江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3123号上诉人（原审被告）：王海涛.被上诉人（原审原告）：王清正。原审第三人：冯维波。原审第三人：董永安。原审第三人：王克俊（曾用名王自贵）。原审第三人：陈杨。原审第三人：张洪香。原审第三人：胡宇烁。原审第三人：胡方楠。原审第三人：胡逢敏。原审第三人：倪登云。上诉人王海涛因与被上诉人王清正、原审第三人冯维波、董永安、王克俊、陈杨、张洪香、胡宇烁、胡方楠、胡逢敏、倪登云合伙纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。王海涛上诉请求：撤销一审判决，对合伙重新清算。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院已查明上诉人中国农业银行卡共收涉案工程款1028526元，王克俊领取工程款20000元，共收工程款1048526元，其中包含第三期工程款76300元，这其中还有董运快的水泥、黄沙、石子等材料款97282元，故应减去这两笔款项才是一、二期应收工程款，一、二期实收工程款为874944元，一审法院将董永安帐面应收工程款作为实收工程款结算，并没有查清一期、二期、三期实收工程款各是多少，属事实不清。2.为工程纠纷，合伙方与对方发生打架斗殴，支付的费用每位合伙人应分摊30000元，其他合伙人均从工程利润中扣除，被上诉人应当分摊的部分也应从利润中扣除，一审法院以无证据证实与涉案工程有关，被上诉人不同意承担为由不予扣除不公平。3.一审法院没有查清已支付给被上诉人的款项，根据涉案工程的收支情况判决不当，上诉人实际上已经支付给被上诉人145000元。王清正辩称，上诉人称打架3万元花的钱，没有收据的话我肯定不会承担的。而且打架也不是与施工方打的。请求依法维持原判。冯维波述称，作为合伙人，我有义务应该知道所有的工程款的去向，在初审时已经核实土石方钱款，根本没有沙石款未结清的事。打架的事情在以往的审判中已经确定，我们出的钱款属于个人的，只代表自己的意思，王清正是否出这个钱我没有发言权。上诉人所说如果王清正不同意的话，应该分配给我们合伙人共同承担我们不认可。王清正向一审法院提出诉讼请求：解除合伙协议并结算，由王海涛支付8万元。诉讼费用由王海涛负担。一审法院认定事实：（一）合伙协议内容2014年，中广核浦南光伏发电站升压站回填土工程，根据中广核项目部、浦南镇政府以及新建村民委员会共同协商，安排王海涛牵头施工。王海涛召集王清正、冯维波、董永安、王克俊、陈杨、胡增华合伙承建上述工程，口头约定：1.王海涛、王清正、冯维波、董永安、王克俊五人每人出资10万元左右，共同分担风险，平均分配利润。2.陈杨、胡增华分别出资8万元和5万元，不参与工程管理，分别可以分红3万元和1.5万元。3.王海涛负责与发包方联络和领取工程款事宜，董永安担任会计，负责工程账目管理。（二）合伙协议实际履行情况涉案回填土工程共分为三期，2014年9月开始施工，2014年年底一、二期工程结束后，王清正、冯维波、陈杨、胡增华退伙，第三期工程由王海涛、董永安和王克俊合伙施工，于2015年年初结束。各合伙人一、二期实际投入如下：王清正12.9万元、王海涛12.06万元、冯维波12万元、董永安116184元、王克俊11万元、陈杨8万元、胡增华5万元，合计725784元。各合伙人收回款项数额为：王清正12.5万元、冯维波11.4万元、董永安13.5万元（为便于计算，13万元计为一、二期收回，5000元计为三期收回）、王克俊13万元、陈杨8万元、胡增华4.35万元，合计627500元。根据董永安所作账目，根据土方数量计算一、二期应收工程款分别为701500元、333564元，一、二期工程实际开支分别为486784元、240020元。（三）其他事实1.涉案工程实收工程款情况：王海涛所有的账号为62×××79的中国农业银行银行卡于2014年11月21日至2015年9月29日共收涉案工程款1028526元，另外，第三人王克俊领取工程款现金20000元，故涉案工程实收工程款1048526元。2.张洪香、胡宇烁、胡方楠、胡逢敏、倪登云系胡增华的法定继承人。结合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.王清正、王海涛及第三人之间合伙关系是否应当被解除；2.