吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）吉民再186号 再审申请人﹝一审被告（反诉原告）、二审被上诉人﹞：吉林天池钼业有限公司，住所地吉林省舒兰市。 法定代表人：王荣力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋增宝，北京盈科（济南）律师事务所律师。 被申请人﹝一审原告（反诉被告）、二审上诉人﹞：温州建峰矿山工程有限公司，住所地浙江省苍南县。 法定代表人：欧阳亦渺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李成，男，该公司案涉工程项目负责人。 委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。 再审申请人吉林天池钼业有限公司（以下简称天池公司）因与被申请人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称建峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终2546号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月10日作出（2018）吉民申236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天池公司委托诉讼代理人宋增宝、被申请人建峰公司法定代表人欧阳亦渺及其委托诉讼代理人李成、孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天池公司申请再审称，请求：（一）撤销本案二审判决，驳回建峰公司诉讼请求，支持天池公司的反诉请求；（二）本案诉讼费用由建峰公司负担。事实和理由：（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项规定的再审事由。1.案涉工程的实际施工人为李君个人挂靠建峰公司名义施工，故天池公司与建峰公司签订的《季德钼矿山坡截水隧道及尾矿排矿管道隧道工程》、《吉林天池钼业有限公司季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程》两份施工合同应为无效合同，二审法院认定为有效属合同认定事实和适用法律错误；2.二审法院认定北京中天恒达工程咨询有限责任公司（以下简称中天公司）作出的《钼业公司季德钼矿补充水源结算审核报告》[中天恒达审字（2012）437号]和《季德钼矿补充水源1#、2#隧道钢筋混凝土支护工程竣工结算审核报告》[中天恒达审字（2014）25-4号]具有法律效力，并完全依据上述两份结算审核报告作出判决，同时否定一审法院在诉讼期间委托北京思泰工程咨询有限公司（以下简称思泰公司）所作出的司法审计报告，属于事实认定错误；3.二审法院认定双方当事人在中天公司的两份审核报告上签字盖章的行为表明双方均认可该审核结果且已达成结算协议，因未在法定期间行使撤销权，也未提交证据证明具有应当撤销的法定情形，故不予支持我方撤销上述两份结算协议的请求，与事实不符，裁判不公；4.案涉工程施工合同为李君挂靠建峰公司名义签订，二审法院判决天池公司向建峰公司支付剩余工程价款违反法律规定。（二）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（三）项规定的再审事由。建峰公司在建设工程施工合同、审核报告及起诉状、授权委托书等材料中使用的并非是同一枚公章，本案一、二审诉讼及有关诉讼材料、委托人也不是建峰公司同意和委托的,存在伪造公章和伪造证据的可能。（三）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项规定的再审事由。由于案涉工程施工合同无效，二审法院适用合同法第五十四条、五十五条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条作出判决，属于适用法律错误，应当予以撤销。（四）1.根据2010年2013年吉林省住房和城乡建设厅下达的结算文件规定，未办理《吉林省施工企事业劳动保险费取费证书》的施工企业不执行人工单价机械台班费的调整[吉建造(2010）14号]，本案中不管合同是否有效，实际施工过程中,建峰公司并未办理外部施工企业入吉备案手续，也未对劳保取费证书办理和进行年检,因此,中天公司和一审法院委托的思泰公司所审计项目中均对人工费和机械台班费做了价差调整,进行了正常取费，这一结算方式错误，不符合吉林省相关规定，导致天池公司实际支付费用在420万元以上。2.该项目在实际施工过程中，建峰公司并未办理异地施工的相关准入手续,所施工人员全是李君和李成临时招募人员,其申报主要施工管理人员全部是吉林省当地兼职人员,施工现场的工人也并非建峰公司的员工,因此该项目所应当计取的间接费并未实际发生，也不应当计取。间接费的收取，是以施工单位所参与施工的人员存在劳动合同关系并必须缴纳社会保险费用为计取的前提条件，本案不存在此现象，中天公司和思泰公司鉴定报告中仍然计取了该项费用，总额90多万元。 建峰公司辩称，1.建峰公司任命李君、李成现场施工负责人及项目经理是一审法院去温州核实调查，李君、李成身份合法。2.一审法院作出的思泰公司的鉴定报告是不合法的，我方未接到通知，该报告不是三方认可，只有一审法院和天池公司两方找的，开庭当天才给我方报告，所以我方不认可。3.中天公司是由天池公司委托的，而不是建峰公司委托的，所以做出的报告是有理有据的。 建峰公司向一审法院起诉请求：判令天池公司给付工程款3644388.52元，并自2014年1月24日起至工程款给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失（截至起诉之日的利息为363527.75元），本息合计4007916.28元。 天池公司向一审法院反诉请求：1.