陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终8462号上诉人（原审原告）：吉定家，男，1939年8月13日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，营业场所西安市碑林区长安北路54号。负责人：邓雅军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹，女，1981年1月17日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司法务。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司，营业场所西安市碑林区长安北路54号太平洋大厦八层。负责人：赵益军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹，女，1981年1月17日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司法务。原审第三人：西安中旅国际旅行社有限责任公司，住所地西安市长安北路**。法定代表人：胡石磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗瑞，女，1980年11月1日出生，汉族，户籍所在地西安市莲湖区，该公司员工。上诉人吉定家与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险陕西分公司）以及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称太平洋保险西安支公司）、原审第三人西安中旅国际旅行社有限责任公司（以下简称中旅公司）保险合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉定家上诉请求：1、依法对原审判决改判为太平洋保险陕西分公司支付其保险金15万元；2、一、二审诉讼费用由太平洋保险陕西分公司承担。事实和理由：1、原审判决认定的事实有误。原审判决认定保障内容中意外伤害风险保障中意外伤害保险金额为15万元，该15万元包含高风险运动意外伤害保险金9万元属于认定事实错误。2、原审判决认定太平洋保险陕西分公司决定部分赔付和按照比例赔付的做法有效，属于适用法律错误。因太平洋保险陕西分公司在签订保险合同时没有尽到提示和说明义务，该条款属于免责条款，故不应对吉定家产生效力。本案庭审中，吉定家将诉请改变为请求支付保险费13.5万元。综上，请求法庭依法判处。太平洋保险陕西分公司辩称：本案保险险种为旅行人身意外伤害保险，并非出现即按保险金额赔付，而是根据伤者伤情程度进行赔付，太平洋公司在意外发生后，已根据吉定家的伤情及《中国太平洋财产保险股份有限公司附加法定十级伤残鉴定保险条款》向其赔付了1万元，并基于所承保的旅行社责任险向吉定家支付了42846.6元。同时，太平洋公司通过网络形式与吉定家订立了保险合同，按照法律规定向其履行了合理的告知和明确说明义务。虽原审判决认定其未经到告知义务，按照最高限额6万元判处，但其本着息事宁人、承担社会责任的本心，并非对吉定家诉请的认可。综上，请求法院维持原判。太平洋保险西安支公司同意太平洋保险陕西分公司意见。中旅公司未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。吉定家向一审法院诉请：1、请求判令太平洋保险陕西分公司与太平洋保险西安支公司向其支付保险赔偿金15万元；2、由太平洋保险陕西分公司与太平洋保险西安支公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年3月18日，吉定家与中旅公司签订了《中国公民出境旅游合同》，合同约定旅游期限为2013年4月12日至2013年4月23日，吉定家缴纳两人旅游费28000元，并约定委托组团社办理个人投保的旅游保险，缴纳10元保费，保险金额100000元，保险产品名称为旅游人身意外险。2013年4月11日，因中旅公司认为吉定家年纪偏大，特意将吉定家保险金额提升到150000元，并一次性购买保险，但未直接告知吉定家提升了保险金额一事。经中旅公司投保，太平洋保险陕西分公司以电子保单形式出具保险单号码为：AXIA288A9913E019755F的《“江泰太平洋之旅”出行综合保障计划》保单一份，为吉定家及同行人员共4人承保，约定旅行目的地：澳新，出行团号为Cts20130412-12D,保险期间12天，自2013年4月12日至2013年4月23日，单人保费为7.62元，保障内容含意外伤害风险保障、急××风险保障、医疗风险保障、旅行不便风险保障，其中意外伤害风险保障中意外伤害保险金金额为150000元，该150000元包含高风险运动意外伤害保险金90000元。吉定家随团抵达新西兰后，于2013年4月16日早6时30分，吉定家外出吃早饭时被大风刮倒滑倒在带有斜坡的湿地上，致左股股颈骨折、左尺桡骨远端骨折。在新西兰住院治疗（因免费治疗未产生费用）。出院回国后，经西安交通大学医学司法鉴定中心西交鉴定中心【2014】临鉴字第587号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见为七级伤残。另查，太平洋保险陕西分公司提交网络下载的整套江泰太平洋之旅出境游电子保单，未对保单中免责条款作出足以明显的提示。2016年3月1日，吉定家填写《团意健险保险索赔申请书》，2016年4月28日，经审核太平洋保险西安中心支公司审核核准，太平洋保险陕西分公司赔付吉定家10000元，该10000元已支付吉定家。庭审中，吉定家认为，自己委托中旅公司与太平洋保险陕西分公司签订《“江泰太平洋之旅”出行综合保障计划》电子保单，按照《保险法》十七条规定，太平洋保险陕西分公司对保单的格式条款承担一般说明义务，对免除保险人责任条款承担提示和明确说明义务，太平洋保险陕西分公司未尽到履行和告知义务，构成违约，免责条款对其不产生效力。太平洋保险陕西分公司反驳认为,其与吉定家以网络方式订立保险合同，并以网页的方式对保险条款、保险责任及责任免除相关约定进行了合理的告知及明确说明，履行了明确的告知义务，并且保险合同中关于保险限额及保险项目赔付的约定，并非免除保险人责任的条款，而是保险合同的一般规定性条款，并不适用《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第十一条。一审法院据此认为，吉定家作为被保险人同意委托中旅公司以网络方式为其订立保险合同，视为投保人对被保险人具有保险利益，旅游人身保险合同有效。本案中，保险合同的双方当事人为吉定家与太平洋保险陕西分公司，太平洋保险西安中心支公司仅是审批支付保险赔偿金的部门，并非本案所诉保险合同的双方当事人，不承担给付保险金的责任，故不是本案适格被告。