黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终840号上诉人（原审原告）：王昌仁，男，1957年9月17日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王林宝，黑龙江远东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市兴林路桥工程有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：龚淑华，经理。被上诉人（原审被告）：牡丹江市人民政府，住所地牡丹江市江南开发区。法定代表人：高岩，市长。委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人王昌仁因与被上诉人牡丹江市兴林路桥工程有限公司（以下简称兴林公司）、被上诉人牡丹江市人民政府（以下简称牡丹江市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王昌仁上诉请求：1.请求撤销黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初879号民事判决；2.依法改判兴林公司、牡丹江市政府立即给付王昌仁工程款620413元，利息473616元，合计1094029元。事实与理由：2005年5月12日，王昌仁与兴林公司口头约定，由王昌仁施工建设牡丹江市通乡公路工程石岩镇至三道河子林场段05C5合同标段道路工程。2005年5月22日，兴林公司与王昌仁签订项目经理委托书，任命王昌仁为项目经理，包工包料，自负盈亏。开工、竣工日期、工程质量、进度情况按照兴林公司与牡丹江市通乡公路建设总指挥部签订的合同执行，合同总价款为2835413元，设立C5标段项目经理部财务专用账户，负责人是王昌仁，向王昌仁结算工程款。该工程于2005年10月中旬验收合格，竣工同时退还给王昌仁工程质量保证金30000元。2006年9月26日，兴林公司将股权转让给龚淑华、龚清恩。2007年7月末前已付王昌仁工程款2165000元。按照合同约定尚欠工程款654131元。因牡丹江市通乡公路建设总指挥部在工程完工后解散，其权利义务应当由其设立部门牡丹江市政府承担。根据最高院审理建设工程施工合同司法解释第二条、第二十一条、第二十六条规定，王昌仁请求参照合同约定支付工程价款应予支持。牡丹江市政府召集各标段承包人强行压低工程款，用备忘录形式强迫各工程承包人签字严重违法。王昌仁施工的合同是经过备案的中标合同，应以此结算工程价款。牡丹江市政府在不具备合同价款调整因素及没有举证证明合同价款调整因素存在的情况下，单方压低合同价款行为无效。发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任不违反法律规定。一审法院对证据的采信存在错误。《备忘录》没有形成时间，但却明确已将工程款2165000元拨付给王昌仁。此后王昌仁分数次收到工程款，最后一次拨款是2006年9月25日，王昌仁共收到工程款216500元。证明《备忘录》形成时间是给王昌仁拨付工程款之后形成的。王昌仁给兴林公司的法定代表人打电话询问，其称未在《备忘录》上签字、盖章，对盖章、签字的事不清楚。综上，请求二审法院支持王昌仁的上诉请求。牡丹江市政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。牡丹江市通乡公路建设总指挥部（以下简称指挥部）已结清诉争工程款，不存在拖欠工程款问题，王昌仁的诉讼请求应予驳回。2005年6月5日，指挥部与兴林公司就修建宁安石岩镇至三道河子林场公路工程签订05C5标段《合同协议书》，约定工程内容、合同价款为2835413元。该合同签订后，经指挥部与兴林公司协商就合同价款实际支付金额进行了明确变更，由原合同金额283.5万元变更为实际支付金额216.5万，双方签订了《商务谈判备忘录》进行了确认。该《备忘录》是双方就合同价款变更的补充协议，对双方具有约定力，双方应按该《备忘录》履行。《合同协议书》、《商务谈判备忘录》签订后，指挥部履行了协议确定的义务，按约定的金额支付了工程款216.5万元。故一审法院驳回王昌仁的一审诉讼请求有事实及法律依据。综上，王昌仁的上诉请求无事实根据及法律依据，其上诉请求应予驳回。兴林公司未发表答辩意见。王昌仁向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令兴林公司、牡丹江市政府立即给付拖欠工款人民币620413元及利息473616元，合计1094029元；2.案件受理费由兴林公司、牡丹江市政府负担。一审法院认定事实：2005年5月22日，兴林公司与王昌仁签订项目经理委托书，任命其为“石三”公路05C5标段项目经理，约定王昌仁包工包料，自负盈亏，施工期间的安全责任事故由其负责，开工、竣工日期、工程质量、进度情况按照兴林公司与业主部门签订的合同执行。之后王昌仁向兴林公司缴纳管理费180000元，实为王昌仁给付兴林公司转包“好处费”。