江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7387号上诉人（原审被告）：武安市通宝焦化有限公司，住所地河北省邯郸市武安市西土山乡东寨子村。法定代表人：孙学兵，该公司经理。委托诉讼代理人：苗运生，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐州翔恒焦炭贸易有限公司，住所地江苏省丰县首羡镇费庄村。法定代表人：李明儒，该公司经理。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。上诉人武安市通宝焦化有限公司（以下简称通宝公司）因与被上诉人徐州翔恒焦炭贸易有限公司（以下简称翔恒公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判通宝公司向翔恒公司支付货款231907.08元（从本案应付货款597907.08元中，扣除因翔恒公司延迟交货应向上诉人支付的违约金366000元）。事实和理由：通宝公司与翔恒公司2015年8月16日签订《煤炭购销合同》，约定翔恒公司2015年8月16日至2015年9月15日期间向通宝公司供精煤2000吨，但在此期间翔恒公司实际向通宝公司供应1272.83吨，尚有700余吨精煤未按合同约定期限供货，该事实一审法院已经作出认定。翔恒公司的迟延履行行为不仅构成违约，并且给通宝公司造成了停产三天的损失，折合人民币约40多万元。按照上述合同约定的违约金计算标准，翔恒公司应向通宝公司支付违约金36.6万元（合同总价款122万元的30%），基于与翔恒公司多年的合作友情，通宝公司向翔恒公司主张36.6万元的赔偿。翔恒公司辩称：支付违约金属于独立的诉，通宝公司的上诉请求不属于二审受理范围，属于恶意诉讼。一审判决除未支持翔恒公司的五车货物外，认定的其他事实清楚，证据充分，对该五车货物，翔恒公司将另案起诉。翔恒公司向一审法院诉请判令：通宝公司支付翔恒公司货款846873.80元。一审法院查明：一、2015年8月16日，翔恒公司（甲方、供方）与通宝公司（乙方、需方）签订《煤炭购销合同》一份，主要内容为：1.合同项下的产品：精煤，数量2000吨，单价610元/吨。此价格含税到厂价。（备注：必须是李唐矿单一煤；每4车带一车浮精，浮精的灰分≤10%）2.质量要求：灰分≤9%，挥发分≤32%，硫分≤1.5%，水分≤8%。3.验收及扣罚标准：灰分在大于9%时，每超0.1%时，扣6元/吨，超过10%时，拒收；硫分在大于1.5%时，每超0.01%时，扣3元/吨，超过1.6%时，拒收；粘结指数每低于1%时，扣5元/吨；水分含量超过（空白）时，从煤炭总质量中扣除超出的部分；胶质层每低1时，扣3元/吨；挥发分每超1%时，扣2元/吨。4.产品的交付：在乙方交货，以过磅为准，甲方承担运费。5.付款方式：货到付款。6.合同期限：2015年8月16日至2015年9月15日。如发生纠纷，双方协商解决，协商不成时，任何一方均可向供方单位所在地人民法院提起诉讼等。在该合同的供方处，盖有“徐州翔恒焦炭贸易有限公司合同专用章”，李明儒、李吉顺分别以法定代表人和委托代理人身份签字确认。在该合同的需方处，盖有“武安市通宝焦化有限公司合同专用章”，王维成、张军均以委托代理人身份签字确认。二、煤炭购销合同的履行情况。1.翔恒公司于2015年7月12日至同年9月11日期间（双方对账结算之前），共向通宝公司供应2181.73吨精煤，总价款1330855.30元（按610元/吨计算）。翔恒公司自认，这期间通宝公司分10次共向其支付货款1126880元，下余货款203975.30元（1330855.30元-1126880元），因扣除水分灰分等原因翔恒公司予以放弃。2.2015年11月，翔恒公司与通宝公司对双方在2015年9月18日至同年10月14日期间发生的交易进行了结算，并约定“自今日起，单价含税含运费到厂价为680元，先按623.8元结算，9个税点，（9个灰，8个水，1个硫）”。双方共同确认，通宝公司实收翔恒公司精煤1862.24吨，先按623.8元/吨结算，扣灰扣硫后总货款为1207250元，通宝公司共向翔恒公司支付700000元（2015年10月1日200000元、2015年10月10日500000元），尚欠货款507250元。因双方约定单价为680元/吨，先按623.8元/吨结算，未结算的货款为（680-623.8）元/吨×1862.24吨=104657.88元。该期间，通宝公司共欠翔恒公司货款611907.88元。3.在翔恒公司与通宝公司对账结算的同时以及之后，双方继续发生交易。