广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终962号上诉人（原审原告）：陈汉炎。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司。。负责人：曹开云。委托诉讼代理人：林胜群，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄华通，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈仪瑞。上诉人陈汉炎因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称“保险公司”）、被上诉人陈仪瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省汕头市潮阳区人民法院（2018）粤0513民初315号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈汉炎上诉请求：一、请求二审法院改判误工费；二、请求依法判令保险公司、陈仪瑞承担本案一、二审案件诉讼等费用。事实与理由：一审判决认定陈汉炎在事故发生时已满64周岁，达到退休年龄且未提供工作证明、劳动合同和工资表等证据，不能证明误工损失，陈汉炎认为退休年龄不能与劳动能力划等号，对超过退休年龄人员的误工费，应当具体问题具体分析。陈汉炎虽超出退休年龄，但并没有证据证明陈汉炎丧失劳动能力，事实上陈汉炎也一直从事古建筑行业的工作，交通事故发生时间也是陈汉炎下班回家途中，由于陈汉炎的工作性质，做完一个工地，再继续跟一个新的老板进入新的工地，所以无法提供长期连续的工资表和劳动合同等。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款明确规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费……，赔偿义务人应当予以赔偿；第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。陈汉炎因该交通事故致其误工，收入减少，故应获得误工费损失赔偿。即使不能按照同行业标准计算，误工费标准也应参照上一年度农村居民收入标准计算。综上所述，一审判决存在错误，严重损害陈汉炎合法权益，请求二审法院从维护当事人合法权利的角度，根据陈汉炎的上诉理由，在查清事实的基础上，维护法律的公平正义，并依法改判。保险公司辩称，陈汉炎的上诉请求、事实和理由没有任何证据予以支持，请求依法驳回陈汉炎的上诉请求。陈仪瑞辩称，同意保险公司的意见。陈汉炎向一审法院起诉请求：1.陈汉炎的经济损失：医疗费、住院伙食补助费、交通费计19850.44元，误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、康复费、营养费、精神损害抚慰金待鉴定后确定，由保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿，不足部分由陈仪瑞赔偿；2.本案诉讼费由保险公司、陈仪瑞负担。诉讼中，陈汉炎明确其请求赔偿数额：医疗费15150.44元、住院伙食补助费2700元、护理费12319.49元、误工费15794元、营养费600元、精神损害抚慰金3000元、交通费2000元、鉴定费3000元，计54563.97元。一审法院查明的事实：2018年1月6日17时左右，陈仪瑞驾驶粤Ｓ×××**号小型轿车从潮阳区金灶镇径头村往揭阳市榕城区方向行驶，途经潮阳区金灶镇关金路径头路段时，与吴曼辉驾驶搭载陈汉炎的无号牌三轮摩托车发生碰撞，造成吴曼辉、陈汉炎受伤及车辆受损。事故发生后，陈汉炎被送往揭阳骨伤医院住院治疗，至2018年2月2日出院，住院27天。出院诊断：1.右侧第4掌骨粉碎性骨折；2.头部外伤；3.双侧膝关节皮肤挫擦伤。出院医嘱：1.继续门诊治疗3个月，休息3个月；2.定期复诊，指导功能锻炼；3.一个半月内右手掌小夹板外固定，3个月内患肢避免持重及剧烈运动。在审理过程中，陈汉炎申请对其伤残各项目进行司法鉴定。经一审法院委托鉴定，广东韩江法医临床司法鉴定所于2018年4月9日作出韩江司鉴所[2018]临鉴字第030602号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.陈汉炎不构成伤残，无后续治疗费及康复费；2.护理期30天，建议住院前27天每天配护理人员2人、余3天每天配护理人员1人；4.营养期30天，营养费600元。陈汉炎支付鉴定费3000元。事故经汕头市公安局潮阳分局交通警察大队处理，认定陈仪瑞负事故全部责任，吴曼辉、陈汉炎在本事故中无责任。粤Ｓ×××**号小型轿车在保险公司投保交强险和商业第三者责任险。交强险赔偿项目中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者责任险赔偿限额为30万元。事故发生在保险期间。陈汉炎系农业家庭户口。本宗事故同时造成案外人吴曼辉受伤，因涉及交通事故强制保险责任限额内的赔偿问题，一审法院于2018年6月25日按道路交通事故认定书记载的地址和手机号码向吴曼辉邮寄发出通知书，通知吴曼辉限期到庭表达意见。但吴曼辉没有收取，致邮件被退回，视为放弃参加交通事故强制保险责任赔偿限额份额分配。一审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。本宗事故导致陈汉炎受伤，陈汉炎有权请求赔偿。根据法律规定，结合陈汉炎的诉讼请求，其经济损失为：1.医疗费。陈汉炎提交医疗费发票2单，合计15150.44元（其中陈汉炎支付5150.44元，保险公司支付10000元）。2.住院伙食补助费。住院伙食补助费每天100元，陈汉炎住院27天，住院伙食补助费为2700元。3.营养费。参照鉴定机构意见，营养费600元。4.护理费。鉴于陈仪瑞不构成伤残，结合陈汉炎出院诊断，一审法院确认护理期为30天，每天配护理人员1人。陈汉炎提出住院前27天每天配护理人员2人的主张，一审法院不予采纳。根据广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业67104元／年计算，护理费为5515.40元（67104元/年÷365天×30天×1人）。陈仪瑞主张超过部分不予支持。5.交通费。陈汉炎因交通事故住院治疗27天，交通费确有发生，一审法院酌定交通费为600元，其主张超过部分不予支持。关于陈汉炎主张误工费和精神损害抚慰金的问题。保险公司提出异议，认为陈汉炎在事故发生时已年满64周岁，达到退休年龄且未提供工作证明、劳动合同和工资表等证据，不能证明误工损失，其主张误工费按照其他建筑业标准没有依据，误工费应不予支持。陈汉炎不构成伤残，精神损害抚慰金没有依据。保险公司的异议成立，一审法院予以采纳，故对陈汉炎关于误工费、精神损害抚慰金的主张，不予支持。以上第1至3项费用共18450.44元，属于交强险医疗费用赔偿限额的计算项目,由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。第4至5项费用共6115.40元，属于死亡伤残赔偿限额的计算项目，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。上述第1至3项费用超过交强险医疗费用赔偿限额的部分为8450.44元，由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿。保险公司已为陈汉炎支付10000元可在保险赔偿款中抵扣。陈仪瑞经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内给付陈汉炎14565.84元。二、驳回陈汉炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，鉴定费3000元，共4164元，由陈汉炎承担3052元，中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司承担1112元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉争议的焦点是：关于陈汉炎上诉称应支持其误工费的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”陈汉炎主张其在事故发生前从事建筑行业的工作，要求支持其误工费，但陈汉炎在事故发生时已达到退休年龄且未提供相关证据证明，故一审法院对其主张的误工费损失不予认定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费194.85元,由陈汉炎负担。本判决为终审判决。审判长  吴秋茂审判员  吴伟峰审判员  翁汉光二〇一八年十一月五日法官助理陈丽娜书记员佘少芳