山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终7617号上诉人（原审被告）:济南筑尚装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人:曹红顺,总经理。委托诉讼代理人：高翔，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南书尚装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴琛，总经理。被上诉人（原审原告）：济南开思科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐广东，总经理。委托诉讼代理人：刘传国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人济南筑尚装饰工程有限公司（以下简称筑尚公司）、济南书尚装饰工程有限公司（以下简称书尚公司）因与被上诉人济南开思科技有限公司（以下简称开思公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。筑尚公司、书尚公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3101号民事判决书，依法改判筑尚公司、书尚公司不承担相关责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由开思公司承担。事实与理由：1、一审法院判定筑尚公司返还开思公司装修款141143元毫无事实基础与法律依据。该数额是开思公司自行计算的。包括未完成的和不合格的。其中不合格的项目不是质量不合格，不符合实际使用。只是不符合协议特别要求或是仅仅采用不符合协议约定的工艺、品牌要求等等。再说，开思公司也在正常使用涉案装修房屋，并没有给开思公司造成任何损失。在开思公司未提供证据证明该不合格项目都无法正常使用的情况下，即判决筑尚公司承担返还工程款是毫无道理。即使该不合格项目事实存在，其应该计算在违约金项目里面赔偿。而不是要求筑尚公司返还相应部分工程款。而一审法院没有搞清楚相关事实的情况下，同时要求筑尚公司返还141143元工程款和违约金损失160000元,就是对部分不合格项目的重复计算，要求筑尚公司重复赔偿，明显对筑尚公司不公平,理应撤销判决。2、一审审理时,筑尚公司明确表示开思公司的计算方式与计算数额严重与事实不符,且该损失涉及的项目筑尚公司负责人在装修验收汇总表也明确记载，该未完工项目及不合格项目，必须经第三方鉴定机构鉴定才予以认可。因而该损失也只能由主张该损失得开思公司提供相应的鉴定报告才能确定具体数额。由于开思公司已经入住涉案房屋，最终导致该工程不具备鉴定条件。不能鉴定的结果是由开思公司入住造成的，与筑尚公司无关。且开思公司在条件具备时也未进行相关鉴定，所以其应该承担举证不能的责任。但是一审法院罔顾事实，在开思公司没有提供鉴定结论及损失的具体计算方式的情况下，简单粗暴按照开思公司提供的毫无依据的损失数额，强行判令筑尚公司承担返还141143元是毫无道理。依法应予撤销。3、关于违约金的赔付问题。筑尚公司认为合同约定违约金数额过高，应该以实际损失为限予以认定。但是一审法院只是一句简单的“客观会给开思公司带来较大的经济损失”一句话概括了，从而全部予以支持。根据相关合同法司法解释规定，约定违约金超过实际损失30%的即视为约定过高。而本案中，且不说法院判决筑尚公司返还141143元工程款是否有事实依据,就按该数据计算30%违约金数额才43000元左右，合同约定的160000元违约金已经远远高于实际损失的30%。根据筑尚公司、书尚公司的请求，一审法院依法应该减少该违约金的赔付，但是一审法院不顾实际情况及筑尚公司、书尚公司的请求，全部支持开思公司的违约金请求，是毫无事实和法律依据的。同时鉴于涉案工程总价值才546000元，筑尚公司订立合同时，根本不可能预见违约时会造成如此巨大的损失。结合本案法院判令筑尚公司支付160000元违约金是不正确的，理应撤销。4、筑尚公司有证据证明涉案装修工程拖期的原因是由开思公司造成的。在实际施工中，开思公司经常以各种理由刁难筑尚公司，致使正常的施工无法进行。一审中筑尚公司向法庭提交署名为杜振利、贾延林出具的证明一份，内容为“海那城工地因甲方对隐形门材料不满意，直接让工人停工，时间为12月18日上午10:30，致使木工所有后续工作无法进行”。由于该证明是认清本案事实的重大线索，法院依法查明证明的真伪，而不是简单地以2人未到庭就不予以认可，否定筑尚公司的主张。所以一审法院在此基础上的判决，严重违反法律规定，属于事实不清，证据不足，理应撤销。