重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终5012号上诉人（原审原告）：仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂，住所地江苏省仪征市月塘乡移居村，统一社会信用代码913210816849145072。诉讼代表人：许庆民，该厂投资人及厂长。委托诉讼代理人：张怀奇，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：许庆民，男，1972年9月16日出生，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：张怀奇，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗万荣，男，1972年6月22日出生，住重庆市江津区。上诉人仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂（以下简称雨花石厂）、许庆民因与被上诉人罗万荣买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初790号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雨花石厂、许庆民上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定合同履行周期有误，对提货次数及数量的认定违反基本的商业常识，对提货须经罗万荣同意的认定亦属错误，其已按照合同约定提前20天通知罗万荣明确的要货数量，罗万荣不能提供符合合同约定的货物，应当按照要货数量赔偿其可得利益损失，以及差旅费、律师费损失。原审判决程序违法，对申请回避事项未依法作出决定，违反独任审判的规定。原审判决适用法律错误。罗万荣未答辩。雨花石厂、许庆民向一审法院起诉请求：1.罗万荣赔偿因违约而造成的合同履行后其可以获得的利益损失717000元；2.罗万荣赔偿因违约而产生的实际损失的律师费56000元；3.罗万荣赔偿因违约而产生的实际损失的差旅费损失5000元；4.罗万荣承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月26日，雨花石厂、许庆民（需方，乙方）与罗万荣（供方，甲方）签订《鹅卵石购销合同》，主要约定：“……一、合同概况1、乙方在重庆市江津区范围内，使用甲方的鹅卵石，甲方保证按时按需按规格向乙方供应鹅卵石。2、供货期：从2015年1月1日至2016年12月31日止。3、乙方年购买量不得低于贰万伍仟吨左右。二、产品名称、规格、颜色……2、产品规格：（2cm-6cm）3、产品颜色：重庆市江津地区常规褐色（以样品封存大致颜色为准）。三、交货时间、地点及运输方式1、交货时间：由乙方电话通知，但乙方必须提前20天通知甲方所需数量。2、交货地点：重庆市江津区甲方生产地。3、运输方式：乙方自行组织运输方式，运输过程中所产生的一切费用和全部责任均由乙方自行承担。四、价格、结算和付款方式1、鹅卵石155元/吨（不含税），涨水季节另议……五、违约责任1、乙方购买量若未达到约定购买量所差数额按150元/吨补偿给甲方。2、因甲方人为因素造成不能及时履行合同，应赔偿给乙方造成的损失……”。2015年，许庆民与罗万荣联系提货事宜，但未通知要求罗万荣供货的时间及数量。罗万荣由于机器故障，不能正常生产，遂与案外人签订若干鹅卵石购销或供应合同。其中，2015年2月8日，罗万荣（乙方）与案外人胡小波（甲方）签订《购销合同》，主要约定：“……一、甲方将自己筛选的2-6公分的褐色鹅卵石交由乙方自行销售。二、单价：145元/吨（含运输上船交货）。三、数量：甲方必须保证每年向乙方供货1万吨……”。2015年全年，雨花石厂、许庆民未在罗万荣处实际提货。因雨花石厂、许庆民2015年未实际提货，罗万荣于2016年8月22日向该院提起诉讼，诉请雨花石厂、许庆民支付其2015年未按约定数量采购鹅卵石而造成的损失，后该诉讼请求被本院终审判决驳回。2016年10月30日，雨花石厂、许庆民向罗万荣采购鹅卵石2200吨，同年11月10日，该批货物到达雨花石厂、许庆民所在地码头。