湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初102号原告：谭小平，男，生于1966年12月5日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：刘宾，恩施市清江法律服务所法律工作者。被告：唐湧，男，生于1970年1月20日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：欧阳旭，男，生于1975年4月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：欧阳西，女，生于1982年1月30日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：刘国成，男，生于1963年9月24日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：谭文，恩施土家族苗族自治州明理法律服务所法律工作者。原告谭小平与被告唐湧、欧阳旭、欧阳西、刘国成民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月10日作出（2016）鄂2801民初4336号民事判决书，被告刘国成不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称州中院）提出上诉，恩施州中院于2017年10月19日作出（2017）鄂28民终1360号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告谭小平的委托诉讼代理人刘宾、被告刘国成的委托诉讼代理人谭文到庭参加诉讼。被告唐湧、欧阳旭、欧阳西经本院公告送达民事起诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭小平向本院提出诉讼请求：1、判令被告唐湧偿还原告借款人民币100万元，并支付按月利率2%计算自2015年11月30日起至借款还清之日止的利息；2、判令被告欧阳旭、欧阳西在抵押物价值范围内承担连带清偿责任、被告刘国成对上述债务承担连带清偿责任；3、判令四被告共同承担全部诉讼费用。事实及理由：被告唐湧因做生意缺乏资金向原告借款100万元，经协商原告同意被告欧阳旭、欧阳西、刘国成为其借款及利息提供担保，其中被告欧阳旭、欧阳西以其共有的坐落于恩施市六角亭办事处和平街23号房屋提供担保。为此，2015年10月30日，原告与被告唐湧签订《借款协议》，借款期限为一个月，口头约定月利率按6%计算，同时被告欧阳旭、欧阳西与原告签订了《房屋抵押合同》，被告刘国成也为原告出具了《担保承诺书》。此后，原告通过银行转账方式将100万元汇至被告唐湧账户，当日被告唐湧将一个月利息6万元转账给原告。借款期限届满后，被告未按期偿还借款，原告曾多次催收无果，为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求判准前述诉请。被告唐湧、欧阳旭、欧阳西未答辩。被告刘国成辩称，刘国成承担的是附条件的一般保证责任。刘国成虽然在担保承诺书上签名，但并不清楚双方是否发生了借贷事实，更不清楚被告是否还款。而且原告在该承诺书明确约定：“若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，刘国成负责现金还款。”该承诺书的意思是，由于借款人将房屋作抵押，如果到期不还，该房产抵给原告，在原告将该房屋过户给刘国成后，刘国成在房产价值范围内承担一般保证责任，给予原告谭小平现金；原告与唐湧签订借款协议后，唐湧当即支付利息6万元，该笔借款欧阳旭又拿走10万元，借款人唐湧实际上只收到借款84万元，该笔借款中的10万元应当由欧阳旭偿还或直接从抵押房屋变卖后予以抵扣，不应当由唐湧负责。其次，刘国成不应当承担保证责任。原告与唐湧签订的《借款协议》明确约定：借款期限为2015年10月30日起至2015年11月29日。该协议虽然约定了自动延期，但延期并未通知被告。按照法律规定，担保人的担保责任应当是自2015年11月30日起至2016年5月29日止。但原告的起诉时间为2016年10月18日，已超过担保人的保证期限。故被告不应当承担保证责任。即使有责任，被告在《担保承诺书》上已明确载明了承担保证责任的条件，即原告必须将房屋过户给刘国成，刘国成方承担保证责任。同时，根据《物权法》第176条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。《担保法》第28条规定：同一债权既有人的保证又有物的保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，但从本案查封担保物的情况来看，原告系选择物的保证。