四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川34民终1377号 上诉人（原审原告）：张志强，男，1989年4月25日出生，彝族，村民，小学文化，住云南省临沧市凤庆县。 委托诉讼代理人：刘虎跃，广东埔穗律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人：石棉县美川矿业有限责任公司，住所地：四川省石棉县迎政路八牌村**。 法定代表人：罗永刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：肖利平，四川守规律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人张志强因与被上诉人石棉县美川矿业有限责任公司（以下简称美川公司）劳动争议一案，不服四川省会东县人民法院（2018）川3426民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志强及其委托诉讼代理人刘虎跃，被上诉人美川公司的法定代表人罗永刚及委托诉讼代理人肖利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志强上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；3．判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系的主要证据是单方采信了被上诉人提交的《矿山合作开采协议书》后作出的。该协议与被上诉人自己签字盖章认可的《美川矿业公司3.12毛二洞矿区安全责任事故处理协议》中的表述，被上诉人与娄某签订了毛二洞片区施工协议，娄某属于毛二洞负责人的事实相矛盾。被上诉人对这一事实的认定自相矛盾，应当承担《美川矿业公司3.12毛二洞矿区安全责任事故处理协议》内容虚假的举证证明责任。一审没有要求直接采信，属于举证责任明显分配不公，违背举证责任法律规定。二、上诉人提供的证据会东县安全生产监督管理局出具的《事故证明》、《美川矿业公司3.12毛二洞矿区安全责任事故处理协议》、《四川省会东县人民法院民事裁定书》、（2017）川3426民特52号《告知函》相互印证，证明了被上诉人与娄某签订了毛二洞片区施工协议，属于毛二洞负责人，上诉人接受被上诉人管理，双方存在身份上的从属和依附关系，存在劳动关系的事实，一审以无其他证据印证进行否定属于证据认定错误，事实认定错误。三、一审判决要求上诉人提供证据证明双方就建立劳动关系进行过协商并形成建立劳动关系的合意。这种举证责任的要求完全忽视了劳动者在用工关系中的弱势地位，用人单位的强势管理地位，对劳动者进行了严格举证要求，违背了《劳动争议仲裁法》第六条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。综上，一审判决举证责任分配错误、证据认定错误，法律适用错误，判决结果错误，判决显失公平公正，上诉人提供的证据充分证明了上诉人与被上诉人存在劳动关系。请二审法院查明事实后，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 美川公司辩称，1．答辩人和灵泉经营部的合作开采协议真实有效。2．被答辩人主张的【劳社部发（2005）12号】通知已被最高人民法院否认，《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】文件第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人违法分包给不具备资质的实际施工人，实际施工人招用的劳动者要求确认与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。本案实际施工人是娄某，娄某是由杨建康委任，而杨建康是灵泉经营部的聘用人员。3．关于举证责任的分配，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实进行举证，应提供最基本凭证，如工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些均不存在于答辩人和被答辩人之间。4．被答辩人与答辩人不构成劳动关系，矿山所有权在金锁桥公司，答辩人出钱投资，答辩人和灵泉经营部是合作关系，由灵泉经营部对矿区的经营、管理及安全负责。答辩人仅出资，没有招工，没有给过劳动报酬，也不认识劳动者。被答辩人若认为存在劳动关系应出示以上证据。事故发生后，经交警队认定为交通事故，因为事故现场离施工现场很远，认定由驾驶员冯泽地承担全部责任。后会东县人民政府成立了专案组，考虑到冯泽地身受重伤，承担不起赔偿责任，专案组去保险公司把交通事故变更为生产安全事故，并不能说明双方存在劳动关系。矿山公司按要求需要买保险，只是以答辩人的名义购买，而不是买保险的单位就与劳动者产生劳动关系，劳动者应该和招用、管理的人产生劳动关系，和答辩人无关。 张志强向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月6日被告与会东县金锁桥矿业有限公司签订了《矿山探采合作合同》，对毛四洞、野湾、菜子地范围内的矿区进行合作开发。2016年6月8日被告又与成都市金牛区灵泉建材经营部（以下简称“灵泉经营部”）签订《矿山合作开采协议书》，约定将包括毛二洞片区在内的部分片区全部交由灵泉经营部开采及全面管理，由被告投入资金，由灵泉经营部对矿区的经营、管理及安全负责。娄某承包了毛二洞片区矿山上的净石工程，原告经娄某招工后于2016年10月至2017年3月12日在毛二洞片区矿山上务工。