山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）晋08刑终426号 抗诉机关运城市盐湖区人民检察院 上诉人（原审被告人）张立斌，男，1966年9月9日出生，汉族，大专文化，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住盐湖区。2005年8月至2017年7月在运城市经信委节能监察支队工作，兼任运城市燃料甲醇与甲醇汽车领导组办公室（以下简称甲醇办）干事。因涉嫌受贿2018年3月23日经运城市监察委员会指定由盐湖区监察委员会办理，同日被运城市盐湖区监察委员会立案调查，2018年3月25日经运城市监察委员会决定对张立斌采取留置措施，并被执行留置。同年4月4日经运城市监察委员会决定对张立斌解除留置措施。同日经运城市盐湖区人民检察院决定予以逮捕，同年4月5日被执行逮捕。2018年5月23日经运城市盐湖区人民检察院决定取保候审。2018年6月8日经盐湖区人民法院决定继续对其取保候审。2018年8月21日经盐湖区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。 辩护人王军杰，山西旭辰律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人张立斌犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年8月28日作出（2018）晋0802刑初262号刑事判决。运城市盐湖区人民检察院提出抗诉。原审被告人张立斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员范晓霞、张增荣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张立斌及其辩护人王军杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：运城市燃料甲醇与甲醇汽车领导组于2004年7月27日成立，下设办公室，办公地点在运城市经济和信息化委员会，2012年3月27日更名为运城市新能源汽车领导组，负责组织实施燃料甲醇、甲醇汽车的推广应用等工作。2008年5月28日，山西省人民政府印发《山西省节能专项资金管理办法》规定“。凡是改造的甲醇汽车，2008年每辆补助二千元，以后年度改造的每辆补助一千元。”。 根据省政府相关规定，运城市符合申请甲醇改造补贴资质的公司为山西博世通汽车新技术开发有限公司（以下简称“博世通公司”）和山西丰某新能源开发有限公司（以下简称丰某新能源公司）。其中，丰某新能源公司与临猗县人景某1签订合作协议，将丰某新能源公司的甲醇汽车改造业务交由景某1全权负责。运城市甲醇汽车改造的审验、上报及资金发放工作由甲醇办负责。 （一）受贿事实 张立斌在甲醇办工作期间，负责该办公室的日常工作，并参与了2008年、2009年、2010年三个年度甲醇汽车改造的验收、资料审核及上报工作。2008年至2016年期间，博世通公司和丰某新能源公司分别向甲醇办申请了2008年度、2009年度、2010年度甲醇汽车改造财政补贴，其中丰某新能源公司的申请，实际系景某1个人以丰某新能源公司的名义进行申请。在此期间，张立斌利用其负责甲醇汽车改造验收、资料审核及上报工作的职务便利，向景某1索要现金6.5万元；非法收受景某1所送人民币2万元，并为其谋取利益；收受博世通公司法定代表人方某所送人民币15万元，并为其谋取利益。具体如下： 1、索贿6.5万元事实。 （1）2009年，张立斌和甲醇办临时借调人员白某在验收景某1以丰某新能源公司名义改造的甲醇汽车期间，在验收工作的临时办公地点丰某大酒店共同协商向景某1索要1万元好处费，后二人予以私分，每人分得5000元，张立斌和白某将分得的钱用于个人日常生活开支。 （2）2010年，张立斌作为中间人在调解景某1和丰某新能源公司法人李国某之间的矛盾时，张立斌以“验收费”名义向景某1索要了5000元。 （3）2010年，运城市审计局在对甲醇汽车改造车辆财政补贴资金审计过程中，发现丰某新能源公司存在违反甲醇汽车改造车辆补贴资金使用规定的行为，作出暂扣丰某新能源公司40万元补贴资金的决定，丰某新能源公司将40.88万元补贴资金退还至甲醇办账户。该账户由张立斌临时开设，并由张立斌管理，后甲醇办决定将40.88万元返还给景某1，具体由张立斌负责返还。2011年7月5日，张立斌在工商银行南风广场支行向景某1返还暂扣的40.88万元时，直接强行扣要景某15万元，用于个人房屋装修。 2、受贿17万元事实 （1）2010年，运城市审计局作出暂扣丰某新能源公司40万元补贴资金的决定后，景某1电话联系张立斌约定在工商银行南风支行门口见面，见面后景某1让张立斌找其在运城市审计局工作的同学丁全江帮忙协调处理暂扣的40余万元补贴资金一事，并给了张立斌2万元好处费，后张立斌去运城市审计局找丁全江协调暂扣款一事，丁全江未答应张立斌的要求。