浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙08行终103号 上诉人（原审原告）胡洪仙，女，1968年7月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托代理人（特别授权代理）吴水金，男，1964年6月27日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。系上诉人胡洪仙丈夫。 委托代理人（特别授权代理）彭冬美，衢州市廿里法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）衢州市衢江区人力资源和社会保障局，住所地浙江省衢州市衢江区东迹大道**。 法定代表人吴水标，局长。 委托代理人（特别授权代理）徐慧芳，衢州市衢江区人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人（特别授权代理）熊美琴，衢州市衢江区人力资源和社会保障局工作人员。 原审第三人浙江子路教学设备有限公司（原衢州市子路化工试剂有限公司），住，住所地浙江省衢州市衢江区天湖西路**/div> 法定代表人石建平，董事长。 胡洪仙与衢州市衢江区人力资源和社会保障局（以下简称衢江人社局）、浙江子路教学设备有限公司（原衢州市子路化工试剂有限公司）（以下简称子路公司）劳动和社会保障行政确认一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2018年7月30日作出（2018）浙0802行初124号行政判决。胡洪仙不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，原告父亲胡炎祥于2014年11月18日与第三人子路公司签订《劳动合同》。2016年11月23日下午，胡炎祥驾驶人力三轮车发生交通事故，当场死亡。2017年11月13日，原告向被告提出工伤认定申请。被告经调查后认为，胡炎祥出生时间为1947年12月13日，发生事故时间为2016年11月23日，发生事故时已满60周岁。不符合《工伤保险条例》《工伤认定办法》等规定的受理条件。被告于同日作出[2017]3号《工伤认定申请不予受理决定书》。原告不服，提起行政诉讼。请求撤销被告作出的编号[2017]3号工伤认定申请不予受理决定书。 原审法院认为，用人单位与职工之间存在劳动关系是构成工伤的条件之一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，与用人单位之间不再存在劳动关系。本案受害人胡炎祥出生于1947年12月13日，2014年11月18日进入子路公司从事门卫工作时已满60周岁，超过国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的法定退休年龄，不属于建立劳动关系对象。其与子路公司不构成劳动关系。胡炎祥于2016年11月23日发生交通事故死亡，原告申请认定工伤不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件。被告据此决定对其申请不予受理，不违反法律规定。原告认为被告应当依照最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号答复进行工伤认定，该答复并不属于司法解释，原告的主张理由不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告胡洪仙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告胡洪仙负担。 上诉人胡洪仙上诉称，原判依据国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，认定受害人胡炎祥超过法定退休年龄，不属于建立劳动关系对象，适用法律错误。该办法与现行法律法规相抵触，不应作为定案依据。原判认为最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号答复不属于司法解释，上述办法更不应适用。根据《人力资源保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条规定：达到或超过法定退休年龄，但尚未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。上诉人父亲胡炎祥符合该条规定的工伤保险条件。根据浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要第二条规定，被上诉人应当同时履行告知义务但未履行，程序违法。原判认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。 被上诉人衢江人社局答辩称，原判认定事实和适用法律正确，程序合法。1.本案受害人胡炎祥出生于1947年12月13日，根据其与原审第三人签订的合同确认其2014年11月18日在该公司从事门卫工作时已满60周岁。2.国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》系现行有效的规定，被上诉人据此不受理涉案工伤认定申请，符合法律规定。3.上诉人未全面解读《人力资源保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条，该条第二款明确规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”本案受害人胡炎祥发生事故时超出退休年龄，但未参加工伤保险，不适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》等法律法规规定。3.上诉人提交的胡炎祥与原审第三人签订的《劳动合同》、横路办事处东方村村委会证明等一系列证据材料只能证明胡炎祥发生事故时在原审第三人工作的事实，不能证明二者建立的是劳动关系。4.最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号答复只是指导性意见，非司法解释，且该答复在2011年1月1日《工伤保险条例》修订前，原审法院不予适用并无不当。5.我省2012年6月27日行政复议和行政审判第七次联席会议会议纪要第二条明确指出：“用人单位聘用的已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障局不予受理。同时告知其向用人单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，由用人单位参照工伤保险一次性赔偿政策对伤亡人员进行一次性赔偿。”据此，被上诉人不予受理上诉人工伤认定申请具有规范依据，且在送达文书的同时，告知其应通过其他途径维护权益。被诉行为程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人子路公司未提供书面答辩意见，二审询问中表示同意被上诉人衢江人社局的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人胡洪仙上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕上诉人工伤认定申请是否符合法定受理条件，被诉工伤认定申请不予受理决定是否合法等争议焦点进行审理。 经审理，二审查明的事实与原审一致。 本院认为，根据《工伤保险条例》第十八条第一款关于工伤认定申请条件的规定，申请认定工伤应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。本案中，上诉人针对胡炎祥所受伤害申请认定工伤，但据其提供的证明胡炎祥劳动关系的材料显示，胡炎祥开始上班时即已超过法定退休年龄，不属于建立劳动关系的对象。被上诉人据此对上诉人工伤认定申请不予受理，于法有据。关于上诉人提出的胡炎祥符合《人力资源保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条规定的工伤保险条件的意见，本院认为，该条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”系针对达到退休年龄前即在本单位上班的情形，不适用于涉案情形。胡炎祥出生于1947年12月13日，其在上诉人主张的2014年11月18日胡炎祥签订劳动合同时，已经年满66周岁，依法应当适用该条第二款，但根据该款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”胡炎祥缺乏该规范中关于“招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费”的适用《工伤保险条例》条件。结合《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（浙人社发[2018]85号）第三条第（三）项关于参保范围的规定“纳入试行参保的超龄就业人员暂限于未享受机关事业或城镇职工养老保险待遇人员，且男性不超过65周岁。”胡炎祥签订合同时超过65周岁，不属于可参保范畴，不符合上述规范规定的可以适用《工伤保险条例》的条件。据此，被上诉人对上诉人工伤认定申请不予受理，具有规范依据且不违反法律。关于最高人民法院行政审判庭〔2010〕行他字第10号答复是否适用本案的问题，本院认为，该答复非司法解释且答复所指向的是特定案例，鉴于各案情形的差异，原审法院在综合分析各规范的基础上，不予适用并无不当。关于上诉人提出被上诉人未履行文件规定的告知义务的主张，本院认为，上诉人已知晓相应救济途径，知情权未受影响，相关意见不足以否定被诉行政行为合法性。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人胡洪仙负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇一八年十一月二十七日 法官助理何辛 书记员林柯莉