江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终1597号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局，住所地：江西省南昌市青山湖区南京东路**，组织机构代码：×× 法定代表人：周云，该局局长。 委托诉讼代理人：万剑龙，江西皆诚律师事务所律师。执业证号：13601199810590690。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛锐金科技装备有限公司，住，住所地：山东省青岛市胶州市胶北镇玉皇庙村织机构代码：××。 法定代表人：刘斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。执业证号：13702200810453624。 上诉人南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局（以下简称出版局）与上诉人青岛锐金科技装备有限公司（以下简称锐金公司）因建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院(2014)湖民三初字第130号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 出版局上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人返还预付款13.9万元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审已认定被上诉人制造生产的桅杆及附件不符合双方合同约定，远超设计要求，致使该合同目的无法实现，原审对上诉人解除合同的诉请予以支持，在此是被上诉人严重违反合同，后被上诉人又违反合同约定的时间将桅杆及附件运到南昌，上诉人没对该设备进行验收，设备没交付，上诉人根本没保管义务，对损失的扩大不存在任何过错，因此，被上诉人应返还预付款13.9万元。 锐金公司针对出版局的上诉辩称，通过一审起诉书等，足以看出广电局并没有组织验收，也并没有对锐金公司提供的产品是否符合技术参数和要求进行核实和验收，起诉要求解除合同并不是因为是否超重而是因为不想履行合同，至于超重问题那是一审庭审过程中的司法行为，与其不组织验收之间不存在必然的因果关系。所以，以超重理由解除合同的是理由不成立。广电局至今，没有组织人员对涉案发射塔机及其附件进行接收及验收，违背了合同的附随义务，应当赔偿锐金公司的损失。锐金公司加工制作的发射塔及其附件符合技术规格，参数的要求，双方约定的重量小于等于26吨，本身不合理或约定错误，根据正常的交易习惯，在合同总价固定的情况下，厂家不会额外增加原材料的成本，所以说，锐金公司按合同要求制作的产品无论如何是不会小于或等于26吨的，所谓超重源于不合理的要求。综上，出版局没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。 锐金公司上诉请求：1、将一审判决第三项改判为被上诉人赔偿上诉人损失901000元或发回重新审理；2、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定案由错误，本案案由应是加工承揽合同；二、一审法院认定事实不清，上诉人及时履行义务，将发射塔及其附件运到施工地点，但被上诉人拒绝进行验收，上诉人多次要求验收并安装，但被上诉人不履行协助义务，迟迟不进行验收。涉案发射塔及附件系根据被上诉人要求的技术规格和参数加工制作，即便超重也是被上诉人提供的技术规格和参数等不合理造成。即使被上诉人怀疑货物可能超重也应积极组织各方对可能存在的问题进行磋商，寻求解决问题的方案。虽然上诉人同意解除合同，但解除合同系被上诉人严重违约造成。三、一审法院关于桅杆整体重量及附件超重对大楼影响程度无法鉴定的举证责任分配不合理，明显违背法律规定及公平原则，被上诉人违约解除合同，应赔偿因解除合同所造成的损失。发射塔基础是被上诉人自身建设，相关资料当然在被上诉人处保管，所以，发射塔及附件超出合同约定的重量不能认定为上诉人构成根本性违约。