海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3986号上诉人（原审被告）：海南第四建设工程有限公司，住所地:海南省海口巿海秀中路132-2鑫业园商住楼第**。法定代表人：刘亚顺，董事长。委托诉讼代理人：李坤霖，该公司员工。委托诉讼代理人：王光色，海南宝岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南志达装饰工程有限公司，住所地：海南省海口巿南海大道**海南万佳家居装饰广场内****C301。法定代表人：万美玲，董事长。委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。委托诉讼代理人：符思程，海南泽田律师事务所律师。原审被告：海南省第四建筑工程公司，，住所地:海南省海口巿海秀中路132-2鑫业园商住楼第**法定代表人：蒋明华，总经理。上诉人海南第四建设工程有限公司（以下简称四建公司）、被上诉人海南志达装饰工程有限公司（以下简称志达公司）与原审被告海南省第四建筑工程公司（以下简称省四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2018）琼0105民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人四建公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，并依法改判，改判驳回志达公司的诉讼请求；二、诉讼费用由志达公司承担。事实与理由：一、四建公司印章字样应为“海南第四建设工程有限公司”，涉案合同一《建筑工程分包合同》上所盖印章字样不但字样模糊不清，无法完全识别，所识别字样亦并非为四建公司印章字样。该合同系潘玉灿以其个人名义与志达公司签订的，潘玉灿依法为案件当事人，依法应追加潘玉灿作为诉讼参与人参加诉讼以查明案件事实，但原审并未依法追加、通知潘玉灿参加诉讼，不利于查明案件事实，严重违反法定程序。二、如前所述，该《建筑工程分包合同》为潘玉灿以其个人名义与志达公司所签，原审判决查明称潘玉灿以省四建公司的名义与志达公司签订《建设工程分包合同》严重与客观事实不符。三、《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”原审已查明，四建公司设立后省四建公司所有建设工程资质、人员平移至四建公司，由四建公司承继省四建公司生产经营业务，省四建公司不再从事建筑施工生产经营活动，但该情形丝毫并不影响四建公司与省四建公司依照《公司法》规定依法为两个完全独立企业法人、完全独立享有民事权利及承担民事义务的法律性质，两者之间依法根本不存在代理与被代理法律关系。四建公司向志达公司支付280000元的行为依法至多仅认定为委托付款行为，原审判决以四建公司承继省四建公司生产经营业务及支付280000元的行为作为认定四建公司对潘玉灿与志达公司所签《建筑工程分包合同》行为的追认，并判令四建公司对该合同项下义务承担民事责任，没有事实根据及法律依据，依法应予以纠正。被上诉人志达公司辩称：一、原判决不存在遗漏当事人的情形，潘玉灿并非本案的当事人。根据原审查明的事实，省四建公司是海口市五源河公寓（一期）项二标工程的施工方。并且《建设工程分包合同》的签约方为志达公司与省四建公司，那么该合同权利义务人也是志达公司与四建公司和省四建公司。在该合同签订时及履行过程所出现的潘玉灿、陈高峰、陈贤娣等人均属于四建公司与省四建公司的员工，系代表四建公司所实施的民事行为，并不是该合同的签约方，也不是该合同权利义务人，所以原审判决根据合同的相对性原则判决四建公司承担合同的付款责任是正确的，不存在遗漏当事人的情形。已经生效的（2015）秀民二初字第257号案件就是最好的参照。双方签订的《建筑工程分包合同》中存在省四建公司涉案工程项目部所盖公章全称有不清之情形，但“海南省第四建筑工程公司”的字样是清晰的，足可代表是省四建公司。如果省四建公司对此枚公章予以否认，应有义务提供证据予以证实，包括报案等。退一步讲，暂且不论《建筑工程分包合同》，根据原审认定的事实，本案的涉案工程前期由省四建公司进行施工，而后期由四建公司进行施工，目前工程已经通过了竣工验收，也进行了结算，四建公司也据此向志达公司支付了工程款。这就足以证明，原审判决不存在遗漏当事人的状况，原审判决认定事实清楚，证据充分。二、原审判决四建公司向志达公司支付工程款和违约金，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据原审查明的事实，海口市五源河公寓（一期）项二标工程的施工方是省四建公司，后因海南省政府国有资产监督管理委员会作出了琼国资产函【2011】390号文《海南省政府国有资产监督管理委员会关于同意设立海南第一建设工程有限公司等10家公司的批复》，该批复载明了省四建公司与海南省建筑工程总公司出资设立四建公司，新公司设立后原企业所有建设工程资质、人员平移至新公司，由新公司承继原企业生产经营业务，原企业不再从事建筑施工生产经营活动，随后四建公司参与了海口市五源河公寓（一期）项二标工程的后期施工。在本案涉案工程项目已经经过了竣工验收和工程款结算，并且四建公司向志达公司支付了部分的工程款项。根据上述事实，原审法院认定四建公司已经承接、追认了志达公司与省四建公司所签订的合同是具有事实根据和法律依据的。既然四建公司是本案涉案工程的施工方，并追认了本案的涉案合同，那么就应当承担合同中所约定的付款义务。原审法院判决四建公司向志达公司支付工程款及违约金，是具有事实根据和法律依据的，二审法院依法应当予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，为维护志达公司的合法权益，恳请法院依法驳回四建公司的上诉请求。原审被告省四建公司未作陈述。志达公司向一审法院起诉请求：一、判令四建公司和省四建公司共同向志达公司支付地坪固化工程施工项目工程款447212.14元及自2014年9月26日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，违约金暂计至2017年12月31曰为281361.56元(违约金计算方式：以人民银行一年期贷款利率的四倍计算，其中以611051.53元为本金，自2014年9月26日起算至2015年2月16日；以411051.53元为本金，自2015年2月17曰起算至2016年3月17日；以447212.14元为本金，自2016年3月18日起算至款项实际付清之日止);二、由四建公司和省四建公司共同承担本案的诉讼费。