重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0110民初4948号原告：重庆松藻煤电有限责任公司，住所地：重庆市綦江区打通镇砚台路**，统一社会信用代码：9150022274743375C。法定代表人：黄吉伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人:文成国，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。被告：邓永亮，男，生于1984年9月23日，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：郭琼莲，重庆达美律师事务所律师。原告重庆松藻煤电有限责任公司（以下简称松藻煤电公司）与被告邓永亮劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理后，依法由审判员蔡文昌适用简易程序独任审判，于2018年8月27日公开开庭进行了审理，原告重庆松藻煤电有限责任公司委托诉讼代理人文成国、被告被告邓永亮委托诉讼代理人郭琼莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决原告不支付被告赔偿金135871.83元、判决原告不支付鉴定费1000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告是重庆市松藻煤电有限公司员工，2007年7月参加工作，工作地点在松藻煤电下属的同华煤矿，2016年1月调到松藻煤电下属的打通一矿工作。被告自2017年1月17日至2017年7月12日累计旷工120天，2017年7月17日原告以被告严重违反《重庆市松藻煤电有限责任公司劳动合同制用工管理办法》为由解除了与被告的劳动合同关系后双方发生劳动争议，经重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，认为原告解除与被告所依据的规章制度未依法公示或告知劳动者，原告的解除行为不合法，主张原告支付被告赔偿金1358781.83元，支付鉴定费1000元，我公司不服诉至贵院，理由如下：1、被告知晓《重庆市松藻煤电有限责任公司劳动合同制用工管理办法》的规定，被告曾是松藻煤电同华煤矿的职工代表，于2013年12月26日以职工代表身份参加了《重庆市松藻煤电有限责任公司劳动合同制用工管理办法》的审议表决；2、被告旷工120天严重违反了用人单位的规章制度，原告书面通知了松藻煤电工会，原告收到松藻煤电工会回函后解除了与被告的劳动合同关系，最后原告解除与被告的劳动合同关系时，出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，并通过EMS邮寄的方式送达了被告，原告解除与被告的劳动合同关系程序合法；3、原告在被告旷工期间是给了其重新返岗上班的机会，打通一矿人力资源科副科长通知被告：“旷工已达20天，要求其在规定的时间到岗上班，否则将按《劳动合同法》第三十九条第二款、《重庆市松藻煤电有限责任公司劳动合同制用工管理办法》的规定解除与被告的劳动合同关系，被告也在书面返矿通知上签字并盖手印，说明原告是给予了被告上班的机会，也告知了被告旷工的后果，综上所述，请求判如所请。被告邓永亮辩称，1、不存在严重违纪行为，被告2017年1月19日后未上班是因为原告打一矿发（2017）1号文件解聘了被告通风主管职务，后未协商一致达成变更劳动合同，在被告无岗位可上情形下，被告一直处于待岗状态，该情形原告知晓并默许。即使返矿通知，也未明确被告的职位，被告待岗长达半年，原告从未安排新的岗位也未对其进行警告或处分，在被告书面要求下，原告才以其旷工为由解除与之的劳动合同关系。2、原告存在违法解除行为。原告对被告的降职是单方变更劳动合同，后未对新的岗位协商一致，且此次变更是通过公文的形式，之前没有预警，被告不存在失职行为，该降职具惩罚性和侮辱性。3、经劳动仲裁委认定，原告所举示的劳动用工制度，经鉴定非被告签字，未向被告进行公示，直到会议期间是否商议劳动合同用工制度，程序是否合法，但该制度都尚未生效。经审理查明，打通一煤矿与同华煤矿均系重庆松藻煤电有限责任公司分公司。2007年7月1日，邓永亮大学毕业被录用到重庆松藻煤电有限责任公司就业。同月24日，重庆松藻煤电有限责任公司派遣邓永亮到同华煤矿工作，当日同华煤矿即与邓永亮签订了《劳动合同书》，合同期限自该日起至2010年7月23日止（其中试用期自该日起至同年10月23日止），约定邓永亮在同华煤矿通风队从事技术员岗位工作，同华煤矿执行法律规定的工时制度和休息休假办法，实行岗位绩效工资制，工资按月支付。