福建省华安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0629民初497号 原告：郑生林，男，汉族，1958年10月14日出生，农民，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨洪薇，福建中仑律师事务所实习律师。 被告：福建省华峰建设发展有限公司，住所地石狮市灵狮开发区**，统一社会信用代码：913505007573870167。 法定代表人：施振华，董事长。 委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所执业律师。 第三人：戴文龙，男，1981年4月24日出生，汉族，住福建省漳浦县。 第三人：郑碧明，男，1986年11月21日出生，汉族，农民，住福建省漳浦县。 原告郑生林与被告福建省华峰建设发展有限公司（以下简称华峰公司）、第三人戴文龙、郑碧明合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月11日作出（2014）华民初字第1040号民事判决。华峰公司不服该判决，向福建省漳州市中级人民法院提起上诉；福建省漳州市中级人民法院于2015年8月31日作出(2015)漳民终1054号民事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭重审后于2017年8月15日作出（2016）闽0629民初819号民事判决。华峰公司、戴文龙不服该判决，向福建省漳州市中级人民法院提起上诉；福建省漳州市中级人民法院于2017年12月6日作出(2017)闽06民终3078号民事裁定，再次发回重审。本院于2018年5月17日重新立案后，依法另行组成合议庭，依法公开开庭进行审理。在审理过程中，原告郑生林于2018年7月17日申请追加戴文龙作为第三人参加诉讼，本院裁定予以准许。原告郑生林于2018年8月1日申请撤回对被告郑碧明的起诉，同时申请追加郑碧明作为本案第三人参加诉讼，本院裁定予以准许。本案于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告郑生林及其委托诉讼代理人郑娟、杨洪薇、被告华峰公司的委托诉讼代理人陈清风到庭参加诉讼,第三人戴文龙、郑碧明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑生林向本院提出诉讼请求：原一审要求判令华峰公司、郑碧明连带支付承包城南新区土方工程机械台班费263905元及利润分成款281560元；重一审时，变更诉讼请求为：判令戴文龙、华峰公司共同支付承包城南新区土方工程机械台班费263905元及利润分成款281560元；在本院第二次重审诉讼过程中，郑生林又变更诉讼请求为：1.判令华峰公司支付郑生林台班费263905元，并自起诉之日（即2014年5月13日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清全部款项之日止；2.判令华峰公司支付郑生林利润分成款313969.73元，并自起诉之日（即2014年5月13日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清全部款项之日止；3.本案的诉讼费用由华峰公司承担。事实和理由：2011年7月27日，郑生林与华峰公司通过友好协商合伙承包华安城南土方工程附属工程：四目坑－金上线连接线工程及城南新区预留地块（红线图外）土石方平整工程。并签订一份《合同书》，合同约定：根据华峰公司（甲方）与华安县国有资产投资管理有限公司签约合同的工程量和合同总金额，由郑生林（乙方）负责组织施工，华峰公司（甲方）派员参与管理，并确定工程量、台班时间，土方车运输量；华峰公司（甲方）负责代垫60%的资金作为工程机械用油资金，工程款每十天结算一次，其余40%款项由郑生林（乙方）代垫。利润分成按总工程款扣除机械台班、土方车运输费、管理人员工资和国、地、地税税收6%，不收挂靠公司管理费）等，华峰公司（甲方）分成60%，郑生林（乙方）分成40%。