.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2018）晋11刑终305号抗诉机关山西省孝义市人民检察院。原审被告人薛某，出生于山西省孝义市，汉族，中专文化，住孝义市。辩护人武某，山西远志律师事务所律师。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人薛某犯诈骗罪一案，于二〇一八年四月二十四日作出(2018)晋1181刑初57号刑事判决。原公诉机关孝义市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月29日公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员刘某、张某出庭履行职务。原审被告人薛某及其辩护人武某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，被告人薛某自2016年12月份与被害人尚某以处对象方式相处以来，之后谎称自己要经营一家YY工作室需要投资为由，先后多次通过支付宝、微信转账等方式骗取被害人尚某资金370334元。后经孝义市公安局民警调查发现被告人薛某并未经营过YY工作室，而是将这些钱全部挥霍。原判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、被告人供述和辩解、微信聊天记录、微信转账记录、户籍证明等证据。原判决认为，被告人薛某目无法纪，以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控从2016年12月份以来，被告人薛某以经营YY工作室需要投资为由骗取被害人钱财，但被告人供述、被害人陈述均印证从2017年2月才开始以经营YY工作室为由借钱，之前所借款项系用于养YY号，被害人对此知情，公诉人亦当庭认可此情形，故2017年2月份之前的借款不宜认定为诈骗，结合支付宝转账交易明细截止2017年2月份前，被害人共计转给被告人52380元，该款项应从诈骗数额中予以剔除。被告人薛某当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；责令被告人薛某退赔被害人尚某人民币370334元。抗诉机关孝义市人民检察院的主要抗诉意见是：没有证据证明原审被告人薛某在2017年2月份之前是否养过YY号，且薛某在向被害人尚某借钱时根本不具备还款的能力，其诈骗故意十分明显，因此，2017年2月份之前的5万余元不应从犯罪数额中核减，其诈骗数额应认定为421514元，原判对其量刑畸轻。出庭检察人员的出庭意见是，原审被告人薛某在开始向尚某借款时就根本不具备还款能力，其诈骗故意十分明显，不应以某个时间节点把一个完整的诈骗过程分裂开，因此不应将2017年2月份之前骗取的5万元从犯罪数额中核减，对薛某的量刑应在有期徒刑九年以上。原审被告人薛某当庭辩称，其不是利用搞对象来实施诈骗，其确实养过YY号，且尚某也知情，以养YY的名义向尚某借款的数额不应认定为诈骗数额。其辩护人武某的主要辩护意见是，原判对2017年2月之前以养YY号的名义向被害人尚某借款的数额从诈骗数额中核减是准确的；用被害人尚某的信用卡套现的3万余元属于重复计算，应从诈骗数额中核减。经审理查明，2016年12月份，原审被告人薛某与被害人尚某开始以谈恋爱方式相处，薛某先后以养YY号和开办YY工作室需投资为由，多次通过支付宝、微信转账等方式骗取尚某资金421514万余元。后经孝义市公安局民警调查，原审被告人薛某并未经营过YY工作室，而是将上述借款全部挥霍。上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1被害人尚某的报案材料及陈述,从2016年12月份至2017年8月份，她被一个叫薛某的人骗了50多万。2016年11月底，她和薛某确定了对象关系。到了12月初，薛某对她说要养YY号赚钱，让她给薛1000元，她就通过微信给了薛1000元。到了2017年2月份，薛某在微信上说YY总部要在各个省会开工作室，一个月就能赚两万多元。过了几天，薛某找到她说薛已经在太原租了一个房子用作工作室，要买电脑等设备，向她借钱。就这样薛某三天两头有时候以开车撞人等向她借钱，大部分借钱都是以YY工作室需要投资的理由。到了8月份，已经向她借款达50余万元，然后她每次都催促薛还钱，薛都以各种理由推脱，之后就失去联系了。薛某一共骗了她差不多43万元，因为她借给薛的钱都是信用卡贷款、网贷，每一笔都产生利息、手续费等。信用卡取现、套现记录都是薛某拿着她的信用卡刷卡套现的。2微信聊天记录、通话录音光盘等附案佐证。3微信转账记录、支付宝转账交易明细、信用卡套现记录，证明被害人尚某共计被被告人薛某骗取421514元。4孝义市公安局刑警大队情况说明，证明关于被告人薛某所称的任航无法核实其真实身份。5户籍证明，证明被告人薛某的基本情况。6被告人薛某供述，2016年10月份的一天，他在孝义市建东街超连贷款公司办贷款时认识了尚某，之后就与尚某确定了对象关系。2017年2月开始至8月份期间，他以在太原开YY工作室为由向尚某骗取50万元。他开YY工作室不是真实的，起初只是用了1万元通过任航办理过相关假证。2017年2月份之前向尚某借款的钱是用于YY养号了。银行卡账单明细的取现、套现都是他拿尚某的信用卡刷的，其中有几笔是通过他朋友的POSS机套现的，这些钱他都养YY号了。尚某给他的钱大部分是通过支付宝转过来的。这50万元中，记得有8万元用于养YY号，6万余元用于给YY娱乐主播刷礼物，4万余元用于H1Z1和CF游戏购买装备，8万余元用于给YY相亲主播刷礼物，其余的平时吃喝、住宿开支了。本院认为，原审被告人薛某利用其与被害人之间的恋人关系，在不具有还款能力和还款意愿的情况下，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物421514元，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关所提2017年2月份之前的5万余元不应从犯罪数额中核减，薛某诈骗数额应认定为421514元，原判对其量刑畸轻的抗诉意见，在案证据能够证明，原审被告人薛某自2016年11月底与被害人尚某确立恋爱关系后不久便开始向尚某借款，至2017年2月，累计借款数额达到5万余元，至2017年8月份，借款数额高达42万余元，全部用于个人挥霍。每当尚某向薛某催促还款时，薛某总是编造各种理由予以搪塞，其主观上根本不具有还款的意愿，客观上也没有实施任何还款行为，其本人更不具有还款能力，根据主客观相一致的原则，能够认定其主观上具有利用其与尚某的关系诈骗尚某的故意，其实施的是一系列完整的诈骗行为，不应以其借款理由的不同作为区分其行为定性的依据，故该抗诉意见成立，予以支持。关于原审被告人薛某及其辩护人所提2017年2月之前，薛某以养YY号的名义向被害人尚某借款的数额应从诈骗数额中核减的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提薛某用被害人尚某的信用卡套现的3万余元属于重复计算，应从诈骗数额中核减的辩护意见，与在案证据及查明事实不符，不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实错误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181刑初57号刑事判决；二、原审被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2017年9月20日起至2026年3月19日止。所处罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的强制缴纳）；三、责令原审被告人薛某退赔被害人尚某人民币421514元。本判决为终审判决。审判长 刘 宁审判员 康照明审判员 米守福 二〇一八年十一月六日书记员 王晓敏