安徽省黄山市屯溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1002民初1604号 原告：吴永峰，男，1977年7月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：洪徽，安徽。 委托诉讼代理人：吴颖青，安徽。 被告：黄山市九方置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区安东路**清和丽庭****，统一社会信用代码9134100056495837XC。 法定代表人：曹斌，总经理。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 第三人：曹岩，男，1966年1月29日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地安徽省黄山市屯溪区。 第三人：李敏萱，女，1976年6月25出生，汉族，户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地上海浦东新区。 第三人：淮北市九方房地产开发有限责任公司，住所地，住所地安徽省淮北市相山区孟山中路红旗商厦红**A30会信用代码913406007285199482。 法定代表人：曹岩，总经理。 原告吴永峰与被告黄山市九方置业有限公司（以下简称黄山九方公司）及第三人曹岩、李敏萱、淮北市九方房地产开发有限责任公司（以下简称淮北九方公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月9日公开开庭进行了审理。原告吴永峰及其委托诉讼代理人唐春飞、吴颖青，被告黄山九方公司委托诉讼代理人汪磊、第三人淮北九方公司及曹岩到庭参加诉讼。第三人李敏萱经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。因案情复杂，本案转为普通程序，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。因原告吴永峰撤回对唐春飞的委托，原告吴永峰及其委托诉讼代理人洪徽、吴颖青，被告黄山九方公司委托诉讼代理人汪磊、第三人淮北九方公司及曹岩到庭参加诉讼。第三人李敏萱经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 吴永峰向本院提出诉讼请求：一、判令黄山九方公司履行《托管合作协议》及《托管合作补充协议（一）》的内容，将黄山九方公司的法定代表人恢复变更至吴永峰名下；二、诉讼费用由被告承担。本案在审理中，吴永峰变更其诉讼请求为：一、解除吴永峰与黄山九方公司签订的《托管合作协议》及《托管合作补充协议（一）》；二、判令黄山九方公司归还吴永峰投资本金12371626.03元以及按协议约定向吴永峰支付奖励12371626.03元；三、判令黄山九方公司向吴永峰支付违约金4948650.412元；四、本案诉讼费、保全费由黄山九方公司承担。事实与理由：吴永峰与黄山九方公司于2017年10月11日、10月20日分别签订了《托管合作协议》、《托管合作补充协议（一）》，约定双方在协议签字生效后，黄山九方公司需依照《公司法》变更企业法人代表（变更为吴永峰）完善参与企业经营管理的法律地位，并约定吴永峰参与企业经营管理，全面负责上谷居项目的日常管理，包括工程建设、营销策划、成本核算等。参与企业经营管理的日常开支、工程建设支出等费用均由吴永峰自行解决，所发生款项以债权进入公司成本核算，并按1：2比例在清算完毕前有序返还和奖励。随后，黄山九方公司通过股东会决议、修改公司章程、任命书等程序于2017年10月26日将法定代表人变更至吴永峰名下，吴永峰按协议约定分几十次投入了12371626.03元至黄山九方公司。后因黄山九方公司违约，擅自于2018年5月15日将法定代表人变更至曹斌名下。黄山九方公司此举严重影响了吴永峰的合法权益，致使双方协议无法继续履行。为维护自身合法权益，吴永峰现提起诉讼，请求判如所请。 黄山九方公司辩称，一、本案是民间借贷关系，根据协议约定，返还借款条件没有成立，我公司不需要返还；二、吴永峰违约没有按照协议约定及时履行提供资金义务，在担任法定代表人期间以非法手段损害公司利益，给我公司造成巨大损失；三、吴永峰主张违约金没有合同依据，违约金主张不能成立；四、法院根据吴永峰申请对我公司进行了保全，对公司经营造成了严重的影响。 曹岩述称，与黄山九方公司答辩意见一致。 淮北九方公司述称，与黄山九方公司答辩意见一致。 本院经审理认定事实如下：黄山九方公司系由股东曹岩、李敏萱及淮北九方公司三名股东共同出资设立。