贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1856号上诉人（原审被告）:平塘县耀湘玻璃有限责任公司，住所地贵州省平塘县平湖镇双桥村上梭。法定代表人：刘耀湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛武松，福泉市城厢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:陈盛雨，男，1989年2月2日生，汉族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：罗刚，贵州宏匀律师事务所律师。原审被告：刘方椿，男，1980年1月20日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。上诉人平塘县耀湘玻璃有限责任公司(以下简称耀湘玻璃公司)因与被上诉人陈盛雨、原审被告刘方椿民间借贷纠纷一案，不服福泉市人民法院（2018）黔2702民初125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耀湘玻璃公司上诉请求：1、依法判决撤销福泉市人民法院(2018)黔2702民初125号民事判决，判决驳回被上诉人诉讼请求；2、如借款成立的情况下，判决偿还被上诉人借款104000元；3、本案费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清，该案不是民间借贷纠纷，实际为合伙关系。2016年2月，被上诉人经李妮姗介绍与刘耀湘协商开办玻璃厂。双方投资之后，2017年3月，被上诉人要求退股，经双方结算后，被上诉人要求原审被告刘方椿（时任耀湘玻璃公司管理人员）出具借据给被上诉人，后考虑被上诉人与李妮姗是亲戚关系就出具借据给被上诉人。上诉人按照约定支付了部分款项，由于资金困难，逾期归还一期5080元，双方因此发生纠纷，后经平塘县××街道人民调解委员会进行调解并达成共识，上诉人已经于2017年12月20日将约定的余款全部归还完毕，双方的债权债务关系终结。二、借款合同未生效。该案的借款人耀湘玻璃公司，刘方椿是耀湘玻璃公司委托代理人，刘方椿的行为是代表公司，个人不承担责任。该案上诉人虽然于2017年3月12日出具了借据给被上诉人，被上诉人未按约定借款给上诉人。2017年3月23日再次对3月12日约定的借款重新约定，要求被上诉人将约定的借款支付到指定账户（工商银行：6212262405004926241），借款合同关系成立，但被上诉人未将约定的借款提供给上诉人，故根据《合同法》第二百一十条的规定，该借款合同条件未成就、生效，双方的借款关系不成立，应予以驳回其请求。被上诉人仅凭在浦发银行于2017年3月12日的贷款凭证主张与刘方椿、耀湘玻璃公司之间的借款成立，于法无据。三、一审法院判决错误。该案假设借款事实成立，按照借款合同约定，“借款本金为144000元，分36期偿还，每期偿还5080.4元，另补被上诉人15000元……”的约定，还款的5080.4元中包括了利息，每期偿还的借款本金为4000元（144000元÷36期），利息为1080.4元，另补的15000元系双重利息，违反法律规定，上诉人已支付的8期8000元，应当抵扣上诉人的本金。一审法院判决还款150251.2元错误，按照合同约定，该款还款期限至2020年4月22日之前偿还完毕，才每期还款5080.4元。一审法院于2018年7月2日判决上诉人一次性归还完毕150251.2元，该款项条件未成就，没有到还款期限。如判决上诉人提前一次性还款，只能偿还本金104000元（36期一8期×4000元-8000元）。被上诉人陈盛雨二审辩称：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人向上诉人提供的借款款项来源，分期还款金额，利息约定等均有被上诉人的浦发银行的银行卡相关信息印证，即上诉人上诉第一论点完全没有任何依据。二、借款合同已经合法生效并履行。上诉人否认收到被上诉人借款。