青海省高级人民法院   民事裁定书   （2018）青民申290号   再审申请人(一审原告、二审上诉人)：杨建，男，回族，1965年4月7日生，个体户，住北京市西城区。   委托诉讼代理人：张衍光、陶玲玲，江苏锡海律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西宁光凯购物中心，住所地：西宁市城中区水井巷******。   法定代表人：徐勇，该中心投资人。   委托诉讼代理人：郑继红，甘肃合睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵小毛，该中心经理。   再审申请人杨建因与被申请人西宁光凯购物中心不当得利纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终501号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   杨建申请再审称，一、有新证据证明西宁光凯购物中心承认与杨建之间就分担的装修费用没有进行结算。1.2016年11月5日，西宁光凯购物中心向北京市高级人民法院提交的《上诉状》中陈述“装修整改费用尚未结算”的事实（见该上诉状第6页)。在该案二审庭审中，西宁光凯购物中心投资人徐勇和诉讼代理人万律师陈述：商场都装修好了，杨建把房屋卖了，就不承担装修费......。证明双方对装修费用确未结算。2.杨建委托代理人与西宁光凯购物中心的往来函件可进一步证实，委托人和受托人对装修费确实没有结算。二、杨建在二审中提供的证据1全部材料中所盖江苏建设装饰工程有限公司印章均为伪造。西宁光凯购物中心提交的招投标文件等材料，与江苏建设装饰工程有限公司对城中法院调查令的回复证明的“《装饰施工合同》印章及有关收款收据印章是虚假的，江苏建设装饰工程有限公司没有签订、履行过该《装饰施工合同》，没有收到过装修款。”真实情况不符，二审法院对以上虚假证据没有进行查实。三、杨建的财务人员鲍利与西宁光凯购物中心总经理毛盛达在2013年6月22日签署的《截止2013年9月30日杨建与商场债务情况》，不能证明或认定当事人双方“装修费已经决算”。从杨建一审提供的装修合同等证据看，装修时间是在2011年5月-8月实施了相应装修工作并完成。装修完毕后，西宁光凯购物中心在受委托经营管理期间的代收租金给杨建结付时，从租金收入中先后预扣了杨建总装修费的42%即3369972元。期间，杨建对此装修费用多次要求西宁光凯购物中心对预扣款项进行结算，但其一直推脱。至2013年6月22日依据派财务人员鲍利收取租金款时，西宁光凯购物中心总经理毛盛达在《截止2013年9月30日杨建与商场债务情况》上签署“自2011年9月28日至2013年9月30日公摊费用暂未决算”。该期间在装修期之后已过了整整两年，期间没有再产生任何装修费用，内容中也不包含装修费用的结算。经过杨建多次催促就装修费进行结算的情况下，西宁光凯购物中心在2013年10月25日，才向杨建的代理人提供了2份内容不同的《2011年9月28日-2012年9月30日西宁商场杨建商铺经营情况表》（见杨建一审证据目录二证据4,二审证据1)，通报2011.9.28-2012.9.30装修总支出分别为10716313元、10221355元，数据差额达494958元，自相矛盾，缺乏真实性、同一性，而且装修费产生的日期也有很大错误。可以证明双方当事人在该时，尚没有对装修费进行过核算确认。2013年6月22日杨建委派会计鲍利就当年的租金收入、支出与西宁光凯购物中心总经理毛盛达进行核算，西宁光凯购物中心预留了代收杨建租金3910963元；当鲍利要求对2011年商场装修费用进行审核时，毛盛达以会计休假为由进行推托。因上述两事迟迟未能得到解决，杨建的委托代理人韩尚英、张启贵等分别于2016年9月和11月4日向西宁光凯购物中心就预留的租金和商场装修费用核算等事由，以书面形式发出《关于商场电梯、楼梯及进场大门占用我方产权的函》和《关于尽快交还代收租金及接受商场装修款核算的函》。