陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕01刑终805号原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩少峰，男，1980年12月28日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，系陕西浩智投资管理有限公司实际负责人，户籍地为阜阳市颍州区。2017年3月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同月17日被刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。上诉人（原审被告人）钱立均，男，1974年4月9日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，系陕西浩智投资管理有限公司股东、实际负责人，户籍地为安康市汉滨区，现住本市未央区。2016年12月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月25日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。指定辩护人王莹、陈玥玲，陕西金镝律师事务所律师。西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院以新检诉刑诉（2017）493号起诉书指控原审被告人韩少峰、钱立均犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年9月18日作出（2018）陕0102刑初430号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提审上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。期间，上诉人韩少峰书面申请撤回上诉。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年4月24日，陕西恒润德贸易有限公司更名为浩智公司，被告人韩少峰为公司股东。2014年4月21日，公司法定代表人发生变更，公司住所地由本市新城区公园南路**信步闲庭******变更为本市新城区咸宁中路秦川小区30街坊**楼****，被告人钱立均为了用款方便加入公司成为股东，浩智公司由韩少峰实际负责经营。2015年1月29日，钱立均将公司法定代表人变更为其妹钱立艳后，正式参与公司经营，韩少峰亦参与公司经营，直至2015年11月26日，韩少峰安排财务人员清算公司账务后，退出公司，由钱立均负责经营。被告人韩少峰和钱立均经营浩智公司期间，浩智公司在无金融资质的情况下，以高息为诱饵，通过摆摊发放宣传单等方式向社会公众宣传，吸引群众到公司存款，后再将吸收的资金外借给他人使用。案发后，通过对从被告人钱立均处提取的集资合同及报案群众的集资合同等资料进行审计，2014年6月19日至2015年11月26日，浩智公司吸收公众存款共计5479800元，其中，2015年1月29日至2015年11月26日，吸收公众存款4419800元；2015年11月27日至2016年7月14日，吸收公众存款共计2161300元；外借资金4018000元；另，根据集资群众的报案材料及陈述，浩智公司共给报案群众返还本息702695元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、新城区人民法院案件移送函及公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，2016年12月14日，原审法院在审理浩智公司借贷纠纷案件时发现该公司涉嫌非法集资，故将该案件线索移送给公安机关；2016年12月26日，公安机关对该案立案侦查；2016年12月25日，部分集资群众将被告人钱立均扭送至公安新城分局韩某派出所，2017年3月10日，公安人员将被告人韩少峰抓获。2、公安机关的提取笔录及扣押清单证明，2017年1月11日，公安人员在被告人钱立均租用的本市未央区凤城五路兴盛小区15号楼地下车库17号库房，提取涉案借款合同350份及其他材料。