广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17591号上诉人（原审被告）：魏汉钦，男，汉族，1986年3月12日出生，住所地：广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：薛稳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨霏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李蔚涛，男，汉族，1985年4月30日出生，住所地：广东省陆丰市，上诉人魏汉钦因与被上诉人李蔚涛装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏汉钦上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判魏汉钦无需向李蔚涛支付违约金39690元；2、请求法院重新认定两份合同内容；3、本案的上诉费由李蔚涛承担。事实和理由：一、关于违约责任，一审法院判决魏汉钦承担违约责任没有事实依据和法律依据。涉案合同约定乙方若违约需承担违约责任，甲方若违约则不需承担任何责任。该条款明显权利义务不对等，显失公平，合同当属无效。假设违约金条款成立，一审法院判决魏汉钦承担违约责任也存在事实认定和法律适用错误。首先，魏汉钦明示不再履行合同责任完全在于李蔚涛。魏汉钦与李蔚涛合同约定，李蔚涛应在开工前，向魏汉钦提供施工需用的水、电等必备条件，而魏汉钦按照合同约定的时间进入李蔚涛家中进行装修时，却发现李蔚涛因拖欠鼎尚时代物业服务中心的按揭房款致使1006房停止供应水电，部分施工无法进行，魏汉钦才被迫单方终止合同。关于该点事实，有鼎尚时代物业服务中心的催缴函可以证明。再者，在装修期间，由于李蔚涛单方要求增加部分工程，导致魏汉钦无法在原定工程量上按期完成装修项目，导致工期增加，故其不应承担违约责任。一审法院认定逾期竣工违约金也存在计算错误，竣工期限认定不符合客观事实。魏汉钦与李蔚涛约定由于魏汉钦原因逾期竣工的，每逾期一天，魏汉钦需按李蔚涛已付款的1%向李蔚涛支付违约金。一审过程中，法院认定逾期竣工期限为2017年8月16日计算至2017年10月24日，此处存在日期计算错误。从客观上讲，装修工程一直未竣工，换句话说，逾期竣工期限应计算至今而非2017年10月24日。一审法院对该部分事实认定存在严重的错误，判决魏汉钦承担违约责任没有事实依据和法律依据。一审法院认定以合同编号2017061102合同为准系用词不当，其与2017061104合同是两份不同的合同，不具有参考价值。二、关于新增工程项。一审过程中对于新增工程项存在事实认定错误。一审过程中，李蔚涛为了逃避自己应就新增装修项目应付的工程款项，掩饰自己无故拒付该工程款迫使魏汉钦停工的原因，单方擅自将新增项目列入原合同，系合同造假行为，而一审判决未就此事实进行“笔迹鉴定”等查明工作，导致事实认定错误。李蔚涛提交书面答辩状辩称，一，关于违约条款，系在双方真实意思表示下签订的合同，且没有违反国家强制性法律规定，应当认定为合法有效。二、关于违约责任，因对方明确表示自2017年10月24日未完工情况下停工，且表示不再实施涉案工程，构成违约，应承担违约责任。至于欠按揭房款停止供应水电和新增工程项目纯属子虚乌有，无事实依据。三、关于合同编号，不影响判决，符合事实和法律依据。李蔚涛向一审法院起诉请求：1、李蔚涛与魏汉钦双方签订的装修合同即日终止，魏汉钦归还李蔚涛装修钥匙，返还李蔚涛已支付但魏汉钦未按合同履行的各项费用暂计30000元，并判魏汉钦按照合同约定支付李蔚涛装修延期（从2017年8月22日开始计算，700元／天*76天）的违约金53200元；2、魏汉钦赔偿油漆2770元；3、魏汉钦承担诉讼费及相关费用；4、判令魏汉钦对其恶意延误工期的行为进行书面的赔礼道歉。一审法院认定事实：2017年6月11日，李蔚涛与魏汉钦签订《鼎尚时代房屋装修合同》，约定由魏汉钦实施深圳市宝安区x6房的装修工程；承包方式为包工包料；工期自2017年6月12日开工，至2017年8月16日竣工，共计65天；工程总价款70000元：签订合同之日付20000元订金，工期进度过半支付30000元，竣工完毕3个月后，支付20000元；魏汉钦提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费由魏汉钦承担，工期顺延，由于李蔚涛原因造成质量事故，其返工费用由李蔚涛承担，工期不变，在施工过程中，李蔚涛提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与魏汉钦联系，双方同意后，方能进行该项目的施工。由此影响竣工日期，李蔚涛与魏汉钦双方商定，工程验收李蔚涛与魏汉钦双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，李蔚涛不能按预约规定日期参加验收，由魏汉钦组织人员进行验收，李蔚涛应于承认，事后，若李蔚涛要求复验，魏汉钦应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工费用由李蔚涛承担，工期也予顺延；工程竣工，魏汉钦应提前三天通知李蔚涛验收，李蔚涛应自接到通知三日内组织验收，如李蔚涛在规定时间内不能组织验收须及时通知魏汉钦，另定验收日期；由于魏汉钦原因逾期竣工的，每逾期一天，魏汉钦按李蔚涛已付款的1%向李蔚涛支付违约金。合同签订后，李蔚涛支付了部分工程款，魏汉钦实施了部分装修工程。现涉案工程已经停工，魏汉钦仍有部分设备存放在李蔚涛处。2017年7月，李蔚涛向魏汉钦支付装修材料费共计20000元，魏汉钦出具收据。2017年8月16日，李蔚涛向魏汉钦支付装修款31500元，魏汉钦出具收据。2017年8月24日至9月9日间，李蔚涛向名为深圳市设计装饰工程的微信账户共计转账11500元。2017年8月28日，李蔚涛向案外人吴伟鸿支付石膏线货款600元。2017年9月22日、2017年9月26日，李蔚涛共计向名为魏汉钦的支付宝账户转账1500元。另李蔚涛提交三张收款收据，证实其为涉案工程购买油漆等建材共计花费5827元。