同年11月6日，雨花石厂、许庆民再次到罗万荣处提货，因双方对货物质量问题发生争议，雨花石厂、许庆民未予提货。经重庆丰都朝天门船务有限公司证实，本次拟运输鹅卵石的数量为2500吨。同年11月12日，许庆民打电话通知罗万荣“按合同把货准备一下”、“按合同上把规格、数量准备一下”，罗万荣表示同意。同年12月7日，许庆民到重庆市江津区向罗万荣主张提货，双方见面前许庆民电话告知罗万荣自己来江津提货了，罗万荣表示自己有货，让许庆民来提，但许庆民明确表示，不接受上次那个货（同年11月6日双方发生质量争议的货物）。双方见面后，雨花石厂、许庆民向罗万荣递交《催告》，罗万荣看了一眼后拒绝接收，许庆民便将该《催告》张贴于罗万荣的车辆上。该《催告》载明：“贵方务必在本月27日前抓紧备好双方合同约定的符合合同要求的所有数量的货物”。因双方对货物质量问题仍有争议，本次交易仍未成交。2016年11月至12月期间，许庆民及其随行人员前往江津产生差旅费2710元。2016年12月19日，雨花石厂、许庆民因货物质量问题向该院提起诉讼，诉请罗万荣赔偿2016年11月6日因货物质量不合格未实际提货而产生的船舶空运费、差旅费等损失。2017年11月3日，本院终审认定上述货物不符合合同约定，并判决罗万荣赔偿雨花石厂、许庆民船舶空运费、差旅费等损失。2016年10月8日，许庆民（甲方，供方）与案外人周爱忠（乙方，需方）签订《购货合同》，主要约定：“……一、甲方按照乙方要求规格2-6cm左右，颜色褐色及时向乙方提供货物。二、供货时间从2016年11月20日至2017年11月20日。供货数量40000吨以上，每吨价格为172元/吨。三、2016年11月20日前乙方必须向甲方支付订金计肆拾万元。四、提货地点为甲方在重庆市江津区（罗万荣）供货货场，甲乙双方应现场验货合格后乙方自提，运费由乙方负责承担……”。2016年11月19日及次日，周爱忠通过转账方式两次共计向许庆民支付定金40万元。2016年11月7日，雨花石厂、许庆民（甲方、委托人）与北京市君泽君（南京）律师事务所（乙方，受托人）签订《诉讼代理合同》，约定甲方与罗万荣买卖合同相关的各纠纷案件，委托乙方指派律师作为代理人，甲方应当于合同签订之日起三日内支付基础代理费3万元。嗣后，雨花石厂向北京市君泽君（南京）律师事务所支付律师费30000元。2018年1月3日，雨花石厂、许庆民（甲方）与北京市君泽君（南京）律师事务所（乙方）签订《补充协议》，约定甲方再另行增补乙方代理费26000元，乙方负责“打包”完成甲方与罗万荣之间的已经发生或可能发生的相关法律事务。嗣后，雨花石厂向北京市君泽君（南京）律师事务所支付律师费26000元。2015年1月17日，许庆民前往重庆，产生机票费用530元。2016年12月19日至2018年3月15日，雨花石厂、许庆民的委托诉讼代理人张怀奇为处理双方前述两件诉讼案件及本案支出机票费用5008元、重庆本地交通费用139元、住宿费1823元、邮递费用40元、打印费用34元，共计7044元。一审法院认为，雨花石厂、许庆民与罗万荣之间的买卖合同关系依法成立并有效，双方应当全面履行自己的义务。本案的争议焦点有：1.罗万荣是否应当对雨花石厂、许庆民的损失承担赔偿责任？2.雨花石厂、许庆民是否有可得利益损失？如果有，数额是多少？3.雨花石厂、许庆民的可得利益损失是否超出签订合同时罗万荣预见到或应当预见到的损失？4.罗万荣是否应当赔偿雨花石厂、许庆民律师费、差旅费损失？对此，该院评议如下：1.关于罗万荣是否应当对雨花石厂、许庆民的损失承担赔偿责任的问题。该院认为，如果罗万荣违约，则应对雨花石厂、许庆民的损失承担赔偿责任。罗万荣是否违约需考虑以下因素：（1）如果雨花石厂、许庆民按照合同约定提前20日通知罗万荣所需供货数量而罗万荣未备足符合约定的货物则为违约；（2）在雨花石厂、许庆民通知供货数量不明确的情况下，如果罗万荣同意供货却未备足符合约定的货物则为违反后续约定，也应当视为违约。根据上述标准，2015年，虽然许庆民与罗万荣联系过提货事宜，但未按合同约定提前20日通知罗万荣所需供货数量，也无证据表明罗万荣曾承诺供货，因此现有证据不足以证明罗万荣2015年违约。