宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终690号 上诉人（原审原告）：单之骏，男，生于1972年1月，汉族，大专文化，系宁夏元方电力有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司。住所地：四川省华蓥市。 法定代表人：郭土，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵伟，四川上甲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：吴忠市和众汽车销售服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。 法定代表人：卢正武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗云桥，男，生于1967年12月，回族，大专文化，该公司副总经理，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。 原审被告：宁夏中宁县京能新能源有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：胡永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谷晓君，男，生于1984年5月，汉族，大学文化，该公司副总经理，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为一般代理。 上诉人单之骏因与被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥公司），原审被告吴忠市和众汽车销售服务有限公司（以下简称和众公司），原审被告宁夏中宁县京能新能源有限公司（以下简称京能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人单之骏的委托诉讼代理人张学兵，被上诉人华蓥公司的委托诉讼代理人赵伟，原审被告和众公司的委托代理人罗云桥，原审被告京能公司的委托诉讼代理人谷晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 单之骏的上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持单之骏的原审第一项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由华蓥公司承担。 事实和理由：（一）一审判决认定和众公司以华蓥公司名义分别与京能公司及单之骏签订了涉案工程的施工合同，事实认定错误。1．在庭审中，京能公司向法庭出示的其与华蓥公司签订的《宁夏京能中宁工业园区一期10MWp、二期50MWp光伏并网电站项目B标段光伏区建筑安装施工合同书》中华蓥公司的印章，与单之骏提交的与华蓥公司签订的《宁夏京能中宁工业园60MWp光伏并网电站项目电气安装施工工程施工合同》中华蓥公司的印章，是一致的。因此，如果华蓥公司与京能公司之间的合同关系是真实、有效的，那么单之骏与华蓥公司签订的该施工合同也是真实、有效的。2．在一审庭审中，京能公司陈述，该公司系国有企业，涉案的项目是经过了招投标程序的，华蓥公司中标才签订合同承建了涉案的光伏项目。因此，华蓥公司与京能公司之间存在真实、有效的合同关系。3．京能公司向法庭出示的7份付款凭证能够证明，涉案的工程款全部支付给了华蓥公司的银行公户内。京能公司向法庭出示了其与华蓥公司之间签订的施工合同，且京能公司按照该合同约定分7笔将22053131元的工程款全部支付给了华蓥公司，工程款全部进入了华蓥公司的公司帐户内。因此，华蓥公司与京能公司之间的合同是真实、有效的，其依据该合同领取了涉案工程的工程款。华蓥公司与京能公司及单之骏之间的合同关系是真实的，和众公司不是上述两份合同的签约人。（二）华蓥公司一审时向法庭出示的证据，不能证明其与单之骏及京能公司之间不存在合同关系，一审判决对此事实认定错误。庭审中，华蓥公司提交了华蓥市公安局的证明及宁夏回族自治区中卫市中级人民法院的(2018)宁05民终228号民事判决书，以证明涉案工程不是其承建，其与单之骏和京能公司没有签订过施工合同。上述证据仅能证明单之骏和京能公司分别向法庭提交的施工合同中的华蓥公司的公章不是其备案的公章，而不能证明其没有使用过备案的公章之外的公章，如果涉案的项目不是华蓥公司承建的，那其就不应该收取京能公司支付的涉案工程的工程款22053131元。其提供公司的公户，收取涉案工程款行为能够证明其就是涉案工程的承建人。（三）涉案工程的负责人卢正武系华蓥公司银川分公司的负责人，一审判决对此未予审查认定，事实认定错误。华蓥公司在2012年3月13日注册成立了“四川省华蓥市南方送变电有限公司银川分公司”，卢正武为该分公司的负责人。卢正武也是和众公司的法定代表人。涉案工程自始至终均是卢正式负责。为了达到华蓥公司推卸责任的目的，华蓥公司在以自己名义收取京能公司支付的工程款后，在与包括单之骏在内的分包人结算工程款时，卢正武均强行以经营范围为汽车销售的和众公司的名义进行工程款结算，即不以个人名义结算，也不以华蓥公司名义或四川省华蓥市南方送变电有限公司银川分公司的名义结算工程款。其目的就是将责任转嫁给已经没有任何资信能力的和众公司。