江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终1091号 上诉人（原审原告）：陈金春，男，1970年4月1日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：田芳，江苏盐海中亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆咸扣，男，1969年7月22日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：刘健，江苏信直诚律师事务所律师。 上诉人陈金春、陆咸扣因合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈金春上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持陈金春的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陆咸扣负担。事实与理由：1.一审判决将现金日记账作为认定利润的依据，但又依审计结论来调整现金日记账，两者相互矛盾无事实与法律依据，且陆咸扣在本案第一次上诉时并没有对法院认定的利润提出上诉。2.本案之所以对三年承包期的利润委托审计，正是因为双方均不认可现金日记账，而审计时双方只是认可以现金日记账作为基础，陈金春并没有认可现金日记账中记载的支出，因为该记账单据均系陆咸扣保管，且其也只是提供了一部分单据，并没有原始票据证实。3.一审判决没有将按学员花名册计算的940440元学费认定为收入是错误的，虽然该940440元学费未记入现金日记账，但陈金春对此已经提交了盐都交通技术培训学校（以下简称交通技校）盖章出具的“学费不足补交明细表及相关票据”的证明材料，证明该940440元学费中有390360元并不是陆咸扣抗辩的系关系户未收取学费的陈述。同时，一审判决对该940440元中的另550080元认定为“该款项是谁收取，在谁处都不能认定，故不能认定为收入”，也无事实依据。4.一审依据现金日记账认定招待费2661351元、办公费621235元依据不足，因为陆咸扣仅提交了不足40万元的票据，其余均为白条，明显不符合事实，也不合情理。5.现金日记账中载明的租金539767元并不完全是真实的，因为其中有陆咸扣伪造的其与厉村居委会签订的租赁合同所谓的租金15.8万元及其3.2万元押金。同时，其中的车辆租赁费用6万元也无租车合同证实。5.现金日记账中第111期至182期的车辆、车载仪和桩考仪购置费用595562.6元并不是交通技校即双方合伙的支出费用，因为该车辆、车载仪和桩考仪均系教练员将购买款转入交通技校由其统一购买的，故款项的所有权与车辆所有权均是教练员的。6.一审判决将1131420元学员费的举证责任分配给陈金春，以陈金春无证据证明其已将该1131420元学员费交给陆咸扣，以及该学员收费与审计结论940440元有重复而无法确定为由不予认定是错误的，应当由陆咸扣承担学员费的举证责任。同时，陈金春提交的证据足以证明并不存在学员费未交的事实。7.一审法院以九项综合训练场地未办理不动产登记、土地使用权状况不明应由人民政府处理为由，对陈金春主张的该训练场系双方合伙财产并要求处置的请求不予受理是错误的，变相剥夺了陈金春享有该合伙财产的收益权利。8.一审法院认定双方合伙期间自2019年1月5日起至2012年9月30日止陈金春不享有2012年10月1日后的利润，无事实与法律依据，因为合伙协议中并没有约定合伙期间至2012年9月30日止，仅载明了双方在2009年10月1日再次与交通技校签订了3年的承包合同，并不能以此证明合伙期间截至2012年9月30日止。9.一审判决认定双方合伙关系在2012年9月30日终止，故陈金春不享有之后的利润无事实依据，因为陈金春在一审中已经撤回了该项诉讼请求，而一审判决书中也没有列明陈金春有该条诉讼主张。10.一审法院在认定陆咸扣享有交通技校40%股份的同时，又以双方当事人之间是否分享该股份且与案外人交通技校存在法律上的利害关系为由，对陈金春要求确认其占有交通技校20%股份的主张不予以理涉，依据不足，因为双方当事人合伙协议明确约定了双方共占交通技校股份40%。11.本案诉讼是陆咸扣拒绝承认合伙和支付合伙利润引起的，故其应当承担全部诉讼费用。 陆咸扣辩称，1.陈金春认为一审法院将现金日记账作为认定利润的依据，同时又依审计结论来调整现金日记账是相互矛盾的，对此陆咸扣具有同感，该做法确实不能作为认定合伙利润的依据，因为对陆咸扣交纳的承包金、九项训练场投资、三年承包期交纳的税款等都没有计算。2.关于合伙关系及利润的认定，陆咸扣认为应当根据谁主张谁举证的原则，现一审法院仅凭一份倒签的合伙协议及几张借款借据就认定双方合伙关系存在，明显依据不足。3.关于陈金春是否将其收取的学费收入交纳到交通技校的问题，该款项的下落应当由陈金春举证，但其并未能举证证明其已经交纳，而事实上该学费已经抵充了陈金春出借的65.8万元的本息，现审计报告以未见到具体支出凭证为由而不认定该部分学费为实际支出（抵充借款）是错误的。4.陈金春主张其仍享有三年合伙承包期结束后的收入，无事实与法律依据，因为其在以前的诉讼中反复陈述过2013年5月20日的协议书其实是双方的散伙协议。5.陈金春主张其也享有交通技校的股份，系其对交通技校合伙股份权利主体的错误理解。