云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终979号上诉人（原审被告）：云南淳普油脂有限公司。住所地：云南省普洱市工业园区。法定代表人：蒋洪跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙宽松，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普洱市绿色金融服务有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路龙生路交叉口公园****。法定代表人：彭先志，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘振琳，云南慧申律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南淳普油脂有限公司（以下简称淳普公司）因与被上诉人普洱市绿色金融服务有限公司（以下简称绿融公司）企业借贷纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日受理后，依法组成合议庭。因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。淳普公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判淳普公司承担375.72万元欠款及利息；3、由绿融公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审程序不当、显失公平。一审中，淳普公司提交追加普洱健源油脂有限公司（以下简称健源公司）为本案第三人的申请，但在绿融公司证据明确指示健源公司为本案借贷纠纷的次债务人的情况下，一审法院未追加健源公司到庭参与诉讼，程序不当。2、一审认定事实不清，适用法律错误，加重了淳普公司义务。（1）淳普公司签订合同后，案外人普洱市思茅区农村信用合作社向淳普公司支付了贷款，淳普公司在绿融公司默许的情况下，由次债务人健源公司使用了其中660万元借款，一审法院未追加次债务人健源公司归还660万元欠款义务，于淳普公司明显不公；（2）绿融公司于2018年5月18日提起本案诉讼，《“转贷通”业务合作协议》（以下简称《“转贷通”协议》）于起诉之日视为终止，进入还款程序，按照《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》及相关规定，债务偿还，应当本金、利息“并还”，且律师费在《“转贷通”协议》中并无约定，金融服务费、违约金、律师费、财产保全费总和不应当超过24%的年利率，一审法院判决金融服务费和违约金两项按24%计算，并支持绿融公司支付律师费、财产保全费的主张不当。3、淳普公司是涉农企业，本案欠贷行为系销售不畅所致，请二审法院避免机械司法，实行柔性司法，裁判淳普公司的诉求。绿融公司辩称，1、双方签订《“转贷通”协议》的主体明确，借贷关系事实清楚，是双方的真实意思表示，合法有效。绿融公司在一审中已提供了1080万元本金出借给淳普公司的转账凭证，淳普公司在其向绿融公司出具的多份《情况说明》及一审庭审中也认可收到了1080万元，绿融公司与淳普公司之间的借贷关系事实清楚，证据充分。绿融公司与健源公司不存在借贷关系，健源公司不应当作为本案第三人参加庭审，一审程序合法。2、淳普公司未按约还款，构成违约，逾期利息应自逾期之日起开始起算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的必要费用，不包括出借人为实现债权所产生的必要费用，即使逾期利息、违约金达到法定上限，绿融公司也有权向淳普公司主张约定的实现债权所产生的律师费、财产保全费等费用，一审法院裁判的各项费用符合法律规定。3、淳普公司应当遵守诚实守信原则履行还款义务，淳普公司所称企业涉农、借款用于公司股东等都不是其可以拖延时间、拒绝履行还款义务的缘由。综上，应驳回上诉，维持原判。绿融公司向一审法院起诉请求：1、判令淳普公司立即归还转贷本金1080万元；2、判令淳普公司支付资金占用费997920元（暂时从2017年10月13日计算至2018年5月13日共7个月，计算方法：1080万元×1.32%×7个月，实际支付按月利率1.32%计算至本金全部清偿日为止）；3、判令淳普公司支付逾期违约金3175200元（逾期天数暂时从2017年7月18日计算至2018年5月8日共294天，计算方法：1080万元×1%×294天，实际支付按日利率1%计算至本金全部清偿日为止）；4、判令淳普公司承担绿融公司支出的律师费58000元；5、判令淳普公司承担本案诉讼费、财产保全费等为实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2017年7月13日，绿融公司与淳普公司签订了《“转贷通”协议》。约定淳普公司向绿融公司申请1080万元的调头资金；期限自2017年7月13日至2017年7月17日止；金融服务费收费表标准，其中100万元资金占用时间5天按0.28万元收取，25天则按1.1万元收取；本协议中申请的调头资金应收金融服务费用为30240元；如超过最长期限25天视为淳普公司违约。违约方应按照占用资金总额1%支付每天的违约金。淳普公司违约的同时需承担诉讼、评估、拍卖等绿融公司为实现债权的全部费用。同日，双方还签订了《资金管理协议》。该协议就双方之间的借款及债务处理过程中的资金安全监管事宜作了约定。