云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2018)云0402民初1033号原告：周扬国，男，1969年11月7日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：胡贵华，兴诚信法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告：江苏华悦建设集团有限公司。住所：盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼**（E）。统一社会信用代码：913209037357338627。法定代表人：商中军，总经理。委托诉讼代理人：张旌，云南汇欣律师事务所律师。特别授权代理。被告：玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司。住。住所：云南省玉溪市红塔区南北大街**一社会信用代码：91530402767070370Q。法定代表人：马厚新，执行董事。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师。特别授权代理。被告：唐奎，男，1987年7月19日生，汉族，住重庆市，住重庆市长寿区v>委托诉讼代理人：张范文，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。原告周扬国与被告江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）、玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司（以下简易金粮公司）、唐奎建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月28日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告周扬国委托诉讼代理人胡贵华，被告华悦公司委托诉讼代理人张旌，被告金粮公司委托代理人刘学武，被告唐奎委托诉讼代理人张范文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周扬国向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告工程款1313740元（含30万元履约保证金）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年5月，被告金粮公司开发红叶尚居项目，由被告华悦公司进行施工，2016年5月20日原告与该工地负责人唐奎签订了《劳务分包合同》，约定原告提供本工程从基础垫层、主体、屋面、二次结构、塔吊基础、施工电梯基础、水泵房、化粪池、中水池、雨水收集池、散水沟盖板等本工程中的所有模板及其支撑系统的安拆工作的劳务。按建筑面积计算，每平方米103元，建筑面积按2013定额计算规则及以设计图纸提供的尺寸及工程量计算；分包单位向总包单位缴纳合同履约金30万元，第二次支付进度款时无息退回给分包单位，如属分包单位原因没有按时进场或中途退场，履约金不予退回……（略）。合同签订后，原告依约交纳了履约保证金30万元，参与完成了建筑面积5830平方米，基础面积1150平方米的工程施工，计工程款618010元；后因被告资金短缺不能提供材料给原告施工，导致原告停工待料两个月未施工，施工人员每人每天200元，33人计396000元。因被告无法提供材料给原告施工，原告只能撤离工地，后多次找被告要求支付劳务费均无果。为保护原告的合法财产权益不受侵犯，故诉至法院，望判如所请。被告华悦公司辩称，我公司没有承建过红叶尚居项目，也没有授权任何人承建过该项目，故本案与我公司无关，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告金粮公司辩称，我方不认识原告，与原告没有任何关系，且与原告没有任何建设工程承包的事实。请法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告唐奎辩称，一、原告与被告唐奎签订过《劳务合同》是事实，但原告在诉状中所陈述的已完成工程量没有根据，合同中已明确约定了承包单价以具体完成的工程量为准，原告完成的工程进度需要上报审核，现原告没有提交任何能计算完成工程量的材料，故原告要求支付已完成工程量劳务费的主张无依据；二、原告认为33人停工二个月，每人每天按200元计算误工损失没有依据，《劳务合同》第八条约定应为酌情补偿，故原告要求支付误工损失的主张不应得到支持；三、工程只是完成了一部分，但没有统计依据，当时有五个班组在施工，到现在均未拿到工程款，并且约定是垫资，故被告唐奎不应承担连带责任；四、保证金唐奎确实收过，但合同中约定退还保证金是要达到一定条件的，现被告唐奎没有拿到进度款，且已退还了原告保证金7万元，故剩余保证金23万元不应现在退还。