广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终4797号上诉人（原审被告）：中山市西区星新足浴休闲会所，住所地广东省中山市**富华道**天悦广场综合楼内**6002/**商铺。经营者：宋显根，男，1963年11月20日出生，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：陈芮，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛敏，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李慧娟，女，1983年8月7日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。上诉人中山市西区星新足浴休闲会所（以下简称星新会所）因与被上诉人李慧娟劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初19926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。星新会所上诉请求：撤销（2017）粤2071民初19926号民事判决，改判驳回李慧娟全部诉讼请求。事实和理由：一、李慧娟提供的证据不足以证明星新会所与其存在劳动关系。星新会所自2017年11月21日开业后，人员流动性大，不清楚李慧娟如何拿到工衣、工牌、钥匙，且工衣、钥匙未显示星新会所名称及李慧娟名字。李慧娟提交一张拍摄于2017年10月4日其在999房间等待排班的照片，以证明与星新会所存在劳动关系及星新会所已开业，但其在一审中曾陈述在999房间培训，故照片即使真实，也只能证明李慧娟是在培训，不能证明其在上班，更不能证明星新会所当时已开业。李慧娟提交的视频无法显示拍摄时间、拍摄地点，在视频中也无法辨认出李慧娟，李慧娟也未提供原始拍摄载体，无法核实真实性，无法证明李慧娟与星新会所存在劳动关系。一审法院仅凭以上证据认定李慧娟接受星新会所管理，提供劳动服务，双方存在劳动关系，明显错误。二、一审认定星新会所支付经济补偿金毫无事实及法律根据。关于李慧娟在微信群中提出的辞职信，星新会所不予认可，李慧娟未证明该群是星新会所建立的群，也未证明该群中有星新会所负责人。退一步说，即便该群为星新会所的微信群，双方存在劳动关系，但李慧娟主动解除劳动关系的行为不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。一审法院以星新会所未与李慧娟签订劳动合同，未为其办理社会保险及拖欠工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款判决星新会所支付经济补偿金，属于适用法律错误。即便星新会所存在以上行为，但李慧娟未以此为由解除劳动关系，而是以星新会所强迫其劳动为由解除劳动关系，但未能提供证据证明存在强迫劳动行为，应承担举证不能的不利后果，无权要求经济补偿金。三、一审认定星新会所退还入职费200元毫无事实及法律依据。星新会所在员工入职时未收取入职费，李慧娟提供的是送货单而非收据，收款人的签名也不清晰，若星新会所收取费用，会出具正规的收据，而不是随意用送货单代替收据。李慧娟辩称，星新会所上诉理由不成立，同意一审判决结果。李慧娟向一审法院起诉请求：星新会所支付李慧娟：1.2017年8月24日至2017年10月10日的工资9378元；2.2017年国庆节（10月1日至3日）、2017年中秋节（10月4日）法定休假日的加班工资3556元；3.2017年9月24日至2017年10月10日未签订劳动合同的一倍工资6734元；4.解除劳动关系的经济补偿金4000元；5.退还入职费200元整。以上合计23868元。一审法院认定事实：星新会所于2017年6月28日注册成立，经营范围为公共场所经营（足浴、保健按摩）、娱乐场所。2017年10月16日，李慧娟以星新会所为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该仲裁委员会于2017年10月20日作出中劳人仲不字[2017]1705号不予受理通知书，认为该争议不属于仲裁委员会管辖范围。李慧娟遂诉至一审法院，主张前述实体权利。李慧娟主张其由星新会所的部长戴某招录，应聘到星新会所处工作，工作时间是中午12:00至凌晨5:00，工资每月保底8000元。