安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖12民终3684号上诉人（原审原告、反诉被告）:王静,男,1973年6月6日出生,汉族,住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：王炳松，上海伯阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市金田房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区二里井新村六建公司住宅楼****，统一社会信用代码341200000098747（1-1）。法定代表人：吕光强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明义，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：阜阳市金磊建筑工程有限公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区阜王路**一社会信用代码913412007050855501。法定代表人：高艳伟，该公司经理。委托诉讼代理人：管正平，安徽法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，安徽弘大律师事务所律师。上诉人王静因与上诉人阜阳市金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）、阜阳市金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王静上诉请求：撤销一审判决，改判金磊公司支付工程款12779852.63元及利息，金田公司承担连带清偿责任，驳回金田公司的反诉请求。事实与理由：1.涉案工程工期延误是金田公司、金磊公司未及时支付工程款造成，一审判决其对于工期延误的损失承担60%的责任显属错误；2.涉案2#、3#、6#楼及人防地下室、配电房工程造价应为35305587.31元，一审判决认定为34819611.68元显系不当；3.其雇佣的工人高凤标为金田公司项目经理高新承包水电工程购买的材料款56000元应计入工程总价款；4.金磊公司称直接支付的农民工工资1267300元中有967700元其不知情，一审判决扣除该款不当；5.其对于（2017）皖1226号民事判决不知情，且金磊公司也未实际履行该判决确定的义务，一审法院将该判决确定的数额及诉讼费从工程款中扣除显属错误；6.高凤标从金磊公司领取的50000元款项与其无关，一审判决扣除该款项缺乏依据；7.涉案7#楼已过质保期，相应质保金404424元及押金500000元应予退还。金田公司辩称：一审判决正确，王静的上诉理由不能成立，应予驳回。金磊公司辩称：涉案工程工期延误是王静造成，王静的上诉理由不能成立，应予驳回。金田公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实与理由：1.扣除其公司已付工程款、税金及质保金，其公司欠付工程款为1575405.09元，一审判决其公司在9790483元范围及利息范围内承担连带清偿责任显属错误；2.涉案工程工期延误是王静的原因造成，一审判决王静仅承担60%的赔偿责任显系不当；3.一审判决对于其公司主张的因工期延误造成的管理人员工资损失不予支持显属错误；4.一审法院在王静未提出补充鉴定申请的情况下，要求安徽中信工程咨询有限责任公司出具补充鉴定报告违反法定程序，且对于鉴定费分担不当。王静辩称：金田公司上诉理由不能成立，应予驳回。金磊公司述称：同意金田公司的上诉意见。金磊公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实理由：1.一审判决对于其公司主张的2542334元税金未予扣除不当；2.一审判决对于其公司通过高新向王静支付的农民工工资及水电安装费2260000元未予扣除错误。王静辩称：金磊公司的上诉理由缺乏依据，不应予以支持。金田公司述称：对于金磊公司的上诉理由无异议。王静向一审法院起诉请求：判令金田公司、金磊公司支付工程款及相关的工人工资20020000元，相关停工损失及该款项的利息2000000元（利息暂时计算至2016年1月18日，以后计算至该笔款支付完毕时至），合计22020000元。金田公司向一审法院提出反诉请求：判令王静赔偿损失8835000元。一审法院查明事实：2011年8月15日，金田公司取得颍上县解放南路东侧（原油厂）建设用地使用权。2012年5月14日，金田公司取得“银河丽湾小区二期2#、3#、6#、7#、10#”建设工程规划许可证，建设规模35832平方米。2012年3月12日，金田公司与金磊公司签订《建设工程施工合同》，将“金田·银河丽湾居住小区1#-10#楼（消防、电梯、单元门、单元对讲工程除外）”建设工程发包给金磊公司施工，开工日期以开工令为准，竣工日期根据合同工期推算，合同价款暂定48000000元。