宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终733号 上诉人（原审原告）：王兴国，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：孔祥瑞，宁夏宝中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏顺泰冶炼有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区工业园区。 法定代表人：王建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王玉珠，宁夏鸣钟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小宇，男，住宁夏回族自治区中卫市工业园区宁夏顺泰冶炼有限公司宿舍。 上诉人王兴国为与被上诉人宁夏顺泰冶炼有限公司（以下简称顺泰公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 王兴国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王兴国一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由顺泰公司承担。事实与理由：1.一审认定部分事实有误。2013年1月-2017年3月单位并没有为王兴国缴纳社会保险，经王兴国要求，于2017年4月开始为其缴纳。2.一审确定顺泰公司欠付王兴国工资数额有误。顺泰公司扎工时间为每月25日，王兴国主张的2018年3、4月工资对应的工作期间为2月26日-4月13日（13日凌晨0点到8点上了一个夜班），14号时才被逼离开，法院未计算2月26日-2月28日及4月13日的工资。3.顺泰公司系违法解除劳动关系，应向王兴国支付经济赔偿金。4.未依法缴纳社会保险或未及时足额支付劳动报酬的，应依法支付经济补偿。 顺泰公司对于王兴国的上诉请求答辩意见与其上诉意见一致。 顺泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判顺泰公司不支付王兴国工资和经济补偿金；2.本案诉讼费由王兴国承担。事实及理由：1.王兴国自愿离职，单方解除劳动关系，依法不应支付经济补偿金。2018年4月12日顺泰公司冶炼炉出现问题，一线员工忙不过来，临时调派王兴国上冶炼炉帮忙干活，但王兴国没有考虑公司突发状况，拒绝调派。公司领导忙于恢复生产无暇顾及，王兴国没有帮忙，公司也没有处理王兴国，但王兴国从第二天开始就再未到公司上班，顺泰公司已经举证证明王兴国系主动离职。顺泰公司并未辞退王兴国，也不存在过错。2.顺泰公司不存在过错，不应支付经济补偿金。顺泰公司自2014年2月1日起为王兴国缴纳社会保险，王兴国离职时顺泰公司不存在违法情况。2013年社会保险虽然没有缴纳，但事情已过五年，违法状态已经消失，已过诉讼时效。且王兴国自愿签订社保补贴协议书，自愿放弃主张经济补偿金，因此顺泰公司不应支付经济补偿金。3.一审核算王兴国平均工资错误，应予以纠正。工资通过银行转账支付，员工不在工资表上签字，因此顺泰公司只有单方制作的工资表，顺泰公司已经向银行申请调取发工资明细，用于证明王兴国离岗前12个月平均工资。 王兴国对顺泰公司的上诉请求答辩意见与其上诉意见一致。 王兴国一审诉讼请求：1.解除王兴国与顺泰公司之间的劳动关系；2.判决顺泰公司支付拖欠王兴国的2018年3月、4月份的工资7000元；3.判决顺泰公司优先支付王兴国经济赔偿金44000元（4000元/月×5.5年×2）；4.顺泰公司支付王兴国经济补偿金22000元（4000元/月×5.5年）；5.顺泰公司为王兴国补缴2013年1月至2018年4月的养老、医疗、失业保险；6.本案诉讼费由顺泰公司承担。 一审法院审理查明：2013年1月27日，王兴国到顺泰公司工作，岗位为辅助工工作，工作任务为清包、换炉嘴砖。双方口头约定王兴国工资为每月4000元。王兴国一直在顺泰公司工作至2018年4月12日。当日上午11时40分许，顺泰公司炉长汪某给班长打电话让王兴国等人上冶炼炉子去帮忙干活，由于该工作并非王兴国等人的岗位工作，因顺泰公司规定工人干分外的活有加分，每加1分多发10元工资，王兴国便问了一下有没有加分。顺泰公司炉长汪某因此对王兴国不满意，站在炉子上面向王兴国大喊“干点活就要加分，不干就回家去。”当时王兴国并没有离开顺泰公司。同年4月13日，王兴国到顺泰公司上第二个大夜班时，发现顺泰公司从其他班子上调下来3个工人，占掉了王兴国的工作岗位，顺泰公司副炉长通知王兴国说将王兴国调岗去干料面工。因新调岗的工作王兴国没有干过，此前顺泰公司对王兴国也没有进行过岗前培训，王兴国无法直接上岗工作，顺泰公司副炉长李某某告知王兴国不接受就回家，王兴国只好回家，离开顺泰公司。 王兴国在顺泰公司工作期间的大部分工资顺泰公司已给王兴国支付，顺泰公司拖欠王兴国2018年3月、4月份的工资未付。另外，顺泰公司未给王兴国足额缴纳2013年全年的各项社会保险。 2018年4月17日，王兴国向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委作出不予受理通知书。 