山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）晋03刑终195号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾洁新，绰号“涛涛”，男，汉族，阳泉市郊区人，初中文化程度，无业，租住山西省阳泉市城区（户籍所在地：阳泉市郊区）。2003年3月3日因犯抢劫罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金5000元。2018年3月28日因涉嫌贩卖毒品罪被阳泉市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年5月3日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 指定辩护人张海霞，山西嘉尚律师事务所律师。 原审被告人张娜，女，汉族，阳泉市郊区人，大专文化程度，无业，租住山西省阳泉市城区（户籍所在地：阳泉市矿务局）。2014年7月4日因犯贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，2014年9月12日被释放；2016年2月22日因吸食毒品被阳泉市公安局城区分局行政拘留15日。2018年3月28日因涉嫌贩卖毒品罪被阳泉市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，经阳泉市城区人民检察院批准，2018年5月3日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 阳泉市城区人民法院审理的阳泉市城区人民检察院起诉指控被告人张娜、贾洁新犯贩卖毒品罪一案，于二Ο一八年九月十九日作出（2018）晋0302刑初181号刑事判决。宣判后,原审被告人贾洁新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2017年10月12日至2018年3月2日，被告人张娜与吸毒人员董某电话联系后，先后十八次贩卖给董某毒品冰毒，通过微信转账收取毒资共计5800元，其中二次张娜指使被告人贾洁新将毒品交给董某。 2、2017年9月份至2018年3月19日，被告人张娜与吸毒人员吕某某电话联系后，在其居住的位于本市的家中三次贩卖给吕某某毒品冰毒三小包，前两次收取毒资各400元，第三次通过微信转账收取毒资200元。 3、2017年底至2018年3月间，被告人张娜与吸毒人员冯某某电话联系后，张娜三次指使被告人贾洁新到本市矿区馨康二期小区门口将一小包毒品冰毒交给冯某某，两次张娜与贾洁新一起到馨康二期小区门口将一小包毒品冰毒交给冯某某，每次收取毒资200元。 4、2018年2月4日、9日，被告人张娜与吸毒人员张某电话联系后，两次指使被告人贾洁新在本市开发区老家肉饼饭店门前卖给张某各一小包毒品冰毒，每次收取毒资200元。 5、2018年3月22日下午，被告人张娜与吸毒人员于某某电话联系后，在本市开发区老家肉饼饭店附近卖给于某某一小包毒品冰毒，通过张某1的微信转账收取毒资400元。 6、2018年3月24日下午，被告人张娜与吸毒人员张某1电话联系后，在本市开发区老家肉饼饭店附近卖给张某1一小包毒品冰毒，通过微信转账收取毒资400元。 2018年3月27日，被告人张娜、贾洁新在其租住的位于本市城区家中被抓获，从其住所查获疑似毒品5包共计9.5克，经阳泉市公安司法鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、吸毒人员冯某某的陈述称：我从2017年12月份开始吸食毒品，毒品是向一名叫“娜娜”的女子购买的，我通过朋友认识“娜娜”，我向“娜娜”购买过六次毒品。2017年底的一天，我在微信上问“娜娜”有没有毒品，她说有，之后她让“涛涛”把一小包冰毒约0.5克送到矿区馨康二期小区门口，我给了他200元现金；过了十几天，我又通过微信向“娜娜”购买毒品，之后“娜娜”和“涛涛”一起将一小包冰毒约0.5克送到馨康二期小区门口，我给了“娜娜”200元现金；2017年底的一天，我联系“娜娜”向她购买毒品，对方把毒品放到裤子里，让一辆出租车给我送过来，裤子里放着一小包约0.2克冰毒，这次购买毒品的钱我还没给；2018年2月份的一天，我向“娜娜”联系购买毒品，过了一会，“娜娜”和“涛涛”到了馨康二期小区门口并给了我一小包约0.5克毒品，我给了“娜娜”200元现金；过了十几天，我又联系“娜娜”购买毒品，之后“涛涛”在馨康二期小区门口给了我一小包约0.5克毒品，我给了他200元现金；2018年3月份的一天，我联系“娜娜”购买毒品，之后“涛涛”在馨康二期小区门口给了我一小包约0.5克毒品，我给了他200元现金。 