从上诉人（含原审被告刘方椿）从2017年4月开始偿还被上诉人5080元的信用卡事实，综合借条、微信、支付宝还款记录及月息签字表等事实判断，被上诉人与上诉人之间借款合同已经生效，被上诉人己履行了相应义务。上诉人仅以所谓账户未收到款项的观点不成立。三、一审判决结论完全正确。本案上诉人己构成根本违约，被上诉人要求被上诉人承担全部责任，一审判决完全不存在任何问题。在未支持被上诉人要求违约金的情况下，根据约定，一审判决上诉人承担相应利息，正确。原审被告刘方椿二审期间未作答辩。陈盛雨向本院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告的借款144000元；2、判令二被告支付原告借款利息38894.4元；3、判令二被告支付与原告约定的15000元；4、判令二被告支付原告违约金，每期金额为18241.2元，本次应支付12月21日该期违约金，另在本次诉讼期间，如到下期还款时限二被告还是未按时还款，则违约金应按每期计算相加支付给原告，直至清偿所有借款之日止；5、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年2月，被告刘方椿找到原告陈盛雨商量一起合股创办玻璃厂，原告陈盛雨同意。2016年3月12日，原告陈盛雨出资12万元，被告刘方椿以及被告玻璃公司出具《收条》一张给原告收执，该《收条》载明：“今收到陈盛雨入股资金人民币壹拾贰万元正（￥120000元），刘方椿、耀湘玻璃公司2016.3.12”。后被告耀湘玻璃公司于2016年6月2日登记成立。2017年3月，因原告陈盛雨想退股，被告同意后，因资金困难，不能及时将12万元股金退还原告陈盛雨，便于2017年6月1日将退股金转化为借款，出具《借条》一张给原告陈盛雨收执，该《借条》载明：“今借到陈盛雨人民币壹拾贰万元整（￥120000.00），利息从2017年5月23日起算，每月付1200元利息给陈盛雨，本金于2017年12月30日前一次付清”。后被告刘方椿通过微信转账或者支付宝转账的方式按约定向原告陈盛雨支付了6、7、8、9、10、11月共计6个月每月固定的1200元利息。在还款期限即将届满时，被告因资金困难，无钱可退，无力偿还，原告陈盛雨与被告刘方椿发生争议，于2017年12月20日到平塘县××街道人民调解委员会进行调解处理，经过调解，原告陈盛雨、被告刘方椿以及案外人李妮珊均认可了120000元系陈盛雨的入股资金，1200元系将退股金转化为借款后每月支付的利息的事实，并达成了一致协议：“一、刘方椿、李妮珊应将本金12万元以及利息8400元，共计128400元还给陈盛雨，扣除刘方椿、李妮珊已支付的7200元外，还应支付陈盛雨121200元。二、双方在本协议签订后，限刘方椿、李妮珊于2017年12月20日将本金及利息共计121200元通过支付宝转账方式转到陈盛雨指定的建行账户上”。当日，被告刘方椿就通过微信和支付宝转账的方式分别将5万、5万、1万、1万、1200元共计121200元偿还给了陈盛雨，原告陈盛雨出具了收条给刘方椿、李妮珊收执。2017年3月12日，被告刘方椿、耀湘玻璃公司向原告陈盛雨借款144000元用于公司资金周转，原告陈盛雨用其在浦发银行的信用卡转账144000元到其在浦发银行的储蓄卡内后，将该储蓄卡拿给了被告刘方椿使用。原告陈盛雨即将刷出的144000元作分期还款，经银行分期为36期（36个月）还款，每期（每月）还本付息共计5080.40元，从2017年4月起还至2020年4月止。原告陈盛雨将144000给付刘方椿使用后，并未要求被告刘方椿及时的出具借条。2017年3月22日，原告陈盛雨与二被告签订股东借款协议，约定的内容就是由原告出借144000元给二被告，并约定二被告从合同签订之日起2017年4月22日每月支付陈盛雨1000元至2018年7月22日，利息总金额为15000元，借款期限从2017年4月22日起至2020年4月22日止，还款期限是被告从2017年4月22日起每月22日前还款5080.40元至2020年4月22日止。2017年6月，原告陈盛雨找到二被告，重新签订了借条，重新约定了还款方式和违约方式，并将借款时间倒签回使用信用卡之日，即2017年3月12日。