新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民再5号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：李准军，男，1957年7月27日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：颜耀，男，1974年6月19日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：颜伟（颜耀之兄），男，1972年10月17日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：房栋，新疆双信律师事务所律师。 再审申请人李准军与被申请人颜耀租赁合同纠纷一案，石河子市人民法院于2015年8月12日作出（2015）石民初字第3198号民事判决，颜耀不服，上诉至本院。本院于2016年6月15日作出（2016）兵08民终132号民事裁定，裁定：撤销一审判决；发回重审。石河子市人民法院重审后，于2017年11月19日作出（2016）兵9001民初5044号民事判决。颜耀不服，上诉至本院。本院于2017年6月21日作出（2017）兵08民终441号民事判决，颜耀不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年4月8日作出（2018）兵民申1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李准军及其委托诉讼代理人王梦娅、被申请人颜耀的委托诉讼代理人颜伟、房栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李准军申请再审请求：一、撤销第八师中级人民法院（2017）兵08民终441号民事判决；二、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5044号民事判决；三、一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、二审法院判决颜耀承担的违约金数额，适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十六的规定，李准军提供的新疆西部牧业股份有限公司赔偿运费损失的罚款通知、收据、收购合同等，可以证实颜耀的违约行为造成李准军的损失，法院应按照李准军的损失来认定颜耀承担的违约金。二、二审法院认定的事实缺乏证据证实。二审法院认定即使颜耀种植400亩青贮玉米，也不能保证李准军向新疆西部牧业股份有限公司交售8000吨的交售任务，存在错误。李准军与颜耀协商承包合同时，颜耀口头保证完成每年李准军向新疆西部牧业股份有限公司交售8000吨青贮玉米的合同义务。李准军提交的证据已证实损失额在100万元以上，二审法院认定一审法院查明的事实，却又以李准军提供的证据不能证明其损失额为由，改判颜耀承担10万余元违约金，缺乏证据证实。 颜耀辩称：一、案外人新疆西部牧业股份有限公司将涉案耕地2200亩租给再审申请人，是明确要求再审申请人种植青贮玉米，而非让其直接转租获利，然而再审申请人为了转租获利，擅自将新疆西部牧业股份有限公司要求其种植青贮玉米的2200亩耕地全部转租给不知情的被申请人种植棉花作物。再审申请人与新疆西部牧业股份有限公司签订的《土地承包合同》与本案租赁合同是两份不同的合同，新疆西部牧业股份有限公司要求再审申请人承担违约责任，是因再审申请人自身违约转租的过错行为造成的，与本案被申请人是否种植青贮玉米不具有关联性及因果关系。二、再审申请人向法庭提交的2015年1月12日“多支运费款80万元”的《收据》为虚假证据。三、在本案发回一审的庭审期间，再审申请人向法庭提交2016年4月7日西部牧业出具的两张收据，主张其向新疆西部牧业股份有限公司“赔偿运费损失”549353元、254369.67元。再审申请人认为该收据无论从形式上还是内容上均不合法且与本案没有关联性。四、再审申请人多年来、历次庭审始终无法提交有效证据证实其所谓的“运费损失”，恰恰证实被申请人自始至终都不存在所谓的违约行为。五、对于违约金的认定，人民法院应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚信原则予以衡量，作出裁决。 李准军向一审法院起诉请求：一、判令被告承担双倍租金（违约金）130万元；二、判令被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2010年4月10日，原告与新疆西部牧业股份有限公司签订土地承包合同，约定新疆西部牧业股份有限公司将位于玛纳斯县新户坪水库北2200亩耕地转租给原告，原告按计划每年向新疆西部牧业股份有限公司交售青贮玉米8000吨，按市场价结算，土地承租费年交纳20万元。