湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终9582号上诉人（原审被告、反诉原告）:武汉金合源建材有限公司，住所地武汉市汉阳区永丰街三眼桥创业园特**。法定代表人：顾小燕，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）:湖北中普重型钢结构工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代﹒国际设计城**第******。法定代表人：沈水生，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯炳潭，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人:中建商品混凝土有限公司，，住所地武汉市东湖新技术开发区佛祖岭一路**武汉中地大科技园**法定代表人：郑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：张山山，男，该公司员工。上诉人武汉金合源建材有限公司（以下简称金合源公司）因与被上诉人湖北中普重型钢结构工程有限公司（以下简称中普公司）、原审第三人中建商品混凝土有限公司（以下简称中建混凝土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金合源公司上诉请求:撤销一审判决第二项，改判金合源公司支付中普公司逾期付款利息，以工程款84,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率，从2018年1月12日起计算。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定中建公司实际使用搅拌站时间为2016年10月31日，但对此无人和证据予以证明。事实上金合源公司于2010年10月25日收到中普公司提交的竣工图、工程竣工报验单后，委托中建公司对工程验收，发现门窗并未施工完毕，验收不合格。中普公司依要求对工程整改，于2017年1月12日才经验收合格，之后中建公司才将搅拌站投入使用。金合源公司按照合同履行了付款义务，但中普公司拖延工期，违反合同约定。2.一审判决适用法律错误。一审判决对竣工日期认定有误，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以诉争工程竣工日期应为验收合格之日即2017年1月12日。中普公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。对于工程交付以及中建混凝土公司投入使用的时间，一审中中建混凝土公司当庭陈述是2016年10月底其已正式投入使用并进行了生产，根据建设工程合同司法解释第十四条的规定，应该以转移占有工程之日为竣工日期。关于金合源公司称工程已经竣工的情况下以竣工验收合格之日为节点，实际上本案工程是违章建筑，金合源公司没有且至今无法取得竣工验收备案证明，并未竣工验收，故应该以中建混凝土公司投入使用的时间为竣工日期。中建混凝土公司述称，坚持一审诉讼过程中的意见和陈述，对一审法院的判决没有意见。中普公司向一审法院起诉请求：1、金合源公司向中普公司支付工程款264,000元；2、金合源公司向中普公司支付逾期支付工程款的违约金（自2016年10月4日起，计算至金合源公司实际付清全部款项之日止）；3、本案的诉讼费用全部由金合源公司承担。一审法院查明，2015年12月25日，金合源公司（甲方，出租方）与中建公司（乙方，承租方）签订《租赁协议》，约定金合源公司将位于武汉市汉阳区三眼桥村的混凝土搅拌站出租给第三人中建公司使用，甲方按照乙方要求完成搅拌站建设及功能配置，负责搅拌站全部投资建设，建设完成后交付乙方使用；鉴于租赁物较为特殊，甲方委托乙方对设备生产厂家或施工单位进行验收，采取边建设边验收，对建设项目情况认可并签收同意后甲方支付相关款项；设备、电力、基建等由设备生产厂家直接交付乙方验收；乙方代表甲方验收同时，甲方应现场签字确认，视为认可乙方验收结果；搅拌站建设完成后，甲、乙双方办理正式书面交接手续，双方对交付使用的租赁物清单签字盖章确认，作为本合同附件；本合同生效后6个月内，若甲方未能完成搅拌站建设的，乙方有权利单方面解除本合同且不承担任何违约责任。2016年5月11日，金合源公司（甲方，发包方）与中普公司（乙方，承包方）签订《施工合同》，合同约定：工程名称：汉阳永丰三眼桥村商混站钢结构整体承包工程；工程总体设计规格及要求：工程设计图纸甲方提供，图纸与现场实际不符时，乙方应根据现场施工情况勘察并作出相应变更，经甲方确认变更后开始施工；工程承包范围：搅拌站整体钢结构工程；开工日期：2016年5月12日，竣工日期：2016年6月20日，合同工期总38个晴天工作日（从预埋件整改完成具备吊装条件开始计算），如遇雨天无法施工则工期顺延；工程包括：材料及所有辅料、加工制作、安装、运输、机械吊装费、人工费用共计168万元，不含税费；整个施工由指定中建钢构（中建混凝土公司）负责人负责验收、监督；付款约定：本合同签订后2日内，甲方向乙方支付整体工程的30%即504,000元作为预付款；乙方开始购买材料加工并整改预埋工作，所有钢梁钢柱材料加工完毕运送到场地，支付30%即504,000元；整体安装38天完工，验收结束后，支付总工程款的35%即588,000元；尾款5%作为保修金一年后一次付清；乙方进场前甲方的预埋件螺栓已由土建方预埋完毕，因现场勘察尺寸偏差较大，具体处理办法按乙方整理办法实施，甲方应提供积极配合；甲方负责确保本工程施工区域“三通一平”（水通、电通、路通、场地平整），有足够的钢结构堆放场地，施工区域地面和空中无障碍物；工程完工，甲方应在10日内对工程进行验收与结算，逾期视为验收合格、并按乙方结算价支付工程款