福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1326号 上诉人（原审被告）：福州晋安区香莲五金水暖店，经营场所福建省福州市晋安区茶园小区环南一村**楼****。 经营者：阮香莲，女，1955年2月24日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。 法定代表人：麦建忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人福州晋安区香莲五金水暖店（以下简称香莲五金水暖店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 香莲五金水暖店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肇庆浩宏公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由肇庆浩宏公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定香莲五金水暖店侵害肇庆浩宏公司商标专用权的事实错误。一审法院仅凭肇庆浩宏公司没有任何证据证明的“口头确认”并非其生产的产品而认定为侵权，系主观认定，肇庆浩宏公司并没有提交具有客观性的证据证明香莲五金水暖店存在销售侵权商品的行为。（二）一审法院认定涉案公证书具有效力是错误的。该公证书程序存在多处违法和违反《公证程序规则》的行为，受理时间为2015年，案号为2016年，违反了先受理后进行证据保全的公证程序。公证申请人不是肇庆浩宏公司，也不是该公司委托的律师事务所，根据《公证程序规则》第十七条的规定，申请人不具备申请公证的主体资格，该公证事项已经超过了厦门市鹭江公证处的执业区域。所以，由于涉案公证书的制作和公证过程严重违反法定程序，不应认定为有效而作为定案依据。（三）肇庆浩宏公司的起诉已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。肇庆浩宏公司称其在2015年11月23日就发现其权利被侵害，但直至2018年5月11日才向法院主张权利，超过了《最高人民法院管理审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的二年诉讼时效。 肇庆浩宏公司辩称，（一）肇庆浩宏公司是讼争注册商标的权利人，该商标仍在有效期内，应受商标法的保护。香莲五金水暖店销售侵的玻璃胶上使用了与讼争商标相同的标识，且其未提供合法来源的相关证据，一审法院认定香莲五金水暖店销售上述玻璃胶的行为构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害并无不当。（二）一审法院采信公证书证据并无不当。一方面，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。香莲五金水暖店称“申请人不具备申请主体资格，该公证事项已超过了该公证处的执业区域”的主张，没有事实依据。因此，厦门鹭江公证处出具的《公证书》可以作为认定本案事实的根据，一审法院采纳该公证书并无不当。另一方面，公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶商品的全过程，证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片均为密封封存，公证程序合法有效。在一审庭审审理中，香莲五金水暖店确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，据此可以认定其销售了涉案玻璃胶的事实。三、被上诉人一审起诉时未超过诉讼时效，且一审判决酌定的赔偿数额适当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令香莲五金水暖店（经营者：阮香莲）立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.判令香莲五金水暖店（经营者：阮香莲）赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元；3.本案诉讼费用由香莲五金水暖店承担。 一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。 2016年1月25日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，来到福州市××路，入口标有“香莲水暖商行”字样的商店（店铺），以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶，价格12元并取得《收款收据》一张以及名片一张。购买结束后，公证员庄某、公证处工作人员陈毅拍摄照片6张，并将所购物品及商店工作人员提供的材料进行查看，合并签封，最后将签封好的物品交给蔡志安。2016年11月29日，该公证处出具了（2016）厦鹭证内字第62052号《公证书》对上述过程进行了公证证明。肇庆浩宏公司为此支付相应的公证费。 庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场拆封该实物，内有玻璃胶一瓶、印有“福州晋安区香莲五金水暖店”“玻璃胶”等内容的《收款收据》一张和印有“张宝财”名字的名片一张。经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识,分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生产的产品。 另查明：香莲五金水暖店组成形式为个体工商户，注册日期为2005年5月12日，经营范围为零售、五金水暖，经营者为阮香莲。 一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。根据我国《商标法》第五十七条第（一）（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香莲五金水暖店销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。香莲五金水暖店销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。2016年1月25日，肇庆浩宏公司购得香莲五金水暖店涉嫌侵权的产品，应当视为知道侵权行为已经发生。根据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。肇庆浩宏公司于2018年5月11日起诉，并未超过诉讼时效。根据《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。香莲五金水暖店不认可公证书效力，但未提交证据予以反驳，法院不予支持。关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或香莲五金水暖店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑香莲五金水暖店侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，法院酌定香莲五金水暖店赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。 据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福州晋安区香莲五金水暖店自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的商品；二、福州晋安区香莲五金水暖店在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计人民币8000元；三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担180元，由福州晋安区香莲五金水暖店负担120元。 本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，香莲五金水暖店对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第62052号《公证书》提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。香莲五金水暖店对涉案公证书提出的系列质疑并认为该公证书不应当认定为有效而作为定案依据的上诉理由不能成立。 肇庆浩宏公司作为第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标的权利人，其合法权益应受法律保护。根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在香莲五金水暖店中以购买的方式获得被控侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，香莲五金水暖店向蔡志安出具《收款收据》及名片各一张。以上事实足以认定香莲五金水暖店销售被控侵权的玻璃胶产品。经比对，被控侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。香莲五金水暖店销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。因此，香莲五金水暖店认为本案无侵权事实的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”第五条规定：“本解释自2018年7月23日起施行。本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。”肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证保全证据时称发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯其商标权利的产品，表明其在此时便知道或应当知道香莲五金水暖店存在涉案侵权行为，本案诉讼时效应从2015年11月23日起算。一审法院认定肇庆浩宏公司2016年1月25日公证购买被控侵权产品的时间为其知道侵权行为发生的时间，存在不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民法总则》施行之日，本案诉讼时效期间尚未满两年，且在前述司法解释施行之日，本案仍在二审阶段，根据前述规定，本案应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。肇庆浩宏公司于2018年5月11日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。香莲五金水暖店认为本案应按两年计算诉讼时效期间，肇庆浩宏公司起诉超过诉讼时效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，香莲五金水暖店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福州晋安区香莲五金水暖店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄    从    珍 代理审判员 张丹萍代理审判员孙艳 二〇一八年十一月××日 法官助理吴广强 书记员江菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。