福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0213民初551号 原告：陈道金，男，1963年6月15日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：颜惠玲，福建讴斯森律师事务所律师。 被告：许建设，男，1957年3月22日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被告：刘月腾，女，1957年2月14日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被告：许延青，男，1983年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被告：纪美林，女，1988年2月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 原告陈道金与被告许建设、刘月腾、许延青、纪美林农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年2月28日立案，依法适用简易程序。审理过程中，因发现有不宜适用简易程序的情形，于2018年6月29日依法裁定将本案转为普通程序。2018年11月20日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈道金的委托诉讼代理人颜惠玲与被告许建设到庭参加了诉讼。被告刘月腾、许延青、纪美林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈道金向本院提出诉讼请求：1、判令许建设、刘月腾、许延青、纪美林共同向陈道金支付涉案工程现有工程量的工程总造价280085.34元及按工程总造价款的30%向陈道金支付违约金84025.6元，并判令许建设、刘月腾、许延青、纪美林承担连带责任；2、判令许建设、刘月腾、许延青、纪美林承担本案的诉讼费2853元、鉴定费25000元及公告费390元。审理过程中，陈道金经本院释明后，向本院申请变更第一项诉讼请求为：判令许建设、刘月腾、许延青、纪美林共同偿还陈道金案涉实际工程总造价款280085.34元，并支付资金占用期间的利息（利息以案涉实际工程总价款280085.34元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）。事实和理由：陈道金系从事民房建筑施工的包工头，许建设、刘月腾、许延青、纪美林一家拟在翔安区XX社建四层小楼，经洪辉煌介绍找到陈道金。陈道金与许建设、刘月腾、许延青、纪美林一家协商后，约定陈道金以包工包料的方式承建，2016年11月5日陈道金组织人员开始挖地基施工。一个多月后，陈道金与许延青签订一份建房合同，合同写明一楼、二楼在地面平方150平方内，三楼在120平方内，四楼在80平方内；工程造价总包750000元，如有加平方按加的平方每平方加工1200元；付款方式约定，许延青按工程进度分三期向乙方支付工程款，第一期在2017年4月1日向陈道金支付总包价的60%，第二期在外墙完工后向陈道金支付总包价的30%，第三期在完工后2个月一次性全部付清剩余所有工程款。如许建设、刘月腾、许延青、纪美林拖欠工程进度款和尾款，每日按拖欠金额的百分之一向陈道金支付违约金，陈道金有权停工，合同对其他事项也作了相应约定。至2017年4月1日陈道金已施工建成地基、一二楼砌砖封顶、三楼砌砖未封顶的工程量（一、二、三楼面积均是160平方米），但许建设、刘月腾、许延青、纪美林未依约在2017年4月1日向陈道金支付第一期工程款即总包价的60%即450000元。陈道金多次向许建设、刘月腾、许延青、纪美林催要该工程款，但许建设、刘月腾、许延青、纪美林均以各种理由推诿，陈道金投资越来越多，最后因无力承担不得不于2017年4月8日停工。陈道金以包工包料为许建设、刘月腾、许延青、纪美林做建筑物的施工工作，许建设、刘月腾、许延青、纪美林理应向陈道金支付工程造价款，许建设、刘月腾、许延青、纪美林拒不支付工程款的违约行为致使陈道金对涉案工程建造的投入无法回收。现涉案工程未完工，工程未继续施工，陈道金对现有工程量的造价也未结算，陈道金与许延青签订的建房合同虽约定许建设、刘月腾、许延青、纪美林应按工程进度支付陈道金工程款，但上述约定仅属于付款方式和付款进度的约定，不等同于陈道金对工程款数额的结算，又鉴于涉案工程的现有工程量系陈道金包工包料所建，故在此情况下陈道金申请对涉案工程现有工程量进行工程造价司法鉴定，并依此诉请许建设、刘月腾、许延青、纪美林共同作为发包人向陈道金连带清偿该工程款及利息。另，陈道金作为包工头又是包工包料，直至停工时已对涉案工程支付了大量人工费、建材费，且尚欠水泥、模板、沙石、建材商货款，许建设、刘月腾、许延青、纪美林时至今日分文未付、拒不支付工程款，陈道金不仅因此遭受金钱损失也使得精神受到严重创伤。据悉许建设、刘月腾、许延青、纪美林一家收入甚微、四处欠债，现全家都已跑路躲债，陈道金作为农民工，赚的都是血汗钱，许建设、刘月腾、许延青、纪美林一家隐瞒本身没钱盖房子的真相，诱骗陈道金与之签包工包料的建房合同，骗取陈道金为许建设、刘月腾、许延青、纪美林建筑物的建造投入大数额的财物，许建设、刘月腾、许延青、纪美林更是在明知没钱付工程款的条件下在施工之初还故意指定陈道金砌墙的砖要用最好的砖，沙子要用最好的淡水沙，也在2017年3月以担心金砖会议期间建材材料不好购买为由，催促多采购沙石、砖头水泥等建材备用，陈道金都一一照做了，许建设、刘月腾、许延青、纪美林一家的行为现如今看来就是虚构事实、隐瞒没钱的真相。 许建设辩称，1、房子是许延青建设的，陈道金起诉许建设和刘月腾没有依据。2、陈道金叫洪辉煌找人向许延青催讨，致使许延青跑路。3、陈道金主张的工程造价过高。4、许建设不清楚许延青是否有向陈道金偿还过部分款项。 刘月腾、许延青、纪美林未到庭作答辩，亦未向本院提交任何形式的答辩意见。 本院经审理认定事实如下：陈道金经人介绍，承建许延青拟在厦门市翔安区XX社区建设的农村房屋一套。2016年12月31日，许延青与陈道金签订一份《合同》，合同约定陈道金以包工包料的形式承包许延青拟建设的农村房屋。合同对工程造价、支付及结算约定如下：1、一楼、二楼在地面平方150平方内，三楼在120平方内，四楼在80平方内；2、工程造价总包750000元，大写人民币柒拾伍万元正，如有加平方按加的平方每平方加工1200元，大写人民币壹仟贰佰元正；3、付款方式：许延青按工程进度分三期向陈道金支付工程款，第一期在2017年4月1日，向陈道金支付总包价的60%，第二期在外墙完工，向陈道金支付总包价的30%，第三期在完工后2个月一次性全部付清所有工程。