贵州省铜仁市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）黔06行终61号上诉人（原审原告）彭仕切，男，1985年7月14日出生，仡佬族，住贵州省思南县。委托代理人潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）思南县市场监督管理局。地址：贵州省思南县思唐街道办事处城北街乌江花园内。法定代表人黄勐，该局局长。出庭负责人徐安银，思南县市场监督管理局党组成员，经济检查大队队长。委托代理人王守明，系该局工作人员，特别授权。委托代理人陆辉，贵州勇创律师事务所律师，一般代理。原审原告彭仕切不服原审被告思南县市场监督管理局市场监督行政管理一案，已由铜仁市碧江区人民法院于2018年7月9日作出（2018）黔0602行初6号行政判决。原告彭仕切不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2018年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人彭仕切及委托代理人潘荫森，被上诉人思南县市场监督管理局出庭负责人党组成员兼经济检查大队队长徐安银、委托代理人王守明、陆辉到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审法院查明，原告彭仕切原籍贵州省思南县，系无锡葆寿堂药业有限公司销售、采购员，无锡葆寿堂药业有限公司系原告彭仕切岳父何跃进所经营。2016年10月原告彭仕切与案外人罗志鹏在思××塘头镇成立贵州益瑞康种养专业合作社。罗志鹏系原告彭仕切生产系列瓶装酒的工作人员。2017年9月17日，被告思南县市场监督局接到群众举报称，思××塘头镇有人生产瓶装酒，被告思南县市场监督局接到举报依法立案调查，查明原告彭仕切于2016年9月在思××塘头镇吴红酒厂以10元/斤的价格购进散高粱白酒750斤，并购买相应的云南三七、东北万良人参、上海奕览包装材料（含酒盒、酒标、外箱、提绳）、淘宝购买酒瓶等原料及包装材料，找人代为生产三七酒120瓶、人参补酒120瓶，其中30瓶（五箱）赞助给塘头政府用于举办运动会，剩余瓶装酒用于其公司接待。2017年9月彭仕切在思××塘头镇吴红酒厂处以10元/斤的单价购买高粱白酒6000斤，上海奕览包装材料（含酒盒、酒标、外箱、提绳）、淘宝购买酒瓶、购买冬虫夏草等，并找人代为生产瓶装酒，共计生产人参补酒72瓶、三七酒288瓶、神象虫草补酒2340瓶、葆寿堂虫草补酒1356瓶、无标签虫草补酒2034瓶。被告思南县市场监督局于2017年10月30日委托思南县发改局价格认证中心对2017年生产涉案系列瓶装酒（除人参酒以外）进行价格认定，得出结论涉案货值为370844元。根据当事人对2016年生产人参酒120瓶、三七酒120瓶及2017年所生产的人参酒72瓶的价格陈述计算上述瓶装酒价值为6402.72元，后被告认定原告2016年、2017年所生产的系列酒总价值为：377246.72元。2017年9月18日，在原告加工场地搜查出：包装盒提绳251根、白酒包装纸盒726个、外包装纸箱63个、空酒瓶109个、酒瓶外包装纸盒标签冬虫夏草2164张、人参酒标签123张、玻璃瓶545个、纸盒双面胶746张、玻璃瓶扣484个、瓶锁586个、包装箱15个、包装盒10个、精气神象标签42张、塑料筐10个。原告彭仕切不能提供有效的《食品经营许可证》、《食品生产许可证》，其生产系列瓶装酒的行为属于无证生产行为。根据国家食品药品监督管理总局发布的《中国药典》2015版目录记载，冬虫夏草属于药材类物质。查明上述事实后，被告思南县市场监督局依法于2017年9月18日向原告彭仕切送达思市监强制字（2017）201号行政强制措施决定书，决定对所查获物品就地查封，并附送达财物清单，该决定书及清单均由罗志鹏代为签收。2017年11月13日被告思南县市场监督局向原告彭仕切送达第一份《行政处罚听证告知书》、于2017年12月7日向原告彭仕切送达第二份《行政处罚听证告知书》并于2017年12月21日举证听证会，并在听证会中告知原告彭仕切拟处罚结果。