2010年12月15日，原、被告签订土地租赁协议一份，约定原告将位于玛纳斯县东地乡新户坪水库北2700亩滴灌耕地，租赁给被告进行种植和经营。同时约定：租赁期自2010年10月30日至2018年10月30日；租金每年60万元，自本协议签订之日起15日内付2011年第一笔租赁费40万元，以后每年10月30日付清当年第二笔租赁费20万元和下一年度的第一笔租赁费40万元；原告的农机具和库存物资按清单转卖给被告，总金额38万元，被告分两次支付给原告；原告给被告提供现有住房和库房、地灌设施（地下管道、地面首部），并协调相关业务；被告在租赁期间要爱护原告所有设施和片林（库房9间、住房9间、晒场1000平方米、羊圈1个、滴灌首部设施3套、50变压器及配件2套、3×70毫米铜芯电缆1400米、启动柜4台、30千瓦电动机及水泵1台、37千瓦电动机及水泵1台、鱼塘30×80米3个)，损坏照价赔偿等。协议签订后，原告将土地交给被告种植。2011年10月，原告通知被告解除合同，被告不同意，并于2011年10月24日向该院提起诉讼，要求继续履行合同，判令李准军解除合同的通知无效[（2011）石民初字第3184号]。2011年11月25日，经该院主持调解，双方将土地租赁协议变更如下：1.颜耀与李准军的土地租赁期限变更为三年，自2011年11月25日至2014年10月30日止；2.滴灌使用费每年16万元，由颜耀与每年的租金同时给付李准军。3.租金的给付：2012年租金60万元于2011年12月30日前一次付清;2013年租金65万元，于2012年10月25日前一次付清；2014年租金70万元，于2013年10月25日前一次付清。4.农机具余款18万元颜耀于2012年9月15日前给李准军一次付清。5.合同期限履行完毕后，颜耀遗留的所有可使用的农机具按原价格（颜耀部分按发票计价，李准军部分按合同附件价格计价）的三分之一价格由李准军回收。6.颜耀使用李准军的维美得T140大马力及配套库恩犁，每年给付租金10.58万元，由颜耀与每年的租金同时给付李准军，但2012年的租金颜耀只需给付6万元即可，于2011年12月30日前与租金同时给付。合同期届满，颜耀保证维美得Tl40大马力及配套库恩犁在能正常使用的情况下归还。7.颜耀在三年租赁期内保证每年种植青贮玉米400亩，由李准军按西部牧业与5户农户合同的平均价格回购。其中2012年的李准军应支付给颜耀的青贮货款折抵2012年9月15日颜耀应给李准军支付的18万元农机具款，剩余部分从2012年10月25日颜耀应当给李准军支付的65万元租金中折抵。2013年及2014年的青贮货款从颜耀应当给付李准军的租金中折抵。8.租赁期间经营土地发生的一切费用都由颜耀承担，电费按月交清，水费在当年的10月1日前交清。9.颜耀在租赁期间有权使用李准军所有的设施和片林（库房9间、住房9间、晒场1000平米、羊圈一个、滴灌首部设施三套、50变压器及配件两套、3×70毫米铜芯电缆1400米、启动柜4台、30千瓦电机及水泵一台、37千瓦电机及水泵一台、45千瓦电机及水泵一台、15千瓦电机及水泵一台、鱼塘30×80米三个），承包期到以上设施要达到良好状态，损坏照价赔偿。10.双方认真履行上述条款，一方违约按当年租金数额向对方赔偿双倍租金，同时可以解除合同。11.2010年12月15日至2011年11月24日的土地租赁费用（除前述18万元农机具款外）已全部付清，对该年度的租赁关系，双方再无纠纷。协议达成后，被告继续种植涉案土地。 2013年10月17日，新疆西部牧业股份有限公司向原告发通知一份，内容为“李准军：公司与你在2010年4月10日签订的土地承包合同中规定，你每年应向公司种植交售青贮玉米8000吨，公司按市场价结算。但你2012年至今两年共向公司交售青贮玉米3500吨，公司在2013年9月2日向你通知要求你在9月15日前履行合同义务，否则将解除合同，并要求你赔偿因此造成的一切损失，为满足牛场饲草的需求，公司从151团和呼图壁等地收购调运青贮玉米12000吨，由于路途遥远每吨增加运费90元，计1080000元，给公司造成较大损失，由于你未完全履行合同义务，由此造成的损失全部由你承担”。 2013年9月9日，原告向被告送达解除《土地租赁协议》通知书一份，以被告在2012年至2013年均没有种植青贮玉米、不履行义务为由，通知被告解除双方于2010年12月15日签订的《土地租赁协议》和2011年11月25日在法院主持下达成的变更协议，并追诉违约责任和设备损坏的赔偿。同年9月14日，原告给被告送达整改恢复设施通知一份。 2013年10月22日，颜耀向该院提起诉讼，要求解除与李准军签订的土地租赁协议，判令李准军支付违约金195000元，退还车辆租金35268元，退还车款40000元，退还100亩土地三年的租金75000元并承担诉讼费用。2013年11月14日，该院作出（2013）石民初字第3752号民事判决，判决：一、颜耀与李准军于2010年12月15日签订的土地租赁协议及2011年11月25日签订的变更协议解除；二、李准军退还颜耀车辆租金35268元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告颜耀的其他诉讼请求。