浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终525号 上诉人（原审被告）：周岳龙，男，1965年1月23日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人（原审被告）：舟山金世界机械制造有限公司，住所地浙江省舟山市定海区金塘镇山潭村。 法定代表人：孔益飞，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姚飞龙，男，1962年1月17日出生，汉族，户籍地广东省深圳市宝安区，现住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。 上诉人周岳龙、舟山金世界机械制造有限公司（以下简称金世界公司）因与被上诉人姚飞龙合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人周岳龙、金世界公司的共同委托诉讼代理人顾兆川，被上诉人姚飞龙的委托诉讼代理人张卓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周岳龙、金世界公司上诉请求：撤销原判，改判驳回姚飞龙原审诉讼请求。事实和理由：1、原判认定事实错误。根据2015年4月6日双方签订的《协议书》约定，1120万元交易总额中的300万元应在2018年2月15日前支付，820万元未约定支付期限。周岳龙在2018年2月15日前已支付20万元，280万元未支付构成违约，但另外的820万元并未构成违约。违约金虽只约定总额，未约定（计算）比例，但违约金按违约金额的10%计算系双方真实意思表示。因此，本案违约金应认定为28万元，扣除已支付的20万元后上诉人尚应支付的违约金为8万元。2、原判适用法律不当。本案中，姚飞龙依据（一审法院的）执行程序取得涉案房产的所有权，现公证机关和人民法院并未对该执行根据依法予以撤销，因此本案不可能产生“执行回转”的后果，且“执行回转”也不能由当事人自行约定。故原判认定《协议书》均合法有效属于适用法律错误。3、姚飞龙的原审诉请依法应予驳回。鉴于协议双方对“执行回转”的约定无效，即便上诉人违约也无需承担违约责任，故姚飞龙的原审诉请依法应予驳回。若协议中约定的“执行回转”（条款）被认定为有效，那么上诉人应支付的违约金也仅为8万元。若本案作为买卖合同来审理，在原审时上诉人即已提出要求减低违约金的申请，但一审法院未予采纳，现姚飞龙诉请的违约金数额已远远超过其（实际）损失，请求二审法院依法予以调减。 姚飞龙当庭辩称，双方签订的《协议书》中明确约定了违约金的数额，并未约定违约（应承担的）比例，且约定的违约金针对的是整个合同，并非仅针对协议第五条。现在上诉人违反了整个协议的约定，故应承担违约金112万元，而且现在被上诉人实际损失也已远远超过约定的违约金金额。上诉人认为仅需支付违约金8万元，是对合同内容断章取义（的理解），理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 姚飞龙向一审法院起诉请求：判令周岳龙、金世界公司支付违约金92万元。 姚飞龙一审诉称：2010年3月8日，周岳龙向姚飞龙借款1000万元，约定月利率1.6%，借期24个月，金世界公司以其房屋及土地使用权抵押作为借款担保，并办理了公证。借款到期后，周岳龙未按约归还借款，姚飞龙根据《公证书》向一审法院申请强制执行。一审法院于2013年8月13日作出（2013）舟定执民字第1564号《执行裁定书》，裁定：金世界公司的房屋及相应的土地使用权以1309.87万元本息抵偿给姚飞龙。2013年8月16日，姚飞龙与周岳龙签订了《补充协议》，约定在周岳龙于23个月内向姚飞龙归还1120万元债务的前提下，姚飞龙将涉案房产归还给金世界公司。因周岳龙又未按约履行支付义务，2015年4月6日姚飞龙与周岳龙、金世界公司签订《协议书》，其中第5条约定：周岳龙、金世界公司于2015年8月15日前归还姚飞龙40万元，2016年2月15日前归还60万元，2016年8月15日前归还40万元，2017年2月15日前归还60万元，2017年8月15日前归还40万元，2018年2月15日前归还60万元（三年合计300万元）。剩余820万元，在周岳龙、金世界公司保证还款的情况下另行协商。如有一期逾期，姚飞龙有权终止《租赁合同》，将涉案房产过户或转让。已支付给姚飞龙的相关费用，姚飞龙扣除违约金后退还给周岳龙、金世界公司；第6条约定：若周岳龙、金世界公司未在第五条约定的期限内向姚飞龙归还1120万元或违反《租赁合同》以及本协议书的约定，则姚飞龙可将执行标的过户到自己名下或转让，由此产生的费用由周岳龙、金世界公司承担；第10条约定：如周岳龙、金世界公司违反协议相关约定，自愿支付112万元的违约金，在本协议第5条中已归还的本金内扣除，不足部分，周岳龙、金世界公司继续支付。《协议书》签订后，周岳龙支付了20万元。 一审法院经审理查明的事实与姚飞龙诉称的一致。一审法院另查明，讼争双方于2015年4月6日签订的《协议书》第5条还约定，周岳龙、金世界公司偿还债务后，由姚飞龙向法院申请执行回转，将被执行标的返还给金世界公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方于2013年签订的《补充协议》及2015年4月6日签订的《协议书》第5条、第6条是否无效；2、周岳龙、金世界公司是否应支付姚飞龙违约金，如需支付，则应支付的违约金数额。