山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5989号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司。住所地烟台市莱山区观海路**观海大厦。负责人：黄海，经理。委托诉讼代理人：曲荣耀，山东扬衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董春阳，男，1965年2月7日出生，汉族，住莱阳市。委托代理人：林萍，莱阳市城厢第二法律服务所法律工作者。原审被告：谭恕宁，男，1967年3月27日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称人民财产保险公司）因与被上诉人董春阳、原审被告谭恕宁保险合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人民财产保险公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人在保险范围内承担合理的损失，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一是被上诉人的残疾赔偿金和误工费计算不合理。首先，结合被上诉人的伤情来看，被上诉人在本次事故受伤之前就存在脊椎病史，与本次事故完全无关，通过住院病历和鉴定报告即可看出，因此烟台富运司法鉴定所作的十级伤残都是由于其自身原有××造成的，而并非因本次事故的伤害造成，因此其伤残等级不成立。其次，即使被上诉伯伤残等级成立，根据莱阳卫生学校的鉴定结论，被上诉人的外伤与损害后果之间存在直接因果关系，其参与度约为56%-95%，原审按照90%计算也不合理，应当按照56%计算。再次，被上诉人的残疾赔偿金和误工费应当按照农村标准计算。最高人民法院规定只有当农村居民同时符合在城镇居住满一年以上并且有固定收入两个条件时，其残疾赔偿金才能按照城镇标准计算。本案根据被上诉人提供的证据，只能证实其从事奶牛养殖，奶牛养殖仍然是属于农业生产活动的一种，其因养殖奶牛获得收入属于农业生产收入，不属于非农收入，而且被上诉人也未举证证实其实际收入情况，无法证实其收入超过农村居民纯收入，达到城镇居民人均可支配收入的标准，且被上诉人一直在农村即本村沐浴店镇黄崖底村居住，并未在城镇居住，因此原审按照城镇标准计算残疾赔偿金和误工费没有事实和法律依据。二是护理费应当按照农村标准计算。被上诉人虽然提供了护理人员的扣发工资证明，但并不够完整，未提供护理人员和单位的劳动合同，社保缴费证明以及完税证明，亦未提供银行流水明细，不足以证实护理人员的工作和收入情况，因此应当承担举证不能的责任，对于护理人员的误工费应按农村标准计算。董春阳、谭恕宁均未提交书面答辩意见。董春阳向原审法院起诉请求：被上诉人因本次交通事故损失医疗费66,205.84元、伤残赔偿金68,024元、误工费24,943元、护理费9,233元、住院伙食补助费1,050元、鉴定费2,800元、交通费800元、车损2,000元，共计165,022.84元。要求上诉人在交强险限额内承担122,000元，在商业第三者险范围内承担70%为30,115元，共计152,115元。诉讼费由原审被告谭恕宁和上诉人负担。原审法院认定事实：2016年9月28日18时30分，原审被告谭恕宁驾驶鲁Ｆ×××**重型半挂车沿204国道由东西行至87公里+225米处，与在前顺行的被上诉人驾驶无牌货车发生碰撞事故，致两车有损，被上诉人受伤。经莱阳市公安局交通警察大队认定，谭恕宁负事故的主要责任，被上诉人负事故的次要责任。被上诉人伤后在莱阳市中医医院、烟台山医院住院治疗29天，支付医疗费67,155.84元，其中谭恕宁垫付医疗费2,950元。经原审法院委托，烟台富运司法鉴定所于2017年7月26日出具司法鉴定意见书，结论为：1、被上诉人目前状况构成十级伤残。2、伤后误工期限为5个月。3、伤后1人护理2个月。4、被上诉人用药中，其中甘精胰岛素注射液、伏格列波糖分散片、普罗布考片、阿托伐他汀钙片、复方氨酚烷胺胶囊、格列美片、诺和锐特充注射液系治疗其原有××的药物。因本次外伤引起的情绪变化及伤后的创伤性应激反应，××的病情，××的关系给予适当认定。余用药符合本次外伤治疗原则。被上诉人支付鉴定费2,800元。被上诉人放弃主张上述鉴定中列明的治疗原有××的药物花费751.78元。上诉人申请对被上诉人伤残与本次交通事故的因果关系进行鉴定，原审法院委托山东省莱阳卫生学校进行鉴定，结论为：被上诉人因伤致颈髓损伤，外伤与损害后果之间存在直接因果关系，其参入度约56%-95%。