山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4677号 上诉人（原审被告）：济南胜望润滑油有限公司，住所地山东省济南市济阳县垛石镇济北（垛石）中小企业创业园**。 法定代表人：赵军，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：赵同高，男，1964年10月28日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：孙晓云，山东明清律师事务所律师。 上诉人济南胜望润滑油有限公司（以下简称济南胜望公司）因与被上诉人赵同高合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2017）鲁0784民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人济南胜望公司的法定代表人赵军、被上诉人赵同高及其委托诉讼代理人孙晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南胜望公司上诉请求：1.撤销山东省安丘市人民法院（2017）鲁0784民初3720号民事判决第二项、第三项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人赵同高承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决认定济南胜望公司赔偿赵同高100000元产品广告推广费，不符合双方签订的代理协议书约定的本意。根据济南胜望公司与赵同高2014年1月20日签订的代理协议书，约定赵同高在潍坊地区独家代理经销济南胜望公司生产的沣润牌、和谐牌润滑油，车用工业用油及防冻液，但其他品牌可另设经销商。同时，协议第六条还约定订阅本协议时，赵同高需向济南胜望公司提供具有独立法人资格的营业执照副本复印件并加盖济南胜望公司公章作为履行协议的保证。赵同高直至一审庭审时也未向济南胜望公司及法庭提供具有独立法人资格的营业执照，因此是赵同高违约在先，虚构风帆蓄电池长城润滑油安丘服务部，并在协议上伪造该名称的印章欺诈济南胜望公司。如果赵同高不具有独立法人资格，济南胜望公司是不会让其代理潍坊地区润滑油销售的，因其不具备济南胜望公司所要求的代理条件。本案赵同高主体不适格，不是济南胜望公司签订协议时所要求的具有独立法人资格主体。协议签订后应当对双方都有约束力，一审法院只认定济南胜望公司违约而不去追究赵同高的欺诈行为，着实令人费解。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，赵同高虚构单位骗取济南胜望公司的信任签订该合同，后又不按合同年销售额完成销售任务，反而诉济南胜望公司违约，已经违反了诚实信用做人的原则。本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十二条而不是第一百零七条裁决，故一审法院适用法律错误。一审判决认定济南胜望公司支付赵同高退货款2040元与事实不符，赵同高于2015年度尚欠济南胜望公司货款5760元，济南胜望公司一直向赵同高催要，赵同高拒不给付。一审庭审时赵同高提供的电话录音也能够证实赵同高欠款的事实。济南胜望公司5760元货款与赵同高2040元货款两项相抵，赵同高尚欠济南胜望公司3720元的货款，一审法院置上述事实不予认定，本案因赵同高的欺诈行为而能得到100000元的赔偿显然有失我国民法的诚实信用原则及公平原则。 赵同高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.关于济南胜望公司应否赔偿赵同高100000元产品推广费的问题。首先，济南胜望公司与赵同高于2014年1月20日签订的代理协议书第二条第一项已明确约定该推广费的支付条件，“如在潍坊地区发现济南胜望公司产品，济南胜望公司应赔偿赵同高产品推广费100000元”，该约定系该协议履行过程中的违约条款约定，而赵同高在一审中已提供公证书、截留的济南胜望公司发给安丘市其他代理商杨经理的发货单、销售发票等有效证据，充分证实济南胜望公司违反区域代理协议约定，侵犯了赵同高在潍坊地区的独家代理权，理应按照协议约定赔偿赵同高100000推广费。其次，济南胜望公司未给赵同高任何资金支持，也没有支付过任何产品推广费用属实，且赵同高在一审中已提供制作广告喷绘布、广告牌的收据，报废车辆回收证明等大量证据，这些证据证实，赵同高为涉案产品的推广支付了大量人力、财力，推广宣传费用确已实际发生。加之由于济南胜望公司的违约行为导致了大量欠款不能回收，赵同高的实际损失已远远大于济南胜望公司应支付的违约金10万元。再次，关于赵同高未提供法人营业执照问题。赵同高在2013年、2014年和济南胜望公司签订合同时均提供了个体工商户营业执照，是经济南胜望公司同意并认可后才签订的合同。