2、吸毒人员吕某某的陈述称：我从2017年9月份开始吸食毒品，吸食的毒品是向张娜购买的，我向她购买过三次毒品。三次分别是2017年9月份的一天、2017年10月份的一天及2018年3月初的一天，具体时间记不清了，每次都是我先通过电话联系张娜问她是否有毒品，之后我去了张娜家，张娜每次给我一小包冰毒，前两次我给她各400元现金，第三次我通过微信转账给张娜200元。后两次去的时候，有一名陌生男子也在张娜家。 3、吸毒人员董某的陈述称：我从2015年1月开始吸食冰毒，2016年至2017年未吸食冰毒，后来每周吸食冰毒一至两次。我一直向张娜购买冰毒，具体次数记不清了。2017年3月份左右的一天，我打电话向张娜购买冰毒，我通过微信转账的方式支付给张娜300元，张娜让我去玛丽购物旁边中国银行后面天台上中央空调外机的防护罩上取冰毒，我去了后找到1克左右的冰毒就回家了；2017年5月上旬的一天14时许，我打电话向张娜购买冰毒，我通过微信转账的方式支付给张娜300元，张娜让我去玛丽购物旁边中国银行后面天台上中央空调边取冰毒，我去了后在一个烟盒里找到1克左右的冰毒就回家了；2017年5月中旬的一天和6月中旬的一天，我打电话向张娜购买冰毒，这两次我都是先通过微信转账的方式支付给张娜400元，后在本市城区玛丽购物附近中国银行后面的小区，张娜从窗户给我扔下来一小包冰毒；2017年7月中旬的一天，我打电话向张娜购买1克冰毒，我先通过微信转账的方式支付给张娜400元，张娜让我去玛丽购物后面的小区取冰毒，我到了小区后给张娜打电话，她让我等一会，过了一会，一个男子走到我面前给了我一小包冰毒；2017年9月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，我先通过微信转账的方式支付给张娜400元，后在本市城区玛丽购物后面的小区，张娜从窗户给我扔下来一小包约1克的冰毒；2017年10月份，我向张娜购买过六、七次冰毒，这段时间每克冰毒张娜卖600元，我觉得太贵，每次只买0.5克左右的冰毒，有时候是在玛丽购物附近中国银行后面的小区交易，有时候是在开发区老家肉饼附近，每次的详细经过记不清了；2017年11月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，我先通过微信转账的方式支付给张娜300元，张娜让我去开发区老家肉饼店旁边的小区取冰毒，我到了小区后给张娜打电话，她让我等一会，过了一会，一个男子走到我面前给了我一小包约0.5克冰毒；2017年11月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，我先通过微信转账的方式支付给张娜300元，张娜让我去开发区老家肉饼店旁边的小区从东往西第二个单元往下走，在脚垫下面放着冰毒，我按照她说的在脚垫下找到一小包约0.5克冰毒，我拿上冰毒就走了；2018年1月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，我先通过微信转账的方式支付给张娜400元，后在新澳城大槐树，张娜给了我一小包约0.5克冰毒就走了；2018年1月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，她让我去老家肉饼旁边的小区取冰毒，我到了小区后给张娜转账300元，张娜告诉我冰毒放在楼里面一个脚垫下面，我在脚垫下面取了一小包约0.5克冰毒就走了；2018年2月份，我向张娜购买过五、六次冰毒，每次都是我先通过微信给她转账200-300元，然后她让我去老家肉饼旁边的小区脚垫下取冰毒；最后一次是2018年3月份的一天，我打电话向张娜购买冰毒，她让我去老家肉饼旁边的小区楼内脚垫下面取冰毒，我到了小区通过微信给张娜转账400元后取上冰毒就走了。张娜的微信昵称是“爱情毒药”。张娜让一名男子给我送过三次冰毒，具体日期我也记不清了，第一次在玛丽购物后面的小区，我通过微信转账给张娜400元，我到了小区后给张娜打电话，她让我等一会，过了一会，一个男子走到我面前给了我一小包冰毒；第二次和第三次都是在开发区老家肉饼旁边的小区，这两次我都是先通过微信转账给张娜300元，我到了后给张娜打电话，过了一会，那名男子就过来给了我一小包冰毒约0.5克，然后我就离开了。 4、吸毒人员张某的陈述称：2018年2月4日，“勇勇”带我去了本市开发区老家肉饼饭店附近并给了我一个手机号让我联系帮他取冰毒，我拨通电话，对方是个女人，手机号尾数是8765。