四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初8859号 原告：谢志强，男，1955年1月10日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：潘伟，北京盈科（成都）律师事务所律师，特别授权代理人。被告：四川赛鑫建筑劳务有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段**********。 法定代表人：王廷学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈峻，四川蜀西律师事务所律师，特别授权代理人。 被告：张烈群，男，1968年7月21日出生，汉族，住四川省青神县。 原告谢志强与被告四川赛鑫建筑劳务有限公司（以下简称赛鑫劳务公司）、张烈群、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月15日受理，依法适用简易程序。后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。又，原告谢志强于2018年10月30日自愿申请撤回其对被告中建一局的起诉，本院经审查认为，原告谢志强申请撤回其对被告中建一局的起诉，是其真实意思表示，且不违反法律规定，故本院予以准许。本案于2018年10月30日、2018年11月9日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告谢志强及其委托诉讼代理人潘伟、被告赛鑫劳务公司委托诉讼代理人陈峻俊均到庭参加诉讼，第二次开庭，原告谢志强到庭参加诉讼。被告张烈群经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢志强向本院提出如下诉讼请求：判决赛鑫劳务公司、张烈群连带赔偿谢志强残疾赔偿金122908元、误工费25000元、护理费22500元、住院伙食补助费3050元、营养费3050元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、门诊复查费2000元，共计189508元。事实和理由：谢志强于2014年1月16日到案外人中建一局为总承包方的成都高新区阿里巴巴项目从事木工工作，在同年3月30日上班时不慎摔倒受伤，随后被送往医院住院治疗61天。后，经司法鉴定中心鉴定，谢志强的伤残等级为九级。受伤后，谢志强要求赛鑫劳务公司和张烈群承担相应赔偿责任，但二被告一直未予处理。谢志强为维护权益，先后在成都高新区劳动人事争议仲裁委员会、成都高新区人民法院、成都市中级人民法院进行了处理，确认了相关事实。赛鑫劳务公司将劳务分包给张烈群，谢志强系张烈群招用的人员。现为维护自身合法权益，谢志强向本院提起诉讼，望判如所请。 赛鑫劳务公司辩称：一、赛鑫劳务公司与谢志强之间并不存在劳务关系，赛鑫劳务公司不是本案适格的被告，不应承担赔偿责任；二、谢志强主张的赔偿标准，赛鑫劳务公司认为应当按照农村标准进行计算。 张烈群经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料，应视为放弃答辩、举证、质证、辩论和最后陈述的相关诉讼权利。 本院经审理查明：根据业已生效的（2016）川01民终3340号民事判决书载明的经审理查明并确认的事实如下： 2013年11月，案外人中建一局与赛鑫劳务公司签订《阿里巴巴西部基地项目之结构、二次结构及粗装修工程I标段分包合同》，将位于成都高新区天府四街的阿里巴巴西部基地项目工程中劳务分包给赛鑫劳务公司，承包范围包含了全部土建、装修工程（专业分包和建设方分包的工程除外）及零星工程所发生的全部人工费。 2014年2月28日，赛鑫劳务公司作为甲方与作为乙方的案外人成都阿里巴巴I标段项目部以及作为担保方的案外人绵阳市汇利达物资有限公司签订了《联营承包协议书》，约定赛鑫劳务公司给予成都阿里巴巴I标段项目资质和账户，工程安全、质量、进度、效益、盈亏、服务全部由成都阿里巴巴I标段项目负责，与赛鑫劳务公司无关，其中担保方的法人签名为左星。 谢志强当庭陈述，谢志强于2014年2月16日由张烈群介绍进入阿里巴巴项目部工地从事木工工作，张烈群系谢志强所在木工班组的班组长，但不是赛鑫劳务公司员工，张烈群负责谢志强所在木工班组的管理及生活费的发放，谢志强在项目工地施工期间，没有接受过任何单位的制度管理或施工安全培训。 2014年3月30日，谢志强在天府四街阿里巴巴工地进行拆木工作时从高处坠下受伤，经双流县第二人民医院急诊救治后于当日转入四川大学华西医院住院治疗，于2014年5月29日出院。谢志强提交了一份《关于谢志强工伤事故疗养期的协议》，载明：“甲方：谢志强，乙方：四川赛鑫劳务有限公司，”乙方签章处为陈志林签名捺印。谢志强虽主张陈志林系赛鑫劳务公司安全主管，但并未提供证据证明。 另查明，2015年7月13日，谢志强曾以其与赛鑫劳务公司存在事实劳动关系为由诉至本院，本院依法驳回其诉讼请求。后，谢志强不服而上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院维持原判。2016年11月8日，谢志强就其受伤事件又向赛鑫劳务公司、中建一局、张烈群主张工伤保险责任，本院以谢志强主张被告承担工伤保险责任，但尚未经过社会保险行政部门进行工伤认定，也未提起劳动争议仲裁，不能直接提起民事诉讼为由驳回其起诉。 于本案中，经本院询问，谢志强最终明确与其建立劳务关系的是张烈群。谢志强当庭陈述其与张烈群协商的工资标准为170元/天，张烈群从其上家处领取到工资后就给其下属的包括但不限于谢志强在内的十几名工人发工资，张烈群中间要赚取差价。 另，根据谢志强提交的其最初在成都市劳动争议仲裁委员会申请确认其与赛鑫劳务公司之间存在事实劳动关系的庭审笔录（2015年4月22日14:40时至16:00时）显示，张烈群认可谢志强受伤事件，但张烈群陈述其本人工资由案外人张科文发放，张科文与赛鑫劳务公司之间是什么关系，张烈群陈述并不清楚。另外，仲裁庭审时出庭的证人曹某证实其与谢志强一起在赛鑫劳务公司从事拆木工作，其工资由带班小组长张烈群发放，鉴于建筑工地工作的特殊性，月工作天数是不固定的，大概在20天左右。 于本案中，谢志强同时主张赛鑫劳务公司将木工劳务工程违法分包给张烈群，但并无相应证据予以证明，赛鑫劳务公司对此亦不予认可。 此外，据谢志强陈述，其在从事拆木工作时从因钢管松动故从离地9-10米的地方坠落受伤，其受伤时并未佩戴安全防护措施。 又查明，四川大学华西医院向谢志强出具《住院病案首页》及《出院病情证明书》，载明如下主要内容：1、谢志强因“高坠伤致头颈部、胸部疼痛伴四肢酸胀活动受限10+小时入院”；2、谢志强入院时间为2014年3月30日，出院时间为2014年5月29日，实际住院61天；3、门（急）诊断：颈椎骨折；4、出院医嘱及建议：院外继续康复训练，防跌倒。