6.陈金春认为本案诉讼费及鉴定费应由陆咸扣全部承担的依据不足，因为本案判决系一审法院在主观认定合伙关系的前提下通过司法审计鉴定作出的，陆咸扣对其结果不予接受。请求驳回陈金春的上诉请求。 陆咸扣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈金春的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈金春承担。事实与理由：1.一审认定双方存在合伙关系缺乏事实依据，陆咸扣于2008年11月17日与交通技校的负责人孙憾琴签订了合伙协议，2009年10月1日又与孙憾琴签订补充协议，由陆咸扣一人承包经营，承包期为三年。该承包期于2012年9月30日结束后，孙憾琴认为既然陆咸扣承包结束则该双方合伙关系也结束，故孙憾琴不同意再与陆咸扣分享利润，由于盐都区北蒋训练场系陆咸扣与案外人卫廷广投资所建，故陆咸扣为了不让孙憾琴使用该训练场，就与陈金春商量共同逼迫孙憾琴离开，在此情况下，陆咸扣就与陈金春草拟了案涉合伙协议后作了更改，故双方当事人并不存在合伙关系。2.现陈金春主张自2009年1月5日起即与陆咸扣各投资35万元合伙投资承包交通技校，并主张9个月后的2009年10月1日双方又再次合伙承包交通技校三年，陈金春的主要理由是认为其投资了70万元（其中4.2万元并无收条），但该款项实际是陆咸扣向陈金春所借的款项，总计借款65.8万元，且陆咸扣已经就该借款以陈金春收取的学员费进行了冲抵而全部还清。综上，陈金春主张的合伙关系无任何证据支撑，一审仅凭双方协议认定系合伙而作出判决，无事实与法律依据。 陈金春辩称，1.陈金春与陆咸扣之间存在合伙关系，双方各占50%股份，且共同占交通技校40%股份，其理由是：（1）陆咸扣分别在2008年11月26日和2009年4月25日向陈金春出具收条各一份，并不是借条。同时，陆咸扣与交通技校孙憾琴签订合伙协议的时间是2008年11月17日，该合伙协议的内容和时间均与陆咸扣向陈金春出具收条的时间以及与陈金春签订合伙协议的内容相一致；（2）三年承包期届满后，陆咸扣出具了一份双方合伙承包期间的交通技校学员收入和支出的明细单，能够证明双方合伙承包经营交通技校三年的事实；（3）陆咸扣在三年承包期届满后，向陈金春草拟一份合伙协议，该草拟协议的相关时间以及内容均系陆咸扣起草，证明双方的合伙关系事实存在；（4）2013年5月20日在陆咸扣草拟的协议书的基础上，双方签订正式合伙协议书，约定合伙关系、所占交通技校股份、投资场地的相关费用，充分证明双方的合伙关系事实存在。2.陆咸扣在上诉状中陈述其收取的陈金春相关费用系借款，并且陆咸扣自己单方加上利息后冲抵所谓的陈金春所欠学员款，但其几次庭审陈述相互矛盾，且明显与客观事实不相符。因此，双方的合伙关系属实，并不存在所谓的借款事实。3.陆咸扣陈述陈金春在另案排除妨碍纠纷中自认68万元的借款已经还清，该陈述没有任何事实依据，因为该案卫廷广以交通技校、陆咸扣、陈金春为被告，其诉请是排除妨碍，在该案庭审过程中，陆咸扣应当坐在被告2位置，后经一审法院调整，由陈金春坐在了被告2的位置，一审法院在庭审记录时，仍然将陈金春列为被告3，故因庭审记录错误将陆咸扣所陈述的内容记载为被告3陈金春的陈述，事后陈金春的代理律师到一审法院调取相关庭审录像，显示记载的被告3的陈述正是陆咸扣本人的陈述，而非陈金春的陈述，同时陈金春在多次主张双方合伙关系成立的情况下，不可能在另案中又陈述是借款。综上，请求驳回陆咸扣的上诉请求。 陈金春向一审法院起诉请求：1.判令双方的合伙关系在2012年9月30日终止，对合伙期间的财产进行清算；2.判令陆咸扣按审计结论认定的合伙利润6731258.8元的数额向陈金春支付一半的利润330万元；3.判令坐落在盐城市盐都区北蒋厉民村的九项综合训练场地及建筑归双方共同共有，经评估价格为2317981.58元，陈金春依法享有一半的权利计115万元。一审重审时，陈金春变更诉讼请求为：1.要求陆咸扣支付自2009年1月5日起至2012年9月30日止合伙期间的利润1778811.6元；2.判令陈金春对坐落在盐城市盐都区北蒋厉民村九项综合训练场的土地和建筑享有一半的所有权和使用权；3.判令陈金春占有交通技校20%的股权；4.要求陆咸扣支付自2012年10月1日起至2015年10月1日期间的利润368181元。一审重审中，陈金春申请撤回要求对北蒋厉民村九项综合训练场地与陆咸扣共有的诉讼请求。 一审法院认定事实：2008年11月17日，陆咸扣与孙撼琴签订了一份合伙协议，协议约定：甲方（孙撼琴）以投资成立的交通技校与乙方（陆咸扣）进行合伙经营。甲方孙撼琴在交通技校占比例60%，乙方陆咸扣一次性投入70万元占比例为40%；合伙经营体有利润时，在帐面上留足流动资金10万元之后，再按上述比例分配利润；合伙人中途转让投资，应按退伙金额的50%承担违约金，以及其他内容。2009年3月28日，孙撼琴向陆咸扣出具收条一份，并加盖交通技校印章，内容为：收到陆咸扣现金柒拾万元整，合伙投资款学校40%，款项分利45%。陆咸扣于2009年1月1日正式开始与交通技校合伙经营（从93期开始），从2009年1月1日至2009年9月30日（学员从93-110期），陆咸扣和交通技校对合伙期间的利润进行了分配，陆咸扣分得利润379397.3元（其中含121期25凭证67500元、134期12凭证12600元）。 