河北省唐山市丰南区人民法院民事判决书（2018）冀0207民初2638号原告：唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站，住所地唐山市丰**大齐各庄镇李坨村。统一社会信用代码×××。负责人：冯兴刚，该站站长。委托诉讼代理人：王志伟，丰南区丰南镇阳光法律服务所法律工作者。被告：董晓华，男，1970年9月30日生，汉族，农民，住所地唐山市。被告：武凌满，男，1969年3月26日生，汉族，住所地唐山市。被告董晓华、武凌满的委托诉讼代理人：王丹，河北渤澳律师事务所律师。被告：么全明，男，1970年4月15日生，汉族，住所地唐山市。委托诉讼代理人：王芳，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：田祥宽，河北鸿翔律师事务所实习律师。原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站与被告董晓华、武凌满、么全明买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月20日作出（2017）冀0207民初156号民事判决。被告么全明不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2018年5月11日作出（2018）冀02民终3385号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年7月30日公开开庭进行了审理。原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站的委托诉讼代理人王志伟、被告董晓华、武凌满及其委托诉讼代理人王丹、被告么全明的委托诉讼代理人王芳、田祥宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告混凝土款人民币744685.5元及违约金。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年3月5日，原告与被告签订了一份混凝土购销合同，约定由原告为被告承建的柳前村路面硬化工程提供混凝土，合同第九条结算及付款方式中约定：工程结束后付清。同时，合同第十条甲、乙双方的责任及义务第二款中约定：逾期支付砼款，应按拖欠款数额以每天5%的标准向乙方支付违约金（具体内容详见合同书）。合同签订后，原告按合同约定履行了供货义务，后经双方对账，确认原告共计为被告供应总价款为1513082.5元的混凝土，但截止到目前，被告仅给付原告混凝土款人民币768397元，下欠货款人民币744685.5元，经原告多次催要，被告拒绝给付，故诉至法院。庭审中原告变更违约金的计算方式为自双方对账之日2011年12月17日第二天起以欠款744685.5元为基数按年息24%支付违约金。依据是双方签订合同的第十条约定，违约金为欠款数额每天5%的标准，该约定原告认为过高，自愿要求参照民间借贷法定利率标准计算违约金。被告董晓华辩称，我和么全明、武凌满三人合伙干的活，是以我的名义与原告签订的合同，欠款应该由我们三个人偿还，么全明说与我是买卖关系，如果是买卖关系我为什么这么多年打这么多官司。我和武凌满、么全明本身就是合伙，以前我们就合伙过，考试场工程和此工程是同一时间合伙干的。被告武凌满辩称，涉案混凝土属于三被告共同承建柳树O工程所欠商混，三人即合伙关系，所欠混凝土工程款应由三人共同偿还。被告么全明辩称，我与被告董晓华、武凌满不存在合伙关系。丰南区柳树0镇柳前村村内硬化工程系我委托李阁举以其名义承包的，相关工程的招投标也是我与李阁举一起取得，招标保证金、工程款也是我支出，工程施工中我使用了董晓华提供的混凝土，我与董晓华之间是买卖合同关系，与武凌满没有任何关系。柳前村拖欠的工程款已经于2014年由李阁举向柳前村提起诉讼，丰南区人民法院作出（2014）丰民初字第2962号民事调解书结案。董晓华、武凌满于2015年以该工程为该二人与我合伙经营为由起诉李阁举、柳前村村民委员会，后董晓华、武凌满撤诉。董晓华、武凌满又于2015年底再次以该工程为该二人与我合伙经营为由起诉我、李阁举、柳前村村民委员会，该二人以丰民初字第2962号民事调解书侵害其合伙人利益为由请求撤销丰民初字第2962号民事调解书，该案经丰南区人民法院作出（2016）冀0207民撤741号民事判决书，判决认定董晓华、武凌满提供的证据不能证实与我存在合伙关系，判决驳回二人的诉讼请求，后二人上诉，唐山中级人民法院作出（2016）冀02民终5498号民事判决，驳回上诉，维持原判。综合以上生效判决查明的事实，足以认定我与董晓华、武凌满之间不存在合伙关系。原告所提交的证据中的证人证言，已经唐山中级法院确认存在举报与被举报关系，其存在利害关系，不应当做证据使用。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下:2011年3月5日，原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站与被告董晓华签订混凝土购销合同，约定由原告向被告董晓华供应预拌混凝土用于柳前村路面硬化工程，结算方式为2011年付总货款50%，2012年付50%。逾期支付砼款，按拖欠款数额以每天5%的标准向原告支付违约金。