广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初5419号原告：中国建设银行股份有限公司佛山三水支行，住所地佛山市三水区西南街健力宝南路**，社会统一信用代码9144060789375380XQ。负责人：卢丽群，行长。委托诉讼代理人：贾欢欢，广东豪盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼健，广东豪盛律师事务所律师。被告：梁湛基，男，汉族，1987年6月7日出生，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：巫作荣，广东百浩律师事务所律师。被告：胡少贞，女，汉族，1979年9月30日出生，住佛山市三水区，被告：何志扬，男，汉族，1978年10月26日出生，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：邓毅，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣，广东盈隆（佛山）律师事务所实习律师。被告：平安银行股份有限公司佛山分行，，住所地佛山市东平新城区裕和路佛山新闻中心**社会统一信用代码914406008935499806。负责人：杨建军，行长。委托诉讼代理人：钟晓，广东的信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙晓清，广东的信律师事务所律师。第三人：刘启荣，男，汉族，1987年2月6日出生，住佛山市三水区，原告中国建设银行股份有限公司佛山三水支行与被告梁湛基、胡少贞、何志扬、平安银行股份有限公司佛山分行、第三人刘启荣申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年10月10日立案受理后，依法适用普通程序于2018年11月16日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人贾欢欢，被告梁湛基的委托诉讼代理人巫作荣、被告胡少贞、被告何志扬的委托诉讼代理人邓毅与张欣到庭参加诉讼。被告平安银行股份有限公司佛山分行、第三人刘启荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案作缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一.判令原告对第三人刘启荣名下位于佛山市三水区西南街道西河路1号北江明珠花园十三座1602号房产（以下简称涉案房产）的拍卖款项享有优先受偿权，拍卖款在扣除法院执行费、评估费、拍卖费后，应优先清偿原告借款本金312485.22元、利息、罚息86055.98元（利息、罚息暂计至2018年8月22日）及诉讼费和财保费5532元，合计404073.2元；剩余部分由各被告按比例受偿；二.判令本案诉讼费由各被告负担。事实与理由：本院在执行（2018）粤0607执恢90号案件中，拍卖了涉案房产，本院对该案制作了分配方案并送达给原、被告。原告对该分配方案不服，提出执行分配方案异议，本院将原告的异议送达给各被告后，各被告均提出反对意见。现原告不服各被告的意见，在限期内提出执行异议之诉。一、原告对涉案房产的拍卖款项享有优先受偿权。（一）原告是涉案房产的抵押预告登记权利人，办理了《预购商品房抵押预告登记证》，在转为正式抵押登记后，原告对该房产拍卖款项享有优先受偿权。原告与第三人刘启荣于2013年7月17日签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（下称《借款合同》），就第三人向原告抵押借款事项进行了约定。合同约定第三人向原告借款330000元用于购买涉案房产，并以所购房产向原告设定抵押。原告依约于2014年1月2日向第三人发放了贷款，第三人于2013年11月21日、2013年11月27日分别办理完毕预购商品房预告登记和预购商品房抵押预告登记，原告是预告登记权利人。（二）原告将抵押预告登记转为正式抵押登记条件已经成就，原告已经就抵押预告登记转为正式抵押登记起诉第三人刘启荣，经法院一审、二审，现案件在广东省高级人民法院再审中，再审案号（2018）粤民申5867号。1、原告起诉第三人抵押合同纠纷一案，原一审、二审法院均认定双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，双方应按照抵押条款的约定享有相应的权利、履行相应的义务，认定第三人在限定的期限内怠于履行相关办证义务，构成违约，应承担相应的违约责任。2、《个人住房（商业用房）借款合同》约定的办证义务可以继续履行，理由如下：（1）原告于2013年11月27日办理了涉案房产的预购商品房抵押权预告登记，而被告何志扬与第三人买卖合同纠纷执行一案【（2016）粤0607执2275号】于2016年9月7日才预查封涉案房产，即抵押预告登记的时间远远早于预查封的时间，原告起诉要求第三人将房屋登记到其名下，再办理抵押预告登记转为本登记，具有现实的操作性，可以继续履行。（2）一审、二审法院认为被告何志扬的查封行为导致无法办证，曲解《房屋登记办法》第二十二条第六项关于“房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构不予登记”的规定，原告已就该案申请再审。根据《房屋登记办法》第六十八条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”的规定可知，预购商品房预告登记转为不动产权登记、预购商品房抵押预告登记权利人申请转为正式的抵押登记，该转换并未设定新的权利或权利负担，不影响法院查封的效力，预告登记转为本登记后，房屋预查封转为查封。《房屋登记办法》第二十二条第六项所针对的行为主要是第三人转移财产逃避执行的行为，而非预告登记权利人将在先的预告登记转为相应的本登记的行为。该条所说的房屋依法查封期间房屋登记机构不予登记，是指房产在被查封前已办理了归属于权属人的房屋所有权证，而权属人在查封后申请将该房屋转移给第三人或者抵押给第三人的，房屋登记机构不予办理，但预告登记权利人在预查封期间将预告登记转为本登记，即将房屋登记在自己名下或将抵押预告登记转为抵押登记应不在此限制之列。