山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终4828号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：马红生，男，1971年5月5日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：武剑旺，山西启承律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：程家，男，1963年2月22日出生，汉族，山西德富诚建筑劳务有限公司队长，住太原市。委托诉讼代理人：肖勇，山西驰晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑彦青，山西驰晋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西省宏图建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路**。法定代表人：武文进，董事长。委托诉讼代理人：王锦云，男，汉族该公司项目负责人，住太原市迎泽区新城南街建北小区****。上诉人程家、马红生因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马红生上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院(2018)晋0107民初768号民事判决第一项并依法改判为:程家向马红生支付工程欠款781334元及逾期利息(自欠付之日起至全部欠款还清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算,算至2018年1月29日,暂计35254元,本息共暂计816588元)；2、判令山西省宏图建设集团有限公司在欠付程家工程款的范围内与程家对上述欠款共同偿还;3、本案全部诉讼费用由程家、山西省宏图建设集团有限公司承担；4、维持(2018)晋0107民初768号民事判决第二项。事实和理由：1、一审法院对本案事实认定不清。山西省宏图建设集团有限公司承揽了安金梧桐府住宅小区的建设工程(地(地点在太原市杏花岭区享堂北路100米后山西省宏图建设集团有限公司将一部分工程转包给程家,程家将部分水电安装工程分包给马红生,2015年9月至2017年6月期间,马红生带领工人在该工地施工。2016年,程家欠付马红生工程款580621元。2017年,程家欠付马红生工程款200713元,共欠付781334元。程家向马红生出具欠条确为实欠款项。2016年6月,程家向马红生出具了欠付3-4月及5月工人工资的欠条,2016年7月,程家向马红生出具了欠付6月份工资的欠条,2016年11月,程家向马红生出具了欠付7-10月工人工资的欠条。该欠条出具,发生在实际施工之后,且马红生及程家均予以确认。虽然该欠条形式简单,但该欠条已经具备了结算的性质,该欠条实为二人对已施工的工人工资的结算。2016年11月,程家出具的另两张欠条,写明了欠款项目为“排水安装费”及“雨水管安装费”,且该两张欠条上明确写了该笔费用的计算方式,“排水安装费”计算方式为497间×60元=29820元,“雨水管安装费”的计算方式为530根×45(元)=23850元。该两笔欠款写明了结算单价、项目、结算方式,已经被双方确认为程家应付马红生的款项。故程家向马红生出具欠条,并不是一审判决所称“程家给马红生出具的欠条,其性质不是实欠款项。”,而确为经双方结算的程家应付马红生工程款,一审法院应当支持。2、一审法院适用法律错误。一审法院称,由于程家对于已施工部分工程质量未申请鉴定,因此不能证明工程质量存在问题,且马红生一再称由于程家工程款不到位导致马红生无法继续施工,故本案违约责任不明,一审法院在引用法条时,却引用《合同法》第一佰零七条关于不履行或不完全履行合同的违约责任一条,该条款与本案争议事实无关。马红生是基于欠条起诉的,该欠条对于欠款性质、欠款金额进行了明确的约定,程家应当向马红生全面履行该欠条所载的付款义务。故请求二审法院依法改判并支持马红生的诉讼请求。程家辩称，马红生上诉请求及理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决第一项。山西省宏图建设集团有限公司辩称，马红生的诉求不应得到法院支持，我们已足额付给程家，剩下的是质保金。程家上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院(2018)晋0107民初768号民事判决第二项判决；2、支持程家的反诉请求,即判令马红生赔偿程家经济损失90000元；3、本案的一审、二审诉讼费由马红生承担。事实和理由：1、双方签订的《4#、5#楼后期安装协议》真实有效。基于2014年11月28日程家与山西省宏图建设集团有限公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》,于2016年2月26日程家与马红生签订了《4#、5#楼后期安装协议》。该协议不违反法律的禁止性规定,是双方当事人真实意思表示,真实有效,受法律保护。马红生严重违约:一是未按约定的内容施工;二是未按约定完成所承包的总价80万元的工程量;三是未按约定的内容交付所完成的工程量;四是未按约定提供水、电、暖各项工程调试合格的报告;五是不根据实际情况使用材料,给程家造成直接实际损失90000元;六是未完成工程量就擅自撤离工地。严重损害了4#、5#楼400多个业主入住的合法权益,给程家造成直接经济损失90000元,间接损失172020元。2、马红生应赔偿程家直接经济损失9000元。程家请求马红生赔偿程家经济损失90000元应得到法院的支持。