湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂08民终801号上诉人（原审被告）：邓在清，男，汉族，1967年1月15日出生，私营企业主，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：高超、江大清，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐述仿，男，汉族，1964年1月28日出生，个体户，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：汪华军，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。上诉人邓在清因与被上诉人徐述仿买卖合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人邓在清及其委托诉讼代理人高超、江大清，被上诉人徐述仿及其委托诉讼代理人汪华军到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。邓在清上诉请求：1.撤销原判，裁定发回重审，或改判邓在清不承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由徐述仿承担。事实和理由：1、一审法院对案涉合同所转让仓库的实际交付时间未予审查，基本事实认定不清，直接影响本案诉讼时效及违约责任的判定。2、一审适用法律不当，判令邓在清承担违约责任错误。首先，依据转让协议约定，徐述仿负有先行交付仓库的义务，其未履行合同义务，邓在清依法享有先履行抗辩权，可以不支付对价。其次，虽然本案合同约定了邓在清的付款时间，但基于双方均未依约履行的客观事实可见，双方以实际行为变更了合同约定的履行时间，因此，违约金的起算点亦应随之变更。邓在清2015年10月1日支付转让款后，徐述仿随即交付仓库，邓在清的付款行为不构成违约。3、一审法院将违约金的比例由合同金额的20%调整为15%,未以违约造成的实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，属机械司法，违反公平原则。结合本案具体情形，违约金应调整为零或象征性支持。徐述仿答辩称，1、其于合同签订后已即时向邓在清交付仓库，之后，其一直是向邓在清租赁使用案涉仓库，邓在清已经从转让费中一次性扣取了5年的租金18万元，徐述仿并未迟延交付仓库。2、邓在清已在一审自认其迟延付款，构成违约，应承担违约责任。3、一审对违约金的调整合理。徐述仿作为商品批发经营者，需要大量的流动资金，因邓在清未依约按时付款，导致徐述仿对外借贷经营，造成包括经营损失、利息等多项损失，其金额已超过合同约定的违约金数额，且邓在清利用其优势地位，单方违约，亦应对其违约行为予以惩罚。徐述仿一审起诉请求：1.判令邓在清赔偿徐述仿违约金162000元;2.本案诉讼费由邓在清承担。一审法院对徐述仿起诉主张的事实予以确认，即认定：2015年2月13日，双方签订股权转让协议、转让协议两份协议书，约定由邓在清收购徐述仿持有的荆门市众诚物流有限公司0.8816%的股权，及徐述仿购买的位于众诚物流园五栋1号至3号共300平方米的仓库。收购价格分别为177514.8元、632485.2元，协议约定了付款期限，同时约定了违约条款和违约赔偿方式。协议签订后，邓在清未按照协议约定履行付款，延迟数月后直至2015年10月1日才向徐述仿支付收购款。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算”及第一百五十四条第三款“期间最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”之规定，本案中邓在清于2015年10月1日同意向徐述仿履行支付合同价款的义务，则本案诉讼时效期间发生中断，诉讼时效期间从2015年10月2日起重新计算，按照民法通则的规定，诉讼时效期间届满应为2017年10月8日。2017年10月1日民法总则生效，徐述仿的诉讼时效（截止2017年10月8日）并未届满，故应依照生效后的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，本案应适用三年的诉讼时效期间，故邓在清的时效抗辩理由不能成立。双方于2015年2月13日签订的股权转让协议、转让协议两份协议书符合法律规定，合法有效，双方应按照协议约定履行合同义务，履行不符合合同约定的应承担违约责任。现因邓在清迟延履行付款义务，徐述仿要求其按照合同约定，以合同金额的20%向其赔偿违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中考虑到邓在清逾期支付期限较短，双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，对邓在清请求适当减少违约金的答辩意见予以支持，一审认为该违约金以合同金额的15%，即121500（810000×15%=121500）元计算较为适宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、第一百五十四条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：邓在清在判决生效之日起十日内向徐述仿支付违约金121500元。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，减半收取1770元，由邓在清负担。本案二审事实方面的争议为，徐述仿是否已向邓在清交付了仓库。如已交付，是何时交付的。邓在清在上诉状中称徐述仿至今未实际向其交付案涉仓库，二审庭审中又主张案涉仓库于其扣取租金之日，即2015年10月1日实际交付。徐述仿对此均不认可，其主张双方签订转让协议时已交付了仓库。徐述仿二审补充提交荆门市众诚物流有限公司的文件及股东会决议各一份；拟证明邓在清收购徐述仿的股权和仓库时任荆门市众诚物流有限公司的法定代表人，其在收购交易中处于强势地位。徐述仿是将仓库与股权一并转让的，股权已经变更，完成了转让，仓库也已完成转让。