广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7733号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路**广东全球通大厦，统一社会信用代码91440000707653099T。法定代表人：魏明。委托诉讼代理人：邓日科，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：范姣，广东法品律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，，住所地广东省佛山市禅城区季华五路**全球通大厦统一社会信用代码914406007081780820。负责人：张毅。委托诉讼代理人：邓日科，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：范姣，广东法品律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：方里靖，男，1972年9月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，委托诉讼代理人：胡炳华，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市振鹏通讯技术有限公司，，住所地广东省佛山市南海区桂城佛平三路**统一社会信用代码440682000096353。法定代表人：刘振忠。上诉人中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）因与被上诉人方里靖、佛山市振鹏通讯技术有限公司（以下简称振鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。移动公司、移动佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判移动公司、移动佛山分公司无需就振鹏公司欠付的工程款承担连带责任；2.方里靖、振鹏公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，方里靖与振鹏公司是挂靠关系而非分包关系。1.从合同订立的时间上来看,方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工承包合同（2012年版）》的时间为2012年3月1日，移动佛山分公司与振鹏公司签订《2012年传送网光缆施工项目框架合同》的时间为2012年5月21日；方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工承包合同（2013年版）》的时间为2013年3月1日，移动佛山分公司与振鹏公司签订《2013年传送网光缆施工项目框架合同》的时间为2013年4月8日；方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工承包合同（2014年版）》的时间为2014年3月1日，移动佛山分公司与振鹏公司签订《2014年传送网光缆及接入层设备施工项目框架合同》的时间为2014年6月30日。方里靖与振鹏公司签订合同的时间均早于移动佛山分公司与振鹏公司签订合同的时间。方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工承包合同》时，振鹏公司尚未正式取得相关工程的承包资格，从逻辑上看振鹏公司无法将其承包的工程分包给方里靖。2.案涉工程是由方里靖使用移动佛山分公司提供给振鹏公司的施工物资进行施工，方里靖仅借用振鹏公司的资质从事施工活动并在施工活动中起主导作用。振鹏公司没有指派相应人员到场参与施工活动，仅向方里靖收取管理费。3.从施工验收及工程结算的过程来看，《工程结算审核书》中的经办人均为方里靖。方里靖不是振鹏公司的代理人或项目负责人，却借用振鹏公司的名义及资质从事实际施工活动，因此应认定方里靖与振鹏公司的关系为借用资质的挂靠关系，而非违法分包的关系。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定移动公司和移动佛山分公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。二、方里靖与振鹏公司签订的《通信线缆工程施工承包合同》无效，双方均对合同无效存在过错，应当各自承担相应责任。移动公司、移动佛山分公司作为无过错的第三方，不应承担任何责任。一审法院已认定方里靖不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与振鹏公司签订的《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的结果应由有过错的方里靖和振鹏公司承担。三、即使移动公司、移动佛山分公司应承担发包人的连带清偿责任，也应以欠付振鹏公司工程款范围为限。根据移动佛山分公司与振鹏公司签订的合同，振鹏公司应当向移动佛山分公司开具发票和提供请款资料，但振鹏公司未向移动佛山分公司开具发票，涉案工程款尚未进入结算程序。一审法院未查明移动公司、移动佛山分公司欠付振鹏公司的工程款数额，机械地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定移动公司、移动佛山分公司承担连带清偿责任，没有法律依据。