浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3009号 上诉人（原审被告）：浙江高强度紧固件有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区柯北大道**。 法定代表人：葛海泉，执行董事。 委托诉讼代理人：杨红耀、林红虹，上海融孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王桃凤，女，1964年3月11日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：张国华，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人浙江高强度紧固件有限公司因与被上诉人王桃凤劳务合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初7299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江高强度紧固件有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院认为，上诉人与被上诉人在2016年9月20日签订高管聘用协议时，被上诉人已达法定退休年龄，故双方之间应为雇佣关系。上诉人认为，被上诉人在2016年9月20日时年龄为52岁，不符合法律法规关于退休年龄的规定，一审法院认定事实错误。2.一审法院认为，上诉人作为雇佣被上诉人的一方，在假期届满后，应明确告知被上诉人是否延长假期或通知被上诉人上班，因上诉人未能提供证据证明其已尽到通知义务而被上诉人仍未上班，进而认定上诉人违约。但事实上，上诉人在放假通知中早已明确“自2017年4月19日起全体员工暂定放假一个月”、“若假期延长另行通知”，上诉人已尽到通知义务，一审法院如此论证明显存在举证责任分配的严重错误，认定上诉人违约系严重的事实认定错误。3.在一审法院审理的系列案件中，同样通过劳动仲裁、起诉方式，向上诉人要求支付巨额违约金的，除本案被上诉人王桃凤之外，还包括邵关标、胡炳华、马礼平（王桃凤丈夫）等人，诉讼代理人相同，这些人原均为公司高管，担任副总等要职，负责公司行政、生产等重要岗位。如按一审判决逻辑，放假结束后要另行通知全体公司职员“是否继续延长放假”，那该通知义务的实际执行人也应该是上述高管。事实上，这些人在总经理李华的招募、授意下，签订明显违反公平的聘用协议在先，严重违反公司规章制度又蓄谋合意通过恶意诉讼方式讹诈上诉人在后。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院错误认为，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，不适用劳动合同法关于经济赔偿金的规定，故根据《中华人民共和国合同法》的相关规定判决上诉人承担违约金20万元，适用法律错误。双方之间理应适用我国《劳动合同法》关于经济赔偿金的有关规定。2.退一步讲，即使双方之间为雇佣关系，上诉人违约，一审法院在未查明被上诉人实际损失，且事实上被上诉人自2017年4月19日起也未向上诉人提供任何劳动、无实际损失的情况下，判决上诉人应支付金额相当于高管聘用协议载明的一年年薪20万元的违约金，该违约金过高，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的规定。真正的合同违约方应是被上诉人，被上诉人作为上诉人公司高管之一，作为应提供劳动的一方，未在规定的放假期限届满后回上诉人处上班，也未向上诉人请假，连续旷工后直接通过劳动仲裁、诉讼的方式提出相关权利主张，存在恶意诉讼、企图讹取巨额违约金之嫌。一审判决客观上也将助长恶意诉讼的不正之风。 王桃凤答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。尽管被上诉人认为一审法院对上诉人与被上诉人约定的违约金所作调整不妥，但因尊重法律，故被上诉人没有上诉。上诉人的上诉事实和理由均不能成立，双方之间为雇佣关系，上诉人主张被上诉人违约毫无事实和法律依据，上诉人也没有确切法律依据证明一审法院适用法律错误，故请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 王桃凤向一审法院起诉请求：1.判令解除原告和被告签订的高管聘用协议；2.判令被告支付原告2017年1月至3月的工作报酬32000元、2017年4月至7月15日的工资报酬58333元，合计90333元；3.判令被告支付原告违约金836073元；以上2、3项合计926406元。 一审法院认定：2016年9月20日，甲方浙江高强度紧固件有限公司与乙方王桃凤签订高管聘用协议一份，约定：甲方聘请乙方担任浙江高强度紧固件有限公司副总经理一职，负责公司的管理工作；聘用期限自协议签订之日起至2021年9月20日结束，聘用期为五年；乙方担任甲方公司职务期间，每年的年薪为20万元，每月预付基本工资6000元，每月工资于次月发放，结余部分年薪于当年12月31日前一次结清；双方不得违约，为保护劳动者的权益，如甲方违约，甲方应全额支付乙方跟甲方所签合同期的全部年薪工资。协议还对其他事项进行了约定。2017年2月28日，被告发出关于公司各部门主要管理人员任职的通知，明确原告任公司副总经理，分管生产事务。2017年4月18日，被告发出通知：自2017年4月19日起全体员工暂定放假一个月；员工休假期间按绍兴市最低保障工资标准1660元/月进行结算（含个人缴纳社保部分）等。2017年4月19日起，原告被放假休息，未向被告提供劳动。2017年7月14日，原告为本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出绍柯劳仲案不字[2017]第156号不予受理案件通知书，对王桃凤的仲裁申请决定不予受理，理由为当事人主体不适格。