上述协议签订后，绿融公司通过普洱市思茅区农村信用合作联社分3笔向淳普公司提供了共计1080万元资金。还查明，淳普公司向绿融公司转款偿还了44.28万元，分别为2017年7月13日转款45360元，2017年9月20日2笔分别为转款142560元、112320元，2017年11月1日转款142560元。诉讼中，对转款的44.28万元，绿融公司称系偿还资金占用费，淳普公司则称系偿还本金。淳普公司于2017年8月21日、8月29日、9月8日、10月23日向绿融公司发出了4份情况说明，对其不能按协议约定还款作了说明。绿融公司为实现本案债权提起诉讼，已支出律师代理费58000元、财产保全（案件申请）费5000元。一审法院经审理认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。绿融公司尚未取得经金融监管部门批准经营金融业务许可证，其与淳普公司系法人之间进行资金融通，依法应认定为民间借贷纠纷。诉讼中，双方当事人对本案系民间借贷纠纷，均不持异议。故本院经审理后将本案案由确定为民间借贷纠纷。关于本案尚欠的“转贷”本金应如何认定的问题。本案中，《“转贷通”协议》系双方当事人的真实意思表示，且按约定已生效。该协议除金融服务费、违约金合计总金额超过法律及司法解释最高限定范围不受法律保护外，其他条款未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按协议约定履行相应的义务。绿融公司通过转账方式向淳普公司提供了1080万元资金，有相应的证据在案佐卷。淳普公司所称其中660万元，系经绿融公司同意转借给键源公司。对此，绿融公司不认可，淳普公司亦未提供充分证据予以证实，仅凭其单方出具的情况说明，不足以证实双方存在向键源公司转借的合意。故其该项抗辩主张不能成立。淳普公司接收并使用了绿融公司提供的1080万元调头资金，应按《“转贷通”协议》约定偿还相应资金本金，并依法支付相应的费用。《“转贷通”协议》项下约定，申请使用“转贷通”资金的期限为5天，每100万元应给付的金融服务费用为2800元，未超过年利率36%的最高利率限定（即1000000×0.36÷360×5=5000），该约定受法律保护。一审诉讼中，绿融公司已明确其所诉请的资金占用费系依据该约定。《“转贷通”协议》项下未约定资金使用利息，该金融服务费用可视为使用资金所应给付的类似利息的费用。绿融公司虽不属银行业的金融机构，但法律、司法解释未禁止法人之间进行资金融通的借贷，故该费用在法律、司法解释限定的最高范围内，受法律保护。淳普公司主张绿融公司无权收取该笔费用，无相应的事实和法律依据。对其该项抗辩主张亦不予采纳。《“转贷通”协议》约定，违约方应按照占用资金总额的1%支付每天的违约金。淳普公司未按约定返还调头资金本金构成违约，依法应承担相应的违约责任。绿融公司诉请要求淳普公司给付占用资金的违约金，有相应的合同依据。依据查明的事实，淳普公司先后偿还的款项均不足以清偿全部债务，而就先偿还金融服务费、违约金，还是调头资金本金，双方未明确约定。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，淳普公司的还款应先抵扣应给付的金融服务费、违约金，再折抵资金本金。根据《民间借贷规定》第三十条规定，本案绿融公司一并主张资金占用费（金融服务费）、违约金，两项总额不应超过年利率24%，对超过部分不予支持。经计算，淳普公司尚欠的资金本金为10760688元，截止2017年11月1日尚欠的资金占用费、违约金总额合计为380000.16元[具体计算如下：1.2017年7月13日还款45360元，按约定当日应给付的资金占用费为6048元（即：30240÷5=6048），还款先偿还该笔费用（45360-6048=39312），后偿还本金，尚欠的资金本金为10760688元（即：10800000-39312元=10760688元）；2.2017年9月20日还款254880元，还款当日尚欠的约定的调头期（即：2017年7月14日至17日，共4日）应给付的资金占用费24192元（即：30240÷5×4=24192）元，还款当日应给付2017年7月18日至2017年9月20日期间的违约金、资金占用费，两笔费用总和依法不应超过年利率24%，故按年利率24%计算应给付金额为451948.90元。还款先偿还尚欠的资金占用费、违约金，尚不足以清偿。经抵扣，尚欠资金占用费、违约金总和为221260.90元（即：24192+451948.90-254880=221260.90）。3.2017年11月1日还款142560元。还款当日应给付2017年9月21日至2017年11月1日期间的违约金、资金占用费，两笔费用总和依法不应超过年利率24%，故按年利率24%计算应给付金额为301299.26元。还款先偿此前还尚欠的（资金占用费、违约金）221260.90元，不足以清偿。经抵扣后，总计截止2017年11月1日尚欠的资金占用费、违约金总和为380000.16元（即：221260.90+301299.26-142560=380000.16）]。关于应否给付律师代理费、财产保全费的问题。依据《“转贷通”协议》约定，淳普公司违约应承担诉讼、评估、拍卖等绿融公司为实现债权的全部费用。合理的律师代理费、财产保全申请费，应属于为实现债权支出的费用。就为实现本案债权已产生律师代理费，有律师代理出庭参加诉讼、申请保全等事实。同时，绿融公司提供了律师代理费发票进一步证实。财产保全费5000元支出，有本案进行财产保全的客观事实在案佐卷。