广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终2194号上诉人（原审原告）：肇庆圣莎拉制衣厂有限公司，住所肇庆市高要区新桥镇工业园内高要圣莎拉制衣发展有限公司（厂房二）。法定代表人：叶振平。委托诉讼代理人：黄伟忠，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈间，女，1973年7月15日出生，汉族，住广东省高要市。委托诉讼代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师（肇庆市法律援助处指派）。上诉人肇庆圣莎拉制衣厂有限公司（以下简称肇庆圣莎拉公司）因与被上诉人陈间劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肇庆圣莎拉公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持肇庆圣莎拉公司的全部诉讼请求；二、由陈间承担全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，肇庆圣莎拉公司与陈间等人不存在协商一致解除劳动合同的情形。（一）肇庆圣莎拉公司的搬迁行为尚在准备中，并未实行，陈间等人故意旷工及仲裁。法律规定企业有自主经营的权利，任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定以任何方式为企业强加法外义务。肇庆圣莎拉公司因经营需要决定搬迁到高要区继续生产，在与工会协商并征得同意后，于2017年11月20日与工会联名发布搬迁通知，告知各员工搬迁情况并要求配合搬迁，同时在公告栏处设有意见箱收集员工意见，依法保障职工的各项权利。后因陈间不同意搬迁并上访，肇庆圣莎拉公司除派员到场协商外，还向端州区劳动保障监察等部门作出报告，在收到限期整改通知后，肇庆圣莎拉公司于2017年12月7日发出召开员工大会的通知，于2017年12月8日召开全体员工大会，宣布公司搬迁、员工报到、上下班车辆安排、交通补贴、住宿、伙食等事项。无论是劳动合同法规还是省高院的指导意见，均只是要求协商，并非要求协商一致，在仲裁、庭审时肇庆圣莎拉公司均表示愿意与陈间等人继续协商，对交通补贴、班车路线安排等意见进行讨论，但陈间只采取上访、围堵的策略，拒绝与肇庆圣莎拉公司协商，迄今为止，肇庆圣莎拉公司的搬迁计划尚在准备中，并未实施执行，相反，陈间等人在大会刚召开便不再到岗上班，其旷工行为对公司的生产经营带来严重影响。（二）双方未对解除劳动合同进行协商。肇庆圣莎拉公司仅发出了搬厂通知和开了职工大会，陈间等人即开始旷工、仲裁等行为，从未对解除劳动合同进行任何协商，一审法院认定视为双方协商一致解除劳动合同错误。（三）陈间等人的旷工事实清楚、明确。陈间等人从2017年12月18日之后再没有回工厂上班，也无办理请假手续，其旷工事实清楚、明确不存在争议。肇庆圣莎拉公司一直要求陈间回岗工作，继续履行劳动合同，且为陈间等人购买了2018年l月份的社会保险，并非一审判决所称的“无意要求继续履行合同”，相反，是明确要求陈间等人继续履行合同。（四）陈间所提供《关于对下列126名员工无故旷工的处理决定》已经撤回，从未对外发出，该份证据为盗窃所得，不能作为定案依据。1.该《决定》为盗窃所得，不具真实性、合法性、关联性。肇庆圣莎拉公司虽作出过该决定，但从未对外发出和送达，庭审时，陈间等人承认2017年12月18日之后再没有回到工厂上班，怎能从公告栏撕下《决定》。2.劳动合同法要求，用人单位解除与劳动者的劳动关系时，应当向劳动者送达证明文件，送达是用人单位解除劳动合同的必经程序，陈间承认没有收到过解除通知，其所持的《决定》仅有一份，足以证明《决定》已经撤回，没有向任何人送达。3.双方的劳动合同即将于4日后的2017年12月31日到期，在到期前单方宣告解除劳动合同不合常理。4.按照劳动合同法的规定，需要裁减人员二十人以上或百分之十以上人员的，用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告后方可裁减人员，而《决定》未经法定程序就宣布一次性裁决126名员工不合理，故肇庆圣莎拉公司没有将《决定》对外发出，陈间所持的《决定》已撤回并无发出。5.本案是陈间等人先行提出解除劳动合同。即使《决定》内容属实，视为双方协商一致解除劳动合同，也是由陈间等人先行提出，并非由肇庆圣莎拉公司提出，肇庆圣莎拉公司无需支付经济补偿金。