吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉08民终1261号 上诉人（原审原告）：李淑英，女，1958年9月24日出生，汉族，无职业，住白城市。 委托诉讼代理人郭鹏，吉林高军律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司，住所地吉林省白山市浑江大街**。 负责人：于洪生，系经理。 委托诉讼代理人梁子栋，吉林坤山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，，住所地天津市塘沽区杭州道** 法定代表人：吴春军，系董事长。 委托诉讼代理人刘英杰，该公司经理。 委托诉讼代理人刘浩，吉林刘浩律师事务所律师。 上诉人李淑英、中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称第六工程公司）健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李淑英委托诉讼代理人郭鹏、第六工程公司委托诉讼代理人刘浩、刘英杰、人民保险公司委托诉讼代理人梁子栋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李淑英上诉请求：撤销原审判决，改判第六工程公司、人民保险公司承担全部赔偿责任，共计赔偿93213元。由对方承担诉讼费用。事实和理由：1、原审自行推定李淑英自身存在一定过错需要承担50%的责任属于逻辑错误，且没有考虑到本案事故发生的具体环境，本案应由对方承担全部赔偿责任；2、李淑英系为他人提供临时性劳务人员，理应保护误工费；3、关于营养费，鉴定机构已作出了结论，请求按照住院期间伙食标准主张并无不当。 人民保险公司上诉请求：撤销原审判决，改判人民保险公司不承担赔偿责任。相关诉讼费由李淑英、第六工程公司负担。事实及理由：1、一审判决违反法定程序，人民保险公司在本案中没有共同的诉讼标的，不是必要共同诉讼当事人，不应追加我方为被告。2、人民保险公司不是侵权人，与本案一审其他当事人之间仅有保险法律关系，人民保险公司的义务是在发生了保险事故，并且无保险合同约定的免责事由的情况下支付保险金，第六工程公司的行为不一定构成侵权，即使构成侵权，当事人也未及时向人保险公司告知侵权事故，是否构成侵权事故无法确定，侵权责任也不等于保险责任，从案件管辖角度看，侵权诉讼与保险纠纷诉讼管辖不一致，因为本案是侵权诉讼，必须由侵权行为地法院管辖，因此人民保险公司就丧失了管辖异议的申请权。3、原审法院援引第六工程公司与人民保险公司之间保险协议27条，认定人保险公司为本案一审适格当事人，依据是违法的。4、原审认定第六工程公司未尽到安全保障义务，根据治安管理处罚法的规定是违法行为，即使侵权行为构成保险责任，保险协议中约定免责条款也不应当承担保险责任。5、本保险合同约定保费缴纳方式为分期付款缴纳，即使构成保险责任，保险公司也只应按照50%的比例承担保险赔偿金。 李淑英代理人答辩称：李淑英原审中没有直接向保险公司主张权利是因为不知道第六工程公司与保险公司存在保险关系。第六工程公司追加被告也符合法律规定，从保险关系中可以看出保险公司是最终的承担主体。望二审在查明案件事实后，应由保险公司及第六工程公司承担全部责任。 人民保险公司辩称：原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，保险公司不应作为诉讼主体，不应承担赔偿责任。 第六工程公司辩称：原审判决适用法律正确，事实清楚，应予维持，如果增加赔偿数额应由保险公司承担。 李淑英向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费26636.93元，护理费14827.88元，误工费18879元，住院期间伙食补助费3200元，营养费9000元，鉴定费2700元，二次手术费18000元，以上共计93213.81元。 一审法院认定事实：李淑英摔伤地点是第六工程公司工程承包地点，李淑英摔伤后入院治疗，经诊断右胫骨中下段骨折及右踝骨骨折，住院期间花费医疗费用26636.93元，住院期间一级护理28天，二级护理4天。第六工程公司在人民财产保险公司对该工程项目投有建筑工程一切险、第三者责任险、施工人员意外险，该事故发生在保险期限内。 一审法院认为，李淑英在第六工程公司承包工程的地点摔伤，该施工地点没有明显的警示标志，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”第六工程公司未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。李淑英为完全行为能力人，对于自家小区正在施工的事实是清楚的，其没有尽到安全注意的义务，对于其摔伤也同样存在过错。故李淑英与第六工程公司对于本次事故的发生各承担50%的责任。根据第六工程与人民保险公司签订的《中国建筑第六工程局白城市海绵城市工程项目经理部保险协议》内容看，该保险协议载明保障内容为建筑一切险及第三者责任险（不含施工工具）、保险期间建筑期：自2017年5月19日0时起至2017年12月31日24时止、保险项目及保险金额/赔偿限额：第三者责任部分，死亡/伤残、医疗费：每人每次赔偿限额60万元等内容，该保险协议第二十七条规定：“保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者本保险合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”因此人民保险公司作为本案的当事人是适格的，因，其辩称不是侵权人，不应作为本案的当事人参加诉讼的主张，本院不予支持。根据保险协议二被告约定保费支付共分为两期，第一期在2017年7月30日前支付50%；第二期在2017年10月30日前支付50%。人民保险公司所称的李淑英摔伤的时间，在第一期保险费支付之后，第二期保险费支付之前，所以只承担50%的赔偿责任。