河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终17164号上诉人（原审原告）：吴帅，男，1989年6月16日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州中建大观置业有限公司，住郑州市航空港区新港大道西侧（鑫港花园）。法定代表人：陈洪轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡萍，该公司员工。委托诉讼代理人：李黔，河南久灵律师事务所律师。上诉人吴帅因与被上诉人郑州中建大观置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴帅上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，判决有失公正。一、被上诉人所宣传“86㎡2+1魔变三房”的内容具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该“86㎡2+1魔变三房”的说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同的内容。被上诉人未履行“86㎡2+1魔变三房”的承诺，已构成欺诈，应承担法律责任。上诉人一审提供的证据证明被上诉人进行了魔变三房的宣传和承诺。被上诉人的置业顾问李利军与一业主的微信聊天内容证明被上诉人对魔变三房进行大肆宣传和承诺。被上诉人对魔变三房进行了虚假宣传。原审法院在已查明被上诉人进行“86㎡2+1魔变三房”进行宣传的情况下，又以被上诉人所做的宣传未明确约定“魔变”的具体内容而否定被上诉人的“86㎡2+1魔变三房”的宣传，显然自相矛盾。被上诉人在宣传中已经明确上诉人所购买的房屋为三房，被上诉人的销售宣传页的户型是86㎡2+1魔变三房的户型，且被上诉人制作的供购房者参观的样板间也是86㎡2+1魔变三房后三房的户型，原审中上诉人提供被上诉人样板间的视频，可以清楚的看出被上诉人针对其宣传制作的是三房户型样板间，故被上诉人宣传魔变三房内容具体明确。上诉人之所以购买涉案房屋就是因为被上诉人销售房屋的承诺，上诉人只需要支付两房的钱就可以得到三房，如果没有赠送一个房间，被上诉人销售的涉案房屋户型极差，公摊大，且价格比不魔变的高，上诉人是不会选择购买涉案房屋。被上诉人没有兑现售房宣传的魔变三房承诺，已经构成欺诈，应承担法律责任。二、双方签订的商品房买卖合同附件四第八条第6款系格式条款，并未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，被上诉人也未采取合理的方式提请上诉人注意该格式条款免除或者限制被上诉人的责任，且被上诉人提供的该格式条款免除其责任、排除上诉人主要权利的，该条款无效。本案中，双方签订的商品房买卖合同附件四第八条第6款被上诉人就涉案楼盘所作的宣传属要约邀请，仅作为买受人对空间布局、装修装饰等参考，双方权利义务以商品房买卖合同约定内容为准系被上诉人为了重复使用而预先拟定，被上诉人在出卖房屋时五证不全无法签订网签合同，买受人在缴纳购房款时是无法签订正式购房合同的，被上诉人在能签订正式合同时未尽到提示和告知对方格式条款的内容，该条款无效。原审判决认定该补充条款的效力意味着出卖人在销售广告中作出的明确具体的说明和允诺对于买受人购买房屋和房屋价格即使产生重大影响，出卖人也无需对此承担合同责任，可以恣意违约。三、被上诉人在对预售房屋进行宣传时，应客观真实，不得进行虚假宣传误导消费者。上诉人在交房时才发现被上诉人印发的宣传材料和制作的样板间与房屋实际状况严重不符，被上诉人行为已经构成虚假宣传，应认定为欺诈行为。上诉人作为购房者因个人生活需要购买使用商品房屋，其行为应属消费行为，其权益应受消费者权益保护法的保护，被上诉人应承担三倍的赔偿责任。本案中，上诉人的诉求仅按当时被上诉人承诺的8平方及购买时的房价计算损失，法院应予支持。四、上诉人、被上诉人提供的证据充分证明其在交房时仍未达到房屋买卖合同约定和法律规定的交房条件，被上诉人应承担逾期交房的违约责任。被上诉人没有在2017年10月31日前交房，且交房不符合交房条件，不能交房。被上诉人竣工验收备案的时间为2018年4月10日，且房屋存在严重质量问题。被上诉人也未提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。配套基础设施和公共设施也没有按照合同第十四条约定内容完成。