山东省济宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁08民终4608号 上诉人（原审被告）：张勇，男，1968年12月26日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：赵洁真，山东明廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王沙沙，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华园物业服务有限责任公司,住所地山东省济宁市高新技术产业开发区明珠小区。 法定代表人：张锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫甜甜，山东德衡(济宁)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江前，山东德衡(济宁)律师事务所律师。 上诉人张勇因与被上诉人山东华园物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张勇上诉请求：1.依法撤销济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1591号民事判决第一项；2.依法改判上诉人不承担商品房物业管理费4308元及违约金；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人应当承担向被上诉人支付商品房物业管理费的民事责任没有事实依据。一是上诉人与被上诉人没有任何合同约定应当支付商品房物业费。二是被上诉人的华城业主手册中只含高层住宅，没有涉及商品房。三是被上诉人没有对商品房进行物业管理。四是双方没有物业管理的价格约定。五是被上诉人根本没有以任何方式向上诉人要求支付商品房物业管理费。二、一审法院在审理过程中对上诉人举证的证据材料置若罔闻，不予采纳。一审中，上诉人将被上诉人方的商品房管理规定提交，该规定说明，商品房按时交纳卫生费，根本不涉及物业管理费（因商品房在院外，是平房，没有电梯等附属设施，不存在物业管理问题）。另一个证据是上诉人提交的济宁市物价局平台咨询意见。即商品房的物业费需经双方协商价格。这两份证据能够充分证明被上诉人要求上诉人交纳商品房物业费是没有依据的。三、一审法院适用法律错误。一审法院在该判决书中适用的是合同法，而上诉人与被上诉人根本没形成合同关系，双方没有签订合同，也没有实际的权利义务关系。四、一审判决上诉人支付违约金侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人没有充足证据证明上诉人应当支付商品房物业管理费，没有支付义务，更不应支付违约金。 山东华园物业服务有限责任公司辩称，1、山东华瑞园房地产开发有限公司与我公司签订《东五里营片区回迁安置（东南华城北区）前期物业服务合同》（以下简称《前期物业服务合同》）系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张勇所在的小区尚未成立业主委员会，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对全体业主具有约束力。因此该《前期物业服务合同》对作为业主的张勇具有约束力。《前期物业服务合同》约定的物业服务范围是山东华瑞园房地产开发有限公司开发的东五里营片区回迁安置（东南华城北区），该小区的商品房与小区住宅楼是不可分割的整体，小区房屋建筑共用部位、共用设施设备，共用的公共设施及相应的公共环境等，均是不可分割的一个整体，张勇强行将其分开理解，明显与事实相悖。前期物业服务合同约定的服务期间内，我公司根据合同约定向业主提供物业服务，并在合同约定的物业费价格基础上，出于减轻张勇民事责任，按照每月每平米建筑面积1.1元的标准收取物业费，该价格的确定符合当地物业费收费标准的交易习惯且不违反有关法律规定。另外，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费的，人民法院应予支持，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务作为抗辩理由的，人民法院不予支持。我公司以口头及书面的形式多次向张勇催要物业费，我公司一审时已提交了相应的书面《物业费催缴通知》及邮寄送达的EMS快递单，但张勇均置之不理，至今仍没有交纳相应的物业费。2、张勇一审中提交的《商业房管理规定》和《供电公司网上回复问题》均为打印件，不符合证据的法定形式，不具有证明效力，并且上述两份证据与本案也没有关联性，依法不应当作为定案的依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。3、《前期物业服务合同》及合同补充与附件中载明了，逾期交纳物业费应当支付相应的滞纳金，对于业主逾期交纳物业管理费的从逾期之日，业主按照应交纳物业管理费用的日千分之五加收滞纳金，本案中滞纳金实质上是违约金。张勇至今仍没有按照约定支付物业费，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，结合案件实际情况，根据诚实信用原则和公平原则，判令张勇承担相应违约责任既符合《前期物业服务合同》的约定，也符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。 山东华园物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告2016年度、2017年度的物业服务费4308元及逾期利息（2016年度物业费为2154元，逾期利息从2017年1月1日按照日千分之五计算至被告实际付清物业费为止；2017年度物业费为2154元，逾期利息从2018年1月1日按照日千分之五计算至被告实际付清物业费为止）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告张勇系东南华城北区S10-20门面房的业主，于2015年8月17日收房，该房屋建筑面积为163.18方米。该房屋所在的东南华城小区未成立业主委员会。2014年5月4日，东南华城小区的建设方山东华瑞园房地产开发有限公司作为甲方，与作为乙方的原告签订了《东五里营片区回迁安置（东南华城北区）前期物业服务合同》，合同第三条约定：合同期限为3年，自2014年5月4日起至2017年5月3日止。合同第六条关于收费标准及交费时间约定：小区物业管理服务费按照每月每平方米建筑面积1.4元收取，业主应当自物业交付之日起按月交纳物业服务费。合同补充与附件第二条第3款关于逾期缴纳物业费加收滞纳金约定：对于业主逾期交纳物业管理费的，从逾期之日业主按照应交纳物业管理费用的日千分之五加收滞纳金。合同到期后，双方又于2017年4月26日签订了《东五里营片区回迁安置（东南华城北区）前期物业服务合同》，合同期限自2017年5月4日起至2020年5月3日止，其他约定同上一合同内容。