甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终673号上诉人（原审原告）：畅某，住天水市。上诉人（原审原告）：周某，住天水市。委托诉讼代理人：畅某（系周某妻子），汉族，住天水市。上诉人(原审被告)：天水鸿居物业服务有限公司。法定代表人：程某，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘某，该公司员工。委托诉讼代理人：张某1，天水天靖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天水恒基房地产开发有限公司。法定代表人：张某2，该公司总经理。上诉人畅某、周某、天水鸿居物业服务有限公司（以下简称鸿居物业公司）与被上诉人天水恒基房地产开发有限公司（恒基房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服秦州区人民法院（2018）甘0502民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人畅某、上诉人周某的委托诉讼代理人畅某、上诉人鸿居物业公司的法定代表人程某及其委托诉讼代理人刘某与张某1、被上诉人恒基房地产公司的法定代表人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畅某、周某上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人畅某、周某一审诉讼请求;2.维持一审判决第一项中房屋装修电梯使用费部分;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人鸿居物业公司与恒基房地产公司负担。事实与理由：一、关于房屋装修电梯使用费，一审判决合理、合法，应予维持。二、一审法院判决部分事实认定不清、适用法律错误。1.鸿居物业公司及恒基房地产公司在房屋内安装燃气管道、燃气表之外没有安装任何其他设施设备，房屋内的燃气管道、仪表本就属于房屋主体部分管道，鸿居物业公司及恒基房地产公司在畅某、周某依法支付房费的同时又另行收取的天燃气安装费、有线电视入网费应予退还。2.垃圾处置费已经包含在物业费之内，前期物业合同第中约定物业管理区域清洁卫生费用是物业费的构成内容。本案中鸿居物业公司物业费实行的是包干制，因此重复收取的垃圾处置费应予退还。3.鸿居物业公司违反《甘肃省住宅小区物业管理服务等级暂行标准》及双方约定，未履行每年公布一次物业管理费的收支状况、实行24小时服务、有效处理业主投诉义务，应赔偿畅某、周某损失，故畅某、周某主张鸿居物业公司赔偿违约损失合法有据。在畅某、周某损失实际存在情形下，依法主张10％的损失应予支持。综上所述，一审判决部分认定事实不清、适用法律错误，畅某、周某的主张于法有据，理应得到支持，请求二审法院依法支持畅某、周某的上诉请求，纠正一审判决，以维护畅某、周某的合法权益。鸿居物业公司辩称：1.一审法院对房屋装修电梯使用费应予退还业主的认定不当，装修期间运送装修材料会对电梯造成很大损害，该笔费用需要另外支付，不包含在物业维修基金中；2.一审法院对天燃气安装费、有线电视入网费、垃圾处置费、物业费收取标准的判处正确，应予维持；3.鸿居物业公司依法履行了相关物业管理服务，不应承担赔偿畅某、周某损失的责任。恒基房地产公司辩称，鸿居物业公司是独立的法人，业主的诉讼请求与恒基房地产公司无关。鸿居物业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项中的部分（鸿居物业返还房屋装修期间电梯使用费1500元），并依法改判；2.维持一审判决的其他部分；3.本案上诉费用由畅某、周某承担。事实与理由：鸿居物业对一审法院关于天燃气安装费和垃圾处置费的判决均无异议，但一审法院将鸿居物业收取的业主房屋装修期间电梯使用费（实质为畅某、周某使用电梯往高层上料的上料费以及电梯额外损耗的补偿费用）认定为维修电梯的费用错误。具体理由为一是畅某、周某为节约运输成本，从中获得一定的利益自愿支付了该笔电梯使用费。二是鸿居物业收取的这笔电梯使用费也即电梯非正常使用损耗的补偿费用，其在性质上和维修费用是完全不同的，装修期间会对电梯造成很大损害，三是该笔费用需要另外支付，不包含在业主缴纳的维修基金中。综上，请求二审法院支持上诉请求。畅某、周某辩称，房屋装修电梯使用费已经包含在物业费中，物业公司的此行为属于重复收取。即使电梯发生损耗需要维修，也应在维修基金中支出。故一审判决对装修期间电梯使用费的判处正确，应予维持。恒基房地产公司陈述意见与鸿居物业公司上诉意见一致。