湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘01行终752号上诉人(原审原告)陶礼文，男，1948年4月24日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。上诉人(原审原告)陶飞虎，男，1979年7月24日出生，汉族，居民，住湖南省宁乡县。两上诉人委托代理人周楚强，北京新翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁乡县城市管理和行政执法局，住所地宁乡县玉潭镇玉潭路。法定代表人成亮，局长。委托代理人庞博，系宁乡县城市管理和行政执法局法规科副科长。委托代理人邹永生，湖南道格律师事务所律师。上诉人陶礼文、陶飞虎因与宁乡县城市管理和行政执法局(以下简称宁乡县城管局)行政处罚一案，不服湖南省宁乡县人民法院作出的（2017）湘0124行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院查明，因陶礼文、陶飞虎涉嫌在宁乡县××街道正××社区白马北××街建设违法建筑，宁乡县城市管理和行政执法局执法人员到现场进行了勘验、检查和调查后，于2016年7月19日立案查处。2016年8月2日宁乡县城市管理和行政执法局向宁乡县城乡规划服务办公室发出工作函，请宁乡县城乡规划服务办公室对原告陶礼文、陶飞虎房屋出具规划认定意见。2016年10月12日，宁乡县城乡规划服务办公室复函宁乡县城市管理和行政执法局，认定陶礼文、陶飞虎未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的违法建设行为属于“不可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”。此后，宁乡县城管局向陶礼文、陶飞虎发出了《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》。2016年11月24日组织了行政处罚听证会。经宁乡县城市管理和行政执法局领导班子成员集体讨论，宁乡县城市管理和行政执法局于2016年12月2日向陶礼文、陶飞虎依法送达了宁城处字[2016]白马桥分局第071号《行政处罚决定书》，该行政处罚决定书载明：“当事人未取得《建设工程规划许可证》，于2009年在宁乡县城规划区白马桥正××社区白马北××北区××号建设了两层砖混结构房屋一处，占地面积139.35平方米、总建筑面积278.7平方米。经宁乡县城乡规划服务办公室认定，当事人所建的上述建筑属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令当事人在接到本决定书之日起三日内自行拆除其所建违法建设。逾期未拆除，我局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定报请县人民政府责成有关部门依法强制拆除”。陶礼文、陶飞虎不服，遂提起行政诉讼。一审法院判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。陶礼文、陶飞虎未取得《建设工程规划许可证》在县城规划区建设房屋，其行为是违法的。宁乡县城市管理和行政执法局对陶礼文、陶飞虎作出行政处罚前进行了立案调查，告知了依法享有的权利，并举行了听证，依法送达了相关法律文书，且经领导班子成员进行集体讨论，依据宁乡县城乡规划局“复函”对陶礼文、陶飞虎作出的宁城处字[2016]白马桥分局第071号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陶礼文、陶飞虎的诉讼请求。上诉人陶礼文、陶飞虎上诉称:一、上诉人陶礼文与陶飞虎虽系父子关系，但陶礼文成家后已是独立户口，按照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“一户一宅”的规定，两上诉人只要不超过两个宅基地即不能算违章建筑；二、2009年政府征收了陶礼文的部分房屋，当时签订的房屋拆迁补偿协议中明确约定了政府拆迁部门应当协助上诉人办好建房手续，但因政府拆迁部门不作为导致上诉人未能办理新的建房手续；三、上诉人曾向宁乡县国土资源局申请确权，但该局拒绝确权；四、被上诉人无证据证明上诉人房屋位于城市规划区内及上诉人的房屋属于采取改正措施都无法消除影响的情形，被上诉人仅提交宁乡县城乡规划办公室出具的规划认定意见，但未提交该意见作出的具体证据和依据，不应当予以采信；五、上诉人的房屋已建设多年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予处罚。综上，请求：撤销湖南省宁乡县人民法院作出的（2017）湘0124行初48号行政判决，撤销宁城处字[2016]白马桥分局第071号《行政处罚决定书》。被上诉人宁乡县城管局答辩称：一、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“一户一宅”的规定不能作为不办理建设规划许可的理由，国土部门对宅基地使用是否确权，与规划部门作出的规划许可，属于不同的行政许可。二、对是否属于采取改正措施无法消除对规划实施影响的情形进行认定，是城市规划部门的职能，城管局对此没有实质审查的权利和技术。在规划部门的结论未予撤销之前，城管部门将其作为处罚依据符合法律规定。三、上诉人在政府确定的城市规划区域内建房，没有办理建设规划许可证，确系违法建筑，规划部门亦认定房屋不拆除无法消除对规划实施的影响。虽然建房时间是2009年，但该违法行为的状态未消除，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“继续状态”，答辩人作出被诉处罚决定未超过处罚期限。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原审无异。另查明，涉案房屋所在宁乡市白马桥街道正农社区于房屋建设时已纳入宁乡市城市总体规划。本院认为，涉案房屋所在地在建设时已属于城市规划区，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，上诉人于建设时应当办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在建设房屋时未办理建设工程规划许可证，至被诉限期拆除决定作出时仍未取得，同时属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被上诉人作出被诉限期拆除决定，符合上述法律规定。被上诉人在履行了调查取证、现场勘验、告知上诉人作出处罚的事实、理由和依据以及相关权利义务等程序后，依法向上诉人作出了被诉限期拆除决定，符合法定程序。上诉人认为其房屋已建成多年，不应再给予处罚。本院认为，被上诉人作出处罚决定的时间距离房屋建设时间虽已超过了两年，但其违法状态一直持续，违法后果至今仍未消除，被上诉人依法进行查处，并无不当，该主张不成立，不予支持。综上，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人陶礼文、陶飞虎负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 陈丽琛审判员 吴树兵二〇一八年十一月三十日书记员 刘 哲附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。