2009年10月1日，陆咸扣和孙撼琴签订了一份补充协议，协议约定：因独资建立场地需要，双方协商，承包孙撼琴另55%股份三年，合计90万元，学校其他经济与孙撼琴无关，每年前三季度各交孙撼琴10万元，三年结束后再议，叁年后学校有场地使用权二年，（如叁年内遇重大事项转变必须有甲方协商决策决定）。2012年9月30日，陆咸扣承包孙撼琴55%股份期满由孙撼琴接手继续经营。2009年10月1日至2012年9月30日期间，共经营驾驶员的培训期数从111期—182期，由交通技校的桑凤鸣担任总帐会计，建立了现金日记帐，93期—110期现金日记帐的原始凭证由交通技校的桑凤鸣保管，111期—182期现金日记帐的原始凭证在承包期满后由陆咸扣从桑凤鸣处取回自行保管。 陆咸扣负责在盐城市盐都区厉民居委会境内建设了九项综合训练场，期间，由陆咸扣向施工方袁东洲支付了建设费，陈金春未实际参与经营。2008年11月26日，陆咸扣出具收条给陈金春，收条中注明：今收到陈金春人民币200000元。2009年4月25日，陆咸扣出具收条给陈金春，收条中注明：收到陈金春人民币108000元。2009年10月21日，陈金春从银行向陆咸扣之妻陈娟萍汇款100000元。2011年4月12日，陈金春从银行向陆咸扣汇款100000元。2011年6月2日，陈金春从银行向陆咸扣汇款50000元。2011年7月28日，陈金春从银行向陆咸扣汇款100000元。2011年9月15日，陆咸扣向陈金春出具欠条一份，载明：143-156期204名学员二次返还款204×400=80800元，实欠陈捌万零捌仟元（80800元），欠款人陆咸扣，并加盖了交通技校印章。 2013年5月20日，陆咸扣与陈金春在之前经过协商拟好草稿的情况下，双方签订了合伙协议书，该合伙协议书中约定：“甲方（陆咸扣）在2009年1月5日同交通技校签订合伙经营的基础上，与乙方（陈金春）再次合伙，合伙的比例各占二人总股份的50%，总投资70万元，甲、乙双方各35万元。共占交通技校总股份的40%。甲乙双方负责组成新的经营体制，并完善相关经营手续，行使经营职权平等。盈余分配以本合同为依据，按合伙比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以本合同比例为依据，按比例共同承担债务。在经营期间，在原有签订合同的基础上，双方在2009年10月1日再次与交通技校签定三年承包合同，每年交交通技校30万元，在承包期间双方共同在北蒋投资、九项综合训练场、买地14.6亩、建筑、一共总投资230万元。以及其他内容。” 2013年5月23日，陆咸扣和孙撼琴就合伙相关账目进行了结账，并签署了书面结账明细说明，在《孙撼琴应承担数》页面注明：1.2009年3月28日合伙投入70万元，不计（记）账，作为合伙金。2.中秋送礼41号场地建设租金等20万元，记183期以后合伙账。3.实际孙撼琴个人应承担借、收条123.1万元；在《陆咸扣应承担数》页面注明：累计152万元，不含合伙投入交通技校70万元。陆咸扣和孙撼琴共同签名确认，并注明“以上帐全部结清”。 陈金春、陆咸扣签订该合伙协议书后，陈金春要求陆咸扣向其分配合伙经营利润，陆咸扣至今未向其分配。为此，陈金春于2014年2月24日诉至一审法院。 本案在一审期间，就93期—182期的经营帐册及盐城市盐都区厉民居委会境内的九项综合训练场的场地价格（含固定设施），一审法院依法委托了盐城东诚亿会计师事务所、盐城东诚亿价格评估有限责任公司进行审计、评估，在审计评估时，陈金春、陆咸扣出具书面承诺书给审计部门，均承诺“同意按111-182期《现金日记帐》为基础进行审计”，于2014年12月31日作出《审计报告》和《估价报告》，审计结论为：一、2009年1月5日起至2012年9月30日止，合伙承包交通技校的账面利润1779110.40元，其中：1.2009年1月5日至2009年10月4日止（93-110期）合伙承包交通技校的分得净利润379397.30元。2.2009年10月5日起至2012年9月30日止（111-182期），合伙承包交通技校的账面总收入25479190元；经核对后账面总支出24079476.90元，收入减支出后利润为1399713.10元。二、经审计，调增收入940440元，剔除陈金春不予确认支出4011708.4元，利润合计调增4952148.4元，调增后利润6731258.8元，其中：1.学员报名册中有学费940440元（由当事人向法院举证），未记入现金流水账中，应调增收入，2009年10月5日起至2012年9月30日止（111-182期）合伙承包交通技校的账面收入25479190元，调增后收入合计26419630元。2.现金流水账中陈金春不予确认办公费等支出为2353055.8元（由当事人向法院举证）。3.固定费用实际支付金额16358719元，与按交通技校提供的标准及结合现金流水账上的实际和每期报名人数计算出的金额15295629元，陈金春不予确认相比多支出1063090元，其中：陈金春不确认支出数676082元（由当事人向法院举证），按标准计算调减387008元。4.车辆相关费用陈金春不予确认支出大于收入595562.6元（由当事人向法院举证）。三、合伙期间在北蒋投资建设的九项综合训练场地的土地以及固定资产账上支出计1165517.5元（含在总支出中）。