一审法院审理认为：王兴国自2013年1月27日到顺泰公司至2018年4月12日工作的事实清楚，双方对此事实均认可，对该事实予以认定。对于王兴国的工资发放情况及工资标准问题，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，顺泰公司负有举证责任，但顺泰公司向法庭提交的《王兴国2017年4月至2018年3月工资表》系单方制作，无王兴国的签名，该工资表不能证明王兴国月平均工资标准，根据王兴国主张其工资标准每月为4000元的当庭陈述，认定王兴国月平均工资标准为4000元（即每天工资为133.33元）的事实及数额。结合顺泰公司在庭审中认可拖欠王兴国2018年3月份及同年4月1日至12日（12天）的工资未付的事实，计算出顺泰公司下欠王兴国工资数额为5599.96元（3月份4000元+4月份12天1599.96元）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，顺泰公司负有向王兴国偿付所欠工资5599.96元的法律责任。对于王兴国主张的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，因顺泰公司拖欠王兴国2018年3月份的工资是事实，未给王兴国缴纳2013年全年的各项社会保险也是事实，故王兴国有权依据劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定要求解除与顺泰公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”之规定。对支付经济补偿金的数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，王兴国自2013年1月27日至2018年4月12日在顺泰公司工作5年2个月，顺泰公司应按王兴国月平均工资4000元支付5.5个月的经济补偿金22000元（5.5个月×月平均工资4000元）。对于王兴国主张的社会保险问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，国家将征缴社会保险的权力依法赋予相关行政机关，故不属于人民法院民事案件受理范围。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定，应依法驳回要求处理其社会保险问题的起诉。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十三条之规定，判决：1.解除王兴国与顺泰公司之间的劳动关系；2.顺泰公司偿付拖欠王兴国工资5599.96元；3.顺泰公司支付王兴国经济补偿金22000元（4000元/月×5.5年）；4.驳回王兴国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王兴国负担1元，顺泰公司负担4元。 二审期间,顺泰公司为证明所述，向本院出具以下证据：证据一、王兴国离岗前12个月工资统计表及工资表，证明：王兴国离岗前12个月平均工资2778.90元，2018年4月份实发工资1314.09元，3月份实发工资3380.76元的事实。证据二、社会保险补贴协议书一份（原件），证明：王兴国刚开始上班时自愿不缴纳社会保险，离职时承诺不向公司主张经济补偿金，自愿放弃经济补偿金的事实。 王兴国对于顺泰公司出示的证据质证认为：对证据一中王兴国签字的工资表的真实性无异议，但说明一点，2017年7-8月单位停工维修，2017年12月、2018年1月停炉环保整改，2018年4月13日离开单位，停工期间单位没发放工资，导致平均工资被拉低，应按照正常提供劳动的月份应发工资作为计算经济补偿金的依据。工资统计表中如果数额与工资表中数额一致，对工资统计表没有意见。对证据二的真实性无异议，不能达到公司的证明目的且该协议违反法律规定。补充说明协议书签订原因：2014年2月公司开始发放社保补贴，有两份协议，前面一份写明是200元，后面协议写明500元，实际发放200元，从2014年2月开始发放至同年8月，同年9月份协议签订后公司又把之前发放的补贴扣回去了。 本院对于顺泰公司出示的证据认证如下：证据一工资表中有王兴国的签字，工资统计表与王兴国签字的工资表数据一致，能够证实王兴国在顺泰公司工作期间的部分月份工资发放情况，对以上事实的证明效力予以确认，未发放的2018年3月、4月工资计算方式与王兴国签字确认的工资计算方式一致，且上班天数与王兴国陈述相互一致，能够证明顺泰公司欠付王兴国的工资情况，对该证据的证明效力予以确认。证据二中双方所签订的不缴纳社会保险的相关约定违反强制性规定，应属无效约定，不能作为认定案件事实的依据，对该证据的证明效力不予确认。 依据双方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院对于一审查明的“双方口头约定王兴国工资为每月4000元。王兴国一直在顺泰公司工作至2018年4月12日。当日上午11时40分许，顺泰公司炉长汪某给班长打电话让王兴国等人上冶炼炉子去帮忙干活，由于该工作并非王兴国等人的岗位工作，因顺泰公司规定工人干分外的活有加分，每加1分多发10元工资，王兴国便问了一下有没有加分。