云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终582号上诉人（原审原告）：陆兴明，男，1992年7月3日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县，委托诉讼代理人：李慧勇，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：章友平，男，1979年10月19日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县，被上诉人（原审被告）：冯龙，男，1979年5月10日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁区，上诉人陆兴明因与被上诉人章友平、冯龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2017）云0122民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆兴明上诉请求：一、撤销晋宁县人民法院（2017）云0122民初1139民事判决书；二、改判支持陆兴明原审的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由:一、一审法院认定事实不清,存在如下错误:(一)、一审法院认定上诉人陆兴明与被上诉人章友平之间系加工承揽关系属于事实认定错误。上诉人陆兴明与被上诉人章友平之间系雇佣关系,并非一审法院认定的加工承揽关系。具体理由如下：1、章友平支付陆兴明工资是按照每人每天300元的标准发放的。2、陆兴明仅仅单纯提供劳务。是按照章友平的指示为其安装彩钢瓦，双方的关系具有明显的不平等性。3、证人证言可以证实陆兴明系受章友平雇佣。（二）、原审认定章友平在承揽冯龙的彩钢瓦安装工程后，将工程转包给陆兴明进行施工，双方口头约定包工包料。该事实属于认定事实错误。结合本案证据，证据与证人证言可以相互印证。这说明被上诉人章友平与上诉人陆兴明之间关系的不对等,被上诉人章友平与上诉人陆兴明之间存在的是雇佣关系。(三)、一审法院认定参与施工的工人由上诉人陆兴明召集,工人工资由上诉人陆兴明支付属于事实认定错误。被上诉人章友平在承揽被上诉人冯龙的彩钢瓦工程后,打电话通知上诉人陆兴明,让陆兴明找几个工人帮被上诉人到三多村工地安装彩钢瓦,工资系友被上诉人章友平按天支付,口头约定工资为300元每天。上诉人陆兴明与证人李某、陆某领取工资的方式固定,两个证人与上诉人陆兴明的工资是由被上诉人章友平进行支付,由陆兴明负责到被上诉人章友平处领取后平分,并非一审法院认定的两证人的工资由上诉人陆兴明发放。(四)、一审法院认为上诉人陆兴明在自知自身无相关资质且自身带有旧伤的情况下坚持进行安装施工,在施工的过程中又未尽到自身的安全防范措施,是造成此次事故的主要原因,应自行承担此次事故60%的责任。被上诉人章友平冯龙将工程发包和转包给无资质的上诉人施工,对此次事故付次要责任,应承担次事故的40%的次要责任。两被告对划分之后的次要责任过错相同,应同等承担,即各承担20%的责任。一审法院对该起事故责任划分及承担属于事实认定错误。1、上诉人陆兴明无相应资质不假,但一审法院认为上诉人在带有旧伤的情况坚持进行安装施工明显属于主观的臆断。上诉人确实在此次事故前受过伤,受伤时的时间是2015年3月份,且在手术治疗终结经休养已经康复,仅体内内固定未取出。但怎么在一审法院的眼里就成了带有旧伤的情况下坚持工作了呢？完全是属于一审法院的主观臆断。2、上诉人陆兴明在受雇于被上诉人章友平后,是按照被上诉人章友平的提供的工作地点、工作时间、工作进程,并按照被上诉人章友平的指示为其安装彩钢瓦,且在上诉人安装彩钢瓦的过程,被上诉人章友平未向上诉人提供任何的安全防护措施,系导致上诉人受伤的主要原因,所以此时事故应当由被上诉人章友平承担的全部责任,上诉人按照被上诉人的指示工作,不存在过错。3、被上诉人冯龙将工程发包给无资质的被上诉人章友平予以承建,两被上诉人应担对上诉人的全部损失承担无限连带责任审法院在计算上诉人在此次事故中的损失时,相关计算标准存在如下错误,请求二审法院予以改判。1、应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金。