经价格评估鉴定，案涉位于北蒋厉民村一组的九项综合训练场地（含土地）及固定设施的评估价格为231.8万元。审计事项说明：一、本次审计是在双方当事人认可同意的一本现金流水账为基础进行审计的，这本帐是由交通技校提供，记账的明细单据由陆咸扣保管，这次审计中陆咸扣只提供了部分相关的明细单据。二、2009年1月5日起至2009年10月4日止（93-110期）陆咸扣、孙撼琴合伙承包交通技校，在现金流水账中只能反映净利润379397.3元。三、陆咸扣提供未入账的费用支出3173635.6元（由当事人向法院举证），其中：1.退学费234300元；2.各项费用支出1155918.6元；3.盐城长坝路41号场地支出188800元；4.北蒋征地及建场地费用1594617元。 2015年9月22日，审计部门对审计报告作出《补充说明》：一、原报告中陆咸扣提供未入账的费用支出3173635.6元，经审计，其中183期后支182期前的费用为342348.6元。二、115期、143-182期计441个学员学费，陆咸扣提供抵款计算过程：1.115期、143-156期214个学员学费抵308000元及利息；2.157-182期227个学员学费抵350000元及二次返还款。陈金春交纳审计评估费50000元，陆咸扣交纳审计费5000元。 一审审理中,陆咸扣称，陈金春将其招收的441名驾驶员的学员款计1131420元自行扣留，扣除其之前差欠陈金春的借款本金658000元及约定利息240000元后，差额233420元，陈金春至今未向其支付。对此，陈金春辩解，上述441名学员款已支付给陆咸扣，其先后支付给陆咸扣的计658000元是合伙投资款，不存在借款，更不存在用学员款抵冲其合伙投资款的事实，并向一审法院提交了陆咸扣出具给其的80800元的二次返还款的欠条，证明其已将学员款交给了陆咸扣。 2009年1月5日至2009年10月4日（93-110期），陆咸扣与交通技校合伙承包，所得分成合计379397.30元，包括：2009年2月20日分得29092.05元、2009年3月5日分得110380.5元、2009年4月20日分得25062.75元、2009年9月20日分得134762元、2010年3月20日分得67500元、2010年9月30日分得12600元。上述均记录在93-110期现金日记账中。 关于未入现金日记账的940440元的学员款。陆咸扣陈述其中550080元学费在陈金春处，是陈金春招收的学员，其余是他人招收的关系户学员，已减免，实际未收到，也无法收取，另其在111-182期现金日记账上有218231元的个人往来款未作为支出冲减利润，要求冲减。陈金春否认550080元学费在自己处，也不认可其余减免的学费，对陆咸扣的218231元个人往来，也不承认用于合伙支出。审计部门意见：该904440元是根据学员花名册审计出来的应当收取的学费，未记入现金日记账，但该款在谁处不予审计。 关于陈金春不予确认4011708.40元支出，包括：1、现金日记账中办公费等支出为2353055.80元；2、固定费用多支出1063090元，其中陈金春不确认支出数676082元，按标准计算调减387008元；3、车辆相关费用595562.60元。陆咸扣认为该4011708.40元支出是现金日记账上反映的实际产生的费用。 关于陆咸扣提供未入账的支出费用3173635.60元，经审计，其中有342348.60元是183期后支182期前的费用。陈金春不予认可；陆咸扣认为3173635.60元全是实际支出费用。 关于九项综合训练场所涉土地的性质，该地块由二块土地组成，一块是原北蒋综合厂约5267.92平方米土地，未办理土地使用证，2004年9月30日，因原北蒋综合厂的下属企业盐城市兴发汽配厂不能清偿北蒋信用社的贷款，北蒋集体资产管理委员会与北蒋信用社签订协议，将原北蒋综合厂抵偿给北蒋信用社。2007年6月10日，北蒋信用社又以8万元的价格出卖给曾安东。2009年10月6日，曾安东再将原北蒋综合厂的动产和土地作价20万元出卖给陆咸扣、卫廷广。另一块是陆咸扣于2009年11月1日向北蒋厉民居委会征用的与原北蒋综合厂相邻的6.19亩蔬菜地，陆咸扣支付给厉民居委会征地款175000元。2010年7月6日、8月17日，为办理二块地的土地使用证，陆咸扣向北蒋财政所交纳453466元的费用，土地管理部门对该宗地分两个年批次办理了转征收手续，因规划等问题至今未挂牌出让。 2014年2月24日，陈金春向一审法院起诉，一审法院于2015年11月9日作出（2014）都民初字第0632号民事判决，判决：一、陆咸扣向陈金春支付合伙利润款的50%为人民币1157376.15元。二、陈金春与陆咸扣对厉民居委会境内的九项综合训练场的场地财产（含固定设施）各半所有。三、驳回陈金春的其他诉讼请求。 2016年4月18日，陆咸扣向一审法院另案起诉，要求交通技校和孙撼琴共同支付2012年10月1日至2016年3月31日期间的合伙利润分成3671480.70元，一审法院经审理认为，2008年11月17日，陆咸扣与交通技校、孙撼琴签订的合伙协议属有效协议，双方之间的合伙关系在2012年9月30日并未终止，故陆咸扣应获得合伙经营期间的利润。一审法院暂处理2012年10月1日至2015年10月1日期间三年的利润分成按每年245454元计算，共计736362元，遂于2016年9月29日作出（2016）苏0903民初2750号民事判决，判决：一、交通技校支付陆咸扣2012年10月1日至2015年10月1日期间的利润分成按每年245454元计算，共计736362元。