云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终950号上诉人（原审原告）：谢松涛，男，1981年9月2日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪汇溪金属铸造制品有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街街道黑龙潭。法定代表人：魏积朝，执行董事。委托诉讼代理人：赵春云，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人谢松涛因与被上诉人玉溪汇溪金属铸造制品有限公司（以下简称汇溪铸造公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初209号民事判决，向本院提起上诉。上诉人谢松涛及其委托诉讼代理人杜江，被上诉人汇溪铸造公司的委托诉讼代理人赵春云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢松涛上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由汇溪铸造公司负担。事实和理由：1.一审认定汇溪铸造公司自2015年7月实行不定时工作制缺乏事实依据，且实行不定时工作制不等于不支付加班工资。其一审所举证据足以证明存在加班且汇溪铸造公司未支付加班工资的事实，汇溪铸造公司未按照工资支付暂行规定第六条制作工资表并经劳动者核对签字确认，应承担举证不能的责任。原审将举证责任分配给其不当。2.汇溪铸造公司未提供证据证实在双方劳动关系存续期间已全额支付未休年休假工资，一审法院也认定汇溪铸造公司未支付2016年至2017年未休年休假工资，因未休年休假工资属工资组成部分，足以说明汇溪铸造公司未足额发放工资。3.其是依据劳动合同法第三十八条规定，以汇溪铸造公司未及时、足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险为由被迫提出解除劳动合同，与一审认为其未提前30日通知用人单位是两个不同的法律条款，调整对象不同。汇溪铸造公司与云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司整合，用人单位主体发生变化，其以汇溪铸造公司违法用工及用工主体发生变化为由被迫解除劳动合同有事实、法律依据，一审适用劳动合同法第三十七条的规定评判不当。4.汇溪铸造公司未支付未休年休假工资及加班工资，具有侵权连续性，一审认定部分主张超过时效缺乏依据。5.在劳动关系存续期间，汇溪铸造公司有为其缴纳社会保险的法定义务，劳动争议调解仲裁法规定，用人单位未缴纳社会保险属劳动争议的受案范围。本案就社会保险缴纳问题已经仲裁前置程序，因此一审法院认为社会保险缴纳不属人民法院受案范围不当。汇溪铸造公司辩称：1.其公司提交的证据已证实劳动者依法得到休息，如果存在加班的事实也支付了加班工资。2.其公司已依法为劳动者缴纳了社会保险。3.本案是劳动者单方要求解除劳动合同，但未提前一个月通知单位，且不存在未支付年休假工资的情形，未休年休假工资也不属工资报酬的范围，所以不应支付经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。谢松涛向一审法院起诉请求：一、由汇溪铸造公司一次性支付谢松涛加班费581982元；二、由汇溪铸造公司一次性支付谢松涛经济补偿金77000元；三、由汇溪铸造公司一次性支付谢松涛未休年休假工资27356元；四、由汇溪铸造公司为谢松涛足额补缴社会保险。一审法院认定事实，谢松涛于2011年到汇溪铸造公司处工作，双方最后一次签订书面劳动合同的期限自2014年9月1日至2017年8月31日止，合同约定：谢松涛工作岗位为电气作业长、执行八小时工作制、工资为不低于1270元/月。谢松涛2016年实际领取的月平均工资为4769元，2017年实际领取的月平均工资为5479元，每月工资通过银行统一代发，汇溪铸造公司为谢松涛缴纳了社会保险。2015年7月经红塔区人力资源和社会保障局同意，汇溪铸造公司分别实行不定时工作制、综合工作制及八小时工作制。谢松涛岗位实行不定时工作制。自2016年6月，汇溪铸造公司对员工实行指纹打卡制度进行考勤管理，相关节假日休息按有关制度执行。2017年云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司和汇溪铸造公司进行整合，并于2017年7月31日以两公司名义对汇溪铸造公司员工发出通知，明确汇溪铸造公司和员工原签订的劳动合同不变、待遇不变、岗位制度不变、已签订的劳动合同延续有效、临近到期的劳动合同继续续签等内容。