陈间等人自12月18日后再没有到岗上班，随即联合123人共同提起解除劳动合同的仲裁，虽然肇庆市仲裁委在12月27日才正式立案，但从陈间等人提供的证据材料、办理委托手续及仲裁申请书落款时间均在27日之前，足以证明是陈间等人先行提出解除劳动合同。二、一审法院适用法律错误。对用人单位搬迁应否解除劳动合同并支付经济补偿金，肇庆圣莎拉公司提供了：(一)粤人社发（2013)189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》；（二）《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》粤人社规（2013)3号；（三）《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(147号文）；（四）深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）等法律法规及司法解释证明即使要搬迁，劳动合同应继续履行，劳动者要求解除的，不应支付经济补偿金。但上述法律法规并未在本案中适用。三、裁决书有悖我省司法实践，同案不同判。对于因企业搬迁引起的劳动争议案件，省法院一贯判例都是认定应继续履行合同，深圳市中级人民法院更是直接明文作出指导意见，肇庆圣莎拉公司为此向一审法院列举了大量案例，包括肇庆市中级人民法院(2017)粤12民终452、453号案，在该案件中，用人单位厂区由端州区黄岗镇搬至高要区大湾镇，与本案案情基本一致，搬迁距离比本案还远，一、二审法院均认定劳动合同应继续履行，不支持劳动者要求支付经济补偿金的请求。综上所述，一审判决认定事实不清，判决没有事实和法律依据，为维护法律的正确实施，维护肇庆圣莎拉公司的合法权益，请求二审法院依法判决。陈间辩称，一、肇庆圣莎拉公司称搬迁厂房系企业自主经营的权利，事实是肇庆圣莎拉公司在作出搬迁决定前已长期生产不稳定，不准时发放工资且有裁员行为，其是借搬迁之名行裁员之实。二、肇庆圣莎拉公司称搬迁时已与劳动者民主协商且征询劳动行政部门的同意属于合法搬迁。事实是公司经营不善，下发停业通知，要求包括陈间在内的123名劳动者到高要圣莎拉公司报到，该决定涉及员工切身利益属重大事项，应经职工代表大会或全体职工会议讨论，提出方案和意见协商后确定。经端州区人社局劳动监察部门查证，肇庆圣莎拉公司未履行上述法定程序，故对其作出了限期整改指令书。2017年12月18日，肇庆圣莎拉公司召开员工大会，双方未能就相关待遇问题达成一致意见，因此，合法搬迁并非事实。三、肇庆圣莎拉公司称事后一直要求陈间等人返岗继续履行合同，实际为强制搬迁并未口头或书面要求陈间返岗上班，只作出了《关于对下列126名员工无故旷工的处理决定》，认定陈间等人无故旷工，自动离职。四、肇庆圣莎拉公司称已撤回《关于对下列126名员工无故旷工的处理决定》没有证据予以支持，该决定是其真实意思表示。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。肇庆圣莎拉公司向一审法院起诉请求：一、判令肇庆圣莎拉公司与陈间的劳动合同继续履行；二、判令肇庆圣莎拉公司无须支付陈间经济补偿金18900元。一审法院认定的事实：陈间为肇庆圣莎拉公司员工，双方有签订书面劳动合同，劳动合同中无约定工作地点。2017年11月15日，肇庆圣莎拉公司员工约50人因拖欠2017年9月—10月工资、欠缴社保、搬厂、经济补偿金等问题上访至肇庆市人民政府。经肇庆市端州区劳动监察综合执法大队介入处理，至11月18日，肇庆圣莎拉公司陆续支付了9-10月工资，并补缴了社会保险。2017年11月20日，肇庆圣莎拉公司发出《通知》，内容为：“现肇庆圣莎拉制衣厂有限公司为了持续发展需要，经肇庆圣莎拉制衣厂有限公司董事局决定，自二〇一七年十二月二十日起，厂部的生产车间停止运作，其他相关的设备也停止运作，鉴于上述情况，厂部所有员工170人中，如下人员：……共135名员工，从二〇一七年十二月二十日起，到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作（地址：广东省肇庆市高要区新桥镇金桥工业园内……），到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作原工资待遇不变。上述员工自二〇一七年十二月二十日至二十四日前往高要圣莎拉制衣发展有限公司行政部报到，以便统筹安排工作。需要高要圣莎拉制衣发展有限公司安排住宿的，请于报到后书面告知高要圣莎拉制衣发展有限公司。不按时前往高要圣莎拉制衣发展有限公司报到工作，又不办理书面手续的，责任自负。