贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1935号上诉人（原审被告）：海南天邦房地产开发有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城建国路**华侨大厦**。法定代表人：王茂义，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢伟、贾冬萍，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人:苏慧慧，该公司股东。被上诉人（原审原告）：朱红，女，1971年1月13日出生，汉族，湖南省双峰县人，住贵州省都匀市。被上诉人（原审被告）：朱秋琳，女，1963年9月3日出生，汉族，贵州省都匀市人,住贵州省都匀市。上诉人海南天邦房地产开发有限公司（以下简称海南天邦房开公司）因与被上诉人朱红、朱秋琳民间借贷纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海南天邦房开公司上诉请求：1、依法撤销都匀市人民法院(2017)黔2701民初1427号民事判决第二项，改判驳回被上诉人朱红在一审中对上诉人提出的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实及理由：一、原审判决认定《抵押销售还款协议》与《股东会决议》的内容基本一致是错误的。1、《股东会决议》和《抵押销售还款协议》当事人不同。上诉人2015年7月21日的《股东会决议》提到的当事人仅为上诉人（借款人和担保人）和上诉人的债权人（没有具体名字），并没有提到朱红和朱秋琳。而《抵押销售还款协议》的当事人为朱秋琳（借款人）、上诉人（担保人）、被上诉人（债权人）。2、《股东会决议》和《抵押销售还款协议》的内容不同，所提到的法律关系也不尽相同。《股东会决议》仅有对上诉人名下借款债务进行抵押担保的意图，根本没有提到对债务进行保证担保问题。在上诉人原股东兼法定代表人覃晓波当被告的三个案件中（原告分别为王兴南、邱江匀、刘玲等），覃晓波一方已经很明确了该《股东会决议》针对的是上诉人本身的借款债务，不是针对某个个人债务进行担保。而《抵押销售还款协议》却增加了对债务进行连带责任保证的内容。二、原审判决适用法律错误，认为朱红有理由相信上诉人作出担保的意思表示，作出的担保合法有效不当。1、本案《抵押销售还款协议》并不是上诉人的真实意思表示，是朱秋琳和朱红背着上诉人制作的。《抵押销售还款协议》改变了“《抵押销售还款协议》样本”中的当事人和内容，擅自增加了保证担保的法律关系。朱秋琳持有原件的标注时间为2015年9月10日的《抵押销售还款协议》样本，并没有借款人为朱秋琳的表述，样本也没有连带保证的表述。《抵押销售还款协议》样本和《股东会决议》相互印证，证明上诉人没有对本案的个人债务进行房屋抵押担保和连带责任保证的本意，朱红和朱秋琳签订的《抵押销售还款协议》不是上诉人的意思表示。上诉人《股东会决议》作出后，因苏慧慧与上诉人进行合作，对三亚远丰酒店进行投资5000万元，上诉人无需对外进行借款了，所以该《股东会决议》作为内部文件，并没有真正执行。《抵押销售还款协议》落款时间写为2015年10月28日，但这是不真实的，真正的签订时间在2016年1月之后，上诉人在其他案件中委托鉴定的结论可证明朱红和朱秋琳在签署时间上作假。2、朱红和朱秋琳存在恶意串通，企图以合法形式掩盖非法目的，损害上诉人合法权益的行为，不存在善意。上诉人没有授权委托包括朱秋琳在内的任何人与朱红签订《抵押销售还款协议》，朱红也没有与上诉人有担保的沟通，谈不上朱红有理由相信《抵押销售还款协议》是上诉人的意思表示。朱红庭审中称从朱秋琳处知晓该《股东会决议》内容，但仍与朱秋琳签订《抵押销售还款协议》，正好说明其恶意的存在。原审法院适用《物权法》第十五条时，忽略了该条的但书内容“除法律另有规定或者合同另有约定外”的情形。本案存在《抵押销售还款协议》违法无效的情形。因此，原审法院适用《物权法》第十五条认定《抵押销售还款协议》中连带保证担保内容有效，属适用法律错误。朱红二审辩称：一、被上诉人借给朱秋琳220万元借款，被上诉人知道朱秋琳是代表海南天邦房开公司出面来借的款，也知道钱是用在三亚的项目上，不应该认定为朱秋琳的个人债务，加上《股东会决议》和《抵押销售还款协议》足够证明朱秋琳只是代表公司因为资金短缺而向外借款的中间人，按照《公司法》的相关规定，即便排除朱秋琳的表决权，该《股东会决议》也得到了其他股东的一致同意，符合法定程序，应为有效决议。