湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂06民终3730号 上诉人（原审被告）：江民，男，1960年1月23日出生，汉族，住襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张居成，男，1948年10月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。 上诉人江民因与被上诉人张居成建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江民及其委托诉讼代理人陈新华，被上诉人张居成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江民上诉请求：1、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院(2017)鄂0691民初1590号民事判决,改判驳回被上诉人的起诉;2、被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：(一)一审判决认定事实错误。1、将甲方为襄樊福兴建筑公司,乙方为襄樊鹤立岩土工程公司的施工合同认定为是上诉人与被上诉人签订的,这节事实错误,且无任何证据证明。2、上诉人从未与被上诉人签订任何施工合同,被上诉人提供的施工合同是虚假的,在第一页上合同上载明的甲乙双方不是上诉人与被上诉人,而且第一页上也没有上诉人签名,一审法院仅凭第二页上上诉人的签名,就推理认定该被上诉人提供的两页合同属于一个整体,并按该合同约定,判决上诉人承担责任明显错误。3、认定被上诉人进行了工程施工,并且办理了工程结算,事实认定错误,毫无证据证明。4、一审法院以主观上有理由相信上诉人持有一份施工合同原件,将举证责任分配上诉人,认为上诉人持有施工合同原件,但未能向法院提交,故应当承担举证不能的责任,有悖法律规定,明显有意偏袒被上诉人,判决不公。(二)一审法院程序严重违法。1、一审法院审理本案,未依法组成合议庭开庭审理,在所谓“开庭”时(实为询问调查),仅有一名审判员在办公室进行询问调查,且自审自记,事后判决书上却载明三名审判员,这一情形严重背离和歪曲当时开庭的真实情形。2、违法取得、采信证人毛某的证言。对该证人证言的取得，是由一名没有审判资质的书记员在办公室主持询问并自询自记,且任由被上诉人对证人作证进行提示和诱导而取得的,严重违反法定审理程序。(三)被上诉人提起诉讼,超过法定诉讼时效期间,依法应驳回被上诉人对上诉人的起诉。被上诉人称上诉人应当在2012年6月向其结清工程款,但被上诉人在2017年7月向法院提起诉讼,长达五年时间,早已超过法定诉讼时效期间,其也没有提供其在3年时间期间向上诉人主张债权的证据。在上诉人对此作出抗辩后,被上诉人为了延续时效,规避超过诉讼时效的事实,才申请证人毛某进行证明。一审违背法律规定,组织当事人进行质证。但毛某的证言,不能作为本系定案依据。其一、该证据的收集,违反法律规定,程序不合法;其二、证人毛某与被上诉人有利害关系,被上诉人拖欠毛某款项,如果证人不配合被上诉人,可能出现追款艰难的局面,而这份有利害关系的证据是唯一的,没有其他证据能够相互印证,依法不能作为定案依据;其三、证人毛某的证言是虚假的、不真实的,其与上诉人并不认识,不可能清楚被上诉人向上诉人追款的行为;其四、证人毛某在做证的过程中,是在被上诉人诱导、提示的情况下,根据被上诉人的提示完成了做证过程,对提示、诱导证人作证行为,上诉人当场一再提出异议和抗议;其五、证人作证超过了举证期限,且不属于新证据。 被上诉人张居成辩称，双方签订的合同是真实的，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审原告张居成向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款144280元及支付该欠款自2012年1月1日起至付清之日止按年利率24%计算的利息损失；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张居成无实施管桩工程的施工资质。2011年3月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了施工合同（合同眉头处注明的甲方为襄樊福兴建筑公司，乙方为襄樊鹤立岩土工程公司，落款处由原告和被告个人签名，并未加盖襄樊福兴建筑公司、襄樊鹤立岩土工程公司印章），该合同内容主要约定：1.乙方为甲方承建的位于襄阳××新区深圳工业园黄坡小区还建房进行预应力管桩施工；2.本工程实行总承包AB400=95AB，桩长按实际结算桩数为294根（有效桩长空桩部分不含在内，每米单价170元，其中材料费每米125元），实际应结算部分按总进尺每米45元结算，不含检测、税金、水、电，资料由乙方编制；3.乙方每完工一栋甲方支付叁万元，其余部分待资料交齐后结清；4.本合同一式两份双方各执一份，且具有同等法律效力。双方签字盖章后生效。合同签订后，原告对上述工程进行了施工。2011年10月，原告将工程施工完毕，并于2012年6月16日将施工资料补充完整后交付给被告。