山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁07民终5155号 上诉人（原审原告）：山东汇英重型机械有限公司，住所地：临胸县临九路**。 法定代表人：白一凡，总经理。 委托诉讼代理人：刘东，山东德宇律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：王立金，男，汉族，1970年9月23日出生，住临胸县。 委托诉讼代理人：刘超，临朐龙山法律服务所法律工作者。 上诉人山东汇英重型机械有限公司因与上诉人王立金劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院作出的(2018)鲁0724民初1656号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东汇英重型机械有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、诉讼费用由王立金负担。事实和理由：王立金工资并非其不按时发放，王立金在2017年12月未办理任何手续自动旷工至今，工资未能领取，一审认定其支付经济补偿金与带薪年休假工资没有事实及法律依据。 王立金上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、诉讼费用由山东汇英重型机械有限公司负担。事实和理由：山东汇英重型机械有限公司拖欠其工资事实清楚，一审法院应依据拖欠工资的法律规定支持其经济补偿金的诉求，但一审法院以山东汇英重型机械有限公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，并以此理由认定经济补偿金，属于适用法律不当，误判其经济补偿金。 王立金、山东汇英重型机械有限公司均未予答辩。 山东汇英重型机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决其不支付王立金经济补偿57262.24元、带薪年休假工资1880.53元；2、诉讼费用由王立金负担。 一审法院认定事实：王立金于2003年7月1日到山东汇英重型机械有限公司工作，山东汇英重型机械有限公司未给王立金缴纳社会保险。2017年12月28日，王立金以山东汇英重型机械有限公司拖欠2017年10月、11月、12月三个月工资以及一直未缴纳社会保险为由向山东汇英重型机械有限公司邮寄送达解除劳动关系通知书。后王立金向临朐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除与山东汇英重型机械有限公司的劳动关系，山东汇英重型机械有限公司支付拖欠工资8000元、经济补偿56000元、带薪年休假工资77241元。2018年2月23日，临朐县劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2018）第16号仲裁裁决书，裁决：一、山东汇英重型机械有限公司与王立金解除劳动关系；二、山东汇英重型机械有限公司于裁决书生效后十日内支付王立金工资7353.07元、经济补偿57262.24元、带薪年休假工资1880.53元；三、驳回王立金其他仲裁请求。山东汇英重型机械有限公司对裁决不服，诉至法院。 另查明，王立金2017年1月至12月份工资分别为：3500元、1659.15元＋1736.74元、4315.24元、3864.09元、4469.08元、4559.34元、4712.61元、4013.49元、4295.36元、4603.74元、4112.20元、3240.87元。王立金2017年1月至12月份月平均工资为4090.16元。王立金2017年11月、12月工资7353.07元山东汇英重型机械有限公司至今未付。 一审法院认为，按时足额支付劳动者工资是用人单位应尽的劳动法上的基本义务，山东汇英重型机械有限公司应当支付王立金2017年11月、12月工资7353.07元。山东汇英重型机械有限公司与王立金对工资支付时间未作明确约定，通常情况下工资支付的时间应当是次月支付上月的工资，因此，2017年12月28日王立金尚不能以山东汇英重型机械有限公司拖欠工资为由单方解除双方劳动关系，但是，山东汇英重型机械有限公司一直未给王立金缴纳社会保险费，王立金据此有权单方解除双方之间的劳动关系，劳动关系自通知到达山东汇英重型机械有限公司时已经解除，法院无须对此再作处理。此种情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，山东汇英重型机械有限公司应当支付王立金解除劳动合同经济补偿。关于经济补偿年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日（2008年1月1日）起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。自2008年1月1日起计算王立金的经济补偿年限为10年，应支付经济补偿数额为10个月ｘ4090.16元/月＝40901.60元。2008年1月1日之前的经济补偿，根据当时有关规定此种情形下山东汇英重型机械有限公司无须支付王立金经济补偿。《职工带薪年休假条例》中规定的300％的带薪年休假工资，100％部分是劳动者的正常工资，另外200％是对用人单位应按法律、法规安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所作的惩罚性赔偿，应当受仲裁时效期间的限制，2017年度以前的带薪年休假工资200％差额部分已经超过一年仲裁时效，王立金对此也予以认可，因此，山东汇英重型机械有限公司应支付王立金2017年度带薪年休假工资差额4090.16元/21.75天ｘ10天ｘ200％＝3761.06元，王立金认可仲裁裁决数额1880.53元，是其对自己权利的处分，法院应予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决如下：一、原告山东汇英重型机械有限公司于本判决生效后七日内支付被告王立金工资7353.07元、经济补偿40901.60元、带薪年休假工资差额1880.53元，共计50135.20元；二、原告山东汇英重型机械有限公司无须支付被告王立金请求的其他款项。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东汇英重型机械有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，王立金与山东汇英重型机械有限公司存在劳动合同关系及山东汇英重型机械有限公司未给王立金缴纳社会保险的事实，双方均无异议，依法应予认定。王立金主张山东汇英重型机械有限公司拖欠其工资事实清楚，应依据拖欠工资的法律规定认定其经济补偿金的诉求，但王立金系在2017年12月28日以拖欠工资和未缴纳社会保险为由向山东汇英重型机械有限公司单方解除劳动关系，此时王立金主张拖欠2017年11月份和12月份工资的事实尚不能认定，一审法院以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并以此认定经济补偿金，符合王立金的诉讼请求，亦不违背法律规定，故王立金的上诉主张不成立，不予支持。山东汇英重型机械有限公司主张王立金系自动旷工未能及时领取工资，一审法院认定其支付经济补偿金与带薪年休假工资没有事实及法律依据，但对王立金旷工及发放带薪年休假工资情形并没有提供证据予以证实，一审法院以其未为王立金缴纳社会保险为由解除劳动合同并以此为由确定经济补偿金并无不当，故山东汇英重型机械有限公司的上诉主张，缺乏证据证明，不予支持。 综上所述，上诉人王立金、山东汇英重型机械有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王立金负担5元、上诉人山东汇英重型机械有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一八年十一月二十七日 书记员  田 然