广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初2326号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人郑楚鑫，男，1993年6月11日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年2月2日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2018年3月9日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人林存锋，国信信扬（花都）律师事务所律师。广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕2072号起诉书，指控被告人郑楚鑫犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2018年9月18日公开开庭审理。广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员周泰成出庭支持公诉，被告人郑楚鑫及其辩护人林存锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，2017年10月开始，被告人郑楚鑫在家通过微信，与微信名为“LOL浆”、“荣联玻璃。盖子。朱某”、“风云浆概”、“委鬼”等人多次通过以较低单价购买假冒“乐某”、“雪花”、“小样”、“天地一号”等品牌的兑奖拉环和盖子，数量超过1万件，后以高价卖出去赚取差价。1、2017年11月20日16时32分，被告人郑楚鑫贩卖了约1320个假冒乐某拉环（微信共收取了1980元人民币）给微信号“zhangcaiyun669”的人，并快递“拉环”到广东省汕头市龙湖区华美庄北区40栋美宜佳给张彩云，顺丰快递单号：687967492332。2、2017年11月27日16时28分，被告人郑楚鑫贩卖了约500个假冒乐某拉环（微信共收取了932元人民币）给微信号“wxid-3wblauahg7ft22”的人，并快递“拉环”到广东省汕头市金平区鮀莲街道莲风居委给“钊”，顺丰快递单号：261176236713。3、2017年11月17日16时22分，被告人郑楚鑫贩卖了约500个假冒小样乳酸薄膜纸卖给微信名“要改变能量环，微信号×××”的人（微信共收取了550元人民币），并快递“薄膜纸”到江西省上饶市余干县人民路5号给“番生”（电话：157××******），顺丰快递单号：266019646916。4、2017年12月8日16时34分许，被告人郑楚鑫贩卖了约4700个假冒天地一号玻璃瓶粉红色的盖子给微信名“炜no.1福州（fuweii5503）”的人,每个价格0.7元，通过顺丰快递（单号：261176237127）将盖子送到福建省福州市福清市古田县酒店给“陈路伟”（156××××****），至今没有收到钱。5、2017年10月21日，被告人郑楚鑫贩卖了约600个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”的人（微信收了912元），并快递拉环到广东省汕头市潮阳区给杨某，韵达快递单号：1901887189443。6、2017年11月5日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”（微信收了750元），并快递到东莞市茶山镇丽江豪园（收件人“郑某”，135××××****），顺丰快递单号：261174890802。7、2018年1月20日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”的人（微信收了850元），让并微信名为“风云浆概，微信号：×××,昵称：风云”的人（联系电话号码：130××******”）从东莞市虎门镇快递拉环到广东省汕头市潮南区，顺丰快递单号：266357004599。8、2017年11月24日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“雪花东莞，真名：王某”的人（微信共收了750元），并快递拉环到东莞市茶山镇丽江豪园给“郑某”，顺丰快递单号：261176236131。9、2017年12月31日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“雪花东莞，真名：王某”的人（至今未收到钱），并快递拉环到东莞市茶山镇丽江豪园给“郑某”，顺丰快递单号：266132325422。10、2017年11月至12月期间，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“方哥哥”，微信号×××,真名：方某，并快递货物到汕头市潮南区马浦下方村给“杨加成”，方某一直没有给钱。2017年12月30日，同事杨某将这500个假冒雪花拉环通过顺丰快递（单号266311005071）寄回给郑楚鑫。公诉人在庭审中明确指控被告人存在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法制造行为。据此，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人郑楚鑫的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。被告人郑楚鑫在庭审时认罪，对公诉机关指控的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法制造行为有异议，认为其仅有销售行为，其被查获的拉环是购买回来，不是被告人定制生产的。