湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终1615号上诉人（原审被告）：张文伍，男，1966年5月4日出生，汉族，住安化县冷市镇。委托诉讼代理人：谌晨曦，湖南淡远律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张红赛，男，1967年1月2日出生，汉族，住安化县冷市镇。委托诉讼代理人：卢再枚（系张红赛之妻），女，1972年12月14日出生，汉族，住安化县羊角塘镇，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：陈石平，安化县腾飞法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。原审被告：张宁波，男，1987年7月9日出生，汉族，住安化县冷市镇。上诉人张文伍因与被上诉人张红赛、原审被告张宁波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安化县人民法院（2018）湘0923民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文伍及其委托诉讼代理人谌晨曦、被上诉人张红赛委托诉讼代理人卢再枚、陈石平、原审被告张宁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文伍上诉请求：1、撤销一审判决；2、一审、二审诉讼费由张红赛承担。事实和理由：1、张文伍不是本案适格被告。一审法院在张红赛没有提交充分证据的情形下，推定张文伍与张红赛之间形成劳务关系，张文伍未采取适当防护措施致张红赛受伤，判令张文伍对损害后果承担主要赔偿责任，明显证据不足，认定事实错误。张文伍与张红赛之间不存在劳务关系。张文伍因修建房屋需要向张红赛租用吊机，双方之间系租赁关系。张文伍租用张红赛的吊机，张红赛在交付租赁吊机前对吊机进行安装、调试，使吊机能处于正常工作状态，系张红赛交付租赁物时必须完成的作为出租人的基本义务。张红赛在履行出租人基本义务时因自己未尽安全防范义务受伤，与作为承租人的张文伍不具有关联性，且张文伍不存在任何过错，不是本案侵权人，不应承担侵权责任。本案事故发生系张红赛自己未尽安全防范义务，其损害后果应由其自行承担。张红赛没有为张文伍提供劳务，与张文伍之间不存在劳务关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。双方也非承揽关系，不能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的定作人选任过失承担责任。相关证据证实双方之间系典型的租赁合同法律关系，张红赛为使租赁物符合约定的使用功能，而对其进行调试安装，其行为是履行出租人的基本义务，在此过程中张红赛自己因未尽安全防范义务导致事故发生，不存在任何人的侵权行为，其损害后果应由其自行承担。2、责任分担不合理。张红赛作为从事吊机操作经验丰富的人，明知吊机安装调试的危险性，但未对自己的工作尽到安全注意义务，亦未采取必要的安全防护措施，对于事故的发生具有重大过错。应承担主要责任。3、损失确认错误。后续治疗费8000元为没有实际发生的损失，不能列为张红赛的合理经济损失。原审确认10年的护理费明显期限过长，与张红赛的实际身体状况不符，请求二审法院重新确认。一审中，张文伍申请对张红赛的伤残程度、护理依赖程度重新进行鉴定，新的鉴定意见部分支持了申请人，重新做出了与原鉴定不一致的鉴定意见，该意见已经被法院依法确认。张文伍认为对于重新进行鉴定的2200元费用，应该按一定比例由双方分担。原审法院确认该笔费用由张文伍承担，没有任何法律依据。张红赛答辩称：张文伍的上诉理由不成立，张文伍是本案的适格被告，一审法院对责任的划分适当，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宁波答辩称：张宁波在本案中不承担责任，房屋的修建与张宁波无关。张红赛向一审法院起诉请求：一、判令张宁波、张文伍连带赔偿张红赛为张文伍、张宁波务工受伤所造成的各项经济损失1135920.77元（具体明细为：1、医药费14408.77元，其中医药费总支出为132408.77元，减去张文伍、张宁波已经支付的118000元，余14408.77元未支付；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费2150元；4、营养费3600元；5、残疾赔偿金235435元；6、误工费26747元；7、护理费754474元；8、被扶养人生活费31487元；9、交通费5000元；10鉴定费2200元；11、精神损害抚慰金50000元）；二、由张文伍、张宁波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张文伍与张宁波系父子关系。