吉定家在保险期间发生保险事故，太平洋保险陕西分公司应当按照保险合同约定履行给付保险金义务。对于太平洋保险陕西分公司辩称其已经按照保险条例规定比例向吉定家进行赔付，不应再承担任何责任一节，经查，吉定家系委托中旅公司后，中旅公司网络投保，太平洋保险陕西分公司所提供的网络保单中，并未主动向吉定家及中旅公司出示保险条款，亦未履行提示和说明义务，该保险条款中免除保险人责任的规定不产生效力，太平洋保险陕西分公司应当按照保险合同约定向吉定家进行理赔。至于吉定家投保险种中意外伤害风险保障，保险金额为150000元，其中包含高风险运动意外伤害保险金90000元；庭审中，吉定家自述其系外出吃早饭时被大风刮倒滑倒在带有斜坡的湿地上致摔伤，并非保障计划中约定从事高风险运动意外伤害所致，故应从吉定家主张150000元保险金中扣除高风险运动意外伤害保险金90000元，再扣除吉定家在自行协商理赔过程中，太平洋保险陕西分公司已先行支付10000元，扣除后，太平洋陕西分公司应按照保障计划约定赔付吉定家50000元。综上，依据《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条第二款、第二十三条第一款、第三十一条第二款《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内赔付原告吉定家保险金50000元；二、驳回原告吉定家要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司赔付保险金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3300元由吉定家承担2200元、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司承担1100元（此款吉定家己预交，中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司同上述款项一并直付吉定家）。本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题为：太平洋保险陕西分公司应赔付吉定家保险费的数额。本案中，双方订立的旅游人身意外伤害保险合同内容合法有效，本院予以确认。吉定家已履行交纳保险费的义务，在其发生保险事故后，太平洋保险陕西分公司应当承担支付保险金的义务。2013年6月8日，中国保险行业协会与中国法医学会联合发布了《人身保险伤残评定标准》【中保协发（2013）88号】文件（以下简称88号文件），该文件规定了人身保险伤残程度的评定等级以及保险金给付比例的原则和方法，人身保险伤残程度分为一至十级，保险金给付比例分为100%至10%，从即日起实施，同时，中国保监会《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》【保监发[1999]237号】文件（以下简称237号文件）废止。本案的保险合同订立及保险事故均发生在88号文件实施之前，故不应适用88号文件。本案中，吉定家参保的系主险为旅游人身意外伤害保险，附加险为附加法定十级伤残鉴定标准保险等的保险合同，本案的保险合同订立及保险事故均发生在2013年3月，故保险事故发生后，应根据其伤残程度首先对照主险的人身保险残疾程度与保险金给付比例表进行赔付，即对照保险合同所附的237号文件所列的伤残等级和赔付比例进行理赔，如不符合237号文件所列伤残等级则应对照附加险进行理赔。吉定家向法庭提交的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表（十级）》不能提供来源，同时，虽237号文件与吉定家提供的给付比例表均记载有“机能永久完全丧失”的伤残等级，吉定家辩称其伤残程度属于“所谓永久完全系指自意外伤害之日起经过一百八十天的治疗，机能仍然完全丧失”，故应适用“一上肢（下肢）三大关节中，有一关节之机能永久完全丧失的”的规定，但根据《西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》的记载：被鉴定人吉定家在伤后1年“遗留左髋关节及左腕关节各方活动功能部分受限，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人吉定家外伤致左股骨颈骨折并行人工股骨头置换术，其伤残等级应属七级；外伤致左侧尺桡骨远端骨折并行石膏外固定，其伤残等级应属十级。综合上述情况，被鉴定人吉定家的伤残等级应属七级”。上述鉴定意见可知，吉定家的伤情1年后属于活动功能部分受限，不属于“机能仍然完全丧失”，并不符合237号文件所列伤残等级的其中之一，故不应适用237号文件规定的给付比例进行赔付。而依据鉴定意见参照的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准和吉定家参保的附加法定十级伤残鉴定标准保险以及太平洋保险公司附加法定十级伤残鉴定标准保险条款的约定，吉定家伤残等级为七级，应按照该条款约定的给付比例10%进行赔付。吉定家提供的太平洋保险公司“保险超市”有关保险综合资料显示，该附加法定十级伤残鉴定标准保险的保险金额为100000万元，太平洋保险陕西分公司亦是按照100000的10%即10000元进行的赔付，但吉定家投保的主险保险金额为150000元，太平洋保险陕西分公司不能就该保险金额降低证明已向吉定家“作出常人能够理解的解释说明的”，故该降低其责任的条款对吉定家不产生效力。即本案保险赔付的金额应当为保险金额150000的10%为15000元进行赔付。吉定家关于应当按照其提供的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表（十级）》赔付135000元的上诉理由无合同约定，也没有法律依据，本院不予采纳。同时，人身意外伤害保险按照比例赔付属于一般常识，且双方对于按照伤残等级对照保险金额进行赔付均无异议，该条款属于合同应有之条款，不适用《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，吉定家签订保险合同时理应对合同条款知晓，故吉定家关于上述条款属于免责条款，太平洋保险陕西分公司未尽到提示和说明义务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，吉定家的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决计算的赔付金额为60000元有误，应予纠正为15000元。太平洋保险陕西分公司未提出上诉，视为服从一审判决的结果，故对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由吉定家负担。本判决为终审判决。审判长  田勤耕审判员  岳新文审判员  李沫雨二〇一八年十一月十九日书记员  张蒙蒙