被上诉人自2009年开始从事奶牛养殖，家中无土地，不从事从业生产。被上诉人伤后由其儿子董鹏展护理，董鹏展系莱阳市城厢永昌门业经营部职工，该经营部提供的工资表载明董鹏展事故前三个月的平均工资为4,616.7元。被上诉人还主张车损2,000元，但未能提供证据证实，上诉人不予认可。鲁Ｆ×××**重型半挂车在上诉人处投保交强险和商业第三者险200万元，并投保不计免赔险，事故发生在保险期内。鲁Ｆ×××**重型半挂车因本次交通事故损失49,724元，上诉人在车损险范围内已经全部支付给谭恕宁。被上诉人同意在本案中返还上诉人车损16,317.2元。原审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害他人人身、财产权益的，侵权人应当赔偿。原审被告谭恕宁驾驶鲁Ｆ×××**重型半挂车与被上诉人驾驶无牌货车发生碰撞事实清楚，莱阳市公安局交通警察大队做出的责任认定准确，依法予以确认。鲁Ｆ×××**重型半挂车在上诉人投保了机动车强制责任保险和商业第三者险200万元，并投保不计免赔险。被上诉人的损失应当由上诉人在交强险限额内承担赔偿责任。交强险限额之外的损失，由上诉人在商业第三者险范围内承担70%。经审查结合被上诉人的诉讼请求，被上诉人的合理损失应为医疗费66,404.06元（扣除治疗原有××花费751.78元）、伤残赔偿金61,221.6元、误工费14,171.7元、护理费7,000元、住院伙食补助费870元、鉴定费2,800元、交通费800元，共计153,267.36元。上诉人应当在交强险限额内赔偿被上诉人93,193.3元，在商业第三者险范围内赔偿被上诉人42,051.8元，共计135,245.1元，扣减被上诉人应返还上诉人车损16,317.2元，上诉人还应当赔偿被上诉人118,927.9元。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条及相关民事法律法规之规定，判决上诉人应赔偿被上诉人118,927.9元，于本判决生效后十日内付清;被上诉人于收到保险理赔款之日返还原审被告谭恕宁2,950元;驳回被上诉人的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一是烟台富运司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书在本案中应否采信；二是本案残疾赔偿金、误工费、护理费按照城镇居民标准计算是否适当。本院认为，关于烟台富运司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书在本案中应否采信的问题。本案所涉及的司法鉴定，是由被上诉人申请,并由上诉人及原审被告同意，经原审法院委托有鉴定资质的烟台富运司法鉴定中心作出的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人对烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见不认可，但在原审及本院二审期间并未提供证据证明上述鉴定意见存在上述规定所列的情形，对其该上诉主张，依法不予支持。原审依据烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见认定被上诉人的伤残等级并无不当，本院依法予以维持。关于本案残疾赔偿金、误工费、护理费按照城镇居民标准计算是否适当的问题。首先，结合被上诉人提供的黄崖底村委证明及莱阳市沐浴店畜牧兽医工作站证明等证据，可以确认被上诉人在事故发生前从事奶牛养殖工作，并有公司工作人员定时收购牛奶，属于现代化养殖业，而非自给自足的传统养殖业，故根据其收入来源情况，原审认定残疾赔偿金及误工费按城镇居民标准计算，并无不当。其次，结合被上诉人提供的董鹏展工资汇总表等证据，可以确认董鹏展系莱阳市城厢东昌门业经营部职工，虽然工资汇总表载明董鹏展事故发生前三个月平均工资为4,616.7元，但因其未能提供完税证明及银行流水明细，原审酌定按月工资3500元计算护理费亦无不当，本院依法予以支持。综上所述，人民财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2970元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马贞增审判员  吴继辉审判员  纪晓静二〇一八年十一月二十七日书记员  高祎轩