湖南省永州市零陵区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘1102民初1617号原告：银某某，男，2009年8月18日出生，汉族。法定代理人:银某，男，1976年5月25日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，系原告银某父亲。被告：杨燕安，男，1976年11月25日出生，汉族。被告：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区湘永路**。负责人：姚惠明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘世亮，湖南济人律师事务所律师。（特别授权）原告银某某与被告杨燕安、中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年8月01日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告银某某的法定代理人银某，被告杨燕安、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司的委托诉讼代理人刘世亮到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因保险公司对法医鉴定不服，提出了重新鉴定。同时也提出了原告银某某治疗过程中的非医保用药及关联性鉴定，本院于2018年10月28日收到了此鉴定书。本案现已审理终结。原告银某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告保险公司在保险合同约定范围内承担赔偿原告246727.46元（被告杨燕安垫付医疗费69812.53元未包括在内），保险公司不承担或不足部分由被告杨燕安承担；2.判令两被告承担本案的诉讼费。事实与理由如下：2017年11月16日16时50分左右，被告杨燕安驾驶湘××××**小型轿车由零陵区虎啸花坛方向往零陵区附属医院方向行驶，因不注意交通安全，未保持安全车速，未按规定避让行人，将未在人行横道横路的行人银某某撞倒，造成该次事故。本次事故经零陵区交警大队认定被告杨燕安承担主要责任，原告银某某承担次要责任。原告银某某受伤后送至永州市第一人民医院附属医院住院治疗15天（2017年11月2日至2017年11月16日），后因创伤性胰腺假性囊肿送至湖南省人民医院治疗11天（2017年11月17日至2017年11月28日），产生费用6097.9元，遵医嘱转至永州市第一人民医院附属医院治疗98天（2017年12月1日至2018年3月8日）产生费用10194.67元，后因检查出右手部分神经严重受损在零陵区中医院治疗33天（2018年5月30日至2018年7月2日）产生费用8839.83元，原告银某某几次住院治疗共产生费用94944.86元，被告杨燕安只垫付赔偿了部分医疗费。2018年7月4日受零陵区交警大队委托原告到柳子司法鉴定所作鉴定，鉴定意见为：1、后续治疗费4000元。2、护理240日营养费4500元。3、构成9级伤残。被告杨燕安持C1驾驶证，肇事车辆购买了被告保险公司交强险及100万保额的商业险，事故发生之日保险合同在有效期内，符合保险公司理赔条件。原告与两被告就损失赔偿协商不成，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告杨燕安辩称，事故属实，我垫付的医药费应由保险公司全额给付我。除去保险公司应出费用的后本人该出多少，本人愿意赔偿，请求法院依法判决。被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司辩称，1.如果肇事驾驶人具有合格的驾驶资格，且按规定进行了驾驶证、行驶证年检，对于银某某经济损失，答辩人只依据合同约定在限额内承担赔偿责任。答辩人垫付的1万元应予抵扣。2.根据合同约定和最高人民法院关于保险法解释三第十九条的规定，非医保用药不属答辩人的理赔范围，答辩人申请对非医保用药费用进行鉴定。如果其他当事人同意扣除10%的非医保用药费用，答辩人同意放弃申请鉴定的权利。3.住院伙食补助费每天最多按50元计算。4.根据保险合同约定，答辩人不承担诉讼费、鉴定费等费用。5.银某某是农村户口，应按农村标准计算各项损失。6.护理费标准过高，银某某没有提供护理人情况和收入损失情况，应按农村居民人均纯收入计算护理费。7.营养费应按30元一天计算。8.继续治疗费应在实际发生后另行主张。9.精神抚慰金要求过高，因为银某某有过错。10.根据合同约定，交强险医疗费用的10000元赔偿限额的赔偿范围包括：医药费、住院伙食补助费、继续治疗费、含取内固定物手术治疗费、整容费、营养费。上述费用超过10000元限额部分在商业险中按比例承担。11.交通费承担合理的合法凭据的部分。12.因庭前没看到赔偿清单，答辩人已经申请对银某某的司法鉴定申请重新鉴定，其他费用的意见详见质证和辩论意见。