根据保险协议第三十八条第三款约定“约定分期交付保险费的，保险人按照保险事故发生前保险人实际收取的保险费总额与投保人应当交付的保险费的比例承担保险责任，投保人应当交付的保险费是指截止至保险事故发生时投保人按约定分期应缴纳的保费总额”。李淑英摔伤时间为2017年9月，在发生事故时，第六工程公司已经按照约定交付了50%的保费，当时不存在拖欠保费的行为，对于人民保险公司该答辩意见本院不予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李淑英住院花费医疗费26636.93元，住院32天，一级护理28天，二级护理4天，故护理费为7539.60元（125.66*2*28+125.66*1*4）。经鉴定李淑英护理期为90天，出院后护理费为7288.28元【125.66*（90-32）】。住院伙食补助费为3200元（100*32）。关于营养费，经鉴定营养期为90天，李淑英未提供营养费的标准，根据李淑英的病情及恢复情况，本院酌定营养费为2000元。根据鉴定费票据，鉴定费为2700元。二次手术费用经鉴定为18000元。关于误工费问题，因李淑英无职业不存在误工损失，故本院对李淑英的误工费不予以支持。以上李淑英的各项赔偿费用为67364.81元（26636.93+7539.60+7288.28+3200+2000+2700+18000）。因双方均存在过错，第六工程公司应承担50%的责任。故第六工程公司应承担费用为33682.40元（67364.81*50%）。该笔赔偿款应由人民保险公司按照双方签订的保险协议约定的内容，对此依法承担给付义务。 一审法院判决：一、中国建筑第六工程局有限公司赔偿李淑英33682.40元。该款由中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司于本判决生效后十日内给付。二、驳回李淑英其他诉讼请求。案件受理费150元，其中中国建筑第六工程局有限公司负担75元，李淑英负担75元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明2017年第六工程公司承建白城市海绵工程项目，在施工区域内地面挖坑、修缮等施工作业过程中，李淑英路过摔伤，其余事实与一审查明一致。 本院认为，关于本案人民保险公司的上诉意见，经查，原审法院根据第六工程公司与人民保险公司的保险协议第二十七条约定内容认为人民保险公司是本案适格主体并无不当。本案第六工程公司有施工行为，并导致公共区域路面破坏，李淑英在此通行受到损害，二者之间存在因果关系，因此侵权法律关系明确，而保险合同中保险项目为：“建筑一切险及第三者责任险（不含施工工具）、施工人员意外险。”本案侵权行为发生在保险期内，现有证据不能证明第六工程公司行为存故意或重大过失，因此人民保险公司应负保险赔偿责任。关于人民保险公司应否按照缴纳保费额度比例承担赔偿责任问题，保险协议第三十八条第三款约定“约定分期交付保险费的，保险人按照保险事故发生前保险人实际收取的保险费总额与投保人应当交付的保险费的比例承担保险责任，投保人应当交付的保险费是指截止至保险事故发生时投保人按约定分期应缴纳的保费总额”，本案投保人按约定第一期应缴纳的保费总额已经在保险事故发生前缴纳，且约定分期支付保险费的保险合同根据《保险法》第三十六条第二款：“被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费。”故人民保险公司的上诉理由本院不予支持。 关于李淑英的上诉意见，经查，第六工程公司在小区内挖坑、修缮等行为导致原有地形地貌有所破坏，且施工地点为公众通行路段，李淑英在此处通行摔伤，证人亦证实了李淑英摔伤的时间及地点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中第六工程公司并未举证证明其在施工过程中不存在过错，故应承担主要的侵权责任。李淑英明知小区施工的事实，未尽到安全注意义务，其自身亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故李淑英亦应当承担相应的责任。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条不当，本院予以纠正。关于李淑英误工费及营养费问题，经查，原审法院经委托鉴定机构鉴定对误工期及营养期进行了鉴定，意见为误工期150日，营养期90日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故李淑英主张误工费损失的请求于法有据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原审法院根据李淑英伤残情况综合全案酌定保护其营养费2000元并无不当。 李淑英误工损失为18849元（125.66元/天X150天），其各项损失合计86213.81元（67364.81元+18849元）。第六工程公司应承担费用为60349.67元（86213.81元X70%）。该笔赔偿款应由人民保险公司按照双方签订的保险协议约定的内容，对此依法承担给付义务。 综上所述，李淑英的部分上诉请求成立，本院予以支持、人民保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初1427号民事判决； 二、中国建筑第六工程局有限公司赔偿李淑英60349.67元。该款由中国人民财产保险股份有限公司白山市分公司于本判决生效后十日内给付； 三、驳回李淑英其他诉讼请求。 一审案件受理费150元，其中中国建筑第六工程局有限公司负担105元，李淑英负担45元。二审案件受理费1,365.00元，其中中国建筑第六工程局有限公司负担955.50元，李淑英负担409.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 红 代理审判员  李金玉 代理审判员  戴红娟 二〇一八年十一月二十二日 书 记 员  刘晶泉