张立斌将收受的2万元好处费用于个人日常生活开支。 （2）2010年，张立斌在验收博世通公司的甲醇汽车改造车辆期间，以甲醇办需要车的名义向博世通公司老板方某要了一辆桑塔纳2000型轿车（价值9万元左右），供自己日常使用。2012年，方某将该桑塔纳轿车从张立斌处要回后，又提供了一辆起亚牌越野车供张立斌日常使用。2015年初，方某和张立斌经协商口头约定，张立斌将起亚牌越野车返还给方某，方某向张立斌承诺在他以后买车时给他15万元。2015年7月左右，张立斌在方某公司办公室收受了方某6万元，张立斌将该6万元用于给其妻子看病花费。2015年年底，张立斌分两次分别收受了方某4万元、5万元，共计9万元，张立斌将该9万元用于支付购买车辆首付款。 同时查明，运城市盐湖区监察委员会立案调查张立斌涉嫌受贿期间，被告人张立斌积极配合调查工作，如实供述犯罪事实，并主动交代了盐湖区监察委员会尚未掌握的其受贿15万元犯罪事实。 （二）挪用公款事实 2010年6月12日，丰某新能源公司按照运城市审计局的要求，将40.88万元甲醇汽车改造车辆补贴资金退还到甲醇办账户上，该账户由张立斌开设、管理。2011年5月9日，张立斌未经甲醇办同意，擅自将甲醇办账户中的10万元公款挪用给其从事打井生意的妹妹张立青，张立青将该款用于购置打井设备。同年6月6日，张立青以现金形式将10万元归还给了张立斌，张立斌将该10万元临时用于个人房屋装修。2011年7月5日，张立斌在返还景某1暂扣款时向景某1返还了5万元，剩余5万元被张立斌强行扣要。 同时查明，盐湖区监察委员会受运城市监察委员会指定，立案调查张立斌涉嫌受贿问题期间，张立斌主动交代了盐湖区监察委员会未掌握的挪用公款事实。 还查明，在审查起诉期间，被告人张立斌通过其家属主动退缴全部违法所得23.5万元。2018年4月29日，盐湖区人民检察院决定扣押张立斌退缴的违法所得23.5万元，未随案移送。在调查期间，被告人张立斌积极检举、揭发他人犯罪问题，经查证属实。 认定上述事实的证据有：立案决定书、运城市经信委甲醇办相关文件、甲醇办账户明细、证人景某1、方某等人的证言、运城市监委会出具的检举他人违纪问题查证情况及被告人供述等。 原审法院认为，被告人张立斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物6.5万元和非法收受他人财物17万元并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应负刑事责任；被告人张立斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款10万元数额较大，归个人使用进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，依法应负刑事责任。被告人张立斌受贿23.5万元犯罪事实中6.5万元系索贿，依法应从重处罚。 张立斌自愿认罪、在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃并退缴全部违法所得23.5万元，避免、减少损害结果的发生；积极配合调查工作，在办案机关仅掌握部分受贿犯罪事实，张立斌如实交代了调查机关尚未掌握的受贿15万元的大部分受贿犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号）中关于如实交代犯罪事实的认定和处理的规定，其所犯受贿罪具有法定和酌定从轻处罚情节，依法可从轻处罚。 被告人张立斌在盐湖区监察委员会受运城市监察委员会指定，立案调查其涉嫌受贿问题期间，如实交代了盐湖区监察委员会未掌握的与受贿罪不同种罪行的挪用公款犯罪事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号）关于自首的规定，以自首论，可对被告人张立斌所犯挪用公款罪从轻或者减轻处罚，综合考量被告人张立斌挪用公款犯罪情节等，依法对被告人张立斌犯挪用公款罪减轻处罚。 被告人张立斌积极配合调查，主动检举、揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以对其所犯受贿罪、挪用公款罪从轻或者减轻处罚，综合全案依法对其所犯受贿罪减轻处罚、挪用公款罪从轻处罚。 辩护人所提关于被告人张立斌挪用公款时间短、案发前已经全部归还、对社会的危害程度相对较小、认罪态度较好、真诚悔罪、具有自首、立功等情节，理由充分，予以采信。但辩护人所提公诉机关指控被告人张立斌挪用公款罪证据不足，不构成挪用公款罪及张立斌挪用公款犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的辩护意见，与法相悖，和本院查证的事实不符，不予采纳。 