河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民再55号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省水利第二工程局。住所地：河南省郑州市经济技术开发区经北五路**。法定代表人：张国峰，该局局长。委托诉讼代理人：刘渊，该局员工。委托诉讼代理人：赵万军，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省凯达建筑有限公司。住所地：河南省新乡市新建二路**。法定代表人：王志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。再审申请人河南省水利第二工程局（以下简称水利二局）因与被申请人河南省凯达建筑有限公司（以下简称凯达公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2015）驻民三终字第193号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年8月8日作出（2017）豫民申1932号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人水利二局的委托诉讼代理人刘渊与赵万军、被申请人凯达公司的委托诉讼代理人董怀轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利二局申请再审称，原审判决以工程鉴定造价的85%作为计算依据判决水利二局偿还凯达公司，明显违反了当事人意思自治的民法原则，因双方合同明文约定以水利二局项目部从业主方计算的金额的85%结算。虽然在原审时水利二局未与业主结算，但是现在已结算。根据河南省水利厅豫水建（2018）2号文件、驻马店市财政投资评审中心《关于对驻马店市宿鸭湖水库除险加固工程二标段竣工结算评审的报告》、《关于宿鸭湖水库除险加固工程第三标段工程结算的评审意见》三个新形成的证据，涉案二、三标段工程结算金额为885376元，与原审鉴定造价1707037.81元相差821661.81元。凯达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回水利二局的再审申请。理由是：1、原审中的鉴定结论应当作为认定其完成工程量及工程价款的依据。双方在协议书中第一条约定其完成的工程量以实际完成的工程量为准，其施工完成后，提请一审法院委托鉴定机构对其所完成的工程量及价款进行司法鉴定，该鉴定结论客观真实，应当予以认定。2、水利二局提交的三份证据，对其没有约束力，且不能抵抗在司法程序形成的司法鉴定。该组证据中评审报告均是以建设单位提供工程技术资料的合法性、真实性、完整性为依据的鉴定，而对方提供的资料不具备这些要求，且未听取其意见。这两份评审报告的单价，其不认可，是水利二局申请评审时单方报出的，没有依据。凯达公司向河南省汝南县人民法院起诉请求：依法判令水利二局支付其工程款933658.2元及利息（自2011年5月1日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计算）。河南省汝南县人民法院一审查明，2010年8月30日，凯达公司与水利二局签订“驻马店宿鸭湖水库除险加固工程二、三标段房屋建筑工程施工承包协议书”，约定：水利二局将其中标的驻马店宿鸭湖水库除险加固工程二、三标段房屋建筑及其相关工程分包给凯达公司施工，承包方式为包工包料，凯达公司需完成土建、水电安装、装饰装修等图纸规定的相关内容，结算价格为项目部从业主方结算额的85%等。2011年3月8日，双方签订“宿鸭湖水库除险加固工程三标段砖砌体排水沟承包合同”，约定：水利二局将其中标的五孔泄洪闸下游砖砌体排水沟工程分包给凯达公司施工，综合单价为140元/m，以现场实际测量的工程为计量依据，工程经验收合格结算后，按实际完成价款的95%进行支付，剩下的5%作为质保金待工程竣工验收合格后支付等。以上合同签订后，凯达公司即进驻工地组织施工。2011年，凯达公司所承包的工程全部竣工，并已实际投入使用。双方对凯达公司完成的五孔泄洪闸下游砖砌体排水沟工程的结算价款为59500元。但双方未对凯达公司所完成的其他工程进行决算，也未组织验收。施工过程中,凯达公司从水利二局处领取如下材料：Φ18钢筋11.781吨、Φ16钢筋1.422吨、Φ20钢筋2.5吨、Φ25钢筋2.722吨、Φ8钢筋0.2吨、泡沫板18块、钢管0.086吨、竹笆板30块、床板69块、胶鞋5双、棉被25条、斗车3辆、安全带5套。经评估，凯达公司完成的下列工程的造价分别为：1、河南省宿鸭湖水库除险加固工程第二标段桂庄渠首闸闸室建筑工程造价为165253.37元，电气照明安装工程造价为5409.72元，合计为170663.09元。2、河南省宿鸭湖水库除险加固工程第二标段桂庄渠输水涵操纵闸室建筑工程造价为74666.17元，电气照明安装工程造价为3193.34元，合计为77859.51元。3、河南省宿鸭湖水库除险加固工程第三标段新五孔闸启闭机操纵室和桥头堡建筑工程造价为1424669.01元，电气照明安装工程造价为33846.20元，合计为1458515.21元。以上三项合计金额为1707037.81元。加上凯达公司完成的排水沟工程款59500元，凯达公司完成工程的总造价为1766537.81元。至今，凯达公司已从水利二局处领取工程款共计919890元。另外，凯达公司支出工程评估费15000元，水利二局支出印章鉴定费2000元。河南省汝南县人民法院一审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案凯达公司与水利二局签订的建设工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，且发包人未对双方签订的工程分包合同提出异议，因此，双方签订的建设工程分包合同为有效合同。有效合同对双方均有约束力。凯达公司完成了所承包工程的施工，并且其所完成的工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，视为该工程已竣工，即凯达公司已履行了合同义务。水利二局未及时支付工程款，其行为构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定按结算价的85%支付凯达公司工程款，意思表示明确具体，且不违反法律的禁止性规定，应认定为有效，但该约定不约束排水沟工程款的支付。