山东省菏泽市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）鲁17行终2号 上诉人（原审原告）邵明保，男，1963年9月10日出生，汉族，住成武县。 委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成武县伯乐集镇人民政府，住所地成武县伯乐集镇大街。 法定代表人秦佑鹏，镇长。 委托代理人邵兆乾，山东文亭扶正律师事务所律师。 上诉人邵明保因行政赔偿一案，不服山东省成武县人民法院(2017)鲁1723行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邵明保、被上诉人成武县伯乐集镇人民政府均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告邵明保系成武县伯乐集镇邵菜园村村民，在邵菜园行政村拥有合法建筑物及附属物。2016年6月19日，山东省发展和改革委员会作出鲁发改交通[2016]625号批复，核准关于S242临商线巨野成武段改建工程可行性研究报告。S242公路成武段改道穿越成武县伯乐集镇邵菜园行政村，原告房屋及院落在改建工程范围内，原告房屋坐落的土地至今尚未进行征收。2016年3月，被告委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对原告邵明保在内的拆迁户入户调查，勘查其房地产现状，并于2016年3月20日出具了房地产估价报告。其中，原告邵明保房屋、房屋附属物、搬迁费及临时安置费共计92375元整。因双方就赔偿事宜未达成协议，为赶工程进度，被告于2016年9月对原告房屋进行了强制拆除。原告于2016年10月21日向成武县人民法院提起行政诉讼，要求确认被告强拆行为违法。2017年3月2日成武县人民法院作出（2016）鲁1723行初48号行政判决书，判决确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。该判决书生效后，原告于2017年4月19日向被告邮寄了“国家赔偿申请书”，被告未在法定期限内对原告请求作出是否赔偿的决定，原告依照《中华人民共和国国家赔偿法》第13条规定，向成武县人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为，被告拆除原告房屋的行为已被确认违法，原告要求被告赔偿提起诉讼符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定。原告就被告的行政行为造成的损失情况，要求赔偿数额提交了赔偿明细清单，被告认为原告要求赔偿数额过高且没有事实根据。 在征收补偿过程中，评估机构应当由被拆迁户选定，进行评估。本案涉及的房屋、土地尚未进行征收，被告却按照房屋征收补偿的形式进行，但评估机构的选定又是被告直接选定的，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条、《国有土地上房屋征收评估办法》第四条的规定，且该评估报告书也未送达给原告，该报告的评估价格并不能确定为是最终有效价格，该评估报告，不予采信。在诉讼过程中，双方对原告房产证载明的房屋状况、房屋面积及被告提供原告房屋及院落附属物状况照片均认可。原审法院告知原被告是否对双方认可房屋及附属物的损失价值申请司法评估，原告以应当由被告举证，拒绝申请司法鉴定，被告以其选定的评估机构及人员具有评估资质、评估内容真实，不申请司法评估。 关于原告损失金额的举证责任的分配问题，原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第三项的规定，“在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿案件诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。该举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任承担其主张得不到法院支持的不利后果。原告称，本案系因被告的原因导致原告无法举证的。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”但不能将《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的“由被告承担举证责任”，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任。况且本案在审理过程中，已告知原被告申请司法评估。 综上所述，经成武县人民法院审判委员会讨论研究认为，本案原告要求的赔偿损失金额与被告方存在较大差距，原告也没有就损失金额提供证据初步证明，对其主张损失多少及赔偿金额未能完全履行举证责任，故，对原告主张的赔偿金额不予支持。原告要求被告支付精神损害赔偿金50000元，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，对其主张不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，一审判决驳回原告邵明保的诉讼请求。 