湖南省泸溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘3122民初378号 原告:石元满，男，1964年1月25日出生，住泸溪县武溪镇。 委托诉讼代理人:彭谦，湖南海川律师事务所律师。 被告:湖南鑫海环保科技有限公司，住所地泸溪县武溪镇建设路**。 法定代表人:刘海金，该公司董事长。 委托诉讼代理人:周开金，该公司副总经理。 委托诉讼代理人:田波，湖南四维律师事务所律师。 委托诉讼代理人:桂英，湖南四维律师事务所实习律师。 原告石元满与被告湖南鑫海环保科技有限公司（简称鑫海公司）劳动合同纠纷一案，原告周金贵对仲裁裁决不服，向本院起诉，本院于2018年6月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告石元满及委托诉讼代理人彭谦，被告委托诉讼代理人周开金、田波、桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告石元满向本院提出下列诉讼请求：1、确认原告自2009年4月起与被告存在劳动合同关系，且为无固定期限劳动合同关系；2、确认被告开除原告违法，请求撤销处分决定，继续履行劳动合同，支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资（工资标准按上年度12个月平均工资3521元计算），并赔偿扣发工资25%的赔偿金；3、判令被告支付原告住院期间伙食补助费6090元（13×30+100×57），为证明原告身体未恢复而已实际发生的检查费6586.5元；4、判令被告支付因其未安排原告每周休息法定假日二天的加班工资133952元（3521÷21.75×416×2）；支付未安排年休假工资报酬12950元（3521÷21.75×5×8×2）。 事实及理由：2009年4月,原告未经体检、培训、和签订书面劳动合同,就入职被告公司的电解锌厂制液二车间投料，工作时间每天八小时，每周56小时，工资4000元左右。被告每年要求原告在一份空白的劳动合同上签名。 2017年1月8日，原告因急性中度砷化氢中毒，先后到泸溪县人民医院、株洲北雅医院、湖南省职业病防治附属医院、上海长征医院治疗检查。2017年12月22日原告到湘西自治州疾控中心进行职业病诊断，被诊断结论：1、排除职业性急性砷化氢中毒；2、职业性急性砷化氢接触反应。处理意见为患者身体恢复后可恢复工作。仲裁期间原告得知：1、原告尚在医疗期，被告将原告开除；2、原告已被认定为工伤。原告自入职以来，没有享受每周至少一天的休息和带薪年休假，被告既未安排补休，也未支付加班费。原告认为，原告在职业中毒观察期，被告以原告严重违反劳动纪律开除原告，属单方违法解除合同，其行为无效，请求法院支持上述诉讼请求。 被告鑫海公司辩称：原告因中毒导致的身体伤害已经恢复，公司通知原告上班，原告无故连续旷工达三天以上，属违反劳动纪律，公司依据制度规定辞退原告，属依法解除劳动合同，故不应赔偿原告的工资损失；原告医疗期内的生活费被告已标准支付；原、被告约定的基本工资含双休日的双倍加班工资，被告不应再支付原告加班工资；公司每年停产检修，集中休假，原告已享受带薪年休假，不应支付原告年休假工资报酬。 当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的且与案件实事相关的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，认证如下： 一、被告对原告提交并出示的证据11湖南省职防院门诊病历1页、12湖南省职业病防治院CT检查报告单1份、13湖南省职防院CT检查报告单一份、14首都医科大学附属北京朝阳医院CT诊断报告单一份、15怀化市正兴司法鉴定所司法鉴定意见书一份、16北京市医疗门诊收费票据二张3份、7火车票1页二张、18湖南省医疗住院收费票据一份、19泸溪县城乡居民住院补偿表一份、20湖南省医疗门诊收费收据2页四份的三性有异议；认为原告没有经被告同意到长征医院检查，检真实性无法确定。证据11-14、16-20可以证明原告到检查的事实，本院予以采信；被告质证意见未陈述理由，不愿不予采纳；证据15不按工伤的鉴定程序作出鉴定结论，不具有合法性，本院不予采信。 