2017年10月11日，黄山九方公司（甲方）与吴永峰（乙方）签订《托管合作协议》，约定：“第一条双方的关系为托管合作关系，甲方同意乙方有条件加入上谷居·黄山文化艺术中心工程建设，直接参与甲方日常企业管理……等；第二条合同期限内，自本协议签订生效之日起至工程建设结束清算完毕止；第三条本协议范围内权责关系：1、甲方持有上谷居投资建设权利和义务，债权债务关系保持不变……。2、乙方严格遵循《中华人民共和国公司法》，履行公司经营管理职能，涵盖上谷居日常管理、工程建设、营销策划、成本核算。第四条本协议范围内职权关系：1、甲方：甲方投资人仍持有上谷居投资建设权利和义务，处理解决成本投资收入分配地位不变，股权结构不变动，债务不变动，仍行使上谷居各项事务监督；2、乙方：协议签字生效后，依照《公司法》变更企业法人代表（变更为吴永峰）完善参与企业经营管理的法律地位，参与企业经营管理的日常开支，工程建设支出等均由乙方自行解决，所发生的款均以债权进入公司成本核算，所投入款项按1：2比例在清算完毕前有序返还和奖励（返还以不影响公司运营，利益最大化来进行，奖励部分税费由乙方缴纳）；3、上述投入款项不少于人民币1000万元。追加部分参照上述奖励措施；4、若乙方未能在合作期限内，未能达到上述约定款项投入而影响公司运营，由此造成的损失则予以赔偿给甲方。第五条本协议解除条件：1、本协议签字生效，乙方即将人民币100万元诚信金直接打入甲方投资人曹岩名下银行卡内……未能履行则解除本协议；2、乙方履约交诚信金，甲方即移交公司相关的手续，支持法人变更……诚信金期满按序退返；3、合作期间内，乙方若发生违法经营活动，严重影响公司运营，甲方有权终止本协议，由此造成损失按本协议约定解决，但甲方不能制造事端解除本协议，一旦解除本协议，须厘清责任和赔偿……5、合作期限内，公司印签章、公司协议、公司日常管理记录均严格登记造册理清责任费用报销，成本支出均由甲方投资人监督，出现严重违规，作为本协议解除条件……”。同年10月20日，黄山九方公司（甲方）与吴永峰（乙方）签订《托管合作补充协议（一）》，约定：“乙方全面负责上谷居项目的日常管理，包括工程建设、营销策划、成本核算等，甲方派代表全程参与，甲乙双方代表共同拟定项目的各项工作计划。所有资金支付（包括工程建设、管理费用、销售收入的分配方案等），经甲乙双方代表共同签字后交财务人员按规定办理，任何一方无权单独开支。本协议签字生效后，乙方尽快将第一笔资金转入甲乙双方代表指定的账户内……后续资金依据工程进度和工作开展情况由乙方负责逐步到位”。2017年10月13日，根据时任黄山九方公司法定代表人曹岩出具的授权委托书，吴永峰将100万元诚信金转账至曹岩指定的蒋辉银行账户。同年10月23日，黄山九方公司经股东会决议和修改公司章程，任命吴永峰为黄山九方公司法定代表人、总经理职务。2017年10月26日，黄山九方公司法定代表人经工商变更登记为吴永峰。同年10月27日，黄山尚谷房地产销售代理有限公司（甲方，以下简称黄山尚谷公司）与黄山九方公司（乙方）签订《银行账号代收代付协议》，约定：乙方因特殊事宜造成银行账号暂时冻结查封，需要甲方提供账号。甲方提供银行账户为新设银行账户，账户往来款项仅限乙方资金往来结算。同日，因上谷居工程进度需要，需支付（二标段）淮北市鑫武建筑安装有限公司工程进度款1800000元，黄山九方公司委托应建中将该款打入赵斌个人账户，并同意该款作为吴永峰的投资款。同时，为加快上谷居项目的工程建设，经吴永峰同意，黄山九方公司授权李伟全面负责上谷居的日常管理工作，包括工程建设、人员安排、营销策划、资金支付及销售收入的分配等。此后，在上谷居项目建设施工中，吴永峰与曹岩在黄山九方公司经营管理等事宜上发生矛盾。黄山九方公司于2018年5月9日召开股东会，将公司法定代表人、总经理变更为曹斌，同时免去吴永峰法定代表人和总经理职务。吴永峰则通过黄山日报于2018年5月10日刊登了黄山九方公司公章遗失作废的声明。同年5月11日，吴永峰、应建中、曹岩三人因公司问题发生纠纷，继而引发殴打，黄山市公安局民警赶到现场进行了制止和处理。2018年5月15日，黄山九方公司法定代表人经工商变更登记为曹斌。 另查明，截至2018年5月17日，吴永峰共向黄山九方公司投资12371626.03元【其中：1、2017年10月13日转蒋辉1000000元；2、转给赵斌共计5800000元（2017年11月3日1000000元、2017年11月7日800000元、2018年2月2日500000元、2018年2月7日1200000元、2018年2月8日500000元、2018年2月11日800000元、2018年2月12日1000000元）；3、转账至黄山尚谷公司共计5330000元（2017年11月10日190000元、2017年11月21日1000000元、2017年11月24日900000元、2017年12月19日300000元、2017年12月25日700000元、2018年1月2日300000元、2018年1月9日300000元、2018年1月15日300000元、2018年1月16