四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2018）川0304民初2029号原告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地自贡市自流井区自由路**。法定代表人：王健。委托诉讼代理人：唐谊妮，四川川商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义文，四川川商律师事务所律师。被告：自贡市引领实业有限公司，住，住所地自贡市大安区大山铺镇大山村**/div>法定代表人：秦毅，董事长。委托诉讼代理人：胡寿华，四川希正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琴，四川希正律师事务所律师。原告自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称：自贡一建司）与被告自贡市引领实业有限公司（以下简称：自贡引领公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告自贡一建司的委托诉讼代理人唐谊妮与被告自贡引领公司的委托诉讼代理人胡寿华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告自贡一建司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告退还履约保证金450万元及自2016年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息；3、判令被告向原告支付违约金600万元；4、判令被告向原告支付因履行该施工合同前期产生的必要费用及损失共计50万元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年1月13日，原、被告就“徐州重工川南营销服务总部”工程订立了《建设工程施工合同》，约定由原告承建“徐州重工川南营销服务总部”工程约17万平方米施工图范围内所有土建、安装工程（不含电梯）、装饰工程及总平工程等施工内容，合同价暂定二亿元人民币以实际结算为准，结算方式为单价合同按实结算，计划开工时间为2016年3月28日，监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知。该合同签订后，原告应被告的要求向其支付了本工程履约保证金450万元，被告出具了相应的保证金收据。但至今，被告未向原告发出开工通知，致合同未能实际履行。根据合同约定以及实际情况，该合同已无法履行，被告应当退还原告已缴纳的保证金并承担相应的违约责任。被告自贡引领公司辩称，涉案合同所涉及的工程，并未取得土地使用证、规划许可证、开工许可证等建设工程所必需相关证照，且该工程依法应当采取招投标方式对外发包。因此，涉案合同属于无效合同；涉案合同确如原告所述，未实际履行；原告诉请主张的违约金、前期费用损失没有法律和事实依据，应当驳回原告诉请；其余意见由质证意见补充。当事人围绕诉辩依法提交了下列证据：原告自贡一建司向本院举示的证据有：1、原告的营业执照复印件与法定代表人身份证明书、被告的《国家企业信用信息公示系统-企业报告》（网络打印件）一份。拟证明：原、被告的主体资格；2、《建设工程施工合同》一份。拟证明：原、被告双方签订了合同，约定了相应的权利义务；3、《收据》七张、《委托书》一份、建行《单位客户专用回单》（复印件）二张、农行《网上银行电子回单》（复印件）四张。拟证明：原告按照约定交纳了合同履约保证金450万元。被告自贡引领公司未向本院举示证据。庭审中，本院依照法定程序组织双方当事人对各自举示的证据进行了相互质证，双方当事人的质证意见如下：对原告自贡一建司举示的证据，被告自贡引领公司的质证意见为：1、对第1组证据无异议；2、对第2组证据的真实性无异议，但合法性和关联性有异议，双方签订的合同属于无效合同；3、对第3组证据中，收据与打款记录相互矛盾，收据对应的打款记录并没有原告的名称，没有转款记录；付款人为“朱玉兰”的收据的合法性、关联性有异议；朱玉兰的银行回单和转款单无异议，但对关联性有异议；委托书是原告与朱玉兰之间的行为，与被告无关联性，原告未向被告送达朱玉兰向被告打款的任何函件，对朱玉兰打款的事实，被告不认为是支付履约保证金的行为，且“朱玉兰”收据中显示的不是缴纳原告的履约保证金。根据各方当事人的举证、质证，并结合庭审录音录像与庭审笔录，本院认定的事实如下：2016年1月13日，原、被告双方经先期洽谈后，在被告公司办公室签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承包位于“自贡市大山铺”、工程名称为“徐州重工川南营销服务总部”、工程内容为“约17万平方米施工图范围内所有土建、安装工程（不含电梯）、装饰工程（不含二次装修）及总平工程（只包含雨污水工程）”的建设工程施工；还约定了“第一部分合同协议书发包人：自贡市引领实业有限公司承包人：自贡市第一建筑工程公司……签约合同价为：人民币暂定二亿元以实际结算为准；合同价格形式：单价合同按实结算”“计划开工日期：2016年3月28日（以监理工程师发出的开工令约定时间为准）”“第二部分通用合同条款……7.3.2开工通知……除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。……16.1.1发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……16.1.3因发包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，……承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润16.1.4因发包人违约解除合同后的付款承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：……(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项”“第三部分专用合同条款……3.7.2承包人提供履约担保的形式、金额及期限：承包人总共向发包人缴纳800万元履约担保。