江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民终1020号上诉人(原审原告)：李辉彪，男，1968年9月28日出生，汉族，住委托诉讼代理人：占少林，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司景德镇广场南路分店，住所地景德镇市珠山区广场南路（开门子购物广场内）。负责人：郑锋，总经理。委托诉讼代理人：顾明飞，上海致格律师事务所律师。委托诉讼代理人：连淑员，上海致格律师事务所律师。上诉人李辉彪因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司景德镇广场南路分店（以下简称沃尔玛景德镇分店）劳动争议纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李辉彪上诉请求：1、撤销原判，改判确认被上诉人解除与上诉人的劳动合同违法并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金65651.52元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人制定据以解聘上诉人的《奖惩政策》不合法，无效。劳动合同法第四条第二款规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。反之，用人单位没有依劳动法规定通过民主程序制定的规章制度，违反了法律、行政法规及政策，未向劳动者公示的，不可以作为人民法院审理该案件的依据。本案最大的争议焦点是被上诉人制定的《奖惩政策》是否合法有效。一审中，上诉人向法庭陈述被上诉人有100多名员工，被上诉人没有否认，只是说事后核实，按照2006年江西省第十届人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《江西省职工代表大会条例》规定拥有100人以上的员工的企业必须建立职工代表大会制度，制定《奖惩政策》直接关系到企业职工重大利益的事项必须依法经过职工代表大会讨论。上述条例规定职工代表必须达到30人以上，而且召开职工代表大会，必须要有20人以上的职工代表参加。而被上诉人在一审时提交的会议纪要只表明，行政方召集工会委员9人和3名员工代表进行开会，学习了《奖惩政策》并无讨论记录，该《奖惩政策》没有经过职工代表大会或全体职工的讨论这一重要的法定程序，其制定的民主程序不合法，因而无效，不能作为解除劳动合同的依据。一审对《江西省职工代表大会条例》以及代理词里始终强调的该条例的内容视而不见，一审判决书只字未提。（二）被上诉人没有对上诉人进行过2013年颁布的《鲜食质量控制试吃程序》的专门培训，上诉人不知晓该试吃程序的规定，被上诉人不能以上诉人违反该试吃程序规定进行处罚。在一审中，上诉人表示只知道对自己生产经营的食品在售前可以试吃，了解是否适合销售，试吃后要在登记本上登记，对试吃就知道这些。但是对《鲜食质量控制试吃程序》中规定的关于试吃的具体条件、试吃标准等具体规定，并不清楚。2017年培训考核记录熟食表中反映的培训内容：解冻、试吃、打包，只是上诉人工作时向顾客展示冰冻食品解冻，然后试吃，再打包的一个简单操作步骤，并不是《鲜食质量控制试吃程序》具体程序培训，而被上诉人提供的其他培训考核记录，因培训时间在2011-2012年之间，因而不能证明是对2013年制定的《鲜食质量控制试吃程序》的培训，因此被上诉人没有充分证据证明上诉人受过《鲜食质量控制试吃程序》的培训。既然上诉人没有受过相关培训，被上诉人不能以上诉人违反该试吃程序进行处罚。二、一审判决适用法律不当。由于一审判决认定事实错误，导致其以上诉人严重违反用人单位的规章制度，适用劳动合同法第三十九条的规定判定被上诉人解除劳动合同合法，不需支付解除劳动合同赔偿金的错误结论。鉴于《奖惩政策》不合法，被上诉人的解聘行为也不合法。因而应适用劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，按规定的经济补偿的两倍支付赔偿金，即2984.16元*11个月*2=65651.52元。被上诉人沃尔玛分店辩称，一审适用法律准确，认定事实清楚。一、被上诉人根据劳动合同法第四条第二款的规定，制定了本案依据的《奖惩政策》。根据该规定，公司在制定规章制度时可以向职工代表大会进行协商，也可以向职工或者工会征询意见。本案中，被上诉人已经向职工和工会征询了意见，制定的规章制度符合法律规定。