四、即使方里靖为实际施工人，其从振鹏公司处获得的工程款应扣减相应管理费，不应将全部欠款认定为移动公司、移动佛山分公司尚未向振鹏公司支付的款项。方里靖与振鹏公司签订的三份《通信线缆工程施工承包合同》分别约定振鹏公司有权抽取工程款的20%、22%、17%作为管理费。一审法院忽略该事实，直接认为振鹏公司应向方里靖支付的工程款数额等于在符合条件的情况下移动公司应支付给振鹏公司的工程款数额，属于认定事实不清。工程款超出部分属于不当得利，法院不应支持。五、一审法院事实认定错误，移动公司、移动佛山分公司应支付给振鹏公司的工程款应当扣除因振鹏公司无法开具发票而造成的税款损失以及抵销振鹏公司领取移动公司的物资材料等价款。1.根据移动佛山分公司与振鹏公司签订合同，振鹏公司应当向移动佛山分公司开具发票，移动佛山分公司收到发票后再按合同约定付款。支付的工程款数额与增值税普通发票所载明的数额存在对应关系，振鹏公司获取工程款也应承担相应的纳税义务。根据《中华人民共和国企业所得税法》关于核定企业所得税的相关规定，移动佛山分公司需要依靠振鹏公司开具的增值税发票进行企业经营成本抵扣，并据此核定企业所得收益用以缴纳企业所得税。振鹏公司未能开具发票，必然导致移动佛山分公司产生税费损失。2.移动佛山分公司与振鹏公司签订的合同约定由移动佛山分公司向振鹏公司供应光缆等物资材料，振鹏公司在施工完成后返还。现振鹏公司领取价值500万元的物资后，至今尚未返还，故应在本案欠付工程款范围内进行相应抵扣。方里靖辩称，1.振鹏公司与方里靖签订《通信线缆工程施工承包合同》可证明双方是分包关系，方里靖是涉案工程的实际施工人。移动公司、移动佛山分公司一审答辩时也认可方里靖与振鹏公司为分包关系。2.《通信线缆工程施工承包合同》虽然无效，但方里靖已完成全部工程且交付移动公司、移动佛山分公司使用，方里靖有权依据合同主张工程款。3.振鹏公司是否有开具发票并非本案的审理范围，移动公司、移动佛山分公司不能以该附随义务来拒付工程款。4.方里靖一审主张的工程款就是其与振鹏公司最终结算后的工程款。另因《通信线缆工程施工承包合同》无效，方里靖与振鹏公司关于管理费抽取的约定也无效，双方也没有实际执行该约定，故移动公司、移动佛山分公司要求扣减管理费没有事实依据。5.移动公司、移动佛山分公司要求在工程款中抵扣税费损失和物资损失，没有法律依据。该损失与方里靖没有关联。振鹏公司二审期间未发表答辩意见。方里靖向一审法院提出诉讼请求：1.振鹏公司向方里靖支付工程款本金2547511.74元及利息（按年利率6%自起诉之日起计至清偿完毕之日止）；2.移动公司、移动佛山分公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费用由振鹏公司、移动公司、移动佛山分公司承担。一审法院认定事实：2012年5月21日，移动佛山分公司（发包方）与振鹏公司（承包方）签订《2012年传输光缆施工项目框架合同》，约定：承包范围为佛山移动2012年本地传输网光缆工程的施工工作（工程建设中心负责部分）以及配套所需的零星接入管道。2012年12月27日，移动公司（发包方）与振鹏公司（承包方）签订《2011年TD接入项目南海狮山狮岭基站-狮岭中学基站48芯光缆工程等7个单项施工合同》，约定：承包范围为南海狮山狮岭基站-狮岭中学基站48芯光缆工程等7个单项通信施工工作。2013年4月，移动佛山分公司（发包方）与振鹏公司（承包方）签订《2013年传输光缆施工项目框架合同》，约定：承包范围为佛山移动2013年传输光缆工程的施工工作（工程建设中心负责部分）。2014年6月30日，移动佛山分公司（发包方）与振鹏公司（承包方）签订《2014年传送网光缆及接入层设备施工项目框架合同》，约定：承包范围为佛山移动2014年本地传输网光缆工程施工以及配套所需的零星接入管道工程施工。2012年3月1日，方里靖（承包方、乙方）与振鹏公司（发包方、甲方）签订《通信线缆工程施工承包合同》，约定：合作内容为甲方承接移动佛山分公司及中国联合网络通信有限公司佛山市分公司线缆工程建设任务分包给乙方，合作时间为2012年3月1日至2013年2月28日，工程取费基础金额为工程完成并经建设单位审核定案的审价金额，合作工程取费方式为甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为20%的金额作为管理费，剩余金额再向乙方支付。2013年3月1日，方里靖（承包方、乙方）与振鹏公司（发包方、甲方）签订《通信线缆工程施工承包合同》，约定：甲方承接移动佛山分公司线缆工程建设任务分包给乙方，合作期间为2013年3月1日至2014年2月28日，工程取费基础金额为工程完成并经建设单位审核定案的审价金额，合作工程取费方式为甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为22%的金额作为管理费，剩余金额再向乙方支付。2014年3月1日，方里靖（承包方、乙方）与振鹏公司（发包方、甲方）签订《通信线缆工程施工承包合同》，约定：甲方承接移动佛山分公司2014年度线缆工程建设任务分包给乙方，合作期间为2014年3月1日至合作内容全部完成，工程取费基础金额为工程完成并经建设单位审核定案的审价金额，合作工程取费方式为甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为17%的金额作为管理费，剩余金额再向乙方支付。2017年6月5日，方里靖与振鹏公司签订《结算对账单》，确认：振鹏公司承包的移动公司在佛山市南海区的工程项目，全部已经完工并且交付使用，向移动佛山分公司请款的所有文件也已经做好，经过结算核对，振鹏公司总欠方里靖工程款2547511.74元。