李慧娟提交戴某向李慧娟出具的收据，上载明：“今收到李慧娟入职费200元”。李慧娟提交标题为“星新娱乐会所”的招聘宣传单，上载明“特聘以下精英：足浴技师入职补助200元一天、保底8000元提成42-62元/钟月10000以上”的内容。李慧娟提交工衣照片、工牌、钥匙、视听资料及其说明一份、技师等待排班图片一张，主张星新会所经理是邝某，李慧娟在星新会所处工作，任足浴技师一职，且李慧娟曾在星新会所编号999房间培训。李慧娟提交微信截图，主张其于2017年10月10日离开星新会所，截图显示其于同年10月11日在群名为“星新公司”的微信群中提交辞职信。对李慧娟上述证据及陈述，星新会所均不予认可。另有唐红琼、张贵元以星新会所为被告起诉劳动合同纠纷二案，与本案李慧娟诉请、事实基本相同。第一次庭审时，一审法院要求三人当场绘制星新会所格局图，并休庭到星新会所经营场所现场核实情况。三人、星新会所委托诉讼代理人陈芮、欧嘉敏、星新会所楼面部长赵家名到场。李慧娟当庭绘制的星新会所现场图与星新会所的现场布局能够相符。唐红琼提交的钥匙可以打开星新会所经营场所13号储物柜，李慧娟原用51号储物柜已无锁头，张贵元未带钥匙；李慧娟反映其首先回到星新会所宿舍，发现星新会所的人员正在更换宿舍门的锁，锁头均已被撬掉。第二次庭审中，一审法院要求星新会所庭后七日内提交招聘、培训人员登记资料、管理台账，星新会所逾期未回复及提交相应资料。一审法院到星新会所送达应诉材料时，由戴某签收，并注明系星新会所部长。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。结合李慧娟诉求分析如下：关于双方是否形成劳动关系。本案中，星新会所具备用人单位的主体资格。李慧娟陈述入职星新会所处，并提交星新会所工服、工牌、上班照片、星新会所钥匙、培训视频等为证，星新会所概不确认。经一审法院现场核实，李慧娟能描绘出星新会所现场格局，李慧娟提供的照片场景与现场布局相符；其二，本案李慧娟及唐红琼提交由戴某经手收取入职费的收据，星新会所称戴某不是其员工，而该人在星新会所经营场所代表星新会所签收一审法院应诉材料后，星新会所亦委托律师出庭参加诉讼。其三、本案李慧娟提交的工服、工牌、上班照片、视频等与其他关联案件两原告提交证据内容能相互映证。综上，星新会所答辩称不认识李慧娟的陈述显然与事实不符，有违诚实信用。同时，在李慧娟提交有入职证据的情况下，星新会所亦未提交其招聘、培训人员管理材料供一审法院核实相关事实，据此，一审法院对星新会所抗辩不予以采信，确认李慧娟的陈述，认定李慧娟于2017年8月24日入职星新会所处，被收取入职费200元，接受星新会所培训、管理及向星新会所公司提供劳动服务，星新会所应给予李慧娟相应劳动待遇。关于星新会所应支付待遇范围，具体如下：一、工资。因星新会所未举证证明其向李慧娟足额支付工资，一审法院确定星新会所应向李慧娟支付2017年8月24日入职至2017年10月10日辞职期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”，李慧娟仅凭招聘启事主张月工资标准显然依据不足，一审法院依据《2017年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》，采用保健按摩师的工资中位数每月5247元的标准对李慧娟的工资核算，星新会所应向李慧娟支付2017年8月24日至2017年10月10日工资8045.4元（5247元/月÷30天×6天+5247元+5247元/月÷30天×10天）。二、节假日加班工资。《最高人民法院解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李慧娟未就其在2017年国庆节（10月1日至3日）、2017年中秋节（10月4日）加班提供相应证据，故对于李慧娟要求星新会所支付其加班费的主张，一审法院不予支持。三、未签订劳动合同加付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”星新会所应向李慧娟支付其2017年9月24日至2017年10月10日未签订劳动合同的一倍工资2798.4元（5247元/月÷30×6+5247元/月÷30×10）。