合同对违约处理约定如下：如许延青拖欠工程进度款和尾款，每日按拖欠金额的百分之一向陈道金支付违约金，陈道金有权停工，并向当地法院提交诉讼，如一拖再拖，陈道金有权向当地法院申请此宅居宅权转让陈道金抵债，在此之间内的一切纠纷，许延青要付全部责任。 2017年4月1日，许延青未按《合同》约定向陈道金支付第一期工程进度款，陈道金遂于2017年4月8日停止施工。 审理过程中，本院根据陈道金的申请，依法对外委托福建方成司法鉴定中心对涉案工程现有的工程量进行工程造价鉴定，并对案涉工程现有的工程量所需的人工费进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2018年7月27日出具福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、经鉴定，涉案工程确定部分项目的工程造价（含人工费）为216280.66元；2、经鉴定，涉案工程不确定部分项目的工程造价（含人工费）为63804.68元。其中对不确定项计算说明如下：1、由于基础部分的承台混凝土及模板、石墩基础体积、井桩灌注混凝土及钢筋配置，属于隐蔽工程，现场不可见，故暂按施工设计规范及参考陈道金认定的尺寸计算基础隐蔽工程造价。 另查明，陈道金为本案诉讼支出工程造价鉴定费25000元。 又查明，陈道金不具备农村房屋建筑施工主体资格。 再查明，许建设与刘月腾系夫妻关系，许延青系许建设、刘月腾之子，许延青与纪美林系夫妻关系。 上述事实，有陈道金提交的《合同》、房屋照片、鉴定费发票，福建方成司法鉴定中心出具的福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第29号司法鉴定意见书，以及到庭的当事人陈述在案的庭审笔录、诉前调查笔录、质证笔录以及陈道金与案外人厦门万兴源装饰工程有限公司陈述在案的询问笔录等证据予以佐证，以上证据的形式要件合法、内容明确，经公开开庭质证并经本院审查核实，可以采信。刘月腾、许延青、纪美林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃相应的质证权利。 本院认为，陈道金系不具备施工资质的个人，故本案中陈道金与许延青签订的相关施工合同违反了法律强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但陈道金已经实际进行了施工，许延青应按陈道金已经实际完成的工程量向陈道金支付相应的工程款。陈道金主张其实际完成的工程量的总造价为280085.34元，有福建方成司法鉴定中心出具的福建方成司鉴中心[2018]评鉴（工程）字第29号司法鉴定意见书予以佐证。本院认为，虽然福建方成司法鉴定中心出具的评估意见中包括不确定项目金额63804.68元，但该部分项目系因基础部分的承台混凝土及模板、石墩基础体积、井桩灌注混凝土及钢筋配置等隐蔽工程产生的费用，鉴于相关的基础隐蔽工程已经实际施工，只是因为现场不可见而无法确定实际工程量，福建方成司法鉴定中心按施工设计规范及参考陈道金认定的尺寸计算基础隐蔽工程造价属于合理范畴，本院予以采信。许建设认为福建方成司法鉴定中心的评估的工程造价偏高，但未能提供相应的证据予以佐证，故本院依法认定许建设的该项抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于案涉农村房屋系许延青与纪美林在婚姻关系存续期间共同建置的，应认定为夫妻共同财产，纪美林作为案涉房屋的共有人，应与许延青共同承担支付案涉工程款的义务。陈道金主张案涉农村房屋系许建设、刘月腾、许延青、纪美林等四人共同发包给其建设，但其提交的证据不足以证明许建设、刘月腾系案涉农村房屋的共同发包人，故其要求许建设、刘月腾连带承担偿还工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 陈道金主张许延青、纪美林应自2017年4月1日起向其支付欠付工程款的资金占用利息，符合法律规定，依法应予支持。至于利率计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故本院依法认定，陈道金主张参照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的资金占用利息符合法律规定，依法应予支持。 关于陈道金主张的鉴定费25000元，本院认为，鉴于陈道金与许延青对于案涉施工合同无效均存在过错，该部分费用应双方各承担一半较为合理，故本院依法认定许延青、纪美林应共同向陈道金支付实际产生的鉴定费12500元（25000元×50%）。 刘月腾、许延青、纪美林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，本院根据庭审查明的事实，依法可以缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、许延青、纪美林应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同向陈道金支付欠付的工程款280085.34元，并支付欠付工程款的资金占用利息（利息以280085.34元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际执行之日止）； 二、许延青、纪美林应于本判决发生法律效力之日起十日内，共同向陈道金支付鉴定费12500元； 三、驳回陈道金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7136元，由许延青、纪美林共同负担5366元，由陈道金负担1770元，款均限于本判决生效之日起向本院缴纳；本案公告费用390元由许延青、纪美林共同负担，鉴于该部分费用390元已由陈道金垫付，故许延青、纪美林应于本判决发生法律效力之日起共同向陈道金支付公告费390元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  蔡玉桂 人民陪审员  陈和生 人民陪审员  蔡浅林 二〇一八年十一月二十九日 代书 记员  戴小青 附：适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。