……”，《通知》要求到高要圣莎拉制衣发展有限公司报到的人员包括陈间在内。该批员工对肇庆圣莎拉公司《通知》中“责任自负”内容不满，且肇庆圣莎拉公司未公布迁厂后员工福利待遇的解决方案，于2017年11月21日再次上访至肇庆市人民政府。肇庆市端州区劳动监察综合执法大队调查发现，肇庆圣莎拉公司搬迁决定并未经过职工代表大会同意，遂于11月22日向肇庆圣莎拉公司发出肇端人社监字﹝2017﹞323号劳动保障监察限期整改指令书：“限你单位在收到本限改正指令书起十日内，与毛锦娣等135名员工进行协商，并修改完善相关内容”。2017年12月18日，肇庆圣莎拉公司召开全体员工大会，宣布搬厂后的上下班车辆安排、交通补贴、住宿、伙食等事项。陈间等人对该待遇提出异议，认为交通车出发时间(7:20)较早、交通车班次偏少(2班)、交通补贴(不乘坐交通班车的补贴150元/月)偏低等，不同意到新工作地点上班。肇庆圣莎拉公司未对上述异议进行回应。2017年12月27日，肇庆圣莎拉公司发出《关于对下列126名员工无故旷工的处理决定》，认为陈间等人没有按之前公司公布的《开会通知》《大会宣布事项》规定的考勤报到记录，又没有办理任何书面请假手续，更没有履行岗位职责，存在无故旷工行为，严重违反了法律规定和公司管理制度，决定从2017年12月27日起，对陈间等126名员工无故旷工行为视为其自行离职，且与公司不再存在任何经济和法律责任。2017年12月27日，陈间等123人向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：一、解除与肇庆圣莎拉公司的劳动关系；二、肇庆圣莎拉公司支付相关经济补偿金、未休年休假工资等。2018年1月25日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字〔2018〕6号仲裁裁决书，裁决如下：一、陈间等123人与肇庆圣莎拉公司于2017年12月27日解除劳动合同，解除劳动合同原因为：因用人单位违法,由劳动者提出解除；二、肇庆圣莎拉公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付陈间等123人解除劳动合同经济补偿金共3549771元（其中陈间的经济补偿金为18900元）。肇庆圣莎拉公司对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。诉讼中，肇庆圣莎拉公司对陈间主张的2003年入职、工作年限14年认可，但认为仲裁裁决中计算月平均工资数额有误，以2016年11月至2017年10月期间的工资计算，没有取员工2017年11月工资作为计算依据,应以2017年1月至2017年11月的工资计算月平均工资。陈间主张应以其2016年12月至2017年11月的工资计算月平均工资。双方对每月工资的发放数额没有异议。陈间2016年12月至2017年11月期间的平均工资为1284.47元。双方确认目前肇庆圣莎拉公司的机械设备尚存放在原址，未进行搬迁。肇庆圣莎拉公司称已将作出126名员工无故旷工的处理决定撤回，陈间等人对此不予确认，不同意继续履行劳动合同。一审法院认为，本案是劳动争议。一、关于双方劳动合同是否已经解除的问题。陈间主张肇庆圣莎拉公司于2017年12月27日对其作出无故旷工、自动离职的处理决定，解除了双方劳动合同，对此提供了该处理决定的原件，予以采信。肇庆圣莎拉公司称已将处理决定撤回，缺乏理据。陈间等人不同意继续履行劳动合同。因此，一审法院认定双方已于2017年12月27日解除劳动合同。二、关于解除劳动合同的定性问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。本案中，肇庆圣莎拉公司下发停业通知，并要求陈间等123人到高要报到，该决定涉及职工切身利益，属于重大事项，理应召开职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，协商后确定。肇庆圣莎拉公司并未召开职工代表大会或经全体职工讨论即公布实施搬迁决定，该事实已经劳动监察部门查证。肇庆圣莎拉公司也未能提供相关会议记录证实其决定实施企业搬迁事前有经过职工代表大会或者全体职工讨论，故对该事实予以认定。因公布实施搬迁决定未经法定程序，在收到劳动监察部门发出限期整改指令书后，肇庆圣莎拉公司于2017年12月18日召开员工大会，会上双方未就相关待遇问题达成一致意见。《通知》要求的报到期限届满后，陈间等人未去高要圣莎拉制衣发展有限公司报到，亦未回肇庆圣莎拉公司工作,肇庆圣莎拉公司于报到期限届满三日后对陈间等人作出了无故旷工、自动离职的处理决定。