二、原告对被告证据目录中的证据2劳动合同书复印件一份、7工资表和考勤表、8（补充证据）停产检修报告质证认为：证据2约定的工作时间，证据7工资表记载的月工资固定、加班工资和实发工资额原告当庭认可，对工资表记载的失业保险金和养老保险金不认可，考勤表记载的公休不认可事实，原告签名的合同系空白格式合同，合同中的工作时间和试用期工资的约定是事实，原告没有合同副本，证据7工资表系被告单方制作，没有原告本人签名，不具有合法性；补充证据停产检修报告中的检修不是真实停产。因原告对证据2中工作时间、试用期工资的约定和证据7工资表记载的岗位工资总额（基本工资）、加班费（实为约定8小时工作时间之外零点之后的计件工资）、及合计（应发工资）、实发工资（经核对被告工资表记载月实发工资等于原告的工资流水记载的代发工资加和行内转账）的事实认可，本院予以采信；被告工资表中记载失业保险金和养老保险金的事实，因没有原告本人签名，原告也没认可，本院不采信；证据7考勤表记载的公休当庭查明实为倒班，对于四日倒班的事实，本院予以采信；对于考勤表记录原告休息的事实，原告不认可，被告没有其他证据证实考勤表经原告核对确认，被告未提交考勤表原件，本院对其真实性无法核对，本院不予采信；证据8证明停产检修的事实，因原告不认可，且与工资表和考勤表核的记载互相矛盾，本院不予采信。 根据当事人的陈述，结合证据采信的情况，认定事实如下： 2009年4月，原告石元满经人介绍，入职被告鑫海公司电解锌厂制液二车间投料。入厂时被告工作人员向原告说明工作时间和工资待遇为：实行三班倒工时制，每天工作8小时，每周工作56个小时，试用期工资标准为2400元/月（计时工资）。原告每年在空白格式劳动合同书签名，被告把上述工作要求和待遇的内容填入格式合同中，被告没有给原告劳动合同书副本。当事人双方还口头约定每天8小时工作之余零点后，被告如有卸货任务，原告应参加卸货，被告按卸货吨位发给原告计件工资，是原告的固定工作任务和工资收入。原告的工资由基本工资（计时工资）和计件工资（在被告工资表上记载为加班工资）组成。2015-2016年9月期间，原告基本工资为2400元/月，2016年10月至中毒期间基本工资为2600元/月。被告发给原告的工资在工资卡上记载为代发工资和行内转账（原告工资总额当月如超出3500元，被告另外制作工资表，从其他账号以行内转账的明细另外打原告工资卡）是扣除生活费的实发工资。被告发工资时间一般为下一个月三十日左右，原告每月应发工资等于月基本工资乘以月出勤率加计件工资，实发工资等于应发工资减去应扣生活费，等于原告工资卡代发工资加行内转账。以工资表记载、工资流水为依据，计算出原告工伤前12个月（2016年1-12月）平均工资为3614元［(2076+1728+4244+4399+3963+3905+4380+4489+4500+4580+4450+5112)÷12］。 2017年1月8日原告上班时突感恶心、头晕、乏力、经泸溪县疾控中心治疗无好转，2017年1月10日被送往株洲北雅医院治疗，2月20日转入湖南省职业病防治中心住院治疗。于同年4月3日病情好转出院，诊断为：1、砷化氢中毒、慢性铅中毒、慢性镉中毒（以职业病诊断书为准），医嘱3个月后复查中毒相关检查指标，不适随诊。6月3日原告以身体未愈，未经被告或者工伤部门同意，自费到北京朝阳医院健康体检中心检查，花费6586.5元。7月5日被告电解锌厂书面通知原告于7月6日到厂部办公室报到，被告办公室人员电话通知了原告，原告以身体未恢复为由未到厂部报到，7月10日，经鑫海公司工会委员会决定，被告以原告旷工3天以上为由，决定辞退原告，并将辞退通知于当天在厂部公文栏公布，并于当月停发原告工资。11月7日，被告带原告到湖南省职业病防治医院检查。12月22日被告又带原告到湘西自治州疾控中心检查进行职业病诊断，诊断结论为排除职业性急性砷化氢中毒，职业性急性砷化氢接触反应，处理意见为：患者身体恢复后可恢复工作。原告没有按规定程序对职业病诊断结论申请重新鉴定，而是于2018年2月6日自行委托司法鉴定机构进行伤残等级、误工、护理期的鉴定。2017年2月23日被告对原告的中毒申请工伤认定，2018年1月3日受理被告的申请，22日工伤部门认定原告受到的事故伤害为工伤。原告的劳动能力至今未进行鉴定。