湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0302民初2856号 原告：李自强，男，汉族，1968年5月5日出生，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。 被告：湖南怡美环境管理发展有限公司，住所地：长沙市雨花区。 法定代表人：彭景。 委托诉讼代理人：柳卫攀，湖南通程律师事务所律师。 原告李自强与被告湖南怡美环境管理发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年10月16日公开开庭进行了审理，原告李自强、及其委托诉讼代理人尹智高，被告湖南怡美环境管理发展有限公司法定代表人彭景、委托诉讼代理人柳卫攀均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李自强向本院提出以下诉讼请求：1、因被告未给原告购买社保，原告按照劳动合同法第三十八条之规定解除与被告之间的劳动合同，故请求判决被告向原告支付经济补偿金10,500元；2、因被告未给原告购买失业保险，请求判决被告向原告支付失业保险待遇损失7,584元；3、请求判决被告向原告支付延长工时加班费2,263元；4、请求判决被告向原告支付双休日加班工资1,287元；5、请求判决被告向原告支付未休年休假工资4,828元；6、请求判决被告为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险。 事实与理由：原告于2015年11月16日被被告安排至湘潭九华经开区泰富国际工程有限公司从事保洁主管工作，直至2018年8月。在劳动关系存续期间，被告一直未给原告购买社会保险。同时被告长期安排原告加班，并未按照法律规定及时将延长工时及双休日加班工资支付原告，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。现原告为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼。 被告湖南怡美环境管理发展有限公司辩称：1、李自强自2018年6月10日主动离职，并不是依照劳动法第38条解除劳动合同，被告无需向原告支付经济补偿金。2、原告系主动中断就业，并且没有在社会保险部门进行失业登记，不符合领取事业保险待遇的条件。并且依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原告要求赔偿失业保险待遇损失不符合法定条件，被告无需向原告进行赔偿。3、被告从未安排原告延长工时加班，且原告每周双休，被告无需向原告支付加班工资。4、原告已经依照法律的规定享受了年休假的待遇，被告无需向原告支付年休假工资。5、要求补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院的受理范围，应当裁定驳回对该项的起诉。6、从起诉状来看，本案没有经过仲裁程序直接向人民法院起诉，应当驳回起诉。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2015年11月6日，原告李自强与被告签订一份《员工劳动合同》，约定实施每周40小时的综合工时制进行考勤。随后，原告被被告安排至湘潭九华经开区泰富国际工程有限公司从事保洁主管工作。原告工作至2018年6月。 2018年6月8日至2018年8月13日，原告李自强与被告的办公室主任朱利娟就双方之间存在的劳动争议问题进行了微信交流。原告于2018年8月21日以被告未为其购买社会保险为由，向被告寄送了《解除劳动合同通知书》，要求被告支付经济补偿金、加班工资、未休年休假工资及补缴社保金。为此，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会经审查后于2018年8月23日作出潭劳人仲不字（2018）第156号《不予受理案件通知书》。原告不服，遂诉至本院。 另查明：1、2017年6月至2018年6月，原告双休日加班天数分别为：2017年8月12日、26日，2017年10月8日，2017年11月11日，2018年2月10日、11日、24日、25日，2018年3月10日，合计9天。 2、2017年6月至2018年6月，原告存在日小时数超过8小时的有：2017年8月共计延长工时19小时12分，2017年10月共计延长工时9小时55分，2017年11月共计延长工时4小时，2018年2月共计延长工时32小时42分，2018年3月共计延长工时9小时23分，以上合计75小时12分。 3、原告入职后，被告一直未给原告缴纳社会保险。 以上事实有原、被告身份资料、银行流水、考勤记录、工作证、《员工劳动合同》、《解除劳动合同通知书》以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于原告提出的诉讼请求，本院作如下分析： 一、关于双方劳动关系解除的时间的问题。 被告辩称原告自2018年6月8日便未来公司上班，双方之间的劳动合同关系已事实解除，对于该辩称意见，本院不予支持，理由：首先，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定的劳动合同的解除仅有三种情形，即双方协商一致解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除。显然，“劳动关系事实解除”之说无相关法律依据；其次，从被告提供的微信聊天记录显示，原告与被告的办公室主任朱利娟就双方劳动合同的履行进行过多次协商，双方在此期间的劳动关系并未依法解除。协商不成的情况下，原告遂于2018年8月21日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告“未给我缴纳社保以及未及时足额支付劳动报酬”等为由提出解除劳动合同，且被告于2018年8月22日签收。原告以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向被告作出解除劳动合同的意思表示送达被告后即产生法律效力，因此，本院认定原告与被告之间的劳动关系的解除时间为2018年8月22日。 二、关于原告要求被告支付经济补偿金10500元的问题。 被告存在未及时足额支付原告劳动报酬的情况（2018年5月的工资未支付），且被告一直未依法为原告参加和缴纳社会保险费。原告于2018年8月21日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以被告“未给我缴纳社保以及未及时足额支付劳动报酬”等为由提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款、第四十六条第（一）项之规定，应由被告向原告支付经济补偿金，结合原告自2015年11月6日至2018年8月22日期间的工资流水，原告在此期间的月平工资实际高于原告主张的3500元/月，因此，本院支持按3500元/月进行计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为3个月工资，合计10500元（3500×3=10500）。 三、关于原告要求被告支付延长工作时间的工资报酬2263元以及双休日加班工资1287元的问题。 本院认为，在本案审理过程中，原告提交的考勤记录与被告提交的考勤记录在2018年3月至2018年6月时间段基本吻合。原告作为劳动者已经穷尽了自己的举证能力，而被告掌握该部分证据却不向法庭提交完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本院推定原告在2017年6月至2018年6月延长工作时间及双休日加班的事实成立。