河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫09民终2496号上诉人（原审被告）：杨旭，男，1978年2月24日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：高金涛，河南葛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王全军，男，1965年4月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：周斌，濮阳市经济技术开发区中信法律服务所法律工作者。原审被告：濮阳市通达公路工程有限公司，住所地河南省濮阳市人民路**。法定代表人:麻红涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱振华，河南龙大律师事务所律师。上诉人杨旭因与被上诉人王全军、原审被告濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨旭的委托诉讼代理人高金涛、被上诉人王全军的委托诉讼代理人周斌、原审被告通达公司的委托诉讼代理人朱振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王全军诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决认定王全军存在窝工损失无事实依据。王全军与杨旭未就窝工损失进行约定，不能因杨旭从濮阳濮范高速公路有限公司（以下简称濮范高速公司）处取得窝工损失，王全军就必然存在窝工损失。2、关于窝工损失的鉴定报告不具有客观真实性，不应作为证据使用。根据《总体开工报告》，结合王全军提供的《劳务合同承包书》、《机械设备租赁协议》等证据，能够证明王全军提交证据相互矛盾，不能作为证据使用。3、《劳务承包合同》签订时间为2011年11月18日，但杨旭窝工损失均在2011年11月18日之前，此时王全军不存在窝工损失。《机械设备租赁协议》无签订时间，且协议显示机械设备与涉案工程实际进场设备型号不符，不能认定王全军存在机械设备租金损失。依据通达公司出具证明，杨旭为通达公司提供一切资金支持，包括项目部、监理、化验室等工人工资、设备费用，王全军未支付此类费用，且进场人员与王全军无关，不能认定杨旭取得窝工损失中有王全军的份额。4、杨旭从濮范高速公司处取得窝工损失与王全军无关。濮范高速公司对杨旭造成的损失包含实际生产管理费用、施工环保费等费用及履约保证金银行利息损失三部分，上述三项均与王全军无关。王全军辩称，1、王全军应当享有窝工损失。王全军是实际施工人，2015年6月4日通达公司出具证明及（2013）濮中法民三初字第00067号、（2015）华法民初字第3067号、（2016）豫09民终1324号民事判决书均能证明王全军实际施工人的身份。停窝工给王全军造成直接损失，杨旭既不是实际施工人，也不是通达公司合伙人，其在涉案工程中未出资，涉案工程窝工亦未对其造成损失，涉案工程的停窝工，给王全军造成人工费用增加，机械设备租赁周期延长，由此带来的赔偿应当由王全军享有。通达公司与王全军签订《劳务承包协议书》明确约定停窝工损失50000元内不赔偿，但依据（2013）濮中法民三初字第00067号民事判决书，杨旭从涉案工程中获得10000000余元的窝工损失，即涉案工程窝工给王全军造成的损失已经超过50000元，王全军获得窝工赔偿有合同依据。王全军与通达公司签订《劳务承包合同》是补签合同，所以签订日期为2011年11月18日，涉案工程自开工到竣工都是由王全军独立完成，故无论合同何时签订，均不影响王全军实际施工人的身份。2、一审判决采纳鉴定报告正确。对窝工损失进行鉴定的机构是王全军和杨旭共同选定的，程序合法，鉴定机构依据的鉴定材料也是经过双方当事人共同质证的，故鉴定结论客观真实，能够作为认定损失的证据。请求驳回上诉，维持原判。通达公司辩称，同意杨旭的上诉意见，请求撤销一审判决，将案件发回重审。王全军向一审法院起诉请求：判令杨旭、通达公司赔偿王全军窝工损失2626850元。