出院后适当运动锻炼，加强营养。 2017年6月16日，谢志强委托成都蓉城司法鉴定中心对其伤残等级进行评定。四川蓉城司法鉴定中心于2017年6月28日出具成蓉司鉴[2017]临鉴字第593号司法鉴定意见书，主要载明如下内容：1、委托事项：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对谢志强进行伤残等级评定；2、基本案情：据被鉴定人的《司法委托鉴定书》记载：2014年03月30日，被鉴定人谢志强因在天府四街工地上做工时受伤，伤后在四川大学华西医院住院治疗；3、鉴定意见：被鉴定人谢志强因外伤致颈部损伤，损伤所致伤残等级评定为九级。谢志强为此支付鉴定费1000元。 上述事实有原、被告的当庭陈述，本院采信的经原、被告双方当庭举证、质证的证据材料，法庭审理笔录等在卷佐证。 就本案争议焦点和审理重点，本院逐一审核认定如下： 一、关于本案的责任主体和责任比例应如何认定的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定。本案中，谢志强未能举证证明赛鑫劳务公司将木工劳务工程违法分包给张烈群并自认与其建立劳务关系的主体为张烈群，故谢志强要求赛鑫劳务公司与张烈群承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但本院认为，根据庭审查明事实可以认定谢志强与张烈群之间存在劳务关系。谢志强系为雇主张烈群提供劳务时受伤，根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，谢志强在9-10米的钢架上进行拆除工作时，应有一定的安全注意义务，因疏忽而摔伤，具有一定的过失，故本院综合考虑酌情确定谢志强对其受伤自行承担10%的责任，张烈群承担90%的责任。 二、关于谢志强主张的各项费用是否支持的问题。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：”本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均可支配收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”可知，本案应适用2017年度的统计数据。就谢志强主张的具体金额而言： 1、就残疾赔偿金，经鉴定，谢志强因外伤致颈部损伤，损伤所致伤残等级评定为九级，故赔偿系数应为20%。截至原告谢志强定残之日即2017年6月28日，原告谢志强已年满62周岁，故应计算18年。又，结合谢志强受伤时系在成都市内打工并长期居住在城镇，故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算即2017年四川省城镇居民人均可支配收入30727元计算。谢志强的残疾赔偿金为2017年四川城镇居民人均可支配收入30727元×18年×20%的伤残系数=110617.20元。 2、就误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”于本案中，谢志强亦未举证证明其受伤前有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应按照相同或者相近行业上一年度的平均工资即2017年建筑业的平均工资为45789元计算。又，谢志强于2014年3月30日受伤，于同日开始入院治疗产生误工。截至2014年5月29日出院，四川大学华西医院并未医嘱继续休息。故，本院认定谢志强自2014年3月30日至2017年5月29日期间存在误工，持续误工时间为实际住院的61天，误工费共计45789元÷365天×61天=7652.41.元。 3、就护理费，虽谢志强并未提交护理费缴纳的相关凭证，但考虑其伤情住院期间需要专人护理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”。就护理费标准，本院酌定为80元/天，故护理费为80元/天×61天=4880元。 4、就住院伙食补助费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，因住院伙食补助费所补助的对象应为住院对象，并以其实际住院天数为准，谢志强实际住院61天，按30元/天标准计算，符合法律规定，故本院确认谢志强的住院伙食补助费为30元/天×61天=1830元。 5、就营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本院酌定为20元/天。鉴于四川大学华西医院出院医嘱载明需要加强营养，说明医院认为谢志强通过平常饮食的摄入不能够满足受损害身体的需求，故本院认定谢志强住院期间的营养费为20元×61天=1220元。 6、就交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，于本案中，虽谢志强未提交交通费票据，但鉴于其往返医院和转院必然产生交通费用，故本院酌定为300元。 7、就门诊复查费2000元，鉴于谢志强并未提供证据予以证明，故本院不予支持。 综上，残疾赔偿金110617.20元+误工费7652.41元+护理费4880元+住院伙食补助费1830元+营养费1220元+交通费300元=126499.61元，张烈群应承担90%即113849.65元。 此外，就精神损害抚慰金金，考虑到谢志强因伤致残给其造成的精神损害客观存在，故本院结合谢志强的受伤程度及原、被告双方的过错程度等因素，酌定为4000元。 综上，张烈群应向原告谢志强赔偿各项损失合计117849.65元。 综上所述，本院对于谢志强提出的诉讼请求中的合理部分予以支持。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告张烈群于本判决生效之日起十日内向原告谢志强赔偿各项损失合计117849.65元； 二、驳回原告谢志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4298元、前期公告费300元，共计4598元，由原告谢志强负担1888元，被告张烈群负担2710元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  王 静 人民陪审员  莫吉贤 人民陪审员  岳云川 二〇一八年十一月九日                                                    法官助理   金龙                                                     书记员  何苗