辽宁省本溪市中级人民法院   刑事判决书   （2018）辽05刑再8号   抗诉机关本溪市人民检察院。   原审被告人谢某，女，1971年10月30日出生，汉族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月2日被取保候审,同年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，同年12月7日被本溪满族自治县人民法院决定取保候审。   原审被告人王某1，女，1970年11月19日出生，汉族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月2日被取保候审,同年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，同年12月7日被本溪满族自治县人民法院决定取保候审。   原审被告人刘某1，女，1977年11月18日出生，满族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月9日被取保候审，同年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，同年12月7日被本溪满族自治县人民法院决定取保候审。   本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人谢某、王某1、刘某1犯销售假药罪案，本溪满族自治县人民法院于2016年12月15日作出（2016）辽0521刑初229号刑事判决。判决生效后，本溪市人民检察院于2018年10月8日按照审判监督程序向本院提出抗诉。2018年11月1日，本院作出（2018）辽05刑抗10号再审决定书，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原判认定：   1、被告人谢某于2015年3月至2016年3月，在××县经营“茯苓山药片”新鸿翔商店期间，从河南省郑州鸿翔生物技术有限公司大量购进“鸿翔蜂胶茯苓山药片”、“鸿翔阿胶山药片”，并雇佣被告人王某1负责销售并记账。在销售过程中，被告人谢某、王某1向患者介绍上述山药片系中药，具有降低血糖、修复肝脏的功效，二人向本溪县地区、鞍山地区销售“鸿翔蜂胶茯苓山药片”、“鸿翔阿胶山药片”共计8845盒，销售总金额96233.5元，公安机关在被告人谢某经营的“茯苓山药片”新鸿翔商店内扣押“鸿翔蜂胶茯苓山药片”618盒。   2、被告人刘某1于2015年5月至2016年3月，在经营本溪满族自治县草和城镇“百姓药房”期间，从谢某经营的“茯苓山药片”新鸿翔商店购进“鸿翔蜂胶茯苓山药片”对外销售，并向患者介绍该山药片系中药，具有降低血糖、修复肝脏的功效，被告人刘某1在药店内销售“鸿翔蜂胶茯苓山药片”共计500盒，销售总金额5500元。   经本溪市食品药品监督管理局认定，三被告人销售的“鸿翔蜂胶茯苓山药片”、“鸿翔阿胶山药片”产品按假药论处。   后被告人谢某、王某1、刘某1被审查归案。   另查明，在本案侦查阶段，公安机关扣押被告人谢某违法所得款85000元，扣押王某1处被告人谢某所经营的“茯苓山药片”新鸿翔商店营业款3691元、扣押被告人刘某1违法所得款5500元，并随案移送；公安机关扣押“鸿翔蜂胶茯苓山药片”618盒。在本案审理阶段，被告人谢某近亲属代替其退缴违法所得款7542.5元。   原判认定上述事实的主要证据有：被告人在侦查机关的供述；案件来源及抓捕经过、证人潘某、周某1、刘某2、张某1、周某2、马某、张某2、王某2、王某3、息某、王某4、张某3的证言、被告人记录的账本、搜查笔录、扣押清单及物证照片、短信照片、本溪满族自治县草河城镇百姓药房营业执照及药品经营许可证、本溪满族自治县百蓉商店食品流通许可证、本溪市食品药品犯罪侦查大队药品委托检验合同书及技术服务协议书、情况说明、辽宁省药品检验检测院资质认定、辽宁省药品检验检测院YW20160098号、YW20150276号检验报告、本溪市食品药品监督管理局本食药监函[2015]33号、[2016]6号关于对“鸿翔阿胶山药片”、“鸿翔蜂胶茯苓山药片”产品的认定意见附函、本溪满族自治县公安局文件本县公食[2015]第51号及人口基本信息表等。   原审法院认为，被告人谢某、王某1、刘某1违反药品管理法规，销售假药，其三人之行为均构成销售假药犯罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人谢某、王某1、刘某1犯销售假药罪罪名均成立，予以支持。被告人谢某、王某1的行为，系共同犯罪。被告人谢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所组织或者参与的全部犯罪处罚。被告人王某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人谢某、王某1、刘某1到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条三款、第七十二条一款、三款、第七十三条二款、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条之规定，判决：1、被告人谢某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元；2、被告人王某1犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；3、被告人刘某1犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；4、随案移送的被告人谢某违法所得款人民币八万八千六百九十一元，被告人刘某1违法所得款五千五百元，依法没收，上缴国库。被告人谢某于本院退缴的违法所得款人民币七千五百四十二元五角，依法没收，由本院上缴国库；5、扣押在案的“鸿翔蜂胶茯苓山药片”共计六百一十八盒，依法没收，予以销毁。   本溪市人民检察院抗诉认为，本案中，被告人谢某、王某1、刘某1犯销售假药罪，在适用缓刑的同时，应当同时宣告禁止令，而原审判决没有在判决主文部分单独作为一项予以宣告，属适用法律错误。   经再审查明事实与原审认定事实一致。   本院认为，原审被告人谢某、王某1、刘某1销售假药，其行为均构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。被告人谢某、王某1共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人谢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所组织或者参与的全部犯罪处罚。被告人王某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人谢某、王某1、刘某1到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原审判决定性准确、程序合法，量刑适当，但在宣告缓刑的同时，未对原审被告人谢某、王某1、刘某1宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动，属法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521刑初229号刑事判决对原审被告人谢某、王某1、刘某1的定罪量刑及违法所得处理部分，即“1、被告人谢某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金款已缴纳）；2、被告人王某1犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金款已缴纳）；3、被告人刘某1犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金款已缴纳）；4、随案移送的被告人谢某违法所得款人民币八万八千六百九十一元，被告人刘某1违法所得款五千五百元，依法没收，上缴国库；被告人谢某于本院退缴的违法所得款人民币七千五百四十二元五角，依法没收，由本院上缴国库；5、扣押在案的“鸿翔蜂胶茯苓山药片”共计六百一十八盒，依法没收，予以销毁”。   二、在缓刑考验期内，禁止原审被告人谢某从事药品销售及相关活动。   三、在缓刑考验期内，禁止原审被告人王某1从事药品销售及相关活动。   四、在缓刑考验期内，禁止原审被告人刘某1从事药品销售及相关活动。   本判决为终审判决。   审判长 张 路   审判员 赵丽梓   审判员 谢添禛     二〇一八年十一月二十日   书记员 叶芷君   附：本判决适用的法律条文   1、《中华人民共和国刑法》   第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。   本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   2、《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。   3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》   第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；   （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；   （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