云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1777号上诉人（原审被告）：陆良县文化体育广播电视局，住所陆良县中枢镇同乐大道**。法定代表人：马锦玲，系该局局长。委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：伏竹莲，女，汉族，1965年12月30日出生，初中文化，云南省陆良县人，住，住陆良县/div>上诉人陆良县文化体育广播电视局因与被上诉人伏竹莲劳动争议纠纷一案，不服陆良县人民法院(2018)云0322民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆良县文化体育广播电视局上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人丈夫陈正刚不存在劳动关系也不存在事实劳动关系。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人向法院起诉确认劳动关系前没有经过劳动仲裁的前置程序，一审法院程序违法。2.上诉人与陈正刚是劳务关系，而非劳动关系，被上诉人要求支付未签订劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。3.陈正刚不能同时与两个用人单位形成劳动关系。被上诉人伏竹莲答辩称，1.仲裁裁决书已经在程序上经过了前置程序。2.本案伏竹莲是提出对劳动合同及事实劳动关系的确认之诉，民事判决书对赔偿没有涉及认定相关数额。双方认可的证据均显示被上诉人其职工的身份。3.法律没有禁止性规定不能与两个单位同时形成劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。伏竹莲向一审法院起诉请求：依法判决确认陈正刚与被告存在事实劳动关系及劳动合同关系。一审法院认定事实：原告伏竹莲之夫陈正刚自2006年起至2012年12月31日止由陆良县华威保安服务有限公司劳务派遣至被告陆良县文化体育广播电视局从事保安工作。2013年1月1日，陈正刚与被告陆良县文化体育广播电视局签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限为固定期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；工种为广电大楼区域内安全保卫；工资为：基础+绩效；固定期限的劳动合同期满前30日，甲方（用人单位）应将终止或续订劳动合同的意向通知乙方，届时办理终止或者续订手续；合同约定的其他事项。另双方于当日还签订了《广电大楼安全保卫人员劳动合同补充文本》，该补充文本明确“从2013年1月1日起，广电大楼保安由原来与陆良公安局保安公司签约改为由陆良文化体育局与保安人员签约，经局班子会研究通过，保安人员的保险仍按保安公司的交纳标准执行，工资在保安公司执行的基础上有所上涨（保安公司基础工资970元/月），具体标准如下：1.起步每人每月1170元，工龄工资10元/月，保卫组长每月补助50元，全年没有发生安全事故，年底绩效考核人均100元/月兑现奖励（组长按200元/月），如发生安全事故，按事故责任大小酌情扣除；2.保险按保安公司缴纳标准执行，具体为：医保120元/年，农村养老保险600元/年，工伤、失业保险55元/年，四项合计775元。保险目前三名保安人员两人（陈正刚、陈竹荣）属原单位已缴纳，一人（黄石明）已在原单位退休，因此以上保险按月返还给保安人员，由其自己缴纳。”劳动合同到期后，原告之夫陈正刚与被告陆良县文化体育广播电视局未续签书面的劳动合同，但仍按原合同约定继续用工，陈正刚2014年1月的工资构成为：基础工资1170.00元、工龄工资80.00元、组长补助50.00元，保险费补助65.00元，合计1365.00元；2015年12月的工资构成为：基础工资1170.00元、工龄工资90.00元、组长补助50.00元，保险费补助65.00元，合计1375.00元；2017年2月的工资构成为：基础工资1170.00元、工龄工资110.00元、组长补助50.00元，保险费补助65.00元，合计1395.00元。2017年4月4日，原告之夫陈正刚驾驶摩托车单方肇事摔伤致脑出血可能，经陆良县人民医院确认死亡。另查明，陈正刚在被告陆良县文化体育广播电视局担任安全保卫的负责人，还从事电梯维护、绿化卫生等工作。原告自认陈正刚生前还与陆良县华威保安公司签订过劳动合同，并由保安公司派遣到陆良县政务服务中心上班。被告陆良县文化体育广播电视局也承认陈正刚死前除在本单位上班外，还存在与其他单位签订劳动合同的事实。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依照前述法律、法规的规定，陈正刚生前是具有完全民事行为能力的成年人，用人单位也具有用工资格，双方均符合建立劳动合同的主体资格。本案原告伏竹莲之夫陈正刚生前于2013年1月1日与被告陆良县文化体育广播电视局协商一致改变原派遣用工，后签订了固定期限为一年的《劳动合同书》，双方建立了劳动合同关系。在约定的劳动合同期限届满后，被告陆良县文化体育广播电视局未提出终止合同，且在未续签劳动合同的情形下，继续用工至陈正刚死亡前，除工龄工资每年递增10元外，其余的工资结构均不变，应认定双方存在事实上的劳动关系。被告陆良县文化体育广播电视局在明知陈正刚还与其他单位存在劳动合同关系的情况下，未提出解除劳动合同关系，且法律、法规对一般的劳动者也未明确禁止兼职，故被告陆良县文化体育广播电视局以此抗辩而否认与陈正刚存在事实劳动关系的主张不成立。被告陆良县文化体育广播电视局主张对原告之夫陈正刚的用工为劳务派遣用工，其未举证加以证明，对其主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认原告伏竹莲之夫陈正刚与被告陆良县文化体育广播电视局自2013年1月1日起至2013年12月31日止存在劳动合同关系；自2014年1月1日起至2017年4月4日陈正刚死前存在事实劳动关系。案件受理费免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否存在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》上规定的权利义务关系及劳动部（2005）第12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》的相关规定综合进行衡量。被上诉人伏竹莲之夫陈正刚于2013年1月1日与陆良县文化体育广播电视局签订《劳动合同书》，双方建立了劳动合同关系。劳动合同期限届满后，陆良县文化体育广播电视局在未续签劳动合同的情形下，继续用工至陈正刚死亡前，工资结构不变，且工龄工资每年递增10元。陆良县文化体育广播电视局作为用人单位为劳动者陈正刚提供工作岗位，发放工资，陈正刚作为劳动者付出劳动，接受陆良县文化体育广播电视局的管理，两者之间的关系符合劳动关系的特征，双方存在劳动合同关系。上诉人抗辨不能同时与两个用人单位形成劳动关系。劳动法并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法，故只要具备劳动关系成立的形式要件，即应认定劳动者与用人单位间的劳动关系成立。上诉人的该抗辩本院不予支持。本案在劳动仲裁时，仲裁裁决书中载明“本案争议的核心焦点在于陈正刚与被申请人之间是否存在劳动关系”，已明确将是否存在劳动关系作为仲裁中的焦点提出，上诉人提出的劳动关系没有经过劳动仲裁的前置程序，一审程序违法的理由不能成立。综上所述，陆良县文化体育广播电视局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 陈铭军审判员 朱福华二〇一八年十一月二十九日书记员 陈 娇