3.7.3承包人提供履约担保的缴纳时间：该合同签订后10天内支付500万元，开工令约定的开工日期前10天再支付300万元。……7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起7天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。……16.1.2发包人违约责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能按照约定下达开工通知的违约责任：自发承包人双方签订本合同90天内承包人不能正常施工（正常施工指：发包人按照法律规定获得工程施工所需的施工许可，经发包人同意监理人按法律规定发出的开工通知为准），发包人将赔付承包人合同总价3%违约金，并退还承包人向发包人缴纳的履约保证金。……”。原、被告双方分别在承包人、发包人一栏加盖了合同专用章、公章。同日，原、被告还签订了一份《补充协议书》，约定了“……2、因发承包人双方在签订施工合同时，正处于工程施工图设计阶段，发承包人双方约定对施工图中可能出现的层高超高降效、坡屋面、结构造型等造成施工成本增加的涉及现象，由发承包人双方另行约定费用。……”合同签订后，原告作为承包人，开始对合同标的建设工程施工项目进行人员、设备、材料等的前期准备。2016年1月18日，原告向其财务人员朱玉兰出具《委托书》，委托朱玉兰“代我公司向自贡市引领实业有限公司支付履约保证金1500000元。”委托书尾部附有履约保证金的账号、户名、开户行信息。同年1月28日，原告通过自己的银行账户向被告的银行账户转账支付了履约保证金1000000元；1月19日，原告再次转账支付了履约保证金2000000元。2016年2月6日，朱玉兰通过自己的银行账户向被告的银行账户（即《委托书》载明的账号）转账支付了300000元；4月1日，朱玉兰再次转账支付了两笔款项共计700000元；5月17日，朱玉兰第三次转账支付了500000元。其间，被告于2016年4月5日出具了六张《收据》：其中四张《收据》载明“收到自贡市第一建筑工程公司……附注：徐州重工川南营销服务总部”共计3000000元；其余两张《收据》载明“收到朱玉兰履约保证金……附注：徐州重工川南营销服务总部”共计1000000元。同年5月17日，被告出具了一张《收据》，载明“收到朱玉兰履约保证金”500000元。前述七张《收据》均加盖了被告的财务专用章。此后，被告至今未向原告发出开工通知，原告也未收到监理人发出的开工令。另查明，原告原名“自贡市第一建筑工程公司”，经工商变更登记，于2016年6月27日更名为自贡市第一建筑工程有限公司。因双方当事人分歧较大，致调解无效。本院认为，本案的争议焦点有三：1、涉案建设工程施工合同的效力问题；2、原告实际向被告缴纳的履约保证金金额；3、被告应否向原告承担违约责任；若应承担，如何确定违约金的数额。关于第一个争议焦点：涉案建设工程施工合同的效力问题。被告抗辩认为，合同所涉及的建设工程尚未取得规划许可证、开工许可证等必要证照，且标的工程项目的合同总价达二亿元，依法应当通过招投标的方式对外发包，原告对此亦应当知道。因此，涉案合同违反法律禁止性规定应属无效。本院认为，首先，建设工程项目在施工前，发包方应当办理相关证照，取得相应的行政许可，否则该工程项目不能进行施工。涉案合同系对建设工程项目的发承包进行的约定，只要是发承包方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应当成立并生效。而工程项目未取得规划、施工等行政许可，导致的法律后果是该工程项目不能进行施工，并非对发承包方之间的合同在效力上的制约。换言之，若相关证照不齐备、未取得相应的行政许可，涉案合同亦仅是发承包方“有权缔约，不能履行”；其次，招投标法对必须进行招投标的建设工程项目确有规定，依照国务院发布的招投标条例，并参考国家发改委对工程建设项目招标范围和规模标准的具体规定，必须以招投标方式发包的建设工程项目有三大类，即大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，且项目的合同估算价达到一定金额以上，而涉案合同的标的工程项目显然不属于该范围。据此，被告认为涉案合同违反法律、行政法规禁止性规定应属无效的抗辩不能成立，本院不予支持。故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。关于原告向被告实际缴纳的履约保证金金额的问题。被告抗辩认为，付款人为原告的四张《收据》与原告举示的转账单不能一一对应，原告是否向被告划付履约保证金的真实性存疑；付款人为“朱玉兰”的三张《收据》，是“朱玉兰”与被告之间的打款，是“朱玉兰”向被告缴纳的履约保证金而非原告。因此，原告并未按约定向被告缴纳履约保证金。本院认为，其一，从原告举示的《收据》、银行转款回执来看，原告通过自己的银行账户向被告的银行账户转款两笔共计300万元，虽然与被告出具四张《收据》不一一对应，但被告出具《收据》的总金额与原告转款的总金额相一致；其二，经本院当庭询问，被告不能说明其与“朱玉兰”之间存在债权债务关系；原告举示了《委托书》，并说明朱玉兰系其公司财务人员，受托向被告的银行账户划付履约保证金150万元，银行转账回单显示朱玉兰通过自己的银行账户向被告的银行账户实际划付了150万元，而被告出具的三张《收据》与朱玉兰实际转款的总金额亦相一致。因此，对该150万元履约保证金已向被告支付的事实，原告的证据已形成完整的证据链，足以证明该事实成立。