中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5285号 上诉人（原审原告）洪东阳，男，1979年3月20日出生，汉族，住中华人民共和国广东省汕头市澄海区。 委托代理人陈文彬，广东明捷律师事务所律师。 委托代理人李妮，女，1995年7月27日出生，广东明捷律师事务所实习律师，住中华人民共和国广东省汕头市金平区。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人柯佩佩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人PD产品有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市拉森街**。 授权代表人布赖恩·弗劳尔斯，首席财务官。 委托代理人王唯一，北京市冠英律师事务所律师。 委托代理人姚媛媛，女，1984年5月2日出生，北京冠英律师事务所实习律师，住中华人民共和国重庆市渝中区。 上诉人洪东阳因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人PD产品有限公司（简称PD公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5187号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第9154341号“PIPEDREAM及图”商标（简称诉争商标）于2011年2月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第10类“按摩器械、振动按摩器、医用或牙科用扶手椅、理疗设备、按摩手套、婴儿奶瓶、非化学避孕用具、假肢、靴和鞋用弓型支垫、缝合材料”商品上，现注册人为洪东阳，专用期限至2022年3月6日。 PD公司针对诉争商标向商标局提出连续三年不使用撤销申请。商标局经审理于2016年6月29日作出商标撤三字[2016]第Y005387号关于第9154341号第10类“PIPEDREAM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称第Y005387号决定），决定：撤销诉争商标。 洪东阳不服第Y005387号决定，于2016年8月1日向商标评审委员会提出撤销复审申请，其主要理由为：在案证据可以证明洪东阳及其诉争商标被许可使用人于指定期间对诉争商标在其核定使用的商品上进行了使用，故请求维持诉争商标的注册。 洪东阳向商标评审委员会提交了以下主要证据： 1、洪东阳许可揭阳市日茂实业有限公司（简称日茂公司）使用诉争商标的商标使用许可合同及被许可人营业执照、核准变更登记通知书、被许可人公司简介； 2、日茂公司参加第113届中国进出口商品交易会的证据保全公证书； 3、购销单据（外文）及产品图片； 4、宣传页及产品实物图片； 5、展位搭建发票及银行客户回单； 6、广州房趣贸易有限公司开具的房趣椅子销售发票； 7、展会图片。 经商标评审委员会查明，除复审阶段亦提交过的相关进出口商品交易会证据保全公证书，洪东阳在三年不使用撤销阶段还向商标局提交了日茂公司开具的塑料玩具销售发票一张。 PD公司在规定期限内未予答辩。 2017年5月31日，商标评审委员会做出商评字[2017]第64969号关于第9154341号“PIPEDREAM及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），认定:洪东阳提交的证据不能证明诉争商标在2012年10月19日至2015年10月18日（简称复审期间）内进行了真实有效的商业使用。依照2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标予以撤销 洪东阳不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。 原审诉讼阶段，洪东阳补充提交了以下主要证据： 1、2011年、2014年《区分表》； 2、2015年《区分表》； 3、商标注册申请补正通知书； 4、PD公司向商标局提交同样商标名称申请的资料； 5、日茂公司公司国外注册商标译件。 PD公司补充提交了以下主要证据： 1、2008年、2009年、2010年、2012年、2013年等不同年份多个在“促进及增强性兴奋及性快感用仪器及器械、男女性刺激用玩具、性辅助器具（增强性快感及性功能的玩具）”等与“性玩具”类似商品上初步审定并公告的商标详细信息； 2、洪东阳第21610106号商标详细信息； 3、诉争商标初审公告信息； 4、PD公司pipedreamproducts、com域名注册信息； 5、pipedreamproducts、com网站上关于PD公司介绍及其产品宣传； 6、PD公司在美国及欧盟“PIPEDREAM”商标的注册信息。 