我跟对方说是“勇勇”让我来的，她让我在老家肉饼门口等，“勇勇”给了我200元，过了一会，有一个陌生男子过来给了我一小包冰毒，我给了对方200元，之后我把那包冰毒给了“勇勇”；2018年2月9日下午，“勇勇”让我再去老家肉饼门口联系那个女人帮他购买200元冰毒，我到了后给那个手机号打电话，对方那名女子让我在老家肉饼门口等，过了一会，上次给我送冰毒的男子过来给了我一小包冰毒，我给了他200元，之后我将冰毒给了“勇勇”。我帮“勇勇”两次购买冰毒共计大约半克。 5、吸毒人员于某某的陈述称：我吸食过三次冰毒。2018年3月22日15时左右，由于我的手机停机，让张某1打电话联系微信名“爱情毒药”的女子，电话和微信是通过一个叫赵某的女子要的，我用张某1的手机通过微信向一个微信名叫“爱情毒药”的女子转账400元，随后我一个人打车去了开发区老家肉饼饭店附近将冰毒拿回来，后来我将400元还给张某1了。2018年3月24日22时左右，我让张某1微信联系那个微信名叫“爱情毒药”的女子购买冰毒，随后我和张某1打车到了老家肉饼门口，我下车后用张某1的手机向该女子微信转账400元，该女子给了我一个装有冰毒的小纸盒，随后我和张某1打车回了住的地方，我俩一起吸食了冰毒，这次的毒品是张某1购买的。 6、吸毒人员张某1的陈述称：我吸食过两次冰毒，时间分别是2018年3月24日晚上9点和晚上10点左右。第一次吸食的冰毒是于某某用我的手机通过微信转账于2018年3月22日15时左右向一名微信名叫“爱情毒药”的女子花400元购买的，于某某后来将这400元还给我了。第二次吸食的冰毒是我购买的。2018年3月24日22时左右，于某某让我用微信联系那个微信名叫“爱情毒药”的女子购买冰毒，随后我和于某某打车去了老家肉饼门口，于某某下车后用我的手机微信向该女子转账400元，该女子给了一个装有冰毒的小纸盒。 7、被告人张娜辨认笔录三份、被辨认人照片及被辨认人身份情况说明可证实：被告人张娜供述其认识董某、吕某某、冯某某，经对照片比照进行辨认，其指认出三人。 8、被告人贾洁新辨认笔录四份、被辨认人照片及被辨认人身份情况说明可证实：经对照片比照进行辨认，被告人贾洁新指出替“勇勇”来拿毒品的男子为张某的过程；指出冯某某、董某曾向张娜购买毒品的过程；指出曾向张娜购买毒品的男子“吕小”为吕某某的过程。 9、吸毒人员张某、吕某某、董某、冯某某、张某1的辨认笔录、被辨认人照片及被辨认人身份情况说明可证实：经对照片比照进行辨认，吸毒人员张某指出2018年2月4日向其贩卖毒品的男子为贾洁新的过程；吸毒人员吕某某指出向其贩卖毒品的女子为张娜的过程；吸毒人员董某指出向其贩卖毒品的女子及给其送毒品的陌生男子分别为张娜、贾洁新的过程；吸毒人员冯某某指出向其贩卖毒品的女子“娜娜”及在其家中吸食毒品的男子“涛涛”分别为张娜、贾洁新的过程；吸毒人员张某1指出微信名“爱情毒药”的女子为张娜的过程。 10、搜查笔录、称量笔录可证实：阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队民警在见证人的见证下，对被告人张娜的住处（本市城区欣园小区）进行搜查，当场查获冰壶10个、疑似冰毒5包、电子秤1个、锡纸5盒、胶皮管1根、冰锅33个。经对查获的疑似毒品进行称量，编号1-5号重量分别为1.5克、1克、0.3克、0.4克、6.3克，共计9.5克。 11、阳泉市公安局经济技术开发区分局出具的扣押决定书、阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的扣押清单、随案移送清单及随案移送赃证款物品清单可证实：扣押搜查笔录中所列物品及红色oppo手机、银灰色苹果手机各1部。电子秤1个、冰壶10个、冰锅33个、锡纸5盒、胶管1根、手机2部随案移送阳泉市城区人民检察院，电子秤1个、自制工具48个、胶管1根、通讯器材2个随案移送阳泉市城区人民法院。 12、照片一张可证实：编号1-5号5包毒品外部特征。 13、手机调查取证报告可证实：吸毒人员吕某某、董某、张某1与被告人张娜的微信信息以及双方之间的微信转账交易记录。 14、阳泉市公安局城区分局行政处罚决定书、山西省阳泉市城区人民法院刑事判决书、阳泉市公安局经济技术开发区分局行政处罚决定书、阳泉市公安局经济技术开发区分局强制隔离戒毒决定书、嫌疑人员前科劣迹调查表、释放证明书可证实：被告人张娜因犯贩卖毒品罪于2014年7月4日被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，2014年9月12日被释放；2016年2月22日因吸毒被阳泉市公安局城区分局行政拘留15日。被告人贾洁新因犯抢劫罪于2003年3月3日被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金5000元；2007年12月19日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，2008年1月18日因证据不足被释放。