南京市高淳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0118刑初383号 公诉机关南京市高淳区人民检察院。 被告人陈俊，男，1978年10月10日生，个体经营，住南京市。2017年7月12日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。2018年3月14日被取保候审。同年10月18日被本院决定逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。 辩护人刘继祥、褚宇新，江苏苏晟律师事务所律师。 被告人张某甲，女，1974年1月24日生，南京大世界旅行社员工，住南京市秦淮区。2018年2月9日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局取保候审。同年10月18日被本院决定逮捕。现羁押于南京市看守所。 被告人候某，男，1976年7月30日生，无业，住山东省威海市环翠区。2018年7月16日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。 指定辩护人徐学峰，江苏离火律师事务所律师。 指定辩护人赵倩玉，高淳区法律援助中心律师。 被告人孙某，男，1975年2月20日生，个体经营，住山东省烟台市芝罘区。2013年3月20日因犯非法经营罪被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2018年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。同年7月30日因病被取保候审。 辩护人刘姗，江苏中虑律师事务所律师。 被告人张某乙，男，1989年10月16日生，个体经营，住江苏省无锡市惠山区，2018年8月30日因涉嫌犯非法经营罪被南京市公安局高淳分局取保候审。 南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉〔2018〕335号起诉书、宁高检诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定书指控被告人陈俊、张某甲、侯朋、孙某、张某乙犯非法经营罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本案经南京市中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，于2018年11月8日公开开庭审理了本案，南京市高淳区人民检察院指派员额检察官陈银燕出庭支持公诉，被告人陈俊及其辩护人，被告人张某甲，被告人候某及其指定辩护人、被告人孙某及其辩护人，被告人张某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市高淳区人民检察院指控： 2014年10月以来，被告人陈俊、张某甲、侯朋、孙某以及邢柳桦（已判决）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等方式联系，约定相互买卖香烟，并事先约定香烟的品种、数量和价格。后将从机场免税店、代购等处购买的“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，加价销售牟利。并通过支付宝或者微信转账的方式支付烟款。 其中，被告人张某甲向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币23.7384万元；被告人孙某向被告人陈俊销售的各类香烟合计人民币9.4188万元；被告人候某向被告人陈俊销售各类香烟金额合计人民币18.2920万元；邢柳桦向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币21.6865万元；被告人陈俊向被告人张某甲、候某、孙某以及邢柳桦购买的香烟金额合计人民币73.1357万元，后其向张某乙销售的各类香烟金额合计人民币12.4857万元。具体事实如下： 一、被告人张某甲向被告人陈俊销售香烟 2015年10月至2017年2月，被告人张某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用导游的身份便利，从机场免税店或境外购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，后多次向被告人陈俊销售牟利，销售金额合计人民币23.7384万元。 二、被告人孙某向被告人陈俊销售香烟 2015年11月至2017年3月，被告人孙某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从机场免税店等处购得“阿里罐”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币9.4188万元。 三、被告人侯朋向被告人陈俊销售香烟 2016年5月至2017年2月，被告人侯朋在未取得烟草专卖许可证的情况下，从代购等处购得“七星”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币18.2920万元。 四、被告人张某乙向被告人陈俊购得香烟 2014年10月至2017年3月间，被告人张某乙在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，多次从被告人陈俊处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟金额合计人民币12.4857万元。