云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终332号上诉人（原审被告）：王双香，男，汉族，1973年4月4日出生，住寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：谭家利，云南事兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：江旭斌，云南万成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建福，男，汉族，1966年11月11日出生，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：廖燕波，腾达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：寻甸回族彝族自治县六哨乡柏栎村委会宽海子村民小组。住所：寻甸回族彝族自治县六哨乡柏栎村委会宽海子村。负责人：田顺留，该村小组组长。上诉人王双香因与被上诉人刘建福、寻甸回族彝族自治县六哨乡柏栎村委会宽海子村民小组（以下简称“宽海子村民小组”）农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2016）云0129民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭于2017年3月30日公开开庭进行了审理。因王双香向本院申请鉴定，审限予以扣除。本案现已审理终结。王双香上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人刘建福的全部诉讼请求或者将本案发回重审，并重新认定上诉人王双香的实际损失为18万元;2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.《合同补充协议》不是王双香与刘建福双方真实的意思表示，且该协议违反法律规定，属于无效协议。首先，上诉人在没有拿到被上诉人刘建福提交给一审法院的证据之前，根本没有看到过《合同补充协议》，更没有签署过该协议。其次，该协议没有经过村民会议表决，也没有进行过公开公示。该协议的签署违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理:…(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”的规定，属于无效协议。2.涉案房屋至今为止未完工，未达到结算条件，按法律规定王双香无需支付工程尾款。王双香与刘建福之间没有进行结算，刘建福提交的结算单并没有得到王双香的认可，其也没有在结算单上签字，不能作为上诉人支付房屋工程结算价款的依据。3.刘建福施工的房屋存在严重的质量问题，王双香可以不支付工程款。刘建福所建盖的房屋存在主体结构不合格(凭肉眼看柱和梁均存在歪斜的情况)，层高和地基(均未达到双方约定的高度)、建筑材料也没有使用双方约定的生产厂家和型号，导致房屋存在严重的安全隐患，房屋进水，严重威胁村民的人身安全和身体健康。一审法院对此仅以自己的主观臆断对涉及人身安全的问题，以酌情方式扣除20100元，是严重的错误，王双香的实际损失为不少于18万元。二、一审法院适用法律错误。1.本案上诉人不是该案适格的被告。首先，上诉人与被上诉人没有合同关系，刘建福提交的《建房协议》是刘建福与宽海子村民小组之间签订的，王双香并没有在该《建房协议》上签字。根据合同的相对性原则，刘建福认为《建房协议》没有得到履行，应当起诉与其签订协议的相对方。其次，已付部分的工程款是由宽海子村民小组直接支付给刘建福，与王双香无关。宽海子村民小组在没有征得王双香同意的情况下，强行从王双香应得的补偿款和无息贷款中扣除，严重侵犯了其合法权利。因此该付款行为不能代表王双香的意思表示。2.房屋质量问题造成的损失，在没有经过具有相关资质的部门进行评估和认定的情况下，一审法院以酌情的方式扣除属于适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第三条:“…(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，房屋质量不合格的，发包人有权拒绝支付工程款。其次，一审法院在王双香没有提出反诉，也没有明示是否提出反诉，更没有在“本院认定的事实”当中认定涉案房屋存在质量问题的情况下，直接引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的第十一条规定，以酌情核减工程款的方式进行处理，剥夺了王双香的诉权，上诉人的实际损失不少于18万元，一审法院的行为直接侵犯了上诉人的合法权益，属于严重的法律错误。刘建福辩称，一、一审法院认定事实清楚，1.主合同《建房协议》与《合同补充协议》都是合法有效协议。上述协议不仅有刘建福与宽海子村民小组组长田顺留和财务杨关泽的签字，还有所有村民代表的签字，此协议在村小组持有，只是给刘建福持有的补充协议只有田顺留与杨关泽的签字。所以王双香应该明白村组人员和村民代表是代表所有村民的人员，所签合同是全体村民委托其所签，对全部村民都有约束力。