发包方付清该项目工程款后扣除以上税收、工程款等费用再进行分成。合同还对违约责任等进行了约定。 合同签订后双方以华峰公司（甲方）的名义于2011年10月30日和2011年12月1日与华安县国有资产投资管理有限公司签订了《金上线四目坑连接线工程施工合同》和《城南新区预留地块土石方平整工程施工合同》。后郑生林根据华峰公司与华安县国有资产投资管理有限公司签订的两份施工合同组织施工，华峰公司也派郑碧明到场进行施工管理，并对机械台班和土方车运输进行现场签证。工程施工完成后，郑生林与郑碧明于2012年11月12日进行结算，华峰公司尚欠郑生林代垫的机械台班费263905元，利润分成款313969.73元至今也未支付。至2013年11月止，华安县国有资产投资管理有限公司已支付本案施工合同的工程款2315069.49元。 综上所述，郑生林与华峰公司签订合伙合同书，是在双方自愿平等的基础上签订的，合同合法有效，华峰公司在工程施工完成和收到工程款后，却拒不给付郑生林代垫机械台班费和利润分成款，已构成违约，请求法院依法支持郑生林的上述诉讼请求。 华峰公司辩称，郑生林对华峰公司提起的诉讼缺乏相应事实和依据，其诉讼请求依法不能成立，请予以驳回。 一、案涉金上线四目坑连接线工程和城南新区预留地块土石方平整工程并不是华峰公司承包。不能依据案涉两份施工合同有加盖“福建省华峰建设发展有限公司”印章，华安县财政局批复以及华安县国有资产投资管理有限公司的证明认定该两个工程是华峰公司承包。1.依照华安县财政局批复，案涉两个工程为财政投资项目，依照相关招投标法律规定，该两个工程应进行招投标，但华峰公司从没参与该两个工程的招投标;2.案涉两份施工合同也不是第三人戴文龙所称的寄给华峰公司加盖的，第三人戴文龙对其寄合同盖章的说法毫无依据;3.施工合同上落款的开户银行和账号是第三人戴文龙提供的，华峰公司并无在兴业银行漳州清华园支行开立过账户;4.华峰公司从没有涉入工程合同施工，包括工程施工组织及与郑生林所谓的合伙。而对该两个工程所开的发票是第三人戴文龙利用华峰公司漳州分公司负责人职务便利进行开具的，所收的工程款也是汇入第三人戴文龙在漳州分公司所开的账户;5.华安县财政局作出的批复是建立在第三人戴文龙虚拟合同主体的基础上由工程业主提出的审核，其批复内容不能直接证明该两个工程为华峰公司所承包。至于工程业主华安县国有资产投资管理有限公司的证明，该证明内容真实与否，因与其合同订立的审查和履行的恰当性息息相关，该证明无法直接显示该两个工程是由华峰公司承包而进行的施工;6.华峰公司与案外人李宝勇、李英还的执行和解协议，构不成华峰公司对该两个工程承包的追认。因为业主在该两个工程未付的工程款已被李宝勇、李英还执行案件所冻结，为使冻结款项在该两个执行案件能够得到有效处置，基于履行该判决所确定的义务，华峰公司才与他们进行和解。该项和解并不意味着华峰公司对该两工程承包的追认。 二、华峰公司并无与郑生林合伙承包案涉两个工程的意思表示，仅凭《合同书》盖有“福建省华峰建设发展有限公司”印章无法认定是华峰公司与郑生林所进行的合伙。1.从郑生林在华安县公安局报案的陈述材料来看，郑生林承认对工程合伙是与第三人戴文龙进行接洽的，因为合同印章有假，所以才对第三人戴文龙进行报案;2.《合同书》上的印章经鉴定证实不是华峰公司的印章。第三人戴文龙对其寄《合同书》让华峰公司盖章的说法存在不实;3.整个合伙活动并无华峰公司派人参与的任何迹象。而案件事实进一步证明，郑碧明是受戴文龙委派的。郑碧明虽是华峰公司驻漳挂名持证人员，但在郑生林向华安县公安局报案材料中，郑生林和郑碧明均明确是受戴文龙委派，这与华峰公司并无关联，郑生林以此认定郑碧明为华峰公司委派与事实不符。除此之外，郑生林并未进一步证明华峰公司所谓的合伙承包。 三、戴文龙、郑碧明在本案中的行为构不成表见代理。首先，根据前面分析，案涉《合同书》“福建省华峰建设发展有限公司”印章不是华峰公司的印章，《合同书》印章无法显示戴文龙取得案涉工程的代理权;其次，戴文龙签订合同的身份和郑碧明为华峰公司驻漳持证人员均不能作为认定表见代理的依据。