二被告出具《借条》一张给原告收执，该借条载明：“今借到陈盛雨人民币壹拾肆万肆仟元（￥144000元）用于厂里经营周转资金。分36期还清，每期还伍仟零捌拾零肆角正（5080.40元），每月21日前存入建行卡，户名陈盛雨，另补陈盛雨壹万伍仟元正（15000元），分15期付完，每月21日存入同一账号，壹仟元正（￥1000元），如到期不能按时汇款，按本息三倍违约金赔付陈盛雨，如36期后未全部归还一切责任后果由借方承担。还款时期2017年4月21日至2020年4月22日止。借款人：刘方椿，加盖耀湘玻璃公司的财务专用章，2017年3月12日”。嗣后，被告刘方椿用现金、微信或支付宝转账给原告陈盛雨的方式履行还款义务。2017年4月21日17时13分，被告刘方椿二次通过微信转账共计5081元（一次1000元，一次4081元）给陈盛雨，其转账说明为“信用卡还款”。2017年5月21日20时07分，被告刘方椿通过支付宝转账5081元给陈盛雨，其转账说明为“还款”。2017年6月22日12时22分、24分，被告刘方椿通过微信转账5080.40元、1200元给陈盛雨，其转账说明为“浦发银行信用卡还款”、“退股股金利息6月份”。2017年7月22日13时08分、10分，被告刘方椿通过微信转账1200元、5080.40给陈盛雨，其转账说明为“借款利息”、“浦发信用卡还款”。2017年8月22日18时40分、41分、44分，被告刘方椿通过支付宝转账5080.40元、1200元、1000元给陈盛雨，其转账说明为“浦发信用卡还款”、“借款12W利息”、“浦发银行信用卡借款利息”。2017年9月22日22时11分、12分、13分，被告刘方椿通过微信转账5080元、1200元、1000元给陈盛雨，其转账说明为“微信转账”。2017年10月22日19时23分、24分、13分，被告刘方椿通过微信转账5080元、1200元、1000元给陈盛雨，其转账说明为“浦发信用卡还款”、“退股本金利息”、“浦发信用卡借款利息”。2017年11月22日18时13分、14分、16分，被告刘方椿通过微信转账1200元、5080元、1000元给陈盛雨，其转账说明为“退股120000利息”、“浦发信用卡还款”、“浦发信用卡借款利息”。2017年12月20日18时3分、5分、6分、被告刘方椿通过支付宝转账50000元、微信转账50000元、10000、10000元、1200元给陈盛雨，其转账说明为“还款本金”、“微信转账”。在月息签字表上，已明确了2017年5月22日至2018年7月22日共计15个月时间，原告陈盛雨已领取了被告刘方椿支付的7000元（5.6.7月系领取现金，8.9.10.11月系微信转账）的利息。之后，被告刘方椿未向陈盛雨履行还款义务，被告耀湘玻璃公司也未向陈盛雨履行还款义务，陈盛雨向刘方椿、耀湘玻璃公司催收无果后，陈盛雨提起了诉讼，被告刘方椿认为其未向陈盛雨借款144000元，本案中争议的144000元实际上已经包含在向陈盛雨的还款的121200元退股金里面，已于2017年12月20日还清。被告耀湘玻璃公司认为陈盛雨并未提供本案中的144000元借款，该144000元实际上就是120000元的退股款，经过调解，已经将144000元调解成121200元，已于2017年12月20日全部清偿。一审法院另查明，原告陈盛雨就是陈怀。被告耀湘玻璃公司已明确表示刘方椿的行为代表耀湘玻璃公司。一审法院认为，本案争议的焦点一、原告陈盛雨与被告刘方椿、耀湘玻璃公司之间是否存在产生于2017年3月12日金额为144000的债权债务关系？二、原、被告之间于2017年6月1日产生的12万元的债权债务是否存在？三、原、被告之间的两笔债权债务是否为同一笔债权债务？