广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0304民初2666号 原告：马世崑，男，1959年1月29日出生，回族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：严小鹏，广西绮鸣律师事务所律师。 被告：毛菊玲，女，1968年10月24日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈文，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄奕，广西齐兴律师事务所实习律师。 原告马世崑与被告毛菊玲劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月24日公开开庭进行了审理。原告马世崑及其委托诉讼代理人严小鹏、被告毛菊玲的委托诉讼代理人陈文、黄奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马世崑向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工资6135元，加付赔偿金4295元；2.判令被告赔偿原告未缴纳2017年1月至2017年11月社会保险费损失3459.8元；3.判令被告向原告支付加班费8253.79元，加付赔偿金5778元；4.判令被告向原告支付经济补偿金6120元，加付赔偿金4284元；5.判令被告向原告退还工作服押金400元。事实与理由：被告以象山区栎宴自助料理餐厅招工为由，于2014年12月15日录用原告到该餐厅工作，工作岗位是保安、传菜员，工作地点为象山区南门桥栎宴自助料理餐厅，工资为2040元/月，原告交了400元押金，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。原告被拖欠2017年9月、10月、11月工资6135元，为此，原告被迫于2017年12月1日离职。经查，象山区栎宴自助料理餐厅为个体工商户，于2014年12月31日成立，2018年4月23日因停业被注销，被告毛菊玲系该餐厅的经营者。原告认为其在象山区栎宴自助料理餐厅工作期间，与该餐厅形成了事实上的劳动关系，该餐厅应当按照劳动法等相关法律的规定为原告缴纳社会保险、及时支付工资、加班费，并承担退还押金、支付经济补偿金、加付赔偿金等责任。因该餐厅被注销，被告作为经营者应当对债务承担责任。故原告诉至法院，请求判如所请。 被告毛菊玲辩称，1、2018年9月4日在桂林市人民政府和象山区政府协调下原、被告达成了解决员工欠薪协议书，双方确认了金额，并且已经签字确认进行了发放，协议书约定欠薪之外的项目金额如工作服押金等另行协商处理，或通过正常合法途径解决。根据协议书约定的内容，原告所诉的拖欠工资、加班费、经济补偿金等项目，都属于欠薪的范围，双方都已经协商解决，该诉讼请求应予以驳回。2、关于加付赔偿金的请求。根据劳动合同法第八十五条之规定，必须有劳动行政部门责令限期支付，并且存在逾期不支付的情况下，才能责令用人单位向劳动者加付赔偿金，本案不存在加付赔偿金适用的情形。3、关于服装押金。如果原告确有证据的，被告同意退还押金。4、关于补缴社会保险的诉讼请求，原告确认为赔偿损失。社会保险损失必须是存在无法补缴的情况，并且确有损失才能要求赔偿相应损失。本案中原告未能举证证明社会保险无法补缴，也未能证明因不能补缴导致其无法享受何种保险待遇并造成何种实际损失，该项诉讼请求应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于2014年12月15日到象山区栎宴自助料理餐厅（以下简称栎宴餐厅）工作，岗位是保安、传菜员。栎宴餐厅没有与原告订立书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险费。因栎宴餐厅没有按时向原告支付2017年9月至11月工资，原告于2017年12月1日离职。原告2017年9月、10月、11月应发工资分别为2034元、2074元、2027元，为此，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月29日作出桂林市劳人仲不字[2018]96号不予受理案件通知书，认为原用人单位栎宴餐厅已于2018年4月23日注销，毛菊玲为该餐厅经营者，毛菊玲为自然人，不是劳动争议的适格主体，对原告的仲裁申请不予受理。2018年9月4日，原告等十八人及代理人严小鹏作为甲方，毛菊玲和杨松作为乙方，签订《桂林市象山区栎宴自助料理香锦楼餐馆解决员工欠薪协议书》一份，协议书内容为：“就桂林市象山区栎宴自助料理、香锦楼餐馆（均已注销）拖欠甲方人员工资一事，经桂林市人民政府、桂林市象山区人民政府相关工作人员的监督协调下，甲乙双方达成如下协议：1、甲乙双方确认的欠薪人员名单和金额见附表：《桂林市象山区香锦楼餐馆欠薪签领发放表》《桂林市象山区栎宴自助料理欠薪签领发放表》；2、欠薪之外的项目金额（如工作服押金等）另行协商处理，或通过正常合法途径解决；3、如乙方事后有充分的证据证实，甲方人员多报、多领了工资，甲方人员在得知具体金额后，二日内将多出的部分一次性退还给乙方；4、如甲方有充分证据证实双方确认的欠薪金额有误，经有关部门或双方确认后，乙方应在确定金额后二日内补足；5、甲方人员在乙方按时足额支付经双方协商确认的金额后，欠薪问题即得到解决，不再向任何部门投诉；6、乙方支付方式：由乙方将确认的欠薪金额打入甲方个人提供的银行卡号或现场支付现金给甲方个人；7、支付时限：乙方付款时间为2018年9月4日之前一次性付清；8、其他未尽事宜，双方继续友好协商解决；9、以上协议壹式伍份，甲、乙方各执俩份，见证方执壹份，经甲乙双方签字后生效。”