判令筑尚公司不承担所有的责任。5、由于筑尚公司并未违约，因此一审判决书确定的第四项、第五项赔偿及诉讼费用的承担都是与事实不符的。没有法律依据，也理应撤销。6、书尚公司系独立法人，且其并未与开思公司签订过任何协议，与开思公司无任何法律意义上的关系，只是代替筑尚公司收了一笔工程款而已。其行为并非出借银行账户，也未违反金融管理规定。且并未获得非法利益。再说法律也没有明文规定上述行为书尚公司需要和被出借人承担连带责任。一审法院注意到两个公司地址同一不能改变二公司是独立法人的事实。二公司地点在一个地方，就判令承担连带责任纯属臆断，是没有任何法律依据的。因此书尚公司不应该对筑尚公司应该支付的款项承担任何连带责任。一审法院的判决是错误的，理应撤销。二、一审法院审判程序违法，理应撤销判决，依法改判筑尚公司、书尚公司不承担责任或发回重审。1、一审审判不应该采用简易程序审理。由于该案件案情复杂，且涉及到工程鉴定等程序，理应按照普通程序进行审理，且筑尚公司、书尚公司也没有同意按照简易程序审理，因此一审法院按照简易程序审理是错误的，理应撤销判决发回重审。2、筑尚公司在海那城45号楼103、104单元装修验收汇总表中明确提出未完成工程及不合格工程必须由第三方鉴定机构鉴定后才予以认可。因此一审法院未要求开思公司提出鉴定申请属于严重的违反诉讼程序，且该鉴定结果对本案损失的认定具有唯一性。所以一审法院在没有鉴定结论的情况下，判决筑尚公司承担相关责任是严重违法的，理应撤销该判决。3、筑尚公司在一审时提交了杜某利、贾某林出具的证明一份。按说为查事实真相，法院应当通知证人出庭作证，但是法院在没有通知证人出庭的情况下，为查明该证明真伪的情况下，简单的不予认可该证明，是严重错误的。判决筑尚公司、书尚公司承担责任，严重违反民事诉讼法的相关规定，理应撤销。综上所述，一审法院的判决事实不清，证据不足，且严重违反了民诉法的相关规定，是错误的判决。为维护筑尚公司、书尚公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法撤销一审判决，依法改判筑尚公司、书尚公司不承担责任或者发回重审。开思公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、一审判决认确定筑尚公司返还开思公司未做的和不合格的工程款是完全正确的。1、筑尚公司未作的和不合格的项目在验收汇总表中经过了双方的明确确认。2017年12月28日，筑尚公司法定代表人曹某顺与开思公司对筑尚公司继续施工的工程予以验收。双方签订了一个《济南开思科技有限公司某城45号103、104单元项目装修验收汇总表》，根据汇总表记载筑尚公司存在问题的项目多达136项，开思公司向一审法院主张的都是经过筑尚公司法定代表人曹某顺确认的没做的和不合格的，是不需要鉴定的（因在汇总表中双方约定是否合格双方不能确定的经过需要经过鉴定，而鉴定又需要很长的时间。为了避免再次扩大损失。对不能确定是否合格的项目，开思公司没有向一审法院主张，开思公司自认倒霉）。2、开思公司要求返还的未做的和不合格的工程款数额，都是根据双方签订的装饰施工合同中装饰装修汇总表、项目及规格说明。装饰品牌效果图等载明的项目价款，一项一项予以计算汇总的真实准确。3、开思公司要求返还的未做的和不合格的工程款也符合法律规定，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第52条经营者提供商品或服务，造成消费者财产损失的，应当法律约定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货或者退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。第53条经营者以预收款方式提供商品或服务的应当按照约定提供。未约定提供的应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。本案中筑尚公司经过了二次施工。还有包括不合格和未做的达136项，筑尚公司的屡次违约、严重违约，导致了开思公司办公楼装修本来从2017年7月14日可以交付使用的工期一拖再拖，到二次装修验收约定日期2017年12月28日超期五个半月。经过双方验收还有多达136项不合格。因筑尚公司未按照装饰施工合同、和解协议书等提供约定的装修服务，收取开思公司495000元，并且造成了开思公司长期无法使用办公楼。另行租赁办公楼支付的12万元租赁费、停车费等巨大财产损失，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第52条、53条等规定。