浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6481号 上诉人（原审原告）：卢平妹，女，1972年4月18日出生，汉族，现住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：王勤保、周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：俞积民，男，1960年7月1日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人（原审被告）：王燕萍，女，1962年10月24日出生，汉族，住杭州市下城区。 俞积民、王燕萍委托诉讼代理人：俞磊，系俞积民侄儿。 上诉人卢平妹、俞积民、王燕萍因民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢平妹上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审民事判决，改判支持卢平妹的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由俞积民、王燕萍承担。事实和理由：一、卢平妹提交的证据足以证明本案借款属实。1、“欠条”及“借款明细”可以证明本案借款属实。2、卢平妹提交的两份通话录音可以进一步证明本案借款属实。另外，虽然，俞积民在一审中辩称上述通话是两人事先预演好的，但是，其并没有提供任何证据予以证明，故其辩解依法不能采信。所以，二审法院对于两份通话录音应当予以全部采信。二、一审法院在判决书中阐述的借款没有实际交付的理由不能成立。1、在一审中，卢平妹已经举证证明其具有向俞积民交付案涉借款的能力。案涉借款人民币126万元并非一次性交付给俞积民，而是分了多笔交付。证人周某、卢某均称卢平妹一直在做茶叶生意，经营状况良好，且茶叶生意一直都是用现金支付的。所以，卢平妹在一审中提供的证人证言可以明确证明卢平妹具有向俞积民交付案涉借款的能力。2、卢平妹借款给俞积民并不违背生活常理。本案中，卢平妹与俞积民实际属于“婚外情人关系”，正是有了这种特殊关系，且基于对俞积民的信任，卢平妹才多次借款给俞积民，这并不违背生活常理。三、一审法院采信案涉“心理测试分析意见书”，明显错误。1、“心理测试分析意见书”不能作为证据使用。2、一审法院程序违法。3、“心理测试”实际考察的是个人的心理素质，俞积民具有充足的时间进行准备。4、“心理测试分析意见书”所做出的分析意见没有任何客观依据，且测试方法错误，又不合常理，对本案没有任何参考意义。首先，“心理测试分析意见书”没有说明心理分析所采用的科学方法或判断依据，也没有说明心理分析所使用的仪器或俞积民在心理分析过程中身体机能的变化情况，故该份意见书做出的分析意见没有任何客观依据；其次，“心理测试分析意见书”的测试要求为：“俞积民对其与卢平妹借贷纠纷陈述的可信度”。但是，根据该份意见书“测试分析”部分记载的测试方法，测试人员问了俞积民3个问题，对于该3个问题，俞积民只需要被动的回答“有”或者“没有”，不需要陈述任何事实。因此，该份意见书所采用的“测试方法”与“测试要求”并不匹配，既然没有要求俞积民陈述事实，那么也就无法分析俞积民陈述是否可信，故该份意见书在分析意见中所述的：“受测试人俞积民对其与卢平妹借贷纠纷陈述的可信度较高”，必然错误。再次，根据“心理测试分析意见书”——“测试分析”部分的记载，对于测试人员问的3个问题，俞积民的答案均为否定回答，也即俞积民回答了三次“没有”，前后不超过6个字。通过常理可知，只有通过被测人说话时身体机能的变化情况才能判断其所说是否可信，但若被测试人做的是否定回答，由于回答内容简短，其根本不会出现身体机能的变化情况。因此，通过上述三个问题是根本无法判断出俞积民所作的否定回答是否可信的。所以，结合上述四点，“心理测试分析意见书”所做出的分析意见没有任何客观依据，且测试方法错误，又不合常理，对本案没有任何参考意义。 俞积民、王燕萍辩称：一、卢平妹在一审中提交的证据不足以证明借款真实发生。一审庭审中，法庭围绕涉案借款是否真实发生展开过充分的法庭调查，法庭也多次给卢平妹机会，让其提供涉案126万元借款的全部或者部分转账、取款、支付等凭证，但是卢平妹始终拿不出任何银行凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。