冯某某因吸毒于2018年3月21日被阳泉市公安局经济技术开发区分局行政拘留15日。吕某某因吸毒于2018年3月28日被阳泉市公安局经济技术开发区分局行政拘留15日。董某因吸毒于2018年3月28日被阳泉市公安局经济技术开发区分局强制隔离戒毒二年。 15、阳泉市公安司法鉴定中心出具的检验报告可证实：检材1-5中均检出甲基苯丙胺成分。 16、阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的到案经过可证实：2018年3月27日，阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队民警根据工作线索在本市将被告人张娜、贾洁新抓获，并将二被告人依法传唤至阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队接受调查。 17、阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的情况说明可证实：本案中“馒头”、“李某”、“玲玲”、“老叶”、“勇勇”等人的真实身份暂未确定，阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队将进一步调查。 18、阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的常住人口基本信息可证实：二被告人自然身份信息。 19、阳泉市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的情况说明可证实：未查询到被告人贾洁新20**年的释放证明书。贾洁新称其于2008年因寻衅滋事被阳泉市中级人民法院判处有期徒刑四年，民警在全国违法犯罪嫌疑人系统中未找到该犯罪记录，后赴阳泉市中级人民法院、阳泉市城区人民法院调取前科，均未果。 20、被告人张娜供述称：2017年10月初至2017年12月18日，我在冯某某位于本市城区的家中居住，2017年12月18日至被抓租住在本市欣园小区的家。我与贾洁新是情人关系，我的微信名是“爱情毒药”，手机号尾号是8765（两个手机号尾号相同）。2011年我开始吸食冰毒，我在冯某某家中吸食毒品的具体次数记不清了，大概隔四、五天就吸食一次冰毒，我和贾洁新在我租住的欣园小区的家中每天吸食冰毒两至三次。最近一次吸食是2018年3月27日1时，我和贾洁新在我租住的欣园小区家中吸食，我给了贾洁新34**元，其中1300元现金，微信转账2100元，让贾洁新购买毒品，毒品最后被公安机关查获。我向“馒头”购买过2次冰毒，向“李某”购买过1次冰毒，向“玲玲”购买过1次冰毒，向马某某购买过1次冰毒。我没有向冯某某、董某、吕某某贩卖过毒品，我认识董某，吕某某是我的同事，冯某某欠着我的钱，我让贾洁新和“元元”去找冯某某要过钱。 21、被告人贾洁新供述称：我从2016年11月份开始吸食毒品，我和张娜是情人关系，我俩居住的位于本市欣园小区的家是张娜租的，她交了一万多房租，但她说没身份证，用的是我的身份证。2018年3月27日凌晨，我和张娜吸食的毒品是张娜给了我3400元我向“老叶”购买的，一部分吸食了，一部分卖了。张娜向“勇勇”、冯某某、“吕小”等人贩卖过毒品，有时候是张娜自己联系卖，有时候是张娜联系好之后让我去送，每次张娜卖毒品时，都是她称量冰毒的克数。张娜让我给“勇勇”的朋友送过两次冰毒，第一次是2018年2月初的一天，张娜说“勇勇”向她购买冰毒，“勇勇”让他朋友来取，张娜给了我0.3克左右冰毒，让我去开发区老家肉饼饭店门口给“勇勇”朋友送过去并让我把钱拿回来，之后我在老家肉饼饭店门口将冰毒给了“勇勇”的朋友，对方给了我200元现金，我回去后把钱给了张娜；过了一个星期左右，张娜又给了我0.3克左右冰毒让我去开发区老家肉饼饭店门口给上次那个“勇勇”的朋友送过去，我去了之后把冰毒给了“勇勇”的朋友，对方给了我200元现金，回去后我把钱给了张娜。张娜向冯某某贩卖毒品的具体次数我记不清了，我能想起来四次。第一次是2017年底的一天，冯某某联系张娜想要购买冰毒，张娜就让我给冯某某送过去，我打车到了矿区馨康二期小区门口并把一小包冰毒约0.5克给了冯某某；第二次是2017年底的一天，冯某某联系张娜想要购买冰毒，张娜让我去送，我没有去，于是张娜将一小包冰毒放到裤子里让出租车司机把裤子送到矿区馨康二期小区门口给了冯某某；过了几天，冯某某又联系张娜购买冰毒，我开车拉着张娜去了矿区馨康二期小区门口，张娜下车把一小包冰毒给了冯某某，具体怎么给的钱我没看到；过了几天，冯某某又联系张娜购买冰毒，我和张娜打车去了矿区馨康二期小区门口，张娜下车把一小包冰毒约0.5克给了冯某某，冯某某是否给钱我没看到。