根据相关法律规定，合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，表见代理一方面要求行为人必须有代理权的法律外观，另一方面又要求相对人在主观上善意且无过失。戴文龙作为漳州分公司负责人，其以华峰公司名义实施民事活动，应当取得华峰公司的授权。分公司负责人以总公司名义实施的活动，没有总公司的授权，也就没有代理权的基础，因而在客观上并无代理权的表象。郑碧明虽是华峰公司驻漳持证人员，但并不意味着郑碧明就是华峰公司工作人员。根据前面分析，郑碧明是受戴文龙指派参与工程管理的，其参与工程管理不是受华峰公司指派。郑碧明对本案合伙关系发生并无参与，因此也不具有表见代理的法律外观。此外，郑生林并非善意无过失地相信戴文龙、郑碧明具有代理权。在进行工程合伙前，华峰公司并无委派人参与合同谈判，郑生林只是一味认为戴文龙是华峰公司的人员，才与接洽的，而不问是否取得华峰公司授权。对合同的签订，合同印章是如何加盖，到底是现场加盖，或以什么方式加盖的，却避而不谈，无法反映印章加盖真实情况。在合同履行中，郑生林所认定的合同相对人是戴文龙，并与其进行对接，所有合伙款项则通过私人账户办理支付。郑生林同时也知道戴文龙与郑碧明的关系，并认定郑碧明是受戴文龙指派。在本案第一次发生诉讼前，郑生林不清楚郑碧明是华峰公司驻漳持证人员，了解到郑碧明是华峰公司驻漳持证人员，再指认郑碧明是受华峰公司委派，该主张不能成立。郑碧明也不因此取得代理权。郑生林认为戴文龙、郑碧明具有代理权，是其未尽合理注意义务的结果，且具有放任这种结果发生嫌疑，对由此引起的法律责任与华峰公司无关;再次，戴文龙在施工合同中指定的开户银行和账号，并以该账户收取工程款，以及以“漳州分公司”名义所进行的开票，构不成华峰公司履行施工合同的行为，也谈不上是在案涉《合同书》具有代理权的表象。对施工合同履行，这完全是由于工程业主不按规范操作和不恰当履行所致，不能将其不恰当行为演化成戴文龙或“漳州分公司”具有代理权的表象。因此，戴文龙、郑碧明在本案中的行为构不成表见代理。 综上，无论是案涉工程合同，还是跟郑生林合伙的《合同书》都是戴文龙虚拟合同主体进行发生的。戴文龙虽是华峰公司漳州分公司负责人，但在本案中不具有代理权的表象，不构成表见代理;郑碧明虽是华峰公司驻漳持证人员，但他并不是以华峰公司管理人员身份参与工程的管理的。华峰公司并无对案涉工程合同进行追认。对由此产生的法律后果应由行为人自行承担，这与华峰公司无关。郑生林以合伙协议纠纷对华峰公司提起诉讼依法不能成立，敬请予以驳回。 戴文龙未作答辩。 郑碧明未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于郑生林提供的《合同书》、《金上线四目坑连接线施工合同》、《城南新区预留地块土石方平整施工合同》，证明郑生林与华峰公司系合伙关系，承揽上述工程。华峰公司认为《合同书》、《施工合同》上所盖的章是戴文龙私自刻的，华峰公司没有与郑生林合伙，也没有承包案涉两个工程。对此，本院认为福建鼎力司法鉴定中心“闽鼎[2014]文鉴字第184号”《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见是《合同书》落款处的“福建省华峰建设发展有限公司”印文与提供比对的两份《施工合同》落款“承包人”的“福建省华峰建设发展有限公司”印文是同一枚印章盖印;华安县公安局于2017年2月15日以“戴文龙、郑碧明的行为不构成合同诈骗”为由不予以刑事立案，证实华峰公司辩解没有事实依据。因此，郑生林提供的以上证据可以证实郑生林与华峰公司系合伙关系，华峰公司承揽涉案两个工程。 2.对于郑生林提供的华安县财政局工程结算审核批复两份，证明华峰公司承建案涉工程财政审核结算总额为2315069.49元。华峰公司对财政局结算审核批复真实性有异议，认为其是建立在不真实的合同上做出的，工程审核的内容和造价不清楚，无法证明施工主体是华峰公司。对此，本院认为案涉工程是利用财政资金建设，华安县财政局依职权作出的工程结算审核批复具有真实性、关联性，可以采纳。 3.对于郑生林提供的华安县国有资产管理有限公司“证明”、《驻漳持证上岗管理人员》（名册）、电话录音资料、《企业信用信息公示报告》，证明郑碧明是华峰公司委派的现场管理人员，戴文龙是华峰公司漳州分公司的负责人。