广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19403号上诉人（原审被告）：丛海，男，1969年1月20日出生，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：广东新供销商贸连锁股份有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区东江大道**综合楼第****。法定代表人：黄庆福，董事长。委托诉讼代理人：张达富，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔海春，广东天穗律师事务所律师。上诉人丛海因与被上诉人广东新供销商贸连锁股份有限公司（以下简称“新供销公司”）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。新供销公司在原审的诉讼请求：一、判决新供销公司无须支付丛海经济补偿金差额72050元。二、由丛海承担本案的所有诉讼费用。原审法院认为：关于新供销公司主张丛海申请劳动仲裁的时效已超过一年的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，丛海与新供销公司的劳动关系于2016年11月20日终止，丛海于2017年11月14日提起劳动仲裁，并未超出一年的仲裁时效，新供销公司的该项主张无事实及法律依据，原审法院不予确认。本案中，新供销公司与丛海因解除劳动关系经济补偿金差额产生的争议，其争议焦点在于新供销公司是否拖欠丛海奖金549974.5元的问题。丛海提供的《承诺书》《确认书》上均有“新供销公司”字样的印章，由于丛海及新供销公司均确认丛海在职期间因为招投标工作曾多次借用新供销公司的印章，新供销公司在本案开庭前提起了对《承诺书》《确认书》的真伪及形成时间等进行鉴定的申请，因丛海拒绝提供《承诺书》《确认书》原件，导致鉴定无法进行，无法查清该《承诺书》《确认书》上新供销公司印章真伪及形成时间等关键的待证事实的责任在丛海。在原审法院委托鉴定期间，丛海自行委托鉴定机构就《确认书》的相关问题进行鉴定，因其自行委托进行的鉴定所采用的比对样本未经原审法院及新供销公司认可，由此产生的鉴定结论原审法院不予采信。丛海提供的《关于天骏物流承接新供销商贸饭堂业务及业务流程申请的签报呈批件》为复印件，因丛海未能提供该证据的原件亦无其他证据可以佐证该复印件的真实性，新供销公司对该复印件的真实性、合法性、关联性均不予确认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：无法与原件、原物核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，原审法院对该证据不予采信，该证据不能作为认定新供销公司拖欠丛海奖金的依据。即使从该复印件的内容来看，只是对项目流程申请的审批件，并无新供销公司印章，也无法定代表人签字，亦无任何提及“公关费用支出为5%”几字即为新供销公司同意给丛海奖金的文字，故即使该证据有原件，也不能证实新供销公司应向丛海支付奖金。丛海提供的《配送金额统计表》并非新供销公司出具，新供销公司对该表的真实性、合法性、关联性均不予以确认，从该表的内容来看，没有新供销公司盖章，也没有新供销公司人员签名，亦无任何提及新供销公司同意给丛海奖金的文字，故该证据不能证实新供销公司应向丛海支付奖金。丛海提供的《承诺书》《确认书》如上所述的原因不能确认其真实性，丛海应承担举证不能的不利后果，原审法院对《承诺书》《确认书》不予采信。即使《承诺书》《确认书》上“新供销公司”字样的印章是真实的，因为以下理由，无法证实丛海持有的《承诺书》《确认书》为新供销公司出具，也无法证实《承诺书》《确认书》的内容为新供销公司的真实意思表示，该《承诺书》《确认书》不能作为认定新供销公司拖欠丛海奖金的依据：第一，丛海主张《关于天骏物流承接新供销商贸饭堂业务及业务流程申请的签报呈批件》复印件上载明的“公关费用支出为5%”就是《承诺书》上载明的“提成款”及《确认书》上载明的“奖金”，但丛海未就其上述主张及“公关费用支出为5%”如何转化为“提成款”或“奖金”提供合理合法的依据。