2.刘建福为王双香所建房屋已按照国家规定的图纸全部完工，并经验收已交付给王双香居住使用。王双香的房屋总造价为290100元，其已经支付了200000元，尚欠90100元，王双香应当支付所欠尾款。宽海子村民小组已就结算价款与每一户村民核对，并且在村子里公示过，王双香并未提出异议，并且已经搬进刘建福所建盖的房屋居住至今，应当支付所欠款项。3.王双香声称刘建福所做工程存在严重质量问题，刘建福按照国家提供的图纸施工，加之房屋已经交付使用两年多，对于质量问题王双香没有任何依据。加之国家图纸只规定建盖二层，但王双香单方要求改变房屋设计，即使造成房屋出现质量问题和修复费，也应当由王双香自行承担。二、一审法院适用法律正确。1.王双香单方认为合同系刘建福与宽海子村民小组所签，故其本人不应当成为被告，这是错误的理解。一审已经查明，在与刘建福签订合同之前，宽海子村民小组就将合同印发到每户村民手中，多数村民都已经承认亲自签过字，最后与刘建福所签协议，是综合了多数村民的合同意见后，又选出村民代表及村小组成员才与刘建福签订合同。另外，国家的补偿款和无息贷款是用于建房专款专用的，不存在侵权行为。2.王双香错误运用法律和理解法律，是因部分工程没有完成，一审法院酌情扣减了20100元，并不是对质量问题的扣减。3.王双香认为其房屋存在质量问题，损失为18万元，但其未提交证据证明。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宽海子村民小组辩称，第一，《建房协议》和《合同补充协议》均系合法有效协议。在签订上述协议之前，召开过全体村民大会，主合同和补充合同都是综合村民代表提出的意见进行补充签订的。另外所签订的协议还在村民小组公示栏内公示过。上述合同对全部村民均有约束力。第二，宽海子村民小组结算给刘建福的结算清单，一是依据合同单价，二是依照每家每户所实际建盖的面积，与每户村民一一对应所结算出的总造价，结果在群众会上讲过，并且进行了公示。在全村村民认可的情况下，于2014年10月8日将每户结算出的款项与刘建福进行了核对，并经上级部门检查以后下拨的款项才交付给了刘建福。第三，王双香认为合同系宽海子村民小组和刘建福所签，其不应当成为本案被告，其实际想把责任推给宽海子村民小组。房子是为村民建，住是村民住，享受也是村民享受，之后也是村民与刘建福自行协商加盖的，宽海子村民小组只是组织、安排、检查的作用。第四，至于合同中所提围墙和大门，因宽海子村民小组为了能为群众多争取点利益，所以在补充合同中与刘建福协商，在国家规定的图纸之外由刘建福为村民建围墙和安装大门。因为之后村民意见不统一，最后决定全部不建围墙，不安装大门，每户扣减4000元造价，已全部支付和开出欠条的已经全部扣减，没有开出欠条的没有扣减。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定的事实：2012年9月6日，刘建福与宽海子村民小组签订建房协议，由刘建福为宽海子40户村民建盖房屋，包工包料，建盖房屋的全体村民以此协议为准，村小组负责人田顺留及村民代表签字确认。2012年9月20日，刘建福及宽海子村民小组又签订了合同补充协议，由刘建福按照图纸施工，其他权利义务也作了详细约定。2016年4月7日，经刘建福与宽海子村民小组结算，王双香家的建房款为290100元，并得到王双香的确认，王双香支付了200000元，余欠90100元。由于部分工程未完工，围墙、大门刘建福也未做（承诺建设价款为4000元），王双香因此拒绝支付余款。刘建福所承建房屋已交付给王双香，王双香现尚未搬入居住（认为没有达到自己的要求），双方因此发生纠纷。另查实，在建盖过程中，刘建福存有对所承建房屋贴瓷砖的事实，但双方尚未结算。一审法院认为：综合刘建福、王双香的诉辩主张，结合庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、王双香是否应支付刘建福建房工程款90100元？二、王双香是否应支付刘建福贴砖费4678元？针对争议焦点一，一审法院认为，依法成立并生效的合同受法律保护。本案中，刘建福与宽海子村民小组签订的建房协议及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，并经村小组负责人田顺留及村民代表签字确认，所签订的协议合法有效，对建盖房屋的村民均具有法律约束力。刘建福已按照图纸为王双香建盖了房屋，王双香接受刘建福所承建的房屋，依据合同的相对性，王双香理应支付房屋工程款，考虑刘建福部分工程未完成，所承诺每家4000元建造围墙及大门的工程也未做，依据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”之规定，从诚信出发，刘建福理应核减部分工程款。结合双方的实际情况，为尽量减少双方的损失，遵循公平合理原则，一审法院酌情核减工程款20100元，王双香还应支付70000元（90100元-20100元）工程款。针对争议焦点二，一审法院认为，遵循合法、公平合理的民法原则，双方之间是否存在工程款多付或尚未付清，应以双方最终结算确认为前提，没有最终结算的确认就丧失相互请求给付或退还的基础，同时也缺失违约责任的计算载体。