广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20101号上诉人（原审被告）：深圳市鑫远东虎信物流有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明街道光明物流中心**。法定代表人：孙深辉。委托诉讼代理人：赖守铭，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑金涛，男，1989年8月17日出生，汉族，身份证住址：广东省汕头市潮**。上诉人深圳市鑫远东虎信物流有限公司（以下简称鑫远东虎信公司）因与被上诉人郑金涛合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初9898号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鑫远东虎信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律逻辑错误：1、在一审过程中，上诉人对录音证据的三性均明确予以否认，并提交了书面质证意见。一审法院依职权可以依法审查并采信该录音文件作为定案依据，但却以“上诉人没有明确否认录音文件的真实性”为由，明显与一审庭审基本事实不符。2、一审法院认定“品牌使用费不予退还”的条款属违约金条款没有任何依据。该条款属被上诉人的权利义务条款，上诉人为项目品牌和网络建设投入了大量的人力物力，《协议书》是双方当事人真实意思表示，被上诉人因自己的违约行为导致协议无法继续履行，无权要求退还品牌使用费，否则就违反了合同的基本原则和契约精神。况且双方在《协议书》第四条中也约定了明确的违约金条款，如果适用违约金条款，被上诉人因违约应向上诉人支付违约金人民币10万元，违约金不足以弥补上诉人损失的，还应赔偿上诉人的经济损失。3、即便认定该“品牌使用费不予退还”条款为违约金条款，违约金本身就兼具补偿和惩罚双重性质，双方《协议书》是关于网络建设、品牌资源使用等全方位的合作协议，一审法院认定违约金过高的缺乏依据，再退一步说，即便违约金过高，违约金过高或过低要求调整也是当事人的请求和抗辩权，被上诉人在一审中并未作出任何调整的意思表示，一审法院不应也无权主动对违约金进行调整。综上，《协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，《协议书》也明确约定该品牌使用费不予返还。本案中上诉人没有任何违约行为，因被上诉人违约导致协议解除，被上诉人要求退款没有任何法律依据和合同依据。被上诉人郑金涛对上诉人鑫远东虎信公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郑金涛一审的诉讼请求为：1、判令鑫远东虎信公司赔偿郑金涛150000元；2、鑫远东虎信公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，郑金涛于2017年8月22日与鑫远东虎信公司签订一份协议，约定郑金涛自愿与鑫远东虎信公司签订网络建设合作协议，在协议期限内，郑金涛成为鑫远东虎信公司在广东省××潮南区的合作运营商，由郑金涛自主经营，自负盈亏。鑫远东虎信公司对郑金涛所设立的公司及其所辖区域网点合作商进行统一网络管理与业务指导，协议期限为两年，自2017年8月28日至2019年8月27日止。协议期满，未违反协议相关规定，遵守总部业务原则的前提下免费续约。郑金涛以代理的身份签订协议，应于本协议签订之日一次性向鑫远东虎信公司支付品牌使用费5万元，此款收取后鑫远东虎信公司不予退还。协议到期郑金涛无重大违规违纪事件可续签，续约是不再收取此费用。鑫远东虎信公司于2017年8月22日向郑金涛出具一份收据（编号：4012589），载明收到郑金涛保证金1万元，并盖有鑫远东虎信公司公司财务章及会计签名。郑金涛又于2017年8月29日通过平安银行向鑫远东虎信公司账户转账4万元，收款人为李威，转账内容注明加盟费。此后，郑金涛以鑫远东虎信公司未能依承诺提供送货上门为由向鑫远东虎信公司提出退款申请，双方经协商未果，郑金涛遂诉至原审法院，要求退款5万元以及支付违约金10万元。原审法院认为，本案为物流合作合同纠纷。双方签订的协议系原、鑫远东虎信公司双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人应严格依约履行。鑫远东虎信公司已收取郑金涛加盟费5万元，现郑金涛要求退款，理由是鑫远东虎信公司曾承诺送货上门但未能兑现，故郑金涛为此提出退款申请，后鑫远东虎信公司方承诺退款但又未能兑现承诺。鑫远东虎信公司否认曾作出上述承诺。因此，原审法院总结本案争议焦点为违约方的认定。对此，关键在于鑫远东虎信公司是否曾承诺送货上门，以及是否曾承诺退款。为此，原审法院分析认定如下：一、对于鑫远东虎信公司是否曾承诺送货上门的问题。