一审法院就是结合了涉案借款资金126万元数额巨大，全部使用现金交付且在长达10年的借款时间内没有提出任何还款的要求的情况下一再出借大额资金，违反正常交易习惯。据此，原审法院因为卢平妹的举证不能而驳回其所有诉讼请求是正确的。二、一审法院在“心理测试分析意见书”的适用上正确。首先，本案中《心理测试分析意见书》（【2018】华政心测字第32号）并没有作为判决的证据使用，原审判决只是做了援引，予以说明俞积民“抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明”，同时在对待本案涉案借款存在与否的问题上面问心无愧。其次，本案一审于2017年5月22日开庭后因为双方都提出需要做笔迹鉴定和测谎鉴定而中止审理，期间所有的鉴定时间都是由原审法院通知为准，不存在任何拖延或者不配合的情况，该情况二审法院可以向原审法院调查。再次，卢平妹对于该《心理测试分析意见书》有非常多的诟病，认为其报告内容过于简单，俞积民有充分准备时间去左右测试结果等等。本次心理测试全程是由原审法院委托的，而华东政法大学刑事学院也是国内为数不多具有出具心理测试分析意见的权威机构，程序上公证合法。同时，心理测试过程也是非常严谨的，据俞积民回来陈述该心理测试时长1小时左右，专家在要求俞积民穿戴好心理测试特殊设备后，围绕涉案借款通过反复、多次、多方面的方式提出问题，全程录音录像，专家根据俞积民的回答进行分析测评，最终给出专业的分析结果，其过程是严密而科学的。最后，卢平妹原审中就拿不出任何书面凭证来证明其实际全部或者部分交付了涉案借款，而在原审法院提出双方当事人可以申请做心理测试时，卢平妹又断然拒绝接受测试。尽管卢平妹说出不申请心理测试的理由天花乱坠，但与其在这里百般挑剔俞积民的《心理测试分析意见书》有这样那样的问题，不如自己主动申请测试，做永远比说更有说服力！ 俞积民、王燕萍上诉请求：要求判决卢平妹承担本案中俞积民、王燕萍支付的所有鉴定费用30960元；二审诉讼过程中的所有诉讼费用。事实和理由：本案是卢平妹精心设计下的一场虚假诉讼，其想通过事先给俞积民下套拿到的两张所谓的书面证据和一段电话录音起诉俞积民和王燕萍，企图通过法院判决侵占俞积民、王燕萍的合法财产。通过原审法院的开庭审理以及双方的举证、质证，原审法院最终判决驳回卢平妹的全部诉讼请求，我们认为是正确的。但俞积民、王燕萍为了证明本案的事实，平息这场骗局式的虚假诉讼，分别提出了三次司法鉴定，分别是浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定意见书2份（浙江汉博【2017】文鉴字314号、浙江汉博【2018】文鉴字137号），心理测试分析意见书1份（【2018】华政心测字第32号），而这三份鉴定报告也被原审法院采纳并作为判案依据予以援引。三份报告的结论不管是否支持俞积民，都是本案的诉讼成本，法院理应在判决过程中将该部分费用判令由败诉方全部承担。 卢平妹辩称：一、本案借款属实，卢平妹提供的证据真实有效，而俞积民则向法院作出虚假陈述，并提供了虚假证据。在本案中，俞积民、王燕萍没有任何证据证明卢平妹存在所谓的通过“下套”向俞积民骗取欠条、借款明细及录音等证据的情况。相反，俞积民在一审中不但欺骗法官慌称欠条不是其本人所签，并且，根据代理人的调查及卢平妹本人的核实，俞积民在一审中所提交的丁某、钱某的情况说明，均是伪造的，不是该些人本人所写！二、本案所有鉴定费用（包括卢平妹支付的笔迹鉴定费）及心理测试费用均应由俞积民、王燕平承担。首先，笔迹鉴定是由于俞积民否认“欠条”上的签名是其本人所签而申请，同时，卢平妹为明确“欠条”与“借款明细”上的签字均是俞积民本人所签，也申请了笔迹鉴定，并支付相应鉴定费。最终，笔迹鉴定的结果为：“欠条”和“借款明细”的签名均系俞积民本人所签，且不存在套打的情况。据此，本案的笔迹鉴定费用是由于俞积民不诚信地向法院作出虚假陈述而产生，相应鉴定费用均应由俞积民、王燕平承担。其次，正如卢平妹在上诉状中所述，“心理测试分析意见书”并不是法定证据之一，且在本案中，俞积民不但向法院作出虚假陈述又提供了虚假证据，其根本就是谎话连篇，该“心理测试分析意见书”不具有任何参考意义！因进行“心理测试分析”所产生的费用，应由俞积民、王燕平承担。 