2016年11月7日毛盛达书面回函均可佐证2011年该商场的装修费用没有进行过结算。西宁光凯购物中心因怀疑从2010年至2017年4月30日聘用的总经理毛盛达管理西宁光凯购物中心期间的账目不清、有虚假和伪造情节，委托青海天诚会计师事务所有限公司进行审计。本案二审期间，杨建通过申请调查令，青海天诚会计师事务所有限公司提供的有关西宁光凯购物中心审计报告证明：西宁光凯购物中心成立至2017年4月30日，毛盛达担任总经理期间，多计成本支出，少计收入。会计资料缺失，费用支出失真，财务人员做账的随意性，会计凭证失真，会计报表不真实等事实。根据以上事实，西宁光凯购物中心以毛盛达有职务侵占犯罪嫌疑向公安机关报案，城中公安分局于2018年7月10日将毛盛达涉嫌职务侵占罪刑事拘留，也再次证明西宁光凯购物中心不可能与杨建进行了真实的装修费核算。综上，原审法院仅凭毛盛达签字的2013年6月22日的《截止2013年9月30日杨建与商场债务情况》就片面认定双方“装修费已经决算”，并驳回诉讼请求，与客观事实不符，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第（一）、（三）项规定，申请再审。   西宁光凯购物中心提交意见称，一、西宁光凯购物中心与杨建就委托装修应当分担的费用双方早已结算完毕，并且已实际履行完毕，杨建要求西宁光凯购物中心返还装修费120万于法无据。1.西宁光凯购物中心与杨建之间是委托代理关系。2.对装修费用的协议、收据、结算、分担，已经杨建认可，且在2016年经北京市第二中级人民法院及北京市高级人民法院确认。3.杨建提供的证据在一审之前就已经存在,并非是新的证据，且该证据并不能证明涉案装修费在西宁光凯购物中心与杨建之间没有结算。4.西宁光凯购物中心关于商场的装修是通过招投标而选定的江苏建设装饰工程有限公司，西宁光凯购物中心在一、二审中提供的证据材料中所盖江苏建设装饰工程有限公司印章均是江苏建设装饰工程有限公司提供的，并非西宁光凯购物中心伪造的。5.从杨建（再审申请书）第三项陈述的情况看，本案是韩哈尼以杨建的名义起诉并提出再审申请，其对装修及装修费的结算问题丝毫不了解。6.2013年6月22日杨建派其代理人及会计鲍利与西宁光凯购物中心核对商场账目，双方就杨建与西宁光凯购物中心的有关装修费、公摊费、租金核对完毕后，因当日是2013年6月22日距离2013年9月30日还有3个月，这3个月的公摊费还未产生，故西宁光凯购物中心预留杨建3910963元公摊费，其余截止2013年9月30日所有的租金扣除装修费后全部支付给了杨建。在整个装修过程中西宁光凯购物中心从未预扣除过杨建的装修费，西宁光凯购物中心只在所有的装修费结算支付后，才从杨建应得的租金中扣除其应摊的装修费。7.关于杨建提交的2016年9月和11月4日的《关于商场电梯、楼梯及进场大门占用我方产权的函》、《关于尽快交还代收租金及接受商场装修款核算的函》，西宁光凯购物中心均不认可。8.杨建提供的《经营情况表》，只是商场部分装修费，并非全部装修费。杨建认为与西宁光凯购物中心未对装修费没有进行核算，与客观事实不符。9.杨建提交的《审计报告》系《西宁光凯购物中心》、《西宁星赣线房地产策划有限责任公司》内部财务审计，并且是初稿，并非审计机关正式定稿，该初稿无审计人员签字，也无法人章，无落款业务公章，且与商场装修费无关联性，西宁光凯购物中心不认可。10.关于光凯购物中心原总经理毛盛达于2018年7月10日被刑事拘留是涉嫌职务侵占罪，与光凯购物中心装修费结算问题系两个法律关系，与本案无关。综上，一、二审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，杨建的再审申请理由不能成立，应予驳回。   本院再审期间，杨建围绕其再审理由向本院提交以下证据：证据1.2013年7月3日《通知》、7月4日《回复》，拟证明西宁光凯购物中心总经理毛盛达承认与杨建之间还有未清理的遗留债务；证据2.