北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）京04民初527号原告：上海银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区建国门外大街**********。负责人：陈力平，行长。委托诉讼代理人：潘琳琳，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。被告：神州长城国际工程有限公司，住所地北京，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街**>法定代表人：李尔龙，董事长。被告：神州长城股份有限公司，住所地广东，住所地广东省深圳市大鹏新区葵涌街道白石岗葵鹏路**>法定代表人：陈略，董事长。被告：陈略，男，1970年4月5日出生，汉族，现住北京市朝阳区。被告：何飞燕，女，1972年10月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。原告上海银行股份有限公司北京分行（以下简称上海银行）与被告神州长城国际工程有限公司（以下简称长城工程公司）、被告神州长城股份有限公司（以下简称长城股份公司）、被告陈略、被告何飞燕合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案。上海银行诉称，请求法院判令：1.长城工程公司向上海银行补足存款共计154146106.10元，包括BH1490170010预付款保函对应的存款14416298.4元，BH1490170009履约保函对应的存款13729807.7元，BH1490170021预付款保函对应的存款126000000元。2.长城工程公司向上海银行赔偿因实现债权所支出的律师费700000元。3.长城股份公司、陈略、何飞燕对上述第l项、第2项中的债务承担连带保证责任。4.案件受理费、财产保全费由各被告共同承担。事实和理由：2017年ll月16日，长城工程公司与上海银行签订《综合授信合同》，授信期限为2017年ll月16日至2018年l1月5日，授信额度为7亿元，可用于“流动资金贷款”、“票据承兑”、“非融资性保函”、“信用证开立”这四项中单项或多项授信业务品种。上述单项授信业务品种的授信最高限额及／或保证金比例约定为：流动资金贷款不超过人民币l亿元；流动资金贷款、银行承兑汇票、国际信用证和国内信用证合计敞口不超过2亿元，保证金比例不低于30%，非融资性保函敞口额度不超过5亿。当日，长城股份公司、陈略作为保证人分别与上海银行签订《最高额保证合同》，对长城工程公司在2017年11月16日至2018年ll月5日期间与我行所订立的一系列具体业务合同所形成的债权本金（“主债权”）、利息、罚息、违约金、赔偿金，与主债权有关的所有银行费用，应由债务人和担保人承担的公证费、登记费、保险费等和债权实现费用，以及债务人给上海银行造成的其他损失承担连带责任保证。担保的主债权余额最高不超过7亿元，保证担保范围若超过主债权限额，保证人仍应承担保证责任。2017年8月29日，长城工程公司因履行与中国港湾工程有限责任公司（以下简称中国港湾公司）签订的《科威特石油公司南艾哈迈迪新房建设项目工程分包合同》需要，向上海银行申请出具履约保函和预付款保函。上海银行就该项目履约保函与长城工程公司签订《出具保函协议》，上海银行为长城工程公司出具以中国港湾公司为受益人、保证期间为2017年8月29日至2018年9月1日、金额为19614011元的履约保函。反担保措施包括：长城股份公司、陈略、何飞燕作为保证人提供反担保；长城工程公司交纳5884203.3元保证金作为质押担保。当日，长城工程公司依约交纳保证金，上海银行开具编号为BH1490170009、金额为19614011元、有效期最迟不超过2018年9月1日的履约保函。同日，上海银行就该项目预付款保函与长城工程公司签订《出具保函协议》，上海银行为长城工程公司出其以中国港湾公司为受益人、保证期间为2017年8月29日至2018年9月l日、金额为20594712元的预付款保函。反担保措施包括：长城股份公司、陈略、何飞燕作为保证人提供反担保；长城工程公司交纳6178413.6元保证金作为质押担保。当日，长城工程公司依约交纳保证金，上海银行开具编号为BH1490170010、金额为20594712元、有效期最迟不超过2018年9月l日的预付款保函。2017年11月28日，长城工程公司因履行与中国港湾公司签订的《科威特国防部军事学院项目分包合同》需要，向上海银行申请出具预付款保函。