二、《抵押销售还款协议》样本具有抵押担保合同的性质，并由当时公司法人代表和全体股东签字确认，代表当时三个股东的真实意思表现，上诉人说盖章在前，打印在后，倒签时间等效力瑕疵的问题，一审判决书已经依据事实的原因和理由作出了明确判断。三、上诉人说被上诉人和朱秋琳恶意串通转嫁个人债务的说法，无事实依据。《抵押销售还款协议》约定了海南天邦房开公司应对借款本息的偿还承担连带责任，故其作出了连带责任保证担保。被上诉人认为上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。朱秋琳二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。朱红向一审法院提出诉讼请求:1.判决被告偿还原告借款本金2200000元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告朱秋琳于2011年5月27日向原告借款150000元、2012年4月13日向原告借款300000元、2014年2月17日向原告借款1000000元、2014年9月25日向原告借款250000元、2014年9月25日向原告借款260000元、2014年12月3日向原告借款240000元，原告依约交付款项后，被告朱秋琳分别向原告出具借条，除2014年9月25日的两张借条及2014年12月3日的借条约定月息2.5%按月支付利息外，其余借条均约定月息2%按月支付利息，6次借款金额合计2200000元。2015年7月21日，被告海南天邦房开公司的股东覃晓波、朱秋琳、吴庆文召开股东会，商讨因被告海南天邦房开公司在项目建设期间资金紧张，用在建的三亚项目房屋抵押给债权人的事宜，经商量后作出决议“……同意用位于三亚红沙社区海南天邦房开公司正在开发的远丰酒店房屋按借款金额多少分别不同户型抵押给相应的债权人，暂定20000元左右均价以销售的方案抵押给相应的债权人，在取得销售许可证后网签备案给债权人，以保证债权人有相应的资产作保证。从2015年5月起到销售房屋的期间借款按2分利息计入债权人的借款中，项目交房后，债权人如果要房就可以办产权给债权人，冲减借款本息，多退少补。债权人如果不要房，可以委托公司卖房，价格以公司对外的价格一样，卖房所得收入归债权人所人。A户型抵押借款50万元，B户型抵押借款60万元，C户型抵押借款70万元。在上述房屋抵押给债权人期间，每出售债权人的一套房屋应即时将售房款偿还给相应的债权人（如果债权人要房子，结算的价格按对外卖价的均价计算直接办理房产证），卖一户还一户的钱，直至债权人的借款本息均偿还清楚为止。三股东同意以上股东会决议内容。”，股东覃晓波、朱秋琳、吴庆文均在该股东会决议上签名。之后，被告朱秋琳向原告出具了加盖有海南天邦房开公司印章的落款日期为2015年10月28日的《抵押销售还款协议》，该协议注明“甲方：借款人和担保人（朱秋琳、海南天邦房开公司）乙方：（债权人）朱红甲方公司因为建设资金紧张，甲方股东朱秋琳向朱红累计借款220万元。甲方同意用公司正在开发的远丰公寓式酒店价值220万元的房屋以销售的方式抵押给乙方……在甲方取得销售许可证后，及时办理销售网签备案手续给乙方，保证乙方借款有资产抵押作保障。双方协商同意从2015年5月起到卖房时的期间内乙方的借款按月息2分计算利息……甲方承诺三亚项目的售房收入必须偿还相应抵押的甲方向乙方的借款本息，直到乙方借款本息还清楚为止……甲方对本笔借款本息的偿还承担连带责任。”，之后，因原告的借款未清偿，且未能按《抵押销售还款协议》的约定将抵押的房屋办理销售网签备案，故原告向一审法院起诉，请求判决支持其如前诉请。一审法院另查明，朱秋琳、覃晓波、吴庆文于2013年1月14日经登记为海口天邦贸易有限公司股东，覃晓波任该公司法定代表人；2013年7月15日，海口天邦贸易有限公司更名为海南天邦房开公司；2015年11月17日，该公司法定代表人由覃晓波变更为王茂义；2017年1月3日，该公司股东名录由吴庆文、朱秋琳、覃晓波变更登记为覃晓波、苏慧慧；2017年8月2日，该公司股东名录由覃晓波、苏慧慧变更登记为苏慧慧、苏茂深。海南天邦房开公司旧印章于2015年12月18日经海口市公安局销毁，该公司新印章于2015年12月21日启用，本案《抵押销售还款协议》中加盖的海南天邦房开公司印章为旧印章。一审法院再查明，原告因本案提出诉前财产保全交纳保全费5000元、支付保全担保的保险费3300元；庭审中，原告当庭增加诉讼请求，要求被告承担财产保全费及保全担保费（保全担保的保险费），并明确诉讼请求为:要求被告朱秋琳承担还款责任，被告海南天邦房开公司因担保承担连带偿还责任，双方均表示不需要一审法院另行指定举证期及答辩期；本案所涉的抵押房屋未办理抵押登记。