合同签订后，原告作为涉案小区的物业服务企业，于2014年5月4日起，对涉案小区进行物业管理和服务，被告于2015年8月份，对涉案商品房开始使用，亦在原告的物业服务范围之内，但未向原告交纳2016年度、2017年度物业服务费4308元（涉案房屋面积163.18平方米×1.1元每月×24个月）。 一审法院认为，一、被告是否应当承担向原告支付物业管理费的民事责任，原告主张的按每月1.1元每平方米支付物业费是否符合合同约定或法律规定？《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被告所在的东南华城小区尚未成立业主委员会，山东华瑞园房地产开发有限公司作为该小区的建设单位与原告签订的《东五里营片区回迁安置（东南华城北区）前期物业服务合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对作为业主被告具有约束力。被告应当按照合同约定，向原告交纳物业管理服务费。合同约定物业管理服务费为每月每平方米建筑面积1.4元，原告按照每月每平方米建筑面积1.1元的标准计算物业费，向被告主张权利，系对其权利的处分，亦减轻了被告的民事责任，且符合当地的物业费收费标准的交易习惯不违反有关法律规定，予以认定。被告以原告服务质量低劣、未公开收费标准、物业前期配套设施不齐全的抗辩主张，为提交相关证据证明其主张，应承担举证不能法律后果，对被告的抗辩主张，不予认定；被告抗辩主张原告与建设方山东华瑞园房地产开发有限公司系关联公司，同属于华园集团的下属公司，有欺诈嫌疑，应认定涉案合同无效。原告与建设方山东华瑞园房地产开发有限公司均属于独立法人企业，均可以依法对外行使民事权利，承担民事义务，被告并未提交证据证明其该抗辩主张，对被告的该抗辩主张，本院不予认定。二、被告是否应当承担违约责任及涉案违约金约定是否符合法律规定的问题？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，调整过高违约金时，应当综合衡量以下因素：首先，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，需要考虑合同的履行程度。已经接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应当考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。另外，还要考虑当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。违约金过分高于实际损失的认定标准，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%。本案中，建设单位山东华瑞园房地产开发有限公司作为该小区与原告签订的《东五里营片区回迁安置（东南华城北区）前期物业服务合同》中对逾期交纳物业管理服务费约定了滞纳金，该滞纳金性质，实际是违约金，被告逾期未向原告交纳物业管理服务费，构成违约，依约应承担违约责任。但双方约定违约金过高，应予调整，涉案物业费利息（即违约金）应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%，即中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍为标准，计算为宜。综上所述，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。本案中，涉案物业费经原告书面催交，被告无正当理由未交纳涉案物业费事实存在。原告要求被告支付物业管理服务费及逾期利息的诉讼请求，合法有据，予以支持；被告未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩主张，不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告张勇于判决生效三日内支付原告物业管理服务费4308元及相应利息（其中2016年度物业管理服务费利息以2154元为基数，自2017年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；2017年度物业管理服务费利息2154元为基数，自2018年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告张勇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张勇提交山东华园物业服务有限公司工商信息一份、山东华瑞园房地产开发有限公司工商登记信息一份。拟证明：华园物业服务公司股东之一是华瑞园房地产开发有限公司，并且华瑞园房地产开发有限公司的股权占整个华园物业的85%，是控股股东，一审时被上诉人提交的前期物业服务合同就是上述两家公司签订的，依据物业管理条例24条规定，签订的前期物业服务合同不符合物业管理条例的规定，未遵守房地产与物业管理相分离的原则，也没有进行招投标违反物业管理条例规定，未做到公正公开透明。经质证，山东华园物业服务有限责任公司对两份证据的真实性无异议，对其关联性以及上诉人的证明内容有异议。首先该两份证据不属于二审中新的证据，不能作为本案的有效证据使用；其次被上诉人与华瑞园房地产开发有限公司是两个独立的法人，双方签订的前期物业服务合同是双方当事人真实意思表示，并且内容并没有违反法律的规定，更没有侵害上诉人的合法权益，该合同合法有效。上诉人主张的涉案前期物业服务合同的签订违反了物业管理条例第24条规定，该主张不能成立，根据24条规定并没有禁止或者不允许房地开发企业与物业公司签订物业管理合同，并且该条款也只是说国家提倡房地产与物业管理相分离的原则而不是禁止，并且被上诉人认为该条款只是管理性规范而不是效力性规范。 本院审理查明，山东华园物业服务有限责任公司在提起本案诉讼前并未向张勇本人送达催收物业管理费的书面通知。 本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。该司法解释规定了物业公司提起诉讼向业主主张物业服务费的前置法律程序。即物业公司应经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业公司才可以提起诉讼，请求业主支付物业费。本案中，山东华园物业服务有限责任公司虽然主张多次向张勇催交物业费，并提交了EMS快递单、物业费催缴通知复印件予以证实，但EMS快递单并不能证明张勇已签收该通知，且张勇对山东华园物业服务有限责任公司向其进行了书面催交不予认可。故应认定山东华园物业服务有限责任公司并未在提起本案诉讼前向张勇送达有效的催交物业管理费的书面通知，故其提起本案诉讼的法定条件未成就，依法应裁定驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初1591号民事判决； 二、驳回山东华园物业服务有限责任公司的起诉。 一审案件受理费25元，退还山东华园物业服务有限责任公司；上诉人张勇预交的二审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  李连芳 审判员  马 斌 审判员  张思平 二〇一八年十一月十三日 书记员  米 阳