山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终4992号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司，住所地山东省济宁市金乡县文峰路**。组织机构代码：86624396-X。 负责人：石涛，经理。 委托代理人（特别授权）：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某。 法定代理人：周志远（周某之父），男，1982年3月18日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。 委托代理人（一般授权）：王振祥，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金乡县人民医院，，住所地金乡县金峰东路**统一社会信用代码：12370828494099521N。 法定代表人：李春荣，理事长。 委托代理人（特别授权）：陈效峰，山东九一律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：温留敏，男，1965年2月10日出生，汉族，金乡县人民医院安全办公室主任。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司因医疗损害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司上诉请求：一、依法在山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1951号民事判决书第一项基础上改判上诉人少承担67232.5元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在诉讼时效、营养费、残后护理费、精神抚慰金、鉴定费及诉讼费方面存在错误，应予纠正。理由如下： 一、诉讼时效方面：原告医疗损害发生于2012年，其于2018年再次提起诉讼超过诉讼时效；二、对于营养费，没有医疗机构加强营养证明，根据最高院审理人身损害司法解释规定，该项费用不应支持，5%过错比例计算后金额涉及106元； 三、对于残后护理费，原告即使没有因医疗过错造成伤害，其自身作为儿童也是无限制民事行为能力人，需要大人照护。且山东医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书第六页第5点明确写明：被鉴定人周某尚年幼，其生活不能自理，需由监护人照料，目前不宜进行护理依赖程度评定。可见，司法鉴定机构也认可上诉人观点，故该项费用目前不应支持，5%过错比例计算后金额涉及10950元；四、对于精神抚慰金，一审法院未考虑到医院过错仅为5%的过错比例，本项多判决上诉人承担56000元；五、对于鉴定费属于间接损失，不在上诉人赔付范围内，5%过错比例计算后金额涉及176.5元； 六、对于诉讼费，上诉人参与到案件中仅是为了配合诉讼，本案为医疗损害责任纠纷，真正的过错责任主体为金乡县人民医院而非保险公司，一审法院将诉讼费判由上诉人承担显失公平。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、本案没有超过诉讼时效，自因该医疗事故受伤后，答辩人一直在积极治疗，并一方面一直在积极主张着权利，诉讼时效一直在中断并重新计算，2018年3月1日答辩人才对智力进行了测验。上述事实从法院查明的时间节点可以证实。二、营养费是实际发生的，答辩人因本次医疗事故诱发癫痫，饭量是正常孩子三分之一，需要吃赖氨酸B12补充营养。三、护理费也是合理的，首先医院医疗过错已经被认定为5%，且答辩人的伤残等级为三级，智力（IQ）测试小于20，远低于正常儿童，平时答辩人需要两个人轮流照顾，且不分白天晚上。正常孩子可以自理的洗漱、上厕所、吃饭、穿衣等日常生活，答辩人均不能完成，需要家长的引导及护理。四、对于精神抚慰金，一审法院不进行分成的判决合法合理，结果公正，首先侵权人金乡县人民医院是单位，其次答辩人的伤残等级是三级、IQ小于5%，其次答辩人是8岁的幼童，因为本次医疗事故，智力低下，终生需要家长护理照顾，其一生的人生轨迹都被改变。一审法院判决精神抚慰金的数额没有超过最高标准，属于法院自由裁量的范围，且符合客观实际。五、对答辩人来说，因本次事故发生的任何损失都是损失，不存在直接或间接一说，间接损失一说只是被答辩人减轻责任的理由。六、对诉讼费观点如同鉴定费。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人金乡县人民医院答辩称，上诉人主张的诉讼费不属于上诉范围，应由人民法院依法决定。对于其他上诉请求，不再发表意见，请求二审法院依法判决。 被上诉人周某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、护理费、医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残鉴定费、护理依赖、精神损害抚慰金等共计280万元，被告有5%的医疗过错，被告应负担23.34万元。事实和理由：2012年11月12日，当时原告刚满两岁六个月，由其父带着原告到金乡县人民医院看病，挂的是专家号，原告发热、呕吐恶心，精神状态差，急躁，情绪不稳定。原告当时脑炎症状已经比较明显，但被告的大夫不到半分钟就看完了病，病例如下：恶心两天，呕吐、低热，查体为精神欠佳，口腔无溃疡，咽红，双肺呼吸粗，腹软，无压痛，××感染，胃肠紊乱，给予头孢克肟和赖氨基醇B12两种药。当时，原告已有××症状，大夫没有进行相关神经系统的检查，错过了治疗脑炎的最佳时机，贻误了病情。