辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终9953号上诉人（原审原告）：周玉莲，女，汉族，住所地：沈阳市皇姑区岷山路**4-3-1。委托诉讼代理人：高洪刚，系辽宁新霁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司，，住所地：沈阳市和平区和平南大街法定代表人：段宏波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邱招胜，系辽宁越佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司沈阳中心支公司，，住所地：沈阳市沈河区小西路负责人：李巍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：庞然，系该支公司员工。委托诉讼代理人：刘芳，系该支公司员工。上诉人周玉莲因与被上诉人沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司、中国太平洋人寿保险股份有限公司沈阳中心支公司旅游合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初9549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周玉莲上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司签订旅游合同时，明确约定委托被上诉人办理上诉人出游期间的人身意外伤害保险，并交纳了相应保费，被上诉人沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司没有为我方缴纳保费，办理保险，故沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。被上诉人沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司辩称：一审认定周玉莲自担事故的主要责任是正确的。上诉人的上诉理由不成立，人身意外伤害保险，是公司出钱，与上诉人无关。另外该保险不是强制险，不同于机动车强制保险、工伤保险，该事故的发生完全是上诉人自身责任（一审查实并认定），与公司无关，不能得出保险未交就由公司承担全部责任的结论。综上所述，希望二审法院维持。被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司沈阳中心支公司辩称：上诉人未作为被保险人，在我方处投保人身保险，我方不应承担责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原告周玉莲向一审法院起诉请求：1、被告赔偿医疗费人民币36115.56元、住院伙食补助费人民币1700元、营养费人民币3850元、护理费人民币8012元、交通费人民币600元、复印费人民币80元、误工费人民币10,000元、伤残赔偿金人民币65,752元、精神损害抚慰金人民币6,000元、鉴定费人民币1000元；2、被告返还没有发生的旅游费人民币2852元、返程机票人民币1600元；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2016年1月29日，原告周玉莲与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司签订《团队国内旅游合同》，约定约定原告参加被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司组织的赴张家界等地旅游，出发时间为2016年4月8日，返程时间为2016年4月24日，共17天、16夜，费用为人民币7460元，该合同第七条第6款约定“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大”；第九条第8款约定“旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责”；第十八条约定“1、由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任；2、旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任”；第二十一条约定“旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为旅游人身意外伤害险”。签订合同后，原告依约向被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司交付旅游费用人民币7460元，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司依约提供于2016年4月8日组织了旅游，2016年4月15日早上7:30分左右，在原告入住的张家界“品诚客栈”酒店三楼将脚部扭伤，当日即2016年4月15日，原告签署《离团免责书》，内容为机打，姓名、原因处为手写，载明“周玉莲，本人因突然情况，需要离团治疗受伤，不跟车返回目的地，离团后一切活动与旅行社无关。离团后产生的任何费用以及损失，由本人承担。甲方不得追究乙方责任”。2016年4月18日，原告周玉莲与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司又签订《协议书》，内容为手写，约定“因客人不小心脚受伤，现在跟酒店和旅行社无关，一切责任由客人自负”。2016年9月19日，“品诚客栈”酒店经营者出具《证明》一份，载明“沈阳客人周玉莲，女，55岁，于2016年4月13日入住品诚客栈，共二晚，于2016年4月15日早7:30左右下楼梯在三楼平台上不慎，将脚扭伤，当时平台干净通畅，无水渍，并有团友通行；事发后由老板梁海军将她背下楼并及时送往军地医院进行检查，确诊为左外踝骨折，旅行社及时报平安保险公司，并安排其住院至18号，于18日早上出院，在住院期间经旅行社、导游、客栈、客人四方协商，达成以下协议：1、将客人返程火车票改为机票，票款由旅行社和客栈承担，其中客栈负责2000元；2、治疗费用由保险公司承担；3、由客栈专车送客人至机场并签订了协议，客人承诺不追究客栈和旅行社一切责任，以后责任由客人自负”。2016年6月2日，沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司地接社导游出具《收条》，载明“今收到客人周玉莲1600元张家界垫付机票款”。原告受伤后立即被送往张家界军地医院诊疗，经诊断为左外踝骨折，住院4天，2016年4月19日出院；回沈阳后于2016年4月21日到沈阳市第四人民医院就诊，住院4天，2016年4月25日出院；后又于2016年4月25日到沈阳市骨科医院就诊，实施左外踝切开复位钢板、空心钉内固定手术，住院9天，2016年5月4日出院，出院遗嘱载明“1、七天门诊复查，病情变化随诊；2、骨折未愈合前，患下肢禁负重；3、加强营养，休息贰个月”，出院后原告又经复查，诊疗期间共花费医药费人民币36,115.56元。原告住院期间在张家界军地医院住院期间由其朋友护理，回沈阳后在沈阳市第四人民医院、沈阳市骨科医院住院期间及出院后由其丈夫护理。经原告申请，一审法院委托沈阳佳实司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2017年2月27日出具编号为沈佳[21017]法临鉴字第0231号《法医临床鉴定意见书》，结论为：原告左下肢伤残程度为十级。原告因鉴定花费鉴定费人民币1000元。一审法院认为：本案原告参加被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司组织的张家界等地旅游，原告与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司之间形成了旅游合同关系。原告在旅游过程中遭受意外，在酒店左外踝骨折，关于责任认定问题，一方面，原告作为完全民事行为能力人，应该对于日常风险有一定判断，对可能危及自身安全的情形尽到注意义务，且《团队国内旅游合同》第九条第8款约定“旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责”，事故发生后，原告与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司又签订《协议书》，约定“因客人不小心脚受伤，现在跟酒店和旅行社无关，一切责任由客人自负”，因此，能够认定原告受伤与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司之间不具有法律上的因果关系，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司对原告的受伤不具有过错。