日200000元、2018年2月3日100000元、2018年3月9日50000元、2018年3月12日80000元、2018年3月15日20000元、2018年3月22日30000元、2018年3月26日120000元、2018年4月4日30000元、2018年4月8日10000元、2018年4月10日70000元、2018年4月17日50000元、2018年4月19日400000元、2018年4月20日100000元、2018年4月25日70000元、2018年5月17日10000元）；4、黄山九方公司、黄山尚谷公司于2018年2月28日共同向吴永峰出具收据五张，计241626.03元（其中：付W2、W4建班程庆祥人工工资47080元，报过路费3310元，付施工队人工工资35000元，付2018年1月份工资52997.85元，报招待费及办公用品103238.18元）】。 上述事实，有吴永峰提交的托管合作协议、托管合作补充协议（一）、股东会决议、任命书、公司章程、营业执照副本、委托书、授权委托书、授权书、银行账号代收代付协议、中国建设银行个人账户支付交易明细、收据、企业信用信息公示报告，黄山九方公司提供的出警登记表、股东会决议、黄山日报复印件等证据证明，并经庭审举证、质证，结合双方当事人的陈述与辩解，本院经审查后予以确认。 本院认为，吴永峰与黄山九方公司签订的《托管合作协议》、《托管合作补充协议（一）》系双方真实意思表示，协议依法成立。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、案涉协议系合作开发房地产合同还是借款合同？二、案涉协议的解除及黄山九方公司是否构成违约？三、吴永峰向黄山九方公司投资的数额；四、吴永峰主张黄山九方公司归还其投资本金12371626.03元以及向其支付奖励12371626.03元是否应予支持？黄山九方公司是否应向吴永峰支付违约金4948650.412元？ 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从《托管合作协议》内容看，应系吴永峰提供资金、黄山九方公司提供土地使用权对案涉上谷居项目进行合作开发的合同。协议虽约定吴永峰参与黄山九方公司的经营管理，但不承担经营风险，仅是按照1：2的比例收取固定数额的货币奖励回报，违反了合作开发双方应共担风险的基本原则。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，即合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，故本案《托管合作协议》实为借款合同。 关于争议焦点二。本案中，虽然黄山九方公司同意解除与吴永峰之间的《托管合作协议》和《托管合作补充协议（一）》，但吴永峰诉请解除协议的理由在于黄山九方公司擅自免去其法定代表人身份，致使双方协议无法继续履行。鉴于吴永峰为黄山九方公司法定代表人并参与黄山九方公司的经营管理系吴永峰向上谷居项目投资的基础性条件，在双方发生纠纷情况下，即便吴永峰申请黄山九方公司公章遗失的行为不妥，黄山九方公司在上谷居项目清算完毕前亦不应擅自免除吴永峰的法定代表人身份，黄山九方公司已构成违约。吴永峰以黄山九方公司违约致使协议无法继续履行、合同目的不能实现为由要求解除双方的《托管合作协议》及《托管合作补充协议（一）》，符合法律规定，本院予以支持。对于黄山九方公司认为吴永峰违约在先，因无充分证据证明，本院不予采纳。 关于争议焦点三。吴永峰主张向黄山九方公司投资的款项共计12371626.03元，黄山九方公司除对其中吴永峰转给赵斌的4000000元（2018年2月2日500000元、2018年2月7日1200000元、2018年2月8日500000元、2018年2月11日800000元、2018年2月12日1000000元）有异议外，其余均予以认可。对于上述有异议的4000000元，因吴永峰除提交有银行交易明细外，还提供有黄山九方公司、黄山尚谷公司共同盖章出具的4000000元收款收据，且结合此前黄山九方公司曾委托应建中将1800000元打入赵斌个人账户以支付欠淮北市鑫武建筑安装有限公司工程进度款，庭审中曹岩也认可黄山九方公司确实有出具4000000元收据给吴永峰的事实，故可以认定该4000000元应系吴永峰的投资款。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，鉴于双方的《托管合作协议》及《托管合作补充协议（一）》已解除，黄山九方公司对于吴永峰投入的资金12371626.03元应予以返还。由于黄山九方公司的违约行为直接造成了吴永峰财产性利益损失，黄山九方公司应赔偿吴永峰相应的损失。根据《托管合作协议》约定，对吴永峰所投入款项，黄山九方公司应按1：2比例在清算完毕前有序返还和奖励。