所以开思公司要求筑尚公司返还的未做的和不合格的工程款符合法律规定，因此一审法院认定筑尚公司返还开思公司未做的和不合格的工程款是正确的。二、一审法院判筑尚公司承担违约金是正确的。1、筑尚公司多次违约，严重违约，根据双方签订的装修施工合同，筑尚公司应当在2017年7月14日完成装修。因施工过程中筑尚公司擅自退场，拒绝施工（和解协议书有记载）。无奈，开思公司只能向北京仲裁委申请仲裁。在仲裁过程中筑尚公司又让仲裁员调解，希望继续施工。开思公司因为想尽快装修，尽快入住，不想继续扩大损失。所以在花费了包括仲裁费、律师费、差旅费、租赁费前提下，不计前嫌与筑尚公司签订了和解协议书，根据和解协议书的约定，必须在12月28日前完工，但是在12月28日经过双方验收的时候，筑尚公司又有未做的和不合格的136项存在问题。所以筑尚公司具有多次违约严重违约的情形。2、违约金不仅有补偿性，还具有惩罚性，筑尚公司的屡次违约具有惩罚性违约金的性质，从2017年4月12日双方签订装修施工合同，约定筑尚公司应在2017年7月14日验收交付使用。因为筑尚公司擅自退场，拒绝施工。到开思公司申请北京仲裁后达成和解协议书，约定筑尚公司应在2017年12月28日完成验收交付使用，但是在12月28日经过双方验收的时候，筑尚公司又有136项存在问题。筑尚公司一再违约，置装修施工合同和解协议书于不顾，不能按照约定完成交付。导致了开思公司无法使用办公楼,造成了包括与崔国玉签订办公楼租赁合同租赁费12万元。(2018年1月10日通过中国工商银行网上转账即崔某玉本人的收到条等证据予以确认停车费等巨大损失)，根据双方签订的装饰施工合同、和解协议书约定，将装饰施工合同在2017年7月14日完工的装修工程，因筑尚公司违约的情况下，双方调解又签订和解协议书，违约金调整为16万元即工程造价款的30%。因筑尚公司是专业装修公司，对其装修进度、完工等有专业的判断。再对违约后果也应该由预期判断。将违约金调整为16万元，系筑尚公司对其违约后果的预期判断，不违反法律及行政法规的强制性规定，体现了违约金惩罚性，惩罚性违约金不予调整。（这在2018年10月23日贵院召开的新闻发布会中发布的，2018年房屋买卖合同十大典型案例中有明确认定,惩罚性的违约金不予调整）。三、一审法院判决书尚公司承担连带责任是正确的。本案中，根据筑尚公司出具的甲乙双方工程款往来信息中，要求开思公司将装修工程款打入书尚公司账户。开思公司于2017年4月20日、6月8日、6月26日分三次将工程款打入书尚公司银行账户。书尚公司也接受转让的工程款。同时筑尚公司也确认收到了开思公司支付的工程款。这充分构成了书尚公司出借银行账户给筑尚公司的事实。根据《最高人民法院于适用的解释》第65条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的出借单位和借用人为共同诉讼人。最高人民法院出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复，出借银行账户是违法金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得，并可以按照规定予以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。所以一审法院判决书尚公司承担连带责任是正确的。四、一审法院适用法律正确，程序合法，书尚公司及筑尚公司的上诉理由不能成立，双方在验收表中约定的是否合格的须由第三方鉴定。而开思公司一审的诉讼请求是经过双方已经确认的筑尚公司没做的和不合格的，是已经明确确认的。是否合格系不确定的项目，因需要较长时间及损失扩大等方面的原因。开思公司没有向一审法院主张，所以本案不需要鉴定。筑尚公司提交杜某利、贾某林出具的证明。对这份证据开思公司不予认可，因为1、署名人员未出庭，身份及出具证明的真实性不能确认。2、开思公司从来没有让筑尚公司停工，因为根据双方签订的和解协议中有明确约定，开思公司于12月28日对筑尚公司装修工程予以验收，期间的施工工程不予干涉。3、由于筑尚公司一再违约导致了工期一再延长，开思公司的目的是想尽快完成施工，尽快使用办公楼，所以书尚公司提交的证明说开思公司让其停工，与常理不符也是不存在的。综上，筑尚公司、书尚公司的上诉请求无事实和法律依据。请贵院依法予以驳回，维持一审判决。开思公司向一审法院起诉请求：1.判令筑尚公司返还未施工和施工不合格装修工程款141143元、违约金160000元；2.判令筑尚公司按《和解协议书》约定支付欠款30000元；3.判令书尚公司因违法出借公司账户对以上诉讼请求承担连带责任；4.本案律师费20000元、诉讼费用、保全费、担保费等所有费用由筑尚公司、书尚公司负担。