2017年12月30日对原告作出201号处罚决定，没收相关货物及生产原材料，并处罚款6035947.52元（涉案货值的16倍），原告对该处罚决定不服向本院提起行政诉讼。一审法院认为，被告思南县市场监督局对其管辖区域内的市场主体实施市场行为具有监督、管理、查处的法定职权，原告在被告思南县市场监督局管辖范围内从事食品生产加工活动，依法应受到被告思南县市场监督局的管理。故被告思南县市场监督管理局对原告的市场行为进行管理、查处系其行使法定职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售餐饮服务，应当依法取得许可。但是销售使用农产品，不需要取得许可。”根据该法第三十八条之规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据国家食品药品监督管理总局发布的《中国药典》2015版目录记载，冬虫夏草属于药材类物质。原告彭仕切在未取得《食品经营许可证》、《食品生产许可证》的情况下，私自生产系列瓶装酒、在瓶装酒中加入药材冬虫夏草的行为违反《中华人民共和国食品安全法》关于食品生产及生产食品中不得添加药品的相关规定，其行为属违反上述法规的行为。被告思南县市场监督局作为市场监督机关，对原告彭仕切上述行为负有监督、处罚的法定职责。2017年9月17日晚，被告接到群众举报后依法对原告彭仕切私自生产瓶装酒、在瓶装酒中添加冬虫夏草的行为进行立案调查，于2017年12月30日依法作出201号处罚决定书。原告代理人在庭审中称被告在处罚决定之前未能送达行政处罚事先告知书属于程序违法，但经查明被告思南县市场监督局在查处时并分别于2017年11月13日、2017年12月7日两次向原告彭仕切送达《行政处罚听证告知书》，且于2017年12月21日举证听证会，在举行听证会时已经告知原告彭仕切拟作出处罚的事实，已充分保障了原告陈述、申辩的权利，故本院对原告代理人的主张不予采纳。原告代理人在庭审中主张被告在作出行政处罚时未附没收财产清单。经查明，201号行政处罚决定书中已经明确了没收物品的种类及数量等相关数据，未附清单不影响原告实质性的权利，故对原告代理人的主张不予采纳。关于原告代理人认为，原告制作本案三七酒、人参酒、虫草酒的行为不属于《食品安全法》调整的生产行为的主张，根据《食品安全法》第二条的规定，《食品安全法》所调整的食品生产包括食品生产和食品加工，原告以散装白酒为基础，在其中加入三七、人参、冬虫夏草使其性质发生改变，变成补酒类型，该行为属于食品加工行为，符合《食品安全法》所规定的食品生产行为，故对原告代理人的主张不予采纳。鉴于原告彭仕切在未取得《食品经营许可证》、《食品生产许可证》的情况下私自生产系列瓶装酒、在瓶装酒中添加冬虫夏草的行为事实存在，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”、第一百二十三条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；。（六）生产经营添加药品的食品。”对原告彭仕切合并处罚货值金额的16倍（即6035947.52元）于法有据，处罚适当。综上所述，被告思南县市场监督局于2017年12月30日对原告彭仕切作出的201号行政处罚决定书，程序合法、事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告彭仕切的诉讼请求。上诉人彭仕切上诉称，一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人行为为市场行为与事实不符且缺乏证据证实。2、本案中的证据足以证明上诉人的行为非市场行为。(1)样品酒为赠送而非获取交易对价。(2)产品包装上“内供订制严禁外销”表明其产品非用于市场交易，其生产行为非属市场行为。一为2016年的产品包装，虽然该外包装中部分图案、文字、二维码，上诉人特别要求在外包装上印制了“内供订制严禁外销”字样，非用于交换，因而该酒不属于商品的范畴且其生产该产品的行为非市场行为；二为上诉人2017年制作赠送给岳父（何跃进）的冬虫夏草补酒，该酒外包装上也印制了“内供订制严禁外销”，因而上诉人的制作该产品的行为属非市场行为；三为2017年制作的为上诉人妻妹结婚用酒，该酒的酒瓶及外包装均未有任何文字和图标，系上诉人准备在其妻妹结婚时贴上“喜”字，显然这种为大家庭内部制作补酒的行为为非经市场行为；四为2017年制作的标贴为“精气神象”“冬虫夏草”及神象商标的冬虫夏草补酒，该酒用作样品系赠送给上海上药神象健康药业有限公司（下称上海神象公司），亦非属市场行为。