二、驳回陆咸扣的其他诉讼请求。 2014年7月21日，案外人卫廷广向一审法院起诉，认为其是本案所涉北蒋九项综合训练场中原北蒋综合厂土地和厂房的实际所有权人，要求交通技校、陆咸扣、陈金春排除妨害，不得占用其享有使用权的九项综合训练场的土地。一审法院于2016年12月30日作出（2014）都民初字第1569号民事判决，确认卫廷广、陆咸扣共同享有原北蒋综合厂土地占有、使用的权利，判决：卫廷广占有、使用原北蒋综合厂的土地，交通技校和陈金春不得妨害；驳回卫廷广的其他诉讼请求。交通技校和陈金春不服，提出上诉。本院于2017年8月15日作出（2017）苏09民终1519号民事裁定书，认为案涉九项综合训练场地中的原北蒋综合厂地块未办理过不动产物权登记，土地权属状况不明。卫廷广、交通技校、陆咸扣、陈金春均主张案涉北蒋九项综合训练场的产权和土地使用权。因此，卫廷广、交通技校、陆咸扣、陈金春相互之间就案涉北蒋九项综合训练场地的使用权存在权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，该案所涉争议应当由人民政府先行处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。遂裁定：一、撤销一审法院（2014）都民初字第1569号民事判决；二、驳回卫廷广的起诉。 一审法院认为：本案的争议焦点主要有：一、陈金春与陆咸扣之间是否存在合伙关系；二、分配利润的数额是多少；三、北蒋九项综合训练场地是不是合伙财产，能否进行处置；四、陈金春对2012年10月1日之后的利润是否享有受益权；五、陆咸扣享有的交通技校40%股份是不是合伙财产，能否进行处置。 一、关于陈金春与陆咸扣之间是否存在合伙关系的问题。 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、 技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 2013年5月20日，陈金春、陆咸扣签订合伙协议书，约定：甲方（陆咸扣）在2009年1月5日同交通技校签订合伙经营的基础上，与乙方（陈金春）再次合伙，合伙的比例各占二人总股份的50%，总投资70万元，双方各35万元；盈余分配以本合同为依据，按合伙比例分配，合伙债务按合同比例共同承担；在承包期间双方共同在北蒋投资、九项综合训练场、买地14.6亩、建筑、一共总投资230万元。该合伙协议是在协议约定的期限届满后补签的，双方对之前的经营模式、出资的性质和金额、双方之间的法律关系等，都是应当清楚和明知的。该合伙协议是双方的合意，应认定为合法有效，协议的内容是双方经过多轮协商而形成的，不存在显失公平，陆咸扣亦未提供证据证明协议的内容被篡改、更换，故陆咸扣的该项辩称理由不成立，一审法院不予采信。虽然陈金春未参与驾校的实际经营，但按照协议实际提供了资金，并约定参与合伙盈余分配，应视为合伙人，故可以认定陈金春、陆咸扣之间的合伙关系成立。 2008年11月26日至2011年7月28日期间，陆咸扣共收到陈金春658000元的款项，其中308000元出具的是收条，另350000元只有付款凭证，没有出具条据。陆咸扣称该658000元是陈金春向其出借的借款，陈金春称是合伙投资款。一审法院认为，双方协议约定投资股份各35万元，固定资产投资230万元，据此，可以认定陈金春所出的658000元是合伙投资款。陆咸扣主张系借款的证据不足，一审法院不予采信。一审审理中，陆咸扣对自己投入的数额未能举证证明，故对陆咸扣在合伙期间投入的资金数额无法确定。双方约定股份投资各35万元，对陈金春超出协议约定的数额如何分配，双方未作约定。陈金春陈述超出35万元的部分用于购买场地和建设场地。根据合伙协议双方固定资产投资230万元，据此，可以认定超出协议约定的308000元是作为固定资产的投资数额。《合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。双方对投入问题争议较大，尤其是陆咸扣的投入数额无法确定，陈金春总共出资658000元，故对双方实际出资的比例无法确定，根据该条文规定以及合伙协议约定的盈亏分配比例，双方应当平均分配、平均分担。 二、关于分配利润的数额是多少的问题。 由于双方未进行合伙结账，不能确定是否有利润，以及利润 是多少，尤其是陆咸扣根本就不承认与陈金春存在合伙关系，根据陈金春的陈述，陆咸扣向其提供的账目清单是平账，没有利润。陆咸扣对内与陈金春合伙，对外与盐都交通技校合伙，合伙期间的账务由盐都交通技校负责记账，93-110期的现金日记账及原始凭证、111-182期的现金日记账、183期之后的现金日记账及原始凭证由盐都交通技校保管，111-182期的原始凭证由陆咸扣保管。审计报告是根据盐都交通技校提供的93-110期、111-182期、183期之后的现金日记账进行审计的，根据审计结论，比较明确的是：2009年1月5日起至2012年9月30日止的账面利润为1779110.40元。 审计报告中对按学员花名册计算出的940440元学费，未记入现金流水账中，应调增收入，但认为由当事人向法院举证，且该940440元在谁处未予审计，是否已经收取也没有结论。