文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终5515号上诉人（原审被告）：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江**洋河中路****16-5，统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：刘建荣，男，汉族，1992年10月2日出生，住重庆市丰都县武平镇磨刀洞村**，公民身份号码5002301992********，系公司员工。被上诉人（原审原告）：窦治全，男，1958年9月27日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重客隆超市连锁有限责任公司，，住所地重庆市渝中区较场口**（得意世界）A塔**统一社会信用代码9150010390287089XK。法定代表人：杨渝梅，总经理。委托诉讼代理人：田源，男，汉族，1985年9月12日出生，住重庆市渝中区张家花园街**2-1，公民身份号码5001031985********，系公司员工。上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称众业公司）因与被上诉人窦治全、重庆重客隆超市连锁有限责任公司（以下简称重客隆超市）劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众业公司上诉请求：撤销一审判决第一项并予以改判众业公司支付窦治全经济补偿金18658元。事实和理由：1、事实认定错误，窦治全与众业公司只是形式上签订了劳动合同，并不存在实质意义上的劳动关系；2、法律适用错误，窦治全的社保未缴纳是由于重客隆商贸公司要求不为员工缴纳社保，对此，窦治全的经济补偿金应由重客隆商贸公司承担连带责任。窦治全辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。重客隆超市辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。窦治全向一审法院起诉请求：1.判决众业公司支付窦治全经济补偿金2万元；2.判决重客隆超市承担连带支付经济补偿金责任。一审法院认定事实：2008年11月22日，窦治全入职重客隆超市从事搬运工工作，双方签订劳动合同，合同期限为2008年11月22日至2011年11月30日，实际工作地点为重客隆超市鱼轻路门店。该合同约定双方按国家和重庆市规定参加社会保险，但重客隆超市未予窦治全参加社会保险。2009年7月1日告窦治全与众业公司签订劳动合同，由众业公司将窦治全派遣至重客隆商贸，工作地点为重庆市巴南区，实际工作地点仍为重客隆超市鱼轻路门店，工作内容仍为搬运工。窦治全与众业公司建立劳动关系后，重客隆超市未向窦治全支付过经济补偿。2012年7月1日及2015年7月1日，窦治全与众业公司两次续签劳动合同，用工单位仍为重客隆商贸，工作地点及岗位不变。后因重客隆超市鱼轻路门店撤场，窦治全被调往重客隆超市大江门店从事搬运工。在窦治全与众业公司劳动关系存续期间，众业公司一直未予窦治全参加社会保险。2014年11月22日，窦治全在一份出具给众业公司的《情况说明》打印件上“说明人”处签名，该说明载明“因特殊原因，我的社会保险关系在原单位暂时不能转出，故本人社会保险由原单位继续缴纳，所以现公司无需为本人缴纳社会保险”。2017年1月16日，窦治全再次在一份出具给众业公司的《情况说明》打印件上“说明人”处签名并填写本人身份证号码，该说明载明“因特殊原因，本人社会保险由原单位继续缴纳，所以现公司无需为本人缴纳社会保险”。同日，窦治全在一份出具给众业公司的《申请书》打印件上“申请人”处签名并填写本人身份证号码，该申请书载明“本人因自身原因，自愿放弃缴纳社会保险。由此产生的一切后果与责任由本人自行承担”。2018年1月8日，窦治全以众业公司未依法为其缴纳养老保险为由，通过邮政快递方式向二邮寄送达《解除劳动合同通知书》（以下简称解除通知），要求解除与二之间的劳动合同关系。2018年2月9日，窦治全向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）提出仲裁申请，请求事项与本案诉请一致。该委于2018年4月3日以巴劳人仲案字〔2018〕第204号仲裁裁决书（以下简称204号裁决书）驳回窦治全的全部仲裁请求。窦治全不服该裁决，遂向一审法院提出如上所诉。一审审理中，窦治全与众业公司共同确认双方劳动关系于2108年1月13日解除，窦治全解除劳动关系前12个月的月平均工资为1964元。窦治全在巴南区未参加城镇企业职工基本养老保险。一审法院认为:窦治全与重客隆超市的劳动合同期限虽然是2011年11月30日到期，但因窦治全与众业公司签订劳动合同后，其工作地点与工作内容均未发生变化，且重客隆超市未支付窦治全经济补偿，该情形符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条有关工作年限合并计算的规定，故窦治全与重客隆超市的劳动合同自窦治全与众业公司签订劳动合同之日起即已终止。在窦治全与重客隆超市及众业公司的劳动关系存续期间，二均未予窦治全参加社会保险。虽然窦治全在2014年11月22日及2017年1月16日向众业公司出具了两份《情况说明》及一份《申请书》，但此两份《情况说明》及一份《申请书》均为填充式的固定格式打印件。结合重客隆超市未予窦治全参加社会保险的事实及窦治全未在巴南区参加城镇企业职工基本养老保险的证明，足以说明《情况说明》及《申请书》仅是众业公司利用其用人单位的优势地位而要求窦治全违背其本意所签署。窦治全所签署的《情况说明》及《申请书》并非其真实意思表示，众业公司不能据此免除其为窦治全参加社会保险的法定义务。窦治全以众业公司未依法为其缴纳养老保险为由解除劳动关系，并要求众业公司支付其经济补偿具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”及第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”规定，因窦治全与重客隆超市的劳动关系终止时，重客隆超市未支付窦治全经济补偿，窦治全在重客隆超市及众业公司的陆续工作年限为9年1月零23日，众业公司应以窦治全解除劳动关系前12个月的月平均工资1964元为基数，向窦治全支付经济补偿金18658元（1964元/月×9.5月）。因窦治全与重客隆超市的劳动合同自窦治全与众业公司签订劳动合同之日起即已终止，且窦治全随后的用工单位一直为重客隆商贸，而重客隆商贸与重客隆超市分属独立的法人，重客隆超市并不因为系重客隆商贸的子公司而当然成为窦治全的用工单位。故重客隆超市并非本案的适格主体，不应承担经济补偿金的支付责任。综上所述，窦治全的诉请部分具有事实及法律依据，予以部分支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效之日起十五日内支付窦治全经济补偿金18658元；二、驳回窦治全的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于上诉人认为窦治全与众业公司并无事实上的劳动关系的问题，根据已查明事实，上诉人众业公司系具有经营劳务派遣业务的公司，其与重客隆商贸公司亦签订了《派遣服务协议》，因此众业公司作为劳务派遣单位，系用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。上诉人以窦治全未为众业公司提供实际劳动、未接受众业公司的实际管理及窦治全提供劳动不属于上诉人的业务组成部分为由否认双方劳动关系的存在并无法律依据，系对劳务派遣单位责任的规避，本院不予支持，一审对此认定无误。对于重客隆商贸是否承担连带责任的问题，因本案被上诉人为重客隆超市，其与重客隆商贸系两个独立的法人，而重客隆商贸并非本案当事人，对重客隆商贸是否承担连带责任不属本案处理范围，上诉人的该上诉理由缺乏依据，不予支持。综上所述，众业公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 利审判员 吴 杰审判员 张小明二〇一八年十一月二十六日法官助理李婷书记员黄倩