方里靖持有一份经振鹏公司盖章确认的20项工程项目款项明细，该20项工程均已完工、投入使用并已进行结算审核，振鹏公司、移动公司、移动佛山分公司确认其已就该些工程项目支付了预付款及初验款。庭审中，方里靖确认工程欠款（含质保金）应为2526495.76元。另查明，振鹏公司具有通信用户管线资质，可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套设备工程建设的设计、施工业务。移动公司是移动佛山分公司的总公司。一审法院认为，方里靖不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与振鹏公司签订的三份《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该三份合同虽为无效合同，但方里靖已完成了工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，方里靖有权参照合同约定及双方结算要求振鹏公司支付工程款。现方里靖请求振鹏公司支付工程欠款2526495.76元，少于双方结算确认的金额，一审法院予以支持，振鹏公司应支付该款并自方里靖起诉之日即2017年7月25日起按年利率6%计付利息予方里靖。方里靖是实际施工人，振鹏公司是违法分包人，移动公司、移动佛山分公司作为发包人确认涉案工程款尚未全部付清予振鹏公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，移动公司、移动佛山分公司应在本案中欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司在本案中的债务承担连带责任。移动公司、移动佛山分公司辩称应在方里靖主张的工程进度款连带责任中扣减材料款、未开具发票的税款损失，但未提供相关依据，一审法院在本案中对此不作认定，但不影响移动公司、移动佛山分公司另案主张权利。因移动佛山分公司为移动公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，移动佛山分公司在本案中应承担的责任由移动公司承担。振鹏公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、振鹏公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2526495.76元予方里靖，并应以2526495.76元为本金按年利率6%计付从2017年7月25日起至实际清偿之日止的利息予方里靖；二、移动公司应在欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回方里靖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27180.09元（方里靖已预交），由振鹏公司负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予方里靖，一审法院不另收退。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明一，方里靖与振鹏公司签订的3份《通信线缆工程施工承包合同》均载明：甲方（振鹏公司）承接移动佛山分公司线缆工程建设任务分包给乙方（方里靖）。合同第六条关于“双方职责与义务”，均约定甲方有权指挥乙方根据建设单位要求安排工程进度；有权对乙方施工的线缆工程日常运作迹象监督、指导工作；有权监督乙方的各项施工及资料进度。另查明二，方里靖在庭审中陈述其主张的工程欠款依据为其与振鹏公司签订的《结算对账单》。该《结算对账单》核定欠付工程款2547511.74元，系振鹏公司在方里靖所施工的20项工程中应付而未付工程款和20项工程的质保金的总和。一审庭审中，移动公司、移动佛山分公司对该《结算对账单》所附列表中振鹏公司应向方里靖支付的工程款的部分金额提出异议，方里靖同意将工程欠款（含质保金）确定为2526495.76元。另查明三，方里靖一审时提交了其实际施工的20项工程的《工程结算审核书》20份，移动佛山分公司、振鹏公司、方里靖以及第三方审核单位均在该20份《工程结算审核书》盖章或签字。经核算，该20份《工程结算审核书》核定全部工程总造价为6927389.79元。移动公司、移动佛山分公司称该20项工程尚未最终竣工验收，但承认仅支付总工程款的60%。另查明四，各方当事人均确认涉案的20项工程已投入使用。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.方里靖与振鹏公司的关系；2.振鹏公司欠付方里靖工程款的数额；3.移动公司应否就振鹏公司欠付方里靖的工程款承担连带责任。一、关于方里靖与振鹏公司的关系问题。移动公司、移动佛山分公司上诉认为方里靖与振鹏公司之间系借用资质的挂靠关系，一审法院以工程分包关系处理本案纠纷属于适用法律错误。对此，本院认为，对于当事人间的法律关系的认定，首先应当尊重合同文义，然后在此基础上根据合同内容的实质和双方当事人的真实意思表示作出判断。首先，纵观方里靖与振鹏公司签订的3份《通信线缆工程施工合同》，合同中已明确约定振鹏公司将涉案工程分包给方里靖进行施工，合同双方对此均无异议；合同第六条关于“双方职责与义务”部分还约定振鹏公司有权指挥方里靖根据建设单位要求安排工程进度并对日常施工进行监督等，从合同内容的实质看，这与通常的建设工程分包合同并无二致。