文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1837号上诉人（原审原告）：邹平梁邹青龙山水泥有限公司，住所地：山东省邹平县城南五公里。法定代表人：胡庆华，该公司经理。委托诉讼代理人：左权，山东远识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋永庆，男，1975年1月1日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：王淑杰，山东天健律师事务所律师。上诉人邹平梁邹青龙山水泥有限公司（以下简称青龙山水泥公司）因与被上诉人宋永庆劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初926号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青龙山水泥公司上诉请求：一、依法撤销邹平县人民法院（2018）鲁1626民初926号民事判决，改判上诉人不予向被上诉人支付赔偿金78415.68元、不予向被上诉人支付工资300.44元、不予向被上诉人支付年休假工资报酬1502.22元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人宋永庆严重违反公司劳动纪律和规章制度，且严重失职，给我单位造成重大损害，我公司依据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条的规定与被上诉人解除劳动关系，无须支付被上诉人经济补偿金或赔偿金。被上诉人严重违反单位劳动纪律和规章制度的事实主要有：1.2017年11月4日宋永庆非法组织他人封锁公司大门扰乱公司正常经营一直持续到2017年11月6日，给公司堵门三天，致使公司的正常生产经营秩序不能正常进行，给公司造成经济和声誉上的重大经济损失，我公司及时向公安机关报案，宋永庆逃离公司一直没有上班。公安机关多次传唤宋永庆，但其一直在外面躲避至今没有到案，造成公安机关对宋永庆破坏生产经营秩序案尚未侦查终结。2.2017年11月4日至11月6日宋永庆在公司闹事三天，于11月6日逃离单位一直没有再到公司上班，截止11月14日公司与宋永庆解除劳动合同，其旷工达到11天之久。3.2017年间宋永庆向公司借款68000元，该款部分用于公司工作人员工伤支出，尚有三万余元被上诉人私吞，公司多次要求被上诉人前来到公司结算，被上诉人拒不履行还款义务。因此，公司不拖欠被上诉人的工资，相反被上诉人应当与公司结算从公司借走的款项，并归还公司借款。被上诉人于2017年11月4日擅自从公司离开不再上班，2017年11月4日至12月31日这一段被上诉人旷工和未上班期间，公司完全有能力和条件安排被上诉人带薪年休假，但是因为被上诉人在一个年度中未上班期间达到57天的原因造成公司无法安排被上诉人带薪年休假，因此公司无须向被上诉人支付带薪年休假报酬。一审判决：“邹平青龙山水泥有限公司于本判决生效后十日内支付宋永庆赔偿金78415.68元”完全错误。被上诉人宋永庆在仲裁委阶段诉求的是支付解除劳动合同补偿金，在本案被上诉人的一审诉讼请求也是“经济补偿金”，而不是“赔偿金”（详见宋永庆的《劳动仲裁申请书》和《民事诉状》），上诉人一审诉讼请求是“不予向被上诉人支付经济补偿金”，一审法院直接判决支付“赔偿金”，属于超出诉讼请求判决。一审法院认定：上诉人没有成立工会，没有事先将解除合同的理由通知工会，因此导致解除劳动合同违法。该观点不能成立。《工会法》第二条：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织”，成立工会系职工自愿结合，但绝不是用人单位的的法定义务。《工会法》第十条所述企业会员超过二十五人，应当成立工会委员会，这里说的前提是工会会员超过二十五人，而不是职工超过二十五人。而上诉人单位的工人没有自愿成立工会，没有工会会员，也就不存在成立工会委员会的前提。一审法院的观点认为，只要是单位与职工解除劳动合同，就必须通知工会，单位没有工会就不能与职工解除劳动合同，否则就是违法。该观点直接与劳动法第25条和劳动合同法第39条规定的精神相违背。上诉人与被上诉人解除合同是经过全体职工大会通过的，并将解除决议送达给了被上诉人，程序完全合法。且《劳动法》第三条第二款：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”，被上诉人不管什么理由，不上班应当向公司请假，办理请假手续，而其不办理请假手续，不再上班，违反正常的管理制度，公司解除劳动合同，不违反法律规定。一审法院没有将案件合并审理，程序欠妥。一审法院将本劳动争议案件分作两个案件来审理，做出了（2018）鲁1626民初823号民事判决和（2018）鲁1626民初926号民事判决，判决结果完全一致。那么当事人申请强制执行申请哪一个判决，还是两个判决都申请执行，上诉人应承担两份判决书的义务还是承担一份判决书的义务？这两份判决书如果一个上诉另一个不上诉，则会出现相同的判决书一份不生效，而另一份判决书生效可以去申请强制执行。正是因为没有合并审理，导致程序混乱。被上诉人宋永庆辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人所提上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。首先，上诉人所述我方违法现象与事实不符，没有证据予以证实，上诉人所谓劳动纪律和规章制度从未公示，被上诉人并不知情。其次，被上诉人所借公司借款系用于公司员工工伤救治，不存在任何私吞行为，而且，上诉人已经就此事另行提起诉讼，所以，该事实不属于本案审理范围。三、本案在劳动仲裁部门仲裁后双方均向邹平县人民法院提起诉讼，法院据此出具两份判决，但被上诉人的支付义务则不会重复，所以，一审法院程序并无违法之处，上诉人如此理解是对法律的曲解，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。青龙山水泥公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不予向被告支付经济补偿金54000元。