（三）为解决被告何志扬查封行为给原告抵押预告登记转为正式抵押登记带来的影响，原告同时提起案外人执行异议、执行异议之诉一审和二审，要求排除被告何志扬与第三人买卖合同纠纷执行一案【（2016）粤0607执2275号】的强制执行，包括解除对涉案房产的查封、停止拍卖涉案房产。现案件在广东省高级人民法院再审中。1、原告作为抵押预告登记权利人，属于《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第三十条所述的不动产物权受让人，其所享有的物权期待权足以排除强制执行（停止执行、解除查封）。2、《异议复议规定》第三十条所述的不动产物权受让人不仅包括不动产买受人，还应当包括其他不动产物权协议的权利人，如以预购商品房或现房签订抵押协议的权利人等。原一审、二审法院人为缩小不动产物权受让人的范围违背立法原意，原告已经申请再审。《物权法》第二十条所述“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，是指当事人签订买卖房屋（包括预购商品房、现房）的协议或者当事人签订其他不动产物权（包括以预购商品房设定抵押、现房抵押等物权）协议，而不是仅指买卖房屋或买卖其他不动产的协议。由最高人民法院执行局编著、由江必新、刘贵祥主编、最高人民法院执行局参与《异议复议规定》起草的工作人员和一线办案法官撰写的《最高人民法院理解与适用》一书对于《异议复议规定》第三十条的条文释义认为，“不动产物权受让人”包括其他不动产物权协议的权利人。根据2015年5月5日最高人民法院召开新闻发布会，通报《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的有关情况，最高人民法院执行局副局长张根大表示上述规定借鉴德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，在第二十八条至三十条将不动产受让人区分为一般买受人、消费者买受人、办理了物权登记的受让人三种情形，并规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。本案原告即属于第三种办理了物权登记（抵押预告登记）的受让人。综上，鉴于原告已经就涉案房产办理了抵押预告登记，抵押预告登记转为正式抵押登记后，原告就该房屋拍卖款项即享有优先受偿权。抵押预告登记是否可以转为正式抵押登记，取决于原告起诉第三人抵押合同纠纷再审一案【案号（2018）粤民申5867号】的最终结果。而该案再审的结果又受制于原告起诉被告何志扬案外人执行异议之诉一案的再审结果。故在上述两个案件的再审有最终裁决前，贵院应暂缓分配涉案房产的拍卖款项，或预留原告享有优先受偿权的债权金额。二、执行分配方案对于债权分配顺序和金额有误，拍卖款722000元在扣除法院执行费21146元、评估费3610元、拍卖费2000元，合计26756元后，余款695244元应优先清偿原告借款本金312485.22元、利息（含罚息）86055.98元（利息、罚息暂计至2018年8月22日）及诉讼费5532元，合计404073.20元，剩余部分291170.80元才由被告梁湛基、胡少贞、平安银行股份有限公司佛山分行、何志扬按照各自占全部普通债权数额的比例受偿。（一）原告享有优先受偿权的范围包括借款本金、利息和实现债权的费用。据《个人住房（商业用房）借款合同》约定，第三人以涉案房产及土地使用权作为上述贷款的担保抵押物并办理了抵押登记，担保范围包括借款本息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金以及原告为实现债权和担保权而发生的诉讼费、律师代理费等一切费用。原告申请执行分配的借款及利息是有抵押物担保的债权，且抵押物担保的范围包括了借款本金及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、实现抵押权以及实现债权的费用，则分配方案确定抵押物拍卖款优先偿还该申请执行人的债权本息、诉讼费，符合《担保法》第三十三条、第四十六条的规定。截至2016年11月10日第三人刘启荣所拖欠贷款本金312485.22元及利息（其中计至2016年11月10日的利息为12826.12元、罚息653.87元，从2016年11月11日起至欠款实际清偿日止以312485.22元为本金按照基准利率上浮50%计算逾期利息）；另据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》得出：1、自2016年11月11日起至2018年8月22日止（共计649天）的逾期利息：312485.22×（4.9%×1.5）÷360×649（天）=41405.59元；2、（2016）粤0607民初4624号判决书于2017年1月19日生效，另算十日履行期，则自2017年1月29日起暂计至2018年8月22日拍卖成交日止（570天）的迟延履行加倍部分债务利息以日0.175‰计收为：312485.22×0.000175×570天=31170.4元；综上：第三人最终拖欠贷款金额为：312485.22（本金）+12826.12（利息）+653.87（罚息）+41405.59（逾期利息）+31170.4（迟延履行金）+5532（诉讼费）=404073.2元。（二）各被告分配顺序，依据相关法律规定：第一顺序：执行费21146元、评估费3610元、拍卖费2000元，合计26756元；第二顺序：原告享有的优先债权，包括借款本金312485.22元、利息（含罚息）86055.98元及诉讼费5532元，合计404073.20元；第三顺序：被告梁湛基、胡少贞、平安银行股份有限公司佛山分行、何志扬，由其按照各自债权本金占全部普通债权本金总额的比例受偿。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条规定“第三人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，第三人的其他已经取得执行依据的被告发现第三人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的被告，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第五百一十条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，第三人应当继续清偿。