山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1594号上诉人（一审被告）：龙口市东江信达商店。经营场所：山东省龙口市东江镇南山工业园。经营者：闫宏达，男，1973年7月7日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：张益晶，龙口市东莱第三法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审原告）：云南白药集团医药电子商务有限公司。住所地：云南省昆明市二环西路**。法定代表人：秦皖民，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：徐秀梅，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人龙口市东江信达商店（以下简称信达商店）因与被上诉人云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信达商店上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，诉讼费用由云南白药公司承担。事实和理由：1.信达商店不知道涉案商品是侵权产品，信达商店作为零售商亦无对所售商品的严格审查义务。商标法第六十四条第二款关于“不知道”的法律规定是指当事人事实上不知道，没有“应当知道”的情形。2.一审法院应当追加涉案商品批发商和生产厂家作为被告参加诉讼，或者经释明由当事人追加被告，追偿其共同侵权赔偿责任。3.一审判决认定的赔偿数额过多，信达商店进货和销售的涉案商品仅一板十二盒，进货价格是42元。云南白药公司未提交书面答辩意见。云南白药公司向一审法院起诉，请求判令信达商店：1.停止侵权行为，并赔偿经济损失28000元；2.承担制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等共计5000元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2005年9月27日，云南白药集团股份有限公司核准注册了第3635192号“云南白药”商标，核定使用的商品为洗发液、洗面奶、牙膏等，注册有效期续展至2025年9月27日。2016年7月1日，云南白药集团股份有限公司许可云南白药公司使用第3635192号“云南白药”商标，并授权云南白药公司以自己名义针对商标侵权行为向人民法院提起民事诉讼。2017年9月21日11:09，上海市长宁公证处的公证员与上海泽玖欣律师事务所的委托代理人来到位于山东省龙口市南山中路世纪花园一期出口旁的“信达超市”，该店内挂有名称为“龙口市东江信达商店”的《烟草专卖零售许可证》；上海泽玖欣律师事务所的委托代理人在该店内购买了二盒外包装印有“复方云南白药牙膏”字样、标明的生产厂家为广州市天丽日用化工有限公司的同批号牙膏，并取得小票一张。信达商店系闫宏达于2010年3月25日设立的个体工商户，经营范围为预包装食品、日用百货。云南白药公司为本案支出公证费1000元。信达商店提交了《销售清单》、收款收据以证实其销售的被诉侵权产品来源于龙口市东莱富元百货商店，并申请龙口市东莱富元百货商店的经营者郭力允到庭作证，郭力允认可上海市长宁公证处公证保全的被诉侵权产品来源于龙口市东莱富元百货商店。经庭审质证，云南白药公司对被诉侵权产品来源于龙口市东莱富元百货商店的事实不予认可，要求依法查明。对此，一审法院认为，对于被诉侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。信达商店提供的由龙口市东莱富元百货商店于2017年7月24日出具的《销售清单》尽管在商品名称一栏仅载明“复方云南”四个字，但结合郭力允的证言，可以认定上海市长宁公证处公证保全的被诉侵权产品来源于龙口市东莱富元百货商店的事实。一审法院认为，云南白药集团股份有限公司依法注册了第3635192号“云南白药”商标，且上述商标在注册有效期内，云南白药集团股份有限公司对上述商标在核定使用范围内享有的专用权应受法律保护。云南白药公司经云南白药集团股份有限公司许可取得了上述商标的使用权，并有权以自己名义就商标侵权行为提起诉讼。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的有关规定，未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、容易导致混淆的或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。信达商店销售的被诉侵权产品与第3635192号注册商标核定使用的商品系同一种商品，均为牙膏；被诉侵权产品外包装上突出使用了“云南白药”字样的标识，尽管上述标识在字体、大小上与第3635192号注册商标不同，但二者在呼叫方式、字面含义上完全相同，构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第3635192号注册商标的商品有特定的联系，属于商标侵权行为。在信达商店未能举证证明被诉侵权产品来源于第3635192号商标权利人的情况下，其销售侵犯云南白药公司注册商标专用权的商品的行为亦侵犯了云南白药公司的商标权。依照《商标法》第六十四条第二款之规定，信达商店只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情况下，才能免除赔偿责任。