合同签订后，原告按合同约定履行了供货义务。2011年8月18日，经原告和被告董晓华对账，在2010年11月21日至2011年6月19日期间，原告为被告供应混凝土合计金额1406642.5元，本次欠款金额1406642.5元。2011年12月17日，经原告和被告董晓华对账，在2011年9月6日至2011年11月23日期间，原告为被告供应混凝土合计金额75030元，本次欠款金额75030元。柳前村路面硬化工程经原告和被告董晓华对账，被告董晓华共计欠原告混凝土款1481672.5元。2011年8月18日被告支付原告混凝土款20000元，2012年7月3日被告董晓华支付原告混凝土款186987元，2014年1月20日被告董晓华支付原告混凝土款50000元，2016年2月5日被告支付原告混凝土款11410元。另查明，原告与被告董晓华及案外人唐凤春于2012年4月26日签订一份还款协议，由被告董晓华偿还原告欠案外人唐凤春的料款，其中2012年6月16日被告支付抵唐凤春砂石料款168590元，2012年6月28日被告支付抵唐凤春砂石料款300000元。截止到2016年2月5日，被告董晓华共给付原告柳前村路面硬化工程混凝土款736987元，尚欠原告混凝土款744685.5元至今未给付。另查，2010年11月17日，案外人李阁举与唐山市丰南区柳树O镇柳前村村民委员会签订路面硬化工程承包合同，李阁举明确承包标的、工程量，工程完工后，李阁举起诉唐山市丰南区柳树O镇柳前村村民委员会支付尚欠工程款1949368元及逾期欠款利息，经（2014）丰民初字第2962号民事调解书确认，唐山市丰南区大新庄镇柳前村村民委员会于2014年12月2日前一次性偿还李阁举修路工程款人民币1949368元及逾期付款利息224177元。此调解书送达后，武凌满、董晓华以李阁举、唐山市丰南区柳树O镇柳前村村民委员会为被告，么全明为第三人，提起撤销之诉，请求撤销（2014）丰民初字第2962号民事调解书，唐山市丰南区人民法院经审理后出具（2016）冀0207民撤741号民事判决书，驳回武凌满、董晓华的诉讼请求。判后，武凌满、董晓华不服此判决，向唐山市中级人民法院提起上诉，唐山市中级人民法院审理后出具（2016）冀02民终5498号民事判决书，认为第三人撤销之诉须该第三人有证据证明发生法律效力的调解书部分或全部内容错误。本案中，李阁举作为柳前村路面硬化合同的缔约者，享有对路面硬化工程的权利和义务，有权就工程款的给付与村委会达成调解协议，该调解书内容符合法律规定，不支持武凌满、董晓华撤销之诉，未对武凌满、董晓华与么全明合伙关系作出认定。在本院审理（2017）冀0207民初156号案件的庭审中证人李某1、李某2出庭证实武凌满、董晓华与么全明存在合伙关系。此案重审中本院调取唐山市丰南区纪律检查委员会对李某1、李某2的处分决定各壹份，丰纪审决字〔2015〕150号，认定李某12010年11月尖子沽乡尖子沽村村民么某某承包了柳树O镇柳前村路面硬化工程，在施工方催要工程款过程中，李某1多次接受施工方宴请，构成违反廉洁自律规定错误，2015年12月2日李某1被处于党内警告处分。丰纪审决字〔151〕号认定，李某2在2010年11月，尖子沽乡尖子沽村村民么某某承包柳树O镇柳前村路面硬化工程，在工程施工及向该村催要工程款过程中，李某2多次在尖子沽南鱼池等饭店接受么某某宴请，构成违反廉洁自律规定错误，并在负责协调修路过程中，接受施工方委托村书记为其购买的手机，构成共同受贿行为，2015年12月2日被处于党内严重警告处分。以上事实，有当事人陈述、原告提交的混凝土购销合同、对账单，被告董晓华提交的质量评估报告、还款协议、收据、收条、中国农业银行已销户活期账户明细清单等证据所证实。本院认为，原告与被告董晓华签订的混凝土买卖合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认该买卖合同合法有效。双方均应按合同约定履行相应的义务，原告按照合同约定履行了供货义务，被告董晓华亦应按照合同约定履行足额给付货款的义务。本案中，被告董晓华未按合同约定给付货款，应承担违约责任。原告认为合同约定按拖欠款数额以每天5%的标准支付违约金过高，其主张参照民间借贷年利率24%的标准支付违约金符合法律规定，本院予以支持。被告董晓华、武凌满主张与被告么全明系合伙关系，但未提交充分证据证明合伙关系成立。本案中，被告董晓华所欠原告混凝土款是否属三被告合伙的债务，其合伙关系是否成立由三被告另案解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告董晓华于本判决生效后十日内给付原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司混凝土搅拌站混凝土款744685.5元，并自2016年2月6日起以744685.5元为基数按年利率24%计算违约金至给付之日止。二、驳回原告对被告武凌满、么全明的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11246元，由被告董晓华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长 李建来人民陪审员 孙冬梅人民陪审员 赵术东 二〇一八年十一月二十六日书 记 员 孟雨洁