2016年罗万荣是否违约的问题评析如下：（1）雨花石厂、许庆民是否通知了罗万荣所需供货数量。2016年11月12日、12月7日，许庆民通过电话、当面递交《催告》等方式主张提货，在电话中要求罗万荣“按合同上把规格、数量准备一下”，在《催告》中要求罗万荣备好“符合合同要求的所有数量的货物”。而在双方签订的《鹅卵石购销合同》中，仅约定了雨花石厂、许庆民年购买量不得低于25000吨左右，而无关于每次购买数量的约定，且“不得低于”、“左右”均表示概数，全年购买量也不明确。在庭审中双方对于电话及《催告》中关于供货数量的表述又不能达成一致意见，概难认定雨花石厂、许庆民已通知罗万荣明确的供货数量。（2）罗万荣是否违反了后续约定。2016年11月6日，雨花石厂、许庆民派船到罗万荣处拟购买鹅卵石2500吨，从双方对货物质量发生争议的情况看，本次供货是经罗万荣同意的。罗万荣同意供货后却因货物质量不符合约定导致雨花石厂、许庆民未予提货，已构成违约。对于上述2500吨鹅卵石买卖未成交给雨花石厂、许庆民造成的损失，罗万荣应当赔偿。2016年12月7日，罗万荣同意雨花石厂、许庆民来提货，却只能提供质量不符合约定的货物从而导致本次买卖未成交，已构成违约。对于本次拟交易的数量，根据同年10月30日雨花石厂、许庆民提货2200吨、同年11月6日雨花石厂、许庆民拟提货2500吨的事实及其代理人关于“每船一般在2000吨左右”的陈述、罗万荣代理人关于“长江水域江津段的通航能力在2000吨左右的船只”的陈述，该院酌定雨花石厂、许庆民每次提货量为2500吨；又因为是时已是2016年12月7日，按照合同约定的履行期间、备货时间及船舶航行周期，该院酌定雨花石厂、许庆民还可提货一次，故而本次交易的数量该院认定为2500吨。对于上述2500吨鹅卵石未成交给雨花石厂、许庆民造成的损失，罗万荣应当赔偿。综上，罗万荣应当对两次交易共计5000吨货物未成交给雨花石厂、许庆民造成的损失承担赔偿责任。罗万荣辩称其已多次要求雨花石厂、许庆民及时提货，但雨花石厂、许庆民以种种理由拒不提货，违约在先，罗万荣不应对雨花石厂、许庆民的损失承担责任。对此，该院认为，上述两次交易未成交其原因在于罗万荣提供的货物不符合约定，不管罗万荣先前是否要求过雨花石厂、许庆民提货，雨花石厂、许庆民对上述损失的发生均没有过错，不能因此扣减罗万荣的赔偿额，更不能免除罗万荣的赔偿责任。2.关于可得利益损失有无及数额问题。在雨花石厂、许庆民催告罗万荣供货前，许庆民已于2016年10月8日与案外人周爱忠签订了《购货合同》，约定许庆民以172元/吨的价格向周爱忠销售相同规格的鹅卵石40000吨，如果双方之间的鹅卵石买卖能够成交，则雨花石厂、许庆民可以通过转售获得差价利润，因此雨花石厂、许庆民的可得利益损失具有现实可能性。关于可得利益损失的计算单价，上述《购货合同》约定了销售价格及数量，并约定双方现场验货合格后周爱忠直接在罗万荣货场提货，并自行承担运费。据此，如果双方之间的合同能够履行，则许庆民可赚得差价17元/吨。根据上述《购货合同》的约定，许庆民在交易中需要付出的成本主要是许庆民随船陪同验货的差旅费等费用。根据2016年11月至12月期间许庆民及其随行人员前往江津产生差旅费2710元这一事实，许庆民单次前往江津的差旅费应当不超过2710元，在每次提货2500吨的情况下，每吨的成本应当不超过1.084元。因此，扣除许庆民随船陪同验货的差旅费等成本，可得利润通常也会高于15元/吨。关于可得利益的计算数量，由于罗万荣在两次交易中违约导致双方对共计5000吨货物未成交，可得利益损失的计算数量为5000吨。按雨花石厂、许庆民主张的15元/吨的差价计算，转售后可得利润75000元。3.关于可得利益损失是否超出签订合同时罗万荣预见到或应当预见到的损失问题。罗万荣主张，罗万荣在签订合同时对雨花石厂、许庆民提货后能否销售及销售的价格、利润等均不能预见。对此，该院认为，虽然能否销售是不确定的，但雨花石厂、许庆民购买鹅卵石是为了营利而非消费，提货后能够通过加工、转售等方式获得利润，应当是常态。且从双方在合同中的相关约定来看，合同专门约定了因罗万荣人为因素造成不能及时履行合同时应赔偿给雨花石厂、许庆民造成的损失，说明罗万荣至少应当预见到其若不按约定发货则可能给雨花石厂、许庆民造成损失。