山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2447号上诉人（原审原告）：莱州市双联农业机械有限公司，住所地：莱州市柞村镇陈家疃村东北。法定代表人：肖成江，董事长。委托诉讼代理人：董振鹤，山东港杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州镇豪机械有限公司，住所地：莱州市土山镇驻地。法定代表人：潘志桂，执行董事。委托诉讼代理人：徐春光，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州东华橡塑有限公司，住所地：莱州市土山镇驻地。上诉人莱州市双联农业机械有限公司因与被上诉人莱州镇豪机械有限公司、莱州东华橡塑有限公司损害股东利益责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莱州市双联农业机械有限公司上诉请求：撤销该重审判决，直接改判支持上诉人的诉讼请求；确认莱州东华橡塑有限公司（以下简称东华公司）对莱州镇豪机械有限公司（以下简称镇豪公司）以房产折价490万元的增资行为无效，同时判令镇豪公司将接受的价值490万元的房地产返还给东华公司；诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：第一，重审判决仍然事实不清。未查明东华公司向镇豪公司增资的490万元房地产所涉土地使用权的获得方式。若东华公司是由莱州市人民政府划拨取得该土地，我国法律则绝对禁止其做任何形式的处分，包括投资牟利；若是通过与莱州市国土部门签订土地使用权出让合同获得，那重审判决应该依法调取该合同，以查明是如何约定的。但是上诉人的代理律师在庭审期间提请审判长应查明这一事实，被以沉默的方式拒绝了，请求依法查明这一事实。第二，适用法律错误。重审判决认为：“……莱州东华公司将其名下的房屋及土地过户给镇豪公司的行为为单务行为，并非土地使用权转让的双务行为，认为其增资无效，并要求返还增资资产的主张不能成立，……”。上诉人认为，重审判决认为单务法律行为不能引起权利变动，认为“转让”不包括单务行为。单务是指行为相对方无须支付对价。具体到本案就是镇豪公司接受资产后，并未支付对价，也无义务支付。就像在赠予中，受赠方无义务，所以叫做单务行为，赠予行为当然属于转让。所以，就应适用上诉人所主张的法律判处此案，同时也违背法律适用的基本规则：特别法优于普通法。公司法是普通法，而外资企业法是特别法；必须优先适用外资企业法来规范像东华公司这样的外资企业，维护社会公共利益；否则，若按照重审判决的逻辑处理本案，外资企业法就是形同虚设，我国实行的土地用途管制制度也等于已被废除，不法外商炒卖土地行为必然泛滥。上诉人的合法权利也会无法保护。按照重审判决的逻辑，一个外资企业只要不在工商登记的程序上减少注册资本，就有权处置他的任何财产，包括土地使用权，根本不用遵守其他专门法律法规的禁止性规定。是典型的适用法律错误。第三，程序违法。重审判决自相矛盾：一方面认定上诉人在2016年10月1日外资企业法修改后才具有东华公司股东资格，一方面又在2014年7月受理本案，确定案由为损害股东利益责任纠纷；上诉人主张是以东华公司债权人身份提起的民事行为无效确认之诉，而重审判决却在未给出理由的情况下否定上诉人的债权人资格，却又未释名上诉人究竟是以何种身份提起的诉讼。综上所述，重审判决基本事实不清，适用法律严重失误。请上级法院依法裁决，准允上诉人的上诉请求。被上诉人莱州市双联农业机械有限公司辩称，一、上诉人以外资企业法实施细则第33条主张莱州东华公司增资无效是不成立的，该条规定不属于合同法规定的效力性强制规范，莱州东华公司的增资行为已经企业登记主管部门和土地部门审批且进行变更登记，因此增资行为有效，不存在上诉人主张的以合法形式掩盖非法目的的法定情形。二、上诉人与莱州东华公司之间没有合同关系，更不存在债权债务关系，上诉人仅与日本东华株式会社存在股权转让合同关系，因此上诉人不是莱州东华公司的债权人，无权对莱州东华增资行为效力提起诉讼，基于以上两点请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。上诉人莱州市双联农业机械有限公司向一审法院起诉请求：诉请法院依法确认被上诉人莱州东华橡塑有限公司对被上诉人莱州镇豪机械有限公司以房地产折价490万元的增资行为无效，请求判令被上诉人莱州镇豪机械有限公司将接收的增资资产返还给被上诉人莱州东华橡塑有限公司。