南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0104民初228号原告：陈尚波，男，1969年12月15日出生，汉族，住江苏省沐阳县。委托诉讼代理人：方亚，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告：南京炎旭冷暖设备有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路**。法定代表人：汪帮铎，该公司总经理。委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。原告陈尚波与被告南京炎旭冷暖设备有限公司（以下简称炎旭公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈尚波及其委托诉讼代理人方亚，被告炎旭公司的委托诉讼代理人史克荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告陈尚波向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告支付2017年10月、11月欠发的工资分别为7308.72元、1171.98元；2、被告支付2017年7、8、9月欠发的工资21301.75元；3、被告支付2016年1月至2017年10月期间的加班工资20377.43元；4、被告支付2016、2017年未休年休假工资4830元；5、被告为原告补缴2005年8月至2009年4月期间的社会保险，按上年度收入为基数补足2009年5月至2017年11月期间的社会保险；6、被告为原告补缴2005年8月至2017年11月期间的住房公积金；7、被告支付经济补偿金158700元；8、被告支付2013年至2017年高温费共计2800元；9、被告支付原告报销费用357.5元，结清用车费14780元；10、被告为原告出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续；11、被告支付原告律师费5000元。庭审中，原告变更第2项诉讼请求为要求被告支付2017年7、8、9月欠发的工资21951.75元；变更第3项诉讼请求为要求被告支付2016年1月至2017年10月期间的加班工资26384.03元；变更第11项诉讼请求为要求被告支付律师费8000元。事实与理由：原告自2005年8月23日起在被告处从事安装工作，之后从事维修工作，最后一期劳动合同到2018年3月31日止。因被告没有按劳动合同约定、法律规定及时足额支付加班费、提成等工资、高温费、未缴纳住房公积金、未足额缴纳社会保险，根据法律规定，被告存在过错，原告特书面通知被告于2017年11月9日解除与被告的劳动合同。为维护合法权益，原告诉至法院，请求依法裁判。被告炎旭公司辩称：1、被告已足额发放2017年10月、11月的工资，尚有1184元在单位账户上，需原告去单位签字领取，因为原告有个人借款5000元，双方应先就这一问题进行结算。2、2017年7、8、9月欠发的工资应当是5052元，系第三季度的提成，按照公司惯例是隔季度发放。3、根据公司员工手册，原告系安装和维修工，工资组成是基本工资+提成+工龄工资，提成是计件发放，不存在加班工资，此外被告对加班有审批程序(员工手册第三章第四条)。4、原告2016年和2017年的年休假均已调休完毕。5、补缴社会保险和缴纳住房公积金均不属于法院劳动争议受理范围。6、被告公司不存在任何违法行为，不应当支付经济补偿金158700元。原告在解除通知上所列的事项均不成立。用人单位拒不缴纳社会保险，劳动者才可主张经济补偿金，而原、被告双方只是对缴费基数有异议。原告认为应按本人实际收入计算缴费基数，但是其明知自己的收入来源于多单位维修空调的派遣，被告只是代多个单位向原告支付维修费用，为此被告与维修安装员工达成一致，由被告承担劳动者的个人所得税。即使有过错，也是双方自愿的，不是被告单方面过错，且原告从未提出任何异议。7、2013至2015年的高温费已经超过仲裁时效，2017年高温费到原告离职时尚未发放。8、被告没有收到原告提交的报销凭证，用车费不属于劳动争议处理范畴。9、如果原告到被告处办理交接手续，被告愿意为原告出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续。11、原告主张被告支付律师费没有法律依据。本院查明的事实一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分：庭审中，原告提交了其与被告自2013年3月起签订的4份劳动合同，原告在售后服务岗位从事维修工作，其中最后一期劳动合同自2017年4月1日起至2018年3月31日止。