.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}朝阳市双塔区人民法院刑事附带民事判决书（2018）辽1302刑初148号公诉机关朝阳市双塔区人民检察院。附带民事诉讼原告人王某1（系被害人王某3之妻），女，1959年9月30日出生于辽宁省朝阳市，汉族，高中文化，无职业，住朝阳市。附带民事诉讼原告人王某2（系被害人王某3之女），女，1983年1月22日出生于辽宁省朝阳市，汉族，大专文化，无职业，住朝阳市。二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人邹运。被告人刘广仁，男，1945年11月5日出生于辽宁省朝阳县，汉族，大专文化，无职业，住朝阳市。因涉嫌犯非法行医罪，于2017年12月20日被取保候审，2018年11月15日被逮捕，现押于朝阳市看守所。辩护人李业军，辽宁颂鑫律师事务所律师。附带民事诉讼被告人刘云波，女，1978年5月6日出生于辽宁省朝阳县，汉族，高中文化，无职业，住朝阳市。附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所，住朝阳市。法定代表人,于健，男，1949年12月28日出生于辽宁省朝阳市，汉族，高中文化，辽宁轮胎厂退休医生，住朝阳市双塔区营州路三段**楼****。朝阳市双塔区人民检察院以朝双检公刑诉[2018]130号起诉书，于2018年5月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人王某1、王某2向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。朝阳市双塔区人民检察院指派检察员仇伟容等出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人王某1、王某2及其诉讼代理人邹运、被告人刘广仁及其辩护人李业军、附带民事诉讼被告人刘云波、附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所法定代表人于健、鉴定人侯某到庭参加了诉讼。现已审理终结。朝阳市双塔区人民检察院指控，2017年4月，被告人刘广仁在未取得国家医师执业资格的情况下，开始在本市双塔区淮河路三段41-15号中医诊所给他人看病。2017年12月19日9时许，被害人王某3到诊所看病，刘广仁为其诊治后开具了中药方，并根据药方制成中药液。被害人王某3服用中药液后于当日14时2分死亡。经辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所鉴定，王某3系因食道癌继发坏死出血，发生失血性休克而死亡。服用中药液抑制人体的止血机能，促进王某3发生失血性休克，在王某3死亡中的参与度约为30%。2017年12月19日17时许，被告人刘广仁被传唤到案。公诉机关认为，被告人刘广仁未取得医生执业资格而非法行医，造成就诊人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人王某2、王某1的诉讼请求为：一、以非法行医罪追究刘广仁的刑事责任；二、刘广仁、于健、刘云波共同赔偿附带民事原告人死亡赔偿金627,520元，丧葬费28,574元，合计686,094元。被告人刘广仁对公诉机关指控的犯罪事实辩解称，我不想给他开药，他非让我开，没办法给他开的药。他是上午死亡的，是下午取的药。辩护人认为，被告人没有医师资格为被害人熬制中药液，被害人死亡的事实，辩护人没有异议。鉴定人未能提供鉴定人资质证书，鉴定人没有鉴定资格。本案证据司法鉴定意见书不能作为定案依据，该意见书的检材是袋装未服用的中药液，而不是被害人体内含有的药液成分。既然中药液中含有抑制凝血成分，那么中药液成分一定进入了被害人的体内，才能起到抑制作用。但鉴定人员并没有对被害人体内是否含有该中药成分进行检验，没有证据证明被告人开具的中药液，已经进入到了被害人的血液，该鉴定意见书检验的是未服用的中药液，不具有证据关联性要求。鉴定依据是中国中药杂志和中国现代应用药学上的论文，论文不能作为鉴定依据。鉴定意见中参与度约为30%的结论，不够准确，没有科学依据，故根据刑事诉讼法解释第85条的相关规定，鉴定意见不能作为定案的依据。