2012年3月16日，金田公司与金磊公司签订《补充协议》，其中约定：1.7#楼工程，合同工期390日历天，合同价款金额暂定9000000元。承包人如创市级精品（结构精品除外）或得到其他质量奖项的，发包人将考虑给予承包人5000-10000元的一次性奖励。工程造价及结算的依据和标准执行《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2000年安徽省建筑工程综合估价表》、《2000年安徽省安装工程综合估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额》等，其建设面积约9500平方米，为地上17层地下一层框架剪刀墙结构。付款方式（按幢支付，竣工后按实际造价结算），工程造价暂定900元/m2，竣工决算审核，对于承包人提交的工程决算，发包人委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款支付的依据等。2.2#、3#、6#楼工程，合同工期450日历天，合同价款金额暂定20000000元。承包人如创市级精品（结构精品除外）或得到其他质量奖项的，发包人将考虑给予承包人5000-10000元的一次性奖励。工程造价及结算的依据和标准执行《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2000年安徽省建筑工程综合估价表》、《2000年安徽省安装工程综合估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额》等，其建设面积约19000平方米，为地上17层地下一层，均为框架剪刀墙结构。付款方式（按幢支付，竣工后按实际造价结算），工程造价暂定900元/m2，竣工决算审核，对于承包人提交的工程决算，发包人委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款的依据等。付款方式（按幢支付，竣工后按实际造价结算），工程支付工程款按地下室部分和地上部分两部分单独进行，地，地下室部分暂定单方造价1500元每平方米，地下室顶板封顶并回填土括顶板上覆土）完毕后一周内，付至地下室暂定总造价的70%，工程款竣工验收合格后一周内，付至地下室暂定总造价的80%；地；地上部分暂定单方造价900元每平方米付工程款时按单体工程的工程进度进行。工程竣工备案后且造价审计结束15日内付至审计后工程总价的95%，余下的5%的工程款作为质量保证金。审查结果需双方认可，如有一方不认可，需重新审计，直到双方认可为止才能计算审计后付款时间。竣工决算审核，对于承包人提交的工程决算，发包人委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款支付的依据等。2012年7月16日，金磊公司与王静签订《建设工程施工协议书》，将金田·银河丽湾居住小区2#、3#、6#、7#楼（消防工程、电梯、单元门、单元对讲系统工程除外）建筑工程分包给王静施工，双方约定开工日期以开工令为准，7#楼合同工期390日历天，2#、3#、6#楼合同工期450天。合同约定对于承包人提交的工程决算，发包人转呈建设单位委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款支付的依据，发包人对承包人提交的工程竣工结算进行审核的前提条件：⑴工程竣工验收合格；⑵发包人提交完整、真实、有效的结算资料；⑶工程已完好移交发包人；⑷工程无重大遗留问题等。2012年12月24日，金田公司取得该建设项目的建筑工程施工许可证。2012年9月27日，经监理单位同意，金田·银河丽湾居住小区7#楼开始施工。2012年12月27日，经监理及建设单位同意，金田·银河丽湾居住小区2#、3#、6#楼开始施工。金磊公司委派赵少连为项目负责人，负责进度、质量、安全等事项。王静为实际施工人，委托吴刚作为施工负责人，负责工程施工、工程款结算等事项。施工过程中，其他施工单位与他人发生纠纷，报警后由公安机关进行了处理。2014年6月30日，7#楼经竣工验收合格。2015年10月30日，2#、3#、6#楼主体工程结束，王静停止施工。2016年1月2日，金田公司致函金磊公司，通知金磊公司承建的4#、5#、7#、8#楼使用未满一年，规划部门已多次要求整改，如贵公司在三日内未能安排班组整改，我公司将另行安排施工队伍重新整改，施工期间所产生的所有材料费和人工费将从工程保证金中扣除。2016年2月2日，监理单位出具竣工验收整改通知书，对2#、3#、6#楼存在和发现的主要问题进行了通知，要求以上问题施工单位整改完毕，经相关单位复查后，回单报质监证备案。同日，2#、3#、6#楼经竣工验收合格。2016年3月14日，金磊公司致函王静、吴刚，通报其施工的6#楼外墙保温外墙石油比大面积起皮、空鼓、开裂脱落，应抓紧维修，否则维修费用由王静、吴刚承担。