广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终15198号上诉人（原审原告）：左如萍，女，1962年12月23日出生，汉族，身份证住址江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：文迪波，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳巴士集团股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花支路**公交大厦。法定代表人：余钢。委托诉讼代理人：陈凌君，系公司员工。委托诉讼代理人：刘有名，广东广深律师事务所律师。上诉人左如萍因与被上诉人深圳巴士集团股份有限公司健康权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初9143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人左如萍上诉请求：一、请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人医疗费2314.7元、误工费188767.12元、护理费15600元，上述三项上诉金额合计为人民币206681.82元；二、本案一审受理费、二审上诉费由被上诉人负担。上诉事实和理由：一、一审判决对上诉人一审起诉请求的医疗费、护理费认定部分事实不清，导致实体问题处理错误。1.门诊医疗费部分费用认定错误。一审判决时遗漏:上诉人在一审起诉以后因就诊新产生了门诊医疗费2314.7元，该部分费用上诉人代理人在一审开庭时己经提出增加诉讼请求，符合法律规定，被上诉人也没有提出任何异议。2.上诉人提供了合法有效的医疗费发票、病历等作为补充证据提交，一审法院也组织了双方当事人质证，该发票可以与《门诊病历》的记载相互印证，足以证明上诉人在起诉以后新产生的医疗费损失金额，一审法院因疏忽导致遗漏，为避免当事人的讼累，故请求二审法院对此部分予以纠正，支持上诉人该部分门诊费。3.护理费问题。司法鉴定机构出具的鉴定报告明确上诉人的误工期为150天，上诉人起诉主张的计算标准、金额及护理期限均具备明确的事实依据，而一审判决仅仅认定护理期90天明显错误，应予以纠正，按150天的期间计算上诉人的护理费。二、一审判决对误工费及退休年龄部分适用法律错误，导致不支持上诉人误工费的主张，明显不当，二审法院应该予以纠正。1.一审判决认为上诉人己达到法定退休年龄，故对误工费部分不予支持，该认定事实明显错误。现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）文件所规定的退休年龄男性为60周岁，女性为55周岁，上诉人在事发时，年仅53周岁，尚未达到法定的退休年龄，一审判决认定上诉人达到法定退休年龄而无需支付误工费，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。2.根据《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的收入状况和受害时间来确定。在一审中，上诉人提交了用工协议书、收入证明、银行流水单等证据证明上诉人有固定收入。虽然上诉人年龄53岁，其仍然在上班，有固定收入，且的确因本次交通事故导致受伤住院休息，平乐骨科医院也出具了相关的诊断证明书和出院小结等，上诉人误工并客观上减少了劳动收入属实，原审法院对上诉人误工费未支持明显适用法律错误，二审应予纠正。3.关于误工时间问题，上诉人提交的深医[2017]临鉴字第0014号人身损伤伤残鉴定意见书，其评定上诉人的误工期150-240天。该份鉴定意见证明了上诉人受害时间，该时间应当不包含上诉人住院的期间，因此上诉人主张住院期间及出院以后修养期间误工费具备充分的事实和法律依据，二审法院应对该误工费支持。综上所述，上诉人认为：一审判决遗漏上诉人部分诉讼请求未处理，事实认定部分错误，上诉人有证据支持误工请求，法院应予支持。原审法院不支持误工费显然处理不当，特请求贵院依法予以改判。上诉人于庭审中对上诉状补充陈述如下：一、关于医疗费问题。一审庭审时提交了上诉人起诉之后因复诊产生的医疗费发票和病历，可以相互印证，但是一审判决未认定。二、关于护理费问题。1.护理时间问题，司法鉴定意见书明确载明了护理期150天，出院医嘱载明出院后卧床休息三个月，不得下地行走和负重，需要护理，且住院期间已有25天，原审酌定90天依据不足。2.上诉人提供了护理合同和发票，佐证上诉人支付了护理费，护理发票上载明的护理期间和医嘱及司法鉴定意见书可以相互印证，因此护理费应以150天标准计算。3.即便参考平乐骨科医院的出院小结，明确载明是出院后休息三个月卧床及住院期间护理1人，再结合住院25天的事实，也应该按115天计算护理费。三、关于误工费问题。1.上诉人并未退休，只是因上诉人年满50周岁，单位无法购买社保（社保局系统买不进去），原审判决以上诉人达到法定退休年龄为由不支持误工费缺乏依据，也属于认定事实错误。2.上诉人提供了工资流水、收入证明、用工协议等证明实际收入水平，一审庭后提供了完税凭证补强证明，但是原审法院仍旧不支持，明显错误。3.误工时间问题，上诉人提供了医院出具的《病假证明书》，证明上诉人因受伤出院后医嘱休息六个月，卧床不能下地行走负重，需要护理，该期间上诉人未能工作未能获得收入；同时根据司法鉴定意见书，上诉人的误工期为150-240天，原审判决完全不支持误工费没有事实依据。