公诉机关指控被告人犯非法行医罪，没有事实根据，证据不足，请法庭宣告被告人无罪。附带民事诉讼被告人刘云波辩称，我们没有责任，不同意赔偿。附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所辩称，不同意赔偿，与我没有关系，药不是我开的，病不是我看的。经审理查明，附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所位于朝阳市双塔区营州路三段82-5号,于2015年4月取得医疗机构执业许可证，法定代表人为于健，执业有效期限为2015年4月7日至2016年4月6日。2017年4月，附带民事诉讼被告人刘云波与于健签订诊所转让协议书，于健以每年人民币12,000元的价格将该中医诊所转让给刘云波经营，刘云波于2017年6月12日在双塔区行政审批局办理营业执照，经营范围为诊所服务，经营场所为双塔区淮河路三段毓水蓬莱小区**105。被告人刘广仁与刘云波系父女关系。2017年4月，刘广仁在未取得国家医师执业资格的情况下，开始在该中医诊所为他人诊病。2017年12月19日9时许，被害人王某3因患食道癌与其女儿王某2、其哥王振民、其姐王某5到诊所看病，刘广仁为王某3开具了中药方，并根据药方制成中药液。当日13时30分许，中药液由王某3女儿王某2取回后给王某3服下，王某3服用中药液后出现吐血症状，家人拨打120急救电话，120急救人员赶到后抢救，王某3于当日14时2分死亡。经辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所鉴定，王某3系因食道癌继发坏死出血，发生失血性休克而死亡。服用（该送检的）中药液抑制人体的止血机能，促进王振学发生失血性休克，在王振学死亡中的参与度约为30%。同日17时许，被告人刘广仁被公安机关传唤到案。另查明，王某3于2018年1月2日火化，应支出丧葬费9,381.75元(31,272.5元×30%)。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、证人刘云波证实，双塔区淮河路三段41-15号网点一楼的于健中医诊所，于健已将所有权和经营权转让给我，我没有医师资格证，我参加今年的职业助理证和药师证，考过了，年底给我发证，我现在只有一个传统医学医术确有专长证书，我父亲刘广仁没有医师资格证。我在中医诊所负责登记，收拾卫生，抄写药方，一共有三本门诊病志，一共登记了117人次。2017年8月之后我总去外地，我父亲刘广仁也不总在诊所，所以2017年8月之后没有多少病人，就没登记。2017年12月19日上午11时许，我在中医诊所内学习，诊所来了三个人，王某3、王某3的二妹妹、王某3的姑娘，说来找我父亲看病，我父亲就给王某3看病号脉，这时王某3的哥哥才从外面进诊所。我父亲看完病，给王某3开完药方，之后他们四个就走了，中午时候王某3女儿就把煎好的药拿走了，让王某3回家吃药。诊所里都是我父亲开药方、抓药、煎药，我父亲学过中医，用中医的望闻问切给病人治病，我父亲有乡村医生证还有副主任医师的证件，平时都是我父亲刘广仁经营，中医诊所的营业执照和医疗机构许可证是我拿于健的证件注册的，我没给人看过病，没开过药，看病的收入都给我父亲了。2、证人王某2证实，王某3是我父亲，2017年3月查出患有食道癌。2017年12月19日中午，我和我二大爷王振民、我姑王某5一起陪同我爸去双塔区毓水蓬莱小区正门附近100米处的一个中医诊所看病，大夫摸脉后给开的药，付完钱我们就回家了，中午我去取的药，回家后我父亲把药倒在杯里，我父亲分三口把药喝下去了，大概两三分钟我就走了。大约10分钟之后，我母亲给我打电话，说我父亲吐血了，让我赶快回去，到了家中我看见我父亲吐了很多血，随后我们打了120，大夫到了之后看了下眼睛说瞳孔已经散开了，人已经不行了。2017年3月份我父亲查出来患有食道癌，11月26日出的院，出院前一直进行化疗和放疗，效果不错，出院之后没有什么恶化的症状。今天我父亲去诊所看病的时候状态很好，没有什么疼痛难受之类的感觉。去诊所时是一个73岁的老大夫给我父亲看的病，那个女大夫在旁边给另个患者扎针灸，同时在给我父亲讲一些中医治病的道理，我在诊所没有看到他们的相关医生资格证。我跟那个男大夫要药方，他不给，也不给我们看，也没告诉我们开的是什么药。我父亲喝了一袋药，具体剂量我没注意，我认为是服用了这个诊所开出的药之后导致的我父亲死亡。