；如因甲方原因造成工程进度款逾期10天仍不付款，乙方将限期甲方提供有效经济担保，若甲方不能在乙方书面通知的期限内提供乙方认可的有效担保，乙方有权单方中止合同的履行，同时甲方应向乙方支付每日五千元违约金，甲方付款逾期超过20日，乙方有权单方解除合同，同时追究甲方的违约责任；乙方保证在具备吊装条件后的38天内全部完工，由于甲方或天气原因造成乙方到期不能完工，则工期顺延；若由于乙方原因不能按期完工，乙方需要提出书面原因，经甲方和使用方双方同意，工期顺延，其他原因工期不予顺延；乙方必须按时完成工程进度，材料不能按时进场，达不到工期完工，均视为违约，双方同意，乙方每延误一天5,000元/天计算；因甲方未按合同约定时间向乙方支付工程款，每延期一天甲方向乙方支付人民币5,000元作为违约金，并由此产生的工程延期时间不算入工期内；因有关部门阻止施工或停工，由此带来的损失由甲方负责全额赔偿；合同还对工程质量标准、设计与施工等事项进行了约定。合同签订后，中普公司于2016年7月10日提交工程开工报告并进场开工。2016年9月9日，经中普公司委托，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对钢结构整体安装质量进行了检验，检验报告意见为所检项目符合国家标准要求。2016年10月25日，中普公司向金合源公司提交工程竣工报验单及钢结构主体工程竣工质量验收报告，申请竣工验收，金合源公司及中建混凝土公司均未签字确认。庭审中，中建混凝土公司确认租赁物（混凝土搅拌站）于2016年10月31日正式交付该公司，并开始进行生产。关于金合源公司付款情况：2016年5月16日，金合源公司通过转账支付方式分两笔共向中普公司支付504,000元预付款；2016年7月15日，金合源公司通过转账支付方式分两笔共向中普公司支付504,000元工程款；2017年1月12日，金合源公司通过转账支付方式向中普公司支付工程款408,000元（中普公司、金合源公司均确认金合源公司于2017年1月12日支付，中普公司于2017年1月13日收到该款项）。2017年1月12日，中普公司向金合源公司出具收据，载明：“交款单位金合源公司；收款方式转账；人民币588,000元；收款事由：工程款结算款。”同日，中普公司向金合源公司出具证明，载明：“我司中普公司与金合源公司设备及料仓外封项目工程款结清（质保金除外），双方自此再无经济纠纷，特此说明。”中普公司在证明上加盖公章及财务专用章，中普公司法定代表人沈水生在证明上签字，并将该证明交给金合源公司。一审另查明：2016年12月30日至2017年1月7日，中普公司法定代表人沈水生与金合源公司法定代表人顾小燕就工程款结算等事宜进行短信往来过程中，顾小燕对中普公司违约表示要追究其违约责任，顾小燕短信中提到“认18万一次结清！”等内容。一审法院认为，金合源公司与中普公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。中普公司、金合源公司均应按照合同的约定履行义务。现中普公司已将约定的工程施工完毕，并已交付使用，金合源公司应按照合同约定支付工程款。本案中，中普公司的开工时间系2016年7月10日，中普公司于2016年10月25日向金合源公司申请竣工验收，金合源公司及第三人均未签字确认，金合源公司辩称验收不合格的答辩意见，没有提供相应的证据，不予采信。《施工合同》约定：“工程完工，甲方应在10日内对工程进行验收与结算，逾期视为验收合格、并按乙方结算价支付工程款”，金合源公司应在2016年11月4日前对工程进行验收，现金合源公司逾期未验收，并已实际投入使用，视为验收合格。关于本案的争议焦点工期问题，《施工合同》约定：“开工日期：2016年5月12日，竣工日期：2016年6月20日，合同工期总38个晴天工作日”并对中普公司延误工期的违约责任进行了约定，同时约定了进场条件（从预埋件整改完成具备吊装条件开始计算；中普公司进场前被告的预埋件螺栓已由土建方预埋完毕，因现场勘察尺寸偏差较大，具体处理办法按乙方整理办法实施，甲方应提供积极配合；甲方负责确保本工程施工区域“三通一平”、有足够的钢结构堆放场地、施工区域地面和空中无障碍物），工期顺延条件（雨天无法施工则工期顺延、有关部门阻止施工或停工、甲方或天气原因造成乙方到期不能完工，则工期顺延）。现中普公司于2016年10月25日竣工，开工时间及施工周期明显超期，且中普公司庭审中及中普公司法定代表人沈水生与金合源公司法定代表人顾小燕的短信往来中，均认可了中普公司延误工期的事实，中普公司应按照合同约定承担延误工期的违约责任。本案中，根据中普公司法定代表人沈水生与金合源公司法定代表人顾小燕的短信往来，顾小燕就中普公司延误工期的情况，要求从工程款中扣除180,000元，中普公司对此表示同意，金合源公司向中普公司转账支付了第三期工程款408,000元，中普公司出具了588,000元的收款收据并注明收款方式为转账，并且中普公司出具证明，载明：“工程款结清（质保金除外），双方自此再无经济纠纷”，金合源公司对此予以认可。上述证据形成证据链，证明了中普公司、金合源公司于2017年1月就中普公司的违约行为达成了口头协议，即中普公司就其延误工期的行为向金合源公司支付180,000元的违约金，并且从工程款中直接抵扣，该协议履行后，除质保金外，双方再无其他经济纠纷。该口头协议已实际履行，中普公司、金合源公司之间关于中普公司违约产生的争议已实际解决，故对金合源公司要求中普公司支付违约金的反诉请求，不予支持。中普公司要求金合源公司支付264,000元工程款的诉讼请求，除质保金部分外，不予支持。质保金84,000元（1,680,000×5%）已于2017年10月31日到期（第三人实际使用租赁物之日为质保金起算时间），故对中普公司要求金合源公司支付工程款中质保金部分的诉讼请求，予以支持。