合同约定的交房时间为2017年10月30日，水电、气等均在2017年10月30日达到正常使用条件，从被上诉人提供的供水合同签订时间显示2017年11月7日，用水性质为非居民用水，室外排污管网验收时间为2018年1月11日，用电合同签订时间为2018年1月19日，并且用电人为被上诉人，并非上诉人个人，上诉人交电费交给物业公司，并不是直接通过支付宝或银行交给电业局的。被上诉人交房并未达到法定和合同约定的交房条件，在未达到交房条件前仍然要承担逾期交房的违约责任。被上诉人郑州中建大观置业有限公司辩称，一、被上诉人按照合同约定履行交房义务，不存在任何欺诈和违约，原审法院驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求正确。至于上诉人提到的“魔变三房”，即使存在这样的宣传，也应为要约邀请，并非要约，双方的权利义务应以双方买卖合同的约定为准。1、被上诉人按照《商品房买卖合同》及附件交付房屋，且部分业主已经实际占有房屋，被上诉人不存在任何违约和欺诈问题。2、所谓“魔变”，仅仅是一种理念，魔变是合理功能划分的延伸，宣传的是一种生活理念或居住理念。所谓“魔变”说明和允诺也不具体，不明确，不应作为交付的承诺，且双方签订的合同附件四第八条第6款明确约定就涉案楼盘所作的宣传均属要约邀请，仅作为买受人对空间布局、装修装饰等参考，双方权利义务以《商品房买卖合同》约定内容为准。二、被上诉人在合同约定的交房期限内交付房屋，不存在延期交房，不应当承担逾期交房的违约责任。2017年10月18日，中建·森林上郡2号地块经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格，后被上诉人向业主发交房信函，通知业主于2017年10月31日办理交房手续事宜，又于同年10月27日在河南日报上刊登交房公告，业主可于2017年10月30日—31日集中办理交房手续。依据双方买卖合同第十一条约定，应视为被上诉人已于2017年10月31日将符合合同约定交付条件的商品房交付给业主，且部分业主已经入住，故不存在延期交房的问题，业主主张的延期交房违约金不能成立。三、双方买卖合同附件四第八条为双方的真实意思表示，合法有效。1、双方买卖合同附件四第一条约定，买受人对前述文件、合同等已详细阅读并对条款表达之意内容理解完全一致。后购房人在《商品房买卖合同》（含附件）签字，应视为购房人对合同条款均已理解，并自愿予以遵守。现以买卖合同附件四第八条为格式条款，被上诉人未尽合理说明，应为无效的理由与事实不符，且不能成立。同时，双方买卖合同所附《房屋平面图》，对房屋结构有明确描述，业主均在《房屋平面图》签字和按手印，被上诉人也是以此进行的交房，也不存在任何隐瞒和免除自己责任的问题。四、依据被上诉人提供的《进场装修申请书》、《领取表》，部分业主明确表示对房屋现状表示理解，并明确表示不再因交房问题提出任何请求和主张，现再以交房问题提起本案诉讼于法无据，也不应得到法院支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。吴帅向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告60000元；2、被告赔偿原告逾期交房的违约金4000元（按月租金1500元从2017年11月1日暂算至2018年1月21日，被告符合法定及合同约定的交房条件并向原告实际交付房屋之日另行计算）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年被告通过现场展览、网络宣传等形式对外销售其开发的位于郑州航空港区××北侧、××街东侧中建森林上郡2号地块商品房，涉案户型房屋以“86㎡2＋1魔变三房”的方式进行宣传。原告知悉上述信息，前往被告销售现场并咨询涉案房屋的具体情况后，于2016年9月26日与被告签订了《商品房买卖合同》一份，约定：…第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房位于郑州航空港区××北侧、××街东侧中建森林上郡2号地块7幢21层2102的住宅一套（户型为二室二厅，建筑面积87.33㎡）；第四条计价方式与价款按建筑面积计算，该商品房单价为7481.62元／㎡、总金额653370元；…第八条交付期限出卖人应当在2017年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备以下条件（该商品房建设工程竣工验收合格；配套的基础设施和公共设施按照本合同第十四条约定内容已完成；前期物业管理已落实），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条出卖人逾期交房的违约责任出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）；（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。