丛海作为新供销公司的员工，招投标工作只是其工作内容之一，丛海在2016年11月17日离职前出具的《2016年工作总结并离职交接》表中确认“老人院、省医、质监局的饭堂供应，具体供货均由天骏公司负责，我这边负责订单入系统并开具发票”，双方在劳动合同中没有约定丛海奖金或提成款的计算基数以其负责的公司代理产品团购业务额度为基数计发，亦无约定新供销公司中标后需按中标项目配送金额为基数向负责此项工作的员工支付提成奖金，丛海2015年9月至2016年11月的工资表显示的工资构成亦没有“提成奖金”项目。故丛海主张在其离职前后，新供销公司以《关于天骏物流承接新供销商贸饭堂业务及业务流程申请的签报呈批件》《承诺书》《确认书》的形式确认“公关费用支出为5%”就是“提成款”或“奖金”无据。第二，丛海提供的《承诺书》记载的“按照货款金额5%支付全部提成款费用，扣除原支付的叁拾壹万元整后，欠款提成费用余款大约伍拾陆万元整。”的内容及《确认书》记载的“按此配送总金额5%应支付丛海的奖金为859974.50元，减去已经支付丛海的奖金31万元后，现欠款为549974.50元”的内容与事实不符，丛海及新供销公司均确认新供销公司从未从其账户向丛海支付过31万元款项，丛海亦未举证证实其收到的31万元为新供销公司委托他方向其支付，故丛海依据其持有的《承诺书》《确认书》主张新供销公司拖欠其奖金549974.50元无据。第三，丛海主张该《承诺书》《确认书》是其两次在新供销公司总经理吴英伟经常行走的路段上等待并堵着吴英伟时，吴英伟当场将《承诺书》《确认书》交给丛海的，但丛海未举证证实《承诺书》《确认书》的来源是吴英伟向其出具，原审法院对此不予确认，且丛海所述证据的取得方式亦不符合常理，如《承诺书》《确认书》是新供销公司或吴英伟自愿向丛海出具，按常理应主动交予丛海。第四，从《承诺书》显示的落款日期（2016年10月12日）、《确认书》显示的落款日期（2016年12月12日）及丛海主张的《确认书》取得的时间（2016年12月21日前后两三天）这三个日期来分析，2016年10月12日这个日期在双方自愿签订《解除劳动合同协议书》之前，如果有《承诺书》在先，则双方不可能在其后签订的《解除劳动合同协议书》中约定：“丛海确认新供销公司已足额支付其在职期间的所有劳动报酬及补偿金”；2016年12月12日当天丛海仍被行政拘留尚未释放，吴英伟被丛海打伤仅4天，尚在住院治疗，此时相关司法部门对此故意伤害案已立案受理并对吴英伟的损伤程度进行了第一次司法鉴定，新供销公司或吴英伟此时向丛海出具《确认书》不符合常理；生效的刑事判决书查明，吴英伟2016年12月8日被丛海打伤双眼后，从打伤当天至2017年1月13日期间，经门诊及两次住院治疗、两次司法鉴定（2016年12月8日及2016年12月24日），其于2017年1月11日仍在中山大学附属眼科医院住院行双眼框骨骨折切开复位内固定术；丛海在该案的供述及辩解确认“案发后吴英伟不同意和其协商，但其一直在找他协商，并已赔偿他医药费一万八千元，吴英伟不接受，其是直接存入他卡里的，其知道他的卡号”，可以看出，直至刑事案件审理期间，丛海与吴英伟双方的紧张关系并未和缓。故丛海主张新供销公司或吴英伟在此期间向其出具《确认书》依据不足，也不符合常理。第五，丛海在（2017）粤0105刑初347号案的供述及辩解确认2016年12月8日其殴打吴英伟的起因是“其与朋友华某波找去找总经理吴英伟追讨其之前在新供销公司的提成、奖金等费用，具体金额不清楚，要公司财务确认才知道，吴英伟没有给其明确答复，其就与吴英伟发生争议”，该供述与辩解与丛海在本案陈述的发生争执前已取得新供销公司的《承诺书》，发生争执后已取得新供销公司的《确认书》存在矛盾，发生争执前，如果丛海已取得新供销公司出具的《承诺书》，没有必要再向吴英伟提出“明确答复”的要求而引起刑事案件，发生争执后，如果丛海已取得新供销公司的《确认书》，在刑事案件的审理过程中，不可能仍辩解称“提成、奖金等费用，具体金额不清楚”；且丛海作为刑事案件的被告人，如果已取得新供销公司的《承诺书》及《确认书》，却在刑事案件审理过程中完全闭口不谈及此两份与刑事案件的发生有因果关系的重要证据不符合常理。第六，该《承诺书》《确认书》上只有“新供销公司”字样的印章，没有新供销公司法定代表人的签名，双方均确认丛海因工作原因曾多次借用过新供销公司的印章，在新供销公司提出要求对该印章的真实性及形成时间等进行鉴定时，丛海却不同意提交该证据的原件用于鉴定，不符合常理。综上所述，因丛海提交的证据不足以证明新供销公司拖欠其奖金。