广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤20刑终199号抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。原审被告人曾金玲，女，1984年9月11日出生，广西壮族自治区宾阳县人，汉族，高中文化，农民，户籍所在地宾阳县。因本案于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。2017年6月2日被中山市第一人民法院决定取保候审；同年7月17日被本院决定继续取保候审；2018年7月17日被本院决定监视居住。辩护人贡杰，广东悦盈律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人曾金玲犯诈骗罪一案，于2016年3月23日作出（2016）粤2071刑初31号刑事判决，以诈骗罪判处曾金玲有期徒刑七年，并处罚金五万元。原审被告人曾金玲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经审查后认为事实不清，于2016年11月11日裁定发回重审。原审法院另行组成合议庭审理本案，并于2017年5月27日作出（2016）粤2071刑初2383号刑事判决，宣告曾金玲无罪。中山市第一市区人民检察院提出抗诉，中山市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派检察员郭杰荧出庭履行职务，原审被告人曾金玲及其辩护人贡杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定：一、2014年3月，被害单位广州市菲兰雅诗贸易有限公司被他人以QQ号“59×××94”假冒为供应商，在与该公司联系后，要求该公司将货款转至指定的银行账户，骗得该公司人民币89224元。二、2014年10月，被害单位深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司被他人以QQ号“11×××92”假冒为供应商，在与该公司联系后，要求该公司将货款转至指定的银行账户，骗得该公司人民币4500元。三、2015年4月，被害人刘某被他人采取冒用QQ的方式，要求其将款项转至指定的中国农业银行账户（户名钟祥才、账号62×××72）,骗得刘某人民币343000元。2015年4月23日，公安人员在中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房将被告人曾金玲抓获，当场缴获人民币5500元、华硕牌、联想牌笔记本电脑各一台、手机3部、银行卡10张、电话卡10张等物，后在曾金玲的电脑中勘验到QQ号“59×××94”、QQ号“11×××92”及账号62×××72（中国农业银行账户，户名钟祥才），但未有提取到相关QQ聊天记录及汇款信息。原判认为，公诉机关指控被告人曾金玲犯诈骗罪的证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人曾金玲无罪。中山市第一市区人民检察院抗诉提出：1.曾金玲及黄某曾分别供述结伙利用QQ实施诈骗，两人所供述的作案手法吻合，与本案诈骗手法一致，所供述诈骗流程详细具体，与其电脑保存的文件中记录的诈骗方式一致；2.原判认为包含涉案关键信息的“文件包创建时间为2015年4月5日，且在短时间内创建，不排除该文件包由曾金玲从别人的电脑中复制得来”的论断没有任何事实依据；3.本案虽未提取到相关QQ聊天记录，且曾金玲未供述过本案三宗诈骗事实，但其有罪供述、缴获的作案工具、储存有本案相关信息的电脑文档已形成证据链，足以认定曾金玲构成诈骗罪。中山市人民检察院支持抗诉。原审被告人曾金玲提出其并未实施本案诈骗犯罪，出租屋为黄某租赁，其是2015年4月19日开始借住在该出租屋，出租屋内搜获的手机卡、卡套等物品均非其所有。曾金玲的辩护人提出现有证据不足以证明曾金玲实施本案诈骗犯罪：1.涉案的电脑文档为传来证据，且来源不明；2.被害人亦未能证明是被曾金玲所骗；3.黄某与本案有利害关系，且其证言大多为推测，缺乏证明力；4.曾金玲仅有一次有罪供述，其后翻供亦能作出合理解释；5.公安机关未能提供曾金玲的电脑曾登录过用于诈骗的QQ号的证据；6.涉案出租屋为黄某租赁，且其大学专业及工作均与通信工程有关，具备电信网络诈骗的技术，不能排除本案为黄某实施的合理怀疑。经审理查明，2014年10月至2015年4月，原审被告人曾金玲与他人合伙使用QQ聊天软件，通过冒充被害人QQ好友的形式，骗得被害人将款项转至其指定的银行账户，共实施诈骗犯罪两起，诈骗金额共计人民币347500元。具体犯罪事实如下：一、2014年10月，原审被告人曾金玲与同伙使用QQ号码11×××92冒充被害单位深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司的供应商，骗得该公司财务人员的信任，按其要求将货款转至其指定的银行账户，骗得该公司人民币4500元。