广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤14民终1115号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地：辽宁省锦州市太和区中央南街锦绣第****。负责人：邓云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄琳琳，女，汉族，1992年8月15日出生，住所地：梅州市。，住所地：梅州市iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：赵向辉，广东九粦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海，男，汉族，1996年7月29日出生，住所地：梅州市。，住所地：梅州市iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（原审被告）：叶炳辉，男，汉族，1993年2月3日出生，住所地：梅州市。，住所地：梅州市iv id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州中心支公司（以下简称“平安财保锦州公司”）因与被上诉人黄琳琳、黄海、叶炳辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财保锦州公司的委托诉讼代理人廖伟雄，被上诉人黄琳琳的委托诉讼代理人赵向辉、被上诉人叶炳辉到庭参加诉讼。被上诉人黄海经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保锦州公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人应承担本次事故的次要赔偿责任，请二审法院予以纠正。根据《道路交通事故认定书》，被上诉人黄海承担事故的主要责任，被上诉人叶炳辉承担事故次要责任，上诉人应在商业险范围内赔偿超出交强险部分的30%。一审法院判决不合理，请二审法院予以纠正。二、被上诉人黄琳琳提供的伤残鉴定意见违反法定程序，依法不能作为定案的依据。首先，被上诉人黄琳琳提供的伤残鉴定意见书是由其单方委托进行，鉴定材料为伤者在医院治疗时的病历材料。整个鉴定过程仅原告单方参与，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定；其次，在事故发生后黄琳琳经医院检查诊断，医院出具的意见均未显示其的伤情无法好转，在临床医生未明确治疗终结，不具备临床诊断资格的鉴定师仅凭当事人提供的材料作出伤残的鉴定意见，违反道路交通事故受伤人员伤残评定的规定。黄琳琳申请鉴定时其伤情正在恢复阶段。据此，该鉴定意见依法不能作为定案的依据。上诉人在一审期间提出重新鉴定申请，一审法院未予准许，现申请人为了维护自己的合法权益，特向二审法院再次提出对黄琳琳的伤残进行重新鉴定，请求二审法院给予支持。三、被上诉人黄琳琳的各项损失请求均缺乏事实和依据，不应支持，一审判决显失公平，请二审法院予以纠正。1、关于医疗费，被上诉人黄琳琳的请求的医疗费偏高，其本身患有自身其他疾病，与本次事故无关，因自身疾病而产生的医疗费应予剔除；2、关于拆除内固定费用，上诉人认为该笔费用应待实际发生后再另行主张且拆除费用过高，按照梅州医疗实际情况拆除内固定费用大约为5000元，而一审法院却支持8000元，明显不合理；3、被上诉人黄琳琳对营养费、误工费、交通费、护理费的请求缺乏依据且计算标准偏高，一审判决不合理。一审法院并未实际进行调查直接作出的判决显失公平；4、关于残疾赔偿金，上诉人对伤残评定有异议，应对被上诉人黄琳琳伤残等级进行重新鉴定后再行计算，同时由于被上诉人黄琳琳未提交居住证明，无法证实被上诉人黄琳琳在城镇长期居住的事实，因此其应按照农村的标准进行赔付计算。5、关于伤残鉴定费，伤残评定为被上诉人黄琳琳单方委托，鉴定程序不合法，意见不合理，且根据保险合同约定，鉴定费属于间接损失，上诉人不承担鉴定费的赔偿责任。6、关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的请求明显偏高，且精神损害抚慰金的赔偿主体系侵权人，上诉人是事故车辆的保险人，并非交通事故的侵权人，不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，上诉人根据中华人民共和国合同法、保险法、民事诉讼法及相关司法解释规定，请求二审法院在查清事实基础上依法作出公平公正的判决。被上诉人黄琳琳辩称：关于伤残鉴定意见，被上诉人在是合法的基础是作出的伤残鉴定，鉴定机构也是合法的，鉴定结论应当作为定案依据。鉴定时被上诉人已经治疗终结，且病情稳定，符合鉴定程序。关于拆除内固定费用，内固定拆除一般是在伤情发生的一年后并且法律规定的鉴定时机中也没有把内固定拆除作为唯一的要求。