江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民终3704号上诉人（原审原告）：周其生，男，1969年6月19日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。委托诉讼代理人：蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路**。法定代表人：刘守振，该公司总经理。委托诉讼代理人：申志刚，江苏时务律师事务所律师。委托诉讼代理人：户云歌，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州宜丰三堡环保热电有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡街道办事处胜阳村。法定代表人：徐锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江聚鼎能源技术有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路********。法定代表人：毛海军，该公司总经理。上诉人周其生因与被上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）、徐州宜丰三堡环保热电有限公司（以下简称宜丰热电公司）、浙江聚鼎能源技术有限公司（以下简称聚鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初5342号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周其生上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持周其生的一审诉请或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、周其生一审提交了加盖“汉皇公司宜丰热电项目部”公章的结算凭证原件及对陈广峰的录音等证据，足以证明周其生是涉案工程的实际施工人及实际施工工程款的数额。2、陈广峰是涉案工程总承包人汉皇公司的代理人，代表公司在工程总承包合同上签字，代理公司收取周其生保证金并用于履行总承包合同，代理公司分包部分工程给周其生实际施工并结算。汉皇公司对陈广峰的上述代理行为应承担民事责任即返还保证金并支付工程款及违约金。3、周其生一审提供的书证原件，被上诉人虽然提出异议但是未向法庭举证足以反驳的相反证据，人民法院应确认其证明力，但一审法院在判决书中未载明及认定。二、一审法院审判程序违法。各方当事人均未提交（2017）苏0312民初10073号调解书及（2017）苏0312民初2652号民事判决书，一审法院也未组织质证，却将两份法律文书作为定案依据，程序上严重违法。同样的案件，王成伟案用裁驳，而本案用判驳，相互矛盾。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当且审判程序严重违法，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。另，周其生当庭补充事实和理由：1、徐州宜丰生物质燃料有限公司（以下简称宜丰燃料公司）与汉皇公司于2014年4月5日签订王楼压块站施工合同，陈广峰系承包方汉皇公司的委托代理人。汉皇公司未经发包方同意，将其中的土建工程违法分包给不具有施工资质的周其生施工。周其生在规定时间内完成了包括厂房工程、地面硬化、地面硬化及道路工程水工程等在内的全部施工。周其生系压块站工程土建部分的实际施工人。2、针对该压块站工程，汉皇公司在铜山法院（2017）民初2652号案件中提交的结算资料均是周其生向其提交的，在本案一审期间也进行了提交，原件均在2652号案件卷宗中。在2652号案件中，汉皇公司与宜丰燃料公司对压块站工程的所有结算价款均是予以认可的，该价款包含了周其生施工的土建工程。汉皇公司在与宜丰热电公司进行结算时使用的就是汉皇宜丰热电项目部的公章。汉皇公司在压块站工程的施工合同上使用同样的公章，并以此公章与宜丰燃料公司进行了结算，因此，一审判决认定周其生提交的证据效力较低，并不可信。一审认为周其生起诉的主体不对，却判决驳回诉讼请求是不恰当的，应裁定驳回起诉。汉皇公司答辩称：1、周其生未搞清涉案工程名称、承发包主体，导致其诉讼主体错乱。