一审法院认为，本案争议的焦点为《抵押销售还款协议》中，被告海南天邦房开公司作出担保的效力问题。对原告主张被告朱秋琳偿还借款的问题，因原告出借的每笔借款，出具借条的主体均为被告朱秋琳，被告朱秋琳虽辩称所有借款均用于被告海南天邦房开公司，但并未举证证实该辩解，且庭审中被告海南天邦房开公司予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案借款应认定被告朱秋琳为借款人，且原告已依约支付了借款，故原告与被告朱秋琳的民间借贷关系合法有效，对原告主张被告朱秋琳偿还借款220000元的诉请，一审法院予以支持；原告主张诉讼费（案件受理费）、保全担保费（保全担保的保险费）、保全费由被告承担，对于诉讼费及保全费一审法院依法支持，对于保全担保费，是原告为选择更方便的保全担保而产生，并不是本案必然发生的费用，一审法院不予支持。对于被告海南天邦房开公司作出的担保是否有效的问题，一审法院作如下认定，被告海南天邦房开公司因开发海南三亚红沙社区远丰酒店项目缺乏资金，时任该公司股东的覃晓波、朱秋琳、吴庆文三人通过股东会决议，同意用公司开发的远丰酒店房屋按借款金额的多少分别以不同户型抵押给债权人，该股东会决议是全体股东真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，为有效决议；形成该股东会决议后，该公司股东朱秋琳向原告出具了《抵押销售还款协议》，该协议内容与股东会决议内容基本一致，并明确了所涉款项以及被告海南天邦房开公司应承担的责任等事项，原告有理由相信被告海南天邦房开公司作出担保的意思表示，故该协议中被告海南天邦房开公司作出的担保合法有效。该协议虽明确了用远丰公寓式酒店价值220万元的房屋作抵押担保，但未办理抵押登记，亦未明确具体的抵押标的物，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立……”的规定，原告不能向被告海南天邦房开公司主张抵押担保责任，但根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，该协议约定了被告海南天邦房开公司应对借款本息的偿还承担连带责任，故其作出了连带责任保证担保，对原告主张被告海南天邦房开公司对被告朱秋琳所欠债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。综上所述，被告朱秋琳应偿还原告朱红借款2200000元；被告海南天邦房开公司对被告朱秋琳的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十六条第一款第二项、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告朱秋琳应于本判决生效之日起十日内，偿还原告朱红借款本金2200000元；二、被告海南天邦房开公司对被告朱秋琳的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告朱红的其它诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，适用简易程序实际收取12200元,财产保全费5000元，合计17200元，由被告朱秋琳、海南天邦房开公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人海南天邦房开公司向本院提交了11份证据：证据1、《项目开发建设合作合同》、《项目开发建设合作合同补充协议》；证据2、《海口日报》“印章声明作废”公告；证据3、《建筑工程施工合同》；证据4、停工后现场图片、工作联系单（附停工耗损费用表）、建筑工程施工结算协议书；证据5、《三亚远丰公寓式酒店项目用地规划指标调整的批复》、《改变土地用途调整容积率补交地价缴款通知书》、《改变土地用途调整容积率补交地价违约金交款通知书》、《关于尽快缴纳补纳地价款违约利息的函》、《三亚远丰公寓式酒店项目用地规划指标调整的复函》、《关于“三亚远丰公寓式酒店”项目的工程审批意见》；证据6、《股权出质设立登记通知书》；证据7、《股权转让协议》（苏慧慧与吴庆文）、《股权转让协议》（苏慧慧与朱秋琳）、《海南天邦房地产开发有限公司股东会决议》、《变更税务登记表》；证据8、《协议书》（2017.07.07）；9、《贵州省贵阳市南明区人民法院函》、《股权转让协议》（覃晓波与苏茂深）、《股权转让协议》（覃晓波与苏慧慧）、《海南天邦房地产开发有限公司股东会决议》（2017.07.10）；证据10、《协议书》（2017.07.26）、《协助执行通知书》、《执行裁定书》；证据11、《借条》。