一审法院认定事实：一、2017年4月12日，开思公司作为发包方、甲方，与作为承包方、乙方的筑尚公司签订《装饰施工合同》，约定工程名称为海那城，工程地点为海那城45号，工程建筑范围为室内装修，工程造价为546000元。工程期限为75天（以物业核发的进场施工许可证时间为起始时间），自2017年4月16日开工至2017年6月30日，7月1日竣工验收。工程价款的支付与预算为合同签订后二日内，甲方向乙方预付合同总价30%首期款计165000元；材料进场验收一周内，甲方向乙方支付合同金额30%；施工45天内，甲方向乙方支付第三期款占合同金额30%，合计165000元；工程进度为施工中水、电管线隐蔽工程（墙内）铺设完成80%，墙体竖完，吊顶完事，瓷砖进场前，为界定工程过70-90%的标准（附：工程款迟延1天，工期顺延一天）；施工项目竣工后，验收完毕当日算起，甲方一周内向乙方支付尾款，占合同金额10%的工程款，合计51000元（附：工程款迟延1天，工期顺延一天）。关于违约责任，合同约定乙方责任为：1.工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理和返工；2.工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。甲方责任为：1.未能按照合同的规定履行自己应付的责任，除竣工日期必须顺延外，还应赔偿乙方由此造成的经济损失；2.工程中途停建、缓建或由于甲方设计变更造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的经济损失。合同中还对施工准备、工程质量、施工与设计变更、过程验收等进行了约定，并约定了纠纷解决办法包括当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意由北京仲裁委员会仲裁。该合同后附有加盖筑尚公司印章的《装饰装修汇总表》《项目及规格说明》《装饰品牌》等，其中《装饰装修汇总表》载明：1.装饰工程474585.23元；2.电气工程70418.60元；3.水池工程（水池、上下水、旗杆12米、80石头字）12000元；4.空调改造工程及5.水暖改造工程8866元；6.管理费（1+2+3+4）×3%及7.税金（1+2+3+4+5）×11%（提供代开材料发票）62245.68元；8.工程总造价565869.83元。《项目及规格说明》载明工序项目（包括施工垃圾清运费、材料上楼搬运费等）、地面工程（供应及铺贴地砖、供应及铺装地板等）、墙面工程等的施工范围、面积及主料价格、人工辅料价格、金额等。《装饰品牌》载明大芯板、石膏板等的品牌、型号及规格。开思公司另提供加盖筑尚公司印章的效果图、施工图纸，其中施工图纸显示工程范围共4层，长宽面积为18258mm、12710mm、15403mm等，并载明了施工的具体内容。二、筑尚公司在施工过程中，与开思公司于2017年5月22日共同出具《延期单》，内容为“由于前期双方准备工作延误工期十天，估工程工期按照合同顺延至2017年7月14日，2017年7月15日验收，特此通知，望甲方领导在百忙之中查情，至双方谅解同意。”三、筑尚公司在开思公司出具的《甲、乙双方工程款项往来信息》加盖印章，载明乙方名称为书尚公司，开户银行为中国农业银行济南分行等。开思公司分别于2017年4月20日、6月8日和26日向《甲、乙双方工程款项往来信息》中载明的书尚公司账户内转账支付装修工程款、装修款、装饰工程款各165000元，合计为495000元。四、开思公司因与筑尚公司之间就装饰装修施工产生争议，开思公司向北京仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2017年10月24日受理。2017年11月22日，开思公司与筑尚公司签订了《和解协议书》，内容为：基本事实：申请人（即开思公司）与被申请人（即筑尚公司）于2017年4月12日签订了《装修施工合同》一份，约定由被申请人为申请人装修位于海那城45号的室内装修工程，该合同约定工期为75天，开工日期为2017年4月16日，竣工日期为2017年6月30日，后经协商竣工日期延至2017年7月14日。合同工程造价款为546000元。合同签订后，申请人按照合同约定分别于2017年4月20日、6月8日、6月26日三次通过银行转账方式向被申请人支付了超过90%的装修款495000元，但被申请人在装修施工过程中擅自退场，拒绝继续施工。在沟通无果的情况下，申请人就与被申请人装修施工合同纠纷一案向北京仲裁委员会申请仲裁，北京仲裁委于2017年10月24日受理。在审理过程中，双方达成和解协议如下：1.