四、关于鉴定费问题。一审认定错误，实际金额为2380元，其中1张100元的为特诊科专家挂号费，粘贴在第一次提交的医疗费发票上，发票尾号为6356。被上诉人深圳巴士集团股份有限公司答辩称：被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。针对上诉人的补充理由，我方答辩如下：关于医疗费问题，在原告诉讼请求书中均未提及医疗费问题；关于护理费问题，原审法院根据医嘱和护理合同和发票酌情认定为90天并无不当；关于误工费问题，上诉人递交的深圳市人民医院用工协议书、银行流水、收入证明关于工资的约定互相矛盾，且在用工协议书中第七条明确“乙方已达退休年龄，甲方不为其缴纳社会保险”，第五条“按照临聘人员的标准计发劳务费”，上诉人在该份用工协议书上有亲自确认以上事实，由此可以看出上诉人确以达到法定退休年龄。左如萍向一审法院起诉请求：1.深圳巴士集团股份有限公司赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金等总损失人民币478359.06元；2.本案诉讼费由深圳巴士集团股份有限公司负担。一审法院查明，2016年9月14日原告搭乘被告运营的103B公交车，原告上车尚未坐好，被告司机突然启动车辆，导致原告摔倒受伤。原告受伤后被送往深圳平乐骨伤科医院住院治疗，于2016年10月10日出院，住院25天。住院诊断：中医诊断：左股骨颈骨折；左足背伤筋；气滞血瘀。西医诊断：左股骨颈骨折（GardenⅡ型）、左足背韧带损伤。出院医嘱：1.禁止盘腿、侧卧及下地行走；2.出院后卧床期间预防静脉栓塞；适当患肢功能锻炼；出院带归芎养骨合剂125ml*30袋；3.避风寒、调情志、慎起居、忌辛辣，加强营养；4.暂卧床休息叁个月，卧床休息及住院期间留陪护一人；5.出院后1月、3月、半年、1年复查，不适随诊。原告确认住院期间的治疗费、护理费由被告垫付，但主张自行支付了出院后复诊产生的医疗费1617.24元。经原告委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级以及误工期、营养期、护理期进行鉴定，2017年2月27日，该鉴定所作出深医[2017]临鉴字第0014号人身损伤伤残鉴定意见书，综合分析如下：原告左如萍系因损伤，致左股骨颈骨折；左足背韧带损伤。经行左股骨颈骨折闭合复位空心螺钉内固定术。目前遗留左髋关节功能丧失平均值为56.7%。依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9）款之规定，评定其左下肢功能丧失之损伤为九级伤残。参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》（粤鉴协〔2014〕13号）9.2.12款之规定，评定其左下肢损伤的误工期150—240日，营养期180日，护理期150日。该鉴定所评定原告左如萍的伤残等级为九级；其左下肢损伤误工期150—240日，营养期180日，护理期150日。原告为此支付鉴定费2280元。原告主张原告系深圳市人民医院正式员工，年均工资26万元，其于2013年1月11日开始一直在深圳居住，办理了居住证，并有稳定收入，为此原告提交了用工协议书、收入证明、银行流水单、居住等证据予以证明。原告主张其与深圳市福田区可靠家政服务部签订护理合同，由家政服务部24小时护理，因此支付护理费23920元。为此提交了护理合同、护理费发票作为证据。以上案件事实，有原告提交的证据及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。110交通报警接处警记录卡上载明原告是在被告营运的公交车因尚未坐好，公交车起步导致摔伤的，被告应当对原告在本次事故中造成原告的伤害承担赔偿责任。关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1.关于原告请求的残疾赔偿金178533.2元。经原告委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所评定原告构成九级伤残，该鉴定所具有合法鉴定资质，鉴定程序得当，鉴定结论依据充分，法院对该鉴定结论予以采信。原告提交了深圳市居住证、银行流水等证据证明其在事故发生前已在深圳连续居住满一年，法院予以认可，故按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，原告的该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持；2.关于原告请求的精神抚慰金20000元。考虑到本次事故导致原告受伤，原告因身体受伤而遭受一定程度的精神损害，对该请求法院予以确认；3.关于原告请求的误工费188767.12元。事故发生时原告已年满53岁，已达到法定退休年龄，对于原告该项请求，法院不予支持；4.关于原告请求的交通费3000元。原告因伤住院治疗，考虑到原告及其家属为原告治疗需往返医院多次，但费用过高，法院酌定交通费用为1000元，超出的请求部分法院不予支持；5.关于原告请求的护理费39000元。法院结合深圳平乐骨伤科医院的出院小结，认定原告护理期为90天，根据原告与深圳市福田区可靠家政服务部签订的聘用护工协议，第二条第一款约定在医院护理的情况下乙方提供每天24小时的服务，护理劳动薪金为每天260元，故原告的护理费应为23400元（260元×90天×1人），对超出的请求部分法院不予支持；6.