山西省忻州市中级人民法院   民事判决书     （2018）晋09民终1768号     上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司。住所地：安徽省芜湖市弋江北路旅游商品经济园区。   负责人：肖新彬，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宿青云，山西卓阳律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：贾东生，男，1985年12月28日生，汉族，山西省偏关县窑头乡窑头村人，现住偏关县城内东沟街。   被上诉人（原审被告）：刘文君，男，1986年8月29日出生，汉族，山西省大同市南郊区口泉乡窑子坡村人，现住本村。   委托诉讼代理人：杜云江，山西阳和律师事务所律师。   原审被告：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司。住所地：大同市城区操场街**洪泰大厦**。   法定代表人：陈建明，该公司总经理。   上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司因与被上诉人贾东生、刘文君、原审被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2018）晋0932民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司委托诉讼代理人宿青云、被上诉人贾东生、被上诉人刘文君委托诉讼代理人杜云江到庭参加诉讼。原审被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司上诉请求:撤销一审判决第三项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决遗漏必要诉讼主体，程序不合法。根据保险合同约定，上诉人仅在被保险人承担侵权损害赔偿责任的前提下才承担保险替代赔偿责任，故本案应当追加被保险人大同市翔源物流有限公司作为本案共同被告，在确定其承担赔偿责任的情况下，上诉人按约承担保险赔付责任。二、本案中，交警大队出具的交通事故认定书认定，被保险车辆驾驶人贺生宝在事故发生后，驾车驶离事故现场，该行为违反了《道路交通安全法》第七十条的强制性规定，且上诉人已对保险免责条款尽到了提示。根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第（二）项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿”及《保险法》解释二第十条之规定，上诉人按约不承担保险赔偿责任，一审判决上诉人承担赔偿责任实属适用法律错误。三、本次事故致一人死亡，肇事车辆驾驶人贺生宝负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。根据刑诉解释第138条第二款之规定，受害人单独提起民事诉讼的，人民法院不应支持精神损害抚慰金，故一审判决赔偿精神损害抚慰金系适用法律错误，依法应予纠正。被害人有子女三人，而两个女儿已放弃诉讼及财产权利，故一审判决按六人计算误工费没有事实及法律依据，依法应予酌减。根据保险合同约定，诉讼费等间接损失应由侵权人承担，一审判决上诉人承担诉讼费有违合同约定。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法对本案作出公正的裁决。   被上诉人贾东生门辩称，我的两个姐姐是在我父亲死亡四五个月之后才放弃继承遗产，上诉人应当承担误工费。   被上诉人刘文君辩称，一审不列物流公司符合法律规定；上诉人对免赔事由未作提示、明确告知义务，免责条款不生效。原审原告单独提起的民事诉讼，精神抚慰金应当赔偿。贾东生姐姐放弃的是继承权，未放弃丧葬义务，办理丧葬误工费符合法律规定。诉讼费由上诉人承担符合法律规定。   贾东生向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、处理事故交通费、处理事故的误工费、精神损害抚慰金等各项损失总计649127.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2018年1月4日19时26分，刘文君的司机贺生宝(驾驶证号×××)驾驶晋BA79**/晋BLD**解放牌重型半挂车，沿国道209线由东向西行驶至国道209线218公里800米处时，将路上行人贾二楞撞倒，造成贾二楞经偏关县人民医院抢救无效死亡的交通事故。2018年4月4日偏关县公安局交通警察管理大队出具晋公交重认字【2018】第00001号《道路交通事故认定书》，认定贺生宝负全部责任、贾二楞无责任。晋晋BA79**晋晋BLD**放牌重型半挂车登记所有人为大同市翔源物流有限公司，实际所有人为被告刘文君。该车以大同市翔源物流有限公司为被保险人在中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司为主车投保交强险一份（责任限额为122000元），保险期间从2017年11月15日0时起至2018年11月14日24时止；在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司为主车投保商业第三者责任保险一份（责任限额为1000000元）、为挂车投保商业第三者责任保险一份（责任限额为50000元），保险期间从2017年11月14日0时起至2018年11月13日24时止，不计免赔率特约险覆盖商业第三者责任保险。