吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉0502民初2922号 原告（反诉被告）：通化市隆泰建筑工程有限责任公司，住所地吉林省通化市东昌区。 法定代表人：窦德中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程吉顺，该公司项目部职员。 委托诉讼代理人：林作才，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：白山市利源房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区。 法定代表人：于力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任增寿，该公司副经理。 原告（反诉被告）通化市隆泰建筑工程有限责任公司（以下简称隆泰公司）与被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司（以下简称利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）隆泰公司法定代表人窦德中及委托诉讼代理人程吉顺、林作才，被告（反诉原告）利源公司委托诉讼代理人范桂涛、任增寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆泰公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认隆泰公司与利源公司于2017年5月17日、6月19日签订的两份建筑工程施工补充协议书无效；2.利源公司承担该欠款银行利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利息计算，时间自起诉之日起至还清时止；3.以工程款鉴定结果为准,利源公司尚欠隆泰公司工程款5,433,862.00元，鉴定费102,000.00元合计5,535,862.00元，保全费、诉讼费由法院判决支付。事实和理由：2017年3月隆泰公司与利源公司口头约定，利源公司开发的通化市一中山上X小区9号住宅楼12层，建筑面积Ml5.3平方米，每平方米含税1,350.00元，X1号楼建筑面积5125.94平方平方米，每平方米含税1,250.00元由隆泰公司大包承建，总造价按图纸预算支付，隆泰公司如约分别对两栋楼进行施工，因索要工程款，隆泰公司与利源公司发生争执。另外，因隆泰公司与利源公司签订的工程施工合同及补充合同没有通过招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该合同及补充合同无效，隆泰公司申请对该工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程总造价为15,902,617.00元，减掉利源公司已付10,468,755.00元，利源公司尚欠隆泰公司工程款5,433,862.00元，鉴定费102,000.00元。 利源公司答辩：1.没有法律规定涉案工程需要进行强制招投标程序，隆泰公司的第一项诉求无证据及事实支持，不应得到支持；2.本案工程系由实际施工人陈啟发挂靠隆泰公司与利源公司签订合同并进行施工，依据建设工程司法解释，陈啟发应是涉案工程款的实际权利人，其与本案存在利害关系，应依法追加陈啟发作为有独立请求权第三人参与本案本诉及反诉的诉讼；3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及第十条，无论本案工程相关合同是否有效，隆泰公司及陈啟发主张工程款的前提，均是其已施工部分经竣工验收合格或不存在质量问题，但本案工程至今未进行竣工验收，且通过法院委托的工程质量鉴定，鉴定意见可知本案工程存在多处质量不符合设计要求及验收规范，故隆泰公司主张工程款没有法律依据，应待涉案工程竣工验收合格后再行使权利；4.本案进行的工程造价鉴定存在重大瑕疵，不能作为隆泰公司主张工程款的依据；5.依据双方签订的施工合同，利源公司有权扣留工程总价款的3%作为质量保证金，本案中隆泰公司主张的工程款数额未扣除该部分工程款项，且利源公司在施工过程中为隆泰公司及陈啟发垫付的款项也未扣除，隆泰公司主张的本金数额不能成立；6.双方未约定工程款利息，且根据法律规定隆泰公司及陈啟发未对工程施工完毕，双方也未进行工程款结算，其无权主张工程款利息。综上本案未达到支付工程款的前提条件，应依法驳回隆泰公司的诉请，同时应隆泰公司及陈啟发已施工的部分存在质量问题，其应承担修复义务，如不进行相应修复，利源公司有权扣减相应工程款。 白山市利源房地产开发有限公司反诉请求：1.判令隆泰公司立即为利源公司开具已付价款768,755.00元的工程款增值税专用发票；2.判令隆泰公司对未按设计图纸要求施工的项目按设计图纸进行返工、整改（具体项目见反诉状）；3.如隆泰公司不履行返工、整改义务，请法院依法委托鉴定机构对需要整改项目进行工程造价鉴定，判令隆泰公司按鉴定结论向利源公司支付返工、整改费用。事实和理由：隆泰公司承建利源公司开发的X小区X号楼、X1号楼工程，双方对承包范围、单价、施工要求等进行明确约定。现隆泰公司仅给开具3,000,000.00元的增值税发票，尚欠已付价款为768,755.00元的工程款增值税专用发票。同时，经利源公司及监理单位对隆泰公司已施工的项目进行检查发现，隆泰公司已施工的项目存在大量未按设计图纸要求施工的情形。