经双方协商，金磊公司出具7#楼工程余款结算表，7#楼工程审计决算价款为11688472.55元，应扣除累计支付7#楼工程款10176000元、7#楼实际赔付业主违约金188910元、审计核减收费118772元、维修质保金404424元（应扣留584424元，减去房产局扣留180000元）、电费49110元后，余款结算为751257元。2015年7月2日，吴刚在7#楼工程余款结算表上签字，同意按此结算7#楼工程款。庭审中，王静对7#楼工程审计决算价款进行了追认。金田公司对7#楼的工程款已经支付完毕。2015年11月2日，金磊公司编制了颍上县银河丽湾住宅小区2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室《单位工程造价汇总表》，工程总造价为44697953.07元。2015年12月4日，王静因索要工程款（含农民工工资）形成信访案件，县信访局、县人社局、县住建局、县房产局联合主持协调，召开“金田公司开发的金田丽湾项目有关工程款结算问题”的会议，并将金磊公司赵少连、刘金虎、王静及金田公司孙守彬召集参会。会议上，王静提交了经金磊公司加盖印章的2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室《单位工程造价汇总表》。经过到会人员商议，住建局有关负责人当场与金田公司银河丽湾项目负责人吕俊涛进行电话联系，达成如下共识：1.同意结算时间再延长10天，至12月14日下午3点为止；2.如果开发商不能按时审核好，就按王静提交的决算为准。金田公司孙守彬、金磊公司代表赵少连、王静及有关部门人员在《会议纪要》上签字。2015年12月13日，金磊公司赵少连收到金田公司提交的安徽金阳造价咨询有限公司出具的《建安工程审核决算书》（征求意见稿），该决算书说明经计算，工程审核暂定价33992707.33元，较施工单位决算价44697953.07元审减10705245.74元（土方开挖因未有基坑施工方案图无法准确界定开挖范围暂未计算，降水费和土方外运费等因未有工程签证单而暂未计算，如有请抓紧时间提供以便有计算依据进行计价）。2016年1月29日，金磊公司赵少连收到金田公司提交的《建安工程审核决算书》（第二次征求意见稿），该决算书说明，经计算，工程审核暂定价34127605.91元，较施工单位第一次决算价44697953.07元审减10570347.16元，较施工单位第二次决算价39426182.59元审减5298576.68元，该工程审核征求意见稿送发包方与施工单位核对，以便尽快核定工程造价。2016年11月3日，县住建局出具“关于会议纪要的说明”，说明至2015年12月14日下午3点为止，联席会议组没有收到金田公司关于以上的审核报告。2017年3月1日，县住建局在原“关于会议纪要的说明”上注明“由于当时情况不明，未经核实，住建局无法代表联席会议组，所说明事项至2015年12月14日下等3点止审核报告是否收到无法核实。”2016年3月25日，经金田公司申请，颍上县公证处对6#楼外墙保温外网格布连带外墙漆大面积脱落的现状进行了拍照和录像，并出具（2016）皖颍公证字第0540号公证书。因金田公司逾期交房，金田公司向2#楼业主支付逾期交房违约金748246元、3#楼业主逾期交房违约金730036元、6#楼逾期交房违约金1539763.904元、7#楼逾期交房违约金188910元、退房违约金28822元，共计3235777.904元。2016年4月4日，王静申请对涉案工程7#、2#、3#、6#楼工程造价及质量进行鉴定，因王静未在指定期限内预交评估鉴定费，技术室于2017年1月3日将本案退回继续审理。2017年2月3日，金田公司申请对涉案工程2#、3#、6#楼、地、地下室人防及配电室工程造价进行鉴定双方协商，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室工程造价进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司分别于2018年1月20日、2018年5月25日、2018年6月15日分别作出皖中信工鉴字（2018）第010号、皖中信工鉴字（2018）第010号补工程造价鉴定报告及意见，综合鉴定结论为：经鉴定颍上银河丽湾2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室工程造价为34819611.68元。涉案工程施工期间，王静从金田公司和金磊公司共领取工程款32881555元，其中：2012年10月29日，吴刚从金磊公司领取工程款1356400元；2012年11月28日，王静从金磊公司领取工程款1295895元；2013年2月4日，吴刚从金磊公司领取工程款858330元；2013年3月25日，王静从金磊公司领取工程款904230元；2013年5月28日，王静从金磊公司领取工程款985000元；2013年6月26日，王静从金磊公司领取工程款1970000元；2013年7月11日，王静从金磊公司领取工程款3228000元；2013年7月29日，王静从金磊公司领取工程款1693000元；2013年9月5日，王静从金磊公司领取工程款2478500元；2013年9月27日，王静从金磊公司领取工程款846600元；2013年10月28日，王静从金磊公司领取工程款1599000元；2014年2月21日，吴刚从金磊公司领取工程款2440000元；2014年4月29日，吴刚从金磊公司领取工程款1722700元；2014年7月22日，吴刚从金磊公司领取工程款200000元；2015年2月17日，颍上县人力资源和社会保障局从金磊公司的农民工工资保障金中支付王静雇佣的从地阔班组农民工工资363600元；同日，吴刚从金磊公司领取2800000元工程款用于发放工资。