陆咸扣认为其中有550080元的学费在陈金春处，是陈金春招收的学员，其余是关系户的学费，实际未收取，也无法收取，已减免。陈金春对陆咸扣的陈述不予认可。事实上，该940440元是审计部门根据学员花名册计算出来的收入，实际有没有收取、由谁收取的、该款项在谁处都不确定，故对该940440元不能认定作为陆咸扣的收入和利润进行调增。 审计报告中对陈金春不予认可的支出4011708.40元予以剔除，作为利润调增，包括：1.现金日记账中办公费等支出为2353055.80元；2.固定费用多支出1063090元，其中陈金春不确认支出数676082元，按标准计算调减387008元；3.车辆相关费用595562.60元。其中陈金春不认可的支出3624700.40元，认为由当事人向法院举证，另按标准计算调减固定费用支出387008元。3624700.40元的支出均是现金日记账上记录的数额，双方对审计部门依据现金日记账进行鉴定是认可的，故该部分不应予以剔除，不应作为利润调增。审计部门按标准计算出来的多支出的固定费用387008元，应当予以剔除，调增为利润。 审计报告补充说明中对陆咸扣提供的未入账的支出费用3173635.60元（账外账），经审计，其中有342348.60元是补充增加的支出费用，是183期后支182期前的费用，该部分记录在盐都交通技校183期后的现金日记账中，是审计部门审计出来的，应当予以调增支出。 关于陈金春招收的115期、143-182期441名学员学费计1131420元的问题。陆咸扣认为该款由陈金春收取，并抵扣了其向陈金春所借的658000元、利息及二次返还款，但未提供相应证据证明，一审法院不予采信。陈金春主张该款已经交给陆咸扣，并提供陆咸扣出具的二次返还款的欠条予以证明，陆咸扣予以否认，陈金春未能提供其他证据证明。一审法院认为，陈金春提供的欠条是间接证据，不能直接证明该学员款交给了陆咸扣，间接证明要形成证据链，才能证明待证事实（陈金春将1131420元的学费交给了陆咸扣），而陈金春承认上述学员是由其借名招收，陈金春仅提供二次返还款的欠条以证明自己的主张，不能形成证据链条，不能证明待证事实，故一审法院对其该主张不予采信。该部分学员学费，与审计报告中根据学员花名册计算出来的未记入现金流水账的学费收入940440元，有部分重叠，无法确定，一审法院不予认定。 综上，2009年1月5日至2012年9月30日期间，陆咸扣、陈金春合伙经营的利润应为1823769.8元（1779110.40元+387008元-342348.60元）。 三、关于九项综合训练场地是不是合伙财产，能否进行处置 的问题。 案涉九项综合训练场地块未办理过不动产物权登记，土地权属状况不明。陆咸扣、陈金春、卫廷广、交通技校均主张案涉北蒋九项综合训练场的产权和土地使用权，因此，陆咸扣、陈金春、卫廷广、交通技校相互之间就案涉北蒋九项综合训练场地的使用权存在权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，该所涉争议应当由人民政府先行处理。故陈金春主张九项综合训练场地是合伙财产，并要求人民法院进行处置的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。审理中，陈金春申请撤回对该九项综合训练场地与陆咸扣共有的诉讼请求，一院依法照准。 四、关于陈金春对2012年10月1日之后的利润是否享有受益权的问题。 关于陈金春、陆咸扣的合伙期间截止时间。合伙协议书约定合伙从2009年1月5日开始，在经营期间，双方在2009年10月1日再次与交通技校签订三年承包合同。而陆咸扣与交通技校签订的两份协议约定及实际履行的期间，与之相吻合，且陈金春自己主张的合伙期间也是从2009年1月5日起至2012年9月30日止，故陈金春、陆咸扣合伙的期间应当为2009年1月5日起至2012年9月30日止。 关于双方的合伙关系是否终止。双方在合伙协议中约定了合 伙期间，陈金春的诉讼请求中亦要求判决双方的合伙关系在2012年9月30日终止，并要求对合伙财产进行清算。故双方之间的合伙关系已经终止。如果按照陈金春现在的诉讼请求，则双方的合伙关系还存续，那么，双方之间的合伙利润就无法进行审计，即使审计出来的结果也不能作为双方的最终分配依据。故陈金春要求分配2012年10月1日合伙终止之后的利润，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 至于陆咸扣与交通技校之间的合伙关系仍然存在，并经一审法院另案判决陆咸扣对2012年10月1日之后的利润进行分配，与陈金春没有必然的联系，陈金春与陆咸扣之间的合伙关系已经终止。 五、关于陆咸扣对交通技校享有的40%股份是不是合伙财产，本案中能否进行处置的问题。 陈金春诉请要求判令陈金春占有交通技校20%的股权。陆咸扣与交通技校签订的合伙协议书中明确：陆咸扣占有合伙比例为40%。但交通技校为普通合伙企业，现登记的合伙人为孙撼琴、李风才，执行人为孙撼琴。陆咸扣享有的40%合伙比例并未进行登记，其并非登记合伙人。在陈金春与陆咸扣签订的合伙协议中，对陆咸扣享有盐都交通技校的40%股份是否与陈金春分享未作约定，且陈金春的该项诉讼请求与案外人交通技校有法律上的利害关系，故对陈金春该项诉请，在本案中不予理涉。 