所以被上诉人黄琳琳在伤情稳定后鉴定符合法律规定。我方提交的医嘱中写明约1.5万元且有医嘱，一审法院酌定8000元，而上诉人主张的5000元并没有任何的事实依据，且上诉人主张在实际发生后再主张也不符合常理。关于营养费、误工费、交通费、护理费，一审法院对上述几项费用在审理的时候已经酌情减少，并且上诉人的主张也是有事实依据的。所以，上诉人说标准偏高不符合实际情况。被上诉人叶炳辉辩称：服从一审判决。被上诉人黄海未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告方支付原告赔偿费用合计124356.66元，在机动车交强险范围内赔偿110000元和商业险范围内赔偿14356.66元，由被告平安财保锦州公司直接支付；2、本案诉讼费由被告方承担。一审法院经审理查明：2018年2月17日4时40分左右，叶炳辉驾驶粤MYEX**号小型轿车行驶至梅州市区客都大道彩虹天桥前路段时，与黄海驾驶的无号牌二轮摩托车（乘载黄琳琳）发生碰撞，造成黄海、黄琳琳受伤的交通事故。经交警认定，被告黄海承担事故主要责任，被告叶炳辉承担事故次要责任，原告黄琳琳不承担事故责任。事故当日，原告黄琳琳被送至梅州市中医医院住院治疗15天，用去医疗费38817.2元，出院医嘱载明“住院期间陪护人员2人，出院后全休半年，加强营养，出院后3、6、9、12月后复查，复查费用约2000元，拆除内固定费用约15000元”。2018年5月17日，原告用去复查费155元。受原告黄琳琳委托，广东客都法医临床司法鉴定所于2018年5月21日作出司法鉴定意见，原告黄琳琳伤残等级被评定十级伤残。肇事粤MYEX**车车主为被告叶炳辉，在被告平安财保锦州公司处投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险100万元及不计免赔（以下简称“商业险”），事故发生在保险期限内。一审庭审中，原告黄琳琳放弃要求被告黄海的赔偿的诉讼请求。一审法院认为，被告叶炳辉驾驶粤MYEX**号小型轿车行驶与黄海驾驶的无号牌二轮摩托车（乘载黄琳琳）发生碰撞，造成黄海、黄琳琳受伤的交通事故，有《道路交通事故认定书》、疾病诊断证明等为证，原告黄琳琳与被告叶炳辉、平安财保锦州公司对此事实均无异议，一审法院予以认定。虽然原告黄琳琳属农村家庭户口，其分别与广州市热蜂科技有限公司、广州知美生物科技有限公司签订了《广州市劳动合同》，支付宝转账电子回单、中国工商银行电子银行回单、居住证明、《在职证明》等证据，可以证明其在城镇生活、工作一年以上，其请求其损失按照城镇标准计算，符合法律规定，一审法院予以采纳。广东客都法医临床司法鉴定所通过对原告进行右膝活动度检查，结合医院的x光片，认定原告黄琳琳右肱骨中段骨折，经治疗后现遗留右膝关节活动受限，其功能丧失值为37.5%，评定为十级伤残，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序亦未见违法，且被告平安财保锦州公司未提出足以反驳该鉴定意见的证据，其提出重新鉴定的理由不成立，一审法院不予支持，一审法院对广东客都法医临床司法鉴定所作的鉴定意见书予以采纳。根据法律、司法解释相关规定及一审法院查明的事实，认定原告各项损失为：1.医疗费合计39809.2元（含复查费155元），原告只请求38972.2元，是其自行主张权利，应予准许。2.拆除内固定费用，按当地合理的费用确定为8000元。3.住院伙食补助费应为1500元（100元/天×15天）。4.营养费300元（20元/天×15天）。5.护理费，根据原告的伤情，结合医院医嘱，原告全休时间确定为90天，该费用为12600元（住院期间120元/天×15天×2人+出院100元/天×90天）。6.误工费，根据原告提交的支付宝转账电子回单、中国工商银行电子银行回单，原告在事故发生前的月平均工资为3360元，该费用计算至伤残前一天为10416元（3360元/月÷30天×93天）。7.伤残赔偿金75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）。8.交通费酌定500元。9.鉴定费3000元。10.精神损害赔偿费5000元。以上费用合计155656.8元。对原告黄琳琳的损失，由被告平安财保锦州公司在交强险限额范围内赔偿医疗费10000元、伤残赔偿金103884.6元。超出交强险部分41772.2元（155656.6元-113884.6元），按交警部门的责任认定，被告叶炳辉承担主要责任即赔偿29240.54元（41772.2×70%），由被告平安财保锦州公司在商业险范围内赔偿，扣除被告叶炳辉垫付的21000元，被告平安财保锦州公司应赔偿8240.54元（29240.54元-21000元）给原告黄琳琳，支付垫付款21000元给被告叶炳辉。