广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0305刑初1192号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人曹某通，男，1977年7月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁化县。辩护人彭维安，广东前海律师事务所律师。被告人吴某伙，男，1993年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁化县。辩护人陈亚飞，广东宝源律师事务所律师。上述被告人因本案于2017年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，次月21日被执行逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2018〕270号起诉书指控被告人曹某通、吴某伙涉嫌诈骗罪，于2018年8月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹、李小敏出庭支持公诉，被告人曹某通及辩护人彭维安，被告人吴某伙及辩护人陈亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：被害人陈某及家人经营市南山区常兴路151号宏丰盛商店，今年以来，被一伙人以低价进货各种饮料为诱饵，在收到饮料后，相关嫌疑人将装有送货单的信封交由被害人保管，再次送货或结算时伺机将装有伪造送货单的信封替换原来的信封的方式进行诈骗。具体犯罪事实如下：2017年8月以来，被告人曹某通谎称为吕某，以低价向深圳市南山区常兴路151号南山区宏丰盛商店供货青岛、百事、脉动等各种饮料，其通过伪造送货单据，并用伪造的送货单据偷换掉商店留存的底单的方式诈骗钱款。现已查明仅自2017年10月21日至2017年11月12日期间，被告人曹某通诈骗被害人126309元人民币，其中有26300元人民币尚未得手。2017年11月2日至2017年11月15日期间，被告人吴某伙在向南山区常兴路151号南山区宏丰盛商店供货时，其共送货各种饮料价值是23130元，其通过伪造送货单据，并用伪造的送货单据偷换掉商店留存的底单，实际结算货款为105230元，共诈骗货款人民币83660元，其中有35000元人民币尚未得手。为证明上述指控，公诉机关提供了送货单、微信转账记录等书证，证人李某1等人的证言，被害人陈某等人的陈述，被告人曹某通、吴某伙的供述与辩解，现场勘验检查工作记录、辨认笔录等及部分案发现场的监控录像等证据。公诉机关认为被告人曹某通、吴某伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中曹某通诈骗数额巨大，吴某伙诈骗数额较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。公诉机关还提交深南检量建〔2018〕1205号量刑建议书，建议对被告人曹某通判处四年六个月左右有期徒刑，对吴某伙判处二年左右有期徒刑，均并处罚金。被告人曹某通当庭表示认罪，辩称有部分货物卸载在被害人另外一个仓库，诈骗金额没有并非指控金额。被告人曹某通的辩护人对指控诈骗罪名无异议，提出辩护意见称：1、被告人于2017年11月15日给被害人送的东某特饮数量应该是250件。2、被告人在2017年10月23日应该是有送货的。被告人于当天有到店内写送货单，按常理无送货行为则不会写送货单。3、被告人2017年11月11日送货数量存疑。当天卸货位置被另外一辆货车遮挡，无法详细清点，仅凭被害人报送数据证据不足。4、2017年11月16日被告人有实际向被害人送货100件东某特饮，价值5400元，应从诈骗既遂金额中扣除该批货价值。建议在三年以下量刑。被告人吴某伙对指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。被告人吴某伙的辩护人提出辩护意见称：一、被告人吴某伙的行为构成合同诈骗罪，首先，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财务数额较大的行为。本案中，被告人以低于市场价的价格，向受害商店供应红牛和百威饮料，同时，在结算时商店通常都会压一张单，作为被告人向其继续送货的担保。其次，在客观方面被告人与受害商店的交易过程中，基于交易习惯每次送货双方都会签订送货单，写明所交易商品名称、数量、单价以及货款总金额。该送货单是合同的表现形式之一，双方之间的送货对帐以及结算过程，即系签订合同的履行过程。诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系，应以合同诈骗罪对其进行追诉。二、关于本涉案金额，双方确定的金额为微信转帐3万元、银行转帐1.5万元、欠条3.5万元。上述三笔金额共计8万元，减去送货成本23130元，以及未遂的3.5万元，已得部分为21870元。三、被告人吴某伙到案后如实供述，认罪态度好，无任何违法犯罪前科，同时家属愿意向被害人予以赔偿，以求能弥补自己的过错。辩护人建议法院对吴某伙判处一年左右有期徒刑。经审理查明：被害人陈某及家人经营市南山区常兴路151号宏丰盛商店。