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、身份证及户口簿，证实其主体资格；2、道路交通事故认定书一份，证实该事故被告1杨燕安负主要责任，原告负次要责任；3、四次住院的三个医院的住院病历及出、入院记录，证实原告受伤后的治疗情况；4、三个医院住院的用药的详细清单，证实原告的治疗和用药情况；5、医疗费发票。证实原告受伤后的治疗情况及原告总共花费医药费94944.93元；6、司法鉴定费发票1800元。证实受伤后法医鉴定的受伤情况及建议；交通费发票3855及住宿费收据;7、《司法鉴定意见书》，证实原告构成九级伤残；8、《房屋买卖合同》证实原告父亲银某在2012年在城内买了房，证实应按城镇标准赔偿；休学证明，证实原告2012年上期在城内神仙岭就学，现已休学；东方红幼儿园的证明证实银某某2013年9月至2014年底在东方红幼儿园就学；居委会的证明，证实其在城内神仙岭居住；9、银某道路运输经营许可证、驾驶证及运输证，证实原告父亲银某从事交通运输行业。对上述证据，被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司质证认为：1、对证据1的真实性和关联性无异议，证实原告是农村户口；2、对证据2无异议；3、对证据3，部分住院病历不全；4、对证据4、5的真实性无异议，但非医保用药应扣除，且住院期间住院费以外的医疗费我们不认可；被告1杨燕安垫付的医疗费不在诉讼请求内；5、对证据6的鉴定费真实性无异议，关联性有异议，我们不承担；交通费有正式车票的部分真实性无异议，火车费这一块有一次是一天就往返了，不能证实是护理小孩的交通费；1600元的这部分租车费真实性无异议，但真实性有异议，不能证明跟本案有关；住宿费无正式发票；6、对证据7的真实性无异议，我们已申请重新鉴定；7、对证据8，对房屋买卖合同这块应提供房屋产权证明，且与居委会的证明是矛盾的，买了房怎么还租房；休学证明和居委会证明均没有签章。8、对证据9的真实性无异议，但对其证明的目的有异议，不能证实原告受伤后是其父亲银某护理的。被告杨燕安同意保险公司的质证意见，但认为非医保用药是保险公司的霸王条款，保险公司未尽到说明告知义务，不应扣除。被告杨燕安向法庭提交了如下证据：1、提交了身份证，证明其主体资格;2、给原告费垫付了69812.53元。3、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单，证明证件及保单均在有效期内。原告对上述证据无异议。被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司质证认为：对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，关联性有异议，非医保用药用应扣除，且此项不在原告的诉求范围内；对证据3无异议。被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司向本院提交了保险合同条款及垫付了1万元的凭证，证实诉讼费用鉴定费和非医疗用药不在保险公司赔偿范围内，已垫付的费用应予扣除。对被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司提交的证据原告及被告杨燕安未表异议。本案在本院审理过程中，被告保险公司对原告提交的法医鉴定不服，申请了重新鉴定，同时向法院申请了原告治疗的费用的非医保用药和关联性鉴定，原告也对自己的胰腺损伤申请了鉴定，本院均委托了湘雅二医院司法鉴定中心作出了湘雅二（2018）临鉴字第1375号、1376号、1377号司法鉴定意见书。其中1375号鉴定书结论为银某某胰腺损伤，胰腺假性囊肿行穿刺引流术后，评定为九级伤残。1376号鉴定书结论为银某某本次右上臂皮肤缺损及挫裂伤，右侧尺神经损失，评定为九级伤残。1377号鉴定书结论为银某某住院期所花费用中，医保外费用总额为9269.63元，住院期间所花费用中，未发现与本次外伤无关费用。1375号鉴花鉴定费用960元，1376号、1377号鉴定花鉴定费及邮寄费2121.50元。鉴定作出后，本院组织双方对三份鉴定结论进行书面质证。原告银某某及其法定代理人对三份鉴定无异议，被告杨燕安对三份鉴定书无异议，但认为非医保用药9269.63元是保险公司的霸权条款，保险公司未履行告知义务，其不负担，被告保险公司对三份鉴定书无异议，但认为要扣除非医保用药9269.63元。对原、被告提交的上述证据，本院认证如下：对原告提交的九类证据，由于被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司及被告杨燕安未提出实质性的质证意见，本院予以确认并在卷佐证。对被告杨燕安、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司向本院提交的证据，原告未表异议，本院予以采信。