海南省三亚市中级人民法院行政判决书（2018）琼02行终220号上诉人（原审原告）罗辉，男，1987年8月13日出生，汉族，住三亚市。委托代理人陈太真，广东三正律师事务所律师。委托代理人王倩，广东三正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道**。法定代表人李灵，该局局长。委托代理人黄艳，该局工作人员。委托代理人李安，海南同玺律师事务所律师。上诉人罗辉因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271行初135号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本案审理期间，因本案与本院同期受理的上诉人李莲等人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政处罚或建设规划行政强制7案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该8个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人罗辉委托代理人陈太真，被上诉人吉阳区城管局委托代理人黄艳、李安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2017年9月19日，吉阳区城管局对罗辉作出三吉城管（二大队）罚决字[2017]第140号《行政处罚决定书》（以下简称140号处罚决定），以罗辉未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市吉阳区海罗村委会八组（以下简称海罗八组）建设一栋三层框架结构房屋（以下简称涉案房屋）为由，决定责令罗辉自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。原审法院查明：2017年5月23日，吉阳区城管局执法人员经巡查，认定罗辉在海罗八组建设的一栋框架结构房屋，未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证。该房屋建至三层封顶，占地面积为117平方米，建筑面积为351平方米，楼梯间建筑面积为9平方米，共计建筑面积360平方米。吉阳区城管局经拍照绘图、制作现场检查记录后，作出并送达三吉城管（二大队Ⅱ）询字[2017]第E101号《接受调查询问通知书》，通知罗辉携带房屋建设业主身份证等相关报建材料、建设工程规划许可证、土地权证、经办人授权委托书及身份证原件和复印件等有关资料，于2017年5月26日9时到三亚市吉阳区荔枝沟居委会四楼执法二大队办公室接受调查询问，逾期将依法采取行政强制措施。罗辉逾期未接受调查询问。2017年8月26日，吉阳区城管局对罗辉作出并送达三吉城管（二大队）罚告字[2017]第140号《行政处罚告知书》，告知罗辉拟对其作出行政处罚的事实、理由、法律依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年9月19日，吉阳区城管局对罗辉作出140号处罚决定，认定罗辉未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在海罗八组擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令罗辉自该处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。罗辉不服，遂提起本案诉讼，请求撤销吉阳区城管局作出的140号处罚决定。另查，吉阳区城管局为三亚市吉阳区机构编制委员会决定设置，同时挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子。其具体职能包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建筑。又查，1999年12月修编的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》确定三亚市主城区范围为：西起海坡，北接高速公路规划线，东至田独和榆林湾，面积172.76平方公里。三亚市吉阳区海罗村位于主城区规划范围内。原审法院认为，吉阳区城管局为三亚市吉阳区人民政府设立的城市管理综合行政执法机关，根据《海南省查处违法建筑若干规定》第四条“市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑”的规定，查处违法建筑系其法定职责。根据吉阳区城管局提交的《三亚市城市总体规划》及图纸，三亚市吉阳区海罗村委会辖区位于三亚市主城区规划范围内。罗辉在该城市规划区内建设涉案房屋，根据《城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的规定，应当申请办理并取得建设工程规划许可证后建设房屋方为合法。罗辉未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋的行为已违反《城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，严重影响了三亚市的城市规划，所建房屋属于违法建筑。吉阳区城管局认定罗辉建设的房屋为违法建筑物，其行为为违法建设行为，并依据《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，作出限期自行拆除违法建筑物的140号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。吉阳区城管局在对罗辉作出行政处罚决定前，进行了调查取证，告知其拟作出处罚决定的事实、理由、依据以及享有陈述、申辩和要求听证的权利。作出行政处罚决定后向罗辉进行了送达，其行政处罚程序合法。罗辉主张涉案房屋于2006年建设，应提交相关证据予以证明。罗辉未能提交充分证据予以证明，该主张没有事实根据，不予采信。综上所述，吉阳区城管局对罗辉作出的140号处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当，系其法定职责。罗辉的诉讼请求及诉讼事由没有事实根据和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回罗辉的诉讼请求；案件受理费50元,由罗辉负担。上诉人罗辉上诉称：一、原审法院未查明认定涉案房屋所在的三亚市农村区域大量存在未经规划报建、未经确权登记的住宅房屋的事实。2015年之前，三亚政府对涉案房屋或涉案房屋所在的村域从不履行相应的规划建设监管责任，未经报建、未经确认登记的住宅建筑密集出现在同一区域。涉案房屋建造后，在长达十几年的时间里从未受到相关的行政处罚，致使普通百姓都以为自己的房屋处于合法的状态，对政府管理已产生合理的信赖。现吉阳区城管局以查处违法建筑为名，否认涉案房屋或涉案村域房屋的合法性，径行行政征收的行为，违背政府对社会承负的诚实守信原则，违背法律安定性的要求，使社会生活陷于失序的状态。因此，法院应根据历史习惯和风俗传统以及相应法律对此进行合理的法律解释，为未取得建设规划许可证的违法行为补办相关的合法手续，弥补政府监管的过失。二、原审法院未认定政府职能部门查处违法建筑的行为实质为行政征收行为，认定事实错误。行政处罚与行政征收归属不同的法律程序，具有不同的法律效果。目前三亚市吉阳区人民政府正在海罗村实施行政征收行为，适用海罗棚户区拆迁安置补偿方案与房屋权利人签订征收协议，即使上诉人房屋属于违法建筑，也应当依照行政征收程序来进行认定和处理。以行政处罚代替行政征收违背合法行政和合理行政原则。三、吉阳区城管局作出的140号处罚决定适用法律错误。上诉人的房屋建于2006年，一直处于存续状态，跨越新旧法律交替时期。根据实体从旧，程序从新的法律原则，对其房屋合法性的认定，应适用《中华人民共和国城市规划法》。四、原审判决适用《城乡规划法》认定上诉人房屋未取得建设工程规划许可证，属适用法律错误。