被告发现第三人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”综上所述，依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条规定“多个被告对同一第三人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各被告和第三人。被告或者第三人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十一条规定“多个被告对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各被告和第三人。被告或者第三人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”原告提出上述执行分配方案异议，请求贵院重新制作执行分配方案，以保障原告的合法权益。梁湛基辩称，原告对涉案房屋的拍卖款不享有优先受偿权，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由：一、原告只是涉案房屋的抵押预告登记权人，且原告确认涉案房屋未办理抵押权登记，涉案房屋由于被查封，所以涉案房屋由抵押预告登记转为抵押权正式登记条件不成立，因此原告对涉案房屋不享有优先受偿权。二、原告曾提起案外人执行异议、执行异议之诉，但均被本院及佛山市中级人民法院驳回诉讼请求。三、原告享有的债权只是普通债权，与各被告所享有的债权在分配顺序上相同。胡少贞辩称，原告对涉案房屋的拍卖款不享有优先受偿权。何志扬辩称，答辩意见除了与梁湛基的一致外，还补充：案经过多次审理、裁定、判决，均认定何志扬申请查封的行为合法、合理，且认定原告没有优先受偿权。法院的执行程序（含分配方案）是合法，因此，应以之前的分配方案作为分配拍卖款的依据。平安银行股份有限公司佛山分行辩称，原告对涉案房产的拍卖款项享有优先受偿权缺乏事实根据与法律依据。依照《物权法》第二十条及《异议复议规定》第三十条的规定，仅为买卖房屋及其他不动产的买受人（受让人），就执行标的的所有权（物权之一）办理预告登记予以期待时，才依法享有足以对抗执行的物权期待权。原告不是涉案房产的买受人，仅为抵押预登记权利人，其办理的抵押预登记，不具有对抗执行的法律效力。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人刘启荣在诉讼中既无提交答辩意见,也无提供相关证据。本案原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各被告进行了质证——各被告未提供相关证据。对当事人无异议的证据（包括（2018）粤0607执恢90号执行情况告知书、《个人住房（商业用房）借款合同》、预购商品房预告登记证、预购商品房抵押预告登记证、（2017）粤0607民初1921号民事判决书、（2017）粤06民终9716号民事判决书、（2018）粤民申5867号民事申请再审案件受理通知书、（2017）粤0607民初2401号民事判决书、（2017）粤06民终13231号民事判决书、再审案件受案登记表、通知），本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的《网络竞价成功确认书》，各被告对其真实性不持异议，该证据反映了涉案房屋经依法拍卖成交的事实，与本案具有关联性，本院亦确认其证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定原告起诉的事实，但原告主张就涉案房产拍卖所得款项享有优先受偿权除外。本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质来分析，结合当事人陈述，本院认为本案的案由应确定为执行分配方案异议之诉。本案当事人争议的焦点是原告是否对涉案房产拍卖所得款项享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条设立了不动产预告登记制度。从该条的立法原意可知：抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。预告登记不同于本登记，不能据此让预告登记权利人获得物权，而仅享有对未来取得物权的请求权。对于本案而言，虽然原告与刘启荣（借款人及购房人）对涉案房产做了抵押预告登记，但该预告登记并未让原告获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付给刘启荣后，原告就涉案房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。由于涉案房屋建成后的产权未登记至借款人刘启荣的名下，抵押权设立登记无法完成，故原告不能对涉案房屋行使抵押权。原告作为预告登记权利人，对涉案房屋不享有物权，在涉案房屋满足不动产物权登记的条件时，应及时办理物权的本登记，方可最终确定取得物权，防止发生不测。然而，原告未及时办理本登记，最终因借款人刘启荣牵涉其他债务而被本院另案查封，从而阻却原告依法取得抵押权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告于涉案房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。本案中，原告未在涉案房屋上依法设立抵押权。因此，原告诉请对涉案房屋拍卖所得价款享有优先受偿权，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司佛山三水支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国建设银行股份有限公司佛山三水支行负担。如不服本判决，可以自本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审 判 长  何健钊人民陪审员  谢晓波人民陪审员  杨晶霞二〇一八二〇一八年十一月二十日异书记员叶凤华