江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8027号上诉人（原审被告）：金大星，男，1967年7月6日出生,汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人（原审被告）：马娇娇，女，1992年8月3日出生，满族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：吴广奇，江苏尔雅律师事务所律师。（代理上述两位上诉人）被上诉人（原审原告）：于加成，男，1980年5月27日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：胡青松，江苏渟泓律师事务所律师。上诉人金大星、马娇娇因与被上诉人于加成保证合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金大星、马娇娇上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在借款人俞勇的恳求下才在借据上签字成为担保人，但是上诉人并未看到被上诉人有交付款项的行为，无法确认被上诉人是否足额支付了40万元借款。上诉人只对于被上诉人转账的金额予以认可，对于其他二位证人的转账不予认可。被上诉人实际交付俞勇的借款只有11.4万元，我方只对俞勇实际收到的借款承担保证责任。且根据上诉人所知俞勇已经还款一大部分给被上诉人，但被上诉人在一审中并未进行说明，一审法院也没有查清相关事实。上诉人所承担的保证责任为一般担保，且上诉人的担保责任保证期已经超过，故一审法院适用法律错误。被上诉人于加成辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于加成向一审法院起诉请求：请求法院1、判令金大星、马娇娇基于担保责任归还于加成借给案外人俞勇的借款40万元；2、判令金大星、马娇娇基于担保责任支付逾期归还的违约金46400元（按同期银行贷款利息4.35%的四倍计算，暂定自2017-12-11至2018-8-10计算8个月，最终计算至本金实际归还完毕之日止）；3、判令金大星、马娇娇基于担保责任承担律师费52000元（前期12000元，后续10%）；4、本案的诉讼费用、保全费用由金大星、马娇娇承担。一审法院认定事实：经金大星介绍，于加成拟向案外人俞勇出借部分款项。2017年9月12日晚上，经三方协商，由俞勇向于加成借款，金大星、马娇娇担保，俞勇、金大星、马娇娇共同签具《借据》一份。《借据》载明：因本人俞勇生意需要，今向于加成借到人民币肆拾万元整，借款日期2017年9月12日，归还日期2017年12月11日。如到期不能归还借款，自到期之日起，每日按银行贷款利息四倍计算违约金，由借款人、担保人承担；当借款人不能归还借款时，由此发生的债务纠纷所涉及的各项费用（包括法院起诉费、律师诉讼费）全部由借款、担保人承担。上述《借据》出具后，于加成指示案外人吴国华于2017年9月12日向俞勇转账支付1万元、9万元（转账10万元后，吴国华的当日账户余额为73047.77元）、于2017年9月13日转账8.4万元；指示案外人邵珠红于2017年9月13日向俞勇转账交付5.9万元；于加成本人于2017年9月13日通过农业银行卡向俞勇转账交付5万元（该卡截至2017年9月12日的余额为57330.43元，转账5万元后的余额为7330.43元）、通过建设银行卡俞勇转账交付6.4万元（该卡截至2017年9月12日的余额为66987.11元，转账6.4万元后的余额为2987.11元），以上合计35.7万元。一审审理过程中，于加成陈述，1、其为苏州市现代惠佳办公设备有限公司的法定代表人，因为有货款收入，故其于《借据》出具当天拿货款向俞勇交付了现金4.3万元。2、其与俞勇素不相识，因金大星、马娇娇称俞勇需要资金周转，故才向俞勇出借款项。其没有足够的资金，是向朋友借款，再转账给俞勇。金大星陈述，我与于加成认识，但于加成与俞勇素不相识。因为于加成想利用闲置资金赚点钱，而我又刚好知道俞勇需要资金周转，故介绍俞勇与于加成认识。2017年9月12日晚，我未见过现金。因俞勇未于借款期满后向于加成归还借款本息等，于加成与江苏渟泓律师事务所签订《聘请律师合同书》，双方约定由该所指派律师参与其对俞勇、金大星、马娇娇民间借贷的诉讼事宜。双方对律师费的约定为：基础办案费1.2万元，其余按最终收回款项的10%收取（不含基础办案费）。合同签订后，于加成支付律师费1.2万元。一审另查明：案外人张晞明于2018年2月13日向于加成转账8万元，支付理由：代俞勇还款。以上事实，由于加成提交的借据、农业银行交易流水、建设银行交易流水两份、招商银行交易明细、证人证言两份、聘请律师合同书、律师费某及支付凭证，金大星、马娇娇提交的情况说明、建设银行交易详细信息及一审当事人陈述、一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为：于加成因款项的出具与案外人俞勇形成借款合同关系；金大星、马娇娇因对俞勇的借款提供担保与于加成形成保证合同关系。