宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书 （2018）宁03民终703号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陶铭显，男，1971年2月16日出生，汉族，大学文化，个体户，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：钱姝君，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：马萍，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长城村二堡自然村，住所地宁夏回族自治区盐池县花马池镇二堡自然村。负责人：乔胜，系该村队长。委托诉讼代理人：李净，宁夏奋进律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陶铭显因与被上诉人长城村二堡自然村房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶铭显的委托诉讼代理人钱姝君、马萍，被上诉人长城村二堡自然村的负责人乔胜及委托诉讼代理人李净到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶铭显上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书第四项判决内容并改判支持上诉人反诉请求；2.本案一审反诉案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，导致错误判决。一、2014年1月9日，上诉人与被上诉人就涉案房屋签订的《房屋租赁合同》，合同约定的租期为八年，自2014年 12月19日至2022年12月19日止。合同第七条明确约定房屋因建筑质量及基础设施（房顶漏水、地下主管道漏水）出现问题时，由被上诉人负责维修，费用由被上诉人承担。合同第八条约定上诉人在经营过程中，因经营不善等因素无法经营有权转让，转让费属于上诉人。合同签订后，上诉人对房屋投资200多万元予以装修并添置家具、家电、餐具等设施。由于涉案房屋每逢雨天房顶就开始大面积漏水，一楼地沟地下主管道开始泛水、臭气难闻，严重影响上诉人宾馆和餐厅的正常经营。冬天暖气供热不达标，暖气不热，上诉人已经要求供热公司停暖予以分户改造维修。根据合同约定涉案房屋的屋面防水维修、地沟地下主管道维修义务、暖气维修、改造义务应由被上诉人承担，属于被上诉人的合同义务。被上诉人没有履行维修义务，原审庭审中提交的证据并不能证明其履行了合同义务，被上诉人的行为构成违约。二、关于涉案房屋被上诉人在合同期限内未经上诉人同意，私自以低于市场价转让给了案外人直接经营，被上诉人的行为构成根本违约。而且被上诉人在对外转让时对于上诉人对涉案房屋投入的装修、添置的（家具、家电、餐具、厨具等设施）财产并没有进行折价赔偿或进行盘点清算，直接侵犯了上诉人的财产权，被上诉人对此存在重大过错。三、根据合同约定和法律规定，被上诉人不履行维修义务违约在先，又将涉案房屋低价转让给他人经营，其行为已经严重构成违约，过错责任明显在于被上诉人，被上诉人应当承担违约的全部责任。原审法院错误的认定对于上诉人反诉诉请的实际损失及违约金150万元，因未经评估鉴定，具体数额无法确定，合同中约定的违约金过高，双方均存在违约为由而不予支持。根据庭审调查和举证，上诉人提交的证据足以认定上诉人的实际损失，违约金即使合同约定过高，法院应释明双方当事人予以申请调整或者原审应当按照合同约定和法律规定予以裁判。即使双方在合同中均存在违约，原审法院应当根据双方的过错责任比例进行认定，而不是直接不支持。长城村二堡自然村辩称，一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，证据采信并无不当，二审法院应当依法驳回上诉。一、上诉人上诉理由与客观事实不符、于法无据。2017年3月4日上诉人提出以屋内物品抵顶所欠租金及暖气费、水费，被上诉人未同意，次日上诉人关门停业悄然离开并拒接电话，上诉人的客观行为表明其已经没有继续履行房屋租赁合同的诚意，面对上诉人的单方毁约和集体财产无法收回的局面，为防止发生更大的经济损失，被上诉人将房屋另租他人系自我救济，不构成违约。