上诉人涉案房屋的用地属于农村集体土地，建设该房屋属于在乡、村庄规划区进行建设的行为，应当适用乡村建设规划许可的相关法律规定，而不是适用建设工程规划许可的规定。吉阳区城管局将上诉人的房屋错误认定为城市建设工程，以未取得建设工程规划许可证为由，对上诉人进行处罚，属查明事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。五、吉阳区城管局未调查核实涉案房屋的具体建设时间，未确认该房屋建设时所在海罗村区域不具有控制性规划，属认定事实错误。完整的城市规划应包括总体规划和详细规划。控制性详细规划是城乡规划主管部门作出规划行政许可、实施规划管理的依据。虽然《三亚市城市总体规划（1995-2010）》第六条规划的主城区范围已涉及吉阳镇（前身田独镇），但上诉人涉案房屋建设于海罗村，该区域从未制定村庄规划，房屋建设实际无法作出相应的许可审批，故吉阳区城管局认定上诉人违反建设规划许可并作出处罚，没有事实依据。六、吉阳区城管局作出140号处罚决定未经其行政机关负责人集体讨论决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十八条的规定，程序严重违法。综上，请求二审法院撤销原审判决和吉阳区城管局作出的140号处罚决定。被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚。根据《城乡规划法》第四十条的规定，建房前报建并取得建设工程规划许可证是公民的法定义务，其他人是否报建均不影响或免除上诉人的报建义务，上诉人建房未经规划部门批准、未取得建设工程规划许可证事实清楚，原审法院的认定并无不清或疏漏之处。二、上诉人主张应依照行政征收程序认定和处理其涉案房屋，缺乏事实根据和法律依据。吉阳区城管局系根据《城乡规划法》《行政处罚法》等相关法律规定对上诉人的违建行为进行查处，并非行政征收，上诉人该项主张不能成立。三、原审法院已认定，上诉人主张其建房时间在2008年之前，但并未提供充分证据证明，故被上诉人以发现违建行为时适用的《城乡规划法》作为决定处罚的法律依据，并无错误。四、原审判决适用法律正确。吉阳区城管局在原审提交的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》及《三亚市城市总体规划图集》足以证明涉案房屋位于城市规划区，而非乡、村庄规划区，根据《城乡规划法》第四十条之规定，应予颁发建设规划许可证，而非乡村规划许可证。上诉人主张原审判决适用法律错误，与事实不符，与法律规定相左。五、吉阳区城管局的处罚程序合法。在对上诉人进行处罚前，吉阳区城管局已根据《行政处罚法》的规定，告知上诉人接受询问并提交证据材料，另外还向当地村委会调查确认上诉人的建房时间，已经履行了调查核实义务。六、上诉人主张应依据控制性规划确认城市规划区，明显与法律规定不符。《城乡规划法》第二条第二款明确规定，规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。因此，城市规划区主要根据总体规划划定，上诉人该项主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，恳请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。本院经审理查明，依据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，三亚市城市规划区范围为：东起藤桥，西至梅山沿海各滨海乡镇行政辖区，面积1250平方公里。海罗八组位于城市规划区范围内。罗辉的户籍地址为三亚市解放路******，非海罗**原籍村民，其建设涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证等审批手续，在本案诉讼期间也未能提交涉案房屋用地的合法土地来源证明。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是吉阳区城管局作出140号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律、法规是否正确。首先，从处罚依据方面看，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，罗辉并非海罗**村民，也未提交涉案房屋用地的合法土地来源证明，其在海罗八组的集体土地上建设涉案房屋，已经违反了《中华人民共和国土地管理法》的前述规定。另据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》所划定的三亚市城市规划区范围，海罗八组位于城市规划区内，罗辉未经依法取得建设工程规划许可证，擅自在海罗八组建设涉案房屋，且该房屋存续至今，其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。据此，吉阳区城管局对其处于持续状态的违法建设行为作出140号处罚决定，责令其限期拆除涉案违法建筑物，具有充分的事实根据和法律依据。罗辉主张其涉案房屋建于乡、村庄规划区内，不能适用建设工程规划许可的规定查处，依据不足，本院依法不予支持。其次，从处罚程序方面看，吉阳区城管局在查处罗辉违法建房行为的过程中，已向其送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》等一系列执法文书，要求其提供有关涉案房屋的报建材料及土地权证等其他资料，并告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，但罗辉没有提交合法的建房依据。因此，吉阳区城管局根据调查情况作出并送达140号处罚决定，其处罚程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。最后，从法律适用方面看，罗辉建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可证，所建房屋违反规划的事实状态始终存在，故吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为，适用现行有效的《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的相关规定作出140号处罚决定并无不当。罗辉主张吉阳区城管局未查清涉案房屋的具体建设时间等相关信息，所作出的140号处罚决定认定事实错误。本院认为，依据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，是否在城市规划区内建房、是否申请并取得建设工程规划许可证是审查认定罗辉建设涉案房屋行为是否合法的两个关键因素。吉阳区城管局在查处罗辉违法建设行为的过程中，已向其送达《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问，已履行了调查义务。罗辉没有提交充分、有效的证据证明其建房时间及建房已获得规划许可，吉阳区城管局依法对其作出140号处罚决定，依据充分。罗辉前述主张理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，吉阳区城管局作出140号处罚决定的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审判决据此驳回罗辉的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。罗辉的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 娜审 判 员 黎少云审 判 员 吉 红 {文书日期}法官助理 凌子玄书 记 员 邢诗诗 附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国土地管理法第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。中华人民共和国城乡规划法第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。