事故发生在保险期间。受害人贾二楞（男，1956年6月12生，汉族）生前户籍所在地在忻州市七一路派出所，从2014年开始至今随儿子贾东生在××县租赁吴庆明的房子居住。贾二楞之妻现已去世，现有被继承人儿子贾东生、大女儿贾利、二女儿贾静。在审理过程中，贾利和贾静向一审法院提交书面情况说明，明确说明：贾利、贾静自愿放弃对贾二楞的遗产及其他财产权利的继承权。   一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”公民的生命健康权和合法的财产权受法律保护。由于刘文君的司机贺生宝驾驶的晋B晋BA79**B晋BLD**牌重型半挂车未按照操作规范安全驾驶，导致了交通事故的发生，造成了贾二楞死亡的交通事故。偏关县公安局交通警察管理大队根据相关法律规定认定：刘文君在该次事故中负全部责任，贾二楞不承担责任，应予以确认。对于中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司提出“事故发生后，肇事车辆驾驶人贺生宝在未采取任何措施的情况下，驾车离开事故现场，致使受害人死亡，违反了法律的强制性规定，且属于商业三者险通用条款第24条第二项约定保险免责情形。应当免除我公司的赔偿责任。事故车辆的驾驶人贺生宝肇事逃逸，交警部门据此认定其承担事故全部责任，加重了保险公司的赔偿责任，由此产生的损失应该由侵权人自行承担。”的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，一审法院认为，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司未向一审法院提交佐证其抗辩意见的证据，对该意见不予认可。再则，即使存在免责约定条款，被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司也应提交其向投保人对保险条款（其本身系格式合同）尽到过明确说明、告知义务的证据。而该保险公司未提交相关证据，故对该抗辩意见不予支持。赔偿义务人应对因此造成的赔偿权利人的损失依法予以赔偿。一审法院依法确认原告主张的各项损失赔偿项目和数额具体为：1、死亡赔偿金524376元。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。参照山西省2017年度城镇居民人均可支配收入29132元，原告主张的死亡赔偿金为582640元（29132元/年×20年），而本案中受害人贾二楞在死亡时已经62周岁，故死亡赔偿金应为524376元（29132元/年×18年）。2.丧葬费27487.5元。按照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资，以六个月总额计算。原告主张的丧葬费27487.5元适当，予以支持。3.误工费12673元。原告主张20000元，提交了偏关县双峰工程机械租赁有限公司的出具的证明，证明贾东生的工作情况和收入情况。一审法院认为，原告提交的证据无法证明其近三年的平均工资，无法认定其每月的工资收入情况。对于该项主张，参照山西省2017年度居民服务业年均工资38547元，本院酌定原告及其亲属误工人数为6人，每人20天，符合法律规定，故原告主张近亲属的误工费为12673元（38547元/年÷365天/年×20天×6人）。4.交通费2000元。原告主张4600元，一审法院认为原告及亲属为处理贾二楞丧葬事宜，确需支出一定的交通费用，依照原告提供的证据，结合当地实际情况，一审法院酌定支持交通费用2000元。5.精神损害抚慰金50000元。对于原告提出的该项主张，被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司提出“本次事故肇事车辆驾驶人负事故全部责任致一人死亡其行为已涉嫌交通肇事罪，根据刑诉解释第138条第二款的规定，单独提起民事诉讼人民法院不应当支持精神损害抚慰金。”的抗辩意见。一审法院认为，附带民事诉讼本质上属于侵权之诉，精神抚慰金与死亡赔偿金同属交强险分项死亡伤残赔偿限额下的理赔项目。从对交强险的功能定位及其与侵权责任的关系看，设立交强险制度的首要目的是让受害人得到及时赔偿，即在交强险责任限额内，保险公司的赔偿责任与被保险人的侵权责任相互脱钩，保险公司的赔偿义务并不以被保险人的侵权责任为前提，而是更为重视对受害人的损失进行填补，所以无论被保险人是否构成交通肇事罪，均不影响保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内对受害人进行精神损害赔偿。本案中贾二楞因交通事故死亡，给原告及其近亲属精神上造成很大的伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，符合法律规定，根据原告的伤情、受伤害程度及侵权人的过错、侵权行为所造成的后果等因素，酌情确定精神损害抚慰金为50000元。贾东生主张的以上各项损失合计人民币616536.5元。