贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黔04民终1100号上诉人（原审原告）：贵州瑞和建设集团有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区三桥南路**********。法定代表人：吴滨，系公司董事长。诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：叶兴明，男，汉族，1979年9月8日生，贵州省普定县人，住贵，住贵州省普定县div>被上诉人（原审被告）：赵典林，男，汉族，1975年12月1日生，浙江省瑞安市人，住浙，住浙江省瑞安市div>原审第三人：叶代清，男，汉族，1971年8月6日生，重庆市人，住重，住重庆市永川区div>诉讼代理人：吴江，贵州磐正律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人贵州瑞和建设集团有限公司（以下简称瑞和公司）因与被上诉人叶兴明、赵典林、原审第三人叶代清建设工程合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2018）黔0402民初381号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。瑞和公司上诉请求：1.请求上级人民法院依法撤销原审裁定，发回原审人民法院重审本案；2.一、二审诉讼费用由被上诉人叶兴明、赵典林全部承担。事实理由：1.一审认为本案构成重复起诉不当。一审法院裁定适用《最高人民法院关于适用的解释》第247条系法律适用错误，上诉人一审起诉系第一次起诉，而非再次起诉。一审裁定提及的“叶兴明起诉案”中，上诉人为被告，并非原告。且“叶兴明起诉案”尚在审理中，无所谓的生效判决后再起诉；2.从两个案件当事人看，本案中上诉人为一审原告，被上诉人叶兴明和赵典林为一审被告，及第三人叶代清；“叶兴明起诉案”中，原告为叶兴明，被告除本案上诉人与赵典林外，还有被告安顺惠民房开公司，但无本案第三人叶代清，故两个案件当事人不同；3.上诉人诉讼标的为确认被告叶兴明声称与原告公司口头订立的《防水工程协议》的合同及其附件《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》是否合法有效，“叶兴明起诉案”诉讼标的为索要工程款，两案诉讼标的不同。4.两案诉讼请求不同，也无后诉否定前诉的裁判结果。上诉人一审诉讼请求为依法判决确认被告叶兴明声称与原告公司口头订立的《防水工程协议》的合同及其附件《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》无效并依法处理无效合同。“叶兴明起诉案”中叶兴明诉请为判令瑞和公司支付原告防水施工工程款及利息以及判令安顺惠民房开公司对欠款及利息承担连带责任等。5.一审裁定提及“叶兴明起诉案”中必然会审理相关施工协议效力问题，属一审法官主观臆断。被上诉人叶兴明二审答辩称：本案构成重复起诉，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法官依法驳回上诉人上诉，维持原判。理由如下：1.后诉与前诉当事人相同。“叶兴明起诉案”中安顺惠民房开公司作为被告是因为其是发包人，依法其作为欠付工程款的连带责任人，但工程施工合同的主体为叶兴明与瑞和公司。本案中瑞和公司诉请其与答辩人合同无效，其主体仍是签约双方即叶兴明、瑞和公司。瑞和公司列叶代清为第三人为查明案件事实，第三人非合同签约方。2.后诉与前诉诉讼标的或诉讼请求相同。“叶兴明起诉案”中，诉请为索要工程款，本案中，瑞和公司诉请为确认合同无效。“叶兴明起诉案”中审查施工合同的效力是判断工程款应否支付、如何支付的前提，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条列举了判断施工合同的效力问题。上诉人认为“叶兴明起诉案”中审查合同效力问题属一审法院的主观臆断无任何依据。被上诉人赵典林、原审第三人叶代清二审中未进行答辩。一审原告瑞和公司诉称：2013年安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司（以下简称安顺惠民房开公司）将“安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目”（以下简称安顺旧城改造6号楼工程）发包给原告瑞和公司施工建设的建筑工程。原告瑞和公司以《项目工程内部管理责任书》确定给赵典林承包施工。工程施工期间，原告瑞和公司按施工进度已向被告赵典林足额拨付工程款近4000余万元。从2016年9月底开始，被告叶兴明及第三人叶代清，案外人张黄祥、戴圣丰、福建省名汇建设集团有限公司、中标建设集团股份有限公司贵阳分公司（另案起诉）分别以“工程实际施工人”名义，将原告瑞和公司和发包方安顺惠民房开公司列为共同被告要求偿付巨额工程款项。审理期间，法院依法追加了赵典林为被告，但赵典林一直未出庭。上述五个案件中，被告叶兴明所诉的“防水工程”与第三人叶代清“劳务大清包”施工建设中所涉的工程子项日重叠。被告叶兴明据以起诉的主要证据《10号地块6＃楼防水施工工程量计算表》，仅有计算人“刘江”的签名，而原告公司并无此人，也无原告公司的公章确认和事后追认。在计算表中亦无“赵典林”字样的签名。而叶兴明诉称与原告公司订立的口头协议，也未指明是与谁订立的。涉案工程外墙渗水，原告公司书面通知维修时，叶代清于亲笔签收，并书面承诺及时整改，说明防水工程属于叶代清劳务清包的范围，而非被告叶兴明。被告叶兴明做大工程总量的行为，严重损害了原告公司的利益，根据《中华人民共和国合同法》第52条第2项之规定，当属无效。据此，特向人民法院起诉。请求：1.依法判决确认被告叶兴明声称与原告公司口头订立的《防水工程协议》的合同及其附件《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》无效并依法处理无效合同；2.诉讼费由被告叶兴明全部承担。一审被告叶兴明答辩称：第一，关于程序部分，本案系重复起诉。西秀区人民法院于2017年1月9日受理的（2017）黔0402民初346号案件作为建设工程施工合同纠纷会审查双方的施工合同以及结算单是否有效以及如何处理的问题，原告以此为诉请属重复起诉。第二，关于实体部分，双方之间达成的口头协议确属无效，但无效事由并非原告诉称的“与第三人恶意串通损害第三人利益”，而因为被告作为自然人无建设工程施工资质，违反《建筑法》而无效。