文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终1388号上诉人（原审原告）：余元芳，女，1963年5月11日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李夕夕，重庆善弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊廷文，男，1973年2月10日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：夏东华，男，1960年11月15日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：杨小江，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人余元芳因与被上诉人熊廷文、夏东华机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余元芳及其委托诉讼代理人李夕夕、被上诉人熊廷文、被上诉人夏东华的委托诉讼代理人杨小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余元芳上诉请求：1.改判支持上诉人的护理费为35200元。2.改判熊廷文与夏东华承担连带责任。3.改判由夏东华在交强险责任限额内向上诉人优先赔付。4.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一是将上诉人出院后的护理费，认定为部分护理依赖，按每天50元计算，二是认定熊廷文与夏东华之间不存在雇佣关系，事实上，涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8627号民事判决并未否定熊廷文与夏东华之间存在雇佣关系，只是认为上诉人举示的证据不足，但根据交警对熊廷文的询问笔录，可以证明熊廷文是夏东华请的员工，熊廷文是在为夏东华送货过程中发生的交通事故。2.一审判决适用法律错误。无号牌轻便二轮摩托车属于夏东华所有，本案系夏东华应当投保交强险而没有投保，根据《人身损害赔偿司法解释》的规定，应当由夏东华在交强险责任限额内向上诉人优先赔付，而一审判决未判决夏东华在交强险责任限额内向上诉人优先赔付。熊廷文辩称：2016年11月，是堂哥熊廷友介绍自己到夏东华处打工的，主要是帮夏东华搬运货物、宰杀羊子，工作地点先前在涪陵白涛，后来在涪陵城区罐溪沟。在涪陵白涛处一起给夏东华打过工的有张伍、李华锦、肖光平（是工友名字的音，具体的字不清楚）及自己的堂哥熊廷友，在涪陵罐溪沟处给夏东华打工的只有熊廷文，每月工资5000元。从2017年3月开始，自己负责帮夏东华向宏声桥附近的贵州羊肉粉、墩仁派出所附近的长寿肥肠馆、洗墨路三岔路口的羊肉粉店、201公交站附近的店等客户送羊肉等货物。2017年4月29日，自己是在给夏东华送货过程中发生的交通事故，现在没有钱赔偿。夏东华辩称：上诉人余元芳上诉主张的出院后护理费按每天100元计算及夏东华在交强险责任限额内优先赔付的理由不能成立。因为余元芳本身在一审中主张的出院后护理费就是按每天50元计算；对于交强险的问题，系由于国家政策规定，夏东华的轻便二轮摩托车不能上牌、不能购买交强险，不是夏东华应买而没有购买交强险，因此，夏东华不应承担在交强险责任限额内优先赔付的责任。涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8627号民事判决已经否定了熊廷文与夏东华之间存在雇佣关系，夏东华不应承担连带赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。余元芳向一审法院起诉请求：1、判令夏东华、熊廷文赔偿残疾赔偿金189504元、后续医疗费67000元、护理费14700元、误工费19920元、住院伙食补助费1950元、营养费1000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2790元、交通费600元和医药费3035.57元等各项费用合计306670元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：无号牌摩托车（电机号为JYX8XXXXXM）属夏东华所有，事故发生时，未购买机动车交通事故强制责任保险。2017年4月29日10时4分，熊廷文驾驶属夏东华所有的无号牌轻便二轮摩托车由重庆市涪陵区蔡家坡沿人民西路往南门山方向行驶，至重庆市涪陵区人民西路鸭棚子老火锅店门前路段，与正在进行环卫作业的余元芳相撞，造成余元芳受伤的道路交通事故。2017年7月10日，重庆市涪陵区公安局交通巡逻警察支队作出渝（涪陵）公交认字（2017）第00071号道路交通事故认定书，认定“熊廷文承担事故全部责任，余元芳无责任”。余元芳伤后住院于涪陵中心医院治疗，共住院39天，出院诊断为：右侧额颞叶脑挫伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，左枕部皮肤裂伤，左枕部皮下血肿，重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付了原告住院期间的全部医药费用；出院后，余元芳根据医嘱，继续治疗及复查伤情，产生医药费3026.37元。