广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤18刑终319号原公诉机关阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄伍财，男，1972年11月22日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，住广东省清远市阳山县。2018年2月9日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。指定辩护人江志远，广东明典律师事务所律师。原审被告人黄国阳，男，1970年6月25日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，户籍地广东省阳山县，住广东省阳山县。2015年7月27日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2016年1月23日刑满释放。2017年12月28日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2018年1月12日被阳山县公安局决定取保候审，2018年4月2日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人欧文海，男，1973年4月18日出生，广东省阳山县人，汉族，中共党员，初中文化，住广东省阳山县。2018年2月9日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年3月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人邓结，男，1946年3月21日出生，广东省阳山县人，汉族，小学文化，住广东省阳山县。2018年2月9日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同日因患病不适宜羁押被阳山县公安局决定取保候审，2018年5月16日被阳山县人民检察院决定取保候审，2018年6月29日被阳山县人民法院决定取保候审。阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控原审被告人黄国阳犯开设赌场、盗窃罪，原审被告人欧文海、黄伍财、邓结犯开设赌场罪一案，于2018年8月31日作出（2018）粤1823刑初65号刑事判决。原审被告人黄伍财不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人并审查其上诉理由，听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人黄国阳、欧文海、黄伍财、邓结开设赌场的犯罪事实2017年10月份至2018年2月8日期间，被告人欧文海、邓结、黄伍财等人租下阳山县阳山大道河蓝大排档隔壁一瓦房，以天九牌、扑克牌等工具以“大吃小”的方式开设赌场，被告人黄国阳于2017年12月8日加入赌场经营，于2017年12月28日退出赌场经营。该赌场每天上午11时许至下午17时许营业，赌场各人分工合作，其中黄伍财、邓结、黄国阳负责在现场烘托气氛吸引他人下注参赌，欧文海负责发牌和抽头渔利，每盘抽头渔利10元至20元。其中仅2017年12月该赌场抽头渔利共45609元，被告人欧文海、黄伍财、邓结每人获利11835元，黄国阳获利7252元。2018年2月8日，公安民警在该赌场内当场将正在赌博的被告人欧文海、黄伍财、邓结及参赌人员等10人抓获，提取到赌博工具扑克牌一副、天九牌一副、桌子一张，并现场提取到赌资人民币4530元（其中3020元公安机关已依法收缴，其余在欧文海、黄伍财、邓结身上提取到赌资共1510元依法扣押在案）。上述事实，有摘抄报案登记、受案登记表、受案回执、立案决定书，被告人黄国阳、欧文海、黄伍财、邓结的供述与辩解，证人唐某、严某、陈某1、邓某、黎某、周某1、陈某2、韦某、陈某3等人的证言，抓获经过，情况说明、收缴物品清单，行政处罚决定书，检查证、检查笔录，指认照片，人身检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录及照片，现场辨认笔录及照片,户籍证明，无犯罪记录证明,刑事判决书等证据证实。二、被告人黄国阳盗窃的犯罪事实2017年12月28日上午，被告人黄国阳在阳山县阳城镇城南市场附近寻找盗窃目标时遇到同样准备盗窃的周观福（另案处理），随后两人行至城南市场一水果摊附近时，周某2发现被害人伍某放在上衣口袋的手机外露，便上前扒窃了被害人伍某的手机，并随即将该手机交给黄国阳，黄国阳藏好手机后两人准备逃离现场时被公安民警当场抓获。公安民警在黄国阳身上提取到盗窃工具银白色铁钳一把及被盗的华为牌手机一台。经阳山县价格认证中心鉴定，被害人伍某被盗的华为牌手机价格为人民币1744元。2017年12月31日，公安机关依法将该手机发还给被害人伍某。上述事实，有被告人黄国阳供述与辩解，被害人伍某陈述，证人沈某证言，同案人周某2供述，抓获经过，价格认定结论书、价格认定协助书及明细表，提取笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录及照片，现场辨认笔录及照片，指认图片、现场勘验检查笔录等证据证实。原判认为，被告人黄国阳、欧文海、黄伍财、邓结以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人黄国阳伙同他人以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人黄国阳一人犯数罪，依法应予数罪并罚，且其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人黄国阳、欧文海、黄伍财归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人邓结归案后如实供述自己的罪行，属坦白，当庭认罪悔罪，且系初犯，符合适用缓刑的条件，依法对其从轻处罚并适用缓刑。对于被告人黄国阳的辩护人提出被告人黄国阳在开设赌场罪中属于从犯的辩护意见。经查，被告人黄国阳参与赌场经营期间，与被告人黄伍财、邓结负责在现场烘托气氛吸引他人下注参赌，获利也是四被告人按参与经营时间平分，其在犯罪过程中所起作用与其他被告人相当，不宜区分主从犯，因此，对被告人黄国阳辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。对于被告人欧文海的辩护人提出对被告人欧文海适用缓刑的辩护意见。经查，被告欧文海伙同他人开设赌场时间约四个月，并负责赌场中发牌及抽头渔利工作，在赌场开设经营过程中相比其他三被告人作用更大，考虑其主观恶意及社会危害性，不符合适用缓刑的条件，对该辩护意见不予采纳。对黄国阳、欧文海、黄伍财的辩护人均提出其有坦白情节，认罪悔罪应从轻处罚的辩护意见，经查属实，于法有据，予以采纳。对于被告人邓结的辩护人提出邓结有坦白情节，认罪悔罪态度较好，依法从轻处罚并可适用缓刑的意见，经查属实，于法有据，予以采纳。根据被告人黄国阳、欧文海、黄伍财、邓结的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄国阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人欧文海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄伍财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。四、被告人邓结犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。五、公安机关查获的赌资1510元，依法予以没收，上缴国库；查获的作案工具扑克牌一副、天九牌一副、桌子一张、铁钳一把，依法予以没收，由公安机关依法处理。黄伍财上诉提出：其是初犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，请二审法院从轻处罚。上诉人黄伍财的指定辩护人提出：1.原审认定上诉人黄伍财获利11835元是错误的。黄伍财为烘托赌场气氛将11835元中的部分款项用于赌博投注，故上诉人黄伍财实际获利没有11835元；2.上诉人黄伍财归案后坦白所犯罪行，故请求二审法院酌情改判，缩短一或二个月的刑期。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人黄伍财、原审被告人黄国阳、欧文海、邓结以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄伍财及其指定辩护人提出其是初犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪的上诉理由及辩护意见，经查属实，鉴于原审已根据黄伍财具有的上述情节对其从轻处罚，上诉人黄伍财及其指定辩护人据此再次请求本院从轻处罚的上诉理由理据不足，本院不予采纳。对于上诉人黄伍财的指定辩护人提出其分得赃款不是11835元，应从中扣减的辩护意见，经查，上诉人黄伍财用部分获利用于赌博投注，其目的是为烘托赌场气氛，吸引赌客投注，该部分属于犯罪成本，不应从11835元中予以扣除。故上诉人黄伍财的指定辩护人提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人黄伍财及其指定辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈昌武审判员  罗立兵审判员  何昭敏二〇一八年十一月十九日法官助理黄水妹书记员罗振发附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。