湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初5851号原告：王放鸣，男，1970年4月14日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。原告：张应民，男，1963年4月20日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。两原告委托诉讼代理人：彭松山，湖南波月律师事务所律师。被告：唐孟军，男，1965年4月22日出生，汉族，居民，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：李美容，湖南光阳律师事务所律师。原告王放鸣、张应民与被告唐孟军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王放鸣、张应民及其委托诉讼代理人彭松山、被告唐孟军及其委托诉讼代理人李美荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王放鸣、张应民向本院提出诉讼请求：一、请依法判决被告返还合同履约金5万元，支付违约金441000元，合计491000元；二、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：原告系经常在湖南省内从事建筑行业（包括土石方）的包工头。2015年5月，原告得知被告承揽了湖南省宁乡市宁乡大道福临门三期基建工程，即前往宁乡市和被告洽谈承包福临门三期土方工程事宜，被告承诺，被告已承包到了宁乡市福临门三期工程（包括土方工程在内），并已向该三期工程开发商（湖南省福临门房地产开发有限公司）交了500万元押金，并将开发商出具的收到500万元承包合同押金收据给原告看，原告看到收据后，即相信了被告。为此，原、被告多次协商，被告同意将宁乡市福临门三期工程中的土方工程承包给原告施工完成，并要原告先交5万元合同履约金，原告表示同意，并于2016年5月12日在未签订合同时即先交2万元合同履约金给被告，被告出具了收据。2016年5月19日，原、被告正式签订《土石方开挖工程施工协议》，合同规定了双方的权利义务，并明确在2016年6月28日前开出开工令，工期为60天，工程量为35万立方，价格为42元/立方。合同还明确规定了违约者应承担不超过工程款百分之三的总额的违约金。合同签订后，原告按合同约定又交了3万元合同履约金给被告，被告向原告出具了收据，至此，原告已按合同规定，交了5万元合同履约金给被告。合同生效后，原告按合同规定，组织资金和人员及机械设备，为施工做好了各项准备，只要被告将开工令交给原告，原告即可进场施工。但令人非常遗憾的是，在合同约定的开工期限，被告未能提供开工令给原告。之后，原告先后二十多次到宁乡找被告，要求被告履行合同，被告一直要原告等待进场施工，但原告一直未能进场施工。之后，当原告发觉福临门三期工程中的土石方工程已由他人在施工时，原告多次找被告，要求履行合同，如不能履行合同，就退5万元合同履约金和承担违约责任。但被告既不退钱，也不安排工程，也未承担违约责任，双方多次协商未果。在土石方工程已由他人施工完成后，原告无奈即向宁乡市公安局玉潭派出所报案，玉潭派出所经调查后，认为被告交500万元押金给开发商是事实，要原告依法维权，向法院起诉解决。原告为维护其合法权益，故向法院提起诉讼。被告唐孟军辩称：一、签订协议属实，收了5万元履约保证金，因为开发商单方违约，合同不能履行，被告愿意退还履约保证金，此前双方也多次协商，是因为原告不同意退还收据，才导致未能退还。二、福临门开发商第三期工程原告没有做成，被告也没有做，原因是开发商单方违约，资金没有到位，导致合同不能履行。三、在合同不能履行的情况下，被告曾与原告多次协商，变更合同的内容，以此减轻原告的损失，但因为原告的原因，未能达成变更协议。四、本案的承包，被告与开发商，原告与被告之间都是个人签订的，合同违反法律的强制性规定，被告为承包工程，交付了500万元的押金，至今未能退还，被告的损失远远大于原告，针对个人承包，法律有明确的规定，对此风险，原、被告均应自行承担。经审理查明：2016年5月，两原告与被告就原宁乡县福临门第三期土方工程进行洽谈，5月12日，两原告交纳20000元履约金给被告唐孟军，同日被告出具收据，载明“王放鸣福临门第三期工程土方履约金贰万元整￥20000.00元唐孟军”。2016年5月19日，原告王放鸣、张应民（乙方）与被告唐孟军（甲方）签订《土石方开挖工程施工协议》，约定由乙方承包位于宁乡县工程地的土方工程，承包方式为包挖、包运输、包机械设备。合同约定：……五、施工日期及工程量开工日期：2016年6月28日前开出开工令1、由甲方提供的图纸交乙方按图施工，工期为开工之日60天，自然灾害不可抗拒的因素除外，开工之日起计算。2、承包价格及工程量（1）工程量约35万方，超出按实方算。石方另外。（2）土方开挖运输价格为42元人民币每方（此单价为税后价格），包括土方开挖和运输，倒土由甲方指定地点倒土，乙方不承担任何费用，如遇石头就按石方价格计算。双方再定价格。……七、甲乙双方责任……4、如乙方违约，应支付甲方不超过工程款的百分之三的总额的违约金。5、如甲方违约，应支付乙方不超过工程款的百分之三的总额的违约金。…….八、其他……2、此履约金如乙方进场7个工作日内甲方应退还乙方所交的伍万元履约金。……4、本工程在甲乙双方签字后乙方交押金之日起，2016年6月28日前如甲方仍未通知乙方进场开工，甲方必须退还合同履约金，合同继续履行。合同还对工程付款方式及双方其他责任作了约定。合同签订当日，两原告交纳30000元履约金给被告唐孟军，同日被告出具收据，载明“王放鸣福临门第三期工程土方履约金叁万元整￥30000.00元唐孟军”。后因开发商资金问题，被告没有承包该工程，故原告也未能承包该项目的土方工程，双方曾就履约金退还及项目置换进行多次协商，均未果，故引发纠纷。另查明，原告王放鸣、张应民、被告唐孟军在签订本案合同所涉项目工程时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。上述事实，有原、被告身份信息、土石方开挖工程施工协议、收据及到庭当事人的陈述和本院的庭审笔录在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为：一、因原告王放鸣、张应民、被告唐孟军在签订合同所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故本案原、被告所形成的合同为无效合同。二、虽然合同无效，但原告支付了工程押金，被告出具了收据，且本案所涉工程也未实际施工，故对于原告要求被告返还合同履约金50000元的诉讼请求，本院予以支持。三、关于违约金，原告要求被告按照《土石方开挖工程施工协议》上约定的“不超过工程款的百分之三的总额”支付违约金，该约定因合同无效，故关于违约金的约定也应无效，且在合同不能履行时，被告曾就其他工程承包征求两原告意见，两原告均表示不会承包被告的其他工程，故对于损失的扩大双方均有责任，但被告没有及时退还工程履约金，应赔偿资金占用期间的损失。本案中，原告没有提供所造成损失的证据，本院根据本案的实际情况，要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付原告资金占用期间的损失，起算点为合同签订之日即2016年5月19日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告唐孟军返还原告王放鸣、张应民工程履约金50000元；二、被告唐孟军支付原告王放鸣、张应民以50000元工程履约金为基数、自2016年5月19日起、按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付资金占用损失费至实际清偿之日；三、上述第一、二项确定的义务，限被告唐孟军于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告王放鸣、张应民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8664元，减半收取4332元，诉讼保全费3020元，合计7352元，由原告王放鸣、张应民负担3352元，被告唐孟军负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李慧芳二〇一八年十一月二十日书记员  王 欢附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。