2015年4月17日，吴刚从金磊公司领取工程款140000元；2015年4月30日，吴刚从金磊公司领取工程款140000元；2015年5月26日，吴刚从金磊公司领取工程款93000元；2015年7月14日，吴刚从金磊公司领取工程款93000元；2015年6月2日，吴刚从金磊公司领取工程款2300000元；2015年7月2日，吴刚从金磊公司领取工程款1250000元；2015年8月26日，吴刚从金磊公司领取工程款700000元；2015年12月31日，吴刚从金磊公司领取工程款70000元（收条金额100000元）；2016年2月6日，王静、吴刚、高凤标从金磊公司领取工程款1200000元；同日，又从金磊公司领取工程款837000元（收条金额900000元）；2017年1月26日，金磊公司为王静支付农民工资1267300元；施工期间，王静雇佣的工人高凤标从金田公司领取工程款50000元。2016年1月21日，颍上县人民法院作出（2015）颍民二初字第02445号民事判决，因吴刚代表金磊公司购买继红公司预拦混凝土用于涉案工程建设，故判决金磊公司支付继红公司货款1764070元及利息，并负担诉讼费21870元，该判决现已发生法律效力。2017年5月20日，颍上县人民法院作出（2017）皖1226民初114号民事判决，因王子君、肖占启为2#、3#、6#提供脚手架搭设劳务，故判决金磊公司支付王子群、肖占启报酬581650元，并负担诉讼费用9620元。截止法庭辩论终结前，涉案工程已经竣工验收合格，并交付投入使用。一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：(一)王静与金磊公司签订的《建设工程施工合同》是否具有法律效力问题；（二）金磊公司尚欠王静工程款数额如何确定问题；（三）金田公司在拖欠工程款范围内是否承担连带责任问题；（四）金田公司要求王静赔偿损失8835000元问题。（一）王静与金磊公司签订的《建设工程施工合同》是否具有法律效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金磊公司将涉案工程违法分包给没有资质的王静施工，根据法律规定，该分包行为无效。虽合同因违反法律的强制性规定而无效，但王静作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条的规定，其所承建的工程经竣工验收合格，请求参照合同约定由金田公司和金磊公司支付尚欠的工程价款的，应予支持。（二）金磊公司尚欠王静工程款数额如何确定问题。《建设工程施工合同》系金田公司与金磊公司签订，合同约定竣工决算审核，对于承包人提交的工程决算，发包人委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款支付的依据。王静与金磊公司在《协议》中也约定对于承包人提交的工程决算，发包人转呈建设单位委托中介方进行审核，经双方认可后生效，作为工程结算价款支付的依据。涉案工程7#楼经双方结算，工程价款为11688472.55元，经王静同意，金田公司在扣除7#楼实际赔付业主违约金188910元、审计核减收费118772元、维修质保金404424元、电费49110元后，实际支付王静工程款10927257元，并已支付完毕，双方对此无争议。本案审理过程中，经双方协商同意，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为34819611.68元。双方当事人对该鉴定结论虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，构主体资格合法、鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，具有公正性，可以作为认定案件事实的依据。在扣除金磊公司及金田公司已付王静工程款32881555元后，金磊公司及金田公司认为还应从上述工程总造价中扣除：⒈涉案工程管理费704071元（含7#楼）；⒉代扣国家税金2542334元；⒊预留5%质量保证金1706380元；⒋维修费用因金田公司己承担维修，维修费用以金田公司数据为准，金磊公司予以认可；⒌继红公司货款1764070元、诉讼费21870元以及王子群、肖占启脚手架报酬581650元、诉讼费用9620元;⒍违约金等其他应扣费用，也应当从工程价款中扣除。⒈关于施工管理费问题。