安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1802民初6865号 原告（反诉被告）：江阴市智云钢结构有限公司，住所地江苏省江阴市，统一社会信用代码：91320281MA1P993R5A。 法定代表人：周亚东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟治国，安徽师阳安顺律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）:安徽台利节能保温材料有限公司,住所地安徽省宣城市狸桥经济开发区。 法定代表人：刘增何，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程国兴，安徽锦宣律师事务所律师。 原告江阴市智云钢结构有限公司（以下简称江阴公司）诉被告安徽台利节能保温材料有限公司（下称台利公司）承揽合同纠纷一案,本院于2018年11月20日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告台利公司委托代理人程国兴、被告孙欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江阴公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告安装费42万元及逾期付款利息损失（损失自起诉之日起，按照银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由原告承担。 事实与理由：2017年11月底，因被告工厂需从宣州区黄渡乡杨林村整体搬迁至狸桥经济开发区，双方经协商一致，签订“岩棉生产线搬迁安装承揽协议”一份。协议约定，原告承揽被告的岩棉生产线整体搬迁安装调试事宜，工程为包工不包料，打包价款120元（实质上为人工费）。协议签订后，原告便按照协议约定，组织工人对被告机器设备、生产线进行搬迁、安装、调试。期间原告克服被告狸桥新厂区基础设备建设不完备（包含无法通电等因素）等各种困难，被告生产线在新厂如期开工。根据协议第四条约定，被告应在正常生产（点炉）后三个月付清全部工程款。现早已超过该期限，被告只付款80万元，余款40万元至今未付。另，在本协议约定之外，应被告要求，原告在被告新厂区为被告焊接制作高温设备一套，双方口头约定劳务费用2万元。因被告迟延支付安装费用，导致引发原告工人讨薪事件，狸桥派出所、司法所曾介入处理。原告认为,双方所签订协议合法有效，被告未按期付款行为显然已构成违约，原告多次交涉未果，为维护自身合法权益，妥善解决工人工资问题，原告万般无奈，只能向法院起诉，望依法判决。 台利公司辩称，一、江阴公司所述事实和理由不能成立，1、并非包工不包料，协议附件1第22项明确安装辅材等是应有江阴公司提供，但是在合同履行工程中并未提供，而是在台利公司领取，应当扣减部分价款；2、台利是在原汉普森公司厂房基础上建设，相关的基础设施是很完善的，不存在江阴公司所述无法通电等困难，相反，江阴公司在生产线安装过程中是严重超越合同工期；3、调温器设备安装2万元劳务费用不属实，即使属实也应当属于江阴公司的承揽合同范围，双方协议2条已经约定新厂区添置新设备的安装包括在合同范围之内；二、江阴公司要求给付安装费没有依据，江阴公司没有按照协议约定完成安装调摄的任务，双方的协议约定的第4条第5项工作江阴公司并没有完成，几次点炉均已失败，后期9月初江阴公司就陆续撤离现场，后期所有安装调试均由台利公司自己组织技术人员并委托第三方参与，在花费大量人力资金的情况下，自行完成，江阴公司要求给付安装费的前提应当是完成所有合同约定的任务，但是江阴公司不仅没有完成合同约定的安装任务，且已经安装的工程量是严重不符合生产线的生产运行标准，要求给付安装费没有法律依据和合同的基础，综上请求驳回原告诉请。 台利公司反诉称：1、判令被反诉人支付反诉人工期延误违约金60万元； 2、判令被反诉人赔偿设备损坏更新以及另行聘请第三方提供服务费等损失15万元； 3、反诉费用由被反诉人承担。 事实与理由：2017年12月，反诉人与被反诉人签订《岩棉生产线搬迁安装承揽协议》一份，约定被反诉人承揽反诉人岩棉生产线整体搬迁事宜，负责按照岩棉系统工艺要求进行全线搬迁安装调试工程，将反诉人位于宣城市宣州区黄渡乡杨林村厂区岩棉生产线的所有岩棉设备拆卸、打磨、上漆（两遍）并搬迁到宣城市宣州区狸桥经济技术开发区新厂进行设备预埋、设备安装及新厂区添置新设备的安装调试完毕，工程价款为120万元，约定开工日期为2017年12月3日，90天具备调试条件，2018年4月15日调试，2018年4月25日点炉竣工。