庭审中，被告陈述，虽然该公司于2010年12月14日注册成立，但是其认可原告的工龄从2005年8月起计算。2017年11月9日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，称：“因贵公司没有按劳动合同约定、法律规定及时足额支付加班费、提成工资、高温费；未缴纳住房公积金、未足额缴纳社会保险。根据法律相关规定，因公司过错，本人特书面通知贵公司：我于2017年11月9日解除与贵公司的劳动合同。”2017年11月10日，陈尚波向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求判令：1、炎旭公司支付2017年10月、11月提成、维修补贴等工资，2017年10月之前的提成工资21301.75元，2017年10月之前的加班费20377.43元，未休年休假工资4830元；2、炎旭公司为陈尚波补缴2005年8月至2009年4月期间的社会保险，按上年度收入为基数补足2009年5月至今月社会保险，补缴2017年4月至今的住房公积金；3、炎旭公司支付经济补偿金158700元；4、炎旭公司支付2013年至2017年高温费共计2800元；5、炎旭公司报销费用357.5元，结清用车费14780元；6、炎旭公司出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续。11月20日，陈尚波提交《追加请求申请书》，要求炎旭公司支付律师费5000元。2018年1月4日，该委以该案在法定期限内尚未审结，陈尚波书面申请要求不再继续审理为由作出终结审理的决定。原告于法定期限内诉至本院，要求判如所请。诉讼中，被告提交了《员工手册》，最后一项载明：“本人已全面阅读了解并自愿接受——江苏炎旭工程科技有限公司《员工手册》中的各项管理制度，如有违反，愿意承担相应的责任。”承诺人处有“陈尚波”签名。原告对此签名的真实性不予认可，故申请对《员工手册》上“陈尚波”签名字迹是否为本人所写进行鉴定。后，经原、被告双方质证，提交了以下样本：1、日期分别为“13年4月1日”、“14年4月1日”、“2015年4月2日”的《南京市劳动合同书》原件各一份，其落款处有“陈尚波”签名。2、日期分别为“16年1月24日”、“16年2月1日”、“16年2月28日”的《配件及材料核销单》原件各一张。3、《2015年8月发放表》原件一张，其上有“陈尚波”签名。4、陈尚波所写实验样本原件一张。经本院委托，南京康宁司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《员工手册》上“陈尚波”签名字迹与样本字迹是同一人所写。二、双方对事实、诉讼请求有争议的部分：本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护。庭审中，原告对有“陈尚波”签名的《员工手册》的真实性不予认可，认为该签名是PS上去的，并不是原告本人所写，后申请对该签名进行笔迹鉴定，并于2018年9月10日申请鉴定人出庭接受质询。经鉴定，《员工手册》上“陈尚波”签名字迹与样本字迹是同一人所写。该鉴定意见明确，鉴定主体具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格且出庭接受了质询，就相关专业问题予以说明，故本院对该鉴定意见予以采信，依法认定原告在《员工手册》上签名。除此之外，本案主要争议焦点如下：1、2017年7月、8月、9月欠发的工资原告主张，被告应支付2017年7月-9月期间20%的提成暂扣共计5052元，7月维修补贴10509.5元，8月维修补贴2930元，9月维修补贴3460.25元，以上共计21951.75元。被告主张，原告7-9月期间20%的提成暂扣共计5052元，同意支付给原告，但应扣除原告向被告的借款5000元。此外，原告7月维修补贴为10509.5元，根据2017年7月维修信息汇总表，实际完工率为88%、满意度为13%、及时完工率为67%，原告均分值54%，未达70%，故考核不合格，不能领取该月维修补贴。本院认为，经原、被告当庭对账，双方一致确认2017年7月至9月期间20%的提成暂扣共计5052元，不违反法律规定，本院予以确认。被告主张应当扣除原告向被告公司的借款5000元，但原告不认可，因借贷系另一法律关系，故本院在本案中不作抵扣，双方可通过其他方式解决。关于原告主张的2017年7月维修补贴10509.5元、8月维修补贴2930元、9月维修补贴3460.25元，被告对数额无异议，认为如果原告各项考核合格可以发放50%的钱作为维修补贴，但相关考核数据在南京如沐环保科技有限公司（以下简称如沐公司），并且原告未通过考核，故被告无须支付以上款项。