王静与金磊公司签订的《建设工程施工协议书》约定王静向金磊公司上交1.5%的管理费，虽然该合同系违法分包而无效，但上交管理费于双方结算条款的重要内容之一，且金磊公司履行了合同约定义务，在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，以及多次诉讼纠纷的处理，确实对建设工程有相应的投入。因此，王静应当参照合同约定向金磊公司支付管理费。涉案工程总造价为46508084.23元，按1.5%计管理费应为697621元（46508084.23元×1.5%），金磊公司主张704071元，对其合理请求予以采信，故管理费697621元可以从王静应得工程款中予以扣除。⒉关于代扣税金2542334元问题。金磊公司认为支付工程款应扣除相应税金，而王静对此不予认可。根据建筑业纳税的办法，涉案工程以承包人金磊公司为扣缴义务人实行代扣代缴，实际税费由实际施工人负担，本案中的实际施工人为王静，故其应当就其施工的工程部分承担规定的税费。但金磊公司与王静在合同未约定税金的税率，且金磊公司也未提供实际纳税凭证予以佐证，在双方对税率及缴税基数均存在异议，无法确定税金具体数额情况下，金磊公司可在实际缴纳税金后，另案主张。⒊关于预留5%质量保证金1706380元问题。《建筑工程质量保证金管理暂行办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。本案中，虽然双方在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留5%的工程质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，但是涉案工程自竣工验收之日均已超过两年，缺陷责任期届满。因此，金磊公司要求预留5%的质量保证金，于法无据，不予支持。当然，不预留工程质量保证（保修）金并不免除承包人的保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的未满保修年限对工程各部分承担保修义务。⒋关于代扣维修费用问题。因金田公司已就维修费用提起反诉，故对该项费用在反诉中予以处理。⒌关于金磊公司为涉案工程承担的债务问题。金磊公司承担涉案工程债务2377210元（继红公司货款1764070元、诉讼费21870元以及王子群、肖占启报酬581650元、诉讼费用9620元），已经生效判决所确认，因王静系涉案工程的实际施工人，其应对上述工程债务承担民事责任，因此该款可以从王静应得工程款中予以扣除。⒍关于违约金等其他应扣费用问题。金磊公司与王静签订的《建设工程施工协议书》为无效，即使双方在合同中约定了违约责任，也是无效的。合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，金磊公司未举证证明其因此所受到的损失，也未就该项损失提起反诉，因此，本院对金磊公司的该项辩称理由，不予采信。涉案工程2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室工程造价为34819611.68元，金磊公司及金田公司已经支付王静工程款21954298元（不含7#楼的10927257元）,在扣除管理费697621元、涉案工程债务2377210元后，尚欠9790483元未付给王静。因此，金磊公司还应给付王静工程款9790483元。由于金磊公司拖欠工程价款，给王静造成一定损失，应承担所欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。涉案工程7#楼工程款在起诉前金田公司及金磊公司已经支付完毕，双方对此均无争议，因此，王静要求支付7#楼工程价款利息，无事实依据，不予支持。关于对涉案工程2#、3#、6#楼及地下室人防、配电室欠付工程价款利息问题，庭审中金田公司及金磊公司认可王静于2015年10月30日退场并交付建设工程，该交付之日为应付工程价款之日。王静诉请从2016年1月14日起计算利息，符合法律规定，予以准许，故金磊公司对欠付工程价款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月14日起计算至债务履行完毕之日止。（三）金田公司在拖欠工程款范围内是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审查，金田公司为工程发包人，金磊公司为承包人，王静为涉案工程实际施工人，金田公司认可欠付工程款的事实，故王静以该条规定要求金田公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法有据，予以支持。（四）金田公司要求王静赔偿损失8835000元的问题。1．人员工资问题。金田公司支付人员工资，系金田公司在经营期间进行企业运营管理的正常开支，王静虽延期竣工，但金田公司未举证证明上述人员工资的支付与延期竣工之间存在必然联系，其要求王静赔偿人员工资1790247元，无事实依据，不予支持。2．工期延误损失问题。⑴逾期交房违约金问题。涉案工程2#、3#、6#楼于2012年12月27日开工，至2015年10月30日王静退场，实际施工1037天，延误工期587天。