魏汉钦向一审法庭提交收款收据若干、记账本译本，用以证明其实施了涉案工程，并因包工包料支付了部分工程费用。一审法院认为，李蔚涛与魏汉钦签订的装修施工合同书系双方真实的意思表示，且没有违反国家强制性法律规定，应当认定为合法有效。李蔚涛与魏汉钦双方均应当依照合同约定履行各自的义务。合同签订后，魏汉钦实施了部分装修工程，但于2017年10月24日在未完工的情况下停工。魏汉钦未实施完毕涉案工程，即以明示的方式表示不再履行合同，构成违约，李蔚涛有权解除合同。但一审庭审过程中，李蔚涛明确不行使解除权，请求法庭确认涉案合同已经终止。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，依法成立的合同在以下情形下权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案中，李蔚涛明确不行驶解除权，故涉案合同并没有出现权利义务终止的法定情形，涉案合同的权利义务依然存续。故对李蔚涛请求确认涉案合同权利义务终止的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程款，李蔚涛主张其已经支付全部工程款项，魏汉钦当庭确认收到工程款51500元。经审查，李蔚涛共计支付工程费用为63000元，魏汉钦主张通过微信支付的费用系用于增加工程，并非合同内约定的工程量。现李蔚涛与魏汉钦双方均未对涉案工程已经实际实施的工程量申请鉴定，故不能确定李蔚涛是否实际多支付了魏汉钦工程款。因此，对李蔚涛请求魏汉钦返还多支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金，魏汉钦已经以明示的方式表示不再履行合同，构成违约，李蔚涛有权依照合同约定计算违约金。经审查，涉案合同约定魏汉钦逾期竣工的，每延期一天应当支付李蔚涛已支付工程款1%的违约金。魏汉钦主张该“1%”的标准系李蔚涛在合同签订后自行添加，李蔚涛与魏汉钦在签订合同是并没有约定。魏汉钦为证实其主张，向法庭提交了一份李蔚涛没有签名的合同。经审查，该份合同上明确注明以合同号2017061102为主。而合同号2017061102的合同即李蔚涛提交的《鼎尚时代房屋装修合同》。故一审法院认为，应当以李蔚涛提交的编号为2017061102的李蔚涛与魏汉钦双方签名确认的合同为准。故李蔚涛有权请求魏汉钦支付违约金。因魏汉钦明确自2017年10月24日停工，且表示不再实施涉案工程，故逾期竣工违约金应当自合同约定的竣工期限即2017年8月16日计算至2017年10月24日。李蔚涛请求自2017年8月22日起计算违约金，系李蔚涛对其自身权益的合法处分，一审法院予以支持。违约金以李蔚涛已经支付的工程款63000元为基数计算。经核算，魏汉钦应当支付李蔚涛违约金39690元（63000元×1%×63天）。对李蔚涛请求魏汉钦支付逾期竣工违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于李蔚涛请求魏汉钦赔偿8桶油漆价值2770元的诉讼请求。本着谁主张谁举证的原则，李蔚涛应当对其主张承担举证责任。现李蔚涛未提交任何证据证实魏汉钦侵占其购买的8桶油漆，应当承担举证不能的不利后果。对李蔚涛的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于李蔚涛请求魏汉钦书面赔礼道歉的诉讼请求，因李蔚涛没有提交证据证实魏汉钦存在恶意拖延工期并辱骂李蔚涛妻子等行为，且李蔚涛提起的系合同之诉，不存在人身损害的赔偿责任。故对李蔚涛的该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、魏汉钦于该判决生效之日起五日内向李蔚涛支付违约金39690元；二、驳回李蔚涛的其他诉讼请求。如魏汉钦未能按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费975元，由李蔚涛承担526元，由魏汉钦承担449元。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据当事双方的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点为：魏汉钦是否应当向李蔚涛支付迟延履行违约金。对此，本院认为，魏汉钦未按照合同约定完成涉案装修工程，导致工期延误，构成违约，故李蔚涛有权要求魏汉钦承担相应的违约责任。魏汉钦虽上诉称因涉案房产被物业公司停水停电、工程量增加及应扣除周末时间，工期应当顺延，但其未提供证据证明涉案房产实际发生停水停电，也未提供证据证明双方就增加工程量协商一致，且双方约定工期具体明确，已将周末时间计算进工期，故魏汉钦的前述上诉理由均不能成立，应予驳回。关于违约金标准，双方在涉案合同中约定的违约金标准为已付款的1%/天，明显过高，本院综合考虑合同金额、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情将违约金标准调整为已付款的0.05%/天，即魏汉钦应向李蔚涛支付违约金1984.5元（63000元×0.05%×63天）。魏汉钦关于李蔚涛私自修改合同违约金条款的上诉理由，因没有证据支持，不予采信。综上，魏汉钦的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初696号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初696号民事判决第一项为：魏汉钦应于本判决生效之日起五日内向李蔚涛支付违约金1984.5元；三、驳回李蔚涛的其他诉讼请求。如魏汉钦未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费975元，由李蔚涛负担952.5元，魏汉钦负担22.5元。二审受理费792元，由李蔚涛负担752.4元，魏汉钦负担39.6元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一八年十一月十四日书记员 郭有志（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。