畅某、周某向一审法院起诉请求：1.判令鸿居物业公司及恒基房地产公司退还畅某、周某天燃气安装费3300元、房屋装修期间电梯使用费1500元、有线电视入网费350元、可视对讲机费用495元、垃圾处置费150元；2.判令鸿居物业公司退还自2017年9月18日签订前期物业服务合同之日起至2018年8月17日期间额外收取的物业费246.3元；3.判令鸿居物业公司履行每年公布一次物业管理费的收支状况、实行24小时服务、有效处理业主投诉业务，并赔偿未依法履行义务造成畅某、周某损失229.9元。一审庭审中，畅某、周某将第一项诉讼请求变更为：判令鸿居物业公司及恒基房地产公司退还畅某、周某天燃气安装费2950元、房屋装修期间电梯使用费1500元、有线电视入网费350元、垃圾处置费150元。一审法院认定事实：2017年8月14日，畅某、周某与恒基房地产公司签订商品房买卖合同，畅某、周某以按揭贷款方式购得恒基房地产公司开发的位于天水市××区房屋1套，总价款82万元，建筑面积114.03平方米。合同第十条约定商品房相关设施设备交付条件为：供水排水、供电、供暖由出卖人负责办理开通手续并承担相关费用；燃气、电话通信、有线电视、宽带网络由出卖人敷设线路到户，买受人自行办理开通手续。2017年9月17日,畅某、周某与鸿居物业公司签订前期物业服务合同，合同第三条约定："基本物业管理服务费用收费标准：住宅按房屋建筑面积1.68元/月/平方米收取。"第七条约定："代收代缴收费服务：受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、燃气费、采暖费、房租、垃圾处置费用等代收代缴收费服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），收费标准执行政府规定。"第八条约定："本物业建立共用部位共用设施设备保修期满后大中修、更新、改造的维修基金，乙方在购房时按国家收费标准和要求已向房管局维修基金管理处缴纳维修基金40元/平方米。"同日，鸿居物业公司收取畅某、周某2017年9月18日至2018年9月17日物业费2298.8元、天燃气安装费3300元（后退还350元，实收2950元）、有线电视入网费350元、可视对讲机费用495元、装修期间电梯使用费1500元、垃圾处置费150元。后畅某、周某等业主认为鸿居物业公司违规收费、不完全履行物业服务义务等，与鸿居物业公司多次协商未果。一审法院认为：1.关于天燃气安装费2950元及有线电视入网费350元的诉请，商品住房主体部分的水暖电气安装工程费应包含在销售价格中，而入户的燃气用具设施费用、有线电视终端费用应由业主自行承担。根据畅某、周某与恒基房地产公司签订的购房合同第十条的约定，燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等需买受人自行办理开通手续。鸿居物业公司代燃气公司及广电公司收取相关费用亦无不当。对畅某、周某的该项诉请，不予支持。2.关于房屋装修期间电梯使用费1500元的诉请，双方签订的前期物业合同第八条已明确约定建立共用部位共用设施设备维修基金，电梯属共用部位共用设施设备，虽燃业主在房屋装修期间使用客运电梯运送建筑材料，客观上造成了电梯损耗的事实，但鸿居物业公司向业主收取电梯使用费于法无据。对畅某、周某的该项诉请，予以支持。3.关于垃圾处置费150元的诉请，天发改[2013]1205号《天水市发展和改革委员会关于城市生活垃圾处置费收费标准的批复》和天发改[2013]1206号《天水市发展和改革委员会关于城市生活垃圾代运费收费标准的批复》规定，城市居民生活垃圾处置费为2.5元/月/户，城区生活垃圾代运费为8元/桶。前期物业服务合同第七条约定鸿居物业公司可提供水电费、燃气费、垃圾处置费用等代收代缴收费服务，且代收代缴费用不属于物业管理服务费用。鸿居物业公司代环卫部门向每户业主收取垃圾处置费不违反规定，但按原标准收取垃圾处置费150元/年/户不当，调整为126元/年/户较为合理。4.关于畅某、周某要求鸿居物业公司退还额外收取的物业费246.3元的诉请，发改价格[2014]2755号《国家发展和改革委员会关于放开部分服务价格意见的通知》第一条规定："对已具备竞争条件的以下7项服务价格，请各省、自治区、直辖市价格主管部门抓紧履行相关程序，放开价格。......（六）非保障性住房物业服务。物业服务企业接受业主的委托，按照物业服务合同约定，对非保障性住房及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动等向业主收取的费用。"