吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉05民再39号 上诉人（原审原告）：辛洪彦，男，1962年11月25日出生，汉族，通化县人，无职业，现住通化县。 委托诉讼代理人：张文双，北京市乾贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高清山，男，1952年7月29日出生，汉族，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：郑福来，男，1947年11月26日出生，汉族，现住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：那伟，通化市东昌区法律援助中心律师。 辛洪彦与高清山、郑福来、周传和、孙志仁民间借贷纠纷一案，2009年7月28日，通化市东昌区人民法院（以下简称东昌法院）作出（2009）东江东民初字第268号民事判决。判决生效后，周传和、郑福来、孙志仁不服该判决，向本院申请再审，本院作出（2011）通中民申字第74号民事裁定，驳回申请人的再审申请。郑福来仍不服，向通化市东昌区人民检察院申请检察监督，通化市东昌区人民检察院提请通化市人民检察院抗诉。2016年10月11日，通化市人民检察院作出通检民（行）监[2016]22050000072号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2016年10月21日，本院作出（2016）吉05民抗8号民事裁定，指令东昌法院再审本案。东昌法院再审期间，周传和、孙志仁去世，无继承人表明参加诉讼。2018年3月28日，东昌法院作出（2017）吉0502民再2号民事判决，辛洪彦不服向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 辛洪彦上诉请求：撤销（2017）吉0502民再2号民事判决，维持（2009）东江东民初字第268号民事判决。主要事实与理由：1、辛洪彦提供的证据可以证明其曾通过各种方式多次向郑福来主张过担保责任，郑福来应当承担保证责任。2、郑福来在原一审审理中及执行过程中均未提出过免除担保责任的请求，郑福来向通化市中级人民法院申请再审时也没有提及免除担保责任的请求，足以说明郑福来放弃了权利。一审法院在当事人意思自治范围内不能主动审查除斥期间这一事项。3、一审法院漏列当事人，没有通知周传和及孙志仁的继承人参加诉讼。 郑福来辩称，辛洪彦一审中未提供任何证据证明其向郑福来主张过保证责任，而本案中保证期间已超过一年零五个半月，故郑福来不承担保证责任。高清山与辛洪彦之间不存在借款的事实，担保也不存在，高清山与辛洪彦之间系虚假诉讼，请求二审法院驳回辛洪彦的上诉。 高清山二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 辛洪彦向一审法院起诉请求：高清山、周传和、郑福来、孙志仁偿还欠款及利息。事实与理由：2007年3月24日，辛洪彦与高清山签订借款协议书，高清山向辛洪彦借款人民币6万元，约定利息，月息5分，期限一个月，由周传和、郑福来、孙志仁担保。借款到期后，高清山未还款。 高清山辩称，借款是事实，同意还款，但暂无能力偿还。 周传和、郑福来辩称，在担保书上签字是事实，但不同意还款，此款应由高清山偿还。 孙志仁未出庭，未答辩。 一审法院原审认定事实：2007年3月24日，辛洪彦同高清山、周传和、郑福来、孙志仁签订借款协议书，约定高清山向辛洪彦借款6万元，期限一个月，月息5分，高清山到期未能偿还借款，由担保人周传和、郑福来、孙志仁承担偿还借款责任。现高清山未按期偿还借款，辛洪彦向一审法院起诉，要求高清山、周传和、郑福来、孙志仁偿还欠款。 一审法院原审认为，辛洪彦同高清山存在债权债务关系，同周传和、郑福来、孙志仁之间的保证关系成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条规定，据此辛洪彦主张高清山、周传和、郑福来、孙志仁偿还借款，予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，本案中双方约定的利率，高于此法律规定。超出部分的利息不予保护。一审法院原审判决：高清山于判决生效后立即偿还辛洪彦借款人民币6万元及利息（利息自2007年3月24日起计算至还款时止，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。周传和、郑福来、孙志仁承担连带还款责任。 吉林省通化市人民检察院抗诉意见：（2009）东江东民初字第268号判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定的基本事实所依据的证据缺乏证明力。原审中，高清山承认借款6万元，但辛洪彦未提出三担保人承担连带责任的证据，判决书即判定三担保人承担连带责任是明显错误的。