上海银行与长城工程公司就该项目预付款保函签订《出具保函协议》，上海银行为长城工程公司出具以中国港湾公司为受益人、保证期间为自收到预付款之日起至2018年11月25日、金额为1.8亿元的预付款保函。反担保措施包括：长城股份公司、陈略作为保证人提供反担保；长城工程公司交纳5400万保证金作为质押担保。长城工程公司依约交纳保证金，上海银行开具编号为BH1490170021、金额为1.8亿元、有效期最迟不超过2018年11月25日的预付款保函。2018年8月28日：中国港湾公司向上海银行送达三份《保函索赔通知书》。针对编号为BH1490170010的预付款保函，中国港湾公司在通知中声明，因长城工程公司作为分包商未按照分包合同履行规定义务，因此要求收回开工预付款金额20594712元，要求上海银行将上述索赔金额支付给中国港湾公司。针对编号为BH1490170009的履约保函，中国港湾公司在通知中声明，因长城工程公司作为分包商未按照分包合同履约或违背规定的责任和义务，因此要求上海银行支付履约担保19614011元。针对编号为BH1490170021的预付款保函，中国港湾公司在通知中声明，因长城工程公司作为分包商未按照分包合同履行规定义务，因此要求收回开工预付款金额1.8亿元，要求上海银行将上述索赔金额支付给中国港湾公司。次日，上海银行向长城工程公司、长城股份公司、陈略邮寄送达三份《保函催款通知书》，鉴于保函受益人中国港湾公司就上海银行出具的三份保函索赔，而目前长城工程公司的账户资金不足支付，上海银行要求长城工程公司在收到此通知书的三日内交足存款，要求保证人承担连带保证责任。而长城工程公司至今未交足存款，保证人亦未履行保证义务。根据《综合授信合同》的约定，受信人长城工程公司应根据本合同及具体业务合同项下的约定，按时支付应付资金本息、相关费用及其他应付款项。受信人不得以商业纠纷等任何理由拒绝向授信人支付授信人已经垫付或应对外支付的应由受信人承担的任何款项。根据《出具保函协议》的约定，保函有效期间，受益人要求上海银行承担保证责任支付保函项下金额时，上海银行可任意采取下列方式文付：1.可实现质权，有权直接划扣保证金账户内资金用以偿付；2.从长城工程公司在上海银行股份有限公司（含分文机构）开立的账户上划收任何币种的款项用以偿付；3.当长城工程公司账户中的资金金额不足支付时，通知其交足存款对外支付，长城工程公司有义务在收到通知后的三日内交足存款：4.通过实现反担保债权予以支付；……上海银行采取上述任何方式支付，无需征得长城工程公司的同意，长城工程公司对此也无任何异议。根据《最高额保证合同》的约定，在债务人到期未履行主合同项下任何一笔债务的，或发生主合同项下债务人违约或因保证人在本合同项下违约，债权人提前要求保证人承担担保责任下的情形下，上海银行作为债权人有权要求保证人清偿被担保的债权。综上所述，在保函受益人中国港湾公司向上海银行进行保函索赔时，上海银行有权直接划扣保证金账户内资金用以偿付，并有权要求长城工程公司补足存款，有权要求保证人承担保证责任。而长城工程公司拒不补足存款的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条等的相关规定，上海银行特提起诉讼。本院经审查认为，本案立案时上海银行以金融借款合同关系提起诉讼不当，金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同，有金融机构将借款予以支出、借款人对款项占有并使用之意。本案中，上海银行依据长城工程公司的申请向中国港湾公司开出履约保函，尽管中国港湾公司已经提出索赔，但至今上海银行尚未发生垫款，上海银行提起诉讼的事实依据仅是开具履约保函、受到索赔以及其与长城工程公司的约定，而非实际出借了款项。依照最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应确定为合同纠纷。根据最高人民法院于2015年4月30日发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]七号）以及《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》（2018年修订）第一条之规定，本院对本案不具有管辖权。综上，本案应移送北京市第三中级人民法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条规定，裁定如下：本案移送北京市第三中级人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审判长 高 晶审判员 崔智瑜审判员 冀 东二〇一八年十一月十九日法官助理段金涛书记员郝雪