被申请人必须于2017年12月28日前将未装修完毕的部分装修完成（包括附件中需要返工或重装的部分），严格按照《装修施工合同》及合同后面附的装修项目明细、品牌、用料等约定，被申请人提供的施工图纸施工；竣工后达成《装修施工合同》及装修项目明细、品牌、用料等约定、施工图纸及法律法规规定的验收标准，双方组织验收。如达不到验收标准，则需要在本条约定时间内返工或维修；如被申请人在施工过程中再次撤场，则需要返还申请人已付装修工程款的一半。2.被申请人放弃《装修施工合同》第六条第四款约定的尾款51000元和2017年5月31日双方签订项目变更单约定增加项目7000元，申请人不再向被申请人支付。3.被申请人向申请人赔偿未按《装修施工合同》约定工期竣工的违约金、损失等共计80000元（包含10000元水池减项），于签订本协议当日内支付，支付后，申请人不再要求其他的违约金损失等。4.被申请人支付完本协议约定第四条（注：应为第三条）约定的70000元后，申请人立即向北京仲裁委撤回仲裁申请和保全申请。5.本案的仲裁费、保全费由申请人承担。6.任何一方违约，违约方需赔偿守约方《装修施工合同》工程造价款546000元的30%即160000元，守约方有单方解除《装修施工合同》的权利。单方解除通知到达本协议确定的邮寄地址为准。7.因本协议发生纠纷，向人民法院起诉，由此发生的律师费、诉讼费、保全费、担保费等均由违约方承担。8.本协议未约定的按照双方签订的《装修施工合同》执行。9.本协议书一式两份。甲、乙方各执一份，具有同等法律效力。该协议后附有“需要返工或重装的部分明细”，包括五楼活动室的高隔间没有做（与施工图纸尺寸不相符）、地面没有做（地坪漆）等。该《和解协议书》签订后，筑尚公司向开思公司支付了《和解协议书》中第三条约定80000元中的50000元后，开思公司向北京仲裁委员会撤回了仲裁申请。五、2017年12月28日，开思公司与筑尚公司对本案涉及装饰装修工程进行验收，并出具由筑尚公司法定代表人曹某顺签字的《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》，载明共136项存在问题，包括没做、只做一部分、不合格等情况。筑尚公司的法定代表人曹某顺在验收汇总表中写明“以上136条经甲、乙双方确认验收，是否合格等第三方鉴定，没做的我方承认”。六、2018年1月8日，开思公司作为甲方与作为乙方的北京市盈科（济南）律师事务所签订《委托代理协议》，约定乙方接受甲方的委托，指派律师为甲方与筑尚公司、书尚公司装饰施工合同纠纷一案的一审代理人，协议中约定了代理权限、双方的义务，并约定代理费为20000元，协议还约定了合同的变更和解除、违约责任等内容。1月15日，北京市盈科（济南）律师事务所向开思公司出具代理费20000元的发票。七、开思公司为其在本案诉讼中提出的财产保全，以其向永安财产保全股份有限公司山东分公司投保的诉讼财产保全责任保险作为担保，其为此向该公司支付通用责任险费700元，永安财产保全股份有限公司山东分公司就此出具发票。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实：一、开思公司就其提出诉讼请求要求返还未施工和施工不合格装修工程款141143元提供其自行制作的汇总表，其中未完成的项目汇总表载明包括地坪漆、强化木地板等25项合计92318元，其按86%计为73393.48元，另有已付税金54801.80元；验收不合格项目汇总表包括地面找平、墙面乳胶漆等9项，合计金额为78779元，其按86%计为67749.94元。以上73393.48元+67749.94元即为141143元。其另说明，筑尚公司未施工完毕的部分其公司已另行施工完成。筑尚公司及书尚公司对开思公司提供的以上汇总表不予认可。一审法院认为，开思公司提供的以上两份汇总表虽系自行制作，但涉及的项目（包括未完成和不合格）在《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》中均有体现，另在开思公司与筑尚公司签订的《施工合同》中对相应的单价亦有记载。从另一方面来说，清单中记载的内容均系筑尚公司未能按约履行所致，且筑尚公司原装修工程已经完成，即使鉴定也不具备相应条件。因此一审法院对开思公司提供的以上清单予以采信，对相关事实予以确认二、开思公司主张筑尚公司未及时完成装修，导致其在外租赁房屋，产生损失，其就此主张提供《办公楼租赁合同》、收条、转账记录、收据。1.《办公楼租赁合同》载明甲方、出租方为崔国玉，开思公司为乙方、承租方，合同内容为甲方将自有的位于济南市槐荫区齐州路2477号绿地缤纷城1601室，租赁建筑面积273平方米出租给乙方使用；租赁期为12个月，自2017年12月29日起至2018年12月28日止；每月租金为25000元，共计300000元。