因上述奖励约定实质上属于对借贷利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本案《托管合作协议》中关于利息的约定明显过高，对于超过年利率24﹪的部分依法不予支持。据此，黄山九方公司应按照年利率24﹪标准支付吴永峰资金占用期间的利息损失，其中计算至2018年10月31日止的利息共计2467856.76元（1、2017年10月13日的1000000元利息为252000元；2、2017年11月3日的1000000元利息为238666.67元；3、2017年11月7日的800000元利息为188800元；4、2017年11月10日的190000元利息为44460元；5、2017年11月21日的1000000元利息为226666.67元；6、2017年11月24日的900000元利息为202200元；7、2017年12月19日的300000元利息为62400元；8、2017年12月25日的700000元利息为142800元；9、2018年1月2日的300000元利息为59800元；10、2018年1月9日的300000元利息为58400元；11、2018年1月15日的300000元利息为57200元；12、2018年1月16日的200000元利息为38000元；13、2018年2月2日的500000元利息为89666.67元；14、2018年2月3日的100000元利息为17866.67元；15、2018年2月7日的1200000元利息为211200元；16、2018年2月8日的500000元利息为87666.67元；17、2018年2月11日的800000元利息为138666.67元；18、2018年2月12日的1000000元利息为172666.67元；19、2018年2月28日的241626.03元利息为39143.42元；20、2018年3月9日的50000元利息为7733.33元；21、2018年3月12日的80000元利息为12213.33元；22、2018年3月15日的20000元利息为3013.33元；23、2018年3月22日的30000元利息为4380元；24、2018年3月26日的120000元利息为17200元；25、2018年4月4日的30000元利息为4140元；26、2018年4月8日的10000元利息为1353.33元；27、2018年4月10日的70000元利息为9380元；28、2018年4月17日的50000元利息为6466.67元；29、2018年4月19日的400000元利息为51200元；30、2018年4月20日的100000元利息为12733.33元；31、2018年4月25日的70000元利息为8680元；32、2018年5月17日的10000元利息为1093.33元），此后利息以12371626.03元为本金并按年利率24﹪计算至上述投资款还清之日止。同时，对于吴永峰主张黄山九方公司向其支付违约金4948650.412元，依法不予以支持。 综上，对于吴永峰的诉讼请求，本院予以部分支持。李敏萱经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，且并不影响本院依据其他当事人提供的证据在查明事实基础上依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除吴永峰与黄山市九方置业有限公司之间的《托管合作协议》及《托管合作补充协议（一）》； 二、黄山市九方置业有限公司于本判决生效之日起十日内归还吴永峰投资款12371626.03元并赔偿吴永峰资金占用期间的利息损失（其中：截至2018年10月31日止的利息共计2467856.76元，之后利息以12371626.03元为基数并按年利率24﹪计算至上述款项还清之日止）； 三、驳回吴永峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190259元（吴永峰已预缴），由吴永峰负担95171元，黄山市九方置业有限公司负担95088元；保全申请费5000元，由黄山市九方置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  张 斌 审 判 员  王海俊 人民陪审员  汪团生 二〇一八年十一月二十一日 书 记 员  高慕君 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： …… （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； …… 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 …… 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。