北京知识产权法院认为：洪东阳在评审阶段提交的其与日茂公司签订的商标使用许可合同及日茂公司营业执照等证据可以证明日茂公司在指定期间内享有在相关核定使用的商品上对诉争商标进行商业使用的权利，但在无其他有效使用证据佐证的情况下，不能单独证明诉争商标在市场中的商业使用情况；房趣椅子销售发票的开具主体及发票内容均与本案无关，不能证明诉争商标的使用情况；日茂公司出具的塑料玩具销售发票不在指定期间内，且未显示诉争商标核定使用的商品，不能证明指定期间内诉争商标在其核定使用商品上进行过使用；宣传页、产品实物图片、展会图片均为自制证据，制作随意性较强，部分未显示诉争商标，部分未显示核定商品，且均未显示时间，不足以证明指定期间内诉争商标在其核定使用商品上的使用情况；外文购货订单及其相应的产品图片未进行任何翻译与公证，无法确认真实性，同时亦无任何相关付款凭证予以佐证，不足以证明涉及诉争商标的该两笔交易已真实发生，故无法证明诉争商标进行过实际的商业使用；日茂公司相关展位搭建发票及客户回单上既未显示诉争商标，亦未显示诉争商标核定使用的商品，不足以证明日茂公司在相关核定商品上对诉争商标进行过实际使用；日茂公司参加第113届中国进出口商品交易会的证据保全公证书中涉及商品为性玩具、玩具等，不属于诉争商标核定使用的商品范围，不能证明诉争商标在其核定使用商品上进行过实际使用。根据其他商标的初步审定信息可知，在诉争商标申请注册以前，商标局对于“男女性刺激用玩具”等《区分表》范围以外的非规范商品名称已有予以审定的先例，诉争商标实际使用的“性玩具”商品与上述商品类别更加相近，而非洪东阳主张的“非化学避孕用具”，故诉争商标申请注册时《区分表》中没有“性玩具”商品分类，不能成为洪东阳未在核定使用的“非化学避孕用具”商品上使用诉争商标的正当理由；其余补充证据与本案诉争商标在核定商品上的使用情况无关。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回洪东阳的诉讼请求。 洪东阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：一、诉争商标的申请注册日为2011年2月28日，而2011年版《类似商品和服务区分表》并不存在“性玩具”的商品分类，故洪东阳只能选择最为贴切的第1006群组的“非化学避孕用具”商品上申请注册诉争商标。直至2015年新版《类似商品进而区分服务表》中才新增“性玩具”商品，且其与“非化学避孕用具”商品同属第1006群组。可见“非化学避孕用具”与“性玩具”系同一类别。原审判决未考虑上述事实，导致认定事实及适用法律错误。二、洪东阳提交的商标许可等证据可以证明诉争商标在复审期间进行了实际的使用，原审判决证据采信方面部分存在错误。三、诉争商标在复审期间在核定使用的服务上进行了公开、合法、有效、真实的使用。四、即使洪东阳提供的使用证据不充分，但现有证据也充分证明洪东阳为使用诉争商标进行了大量的准备，且至今仍在持续实际使用。五、PD公司已向商标局提交同样标志的商标注册申请，若撤销诉争商标，将对洪东阳及其被许可人带来严重影响，与商标法立法本意背道而驰。 商标评审委员会、PD公司服从原审判决。 上述事实，有诉争商标档案、商标局决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为： 本案实体问题适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。 本案中，首先，根据本院查明的事实可知，在诉争商标申请注册前后已有多件商标在“促进及增强性兴奋及性快感用仪器及器械、男女性刺激用玩具、性辅助器具（增强性快感及性功能的玩具）”等与“性玩具”类似商品上予以初步审定并公告，故洪东阳主张2011年版《类似商品和服务区分表》并不存在“性玩具”的商品分类，故其只能选择最为贴切的第1006群组的“非化学避孕用具”商品上申请注册诉争商标的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 其次，如原审判决认定，在无其他有效使用证据佐证的情况下，洪东阳在评审阶段提交的其与日茂公司签订的商标使用许可合同及日茂公司营业执照等证据不能单独证明诉争商标在市场中的商业使用情况；房趣椅子销售发票的开具主体及发票内容均与本案无关，不能证明诉争商标的使用情况；日茂公司出具的塑料玩具销售发票不在指定期间内，且未显示诉争商标核定使用的商品，不能证明指定期间内诉争商标在其核定使用商品上进行过使用；宣传页、产品实物图片、展会图片均为自制证据，制作随意性较强，部分未显示诉争商标，部分未显示核定商品，且均未显示时间，不足以证明复审期间内诉争商标在其核定使用商品上的使用情况；外文购货订单及其相应的产品图片未进行任何翻译与公证，无法确认真实性，同时亦无任何相关付款凭证予以佐证，不足以证明涉及诉争商标的该两笔交易已真实发生，故无法证明诉争商标进行过实际的商业使用；日茂公司相关展位搭建发票及客户回单上既未显示诉争商标，亦未显示诉争商标核定使用的商品，不足以证明日茂公司在相关核定商品上对诉争商标进行过实际使用；日茂公司参加第113届中国进出口商品交易会的证据保全公证书中涉及商品为性玩具、玩具等，不属于诉争商标核定使用的商品范围，不能证明诉争商标在其核定使用商品上进行过实际使用。故被诉决定及原审判决认定洪东阳提交的在案证据无法证明诉争商标在复审期间内在其核定使用的按摩器械、振动按摩器、医用或牙科用扶手椅、理疗设备、按摩手套、婴儿奶瓶、非化学避孕用具、假肢、靴和鞋用弓型支垫、缝合材料商品上进行了商标法意义上的使用，并无不当。洪东阳的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洪东阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由洪东阳负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 王东勇 审判员 王晓颖 二〇一八年十一月二十八日 书记员 刘 宇