贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6242号上诉人（原审被告）：胡伦，又名胡华建，男，汉族，1981年1月19日出生，四川省古蔺县人。委托诉讼代理人：梁建梅，贵州山一（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：明祖辉，男，汉族，1969年1月21日出生，四川省古蔺县人。。被上诉人（原审被告）：袁仕学，男，汉族，1975年1月5日出生，贵州省习水县人。。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊洪政，男，汉族，1962年8月29日出生，贵州省习水县人。被上诉人（原审被告）：王仕洪，又名王平，男，汉族，1979年8月18日出生。上诉人胡伦因与被上诉人明祖辉、袁仕学、王仕洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡伦及委托诉讼代理人梁建梅，被上诉人明祖辉，被上诉人袁仕学及委托诉讼代理人张兴成、熊洪政到庭接受询问，本案现已审理终结。胡伦上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审仅凭明祖辉等人的劳动报酬是与我商定并由我直接支付以及袁仕学直接向我支付款项等情形就认定我系袁仕学房屋修建工程的施工承包人，我与王仕洪系合同转包关系，缺乏证据。袁仕学与王仕洪之间明确约定了包工单价为170元每平方米。但王仕洪与我之间没有关于转包合同标的的约定，不成立转包合同关系。袁仕学支付给我的款项不是工程款，而是工人工资，其支付行为授意于王仕洪，王仕洪在答辩中称其与我不存在转包关系。涉案工程施工现场的施工设备均由王仕洪提供，并对涉案工程质量进行不定期检查。王仕洪承建袁仕学的农村自建房工程后，将砌砖、刮墙、铺灰等劳务性工作以包工包酬方式交由我施工，我向王仕洪交付劳动成果。王仕洪与我形成劳务分包关系。王仕洪提供存在安全隐患的施工设备是导致明祖辉受伤致残的直接原因，应承担主要赔偿责任。袁仕学作为未取得建房审批手续擅自建房，存在过错，应当承担相应赔偿责任。明祖辉在劳务过程中疏忽大意，经人劝说仍继续使用存在安全隐患的施工设备，对自己受伤也应承担相应责任。我在明祖辉提供劳务时，没有对王仕洪提供的钢架等施工设备尽到必要的检查和提醒义务，是导致明祖辉受伤的间接原因，应当承担次要责任。应当综合原因力大小，由王仕洪承担30%责任，我承担20%责任，袁仕洪承担10%责任，其余责任由明祖辉自己承担。明祖辉辩称，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。同意胡伦撤销一审判决的请求，但不认可胡伦撤销一审判决的理由。一审判决认定袁仕学与王仕洪之间是一般承揽合同错误，判决袁仕学只承担10%、我自担40%的责任明显不当。应当判决袁仕学、王仕洪各承担30%的责任，胡伦承担40%的责任，袁仕学、王仕洪对胡伦承担的赔偿责任负连带责任，才公平合理。袁仕学辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回胡伦的上诉，维持一审判决。王仕洪未答辩。明祖辉向一审法院起诉请求：一、判令胡伦、王仕洪、袁仕学赔偿明祖辉医疗费117,964.75元、误工费41,763.90元、护理费14,145.30元、住院伙食补助费4,500元、营养费4,500元、残疾赔偿金58,833.76元（诉讼中变更为63,976元）、被扶养人生活费3,520.31元（诉讼中变更为3,730.46元）、精神抚慰金5,000元、后续治疗及康复费28,000元、鉴定费2,600元、交通费1,500元、病历复印费75元、住院期间按医嘱购买泡沫床浴巾400元，合计282,803.02元（诉讼中变更为288,155.41元）；二、本案诉讼费用由胡伦、王仕洪、袁仕学承担。一审法院认定事实：2017年10月，袁仕学拟在其位于习水县隆兴镇××原有××层房屋基础上修建二楼，其通过与其干兄弟王仕洪口头协商后，将建房工程以单包工方式承包给了王仕洪，包工单价为170元/平方米。王仕洪承建该工程后，又通过口头协商方式将该工程转包给了其妻子的堂兄胡伦施工，因二人系亲戚关系，之前也有过合作，故双方约定做完工再进行具体的结算。此后，胡伦雇请了从事泥水工作的明祖辉等人为其进行施工，约定明祖辉的劳动报酬为220元/天，而胡伦平时便在工地上进行管理。2017年10月27日下午，明祖辉和工人魏某在没有任何安全防范措施的情况下站在二楼房屋外架层板上粉糊外墙（该外架是从二楼顶上用建筑葫芦的钢索垂下来的，葫芦下面挂着一个三角形的钢筋圈，两个钢筋圈之间用钢管铺平，钢管之间用扣件连接，钢管上再平铺上层板），下午五六时许，明祖辉在用一根两米长的铝合金刮二楼的外墙时，不慎从外架上摔落到地面上，导致全身多处受伤。明祖辉受伤后胡伦通知了王仕洪，由袁仕学联系了一辆长安车，袁仕学和胡伦一起将明祖辉送到了古蔺树强骨科医院抢救，中医诊断为“骨折”，症型诊断为“骨断筋伤、皮破血瘀”，西医诊断为“1.