安徽省灵璧县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1323民初4049号原告：宿州铭威房地产开发有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城镇迎宾大道中段,统一社会信用代码91341323062474172P。法定代表人：杨成安，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩宝，上海天衍禾律师事务所律师。被告：灵璧大广房地产营销策划有限公司，住所地安徽省灵璧县中央名府**商业**，统一社会信用代码91341323MA2RADPF7H。法定代表人：宋然，该公司总经理。被告：宋然，男，1992年10月3日出生，汉族，住江苏省泗阳县。被告：宋献伍，男，1968年10月12日出生，汉族，住江苏省泗阳县。以上三被告共同委托诉讼代理人：张广义，安徽锦和律师事务所律师。原告宿州铭威房地产开发有限公司（以下简称铭威公司）因与被告灵璧大广房地产营销策划有限公司（以下简称大广公司）、宋然、宋献伍房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年6月11日作出（2018）皖1323民初1956号民事判决，原告不服，提起上诉，宿州市中级人民法院将本案发回重审。本院于2018年8月21日立案后，依法适应普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙箫，三被告的共同委托诉讼代理人张广义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭威公司向本院提出下列诉讼请求：一、判令解除原告和被告一灵璧大广房地产营销策划有限公司之间的合同；二、判令被告一灵璧大广房地产营销策划有限公司赔偿原告200万元违约金；三、判令被告一灵璧大广房地产营销策划有限公司返还擅自占有的原告房屋并恢复原状；四、判令被告二宋然在50万元出资范围内对被告一灵璧大广房地产营销策划有限公司的赔付责任承担补充赔偿责任；五、判令被告三宋献伍对灵璧大广房地产营销策划有限公司对申请人的返还、赔付等法律责任承担连带责任。六、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年12月15日，原告（甲方）与被告一（乙方）签订了《协议书》和《房屋买卖协议书》，《协议书》约定：由被告一代理销售原告开发的位于中央名府一期北区商铺共计7893.57平方米，销售底价为4357.932万元，超出销售底价部分全部归被告一所有，作为被告一的佣金。被告一应在协议签订后七个工作日内一次性向原告支付垫付销售房款1500万元，2018年春节前付1800万元，余下底价部分房款于2018年4月30日前全部付清。2018年4月30日前出售房屋的底价首先作为向原告应付款，不足部分由被告一自筹资金补齐。被告一不履行上述付款义务，应向原告支付200万元违约金。被告一迟延付款的，应按每日千分之一支付违约金。《房屋买卖协议书》约定：被告一购买甲方开发的中央名府一期工程北区商铺7893.57平方米，总价4357.932万元，被告一应于合同签订后七个工作日内一次性向甲方支付购房款1500万元，2018年春节前支付1800万元，余款于2018年4月30日前全部付清。被告一不履行付款义务，应向原告支付200万元违约金，被告一迟延付款的，应按每日千分之一承担违约金。被告一在未按约定支付首付款的情况下就非法占有原告开发的商铺强行装修并悬挂“中央名府门面房售房处”的招牌，原告在制止无效的情况下，与被告签订了《补充协议》，约定被告（乙方)在补充协议签订后三个工作日内支付给原告（甲方）售房款500万元，三个工作日内不付足，双方协议自然失效。被告一至今既没有按《协议书》和《房屋买卖协议书》的约定支付首期1500万元和二期1800万元，也没有按《补充协议》约定支付500万元。根据《补充协议》约定，双方上述协议已解除（“甲乙双方协议自然失效”）。被告一应按约承担赔偿责任并返还其擅自占有的原告房屋。同时，被告二宋然系被告一的股东，其认缴出资额为50万元，但未实缴。依法应在出资范围内对公司的债务承担法律责任。被告三宋献伍系被告一公司的实际控制人，且其个人与公司存在多方面混同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民事公司法》、最高院公司法解释等相关规定，特诉请贵院，依法判如所请。大广公司、宋然、宋献伍辩称：1、原告诉称被告一没有履行合同约定义务与事实不符，实际被告一已经按照双方签订的代销合同履行义务，并且将主要的订购义务基本完成，不存在解除合同的情形，原告提出解除合同实质是因为灵璧县的房价上升，想解除合同将本来由被告享有的利益据为己有。