合同还约定双方签订本租赁合同后，乙方应支付履约保证金25000元。合同另对房屋装修、双方的权利与义务等内容进行了约定。2.收条显示署名为崔某玉，时间为2017年12月29日，写明收到开思公司交履约保证金25000元。3.转账记录载明2018年1月10日，开思公司通过中国工商银行网上银行向崔国玉转账支付房租100000元，崔某玉于同日向其公司出具收据。开思公司说明其公司自2013年开始租赁崔某玉以上房屋，目前不再租赁使用，其公司自2018年4月份开始使用某城45号房屋；其另说明以上租赁费用损失其公司未提出诉讼请求，包括在要求支付的违约金之中。筑尚公司及书尚公司对于开思公司提供以上证据的真实性及证明目的提出异议，其认为该《办公楼租赁合同》为虚假合同，其们有证据证明开思公司在办公楼租赁合同载明的租赁时间之前已经在该地址办公。因此，该证据系开思公司内部之间构造的一个虚假合同。其们还称保留追究开思公司虚构合同的相关法律责任的权利。另外，从工商登记及其提供的相关证据足以证明，开思公司早已经在涉诉的工程地办公，因此该项损失是不存在的。筑尚公司就以上意见提供：1.开思公司的企业信息，载明崔国玉为开思公司的股东，并载明开思公司的住所于2017年8月22日由济南市槐荫区腊山北路北首荣祥商务楼变更为济南市。2.视频资料。筑尚公司说明是2018年1月28日和2018年6月11日用手机拍摄视频，欲证明开思公司提交的办公楼租赁合同中载明的租赁期不真实，开思公司在该期限之前相当长的一段时间一直在此办公。同时也证明开思公司早已经搬到海那城办公场所，因此开思公司主张的该项损失是不存在的，是虚假的。开思公司对筑尚公司提交其公司的企业信息真实性无异议，确认崔国玉为其公司股东，并确认住所变更的真实性，但其认为其公司租赁股东崔国玉的办公楼办公是由于筑尚公司违约，未按照和解协议书的约定施工，因此属于其公司的损失，与租赁谁的办公楼没有关系，公司与个人是两个法律主体。其还主张2017年12月28日，其公司与筑尚公司的法定代表人去海那城工程进行验收，验收结果是不合格，由筑尚公司的法定代表人签字确认。因此与筑尚公司主张其公司在2017年8月22日就已经搬过去了自相矛盾。一审法院认为，筑尚公司提供的开思公司企业信息载明开思公司的住所于2017年8月22日进行了变更，变更后的住所即为海那城****。但依本案审理查明事实，开思公司与筑尚公司于2017年12月28日对本案涉及装饰装修工程在验收后出具了《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》，载明多达136项存在问题，包括没做、只做一部分、不合格等情况。由此说明至少至2017年12月28日，开思公司尚不具备在海那城45号楼103、104号正常办公的条件。但开思公司提供2017年12月29日与崔某玉签订的《办公楼租赁合同》，因崔某玉本人未到庭进行确认，因此需要结合本案审理的其他事实加以综合认定。开思公司提供的2017年12月29日收条显示署名为崔某玉，另提供的2018年1月10日收据显示署名也为崔某玉，同样因崔某玉本人未到庭，需要结合本案审理的其他事实加以综合认定。开思公司另提供的2018年1月10日转账记录系通过中国工商银行网上银行进行，真实性可以确认。筑尚公司为证明其装修工程停工的原因，在本案诉讼中提供署名为杜某利、贾某林出具的《证明》，内容为“海纳城工地甲方因隐形门材料不满意，直接让工人停工，时间为12月18号上午10：30，致使木工所有后续工作无法进行”。开思公司对该《证明》不予认可，主张该《证明》中的两个证明人的身份不能确定，而且根据规定，证人应当出庭作证。一审法院认为，筑尚公司提供的该《证明》开思公司不予认可，且《证明》中的署名人员未出庭，该两人的身份及《证明》的内容是否真实、是否为该两证明人出具均不能确认，因此对该《证明》不予采信。一审法院认为，开思公司与筑尚公司协商后于2017年4月12日签订《装饰施工合同》，该合同内容系当事人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款明确规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。按《装饰施工合同》的约定，开思公司作为发包方，主要的合同义务是向筑尚公司提供符合装饰装修条件的施工场所及按约定支付相应工程价款；筑尚公司的主要合同义务是按约定时间、标准完成装饰装修工作，向开思公司交付符合合同约定的施工工程。但经审理查明，可以确认筑尚公司在《装饰施工合同》签订后收取了开思公司的495000元工程款项，却没有履行相应的合同义务，其行为构成了违约，且为严重违约。