江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终9437号上诉人（原审被告）：昆山平成电子科技有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇横贯泾路**。法定代表人：张进益，董事长。委托诉讼代理人：单莹，江苏品创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊东丽，女，1981年2月2日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：高慧红，江苏鹿鼎律师事务所律师。上诉人昆山平成电子科技有限公司（以下简称平成公司）因与被上诉人熊东丽劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初10554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，判决上诉人不支付被上诉人经济赔偿金。事实和理由：一、被上诉人系口头提出离职，并以实际行动表示了离职。1、被上诉人因自身存在过错，曾在产假期间两次向上诉人公司的总经理杨东明提出离职，并且说没有脸来上班了，具体原因上诉人已在一审时充分阐明。在上诉人发出开除公告后，被上诉人也未提出任何异议，主动不再来公司上班，时隔1年才申请劳动仲裁，显然有悖常理。2、一审判决已查明，被上诉人的产假至2017年2月18日结束，被上诉人应于2017年2月19日至公司上班，然而被上诉人并未出勤，也未做出任何说明。同时，被上诉人已在诉状中承认，是于2017年3月8日收到同事的微信告知，才知道公司发出开除公告，可见被上诉人在产假期满后就主动不来公司上班，已经用实际行动表示离职。根据《员工手册》5.4.7.4，一年内连续矿工3日，或者累计旷工3日，按严重违纪予以辞退。被上诉人的行为已经符合公司的辞退标准。3、被上诉人给上诉人的总经理杨东明发送的认错求情的短信，已经承认其和案外人高峰存在过错，且被上诉人在发现社保卡不能使用后，也没有要求上诉人为其恢复社保。被上诉人在不知道上诉人为其办理了退工手续的情况下，主动不来公司上班。被上诉人作为上诉人公司的元老级员工、主管人事的管理部经理以及《员工手册》的修订者，明知公司的退工流程和规章制度，却在产假结束后不再来公司上班，直到有同事告知其开除公告，也未向上诉人提出异议。由此可见，被上诉人是在明知有过且已败露的情况下，因为愧对上诉人以及不想被追究责任，所以不再来上诉人处上班，其自动离职的意愿和行为都十分明显，足以表明离职。二、被上诉人的行为已违反公司纪律，依公司规定足以开除。1、即使被上诉人不能认定为自离，上诉人对其做出开除决定，也有充分依据。上诉人伙同案外人高峰，盗用公司公章，对外签署价值达上亿元的投资协议，并以上诉人的名义取得四川崇州经济开发区的32亩土地，后使该土地流入他人之手，高峰从中收取好处费150万元，其中100万元经过被上诉人的账户转给高峰。鉴于被上诉人与高峰系夫妻关系，被上诉人有使用公章的权限，并且曾多次借出公章，携公章与高峰出差至成都，因此，上诉人有充分理由认定被上诉人有伙同他人盗用公章，或者至少存在玩忽职守，导致公章被盗盖的疏失，在高峰已被公安机关认定非国家工作人员受贿罪的情况下，上诉人有合理理由认定被上诉人已违反公司的纪律，依公司规定足以开除。2、虽然被上诉人由于种种原因，没有被认定为犯罪，但是，高峰被认定为非国家工作人员受贿罪，也就是说，高峰利用了职务之便，非法获取利益，而高峰没有使用公章的直接职务便利，其使用的职务便利，正是被上诉人作为管理部经理，可以使用并借出公章的职务便利。除非有证据证实高峰使用的是他人的职务便利，否则，公司有充分理由认为被上诉人就是职务便利的提供者。上诉人做出开除决定的依据，已经达到充分证明被上诉人违反公司规定，并且使上诉人确信被上诉人已违反公司纪律的程度，并且被上诉人和高峰的行为，对于任何一家公司而言，影响已经足够恶劣，如果不发出开除公告，将严重影响公司的管理和公信力。在认定被上诉人是否应被开除时，不应要求上诉人在做出纪律处分的决定时，达到刑事证据力的强度。因此，上诉人认为，上诉人有充分理由认定被上诉人存在盗盖公章，或者玩忽职守，导致公章被盗盖的情况，因此依据公司规定做出开除处分完全合理，不属于违法解除劳动关系。三、被上诉人的自离和上诉人的开除决定相交织，且被上诉人提出离职在先，上诉人办理退工手续在后，解除劳动关系是被上诉人做出的意思表示。四、上诉人已申请向公安机关调查取证，以证实被上诉人确实存在损害公司利益、保管公章不利、伙同他人盗用公章的重大过错，这一事实与本案有重大关联，并且公安机关有充分的证据证明这一事实，查明事实直接影响对解除劳动关系是否违法的认定。而一审法院没有就这一事实进行充分的调查取证，就认定上诉人解除劳动合同依据不充分，属于认定事实不清，因此判定上诉人违法解除劳动关系缺乏依据。熊东丽辩称，请求二审法院维持原判。熊东丽向一审法院起诉请求：1.平成公司平成公司支付熊东丽违法解除劳动合同赔偿金256119元；2.平成公司支付2017年1月及2月的工资共计23480元；3.诉讼费用由平成公司承担。一审法院认定事实：熊东丽（一审误写为平成公司）于2007年10月进入平成公司（一审误写为熊东丽）工作，最后一期书面劳动合同的期限为2015年1月31日至2017年1月30日，从事管理工作，平均工资为13480元/月。平成公司（一审误写为熊东丽）为熊东丽（一审误写为平成公司）缴纳2008年至2016年12月期间的社会保险，昆山聚元机电安装工程有限公司为熊东丽补缴了2017年1月至2017年3月的社会保险。