王清正应分得多少工程款。关于争议焦点1，一审法院认为，各方当事人口头协议合伙承建中广核浦南光伏发电站升压站回填土工程，系当事人真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合伙协议有效。现合伙工程已经施工完毕且发包方工程款已经到位，具备结算的条件。因此，王清正要求解除合伙关系，予以支持。关于争议焦点2，一审法院认为，王清正参与涉案工程前两期工程，故其应仅对前两期工程利润进行分配。通过庭审查明，王清正与王海涛对于王海涛银行卡中涉案工程款无法确定一二期工程款具体数额，二人对董永安记账凭证中记载的一二期工程应收工程款以及支出均予以认可，故按照董永安记账凭证中记载的一二期工程应收工程款以及支出计算利润，即一二期应收工程款为1035064元（701500元+333564元），一二期支出为726804元（486784元+240020元），一二期的利润为308260元（1035064元-726804元）。按照合伙协议约定，扣除陈杨、胡增华获得的固定利润，分别为3万元、1.5万元，剩余263260元由王海涛、王清正、冯维波、董永安、王克俊平均分配，故王清正共应分配一二期利润为52652元（263260元×1/5）。王海涛辩称关于原告王清正结算利润中应扣除其打架支出费用30000元，因王海涛无证据证实其打架与涉案工程相关，又无证据证实其与王清正达成分担协议，因此，王清正不同意承担3万元，一审法院予以支持。第三人冯维波、董永安、王克俊、陈杨、张洪香、胡宇烁、胡方楠、胡逢敏、倪登云经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王清正、王海涛、冯维波、董永安、王克俊、陈杨、胡增华订立的关于承建中广核浦南光伏发电站升压站回填土工程的合伙协议予以解除；二、王海涛于判决生效后十日内给付王清正52652元；三、驳回王清正其他诉讼请求。如果王海涛未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由王清正负担616元，王海涛负担1184元（王清正已预交，王海涛将其负担部分于判决生效后十日内给付王清正）。各方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院予以确认。根据确认的证据，本院二审认定事实同一审认定事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案上诉人对解除合伙协议并无异议。其上诉主张一审法院认定工程款数额错误，应当扣除第三期的工程款及案外人的款项，被上诉人应承担因打架支出的费用，并主张其已支付给被上诉人145000元。当事人就自己的主张，有责任提供证据。不能举证或提供证据不足的，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果。本案各方当事人在合伙过程中，由董永安担任会计，负责工程账目管理。王海涛在一审庭审过程中对董永安的记帐并无异议，其庭后质证时虽主张第三期的工程款数额与董永安记载并不一致，但未提供证据予以证实。且王海涛也认可董永安在记帐表中所列的开支帐目，一审法院按照董永安记账凭证中记载的一二期工程应收工程款以及支出计算利润，符合本案实际。上诉人主张其打架纠纷所花费的费用，应由被上诉人分摊30000元，该笔费用支出与本案合伙纠纷并非同一法律关系，且无证据证明王清正愿意在合伙利润中分摊该笔费用，一审法院不予支持亦无不当。上诉人主张其已支付给被上诉人145000元，根据在案证据，各合伙人一、二期工程中，被上诉人王清正投入129000元，收回125000元。一审法院根据本案实际，对双方合伙利润进行分配，判决支持王清正应分得利润52652元并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1116元，由上诉人王海涛负担（上诉人王海涛已预交1800元，多预交部分由本院予以退还）。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  林 龙审判员  朱培培二〇一八年十一月二十日书记员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。