山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书                                                                                                        （2018）鲁02民终7447号 上诉人（原审原告）：王克信，男。 委托诉讼代理人：迟晓芳，山东惠强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雷，山东惠强律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛藤华纺织有限公司，住所地青岛市城阳区重庆北路**甲。 法定代表人：近藤大挥，董事。 委托诉讼代理人：宋晓斌，山东中诚信律师事务所律师。 上诉人王克信、上诉人青岛藤华纺织有限公司（以下简称藤华公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王克信上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判藤华公司赔偿王克信一次性伤残就业补助金89526元、一次性工伤医疗补助金58191.9元、一次性伤残补助金42154.45元，共计189872.35元；2、一二审诉讼费用由藤华公司承担。事实和理由：1、根据《人力资源和社会保障部关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》（人社部发[2009]40号）规定，藤华公司应当将王克信纳入统筹管理，因藤华公司未及时将上诉人社会保险纳入工伤保险统筹对王克信造成的损失，应当由藤华公司承担。2、藤华公司未给王克信交纳工伤保险，只是王克信不能享受工伤保险待遇，应当赔偿王克信的损失。3、《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。王克信的工伤适用《工伤保险条例》。 藤华公司答辩称，1、王克信的工伤发生于1983年，已过诉讼时效和仲裁时效，《工伤保险条例》无溯及力。2、王克信的工伤系发生在青岛第十棉纺厂，青岛第十棉纺厂已经不存在，其债务由青岛市纺织总公司做了妥善处理，王克信主张三个一次性，应当驳回。 藤华公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回王克信的诉讼请求，裁定藤华公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金157705.5元；2、本案诉讼费用由王克信承担。事实和理由：1、对于本案争议事项，王克信曾提起仲裁并撤回仲裁申请，王克信对实体权利已经做出了放弃处理，一审法院不应再受理本案，应当驳回王克信的诉讼请求。2、藤华公司因关闭原纺部，安排王克信等员工到染色部门工作，王克信不同意，后双方协商一致不再续签合同，王克信未提出任何异议并签收了通知，藤华公司支付了王克信经济补偿金，王克信也无异议并领取了该款项。藤华公司不存在违法解除合同的情形，不应支付赔偿金。 王克信针对藤华公司的上诉答辩称，1、王克信撤回仲裁申请系对自己权利的处分，当时仲裁委员会并未作出生效裁决，本案不违反一事不再理原则。2、王克信自1980年4月起至2016年9月止一直在藤华公司工作，属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，藤华公司不与王克信续签劳动合同系违法解除劳动合同。3、王克信的工伤情况已经有关部门确认属于工伤七级，藤华公司未及时将王克信社会保险纳入工伤保险对王克信造成的损失，应当由藤华公司承担。4、藤华公司与原国棉六厂之间因合资而导致的债权债务关系的承继约定及工作人员安置、工资及福利待遇、工伤待遇等由哪方承继的约定应由藤华公司掌握管理，也应由藤华公司举证，如果藤华公司举证不能则应承担不利后果，承担支付王克信工伤待遇的义务。5、本案在劳动仲裁阶段，王克信与藤华公司已经认可王克信2015年、2016年度共6天带薪年休假未休，藤华公司依法应支付王克信带薪年休假工资。 王克信向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决藤华公司支付王克信违法解除劳动合同赔偿金173010.28元、一次性伤残就业补助金89526元、一次性工伤医疗补助金58191.9元、一次性伤残补助金42154.45元、2015-2016年度未休带薪年休假工资1809.85元；2、本案诉讼费用由藤华公司承担。 藤华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决藤华公司不支付王克信赔偿金157705.5元；2、本案诉讼费用由王克信承担。 一审法院查明事实，1984年1月1日，“王克新”与青岛第十棉纺厂签订劳动合同，约定合同期限为五年。1988年9月19日“王克新”与藤华公司签订劳动协议一份。1995年10月1日，王克信与藤华公司、青岛藤华染色有限公司签订劳动合同，约定期限为1995年10月1日至2000年10月1日。2000年10月1日，王克信与藤华公司签订期限为2000年10月1日至2001年9月30日的劳动合同。2015年10月11日，王克信与藤华公司签订期限为2015年10月1日至2016年9月30日的劳动合同。王克信称其1980年4月进入青岛第十棉纺厂从事检修工作，1995年9月份，青岛第十棉纺厂、日本国株式会社近藤纺积所、日本国伊藤忠商事株式会社、伊藤忠（中国集团）公司共同合资兴建藤华公司，王克信直接在原地点原岗位继续工作，只是公司名字变更，月均工资3033元。王克信提交“王克新”的社会保险缴费记录显示“王克新”参加工作时间是1980年4月，工作单位为青岛第十棉纺厂，于1995年10月到藤华公司工作。《职工工伤致残证》载明王克信参加工作时间是1980年4月，工作单位是国棉十厂，发生工伤时间是1983年10月13日，伤残等级为七级。