我们去诊所的时候我告诉大夫有食道癌的事情，我问大夫有没有治疗肿瘤的成功先例，他说先例肯定有，然后就说吃了一副药，第二副就会有效果。3、证人于健证实，2017年4月份左右，刘云波跟我说他有个干妈和她特别好，一个月给我1,000元人民币，以我的名义在毓水蓬莱小区的新华大药房西侧开一个中医诊所，我就答应了，把我原在中心市场开的诊所变更到现在的地方，外面名义上是我的，实际上是刘云波经营，我平时不去，只有在卫生局检查时去。4、证人王某4证实，王某3是我亲弟弟，我听说双塔区淮河路三段有个中医诊所能治病，2017年12月19日9点许，我侄女王某2开车带着我和我弟弟王某3、王某5去朝阳市双塔区淮河路三段中医诊所看病，王某2和王某3、王某5他们三个人先进去，大约过了20多分钟我才进屋，进屋后看见一个老头给我弟弟王某3诊脉，还有一个女大夫给另一个患者扎针灸，在我们看病过程中这个女大夫跟我介绍中医的药理和病理，诊完脉这个老头就写药单，让我们过两个小时过来取药，我们四个就回家了。13时许，王某2把药拿回来给王某3喝了，喝药过程中王某3什么都没吃，王某3喝完药我就准备回家，我走了10多分钟，王某3妻子给我电话说王某3吐血了，让我快回去，我回去看见王某3已经没有脉搏了，随后我们打了120，120大夫到了后看了一下眼睛，说瞳孔已经散开了，人已经不行了。王某3是2017年3月份在朝阳市第二医院查出来患有食道癌，今天去诊所看病前，王某3身体状况还不错，就是吃不下去饭，在诊所没有看到他们相关医生资格。5、证人王某1证实，我和王某3是夫妻，王某3平时身体挺好，2017年3月份在二医院检查出来患有食道癌。2017年12月19日13时30分王某3死的，王某3死前喝了一袋汤药，喝汤药之前什么药都没吃，喝完汤药大约20分钟左右就开始吐血，然后鼻子也出血了，然后我就给我女儿王某2、王某4、王某5打电话，他们回来后，王某5打了120,120来了后就开始抢救，抢救了一会儿大夫说人不行了，然后120就走了，我们就开始忙王某3的后事，后来有人报警了，警察就来了。平时王某3用吗啡片，但都是肛门用药。6、证人王某5证实，王某3是我弟弟，我二哥王某4听说朝阳市双塔区淮河路三段有个中医诊所能治病，2017年12月19日9点许，我侄女王某2带着我和我哥王某4、我弟弟王某3去双塔区淮河路三段的中医诊所看病，一个老头从楼上下来就给王某3看病，他给王某3诊脉、摸摸腹部和后背，这时我哥王某4就进屋了，这个老头开始写药方，写完后就让我们走了，说等会儿过来拿药。13时许，王某2去诊所把药拿回来，王某3就把药喝了，我和我二哥准备回家，没走多远王某3妻子给我们打电话说王某3吐血了，让我们回去，我们回去后看见王某3已经开始吐血了，随后我们打了120,120大夫看了一下眼睛，说瞳孔散开了，人已经不行了。王某3，2017年3月份被检查出有食道癌。7、证人席明君证实，1993年5月份我开始在朝阳县联合乡卫生院担任院长，2009年左右，我院缺中医医生，刘广仁到我们院应聘过，上了大约20多天的班，我感觉干的不好，他还把他的辽宁省专业技术职务任职资格证书给我看，我怀疑证不像真的，就把他辞了。8、辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所鉴定人侯某当庭证实，鉴定书中鉴定材料依据的是前进公安分局询问笔录中药方中中药的构成，王某3生前服用的是前进分局提供给我们的密封袋装的中药液，服没服用不知道，最终是用袋装中药液进行了鉴定，鉴定材料中没有体现袋装中药液是因为鉴定意见是一个整体，前进分局委托书中有列入中药液。鉴定结论说抑制人体止血机能，意味着被害人已经服用了中药液，前进分局给我们的委托书中记载王某3服用了刘广仁给开的中药液。患者为什么会出血是因为食道癌继发的坏死出血，服用中药液在食道癌局部也可能抑制止血功能，同时也可能入血抑制止血功能，两者都是可能的，前提是中药液必须进入人体。中药液本身是口服，和胃酸作用成份可能发生变化，入血后中药液也会发生变化，因此即使在体内不能测出中药的特征成份也不能证明就没有服用中药液，我们鉴定实践中依据的是书面的诊疗记录。鉴定委托事项中，公安机关要求我们对王某3死亡原因和参与度进行鉴定，我们根据公安机关提供的鉴定委托书和询问笔录结合我们尸检中所见作出的鉴定意见，我们认为是适当的。中药液有抑制人体的止血机能，结论依据的是王某3服用了刘广仁开的一袋中药液，还有根据药方，在逻辑上可以证明王某3喝的中药液包括这些成分。