一审法院认定事实：2010年3月10日，通达公司中标濮范高速公司濮阳至范县高速公路路面工程施工1标段工程。2013年6月20日，通达公司与杨旭签订《协议书》，约定杨旭以通达公司名义承揽濮范高速“土建三标”“油面一标”并成立濮范高速项目部，通达公司除收取约定的管理费外，人、财、物均由杨旭分配和承担。在向濮范高速公司追要工程款过程中，通达公司在诉讼、调解、和解、执行方面特别授权给杨旭。通达公司承建的濮阳至范县高速公路路面一标工程完工后，未经竣工验收，濮范高速公司即于2011年12月26日投入使用。王全军（乙方）与通达公路工程有限公司濮范高速公路LM-1项目经理部（甲方）（以下简称通达公司项目部）签订《劳务承包合同书》一份，该合同约定：1、承包工程名称为“濮阳至范县高速公路LM-1第一合同段”；2、工程范围为负责全线（K0＋000-K14＋400，含濮阳北互通式立交和G106互通立交，及106国道改造沥青混凝土路面工程）施工；3、工程内容：透层、封层、粘层、沥青混合材料拌合、柴油、加热用油、运输摊铺、清扫、碾压成型及所使用的所有人员、机械均由王全军承担；材料：砂、石料、沥青由甲方负责；4、机械：施工所有机械全部由王全军承担，型号、吨位、性能、数量等必须满足施工工艺的要求，安全性必须符合国家标准；5、工程量最终以实际发生量为准，出料、现场收料由双方授权认可。透层、封层、粘层每平方米单价4.40元（含清扫、布料等），拌合、运输、碾压成型每吨单价97元，每月正常施工按25天计。因机械、材料等原因造成停工的，在5天内（包括5天），由乙方负责;5天以上，因乙方原因，由乙方负责;甲方原因，由甲方负担人员工资、机械台班费用，燃料费不承担。2011年12月26日，通达公路向濮范高速公司报送的《关于路面一标窝工损失的索赔报告》(濮范LM-1项[2011]36号濮阳市通达公路工程有限公司濮范高速公路LM-1合同段项目经理部文件)，索赔事由包括：1、因资金问题导致的停窝工，2011年2月11日-4月19日、2011年7月14日-7月25日期间由于业主方面的资金短缺，导致我项目部正常计量款不能按时支付，这一状况直接造成工程所需材料、设备不能及时保障，工人工资不能按时发放，拖欠材料供应商的货款及工人工资的情况严重；2、滞工待料，2011年8月9日-9月5日、2011年9月6日-10月3日、2011年10月4日-10月13日、2011年10月13日-10月22日、2011年10月30日-10月31日期间，由于业主公司未能按约定提供合格的原材料，致使我标段工程滞工待料；3、债务纠纷等外部协调问题。该索赔报告所附的编制说明中索赔金额计算方法为：工程延期的经济损失由三部分组成即项目经济损失、第100章损失、现金履约保证金银行利息损失。其中项目经济损失又包括：生产机械费、生产工人费、现场经费、间接费。2013年11月25日杨旭将濮范高速公司诉至濮阳市中级人民法院（以下简称濮阳中院），向其主张工程款及质保金。2014年8月15日，通达公司向濮阳中院出具《证明》：通达公司与杨旭组成联合体，由杨旭提供一切资金支持，支付全部费用通达公司为主办人，施工中的具体工作及一切手续均由主办人通达公司签署；根据2013年6月29日通达公司与杨旭签订的《协议书》，杨旭作为联合体一方向濮范高速公司主张的权利法院应全部支持，诉讼结束，由通达公司同杨旭结算。2015年1月8日，濮阳中院作出（2013）濮中法民三初第00067号民事判决书，该判决已生效。该判决确认濮范高速公司向杨旭支付停窝工损失10352966元。该判决书第十一页关于杨旭诉讼主体资格问题确认杨旭与通达公司达成协议由杨旭以个人名义向濮阳濮范高速公路有限公司主张下欠工程款及其他应付款项，待诉讼结束后双方另行结算。2015年5月4日，王全军将杨旭、通达公司起诉至河南省濮阳市华龙区人民法院，该院于2016年4月22日作出（2015）华法民初字第3067号民事判决书，杨旭不服提起上诉，濮阳中院于2016年9月12日作出（2016）豫09民终1342号民事判决书，维持了（2015）华法民初字第3067号民事判决书中第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项，改判了第（一）项。