山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0214民初4082号原告：青岛迪源通信工程有限公司，住所地山东省青岛市市**敦化路********。法定代表人：刘哲好，职务经理。委托诉讼代理人：付华，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢军，山东海之源律师事务所实习律师。被告：青岛国际服装城置业投资有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道仲村社区v>法定代表人：李明，职务总经理。委托诉讼代理人：朱朋良，男，1987年3月6日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区，职务公司法务。原告青岛迪源通信工程有限公司（以下简称“迪源通信公司”）与被告青岛国际服装城置业投资有限公司（以下简称“服装城置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迪源通信公司委托诉讼代理人付华、邢军与被告服装城置业公司委托诉讼代理人朱朋良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迪源通信公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付青岛国际服装城室外综合弱电管网工程款2470075.5元；2、请求判令以2470075.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2014年1月28日起至实际支付之日止的迟延履行利息损失；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：1、被告支付室外综合工程款167万元；变更第二项诉讼请求为：请求判令以167万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2014年1月28日起至实际支付之日止的迟延履行利息损失（利息暂计至2017年9月4日为325323元）。事实和理由：2008年9月2日，原告与被告签订《工程承包合同》，约定由原告对被告的青岛国际服装城（综合弱电）室外管网工程进行施工，施工地点为城阳区仲村社区青岛国际服装城工地，总造价为2969100元，据实结算。合同签订后，原告按合同约定的时间入场进行施工，在2010年9月初全面竣工。工程竣工后，被告迟迟不予支付工程款。2014年1月，经原告多次催促，被告同意与原告共同选定山东东成建设咨询有限公司对工程造价进行审计。2014年1月27日，山东东成建设咨询有限公司出具审计报告，审定工程结算总值2470075.05元。经查，被告已支付工程款80万元，故依据民事诉讼法第五十一条规定变更诉讼请求。原告为维护合法权益特诉至贵院，请求判如所请。被告服装城置业公司辩称，因涉案工程未经竣工验收，故被告不应向原告支付工程款，其诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告迪源通信公司所提交有争议的证据，本院认定如下：1、《工程承包合同》1份，证明：2008年9月2日，原、被告签订被告所在地的室外综合弱电管线工程承包合同，合同约定主要工程范围为青岛国际服装城（综合弱电）室外管网工程，综合弱电（消防电、监控、点细腻）管道土建施工、铺管、砌井、配合穿线施工，同时约定据实结算，原告在签订合同后开始施工并按约施工完毕。被告服装城置业公司：对该证据真实性无异议，但认为根据该合同约定，被告在工程验收之前仅应向原告支付实际结算值的80%，余款应在验收后付清。因涉案工程至今未通过验收，被告无需付清全部工程款。本院认为，该《工程承包合同》具备证据的真实性、关联性及合法性，依法作为本案定案依据。2、《青岛国际服装城室外管网工程审计报告》1份，证明：原、被告协商一致后，共同选定了山东东成建设咨询有限公司进行工程价款审计，该公司2014年1月27日出具涉案工程审计报告，审定后工程结算总值2470075.05元。被告服装城置业公司：对该证据真实性不能确认，被告申请对该证据上加盖的被告处公章真实性申请鉴定，认为即便该审计报告为真，被告对该审计报告的证明对象也不认可，理由如下：一、出具该审计报告的审计公司并非是原、被告协商一致选定，委托合同是被告与审计公司签订，与原告无关，且被告仅与审计公司签订过委托造价审计的框架合同，未曾就本案涉案工程指定审计公司进行审计；二、审计公司出具的审计报告不完整，该报告未附施工合同、签证单等列明的审核依据，形式上不完善，审核依据中缺失竣工图、竣工验收报告等关键审计材料，其作出的造价咨询结果明显依据不足，存在缺陷，被告对审计报告中审核依据所列的“由建设方确认的工程签证单”详情并不了解，审计公司也从未向被告落实过工程签证单的真实性。因该涉案工程并未竣工验收，原、被告双方就涉案工程一直未进行最终结算，原始施工资料一直由施工方保存，如审计公司违反委托合同约定以施工方提供的资料作为审核依据所作出的审计结论应属无效，且如施工方虚报工程量，审计公司在未向被告确认的情况下根本无法确认。综上，被告认为审计报告的审计结论存在重大瑕疵，不具有证明效力；三、审计公司出具审计报告主要依据为承包单位的工程结算书、工程签证单等，按照规定，未有竣工图的，应进行实地测量，但审计公司未出具相关实地测量图，亦未到现场进行测量；四、出具该报告的山东东成建设咨询有限公司并不在山东省2016《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，其并没有司法鉴定资质，其出具的咨询报告不应在司法程序中作为证据使用，如双方对工程造价有异议的，应协商或由法院委托有司法鉴定资质的鉴定机构就工程造价进行鉴定；五、因审计公司在审计过程中未就原告所提交确定工程量的工程签证单真实性向被告进行落实，被告现对工程量真实性不认可，根据司法部《建筑工程司法鉴定程序规范》对鉴定资料的定义，鉴定资料首先应经质证认可或查证属实，故未经质证或未查证属实的不应作为鉴定资料。另外，其中还提到发包人和承包人对受鉴项目的工程量产生争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认有争议的工程量。