广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1188号原申请机关广东省肇庆市人民检察院。上诉人（利害关系人）张丙耀，男，1946年11月18日出生，香港居民，现住美国，系犯罪嫌疑人方祝勤的债权人。代理人李志斗、梁超平，广东五邑律师事务所律师。犯罪嫌疑人方祝勤，男，1948年4月22日出生，汉族，初中文化，原户籍地广东省江门市开平市，案发前系广东省江门市开平市长沙区梁金山ＸＸ公司总经理，现已移民美国。广东省肇庆市端州区人民检察院于2000年7月15日对犯罪嫌疑人方祝勤涉嫌挪用公款罪立案侦查，并于同年8月25日决定逮捕方祝勤；广东省肇庆市公安局端州分局于2003年7月9日对方祝勤进行网上追逃，国际刑警协作中心中国国家中心局于同年10月30日对其发布红色通缉令；广东省公安厅于2015年1月15日再次对方祝勤发布通缉令。因犯罪嫌疑人方祝勤已于1999年外逃至美国，至今不能到案。广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院申请没收犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠挪用公款而产生的10576平方米土地使用权违法所得一案，于2016年11月15日作出（2015）肇中法刑一没字第1号刑事裁定书。宣判后，利害关系人张丙耀不服，提出上诉。本院于2017年3月20日作出（2017）粤刑终99号刑事裁定书，撤销（2015）肇中法刑一没字第1号刑事裁定并发回重审。肇庆市中级人民法院重审期间，肇庆市人民检察院向肇庆市中级人民法院追加提出没收犯罪嫌疑人方祝勤35万元（人民币，下同）违法所得的申请，肇庆市中级人民法院依法将该申请与没收10576平方米土地使用权违法所得申请案合并审理，并于2018年7月6日作出（2017）粤12刑没1号刑事裁定书。宣判后，利害关系人张丙耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，听取上诉人及其代理人的上诉理由及代理意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1993年至1997年间，犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠（已判刑），利用郭忠担任肇庆市住宅物资供应公司经理的职务便利，挪用该公司公款8393.48万元，至今尚有5363.54万元未归还。其中917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权（价款为980.72万元），全部登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下。犯罪嫌疑人方祝勤在1999年前后把前述57.8亩土地使用权大部分予以倒卖并收取转让款转移出境占为己有。唯剩开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地（面积6738.5平方米）及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地（面积3837.5平方米）两块土地。1999年，因犯罪嫌疑人方祝勤与张丙耀的经济纠纷案，方祝勤以上述两块土地使用权作为诉讼担保财产被江门法院依法查封，2000年7月14日肇庆市端州区人民检察院对上述两块土地予以查封扣押。另查明，犯罪嫌疑人方祝勤于2000年1月委托其妻弟方某晖将祥龙五区57.8亩土地使用权中的27号、28号土地以总价115万多元转让给谭某尧（挂靠开平市祥X开发公司），方某晖收取谭某尧80万元转让款后将该款转移至国外方祝勤处。案发后，谭某尧中止支付其余款项。2017年5月11日，谭某尧委托儿子谭某平把未付土地转让款35万元交至肇庆市端州区人民检察院，该款现暂扣于肇庆市端州区人民检察院。肇庆市住宅物资供应公司是1992年5月23日由肇庆市住宅贸易发展公司更名而来，是全民所有制企业，隶属全民所有制企业肇庆市住宅公司，2004年4月28日被依法吊销工商营业执照，由于该公司未组织清算，遗留资产由肇庆市端州区政府性资产管理中心接收管理。