赵同高均是以个人名义与济南胜望公司签订，且双方于2013年4月20日所签订的合同已履行完毕，涉案合同为2014年1月20日在变更违约金数额的基础上续签，赵同高也是以个人身份与济南胜望公司签订的该合同，且合同也已实际履行，济南胜望公司亦按合同约定向赵同高结算了2013、2014年度的销售返利，这充分证实赵同高与济南胜望公司双方于2014年1月20日签订的区域代理合同为有效合同，赵同高具有主体资格。2.关于一审判决是否应当支付赵同高退货款2040元问题。赵同高在一审中已提供和泰汇达物流退货给济南胜望公司的托运单，证实赵同高退货给济南胜望公司的事实，济南胜望公司对此亦予以认可，且根据双方的交易习惯，赵同高每次从济南胜望公司处进货均是先付款或是由物流带款，不存在拖欠货款的事实。因此，济南胜望公司欠赵同高货款事实清楚，数额确定，应予支付。 赵同高向一审法院起诉请求：1、判令济南胜望公司继续履行2014年1月20日双方签订的代理协议书，济南胜望公司立即撤销在潍坊地区内的其他代理商、经销商；2.请求法院判令济南胜望公司赔偿赵同高产品推广费100000元，经营利润损失200000元，返利15000元，共计315000元；3.支付赵同高退货款2040元；4.本案诉讼费用由济南胜望公司负担。 一审法院认定事实：2014年1月20日，济南胜望公司（甲方）与赵同高（乙方）签订《济南胜望润滑油有限公司代理协议书》（以下简称代理协议）一份，约定：……第一条销售产品：甲方生产的沣润和谐牌润滑油及车用、工业用油及防冻液。…第二条经销区域：1.甲方同意乙方在潍坊地区作为经销区域，甲方不得在乙方所负责的销售区域同品牌设立第二家代理商，乙方不能跨区域销售，否则甲乙双方互予制裁。如在潍坊地区发现该厂产品甲方应赔偿乙方产品推广费拾万元。2.甲乙双方齐心协力、维护市场，甲方为乙方提供有关宣传资料及促销品，按当此发货量的0.1%发放，随货同行。……第四条结算方式：乙方款到甲方发货。第五条销售任务及政策：1.乙方全年所定任务总额为20（万）元，期限为2014年1月至2015年1月止。根据乙方所定任务实际销售总额给予1%的奖励，20万元以上按1.5%给付（200L大桶每桶返利10元），奖励以油品兑现（奖励的油品金额不计算销售额），完不成所订销售任务，无奖励（所订任务最低标准为20万元）。2、乙方如连续两个月未进货或连续进货不足全年所订任务的20%，甲方有权缩减乙方经销区域或解除乙方经销资格，合同自动终止。第六条订立本协议时，乙方需向甲方提供能够证明具有独立法人资格的有效营业执照副本复印件并加盖乙方公章作为履行协议的保证。第七条交货条件：1.甲方负责将油品运达乙方，限一个地方。2.甲方发货以箱、桶（19L、170KG）为单位，甲方如遇不可抗力的原因导致不能及时交货时，乙方不得以任何理由要求赔偿。3、…。第八条协议生效后，乙方如需做广告门头，必须提前向甲方销售部申请，甲方负责提供彩色喷绘门头布一块。…第十一条协议期限：自2014年2月1日至2020年2月1日，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有法律效力。未尽事宜，双方可协商解决或另行补充协议。协议还对其他事项作了约定。济南胜望公司在甲方处盖章，负责人杜善国签字，赵同高在乙方处签字，并加盖“风帆蓄电池长城润滑油安丘服务部”印章。 2016年3月6日，双方签订《济南胜望润滑油有限公司销售代理补充协议》一份，约定：1.经双方协商，在原合同基础上增加新产品沃力司特牌润滑油产品在潍坊地区为总代理，该厂产品的一切业务均由乙方在该地区承办。2.协议任务量为每年20万元，老沣润不变20万。3.产品推广费用仍由乙方承担，甲方不再承担推广费用…。济南胜望公司负责人杜善国在甲方处签字，赵同高在乙方处签字。 2013年4月20日，赵同高、济南胜望公司亦签订代理协议，期限为2013年1月1日至2014年1月1日。其他内容与上述代理协议基本一致。双方已履行、结算完毕。 上述合同签订后，双方未对合同提出异议，2014年赵同高为济南胜望公司销货271014元，完成了合同约定的20万元的销售任务。后赵同高从济南胜望公司进货金额分别为：2015年度84114元、2016年度20356元、2017年度0元，均没有完成合同约定的销售数额。赵同高称因济南胜望公司2014年违约，在区域内设立其他代理商，济南胜望公司2015年违约更严重，所以没有完成销售任务。济南胜望公司否认存在违约行为，并主张因赵同高没有完成销售任务，济南胜望公司于2015年11月12日向赵同高发出解除代理协议书的通知，该协议书在通知到达赵同高时已经解除，并提交了申通快递详情单及通知书各一份予以证明。赵同高质证后认为没收到济南胜望公司任何资料，快递单中也无快递公司盖章，无内件名称，不能证明济南胜望公司主张。 