一审法院查明，省四建公司是海口巿五源河公寓（一期）项二标工程的施工方。2011年11月15日，海南省政府国有资产监督管理委员会作出了琼国资函[2011]390号文《海南省政府国有资产监督管理委员会关于同意设立海南第一建设工程有限公司等10家公司的批复》，该批复载明，为完成原省建筑工程总公司下属企业的公司制改造，推动海南建设工程股份有限公司辅导上市，省第四建筑工程公司与海南省建筑工程总公司出资设立海南第四建设工程有限公司，新公司设立后原企业所有建设工程资质、人员平移至新公司，由新公司承继原企业生产经营业务，原企业不再从事建筑施工生产经营活动，四建公司参与了五源河公寓（一期）项二标工程的后期施工。2013年8月11日，潘玉灿作为省四建公司确定的海口巿五源河公寓（一期）项二标工程内部承包施工人，以省四建公司的名义，就五源河公寓（一期）实施项目的施工标段二地下一层7二层停车场地坪固化工程，与志达公司签订《建筑工程分包合同》，约定：由志达公司承接承包该工程项目，工程造价为720000元（不含税）；工程期限为按业主要求的竣工日期交工验收；付款方式为合同签订三个工作日内支付合同总额的30%，工程每完成10000平方米支付该完成面积的55%，春节前支付至总结算款的95%，保修期期满十五天内无息支付余款；保修期限为二年；违约责任按照合同法相关规定处理。上述合同签订后，志达公司根据四建公司的指令进场施工。2014年3月17日，该工程项目竣工，经四建公司、监理公司、建设单位验收，施工质量达到合同要求的标准。2014年9月25日，经双方结算，该工程项目工程总造价为723212.13元。四建公司除2014年1月28日支付80000元、2015年2月16日支付200000元（共计280000元）外，尚欠443212.13元工程款一直未付。一审法院认为，一、关于主体问题。2011年11月15日，海南省政府国有资产监督管理委员会发文同意由省四建公司与海南省建筑工程总公司出资设立四建公司，并由四建公司承继原省四建公司生产经营业务。省四建公司是涉案工程的施工方，虽未与志达公司直接签订合同，但潘玉灿以省四建的名义，就五源河公寓（一期）实施项目的施工标段二地下一层二层停车场地坪固化工程，与志达公司签订《建筑工程分包合同》，四建公司承继原省四建公司生产经营业务支付了280000元，因此，应视为对该合同的追认，实际履行合同的相对人为四建公司志达公司，合同合法有效，受法律保护。省四建公司关于其不是适格被告有理，予以采纳。二、关于工程款问题。2014年9月25日，经双方结算涉案工程总造价为723212.13元，四建公司支付了280000元，尚欠443212.13元，志达公司要求支付447212.14元过高，高出部分，不予支持；三、合同约定付款方式为合同签订三个工作日内支付合同总额的30%，工程每完成10000平方米支付该完成面积的55%，春节前支付至总结算款的95%，保修期期满十五天内无息支付余款；保修期限为二年。2014年9月25日经双方结算涉案工程总造价为723212.13元，四建公司依约应于2014年9月25日支付687051元，于2016年10月10日前支付余款36161元。四建公司仅于2014年1月28曰支付80000元，2015年2月16日支付200000元。已构成违约，应承担违约责任。应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算违约金，其中以723212.13元-36161元=687051元为基数从2014年9月26日计算至2014年1月28曰、以（687051元-80000元=607050元）为基数从2014年1月29曰计算至2015年2月16曰、以（607050元-200000元=407050元）为基数从2015年2月17曰计算至付清之日止，以36161元为基数从2016年10月11日计算至付清之日止，志达公司主张违约金高出上述数额部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四建公司应于本判决生效之日起七日内支付给志达公司工程款人民币443212.13元；二、四建公司应于本判决生效之日起七日内支付给志达公司违约金（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算违约金，其中以687051元为基数从2014年9月26日计算至2014年1月28日、以607050元为基数从2014年1月29曰计算至2015年2月16日、以407050元为基数从2015年2月17曰计算至付清之日止，以36161元为基数从2016年10月11日计算至付清之日止；三、驳回志达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11086元，减半收取5543元，由志达公司负担543元，四建公司负担5000元。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，四建公司称涉案合同的印章并非省四建公司印章，但不能提供证据反驳，也未申请对该印章进行鉴定，本院对四建公司辩称该印章非省四建公司印章的辩解不予采纳。《建筑工程分包合同》是省四建公司与志达公司的真实意思表示，各方均应依约履行。潘玉灿仅仅系项目的施工人，并非合同的一方当事人，四建公司称原审遗漏诉讼当事人的辩解，缺乏法律依据，本院不予采纳。四建公司作为省四建公司的承继人，完全承继省四建公司的生产经营业务，亦应承担省四建公司的支付工程款的义务，一审法院判决四建公司应向志达公司支付工程款和违约金有事实根据和法律依据，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11086元，由上诉人海南第四建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 袁 蓉审判员 陈立夫 二〇一八年十一月二十三日书记员 韩青妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。