2016年9月22日，熊东丽剖宫产生育后休假，熊东丽产假应当至2017年2月18日。2017年1月19日，平成公司（一审误写为熊东丽）为熊东丽（一审误写为平成公司）办理退工备案登记，理由为被开除、除名，当天下午16:30，熊东丽（一审误写为平成公司）向平成公司杨东明发送微信，载明“您好，我刚去药店被告知医保卡不能用，我的社保被公司终止了是吧，想问这是要开除我的节奏吗”，杨东明回答：“你还要回公司上班吗？我在日本。要问一下。”后熊东丽再未至平成公司工作。2017年2月27日，平成公司出具公告，载明解除与熊东丽之间的劳动关系，理由为：盗用公司印章；同时玩忽职守，延误如期完成任务。熊东丽陈述系在2017年3月8日通过微信的方式由同事告知。后熊东丽向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求平成公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金256119元；2.补缴2015年1月至2017年1月社会保险，缴费基数按照13480元/月；3.2017年1月、2月期间的工资23480元。2018年5月10日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：平成公司支付熊东丽2017年1月1日至2017年2月18日产假期间工资21568元；2.对熊东丽的其他申诉请求，不予支持。因案外人高峰（系熊东丽丈夫）涉嫌盗用公章与成都崇州经济开发区管理委员会所签订的合同，并收取回扣的事宜，熊东丽、平成公司之间发生纠纷，平成公司怀疑盗用公章系在熊东丽保管公章期间内，熊东丽有共同犯罪或者玩忽职守的嫌疑。因熊东丽对仲裁裁决不服，故起诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同应合法审慎。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。首先，平成公司在一审法院组织的证据交换期间明确解除合同的理由是熊东丽多次口头辞职，而其退工备案登记表中的事由为被开除、除名，解除事由前后矛盾。同时平成公司为熊东丽办理退工手续的时间为2017年1月19日，熊东丽在当天发现医保卡不能使用后与平成公司杨东明的对话可以看出，熊东丽并无主动离职的意思表示，相反还询问杨东明“这是要开除我的节奏吗？”，因此在2017年1月19日前并无证据表明熊东丽曾口头辞职。其次，平成公司陈述因为2017年1月30日合同到期，因此提前办理了退工手续，但是熊东丽此时正处于产假期间，后续还会涉及哺乳期，其合同应当延续至以上情形消失，因此以合同到期提前办理退工手续不符合法律规定。再者，平成公司在仲裁时陈述系因熊东丽伙同高峰盗用公司公章，对外签署协议，以获取不正当利益，但这仅是平成公司的怀疑，并无切实证据，熊东丽也未因此受到刑事处分，因此平成公司以此为由与熊东丽之间解除劳动合同依据也不充分。最后，平成公司在答辩状中又称公司系因熊东丽产假到期后未按期上班，按照旷工三天，以自动离职处理，但是该理由此前平成公司并无在仲裁阶段或之前提及，也无书面公告，与平成公司在2月27日出具的公告内容也完全不同，且平成公司（一审误写为熊东丽）早在2017年1月19日就已经为熊东丽（一审误写为平成公司）办理了离职手续，根本无法预料到熊东丽在产假之后是否会按时上班，因此该理由应当是平成公司的一审法院审理阶段事后想起的理由，并非是当初双方之间的解除事由。综上，平成公司作为用人单位与熊东丽解除劳动合同，理由前后矛盾，且无事实和法律依据，系违法解除，熊东丽请求平成公司支付违法解除经济赔偿金符合法律规定。一审法院结合熊东丽的平均工资13480元/月和入职年限9.5年，熊东丽主张256119元未超过法定标准，一审法院予以支持。关于熊东丽主张的2017年1月1日至2017年2月28日期间的工资23480元，根据熊东丽的生育时间计算，熊东丽的产假应当至2017年2月18日止，熊东丽陈述曾请假至2017年2月28日，但是在没有相关证据证明的情况下，一审法院认定熊东丽的产假至2017年2月18日止，因此2017年1月1日至2017年2月18日期间平成公司应当按照原工资待遇支付熊东丽产假工资，经核算，一审法院支持21568元。据此判决,一、昆山平成电子科技有限公司于判决生效后十日内支付熊东丽经济赔偿金256119元。二、昆山平成电子科技有限公司于判决生效后十日内支付熊东丽2017年1月1日至2017年2月18日期间的产假工资21568元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山平成电子科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人盗用公司印章、玩忽职守、延误如期完成任务为由解除劳动合同，被上诉人对此不予认可，并主张上诉人系违法解除劳动合同。本院认为，上诉人未能充分举证证明被上诉人实施了解除公告中载明的行为，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在严重违纪的行为。上诉人单方解除被上诉人劳动合同缺乏相应的事实依据。综上，应认定上诉人构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人关于被上诉人口头提出离职的主张依据不足。综上所述，上诉人平成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平成公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年十一月二十日书记员  龚璐瑾