甘发改服务[2014]1720号《甘肃省发展和改革委员会关于转发国家发展改革委放开部分服务价格意见的通知》第四条规定："我省保障性住房物业服务收费实行政府指导价，其他物业服务收费一律实行市场调节价。"畅某、周某所购商品房属非保障性住房，物业服务价格实行市场调节价，其与鸿居物业公司自愿签订前期物业服务合同约定以1.68元/月/平方米缴纳物业费不违反法律规定。对畅某、周某的该项诉请，不予支持。5.关于畅某、周某要求鸿居物业公司未依法履责造成的损失229.9元的诉请，国发[2017]7号《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》规定："经研究论证，国务院决定第三批取消39项中央指定地方实施的行政许可事项。"附件《国务院决定第三批取消中央指定地方实施的行政许可事项目录》第12项对物业服务企业二级及以下资质认定取消审批。2018年3月8日《住房城乡建设部关于废止的决定》发布并施行，废止了《物业服务企业资质管理办法》（建设部令第164号）。经查，鸿居物业公司在小区内以公示牌公示了物业费等收费标准，实行了明码标价，公告栏公示了24小时服务电话及值班电话等。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"的规定，畅某、周某并无证据证实鸿居物业公司未依法履责，该项诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、天水鸿居物业服务有限公司于本判决生效后10日内退还畅某、周某房屋装修期间电梯使用费1500元、垃圾处置费24元；二、驳回畅某、周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由畅某、周某负担15元，鸿居物业公司负担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿居物业公司对其一审提交的陇上尊裕前期物业服务合同及甘肃富先达电梯有限公司情况说明增加了新的证明目的：依据物业服务合同第五条第二款的规定，装修期间使用电梯为特约服务，且电梯公司出具的情况说明也能证明装修期间对电梯的损耗较大，所以物业公司基于此收取1500元电梯使用费合理合法，且向畅某、周某进行了告知。畅某、周某对此证明目的不予认可，认为认定装修期间使用电梯为特约服务缺少事实与法律依据，装修期间对电梯造成损耗也是正常的，维修费用应从维修基金中支出；虽然鸿居物业公司对该项费用进行了告知，但若畅某、周某不交纳，则不能领取房屋钥匙，基于此畅某、周某交纳了该费用。恒基房地产公司对鸿居物业公司的上述证明目的予以认可。本院经审查认为，因双方当事人对该证据真实性无异议，故对该证据予以采信。二审中，上诉人鸿居物业公司提交了四份证据，分别为：1.甘肃富先达电梯有限公司给鸿居物业公司因维修电梯所出具的备忘录和收据，证明装修期间电梯损坏，鸿居物业公司支付了维修费；2.某小区业主服务手册及收据，欲证明其他物业公司也收取电梯使用费的事实；3.北京艺合今格装饰工程有限公司出具的工程报价单一份，证明人工通过楼梯运送装修材料的报价每户将花费过万元；4.天水环卫综合经营公司缴纳的代运费和垃圾处置费的票据三张，证明鸿居物业公司向业主收取的垃圾处置费是按照环卫公司的标准代收，物业公司从中不赚取任何利润。畅某、周某质证称，对上述证据的真实性均不认可，认为证据不符合证据形式要件。恒基房地产公司对鸿居物业公司提交证据的真实性和证明目的均予以认可。本院经审核认为，上述证据具有合法性要件，虽然畅某、周某对证据真实性不予认可，但其未提供证据予以反驳。鸿居物业公司提交的证据1和证据4可以证明电梯在装修期间需要支出额外维修费的事实以及垃圾处置费依据环卫公司标准代收的事实，本院予以采信。对证据2和证据3，因与本案缺乏直接的关联性，本院不予采信。上诉人畅某、周某提交了2018年7月31日在"市长留言板"上秦州区物价局关于网民反映某物业乱收费问题的答复的截图打印件一份，拟证明天燃气安装费应为2300元每户。鸿居物业公司质证称该证据反而能证明天燃气安装费应由业主负担，虽然该小区按2300元每户的标准收取费用，但鸿居物业公司收取2950元也有依据。恒基房地产公司质证称，天燃气安装费是代缴，最终由天燃气公司收取。本院经审核认为，虽然该答复为复印件，但该答复的内容有据可查，且鸿居物业公司亦认可天燃气安装费应由业主承担的证明目的，故对该证据的真实性予以采信。恒基房地产公司在二审中提交了其向天水中石油昆仑燃气有限公司缴纳的天燃气安装费的发票两张，拟证明向业主收取的2950元每户的天燃气安装费只是代天燃气公司收取。畅某、周某质证称，认可该笔费用是代收的，但该费用包含在房价中，不应另行收取。