从已查明的事实来看，影响工期的原因有各种因素，但双方均未严格按建筑规范办理工期顺延手续，导致2#、3#、6#楼主体工程工期延误。合同约定，施工方应赔偿发包人因延期交房遭受的违约金。根据影响工期的原因及本案实际情况，酌情确定建设方和施工方按照4：6的比例承担责任。涉案工程逾期竣工，导致金田公司逾期交房，金田公司由此向2#楼业主支付逾期交房违约金748246元、3#楼业主逾期交房违约金730036元、6#楼逾期交房违约金1539764元，合计支付逾期交房违约金3018046元。王静是实际施工人，施工方的工期延误是其实际造成的，应参照合同约定，对金田公司承担工期延误责任，赔偿金田公司逾期交房损失1810828元（3018046元×60%）。⑵退房违约金问题。因退房原因不明，且与延期竣工之间不存在必然联系，故金田公司要求王静赔偿退房违约金28822元，不予支持。3.维修费用问题。由于在诉讼期间，金田公司自愿撤回维修费用3548239.42元的反诉请求，另案主张，对该项反诉请求，不再审理。4.延期竣工违约金问题。王静与金磊公司之间的建设工程施工合同为无效合同，且王静与金田公司不存在合同关系，不是合同相对人，因此金田公司要求王静向其支付延期竣工违约金，于法无据，不予支持。5.金田公司要求王静承担排污环保费120664元、审计费用235204.16元的问题。因上述费用超出金田公司的反诉请求范围，不予审理。综上所述，对王静诉讼请求及金田公司反诉请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阜阳市金磊建筑工程有限公司支付王静工程款9790483元及利息（以工程款9790483元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月14日起计算至债务履行完毕之日止），阜阳市金田房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、王静赔偿阜阳市金田房地产开发有限公司逾期交房损失1810828元；三、驳回王静其他诉讼请求；四、驳回阜阳市金田房地产开发有限公司其他反诉请求。以上一、二项于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181260元，由王静负担115260元，阜阳市金磊建筑工程有限公司负担66000元；反诉费71400元，因阜阳市金田房地产开发有限公司在法庭调查终结前提出减少反诉请求数额，其中反诉费22600元予以退还；剩余反诉费48800元，由阜阳市金田房地产开发有限公司负担39000元，王静负担9800元；鉴定费300000元，由王静负担66300元，阜阳市金田房地产开发有限公司负担233700元。二审中，金田公司为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：证据一、《关于申请支付颍上银河丽湾2#、3#、6#楼工程款的报告》及中国建设银行网上银行电子回执各一份。共同证明2017年4月27日，金田公司按金磊公司要求将银河丽湾2#、3#、6#楼工程款2500000元转入金磊公司会计王英吉个人账户的事实。证据二、对账单一份。证明经与金磊公司对账，截止2017年4月27日，金田公司共支付工程款28745796元的事实。证据三、《工程项目承包合同》、《塑钢门窗施工合同》、《金田银河丽湾2#、3#、6#楼外墙油漆协议》、授权委托书及中国建设银行网上银行电子回执7份。共同证明金磊公司委托金田公司直接支付2#、3#、6#楼外墙油漆欠款、塑钢门窗及不锈钢扶手栏杆欠款、材料费合计1055008元，金田公司按金磊公司委托将该款支付完毕的事实。证据四、颍上县建设工程质量保证金收纳单及收据各一份。共同证明金田公司代王静垫付2#、3#、6#楼质量保证金908712元的事实。证据五、收款证明及中国建设银行网上银行电子回执各一份。共同证明金田公司于2018年11月13日支付给金磊公司涉案工程款260000元的事实。金磊公司质证认为：对金田公司所举证据无异议。王静质证认为：1.对证据一的真实性无异议，但该证据是金磊公司与金田公司之间的事；2.证据二、三是金磊公司与金田公司之间的事，与其无关；3.对证据四不知情，且至今仍有500000元未退；4.对证据五不清楚，且与其无关。金磊公司向本院提交安徽阜阳恒泰税务师事务所出具的《“营改增”前开具建筑业发票应交各税税率》一份，证明建筑行业应纳税及税率状况。金田公司质证认为：对该证据无异议。王静质证认为：该证据不能实现其证明目的。本院认证意见如下：1.金磊公司、王静对于金田公司所举证据一的真实性无异议，该组证据能够证明2017年4月27日，金田公司按金磊公司要求将银河丽湾2#、3#、6#楼工程款2500000元转入金磊公司会计王英吉个人账户的事实，故对于该组证据的证明效力，本院予以认定；2.金田公司所举证据二与金田公司一、二审所举相关付款凭证等相互印证，能够证明经金田公司与金磊公司对账，截止2017年4月27日，金田公司共支付工程款28745796元的事实，故对于该证据的证明效力，本院予以认定；3.