广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2741号上诉人（一审被告）：珠海银桦食方缘素食食品有限公司，住所地：广东省珠海市香洲银发路**商铺****，统一社会信用代码：91440400MA4WFYA60K。法定代表人：沙海辉，总经理。委托诉讼代理人：田思浩，北京市观韬中茂（广州）律师事务所。委托诉讼代理人：吴海丰，北京市观韬中茂（广州）律师事务所。被上诉人（一审原告）：珠海市红胜装饰设计工程有限公司，住，住所地：广东省珠海市景晖路******一社会信用代码：914404007331253884。法定代表人：彭俊光，董事长。委托诉讼代理人：赵国强，广东明鹏律师事务所律师。上诉人珠海银桦食方缘素食食品有限公司（以下简称食方缘公司）因与被上诉人珠海市红胜装饰设计工程有限公司（以下简称红胜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食方缘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费由红胜公司承担。事实和理由：一、一审判决认定黄仅先代表食方缘公司签认工人施工记录及材料单据是错误的。根据双方合同第一条1.3款载明“包工包部分材料”，红胜公司承揽工程的方式是包工包料，其工人施工与材料供应情况不需要食方缘公司确认。而根据交易常识，承揽方采取包工包料方式承揽工程购买相关工程材料时，不可能使用食方缘公司的名义来采购材料，红胜公司的工人也不需要食方缘公司进行管理，所有施工工人均是由红胜公司自行管理。二、所有施工记录及材料单据均为红胜公司伪造，涉嫌伪造证据罪。上述单据均没有食方缘公司签章，2017年9月29日城管下达违法停工通知后，涉案项目停工后理应处于停工状态，但红胜公司却在一审中提交了2017年10月的施工记录及工程材料单据，显然与事实矛盾。足以证明红胜公司通过与黄仅先恶意串通，伪造相关证据材料，所以黄仅先签认的单据不能作为定案证据使用。红胜公司与黄仅先恶意串通伪造相关民事证据材料，应当构成伪造证据罪，食方缘公司保留追诉其刑事法律责任的权利。三、一审判决认定工程结算价为395935.5元错误，与事实不符。食方缘公司没有对人工记录及购买材料单据发出任何确认的意思表示，食方缘公司于2017年10月13日收到红胜公司单方面制作的结算材料，但经过食方缘公司的现场核实，红胜公司提供的工程量结算单据与事实严重不符，随意虚构工程量及重复计算工程量。红胜公司提供的所谓送货单、订货单等单据，经食方缘公司核实根本没有用于施工现场，仅是相关供应商单方面制作的货单、订单等。红胜公司为了伪造出足够的单据金额而冒用食方缘公司的名义要求相关供应商出具单据，实际上单据所列材料没有用于食方缘公司的工地。四、红胜公司违规施工行为，导致工程停工。城管局发出的《责令停止违法行为通知书》显示，施工现场违反规定被责令停止施工听候处理。根据双方合同第二条第2.6款的约定，红胜公司作为从事装饰设计工程有关领域的专业施工公司，应当熟知该领域的有关法律法规，在明知相关法律风险存在的前提下，仍然坚持依照其自行安排的计划继续购买材料和施工，放任工程被有关行政机关处罚、勒令停工的风险发生，导致合同无法继续履行。依照合同约定，由此造成的损失应当由红胜公司承担。因红胜公司违法施工的行为导致食方缘公司未对其施工进度进行验收，故未经验收的工程余款不应当由食方缘公司来承担。五、黄仅先没有代表食方缘公司进行任何签名确认的权利。黄仅先不是食方缘公司的员工，其职责仅为向食方缘公司汇报施工现场的情况，不能对任何实体事务进行决定，其签名的行为不是食方缘公司的意思表示，食方缘公司没有对其授权进行任何签名确认行为，也没有对其无权代理行为进行追认。一审法院在没有确认黄仅先具有代理资格，且缺乏相关委托手续或追认代理证据的情况下，认定黄仅先具有代理权限是错误的。红胜公司辩称：一、一审判决已经清楚查明本案所涉工程应该按照实际所发生工程量，结合约定施工价格计算为准后进行增减项计算，这是食方缘公司作为甲方，需要指派黄仅先作为甲方驻工地代表负责合同履行的原因，所以食方缘公司在上诉状所提到的所谓包工包料不需要其的名义进行采购材料，及红胜公司与黄仅先串通等事实根本不存在，且该观点也是在一审曾经提到并且被法院依法驳回的。二、本案所涉工程根本不需要向建设部门申请建设工程规划许可，但是作为业主方达成取得城管及行业部门相关的要求，所以食方缘公司提到的红胜公司违规施工的行为根本不能成立。三、在合同已明确设定黄仅先作为甲方驻工地代表的情况下，红胜公司全部的工程和相关的现场均由黄仅先签字，这也是建设工程实施过程中的惯例，所以食方缘公司提到的所谓黄仅先没有签名确认的权利也是不存在任何事实基础的。综上，食方缘公司在上诉状所提到的事实和理由均在一审中充分发表过，也经过一审判决进行查明并驳回，食方缘公司并没有在本次上诉中提出新的观点，希望二审法院依法驳回食方缘公司的全部上诉请求，并维持一审判决。红胜公司向一审法院起诉请求：1、依法判决食方缘公司支付拖欠的工程款195935.5元及拖延支付的利息（以195935.5元为基数，按同期银行贷款利率标准自2017年10月10日计至实际付清止）；2、本案诉讼费、保全费由食方缘公司全部承担。