3、《食品安全法》所调整的生产行为为市场行为（或经营性行为）而不是本案所涉及的非市场行为（或非经营性生产行为）。4、原判证据认定显然与《行政诉讼法》的规定相悖，亦明显有失证据采信标准的统一性及让证据的采信进入不可知状态。二、原判适用法律明显错误。1、原判以《食品安全法》作为本案的认定依据，为适用法律错误。本案中，由于上诉人的行为为非市场行为，故其不受调整市场行为的《食品安全法》所调整，而原判对此予以适用属于适用法律错误。2、原判在“本院认为”部分指出“根据国家食品药品监督管理总局发布的《中国药典》2015版目录记载，冬虫夏草属于药材类物质”，另一方面却认定“在瓶装酒中加入药材冬虫夏草的行为违反《中华人民共和国食品安全法》关于食品生产及食品中添加药品的相关规定”，可见原判认定了冬虫夏草为药材或药材类物质，但在适用法律时却把“药材”、“药材类物质”偷换成了“药品”，显然为适用法律错误。三、原判对行政处罚的程序认定错误。原判在“本院认为”部分以“向原告彭仕切送达《行政处罚听证告知书》……在举行听证会时已经告知原告彭仕切拟作出处罚的事实，已充份保障了原告的陈述、申辩的权利”为由否定《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条所规定的在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书。同时又以“201号行政处罚决定书中己经明确没收物品的种类及数量等相关数据”为由认为“未附清单不影响原告实质性权利”，从而否定《食品药品行政处罚程序规定》第四十条第三款“行政处罚决定中及没收食品药品或者其他有关物品的，还应当附没收物品凭证”之规定。这一否定也完全混淆了“行政处罚决定书中己经明确没收物品的种类及数量等相关数据”与“没收物品凭证”的区别。另外，对于被上诉人对涉案场地、设施、财物实施就地查封的行政强制措施时存在程序错误，原判则根本不予提及，上诉人对此深表遗憾。上诉人认为，原判关于程序认定的错误明显为根本性错误，严重违反了《行政处罚法》第三条第二款、第七十条第三项的规定。请求：撤销原判，撤销被上诉人作出的（2017）201号行政处罚决定。一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人思南县市场监督局没有向本院提交书面的答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，原国家卫计委2014年公布为既是食品又是药品的中药名单包括有人参，可用于保健食品的中药名单包括有三七。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门职责。有关部门在各自职责范围内负责在本行政区域的食品安全监督管理工作。”思南县人民政府办公室以思府办发﹝2014﹞283号《思南县市场监督管理局（食品药品监督管理局）主要职责内设机构和人员编制规定》明确规定了被上诉人思南县市场监督管理局的职责，其具有作出本案行政处罚的法定职责。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售餐饮服务，应当依法取得许可。”上诉人对其没有取得《食品生产许可证》及对生产的酒的数量不持异议。本案的焦点是上诉人的涉案生产行为是否属于《食品安全法》调整的行为，上诉人在散装白酒中加入人参、三七、冬虫夏草是否属于添加食药同源以外的药品。被上诉人作出行政处罚的程序是否合法及行政处罚的金额是否罚当其过。首先，根据《食品安全法》第二条第一款“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工，食品销售和餐饮服务；。”的规定，因此，只要是食品生产行为，就应当遵守该法，而并非食品销售的市场行为才受该法调整。上诉人称所生产的涉案6330瓶酒系自用、赠送、样酒及婚庆酒。