山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁09民终2884号 上诉人（原审原告）：兴润建设集团有限公司，住所地肥城市龙山路**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李学永，山东盛强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘兆泉，男，1957年9月28日出生，工人，住肥城市。 委托诉讼代理人：崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。 原审第三人：西王药业有限公司,住,住所地滨州市邹平西王工业园/div> 法定代表人：杨荣玉，总经理。 上诉人兴润建设集团有限公司因与上诉人刘兆泉、原审第三人西王药业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴润建设集团有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判刘兆泉偿付我单位人垫付的赔偿款633000元，并自2011年12月15日起按照同期银行贷款利率支付利息；诉讼费由刘兆泉负担。事实和理由：我单位与刘兆泉之间是代为清偿关系，而非共同侵权关系。一、我单位不是侵权责任主体。首先，受害人王连磊并非我单位职工，而是刘兆泉雇佣人员，一审判决将双方当事人之间的内部承包协议认定为无效的非法分包协议，就不能再以内部承包协议中的管理、监督条款来约束上诉人，即我单位对受害人不负有任何管理和安全保障义务，没有雇佣侵权责任的承担问题。刘兆泉作为雇主负有全面保障雇员人身安全的高度注意义务，其应承担雇佣侵权责任。如果刘兆泉主张自己的雇员借给了第三人西王公司，第三人是实际用工主体，自然有权向第三人追偿。其次，我单位对王连磊的死亡没有任何过错。即使内部承包合同无效，双方各自承担缔约过失责任，责任范围也仅限于信赖利益，受害人死亡的损失不属于信赖利益范围，因为缔约过失行为与受害人死亡之间没有法律上的因果关系，一审判决错误将缔约过错转嫁，混淆了承包（分包）关系与雇佣关系，混淆了缔约过失责任与侵权责任。第三，一审判决认定我单位与刘兆泉承担连带责任于法无据。民事责任以单独责任、按份责任为原则，以连带责任为例外，只有法律特别规定或当事人有约定的情况下才有连带责任问题，侵权法规定了帮助教唆行为、共同危险行为、有意思联络的共同加害行为、无意思联络但存在聚合性因果关系的共同加害行为四种连带责任，显然本案不属于这四种情况。四是刘兆泉与受害人家属签订的赔偿协议，我单位没有参与意思表示，对我单位没有约束力。二、我单位基于代偿关系享有对刘兆泉的追偿权。我单位既不是侵权责任主体也不是赔偿协议当事人，其向受害人家属的清偿属于代为清偿，有权向债务人刘兆泉追偿。 刘兆泉辩称：兴润建设集团有限公司上诉事由不成立，首先，受害人王连磊经兴润建设集团有限公司借用，为第三人所施工的工程进行相应施工过程中因安全事故导致死亡的基本事实经一审裁定均已明确认定，兴润建设集团有限公司对该事实并无任何异议，更未依法上诉主张更正，因此，受害人王连磊经兴润建设集团有限公司借用后到第三人工地施工所产生的雇佣关系因未经本人知晓和认可，已不属于刘兆泉的雇用和管理范围，刘兆泉更不是受益人。因此，即使刘兆泉与兴润建设集团有限公司有内部承包关系，但由于一审法院已经认定该违法分包行为无效，兴润建设集团有限公司作为发包方，承担对受害人王连磊的用工主体责任。上诉人刘兆泉对事故工地不承担雇用侵权责任。其次，兴润建设集团有限公司所主张与刘兆泉不构成共同侵权责任，该观点我方认可。一审法院不能基于刘兆泉系内部承包关系，而认定构成共同侵权责任，就事故工地，刘兆泉既不是实际施工人也不是该工地工程的发包主体，受害人王连磊在该工地施工，也并非受刘兆泉的管理和指派，因此，兴润建设集团有限公司与第三人构成共同侵权责任。另外，兴润建设集团有限公司主张对王连磊死亡没有任何过错与事实不符，王连磊经兴润建设集团有限公司借用到第三人工地施工，该事实已经兴润建设集团有限公司认可，因此，对相应安全事故保障的义务责任也转由兴润建设集团有限公司和第三人共同承担，对此，兴润建设集团有限公司显然应依法承担相应安全事故责任。同时，兴润建设集团有限公司主张，刘兆泉与被害人家属签订赔偿协议，兴润建设集团有限公司没有参与与事实不符，兴润建设集团有限公司于事故后组成三人赔付小组并不包括刘兆泉，仅仅在签订协议时，要求并指派刘兆泉代表其公司与受害人家属签订协议，赔付款项也全部由兴润建设集团有限公司支付，因此，刘兆泉就该协议签订行为属职务行为，代表兴润建设集团有限公司的意思表示，且由该公司以实际履行，因此兴润建设集团有限公司抗辩上诉理由显然不成立。同时兴润建设集团有限公司也未能承担相应举证义务证明其借用后的安全管理行为，因此，兴润建设集团有限公司与第三人为共同侵权主体，上诉理由不成立。 刘兆泉向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴润建设集团有限公司起诉；一、二审诉讼费由兴润建设集团有限公司负担。