湖南省岳阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)湘06刑终388号 原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈科进，男，1977年8月12日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中肄业文化，务工，住湖南省汨罗市，因犯抢夺、盗窃、诈骗、销售赃物罪于2001年3月9日被湖南省汨罗市人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月29日被汨罗市公安局决定刑事拘留，同年11月10日被广东省清远市阳山县公安局城北派出所抓获，同年11月14日被岳阳广济医院公安监管病区收押执行刑事拘留，同年11月24日经汨罗市公安局决定取保候审；于2018年9月3日经湖南省汨罗市人民法院决定取保候审，同日由汨罗市公安局执行取保候审。现在家候审。 辩护人聂拥军，湖南律言律师事务所律师。 湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人陈科进犯诈骗罪一案，于二〇一八年十月十五日作出(2018)湘0681刑初222号刑事判决。原审被告人陈科进不服，提起上诉。湖南省汨罗市人民法院于2018年11月8日将案卷材料移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人陈科进家住湖南省汨罗市神鼎山镇。2016年7月至2017年4月期间，被告人陈科进向杨某虚构认识可以帮忙承揽工程的熟人“钟总”、向许某1虚构认识可以办理违章建筑合法手续的汨罗市国土局局长和新市镇国土所所长的事实，骗取被害人杨某、许某1的信任，并先后从被害人处骗得人民币共计56.835万元。具体事实如下： ⒈被害人杨某和胡某1于2016年7月合伙做桥梁配件业务，看中了中建五局在株洲铁东路涵洞（以下简称“株洲项目”）的止水带业务。杨某遂找到被告人陈科进，看其是否有熟人引荐。陈科进向杨某虚构其有认识中建五局总经理的朋友“钟总”，可帮忙承揽工程的事实，获取了杨某等人的信任。随后，被告人陈科进打电话给杨某要5万元用于打点关系，杨某和胡某1即付给陈科进现金5万元。陈科进又谎称福建有一个跨海大桥工程，可以给杨某做，要杨某转账16万元给他，并保证项目做成功。杨某、胡某1因资金不足便邀请袁某合伙，袁某通过银行给陈科进转账13万元。此后，陈科进以帮杨某找关系和承揽工程要交保证金为由，从杨某处先后骗取钱款合计11万元。期间，杨某向陈科进多次询问承揽工程的进展，陈科进要杨某放心并谎称会催紧的，还从手机上调出中建五局领导田卫国的照片给杨某、袁某看，以骗取信任。因未承揽到株洲项目的止水带业务和福建跨海大桥工程，杨某等人遂多次找陈科进退款，陈科进编造虚假理由以拖延时间。2016年7月至11月期间，被告人陈科进骗取杨某、袁某、胡某1钱款合计29万元。案发前，被告人陈科进退还杨某现金9万元，实际诈骗杨某人民币20万元。 ⒉被害人许某1于2017年3月7日收到新市镇政府下达的通知书，要求对位于汨罗市新市镇合心村的2.7亩违章建筑限期拆除。之后，许某1将拆迁情况告诉了被告人陈科进，陈科进向许某1虚构自己认识汨罗市国土局局长和新市镇政府国土所所长，可让违章建筑不被拆除并能办理国有工业用地手续的事实，获取许某1的信任。陈科进自2017年3月中旬至4月期间，以帮找关系为由先后从许某1处骗取人民币36.835万元自用。 被告人陈科进于2017年11月10日由公安机关抓获到案。案发后，被告人陈科进赔偿被害人杨某现金10万元，赔偿被害人许某1现金21.4万元，并取得了两被害人的谅解。 针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： ⒈被告人陈科进的户籍材料、到案经过等材料。