黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0108民初973号原告周平，男，1959年1月11日生，汉族，哈尔滨市香坊区。委托代理人王志家，男，1960年5月25日生。汉族，哈尔滨汽车电器厂退休职工，住哈尔滨市香坊区。被告哈尔滨米旗食品有限责任公司，统一社会信用代码91230199127875226R（1-1），住所地哈尔滨市经开区哈平路集中区新疆东路**。法定代表人冯岩，该公司董事长。委托代理人邢晓礡，黑龙江开元律师事务所律师。委托代理人王延斌，该公司人事行政经理。原告周平与被告哈尔滨米旗食品有限责任公司（以下简称米旗公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周平及其委托代理人王志家，被告米旗公司的委托代理人邢晓礡、王延斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周平诉称：一、周平2008年7月至2017年7月一直在米旗公司工作，职务电工。2017年7月，米旗公司以周平竞聘考试不合格为由让周平下岗，周平在8月、9月、10月多次找到米旗公司要求出具解除劳动关系手续，并要求经济补偿和劳动合同，最终没有得到满意答复，也不出具任何手续。周平找到劳动监查，在劳动监查的帮助下，经过数月，于2018年2月才要来劳动合同，周平于2018年3月28日申请仲裁，对仲裁做出的第一项经济补偿金的裁决不服，米旗公司提出重新给周平安排工作和让周平选择其他工作不是事实是借口。米旗公司称周平旷工被开除，完全是捏造的，是为了逃避对周平进行经济补偿，周平用以下事实，可以证明是米旗公司让周平下岗。1、周平在仲裁时提出的第一项请求是在米旗公司竞聘下岗，米旗公司提出的证据一也是周平在单位竞聘下岗，双方提出下岗的时间、内容和形式相吻合；2、米旗公司没有提出任何证据证明周平下岗后又重新给周平安排了工作；3、周平2017年7月下岗后，在8月、9月、10月一直通过电话或亲自去单位找米旗公司要解除劳动关系手续，要劳动合同和经济补偿，但米旗公司始终称给两个月的工资，最多给三个月，周平不同意最终走向仲裁，周平有2017年8月、9月、10月与米旗公司的通话录音；4、周平2019年1月退休，难道2017年8月就无故旷工了，为什么要旷工，这不符合事实；5、周平下岗后，米旗公司从没给周平打过一次电话，更没接到任何书面通知。综上，米旗公司捏造周平旷工不成立，所做出的辞退开除是为了逃避向周平支付经济补偿金，任何一个单位也没有先让劳动者下岗，下岗两个月以后再开除，米旗公司做出的旷工开除是得知周平提起仲裁之后后补的。周平从2017年7月25日竞聘落选下岗后，从没接到米旗公司的任何通知，包括书面通知和电话通知，所以要向周平支付2008年8月至2017年7月共9年的经济补偿金28062元，下岗前12个月的平均工资是3118元。因米旗公司事先没有通知周平解除劳动关系，所以加一个月的代通知金，最后一个月的工资是3190元。米旗公司不按法律规定解除劳动关系，按劳动合同法第八十五条规定，向周平支付补偿金的50%赔偿金14031元。二、周平在米旗公司工作前68个月，即2008年7月至2014年4月，米旗公司没给周平缴纳养老保险，2014年5月，米旗公司答应周平开始报销用人单位应缴纳部分，周平2014年5月补保险时，代米旗公司补缴了米旗公司应缴纳部分11229.5元，加缴费利息887元，这部分钱周平向米旗公司要过，但米旗公司始终没有还给周平，仲裁做出的裁决周平不服，更没有超过仲裁时效。不能把米旗公司不给周平缴纳保险的日期和时间作为诉讼时效的起算点，应以周平向米旗公司主张权利之日，即申请仲裁之日2018年3月28日作为起算点，特别是米旗公司对周平持续侵权情况下，更不能把侵害权利发生之日作为诉讼时效的起算点。三、周平在米旗公司工作之日前68个月，即2008年7月至2014年4月，米旗公司没给周平缴纳医疗保险，2014年5月，米旗公司答应给周平开始报销单位缴纳部分，周平2014年5月补缴时，没补缴上，造成68个月的断档，断档这68个月造成周平向后延续68个月，米旗公司应当承担这68个月的米旗公司应缴纳部分24992元，现米旗公司缴纳医疗保险每月是367.53元。米旗公司严重违反了劳动法第七十二条、社会保险法第五十八条、六十条。四、周平申请仲裁的第五项，要求米旗公司补偿失业保险费19530元，仲裁支持了周平，周平服从裁决。