原、被告均不服，提出上诉。2014年2月13日，本院作出（2014）兵八民二终字第37号民事裁定，裁定：一、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第3752号民事判决；二、发回石河子市人民法院重审。该院立案后，另行组成合议庭公开进行了审理，于2015年5月28日作出（2014）石民初字第1850号民事判决，判决：一、解除颜耀与李准军于2010年12月15日签订的土地租赁协议及2011年11月25日签订的变更协议；二、李准军返还收取颜耀的土地租金及滴灌费78900元（2011年22200元+2012年26700元+2013年30000元），此款于本判决生效后五日内给付颜耀；三、李准军返还颜耀车辆租金35268元，此款于本判决生效后五日内给付原告颜耀；四、李准军退还收取机耕费25030元，此款于本判决生效后五日内给付颜耀；五、李准军于本判决生效后五日内给付颜耀鉴定费30000元；六、驳回颜耀起诉李准军返还购车款40000元的诉讼请求；七、驳回颜耀起诉要求李准军赔偿撤场租车费2000元的诉讼请求；八、驳回颜耀起诉要求李准军给付欠款利息损失的诉讼请求。颜耀、李准军均不服，提出上诉。2016年6月17日，本院作出（2015）兵八民二终字第317号民事判决，判决：维持石河子市人民法院（2014）石民初字第1850号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项；撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1850号民事判决第四项；李准军退还收取机耕费9420元。 2015年1月12日，新疆西部牧业股份有限公司给原告李准军出具收据一张，注明“今收到李准军交来多支运费款800000元”。2016年3月30日，经该院调查，新疆西部牧业股份有限公司会计称上述收据所载款项还没有收到，是李准军说拿收据去要钱，收到后再交给公司；李准军实际欠新疆西部牧业股份有限公司80多万元，包括租金、运费还有收青贮的钱，实际给公司付款后重新换收据。 庭审中，原告李准军向该院提交2016年4月7日新疆西部牧业股份有限公司出具的收据两张，内容分别为“今收到李准军交来赔偿运费损失549353元，备注：呼图壁牛场转来欠叶某某苜蓿款顶。”和“今收到李准军交来欠款顶研究中心梦园牧业欠叶某某苜蓿款254369.67元”。原告还提供2016年2月18日新疆西部牧业股份有限公司出具的证明一份，载明新疆西部牧业股份有限公司购买李准军自产鲜鱼3891公斤，合计62256元；原告同时提供2016年3月22日玛纳斯西牧养殖有限责任公司出具的收据一张，载明李准军向该公司交麦草60300公斤，计33165元。原告用以上证据证明其已向新疆西部牧业股份有限公司交纳欠款899143.67元。被告对上述证据均不予认可。被告提供照片33张，证明原告种树33亩，作为交换条件，约定被告不用种玉米。原告认为照片来源不明，其没有种树，对此不予认可。 经该院释明，被告表示其没有违约，即使违约，原告主张的违约金过高，应予调整。 另查，2016年12月29日，该院对新疆西部牧业股份有限公司进行调查，其财务部负责人称2016年4月7日新疆西部牧业股份有限公司给李准军出具的两张收据属实，是该公司欠叶某某苜蓿款未付，2016年4月初，李准军和叶某某一起到该公司，说用叶某某的苜蓿款顶李准军欠该公司的80多万罚款，该公司就给李准军开了收据。 一审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”原、被告签订的土地租赁合同及变更协议解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。被告在土地租赁合同及变更协议履行过程中，未按合同约定种植青贮玉米，违反合同约定，理应承担违约责任。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。被告辩解系原告同意其不再种植青贮玉米，但没有提供相关证据加以证实，且原告对此不予认可，故该院对被告的辩解不予采信。 关于违约金数额，原告根据双方变更协议第十条约定，要求被告按双倍租金即1300000元承担违约金。经该院释明，被告明确表示即使其违约，原告主张的违约金过高，应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该院根据履行原、被告签订的土地租赁合同及变更协议履行情况和合同性质，认为原告要求被告给付违约金130万元（65万元×2)的诉讼请求数额过高，应予调整。经该院核实，原告已于2016年4月7日以顶账方式向新疆西部牧业股份有限公司交纳罚款803722.67元，应以此确定被告支付违约金数额。故被告应当支付原告违约金803722.67元。至于原告向玛纳斯西牧养殖有限责任公司交麦草及新疆西部牧业股份有限公司购买原告自产鲜鱼之事，与本案没有关联性，该院不予支持。