2、原判决适用法律错误，原判决确定民事责任明显违背法律规定。原判决认定周传和、郑福来、孙志仁承担连带责任适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第十六条及第十七条的规定，本案中保证人的保证责任方式应认定为一般保证。它是对保证人与债务人承担责任顺序的规定。而原判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，则是对承担担保责任的多个保证人之间对保证份额分配的规定。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，本案中，借款协议未约定保证期间，因此保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，保证期间即为签订合同（2007年3月24日）后履行期满（1个月）之后的6个月内，即2007年10月24日前，在此之后，保证即应免除保证责任，而原判决并未适用此法律规定。3、原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。本案中担保人孙志仁为通化县人，法院在原告未提供其联系方式、也未向其所在的基层社会组织了解并开具证明，且高清山也无委托手续的情况下，即将孙志仁的诉状及开庭传票、举证通知书由高清山代收，剥夺了其辩论权利。综上，原审法院判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，审查认定的事实与客观事实不符，涉嫌虚假诉讼，故提出抗诉，请依法再审。 辛洪彦再审称，高清山借款到期后，辛洪彦始终向其催要借款。并通过高清山、金兴烈向担保人郑福来、周传和、孙志仁催要借款，起诉前多次在多个小旅店与高清山、金兴烈、郑福来、周传和、孙志仁等商讨还款事宜。与高清山、金兴烈多次找到修正药业后侧郑福来的住所及零公里周传和的住所商讨还款事宜，因多次催要无果，才诉至法院。高清山借款时，辛洪彦明确要求借款必须有担保、抵押，当时高清山无财产抵押，只能找人保，高清山向帮助找人的黄树生、金兴烈等明确表示凡是提供担保者，优先安排到厂子工作，岗位任选，工厂投产有利润给工人分红。本案程序合法，借款人担保人全部到庭，因停电电脑故障，法官口头通知第二天继续开庭，一审庭审时高清山、周传和、郑福来参加庭审，周传和、郑福来均未提出担保免责，视为放弃抗辩。依据法律规定，再审申请的期限为判决书生效后的六个月，最高检规定郑福来超过两年提出抗诉申请，超过了法定时效。2011年周传和、郑福来、孙志仁此事向市中院申请再审，中院审查认为，三申请人认为不懂法，不够担保资格，不应承担还款责任不能作为免责事由，驳回了再审申请。 郑福来再审辩称，郑福来并没有在借款协议上签字。当时是金兴烈介绍其到通化县炼铁厂工作，辛洪彦让周传和、郑福来及孙志仁在一张白纸上签字，写身份证号，当时说招工用，签字没有责任。其他内容都是后填上去的。三个担保人之间均不认识，也不认识高清山，不可能给担保。借款事实不存在，当时没有借条，也没有当面拿出钱来。所以是高清山和辛洪彦伪造债务、恶意诉讼。根据担保法第二十六条保证期间的规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任免除。辛洪彦起诉时，已超过保证期间1年零5个月，所以保证人不承担保证责任。 一审再审认定事实和原审认定事实一致。 一审再审认为，高清山在原审案件中出庭对辛洪彦主张其偿还借款本金及利息无异议，故高清山应偿还借款本金6万元及利息。因协议约定的利息为月5%，超过法定利率的限制，故根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出本限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，超出部分的利息不予保护。本案争议焦点为担保人应否承担担保责任。因郑福来等人均未提出证据否认在担保合同中作为担保人签字的真实性，其三人也未提交不知晓借款合同内容的相关证据，且原审时周传和、郑福来到庭对辛洪彦提交的借款协议未提出任何异议，故其三人作为完全民事行为能力人，应当承担作为担保人签字的民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第十六条的规定：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”之规定，本案借款合同中并未明确约定保证方式为一般保证或是连带保证，关于保证方式的约定表述为：“乙方到期未能偿还借款，由担保人承担偿还借款责任”亦不符合上述法律规定一般保证的规定（债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的），故应当视为保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，应当认定郑福来三人承担的为连带保证责任。