右桡骨远端开放性骨折；2.右正中神经、尺神经损伤；3.L1椎体压缩性骨折；4.右耻骨上下支骨折；5.右尺骨茎突撕脱性骨折；6.右下尺桡关节分离；7.T12椎体前滑脱；8.L1-5骨质增生”。明祖辉在古蔺树强骨科医院住院治疗2天后，因伤势严重，转入西南医科大学附属中医医院继续住院治疗，在该院住院治疗43天后出院，中医诊断为“骨折、气滞血瘀”，西医诊断为“1.右桡骨远端开放性骨折；2.右尺骨茎突骨折；3.右耻骨上下支骨折；4.右侧骶骨骨折；5.腰1爆裂性骨折伴不全瘫；6.多发肋骨骨折；7.双侧胸腔积液；8.双肾挫伤伴包膜下血肿；9.闭合性颅脑损伤”，出院医嘱为“1.院外继续治疗，出院后卧床休息1个月，出院后1周、2周、1月、3月、6月、1年、2年、3年返院复查根据复查结果决定下一步治疗；2.出院后预防感染，在康复医师指导下逐步进行功能锻炼；3.专科疾病到专科治疗，如有不适及时就诊；4.出院后加强营养，加强护理，3月内避免负重，1年后根据复查结果返院取出内固定”。明祖辉因治疗共产生医疗费117,964.75元，其中胡伦垫付38,212.39元（含支付明祖辉的23,000元）。2018年2月13日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，明祖辉于2017年10月27日所受损伤致脊椎损伤的致残程度属于十级伤残，右上肢损伤的致残程度属于十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，需后续治疗费用28,000元或按实支付，明祖辉支出了鉴定费2,600元。另查明：明祖辉的被扶养人为其母亲李宗霞（生于1941年11月1日），李宗霞共有三个扶养义务人。一审法院认为：对于本案争议焦点胡伦与王仕洪之间是雇佣关系还是合同转包关系的问题，结合双方当事人陈述和证人证言，以及明祖辉等人系胡伦直接雇请，明祖辉等人的劳动报酬也是与胡伦直接商定并由胡伦直接进行支付，袁仕学实际也直接向胡伦支付工程款等情形，认定胡伦系袁仕学房屋修建工程的施工承包人，其与王仕洪系合同转包关系。袁仕学系在农村自建二层住房，其将建房工程单包工给王仕洪不应认定为建设工程施工合同关系，而应为承揽合同关系。故袁仕学与王仕洪之间系承揽合同关系，王仕洪与胡伦之间系合同转包关系，明祖辉与胡伦之间系提供劳务关系。明祖辉在为胡伦提供劳务过程中不慎摔伤，胡伦作为明祖辉雇主，没有对雇请的工人进行必要的安全教育管理和提供安全的劳动设施，施工过程中疏于管理，导致明祖辉受伤，应对明祖辉遭受的损失承担损害赔偿责任；明祖辉系一名具有完全民事行为能力，从事水泥工工作多年的人，明知或应当知道其在没有任何安全防范设施且搭建的施工平台不规范的情形下进行施工作业存在很大的安全隐患，其因过于自信和疏忽大意而摔伤，没有尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，应当自行承担相应的责任；因袁仕学将房屋承包给王仕洪修建属于承揽关系，而承揽中并不需要承揽人具有相关资质，故袁仕学不存在选任过失，同时本案也无证据证明袁仕学存在指示过失，但袁仕学在未取得建房审批手续的情况下建房，在定作上存在一定过失，应承担相应的赔偿责任；王仕洪在本案中无过错，不应承担责任。综上，结合案件事实，确定明祖辉的损失由胡伦承担50%的赔偿责任，由袁仕学承担10%的赔偿责任，明祖辉自行承担其损失的40%的责任。明祖辉因伤产生的损失经审查确定为1.主张的医疗费117,964.75元有住院病历、医疗费发票和费用清单等佐证，予以支持；2.对明祖辉的误工天数，结合其伤情、住院治疗情况、出院医嘱意见和鉴定意见，支持至定残前一日共计为108天，明祖辉未举证证明其收入情况，其误工费参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资38,568元/年计算为38,568元/年÷365天×108天＝11,411.90元；3.对于明祖辉的护理天数，结合明祖辉住院治疗情况、出院医嘱意见和鉴定意见，支持90天，明祖辉未举证证明其护理人员收入情况，其护理费参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资38,568元/年计算为38,568元/年÷365天×90天＝9,509.92元；4.明祖辉共住院治疗45天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以及本地生活水平情况,其住院伙食补助费按80元/天计算为80元/天×45天＝3,600元；5.结合明祖辉伤情、出院医嘱和鉴定意见，其诉请的营养费酌情支持3,000元；6.明祖辉之伤经鉴定为两处十级伤残，结合其年龄状况，其残疾赔偿金按贵州省城镇居民人均可支配收入标准29,080元/年计算为29,080元/年×20年×11%＝63,976元；7.