新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新31民再11号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈宗兴，男，汉族，1970年10月28日出生，陕西省石泉县人，务工人员，现住喀什市。委托诉讼代理人：刘越，新疆新韵律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司，住所地：喀什市深喀大道总部经济区远方财富中心****。负责人：努尔买买提.亚合甫，该公司经理。委托诉讼代理人：庞秀琴，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。再审申请人陈宗兴因与被申请人新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司（以下简称云鹏消防公司）劳动争议纠纷一案，喀什市人民法院2016年11月10日作出（2016）新3101民初2787号民事判决。宣判后，云鹏消防公司不服向本院提出上诉，本院2017年4月1日作出（2017）新31民终203号民事判决，已发生法律效力，陈宗兴不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院2017年11月22日作出（2017）新民申2003号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人陈宗兴及其委托诉讼代理人刘越，被申请人云鹏消防公司的委托诉讼代理人庞秀琴、陆侃澄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人陈宗兴申请再审称，原二审判决适用法律错误，被申请人应当支付申请人停工留薪期工资、医疗费、鉴定费、护理费和伙食补助费以外，还应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，被申请人即使承担了用工主体责任，仍应承担工伤保险责任，因此被申请人应当承担支付申请人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的责任，二审判决认定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提为用人单位与工伤职工存在劳动关系显属使用法律错误。综上，请求撤销二审判决，改判维持一审判决。被申请人云鹏消防公司辩称，本案再审不符合法律规定的有新的证据，不符合再审立案条件。工伤待遇是特殊的民事侵权赔偿案件，本案用工主体并非被申请人，不使用工伤保险，应参照侵权责任和人身损害赔偿的司法解释进行处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》适用的前提是工伤行政保险案件，本案是特殊的民事赔偿案件，不适用本案，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见不具有法律规定的适用性，不属于法律、司法解释及法规，综上，请求驳回申请人的再审请求。云鹏消防公司向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告不应当享受工伤待遇，即原告不应当给付被告医疗费、交通费等共计227104元；2、判令被告承担本案诉讼费及其他相关费用。一审法院审理查明，原告云鹏消防公司承包了喀什市拜合热木大厦消防工程后，又将工程转包给冯明烈。2014年4月22日，经冯明烈招用被告陈宗兴在该工地工作。2014年5月22日，陈宗兴在工作时左眼不慎受伤，被送往解放军第四七四医院和喀什地区第二人民医院住院治疗10天，被诊断为：左眼眼球破裂、左眼球内异物、左眼睑软组织挫伤。2014年8月14日，经陈宗兴申请，喀什市人力资源和社会保险局作出喀市人社工伤认字[2014]63号《工伤认定结论通知书》，认定陈宗兴受伤系工伤。云鹏消防公司对工伤结论不服，提起诉讼要求撤销工伤认定结论。2015年5月20日，喀什市人民法院作出（2015）喀行初字第4号行政判决书，驳回云鹏消防公司的诉讼请求。云鹏消防公司不服，提起上诉。2015年11月2日，喀什地区中级人民法院作出（2015）喀中法行终字第16号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年12月18日，喀什地区劳动鉴定委员会鉴定陈宗兴的伤残等级为陆级。2016年9月9日，经陈宗兴申请，喀什市劳动人事争议仲裁委员会作出喀市劳人仲案字[2016]第26号仲裁裁决书，裁决云鹏消防公司向陈宗兴支付停工留薪期工资22902元、一次性伤残补助金61072元、一次性伤残就业补助金98128元、一次性工伤医疗补助金40877元、伙食补助费180元、医疗费3645元、鉴定费300元。云鹏消防公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。庭审中，云鹏消防公司向本院提出申请，要求委托司法鉴定机构对陈宗兴的伤残等级进行鉴定。