云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7284号上诉人（原审被告）：昆明万维广告有限公司，住所云南省昆明经开区经开路**昆明科技创新园**。法定代表人：徐自良。委托诉讼代理人：李戚扬、杨向东，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明唐码风驰传媒有限公司，住所云南，住所云南省昆明市五华区青年路鸿城广场**v>法定代表人：曾美虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜益明、周彬，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明万维广告有限公司因与被上诉人昆明唐码风驰传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人昆明万维广告有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决采信被上诉人提交的2016年12月12日的《通知》（不涉及东风西路段）、2017年4月25日的《通知》是错误的，上述证据未在举证期限内提交，且公交集团并非政府部门，其所发出的通知文件，不能证明存在双方合同约定的政府行为。2、一审判决认定撤出广告位的行为发生于2017年4月26日是错误的。一审判决主要依据公交公司2017年4月25日的《通知》，结合被上诉人的陈述认定拆除时间为次日，但一审判决为何不根据2016年12月12日的《通知》认定呢？3、一审判决认定上诉人有违约行为时错误的。因被上诉人在2016年下半年开始陆续不断出现相关违约行为，在撤出广告位后未及时通知上诉人，给上诉人造成损害，系违约，上诉人行使先履行抗辩权拒付发布费是合法行为。被上诉人昆明唐码风驰传媒有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。昆明唐码风驰传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付广告费21000元，及该款项自2017年1月1日起至2017年2月28日止按照每日3‰的利率计算的滞纳金3654元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月14日，原、被告双方签订《广告发布合同》（合同编号：FXFMC150174），约定原告以站台形式为被告发布广告，发布内容为被告的形象，发布规格为3.5*1.5*2面，数量为14块；具体为白云路路段2号位、西园路路段3号位、13号位、14号位、17号位、19号位、23号位、24号位、27号位、30号位、世纪城金源大道路段5号位、44号位、47号位、54号位，上述点位的发布时间均为2016年7月1日至2018年12月31日；发布费总金额为210000元，该费用不包含广告画面制作费；被告应履行按期支付广告发布费的义务，具体付款时间为：被告应于2016年7月1日前向原告支付21000元、于2016年10月1日前向原告支付21000元、于2017年1月1日前向原告支付21000元、于2017年3月1日前向原告支付21000元、于2017年7月1日前向原告支付21000元、于2017年10月1日前向原告支付21000元、于2018年1月1日前向原告支付21000元、于2018年3月1日前向原告支付21000元、于2018年7月1日前向原告支付21000元、于2018年12月31日前向原告支付21000元；不可抗力是指本合同生效后发生的、不能预见、不能避免并且不能克服的，导致被告或原告部分或全部迟延履行其在本合同项下义务的客观情况，其中包括政府政策、法规、规划等的改变及/或其他政府行为及自然灾害等导致被告或原告部分或全部迟延或不能履行其在本合同项下义务的客观情况；不可抗力事件发生后，因不可抗力迟延或不能履行合同义务的一方应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方，并在合理期间内向对方提供该不可抗力发生和持续时间的证明（盖公章）；被告或原告因不可抗力部分或全部迟延或不能履行其在本合同项下义务的，双方应友好协商解决，受不可抗力影响的一方不承担违约责任，但应立即与对方协商解决办法，并及时采取措施减少因不可抗力造成的损失和影响；如被告未按本合同规定的时间和金额支付广告发布费，被告应就其逾期未付金额按每日3‰的比率向原告支付滞纳金；如被告在约定的付款期限届满后30日内仍未全额支付约定的款项，则原告有权单方面解除本合同，将已为被告发布的广告画面或实物拆除并追收全部未付广告发布费，同时被告应向原告支付相当于本合同约定的广告发布费总金额10%的违约金，并就其逾期未付金额按每日3‰的比率向原告支付滞纳金，如被告支付的金额不足以弥补原告损失的，被告应予以补足；因本合同的订立、履行、效力或解释而发生的或其他与本合同有关的纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向广告发布地有管辖权的人民法院提起诉讼。2016年12月12日，昆明公交集团有限责任公司广告分公司发出《通知》，记载：“根据昆明市委、市政府关于《昆明进一步提升城乡人居五年行动计划2016-2020年》的相关规定及2017年创建全国文明城市，对环境综合治理整治工作要求，昆明市公交站台候车亭进行拆除整治，全市公交站台保留6块候车亭，预留2块作为公益宣传。望各公交媒体代理公司严格按要求执行和完成拆除工作。”2017年4月25日，该公司发出《通知》，记载：“各广告代理公司：根据市委、市政府关于深入推进创建全国文明城市的安排部署，按照交运局综合整治指挥部对《昆明市创建全国文明城市社会宣传工作方案》要求，特通知如下：……二、候车亭：4块候车亭（大牌）以上的站点（含4块）必须上2块公益画画面；4块牌（大牌）以下必须上1块画面。三、公益画上刊时间：创建全国文明城市公益画宣传上刊时间2017年4月30日至2017年7月31日。按照交运局创文工作时间节点的要求，请各代理公司4月30日必须完成上画要求。”2017年4月26日，原告向被告发出《通知》，记载昆明公交集团根据市委、市政府关于深入推进创建全国文明城市的安排部署，按照交运局综合整治指挥部对《昆明市创建全国文明城市社会宣传工作方案》要求，要求4块候车亭（大牌）以上的站点（含4块）必须上2块公益画画面，4块（大牌）以下必须上1块公益画画面，创建全国文明城市公益画宣传上刊时间为2017年4月30日至2017年7月31日，4月30日必须完成上画；原、被告之间签订的编号为FXFMC150174的《广告发布合同》中的西园路23号位站台灯箱需发布创建全国文明城市公益宣传画。