2017年10月以来，被告人曹某通谎称为吕某，以低价向深圳市南山区常兴路151号南山区宏丰盛商店供货青岛、百事、脉动等各种饮料，其通过伪造送货单据，并用伪造的送货单据偷换掉商店留存的底单的方式诈骗钱款。2017年10月22日至2017年11月12日期间，被告人曹某通实际送货价值119191元，已实际支付结算金额245820元，骗取被害人126629元。2017年11月13日至14日，曹某通实际给被害人送货价值26350元，留存在被害人处被调换尚未结算的送货单货款共计为52650元，比实际送货金额多26300元。2017年11月2日至2017年11月15日期间，被告人吴某伙在向南山区常兴路151号南山区宏丰盛商店供货时，其共送货各种饮料价值是23130元，其通过伪造送货单据，并用伪造的送货单据偷换掉商店留存的底单，实际结算货款为95230元，共诈骗货款人民币82100元，其中有35000元由被害人出具欠条尚未支付。在案件审理过程中，被告人吴某伙亲属代为退赔被害人50000元，并取得被害人谅解。上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：一、书证1、常住人员基本信息、抓获经过、情况说明，证实民警于2017年11月16日抓获两被告人。2、物证/书证说明书，证实被告人曹某通确认其所写的送货单。3、陈某提供被诈骗金额数据表、统计清单、照片说明以及视频截图说明书、微信转账明确记录以及货物实际需支付的金额的记录、吕某（曹某通）送货详细清单以及与吕某（曹某通）微信聊天截图、吴某招商银行深圳分行常兴支行交易明细表、曹某通送货数量清点情况说明、视听资料情况说明、曹某通微信提取情况说明，证实2017年10月22日至11月12日，被害人支付曹某通货款245820元，实际收到货物价值119191元，13日至15日货单总货款52650元，实际送货价值26350元；2017年11月2日至14日，吴某伙向被害人实际送货价值23130元，与被害人结算金额105230元，诈骗金额82100元，其中35000元被害人尚未支付。4、收据及谅解书，证实被告人吴某伙亲属退赔被害人5万元，获得被害人谅解。二、证人证言1、李某1（货车司机）的证言：2017年11月16日8时30分许我在等生意，一男子说有100件东某特饮饮料要从石某拉到南山农贸市场，我用导航看了下距离，最后谈好运费200元。谈好价之后，他就上了我的车，带我到了石某百佳华超市后边一个批发店。之后有人将饮料搬到我车上，装完货，我们就开车往南贸市场来。我们10点多到了农贸市场卸货后，就被人抓获。2、黄某（祥兴批发部经营者）的证言：我们商店批发青岛是45元、脉动45元、高罐青岛52元、百事可乐52元、东某特饮59元。三、被害人陈述陈某的陈述：我在南山区常兴路151号经营宏丰盛商店，主要做饮料批发。之前我是找公司进货的，到了2017年7月有人到我们店谈合作，说可以用比公司单价更低的价格给我们供货，对方提供的价格比公司价格便宜2至3元。7月份是第一批，他们送了一个月左右的货就走了，接着又来另一批，送了几次又走了。这个叫吕某已经是第5、6批人了。每次他们送货来我就在他们提供的送货单上签收，有5万元左右他们会过来结一次账，每次结完后对方都叫我将结算的送货单当面撕掉，他们说不撕掉会被正规公司的业务发现，他们还专门提供了一个信封，要把送货单放在信封内。2017年11月13日一个供货的姓陈的男子过来结账，货款是59900元，我们给了他9900元现金，写了50000元的欠条给他，对方当时要我们将单撕掉，但是当时我太忙就没撕，对方走后，我就随手翻了送货单，发现上面有我们财务吴某的签名，经核才知道我们被人诈骗了。吕某（即被告人曹某通）每次送货就写一份送货单（三联），白单联和红单联他写好后就撕走，黄单联就留在送货单上给我们留底。送货单本放在他提供的一个信封里，结算时我从信封拿出送货单根据留底的黄单联跟他们结算货款。我查看监控发现，发现吕某每次在结算前一次写送货单时趁我们不注意，将商店留底的送货本调换成他们伪造的送货单，之后再在这本伪造的送货单上写当天的送货单。根据10月22日至11月15日通过监控统计，我们实际收到吕某送的货物是22次，应结算的送货单总数为22张，但他实际上一共跟其结算了38张单，多算了16张单。2017年10月21日至2017年11月12日期间，吕某给我们送货的实际总价值为123020元，但在此期间他跟我们结算的货款是338820元，差额为215800元。2017年11月13日和11月15日他给我们送货的实际货物总价格为26350元，但是他写的单上还没结算的货款是52650，差额26300元就是他们这两天伪造送货单的金额。吕某是第五批，主要做青岛、脉动、东某特饮。我们给了现金30万左右，通过微信和银行转账295010元。第六批是姓吴的男子，送红牛和百威，他是在11月开始送的。吴姓男子自2017年11月2日开始一共给我们送了4次货，实际货值总价为23130元。我们在2017年11月6日给了吴姓男子现金10000元、银行卡转账10000元；11月7日给了他现金4000元，微信转账10000元；11月10日微信转账10000元；11月11日给现金1230元；11月13日银行卡转账10000元；11月14日银行卡转账5000元，还写了35000元的欠条。他跟我们结算的总货款是105230元。