广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2983号上诉人（原审原告）：白和平，男，1978年7月15日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：刘振林，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫业东，男，1975年6月5日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：赵剑平，广东正也律师事务所律师。上诉人白和平因与被上诉人莫业东房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初21816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人白和平上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令莫业东支付违约利息22000元（暂计至2017年12月5日，22个月×10万元×1%）；3.判令莫业东支付逾期交房违约金13680元（暂计至2017年12月5日；10万元×0.05%×60天+10万元×0.04%×267天）；4.判令莫业东支付逾期过户违约金4080元（暂计至2017年12月5日；10万元×0.05%×60天+10万元×0.04%×27天）；5.判令莫业东退还定金10万元；6.判令莫业东赔偿损失30万元。如果法院确认合同有效，则上诉请求事项为2-4项；如果法院确认合同无效，则上诉请求事项为5-6项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.双方签订的是《二手房买卖合同》，不是直接购买涉案房屋，而是约定在莫业东办理了房产证之后再过户。2.《二手房买卖合同》第四条第1项约定“第二期付款：到国土局办理过户手续当天……”，即明确了是从莫业东名下过户，而不是直接登记到白和平名下。二、一审判决《二手房买卖合同》无效证据不足。1.无证据证明涉案房屋不能办理过户，即不能证明涉案房屋如莫业东办理房产证后不能过户给白和平；2.2017年5月3日中山市城乡规划局出具的不予行政许可通知书，不予许可的理由为：“该项目验收资料不全（缺规划条件及建设工程规划许可证变更），暂不予许可，待其补正资料后再申请”，证明涉案房屋是可以办理房产证，仅因为资料欠缺而已，而非违法建筑，办证只是时间问题。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院仅认为涉案房屋未办理房产证，莫业东是无房地产开发的资质，就认定该买卖合同无效，既未考虑坦洲镇在特殊时期存在的自然人购买国有土地自建房屋的现状，也未考虑到该合同是一种附条件的合同。2.《二手房买卖合同》约定莫业东办理房屋房产证之后再过户给白和平，属于《合同法》第四十五的附生效条件的合同，即只要涉案房屋莫业东能办产权证，则该合同生效，而非无效合同。3.莫业东在签订该合同时不但隐瞒了涉案房屋所在土地已抵押的事实，且直到2017年1月11日才注销抵押，既欺骗了白和平，也属于为自己的利益不正当地阻止条件成就的行为。四、一审法院认为白和平未提供30万元损失的相应证据是错误的，一审法院未对房屋价格进行评估，属于程序严重违法。退一步来讲，即使判决该合同无效，也应当判决莫业东赔偿损失。白和平在一审诉讼中认为，莫业东在签订合同时，称有能力履行本合同，现无法履行属于欺诈；莫业东在出售涉案房屋时，在房屋外墙悬挂广告，称“证件齐全，即买即办证”；莫业东又提供了土地使用证，且合同明确土地使用权取得方式为“购买”，白和平有理由相信；合同第六条约定甲方保证在交易时涉案房屋没产权纠纷及抵押，但涉案房屋的《中山市不动产登记资料证明表》显示2014年9月26日至2017年1月11日涉案房屋处于抵押状态，且2017年1月11日又申请进行抵押登记，明显存在欺诈，也是导致迟延办理房产证的主要原因；2016年2月时房屋价格与现在相比，现在的价格已翻了一翻；如果涉案合同无效，莫业东应当承担缔约过失责任，根据《消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条及相关法律规定，莫业东应当依法承担赔偿损失的责任。如认定该合同无效，白和平无疑存在重大损失，按最低损失标准，一审法院应当对房屋价格进行评估，从而计算白和平损失具体金额。综上所述，白和平认为该合同有效，或者说属于效力待定合同，非无效合同。二审庭审调查中，白和平明确上诉请求第3项计算方法为从2016年10月28日，暂计算到2017年12月5日，共404天。按照每日万分之四标准计算（10万元×0.04%×404天＝16160元），但总金额按照13680元主张；上诉请求第4项计算方法为从2017年7月19日，暂计算至2017年12月5日，共140天。按照每日万分之四标准计算（10万元×0.04%×140天＝5600元），但总金额按照4080元主张。被上诉人莫业东辩称，一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二、白和平的诉讼请求、事实和理由十分混乱，相互矛盾。请二审法院依法驳回其上诉请求。白和平于2017年11月17日向一审法院起诉请求：1.莫业东交付白和平购买的中山市××村连××房房屋；2.莫业东将中山市××村连××房房屋登记到白和平名下；3.