因相关借款已经发放，故借款合同已生效；因提供担保是金大星、马娇娇的真实意思表示，故担保合同亦生效。对于于加成出借的金额问题：因于加成举证了证人证言两份及转账凭证，一审法院根据《借据》结合前述证据，对通过转账方式交付的35.7万元认定为于加成借出的款项。对于于加成提出的另外4.3万元系现金交付的陈述，一审法院经审查后认为，首先，根据双方的陈述，于加成与俞勇素不相识，但《借据》中约定的借款期间内无需支付利息，该点违反常理。其次，《借据》签订当日，于加成的银行卡余额超过12万元，其向素不相识的俞勇出借款项，无先行采用现金支付4.3万元的必要。最后，基于除4.3万元之外的其他款项均为转账支付的案件事实，如于加成当日有货款收入，其亦可存入银行后向俞勇转账交付出借款项。综上，依据双方当事人的陈述及其他证据，于加成对于4.3万元已经交付完毕的证明尚未达到高度盖然性的标准，故一审法院对于加成主张的该部分款项不予认定。对于案外人俞勇结欠的借款本金、违约金问题：因于加成陈述俞勇未向其归还借款、金大星、马娇娇亦无证据证明俞勇归还借款的情况，故应认定俞勇未归还借款。因案外人张晞明于2018年2月13日代俞勇归还8万元，故该笔款项应按照违约金、本金的顺序从俞勇结欠的款项中予以扣除。因于加成已签署《诚信诉讼承诺书》，如其陈述虚假导致本案事实认定错误的，一审法院将根据相关法律规定对于加成另行处理。对于违约金，于加成主张的违约金计算标准符合约定且不违法法律规定，一审法院予以准许。扣除张晞明代为归还的8万元后，俞勇结借款本金288043.2元[35.7万元+11043.2元（以35.7万元为本金，自2017年12月11日，计算至2018年2月13日）-8万元]及自2018年2月14日开始，按照年利率17.4%计算到款项实际支付完毕之日的违约金。对于律师费损失的金额问题。因律师费损失一项已在《借据》中予以约定，故于加成因聘请律师而产生的律师费损失应由俞勇在合理范围内予以承担、金大星、马娇娇予以担保。本次诉讼中，于加成已支付了1.2万元，根据本案案情，于加成支付的该部分费用尚属合理，应列入于加成的损失范畴。因后续律师费尚未产生且金额不确定，于加成可在实际产生后另行主张并由法院综合审定。对于金大星、马娇娇的担保责任问题。于加成认为，金大星、马娇娇应对俞勇的借款本金、违约金、诉讼费及律师费等费用承担连带担保责任。金大星、马娇娇认为，金大星、马娇娇对俞勇的借款本金、违约金、诉讼费及律师费等费用承担一般担保责任。一审法院认为，《借据》的内容可分为三部分：第一部分为“因本人俞勇生意需要，今向于加成借到人民币肆拾万元整，借款日期2017年9月12日，归还日期2017年12月11日”，该部分是对借款金额、借款期间的表述；第二部分为“如到期不能归还借款，自到期之日起，每日按银行贷款利息四倍计算违约金，由借款人、担保人承担”，该部分是对违约金产生的前提条件以及违约金产生后如何承担的表述；第三部分为“当借款人不能归还借款时，由此发生的债务纠纷所涉及的各项费用（包括法院起诉费、律师诉讼费）全部由借款、担保人承担”，该部分是对诉讼费、律师费或与之性质相似的衍生“费用”产生的前提条件以及“费用”产生后如何承担的表述。对于借款本金（也即《借据》第一部分），因双方未对本金的保证方式作出约定，故应按照连带责任保证方式认定金大星、马娇娇的保证责任。对于违约金（也即《借据》第二部分），根据文字表述，“到期不能归还借款”为产生“每日按银行贷款利息四倍计算违约金”的前提条件。“违约金”产生后，“由借款人、担保人承担”。该种表述与“借款人不能支付违约金时，由保证人承担保证责任”的表述不同，前者为未约定保证方式，后者为约定了一般保证这一保证方式。因双方未对“违约金”的保证作出约定，故一审法院按照连带责任保证方式认定金大星、马娇娇的保证责任。对于“律师费、诉讼费”，“当借款人不能归还借款时”会“由此”产生，而非“当借款人不能归还律师费、诉讼费时由担保人承担”。同理，金大星、马娇娇对于诉讼费、律师费亦应按照连带责任保证方式承担保证责任。因连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故在本案中追加俞勇为被告并非必要，故一审法院对金大星、马娇娇提出的追加被告申请不予准许。如俞勇向于加成归还借款的，于加成应当另行予以扣除。因金大星、马娇娇已经举证了张晞明对于加成的还款情况且一审法院业已采纳，故无必要追加张晞明为本案第三人，基于此，一审法院对金大星、马娇娇提出的追加第三人的申请不予准许。对于金大星、马娇娇提出的张晞明亦为担保人的陈述，因于加成在本案中对金大星、马娇娇主张连带责任，故张晞明是否提供担保以及担保方式与本案的裁判无关联，金大星、马娇娇可在承担保证责任后自行与张晞明协商追偿问题。