协议签订后，被反诉人安排工人进场，到2018年6月底才完成集棉机、固化炉等产线设备的基本安装任务，反诉人按照协议的约定及时支付前四期工程款80万元。此后，在设备安装调试阶段，由于被反诉人组织的技术工人数量不足，且不具备技术能力，不仅部分工作量没有按照协议完成，且造成生产线设备在拆卸、安装过程中发生损坏和安装错误，直接导致反诉人岩棉生产线安装、调试迟迟无法进行，给反诉人造成了巨大的经济损失。为了减少损失，保证搬迁后岩棉生产线能够尽快运行投产。2018年8月10日，反诉人另行委托江苏莱特凯机械有限公司对岩棉生产线设备进行电器及自控系统的全面调试，技术服务费用8万元。同时，针对经过多次调试仍无法正常生产的情况，反诉人与江苏莱特凯机械有限公司于2018年8月29日签订合同，约定由江苏莱特凯机械有限公司对岩棉生产线设备进行改造升级，总计费用为54.5万元。反诉人认为，被反诉人不仅没有完成《岩棉生产线设备搬迁安装承揽协议》所约定的设备安装工作量，延迟工期超过5个月，应按照协议第九条第3项约定应当承担5000元每天的违约金。且由于设备损坏和安装错误，导致反诉人额外承担第三方技术服务费用和重新购买相关设备、材料，相关损失应当由被反诉人承担。故依据相关法律规定和双方所签订协议之约定，提出反诉，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。 江阴公司针对反诉原告反诉辩称，1、根据台利公司的反诉，如果反诉成立，我公司不仅拿不到钱，还要倒找他们公司钱；2、案件背景，实际上根据承揽协议，内容清楚，台利公司从黄渡搬到狸桥，江阴公司承担的是搬迁的合同义务；3、台利公司要求支付延期违约金60万元没有事实法律依据，假如单纯的按照合同的约定存在工期延误，工期延误的责任不在江阴公司，而在台利公司一方，江阴公司只是搬家，台利公司主张违约金只是按照合同约定延期一天5000元，延期5000元一天明显是违反法律规定的；4、关于赔偿设备损坏的损失没有事实法律依据，只要台利提供的相关的证据没有关联性，台利公司在黄渡停产了好几年，自然有损坏，设备在江阴公司搬迁的过程中损害显然是没有依据的，反诉原告诉请不能成立。 江阴公司围绕其本诉诉讼请求及被告台利公司法的反诉依法提交了如下证据： 1、原告营业执照、法定人身份证明、身份证复印件各、被告企业信息复印件各一份（已与原件核对无异），证明原、被告主身份情况； 2、原被告签订证明原被告签订承揽协议事实; 3、被告要求原告新增2万元调温器设备的图片，证明原告为被告安装新增2万元调温器设备到位的事实； 4、被告向原告支付80万元进度款的银行流水，证明双方合同履行及被告尚欠原告42万元尾款的事实； 5、原告和施工现场负责人、被告的微信聊天（图片）记录，证明原施工因被告基础设备不到位、设备未到位导致工期延误的事实。 台利公司围绕其本诉辩称及其反诉依法提交了如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书复印件一份（已与原件核对无异）证明本诉被告(反诉原告)的主体身份。 2、《岩棉生产线搬迁安装承揽协议》1份(反诉证据)证明2017年12月,双方签订《岩棉生产搬迁安装承揽协议》1份,约定江阴智云钢结构公司将安徽台利公司位于宣城市宣州区黄渡乡杨林村厂区岩棉生产线的所有岩棉设备拆卸、打磨、上漆(两遍)并搬迁到宣城市宣州区狸桥经济技术开发区新厂区进行设备预埋、设备安装及新厂区添置新设备的安装调试完毕,工程价款为120万元,开工日期2017年12月3日,90天具备调试条件,2018年4月15日调试,2018年4月25日点炉竣工。协议第六条4项约定:因设备毁坏等造成反诉人损失的,反诉人有权要求赔偿;第九条第3项约定:在约定工程点炉基础上每延误一天则处罚5000元;提前一天奖励2000元。 3、建设银行网上银行电子回执2份、银行流水1份承诺书2份(本、反诉证据)证明安徽台利公司于2017年12月6日、2018年1月23日,4月20日和6月28日各转账支付20万元,共支付80万元的事实。其中,2018年6月25日,江阴智云钢结构公司要求支付第四批工程款,6月27日,江阴智云钢结构公司的所聘请工人出具工资拖欠承诺书。 4、2018年6月26日至9月3日期间的材料领用记录组(本、反诉证据)证明2018年6月26日至2018年9月3日,江阴智云钢结构公司在安徽台利公司处领取工具、材料的记录。 