原告的工资由娄某发放，工作时间由娄某按工程进度安排。2017年3月12日娄某、吴某及原告等7人乘坐由冯泽地驾驶的FTC881号货车下山购买材料，该货车在行经毛二洞矿山路段时发生事故，导致娄某、吴某死亡，原告等5人受伤。原告于2018年3月13日提起劳动争议仲裁要求确认与被告存在劳动关系。会东劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月3日作出东劳人仲案〔2018〕10号仲裁裁决驳回原告诉求。原告不服该裁决于2018年5月17日向本院提起诉讼，请求判决原被告之间存在事实劳动关系。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认是否存在事实劳动关系，应当同时具备以下条件：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然被告系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，原告张志强是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者，但是，根据查明的事实，毛二洞片区矿山的实际经营管理者系灵泉经营部，虽然是以被告的名义为原告购买了保险，但原告与被告并无身份上的从属和依附关系，被告未直接招用过原告和向其支付过报酬，也未对其进行管理。原告无证据证明原告在提供劳务过程中接受被告的劳动管理、受被告的内部劳动规章制度的约束，更无证据证明原被告之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，因此，现有证据不足以认定原告与被告之间具备劳动关系的实质要件，故原告与被告之间不存在事实劳动关系。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告张志强的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告张志强负担。 本院二审期间，上诉人张志强提交了成都市金牛区灵泉建材经营部的工商登记信息一份，拟证明灵泉经营部不具备承包矿山的资质，被上诉人和灵泉经营部之间的协议不真实且不合法。被上诉人美川公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，灵泉经营部是个体工商户具有用工主体资格，不能证明协议不真实。本院认证，该组证据的真实性双方当事人认可，且来源于公开网站，本院确认其真实性，但是否达到上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合评析。 被上诉人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实本院予以确认。本院二审另查明，张志强在会东县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中自述，2017年2月6日到2017年3月12日在该矿做工，是我父亲张明哲叫我去的，经过娄某同意，工资是娄某发的。在工作过程中受娄某管理，上下班时间没有固定，根据工程进度来安排，没有签订合同或协议。 本案主要争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。 本院认为，劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。双方之间的劳动合同除财产关系外还存在人身隶属关系，即劳动者成为用人单位成员，除提供劳动外还要接受用人单位的管理、服从其安排、遵守其规章制度，如考勤、考核、处罚等，劳动者与用人单位的关系具有一定的稳定性。在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者证言。本案中，张志强在灵泉经营部将净石工程发包给自然人娄某后，由娄某招用于毛二洞片区矿山上务工，其工资系娄某发放，工作受娄某管理，上下班时间并不固定，随娄某组织施工的工程进度来安排其工作，双方没有签订合同或协议。根据该事实，张志强并非美川公司招聘和管理，也未提供上列凭证和相关证据证明二者的关系，张志强与该公司之间不存在明确的管理和隶属关系，故双方之间的法律关系不符合劳动关系的性质。张志强主张与美川公司存在劳动关系的依据是《美川矿业公司3.12毛二洞矿区安全责任事故处理协议》、会东县安全生产监督管理局出具的《事故证明》等证据中有关于张志强系美川公司员工的表述。本院认为，依据《劳动合同法》的相关规定，劳动关系的确立以是否实际用工为判断标准，发生劳动争议后，需通过仲裁和诉讼来确认是否存在劳动关系，其他部门的证明和协议中虽有“员工”的表述，但不能据此认定双方具有劳动关系。 综上所述，张志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对判项表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省会东县人民法院（2018）川3426民初1107号民事判决； 二、上诉人张志强与被上诉人石棉县美川矿业有限责任公司之间不存在事实劳动关系； 三、驳回上诉人张志强的其他上诉请求。 一审案件受理费5.00元，由上诉人张志强负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人张志强负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 朱 江 二〇一八年十一月九日 书记员 盘其川