贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民终1296号上诉人（原审被告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路**。法定代表人：张国仔，董事长。委托诉讼代理人：宗殿彬，德州开发正剑法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：田九禄，德州市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：王飞，男，1985年11月11日生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：韩松，男，1980年12月27日生，仡佬族，住贵州省遵义市汇川区。原审被告：苏涤坡，男，1954年12月18日生，汉族，山东省德州市人，住德州市德城区。上诉人江西省国利建设集团有限公司（以下简称江西国利公司）因与被上诉人王飞、韩松、原审被告苏涤坡装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。江西国利公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王飞、韩松的诉讼请求或者发回重审，案件诉讼费由王飞、韩松负担。事实及理由：一审采信王飞、韩松主张的工程价款为3115200元，该认定违反合同约定。王飞、韩松提供的合同部分和增加变更部分工程预算书是其单方制作，国利公司从未收到也不认可。根据双方约定是以实际结算工程量为准。而王飞、韩松认可擅自离场的事实，导致工程量无法结算，其应当承担举证不能的法律后果。此外，一审审理期限接近一年，已超过了简易程序的审理期限，应当转为普通程序。王飞、韩松答辩称，其在装修涉案工程中从未擅自离场，在2014年工程完工后，王飞、韩松一直在履行装修及后期维护义务和工人工资垫付义务，中途还签了补充协议，也能证明没有中断应负责的工作。在工程完工后，江西国利公司和苏涤坡以各种理由拖延推诿，拒不就工程量进行结算。王飞、韩松向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告支付垫付民工工资及工程款57.208万元；2、诉讼费由对方承担。一审法院认定事实:2013年8月4日王飞与“贵州道一装饰工程有限公司”达成《石阡县消防大队装修工程合作协议》，该协议载明“贵州道一装饰工程有限公司”以209.75万元的价格将石阡县公安消防大队装修工程承包给王飞，工期为2-2.5个月，结算以实际工程量为准等内容。协议左下方甲方“贵州道一装饰工程有限公司”处未加盖公司印章，苏涤坡在公司栏下署名经办人苏涤坡。2013年8月27日石阡消防大队营房装修工程项目开标，经评标委员会评审后推荐江西国利公司中标，中标价2977484.35元。2013年9月1日江西国利公司授权委托苏涤坡为其公司代理人，以公司名义办理石阡消防大队营房装修工程的收款、审计等相关事宜。2013年9月3日石阡消防大队与江西国利公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为2977484.35元，工期为90天，计划开工和竣工日期为2013年9月3日至2013年12月3日，王飞、韩松按照之前与苏涤坡的约定，共同承接该工程。根据石阡县审计局石审报（2016）3号审计报告载明：2013年9月营房室内装修工程进场动工，合同金额2977484.35元，营房及公寓装修面积6159.8平方米，室内装修工程于2015年1月9日竣工移交，工程装修结算面积为8721平方米，工程竣工结算金额为6163930.60元，装修面积在合同基础上增加了2561.2平方米（其中增加公寓楼及食堂各一层，共438.7平方米，增加公寓及办公楼楼梯间装修面积共998.9平方米，原健身房及羽毛球馆重新装修，共777.6平方米，因库室功能改变重新装修面积346平方米）。王飞一方在执行合同内项目过程中，还根据业主和设计方对装修工程增加和变更的要求进行施工，工程增加和变更内容、事由均能从2013年9月17日、9月12日、11月10日、12月7日、12月21日王飞代表江西国利公司与业主和设计方共同签订的《装修工程变更单（增减项单）》中体现。2015年3月王飞一方以所做工程完工后江西国利公司长期拖欠民工工资和应付工程款为由向石阡县劳动执法监察大队反映，经协调王飞、韩松与苏涤坡达成共识并签署了保证书，主要内容为：1、甲方（苏涤坡）支付20万用于乙方（王飞、韩松）支付工人工资；2、乙方积极配合甲方做好后期的工程验收、审计及决算工作；3、乙方负责保修期内所做工程的维护工作（从验收合格之日起，时间为1年），随叫随到，不计报酬；4、江西国利公司与石阡消防大队工程决算完毕且石阡消防大队工程款到位后，甲方全额支付乙方合同内增加项目的工程款（如果决算审计完，可按各自垫资实际情况比例分配）；5、保修期到期后乙方把5%的质保金算在成本里。至2015年3月25日王飞一方向江西国利公司一方领取工程款2437160元、借款20000元、收到地砖货款和运费15902元。另查明，石阡消防大队营房装修工程于2015年1月9日验收合格，并从即日起由江西国利公司将该工程移交建设单位管理并进入保修期。2016年1月11日至2016年2月1日石阡县审计局委托贵州三恒工程项目管理有限公司对该工程项目进行竣工结算审计，经审计石阡消防大队营房装修工程合同价为2977484.35元，审定完成装修工程价款5732978.79元，超合同价款2755494.44元。再查明，王飞一方提供石阡消防大队装修工程项目合同部分和增加变更部分工程预算书所载明的单项工程名称、数量、单位、单价及备注内容均能被江西国利公司提供给石阡县审计局的报件资料所涉及的相关内容所涵盖。2018年2月9日王飞一方向一审法院申请财产保全，并在中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司办理了诉讼财产保全责任保险保单，交纳了1800元的保费。经审查，该申请符合法律规定，一审法院遂作出（2017）黔0623民初1062号民事裁定书，停止支付被申请人苏涤坡、江西国利公司在石阡消防大队的工程款583000元。