凯达公司请求水利二局支付下余工程款，理由正当，予以支持，但数额应以法院认定的数额为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项的规定，所欠工程款的利息应自2012年1月1日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于水利二局应支付工程款的数额：1、水利二局应支付给凯达公司房屋建设工程款为1450982.14元（1707037.81元×0.85）。2、水利二局应支付给凯达公司排水沟工程款为59500元。上述两项合计1510482.14元。水利二局已支付919890元，尚下欠工程款590592.14元（1510482.14元－919890元）未付。凯达公司向宿管局的100000元借款，应由宿管局主张权利，水利二局主张该借款应从工程款中扣除，理由不足，不予采纳；水利二局关于电费、门窗费应从工程款扣除的抗辩理由，因证据不足，不予采纳；关于凯达公司在施工过程中从水利二局处领取的材料，水利二局不能提供证据证明凯达公司所领材料的价值，且凯达公司不认可水利二局对其所领材料的折价，因此，水利二局可就该项争议另行主张权利。根据上述理由和司法解释规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、河南省水利第二工程局于本判决生效之日起五日内支付河南省凯达建筑有限公司工程款590592.14元及利息（自2012年1月1日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回凯达公司的其他诉讼请求。本案受理费13137元，评估鉴定费17000元，合计30137元，凯达公司负担5617元，水利二局负担24700元。宣判后，水利二局因建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2014）汝民初字第771号民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：请求撤销一审判决，依法改判驳回凯达公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由凯达公司承担。本院二审认为，关于水利二局称一审法院按照工程评估造价价格认定其向凯达公司支付工程款不当、一审判决认定事实自相矛盾、一审判决适用法律不当的问题。本案讼争工程完工后，水利二局与凯达公司就完成工程的价格存在争议，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，符合法律规定。一审法院根据案件事实及鉴定结论，适用法律，作出判决，并无不当。故水利二局的上诉理由不成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9570元，由水利二局负担。再审庭审中，水利二局为支持其再审请求以有新的证据为由提交了以下证据：1、河南省水利厅豫水建【2018】2号文件；2、2017年3月28日驻马店财政评审中心出具的宿鸭湖水库工程二标段结算报告；3、2017年3月29日驻马店财政评审中心出具的宿鸭湖水库工程三标段结算报告。上述证据证明其与凯达公司协议约定的价格已经出来。对水利二局提交的上述证据，凯达公司的质证意见是：对3份证据的形式真实性无异议，对证明目的有异议。结算报告是以建筑单位提供工程记录资料的真实合法性为前提，本案已经发生纠纷，结算单位未征询其任何意见，对其没有约束力；评审报告所显示的项目与鉴定结论不完全一致，应当以鉴定结论认定其合同款的依据。根据双方当事人对上述证据的质证意见，结合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》关于证据的规定，水利二局提供的上述证据，证据1的内容不显示与本案待证事实即水利二局与凯达公司所签合同所涉承包工程的具体关联性，不予采信；证据2、证据3,从证据的内容上看，系对驻马店市宿鸭湖水库除险加固工程二标段、三标段全部工程的结算评审，该结算评审报告所涉结算内容、金额不显示与本案待证事实即水利二局与凯达公司所签合同所涉承包工程的具体关联性，不予采信。本院再审查明事实与一、二审审理查明的事实一致。本院再审认为，水利二局与凯达公司对双方于2010年8月30日、2011年3月8日所签的驻马店宿鸭湖水库除险加固工程二、三标段房屋建筑工程施工承包协议书与宿鸭湖水库除险加固工程三标段砖砌体排水沟承包合同的真实有效性及本案诉争工程由凯达公司予以施工的事实不持异议。关于凯达公司已施工工程量的工程款数额，双方当事人的争议焦点是驻马店市正泰工程管理有限公司作出的关于本案诉争工程工程造价的鉴定意见书能否作为本案的定案依据。根据审理查明的事实，凯达公司将已施工完的承包工程交付使用后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，凯达公司已履行完合同义务。因水利二局与凯达公司就已完工工程的价格存在争议，凯达公司提出工程造价鉴定申请，一审法院委托有工程造价鉴定资质的驻马店市正泰工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定。驻马店市正泰工程管理有限公司以双方所签订的承包协议书、施工图册、施工日志等鉴定材料为依据在现场勘察的基础上作出的鉴定意见书程序合法、依据充分，原审判决以驻马店市正泰工程管理有限公司作出的关于本案诉争工程工程造价的鉴定意见书为本案定案依据，结合双方当事人的约定，确定水利二局欠付凯达公司的工程款数额为590592.14元有事实依据与法律依据，并无不当。水利二局申请再审称原审判决以工程鉴定造价的85%作为工程款计算依据明显违反当事人意思自治，水利二局在原审及再审中提供的证据不足以证明其主张的上述事实，水利二局的该申请再审理由依据不足，不予采信。综上所述，河南省水利第二工程局的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2015）驻民三终字第193号民事判决。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  肖萌菊审判员  李 欢二〇一八年十一月十二日书记员  李静洁