撤销中天公司作出的《吉林天池钼业季德钼矿补充水源结算审核报告》[中天恒达审字（2012）437号]和《季德钼矿补充水源1#、2#隧道钢筋混凝土支护工程竣工结算审核报告》[中天恒达审字（2014）25-4号]；2.对涉案工程进行工程造价鉴定，并按司法鉴定所确定的审价结果进行工程决算；3.根据司法鉴定所确定的审价结果，要求建峰公司返还多支付的工程款，暂定为500万元（最终以司法审价确认的额度结果为准）。 一审法院认定事实：建峰公司和天池公司分别于2010年7月28日和2012年7月27日签订两份建设承包工程合同，工程名称分别是“季德钼矿山坡截水隧道及尾矿排矿管道隧道工程”“吉林天池钼业有限公司季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程”，建峰公司是施工单位，天池公司是建设单位。两项工程竣工后，中天公司分别于2012年10月8日和2014年1月24日出具了以上两个工程竣工结算审核报告书[分别为中天恒达审字（2012）437号、中天恒达审字（2014）25-4号]，上述两项工程审定金额分别为12320122元、8237681元。2013年11月15日天池公司出具了季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程竣工验收报告书。本案审理过程中，天池公司申请中天公司出庭，就本案所涉及项目的具体审核事宜进行说明，一审法院要求中天公司出庭对天池公司提出的相关问题进行说明、解释，并送达了出庭通知书，中天公司未派人出庭。天池公司申请对季德钼矿山坡截水隧道及尾矿排矿管道隧道工程、季德钼矿补充水源1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程造价进行鉴定，经一审法院委托思泰公司进行鉴定，鉴定意见为：季德钼矿补充水源的隧道掘进造价10181320元，1＃、2＃隧道钢筋混凝土支护工程造价6693227元，总计16874547元。天池公司已给付建峰公司工程款16913414.48元，其中2010年工程给付11704115.9元，2012年工程给付5209298.58元。 一审法院认为，建峰公司与天池公司签订的合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。天池公司针对中天公司出具的两份工程竣工结算审核报告书存在异议，并提出相关问题，中天公司未到庭接受质询且不能进行合理答复，其分别于2012年10月8日和2014年1月24日出具的竣工结算审核报告书不能作为定案依据。经天池公司申请，一审法院委托思泰公司所作的鉴定报告予以确认。天池公司通过中国农业银行支付及双方账务对账，天池公司已付建峰公司款项金额16913414.48元。经鉴定，工程造价为16874547元，天池公司给付工程款已经超出工程造价38867.48元，故对建峰公司的诉讼请求，不予支持。建峰公司应返还天池公司多支付工程款38867.48元。天池公司主张撤销中天公司作出的两份工程竣工结算审核报告，不是本案审理事项。天池公司主张工程实际施工人是个人，系挂靠建峰公司，未提供充分证据，不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条规定，判决：一、驳回建峰公司的诉讼请求；二、建峰公司返还天池公司工程款38867.48元，此款于判决发生法律效力后立即履行；三、驳回天池公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费38860元，由建峰公司负担；反诉案件受理费23400元，由建峰公司负担772元，由天池公司负担22628元。 建峰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判天池公司支付工程款3644388.52元，并自2014年1月24日起至工程款给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 二审法院认定事实：中天公司于2012年10月8日和2014年1月24日出具了两份工程竣工结算审核报告书[中天恒达审字（2012）437号、中天恒达审字（2014）25-4号]，系天池公司委托，目的是对涉案工程进行结算审核。该两份结算审核报告书审核结论部分均载明：本工程的结算审核，已经建设单位及施工单位共同签章确认，其结果公允反映了该工程的实际情况，可以作为双方工程的结算依据。天池公司、建峰公司分别在该两份结算审核报告书中《工程结算审核定案表》《工程审定汇总表》上加盖公章并由相关人员签名确认。另查明，天池公司向建峰公司出具的对账函记载：2010年工程，审定金额12320122元，扣除电费79729.24元，已支付金额11624386.66元，余付款金额0元，质保金616006.1元，全部开具发票；2012年工程，审定金额8237681元，扣除电费113692.11元，已支付金额5095606.47元，余付款金额2616498.37元，质保金411884.05元，全部开具发票。经计算，涉案两项工程的工程价款合计为20557803元，扣除电费合计为193421.35元，已付工程款合计为16719993.13元，天池公司尚欠付建峰公司工程款合计3644388.52元（含质保金）。再查明，双方签订的两份合同中均约定：建峰公司在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料手续后7日内向天池公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合天池公司审核要求，天池公司收到完整的竣工结算资料后28日审核完毕，双方签订结算协议书；结算完成后工程款付至结算价款的95%；工程质保金为合同金额的5%，一年后付清。一审法院查明的其他事实，二审法院予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点问题是涉案两项工程的工程价款如何确定。