对本院委托湘雅二医院司法鉴定中心鉴定后出具的三份司法鉴定，双方当事人都未提出实质性质证意见，本院予以确认。根据双方当事的陈述、举证、质证及本院的认证，本院确认本案的事实如下：2017年11月2日15时左右，被告杨燕安驾驶湘×××**小型轿车由零陵区虎啸花坛方向往零陵区附属医院方向行驶，途经上述路段时，因不注意交通安全，未保持安全车速，未按规定避让行人，将未在人行横道横路的行人银某某撞倒，造成该次事故中。本次事故经永州市公安局交通警察支队零陵大队零公交认字【2017】第00476号道路交通事故认定书认定：被告杨燕安驾驶机动车上道路行驶时，不注意交通安全，未保持安全车速，未按规定避让行人，应承担主要责任，原告银某某横过道路时，未走人行横道，应承担次要责任。原告银某某受伤后送至永州市第一人民医院附属医院住院治疗15天（2017年11月2日至2017年11月16日），后因创伤性胰腺假性囊肿送至湖南省人民医院治疗11天（2017年11月17日至2017年11月28日），遵医嘱转至永州市第一人民医院附属医院治疗97天（2017年12月1日至2018年3月8日），后因检查出右手部分神经严重受损在零陵区中医院治疗33天（2018年5月30日至2018年7月2日），原告银某某几次住院治疗共产生费用94944.86元，原告受伤后，经永州市柳子司法鉴定作出永柳子（2018）临鉴字第608号《司法鉴定意见书》，法医鉴定意见为：1、根据损伤程度及前期治疗情况，医疗费参考已用的医疗发票；2、鉴定后需后续治疗费4000元。3、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》第8.4.4条“胰腺损伤假性囊肿”、10.8.1条“臂丛及其重要分支神经损伤（尺神经/桡神经/正中神经/腋神经/肌皮神经）”，并考虑被鉴定人系儿童，生活不能自理：护理240日，营养费90日（建议营养费50元/日）。结论：银某某外伤致腹膜后血肿；肝挫伤；腹腔内积血；右上臂损伤诱发尺神经病变至右手部分肌瘫（肌力3级以下），属九级伤残。此鉴定作出后，原告要求两被告赔偿其经济损失，因双方协商未果，故原告诉至法院，要求按其诉请进行判决。另查明，发生交通事故时被告杨燕安驾驶的车辆湘××××**小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司购买了交强险及保额为100万元的第三者责任险，发生交通事故时，保险在有效期内。在本案审理过程中，中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司对原告提交的柳子司法鉴定所的《司法鉴定意见书》提出了重新鉴定申请，其后经湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定后，作出了湘雅二[2018]临鉴字第1376、1377号《司法鉴定意见书》，该二份鉴定认定了银某某的伤势，右上臂皮肤缺损及挫裂伤，左侧尺神经损伤，评定为九级伤残，即维持了柳子司法鉴定所的九级伤残鉴定意见；医保外费用9269.63元，银某某住院期所花费用中，未发现与本次外伤无关费用。另原告银某某的法定代理人向本院提出申请，要求对银某某创伤性胰腺假性囊肿和胰腺体尾部裂伤是否构成伤残进行鉴定，本院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行了鉴定，并作出湘雅二（2018）临鉴字第1375号司法鉴定意见书，结论是，银某某胰腺损伤，胰腺假性囊肿行穿刺引流术后，评定为九级伤残。还查明，原告银某某因交通事故受伤后，被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司垫付赔偿了医疗费10000元，被告杨燕安垫付赔偿了医疗费68476.03元，被告杨燕安作出承诺，对于医保外用药9269.63元，其愿意按照交通事故的责任比例承担，不需保险公司赔偿，原告银某某的法定代理人银某表示同意。本院认为，本案的争议焦点，一是原告银某某的伤残赔偿金的计算标准问题；二是原告银某某的护理费计算标准问题；三是本案交通事故责任书认定的主次责任赔偿比例问题。对于争议焦点一，本院评议如下，原告银某某系农业户口属实，原告法定代理人不但向法庭提供了其在零陵城区租房及购房的证据，而且还向法庭提供了银某某在零陵城区小学及幼儿园就读的证据，还有其居住的居委会的证明，因此，计算银某某的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。对于争议焦点二，本院评议如下，原告银某某受伤时系幼儿，未满10周岁，其受伤护理人员由其父母护理既能体现对其的人文关怀，也能促使受伤人员的恢复及健康成长，原告父亲即法定代理人银某法庭提交了自己的《道路运输经营许可证》、B2D型机动车驾驶证等证据，证实银某从事交通运输行业，故本案的计算护理费标准可参照交通运输行业计算。