广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终703号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋利祥，化名“甘蔗二”，男，1966年8月20日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，住宾阳县。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年1月9日被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月5日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人宋利祥犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月28日作出（2018）桂0126刑初293号刑事判决。原审被告人宋利祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审查案件材料，讯问上诉人（原审被告人）宋利祥，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月27日21时许，被告人宋利祥在宾阳县斗新城对面，向周某出售毒品时被公安民警查获，当场收缴宋利祥贩卖给周某的一包白色晶体状毒品可疑物，经称量净重48.82克。经鉴定，白色晶体状可疑物为甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实本案来源于匿名群众举报，公安机关予以立案的经过。 2.抓获经过，证实被告人宋利祥于2017年10月27日21时许，在宾阳县斗新城对面废旧站门口旁边贩卖毒品时被抓获的事实。 3.户籍证明，证实被告人宋利祥的基本身份情况。 4.扣押清单、称量笔录、提取笔录，证实：（1）从被告人宋利祥身上提取并扣押手机一部；（2）从持有人周某处提取并扣押可疑毒品一袋，白色晶体状；（3）经称量，扣押的毒品可疑物净重48.82克，从中任意取4.30克送检。 5.检定证书，证实本案用于称量毒品的天平经检定合格的事实。 6.刑事判决书，证实被告人宋利祥因犯贩卖毒品罪，于2008年1月9日被本院判处有期徒刑八个月、并处罚金一千元，刑期至2008年7月15日止的事实。 7.现场辨认笔录、指认毒品及现场照片、现场方位图（附现场照片），证实本案现场方位、被告人宋利祥对贩卖的毒品、贩卖毒品的现场进行指认的事实。 （二）视听资料 1.现场抓获视频，证实公安民警抓获被告人宋利祥的现场情况。 2.被告人宋利祥的供述的同步录音录像，证实被告人宋利祥被抓获后，对其为赚取差价用于吸毒，通过证人曾某将50克毒品冰毒贩卖给证人周某的经过供认不讳的事实。 （三）证人证言 1.证人曾某证言，证实2017年12月27日12时10分许，“小妹”打其电话，叫其帮忙买50克的冰毒。14时许，“小妹”来找到其，其便打了“甘蔗二”的电话，让“小妹”和“甘蔗二”通话，“甘蔗二”说50克冰毒共9000元钱。18时许，“小妹”拿了2000元人民币来让其交给“甘蔗二”，其便将钱拿去给“甘蔗二”了。到了大概20时许，“小妹”打“甘蔗二”电话，定好15分钟后在北斗新城对面交易，后其与“小妹”乘坐汽车到了宋屋马二村北斗新城对面，大概21时许，“甘蔗二”到了，就与坐在副驾驶室的“小妹”聊了几句，并将毒品交给了“小妹”，大概几分钟，警察就到了，将其与“小妹”、“甘蔗二”抓获。 曾某从不规则排列的12张照片中辨认出3号照片的男子即向“小妹”出售毒品的“甘蔗二”，该照片为被告人宋利祥的照片。 2.证人周某证言，证实2017年12月27日中午，其叫“小姨”帮忙联系买50克的冰毒，当时“小姨”帮联系了一名男子，其接过电话与那名男子说好要50克冰毒，每克180元，共9000元钱。其先给了2000元人民币让“小姨”拿给了那名男子，剩下的到晚上拿到冰毒后再给。到了晚上大概21时许，其与“小姨”坐一个朋友的车到了约定的地方，那名男子开了一辆电动车过来，将毒品交给其，当时其坐在副驾驶座上，正点余下的毒资给那名男子，警察就过来了，其当时慌张，就将那名男子卖给其的毒品扔到车窗外，然后警察将其与“小姨”及那名卖毒品的男子带回公安机关了。 周某从不规则排列的12张照片中辨认出3号照片的男子即向其出售毒品的男子。该照片为被告人宋利祥的照片。 （四）鉴定意见 南宁市公安局物证鉴定所出具的南公刑鉴（化）字[2017]3119号理化检验报告，证实本案送检的毒品检样检出甲基苯丙胺的事实。上述鉴定意见已告知被告人宋利祥。 （五）被告人供述 被告人宋利祥归案后供述称：2017年12月27日15时许，其接到一个叫“四妹”的女子电话，说有人要冰毒，叫其帮去要50克。过了大约几分钟，“四妹”到其家里，说好冰毒180元/克，50克共9000元，“四妹”先给2000元，余下的7000元交货时再付清。20时许，其到思远路路口向一名叫“阿德”的男子购买了50克冰毒，然后骑电动车将冰毒送到事前与“四妹”约定的马二村北斗新城后面的路边交易，其到后，见到“四妹”跟一个年轻女子和一个男司机开一辆汽车过来，男子负责开车，“四妹”坐后排，年轻女子坐副驾驶室。见其到后，那名年轻女子就问：“得了吗？”其便知道是那名年轻女子要冰毒，于是说得了，就把50克冰毒交给年轻女子，年轻女子就在车上点钱，其站在车门旁边等，就在这里，警察来到，叫其蹲下，其蹲下时，见到其电动车旁边有一袋冰毒，民警将冰毒提取并封装后，将其与“四妹”、年轻女子及那名男司机带走了。 被告人宋利祥从不规则排列的12张照片中辨认出6号照片的女子即向其购买毒品的年轻女子。该照片为周某的照片。 被告人宋利祥从不规则排列的12张照片中辨认出8号照片的女子即联系向其购买毒品的“四妹”。该照片为证人曾某的照片。 原判认为，被告人宋利祥明知是毒品而贩卖，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。宋利祥曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，是毒品再犯，依法应从重处罚；庭上，其自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人宋利祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；二、扣押在案的毒品由扣押单位即南宁市公安局江南分局依法处理。 宋利祥上诉称：1.本案毒品不是其所有，其仅是受四妹之托帮拿毒品，且在交易时并未得到毒资，没有完成交易，属于犯罪未遂；2.本案是“钓鱼执法”；3.其如实供述自己的犯罪事实，归案后认罪态度好。综上，一审判决对其判处有期徒刑十一年，量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观。在本院二审审理期间，上诉人宋利祥未提交新证据，故本院对一审判决认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋利祥明知是毒品冰毒（甲基苯丙胺）而贩卖，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。宋利祥曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚；宋利祥自愿认罪，依法可以从轻处罚。宋利祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，一审判决引用该条第四款，属引用法条错误，应予纠正。 对于上诉人（原审被告人）宋利祥提出的上诉理由，经审查，1.在案证据证实，宋利祥为获取非法利益明知是毒品冰毒仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。在毒品交易过程中，宋利祥已实际将所售毒品交与对方，交易已经完成。宋利祥是否能及时取得毒资，不影响犯罪既遂的认定；2.本案没有证据证实存在“钓鱼执法”或者“特情引诱”的情形；3.根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，应处七年以上有期徒刑并处罚金。一审法院在量刑时，已充分考虑宋利祥是毒品再犯的从重处罚情节和自愿认罪的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑十一年，该量刑适当。综上，宋利祥提出其仅是受人之托、没有完成交易、属于犯罪未遂、本案存在钓鱼执法、一审判决量刑过重的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳杰 审判员  赵秀贞 审判员  何 莉 二〇一八年十一月十六日 法官助理邓建辉 书记员谢晓宁