广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0306刑初1857号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人曾聪，男，1989年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县。曾因犯有非法运输枪支罪于2012年2月8日被判处有期徒刑三年八个月；曾因犯有故意伤害罪于2016年2月1日被判处有期徒刑一年二个月。因制造毒品、非法持有枪支嫌疑，于2017年2017年11月29日被羁押，12月1日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年1月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人何伟森，广东国欣律师事务所律师。被告人杨爱玲，女，1984年8月6日出生，居民身份证号码4205251984********，汉族，初中文化，户籍地湖北省宜昌市远安县洋坪镇徐家棚村**。因非法持有枪支嫌疑，于2017年11月29日被羁押，12月1日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年1月5日被逮捕,2018年6月28日被本院取保候审。现取保候审.辩护人司煜成，广东明轩律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2018〕797号起诉书指控被告人曾聪犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，被告人杨爱玲犯非法持有毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员曹志军出庭支持公诉，被告人曾聪及其辩护人何伟森、被告人杨爱玲及其指定辩护人司煜成到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人曾聪、杨爱玲系男女朋友关系，二人自2017年8月起在杨爱玲租住的深圳市宝安区沙井街道中心路同居。2017年9月份，曾聪从老家带一支枪支及两发子弹放在该房间衣柜上的皮箱内。此外，曾聪购买一批红色药丸（俗称“飞仔”）、咔哇饮料、空瓶一批后，在该房间内将红色药丸磨碎后混入咔哇饮料灌装成小瓶包装的“开心水”，然后放入冰箱放置。杨爱玲于2017年11月28日将一瓶“开心水”送给朋友饮用。2017年11月29日23时许，民警根据线索来到抓获被告人曾聪、杨爱玲，曾聪尿检结果呈甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA阳性，杨爱玲尿检结果呈甲基苯丙胺、MDMA阳性，并在该房间内查获“飞仔”11500颗（共计重2136.13克，从中检出尼美西泮成分）、“开心水”21支（共计重413.7克，从中检出MDMA、尼美西泮、硝基安定成分）、枪支一支、子弹2颗、压瓶器一台、粉碎机一台、小空瓶子493个、瓶盖450个，包装袋97个。经鉴定：涉案枪支为以火药为动力发射弹丸的非制式枪支；涉案子弹为国产制式12号猎枪弹。公诉机关认为，被告人曾聪的行为已构成非法持有毒品罪和非法持有枪支罪，被告人杨爱玲的行为已构成非法持有毒品罪，诉请判处。被告人曾聪承认非法持有枪支罪，否认非法持有毒品罪，辩称“开心水”是用“飞仔”和咔哇合成的，咔哇饮料市场上有得卖。辩护人意见为：起诉书指控被告人曾聪构成非法持有毒品罪不能成立，对非法持有枪支罪没有异议。1、制作“开心水”的咔哇饮料是杨爱玲的朋友送给杨爱玲的，杨爱玲把饮料带回同居房间；被追诉的毒品MDMA只是存在于咔哇饮料，不存在“飞仔”里。2、被告人没有持有毒品的主观故意，被告人讯问笔录可以确认其一直承认只是知道持有的飞仔是毒品，不知道咔哇饮料是毒品；在杨爱玲讯问笔录里可以确认杨爱玲的朋友没有告诉杨爱玲咔哇是毒品，杨爱玲也没有告诉曾聪咔哇饮料是毒品。3、本案持有毒品的人是杨爱玲，不是曾聪，曾聪不是共犯。真正含有MDMA成份的是咔哇饮料，咔哇饮料是杨爱玲的朋友送给杨爱玲的，杨爱玲把饮料带回居住房间，杨爱玲才是咔哇饮料的持有人。曾聪虽然将飞仔放进咔哇饮料里并分装成兴奋水，但其只是使用了咔哇饮料，并没有改变持有人的状态，咔哇饮料依旧是放在杨爱玲的房间内，依然受杨爱玲支配和使用。4、根据广东南天司法鉴定所鉴定意见，本案毒品中MDMA含量非常轻微，远没有达到非法持有毒品罪的追诉标准。被告人杨爱玲承认控罪。辩护人的辩护意见为：对杨爱玲非法持有含毒品MDMA成份的21支开心水的事实不持异议，但辩护人认为杨爱玲持有的开心水是含有多种成份的液态毒品，应对杨爱玲非法持有的含MDMA成份的21支“开心水”做含量的比例鉴定。经审理查明：被告人曾聪、杨爱玲系男女朋友关系，二人自2017年8月起在杨爱玲租住的深圳市宝安区沙井街道中心路同居。2017年9月份，曾聪从老家带一支枪支及两发子弹放在该房间衣柜上的皮箱内。此外，曾聪购买一批红色药丸（俗称“飞仔”）、咔哇饮料、空瓶一批后，在该房间内将红色药丸磨碎后混入咔哇饮料灌装成小瓶包装的“开心水”，然后放入冰箱放置。杨爱玲于2017年11月28日将一瓶“开心水”送给朋友饮用。2017年11月29日23时许，民警根据线索来到抓获被告人曾聪、杨爱玲，曾聪尿检结果呈甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA阳性，杨爱玲尿检结果呈甲基苯丙胺、MDMA阳性，并在该房间内查获“飞仔”11500颗（共计重2136.13克，从中检出尼美西泮成分）、“开心水”21支（共计重413.7克，从中检出MDMA、尼美西泮、硝基安定成分）、枪支一支、子弹2颗、压瓶器一台、粉碎机一台、小空瓶子493个、瓶盖450个，包装袋97个。