一审法院认定事实：2017年8月底，食方缘公司欲在珠海市银发路××号经营珠海食方缘素食银桦庭院店，食方缘公司（发包方、甲方）与红胜公司（承包方、乙方）于2017年9月3日签订《建筑装饰工程施工合同协议条款》（以下简称合同），约定：甲方将该工程以包工包部分原料的方式发包给乙方装修装饰施工。施工面积为室内面积198平方米，室外天台花园面积100平方米，工期为80天，工程款分三期结算等内容。合同1.6条约定：“本合同工程总包价为516000元。如在施工过程中增减项目按照实际所发生工程量结合约定施工价格进行计算后为准后进行增减项结算（包含所有施工过程中的材料费、人工费及其他所有费用）。甲方增加项目在乙方报价后会用书面形式确认，如果乙方自行增加项目和工程量甲方不负责支付费用”。合同第2.1条约定：“甲方指派黄仅先（联系方式138××××****）为甲方驻工地代表，负责合同履行”。合同第2.2条约定：“乙方指派彭俊光（联系方式131××××****）为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜”。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，红胜公司根据食方缘公司派驻现场代表黄仅先的要求，依约进场施工，食方缘公司也按照合同约定，在3天内支付了30%即15万元的工程款，2018年10月8日，红胜公司根据食方缘公司的图纸要求和现场施工要求，也完成了3楼VIP01、02、C区的玻璃安装等第二阶段的施工进度，按合同约定内容，食方缘公司应向红胜公司支付第二阶段的工程款10万元，但食方缘公司仅支付了5万元。2017年10月9日，因食方缘公司要求红胜公司根据施工图纸要求在香洲银发路64号商铺楼顶加建钢架采光板顶结构建筑物、钢架构玻璃门等行为，被珠海市香洲区城市管理行政执法局认定为“尚可采取改正措施消除影响的违法建设行为”，并要求拆除违法装修，在此情况下，相关工程被逼停工。之后，红胜公司根据食方缘公司委派的驻场代表黄仅先签字的施工工人施工记录以及购买材料的送货单等数据计算制作一份《红胜装饰工程结算汇总表》，人工加部分材料款共计395935.5元。红胜公司为此于2017年11月11日向食方缘公司发出《工程催款付函》，食方缘公司对此未予理睬，红胜公司无奈才提出本案诉讼。一审法院认为，食方缘公司为装修经营珠海食方缘素食银桦庭院店的需要，与红胜公司于2017年9月3日签订的《建筑装饰工程施工合同协议条款》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，红胜公司依约进场按照图纸施工，在室外装修过程中，由于2017年10月9日被珠海市香洲区城市管理行政执法局责令“自行改正违法行为”而导致停工。双方签订的合同因无法继续履行而终止。现红胜公司根据食方缘公司在合同中约定的驻场代表黄仅先所签署的人工记录及购买材料单据等数额计算制作出工程结算价格为395935.5元，食方缘公司虽然不认可该结算金额，辩称黄仅先与红胜公司存在恶意串通，但并未向一审法院提供相反的证据予以证明，经一审法院庭审释明后又表示放弃申请鉴定，故一审法院认定红胜公司所主张的结算价格。故红胜公司请求食方缘公司支付拖欠的工程款人民币195935.5元，理据充分，予以支持。食方缘公司经红胜公司催告后仍不支付结算工程款已构成逾期支付，故红胜公司请求食方缘公司支付工程款利息（以人民币195935.5元为基数，按同期银行贷款利率标准自2017年10月10日计至实际付清止），同样理据充分，一并予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条的规定，一审法院判决：食方缘公司于判决发生法律效力之日起十日内向红胜公司支付结算工程款195935.5元及利息，（利息以195935.5元为基数，从2017年10月10日起至实际付清日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2051元，由食方缘公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方合同第2.1条的约定，食方缘公司指派黄仅先为其驻工地代表，负责合同的履行。因此，黄仅先有权代表食方缘公司对红胜公司的工程量及材料进行确认。食方缘公司主张红胜公司与黄仅先恶意串通没有事实依据，其所主张黄仅先无权代表食方缘公司进行签名确认亦与双方合同约定不符，对其上诉主张本院不予采信。此外，根据双方合同第1.5条的约定，红胜公司系根据食方缘公司的施工图纸为施工依据，在施工过程中被行政执法部门责令停工亦不可归责于红胜公司，食方缘公司主张红胜公司违规施工亦与事实不符。综上所述，食方缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费4219元，由上诉人食方缘公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艺能审判员  廖世娟审判员  王 芳二〇一八年十一月二十日书记员  王 莉