江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7910号上诉人（原审被告）：尹德洲，男，1975年2月1日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：周云，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵成标，男，1962年5月8日出生，汉族，户籍地在浙江省杭州市滨江区,现暂住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。原审被告：汤文斌，男，1966年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人尹德洲与被上诉人赵成标、原审被告汤文斌买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人尹德洲及其委托诉讼代理人周云，被上诉人赵成标的委托诉讼代理人颜景泉，原审被告汤文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹德洲上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担清偿责任，一、二审诉讼费用由赵成标承担。事实和理由：2014年9月7日，经汤文斌介绍，尹德洲向赵成标购买银杏树苗419棵，600元/棵，共计251400元，已付6万元，赵成标承诺包活。但案涉苗木栽种后短时间内出现大面积死亡，仅存活70余棵，其迫不得已另从何某1处购买286棵补栽，一审法院以证据不足为由对此不予认定错误。尹德洲以600元/棵价格购买树苗，超出当时市场价290元/棵,即作出由赵成标承担苗木死亡风险的意思表示。案涉树苗死亡后，赵成标亦到现场进行核对，并承诺免收死亡树苗款，故尹德洲在本案中不应承担286棵树苗款的清偿责任。赵成标辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回尹德洲的上诉请求。汤文斌述称，一审判决认定一棵死树都没有不合常理。其在案涉树苗交易中仅起介绍人作用，所写的担保并没有承担担保责任的意思表示。赵成标向一审法院起诉请求：判令尹德洲与汤文斌连带给付货款191400元、给付利息(自2016年4月26日起至款项付清之日止，按年利率6%计算)并承担诉讼费用。一审法院认定事实：赵成标举证汤文斌2017年7月4日出具的《担保证明》一份，载明:“有汤文斌介绍在2014年9月7日购买赵成标银杏树规格为直径20公分，价格600元每棵，直径25-30公分每棵700元，共栽树419棵给尹德洲当时说最多壹年拆迁，赵成标包活，拆迁付赵成标余款，款项有(由)尹德洲支付给赵成标，前面尹德洲以(已)付给赵成标陆万元”，汤文斌在“担保证明人”栏签名。对该《担保证明》，汤文斌认可系其所写，但强调其仅介绍赵成标、尹德洲做此业务，交易后即与其无关，该担保系按照赵成标要求所写，实际上担保不存在；尹德洲认可经汤文斌介绍从赵成标处购买419棵银杏树，但其陈述有1/3直径未达20公分，最后仅成活70余棵，已付款6万元。赵成标举证“浦口区征迁苗木调查登记表”一份，该表载明调查时间为2016年4月25日，其中胸径为18-28公分的移接银杏3.31亩，赔偿254870元；胸径为24公分的移接银杏7棵，赔偿7700元等内容。尹德洲认可该表的真实性，但强调被征收的苗木系从他人处购买。尹德洲举证汤文斌于2018年3月25日出具的《证明》一份，载明:“本人汤文斌在2018年2月24日收到桥林法院传票后，对两个问题进行证明。第一，担保证明不是我本人真实意思，当时受到赵成标的威胁、骚扰，没办法时不经意写的。当时他保证这事和本人无关。另外，我只是介绍赵成标卖树给尹德洲，并没有担保关系，这点尹德洲可以证明。第二，当时赵成标树价高于市场价，双方口头约定，树必须包活，不能小于20公分，死树和小于20公分的树不付钱，我证明。后来赵成标栽种的树死331棵，有1/3以上的树小于20公分，我可以证明。当时树共计419棵。我用我的人格向法庭保证，我说的是真实的，如有假，愿接受法律的惩罚”。汤文斌称该证明系其口述，由他人代笔，落款日期系笔误，应为2018年2月25日。赵成标认为应以汤文斌于2017年7月4日出具的“担保证明”为准。尹德洲举证何某12015年8月16日出具的《收条》一份，载明:“今收到尹德洲购银杏树18-28公分树286棵，每棵290元，计捌万贰仟玖佰肆拾元。树木包活，死树不付款，按每棵减290元”；尹德洲又举证部分照片，证明土地上有死树存在。赵成标对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，尹德洲从赵成标处购买价值251400元的银杏树，包活，已付款6万元，约定在树木征收时付清余款，汤文斌为此笔交易提供担保。现树木已于2016年4月25日被征收，付款条件成就，对赵成标要求尹德洲、汤文斌连带给付货款191400元、承担自2016年4月26日起至款项付清之日止，按年利率6%计算利息的诉讼请求，应予支持。尹德洲关于赵成标所供树苗有1/3直径不足20公分不应付款且最终仅有70多棵成活的辩解意见，因所举证据不足以证实该观点，故不予采信。