华峰公司对戴文龙是华峰公司漳州分公司的负责人没有异议，但是认为“证明”的内容不真实，录音不能识别，不能因为施工合同上加盖公章就证明工程是华峰公司承包，对《驻漳持证上岗管理人员》（名册）施振华签名、落款时间、华峰公司印章无异议，但当时提供给华安县公安局时的纸张是空白的，并没有驻漳持证上岗管理人员名单内容，即使郑碧明是驻漳持证上岗管理人员，不等于郑碧明是华峰公司委派涉案现场管理人员。对此，本院认为华安县国有资产管理有限公司作为案涉工程的发包方，有权对案涉工程进行管理监督，其对现场管理作出的证明具有较强的真实性；《驻漳持证上岗管理人员》（名册）来源于华峰公司报案时提供给华安县公安局，具有真实性，可证实郑碧明是华峰公司的驻漳工作人员，戴文龙在本院第一次重审中对郑碧明是现场管理人员的身份也无异议，因此，可认定郑碧明是华峰公司的现场管理人员。 4.对于本院依申请向华安县公安局调取的郑生林、戴文龙、郑碧明询问笔录。郑生林拟证明2009年，华峰公司中标了本案城南新区土方平整工程；2010年7月份，华峰公司委派戴文龙为该工程的负责人；2011年7月份，华安县政府要增加涉案工程，戴文龙代表华峰公司与郑生林签订一份合同书，合伙共同施工涉案工程；之后华峰公司与华安县国有资产投资管理有限公司签订了涉案工程的施工合同;郑碧明、戴文龙是涉案工程的现场管理人员。华峰公司对三份询问笔录的来源无异议，对证明事项有异议，认为三份笔录不能证明戴文龙和郑碧明是华峰公司的管理人员，华峰公司并未参与案涉工程，均是戴文龙伪造公司印章承揽的，是其个人行为，郑碧明是戴文龙委派的，不是华峰公司委派。对此，本院认为该组证据与企业法人营业执照、分公司设立登记申请表、负责人登记表、股东会决议分公司负责人任职书、负责人任（免）职书、负责人信息、营业执照、注销内资企业登记基本情况表，与录音资料、华安县国有资产管理有限公司证明、驻漳持证上岗管理人员（名册）相互印证，可以证明戴文龙和郑碧明是涉案工程的现场管理人员，以上证据来源于华安县公安局，具有真实性、关联性，可以采纳。 5.对于郑生林提供的四目坑-城南连接线、城南预留地块工程台班结算单，证明经双方结算后，华峰公司尚欠郑生林机械台班费263905元。华峰公司认为没有派郑碧明担任涉案工程的现场管理人员，没有权利作出结算。对此，本院认为以上证据3、4已证明郑碧明是华峰公司的现场管理人员，其在结算单上签名确认，履行的系职务行为，同时郑碧明本人于2017年2月13日在华安县公安局的询问笔录确认结算单上的“郑碧明”是其本人所签，因此，该两份结算单具有真实性，可以采纳。 6.对于郑生林提供的公章样式，证明华峰公司刻有不只一枚公章。华峰公司认为，公司是有两枚公章没错，但是，之前是使用木质章，发现有人私刻后就停用了，后来更换为铜质章，木质章就没用了。对此，本院认为从华峰公司提供给华安县公安局的印模材料及庭审中可以证实华峰公司不只一枚公章。 7.对于郑生林申请调取的企业法人营业执照、分公司设立登记申请表、负责人登记表、股东会决议、分公司变更登记申请书、住所证明书、分公司负责人任职书、负责人任（免）职书、负责人信息、营业执照、注销内资企业登记基本情况表，证明戴文龙为华峰公司漳州分公司的负责人，本案承包合同上“福建省华锋建设发展有限公司”的公章为华峰公司所有。华峰公司对分公司负责人变更为戴文龙的那些材料不予认可，其它的无异议。对此，本院认为该证据来源于漳州市芗城区工商行政管理局企业档案资料，且华峰公司也承认戴文龙为华峰公司漳州分公司负责人，因此，以上证据予以采信。 8.对于郑生林于第一次重审中提供的本院（2013）华民初字第1926号民事判决书、漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第386号民事裁定书、2014年5月14日李宝勇、李英还、华峰公司执行和解协议。证明涉案合同上“福建省华锋建设发展有限公司”的公章为华峰公司所有。华峰公司对（2013）华民初字1926号民事判决书、（2014）漳民终字386号民事裁定书真实性没意见，但认为这两个案件不是使用华峰公司的印章办理的，华峰公司是无奈作出的选择;华峰公司被起诉时还不知道有这些事情。