因刘文君所有的车辆在中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司为主车投保交强险一份，在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司为主车投保商业第三者责任保险一份、为挂车投保商业第三者责任保险一份，故对贾东生因其父贾二楞遭遇交通事故所造成的各项损失，依法首先应由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险责任限额内分项赔偿；超出交强险责任限额部分的损失，依法应由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在商业第三者保险责任限额内予以赔偿。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿贾东生因其父贾二楞死亡的死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失110000元；二、由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿贾东生因其父贾二楞死亡的死亡赔偿金、误工费等损失506536.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10647元（贾东生已预交），由贾东生负担1061元、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1710元、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担7876元。   二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是：一审是否遗漏了诉讼主体；贾东生主张的精神抚慰金是否应当支持；一审对丧葬误工费的认定是否适当；上诉人是否应承担赔付责任；诉讼费用应由谁承担。  关于一审是否遗漏了诉讼主体的问题。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司上诉称，本案应当追加被保险人大同市翔源物流有限公司作为本案共同被告，一审遗漏了诉讼主体，程序违法。本院认为，肇事车辆晋BA晋BA79**L晋BLD**重型半挂车所有人虽登记为大同市翔源物流有限公司，但实际所有人为刘文君，故一审未列大同市翔源物流有限公司并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于贾东生主张的精神抚慰金能否得到支持的问题。本案不是刑事附带民事诉讼而是民事诉讼，应适用民事诉讼法和民事实体法。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。本案中晋B**晋BA79**D晋BLD**型半挂车的驾驶员贺宝生虽已涉嫌刑事犯罪，但仍应承担民事侵权赔偿责任。贾二愣在本次交通事故中死亡，贾东生作为贾二愣近亲属有权请求赔偿精神损害抚慰金，故一审法院支持贾东生请求赔偿精神损害抚慰金的主张并无不当，上诉人认为一审判决赔偿精神损害抚慰金系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于一审对丧葬误工费的认定是否适当的问题。上诉人的两个姐姐虽已放弃了继承权，但并不影响其承担丧葬义务，一审酌情按照误工人数6人计算办理丧葬误工费并无不当。   关于上诉人是否应承担赔付责任的问题。上诉人诉称，交警大队出具的交通事故认定书认定，被保险车辆驾驶人贺生宝在事故发生后，驾车驶离事故现场，该行为违反了《道路交通安全法》第七十条的强制性规定，且上诉人已对保险免责条款作了明确提示、明确告知的义务。根据中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第（二）项“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿”及关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条之规定，上诉人按约不承担保险赔偿责任，一审判决上诉人承担赔偿责任实属适用法律错误。本院认为，事发时，驾驶员贺生宝不知晓发生交通事故，不存在故意逃避责任的行为，也无法依法采取措施，保护现场。且免责条款系格式条款，上诉人未提供证据证明其对免责条款尽到了提示、告知、明确说明的义务，故上诉人作为肇事车辆的保险人应承担赔偿责任。   关于诉讼费应由谁承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用应由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，败诉方中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司应负担本案的诉讼费。   综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8865元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。   本判决为终审判决。    审 判 长左长军     审 判 员刘  勇     审 判 员王晓华         二○一八年十一月十八日         书 记 员   周文婷