湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终2867号上诉人（原审原告）：张传华，男，1949年9月25日出生，土家族，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：五峰土家族自治县交通运输局，住所地五峰土家族自治县渔洋关镇后河大道**。法定代表人：黄家兵，局长。委托诉讼代理人：程远东，男，该局工作人员，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：彭文泽，湖北捷旺律师事务所律师。上诉人张传华因与被上诉人五峰土家族自治县交通运输局（以下简称五峰交通局）劳动争议纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2018）鄂0529民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张传华上诉请求：请求撤销五峰土家族自治县人民法院（2018）鄂0529民初447号民事判决，改判由五峰交通局赔偿养老保险金损失350880元。事实和理由：一审认定上诉人在被上诉人处工作十一年中七年是劳动关系，后四年是挂靠关系是错误的。一审中，上诉人已经举证被上诉人的1996年单位职工养老金报表中有上诉人，足以证明后四年工作期间单位在发放工资时代扣了上诉人个人应当缴纳的养老保险金。同时证明上诉人还是单位职工，所谓改制没有改变双方的关系。不然上诉人怎么会与全体职工一起列入上诉人单位职工养老金报表中。再者，结合被上诉人出具的信访处理意见，被上诉人通过调查认可上诉人的情形补缴在岗期间的养老保险并同步按政策规定落实复退军人政策，是能够达到办理退休手续条件的，并不存在被上诉人将应当补缴费用补缴后存在年限不足的问题。以上证明上诉人在达到法定退休年龄后未能依法享受基本养老保险待遇且无法办理补缴都是因上诉人的过错导致，上诉人没有任何过错。只要被上诉人将上诉人在岗十一年期间的工资中代扣养老保险金及时足额交给社保部门，退休时同步落实复退军人四年军龄和视为缴费年限的政策，则上诉人就完全能够依法享受养老保险待遇。五峰交通局辩称，上诉人的上诉请求不能成立。因为没有满退休年龄就办理退休手续，是上诉人自身原因造成的，不应由被上诉人承担赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。张传华向一审法院起诉请求：1．判令五峰交通局赔偿养老保险金损失350880元；2．判令五峰交通局从起诉之日起按自然年度根据城镇职工医保医疗报销标准为张传华报销医疗费。一审法院认定的事实：张传华于1969年3月入伍，1973年2月退伍，1978年在五峰土家族自治县仁和坪供销社工作，1983年至1987年在五峰土家族自治县食品公司工作。张传华于1988年6月进入五峰土家族自治县客运公司，从事驾驶员工作。1995年上半年，因企业改制，张传华继续从事客运工作，但改为自负盈亏，于1999年7月退出。张传华在仁和坪供销社、食品公司以及客运公司工作期间，工作单位均未为其办理社保。张传华于2017年4月25日通过五峰土家族自治县群众信访接待服务中心提出要求落实在岗期间的社会保障和办理退休手续的诉求，五峰土家族自治县群工部转五峰交通局调查处理。五峰交通局于2017年8月4日作出内容为“县交通运输局党组经过研究，一是同意按政策规定，补缴你在县汽车客运公司工作期间的养老保险金，目前，正在会同县劳动人事局社会保障局按政策规定清理核算，待清理核算完毕后，我局将及时补缴在岗期间的养老保险并同步按政策规定落实复退军人政策，然后按程序协助办理退休手续。二是你诉求的落实企业改制解除合同的相应补偿问题，因改制时的档案资料缺失，查证困难，待解决好养老金和办理退休手续后，再行调查研究解决”的书面处理意见。2018年6月19日，张传华向五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令五峰交通局赔偿养老保险金损失350880元以及裁令五峰交通局从仲裁之日起按照自然年度按照城镇职工医疗报销标准为张传华报销医疗费，仲裁委员会以张传华的仲裁请求不符合受理条件为由，于2018年6月28日作出不予受理通知书。五峰土家族自治县养老保险局于2017年12月26日就张传华养老保险问题作出了说明，张传华现属未参保未缴费状态，因年龄已达68周岁，根据现行政策已无法办理职工养老参保缴费手续。目前，张传华已自行参加城镇医保。一审法院另认定，依据2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，湖北省在岗职工平均工资为55903元/年。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。同时根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但以上规定均未对相关损失的赔偿问题作出明确规定。根据我国现行政策规定，职工要享受养老金待遇，按月领取养老金的前提是必须个人缴费满十五年。本案中五峰交通局给张传华缴纳养老保险致使张传华无法享受养老保险待遇，应赔偿张传华的损失。