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零一条第一款、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：金大星、马娇娇于判决生效之日起十日内向于加成支付借款本金288043.2元、违约金（以288043.2元为本金，自2018年2月14日起，按年利率17.4%，计算至前述款项实际支付完毕之日止）并赔偿律师费损失12000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8776元，减半后收取4388元、财产保全费3020元，合计7408元，由于加成承担2910元、金大星、马娇娇承担4498元。二审中，金大星、马娇娇提交一份调查申请，请求本院调取实际借款人俞勇尾号为8720的建设银行卡自2017年9月1日至2018年8月31日的银行流水记录。为查明案件事实，本院至中国建设银行苏州吴中支行营业部调取了该卡上述时间段的银行流水，银行流水显示俞勇共有5笔款项转账至案外人邵珠红账户，分别是：2017年9月26日1.5万元，2017年10月12日1.6万元，2017年10月27日1.6万元，2017年11月11日1.6万元，2017年11月26日1.6万元，共计7.9万元。金大星、马娇娇陈述：真实性认可，证明俞勇通过银行转账方式向邵珠红分5笔转账共计7.9万元是用于偿还其向于加成借款的债务。于加成的质证意见为：经庭后与邵珠红联系，邵珠红在老家不愿意出庭作证。于加成经过考虑，为不增加诉累，认可俞勇转账给邵珠红的5笔款项共计7.9万元系本案中俞勇归还于加成的借款。本院查明的其他事实与原审判决查明事实相一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据俞勇作为借款人、金大星与马娇娇作为担保人向于加成出具的《借据》，双方对于金大星、马娇娇由于为俞勇的借款提供担保而与于加成形成保证合同关系并无异议，本院予以确认。关于于加成出借的金额，虽俞勇上诉认为仅认可于加成直接向俞勇转账的金额，而对案外人吴国华、邵珠红向俞勇转账的金额不认可，但根据案外人吴国华、邵珠红的证人证言及转账凭证，一审法院认定通过银行转账方式交付的35.7万元系于加成出借给俞勇的款项，该认定并无不当，本院予以确认。关于案外人俞勇结欠于加成借款本金数额及违约金等问题，因二审中出现新证据，现于加成认可俞勇转账给邵珠红的5笔款项共计7.9万元系归还本案俞勇向于加成的借款，故本院对结欠借款本金数额重新进行计算。按照借据的约定，各方在借期内即2017年9月12日至2017年12月11日并未约定利息，因俞勇转账给邵珠红的5笔共计7.9万元的款项均发生于借期之内，故可以直接抵扣本金。又案外人张晞明于2018年2月13日代俞勇归还8万元，故该笔款项可按照违约金、本金的顺序从俞勇结欠的款项中予以扣除。经核算，截止2018年2月13日俞勇尚结欠于加成借款本金206599.47元及自2018年2月14日开始，按照年利率17.4%计算到款项实际支付完毕之日的违约金。关于律师费损失的金额问题，因律师费损失一项已在《借据》中予以约定，故于加成因聘请律师而产生的律师费损失应由俞勇在合理范围内予以承担、金大星、马娇娇予以担保。本次诉讼中，于加成已支付了1.2万元律师费，但因本案二审中出现的新情况导致本金数额减少，故本院对律师费数额进行一定比例的调整，现本院酌定律师费损失为8000元。关于金大星、马娇娇的担保责任问题，根据借据的约定，一审法院认定金大星、马娇娇按照连带责任保证方式承担借款本金、违约金、诉讼费及律师费等费用于法不悖，金大星、马娇娇主张承担一般担保责任的上诉意见依法不能成立，本院对金大星、马娇娇该上诉意见不予支持。综上所述，金大星、马娇娇的上诉理由部分能够成立，本院予以支持，部分上诉理由不能成立，本院予以驳回。由于二审中出现新证据，导致一审判决认定事实存在不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零一条第一款、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院(2018)苏0508民初2946号民事判决；二、金大星、马娇娇于本判决生效之日起十日内向于加成支付借款本金206599.47元、违约金（以206599.47元为本金，自2018年2月14日起，按年利率17.4%，计算至前述款项实际支付完毕之日止），并赔偿律师费损失8000元。三、驳回于加成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8776元，减半后收取为4388元、财产保全费3020元，合计7408元，由于加成负担2910元、金大星、马娇娇负担4498元；二审案件受理费人民币8776元，由于加成负担4388元，由金大星、马娇娇负担4388元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十一月十九日书记员 王 蕾