贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终4971号上诉人（原审被告）：晏建生，1965年6月18日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区万里路****附**，公民身份号码：5221011965********。被上诉人（原审原告）：贵州省冶金建设公司机械安装工程公司。住所地。住所地:贵州省遵义市红花岗区舟水桥会信用代码：915203027753075187。负责人：王跃华，系分公司经理。委托诉讼代理人：黎涛，贵州慕远律师事务所律师。上诉人晏建生因与被上诉人贵州省冶金建设公司机械安装工程公司（以下简称“机装公司”）不当得利纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。晏建生上诉请求：1、请求撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4282号民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人返还991416.83元或者发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人不构成不当得利。上诉人与被上诉人是承包关系，不符合不当得利构成要件。上诉人领取的金额不是一审认定的3981553.99元，而是3881553.99元。被上诉人管理混乱而向张建新付款，不应由上诉人承担因被上诉人管理混乱的后果。机装公司辩称：扣除审核费、管理费后上诉人应该领取的款项只有1760137.16元，而上诉人实际占有金额2751553.996元，超额领取不属于自己的工程款991416.83元。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。机装公司向一审法院起诉请求：请求法院判决立即向机装公司返还超额领取的工程款996368.83元；二、请求判决机装公司不再向晏建生履行（2014）红民商初字第368号民事调解书项下支付294478.79元的义务；三、本案诉讼费由晏建生承担。一审法院认定事实：2008年2月18日，案外人四川恒为制钛科技有限公司与机装公司签订《镁电解项目电气安装工程施工合同》，约定四川恒为制钛科技有限公司将镁电解项目电气安装工程发包给机装公司承建。同月26日，机装公司下达贵冶建机字［2008］原02号“关于成立攀枝花项目部的通知”，任命晏建生为攀枝花项目部经理。次日，机装公司与晏建生签订《工程施工承包协议书》，约定由晏建生承包前述合同所涉工程项目，按工程结算总价的2%上交管理费，所有的费用及经济、法律责任由晏建生承担。2008年4月11日，案外人四川恒为制钛科技有限公司与机装公司签订《破碎车间第二条联动线及铆焊厂房设备及电器安装合同》，约定由机装公司负责该工程的所有设备、电器、自控的安装。上述两份工程合同签订后，晏建生以机装公司名义对承包的管道安装工程组织工人进行了实际施工，张建新以机装公司名义对承包的镁电解项目电气安装工程组织工人进行实际施工。晏建生、张建新在完成前述工程量后，分别与案外人恒为公司进行结算，并制作了四份《四川恒为制钛科技有限公司工程结算审定表》，其中2009年7月22日审定表对晏建生所实际施工的管道安装工程进行结算，审定工程款为1834042元，应扣除施工单位审核费为37224元，该审定表除有机装公司和恒为公司签章外，还有晏建生以“复核人”身份签署了姓名；另外三份对张建新实际施工的镁电解项目电气安装工程进行了结算，审定工程款共计5530375元，应扣除施工单位审核费为47153元，三份结算审定表机装公司负责人处由案外人张建新签名。在完成结算后，恒为公司按照合同的约定向机装公司支付了审定的工程款。期间，晏建生领取工程款3981553.99元，其中，支付给张建新12300**元。2013年，案外人张建新诉至法院，请求本案的机装公司与晏建生连带向其支付工程款1211090.97元，红花岗区人民法院以（2013）红商初字第360号民事判决书作出判决，在机装公司、晏建生不服上诉后，遵义市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审，2014年11月5日，我院以（2014）红民重字第47号民事判决书认定本案所涉工程系晏建生以机装公司名义从恒为公司承包，且与机装公司签订了内部承包协议，但鉴于机装公司明知张建新为镁电解项目电气安装工程的实际施工人，也收取了张建新交纳管理费，故认定张建新与机装公司之间就该工程已实际形成挂靠关系，机装公司已足额取得工程款的情况下，应将该工程款支付给张建新。而晏建生与镁电解项目电气安装工程只存在名义上的权利义务关系，并不享有和承担该工程实际的权利义务，其无权领取镁电解项目电气安装工程的工程款，但以晏建生与张建新之间无直接合同关系为由，认为张建新无权直接向晏建生主张工程款。遂判决机装公司支付张建新工程款1211090.97元，驳回张建新的其他诉讼请求。机装公司依法提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院经审理作出（2015）遵市法民终字第207号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2015年，晏建生针对（2015）遵市法民终字第207号民事判决书申请再审，贵州省高级人民法院认定张建新为电气安装工程的实际施工人，对此晏建生并未提供相反证据予以反驳，二审法院在查明案件事实的基础上判决机装公司向张建新支付工程款并无不当，故驳回的再审申请。之后，机装公司履行了向张建新付款1248800.00元的义务。另查，于2014年5月28日以机装公司差欠其工程款为由诉至我院，红花岗区人民法院以（2014）红民商初字第368号民事调解书，明确由机装公司在2014年8月15日前支付晏建生工程款294479.79元，该调解书机装公司至今未履行。一审法院认为：机装公司从案外人四川恒为公司承包镁电解项目电气安装工程及管道安装工程后，张建新及晏建生分别组织工人实际施工，并分别代表机装公司与案外人四川恒为公司进行结算，晏建生认可管道安装工程工程结算价款为1834042元，应扣除施工单位审核费为37224元。