5、搬迁造成损坏、误拆的设备明细、相关设备的买卖合同、发票，证明由于江阴智云钢结构公司所聘请人员不具备技术能力,造成生产线设备在拆卸、安装过程中发生损坏和安装错误,安徽台利公司重新购买相关设备并支付相关费用的事实。 审：是否要聘请专业机构对于损坏的机械进行鉴定？ 台利：不需要。 6、工矿产品购销合同2份(本、反诉证据)证明2018年8月10日,安徽台利公司另行委托江苏菜特凯机械有限公司对岩棉生产线设备进行电器及自控系统的全面调试,技术服务费8万元。同时,针对经过多次调试仍无法正常生产的情况,安徽台利公司与江苏菜特凯机械有限公司于2018年8月29日签订合同,约定由江苏菜特凯机械有限公司对岩棉生产线设备进行改造升级,总计费用为54.5万元。 7、生产班报表(第1期炉至第4期炉)(本、反诉证据)证明目的:2018年8月25日、8月27日、8月31日、9月4日,安徽台利公司进行生产线四次点炉,生产线调试均失败。 8、台利公司在搬迁前2016年10月-2017年1月电费发票4张以及安微台利公司2018年7月-12月期间的供电发票5张,证明目的:1、台利公司在搬迁前生产正常电费每月为50-60万元左右,而在2018年7-11月份每月电费用量少,能够证明公司尚未正常生产的事实。2、无论是否生产,每月基本电费为47250元,所引发的电费损失均为直接损失。 9、台利公司2018年8月-10月份工资表各1份及部分员工工资发放流水证明公司自2018年8月-2018年10月份劳动用工及工资发放情况,因未投入正常生产给台利公司所带来的员工工资等直接损失巨大。 10、相片一组(本、反诉证据)证明目的:由于江阴智云钢结构公司所聘请人员不具备技术能力,造成生产线设备在拆卸、安装过程中发生损坏和安装错误的有关图片。以及设备调试失败造成原料浪费的事实。 诉讼中，江阴公司申请证人尚红军出庭作证，证明证明工期延误原因在于台利公司。 台利公司申请证人方园亮证明生产线安装调试相关情况。 本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：对证据3，台利公司对调温器安装事实没有异议，根据原、被告双方签订的协议第一条及附件1第19条，可见调温器的安装应属协议工程范围内，故对台利公司的质证意见，本院予以采信；对证据4，根据双方签订的协议，结合本院对证据3的认定，该证据只能证明证明台利公司尚欠江阴公司工程款40万元的事实；对证据5及证人尚红军的证人证言，台利公司对其真实无异议，结合本院(2018)皖1802民初5564号案件认定的事实可知，截止2018年7月5日前熔制楼、原料库钢结构工程仅完成工程量的80%，以及在协议约定的工程期限届满后工程未完工，台利公司仍向江阴公司支付20万元（2018年6月28日），据此，可认定工程延期是与台利公司有关，故对该组证据的证明目的本院予以认定。 针对台利公司法提交的证据：对证据2，符合证据的三性，本院予以认定；协议的附件2已经明确了工作量，调温器不属于附件2的范围之内；协议的第三条明确约定了包工不包料；对证据3真实性无异议，但2份承诺书是在江阴公司要求台利公司支付工程款出具的，不出具承诺书就不付款，内容不具有真实性；对证据四真实性无异议，但根据双方协议约定本协议为包工不包料，由台利公司承担，协议附件1的22条辅材由江阴公司承担，但是台利公司没有明确指出那些事辅材，达不到证明目的；对证据5三性有异议，只是台利公司单方陈述，不符合证据的来源，若造成损失，台利公司应当找江阴交涉，经双方确认或者委托第三方确认，对相关证据的买卖合同和发票的若能提供原件没有异议，不能达到台利公司的证明目的，证明了2018年7月份、8月份台利公司还在采购相应的设备，所以按照工期延误是正常的；对证据六若能提供原件请法庭核实，达不到证明目的。设备升级是台利单方行为，与江阴公司没有关系，是其自己增加投入；对证据7也是台利公司单方制作，对于三性不予认可；对证据八真实性请法庭核对，与本案无关联，也不能达到台利公司证明目的，不能证明是江阴公司造成的损失，即便台利公司不能生产的原因是多种多样的；对证据九是台利公司单方制作，对于三性不予认可，也不能达到台利公司证明目的；对证据10真实性没有异议，与本案没有关联，达不到证明目的，不能证明是江阴公司员工造成，不能证明机械损坏。 诉讼中，江阴公司申请证人尚红军出庭作证，证明证明工期延误原因在于台利公司。 台利公司申请证人方园亮、证明生产线安装调试相关情况。 