四、解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三款规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，一审法院已认定李慧娟与星新会所形成事实上的劳动关系，但始终未签订劳动合同，未办理社会保险，且星新会所拖欠李慧娟工资，因此，李慧娟有权与星新会所解除劳动关系并要求解除劳动关系经济补偿金2623.5元（5247元/月×0.5）。五、入职费200元。星新会所部长戴某经手收取李慧娟入职费200元，应予以退回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第十八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院解释三》第九条,《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、星新会所于本判决发生法律效力之日起七日内向李慧娟支付工资8045.4元、未签订劳动合同的一倍工资2798.4元、解除劳动关系的经济补偿金2623.5元、入职费200元，合计13667.3元；二、驳回李慧娟其他的诉讼请求。案件受理费10元，由星新会所负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。李慧娟一审提交的入职费收据是写在一张空白送货单上，经手人处有“戴某”签名。二审中，李慧娟在“星新公司”微信群提交的辞职信中有“入职以来公司一直没有给我办理社会保险”的内容，另外两案原审原告唐红琼、张贵元亦在该微信群中提交辞职信，辞职信中亦有以上内容。星新会所称不清楚该会所是否有微信工作群，也没有证据证明李慧娟提交的名为“星新公司”的微信群并非星新会所的工作群。本院认为：根据当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：一、星新会所与李慧娟是否存在劳动关系；二、星新会所是否应支付李慧娟经济补偿金；三、星新会所是否应退还李慧娟200元入职费。一、关于双方是否存在劳动关系问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，李慧娟已提交工服、工牌、上班照片、星新会所钥匙、培训视频、入职费收据等证据为证。星新会所并未否认李慧娟提交的工衣工牌及钥匙系其会所的工衣工牌及钥匙，只是认为系李慧娟在与该会所不存在劳动关系的情况下从其他渠道拿到的。李慧娟提交的入职费收据中有戴某签名，而戴某在一审期间曾在星新会所处签收一审法院送达的应诉材料，故可以认定其为星新会所工作人员。星新会所虽否认与李慧娟存在劳动关系，但未能提交反驳证据。综合双方提交证据情况及相关陈述，本院认为李慧娟与星新会所存在劳动关系。一审判决星新会所支付李慧娟2017年8月24日至同年10月10日工资及2017年9月24日至同年10月10日未签订劳动合同的另一倍工资，处理正确，本院予以维持。二、关于星新会所是否应支付经济补偿金问题。李慧娟在“星新公司”微信群中提交辞职信，辞职理由之一为星新会所未为其参加社会保险。“星新公司”微信群中同时还有与星新会所有劳动合同纠纷的另外两案原审原告唐红琼、张贵元的辞职信。目前，各用人单位通过微信群方式联系工作是一种通行做法，如星新会所未建立微信工作群或李慧娟主张的“星新公司”微信群并非星新会所工作群，星新会所可就此举证。但星新会所仅否认李慧娟提交的“星新公司”微信群为其微信工作群，却称不清楚该会所是否建立了工作群，亦未能就李慧娟主张提交反驳证据。综合本案证据及相关陈述，本院认为“星新公司”微信群为星新会所工作群存在高度可能性，故认定李慧娟辞职理由之一为星新会所未为其参加社会保险。由于星新会所未为李慧娟参加社会保险属实，一审判决星新会所支付李慧娟解除劳动关系的经济补偿，并无不当，本院予以确认。三、关于星新会所是否应退还李慧娟200元入职费的问题。入职费收据虽然是写在一张送货单上，但内容清楚写明“收到李慧娟入职费200元”，且经手人处有星新会所工作人员戴某签名，可以认定星新会所收取了李慧娟200元入职费，一审判决星新会所退还该款正确，本院予以维持。综上所述，星新会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市西区星新足浴休闲会所负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  钟平春审判员  王小红二〇一八年十一月五日书记员  彭思维