辩护人对公诉机关指控被告人的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法制造行为有异议，并提出如下辩护意见：1.被告人犯罪情节轻微；2.被告人认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭对被告人适用缓刑，建议对其判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金。经审理查明，2017年10月开始，被告人郑楚鑫在家通过微信，与微信名为“LOL浆”、“荣联玻璃。盖子。朱某”、“风云浆概”、“委鬼”等人多次通过提供样品和预付定金等方式以较低单价购买假冒“乐某”、“雪花”、“小样”、“天地一号”等品牌的兑奖拉环和盖子，数量超过1万件，后以高价卖出去赚取差价。1、2017年11月20日16时32分，被告人郑楚鑫贩卖了约1320个假冒乐某拉环（微信共收取了1980元人民币）给微信号“zhangcaiyun669”的人，并快递“拉环”到广东省汕头市龙湖区华美庄北区40栋美宜佳给张彩云，顺丰快递单号：687967492332。2、2017年11月27日16时28分，被告人郑楚鑫贩卖了约500个假冒乐某拉环（微信共收取了932元人民币）给微信号“wxid-3wblauahg7ft22”的人，并快递“拉环”到广东省汕头市金平区鮀莲街道莲风居委给“钊”，顺丰快递单号：261176236713。3、2017年11月17日16时22分，被告人郑楚鑫贩卖了约500个假冒小样乳酸薄膜纸卖给微信名“要改变能量环，微信号×××”的人（微信共收取了550元人民币），并快递“薄膜纸”到江西省上饶市余干县人民路5号给“番生”（电话：157××******），顺丰快递单号：266019646916。4、2017年12月8日16时34分许，被告人郑楚鑫贩卖了约4700个假冒天地一号玻璃瓶粉红色的盖子给微信名“炜no.1福州（fuweii5503）”的人,每个价格0.7元，通过顺丰快递（单号：261176237127）将盖子送到福建省福州市福清市古田县酒店给“陈路伟”（156××××****），至今没有收到钱。5、2017年10月21日，被告人郑楚鑫贩卖了约600个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”的人（微信收了912元），并快递拉环到广东省汕头市潮阳区给杨某，韵达快递单号：1901887189443。6、2017年11月5日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”（微信收了750元），并快递到东莞市茶山镇丽江豪园（收件人“郑某”，135××××****），顺丰快递单号：261174890802。7、2018年1月20日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“认真你就输，真名：杨某”的人（微信收了850元），让并微信名为“风云浆概，微信号：×××,昵称：风云”的人（联系电话号码：130××******”）从东莞市虎门镇快递拉环到广东省汕头市潮南区，顺丰快递单号：266357004599。8、2017年11月24日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“雪花东莞，真名：王某”的人（微信共收了750元），并快递拉环到东莞市茶山镇丽江豪园给“郑某”，顺丰快递单号：261176236131。9、2017年12月31日，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“雪花东莞，真名：王某”的人（至今未收到钱），并快递拉环到东莞市茶山镇丽江豪园给“郑某”，顺丰快递单号：266132325422。10、2017年11月至12月期间，被告人郑楚鑫贩卖了500个假冒雪花拉环（1.5元1个）给微信名“方哥哥”，微信号×××,真名：方某，并快递货物到汕头市潮南区马浦下方村给“杨加成”，方某一直没有给钱。2017年12月30日，同事杨某将这500个假冒雪花拉环通过顺丰快递（单号266311005071）寄回给郑楚鑫。另查明，第10235915号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是福建达利食品集团有限公司，核准商品范围为第32类中的啤酒；植物饮料；不含酒精的果汁饮料；无酒精饮料等商品。第12156035号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是福建好彩头食品股份有限公司，核准商品范围为第32类中的啤酒；果汁；花生乳（无酒精饮料）；可乐；奶茶（非奶为主）；无酒精饮料；植物饮料等商品。第7407270号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是天地壹号饮料股份有限公司，核准商品范围为第32类中的啤酒；果茶（不含酒精）；水果饮料（不含酒精）；无酒精饮料；无酒精果汁；植物饮料；苹果酒（非酒精）等商品。第6390657号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是华润雪花啤酒（辽宁）有限公司，核准商品范围为第32类中的啤酒；无酒精饮料；植物饮料；饮料制剂等商品。2018年2月2日，郑楚鑫被公安机关抓获归案。经比对，被查获的假冒注册商标标识，与案涉注册商标标识相同，且案涉注册商标均在有效期内。