广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19421号上诉人：曾庆满，身份证住址广东省广州市海珠区，系原审原告广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部（已注销）的经营者。委托诉讼代理人：田芳，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萧珊武，身份证住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：何曼妮，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖颖，广东诺为律师事务所实习人员。上诉人曾庆满因与被上诉人萧珊武劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人曾庆满的诉讼代理人田芳，被上诉人萧珊武及其诉讼代理人何曼妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾庆满上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持原审原告广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部（以下简称“富盛商品服务部”）的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由萧珊武负担。事实和理由：一、富盛商品服务部已于2017年2月10日向萧珊武支付2016年年休假工资，无须再向萧珊武支付未休年休假工资差额。二、萧珊武在2015年10月请假属于事假，萧珊武没有提供劳动，故富盛商品服务部无须向其支付2015年10月工资差额。三、萧珊武的职位是市场推广，项目结束后富盛商品服务部收回客户资料属正常行为，并非解除劳动关系。富盛商品服务部之后也有安排萧珊武到公司光伏太阳能项目工作，但萧珊武既不服从安排又不回富盛商品服务部处工作的行为属于自行辞职。此外，萧珊武2016年11月、12月的业绩没有达到富盛商品服务部的要求，属于严重违反富盛商品服务部的规章制度，富盛商品服务部合法解除与其的劳动关系，无须支付经济补偿金。萧珊武答辩称，同意一审判决，不同意曾庆满的上诉请求。富盛商品服务部向一审法院起诉请求：1.富盛商品服务部无须向萧珊武支付2016年未休年休假工资差额178.54元；2.富盛商品服务部无须向萧珊武支付2015年10月工资差额752.83元；3.富盛商品服务部无须向萧珊武支付解除劳动关系的经济补偿金12997.44元。一审法院认定事实：2012年9月1日，富盛商品营业部作为甲方与萧珊武作为乙方共同签订《雇佣合同》，其中约定“二、乙方职位待遇。1.劳动报酬：乙方职位市场推广，基本月薪2100月……。9.年假：雇员如安排好合约受雇满十二个月，可享有七天有薪年假，最多可递增至十四天……。三、终止合同：……3.乙方如有以下情况之一者，甲方有权终止合同，并不需要支付终止代通金。同时甲方可向乙方追计违约金（试用期员工3天违约金，正式员工7天违约金），并且甲方由此产生的经济损失由乙方承担。①乙方严重违反公司各项规章制度（附件），对公司声誉造成一定的影响及造成经济损失，影响公司动作；②工作时间内于本公司多次提示下未能按工作需要完成正常工作任务；③不服从公司工作安排及正常调动。四、合同有限期为壹年（如合同期满壹年后若内容不变，则自动顺延壹年，以此类推）……”。2016年12月30日，富盛商品营业部终止电话销售项目并收回萧珊武的客户资料，萧珊武没有再回富盛商品营业部处上班。富盛商品营业部为证明萧珊武于2016年11月及12月的业绩未达到富盛商品营业部的要求，提供《业绩计算表》为据，其中11月计算表显示“萧珊武上客98为5，开单98为2，开单5500，头单5500”、12月计算表显示“萧珊武上客98为3，开单98为1，开单16888，头单16888”。萧珊武对证据真实性没有异议，对关联性有异议。富盛商品营业部为证明规定制度已在公司公共区域进行公示，提供以下证据：1.照片；2.《规章制度》，其中内容“二、纪律制度。……6.工作表现散漫，生意额达不到公司要求者（每月须达到6个上客，4个上客加15000元头单，20000元头单）公司将发出口头警告，如犯二次或以下者，雇员会遭即时解雇而无须给予代通知金等”。萧珊武对此有异议，认为其工作期间未有公示。富盛商品营业部为证明已于2017年2月10日向萧珊武支付2016年年休假工资1149.42元，提供《中国银行新线存款历史交易明细清单》为据，其中显示“账号62×××99，账户名刘珲钰，2017年2月10日向账号68×××39转款1149.42元”。萧珊武对证据真实性没有异议。萧珊武为证明富盛商品营业部对其进行了解雇，提供以下证据：1.2016年12月30日萧珊武与富盛商品营业部经营者曾庆满电话通话内容；2.短信截图。富盛商品营业部质证表示有异议，对证据内容均不确认。萧珊武为证明其工资由底薪2500及全勤200元构成，另有提成（数额浮动），离职前12个月月平均工资为2888.32元，且2015年10月因流产请假12天（2015年10月2日至14日），已电话告知富盛商品营业部且获批准，但富盛商品营业部仍扣除上述请假期间工资1442.49元，富盛商品营业部已支付2016年12月工资及提成差额697.75元，提供《BANCS存款历史交易明细清单》为据。2017年1月17日，萧珊武以富盛商品营业部违法辞退应支付相关赔偿为由向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2017年9月1日作出【穗越劳人仲案（2017）240号】《仲裁裁决书》，裁决：一、确认富盛商品营业部与萧珊武于2012年9月1日于2016年12月30日期间存在劳动关系；二、富盛商品营业部支付2016年未休年休假工资差额178.54元给萧珊武；三、富盛商品营业部支付2015年10月工资差额752.83元给萧珊武；四、富盛商品营业部支付解除劳动关系的经济补偿金12997.44元给萧珊武；五、驳回萧珊武的其他仲裁请求。