上述生效判决确认了以下内容：1、“2015年6月4日，濮阳市通达公路工程有限公司出具证明，内容为：濮阳市通达公路工程有限公司濮范高速公路LM-1项目经理部在濮范高速公路中标的路面工程第一合同段，起点K0＋000-K14＋400，含濮阳北互通式立交和G106互通立交，及106改造的路面工程的透层、封层、粘层、沥青混凝土的拌合、运输、碾压成型。以劳务承包的形式承包给王全军。王全军、杨旭、通达公司双方均认可濮范高速公路路面一标全部工程和土建三标所有水稳工程由王全军施工”；2、“王全军要求杨旭、通达公司赔偿路面一标停窝工损失10352966元，因其提供现有证据尚不能确定该项损失的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，法院可就已查明的事实先行判决。对该项损失王全军可待有证据后另行主张。”一审法院另查明，通达公司项目部濮范LM-1项[2011]14号文件记载以下内容：2011年7月14日至2011年7月25日，因申报的工程面层计量款未经项目部同意被全部扣除，导致资金严重缺乏无法正常施工，滞工待料11天；通达公司项目部濮范LM-1项[2011]22、23、24、25、26、27、28、29、30号文件：因业主未提供合格的原材料导致滞工待料，滞工时间为2011年8月9日至2011年10月22日；通达公司项目部濮范LM-1项[2011]34号文件：2011年10月24日至2011年10月25日因机电标安装防撞护栏即土建二标项目部拖欠民工工程款导致滞工8个小时；通达公司项目部濮范LM-1项[2011]35号文件：因沥青没有按时供应到位，导致滞工18个小时；通达公司项目部濮范LM-1项[2011]39号文件：因业主没有按时给供料商原材料工程款，供料商因此阻工17天。一审法院审理过程中，王全军申请对其所施工的濮阳至范县高速公路LM-1第一合同段工程停窝工损失进行鉴定，经王全军与通达公司、杨旭共同协商，选择河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年6月11日，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出濮阳至范县高速公路LM-1第一合同段工程停窝工索赔鉴定意见书，鉴定意见为：工程延期的经济损失由两部分组成1、机械窝工损失金额为1995250元；2、工人窝工损失金额为631600元，以上共计2626850元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，王全军与通达公司项目部签订的《劳务承包合同书》，因王全军没有施工资质，认定无效。根据已经生效的（2013）濮中法民三初字第00067号民事判决书，王全军为濮范高速公路路面一标全部工程和土建三标所有水稳工程的实际施工人，濮范高速公司已于2011年12月26日将涉案工程投入使用，故王全军有权主张濮范高速公路路面一标全部工程的工程款。通达公司、杨旭抗辩，王全军不是本案工程的实际施工人，与通达公司2015年6月4日出具的证明相矛盾，与生效法律文书确认的事实相矛盾，不予采纳。因通达公司项目部没有法人资格，通达公司应承担该项目部的合同义务。根据《劳务承包合同书》对停工损失的约定，王全军在对涉案工程进行施工过程中停工时间超过五天，且停工原因均不是王全军所造成的，故王全军依据《劳务承包合同书》向通达公司主张窝工损失予以支持。根据杨旭与通达公司签订的《协议书》及通达公司向濮阳中院出具的《证明》，双方组成联合体，在向濮范高速公司追要工程款过程中，通达公司在诉讼、调解、和解、执行方面特别授权给杨旭，且在（2013）濮中法民三初字第00067号民事判决书中确认了濮范高速公司支付杨旭全部工程款，其中包括窝工损失10352966元。故王全军要求杨旭赔偿其窝工损失的请求，予以支持。关于王全军窝工损失的具体数额问题。河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司作出的濮阳至范县高速公路LM-1第一合同段工程停窝工索赔鉴定意见书，王全军在对涉案工程施工过程中因停窝工造成的损失数额为2626850元，结合通达公司项目部的索赔报告及相关索赔申请、租赁合同，予以确认。