上诉人邵明保不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决错误。首先，被上诉人违反法定程序强拆上诉人房屋，致使上诉人不能对房屋及附属物的价值进行举证，依据有关法律规定，就涉案房屋及附属物价值的举证责任应当由被上诉人承担。其次，上诉人房屋已经被强拆，仅仅依据一纸“房地产现场勘察记录表”根本无法对房屋及附属物价值进行准确评估。本案举证责任在被上诉人，上诉人是否申请鉴定不影响该举证责任的承担。被上诉人拒绝申请评估，应当由被上诉人承担相应的不利后果。第三，上诉人提交的室内物品清单，是上诉人在无法举证的情况下通过回忆制作的，已经尽了最大的举证努力，清单上所列物品符合正常生产生活的需要，应当予以认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，作出的判决明显错误。请求依法撤销成武县人民法院作出的（2017）鲁1723行赔初1号行政赔偿判决书，并指令成武县人民法院重新审理。 被上诉人成武县伯乐集镇人民政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法维持原审判决，驳回上诉。理由：一、上诉人应当就行政行为是否造成损失、具体损失金额多少承担举证责任，上诉人举证不能，应当承担不利后果。上诉人将《行政诉讼法》第38条第2款规定的“由被告承担举证责任”理解为由被上诉人对其主张的存在损失及损失数额多少承担举证责任，是错误的。不能认为该条款规定的举证责任属于结果意义上的举证责任，否则即违反了“否定之人无需举证”这一基本证据法则。二、涉案房屋拆除前，被上诉人已经组织估价人员、上诉人、征收部门、监督部门对涉案房屋及附属物等进行了勘查、拍照等并进行了记录，上诉人在“房地产现场勘查记录表”上签名确认，上诉人在“房地产现场勘查记录表”上签字就是认可鉴定机构。此后，山东弘裕土地房地产评估有限公司依法对包括上诉人在内的所有沿路被拆迁户房屋进行了评估并出具了估价报告。山东弘裕土地房地产评估有限公司及评估人员均具有相应的资质证书，出具的评估结论客观、公正、公平，且成武县该沿路所涉被拆迁户均是按照上述依据作出的评估报告，并已经进行安置补偿。实际上，作出的涉案评估报告，除依据“房地产现场勘查记录表”之外，还有房产证、现场照片等证据为依据，上诉人不认可该评估报告，又不申请对涉案房屋及附属物重新评估，应当视为对其诉讼权利的放弃，应当承担举证不能的法律后果。三、涉案房屋拆除前，上诉人家人已经自行把房屋内的物品搬出，被上诉人单位有关人员对大件物品予以帮忙搬移，所搬出的物品放于上诉人家人指定的地点，根本不存在上诉人所称的拆迁房屋时屋内物品毁损殆尽的事实。 本院二审期间，上诉人申请对其房屋及附属物品损失情况进行评估，本院技术室就此对外委托专业评估机构予以评估。2018年5月9日，本院技术室在纪检监察部门的监督下，依法选定本案的评估机构为菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司。2018年5月14日，本院技术室将评估委托函及相关材料送交评估机构审查。2018年9月1日，根据评估机构要求，本院技术室将从成武县人民政府拆迁指挥部调取的涉案房屋电子版照片和现场勘查表提交给评估机构。2018年9月14日，本院技术室通知评估申请人即上诉人预交评估费用，但上诉人拒不交纳。期间，上诉人申请要求按照国有土地上房屋进行价值评估，本院技术室向上诉人释明对涉案房屋就是按照国有土地上房屋进行的价值评估。2018年9月25日，上诉人要求对涉案房屋占用的土地按照国有土地予以评估，并要求重新选择、委托鉴定机构对涉案房屋价值进行司法鉴定。本院技术室就上诉人反映的上述有关法律问题及技术问题进行了书面答复。2018年9月30日，本院技术室再次以专递的方式对上诉人所提出的技术性问题的答复意见及缴费通知发送给上诉人，通知缴费期满后，上诉人仍拒不交纳评估费用。2018年10月20日，本院技术室根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十七条规定，依法中止本案评估委托。 二审查明其他事实与一审查明相同，本院依法予以确认。 本院认为案件争议焦点为：一、被上诉人应否赔偿上诉人因房屋被强拆所造成的损失；二、涉案房屋被强拆所造成的损失额应当由何方承担举证责任；三、涉案房屋被强拆所造成的损失额应当如何认定。 一、关于被上诉人应否赔偿上诉人因房屋被强拆所造成的损失。本院认为，被上诉人拆除上诉人房屋的行为已被生效判决确认违法，上诉人要求被上诉人赔偿提起诉讼符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，被上诉人应当赔偿上诉人因房屋被强拆所造成的损失。 二、涉案房屋被强拆所造成的损失额应当由何方承担举证责任。