本案中，从原、被告双方提供的证据借条、微信、支付宝还款记录以及月息签字表中可看出：首先，被告刘方椿从2017年4月开始向原告偿还5080元的信用卡分期还款；从2017年5月开始，被告刘方椿除向原告陈盛雨偿还5080元的信用卡分期还款外，还按照约定向原告陈盛雨支付1000元的利息；从2017年6月开始，被告刘方椿除向原告陈盛雨偿还5080元的信用卡分期还款、1000元的利息外，还按照产生于2017年6月1日的借条中的约定，向原告陈盛雨支付12万元退股金的利息1200元直至2017年11月份，由此可知，被告刘方椿向原告陈盛雨还款是3笔款项，即144000元信用卡刷卡的分期还款（5080.40元）和利息（1000元）与12万元退股款的利息（1200元），被告刘方椿偿还的3笔款项来源于不同的借款，因此，144000元的信用卡债权债务以及12万元退股金转化为借款的债权债务是存在的，且分属两笔不同的债务。其次，从被告刘方椿还款的时间与数额来看，被告刘方椿向陈盛雨是从2017年6月开始支付12万元退股金的月息1200元，按照约定，该笔债务于2017年12月30日前一次性还清，其还款金额连本带息共计128400元，这与产生于2017年6月1日的借条以及人民调解协议书中约定的内容、金额相吻合，且被告刘方椿已于2017年12月20日将该笔债务履行完毕，而被告刘方椿自2017年4月开始就已经向原告陈盛雨偿还每月固定的5080.4元以及1000元的利息，偿还该笔款项的时间早于12万元退股金的时间，由此更能看出144000元与退股金12万元根本不是同一笔借款。最后，从被告刘方椿还款的总金额来看，截止2017年12月20日，被告刘方椿已经偿还原告陈盛雨共计176040元，还款数额已经超出调解总金额47643.2元（已经偿还的总数额176043.2元-128400元的退股金及利息），若真如被告辩称的144000的债务不存在，其与原告陈盛雨的债权债务关系已于2017年12月20日结束，那么被告在偿还原告借款时应当对多偿还的4万余元进行抵扣，即被告只应偿还原告8万（128400元-47643.2元）余元就能清偿债务，但被告不仅未对多偿还的4万余元进行抵扣，还表示多偿还的钱系自愿给付原告的。对于原、被告之间因退股金都要产生纠纷（原因系资金困难，无钱可退），在被告履行退股金都困难的情况下，不可能对多偿还的债务不进行抵扣的情形，因此，二被告的辩称意见严重不符合社情常理以及生活逻辑，也不符合本案查明的事实，一审法院不予采纳。综上，原、被告之间确已产生2笔债权债务，一笔是产生于2016年6月1日的，已于2017年12月20日已经履行完毕的12万元的退股金债权债务，一笔是产生于2017年3月12日的144000元的债权债务。本案争议的焦点二：还款责任由谁承担？本案中，借款是被告刘方椿所借，借条上也加盖了被告耀湘玻璃公司的公章，虽然耀湘玻璃公司也表示刘方椿的行为代表了玻璃公司，但在还款时，是刘方椿通过个人的微信、支付宝所还，并不是用被告耀湘玻璃公司的账户进行还款，故刘方椿、耀湘玻璃公司应当共同承担还款责任。本案争议焦点三：被告应向原告偿还多少金额？在本案中，原告借款给被告144000元，约定被告分36期还款，每期5080.40元，被告另补偿原告15000元，分15期支付，每期支付1000元，被告自2017年11月后就未向原告进行还款，原告多次催要未果，被告的行为严重违约，原告有理由相信被告已不能履行还款义务，故原告诉请被告清偿债务理由充分，一审法院予以支持。本案中，原、被告约定了被告另补偿原告15000元，该笔补偿费从《月息签字表》中可看出，实际上系借款月利，故关于违约金，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。在原告利息得到支持的情况，违约损失不再支持，故对原告要求支付违约金的诉请，一审法院不予支持。综上，被告仅偿还了8期的分期还款义务以及7期补偿月利，对于被告还应偿还原告的借款，一审法院予以支持150251.2元（5080.40元×36期–5080.40元×8期）+（15000元–7000元）。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告陈盛雨向被告提供借款后，作为借款人的被告刘方椿、耀湘玻璃公司应当履行还款义务。被告借款后，履行了支付部分利息的义务，借款期限届满后，被告未按约定履行还款义务，故对原告的诉请，一审法院予以支持合法的部分。