对此，被上诉人在一审中也提供了相应证据。二、关于江西省职工代表大会条例，该条例未明确规定公司规章制度必须经过职工代表大会。被上诉人根据上位法制定规章制度符合民主程序。三、关于上诉人主张不知晓《鲜食质量控制试吃程序》，被上诉人在一审中已经提交大量证据证明上诉人在职期间进行了该规章制度的培训，上诉人知晓。而且在一审中，上诉人也一再表示自己吃东西的行为是试吃，并提交了试吃登记表，明确了试吃的相关程序，也可以侧面印证上诉人知晓试吃程序。四、被上诉人在一审中提供了监控录像及与上诉人的会谈纪要。在该纪要中，上诉人承认自己吃东西是违纪行为，表明上诉人所谓的试吃只是为了逃避公司对该违纪行为处罚的借口。李辉彪向一审法院起诉请求：1、判令确认被告解除与原告的劳动合同违法并支付违法解除劳动合同的经济赔偿金65651.52元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审经审理查明：被告沃尔玛分店于2007年8月13日依法成立，2014年10月份被告出台《奖惩政策》等内部的规章制度，并通过公示形式告知员工。该制度规定：“纪律处分层级从低至高分为口头警告、书面警告、最终警告、解聘四级，符合立即解聘情形，可以直接解聘，无需逐级警告；立即解聘的情形其中有偷吃或偷用商品，包括故意破坏包装的，包装已破损的或未经付款的商品，或未经授权的试吃等，再次发生或情节严重的。试图盗用、协助他人盗用或擅自占有公司的或属于其他员工、顾客及供应商的资金财产或物品的”。2013年7月份被告出台《鲜食质量控制试吃程序》，该程序规定：“试吃的授权人员包括鲜食部门管理以上的管理层，必要时技工可以试吃本岗位的生产商品；试吃范围和条件包括果蔬部、熟食部及面包部的商品，肉类部门、海鲜部门在做试吃促销商品时或了解自制商品的口味时可以试吃，如香肠、肉丸、自制配菜煮熟后试吃；试吃标准为参与当次试吃的每个人试吃商品的重量不超过50克；鲜食部门需要设立鲜食质量控制试吃登记表，用于登记试吃的品名、份量、试吃评价、跟进结果并签名确认，试吃登记本存放在部门”。原告李辉彪2007年7月入职被告处，在被告的营运部门担任员工，2010年7月与被告签订了无固定期限的劳动合同。2017年5月至2018年4月23日原告在被告的熟食部的技工岗工作。期间被告熟食部的监控录像显示2018年3月25日原告在熟食加工间吃东西、2018年3月31日原告在熟食加工间食用类似半个馒头的食物。原告这两次在岗期间吃东西的行为均未在鲜食部门需要设立鲜食质量控制试吃登记表上登记记录。2018年4月15日被告资产保护部（AP部）的员工找原告谈话，会谈笔录中记载原告“吃过部门的试吃商品、有时候做事比较累会拿着试吃的商品到某个区域吃、没有登记、我试吃看看能不能卖给顾客；试吃本上2018年1月-3月份没有看到李辉彪登记的信息”等表述及原告有吃被告没有售卖食品（面条）的行为。2018年4月18日被告经书面告知其工会以原告在与公司履行合同期间严重违反公司政策为由拟与原告解除劳动合同。2018年4月23日被告下达与原告解除劳动合同关系的通知，并邮寄送达给原告。劳动关系解除后，被告没有给予原告经济补偿，原告工资结算至2018年4月23日，其离职前12个月平均工资为2984.16元。原告李辉彪对被告沃尔玛分店单方面解聘劳动关系有异议，于是向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求如下仲裁裁决：1、撤销沃尔玛分店不合理的解聘决定；2、如果一定要解聘，要求沃尔玛分店给予10万元的经济赔偿；3、恢复李辉彪的名誉。2018年6月27日景德镇市劳动人事争议仲裁委员会做出景劳人仲案字（2018）第105号仲裁裁决，驳回申请人李辉彪所有的仲裁请求。原告于2018年7月10日收到仲裁裁定书。该院认为，本案的争议焦点：被告制定的《奖惩政策》是否具有法律效力、原告在岗期间吃东西是否是试吃行为。关于被告制定的《奖惩政策》法律效力的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，用人单位制定的规章制度具有法律效力应当具备三个条件：第一、制定要通过民主程序；第二、内容需具有合法性；第三、要向劳动者公示或告知。根据被告所提交的与工会/员工代表沟通人力资源新政策（包括奖惩政策）的会议纪要、新政策草案内容分享的员工（包括原告）签到表、新政策的公示照片，该院认为被告制定的《奖惩政策》是符合法定规定的民主程序，内容未与法律法规相抵触，也未有过于严格、超乎常理的苛刻条款，且进行了公示履行了告知义务，应确认被告的《奖惩政策》是具有法律效力的，作为本案定案依据。