北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终4831号 上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人郭攀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人（原审第三人）诺誓集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****401内**。 法定代表人蒲易，董事长。 委托代理人刘蓬，北京市环球律师事务所律师。 委托代理人马德刚，北京市环球律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海野派电子商务有限公司，住所地上，住所地上海市虹口区东大名路********v> 法定代表人相海齐，总经理。 委托代理人孔欢，北京多禾律师事务所律师。 委托代理人李国华，北京多禾律师事务所律师。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人诺誓集团有限公司（简称诺誓集团公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年10月30日，上诉人誓集团公司的委托代理人刘蓬、马德刚，被上诉人上海野派电子商务有限公司（简称上海野派公司）的委托代理人孔欢、李国华到庭接受了询问。商标评审委员会经本院通知明确表示不参加法庭询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 争议商标系第12653627号“野兽派”商标，由北京智德创辉网络科技有限公司于2013年5月27日申请注册，并于2014年10月21日被核准注册，核定使用在第35类“进出口代理；拍卖；替他人推销；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告；货物展出；商业橱窗布置；商业评估；广告策划”服务上，商标权专用期限至2024年10月20日。2017年4月18日，争议商标变更所有人名义为诺誓（北京）商业股份有限公司。后争议商标于2017年10月27日转让给北京智德创富投资管理有限公司，并于2018年2月2日变更所有人名义为诺誓有限公司，诺誓有限公司于2017年12月28日变更名称为诺誓集团有限公司。 2016年8月29日，上海野派公司向商标评审委员会提出商标无效宣告申请。为支持其请求，上海野派公司提交了以下证据（复印件形式）：网页截图，诺誓集团公司恶意证据，租赁合同，销售单据等。商标评审委员会向诺誓集团公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，诺誓集团公司在规定期限内未予答辩。 2017年9月22日，商标评审委员会经审查作出商评字［2017］第116488号《关于第12653627号“野兽派”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：上海野派公司提交的证据或为无法证明形成时间的单方证据、或形成时间晚于争议商标申请日，不足以证明在争议商标申请日前，“野兽派”商标在争议商标核定使用服务上已经具有一定影响，故争议商标的申请注册未构成抢先注册“他人在先使用并具有一定影响商标”的情形。上海野派公司未明确争议商标的注册侵犯了其除商标权以外的何种在先权利，故上海野派公司根据《中华人民共和国商标法》第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定请求对争议商标予以无效宣告的主张不能成立。综上，上海野派公司无效宣告理由不成立，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。 上海野派公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。上海野派公司在一审诉讼中提交了以下证据（复印件形式）：微博截屏，“Roseonly”品牌介绍，公证书，文献报道，其他互联网花店的报道，网站开发协议及发票等。诺誓集团公司在一审诉讼中提交了如下证据（复印件形式）：顾客评价截图，工商登记信息，网站截图，争议商标转让合同及核准公告，上海野派公司网站域名备案信息，商标异议决定书等。 北京知识产权法院认定，诺誓集团公司抢注上海野派公司已经使用并有一定影响的商标，构成《中华人民共和国商标法》第三十二条规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十条第一项、第二项之规定，判决：撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出审查决定。 商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：现有证据不足以证明上海野派公司在先使用“野兽派”商标并具有一定影响，争议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，故应维持注册。 诺誓集团公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。诺誓集团公司的主要上诉理由是：原审法院未对诺誓集团公司在一审提交的证据组织质证，故原审判决作出程序违法；上海野派公司并非商标使用人，其使用的未注册商标不具有影响力，且未使用在争议商标核定使用的服务类别上，故争议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，应当维持注册。 上海野派公司服从原审判决，并辩称：1．一审法院当庭对各方当事人提交的证据进行了质证，有一审笔录为证，对于诺誓集团公司一审庭审后提交的证据，上海野派公司亦发表了质证意见，故原审判决不存在程序违法。2．上海野派公司商标使用网站的主办单位是上海布鲁爱电子商务有限公司，该公司是上海野派公司的关联公司也是野兽派官网的建立者，可以证明上海野派公司是商标的使用者。在争议商标申请日之前，上海野派公司在新浪微博上大量宣传推广其他品牌的各类商品时使用了“野兽派”标识，在替他人推销、广告服务上具有一定影响，构成在先使用。争议商标的注册构成《中华人民共和国商标法》第三十二条规定的所之情形，争议商标应当予以无效宣告。 本院经审理查明，原审法院已查明的事实清楚，证据采信得当，且有商标档案、商标评审案件答辩通知书、被诉裁定、答辩状、笔录及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明事实予以确认。 本院认为： 《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。 本案中，根据上海野派公司在一审诉讼中所提交的公证书可以看出，该公司在争议商标申请日前已经在其新浪官方微博上对多款他人的商品进行宣传和推销，且在宣传时使用了“THEBEAST野兽派”的标识。鉴于新浪微博系由案外人控制和运营的网站，上海野派公司无法随意修改其在先发布的内容，现有证据也不能证明上海野派公司更改了其在先发布的内容。综合上海野派公司在案提交的其他证据，可以认定在争议商标申请日前，上海野派公司已经在替他人推销、广告等服务上使用“THEBEAST野兽派”商标并具有一定影响。而争议商标“野兽派”与上海野派公司在先使用并具有一定影响的“THEBEAST野兽派”汉字部分完全相同，已构成近似商标。因此，原审法院认定诺誓集团公司抢先注册上海野派公司已经使用并有一定影响的商标并无不当。商标评审委员会及上海野派公司的相关上诉请求依据不足，本院不予支持。此外，在一审诉讼中，原审法院对各方当事人提交的证据均进行了质证，且上海野派公司亦认可其已对诺誓集团公司一审提交的证据发表了质证意见，故原审判决作出程序合法。商标评审委员会与诺誓集团有限公司有关争议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》第三十二条规定故应维持其注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上，商标评审委员会及上海野派公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由上海野派电子商务有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、诺誓集团有限公司各负担五十元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  樊 雪 审判员  蒋 强 二〇一八年十一月六日 法官助理田丹 书记员苗兰