云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终990号上诉人（原审被告）：李前明，男，1964年12月23日生，汉族，住云南省大理州大理市。委托诉讼代理人：胡国泰，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李国花，女，1974年2月20日生，彝族，现住大理市。委托诉讼代理人：罗慧春，云南榆泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李前明与被上诉人李国花确认合同无效纠纷一案，不服云南省大理市人民法院作出的（2018）云2901民初1133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李前明上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，依法应予驳回。双方于2012年4月签订协议，2013年5月上诉人证照被吊销被上诉人就已经知道权利受到侵害，但被上诉人直到2018年5月才起诉，按照《民法通则》的规定，已超过两年的诉讼时效。二、双方签订的协议有效。双方承包仅是部分业务的承包，上诉人仍对诊所进行管理，被上诉人承包了妇科业务方面的业务，牙科由上诉人的助理医师负责，上诉人对诊所总负责。且在签订协议后双方正常营业一年多。就《医疗机构管理条例》第二十三条，亦没有规定承包合作诊所是无效的。三、诊所的营业执照被吊销完全是被上诉人谎称其持有执业医师资格并擅自去变更诊所经营者姓名所致，故合伙无效的责任也应由被上诉人来承担，上诉人不应返还被上诉人相关费用。四、双方订立的协议中已明确约定，如被上诉人违反医疗操作常规，上诉人有权解除合同，上诉人所收费用不予退还。李国花辩称，同意上诉人撤销一审判决第三项的上诉请求，驳回上诉人的其他上诉请求。1、本案系确认合同无效纠纷，当事人可随时主张权利，不适用2年或3年诉讼时效的规定，且被上诉人一直在向上诉人催要款项主张权利，诉讼时效没有发生中断。2、双方系承包关系，并非合作关系，被上诉人在接收诊所后独立经营，上诉人并未参与管理。双方的承包关系，实际上已将诊所的《医疗机构执业许可证》转让给被上诉人，该行为违反了《医疗机构管理条例》的强制性规定，故该合同无效，自始不发生法律效力。3、诊所营业执照吊销的责任并不在被上诉人，故不存在被上诉人存在过错或违约的行为。4、上诉人一审时经法庭释明后并未就其借与被上诉人部分医疗器材主张反诉，一审判令被上诉人返还已经超出一审诉请的范围。李国花向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《诊所承包合作协议》无效；并要求被告归还原告诊所承包费100,000元；2、判决由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月29日，原告为乙方、被告为甲方签订了《诊所承包合作协议》，被告将大理市杏林堂天鑫中西医诊所承包给原告，承包期为十年，至2022年结束：原告向被告交纳承包费150,000元，首付款100,000元，余款50，000元在2017年12月付清。原告经营项目为内科、儿科、中医科、口腔科；未经被告许可原告不能将合同转让，原告与外界发生的医疗纠纷以及医疗事故被告不负任何责任；被告提供给原告两间门面作为营业场所，房租、水电费由原告自行承担。在合作期内五年内被告负责执业注册、资格认证，费用1,000元由原告承担；工商、税务、卫生等费用由原告承担。协议签订后，原告向被告支付了100,000元承包费。2012年12月24日大理市卫生局以原告未取得“执业医师证”擅自行医，向大理市杏林堂天鑫中西医诊所作出警告、罚款5,000元行政处罚。2013年5月，大理市卫生和计划生育局以“大理市杏林堂天鑫中西医诊所法人李前明将诊所承包给没有执业医师资格证书的李国花”为由吊销了大理市杏林堂天鑫中西医诊所的营业执照。之后，原告向被告索要承包费未果，诉至法院。另查明，大理市杏林堂天鑫中西医诊所属个体工商户，经营者为被告。原告不具有医师资格证。原、被告协议签订后，原告向被告借用了以下办公用品：办公桌5张、铁中药柜6套、西药柜2个，高压柜消毒锅1个、输液床2套、输液架4个、床头柜2个，方盘3个（原告确认办公用品已经遗失）。借用医疗器材：超声波洁牙机1台、打磨机1台、美国进口3H补牙机1台、打进口麻药注射器1只、烤瓷牙比色板1套、口腔治床1台（综合治疗床）、拔牙钳6把、挺子3把、印模槽大、中、小1套。一审法院认为：根据原、被告签订的《诊所承包合作协议》已经明确被告将大理市杏林堂天鑫中西医诊所承包给原告，原告经营项目为内科、儿科、中医科、口腔科，被告负责执业注册、资格认证等事宜，从上述协议内容，应认定原、被告之间实质是诊所承包经营权的转让，是规避我国行政法规禁止性规定的行为，原、被告的上述行为违反了《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，即“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”。