四、一审法院关于诉讼费的分配不合理，一审判决驳回被上诉人的部分诉讼请求，这说明被上诉人败诉，被上诉人预交的诉讼费应当自行承担。 出版局针对锐金公司的上诉辩称，一、对方上诉请求没有事实和法律依据，本案确实是如原审所认定的是建设工程施工合同纠纷，在招、投标文件以及双方签订的建设施工合同中都清楚标明中标单位应该按照投标文件以及建设工程施工合同的要求将其生产的产品负责施工安装以及维修，所以这不是加工承揽合同纠纷。二、原审法院认定事实清楚，我方起诉时的原因是因为对方所提供的产品没有任何产品的合格证书，而且对方在南昌的办事处（本案工程）的负责人刘经理明确是说没有产品合格证书，当时也明确说铁塔超重了5吨，由于这个原因才不敢接收铁塔，导致我方当时提起要求解除合同的请求，所以并不是对方所说的我方违约解除，是对方严重违反合同约定（诉讼过程中的鉴定结论证实了这个铁塔不止超过5吨而是超出13.5吨）签订合同的目的无法实现，所以才提出解除合同。 出版局向一审法院起诉称：1、判令解除原、被告双方于2011年11月19日签订的建设工程施工合同；2、判令被告返还预付款13.9万元；3、本案诉讼费用由被告承担。 锐金公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令被反诉人一次性给付反诉人发射塔及附件工程价款901000元（1390000元-预付款139000元-安装费用350000元）或按上述标准赔偿反诉人损失901000元；2、由被反诉人承担一切诉讼费用；3、请求法院判令反诉被告接受发射塔及附件。 一审法院认定事实：2011年10月12日被告通过招投标,中标原告的青山湖信息传媒中心公司调频广播天线桅杆制造和施工工程。2011年11月9日原、被告正式签定项目名为南昌市青山湖区传媒大楼天线桅杆制造和施工工程的建设工程施工合同。合同约定由被告在合同签订后100天内完成发射塔的生产和安装，并达到验收条件，工程总造价为139万元整，对付款方式约定合同生效后由原告支付总价款的10%作为预付款，其余款项支付也作出详细约定。对桅杆整体及附件重量约定≤26吨。该合同还对其他工程内容作了详细约定。合同约定经双方盖章签字后生效。随后原、被告双方在该合同上签字盖章。合同签字生效后，原告依约将预付款139000元支付给被告。2012年12月，被告将发射塔及附件运送到原告处，但原告认为被告工程质量不合格，双方发生争议，2014年4月原告诉至原审法院。被告在案件审理中亦提起反诉。同时查明：案件审理过程中，依原告申请司法鉴定，对该争议工程中桅杆整体及附件重量进行司法鉴定，经原审法院抽签决定委托江西中磊司法鉴定中心进行鉴定。2014年11月29日该鉴定中心出具赣中磊司法鉴定2014-48号司法鉴定意见书，认定该桅杆整体及附件重量为39.45吨，在对该鉴定进行质证过程中，被告提出异议，经原告同意，原审法院决定补充鉴定，并通知被告公司派员到场。2015年4月13日，作出赣中磊司鉴（2015）鉴字第009号司法鉴定意见书认定，该桅杆整体及附件重量为39.5吨，超出“合同”重量（≤26吨）及设计重量（25.99吨），原审法院依法将该鉴定书送达给原、被告双方，被告表示认可。2015年4月20日被告向原审法院提出申请对桅杆整体及附件的超重吨位对传媒大楼的影响程度进行专家论证，并于2015年5月向原审法院提出申请专家意见的说明，2015年5月12日原告出具书面意见，认为经两次称重鉴定，该桅杆整体重量超出合同约定13吨多，已严重违反合同约定，没有作专家论证意见的必要。为此被告正式申请要求对桅杆整体及附件超重吨位对传媒大楼的影响程度进行司法鉴定申请，2015年6月4日原审法院依法抽签委托江西正一司法鉴定中心进行鉴定。由于原、被告双方均无法提供施工图纸，经与原、被告多次协调仍未提供相关鉴定材料，2018年1月18日江西正一司法鉴定中心向原审法院发出退函，认为该鉴定无法完成，故将案件退回。还查明：在案件审理过程中，原告申请证人也即通信建设监理工程师作的业务证明，证明发射塔的设计要符合房屋承担能力，超重了会对房屋的承重能力有影响，要变更的话需要根据房屋的结构及承重力来确定。另查明：被告原名为青岛锐金钢结构有限公司于2015年3月16日变更为青岛锐金科技装备有限公司。一审法院认为，本案应定性为建设工程合同纠纷，原、被告签订的建设工程施工合同也说明的非常清楚，由招标单位提出具体的工程要求，中标的投标单位按要求生产产品并负责施工安装及维修，所以本案不是加工承揽合同。