卢平妹向一审法院起诉请求：1、请求依法判令俞积民、王燕萍向卢平妹归还借款本金人民币126万元；2、请求依法判令俞积民、王燕萍按照年利率6%的标准向卢平妹支付利息（自2016年6月1日起计算至俞积民、王燕萍借款还清之日止，暂计至2017年3月7日，利息为：人民币57787.4元）；3、本案的诉讼费用由俞积民、王燕萍承担。以上共计1317787.4元。 一审法院认定事实：俞积民、王燕萍系夫妻关系；卢平妹与俞积民原为婚外情人关系（庭审中，卢平妹称其自2002年3月起与俞积民建立婚外情人关系至2008年分手；俞积民则称双方关系维持至2017年2月14日结束）。俞积民书写（具体书写时间不明）：“2004年5月31日贰拾壹万；8月5日壹拾壹万；2005年3月8日壹拾捌万；2006年7月10日拾万；9月5日壹拾陆万；2014年3月7日壹拾玖万；6月15日拾万；7月15日贰拾壹万；壹佰贰拾陆万；俞积民向卢平妹借款”便条一份。该便条无落款日期，无签名。2015年12月10日，俞积民向卢平妹出具欠条（打印件）一份，载明：“本人俞积民曾多次向卢平妹借款，至今未还，经双方核对，至2014年8月26日共欠卢平妹126万元（大写：人民币壹佰贰拾陆万元整），本人确认上述欠款属实，本人保证于2016年5月31日前归还上述款项，利息由双方另行协商，之前的所有借条作废。”俞积民于欠条欠款人栏目内签名。庭审中，卢平妹陈述：2015年12月10日的欠条，欠条内容系先由其在打印店打印好后，再交由俞积民签的名；其分8次出借给俞积民的总计126万元借款，每次均为现金交付。而俞积民则称：欠条所载均为虚假内容，其实际未收到分文借款，出具欠条完全是为卢平妹向他人借款提供方便而为，双方之间根本没有真实的借贷关系。原审法院要求卢平妹提供8次借款每次出借当日或者前几日其银行账户之取款凭证，其至今未能提交。2017年9月18日和2018年5月4日，浙江汉博司法鉴定中心根据本院委托，出具浙江汉博〔2017〕文鉴字第314号和浙江汉博〔2018〕文鉴字第137号文书司法鉴定意见书各一份，鉴定意见为：标称日期为“2015年12月10日”的《欠条》欠款人栏“俞积民”签名字迹系俞积民本人书写；“借款明细”中“俞积民”签名字迹与上述《欠条》欠款人栏“俞积民”签名字迹及送检样本中“俞积民”签名字迹系同一人书写；标称日期为“2015年12月10日”的《欠条》上落款日期“0”字与书写字迹“俞”字系先打印落款日期文字后书写签名字迹。2018年5月28日，华东政法大学刑事司法学院心理测试室根据本院委托，出具〔2018〕华政心测字第32号心理测试分析意见书，分析意见为：根据本次测试结果，受测试人俞积民对其与卢平妹借贷纠纷陈述的可信度较高。另查明：卢平妹曾于2011年1月份向他人余某某高息借款10万元，该借款到期后卢平妹无力还本付息，俞积民替卢平妹向余某某偿还了该借款本息。卢平妹于庭审中称，该10万元借款和利息加上从俞积民处拿的几万元冷饮票等，当作抵消俞积民所借的126万元截至2016年5月底应付的利息。 一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，但其所从事的民事活动必须遵守法律法规，尊重社会公德，遵循诚实信用原则。本案为民间借贷纠纷，其主要争议焦点为：卢平妹是否实际向俞积民交付了126万元的现金借款。对此争议，根据查明的事实，原审法院认为，虽然卢平妹提供了由俞积民书写的欠条、双方的电话通话录音资料等证据，但卢平妹主张合计126万元的大额借款均用现金交付，卢平妹并没有提供该借款出借前后其财产变动情况或者其银行账户支取相应出借款项的交易明细等相关证据，这与日常生活经验不符。因为，从一般生活常理判断，十万、二十万的大额现金长期存放家中的可能性不高。另，从“借款明细”记载的内容看，自2004年5月31日的第一笔21万元起至2014年7月15日的最后一笔21万元止，前后横跨10年有余。前账未清，后债又借，一次又一次，多达8次。期间，又鲜见卢平妹催讨。卢平妹此举明显有违生活常理。因此，卢平妹还应对其主张的126万元已实际交付承担举证责任。而依据卢平妹提供的现有证据，尚不足以证明案涉的126万元现金借款，卢平妹已实际交付给了俞积民。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，原审法院对卢平妹主张已向俞积民交付全部上述现金借款不予采纳。