证明被告人陈科进犯罪时已达完全刑事责任年龄，于2017年11月10日被广东省清远市阳山县公安局抓获到案，临时羁押于阳山县看守所；于2017年11月15日经汨罗市看守所出具不予/暂不收押通知书，同日由岳阳广济医院公安监管病区收押，同年11月24日经汨罗市公安局决定取保候审。 ⒉（2001）汨刑初字第83号刑事判决书。证明被告人陈科进因犯抢夺、盗窃、诈骗、销售赃物罪于2001年8月6日被湖南省汨罗市人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2005年9月8日刑满释放。 ⒊汨罗市公安局调取的被告人陈科进农业银行交易流水、陈亮的手机转账记录以及杨某湖南汨罗农村商业银行股份有限公司交易流水明细。证明被告人陈科进农行银行卡于2017年3月14日分别收到许某1及其儿子许威转账3万元、5万元，于同年3月15日收到许某1侄子许某2两次转账共计15万元，于同年3月17日收到许威转账21350元，于同年3月26日收到许威转账2万元，于同年4月10日收到许威转账2.2万元；另于2016年9月12日袁某转账给陈科进尾数6092的账户13万元，杨某分别于2016年9月18日、9月25日、9月28日、9月30日、10月8日、10月9日、10月17日向陈科进通过银行转账、微信转账、取现等形成的交易记录。 ⒋许某1与被告人陈科进的手机短信聊天记录照片、杨某、袁某与陈科进的微信聊天记录照片、杨某与被告人陈科进的通话记录。证明陈科进于2017年6月与许某1之间关于转账、催促办证有电话、信息联系，其中陈科进发建行转账28万元信息中有错别字两处“帐”和“夸”，向许某1发送国土局周局长称呼陈科进为老弟，并称国土证已经办好的截屏信息；袁某、杨某自2016年12月至2017年7月多次与被告人陈科进通过电话及微信方式联系还款事宜。 ⒌不动产登记资料查询结果、限期拆除通知书。证明许某1于2017年3月7日收到限期拆除通知书；许某1、许威在2017年8月24日之前在汨罗市不动产登记中心未办理不动产权证书。 ⒍谅解书。证明许某1、杨某已经分别收到陈科进家属退款20万元、10万元，均对陈科进已表示谅解。 ⒎辨认笔录。证明许某1、杨某均辨认出被告人陈科进就是诈骗其钱财的当事人。 ⒏证人鲁某的证言。证明作为新市镇政府国土所长，该单位确实下达了许某1提供的限期拆除通知书，其明确跟许某1讲过，违章建筑没有办法可以令其不拆除，且许某1以私人名义不可能办到12~13亩土地的国有手续，亦不认识陈科进。 ⒐证人许某2的证言。证明许某1于2017年3月15日17时许来他家里。要他转账15万元到户名陈科进的账上，后分2次先后转账10万、5万到陈科进的账户上。 ⒑被害人许某1的陈述。证明他跟陈科进于2010年因做废品生意认识，陈科进是他的一个客户。2017年3月初的一天，新市镇政府国土所工作人员下达了违章建筑限期拆除通知书；遂找到新市镇政府国土所鲁所长看能否想办法不拆2.7亩的厂房。鲁所长说必须拆。他打电话问朋友，都说没有办法想，劝他不要用空钱，只有陈科进问他打算用多少钱了难，陈科进说跟汨罗市国土局一个姓周的局长很熟并称打电话问了周局长，周局长说可以想办法，只是有3个领导要打发（指送礼），他给陈科进元现金六万元。之后，陈科进又说可以帮他把违章建筑的用地办到国有手续，除之前送的六万元，一共只要三十二万元；此后，陈科进以各种名义要钱。他陆续以转账、现金支付的方式先后付给陈科进368350元：于同年3月11日以打发周局长上面的三个领导为由，陈科进收取6万元现金；于同年3月14日以办手续为由，他和他儿子通过网银分别转账3万元、5万元；3月15日仍以办手续为由，他侄子通过网银分2次转账15万元到陈科进的农行卡上；于同年3月17日以宴请包括鲁所长在内的国土局领导，以要吃饭、发烟、送红包为由花费21350元，之后他儿子转账21350元到陈科进的农行卡；于同年3月26日以送礼为由，他儿子转账2万元到陈科进的农行卡上；于同年4月1日以删除卫星图片要请客送礼为由，给陈科进现金1.5万元；于同年4月10日同样以送礼为由，用他儿子的银行卡转账2.2万元给陈科进。