湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂1083民初1324号 原告：湖北洪利高速公路有限公司。住所地：荆州市荆州区荆南路**。 法定代表人：梁志雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘立华、王朗，湖南立华律师事务所律师。 被告：施文韬，男，1991年10月2日出生，汉族，广东省饶平县人，住广东省饶平县。 委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。 原告湖北洪利高速公路有限公司（以下简称洪利公司）与被告施文韬劳动争议一案，本院于2018年9月11日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪利公司委托诉讼代理人王朗、被告委托诉讼代理人梁景辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告洪利公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决不承担解除劳动合同的经济补偿金9149元；2、请求判决无需支付被告2016年9月至2017年11月期间的工资41873元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、洪湖市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书对本案的事实认定明显错误。2016年8月后公司基本全面瘫痪停工，被告未向原告提供任何劳动，而仲裁委员会仍裁决原告按原来工资标准支付相应的工资无事实依据和法律依据。二、被告系主动提出解除双方劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的用人单位需支付经济补偿金的情形。三、被告自2016年8月后没有向原告提供劳动，应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。洪湖市人力资源和社会保障局下发的《劳动保障监察限期改正指令书》作出的时间为2017年2月9日，而受理仲裁申请的时间是2018年4月24日已超过一年仲裁时效。 原告为支持其诉讼请求向本院提交如下诉讼证据： 证据一、致荆州市人民政府和杨智市长函，拟证明保利达国际有限公司系原告唯一合法股东，因第三人违法抢占原告公司印章，造成原告无法正常经营。原告于2015年12月18日向政府及领导去函，请求解决问题的案件事实。 证据二、致湖北洪利高速公路有限公司全体员工的函，拟证明2016年12月14日，原告声明要求员工不被他人裹挟损害原告的合法利益，同时请求各被告能够早日复工。 证据三、关于解除非法占据湖北洪利高速公路有限公司的请求，拟证明原告办公场所被他人非法占据公司处于停滞状态，被告不可能向原告提供劳动。 被告施文韬庭审辩称：1、被告2016年9月后一直在原告办公地工作，原告应当如实向被告支付工资报酬；2、原告长期拖欠被告工资且在被政府收回特许经营权后无法继续提供工作岗位，被告有权解除劳动合同并且获得经济赔偿；3、被告在原告处工作至2017年11月30日，2018年1月提起劳动仲裁，不存在超仲裁时效的说法 被告为支持其抗辩理由向本院提交如下诉讼证据： 证据一、全日制劳动合同书，拟证明原被告存在劳动关系及被告的工资标准。 证据二、劳动保障监察调查询问通知书，拟证明原告从2016年9月开始拖欠被告工资。 证据三、劳动保障监察限期改正指令书（2017年2月9日），拟证明1、原告应在2017年2月14日前全额发放被告等44名劳动者2016年9月至2017年1月工资合计3019769.98元；2、被告在2017年2月仍在为原告工作。 证据四、监理服务费支付月报（2016年5月25日至2017年6月25日），拟证明被告在2017年6月仍在为原告工作。 证据五、关于移送洪监高速公路项目财务材料的通知（2017年7月27日），拟证明1、原告在2017年7月25日被收回特许经营权；2、被告在2017年7月仍为原告工作。 证据六、财务凭证等资料移交约定。 证据七、财务凭证等资料移交清单。证据六七拟证明被告在2017年8月仍为原告工作。 证据八、费用报销审批单，拟证明被告在2017年8月仍在为原告工作。 证据九、告知书，拟证明1、原告2017年7月25日被收回特许经营权；2、证明被告2017年7月仍为原告工作。 证据十、考勤表，拟证明被告在2016年9月至2017年11月仍为原告工作及其出勤情况。 证据十一、仲裁裁决书，拟证明1、本案已经经过仲裁裁决，2、被告认可仲裁裁决书裁决内容。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认： 一、原告提交的证据一经被告质证后，被告不予认可，认为：1、该证据是保利达公司作出，与本案没有关系。2、无法核实该证据的真实性。3、函件中无任何停工和公司人员没有上班的问题。本院认为，该函只能证明原告的股东与案外人发生纠纷，但是不能以此证明原告公司已经停工。 二、原告提交的证据二经被告质证后，被告不予认可，认为：1、该证据只有保利达公司的盖章，无法核实真实性。2、没有证据显示该证据已经向被告送达。3、如果法庭认为该证据真实有效，那么该证据反映保利达公司承认拖欠被告工资的事实。本院认为，原告于2016年12月14日向其全体员工发出的声明，证明原告的股东与案外人发生纠纷，原告未能向公司员工发放工资的原因是因为公章无法正常使用。 三、原告提交的证据三经被告质证后，被告不予认可，认为：1、本证据只有保利达盖章。2、如查该证据有效，2016年12月被告仍在上班。本院认为，原告于2016年12月16日向荆州市原市长发出的请求，只能证明原告的股东与案外人发生纠纷，相反该请求中明确写道“2016年12月16日上午员工正常上班时……”正好能够证明员工还在正常上班。 