参与度我们习惯都是用约等于，本案参与度的判断是依靠临床经过、尸检所见以及既往鸡血藤、五灵脂抗血小板聚集和抗凝血活性的研究结果综合作出的，约为30%中有一部分是主观判断。鉴定依据的文献是论文，论文主要看原始数据是不是可信，我们根据文献中数据记载既往鸡血藤、五灵脂抗血小板聚集和抗凝血活性的研究结果作出的，药典和药材是在论文中总结出来的，我们使用这两篇文献得出的结论是适当的。论文不是鉴定结论的唯一依据，这两篇论文经过同行专家的评审才刊登在期刊里，我们认为结果是可信的。鉴定的过程是尸检中发现王某3的食道有一个肿物，肿物有出血，王某3食道和胃里血液及凝血块约1000毫升，在医学上800毫升就达到休克，因此我们的鉴定结论是合理的。中药液的成分按照警方提供的处方中写的这些药，在处方中有鸡血藤、五灵脂等，这两种药有抑制血小板聚集和抑制凝血的功能，促进王某3发生失血性休克而死亡，根据临床经过、尸检所见和既往研究结果，我们认为服用中药液在王某3死亡参与度是30%。我们根据警方提供的材料鉴定，警方提供的中药液和王某3的呕吐物，委托书中写了王某3服用了刘广仁开的中药液，鉴定结论是根据药方和中药液。9、扣押决定书、扣押清单、照片证实，对涉案中药药渣、门诊就诊登记簿、门诊病志、处方笺扣押情况。10、辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所辽病[2017]病鉴字第17162号司法鉴定意见书证实，王某3系因食道癌继发坏死出血，发生失血性休克而死亡；服用（该送检的）中药液抑制人体的止血机能，促进王某3发生失血性休克，在王某3死亡中的参与度约为30%。11、刘广仁资格证书、乡村医生职业证书照片证实，刘广仁资格证书、乡村医生职业证书的情况。12、说明、证明、情况回复证实，朝阳市卫生和计划生育局、龙城区卫生和计划生育局、双塔区行政审批局、朝阳县行政审批局、朝阳市社会保险局、朝阳县社会保险局未查询到刘广仁的医师资格信息、医师执业信息、医师注册信息、乡村医生医生信息和刘广仁的档案未保管于朝阳市、朝阳县社会保险局档案科以及朝阳市卫计委医师资格直接认定人员数据库中未查询到刘广仁、刘云波的情况。13、营业执照证实，双塔区于健中医诊所的相关情况。14、抢救记录、派车单证实，120急救中心对王某3抢救情况。15、光盘证实，案发时被害人及其女儿王某2进出诊所的时间。16、前进分局治安大队司法鉴定委托书证实，本案委托鉴定材料为王某3尸体、诊疗记录复印件、中药液和呕吐物。17、辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所登记许可证、鉴定人员执业证证实，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所和鉴定人员鉴定资质。18、电话通讯记录证实，王某2与刘广仁通话情况。19、刘广仁自述材料证实，刘广仁对案发经过自述情况。20、户籍证明证实，被告人刘广仁自然信息情况。21、案件来源及抓捕经过证实，本案案发及被告人刘广仁到案经过。22、被告人刘广仁供述，给王某3开中药是我开的，药方是我写的，处方中有黄芪20克、陈皮15克、大腹皮15克、榔片15克、乌药15克、木香10克、炒山楂20克、炒麦芽15克、神曲15克、干姜10克、小茴香15克、桂枝15克、益母草20克、艾叶10克、鸡血藤10克、蒲黄10克、五灵脂10克、草叩10克、灸甘草10克，共19味中药。是我抓的药，也是我煎的药，我先给王某3女儿打个电话，过10分钟，王某3女儿自己开车来拿的药。附带民事诉讼原告人向法庭举示如下证据：1、户口本、身份证证实，王某3的自然身份情况以及附带民事诉讼原告人与死者的关系。2、死亡证明和火化证明证实，王某3死亡时间和火化事实。3、企业机读档案证实，于健中医诊所经营地址、经营者和经营范围等情况。附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所向法庭举示如下证据：医疗机构执业许可证、诊所转让协议、税务事项通知书、卫生监督意见书、行政处罚决定书证实，诊所转让情况及税务、卫生行政部门对诊所进行监督和处罚情况。上述证据，经庭审举证、质证，予以确认。辩护人向法庭举示两篇论文证实，论文不能作为鉴定依据。该证据与本案待证事实不具关联性，不予确认。