综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、陆咸扣支付陈金春合伙利润911884.9元（1823769.8元÷2），于判决发生法律效力之日起十五日期内付清。二、驳回陈金春的其他诉讼请求。案件受理费33200元，财产保全费5000元，审计评估费55000元，合计93200元，由陈金春负担67447元，陆咸扣负担25753元。 二审中，陈金春提交以下证据：证据一、交通技校于2015年9月15日出具的证明以及单位学员学费不足补交学费明细表各一份，证明一审判决书第16页未予认定的按学员花名册计算出来的940440元中有390360元在交通技校现金日记账及报名册中显示已经入账，该款项应当认定为本案收入计算利润，一审判决对该390360元未作收入调增利润是错误的；证据二、交通技校出具的证明一份、教练员责任书七份、车辆收支明细表一份，证明案涉合伙期间的车辆相关支出费用595562.6元均系教练员将钱打入交通技校并由该校统一购买车载仪和桩考仪，该笔支出费用在现金日记账中虽有记载，但并没有实际发生，故应当从支出账中予以剔除；证据三、交通技校2015年9月15日的证明及该学校的现金日记账一份，证明交通技校对教练员二次返还费用的程序及时间，陆咸扣向陈金春出具了二次返还学员款的欠条（80800元）即可以证明陈金春已经将收取的学员费全部交纳，不存在陈金春欠交学员款的事实。 陆咸扣提交以下证据：证据一、承包期投资款明细（借条、欠条、自制凭证等）一组，证明陆咸扣在交通技校经营4年中总共投资了4985068元，并非一审法院认定的100万余元；证据二、承包金交纳凭证及补交税款明细一组，证明承包期间陆咸扣交纳承包金91.4万元，但一审判决未反映该笔支出，另外陆咸扣还补交税款954000元；证据三、自制证据图表一份，证明陆咸扣对陈金春的出借款项65.8万元已经全部结清，而且陈金春在一审法院（2014）都民初字第1569号案件庭审笔录中已经自认65.8万元是借款性质并全部还清。 经本院组织双方当事人证据交换与质证，陆咸扣对陈金春提交的证据质证意见是：对证据一中390360元补交学费一事并不清楚，钱是会计收的，账是交通技校桑凤鸣记的，我并非会计故不清楚；对证据二的账目我也不清楚，也是会计桑凤鸣弄的，我只知道买东西，审计的现金日记账也是桑凤鸣提供给一审法院的；关于证据三，陈金春主张其已经将其收取的学员费全部交了，但并没有说清交给谁，故不能证实其证明目的。 陈金春对陆咸扣提交的证据质证意见是：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是陆咸扣本人单方制作的，不能证明其证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，陆咸扣承包交通技校时所上缴的三年承包费，在审计时双方已经确认并且扣减964000元，而且在现金日记账中也已显示缴纳承包费是964000元，与双方当事人签订的合伙协议载明的每年缴纳30万元完全相符；对证据三的“三性”也均有异议，不能证明陆咸扣所主张的借款事实，同时陈金春在一审法院（2014）都民初字第1569号案件庭审中从未自认过65.8万元是借款性质且已经还清。 本院经审查认为，陈金春和陆咸扣二审中所提交的上述证据，依法均不属于新证据，且双方就此证据对各自证明目的均未能提交相关有效证据加以印证，故均不能认定。 二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，2013年5月20日，陈金春、陆咸扣签订合伙协议书，约定陆咸扣在2009年1月5日同交通技校合伙经营的基础上，与陈金春再次合伙，合伙的比例各占二人总股份的50%，总投资70万元，双方各35万元，盈余分配以本合同为依据，按合伙比例分配，合伙债务按合同比例共同承担等。同时还约定，双方在承包期间共同在北蒋投资、九项综合训练场、买地14.6亩、建筑、一共总投资230万元等条款。该事实依法应予认定，且双方所签订的合伙协议系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约全面履行。 关于双方当事人的上诉请求及其理由，分析如下： 1.关于陈金春与陆咸扣之间是否存在合伙关系的问题。案涉合伙协议虽然系双方在协议约定的合伙期限届满后补签的，但因双方对此前的合伙背景、合伙内容、出资金额、出资比例、分配方式等均作了明确具体的记载和约定。同时，虽然陈金春未能参与合伙实际经营，合伙经营管理事务实际由陆咸扣负责执行，但因陈金春已经按照合伙协议实际提供了资金，有陆咸扣出具的条据及陈金春银行付款凭证予以证实，而且合伙协议又明确约定陈金春参与合伙盈余分配。故依法应认定双方当事人之间已经具备个人合伙的构成要件，陈金春依法应认定为合伙人。陆咸扣上诉认为，陈金春投入的资金系陆咸扣向陈金春所借的款项、该借款已经通过陈金春收取的学员费进行了抵充、案涉合伙协议是双方当事人为逼迫案外人孙憾琴离开合伙关系而虚假签订的，并以此为由主张双方当事人之间根本不存在合伙关系。但陆咸扣并未能提交相关有效证据证明就其收取陈金春的款项问题已经与陈金春之间达成合意一致确认系借款并约定通过由陈金春收取学员费的方式进行抵充借款本金和利息，同时陆咸扣也未能提交相关有效证据对双方之间所签订的合伙协议予以推翻，故陆咸扣的该主张及其理由无事实与法律依据，本院不予采信。 2.关于案涉合伙期间的利润如何计算及分配问题。