被告认为，法院在审理过程中首先应对原告施工的具体工程量真实性进行查明，而不应“以鉴代审”，由鉴定机构来确定工程量的真实性。本院认为，该审计报告所附《工程造价咨询核定总表》建设单位处加盖被告公章，被告对其公章真实性有异议，书面申请鉴定该公章真实性，本院依法委托青岛联科司法鉴定所进行鉴定，但因被告未交费被退鉴，由此引发的不利法律后果应由被告承担，故本院依法确认该审计报告的真实性、关联性及合法性，依法作为本案定案依据。3、建筑业企业资质3份，证明：原告具有合法的施工工程企业资质。被告服装城置业公司：对该组证据真实性无法确认。本院认为，原告提交的该组证据未提交原件予以核对，本院在本案中无法确认该组证据的真实性、关联性及合法性，依法不作为本案定案依据。对被告服装城置业公司所提交有异议的证据，本院认定如下：付款凭证及发票1宗，证明：被告自2009年起被告共向原告支付83万元工程款，原告给被告开具了85万元的发票。原告迪源通信公司：除了2009年8月11日收款收据真实性有异议外，其余证据真实性无异议，2009年8月11日收款收据显示的3万元原告并未收到，仅收到了工程款80万元。本院认为，原告虽称开具2009年8月11日收款收据后被告并未向其转账，但原告处法定代表人刘哲好已在收款收据收款人处签字，本院对原告该抗辩意见不予采纳，综合原告对其余证据真实性无异议，本院依法对该宗证据的真实性、关联性及合法性予以确认，对被告已向原告支付83万元工程款的证明事项亦予以确认，依法作为本案定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2008年9月2日，被告服装城置业公司（甲方）与原告迪源通信公司（乙方）签订《工程承包合同》，主要约定乙方承建甲方发包的青岛国际服装城室外综合弱电管线工程（以下称“涉案工程”），主要范围为综合弱电（消防电、监控、电信）管道土建施工、铺管、砌井、配合穿线施工，确保所铺管线的穿线施工通畅，总工程合同造价为2969100元，按实结算，工程款付款方式为工程完工后，甲方在不晚于2008年12月15日一周内付至总工程款的80%，余款在竣工验收后一周内付至总工程款的95%，剩余5%的质保金在竣工验收之日起一年后七个工作日之内付清，如到期未能付清款项，甲方将以D区门面房作为抵押，房号由乙方自选（价格：独立门头房8000元/㎡，区域内门头房6000元/㎡计算）。原告主张涉案工程自2008年9月开工，2010年9月完工，被告称对此无法落实。涉案工程没有竣工验收，但已经投入使用，被告称A、D、E三个大区已经投入使用，其他区域未使用。另查明，被告已支付原告涉案工程款共计830000元。二、原告提交一份由山东东成建设咨询有限公司于2014年1月27日出具的东咨建字[2014]-2001号《青岛国际服装城室外管网工程审计报告》，该审计报告封面载明的委托单位是服装城置业公司，审核验证结果为“本工程原结算总值2758456.99元，经审核，审减值288381.94元，审定后工程结算总值2470075.05元，以上审核验证结果业经甲乙双方共同确认并签章，请双方根据审定后的工程结算总值办理结算。”该审计报告所附《工程造价咨询核定总表》由原、被告及山东东成建设咨询有限公司分别加盖公章予以确认，该表上的原工程造价数额、审定工程造价数额及审减值数额与上述审核验证结果一致。本院认为，因室外综合弱电管线工程需要建筑业企业专业承包资质，原告未提交有效证据证明其具有承揽涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本院依法确认原、被告于2008年9月2日所签订的《工程承包合同》无效。本案中，被告虽对山东东成建设咨询有限公司于2014年1月27日出具的东咨建字[2014]-2001号审计报告不认可，并对《工程造价咨询核定总表》加盖的被告处公章真实性申请司法鉴定，但因被告未交费被青岛联科司法鉴定所退鉴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，被告应依法承担对其不利的法律后果，本院依法对该审计报告的审核验证结果予以采信。被告在该审计报告所附《工程造价咨询核定总表》加盖公章的行为足以证明被告认可原告已完成涉案工程施工任务，并同意与原告就涉案工程进行结算。原告要求被告支付工程款1670000元，根据本院依法确认的被告已付款金额，予以部分支持1640075.05元（审定后工程结算总值2470075.05元-被告已支付工程款830000元），对原告要求过高部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告要求被告支付按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的自2014年1月28日起至实际支付之日止的逾期付款利息损失，理由正当，本院予以支持，但计算基数为1640075.05元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青岛国际服装城置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛迪源通信工程有限公司工程款1640075.05元。二、被告青岛国际服装城置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛迪源通信工程有限公司以1640075.05元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的自2014年1月28日起至实际支付之日止的逾期付款利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26561元，因原告在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额800075.5元，对案件受理费6731元予以退还原告；应收案件受理费19830元，诉讼保全费5000元，共计24830元，由原告负担447元，被告负担24383元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  纪仁峰审判员  李 珂审判员  徐 鹏二〇一八年十一月二十日书记员  张 磊书记员  曹贝贝