本院认为，被告人刘广仁未取得医生资格从事医疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关对被告人刘广仁指控的罪名和部分犯罪事实成立，予以确认。公诉机关指控被告人刘广仁非法行医造成就诊人死亡，经查，就诊人王某3系因食道癌到诊所就医，结合司法鉴定中刘广仁在本案中参与度约为30%的鉴定结论，刘广仁的行为并非造成王某3死亡的直接和主要原因，应属情节严重，公诉机关此指控本院不予确认。被告人刘广仁关于我不想给他开药，他非让我开，没办法给他开的药，王某3是上午死亡的，下午取药的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于鉴定人未能提供鉴定人资质证书，鉴定人没有资格的辩护意见，经查，鉴定人员已向本院提交相关鉴定资质证明，辩护人的辩护意见本院不予采纳。辩护人关于司法鉴定意见中鉴定人员没有对被害人体内是否含有该中药成分进行检验，没有证据证明被告人开具的中药液已经进入到了被害人的血液，该鉴定意见书检验的是未服用的中药液，不具有证据关联性要求的辩护意见，经查，证人王某2证实，案发当日其本人将中药液取回后，王某3将中药液喝下，证人王某4、王某5证实情况与王某2证实一致，证人王某1证实亲眼看见王某3将中药液喝下，20分钟后王某3开始吐血，鉴定结论中尸检发现王某3食道充满血液，胃内见血液及血凝块约1000ml，在刘广仁为王某3开具的处方中有鸡血藤和五灵脂各10克，又从王某3剩余的中药液中检出鸡血藤和五灵脂特征成分，以上证据，已经形成完整证据链，可以证实被告人刘广仁为被害人开具药方，根据药方熬制中药液，中药液取回后即由王某3喝下，后王某3发生失血性休克而死亡的事实，且鉴定意见与本案具备关联性，辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于鉴定结论依据的是中国中药杂志和中国现代应用药学上的论文，论文不能作为鉴定依据的辩护意见，经查，鉴定结论依据的论文并非该结论的唯一依据，鉴定机构依据文献记载中鸡血藤、五灵脂抗血小板聚集和抗凝血活性的研究成果并结合相关医药杂志中的论文得出鉴定结论，应予确认，辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于鉴定意见中参与度约为30%的结论，不够准确，没有科学依据的辩护意见，没有证据证实，不予采纳。附带民事诉讼原告人王某1、王某2诉讼请求的合理部分，应予支持。根据被告人刘广仁在被害人王某3死亡中的参与度，对附带民事诉讼原告人王某1、王某2请求丧葬费的诉讼请求，刘广仁应承担30%的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人王某1、王某2请求死亡赔偿金的诉讼请求，因不符合刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的规定，不予支持。附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所违反医疗机构管理条例的规定，将《医疗机构执业许可证》出借给他人，对造成被害人死亡的后果，应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人刘云波明知自己和其父亲刘广仁没有医师执业资格，仍经营诊所并允许刘广仁为他人诊病，对造成被害人死亡的后果，亦应承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告人刘广仁犯非法行医罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人刘广仁于判决书发生法律效力后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某1、王某2丧葬费9,381.75元(31,272.5元×30%)，附带民事诉讼被告人双塔区于健中医诊所、附带民事诉讼被告人刘云波承担连带赔偿责任。三、驳回附带民事诉讼原告人王某1、王某2的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 耿红岩人民陪审员 王克才人民陪审员 范淑辉二〇一八年十一月二十一日书 记 员 张晓凡