大连市甘井子区人民法院民事判决书（2018）辽0211民初4948号原告：大连裕安房地产开发有限公司委托诉讼代理人：单文，系辽宁乾均律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杰，女被告：大连恒溢建筑工程有限公司委托诉讼代理人：吕玉品，系辽宁博信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢凯，男原告大连裕安房地产开发有限公司（以下简称“原告”）与被告大连恒溢建筑工程有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连裕安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人单文、赵杰，被告大连恒溢建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吕玉品、邢凯出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告承担违约金2549924.86元(自2010年8月15日至2014年8月7日共1452天，按照案涉工程价款17561466元乘日万分之一)；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年11月20日，原、被告双方签订了备案号为2912040249号的《建设工程施工合同》，合同第一页中规定了被告施工期限（竣工日期2010年7月30日）及38.2条款中明确承包方（被告）未按时竣工应承担的违约责任：工程工期每超一天，承担合同总价的千分之0.1的违约金。后双方应被告的利益将合同的建筑面积扩大施工面积及上涨单价100元/平方米，及承诺被告工期于2010年8月15日完工，同时在补充协议七违约责任4规定承包人（被告）超施工期达30天，发包人（原告）有权解除合同，有权拒付余款，承包人赔偿违约金。而被告施工的项目在2014年11月27日竣工，双方对此造成的最终工程款结算就应依双方约定的条款执行，但遗憾的是被告于2017年初将所谓工程尾款及利息提起诉讼，2018年5月3日（2017）辽0211民初2912号民事判决，该文书对被告在履行施工合同的违约责任没有按双方的违约责任条款予以采信，只是告知原告另诉。原告认为，被告延误工期长达4年余，按备案合同条款被告应承担相依的违约责任。被告辩称，不同意原告诉讼请求，本案中被告没有延误工期的违约行为，2009年11月20日签订的登记备案的建设工程施工合同没有实际履行，该合同中约定的竣工日期2010年7月30日没有约束力，其诉称的补充协议2约定的工期2010年8月15日在施工中没有实际执行，补充协议签订后，原告没有向被告提供施工环境，2010年6月20日原告完成案涉工程的土石方回填，补充协议2约定的2010年8月15日完工，时间不足两个月，客观上根本不可能完成，补充协议2根本没执行。施工过程中对于案涉工程有增加和变更的工程内容影响工程进度，其中2012年11月6日，2012年7月10日工程量签证单显示，被告施工的工程进行了设计和施工的调整，施工过程中需要原告提供的材料，散热器，原告在2011年5月才提供，从原告提供的加工材料看均发生在2010年8月15日，以上事实说明补充协议2没有实际执行，原因在原告。贵院作出的2912号判决书中对竣工日期的认定是整个项目的在政府有关部门办理竣工手续的日期和工程实际完工的日期不同，判决书审理过程中被告提供过证据，2013年案涉工程出现过将小区物业移交给物业公司的合同，上述判决书认定的政府部门验收手续之前，案涉项目商品房已经完工交付给业主使用，综上原告主张的被告违约，延误工期不存在。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下：2009年11月20日，原告(发包人)与被告（承包人）签订《建筑工程施工合同》，载明：工程名称：张家张前路两侧地块改造项目（金塘裕墅）一标段；工程内容：金塘裕墅框架结构，13#楼为9层，其余均为3层，建筑面积13025.51平方米。合同工期自2009年11月20日至2010年7月30日。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任。发包人逾期付款应承担本工程同期贷款利息，工期顺延；承包人未按时竣工，工期每超一天，承担合同总价0.1‰违约金。后原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）又签订《建设工程施工合同补充（修改）协议》，载明：工程名称：金塘裕墅工程；承包方式：在现有图纸的条件下包工包料，发包人外围工程除外。甲控乙购材料中屋面瓦为30元/平方米。上述工程施工承保范围内，合同价款暂定为14958000元，具体合同价款1070元/平方米，建筑面积的确定以工程竣工后测绘面积为准。