卢正武作为华蓥公司银川分公司的负责人，其不仅代表的是和众公司，也代表的是华蓥公司银川分公司，依据公司法第十四条之规定，华蓥公司依法应当承担分公司的责任。 华蓥公司辩称：1.华蓥公司与京能公司没有签订总承包合同，华蓥公司与京能公司是否有合同关系，与和单之骏与华蓥公司之间的合同相互独立，本案审查仅限单之骏与其签订合同的主体，与京能公司无关。一审查明，与单之骏签订合同的主体不是华蓥公司，华蓥公司不承担责任。2.不存在法律关系，也不需要证据证明。法律上只能证明存在的事实，单之骏的第二项上诉理由不成立。3.本案不牵扯卢正武个人行为，一审对和众公司承担责任认定正确。综上，一审判决正确，请求维持原判。 和众公司辩称：1.和众公司以华蓥公司的名义签订的合同，主体是和众公司不是华蓥公司。2.单之骏都是与和众公司发生关系，没有与华蓥公司发生关系，华蓥公司不应承担责任。3.单之骏称7笔账经过华蓥公司不正确，京能公司打的款项都进了和众公司的账户，这个账户是以华蓥公司名义开的，都是和众公司在经营。所有的责任均应由和众公司承担。 京能公司以服从一审判决为由进行了答辩。 单之骏向一审法院起诉请求：1、判令和众公司、华蓥公司共同给付欠付单之骏的工程款1309572元及利息损失45835.02元(自2018年1月1日至2018年4月15日，共3.5月，1309572元×1%/月×3.5月)，共计1355407.02元，并互负连带清偿责任。2018年4月16日之后利息按1%/月计算给付至本息付清为止；2、判令京能公司对和众公司、华蓥公司应向单之骏给付的工程款及利息承担连带清偿责任;3、华蓥公司、和众公司、京能公司负担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2014年8月5日，和众公司以华莹公司名义与京能公司签订了《宁夏京能中宁工业园区一期10MWp、二期50MWp光伏并网电站项目B标段光伏区建筑安装工程施工合同》，约定工程地点：宁夏回族自治区宁夏回族自治区中卫市××县；计划开工日期2014年8月6日，计划竣工日期2014年11月30日；合同总金额贰仟贰佰零伍万叁仟壹佰叁拾壹元整等内容。2014年11月27日，和众公司以华蓥公司名义与单之骏签订了《宁夏京能中宁工业园60MWp光伏并网电站项目电气安装施工工程施工合同》一份，约定工程名称：京能中宁工业园区20MWp光伏发电项目；工程地点：宁夏回族自治区宁夏回族自治区中卫市××县接地等人工安装连接，以工程量清单为主；承包方式：轻工人工安装；工程总价1609572元，最终以实际完成工程量结算；按进度付款，每次付款总额不得超过完成工程量的80%；工程竣工验收合格，竣工材料交付发包方且验收送电后，发包方向承包方支付到合同价款的90%，下剩10%作为质保金，待整个光伏电厂并网发电无质量问题，发包方支付给承包方等内容。合同签订后，单之骏按约定完成了光伏电厂线路接地等人工安装连接工程。华蓥公司2016年4月19日前使用的行政章编号为51168150002**，2016年4月19日起使用的行政章编号为51168150035**。单之骏及京能公司提交的合同中加盖的华莹公司行政章与华莹公司实际使用的行政章不一致。2016年12月26日，和众公司向单之骏出具付款承诺书一份，内容为：“付款承诺书四川省华蓥市南方送变电有限公司京能中宁工业园区60MWp光伏电站项目和山东得胜电力工程有限公司京能中卫市光伏观光产业园20MWp光伏电站项目的项目具体负责单位为吴忠市和众汽车销售服务有限公司。受吴忠市和众汽车销售服务有限公司法定代表人卢正武的委托，单之骏完成了四川省华蓥市南方送变电有限公司京能中宁光伏产业园60MWp光伏电站项目电气安装工程和山东得胜中卫市光伏观光产业园20MWp光伏电站项目电气安装施工工程。其中，京能中卫光伏产业园20MWp光伏电站项目电气安装工程结算金额为2419920元，未支付工程款228850元；宁夏京能中宁工业园60MWp光伏并网电站项目电气安装施工结算金额1609572元，未支付工程款1309572元。合计未支付工程款金额1538422元。经双方友好协商，本公司和个人郑重承诺，余款按以下方式分期支付给单之骏：本公司将于2017年1月10日前付款100000元；于2017年1月25日前付款100000元；于2017年6月30日前付款300000元；于2017年12月30日前付清剩余工程款1038422元。如在承诺期限内未能付款的按未付部分1%/月给付利息损失。吴忠市和众汽车销售服务有限公司（盖章）承诺人：卢正武2016年12月26日”。京能公司已将《宁夏京能中宁工业园区一期10MWp、二期50MWp光伏并网电站项目B标段光伏区建筑安装工程施工合同》工程款付清。 一审法院认为：和众公司以华蓥公司名义与京能公司签订的《宁夏京能中宁工业园区一期10MWp、二期50MWp光伏并网电站B标段光伏区建筑安装工程施工合同》和与单之骏签订的《宁夏京能中宁工业园60MWp光伏并网电站项目电气安装施工工程施工合同》上加盖的华蓥公司公章与华蓥公司向公安机关备案的公章不符，且和众公司认可涉案工程的一系列行为由其实施，故签订合同的主体应该是和众公司，而非华蓥公司。单之骏主张和众公司欠其工程款1309572元，和众公司无异议，对单之骏要求和众公司支付工程款1309572元的诉讼请求予以支持。和众公司承诺逾期付款按未付部分1%/月给付利息损失，该承诺有效，故对单之骏要求和众公司承担利息损失45835.02元(自2018年1月1日至2018年4月15日，共3.5月，1309572元×1%/月×3.5月)，2018年4月16日之后利息按1%/月计算给付至本息付清为止的诉讼请求予以支持。