广东省江门市江海区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0704刑初226号公诉机关江门市江海区人民检察院。被告人何德深，男,1981年6月9日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地藤县。2018年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人侯光耀，广东聚理律师事务所律师。辩护人谢珏，广东禅信律师事务所律师。被告人谭飞娥，女,1993年3月17日出生于贵州省平塘县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地平塘县，现住江门市蓬江区。2018年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，同年8月13日被取保候审。辩护人刘存权，广东法守律师事务所律师。江门市江海区人民检察院以江海检公刑诉〔2018〕178号起诉书指控被告人何德深、谭飞娥犯生产、销售假药罪向本院提起公诉。本院于2018年10月19日受理后，依法组成合议庭，于同年11月22日公开开庭进行了审理。江门市江海区人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉，被告人何德深及其辩护人侯光耀、被告人谭飞娥及其辩护人刘存权到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人何德深、谭飞娥自2017年6月开始租赁江门市蓬江区跃进路大地塘26号紫阳轩公寓103房，在未取得药品生产经营许可的情况下，使用“友仔好帅”、“何森森0910”、“雨森品牌”“yoyo1448495597”等账号，在淘宝网销售男性壮阳类保健品及药品，并通过“广东千迈”微博进行宣传。被告人何德深从2017年10月开始购买制药工具和中药材，在上述地点自制药品生产药丸，产品冠名为“庞龙御宝”、“中药补肾蜜炼丸”，并将部分产品通过网店进行销售。2018年4月8日，公安机关在江门市蓬江区跃进路大地塘26号紫阳轩公寓103房抓获被告人何德深、谭飞娥，当场查获保健品及药品共计32种、药材35公斤、自制药品说明书及标签3234张、制丸机等制药工具一批。经江门市食品药品监督管理局批复，查获的33种保健品及药品中名称为庞龙御宝、中药补肾蜜炼丸、鹿血片、老中医、男根增长素、玛咖、德国小钢炮、印度玛咖、孟加拉虎王、一片大好、鹿血片（铁盒）、黑V8、极品海狗、虫草延时片、第5元素、黑马、牛蒡、每粒坚的十八种药品是未经批准生产或者进口即销售，按照假药论处。至案发日止，上述十八种药品已销往江门市江海区及国内部分地区，销售额共计人民币39663.52元。公诉机关指控被告人何德深、谭飞娥犯生产、销售假药罪。被告人何德深在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人谭飞娥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人何德深、谭飞娥是坦白，依法可以从轻处罚。故建议对被告人何德深判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人谭飞娥判处一年以下有期徒刑，并处罚金，可宣告缓刑。被告人何德深对起诉书指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均无异议，其认罪、悔罪，请求发还扣押的手机，从轻处罚。辩护人侯光耀对指控的事实和罪名没有异议，提出以下从轻处罚辩护意见：1.是初犯、偶犯，社会危害性较小；2.认为药品的来源是从正规的途径购买的，对人体健康没有危害；3.认罪态度良好，有坦白情节；4.销售金额较少；5.愿意积极缴纳罚金；6.家庭困难。请求对被告人何德深在八个月有期徒刑左右量刑或者适用缓刑。被告人谭飞娥对起诉书指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均无异议，其认罪、悔罪，请求从轻处罚。辩护人刘存权对指控的事实和罪名没有异议，提出以下从轻处罚辩护意见：1.是被动参与，对药物的成分不清楚，起辅助作用，是从犯；2.销售的范围只是在网上销售，没有实体店，社会危害性较小；3.属于夫唱妇随行为，并非单独行为；4.是初犯、偶犯，愿意积极缴纳罚金；5.如实供述，认罪态度良好，有坦白情节；6.小孩处于哺乳期，只有被告人谭飞娥可以照顾。建议对被告人谭飞娥免于刑事处罚。上述事实，被告人何德深、谭飞娥在开庭审理过程中均无异议，且有：1.物证：①药品：蓝迪药品23瓶、孟加拉虎王药品3瓶、玛咖药品5盒、男根增长素药品10盒、植物壮根素药品58盒、印度玛咖药品40盒、老中医药品17瓶、黄秋葵药品10盒、鹿血片药品30盒、黑马药品36盒、牛蒡药品4盒、德国必邦药品8盒、每粒坚药品20盒、CROWN3000药品10瓶、红钻伟哥药品24瓶、极品海狗药品55盒、黑V8药品10盒、金V8药品11盒、第5元素药品11盒、虫草延时片药品11盒、诺贝尔药品2盒、男士劲能精华素4盒、藏天龙药品3盒、肾宝片药品2盒、双效伟哥药品2盒、一片大好药品31盒、V9药品18瓶、铁盒鹿血片药品11瓶、HEGEMON药品2盒、RedVIAGRA药品8盒、德国小钢炮药品6盒。