所以他实际诈骗了我们货款82100元。三、被告人的供述与辩解1、吴某伙的供述：报案人微信转账的方式各向我转账共计3万元，11月14日报案人向我提供的刘某的银行账号转账10000元，11月14日报案人向我提供的刘某转账5000元这些账目都是正确的，另外我还收了他们的现金11000元。现在宏丰盛商店还欠了我35000元的货款。我与宏丰盛商店实际产生的交易额累计是91000元左右，但是我确实只做了两张假的送货单跟宏丰盛商店结算，总计18000元左右，其他都是实际发生交易的。我是从11月2日开始送货的。我送货过去跟他们清点后，就从他们那里拿我留在店内的信封，用信封内的送货单本记录送货的数量以及价格，送货单本一共是三联，写完单后我撕走白联和红联。蓝联就留在本子上做商店的底单，一般白联我都撕掉，对单时就用红联对信封内留底的蓝联。当送货总价格到五万元左右的时就跟他们结一次账，结账就用留在店内的送货单本上的蓝联与我手上的红联的对账，结算货款。我手上一共有两本送货单本，我是通过调换留在商店的送货单本的方式达到伪造送货单底本的。我调换出来的送货单本都给我毁掉了。我跟宏丰盛商店进行结算了两次，第一次结算是11月6日。第二次结算是11月11日。2、曹某通的供述：被告人曹某通到案后否认实施诈骗，承认向宏丰盛商店供货，有提供信封让商家将送货单存在信封内。四、勘验、检查、辨认等笔录1、深公（南）刑勘[2018]0104012号现场勘验笔录，证实案发现场的概貌。2、辨认笔录，证实证人李某1辨认出被告人曹某通就是让其送货的男子，被害人陈某辨认出对其实施诈骗的被告人曹某通、吴某伙。五、视听资料、电子数据监控记录，印证被告人向被害人送货的数量，偷换伪造的送货单，及收取被害人现金的数量。上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。针对被告人辩解及辩护人提出的辩护意见，根据在案证据及查明的事实，本院综合评判如下：1、被告人曹某通的诈骗数额问题。首先是11月15日所送东某特饮的数量争议。虽然被害人在11月16日笔录中曾提到“16日19时50分吕某又送了250件东某特饮”，但经庭后与被害人核实，前述16日确为15日，250件应为200件，且当日所送东某特饮数量通过监控视频清点证实为200件。其次是10月23日是否有送货问题。监控视频未拍摄到当日被告人有送货，虽然当日被告人有写送货单，但被害人当庭确认在涉案期间被告人未曾送货至其另一处仓库。即使当日有送货，但数量无法查明，且实际上被告人诈骗被害人始于10月初，而因10月22日前因无监控视频证实实际送货数量，公诉机关并未指控之前的犯罪金额。再次是11月11日的送货数量问题。虽然当日监控视频无法详细清点数量，但被害人报称100件百事可乐未超出之前的交易常规，应予认定。2017年10月22日至11月12日期间被告人曹某通实际送货价值119191元，而被害人已结算并支付该期间货款245820元，故应认定被告人在该期间已骗取被害人126629元。11月13日至15日所送货物未实际结算支付款项，故该期间货单价款52650元与实际送货价值26350元的差额26300元为诈骗未遂。2、关于被告人吴某伙的诈骗金额问题。监控视频证实被害人支付被告人现金15230元，被告人亦曾供述确认收取被害人现金11000元，故辩护人辩称仅以银行、微信转账及欠条金额总数扣减货值确定诈骗金额明显与事实不符，本院不予采纳。3、关于辩护人提出被告人构成合同诈骗罪的意见。虽然本案诈骗行为发生在货物买卖过程中，但被告人系以伪造并调换留存在被害人处的送货单骗取被害人款项，并非合同诈骗罪规范的范畴，故对该意见本院不予采纳。本院认为，被告人曹某通虚构事实，骗取被害人款项152929元，诈骗数额巨大；被告人吴某伙虚构事实，诈骗被害人款项82100元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人曹某通诈骗数额中有26300元未得逞，被告人吴某伙诈骗数额中有35000元未得逞，本院在量刑时予以考虑。被告人吴某伙亲属代为退赔被害人，本院酌情予以从轻处罚。两被告人均当庭认罪，本院酌情予以从轻处罚。扣减未结算的26350元货值，被告人曹某通应退赔被害人100279元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹某通犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起执行至2021年5月15日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人吴某伙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起执行至2019年1月15日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、责令被告人曹某通退赔被害人陈某人民币100279元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘付斌人民陪审员  武智慧人民陪审员  雷新凤二〇一八年十一月十三日书 记 员  李 超附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。