2017年9月8日，谢松涛等七十八名劳动者向云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司发出被迫解除劳动合同的通知，并离开汇溪铸造公司。在谢松涛与云南玉溪玉昆钢铁集团有限公司的劳动争议仲裁被驳回后，谢松涛等劳动者于2017年9月30日又向汇溪铸造公司邮寄了被迫解除劳动关系通知书。2017年11月20日，谢松涛等七十八名劳动者以汇溪铸造公司为被申请人向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求其支付加班费、经济补偿金、未休年休假报酬及足额补缴社会保险等，该委于2017年12月19日作出玉劳仲案字[2017]第44号仲裁裁决：“一、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内向78名申请人支付2016年度未休年休假工资共计人民币171222元（壹拾柒万壹仟贰佰贰拾贰元整）。支付每位申请人的具体情况为：刘家文2996元；王海珍867元；王龙1376元；郭伟6419元；普艳华846元；戴培祥5848元；谷兴伟4897元；汪颖980元；郭建荣2920元；李有德2026元；郝玉富6333元；李绍文3038元；普德武2826元；谢松涛4385元；张涛2273元；曹元春4650元；矣金禄3596元；陈俊3149元；王嵩3237元；唐云35**元；张玉萍1094元；任金春2404元；周达2336元；郭云31**元；唐兴华1445元；李勇1546元；吴云波1561元；杨春明1336元；朱宏文3123元；张仕坤1204元；周洪1036元；任兵洪3101元；王鸿934元；任保琼7**元；戴学耀1846元；方永成965元；桂朝良1561元；席小双2498元；王永超1581元；普成进1226元；施文涛1480元；秦龙1661元；张海萍870元；普霁宏1152元；李开洪1919元；师美玲841元；方春艳1624元；矣发明1479元；李义成5483元；谢官明1329元；秦建宝1975元；龚学春1205元；朱秀芝753元；马庆陇14**元；黄天栋2847元；陈杰1209元；王洪中1954元；张松涛1511元；马金鸿2084元；白小春1357元；钱文雄1461元；杨阳1324元；字洪峰1006元；杜家润2508元；吴开兴3769元；普成顺1482元；李庞1456元；朱启春2724元；师磊1582元；普成保2895元；杜绍庆3313元；高世民1191元；普叶1349元；普枝消1196元；卢绍仁2897元；刘家有3101元；廖君775元；张建明2198元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”一审法院认为，对谢松涛关于由汇溪铸造公司一次性支付工作日、周末、节假日加班费的请求。从汇溪铸造公司提供的工资明细表可以看出，谢松涛每月均有不同程度的休息时间，并非其所述的全年无休情况，每月的工资支付金额，谢松涛庭审中予以认可，因此应视为谢松涛对于每月工资中包含加班工资事项应为明知且无异议，且2015年7月经红塔区人力资源和社会保障局同意，对谢松涛已经执行不定时工作制。谢松涛依据原签订的劳动合同主张定时工作制和依据汇溪铸造公司关于“取消原有每月四天的休息”及汇溪铸造公司相关节假日放假安排等通知，并依此推算谢松涛从入职以来应给付的加班工资进行累计的主张不具有合理性，且谢松涛所举证据不足以证明其实际加班的情况。另，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。结合《工资支付暂行规定》第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查等有关规定。谢松涛应就其存在加班的事实提供证据予以证明为基本原则，双方发生争议之日起，两年以前的举证责任和证明责任应由谢松涛提供，两年以内的举证责任由用人单位提供，但证明责任仍需由谢松涛承担。本案中，汇溪铸造公司提供了谢松涛的工资明细及相应的考勤记录，已完成了举证责任。但因汇溪铸造公司提交的指纹打卡记录与其提交的工资明细不能完全对应，且谢松涛对该指纹打卡记录也不认可，故汇溪铸造公司提交的打卡记录不具有客观性，本案现有证据不能证明谢松涛加班的全部情况。故对谢松涛要求支付工作日、周末、法定节假日加班费的请求不予支持。