广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2083号上诉人（原审被告）：陈凌，男，1970年2月9日出生，汉族，住广东省英德市。被上诉人（原审原告）：覃宇吉，男，1982年6月3日出生，壮族，住广西宜州市。上诉人陈凌因与被上诉人覃宇吉民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈凌上诉请求：1、撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院对本案定性错误，应当依法纠正。上诉人与被上诉人不存在借款法律关系，上诉人从双方签订的《个人投资合作协议》可以证实双方属于合作行为。因此，本案应当定性为合作协议纠纷。（二）原审法院查明事实错误，认定事实不清，其原审判决书应当依法撤销。1、上诉人与被上诉人于2015年6月21日签订的《个人投资合作协议》属于合法有效，但被上诉人因为经济困难已经违反了合同约定即抽出资金。因此，被上诉人应当承担违约责任和遵守双方的协议约定。2、被上诉人主张上诉人退回投资款条件没有成立，其诉讼请求不应当得到法院支持。3、上诉人与被上诉人合作的事项处于亏损状态，在原审中上诉人已经提交了证据证实。因此，被上诉人应当共同承担亏损风险。4、原审法院判决上诉人清偿179600元和从2016年7月16日起按年利率6%计算至本判决确定的付款日止没有事实依据。被上诉人覃宇吉无答辩意见。覃宇吉向一审法院起诉请求：1.判令陈凌向覃宇吉返还借款本金及利息共计25.3万元；2.判令陈凌向覃宇吉支付逾期利息（利息以20万元为本金，按月利率2％自2016年7月16日起计算至还清之日）；3.判令本案的诉讼费用由陈凌承担。一审法院审理查明：覃宇吉分别于2014年8月14日、2014年9月17日、2014年9月18日通过银行汇款的形式向陈凌转账10万元、5万元、5万元，共计20万元。2015年2月16日，陈凌通过银行转账支付0.5万元给覃宇吉。2015年6月21日，覃宇吉作为乙方，与陈凌作为甲方签订《个人投资合作协议》，约定：投资项目为清远市石角镇江南名居或其他项目；合作方式，乙方（覃宇吉）现在甲方（陈凌）劳务包工项目投入现金人民币贰拾肆万元（注：从2014年8月5日借覃宇吉拾万元至2015年7月15日本息共计14.5万元，2015年2月16日已付0.5万元，余下14万元；2014年9月入股投资10万元，共计24万元），经过甲乙双方自愿平等友好协商下，乙方以现金方式投资甲方工程，不参与项目施工管理、不承担风险。甲方承诺给乙方投资回报为10万元（大写拾万元整）起止日期为2015年7月15日至2016年7月15日；甲方在约定时间到期后一次性支付乙方本息34万元，是否继续合作是乙方自主决定。合作协议还约定，甲乙双方不得在正常经营内抽出资金退股，任何一方违反规定需赔偿损失方的一切经济损失，如遇特殊情况需要抽出一定资金，必须经过甲乙双方协商签字等条款。同日，陈凌立具收到覃宇吉投资款24万元的收据给覃宇吉。上述协议签订后，陈凌于2016年3月28日、2017年12月14日通过银行转账方式分别支付2万元、1万元、1.7万元，合共4.7万元给覃宇吉。此外，覃宇吉自认陈凌还于2016年8月和2017年1月分别支付了1万元、3万元，合共4万元。陈凌对《个人投资合作协议》签订后，共支付8.7万元给覃宇吉的事实予以认可。庭审中，陈凌称《个人投资合作协议》是在覃宇吉威胁的情况下签订，并当庭提交《三X综合楼商务宾馆项目支出清单》、湖南三X农业开发有限公司出具收到广东XX公司合履约金10万元的《收款收据》、湖南三X农业开发有限公司发给广东XX建设集团有限公司《中标通知书》、陈凌与湖南三X农业开发有限公司签订的《保证金协议书》、湖南三X农业开发有限公司与广东XX建设集团有限公司签订的《三X商务宾馆装饰装修工程施工合同》及湖南三X农业开发有限公司收取广东XX建设集团有限公司履约金、投标保证金的收据、汉寿县公安局对郭梅X的起诉意见书、立案决定书、拘留证、拘留通知书、案件移送起诉告知书，杨建X的微信记录、佛山市顺德公安局对覃宇吉进行刑事拘留的通知书。经查，陈凌提供的《三X综合楼商务宾馆项目支出清单》没有相关人员的签名，相关合同、收款收据均没有出现覃宇吉的名字和签名，陈凌提交的上述证据均与陈凌所要证明的事实不存在关联性。同时，覃宇吉亦否认《个人投资合作协议》是其威胁陈凌签订的。一审法院认为：双方争议的焦点是本案属民间借贷纠纷还是合伙纠纷。根据查明的事实，双方签订的《个人投资合作协议》所涉及的24万元是从2014年8月14日、2014年9月17日、2014年9月18日覃宇吉支付给陈凌的20万元转化而来，其中4万元是利息。虽然涉案款项是以投资款的名义出现，但根据双方签订的《个人投资合作协议》约定，覃宇吉仅提供资金，不参与项目施工管理、不承担风险，只定期收取固定的投资回报，这与《中华人民共和国民法通则》规定个人合伙“共同出资、共负盈亏、共担风险”的法律特征不符，且陈凌也没有提供证据证明覃宇吉参与相关合伙事务的事实，同时，从陈凌对覃宇吉20**年8月支付的10万元计付4.5万元利息的事实亦进一步证明涉案款项名为投资，实为借款。