综上，被告刘国成保证责任已超过保证期限，且承担保证责任的条件不具备，故请求判决驳回原告对被告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了《借款协议》、《承诺书》《担保承诺书》原件各一份，《银行卡客户交易查询单》打印件一份，《公证书》复印件一份。本次审理中，原告补充提交了原告谭小平、案外人张平与欧阳旭、欧阳西（欧阳旭代为办理）签订的《房屋抵押合同》一份。本院组织到庭双方进行了举证质证，对各方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据将结合各方历次庭审陈述及其他证据，依照证据规则对其证明效力与目的进行综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月30日，被告唐湧（甲方）因经营发展需要向原告（乙方）借款100万元，并于当日与原告签订《借款协议》，内容为：“甲方因经营发展需要向乙方借款，特签订以下协议望双方共同遵守：一、借款总额为人民币壹佰万元，借款期限为（自2015年10月30日起至2015年11月29日止）。借款利息放款时计付。二、在本协议价款期限内，若甲乙双方因特殊情况需提前还款，则需提前一月向对方告知，甲乙双方均应相互理解、相互支持，同时满足对方需求。若系甲方提出提前还款，则利息按本协议约定的利率计付。三、本协议到期后，甲乙双方若没有还款要求或者其他异议，则本协议自动延期。四、借款人用欧阳旭、欧阳西的房屋和土地使用权作抵押（房产土地位于恩施六角亭街道办事处和平街23号）。五、本协议须经本公司法人代表本人签字方可有效。本协议一式叁份，甲乙双方各执一份，抵押登记方一份。”双方口头约定按照月利率6%计付利息。同日，被告欧阳旭、欧阳西向原告出具了内容为“本人：欧阳旭、欧阳西自愿为债务人唐湧所欠债权人谭小平的借款用本人所持房地产（房权证号：恩施市201310547201310547-1土地证号：（2014）第0201**）作抵押担保，担保至债务人还清债权人全部本息为止，担保范围包括但不限于借款本息及追索而产生的一切费用。其中，因恩施市国土局暂不对个人办理他项权登记，本人承诺该土地证随房屋所办他项自动抵押给债权人。本人在担保期间不享受处置变更权，证件随房屋他项权证等一并交存于债权人处”的《承诺书》一份。被告刘国成亦向原告出具了内容为“承诺人刘国成自愿为债务人唐湧所欠债权人谭小平的借款本金壹佰万元及其利息承担连带保证责任，担保至债务人唐湧偿还完毕所欠债权人谭小平的全部借款本息为止。担保范围包括但不限于借款本息，追索而产生的差旅费、律师费、诉讼费等。若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，刘国成负责现金还款”的《担保承诺书》一份。其中“若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，刘国成负责现金还款”系原告谭小平书写后，由刘国成加盖手印。是日，原告通过银行转账的方式向被告唐湧出借支付了100万元借款,被告唐湧以同样的方式即时向原告支付了6万元的利息，此后再未向原告偿还借款本息。另查明，2015年7月3日，被告欧阳西向被告欧阳旭出具一份《委托书》，内容为：“我与受托人共同拥有位于湖北恩施六角亭街道办事处和平街23号1幢的房产（房屋所有权证号码：恩施房权证恩施市字第**），现委托欧阳旭为我的代理人，办理如下事宜：1、代为办理上述房产的银行抵押贷款、按揭、抵押登记手续；签署抵押贷款合同、按揭合同、借据及其他文件。代理期限：从2015年7月3日起至2016年7月2日止。代理人在其权限内签署的有关文件，我均予以承认。委托人知悉委托的法律意义和法律后果。”2015年7月3日，被告欧阳西对上述《委托书》在广东省宝安公证处申请公证，该公证处于2015年7月6日出具了（2015）深宝证字第13377号《公证书》。在办理抵押登记过程中，因资料不齐全，恩施市不动产登记中心未能办理抵押登记手续。2015年10月30日，被告欧阳旭、欧阳西（甲方）与原告谭小平、案外人张平（乙方）签订《房屋抵押合同》，合同约定：第一条抵押财产：被告欧阳旭、欧阳西所有的位于恩施市六角亭街道办事处和平街23号1幢的房产（产权证号201310547、201310547-1土地使用权证号：（2014）第021026号）。第二条抵押担保范围：本合同担保范围限于主合同项下甲方（唐湧）向乙方（谭小平）借款总额人民币壹佰万元。……第六条本合同生效后,如需延长本合同项下借款期限,或者变更合同其他条款,应经抵押人同意并达成书面协议。双方还对抵押房产的保管方式和保管责任、乙方处分抵押财产及违约责任进行了约定。