证明上述事实的证据有下列已经庭审质证、认证的以下证据：1.被害单位员工郑佩虹的陈述：我在深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司任财务，我公司之前从通泰公司订了一批货，需要转4500元给通泰公司。2014年10月21日，我QQ上一名叫“通泰”（QQ号11×××92）的人加我为好友，然后让我打款到户名为王某、账号为62×××57的银行账号。同年10月23日，我在办公室用网银给对方转了人民币4500元。同年10月28日，通泰公司老板电话联系我说一直没收到货款，我才发现被骗。2.转账证明，证明2014年10月23日，深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司向王某的账户转账人民币4534元。3.计算机勘查报告，证明经勘查，公安人员从原审被告人曾金玲使用的华硕笔记本电脑E盘中勘验到记载有QQ号11×××92的文档。二、2015年4月，原审被告人曾金玲与同伙使用QQ号码14×××83冒充被害人刘某的好友于某，骗得被害人刘某的信任后，让刘某将本应转给于某的款项转账至其指定的银行账户，骗得刘某人民币343000元。2015年4月23日，公安人员在中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房将原审被告人曾金玲抓获，并当场缴获人民币5500元、华硕牌及联想牌笔记本电脑各一台、手机3部、电话卡10张等物。证明上述事实的证据有下列已经庭审质证、认证的以下证据：1.被害人刘某的陈述，证明其QQ号码是58×××08，昵称文文。2015年4月2日，我与于某通过QQ聊天时，于某说要将美金兑现成人民币。我收到于某的美金及QQ信息，让我帮忙转三笔钱给她的客户，第一笔钱是汇343000元给钟祥才的中国农业银行、账号是62×××72的账户，第二、三笔都是汇美金。后来我又收到于某的电话催要剩余款项时，我才发现与于某的部分聊天记录对不上，于某的QQ聊天记录是让我将200000元汇给陈佳龙，而我收到的信息是汇343000元给钟祥才。经与于某对比聊天记录，我才发现有人使用QQ号码14×××83冒充于某与我聊天，让我把钱转到上述钟祥才的账户。2.户名为钟祥才、账号为62×××72的银行账户流水，证明该账户于2015年4月2日收到刘某转存的人民币343000元，后通过网银分多次转账至其他账户。3.计算机勘查报告，证明经勘查，公安人员从被告人曾金玲使用的华硕笔记本电脑E盘中勘验到记载有账号为62×××72的银行账户（户名钟祥才，开户行中国农业银行）的文档。4.证人于某的证言，证明其QQ号是70×××91。2015年4月2日我与刘某通过QQ聊天，让刘某兑换美元，并指定刘某将款项分几笔分别汇到不同的账户，后来发现刘某的一笔343000元没有转给我，对数时发现刘某将钱某给我不认识的人。经与刘某对比QQ聊天记录，我才发现有人使用QQ号码14×××93冒充刘某与我聊天，该QQ账户所用的头像和昵称与刘某所用的是一样的。证明上述事实的证据还有下列已经庭审质证、认证的以下证据：1.抓获经过、缴赃经过、搜查笔录、搜查照片、扣押清单及物证照片，证明2015年4月23日，公安人员在中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房将曾金玲抓获，并从曾金玲处扣押华硕牌、联想牌笔记本电脑各一台、手机3部、银行卡10张、电话卡10张、人民币5500元、疑似储存介质2个、中国联通终端设备1台、无线数据终端2个、移动硬盘1个、银行U盾1个。从黄某处扣押DELL牌笔记本电脑1台、手机4部、U盾2个、U盘2个、移动硬盘1个、电话卡1张、银行卡8张、居民身份证2张及人民币1000元。2.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证明案发现场位于中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房，其中在曾金玲房间内搜获的华硕牌笔记本电脑呈开启状态。3.原审被告人曾金玲电脑中的相关资料，证明公安人员从曾金玲使用的华硕牌笔记本电脑内提取到大量其他公司之间关于业务订货、对账或付款的聊天内容及一些公司账号变更的文件。4.计算机勘查报告，证明经勘查，公安人员从曾金玲使用的华硕笔记本电脑E盘中勘验到上述内容外，还勘查出大量公司之间关于订货、对账或付款的聊天内容，上述内容的文件包建立时间在2015年4月5日。5.户籍证明，证明原审被告人曾金玲的身份情况。6.证人李某的证言及辨认笔录，证明2015年3月5日上午，黄某向其承租了坦洲镇同益街34号502房。其辨认出黄某。7.