浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2018)浙行申761号再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘永林，男，1951年5月20日出生，汉族，原住平湖市，现暂住平湖市。委托代理人刘伟峰，男，1976年11月25日出生，汉族，住址同上，系刘永林之子。委托代理人朱金龙，男，1946年4月25日出生，汉族，住平湖市，系村委会推荐。被申请人（一审被告、二审被上诉人）嘉兴市国土资源局，住所地嘉兴市洪兴路**。法定代表人沈金德，局长。委托代理人孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。再审申请人刘永林因诉嘉兴市国土资源局（以下简称嘉兴国土局）国土行政强制行政赔偿一案，不服嘉兴市中级人民法院（2018）浙04行赔终1号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘永林申请再审称：一、首先应明确本案是行政赔偿还是行政补偿问题。1.根据（2011）浙行再字第3号判决认定，本案是赔偿，不能以拆迁补偿方式来代替侵权赔偿。房屋侵权赔偿是以当地房产市场价格，“就高不就低”的原则进行赔偿，以体现对违法拆除侵权行政行为的惩戒，并有效维护当事人的合法权益。2.浙江和诚房地产估价有限公司（以下简称和诚公司）的估价报告作为赔偿依据，缺乏法律依据。和诚公司以不合法的平湖市佳诚房地产评估事务所（以下简称佳诚所）的评估报告作为评估依据，证据不足，程序违法。评估报告属于证据规定中的鉴定意见，必须内容合法、程序合法、形式合法。无论是《国有土地上房屋征收评估办法》，还是《国有土地上房屋征收与补偿条件》都对评估报告的产生规则和程序做了明确规定，佳诚所的报告系嘉兴国土局单方委托作出的评估，程序违法，欠缺合法形式要件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条第2项、第3项之规定，应不予采纳。3.关于合法面积的认定。一审中刘永林提供了集体土地建设用地使用证和房屋建造的原样，可以测算出房屋的合法总面积497.62㎡。在违法强拆之前，该房屋客观存在，也没有相关行政机构部门认定涉案房屋面积存在违法。按照职权法定原则，仅凭佳诚所报告认定房屋面积的合法性，缺乏法律依据。4.关于房屋总价值的赔偿。涉案房屋被拆之前经过装修，一审判决对涉案房屋面积分类计算价格，错误，应按照作出赔偿时装修好的房地产市场价格赔偿。依据最高法《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》规定：国有土地上房屋征收补偿中应将当事人合法享有的国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格一并予以补偿。5、关于房屋搁置费的赔偿，应按照房屋合法面积497.62㎡,每月10元每平方米价格计算，而不能按所谓“合法面积”计算赔偿。房产市场价格在不断的变化，应按现有的市场行情赔偿。6.关于其他财产损失的赔偿，依据行政诉讼法第38条第2项之规定，适用举证责任倒置，法院应当依据刘永林的请求，按常理推定方式确认赔偿。7.关于精神损害赔偿，依据《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿若干问题解释》第一条规定和民法通则之规定，法院应支持赔偿。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，应赔偿当事人违法强拆所造成的停产、停业、误工费，对刘永林因上诉、申诉、律师等费用给予赔偿。二、一、二审存在超过法定审判期限的问题，严重违反审判程序。1.本案上诉是2018年1月10日寄出，1月11日已收到，审判期限应至4月10日届满。依据行政诉讼法第八十八条规定：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。”二审判决是4月30日作出，明显超过法定审限。2、一审两次延长审限，已违反行政诉讼法第八十一条只能延长一次的规定。3.本案二审合议庭成员有变更，但变更原因未告知当事人。2月1日立案后未告知合议庭成员，第一次合议庭成员为李土根、许艳华、孙军，3月15日变更成许艳华、樊刚、孙军，直到4月10日才告知合议庭组成人员名单。4月10日是法定审限最后一天，这是在变相剥夺刘永林的知情权。特依据行政诉讼法第九十条之规定再审申请。嘉兴国土局提交意见称：1.和诚公司《房地产估价报告》以市场价值作为评估价值类型，以替代原则还原了刘永林被拆房屋在评估时点的市场价值，并参照城市规划区房屋拆迁政策以最低标准扣除地价，评估结果体现了被拆房屋的市场价值和对刘永林进行足额赔偿的要求。