进出厂时间以及工作时间没有异议，但对他证明点火、正常生产的事实不予认可，对尚红军真实性不予认可，作为从事多年的技术人员，设备的安装调试用电不清楚显然是不符常理的。 江阴：只能说明一直有人在场，并不能完全证明施工条件。 台利：对方的证言客观事实。 江阴：关于方的证言部分认可，正常的生产时间不予认可，新增焚烧炉、包装机工期延误不在于江阴公司。 本院经审理认定事实如下： 本院认为： 据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条第二款、第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、原告宣城市宣州区雁翅农机加油点（反诉被告）与被告宣城市国土资源局（反诉原告）签订的《国有建设用地使用权出让合同》自2015年2月13日解除； 二、被告宣城市国土资源局（反诉原告）于本判决生效之日起十日内偿付原告宣城市宣州区雁翅农机加油点（反诉被告）违约金、赔偿加油点损失合计人民币260.4万元； 三、驳回原告宣城市宣州区雁翅农机加油点（反诉被告）其他诉讼请求； 四、驳回被告宣城市国土资源局（反诉原告）的诉讼请求。 本案受理费人民币30032元，反诉费人民币2945元，合计人民币32977元，由被告宣城市国土资源局（反诉原告）负担。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  陈立华 审 判 员  朱小勇 人民陪审员  赵春燕 二〇一七年四月五日 书 记 员  赵 露 孙欣辩称，涉案工程我基本都做完了，只剩下一些扫尾工程没做，多付也只是付了4万多元，不存在多付了16万多元，政府请评估公司评估之后出具了安徽台利节能保温材料有限公司钢结构厂房工程相关数据试算表可以证明原告应付我工程款366610元，多付的4万多元现在也无能力偿还，违约金希望可以协商，做这个工程也不容易也都亏本，工程量也增加了，增加了77810元，因为没钱发工资，工人闹事后工人就走了，5%的工程就没做，所以我不存在违约行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。对各方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。 对双方有争议的证据本院认定如下： 被告对原告提举证据四有异议，认为案涉工程基本做完了，只剩下部分扫尾工程。本院经审查，对该组证据真实性予以认定。 原告对被告提举的《安徽台利节能保温材料有限公司钢结构厂房工程相关数据试算表》有异议。认为合同外没有新增工程量，同时二次施工增加等相关费用，这与原告陈述是因为被告返工造成的，相关损失由被告自行承担，而且该数据表是一个概算，具体怎么计算得来，原告没有参与也不清楚，同时案涉钢结构合同是固定单价合同，在没有确定新增工程量情况下不存在不需要进行鉴定。本院经审查认为，该组证据系狸桥政府为解决民工上访问题组织有关人员现场查看后所做的试算表，而原告并未提举相关证据予以反驳，本院对该组证据的“三性”予以认定。 根据上述采信的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下： 因原告厂房搬迁技改项目建设需要，原告将熔制楼、原料库钢结构制作安装工程劳务发包给被告施工。2018年3月4日，原告、被告签订《钢结构工程承包合同》，将熔制楼钢结构制作安装工程发包给被告施工，工程造价13.8万元，开工日期为2018年3月4日，竣工日期为2018年4月6日。2018年4月20日，原告、被告签订《钢结构工程承包合同》，将原料库钢结构制作安装工程发包给被告施工，工程造价16.6万元。开工日期为2018年4月22日，竣工日期为2018年5月30日。 两份合同均约定承包方式为包工不包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。付款方式均为:人员进场后，预付2万元;钢结构三层完工付至50%;验收合格付至80%;工程结算、竣工资料移交并完成备案后付至95%，余款5%为保修金。合同同时约定，协议生效后，一方不履行协议、单方终止协议，或单方原因造成终止协议的，应向守约方支付工程总造价20%的违约金。被告不能按约定的竣工日期如期完成，逾期交工的，乙方应向甲方支付300元/每天的违约金。合同签订后，被告按照合同约定组织工人进场施工，原告按照合同约定的节点支付被告工程款。截至2018年7月7日原告共支付被告工程款15.98万元。