根据双方自愿签订的《解除劳动合同协议书》约定，丛海已确认新供销公司已足额支付其在职期间的所有劳动报酬及补偿金，现丛海认为新供销公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金差额没有事实及法律依据，新供销公司的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持，即新供销公司无须支付丛海经济补偿金差额72050元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：广东新供销商贸连锁股份有限公司无须支付丛海经济补偿金差额72050元。案件受理费10元，由丛海负担。判后，丛海不服，上诉请求：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初371号民事判决，依法改判或者发回重审。二、改判新供销公司支付丛海经济补偿金差额72050元。三、本案诉讼费由新供销公司承担。上诉理由：一、涉案证据《确认书》所盖印章为真实印章，新供销公司在本案仲裁阶段对此已自认，丛海无须再另行举证，原审判决对此不予采信，认定事实错误。二、丛海自行委托鉴定出具的《粤明鉴（2018）文鉴字第0101号司法鉴定意见书》，新供销公司并没有提交证据反驳，也没有申请重新鉴定。原审法院仅以“比对样本未经本院及新供销公司认可”为由，无视“朱墨时序鉴定不需要比对样本”，即对“先字后印”的鉴定意见不予确认，认定事实错误。三、《确认书》所盖公章并非丛海盗盖。《确认书》内文“配送金额总计17199489.91元”是广东新供销天骏供应链有限公司（以下简称“天骏公司”）在丛海离职后才统计出来的。丛海不可能在离职前就知晓配送金额总计为17199489.91元，更不可能在离职前先打印好如此精确的数字后再加盖公章。因此，丛海离职前不可能盗盖公章，离职后也无法接触公章更不可能盗盖公章。原审判决对“确认书所盖公章不是丛海盗盖”不予采信，认定事实错误。四、新供销公司没有提交擅自加盖《确认书》公章的证据，也没有提交公安机关已对伪造或盗盖公章立案的证据，应承担举证不能的后果。即使是他人擅自加盖《确认书》的公章，新供销公司也应承担管理混乱带来的不利后果。五、证据黄恒伟的笔录《关于转账给丛海31万元整的情况说明》和寇振宇的笔录《事情经过》证实，丛海收到的31万元是新供销公司委托天骏公司支付的项目“返点利润”，也证明《确认书》确认已经支付丛海奖金31万元是新供销公司的真实意思表示。原审判决对此未予评判，认定事实存在重大遗漏。六、新供销公司自2015年5月项目开展后没有给丛海报销过费用，丛海的业务费用均是以奖金的名义发放，由新供销公司委托天骏公司以私人转账的方式支付，天骏公司员工黄恒伟再自行拿票冲抵。原审判决对此事实没有认定，事实认定错误。七、本案各方对所欠款项用词虽不尽相同，但本案是劳动争议，即使存在理解上的歧义，也应当作出有利于劳动者的解释。新供销公司管理混乱、费用发放暗箱操作，是用词混乱的主要原因。原审判决对用词歧义作出不利于劳动者的解释，法律适用不当。八、丛海提供了《签报呈批件》的复印件，原件由用人单位保管，原件应由用人单位提交，用人单位拒不提交，应承担举证不能的责任。原审判决以《签报呈批件》是复印件为由，对其真实性不予认定，举证责任分配不当，认定事实错误。九、丛海采用蹲守堵截的方式获得《确认书》，符合常理。原审判决认定以蹲守堵截的方式获得《确认书》不符合常理，认为丛海不能证明《确认书》是吴英伟提供，与事实不符，没有法律依据。即使丛海无法提供《确认书》是吴英伟提供的证据，也不能当然推定新供销公司没有出具《确认书》。十、相关事件经过的顺序足以证明《解除劳动合同协议书》的相关约定不是丛海的真实意思表示，且《确认书》的落款时间晚于《解除劳动合同协议书》的时间，《解除劳动合同协议书》形成的债务关系已经被《确认书》变更调整。十一、原审判决偷换概念，把新供销公司签发《确认书》的行为偷换为吴英伟住院不能签发《确认书》。即使吴英伟住院治疗不能签发，也不能证明新供销公司不能签发《确认书》。十二、丛海在涉案刑事判决书中供述及辩解“不清楚具体金额”时本来就不知道具体金额，并不存在与发生争执后已取得《确认书》从而知道具体金额矛盾的问题，原审判决对此事实认定错误。十三、原审判决以丛海在刑事诉讼时没有提交《确认书》不符合常理为由，推定丛海在刑事案件审理时没有《确认书》，缺乏依据。丛海当时并非没有该证据，而是因为深陷困境，不想纠缠刑事案件之外的麻烦。