2016年8月31日，藤华公司向王克信送达解除劳动合同通知书，该通知书载明：公司与您2015年10月1日签订的劳动合同，于2016年9月30日到期，公司决定不再与您续签劳动合同，请您于2016年10月14日前到公司办理解除劳动合同的相关手续为盼！逾期后果自负。藤华公司于2016年9月30日出具的解除/终止劳动合同报告书载明解除终止合同原因是劳动合同到期。2016年10月14日，藤华公司向王克信送交社保卡、解合报告书、档案。王克信在藤华公司工作期间，2015年未休年假天数为1天，2016年未休年假天数为5天。王克信离职后，藤华公司支付王克信经济补偿金63703.5元。 二、王克信基于与本案同一事实理由于2016年11月3日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2016年12月2日撤回仲裁申请，该仲裁委于2016年12月5日作出准许王克信撤回仲裁申请的决定。 三、藤华公司系中外合资有限责任公司，成立日期为1995年9月4日。藤华公司的中方投资者为青岛第十棉纺厂，该厂持有的5%股权由青岛市纺织总工会承接。 四、王克信为要藤华公司支付违法解除劳动合同赔偿金等，于2017年1月5日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2017]第35号仲裁裁决书，裁决：一、藤华公司于裁决生效之日起10日内支付王克信赔偿金157705.5元；二、藤华公司于裁决生效之日起10日内支付王克信带薪年休假工资1673.37元；三、驳回王克信的其他仲裁请求。王克信与藤华公司均不服该裁决，先后起诉至一审法院。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 一、王克信提交劳动合同，证明王克信自1980年4月开始在青岛第十棉纺厂工作，1995年10月1日青岛第十棉纺厂与日方企业改制成立藤华公司后，王克信根据当时的安排和政策一直在藤华公司工作，王克信在藤华公司的工作年限应当自1980年4月起算。藤华公司对该证据的真实性无异议，但称无法证明1995年之前王克信与藤华公司存在劳动关系。且并非王克信名字，若王克信姓名更改应当由户籍所在地派出所出具相关证明。王克信称“王克新”系当时签订合同并不严格，公司对员工身份的审查也不严格，后藤华公司也为王克信出具证明，认可“王克新”系王克信本人，王克信系书写错误，并非更改姓名。一审认为因该证据中可以显示王克信于1980年4月被青岛第十棉纺厂录用，而青岛第十棉纺厂与本案藤华公司存在关联性，故对该组证据的真实性、关联性及合法性予以确认，依法作为本案定案依据。 二、王克信提交证明1份、民事判决书2份（打印件），证明藤华公司的前身是青岛第十棉纺厂。藤华公司作为改制后存续的主体应当对王克信的工伤承担责任。藤华公司对复印件及打印件不予认可。一审认为该证据具备真实性，依法作为本案定案依据。结合双方庭审陈述，该证据能够证明藤华的前身是青岛第十棉纺厂，1995年9月份青岛第十棉纺厂、日本国株式会社近藤纺积所、日本国伊藤忠商事株式会社、伊藤忠（中国集团）公司共同合资兴建藤华公司的事实。 三、藤华公司提交重大发表、员工转部调职单，解除劳动合同通知书，解除、终止劳动合同报告书，证明藤华公司因生产经营需要调整王克信工作岗位具备正当性和合理性，藤华公司调整王克信工作岗位后劳动级别、劳动报酬、福利工资待遇不变，对王克信无恶意惩罚，但王克信无任何正当理由拒不到新岗位工作。藤华公司依法提前30日书面通知王克信2015年10月1日签订的劳动合同于2016年9月30日到期终止，不再续签，王克信本人对此也没有提出任何异议并签收。王克信对证据的真实性无异议，称确实收到劳动合同通知书及报告书，且藤华公司解除合同的原因系合同到期，但王克信并不同意与藤华公司解除合同；对调职单的真实性不予认可，没有收到过。一审认为解除劳动合同通知书，解除、终止劳动合同报告书具有真实性，调职单上没有王克信的签字，应当结合其他证据作为参考。 四、藤华公司提交2015年1月-2016年9月出勤表，证明王克信已经正常休完2016年度带薪休假。王克信对证据的真实性无异议，仲裁阶段已确认王克信仍有6天年假未休。一审认为该证据具有真实性，可以看出2015年1月-2016年9月王克信休带薪年假24天。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、藤华公司解除与王克信的劳动合同是否违法；二、藤华公司是否应当给予王克信工伤赔偿。 关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。王克信自1995年10月1日起连续数次与藤华公司签订固定期限劳动合同，最后一次合同期限至2016年9月30日，依据法律规定，合同到期前，藤华公司应当与王克信签订无固定期限劳动合同，藤华公司称与王克信解除劳动合同的原因是藤华公司调动王克信到染色部门工作，王克信无任何正当理由拒不到新岗位工作，支付王克信经济补偿金后与王克信解除劳动合同，但藤华公司未提交相关证据予以证明其主张，依举证责任应承担对其不利的法律后果，故藤华公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第40条(三)、第44条第一款和第46条（三）、（五）解除与王克信签订的劳动合同，于法无据，应认定藤华公司于2016年9月30日违法解除与王克信签订的劳动合同。仲裁庭审时藤华公司认可王克信系1980年4月到青岛第十棉纺厂工作，工作至1995年9月30日，青岛第十棉纺厂（此后其5%股权由青岛市纺织总工会承接）、日本国株式会社近藤纺积所、日本国伊藤忠商事株式会社、伊藤忠（中国集团）公司共同合资兴建藤华公司，王克信于1995年10月1日到藤华公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，王克信在主张赔偿金时，在原用人单位青岛第十棉纺厂的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。