2000年7月15日，肇庆市端州区人民检察院对犯罪嫌疑人方祝勤涉嫌挪用公款罪予以立案侦查，同年8月25日作出逮捕决定，2003年7月9日肇庆市公安局端州分局对方祝勤进行网上追逃，2003年10月30日国际刑警协作中心中国国家中心局对其发出红色通缉令，2015年1月15日广东省公安厅对其再次发出通缉令，因其已于1999年中秋前后外逃到美国，至今未能到案。原判认定上述事实，有书证、证人证言、同案人供述和辩解等证据证实。原判认为，犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠，利用郭忠的职务便利，挪用全民所有制单位肇庆市住宅物资供应公司公款共8393.48万元，其中的917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权，挪用公款购买的比例是93.52%，故该57.8亩土地使用权中93.52%份额是实施犯罪行为所取得的财产，属违法所得。上述57.8亩土地使用权全部登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下，方祝勤逃匿多年不能到案，对违法所得部分依法应予没收。上述57.8亩土地使用权中大部分已被犯罪嫌疑人方祝勤转卖，仅遗留转让其中两块土地使用权产生的债权35万元及开府国用（1999)第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地（面积6738.5平方米）、开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地（面积3837.5平方米），故上述35万元其中的93.52%即327320元及上述两块土地使用权中的93.52%份额属违法所得，均应依法予以没收。犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠挪用肇庆市住宅物资供应公司公款，目前尚有5363.54万元未归还，对被没收的违法所得财产，应先予返还被害单位，如有剩余，则剩余部分予以没收上缴国库。因被害单位肇庆市住宅物资供应公司已被吊销营业执照并由肇庆市端州区政府性资产管理中心接收管理，故应返还给肇庆市端州区政府性资产管理中心。据此，依法作出裁定：（一）没收犯罪嫌疑人方祝勤违法所得327320元返还给肇庆市端州区政府性资产管理中心。（二）没收犯罪嫌疑人方祝勤以下违法所得：开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地（面积6738.5平方米）和开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地（面积3837.5平方米）两块土地使用权中93.52%的份额。（三）上述两块土地使用权被依法拍卖后，所得价款中的93.52%部分属违法所得，应在5330.808万元的范围内返还给肇庆市端州区政府性资产管理中心，如有剩余，则剩余部分予以没收，上缴国库。利害关系人张丙耀及其诉讼代理人提出：1.法不溯及既往是法律的基本原则，新《刑事诉讼法》对方祝勤发生在1993年至1997年的行为没有溯及力，一审裁定明显违反法不溯及既往的法律基本原则。2.一审裁定认定肇庆市住宅物资供应公司是国有（集体）企业，方祝勤是挪用公款罪的犯罪主体明显错误；认定方祝勤逃匿和被国际刑警组织通缉没有证据证实。3.张丙耀对涉案两块土地享有担保物权，该担保物权属于善意取得，善意取得不被追缴和没收是刑法的基本原则，一审裁定对张丙耀善意取得的担保物权予以追缴和没收违反法律规定，明显错误。4.一审裁定认定方祝勤挪用肇庆市住宅物资供应公司的款项购买土地没有依据，也没有任何证据证明涉案土地是方祝勤的违法所得；即使方祝勤的两块土地是违法所得，根据法律规定，合法债务优先受偿是刑法的基本原则，追缴、没收方祝勤的土地必须依法优先清偿张丙耀的合法债务。5.