江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初87号原告：李兴如，女，1965年6月25日，住新沂市。委托诉讼代理人：张庆民（系原告丈夫），男，1965年1月27日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：胡琳琳，新沂市法律援助中心指定律师。被告：周有福，男，1994年9月19日生，住新沂市。委托诉讼代理人：孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙浩轩，江苏众耕律师事务所实习律师。第三人：杨孝飞，男，1965年2月11日生，住新沂市。委托诉讼代理人：冯娜，新沂市草桥法律服务所法律工作者。原告李兴如与被告周有福、第三人杨孝飞健康权纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序由审判员肖影独任审判，于2018年3月22日公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法转为普通程序，并于2018年9月27日公开开庭进行了审理。原告李兴如的委托诉讼代理人张庆民、胡琳琳、被告周有福及其委托诉讼代理人孙蕾、孙浩轩、第三人杨孝飞及其委托诉讼代理人冯娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴如向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告损失共计104281元（其中医疗费98750元、交通费4531元、损伤鉴定费700元、保全保险费300元）；2、案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年6月16日下午，被告在操作挖机时打电话，未注意观察，导致原告受伤，颅内出血，肩袖损伤，昏迷四天四夜，直到现在颅内还有血块，右眼失明，左臂不能动，还需要继续治疗。出事之后，被告只给付7000元医疗费，之后再无赔偿。周有福辩称，被告不应承担赔偿责任，原告将地基承包给第三人杨孝飞后，杨孝飞安排被告提供劳务，被告与第三人之间形成雇佣关系，根据侵权责任法第三十五条的规定，应该由雇主承担责任，被告周有福不应承担赔偿责任。杨孝飞述称，第三人并非实际侵权人，原告的受伤是被告周有福实际侵权导致受伤的，与第三人没有关系，应由被告周有福承担责任。本院经审理认定事实如下：被告周有福系涉案挖机所有人及驾驶人。2017年6月，原告李兴如家需翻建房屋，并将建房工程交由第三人杨孝飞建设。2017年6月16日，第三人杨孝飞打电话给被告周有福，让其来为原告李兴如家挖地基。被告周有福开挖机至原告李兴如家中，原告李兴如的丈夫张庆民安排其用挖机将位于地基外边的树干运至其他地方，然后被告周有福开挖机将树干挪移，在挪移的过程中，挖机斗子碰到原告的身体，造成原告李兴如受伤。2017年7月28日，新沂市公安局对李兴如的伤情进行了鉴定，鉴定意见是李兴如的伤情构成轻伤一级，李兴如并为此花费鉴定费700元。原告李兴如受伤后，被送往新沂市人民医院住院治疗，自2017年6月16日至2017年6月23日住院7天，伤情诊断为脑挫伤（左额、颞叶）、硬膜下血肿（左额颞部）、硬膜外血肿（右枕部）、蛛网膜下腔出血、头皮血肿（右顶枕部），花费医疗费12996.1元；后又于2017年6月23日至2017年6月26日在新沂市中医院住院3天，伤情诊断为脑挫伤，花费医疗费2224.48元；于2017年10月10日在新沂市中医院治疗伤情花费医疗费380元；于2017年10月11日至2017年10月17日在新沂市中医院住院6天，伤情诊断为冈上肌撕裂、2型糖尿病，花费医疗费2016.08元；于2017年10月31日至2017年11月6日在新沂市卫生院住院6天，伤情诊断为冠心病、眩晕综合征、糖尿病，花费医疗费2892.64元；于2017年11月10日至2017年11月19日在新沂市中医院住院9天，伤情诊断为2型糖尿病、2型糖尿病性周围神经病，花费医疗费5166.14元；于2017年12月24日至2017年12月30日在新沂市卫生院住院6天，伤情诊断为冠心病、眩晕综合征、糖尿病，花费医疗费2118.14元；于2018年1月16日至2018年2月3日在徐州市第一人民医院住院18天，伤情诊断为左肩袖损伤、左肩关节粘连、左肩关节僵硬、左肩关节积液。花费医疗费55800.64元；上述费用系原告李兴如花费的住院医疗费，合计花费83582.22元。原告李兴如于2017年7月10日在新沂市中医医院进行多排螺旋CT平扫，并花费医疗费200元；原告李兴如于2017年10月9日在南京军区南京总医院门诊进行颅脑MR平扫+MRA,并为此支出门诊费用12元。另外，原告李兴如提交了14张载明姓名为张庆民的在新沂市卫生院的门诊收费票据，费用合计988.58元；原告李兴如提交了进行眼科门诊的票据及检查报告单，检查报告单显示左、右眼玻璃体轻度混浊，原告李兴如为此花费医疗费票据415.8元；原告李兴如并提交了无医嘱、无病历、未载明姓名及治疗伤情的收据费用合计1753元（32元+20元+23元+1155元+514元+4元+5元）；原告李兴如并提交了载明姓名为张自胜的打印小票及数张无法看清字迹的打印小票若干。关于原告李兴如所花费的医疗费费用，被告周有福存有异议，并向本院提出鉴定申请，连云港正达司法鉴定中心于2018年8月17日作出司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人李兴如因事故受伤，其糖尿病、冠心病、白内障、双眼玻璃体混浊为其自身疾病，与本次事故外伤无因果关系，左肩关节周围炎、左肩关节囊积液等左肩袖损伤并发症与外伤存在因果关系；2、被鉴定人李兴如经审查的医疗费中明确与损伤没有关联性的费用共计11092.19元（住院医疗费10274.19元+门诊医疗费818元），门诊费用清单、药房开药费用中除了明确与损伤无关的818元外的因无医嘱，无法明确与损伤之间的关系。