安徽省安庆市迎江区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0802民初142号原告：张登才，男，1960年6月30日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：赵辉，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。被告：邵林春，女，1975年5月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被告：张军，男，1972年12月22日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。第三人：扬州水利建筑工程公司安徽分公司，住所地合肥市高新区香樟大道与红枫路交口创意园**1201-B。共同委托诉讼代理人：程玉伟，安徽中皖律师事务所律师。原告张登才与被告邵林春、张军、第三人扬州水利建筑工程公司安徽分公司（以下简称扬州安徽分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张登才及其委托诉讼代理人赵辉，被告邵林春、张军及两被告与第三人扬州安徽分公司的共同委托诉讼代理人程玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、两被告立即向原告返还400万元，并自起诉之日至款清之日按银行同期贷款利率向原告支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：张军与王某某借用扬州水利建筑工程公司（以下简称扬州公司）资质于2014年11月5日中标安庆市破罡湖闸站工程建设管理处（以下简称破罡湖管理处）发包的安庆市破罡湖闸站建设工程（以下简称破罡湖工程）。2014年12月17日张军及王某某挂靠扬州公司与破罡湖管理处签订《合同协议书》，合同总价71088201元。2015年6月，张军将破罡湖工程转包给原告，由原告和王某某施工，并收取了原告工程转包费400万元。破罡湖工程直至2015年9月份发包人才通知进场施工，仅仅施工两个多月，就因为扬州公司原法定代表人涉嫌刑事犯罪被逮捕，造成公司经营出现问题，银行账户被法院查封，导致该工程的工程款支付至其账户后无法用于项目建设，进而造成工程进度缓慢，最终导致破罡湖管理处解除了施工合同，强制将原告清场。原告因该工程施工投入了巨大人力、财力，由于强制清场，造成了巨大亏损。张军并未投入任何人力、财力，反而从该工程的转包中获利400万元。退场后原告多次找张军，张军承诺退还，但一直没有退还。根据法律规定，张军将破罡湖工程转包给原告属于非法转包，转包行为无效，因此应当返还原告支付的转包费400万元。邵林春与张军系夫妻关系，原告所支付的400万元转账至邵林春银行账户，且该债权债务发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。综上，提起上述诉求。两被告共同辩称，1、张军、邵林春的行为属于职务行为，原告起诉两被告属诉讼主体错误，应予驳回。邵林春于2014年至2016年期间系扬州安徽分公司的财务负责人，分管公司财务工作，张军于2014年至2016年期间系扬州安徽分公司副经理，分管公司经营工作。2014年12月扬州公司中标破罡湖工程，成立了破罡湖工程项目部，指派张军为项目部常务副经理。因建设工程需要，2015年6月23日，张军代表扬州安徽分公司作为甲方、原告及王某某作为乙方，共同签订《工程项目内部承包合同》，合同第五条约定：乙方按施工总造价的9%向甲方缴纳管理费6397938元，并预付管理费200万元。合同十八条约定：在签订合同时，乙方向甲方交纳200万元履约保证金。原告于2015年6月19日、6月23日分别向甲方指定的账号上汇款40万元、360万元，共计400万元，邵林春已将该笔400万元及时纳入扬州安徽分公司的账务账目，邵林春代收400万元的行为，属于职务行为，法律后果由扬州安徽分公司承担。2、原告、王某某存在严重违约，最终导致破罡湖管理处于2015年12月4日解除合同。根据《工程项目内部承包合同》第十八条约定，扬州公司有权没收履约保证金200万元，另外，因原告、王某某严重违约，直接造成扬州安徽分公司的期待利益即管理费6397938元无法全部实现，应由原告、王某某全额赔偿，因此已收取的200万元管理费依法不予返还。