3、浩智公司工商注册资料证明，2013年4月24日，陕西恒润德贸易有限公司更名为浩智公司，经营范围为法律、商务投资信息咨询（金融、证券、期货、基金投资咨询等许可项目除外），法定代表人为焦某，韩少峰为公司股东；2014年4月21日，法定代表人变更为马某，韩少峰将其股权转让，钱立均加入公司成为股东；2015年1月29日，法定代表人又变更为钱立艳。4、集资群众张某1、施某等人的报案材料及证言证明，2014年至2016年，他们在咸宁中路秦川小区附近看见有浩智公司的公开宣传后，到浩智公司咨询，业务员说收益高、风险小，所以他们就向浩智公司投资，签的是借款合同，他们是出借方，钱立均或其他人为借款方，浩智公司是担保方，前期浩智公司能正常还本付息，但到2016年就无法正常还款。浩智公司前期的负责人是韩少峰，后期由钱立均负责。5、集资群众李某在侦查阶段及当庭的证言证明，2014年6月10日、7月10日，他和爱人张某2在浩智公司两次各投资了10万元，存款期限均为10个月，公司的负责人是韩少峰，他们把钱也是交给了韩少峰，到2015年，浩智公司就无法正常还本付息，2015年11月29日，韩少峰将部分集资群众召集起来开会，统一说明了还款计划，并推选他和施某为集资群众代表。在此期间，他们多次到浩智公司催要钱款，韩少峰都在公司，直到2016年，他们才听说韩少峰离开了浩智公司。6、证人刘某1的证言证明，2014年1月，她加入浩智公司，刚入职时是前台接待，2014年4月左右，公司股权发生了一次变动，原来的会计“姬姐”离职了，韩少峰就让她负责公司的财务工作，后来法人又变更为马某，钱立均也成了公司股东，但韩少峰一直是公司的实际负责人，她只听从韩少峰的安排。2015年11月26日，韩少峰让她清算了公司的账务后，公司由钱立均正式接手。2016年3、4月，韩少峰称要离开西安，就将一些公司账务交给她保管。她在公司上班期间，以本人及父亲刘某2的名义在公司存过钱，这些钱目前也没还完。7、证人刘某1向公安机关提交的浩智公司相关财务资料证明，浩智公司吸收资金、还本付息及工资、提成发放等情况。8、证人周某1的证言证明，2014年4月，经韩少峰介绍，她加入了浩智公司，韩少峰组织她、马某、钱立均等人到工商局办理了工商变更手续，法人变更为马某，她和钱立均是股东，此后，韩少峰一直是公司的决策管理者，公司的大小事务由韩少峰说了算，她做财务工作，钱立均有时也到公司上班，2015年1月，法人变更为钱立艳后，钱立均虽然成了公司的经理，但实际控制人还是韩少峰，2015年5月，她就从公司离职了。9、证人王某的证言证明，2013年，韩少峰和姬某等人在韩某信步闲庭小区经营浩智公司，经韩少峰介绍，她到浩智公司担任业务员，2014年，马某、钱立均、周某1也到了公司，但公司的老板一直是韩少峰，2015年左右，她就从公司离职了。她在浩智公司也存过钱。10、证人钱立艳的证言及情况反映等材料证明，2014年12月，她哥钱立均借用了她的身份证。2016年7月，有人拿着浩智公司的集资合同找她，合同上显示她是浩智公司的法人，但她跟浩智公司没有任何关系，她就委托律师到工商局反映情况，最后工商局对浩智公司进行了处罚，法人进行了变更，钱立均本人也给她写了说明。11、浩智公司宣传彩页证明，浩智公司以月息1.4%-1.7%的高额回报向社会公众公开宣传，吸收公众存款。12、陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，根据侦查机关提供的从被告人钱立均处提取的350份集资合同及75名报案群众的集资合同等资料进行审计，2014年6月19日至2015年11月26日，浩智公司吸收公众存款共计6179800元，其中，刘某1以其本人及父亲刘某2的名义的签订的合同金额为70万元；2015年1月29日至2015年11月26日，吸收公众存款4419800元（未包含刘某1及其父亲刘某2的存款）；2015年11月27日至2016年7月14日，吸收公众存款共计2546300元，其中马某签订的合同金额为245000元，周某1签订的合同金额为14万元；外借资金4018000元；另，根据集资群众的报案材料及陈述，浩智公司共给报案群众返还本息702695元。13、被告人韩少峰的供述证明，2013年，他和姬某、焦某三人成立了浩智公司，焦某是公司法人，他负责公司业务，姬某负责财务，公司的业务就是民间借贷，刚开始他们把自己的钱往外借，后来向周围的群众借款，然后再借贷出去。他们通过印刷宣传单，在公司门口摆摊，宣传鼓励群众存款，存款利息月息1.2%到1.5%，公司经营了一年左右，姬某、焦某同时退出公司，他也将股权进行了转让，公司变更给马某、周某1、钱立均等人，马某是法人，其他人是股东。