内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内09民终1169号 上诉人(原审原告)赵荣军，男，1972年4月8日出生，汉族，住内蒙古兴和县。 委托代理人贾仲富，内蒙古瑞民律师事务所律师。 上诉人(原审被告)孙贵英男，1966年8月13日出生，汉族，住内蒙古兴和县。 委托代理人祁由芬、何新龙，内蒙古铭川律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)董平，男，1978年3月16日出生，汉族，住内蒙古兴和县。 委托代理人胡利峰，内蒙古蒙晟律师事务所律师。 上诉人赵荣军、孙贵英因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴和县人民法院（2018）内0924民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵荣军、孙贵英及委托代理人、被上诉人董平及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，赵荣军受雇于董平做瓦工。2017年11月24日下午，赵荣军在为案外人“三喜”家工作完成后，被董平叫去给孙贵英家帮忙上檩子，孙贵英的妻子提供上檩子需要的绳子等工具。施工过程中绳子断开，致使赵荣军从墙上闪下跌至地面受伤，被送往兴和县医院救治，支付医疗费2338元，后转往中国人民解放军第二五一医院治疗，诊断为：右胫骨下段开放粉碎骨折、右腓骨小头骨折，支付医疗费103303.4元。其中孙贵英垫付12000元，董平垫付14400元。经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对赵荣军的伤情进行鉴定，结论为：构成十级伤残，支付鉴定费2750元。 原审法院审理认为，赵荣军、董平与孙贵英系帮工与被帮工的关系，赵荣军为董平提供劳动的范围仅限于瓦工的工作，上檩子不在瓦工的工作范围内。且根据证人魏某等人的证言可以确定，董平在孙贵英处承揽的也是瓦工的相关工作，可以认定为孙贵英家上檩子系帮忙行为。孙贵英妻子为自己家房屋上檩子时提供绳子，但没有检查绳子的承受力和安全性，未尽到保障安全的义务，是导致赵荣军受伤的直接原因，孙贵英应承担85%的赔偿责任。赵荣军与孙贵英并不相识，是董平让赵荣军去帮忙，根据公平原则，董平应承担5%的赔偿责任。赵荣军作为完全民事行为能力人，劳动时没有尽到安全注意义务，自行承担10%的责任。对赵荣军的损失确认为：医疗费105641元、护理费16911元、住院伙食补助费7900元、营养费15900元、误工费26483.64元、残疾赔偿金65950元、交通费1000元、鉴定费2750元，共计242535.64元。据此，判决为：1、被告孙贵英赔偿原告赵荣军残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、以及鉴定费用共计194155元；2、被告董平赔偿原告赵荣军残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、以及鉴定费用共计12127元，与董平垫付的医药费14400元相抵后，原告赵荣军应返还被告董平2273元。案件受理费4938元，由原告负担493元，被告董平负担247元，被告孙贵英负担4198元。 原审法院宣判后，赵荣军、孙贵英不服，提出上诉。 赵荣军上诉的主要理由是：1、原审判决被上诉人不承担被抚养人生活费、精神抚慰金属于适用法律错误；2、原审法院未采纳鉴定机构出具的二次手术费2万元的鉴定意见，增加了当事人的诉累。3、原审判决上诉人承担10%的赔偿责任，没有事实和法律依据。综上，请求上级法院依法改判。 孙贵英上诉的主要理由是：1、孙贵英将待建平房承揽给董平施工建设，孙贵英与赵荣军并不认识。2、赵荣军受伤当日，孙贵英不在家，更不在施工现场，对董平带领其雇佣的工人上檩一事不知道，不存在义务帮工法律关系。3、赵荣军受伤，承揽人董平负有责任，赵荣军酒后施工作业，自己也存在明显过错。4、本案列孙贵英为被告系主体设置错误。另外，本案也不适用公平原则。综上，请求上级法院依法改判。 赵荣军针对孙贵英的上诉，在法定期间内未提出书面答辩意见。 孙贵英针对赵荣军的上诉，在法定期间内未提出书面答辩意见。 董平在法定期间内未提出书面答辩意见。 本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致，本院予以确认。另查明，二审庭审时孙贵英申请证人郭某（系孙贵英妻子）出庭作证，并提供一组现场照片。经审查，上述证据均不属于二审新证据，本院不予采信。 本院认为，首先，关于本案所形成法律关系的界定及归责问题。已有证据可以确认以下事实。赵荣军受雇于董平，日工资150元，劳动报酬按天结算，赵荣军在另一家干完活后被董平叫去给孙贵英家上檩子，施工过程中绳子断开致赵荣军受伤。基于以上事实，应当认定赵荣军与董平之间形成事实上的雇佣法律关系。而且，赵荣军是受董平指派、并从事指示范围内的劳务活动，应当认定为从事雇佣活动。所以，雇员赵荣军在从事雇佣活动中遭受遭受损害，雇主董平应当承担赔偿责任；孙贵英与董平之间不符合承揽合同的法律特征，实质上是提供劳务并获取劳动报酬，双方形成的是劳务承包法律关系。孙贵英作为自建房建筑工程的发包方，在劳务发包过程中未对雇主是否具备安全生产条件进行审查，加之，提供上檩绳子时未尽到安全保障义务，应当与董平承担连带赔偿责任。原审判决在本案法律关系界定及归责上适用法律错误，本院予以纠正。其次，关于赔偿项目、标准、数额的确定问题。对于后续治疗费，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生，且能够确定数额的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定意见载明：赵荣军到期需取内固定物，二次手术费用20000元。符合后续治疗费的给付条件，故对赵荣军该项诉讼请求应予支持，本院确认后续治疗费为20000元；对于被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度予以确定，而伤残等级是确定丧失劳动能力程度的重要依据。本案中，赵荣军构成十级伤残，符合被抚养人生活费的给付条件，对赵荣军该项诉讼请求应予支持，本院确认被抚养人生活费为：其子赵冠华7960.4元（22744元/年、按7年计算）、其女赵冠琼193**.4元（22774元/年、按17年计算），计27292.8元。故原审判决对后续治疗费、被抚养人生活费未予认定，适用法律错误，本院予以纠正；原审判决在其他赔偿项目、标准、数额的确定上，并无不当，本院予以确认。本院对赵荣军的损失重新确认为：医疗费105641元、护理费16911元、住院伙食补助费7900元、营养费15900元、误工费26483.64元、残疾赔偿金65950元、交通费1000元、鉴定费2750元、后续治疗费20000元、被抚养人生活费27292.8元，共计289828.44元。最后，关于赔偿责任比例的确定问题。赵荣军作为完全民事行为能力人，提供劳务过程中未尽到谨慎安全注意义务，应承担相应责任，原审判决确定其承担10%的责任，并无不当，本院予以确认；由董平赔偿赵荣军残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费等共计289828.44元的90%计260845.59元，扣除董平垫付的14400元、孙贵英垫付的12000元，实际给付234445.59元。孙贵英对上述款项承担连带赔偿责任。综上，原审判决在归责、法律关系界定及部分赔偿项目确定上，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销兴和县人民法院（2018）内0924民初385号民事判决； 二、董平赔偿赵荣军残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费等共计234445.59元。孙贵英对上述赔偿款项承担连带赔偿责任； 三、驳回赵荣军的其他诉讼请求。 上述给付款项，待本判决生效后十日内履行完毕。 一审案件受理费收取维持，二审案件受理费1664元，由上诉人孙贵英负担832元，被上诉人董平负担832元。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦民 审判员  周 原 审判员  孙维钦 二〇一八年十一月二十六日 书记员  张 敏 附：本判决书引用法律条文。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：2、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”