被诉侵权产品的外包装上标明的生产厂家为广州市天丽日用化工有限公司，而国家企业信用信息公示系统中并无该公司的登记信息，即该公司为虚假公司，被诉侵权产品实为“三无产品”。信达商店作为自2010年起即经营日用百货的市场主体，应当知道其销售的被诉侵权产品可能是侵犯注册商标专用权的商品，故尽管信达商店举证证明了其销售的被诉侵权产品系合法取得并说明了提供者，但仍不能免除其赔偿责任，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿的具体数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。云南白药公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明信达商店因侵权所获得的利益，一审法院结合涉案注册商标的知名度及信达商店的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权产品的性质及云南白药公司为调查、制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定信达商店赔偿云南白药公司经济损失及合理开支15000元。综上所述，信达商店侵犯云南白药公司的商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。云南白药公司诉请合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、信达商店立即停止销售侵犯云南白药公司第3635192号“云南白药”商标专用权的商品的行为；二、信达商店于本判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失及合理开支15000元；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。如果信达商店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由云南白药公司负担225元，由信达商店负担400元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明，2011年12月，云南白药公司使用在第3类牙膏商品上的“云南白药”商标被云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”，有效期至2016年12月。一审庭审中，信达商店对上述事实没有异议。以上事实有云南白药公司一审提交的证书及一审庭审笔录在案佐证。本院认为，本案争议的焦点问题为：信达商店应否承担侵权赔偿责任及一审法院认定的赔偿数额是否适当。本案中，信达商店上诉称其不应承担侵权赔偿责任，主要理由为其作为销售商，对被诉侵权产品不具严格审查注意义务。根据已查明的事实，云南白药公司本案请求保护的第3635192号“云南白药”商标于2005年9月28日获得授权注册，于2011年12月曾被认定为“云南省著名商标”，该商标使用时间长，在牙膏商品上具有一定的知名度。信达商店经销包括日化产品在内的日用百货，其应当知悉涉案“云南白药”商标的知名度和云南白药牙膏产品，而其销售的被诉云南白药牙膏产品上标注的生产商为虚假公司，在此情形下，信达商店抗辩称被诉侵权产品系其合法取得、其不知道被诉侵权产品侵犯商标权，难谓善意。我国《商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，是指在现实经济生活中，有的商品销售者通过合法渠道获得某商品，由于自身不具有相关专业知识，不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品，而在市场销售。在这种情况下，要求销售者承担赔偿责任，不符合民法保护善意第三人的原则精神。本案并不适用该免责条款。信达商店销售的被诉侵权产品标记了虚假生产商，信达商店对该信息的审查并不需要专业知识，而其在进货中并未予以审查具有过错。信达商店应对其销售被诉侵权产品的行为承担相应的侵权责任，不能依据我国《商标法》第六十四条第二款免除赔偿责任。一审法院根据本案具体案情，综合考虑涉案商标的知名度、信达商店的经营范围、过错程度等因素，依据《商标法》第六十三条的规定酌定信达商店承担15000元赔偿责任，合法适当。信达商店对此虽持有异议，但是不能提供有效证据证明其销售被诉侵权产品真实获利情况，应承担相应的不利后果，本院对其异议不予支持。此外，关于信达商店上诉所称一审法院程序违法问题，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，商标权人可以向被诉侵权产品的销售者即信达商店主张权利，被诉侵权产品的生产者、批销者并非本案必要共同诉讼人，一审法院未予追加被告并无不当，程序合法。综上所述，信达商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由龙口市东江信达商店负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓梅审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一八年十一月八日书记员  邢晓宇