应将肇庆检察机关扣押方祝勤的35万元款项优先用于清偿方祝勤欠张丙耀的合法债务，一审裁定没收其中的327320元明显错误。故一审裁定认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。经审理查明，1993年至1997年间，犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠，利用郭忠担任肇庆市住宅物资供应公司经理的职务便利，挪用肇庆市住宅物资供应公司公款8393.48万元，至今尚有5363.54万元未归还。其中917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权,该土地使用权当时的总价款为980.72万元，全部登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下。具体犯罪事实如下：1.1993年，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，决定以方祝勤个人名义，挪用公款向高明市Ｘ达贸易公司（以下简称高明Ｘ达公司）、佛山市石Ｘ物资总公司（以下简称石Ｘ物资公司）购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权进行炒卖获利。同年7月郭忠将肇庆市住宅物资供应公司的公款260万元分别经由辽宁省鞍山市工商银行“梁某坚”储户、鞍山市冶金局物资经销公司、广东省开平市Ｘ成建筑公司等单位汇给高明Ｘ达公司支付购地款。2.1994年至1996年3月间，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，将肇庆市住宅物资供应公司的公款和以该公司名义向肇庆市Ｘ丰贸易发展公司借款2533万元，以经营钢材为名直接或经由辽宁省鞍山市工商银行“郭忠”、“梁某坚”储户转汇给广东省开平市Ｘ兴经济发展公司（以下简称Ｘ兴公司）后，除1994年1月将其中的110万元作为购地款支付给高明Ｘ达公司外，其余部分用于归还郭、方二人私人所欠Ｘ兴公司的债务。3.1994年1月至1996年2月，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，由郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向河北省粮油工贸公司汇款840万元，后将其中的120万元作为购地款支付给高明Ｘ达公司，另外的720万元转到Ｘ兴公司用于归还郭、方二人所欠Ｘ兴公司债务。4.1996年4月至1997年11月，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，由郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向肇庆市Ｘ丰贸易发展公司借款2510.48万元，经由辽宁省鞍山市工商银行转汇给Ｘ兴公司，后将其中的227.2076万元作为购地款支付给高明Ｘ达公司、石Ｘ物资公司，其余部分用于归还郭、方二人私人所欠Ｘ兴公司债务。5.1997年4月11日郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向河北省粮油工贸公司借款200万元，后将该款作为购地款支付给高明Ｘ达公司、石Ｘ物资公司各100万元。犯罪嫌疑人方祝勤在1999年前后把开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权大部分予以倒卖并收取转让款转移出境占为己有,唯剩开府国用（1999)第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地（面积6738.5平方米）及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地（面积3837.5平方米）两块土地。1999年，因犯罪嫌疑人方祝勤与张丙耀的经济纠纷案，方祝勤以上述两块土地使用权作为诉讼担保财产提供给开平市人民法院依法查封，2000年7月14日肇庆市端州区人民检察院对上述两块土地予以查封扣押。