证人黄某的证言及辨认笔录：2015年3月4日，我来到中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房暂住。同年3月下旬，曾金玲（已作辨认）来到中山与我一起同住，但住在不同的房间。曾金玲曾教我通过一个网站，将网站上面的链接发到他人QQ号上，如果对方打开链接就可以获取对方的QQ号和QQ密码。曾金玲说她的笔记本电脑已盗用了他人的QQ号，正在与他人聊天。曾金玲还跟我说过，她朋友有很多银行账号，诈骗成功就让对方把钱转到她朋友的账号上，然后把诈骗的钱返成打回给她。公安人员在曾金玲房间缴获的物品都是曾金玲的。8.原审被告人曾金玲在侦查阶段的供述及辨认笔录：我和黄某（已作辨认）一起在中山市坦洲镇同益街34号502房出租屋暂住。我于2015年3月中旬来到上述出租屋，黄某即教我通过一种方式入侵他人QQ账户，查找一些公司财务等部门人员所使用QQ号，套出对方的QQ聊天资料。接着我们再注册新QQ账号，用新注册的QQ号顶替上述公司财务等部门所使用的真QQ号，新注册的QQ号与真QQ号的昵称保持一致。然后我们使用新注册的QQ号与对方财务等部门人员聊天，告诉对方以前的收款银行账号发生变更，叫对方将业务款汇至其他私人账号，最后骗取对方的业务款项。黄某告诉我成功骗到一家公司的钱款，并分给我53000元。另，中山市人民检察院于二审阶段提交以下证据：1.中山市公安局西区分局昌平派出所出具的办案说明两份及指认照片、物证照片：该局于2015年4月23日，在中山市坦洲镇同胜社区同益街34号502房搜查得疑似储存介质一个、无线数据终端两个。另，从曾金玲处缴获的十余张电话卡中的133××******、189××××****手机卡有多次登录使用本案涉嫌用于诈骗的QQ号码11×××92、14×××83、14×××93的记录。2.中山市公安司法鉴定中心出具的文件检验鉴定书【山公（司）鉴（文）字（2018）06007号】：经对在曾金玲处缴获的十张电话卡上标注的字迹与曾金玲的字迹进行比对检验，两者书写水平相近，书写风格相似，在单字的运笔、写法、搭配等细节特征上既有符合点又有差异点，由于无足够的同时期比对样本，故无法判断两者是否为同一人书写形成。上述证据已经庭审质证，本院予以确认。综合抗诉机关所提抗诉意见、原审被告人曾金玲及其辩护人所提辩解意见，本案焦点在于原审被告人是否实施指控的三宗诈骗犯罪，经查：1.曾金玲及黄某均曾供述合伙实施与本案相同手段的诈骗行为，开始合伙诈骗的时间也基本吻合，且对于各自所负责的部分的供述也是相互吻合的，只是对于谁是诈骗犯罪的组织领导者有相互推诿的情况。而曾金玲其后虽翻供，但未能有合理解释。2.从曾金玲所使用的电脑中提取到的“做工资料”文件夹内的文件，虽未明确指向本案指控的三宗诈骗犯罪，但明显是用于实施与本案手段相似的诈骗犯罪。3.侦查机关提供的技术侦查证据，明确反映公安机关锁定曾金玲或黄某的过程自然，且在曾金玲房间内搜获的133××××****、189××××****手机卡亦多次登录过QQ号码11×××92、14×××83、14×××93，上述QQ号码即为犯罪嫌疑人对深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司、刘某实施诈骗时所使用的QQ号码。综上，本院认为现有证据已形成证据链，足以认定曾金玲伙同他人对深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司、刘某实施了本案诈骗行为，应以诈骗罪定罪论处。被害单位广州市菲兰雅诗贸易有限公司虽被本案类似手段诈骗，但未有直接证据证实曾金玲实施了该宗诈骗犯罪，不能排除其他人作案的可能性，故本院不予认定。本院认为，原审被告人曾金玲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。中山市第一市区人民检察院认为原审被告人曾金玲构成诈骗罪的抗诉意见，理据充分，予以支持，但指控曾金玲诈骗广州市菲兰雅诗贸易有限公司的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初2383号刑事判决；二、原审被告人曾金玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被取保候审、监视居住则刑期顺延，即自2015年4月23日至2020年11月1日。）三、缴获的赃款人民币5500元发还被害单位深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司人民币72元，发还被害人刘文文人民币5428元。四、责令原审被告人曾金玲继续退赔被害单位深圳市稻坤龙智能卡制造有限公司人民币4428元，继续退赔被害人刘文文人民币337572元。本判决为终审判决。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇一八年十一月二十二日书记员  潘港锋