上述证据经本院组织朱红、朱秋琳进行质证。本院认为上诉人海南天邦房开公司所举证据不是新证据，且与本案不具有关联性，本院不予认证。一审法院认定的事实，本院予以确认。综合各方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人海南天邦房开公司是否应对本案借款承担连带保证责任。本院认为：本案中，双方当事人对借条、银行转账凭证、《股东会决议》、《抵押销售还款协议》样本以及《抵押销售还款协议》等证据的真实性均无异议，对一审判决认定的借款本息以及被上诉人朱秋琳作为本案借款的还款义务人，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。关于上诉人海南天邦房开公司是否应对本案借款承担连带保证责任的问题。从本案一审审理查明的事实看，2015年7月21日，时任海南天邦房开公司股东的朱秋琳、吴庆文、覃晓波经召开股东会议讨论，形成《股东会决议》，明确用海南天邦房开公司正在开发的远丰酒店房屋按借款金额多少分别不同户型抵押给相应的债权人，债权人如果要房就将产权办给债权人，债权人如果不要房，就将卖房所得收入归债权人所有，每出售一套房屋就将房款偿还相应的债权人，直至债权人的借款本息偿还清楚为止。2015年9月10日，朱秋琳、吴庆文、覃晓波共同签字确认了《抵押销售还款协议》样本。此后，朱秋琳根据上述《股东会决议》的内容及《抵押销售还款协议》样本，分别制作并与包括本案朱红在内的债权人签订《抵押销售还款协议》，约定海南天邦房开公司对该笔借款本息的偿还承担连带责任，并在该协议上加盖了海南天邦房开公司的公章。由于朱秋琳与朱红签订的《抵押销售还款协议》，系源于海南天邦房开公司2015年7月21日的《股东会决议》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。因此，一审判决海南天邦房开公司对案涉债务承担连带清偿责任，于法有据。对于海南天邦房开公司主张2015年7月21日的《股东会决议》仅针对其自身债务的抵押担保，未针对朱秋琳与朱红的个人债务的问题。由于《股东会决议》中，并未对此予以明确，海南天邦房开公司亦未能提供其他证据佐证该《股东会决议》载明的债务，仅限于以海南天邦房开公司名义产生的借款债务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，海南天邦房开公司对此应承担举证不能的不利后果。对于海南天邦房开公司主张在《抵押销售还款协议》中所增加的保证担保内容不是其真实意思表示的问题，虽然《抵押销售还款协议》样本中并无“甲方对本笔借款本息的偿还承担连带责任”的表述，但结合2015年7月21日《股东会决议》的内容看，朱秋琳在与朱红签订《抵押销售还款协议》时增加上述内容，并未超出《股东会决议》的决议内容，故，海南天邦房开公司的此项上诉主张，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。对于海南天邦房开公司主张朱红与朱秋琳存在恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害其的合法权益的问题。虽然朱秋琳与朱红签订的《抵押销售还款协议》系先盖好公章之后才打印相关文字，但因该协议的内容系海南天邦房开公司股东内部协商一致的结果，且朱秋琳在与朱红签订上述协议时，仍是海南天邦房开公司的股东，朱红有理由相信海南天邦房开公司作出的担保及承担连带责任的意思表示真实，况且海南天邦房开公司提供的证据也不足以证实朱红与朱秋琳签订《抵押销售还款协议》时存在恶意串通的情形。故，海南天邦房开公司的此项上诉主张理由不充分，本院不予采纳。海南天邦房开公司在二审举证期限届满之后向本院申请鉴定。经审查，海南天邦房开公司申请鉴定事项对本案证明待证事实无意义，故不予准许。综上所述，上诉人海南天邦房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人海南天邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  万 青二〇一八年十一月二十九日法官助理向朝珊书记员王欣渝