山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民终6798号 上诉人（原审原告）：王战英，男，1969年6月28日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司济南市分公司，住所地济南市。 主要负责人：张鹏，总经理。 委托诉讼代理人：宋维强，北京市高界（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何彦增，北京市高界（济南）律师事务所律师。 上诉人王战英因与被上诉人中国联合网络通信有限公司济南市分公司（以下简称中国联通济南分公司）电信服务合同纠纷一案，不服济南市市中区（2018）鲁0103民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王战英上诉请求：1.撤销一审判决；依法改判支持王战英一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中国联通济南分公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。王战英于2011年2月1日与中国联通济南分公司订立了《电信服务合同》，使用中国联通手机号码1865316****。2018年1月29日，王战英到中国联通济南分公司大纬二路营业厅办理套餐资费变更（套餐资费由136元/月调整为129元/月）手续时，中国联通济南分公司告知：要变更套餐资费必须支付原2016年8月份参加的“山东智慧沃家用户专享-中兴BA910预存话费送手机活动”中赠送的手机折价款，原价1399元，因已使用原套餐11个月，折价后还须交纳758元，否则不予办理套餐变更。根据《中华人民共和国电信条例》第四十条的规定，中国联通济南分公司不应限制用户变更套餐资费。中国联通济南分公司利用其掌控电信资源的优势地位，以不补交折价款为由不予办理套餐变更的行为，系强迫交易。涉案手机是王战英参加中国联通济南分公司“预存话费送手机”活动时的赠品，王战英已按该活动规定预存了话费，中国联通济南分公司也依约赠送了手机，双方形成的“预存话费送手机”合同已履行完毕，而王战英所使用的话费套餐系双方的《通信服务合同》内容，与预存话费送手机无关，中国联通济南分公司不应限制用户进行套餐的自由选择和变更，更不应绑架用户通信资费、胁迫王战英退还赠送的手机款。（二）即使按照一审判决所认定的“预存话费送手机”与手机套餐资费同属一个电信服务协议，王战英并未违反上述协议中的违约条款。中国联通济南分公司要求王战英退还手机款的依据是双方签订的《通信服务协议》第四条违约责任第一款第8项。该项约定：如甲方参加了优惠购机活动，在网期限内用户因任何理由出现拆机退网、停机的，应先向乙方一次性退还所享受的手机终端补贴额度，即（甲方应履行但未履行的在网期限/协议约定在网期限）﹡（0元购机档套餐合约预存款－协议购机款）。如用户还有欠费，还应补交欠费并按照所欠话费每日加收千分之三的标准向乙方交纳违约金。王战英既未拆机退网，也未停机，仅仅是变更套餐资费，并不构成违约，却被追究违约责任，与协议约定不符。中国联通济南分公司的行为已经违反了《中华人民共和国电信条例》第四十条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第二款、第三款之规定。（三）中国联通济南分公司存在明显欺诈行为。其通过容易让人引起误解的虚假宣传，引诱王战英开户新号码、提高套餐资费标准，从而取得其所谓的赠机。在合同中以格式条款固定其非法权利，强行限制用户两个号码使用期限，限定王战英长期使用其已明显高于市场价的套餐，并加重王战英责任，对王战英明显不公平。中国联通济南分公司系利用格式条款并借助技术手段强制交易行为，明显违反公平原则和诚信原则，更触犯了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定。通过中国联通济南分公司一审中提交的证据可以看出，2016年8月21日，在中国联通济南分公司的诱导下，王战英为了获得一部千元手机赠品，分别办理了以下业务：（1）原手机套餐由96元/月变更为136元/月；（2）预存120元话费；（3）新开户另一手机号码1861523****，该号码月套餐资费56元，并须在网一年；（4）获得一部千元手机赠品，但要求所赠手机与新手机号码1861523****不得机卡分离，旧手机号码两年内不得减少资费。上述系中国联通济南分公司的欺诈行为。通过以上业务，王战英由每月96元的手机资费，变成了每月136元+56元＝192元，即每月增加资费192元－96元＝96元，一年增加资费96元×12个月＝1152元，还预交了120元话费，两个手机号码被限制在网一年和两年，资费只能增加，不得减少，否则就要承担违约责任。其通过“预存话费赠手机”一个活动，限制了两个号码。而这些业务详情使用密密麻麻的6号、7号小字不甚清晰地打印在14页A4纸上，让用户签字。中国联通济南分公司的欺诈行为令人发指。综上，请求二审法院查明事实并依法改判。 中国联通济南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中华人民共和国工业和信息化部于2017年10月27日的新闻发布会中明确答复，通信客户对修改套餐享有选择权，但是合约有规定的除外。本案双方应遵守法律法规，遵守双方合约。 王战英向一审法院起诉请求：1.判令中国联通济南分公司返还王战英被迫支付的手机折价款758元；2.判令中国联通济南分公司支付王战英损失赔偿金2274元；3.本案案件受理费由中国联通济南分公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年8月21日，王战英在中国联通济南分公司申请变更业务，双方签订了客户业务受理单，王战英将原套餐申请变更为山东智慧沃家用户专享-中兴BA910预存话费送手机136元档（24个月），该套餐的生效时间为2017年3月1日，失效时间为2019年2月28日。终端名称中兴ZTEBA910铂雅银手机，购机款0元。协议约定用户136套餐合约续约,合约期两年内不得销号过户改低套餐停机保号，不能参加共享老合约。