贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初6971号原告:黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省兴义市老城街**。法定代表人：吕天姹，公司执行董事。委托代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。被告：谢毕生，男，彝族，1982年12月15日出生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托代理人:樊明亚，兴义市黄草法律服务所法律工作者，一般授权代理。原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）诉被告谢毕生劳动争议纠纷一案，本院2018年8月14日立案后，于2018年9月30日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告鸿建公司的委托代理人王建平，被告谢毕生及其委托代理人樊明亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告谢毕生与原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限公司之间自2018年5月至今不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承接兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目后将工程项目劳务总包给罗家荣，罗家荣又分包部分给封成友，2018年5月，封成友雇请被告到兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目工地从事钢筋抱箍工作，被告受封成友安排管理，由封成友发放劳动报酬，2018年5月15日被告在工作时受伤送院治疗。后被告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，经该仲裁委员会作出州劳人仲案裁字[2018]059号《仲裁裁决书》,裁决确定：申请人谢毕生与被申请人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司之间2018年5月至今存在劳动关系。原告对裁决不服，遂提起诉讼，理由如下：一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”用工主体责任与事实劳动关系不是同一概念，不能因为原告将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人而认定原告与被告之间存在事实劳动关系。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]“用人单位与劳动者同时具备下列情况的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。结合本案原、被告双方在仲裁过程中提供的证据所反映的案件事实来看，被告由封成友雇请，受封成友安排管理，由封成友发放劳动报酬，与原告之间没有任何符合劳动关系的特征。综上，仲裁机关做出仲裁裁决明显错误，原告为维护自身的合法权益，根据相关法律法规的规定，特诉至人民法院，请求判决支持原告的全部诉讼请求。被告谢毕生辩称：原告鸿建公司承接兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目后，将工程项目劳务总包给不具备主体资格的自然人罗家荣，罗家荣又分包给不具备主体资格的自然人封成友。2018年5月，封成友找被告到该工程项目工地上从事钢筋包箍工作。2018年5月15日下午3点左右，被告在工作中右手食指受伤，当天被送往医院治疗。被告于2018年6月4日向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，同年7月23日，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出:州劳人仲案字（2018）第059号仲裁裁决书，裁决：原告与被告之间2018年5月至今存在劳动关系。原告为了自己私利，不考虑客观实际情况，为了规避法律责任，承担法律后果，断章取义的歪曲法律法规的立法精神。原告称：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发）（2015）12号第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，原告片面的理解用工主体提责任与事实劳动关系不是同一概念，不能因原告将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的自然人而认定原告与被告之间不存在事实劳动关系。被告认为原告所称该条规定应该是：建筑、矿山等行业违法分包情况普遍，一旦包工头逃跑或无力承担工伤待遇费用，为维护广大农民工的合法权益，该文件对建筑施工、矿山企业这两个特殊行业的突出问题作出的特殊规定。且该条对企业与工人之间的关系界定为“用工主体责任”。并且在实践中，该条一般只在农民工讨薪或认定工伤时才适用于该条的规定。故此，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出的州劳人仲案字（2018）第059号仲裁裁决书，认定事实清楚，适用法律恰当。为维护农民工的合法权益，依法支持原告与被告之间从2018年5月至今存在劳动关系。经审理查明，原告鸿建公司承建兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目，后将工程项目木工、钢筋、泥工、外架等分项工程分包给自然人罗家荣。被告谢毕生于2018年5月经朱姓人员安排到原告所承包的该工程项目工地上从事钢筋包箍工作。2018年5月15日，被告在工作中压断手指一截。治疗后被告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，经该仲裁委员会作出州劳人仲案裁字[2018]059号《仲裁裁决书》,裁决确定：谢毕生与黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司之间2018年5月至今存在劳动关系。原告不服该裁决在法定期限内诉至本院。上述法律事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明、《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目后将工程项目部综合班组劳务分包施工承包合同书》、州劳人仲案裁字[2018]059号《仲裁裁决书》及送达回执，被告提交的身份证复印件、被告住院病历，以及原、被告双方在法庭的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有人身关系和财产关系所形成的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案争议的焦点是原、被告之间是否建立劳动关系。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性即隶属关系。本案中原告鸿建公司与案外人罗家荣签订《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程项目后将工程项目部综合班组劳务分包施工承包合同书》将兴义市洒金异地扶贫搬迁安置点（新城）工程发包以劳务总包（清包）的方式发包给罗家荣。庭审中，原、被告双方均认可原告将该项目发包给罗家荣后，罗家荣又将该项目分包给案外人封成友，被告谢毕生受一朱姓老板雇请，于2018年5月起在该工程项目工地从事钢筋抱箍工作。被告未与原告签订书面劳动协议或劳动合同，亦没有填写招工招聘”登记表””报名表”等招用记录，原告亦没有给被告办理工作证、服务证之类能够证明身份的证件，也没有为被告缴纳社会保险费，且鸿建公司并未直接对谢毕生进行管理和指挥，谢毕生与鸿建公司之间没有身份上的隶属关系，谢毕生的劳动报酬也并非鸿建公司直接发放，故谢毕生与鸿建公司并无建立劳动关系的合意与实质，双方不具有劳动关系的特征。劳社部发（2005）12号文件第四项规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条使用的概念是用工主体，而非用人单位。而无论《劳动法》、《劳动合同法》及其实施细则甚至《工伤保险条例》，均未出现用工主体的法律概念，故其并非是劳动法意义上的概念。被告主张其与原告之间存在劳动关系，但被告就其主张未能举证证明原、被告之间存在劳动关系的实质，故原告请求依法判令原、被告之间不存在劳动关系，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第（四）项之规定，判决如下：原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司与被告谢毕生之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告谢毕生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审判员  吴启剑二〇一八年十一月十三日书记员  赵寿玲