关于对谢松涛要求裁决汇溪铸造公司一次性支付谢松涛被迫解除劳动关系经济补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条明确规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，谢松涛与汇溪铸造公司于2017年9月8日发生争议并离开公司，谢松涛解除劳动合同的书面意思表示也是2017年9月30日才邮寄给汇溪铸造公司，谢松涛解除劳动合同的方式不符合法律规定。从2017年7月31日的《通知》可以表明：汇溪铸造公司作为用人单位，已经明确表达了续签劳动合同或签订无固定期限劳动合同的意愿，相关待遇不变及相应提高，并无变更或解除原有劳动合同的意思，且用人单位发生整合并不影响劳动合同的履行。谢松涛的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的除外情形，即用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的。故对谢松涛经济补偿金的主张不予支持。关于对谢松涛要求裁决汇溪铸造公司一次性支付谢松涛未休年休假工资的主张。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款、第三款以及人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，职工连续工作满一年以上的，用人单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。但一般不跨年度安排。未休带薪年休假工资与未签订书面劳动合同双倍工资性质相同，是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿金，既不属于福利待遇，也不属于工资薪金。而现有法律和司法解释对于是否休年休假的举证责任分配未作出明确规定，结合《工资支付暂行规定》第六条，根据公平原则和诚实信用原则，客观评估当事人举证能力，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，超过两年的，应当由劳动者承担举证责任。用人单位及劳动者拒绝举证或举证不充分，各自承担举证不能的不利后果。本案中，谢松涛对2016年以前未休年休假的事实应负举证责任，而依据本案现有证据，谢松涛对该事实未提交证据予以证实，故对谢松涛所主张2016年以前未休年休假工资不予支持；而对2016年以后已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的事实汇溪铸造公司应负举证责任，因汇溪铸造公司未举证证明已安排谢松涛年休假或者支付谢松涛未休年休假的工资，故对谢松涛未休年休假工资的主张，仅支持2016年之后的部分，2016年全年支持，谢松涛于2017年9月份离职，在2017年中工作已超过6个月，故对谢松涛2017年未休年休假工资按全年计算。谢松涛入职汇溪铸造公司处不满十年，其每年应休年休假天数为5天，故其未休年休假工资计算为2016年度月平均工资÷21．75（天）×200％（扣除已经发放部分）×5天+2017年度月平均工资÷21．75（天）×200％（扣除已经发放部分）×5天，即4769÷21．75（天）×200％（扣除已经发放部分）×5天+5479÷21.75（天）×200％（扣除已经发放部分）×5天=4712元。关于对谢松涛要求裁决汇溪铸造公司足额补缴社会保险的主张，因补缴主体涉及社会保险经办机构，该请求不属于人民法院民事诉讼受案范围，故不作处理，应予驳回。遂判决：“一、由被告玉溪汇溪金属铸造制品有限公司自本判决生效之日起二十日内支付原告谢松涛2016年度及2017年度未休年休假工资共计4712元；二、驳回原告谢松涛的其他诉讼请求。”二审中，谢松涛提交下列证据：第一组：汇溪铸造公司2017年7月份工资表复印件一页，证明汇溪铸造公司向员工发放工资时，需员工在工资表上签名，一审中汇溪铸造公司提交的工资表无员工签名，不真实。第二组：汇溪铸造公司轧钢厂2016年7月-12月、2017年1月-7月的考勤表原件，附自行制作的统计表一份，证明劳动者休息和出勤的情况，同时证明汇溪铸造公司一审提交的指纹考勤表不真实。汇溪铸造公司未提交新证据。经质证，汇溪铸造公司对第一组证据不予认可，认为无法与原件核对，且从内容看，该工资表中包含有加班工资，可证明其公司已支付了加班工资；对第二组证据不认可，认为就是因为2016年之前存在人工考勤不真实的情况，才实行指纹考勤，且考勤表上加盖的是轧钢厂办公室的印章，因轧钢厂的印章至今尚未交还汇溪铸造公司，轧钢厂的领导也与汇溪铸造公司发生劳动争议诉至法院，故考勤记录应当以指纹打卡记录为准。