2008年1月1日，重庆松藻煤电有限责任公司与邓永亮签订《劳动合同书》，约定邓永亮在重庆松藻煤电有限责任公司工作的起始时间为2007年7月24日，本合同期限自2007年7月24日起至2012年7月23日止，工作地点为同华煤矿，工作岗位为通风队技术员，在劳动合同第九条第三款第2项中约定“如乙方有严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度的，甲方可以解除劳动合同”。2012年7月24日，同华煤矿与邓永亮签订《变更劳动合同内容协议书》，载明双方于2007年7月24日订立劳动合同，因工作需要，合同期限自2007年7月24日起至2017年7月23日止，为10年。2015年2月27日，重庆市人民政府第82次常务会议决定，关闭同华煤矿等17对矿井……，力争在三年内（2015年-2017年）帮助市能投集团脱困转型，实现国有资产保值增值。为响应市政府决定，重庆松藻煤电有限责任公司按照机构设置科学、人员配备合理的原则，立即在下辖各分公司之间开展对同华煤矿富余人员特别是行政管理人员的分流安置工作。2016年1月1日，重庆松藻煤电有限责任公司向打通一煤矿出具“管理员工介绍信”、“松藻煤电公司管理人员工资转移证”，介绍邓永亮到打通一煤矿工作，示明同华煤矿工资发至2015年12月31日，打通一煤矿从2016年1月1日起薪（相关待遇按现单位及现岗位标准执行）。2016年1月26日，打通一煤矿行文聘任邓永亮为通风科副科长。2016年7月14日，打通一煤矿行文解聘邓永亮通风科副科长职务，聘任其为通风科主管。2017年1月16日，经打通一煤矿党委会研究，决定解聘邓永亮通风科主管职务，打通一煤矿人力资源科电话通知邓永亮到该矿通风队担任技术员。2017年1月19日，打通一煤矿正式行文解聘邓永亮通风科主管职务。2017年1月20日，邓永亮于打通一煤矿通风队早班到岗报到之后没有再上班。2017年3月20日，松藻煤电公司打通一煤矿人力资源科向邓永亮下达返矿通知：载明“通风队邓永亮，你旷工已达20天，请你于3月25日前速到岗上班，逾期未到岗上班，矿将按照《劳动合同法》第三十九条第二款、《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》之规定，与你解除劳动合同。”邓永亮在存根上签名确认。2017年3月31日，邓永亮向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求打通一煤矿支付2016年1月至2017年1月期间未签书面劳动合同的二倍工资差额87000元。重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，邓永亮与同华煤矿的劳动合同于2016年12月31日同华煤矿被责令关闭时终止，2017年1月前打通一煤矿无需支付邓永亮二倍工资，邓永亮之仲裁请求不予支持，于是裁决驳回了邓永亮的仲裁请求。邓永亮不服，向本院提起诉讼。2017年9月26日，本院作出（2017）渝0110民初5573号民事判决书，驳回邓永亮的诉讼请求。2017年6月12日，邓永亮制作《违法解除劳动合同通知书》，载明其对2017年1月的调动有异议，答应暂时待岗，因打通一矿未重新安排工作岗位，故其待岗，松藻煤电公司和打通一煤矿从2017年2月至今未支付其工资，也未为其缴纳社会保险费，故其认为松藻煤电公司与打通一煤矿以违法调岗、停工停薪的方式解除了双方的劳动关系，且已构成违法解除，应依法支付赔偿金。2017年6月26日，松藻煤电公司作出《关于对邓永亮的回复》，载明其并未解除与邓永亮的劳动关系。2017年6月30日，邓永亮作出《回函》，载明：松藻煤电公司于2017年1月19日印发打一矿[2017]6号文件解聘其通风科主管职务后，未有书面文件安排其就任何种职务，到何岗位就任报到，未按劳动合同约定提供劳动条件，并非本人原因不履行劳动合同；松藻煤电公司调动之前未与其协商，直接解聘其主管职务，未出具书面调令或介绍信，且其已明确表示不同意此次劳动合同变更；松藻煤电公司口头通知其到通风队上班，如果其到通风队上班，则实际履行一个月后法律将认定劳动合同变更有效，如果不到通风队上班，松藻煤电公司又认为其旷工，因此其只能待岗；待松藻煤电公司给予明确的书面答复；其出具的《违法解除劳动合同通知书》是因为松藻煤电公司于2017年3月初曾电话通知开除，如果松藻煤电公司认为未解除劳动合同，则请书面通知其到何处上岗及待岗期间工资及社会保险如何支付等等。