故被告对原告支付履约保证金450万元的真实性提出的抗辩，其理由不能成立，本院不予采信。原告已实际向被告支付了履约保证金450万元，本院予以确认。关于被告应否向原告承担违约责任；若应承担，如何确定违约金的问题。被告抗辩认为，原告应当知道涉案合同的标的工程项目尚未取得相关证照与行政许可而与被告签订涉案合同，该合同因违法而无效，原告对此亦存在过错；同时，原告未按合同约定，按时足额的缴纳履约保证金，其行为亦属违约。因此，被告不应向原告承担违约责任。若应承担，合同约定的违约金过高，应予依法降低。本院认为,首先,理同前述,此处不赘。涉案合同属于有效并已生效的合同，合同当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务；一方未履行义务的，应当按照合同约定的条款承担违约责任；其次，涉案合同对发包方的违约情形以及各情形下应承担何种违约责任有明确且详细的约定。其中，对于因发包方原因未能按照约定下达开工通知的违约责任为“自发承包人双方签订本合同90天内承包人不能正常施工（正常施工指：发包人按照法律规定获得工程施工所需的施工许可，经发包人同意监理人按法律规定发出的开工通知为准），发包人将赔付承包人合同总价3%违约金，并退还承包人向发包人缴纳的履约保证金”，且承包人有权主张解除合同；再次，作为建设工程施工项目的发包人，被告依法负有办理相应施工许可等相关证照的义务。而涉案合同未能实际履行的原因，就是标的工程项目至今未能办理施工许可等相关证照。换言之，被告作为发包人，因未履行法定及约定的办证报批义务，而不能在约定期限内向原告发出开工通知，以致涉案合同不能履行，被告确属违约。故原告诉请解除涉案合同，并要求被告赔付违约金、退还已缴纳的履约保证金及利息的主张于法有据，本院予以支持。案涉合同自原告的起诉状副本送达被告之日即2018年9月17日解除。因原、被告双方在合同中约定发包人应在解除合同后28天内支付包含但不限于履约保证金等合同款项，故履约保证金的利息，应当以已缴纳的450万元为基数，自2018年10月16日起，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，计算至付清之日止。最后，关于如何确定违约金金额的问题：1、原、被告在合同中明确约定了因发包人原因未能按照约定下达开工通知的违约责任为向承包人赔付合同总价3%违约金（即600万元）；2、原告为履行涉案合同，在前期必然会投入相应的人、财、物，因合同不能履行势必会产生一定的实际损失，但原告未能举示充足证据证明该损失的范围及大小；3、由于涉案合同并未实际履行，作为承包人原告前期的投入毕竟有限；且从涉案合同附件之一的《补充协议》的部分内容来看，原告在合同签订时也明知标的工程项目“正处于工程施工图设计阶段”。推而论之，涉案合同的约定总价属于一个双方预估的金额，并非确定的合同总价；4、在诉讼过程中，被告明确提出了约定违约金过高应予适当降低的抗辩。据此，从本案原告的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考量，本院对违约金金额酌定为60万元。另，原告诉请被告支付因履行该施工合同前期产生的必要费用及损失共计50万元的主张，未举示证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告自贡市第一建筑工程有限公司与被告自贡市引领实业有限公司之间于2016年1月13日签订的《建设工程施工合同》自2018年9月17日解除。二、被告自贡市引领实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告自贡市第一建筑工程有限公司退还履约保证金450万元及自2018年10月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止的利息。三、被告自贡市引领实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告自贡市第一建筑工程有限公司支付违约金60万元。四、驳回原告自贡市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费90541元，由被告自贡市引领实业有限公司全额承担。受理费原告已全额预交，不再退还，由被告自贡市引领实业有限公司于本判决生效之日起十日内将其承担的受理费90541元直接支付给原告自贡市第一建筑工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审 判 长  涂珠科人民陪审员  王荣建人民陪审员  朱 黔二〇一八年十一月六日法官 助理  陈 阳书 记 员  陈 梅附：本判决书所适用的法律法条及司法解释1、《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要去恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施活着了赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务活着了履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当一见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”2、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、涉及、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”3、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”4、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。