上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终10787号上诉人（原审原告）：刘海梅，女，1981年6月17日生，汉族，住甘肃省静宁县。被上诉人（原审被告）：富鑫投资集团（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙新镇川图路******。法定代表人：林峰，总经理。委托诉讼代理人：杨连青，山东康桥（上海）律师事务所律师。上诉人刘海梅因与被上诉人富鑫投资集团（上海）有限公司（以下简称为富鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初29456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘海梅、被上诉人富鑫公司的委托诉讼代理人杨连青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海梅上诉请求：维持原审判决第一项、撤销原审判决第二项，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：1、此前仲裁裁决已经确认刘海梅不存在不符合录用条件和旷工行为，富鑫公司在诬陷刘海梅。2、原审法院以谈话录音内容和刘海梅在此前仲裁的主张作为认定劳动关系解除的依据是错误的，谈话录音显示，富鑫公司管理人员仅仅是通知刘海梅暂时回家等通知，并未说要解除劳动合同，刘海梅在此前仲裁中主张富鑫公司通知解除劳动关系，因富鑫公司未向刘海梅发书面通知，劳动关系未解除，故刘海梅主张违法解除，未获支持，这证明仲裁裁决确认的劳动关系仍然存续。3、刘海梅入职富鑫公司前已经连续工作满十年，该事实已在仲裁中确认，原审认为刘海梅入职富鑫公司之前不存在连续工作满一年情况是错误的。4、原审第四项诉请社保和公积金问题实际上经过劳动仲裁前置程序，只是不予受理，也没有撤回，原审第二项诉请是确认仲裁裁决。富鑫公司辩称，不接受刘海梅的上诉主张，刘海梅作为律师自2015年4月一直在上海执业，中间没有中断，一直与律师事务所有劳动关系，跟富鑫公司只是委托或劳务关系。刘海梅所称的诉请，已在一审撤回。刘海梅向原审法院提出诉讼请求：1、判决富鑫公司支付刘海梅解除劳动合同经济补偿金人民币13,000元（以下币种同）；2、判决富鑫公司支付刘海梅延时加班工资1,584.40元；3、判决富鑫公司支付刘海梅2017年度8天应休未休年休假折算工资15,600元（13,000元/月/21.75×8天×3）；4、判决富鑫公司支付刘海梅社保、公积金垫付款12,613元。原审庭审中，刘海梅当庭撤回上述第2项诉讼请求，表示同意按仲裁裁决内容执行；并以未经仲裁前置为由当庭撤回了上述第4项诉讼请求。原审法院认定事实：2017年2月16日，刘海梅收到富鑫公司通过电子邮件发出的入职信函，表明刘海梅的职位是法务，入职时间为2017年2月20日；劳动合同期限为3年，试用期3个月；试用期和转正后薪资均为税前13,000元/月等。后刘海梅于2017年2月20日进入富鑫公司担任法务工作。2017年5月11日，富鑫公司管理人员夏某（音同）让刘海梅离开办公室，并表示“你旷工好几天了，没请假，没领导签字。……”而刘海梅则回应“是你们不让我上班的，我说了病假证明在家里，我能拿出来……”等。2017年7月4日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了刘海梅的仲裁申请，刘海梅仲裁请求富鑫公司：1、支付违法解除劳动关系的赔偿金13,000元；2、支付2017年3月19日至2017年5月11日期间的双倍工资差额22,750元；3、支付2017年5月12日至2017年6月15日期间的双倍工资29,900元（含正常工资）；4、报销2017年2月20日至2017年5月11日期间的出差交通费1,279元、住宿费160元。在该案仲裁审理中，刘海梅主张，富鑫公司曾于2017年6月15日通过一名调解员向刘海梅提出解除劳动关系，但未提供相应依据。2017年8月22日，上述仲裁委员会作出裁决，认定刘海梅、富鑫公司之间存在劳动关系，并裁令富鑫公司支付刘海梅2017年3月19日至2017年5月11日期间的双倍工资差额22,750元，而对刘海梅其余请求未予支持。裁决后，刘海梅、富鑫公司对此均未提起诉讼，富鑫公司亦向刘海梅履行了上述裁决中的给付义务。2018年1月4日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会又立案受理了刘海梅的仲裁申请。刘海梅仲裁请求富鑫公司：1、支付2017年5月1日至2017年5月11日期间的工资4,810元；2、支付2017年2月1日至2017年5月11日期间的延时加班工资1,584.40元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金13,000元；4、支付2017年应休未休的年休假工资15,600元。上述仲裁委员会于2018年2月26日作出裁决，裁令富鑫公司支付刘海梅2017年2月20日至2017年5月11日期间的延时加班工资1,456.89元，而对刘海梅其余请求未予支持。刘海梅对此不服，遂提起本诉讼。原审法院另认定，根据刘海梅的“本市律师执业机构变更登记表”显示，刘海梅的原执业机构XX事务所于2017年2月10日盖章签名确认其与刘海梅的聘用关系解除，XX事务所于2017年6月30日盖章签字确认其单位同意接收刘海梅为其所专职律师。此外，刘海梅2017年2月至2017年6月期间的社会保险费仍由XX事务所正常代缴。原审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案富鑫公司辩称2017年2月20日至5月11日期间刘海梅、富鑫公司之间仅是劳务关系，并不是劳动关系。