原审法院认为，合作协议中未见鑫远东虎信公司曾作出“送货上门”承诺的内容，此其一；其二，郑金涛提供了其与鑫远东虎信公司焦经理、招商部员工左孝稳的通话录音文件作为证据。鑫远东虎信公司代理人表示其司有左孝稳此人，系招商部员工，但不清楚是否有焦经理此人。鑫远东虎信公司未明确否认录音文件的真实性，原审法院采纳该项证据作为定案依据。但是，从该录音材料可看出，虽然郑金涛曾在通话中陈述“你们说可以就是弄车给我直接派送到我门口这边过来，然后签过后你们又说办理不了是吧”，但未能看出鑫远东虎信公司方焦经理对郑金涛上述陈述曾明确表示认可。最后，针对郑金涛提交的自述申请，一方面由于没有原件，鑫远东虎信公司对其真实性亦不予认可；另一方面，该自述申请中，郑金涛也仅表示“现因本人没时间从事物流速递行业，本人提出终止合作”，也就是说，郑金涛明确表示系其自身原因提出终止合作，并未表示与鑫远东虎信公司有关。综上，郑金涛关于系鑫远东虎信公司承诺送货上门而未兑现才提出退款的理由，因缺乏事实依据，原审法院不予采信。二、鑫远东虎信公司是否曾承诺退还加盟费的问题。原审法院认为，郑金涛提供录音中，左孝稳曾表示“如果转让没成功，那么公司三四月份肯定会叫你启动，如果你还不启动，公司直接会取缔你这个网点，取缔的话，那钱就会退给你啊”。也就是说，左孝稳在录音中表示，其司“退款”是需满足前提条件的，即“到三四月份如果郑金涛不启动”，以及“鑫远东虎信公司取缔郑金涛的网点”。从上述查明事实可知，郑金涛当然对该网点尚未启动，但是否已被鑫远东虎信公司“取缔”，郑金涛并未就此时行举证；其次，虽鑫远东虎信公司确认左孝稳系其司工作人员，但左孝稳的个人陈述能否代表公司的意志系问题的关键。经查，录音资料的另一段对话中，在针对郑金涛关于退款的具体时间发问时，左孝稳明确回复“这个我给不了，这个不是我说了算，反正尽快转出去”，由此可知，左孝稳在通话中也明确向郑金涛表明自己对此事并无决定权。综上，郑金涛关于鑫远东虎信公司曾作出退还加盟费承诺的主张，原审法院不予认定。综上，郑金涛未能就鑫远东虎信公司违约进行举证，其依法应对此承担相应的不利后果，原审法院对其主张不予采纳。从上述查明可知，双方实际上已解除了合同，原因应认定为郑金涛单方提出终止合同，郑金涛属违约方，依法应承担相应的违约责任。郑金涛向鑫远东虎信公司交付的5万元属品牌使用费，依约定此款收取后鑫远东虎信公司不予退还。原审法院认为，上述关于不予退还的约定可认定为违约金性质。考虑到郑金涛对鑫远东虎信公司的品牌并未实际投入使用，且鑫远东虎信公司未对其因郑金涛的违约行为所造成的实际损失进行举证，故该违约金金额明显过高，应予适当调整。结合本案的实际情况，原审法院酌定违约金为品牌使用费的50%，即25000元。因此，鑫远东虎信公司应向郑金涛退还加盟费余款25000元。郑金涛关于判令鑫远东虎信公司赔偿郑金涛150000元的诉讼请求，原审法院仅支持合理部分，超出部分，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，原审判决：一、深圳市鑫远东虎信物流有限公司于判决生效之日起五日返还郑金涛25000元；二、驳回郑金涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1650元，由郑金涛承担1437元，鑫远东虎信公司承担213元。本院二审查明，二审中郑金涛提交通话录音和快递单，欲证明焦成峰为上诉人公司经理。上诉人称该证据非新证据。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为一审认定的违约金是否合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同是遇见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法规定了我国施行的是违约金补偿原则，上诉人称违约金具有补偿和惩罚两者性质，缺乏法律依据。本案中，郑金涛提前终止合同，存在违约，应偿付违约金。上诉人主张法院不应主动调低违约金，本院认为，郑金涛起诉要求上诉人全额退款，即包含了不同意支付违约金的意思表示。双方合同中虽约定“品牌使用费不予退还”，但该条款系对违约行为造成后果的约定，本质上属于违约金，加之合同还另行约定了违约金条款，两项违约金条款的约定显然过高，根据法律规定，应予调整。上诉人并未举证证明其违约损失具体是多少，如何计算，原审考虑到郑金涛签约后并未实际开展工作，在很短时间内即与上诉人协商要求退还费用，其违约行为对上诉人造成的损失有限，原审酌定违约金为25000元，上诉人应退还剩余加盟费25000元，数额合理，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人鑫远东虎信公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一八年十一月二十六日书记员  李 想