另查明，犯罪嫌疑人方祝勤于2000年1月委托其妻弟方某晖将祥龙五区57.8亩土地使用权中的27号、28号土地以总价115万多元转让给谭某尧（挂靠开平市祥Ｘ开发公司），方某晖收取谭某尧80万元转让款后将该款转移至国外方祝勤处。案发后，谭某尧中止支付其余款项。2017年5月11日，谭某尧委托儿子谭某平把未付土地转让款35万元交至肇庆市端州区人民检察院，该款现暂扣于肇庆市端州区人民检察院。肇庆市住宅物资供应公司是1992年5月23日由肇庆市住宅贸易发展公司更名而来，是全民所有制企业，法定代表人为郭忠，隶属全民所有制企业肇庆市住宅公司，2004年4月28日被依法吊销工商营业执照，因未组织清算，该公司遗留资产由肇庆市端州区政府性资产管理中心接收管理。2000年7月15日，肇庆市端州区人民检察院对犯罪嫌疑人方祝勤涉嫌挪用公款罪予以立案侦查，同年8月25日作出逮捕决定，2003年7月9日肇庆市公安局端州分局对方祝勤进行网上追逃，2003年10月30日国际刑警协作中心中国国家中心局对其发出红色通缉令，2015年1月15日广东省公安厅对其再次发出通缉令，因其已于1999年中秋前后外逃到美国，至今未能到案。上述事实，有下列证据予以证实：1.犯罪嫌疑人方祝勤身份证明资料，证明其身份情况。2.广东省肇庆市中级人民法院2001年11月28日作出（2001）肇刑初字第55号《刑事判决书》，证明同案人郭忠于2001年被广东省肇庆市中级人民法院以挪用公款罪被判处无期徒刑，犯罪嫌疑人方祝勤为共犯的具体情况。3.补充立案决定书、逮捕证，证明2000年7月15日肇庆市端州区人民检察院对犯罪嫌疑人方祝勤涉嫌挪用公款罪进行立案，并于同年8月25日对其作出逮捕决定的情况。4.在逃人员登记信息表、上网追逃的情况说明、通缉令、关于犯罪嫌疑人方祝勤被国际红色通缉的情况说明、红色通缉令的中文翻译本，证明：方祝勤被追逃及至今未能到案的具体情况。5.扣押土地资料、土地地籍档案，证明：开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地，面积6738.5平方米及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地，面积3837.5平方米的两块土地，国有土地使用证上登记的使用权人均为方祝勤。6.银行转账记录、土地转让合同、协议资料，证明：1993年至1997年郭忠挪用肇庆市住宅物资供应公司公款转账到“梁某坚”、“郭某”、Ｘ兴公司的账户，再由“梁某坚”、Ｘ兴公司账户转账到高明Ｘ达公司、石Ｘ物资公司，共挪用肇庆市ＸＸ物资供应公司资金917.2076万元用于支付开平市祥龙五区57.8亩土地使用权价款，犯罪嫌疑人方祝勤与高明Ｘ达公司、石Ｘ物资公司签订协议购买祥龙五区57.8亩土地使用权的情况。7.肇庆市住宅物资供应公司企业登记情况、关于肇庆市住宅物资供应公司管理状况的情况说明、肇庆市住宅物资供应公司工商登记资料、肇庆市住宅建设总公司工商登记资料，证明：肇庆市住宅物资供应公司系全民所有制企业，于2004年4月吊销工商营业执照，该公司遗留资产由肇庆市端州区政府性资产管理中心接收管理的情况。8.开平市人民法院作出的（1999）开法经保字第6号《民事裁定书》、查封（扣押）财产清单，证明：1999年张丙耀因与方祝勤合伙纠纷一案向开平市人民法院起诉方祝勤并申请查封方祝勤的财产，开平市人民法院于1999年6月依法查封了张丙耀和方祝勤的合伙财产价值约300多万元的家具的情况。9.开平市人民法院作出的（1999）开法经初字第6-1号《民事裁定书》、解除查封的通知，证明：方祝勤为使被法院查封的家具出口，向开平市人民法院提供开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地的土地使用权作为解除对家具查封的反担保，开平市人民法院于1999年8月依法查封了方祝勤提供的作为反担保的上述两块土地，并解除了对300多万元家具的查封的情况。10.肇庆市端州区人民检察院2000年7月14日出具的(2000)肇端检执字第01号《协助执行通知书》、《扣押物品、文件清单》，证明：涉案地块被肇庆市端州区人民检察院查封扣押的情况。