安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终1565号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖南西路**。负责人：俞能德，该公司总经理。委托诉讼代理人：周学玲，女，该分公司员工。上诉人（原审被告）：李胜军，男，1991年9月27日出生，汉族，住安徽省当涂县经济开发区。委托诉讼代理人：程和保，安徽省当涂县姑孰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张升金，男，1957年3月3日出生，汉族，住安徽省当涂县太白镇花园村东河自然村**，现住安徽省当涂经济开发区。委托诉讼代理人：汤志娟，安徽省当涂县太白镇法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司（下称人保马鞍山分公司）、上诉人李胜军因与被上诉人张升金机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保马鞍山分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.医疗费。根据保险合同约定，交通事故用药应按安徽省基本用药审核赔付，司法实践中一般按10%予以扣减。一审判令我公司全额赔付，没有依据。2.误工费。根据相关法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审未支持我公司对于误工期限的抗辩，有失公允。3.残疾赔偿金。张升金身份证载明的住址为农村，其未提供户口信息和土地征迁协议，一审按照城镇标准判决有失公允。张升金辩称，人保马鞍山分公司没有提供保险合同，其主张扣除10%非医保用药没有事实和法律依据；张升金的误工期限有鉴定结论为证；张升金在城镇居住和生活已满一年，在农村已无耕地，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。李胜军同意张升金的答辩意见。上诉人李胜军提出上诉请求：撤销一审部分判决，改判张升金返还其垫付医疗费100306.71元。事实与理由：在张升金住院治疗期间，李胜军为其垫付了医疗费100306.71元。皖Ｅ×××**号小型普通客车在人保马鞍山分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，人保马鞍山分公司应在保险限额内先行承担替代赔偿责任。张升金的经济损失未超出保险责任赔偿范围，其得到赔偿后，对垫付款应依法予以返还。一审只判令其返还其中的55%，没有法律依据。张升金辩称，李胜军垫付的医疗费是事实，但这是张升金的救命钱；对于一审没有判决返还的部分，李胜军可以另行诉讼。人保马鞍山分公司辩称，对于免责事由、非保险责任部分损失，我公司不承担赔偿责任；对李胜军要求返还垫付款的请求，因与我公司没有关系，故不发表意见。张升金向一审法院起诉请求：判令李胜军赔偿医疗费162588.41元、营养费2700元、住院伙食补助费1290元中的60%即99947.04元，赔偿误工费14850元、护理费11952元、残疾赔偿金60116元、交通费1000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金6000元、电动车维修费1000元、拖车费200元，合计196665.04元；人保马鞍山分公司在保险范围内予以赔偿；诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2017年12月14日16时35分许，李胜军驾驶皖Ｅ×××**号小型普通客车沿当涂县大城坊西路由西向东行驶至当涂县太白镇花园村路段处，车头右侧与沿该路段由东向西行驶至太白镇花园村东河自然村路口处左转弯的张升金所驾驶的电动三轮车右侧中部发生碰撞，造成张升金受伤、两车受损。当涂县交通管理大队认定，本起事故李胜军、张升金负同等责任。皖Ｅ×××**号小型客车在人保马鞍山分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险。张升金受伤当日，至马鞍山市人民医院住院治疗，诊断为：车祸多发伤、失血性休克、小肠系膜撕裂出血、网膜撕裂伤、骨盆多发骨折、膀胱挫裂伤、右小腿外伤，2018年1月13日出院，住院33日。2018年1月16日至2018年1月26日在解放军第八六医院住院治疗10日，共支付医疗费172588.41元，其中人保马鞍山分公司在交强险内已支付医疗费10000元，张升金支付62281.7元，余下医疗费100306.71元由李胜军支付。2018年5月2日，张升金的伤情经安徽公正司法鉴定所鉴定，构成伤残十级，确认误工期限为150日、营养期限为90日、护理期限为90日，另支付鉴定费1600元。关于相关赔偿费用的认定。1.医疗费。人保马鞍山分公司要求扣除10%的非医保用药费用，没有约定或法定依据，不予支持；其要求对非医保用药费用进行鉴定，亦不予采纳。2.误工费。人保马鞍山分公司认可误工标准每日99元，结合鉴定的误工期限150日，误工费为14850元。人保马鞍山分公司辩称误工期限应至定残前一日，鉴于张升金受伤较严重，且有鉴定结论佐证，对其抗辩意见不予采纳。3.护理费。张升金未提供证据证明护理人员实际减少的收入或当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，其参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资每日132.8元计算护理费，合理正当，应予认可；结合鉴定的护理期限90日，护理费为11952元。人保马鞍山分公司辩称护理期限认可60日、出院后护理费标准每日60元，没有事实和法律依据，不予采纳。4.残疾赔偿金。据相关法律规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；张升金至定残日为61.17周岁，赔偿年限应为18.83年×伤残指数10%，为1.883年。张升金提供的当涂县经济开发区征迁协议书和当涂县经济开发区征迁安置事务局出具的证明材料，证明其于2011年4月住房被征迁，现居住在当涂经济开发区滨江小区，其残疾赔偿标准应按城镇居民可支配收入计赔，人保马鞍山分公司认为证据不充分；经审查，张升金目前不在农村居住和生活，收入的主要来源不依赖于耕地等农业收入，其残疾赔偿金按城镇居民可支配收入计赔正当合理，符合有关法律规定的本意，应予支持，其残疾赔偿金为31640元×1.883年，为59578元。