王静认可吴刚是其工作人员，且吴刚亦曾多次领取涉案工程款，金田公司所举证据三相互印证，能够证明金磊公司委托金田公司直接支付2#、3#、6#楼外墙油漆欠款、塑钢门窗及不锈钢扶手栏杆欠款、材料费合计1055008元的事实，故对于该组证据的证明效力，本院予以认定；4.金田公司所举证据四缺乏足以相互印证的其他证据，不能证明其公司向颍上县住房资金管理中心缴纳的保证金（办预售证）是代王静缴纳，故对于该组证据的证明目的，本院不予认定；5.金田公司所举证据五相互印证，能够证明金田公司于2018年11月13日支付给金磊公司涉案工程款260000元的事实，故对于该组证据的证明效力，本院予以认定；6.安徽阜阳恒泰税务师事务所不是税收征管部门，涉案工程款应纳税数额依法应由税务部门依法确定和征收，故对于金磊公司所举证据的证明效力，本院不予认定，对于金田公司要求对营改增之前施工单位应缴税收的税率进行调查的申请，本院不予准许。当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一直。本院经审理查明：经金田公司与金磊公司对账，截止2017年4月27日，金田公司共支付涉案2#、3#、6#楼工程款28745796元；2018年7月16日，金磊公司出具委托书，委托金田公司代付2#、3#、6#楼外墙油漆欠款、塑钢门窗及不锈钢扶手栏杆欠款、材料费合计1055008元，金田公司分别于2018年9月12日、9月13日、11月12日将前述款项支付完毕。2018年11月13日，金田公司又支付给金磊公司涉案2#、3#、6#楼工程款260000元。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对其提出的事实主张，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。经一审法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司出具鉴定报告及意见评定：涉案2#、3#、6#楼及人防地下室、配电房工程造价为34819611.68元。王静虽对该鉴定意见评定的造价数额有异议，但一、二审期间，其并未举出充分证据证明鉴定意见存在依据不足等不应予以采信的情形，故一审法院以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见为依据，认定涉案2#、3#、6#楼及人防地下室、配电房工程造价为34819611.68元并无不当。王静称涉案2#、3#、6#楼及人防地下室、配电房工程造价应为35305587.31元，一审判决认定为34819611.68元显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审法院为查明案件事实，要求安徽中信工程咨询有限责任公司明确涉案工程造价数额不属于严重违反法定程序的情形，根据当事人诉讼主张及查明事实状况，一审判决关于鉴定费的负担亦无不妥，故金田公司称一审法院在王静未提出补充鉴定申请的情况下，要求安徽中信工程咨询有限责任公司出具补充鉴定报告违反法定程序，且对于鉴定费分担不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。因涉案工程工期延误的事实客观存在，且工期延误的原因不可完全归责于任何一方，故一审法院以工期延误是双方原因所致为由，酌定王静对于金田公司因工期延误造成的逾期交房损失承担60%的赔偿责任，属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。王静称涉案工程工期延误是金田公司、金磊公司未及时支付工程款造成，一审判决其对于工期延误的损失承担60%的责任显属错误的上诉理由，以及金田公司称涉案工程工期延误是王静的原因造成，一审判决王静仅承担60%的赔偿责任显系不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鉴于金田公司亦未举出充分证据证明其公司主张的人员工资损失的事实及该损失是涉案工程工期延误造成，故一审法院对于其公司要求王静赔偿人员工资损失的反诉请求不予支持亦属正确。金田公司称一审判决对于其公司主张的因工期延误造成的管理人员工资损失不予支持显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。王子君、肖占启提供涉案2#、3#、6#楼脚手架搭设劳务，是生效的（2017）皖1226民初114号民事判决认定的事实，该判决同时认定由金磊公司支付给王子君、肖占启报酬581650元及负担诉讼费9620元。故一审法院在计算王静的工程款时扣除该两笔款项正确。王静称其对于（2017）皖1226号民事判决不知情，且金磊公司也未实际履行该判决确定的义务，一审法院将该判决确定的数额及诉讼费从工程款中扣除显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。