山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2474号上诉人（原审原告）：宋修军，男，1970年12月14日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜祖伟，山东今政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳春慧饲料有限公司，住所地莱阳市荆山路**。法定代表人：冯连庆，总经理。委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。原审被告：昌乐双赢人力资源服务有限公司，住，住所地昌乐县利民街****楼****/div>法定代表人：李益海。上诉人宋修军因与被上诉人莱阳春慧饲料有限公司（以下简称春慧公司）、原审被告昌乐双赢人力资源服务有限公司（以下简称双赢公司）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋修军上诉请求：1、撤销一审判决，改判宋修军与春慧公司解除劳动合同；春慧公司向宋修军支付经济补偿金9647元、2011年11月至2015年9月期间加班工资16560元、延长工作时间的加班工资38880元、护理费1000元、误工费2411.75元；2、诉讼费由春慧公司承担。事实和理由：宋修军一直居住在莱阳，神经也很正常，在莱阳本地就业很方便，没有必要去昌乐找劳务派遣公司签订劳动合同然后再回莱阳就业，相信傻子也不会这么做；宋修军2012年10月至2016年2月在春慧公司工作，工资由春慧公司发放，根据工作时间、工作性质不符合劳务派遣的法律规定；春慧公司提交的宋修军与双赢公司的劳动合同显系伪造。春慧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。双赢公司未作陈述。宋修军向一审法院起诉请求：1、与春慧公司解除劳动合同；2、春慧公司向宋修军支付经济补偿金9647元；3、春慧公司向宋修军支付2011年11月至2015年9月的节假日加班工资16560元、延长工作时间加班工资38880元；4、支付护理费1000元、误工费2411.75元。一审法院认定事实：春慧公司与双赢公司签订了4份《劳务派遣协议书》，期间分别为2010年12月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2013年11月1日至2016年10月31日。宋修军与双赢公司于2012年2月签订《劳动合同书》1份，合同期限自2012年2月1日至2015年12月31日。宋修军于2011年11月到春慧公司从事生产工作。宋修军的工资由春慧公司转给双赢公司，由双赢公司发放给宋修军。庭审中，宋修军主张是与春慧公司存在劳动关系，其与双赢公司签订的《劳动合同书》签名虽是本人所签，但当时是空白合同，该合同上双赢公司的印章是财务专用章，封面纸张与内容纸张明显不一致、页数不一致，无落款时间，有严重瑕疵。春慧公司主张宋修军是双赢公司派遣到该公司的派遣员工，宋修军与该公司不存在劳动关系。一审法院认为，宋修军与双赢公司签订的《劳动合同书》，其打印的文字内容中已表明了用人单位是双赢公司，合同1、3、4页顶上也有双赢公司的名称，合同内容中有关于用工单位的约定，作为完全行为能力人，应当认识到与其签订合同的是双赢公司。且宋修军的工资也由双赢公司发放，故应认定宋修军与双赢公司存在劳动关系，系由双赢公司劳务派遣到春慧公司的职工。宋修军在春慧公司工作到2015年9月16日。2016年4月20日宋修军申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、被申请人（春慧公司）向申请人（宋修军）支付经济补偿金9647元；2、支付2011年11月份至2015年9月份双休日及法定节假日的加班费16560元；3、支付2011年11月份至2015年9月份延长工作时间的加班工资38880元；4、支付护理费1000元、误工费1411.75元。莱阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出莱劳人仲案字[2016]第188号决定书，决定：驳回申请人的仲裁申请。后宋修军不服该决定，诉至一审法院。同时查明，宋修军离开春慧公司前12个月的月平均工资为2411.75元，春慧公司未给宋修军缴纳社会保险费。庭审中，宋修军不认可与双赢公司签订过劳动合同，也未提出要求该公司承担责任的请求。一审法院认为，宋修军与双赢公司存在劳动关系，系由双赢公司劳务派遣到春慧公司的派遣职工，春慧公司已将劳动报酬等劳务费用支付给了双赢公司，宋修军应向双赢公司主张相关权利，要求春慧公司承担没有依据，不予支持。本案中宋修军未请求双赢公司承担责任，是其权利，不予干涉，宋修军可另行主张。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宋修军的诉讼请求。案件受理费10元，由宋修军负担。二审中，宋修军主张2011年11月至2015年9月各类加班工资计算方法为：延长工作时间每日延长工作时间4小时，每小时工资10元，4小时×10元/日×27日×46个月（2011年11月至2015年9月）×1.5倍，共计74520元。法定节假日80元/日×7日×3倍×4年=6720元。休息日每月加班4天×46个月×80元×2倍=29440元。春慧公司认为宋修军主张的各种加班费应提交证据证实存在加班事实，并且该加班是由该公司安排的。对计算公式无异议但对日工资和月工资有异议，加班费不能按照平均工资计算。根据本院要求，宋修军依据一审中春慧公司2014年至2016的考勤表计算各类加班情形为：2014年法定节假日加班3天，休息日加班59天；2015年法定节假日加班4天，休息日加班22天。春慧公司认为宋修军提交的加班天数与考勤表不一致。根据本院要求，春慧公司依据一审中春慧公司的考勤表计算宋修军2014年至2015年存在休息日加班共计33天。宋修军认为春慧公司没有计算法定节假日加班，考勤表上只出现出勤天数是春慧公司考勤不规范造成的，责任不在劳动者，应由春慧公司承担不利后果，不能依据该考勤表而否认宋修军加班的事实。本院认为，用工单位支付被派遣劳动者劳动报酬、加班费、绩效奖金和福利待遇是法律的明确规定，一审认定宋修军应向劳务派遣单位双赢公司主张权利没有法律依据。宋修军要求春慧公司支付2011年11月至2015年9月延长劳动时间、休息日和法定节假日加班工资。法律规定用人单位安排劳动者加班的，应支付加班工资，宋修军没有提交证据证实用人单位安排其加班。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中宋修军只是对自己的主张提出了加班工资的计算方式，而没有提供证据证实加班事实的存在。春慧公司提供的考勤记录可看出宋修军存在休息日加班，但因该考勤记录与宋修军自己计算方式不一致，其对考勤记录又不认可，认为是春慧公司拒不提供加班事实的证据，应按自己的计算方式支付各类加班工资。因此即使本院依据春慧公司的考勤记录支持宋修军的部分加班工资主张，但因宋修军不认可考勤记录，仍然会出现判决事实依据不足的情况。宋修军不能提供用人单位安排加班和加班事实存在的证据，本院对其主张的加班工资不予支持。宋修军解除劳动合同、支付护理费和误工费的诉讼请求，一审未予处理，如本案发回重审，会造成当事人不必要的诉累，且宋修军上诉亦提出该项请求，本院一并作出处理。宋修军解除劳动合同的诉讼请求，未经仲裁，本院不予审理。法律法规对工伤待遇和因病或非因工负伤待遇的支付条件和程序都有明确规定。宋修军要求支付护理费和误工费的请求如其主张的是工伤待遇，需要相关行政部门作出工伤认定为前提，本案中其并未被认定为工伤，故其主张工伤待遇没有事实依据，本院不予支持。如其主张的是因病或非因工负伤待遇，因不属于劳动争议案件处理范围，其请求本院不予支持。上诉人上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由宋修军负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王云龙审判员  衣振国二〇一八年十一月二十八日书记员  孙玉婷