海南省海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2018）琼0107民初5961号   原告：赵晓玲，女，1972年11月19日出生，汉族，住在海口市。   委托诉讼代理人：代文芮，海南坤和律师事务所律师。   被告：袁汉军，男，1962年7月27日出生，汉族，户籍登记住址四川省苍溪县，现住海南省澄迈县。   原告赵晓玲与被告袁汉军民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵晓玲的委托诉讼代理人代文芮，被告袁汉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵晓玲向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金400000元；2.判令被告按月利率1.72%向原告支付借款利息暂计227040元（此为借款之日起2015年11月18日其暂计至2018年8月17日止的利息，实际数额应计至全部借款清偿之日止）；3.判令被告按每日万分之三向原告支付逾期还款违约金暂计76560元（此为借款期限届满之日起次日2016年11月18日其暂计至2018年8月17日的违约金，实际数额应计至全部清偿之日止）；4.判令原告就本案债权对被告所有的位于海南省××县第27栋1204房享有优先受偿权；5.本案的律师费41000元、公证费、诉讼费等全部费用均由被告承担。事实与理由：原告与被告系朋友关系，2015年10月16日被告因流动资金的需要向原告借款400000元，双方遂于当日在协商一致的情况下签订XA2015004号《房地产抵押借款合同》约定：“1.借款本金为400000元；2.借款期限为2015年10月17日至2016年11月17日止；3.被告应在借款到期后按时还本付息，如逾期还款，应向原告支付违约金，违约金按贷款金额以每日万分之三计算；4.被告自愿以其所有的位于海南省××县第27栋1204房作为抵押，抵押担保范围包括借款本金和利息以及原告为实现债权而产生的一切费用（包括律师费、诉讼费、拍卖费等）；5.被告到期不能按时偿还本息的，原告为实现债权而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费国土局核收的房屋转让税等）。”，合同签订后，被告在2015年11月17日向原告出具400000元的借据一张，原告在当日向被告转款400000元；同时双方于2015年12月7日在澄迈县住房保障与房产管理局为抵押房屋办理了《房屋他项权证》（证号：澄房他争老城字第**09号）。现借款期限早已届满，被告仍未偿还借款本息，已给原告造成严重困扰。为维护自身的合法利益，原告特根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法提起诉讼，恳请法院依法审理，判如所请。   被告袁汉军辩称，本案借款是2014年借了350000元，借款后，在2015年按照原来约定的五分偿还了230000元的利息，还差50000元的利息，所以就打了400000元的借条。利息是从2015年开始算的1.72分的利息，被告没有异议，但后面的逾期违约金不合理，因为这个钱被告用在项目上了，因为2015年出事，所以钱没有还给原告。2018年2月3日被判刑出狱后，被告找到原告谈到钱的事，在2018年底一定会还，但是利息可不可以少一点，原告也同意这个方案。在起诉书送给被告，被告才知道原告起诉被告。   本院经审理认定事实如下:2015年10月16日，原告赵晓玲作为贷款人（抵押权人）与被告袁汉军作为借款人（抵押人）签订《房地产抵押借款合同》（合同编号XA2015004号），此合同约定的主要内容“一、借款金额及利率：本合同项下借款最高金额为400000元，在合同约定的借款期限和最高余额内，借款人可循环使用贷款额度，不再逐笔办理抵押登记手续和签订借款合同，每笔借款的金额、期限等内容以借据为准。本合同项下借款利率为每月1.72%。二、借款期限：借款期限到2016年11月16日止，借款起始时间以实际放款时签订的借款时间为准。借款人欲延长借款期限，应于借款期届满五日内提出，经贷款人书面同意或者签订延期合同，抵押期限到2016年11月16日。三、还款：本合同项下还款方式为：按月偿还利息，借款到期，清息还本。延迟还款视为借款人违约，除支付正常利息外，应向贷款人支付违约金，违约金按贷款金额以每日万分之三计算。借款人部分或全部提前偿付借款，需提前通知贷款人。四、抵押担保：1.抵押人自愿将其拥有所有权的老城开发区工业大道1公里处北侧四季康城CD区第27栋1204房产（房屋所有权证号：澄房权证老城私字第**）一套抵押给贷款人，作为借款人按期偿还借款的保证；2.抵押人在本合同生效之日将抵押物权属证明文件原件由贷款人代为保管；3.抵押担保范围：借款本金和利息，借款人应支付的赔偿金、违约金及实现债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费、拍卖费）；4.在抵押担保期限内，本合同当事人以外的其他人对抵押物的所有权、使用权和本合同项下抵押的优先权提出异议或产生纠纷，一切责任由借款人和抵押人负责。五、抵押登记：在本合同签订后，合同各方当事人须持本抵押借款合同和抵押物权利证书到抵押登记机关办理抵押登记手续。......八、违约及其处理。（一）借款人或抵押人出现下列任一情况均构成违约：1.借款人不按本合同规定按时如数归还借款；......（二）发生违约后，贷款人有权对借款人和抵押人采取以下措施：1.有权从抵押物拍卖所得价款中优先受偿，实现抵押权；2.以法律手段追偿贷款。诉讼活动和处理抵押物过程中所引起的一切费用，由借款人和抵押人承担。处理抵押物后仍不足还清贷款的，贷款人有权继续向借款人和抵押人追索。九、费用支付：本合同项有关的评估、保险、公证（鉴证）、登记、保管等费用由借款人承提。借款人到期不能偿还本合同项下的借款，借款人和抵押人应承担贷款人实现权利的费用，包括但不限于：仲裁费、律师费、拍卖费、国土局核收的房屋转让税、费。......”，该合同签订后，2015年11月17日，被告袁汉军向原告赵晓玲出具《借据》，该借据载明“本人袁汉军，......，现向赵晓玲借款400000元，借款期限为1年，自2015年11月17日至2016年11月17日”，同日，原告从其中国工商银行账户（卡号尾号2558，账号尾号0246）向被告袁汉军的中国工商银行账户（卡号尾号2012，账号尾号8682）转账400000元。原告及被告依约将位老城开发区工业大道1公里处北侧四季康城CD区第27栋1204房产向抵押登记机关办理了抵押登记手续，澄迈县住房保障与房产管理局于2015年12月7日作出澄房他证老城字第**09号《房屋他项权证》，该证载明房屋他项权利人为原告赵晓玲，房屋所有权人为被告袁汉军。