原告在2017年6月至2018年6月期间延长工作时间（日工作时间超过8小时部分）共计75小时12分，扣除被告已按正常工作时间支付的工资外，被告还应支付原告延长工作时间的工资报酬差额合计756元（3500元/月÷21.75天÷8×75小时12分×50％）。 原告在2017年6月至2018年6月期间双休日工作的天数为9天，但原告诉请仅主张4天，故本院按4天计算，扣除被告已按正常工作时间支付的工资外，被告还应支付原告双休日工作时间的工资报酬差额合计643.68元（3500元/月÷21.75天×4天）。 四、关于原告要求被告支付失业保险待遇损失7584的问题。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，因被告未给原告缴纳失业保险，导致原告不能享受失业保险待遇，原告因此主张失业保险待遇损失，属于人民法院受案范围。 用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，用人单位应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定失业人员从失业保险基金中领取失业保险金必须同时具备以下三个条件：一是失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；二是非本人意愿中断就业的；三是已经进行失业登记，并有求职要求的。 《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：。（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；。”，因此，本案原告依照劳动合同法第三十八条规定解除与被告之间的劳动合同，应当认定为非因本人意愿中断就业。 《中华人民共和国社会保险法》的立法宗旨是规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，被告未依法为原告缴纳失业保险，被告的行为已与《中华人民共和国社会保险法》的立法宗旨相违背。且《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的前提条件是用人单位为劳动者建立失业保险帐户并缴费满一年。而本案被告并未依法为原告建立失业保险帐户，从而导致原告不符合领取失业保险金的条件，被告对损失的发生存在严重过错，依法应当承担赔偿原告该部分损失的责任。因此，原告要求被告支付失业保险待遇损失的主张，本院予以支持。 依据《湖南省实施《失业保险条例》办法》第九条、第十条之规定，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失7584元（1580元/月×6个月×0.8=7584元）。 五、关于原告要求被告支付未休年休假工资4828元的问题。 职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案原告自2015年11月6日进入被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，从2016年11月6日起，原告可以享受带薪年休假。因仲裁时效为一年，原告在2016年的带薪年休假已超过仲裁时效，本院不予支持。因被告未提供在2017年安排原告享受年休假的考勤证据，原告主张该期间的带薪年休假待遇，本院予以支持。原告在2017年度可享受带薪年休假5天，本案被告除支付原告正常工作期间的工资之外，被告还应按照《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十二条之规定，支付原告在2017年带薪年休假工资1609元（3500元/月÷21.75天×5天×200％）。从原告提供的考勤记录显示，原告在2018年2月份已享受5天年休假，故对于2018年年休假待遇，本院不予支持。 六、关于原告要求被告补缴劳动关系存续期间的社会保险问题。 本院认为，征收社会保险费系社会保险征收机构的职能，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，本院认为原告的该项诉讼请求不属于人民法院处理范围，故本院对于原告的该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告湖南怡美环境管理发展有限公司在本判决生效后十日内向原告李自强支付经济补偿金10500元、延长工作时间工资报酬差额756元、双休日工作时间的工资报酬差额643.68元、失业保险待遇损失7584元、未休年休假工资1609元，以上合计21092.68元； 二、驳回原告李自强的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告湖南怡美环境管理发展有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员  王喜申 二〇一八年十一月二十五日 代理书记员  粟 宇 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第四十五条国家实行带薪年休假制度。 劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 《失业保险条例》 第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金： （一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已办理失业登记，并有求职要求的。 失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。 第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇： （一）重新就业的； （二）应征服兵役的； （三）移居境外的； （四）享受基本养老保险待遇的； （五）被判刑收监执行或者被劳动教养的； （六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的； （七）有法律、行政法规规定的其他情形的。 《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》 第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形： （一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的； （二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的； （三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的； （五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的； （六）法律、法规、规章规定的其他情形。 《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》 第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金;满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。 本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。 第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。