莫业东支付违约利息22000元（暂计至2017年12月5日，22个月×10万元×1%）；4.莫业东支付逾期交房违约金13680元（暂计至2017年12月5日，10万元×0.05%×60天＋10万元×0.04%×267天）；5.莫业东支付逾期过户违约金4080元（暂计至2017年12月5日，10万元×0.05%×60天＋10万元×0.04%×27天）。诉讼中，白和平变更诉讼请求为：1.莫业东支付违约利息22000元（暂计至2017年12月5日，22个月×10万元×1%）；2.莫业东支付逾期交房违约金13680元（暂计至2017年12月5日，10万元×0.05%×60天＋10万元×0.04%×267天）；3.莫业东支付逾期过户违约金4080元（暂计至2017年12月5日，10万元×0.05%×60天＋10万元×0.04%×27天）；4.莫业东退还定金100000元；5.莫业东赔偿损失300000元；6.莫业东支付本案全部诉讼费用。一审庭审中，经一审法院释明，白和平明确不解除合同，如法院认定合同有效，则只主张前3项诉请，如法院认定合同无效，则只主张后3项诉请。一审法院认定事实：1.2016年2月6日，莫业东（甲方、卖方）、白和平（乙方、买方）及中山市誉邦房地产中介有限公司（以下简称誉邦公司，中介方）签订二手房屋买卖合同，约定：买卖双方出售及购入位于中山市××村连××房，总成交价445200元。付款方式：第一期房款定金100000元，于合同签订之时支付，第二期房款85200元，于过户当天支付，甲方交楼给乙方使用，剩余房款260000元，按揭支付。甲方应于本合同签订之日起180个工作日内，将房屋交给乙方使用。除人力不可抗拒的自然灾害及政府因素等特殊情况外，甲方如未按合同约定期限将该房产交给乙方，乙方有权按已付房价款1%向甲方追究每月违约利息。在签订本合同360个工作日内，给乙方办理过户手续。甲方未能按本合同约定的期限交楼，逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付房价款的万分之五违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日30天内退还全部付款，并按乙方累计已付款的5%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款的万分之四的违约金。甲方未按时办理过户手续的按上述约定处理。合同还约定了其他内容。合同签订当天，莫业东出具收据确认收取白和平购房定金100000元。2.2017年5月3日，中山市城乡规划局出具不予行政许可通知书，不予许可理由为：该项目验收资料不全（缺规划条件及建设工程规划许可证变更），暂不予许可，待其补正资料后再申请。3.中山市不动产登记资料证明表显示，涉案不动产坐落：中山市坦洲镇十四村连仕围，土地面积173.2平方米，权利人为莫业东，房屋信息处空白。4.莫业东提供建设工程规划许可证、建设工程施工许可证显示，建设工程规划许可证于2014年5月4日发放，建设单位（个人）莫业东，建设项目名称为商业住宅，建设位置为中山市坦洲镇十四村连仕围，总建筑面积806.72平方米。建设工程施工许可证于2014年10月20日发放，工程项目名称为莫业东商业住宅工程，建设地址为中山市坦洲镇十四村连仕围，结构类型为框架，1幢5层，商住，开工日期为2014年8月1日，计划竣工日期为2015年2月1日。5.一审庭审中，白和平述称，购买房屋时只有土地证，没有房产证，土地的性质为国有，房屋是莫业东自行购买地块自行建设，在签订合同时房屋已经建好，房产证或者房地产权证至今未办，是毛坯房。莫业东述称，涉案房产是其自行建造，建造了五层，每层2套，土地性质属于国有出让，白和平、莫业东签订房屋买卖合同时，涉案房产并未完全建造好，现整栋房屋没有办证，涉案房屋没有房产证。办证只能以莫业东的名义，只办一个证，若可以将涉案房产分成每套办证，则办后再转卖。涉案房产即使可以办理房产证，也要从大证中进行分割，分割的事实无法确定，因大证至今未办理。因规划变更没有得到许可，所以暂时无法办理。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，从双方签订的二手房屋买卖合同的内容及履行情况看，转让的标的物系莫业东在其自有土地上建造房屋，然后分割成若干套房屋分别取得产权证书再出售给白和平，与普通的出售自有产权房屋不同，实际上是莫业东在其享有国有土地使用权的土地上进行房地产开发并向社会公众出售的商品房开发出售行为。因莫业东并不具备房地产开发的资质，也未提供证据证明其取得行政主管部门许可销售的证据，故一审法院认定涉案的房屋买卖合同无效。一审庭审中，经一审法院释明，白和平明确如法院认定合同无效，仅向莫业东主张退还定金100000元和赔偿损失300000元，根据便于当事人诉讼和法院审理的诉讼原则，一审法院对其基于合同无效前提下的主张予以审理符合两便原则。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。白和平主张莫业东退还定金100000元的请求，理据充分，一审法院予以支持。对于损失赔偿，因双方对合同无效均存在过错，应当各自承担相应的责任，且白和平未提供其主张300000元损失的相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其自行承担相应诉讼风险，一审法院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、莫业东于一审判决发生法律效力之日起七日内向白和平返还定金100000元；二、驳回白和平的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，减半收取计3650元（白和平已预交），由白和平负担2737.5元，莫业东负担912.5元（莫业东于一审判决生效之日起七日内迳付白和平）。