原告向被告催款未果，于2018年8月23日向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告委托律师为其进行诉讼产生律师服务费4100元。庭后，经本院到澄迈县不动产登记中心查询，上述抵押的房屋于2018年2月23日已被法院查封。   认定以上事实的证据有：原告提供的房地产抵押借款合同、借据、中国工商银行转账凭证、房屋他项权证、琼坤律民字2018第274号《法律事务委托合同》、海南增值税普通发票，及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。   被告诉讼中主张原告于2015年11月17日向被告转账的400000元，被告当日就返转给原告，并未实际支付，本院责令其限期提交转账记录核对，被告庭后逾期提供了其尾号为2012号借记卡账户历史明细清单，主要显示有：2015年5月18日转账20000元给原告、2015年5月25日转账22000元给谢*伟、2015年9月24日转账30000元给谢*伟、原告于2015年11月17日转账400000元到账、2015年11月17日转账400000元给张*奇，原告于2015年11月17日转账230000元到账。原告对此单证明力不认可。从记录上看，无法证实被告2015年11月17日已向原告返还了400000元，本院对此单证明力不予认定，对被告此主张亦不予认定。   本院认为：一、关于原告主张返还借款本金的请求。合法的借贷关系受法律保护。被告以资金困难为由向原告借到借款40000元的事实，有原告提供的《房地产抵押借款合同》《借据》、中国工商银行转账凭证、房屋他项权证及当事人的陈述等证据，足以认定。被告提出实际借款为350000元和已经支付利息等主张，其未提供证据予以佐证，本院对被告此主张不予认定。原告与被告成立民间借贷关系，依法应受法律保护。《房地产抵押借款合同》、《借据》作为当事人的借款凭据，均对被告具有法律约束力。被告应依约向原告返还借款。现在还款期限已届满，诉讼中被告未提供证据证明其已清偿了全部借款，本院认定被告尚欠原告借款本金400000元，故原告要求被告返还借款本金400000元的请求，本院予以支持。   二、关于原告主张利息和违约金的请求。《房地产抵押借款合同》中约定借款利率即每月1.72%，被告应当依约支付利息，但被告未提供证据予以佐证其已依约支付利息，本院认定被告未支付利息。因此，原告要求被告支付借期内利息的请求，本院予以支持。被告逾期未返还借款本金，根据《房地产抵押借款合同》的约定，被告除支付正常利息外还应当向原告支付每日万分之三的违约金，即月利率为2.62%。但此利率已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定的上限，本院只支持年利率24%部分，超出部分本院不予支持。故原告要求被告支付以400000元为本金，按月利率1.72%，自2015年11月17日计算至2016年11月17日止；以400000元为本金，按年利率24%，自2016年11月18日计算至本金清偿之日止的利息和违约金的请求，本院予以支持；超出部分的请求，本院不予支持。   三、关于原告主张律师费41000元、公证费等全部费用的请求。被告未依约偿还借款，原告为此委托律师代理诉讼生产律师服务费41000元。根据《房地产抵押借款合同》第九条“......借款人到期不能偿还本合同项下的借款，借款人和抵押人应承担贷款人实现权利的费用，包括但不限于：仲裁费、律师费、拍卖费、国土局核收的房屋转让税、费。”等约定，原告以诉讼追偿借款生产的律师费应由被告承担。故原告要求被告承担律师服务费41000元的请求，本院予以支持。至于原告主张的公证费等费用，诉讼过程中，原告未举证证明该些费用的存在和产生，故本院对此部分的请求不予支持。   四、关于原告主张优先受偿权的请求。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”、第一百七十一条第一款规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”、第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”。本案中，原告与被告因本案借贷而签订《房地产抵押借款合同》后，将位于××区第27栋1204房房产向抵押登记机关办理抵押登记手续，抵押权已自登记时设立，原告属于担保物权人，《房地产抵押借款合同》中约定担保的范围为“借款本金和利息，借款人应支付的赔偿金、违约金及实现债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费、拍卖费）”，被告作为债务人不履行到期债务，原告作为债权人依上述法律规定，就该抵押财产在担保范围内享有优先受偿权。故原告要求确认其就本案债权对被告所有的位于海南省××县第27栋1204房房产享有优先受偿权的请求，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第一款、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：   一、限被告袁汉军于本判决生效之日起三日内向原告赵晓玲返还借款本金400000元及利息（利息和违约金的计算方式：以400000元为本金，按月利率1.72%，自2015年11月17日计算至2016年11月17日止；以400000元为本金，按年利率24%，自2016年11月18日计算至本金清偿之日止）；   二、限被告袁汉军于本判决生效之日起三日内向原告赵晓玲支付律师服务费41000元；   三、确认原告赵晓玲就上述第一、二项债权范围内对被告袁汉军所有的位于海南省××县第27栋1204房房产享有优先受偿权。   四、驳回原告赵晓玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5623元（原告已预交），由被告袁汉军负担元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判员 冯成壮     二〇一八年十一月二十二日   书记员 安志红   速录员 杜晓雯   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。   第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。   《中华人民共和国担保法》   第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。