本案在审理过程中，原告针对自己的诉讼主张，向法庭提交以下证据：一、原告身份证一份，证明原告身份信息及诉讼主体资格；二、二被告营业执照信息各一份，证明二被告具有承担民事责任的主体资格；三、建设工程劳务分包施工合同一份，证明原告提供劳务参与了被告方工程的施工及施工范围、施工单价，向施工方缴纳履约金30万元及付款方式；四、红叶尚居网络信息一份，证明红叶尚居工程系被告金粮公司开发的工程项目；五、照片三张，证明原告参与建盖房屋的现状情况；六、客户回单一份，证明原告付款30万元给被告工地管理人的事实；七、工程款计算表一份，证明原告参与施工的工程量依分包合同单价合计的劳务费情况；八、红塔区人民法院（2017）云0402民初3861号民事判决书一份，证明本案所涉工程工地负责人是唐奎；九、照片一张，证明华悦公司承建该工程项目的事实。上述证据经被告华悦公司质证认为：对第二、八组证据没有异议；对第一、三、四、五、六、七、九组证据均不认可，我公司没有与任何人签过任何合同，没有授权任何人，也没有收过任何管理费，唐奎不是我公司工作人员，合同没有我公司盖章。上述证据经被告金粮公司质证认为：对第一、二组证据的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关联性；对第三、七组证据的真实性、关联性、合法性均不认可；对第四组证据的真实性、关联性不予认可；对第五组证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的证明内容；对第六组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，周扬国汇款给唐奎，与我公司无关；对第八组证据因不能证明唐奎和华悦公司的关系，不认可；对第九组证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明其需证明的内容。上述证据经被告唐奎质证认为：对第一、二、三、四、五、六、九组证据均无异议；对第七组证据不认可，系原告单方制作；对第八组证据的真实性无异议，但与我方无关。被告华悦公司针对自己的答辩主张，向法庭提交以下证据：一、刻制公章备案证明、公章刻制（更换）申请登记表各一份，证明原告主张的诉讼请求所依据的证据没有华悦公司盖章；二、项目部相关规定一份，证明华悦公司要成立项目部必须符合的条件；三、询问笔录一份，证明华悦公司从来不知道唐奎，唐奎冒用华悦公司的名义对外签订合同、承揽工程。上述证据经原告质证认为:对第一组证据不认可，不能证明华悦公司没有参与该工程施工；对第二组证据的证明目的不认可，也不能证明华悦公司没有参与该工程施工；对第三组证据不认可，是王栋自己报案的陈述，不能代表事实真相，且是复印件无法核实真实性。上述证据经被告金粮公司质证认为：对第一、二组证据的真实性无异议，华悦公司真实存在，印章是真实的，和印章不符的内容不予认可；对第三组证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的不认可。上述证据经被告唐奎质证认为：对第一、二组证据的三性均无异议，但对证明目的不认可；对第三组证据的质证意见与原告的质证意见一致。被告金粮公司、唐奎针对自己的答辩主张，均未向法庭提交证据。本案在审理过程中，从本院（2017）云0402民初3861号卷宗中调取《意向协议》一份，经原告质证认为：对该证据无异议，能证明华悦公司参与了工程建设，才产生了现在的诉讼。经被告华悦公司质证认为：意向协议上华悦公司的印章和法定代表人的印章均不是华悦公司的印章和法定代表人的印章。经被告金粮公司法定代表人质证认为：对该证据无异议，意向协议签订后应签订正式合同，因华悦公司资金问题就没有签订正式合同，后华悦公司就没有再施工了。其委托代理人质证认为：对意向协议的真实性不认可，华悦公司云南分公司经理认为意向协议上的公章不是其公司的印章，意向协议不是正式合同，不能替代工程建设承包合同，如果意向协议上的公章真实，则意向协议有原则性约定和灵活性约定，根据意向协议第五条约定，现付款条件尚未成就。经被告唐奎质证认为：对该证据的真实性无异议，唐奎的签名是唐奎本人所签，华悦公司认为其公司印章及法定代表人印章是假的，应提供相应的证据予以证明。本案在审理过程中，华悦公司提出要求对2016年5月10日的《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”的印章和有“商中军”的印章与其提交的2018年5月18日的“委托书”、2018年6月25日的“授权委托书”中有“江苏华悦建设集团有限公司”的印章和有“商中军”的印章是否是同一印章进行鉴定。本院指定玉溪明境司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2018年8月27日作出玉明司鉴中心【2018】文鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定结论为：送检的落款日期分别为2018年5月18日和2018年6月25日的《委托书》、《授权委托书》中有“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和“商中军”字样的印章印文与落款日期为2016年5月10日的《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和有“商中军”字样的印章印文均不是同一印章印文。该鉴定意见书及鉴定费发票经原告质证认为：对该证据的真实性无异议，但对合法性及关联性不认可，印章是否是华悦公司提供给唐奎的仍不能知晓，根据庭审情况来看，华悦公司及其分公司应该是知晓的，不能证明是唐奎自己盖的，或是谁提供给唐奎盖的。