2、作为原告负有主要义务是向被告一提供格式化合同，这是被告完成合同签订目的的关键，但是至今原告没有提供。3、关于诉求被告一返还房屋，不能得到支持，因为被告一装修门面代为原告销售房屋，肯定是按原告要求建立门市部，是为了完成销售任务。综上，对被告一的诉求缺乏事实及法律依据，诉求不能得到支持。被告二是被告一的出资人，应该是由公司对外承担责任，所以要求被告二承担责任没有法律依据。被告三不是合同相对人，要求其承担责任不仅没有法律依据也缺乏事实依据，也没有证据证明被告三与被告一有实质利害关系。铭威公司向本院提交了下列证据：1、原告的营业执照，证明原告诉讼主体适格。2、被告一的工商登记信息，证明被告一主体资格及股东被告二宋然的出资认缴但是未实缴。3、《协议书》、《房屋买卖协议书》、《补充协议》，证明原告和被告一的合同关系，合同中明确是支付垫付房款；被告一应当在约定时限内支付房款（履约保证金）；被告一未支付构成根本违约，应承担200万元违约金，且合同自然失效。所有合同在加盖了被告一的公章和法定代表人宋然私章后，仍全部由被告三宋献伍签字，宋献伍在三份协议上签字，所以被告三是公司实际控制人。宋献伍是宋然的父亲。4、被告装修的售楼部照片，证明被告擅自占用原告房屋并自行装修对外宣称售房处，应当返还并恢复原状。5、民事诉状及民事裁定书，证明在原告起诉之后被告也起诉了，就同一份合同问题，要求原告赔偿损失十万元，后被告撤诉，证明实际上是被告违约，原告不存在违约，否则被告不可能撤诉。大广公司、宋然、宋献伍发表质证意见为：对证据1、2无异议；证据3，真实性无异议，但是证据均不能证明本案原告要证明的观点。第一份、第二份协议反映出本案中作为被告一义务是为原告寻找购房的目标客户，然后同时约定原告必须在相应时间内提供证件及能够单独办理房产证的空白文本，要求文本数与房屋套数一致，这对被告一来说是关键要求，只有原告满足此条件合同才能继续履行，合同签订后被告一已经向原告支付部分房款，不是原告说的一分钱未付，是因为合同原告没有认真履行，所以导致房款不能及时收上来，收不上来会导致很多问题，现在被告一只是找目标户订购。第三份协议，原告说三个工作日不付500万元合同撤销问题，此协议与上两份不关联，前两份应该是原协议，第三份协议所有约定条款均不包含原协议字样，所以是独立协议，与前两份无关，第三份协议有效期是六个月，约束力现在已经消除。第三份协议第二条要求原告必须提供所有房屋销售许可证，目前为止原告对于七号楼的门面销售许可证正在办理没有给被告一，没办法对外出售，此情形均是原告没有积极履行义务造成的。因此，原告提供的证据不能证明原告的观点。证据4，照片是中央名府门面售房处，恰恰反映出是为了原告销售房屋，作为被告一是在积极履行义务，经过原告许可才能装修门面，门面一直存在是以合同存在的，被告一也为了原告销售做了大量的工作，照片不能证明原告的观点，恰恰证明被告积极履行了义务。证据5、真实性无异议，但是不能证明原告证明观点。原告起诉要求解除合同所以被告要求原告履行义务，后原告上诉，被告认为合同要是继续履行的话被告没有必要起诉。所以，撤回起诉，但是不是放弃诉权。大广公司、宋然、宋献伍向本院提交了下列证据：1、2018年1月8日汇款凭证一份，证明被告一向原告支付了一部分购房款，该票据显示是40万元。证明被告一在积极履行自己的义务，在向原告汇款就是想要求原告积极提供购房文本，这40万元也都是购房户缴纳的。2、商品房订购书二十份包含四十套房屋订购书，证明被告通过自己的行为积极的为原告寻找目标客户，签了订购单，但是前提是原告提供售房合同，被告之所以给一部分是因为原告没有提供售房合同，只要原告提供空白的售房合同文本就可以提交售房款。铭威公司发表质证意见为：证据1,真实性无异议，但是关联性及证明目的有异议。这份证据与原告诉求无关，证据形成是2018年1月8日，但是原告的补充协议是1月17日签订的，补充协议第三条明确是没有限期履行款项，就是支付也应该是在1月17日之后才能抗辩说付了一部分，所以从这时间点看与本案协议约定的预付款无关，与合同是否解除无关。被告一说在积极履行义务，但是合同约定的三个款项，被告一说的交款就是这四十万元，被告一没有全面履行合同，证据证明被告一没有履行协议书约定。证据2，对于证据的真实性无法确认，这不是与原告签订的，都是与客户签的，所以对真实性有异议；原告的诉求是被告一要支付预付款及履约保证金，这些款项被告都没有支付给原告才要求解除合同的，所以证据与本案没有关联性。根据当事人举证、质证意见，本院认证意见为：原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以确认。证据3、4、5，被告有异议，不能证明原告的观点。被告提供的证据1，与本案没有关联性。证据2，原告有异议，但未能提供相反证据予以反驳，本院予以支持。本案经举证、质证、认证。