因为被告停发原告工资发生劳动争议，原告于2018年4月申请仲裁后，才知晓原告已被辞退和已认定为工伤的事实。 原告工伤治疗和医嘱休息期间，被告按1200元/月的标准发原告1-7月的停工留薪期工资共7320元、按600元/月的标准发给原告3个月的营养费1800元（600×3）、原告已领取住院期间伙食费（按市级医院40元/天、省级医院50元/天的标准发放）。 本院认为，本案因确认劳动关系、解除劳动合同、追索劳动报酬而发生的纠纷，故案由应为劳动合同纠纷。针对原告的诉讼请求及理由和被告的答辩意见，本案争议焦点为：一、原、被告是否属无固定期限的劳动合同关系；二、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定，是否应继续履行劳动合同，是否应支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作日止的工资，赔偿工资25%的赔偿金；三、被告是否应按100元/天支付原告住院伙食补助和到北京朝阳医院检查费用；四、被告是否应支付原告双休日加班工资和带薪年休假工资报酬。 焦点一：无固定期限的劳动合同关系问题。原、被告系劳动合同关系双方当事人无异议，应予确认原、被告存在劳动合同关系；原告陈述被告每年要求原告签订为期一年的固定期限的劳动合同书一份，被告没有否认，但也未提交每年的劳动合同书，被告仅提交了2016年1月1日原告签订的劳动合同书复印件，被告应承担举证不能责任，应认可原告的陈述，故认定原、被告每年签订固定期限一次的劳动合同书的事实。根据劳动合同法第十四条的规定，连续订立二次固定期限合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。如果劳动者不愿签订无固定期限合同，用人单位应当释明劳动者是否要求签订无固定期限的劳动合同，或者有劳动者的本人书面申请不签订无固定期限的劳动合同书的意见，被告不能提供原告不同意签订无固定期限的劳动合同书的证据，应承担举证不能责任，应认定原告签订无固定期限系不自愿。又根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。原告自2009年4月入职，原、被告已签订2次以上的期固定期限劳动合同，2011年被告应与原告签订无固定期限合同，但未签订，被告不能证明属于原告的原因未签订无固定期限劳动合同。故确认原、被告之间存在无固定期限劳动合同关系。 焦点二：1、被告开除原告是否违法，是否应撤销处分决定，继续履行合同的问题。劳动合同法规定，劳动者在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动者有法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法第十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与其解除劳动合同。原告因在鑫海公司上班期间遭受身体伤害，2018年1月22日才经工伤部门认定为工伤，至今还未做出劳动能力的鉴定，职业病诊断证明下次复查时间在2018年12月21日，被告于2017年7月10日就辞退了原告的行为违反上述规定，属违法解除合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。被告辞退原告的处分决定确有错误，依法应予撤销，原告请求撤销处分决定的诉请，本院予以支持；关于请求继续履行合同的问题，当事人双方是否具备继续履行劳动合同的条件，因原告的身体遭受伤害至今未做出劳动能力的鉴定，职业病诊断意见为原告身体恢复后可恢复工作，目前原、被告都没有证据证明原告的身体已恢复可以上班，原告请求继续履行合同的能力待定，原、被告签订的劳动合同关于工作时间的约定违法，该合同不能继续履行，是否应通过变更劳动时间的条款，维持原、被告的劳动合同关系，原、被告可在本次判决生效后另行协商解决。 2、关于支付原告自中毒之日起至身体恢复后恢复工作之日止的工资的问题。这个请求包含停工留薪期内的工资福利待遇和违法解除合同是否应补发工资及赔偿工资的25%的损失。（1）停工留薪期内的工资福利待遇问题。首先，如何确定停工留薪期？