诉讼费及其他相关费用全部由被上诉人负担。一审法院认定事实：被上诉人莱州东华公司系由日本国东华ヮールド株式会社出资成立的外国法人独资企业，法定代表人为何又文。莱州东华公司的工商登记材料显示该公司注册资本为22万美元，2002年8月6日东华株式会社向莱州东华公司缴纳出资400万日元（按当日汇率折合美元34080美元），2002年12月23日东华株式会社向莱州东华公司缴纳出资102750美元，2003年2月17日又缴纳出资9万美元。东华株式会社的法定代表人原为何又文，2014年6月21日变更为石井恂一。2013年6月15日，东华株式会社（为合同“甲方”）与上诉人双联公司（为合同“乙方”）签订股权转让协议一份。协议载明“一、甲方将其出资设立的莱州东华公司现有全部资产作价886万元（含公司该宗国有土地使用权及地上一切附属设施、物资等），甲方将以上资产的95%即折合人民币8227000元转让给乙方所有，甲方将以上资产的5%即折合人民币433000元留作甲方股份在企业中，继续享有5%的股权。二、莱州东华公司由外商独资企业改制为甲方占5%的股份，乙方占95%股份的中外合资有限责任公司。三、莱州东华公司法定代表人由何又文变更为张军涛，由其行使企业法定代表人的一切权利，甲方协助办理工商、税务登记变更手续。因甲方法人代表何又文常年居住国外，平时甲方授权委托代理人代理行使甲方股东权利。四、股权转让款项应付时间及方式为：乙方于2013年6月12日向甲方支付6万元，于2013年6月19日向甲方支付300万元，甲方收到此笔款项后在日内（未填写具体时间），应与乙方办理完莱州东华公司的股权转让交接手续，甲方将企业的所有印章、财务手册、工商、税务手续、进出口手续、房产证、土地证等一切与企业有关的资料，全部交付给乙方。甲、乙双方办理交接手续后，乙方进驻企业，接手企业的经营管理，甲方应在签订本协议后6个月内全部撤离本企业。股权转让余款517万元，在甲、乙双方办理完全部房产、土地、工商税务变更过户手续后，10日内一次性付清……；八、甲、乙双方在工商税务登记变更过程中，按照有关法律政策规定，甲方股权所占比例不得低于25%，所有工商登记材料中甲方所有股权比例25%是虚拟的，实际甲方所占股权为5%”。该协议由双方法定代表人何又文、张军涛在甲、乙双方处签字，并加盖了东华株式会社印章。2013年6月12日，上诉人原法定代表人张军涛付给何又文股权转让定金6万元，同年6月19日上诉人通过银行又支付给何又文300万元。2013年6月27日，何又文与上诉人办理了对莱州东华橡塑有限公司的交接手续，交接清单中载明，何又文交付给上诉人有莱州东华橡塑有限公司印章、账务账册、税务和进出口手续、房产证、土地证（证号：莱房权证土山镇字第**、莱州国用03字第1434）、何又文的身份证、个人印章、房屋五幢。2013年11月25日，莱州东华公司向莱州市工商局申请设立莱州镇豪机械有限公司，该公司性质为一人有限责任公司。2014年1月7日，莱州东华公司作为股东在公司章程中约定以货币方式出资30万元，出资缴付日期为2014年1月7日。当日，莱州东华公司向镇豪公司实际投入注册资本30万元，被上诉人镇豪公司取得营业执照。2014年1月21日，莱州东华公司决定将镇豪公司的注册资本和实收资本由原来的30万元增加至870万元，其中货币资本为379.91万元，实物资本（房屋所有权证号为070655、土地使用权证号为2014第0254号的房屋和土地使用用权）为490.09万元。2014年2月12日，莱州东华公司通过银行向镇豪公司增资人民币349.91万元，并将坐落于莱州市土山镇的房屋及土地过户至镇豪公司名下，使被上诉人镇豪公司的实收资本达到了870万元。2014年6月18日，莱州东华公司与潘志桂达成股权转让协议，莱州东华公司将其在镇豪公司的870万元出资（100%股权）全部转让给潘志桂，转让价款380万元。镇豪公司的工商登记材料将公司类型变更为自然人独资企业。2014年4月，上诉人双联公司以东华株式会社、何又文为被告，莱州东华公司为第三人诉至烟台市中级人民法院，要求履行股权转让报批义务，提供报批全部文件资料，由第三人莱州东华公司为其办理相关手续。烟台市中级人民法院以（2014）烟民涉初字第6号受理了此案。2014年7月7日，上诉人双联公司诉至一审法院，要求确认被上诉人莱州东华公司向被上诉人镇豪公司以房地产增资490万元的增资行为无效。并增加诉讼请求，请求判令被上诉人镇豪公司将接收的增资资产返还给被上诉人莱州东华公司。