庭审中，原、被告双方一致陈述，原告从2016年7月1日开始在双方约定的14个点位全面发布了被告提供的广告画面；截至目前，除西园路23号点位外，其余点位的广告画面均正常发布；原告更换西园路23号点位被告的广告画面之后，该点位就没有再发布过被告的广告画面；被告分别于2016年7月4日、于2016年10月10日向原告支付了21000元，被告未支付原告在本案中主张的2017年1月1日当期的广告发布费21000元。原告陈述，2017年4月26日，因为创建全国文明城市的需要，西园路23号点位的广告画面更换为创建全国文明城市公益广告画面。被告陈述，2016年12月下旬，原告更换了西园路23号点位被告的广告画面，此后，原告没有在该点位发布被告的广告画面，所以被告没有支付原告主张的21000元广告发布费。一审法院认为：原、被告双方签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告主张被告未按合同约定的时间即2017年1月1日支付分期广告费21000元，被告抗辩原告于2016年12月更换了西园路23号位的广告画面，原告未按约定履行发布广告的义务，系原告违约在先，所以被告享有先履行抗辩权，不应支付该笔费用。庭审中，原、被告双方均认可原告更换了西园路23号位的广告画面，只是对更换的时间有异议，原告主张更换时间为2017年4月26日，被告主张更换时间为2016年12月，从本案现有证据来看，没有相应的证据证实更换时间为2016年12月，一审法院对被告的主张不予采纳。昆明公交集团有限公司广告分公司于2016年12月12日发出《通知》，要求对全市公交站台候车亭预留2块作为公益宣传画，又于2017年4月25日发出的《通知》，要求2017年4月30日前须完成更换广告画面工作，结合原告于2017年4月26日向被告发出的《通知》来看，一审法院对原告关于其于2017年4月26日更换了西园路23号位的广告画面的主张予以采纳。按照原、被告双方的约定，被告支付广告发布费的方式为分期付款，被告应于2017年1月1日前向原告支付第三期广告发布费，该费用为到期阶段性合同费用，到期即应支付，而原告更换西园路23号位的广告画面的时间是2017年4月26日,并不存在被告所称的原告未履行其在先的义务的情形,被告援引先履行抗辩权拒绝支付第三期广告发布费不能成立，则被告应向原告支付该期费用21000元。至于原告主张被告按每日3‰的利率向其支付2017年1月1日起至2017年2月28日止的滞纳金3654元，《广告发布合同》约定如被告未按合同规定的时间和金额支付广告发布费的，应就其逾期未付金额按每日3‰向原告支付滞纳金，至原告起诉时止，被告已逾期向原告支付上述广告发布费21000元，根据上述约定,被告应按每日3‰的利率向原告支付滞纳金，原告只要求被告支付滞纳金至2017年2月28日止，属于其对自身权利的处分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原、被告双方约定的每日3‰的利率过高，且被告要求予以调整，一审法院确认被告按年利率24%向原告支付滞纳金，则从2017年1月2日开始至2017年2月28日止的滞纳金为800.88元（24%÷365天×58天×21000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告昆明万维广告有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明唐码风驰传媒有限公司广告发布费21000元；二、被告昆明万维广告有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明唐码风驰传媒有限公司滞纳金800.88元；三、驳回原告昆明唐码风驰传媒有限公司其余的诉讼请求。案件受理费208元（原告已预交，已减半收取），由被告昆明万维广告有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审判决确认的事实无异议。被上诉人提交《通知函》一份，欲证明被上诉人拆换西园路23号广告的行为发生在2017年4月26日。上诉人认为该份证据不属于新证据，不予质证。本院认为，上述证据与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决确认的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付广告费及滞纳金。本院认为：其一、关于是否存在合同约定的政府行为的问题，根据双方签订的《广告发布合同》第十条“不可抗力”约定：“1、不可抗力是指本合同生效后发生的、不能预见、不能避免并且不可能克服的，导致甲方或乙方部分或全部迟延或不能履行期在本合同项下义务的客观情况，其中包括政府政策、法规、规划等的改变及/或其他政府行为及自然灾害等导致甲方或乙方部分或全部迟延或不能履行期在本合同项下义务的客观情况。……”昆明公交集团有限责任公司本身虽非政府部门，但其出具的通知足以证明被上诉人拆换部分涉案广告牌的行为是基于市委、市政府为创建全国文明城市对环境进行综合整治的工作要求，符合双方上述对不可抗力的约定，故被上诉人拆换部分广告牌的行为因属于双方约定的不可抗力而合法阻却了违约责任。其二、关于更换西园路23号点位的广告画面的时间，昆明公交集团有限公司广告分公司于2016年12月12日发出《通知》，要求预留广告位用于公益宣传，后又于2017年4月25日发出《通知》，要求更换广告画面的工作必须于2017年4月30日完成，说明有部分广告画面在2017年4月25日之后才更换。被上诉人于2017年4月26日向上诉人发出的《通知》载明：“根据贵我双方签订的广告发布合同，以下债台灯箱需发布创建全国文明城市公益宣传画：合同编号为：FXFMC150174，点位区域：西园路，点位名称：西园路23号”上述两份《通知》能够与被上诉人的陈述印证，证明西园路23号点位的广告画面更换时间为2017年4月26日。其三、涉案合同约定的广告点位共14个，上诉人仅因对其中一个广告点位的广告画面更换时间有异议，以此为由主张先履行抗辩权拒不支付当期全额广告费，明显超过合理适当的范围，故应根据合同约定向被上诉人支付滞纳金。综上，上诉人昆明万维广告有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由昆明万维广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 李 蕊审判员 李蔚然二〇一八年十一月十五日书记员 韩 晨