5.精神损害抚慰金。依照相关法律规定，结合双方当事人的过错程度，确认为3300元。6.电动三轮车维修费。依据该车存在损害的事实，虑及损失价值较小，按鉴定程序进行损失评估不符合经济的原则，酌定为600元。关于人保马鞍山分公司要求对张升金所驾驶的电动三轮车是否属于机动车的性质进行鉴定问题。此鉴定目的在于适用不同的侵权归责原则，即机动车与机动车发生交通事故，按照过错原则追究侵权者责任；机动车与非机动发生交通事故，按照加重的过错推定原则追究侵权者责任，所谓过错推定原则，是指先推定机动车方承担全部的过错赔偿责任，机动车方有证据证明非机动车驾驶人过错的，减轻机动车方的赔偿责任，所谓加重责任，是指机动车方没有过错的，也要承担不超过10%的赔偿责任。本案交警部门已作出事故责任认定书，双方为同等责任，故适用过错原则、过错推定原则没有实质的区分意义，至于是否加重不超过10%的责任，一审酌情按加重5%处理，故没有鉴定的必要。因此，对人保马鞍山分公司对电动三轮车性质的鉴定要求，不予支持。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。李胜军驾驶小型客车与张升金所驾电动三轮车发生交通事故，且负事故的同等责任，依法应赔偿张升金由此造成的各项经济损失；因该小型客车参加了保险，人保马鞍山分公司应先在交强险责任限额内进行赔偿，不足部分按商业三者险约定不计免赔予以赔偿，仍有不足的由李胜军予以赔偿。经审查，张升金的各项损失数额为：医疗费核票后数额为172588.41元，扣除人保马鞍山分公司已赔偿的10000元，剩余为162588.41元，营养费1800元（20元×90日）、住院伙食补助费860元（20元×43日）；误工费14850元、护理费11952元、鉴定费为1600元、残疾赔偿金59578元、交通费酌定为700元、精神抚慰金3300元；电动三轮车维修费酌定600元、拖车费200元，合计数额为258028元。由人保马鞍山分公司在交强险伤残责任限额内赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、交通费、精神抚慰金计91980元，在财产责任限额内赔偿电动三轮车维修费、拖车费800元，超出交强险医疗责任限额的医疗费、营养费、住院伙食补助费计165248.41元，在商业三者险内赔偿90886元（165248.41元×55%）。因保险足额赔偿，李胜军不需进行赔偿；其支付的医疗费100306.71元，张升金需退还保险获赔的55168元（100306.71元×55%）。因此，张升金诉求的各项损失，依法支持由人保马鞍山分公司赔偿183666元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效之日后十五日内赔偿原告张升金各项损失183666元；二、驳回原告张升金要求被告李胜军赔偿的诉讼请求，原告张升金获赔后立即返还被告李胜军所支付的保险已赔偿的医疗费55168元。本案受理费减半收取2117元，由被告李胜军负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张升金提交的当涂县太白镇花园村民委员会出具的证明、当涂县民政局特困人员救助供养证，具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院均予以认定。二审查明的事实除与一审相同外，另查明：张升金为五保户，生活困难。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审对张升金医疗费、误工期限、残疾赔偿金的认定，依据是否充分；2.一审对张升金应返还李胜军垫付款数额的认定是否适当。首先，关于医疗费中应否扣除10%非医保用药费用问题。由于人保马鞍山分公司未提供保险合同证明与李胜军有相关约定，对于其扣除10%非医保用药费用的主张，本院不予支持；如果其与李胜军的保险合同确有相关约定，可依法向投保人李胜军主张，张升金不应承担该项费用。其次，关于误工期限及误工费问题。司法鉴定意见书属于证据的一种，能否采信应当依法进行审查。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，张升金于2017年12月14日受伤，安徽公正司法鉴定所于2018年5月2日出具鉴定结论，误工时间依法应当确定为141天，故张升金的误工费数额为13959元（99元/天×141天）。第三，关于残疾赔偿金问题。张升金虽原户籍在农村，但其提交的《当涂经济开发区拆迁补偿协议书》、当涂经济开发区拆迁安置事务局出具的证明，能够证明张升金的原住房已被征迁，现居住于当涂经济开发区滨江小区廉租房人才佳苑34栋901室；同时，张升金系五保户，以国家特困人员救助金为生活来源，一审按安徽省城镇居民可支配收入计算其残疾赔偿金，并无不当。第四，关于李胜军应返还张升金垫付款数额问题。因李胜军就皖Ｅ×××**号小型客车在人保马鞍山分公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，其在本案中应承担的赔偿责任已由人保马鞍山分公司在各保险合同保险限额内替代承担，故所垫付的医疗费应当全部得到返还，一审仅判令张升金返还其中的55%无法律依据。第五，根据以上认定结果，张升金依法应当由人保马鞍山分公司在交强险伤残责任限额内赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、交通费、精神抚慰金计91089元；在交强险财产责任限额内赔偿电动三轮车维修费、拖车费800元；在商业三者险限额内按55%赔偿其余医疗费、营养费、住院伙食补助费计90886元；合计182775元。张升金获得赔偿款后，应当返还李胜军垫付款100306.71元。综上所述，李胜军的上诉理由成立，人保马鞍山分公司的上诉请求部分成立；一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初2609号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司于本判决生效之日后十五日内赔偿张升金各项损失182775元；三、张升金获得赔偿款的同时返还李胜军垫付款100306.71元；四、驳回张升金的其他诉讼请求。一审案件受理费2117元，由李胜军负担；二审案件受理费2306元，由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 辉审 判 员  刘 乔代理审判员  俞家佳二〇一八年十一月二十八日书 记 员  周 露