诉讼中，被告申请对高管聘用协议的公章真实性进行鉴定，该院依法予以准许，委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书认为高管聘用协议上的公章印文与样本的印文是同一枚印章盖印形成。被告为此支付鉴定费2400元。另查明，被告已支付原告2016年的全部年薪及2017年1-3月份的基本工资部分（6000元/月）。 一审法院认为：达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。原告王桃凤在2016年9月20日签订高管聘用协议时已达法定退休年龄，故其与被告浙江高强度紧固件有限公司之间应为雇佣关系。本案原、被告双方于2016年9月20日签订的高管聘用协议系双方真实意思表示，内容未违反国家法律及行政法规的规定，应认定合法有效。现原、被告在庭审中一致认可于2017年7月15日起解除双方的雇佣关系，该院对此予以确认。关于原告请求的支付工作报酬，该院认为高管聘用协议中虽约定原告年薪工资20万元，每月预发基本工资6000元，且2016年已经按此标准支付完毕，故被告理应支付原告相应的工资差额，因原告在2017年1月至3月系正常工作，故被告应当补发原告2017年1月至3月劳务报酬32000元（200000元/年÷12个月×3个月-6000元×3个月）。2017年4月19日起，被告对公司员工进行放假一个月，即自2017年4月19日起原告未实际提供劳务，对此该院认为，雇佣关系不等同于劳动关系，当事人是根据权利义务平等、公平对等原则约定报酬的，现原告作为提供劳务一方，并未实际提供劳务，故对于原告未提供劳务期间的报酬，该院不予支持，但因被告在放假通知中明确休假期间按照1660元/月的标准支付，故对于2017年4月1日至18日的劳务报酬该院确定为10000元（200000元/年÷12个月÷30天/月×18天）、2017年4月19日至2017年5月18日的劳务报酬确定为1660元。综上，被告尚应支付原告劳务报酬43660元。关于原告请求的违约金。被告辩称系原告违约导致，不应支付违约金，即使用人单位违法解除劳动合同，也仅应适用经济赔偿金，且原告请求的违约金过高。该院认为原、被告之间系雇佣关系，并不能适用劳动合同法的相关经济赔偿金的规定，现高管聘用协议中约定“如甲方违约，甲方应全额支付乙方跟甲方所签合同期的全部年薪工资。”本案的争议焦点在于被告是否违约。该院认为放假通知中虽明确“若假期延长另行通知”，但被告作为雇佣原告的一方，在假期届满后，应当明确告知原告是否延长假期或者通知原告上班，现被告未能提供相应的证据证明其已通知原告上班而原告未上班的事实，结合双方签订的高管聘用协议约定聘用期五年，现并非基于原告的原因导致双方协议解除，故应当认定系被告违约。但该院综合考虑被告的违约情形、违约后果等因素，认为原告主张的违约金确系过高，该院酌情调整为20万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、原、被告签订的高管聘用协议于2017年7月15日起解除；二、被告浙江高强度紧固件有限公司应支付原告王桃凤劳动报酬44215.56元、违约金200000元，合计244215.56元，款限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告王桃凤的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13064元，由原告王桃凤负担9667元，由被告浙江高强度紧固件有限公司负担3397元，被告负担的款项限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。鉴定费2400元，由被告浙江高强度紧固件有限公司负担。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于上诉人与被上诉人之间法律关系的性质问题，上诉人主张其与被上诉人之间系劳动关系，本院认为，被上诉人与上诉人签订涉案高管聘用协议时年龄已达52岁，超过法定退休年龄50周岁，一审法院认定上诉人与被诉人之间系劳务关系，并无不当，本院予以维持。关于被上诉人是否违约的问题，上诉人主张被上诉人连续旷工构成违约，本院认为，上诉人于2017年4月18日发出的通知虽载明全体员工暂定放假一个月，若假期延长另行通知，但上诉人在该假期届满后应明确告知被上诉人是否延长假期或者通知被上诉人上班，对此上诉人未提供充分有效证据证明其已履行通知被上诉人上班的义务而被上诉人拒绝上班，应承担举证不能的不利后果，一审法院未认定被上诉人旷工并无不当,被上诉人不构成违约。上诉人同时主张其是否继续延长放假的通知应由被上诉人等高管作出并执行，上诉人在不依赖原总经理李华团队人员的情况下无法自行通知员工复工，本院认为，上诉人在一审庭审中陈述：“客观上公司在2017年4、5月不存在任何股权纠纷或股权变更情形，公司一直是董事长葛海泉负责，到目前为止，公司经营状况都十分正常”，上诉人关于其脱离被上诉人等公司高管无法通知员工复工的主张明显与其一审中的陈述相悖，该主张亦难成立。关于违约金的金额问题，涉案高管聘用协议解除系上诉人违约所致，根据被上诉人未正常工作所致收入减少的情况，综合考虑涉案协议履行情况、上诉人的过错程度等因素，一审法院已将被上诉人主张的过高违约金调整至20万元，符合本案实际，本院予以维持。综上，上诉人浙江高强度紧固件有限公司的上诉请求均不能成立，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4963元，由上诉人浙江高强度紧固件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 李丹丹 审判员 韦 玮 二〇一八年十一月二十日 书记员 叶 婷