河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫05刑终601号原公诉机关安阳市龙安区人民检察院。上诉人（原审被告人）李虎金，男，1972年12月24日出生，汉族，高中文化，住安阳县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年12月20日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。辩护人刘芳，河南志银律师事务所律师。辩护人李三宝，河南鸿润律师事务所律师。安阳市龙安区人民法院审理安阳市龙安区人民检察院指控原审被告人李虎金犯挪用资金罪一案，于2017年11月21日作出（2017）豫0506刑初349号刑事判决。原审被告人李虎金不服判决，提出上诉。本院于2018年4月24日作出（2018）豫05刑终44号刑事裁定：撤销原判，发回重审。龙安区人民法院于2018年8月30日作出（2018）豫0506刑初123号刑事判决。原审被告人李虎金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。龙安区人民法院认定：河南乾达置业有限公司（以下简称乾达公司）于2009年3月10日注册成立，性质为有限责任公司，股东为段某2、段某1（均另案处理），法定代表人为段某2，经营范围为房地产开发、经营。2009年12月注册资本增加为2000万元。2011年5月，乾达公司通过公开竞拍以1.311亿元人民币拍下安阳市火柴厂地块准备开发。由于乾达公司后续开发需要吸收资金，段某1经与李虎金协商，2011年5月26日，乾达公司法定代表人段某2全权委托段某1处理文明大道与烟厂路（原安阳市火柴厂）土地、房屋开发、经营等一切事务，同日被告人李虎金与杨军（另案处理）共同出资，并由李虎金出面以个人名义与乾达公司股东段某1签订了《联合开发协议》，共同开发该地块即“乾达盛世嘉园”项目，由段某1负责该项目的财务工作。联合协议规定：1、由甲（乾达公司段某1）、乙（李虎金）双方共同投资，甲方投资8600万元，占65%的股份，乙方投资4500万元，占35%的股份；双方按实际出资比例分享利润；2、该开发项目的所有费用支出，均由双方有权签字的代表共同签字方可支出，并作为本项目的结算凭据，否则不得作为费用支出的结算凭据等内容。后双方又协商追加入股投资，在段某1名下的投资款9852万元（含胡某922万元），在李虎金名下的投资款为5140万元（其中李虎金投资2600万元，杨军投资2540万元）。后段某1、李虎金、杨军等人参与该项目的筹建、经营和管理。2012年2月，被告人李虎金开始任该项目的执行董事，由李虎金和段某1共同负责该项目的财务工作。2014年5月，盛世嘉园项目部召开实际出资人会议，成立了监事会，确定李虎金为项目执行董事，在项目运营期间每月进行财务盘账，公开财务收支，包括资金对外支出等重大决策需经投资人全体会议决定；段某2为监事长，段某1、杨军、胡某为监事成员，对项目财务的收支、经营决策进行监督，每月对财务开支、项目进展情况作出评估；要求对2014年5月17日之前包括各投资人投入资金、收支、工程欠款、个人借款等项的财务算账。2014年8月1日，再次开会要求对8月5日前的项目总账算清，并同意将该项目包括3号楼、5号楼、幼儿园、4栋16层等二期工程转给林州华通公司。2014年8月6日，杨军经乾达公司董事长提名负责盛世嘉园项目全面工作，包括负责财务审批；乾达公司于8月16日同时下文任命杨军为乾达盛世嘉园项目部总经理。2014年8月12日，因拖欠该项目承建商林州市华通建设有限公司（以下简称华通公司）工程款，华通公司与乾达公司签订了监管协议，要求售房款等回收资金汇入指定账户，由华通公司监管，用于支付华通公司工程款，不得挪用，直至付清为止，回收款项由华通公司负责管理及分配。9月23日，双方对乾达公司行政章、财务章、合同章及项目部章予以收回，共同监管，并更换新的印章及开户行印签。2015年9月，该项目由华通公司全面接管，杨军等人均不再负责该项目的任何工作。被告人李虎金在乾达公司盛世嘉园项目部工作期间，通过从乾达盛世嘉园项目财务部借款的方式，支付自己投资该项目时所借资金的利息，并使用项目部资金，替他人偿还债务。其中2012年3月至2014年8月6日李虎金担任执行董事期间，使用盛世嘉园项目部资金361.2万元用于个人用途；使用项目部资金500万元，替杨军归还个人债务；2014年8月6日以后杨军担任执行董事期间，李虎金从项目部借款33万元用于偿还个人债务。