贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终6447号上诉人（原审被告）：刘文钊，男，1970年5月16日出生，汉族，农民，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：葛光权，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙成强，男，1964年10月25日出生，苗族，农民，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张博文，贵州乐云律师事务所律师。上诉人刘文钊因与被上诉人龙成强承揽合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘文钊上诉请求：1.请求撤销（2018)黔0382民初4759号判决，裁定发回重审或查清事实后依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审己确认的以下事实是上诉人上诉的前提之一。1.2015年5月12日，被告（上诉人）作为甲方，原告（被上诉人）作为乙方，双方签订《土石方及挡阻墙工程劳务协议》一份，甲方将遵义市黔渝化工有限公司高效复合净水剂项目建设工程的挡阻墙、土石方等的劳务交由乙方承揽施工。2.2016年1月29日，被告（上诉人）与黔渝化工公司签订协议解除双方签订的平场施工合同，并约定，被告（上诉人）将该工程转包给原告（被上诉人）施工，因项目未开工，被告（上诉人）缴纳的保证金600000元由遵义市黔渝化工有限公司退还给原告(被上诉人）.3.原告（被上诉人）的委托人杨再品在遵义市黔渝化工有限公司领回保证金100000元。二、原审其他未查清的事实。1.该工程不是上诉人发包的，也不是上诉人挂靠的海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司发包的，而是遵义市黔渝化工有限公司发包的，承包方是海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司，上诉人收保证金是为发包方遵义市黔渝化工有限公司发包的工程能顺利进行的履约保证，又是填补承包人己向发包人所交的保证金，上诉人并未从中谋利。2.2016年1月29日遵义市黔渝化工有限公司与上诉人的被挂靠人海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司签订《解除合同协议》时被上诉人在场并同意，是上诉人把自己在遵义市黔渝化工有限公司的债权（保证金）转移给被上诉人，实际上上诉人代表海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司把该工程项目转包给被上诉人，被上诉人理应向遵义市黔渝化工有限公司交纳保证金，只是上诉人代海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司己交，才从被上诉人处收回此款，且《解除协议》被上诉人在场并同意。在场的还有姜世聪、罗经理（执笔人）、刘文勇。被上诉人委托杨再品到遵义市黔渝化工有限公司去领了100000元保证金，并非受上诉人委托,充分说明被上诉人同意并按《解除协议》执行了一部分。三、上诉人代表海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司与被上诉人所签的转包合同无效。上诉人代表海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司将涉案工程转包给被上诉人违反《建筑法》二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，属无效转包，合同应为无效而不能认定为有效并判决解除，一审判决解除合同属于适用法律错误。四、该案遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人挂靠的海南中航鑫建设工程有限公司贵州一分公司，依照法律规定，挂靠人、被挂靠人以及被挂靠人的总公司均应作为当事人；且该案所涉工程保证金是由发包方遵义市黔渝化工有限公司收取的，《解除协议》对返还保证金予以了约定。为此，以上公司均应作为当事人参加诉讼，原审遗漏必须参加诉讼的当事人。龙成强辩称：根据合同的相对性原则，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。龙成强向一审法院起诉请求：判令刘文钊返还龙成强工程保证金人民币600000元。在庭审中龙成强增加诉讼请求为：要求判令解除龙成强与刘文钊双方于2015年5月12日签订的《土石方及挡阻墙工程劳务协议》。一审法院认定事实：2015年5月12日，刘文钊作为甲方、龙成强作为乙方，双方签订《土石方及挡阻墙工程劳务协议》一份，协议约定，甲方将遵义市黔渝化工有限公司高效复合净水剂项目建设工程的挡阻墙、土石方（场地平整）爆破、装运、弃土等的劳务交由乙方承揽施工，乙方需向甲方缴纳协议保证金600000元，在乙方机械进场后十日内，交付退还乙方保证金200000元，余款400000元在第一次支付进度款时全部退还，并约定乙方在2015年7月10日进场施工，同时协议对双方的其他权利义务进行了约定。协议签订后，龙成强向刘文钊缴纳了保证金600000元。2016年1月29日，刘文钊与黔渝化工有限公司签订协议，解除双方签订的平场施工合同，并约定，因刘文钊将该工程转包给龙成强施工，因项目未开工，刘文钊缴纳的保证金600000元由遵义市黔渝化工有限公司退还龙成强。刘文钊及遵义市黔渝化工有限公司法定代表人邵奎中在该协议上签名。2016年2月2日、2月3日，刘文钊退还龙成强缴纳的保证金100000元，龙成强的委托人杨再品代刘文钊在遵义市黔渝化工有限公司领回保证金100000元。刘文钊提供的其余证据材料与本案不具有关联性，不予采纳。一审法院认为：龙成强与刘文钊所签订的《土石方及挡阻墙工程劳务协议》系双方自愿所为，根据协议内容，具有承揽合同性质，该协议不违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力。协议签订后，龙成强向刘文钊缴纳了协议约定的保证金，但刘文钊未如期将协议约定的工程项目交由刘文钊施工，且已与他人签订了解除该协议所涉工程项目的合同，现双方签订的协议已实际不能履行，刘文钊亦同意解除，故龙成强请求解除双方签订的《土石方及挡阻墙工程劳务协议》具有事实根据和法律依据，予以支持。对龙成强要求刘文钊返还其缴纳的工程款，依法亦予以支持，但对刘文钊已返还龙成强的保证金200000元，应当相应扣除。对龙成强要求追加其他诉讼主体参加诉讼的要求，依法合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，即合同具有相对性。而本案龙成强与刘文钊签订的合同，与其他单位或个人不具有法律上的利害关系。同时，刘文钊在与黔渝化工有限公司签订解除工程合同时，将其应当返还给龙成强的保证金约定由遵义市黔渝化工有限公司承担，应属合同义务转让，而龙成强并未在刘文钊和遵义市黔渝化工有限公司解除工程合同上签名同意，依法转让合同义务应当由合同的权利人同意，故刘文钊与黔渝化工有限公司签订的解除工程合同对龙成强同样不具有法律约束力。故刘文钊主张的遗漏诉讼主体的理由不成立。综上所述，解除双方签订的《土石方及挡阻墙工程劳务协议》，由刘文钊返还龙成强缴纳的保证金400000元，驳回龙成强的其余诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第八十八条、第九十四条第（二）项、第九十七条规定，判决：一、由刘文钊在本判决生效后十日内退还龙成强缴纳的保证金400000元；二、驳回龙成强的其余诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由龙成强负担1600元，刘文钊负担3300元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：向被上诉人龙成强退还保证金的主体。本案涉及上诉人刘文钊将涉案挡阻墙及土石方劳务项目交与被上诉了龙成强完成，不涉及建筑的主体工程，故虽然上述双方并无建筑资质，但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要去完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，一审法院认定双方达成承揽合同关系，并无不当，双方合同有效，一审法院根据双方合意解除合同亦并无不当。本案涉及到的保证金系双方订立的保证合同，缴纳保证金这一义务是被上诉人向上诉人履行，故根据合同的相对性，退还保证金的义务也应当是上诉人向被上诉人履行。被上诉人没有参与2016年1月29日上诉人与案外人遵义市黔渝化工有限公司之间合同的订立，上诉人与其他主体的关系并不影响双方合同约定的权利义务，故一审判决并无不当，不存在遗漏当事人的审判程序问题。综上所述，刘文钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由刘文钊负担。本判决为终审判决。审判长 王 妤审判员 胡晓波审判员 娄 强二〇一八年十一月二十日法官助理徐星星书记员向应松