同年6月初开始，他天天打电话、发信息催陈科进拿证给他，但陈科进总以各种理由敷衍与欺骗他。陈科进没有办好国有工业用地手续，案发后共退还21.4万元。 ⒒被害人杨某的陈述。证明因为陈科进在他那里修车，两人于2006年左右就互相认识；陈科进称他为徒弟、化伢崽，他喊陈科进师傅、陈总。陈科进在广东清远做通讯业务，在湖南平江搞了一个办公室，自称在平江县余坪镇火电厂搞项目。河北的胡某1于2016年7月中旬找他，要一起做桥梁配件业务，他们看中了中建五局在株洲项目的止水带业务。因无熟人引荐，他们就找陈科进希望引荐并介绍中建五局株洲铁东路工程。陈科进说战友的哥哥叫田卫国，是中建五局的高级工程师、总经理，还给他们看了田卫国的相片及信息，但未带他们见过人。半个月后，他们打电话问事情怎么样，陈科进说先给5万元，胡某1和他一起将5万元交给陈科进。大概过了20天的样子，陈科进打电话讲福建有个跨海大桥的项目，有300多万元，前提是要交16万元；因两人资金不够，就找想出资和他们一起做项目的袁某，袁某于2016年9月12日转账13万元到陈科进尾数为6092的建行银行卡上。后又问陈科进湖南长沙顺天公司是否有熟人，顺天公司在长沙车站北路延长线凤羽桥（以下简称“长沙凤羽桥项目”）有桥梁支座、伸缩缝的业务。陈科进说给2万元帮他把事情办好；他于2016年9月18日在神鼎山信用社取现2万元，送到陈科进家里并交到陈科进妻子手里。之后他们打电话、发微信问事情怎么样了，陈科进总是回复很快，但一直没有下文。陈科进于2016年10月8日左右，打电话说上次福建项目16万元还差3万元，他又找别人借了2万元给陈科进。陈科进于2016年10月9日找他要中建五局和福建跨海项目的保证金4万元，又付给陈科进4万元。中建五局株洲铁东路工程于2016年10月17日竞标，他们第一轮就被淘汰；他说被淘汰了，陈科进说反正事情是他们的；他们没有再多问陈科进了。袁某和胡某1怕工程靠不住，就不愿出任何费用了；陈科进还要他打欠条给胡某1和袁某，就打给袁某13万元的欠条，给胡某1也打了欠条。2016年11月22日，陈科进告诉他福建跨海桥项目要开标，保证金5万元，还差3万元。2016年11月24日，他在方爱华手上借了3万元给陈科进。2017年1月他见中建五局那个止水带工程已经有人在做了，陈科进说不可能，后来没有回复他们，也没有带他们到工地上去过，从来没有主动跟他们讲过工程的情况；每次他们问起来，陈科进都说快了，直到2017年1月份他看到工地上有别人在搞，陈科进还要他们等。福建跨海桥项目是陈科进跟他们讲的，没有讲工程的情况，全部都是陈科进一个人讲的。他和陈科进之间不是合伙。他们见福建和株洲的工程项目都没有成功，就找陈科进退钱；陈科进一直推脱，直到2017年农历过年的晚上陈科进才退了2万元。经多次讨要，陈科进又退现金7万元，但袁某和胡某1未退一分钱。自2016年8月至2017年1月期间，他被汨罗市黄柏镇的陈科进以有熟人可以介绍业务的名义骗取现金29万元，后经多次讨要，陈科进退还9万元，案发后退还10万元。 ⒓被害人袁某的陈述。证明于2016年9月11日的晚上，杨某讲陈科进向杨某介绍了一个业务，但是杨某和胡某1没有钱，问他能不能借钱给杨某。他就问这个项目靠不靠得住，杨某说对方是杨某师傅，靠得住。他当时提出钱由他来出，算是入股，杨某和胡某1两个同意了，他转账给陈科进13万元。后来，他们多次向陈科进询问工程情况，还和杨某一起去平江找过陈科进，陈科进还在手机上调取中建五局田总的相片给他们看，陈科进还要杨某将此款给他打了一张借条。到了2017年1月份，杨某说这个项目不搞了。