广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终950号上诉人（原审被告）：天环建设集团有限公司，住所地浙江省天台县福溪街道桥南路**，统一社会信用代码913310237047118631。法定代表人：许碧海。委托诉讼代理人：余新日，男，1969年12月7日出生，汉族，住浙江省天台县。系该司员工。被上诉人（原审原告）：田绍姚，男，1983年8月6日出生，土家族，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人：周东升，广东经国律师事务所律师。上诉人天环建设集团有限公司（天环公司）因与被上诉人田绍姚劳务合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。天环公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判天环公司向田绍姚支付劳务费142982.5元；2、请求判决一、二审费用由田绍姚承担。事实与理由：一审判决在确认结算价款金额、应抵消机械费用以及应付款时间节点等关键事实上存在错误，依法应予以纠正。具体表现如下：一、双方结算价款金额不应该是1037770元，而应该是1018425元。一审判决（第3页）认为：“《施工班组工程量确认表》经施工员和被告代表确认并签名，表明被告认可原告的工程量和应得劳务款，且原告5月份已经完工，10月份才与被告确定工程量，被告完全有足够时间核实原告的工程量，故对被告上述主张，本院不予采纳”，这是错误的。《施工班组工程量确认表》虽然的确系有天环公司代表签字，但其涉及的西港二桥所预制施工的13米跨梁板为钢筋混凝土空心板，而并非预应力空心板，实际作业减少了预应力筋（或钢绞线）的制作、安装、张拉和压浆等工序，应按照混凝土空心板计（即350元/m3）取工程款，而不能按照预应力空心板的单价（即合同约定的400元/m3）计取工程款。一审判决以“被告完全有足够时间核实原告的工程量”为由否定田绍姚西港二桥13米梁板为钢筋混凝土空心板的客观事实，缺乏任何法律依据，是错误的，应当予以纠正。二、天环公司有权从应付工程款中扣除甲供小型机械的费用4000元。一审判决（第4页）认为“至于被告要求原告未归还向其借用的设备的主张，不属于审理范围，被告可另行通过法律途径依法解决”是错误的，天环公司有权从应付工程款中予以等额扣减。具体理由：根据《劳务合作合同》第三条第1款、第五条第1款规定，涉案未归还的小型机械设备是田绍姚应该自行采购的机械设备，且包括在合同单价内的，但在实际施工过程中却系由天环公司实际提供，故应该在结算价款中予以扣除相应价款。三、天环公司有权在涉案工程未交工的情况下暂扣合同价10%作为质量保修金。一审判决（第4页）第一项判决天环公司全额付清田绍姚欠款明显违反合同约定，是错误的。具体理由如下：其一、根据“谁主张、谁举证”的举证规则，田绍姚应当就其关于要求天环公司全额付清工程款的主张承担付款条件成就的举证义务及其举证不能的不利后果。《劳务合作合同》第5.1条款明确规定“剩余工程款（10%）在承包的本项施工项目交工后支付完毕”，但田绍姚并未提交证据证明涉案工程已交工验收，应承担举证不能的不利后果。其二、涉案工程实际上迄今并未完成交工验收，田绍姚要求支付至合同价款100%的付款条件并未成就。一审判决在既没有明确付款条件成就的举证义务，更未查明这一付款条件是否成就的客观情况下判决天环公司向田绍姚付款至100%是完全错误的，也是缺乏合同约定和事实依据的，是违法的。综上，天环公司认为：其一、涉案工程结算价应当为1037770元减去西港二桥所预制施工的13米跨梁板的合同约定预应力空心板与实际施工的混凝土空心板之间的价差19345元，减去小型机械设备由乙供改为甲供的费用4000元，等于1014425元。其二、截至本案起诉之日，天环公司应当向田绍姚支付工程款为142982.5元=结算价1014425元×（1-10%）-已付款770000元，且在涉案工程交工验收且质量为优良后向田绍姚支付101442.5元=结算价1014425元×10%。田绍姚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，并依法驳回天环公司的上诉请求。