另外，隆泰公司主张工程款，但其已施工的项目质量是否合格因隆泰公司一直未对未按设计图纸要求施工的项目予以返工、整改而无法确定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条第一款第二项关于“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”、第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，利源公司有权拒绝支付工程款。 隆泰公司对反诉请求答辩如下：对利源公司的第一项请求增值税专用发票问题，按税法的规定，原、被告争议的工程款经法院判决利源公司支付后按其数额隆泰公司向利源公司出具；关于利源公司的第二项请求，要求按图纸返工整改，隆泰公司认为其工程质量是由利源公司一手造成的，其责任应由利源公司承担；关于利源公司取得的司法质量意见书共有十项，其中十项内与图纸不符的在施工过程中利源公司的代理人任增寿工程师是明知的，况且其代表甲方是认可的，因为该工程不是24小时就能完成的，是经过长达1年左右完成的，因此该工程质量除利源公司签字盖章以外的，也应该由利源公司承担，隆泰公司在举证或质证过程中详细说明质量的成因与责任。关于利源公司提出的与图纸不符的质量价格鉴定，根据最高法院关于举证时限的规定，司法鉴定应该在举证期限内举行，利源公司主张的价格超过举证时限，人民法院应不予支持。关于利源公司主张的第三点返工费用，需要合法的证据支持，否则隆泰公司亦不认可。关于利源公司主张的第四点鉴定费用和诉讼费用，最高人民法院对于鉴定费和诉讼费有明确的解释，胜诉与败诉按比例分别承担，不用利源公司主张。 隆泰公司、利源公司就本诉提交了X小区X号楼、X1号楼工程造价鉴定报告及建筑工程施工合同和建筑工程施工补充协议（两份）、委托授权书、胡运凤出具的收据、利源公司银行业务回单、隆泰公司转账收据、吉林省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书，双方用上述证据证明其主张，经双方质证，利源公司对隆泰公司提交的建筑工程施工补充协议（两份）证据无异议，隆泰公司对利源公司提交的委托授权书、胡运凤出具的收据、隆泰公司转账收据证据无异议，本院对以上隆泰公司和利源公司无异议的证据予以确认并在卷佐证。利源公司就反诉提交监理通知7份及质量鉴定意见书，隆泰公司就反诉提交5家验收重要分部工程验收监督记录表2份，经双方质证，对5家验收重要分部工程验收监督记录表2份无异议，无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据庭审情况，本院认定事实如下：2016年隆泰公司与利源公司签订建筑工程施工合同，合同约定：开工日期为2016年10月20日，竣工日期2017年11月30日，合同价款17,093,080.00元。合同签订后，隆泰公司开始施工，利源公司通过其它方式陆续给付隆泰公司工程款10,468,755.00元，隆泰公司为利源公司开具发票价值3,000,000.00元。工程竣工后，2017年9月15日，由隆泰公司、利源公司通化分公司、通化市勘测设计院、吉林省北华建设项目管理有限公司、通化市建设设计院有限责任公司参加同意对隆泰公司施工的工程进行了重要分部（子分部）工程验收并出具了验收监督记录表。因利源公司开发建设手续不齐全，该工程无法进行整体验收。因该工程未经过招标，隆泰公司向本院提出对X小区X号楼、X1号楼工程造价进行鉴定，2018年8月6日，吉林融创建筑工程咨询有限公司作出吉融咨字【2018】第045-1号工程造价鉴定报告，结论为工程总造价15,902,617.00元，鉴定机构收取隆泰公司预交的鉴定费102,000.00元。利源公司认为该工程存在未按图纸要求施工的情形，提出质量鉴定，2018年8月6日，吉林省建设工程质量检测中心作出SFJD字2018第1007号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.X小区X1号楼一层顶（1/A）-（6/0A）X（1）-（6）轴间楼板混凝土强度推定值为32.8Mpa，符合设计C30强度等级要求；板底均出现不规则裂缝现象，最大裂缝宽度为0.25毫米，该裂缝宽度在设计规范限值内。2.X小区X1号楼裙房挡土墙混凝土抗渗等级不符合设计p6级抗渗标准。3.X小区X号楼、X1号楼电梯基坑混凝土抗渗等级不符合设计p6级抗渗标准。4.X小区X号楼、X1号楼外墙地梁下为杂填土，不符合设计500厚沙卵层要求。5.X小区X号楼、X1号楼卫生间防水层均为高分子片材防水层，不符合设计聚氨酯涂料要求。6.X小区X号楼一、二、三单元设置地热保温层挤塑板，符合设计，四单元未设置地热保温层挤塑板，不符合设计要求，X1号楼房间设置地热保温层为苯板，X小区X号楼、X1号楼要求。7.X小区X号楼、X1号楼部分管道井（电井、暖井）墙体未全部抹灰，不符合设计要求。8.X小区X号楼、X1号楼屋面采用水泥珍珠岩找坡，但部分找坡层厚度不符合设计最薄处30mm厚要求。9.X小区X号楼、X1号楼屋面保温板容重不符合设计要求。10.X小区X号楼、X1号楼墙体抹灰出现爆灰、裂缝现象，不符合验收规范要求。鉴定机构收取利源公司预交鉴定费15万元。2018年11月12日，由本院组织隆泰公司与利源公司双方到X小区X号楼、X1号楼现场，了解到利源公司已接收隆泰公司施工的X小区X号楼、X1号楼，并且有部分住户进行装修。 本院认为，隆泰公司的本诉请求有3项，利源公司反诉请求有3项。因此，本案从本诉和反诉两方面予以评析。 （一）关于隆泰公司本诉请求。 1.