湖南工伤保险认定职工停工留薪期管理办法的规定，工伤职工停工留薪期，由用人单位根据医疗机构出具的诊断证明或者休假证明对照《工伤职工停工留薪期分类目录》确定，工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请确认停工留薪期。从被告通知原告应于2017年7月6日到厂部报到和发给原告工资到7月5日止，2016年12月29日至2017年7月5日期间，应视为被告确定原告的停工留薪期，因原告未对被告确定停工留薪期提出异议，也未申请鉴定，停工留薪期已生效；其次，原告停工留薪期工资福利待遇。根据工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应参照《工伤保险条例》第64条“本人工资”的计算期限，即以发生工伤前12个月的月平均工资为基数计算其原工资标准，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资和计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。第三，原告本人工资的确定。本案原告工资含计时工资和计件工资，原告的计件工资在被告的工资表中虽然记载为加班费，其实是原告八小时之外的固定计件工作和收入，不属加班费。被告本应按工伤前12个月平均工资3614元标准发给原告停工留薪期待遇，原告只请求按3521元/月发放，本院从其请求。(2)违法解除合同停发工资及赔偿25%的工资损失的问题。首先，被告辞退原告，违法解除合同，给原告造成工资损失，应当赔偿，赔偿方式为补发工资。首先，补发工资的时间段如何确定。因为被告辞退原告停发工资而发生争议，争议期间造成原告的工资损失，故补发时间应至争议终结之日止，本判决生效之日为争议终结之日，故本院确定被告支付原告工资到本判决生效之日止。原告请求赔偿工资至身体恢复后恢复工作之日止，诉讼结束后原告的身体是否恢复有待于相关方面作出结论，是否应继续发工资，当事人可协商解决；其次，补发标准应按原告工伤前12个月的平均工资3614元补发，但原告只请求按3521元/月的标准补发，本院从其请求。对于请求按工资的25%加赔损失，因没有相关依据，本院不予支持。综前所述，本院确定被告按原告工伤前平均工资3521元/月标准支付原告工资（从2017年1月1日起至判决生效之日止，被告已支付的7320元应抵扣）。 焦点三：被告是否应支付原告住院伙食补助和检查费的问题。被告已按规定标准支付了原告住院伙食补助费，原告要求被告按每天100元支付原告住院期间伙食补助费，没有依据，故被告不应再支付原告住院伙食补助费；原告为证明身体未恢复，未经工伤经办机构或者用人单位同意，也没提交相关医疗机构出具的需外出就医检查的证明，不符合到统筹地区以外就医的条件，原告实际发生的体检费6586.5元，由被告支付没有依据，被告不应支付原告该费用。 焦点四：1、双休日加班费的问题。原告诉称自入职以来，双休日加班，被告应支付加班费133952元，被告辩称，双方约定的月工资包含了双休日的加班费，不需另支付原告双休日加班费。首先，加班时间的确定。企业可以不执行统一工作时间（标准工作时间），根据实际情况可灵活安排周休息日的规定，可以理解为用人单位可以在标准工作时间之外延长工作时间，并支付加班费，也可以约定加班费包含在基本工资之中，即企业可以和劳动者约定工作时间和计时工资，从原、被告双方约定，每天工作8小时，每周工作56小时，月工资2400-2600元来看，双方约定了工作时间和计时工资。工作时间包含了双休日，计时工资包含了双休日加班费，且系双方当事人的真实意思表示，但是该约定违反劳动法应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，劳动合同不能对每周至少休息一日的时间约定为工作时间，约定的工资亦不能包含每周至少休息一日的工资，每周至少休息一日不能安排补休的，应另外计算加班工资；原告主张自入职以来的双休日加班费，应当提供证据。原告没有未补休每周至少休息一日的证据，根据举证责任的分摊，原告应对2015年以前的每周至少休息一日未补休举证；根据《工资支付暂行条例》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因考勤资料属被告保存，被告应对原告近两年来每周休息一日已补休承担举证。