周其生所诉的王楼压块站工程地点在，而宜丰热电公司发包、聚鼎公司总承包及汉皇公司施工的2x30MW生物质热电工程地点在胜阳村，两工程不同且相距20余里；王楼压块站建设工程业主及发包人系宜丰燃料公司，2x30MW生物质热电工程业主及发包人系宜丰热电公司。宜丰燃料公司设立于2002年4月8日，法定代表人为王熙峰。宜丰热电公司设立于2006年12月11日，法定代表人为毛海军，系各自独立的企业法人；王楼压块站施工合同签订及施工日期为2014年4月1日，2x30MW生物质热电工程合同签订及施工日期为2013年10月28日；王楼压块站工程造价约300余万元，生物质热电工程造价约2200余万元，两工程施工内容迥然不同。周其生把不相及的两工程及承发包主体混淆，在压块站土建工程项目计价表清单上签盖宜丰热电项目部章，状告汉皇公司。汉皇公司因宜丰热电项目部印章失窃，已向公安机关报案。2、周其生不具备实际施工人诉讼主体资格。王楼压块站工程业主及发包方系宜丰燃料公司，承包方系汉皇公司，从合同的签订到施工、到竣工验收以及工程决算，均是陈广峰，即陈广峰是王楼压块站工程的实际施工人，且工程决算为3037177.26元，业主宜丰燃料公司迄今分文未付，为此诉至铜山法院，才有了已生效的（2017）苏0312民初2652号民事判决书。周其生不是涉案工程的实际施工人，其不具有诉讼主体资格。且汉皇公司未占有截留分文涉案工程款，根据最高人民法院民事裁判规则及指导性案例及江苏省高院典型案例：挂靠人要求被挂靠人给付工程款以及要求被挂靠人对发包人给付工程款承担连带责任者，无事实和法律依据。即便退一万步讲，周其生系实际施工人，系挂靠汉皇公司施工，起诉被挂靠企业亦无事实和法律依据。3、周其生诉称的保证金并非交付给汉皇公司，汉皇公司也未收取其分文保证金，故汉皇公司没有返还义务。即便按周其生一审所诉，其保证金是交给陈广峰，陈广峰统一给付聚鼎公司和宜丰热电公司。且保证金已由宜丰热电公司与陈广峰达成返还调解书，返还的主体也应是陈广峰而非汉皇公司，且宜丰热电公司至今未返还该款，陈广峰已申请法院执行。综上，上诉人周其生一审所诉及二审上诉汉皇公司支付王楼压块站工程款、返还保证金，既无事实根据，亦无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，敬请二审法院依法驳回上诉人周其生无稽之诉，维持一审正确判决。宜丰热电公司答辩称：宜丰热电公司与周其生没有签订过任何建设工程施工合同，与其也不认识。宜丰热电公司仅与聚鼎公司和汉皇公司签订过建设工程施工协议，三方协议约定按照阶段性进行付款，涉案工程并未进展到第一阶段，宜丰公司不具有付款义务。聚鼎公司未到庭亦未提交书面答辩意见。周其生向一审法院起诉请求：1、判令汉皇公司、宜丰热电公司、聚鼎公司支付工程款、工程保证金合计2412220元及违约利息损失30万元。事实和理由：周其生为宜丰热电有限公司发包的聚鼎公司和汉皇公司承包的2*30mw生物质热电工程部分项目具体施工。经结算，应付工程款2412220元。经多次催要未果，汉皇公司等违约还应支付违约利息损失30万元，诉如所请。一审法院认定事实：2013年10月28日，宜丰热电公司与聚鼎公司（甲方）、汉皇公司（乙方）签订《徐州宜丰三堡热电有限公司2*30MW生物质热电电工程施工总承包合同》，约定工程地点为徐州市铜山区三堡镇徐州宜丰热电公司厂区内，汉皇公司应在合同签订时为履行合同向聚鼎公司提供履约保证金800万元整，合同签订生效本项目开工后10天内向甲方提供500万，12月15号提供300万。宜丰热电公司在业主处盖章，毛海军在业主委托代表人处签字，聚鼎公司在承包方处盖章，李文杰作为委托代表人签字，汉皇公司在施工总承包处盖章，陈广峰作为委托代表人签字。上述合同签订后，陈广峰向聚鼎公司支付保证金500万元，其中80万元系周其生向陈广峰支付。2015年1月21日，宜丰热电公司与汉皇公司对徐州宜丰三堡环保热电工程造价进行结算，并形成汇总结算书，复审工程造价为22425119.92元，王大华在建设单位处签字，施工单位处盖有汉皇公司宜丰热电项目部公章及陈广峰签字，同时盖有宜丰热电公司项目管理部、监理部公章，宜丰热电公司法定代表人毛海军亦签字确认。2017年11月13日,汉皇公司因上述热电厂工程，以宜丰热电公司、聚鼎公司为被告，向一审法院起诉要求给付工程款22425119.92元、保证金5000000元、利息4525145元，合计31950264.92元，案号为（2017）苏0312民初10073号。