邓在清对两份证据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，该证据内容仅涉及股权转让，并不涉及仓库转让，更不能证明案涉仓库的交付时间，不能达到其证明目的。本院认为，邓在清对两份证据的真实性无异议，对其真实性可予以确认，但两份证据均与仓库交付时间的争议无关，对其证明目的不予采纳。经查，案涉《转让协议》第四条约定：“乙方（徐述仿）的仓库从合同生效之日起由乙方交给甲方（邓在清），已出租的仓库要变更租赁主体，乙方继续使用或占有的仓库，需经甲方同意并同甲方签订租赁合同方能继续使用。”该协议第七条约定本协议经双方签字后生效。据此，双方对仓库的交付时间作出了明确约定，即《转让协议》签订之日，徐述仿也已依此履行了交付义务。虽然案涉仓库仍由徐述仿占有使用，但其是基于租赁而占有，邓在清据此主张徐述仿一直未实际交付仓库不能成立。邓在清称双方未依据上述第四条签订租赁合同，故无法判断双方租赁合同的起算时间，也就无法判断徐述仿交付仓库的具体时间。该协议第八条约定：“乙方与甲方签订五年的租赁合同，叁个仓库租金合计壹拾捌万（元）整，甲方支付最后一次款项时从中一次性扣出。”由此可见，双方已在转让协议中就案涉仓库达成了租赁合意。即便双方事后没有签订正式的租赁合同，也不影响双方已于转让协议签订时就形成租赁合同关系。因此，邓在清以双方未签订租赁合同即无法确定仓库交付时间的辩解主张，不能成立。另，既然《转让协议》已明确约定仓库应于该协议签订时交付，那么，邓在清再主张仓库的交付时间应按租金扣取的时间认定，无合同依据，其主张显然不能成立。因此，对案涉仓库，依据约定，徐述仿于协议签订时已向邓在清交付。而自交付之日起，徐述仿基于租赁关系继续使用该仓库。二审查明，一审确认徐述仿起诉的事实属实。补充查明，本案《转让协议》约定：第四条，乙方的仓库从合同生效之日起由乙方交给甲方，已出租的仓库要变更租赁主体，乙方继续使用或占有的仓库，需经甲方同意并同甲方签订租赁合同方能继续使用。第五条，本协议生效后，甲方应按本协议的金额在2015年3月31日先行支付232485.2元的仓库转让款给乙方，余下的款项在变更了股权的前提下，于2015年6月30日前支付，款项存入乙方指定的账户，乙方开具收款收据。第六条，如甲方违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给乙方。第八条，乙方与甲方签订五年的租赁合同，叁个仓库租金合计壹拾捌万（元）整，甲方支付最后一次款项时从中一次性扣出。《股权转让协议》第二条约定，股权转让价格为人民币177514.80元整。第五条约定，甲方应按本协议的金额于2015年3月31日前支付给乙方，存入乙方指定的账户，乙方开具收款收据。第六条约定，如甲方违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给乙方。徐述仿所转让的股权和仓库总计价款81万元。2015年10月1日，邓在清一次性扣除租金18万元后，向徐述仿转账支付剩余转让款63万元。本院认为，本案二审争议的法律问题为，1.邓在清是否迟延付款而应承担支付违约金的责任；2.如构成违约，邓在清应支付多少违约金。（一）是否构成迟延关于邓在清的付款是否迟延，邓在清主张，因徐述仿未按时交付仓库，其相应未依约付款，双方以其行为对付款时间予以变更，邓在清的付款并不构成迟延。徐述仿则认为，其已依约按时交付仓库，邓在清未按约定时间付款，已构成迟延付款。如前所述，徐述仿已于转让协议签订之日向邓在清交付仓库，其已履行完合同义务，邓在清应依约履行付款义务，即于2015年6月30日前付清转让款。事实上，邓在清于2015年10月1日才付清转让款，存在迟延付款的行为，其应对此承担违约责任。邓在清辩称徐述仿存在迟延交付仓库的行为，既无证据证明，也与事实不符，对此不予支持。（二）应付违约金的数额关于迟延付款的违约责任，双方于转让协议中约定了违约金的赔偿方式，但邓在清认为约定的违约金过高，要求减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从本案合同实际履行情况看，邓在清虽未按时付款，但仅迟延几个月即付清款项，其过错程度不大，给徐述仿造成的损失为实际占用资金的损失。而徐述仿对该笔资金被占用期间的损失，并未举证证明，故本院以该笔资金的同期银行贷款利息损失认定。中国人民银行在2015年3月至10月期间曾三次调整贷款利率，据此，对迟延付款期间的利息分段计算如下：2015年4月1日至2015年5月10日，410000元×5.35%/360天×40天=2437.22元；2015年5月11日至2015年6月27日，410000元×5.1%/360天×48天=2788元；2015年6月28日至2015年6月30日，410000元×4.85%/360天×3天=165.71元；2015年7月1日至2015年8月25日，630000元×4.85%/360天×56天=4753元；2015年8月26日至2015年9月30日，630000元×4.6%/360天×36天=2898元。综上，邓在清迟延付款期间的利息合计13041.93元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据该条，对案涉违约金，应以迟延付款期间的利息为基数，上浮30%确认为16954.51元。一审法院调整按照总金额的15%计算违约金，其金额仍过分高于实际损失，有失公平，予以纠正。综上，一审判决处理失当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1136号民事判决；二、邓在清于本判决生效之日起十日内向徐述仿支付违约金16954.51元；三、驳回徐述仿的其他诉讼请求。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由邓在清负担185元，徐述仿负担1585元。二审案件受理费3540元，由邓在清负担370元，徐述仿负担3170元。二审案件受理费已由邓在清预交，判决生效后，本院应退还其3170元；徐述仿应负担的二审案件受理费3170元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一八年十一月十九日法官助理王冉书记员陈婷婷