2017年7月5日，打通一煤矿人力资源管理科向松藻煤电公司人力资源部作出《打通一矿关于解除邓永亮劳动关系的报告》，载明邓永亮2017年1月17日起至2017年7月5日已旷工115天，严重违反企业规章制度，特申请公司解除其劳动关系。次日，松藻煤电公司出具《离岗体检通知》，通知邓永亮在接到通知2日内到松藻煤电公司职工总医院进行离岗体检。2017年7月13日，松藻煤电公司人力资源部作出《解除劳动合同通知工会函》，载明邓永亮累计旷工已达120天，严重违反《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》，公司拟根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款等规定解除与邓永亮的劳动合同关系，请工会提出书面意见。次日，松藻煤电公司工会委员会作出《关于的复函》，载明其同意松藻煤电公司解除与邓永亮的劳动合同关系。2017年7月17日，松藻煤电公司作出《终止（解除）劳动合同证明书》，载明邓永亮于2007年7月24日起在松藻煤电公司工作，累计工作年限为10年1个月，双方签订了从2007年7月24日至2017年7月23日的固定期限劳动合同；根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定及劳动合同的约定，解除双方劳动合同。另查明，2015年，重庆能投集团印发“关于实施煤炭企业2015-2017年脱困转型人员分流安置方案”，明确了重庆松藻煤电有限责任公司拟分流安置人数。之后，重庆松藻煤电有限责任公司制定了“重庆松藻煤电有限责任公司同华煤矿关闭后人员分流安置方案”，确定分流安置范围为同华煤矿2016年5月末在册288人（其中：管理人员以及专业技术人员33人，操作岗位人员255人）；分流安置时间为2016年6月20日启动，根据工作需要分批安置。邓永亮不属于同华煤矿安置方案范围内人员。2016年9月22日，重庆松藻煤电有限责任公司在綦江日报公告同华煤矿拟于2016年12月31日前实施关闭。再查明，《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》于2013年12月26日经松藻煤电公司二届四次职代会讨论、审议并通过，并经决议于2014年1月1日起施行。该办法第十九条约定：“一、员工有下列情形之一的，公司可以解除员工劳动合同，且不支付其经济补偿金：（二）严重违反劳动纪律或企业规章制度的”；第三十三条规定：“员工有下列行为之一者，属于违反规章制度的行为：一、旷工。（四）调整工作岗位，超过规定的报到日期或报到后不上班的”；第三十五条规定：“对于以下情况之一者应解除劳动合同终止劳动关系。一、连续旷工七天，一年累计旷工十五天及以上”。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，原告松藻煤电公司提交的《学习签字表》上“学习人签字”栏中的签名不是被告邓永亮本人签署。前述事实，有双方当事人陈述、（2017）渝0110民初5573号民事判决书、《劳动合同书》、《变更劳动合同协议书》、《松藻煤电公司打通一矿员工考勤表》、《返矿通知》、《离岗体检通知书》、《国内快递送达单》、《解除劳动合同通知工会函》、《解除劳动合同通知工会函》的复函、《终止（解除）劳动合同证明书》、《国内快递送达单》、《重庆市失业职工登记申请表存根》、《重庆市失业职工介绍信存根》、《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》、《松煤电职[2014]1号文件》、《松煤电发[2014]18号文件》等在案，并经庭审质证，可以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于是否存在违法调岗的问题。首先从审理查明的事实可以看出，原告松藻煤电公司与被告邓永亮在签订劳动合同时，双方对被告邓永亮的工作岗位有明确约定，即为通风队技术员，虽劳动合同多次变更，但是被告邓永亮的工作岗位未发生改变。松藻煤电公司任命邓永亮为通风科副科长，及解聘邓永亮通风科副科长，聘任其为通风科主管，以及解聘的邓永亮通风科主管职务，任命其为通风队技术员，均没有改变双方劳动合同的约定，也未改变被告原工作岗位的性质，不属于劳动合同变更的情形；其次本案原告与被告的劳动争议发生在原告下属的煤矿关停的期间，原告作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，根据生产经营需要及员工工作能力，在煤矿关停的政策背景下没有将被告分流安置，而是尽其所能安排被告仍从事煤矿通风工作，虽将被告从管理岗位调整为一线工作岗位，但仍在原告人事自主权的范围之内，不存在被告所陈的惩罚性与侮辱性，故本院认为原告调整被告岗位并无不当，本院予以确认。