张娜让我给董某送过两次毒品，第一次是2017年12月份的一天，张娜告诉我董某向她购买冰毒，让我把冰毒带到楼下，我接过一小包冰毒，下楼后给了董某；第二次是2018年1月份的一天，张娜说董某向她购买冰毒，让我把冰毒交给他，我接过一小包冰毒，下楼后给了董某，两次都是0.5克左右冰毒，价格我不知道。“吕小”向张娜购买过两次冰毒，第一次是2017年底的一天，“吕小”在本市欣园小区张娜的家中向张娜购买了一小包冰毒，张娜收了400元现金；第二次是2018年3月初的时候，“吕小”在本市欣园小区张娜的家中向张娜购买了一小包冰毒，我没有看到对方给张娜钱，估计是微信转账。公安机关抓获我和张娜时，从我和张娜位于欣园小区的家中查获的9.5克冰毒有一部分是我于2018年3月27日凌晨购买的，剩下的是张娜以前购买的。 据此，原判认为，被告人张娜、贾洁新多次向吸毒人员贩卖含甲基苯丙胺成分毒品，其中张娜30次单独或伙同贾洁新贩卖毒品，被抓获时从其住所查获含甲基苯丙胺成分毒品9.5克，贾洁新9次参与贩卖毒品，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人张娜、贾洁新之行为系共同犯罪，张娜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，贾洁新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张娜2014年7月因犯贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。故判决：一、被告人张娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；二、被告人贾洁新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；三、随案移送的电子秤1个、自制工具48个、胶管1根、通讯器材2个依法予以没收。 上诉人贾洁新的上诉理由：1、其向董某只送过一次毒品，原判认定两次错误；2、量刑重。 辩护人的辩护意见是：1、上诉人贾洁新涉在本案中受张娜安排与指挥，系从犯；2、上诉人贾洁新自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。 经二审审理查明：2017年10月至2018年3月期间，原审被告人张娜及上诉人贾洁新在本市矿区、开发区等地多次向吸毒人员贩卖含甲基苯丙胺成分毒品，其中张娜30次单独或伙同贾洁新贩卖毒品，被抓获时从其住所查获含甲基苯丙胺成分毒品9.5克，贾洁新9次参与贩卖毒品。原判认定的上述事实清楚。在卷有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实，且经原审当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）贾洁新与原审被告人张娜多次向吸毒人员贩卖含甲基苯丙胺成分毒品，并从二人住所查获含甲基苯丙胺成分毒品9.5克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人张娜起主要作用，系主犯；上诉人贾洁新起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人张娜因犯贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又属毒品再犯，应当从重处罚。关于上诉人贾洁新所提“其向董某只送过一次毒品，原判认定两次错误”的上诉理由，经查，在卷有吸毒人员董某的陈述、辨认笔录，结合张娜认识董某的供述、上诉人向董某送过毒品的事实，足以认定上诉人贾洁新实施两次向董某送交毒品的事实，故此上诉理由，不能成立；所提量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，原判在客观认定本案犯罪事实的基础上，综合考虑认罪、从犯等情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故此上诉理由及辩护意见，均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，所提上诉理由及辩护意见，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  裴元钊 审判员  郭素刚 审判员  付建红 二〇一八年十一月二十日 法官助理张煦轩 书记员  苏晓桢