2016年张文伍因房屋年久失修，申请以旧换新，开始在原有的宅基地上修建房屋。张红赛因自家修建房子购买了一台简易吊机，房屋修建好后，吊机闲置在家。张文伍因修建房屋需要，通过其弟弟张合伍向张红赛租用吊机，并向张红赛支付了300元租金，吊机从张红赛家运到了张文伍、张宁波家，但对于吊机的安装使用张红赛、张文伍、张宁波均未进行约定。后张文伍叫张红赛到其家安装吊机。2017年4月28日下午3时，在张文伍、张宁波家做副工的张鸣放在楼下泡茶，并邀集工友们一起喝茶。当时张红赛也在场，在张文伍、张宁波家做副工的张孝义、张两成、张鸣放、陈社利都要张红赛先来喝茶，张红赛称要上楼安装吊机，就没有喝茶直接上楼了。张红赛上楼后没多久就因吊机侧翻倒下，张红赛也随着从楼上摔下受伤。张红赛受伤后先后被送往安化县冷市卫生院、安化县人民医院、安化县中医院和中南大学湘雅医院住院治疗。张红赛的伤残等级、护理依赖程度及护理人数经益阳市萸江司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：张红赛腰2、3、4椎体骨折并双下肢截瘫，腰3、4椎体棘突、椎弓根、右侧横突骨折，左3、5、6、7、8肋及右2、3、5、6、7、8肋骨折，双肺挫伤并双侧胸腔积液，双侧腰大肌挫伤。经手术及相应治疗后，现双下肢肌肉稍萎缩，双大腿中下段以下深浅感觉消失，左下肢肌力0级，右下肢肌力1级，双膝、跟腱反射消失，其损伤分别构成贰级、拾级伤残。需要1人大部分护理依赖（住院期间需2人护理）。张红赛营养期限和后续治疗费经益阳市辰峰司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：被鉴定人受伤后的营养期限为120天，被鉴定人仍为康复治疗期（主要为康复理疗），估计后期医疗费用为捌仟元。另查明，张红赛在为张文伍安装吊机前曾受张文伍雇请在其家做副工；张红赛受伤后，张文伍向张红赛共计支付人民币123000元；张文伍因对张红赛提交的益阳市辰峰司法鉴定所出具的鉴定意见中张红赛的伤残等级及护理依赖程度有异议，申请重新鉴定，花费鉴定费2200元。确定张红赛的合理经济损失为：1、医药费：132408.87元（依据湖南省医疗住院收费票据，安化县冷市镇卫生院花费1338.31元；安化县中医医院花费3645.10元；安化县人民医院花费3486.55元；中南大学湘雅医院花费123938.91元）；2、伤残赔偿金：张红赛主张伤残赔偿金235435元，没有超过法律规定的标准（张红赛受伤后经鉴定评定其损伤分别构成贰级、拾级伤残，张红赛为农村户口，2017年湖南省农村居民人均纯收入为12936元，伤残赔偿金为12936×20年×（90%+2%）=238022.4元）；3、误工费：19486.24元（张红赛于2017年4月28日受伤，于2017年11月24日被鉴定构成伤残，共计209天，张红赛无固定收入，且不能举证证明最近三年的平均收入状况，参照2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目中农、林、牧、渔业的赔偿标准，误工费为34031元/年÷365天×209天=19486.24元）；4、护理费共计278960.96元。张红赛在住院期间及出院之后均由张红赛妻子进行护理，张红赛妻子无固定收入，且不具备专业护理知识与能力，故护理费应参照2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目中农、林、牧、渔业的赔偿标准进行计算。（1）张红赛受伤后共计住院治疗36天，住院期间的护理费为34031元/年÷365天×36天×2人=6712.96元，（2）根据鉴定结论张红赛需要1人大部分护理依赖，该部分费用系根据鉴定意见对张红赛未来护理费用的预估，综合本案实际情况，本院酌定先计算10年为宜，此10年的护理费为34031元/年×10年×80%=272248元，10年后，如张红赛仍需护理，可根据其身体状况和需护理依赖程度再行向张文伍、张宁波主张权利；5、营养费：根据张红赛的伤情并结合病历，同时参考法医鉴定评定张红赛的营养期限为120日，故张红赛的这项经济损失为30元/天×120天=3600元；6、住院伙食补助费：张红赛主张2150元，没有超过法律规定的标准，依法予以支持；7、被扶养人生活费：张红赛有一女儿张佳怡，现年13岁，按照2017年农村居民人均生活消费支出11534元/年×5年×（90%+2%）÷2=26528.2元；8、交通费：张红赛主张交通费5000元，但仅向法庭提交了150元的交通费票据，根据本案查明的案件事实，张红赛先后在安化县冷市卫生院、安化县中医院、中南大学湘雅医院及安化县人民医院住院治疗，张红赛均系租车往返于各医院，故认定3000元为合理的交通费用支出；9、鉴定费：张红赛受伤后因进行伤残鉴定花费鉴定费2200元；10、后续治疗费：8000元，以鉴定结论为准；11、精神损害抚慰金：张红赛受伤后其损伤经鉴定分别构成贰级伤残、拾级伤残，给张红赛的身心带来严重伤害，认定张红赛的该项损失为45500元。