事实和理由：一、一审判决认定我与受害人家属达成赔偿协议为非职务行为属认定事实错误。即使双方为违法分包关系，但不等同于就涉案事故处理不是职务行为，刘兆泉与受害人家属达成赔偿协议系受兴润建设集团有限公司三人赔付小组指派，是履行职务行为，而非以实际施工人及雇主身份进行赔付。二、刘兆泉既非施工主体，亦非用工主体。一审判决及发回重审之前一审判决均确认原审第三人因蒸气管道顶管工程管道焊接的需要，向兴润建设集团有限公司借工的事实，该借工行为事先未经刘兆泉同意，事后亦无刘兆泉追认，一审判决认定的李正凯、刘晓庆的证人证言证实上述借工事实，兴润建设集团有限公司与原审第三人为借工主体和受益人，借工期间用工主体已发生变更，刘兆泉已不是用工主体，不负有管控权利，不承担用工报酬，亦不承担此期间用工义务和安全事故赔付责任。三、刘兆泉对安全事故的发生不存在过错。即使双方对违法分包存在过错，但不等于刘兆泉承担违法分包工程相关施工后果及用工后果。四、兴润建设集团有限公司借工用于原审第三人工程并由原审第三人与刘兆泉共同管理、受益，应由其承担全部赔偿义务，兴润建设集团有限公司向死者支付的赔偿款均为原审第三人通过其支付，依举证规则，兴润建设集团有限公司及原审第三人应当对赔付款来源、支付方式承担举证责任，其拒绝举证的行为应视为该事实成立。 兴润建设集团有限公司辩称：1、双方不存在借工关系，受害人王连磊为刘兆泉的工人，受刘兆泉的管理和支配，兴润建设集团有限公司与王连磊并未建立劳动或劳务关系，未向其支付任何劳动报酬，退一步说，即使存在借工关系，刘兆泉也应对王连磊的死亡承担雇主义务。参照侵权法中劳务派遣的规定，劳动者自身的伤害，应由派遣公司而非用工单位来承担，即使劳务派遣，劳动者与派遣单位的劳动关系没有改变，与用工单位没有建立任何劳动关系，工伤死亡赔偿是基于劳动关系享有的权利，除非刘兆泉能够证明兴润建设集团有限公司直接雇用了王连磊，兴润建设集团有限公司才能承担用工责任。借工没有建立新的劳动或雇佣关系，借工是用人单位与出借单位间的关系，不涉及与雇员的关系；2、刘兆泉的行为不是职务行为，内部没有得到兴润建设集团有限公司授权，外部没有以兴润建设集团有限公司的名义签订赔偿协议，纯属个人行为；3、刘兆泉的过错是导致王连磊死亡的全部原因，在（2017）鲁0983民初920号案件中，刘兆泉的兄弟刘兆山曾出庭作证，证明在出事的前一晚，兴润建设集团有限公司已经向刘兆泉发布命令，指出工地存在危险，禁止他的工人进场施工，而刘兆泉没有听从阻止，第二天一早擅自安排包括受害人在内的工人进场施工，最终导致王连磊死亡，刘兆泉应承担全部责任，兴润建设集团有限公司没有过错，不承担责任。 原审第三人西王药业有限公司未作陈述。 兴润集团公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿付原告垫付的赔偿款633000元，并自2011年12月15日起按照同期银行贷款利率向原告支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告间存在劳动关系。 一审法院认定事实：被告刘兆泉系原告的职工。为拓展外地市场，原告同意被告以其名义承包工程。2011年6月25日，山东兴润建设有限公司（以下简称兴润建设公司）承包了山东西王药业有限公司西王注射糖项目，并于当年7月29日，作为甲方与刘兆泉（乙方）签订协议书一份，将其承包的西王注射糖项目安装工程发包给被告刘兆泉，承包方式为个人承包。合同第六条约定：乙方施工的工程按工程结算值12%基数按比例上交甲方管理费。第七条约定：乙方在施工过程中造成的一切工程质量、人身事故、责任、费用均由乙方承担，甲方积极协调配合有关部门做好处理工作。承包该工程后，被告刘兆泉雇佣人员并组织施工。2011年12月份，建设方西王药业公司因蒸气管道顶管工程管道焊接的需要，向兴润建设公司借工。兴润建设公司联系刘兆泉之子刘晓庆安排借工人员，刘晓庆遂指派雇员王连磊等人进行现场作业。当月11日，王连磊在作业过程中，因工地塌方受伤，经抢救无效后死亡。当月14日，经多方协调，刘兆泉作为甲方与死者王连磊的家属签订工伤事故死亡赔偿协议书，约定甲方共赔偿死者家属633000元。协议达成次日，原告通过支付现金、转账等方式将上述赔偿款支付给死者王连磊的家属。2013年12月19日，兴润建设公司将企业名称变更为兴润集团公司。庭审中，原告兴润集团公司对借工一事予以否认，主张王连磊死亡时系受被告指派从事被告承包的工程。被告刘兆泉主张对借工一事不清楚，是兴润集团公司的技术员马振峰直接将王连磊、李正凯、刘晓庆借走。因塌方导致王连磊死亡的深坑并非原告及被告刘兆泉所挖，原告主张塌方的深坑是西王药业公司的工程，该深坑是西王药业公司直接施工还是存在分包并不知情。原、被告均未就塌方的原因提交证据，但均认可塌方的深坑没有防护措施。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘兆泉作为甲方与死者王连磊的家属签订工伤事故死亡赔偿协议书是否应认定为职务行为；二、原告兴润集团公司是否享有追偿权及可追偿的份额。