自制中药补肾蜜炼丸共24.73公斤。②药材：中药材杜仲（4.035公斤）、制首乌（3.165公斤）、黄精（4.465公斤）、川芎（1.53公斤）、锁阳（1.61公斤）、茯苓（1.46公斤）、桑葚（0.375公斤）、补骨脂（3.985公斤）、五味子（0.305公斤）、金刚藤（12.895公斤）、当归（0.4公斤）、羊角藤（0.93公斤）、动物生殖器一袋。③药品包装、制药工具等：庞龙御宝说明书1760张、中药补肾蜜炼丸说明书1320张、中药补肾蜜炼丸标签154张、木质牌匾7块、封口机1台、打粉机3台、制丸机1台、快递单据3箱。④白色IPHONE8PLUS手机一台和金色IPHONE7PLUS手机一台等。2.户籍资料、抓获经过、破案经过、《建议移送涉嫌犯罪案件函》（江海检侦监建移[2018]3号）、《关于淘宝网店“友仔好帅”涉嫌销售牛蒡胶囊等疑似假药的情况说明》（江海食药监函(2018)12号）、《涉嫌犯罪案件移送书》（江海食药监罪移[2018]1号）、药品抽样记录及凭证、《关于认定庞龙御宝、补肾蜜炼丸、鹿血片等十九种产品为假药的请示》、《关于认定庞龙御宝、补肾蜜炼丸、鹿血片等十九种产品为假药的批复》（江食药监办稽[2018]196号）、扣押清单、租赁合同复印件、出生医学证明复印件、企业档案登记资料、顺丰速运有限公司提供的快递底单、情况说明、截图来源说明、情况说明等书证。3.证人李某、卢某平、梁某崧、何某荣、胡某聪、何某姬、何某媚的证言。4.被害人胡某强的陈述。5.被告人何德深、谭飞娥的供述与辩解；6.勘验、搜查、辨认等笔录。7.电子数据（手机截图、交易记录）等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何德深、谭飞娥无视国家法律，非法生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人何德深、谭飞娥所犯的罪名成立，证据确实、充分。被告人何德深在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人谭飞娥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何德深、谭飞娥如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议和辩护人侯光耀提出的量刑意见适当，本院予以采纳。辩护人提出被告人谭飞娥免于刑事处罚的辩护意见不当，本院不予采纳。在案扣押被告人何德深、谭飞娥的二台手机曾用于销售假药，是作案工具，依法应予以没收。被告人何德深提出发还扣押手机的请求不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人何德深犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2018年12月8日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）二、被告人谭飞娥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）三、被告人谭飞娥在缓刑考验期内，禁止从事药品生产、销售及相关活动。四、随案移送的蓝迪药品23瓶、孟加拉虎王药品3瓶、玛咖药品5盒、男根增长素药品10盒、植物壮根素药品58盒、印度玛咖药品40盒、老中医药品17瓶、黄秋葵药品10盒、鹿血片药品30盒、黑马药品36盒、牛蒡药品4盒、德国必邦药品8盒、每粒坚药品20盒、CROWN3000药品10瓶、红钻伟哥药品24瓶、极品海狗药品55盒、黑V8药品10盒、金V8药品11盒、第5元素药品11盒、虫草延时片药品11盒、诺贝尔药品2盒、男士劲能精华素4盒、藏天龙药品3盒、肾宝片药品2盒、双效伟哥药品2盒、一片大好药品31盒、V9药品1盒、铁盒鹿血片药品11盒、HEGEMON药品2盒、REDVIAGRA药品8盒、金色袋包装自制药丸2300粒、龙头盒12箱、德国小钢炮药品6盒、庞龙御宝说明书1760张、中药补肾蜜炼丸说明书1320张、标签154张、封口机1台、打粉机1台、制丸机1台、木质牌匾7块、中药材杜仲1袋（4.035公斤）、制首乌1袋（3.165公斤）、黄精2袋（4.465公斤）、川芎1袋（1.53公斤）、锁阳1袋（1.61公斤）、茯苓1袋（1.46公斤）、桑葚1袋（0.375公斤）、补骨脂1袋（3.985公斤）、五味子1袋（0.305公斤）、金刚藤4箱（12.895公斤）、当归1袋（0.4公斤）、羊角藤1袋（0.93公斤）、动物生殖器1袋（1.24公斤）、中药补肾蜜炼丸1盒、正面印有“御”字龙头盒2盒、快递单据3箱，白色IPHONE8PLUS手机一台和金色IPHONE7PLUS手机一台，均予以没收，交由公安机关执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蒋文光人民陪审员  曾岳培人民陪审员  何健明二〇一八年十一月二十八日法官助理李颖珠书记员张凤敏附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。