十四、《确认书》作为工资欠条，加盖公章后即依法成立，无须法人代表签字。原审判决以《确认书》没有法人签字为由，认定《确认书》的出具不符合常理，并因此认定《确认书》的内容不是新供销公司的真实意思表示，适用法律错误。十五、本案现有证据足以证明新供销公司拖欠丛海奖金的事实，因新供销公司已自认《承诺书》、《确认书》所盖公章真实以及新供销公司申请鉴定不具备鉴定条件、原审法院摇珠选定鉴定机构程序违法、原审法院适用简易程序审理本案程序违法等原因，丛海在原审不同意对《确认书》进行鉴定存在充分的正当理由。原审判决以丛海不同意提交《确认书》原件进行鉴定为由，判决丛海承担举证不能的不利后果，事实认定不清，法律适用错误。十六、原审判决程序违法。首先，本案双方争议巨大，丛海在原审已多次对原审法院按照简易程序审理提出异议，原审法院强行按简易程序继续审理，程序违法。其次，原审法院在鉴定摇珠过程中，仅仅选取两家鉴定机构进行摇珠，丛海现场已提出异议并据此拒绝提供检材，原审法院仍以“丛海拒不提供检材”为由判决丛海承担无法鉴定的不利后果，损害了当事人获得公正判决的权利。综上，丛海认为，涉案证据《确认书》作为工资欠条依法成立，应当予以采信，新供销公司拖欠其奖金从而少计算了其应得的经济补偿金，应改判新供销公司向其支付经济补偿金差额72050元。新供销公司答辩称：新供销公司已支付丛海全部的劳动报酬、经济补偿金，丛海也已对此确认，不存在新供销公司未支付丛海劳动报酬及经济补偿金的事实，请求维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。经本院询问，丛海在二审陈述：涉案广东省人民医院和广州市老人院食堂项目的奖金问题，事前新供销公司在某次会议上作了明确约定，当时有新供销公司的副总经理吴英伟、副总经理黄庆福和总经理张伟龙参加。新供销公司对此不予确认。丛海在二审提交以下证据作为新证据：一、天骏公司员工黄恒伟出具的《关于转账给丛海31万元整的情况说明》，拟证明，天骏公司向丛海支付返点利润已按月支付了31万元，该支付行为经吴英伟批准和新供销公司财务总监詹雪娟签批，从而说明新供销公司同意天骏公司发放丛海的项目返点利润。二、天骏公司总经理寇振宇出具的《事情经过》，拟证明，天骏公司接受了新供销公司关于向丛海支付相关费用的委托，天骏公司向丛海支付的31万元必须由新供销公司同意，涉案证据《新供销公司签报呈批件》真实存在，且吴英伟已签名确认，相关费用自2016年1月开始拖欠，至项目结束剩余款项均未给付。三、公安机关的《询问笔录》，拟证明，《询问笔录》制作日期是2016年12月8日，从而说明丛海在刑事案件中的供述及辩解“不清楚具体金额”时尚不知道具体金额，故不存在与发生争执后已取得《确认书》从而知道具体金额矛盾的问题。四、《异议书》，拟证明丛海于2018年4月18日对原审适用简易程序已提出异议，要求变更适用普通程序审理本案。五、视频录像，拟证明，原审法院进行《2018司法委托第58号》摇珠时，仅从鉴定机构名录中的6家备选机构选取2家机构进行摇珠，从而说明原审委托鉴定摇珠程序违法，丛海因此书面表示不同意摇珠结果，并书面申请依法变更审判程序审理本案。六、原审法院摇珠公告《2018年度黄埔法院司法委托中介事项第31期》之《2018司法委托294号》摇珠结果，拟证明，原审法院在第31期摇珠过程中摇中的广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所可以对文字形成时间进行鉴定，然而本案摇珠过程中却认定该鉴定所不具备文字形成时间的鉴定能力，前后矛盾。七、天骏公司的企业信用信息公示报告，拟证明吴英伟是天骏公司的董事长，詹雪娟是天骏公司的财务负责人。新供销公司质证称：一、无法确认黄恒伟出具的《关于转账给丛海31万元整的情况说明》的真实性，该证据作为证人证词，不能单独作为定案依据，该证据可以证明寇振宇要求黄恒伟与丛海对接的是市场费用，黄恒伟个人所说的“奖金”没有事实依据，黄恒伟借支市场费用是经天骏公司内部审核，与新供销公司无关。二、确认寇振宇出具的《事情经过》的真实性、合法性和关联性，该证据证明不存在给丛海奖金的事实，寇振宇提及的是对接市场费用，该市场费用是由天骏公司承担的，不存在新供销公司委托天骏公司给丛海奖金的事实。之所以由天骏公司来承担该费用，是根据谁营运项目谁获益谁承担的原则确定的，与新供销公司无关。