明祖辉的被扶养人李宗霞的抚养年限为5年，明祖辉主张被扶养人生活费3,730.46元合法，予以支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第四条之规定，该费用应一并计入残疾赔偿金；8.结合明祖辉所受伤情、贵州省平均生活水平情况，对明祖辉诉请的精神损害抚慰金酌情支持3,000元；9.明祖辉主张鉴定费2,600元，该费用系明祖辉为主张权利进行鉴定而实际支出，有鉴定费发票佐证，予以支持；10、明祖辉主张交通费1,500元，结合明祖辉受伤后转院治疗和进行鉴定等实际，酌情支持1,000元；11.主张的后续治疗及康复费28,000元，结合明祖辉伤情、出院医嘱意见和鉴定意见，为减轻当事人诉累，予以支持。12.明祖辉主张的病历复印费75元和购买泡沫床浴巾费用400元系明祖辉实际支出，胡伦、王仕洪、袁仕学无异议，予以支持。综上，明祖辉主张的因伤产生的损失确认共计为248,268元。根据确定的责任比例，明祖辉的损失应由胡伦承担124,134元，由袁仕学承担24,826.80元，明祖辉自行承担99,307.20元，因明祖辉的损失中胡伦已垫付38,212.39元，其还应赔偿明祖辉85,921.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条和第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条和第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡伦在本判决生效之日起十五日内，赔偿明祖辉人民币85,921.61元；二、袁仕学在本判决生效之日起十五日内，赔偿明祖辉人民币24,826.80元；三、驳回明祖辉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取760元，由明祖辉负担260元，胡伦负担400元，袁仕学负担100元。本案二审期间，胡伦提供证人陈某、魏某的调查笔录各一份，因不符合证人证言的合法形式，本院对胡伦提供的两份调查笔录不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉施工现场中的层板等工具由王仕洪提供。本院认为，本案中，各方当事人对明祖辉系胡伦的雇员，在为胡伦提供劳务过程中受伤，并导致脊椎损伤达十级伤残，右上肢损伤达伤残十级，造成各项损失248,268元，胡伦已垫付38,212.39元的事实无异议，本院予以确认。本案二审期间，明祖辉对一审判决提出异议，因其未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院对明祖辉提出的异议不予审查。本案二审争议的焦点为：1、涉案现场施工设备否是由王仕洪提供，王仕洪是否应当承担责任；2、一审对各方当事人的责任比例分配是否恰当。首先，王仕洪承建袁仕学房屋后将实际工程交予胡伦组织施工，并提供层板等施工设备，这一事实有胡伦陈述和一审出庭证人证实，明祖辉正是站在不具备安全条件的未作固定的层板上刮二楼外墙时摔下导致损伤，王仕洪作为设备提供者对此有过错，应当承担相应责任。其次，胡伦作为实际施工人，其自认与王仕洪之间系劳务分包关系，系明祖辉的雇主，是现场施工的直接责任人，应当对施工现场安全尽到检查、管理义务，其疏于管理导致安全事故发生，应当承担主要责任，明祖辉在明知没有安全防范设施的平台上施工，应当意识到安全隐患，而未尽到注意义务，对自身的损伤具有与胡伦相同的过错责任，王仕洪虽然系设备提供者，但不是实际施工人，不担负现场监管职责，其过错责任明显低于胡伦，可以与袁仕学承担相同的比例责任。在一审判决认定的基础上，考虑王仕洪的责任，酌定各方责任比例为胡伦、明祖辉各担40%的责任，王仕洪、袁仕学各担10%的责任。即胡伦应当承担赔偿金额为248,268元×40%-38212.39元=61,094.81元；王仕洪应当承担赔偿金额为248,268元×10%=24,826.80元；袁仕学应当承担赔偿金额为248,268元×10%=24,826.80元。综上所述，胡伦的部分上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初1886号民事判决；二、由胡伦于本判决生效之日起十五日内支付明祖辉赔偿款人民币61,094.81元；三、由王仕洪于本判决生效之日起十五日内支付明祖辉赔偿款人民币24,826.80元；四、由袁仕学于本判决生效之日起十五日内支付明祖辉赔偿款人民币24,826.80元；五、驳回明祖辉的其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费760元，二审案件受理费1,520元，共计2,280元，由胡伦负担912元，王仕洪负担228元，袁仕学负担228元，明祖辉负担912元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  任建毅审判员  付甫金二〇一八年十一月十六日法官助理杨恩高书记员周玲玲