但是，被告与原告签订的“10号地块6#楼防水施工工程量计算表”应为有效。该计算表独立于施工协议，是工程竣工后，原被告就完工工程量及约定单价达成，未违反法律法规强制性规定，应属有效。根据原告提交的西秀区法院作出的（2016）黔0402民初2995号民事判决，安顺市中级人民法院作出的（2017）黔04民终983号民事判决显示，刘江系瑞和公司工作人员，赵典林、刘江的结算行为属代表瑞和公司的职务行为。综上，请求人民法院驳回原告诉请。一审第三人叶代清答辩称：第三人的施工范围与被告叶兴明的施工范围不是同一范围，并没有防水。一审被告赵典林答辩期内未进行答辩，经一审法院传唤未到庭。一审法院经审理查明:本案被告叶兴明于2017年1月9日作为原告将本案原告贵州瑞和建设集团有限公司及安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司作为被告诉至西秀区人民法院（该案的案号为（2017）黔0402民初346号）。叶兴明起诉的理由为：“2013年6月份，瑞和公司找到叶兴明，称其承建了安顺市中华西路旧城(棚户区)改造10号地块6号楼建设工程。双方经协商将该工程中的防水工程以包工包料的方式发包给叶兴明，双方结算后，达成“10号地块6号楼防水施工工程量计算表”。并据此提出诉讼请求：1.请判令贵州瑞和建设集团有限公司立即支付原告防水施工工程款人民币81860元及利息(利息以81860元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月19日起计算至实际清偿日止,至起诉时约6000元)。2.请求判令安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司对上述欠付工程款及利息承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用由二被告承担”。该案在审理中追加了赵典林为被告参加诉讼，现该案正在鉴定中，尚未审结。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。在叶兴明于2017年1月9日作为原告贵州瑞和建设集团有限公司及安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司作为被告起诉的案号为（2017）黔0402民初346号，叶兴明的起诉理由及诉讼请求为“2013年6月份，瑞和公司找到叶兴明，称其承建了安顺市中华西路旧城(棚户区)改造10号地块6号楼建设工程。双方经协商将该工程中的防水工程以包工包料的方式发包给叶兴明，双方结算后，达成“10号地块6号楼防水施工工程量计算表。诉讼请求为：1.请判令贵州瑞和建设集团有限公司立即支付原告防水施工工程款人民币81860元及利息(利息以81860元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月19日起计算至实际清偿日止,至起诉时约6000元)。”该案在审理中，必然会审理相关施工协议的效力问题，并依法作出处理。本案原告要求确认“被告叶兴明声称与被告赵典林口头订立“安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目施工的《防水工程协议》的合同”及其附件《10号地块6＃楼防水施工工程量计算表》无效，并依法处理无效合同”的诉请是对上述案件的抗辩理由。故原告将此抗辩理由作为另案起诉的诉讼请求的行为属于重复起诉，应予驳回。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回原告贵州瑞和建设集团有限公司的起诉。本院二审期间，上诉人瑞和公司向本院提交了贵州省安顺市西秀区人民法院上诉费交纳通知书一份，贵州省安顺市中级人民法院诉讼费票据一份，证明“叶兴明起诉案”瑞和公司已提起上诉，被上诉人叶兴明称其经一审法院告知瑞和公司已对“叶兴明起诉案”一审判决提起上诉。故对瑞和公司二审中提交的证据，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，“叶兴明起诉案”安顺市西秀区人民法院已于2018年9月21日作出（2018）黔0402民初346号民事判决，判决：1.被告贵州瑞和建设集团有限公司在判决生效之日起三日内向原告叶兴明支付所欠工程款人民币81860元及利息（该利息以人民币81860元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月19日起计至所欠工程款付清日止）；2.被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告叶兴明承担责任。瑞和公司称已上诉。2018年10月12日，安顺市西秀区人民法院向瑞和公司作出预交上诉案件受理费通知。2018年10月16日，本院向瑞和公司出具（2017）黔0402民初346号诉讼费票据。本院认为，二审中，本案争议焦点为上诉人的起诉是否构成重复起诉。“叶兴明起诉案”中叶兴明为原告，瑞和公司为被告，瑞和公司在该案中辩称双方不存在施工合同关系，西秀区人民法院已对该案作出一审判决，判决瑞和公司向叶兴明支付所欠工程款人及利息。本案中，上诉人瑞和公司为一审原告，叶兴明为一审被告，上诉人瑞和公司一审请求认定与（2017）黔0402民初346号民事诉讼“叶兴明起诉案”中所争议的同一口头协议和《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》为无效，实质上是否认（2017）黔0402民初346号案中“叶兴明起诉案”要求瑞和公司支付工程款的诉请及西秀区人民法院已作出（2017）黔0402民初346号民事判决中瑞和公司向叶兴明支付所欠工程款及利息的裁判，瑞和公司请求认定口头协议和《10号地块6#楼防水施工工程量计算表》为无效应为其在（2017）黔0402民初346号案“叶兴明起诉案”中的抗辩理由。（2017）黔0402民初346号案中“叶兴明起诉案”瑞和公司已对一审裁判提起上诉，尚在审理中。故，上诉人的起诉符合重复起诉的条件。综上，上诉人贵州瑞和建设集团有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，一审法院作出驳回起诉裁定的同时未明确对一审诉讼费的处理，本院予以补正，一审诉讼费100.00元，予以退还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 杨    虹审判员 宋    颂审判员 黎  福  伟二〇一八年十一月二十一日书记员 颜成凯（代）