后，被告人张某乙将上述购得的全部香烟均加价向他人销售牟利。 五、被告人陈俊购买以及销售香烟 2014年10月至2017年3月，被告人陈俊为牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，从被告人张某甲、孙某、候某以及邢柳桦处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟金额合计人民币73.1357万元。其中，2014年10月至2017年3月，多次向被告人张某乙销售各类香烟，金额合计人民币12.4857万元。 上述事实，公诉机关提供了证人郎某、许某、赵某等人证言，南京市公安局高淳分局制作的手机提取笔录、南京市公安局高淳分局提供的支付宝公司电子数据，搜查笔录、被告人陈俊、张某甲、孙某、候某、张某乙的供述等证据。 公诉机关认为，被告人陈俊、张某甲、候某、孙某、张某乙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人陈俊情节特别严重，被告人张某甲、候某、孙某、张某乙情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人陈俊对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但认为公诉机关指控其非法经营的数额不属实，应当以其向张某乙销售的金额人民币12.4857万元认定，当庭辩解其购进的香烟除向张某乙销售之外，剩下的香烟一部分被自己抽掉了，一部分送给其父亲、老丈人、小舅子、连襟等亲戚一个月几条或不加价卖给朋友了。 被告人陈俊的辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但就量刑发表如下辩护意见：1.指控认定被告人陈俊犯非法经营罪的数额不属实，其购进的香烟除向张某乙销售之外的香烟金额合计人民币60.65万元属犯罪未遂，应比照既遂犯，依法从轻或者减轻处罚。理由如下：（1）现有证据只能证明被告人陈俊从张某甲、候某、孙某以及邢柳桦处购买各类香烟金额合计人民币73.1357万元，向张某乙销售各类香烟金额合计人民币12.4857万元，剩余香烟去向不明。（2）被告人陈俊在侦查阶段供述其曾零售香烟给流动人口，属于孤证，无证据印证。（3）被告人陈俊对剩余香烟去向前后供述矛盾，应当作出有利于被告人的认定。2.被告人陈俊系初犯、认罪态度较好，可酌情从轻处罚。 被告人张某甲对公诉机关指控的事实、证据均不持异议，并表示自愿认罪，但辩称其具有检举揭发他人犯罪的情节。 被告人候某对公诉机关指控的事实、证据均不持异议，未作辩解，并表示自愿认罪。 被告人候某的辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但就量刑发表如下辩护意见：1.指控认定被告人候某非法经营数额不属实，应当扣除快递费，认定其非法经营的金额合计人民币18,1120万元。2.被告人候某案发后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。3.被告人候某法律意识淡薄、认罪悔罪态度较好，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人孙某对公诉机关指控的事实、证据均不持异议，未作辩解，并表示自愿认罪。 被告人孙某的辩护人对公诉机关指控其犯非法经营罪不持异议，但就量刑发表如下辩护意见：1.指控认定被告人孙某非法经营的数额不属实，应当扣除快递费，认定其非法经营的金额合计人民币9.3228万元。2.被告人孙某案发后主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。3.被告人孙某患有严重疾病，可酌情从轻处罚。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人张某乙对公诉机关指控的事实、证据均不持异议，未作辩解，并表示自愿认罪。 经审理查明： 2014年10月以来，被告人陈俊、张某甲、侯朋、孙某以及邢柳桦（已判决）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信等方式联系，约定相互买卖香烟，并事先约定香烟的品种、数量和价格。后将从机场免税店、代购等处购买的“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，加价销售牟利。并通过支付宝或者微信转账的方式支付烟款。 其中，被告人张某甲向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币23.7384万元；被告人孙某向被告人陈俊销售的各类香烟合计人民币9.4188万元；被告人候某向被告人陈俊销售各类香烟金额合计人民币18.2920万元；邢柳桦向被告人陈俊销售的各类香烟金额合计人民币21.6865万元；被告人陈俊向被告人张某甲、候某、孙某以及邢柳桦购买的香烟金额合计人民币73.1357万元，后其向张某乙销售的各类香烟金额合计人民币12.4857万元。具体事实如下： 一、被告人张某甲向被告人陈俊销售香烟 2015年10月至2017年2月，被告人张某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，其利用导游的身份便利，从机场免税店或境外购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，后多次向被告人陈俊销售牟利，销售金额合计人民币23.7384万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.