这一事实可以从开思公司与筑尚公司于2017年11月22日签订的《和解协议书》中得到充分体现。在该《和解协议书》中，明确记载了筑尚公司在装修施工过程中擅自退场，拒绝继续施工。另从该《和解协议书》的签订来看，开思公司还是希望筑尚公司能够完成相应的装饰装修工程，而且开思公司将原应于2017年7月14日完成、7月15日验收的时间又延长至2017年12月28日。但即便如此，筑尚公司仍然违约未能完成相应的装饰装修工程。依开思公司提供的《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》，可以确认至《和解协议书》约定的时间即2017年12月28日，筑尚公司仍未能完成相应的装饰装修工作，而且从该汇总表来看，有多达136项存在问题。鉴于筑尚公司的违约行为，其应向开思公司承担相应的违约责任。开思公司在本案中提出多项诉讼请求，一审法院审理分别认为：一、开思公司要求筑尚公司返还未施工和施工不合格装修工程款141143元，其就该数额提供了自行制作的汇总表，关于该汇总表，在前面已经说明虽系开思公司自行制作，但实际是以筑尚公司未完成、不合格的施工项目，结合原《装饰施工合同》中约定的价格进行计算汇总，即使该汇总表中的数额未得到筑尚公司的确认，但一是一审法院已经认定筑尚公司存在着违约行为，二是相应工程已经完工，不具备鉴定的基本条件，三是筑尚公司在确认《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》时也未自行提出该汇总表中存在问题所对应的价款，因此一审法院采信开思公司自行制作的汇总表，依此对开思公司的该项诉讼请求予以支持，要求筑尚公司向开思公司返还以上款项。二、开思公司要求筑尚公司承担违约金160000元，该项违约金内容在2017年11月22日开思公司与筑尚公司签订的《和解协议书》中有明确约定，即“6.任何一方违约，违约方需赔偿守约方《装修施工合同》工程造价款546000元的30%即160000元，守约方有单方解除《装修施工合同》的权利。单方解除通知到达本协议确定的邮寄地址为准。”筑尚公司在本案诉讼中主张该项违约金约定过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，该条第二款还规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。但经本案审理，一审法院认为开思公司依《和解协议书》的约定主张违约金160000元并不过高。理由为：一是筑尚公司在《装饰施工合同》签订后多次、严重违约，将原应于2017年7月14日完成的装饰装修工程一直拖延至2017年12月28日尚未完成，至该时间还有多达136处问题存在；二是从《装饰施工合同》约定的施工内容来看，筑尚公司应当完成开思公司四层合计面积多达上千平方米的装饰装修工程，但因筑尚公司的严重违约、一再拖延，导致开思公司无法按时、正常使用相应房屋。筑尚公司的违约行为客观上会造成开思公司较大的经济损失。鉴于此，一审法院对开思公司的该项诉讼请求亦予支持，要求筑尚公司向开思公司支付以上违约金。三、开思公司要求判令筑尚公司按《和解协议书》约定支付欠款30000元，该项内容在《和解协议书》中进行了明确约定，即“3.被申请人向申请人赔偿未按《装修施工合同》约定工期竣工的违约金、损失等共计80000元（包含10000元水池减项），于签订本协议当日内支付，支付后，申请人不再要求其他的违约金损失等。”扣减筑尚公司已支付的50000元，其还应向开思公司支付30000元，对开思公司的该项诉讼请求予以支持。四、开思公司要求筑尚公司支付其因诉讼产生的律师费、担保费用，该项内容在《和解协议书》中也进行了明确约定，即“7.因本协议发生纠纷，向人民法院起诉，由此发生的律师费、诉讼费、保全费、担保费等均由违约方承担。”开思公司在本案诉讼中就律师费、担保费用提供了相应的证据，包括《委托代理协议》、发票等，因此筑尚公司应向开思公司支付律师费20000元、担保费即通用责任险费700元。五、开思公司还要求书尚公司因违法出借公司账户对以上诉讼请求承担连带责任，对此，一审法院认为，筑尚公司与开思公司签订《装饰施工合同》后要求开思公司将施工款项转入书尚公司，书尚公司虽非合同当事人，但实际接受了开思公司转入的施工款项，意味着书尚公司向筑尚公司出借了银行账户，其出借银行账户的行为违反了金融管理法规。