福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终9613号 上诉人（原审被告）：平潭海峡如意城开发建设有限公司，住所地福建省平潭县北厝镇金井湾海峡如意城展示中心**。 法定代表人：孙岩，董事长。 委托诉讼代理人：刘志鸿，公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖张灵，男，1989年5月20日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：欧和伟，福建中亚海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游艺铭，福建中亚海天律师事务所律师。 上诉人平潭海峡如意城开发建设有限公司（以下简称如意城公司）因与被上诉人肖张灵商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平潭海峡如意城开发建设有限公司的委托诉讼代理人刘志鸿、被上诉人肖张灵的委托诉讼代理人欧和伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平潭海峡如意城开发建设有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案不存在合同约定及法定的免责事由，属于认定事实及适用法律错误，依法应当予以纠正。二、根据法律规定，诉讼时效应当从当事人知道或应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。三、退一步讲，如果政府的行政行为不足以造成上诉人逾期办理权属登记的事实，从而认定上诉人需要承担违约责任。上诉人认为一审法院在认定违约责任的起始和终止时间错误，属于认定事实错误，依法应当予以改判。上诉人认为补充协议第十一条对小产权证的办理及违约责任约定明确，应该优先适用补充协议第十一条的约定，即违约责任的起始计算时间应是：“商品房交付时间+上诉人60日初始登记时间+被上诉人180日办理小产权证的时间”。四、肖张灵并未因预期办理权属登记而遭受损失，一审判决违约金过高，明显超过肖张灵实际损失。 肖张灵辩称，一、如意城公司无任何证据证明其未能为业主办理权属证书是因政府原因导致。所谓政府要求对人才公寓楼进行改造是其无法办理权属证书的唯一原因都是如意城公司单方面的说法。何况区管委会向如意城公司购买人才公寓属于平等民事主体之间的经济行为，并非行政行为。如果如意城公司主张系因区管委会的原因造成逾期办证，其应向区管委会主张权利。二、如意城公司主张只能赔偿至于权属证书初始预登记之日缺乏事实与法律依据。业主个人无法自行办理权属证书，必须要有如意城公司牵头负责，开发商将业主名单和材料一次性报备提交给不动产中心后，业主才能持购房材料自行前往办理权属证书，否则是无法自行办理的。三、如意城公司认为违约金过高，但如意城公司未能提供证据证明，其应承担举证不利的责任。四、如意城公司无法证明其从何时有履行全部的协助业主办证义务，应认定如意城公司于为业主办理出权属证书当天履行了全部义务，因此应根据合同约定向业主支付从交房后90天起每日按总购房款万分之一标准计至该日的违约金。 肖张灵向一审法院起诉请求：判令如意城公司按总购房款1248339元的日万分之一标准，向肖张灵支付自2015年7月10日起计至肖张灵取得房屋权属证书之日止的违约金。 一审法院认定事实：2012年11月28日，肖张灵（买受人）与如意城公司（出卖人）签订《合同》，以总价1248339元购买位于金井纵二路与金井横一路交叉口西北侧平潭海峡如意城2011-G002地块雍景苑第2幢19层1801号房。合同第十四条关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人；如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的……买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。合同签订后，肖张灵依约定支付了全部购房款。2015年4月11日，如意城公司向肖张灵交付了案涉房屋，案涉房屋所在的平潭海峡如意城G002地块一期项目于2016年11月21日完成产权总登。2017年1月20日，如意城公司将案涉房产办证所需材料提交给平潭综合实验区不动产登记中心办理房屋权属转移登记。 一审法院认为，《合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容及形式未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。双方当事人的主要争议焦点如下：一、如意城公司是否构成违约。《合同》签订后，肖张灵已依约交纳了全部购房款，如意城公司依约应在交房后60日内办妥产权总登，并将办理权属登记需由其提供的资料交付肖张灵。但如意城公司未履行上述约定义务，于2016年11月21日才办理了产权总登，已构成违约，应承担相应的违约责任。如意城公司抗辩系政府原因导致其逾期办理权属登记，其提供的证据尚不足以证明其主张成立，其应承担举证不能的法律后果。二、违约金的计算标准及计算期间。关于违约金的计算标准问题，现肖张灵不退房，要求如意城公司按已付款日0.01%的标准支付违约金，有合同依据，予以支持。如意城公司主张涉案合同约定的违约金过高，但并未就此进行举证，故其要求就违约金标准进行调整依据不足，不予支持。 关于违约金的计算期间问题，如意城公司抗辩2015年10月1日前已超过2年诉讼时效的违约金应不予支持，一审认为，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，如意城公司的抗辩主张，于法有据，故违约金应自2015年10月1日起算；对于截止日期，根据合同约定，如意城公司仅负有“办理房屋所有权初始预登记，将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人”义务，其于2017年1月20日已将案涉房产办证所需材料提交给平潭综合实验区不动产登记中心，应视为其已完成约定义务，故肖张灵主张的逾期办证违约金可自2015年10月1日起计至2017年1月19日止，共476天。肖张灵未提供证据证明双方已达成代为办证的合意，故其请求违约金计至取得房屋产权证之日止，缺乏事实和法律依据，不予支持。因如意城公司提供的证据无法证明肖张灵已收到告知信息及双方有约定可采用公告方式进行通知，故如意城公司抗辩已短信告知及登报通知，不予采信。为此，如意城公司应向肖张灵支付的逾期办证违约金为1248339元×476日×0.01%计59420元，对肖张灵超过上述部分的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、平潭海峡如意城开发建设有限公司应在本判决生效之日起十日内向肖张灵支付逾期办证违约金59420元；二、驳回肖张灵的其他诉讼请求。案件受理费1285元，减半收取计642.50元，由平潭海峡如意城开发建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 各方当事人对一审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如意城公司主张非因其原因导致逾期办理权属登记，但其提供的证据不足以证明其该项主张成立，应承担举证不能的法律后果。如意城公司未按合同约定协助林菁菁办理房屋权属证书，构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。 如意城公司主张案涉合同约定的违约金过高，但并未就此进行举证，故其要求本院就合同约定的违约金进行调整依据不足，不予支持。 讼争房屋系于2016年11月21日办理了产权总登，如意城公司系于2017年1月将办理权属登记需由其提供的相关材料提交给平潭综合实验区不动产登记中心，而本案判决的违约金截止日期为2017年1月19日，并未超过递交办证材料日期，如意城公司主张一审法院让其承担递交办证材料之后的逾期办证责任没有事实依据，不能成立。 《商品房买卖合同》附件六第十一条约定：“由于出卖人原因，买受人不能在出卖人取得大产权证之日起180天内取得小产权证的，每逾期一日，出卖人按已收房价款的万分之一向买受人支付违约金”。根据该条约定，只要如意城公司未取得大产权证（即初始预登记），其逾期办证（即分户产权）的违约责任就无法起算，违约行为就无法得到约束。该约定明显减轻了《商品房买卖合同》中约定的出卖人应承担的逾期办证违约责任，应属无效。如意城公司据此主张逾期办证违约责任的起算时间应当推后180日不能成立。 综上所述，如意城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1285元，由平潭海峡如意城开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张行亮 审判员  林 伟 审判员  缪 羽 二〇一八年十一月××日 书记员  施 佳 -6-