马红生承包的工程是清包工程,即包工不包料,但在施工的过程中,马红生根据工程进度和需要提交进料申请,山西省宏图建设集团有限公司根据马红生的申请备料。加之所施工的工程多处返工,进料超出工程实际所需,给程家造成直接经济损失90000元,应由马红生予以赔偿。马红生在施工过程中,属于临时组织的施工队伍,不按图纸施工,在强、弱电箱安装过程中,擅自打通墙体造成二次墙体重大质量隐患,也给程家造成不必要的经济损失15万元。综上,一审法院已认定:“2017年6月,马红生擅离工地,自己承认有部分工程未做完,双方未进行验收结算”。程家在一审反诉时已进行过详细论证,并提供了相关证据。马红生的本诉与程家的反诉存在着必然联系,而且本诉与反诉密切相关,故请二审法院撤销一审判决中的第二项内容,改判马红生赔偿程家经济损失90000元。马红生辩称，该合同进行过改动，前两页并非原始合同，程家双方口头协商已经解除该合同，互相不履行权利义务。马红生只是程家工人，月工资为八千元，所有的在场施工工人的工资全部由程家予以发放，马红生只是受程家的委托管理工人，对工人进行考核。另外工人所施工的工程范围并不是合同的内容，合同约定的内容工人进行了施工，合同没有约定的内容工人也进行了施工。合同约定的施工范围，地，地暖水管道、排水管道、户内电线，程家也全部对外进行了单独发包，所以说马红生并不存在程家所说的严重违约的情况，双方是雇佣关系，并不是对等的合同主体。山西省宏图建设集团有限公司辩称，同意程家的意见。马红生向一审法院起诉请求：1、判令程家向马红生支付工程欠款781334元及逾期利息；2、判令山西省宏图建设集团有限公司在欠付程家工程款的范围内与程家对上述欠款共同偿还；3、本案全部诉讼费用由程家、山西省宏图建设集团有限公司承担。程家向一审法院反诉请求：1、判令马红生继续履行协议约定的内容，完成未完成的工程量，并提供各项调试合格书面报告，交付程家;2、判令马红生赔偿程家损失90000元;3、判令马红生支付本案的诉讼费和其他费用。一审法院认定事实：2014年11月28日，程家与山西省宏图建设集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，山西省宏图建设集团有限公司将“安金梧桐府住宅小区4#、5#楼水电暖安装工程”劳务分包给程家，分包形式：清包人工。2016年2月26日，程家与马红生签订《4#、5#楼后期安装协议》，程家将“安金梧桐府住宅小区4#、5#楼后期水电暖安装工程”以80万元的总价包给马红生施工管理。之后，程家带领工人进场施工，期间，程家给马红生出具欠条（欠工资及安装费）合计580621元（部分欠条载明：工程完成后，以最终结算为准），马红生给程家出具借款单、领款单（支付工人生活费、食堂费用）合计521128元。2017年6月，马红生撤离工地，其自认有部分工程未做完，双方未进行验收结算。庭审中，马红生对其与程家签订的《4#、5#楼后期安装协议》真实性有异议，称协议的前二页不真实，工程内容不符，双方也未对合同总价约定，经本院询问是否对协议三页的形成时间及已做工程量价款进行评估鉴定，其表示庭后5日内予以书面答复，但其在规定期限未向本院提交书面申请，视为其放弃评估鉴定的申请。程家称马红生存在已完工程质量不合格、多处至今未完工等违约行为，给其造成9万元的损失，经本院询问是否对已完工程量及质量进行评估鉴定，其表示庭后5日内予以书面答复，但其在规定期限未向本院提交书面申请，视为其放弃评估鉴定的申请。一审法院认为，马红生与程家签订的《4#、5#楼后期安装协议》，马红生不认可其真实性，但无相反证据提供，亦未提起相关鉴定，故一审法院对协议的真实性予以认定。根据协议约定，工程交付须进行试验，各项调试合格，但马红生撤离工地后双方未进行验收结算，且对于已做、未做工程量表述不一，亦无直接证据予以证明，经本庭询问，双方均未申请评估鉴定，导致该事实无法查清。程家给马红生出具的欠条，其性质不是实欠款项，马红生据此主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。程家反诉马红生承担损失的请求，证据不足，一审法院不予认定。综上所述，一审法院判决：一、驳回本诉马红生的诉讼请求。二、驳回反诉程家的诉讼请求。本诉案件受理费11966元，由本诉马红生负担；反诉案件受理费1025元，由反诉程家负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2016年2月，马红生与程家签订《4#、5#楼后期安装协议》，约定程家将4、5号楼后期水电暖安装工程以总包价80万元包给马红生，之后马红生带工人入场，在施工期间程家给马红生多次出具欠条合计580621元，其中金额为45585元的欠条上注明工程完成后以最终结算为准，总金额为160255元的欠条上注明工程完成后年底结清，说明该欠条所表明的欠条数额并非最终确定的结算数额。马红生亦给程家出具借款单领单共计521128元。2017年6月马红生带人撤离工地，双方均认可此时工程未完工，亦未对已做工程验收结算，一审也未对马红生的工人所完成的工程价款进行鉴定确定，至此该工程价款数额还未结算清楚，应待工程验收结算后再以结算价款扣减双方相互欠款、借款后确定支付数额。故以现有证据，在有借款的情况下，本院不能简单依据欠条判令程家支付马红生相关工程款项。关于程家要求马红生支付90000元经济损失的上诉请求，因其提供的照片，马红生不认可，程家提供的证明等证据亦不足以证明其主张的因马红生所施工程存在问题或多报材料造成的损失数额，一审中程家也未申请对该损失情况进行司法鉴定。故本院对程家该上诉请求不予支持。综上所述，程家、马红生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计12991元，由马红生负担11966元，由程家负担1025元。本判决为终审判决。审判长 李翠萍审判员 景铜柱审判员 刘平则 二〇一八年十一月六日书记员 孟美荣