。（3）货物的产品质量、规格指标应满足招标文件的要求。（4）供方提供合同货物的供货范围按招标文件要求。合同工程期为60日，自2017年9月24日至2017年11月24日。合同第四条第4项约定合同签订后7日内，原告支付合同总额10%的预付款。第九条对于双方的违约责任作出了约定，乙方（即被告）未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方（即原告）支付本工程总金额0.3%的违约金；逾期超过十天，甲方有权单方面解除合同。2017年10月13日，原告天泓公司通过中国工商银行向被告支付了230 000元预付款。至本案庭审结束，被告未完成供货及安装工作。   本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告之间签订的承包合同书是否合法有效；如合同有效，应否解除；二、原、被告之间的合同是否已经实际履行，合同一方有无违约；三、被告收取的工程款是否已用于工程建设，被告的前期投入应否从原告的主张中予以扣减；四、原告主张的违约金是否合法有据，能否支持。   争议焦点一、原告与被告之间签订的承包合同书是否合法有效；如合同有效，应否解除。关于合同是否有效首先需要对合同性质进行界定。原告主张双方签订的合同为买卖合同关系，被告主张为建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，原告与一八一团在2017年9月18日签订了采购及安装合同，该合同既涉及购买设备，又涉及设备的安装。该合同第二部分规定：“本合同所提供用于新疆生产建设兵团第十师一八一团锅炉房提标建设及配套设施工程（二标段20吨）采购及安装项目中2台20吨锅炉除尘、脱硫、脱硝稳标排放及配套设施在线监控设施等供货”。该采购安装合同所附技术合同中的主要内容是：“1、交货时间：2017年11月20日前；2、销售单位：新疆天泓诚宇环保科技有限公司，……” ；而关于采购设备的安装则规定在第9条售后服务第⑵项：“供方必须在接到需方通知后必须在12小时内响应，在接到通知后24小时抵达现场。并必须连续施工，直至符合合同或标书规定的技术性能为止”。通过以上合同约定可以看出，虽然该合同既涉及购买设备，又涉及设备的安装，但整体上是属于货物的买卖，合同将设备的安装规定在售后服务内容之中，也说明安装只是作为买卖设备的附随义务。因此该采购安装合同符合招标投标买卖合同的性质。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十八条规定：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任”。2017年9月24日，原告天泓公司与被告公司经平等协商，签订了工程承包合同书。合同名称虽然变更为工程承包合同，但合同内容仍主要是关于原告将其与一八一团签订的合同中包含的2台20吨锅炉除尘、脱硫、脱硝稳标排放设施的采购及安装分包给了被告；同时在合同中明确了违约责任的条款。因此，原、被告所签订的合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。现原告请求依法解除双方签订的工程承包合同，根据原、被告签订的合同第三条第1款：“经双方协商确定，工程期为60日，自2017年9月24日起至2017年11月24日止，……”。第九条第2款：“非因甲方原因、人力不可抗拒的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额0.3%的违约金；逾期超过十天，甲方有权单方面解除合同” 。自2017年10月13日原告天泓公司将第一笔预付款230 000元支付给被告，期间经原告多次催告，直至本案2018年9月10日最后一次开庭，被告一直未将货物进行发运、安装，被告已经以自己的行为表明其不履行合同主要义务。因此原告请求解除双方签订的工程承包合同的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。   争议焦点二，原、被告之间的合同是否已经实际履行，合同哪一方违约。根据双方签订的合同，甲方（即原告）的义务为：1.按合同按时向乙方拨付工程款。2.帮助协调施工现场的临时用水、用电等事宜。乙方（即被告）的义务为：1.承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定。2.承包人必须自行完成本合同工程，不得转包他人。根据合同约定的付款进度，原告应于合同签订后7日内即2017年10月1日前付款10%，并在第一批货到现场后7日内，支付合同总额的40%。原告实际于2017年10月13日向被告支付了230 000元预付款，开始履行合同约定的义务。但被告东春公司在收到230 000元预付款后，直到2018年9月10日本案最后一次庭审之日，仍未将合同约定的标的物运送至现场，因此，原、被告双方在本案中均存在迟延履行的违约行为，但过错程度明显不同。原告虽然逾期12天付款，但被告在收到预付款后完全可以继续履行合同，并按合同约定追究原告的违约责任；而在此期间，虽经原告多次催促，直至合同约定的履行期限届满，被告都没有进行供货、安装；由于被告的严重违约行为导致合同无法继续履行。虽然被告辩称是由于原告未保证水电供应导致合同无法履行，却未提交证据予以证实，对此抗辩意见，本院不予采信。    争议焦点三，被告收取的工程款是否已用于工程建设，被告的前期投入应否从原告的主张中予以扣减。双方对于原告已支付230 000元预付款的事实无异议。庭审中，被告辩称已为涉案工程支付了170 000元的前期投入，却未提交相应证据。其向本院申请对其已经施工的工程进行价格评估，却未在指定期限内向本院提交相应的材料，视为其放弃对价格进行评估的申请。因此，对于被告辩称应在原告主张的款项中扣减其已为工程投入的170 000元费用的意见，本院不予采信。   争议焦点四，原告主张的违约金是否合法有据，能否支持。原告以被告违约为由，主张被告承担662 400元违约金。其计算依据是双方签订的合同第九条之约定，即：乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额0.3%的违约金。原告自2017年11月25日计算至2018年2月28日，共计96天，每天6900元（2 300 000元×0.3%），共计662400元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失 ”。原告虽然提出由于被告的违约行为导致原告面临一八一团的巨额索赔，但并未提供损失已经发生或将来必然发生的相关证据，故，被告主张违约金过高请求本院予以调整的意见本院予以采信。鉴于原告已经支付230 000元预付款，而被告至今未履行供货及安装义务。因此，本院酌情考虑以原告已支付的预付款为基数，按照双方约定的每逾期一日支付0.3%违约金计算，自违约之日即2017年11月25日至立案之日即2018年3月14日共计110天的违约金，数额为：230 000元×0.3%×110=75 900元。   综上所述，原告天泓公司与东春公司之间的买卖合同已经成立并生效。由于被告迟延履行，经原告催告后在合理期限内仍未履行合同义务，原告有权解除合同并要求被告返还原告已经支付的预付款230 000元。原告主张的违约金过高，根据被告的申请，本院酌情予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第四十四条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、解除原告新疆天泓诚宇环保科技有限公司与被告无锡市东春环保设备有限公司签订的《工程承包合同书》；    二、被告无锡市东春环保设备有限公司退还原告新疆天泓诚宇环保科技有限公司支付的预付款230 000元，并支付违约金75 900元，合计305 900元，于本判决生效之日起十日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费12 724元，由被告无锡市东春环保设备有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十师中级人民法院。           审判长   王德勇    审判员  朱传增    人民陪审员   张海林                 二〇一八年十月十五日     法官助理  殷真    书记员   马丽       1