该案诉讼过程中，陈广峰作为第三人参加诉讼，后各方达成调解协议如下：一、宜丰热电公司于2018年1月29日前给付汉皇公司工程款22425119.92元、利息3700145元，共计26125264.92元；二、宜丰热电公司于2018年1月29日前给付第三人陈广峰保证金5000000元、利息825000元，合计5825000元；三、如宜丰热电公司迟延给付上述款项，以未给付款项为本金，自逾期给付之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期给付利息。2014年4月1日，宜丰燃料公司（甲方）与汉皇公司（乙方）签订《徐州宜丰生物质燃料有限公司王楼压块站（建筑安装工程）施工承包合同》，约定：甲方就宜丰燃料公司王楼压块站工程确定乙方为施工承包单位，本工程范围为厂区内原有建筑物的拆除、垃圾清理及外运；钢结构厂房及办公区土建及安装工程。合同上盖有宜丰燃料公司及汉皇公司公章，陈广峰作为乙方代表人签字。2017年6月6日，汉皇公司以宜丰燃料有限公司为被告诉至一审法院，要求支付王楼压块站工程款及利息。一审法院于2017年6月6日作出（2017）苏0312民初2652号民事判决，判决宜丰燃料有限公司支付汉皇公司工程款3037177.26元及利息。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，周其生主张其施工了宜丰热电公司发包的聚鼎公司和汉皇公司承包的2*30MW生物质热电工程的部分项目，提供了《徐州宜丰三堡热电有限公司2*30MW生物质热电电工程施工总承包合同》、结算材料、通话录音、打款凭证欲予以证明。首先，周其生提供的《徐州宜丰三堡热电有限公司2*30MW生物质热电电工程施工总承包合同》并未载明包含压块站工程，反观汉皇公司提供的证据及法院查明的事实，2*30MW生物质热电工程、王楼压块站工程分别对应两份独立的承包合同、不同的发包方、不同的施工地址、不同的施工时间，各自独立核算，并未有包含等关联性。周其生提供的结算材料上显示为三堡压块站，工程名称系徐州宜丰三堡环保热电厂，虽然其陈述陈广峰告知其王楼压块站工程系三堡热电厂工程的附属工程，但未提供证据予以证明，法院不予采信。其次，周其生未对其提供的宜丰三堡压块站结算材料来源、形成过程作出合理性解释，仅陈述“其去汉皇公司宜丰热电项目部办事，发现桌子上有其结算材料就拿走了”，且该结算材料上仅仅盖有汉皇宜丰热电项目部公章。从该结算材料的来源、内容综合认定，该结算材料证明效力较低。而周其生提供的通话录音、打款凭证只能证明其向陈广峰支付了80万元保证金、陈广峰向聚鼎公司缴纳了500万元保证金的事实。因此，结算材料在周其生未能提供其他证据予以补强、印证的情况下，不能作为定案依据。最后，周其生对其实际施工的工程项目、开工日期、竣工日期均未能明确，亦未提供其在施工中所投入的人材机的凭证。综上，周其生提供的证据不足以证明其系2*30MW生物质热电工程的部分项目的实际施工人，亦不足以证明其系王楼压块站的实际施工人，对于其主张工程款的诉请，法院暂不予支持。周其生可在厘清其施工的具体工程名称、工程范围后并补充证据后再另行主张。关于周其生要求返还保证金80万元的问题。周其生提供的银行凭证及通话录音足以证明其向陈广峰支付80万元保证金，陈广峰向聚鼎公司支付500万元保证金的事实。但是该保证金已经（2017）苏0312民初10073号调解书确认，由宜丰热电公司返还给案外人陈广峰，该调解书现已生效，周其生可另行向陈广峰主张。故，对于该诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回周其生的诉讼请求。案件受理费28500元，由周其生负担。二审期间,汉皇公司、宜丰热电公司、聚鼎公司未提交新的证据。周其生向本院提交：证据一：1、现场技术工程师赵玉展记录的施工日记1份；2、赵玉展拍摄的压块站工程现场照片一组105张；3、王楼压块站索赔报审表一套共计87页、图纸9张。拟证明：周其生系王楼压块站工程的实际施工人，现场技术员赵玉展记录了压块站工程从2014年4月20日进场开工到2014年7月退场，由周其生作为实际施工人完成厂房工程、地面硬化、地面硬化及道路工程他工程、排水工程等施工事实。索赔报审表中甲方代表李某，其代表甲方在现场管理整个工程。