因拖欠民工工资，被告于2018年7月9日回狸桥处理农民工工资问题，宣城市宣州区狸桥镇劳动就业社会保险服务所会同狸桥派出所要求原告先行支付被告拖欠的农民工工资249425元，涉及超支工程款等问题由原、被告另行主张。2018年7月12日被告向原告出具借条一份，确认上述款项。同时狸桥政府组织有关人员对案涉工程现场查看后制作试算表一份，内容为：“已完成形象进度95%。增加旧材料二次施工等相关费用47310元。合同外新增工程（人工费）30500元。按形象进度计算，应付未付价款为366610元。说明：1、合同外新增工程无图纸，实际完成工程量、施工做法及材料规格等甲乙双方未签证，表中估算值是基于现场查看情况及乙方相关描述，并结合常规做法，套用现行定额计算的。2、增加旧材料二次施工等相关费用部分，因甲乙双方无签证，具体数量及工作内容无法确定，建议双方按照市场行情协商确定增补系数。3、甲乙双方对于合同工程的已完工形象进度估计值误差不大，建议协商确定，如需准确计算，则需提供完整的设计图纸及变更签证和已完工内容签证。” 本院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。对原、被告签订的两份《钢结构工程承包合同》，虽系双方真实的意思表示，但被告并无承包钢结构工程的资质，应属无效合同，原、被告皆有过错。本院虽以承揽合同纠纷立案，但经庭审，本案工程为钢结构工程，具体为包工不包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式，该种承包方式无论从合同名称，还是施工内容都不能理解为普通承揽合同，故案由应予纠正为建设工程施工合同纠纷。在履行合同过程中，因被告拖欠民工工资引发上访事件，狸桥镇政府要求原告直接向农民工支付工资249425元，被告予以认可。 本案争议焦点为：原告安装的钢结构工程是否有合同外新增工程及原告的施工进度是多少。因原、被告均未对被告的施工结束的节点进行固定取证，导致仅凭原告提举的证据无法证明原告施工进度。对被告提举的试算表，虽无原、被告双方签证，但根据其内容可知，被告已完成工形象进度为95%，并且有新增工程，原告没有提举相关的证据对该试算表予以反驳。故原告还应支付合同外新增工程款项，合计77810元。因此原告应该支付被告工程款总计366610元，原告已经支付409225元，对原告多支付的工程款42615元（409225元-366610元），被告应予返还，对原告要求被告返还多支付工程款42615元及其利息（利息自2018年7月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）的诉请，本院予以支持，对该项超出部分的诉请，本院不予支持；。 因原、被告签订两份《钢结构工程承包合同》约定了的违约责任，案涉工程因被告未足额支付民工工资，导致上访事件，被告对工程未能完工负有过错，在狸桥镇政府要求下原告直接向民工支付工资249425元，被告出具借条一份，予以认可，视为原、被告双方工程款的给付进行了协商处理，但被告自出具借条之后，仍不能完成剩余5%的工程量，负有过错。若以原、被告签订《钢结构工程承包合同》之约定计算被告违约责任，该违约责任过重，应予核减，本院以工程款总额366610元为基数，自2018年4月20日至2018年7月12日止起按月利率2%计算原告的违约损失。对超出该部分的违约损失，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条、第十九条判决如下： 一、被告孙欣于本判决生效之日起七日内给付原告安徽台利节能保温材料有限公司多支付的工程款42615元及其利息（自2018年7月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。 二、被告孙欣于本判决生效之日起七日内支付原告安徽台利节能保温材料有限公司违约损失20041.40元（自2018年4月20日起至2018年7月12日止，以366610元为基数按月利率2%计算）； 三、驳回原告安徽台利节能保温材料有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费2486元，已减半收取，由被告孙欣负担1750元，原告负担736元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员陈立华 二〇一八年十一月二十二日 书记员赵露 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。