根据2009年8月1日起实施的云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》关于残疾赔偿金的规定:残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿的起算时间以侵权行为发生的年度为准。农村居民能够提交其在城镇的合法暂住证明,在城镇有相对固定的工作和收入,已连续居住、生活满一年的,残疾赔偿金、死亡赔偿金按城镇居民标准计算。而在本案中,上诉人提供一系列的证据能证实上诉人在城镇合法的暂住证明,能证实在城镇连续生活和居住满一年以上,且主要收入来源于城镇,所以,应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金,不能仅仅依据其户口本的性质简单粗暴的认定。2、误工费计算标准过低,应当按照起受伤后实际减少的收入予以计算。依据被上诉人章友平与上诉人路兴明口头对工资的约定,陆兴明的每天的工资标准为人民币300元。所以应当依据此标准计算上诉人陆兴明的误工费。3、护理费应当得到法院的支持。依据人损法司法解释第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定,不能简单的因为医院没有出具护理证明而不予支持护理费的主张。而应结合陆兴明的伤情及住院治疗的情况确定,一审法院的做法不符合立法的精神及一般的常理。所以,请求二审法院予以支持。4、被抚养人生活费应当得到支持,请求二审法院考虑到上诉人在从事雇佣活动中受伤的情形客观造成劳动能力的减损成都依法予以支持。5、精神抚慰金应当得到法院的支持。根据《侵权责任法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”,而一审法院不知根据哪部法律规定认为精神抚慰金包含在伤残赔偿金中,对精神抚慰金不予支持完全违反《侵权责任法》的规定。所以,请求二审法院对精神抚慰金部分予以支持。6、对其他赔偿部分,请求二审法院依法认定。被上诉人章友平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人冯龙答辩称：本案中我将工程承包给章友平，本案与冯龙无关，冯龙不应当在本案中承担责任。原审中，陆兴明向法院提出诉讼请求：一、判令章友平、冯龙连带赔偿医疗费42073.45元、后期治疗费30000元、伤残等级赔偿金28611元/年×20年×10%=57222元、误工费（计算至定残前一天）195天×300元/天=58500元、护理费60天（含住院天数30天）×130元/天=7800元、住院伙食补助费30天×100元/天=3000元、营养费60天（含住院天数30天）×50元/天=3000元、被扶养人生活费（母亲：7331元/年×20年×10%÷2人=7331元、长子陆选键：7331元/年×13年×10%÷2人=4765.15元、长女陆选芝：10130元/年×15年×10%÷2人=5498.25元）、鉴定费1900元、交通费2000元、住宿费500元、精神抚慰金5000元，以上合计228589.85元；二、判令本案诉讼费由章友平、冯龙承担。原审法院认定事实：2015年初，原告陆兴明经朋友介绍认识第一被告章友平。2016年11月17日，第一被告章友平承建了第二被告冯龙位于昆明市晋宁区上蒜乡三多村委会三多村的彩钢瓦工程，被告章友平电话通知原告陆兴明让其到第一被告承建的彩钢瓦工程安装彩钢瓦，口头约定包工包料，待工程完工后经第一被告章友平验收合格按所完成工程的平方面积结算工钱。2016年11月18日，原告陆兴明在安装彩钢瓦时从高处坠落致原告陆兴明腰4椎爆裂性骨折，左根骨粉碎性骨折，后由昆明市晋宁区人民医院转至昆明三博脑科医院治疗。2016年11月26日，原告陆兴明经昆明三博脑科医院治疗后诊断为：1、腰4椎体压缩性骨折，2、左跟骨粉碎性骨折，3、腰1椎体骨折内固定术后。经司法鉴定机构鉴定原告陆兴明的伤残等级为十级。另查明，被告章友平及原告陆兴明无相关建设安装资质，原告陆兴明伤后第一被告章友平已为其垫付了医药费32865.58元。2017年7月3日，原告陆兴明向本院提起诉讼要求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费42073.45元、后期治疗费30000元、伤残等级赔偿金28611元/年×20年×10%=57222元、误工费（计算至定残前一天）195天×300元/天=58500元、护理费60天（含住院天数30天）×130元/天=7800元、住院伙食补助费30天×100元/天=3000元、营养费60天（含住院天数30天）×50元/天=3000元、被扶养人生活费（母亲：7331元/年×20年×10%÷2人=7331元、长子陆选键：7331元/年×13年×10%÷2人=4765.15元、长女陆选芝：10130元/年×15年×10%÷2人=5498.25元）、鉴定费1900元、交通费2000元、住宿费500元、精神抚慰金5000元，以上合计228589.85元；2、判令本案诉讼费由二被告承担。