因此，本案应确定为民间借贷纠纷。陈凌主张涉案款项为合伙投资款以及《个人投资合作协议》是在覃宇吉威胁的情况下签订，但其未能提供证据加以证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，不予采信。由于本案属民间借贷纠纷，因此应适用有关民间借贷法律规定确定双方权利义务。首先，双方签订的《个人投资合作协议》约定陈凌借覃宇吉20**年8月14日的10万元的利息为4.5万元，该笔借款的实际借款期限为10个月（至2015年6月21日），依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，其利息不得超过2万元，对超出部分2.5万元不予保护，同时，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，双方将超出部分的2.5万元利息计入后期本金违反上述规定，对该超出部分本金应予扣除，故本案借款的本金金额应认定为21.5万元（22万元－0.5万元）。其次，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，本案双方将前期借款本息结算后计入后期本金，期限届满后陈凌应当支付的本息之和不得超过26.66万元[21.5万元＋21.5万元×24%×1）=26.66万元]，现双方约定陈凌到期后一次性支付覃宇吉本息34万元，显然与上述规定不符，对超出部分7.34万元法院不予支持。综上，陈凌在期限届满后应支付给覃宇吉的款项本息为26.66万元（本金21.5万元、利息5.16万元），扣除已支付的8.7万元（其中利息5.16万元、本金3.54万元），仍欠本金17.96万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，应清偿给覃宇吉。关于覃宇吉请求陈凌支付逾期利息的问题。由于双方签订的《个人投资合作协议》只约定资金使用期限内覃宇吉应得的投资回报，对期限届满后逾期还款的责任没有进行约定，且本案借款与一般的民间借贷有所区别，覃宇吉请求陈凌从2016年7月16日起以20万元为本金，按月利率2％计算逾期利息，没有法律依据，不予支持，但可依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）“未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，从2016年7月16日起年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第二款第（一），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，原审法院于2018年4月2日作出如下判决：一、陈凌欠覃宇吉借款179600元和利息（从2016年7月16日起按年利率6%计算至本判决确定的付款日止），限于本判决发生法律效力之日起15日内付清给覃宇吉。二、驳回覃宇吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2547.50元，由覃宇吉负担601.5元，由陈凌负担1946元。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人陈凌上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、本案属民间借贷纠纷还是合伙纠纷。依双方签订的《个人投资合作协议》内容及履行情况，覃宇吉提供资金，不参与项目施工管理、不承担风险，只定期收取固定的投资回报，这与个人合伙有关法律规定的“共同出资、共负盈亏、共担风险”的法律特征不符，故涉案款项性质属名为投资，实为借款，一审确定为民间借贷纠纷定性正确，上诉人该项异议不成立，本院不予采纳。二、涉案借款逾期利息以何标准计算。因《个人投资合作协议》未约定期限届满后逾期还款的责任，一审法院未予认可覃宇吉请求的按月利率2％计算逾期利息，覃宇吉对此并未提出上诉异议。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）“未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，予以调整为从上诉人承诺的投资回报截止日2016年7月15日之次日即2016年7月16日起依年利率6%支付资金占用期间利息并无不当，上诉人该项上诉异议理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5095元，由上诉人陈凌承担。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年十一月十二日书记员  陈新建书记员  唐海萍