另一方面，原告年龄较大，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当尽到较大的安全保障及安全提示义务，原告系在旅游过程中受伤，虽原告受伤后签署了《离团免责书》、《协议书》，表明受伤与沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司无关，但《离团免责书》系格式条款，过于加重了原告责任，《协议书》签署于2016年4月18日，原告即将从张家界返回沈阳，并无亲属协同，且受伤具体治疗及康复需要返回沈阳确定，故，亦不能以《协议书》推定原告对于损害结果存在过错。现原告伤残等级经鉴定为十级，且旅行社并未为原告投保人身意外伤害险，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，应由原告与被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司分担损失，结合本案具体情况，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应补偿原告30%的损失。关于原告主张医疗费人民币36115.56元的问题，原告受伤分别在张家界军地医院、沈阳市第四人民医院、沈阳市骨科医院就诊，根据相关证据，能够证明诊疗期间共花费医药费人民币36115.56元，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币10834.67元。关于原告主张住院伙食补助费人民币1700元的问题，根据法律规定，此款系对受害人实际住院治疗期间饮食支出的补偿，原告在张家界军地医院、沈阳市第四人民医院、沈阳市骨科医院合计住院治疗17天，伙食补助费应为人民币1700元，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币510元。关于原告主张营养费人民币3850元的问题，结合原告年龄、受伤情况及医嘱情况，一审法院酌定以每天人民币50元的标准，认定77天（住院17天、出院后60天），合计人民币3850元，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币1155元。关于原告主张护理费人民币8012元的问题，原告在张家界军地医院、沈阳市第四人民医院、沈阳市骨科医院合计住院治疗17天，出院遗嘱载明骨折未愈合前，患下肢禁负重，休息贰个月，故，护理期应为77天，按照我省上一年度居民服务业在岗职工平均工资标准确定其误工费为人民币8285.2元（107.6元/天×77天），原告主张人民币8012元，一审法院予以支持。被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币2403.6元。关于原告主张交通费人民币600元的问题，根据原告的住院天数、就医地点、居住地点、复查次数，对于原告此项诉讼请求，一审法院予以支持。被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币180元。关于原告主张复印费人民币80元的问题，原告虽未提供证据证明，但复印病历为本次事故的合理必要支出，一审法院对原告的该项诉讼请求及金额予以支持。被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告人民币24元。关于原告主张误工费人民币10000元的问题，因原告已退休，且并未提供充分证据证明其实际收入情况，原告此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张精神损害抚慰金人民币6000元的问题，本案系旅游合同纠纷，且被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司并非损害结果发生的过错方，原告此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张残疾赔偿金65752元、鉴定费人民币1000元的问题，因原告在本次事故中伤情经鉴定机构鉴定为十级伤残，原告为城镇常住居民，年龄在60岁以下，计算20年，应为65752元（32876元×20×10%），原告此项诉讼请求，一审法院予以支持。被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当补偿原告残疾赔偿金人民币19725.6元、鉴定费人民币300元。关于原告主张返还没有发生的旅游费人民币2852元、返程机票人民币1600元的问题，原告实际交纳旅游费人民币7460元，原告因伤未参与全部旅游活动，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当退还原告部分旅游费人民币2852元。原告因伤提前返回沈阳，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司地接社导游出具的《收条》，载明收到原告垫付机票款人民币1600元，故，该款项被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司应当给付原告。关于保险公司是否应当承担责任问题，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司并未提供证据证明为原告投保了人身保险，故，原告主张中国太平洋人寿保险股份有限公司沈阳中心支公司承担责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲医疗费人民币10834.67元；二、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲住院伙食补助费人民币510元；三、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲营养费人民币1155元；四、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲护理费人民币2403.6元；五、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲交通费人民币180元；六、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲复印费人民币24元；七、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲残疾赔偿金人民币19725.6元；八、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内补偿原告周玉莲鉴定费人民币300元；九、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告周玉莲旅游费人民币2852元；十、被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告周玉莲返程机票人民币1600元；十一、驳回原告周玉莲的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币1310元，由原告周玉莲负担人民币910元，被告沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司负担人民币400元。二审审理时，本案双方没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为：上诉人周玉莲与被上诉人沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司签订的《团队国内游旅游合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。周玉莲在旅游过程中的自行活动期间，发生了意外伤害，导致做外踝骨折，对此伤害，沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司并没有过错，周玉莲也没有证据证明该伤害后果与沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司之间存在直接因果关系。但一审法院综合考虑到周玉莲的年龄状况、伤残等级等情况，以及沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司未为周玉莲投保人身意外伤害险，酌定沈阳铁道国际旅行社（集团）有限公司承担30%的赔偿责任，具有一定的事实和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人周玉莲提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1310元，由上诉人周玉莲负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一八年十一月二十七日法官助理李国楠书记员关瑞婷