共计挪用资金894.2万元。另外，经李虎金签字同意，杨军从乾达盛世嘉园项目部财务借款197.065万元用于个人用途。认定上述事实的证据有：1、被告人李虎金的供述证明：2011年乾达公司盛世嘉园项目土地1.311亿元竞拍后，段某1与我商量合伙开发。我和杨军出资4500万元入股该项目开发，占该项目35%的股份，并以我的名义与乾达公司签订了联合开发协议书。签订协议后，需要再让我和杨军追加640万元。到2011年11月份，我和杨军将5140万元全部筹齐分批转到了段某1的银行账户，其中我出资2600万元，杨军出资2540万元。我的2600万元中有1500万元是借中嘉业投资公司付某的。2012年我到乾达公司负责全面工作，是执行董事。我从付某处借款1500万元入股金,归还本金200万,剩余1300万。后再次向付某借款,付某就要求我先将那1300万还给他，当时我没有钱，后来我们几个股东就在一起商量，以项目的土地使用权抵押，将我欠的1300万和要借的2200万，总共是3500万和付某签订了借款协议。协议签订后付某只借给了公司1100万。这1100万元中，我偿还了付某的117万的利息，还借马文军款42万元,还借张福堂款1.7万元，还借顾风海款两个50万元。2012年初，我找到宋某借款1000万元，500万还杨军入股时向孙丽娜的借款，杨军给我打了借款手续；有445万元转入盛世嘉园项目部开具收据，我用了55万。后我自己还了宋某250万，剩下的750万换成了盛世嘉园项目部的手续。后我又找到宋某以门面房做抵押，以盛世嘉园项目部名义借款800万，其中杨军个人用150万。我之前在铜冶开办铁厂时欠史红峰33万元的货款，杨军任职盛世嘉园项目部期间，我经杨军同意从乾达公司转款33万元交给史红峰（袁凯敏）还了我的欠款。2014年合伙人之间开始出现矛盾，2015年2月6日，经安阳市仲裁委员会仲裁，安阳市乾达公司按股份给予了我三栋楼，不包括杨军的股份。之前向宋某借款1500万元由我承担，冲抵了我从项目售房款中支付的那部分钱。结果业主因公司到期不能交房一直告状。另外杨军借款227.065万元，是经我和段某1同意后的正常借款。2、证人证言：（1）王楼娥证言证明：2012年9月24日到2013年1月14日期间，一共从付某处接收到以盛世嘉园项目部的名义向付某借的1100万元，这1100万元属于乾达公司盛世嘉园项目部所有。李虎金于2012年9月28日和2013年1月16日让其从该款中分两次每次50万元共向顾风海转账100万元，2012年11月13日向马文军转款42万元，用于归还李虎金个人欠顾风海、马文军的借款。（2）顾风海证言证明：李虎金个人分两次向其借款600万元，2012年9月28日和2013年1月16日收到两笔每笔50万元，通过银行转账偿还了。（3）马文军证言证明：李虎金向其借了两次钱共计250万元。2012年11月13日收到李虎金通过转账42万元还款。（4）张福堂证言证明：李虎金因做硅锰合金生意欠张福堂货款310万，还了150万，还欠160万没还。（5）胡某证言证明：乾达公司通过竞标，取得乾达盛世嘉园项目，公司法人段某2委托其兄弟段某1与李虎金签订了联合开发协议，由他们两人共同开发和管理该项目。2014年8月6日，乾达公司下文任命杨军为项目部的总经理，负责项目部的全面工作以及财务，对项目进行管理。（6）付某、李继玉证言证明：李虎金2011年8月份以个人名义借了付某1500万元，打了三张借据，一张500万的借据是给付某打的，一张500万元是给胡子福打的借据，还有一张500万元是给孙丽娜打的。后来因乾达公司资金需要，用公司土地做抵押，向其借款2200万元。加上李虎金未归还的1300万元，共计3500万元，并签订了借款合同。（7）段某2证言证明：在乾达盛世嘉园项目中，段某2和段某1、胡某共同占65%的股份，李虎金和杨军共同占35%的股份。2012年9月15日以公司土地使用权作为抵押向付某借款3500万，但实际公司只收到500万。（8）宋某证言证明：从2012年2月份开始到2014年期间，乾达公司的李虎金、段某1、段某2和杨军都曾以乾达公司盛世嘉园项目部的名义向宋某及其亲属借过款。经对账，乾达公司尚欠1500万的借款。乾达公司股东产生矛盾分账时，协商在李虎金分得公司财产后，由李虎金个人偿还该债务。由于李虎金没有偿还，其便根据分账时协商的内容起诉李虎金和乾达公司，经调解由李虎金偿还，法院下达了调解书。（9）证人王某证言证明：乾达公司项目部前期是段某1负责财务签字，大约2012年底至2014年8月是李虎金签字，后来就是杨军签字。