对于当事人争议的事实经质证认定如下：原告向本院提交（2015）喀行初字第4号行政判决书、（2015）喀行终字第16号行政判决书、喀市劳人仲案字[2016]第26号仲裁裁决书（均系复印件），证实仲裁裁决及行政判决书均认定原被告之间不存在劳动关系，被告与冯明烈存在雇佣关系；根据工伤保险适用的前提是建立在劳动关系的基础之上；认定原告把工程转包给不具备施工资质的个人，原告只是把部分劳务转包，材料是由原告自行提供，冯明烈是雇佣被告施工，原告不存在非法转包工程是情况；本案中裁决书所述原被告之间不存在劳动关系，但承担工伤赔偿责任是相互矛盾的。被告委托代理人对真实性认可，本案是民事诉讼程序，对行政判决不服应当行使申请再审的权利。本院对该组证据的真实性予以认定。被告提交喀市人社工伤认字2014【63】号工伤认定结论通知书、（2015）喀行初字第4号行政判决书、（2015）喀行终字第16号行政判决书、喀地人社工伤鉴【2015】10号工伤或职业病伤残等级评定结论通知书、公告一份（均系复印件）。证实被告认定为工伤应当享受工伤待遇，且原告的伤残等级为六级。原告委托代理人对该组证据的真实性认可对证实的问题不认可。鉴定委员会没有通知原告，就发布公告，程序违法。本院对该组证据的真实性予以认定。被告委托代理人提交2014年5月23日至2014年5月28日解放军第四七四医院住院病历及2014年6月6日至2014年6月11日喀什地区第二人民医院住院病历（复印件）、解放军第四七四医院住院费票据两张合计4860.63元、喀什地区第二人民医院门诊费用及住院费票据二十四张合计4579.09元、劳动能力鉴定费票据一张300元、交通费用包括机票两张及汽车票火车票各一张合计5146元、北京市同仁医院住院费用七张票据合计1347.50元。证实被告受伤后在医院住院的事实及住院的时间期限，及期间门诊、住院及鉴定的费用。原告委托代理人对住院病历的真实性认可，但是与原告无关，对解放军第四七四医院住院费票据真实性没有异议；对劳动能力鉴定费票据真实性及合法性有异议；对喀什地区第二人民医院住院费票据真实性有异议，需要提交付款人一联的发票；对喀什地区第二人民医院门诊票据有异议，因为没有门诊详细记录，且票据中有多次购买门诊病历的票据；对汽车票有异议，从2014年5月开始汽车票实行实名制，但是汽车票上没有被告的名字，对汽车票不予认可；对喀什至乌鲁木齐的机票认可，对乌鲁木齐至北京的机票不予认可；对北京市同仁医院住院费，如需转诊应当有证明，并且没有住院病历。对以上证据的真实性，本院予以认定。一审法院认为，被告陈宗兴在工作期间受伤，被认定为工伤。并评为伤残六级。原告云鹏消防公司应当按照工伤保险待遇项目和标准向被告陈宗兴支付工伤保险待遇费用。停工留薪期间的工资，陈宗兴工资标准双方均未提供证据证明，按照陈宗兴受伤时（2014年）上年度的社会平均工资每月3817元。根据《自治区停工留薪期分类目录》规定，其停工留薪期为6个月，即22902元（3817元×6个月）。陈宗兴在喀什地区第二人民医院住院结算费用3645元及劳动能力等级鉴定费300元，本院予以支持。陈宗兴受伤后在解放军第四七四医院和喀什地区第二人民医院住院治疗10天，伙食补助费180元（18元×10天）。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，按照伤残等级支付一次性伤残补助金。六级伤残为16个月的本人工资，即61072元（3817元×16个月）。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条之规定，五、六级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金。六级伤残职工分别按24个月和10个月计发。2015年喀什地区职工月平均工资基数为4417元，故被告的一次性伤残就业补助金106008元（4417元×24个月）、一次性工伤医疗补助金44170元（4417元×10个月）。被告对于原告支付一次性工伤医疗补助金40877元和一次性伤残就业补助金98128无异议，本院予以支持。原告在诉讼中向本院申请对被告的伤残等级进行司法鉴定。根据《工伤保险条例》规定，对于被告伤残等级结论不服，原告可以向上一级劳动鉴定委员会申请再次鉴定。未在规定的时间内提出，已发生法律效力。对原告的申请，本院予以驳回。综上，被告认定为工伤，原告应当向被告支付工伤保险待遇。原告主张不支付工伤保险待遇的请求，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十六条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条之规定，判决如下：一、驳回原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司的诉讼请求；二、原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司向被告陈宗兴支付停工留薪期工资22902元、一次性伤残补助金61072元、一次性伤残就业补助金98128元、一次性工伤医疗补助金40877元、伙食补助金180元、医疗费3645元、鉴定费300元。以上款项合计227104元，由原告于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司负担。云鹏消防公司不服一审判决，向本院提出上诉请求，1、请求依法撤销喀什市人民法院（2016）新3101民初2787号民事判决；2、请求判决被上诉人陈宗兴不应当享受工伤待遇，即上诉人不应当支付被上诉人医疗费、交通费等共计227104元；3、上诉费用由陈宗兴承担。