综上，本案的实际情况与肇庆圣莎拉公司所列举的相关案例中的事实情形并不相符，肇庆圣莎拉公司作出重大事项决定未经职工代表大会或全体职工讨论，劳动监察部门要求其进行整改，其与职工通过协商未能就相关待遇问题达成一致意见。陈间等人未继续上班，肇庆圣莎拉公司也无意要求陈间等人继续工作，对陈间等人作出无故旷工、自动离职的处理决定。因此，一审法院视为双方协商一致，由用人单位解除劳动合同。陈间等人要求肇庆圣莎拉公司支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。三、关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿应取劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，再根据劳动者在用人单位工作的年限计算，陈间2016年12月至2017年11月期间的平均工资为1284.47元，其于2003年入职，2017年12月27日解除劳动合同，双方确认陈间的工作年限为14年，陈间主张以上述平均工资作为月工资计算经济补偿金，予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计经济补偿金数额为17982.58元（1284.47元/月×14个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、肇庆圣莎拉公司于该判决发生法律效力之日起七日内向陈间支付解除劳动合同经济补偿金17982.58元；二、驳回肇庆圣莎拉公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无提供新证据证实自己的主张。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点是一审法院认定双方协商一致由用人单位解除劳动关系是否正确和应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，肇庆圣莎拉公司因生产经营需要，决定将公司搬迁至约18公里外的高要圣莎拉公司，并以《通知》形式要求陈间等员工限期报到，否则责任自负。因该工作地点的重大调整对陈间客观上存在上班路途时间延长、对生活影响明显及不便等情况，属因企业自身发展搬迁，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，肇庆圣莎拉公司理应将搬迁安排及待遇经全体员工或职工代表讨论，提出方案并与职工协商后确定实施，但肇庆圣莎拉公司作出重大决定前未履行相关程序并直接公布实施，在劳动监察部门限期整改指令期限届满后才召开全体职工大会，宣布搬迁事宜及待遇，在陈间提出异议并表示不同意到新址工作，未能就变更劳动合同内容达成协议时，直接对陈间作出无故旷工视为自行离职，公司无需承担责任的处理决定。陈间也请求与肇庆圣莎拉公司解除劳动关系，故应认定劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同达成一致，由肇庆圣莎拉公司提出解除劳动合同。一审法院认定视为双方协商一致，由用人单位解除劳动合同欠妥，本院予以纠正。肇庆圣莎拉公司认为不存在协商一致解除劳动合同的理据充分，本院予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”故一审法院判决肇庆圣莎拉公司支付经济补偿金正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”因此，一审法院在认定事实上虽存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。至于肇庆圣莎拉公司认为判决结果与本院案例不一致的主张，因肇庆圣莎拉公司在作出搬迁决定前未履行相关程序就直接公布实施，本案与肇庆圣莎拉公司列举案例的情形不同，故其上诉请求，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。肇庆圣莎拉公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肇庆圣莎拉制衣厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小冬审判员  李升文审判员  苏振伟二〇一八年十一月八日法官助理江雪莲书记员何桂好