（10）孙鸣、付冬燕证言证明：2011年8月份李虎金负责项目部工作时，财务方面由李虎金和段某1共同签字；2014年8月份杨军担任该项目部总经理，负责项目全面工作和财务工作，财务方面由杨军一人签字。（11）郭某证言证明：段某1、李虎金、杨军和胡某合伙共同开发盛世嘉园项目。李虎金转给其的150万元，是李虎金还他和杨军做生意时李虎金欠杨军的钱。（12）证人何某当庭证言证明：2011年至2012年，李虎金借过其520万元，说是借给杨军火柴厂项目买地用。后李虎金陆续还了200万元。3、河南四方会计师事务所有限责任公司四方（2017）会鉴字第057号司法鉴定意见书证明：李虎金任职期间使用项目资金用于个人用途361.2万元，用500万替杨军还个人借款，杨军从项目借款227.065万元用于个人用途；杨军任职期间，李虎金从项目借款用于个人用途33万。4、书证（1）安阳市地产交易中心挂牌文件、土地测量保管书、安阳市豫安公证处（2011）安豫证经字第2252号《公证书》、挂牌成交确认书、河南省企业投资项目备案确认书、安阳市国土资源局国有建设用地使用权出让公告、国有土地使用证、安阳市龙安区发展改革委员会《关于乾达·盛世嘉园商住小区项目核准的批复》、土地移交协议及支付挂牌代理费、安置费、土地出让金等费用的票据等资料复印件证明：乾达公司通过招标、拍卖、挂牌等程序，取得了乾达·盛世嘉园商住小区项目土地使用权。（2）乾达公司工资表复印件证明：段某1、李虎金、胡某、杨军均在乾达公司领取工资。（3）2011年8月15日李继玉和李虎金签订《借款合同》复印件一份、2011年8月15日李虎金向李继玉出具的《借据》复印件一份、李虎金出具的《收据》复印件一份、李虎金分别向付某、胡子福、孙丽娜出具的《借据》复印件各一份证明：李虎金于2011年8月15日从付某处借款1500万元，作为自己投资乾达盛世嘉园项目的入股资金。（4）2012年5月15日李继玉和李虎金签订《借款合同》、借据和收据复印件各两份证明：2012年5月15日李虎金归还200万本金后，重新与付某公司的李继玉签订了500万元和800万元的借款合同，其个人借款未偿还部分为1300万元。（5）李继玉于2016年12月23日提供的《借款合同》复印件一份、王淑娟提供《借款合同》复印件一份、借据、收据复印件、转账凭证、授权书复印件证明：2012年9月24日乾达公司向付某借款2200万元，加上李虎金未偿还的个人借款1300万元债务转入乾达公司名下，乾达公司与付某签订了一份借款共计3500万元的合同，实际履行借款1100万元。（6）孙丽娜2016年12月26日出具的一份证明：2011年8月15日，李虎金找到付某、孙丽娜、胡子福借款1500万元，付某、孙丽娜、胡子福分别出500万元以付某名义借给了李虎金。与李虎金供述、付某、李继玉证言相印证。（7）借付某款项还款明细、借顾风海款项还款明细：证明从付某、顾风海处借款还款的情况。（8）联合开发协议、全权委托书：证明李虎金和段某1（乾达公司授权）联合开发乾达·盛世嘉园项目。（9）乾达公司（盛世嘉园项目部）会议纪要：证明公司向付某借款3500万元用于公司经营。2014年5月15日确定李虎金为项目执行董事，成立监事会，段某2为监事长，监事成员为段某1、杨军、胡某。2014年8月6日李虎金、段某1辞去原职务，由杨军出任执行董事。（10）安阳市仲裁委仲裁书、李虎金与乾达公司2015年1月份协议及补充协议、2015年1月25日股东会纪要：证明乾达公司解除李虎金签订的联合开发协议、李虎金以公司名义对外借款由李虎金个人负责偿还，将在建的20#、21#、29#楼分给李虎金承建，其负责独立经营。（11）王楼娥与盛世嘉园项目部的借款往来三联单、李虎金入股2600万的手续、银行交易明细。（12）李虎金与顾风海之间的借款及转款手续的记账凭证、借支单及转款手续、借款协议。（13）项目部支付付某1100万的本息账目情况的记账凭证及转款手续。（14）从王楼娥卡转给郭某150万、转给段某160万的银行流水明细。（15）乾达公司借宋某1500万，后从王国林处借款偿还了宋某500万的借款手续、银行流水、记账凭证。（16）协议书、银行转款凭据、乾达公司收款收据、李虎金所写借款用途说明，证明2014年1月乾达公司以抵押方式向王国林借款1100万元及其使用的情况。（17）被告人李虎金的户籍证明：1972年12月24日出生。