2018年1月4日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2017]临床B鉴字第2347号司法鉴定意见书，结论为“余元芳颅脑损伤致智力障碍属八级伤残，脑软化灶属十级伤残，开颅术后属十级伤残；余元芳后期医疗费约需人民币陆万柒仟元；余元芳误工期、护理期以评残前一日认定”。余元芳与熊廷文、夏东华协商无果，遂诉至涪陵区人民法院。诉讼中，夏东华书面向该院提出鉴定申请，要求“重新鉴定余元芳的伤残等级、护理时限和续医费用”。该院依法委托重庆市弘正司法鉴定所进行了鉴定，2018年4月17日，重庆弘正司法鉴定所分别作出渝弘正[2018]医（临）鉴字第479-1号司法鉴定意见书和渝弘正[2018]医（临）鉴字第479-2号司法鉴定意见书，结论分别为“被鉴定人余元芳伤残程度为八级”、“1、被鉴定人余元芳的后期医疗费约为人民币30000元（大写叁万元）；2、被鉴定人余元芳的护理时限为评残前一日”。原告为此支付鉴定会诊费1150元，夏东华支付鉴定费2850元。同时查明，余元芳户籍性质为农村居民；诉讼中，举示了劳务用工协议、银行交易明细、重庆市涪陵区荔枝街道办事处黎明社区居民委员会出具居住证明和房屋租赁合同等，拟证明在城镇连续居住一年以上，且有正当收入的事实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，由有过错的一方承担责任。本案中，熊廷文违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”和第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”之规定，重庆市涪陵区公安局交通巡逻警察支队作出的道路交通事故认定书合法有效，应作为本案的定案依据。故该院认定，熊廷文承担本案全部民事赔偿责任；无号牌摩托车（电机号为JYX8XXXXXM）属夏东华所有，夏东华将车辆借给没有驾驶资质的熊廷文使用，有一定过错，应承担熊廷文应承担责任中20%的民事赔偿责任。余元芳主张熊廷文与夏东华系雇佣关系。但已生效的（2017）渝0102民初8627号民事判决书，已经确定熊廷文与夏东华无雇佣关系，事故发生时，夏东华将车辆借给熊廷文使用。因此，对原告的该主张，不予支持。夏东华所有的无号牌轻便二轮摩托车因政策原因无法投保交强险，不负有按照《交强险条例》规定投保交强险的义务。因此，夏东华不应首先在机动车交强险范围内承担民事赔偿责任。余元芳请求按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金。因原告的户籍性质为农村居民，为此，诉讼中举示的劳务用工协议、银行交易明细、重庆市涪陵区荔枝街道办事处黎明社区居民委员会出具居住证明和房屋租赁合同等证据，能够证明原告在城镇居住生活一年以上的事实。因此，应当按照城镇居民赔偿标准计算原告的残疾赔偿金。诉讼中，结合原告的请求，该院根据相关法律规定确认其损失如下：1、住院伙食补助费。原告实际住院39天，每天按50元计算，应为1950元（50元/天×39天）。2、营养费。原告举示的病历中有加强营养的出院医嘱，故本院根据原告的病情，酌定为800元。3、残疾赔偿金。原告所举证据证明应按城镇居民赔偿标准29610元/年计算，原告未满60周岁，应计算20年，其伤残等级为级按30%计算，应为177660元(29610元/年×20年×30﹪）。4、交通费。本院酌定为300元。5、鉴定费。为5640元（含夏东华支付2850元）。6、续医费。重庆弘正司法鉴定所渝弘正[2018]医（临）鉴字第479-2号司法鉴定意见书确定原告的续医费为30000元，予以支持。7、医药费。原告提供的医药票据为4176.37元（含鉴定会诊费1150元）。8、护理费。重庆弘正司法鉴定所渝弘正[2018]医（临）鉴字第479-2号司法鉴定意见书确定原告的护理时限为评残前一日共计352天，住院治疗期间按100元/天计算，出院后应按部分护理依赖50元/天计算，为19550元（100元/天×39天+50元/天×313天）。9、误工费。原告提供的银行交易明细，经计算其月平均工资为2217.75元，根据重庆市法医学会司法鉴定所渝法医所[2017]临床B鉴字第2347号司法鉴定意见书确定的误工时限249天，应为18155.17元（2217.75元/月×12月÷365天×249天）。10、精神损害抚慰金。该院结合熊廷文的过错程度和本地的平均生活水平，将精神损害抚慰金的数额酌定为6000元。上述原告各项赔偿费用共计264231.54元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余元芳因本次交通事故造成的残疾赔偿金177660元、护理费19550元、交通费300元、住院伙食补助费1950元、营养费800元、续医费30000元、医药费4176.37元、误工费18155.17元和精神损害抚慰金6000元等共计人民币258591.54元。由熊廷文于本判决生效后十日内赔偿余元芳206873.23元；夏东华赔偿余元芳51718.31元。二、鉴定费5640元。由熊廷文于本判决生效后十日内赔偿余元芳2232元，支付夏东华2280元；夏东华赔偿余元芳1128元（含已支付2850元中的570元）。三、驳回余元芳的其他诉讼请求。