湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1139号上诉人（原审原告）：娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司，住所地湖南省娄底市娄星区钢城路。法定代表人：樊光亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周勇，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖钧城，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜光练，男，1978年3月27日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：颜小玲，男，汉族，1972年9月14日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司（以下简称黄建公司）因与被上诉人颜光练、颜小玲建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄建公司上诉请求：判令撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3221号民事判决，改判颜光练、颜小玲向上诉人返还超额领取的工程款1063113.77元。事实和理由：①一审法院认定颜光练的工程造价为3710791.21元，扣除相关费用后，工程价款共计2664349.46元，显属错误。首先，一审错误的认定了颜光练与娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳建筑分公司（以下简称南阳分公司）之间的劳务承揽合同无效，未依照合同计算工程价款，从而导致错误的认定了颜光练的工程价款。其次颜光练的工程造价可以参考补充鉴定结果核减多计算的运费61298元，应为3266666.18元，扣除道路清扫费3266.66元、税金191426.63元、劳保基金114333.31元、6%公司管理费195999.97元、12%分公司管理费391999.94元、爆破公司费用472753.44元后，颜光练应得工程价款共计为1896886.23元，由于颜光练已领取工程款及材料费296万元，颜光练已超额领取，故颜光练应返还超额领取的工程款10663113.77元。②上诉人已提交证据证明颜光练与颜小玲系合伙人，颜小玲应承担返还超额领取工程款的责任。颜光练辩称：黄建公司将工程分包给没有资质的个人，分包合同无效，其没有缴纳管理费的义务。黄建公司从工程款中扣除3.5%的劳保基金应返还给实际施工人。颜小玲辩称其不是合伙人，不应承担责任。黄建公司向一审法院起诉请求：两被告向原告返还超额领取的工程款1063113.77元。一审法院认定的案件事实：1、2008年1月10日，原告黄建公司（乙方）与湖南华菱涟源钢铁有限公司（甲方）（以下简称涟钢公司）经协商就涟钢公司的工程烧结项目（土方平基及挡土墙等，俗称“360工程”）签订了《湖南华菱涟源钢铁有限公司工程承包合同》（合同编号为2008-01-4#），双方在合同中对工程造价的计算方式、工程价款的支付及结算方式、开工日期、保修日期等均进行了约定。2、2008年3月29日，原告黄建公司（甲方）与其下属南阳分公司、南阳建筑分公司（乙方）签订了《施工合同》，该合同约定由南阳分公司、南阳建筑分公司负责上述360烧结项目机平基土方及挡土墙工程、铁路平基土方、高炉土石方等项目的施工，工程造价以甲方与业主签订的合同为准，工程价款的支付与结算方式按甲方与业主签订的合同条款执行，管理费按总造价：土石方收6%、挡土墙收4%，并在进度款中扣除，税收、劳保基金等其他费用按规定收取。3、2008年2月，被告颜光练通过南阳分公司分包到上述合同所涉及工程的部分项目，并组织人员及机械设备陆续进场施工，在施工过程中，原告黄建公司亦通过分公司陆续向原告支付有关工程款、材料款共计296万元。2010年10月10日，该工程竣工，10月26日经有关单位验收合格，已交付使用。黄建公司在工程验收合格后，将有关结算资料送涟钢公司审计。由于涟钢公司迟迟未作出审计结果，黄建公司及南阳分公司亦无法与被告颜光练进行结算。颜光练认为黄建公司与南阳分公司尚有工程款未予支付，多次向两公司索要，未果。遂被告颜光练会同案外人罗亮等五人以涟钢公司、黄建公司及其下属南阳分公司、南阳建筑分公司为被告诉至娄底市中级人民法院（以下简称娄底中院）。娄底中院于2017年1月22日作出（2013）娄中民一初字第43号民事判决书，该判决以颜光练已超额领取工程款为由驳回了颜光练的诉讼请求。颜光练、黄建公司及其下属南阳分公司、南阳建筑分公司等对该判决均不服，上诉至湖南省高级人民法院。该院于2017年7月16日作出（2017）湘民终222号民事裁定书，以该案非必要共同诉讼，不能并案审理，一审判决处理程序不当，程序违法为由撤销了娄底中院（2013）娄中民一初字第43号民事判决，驳回了原告等人的起诉。