…第十一条交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：因买受人的原因导致商品房未能按照出卖人通知的期限交付，自该交付通知约定交付之日第二日起，即视为出卖人已经交付，买受人承担该商品房交付后的风险责任和物业管理费用。…第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、供水设施2017年10月31日达到接通条件；供水方式为市政管网直接供给，供水设施设备应取得城市公共供水企业出具的验收合格证明文件；雨污水设施2017年10月31日达到正常使用条件；排水方式为接入市政管网，并取得城市管理部门出具的室外排水设施验收合格证明文件；2、供配电设施2017年10月31日达到使用条件；运行方式为市政电力直接供给，电力配套设施工程取得电力企业验收合格证明文件；3、燃气供应设施2017年10月31日达到区内管网铺设到位；运行方式为市政燃气直接供给，取得燃气企业出具的验收合格证明文件；4、供暖设施2017年10月31日达到区内管网铺设到位；运行方式为市政管网集中供暖，供热系统的设计与安装须经城市集中供热企业审核验收，出具验收合格证明文件后纳入城市集中供热，并与供热企业签订集中供热并网协议；5、电话、有线电视、网络线路等弱电设施于2017年10月31日敷设到户，达到申请使用条件；门禁系统于2017年10月31日达到正常使用标准。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、出卖人按约定标准提供同等替代设施；2、如果在180天之内仍未达到使用条件，按出卖人逾期交房的违约责任处理。上述合同附件1房屋平面图所显示的房屋户型为二室二厅；该合同附件四第八条第6款约定：出卖人针对买受人所购商品房开发规划范围内的楼宇、项目、设施所作的广告、宣传资料、沙盘模型、房型模型、设计效果、三维动画、样板房（包括但不限于以上宣传形式）等均属要约邀请，双方确认以上宣传形式仅作为买受人对空间布局、装修装饰等参考，双方权利义务以《商品房买卖合同》约定内容为准；第7款约定：出卖人向买受人所做的任何承诺均须以书面形式做出并加盖出卖人公章方产生法律效力。合同签订后，原告向被告支付购房款653370元。2017年10月18日，涉案楼盘经过勘察、设计、施工、监理及建设等单位验收竣工。被告随后向原告发出交房信函一份，又于同年10月27日在河南日报上刊登交房公告一份。后部分业主就交房等事宜与被告产生纠纷，双方及物业公司进行了协商，但未达成一致意见。2018年4月10日，中建·森林上郡2号地块在郑州航空港经济综合实验区市政建设环保局办理项目竣工备案手续。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力。合同签订后，双方应按合同约定履行各自义务。关于被告就涉案房屋所作的“86㎡2＋1魔变三房”等宣传手段的性质问题，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，因被告所作的宣传未明确约定“魔变”的具体内容，且原告提供的部分网页宣传资料中的户型图与双方所签合同中的户型图并无差异，故被告宣传的“86㎡2＋1魔变三房”的允诺并非具体确定，且双方签订的合同附件四第八条第6款明确约定被告就涉案楼盘所作的宣传均属要约邀请，仅作为买受人对空间布局、装修装饰等参考，双方权利义务以《商品房买卖合同》约定内容为准；故，被告所作的“86㎡2＋1魔变三房”的宣传手段的性质应为要约邀请，而非要约，双方之间的权利义务关系应以合同约定为准；原告认为被告宣传的“86㎡2＋1魔变三房”的性质为要约，其交付的房屋不符合要约内容，已构成欺诈，要求被告赔偿其60000元，没有事实与法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿逾期交房的违约金的问题，首先要处理的是商品房竣工验收合格的标准如何认定的问题，原告认为竣工验收合格应当按照在建设主管部门办理项目竣工备案登记之日为准，但从相关的行政规章来看，竣工验收合格是备案的前提，未竣工验收合格将无法备案，故竣工备案并非工程竣工验收合格的前提，也不是工程竣工的唯一标准；在本案中，勘察、设计、施工、监理及建设等单位共同出具了《工程竣工验收意见书》，且载明了工程验收合格，能认定为工程竣工验收合格的标志；工程验收合格后，被告以邮寄信函及在报纸发布公告的形式通知原告收房，已履行了交房通知义务；综上，被告在合同约定期限内履行了交房义务，原告要求被告支付逾期交房违约金，没有事实与法律依据，该院不予支持。