对此原审法院认为，刘海梅、富鑫公司之间此前生效的仲裁裁决已认定上述期间刘海梅、富鑫公司之间存在劳动关系，而富鑫公司并无证据推翻该生效裁决的认定，且刘海梅在上述期间前后虽以执业律师身份与相关律师事务所有聘用关系，但该聘用关系并不影响2017年2月20日至5月11日期间刘海梅、富鑫公司劳动关系的建立。为此，对富鑫公司上述辩解意见，原审法院不予采纳。在此基础上，刘海梅现主张其2017年12月1日曾以富鑫公司未缴纳社会保险费、未提供劳动条件等为由通知富鑫公司解除劳动合同，对此富鑫公司一方面表示并未收到该通知，另一方面富鑫公司确认其系2017年5月11日以刘海梅不符合录用条件、存在旷工为由解除双方的关系。对此，原审法院认为，富鑫公司的主张与富鑫公司管理人员和刘海梅2017年5月11日之间的上述谈话内容能相印证，且刘海梅在此前的仲裁中也曾主张富鑫公司曾于2017年6月15日通知解除其劳动关系，因此无论上述两种情形哪种成立，在刘海梅所谓的2017年12月1日向富鑫公司发通知之前，双方的劳动关系均已解除。因此刘海梅再以2017年12月1日其通知富鑫公司解除劳动关系并要求富鑫公司支付其解除劳动合同经济补偿金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于刘海梅主张的2017年度的年休假工资，因刘海梅于2017年2月20日入职富鑫公司前并不存在连续工作满一年的情况，故刘海梅主张2017年度年休假亦无事实和法律依据，其要求富鑫公司支付该年度年休假折算工资的请求，原审法院亦不予支持。富鑫公司虽表示对仲裁裁决所确定的加班工资事项不予认可，但其并未就此提起诉讼，应视为其接受该裁决事项，且刘海梅现对此予以认可，故原审法院仍按裁决内容予以确认。同时，刘海梅以未经仲裁前置为由自愿撤回要求富鑫公司支付社保、公积金垫付款的请求，并不违反法律规定，原审法院可予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院经审理后遂于二○一八年六月二十九日作出判决：一、富鑫投资集团（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海梅2017年2月20日至2017年5月11日期间的延时加班工资1,456.89元；二、驳回刘海梅的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，刘海梅提供证据如下：1、2007年7月至2017年12月社保缴纳记录，旨在证明工作满10年，有权享受年休假；2、不予受理通知书，旨在证明经过劳动仲裁前置程序。富鑫公司认为：对于社保缴费记录，证明不了其连续10年的工龄。对于不予受理通知书，真实性认可，但未在时效内起诉。本院认为，对于社保缴纳记录，由于该证据客观反映了基本养老保险缴费情况，本院对其真实性予以确认。鉴于富鑫公司对不予受理通知书的真实性认可，本院亦确认该证据的真实性。富鑫公司则没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，富鑫公司在原审中提供了上海市法律服务行业信用信息服务平台网页截屏3页，刘海梅对其真实性无异议。该网页“行政许可”一栏显示：准予刘海梅从XX事务所变更为XX事务所从事律师执业，时间为2017年7月20日。本院再查明，在原审法院2018年5月30日法庭审理笔录中记载，刘海梅陈述：其现撤回诉请2延时加班工资1,584.40元，同意按照仲裁裁决履行。诉请4因未经过本案的仲裁前置程序，现也予以撤回。本院认为，依照《律师执业管理办法》第四十七条第二款之规定，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、法规另有规定的除外。经查，刘海梅的“本市律师执业机构变更登记表”中载明，刘海梅的原执业机构XX事务所于2017年2月10日盖章签名确认其与刘海梅的聘用关系解除，XX事务所于2017年6月30日盖章签字确认其单位同意接收刘海梅为其所专职律师。但是实际上刘海梅2017年2月至2017年6月期间的社会保险费仍由XX事务所正常代缴，上海市法律服务行业信用信息服务平台网页“行政许可”一栏显示：准予刘海梅从XX事务所变更为XX事务所从事律师执业，时间为2017年7月20日。综上，说明刘海梅的身份仍为专职律师，其与富鑫公司签订劳动合同的行为显然已经违反了《律师执业管理办法》第四十七条第二款的规定。刘海梅以其与富鑫公司存有劳动关系为由主张解除劳动合同经济补偿金、应休未休年休假折算工资，显然缺乏依据，本院不予支持。富鑫公司虽表示对仲裁裁决所确定的加班工资事项不予认可，但其并未就此提起诉讼，本院视为其接受该裁决事项。二审中，刘海梅主张其原审第四项诉请社保和公积金问题实际上经过劳动仲裁前置程序，只是不予受理，也没有撤回，原审第二项诉请是确认仲裁裁决。经查，在原审法院2018年5月30日法庭审理笔录中记载，刘海梅陈述：其现撤回诉请2延时加班工资1,584.40元，同意按照仲裁裁决履行。诉请4因未经过本案的仲裁前置程序，现也予以撤回。现刘海梅主张其没有撤回原审诉请4，与其在原审中的陈述相互矛盾，本院不予采纳。综上所述，刘海梅的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院根据查明的事实所作判决，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘海梅负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  顾慧萍审判员  周 寅二〇一八年十一月二十九日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……