一审法院依法委托司法鉴定机构进行审计、评估，在双方当事人一致认可以交通技校保管的现金日记账作为基础的情况下委托司法审计鉴定，符合当事人意思自治原则和法律规定。根据审计结论、补充说明、现有证据及当事人举证情况综合分析，能够认定双方合伙期间的账面利润为1779110.4元，并且在剔除审计部门按标准计算出来的多支出的固定费用387008元（应调增利润），以及调增183期后所支出的182期前的费用342348.6元（应调减利润）后，双方合伙期间的实际利润为1823769.8元，一审法院对合伙期间超标准支出费用进行必要剔除且对漏记的支出费用进行必要调增具有事实根据。陈金春认为一审法院不应依据审计结论对现金日记账利润进行部分调整，依据不足，本院不予采信。同时，陈金春作为合伙一方虽有投资但其并未参与实际的经营管理，在此情况下，其对该合伙经营管理方式及其风险应当是明知的，且案涉合伙现金日记账系由第三方交通技校及其相关人员代为制作和管理，而本案中陈金春也认可以案涉现金日记账作为基础进行利润审计。基于此，陈金春虽对现金日记账记载的相关支出持有异议，并认为其中的相关租金费用存在伪造和虚假的成份而不予认可，但陈金春对其主张并未能提交相关有效证据予以证实，故本院不予采纳。关于分配问题，由于案涉合伙协议已明确约定双方总投资额、各自投资额及所占股份比例、盈余按合伙比例分配，并无相关有效证据证明双方对合伙协议约定的投资及分配比例进行过变更。故双方当事人依法应当根据上述确定的利润数额并按合伙协议约定进行利润分配，一审法院判决双方对盈余平均分配，符合双方合伙协议的约定和法律规定。 3.关于双方争议的审计单位按学员花名册计算的940440元能否部分或全部认定为双方合伙收入的问题。该940440元学费系审计单位按学员花名册计算得出的理论上的收入，在案涉现金日记账中并无反映。对此，双方当事人虽均主张此款在对方处，但均未能提交相关有效证据证实各自主张。陈金春虽提交交通技校于2015年9月15日出具的证明以及单位学员学费不足补交学费明细表，以此来主张该940440元中有390360元在交通技校现金日记账及报名册中显示已经入账。但就交通技校出具的上述证明以及单位学员学费不足补交学费明细表，并无相应的入账凭证能够印证此款部分或全部实际已经收取并入账，同时案涉现金日记账中事实上也无该款项入账的记载。故陈金春以此为由主张该940440元中有390360元应当认定为合伙收入，证据不足，本院不予采纳。 4.关于车辆及车载设备购置费用595562.6元能否从案涉合伙支出费用中剔除的问题。由于该费用已经记录在案涉现金日记账中，且双方当事人均认可依据案涉现金日记账进行审计，据此能够认定该部分费用属于合伙期间购置车辆及车载设备的费用支出。陈金春虽主张该费用系教练员将款项转入交通技校后由其统一支出购买设备而不属于双方的合伙支出款项，但因该购置费用是否系教练员交款而来的问题，属于该费用的来源范畴，并不能因此否认该费用已经于合伙中支出的事实，故陈金春要求将该费用从合伙支出中剔除的依据不足，本院不予支持。 5.关于双方合伙期限的问题。由于双方合伙协议明确约定，在原有签订合同的基础上，双方在2009年10月1日再次与交通技校签定（订）三年承包合同，每年交交通技校30万元（承包金），并且陈金春在其一审诉讼理由中也自认双方在2009年1月5日至2009年9月30日合伙承包盐都交通技校40%股份期满后，双方再次合伙承包盐都交通技校，承包期限为三年。据此，能够认定双方再次合伙的前提条件是承包交通技校，而并非与交通技校之间进行合伙。由于至2012年9月30日承包期限已经届满，且无证据证明此后双方当事人与交通技校仍存在承包关系。故应认定双方合伙关系已于2012年9月30日终止，陈金春认为2012年10月1日以后双方的合伙关系仍然存在且主张2012年10月1日之后的利润，无合同依据，也无法律依据，本院不予采信。 6.关于陈金春主张其占有交通技校20%的股权应否支持的问题。陈金春在本案中要求确认其占有交通技校20%的股份，该请求涉及到交通技校的权利和义务，且该请求能否支持与本案不属同一法律关系，故本案不予理涉。 7.由于案涉九项综合训练场地块未依法办理过不动产物权登记，土地权属状况不明，且陆咸扣、陈金春及案外人卫廷广、交通技校均主张该九项综合训练场的产权和土地使用权，故因陆咸扣、陈金春及案外人卫廷广、交通技校相互之间就案涉九项综合训练场地的使用权存在权属争议，依法应当由人民政府先行处理。因此，陈金春在本案中直接主张九项综合训练场地是合伙财产并要求处置，该诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，陈金春上诉认为一审因此剥夺其对合伙财产的收益权无法律依据，本院不予采纳。 8.关于诉讼费用负担认定的问题。一审根据当事人诉讼请求的标的额及依法判决支持的比例确定本案诉讼费用的分担，符合有关法律规定，陈金春上诉认为本案诉讼费用应由陆咸扣全部负担无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，陈金春和陆咸扣的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66400元，由上诉人陈金春负担33200元，上诉人陆咸扣负担33200元。 本判决为终审判决。 审判长  樊丽萍 审判员  孙曙光 审判员  周 陇 二〇一八年十一月二十日 书记员  周 洋