杨建解除与西宁光凯购物中心《经营管理委托协议书》的通知，拟证明2013年8月12日，杨建以西宁光凯购物中心不接受其对财务收支情况的监督和检查等情节向西宁光凯购物中心发出解除通知，要求解除《经营管理委托协议书》；证据3.2017年12月30日《审计报告》、2018年7月10日《拘留通知书》、8月15日《逮捕通知书》，拟证明时任西宁光凯购物中心总经理的毛盛达在管理商场期间，存在多计成本、账目不清、随意性较大等问题，现因涉嫌职务侵占罪被城中区公安分局刑事拘留并逮捕。杨建与西宁光凯购物中心不可能进行了真实的装修费核算；证据4.《关于商场电梯、楼梯及进场大门占用我方产权的函》、《关于尽快交还代收租金及接受商场装修款核算的函》、《关于租金和商场装修款核算的回函》、照片，拟证明西宁光凯购物中心未与杨建核对2011年的装修凭证，双方未进行装修费用核算；证据5.《民事上诉状》，拟证明西宁光凯购物中心向北京市高级人民法院提交的《上诉状》中陈述“装修整改费用尚未结算”的事实（上诉状第6页）；证据6.《民事审判庭开庭笔录》，拟证明双方对装修费用确未结算。西宁光凯购物中心针对以上证据质证认为，对证据1、2、5、6的真实性没有异议，对证明方向有异议；对证据3的真实性及证明方向均有异议，认为审计报告，在二审已提交，毛盛达涉嫌侵占西宁光凯购物中心资产，与装修费用无关；对证据4的真实性及证明目的均不认可，认为均系伪造。   西宁光凯购物中心围绕其抗辩理由向本院提交以下证据：1.2016年7月25日北京第二中级人民法院关于联营合同纠纷，西宁光凯购物中心提交的证据清单（第15-34页）、开庭笔录（第10、11页），拟证明杨建认可装修合同、装修费用已结算及扣除装修费后已收取西宁光凯购物中心支付其租金的事实；证据2.北京市高级人民法院关于联营合同纠纷二审庭审中韩哈尼、杨建提供的补充证据目录（证据2），拟证明杨建与韩哈尼均证明，杨建的财务负责人与西宁光凯购物中心对装修费用进行了结算；证据3.西宁光凯购物中心法人徐勇与毛盛达的微信聊天记录，拟证明韩尚英、张启贵向西宁光凯购物中心发关于尽快交还代收租金及接受商场装修款核算的函的日期为2016年10月28日，西宁光凯购物中心回复日期为2016年11月2日，再审期间，杨建所提上述函件均系伪造，双方之间的装修费用结算完毕；证据4.毛盛达的相关出差记录，拟证明自2016年9月25日至27日期间，毛盛达一直外出，不在西宁，有关毛盛达签字的关于商场电梯、楼梯及进场大门占用我方产权的函系伪造。杨建对以上证据质证认为，对证据1的真实性认可，证明方向不认可，认为并不是杨建与西宁光凯购物中心的结算；对证据2不认可，认为只是财务手续结算，并不是装修费用结算；对证据3的真实性无异议，认为恰好证明韩尚英系杨建的代理人，2016年2月还在为结算协商；证据4不能证明当天乘坐飞机不在西宁的时间。西宁光凯购物中心认可提交的证据不是新证据。   本案中，杨建向本院申请再审事由依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（三）项，本院经审查认为，关于杨建再审期间所提证据是否为新证据的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”的规定，本案再审期间，杨建所提证据1.2.4.5.6在2017年8月1日，其向一审法院起诉时已客观存在，且均系杨建持有，不属于新发现的证据，不构成再审新证据，证据3中审计报告，二审时为杨建提交，也不属于新证据，至于2018年7月10日《拘留通知书》、8月15日《逮捕通知书》与本案无关，综上，杨建再审期间所提证据不符合法律和司法解释规定的再审新证据的要求，其证明力不足以推翻一、二审判决。本院不予采信。   关于杨建认为西宁光凯购物中心提交的招投标文件等材料，与江苏建设装饰工程有限公司对城中法院调查令的回复证明的《西宁光凯购物中心装饰施工合同》印章及有关收款收据印章是虚假的，江苏建设装饰工程有限公司没有签订、履行过该《西宁光凯购物中心装饰施工合同》，没有收到过装修款的问题。