云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终966号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：罗桂勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李志，云南凌云（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张本有，男，汉族，1970年11月5月生，住云南省玉溪市红塔区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人张本有合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中“违约金以20999.89元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2018年2月14日起计算至本金清偿时止”，依法改判为“违约金以20999.89元为基数，自2018年2月14日起按年利率24%计算至款项还清之日”；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定法律关系不准确，本案应为民间借贷纠纷。上诉人与被上诉人于2015年10月11日签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合同约定了额度授予、交易方式、款项偿还、违约责任等权利义务关系。该合同不违反法律、法规之规定，合法有效。被上诉人取得信用额度后，于2018年1月13日与第三方商户会员杨娇进行了21000元的交易，被上诉人（买方）的信用额度已经转移至第三方会员（卖方）名下，上诉人已经为被上诉人完成垫付义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。从上诉人公司经营的商业模式来看，信用额度等同于等额人民币。上诉人授予被上诉人额度进行消费等同于上诉人借款给被上诉人进行消费。所以，上诉人与被上诉人之间所签订的合同实质是民间借贷合同，应按照《合同法》有关借款合同的规定进行调整。一审法院虽然认定上诉人与被上诉人之间系合同纠纷，但未充分认识双方所签合同的实质关系。2、一审法院适用法律错误，双方关于违约金的法律适用应按照《合同法》分则关于“借款合同”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定进行调整。本案双方签订的合同虽然没有明确说明属于民间借贷，但是从交易模式、合同条款等约定来看，实为民间借贷合同。《合同法》第十二章明文规定了“借款合同”，且最高人民法院2015年8月6日专门发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。因此，本案纠纷的法律适用在合同法分则及相关法律有明文规定，一审法院依据合同法总则有关规定予以判处，系法律适用错误。同时，根据双方签订的合同第五条第三款第一、二项约定：“3.1乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金、3.2乙方在未还清款项之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案双方合同约定的费用总计超出了年利率24%，按照上述规定，应按照24%的利率予以认定。张本有未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令张本有偿还垫富宝公司垫付款本金20999.89元；2、判令张本有向垫富宝公司支付违约金2099.98元（本金×10%）；3、判令张本有按欠款本金为基数自2018年2月14日起以日1‰计算支付延迟履行违约金至实际清偿之日止（2018年2月14日至2018年5月9日暂计1784.99元）；4、判令诉讼费用由张本有承担。事实和理由：垫付宝是由垫富宝投资有限公司推出的，由垫富宝公司替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。要享受垫付宝服务，首先要在垫付宝网站（网址××）注册成为垫付宝会员，注册成功后，垫富宝公司会为会员分配唯一的垫付宝账户，并由会员本人设定登录密码。垫付宝会员分为两类，一类是买方会员，其出于消费目的，需要购买商品或接受服务，我们称之为用户，另一类会员是卖方会员（商户），出售商品或提供服务。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户还规定了授信程序。用户注册为会员后，要和垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等，垫富宝公司根据用户提供的财产情况，授予其一定的信用额度，并在其账户中形成账单日、还款日及授信额度等内容。在信用额度范围内，垫富宝公司可以替用户垫付消费款给商户。垫付款项的方式是垫富宝公司将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除向商户收取的服务费（垫付消费额的2.4%）后，划拨到商户的垫付宝账户中，商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可以选择向垫富宝公司申请提现。对用户而言，在一个账单周期内垫富宝公司替其垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将垫富宝公司垫付款项如数归还垫富宝公司，如果逾期，须依照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定对垫富宝公司承担违约责任；对商户而言，垫富宝公司依照《垫付宝交易协议》的约定，向其收取所垫付消费款一定比例（2.4%）的服务费。2018年1月13日19点19分，张本有在卖方会员杨×处消费21000元，垫富宝公司替张本有垫付了该笔交易的消费款项，张本有逾期未归还。一审法院对垫富宝公司主张的事实予以确认。另查明，张本有与垫富宝公司签署的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定：乙方（指张本有）未按时足额偿还甲方（指垫富宝公司）代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。本案涉及的垫付款项还款日为2018年2月13日，当天，垫富宝公司从张本有的账户中扣划了0.11元偿还垫付款项。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，张本有与垫富宝公司于2015年10月11日分别在《垫付宝（垫付卡）领用合约》上签名和盖章，依前述法律规定，张本有与垫富宝公司之间在2017年10月11日建立合同关系。垫富宝公司为张本有垫付款项后，张本有未按约定在垫富宝公司确定的最后还款日之前还款，已构成违约，垫富宝公司的第1项诉讼请求符合合同约定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。另查明，张本有在一审中答辩称，双方合同约定的违约金太高，请求法院调减。本院认为，虽然垫富宝公司上诉主张本案系民间借贷法律关系，但从垫富宝公司与张本有签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中对各方当事人权利义务的约定来看，双方约定的权利义务完全不同于民间借贷法律关系中出借人与借款人之间的权利义务，因此，双方建立合同关系并非民间借贷关系。一审将案由确定为合同纠纷，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一八年十一月五日法官助理杨航颖书记员范艺严