关于焦点一，一审法院认为，首先应厘清原告兴润集团公司与被告刘兆泉之间的关系。被告刘兆泉系原告兴润集团公司的职工，与其具有人身隶属性质的劳动关系，虽然就涉案工程双方签订了内部承包合同，但原告未能提交证据证实其在技术、人力、质量等方面给予支持，并尽到了管理义务，且在被告负责的施工现场进行安全以及技术指导的人员刘兆山也系被告雇佣。因此，双方之间形式上系内部承包关系，但实质上是违法分包关系，双方签订的内部承包协议系无效合同，故原告依据该无效合同中约定的“在施工过程中造成的一切工程质量、人身事故、责任、费用均由乙方承担”要求被告承担事故责任，不予支持。被告关于其与死者王连磊家属签订工伤事故死亡赔偿协议书系职务行为的辩称，一审法院认为，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。因原告与被告刘兆泉系实质上的违法分包关系，被告刘兆泉系作为实际施工人在处理其雇佣工人死亡赔偿时与死者家属达成的赔偿协议，故该行为不应认定为职务行为，对其该辩称依法不予采信。关于焦点二，所谓追偿权纠纷是指共同侵权行为或共同危险行为的共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同侵权人有权向其他应承担责任而未负责任的共同行为人要求追偿而引起的纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款的规定，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。追偿权的构成要件有三个，一是追偿人履行了义务，即向权利人承担了责任；二是其他连带责任人的责任全部或部分消灭，这是向其他连带责任人行使追偿权的依据和条件；三是追偿人履行的义务，承担的责任超过其应分担的部分。兴润集团公司承担了对王连磊亲属的全部赔偿责任，因该单位的履行，其他侵权人应向受害人亲属承担的责任得到了免除，而且兴润集团公司承担的责任超出了其应当负担的份额。因此，原告兴润集团公司有权向其他侵权人追偿。王连磊死亡系深坑塌方导致，原、被告均主张塌方的深坑没有防护措施，原告认可该深坑是西王药业公司的工程，但未对西王药业公司提出诉讼请求，仅对被告刘兆泉提出诉讼请求，故原告的诉讼请求能否成立取决于被告刘兆泉对王连磊的死亡是否存在过错及过错程度。一审法院认为，王连磊死亡并非被告刘兆泉直接导致，但被告刘兆泉存在过错。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的，签订的合同无效。本案中，原告兴润集团公司在承包涉案工程后，又分包给不具有施工资质的被告，违反了法律的强制性规定，双方均存在过错。其次，王连磊作为雇员为刘兆泉提供劳务，受其支配和指挥，刘兆泉作为雇主需要对雇员进行日常的管理，负有全面保障雇员人身安全的高度注意义务，但其当庭陈述对借工事实不清楚，显然作为雇主被告刘兆泉未尽到相应的义务。综上，一审法院酌情确定由被告刘兆泉承担30%的赔偿责任。原告主张自其付款之日起按照银行同期同类贷款利率计算利息，其利息损失确系因刘兆泉未履行赔偿义务所导致，但原告主张的起算时间无事实依据，一审法院确定自原告起诉之日起按其主张的标准计算。 综上所述，原告兴润集团公司有权向被告刘兆泉进行追偿，追偿的金额为189900元（633000元×30%）及相应的利息。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘兆泉于本判决生效之日起十日内，返还原告兴润建设集团有限公司垫付款189900元；二、被告刘兆泉于本判决生效之日起十日内，支付原告兴润建设集团有限公司垫付款利息（以189900元为基数，自2015年2月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告兴润建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10130元，由原告兴润建设集团有限公司负担7091元，由被告刘兆泉负担3039元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，案涉事故发生工地属于上诉人兴润建设集团有限公司承包的西王注射糖项目项下工地，作为承包单位其对该项目工地负有监督管理责任，对施工人员不仅有安全教育等义务，而且应当提供施工安全保障。上诉人兴润建设集团有限公司的职工上诉人刘兆泉，招聘相关人员提供劳务，对所招聘人员也负有安全教育、人员管理和安全保障的义务。上诉人兴润建设集团有限公司与上诉人刘兆泉对安全事故的发生，均负有责任，一审法院根据案件的实际情况，对赔偿数额进行分担并无不当，应予维持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10130元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担7091元，上诉人刘兆泉负担3039元。 本判决为终审判决。 审判长 陈峰 审判员梁丽梅 审判员  张萍 二〇一八年十一月十九日 书记员 宋 丹