被告辩解其未种植青贮玉米是因为原告要求种植树木，以此作为交换不再种植青贮玉米，但原告称涉案土地上的林木并非其种植，被告提供的照片不足以证实其辩解成立，故对被告此项辩解，该院不予采信。对被告提出涉案土地上的林木应归其所有，应予归还的请求，因被告并未提起反诉，可另行解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款的规定，判决： 一、被告颜耀给付原告李准军违约金803722.67元； 二、驳回原告李准军其余诉讼请求。 案件受理费16500元，送达费90元，合计16590元（原告李准军已交纳），由原告李准军负担4663元，被告颜耀负担11927元。被告颜耀负担部分与前款一并给付原告李准军。 颜耀不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 本案二审期间，上诉人在二审提交的证据有： 1.光盘一张，上诉人用以证明被上诉人从未给新疆西部牧业股份有限公司玛纳斯牛场供过青贮饲料，当年青贮玉米的收购价格是0.33元/公斤至0.36元/公斤。被上诉人对该证据无异议。 2.证人李某某的证言：证人是新疆西部牧业股份有限公司玛纳斯牛场的会计，李准军在其2010年至2015年工作期间，从未向证人工作的奶牛场供过青贮饲料，是呼图壁的一个叫热某提供过，还有一个叫周某某的供过，牛场在当地采购青贮饲料，没到远的地方。2012年至2013年青贮饲料的价格在0.33元/公斤至0.36元/公斤，证人当会计时基本都是这个价。证人在牛场工作时，没有调过青贮饲料。证人所在的公司是新疆西部牧业股份有限公司的子公司，财务独立，牛场采购的饲料、物、发工资都是从牛场的账上走的。新疆西部牧业股份有限公司也给拨一部分钱。牛场从来不从外地调饲料。0.33元/公斤至0.36元/公斤的价格含运费、收割费。上诉人用该证人证言证明被上诉人所称新疆西部牧业股份有限公司罚款和因采购青贮玉米增加运费都是虚假的，被上诉人未给该牛场提供过青贮玉米。被上诉人对证人证言认可，并称因上诉人没有种植青贮玉米，所以没有给证人所在的牛场供应过青贮玉米。 被上诉人二审提供的证据有：被上诉人于2013年4月19日与石河子开发区绿洲牧业奶牛养殖有限责任公司签订的青贮玉米种植收购合同一份，用以证明因上诉人未种植青贮玉米，被上诉人另租510亩地种植青贮玉米，预计亩产每亩10吨。结合被上诉人在一审提交2013年10月25日的收据，被上诉人用以证实种植510亩青贮玉米总产量是5600吨，由此可以得出，每亩产青贮玉米10.98吨，上诉人400亩地，两年应当交付青贮玉米8784吨，按照新疆西部牧业股份有限公司发出的通知中每吨增加运费90元计算，新疆西部牧业股份有限公司对被上诉人罚款给被上诉人造成损失790560元。上诉人对该合同不认可，认为被上诉人的证据不能证实被上诉人与石河子开发区绿洲牧业奶牛养殖有限责任公司实际履行了该合同，也不能证实第八师地区青贮玉米的平均亩产，该证据与本案不具有关联性。 二审庭审中，被上诉人李准军称其给新疆西部牧业股份有限公司交纳了60万元的损失，其中549353元是赔偿运费损失，另外又交了其它的钱凑够了60万元，还有254369.67元是支付的欠款，不是交纳80万元的赔偿款，赔偿款只让其交了60万元。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，本案的争议焦点为：上诉人颜耀是否应当给付被上诉人李准军违约金803722.67元。 上诉人与被上诉人签订的土地租赁协议及变更协议合法有效。根据协议，上诉人应保证每年种植青贮玉米400亩，上诉人称其未种植青贮玉米经过了被上诉人的同意，因上诉人未能提供证据，本院不予采信。上诉人未按协议约定种植400亩青贮玉米构成违约，本案的土地租赁协议及变更协议虽然已解除，被上诉人主张上诉人承担在履行租赁合同及变更协议期间的违约责任及支付违约金符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案违约金的确定应以上诉人的违约行为给被上诉人造成的实际损失为基础确定。根据查明的事实，上诉人违约给被上诉人造成的损失，仅是被上诉人到别处收购青贮玉米增加的运费损失。被上诉人应向新疆西部牧业股份有限公司交纳的费用，包括被上诉人拖欠新疆西部牧业股份有限公司的运费、租金，还包括其拖欠的各种费用。双方虽然约定上诉人保证每年种植400亩青贮玉米，但对于400亩青贮玉米的产量、被上诉人的收购价格、运费的负担等问题并未作出约定，且即使上诉人每年按约种植400亩青贮玉米，亦不能保证被上诉人向新疆西部牧业股份有限公司每年8000吨的交售任务。被上诉人对上诉人的违约行为给其造成运费损失的数额无法自圆其说，其一、二审提供的证据亦不能证明其损失数额。本案双方虽然对违约金的数额作出约定，但该约定远远高于上诉人的违约行为给被上诉人造成的运费损失。