同时一审法院还注意到，书尚公司的住，书尚公司的住所地与筑尚公司实际为同一地点开思公司的该项诉讼请求亦予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南筑尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南开思科技有限公司返还装修工程款141143元；二、济南筑尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南开思科技有限公司支付违约金160000元；三、济南筑尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南开思科技有限公司支付《和解协议书》中约定的违约金、损失款项30000元；四、济南筑尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南开思科技有限公司支付律师代理费20000元；五、济南筑尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南开思科技有限公司支付通用责任险费700元；六、济南书尚装饰工程有限公司对济南筑尚装饰工程有限公司以上应向济南开思科技有限公司支付的款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6567元，减半收取计3283.50元，财产保全费2020元，由济南筑尚装饰工程有限公司、济南书尚装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于装修款141143元是否应当返还的问题。2017年4月12日，开思公司与筑尚公司签订涉案《装饰装修合同》，该合同后付的《装饰装修汇总表》、《项目及规格说明》、《装饰品牌》等对涉案工程的装修标准、规格及价款进行了明确约定。2017年12月28日，双方对涉案工程进行验收并签订《济南开思科技有限公司某城45号楼103/104单元项目装修验收汇总表》，该表中载明涉案工程验收时尚存在136项问题，包含未施工、部分施工、未按合同工艺施工或未使用约定品牌、不合格等情况。筑尚公司法定代表人曹红顺在该验收汇总表中签名并注明“以上136条经甲、乙双方确认验收，是否合格等第三方鉴定，没做的我方承认。”现开思公司依据双方签订合同中约定的标准、规格及价款要求筑尚公司就验收汇总表中未施工、部分施工、未按合同工艺施工或未使用约定品牌部分返还相应装修工程款。筑尚公司对此不予认可，其主张按汇总表中载明的不合格项目价款需经第三方鉴定才可确定，且开思公司已正常使用涉案工程所在房屋，并未给其造成损失，即便存在损失，也应计算在违约金中，但其未提交相应证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。关于违约金的问题。2017年11月22日，开思公司与筑尚公司另行签订《和解协议书》，该和解协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议中确认了筑尚公司在涉案《装饰装修合同》履行过程中存在擅自退场，拒绝继续施工之违约情形，并约定筑尚公司应于2017年12月28日前竣工并严格按照《装饰装修合同》及合同后面附的装修项目明细、品牌、用料等约定、开思公司提供的施工图纸施工，竣工后达到《装饰装修合同》及合同后面附的装修项目明细、品牌、用料等约定、施工图纸及法律法规规定的验收标准，并经双方验收合格。任何一方违约，违约方应赔偿守约方合同价款的30%违约金即16万元。上述《和解协议书》签订后，筑尚公司未能向开思公司交付符合前述约定的涉案工程，其行为已构成违约。筑尚公司存在擅自退场，拒绝继续施工已构成违约的情况下，又自愿在《和解协议书》中约定违约金的计算方式，系其对违约后果的预期判断，此时该违约金的约定不再适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。一审法院按照《和解协议书》中约定的标准计算违约金，符合合同约定和法律规定，并无不当。筑尚公司主张违约金过高，于法无据，本院不予支持。关于书尚公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。书尚公司并非涉案合同的当事人，筑尚公司要求开思公司将工程款转入书尚公司，一审法院认定书尚公司系出借账户行为，违反金融管理法规并判决对筑尚公司应支付款项承担连带责任并无不当。关于筑尚公司及书尚公司上诉称一审法院程序违法的问题，经查，一审法院在审理本案过程中，不存在违法之处。综上所述，筑尚公司及书尚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6567元，由上诉人济南筑尚装饰工程有限公司、济南筑尚装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年十一月二十二日法官助理刘翔书记员孙娜