原审法院认为，本案所涉及的是加工承揽关系中的人身损害赔偿纠纷，所谓的加工承揽关系是指：承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的关系。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告章友平将自己所承揽的工程转包给原告陆兴明进行施工，双方口头约定该工程包工包料，工程完工经被告章友平验收后按所完成的工程量按照95元/平方米结算，同时参与施工的工人由原告陆兴明召集，工人工资也由原告陆兴明支付。从原、被告双方所履行的合同内容可以看出，原、被告之间存在的是加工承揽关系。被告冯龙为修建自家房屋将工程聘用无相关建筑安装资质的被告章友平进行施工，被告章友平又将该施工工程转包给无相关建设安装资质的原告陆兴明进行施工。原、被告在明知我国法律明确规定对建筑工程安装进行施工需要具备相应的建设安装资质的前提条件下，将需要施工的工程发包和分包给无相关建设安装施工资质的人员进行施工，原、被告三人均存在同等过错。此次事故的发生原、被告之间存在混合过错。原告陆兴明在明知自身无相关资质并且自身带有旧伤的情况下坚持进行安装施工，在施工过程中又未尽到自身安全的防范措施，是造成发生本次事故的主要原因，对该起事故的发生应承担主要责任,应自行承担本次事故60%的主要责任。被告章友平、冯龙将工程发包和转包给无相关建筑安装资质的原告陆兴明施工，对该起事故应付次要责任，应承担本次事故40%的次要责任。两被告之间对划分过后的次要责任过错相同，应同等承担，即各承担20%的赔偿责任。本案中，原告陆兴明伤后经本院审理查明所产生的各项费用为：1、医疗费55204.69元（昆明三博脑科医院45860.5元、文山州人民医院7768.76元、晋宁县人民医院1575.43元，其中被告章友平已垫付32865.58元）；2、后期治疗费30000元；3、伤残赔偿金，因原告系农村户口，其赔偿标准应按照2016年农村常住居民人均可支配收入9020元计算，其伤残赔偿金为9020元/年×20年×10%=18040元；4、误工费，因原告系外出打工人员，而且是在从事建筑安装工作中受伤，其标准应按2016年城镇常住居民可支配收入28611元计算，其误工费为（28611元/年÷365天）×193天=15128.56元；5、护理费，因原告提交的证据中无相关需护理的医嘱证明，依法不予支持；6、住院伙食补助费100元/天×30天（住院天数）=3000元；7、营养费，因无相关加强营养的医嘱证明，依法不予支持；8、被扶养人生活费，因原告陆兴明伤残等级较低，并未达到散失或者影响劳动能力的程度，依法不予支持；9、鉴定费1900元，予以支持；10、交通费、住宿费，无相关证据证明，但考虑到原告伤后住院期间的实际情况，酌情认定500元；11、精神抚慰金，依照法律规定已包含在伤残赔偿金中，在此不再重复支持。以上费用共计123773.25元，由原告陆兴明自行承担60%，即74263.95元，由被告章友平、冯龙各承担20%，即由被告章友平、冯龙各承担24754.65元。因被告章友平在原告陆兴明住院期间已垫付了32865.58元，其垫付金额已超过须赔付金额，故在本案中被告章友平不再承担赔偿责任，对其超额垫付的费用因被告章友平在本案中未提出主张，故在本案中不予一并处理，被告章友平可另行主张诉权。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由冯龙于判决生效之日起十日内赔偿陆兴明伤后产生的各项费用24754.65元；二、驳回陆兴明的其他诉讼请求。原审案件受理费4729元，减半收取2364.5元，由陆兴明承担1596元，由章友平、冯龙各承担384.25元。二审中，各方均未向法庭提交证据。上诉人陆兴明认为章友平与陆兴明之间是雇佣关系，并不是承包的包工包料的关系。对于其余事实各方均无异议，对于各方无异议的事实，本院予以认定。对于有异议的事实部分本院将在下文中综合评述。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、如何认定陆兴明与章友平的关系？