事实和理由：关于劳务费多少的问题，田绍姚是少数民族，他找的一起做事的民工都是他的亲戚朋友老乡，也都是来自同一少数民族，而这个项目是天环公司以这个条件发包没人愿意做的情况下找到的田绍姚，而田绍姚也不知道这个情况，所以天环公司主张单价过高以事实不符，相反天环公司利用田绍姚来自少数民族地区不了解行情的情况下定的单价是过低的，田绍姚也因为结算的单价低导致这个项目以后不但没有赚到钱还有债务，天环公司还提出与事实不符的主张多方找理由克扣被上诉人的劳务费，这个不仅仅是违反合同的问题而且是连基本的良知都没有，涉案的项目在5月份就完工了，但是天环公司一直拖延了5个月才结算，还找了各种理由克扣了田绍姚的很多应当得的劳务费，田绍姚为了早点拿到钱后才妥协，合同上有项目负责人及当时现场施工员的签名，天环公司在上诉书还主张要求扣减，不但没有事实依据还没有法律依据。另外天环公司主张并非预应力空心板要以混凝土来计算没有事实依据，结算价本来就低于应当支付的价格，就算是400元一方也都是没人做的，并且当时考虑到他所说的因素，13米与16米综合起来考虑定的价格，双方已经约定好的情况再次要求变更没有法律依据。对于第二个上诉请求，实际上也没有事实依据，并且最终的结算价格考虑了综合因素，对于第三项他要扣保证金的问题，双方在合同里面约定很清楚，每一月要核算工程量，按照工程进度来支付，而天环公司并没有按照进度来支付工程款，一直拖欠，并且因为双方签订的是劳务合同，田绍姚只是承包整个工程的一小部分，所以合同中约定的交工时间实际上是指田绍姚承包的工程交工时间，而不是说天环公司整个工程完成的项目之日，而田绍姚的工程早就在2017年5月完工了，所以天环公司应该支付全部劳务费，并且考虑到天环公司没有按照进度支付工程款，这属于根本违约，所以这也要一并支付给田绍姚，田绍姚只是简单的提供劳务，收取的是劳务费，只要田绍姚提供了劳动力，就视为完成了工作，并且机械原材料都是由天环公司提供，田绍姚按照天环公司现场技术员的指导，施工要素都是天环公司提供的情况下，田绍姚是不需要承担工程质量责任的，所以天环公司主张尾款的支付应该与工程质量挂钩，是没有法律依据的。田绍姚向一审法院起诉请求：1、天环公司付清尚欠的劳务费267770元给田绍姚及支付逾期的违约金6834元（自2017年10月30日起，按照银行同期贷款利率上浮50%，计至实际清偿之日止），合计274604元；2、本案全部诉讼费用由天环公司承担。一审法院认定事实：汕头市大学路路面改造工程项目经理部是天环公司设立的没有进行工商登记的临时机构。2017年6月10日，田绍姚与该项目经理部签订了《劳务合作合同》，合同约定：劳务合作范围及内容为13米、16米空心板施工和西港一桥、西港二桥的施工；工程款支付方式为田绍姚每月将实际完成工程并经现场施工员确认签字后，上报项目部，经天环公司核实工程量并计量后，按月支付给田绍姚进度款的90%，剩余10%工程款在承包的本项施工项目交工后支付完毕。田绍姚于2017年5月份依约完成了工程量，于同年10月30日与施工班组的施工员“刘其”、天环公司代表“刘春曙”三方签名《施工班组工程量确认表》，共同确认了田绍姚自2016年8月至2017年5月的劳务所得金额为1037770元。天环公司至今已支付给田绍姚劳务款770000元，剩余劳务费267770元尚未付清。田绍姚多次催讨未果，遂于2018年3月29日诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：本案是建设工程劳务合同纠纷。天环公司是依法成立的法人，而汕头市大学路路面改造工程项目经理部是天环公司设立的临时机构，不是独立民事主体，其对外产生的民事责任应由天环公司承担。田绍姚与该工程项目经理部签订的《劳务合作合同》，是双方为了完成工程施工项目而签订的合作协议，是双方真实的意思表示。田绍姚主张其自2017年5月份便完成了任务，天环公司对此没有提出异议，本院对田绍姚的主张予以确认；同年10月份三方签订《施工班组工程量确认表》，确认田绍姚自2016年8月至2017年5月的劳务款金额是1037770元，且天环公司陆续支付了770000元，现天环公司主张原告的工程量应减少28000元左右。一审法院认为，《施工班组工程量确认表》经施工员和天环公司代表确认并签名，表明天环公司认可田绍姚的工程量和应得劳务款，且田绍姚5月份已经完工，10月份才与天环公司确定工程量，天环公司完全有足够的时间核实田绍姚的工程量，故对天环公司上述主张，一审法院不予采纳，田绍姚应得的劳务款金额为1037770元应予确认。