山西省晋城市中级人民法院行政判决书（2018）晋05行终65号上诉人（原审原告）张某，女，1968年8月13日出生，汉族，住所地山西省阳城县，阳城县南城幼儿园教师。委托代理人王某，山西佳邦律师事务所律师。委托代理人杨某1，山西佳邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西省阳城县公安局凤城派出所，所在地址阳城县凤城镇新建路**。负责人李义斌，该所所长。委托代理人徐某，阳城县公安局凤城派出所工作人员。委托代理人李某1，阳城县公安局凤城派出所工作人员。第三人杨某2，女，1968年8月31日出生，汉族，住，住所地山西省阳城县城县南城幼儿园园长。第三人李某2，女，1968年6月15日出生，汉族，住，住所地山西省阳城县城县南城幼儿园教师。第三人共同委托代理人杨某3，山西获泽律师事务所律师。上诉人张某因行政处罚一案，不服高平市人民法院（2018）晋0581行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人王某、杨某1，被上诉人山西省阳城县公安局凤城派出所的负责人李波、委托代理人徐某、李某1，第三人杨某2、李某2及委托代理人杨某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告张某、第三人杨某2、李某2均为阳城县凤城镇南城幼儿园教师，第三人杨某2任该园园长。2018年6月7日10时许，原告张某因自己电脑不能上网，到阳城县凤城镇南城幼儿园园长办公室找第三人杨某2理论，期间原告张某用手机对二人的谈话进行录音，第三人杨某2阻止原告张某录音，第三人李某2与李丽芳上前拉架，原告张某恐其手机被夺，将第三人杨某2左臂咬伤，争夺中至第三人李某2的右手抓伤。经阳城县公安司法鉴定中心鉴定：杨某2、李某2二人损伤，均未达轻微伤标准，被告根据原告张某的询问笔录、陈述和申辩、两个第三人的询问笔录，李丽芳的证人证言、鉴定意见等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，被告于2018年7月6日作出阳公（凤）行罚决字【2018】000059号行政处罚决定书，决定对张某行政罚款伍佰元，执行方式和期限为:张某自收到本决定书之日起十五日内向中国农业银行阳城支行缴纳罚款。”该处罚还未执行。原审认为,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚；《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。被告是本案的适格主体。正当防卫这一概念，我国刑法中作出了明确规定。《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……”而通常认为，该“不法侵害”不仅限于犯罪行为，还包括违反治安管理的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》于2006年3月1日起施行，该法中没有对正当防卫作出规定，理论上就该问题阐述的也相对较少。公安部2007年公布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”该条文实际上是对正当防卫在治安管理处罚实践中的具体运用。本案焦点，原告的行为是否系加害行为；被告的行政行为是否存在程序违法。原告认可工作中多次对第三人杨某2进行录音的事实，与作为领导的第三人杨某2因工作事宜多次发生过矛盾，均存在戒备心理，第三人杨某2见原告再次拿手机录音，口头制止无果，引发第三人杨某2争夺手机制止，第三人李某2上前帮助制止，原告保护自己录音的手机不被抢走，分别对第三人采取牙咬和手抓的方式，导致第三人杨某2左臂受伤，第三人李某2手部受伤的事实，两第三人的行为仅是制止原告录音，原告未能证明对其正在侵害，而原告致第三人损伤属于加害行为，应当予以治安管理处罚。原告主张被告在原告未充分行使陈述、申辩权利作出行政行为程序违法。被告在行政处罚告知笔录询问时在告知原告拟处罚的结果后，原告在陈述和申辩时未提出新的事实理由，被告随即为原告送达行政处罚决定书，不能否定被告对原告陈述和申辩的理由未进行复核，被告的该行政行为不违反法定程序。综上，被告作出的行政处罚行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。判后，原审原告张某不服，提起上诉。请求撤销高平市人民法院（2018）晋0581行初34号行政判决；依法撤销被上诉人作出的阳公（凤）行罚决字【2018】000059号行政处罚决定书，并且本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人张某认为，一、一审法院认定第三人是在制止上诉人录音时被上诉人咬伤无事实法律依据，李丽芳的证言不能单独作为定案的依据，第三人的陈述不属实，也不符合常理；二、上诉人的行为系正当防卫，不属于违反治安管理的行为，不应当受到行政处罚；三、被上诉人对上诉人在申辩中提出的事实没有进行复核，程序违法。被上诉人山西省阳城县公安局凤城派出所辩称，本案中是南城幼儿园的网络都在维修期间，时好时坏，并且并非原告一人的电脑网络存在问题，故不存在原告所称的杨某2利用园长的权力对该有排挤、诋毁、打压，这与原告自己的心态和认识有关系。在调查过程中，杨某2已明确指出，让上诉人不要给其录音，但上诉人仍然处于录音状态，双方发生了争执，没有证据能够证实当时上诉人已经处于停止录音状态。对原告提出的陈述和申辩及行政处罚告知笔录中原告提出的问题，我所予以了充分的核实，原告没有提供相应的证据证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人杨某2及李某2述称，第一，一审法院认定的第三人是在制止上诉人录音时被上诉人抓伤的事实清楚，李丽芳作为知道案件情况的人出具证人证言符合法律的规定，不仅仅是李丽芳的单独证言对原决定作出处理，除了李丽芳的证言之外还有两个第三人的陈述，更重要的是上诉人本人的辩解中也承认她咬伤的事实，结合相关的证据构成了一个证明体系，即原治安处罚的事实是清楚的，一审判决作出的事实与认定也是清楚的；第二，上诉人在上诉状中讲到第三人的陈述不符合常理，事实上两个第三人以及李丽芳对当时门是否关上表述不一，但是实质的内容是一样的，不同时间的讲述和认识符合情理；第三，上诉人讲的是正当防卫是不能成立，但是在本案中事件的发生，是上诉人在进行不法侵害，在与杨某2的对话中，第三人明确提出不让录音，上诉人仍坚持继续录音，上诉人的不法侵害行为在先，并且一直在持续，在制止录音的过程中上诉人将第三人的手臂抓伤，故不存在正当防卫这一说；第四，程序合法，行政机关作出行政处罚程序合法，一审判决的程序合法。故应当驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张某咬伤、抓伤他人的基本事实，有其本人及第三人的陈述、李丽芳的证人证言及伤情鉴定可以相互佐证证实。上诉人认为李丽芳的证言不能单独作为定案的依据、第三人的陈述不属实、也不符合常理的上诉理由不能成立，本院不予支持。正当防卫成立的前提条件是为了免受正在进行的不法侵害，本案中没有证据证明上诉人张某正在遭受不法侵害，上诉人认为其行为属于正当防卫的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，上诉人张某故意伤害他人身体，尚不够刑事处罚，应当受到行政处罚。被上诉人山西省阳城县公安局凤城派出所接到举报后，对案件进行了立案调查，告知了上诉人张某权利义务，对受害人的伤情进行了鉴定，上诉人张某对鉴定结果无异议。在作出行政处罚之前，告知了上诉人拟对其作出行政处罚事实、理由及依据。上诉人进行了陈述申辩，被上诉人认为其理由不能成立，对其作出了行政处罚。上诉人认为被上诉人对上诉人在申辩中提出的事实没有进行复核，程序违法的理由不能成立。综上，被上诉人山西省阳城县公安局凤城派出所作出的阳公（凤）行罚决字【2018】000059号行政处罚决定书适用法律正确，程序合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张某承担。本判决为终审判决。审 判 长 李高原审 判 员 赵仁义审 判 员 李先翠 二○一八年十一月三十日法官助理 田晨凯书 记 员 闫雪敏