顺泰公司炉长汪某因此对王兴国不满意，站在炉子上面向王兴国大喊“干点活就要加分，不干就回家去。”当时王兴国并没有离开顺泰公司。同年4月13日，王兴国到顺泰公司上第二个大夜班时，发现顺泰公司从其他班子上调下来3个工人，占掉了王兴国的工作岗位，顺泰公司副炉长通知王兴国说将王兴国调岗去干料面工。因新调岗的工作王兴国没有干过，此前顺泰公司对王兴国也没有进行过岗前培训，王兴国无法直接上岗工作，顺泰公司副炉长李某某告知王兴国不接受就回家，王兴国只好回家，离开顺泰公司。王兴国在顺泰公司工作期间的大部分工资顺泰公司已给王兴国支付，顺泰公司拖欠王兴国2018年3月、4月份的工资未付。另外，顺泰公司未给王兴国足额缴纳2013年全年的各项社会保险。”的事实不予确认。确认一审查明的其他事实。 另查明：2018年4月12日，王兴国与顺泰公司因顺泰公司安排其从事自身工作之外的工作发生争执。4月13日，王兴国上完晚班回家。其后，王兴国因顺泰公司给其换岗，再未到顺泰公司上班。顺泰公司也未要求王兴国返厂上班。 王兴国在顺泰公司工作期间，顺泰公司未为王兴国缴纳2013年至2017年4月份期间的社会保险，王兴国自行缴纳了2014年至2016年期间的社会保险，顺泰公司自2014年9月至2017年4月每月向王兴国发放200元社会保险补贴，自2017年5月开始为王兴国缴纳社会保险。 王兴国从顺泰公司离职前的十二个月实发工资分别为：2018年4月1314.09元，3月3380.76元、2月4082.74元、1月2750.76元，2017年12月1097.43元、11月3350.76元、10月3350.76元、9月3260.06元、8月2143.90元、7月1831.90元、6月3391.90元、5月3391.90元。以上月份中2017年7月、8月公司生产存在不正常情况，12月至1月因环保整改停工1个月，2018年4月出勤天数为13天。 本院认为，对于双方争议的顺泰公司是否应该为王兴国支付经济补偿金的问题，王兴国因顺泰公司调岗再未到顺泰公司上班，顺泰公司也未要求王兴国返厂上班，应视为双方协商一致解除劳动合同，但因系王兴国先行不去公司上班，不符合双方协商一致解除劳动合同应支付经济补偿金的条件。王兴国在顺泰公司工作期间，顺泰公司未依法为王兴国缴纳社会保险，王兴国以此为由在解除劳动合同时要求顺泰公司支付经济补偿金符合法律规定，顺泰公司应向王兴国支付经济补偿金。经济补偿金的计算期限为5.5个月，对于具体工资标准，顺泰公司虽提供了王兴国离职前12个月的工资情况，因其中2017年7、8月、12月，2018年1月均因公司原因未能出满勤、2018年4月出勤13即解除劳动关系，不能视为正常发放工资的依据，本案中应按照王兴国其他正常工作月份的工资发放情况确定王兴国的平均工资，即王兴国的平均工资为（3380.76元+4082.74元+3350.76元+3350.76元+3260.06元+3391.90元+3391.90元）÷7月=3458.41元，顺泰应向王兴国支付的经济补偿金为3458.41×5.5月=19021.26元。 对于双方争议的顺泰公司欠付王兴国工资问题，双方均认可欠付工资的期限自2018年2月26日至2018年4月13日，此期限共计47天，顺泰公司出具的王兴国该期限的工资清单虽未有王兴国的签字，但计算方法与王兴国签字确认的月份工资计算方法一致，应该认定为实际欠付王兴国的工资。据此，顺泰公司欠付王兴国的工资为1314.09元+3380.76元=4694.85元。 对于王兴国提出顺泰公司非法解除劳动关系，应向其支付经济赔偿金的上诉意见，顺泰公司给王兴国调岗不应认定为非法解除劳动关系，王兴国因顺泰公司调岗未去上班，顺泰公司亦未要求王兴国返厂，视为双方协商一致解除劳动关系。本案中不存在顺泰公司应向王兴国支付经济赔偿金的事由，王兴国的该条上诉请求不能成立，不予支持。对于王兴国主张的缴纳社会保险诉请，一审法院认定正确，予以维持。 综上，王兴国的上诉理由不能成立，不予支持；顺泰公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审认定部分事实不清，判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2055号民事判决第一项，即解除王兴国与宁夏顺泰冶炼有限公司之间的劳动关系； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2055号民事判决第二、三、四项； 三、宁夏顺泰冶炼有限公司于本判决生效之日起十日内向王兴国支付欠付工资4694.85元，支付经济补偿金19021.26元； 四、驳回王兴国的其他诉讼请求； 五、驳回宁夏顺泰冶炼有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁夏顺泰冶炼有限公司负担；二审案件受理费20元，由王兴国负担10元，宁夏顺泰冶炼有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 董 瑶 审判员 蒋玉春 审判员 张 瑜 二〇一八年十一月二十一日 书记员 赵 鑫 本案适用的法律条文： 《中华人民共和共民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。