11.江门市中级人民法院作出的（2006）江中法民四初字第37号《民事判决书》、广东省高级人民法院作出的（2009）粤高法民四终字第146号《民事判决书》、裁判文书生效证明，证明：张丙耀与犯罪嫌疑人方祝勤合伙纠纷一案，由开平市人民法院移送广东省江门市中级人民法院管辖，经江门市中级人民法院一审和广东省高级人民法院二审，判决方祝勤向张丙耀返还1112831.O2元和诉讼费76672元，该判决已发生法律效力的情况。12.江门市中级人民法院作出的（2010）江中法执字第36号《受理案件通知书》、（2010）江中法执字第36-6号《执行裁定书》，证明：判决生效后张丙耀向江门市中级人民法院申请执行，该院作出执行裁定的情况。13.江门市中级人民法院作出的（2001）江中法民裁字第167-1号民事裁定书、（2006）江中法民四初字第37-2号民事裁定书、（2010）江中法执字第36-1号执行裁定书、（2010）江中法执字第36-6号执行裁定书、（2010)江中法执字第36-7号执行裁定书、（2010）江中法执字第36-8号执行裁定书，证明：江门市中级人民法院对涉案的两块土地予以查封的情况，以及由于涉案的两块土地被肇庆市端州区人民检察院查封、导致江门市中级人民法院无法拍卖并裁定终结相关执行的情况。14.江门市中级人民法院出具的关于方祝勤追赃一案意见函，证明：江门市中级人民法院建议肇庆市端州区人民检察院尽快对涉案的两块土地依法进行处置的情况。15.开平市土地使用权转让合同、土地转让合同书、地籍调查土地登记审批表、中华人民共和国国有土地使用证、广东省暂时扣留、冻结财物收据，证明：1999年12月26日方祝勤代理人方某晖将祥龙五区27、28号土地以115.71万元的价格转让给谭某尧（挂靠开平市祥Ｘ开发公司），并于2000年1月13日于开平市土地交易服务中心交易，开平市祥Ｘ开发公司于2001年1月20日取得国有土地使用权，该土地实际使用权人是谭某尧，谭某尧已经付款80万元，尚余35万多元未支付，2017年5月17日委托儿子谭某平将尾款35万元交至肇庆市端州区人民检察院的情况。16.证人张某南的证言：我认识方祝勤、郭忠，我与方祝勤是多年朋友。1993年我受高明中行的人委托后，介绍方祝勤购买开平祥龙一块地，后来方祝勤与我以及郭忠一同到高明与中行的人谈价钱，并由他们二人共同来买这块地。之后我知道郭忠出了不少钱，有现金也有银行转账。方祝勤也曾委托我管理过红木家具厂（1997年到1998年）。方祝勤大约1992年左右冒充开平市制衣厂的副总经理，以到美国办理业务为名出国，并获得了美国投资移民居住权，之后取得了美国洛杉矶永久居住权。我不清楚红木厂产品是如何报关出口的。有一个叫曾某的东莞人受方祝勤委托经常到红木厂里取走现金，可能是帮方祝勤把资金转移出境。其弟弟方某萍帮他在肇庆代理不少生意，有可能曾帮他转移资金出境。方祝勤与他儿子方某铮1997年共用一个银行账号。17.证人方某晖的证言：我曾受方祝勤委托经手以110多万元的价格转让了祥龙五区一块地给谭某尧，大约1999年12月左右签订合约，已收到80万元现金。余下的35.71万元我跟谭某尧协议说可以现金支付，也可以铺位抵扣，但他至今没交。他不肯交余下的钱是因为该块土地被检察院查封了，但我2002年初才知道这一情况。我收到购地款后就把钱交给红木厂的财会了，是张某芝和吴某华收的，有收据。我还卖了5亩多给司徒Ｘ汉，共收了164万元。这笔钱中我根据方祝勤的要求还了30多万元给张某南，还有几十万元还了方祝勤之前欠Ｘ兴公司的钱。余下的50多万元方祝勤兑换成美金后带回美国了。我还卖了位于祥龙五区北的十七八亩地给张某娟。方祝勤的弟弟方某萍拿了180万元到200万元左右，其中110万元我兑换成美金交给了方祝勤的儿子方某铮带回美国。还有100多万到200万元我在1999年底交给了红木厂的出纳张某芝、会计关某华，当时有写回收据给我并入账。以上土地的买卖我都是经方祝勤委托的，方祝勤是大概1999年6、7月份最后一次离开国内时写的委托书，在国土局保管。我不知道祥龙五区50多亩地的使用权由谁出资购买，也不知道方祝勤是否有购买的经济能力。