他就用微信联系陈科进要退钱，陈科进编辑了假银行转账记录给他，他到银行查账没有钱，陈科进又说是银行出了问题。每次找陈科进退钱，陈科进以各种理由推脱，也没有退一分钱给他。陈科进没有提供相关工程资料，都是口头讲述的。他被汨罗人陈科进以能搞到工程的名义骗取了13万元。 ⒔被告人陈科进的供述与辩解。证明他与许某1是2010年做生意时认识，是生意上的普通朋友。2017年3月初，许某1因厂房被政府定为违章建筑要被拆除，就打电话给他，问他是否有关系让厂房不被拆除，他骗许某1说找关系能保证不拆违章建筑，并要许某1准备6万元打点关系。当天下午许某1拿了6万元现金和违章建筑厂房资料给他。他拿钱后没有去找什么关系，他也没有什么关系去找，纯粹是骗许某1。2017年3月中旬一天，许某1打电话问他是否能办理违章建厂房的国有手续，他讲认识汨罗市国土局的周局长并找周局长想办法，至少要20~30万才能办下国有土地手续。许某1问他用地性质，他告诉许某1只能办国有工业用地手续，并要许某1尽快准备30多万元现金。自第二天开始至2017年4月中旬期间，他以给认识的汨罗市国土局周局长送红包并请国土局的人吃饭、他同学去找在汨罗市新市镇当书记的哥哥想办法要送红包打点、给办证人员红包、办手续要费用、省里国土部门把违章建筑卫星拍照删除要打点等理由要许某1汇钱到他农业银行账号内，许某1分多次共计汇款293350元。2017年4月初的一天，他以要请人吃饭为由到许某1家中，要许某1拿1.5万元现金给他。他根本不认识什么汨罗市国土局周局长，新市镇国土所鲁所长是他听许某1说的，他才知道有这么个人，发给许某1的银行转账和国土局周局长的信息截图是他在网上买的假信息。他根本没有任何关系及能力帮许某1办好不拆除违章建筑及违章建筑国有工业土地证的事，他认为许某1很好骗，就以各种理由骗取许某1钱财。他以办理违章建筑国有工业用地手续土地证为由诈骗许某1现金共计36.835万元，钱都是自己私人用了。 2016年7月份的样子,杨某带一个河北人到他在汨罗市神鼎山的家中,说他们两人在做桥梁的止水带、桥座、伸缩带等业务，想把长沙大道株洲段的一个桥梁工程上的业务拿下来，按利润点子给他钱，至于多少点他不记得了；他就讲中铁五局有个熟人““钟总””，与中建五局的总经理田卫国熟悉，可以要““钟总””帮忙问一下。他自己与田卫国不熟悉，也没有直接找过田卫国本人。后来他便打电话要杨某送5万元钱，他想先拿这5万元钱去打点关系。过后一两天，杨某和河北男子在长沙维也纳酒店内将5万元现金交给他。随后他与杨某联系在福建那边还有一个桥梁可以给他们做，要杨某转16万元钱给他，杨某说先转13万，其余的钱等合同签了以后再给。过了一天的样子有一个名叫袁某的银行账号向他的建行卡（尾数是6092）转了十三万元钱。10月份的时候，他打电话给杨某讲福建工程16万还差3万。杨某通过微信转账5000元、15000元。过了几天，因要钱用便跟杨某谎称株洲和福建的工程还要现金4万元钱，杨某便支付了4万元。他在杨某他们手中拿了29万元，除顺天公司的2万元，第一笔是株洲桥梁要了5万元现金；第二笔是在福建桥梁项目要了13万元；第三笔是说福建工程还差3万元找杨某要的，杨某给了2万元；第四笔是他自己缺钱用以工程要保证金的名义要了4万元；还有最后一笔是他跟杨某讲福建工程要开工了，要交保证金5万元，杨某打了3万元钱。工程没有做成一个，杨某要求退钱，他跟杨某讲钱被他用了，等他其他工程的钱来了就付钱。他于2017年1、2月份分几次向杨某退钱9万元，后来他们多次找他退钱，他因其他的钱没有到账就没有退钱。 原审法院认为，被告人陈科进以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计56.835万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈科进到案后，能如实供述自己诈骗的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。