原判认为，被告人李虎金身为乾达置业有限公司的工作人员，利用职务之便，挪用公司项目资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李虎金犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年十一个月。二、责令被告人李虎金退赔被害单位河南乾达置业有限公司人民币894.2万元。上诉人李虎金的上诉理由：其与段某1是合伙关系，不是乾达公司员工，不符合挪用资金的犯罪主体；认定挪用资金的数额有误，经合伙人同意借用公司的资金不构成犯罪。辩护人刘芳提出的辩护意见：1、李虎金多投入的545万元不是股金，应属借款；2、李虎金用借宋某的1000万元中的500万元替杨军偿还债务，属于个人对借款的支配，不构成挪用；3、项目资产被濮阳法院查封，李虎金给段某1200万元用于解除了查封，后李虎金经杨军批准使用33万元，是偿还的200万元利息，不属挪用；4、杨军的借款及李虎金是经签字使用资金，均经过投资人同意，没有私自挪用资金的主观故意；5、鉴定人不具有鉴定资格，审计结果不全面。辩护人李三宝的辩护意见：乾达公司并未对盛世嘉园项目出资，仅是挂靠在乾达公司名下，同时李虎金不是乾达公司股东和管理人员，与段某1是合伙关系，不符合挪用资金的犯罪主体。二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人李虎金其及辩护人提出“李虎金不是乾达公司股东和高管，不符合挪用资金的犯罪主体”的上诉理由和辩护意见，经查，盛世嘉园项目是乾达公司的项目，对外均是以乾达公司名义经营，对外的债权债务也由乾达公司承担，其在负责盛世家园项目期间，挪用项目资金归个人使用侵犯了乾达公司利益。故上诉人李虎金该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立。关于上诉人李虎金其及辩护人提出“李虎金挪用的资金及杨军向项目借款均经过项目部全体股东同意，不是私自挪用，没有挪用资金的故意，不构成挪用资金罪”的上诉理由和辩护意见，经查，乾达公司作为独立法人，有独立的财产，对外独立承担责任，同时公司章程也有相应的财务制度，对于公司利润应分配有具体的规定，并非公司股东协商一致后就能随意使用。本案中，作为该项目的实际投资人李虎金等人，通过相互签字方式挪用公司资金，偿还个人借款，损害了乾达公司的单位利益。故上诉人李虎金该上诉理由和其辩护人该辩护意见不能成立。关于辩护人提出“李虎金后转入项目部的545万元不是追加股金，是项目部向其的借款”，“李虎金用借宋某的钱为杨军偿还500万元的债务，是自己对借款的自由支配，不是挪用”的辩护意见，经查，根据李虎金的供述，证人王楼娥、段某2、段某1、胡某、郭某、宋某、付某等人的证言，2014年12月3日股东会议记录、安阳市仲裁委员会（2015）安仲裁字第44号裁决书等书证，证实被告人李虎金和杨军应入股股金共计5140万元，包含后追加的640万元，辩护人辩称该其中545万元是借款的主张无证据印证，且与查实的证据矛盾。李虎金借宋某钱款均有公司出具相关手续，且根据宋某的证言证明李虎金向其借款时是以工程项目需要资金为名，该钱款应属公司所有。故辩护人该辩护意见不能成立。关于辩护人提出“李虎金借给项目部200万元解决濮阳法院查封项目，这33万元是项目部应付这200万元的利息”的辩护意见，经查，该项目因段某1个人债务被濮阳市人民法院查封，李虎金为此借给段某1200万元用于公司解封，段某1个人也出具了借据，李虎金虽为公司利益支付200万元，但该借款已由段某1个人承担，不属公司债务，现认为33万元是公司应支付该借款利息无证据印证，且与查明的事实不符。故辩护人该辩护意见不能成立。关于辩护人提出“司法鉴定意见结果不准确、程序不合法、鉴定人不具有鉴定资格，不应该作为定案依据”辩护意见，经查，该司法鉴定意见书，系侦查机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，按照委托鉴定事项出具的鉴定意见，程序并无不当。故辩护人该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李虎金身为乾达置业有限公司的工作人员，利用其担任盛世嘉园项目负责人的职务便利，单独或伙同他人挪用公司项目资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李虎金的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贠宁宁审判员  杨如意审判员  申江波二〇一八年十一月九日书记员  庞薇薇