现诉请：1、米旗公司向周平支付解除劳动关系的经济补偿金28062元、一个月的代通知金3190元、加付经济补偿金的50%的赔偿金14031元；2、米旗公司偿还2008年7月至2014年3月周平为米旗公司代缴垫付的社会养老保险费11229.5元、利息887元；3、补偿2008年7月至2014年3月医疗保险费24992元；4、米旗公司向周平支付失业金补偿19530元。被告米旗公司辩称：一、经济补偿金、代通知金、加付赔偿金没有法律依据，周平未提供充足证据证实米旗公司应支付。周平的电工证过期又拒绝补办，电工属于特殊工种，米旗公司实行的持证上岗的制度，按规定没有电工证是禁止从事电工工作的。米旗公司只好给周平调整工种，从事机修工的工作。周平从事的电工范围包括机修部分，无需培训，但必须竞聘上岗。2017年7月24日，周平竞聘后落选。米旗公司让周平选择其他工作遭到周平拒绝后便不再上班，无故旷工达两个月。经米旗公司多次要求其上班无果的情况下，米旗公司只好根据被告制定的员工奖惩制度第二条第三款的规定：员工无故旷工三天或年累计旷工达五天者予以辞退。在2017年10月8日对周平作出辞退的书面决定，并已送达到周平本人，周平在送达回证上签字，足以证明周平已收到这份除名的决定书。根据劳动合同法规定，米旗公司对周平进行除名决定后，周平不再享有要求米旗公司支付经济补偿金、代通知金、加付赔偿金的权利。二、周平要求米旗公司为其代缴垫付养老保险金11229.50元，利息887元，医疗保险24992元没有法律依据，已超过诉讼时效。1、周平称多次要求米旗公司为其交纳社会保险，米旗公司拖而不办有悖事实。此前周平在原企业办理过养老保险、医疗保险，原工作单位关停后按规定支付了周平一定数额的两险补偿费用后，周平拒绝把养老保险、医疗保险关系转移到米旗公司，并书面表示放弃米旗公司为其办理养老保险、医疗保险、失业保险。2014年，周平与米旗公司协商一致，由周平自己缴纳医疗保险、养老保险、失业保险。应由单位缴纳的部分由周平提供缴费票据，由米旗公司为其报销。周平所主张的68个月养老保险及医疗保险，因周平未向米旗公司提供票据，故米旗公司无法为其报销，过错在周平。2、2016年之前，失业保险是与医疗保险、养老保险是捆绑的，因为医疗保险、养老保险关系没有落到米旗公司，所以米旗公司无法为周平单独办理失业保险。保险关系转移需经周平同意，所以没有办理失业保险责任在周平。经本院审理查明：周平于2008年7月入职米旗公司，岗位为电工。双方签订了期限自2014年1月1日至2016年12月31日为期3年的劳动合同。因周平的电工许可证过期，米旗公司要求周平参加工务部机修工竞聘，周平于2017年7月22日参加竞聘但未成功。周平称米旗公司于2017年7月25日起不让周平上班。米旗公司称其让周平选择其他工作遭到周平拒绝，后周平便不再上班。米旗公司于2017年10月8日对周平作出辞退决定，2018年1月，向周平邮寄送达。米旗公司未为周平办理养老、医疗和失业保险，于2014年1月根据周平提供缴费的养老、医疗保险为其报销单位应承担部分。周平与米旗公司均认可周平离职前12个月的平均工资为3118元。2018年3月28日，周平向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、米旗公司向周平支付解除劳动关系的经济补偿金28062元、一个月的代通知金3190元、加付经济补偿金的50%的赔偿金14031元；2、米旗公司偿还2008年8月至2014年3月周平为米旗公司代缴垫付的社会养老保险费11229.5元、利息887元；3、补偿2008年8月至2014年3月医疗保险费24992元；4、米旗公司向周平支付失业保险金19530元。2018年5月15日，哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会作出哈平劳人仲字[2017]第163-2号仲裁裁决书，裁决：一、米旗公司向周平支付2008年7月至2018年1月未办理缴纳失业保险的损失19530元。二、驳回周平的其它仲裁请求。上述事实，有哈平劳人仲字[2017]第163-2号仲裁裁决书、招商银行户口交易明细表、上海浦东发展银行业务凭证、职工基本养老保险缴费流水情况、哈尔滨市医疗、工伤、生育保险个人缴费情况明细表、黑龙江省电工作业许可证、劳动合同书、关于公布机修工竞聘结果的通知、关于哈尔滨米旗公务部机修工竞聘的通知、机修工竞聘分数汇总、评审小组评分表、关于周平严重违反劳动纪律辞退的决定、养老保险及医疗保险报销明细表、电话录音及双方当事人陈述为证，并经质证和审查，足以认定。