对此，本院认为，该两个案件已发生法律效力并已进入执行程序，可以作为定案依据。 9.华峰公司提供的“关于华润混凝土买卖合同纠纷的通知”及“承诺书”，证明的系华峰公司与戴文龙之间的纠纷，与本案无实质关联性，不予评判。 10.华峰公司提供的福建正泰司法鉴定中心“正泰司鉴[2018]文鉴字第284号”《司法鉴定意见书》，证明合同书上的印纹与华峰公司向华安县公安局控告赵良根合同诈骗一案提交的印纹不一样。郑生林对于该份证据的三性无异议，但认为戴文龙作为漳州分公司负责人，以职务身份与郑生林签订合同书，使郑生林对其产生合理信赖，故该鉴定意见书不能使华峰公司免责，但是可以证明华峰公司不止持有一枚公章。本院认为，《司法鉴定意见书》可以证明涉案《合同书》上的印文与华峰公司向华安县公安局报案时提交的两枚印文不是同一枚印章所盖，且华峰公司持有一枚以上公章。 11.对于本院原审依职权调取的华安县国有资产投资管理有限公司分三次汇工程款180万元至华峰公司漳州分公司的发票，郑生林、华峰公司经质证后无异议。对此，本院对该证据的真实性、关联性，予以确认。 12.对于本院依职权对李宝勇所作的询问笔录。郑生林经质证后无异议；华峰公司经质证后认为不清楚。对此，本院认为李宝勇与华峰公司承揽合同纠纷一案已经本院（2013）华民初字第1926号民事判决及漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第386号民事裁定解决并生效，双方也已达成执行和解；李宝勇的询问笔录可以采信，可证实李宝勇所施工的与本案讼争两处工程属于不同地块。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2011年7月27日，戴文龙以华峰公司（甲方）的名义与郑生林（乙方）在华安县份《合同书》，主要内容为：甲、乙方双方通过友好协商，就华安城南土方工程附属工程1.四目坑－金尚线连接线道路工程；2.城南红线图外约21万立方米土方平整工程达成如下协议。（一）四目坑－金尚线连接线道路工程，城南红线图外约21万立方米土方平整工程，根据甲方签约合同的工程量和合同总金额，由乙方负责组织施工；甲方派人员参与管理，并确定工程量、台班时间，土方车运输量。甲方负责代垫60%资金，作为工程机械用油资金，工程款每10天结算一次，其余款项由乙方代垫。（二）利润分成：总工程款扣除机械台班、土方车运输费、管理人员工资和国、地、地税税收6%，不收挂靠公司管理费）等，进行利润分成。甲方60%，乙方40%。县财政局付清该项目工程款后扣除以上税收、工程款等费用再进行分成。（三）甲方原城南工地（铲车台班、土方车运输费）尚欠乙方工程款68410元，应于签订本协议后财政局第一次拨付甲方城南土方工程款次日付清。（四）甲、乙方双方应认真遵守履行本协议。本协议书未尽事宜，双方可再补充，经双方协商一致的补充合同，与主合同具有同等效力。本协议经双方代表签字后生效，任何一方不得违约，若违约，按合同法的相关规定处理。 二、2011年10月30日，戴文龙以华峰公司（承包人）的名义与华安县国有资产投资管理有限公司（发包人）签订了《金上线四目坑连接线工程施工合同》。 三、2011年12月1日，戴文龙以华峰公司（承包人）的名义与华安县国有资产投资管理有限公司（发包人）签订了《城南新区预留地块土石方平整工程施工合同》。 四、2012年11月12日，郑生林与郑碧明进行《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》，甲方：福建省华峰建设发展有限公司，乙方：郑生林，郑碧明在甲方代表一栏签名，郑生林在乙方代表一栏签名。《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》载明内容为：“（一）四目坑连接线工程乙方支付机械台班总费341000元。（二）1.……3.城南预留地块机械总台班1050241元。其中甲方支出机械台班费643214元；乙方支付台班费407027元。