由于双方均确认天环公司已支付的劳务款是770000元，因此，天环公司尚欠田绍姚劳务款267770元。田绍姚请求判令天环公司支付其劳务费267770元，事实清楚、合法合理，一审法院予以支持。天环公司没有依约支付劳务款系违约，应当承担违约责任，现田绍姚主张天环公司支付因逾期支付劳务费而产生的利息作为违约金。由于双方对拖欠劳务费利息计付标准没有约定，应参照中国人民银行的同期同类贷款利率自田绍姚起诉之日起计算；田绍姚要求按照银行同期贷款利率上浮50%计算已超出合理部分。故对田绍姚该主张，一审法院部分予以支持。至于天环公司要求田绍姚未归还向其借用的设备的主张，不属于本案审理范围，天环公司可另行通过法律途径依法解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百五十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、天环建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向田绍姚支付所欠劳务费267770元及其违约金（自2018年3月29日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期1年期贷款基准利率计付）。二、驳回田绍姚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2710元，由田绍姚负担50元，由天环建设集团有限公司负担2660元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，一审判决查明事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉工程的结算金额应该是多少；二、天环公司是否有权从应付工程款中扣除提供小型机械费用4000元；三、天环公司是否有权在涉案工程未交工的情况下暂扣合同价10%作为质量保修金。关于涉案工程的结算金额应该是多少的问题。双方2017年6月10日签订的《劳务合作合同》第四条规定：“乙方每月将实际完成工程并经现场施工员确认签字后，上报项目部，经甲方核实工程并计量后，按月支付给乙方进度款的90%，剩余工程款（10%）在承包的本项施工项目交工后支付完毕”。本案中涉案《施工班组工程量确认表》经天环公司施工员刘其和天环公司代表刘春曙确认并签名，作为天环公司施工员刘其和天环公司代表刘春曙，应当知道涉案工程的质量标准，更应知道在《施工班组工程量确认表》上确认签名的法律效果，故本院对天环公司上诉关于西港二桥所预制施工的13米跨梁板为钢筋混凝土空心板，而并非预应力空心板，实际作业减少了预应力筋（或钢绞线）的制作、安装、张拉和压浆等工序，应按照混凝土空心板计（即350元/m3）取工程款，而不能按照预应力空心板的单价（即合同约定的400元/m3）计取工程款为1018425元的上诉主张不予支持，应以天环公司施工员刘其和天环公司代表刘春曙确认并签名的《施工班组工程量确认表》上确认的1037770元作为案涉工程的结算金额。关于天环公司是否有权从应付工程款中扣除提供小型机械费用4000元的问题。虽然天环公司在一审答辩中有主张田绍姚应归还向天环公司借用的设备，但天环公司在一审期间没有对该主张提出反诉，且双方无法对此达成调解意见，故本院对天环公司关于应从应付工程款中扣除提供小型机械费用4000元的上诉主张不予支持，天环公司可依法另行主张自己的权益。关于天环公司是否有权在涉案工程未交工的情况下暂扣合同价10%作为质量保修金的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中天环公司与田绍姚在涉案《劳务合作合同》中并没有关于保修金的约定条款，天环公司亦未提供证据证明田绍姚承包的工程存在质量问题，天环公司暂扣合同价10%作为质量保修金没有合同约定和事实依据，本院对天环公司上述上诉主张不予支持。综上所述，上诉人天环建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元，由上诉人天环建设集团有限公司负担。判决。审判长张审判长  张丹华审判员  陈瑛瑾审判员  吴伟峰二〇一八年十一月二十九日书记员  林 敏