根据翔恒公司提供的28张过磅单计算，在2015年10月28日至同年12月15日，通宝公司共计实收翔恒公司供应的精煤1303.04吨（10月28日45.28吨、44.66吨、49.02吨、45.8吨，11月13日42.88吨、43.26吨，11月14日43.78吨、43.64吨、40.44吨、42.52吨，11月16日45.02吨、42.48吨、44.12吨，11月17日42.74吨、43.72吨、46.18吨，11月23日42.76吨，11月29日57.84吨，11月30日45.4吨、43.74吨，12月3日55.52吨，12月8日47.84吨、48.76吨，12月10日47.3吨，12月12日44.12吨，12月13日57.6吨，12月14日56.62吨，12月15日50吨），翔恒公司主张1302.94吨。按照双方约定的单价680元/吨计算，总货款为885999.20元。在2015年10月27日至同年12月15日期间，通宝公司共向翔恒公司支付货款900000元（10月27日100000元，11月10日60000元，11月12日100000元，11月14日200000元，11月19日50000元，11月21日50000元，12月5日80000元，12月9日50000元，12月11日80000元，12月14日50000元，12月15日80000元）。综上，通宝公司共欠翔恒公司货款597907.08元（611907.88元+885999.20元-900000元）。三、翔恒公司陈述，除了上述交易之外，翔恒公司还于2015年11月13日、2015年12月16日共向通宝公司发送5车精煤，总重量316.84吨。通宝公司对此不予认可，翔恒公司未提供充分的证据证明存在该事实。四、2017年4月6日，翔恒公司曾以相同的事由向该院提起诉讼，后翔恒公司申请撤诉，该院已裁定准许。一审法院认为：翔恒公司、通宝公司之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据翔恒公司提供的销售对账单、过磅单、通宝公司的付款明细以及当事人的庭审陈述，能够认定在翔恒公司、通宝公司对账结算之前，双方之间的债权债务已经结清，翔恒公司在本案中主张的是对账结算单中载明的期间双方交易的欠款，以及后续交易的欠款。至法庭辩论终结时，通宝公司尚欠翔恒公司货款597907.08元，事实清楚，证据确实充分，故对于翔恒公司要求通宝公司支付其货款597907.08元的诉讼请求，该院依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于双方存在争议的5车精煤，翔恒公司未向法庭提供诸如欠条、收条、送货单、过磅单、还款计划、结算凭证等任何证据，以证明其已实际交付了该5车精煤。翔恒公司提供的李旭的证人证言，以及支付运费的转账记录等，亦不足以证明其向通宝公司履行了供货义务。故对于翔恒公司要求通宝公司支付该5车精煤货款的诉讼请求，不予支持。翔恒公司可待补强证据后，另行主张权利。翔恒公司主张自2015年11月起调整精煤价格为700元/吨，通宝公司对此不予认可，且翔恒公司亦未提供证据予以证明，故对于翔恒公司的该项主张，不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、通宝公司于判决生效后十日内向翔恒公司支付货款597907.08元；二、驳回翔恒公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取6134元，由翔恒公司负担1244元，通宝公司负担4890元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本案二审期间的争议焦点为：通宝公司向翔恒公司主张逾期供货违约金，并请求从本案应付货款中扣除是否应予支持。本院认为：翔恒公司与通宝公司之间系买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款的规定，通宝公司作为买受人向出卖人翔恒公司主张支付违约金的，应当提起反诉。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉，双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。本案中，通宝公司对其上诉主张的延期供货违约金一审期间既未提出抗辩又未提出反诉，二审期间双方对该问题无法达成调解意见，且翔恒公司亦拒绝二审法院对此一并审理。故通宝公司的上诉请求本院二审不予理涉，其可另行起诉。综上，通宝公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人武安市通宝焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  汪佩建二〇一八年十一月二十六日书记员  牛金铭