遂颜光练等六人分别诉至一审法院，要求黄建公司支付工程款。本院在审理颜光练诉黄建公司等建设工程施工合同纠纷一案[（2017）湘1302民初2684号]中，经审查认定颜光练的工程造价共计为3710791.21元，扣除道路清扫费3710.79元、税金217452.36元、劳保基金129877.69元、管理费222647.47元及爆破公司费用472753.44元后，原告颜光练应得的工程价款共计为2664349.46元，据此驳回了颜光练的诉讼请求。在该案中，颜光练还向法院出具书面说明，表示颜小玲系其聘请的管理人员，不是合伙人。一审法院认为，经一审法院在（2017）湘1302民初2684号案中审查认定，被告颜光练在“360工程”中应得的工程款共计为2664349.76元，而被告颜光练实际已领取预付工程款、材料款共计296万元，被告颜光练多领取了工程款295650.24元，依法应予返还。关于颜小玲应否与颜光练共同承担返还多领取的工程款的责任的问题，现颜光练明确表示颜小玲系其聘请的管理人员，不是合伙人，原告提交的证据亦不足以认定颜小玲系颜光练的合伙人，故原告要求颜小玲承担返还多领取的款项的责任缺乏法律和事实依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告颜光练在本判决生效之日起十日内返还原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司多领取的工程款295650.24元。二、驳回原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14368元，由原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司负担10057元，由被告颜光练负担4311元。二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经查，除了一审查明的颜光练的工程款数额之外，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。另查明，湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见及其补充意见所认定颜光练的工程造价是3327964.18元，但是该意见核减了残方9400m3，那么颜光练的工程款应在补充意见的基础上相应的增加382827.03元，颜光练的工程造价共计3710791.21元，扣除道路清扫费3710.79元、税金217452.36元、爆破公司费用472753.44元，按3.5%扣除劳保基金129877.69元、按6%扣除管理费222647.47元给黄建公司，按12%扣除管理费445294.94元给南阳分公司，颜光练应得的工程款为2219054.52元。颜光练已领取预付工程款及材料款共计296万元。本院认为，本案二审中的争议焦点问题：1.关于颜小玲是否为颜光练的合伙人问题。上诉人黄建公司提出已提交证据证明颜光练与颜小玲系合伙人，颜小玲应承担返还超额领取工程款的责任。经查，颜光练自认聘请颜小玲，颜小玲不是合伙人，颜小玲也辩称不是颜光练的合伙人，虽然黄建公司及其南阳分公司提供证人证言和账簿来证明颜小玲与颜光练合伙分包，但是黄建公司提供的现有证据不能证明颜小玲是合伙分包人。一审判决没有认定颜小玲与颜光练合伙分包并无不妥。上诉人黄建公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.关于颜光练的工程款。上诉人黄建公司提出一审法院认定颜光练的工程款错误，颜光练已超额领取并应当返还的工程款为1063113.77元。经查，颜光练应得的工程款为2219054.52元，颜光练已领取预付工程款及材料款共计296万元，颜光练应该返还的工程款为740945.48元。上诉人黄建公司提出的该上诉意见部分成立，本院予以部分支持。综上，上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定的事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3221号民事判决；二、由被上诉人颜光练在本判决生效之日起十日内返还上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司工程款740945.48元。三、驳回上诉人娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14368元，二审案件受理费11474元，合计25842元，全部由颜光练负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  赵永安二〇一八年十一月十六日代理书记员  蒋 帅附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。