杨旭辩称，其旭主张停窝工损失的索赔报告分为：实际生产管理费用，施工环保费、临时道路养护费等费用，现金履约保证金银行利息损失等，均与王全军无关，并不包括王全军的份额。一审法院认为，在杨旭主张停窝工损失的索赔报告所附的编制说明中工程延期的经济损失中包括生产机械费及生产工人费，根据《劳务承包合同书》的约定，王全军的上述两项损失均应由通达公司承担，故杨旭的上述辩解理由，不予采纳。综上所述，王全军要求通达公司、杨旭赔偿其停窝工损失2626850元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条规定，一审判决：通达公司、杨旭于判决生效后十日内支付王全军停窝工损失2626850元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由王全军负担10985元，由通达公司、杨旭负担27815元。二审审理期间，杨旭提交（2015）华法民初字第3067-1号民事裁定书一份、机械租赁协议一份，用以证明王全军保全通达公司设备清单中与其提交的机械设备租赁协议中部分重合，以此证明机王全军提交械租赁协议的不真实。王全军质证意见为，对该证据真实性无异议，但只是设备型号的重合，不能证明系同一设备。通达公司质证意见为，对该证据无异议。本院认证意见为，杨旭未提交其他证据予以佐证，不能证明通达公司设备清单的机械设备与王全军提交租赁协议的机械设备系同一台，故本院对该证据证明目的不予确认。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决通达公司、杨旭支付王全军停窝工损失2626850元是否有事实和法律依据。关于王全军应否取得窝工损失的问题，王全军与通达公司项目部签订《劳务承包合同书》，虽该协议书已经被生效文书（2016）豫09民终1342号民事判决确认无效，但王全军系涉案工程实际施工主体、杨旭与通达公司系联合体，应共同承担责任等事实已由该判决予以确认。通达公司项目部将涉案工程中的劳务、机械等项目承包给王全军，而依据通达公司项目部向濮范高速公司出具停窝工损失的索赔报告编制说明，杨旭向濮范高速公司主张停窝工损失10352966元中包含生产机械费、生产工人费等工程延期的经济损失项目，即杨旭从濮范高速公司获得停窝工损失中的部分项目是由王全军实际施工的。另外，（2016）豫09民终1342号民事判决已查明，王全军提交载有其完成涉案工程三标底基层、下基层、上基层的工程量、单价及总工程款等内容的合同计量申报表，该表已被通达公司三标项目负责人唐某某在2010年12月15日予以确认，并结合通达公司2015年6月4日出具证明及双方当事人庭审陈述，能够认定王全军在《劳务承包合同书》签订之前已经参与工程施工，且其施工项目与杨旭向濮范高速公司主张停窝工损失项目存在重合，故一审法院认定王全军存在停窝工损失，并判决杨旭、通达公司支付王全军停窝工损失并无不当。杨旭虽主张其向濮范高速公司主张停窝工损失不包含王全军损失，但未提交充分证据证明，本院对其该项主张不予支持。关于窝工损失数额问题，一审审理中，经双方当事人协商确定，由一审法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对濮阳至范县高速公路LM-1第一合同段工程停窝工索赔作出鉴定意见书，一审法院结合通达公司项目部索赔报告、索赔申请等证据，参考该鉴定意见书，认定王全军窝工损失262685元并无不当。杨旭上诉主张河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书不客观真实，但其未提交充分证据证明该鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，故本院对杨旭该项主张不予支持。综上所述，杨旭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27815元，由杨旭负担。本判决为终审判决。审 判 长  李彦敏审 判 员  马艳芳审 判 员  李 辉二〇一八年十一月九日代理书记员  张中江