贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1731号上诉人（原审被告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区新舟镇政府大院**，统一社会信用代码91520390214816611P。法定代表人：吴大波，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：杨大财，男，1958年10月12日生，苗族，农民，住贵州省长顺县，原审被告：中国铁塔股份有限公司黔南州分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市开发区斗篷山路**，统一社会信用代码91522701322448705M。法定代表人：邓道健，该公司负责人。上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称杨绿公司）因与被上诉人杨大财、原审被告中国铁塔股份有限公司黔南州分公司（以下简称铁塔公司））地面施工、地下设施损害责任纠纷一案不服长顺县人民法院（2018）黔2729民初386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨绿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实证据不足，导致认定事实错误。被上诉人证实其摔倒事实的证据主要有：其一，证人黎某1的证言。根据证人黎某1庭审中所述，其并未亲眼看见被上诉人摔倒的过程，只是看见被上诉人从坡上往坡下走，后来才从距离被上诉人杨大财十丈远的地方走过去看见被上诉人坐在地上，因此其并未亲眼看见被上诉人摔倒的具体位置和经过。根据一审中杨绿公司提供的堆沙的位置图片来看，杨绿公司堆沙位置两旁植被茂密，正常人摔倒后坐在地上会被植被遮挡，证人黎某1所述其当时在距离被上诉人至少十丈远的地方耕地，应难以看到被上诉人杨大财摔倒。证人黎某2说事发时他在铁塔下耕地。但根据铁塔公司所述，铁塔是2018年3月17日才立起来，事发时铁塔尚未立起来，该证人也不可能在铁塔下面犁地。上诉人公司所立铁塔位置并无田地，加之证人黎某1无法说明事发当时的具体地点和大致时间，因此其证言真实性存疑，不应采信。其二，证人饶某的证言。证人饶某对被上诉人杨大财摔倒情况也不是亲眼所见，而是她接到电话后赶来扶被上诉人回家，对于摔倒的位置和过程是听他人转述，属于传来证据。证人饶某是被上诉人杨大财的儿媳妇，具有较亲近的亲属关系，其证言难免具有倾向性，在没有其他有效证据印证情况下不应采信。其三，一审庭审中被上诉人提供的两张被上诉人所称摔倒地点的图片。这两张图片并未显示产生的时间，也未显示杨大财摔倒时的情况，这两张图片可以是任意时间拍摄的。这两张图片仅仅能反映地点外观情况，并不能证实这个地点就是被上诉人杨大财摔倒的地点，无法证实被上诉人杨大财是在上诉人堆放沙子的位置处摔倒的事实。综上，被上诉人所提交的证据并未形成完整证据链，无法证实被上诉人摔倒的位置就是上诉人堆放沙子的位置。故，一审认定由于上诉人公司堆放沙子导致被上诉人摔倒的基本事实错误；二、一审对赔偿项目的认定及计算错误。1、一审判决对误工费的认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。对于误工时间，被上诉人主张以住院17天加上医嘱休息期90天共计107天计算，但被上诉人本身具有左股骨陈旧性骨折，该伤病并非本次摔倒所致，对该伤病上诉人不应承担责任。医嘱的90天休息期是对被上诉人所有伤情全面的建议，包含对其原有的左股骨陈旧性骨折的建议，故被上诉人主张90日休息期不合理。伤病后的休息期应当由具有专门鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定评估，医嘱休息期往往较为随意，故一份简单医嘱不应作为认定休息期的依据。被上诉人主张以48077元/年作为误工费的计算标准，其应承担举证责任，但被上诉人未提供其工资标准或收入状况的相关依据，一审判决对其所主张的误工费予以支持，属适用法律错误。2、一审对营养费的天数认定不合理。被上诉人主张住院17天，仅有住院收据（非正式发票）且无住院病历佐证，故该住院期间存疑。医嘱90日休息期是对被上诉人伤情全面的建议，包含左股骨陈旧性骨折的伤情评价。营养期应由具有专门鉴定资质的司法鉴定机构科学评定，医嘱往往较为随意，不应直接采纳。故，一审判决支持被上诉人主张的107天的营养费不合理。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨大财二审辩称：一、一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，认定证据恰当，责任确定合理。1、一审中，证人黎某1、饶某、杨某的证言能相互印证，证实被上诉人杨大财摔倒致伤的事实。上诉人上诉称饶某与被上诉人杨大财是亲属关系，其证言不应采信缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；。”的规定，证人证言只是不能单独作为认定案件事实的依据。2、对于本案的归则原则。被上诉人杨大财滑倒致伤与上诉人杨绿公司堆放了一堆细沙石于路边有直接的因果关系。该案应适用过错推定原则。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”的规定，上诉人要举证证明其堆放细沙石没有过错，否则其就要承担举证不能的法律后果；二、一审判决支持被上诉人杨大财主张的误工费及营养费于法有据。一审庭审中，被上诉人杨大财举证证明其住院17天和医疗机构出具的医嘱要求休息90天的出院证明。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人杨大财的误工时间确定为107天符合法律规定。根据贵州省统计局、贵州调查总队联合发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，农、林、牧、渔业的平均工资为48077元/年，被上诉人主张按48077元/年的标准计算误工费，于法有据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院参照医疗机构的意见确定营养期为107天符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告铁塔公司二审未作书面答辩。原审原告杨大财向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告损失30969.70元（误工费19709元、营养费8560元、住院期间伙食补助费2500元、交通费200元）；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年10月，被告铁塔公司将铁塔通信基础设施项目平山移动通信基站铁塔承包给被告杨绿公司施工，在施工过程中，被告杨绿公司将沙子堆放在白云山镇金山村（原烂山村）平山组大坡脚公路上，原告杨大财前往长顺县城办事途中，途经被告杨绿公司堆放沙子的路段时滑倒受伤。