二审审理查明，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实部分一致，本院予以确认。另查明，云鹏喀什公司与陈宗兴不构成劳动关系。2016年1月20日，喀什地区劳动能力鉴定委员会在《喀什日报》上以公告送达的方式，向云鹏喀什公司送达了陈宗兴的工伤鉴定结论，陈宗兴因工伤残鉴定等级为六级。2013年新疆在岗职工年平均工资为49843元。二审法院认为,根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，本案争议焦点是：1、上诉人云鹏喀什公司是否应当支付被诉人陈宗兴工伤保险待遇共计227104元；2、上诉人云鹏喀什公司提出进行司法鉴定是否合法。对于上诉人云鹏喀什公司是否应当支付被诉人陈宗兴工伤保险待遇的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本院于2015年11月2日作出（2015）喀中法行终字第16号行政判决书，该生效判决已认定云鹏喀什公司将消防工程转包给没有施工资质的冯明烈，冯明烈雇佣陈宗兴后其在施工中受伤，虽然云鹏喀什公司与陈宗兴不存在劳动关系，但陈宗兴受伤属于工伤。因此，云鹏喀什公司应当承担陈宗兴的工伤保险责任。本院对云鹏喀什公司主张其与陈宗兴之间不构成劳动关系，不应当承担工伤保险责任的请求不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴2014年4月20日至2016年7月20日的工资22902元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”本案中，陈宗兴的伤情经解放军第四七四医院和喀什地区第二人民医院诊断为：左眼球破裂、左眼球内异物、左眼脸软组织挫伤。根据《自治区停工留薪期分类目录（试行）》S05的规定，陈宗兴的停工留薪期为6个月。因此，陈宗兴停工留薪期的工资应当为24924元（49843元÷12个月×6个月）。云鹏喀什公司主张不予支付陈宗兴2014年4月20日至2016年7月20日的工资22902元，对于超出6个月的工资，本院予以支持；对于未超出6个月的工资，本院不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴在喀什地区第二人民医院支出的医疗费3645元的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的，从工伤保险基金支付。陈宗兴提交的喀什地区第二人民医院住院费用结算统一票据，可以证明陈宗兴共支付各项医疗费用共计3645.76元。因云鹏喀什公司主张不应当支付陈宗兴医疗费3645元，该请求于法无据且未超过法定数额，本院对其主张不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴劳动能力鉴定费300元的问题。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条第十项的规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定费用的支出。陈宗新提供喀什地区人力资源和社会保障局出具的非税收入缴款书，证明其支付劳动能力鉴定费300元。因此，本院对云鹏喀什公司主张不应当支付陈宗兴劳动能力鉴定费300元的请求不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴伙食补助费180元的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《关于自治区区级事业单位、民间非营利组织工作人员工伤住院治疗的伙食补助费以及到统筹地区以外就医期间有关费用由工伤保险基金支付问题的通知》第二条的规定，伙食补助费按自然天数给予补助，标准为18元/天。陈宗兴在解放军第四七四医院和喀什地区第二人民医院共住院10天，因此，其住院伙食补助费为180元（18元/天×10天）。本院对于云鹏喀什公司主张不应当支付陈宗兴伙食补助费180元的请求不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴一次性伤残补助金61072元的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资。陈宗兴16个月的工资为66464元（49843元÷12个月×16个月）。云鹏喀什公司主张不应当支付陈宗兴一次性伤残补助金61072元，该请求于法无据且未超过法定数额，本院对其主张不予支持。对于云鹏喀什公司是否应当支付陈宗兴一次性工伤医疗补助金40877元和一次性伤残就业补助金98128元的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提为用人单位与工伤职工存在劳动关系。本案中，云鹏喀什公司与陈宗兴不构成劳动关系，因此，云鹏喀什公司不应当支付陈宗兴一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院对云鹏喀什公司主张不应当支付陈宗兴一次性工伤医疗补助金40877元和一次性伤残就业补助金98128元的请求予以支持。对于云鹏喀什公司提出进行司法鉴定是否合法的问题。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。