(三)四目坑连接线、城南预留地块机械总台班费用合计1391241元;其中甲方支付台班费643214元；乙方支付台班费748027元。（四）城南工地郑生林（陈跃北）机械台班费57341元。（五）原城南工地2010年度欠郑生林机械台班费68537元。(六)以上合计甲方应付乙方台班总费用:341000元+407027元+57341元+68537元=873905元。(七)甲方已付乙方台班费61万元整(440000元+150000元+20000元)。(八)甲方尚欠乙方机械台班费263905元。” 五、2013年1月20日，华安县国有资产投资管理有限公司出具内容为“兹证明我单位四目坑至金尚线连接线道路工程及城南红线图外27万立方米(城南预留地块)土石方工程发包给福建省华峰建设发展有限公司承建，该公司特委派郑碧明作为这两项工程项目现场施工负责人。”的《证明》。 六、2013年10月25日，华安县财政局“华财[2013]242号”《关于城南新区预留地块土石方平整工程结算审核的批复》文件载明建设单位：华安县国有资产投资管理有限公司；施工单位：福建省华峰建设发展有限公司，结算编制单位：福建省华峰建设发展有限公司，审核结论是“本项目送审工程造价1853890元，审定工程造价1774842元，核减投资79048元，净核减79048元，净核减率4.26%。”该项目审核结论作为工程结算的依据。 七、2013年10月25日，华安县财政局“华财[2013]243号”《关于金上线四目坑连接线工程结算审核的批复》文件载明建设单位：华安县国有资产投资管理有限公司；施工单位：福建省华峰建设发展有限公司，结算编制单位：福建省华峰建设发展有限公司；审核结论为“本项目送审工程造价550387.41元，审定工程造价540227.49元，核减投资10159.92元，净核减10159.92元，净核减率1.85%。”该项目审核结论作为工程结算的依据。 八、华安县财政局已将上述两个项目工程款1774842元+540227.49元=2315069.49元拨付给华安县国有资产投资管理有限公司，华安县国有资产投资管理有限公司已支付华峰公司工程款金额1800000元，余额515069.49元，被本院于2014年6月18日作出（2014）华民初字第1040号民事裁定，冻结在华安县国有资产投资管理有限公司。本院于2017年1月16日作出（2016）闽0629民初字第819号之三民事裁定，继续冻结福建省华峰建设发展有限公司在华安县国有资产投资管理有限公司的工程款515069.49元。 九、2014年9月17日，本院根据郑生林申请，依法委托福建鼎力司法鉴定中心对“2011年7月27日，戴文龙以华峰公司的名义与郑生林签订的《合同书》落款处的‘福建省华峰建设发展有限公司’印文与提供比对的样本印文是否同一枚印章盖印”进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心于2014年10月30日作出闽鼎[2014]文鉴字第184号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见是1.检材即2011年7月27日《合同书》第2页甲方落款处的“福建省华峰建设发展有限公司”印文与提供比对的标期分别为2011年10月30日、2011年12月1日的两份《施工合同》第3页落款“承包人”的“福建省华峰建设发展有限公司”印文是同一枚印章盖印。2.检材即2011年7月27日《合同书》第2页甲方落款处的“福建省华峰建设发展有限公司”印文与提供比对的《企业法人营业执照》复印件上的“福建省华峰建设发展有限公司”印文不是同一枚印章盖印。 十、2017年1月16日，郑生林向华安县公安局经济犯罪侦查大队报案称戴文龙合同诈骗。2017年2月15日华安县公安局认为戴文龙、郑碧明的行为不构成合同诈骗不予立案。 十一、2018年8月22日，华峰公司申请“对华安县公安局提取的华峰公司铜质章、木质章与《合同书》上‘福建省华峰建设发展有限公司’印文是否同一进行鉴定。本院依法委托福建正泰司法鉴定中心予以鉴定。该鉴定中心于2018年11月6日，作出正泰司鉴[2018]文鉴字第284号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是1.