案件受理费1924元，减半收取962元，保全费1770元，共计2732元。由熊廷文负担2185.60元，夏东华负担546.40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人余元芳提交了涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8627号案件的庭审笔录一份、证人蔡维平和熊廷友的证言各一份，拟证明：熊廷文与夏东华系雇佣关系。夏东华质证认为，对该组证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，因为两个证人的证言已在涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8627号案件中经过质证，该院认为不足以证明熊廷文与夏东华之间存在雇佣关系。本院认为，余元芳举示的上述证据所反映的内容，系熊廷文与夏东华之间的关系等问题，与本案具有关联性，因双方当事人对其真实性、合法性均无异议，故对该组证据，本院予以采信。对一审判决查明认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审中当事人双方争议的焦点，一是一审法院对余元芳护理费的判决是否正确。二是熊廷文与夏东华之间是否存在雇佣关系。三是夏东华应否在交强险责任限额内对余元芳承担优先赔付责任。关于一审法院对余元芳护理费的判决是否正确的问题。经查，余元芳在一审中主张其出院后的护理费为每天50元，一审法院已判决予以支持，故余元芳的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二是熊廷文与夏东华之间是否存在雇佣关系的问题。综合本案事实和其他证据，本院认为熊廷文与夏东华之间存在雇佣关系。其主要理由及依据是：第一、熊廷文本人的陈述。一是熊廷文向涪陵区交巡警大队的陈述。2017年4月30日即交通事故发生后的次日，涪陵区交巡警大队向熊廷文进行了调查。交巡警大队调查的重点虽然是事发的经过，但熊廷文作了“2017年4月29日9时许，我骑电瓶二轮摩托车在涪陵罐溪沟夏东华狗肉批发市场帮他送货到洗墨路…，到了夏东华那里上班后才开始骑的电动二轮车”的陈述。该陈述自然、不刻意，故其具有客观性、真实性。二是熊廷文在二审中的陈述。本案一审时，熊廷文未出庭，在二审中经法庭询问，熊廷文陈述了其被夏东华雇佣的时间、自己从事具体劳务的内容、地点、工资以及先后在夏东华处干活的工友等详细情况。该部分陈述具体、可信。第二、证人熊廷友、蔡维平的证言。熊廷友的证言印证了熊廷文系熊廷友介绍到夏东华处干活、夏东华在涪陵罐溪沟开有羊肉店和送货等相关事实的陈述。证人蔡维平的证言证明其在涪陵区黎明南路15号开办的羊肉粉店，系熊廷文与夏东华在供羊肉。该证言印证了熊廷文在从事送货即送羊肉工作的陈述。第三、涪陵区交巡警支队出具的《道路交通事故认定书》。该事故认定书认定，熊廷文所驾驶的轻便二轮摩托车为夏东华所有。该证据印证了熊廷文对其驾驶的摩托车系夏东华所有这一事实的陈述。第四、夏东华未提供其他相应的证据反驳余元芳提出的该部分主张。故上诉人余元芳的该部分上诉理由成立，本院予以支持。因熊廷文与夏东华之间存在雇佣关系即事实上的个人劳务关系，夏东华为接受劳务一方，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，熊廷文在提供劳务过程中造成余元芳的损害，应由夏东华承担侵权责任，即余元芳的残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、续医费、医药费、误工费和精神损害抚慰金等损失共计258591.54元，应由夏东华予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”的规定，因熊廷文在该事故中负全部责任，其具有重大过错，因此，熊廷文应当与夏东华就余元芳的损失258591.54元承担连带责任。关于夏东华应否在交强险责任限额内对余元芳承担优先赔付责任的问题。经查，因夏东华所有的涉案车辆是以电动车性质销售的，虽然属于轻便电瓶二轮摩托车，但该类车辆是否应当投保交强险，以及能否购买交强险，目前尚无明确的明文规定。故上诉人余元芳要求夏东华在交强险责任限额内对其承担优先赔付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人余元芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初1380号民事判决；二、被上诉人夏东华与熊廷文在本判决生效后10日内连带赔偿上诉人余元芳残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、续医费、医药费、误工费和精神损害抚慰金等损失共计258591.54元；三、鉴定费5640元，由被上诉人夏东华与熊廷文在本判决生效后10日内向余元芳连带支付（含已支付2850元中的570元）；四、驳回上诉人余元芳的其他诉讼请求。一审案件受理费962元，保全费1770元，二审案件受理费1770元，共计4502元，由上诉人余元芳负担900元，被上诉人熊廷文、夏东华共同负担3602元。本判决为终审判决。审判长  黄镝鸣审判员  陈胜泉审判员  王 利二〇一八年十一月二十二日书记员  赵许梅