经被告金粮公司、华悦公司质证均认为：对该证据无异议。经被告唐奎质证认为：对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不认可，不排除华悦公司有几枚印章的可能性，且意向协议是华悦公司工作人员刘正轮盖好章后拿给唐奎，是否是备案章唐奎无法知晓。本院认为，对原告提交的第一、二、三组证据能证明其主张，本院予以认定；对原告提交的第四组证据与庭审中被告金粮公司认可的事实一致，本院予以认定；对原告提交的第五、九组证据与其提交的第三、四组证据及庭审中查明的事实相互映证，本院予以认定；对原告提交的第六组证据与庭审中唐奎认可的事实一致，本院予以认定；对原告提交的第七组证据是原告单方制作，且无其他证据予以映证，本院不予认定；对原告提交的第八组证据系本院作出的裁判文书，本院对其真实性予以认定。对被告华悦公司提交的第一组证据只能证明其公司公章备案情况，本院对其真实性、合法性予以认定，但因用于鉴定的印章样本不是其公司备案章，本院对其证明目的不予认定；对被告华悦公司提交的第二组证据是其公司内部管理规定，与本案无关联性；对被告华悦公司提交的第三组证据系王栋的单方陈述，不能证明其主张，本院不予认定。对玉溪明镜司法鉴定中心作出玉明司鉴中心【2018】文鉴字第33号司法鉴定意见书，因该鉴定中心、鉴定人均具备相应的资质，且鉴定程序合法，故本院对该证据予以认定。但因该鉴定所用的印章样本不是公司的备案章，且不能排除其公司及其分公司同时使用多枚印章的可能性，根据庭审中查明的事实，在与被告金粮公司商谈承建红叶尚居工程项目过程中，向被告金粮公司提交了盖有被告华悦公司印章的介绍信、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书等材料，被告金粮公司有理由相信是被告华悦公司与其协商承建红叶尚居工程项目，被告华悦公司认为其没有承建过红叶尚居工程项目，意向协议上华悦公司及法定代表人的印章不是其公司的主张不成立，本院认定意向协议是被告金粮公司与被告华悦公司所签，对意向协议予以认定。综上所述，本院认定本案事实如下：被告金粮公司开发位于玉溪市红塔区红叶尚居工程项目，2016年5月10日被告金粮公司（甲方）与被告华悦公司（乙方）签订了《意向协议》，双方约定甲方投资开发的“玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居”项目发包给乙方施工，承包范围：施工蓝图所包含内容、设计变更的所属工程内容及基础开挖、基坑支护、补压桩和原施工方没有完成的工程内容（人防、消防、弱电、门窗、外墙涂料除外）。地下基础、地下室**、地上********、别墅**、建筑面积约8万余平方米。承包形式：以包工包料的形式进行承包。工程价款预结算方式：工程价款预结算原则（含所承包蓝图范围内及前施工方未完成或所完成合格的工程量、设计变更、签证价、原施工方没有完成的工程实做实计，工程量进入最后总结算）…（略）。付款办法：待乙方施工从基础至正负零（包括原施工方未完成的或完成合格的工程内容），甲方按已完成工程量的70%拨付工程款给乙方。正负零以上的按每月已完成合格工程量的70%拨付给乙方（以每栋为计量单位），终验后结算总工程量的97%（竣工验收合格备案后，130天内结清工程余款）；保修费按工程总价的3%扣留，待工程保修期满后付给乙方…（略）。2016年5月20日被告唐奎（甲方）与原告（乙方）签订了《模板工程劳务分包合同》，约定乙方承包玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居项目施工图纸范围，以及为完成本工程设置的垂直起重机械基础（塔吊、施工电梯）所涉及的所有模板工程的劳务、安全文明施工。承包方式：乙方劳务包干。承包工作内容:1、本工程从基础垫层→主体→屋面→二次结构（含构造柱、腰带、现浇过梁、构造柱、女儿墙压顶、窗台压顶、装饰线条）、塔吊基础、施工电梯基础、水泵房、化粪池、中水池、雨水收集池、散水沟盖板等本工程中的所有模板及其支撑系统的安拆工作。雨水收集池、中水池、化粪池若甲方采用成品，按模板接触面积30元／㎡扣除…（略）。合同外5000元价值范围内的零星用工不计，超过部分用工按200元／个计日工计算。承包单价：按建筑面积计算，每平方米103元，建筑面积按2013定额计算规则及设计图纸提供的尺寸及工程量计算。付款方式：按节点及进度支付，1、单栋五层主体结构完成后，根据甲方与建设单位现场核实确认已完验收合格工程量，支付已完工程单项劳务总价的70%；2、每月按月进度支付当月已完工程量总价款的70%；3、竣工验收合格后150天内支付至审定结算总价款的95%。预留5%保修款，保修期满无返修3个月内无息付清；4、每月25日由主管工长上报已完工程量，经项目部、公司审核，审核结果为支付乙方进度款依据。履约保证：经双方协商决定，分包单位向总包单位缴纳合同履约金30万元，第二次支付进度款时无息返回给分包单位，如属分包单位原因没有按时进场或中途退场，履约金不予退回。…（略）。2016年5月23日原告支付唐奎履约金30万元。原告为该工程的模板工程提供了部分劳务，后该工程未继续施工，原告撤离工地。就原告所提供的模板工程的工程量未进行过结算和交接，被告唐奎已退还原告履约金7万元。