他离开浩智公司后，又成立了西安浩通投资管理有限公司，还是经营原来的老客户。14、被告人钱立均的供述证明，2013年，他从浩智公司多次借款，2014年3、4月，他为方便用钱加入了浩智公司，在韩少峰的安排下，与马某、周某1、周某2成为股东，公司由韩少峰负责经营，刘某1记账。2015年1月前后，因为他欠公司的钱太多，韩少峰就让他接手公司，他就用他妹钱立艳的身份证进行了工商变更，后来他妹发现了，还到工商局告他，所以他又把法人变更回来。2015年11月26日韩少峰让刘某1把公司账务进行了清算，从此他正式接手了浩智公司，负责公司的经营，他经营期间，公司还是向群众集资，借款期限在一年左右，按月发放利息。据上事实，原审法院认为，1、关于二被告人负责或参与经营浩智公司的时间段的问题。经查，2014年4月21日，浩智公司股权发生变更，韩少峰虽将其股权予以转让，但根据部分集资群众的陈述、证人刘某1、王某等人的证言及浩智公司部分工资、提成发放表等证据证实，此后，韩少峰不仅仍在公司办公、参与集资业务、审批发放工资提成，还对外出借款项、与集资群众协商还款事宜，直至2015年11月26日公司清算账务前，其仍负责或参与公司经营，其应对此期间吸收的数额承担责任；另查，2014年4月21日浩智公司股权发生变更后，钱立均成为股东，2015年1月29日，钱立均将浩智公司法人变更为其妹钱立艳，在此期间，钱立均是否实际参与浩智公司经营，现无证据证实，但在2015年1月29日之后，根据集资群众的陈述、借款合同、证人证言及浩智公司部分工资、提成发放表等证据证实，钱立均不仅在借款合同中借款方署名，还实际参与集资业务及公司工资提成发放审批等工作，足以认定其已参与经营，2015年11月27日后，钱立均正式从韩少峰处接手公司，成为公司的负责人，故钱立均应对2015年1月29日之后的吸收数额承担责任。2、关于本案非法吸收的数额、退还数额及出借数额问题。根据陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，鉴定机关根据侦查机关提供的从钱立均处提取的借款合同、报案集资群众的借款合同等原始材料，将重复合同及保证方盖有西安浩通投资管理有限公司的合同予以扣除，以此审计出浩智公司非法吸收的数额；又根据外借名单、合同及报案群众的报案材料，审计出返还本息及外借数额，鉴定程序合法、客观公正，应予确认。3、马某虽未到案，但现有集资群众的报案材料及陈述、证人证言、鉴定意见、公司账务凭证及被告人供述等证据，足以认定二被告人的罪责。4、关于单位犯罪问题。根据《最高人民法院》第二条之规定，“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，浩智公司自成立之日起，以非法吸收公众存款为主要活动，本案不以单位犯罪论处。5、关于公司内部人员存款问题。根据《最高人民法院》第一条第二款之规定：“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。本案中，浩智公司在向内部人员刘某1、马某、周某1等人集资时，已向社会公开宣传，既向单位内部员工又向社会公众集资的，因整个集资行为系在同一犯意支配下统一进行的，故应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，不应将内部人员的投资款项从犯罪数额中扣除。故钱立均的辩护人关于此节的辩称理由不能成立，原审法院不予采信。但起诉书指控的犯罪数额已将刘某1等公司内部人员的投资款项扣除，故仍应按照起诉书指控的犯罪数额对二被告人定罪量刑。6、关于已返还的本息是否从犯罪数额中扣除的问题。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定：“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，故案发前已返还的本息，仅作为对二被告人酌情从轻处罚的情节考虑，不应从犯罪数额中扣除。7、关于续签合同问题。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理秩序，在未经相关部门批准的情况下，无论是集资合同的首签，还是续签，都危害着国家的金融秩序，而且续签合同无异于先将前期集资本息返还后再次吸收等额集资款的行为，相关业务员也会因此获得新的提成，故应将续签合同产生的数额认定为犯罪数额。8、钱立均参与、负责浩智公司经营期间，行为积极，不属从犯；且其未主动投案，不属自首。