从数量上看，多达六千多瓶，如系自用或接待用酒，按常理不需制作标签，设置二维码，标注价格；如系赠送、样酒也只是少数，用不着那么大的量；婚庆酒用自制的补酒不符合传统习惯。上诉人的该辩解理由不能成立。其次，根据《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”《药品管理法》第一百的规定，关于药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的身理机能并规定有适应症或者功能主治、用法、用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。原国家食品药品监督管理总局发布的《中国药典》2015版目录记载，冬虫夏草属于药材类物质。该局2016年2月5日在“关于冬虫夏草类产品的消费提示”中指出，近期检验的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.9㎎／㎏。冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。因此，冬虫夏草属于药品。人参、三七虽然也属于中药材，但人参也被原卫计委2014年公布为既是食品又是药品的中药名单，三七为可用于保健食品的中药名单。因此，人参、三七属于按照传统既是食品又是中药材的物质。上诉人在散装白酒中添加人参、三七不属于《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项规定的情形。再次，虽然被上诉人在作出本案行政处罚之前没有作出《行政处罚事先告知书》，但是，被上诉人在作出本案行政处罚之前，作出了两次《行政处罚告知书》，告知了上诉人违法事实、处罚的理由和依据，以及依法享有的陈述和申辩权。被上诉人举行了听证，上诉人也进行了陈述和申辩，充分保障了上诉人的权利。被上诉人对涉案物品进行查封、没收，制作了清单，该清单应当视为没收物品的凭证。被上诉人没有专门作出《行政处罚事先告知书》以及作出被诉行政处罚决定时没有附没收物品凭证，属于程序上的瑕疵，但对被上诉人的实体权利义务不产生影响。最后，本案没有上诉人销售涉案添加药材的酒的证据，被上诉人委托的检测机构的检验报告结论为该批商品通过本次监督检验。证明该批产品没有危害性。在庭审中，被上诉人也表示上诉人积极、主动配合本案的查处。为达到惩罚与教育相结合的目的，根据本案的具体情况，应当从轻处罚。综上，被上诉人认为上诉人在散装白酒中添加人参、三七属于生产经营添加药品的食品，属于认定事实错误，对该部分酒的货值应予减除。上诉人违法生产的神象虫草补酒2340瓶、葆寿堂虫草补酒1356瓶、无标签虫草补酒2034瓶，货值365058元。对上诉人的行政处罚为货值365058元的十五倍即5475870元较为适宜。被上诉人作出的思市监处字（2017）201号行政处罚决定书程序合法，但部分事实不清，适用法律有误，处罚不当，本院应予纠正。原判认定部分事实不清，适用法律有误，判决不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款“行政处罚明显不当，或者其他行政行为对涉及款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”、第八十九条第一款“人民法院审理上诉案件，按照下列情形分别处理：。（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后该判；。”之规定，判决如下：一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602行初6号行政判决。二、变更被上诉人思南县市场监督管理局2017年12月30日作出的思市监处字（2017）201号《行政处罚决定书》主文内容第三项为对上诉人彭仕切生产添加药品的系列瓶装酒的违法行为并处货值365058元的十五倍罚款即人民币伍佰肆拾柒万伍仟捌佰柒拾（5475870）元整。本案处罚金额限上诉人彭仕切于本判决生效以后三十日内履行。上诉案件受理费50元，由上诉人彭仕切承担。本判决为终审判决。审判长 王 晋审判员 刘开奎审判员 陈天华二〇一八年十一月十三日法官助理谢德英书记员舒雨