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司锦州分公司应在判决生效之日起10日内在交强险赔偿113884.6元给原告黄琳琳；二、被告中国平安财产保险股份有限公司锦州分公司应在判决生效之日起10日内在商业险范围内赔偿8240.54元给原告黄琳琳，支付垫付款21000元给被告叶炳辉；上述一、二款项，由被告付至下列账户：（户名：黄琳琳，账号：，开户行：中国工商银行）；（户名：叶炳辉，账号：，开户行：中国建设银行梅州嘉应支行）。三、驳回原告黄琳琳的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1121.78元，减半收取560.89元（原告黄琳琳已预交），由原告黄琳琳负担120.89元，被告平安财保锦州公司承担440元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，《司法鉴定意见书》记载鉴定依据的材料为1.司法鉴定委托函1份；2.梅州市中医医院病历资料1份、影像片4张；3.梅州市公安局交警支队直属大队道路交通事故认定书1份。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。一、关于本案相关当事人的主次赔偿责任问题。本案《道路交通事故责任认定书》载明：“1、黄海承担此事故的主要责任；2、叶炳辉承担此事故的次要责任；3、黄琳琳不承担此事故的责任”，据此，一审法院判决由被上诉人叶炳辉承担事故的主要责任错误，本院予以纠正。上诉人认为其应在商业险范围内赔偿超出交强险部分的30%责任，本院予以支持。二、关于涉案伤残鉴定意见是否违反法定程序应予重新鉴定问题。被上诉人黄琳琳是在经医院手术治疗出院后三个月委托伤残鉴定，且未再次住院治疗。据此，应认定本案伤残鉴定意见符合治疗终结的鉴定时机。在没有相应规定把拆除内固定作为认定治疗终结和鉴定时机的条件的情况下，上诉人认为被上诉人黄琳琳未拆除内固定，未治疗终结，本案伤残鉴定意见违反法定程序，应予重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。三、关于被上诉人黄琳琳的各项损失计算问题。上诉人认为被上诉人黄琳琳主张的医疗费偏高，应剔除其自身疾病而产生的10%医疗费，但未提供相应的证据证明，上诉人的该上诉主张本院不予支持。伤残鉴定费是为查明被上诉人黄琳琳的伤残状况而支出的必要的合理的费用，应由上诉人负担，上诉人的该上诉主张不予支持。拆除内固定费、营养费、误工费、交通费、护理费、精神损害抚慰金，一审判决根据被上诉人黄琳琳的医嘱、误工证明、任职证明、劳动合同、居住证明等证据，综合被上诉人黄琳琳的伤情、当地生活水平等因素确定的伤残赔偿金、拆除内固定费、营养费、误工费、交通费、护理费、精神损害抚慰金等损失，可以维持，上诉人认为上述损失缺乏依据且标准偏高的上诉主张不予支持。综上，被上诉人黄琳琳的各项损失合计155656.8元，上诉人平安财保锦州公司在交强险限额范围内赔偿113884.6元给被上诉人黄琳琳。超出交强险部分41772.2元，被上诉人叶炳辉承担次要责任12531.66元（41772.2×30%）。因被上诉人叶炳辉已实际垫付21000元，被上诉人黄琳琳应向叶炳辉退还超额垫付款8468.34元（21000-12531.66）。为方便执行，本院判令由上诉人平安财保锦州公司径付垫付款21000元给被上诉人叶炳辉，由上诉人平安财保锦州公司支付赔偿款105416.26元（113884.6-8468.34）给被上诉人黄琳琳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初1228号民事判决；二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州分公司应在本判决生效之日起10日内支付垫付款21000元给被上诉人叶炳辉、支付105416.26元给被上诉人黄琳琳；上述款项，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州分公司付至下列账户：（户名：黄琳琳，账号：，开户行：中国工商银行）；（户名：叶炳辉，账号：，开户行：中国建设银行梅州嘉应支行）三、驳回被上诉人黄琳琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费560.89元（已由黄琳琳预交），二审案件受理费1121.78元（已由平安财保锦州公司预交），总计1682.67元。由被上诉人黄琳琳负担560.89元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦州分公司负担1121.78元。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年十一月十五日书 记 员  幸静容