涉案两项工程竣工验收后，建峰公司向天池公司递交了竣工结算资料，天池公司委托中天公司对建峰公司递交的竣工结算资料进行了结算审核。中天公司审核过程中，双方对两项工程的审定金额加盖公章并由相关人员签字予以确认，中天公司根据双方确认的审定金额作出两份结算审核报告并载明审核结果可以作为双方结算依据。双方签字盖章的行为，表明双方均认可中天公司的审核结果且已达成结算协议。结算协议自达成时起，对双方均具有法律约束力。天池公司主张撤销中天公司作出的两份结算审核报告，实质上是主张撤销其与建峰公司达成的两份结算协议。但其未在法定期间内行使撤销权，亦未提交充分证据证明该两份结算协议具有应当撤销的法定情形，故其请求撤销两份结算协议的理由不能成立，不予支持。同时，一审法院在双方已经达成结算协议且建峰公司明确表示不同意进行工程造价鉴定的情况下，委托思泰公司进行司法鉴定缺乏事实根据，且经核对思泰公司鉴定时所依据的鉴定材料与中天公司审核时所依据的审核材料并不完全一致，故思泰公司作出的鉴定意见不能作为确定涉案两项工程价款的依据。基于上述理由，建峰公司主张依据中天公司作出的结算审核报告确定涉案两项工程的工程价款，符合双方约定及法律规定，予以支持。根据中天公司作出的两份审核报告及天池公司向建峰公司出具的对账函，天池公司尚欠付建峰公司包含质保金在内的工程款3644388.52元。自双方达成结算协议之日（2012年10月8日和2014年1月24日）起计算，涉案两项工程的质保期限均已届满，建峰公司主张天池公司给付剩余工程款及质保金，应当予以支持。天池公司未按约定期限给付剩余工程款及质保金，应当承担违约责任。建峰公司主张天池公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付相应利息，符合法律规定，予以支持。但2012年工程的质保金在质保期内不应计算利息，该笔质保金应自2015年1月24日起计算利息，剩余工程款及2010年工程质保金应自建峰公司主张的2014年1月24日起计算利息。天池公司主张建峰公司返还多付工程款，缺乏事实根据，不予支持。综上所述，建峰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第855号民事判决；二、天池公司于本判决生效之日起立即给付建峰公司欠付工程款3644388.52元（含质保金）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中自2014年1月24日起，以3232504.47元为基数，计算至2015年1月23日止，自2015年1月24日起，以3644388.52元为基数，计算至实际给付之日止）；三、驳回建峰公司的其他诉讼请求；四、驳回天池公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费38860元，由天池公司负担38620元，由建峰公司负担240元；一审反诉案件受理费23400元，由天池公司负担；二审案件受理费42819元，由天池公司负担42555元，由建峰公司负担264元。 本院再审查明，建峰公司法定代表人欧阳亦渺在一审法院2016年3月26日的调查笔录中陈述：“李君是实际承包人”，“李君挂靠在我的公司，李君向我们交纳管理费”，工程款结算与支付“不经过我们，由发包方直接付给项目承包人”，对于中天公司的审核报告“不清楚，公司没有参与，是发包方和实际施工人共同参与的”，“我公司与实际承包人只有承包协议及委托书，没有参与他们的施工，具体工程施工的整个过程包括人工、材料我公司没有参与”。 本院再审认为，（一）本案中，虽然建峰公司与天池公司签订了两份案涉工程的施工合同，但是建峰公司法定代表人欧阳亦渺明确表示案涉工程为实际施工人挂靠建峰公司施工，案涉工程的工程款结算与支付“不经过我们，由发包方直接付给项目承包人”，对于中天公司的审核报告“不清楚，公司没有参与，是发包方和实际施工人共同参与的”，建峰公司“没有参与他们的施工，具体工程施工的整个过程包括人工、材料我公司没有参与”。由于建峰公司与天池公司之间并无真实的施工合同关系，亦未实际投入资金组织施工建设，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，建峰公司作为本案原告向天池公司主张工程款不适格，本案应当驳回建峰公司的起诉。原审两级法院对建峰公司的有关诉讼请求进行审理并作出裁判错误，本院再审予以纠正。本案案涉工程的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的有关规定另行起诉主张权利。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”由于建峰公司并非本案适格的原告，故天池公司针对建峰公司提起的反诉请求，不符合上述司法解释的规定。原审法院受理天池公司的反诉请求并予以审理和裁判错误，本院再审予以纠正。天池公司可依法另行主张自己的权利。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下: 一、撤销吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终2546号民事判决及吉林省舒兰市人民法院（2015）舒民一初字第855号民事判决； 二、驳回温州建峰矿山工程有限公司的起诉； 三、驳回吉林天池钼业有限公司的反诉。 一审本诉案件受理费38860元，退还温州建峰矿山工程有限公司。一审反诉案件受理费23400元，退还吉林天池钼业有限公司；二审案件受理费42819元，退还温州建峰矿山工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  宋文国 代理审判员  刘彦峰 代理审判员  何 妍 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  张智超