重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终5956号上诉人（原审被告）：重庆奥友汽车销售有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街******，统一社会信用代码91500105072308821H。法定代表人：王清维，总经理。委托诉讼代理人：张祖川，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黄炼，女，1980年9月3日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人重庆奥友汽车销售有限公司（下称“奥友公司”）因与被上诉人黄炼劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初10652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥友公司上诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初10652号民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院对上诉人与被上诉人存在劳动关系的认定，是基于被上诉人所在团队与上诉人存在业务关系作出，但上诉人一直强调的是被上诉人是以整个团队承接上诉人的销售业务，而非个人，其团队以重庆洪铭汽车销售有限公司名义拉拢业务，劳动关系是公司与个人之间的法律关系，一审不应直接以业务关系类推劳动关系。黄炼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄炼向一审法院起诉请求：判决奥友公司支付2017年12月16日至2018年2月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7443元（4208元+2881.15元+353.85元）。一审法院认定事实：黄炼与奥友公司未签订书面劳动合同。2018年2月26日，黄炼向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奥友公司向其支付2017年11月16日至2018年1月31日未签订劳动合同的两倍工资差额6162.3元。该委逾期未作出决定，于2018年3月5日出具《证明》（编号2018-292号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。黄炼遂以本案诉讼请求起诉至一审法院。另查明，2018年2月7日股权转让前，张冰系奥友公司股东。对于上述当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。对于双方当事人存在争议的事实。黄炼举示了：1.《重庆市社会保险参保证明》，黄炼2017年11月、2017年12月、2018年1月、2018年2月的社会保险参保单位系奥友公司，缴费基数3370元，2017年11月个人应缴保费为286.45元，2017年12月至2018年2月个人应缴保费为353.85元。2.招商银行账户历史交易明细表，2017年12月15日张冰向黄炼银行转账1211.19元，2018年1月15日转账2881.15元，标注用途为还款。3.考勤表、2018年1月工资表、微信截屏、个人汽车消费贷款资费表，考勤表系原件，载明奥友公司内勤考勤日期2018年1月1日至1月31日，考勤表上加盖奥友公司公章；工资表载明黄炼2018年1月基本工资2500元，件提成额1140元，应发工资3640元，社保扣款358.85元，实发工资3281.15元，空白处有黄炼、牟元洪签名，截屏及资费表未出示原件。黄炼称奥友公司通过股东张冰账户为其发放了2017年11月工资1211.19元，2017年12月工资2881.15元，2018年1月工资表由奥友公司财务黄炼制作，公司领导牟元洪签字确认，从而证明双方具有劳动关系，2018年1月工资为3281.15元。资费表从微信打印得来，有黄炼、牟元洪签名，能够佐证工资表的真实性。奥友公司经质证，对《重庆市社会保险参保证明》真实性无异议，但认为该参保证明上载明2016年3月至2016年10月黄炼由重庆东鼎汽车销售有限公司为其参保，与法院受理的张川及谭鑫杰诉奥友公司案件中，张川、谭鑫杰提交的参保证明购买时间及单位一致，证明黄炼是张川团队成员之一，黄炼是为团队工作，并非奥友公司公司的员工；对交易明细真实性无异议，但交易对手账户系张冰而非奥友公司，摘要用途备注为还款，张冰的行为不能代表公司，款项应是张冰个人支付给黄炼的佣金；对考勤表、工资表、微信截屏、个人汽车消费贷款资费表真实性不予认可，考勤表是2018年1月的记录，在张川、牟元洪团队在与原公司股东张冰的合作期间，由其制作并要求张冰加盖的公章，奥友公司公司原股东张冰的行为本为股东损害公司利息的行为，上述证据是黄炼及其利益团队可以直接制作的，且牟元洪、黄炼不是奥友公司员工。奥友公司举示了工商登记信息，称张冰不仅是奥友公司股东，也是重庆风锐汽车销售有限公司法定代表人，并担任总经理职务，占股35%，2017年2月26日张川将其该公司股份转让给张冰，证明张川与张冰有业务往来，存在利益关系。黄炼经质证，对真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院对上述证据认证如下：《重庆市社会保险参保证明》、招商银行账户历史交易明细表，奥友公司对真实性无异议，予以确认，对于该证据所要证明的内容，将结合案情综合认定。