鸿居物业公司对恒基房地产公司提交的该份证据的真实性和证明目的均予以认可。本院经审核认为，因各方当事人对该份证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。二审经审理查明，本案中鸿居物业公司向畅某、周某收取的天然气安装费2950元、有限电视入网费350元、垃圾处理费均是代相关部门收取。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、对于本案所涉天燃气安装费、有线电视入网费、装修期间电梯使用费、垃圾处置费以及高于1.5元/月/平方米的246.3元的物业费鸿居物业公司是否应予退还；二、畅某、周某要求鸿居物业公司未履行物业管理义务给其造成229.9元损失的主张能否成立。关于天燃气安装费2950元、有线电视入网费350元以及垃圾处置费126元的诉请，从庭审查明的情况来看，以上三项费用均是代相关部门收取，因此是否收费及收费标准与鸿居物业公司和恒基房地产公司无关。关于畅某、周某上诉称，天燃气安装费和有线电视入网费应包含在房屋销售价格中，垃圾处置费包含在物业费中，不应再重复收取的问题。一是畅某、周某与恒基房地产公司签订的购房合同第十条的规定，燃气、电话通信、有线电视、宽带网络等需买受人自行办理开通手续；二是从与天燃气公司、广电公司签订的协议内容来看，上述费用包括的主要工程内容是灶具用气设施、壁挂炉三通和数字电视接收系统的安装，与房屋交付所具备的条件即燃气、有线电视敷设到户的工程范围并不存在重复；三是根据物业服务合同第七条的约定，鸿居物业公司可提供水电费、燃气费、垃圾处置费用等代收代缴收费服务，且代收代缴费用不属于物业管理服务费用。因此恒基房地产公司和鸿居物业公司代燃气公司、广电公司、环卫公司收取上述三部分费用并无不当。关于房屋装修期间电梯使用费1500元的诉请，本院认为，业主装修期间使用电梯运输装修材料属于普通服务还是特约服务以及费用标准如何确定，物业公司和业主可以自由约定，从本案实际情况来看，畅某、周某实际交纳了1500元电梯使用费，又通过日常用途为客运的电梯运输装修材料，物业公司在此期间提供了为维护电梯正常使用的服务工作，应认定畅某、周某与鸿居物业公司以实际行为的方式订立了特约服务合同并已经履行。庭审中畅某、周某主张不交纳装修期间电梯使用费，鸿居物业公司不向其交付钥匙，但并未就此举证证明。因此畅某、周某要求退还1500元的电梯使用费的请求不能成立，一审判决对此认定不当，应予纠正。关于畅某、周某要求鸿居物业公司退还额外收取的物业费246.3元的诉请，甘发改服务[2014]1720号《甘肃省发展和改革委员会关于转发国家发展改革委放开部分服务价格意见的通知》第四条规定："我省保障性住房物业服务收费实行政府指导价，其他物业服务收费一律实行市场调节价。"畅某、周某所购商品房属非保障性住房，物业服务价格实行市场调节价，其与鸿居物业公司自愿签订前期物业服务合同约定以1.68元/月/平方米缴纳物业费不违反相关规定，故对畅某、周某的该项诉请不予支持。关于畅某、周某要求鸿居物业公司承担未依法履责造成的损失229.9元的诉请，从一审鸿居物业公司提供的证据来看，其在小区内以公示牌公示了物业费等收费标准，实行了明码标价，公告栏公示了24小时服务电话及值班电话等，在二审中上诉人畅某、周某无证据证明鸿居物业公司未按合同约定提供物业服务并给其造成损失，应承担举证不能的法律后果，故一审判决对此认定正确，上诉人畅某、周某的该项诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人天水鸿居物业服务公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人畅某、周某的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持秦州区人民法院（2018）甘0502民初1993号民事判决第一项中退还垃圾处置费24元的部分；二、撤销秦州区人民法院（2018）甘0502民初1993号民事判决第二项及第一项中退还上诉人畅某、周某房屋装修期间电梯使用费1500元的部分；三、驳回上诉人畅某、周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由上诉人畅某、周某负担15元，天水鸿居物业服务有限公司负担10元；二审案件受理费50元，由上诉人畅某、周某负担。上诉人天水鸿居物业服务有限公司预交的案件受理费50元予以退回。本判决为终审判决。审判长 李 兰审判员 朱金平审判员 周 昊二〇一八年十一月二十九日法官助理郭子菲书记员刘宇