再者，雨花石厂、许庆民购买鹅卵石的单价仅为155元/吨，但如果其购买数额未达到约定购买量，则所差数额需按150元/吨补偿给罗万荣。由此，罗万荣应当预见到，如果雨花石厂、许庆民购买鹅卵石不能获得利润或获利较低，则难以接受如此高额的违约金条款。因此，按照15元/吨的标准计算可得利益损失，并未超出签订合同时罗万荣预见到或应当预见到的损失。4.关于律师费、差旅费损失的问题。雨花石厂、许庆民举示的证据显示，差旅费绝大多数为其委托诉讼代理人处理相关诉讼事宜发生的交通费、住宿费等费用，律师费及上述差旅费与罗万荣违约没有必然因果关系，在双方并未约定一方违约应当向另一方赔偿律师费及实现债权的费用情形下，雨花石厂、许庆民诉请罗万荣赔偿上述费用损失，该院不予支持。雨花石厂、许庆民举示的证据中，另有一项系2015年1月17日许庆民到江津的机票费用，该项证据不足以证明该费用系因罗万荣违约所产生的损失，对于雨花石厂、许庆民诉请罗万荣赔偿该项损失的主张，该院不予支持。综上，对于雨花石厂、许庆民诉请罗万荣赔偿其律师费、差旅费损失的主张，该院均不予支持。综上所述，因罗万荣违约导致雨花石厂、许庆民不能提货，罗万荣应当赔偿给雨花石厂、许庆民造成的可得利益损失75000元。雨花石厂、许庆民诉请罗万荣赔偿其律师费、差旅费损失于法无据，该院均不予支持。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、罗万荣在本判决生效之日起十日内赔偿雨花石厂、许庆民可得利益损失75000元；二、驳回雨花石厂、许庆民的其他诉讼请求。案件受理费11580元，减半收取计5790元，由雨花石厂、许庆民负担4952元，罗万荣负担838元；保全费4520元，由雨花石厂、许庆民负担3720元，罗万荣负担800元。二审中，雨花石厂、许庆民提交重庆市高级人民法院（2018）渝民申1199、1429号民事裁定书，拟证明罗万荣不能按照合同约定供货，构成违约。雨花石厂、许庆民提交的其余证据均在一审中举示，而前述证据对本案基本事实的认定并无意义，故本院对其二审提交的证据不作为新证据采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,罗万荣虽就一审判决提出上诉，但经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，本院按自动撤回上诉处理。本案争议焦点在于罗万荣应赔偿的可得利益损失金额，以及应否赔偿差旅费、律师费损失。雨花石厂、许庆民上诉认为，根据合同期限两年、其年购货量不低于25000吨的约定，在已提货2200吨的情形下，其通知要求罗万荣按合同约定的规格、数量备货，即明确通知罗万荣所需数量为47800吨。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。按照合同约定，雨花石厂、许庆民必须提前20天电话通知罗万荣所需数量。雨花石厂、许庆民应在每次要求提货时向罗万荣明确通知其所需数量。合同中虽有“雨花石厂、许庆民年购买量不得低于25000吨左右”的约定，但雨花石厂、许庆民在履行中仍应按照前述约定履行通知义务。罗万荣未按合同约定的产品规格供货，构成违约。可得利益损失金额的确定有赖于雨花石厂、许庆民通知的供货数量。雨花石厂、许庆民在2016年11月12日的电话通知和12月7日的《催告》中均未明确其所需数量。一审判决综合全案查明的事实，酌情认定雨花石厂、许庆民的可得利益损失为75000元，并无不当。雨花石厂、许庆民的前述上诉理由与审理查明的事实，以及合同约定不符，本院不予采纳。律师费不是违约造成的必然损失，且案涉合同并无律师费由违约方承担的有关约定，一审判决驳回雨花石厂、许庆民的该项诉讼请求，并无不当。雨花石厂、许庆民所举示证据不足以证明其诉请的差旅费由罗万荣违约造成，一审判决予以驳回，并无不当。综上，雨花石厂、许庆民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10830元，由上诉人仪征市月塘裕民雨花石工艺品厂、许庆民负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一八年十一月十三日（院印）书记员  刘 伟