2012年11月13日，原告之父发现原告的病情不见好转，立即赶到济宁市第一人民医院。××，并建议住院由于没有床位，当天上午返回被告处住院治疗。被告××脑炎并脑损害，不知原告脑子是怎样损害的。住院期间，大夫没有对原告的病情认真观察，医生没有给原告进行脑电图、腰穿等相应的检查，原告病情一步一步加重，家长多次告诉大夫病情加重，大夫说是病情发展过程的表现，在原告逐步加重过程中没有采取相应的治疗措施，直到凌晨2:30分原告眼睛凝视、头歪、站立不稳、抽风。医生才给了一些药物，并建议转上级医院。由于延误了最佳的治疗时机，以至于落下了严重的后遗症（脑软化、智力和语言严重落后）。原告的病情延误、加重，并留下了严重后遗症，主要有两个方面的原因：1、医院管理不到位，第一天门诊大夫误诊、乱诊，治疗与诊断严重脱节，耽误最宝贵的诊疗时机。2、住院期间，大夫没有根据原告病情进行认真检查，在病情逐渐加重过程中没有引起医生的高度重视，没有及时采取相应的抢救措施，没有给原告的监护人交代病情的严重程度及预后。在整个住院期间，医院大夫没有履行告知义务，没有尊重知情同意权。在医患沟通知情协议书上没有告知患儿病情及诊疗情况，没有患儿家长签字。这些违背了医院应该尽到的责任。医院大夫这两天的误诊、乱诊、治疗延误给原告的大脑造成了不可逆转的损害，使原告变成了严重智障儿童，给原告亲属心理上造成巨大创伤，给原告的家庭造成了严重伤害。原告现在已满7周岁，智力极重度残疾，不会说话，听不懂任何指令，没有任何危险意识，生活完全不能自理，吃饭、穿衣、大小便完全不能自理。两年前由于脑损伤导致顽固性癫痫，一天发作几十次，药物控制不了，需两个人专门护理，原告每天都遭受巨大的痛苦，家庭遭受了巨大的身心痛苦和精神伤害，依照民法通则、侵权责任法及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释之规定，被告应该赔偿原告。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 一审法院审理查明，2012年11月12日上午，原告周某因发热、呕吐恶心、精神状态差、身体不适到被告金乡县人民医院就诊，××感染、肠胃功能紊乱，××并伴有脑损害。2013年5月6日，周某曾将金乡县人民医院诉至本院，要求赔偿因医疗过错造成的经济损失369153元。在该案审理过程中，周某申请对金乡县人民医院在对原告诊疗过程中是否存有过错；如有过错，过错参与度是多少；原告在本次医疗中所造成的伤残等级、护理依赖及康复费用进行司法鉴定。2013年9月11日，山东省医学会司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第20号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、金乡县人民医院在对周某的诊疗过程中存在医疗过错，与其目前人身损害后果之间的参与度小于5%；2、暂不宜进行被鉴定人周某伤残等级及护理依赖评定，其治疗康复费用建议以实际花费作为参考。2013年11月18日，周某与金乡县人民医院就该案达成调解协议，金乡县人民医院赔偿周某“医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费合计9122元”。2016年9月19日，周某再次向本院提起诉讼，本院依法适用诉前调解程序进行审理。同年11月6日，周某申请对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行司法鉴定。后本院依法委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定，2016年12月7日，济宁医学院司法鉴定中心以“目前被鉴定人存在智力障碍，经我中心讨论后认为，其智力问题超出我机构的鉴定范围”为由，将上述鉴定委托退回本院。周某继续申请对其精神状态和伤残程度进行司法鉴定，××司法鉴定所接受本院委托，并于2017年6月5日作出鲁安康[2017]精鉴字第281号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、被鉴定人周某患有脑器质性精神障碍；2、被鉴定人周某构成三级伤残。”周某支付鉴定费3000元、检查费530元。2017年3月14日，周某申请对其护理依赖程度进行鉴定。本院曾委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，2017年11月24日，该司法鉴定所以委托鉴定事项超出其司法鉴定业务范围为由，将上述鉴定委托退回本院。2018年3月1日，周某在济宁市第一人民医院进行了韦氏儿童智力测验，其测验结果为IQ 一审法院认为，2012年11月12日被告金乡县人民医院在对原告周某就医诊疗过程中存在医疗过错，与造成原告人身损害后果之间的参与度小于5%，原告构成三级伤残，双方对截止至2013年11月18日的医疗等费用已达成调解协议，并经本院依法确认，事实清楚。对于原告2013年11月18日之后产生或者现在可以确定的治疗等费用，应由被告在其过错责任范围内承担民事赔偿责任，综合考虑金乡县人民医院的过错程度，本院酌情认定应由其承担5%的赔偿责任。 由于金乡县人民医院在被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司投保了医疗责任保险，因此对于应赔偿给原告的经济损失，应先由中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司扣除免赔金额1000元后在保险责任限额内先行赔付，不足的部分再由金乡县人民医院承担赔偿责任，但中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司承担“精神损害每人责任限额为医疗责任每人责任限额的30%”即60000元（200000元×30%）。