对于争议焦点三，本院评议如下，本案交警部门对此交通事故责任认定书的认定，原告银某某负次要责任，被告杨燕安负主要责任，司法实践中主次责任的赔偿比例是根据当事人在交通事故中的违法过错大小和事故车辆是否对等等因素来确定的，本案银某某系行人，又是幼儿，仅有的过错是横过道路时未走人行横道，故根据原来的司法惯例，行人与车辆发生交通事主次责任比例的是2：8，此案考虑到原告银某某系幼儿，违法过错较少，在赔偿比例可适当提高，本院确定为1.5：8.5为宜。对原告银某某的经济损失本院参照柳子司法鉴定所永柳子（2018）临鉴字第608号《司法鉴定意见书》，湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定后出具的湘雅二[2018]临鉴字第1375、1376、1377号《司法鉴定意见书》，本院计算如下：1、医疗费银某某自付25132.4元，保险公司垫付10000元杨燕安垫付59812.53元，共计94944.93元，其中医保外用药9269.63元；2、继续治疗费4000元；3、护理费，因原告受伤时未满10周岁，原告又向法庭提供了其父亲银某的2017年5月有关机关颁发的《道路运输经营许可证》及B2D型机动车驾驶证，《经营性道路货物运输驾驶员从业资格证》，银某从事道路交通货物运输，故护理费可参照交通运输行业计算，即72535元/年÷365天×240天＝47694.25元；4、营养费50元/天×90天＝4500元；5、残疾赔偿金，原告虽然是农村户口，但向法庭提供了其父亲在城内的《租房合同》、《房屋买卖合同》以及原告本人在城内就读的幼儿园、小学的证明及零陵神仙岭社区居民委员会的证明，原告银某某在城内生活已达一年以上。故可按城镇标准计算，即33948元/年×20年×23%（两处九级伤残）＝156160.8元；6、住院伙食补助费50元/天×156天＝7800元；7、交通住宿费，因原告往返长沙市医疗治疗，且多次转院治疗，也向法庭提供了相应的单据，故可酌情考虑4000元；8、精神抚慰金，因原告两处九级伤残，即50000元×23%＝11500元；9、鉴定费，第一次1800元，第二次960元，合计2760元；10、重新鉴定费2100元加邮寄费21.5元，合计2121.5元（此款保险公司已交纳）。以上损失，除去重新鉴定费外，共计333359.98元，以上损失其中属于交强险赔偿项目120000元，第三者责任险赔偿项目是333359.98-120000元-2760元-9269.63元＝201330.35元，即201330.35元×85%＝171130.8元。属于被告杨燕安赔偿项目为①鉴定费2760元，即2760元×85%＝2346元；②医保外用药9269.63元×85%＝7879.19元；合计10225.19元。因被告杨燕安已垫付赔偿医疗费59812.53元，被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司已垫付赔偿医疗费10000元，虽然原告在本次诉请中无此请求，但为了避免诉累，除去被告杨燕安应承担的费用外，可直接判决由被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司支付给被告杨燕安。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条第一款，《最高人民法院的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司自在交通强制险范围内一次性赔偿原告银某某伤残赔偿金、误工费等各项经济损失共计人民币120000元;二、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在第三者责任险范围内一次性赔偿原告经济损失共计人民币171130.8元;三、限被告杨燕安在本判决生效后十日内一次性赔偿原告银某某鉴定费及医保外用药等经济损失共计人民币10225.19元；四、驳回原告银某某的其他诉讼请求。上述一、二、三项相抵后，由于被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司已垫付赔偿原银某某10000元，被告杨燕安已垫付赔偿59812.53元，故被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司赔付的281130.8元，给付原告银某某231543.46元，给付被告杨燕安49587.34元。此款限被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在判决生效十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，减半收取2500.5元，由被告杨燕安负担。重新鉴定费2121.5元，由被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审判员  蒋衡元二〇一八年十一月二十一日书记员  郭红梅附相关法律条文：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。