当事人双方都没有完成各自的举证责任，应承担举证不能责任。故被告应支付原告2015-2016年至少每周休息一日，共104天的加班费；其次，日工资的确定。考虑企业实际情况，本院确认原、被告约定的计时工资不包含每周至少一日的加班工资，除开每周至少休息一日，其他双休日的加班工资包含在计时工资之中，也就是说原告的月基本工资等于日工资乘以法定计薪天数（21.75天）加约定月双休日加班的双倍工资，约定的月双休日等于全年双休日（104天）减去每周休息一日（全年天数365除以一周天数7）再除以12个月，可以列出，按年计算原告日工资计算公式为：日工资×12个月×21.75+（104-52周×1天/周）×日工资×200%=12个月的基本工资总额，换算为日工资等于年工资总额除以365天，求出原告2015年度的日工资为78.90元（2400×12÷365），2016年的日工资为80.55元［（2400×9+260×3）÷365］。综上，被告应支付原告双休日加班费16582.8元（52×78.90×200%+52×80.55×200%）； 2、带薪年休假工资报酬的问题。原告每年应享受带薪年休假5天。原告请求被告支付入职以来40天的带薪工资报酬，被告辩称原告年休假已休，并提供了停产检修的审批文件。经原告当庭质证，核对考勤表、工资表、原告工资流水，不能证明被告报告停产检修，已实际存在。因被告未提出带薪年休假工资报酬仲裁时效抗辩，本院对带薪年休假工资报酬仲裁时效不进行审查。原告没有证据证明2015年前未领取带薪年休假报酬的证据，被告负有对原告2015-2016年已休年休假或者已领取工资报酬举证责任，被告不能证明原告已休年休假或者已领取年休假领工资报酬，被告应承担举证不能责任。带薪年休假应按日工资的300%计算工资报酬，但因带薪年休假也属法定计薪日，其中有100%的带薪年休假工资报酬已含在平日的基本工资之内，故只能补发带薪年休假工资报酬200%。被告应支付原告2015-2016年度的未休年休假十天工资报酬共计1594.5元（78.90×5×200%+80.55×5×200%）。 综上所述，原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条、第四十二条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条，判决如下： 一、被告湖南鑫海环保科技有限公司与原告石元满存在无固定期限劳动合同关系； 二、被告湖南鑫海环保科技有限公司辞退原告石元满违法，撤销被告湖南鑫海环保科技有限公司于2017年7月10日辞退原告石元满的决定； 三、被告湖南鑫海环保科技有限公司按3521元/月的标准于判决生效后十日内支付原告石元满工资（从2017年1月1日起至本判决生效日止，已支付的7320元应予抵扣）； 四、被告湖南鑫海环保科技有限公司于判决生效后十日内支付原告石元满双休日加班工资16582.8元，带薪年休假工资报酬1594.5元； 五、驳回原告石元满其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南鑫海环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审判员  李书良 二〇一八年十一月二十六日 书记员  石湘梅 附法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： (一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬; (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬; (三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： …… (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 …… 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …… （二）严重违反用人单位的规章制度的； …… 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。