如果上诉人没有于2018年3月份自愿将房屋交付一直在合理使用承租房，被上诉人即使想另租他人也难以顺利实现交付，但事实上被上诉人在2017年6月份就将该房转租第三人并直接交付，这一事实证明虽在合同履行期但上诉人已经不再使用该承租房，其确有客观上不履行合同义务的事实，而上诉人直到2017年8月份接到法院传票后又提出要交付房租，要求继续租赁房屋。上诉人如此之大的反差源自他知道被上诉人已经将房屋转租他人客观上不可能再继续履行合同，这样做非但不用承担责任反而能够以合同期未满转租而主张索赔。因此上诉人通过事后录音以证明自己主动交付房租而被上诉人拒收丧失诚信的假象从而达到误导法庭认为其没有违约的目的。二、上诉人系合同违约方。根据法律规定，承租人迟延支付租金，不是出租人解除房屋租赁合同的法定事由，但承租人拖欠租金累计六个月以上的，出租人享有法定解除房屋租赁合同的权利。本案上诉人拖欠房租累计超过一年以上，其行为即违反了双方的合同约定，也属于解除合同的法定事由。故被上诉人有权解除与上诉人之间的《房屋租赁合同》。虽然一审中上诉人抗辩因被上诉人未履行维修义务，上诉人因此暂付租金并非拒绝支付租金，但在反诉中上诉人提交的证据达不到证明被上诉人履行合同期间房屋存在暖气不热、房顶漏水严重以及地沟地下主管道泛水臭气难闻并导致无法使用而影响正常经营的反诉主张，且又放弃损失鉴定，一审驳回其反诉主张于法有据。因此其暂付理由不能成立，相反房屋并不存在影响以及完全影响上诉人使用的情形，而是被上诉人自己经营不善欲将经营风险转嫁于被上诉人。依据法律规定行使先履行抗辩权，双方的义务应当形成对价，即后履行一方拒绝履行的义务应当与先履行一方未履行义务的程度相当，本案双方的义务未形成对价，上诉人以未履行维修义务为由拒付全年租金没有法律依据。三、上诉人应当自行承担无法鉴定的后果。在上诉人违约期间，被上诉人依法将出租房转租他人系单方解除权的合法行使，第三人在承租该房后重新进行了装饰装修，证明被上诉人并没有利用上诉人的装饰装修，因此上诉人申请对出租房内的装修进行价值鉴定显然无实质意义且与本案无关。也正是基于此一审中上诉人迟迟不肯缴纳鉴定保证金导致鉴定中止，故作为反诉原告的上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人一审提出反诉的主张却没有证据能够证实被上诉人存在不履行维修义务的违约行为，即使有损失但却无明确直接的证据证实损失数额。一审判决被上诉人从新承租人方收取的15万元转让费支付给上诉人客观、合法、公正。长城村二堡自然村向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令解除双方签订的房屋租赁合同；2.依法判令陶铭显支付拖欠房屋租金42万元、采暖费50973.4元、水费862元，以上合计471835.4元；3.本案诉讼费用由陶铭显承担。一审法院认定事实：2014年1月9日长城村二堡自然村与陶铭显签订房屋租赁合同，陶铭显租赁长城村二堡自然村位于盐林北路66号（原茂盛大酒店）房屋，用于经营宾馆、餐饮服务、停车所用，合同对租赁期限、租赁费用、租金支付方式、房屋基础设施（房顶漏水、地下主管道漏水）维修、房屋转让、违约责任等进行约定。合同签订后，陶铭显对房屋装修使用。2017年3月初，陶铭显停业关门离开，尚欠长城村二堡自然村租赁费42万元、采暖费50973.4元，水费862元，以上合计471835.4元。庭审中，长城村二堡自然村当庭确认陶铭显离开后，将位于盐林北路66号（原茂盛大酒店）房屋以15万元转让给他人。庭审结束后，陶铭显于2017年10月27日向本院提交书面申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案房屋（原天渝食尚酒店）装修装饰和设施的折旧程度及折旧价值予以评估鉴定。2017年11月17日本院依法委托宁夏力天房地产评估咨询事务所对涉案房屋装修装饰和设施价值进行评估鉴定，并告知陶铭显按时交纳鉴定费用。2018年2月12日，宁夏力天房地产评估咨询事务所向本院提交中止申请，因陶铭显经多次通知后不缴纳鉴定费用定金，致使无法进行评估鉴定工作，故中止本次鉴定。