从房地产评估专业角度看，国有出让土地上经营性商品房与拆迁安置房是两个不同类型的房产，评估机构选取城市安置房市场交易案例作为评估参考依据，采用比较法确定被拆房屋市场价值，评估依据和结果公允、正确。刘永林要求按照商品房市场价对被拆房屋进行评估不符合评估规程。有关评估报告主体资格、评估程序、估价依据均符合法律规定，具有合法的证据效力。2.对刘永林被拆房屋合法有效面积的认定，是根据2003年拆迁评估时现场测量数据，结合刘永林《农村私人建房用地申请表》《集体建设用地使用证》等原始文件作出的，已充分考虑了房屋建筑物形成历史和实际情况，完全有利于刘永林。刘永林请求按合法面积497.62平方米计算房屋赔偿面积和空置损失无事实依据。3.刘永林提出的精神损害赔偿请求，无事实和法律依据。刘永林只是财产权受到损害，其主张的精神损害赔偿并无事实依据。对于其他损失，刘永林在一、二审均没有提供证据予以证明，且刘永林提出的其他损失与房屋被拆之间也无关联性，不属于行政赔偿范围。原审判决审判程序合法。原审法院作出判决并未超过法定期限，刘永林并没有在法庭调查时对于合议庭成员提出异议，也未提出回避申请。一审法院延期以书面方式通知当事人，扣除不应计入审限的司法鉴定时间，一审法院也不存在审限超期违法问题，刘永林之申请理由不能成立，应依法驳回。针对刘永林申请再审理由，本院分析如下：首先，本案系行政赔偿案件，涉案违法行政行为发生在2004年4月，涉案房屋被拆时系农房，一审法院在委托涉案房屋价格评估时，依据《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，结合本案实际情况，明确要求以法院委托时间2017年7月12日为房屋价值评估时点，按国有划拨土地性质进行评估，已经充分考虑到刘永林的合法权益，对其合法财产给予充分足额的赔偿。其次，关于房屋赔偿数额的确定。第一，关于涉案房屋合法面积。刘永林对于嘉兴国土局于2004年委托佳诚所作出的涉案房屋评估报告中有关房屋平面图、面积、附属物及装修明细没有异议，但对报告认定其中74.12㎡违法建筑面积有异议。佳诚所作出的房屋评估报告虽系嘉兴国土局单方委托，但其时涉案房屋尚未被强制拆除，佳诚所是根据房屋实地情况作出测绘与评估，系当时客观历史条件下形成的证据材料，结合该74.12㎡非属涉案房屋主体建筑部分，且不在1988年刘永林申请建房的《平湖县农村私人建房用地申请表》内容范围的事实，原审认定该74.12㎡非合法建筑，只能按照建筑物造价成本予以赔偿，并无不当。第二，关于房屋价值。因涉案房屋合法面积部分建造于不同年代、有不同用途，因此做区分价值评估，并无不当；原审按照刘永林认可的装修明细，按成新率0.95折算房屋装修价值，亦无不当；至于评估的房屋总面积，亦是按照刘永林认可的佳诚所测绘图确定，刘永林亦未在原审中主张涉案房屋还存在其他院落或者空地面积。第三，关于本案一审法院委托和诚公司作出的评估报告的效力问题。有关委托鉴定系依法作出，符合法定程序，受托机构亦具备相应资质，评估报告依据的佳诚所报告内容部分业经法院确认，故有关评估报告合法有效，可以作为涉案事实认定依据。再次，关于刘永林主张的其他损失赔偿。房屋搁置费中涉及的“合法面积”问题，前已论述；房屋内其他财产损失，已经前案生效判决确认，不属于本案审查范围；精神损害赔偿，本案系行政诉讼中主张的国家赔偿，需依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定确定能否给予精神损害赔偿，二审判决已对此作详尽分析，并无不当；至于刘永林主张的停产、停业、误工损失，一审酌情确定赔偿4万元，亦无不当。最后，关于原一、二审程序问题。一审法院因本案协调以及评估工作致审限延长两次，且经高级人民法院批准，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”，故《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条规定的人民法院收到上诉状的时间，系指二审法院收到原审法院报送的包含上诉状在内的全部上诉案卷材料的时间。经查，本案一审法院是2018年1月30日移送案卷，二审法院于2月1日收到，并于同日立案受理，于4月30日作出二审判决，符合法律有关二审审理期限的规定。此外，二审法院发送的合议庭组成通知书及调查询问当事人时告知的二审合议庭成员为许艳华、樊钢剑和孙军，和判决书落款一致，并不存在刘永林申请再审所称的二审变更合议庭成员且未告知的情形。综上，刘永林的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人刘永林的再审申请。审判长 沈 妙审判员 黄金富审判员 夏祖银二〇一八年十一月六日书记员 朱胤佐