二、责任如何承担？本院认为，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，冯龙为修建自家房屋将工程聘用无相关建筑安装资质的章友平进行施工，章友平又将该施工工程交由陆兴明进行施工，现涉案工程已经完工，章友平将涉案工程交付冯龙。陆兴明在明知自身无相关资质并且自身带有旧伤的情况下坚持进行安装施工，在施工过程中又未尽到自身安全的防范措施，自身存在过错，应当自行承担本次事故40%的责任。原审法院认定由陆兴明承担60%的责任不当，本院予以纠正。冯龙为修建自家房屋将工程聘用无相关建筑安装资质的章友平进行施工，应当与章友平一同向陆兴明承担连带赔偿责任，原审对此认定错误，本院予以纠正。本案中，依据陆兴明提交的证据，受害人陆兴明虽然农村户口，但在城市打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，原审对此认定错误，本院予以纠正。原审依据2016年城镇常住居民可支配收入28611元计算陆兴明误工费并无不当，本院维持。由于陆兴明受伤致残，应当支持陆兴明主张的被扶养人生活费、护理费、精神抚慰金，原审对此认定错误，本院予以纠正。陆兴明对原审认定的如下费用无异议，本院予以维持。1、医疗费55204.69元（昆明三博脑科医院45860.5元、文山州人民医院7768.76元、晋宁县人民医院1575.43元，其中章友平已垫付32865.58元）；2、后期治疗费30000元；3、住院伙食补助费100元/天×30天（住院天数）=3000元；4、鉴定费1900元。上述费用共计90104.69元。陆兴明对原审认定的如下费用有异议，本院分别评述如下：1、伤残赔偿金，其赔偿标准应按照2016年城镇常住居民可支配收入28611元计算，其伤残赔偿金为28611元/年×20年×10%=57222元；2、误工费，因陆兴明系外出打工人员，而且是在从事建筑安装工作中受伤，其标准应按2016年城镇常住居民可支配收入28611元计算，其误工费为（28611元/年÷365天）×193天=15128.56元；原审法院对此认定正确，本院予以维持；3、陆兴明受伤致残，其需要人护理。本院支持其主张的护理费，60天×130元/天=7800元；原审对此认定错误，本院予以纠正；4、营养费，因无相关加强营养的医嘱证明，本院依法不予支持；原审法院对此认定正确，本院予以维持；5、因陆兴明受伤致残，应当支持其主张的被扶养人生活费，本院支持陆兴明被抚养生活费如下：陆兴明母亲60岁，7331元/年×20年×10%÷2=7331元；陆兴明长子7331元/年×13年×10%÷2=4765.15元；陆兴明长女10130元/年×15年×10%÷2=5498.25元；本院予以支持；原审对此认定错误，本院予以纠正；6、交通费、住宿费，原审酌情认定500元符合法律规定，本院予以维持；以上费用共计98244.96元。连同陆兴明对原审无异议的费用，共计188349.65元，由陆兴明自行承担40%，即75339.86元，由章友平、冯龙连带承担60%，即由章友平、冯龙连带承担113009.79元。对于陆兴明有异议的精神抚慰金，因陆兴明受伤致残，势必对其身心造成严重的伤害，本院酌情支持其主张的精神抚慰金2000元，原审对此认定错误，本院予以纠正。上述费用总计由章友平、冯龙连带承担115009.79元。因章友平在陆兴明住院期间已垫付了32865.58元，本案中予以扣除，章友平、冯龙仍需连带承担82144.21元。章友平、冯龙之间的连带责任分担问题，可以另行主张处理。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人陆兴明的部分上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市晋宁县人民法院（2017）云0122民初1139号民事判决；二、由章友平、冯龙于判决生效之日起十日内连带赔偿陆兴明82144.21元；三、驳回陆兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4729元，减半收取2364.5元（陆兴明已预交），由章友平、冯龙负担；二审案件受理费4729元（陆兴明已预交），由章友平、冯龙负担。由章友平、冯龙于判决生效之日起十日内向陆兴明支付本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一八年十一月七日书记员  陈婷婷