《桂林市象山区栎宴自助料理欠薪签领发放表》载明马世崑拖欠工资金额为4686元，原告认可已收到4686元。 另查明，栎宴餐厅于2014年12月31日成立，于2018年4月23日注销，经济性质为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为毛菊玲，经营场所为桂林市象山区中山中路****3-2。 本院认为，原告于2014年12月15日到栎宴餐厅工作，岗位是保安、传菜员，栎宴餐厅没有与原告订立书面劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，2014年12月31日至2017年11月30日期间，栎宴餐厅与原告构成事实劳动关系，栎宴餐厅被注销后，经营者毛菊玲应以个人财产对栎宴餐厅注销前的债务承担责任。原、被告于2018年9月4日签订了《解决员工欠薪协议书》，虽然协议第5条约定：“甲方人员在乙方按时足额支付经双方协商确认的金额后，欠薪问题即得到解决，不再向任何部门投诉”，但原告于该协议签订第二天即向本院提起本案诉讼，可见双方之间的劳动争议并未全部解决，原告称该协议只是对双方无争议部分的工资先行支付，本院对该意见予以采信。本案中，被告未能提供原告的工资发放表，应当承担不利后果；原告提供的工资表虽然没有被告签名确认，但结合当事人陈述和其他证据佐证，可以确认原告的工资发放情况、被拖欠工资的数额及离职时间，本院对原告提交的工资表予以采信，作为定案的依据。 关于原告要求被告支付拖欠的工资6135元的诉讼请求。原告2017年9月、10月、11月应发工资分别为2034元、2074元、2027元，合计6135元，被告于2018年9月4日支付了原告工资4686元，其余工资未支付。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，被告应当向原告支付拖欠的工资1449元（6135元-4686元）。 关于原告要求被告支付加班工资8253.79元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”结合到本案，原告主张2017年1月至11月每月4天的加班费，但提供的证据不足以证明原告存在加班的事实，也未能证明被告掌握加班事实存在的证据，应由原告承担不利的法律后果。对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿未缴纳2017年1月至2017年11月社会保险费损失3459.8元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告并未提交证据证明其社会保险无法补办，亦未提交证据证明其因无法享受社会保险待遇而造成的损失，应承担举证不能的不利后果。原告主张以单位应补缴部分作为其社会保险损失，于法无据，故对原告主张的社会保险损失，本院不予支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金6120元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，因被告拖欠原告工资，原告于2017年12月1日离职，原告2014年12月31日到2017年11月30日与栎宴餐厅构成事实劳动关系，工作年限为2年11个月，解除劳动关系前十二个月平均工资为2082.56元/月，被告应支付原告经济补偿金6247.68元（2082.56元×3）。原告要求被告支付经济补偿金6120元符合法律规定，本院予以支持。 关于原告要求被告退还工作服押金400元的诉讼请求。虽然原告提交了收条证明其退还了工作服，但并未提交押金收据证明其向被告交纳了押金，故原告要求被告退还押金400元依据不足，对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告加付赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，原告此前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令被告限期支付的行为，而原、被告双方在劳动行政部门的协调下，于2018年9月4日达成了《解决员工欠薪协议书》，被告按照协议约定内容履行了支付义务，故原告要求被告加付赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告毛菊玲支付原告马世崑拖欠的工资1449元； 二、被告毛菊玲支付原告马世崑经济补偿金6120元； 三、驳回原告马世崑的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告马世崑负担3元，被告毛菊玲负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区桂林市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行］。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 龙 韧 二〇一八年十一月二十九日 书记员 王丽萍