鉴于目前被上诉人的损失额无法确定，上诉人亦表示如认定其违约请求法院对违约金的数额予以调减，本院认为，对于上诉人承担违约金的数额，应以土地租金数额为基础，参照中国人民银行同期贷款利息再上浮30%来确定，违约金数额计算为101400元（1300000元×6%+1300000元×6%×30%），一审判决上诉人向被上诉人支付违约金803722.67元不当，应予纠正。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决： 一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5044号民事判决第二项，即：驳回原告李准军其余诉讼请求； 二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初5044号民事判决第一项，即：被告颜耀给付原告李准军违约金803722.67元； 三、上诉人颜耀于本判决生效后十日内给付被上诉人李准军违约金101400元。 一审案件受理16500元，送达费90元，合计16590元（被上诉人李准军交纳），二审案件受理费11837元（上诉人颜耀交纳），一、二审诉讼费共计28427元，由上诉人颜耀负担2217元，由被上诉人李准军负担26210元。一、二审诉讼费相互折抵后，被上诉人李准军于本判决生效后十日内给付上诉人颜耀诉讼费9620元。 本院再审期间，当事人没有提交新证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1.被申请人是否违约；2.双方约定的违约金是否有效，是否应予降低及依据。 关于争议焦点1，本案双方当事人于2010年12月15日签订的《土地租赁协议》是双方在平等自愿协商一致的基础上签订的合同，2011年11月25日，在石河子市人民法院主持调解，双方将土地租赁协议进行了变更，上述协议均为有效合同，双方应全面履行合同。在2011年11月25日的变更协议中第七条明确约定“颜耀在三年租赁期内保证每年种植青贮玉米400亩”，第十条约定“双方认真履行上述条款，一方违约按当年租金数额向对方赔偿双倍租金，同时可以解除合同”，对上述约定双方是书面约定，被申请人是明知的。被申请人辩称其未种植青贮玉米经过了再审申请人的同意，因被申请人不能提供证据双方协议变更的依据，且与双方的合同相矛盾，对其辩解不予采信。故本案的违约责任在被申请人，被申请人依法应承担违约责任。 关于争议焦点2，在2011年11月25日的变更协议第十条约定“一方违约按当年租金数额向对方赔偿双倍租金”，依照协议的约定，2013年的租金为65万元，再审申请人通知被申请人解除合同的时间为2013年9月，双倍租金为130万元。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。 本案中，被申请人抗辩调整违约金，依照该解释的规定，对被申请人调整违约金的请求应当以实际损失为基础。 关于再审申请人的实际损失，再审申请人提供的依据是：1.新疆西部牧业有限责任公司2013年10月17日的通知，“调运青贮玉米1200吨”，“每吨增加运费90元，计108万元”；2.2016年4月7日新疆西部牧业有限责任公司出具的收据两张；3.新疆西部牧业有限责任公司财务部负责人证实上述两张收据属实，以此证明其交纳罚款损失803722.67元；4.被申请人李准军称其给新疆西部牧业股份有限公司交纳了60万元的损失。被申请人提供的证人李某某证实新疆西部牧业有限责任公司并没有向其下属玛纳斯牛场提供过饲料。 根据再审申请人所提供的证据分析，首先，新疆西部牧业有限责任公司与再审申请人之间没有就违约问题达成协议；其次，如新疆西部牧业有限责任公司给其下属牛场调运饲料，应有调运的证据，但该公司仅有通知，不能印证其调运的事实，也就不存在增加运费的事实；其三，再审申请人所称交纳罚款的事实没有任何证据证实，故再审申请人不存在损失的事实。但鉴于被申请人违约的事实及双方合同有违约金的约定，酌定违约金15万元。 综上所述，再审申请人的再审请求被申请人按一审判决承担违约金的请求明显不合法，但二审判决的违约金较低，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）兵08民终441号民事判决及石河子市人民法院（2016）兵9001民初5044号民事判决； 二、被申请人颜耀于本判决生效后十日内给付再审申请人李准军违约金150000元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理16500元，送达费90元，合计16590元（李准军交纳），二审案件受理费11837元（颜耀交纳），合计28427元，由被申请人颜耀负担2217元，由再审申请人李准军负担26210元。一、二审诉讼费相互折抵后，再审申请人李准军于本判决生效后十日内给付被申请人颜耀诉讼费9620元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  娄战英 审判员  李 刚 二〇一八年十一月五日 书记员  陈梓萱