退一步讲，即使按已完工工程量价款（6624579.36元）计算，应缴纳管理费596212元，被告也有权依法扣除。3、因承建该工程，扬州安徽分公司共计花费各项费用117万余元，因原告、王某某严重违约，该费用应由原告赔偿。4、本案诉讼主体缺失，王某某是《工程项目内部承包合同》的当事人之一，应为本案当事人参加诉讼，王某某作为证人不适格。综上，请求依法驳回原告全部诉求。第三人述称，邵林春、张军是第三人的工作人员，对外代表第三人行使职务行为，邵林春收取的400万元是依据《工程项目内部承包合同》，其中200万元是履约保证金，200万元是预收的管理费，因原告违约，第三人有权没收履约保证金并对于管理费不予退还。200万元管理费仅是原告应当缴纳的一部分，第三人保留另案起诉原告进行赔偿的权利。邵林春收取的400万元已交付给第三人，并实际用于第三人的经营活动。因原告违约，导致发包人解除合同，而第三人为该项目已实际花费117万余元，第三人对于该损失保留另案起诉原告赔偿的权利。综上，请求法院依法公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中原告提供的《合同协议书》、收条、转账凭证、安庆日报，被告提供的安徽省某咨询有限公司鉴定意见报告，对方对真实性无异议，且证据内容与本案相关，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1、原告提供的《工程施工项目合作协议书》、王某某的证言，对原告与王某某合伙施工涉案项目的事实予以认定，证人关于两被告在扬州安徽分公司身份陈述与该公司陈述一致，对两被告在扬州安徽分公司身份予以认定，关于涉案400万元的性质将在下文中阐述。2、原告提供的安徽中衡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定系本院依法委托，被告提出重新鉴定没有充分依据，对该证据予以认定。3、被告提供的参保证明、通讯录、扬州安徽分公司出具的《证明》、《履约保函》、《进场通知》、《关于成立破罡湖工程项目经理的函》、《施工设备进场报验单》、《租赁合同》，被告据此证明两被告系职务行为，关于被告收取涉案400万元的性质将作为本案焦点问题在下文中阐述。4、被告提供的《工程项目内部承包合同》，根据司法鉴定意见，该合同中关键内容页与其它页不是一次打印形成，该证据能否证明邵林春收取的400万元为管理费和保证金将在下文在阐述。5、被告提供的记账凭证、收据、日记账，该组证据均为内部资料，被告未能提供400万元交付扬州安徽分公司账户的凭证，而其抗辩个人账户为扬州安徽分公司所使用与法律规定相悖，该组证据不能直接证明涉案400万元由扬州安徽分公司收取。6、被告提供的《会议纪要》、《监理会议纪要》、《监理通知》，被告据此证明原告存在违约导致合同解除，本院认为，有关业主方解除合同后违约责任追究不属于本案审理范围。7、被告提供的扬州安徽分公司账册、费用清单，关于扬州安徽分公司的损失赔偿，不属于本案处理范围，对该组证据不予审查。8、第三人提供的公证书，对证据的真实性予以认定，但该份邮件系在《工程项目内部承包合同》签订3个月之后发送给王某某，不能证明邮件内容即当时签字的合同内容，该组证据达不到第三人的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月17日破罡湖管理处与扬州公司签订《合同协议书》将破罡湖工程发包给扬州公司施工，合同总价71088201元。张军系扬州安徽分公司工作人员，分管该公司经营，同时被任命为扬州公司破罡湖项目的常务副经理。邵林春与张军系夫妻关系，系扬州安徽分公司财务人员。2015年6月19日张登才向邵林春账户汇入40万元，2015年6月23日张登才向邵林春账户汇入360万元，同日邵林春向张登才出具金额400万元的收条，王某某作为见证人在收条上签名。2015年6月23日，扬州安徽分公司（甲方）与张登才、王某某（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，将破罡湖工程整个分包给张登才、王某某施工，该份合同仅有一份由扬州安徽分公司保存。本案中，被告向法庭提交一份《工程项目内部承包合同》，合同第五页第五条管理费载明：乙方按照施工工程总造价9%向甲方缴纳管理费，管理费支付方式为按每次工程进度款划拨比例扣除项目收益210万元，第十三页第十八条履约保证金载明：在签订合同的同时，乙方向甲方交纳200万元履约保证金，直接汇入甲方指定的账号上。