经查，西宁光凯购物中心在一审提交的法定代表人身份证明（2011年5月27日）、法定代表人授权委托书（2011年5月27日）、投标函（2011年5月27日）、《西宁光凯购物中心装饰施工合同》（2011年6月2日）、汇款账户通知书（2011年6月7日），相对方均为江苏建设装饰工程有限公司，加盖的公章号为：320XXXXXXXX7223。2012年9月24日，江苏建设装饰工程有限公司更名为江苏建设控股集团有限公司。2017年11月23日，江苏建设控股集团有限公司在《关于对青海省西宁市城中区人民法院调查令的回复》中，否认与西宁光凯购物中心签订、履行过《西宁光凯购物中心装饰施工合同》，没有收到过装修款。故杨建以此回复，主张西宁光凯购物中心提交的招投标文件等材料，《西宁光凯购物中心装饰施工合同》上加盖江苏建设装饰工程有限公司印章及有关收款收据印章均是虚假的。但是，回复青海省西宁市城中区人民法院调查令的主体，是江苏建设控股集团有限公司，而非江苏建设装饰工程有限公司，江苏建设控股集团有限公司无论基于何种理由，否认公司更名前与第三方实施的民事法律行为，都有悖法律规定，其所作的回复不具有证明力。杨建若主张江苏建设装饰工程有限公司印章及有关收款收据印章均是虚假的，应当提交其他有效证据予以证实。   关于杨建的财务人员鲍利与西宁光凯购物中心总经理毛盛达于2013年6月22日签署的《截止2013年9月30日杨建与商场债务情况》的效力问题。经查，2011年3月9日，杨建、徐勇、西宁光凯购物中心签订《西宁光凯购物中心经营管理委托协议书》，由徐勇、杨建委托西宁光凯购物中心进行装修整改及在装修后全面招商管理工作、收取商户押金和租金、在扣除徐勇、杨建相关费用后，向各自返还剩余租金，并约定了徐勇、杨建分担装修及经营管理的比例。协议签订后，西宁光凯购物中心按照协议对甲、乙双方所拥有的产权部分进行了装修，并于同年9月装修完毕后重新开业。2013年6月22日，杨建与西宁光凯购物中心结算，截止到2013年9月30日原告杨建应收款为1641096.30元，已付1250000元，预留款391096.30元尚未决算，杨建的代理人鲍利并在“截止2013年9月30日杨建与商场财务情况”上签字。对于上述事实，二审庭审笔录显示：杨建除对一审认定事实中杨建与西宁光凯购物中心结算有异议外，其余事实均无异议，但从北京市第二中级人民法院（2016）京02民初109号民事判决书中的记载：“对光凯中心、徐勇提交光凯中心装饰施工合同、装修结算单、付款票据、建筑消防设施检测合同、城市供用气合同以及锅炉、餐饮用户天然气管道、设施保护及安全用气合同、闭路监控合同书、2011年6月1日施工合同、厂矿产品买卖合同、天然气管道安装施工、购销合同、2013年5月11日施工合同、电梯设备安装合同、设计合同、城市供用水合同、消防工程施工合同，杨建认可真实性”来看，杨建对装修结算单是认可的。且该案宣判后，杨建未上诉。现杨建否认双方之间装修费已经决算，提出西宁光凯购物中心存在虚列、虚增商场装修费，对于其不应当分担的装修费1200000元，西宁光凯购物中心应予返还的主张，理应提交有效证据证明其主张，但其在一、二审提交的证据，均不足以证明其所主张的事实，即便是再审期间提交的六组证据也不足以证明其所主张的事实。故一、二审法院以结算协议是双方当事人真实意思表示，作为有效证据采信，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判令驳回杨建的诉讼请求并无不当。综上，杨建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（三）项规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回杨建的再审申请。   审判长 祝文甲   审判员 吉素梅   审判员 王 娟     二O一八年十一月一日   书记员 魏 琳