其次，所谓挂靠行为，实质是指没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。移动公司、移动佛山分公司在本案中主张方里靖与振鹏公司为挂靠关系，但自始未能提供证据予以证明方里靖存在借用振鹏公司资质对外签订协议的情形，方里靖与振鹏公司签订的《通信线缆工程施工合同》也未有任何内容反映方里靖存在借用振鹏公司的资质承接工程的意思表示，故移动公司、移动佛山分公司的该项主张没有事实依据。最后，从方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工合同》看，双方已明确约定方里靖分包的工程项目为振鹏公司从移动佛山分公司承接的线缆工程。尽管移动公司、移动佛山分公司提出方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工合同》的时间均早于振鹏公司与移动佛山分公司签订承包合同的时间，但纵观各方当事人多年的合同履行情况，移动佛山分公司与振鹏公司、振鹏公司与方里靖基本遵从合同一年一签的交易习惯，在各方当事人持续合作的背景下，方里靖与振鹏公司签订《通信线缆工程施工合同》并约定方里靖分包振鹏公司将来从移动佛山分公司承包的工程项目，合乎情理；方里靖作为实际施工人事实上也参与了施工，方里靖与振鹏公司就涉案工程形成了分包关系，与事实相符。移动公司、移动佛山分公司上诉称方里靖使用了发包人的物质、主导了施工活动、参与了涉案工程的结算等，均不足以否认方里靖与振鹏公司存在分包关系的事实，故本院对其上诉认为方里靖与振鹏公司系挂靠关系的主张，不予采信。二、关于振鹏公司欠付方里靖工程款的数额及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因方里靖不具备相应的施工资质，其与振鹏公司签订的3份《通信线缆工程施工合同》均属无效。但方里靖作为该违法分包工程的承包人和实际施工人依然有权参照合同约定或相应的结算协议向振鹏公司主张工程款。本案中，方里靖与振鹏公司已就涉案工程签订了《结算对账单》，且包括发包人移动佛山分公司在内的各方当事人均确认涉案工程已经交付使用，故方里靖要求振鹏公司根据《结算对账单》支付尚欠的工程款，符合法律规定，本院予以支持。因方里靖与振鹏公司已就涉案工程进行了结算，《通信线缆工程施工合同》中关于振鹏公司如何抽取工程管理费及是否抽取了工程管理费，系方里靖与振鹏公司的结算问题，与移动公司、移动佛山分公司无直接利害关系，本院对移动公司、移动佛山分公司要求审查《结算对账单》所确定的欠付工程款是否扣减了管理费的主张，不予支持。同理，根据合同相对性原则，方里靖与振鹏公司作为《通信线缆工程施工合同》的相对方，对合同无效后责任如何分担，双方已通过《结算对账单》作出处理，在没有明确证据证明该《结算对账单》损害振鹏公司利益的情况下，移动公司、移动佛山分公司要求依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定以损失自负为由主张扣减方里靖的工程款，没有法律依据，本院亦不予支持。庭审中，方里靖作为权利人，将振鹏公司确认欠付的2547511.74元工程款变更为2526495.76元，系其对自身的处分，并未损害本案其他当事人的权利，本院予以确认。关于利息问题。因涉案《通信线缆工程施工合同》无效，方里靖与振鹏公司关于欠付工程款的违约责任约定亦属于无效。方里靖依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，请求振鹏公司从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，本院予以支持。三、关于移动公司应否就振鹏公司欠付方里靖的工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在其欠付承包人的工程款范围内对实际施工人承担责任。根据已查明的事实，方里靖主张振鹏公司欠付的工程款为2526495.76元，而移动佛山分公司、振鹏公司等盖章确认的20份《工程结算审核书》核定总工程款价为6927389.79元，在涉案工程已经交付使用的情况下，移动佛山分公司虽然主张相关工程尚未与振鹏公司进行结算，但承认目前尚有40%的工程款未向振鹏公司支付。经初步核算，移动佛山分公司欠付振鹏公司工程款的数额大于振鹏公司欠付方里靖的工程款数额，即移动公司应对振鹏公司欠付方里靖的2526495.76元及利息承担连带责任。因此，一审法院判决移动公司对在移动佛山分公司欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司欠付方里靖的工程款及利息承担连带责任，符合法律规定，本院予以维持。至于移动公司、移动佛山分公司上诉认为应在方里靖主张的工程款中扣减材料款、未开具发票的税款损失的问题。因移动公司、移动佛山分公司该项主张涉及其与振鹏公司签订的框架合同的全部工程，并不能在本案所涉的20项分包子工程中作出处理，故本院在本案中不作出认定，若移动公司、移动佛山分公司认为振鹏公司的行为损害其利益的，可另案主张权利。综上所述，移动公司、移动佛山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27011.97元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司和中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  张雪洁审判员  吴媛媛二〇一八年十一月五日法官助理梁启星书记员王娣