2015年7月8日烟台市中级人民法院作出（2014）烟民涉初字第6号民事判决书，判决东华株式会社、莱州东华橡塑有限公司于判决生效后30日内履行外商投资企业股权转让报批义务，若东华株式会社、莱州东华橡塑有限公司未履行上述报批义务，上诉人莱州市双联农业机械有限公司可自行办理外商投资企业股权转让报批手续。上述判决生效后，上诉人于2015年年底到相关部门办理报批手续，但至今没有报批结果。审理中，上诉人双联公司认为，莱州东华公司向镇豪公司所增加的投资为莱州东华公司的实收资本，该增资行为其实质是将莱州东华公司的土地及房产无偿转让，该行为违反了我国《外资企业法实施细则》第二十一条“外资企业在经营期内不得减少其注册资本”以及第三十三条“外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”之规定，也违反了我国《民法通则》第五十八条“以合法形式掩盖非法目的”以及《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，上诉人作为莱州东华公司的债权人以及莱州东华公司改制过程中的股东和发起人，有权对莱州东华公司的该行为提起诉讼。被上诉人镇豪公司认为，上诉人与东华株式会社之间订立的股权转让协议并未生效，股权转让变动在未获得相关部门审批之前上诉人并不具备莱州东华公司股东资格，上诉人也不是莱州东华公司的债权人，其无权对莱州东华公司的增资行为提起诉讼，莱州东华公司向镇豪公司的增资并未造成莱州东华公司注册资本的减少，也未发生土地使用权对外转让的事实，并不属于违反我国《外资企业法实施细则》规定的禁止性情形，且《外资企业法实施细则》为部门规章，不属于效力性的强制规范，上诉人以此主张违反法律、行政法规的强制性规定不能成立。本案审理期间，上诉人主张，关于与东华株式会社之间订立的股权转让协议是否生效的问题，2016年9月3日我国外资企业法已经作了修改，该股权转让协议已经没有必要进行审批，因此该股权转让协议自成立之日起即生效。上诉人已经提交了股权转让协议、（2014）烟民涉初字第6号民事判决书等相关证据，证实上诉人受让了莱州东华公司95%的股权，有了股权就有股东资格，上诉人依据股东资格提起诉讼是没有问题的。关于被上诉人提出的上诉人没有获得莱州东华公司股东资格在行政部门的登记问题，最高人民法院的指导判例等法律要点已明确确认工商登记记载的股东姓名或者名称并无创设股东资格的效力，只是宣誓性登记，只具有对抗善意第三人的证权功能，上诉人是否到行政部门办理莱州东华公司股东登记的手续，不影响上诉人已经具有莱州东华公司股东资格、享有股东权利这一事实，因此上诉人基于是莱州东华公司的债权人、莱州东华公司的股东、莱州东华公司的改制发起人身份，都有权提起莱州东华公司民事行为无效确认的诉讼。被上诉人镇豪公司则认为，上诉人与东华株式会社之间存在关于莱州东华公司的股权转让法律关系，并不存在转让和受让莱州东华公司房产土地的资产转让法律关系。按照上诉人所主张2013年6月东华株式会社与上诉人签订股权转让协议，此时被上诉人镇豪公司并未成立，更不知情。关于上诉人是否取得莱州东华公司的股东资格，烟台市中级人民法院已判决相关方履行报批义务，未履行报批义务，股权转让协议不生效，上诉人方即没有取得莱州东华公司的股东资格。对上诉人主张的外资企业法的修改，其生效时间是2016年10月1日，按照上诉人的理解，股权转让协议的生效时间也应当是在2016年10月1日之后，但上诉人主张的增资行为发生在2016年10月1日之前，即使上诉人取得莱州东华公司的股东资格，也无权要求确认股东资格取得之前的莱州东华公司作为企业法人的独立效力，上诉人与东华株式会社因股权转让协议产生的争议应由双方按照股权转让合同进行解决。一审法院认为，已生效的（2014）烟民涉初字第6号民事判决书判决，东华株式会社、莱州东华公司于判决生效后30日内履行外商投资企业股权转让报批义务，若东华株式会社、莱州东华公司未履行上述报批义务，上诉人双联公司可自行办理外商投资企业股权转让报批手续。根据最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第一条规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效”之规定，外商投资企业股权变更事项需经相关部门审批，股权转让才生效。2013年6月15日，上诉人与东华株式会社签订的股权转让协议，需经审批才能生效。