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的证据足以证明其与被告唐湧之间的债权债务关系的成立，被告唐湧应及时偿还原告借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，原告在将100万元转账支付给被告唐湧的当日，被告唐湧便向其返还了6万元作为利息，应当认定为系原告从本金扣除了6万元的利息，借款本金应按94万元计算，故被告唐湧应偿还原告本金94万元。原告与被告唐湧约定期内借款月利率6%，该利率已超出法律规定的月最高利率2%，其超过部分，本院不予支持。原告要求被告唐湧支付逾期利息即资金占用期间利息，时间为2015年11月30日起至借款清偿之日止。双方虽未约定逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率，支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。被告唐湧应按月利率2%计付资金占用利息自2015年11月30日起至借款清偿之日止。关于原告要求被告欧阳西、欧阳旭承担担保责任的问题。原告谭小平、案外人张平（乙方）与被告欧阳西、欧阳旭签订了《房屋抵押合同》，但未办理抵押登记手续，该抵押协议是否有效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。故未办理抵押登记不影响抵押合同效力，双方签订的抵押合同系有效合同。从双方签订的抵押合同来看，被告欧阳西、欧阳旭同意以抵押权方式来清偿债权，即只要被告唐湧未依约向原告清偿债务，原告可以就该标的物变价来实现债权，所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务。故原告基于该合同要求被告欧阳西、欧阳旭在合同约定的抵押物价值范围内对担保的债务与债务人唐湧承担连带责任，符合合同约定，本院予以支持。关于原告要求被告刘国成对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。被告刘国成签字的《担保承诺书》上承诺：被告刘国成为该借款担保至债务人唐湧偿还完毕所欠债权人谭小平的全部借款本息为止。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。原告与被告唐湧约定的借款期限为2015年10月30日起至2015年11月29日，其保证期间为2015年11月30日至2017年11月29日，原告于2016年10月10日起诉主张其承担保证责任，并未超过保证期间。刘国成与原告约定的担保方式为连带责任担保，手写部分“若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，则刘国成负责现金还款。”该手写部分并未对此前约定的连带保证责任进行否定或解除，其所附条件亦不影响保证责任的成立。关于被告刘国成抗辩同一债权既有人的保证又有物的保证的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，原、被告并未约定担保人承担责任的顺序，虽然《中华人民共和国担保法》第28条规定“同一债权既有人的保证又有物的保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但此后颁布的《中华人民共和国物权法》第176条对此进行了变更，即债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案属于第三人提供物的担保，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故被告刘国成仍应对原告的借款承担连带保证责任。被告欧阳旭是否从被告唐湧处拿走借款10万元，被告欧阳旭未到庭，本院无法核实，且属于另一法律关系，本院在本案中不予处理，双方当事人可另行主张权利。被告唐湧、欧阳旭、欧阳西经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃抗辩权利，不影响本院在查明事实的基础上依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告唐湧于本判决生效后十五日内偿还原告谭小平借款本金94万元，并按年利率24%支付自2015年11月30日起至借款还清之日止的利息。二、被告欧阳旭、欧阳西在其担保的抵押物价值范围内对本判决第一项债务承担连带责任。三、被告刘国成对本判决第一项债务承担连带保证责任。被告欧阳旭、欧阳西、刘国成承担清偿责任后，有权向被告唐湧追偿。四、驳回原告谭小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费13800元及本案中的公告费用，均由四被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 玲人民陪审员  张友新人民陪审员  王清国二〇一八年十一月二十八日书 记 员  刘 颖