期间，晏建生未区分工程项目领取款项3981553.99元，后支付张建新12300**元。在张建新主张其工程款后，我院以（2014）红民重字第47号生效民事判决书认定张建新为镁电解项目电气安装工程的实际施工人，并以晏建生与张建新无直接合同关系为由驳回了张建新对晏建生的请求，判决机装公司向张建新支付剩余的镁电解项目电气安装工程款1211090.97元，机装公司也已履行该法律文书明确的支付义务。现机装公司请求立即向机装公司返还超额领取的工程款996368.83元，由于机装公司与晏建生签订的《工程施工承包协议书》实质反映机装公司将其与恒为公司签订的工程权利义务全部转嫁给了晏建生个人，其仅从转包中按工程结算总价收取2%的管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，晏建生个人不具备相应的建筑资质，则双方签订的《工程施工承包协议书》因违反法律、法规禁止性规定而无效。现机装公司认可晏建生对已完工的管道安装工程部分工程款据实享有权利，并主张从中扣减审核费37224元、水电费4952元、管理费36680.84元。因审核费和管理费系协议约定应由晏建生承担费用，现双方协议已基本履行完毕，故此部分应予认定。水电费4952元，由于机装公司未举证证明，其数额由来不清，则不予认定。为此，晏建生就管道安装工程可享有工程款仅有1760137.16元，则晏建生实际收取的2751553.99元在扣除管道安装工程款后的超额部分属于不当得利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，应当返还机装公司991416.83元。对于机装公司请求判决机装公司不再向晏建生履行（2014）红民商初字第368号民事调解书项下支付294478.79元的义务，首先，该请求形式反映诉求不具备诉的可能性，诉是基于一定的民事权利义务争议，一方当事人以另一方当事人为对方，向特定的人民法院提出的审判请求，按照当事人提出的诉的内容和目的不同，诉可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，其中，给付之诉又分为财产给付之诉和行为给付之诉，而行为给付之诉是指机装公司诉请法院判令晏建生为一定的行为或者不为一定的行为的诉。为此，行为给付之诉的目的是由法院责令对方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。现本案机装公司请求法院责令机装公司一方禁止为一定的行为，显然不符合诉的形式要件。其次，机装公司所主张调整的权利义务关系由一审法院（2014）红民商初字第368号民事调解书所确定，也无法再以民事案件第一审程序进入审理。但在一审法院向机装公司进行释明后，机装公司表示坚持其该项诉讼请求，为此，一审法院对其这一请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、由晏建生在本判决生效后十日内返还贵州省冶金建设公司机械安装工程公司人民币991416.83元；二、驳回贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费13764元，减半收取6882元，由贵州省冶金建设公司机械安装工程公司负担1882元，晏建生负担5000元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院认定被上诉人机装公司在一审中提交的晏建生收款的十六张单据金额分别为：19.6万元、25.8965万元、18.421387万元、14.0126万元、19.3451万元、29.0145万元、9.8万元、9.8万元、15.68万元、49万元、49万元、29.4万元、20万元、19.6万元、49万元、9.8万元，总计金额为387.370087万元。其余事实与一审相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、本案是否构成不当得利；2、本案不当得利的金额如何认定。关于是否构成不当得利的问题。所谓不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人受损的事实。不当得利的构成条件是一方受有利益，他方受有损失，且一方受有利益与他方受有损失间有因果关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条关于“因他人没有法律根据，取得不当利益。受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，电气安装工程实际施工人是张建新而不是晏建生，晏建生是管道安装工程的实际施工人。除应得工程款外，晏建生超额占有部分属于不当得利。因为晏建生超额占有工程款而不支付给张建新，导致机装公司仍然承担向实际施工人张建新支付工程款的义务，晏建生的受益导致机装公司受损，符合不当得利的构成条件。虽然机装公司存在管理混乱的问题，但不影响本案不当得利的构成。关于本案不当得利的金额如何认定。本院认为，机装公司主张晏建生构成不当得利并举出领款的十六张单据予以证明。但卷内十六张单据的累计总金额为387.370087万元而非398.155399万元，二者相差10.785312万元。晏建生就管道安装工程可享有工程款仅有176.013716万元，但晏建生领款387.370087万元陆续支付给张建新1**万元，余款金额264.370087万元，扣除管道安装工程款176.013716万元，剩余88.356371万元属于不当得利，应予返还。综上所述，上诉人晏建生的上诉请求部分成立。一审判决适用法律正确，但认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4282号民事判决；二、由晏建生在本判决生效后十日内返还贵州省冶金建设公司机械安装工程公司人民币88.356371万元；三、驳回贵州省冶金建设公司机械安装工程公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6882元，二审案件受理费13764元，共计20646元，由晏建生负担18000元，贵州省冶金建设公司机械安装工程公司负担2646元。本判决为终审判决。审判长 张汝坤审判员袁晶晶审判员马天彬二〇一八年十一月一日法官助理张辉云书记员胡邦邦