18.证人谭某尧的证言：我于1999年9、10月份左右向方某晖购买了位于祥龙五区27、28号的土地，价格约116万元。我已现金支付了80万元购地款，方某晖有出具收据给我，余下的30多万元当时方某晖与我协议说用我开发的祥龙五区27、28号地的房产抵扣。我购买这块土地是为了搞商品房开发，因为没有资质资格，就借用了祥Ｘ开发公司的名称购买土地。我是以个人名义签订的协议，具体的土地价款、面积以协议为准。现在这块土地已经办理了产权转移手续，土地使用权人是我。购买土地过程中我没接触过方祝勤，方某晖也只是口头说过其受方祝勤委托卖地，没出具书面委托书给我看。19.同案人郭忠的供述：我与高明Ｘ达公司签订合同是因为当时购买开平土地是方祝勤与高明Ｘ达公司洽谈的，后来他去了美国，就授权我去签订。1993年7月3日，我将我与方祝勤合作的钢材所得利润提了20万元交给方祝勤，由他交给高明Ｘ达公司作为购地订金。这20万元是我1994年6月从住宅物资供应公司划款给方祝勤的，所以应是住宅物资供应公司出资20万元作订金。同年6、7月份，我经由住宅物资供应公司向“梁某坚”账户汇入50万元作购钢材款，再由“梁某坚”账户汇去开平Ｘ成建筑公司，由该公司转账30万元给高明Ｘ达公司作购地款。1993年6月27日鞍山工行只有收款人“梁某坚”的名称而无汇入单位名称的汇票凭证上的金额50万元，就是以上购地款。Ｘ成建筑公司汇到高明Ｘ达公司的汇票上收款单位写的是高明银行城市信用社、账号20ＸＸＸ8，是因为高明Ｘ达公司实际是高明人行的下属公司，与银汇城信社一样，20ＸＸＸ8是Ｘ达公司的账号。1993年7月12日，高明Ｘ达公司收到“梁某坚”账户汇去的100万，这100万实际上是住宅物资供应公司汇去“梁某坚”户再由“梁某坚”汇去高明Ｘ达公司的。1997年7月5日工行鞍山分行进账单上“梁某坚”为汇款人、汇去高明银汇城信社的票汇委托书的金额也是100万，这两笔实际上是同一笔款，是住宅物资供应公司用于向高明Ｘ达公司购地的。1993年7月12日高明Ｘ达公司曾收到鞍山Ｘ金局物资公司130万元，而在7月3日，住宅物资供应公司曾汇去130万元，这两笔也是同一笔款。当时汇去130万是打算用作购钢材款的，因无钢材卖，我就让梁某坚将钱转去高明Ｘ达公司作购地款。1994年1月份，我从“郭忠”账户分两笔共120万转去高明Ｘ达公司作购地款，那时我还没到肇庆市住宅物资供应公司，但当时我与河北Ｘ业供销公司合作，因此这120万应是与河北Ｘ业供销公司的合作款及方祝勤的款，但我在调入住宅物资供应公司后又划款给了河北Ｘ业供销公司和方祝勤，所以这120万是住宅物资供应公司出资的。另外，1月份Ｘ兴公司划了30万、80万两笔款到高明Ｘ达公司作购地款，这两笔款中有部分是方祝勤的，部分是河北方面的，部分是Ｘ兴公司的，但后来我都用住宅物资供应公司的款还了，所以实际上是住宅物资供应公司的款。1995年6月Ｘ兴公司曾分两笔款，一笔为管理费，一笔为出让金转到开平国土局，另外还有10万元现金，共计665092元，用于支付购买开平土地的手续费，由方祝勤经手。1997年3月18日，住宅物资供应公司汇300万给Ｘ兴公司所开的“梁某坚”账户，当天又汇了389621.79元到高明Ｘ达公司，这300万应该是梁某坚经手的，是用于购地和其他用途。38万是汇去高明Ｘ达公司用作购地款的，由方祝勤经手。3月28日，住宅物资供应公司汇了300万到Ｘ兴公司，是第一经营部卖房的回收货款，由梁某坚经手，用于购地和与Ｘ兴公司的合作款。3月31日，Ｘ兴公司划了1882454.21到石Ｘ物资公司，该款是上述300万款项中的一部分，是经我同意由第一经营部转账的。因为石Ｘ物资公司也是我们所购开平地的土地使用者之一，当时应该是方祝勤或张某南经手的。4月份，第一经营部曾收到河北Ｘ城物资公司的200万元，这200万是我与河北粮Ｘ集团的合作款，后来这两笔款（每笔100万）被用作购地款划去了石Ｘ物资公司和高明Ｘ达公司，是方祝勤和张某南经手的。综上，我以方祝勤名义，在开平购地过程中部分款项虽以其他公司的名义给付，但事后都已用肇庆市住宅物资供应公司的款来偿还了，所以事实上是使用肇庆市住宅物资供应公司的资金购地。