王昌仁作为实际施工人进驻工地进行现场施工。2005年6月5日兴林公司与牡丹江市通乡公路建设总指挥部签订公路施工合同协议书，合同价款预计约为2835413元，建设标的为石三公路05C5标段，长度5公里。双方签订公路施工合同协议书同时兴林公司与指挥部签署商务谈判备忘录一份，王昌仁未参与签订施工合同协议书及商务谈判备忘录，该备忘录中约定：“合同价款为2835000元，实际支付金额为2165000元；2005年通乡公路建设总指挥部按实际支付金额全部支付；合同中除实际支付以外的其余资金必须如数返还给总指挥部，由返还资金引起的税金由总指挥部承担；钢筋混凝土圆管、水泥由总指挥部供给，但钢筋混凝土盖板、桥梁上部必须使用温春水泥自行解决”。王昌仁得知兴林公司与指挥部签署的备忘录，指挥部要扣留620000元合同价款，即向兴林公司要回转包“好处费”180000元。王昌仁施工期间指挥部在宁安市建设银行设立兴林公司“石三”第05C5标段项目经理部财务专用账户，负责人为王昌仁，由王昌仁以项目经理身份直接向指挥部结算工程款。王昌仁与指挥部累计结算工程款2165000元。该工程2005年10月中旬经工程监理部门验收合格竣工，总指挥部退还王昌仁工程质量保证金30000元。牡丹江市审计局对“石三”公路进行审计，“石三”审计基本建设项目竣工财务载明：工程概算为29224100元，核算价款为24462581元，其中中央国债投资5700000元，地方国债投资6000000元，黑龙江省交通厅配套5850000元，合计17550000元。实际是上级投资17550000元施工39公里，平均每公里450000元。05C5标段审计决算工程款为2819131元。指挥部按照备忘录约定实际支付王昌仁工程款2165000元。2006年9月26日兴林公司股东刘林将股权转让给龚淑华、龚清恩，兴林公司一直未与王昌仁结算工程款。工程结束后指挥部解散，其设立部门为牡丹江市人民政府。王昌仁的现场工作人员隋德福受其委派不间断向牡丹江市公路管理处索要工程款，2009年王昌仁曾借助《中国当代检察文学研究会黑龙江分会》、《职务犯罪预防之声》等媒体主张权利；2011年3月王昌仁的工作人员隋德福找牡丹江市公路管理处张国忠处长索要工程款；2012年4月隋德福等人去牡丹江市政府信访办上访索要工程款；2013年11月公路管理处张处长让找中标单位索要工程款；2014年10月30日公路管理处办公室主任给予答复：兴林公司同意扣款，劝王昌仁找兴林公司要钱。2016年王昌仁在宁安市人民法院起诉牡丹江市交通局，后因牡丹江市交通局不是指挥部开设部门，可能败诉故撤回起诉。现请求法院判令兴林公司与牡丹江市政府承担给付工程款义务。一审法院认为，兴林公司与指挥部签订施工合同协议书及商务谈判备忘录，兴林公司未组织实际施工，此前与王昌仁签订工程项目经理委托书，收取“好处费”180000元，并由项目经理王昌仁实际施工。王昌仁不是兴林公司的职工，实为兴林公司将中标获得的承包工程，非法转包给王昌仁进行建设施工活动。王昌仁确为“石三”公路05C5标段实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。兴林公司转包王昌仁施工的行为无效，其与王昌仁签订的项目经理委托书关于工程承包的合同内容无效，同时应收缴当事人非法所得。指挥部系由牡丹江市人民政府发文依法成立，而从王昌仁提交的付款凭证看，指挥部均是以自己的名义拨付工程款，表明指挥部具有一定的自有资产及财产，其具有签订合同主体资格。兴林公司与指挥部签订的施工合同协议书有效，王昌仁称商务谈判备忘录是虚假的，但没有证据证实其主张，不予采纳。牡丹江市政府是建设施工合同的发包人，按照合同的相对性，牡丹江市政府只与兴林公司存在建设合同关系，与王昌仁不存在建设施工合同关系。王昌仁无权突破合同的相对性，直接向发包人牡丹江市政府主张该建设施工合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。王昌仁作为实际施工人可以起诉转包人和发包人，但仅能请求牡丹江市政府在拖欠的工程款范围内承担责任。王昌仁诉讼请求提出要求兴林公司、牡丹江市政府承担给付工程款义务，未提出牡丹江市政府在拖欠工程款范围内承担给付义务。不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定情形。王昌仁实际施工项目竣工经过验收合格，应当直接向兴林公司主张工程款。虽然王昌仁与兴林公司之间的转包约定无效，其可参照兴林公司与指挥部签订的合同协议书及备忘录结算工程款，其不认可兴林公司与指挥部签订的备忘录价款固定价2165000元，认可05C5标段合同协议书总价款约为人民币2835413元，其依据该合同向兴林公司主张权利证据不充足。王昌仁变更诉讼请求主张按照牡丹江市审计局审计结论结算工程价款，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》规定：“根据宪法、立法法的规定，地方性法规不得与法律相抵触，不得超越地方立法权限。