在诉讼过程中，被告华悦公司认为《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”的印章和有“商中军”的印章不是公司的印章，是唐奎私刻印章冒充华悦公司与金粮公司签订，故提出要求对2016年5月10日的《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”的印章和有“商中军”的印章与其提交的2018年5月18日的“委托书”、2018年6月25日的“授权委托书”中有“江苏华悦建设集团有限公司”的印章和有“商中军”的印章是否是同一印章进行鉴定。本院指定玉溪明境司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2018年8月27日作出玉明司鉴中心【2018】文鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定结论为：送检的落款日期分别为2018年5月18日和2018年6月25日的《委托书》、《授权委托书》中有“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和“商中军”字样的印章印文与落款日期为2016年5月10日的《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和有“商中军”字样的印章印文均不是同一印章印文。用去鉴定费9600元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，在与被告金粮公司商谈红叶尚居项目工程过程中，向被告金粮公司提供盖有被告华悦公司印章的介绍信、法定代表人身份证明书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书等材料，且签订了《意向协议》，被告金粮公司有理由相信被告唐奎系被告华悦公司授权的委托代理人，虽《意向协议》中有“江苏华悦建设集团有限公司”字样的印章印文和有“商中军”字样的印章印文与被告华悦公司提交的检材样本不一致，但被告金粮公司不负有审查印章真实性的义务和能力，故被告唐奎的行为构成表见代理，应认定《意向协议》系被告金粮公司与被告华悦公司所签，被告金粮公司与被告华悦公司就玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居工程项目虽是签订《意向协议》，但该协议双方约定的内容明确、具体，具有建设工程合同的性质，且约定系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，该《意向协议》合法有效，应受法律保护，被告华悦公司应行使合同权利、履行合同义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，被告唐奎以被告华悦公司名义承包的玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居工程项目，被告唐奎与被告华悦公司系建设工程挂靠关系，违反了我国《建筑法》的禁止性规定，故被告华悦公司对被告唐奎对外分包的工程款应承担连带支付责任。因玉溪金粮商贸娱乐城-红叶尚居工程项目在被告华悦公司承包前，被告金粮公司就承包给其他建筑公司施工过部分，原告与被告华悦公司及唐奎就原告完成的工程量未进行过结算，庭审中也无法查明原告已完成的工程量，在诉讼过程中，原告虽提出书面鉴定申请，要求对其诉讼请求的费用进行评估，但其申请鉴定范围不明确，也无鉴定评估的基础，本院不予准许，故对原告要求支付已完成工程款618010元的诉讼主张，本院不予支持；对原告要求支付396000元误工损失费的主张，依据不足，本院不予支持；对原告主张要求返还履约金30万元的主张，庭审中原告也认可被告唐奎已返还了7万元，现还剩23万元未返还，虽在合同中双方约定过第二次支付进度款时无息返回给分包单位，如属分包单位原因没有按时进场或中途退场，履约金不予退回，但现工程已停工，也没有证据证明是原告原因所致，故根据本案实际情况剩余23万元的履约金应由被告唐奎和被告华悦公司连带返还。被告华悦公司的答辩主张不成立，本院不予支持。原告要求被告金粮公司承担责任的主张不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条,《最高人民法院关于适用的解释第一百二十一条规定，判决如下：一、由被告江苏华悦建设集团有限公司、唐奎于本判决生效之日起六十日内连带返付原告周扬国履约金230000元；二、驳回原告周扬国的其他诉讼请求；三、驳回原告周扬国对被告玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司的诉讼请求；四、鉴定费9600元，由被告江苏华悦建设集团有限公司负担。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8312元，由原告周扬国负担6853元，被告江苏华悦建设集团有限公司、唐奎共同负担1459元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判长 申 巍审判员 李美珍审判员 周 庆二〇一八年十一月五日书记员 李 燕