关于原告在岗期间吃东西是否是试吃行为的问题。经查实，2013年7月被告出台《鲜食质量控制试吃程序》并对员工进行了培训。原告在庭审中表示没有经过试吃程序的培训，否认培训考核记录表的签名是本人签字，但原告作为被告熟食部的技工人员，知道有试吃行为，知道自己有试吃的权利，在庭审中一再表示自己吃东西是试吃，且从原告提交的试吃登记表上明确了试吃的相关程序，因此本院认为原告是知晓被告的《鲜食质量控制试吃程序》相关规定的。该试吃程序对试吃目的、试吃人员、试吃范围和条件、试吃标准、控制试吃记录是有明确的规定。根据被告提供的监控录像中显示2018年3月25日原告在熟食加工间吃东西、2018年3月31日原告在熟食加工间食用类似半个馒头的食物的行为，均未在鲜食质量控制试吃登记本上进行登记。且会谈笔录中记载有试吃本上2018年1月-3月份没有看到原告登记的信息记录、原告有吃被告不售卖的食品（面条）的行为。原告的上述行为不符合《鲜食质量控制试吃程序》中试吃程序、标准、记录等相关规定。原告在知晓被告试吃程序，未按试吃标准、程序食用未经被告同意的被告处的食物，本院认为原告在岗期间吃东西不是试吃行为。综上，该院认为，被告沃尔玛分店与原告李辉彪签订的劳动合同合法有效，双方均应按约履行。在劳动合同履行期间，原告亦应遵守被告依法制定的各项规章制度。原告未经被告同意食用被告的食品，擅自占用属于被告的未经付款的商品（物品），符合被告制定的《奖惩政策》立即解聘中的“偷吃或偷用商品，包括故意破坏包装的，包装已破损的或未经付款的商品，或未经授权的试吃等，再次发生或情节严重的；试图盗用、协助他人盗用或擅自占有公司的或属于其他员工、顾客及供应商的资金财产或物品的”规定的情形，且被告已将与原告解除劳动合同关系的通知书面告知工会，符合法律规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，属合法解除，被告无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：驳回原告李辉彪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、《奖惩政策》制定通过程序是否合法、内容是否合法；二、本案所涉李辉彪的行为能否认定为不合规行为。对于争议焦点一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，沃尔玛分店解除劳动关系的依据是其制定的《奖惩政策》中立即解聘项中的规定，《奖惩政策》直接关系到劳动者切身利益，该《奖惩政策》必须具备法定要件才能认定其合法性。依据双方当事人的争辩，《奖惩政策》的制定程序是否符合民主程序是审理的关键。规章制度必须经过职工代表大会或其他民主程序通过，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会、董事会等权利机构或者依相应的民主程序通过制定。本案中，沃尔玛分店通过由行政方人员召集与工会代表、员工代表参加会议，由工会方组织参会人员对新政策进行民主讨论，沃尔玛分店也将《奖励政策》内容分享给上诉人，上诉人也签字确认。本院认为，沃尔玛分店的举证证实《奖励政策》的制定过程有相关工会代表、职工代表的参与，属于民主程序履行形式，体现了职工民主参与公司规章制度的制定，虽无证据证实《奖惩政策》由职工代表大会通过，但仍符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以认为制定程序合法。《奖惩政策》规定立即解聘的情形有：偷吃或偷用商品，包括故意破坏包装的，包装已破损的或未经付款的商品，或未经授权的试吃等，再次发生或情节严重的。……。此规定不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。对于争议焦点二、对于李辉彪的行为，沃尔玛分店已提供了相关录像证实李辉彪存在一系列不合规行为，李辉彪在沃尔玛分店的谈话笔录中，对吃东西行为以不忘记了、记不清楚为由进行回答，不能对一系列吃东西行为作出合理解释。因此，应当认定李辉彪存在多次不合规的吃东西行为，沃尔玛分店解除劳动合同有明确的依据。综上所述，上诉人李辉彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李辉彪负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一八年十一月二十八日法官助理周宗祥书记员朱洁