王静并未举出充分证据证明其雇佣的工人高凤标为金田公司项目经理高新承包水电工程购买的材料款56000元的事实主张，故对于其上诉称该款应计入工程总价款的上诉理由，本院不予采信。高凤标是王静雇佣的工人，亦曾从金磊公司领取过工程款，故一审法院计算欠付工程款数额时，扣除高凤标在施工期间领取的50000元款项并无不当，王静称高凤标从金磊公司领取的50000元款项与其无关，一审判决扣除该款项缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于金磊公司一审所举收条及支付凭证，证明代付工资1267300元的事实主张，王静一审庭审时予以认可，故一审判决计算欠付工程款时扣除该款正确。王静称金磊公司称直接支付的农民工工资1267300元中有967700元其不知情，一审判决扣除该款不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于王静上诉称涉案7#楼质保金404424元及押金500000元应予退还的上诉理由，因王静一审中未提出要求返还质保金的诉讼请求，亦未举出充分证据证明500000元押金的事实主张，故一审判决未予认定并无不当，王静该上诉理由不能成立，本院不予支持。王静可就此另案主张权利。而金磊公司亦未举出充分证据证明其公司另外通过高新向王静支付农民工工资及水电安装费2260000元的事实主张，故一审判决未扣除该款亦无不妥。金磊公司称一审判决对于其公司通过高新向王静支付的农民工工资及水电安装费2260000元未予扣除错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。因金田公司、金磊公司均未举出充分证据证明王静施工的涉案工程相关税费已经实际发生，且金田公司、金磊公司亦未就此提出反诉，故一审判决认定当事人可待实际发生后另案主张并无不妥。金磊公司称一审判决对于其公司主张的2542334元税金未予扣除不当，以及金田公司要求扣除税金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。王静实际施工的涉案2#、3#、6#楼及人防地下室、配电房工程造价为34819611.68元，发包人金田公司已付工程款数额为30060804元（截止2017年4月27日经金田公司于金磊公司对账支付的28745796元＋金磊公司委托金田公司代付2#、3#、6#楼外墙油漆欠款、塑钢门窗及不锈钢扶手栏杆欠款、材料费合计1055008元＋2018年11月13日金田公司支付给金磊公司的工程款260000元），金田公司欠付工程款数额为4758808元（34819611.68元－30060804元）。依照上述法律规定，金田公司应在该4758808元欠付工程款及相应利息范围内对王静承担连带清偿责任，一审判决金田公司对9790483元工程款及相应利息承担连带责任不当，本院予以纠正。故对于金田公司称扣除其公司已付工程款及质保金，其公司欠付工程款为1575405.09元，一审判决其公司在9790483元范围及利息范围内承担连带清偿责任显属错误的上诉理由中的合理部分，本院予以支持，其他部分缺乏充分证据予以证明，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226民初559号民事判决第二、三、四项，即：王静赔偿阜阳市金田房地产开发有限公司逾期交房损失1810828元；驳回王静其他诉讼请求；驳回阜阳市金田房地产开发有限公司其他反诉请求及“以上一、二项于判决生效之日起十五日内履行完毕”内容。二、变更维持安徽省颍上县人民法院（2016）皖1226民初559号民事判决第一项，即：阜阳市金磊建筑工程有限公司支付王静工程款9790483元及利息（以工程款9790483元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月14日起计算至债务履行完毕之日止），阜阳市金田房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任为：阜阳市金磊建筑工程有限公司支付王静工程款9790483元及利息（以工程款9790483元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月14日起计算至债务履行完毕之日止），阜阳市金田房地产开发有限公司在4758808元欠付工程款及利息（以4758808元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月14日起计算至债务履行完毕之日止）范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费164687元，由王静负担77736元，阜阳市金磊建筑工程有限公司负担45219元，阜阳市金田房地产开发有限公司负担41732元。本判决为终审判决。审判长 马 杰审判员 马 林审判员 刘 伟二〇一八年十一月二十八日书记员 刘雅馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；