被告辩称其已按照合同履行交付房屋的义务，不应承担赔偿责任，理由成立。该院予以采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告吴帅的诉讼请求。案件受理费1400元，减半收取计700元，由原告吴帅负担。二审中，上诉人提交三份证据。证据1，业主薛堂玉与被上诉人原置业顾问李利军的2018年11月15日通话录音以及书面纸质版手机录音整理笔录；证据2，森林上郡1、2号楼业主服务群聊天记录手机截屏，共5页。证明被上诉人在销售房屋时进行魔变三房的宣传和承诺，构成合同的一部分，系要约，并非要约邀请。证据3，1—5号楼燃气验收新通知（在楼栋前张贴）照片打印件，证明被上诉人在合同要求交房的时间，直至2018年9月25日天然气仍未验收合格，被上诉人不符合交房条件，应承担违约金。被上诉人质证称，1、对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。该录音并非原始载体也不能证明是李利军本人，该录音也未经被录音人同意，不具有合法性，不应作为证据使用。同时，从该录音本身来讲，录音中所谓李利军从未认可和承诺存在魔变三房的事实。该证据不能证明上诉人的主张。通话中，李利军明确拒绝了有关魔变三房作证的要求，更加印证了被上诉人并未对魔变三房作出过任何具体承诺。2、对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。上面所显示内容也并不能显示被上诉人存在魔变三房的宣传，也未有被上诉人相关人员在上面表示存在魔变的事实。该证据也不能证明上诉人的主张。3、对证据3真实性有异议。上面没有加盖公章，况且即便属实，也是物业服务中心出具，与被上诉人无关，该证据也不能证明上诉人主张的存在延期交房的事实。对该三组证据被上诉人均不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的三份证据均不能达到其证明目的，对其提交的证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及附件，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。关于被上诉人所宣传的“魔变三房”的性质问题。双方签订的《商品房买卖合同》第三条明确约定涉案房屋户型为二室二厅，被上诉人对“魔变三房”所作的相关宣传并未对如何魔变三房作出具体的说明和允诺，且双方合同附件四第八条第6项明确约定出卖人对买受人所购商品房开发规划范围内的楼宇、项目、设施所作的广告、宣传资料、沙盘模型、设计效果、样板房等均属要约邀请，双方确认以上宣传形式仅作为买受人对空间布局、装修装饰等参考，双方权利义务以《商品房买卖合同》约定内容为准。双方对《商品房买卖合同》附件中的上述条款进行了签字确认，被上诉人所作宣传性质双方确认为要约邀请，故被上诉人所作的宣传不能视为合同内容，上诉人主张被上诉人支付损失6万元的主张不能成立，本院不予支持。关于涉案房屋是否符合合同约定的交付条件的问题。涉案《商品房买卖合同》第八条明确约定，出卖人应在2017年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房建设工程竣工验收合格；配套的基础设施和公共设施按照本合同第十四条约定内容已完成；前期物业管理已经落实，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。根据查明的事实，被上诉人已经在合同约定的交房期限内取得勘察、设计、施工、监理及建设等单位共同出具的《工程竣工验收意见书》，能够认定涉案房屋已经验收合格，符合双方约定的“该商品房建设工程竣工验收合格”的标准，被上诉人在合同约定的交房期限内，按照合同约定的交接方式通知上诉人收房，被上诉人已经履行了交房义务。一审认定被上诉人不应承担逾期交房违约金并无不当，应予维持。关于涉案小区公共基础设施、配套设施是否符合合同约定的问题。根据双方《商品房买卖合同》第十四条约定，公共基础设施不符合合同约定的，存在180天的整改期限，若上诉人认为被上诉人经过整改后仍不能达到合同约定的交付条件，双方可另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由吴帅负担。本判决为终审判决。审判长 常爱萍审判员陈涛审判员王燕燕二〇一八年十一月二十一日书记员 李            杨