因此，双方签订的《诊所承包合作协议》应认定无效。合同被认定无效即自始不发生法律效力，对此原、被告均有过错，应当各自承担相应的责任，双方因该协议书取得的财产，均应返还，使双方之间的财产关系恢复到合同订立前的状况。因此，被告亦应将原告支付的承包费100,000元返还原告，由于原告借用了被告办公物品，且物品已经丢失，原告应当赔偿原告该部分物品的费用，根据证据规则，本院确认该部分价值18,000元，该费用原告应当赔偿被告，扣除原告应当赔偿的费用后，由被告返还原告82,000元，原告借用的其余医疗器材应当返还被告。本案中，《诊所承包合作协议》被确认无效，将溯及既往，自该协议书成立之时起即无效，故被告认为原告的起诉已超过诉讼时效的主张，没有法律依据，本院不予支持。本案中，双方签订协议后，诊所交由原告自行经营，被告收取承包费，双方之间是承包经营关系，被告辩称双方是合作关系，《诊所承包合作协议》合法有效理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、原告李国花与被告李前明于2012年4月20日签订的《诊所承包合作协议》无效。二、被告李前明于本判决生效之日起10日内退还原告李国花承包费82,000元。三、原告李国花于本判决生效之日起10日内退还被告李前明超声波洁牙机1台、打磨机1台、美国进口3H补牙机1台、打进口麻药注射器1只、烤瓷牙比色板1套、口腔治床1台（综合治疗床）、拔牙钳6把、挺子3把、印模槽大、中、小1套。四、驳回原告李国花的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由原告李国花承担575元，被告李前明承担575元。二审中，上诉人认为一审错认定吊销营业执照的部门为大理市卫生和计划生育局及上诉人曾向被上诉人主张过租金。被上诉人认为一审错认定被上诉人向上诉人购买的办公用品及医疗器材系借用的外，双方当事人对其余事实均无异议。被上诉人向本院提交四张销售单，欲证明上诉人出售给被上诉人的医疗器材由于不能使用，被上诉人承包之后又自行购买了相应的器材。经质证，上诉人认为该组证据与本案无关，器材是否坏了无法核实，且被上诉人也在其他地方上班，无法证明购买的器材系用于争议诊所。本院认为，该证据无法证明被上诉人的待证事实，不予采信。上诉人关于吊销营业执照部门认定错误的异议主张，因双方当事人均认可该营业执照确已被吊销，吊销主体是谁并不影响该事实的认定，本院对该异议主张不予审查。上诉人关于被上诉人并未向其索要承包费的异议主张，与一审认定的事实相悖，上诉人亦未提交相关证据予以证实，故该异议不成立。被上诉人关于办公用品及医疗器材系向上诉人购买的异议主张，在案并无证据证实，该主张不成立。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《诊所承包合作协议》，其实质是诊所承包经营权的转让，一审据此认定合同无效并无不当。合同无效，自始不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因上诉人李前明与被上诉人李国花签订的《诊所承包合作协议》无效，故上诉人支付的承包费100000元应予返还，结合二审中双方均认可被上诉人在2012年5月至2013年5月间经营诊所的事实，返还的承包费应当作适当扣减，参照双方的约定，本院认定上诉人应当返还的承包费为85000元。关于被上诉人应当返还借用物品的问题，一审查明被上诉人向上诉人借用办公用品并丢失，事实已不能返还，故酌情由被上诉人赔偿18000元损失并在应返还的承包费中扣减并无不当。另，根据一审查明的事实，被上诉人确有向上诉人借用“超声波洁牙机1台、打磨机1台……挺子3把、印模槽大、中、小1套”等医疗器材的事实，因合同无效，一审判令返还符合本案实际。上诉人关于合同有效及合同解除的过错在被上诉人不应返还相应费用的主张不成立，本院不予支持。上诉人关于诉讼时效已超过两年的主张，因该合同自始无效，故该主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人李前明的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决未对实际经营期间的承包费进行扣减不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院作出的（2018）云2901民初1133号民事判决第一、三、四项；二、撤销云南省大理市人民法院作出的（2018）云2901民初1133号民事判决第二项；三、李前明于本判决生效之日起10日内返还李国花承包费67000元。一审案件受理费按一审执行；二审案件受理费2300元，由上诉人李前明负担1500元，被上诉人李国花负担800元。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇一八年十一月十四日书记员  李裕昌