2.原告不予向被告支付工资4000元。3.判决原告不予向被告支付2017年未休年假工资报酬1839.08元。4.判决被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1998年10月，宋永庆进入山东青龙山水泥股份有限公司工作，该公司破产后，原邹平分公司员工身份转换给予补偿，宋永庆2004年7月领取6年的补偿5400元后，成为青龙山水泥公司员工。2017年11月14日，青龙山水泥公司召开全体职工（股东）大会，表决了《关于表决解除宋永庆劳动合同的决议》，决定解除与宋永庆的劳动合同，并于2017年11月18日将《关于表决解除宋永庆劳动合同的决议》送达宋永庆。2017年11月22日，宋永庆以青龙山水泥公司非法与其解除劳动合同，非法扣押其一个月工资为由，向邹平县劳动仲裁委员会提起仲裁，请求：1、依法裁决青龙山水泥公司向宋永庆支付解除劳动合同经济补偿金96000元；2、依法裁决青龙山水泥公司向宋永庆支付工资4000元；3、依法裁决青龙山水泥公司向宋永庆支付2016年、2017年未休年休假工资报酬7500元。2018年1月25日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字〔2017〕第1466号仲裁裁决书，裁决：一、青龙山水泥公司支付给宋永庆经济补偿金54000元；二、青龙山水泥公司支付给宋永庆工资4000元；三、青龙山水泥有限公司支付给宋永庆2017年未休年休假工资报酬1839.08元；四、驳回宋永庆的其他仲裁请求。青龙山水泥公司对该裁决书不服，提起诉讼。另查明，宋永庆被解除劳动合同前12个月平均工资为3267.32元。青龙山水泥公司未成立工会组织。一审法院认为，《中华人民共和国工会法》第二条规定“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”。第三条规定“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。第十条规定“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会”。结合本案，青龙山水泥公司应当成立工会而未成立工会。青龙山水泥公司作出与宋永庆解除劳动合同的决定前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”规定，青龙山水泥公司应当事先将解除劳动合同的理由通知工会。因青龙山水泥公司没有成立工会，也就没有事先将与宋永庆解除劳动合同的理由通知工会，其与宋永庆解除劳动合同的法定程序没有履行，且其公司规章制度也无证据证明经过公示，其与宋永庆解除劳动合同不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。宋永庆在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3267.32元，青龙山水泥公司应当向宋永庆支付赔偿金3267.32元×12月×2计78415.68元。根据规定，宋永庆可休年休假10天，宋永庆要求青龙山水泥公司支付2016年年休假报酬的请求已超过仲裁时效，本院不予支持。青龙山水泥公司应支付给宋永庆2017年未休年休假工资报酬3267.32元÷21.75天×10天=1502.22元。宋永庆于2017年11月份上班2天，青龙山水泥公司未支付其工资3267.32元÷21.75天×2天计300.44元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：一、邹平梁邹青龙山水泥有限公司于本判决生效后十日内支付宋永庆赔偿金78415.68元；二、邹平梁邹青龙山水泥有限公司于本判决生效后十日内支付宋永庆工资300.44元；三、邹平梁邹青龙山水泥有限公司于本判决生效后十日内支付宋永庆未休年休假工资报酬1502.22元；四、驳回宋永庆在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由邹平梁邹青龙山水泥有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对劳动者有严重违反用人单位的规章制度的等六种情形，用人单位方可以单方解除劳动合同，而不必支付经济补偿金。上诉人青龙山水泥公司对其主张的公司规章制度是否向公司员工进行公示，没有提供证据证实，对其2017年11月14日作出《关于解除宋永庆同志劳动合同的决议》所认定劳动者纠集他人围堵大门的事实也没有提供证据印证。在其作出上述决定后的2017年11月16日向邹平县公安局西董派出所报案，但至今未提交公安机关的调查处理结果，公安机关未对宋永庆违反治安管理的行为作出认定。用人单位未提交证据证实其单方解除劳动合同的合法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对被上诉人主张的年休假支持情况符合法律规定，对2017年未上班的原因不能归结为被上诉人个人的原因。关于一审法院判决支付赔偿金的问题，一方面，被上诉人在劳动仲裁申请时，虽然请求的是经济补偿金，但是请求数额是按照赔偿金的标准计算的；另一方面，被上诉人在向一审法院提起诉讼后，书面明确了诉讼请求是支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，旨在避免用人单位随意解除劳动合同，在单位尚未建立基层工会，用人单位应当通过告知并听取职工代表的意见或向当地总工会征求意见的变通方式，履行告知义务。对于劳动争议案件，在劳动者和用人单位对劳动仲裁裁决书不服，均提起诉讼的，人民法院应当并案审理。就本劳动争议案件，一审法院作为两个案件审理，分别作出判决，程序虽然欠妥，但并未损害当事人的利益。综上所述，邹平梁邹青龙山水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹平梁邹青龙山水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  刘连义审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇一八年十一月二十二日书记员  张 智