三、确认公安机关《询问笔录》的真实性，但该笔录是丛海的单方陈述，不能单独作为判决依据，按照丛海的说法，吴英伟在2016年10月将《承诺书》交给丛海，但丛海2016年12月8日既没有拿《承诺书》追讨“提成、奖金、费用”，也没有提《承诺书》的内容，更没有提吴英伟给丛海《承诺书》的事实，明显不合常理，足以证实吴英伟没有给丛海《承诺书》。四、关于《异议书》，原审因涉及鉴定并不存在超审限的问题，原审开庭前，双方未对原审采用简易程序提出异议，原审法院已对丛海要求将简易程序转为普通程序的请求作了答复，原审采用简易程序符合法律规定。五、关于摇珠程序，原审摇珠确定鉴定机构时，已明确说明备选库中只有两家鉴定机构具有形成时间的鉴定资质及能力，原审法院在该两家鉴定机构中摇珠确定鉴定机构，符合规定。六、关于广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所是否在本案原审法院摇珠的名单范围之内，新供销公司不清楚。七、确认吴英伟是天骏公司的总经理，詹雪娟是天骏公司的财务总监。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，在此基础上作出原审判决，理由阐述充分，判决结果并无不当，本院予以确认。关于原审是否构成程序违法的问题。丛海主张原审法院适用简易程序审理本案程序违法。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条规定，“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。”虽然丛海对原审法院适用简易程序审理本案提出异议，但本案争议焦点为是否拖欠奖金，权利义务关系简单，不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的五种例外情形，原审法院根据案情适用简易程序审理本案，没有妨碍丛海行使诉讼权利，并无不当，本院予以确认。关于摇珠程序问题，原审法院根据新供销公司申请鉴定内容所需鉴定机构资质及鉴定机构名册中相关鉴定机构开展鉴定活动的实际情况，在鉴定机构名册中选取两家鉴定机构进行摇珠，没有侵害丛海的诉讼权利，程序上也无不当。丛海主张原审法院在摇珠时将其他鉴定机构排除在外不当，但其并无证据证实其他鉴定机构在原审法院摇珠时确实有开展本案鉴定所需的全部鉴定活动，故本院对该项上诉理由不予采纳。关于新供销公司是否拖欠丛海奖金的问题。首先，丛海没有提交证据证实双方事前就涉案奖金问题进行过约定。相反，丛海用以证明其有权主张奖金的证据《签报呈批件》，恰恰证明其主张的5%的奖金是“公关费用支出”而非劳动报酬奖金。丛海主张新供销公司事前口头向其承诺过支付涉案的奖金，缺乏依据，本院不予采纳。黄恒伟出具的《关于转账给丛海31万元整的情况说明》和寇振宇出具的《事情经过》证明的事实是黄恒伟向丛海转账的经过。该事实经过并不能直接证实相关款项的性质属于事前约定的奖金（劳动者报酬），也无法证实事前双方已达成支付奖金的约定。其次，关于新供销公司是否存在事后承诺向丛海支付涉案奖金的问题。丛海提交的《确认书》和《承诺书》，其字面意思确实表明新供销公司事后承诺向丛海支付奖金。然而，该《确认书》和《承诺书》的真实性存在诸多的疑点，原审判决不予采纳，理由阐述充分，本院予以确认。第一，丛海无法合理解释《确认书》和《承诺书》的合法来源。第二，丛海自行委托的鉴定，检材未经人民法院质证，无法确定检材的同一性，原审判决对该鉴定意见不予采纳，并无不当。第三，丛海对新供销公司应向其支付涉案奖金负有举证证明责任，新供销公司申请对《确认书》和《承诺书》的真实性进行鉴定，丛海拒绝提供《确认书》和《承诺书》原件配合鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，丛海以新供销公司拖欠奖金导致计算其经济补偿金基数错误为由主张新供销公司向其补足差额，缺乏依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。本院认可原审法院对事实的分析认定及法律适用，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由丛海负担。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 康玉衡审判员 何润楹二〇一八年十一月二十二日书记员 袁小花