案发后，被告人陈科进退还人民币10万元给被害人杨某，退还人民币21.4万元给被害人许某1，取得了谅解，对其酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陈科进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人陈科进的犯罪所得人民币25.435万元，返还被害人。 原审被告人陈科进上诉提出：⒈一审认定事实错误，量刑过重。上诉人陈科进利用自己关系帮助杨某等人联系了株洲桥梁施工方以及顺天公司的人，后来诸多因素才导致项目没有搞成。⒉上诉人只起居间或者介绍作用，收取款项作费用开支，办不成则由上诉人陈科进个人承担，故后来向杨某退款9万元，并出具20万元的欠条，上诉人陈科进在与杨某的合作中并无骗取其财产的故意。故请求二审法院在诈骗金额中扣减20万元不予认定，并结合上诉人陈科进主动悔罪、积极退赃的情节进行量刑。 上诉人陈科进的辩护人发表辩护意见称：陈科进与杨某是业务合作关系。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈科进犯诈骗罪，除犯罪金额应按实际收受数额认定外，其他犯罪事实认定清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，本案可以归纳为一个焦点问题，即上诉人陈科进在收受杨某、胡某1及袁某的钱款时是否有非法占有的故意。可从以下几个方面进行分析： 一、上诉人陈科进虚构承揽工程业务的引荐人、联系人，及曲解双方的业务介绍关系。 ⒈关于引荐人。上诉人陈科进供述称，其所介绍的引荐人为挂靠中建五局承揽工程的朋友“钟总”，他引荐“钟总”时并未介绍被害人的公司资质，与“钟总”一直在一起玩，因打牌吃饭送了很多钱，后因翻脸就把“钟总”删掉了，侦查阶段却不记得“钟总”的名字与联系方式；而被害人杨某证实“钟总”为陈科进战友，且与被害人杨某、袁某等人从未见过面。故陈科进的供述前后不合情理，且与被害人的陈述不能印证。 ⒉关于联系人。上诉人陈科进供称其所介绍的联系人为中建五局总经理“田卫国”，双方从未谋面且根本不认识；被害人胡某2亦证实他们从未与所谓的中建五局的总经理“田卫国”见过面。而陈科进提供联系人的单位信息虚假，中建五局在案发时间段查无此人，所谓“田卫国”与株洲铁东路涵洞的承建单位毫无关联。被害人袁某应上诉人要求转账13万元，后询问业务进展时，上诉人陈科进约被害人杨某、袁某在平江见面并从手机上调取所谓“田总”的照片；该照片来源并非上诉人陈科进所谓的熟人朋友“钟总”、或者被害人杨某等人证实的所谓“战友”，或者“战友的哥哥田卫国”本人提供的照片，在隶属单位信息错误且双方从未谋面且并不认识的情况下，依法不能确认该照片内容的真实性。 ⒊关于业务介绍关系。被害人杨某与袁某均证实，他们通过上诉人陈科进联系熟人帮忙引荐，陈科进自称在中建五局有关系，可以把业务办好而不要任何费用；而陈科进则供称双方为合伙关系并约定分成5%；在前期沟通中无相关书证证实，且被害人主动关注或由陈科进介绍的包括“跨海大桥项目”在内的相关业务项目，上诉人与被害人均未见到项目立项以及相关各方洽谈的任何材料。故双方不存在有约定提成的合伙合作模式，仅仅是普通的介绍关系。 上述事实有被害人杨某的亲笔证言以及分别于2017年8月4日、2018年9月26日的陈述、被害人袁某于2017年8月17日的陈述、被告人陈科进先后于2017年11月22日、2018年2月7日及一审开庭时的数次供述予以证实，足以认定。 综上，上诉人陈科进虚构帮助承揽业务的引荐人与联系对象，虚构双方存在的提成的合作模式。上诉人陈科进关于其只起居间或者介绍作用，提成并收取款项作费用开支，办不成则由上诉人个人承担的上诉理由，与事实不符，不予采纳。 