检材（JC-1-1）2011年7月27日《合同书》最后1页甲方处所盖的“福建省华峰建设发展有限公司”印文与样本(YB2-1)中的“福建省华峰建设发展有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖。2.检材（JC-1-1）2011年7月27日《合同书》最后1页甲方处所盖的“福建省华峰建设发展有限公司”印文与样本(YB2-2)中的“福建省华峰建设发展有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖。 另查明，华峰公司成立于2004年2月5日，营业期限2004年2月5日—2024年2月4日。福建省华峰建设发展有限公司漳州分公司成立于2008年1月30日，经营范围是“受隶属企业委托，为隶属企业联络有关业务”；2009年9月23日福建省华峰建设发展有限公司漳州分公司负责人变更为戴文龙，任期3年；2014年8月12日漳州分公司注销登记。 本院认为，本案争议的焦点是：1.戴文龙以华峰公司的名义与郑生林签订《合同书》的效力问题；2.郑生林与郑碧明进行《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》是否有效。关于第一问题，郑生林认为《合同书》是有效的，本案的合同书是郑生林与华峰公司委派的戴文龙签订，并且合同的内容未违反法律的强制性规定，也已实际履行完毕，华峰公司应支付郑生林台班费及利润分成款。华峰公司认为该《合同书》对华峰公司不发生法律效力，涉案工程不是华峰公司承包，不存在与郑生林合伙，无论是案涉工程施工合同，还是跟郑生林合伙的《合同书》都是戴文龙伪造公章虚拟合同主体发生的，与华峰公司无关，戴文龙虽是华峰公司漳州分公司负责人，但在本案中不具有代理权的表象，不构成表见代理。本院认为，经司法鉴定已证实讼争合同书上的公章与施工合同的公章具有同一性，同时侦查机关不予立案通知亦证明本案第三人不构成合同诈骗，因此，讼争《合同书》应认定合法有效。对于第二个问题，郑生林认为华峰公司向华安县公安局经侦大队提交的材料中，可以确定郑碧明是华峰公司的员工，与郑生林进行结算是职务行为，结算单据合法有效。华峰公司认为郑生林与郑碧明的结算对华峰公司不发生效力，郑碧明虽是华峰公司驻漳持证人员，但他并不是以华峰公司管理人员身份参与工程的管理，华峰公司也无对案涉工程合同进行追认，郑碧明是受戴文龙指派，与华峰公司无关。本院认为，《驻漳持证上岗管理人员》名册系来源于华峰公司向华安县公安局的报案材料，且华峰公司也对该份材料上的印章、日期、施振华签名无异议，因此可证明郑碧明是华峰公司驻漳持证上岗管理人员，再者从华安县国有资产管理有限公司出具的证明、录音资料、华安县公安局对郑碧明的询问笔录及本院审理并执行的“李宝勇与华峰公司承揽合同纠纷一案”材料[即本院（2013）华民初字第1926号民事判决书、漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第386号民事裁定书及2014年5月14日李宝勇等人与华峰公司达成的执行和解协议]等，也可证明郑碧明是华峰公司的现场代表或是现场施工负责人。因此，郑碧明与郑生林关于《四目坑－城南连接线、城南预留地块工程台班结算》系职务行为，郑碧明的行为后果也应由华峰公司承担。故本院对郑生林与郑碧明进行《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》的效力也予以确认。 综上所述，华峰公司与郑生林依法签订的《合同书》及郑碧明作为华峰公司代表与郑生林进行《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但是，涉案合同签订后及工程结算后华峰公司没有按照约定全面履行自己的义务，依法应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述两份材料中载明的有关数据可以作为本案计算相关争议款项的依据。