隆泰公司要求确认与利源公司于2017年5月17日、6月19日签订的两份建筑工程施工补充协议书无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”隆泰公司施工的X小区X号楼、X1号楼，未经招标，隆泰公司与利源公司签订的建筑工程施工补充协议，违反法律、行政法规的强制性规定，该建筑工程施工补充协议无效，隆泰公司的该项请求，本院予以支持。 2.隆泰公司主张尚欠工程款5,433,862.00元的请求是否成立。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”虽隆泰公司与利源公司签订的建筑工程施工补充协议无效，但利源公司擅自使用工程，隆泰公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。关于工程价款的具体数额，隆泰公司申请工程造价鉴定，经本院依法组织鉴定，吉林融创建筑工程咨询有限公司作出吉融咨字【2018】第045-1号工程造价鉴定报告，工程总造价15,902,617.00元。该鉴定程序及鉴定报告符合法律规定，利源公司虽有异议，但鉴定机构对利源公司的异议已作出合理回复，故此该鉴定报告本院予以采信。利源公司提供银行业务回单，证明为隆泰公司垫付检测费150,000.00元，该行为系利源公司单方行为，未有隆泰公司参与及认可，不具有客观性，亦不能产生法律效力，故对该证据本院不予采信。经计算，隆泰公司为利源公司施工，工程总造价为15,902,617.00元，扣除利源公司已付10,468,755.00元，扣除利源公司为隆泰公司支付地热管费123,000.00元，利源公司尚欠隆泰公司工程款5,310,862.00元。另外，合同虽无效，合同中质量保证金的约定，对双方当事人具有法律约束力，所以，应从利源公司欠隆泰公司工程款5,310,862.00元中扣留质量保证金477,078.51元，双方虽未约定质量保证金的返还期限，但可参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，隆泰公司两年后可向利源公司主张返还。 3.关于工程款利息起算时间。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条（三）规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对隆泰公司主张自起诉之日始的工程款利息，符合法律规定,本院予以支持。 （二）关于利源公司的反诉诉请。 1.关于768,755.00元的工程款增值税专用发票的请求。利源公司要求隆泰公司支付已付工程款发票的理由充分、合理合法，其请求本院予以支持，隆泰公司应为利源公司开具价值768,755.00元的工程款增值税专用发票。 2.关于要求隆泰公司进行返工、整改（具体项目见反诉状）的请求。 利源公司认为该工程存在未按图纸要求施工的情形，存在质量问题，而吉林省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书对利源公司申请的十项进行了质量检测，认为隆泰公司在施工时有九项不符合设计要求，而设计部门未对隆泰公司施工的九项不符合设计要求，作出核算，提供计算依据。工程竣工后，利源公司接收该工程，并交付给住户，现部分住户已对房屋进行了装修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”故此，利源公司该项请求，本院不予支持，但如在建设工程的合理使用寿命内，出现质量问题，利源公司可向隆泰公司另行主张民事权利。 3.关于要求隆泰公司支付返工、整改费用的请求。利源公司虽提出质量鉴定，但未对整改项目进行工程造价鉴定，请求没有明确数额，本院无法支持。 综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第十三条、第十八条第三项的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）通化市隆泰建筑工程有限责任公司工程款4,833,783.49元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担该欠款利息，时间从2017年10月26日起至实际给付完毕之日止； 二、原告（反诉被告）通化市隆泰建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内为被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司开具价值768,755.00元的工程款增值税专用发票； 三、驳回被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62,017.90元（原告已付10,000.00元），鉴定费102,000.00元，由被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司负担案件受理费45,470.00元及鉴定费102,000.00元，原告（反诉被告）通化市隆泰建筑工程有限责任公司负担案件受理费16,547.90元；反诉费100.00元，质量鉴定费150,000.00元，由被告（反诉原告）白山市利源房地产开发有限公司负担。 被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审 判 长  陈炳杰 审 判 员  毛德义 人民陪审员  王克君 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  寇 维