本院查明事实如下：2017年12月15日，铭威公司（甲方）与大广公司（乙方）就大广公司代理销售位于中央名府一期工程北区商铺事宜签订协议，约定，大广公司应于签订合同后七个工作日内一次性向铭威公司支付垫付销售房款1500万元；2018年春节前付1800万元整，余下底价部分房款于2018年4月30日之前全部付清，并由甲方按乙方要求提出相关税费发票，超出底价部分税收各自承担。本协议签订后甲方应在七个工作日内提供甲方营业执照、销售许可证、规划许可证、土地使用证等相关证件的复印件（加盖甲方印章）使本合同约定的房屋具备出售条件，并保证该相关证件合法性、真实性。同时甲方在七个工作日内按乙方代理销售的房屋套数（指能单独办理房产证的数量），向乙方提供格式化空白房屋销售合同文本，空白合同文本数同房屋套数一致，并加盖甲方公司印章。甲方保证对出售房屋拥有独立产权，对外没有任何权属争议，如出售房屋有权属争议，甲方按有争议部分房屋价格的两倍赔偿乙方损失。若甲方股东需回购该房屋，则甲方股东应按不同区域楼栋，不超过股份占比，以本协议约定价格回购并向乙方支付相应的回购房款，不能超过总股份的百分之八。自双方签字或盖章后，乙方不履行合同第三条义务的；甲方不履行第四条、第五条义务的，向对方支付200万元违约金，若乙方延期付款，则乙方应承担违约金，延期付款部分违约金按每日千分之一计算。并约定了合同其他事项。2018年1月17日，铭威公司（甲方）与大广公司（乙方）签订补充协议，约定，乙方于本补充协议签订三个工作日内支付给甲方售房款500万元，三个工作日内不付，甲乙双方协议自然失效；甲方在三个工作日内向乙方提供甲方营业执照、销售许可证、规划许可证、土地使用证等相关证件的复印件，并保证该相关证件的合法性、真实性；北区销售总收入超过底价4357.932万元部分为溢价，甲方应将溢价部分的80%支付给乙方，乙方开具发票。落款处有宋献伍签名，并加盖有乙方印章。协议签订后，大广公司使用中央名府一处门面房作为售房处对外销售房屋，期间有多人与大广公司签订商品房认购书，并收取部分购房款，但均未签订正式商品房销售合同。大广公司尚未支付给铭威公司售房款500万元。本院认为：铭威公司与大广公司签订的协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同；依法成立的合同对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的协议名为房屋买卖，实为代理销售，协议中虽然约定了大广公司应向铭威公司预先支付购房款1500万元，后又在补充协议中变更为支付售房款500万元，但是协议中未约定具体房屋位置、面积、价款、付款方式、交付方式等房屋买卖协议主要条款，而是约定由大广公司在一定期限内先支付一定数额的购房款或者售房款，然后代理销售铭威公司开发的位于灵璧县汴河路北、铜山路西侧、中央名府一期工程北区7号楼（安置房）底层房屋，及C区的商铺、住房等，并限定了房价，还在补充协议中约定北区销售总收入超过底价4357.932万元部分为溢价，铭威公司应将溢价部分的80%支付给大广公司，大广公司开具发票；以上约定事项可以认定原、被告之间是代理销售行为，预付的房款具有履约保证金的性质。合同签订后，大广公司一直未按约定支付1500万元的购房款，也未按照补充协议约定支付500万元售房款，但是大广公司对外以认购的方式与购房户签订了一定数量的认购协议，收取部分认购款，因为铭威公司未提供正式合同文本，所以未能与购房户签订商品房销售合同，也未能收取购房款。铭威公司以大广公司未按约定支付500万元售房款为由，要求解除合同，由大广公司承担违约责任，本院认为，本案中，原、被告约定的500万元售房款不同于商品房买卖合同中的购房款，商品房买卖合同中的购房款是当事人的主要义务，购房户违反约定，售房者多次催要不成，售房者有权要求解除合同，而本案中双方实际上是代理销售关系，500万元售房款具有履约保证金的性质，但不是合同一方当事人主要义务，作为大广公司在签订合同后积极为原告销售房屋，收取认购款，签订认购协议，是在履行其主要合同义务，未能与购房户签订商品房销售合同，不完全是大广公司的责任，因此，大广公司未支付500万元售房款，不构成根本违约。综上，铭威公司要求解除与大广公司之间的协议，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回宿州铭威房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由宿州铭威房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  任艾萍人民陪审员  张贺群人民陪审员  唐艳秋二〇一八年十一月十二日书 记 员  刘园园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。