考勤表系原件，且有奥友公司的盖章，对其真实性予以采信。2018年1月工资表，黄炼未举示证据证明黄炼或牟元洪具有确认其工资的权限，故对该工资表不予采信。微信截屏、个人汽车消费贷款资费表均未出示原件，无法核实真实性，内容与本案亦不具有关联性，故不予采信。工商登记信息由国家机关查询得来，对真实性予以确认，但与本案不具有关联性，故不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点在于黄炼、奥友公司双方是否具有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，首先，根据奥友公司辩称黄炼系与其有合作关系的销售团队中的成员，可知黄炼从事的工作系奥友公司业务组成部分；其次，奥友公司对黄炼进行考勤，表示其对黄炼进行管理；同时奥友公司为黄炼缴纳了社会保险，故本院认定黄炼、奥友公司双方具有劳动关系。庭审中，黄炼陈述奥友公司原股东张冰2017年12月15日、2018年1月15日向其转账的款项系奥友公司发放的2017年11月、2017年12月的工资，虽然上述两笔转款均备注为还款，但奥友公司作为用人单位亦未提交证据证明其向黄炼支付工资的情况，结合黄炼提交的考勤记录、社保证明，一审法院对黄炼的陈述予以采信。关于未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，黄炼、奥友公司双方存在劳动关系，但奥友公司未就黄炼的工作年限和工资标准进行举证，应承担举证不能的不利后果，结合奥友公司为黄炼缴纳社会保险费的期间以及张冰向黄炼发放工资的时间，黄炼主张其2017年11月16日进入奥友公司处上班，2018年2月5日双方劳动关系解除的事实，一审法院依法予以采纳。至于黄炼2018年1月的工资标准，由于黄炼、奥友公司双方均未就此举证，一审法院酌情按黄炼2017年11月、12月的平均工资进行认定即2958.15元[(1211.19元÷11天×21.75天+286.45元+2881.15元+353.85元)÷2]。根据一审法院认定的事实，奥友公司未在黄炼入职之日起一个月内与黄炼签订书面劳动合同，故依照上述法律规定，奥友公司应当支付黄炼2017年12月16日至2018年2月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4858.18元[（2881.15元+353.85元）÷21.75天×10天+2958.15元+2991.85元÷21.75×3]。黄炼请求奥友公司支付2017年12月16日至2018年2月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额中符合法律规定的，一审法院予以支持。综上所述，黄炼的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：一、重庆奥友汽车销售有限公司在本判决生效后立即向黄炼支付2017年12月16日至2018年2月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4858.18元；二、驳回黄炼黄炼的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆奥友汽车销售有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为奥友公司与黄炼之间是否存在劳动关系。首先，奥友公司主张黄炼是以整个团队承接其销售业务，而黄炼所在的销售团队以重庆洪铭汽车销售有限公司名义拉拢业务，但未举示证据予以证明，本院不予采信。一审法院根据黄炼从事的业务内容、考勤表、社会保险参保证明、银行流水等证据认定奥友公司与黄炼之间构成劳动关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］中确定劳动关系的规定。同时，张冰的股东身份以及张冰持有奥友公司印章的事实，正好佐证了其支付黄炼工资的行为代表了奥友公司。本院对奥友公司与黄炼之间存在劳动关系予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，奥友公司作为用人单位掌握管理黄炼的主要证据材料，其负有证明与黄炼劳动关系存续期间及工资标准的举证责任。在其未提交相应证据的情况下，一审法院根据黄炼的主张，确定双方劳动关系存续期间为2017年11月16日至2018年2月5日，符合法律关于举证责任分配的有关规定，本院予以确认。一审法院根据黄炼个人银行账户流水、社会保险参保证明等证据酌情认定黄炼2017年11月、12月平均工资为2958.15元。同时，根据已认定事实，奥友公司未在黄炼入职之日一个月内与其签订书面劳动合同，故依法支持黄炼2017年12月16日至2018年2月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4858.18元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人重庆奥友汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆奥友汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  叶 欢二〇一八年十一月七日法官助理郭丹丹书记员陈军杰