卢平妹所称之事实在本案中无法得到认定，对此，卢平妹应承担举证不能的法律后果。因此，卢平妹诉请俞积民、王燕萍向其归还借款本金126万元并支付相应利息之主张，缺乏事实根据和法律依据，原审法院难予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：驳回卢平妹的诉讼请求。案件受理费16660元，减半收取8330元，财产保全申请费5000元，由卢平妹负担。 二审期间，卢平妹向本院提交以下证据：1、证人陈某的调查笔录，欲证明俞积民在一审中提交的陈某情况说明，但陈某是俞积民的朋友，其根据俞积民的要求写了该份情况说明，实际上，陈某对于双方之间的借款情况不了解。2、证人丁某的调查笔录，欲证明俞积民提交的丁某的情况说明，但该情况说明的全部文字及签名均不是丁某本人所写。根据丁某陈述，卢平妹提起本案诉讼后，俞积民曾通过丁某与卢平妹联系，希望可以支付一定的款项以了结本案。卢平妹是做茶叶和山核桃批发生意的，收入可观，不存在俞积民给卢平妹生活费的情况。3、卢平妹和钱建平的录音文字整理及录音光盘，欲证明俞积民在一审中提供的钱建平的情况说明，但该份情况说明上的签名不是钱建平本人所签，也是俞积民伪造的。4、卢平的中国农业银行个人交易明细，欲证明由于卢平妹借款给卢平，之后，卢平从银行卡上取现归还给了卢平妹。5、卢平的证人证言。俞积民、王燕萍向法院提交了三份鉴定费用的凭证，欲证明俞积民、王燕萍在一审中为了诉讼，而产生的鉴定费用3万元左右，该费用应由败诉方承担。经质证，俞积民、王燕萍对卢平妹提交的证据1-3，三人都是棋牌室的牌友，和双方都是认识的，除了丁某的签名系通过店里的二老板带过去签字的，陈某、钱某的签字，确定是本人所签，可以鉴定。三人证言主要证明俞积民和卢平妹关系比较好的时候，两个人一起玩，针对是否借款的问题，已由本人到庭证明由卢平妹借款，且由俞积民代其偿还。该三人碍于朋友关系，一二审陈述有矛盾，但不能证明俞积民的陈述是虚假的。对于证据4，不属于二审新证据。对于证据5，卢平妹和卢平是亲兄妹的关系，对证言表示怀疑，也不能证明其主张的事实。卢平妹对俞积民、王燕萍提交的证据1，认为是俞积民对自己写的欠条的真实性不予认可而作的鉴定。鉴定结果是俞积民本人书写，相应的后果应由俞积民本人承担。2、针对华东检测中心心理测试的发票，真实性无异议，心理测试实际上不是法定证据，仅仅是辅助性材料，心理测试能否作为依据，在理论上也争议比较大。本案从起诉到鉴定相差一年，俞积民在明明本人是其签名的情况下，还否认事实的存在，说明其心理素质比较好，测试结论并不能否定真实事实的存在。第二，鉴定报告仅仅只有结论，且只有一个小时，心理测试仅仅提出三个简单问题而已，同时心理测试过程中应提供测试的代码分析图，但华东检测中心并未提供。即仅提供结论，并未提供判断依据，故该心理分析是不科学的。另外，该心理分析是俞积民本人自己申请做的，并不是卢平妹要求其做的，故相应的费用应由俞积民本人承担。本院认为，卢平妹提交的证据1至证据3，证人未出庭作证，接受质询，故本院不予确认。卢平的银行交易明细和本案没有关联性，且卢平和卢平妹系同胞兄妹，存在利害关系，故本院对证据4和证据5不予确认。关于俞积民、王燕萍提交的鉴定费用凭证，由于鉴定费用不属于本院二审审理范围，故本院不予确认。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，在卢平妹主张的借款形成期间，其和俞积民之间存在男女朋友关系，故一二审对借贷发生的原因、时间、款项来源、交付方式、借贷双方的经济状况等事实进行了审查，但根据庭审陈述，卢平妹主张的诸多事实或不符合常理、或前后矛盾，且卢平妹也未能进一步提供证据证明其主张的事实。关于鉴定费用，属于新发生的事实，双方在原审法院中均未将此作为独立的诉讼请求提出，故不属于本院二审审理范围，双方可以另行主张。综上，卢平妹、俞积民以及王燕萍的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16660元，由上诉人卢平妹负担16086元，由俞积民、王燕萍负担574元。卢平妹、俞积民以及王燕萍于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  夏明贵 审判员  张 蕊 二〇一八年十一月一日 书记员  林叶红