广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8952号上诉人（原审被告）：李修平，男，汉族，1965年1月10日出生，住湖南省溆浦县，被上诉人（原审原告）：东莞市鑫聚光电科技股份有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇清湖头长富路**。法定代表人：蔡文珍。委托诉讼代理人：魏胜，男，汉族，1971年7月11日出生，住四川省梓潼县，系该公司员工。上诉人李修平因与被上诉人东莞市鑫聚光电科技股份有限公司（以下简称鑫聚公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初8309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、鑫聚公司于一审判决发生法律效力之日起五日内支付李修平2016年11月29日至2018年1月3日期间的工资差额7075元；二、驳回鑫聚公司的其他诉讼请求；三、驳回李修平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由鑫聚公司、李修平各负担5元。李修平上诉请求：一、依法判决鑫聚公司支付李修平加班工资64275元；二、本案诉讼费均由鑫聚公司承担。事实与理由:第一，一审法院认定李修平加班工资计算基数为1510元不符合事实。根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，计算加班工资的基数是正常工作时间的工资。一审判决认定李修平的工资构成为基本工资1510元＋职务津贴(1090元)＋保密费(200元)，但在计算加班工资时却以1510元为加班工资计算基数，这显然是错误的，不符合事实，也不合法。第二，一审法院认定鑫聚公司已支付李修平加班工资44974.62元不符合事实。根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，从2016年11月至2017年11月，鑫聚公司从未向李修平提供工资清单，直到2018年1月李修平离职时才看到2017年12月份的工资清单。从鑫聚公司向劳动仲裁庭和一审法院提供的工资清单中可以查实，工资清单中根本没有列明加班工资这一项。事实上，鑫聚公司除了支付过李修平法定假日(12天)部份加班工资1768元外，没有支付正常工作时间和休息日的加班工资。鑫聚公司支付给李修平44782元是正常时间上班工资和补贴(哗卓分厂打扫车间卫生费1200元、夜宵补贴360元、伙食补贴962元、春节值班伙食补贴600元、法定假日加班工资1768元)，这些工资和补贴不是加班工资。第三，一审法院认定李修平加班工作时间不符合实际情况。李修平从2016年11月29日入职到2018年1月3日离职，在职401天，其中双休日114天(休息39天)，法定假日12天，年休假休息5天，因此正常工作时间加班270天，每天加班4小时，双休日加班75天，每天加班12小时，法定假日加班12天，每天加班12小时。这些加班时间可从日历和保安排班表核实。第四，一审法院认定李修平2016年11月29日至30日工资为384.62元不符合事实。2016年11月29日，李修平刚入职公司上班，系试用工，从工资表中可以看出2016年11月工资为:基本工资1510元，职务津贴890元，保密费200元，共计2600元。李修平上班只有2天，不可能有384.62元工资，而工资清单中扣除其它192元，该扣款没有依据。2016年12月份工资只有2600元，以此计算每天工资87元，不可能2016年11月两天工资有384.62元。事实上，李修平月工资为193元，一审法院认定2016年11月份的工资为384.62元是错误的。第五，一审法院认定李修平2018年1月1日休假是错误的，不符合事实。2017年12月30日，鑫聚公司为了及早安排李修平离职，安排李修平于2017年12月30日至2018年1月3日休年休假5天，鑫聚公司认可李修平1月1日休假等同上班，并已支付1月1日部份加班工资150元。现任保安队长付关兵还在公司上班可以作证，法院可以调查核实。第六，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，李修平与鑫聚公司在劳动合同中约定的是“月薪制”，月薪多少没有明确，鑫聚公司实际支付给李修平的工资为每月3000元。因此，李修平的每月正常工作的工资是3000元，东莞市职工月平均工资为3854元，李修平的工资低于2016年东莞市职工月平均工资，认定李修平的正常工作时间的工资为3000元合情、合理、合法。鑫聚公司答辩称：第一，李修平在鑫聚公司工作期间，其工资月薪结构为：基本工资(政府规定最低工资标准)＋加班费＋绩效工资。李修平于2016年11月19日入职，2018年1月3日离职。李修平的基本工资为1510元，李修平的加班费用按法定计算加班费用。从李修平的工资表足以证明月基本工资1510元，李修平声称月薪工资为底薪2800元加绩效200元，与事实不符。李修平声称每天工作12小时，鑫聚公司认为，除去午餐、晚餐各半小时，李修平每天工作为11小时。因公司保安工作较为特殊，每月上班为27天。从李修平工作期间应发工资表显示的情况来看，李修平平均每月工资为3310.96元。第二，李修平上诉请求第一项不应得到支持。李修平基本工资每月1510元，平时加班费849.55元，周末周日加班费954元，每月工资共3313.55元，每月工作27天。第三，李修平上诉请求第二项不应得到支持。李修平恶意诉讼，且多次声称要报复鑫聚公司。第四，鑫聚公司请求李修平向鑫聚公司支付自2016年11月19日起至2018年1月3日止伙食费共3900元。若是李修平每月工资未达到法定工资，鑫聚公司可以补差额。李修平每月工资差额2.59元，由鑫聚公司支付13个月工资差额33.67元。综上，李修平应支付鑫聚公司合计3866.33元（3900元伙食费用-33.67元加班差额=3866.33元）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对李修平上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：鑫聚公司应向李修平支付的工资差额应如何认定。首先，李修平主张其工资构成为工资底薪2800元+绩效奖金200元，每月3000元。鑫聚公司则主张李修平的工资构成为工资底薪1510元+加班费。双方确认真实性的工资表显示李修平的工资构成为基本工资+职务津贴+保密费，依据工资表计算得出李修平2016年11月至2018年工资应发工资共44974.62元，李修平确认收到了该应得工资44974.62元。原审法院对工资表予以采信并无不当。李修平未能提交任何证据证明其主张的工资构成，原审法院对李修平的主张不予采信并无不当。其次，原审法院认定李修平每天工作12个小时，平均每月工作27天。李修平对此确认，鑫聚公司虽对此提出异议，但未对原审该项认定提出上诉，应视为鑫聚公司服从原审该项认定，故本院对原审该项认定予以确认。最后，鑫聚公司作为用人单位，可以在法律规定的范围内适用不同的工时制度及工资制度，但不得低于最低工资标准及双方劳动合同的约定，否则应当予以补足。根据李修平的出勤情况、东莞市同期最低工资标准，李修平2016年11月至2018年1月应得最低工资为52049.62元[=1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（正班2302小时+平时加班1107小时×1.5+周末加班819小时×2+法定节假日加班132小时×3）]，而鑫聚公司实际已支付给李修平2016年11月至2018年工资应发工资共44974.62元，鑫聚公司应补足差额6914.6元给李修平。原审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，李修平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，李修平负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年十一月二十九日书记员 何洁莹