四、被告提交的证据一经原告质证后，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为该证据原被告无异议，本院对该证据予以采信。但只能证明洪利公司与劳动者在用工期间的工资，不能达到被告的证明目的。证据证明目的本院结合其它证据综合判断。 五、被告提交的证据二、三、四经原告质证后，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。原告认为，原告从未收到劳动保障监察限期改正指令书。同时该指令书是劳动监察部门根据劳动合同和投诉材料单方制作，并未对真实情况进行核实。同时该证据证明已过诉讼时效。证据四未提供原件，其真实性有异议，证明目的有异议。本院认为，被告拟通过证据二、三、四达到证明原告拖欠被告工资及至2017年6月为原告工作的事实。本院认为，劳动保障监察限期改正指令书与原告提交的证据二中表述原告拖欠公司员工的工资的事实是相印证的。上述证据能证实原告拖欠公司员工的工资，公司仍有员工在2017年6月为原告提供劳动。 六、被告提交的证据五、六、七经原告质证后，原告认为真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。财务移交只能某个时间节点部分劳动者从事了劳动，不能证明其全部员工连续性用工。本院认为，该项证据能够证明在原告失去特许经营权后，公司有工作人员仍然在为公司提供劳动。 七、被告提交的证据八经原告质证后，原告对证据的三性均有异议，这些票据与本案被告无关联，票据不能达到被告证明2017年8月仍然在为原告工作的目的。票据中所发生时间和内容可能是停工之前所产生的。本院认为票据中的相关人员在另案中提起了劳动争议诉讼，且没有具体支出发票，该证据不能达到被告证明目的。 八、被告提交的证据九经原告质证后，原告认为不是向原告公司发放的，无关联。被告在2016年9月不可能提供劳动。本院认为，该证据能够佐证原告2017年7月25日被收回特许经营权。 九、被告提交的证据十经原告质证后，原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤表不是原始表格和数据，制作考勤表的相关人员在另案中提起了劳动争议诉讼不予认可。本院认为原告对被告证据的抗辩成立，本院对该考勤表不予认可。 十、被告提交的证据十一经原告质证后，原告对该证据的证明目的和合法性有异议，认为该证据没有法律效力，不能作为证据使用。本院认为，该证据能够证明被告已经经过了劳动仲裁程序。 综合当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院查明本案如下事实： 2008年6月16日，原告洪利公司在洪湖市工商行政管理局注册成立，其营业期限从2008年6月16日至2048年6月15日，其经营范围为筹划、投资、建设、经营和管理湖北洪湖-监利高速公路及配套设施（筹建）。2014年9月25日洪利公司（甲方）与施文韬（乙方）签订《全日制劳动合同书》，该合同约定：1、合同自2014年9月25日至2015年9月24日止，期限为一年；2、乙方在甲方综合事务部担任文员工作；3、劳动报酬为每月3500元，工资中包含加班工资及各项职务补贴；3、非因乙方原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方应按本合同约定的工资标准支付乙方工资。超过一个月的，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。2015年9月25日甲乙双方将合同续订至项目建成通车止，原合同条例不变。上述两份合同在荆州市沙市区人力资源和社会保障局予以鉴证。2016年9月原告洪利公司内部出现严重纠纷，停发员工的工资。2017年元月16日，洪湖市人力资源和社会保障局在接到有关投诉后向洪利公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（洪人社监询[2017]1号）。2017年2月9日，又下达了《劳动保障监察限期改正指令书》（洪人社监令[2017]3号），责令原告洪利公司在2017年2月14日前全额支付44名劳动者2016年9月至2017年1月的工资3019769.98元。但后期原告洪利公司并没有执行该指令。2017年7月25日，荆州市交通运输局与洪利公司终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》。被告于2017年12月1日向原告提出解除劳动合同。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、被告工作时间如何计算？工资如何核定？ 被告主张自2016年9月后，原告对被告停发工资后被告作为综合事务部文员依然和其他同事一起坚守公司，坚持工作，直至2017年11月30日。 原告主张2016年9月公司开始全面停工，所有员工停止上班，此时劳动合同解除。应依据双方签订的劳动合同第四条的约定，在停工、停产、歇业的情况下，被告未提供正常劳动应以当地失业保险金的标准主张其工资。为证实被告没有工作，原告提交了《关于解除非法占据湖北洪利高速公路有限公司的请求》、《致湖北洪利高速公路有限公司全体员工的函》、《关于解除非法占据湖北洪利高速公路有限公司的请求》三份证据材料。 本院认为，从上述证据一中该函是原告单方面给荆州市原市长的函件，没有对应的回复，无法印证原告所称的事实。本院认为原告证据二2016年12月14日声明由原告洪利公司董事长签署，具有真实性。声明表明如下案件事实：１、保利达国际有限公司是洪利公司单一股东；２、洪利公司没有给员工发放工资，没有发放的原因是由于洪利公司公章的正常使用被干预和阻扰；３、员工的工资一定会发放；４、公司正寻求政府的支持，积极做好复工准备。从原告提交的上述证据本院认为：洪利公司员工应该领取工资，工资没有领取的原因系洪利公司公章使用出现问题，而不是其他原因。