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动合同依法订立即具有法律约束力。2012年9月1日，富盛商品营业部与萧珊武签订《雇佣合同》，萧珊武入职富盛商品营业部处工作，双方自此建立劳动关系。2016年12月30日，富盛商品营业部终止电话销售项目并收回萧珊武的客户资料，此后，萧珊武没有再回富盛商品营业部处上班。现富盛商品营业部主张因萧珊武未能完成正常的工作任务，富盛商品营业部有权终止劳动合同而不需支付经济补偿金，并提供《业绩计算表》及《规章制度》照片为据。但没有证据显示富盛商品营业部将上述考核指标已明确告知萧珊武，在萧珊武不予确认知晓上述规章制度的情况下，一审法院对富盛商品营业部的主张不予接纳。由于萧珊武的工作是市场推广，富盛商品营业部终止电话销售项目并收回萧珊武的客户资料，没有提供劳动条件给萧珊武继续履行劳动关系，因此，应视为富盛商品营业部单方解除劳动合同，富盛商品营业部应支付解除劳动关系的经济补偿金给萧珊武。至于工资计算基数问题，由于富盛商品营业部没有提供萧珊武2015年的工资支付台账，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，应承担举证不能的不利后果，萧珊武离职前12个月的平均工资以其主张的2888.32元为准。即富盛商品营业部应支付解除劳动关系经济补偿金为12997.44元（2888.32元×4.5个月）。关于未休年假工资问题。根据《雇佣合同》的约定，萧珊武受雇满十二个月，可享有七天有薪年假，最多可递增至十四天。双方约定的年休假天数优于法律规定，多于法律规定的年休假天数为萧珊武的福利。由于萧珊武在2016年没有休年假，但富盛商品营业部只需依据法律规定支付未休年休假工资给萧珊武。即富盛商品营业部应支付2016年未休年休假工资1327.96元（2888.32元÷21.75天×5天×200%），鉴于富盛商品营业部已支付1149.42元，故富盛商品营业部还需支付上述未休年休假工资差额178.54元（1327.96元-1149.42元）。关于2015年10月工资差额问题。萧珊武主张2015年10月因流产请假12天，且已获富盛商品营业部批准，富盛商品营业部应支付上述请假期间扣除的工资1442.49元，但并未提供证据予以证实。由于2015年10月2日至7日为“国庆”假期，10月11日为休息日，故萧珊武于2015年10月8日至10日、10月12日至14日共6日请假为事假，富盛商品营业部无须支付上述6日工资689.66元（2500元÷21.75天×6天），因此，富盛商品营业部应支付萧珊武2015年10月月工资差额752.83元（1442.49元-689.66元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条等的规定，一审法院判决如下：一、广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部与萧珊武在2012年9月1日至2016年12月30日期间存在劳动关系；二、广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向萧珊武支付2016年未休年休假工资差额178.54元；三、广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向萧珊武支付2015年10月工资差额752.83元；四、广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向萧珊武支付解除劳动关系的经济补偿金12997.44元。本案一审案件诉讼费10元由广州市越秀区富盛商品信息咨询服务部负担。本院经审查后对一审法院审理查明的事实予以确认。二审另查：富盛商品服务部系个体工商户，经广东省广州市越秀区工商行政管理局核准于2018年4月19日注销登记，其经营者为曾庆满。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，富盛商品服务部经广东省广州市越秀区工商行政管理局核准于2018年4月19日注销登记，富盛商品服务部经营期间的债务应由经营者曾庆满承担。一审法院作出判决的时间为2018年7月31日，即富盛商品服务部在一审判决前已经注销登记，一审认定承责主体错误，本院予以纠正。关于萧珊武主张未休年休假工资差额是否成立的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。曾庆满主张按照萧珊武基本工资计算缺乏法律依据，本院不予支持。关于萧珊武主张2015年10月工资差额问题，一审计算时已经扣除萧珊武请假期间的6天工资，而工资差额752.83元系法定节假日、休息日的带薪工资，曾庆满主张无须支付缺乏法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的原因，曾庆满既未能举证证明萧珊武系自行离职，也未能证明其调岗行为的合法性以及相应考核指标的合理性。因此，曾庆满主张无须支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，曾庆满所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定承责主体错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22374号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22374号民事判决第二项至第四项；三、曾庆满应于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向萧珊武支付2016年未休年休假工资差额178.54元、2015年10月工资差额752.83元、解除劳动关系的经济补偿金12997.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由曾庆满负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一八年十一月二十八日书记员  张静霞罗敏婷