因本案中借款合同未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案保证人承担保证责任的保证期间应自主债务履行期满之日六个月，即自2007年4月24日至2007年10月24日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定，辛洪彦向一审法院提起诉讼的时间是2009年4月7日，辛洪彦也未提交证据证明在诉前的保证期间内向担保人主张过保证责任，故因超过保证期间，保证人应免除保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，因本案被告高清山经本院合法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故本案缺席裁判。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照上述法律规定，缺席判决：一、变更（2009）东江东民初字第268号民事判决为高清山于判决生效后立即偿还辛洪彦借款人民币6万元及利息（利息自2007年3月24日起计算至还款时止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、驳回辛洪彦的其他诉讼请求。原审案件受理费1300元，由高清山负担。 本院二审期间，辛洪彦提供了杨某、王某波二人当庭证言，拟证明2007年5、6月份，辛洪彦曾找过郑福来要钱。郑福来对证人证言有异议，郑福来没有见过证人，即使2007年5、6月份要过钱，也已超过保证期间。本院认为，杨某、王某波当庭陈述其陪同辛洪彦向郑福来索要借款的经过，符合一般逻辑和日常交易习惯，杨某、王某波的证言本院予以采纳。辛洪彦提供执行和解协议书一份，拟证明辛洪彦与周传和已达成执行和解协议，周传和、郑福来均没有提出保证期间抗辩，郑福来已履行了4万余元。郑福来质证意见为：对和解协议书不清楚，郑福来的钱是法院强制执行的。该执行和解协议书，本院予以采纳。 本院二审认定如下事实：2007年3月24日，辛洪彦与高清山签订借款协议书，约定高清山向辛洪彦借款6万元，期限一个月，先付息，高清山到期未能偿还借款，由担保人承担偿还借款责任。周传和、郑福来、孙志仁在担保人处签字。2009年4月7日，辛洪彦将高清山、周传和、郑福来、孙志仁起诉至东昌法院，要求高清山等四人偿还欠款6万元及利息。高清山在一审原审庭审中答辩称，同意给钱，账也对，对6万元无异议；郑福来、周传和答辩称，对借款协议书和签字均无异议，但不同意承担责任；孙志仁没有出庭答辩。嗣后，东昌法院作出（2009）东江东民初字第268号民事判决，该判决生效后，辛洪彦申请东昌法院进行强制执行，郑福来、周传和履行了部分还款义务，高清山、孙志仁没有履行还款义务。2012年3月28日，通化市公安局东昌区分局以诈骗罪将高清山列为网上追逃人员，高清山现下落不明。2014年5月7日，周传和去世，2017年9月28日，孙志仁去世。一审再审期间，经一审法院查实，周传和继承人放弃继承权，孙仁志无继承人，周传和、孙仁志已无财产可供执行。另查明，一审再审庭审中，郑福来答辩称本案在一审原审审理过程中，其没有向法院主张过保证期间。再查明，2018年11月9日，经本院询问辛洪彦，辛洪彦自认东昌法院已执行郑福来近6万元，辛洪彦认可收到郑福来的执行回款6万元，本案中要求郑福来只承担6万元保证责任，剩余部分辛洪彦自愿放弃。 本院认为，高清山在一审原审中对6万元借款事实无异议，辛洪彦与高清山之间形成民间借贷法律关系，债权债务关系明确，高清山应承担偿还6万元借款本息义务。借款协议书中对于保证人的保证责任约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，保证人应承担连带保证责任。本案中保证期间为自主债务履行期满之日六个月，即自2007年4月24日至2007年10月24日，郑福来在一审原审中未提出保证期间抗辩，辛洪彦二审中提供的证人证言可以证实辛洪彦在2007年5、6月份即保证期间内向郑福来主张过保证责任，郑福来亦没有提供相关证据加以反驳，故郑福来对案涉6万元借款本息应承担连带保证责任。因辛洪彦自认已收到郑福来执行回款6万元且仅要求郑福来承担6万元保证责任，故本院认定郑福来的保证责任已履行完毕。 综上所述，辛洪彦的上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民再2号民事判决第一项； 二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民再2号民事判决第二项； 三、郑福来在6万元限额内对高清山的借款本息承担连带清偿责任（已履行完毕）。 一审案件受理费1300元，由高清山负担；二审案件受理费1300元，由辛洪彦负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 张 娜 审判员 王立武 二〇一八年十一月二十日 书记员 于 诗