另查明，2014年11月5日，济南胜望公司通过和泰汇达物流直接向安丘市其他销售商杨经理销售润滑油9件及赠品1件，价款2721元，发货单显示的产品名称包括双方协议约定的润滑油。安丘市杨经理的经销门头明确标有“合作伙伴：济南胜望润滑油有限公司”宣传字样；2016年4月1日、2017年8月26日，赵同高到临朐县正颜润滑油经销处购买涉案品牌润滑油1桶、3桶，该经销处分别向赵同高开具增值税发票两张、收款收据一张；2016年4月15日，赵同高到高密市振兴街中段葛春友处购买涉案品牌润滑油1桶，高密市振兴街中段葛春友向赵同高开具增值税发票一张。 2016年7月25日，赵同高到安丘市公证处进行公证，该公证处出具公证书一份，载明，公证事项：保全证据申请人赵同高于二〇一六年七月十九日来到我处，称为维护自身权益，固定证据，特向我处申请办理网页保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，在本公证员与公证员高荣玲的监督下，申请人赵同高于二〇一六年七月十九日下午在本处办公室，用计算机进行如下操作：（略）。拍照人员曹畅对上述操作情况进行拍照，本公证员制作了《工作记录》一份共二页。兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件内容相符，《工作记录》原件上赵同高的签名、按指印及曹畅的签名均属实；现场打印网页两份，每份二十二张，网页内容与实际情况相符；现场拍摄照片十二张，照片内容与现场情况相符；附件：1.《工作记录》复印件一份共两页；2.打印网页二十二张；3.照片十二张。公证员房常青签字，并加盖“山东省安丘市公证处”公章。 该公证书后附的打印网页载明了开单时间、发放时间、运单号、货号、代收货款、货款扣、手续费、实发货款、始发站、到达站、货物名称、件数、收货方电话、运单状态、货款状态等。但未明确显示济南胜望公司名称、货物名称等与济南胜望公司有关的信息。赵同高以此证明济南胜望公司违反协议约定在潍坊地区内的城区、高密市、寿光市、临朐县、青州市另行设立销售商，给赵同高造成了损失（包括未公证部分）218385.5元，其中利润损失203255.8元，返利损失15129.7元。济南胜望公司质证后不予认可。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.双方签订的代理协议的效力及能否继续履行；2.济南胜望公司是否存在违约行为，赵同高主张的各项损失及退货款应如何支持。关于焦点一，首先，赵同高与济南胜望公司签订的代理协议，从内容及履行情况上看，赵同高在协议落款处所加盖印章为赵同高虚构单位，且赵同高在乙方处签字，故签订协议是赵同高个人的意思表示，不代表任何单位，协议双方当事人应为赵同高与济南胜望公司；双方2013年签订的协议已履行完毕，济南胜望公司应当知道赵同高不能提供“具有独立法人资格的有效营业执照副本复印件”，后涉案协议在履行过程中济南胜望公司也没有对此提出异议，故赵同高没有提供该证件不影响协议的效力和履行，且要求赵同高提供该证件的目的是“作为履行协议的保证”，双方已实际履行该协议，济南胜望公司在庭审中称赵同高没有提供相应证件构成违约，一审法院不予采纳。因此，该代理协议是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。本案协议约定的履行期限至2020年2月1日，到目前为止未超出合同约定的履行期限，也未依法解除；其次，合同是双方签订并约束双方当事人，能否按约履行取决于合同双方的诚意，赵同高主张济南胜望公司在合同约定的区域内销售产品、另设经销商，违反合同约定，侵犯其合法权益，致使合同无法履行。济南胜望公司主张已于2015年11月12日向赵同高发出解除协议通知书，该协议已经解除。虽然济南胜望公司没有证据证明已经通知赵同高并解除合同，但从另一个方面证明了济南胜望公司不再同意履行合同，且济南胜望公司已在合同约定的区域内销售产品或者另设经销商，合同已失去继续履行的基础和条件。因此，赵同高要求判令济南胜望公司继续履行双方签订的代理协议书，济南胜望公司立即撤销在潍坊地区内的其他代理商、经销商，缺乏事实依据，依法不予支持。 关于焦点二，首先，《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方合同第二条第一款约定：“甲方同意乙方在潍坊地区作为经销区域，甲方不得在乙方所负责的销售区域同品牌设立第二家代理商，乙方不能跨区域销售。否则甲乙双方互予制裁。如在潍坊地区发现该厂产品甲方应赔偿乙方产品推广费拾万元”赵同高提供的证据能够证明济南胜望公司在赵同高所负责的销售区域内设立第二家代理商或者跨区域销售，济南胜望公司存在违约行为，应当承担违约责任。因此，赵同高要求济南胜望公司赔偿产品推广费100000元应为济南胜望公司应承担的违约责任，该请求符合合同约定和法律规定，依法应予支持；其次，合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。