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：现场勘查笔录、现场图、现场照片，缴获的假冒雪花拉环，到庭经过，涉案微信开户资料、交易截图、聊天记录及转账记录截图，商标注册证、授权书、鉴定说明，人口信息，搜查笔录及扣押清单，物流记录及物流单，证人杨某、方某等人的证言，被害人王某的陈述，被告人郑楚鑫的供述及辨认照片等证据。对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于选择性罪名。关于被告人是否具有非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法制造行为。从被告人郑楚鑫与微信名为“荣联玻璃。盖子。朱某”、“LOL浆”、“风云浆概”、“委鬼”等人的微信聊天记录可见，被告人郑楚鑫在购买假冒注册商标标识的拉环和盖子时，向卖方提出了定制款式的具体要求，并向卖方寄送样品和预付定金，还对卖方生产的拉环和盖子款式提出改进意见，体现在：1、与“荣联玻璃。盖子。朱某”的微信聊天记录，显示：（1）2017年10月30日，“荣联玻璃。盖子。朱某”问：“是按照我们厂的盖子样品做，还是按照你的样品做”、“要是按照你的样品做，你把样品寄过来”，被告人回复“好”、“按我这边做”。之后“荣联玻璃。盖子。朱某”回复“好的，你寄过来吧！”，并提供了邮寄地址，被告人回复“好的”、“710428725378”、“圆通速递”。被告人还提出“马某有。天地壹号饮料股份有限公司ＸＱ22／这些跳码数字。底胶膜具码也是随膜具码的。其他的不变”、“有两个盖子我用笔画了。就是滴胶问题。我分开放出来了，样品你看看。我们再联系”。（2）22017年11月2日，“荣联玻璃。盖子。朱某”回复“你好，样品收到，你用笔画的2个盖子里面硅胶是窄的，你想做宽的硅胶吗？”、“厂里平时都这这种窄的，宽的是客户订做的，没有问题，一个得加1分钱”、“好的，按照你的样品做，没问题”、“你一次做多少数量”，被告人回复“5万”、“先5万”，“荣联玻璃。盖子。朱某”回复“由于我们是第一次合作，厂里也有规定，你打4成的订金”。（3）2017年11月13日，被告人提出“底胶不要磨损就好。XQ字体有点大了”，“荣联玻璃。盖子。朱某”回复“XQ字体给你改版给你做小点字体”。（4）2017年11月14日“荣联玻璃。盖子。朱某”回复“底胶你宽的，就给你做宽的”、“字体你要求做细的我们就按照你的要求做”、“相差0.05毫米”、“就是按照你的样品做”。（5）2017年11月15日，“荣联玻璃。盖子。朱某”向被告人提供了支付宝账号，提出收取定金2800元，被告人回复“去支付宝收下吧”。2、与“风云浆概”的微信聊天记录，显示：“风云浆概”提出“定制必须。一次性拿货”、“一次拿一万定制”、“定制需要定金”，被告人回复“500订金”。3、与“LOL浆”的微信聊天记录，显示：（1）2017年11月1日，被告人与“LOL浆”互相发送雪花拉环图片时，被告人提出“你这种跟我有点不对”、“我的是紫红的”、“你这就单单是西瓜红包”，“LOL浆”回复“你那种要的话要订做”，被告人回复“订做得多少量呢”，“LOL浆”回复“一万”。（2）2017年11月5日，被告人将拉环图片发给“LOL浆”并提出“这种。五毛的要订做”、“价钱低点吗，我好量走的开”。4、被告人的在卷供述，其供认下单让卖家制造案涉假冒注册商标标识，通过快递寄给被告人。据此，足以认定被告人通过定制向卖家购买假冒注册商标标识的拉环和盖子的事实。虽然案涉拉环和盖子并非被告人直接生产，但其未经权利人许可，提供样品向卖家定制的行为属于伪造注册商标标识的一个重要环节，属于伪造注册商标标识的行为。故被告人及其辩护人提出不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法制造行为的辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人郑楚鑫明知是伪造、销售伪造的注册商标标识而进行伪造和销售，主观恶意明显，依法不适用缓刑。故被告人郑楚鑫的辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人郑楚鑫犯罪情节轻微，有悔罪表现，经查属实，本院予以采纳并在量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人郑楚鑫无视国法，伪造并销售伪造他人两种以上注册商标标识，数量在1万件以上，属于情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。公诉机关提请以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪对被告人郑楚鑫定罪量刑，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决如下：一、被告人郑楚鑫犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2018年12月1日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送本院的金色苹果手机（含充电器、充电线）一台，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  柯小玲审 判 员  吴 丹人民陪审员  郭燕君二〇一八年十一月二日书 记 员  黄婉玲附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。