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿案件诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，应当由赔偿请求人就具体行政行为造成损害的事实提供证据，在特殊情况下即因赔偿义务机关的原因导致赔偿请求人无法举证的情况下，由赔偿义务机关承担举证责任。本案中，被上诉人作为赔偿义务机关，提供了有上诉人签名的房地产现场勘验记录表，以及山东弘裕土地房地产评估有限公司对涉案房屋的估价报告、现场勘查照片、成武县伯乐集镇邵菜园村民委员会证明等证据，履行了其举证责任。上诉人对被上诉人提交的涉案房屋估价报告不予认可，认为评估房屋价值低，在此情况下上诉人应当对因强拆给其所造成的损失数额承担进一步的举证责任。二审期间，上诉人申请对被强拆房屋及附属物损失数额进行价值评估，本院依法委托菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司进行价值评估，但上诉人拒不交纳评估费用，致使无法完成评估。上诉人称系因被上诉人的原因导致上诉人无法举证，但本案并非不能举证，目前有涉案房屋登记权利证书、上诉人签名的房地产现场勘验记录表、现场勘查照片，完全具备评估条件。上诉人拒不交纳评估费用，致使无法完成评估，上诉人应当对能够予以评估的财产损失部分，承担举证不能的不利法律后果。关于上诉人另提交的赔偿明细清单中有关生产生活工具等物品损失，本院依法酌情予以确认。 三、涉案房屋被强拆所造成的损失额如何认定。本院认为，上诉人虽拒不交纳评估费用致使对涉案房屋及附属物的损失额价值无法评估，上诉人应当承担评估不能的不利法律后果，但本案诉争之源在于被上诉人的违法强拆，且上诉人房屋及附属物损失客观存在，上诉人要求行政赔偿理应支持。径直驳回上诉人的诉讼请求，势必造成当事人的赔偿问题长期得不到解决，给当事人造成不必要的诉累，严重影响群众的正常生产生活经营。本案中，被上诉人在涉案房屋拆除前组织估价人员、上诉人、政府部门人员、监督部门人员对涉案房屋及附属物等进行了勘查、拍照，并制作了“房地产现场勘查记录表”，上诉人亦签名予以确认，被上诉人后又委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对包括上诉人在内的所有沿路被拆迁户房屋及附属物进行了评估并出具了估价报告。该评估过程虽在机构选定、评估报告送达等程序方面存有违法之处，但山东弘裕土地房地产评估有限公司及评估人员均具有相应的资质，出具的评估结论本身并无证据证明存在有违客观、公正、公平的情形，且成武县该沿路所涉绝大多数被拆迁户均是按照山东弘裕土地房地产评估有限公司作出的评估报告进行的安置补偿。基于上述情况，本着公平公正原则，本院依据涉案房地产现场勘查记录表、现场照片等证据，参考山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的涉案房地产估价报告、上诉人提交的赔偿明细清单，再结合建筑材料市场价格上涨等客观因素，对被上诉人应赔偿上诉人房屋及附属物损失价值情况综合认定如下： 1、菏弘估征(2016)第2-6号房地产估价报告对涉案房地产、附属物、搬迁费、临时安置费等评估总价值费用为92375元。该报告评估时点2016年3月7日，上诉人提起诉讼时间为2017年7月17日，考虑建筑材料费、搬迁费、临时安置费有所上涨，本院酌定在原评估总价值损失92375元的基础上上浮10%，即以总价值损失101612.5元予以赔偿； 2、关于上诉人另提交的赔偿明细清单中有关生产生活工具等物品损失问题，本院酌定确认损失价值额为2000元。 上诉人要求被上诉人支付精神损害赔偿金50000元，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条的规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”上诉人二审期间变更和增加诉讼请求，不符合上述规定，本院不予准许。 关于上诉人要求对涉案房屋占用的土地按照国有土地予以评估，并申请更换评估机构问题。本院认为，涉案房屋占用的土地为集体用地，其要求对涉案房屋占用的土地按照国有土地予以评估，于法无据，本院不予支持。本院技术室在评估机构选定过程中，严格按照法定程序进行，所选定的菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司具有相应的评估资质，其申请重新选择、委托鉴定机构对涉案房屋价值进行司法鉴定，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，被上诉人应赔偿上诉人房屋及附属物和其他物品损失共计103612.5元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，判决如下： 一、撤销山东省成武县人民法院(2017)鲁1723行赔初1号行政赔偿判决； 二、成武县伯乐集镇人民政府于本判决送达之日起30内赔偿邵明保103612.5元； 三、驳回邵明保的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  陈尔森 审判员  张秀云 二〇一八年十一月三十日 书记员  刘翠芝