一审法院认为，长城村二堡自然村与陶铭显签订房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关的法律法规规定，应确认合法有效，双方当事人均应依约履行。因本案涉案房屋现已转让他人使用，致使该租赁合同无法继续履行，合同目的不能实现，故长城村二堡自然村要求解除双方之间签订的房屋租赁合同，予以支持。对长城村二堡自然村诉请的42万元租金、862元水费，陶铭显当庭予以认可，对50973.4元采暖费，陶铭显未提供证据证实其使用期间供热不达标，且上述费用系长城村二堡自然村为陶铭显垫付的实际费用，故以上合计471835.4元，予以支持。对陶铭显提出由长城村二堡自然村支付违约金及各项损失共计150万元的反诉诉请，因陶铭显的实际损失未经评估鉴定，具体数额无法确定，合同中约定的违约金过高，且双方均存在违约行为，故不予支持。对涉案房屋15万元转让费，因转让时该租赁合同未解除，依据“房屋租赁合同第八条：乙方在经营过程中，因经营不善等因素无法经营，乙方有权转让，转让费属于乙方，租赁费维持本合同期内的租赁费不变”的约定，该转让费应属于陶铭显，且该转让费也应系陶铭显的损失，故上述15万元转让费长城村二堡自然村应支付给陶铭显。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、解除原告长城村二堡自然村与被告陶铭显之间签订的房屋租赁合同；二、被告陶铭显于本判决生效后十日内支付原告长城村二堡自然村房屋租赁费420000元、水费862元、采暖费50973.4元，以上合计471835.4元；三、原告长城村二堡自然村于本判决生效后十日内支付被告陶铭显房屋转让费150000元；四、驳回反诉原告陶铭显的诉讼请求。本诉部分案件受理费8500元，由被告陶铭显负担，反诉部分案件受理费9150元，由被告陶铭显负担8235元，由原告长城村二堡自然村负担915元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人陶铭显认为被上诉人长城村二堡自然村不履行合同维修义务，且单方面解除合同，将上诉人租赁的房屋转租他人，构成合同违约，一审法院不支持上诉人的反诉请求是错误的。根据双方签订的房屋租赁合同约定房屋因建筑质量及基础设施（房顶漏水、地下主管道漏水）出现的问题由被上诉人即出租方负责维修。同时合同还约定如上诉人即租赁方不能按照合同约定及时交纳租赁费，被上诉人有权终止合同，造成的损失由上诉人承担。从本案一审查明的案件事实看，上诉人认为被上诉人首先不履行合同维修义务，造成其无法继续经营，且提供了录音及房屋的地下管道和房屋大面积漏水的照片，对该证据因录音证据是上诉人在被上诉人起诉法院后与被上诉人通话后录制的，且录音主要是上诉人单方面诉说，不能有效证实上诉人主张的事实，照片无法证实就是涉案房屋出现的质量问题，对该两组证据一审法院均没有予以支持，经本院审核，一审法院在证据的认定上是正确的。在二审中上诉人又以同样的理由提起上诉，但没有提供有效的证据证实其主张，故上诉人认为被上诉人违约在先的上诉理由不能成立。由于上诉人不履行支付租金的义务，经被上诉人催促上诉人仍未履行义务，后被上诉人按照合同约定提前终止合同，被上诉人的行为并未构成违约。被上诉人为了减少损失，又将涉案房屋转让他人，一审法院判决被上诉人将转让费返还上诉人是符合法律规定的，虽然上诉人认为转让费过低，但其并没有提供相应的证据予以支持。同时合同也约定由于上诉人不按期交纳租赁费由此造成的损失由上诉人承担。在一审期间上诉人为了支持自己的反诉请求向法院提出对房屋装修等损失进行鉴定，但因其不交纳鉴定费用致使鉴定工作又无法进行，最终导致其不能提供有效证据证实其主张，一审法院根据证据规则驳回上诉人反诉请求并无不当。综上所述，陶铭显的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人陶铭显负担。本判决为终审判决。   审 判 长陈秀霞审判员 王平审判员 刘磊  二〇一八年十一月十三日 书 记 员 马瑾  附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。