昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0112民初5556号原告：昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司。住所：云南省昆明市高新区境界商务大厦******。统一社会信用代码：91530100731190530A。法定代表人：钱琼。委托诉讼代理人：戴小波，江苏环溪律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：戴古圣，男，1974年9月20日生，汉族，身份证登记住址：广东省惠州市惠城区，该公司员工，特别授权代理。被告：云南奥宸房地产开发有限公司。住所：昆明市;'>住所：昆明市西山区环城西路**云南省社会科学院科研大楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：915300002919827287。法定代表人：邹建民。被告：云南奥宸房地产开发有限公司阳光城分公司。营业场所：云南省昆明市呈贡区三岔口。统一社会信用代码：915301216765685956。负责人：邹建民。原告昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“禹泰公司”）与被告云南奥宸房地产开发有限公司（以下简称“奥宸公司”）、云南奥宸房地产开发有限公司阳光城分公司（以下简称“奥宸阳光城分公司”）服务合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告禹泰公司的委托诉讼代理人戴小波、戴古圣到庭参加了诉讼。被告奥宸公司、奥宸阳光城分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。禹泰公司向本院提出诉讼请求：1.二被告支付合同款347012.5元，并支付违约金332558元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告二于2011年9月27日就“奥宸新天地集中商业建安工程造价项目（含G07）”签署了《造价咨询协议》，协议编号****，协议约定由原告为被告二提供工程价格咨询服务，约定服务内容及计费标准，约定如一方违约或毁约，按照协议总价的30%处罚。协议签署后，原告依约提供了价格咨询服务，已经产生服务费555370.87元，其中包含经各方确认的咨询服务费452408.04元，包含因被告原因造成协议所涉G07二合同段无法对审而致使原告无法结算的G07二合同段50%服务费102962.83元。被告二及被告一仅于2013年3月6日前累计支付协议款208358.37元，余347012.5元至今未予支付。除上述违约情形外，因被告原因还造成合同约定的“新天地整个地块结算及核对”工作无法进行。被告上述情况严重违反了协议约定，造成原告权益受损。因被告二是被告一设立的分公司，被告一应对被告二的违约行为承担责任，根据协议约定及法律规定，特提起诉讼。奥宸公司、奥宸阳光城分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，其庭后向本院提交答辩状称：一、按照双方签订的合同约定，截止2018年8月30日，被告二应支付原告咨询服务费555370.87元，被告一、被告二已累计支付原告208358.87元,余款347012.5元尚未支付。被告一、被告二对此项工程款金额无异议。二、按照《造价咨询协议》第四条第6款“每次支付时，乙方须提供等额正式发票给甲方后，方可支付”之约定可知，双方约定的付款前提是原告开具等额正式的发票，也即先票后款，截止2018年8月30日，原告对于应付未付款部分仍未提供正式发票，故被告二认为，在原告未履行此项合同义务前没有合同依据要求被告二付款，由此被告二认为此项付款条件未成就，因此被告二不构成违约。三、原告主张合同总额30%的违约金过高，被告并未给原告造成实际损失，原告也并未举证说明造成的实际损失，故请求法院考虑调整违约金。综上，请法院在准确认定事实的基础上依法裁判。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、造价咨询协议；2、主体建安工程预算书、一合同（建筑部分）预算书、二合同段预算书、一合同段（对数后）预算书、发文本；3、完成工程核定表、付款证书、进度确认表、付款估值汇总表、费用明细表、付款审批表、收款入账记录；4、约谈记录。因上述证据来源合法，客观真实，故本院对真实性予以确认。本院确认本案以下法律事实：2011年9月27日，原告（乙方）与被告奥宸阳光城分公司（甲方）签订《造价咨询协议》，约定工程名称:奥宸新天地集中商业建安工程，咨询范围:总建筑面积252632平方米的主体建安工程（含室外土建工程、不含弱电及变配电工程、消防通风工程）。咨询内容：1、甲方与总包施工单位签订的建筑安装工程施工合同承包范围内的工程造价预算编制及与施工方的核对工作；2、总包施工单位承包范围外的所有甲方外包项目的工程量计算；3、甲方与总包施工单位签订的建筑安装工程施工合同承包范围内的工程造价结算编制及与施工方的核对工作；4、甲方G-07地块清单及标底编制。