本院认为，谢松涛提交的第一组证据，因无证据原件与之核对，无法确认真实性，本院不予采信。第二组证据，因汇溪铸造公司自2016年6月已开始实行指纹考勤，仅凭人工考勤记录不能客观认定劳动者的工作、休息情况，本院不予采信。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。二审另查明，谢松涛于2011年9月到汇溪铸造公司上班。本院认为，二审中双方对劳动关系已经解除无异议，本院予以确认。综合双方当事人的上诉、答辩意见，现争议的焦点是：一、汇溪铸造公司应否支付谢松涛加班工资；二、汇溪铸造公司应支付谢松涛的未休年休假工资如何认定；三、汇溪铸造公司应否支付谢松涛经济补偿，如应支付，金额如何认定；四、补缴社会保险费是否属人民法院民事诉讼受案范围。关于焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，谢松涛主张工作日、周末、节假日存在加班，虽提供了2013年春节、端午节放假工作安排通知，2015年端午节、国庆节放假通知等证据，但经审查，上述证据并不能证实双方劳动关系存续期间工作日、周末、节假日均存在加班的事实。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，汇溪铸造公司一审提交了2015年10月至2017年9月期间的工资表和考勤汇总表，已证明劳动者在此期间的工作、休息及工资领取情况，其中工资组成中包含加班工资。在谢松涛无相反证据予以反驳的情况下，对其要求支付加班工资的请求不予支持，原审处理并无不当，本院予以维持。关于焦点二，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，2016年以前未休年休假的事实应由谢松涛举证证实，因其未提供证据，对其主张2016年以前未休年休假工资的请求不予支持。2016年、2017年安排年休假的事实，应由汇溪铸造公司举证证实，因汇溪铸造公司未举证证实已安排谢松涛年休或谢松涛书面提出因其个人原因不休年休假，故原审仅支持2016年、2017年未休年休假工资并无不当。关于该两年未休年休假工资数额的认定，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假－当年度已安排年休假天数。……”一审结合谢松涛2011年9月到汇溪铸造公司上班至解除劳动关系时工作已满1年不满10年的事实，认定谢松涛2016年应休年休假5天正确。至于2017年应休年休假的天数，因谢松涛2017年9月8日离开汇溪铸造公司，依照上述规定只应计算3天，一审按5天计算不当，本院予以纠正。故汇溪铸造公司应支付谢松涛2016年、2017年未休年休假工资为3704元（4769元÷21.75天×200％×5天+5479元÷21.75天×200％×3天）。关于焦点三，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，未休年休假工资属劳动报酬的一部分。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”本案中，汇溪铸造公司未支付谢松涛2016年、2017年的未休年休假工资，在谢松涛提出解除劳动合同后，依法应向谢松涛支付经济补偿。谢松涛于2011年9月到汇溪铸造公司上班，故汇溪铸造公司支付谢松涛经济补偿应从2011年9月起算至2017年9月8日，以谢松涛劳动关系解除前12个月平均工资5242元为标准计算6个月为31452元。关于焦点四，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，不属人民法院民事诉讼受案范围，一审就谢松涛要求补缴社会保险费的请求未作处理正确，本院予以维持。综上，谢松涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初209号民事判决；二、由玉溪汇溪金属铸造制品有限公司自本判决生效之日起三十日内支付谢松涛2016年度、2017年度未休年休假工资3704元、经济补偿金31452元，共计35156元；三、驳回谢松涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由玉溪汇溪金属铸造制品有限公司负担。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一八年十一月十二日书记员  张 静