本案中刘建福、王双香经协商，自愿签订了房屋承包合同，系双方真实意思的表示，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，刘建福所依据的仅仅是单方自行的核算，无法证实结算结果的确定，没有证据佐证自行所核算的贴砖费系最终价款，对方又不认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，刘建福应承担举证不能的法律后果，故对于贴砖费4678元，一审法院依法不予支持。一审法院判决：一、由王双香于本判决生效之日起十五日内给付刘建福工程款70000元。二、驳回刘建福的其它诉讼请求。本院二审期间，王双香、刘建福围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：对王双香二审中提交的建房协议，与刘建福在一审中提交的建房协议一致，本院予以采信；对王双香提交的司法鉴定意见书及鉴定费发票，首先王双香并非该鉴定的委托人，所鉴定的房屋也非王双香所建盖的房屋，故本院对司法鉴定意见书及鉴定费发票均不予采信。对于宽海子村民小组提交的补充协议，有证据原件，除沈天毅未在补充协议上签字，补充协议上人员签字情况与建房协议的一致，本院对补充协议予以采信。经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审补充认定以下事实：王双香户已为本案房屋安装了大门和窗户。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、建房协议与合同补充协议是否合法有效？二、刘建福主张的房屋建造工程总价款是否正确？三、王双香主张的房屋质量问题是否存在，应否扣除相应的款项？针对争议焦点一，本院认为，本案系农村自建房过程中发包方与施工方之间产生的纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定确定合同的效力及双方权利义务关系，而不能适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定处理本案。因涉案房屋为寻甸县“幸福乡村”建设项目，通过统一规划，自行建盖的方式，由村民小组和村民代表代表建房村民与施工方统一签订建房协议和合同补充协议，将该村民小组内47套房屋包工包料给刘建福建盖，宽海子村民小组组长和会计也在两份协议上签字。虽然有个别村民代表对合同补充协议上自己的签字不认可，但未申请鉴定，故本院采信这两份协议的真实性。该两份协议系各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。王双香系此次建房的村民之一，建房协议和合同补充协议当然对刘建福和王双香均有约束力，双方均应依约履行。针对争议焦点二，本院认为，房屋建成之后，村民未逐一与刘建福进行结算，而由村民小组与刘建福进行结算。村民小组与刘建福结算时，也未逐户实地丈量，而是按二层、三层的建盖标准确定一个标准面积后，再按各户工程量的增减进行计算。刘建福主张为王双香所建房屋的面积为288.1㎡，每平方米单价为1000元，加量款为2000元，故宽海子村民小组与刘建福结算确认王双香应付房屋建造工程总价款为290100元，并据此支付了200000元，尚欠90100元。该房屋总的造价与刘建福所建盖的三层房屋相符，且王双香实际接收了涉案房屋后，应当清楚房屋实际的面积，也应当清楚合同约定的房屋的单价为1000元/㎡。王双香长期未提出异议，应当视为对上述结算金额的认可，本院予以确认。针对争议焦点三，本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，基于合同法先履行抗辩的原则，发包方可以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款。建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外。虽王双香未搬进入住，但安装了门窗，实际已经接收房屋。且其未提供证据证实房屋主体结构存在质量问题，可视为已认可刘建福修建的房屋符合居住的安全性标准。依据上述事实，故王双香不能以房屋建设工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，对于王双香申请对涉案房屋进行质量鉴定，与法律规定不符，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”遵循公平合理的原则，综合本案事实酌情扣减了因质量瑕疵刘建福应当承担的修复费用16100元，并扣减了刘建福承诺建造但未实际建造的围墙和大门款项4000元，符合本案的实际，本院予以维持。综上所述，王双香的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2169元，由王双香承担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  程青梅审判员  刘 涛审判员  杨章亮二〇一八年十一月一日法官助理龚庆书记员白游宇