汤文斌辩称其仅是介绍双方做此笔业务、不是担保人的辩解意见，与证据相悖，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、尹德洲于判决生效后十日内给付赵成标191400元及自2016年4月26日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息；二、汤文斌对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4128元，减半收取2064元，由尹德洲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹德洲申请三名证人出庭作证，拟证明从赵成标处购买的苗木出现大面积死亡，其又从他处购买补栽。1.证人何某1，男，汉族，1990年2月5日出生，住南京市浦口区。何某1到庭作证称，其在2015年从事苗木买卖并负责栽种工作。2015年8、9月份，应尹德洲要求为其补栽银杏树苗，当时树苗价格每棵300元至400元左右，以290元/棵价格卖给尹德洲，并于2015年8月16日出具《收条》，尹德洲几天后付清全款。补载过程是，在种植现场，把死树拔出放在一边，再种上新树，死树大概有二、三百棵，赵成标亦在现场。银杏树二、三年内一般不会死，三年后死亡率会高一些，一年内能看出死亡的极少，大概在10%到20%。何某1还称，根据其经验，如果2014年9月栽400多棵银杏树，到2015年春天只发现存活70余棵不太可能。2.证人何某2，男，汉族，1958年2月3日出生，住南京市浦口区。何某2到庭作证称，其与尹德洲是邻居，曾经看到挖掘机挖死树，死树被车拉走，赵成标在现场，拖死树的时间是“去年”（2017年）。3.证人周某，男，汉族，1995年6月2日出生，住南京市浦口区。周某到庭作证称，其为挖机驾驶员，受何某1所托拔死树栽新树，现场有人指挥，让其拔哪棵就拔哪棵。不能确定拔出的树木中都是死树。尹德洲又补充提供手机拍摄的图片原件（一审只提供复印件，拍摄时间为2017年3月11日），证明案涉现场存在死树。赵成标质证意见：尹德洲庭审时才申请证人出庭违反法律规定；三名证人与尹德洲或同乡或近邻，存在利害关系，证明效力较低；三证人证言相互之间及与尹德洲陈述内容有明显出入，故不能达到尹德洲的证明目的。照片拍摄于2017年，此时拆迁已经完毕，并不能证明赵成标所栽苗木存在死树情况。本院认证意见：因所摄照片拍摄时间完成于拆迁之后，且无法区分活树死树及所摄树木的提供者，故与本案的关联性应不予确认。三名证人均到庭作证，结合其证言与当事人陈述，对证明效力在裁判理由部分综合判定。对一审法院查明的事实，赵成标无异议；尹德洲、汤文斌认为遗漏认定赵成标所供树木存在死树及直径小于20公分，不应支付对价的事实。对各方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，二审庭审中，关于如何判断银杏树苗的成活情况，尹德洲述称正常的话应该是三年，就是第一年跟第二年都是假活，因为银杏树树干里面营养成分比较高。以上事实，有二审庭审笔录等证据在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：尹德洲称赵成标所供树苗1/3未达到直径20公分，且仅存活70余棵，该事实证据是否充分，进而是否应当扣除相应价款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。各方当事人均认可，并结合汤文斌2017年7月4日出具的《担保证明》记载内容，能够证明赵成标于2014年9月7日向尹德洲交付419棵银杏树苗木，尹德洲先期已支付6万元货款，故尹德洲依约应在拆迁后履行支付余款义务，同时汤文斌亦应履行付款担保义务。尹德洲诉称赵成标所供苗木1/3未达到直径20公分，且仅存活70余棵，但其并未提供有效证据证明其主张。第一，苗木栽种后，尹德洲应及时测量并判断直径，现其主张1/3未达到直径20公分，但并无证据证明其曾向赵成标交涉，汤文斌在2017年7月4日出具的《担保证明》中亦未就此问题加以注明。因汤文斌在本案中作为尹德洲的担保人，与本案处理结果存在利害关系，故其在庭审中关于苗木直径不符合约定的陈述证明效力不足；第二，根据当事人及证人的陈述，银杏树苗木二、三年内一般不会死，三年后死亡率会高一些，但赵成标所供苗木栽种日期为2014年9月，尹德洲称第二年春天即发现大面积死亡，仅存活70余棵，表述前后矛盾。尹德洲申请到庭作证的证人何某1也称：“2014年9月栽400多棵树，到2015年春天发现只活了70棵，不太可能。”据此，尹德洲所称赵成标所供苗木存在大量死亡，依据不足；第三，尹德洲提交的照片拍摄于2017年3月11日，而此时拆迁已经完成，故不能证明尹德洲所称赵成标供应苗木后是否发生死亡的情况；第四，关于赵成标所供苗木是否存在大面积死亡问题，尹德洲称419棵苗木仅存活70余棵，与何某1述称补栽数量不符。基于尹德洲提交的证据不能证明赵成标所供苗木直径不符合约定，且存在较高死亡率，故其应当承担举证不能的不利后果，应依约履行向赵成标支付剩余货款的义务。综上所述，尹德洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4128元，由尹德洲负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 陈宏军二〇一八年十一月五日书记员 胡 戎