首先，庭审中，被告陈述，其员工工资的发放是多渠道的，被告公司接受案外公司的委托从事空调安装、维修，案外公司支付相关报酬。另外，被告提交的2017年4月-6月维修管理基金补贴发放明细表可见，虽然劳动者基于被告与案外公司的合作取得相关报酬，但被告对劳动者的工作量、案外公司支付的报酬数额等情况均是掌握的，且对劳动者的实际完工率、顾客满意度、及时完工率进行考核，以确定劳动者能否获得报酬。故本院对被告辩称的原告的维修数据在如沐公司处的辩称意见，不予采信。其次，被告称原告未通过考核，2017年7月原告的满意度为13%，实际完工率为88%，及时完工率为67%，均分值54%，未达70%以上，考核不合格。被告陈述，员工在完成一项维修任务后，客户会收到一条短信，如果回复满意，则视为对服务满意，如果回复其他内容或者不回复的不计算满意度。本院认为，被告的此种满意度评价方式并未客观地、全面地评价员工的工作成果，将客户不回复的情形视作不满意明显没有考虑客户未收到短信、忘记回复等情形，由此作为对原告2017年7月工作的负面评价，依据不足，本院不予采信。此外，被告未就原告2017年8月、9月考核不合格进行举证，故本院对此辩称意见亦不予采信。第三，本案中，原告提供了其与被告公司汪帮铎（原维修部门负责人）在2017年11月3日的录音，汪帮铎提到“7月份你是10509.5……8月份你是2930”。该份证据可与本案的其他证据相互印证。综上，被告应支付原告2017年7月-9月期间20%的提成暂扣共计5052元、2017年7月维修补贴10509.5元、2017年8月维修补贴2930元、2017年9月维修补贴3460.25元。2、2017年10月工资原告主张，被告应支付2017年10月工资：基本工资2000元+提成工资2199元+维修补贴1099.5元+工龄工资190元+出差补贴140元+午餐补贴138元+开车工资1380元+远程费180元+辅助工320元-社保307.78元=7308.72元。诉讼中，原告收到被告支付的该月工资3023.66元。被告主张，原告2017年10月工资为3023.66元+1132元=4155.66元，实际发放了3023.66元，该月工资组成为：基本工资2000元+提成工资2149元+午餐补助132元+工龄工资190元-代扣个人社保金额315.34元=4155.66元。本院认为，经原、被告当庭对账，双方一致确认基本工资为2000元，提成工资为2199元，工龄工资为190元，出差补贴为140元，午餐补贴为138元，代扣个人社保金额为315.34元，不违反法律规定，本院予以确认。关于原告主张的维修补贴1099.5元，被告对该数额予以认可，但认为相关考核数据还在如沐公司，原告没有通过考核，被告无需支付该款项。本院认为，被告主张原告未通过考核，但未提供证据证明，故本院对此不予采信，依法确认维修补贴为1099.5元。关于原告主张的开车工资1380元+远程费180元+辅助工320元，原告并未举证证明双方就以上工资项目及标准有过约定，故本院不予支持。综上，被告应支付原告2017年10月工资：2000元+2199元+1099.5元+190元+140元+138元-315.34元=5451.16元，扣除其已经支付的3023.66元，还应支付2427.5元。3、2017年11月工资原告主张，其2017年11月9日离职，被告应支付2017年11月1日至11月8日期间的工资：基本工资735.63元+提成工资175.5元+维修补贴87.75元+工龄工资69.88元+午餐补贴36元+开车工资360元+远程费15元-社保307.78元=1171.98元。诉讼中，原告收到被告支付的该月工资289.66元。被告主张，原告11月1日至11月8日期间的工资：基本工资385元+午餐补助30元+工龄工资190元-社保315.34元=289.66元，该项款已经发放。本院认为，经原、被告当庭对账，双方一致确认午餐补贴为30元，工龄工资为190元，代扣个人社保金额为315.34元，不违反法律规定，本院予以确认。关于提成工资和维修补贴，原告陈述其按照自己的工作量计算得出。根据法律规定，用人单位对工资支付承担举证责任。被告在法定的举证期限内未提交证据证明原告在该月的工作量以及应当领取的相关工资项目，应视为举证不能，本院将采信原告的陈述，依法确认2017年11月原告的提成工资为175.5元，维修补贴为87.75元。关于原告主张的开车工资及远程费，原告并未举证证明双方就以上工资项目及标准有过约定，故本院不予支持。综上，被告应支付原告2017年11月1日至11月8日期间的工资：2000元÷30天×8天+175.5元+87.75元+190元+30元-315.34元=701.24元，扣除其已经支付的289.66元，还应支付412元。