同日，原、被告对原告施工量进行结算，确认原告实际完成打桩7872.9米。被告在支付23万元后，未再向原告支付剩余工程款。原告索款无果，引起诉讼。 一审法院认为，张居成与江民签订的施工合同未加盖襄樊福兴建筑公司、襄樊鹤立岩土工程公司印章，该协议约定的权利义务也未得到上述两公司的追认，另原、被告双方也未各自与上述两公司签订挂靠协议，且该合同权利义务的实际履行方为原、被告，工程也由双方结算。故认定本案涉及的施工合同的相对人是原告和被告。对江民提供的施工合同原件，张居成虽提出了异议，但因被告并未对双方在合同落款处签名的真实性提出异议，而该合同约定了“本合同一式两份双方各执一份，且具有同等法律效力”。有理由相信被告应当持有其签名的施工合同原件，但被告未能向法院提交，对此被告应当承担举证不能之责任。被告对原告调换施工合同第一页的内容及双方口头约定了工程结算单价应按每米30元结算的抗辩主张，并无证据证实。加之，该合同从形式内容上看，具备形式上的完整性、内容上的连续性、签名的真实性。故对原、被告双方于2011年3月28日签订的施工合同的真实性及该合同约定的结算单价按每米45元结算的事实内容予以认定。原告与被告签订的施工合同，因被告未取得相应的建筑施工资质，应认定为无效。原告已将施工完毕的工程及相关竣工结算文件交付给被告，被告对原告施工的工程并未提出异议，且与原告办理了施工结算。按双方签订的合同约定“乙方每完工一栋甲方支付叁万元，其余部分待资料交齐后结清”，被告应付工程款的条件已成就，即被告应自2012年6月16日收到竣工结算文件之日向原告支付工程款总计为354280.50元。被告已付工程款230000元，尚欠原告工程款124280.50元。告要求被告支付剩余工程款144280元，除审核认定的工程款124280.50元，符合法律规定，予以支持外，超出部分，不予支持。被告拖欠原告工程款的事实情形与客观事实相符，原告在尚拖欠该工程人工工资的情形下仍对尚欠的工程款12万多元不予追讨这一说法，显然与常理不符。另基于证人毛某实际参与该项工程施工的身份及原告拖欠其人工工资的事实，其陈述参与向被告追索工程款的内容与原告之陈述内容相对应，故证人证言的可信性较强，予以采信。据此，认定原告向被告提出履行请求导致诉讼时效中断，从诉讼时效中断时起，诉讼时效重新计算后，原告此次诉请未超过诉讼时效。对于原告还要求被告支付拖欠的工资款自2012年1月1日起至付清之日止按年利率24%计算的利息损失，依据查明的案件事实依法核定由被告支付以工程款124280.50元为基数自2012年6月16日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江民于本判决生效之日起十日内向原告张居成支付工程款124280.50元及支付以工程款124280.50元为基数自2012年6月16日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失；二、驳回原告张居成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3190元，由原告张居成负担440元，被告江民负担2750。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，江民将深圳工业园还建房管桩工程发包给张居成，该节事实双方当事人无异议,双方存在争议的问题是管桩结算单价是多少。张居成主张管桩结算单价为每米45元，提供了江民、张居成签字的书面《施工合同》一份，江民主张结算单价为每米30元，未提供证据。江民否认张居成所提供的《施工合同》的真实性，主张该合同的首页与尾页不是一个整体。因江民对《施工合同》尾页个人签名的真实性无异议，其主张该合同虚假依法应承担举证责任。一审法院将《施工合同》是否真实的举证责任分配给江民，符合法律规定。由于《施工合同》尾页载明“本合同一式两份，双方各执一份”，江民可将其持有的合同提交法院以供比对，也可申请对合同首页和尾页是否系一个整体进行司法鉴定。但江民既未提供可供比对的《施工合同》，也未申请司法鉴定，应承担对其不利的法律后果。一审法院依据张居成提供的《施工合同》认定双方约定的管桩结算单价为每米45元，适用法律正确。一审法院在庭审中对审理案件的合议庭组成人员、书记员，已明确告知了双方当事人，在对证人毛某的询问笔录中也明确写明询问人员为合议庭成员之一的审判员张华、记录人员为书记员刘威，江民及其委托诉讼代理人陈新华在庭审笔录及询问笔录上均已签名认可。江民上诉主张一审法院审理本案时并未依法组成合议庭开庭审理，自审自记，严重违反法定程序，对毛某证言的取得不合法，与事实不符，不能成立。张居成因欠毛某工程款未付，两者存在法律上的利害关系，但在毛某向张居成索要工程款时，张居成当其面打电话或带毛某一道向上家即江民索要工程款，符合常理，故毛某的证言应予采信，一审法院据此认定张居成提起本案诉讼未超过诉讼时效，并无不当。 综上所述，上诉人江民的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2785元，由上诉人江民负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一八年十一月十九日 书记员 郭明月