故钱立均的辩护人关于此节的辩称理由不能成立，原审法院不予采信。但钱立均归案后，能如实供述部分犯罪事实，在量刑时酌情予以考虑。综上，原审法院认为，被告人韩少峰、钱立均违反国家金融管理法律规定，结伙或单独向社会公众吸收存款，且数额巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。西安市新城区人民检察院指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：被告人钱立均犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人韩少峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人钱立均、韩少峰退缴尚未退还的集资款，依法发还各集资群众。钱立均上诉称，原审判决认定他参与非法吸收公众存款的数额不准确，未认定他具有自首情节和从犯是错误的，请求二审法院在三年以下处刑。其辩护人辩称，钱立均未参与浩智公司2015年1月29日至2015年11月26日期间的非法吸存，不应对此期间的非吸数额承担责任，且钱立均具有自首情节，又系从犯，建议二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人韩少峰、钱立均以高息为诱饵，在无金融资质的情况下，以浩智公司的名义向社会公众宣传，吸引群众到公司存款，后再将吸收的资金外借给他人使用。通过审计，2014年6月19日至2015年11月26日，浩智公司吸收公众存款共计5479800元，其中，2015年1月29日至2015年11月26日，吸收公众存款4419800元；2015年11月27日至2016年7月14日，吸收公众存款共计2161300元；外借资金4018000元；另，根据集资群众的报案材料及陈述，浩智公司共给报案群众返还本息702695元。上述事实，有经原审法院公开开庭示证、质证的证据予以证实。在本院审理期间，上诉人韩少峰书面申请撤回上诉；上诉人钱立均对原审判决认定的证据不持异议，二审期间亦未提交新的证据。本院对原审法院确定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人韩少峰、钱立均违反国家金融管理法律规定，结伙或单独向社会公众吸收存款，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应惩处。对钱立均上诉称，原审判决认定钱立均参与非法吸收公众存款的数额不准确，未认定钱立均有自首情节和从犯错误，请求二审法院在三年以下处刑及其辩护人辩称，钱立均未参与浩智公司2015年1月29日至2015年11月26日期间的非法吸存，不应对此期间的非吸数额承担责任，且钱立均具有自首情节，又系从犯，建议二审法院依法改判的上诉理由、辩护意见，经查，根据陕西蓝图司法鉴定中心提供的陕蓝会鉴字[2017]第001-补号司法鉴定意见书，2014年6月19日至2015年11月26日，浩智公司吸收公众存款共计6179800元，其中，2015年1月29日至2015年11月26日，吸收公众存款4419800元（未包含刘某1及其父亲刘某2的存款）；2015年11月27日至2016年7月14日，吸收公众存款共计2546300元，其中马某签订的合同金额为245000元，周某1签订的合同金额为14万元。2015年11月27日后，钱立均正式从韩少峰处接手公司，成为公司的负责人，故上诉人钱立均应对2015年1月29日之后的吸收数额2161300元承担责任。又根据上诉人钱立均第一次的讯问笔录，钱立均是2016年12月24日上午10时许，在龙首村肯德基去见客户时被张超和另一男子将其扭送到29街坊12号楼509室扣留，当晚9时25分韩某派出所民警将钱立均和客户一起带到韩某派出所。据此可以确认，上诉人钱立均的行为缺乏到案的主动性，不符合自首的构成要件。因此对钱立均的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人韩少峰撤回上诉。二、驳回上诉人钱立均的上诉，维持原判。陕西省西安市新城区人民法院（2018）陕0102刑初430号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审 判 长  马建国审 判 员  吴 冬代理审判员  裴 祎二〇一八年十一月十三日书 记 员  于晓东