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：1、米旗公司是否应向周平支付解除劳动关系的经济补偿金、一个月的代通知金、加付赔偿金；2、米旗公司是否应偿还2008年7月至2014年3月周平为米旗公司代缴垫付的社会养老保险费及利息；3、米旗公司是否应补偿周平2008年7月至2014年3月医疗保险费；4、米旗公司是否应向周平支付失业保险金。关于米旗公司是否应向周平支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”在周平竞聘落选后，周平称其米旗公司不给周平安排工作，不让其上班；米旗公司称周平拒绝选择其他工作，两个半月不上班。对此米旗公司应承担举证责任，以证实周平竞聘落选后，拒绝选择其他工作。周平在竞聘落选（2017年7月24日）后被辞退（2017年10月8日）前，多次与米旗公司进行电话沟通，米旗公司并未表示要求周平回单位上班，双方的争论均围绕解除劳动合同后的补偿等问题，故米旗公司应承担举证不能的不利后果。米旗公司不给周平安排工作，并以周平旷工为由将周平辞退，属违法解除。鉴于米旗公司解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定之情形，故周平关于米旗公司向其支付经济补偿金的主张无法律依据，本院不予支持。关于米旗公司是否应向周平支付一个月的代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，米旗公司解除与周平之间的劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，故周平关于米旗公司向其支付一个月的代通知金的主张无法律依据，本院不予支持。关于米旗公司是否应向周平支付加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，米旗公司不具备《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定之情形，且加付赔偿金的前置程序为劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付，现周平未举示证据证实劳动行政部门已责令米旗公司限期支付，故周平关于米旗公司向其支付加付赔偿金的主张无法律依据，本院不予支持。关于米旗公司是否应支付2008年7月至2014年3月周平为米旗公司代缴垫付的社会养老保险费及利息、医疗保险费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”周平在2008年至2014年期间已知道其权利被侵害，却于2018年3月28日才向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过申请仲裁的1年时效期间，故对周平该项主张不予支持。关于米旗公司是否应向周平支付失业保险的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”周平入职后，米旗公司未为周平办理失业保险登记，亦未缴纳失业保险，累计未缴纳失业保险费的年限满5年不满10年，社会保险经办机构不能补办导致周平不能享受社会保险待遇，米旗公司应向周平赔偿未办理失业保险的损失19530元（1085元×18个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十五条，《失业保险条例》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨米旗食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告周平支付未办理失业保险损失19530元；二、驳回原告周平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告哈尔滨米旗食品有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  张 鑫人民陪审员  常淑云人民陪审员  昌 晶二〇一八年十一月二十三日书 记 员  王 旭