…”赵同高虽然提供了公证书、产品宣传材料等证据，以证明因济南胜望公司违约造成损失，并主张经营利润损失200000元，但其提供的证据缺乏真实性、关联性，不能形成完整的证据链，且济南胜望公司均提出异议，依法不予认定。因此，赵同高提供的证据不足以证明其主张；另外，本案双方在合同中约定了损失赔偿额拾万元，该损失应当属于“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，赵同高已经要求济南胜望公司赔偿产品推广费100000元，再要求济南胜望公司赔偿利润损失，缺乏事实和法律依据，依法不予支持；第三，双方合同第五条约定：奖励（返利）以油品兑现（奖励的油品金额不计算销售额）。2014年后赵同高还一直为济南胜望公司销售产品，赵同高不能证明济南胜望公司尚欠其奖励没有兑现，且其计算返利的依据为公证书等，而公证书中没有载明计算返利的依据，济南胜望公司亦不予认可，故赵同高主张返利15000元，缺乏事实依据，依法不予采信。但赵同高主张的支付退货款2040元，济南胜望公司予以认可，一审法院予以认定；相反，济南胜望公司主张赵同高尚欠其货款5760元，仅提供了2015年3月的发货单，不能证明该货已发给赵同高且赵同高收到后未付款，赵同高对此亦不予认可，根据合同约定“结算方式：乙方款到甲方发货”，可以推定赵同高不欠济南胜望公司货款。故济南胜望公司主张与事实不符，依法不予认定。 综上所述，赵同高、济南胜望公司之间的合同应当解除，赵同高要求济南胜望公司继续履行合同、赔偿损失并返还货款，其请求其合理部分应予支持，不合理部分依法不予支持。济南胜望公司请求依法驳回赵同高的全部诉讼请求，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，第九十四条第四项，第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除赵同高与济南胜望润滑油有限公司2014年1月20日签订的《济南胜望润滑油有限公司代理协议书》；二、济南胜望润滑油有限公司赔偿赵同高损失100000元，于判决生效之日起十日内付清；三、济南胜望润滑油有限公司支付高退货款2040元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回赵同高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6056元，减半收取3028元，由赵同高负担1857元，由济南胜望润滑油有限公司负担1171元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点问题为：1.济南胜望公司应否赔偿赵同高损失100000元；2.济南胜望公司应否支付赵同高退货款2040元。 关于济南胜望公司应否赔偿赵同高损失100000元。上诉人济南胜望公司主张，赵同高以虚构的独立法人身份与其签订协议，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定构成欺诈，因此不应赔偿赵同高损失100000元。本院认为，济南胜望公司与赵同高多次签订协议，其中于2013年签订的代理协议已经履行完毕。2014年1月20日签订的代理协议书及2016年3月6日签订的补充协议中赵同高均在乙方处签字捺手印，该两份协议书也已实际部分履行，在双方长达4年的经济往来中，济南胜望公司均是与赵同高个人发生业务，均未提出异议，且在代理协议书中要求赵同高提供具有独立法人资格的有效营业执照副本复印件并加盖公章是作为履行协议的保证，故济南胜望公司上诉主张赵同高欺诈无事实依据。赵同高在一审提交的证据能够证明济南胜望公司在赵同高负责的销售区域内设立其他代理商或者跨区域销售，违反了代理协议的约定，构成违约，济南胜望公司应当赔偿赵同高损失100000元，一审法院判决并无不当，本院依法予以维持。 关于济南胜望公司应否支付赵同高退货款2040元。上诉人济南胜望公司主张，赵同高的2040元退货款与济南胜望公司的5760元货款相抵扣后，赵同高应支付济南胜望公司货款3720元。本院认为，济南胜望公司对赵同高所主张的退货款2040元予以认可，且未提供充分证据证明赵同高尚欠货款5760元，对此应当承担不利的法律后果，一审判决认定济南胜望公司支付赵同高退货款2040元并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人济南胜望润滑油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2341元，由上诉人济南胜望润滑油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  李 玲 审判员  贾丽丽 二〇一八年十一月十六日 书记员  吕 静