4、加班工资原告主张，2016年1月-2017年10月期间，根据原告每天自己填写的行车记录，主张：（1）法定节假日加班工资共计2080元：2016年：1770元÷21.75×4天×3=976.55元2017年：2000元÷21.75×4天×3=1103.45元（2）休息日加班工资共计3912.64元2016年：1770元÷21.75×15天×2=2441.38元2017年：2000元÷21.75×8天×2=1471.26元（3）延时加班共计20391.39元2016年：1770元÷21.75÷7小时×549小时×1.5=9573.7元2017年：2000元÷21.75÷7小时×549小时×1.5=10817.7元以上加班工资共计26384.03元。被告主张，第一，原告的工资组成为基本工资+提成+工龄工资，提成是计件发放，不存在加班工资。第二，原告主张的部分加班工资已超过仲裁时效。第三，被告施行的是人脸考勤，应当按照考勤记录确定原告的出勤天数，由于维修工的工作特点，被告只要求上班考勤，不要求下班考勤。第四，被告单位实行每天工作7小时，每周工作6天。本院认为，原告于2017年11月9日解除劳动合同，于2017年11月10日提起仲裁，故2016年11月9日之前的加班工资已过诉讼时效，本院不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。原、被告均确认被告公司实行人脸考勤，上班打卡，下班不打卡，且原告每天填写工作记录，因此，被告的电子考勤记录与原告的工作记录相互印证的部分，可以作为认定原告出勤的依据。关于加班工资计发基数，根据法律规定，用人单位和劳动者约定了工资标准没约定加班工资计发基数的，加班工资计发基数应按照按月固定发放的工资标准确认，同时不得低于最低工资标准。故原告主张2016年加班工资计发基数为1770元，2017年加班工资计发基数为2000元，符合法律规定，本院予以支持。2016年11月9日-2017年11月8日期间，关于原告的加班情况认定如下：（1）法定节假日加班结合考勤记录及工作记录，原告存在3天法定节假日加班，分别是2017年1月1日、5月1日、5月30日，故被告应支付原告法定节假日加班工资：2000元÷21.75×3天×3=828元。（2）休息日加班、延时加班本案中，被告未对原告实行下班考勤，也未提供2017年7月13日至8月31日期间的考勤，应当承担举证不能的后果。而原告所作的行车记录，亦是其单方作出，未经被告确认。故原、被告双方均不能就原告是否存在加班以及具体的加班时间进行充分举证。根据原、被告双方确认的原告的工作时间为每天工作7小时，每周工作6天，同时考虑到原告从事空调安装、维修的工作性质，在空调使用频率较高的季节具有较大的加班的可能性，本院酌情将原告的工作时间区分为旺季时间（2017年6月-8月）平时时间（除2017年6月-8月之外的时间）。结合原告的工作记录和被告的考勤记录，本院依法确认原告共上班295天（20天+26天+22天+16天+27天+14天+29天+27天+31天+27天+27天+23天+6天），旺季时间为85天，平时时间为210天。关于平时时间，原告每天工作7小时，每周工作6天，210天×7小时/天=1470小时，未超过法定工作时间（21.75×9个月-11天）×8小时=1478小时，故此时间段内原告主张加班，依据不足，本院不予支持。关于旺季时间，本院酌情认定原告每天工作10小时，工作日延时加班2小时/天，休息日加班19天，故被告应支付原告延时加班工资：2000元÷21.75÷8小时×2小时/天×66天×1.5=2276元，休息日加班工资：2000元÷21.75÷8小时×10小时×19天×2=4368元。综上，被告应支付原告2016年11月9日-2017年11月8日期间法定节假日加班工资828元、休息日加班工资4368元、延时加班工资2276元，以上共计7472元。5、高温费原告主张，被告应支付2013年-2017年的高温费共计2800元。被告主张，2013年-2015年的高温费已过仲裁申请时效，2015年高温费发了400元，同意补原告400元，2016年、2017年同意支付原告各800元。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但在2018年10月9日的庭审中，被告自愿支付原告2015年高温费400元、2016年高温费800元、2017年高温费800元，以上共计2000元，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。