故绿融公司诉请淳普公司给付该项财产保全费5000元、律师代理费58000元，有相应的事实及法律依据，系《“转贷通”协议》中诉讼的约定支出，予以支持。判决：一、淳普公司于判决生效十五日内返还绿融公司调头资金本金10760688元；二、淳普公司于判决生效十五日内支付绿融公司截止2017年11月1日尚欠的资金占用费（金融服务费）、违约金共计380000.16元，并以尚欠的调头资金本金（即：10760668.00元）为基数，按照年利率24%计算，支付自2017年11月2日起至调头资金本金清偿之日止的资金占用费（金融服务费）、违约金的合计款；三、淳普公司于判决生效十五日内支付绿融公司为实现本案债权已支出的律师代理费58000元、财产保全费5000元，两项合计63000元；四、驳回绿融公司的其他诉讼请求。一审案件受理费111987元，由淳普公司负担93733元，由绿融公司负担18254元（多诉部分）。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，且对于一审判决认定的全案事实均无异议。本案二审查明事实与一审事实一致。本案争议的焦点是：本案争议的焦点是：一、本案是否遗漏当事人？二、淳普公司应归还的本金金额为多少？资金占用费、违约金应如何计付？三、律师费、财产保全费应否由淳普公司承担？一、关于是否遗漏当事人的问题。本院认为，虽淳普公司认为健源公司系本案所涉部分借款的实际使用人，一审法院未追加健源公司为共同被告就实际使用的借款承担共同还款责任，属遗漏当事人，程序违法。但因本案系绿融公司依据《“转贷通”协议》，诉请淳普公司归还借款本金，并承担迟延还款责任的企业借贷纠纷，《“转贷通”协议》的签订主体仅为绿融公司与淳普公司；绿融公司一审提交的3份《结算业务申请书》，载明本案所涉借款的收款人为淳普公司；淳普公司于2017年8月21日至2017年10月23日期间向绿融公司出具的多份情况说明中，亦认可淳普公司应向绿融公司归还本案所涉全部借款，故绿融公司仅以淳普公司为被告提起本案诉讼并无不当。淳普公司收到借款后，是否将部分借款出借给他人使用，并不影响本案就绿融公司与淳普公司之间借款关系的审理，健源公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加健源公司为本案当事人并无不当。淳普公司认为本案遗漏健源公司为本案当事人，程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于应还本金金额及资金占用费、违约金的计付问题。本院认为，本案中，双方当事人对淳普公司已还款金额为44.28万元无异议，仅对所还款项为借款本金还是利息各执一词，淳普公司认为44.28万元全部用于归还借款本金，绿融公司认为除2017年7月13日还款45360元中的39312元用于归还借款本金外，其余款项均用于归还利息。首先，对于2017年7月13日还款45360元中的39312元，因双方当事人对该笔还款用于归还借款本金均无异议，故本院予以确认。其次，对于2017年7月13日还款45360元中的6048元，因《“转贷通”协议》约定的金融服务费支付时间为签订合同三日内，金融服务费折算后金额为6048元∕日，未超过按年利率24%计算的利息金额，一审法院认定该部分款项为淳普公司按约定当日应给付的资金占用费并无不当，本院予以确认。再次，对于借款逾期后的还款397440元，因《“转贷通”协议》未对逾期借款的偿还顺序进行约定，且约定的违约金计算标准过高，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，认定还款顺序为先息后本，并将逾期后的违约金及资金占用费合计支付标准调减为年利率24%，符合法律规定。淳普公司认为应将该标准调减为人民银行贷款利率，无相应依据，本院不予支持。一审法院按照依法确认的还款顺序及调减后的利率标准，结合淳普公司借款逾期后的还款情况，在所还款项尚不足以清偿按年利率24%计算的欠付资金占用费、违约金的情况下，认定该部分款项全部为淳普公司偿还的资金占用费、违约金并无不当，本院予以确认。综上，一审法院认定淳普公司应向绿融公司偿还欠付本金10760688元，并支付截止2017年11月1日尚欠的资金占用费、违约金共计380000.16元，及自2017年11月2日起至款项清偿之日止，以尚欠本金为基数，按照年利率24%计算的资金占用费、违约金的合计款，并无不当，本院予以维持。三、关于律师费、财产保全费的承担问题。本院认为，本案中，双方当事人对一审法院认定淳普公司未依约清偿借款本息，绿融公司为实现本案债权提起诉讼，并支出律师代理费5.8万元及财产保全（案件申请）费5000元，均无异议。因上述两笔费用为淳普公司违约后，绿融公司为实现债权而发生的费用，且《“转贷通”协议》第五条第2款已约定绿融公司为实现债权的全部费用由淳普公司承担，该约定内容未违反法律法规的效力禁止性规定，一审法院判令淳普公司向绿融公司支付律师代理费支出5.8万元，财产保全费5000元，具有合同及事实依据，本院予以维持。淳普公司认为其不应承担上述费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，淳普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93733元，由云南淳普油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王 娟审判员 郭婷婷二〇一八年十一月八日书记员 张艺严