天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7410号上诉人（原审原告）：翟增奎，男，1951年12月1日出生，汉族，天津派川电子科技有限公司业务员，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：翟建勋（翟增奎之子），住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张树和，滨海新区一同法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘顺利，男，1985年12月9日出生，汉族，联发集团天津房地产开发有限公司会计，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路**。主要责任人：石洪峰，副总经理。上诉人翟增奎因与被上诉人刘顺利、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安财险天津分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初25935号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人翟增奎上诉请求:1、改判刘顺利、平安财险天津分公司赔偿上诉人误工费11990元；2、一、二审诉讼费用由刘顺利、平安财险天津分公司承担。主要事实和理由：上诉人主张误工费的证据充分，且符合法律规定，应予支持。刘顺利辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。平安财险天津分公司未作答辩。翟增奎向一审法院起诉请求：1、对翟增奎的医疗费53890.75元（不包括刘顺利及平安财险天津分公司垫付的费用）、误工费11990元、护理费14000元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、康复费用1500元、交通费620元、残疾赔偿金56389.2元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2100元，共计152089.95元，由平安财险天津分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内优先赔偿翟增奎，不足部分由刘顺利赔偿；2、本案诉讼费由刘顺利承担。一审法院查明事实：2017年12月7日8时15分，在天津市滨海新区园小区门前，刘顺利驾驶丰田牌冀Ｄ×××**号小轿车由西向东行驶驶出贻成东园至东江路向右转弯时，因观察不周，操作不当，其车辆左前部与沿东江路由北向南行驶的翟增奎驾驶的自行车右侧接触，造成双方车辆损坏及翟增奎受伤的交通事故。后经公安交管部门认定，刘顺利承担事故全部责任，翟增奎无责任。刘顺利是其驾驶车辆的所有人，对其驾驶的车辆在平安财险天津分公司投保了交强险及商业第三者责任保险(以下简称商业三者险,限额500000元)，事故发生在保险期间。翟增奎于2017年12月7日至2018年1月2日在天津市第五中心医院住院治疗，伤情诊断为胸12椎体压缩性骨折，头外伤等，翟增奎发生医疗费54566.81元，其中包括刘顺利支付的8000元，平安财险天津分公司支付的10000元。翟增奎出院后医嘱休假至2018年3月26日。住院期间翟增奎发生护理费6200元，其中刘顺利为翟增奎支付1600元，刘顺利另支付护工租床费80元。翟增奎住院期间，刘顺利为翟增奎支付床位押金260元，后该款由医院退还给翟增奎，刘顺利为翟增奎支付伙食费400元。翟增奎购买医用固定支具支付1500元，有出院医嘱记载：继续腰部支具固定保护6周，避免腰椎过伸过屈活动。原审诉讼中翟增奎申请对其伤残等级进行鉴定，法院委托天津市津实司法鉴定中心鉴定，结论为翟增奎外伤致胸12椎体压缩性骨折，并行胸12椎体压缩骨折经皮椎体成形术，为十级伤残。翟增奎支付鉴定费2100元。翟增奎为非农业家庭户口，事故发生时翟增奎年满66周岁。一审法院认为，公安交管部门对事故责任作出认定意见，双方当事人均无异议，应予确认。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，由侵权人赔偿。关于翟增奎合理损失，其主张的医疗费数额，应予支持，并从中扣除平安财险天津分公司支付的部分，翟增奎得到平安财险天津分公司赔偿医疗费后将刘顺利垫付的部分返还刘顺利。翟增奎现已超过法定退休年龄，且其提供的误工费证据不足以证明其存在误工损失，对翟增奎主张的误工费，不予支持。翟增奎主张的护理费，因住院期间存在一天两人护理的情形，翟增奎未提供确需两人护理的医嘱，不予支持，住院期间按每天一人护理，所需200元，计算护理费为5200元，出院后虽无医嘱，考虑翟增奎伤情构成伤残等级十级的严重程度，酌定出院后护理期20天，出院后护理费按照上一年度天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均收入，计算为44898/365×20=2460元，以上护理费共计7660元，翟增奎从平安财险天津分公司得到护理费赔偿后将其中刘顺利垫付的1600元返还刘顺利。翟增奎主张的营养费及住院伙食补助费符合法律规定，应予支持，翟增奎得到平安财险天津分公司关于住院伙食补助费赔偿后将其中刘顺利垫付的400元返还刘顺利。翟增奎主张的康复费，提供医嘱及购买支具发票，应予支持。交通费翟增奎提供的证据与待证事实缺乏关联性，根据翟增奎就医实际情况酌定300元。翟增奎主张的残疾赔偿金具有法律依据，应予支持，翟增奎主张的鉴定费，提供票据，应予以支持。翟增奎主张的精神损害抚慰金，数额偏高，酌定为5000元。关于刘顺利为翟增奎垫付款项，双方均同意除刘顺利为翟增奎购买营养品、生活用品产生费用不再返还外，其他费用由翟增奎返还刘顺利，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、扣除平安财险天津分公司在交强险限额内已赔偿翟增奎的医疗费10000元，平安财险天津分公司于判决生效之日起五日内在交强险限额内赔偿翟增奎护理费7660元、交通费300元、康复费1500元、残疾赔偿金56389.2元、精神损害抚慰金5000元，共计70849.2元；二、平安财险天津分公司于判决生效之日起五日内在商业三者险保险限额内赔偿翟增奎医疗费43890.75元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、鉴定费2100元，共计51590.75元；三、翟增奎取得平安财险天津分公司赔偿的上列第一、二条确定的款项后五日内给付刘顺利医疗费8000元、护理费1600元、伙食费400元、床位押金260元、护工租床费80元，共计10340元；四、驳回翟增奎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1006元，减半收取503元，由翟增奎负担131元，由刘顺利负担372元，于判决生效之日起五日内给付翟增奎。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：翟增奎主张的误工费是否应予支持。按照有关法律规定，误工费应根据误工时间和收入状况确定，首先，被上诉人翟增奎针对误工时间，提供了出院记录及医疗机构的建休证明，能够证实其因伤共计休息时间为109天。其次，被上诉人翟增奎针对收入状况，提供了用工单位出具的误工证明及工资表，能够证实月工资标准为3300元，且在误工期间未能领取工资。故上诉人虽然发生交通事故时年龄已经超过60岁，但因能够证明其有固定工资收入且存在实际减少的事实，本院应予支持。该误工费的计算方式为3300元÷30天×109天=11990元。另，关于一审判决的其他认定，双方均无异议，故本院予以维持。综上所述，上诉人关于误工费的上诉请求具有事实与法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初25935号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初25935号民事判决第二项、第四项；三、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿上诉人翟增奎医疗费43890.75元、住院伙食补助费2600元、误工费11990元、营养费3000元、鉴定费2100元，共计63580.75元；四、上诉人翟增奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费503元，由上诉人翟增奎负担60元，由被上诉人刘顺利负担443元。二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  狄建庆代理审判员  刘爱民代理审判员  肖 毅二〇一八年十一月十五日书 记 员  李 亚