以方祝勤的名义购地是因为他是开平人，政策上有优惠。用肇庆市住宅物资供应公司的款来购买土地是我个人的意思，但公司也是知情的，公司购地的款项绝大部分是银行贷款。1998年初办红木厂时，我与方祝勤决定将开平祥龙区商住用地转让，收回资金，直至1999年5月左右，方祝勤说他已经卖了部分土地给胡某悦，并将卖地所得及卖开新路两三个铺面（约占90万元）的钱共140万元汇票带到肇庆给我。我收到汇票后就交给陈某茵或王芝跃入账了。另外1999年7、8月左右，方祝勤说周某伦整天追他还债，他决定将祥龙这块地其中两亩左右假转到他的同学名下，免得周某伦有机会扣地还债，我表示同意并提醒办好手续，以免日后对方不承认。方祝勤将土地转给开平一个公司做的保管，具体我记不起来了。后来方祝勤向我讲这些事时，我在北方出差，上述卖地给胡某悦是以32万元/亩转让的。我根本不知道方祝勤、方某晖在1999年5月至2000年2月已经将大部分土地转卖并收回600多万元，他们都是瞒着我做的，方祝勤也一直未向我提过这些情况。对于利害关系人张丙耀及其代理人的上诉理由及代理意见，综合评析如下：1.没收违法所得程序对本案是否具有追溯力的问题。经查，法不溯及既往是指在实体问题上适用法律的原则，没收违法所得程序不涉及对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，而是对违法所得予以没收的特别程序，适用程序从新的一般效力原则。犯罪嫌疑人方祝勤因涉嫌挪用公款罪于2000年7月15日被肇庆市端州区检察院立案侦查，在逃人员登记信息表、上网追逃的情况说明、通缉令及方祝勤被国际红色通缉的情况说明、红色通缉令的中文翻译本等书证证实2003年10月国际刑警协作中心中国国家中心局对方祝勤发出红色通缉令，因方祝勤已于1999年中秋前后外逃到美国，至今未能到案，其逃匿一直处于持续状态，违法所得的不法状态依然继续存在并持续到修正后的刑事诉讼法实施期间，故原判适用第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释中关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序相关条文的规定并无不当。2.犯罪嫌疑人方祝勤是否同案人郭忠挪用公款案中的共同犯罪人的问题。经查，（1）同案人郭忠经与犯罪嫌疑人方祝勤合谋，利用其担任肇庆市住宅物资供应公司经理的职务便利，将该公司的公款转账到“郭忠”、“梁某坚”、鞍山Ｘ金供销公司、Ｘ兴公司等账户，再经以上账户转账到高明Ｘ达公司、石Ｘ物资公司作为祥龙五区57.8亩土地使用权的购地款，该事实有汇款凭证、郭忠本人的供述、郭忠挪用公款案刑事判决书等证据证实，足资认定。（2）肇庆市住宅物资供应公司的经济性质是全民所有制企业，其主管部门肇庆市住宅公司也是全民所有制企业。虽然肇庆市住宅公司1994年改组为公私合营股份合作制的肇庆市住宅建设总公司，但肇庆市住宅物资供应公司的经济性质一直未发生改变，工商登记资料等书证显示该公司企业类型为国有企业，经济性质为全民所有制，其性质至郭忠挪用公款案发甚至2004年4月28日被依法吊销工商营业执照时仍是全民所有制国有企业。（3）本案有转账凭证、土地转让合同、土地转让协议资料、证人证言以及同案人郭忠的供述等证据相互印证，足以证实犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，利用郭忠的职务便利，挪用肇庆市住宅物资供应公司公款8393.48万元，其中917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权的事实，方祝勤系同案人郭忠挪用公款案的共同犯罪人。3.犯罪嫌疑人方祝勤欠利害关系人张丙耀的合法债务是否应优先清偿的问题。经查，（1）涉案的35万元是犯罪嫌疑人方祝勤通过方某晖转让开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权其中27、28号两块土地使用权而产生的债权，张丙耀与该宗转让没有关联，对该35万元不享有优先受偿权。