关于争议焦点1，周岳龙、金世界公司认为无效，姚飞龙认为未违反法律禁止性规定，应合法有效。一审法院认为，双方就《执行裁定书》裁定的事项进行约定并不违反法律禁止性规定，即使约定了“执行回转”也不违反法律禁止性规定，而仅涉及合同履行不能的情况，故周岳龙、金世界公司的主张不予采纳，上述《补充协议》和《协议书》均合法有效。关于争议焦点2，周岳龙、金世界公司认为违约总额为280万元，违约金应按违约总额的10%计算的主张无事实和法律依据，不予采纳。关于周岳龙、金世界公司主张约定违约金112万元属于约定过高的问题，姚飞龙认为：1.姚飞龙为了促使周岳龙、金世界公司履行协议，暂时放弃了周岳龙、金世界公司拖欠的72万元的3年资金占用费（同期银行贷款利率的4倍计算），按不超过30%计算为67.4万元，现周岳龙、金世界公司违约，该费用属损失；2.《协议书》第5条约定的付款金额及付款的期限所产生的资金占用费（同期银行贷款利率的4倍计算）；3.《协议书》第2条约定的租赁期间欠付租金的资金占用费（同期银行贷款利率的4倍计算），按不超过30%计算为36.27万元。上述3项相加金额大于诉请的违约金。一审法院认为，周岳龙、金世界公司的违约行为直接影响双方签订的《协议书》的履行，《协议书》涉及1120万元债务的履行、租金的支付、案外人对执行标的的购买等事项，姚飞龙因周岳龙、金世界公司违约造成的损失虽难以清楚计算，但基于标的巨大，姚飞龙的损失亦不会少，结合姚飞龙对损失构成的解释，应认为周岳龙、金世界公司主张的违约金约定过高缺乏依据，不予采纳。据此，周岳龙、金世界公司应支付姚飞龙违约金112万元，根据约定，周岳龙、金世界公司已支付的20万元可抵扣违约金，故尚应支付姚飞龙违约金92万元。姚飞龙的诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：周岳龙、金世界公司于判决生效之日起三日内支付姚飞龙违约金92万元。案件受理费减半收取6500元，由周岳龙、金世界公司共同负担。 双方当事人二审未提交新的证据。对一审判决查明的事实本院予以确认。 本院认为，民事活动当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。从原审姚飞龙提交的证据及讼争双方一、二审庭审陈述看，讼争双方及案外人汤立争、姚龙安等人于2015年4月6日经协商后签订的《协议书》，系各方真实意思表示。《协议书》第五条第二款中有关“执行回转”的约定系当事人对民事执行程序中“执行回转”理解有误所致，依据该约定并不能产生“执行回转”的法律后果。该约定不违反法律强制性规定，也未损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，故即使该条款履行不能也不影响协议效力。上诉人凭据该条约定而认为《协议书》无效，缺乏事实依据，其上诉主张本院依法不予支持。 我国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故《协议书》第十条约定如周岳龙、金世界公司违反协议约定，自愿支付112万元违约金，符合法律规定。上诉人主张违约金按违约金额的10%计算，缺乏事实依据，对该上诉理由依法不予采信。 周岳龙、金世界公司主张姚飞龙诉请的违约金过高，请求法院予以调整。根据审理查明的事实，《协议书》除约定1120万元债务履行的期限、分期支付中每期应付金额及未按期支付的后果外，还约定了以前拖欠的租金归还、应付租金的支付等内容及未履行的后果；且讼争双方签订协议的目的，姚飞龙是为了收回出借的款项（及相应的损失），周岳龙、金世界公司是（保住并最终）赎回房产。但周岳龙在借款未还且被法院执行裁定以物抵债，双方协商在债务清偿后，将涉案房产归还给金世界公司的情况下，周岳龙、金世界公司不仅未按约支付1120万元债务中前期应支付的300万元（仅支付20万元），也未按约归还拖欠的租金、支付应付的租金，周岳龙、金世界公司完全违反协议的约定，有违诚信，应承担全部违约责任。且周岳龙在《协议书》签订后，仅支付了20万元，故《协议书》第五条约定的（300万元付清后）剩余欠款820万元，在周岳龙、金世界公司保证还款的情况下另行协商，已无适用余地。姚飞龙虽未提交证据证明因周岳龙、金世界公司违约行为给其造成的具体损失，但根据姚飞龙对损失构成的解释，结合2013年8月16日姚飞龙与周岳龙签订了《补充协议》，2015年4月6日姚飞龙与周岳龙、金世界公司签订《协议书》后，至姚飞龙2018年4月2日起诉时，周岳龙并未对案涉债务进行实质性清偿，参考2013年8月至2018年4月中国人民银行基本贷款利率，上诉人主张的姚飞龙诉请的违约金大于其实际损失，请求调减的诉请，缺乏事实依据，依法不予支持。 综上所述，周岳龙、金世界公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由周岳龙、舟山金世界机械制造有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭涛 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 冷海波 二〇一八年十一月五日 法官助理桂婷婷 代书记员 张雯雯