2016年1月20日，喀什地区劳动能力鉴定委员会在《喀什日报》上以公告送达的方式向云鹏喀什公司送达陈宗兴的工伤鉴定结论，若云鹏喀什公司对该鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向新疆自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。云鹏喀什公司在一审庭审期间请求进行司法鉴定，于法无据，一审法院驳回其申请并无不当，本院对其主张亦不予支持。综上所述，上诉人云鹏喀什公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持喀什市人民法院（2016）新3101民初2787号民事判决第二项中“原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司向被告陈宗兴支付停工留薪期工资22902元、一次性伤残补助金61072元、伙食补助金180元、医疗费3645元、鉴定费300元”；二、撤销喀什市人民法院（2016）新3101民初2787号民事判决第一项（即：一、驳回原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司的诉讼请求。）；三、驳回上诉人新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司的其他诉讼请求。以上款项合计88099元，由上诉人新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件共计受理费20元，由上诉人新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司负担10元，由被上诉人陈宗兴负担10元。本院再审审理查明的事实与二审审理查明的事实相一致。本院再审认为，根据再审申请人的再审请求及被申请人的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点是：再审申请人陈宗兴要求被申请人云鹏消防公司支付其一次性伤残就业补助金98128元及一次性工伤医疗补助金40877元有何事实及法律依据，关于该争议问题，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依据上述条款规定，云鹏消防公司作为具备用工主体资格的承包单位及用工单位应当承担陈宗兴的工伤保险责任。本案中，陈宗兴受伤行为经喀什市人社局及喀什地区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，本院也已作出（2015）喀中法行终字第16号生效行政判决，认定云鹏消防公司虽然与陈宗兴之间不存在劳动关系，但其依法仍应为承担工伤保险责任的单位，其应对陈宗兴的工伤承担用工单位的工伤保险责任，云鹏消防公司在承担陈宗兴的工伤保险责任后，有权向陈宗兴的雇主冯明烈追偿，故陈宗兴要求云鹏消防公司承担相应工伤保险责任的理由成立。关于云鹏消防公司承担陈宗兴一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金是否应以双方存在劳动关系为前提问题，根据上述相关规定,云鹏消防公司作为具备用工主体资格的承包单位及用工单位承担冯明烈聘用人员陈宗兴的工伤保险责任并不以其与陈宗兴之间存在劳动关系为前提，一审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条及结合陈宗兴申请劳动仲裁时的诉求，判决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金40877元及一次性伤残就业补助金98128元处理适当，本院予以支持。本院二审认为云鹏消防公司承担工伤保险责任的前提是云鹏消防公司与陈宗兴之间存在劳动关系，本案中因双方之间不存在劳动关系，故判决云鹏消防公司不承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，该判决缺乏事实及法律依据，属处理不当，本院予以纠正。综上，申请人陈宗兴的再审理由成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但处理适当，应予维持。二审认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持喀什市人民法院（2016）新3101民初2787号民事判决，即：（一）、驳回原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司的诉讼请求；（二）、原告新疆云鹏消防工程有限公司喀什分公司向被告陈宗兴支付停工留薪期工资22902元、一次性伤残补助金61072元、一次性伤残就业补助金98128元、一次性工伤医疗补助金40877元、伙食补助金180元、医疗费3645元、鉴定费300元。以上款项合计227104元，由原告于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销本院（2017）新31民终203号民事判决。本案一、二审受理费共计20元，由被申请人新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 荣 琴审判员 王 洪 超审判员 古兰拜尔二〇一八年十一月十六日书记员 白 志 杨