张传华从县客运公司退出后至开始主张权利期间时间跨度大，但五峰交通局作为主管部门于2017年8月4日在信访回复意见中明确表示愿意解决张传华本案所涉诉请，只是因政策原因致使张传华不能补缴养老保险费，故五峰交通局辩称张传华起诉诉讼时效已过不能成立。但张传华在五峰交通局实际工作时间应计为七年，后四年虽仍然在原单位从事驾驶员工作，但因企业改制，张传华收入也变为自负盈亏，其工作性质实际已发生变化，该四年实质属于挂靠关系，而非劳动关系。张传华自述在县客运公司工作以前以及改制后均未缴纳过社会保险费，因此即使五峰交通局在劳动关系存续期间依法为张传华缴纳了各项社会保险费，张传华在达到法定退休年龄后若不自行缴满至十五年，其亦无法享受按月领取基本养老金的待遇。张传华在达到法定退休年龄后，至其于2018年6月申请仲裁时，按照现行的养老保险缴费办法已不能为其办理补缴。因此，张传华在达到法定退休年龄后未能依法享受基本养老保险待遇且无法办理补缴的后果，虽主要由五峰交通局未依法为其缴纳社会保险费的违法行为造成，但也与张传华怠于行使其权利有关。张传华虽未在达到法定退休年龄时主动、明确选择不延缴养老保险，但其怠于主张权利的行为在客观上导致其错失了要求五峰交通局所补缴社会保险费及自行延缴的机会。因此，张传华要求五峰交通局参照他人退休金制度赔偿其损失的请求，缺乏事实和法律依据。另因张传华现自行参加了城镇医保，生病住院后能按相关政策享受报销，如再判令五峰交通局从张传华起诉之日起按照自然年度按照城镇职工医保医疗报销标准为其报销医疗费，则本质上构成重复享受医保政策，违背了医保政策设计的初衷，故张传华该项请求一审法院不予支持。综上，一审法院参照湖北省《省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的意见》（鄂政发〔2006〕42号）有关规定，按照缴费年限每满一年发给一个月本人指数化月平均缴费工资，同时终止基本养老保险关系。按照应当缴费的年限，应赔偿给张传华七年的指数化月平均缴费工资，计为32610元（55903元÷12×7），由五峰交通局对张传华的上述损失予以赔偿。基于前述理由，一审法院遂判决：一、五峰土家族自治县交通运输局本判决生效后十日内原告张传华养老保险待遇损失32610元。二、驳回张传华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由五峰土家族自治县交通运输局负担。本院二审中，上诉人张传华和被上诉人五峰交通局未向本院提交证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点是上诉人张传华实际工作年限以及被上诉人五峰交通局是否承担赔偿责任的问题。张传华主张其实际工作年限是自1988年至1999年共计十一年，本院认为，根据张传华在一审提交的《信访事项处理意见书》以及其当庭陈述，足以认定张传华实际于1988年6月进入五峰土家族自治县客运公司从事驾驶员工作，至1995年上半年企业改制后，改为自负盈亏，其于1999年7月退出的事实。张传华并未提供充分有效证据证明其自企业改制后仍与客运公司成立劳动关系，一审认定张传华实际工作年限为七年，具有一定事实依据。张传华的该项上述理由不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》颁布施行于1995年，第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，张传华在原客运公司工作期间，该单位未为其缴纳养老保险金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，客运公司在双方劳动关系存续期间未依法为张传华缴纳社会保险，应赔偿张传华的损失。该单位企业改制后，其主管部门五峰交通局应当依法承担相应的赔偿责任。根据现行社会保险法以及相关政策规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本院认为，1996年的五峰土家族自治县汽车客运公司的职工养老保险金报表系单位单方出具的上报材料，不能直接证明张传华实际交纳了养老保险金。事实上，张传华至今无养老保险个人账户，且其自1999年退出客运经营后也未自行缴纳养老保险金。所以即使客运公司依法为其缴纳了工作七年期间的社会保险，该缴费年限也并不能达到领取社会保险的最低缴费年限要求。因此，一审法院认定张传华未在达到法定退休年龄时主动自行缴纳、怠于行使权利而产生的后果，其应当自行承担相应责任，具有事实和法律依据。一审法院据此参照我省养老保险制度具体实施意见的相关规定，支持张传华因此造成的损失32610元，符合法律规定，并无不当。故张传华主张五峰交通局赔偿350880元的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，张传华的的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张传华负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  袁红文审判员  易正鑫二〇一八年十一月二十九日书记员  王 玮