单之骏要求华蓥公司支付工程款1309572元及利息损失的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。京能公司已将工程款付清，故对单之骏要求京能公司对和众公司、华蓥公司应向单之骏给付的工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）吴忠市和众汽车销售服务有限公司于本判决生效后五日内支付单之骏工程款1309572元，承担利息损失45835.02元，共计1355407.02元；2018年4月16日之后利息按1%/月计算至判决生效之日或被告吴忠市和众汽车销售服务有限公司在判决生效前主动履行判决确定的义务之日；（二）驳回单之骏的其他诉讼请求。案件受理费16999元，由和众公司负担。 二审期间，上诉人单之骏向法庭提交以下证据： 四川省华蓥市南方送变电有限公司银川分公司网页打印版企业信息1份，证明：卢正武是该分公司的负责人，卢正武的行为代表四川华蓥公司银川分公司的事实，企业至今还存续。 华蓥公司对上述证据质证认为：对该证据的真实性无异议，分公司已经注销，本案中华蓥公司与京能公司的承包合同上，是以华蓥公司总公司名义签订，与分公司无关，该合同上总公司的印章是假的，不代表总公司真实意思表示，就算卢正武是分公司的负责人，其行为不能代表分公司或总公司。单之骏提交该证据不能达到证明目的。 和众公司对上述证据质证认为：该证据是真实的，过去确实存在过银川分公司，后银川分公司已经被撤销，公司不存在，单之骏的证明目的不能成立。 京能公司对上述证据质证认为：我公司与华蓥公司签订合同中没有出现银川分公司，与银川分公司没有合同关系，无法判断真实性。 二审期间，被上诉人华蓥公司，原审被告和众公司、京能公司未向法庭提交证据。 本院对上述证据认证如下：该证据华蓥公司与和众公司对其真实性无异议，但该证据显示该分公司并未被撤销，仍然存续（在营、开业、在册），对其证明效力予以采信。 本院二审审理查明：四川省华蓥市南方送变电有限公司银川分公司成立于2012年3月13日，截至目前，该分公司仍存续（在营、开业、在册），负责人为卢正武。除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：一、二审庭审中，京能公司陈述涉案合同是与华蓥公司签订，工程款全部打入华蓥公司账户，合同及工程与和众公司无关，华蓥公司与和众公司是违法转包或挂靠关系。和众公司在一审第一次庭审中，亦陈述和众公司不具备建设工程施工资质，付款承诺书可能是和众公司法人卢正武对工程款的承诺。一审第二次庭审中，和众公司陈述在华蓥公司同意下，华蓥公司银川分公司到宁夏建行开了一个临时账户，华蓥公司把涉案工程交付给华蓥公司银川分公司具体负责，总公司没有插手，一系列行为是和众公司实施的。华蓥公司亦认可京能公司将工程款打入华蓥公司银川分公司账户的事实。从以上各方当事人相互印证的陈述可以看出，华蓥公司银川分公司是涉案工程的承包方。因卢正武既是和众公司法人，又是华蓥公司银川分公司负责人，在和众公司利用华蓥公司的施工资质时，华蓥公司未提出异议，结合本案中和众公司给单之骏出具的付款承诺书，单之骏认可与和众公司的结算，可以看出和众公司是挂靠华蓥公司银川分公司承建涉案工程的，和众公司认可单之骏施工的涉案工程经竣工验收合格，因华蓥公司银川分公司不具备独立承担民事责任的能力，故华蓥公司应对单之骏的工程欠款承担连带责任，单之骏主张和众公司挂靠华蓥公司承建涉案工程的理由成立，对单之骏要求华蓥公司承担连带责任的上诉请求予以支持。一审驳回单之骏对华蓥公司的请求不妥，应予纠正。一审对单之骏2018年4月16日之后的利息请求认定与判决主文不一致，存在不当之处，亦应予纠正。华蓥公司以涉案合同印章系他人私刻，但仅提供了其公司在公安机关备案印章的《证明》，但不能证明其未使用过涉案合同上的印章，故其认为不应承担责任的理由不能成立。一审中华蓥公司出示本院(2018)宁05民终228号民事判决书来证明其不应承担责任，但本案与(2018)宁05民终228号案件系不同的法律关系，故对其该理由亦不予支持。 综上所述，单之骏的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实清楚，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1576号民事判决书； 二、吴忠市和众汽车销售服务有限公司于本判决生效后五日内支付单之骏工程款1309572元，承担利息损失45835.02元，共计1355407.02元；2018年4月16日之后利息按1%/月计算至本息实际付清之日； 三、四川省华蓥市南方送变电有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人单之骏的其他诉讼请求及其他上诉请求。 一审案件受理费16999元，由吴忠市和众汽车销售服务有限公司、四川省华蓥市南方送变电有限公司负担；二审案件受理费16998元，由吴忠市和众汽车销售服务有限公司、四川省华蓥市南方送变电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  张国宏 审判员  杨 涛 二〇一八年十一月二十七日 书记员  张宇薇 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。