上诉人于2015年年底向莱州相关部门提交了报批相关手续，至2016年10月，报批手续没有审批下来，因此，上诉人与东华株式会社签订的股权转让协议，到2016年10月之前并没有生效。上诉人在2016年10月1日之前，不具有莱州东华公司股东资格。《中华人民共和国外资企业法》于2016年9月3日修订，从10月1日开始实行，该法规第二十三条规定“对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。”根据上述法律规定，外商投资企业股权变更事项等由原来的需经相关部门审批改为实行备案管理，上诉人与东华株式会社的股权转让合同从法律修改实行之日起即2016年10月1日，已经生效。上诉人在合同生效后，应当到相关部门办理股权变更备案管理手续，并到相关部门办理股权变更登记手续，上诉人至今没有办理。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”的规定，上诉人虽然没有向相关部门办理备案管理和股权变更登记，但上诉人从2016年10月1日起因股权转让协议生效而取得莱州东华公司的股东资格，从2016年10月1日起，上诉人具有莱州东华公司的股东资格，现上诉人以莱州东华公司的股东名义提起诉讼，主体适格。上诉人以莱州东华公司发起人名义提起诉讼，上诉人因股权转让协议生效而取得股东资格，不是莱州东华公司发起人，以其名义起诉，其主体不适格。上诉人以莱州东华公司债权人身份提起诉讼，被上诉人亦不是莱州东华公司债权人，以其名义起诉，其主体亦不适格。上诉人主张，根据相关法律规定，被上诉人莱州东华公司对被上诉人镇豪公司的增资行为属无效民事行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，东华株式会社按公司章程约定将注册资本投入莱州东华公司后，其注册资本已转变为莱州东华公司的财产，莱州东华公司作为具有民事权利能力和民事行为能力的法人，有权决定其经营方针策略，其出资成立镇豪公司并对镇豪公司增资的行为，未减少莱州东华公司的注册资本，莱州东华公司将其名下的房屋及土地过户给镇豪公司的行为为单务行为，并非土地使用权转让的双务行为，上诉人以莱州东华公司的行为违反了《外资企业法实施细则》的规定，认为其增资行为无效，并要求返还增资资产的主张不能成立，对其诉讼请求一审法院不予支持。上诉人以莱州东华公司的增资行为亦违反了我国《民法通则》第五十八条“以合法形式掩盖非法目的”以及《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”之规定，没有事实依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、第三十二条第三款、《中华人民共和国外资企业法》第二十三条之规定，判决：驳回上诉人莱州市双联农业机械有限公司的诉讼请求。案件受理费46000元，保全费5000元，公告费860元，共计51860元，由上诉人负担（已交纳）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人与东华株式会社签订股权转让协议时间为2013年6月15日，而确定其成为莱州东华公司合格股东的时间从2016年10月1日开始。莱州东华公司出资成立镇豪公司，并对镇豪公司增资的行为，均在上诉人确认为莱州东华公司合格股东之前。以上法律事实的发生，潘志桂主张其不知情也未参与，现也无证据证实潘志桂在其中实施了有利于自身利益，而损害他人合法利益的行业。因此本案的处理过程中，应当坚持外观主义原则，维护正常的交易安全，保护善意第三人的利益。关于莱州东华公司出资成立镇豪公司并对镇豪公司增资，一审法院认为该行为并未减少莱州东华公司的注册资本，莱州东华公司将其名下的房屋及土地过户给镇豪公司的行为为单务行为，并非土地使用权转让的双务行为，该认定符合本案的事实。上诉人上诉主张处理适用《外资企业法实施细则》相关条款的规定，但本案的事实与该细则的规定并不一致，且相关条款并非强制性法律规范，上诉人依据上述规定，要求确认莱州东华公司对镇豪公司增资无效，同时判令镇豪公司将接收的资产返还给东华公司，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人莱州市双联农业机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  王汝娟审判员  张 敏二〇一八年十一月五日书记员  张丽丽