为维护国家法制统一，对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正”。法工备函[2017]22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》规定：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。王昌仁的请求违背该立法解释规定，其施工的公路05C5标段项目经牡丹江市审计局审计的工程价款不能作为其施工的05C5标段结算依据。由于本案属于违法转包，其违法转包的工程利润及管理费等不受法律保护。王昌仁没有对其施工的工程进行造价鉴定，经释明其主张权利可申请进行工程造价鉴定，王昌仁未提出工程造价鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。王昌仁请求兴林公司、牡丹江市政府给付拖欠工程款620413元及利息证据不足，不予支持。王昌仁一直没有间断向牡丹江市交通局公路管理处主张权利，其不知牡丹江市人民政府是牡丹江市通乡公路建设总指挥部的开设部门，因此从未向牡丹江市政府主张权利，其起诉牡丹江市政府诉讼时效应当自其知道牡丹江市政府是指挥部的开设部门之日起计算，王昌仁在2015年起诉牡丹江市交通局后，根据牡丹江市交通局提交的文件才知道牡丹江市政府是指挥部的开设部门，且指挥部已经解散，其请求不超过诉讼时效。兴林公司股东刘林转让股权不影响兴林公司依法承担民事权利和义务。综上所述，兴林公司在指挥部承包的“石三”公路05C5标段工程施工项目，非法转包给王昌仁，其转包行为无效，因此兴林公司与王昌仁签订的项目经理委托书中关于05C5标段建设施工内容的约定无效。王昌仁若为兴林公司的项目经理身份参加施工活动，施工合同权利人为兴林公司，其无诉权。王昌仁作为实际施工人，完成该工程项目，并经竣工验收合格，其依法具有诉讼主体资格起诉。但其与牡丹江市政府没有合同关系，无权突破合同的相对性，直接向发包人牡丹江市政府主张建设施工合同权利。其参照“石三”公路05C5标段承包合同约定价款向兴林公司结算，而该合同协议书对该工程价款约定：“根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价约为人民币2835413元”，该约定具有不确定性，约定不明确，不能作为结算依据。王昌仁又主张按照牡丹江市审计局审计结论结算工程价款，该请求违背《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》立法解释。王昌仁请求兴林公司、牡丹江市政府给付工程款的诉讼请求证据不足，不予支持。判决：驳回原告王昌仁的诉讼请求。案件受理费14646.26元、公告费900元，由王昌仁负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王昌仁主张兴林公司、牡丹江市政府应给付其拖欠工程款620413元及利息473616元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人只在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担给付责任。本案中，2005年6月5日，兴林公司作为承包人与发包人指挥部签订《合同协议书》，约定兴林公司承包宁安石岩镇长至三道河子林场05C5标段公路工程，合同总价约为2835413元。签订协议书后，兴林公司与指挥部又签订《商务谈判备忘录》，约定按照实际支付金额2165000元支付工程款。《合同协议书》及《商务谈判备忘录》中承包人处均加盖兴林公司印章，由祝汉军代刘林（该公司原法定代表人）签字。合同双方当事人即指挥部及兴林公司均未对《合同协议书》及《商务谈判备忘录》的效力提出异议，且按上述约定履行了合同。王昌仁与兴林公司就案涉工程签订《项目经理委托书》并向兴林公司缴纳了180000元费用，成为案涉工程的实际施工人。王昌仁对《商务谈判备忘录》的真实性提出异议，但在一、二审过程中均未提供证据足以证实其主张，对此应承担举证不能的法律后果。《商务谈判备忘录》虽改变了《合同协议书》约定的支付金额，但在合同一方当事人兴林公司对《商务谈判备忘录》未提出异议的情况下，王昌仁无权突破合同相对性原则，要求合同双方当事人按照原《合同协议书》的约定继续履行。王昌仁与兴林公司签订的《项目经理委托书》中未确定工程价款，应参照指挥部与兴林公司之间的合同计算工程价款。指挥部按照《商务谈判备忘录》确定的金额将工程款全部支付给王昌仁，不存在拖欠工程款的情况。故王昌仁要求兴林公司及指挥部的设立单位牡丹江市政府给付拖欠工程款及利息的主张没有事实根据及法律依据，本院不予支持。综上所述，王昌仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14646元，由上诉人王昌仁负担。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 周晓光审判员 李冬梅二〇一八年十一月一日书记员 卫小雨