对于郑生林主张的承包城南新区土方工程机械台班费263905元部分，《四目坑一城南连接线、城南预留地块工程台班结算》第(八)条约定“甲方(华峰建筑工程有限公司)尚欠乙方(郑生林)机械台班费贰拾陆万参千玖百零五元整(263905元)”，因此，郑生林的该主张有事实和法律依据，本院予以支持，其中“甲方(福建省华峰建设发展有限公司)”前后不一致应为笔误，不影响本院的认定与对郑生林主张的机械台班费的主张的支持。 对于郑生林主张的利润分成款313969.73元部分，根据双方于2011年7月27日签订的《合同书》第二条“利润分成:总工程款扣除机械台班、土方车运输费、管理人员工资和国、地、地税税收6%，不收挂靠公司管理费)等，进行利润分成。甲方60%、乙方40%。县财政局付清该项目工程款后扣除以上税收、工程款等费用再进行分成。”的约定，双方的利润应在华安县财政局付清项目工程款后扣除机械台班、土方车运输费、管理人员工资和国、地、地税税收后再按照甲方60%方40%的比例进行分配。本案中，华安县国有资产投资管理有限公司根据华安县财政局“华财[2013]242号”《关于城南新区预留地块土石方平整工程结算审核的批复》、“华财[2013]243号”《关于金上线四目坑连接线工程结算审核的批复》，已支付1800000元，尚余515069.49元，现被本院保全于华安县国有资产投资管理有限公司未予支付，因此，华安县财政局已付清涉案项目的工程款2315069.49元，华峰公司与郑生林可就利润进行分成。庭审中，华峰公司对于郑生林提供的利润分成计算方式并未提出实质性质证意见，因此，根据查明的事实，华峰公司与郑生林可分配的毛利润为工程款2315069.49元-四目坑连接线、城南预留地块机械总台班费1391241元-国、地、地税税收%×2315069.49元=138904.17元)=784924.32元，其中，郑生林按40%计算可得784924.32元×40%=313969.73元，因此，郑生林主张利润分成款313969.73元有事实和法律依据，本院予以支持。 对于郑生林主张华峰公司还应支付自起诉之日（即2014年5月13日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清全部款项之日止的台班费和利润分成款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，郑生林主张台班费和利润分成款的利息起付日期和利率，没有违反上述规定，本院予以支持。因此，郑生林主张台班费和利润分成款及利息，有事实和法律依据，本院予以支持；华峰公司的辩称与事实和法律规定不符，本院不予采纳。第三人戴文龙、郑碧明经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条,《最高人民法院》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下: 一、福建省华峰建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付尚欠郑生林机械台班费263905元及利息（自2014年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清全部款项之日止）。 二、福建省华峰建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郑生林利润分成款313969.73元及利息（自2014年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清全部款项之日止）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9578元，由福建省华峰建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判长  黄养华 审判员  汤振南 审判员  陈婉兰 二〇一八年十一月二十六日 法官助理林雪英 书记员李黎明 执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。