（2）涉案的两块土地是犯罪嫌疑人方祝勤用于其与张丙耀经济纠纷案中的诉讼担保物，并非方祝勤对张丙耀债务关系的担保物，该担保权仅是民事诉讼法上的临时保全措施，故张丙耀并未取得涉案两块土地的担保物权，不享有优先受偿权。（3）犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，利用郭忠的职务便利，挪用肇庆市住宅物资供应公司公款917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区总价款为980.72万元的57.8亩土地使用权，挪用公款购买的比例是93.52%，故该57.8亩土地使用权中93.52%份额是实施犯罪行为所取得的财物转化后的财产；根据《中华人民共和国刑法》第64条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”及刑事诉讼法中关于没收违法所得的相关条文，涉案两块土地及35万元是上述57.8亩土地使用权其中的两块及转让上述土地使用权中的27、28号地块所产生的债权，是实施犯罪行为所取得的财物转化后的财产收益，属于违法所得，应予没收。本院认为，犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠，利用郭忠的职务便利，挪用全民所有制单位肇庆市住宅物资供应公司公款共8393.48万元，其中的917.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权，由于购买该57.8亩土地使用权总价款为980.72万元，挪用公款购买的比例是93.52%，故该57.8亩土地使用权中93.52%份额是实施犯罪行为所取得的财物转化后的财产，属违法所得。上述57.8亩土地使用权全部登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下，犯罪嫌疑人方祝勤逃匿多年不能到案，对违法所得部分依法应予没收。上述57.8亩土地使用权中大部分已被犯罪嫌疑人方祝勤转卖，仅遗留转让其中两块土地使用权产生的债权35万元及开府国用（1999)第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地（面积6738.5平方米）、开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地（面积3837.5平方米），故上述35万元的93.52%即327320元及上述两块土地使用权中的93.52%份额属违法所得，均应依法予以没收。犯罪嫌疑人方祝勤伙同郭忠挪用肇庆市住宅物资供应公司公款，目前尚有5363.54万元未归还，对被没收的违法所得财产，应先予返还被害单位，如有剩余，则剩余部分予以没收,上缴国库。鉴于被害单位肇庆市住宅物资供应公司已于2004年4月被吊销营业执照，由肇庆市端州区政府性资产管理中心接收管理，故应返还给肇庆市端州区政府性资产管理中心。原裁定正确，上诉人张丙耀及其代理人所提上诉理由及代理意见理据不足，不予采纳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十八条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 刘伟宏审判员 谭双堰二〇一八年十一月二十三日法官助理刘晓光书记员陈伟红张舒附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百一十八条对不服第一审没收违法所得或者驳回申请裁定的上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审理，应当按照下列情形分别作出裁定：（一）原裁定正确的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原裁定；（二）原裁定确有错误的，可以在查清事实后改变原裁定；也可以撤销原裁定，发回重新审判；（三）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原裁定，发回重新审判。