6、经济补偿金原告主张，被告没有按照劳动合同约定、法律规定及时足额支付加班费、提成等工资、高温费，未缴纳住房公积金、未足额缴纳社会保险，于2017年11月9日提出解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿金。被告主张，原告所列以上事项均不成立。原告提出解除劳动合同时，尚未到发放工资及提成的时间。被告依法为原告缴纳社会保险，现在双方只是对于缴费基数存在异议。因原告的工作来源于多个单位维修空调的派遣，工资收入也有多个渠道，所以双方计算缴费基数的标准不一样。本院认为，第一，原告主张被告未发放2017年10月、11月工资，但原告于2017年11月9日提出解除劳动合同，此时尚未到工资的发放时间。第二，原告主张被告未支付2017年7月、8月、9月欠发的工资，实为7-9月期间20%的提成暂扣以及维修补贴，根据被告提供的以往发放提成工资的打款记录，发放时间一般都会有所迟延，例如2017年2季度的提成暂扣款是2017年8月29日发放的，因此，原告主张被告未及时足额支付提成工资，依据不足。第三，关于加班工资，根据被告公司的规章制度，安装/维修人员按计件数据发放提成，多劳多得，故不计加班费。该规定以提成工资取代加班工资，有不完全符合劳动法规关于加班工资的规定，但也在工资中体现了用人单位对劳动者超时工作量的评价。且原告在2018年10月9日的庭审中陈述其在离职前并未向被告主张过加班工资。因此，原告在离职前以被告未及时足额支付加班工资为由主张经济补偿金，依据不足。第四，关于社会保险。用人单位为劳动者缴纳了社会保险，但劳动者对缴费基数存在异议的，不能作为解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。本案中，原告认为被告未按照其实际收入缴纳社会保险，可以向劳动行政部门反映，要求用人单位改正，但以此理由主张经济补偿金，本院不予支持。第五，原告以被告未及时足额支付高温费、未缴纳住房公积金为由，主张经济补偿金，于法无据，本院不予支持。7、关于原告的其他诉讼请求原告主张被告支付报销费用357.5元，未提供任何证据，故本院不予支持。原告另主张结清用车费14780元，提供驾驶员书写的用车记录两份，被告对真实性不予认可。本院认为，如原告与被告就车辆租赁产生纠纷，该纠纷系普通民事纠纷，与双方劳动合同的履行没有必然关联，原告可就此另行提起诉讼。原告于2017年11月9日提出解除双方劳动合同，要求被告为其出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险关系转移手续，被告在庭审中对此无异议，本院予以确认。原告要求被告为其补缴社会保险、支付年休假工资、支付住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议受案范围，本院不予理涉。此外，原告还主张被告支付律师费5000元。本院认为，律师费并非处理劳动争议纠纷必然发生的费用，其主张被告负担律师费用，于法无据，本院不予支持。本院判决理由和结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京炎旭冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈尚波2017年7月-9月期间20%的提成暂扣共计5052元、2017年7月维修补贴10509.5元、2017年8月维修补贴2930元、2017年9月维修补贴3460.25元。二、被告南京炎旭冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈尚波2017年10月工资2427.5元、2017年11月1日至11月8日期间的工资412元。三、被告南京炎旭冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈尚波2016年11月9日至2017年11月8日期间加班工资共计7472元。四、被告南京炎旭冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈尚波高温费2000元。五、被告南京炎旭冷暖设备有限公司于本判决生效后十五日内为原告陈尚波出具解除劳动合同证明，并办理档案及社会保险关系转移手续，原告陈尚波提供必要的协助。六、驳回原告陈尚波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。鉴定费2160元+600元=2760元，由原告负担。保全费1220元，由原告负担921元，由被告负担299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  沈小军人民陪审员  胡连霞人民陪审员  刘素贞二〇一八年十一月二十八日见习书记员  王 静