二、上诉人陈科进虚构所谓“福建跨海大桥项目”，对株洲项目的止水带业务未向承建方进行介绍，对长沙凤羽桥项目未作直接、有效地沟通。 根据上诉人陈科进于2017年11月22日以及一审当庭的供述、被害人杨某在2017年8月4日、2018年9月26日及同年2月7日的陈述以及亲笔书写的陈述，可确认如下事实： ⒈虚构所谓“福建跨海大桥项目”。对所谓“福建跨海大桥项目”，被害人杨某等人既未看到项目资料，亦不知项目概况；按陈科进的供述称，他对项目一事仅仅听到所谓“钟总”这么说，既未见到承建方的总经理“田卫国”，除“钟总”所发的报价信息外，他对项目情况均不了解，通过他亦无法实现被害人对相关项目的知情权。 ⒉对株洲项目未作介绍。上诉人陈科进所谓找熟人“钟总”向株洲项目的承建方中建五局引荐被害人，主动提出所谓由“钟总”介绍的福建跨海大桥项目，并多次与非承建方“钟总”进行议价，实际上按陈科进供述称，他既与承建方中建五局所谓“总经理田卫国”并不认识亦从未谋面，两项目亦与所谓挂靠中建五局的“钟总”无关；而上诉人陈科进供称其就株洲项目、福建跨海大桥项目先后与“钟总”议价，后以帮忙找人、请吃饭等名义向3名被害人先后5次索要钱款共计27万元，明显有悖常情。 ⒊对长沙凤羽桥项目未作相应介绍。在长沙凤羽桥项目引荐时，被害人胡某2证实自己是联系顺天公司一位余姓员工；而上诉人陈科进则供认其并不认识顺天公司的法人代表，但从曾在顺天公司工作过的同学处获取了采购部一位余姓不知名字的员工的联系方式，再要杨某自己去联系的。应当认定上诉人陈科进并未与顺天公司进行有效对接，并组织被害人与顺天公司双方直接沟通，却以承诺能将事情办好的名义向被害人胡某2索要现金2万元。故上诉人陈科进关于其利用自己关系先后帮助杨某等人联系了株洲桥梁施工方及顺天公司等的上诉理由，以及上诉人陈科进的辩护人关于杨某等人与陈科进有约定，双方是业务合作关系，陈科进有实际帮助联系业务行为的辩护意见，与事实不符，均不予采纳。 三、上诉人陈科进向被害人胡某2在所谓介绍业务中的其他虚构事实、隐瞒真相的行为。 ⒈在了解与获得工程项目方面，上诉人陈科进刻意拖延并隐瞒真相。被害人杨某等人提出要了解工程的具体情况，上诉人陈科进称可去联系工程上的人；在他们要去了解时，上诉人陈科进又称工程上的人会带资料来长沙的。相关工程项目至2017年1月时一直没有消息，上诉人陈科进则一直拖着只讲很快会好的，但总无下文。 ⒉在具体参与株洲项目的竞标方面，上诉人陈科进在项目竞标前、后作虚假承诺。被害人杨某等人于2016年10月8日主动询问中建五局，获知要对该项目开展招标活动；杨某遂主动询问陈科进，说带标书即可绝对中标，并以该项目与福建跨海大桥项目还要交保证金4万元，利用杨某对其的信任还要杨某给胡某1及袁某各打一张欠条。胡某2带上株洲项目的标书于同年10月15日到河北衡水在中建五局进行竞标，第一轮即被淘汰；上诉人陈科进承诺称没事，反正业务是他们做，绝对没有问题。 ⒊在询问业务进展时，上诉人陈科进虚构事实，提供含有虚假信息的照片欺骗被害人杨某等人。被害人杨某等人已支付部分款项，上诉人陈科进在应对他们关于业务进展的询问时，总是回答很快，并在平江以所谓战友的哥哥田卫国，是中建五局的高工、总经理，随后还在手机百度上把田卫国的相片及信息调给他们看，促使相信他讲的是真的。实际上，上诉人陈科进自己供述联系的又是熟人姓钟的，与被害人胡某2等人的陈述并不一致；而对所谓“田卫国”其人，中建五局当时查无此人，更没有担任所谓中建五局总经理、高工等职位的人。 ⒋在项目工地正在施工的情况下，上诉人陈科进隐瞒真相欺骗被害人杨某等人。被害人杨某于2017年1月见工程无动静，就到中建五局株洲铁东路项目位置去看工程进展，看到中建五局止水带工程已经有人施工；对此上诉人陈科进反馈称，工程反正是胡某2他们的，要求他们再等几天，对工程已经有人在做，陈科进说不可能并要打电话问一下情况，挂电话后再无回复。