同日，原告杨大财到长顺现代民族医院住院治疗，经长顺现代民族医院诊断：“1、左髌骨骨折；2、左膝皮肤软组织损伤；3、左股骨陈旧性骨折。”原告杨大财因伤先后两次入院治疗，第一次治疗时间为2018年2月12日2018年2月12日至3月1日，住院共17天；第二次治疗时间为同年3月12日至3月20日，住院共8天。住院期间产生的医疗费，原告已通过农村合作医疗和军人优抚报销。原告主张住院期间的误工费、营养费、住院伙食补助费和交通费，共计30969.70元。因与被告协商赔偿未果，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。另查明：被告杨绿公司于2015年12月2日取得建筑业企业资质证书，建筑工程施工总承包贰级。一审法院认为：在公共道路上堆放妨碍通行的物品造成他人损害的，应当承担侵权的民事责任。被告铁塔公司将通信基站建设项目承包给具有建筑业企业资质的被告杨绿公司施工，符合法律规定，杨绿公司应当独立承担因施工过程中所产生的民事责任，被告铁塔公司无需与杨绿公司共同承担民事责任。被告杨绿公司在通信基站建设施工过程中，将沙子堆放在公路上，没有采取安全保障措施，妨碍安全通行，导致原告滑倒受伤，应承担侵权的民事责任，原告起诉要求赔偿损失，于法有据，予以支持。被告杨绿公司辩解原告不能证明滑倒摔伤位置系该公司堆放沙子的位置，主张驳回原告杨大财的诉讼请求，没有提供充分证据加以证明，不予采信。原告作为完全民事行为能力人，应当注意安全行走，避免损害发生，没有尽到安全行走义务，对损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任，结合本案实际情况，被告杨绿公司承担70%的民事责任为宜。原告因滑倒受伤两次住院治疗，医院建议休息3个月，产生各项费用及误工损失应当予以赔偿。原告住院期间的医疗费已通过新农合报销，其主张误工费19709.70元，住院伙食补助费2500元,符合法律规定,予以确认，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定,原告虽然未提供医疗机构意见,但考虑到原告年龄较大，受伤较重，确有加强营养的实际需要，酌定按30元/天×107天=3210元,交通费原告虽未提供正式票据,但考虑两次住院治疗，往返医院费用200元合乎情理,予以确认，以上各项费用为25619.70元,被告杨绿公司承担各项费用的70%，即17933.79元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杨大财误工费、营养费、住院伙食补助费交通费等损失共计17933.79元。一、驳回原告杨大财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，减半收取287元，由原告承担87元，被告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担200元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。经本院审理，二审查明：被上诉人杨大财一审出具的出院记录载明了被上诉人杨大财的住院时间及医嘱建议出院后休息3个月等内容。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。综合当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议焦点为：一、上诉人杨绿公司应否承担本案的侵权责任；二、本案的误工费及营养费如何认定。本院认为：关于上诉人杨绿公司应否承担本案的侵权责任的问题。本案中，被上诉人杨大财主张上诉人杨绿公司承担侵权责任，在一审提供了证人证言、现场堆沙的照片等证据对其主张予以证实。从现场图片来看，上诉人杨绿公司在施工过程中，堆放在道路旁的细沙已经散落至路面，对车辆和行人的正常通行已经构成明显的妨碍和影响。被上诉人杨大财提供证人出具的情况说明及出庭作证的证人证言相互印证，证实被上诉人杨大财是路过前述堆放沙子的路段滑到受伤的事实。上诉人杨绿公司虽然对前述证据不予认可，但其并未提供足以反驳的依据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人杨绿公司应承担举证不能的法律后果，一审据此采信被上诉人杨大财提供的证据，认定被上诉人杨大财是在途经上诉人杨绿公司堆放沙子的路段时滑倒受伤的事实，并无不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”之规定，一审判决上诉人杨绿公司承担本案的侵权责任，于法有据，本院予以确认。鉴于本案中被上诉人杨大财没有尽到安全行走义务，其对损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任，一审酌情判决由上诉人杨绿公司承担70%的民事责任，并无不当。上诉人杨绿公司主张一审认定事实错误的理由不成立，本院不予支持。关于误工费及营养费如何认定的问题。本案一审中，被上诉人杨大财提供了疾病证明书、住院收费收据、出院记录等证据，证实其因本次受伤住院治疗的情况及出院医嘱为建议休息3个月的事实，一审据此对其主张的误工天数及营养天数予以确认，并无不当。对于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，被上诉人杨大财因伤住院治疗，必然导致其因不能劳动而收入减少，其虽未提供证据证实其实际的收入水平及最近三年的平均收入状况，但可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人杨大财在一审中主张的误工费计算标准和数额，并未超过参照上一年度贵州省农、林、牧、渔业的年平均工资标准计算所得的数额，故一审对其主张的误工费19709.07元予以支持，并无不当。对于营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，一审结合被上诉人杨大财的年龄和受伤情况，并参照医疗机构的医嘱，酌情判决支持按照30元/天计算的营养费3210元，并无不当。上诉人杨绿公司主张一审判决支持误工费、营养费不当的理由不成立，本院不予支持。对于一审判决的其他赔偿项目及数额等事项，双方均无异议，本院予以确认。综上，上诉人杨绿公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费574元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王天才审判员  李家荣审判员  王 锦二〇一八年十一月八日书记员  龙 彪