综上合计为757269.27元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张文伍为修建房屋租赁了张红赛的吊机，后又请张红赛到其家安装吊机，虽双方对于吊机的安装使用均未明示各自的权利与义务，但根据本案审理查明的案件事实及综合张红赛与张文伍、张宁波提交的证据，足以认定张红赛与张文伍之间已形成劳务关系。张文伍作为雇主，应当对其提供劳务的雇员提供适于工作的劳动条件并对其采取适当防护措施。张文伍作为雇主未提供证据证实其履行了上述义务，作为雇主理应对雇员的损害后果承担主要赔偿责任。张红赛作为完全民事行为能力人，根据生活常识、一般生活经验，应对修建高层房屋过程中的危险性具有一定的判断能力，但张红赛在明知高层作业具有危险及未采取任何防护措施的情况下，独自前往张文伍在建房屋的三楼操作吊机，缺乏自我安全防范意识，未能尽到安全注意义务，对此次受伤事故存在一定的过错，亦应自行承担相应的责任。张文伍、张宁波主张双方系租赁关系，张红赛的受伤是履行出租人的基本义务的情形下而发生，但未提供充分证据予以证实，故对张文伍、张宁波的该主张不予支持。关于张红赛要求张宁波承担赔偿责任的诉讼请求，根据审理查明的事实，涉案房屋是张文伍修建，张红赛也系由张文伍雇请做工，故张红赛要求张宁波赔偿经济损失的主张缺乏事实依据与法律依据，对该主张不予支持。根据各方的过错，对事故造成张红赛的人身损害，张文伍应承担60%的赔偿责任，张红赛承担40%的责任。关于张文伍因此次事故而产生的鉴定费损失，系其为维护自身合法权益而支出的费用，因张红赛的受伤，张文伍存在一定的过错，且该费用已实际支出，其申请重新鉴定的鉴定结论并未完全改变张红赛申请鉴定的鉴定结论，故此鉴定费由张文伍自行负担。综上所述，对张红赛要求张文伍承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。对张红赛要求张宁波承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、张红赛受伤后医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等经济损失共计757269.27元，由张文伍负责赔偿454361.56元，扣除其已支付的123000元，还需支付331361.56元，张红赛的其他经济损失自负；二、驳回张红赛的其他诉讼请求。上述给付内容，限张文伍于本判决生效后十日内付清。案件受理费5980元，减半收取2990元，由张红赛负担1196元，由张文伍、张宁波负担1794元。二审中，当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，张文伍上诉期间，张红赛收到了保险公司支付的意外伤害保险金187436元，张红赛同意以该保险金冲抵张文伍的赔偿款。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张文伍是否是本案适格被告;张文伍是否应当赔偿张红赛经济损失454361.56元。张文伍为修建房屋，租用了张红赛的吊机，同时雇佣张红赛做副工，则张文伍与张红赛之间形成了劳务关系。张文伍作为雇主，应当采取安全措施，防止建筑施工人员意外事故的发生，但张文伍未尽安全防范义务。张红赛在安装吊机过程中受到损害，有权向张文伍主张权利，故张文伍是本案适格被告。张红赛在安装吊机过程中因吊机侧翻，从楼上摔下受伤，经多家医院治疗发生了医药费、误工费、护理费等费用，后经司法鉴定机构鉴定，其损害分别构成贰级、拾级伤残，需要1人大部分护理依赖（住院期间需2人护理），受伤后营养期限为120天，后期医疗费8000元。一审法院经审查认定张红赛损失合计为757269.27元，根据双方过错，认定张文伍承担60%的损害赔偿责任，符合法律规定。张文伍关于其不是本案适格被告、责任分担不合理、损失认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。张文伍应当赔偿张红赛经济损失454361.56元，扣除其已支付的123000元，还需支付331361.56元。张文伍上诉期间，张红赛收到了保险公司支付的意外伤害保险金187436元。张红赛同意冲抵张文伍应负责的赔偿款，双方可以在执行中进行结算与扣除。综上所述，张文伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由张文伍负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  徐高龙审判员  刘文煜二〇一八年十一月二十六日书记员  李凤姣