收费标准：按咨询工程总造价（预、结算对审价，标底价）为基数乘以综合包干费率收取咨询费。本合同具体酬金根据合同条款的约定支付款项时计算：本合同综合包干费率为：1、新天地（G-01、G-02、G-03、G-11、G-23、G-27、G-3）预算及核对，计酬费率1.7‰；2、新天地G-07清单、标底，计酬费率1.68‰；3、新天地整个地块结算及核对，计酬费率1.6‰（含税）。酬金支付：1、本协议签订后无预付款；2、预、结算乙方提交书面文档及电子文件后，经甲方检查符合合同要求，支付该部分酬金总额的50%；3、乙方与施工方对审完毕，未发现工程量计算或价格超出合同允许误差，余款支付给乙方。如果工程量计算或价格超出合同允许误差，按相应条款扣除罚金后，余款支付乙方；4、标底乙方提交书面文档及电子文件后，经甲方检查符合合同要求，支付该部分酬金总额的80%，甲方开标结束与总包签订合同后付清余款；5、如因甲方原因，乙方与施工单位的对审没有顺利进行，最长不超过6个月，付清余款；6、甲方以转账支票方式支付乙方咨询酬金。每次支付时，乙方须提供等额正式发票给甲方后，方可支付。异地转账或汇款造成的费用，由甲方承担。其他约定：任何一方不能全面履行协议，属违约；任何一方未经对方同意单方中止合同执行，属毁约。违约及毁约方给对方造成损失的，除按实赔偿外，另行按合同总价的30%处罚。2012年1月20日，被告奥宸阳光城分公司向原告付款50000元；2013年3月6日，被告奥宸阳光城分公司分二笔向原告付款共计158358.37；以上合计208358.37元。2016年6月27日，经双方结算确认咨询费用为452408.04元。庭审中，原告表示本案服务费合计为555370.87元，其中包含经双方确认的服务费452408.04元，还包含G-07二合同段50%的服务费102962.83元。被告对应支付的咨询费555370.87元以及已支付的咨询费208358.37元均无异议。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告奥宸阳光城分公司签订的《造价咨询协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。对于原告主张的未付费用，因被告对应付原告咨询服务费合计555370.87元的事实予以认可，故本院予以确认。因被告已支付咨询服务费208358.37元，故在扣除该笔费用后，其还应向原告支付剩余咨询服务费347012.5元，故本院对原告的此项主张予以支持。对于原告主张的违约金332558元，虽然双方在协议中就酬金支付进行了约定，但因双方于2016年6月27日才就部分项目进行结算并确认部分咨询服务费，且在结算时未明确约定付款时间，故原告以合同总价30%的标准计算主张的违约金过高，本院酌情判令由被告以未付款金额为基础向原告支付违约金104103.75元。关于被告提出的因原告未开具正式发票故其付款条件未成就的抗辩，因支付咨询服务费与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同的主要义务，仅为附随义务。鉴于开具发票为附随义务，且该附随义务并未导致对方订立合同的目的不能实现，故此亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权的适用情形，故被告以原告未依据合同约定先行开具发票为由作为迟延支付服务费的抗辩理由不能成立，本院不予采信。对于被告的责任承担，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，因被告奥宸阳光城分公司系被告奥宸公司设立的不具备独立法人资格的分支机构，因此，对于上述欠付款项及违约金，被告奥宸阳光城分公司应首先以其自有财产进行偿付，对于不能给付部分，被告奥宸公司应承担补充给付责任。被告奥宸公司、奥宸阳光城分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南奥宸房地产开发有限公司阳光城分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司咨询服务费347012.5元、违约金104103.75元，以上合计451116.25元；二、被告云南奥宸房地产开发有限公司对被告云南奥宸房地产开发有限公司阳光城分公司上述不能还款部分承担补充清偿责任；三、驳回原告昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10596元，由原告昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司负担2530元，由被告云南奥宸房地产开发有限公司阳光城分公司、云南奥宸房地产开发有限公司共同负担8066元（此款原告已预交，被告承担部分于执行前款时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  杨 洁人民陪审员  余国平人民陪审员  赵晨旭二〇一八年十一月一日书 记 员  王梦媛