同案被告人陈俊的供述、辨认笔录、及照片。 2.证人郎某的证言、辨认笔录及辨认照片。 3.南京市公安局高淳分局出具的扣押清单、提取笔录、被告人陈俊与张某甲的支付宝交易记录照片。 4.南京市公安局高淳分局调取的支付宝（中国）网络技术有限公司提供的支付宝交易记录。 5.南京市烟草专卖局行政服务中心出具的卷烟零售许可证法人登记信息查询单。 6.金陵海关缉私分局出具的匿名举报材料、情况说明一份。 7.被告人张某甲的供述等。 二、被告人孙某向被告人陈俊销售香烟 2015年11月至2017年3月，被告人孙某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从机场免税店等处购得“阿里罐”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币9.4188万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.同案被告人陈俊的供述。 2.南京市公安局高淳分局制作的手机提取笔录。 3.南京市公安局高淳分局调取的支付宝（中国）网络技术有限公司提供的支付宝交易记录。 4.山东省烟台市烟草专卖局出具的被告人孙某未办理烟草专卖零售许可证的证明一份。 5.南京市公安局高淳分局桠溪派出所出具的情况说明一份。 6.被告人孙某曾因非法经营罪被判刑的刑事判决书一份。 7.被告人孙某的供述等。 三、被告人侯朋向被告人陈俊销售香烟 2016年5月至2017年2月，被告人侯朋在未取得烟草专卖许可证的情况下，从代购等处购得“七星”、“万宝路”等各类香烟，后多次向陈俊销售牟利，销售金额合计人民币18.2920万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.同案被告人陈俊的供述、辨认笔录及照片。 2.证人许某、赵某等人的证言。 3.南京市公安局高淳分局制作的手机提取笔录、情况说明。 4.南京市公安局高淳分局调取的支付宝（中国）网络技术有限公司的支付宝交易记录。 5.调取证据清单、山东省烟台市烟草专卖局出具的证明。 6.南京市公安局高淳分局出具的搜查证、搜查笔录及照片。 7.被告人侯鹏的供述、辨认笔录等。 四、被告人张某乙从被告人陈俊购得香烟 2014年10月至2017年3月间，被告人张某乙在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，多次从被告人陈俊处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟金额合计人民币12.4857万元。后，被告人张某乙将上述购得的全部香烟均加价向他人销售牟利。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.同案被告人陈俊的供述。 2.证人盛某、李某的证言。 3.南京市公安局高淳分局制作的手机提取笔录、交易转账记录。 4.南京市公安局高淳分局调取的支付宝（中国）网络技术有限公司的支付宝交易记录。 5.无锡市烟草专卖局出具的证明。 6.被告人张某乙的供述等。 五、被告人陈俊购买以及销售香烟 2014年10月至2017年3月，被告人陈俊为牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，以出售为目的，购进各类香烟在南京市夫子庙“芭比美食”店柜台销售，共从被告人张某甲、孙某、候某以及邢柳桦处购得“七星”、“万宝路”、“cool”等各类香烟，金额合计人民币73.1357万元。后被告人陈俊于2014年10月至2017年3月，多次向被告人张某乙销售香烟，金额合计人民币12.4857万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.被告人陈俊侦查阶段第1次至第8次供述，2014年8月左右，其从妹妹陈淋处转租一家叫“芭比美食”的店到其名下经营，后有些小年青到店里问有无外烟出售，之后刚好有二个自称机场工作人员找到其，说他们可以买到机场免税的香烟，价格比较便宜，其考虑生意不好做，反正是卖东西，就陆陆续续向这两个机场工作人员购买外烟，再加价卖给其他小年青，从中赚点差价。其主要是跟其中的一个机场工作人员做香烟生意，这个人的支付宝账号叫“帅到闪退”，其通过微信将需要的香烟品种、数量告诉对方，对方将香烟自己送货到其店里，偶尔几次其不在店里，是其店员李金琳帮代收的香烟。慢慢生意多了，其还从微信名为A免新（支付宝账号叫洪海）、穿货（支付宝账号好像叫宁）、二哥又疯了、广东杜志俊、日货（支付宝账号叫“北极狼”）等人处收购过香烟，还有一些人记不得了，手机里都有记录，跟他们的交易金额以其手机上支付宝和微信转账记录为准。其有两个支付宝账号，一个是自己的手机号153××××0923，昵称“乐淘淘”，实名认证姓名叫陈俊，还有一个支付宝账号是119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，支付宝昵称“芭比美食”，实名认证姓名叫魏萍（其前妻），这两个账号都是其平时用来买卖香烟的账户。其把这些香烟卖给了一些流动客户，有些是留的电话和微信的客户，因为一般客户来了，其会给对方一张印有自己微信号、名字、手机号的名片，客户需要时，只要通过微信跟其进行联系并交易。