本院二审期间，上诉人白和平提交中山市国土局不动产登记资料一份，拟证明涉案房屋于2018年1月25日进行了产权分割，登记在莫业东名下，涉案房屋可以进行买卖交易。莫业东则称其出售给白和平的房地产实际登记地址为中山市坦洲镇网髻路5巷9号之一402房，而非白和平提交的不动产登记资料上载明的中山市坦洲镇网髻路5巷9号之一401房，并向本院提交了两套房地产权证的原件。经质证和核对房地产权证所附平面图及二手房屋买卖合同附件户型图，白和平确认其所购买的涉案房屋现登记地址为中山市坦洲镇网髻路5巷9号之一402房。对双方确认的事实，本院予以确认，即涉案房屋已于2018年1月25日办理不动产登记，登记至莫业东名下，登记地址为中山市坦洲镇网髻路5巷9号之一402房。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案房屋买卖合同是否有效，相应的责任应如何承担。双方系通过房地产中介签订的二手房买卖合同，从合同中关于房地产权办理的内容及双方一审庭审陈述可见，出卖人莫业东是将在其享有使用权的国有土地上建造的房屋出售给白和平，合同约定的“过户”实际上是指涉案房产分证后先登记至莫业东名下，再过户给白和平。此种销售方式有异于房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房产向社会销售并转移房屋所有权于买受人的行为。虽然双方签订房屋买卖合同时涉案房产尚未登记至莫业东名下，截止一审辩论终结前莫业东是否能顺利办理分证、合同是否能继续履行尚处于不确定状态，但莫业东拟将登记在自己名下的房产出售给他人的行为并不为当前法律、行政法规所禁止。根据二审查明的事实，国土部门已根据莫业东的申请通过分证将涉案房产登记至其名下，根据物权公示公信原则，莫业东已合法取得涉案房产的产权，涉案房产具备过户至白和平名下的条件。综合上述分析，结合公平原则、诚实信用原则，本院认定双方签订的二手房买卖合同有效，双方应恪守履行。民事审判应结合当事人的诉因诉请进行审理。白和平明确不请求解除合同，主张如果法院认定合同有效，请求莫业东支付违约利息22000元、逾期交房违约金13680元、逾期过户违约金4080元。本院认为，如前所述合同有效，双方应按照合同约定履行各自合同义务。莫业东未在合同约定的时间内交房及过户，已构成违约，应承担相应的违约责任。但合同关于逾期交房违约责任作了两项约定“甲方如未按合同约定期限将该房产交给乙方，乙方有权按已付房价款1%向甲方追究每月违约利息”、“乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款的万分之四的违约金”。本院认为，合同法中规定的违约金具有赔偿性和惩罚性功能，但以赔偿为主，惩罚为辅。本案中，双方在合同中约定了两种违约金计算方式，均是以已付房价款为基数计算，性质上均系白和平资金占用损失，仅是计算方式不同，在白和平未能举证证明其实际损失同时适用两种违约金才足以弥补的情形下，本院以有利于守约方的原则，支持白和平主张按日以已付房价款万分之四计算违约金的请求。合同约定“甲方应于本合同签订之日起180个工作日内将房屋交付乙方使用”，也即按合同约定莫业东应于2016年10月30日之前将涉案房屋交付，故白和平主张从此日的次日计算至2017年12月5日止的逾期交房违约金为16000元（400天×100000元×0.04%），白和平仅主张13680元，系其自身权利的处分，本院予以准许。另，合同关于过户时间及逾期过户违约金分别约定“签订本合同360个工作日内给乙方办理过户手续”、“乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款的万分之四的违约金”，也即按合同约定莫业东应于2017年7月18日之前将涉案房屋过户给白和平，故白和平主张从此日的次日计算至2017年12月5日止的逾期过户违约金为5560元（139天×100000元×0.04%），白和平仅主张4080元，系其自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，上诉人白和平上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初21816号民事判决；二、莫业东于本判决发生法律效力之日起七日内向白和平支付逾期交房违约金13680元；三、莫业东于本判决发生法律效力之日起七日内向白和平支付逾期过户违约金4080元；四、驳回白和平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元（白和平已预交），由白和平负担3528元，莫业东负担122元（莫业东于本判决生效之日起七日内迳付白和平）；二审案件受理费7300元，保全费1020元（白和平已预交），白和平负担8076元，莫业东负担244元（莫业东于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分费用）。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年十一月二十日书记员 张 航