辩护人关于被告人张立斌不存在索贿情节的辩护意见，经查，被告人张立斌采取明示的方法，以验收费名义及强行扣留的方式向管理服务对象收取好处费6.5万元，其行为符合索取他人财物的特征，系索贿，依法应从重处罚。辩护人关于此事项的辩护意见，与本院查证的事实不符，理据不足，不予采纳。但辩护人所提关于张立斌所犯受贿罪，具有自愿认罪、在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生、积极配合调查工作、主动交代调查机关尚未掌握的受贿15万元的大部分受贿犯罪事实及有立功表现，具有法定从轻或者减轻和酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由充分，予以采信。被告人张立斌一人犯受贿罪、挪用公款罪，依法应实行数罪并罚。未随案移送的被告人张立斌退缴的违法所得23.5万元，由扣押机关运城市盐湖区人民检察院负责处理。综合全案事实和量刑情节，根据被告人张立斌犯罪的事实、情节、性质及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】9号）第二条第一款、第六条、第十三条、第十五条第一款、第十九条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决：1、被告人张立斌犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处拘役四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金十万元；2、未随案移送的被告人张立斌退缴的违法所得23.5万元，由扣押机关运城市盐湖区人民检察院负责处理。 运城市盐湖区人民检察院抗诉认为，原判决量刑畸轻，确有错误，请求依法改判。 运城市人民检察院出庭检察员支持盐湖区人民检察院抗诉意见。 原审被告人张立斌上诉称：原判认定其索贿错误，请求对其从轻处罚。 辩护人意见与上诉意见一致。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张立斌的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同，并经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张立斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物6.5万元和非法收受他人财物17万元，数额巨大；利用职务上的便利，挪用公款10万元，数额较大，归个人使用进行营利活动，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。其受贿23.5万元犯罪事实中6.5万元系索贿，依法应从重处罚。上诉人张立斌一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人张立斌如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃并退缴全部违法所得23.5万元，避免、减少损害结果的发生；积极配合调查工作，如实交代了调查机关尚未掌握的受贿15万元的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人张立斌在盐湖区监察委员会立案调查其涉嫌受贿问题期间，如实交代了其挪用公款的犯罪事实，应当认定为自首，依法可对其所犯挪用公款罪减轻处罚。上诉人张立斌主动检举、揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可对其所犯受贿罪减轻处罚、挪用公款罪从轻处罚。未随案移送的被告人张立斌退缴的违法所得23.5万元，由扣押机关运城市盐湖区人民检察院负责处理。关于检察机关抗诉提出原判量刑畸轻的抗诉理由，经查，上诉人张立斌归案后，如实供述其犯罪事实，交代了调查机关尚未掌握的不同种犯罪事实，具有自首情节；检举他人犯罪，查证属实，有立功表现；真诚悔罪，积极退缴违法所得，原审法院根据其犯罪事实、情节和认罪态度对其定罪处罚，符合法律规定，故该抗诉理由，本院不予采信。关于上诉人张立斌及其辩护人提出“张立斌不存在索贿情节”的上诉理由和辩护意见，经查，证人景某1的证言与上诉人的供述相互印证，能够证实上诉人张立斌利用职务上的便利，采取明示的方法，以验收费名义及强行扣留的方式向管理服务对象收取好处费6.5万元的事实，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇一八年十一月十三日 书记员  王楠楠