同时本院认为洪利公司是一家从事湖北洪湖-监利高速公路及配套设施投资、建设、经营和管理（筹建）的公司。高速公路建设项目本身比较复杂，建设周期长、投资大、影响因素多。在建设过程中因客观因素导致现场局部停工的现象比较常见。洪湖-监利高速公路施工现场就一直存在该种状况。施工现场停工后，其他行政管理人员和技术人员等等不可能马上停工，还将为工程后续状态（复工）做好后续工作。这种意义停工与原被告《劳动合同书》第四条第二款的约定“非因乙方原因造成甲方停工、停产、歇业”并不相同。同时2016年12月16日《请求》，且该请求中明确写道“2016年12月16日上午员工正常上班时，……”这也同时印证公司出现状况后仍然有员工还在正常上班。被告作为原告综合事务部文员，是为原告工程建设提供服务，也应当仍然在正常上班。最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”。本案中原告认为自2016年9月原被告就已经解除劳动合同，就此用人单位即原告应依法负有举证责任。同时双方签订的劳动合同期限终止期限为项目建成通车。原告作为被告的用人单位，若被告2016年9月及以后未能提供劳动，原告可依照原被告《劳动合同书》第七条劳动纪律第二款“乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，直至解除本合同”。其未能提供相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。同时本院认为即便被告在此期间内未能提供劳动，原告对与其之间的劳动状态也是表示认可的。2017年7月25日荆州市交通运输局与被告终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》后，原告才处于停工、停产、歇业的状态。自2016年9月后，由于原告未能向被告发放生活费，2017年12月1日，被告向原告提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……故2017年12月1日被告提出解除劳动合同合法有效。 因此，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限为项目建成通车，以及该劳动合同中第四条第二款的约定:“非因乙方(被告)原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方（原告）应按本合同约定的工资标准支付乙方工资；超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。”被告的工资应分两部分：2016年9月至2017年7月按劳动合同工资结算，2017年8月至2017年11月按失业保险金结算。同时根据《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定，洪湖市2017年11月1日以前失业保险金的标准为每月770元，之后的标准为每月1063元。故被告施文韬2016年9月至2017年11月的工资为：41873元（11月×3500元／月+3月×770元／月＋1063元／月×1月）。 二、原告是否应该支付被告的经济补偿金？ 经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。 《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的”。第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”本案中被告基于原告未及时足额支付劳动报酬主张的经济补偿金符合法律规定本院予以支持，原告应当向被告支付经济补偿金。被告于2014年9月25日入职，且劳动合同持续到2017年11月30日解除，故被告在原告处工作时长为3年2个月。依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本院认为原告应支付被告3.5个月工资。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原被告双方签订《劳动合同书》第四条第二款的约定“超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费”。本案中原告2017年7月26日被取消特许经营权后，公司处于停产、歇业的状态，应按当地失业保险金标准支付被告停工期间的生活费。故被告解除劳动合同前十二个月的平均工资2614元｛（3500元×8月+3月×770元／月＋1063元／月×1月）÷12｝。被告的经济补偿金为3.5月×2614元=9149元。 三、被告在2018年1月向洪湖市劳动仲裁委员会提起仲裁，是否超过仲裁时效。 根据本院查明的事实，被告一直为原告工作至2017年11月30日。双方劳动关系一直存续至2017年11月30日，被告在2018年1月向洪湖市劳动仲裁委员会提起仲裁，不存在超过仲裁时效。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条，《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告施文韬经济补偿金9149元。 二、原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告施文韬2016年9月至2017年11月的工资41873元。 上述第一、二项合计51022元由原告于本判决书生效之日起十日内给付。 如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案案件受理费10元，由原告湖北洪利高速公路有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长 杨 蓉 人民陪审员 廖 元 人民陪审员 武卫国 二〇一八年十一月二十八日 书 记 员 晏兵华