经鉴定：涉案枪支为以火药为动力发射弹丸的非制式枪支；涉案子弹为国产制式12号猎枪弹。另查，从上述21支“开心水”中抽取2支进行了毒品含量鉴定，根据广东南天司法鉴定所法医毒物司法鉴定意见书（粤南【2018】毒鉴字第512号）显示，从2支检材中均检出MDMA成分，含量分别为59.2ug/ml（61.7ug/g）和65.1ug/ml（66.7ug/g）。认定上述事实的证据如下：1.物证：赃物“飞仔”11500颗、“开心水”21支、枪支一支、子弹2颗、压瓶器一台、粉碎机一台、小空瓶子493个、瓶盖450个，包装袋97个；2.书证：到案经过，被告人身份信息，扣押决定书，扣押清单，提取、称量、取样笔录，赃物照片，房屋租金转账记录截图；3.证人证言：证人伍某的证言；是房东，证实该房租住的是叫杨爱玲的女子，房间里具体住什么人我不清楚，杨爱玲被抓获前都住在房子里，每个月都是杨爱玲交租，但没有给数据，辨认出被告人，辨认出被告人的微信资料及给付房租的微信转账记录。4.被告人的供述与辩解：（1）曾聪：从11月中旬开始每天都有兴奋水，是自己做的，配方是听朋友说的，先放飞仔进咔哇饮料，然后放进冰箱，之后就成了兴奋水，飞仔是我在老家买的，一共买了2.7万的飞仔，我做兴奋水的时候被告二不在场，我做了21支兴奋水，我没有卖过，但是自己喝，也没有给其他人喝过，飞仔我只知道吃了很轻松，但不知道是毒品，缴获的枪支是老家的前辈用剩的，我怕被别人欺负用来防身，但来深圳就没有用过。辨认出杨爱玲、现场查获的兴奋水、枪支、子弹、飞仔等物证。（2）杨爱玲；称我和曾聪在2017年2月认识，8月成为男女朋友，然后搬在一起住，9月底10月初的时候曾聪从外面回来背着一个包，我问他是什么，他说是猎枪，放在衣柜里，过了几天我发现里面有盒子，问他是什么，他说是水，我知道是开心水，因为我之前也喝过开心水，发现家里多了咔哇空瓶，我就知道曾聪调制成开心水，10月2日民警来检查，搜出了枪和开心水，咔哇是我朋友送给我喝的，共28支，11月28日的时候我给朋友海洋一支开心水，也没有收他的钱，我有喝开心水，从2017年7月开始，最近一次是28日晚上回家拿了开心水给海洋，我也喝了一杯，当时房间里有七八个人，缴获的红色药丸我不知道是什么成份，知道是用来做开心水的，我们没有贩卖开心水，也没有卖红色药丸。辨认出曾聪及缴获的物证。5.鉴定意见：毒品检验报告，枪支弹药检验报告；经鉴定：涉案枪支为以火药为动力发射弹丸的非制式枪支；涉案子弹为国产制式12号猎枪弹。曾聪尿检结果呈甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA阳性，杨爱玲尿检结果呈甲基苯丙胺、MDMA阳性，查获“飞仔”11500颗共计重2136.13克，从中检出尼美西泮成分、“开心水”21支共计重413.7克，从中检出MDMA、尼美西泮、硝基安定成分。广东南天司法鉴定所鉴定意见书：从1号黄色液体中检出MDMA成分，含量为59.2ug/ml（61.7ug/g）；2、从2号黄色液体检出MDMA成分，其含量为65.1ug/ml（66.7ug/g）。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘验笔录；7.视听资料、电子数据：毒品称量、取样视频。本院认为,被告人曾聪、杨爱玲无视国家法律，明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。另被告人曾聪无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾聪及辩护人认为其不构成非法持有毒品罪的意见不予采纳，理由如下：1、被告人曾聪有长期吸食毒品的经历，对毒品有一定的认知能力，其将“飞仔”磨碎加入到“咔哇饮料”内，制成“开心水”，可见其对“咔哇饮料”含毒品成分是明知的。2、案发前被告人曾聪与被告人杨爱玲同居，“咔哇饮料”开始虽属被告人杨爱玲所有，但当被告人曾聪将自己的“飞仔”加入到“咔哇饮料”内，制成“开心水”后，且二人均可自由饮用，“开心水”应认定为二被告人共同持有。被告人曾聪一人犯数罪，应予并罚。被告人曾聪承认非法持有枪支罪，被告人杨爱玲承认非法持有毒品罪，均可从轻处罚。被告人曾聪曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。关于量刑，涉案“开心水”虽有400余克，但经鉴定MDMA成分含量极低，应认定为非法持有其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾聪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，总和刑期二年五个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2020年1月28日止；罚金应于本判决发生法律效力后十日内向本院一次性缴纳）。二、被告人杨爱玲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2018年6月28日止；罚金应于本判决发生法律效力后十日内向本院一次性缴纳）。三、所缴获的毒品、枪支、子弹、压瓶器、粉碎机等，由公安机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王  恩  建人民陪审员 张    颖人民陪审员 白  翠  兰二〇一八年十一月二十三日书 记 员 冼依林（兼）书 记 员 郑  淦  元附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。