××诊断证明书，可以认定原告系重度功能障碍，全天需照顾。因此，原告要求被告赔偿出院之后护理费的诉讼请求，本院亦应予以支持。由于原告遭受损害时仅两岁有余，综合考虑原告的年龄、伤残程度、生活自理能力缺失情况及对今后生活产生的影响，本院酌情认定被告应赔偿原告赔偿精神损害抚慰金80000元，原告要求被告赔偿的护理费应按照每日60元计算，由被告先行赔偿10年，如10年之后仍需护理，被告仍应予以赔偿。原告住院期间的伙食补助费应按照每日30元计算，营养费应按照每日20元计算。因被告的诊疗行为给原告造成的经济损失为：医疗费19000.49元（5321.36元+2328.45元+1721.78元+6570.33元+3058.57元）、护理费225360元[（75日+15日+14日+2日+365日×10年）×60元/日]、住院伙食补助费3180元[（75日+15日+14日+2日）×30元/日]、营养费2120元[（75日+15日+14日+2日）×20元/日]、交通费1228元、住宿费1168元、残疾赔偿金588624元（36789元/年×20年×80%），合计840680.49元，被告金乡县人民医院应承担的赔偿金额42034.02元（840680.49元×5%），应由被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司在医疗责任每人责任限额范围内先行赔偿41034.02元（42034.02元-1000元）。被告应赔偿给原告的精神损害抚慰金80000元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司赔偿医疗责任每人责任限额的30%即60000元，剩余20000元，应由被告金乡县人民医院承担赔偿责任。原告支出的鉴定费3000元、检查费530元，系为查明案件事实产生的合理支出，根据本案案情，本院酌情认定应由被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司赔偿原告176.5元（3530元×5%），剩余部分3353.5元（3530元×95%）应由被告金乡县人民医院负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵责任法》第五十四条、第五十七条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司在医疗责任每人责任限额内赔偿原告周某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计101210.52元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告金乡县人民医院赔偿原告周某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计24353.5元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4802元，减半收取计2401元，由被告中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司负担。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，一是被上诉人周某提起本案诉讼是否超过诉讼时效，二是上诉人请求改判少承担赔偿款67232.5元是否有事实依据和法律依据。针对第一个焦点问题，2012年11月12日，被上诉人金乡县人民医院在对被上诉人周某就医诊疗过程中存在医疗过错，造成被上诉人周某人身损害后果之间的参与度小于5%，被上诉人周某构成三级伤残。自2013年至2017年期间，被上诉人周某一直在积极治疗，2018年3月1日，周某在济宁市第一人民医院进行了韦氏儿童智力测验及日常生活能力评定，结合被上诉人治疗过程的连续性，被上诉人提起诉讼主张权利，没有超过诉讼时效。针对第二个焦点问题，2017年6月5日鲁安康[2017]精鉴字第281号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、被鉴定人周某患有脑器质性精神障碍；2、被鉴定人周某构成三级伤残。××诊断证明书，被上诉人周某××诊断为：极重度精神发育迟滞，显著的行为缺陷，需要加以关注或治疗。建议：Barthel指数评定，重度功能障碍，全天需照顾。结合被上诉人遭受损害的事实，原审法院支持其营养费、残后护理费并无不当。被上诉人遭受损害时年幼，原审法院综合被上诉人的年龄、伤残程度、生活自理能力缺失情况及对今后生活产生的影响，酌情认定支持被上诉人周某精神损害抚慰金80000元符合法律规定。上诉人请求对精神抚慰金按比例承担5%，该请求不符合法律规定，本院不予支持。本案鉴定费系被上诉人周某因本案的医疗损害而支出的费用，上诉人应按过错比例予以赔付。关于案件受理费，根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，由案件当事人分担。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2401元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司负担1945元，被上诉人金乡县人民医院负担456元。二审案件受理费1481元，由上诉人上诉人中国人民财产保险股份有限公司金乡支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一八年十一月十三日 书记员  黄 灿