关于原告请求的住院伙食补助费2500元，该请求符合法律规定，法院予以确认；7.关于原告请求的营养费9000元，原告因病住院治疗，必然需要加强营养，法院酌定营养费为2000元，对过高的请求部分不予支持；8.关于原告主张的鉴定费2380元。该费用属于原告因鉴定而支出的合理费用，结合原告提交的发票，鉴定费应为2280元，对于原告过高的请求，法院不予支持；9.关于原告请求医疗费、外购药品费1617.24元。经核对，能与医疗费票据、病历、科室相一致，并考虑原告受伤的位置，法院予以支持；10.关于原告请求的后续治疗费20000元。2017年2月18日门诊病历中注明骨折愈合后需二次手术取出固定物，费用约为壹万伍仟元左右，法院予以采信，对于原告过高的请求，法院不予支持。上述款项合计应为246330.44元（178533.2+20000+1000+23400+2500+2000+2280+1617.24+15000），其中被告垫付了86.25元交通费，故被告应向原告支付的赔偿费用为246244.15元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告深圳巴士集团股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告左如萍246244.15元；二、驳回原告左如萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2799元（已由原告预交），由原告负担1359元，被告负担1440元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，左如萍在原审庭审时将诉讼请求金额459797.56元变更为478359.06元，并当庭新提交了2314.7元的医疗费用发票。另查明，平乐骨伤科医院于2016年9月18日、2016年12月17日开出两份《病假证明书》，医嘱均为休息三个月。上述两份《病假证明书》均盖有平乐骨伤科医院“与原件相符”章。还查明，左如萍在原审提交了《深圳市人民医院用工协议书》、《收入证明》、中国银行工资流水、招商银行绩效工资流水、2015年10月1日至2016年9月30日完税证明，证明其年工资收入约260000元。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷。左如萍上诉请求增加医疗费2314.7元、误工费188767.12元、护理费15600元。对此，本院认为，一、关于医疗费，左如萍在原审庭审时将诉讼请求金额459797.56元变更为478359.06元，并当庭新提交了2314.7元的医疗费用发票，增加了2314.7元的诉讼请求，左如萍该请求具有事实依据，本院予以支持。二、关于误工费，左如萍在原审提交的《深圳市人民医院用工协议书》、《收入证明》、中国银行工资流水、招商银行绩效工资流水、2015年10月1日至2016年9月30日完税证明能够形成证据链，证明其在受伤前有工作，银行流水收入与纳税金额相加的年收入约为260000元，故本院对左如萍关于其受伤前年收入260000元的主张予以采信，左如萍在原审提交的平乐骨伤科《医院出院证明书》与两份《病假证明书》证明其至评残前的误工时间为165天（16天+31天+30天+31天+31天+26天），左如萍误工费为117534.25元（260000元÷365天×165天）。三、关于护理费，《医院出院证明书》载明“暂卧床休息叁个月，卧床休息及住院期间留陪护一人”，两份《病假证明书》未明确卧床休息，故依照医嘱护理期核算护理费为29900元[260元×（25天+90天）]，护理费应当在原审基础上增加6500元（29900元-23400元）。四、深圳巴士集团股份有限公司未对原审判决提出上诉，视为深圳巴士集团股份有限公司认可原审计算的其他赔偿金额。综合以上情况，本院在原审认定的金额基础上，根据本院查明的事实作出纠正，深圳巴士集团股份有限公司应向左如萍支付的赔偿费用为372593.1元（246244.15元+2314.7元+117534.25元+6500元）。综上所述，左如萍部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。原审认定事实有遗漏，实体处理有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初9143号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初9143号民事判决第一项为：被上诉人深圳巴士集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人左如萍372593.1元；三、驳回被上诉人左如萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2799元，由上诉人左如萍负担596元，由被上诉人深圳巴士集团股份有限公司负担2203元；二审案件受理费1533元，由上诉人左如萍负担512元，由被上诉人深圳巴士集团股份有限公司负担1021元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 李卫峰审判员 郑寒江二〇一八年十一月九日书记员 赵敏竹附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。