由发包人引起的设计变更，按下列条款执行：承包人投标书中有类似综合单价的，参照类似单价调整。单体工程全部竣工，经甲方、监理、政府主管部门验收合格，工程技术档案已转交，工程移交物管公司并交付客户使用，甲乙双方办理工程结算，按固定单价和预算指标面积结算总价，甲方累计支付总价的95％。自工程竣工验收合格并交付客户使用之日起30日内，甲方在扣除累计已付工程进度款、应承担费用、甲方材料款后将余款支付乙方。工程结算总价的5%作为工程质量保修金。在乙方履行保修义务的情况下，保修期届满后，返还工程质量保修金余款。发包人逾期付款应承担本工程同期贷款利息，并无权要求承包人履行施工义务。因承包人原因造成工程延期竣工，工期每超过一天，承包人承担人民币10000元整的违约金。2010年4月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同补充协议（二）》，载明：双方于2009年11月签订的施工合同及其补充协议是双方正式执行的具有法律效力的主合同；甲方同意在原承包合同1070元/平方米的基础上，上涨100元/平方米。乙方承诺在2010年8月15日前将合同承包范围内的工程内容全部施工完毕。2013年11月27日，原告单位工作人员李万伟在两份工程签证单签字，确认：被告施工金塘裕墅项目工程13#共有两个单元，室外楼梯部分根据甲方要求，做法见下页图示；被告施工金塘裕墅项目工程10#共有6户，室外楼梯部分根据甲方要求，做法见下页图示。签证单载明此签证竣工验收合格后生效。（2017）辽0211民初2921号民事判决另查明：2014年11月27日，案涉工程均通过竣工验收。原、被告对下列事实认定一致：案涉工程总建筑面积为15033.98平方米。以上事实，有《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同补充（修改）协议》、《施工合同补充协议（二）》、《工程竣工验收报告》、（2017）辽0211民初2921号民事判决、工程签证单两份、当事人陈述等证据材料及庭审笔录、调查笔录在案为凭。以上证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告对被告发包的金塘裕墅一标段工程进行施工，该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，合法有效，双方均应按约履行义务。被告作为承包方，理应按照合同约定按时向原告交付经竣工验收合格的案涉工程。根据双方多份合同的约定，案涉工程应于2010年8月15日竣工验收，但根据被告当庭陈述及提供的工程签证单可推知，原告对案涉工程有增加工程量，据此相应的工期应当延后，被告当庭表明增加工程已于2013年11月27日完工，则相应的应完工日期应延后至2013年11月27日。但此后，被告并未提供证据证明其向原告交付了经竣工验收合格的案涉工程。直至2014年11月27日，案涉工程整体通过竣工验收，此日期可推定为被告向原告交付经竣工验收合格的案涉工程的日期。故而，被告确实存在未按照合同约定的期限向原告交付经竣工验收合格的案涉工程的违约责任，违约期限应自2013年11月28日至2014年11月27日。双方《建设工程施工合同补充（修改）协议》约定：工期每超过一天，承包人承担人民币10000元整的违约金，该标准约定显然过高，现原告主张以总工程款为基数，按照日万分之一的标准计算违约金相对合理，案涉工程无争议部分的总工程价款为17589756.6（15033.98平方米*1170元/平方米），现原告主张总工程金额17561466元（15009.8平方米*1170元/平方米）小于上述总金额，被告应向原告支付的违约金应为639237元（15009.8平方米*1170元/平方米*364天*日万分之一），本院对原告上述主张予以部分支持。被告提供的外墙涂料检测报告为复印件，本院对其真实性不予采信，被告提供的前期物业管理服务协议，原告并不认可，该份证据亦无法证实案涉工程实际使用的时间。故本院对被告相应的辩解，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连恒溢建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告大连裕安房地产开发有限公司违约金639237元（15009.8平方米*1170元/平方米*364天*日万分之一）。二、驳回原告大连裕安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元（原告已预交），由被告大连恒溢建筑工程有限公司负担6819元，原告大连裕安房地产开发有限公司自行负担20381元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 卢丹丹人民陪审员 刘精华人民陪审员 陈 梅 二〇一八年十一月二十日书 记 员 胡淞岚