被告刘方椿经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩权利，并承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，一审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘方椿、耀湘玻璃公司于本判决生效之日起十日内归还原告陈盛雨借款150251.2元；二、驳回原告陈盛雨的其他诉讼请求。本案案件受理费4542元，由原告陈盛雨负担1360元，被告刘方椿、耀湘玻璃公司负担3182元。二审中，双方当事人未提交证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。归纳本案二审争议焦点：一、本案是民间借贷关系还是合伙关系；二、上诉人耀湘玻璃公司、原审被告刘方椿在本案中是否共同承担还款责任；三、一审法院将未到期借款本金及利息一并处理，是否属适用法律错误。本院认为，关于本案是民间借贷关系还是合伙关系的问题，被上诉人出资与上诉人开办耀湘玻璃公司，后被上诉人要求退股，经结算原审被告刘方椿出具借据给被上诉人，约定本金为120000元，每月利息1200元。后双方发生纠纷，2017年12月20日，经平塘县××街道人民调解委员会进行调解双方达成共识，还应支付被上诉人121200元。当日，原审被告刘方椿就通过微信和支付宝转账的方式将121200元偿还给了被上诉人，被上诉人亦出具了收条给上诉人，至此，被上诉人与上诉人的该项债权债务已经结清。原审被告刘方椿自2017年4月开始向被上诉人每月偿还固定款项5080元以及1000元的利息，截止2017年11月，总计47643.2元。2017年12月20日，平塘县××街道人民调解委员会在对上诉人退还被上诉人出资款项进行调解时，并未扣减47643.2元作为上诉人退还被上诉人出资款项，故结合上诉人向被上诉人出具《借条》、双方微信谈话记录、支付宝还款记录以及被上诉人在月息签字表中签名、浦发银行对账单等，形成证据锁链，予以证明上诉人向被上诉人借款的事实，故上诉人提出本案不是民间借贷纠纷，实际为合伙关系的理由，缺乏事实依据，不予采纳。关于上诉人玻璃公司、原审被告刘方椿在本案是否共同承担还款责任的问题，本院认为，从被上诉人出具的借据来看，上诉人为借款人，且上诉人在一审中已明确表示刘方椿的行为代表上诉人，则本案返还借款应由上诉人承担。但原审被告刘方椿经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院判决其与上诉人承担归还被上诉人借款150251.2元后，并未提出上诉，视为其对一审判决的认可。根据民事诉讼法的规定，二审对刘方椿是否承担责任不作审理。关于一审法院将本案未到借款本息一并处理以及利息属重复计算，是否属适用法律错误的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”及第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定，上诉人应当按照借条的约定返还借款本金及支付利息，由于上诉人自2017年12月起未按借条约定向被上诉人返还借款本金及支付利息已经达到全部借款本金及利息的五分之一，属预期违约，故被上诉人要求上诉人返还全部借款及支付利息，一审法院予以支持，于法有据。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本案月利息1080元，前15个月每月补偿被上诉人1000元，共计2080元，并未超过法律规定民间借贷月利率2%，即利息2880元，故上诉人的该项上诉理由，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人耀湘玻璃公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人平塘县耀湘玻璃有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  万 青二〇一八年十一月二十七日法官助理吴美岭书记员王欣渝