同日，王战英（甲方）与中国联通济南分公司（乙方）签订《中国联通客户3G/4G优惠活动协议》。协议约定：协议期内甲方有套餐变更需求时，变更后的套餐（或承诺的月最低消费）须不低于甲方在本协议中约定的套餐（或承诺的月最低消费）。如甲方参加了优惠购机活动，在网期限内用户因任何理由出现拆机退网、停机的，应先向乙方一次性退还所享受的手机终端补贴额度，即（甲方应履行但未履行的在网期限/协议约定在网期限）*（0元购机档套餐合约预存款－协议购机款）。附件：优惠购机详表王战英手机号码1865316****领取的手机品牌为中兴A910，0元购机档手机终端款补贴1399元，月协议最低消费额136元，协议购机款0元，该手机已领取。2018年1月29日，王战英将上述套餐申请变更为省内流量不限量129元套餐，原136元套餐于2018年1月31日失效。本案所涉王战英使用的136元套餐使用期间为2017年3月1日至2018年1月31日，在网期间共计11个月。2018年1月29日王战英向中国联通济南分公司缴纳违约离网客户终端款758元。以上事实由中国联通客户业务受理单、业务协议、入网服务协议、退款收据及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为，双方签订的业务受理单及《中国联通客户3G/4G优惠活动业务协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。业务受理单中记载的预存话费送手机136元档，属于本合同中的条款约定，王战英主张该条款为单独的合同，未提供相应证据，其主张一审法院不予支持。根据合同约定，案涉中国联通济南分公司赠送的中兴手机为0元购机档手机终端款补贴为1399元，协议购机款为0元，月协议最低消费额为136元，合约时间为2016年3月1日至2019年2月29日。因2019年并无2月29日，故认定为合约终止时间为2019年2月28日。协议中对该手机的领用及月最低消费及期间，均作出明确约定，王战英在协议中对此予以确认。双方应按协议约定履行自己的义务。王战英于2018年1月29日将上述套餐变更为129元套餐，中国联通济南分公司予以准许，并不存在违约行为。根据协议约定，中国联通济南分公司对王战英0元购机应承担的相应义务及期间均作出了明确约定，王战英于2018年1月29日终止原136元套餐，依据赠机价格1399元，在网11个月，未在网时间为13个月，1399元/24*13=757.79元，当月不足月，中国联通济南分公司按758元向王战英计收所享受的手机终端补贴额度，符合合同约定，对王战英要求中国联通济南分公司返还购机款的诉讼请求，不予支持。关于王战英提出的三倍赔偿的主张，一审法院认为，王战英变更手机套餐，中国联通济南分公司亦予于准许，双方的合同中，对双方的义务和权利均作出明确约定，中国联通济南分公司不存在欺诈行为，故对王战英的该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王战英的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由王战英负担。 本院经审理认定，王战英办理的涉案0元购机套餐业务的合约期间为2017年3月1日至2019年2月29日。 一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于中国联通济南分公司在为王战英办理涉案套餐变更业务时是否存在强制消费的问题。双方签订的业务受理单约定：用户136套餐合约续约,合约期两年内不得销号过户改低套餐停机保号；双方签订的《中国联通客户3G/4G优惠活动协议》约定：协议期内王战英有套餐变更需求时，变更后的套餐（或承诺的月最低消费）须不低于王战英在本协议中约定的套餐（或承诺的月最低消费）。依据上述业务受理单及协议，王战英以0元购机价领取了中兴A910手机终端一部。上述业务受理单及协议系双方自愿签订，并不存在强制消费情形，应为有效。 关于中国联通济南分公司是否应返还王战英已支付的手机折价款758元的问题。按照日常经验法则，0元购机套餐业务有别于一般的通信服务业务。在一般的通信服务业务中，运营商只需向客户提供通信服务、保障通信质量，客户履行按时缴纳话费的义务。而在0元购机套餐业务中，运营商除应向客户提供通信服务、保障通信质量外，还应提供手机终端供客户使用。提供硬件与提供通信服务共同构成了0元购机套餐业务整体。而客户在享受双项服务的同时，除了应履行按时向运营商缴纳服务费用的义务外，还应履行在合约约定的期限内连续使用约定的套餐内容的义务。这种对在合约期内连续使用约定的套餐的限制，正是中国联通济南分公司以0元价格将手机交付给客户的对应的价值所在。王战英于2018年1月29日将业务受理单及协议约定的136元套餐变更为129元套餐，因业务变更时间在0元购机套餐业务之后11个月，存在以更低的套餐价格享受比0元购机套餐业务更多的通信服务的可能，致使中国联通济南分公司0元交付手机对应的价值不能实现，给中国联通济南分公司造成经济损失。故在中国联通济南分公司未要求王战英返还手机的情况下，王战英应依约一次性退还其所享受的手机终端补贴额度。一审判决依据双方合同约定的136元套餐在网时间、未在网时间、赠机价格，以1399元/24*13=757.79元的公式计算出王战英应向中国联通济南分公司按758元返还所享受的手机终端补贴额度，并无不当。王战英要求返还该款项，于法无据，本院不予支持。 关于中国联通济南分公司是否对王战英构成消费欺诈的问题。欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误表示的行为。本案中，从业务受理单及《中国联通客户3G/4G优惠活动协议》中并不能看出中国联通济南分公司与王战英签订合同时存在虚假宣传或故意隐瞒真实情况的情形，王战英亦无其他证据证明中国联通济南分公司在提供服务过程中对其存在欺诈事实，故对王战英以欺诈为由要求中国联通济南分公司支付2274元赔偿金的请求，本院不予支持。 综上，王战英的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王战英负担。 本判决为终审判决。 审判长  李志忠 审判员  杨 莉 审判员  韩 梅 二〇一八年十一月二十七日 书记员  韩卓典