张登才主张当事人之间确实签订了内部承包合同，合同约定管理费为6%，管理费在工程款中扣除，不存在预付，合同亦未约定保证金事项，现被告庭审中提交的《工程项目内部承包合同》不真实，第五页、第十三页存在换页。张登才因此申请对被告提交的《工程项目内部承包合同》的第五页、第十三页是否被换页以及对该份合同第十八页印章、骑缝章加盖时间进行司法鉴定，本院委托安徽中衡司法鉴定所进行鉴定，该机构出具如下鉴定意见：送检的《工程项目内部承包合同》中的第五页、第十三页与其它页不是一次打印形成，且系二次装订完成。同时该机构表示印章加盖时间因无法提供与送检材料在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份、保存环境的温度、湿度等方面相同的比对样本，无法出具鉴定意见。2015年12月4日,破罡湖管理处在安庆日报上刊登《关于解除合同的通知》，解除了破罡湖管理处与扬州公司签订的《合同协议书》，张登才、王某某被清理退出破罡湖工程施工，后破罡湖管理处委托安徽省某咨询有限公司对合同履行期间已完成的工程量进行清算鉴定，该机构出具如下鉴定意见：确定部分价款3893555.81元，不确定部分价款2731023.55元。庭审中双方认可已完工工程款为上述两部分价款之和，不确定部分价款后亦经业主方确认。王某某出庭作证陈述：破罡湖工程原由张军、王某某合伙借用扬州公司资质中标，后张军退出合伙，将己方的工程项目股份转给张登才，张登才支付张军400万元，由王某某与张登才合伙施工。本院认为，本案争议的焦点是原告支付邵林春账户400万元性质的认定。对此本院分析认为，该400万元应认定为张登才支付给张军的破罡湖工程项目合伙股份的转让款，理由如下：1、被告主张该400万元系按《工程项目内部承包合同》约定支付给扬州安徽分公司的管理费和保证金，原告对该份合同内容真实性不予认可，而根据鉴定意见，该合同中涉及到管理费和保证金的关键内容页存在换页，故该份合同不能成为计收原告管理费和保证金的依据。2、根据工程建设中管理费的收取惯例，管理费一般在拨付的工程中按比例扣除，不会先行预付，并且即使按被告提供的《工程项目内部承包合同》，其中对管理费的支付方法亦表明“按每次工程进度款划拨比例扣除项目收益210万元”，故原告也没有预付管理费的义务。3、原告支付的400万元直接汇入邵林春账户，并且由邵林春以个人名义出具收条，被告未能提供该400万交付公司账户的凭证，而其抗辩的个人账户即为公司使用账户与法律相悖。4、基于以上三点分析意见，被告对收取原告400万元不能作出有充分依据的合理说明，而王某某的证言恰佐证了涉案400万元系张军退出破罡湖的股份转让款。根据《建设工程司法解释》，非法转包行为无效，张军与原告之间的工程转包行为无效。但破罡湖工程项目合同价款高达7000余万元，该工程施工具有一定的商业利益，张军退出该工程施工，而将该权利转让给原告，转让款400万元是原、被告协商一致的结果。如果破罡湖管理处没有解除合同，该工程由原告、王某某施工完毕，并经破罡湖管理处验收，虽然转包行为无效，但基于工程建设事实，转包无效不影响原告收取工程款，届时原告要求退还转让款肯定没有事实依据，但本案的客观情况是，破罡湖工程施工600余万元工程量后，业主方即解除了合同，导致原告此后的合同目的无法实现，基于原、被告间的无效转包行为，结合完工工程量与合同总价款的比例，从公平和诚信的民法精神出发，酌情认定被告张军退还原告转让款350万元。关于原告的利息诉求，因为在判决确定之前双方的权利、义务关系并未明确，原告要求支付利息没有依据，不予支持。邵林春与张军系夫妻关系，并且原告支付的钱款直接汇入邵林春账户，故邵林春负有共同返还的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：一、被告邵林春、张军于本判决生效后十日内退还原告张登才转让款350万元。二、驳回原告张登才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元（原告已预缴），由原告张登才负担10000元，两被告邵林春、张军共同负担28800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  潘小红人民陪审员  宁善威人民陪审员  刘 红二〇一八年十一月五日书 记 员  潘 玄附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。