吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终4467号上诉人（原审被告）：众方集团有限公司，住所：吉林省长春市绿园区西安大路**。法定代表人：李新，执行董事。委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司，住所，住所：吉林省长春市南关区亚泰大街**通钢大厦******div>负责人：苏平，总经理。委托诉讼代理人：罗志伟，该公司销售总监。委托诉讼代理人：卢昆彪，该公司职员。被上诉人（原审被告）：吉林省众方建设有限公司，住所：吉林省长春市，住所：吉林省长春市绿园区西安大路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张加鹏，经理。委托诉讼代理人：陈玉刚，该公司总经理。上诉人众方集团有限公司（下称众多集团）因与被上诉人深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司（下称卓宝公司）、吉林省众方建设有限公司（下称众方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2018年8月22日作出的（2018）吉0194民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓宝公司一审诉称：2017年5月13日，卓宝公司与众方建设公司签署《长春市众方国际大厦项目防水工程施工合同》，约定由卓宝公司承接长春市众方国际大厦项目防水工程施工。合同签订后，卓宝公司按照约定向该项目供应防水材料并进行施工。2017年11月30日，卓宝公司、众方建设公司、监理单位吉林省建业建设监理有限公司完成该项目防水分包工程结算，三方确认地下室底板部位施工总量26011.59平方米，地下室侧墙部位施工总量2963.77平方米，结算总金额为人民币（以下币种同）3384321.86元。众方建设公司于2017年10月9日支付250000元，剩余工程款3134321.86元经多次催要至今未付。众方建设公司不具有承包案涉工程的法定资质，众方集团系违法发包，应在欠付工程款范围内向实际施工人卓宝公司承担连带清偿责任。请求判令：1.众方建设公司立即支付拖欠的工程款3134321.86元及利息（以3134321.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年11月30日起算至付清之日止）；2.众方集团对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费由二被告共同承担。众方建设公司一审辩称：对施工面积、工程款结算数额予以认可，我公司不是拒不支付，是因为无钱支付，需待我公司与众方集团工程款纠纷案审结后才能付款给卓宝公司。众方集团一审辩称：1.卓宝公司起诉我公司属于诉讼主体错误，该公司是专项工程分包人，而非实际施工人，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人向发包人主张权利的情况。虽然我公司与众方建设公司签订总承包合同时没有取得建设许可，但不属于违法转包或违法分包，卓宝公司应属专项工程分包人而非违法分包人。2.根据合同相对性原则，相关的权利义务关系发生在卓宝公司与众方建设公司之间，与我公司无关。只有在发包人欠付工程款的前提下，才可以突破合同相对性原则，而我公司与众方建设公司之间的工程款纠纷案正在长春市中级人民法院诉讼，我公司是否需支付工程款尚不明确。一审法院查明：众方集团将位于长春净月高新技术产业开发区的众方国际大厦建设工程发包给众方建设公司。2017年5月13日，众方建设公司与卓宝公司签订《长春市众方国际大厦项目防水工程施工合同》，约定卓宝公司承包长春众方国际大厦项目的地下室底板、侧墙、地下室顶板及屋面的防水工程施工，其中地下室底板、侧墙的单价为116.8平方米，最终根据图纸为计算依据，按照实际施工面积计算，卓宝公司在地下室底板、侧墙工程完成后提交完成的工程量，众方建设公司于15日内或2017年9月30日前支付已完成工程量的65%工程款，在该项目工程封顶防水验收合格后，在15日内支付至70%工程款，留5%工程款作为质保金，剩余25%工程款由该项目成品房抵账。合同签订后，卓宝公司进行了施工。2017年11月30日，众方建设公司与卓宝公司进行结算，确认地下室底板的工程款是3038153.42元、地下室侧墙的工程款是346168.44元，工程款总计3384321.86元。众方建设公司支付250000元工程款后再未付款。一审法院认为：当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款；当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，卓宝公司完成施工后，与众方建设公司签订了《防水分包工程结算书》，双方确认工程款总额是3384321.86元，众方建设公司应向卓宝公司支付工程款。卓宝公司施工范围仅限于地下室底板和侧墙，不涉及屋顶防水工程的验收，根据双方在《长春市众方国际大厦项目防水工程施工合同》中约定的工程款支付方式，需预留5%工程款作为质保金、25%工程款以成品房抵账，但双方就拟抵账房屋的位置、面积、单价均未作明确约定，属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定以及卓宝公司的主张，可以支付工程款形式履行，即众方建设公司按95%的比例支付工程款是3215105.77元（3384321.86元×95%），扣减已支付的250000元，众方建设公司还需支付工程款2965105.77元。双方对欠付工程款的利息没有约定，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，根据卓宝公司主张，自双方结算日2017年11月30日起算。众方建设公司超越资质承包工程，又将工程违法分包，发包人众方集团应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告吉林省众方建设有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司工程款2965105.77元及利息（以2965105.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年11月30日起算至付清之日止）；二、被告众方集团有限公司就上述第一项在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32511元，减半收取16255.5元，由被告吉林省众方建设有限公司、众方集团有限公司共同负担15000元，原告深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司负担1255.5元。众方集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人卓宝公司的诉讼请求。主要理由：一审判决上诉人对卓宝公司的工程款及利息承担连带给付责任没有法律依据。1.《长春市众方国际大厦项目防水工程施工合同》系二被上诉人签订，上诉人非该合同相对方。根据最高法院《第八次民事审判工作会议纪要》第50条规定，不得对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的转包人和违法发包人任意扩大范围。本案上，上诉人不是转包人、分包人、总承包人、发包人中的任意一种，不可能成为违法转包和违法分包的主体，一审判决适用上述司法解释第二十六条第二款规定要求上诉人承担责任显然不当。2.上述司法解释第二十六条第二款未规定连带责任，更明确了给付范围，因此一审判决上诉人承担连带责任不当。3.众方建设公司与卓宝公司是专业分包关系，卓宝公司并非司法解释规定的实际施工人，而是专业分包人，其无权依据该司法解释规定直接向上诉人主张任何权利。卓宝公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。众方建设公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.卓宝公司的经营范围包括“防水、保温、地坪”。2.卓宝公司和众方建设公司在二审中共同确认，案涉工程系由众方集团联系卓宝公司，并要求众方建设公司与卓宝公司签订的防水分包合同。3.众方集团起诉众方建设公司索要多付工程款的案件目前尚在本院审理过程中，案号为（2017）吉01民初1837号。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人应当对实际施工人承担给付工程款责任的前提条件是“实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，且发包人存在欠付转包人、违法分包人工程款”的情形。而本案中，众方建设公司作为总承包人将防水专业工程分包给具有相应施工资质的卓宝公司，且卓宝公司和众方建设公司均认可该分包系在众方集团指示下形成，应当认定该分包行为不违反法律规定和合同约定，应属合法分包，卓宝公司与众方建设公司签订的防水分包合同亦属有效合同，并且众方集团起诉众方建设公司索要多付工程款纠纷案件表明，众方集团是否存在欠付众方建设公司工程款的事实不明，此情况下，作为合法分包人的卓宝公司无权依据上述司法解释规定主张与其没有合同关系的发包人众方集团承担连带给付工程款责任，故一审判决众方集团对卓宝公司承担连带给付工程款责任属于适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0194民初715号民事判决第一项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0194民初715号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计63035.00元，由被上诉人深圳市卓宝科技股份有限公司吉林分公司负担33035.00元，被上诉人吉林省众方建设有限公司负担30000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  贺银婷二〇一八年十一月一日书 记 员  林星辰