一审法院认为，在石阡消防大队营房装修工程招标之前，苏涤坡就与王飞达成协议，将涉案工程以209.75万元的价格承包给王飞一方。后江西国利公司中标，石阡消防大队作为营房装修工程项目的发包人，江西国利公司为承包人。根据江西国利公司的授权，苏涤坡为该公司在此项目的代理人。王飞一方进场施工系与苏涤坡的约定，苏涤坡在本案中应属履行江西国利公司代理行为，故可以认定江西国利公司将涉案装修工程转包给王飞、韩松，王飞、韩松作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此江西国利公司将涉案工程转包给王飞、韩松的行为，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，……”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”之规定，故江西国利公司系违法转包，双方之间的承包合同因违反上述规定而当然无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，王飞一方所承包工程已于2015年1月9日验收合格，故王飞、韩松的诉求符合法律规定，予以支持。王飞一方所做工程价款包括工程项目合同内部分和增加变更部分，从其提供的工程预算书、工程变更单对应审计部门备案的江西国利公司与石阡消防大队签章确认的工程结算书，可以判断王飞、韩松所主张的工程价款3115200元客观且符合常理，予以采信。关于计划税金问题，因双方约定为工程基价合计×3.41%，与江西国利公司编制的工程计划税金相同，故对江西国利公司辩称应以5.63%计税的意见不予采纳。但王飞一方主张新增变更项目工程款中未含税金，税金经计算为19293元（56578.58×3.41%），在结算时应予扣出，故王飞一方应承担的全部工程税金为128413元（合同部分109120元+新增变更部分19293元）。关于已付工程款的问题，王飞一方以借款的形式支取20000元、以收到地砖货款和运费的形式收到15902元，这两笔款应计入已付工程款，故王飞一方共领取工程款应为2473062元。关于工程质量及保修问题，从江西国利公司提供的《监理工程师通知单》和石阡县消防大队《证明》中可以体现王飞一方所做工程存在一定缺陷，该缺陷系装修工程行业中常见的一般性问题，需要整改和修复的成本不大，因苏涤坡未到庭，也无证据证明其将上述问题通知施工方，且作为江西国利公司的工程管理员秦延超这一关键证人，也未能出庭陈述案件客观事实，故对江西国利公司已支付整改费365643.5元的辩解意见不予采纳，但结合王飞一方撤场后客观上未履行整改和保修义务，根据建筑装修行业习惯和以上因素，一审法院酌定王飞一方应承担整改和保修的费用60000元较为适宜。苏涤坡辩称工程预算外的签证增加部分利润应由王飞一方、江西国利公司、签证负责人、资本出资人四人均分的意见，因无证据证明该事实存在，不予采纳。综上，江西国利公司尚欠王飞、韩松工程款453725元（应付工程款3115200元-已付工程款2437160元-借款20000元-货款15902元-税金128413元-整改和保修费60000元），依法应予支付。同时，王飞、韩松申请财产保全，办理了责任保险，因此产生了1800元的保费，系其为实现诉讼目的所产生的必要而合理费用，依法应由江西国利公司承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》其二十八条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十六条第一款之规定，判决：一、由江西省国利建设集团有限公司于判决生效后十日内支付王飞、韩松工程款453725元；二、王飞、韩松因财产保全产生的保费1800元，由江西省国利建设集团有限公司承担；三、驳回王飞、韩松的其他诉讼请求。案件受理费4760元，申请费3520元，共计8280元，由王飞、韩松负担1600元，江西省国利建设集团有限公司负担6680元。本院二审期间，王飞、韩松向本院提交了王飞与江西国利公司相关负责人的短信记录截图，拟证实二人在涉案工程实施过程中从未擅自离场，在2014年工程完工后，二人一直在履行装修及后期维护义务和工人工资垫付义务。江西国利公司以各种理由拖延，拒不进行工程结算和支付工程款。江西国利公司质证认为该截图属于电子数据，超出举证期限，未经鉴定，对真实性不认可。该短信内容只是要求结算工资，没有明确的工程量结算，不能证明已经王飞、韩松已经完工，也不能证明完成的工程量，致使双方无法按照合同约定结算清楚。本院经审查认为，该证据能与本案其他证据相印证，可以达到其证明目的，予以采信。二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、一审认定涉案工程款为3115200元是否得当；2、一审是否程序违法。关于焦点1，江西国利公司将建设工程转包给不具备法定施工资质的自然人王飞、韩松，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案承包合同依法应当认定为无效合同。同时，根据，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，江西国利公司无效因取得的财产，应当予以返还王飞、韩松。虽然江西国利公司与王飞一方未进行结算，但经审计，工程总价款为5732978.79元。鉴于王飞、韩松主张的工程款3115200元远少于审计结算价款，故原判以王飞一方的主张进行认定工程款，并无不当，本院予以确认。关于焦点2，本案一审是适用简易程序进行审理，在审理期限上确已超出简易程序规定审理期限。经核实，超审限原因系一审主审人突发疾病导致审理时间的延后。经查，该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的因程序严重违法而必须发回重审的情形，本院对此另作处理。故江西国利公司的上诉理由成立，本院予以采信。综上，江西国利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8133元，由江西省国利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘贵波审判员  罗 静审判员  谢稼祥二〇一八年十一月七日书记员  曾 涛