关于被告邓永亮不到岗的行为是待岗还是旷工的问题。原告松藻煤电公司安排被告邓永亮到打通一矿担任通风队技术员，且已电话通知被告邓永亮，2017年1月20日邓永亮于打通一煤矿通风队早班到岗报到，说明被告邓永亮清楚自己的岗位并已到通风队岗位报到。2017年3月20日，松藻煤电公司打通一煤矿人力资源科再次向邓永亮下达返矿通知要求邓永亮于2017年3月25日前到通风队岗位上班，邓永亮签字确认签收，其辩称原告松藻煤电公司未明确其岗位，自己不知到何岗位上班的理由不能成立。关于被告邓永亮辩称原告松藻煤电公司应书面告知其岗位，并不是法律规定原告松藻煤电公司必须履行的义务，原告通过电话及返矿通知的形式告知被告应当尽早到岗上班，且被告邓永亮已于2017年1月20日在通风队报到上班，可以说明被告邓永亮已明确知晓自己应到岗位及到岗时间。被告接到返矿通知后并没有按照通知的要求到岗工作，而是多次给被告发函，称原告未重新安排工作岗位而待岗，并认为原告将其从管理岗位降职到一线工人具有惩罚性和侮辱性。首先待岗不是劳动者自行决定的事由，被告邓永亮在知晓工作岗位及到岗时间并到岗报到后，拒绝到岗工作的事实显然不是原告的默许，原告未对被告进行警告或处罚而是要求被告到岗工作，也是给予被告到岗工作的劳动机会，并无不当；其次劳动是劳动者的权利，更是劳动者的义务，被告以自己被降职等为由拒绝到岗工作的行为，有违劳动者完成劳动任务的基本义务，原告在收到被告向其发出要求返岗上班的通知后未按照被告要求返岗，且不能说明其未返岗的合理理由，原告的行为构成旷工，时间从2017年1月20日起算。关于被告是否知晓《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》（以下简称）的相关内容。首先从原告举示的职工代表大会资料、职代会签到册、重庆松藻煤电报、视频资料等综合可以看出邓永亮作为同华煤矿的通风科的负责人参会制定、讨论《用工管理办法》并参与表决，且《用工管理办法》制定合法且已通过原告自办报纸公示，被告邓永亮应当清楚《用工管理办法》的相关规定及内容，尤其是何为旷工行为及员工旷工后果应当清楚明了。其次从原告举示的松煤电职[2014]1号及松煤电发[2014]18号文件可以看出，《用工管理办法》经决议贯彻执行，原告要求“各基层单位利用政治、安全学习日组织员工认真学习，并做好学习记录，参加学习的员工要在学习记录上签字确认，并将员工签字记录交档案室保存。”虽《学习签字表》上“学习人签字”栏中的签名不是被告邓永亮本人签署，但上述证据可以证明原告松藻煤电公司完成了用工管理办法的公示且已组织员工进行学习，被告邓永亮应该按照上述文件的要求完成学习并由本人在学习记录上签字，学习记录上不是邓永亮本人的签字并不影响本院对邓永亮知晓用工管理办法的判定。综上，被告邓永亮对《松藻煤电有限责任公司劳动用工管理办法》的规定应当清楚并知晓。关于被告是否违法解除与原告的劳动关系，是否应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金问题。从2017年1月20日起至原告2017年7月17日作出《终止（解除）劳动合同证明书》解除与被告的劳动合同关系被告旷工长达178天，被告的行为不仅严重违反了基本的劳动纪律，亦违背了其应遵守的基本职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形并不包括该法第三十九条规定的用人单位可解除劳动合同的情形，并不排除用人单位依据该法第三十九条的规定解除劳动合同。被告旷工的行为严重违反了劳动纪律也违反了原告单位的规章制度（），原告在与解除被告劳动关系前将解除理由通知了单位工会，工会也书面同意了该事项，原告以被告旷工为由依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与被告的劳动合同事实清楚，且依据明确、程序合法，应予确认。关于鉴定费1000元，因《学习签字表》上“学习人签字”栏中的签名不是被告邓永亮本人签署，原告对自己举示的举证负有举证不能的责任，鉴定产生的费用1000元也应由原告松藻煤电公司自己承担。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：重庆松藻煤电有限责任公司不支付邓永亮赔偿金。本案案件受理费10元，由被告邓永亮负担（原告已预交，被告邓永亮在本判决生效后七日内支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 蔡文昌二０一八年十一月二十一日法官助理 李 巍书 记 员 田 荣