所有的报审表均由汉皇公司直接报送给了宜丰燃料公司，并在2652号案件中得到宜丰燃料公司的全部认可，原件在2652号案件中。证据二：加盖宜丰热电项目部公章的压块站对账单1份、收料单9份、借据14份，拟证明：周其生在王楼压块站工程所投入的混凝土、机械挖机、人工费用、沙子、水泥、红砖等费用支出。周其生持有对账单，更能证明其为土建工程实际施工人。证据三：证人李某出庭作证，证人代表甲方宜丰燃料公司负责在施工现场管理，压块站工程的地面硬化、土建、排水、消防都是周其生完成的。陈广峰将压块站工程土建部分分包给周其生，自己做框架结构厂房。周其生大概从2014年4月到7月份在现场施工3个月，证人不负责结算，对于结算情况不清楚。压块站工程已竣工验收交付使用。证据四：周其生与陈广峰之间的录音，拟证明：陈广峰已自认王楼压块站工程中的土建工程是由周其生施工完成。汉皇公司质证认为，对于证据一中赵玉展书写的施工日记真实性不予认可，赵玉展未出庭接受质证，且施工日记内容有涂改、不真实；照片不知何人拍于何时何地，真实性不予认可；报审表真实性不予认可，周其生上诉其施工了王楼压块站工程，何来榆庄压块站，周其生未能证明两者为同一工程，且宜丰热电项目部的印章怎么会加盖在宜丰燃料公司压块站工程的对账单上，对其真实性不予认可，不能作为定案依据。对证据二的真实性、合法性与本案的关联性均不予认可；对证据三证人李某的身份不能确认，对其证言真实性不予认可；对证据四录音真实性不予认可，录音发生在周其生与周广峰之间，周广峰不是本案当事人，也未出庭作证。该录音不能证实周其生是王楼压块站工程实际施工人。事实上陈广峰是王楼压块站工程施工合同的签订者、施工者、履行者、结算者，汉皇公司未占有、取得分文工程款，周其生拒绝将陈广峰作为被诉主体，起诉我公司没有法律依据。宜丰热电公司质证认为上述证据与其没有关系，不予质证。本院认为，汉皇公司对周其生提交三组证据的真实性均不予认可，且录音是周其生与案外人间形成，真实性无法确认，故，对于周其生提交上述证据的证明效力暂不予确认。二审期间,周其生明确其为王楼压块站工程中土建部分的实际施工人，系从案外人陈广峰处分包而来，本案中只要求汉皇公司承担相应的给付责任。周其生认可汉皇公司起诉宜丰燃料有限公司要求支付王楼压块站工程款及利息的（2017）苏0312民初2652号案件诉讼请求中，包括其本次起诉的土建部分工程款。该判决已发生法律效力，由于宜丰燃料公司未按照判决履行给付工程款3037177.26元及利息的义务，汉皇公司已向一审法院申请强制执行。二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：周其生主张其为王楼压块站工程实际施工人，要求汉皇公司支付工程款及保证金的请求应否予以支持。本院认为，周其生主张汉皇公司的代理人陈广峰将王楼压块站工程中土建部分分包给其施工，其是实际施工人，生效的裁判文书已判决宜丰燃料公司向汉皇公司支付王楼压块站工程的工程款，故汉皇公司应向周其生支付该工程中由其施工的土建部分工程款及保证金。对此，本院认为，首先，汉皇公司认可其与陈广峰之间存在长期挂靠关系，涉案王楼压块站工程系陈广峰挂靠汉皇公司并以汉皇公司名义承建。其次，周其生认可其本案主张的工程款等包含在汉皇公司起诉宜丰燃料公司支付王楼压块站工程款及利息的（2017）苏0312民初2652号案件诉讼请求中。生效的裁判文书虽然判决宜丰燃料公司向汉皇公司支付工程价款等，但目前尚未执行到位。再次，周其生虽主张与陈广峰间存在建设工程分包合同关系,但其不能提交书面合同,且汉皇公司对此不予认可,陈广峰亦不是本案当事人。此时，周其生要求汉皇公司立即支付工程款，实际系要求汉皇公司承担垫付工程款的责任。陈广峰不是本案当事人，周其生与陈广峰间是否存在分包关系，陈广峰与汉皇公司间是否存在挂靠协议、挂靠协议是否约定汉皇公司负有垫付工程款义务、陈广峰与汉皇公司间是否结算支付完毕等事实不明，且汉皇公司尚未实际收到工程款的情况下，周其生要求汉皇公司立即支付涉案工程款等，尚不具备起诉条件，本院对此不予支持。综上，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初5342号民事判决；二、驳回周其生的起诉。一审案件受理费28500元，由一审法院退回；二审案件受理费28500元，由本院退回。本裁定为终审裁定。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一八年十一月十八日书记员 蒋慧娟