金合源公司未按期支付质保金，《施工合同》约定未按合同约定时间支付工程款，每延期一天支付人民币5,000元作为违约金，该约定明显过高，且质保金与工程预付款、进度款在性质上还有所区别，故酌定调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉金合源建材有限公司支付湖北中普重型钢结构工程有限公司工程款（质保金）84,000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉金合源建材有限公司支付湖北中普重型钢结构工程有限公司逾期付款违约金，以工程款84,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，从2017年11月1日起计算至工程款付清之日止；三、驳回湖北中普重型钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉金合源建材有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5,260元（湖北中普重型钢结构工程有限公司已预交），由湖北中普重型钢结构工程有限公司负担3,360元，武汉金合源建材有限公司负担1,900元；本案反诉费6,525元（武汉金合源建材有限公司已预交），由武汉金合源建材有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2016年12月30日至2017年1月7日，中普公司股东沈木贵与金合源公司法定代表人顾小燕就工程款结算等事宜进行短信往来过程中，顾小燕对中普公司违约表示要追究其违约责任，顾小燕提出中普公司“认18万一次结清！”2017年1月12日，金合源公司通过转账支付方式向中普公司支付工程款408,000元。当天中普公司向金合源公司出具收据，载明：“交款单位金合源公司；收款方式转账；人民币588,000元；收款事由：工程款结算款。”同日，中普公司向金合源公司出具证明，载明：“我司中普公司与金合源公司设备及料仓外封项目工程款结清（质保金除外），双方自此再无经济纠纷，特此说明。”中普公司在证明上加盖公章及财务专用章，中普公司法定代表人沈水生在证明上签字，并将该证明交给金合源公司。一审判决认定的其他事实属实,本院予以确认。本院另查明，中普公司陈述2017年10月25日之后仅窗户有一些小问题，是颜色问题进行了调整。本院认为，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。金合源公司上诉请求以工程款84,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率，从2018年1月12日起计算违约金。双方合同约定工程验收结束后，支付总工程款的95%，尾款5%作为保修金一年后一次付清。同时约定未按合同约定时间支付工程款，每延期一天支付人民币5,000元作为违约金。中普公司根据双方合同完成了施工，并于2016年10月25日向金合源公司申请竣工验收，金合源公司及第三人均未签字确认。合同虽约定“工程完工，甲方应在10日内对工程进行验收与结算，逾期视为验收合格、并按乙方结算价支付工程款”，同时中建混凝土公司亦确认租赁物（混凝土搅拌站）于2016年10月31日正式交付该公司进行生产，且金合源公司并未提交最后验收的证据。但：1.中普公司陈述“2017年10月25日之后仅窗户有一些小问题，只是颜色问题进行了调整”，表明金合源公司并非无故拖延验收，中普公司并没有与金合源公司办理工程移交手续；2.因中普公司延误工期，金合源公司要求从工程款中扣除180,000元，至2017年1月12日双方才达成一致，当天金合源公司向中普公司支付剩余工程款408,000元，中普公司确认工程款结算款，并向金合源公司出具证明：工程款结清（质保金除外），双方自此再无经济纠纷。至此双方正式进行了竣工结算。综合考虑上述因素，对金合源公司主张从2018年1月12日起计算违约金的上诉请求，本院予以支持。关于违约金标准，双方合同约定金合源公司未按合同约定时间支付工程款，每延期一天支付中普公司人民币5000元作为违约金，一审认为该约定明显过高，且质保金与工程预付款、进度款在性质上有所区别，故酌定调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金并无不当。综上，上诉人金合源公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初973号民事判决第一项、第四项；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初973号民事判决第三项；三、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初973号民事判决第二项为：武汉金合源建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖北中普重型钢结构工程有限公司逾期付款违约金，以工程款84,000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，从2018年1月12日起计算至工程款付清之日止；四、驳回湖北中普重型钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,260元，由湖北中普重型钢结构工程有限公司负担3,460元，武汉金合源建材有限公司负担1,800元；本案反诉费6,525元，由武汉金合源建材有限公司负担。二审案件受理费50元，由湖北中普重型钢结构工程有限公司、武汉金合源建材有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长  李斌成审判员  安林锋审判员  骆朝辉二〇一八年十一月十六日法官助理杜文书记员杜文