其通过查看手机记录确认其销售香烟的主要客户有一个支付宝名字叫“爱NIKI，澳洲代购陈敏的说”的南京人，还有一个支付宝名字叫“百年梅园”的无锡人，其销售香烟都是通过支付宝跟他们进行交易的，支付宝转账的钱就是卖香烟给他们的钱，具体获利其记不清了，没有记账。其没有营业执照，也没有香烟专卖许可证。 2.被告人陈俊在补充侦查阶段供述，其除了向邢柳桦购买过香烟，还向南京一个叫张某甲的女导游、一个微信名叫“穿货”的男子，一个微信名叫“A韩免”的男子购买过香烟。其与张某甲之间通过支付宝转账的钱都是向张某甲购买香烟的钱。其与微信名叫“穿货”的人微信转账的钱都是向对方购买香烟的钱，快递费包含在里面。其与微信名“A韩免”的微信和支付宝转账的钱都是向对方购买香烟的钱，快递费包含在里面。其买来的香烟卖掉一部分，还有大部分送给了其一些亲戚朋友，还有一些是帮朋友带的货，不赚差价的。其到底卖了多少钱的香烟记不清楚了，送给了哪些亲戚朋友时间长了也忘记了，朋友的名字也说不上来。 3.同案被告人张某甲的供述，证实其看到陈俊在他经营的“芭比美食”店摆放外烟销售，并让其搞到外烟有多少卖多少给他，他都收购。 4.同案被告人孙某、候某、张某乙的供述。 5.证人郎某的证言。 6.南京市公安局高淳分局制作的手机提取笔录、交易转账记录。 7.南京市公安局高淳分局调取的支付宝（中国）网络技术有限公司的支付宝交易记录。 8.南京市烟草专卖局行政服务中心出具的证明 9.非同案被告人邢柳桦的供述及刑事判决书等。 2017年7月12日，被告人陈俊被抓获归案。 2018年2月8日，被告人张某甲被抓获归案。 2018年4月11日，被告人孙某主动向公安机关投案。 2018年7月16日，被告人候某主动向公安机关投案。 2017年8月8日，被告人张某乙主动向公安机关投案。 上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1.五被告人的抓获或归案经过。 2.被告人侯朋临时羁押证明、拘留证。 3.指定管辖的复函、指定管辖决定书。 4.五被告人的户籍资料等。 本院认为，被告人陈俊、张某甲、侯朋、孙某、张某乙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人陈俊情节特别严重，被告人张某甲、候某、孙某、张某乙情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。鉴于被告人张某甲归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人候某、孙某、张某乙主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法均可从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人陈俊、张某甲、候某、孙某、张某乙犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。 关于被告人陈俊及其辩护人提出的“指控认定被告人陈俊非法经营的数额不属实，其中60余万元应认定未遂”的辩解、辩护意见，经查，非法经营包括非法购入、非法销售等行为，本案被告人陈俊为了销售而购入香烟，其行为符合非法经营罪的构成要件，犯罪行为已实施完毕，属犯罪既遂，故该辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人张某甲提出“其具有检举揭发他人犯罪，具有立功”的辩解意见，经查尚未查实，不予采纳。关于被告人候某、孙某的辩护人提出“被告人候某、孙某指控数额应扣减快递费”的辩护意见，经查，快递费系犯罪成本，本案认定二被告人的犯罪金额是以查实的经营数额认定，符合法律规定，扣减犯罪成本没有法律依据，故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，本院为维护市场正常的经营秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 被告人陈俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2023年2月14日止，取保候审前羁押8个月3天已扣除），并处罚金人民币十五万元（限本判决生效之日起30日内缴纳）。 被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（限于本判决生效之日起10日内缴纳）。 被告人候某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（限于本判决生效之日起10日内缴纳）。 被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（限于本判决生效之日起10日内缴纳）。 被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（限于本判决生效之日起10日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐梅珍 人民陪审员  陈 斌 人民陪审员  吴祥宏 二〇一八年十一月二十三日                                                                     法官助理    刘鹃                                                                       书  记员  邢影