被害人杨某于同年5月去看顺天公司项目工地，修桥用的桥梁支座、伸缩缝均已进场，桥快修完了，上诉人陈科进还要他等。 ⒌在未获得项目业务的情况下，上诉人陈科进虚构事实拒绝退还款项。被害人杨某在业务无进展的情况下，曾多次要求退钱，上诉人陈科进均以明天给、中建五局领导未退钱、银行周未不能转账以及银行卡有问题等为由一直拒绝不退还款项，还在网上购买虚假的银行转账信息并转发给被害人杨某等人阅读，问钱是否到账，实际并未转账，并以银行出了问题为由进行搪塞。 四、关于上诉人陈科进索要被害人杨某等人钱款的理由与资金出向。 ㈠关于上诉人陈科进收受款项的理由。 ⒈根据被害人杨某的亲笔书面陈述以及于2017年8月4日的陈述，均称2016年8月至2017年1月期间，上诉人陈科进以在工程上有熟人可以介绍业务的名义共骗取钱款29万元：他于2016年7月中旬与河北的胡某1看中中建五局在株洲项目的止水带业务，遂请陈科进介绍到中建五局做该项目，当时陈科进说在中建五局有关系，做项目不要费用。半个月后，陈科进要他俩先给5万元，有战友的哥哥在中建五局当老总，包成功，遂收受被害人胡某1的现金5万元；约20天后，陈科进以福建跨海大桥项目只交16万元保证项目成功，遂收受被害人袁某的银行转账款13万元；因被害人杨某看中顺天公司在长沙凤羽桥项目的业务，上诉人陈科进以2万元能办好为由收受被害人杨某现金2万元；于同年10月8日称福建跨海大桥项目还差3万元遂收受杨某钱款2万元；于同年10月9日又以中建五局株洲项目及福建跨海大桥两个项目需要保证金4万元为由收受杨某通过微信和银行卡转账的4万元；于同年11月22日以福建跨海大桥项目开标需要保证金3万元为由收受杨某通过方爱华经邮政银行转账的3万元。 ⒉被害人袁某于2017年8月17日、2018年10月10日的陈述均予证实，称陈科进未提供相关的工程资料，都是口头讲的，他们与陈科进之间没有约定提成及合伙，陈科进只是介绍业务，收受的钱陈科进说是商务费，是送给这些搞项目的公司领导；陈科进说13万元送礼了，是否真的送了，他并不清楚。 ⒊而上诉人陈科进于2017年11月22日亦供述称:杨某于2017年7月带一个河北人找到他，想在长沙大道株洲段做桥梁工程上的业务，承诺会按利润已不记得多少的点子给钱；他在姓钟的和后面的顺天公司报价后，在算出利润后便找被害人要钱；他讲中铁五局有一个湘阴县姓钟的熟人承包了这个工程的部分路段，要姓钟的将这个事给他做，姓钟的答应了，并将所需止水带、桥座、伸缩等所需数量、价格用短信发给他，经计算并按之前杨某所给的价格，他可以获利9万余元，遂要杨某送现金5万元，想去打点关系；过了约一个月，姓钟的问报价能否低一、二个点，在福建还有一个桥梁要做，经杨某同意，又要姓钟的把福建工程进行报价，拿到报价经计算后，遂要杨某转账16万元，杨某同意先转13万元，其余的钱等合同签订后再付；不久，杨某想做顺天公司在长沙凤羽桥项目的业务，在顺天集团管后勤的部长同意做业务后，他向杨某要了2万元钱；他于同年10月以福建跨海大桥工程要十六万尚差三万元，杨某付款2万元；几天后因自己要钱用，他对杨某谎称株洲和福建的工程还要保证金4万元，又收受杨某的4万元；最后一笔是以福建工程要开工需交保证金5万元为由，收受杨某现金3万元。 综上，并结合上诉人陈科进的供述，上诉人陈科进一方面于2017年11月22日所言，姓钟的湘阴人同意将自己承揽工程的相应业务进行议价，并承诺将该工程的相应业务给上诉人陈科进做；另一方面又于2017年2月7日及一审开庭均供述称，他在侦查阶段提到所谓的“中建五局总经理”田卫国，但他朋友姓钟的跟所谓的“中建五局总经理”田卫国的关系很好，要钟总去问一下，看项目能不能做；姓钟的实际并未承包株洲的项目业务；故上诉人陈科进的供述前后矛盾，结合被害人杨某等人的陈述，其以找关系、项目开工需要收取保证金等名义分6次收受钱款合计29万元，与上诉人陈科进提到的熟人姓钟的就自己承建工程的相应业务进行议价无关，针对自建工程进行的议价亦与本案指控的犯罪金额没有关联性。 ㈡关于收受款项29万元的真实出向。 上诉人陈科进于2017后11月22日供称，其所收取的被害人杨某等人的29万元，除请姓钟的吃饭、买烟用了两三万钱外，其余的钱均被其用掉了；因承包不到工程业务，杨某等人要求退钱，他跟杨某讲钱被他用了，只能等他的其它项目工程的钱来了后再偿还。于一审当庭供称，因为当时20多万元已退还9万元，除吃饭、买烟开销花掉的，其余的均是打牌输掉的，在公安时细节没有说得那么详细。而在二审对上诉人陈科进讯问时，其供认所收受款项开支主要是打牌、吃饭，再无其他开支；所退9万元是他在外面做事挣的钱偿还的。根据被害人杨某于2018年9月26日的陈述，上诉人陈科进退还的9万元其中2万元是2016年年底逼上诉人陈科进退还的，5万元是2017年端午节前由上诉人退还的，后按每万元零碎地支付至中秋，退还款项合计9万元。上诉人陈科进针对收受款项的开支出向有三种说法，均未用于所谓向中建五局、顺天公司等相关公司进行承揽业务上，也未用于所谓开工需要保证金等，对所付款项依法应当认定均由上诉人陈科进在收受后全部个人使用甚至用于违法犯罪。 综上所述，上诉人陈科进虚构承揽工程业务的引荐人与联系人并曲解业务介绍为合伙关系，虚构所谓“福建跨海大桥项目”，对株洲项目的止水带业务未向承建方介绍，对长沙凤羽桥项目未作直接、有效沟通。上诉人陈科进的供述不符合逻辑且前后矛盾，一方面上诉人陈科进与其熟人姓钟的针对与涉案所谓3个项目无关的自建工程进行议价；另一方面又以涉案3个项目需找关系、开工需要收取保证金等名义分6次收受钱款合计29万元。上诉人陈科进将收受的全部款项未用于向中建五局、顺天公司等承揽业务，而是个人悉数使用甚至挥霍，其主观上的非法占有的目的非常明显，一审法院对其行为认定为诈骗罪，该定性准确。故上诉人陈科进以其在与杨某的合作中无骗取财产的故意，请求二审法院剔除其中20万元的诈骗金额的上诉理由，于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人陈科进以非法占有为目的，针对被害人杨某等3人虚构相关业务项目及虚假联系相关公司人员，隐瞒相关项目已招投标、已开工的真相，以项目开工需交纳保证金、需要打点关系等名义获取钱财，针对被害人许某1虚构自己认识相关领导，可让违章建筑办理国有工业用地手续的事实获取钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈科进收受被害人杨某等3人钱款共计29万元，其收受钱款时已构成既遂，案发前退还钱款的行为不影响犯罪金额的认定，仅作为退赃情节予以认定；一审法院将上诉人陈科进于案发前的退款9万元从犯罪金额中予以扣减，依法应予纠正。上诉人陈科进的犯罪金额应当确认为65.835万元，属犯罪数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑的量刑幅度内确定量刑起点。上诉人陈科进到案后，能如实供述自己诈骗的主要犯罪事实，依法应予从轻处罚。上诉人陈科进于案发前退款9万元；于案发后退款10万元给被害人杨某等人、退还人民币21.4万元给被害人许某1，并取得了被害人杨某、许某1的谅解，对其依法可予酌情从轻处罚。 综上所述，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人陈科进的诈骗犯罪金额，二审法院径行纠正；对其提出一审量刑过重，请求二审予以改判的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黎小忠 审判员  陈 敏 审判员  黄启宇 二〇一八年十一月二十八日 书记员  李 慧 附法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。