贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5168号上诉人（原审原告）：余加礼，男，1963年11月24日出生，土家族，务农，住道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：周政友，贵州群众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余加政，男，1960年9月4日出生，务农，住道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：邱利强，正安县安场镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯顺财，男，1949年1月17日出生，务农，住道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：程孟福，玉溪居民。上诉人余加礼、余加政因与被上诉人冯顺财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初1229号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余家礼的上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求；2．一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．冯顺财与余家政之间应系雇佣关系，我方与余家政之间系雇佣关系；2．余家礼不存在过错，不应当承担30%的责任；3．原判对误工费、交通费、精神抚慰金的认定有误。对于原判计算问题，经本院与余家礼和余家政沟通，余家礼不再作为上诉理由主张，并认可一审的计算金额。余家政的上诉请求：1．撤销原判第一项，由二审法院依法改判或发回重审；2．判令一二审诉讼费由上诉人承担。事实及理由：1．我方与余家礼是同工同酬的工友关系；2．我方与冯顺财是雇佣关系，冯顺财应当根据人身损害赔偿司法解释第四条、第九条、第十一条的规定承担责任；3．冯顺财建造“活人墓”是非法建造，应当承担相应的责任；4．一审对医疗费、护理费、误工费、精神抚慰金的计算有误。对于原判计算问题，经本院与余家礼和余家政沟通，余家政不再作为上诉理由主张，并认可一审的计算金额。冯顺财二审答辩称，1．一审判决认定事实清楚，判决结果由被答辩人承担责任正确；2．在施工过程中，所有工具由答辩人余家政提供，所有材料、运力同时由余家政负责，答辩人不参与管理，工作过程中对第三人或承揽人发生的危险和意外，由承揽人自己承担；3．答辩人余家政所说修建“活人墓”违背法律规定站不住脚。余家政二审答辩称，1．在一审法院庭审中因余家礼并没有提供证据证明和余加政是劳务关系，并且余家礼在一审法院庭审中自认上诉人余家政给付他170元工资每天并未提供证据证明；2．他在上诉状中提到他是被立上去的石头打伤的事实不属实，因为上诉人与余家礼一直以来就是同工同酬，是干相类似的劳务活，获得工资报酬，都受冯顺财的雇佣，提供的劳作工具风钻机是上诉人和余家礼共同购买，所以上诉人并不是余家礼的真正雇主。余家礼二审答辩称，1．余家政与冯顺财的关系我方同意余家政的上诉理由，属于雇佣关系；2．我方与余家政之间属于合伙关系与事实不符，我方与余家政的关系是雇佣关系，其理由在一审中已经详细论述，而且有证人出庭作证。余加礼向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告连带赔偿原告因做工过程中受伤造成的损失合计163,270元；2．判令二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年上半年，被告冯顺财将自己的“活人墓”以3万余元的价格交给被告余加政建造。被告余加政便雇佣余加礼等部分工人进行施工，在施工过程中余加礼受伤。余加礼受伤后于2016年7月31日至2016年8月16日在重庆市××卫生学校附属医院住院治疗，住院17天。2016年8月17日至2016年8月27日在道真自治县医院住院治疗，住院11天。2017年7月29日至2017年8月6日再次在重庆市××卫生学校附属医院实施骨折内固定物取出术住院9天。余加礼共计在县外住院26天、县内住院11天。余加礼的住院费用已由余加政垫付6万余元，另有10,101.60元住院费由余加礼自己支付，并将此款计入本案诉讼的标的之中。一审法院认为，被告冯顺财将“活人墓”交给被告余加政建造，被告余加政与被告冯顺财形成承揽合同关系，被告冯顺财在本案中不应承担责任。余加政在完成工作过程中导致其雇佣的原告余加礼受伤，应由被告余加政承担主要责任，原告余加礼在完成工作的过程中没有尽到相应的安全注意义务，也应承担相应的责任。根据本案的实际情况，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和相应的裁判标准，本案产生的相关费用应当按照下列标准计算：医疗费10,101.60元，误工费（180天＋37天）×120元=26,040元，护理费90天×100=9,000元，交通费24元，住院伙食补助费县外每天80元、县内每天50元，共计县外住院26天×80元=2,080元、县内住院11天×50元=550元，营养费每天30元×90天=2,700元，残疾赔偿金29,080元×20年×0.1=58,160元，鉴定费1,900元，精神抚慰金3,000元。共计113,555.60元。为此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告余加政于本判决生效后30日内赔偿原告余加礼医疗费等费用共计79,488.92元。二、驳回原告余加礼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,110元，减半收取555元，由被告余加政负担388.50元，原告余加礼负担166.50元。二审中，余家政向本院提交三张医疗费发票，证明余家礼已经获得医保报销3,000元左右，一审法院没有剔除。余家礼质证称，对真实性无异议，这个票据是余家礼住院期间花去的费用；对证明目的不予认可，一是这个票据没有进行报销，如果报销，发票应交回报销处，不应在余家政手里；二是所谓的大病商保后面的数额均为0，所以没有享受保险的报销；三是本案的实际情况是由余家政负责向医院支付费用并留取发票，余家礼主张的医疗费是余家礼向余家政支付1万元后，由余家政缴纳的费用，相关的票据均在余家政手中，所以余家礼主张的医疗费并没有得到报销，应当计入余家礼的损失，对于有无支付1万元，在一审笔录中余家政及其代理人已经认可。冯顺财质证称，对真实性没有异议，同意余家礼代理人的质证意见。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为原判法律关系认定是否正确，责任比例划分是否恰当。对于当事人之间的法律关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”之规定，承揽合同关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人工作具有独立性，雇员的工作不具有独立性；承揽关系要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的，而雇佣关系以完成一定的劳动为标的。本案中，各方当事人均认可建造坟墓需要具备一定的技术能力而非单纯的体力劳动；冯顺财将涉案工程交由具备坟墓建造经验的余家政实施，除了对坟墓的样式、朝向等有相应的定作要求外并未对建造坟墓本身予以具体指导，由余家政自行召集工匠组织施工；从报酬的支付方式：“共计30,800元，先预付10,800元，剩余的20,000元在工程完工后支付”来看，也是根据工作成果进行结算，故冯顺财与余家政之间系定作承揽关系。余家礼受余家政安排，到其承接的施工场地按照余家政的要求完成坟墓建造的部分具体工作，并从余家政处领取报酬，余家礼不能自行决定工作的各项内容，不具有独立性，故余家礼与余家政之间系劳务雇佣关系。对于当事人之间的责任划分问题，本院分别认定如下：对于余家礼，其作为具有完全行为能力的个人对自己的行为后果应当具备完全的认知能力，但其在作业时疏忽大意，未尽到自身安全注意义务，具有一定的过错，应对自己的损伤后果承担30%的责任。对于余家政，其作为接受劳务方未向余家礼提供安全的作业环境及对余家礼采取必要的安全防护措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定应对余家礼的损害后果承担70%的责任。对于冯顺财修建“活人墓”是否违反行政法规，应属相关行政部门的职权范围，与余家礼的受伤并无直接的因果关系。法律没有规定在乡村修建坟墓承揽人需要相应的资质，且冯顺财在选任余家政建造坟墓之前已经了解到余家政在当地长期从事坟墓建造工作，故而不存在选任上的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，原判认定冯顺财在本案中不承担责任无误。综上所述，余加礼、余加政的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,220元，由上诉人余家礼、余家政各负担1,110元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  任建毅二〇一八年十一月一日书记员  苟 勇