被告周有福并花费鉴定费4776元。关于该司法鉴定意见书中载明的门诊费用清单因无医嘱无法明确与损伤之间的关系的情况，原告李兴如向本院提交的在新沂市卫生院门诊花费的门诊医疗费合计2859.43元，除去该司法鉴定意见书中明确鉴定出来的费用390.2元，对于门诊医疗费中其他未鉴定出的费用情况，本院至新沂市卫生院及瓦窑镇卫生院均进行了调查，调查结果显示医疗用药情况系用于活血化瘀，与李兴如外伤有关系，但该部分用药中含与本次伤情无关的费用共计122.88元。另查明，原告李兴如于2018年1月10日申请查封被告告周有福所有的车牌号为山东临工牌LG665型号挖掘机一台，并由中国平安财产保险股份有限公司提供担保，原告并为此支出保全费520元及保险费300元。本院于2018年1月10日作出保全裁定，后被告周有福于2018年1月16日申请反担保解除上述车辆的查封，并缴纳反担保金50000元。本院于2018年1月16日作出解封裁定。事故发生后，周有福先行支付李兴如费用7000元。庭审中，被告周有福称其受雇与第三人杨孝飞，但其并未提供证据予以证明。第三人杨孝飞称其与周有福之间无雇佣关系，二人之间的工作模式为第三人有活就打电话通知周有福，周有福开挖机来干活，工作内容和工钱均非第三人杨孝飞支付，二人之间并无长期、固定的雇佣关系。上述事实，有原告、被告、第三人的当庭陈述，原告提供的（2017）苏0381民初6386号民事判决书、新沂市人民医院住院病案及用药明细、新沂市人民医院CT诊断报告及出院通知单、新沂市中医院住院病案及用药明细、南京军区总医院门诊病历、南京市江宁区中医院影像学报告单、徐州市第一人民医院住院病案及用药明细、检查报告单、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据、保险单据、鉴定意见通知书、合沟镇卫生院住院病案及用药明细、新沂市中医院CT检查报告单、徐州市中医院东南大学附属医院CT会诊诊断报告书、保全裁定及保全费发票、医疗费发票，被告提供的询问笔录、新沂市人民医院住院预交金、解封裁定，被告申请鉴定的司法鉴定意见书及鉴定费票据，第三人提供的照片等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告李兴如因受伤产生的损失，有权依法获得赔偿。本案中，被告周有福操作挖机造成原告李兴如受伤，被告周有福的行为与原告的伤情之间存在因果关系。被告周有福操作的挖机属于特种专业车辆，操作具有一定的技术难度和危险性，行政部门规定操作人员应持证上岗以确保安全，被告周有福未经相关培训取得操作挖机资质，且其在操作挖机时未确保挖机周围无人并安全的情况下，违规操作挖机危险作业，造成原告受伤，存在重大过错，应承担相应的责任。关于被告周有福称其受雇与第三人杨孝飞，被告周有福未提供证据证明其与第三人杨孝飞之间系雇佣关系，根据被告周有福及第三人杨孝飞在庭审中的陈述，第三人杨孝飞承包建房工程后，将挖基地的工程交由被告周有福实施，工程款也由被告周有福领取，被告周有福的工作内容也并非受第三人杨孝飞指挥，故二人之间的关系应属承揽关系而非雇佣关系，故本案中第三人杨孝飞对原告李兴如的受伤不应承担责任，对被告周有福的上述辩称意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告李兴如明知挖机作业时存在一定的危险性，在未确保自身安全的情况下进入挖机作业区，致使自身受伤，其应对自身的受伤存在一定的过错。结合本庭查明事实，原告、被告及第三人的行为、过错、造成纠纷的原因力等因素，本院酌定由原告李兴如承担40%的责任，由被告周有福承担60%的责任，第三人杨孝飞无责任。关于原告的医疗费花费情况，被告提出鉴定申请，连云港正达司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，该意见书中载明的意见，被告及第三人均予以认可，原告虽不予认可，但其并未提供相反证据予以证明，亦未提出重新鉴定申请，故本院对该鉴定意见书中载明的意见本院予以认可。依据原告的主张、被告的陈述、司法鉴定意见书中载明的意见及庭审查明事实和相关法律、司法解释的规定，原告的医疗费本院确认为75866.38元[12996.1元+2224.48元+380元+（2016.08元-97.27元）+55788.64元+200元+12元+（2859.43元-380.2元-122.88元）]。对于原告提供的其他费用票据，因并非治疗本案伤情、无医嘱、处方等相辅证且部分票据非原告本人，故难以证明系原告因本次事故产生的损失，本院不予支持。关于原告主张的交通费，根据原告的伤情、转院、住院情况、举证情况，本院予以酌定2000元。对于原告主张的损伤鉴定费700元和保全保险费300元，系因本次事故产生的损失，本院予以支持。综上，原告的损失合计为78866.38元（75866.38元+2000元+700元+300元）。该损失由被告周有福赔偿其中的60%即47320元（小数点后四舍五入，下同），周有福在本案支付了鉴定费4776元，按照责任比例划分原告应承担1910元，因被告周有福已经赔偿原告损失7000元，故被告周有福在本案中应再赔偿原告损失为38410元（47320元-1910元-7000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告周有福于本判决生效后十日内赔偿原告李兴如医疗费等损失合计38410元。二、驳回原告李兴如的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费921元，保全费520元，合计1441元，由原告李兴如负担581元，由被告周有福负担860元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 肖 影人民陪审员 周 承人民陪审员 杜 雷二〇一八年十一月二日书 记 员 刘育林