原、被告签订的桅杆制造和施工工程是安装在原告大楼的顶部，工程对工程重量作出了明确约定为≤26吨，是有特殊要求的工程，因为超出设计工程重量就要考虑到对大楼的影响及相关安装的影响等各个环节。被告方制造的桅杆及其附件却远超工程要求13吨之多，虽然被告申请的桅杆整体重量及附件超重对传媒大楼影响程度最终无法鉴定，属于被告举证不能。但从日常生活经验可知，大楼是有一定承重承压限制的，超重如此之多，不经过科学验证谁也无法保证会对大楼造成何种程度的影响，被告在违反合同约定的情况下，未与原告事先协调变更合同，制造生产的桅杆及附件致使该合同目的无法实现，并且被告也同意解除合同，故对原告解除合同的诉请予以支持。建设工程合同为持续性合同，解除合同时未履行的不再履行，而且被告将该产品运至原告处后，原、被告未就后续问题及时协商致使该产品设备露天存放在原告处多年，没有采取有效措施避免损失的扩大，原告也存在一定过错，故对原告要求被告返还预付款的诉请不予支持。被告生产、制造的产品不符合双方约定，远超设计要求，致使合同目的无法实现，故对被告的反诉诉请不予支持。被告违反合同约定的时间将桅杆及附件运至原告处，原告未对该设备进行验收，视为未交付，故被告应将运至原告处的设备由被告自行运回。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局与被告青岛锐金科技装备有限公司于2011年11月9日签订的项目名为南昌市青山湖区传媒大楼天线桅杆制造和施工工程建设工程施工合同；二、驳回原告南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局其他诉讼请求；三、驳回反诉原告青岛锐金科技装备有限公司的反诉请求。案件受理费3080元，鉴定费41700元，合计44780元（本诉原告已预交），由本诉被告承担；反诉费6405元，补充鉴定费6500元，合计12905元（反诉原告已预交），由反诉原告自行承担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据，对一审法院认定的事实无异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程合同是承揽合同的特殊类型，除具有自身的特点外，还具有承揽合同的一般法律属性，根据本案的民事法律关系，一审将本案案由确定为建设工程合同纠纷并无不妥。双方签订的建设工程施工合同是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。锐金公司认为出版局没有及时对发射塔进行验收，出版局提供的技术规格和参数等不合理造成超重，没有积极组织各方对可能存在的问题进行磋商、寻求解决问题的方案，严重违反合同约定及法律规定。本院认为，双方当事人对发射塔的重量等在合同中已作了明确的约定，锐金公司作为一家具有相应资质的公司对出版局提供的图纸或技术要求是否合理应当清楚，即使要求不合理，也应根据双方在合同第九条（2）“生产单位对本工程设计图纸如发现问题和选用材料必须改变时，请与设计单位研究确认”和合同法第二百五十七条的规定及时通知出版局，但锐金公司没有履行以上义务；虽然锐金公司将发射塔运抵出版局处，因发射塔不符合合同约定的重量，出版局无须提交证据证明发射塔超重是否会对传媒大楼造成影响，故锐金公司的上诉理由不成立。 在本案中，预付款13.9万元是出版局按合同约定于合同生效后支付给锐金公司的采购合同总价款的10%，因锐金公司的发射塔超重不符合合同约定，锐金公司没有履行合同义务，但出版局在本案中也未尽到谨慎的监督、检查义务，故出版局要求锐金公司返还预付款13.9万元的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人锐金公司、上诉人出版局的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9485元由上诉人青岛锐金科技装备有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  曹成云 审判员  吴建平 审判员  罗云奇 二〇一八年十一月十六日 书记员  史雅文