因王克信于1980年4月到青岛第十棉纺厂工作，故计算违法解除劳动合同赔偿金的年限为1980年4月至2016年9月30日。王克信称其月工资为3033元，藤华公司未提交依双方劳动合同约定有王克信本人签字确认的工资发放表，依举证责任应承担对其不利的法律后果，一审对王克信月工资为3033元的说法予以采信。综上，藤华公司应支付王克信违法解除劳动合同赔偿金157705.5元（3033元/月×36.5个月×2倍-已支付的63703.5元）。 关于焦点二。王克信于1983年10月13日受工伤，后于1993年3月20日经青岛市医务劳动鉴定委员会鉴定为伤残七级，并未享受相应的工伤待遇。《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年2月26日前政务院公布），（1953年1月2日前政务院修正公布）：“第十二条：“因公负伤、残废待遇的规定：……，乙、工人与职员因公负伤确定为残废时，按下列情况，由劳动保险基金项下按月付给因公残废抚恤费或因公残废补助费：……，三、部分丧失劳动力尚能工作者，应由企业行政方面或资方分配适当工作，并由劳动保险基金项下，按其残废后丧失劳动力的程度，付给因公残废补助费，其数额为残废前本人工资的百分之十至百分之三十，但与残废后复工时的工资合计不得超过残废前本人工资。详细办法在实施细则中规定之”。第三十二条：“本条例由中央人民政府政务院通过后公布施行，修改时同。”《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号1996年8月12日）第二十四条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受以下待遇：（一）按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人六至十六个月工资。其中：五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月。（二）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。（三）旧伤复发经确认需要治疗和休息的，按照本办法规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴。（四）伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金。（五）伤残程度被评为七至十级，职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人另行择业的，可以发给一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市劳动行政部门根据实际情况确定。”、第六十三条：“本办法自一九九六年十月一日起试行。”《山东省劳动厅关于贯彻劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的补充通知》（鲁劳发[1997]403号1997年12月15日）第六条：“1996年9月30日前因公伤亡，现仍符合领取护理费、供养亲属抚恤金条件的，其护理费、供养亲属抚恤金从1996年10月1日起，分别改按1995年市地职工月平均工资和全省职工月平均工资为基数调整。原领取的待遇水平高于现行规定的，仍按原规定执行。”《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》（1995年8月3日青岛市人民政府令第41号发布）第十七条：“职工因工致残被鉴定为五至十级的，享受以下待遇：（一）发给一次性伤残补助金，以本市上年度月社会平均工资为计发基数，五至十级的发放标准依次为16、14、12、10、8、6个月；（二）由企业安排适当工作，如果企业安排工作有困难，五、六级的，由企业按月发给本市上年度月社会平均工资70%的伤残抚恤金；七至十级的，如职工本人自愿申请自谋职业，可一次性发给辞职补助金，其标准为，工龄每满一年发给其一个月的本企业上年度职工月平均工资”、第四十八条：“本办法自1995年10月1日起施行”。综上，王克信于1983年10月发生工伤，1993年3月20日经青岛市医务劳动鉴定委员会鉴定为伤残七级，王克信发生工伤时间及伤残认定均发生在《工伤保险条例》实施之前，新的《工伤保险条例》对该条例实施之前的工伤事故没有溯及力，王克信按照该条例主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。王克信于1980年4月参加工作，王克信每年应享受15天带薪年休假。仲裁庭审中双方均认可2015年、2016年尚有带薪年休假6天，藤华公司没有提交有效证据证明已向王克信支付相应的未休带薪年休假工资，应承担对其不利的法律后果。故王克信要求藤华公司支付带薪年休假工资1809.85元，理由正当，予以部分支持，计算方式为3033元/月÷21.75天×6天×200%=1673.37元。 关于藤华公司主张王克信的仲裁申请属于重复申请问题。王克信于2016年12月2日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请撤回其仲裁申请，是在法律允许的范围内对自己权利的处分，后又基于同一事实理由再次申请仲裁，并不违反法律规定，故不属于重复申请问题。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十七条、第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第九条、第十条之规定，判决：一、藤华公司于判决生效后10日内支付王克信违法解除劳动合同赔偿金157705.5元；二、藤华公司于判决生效后10日内支付王克信带薪年休假工资1673.37元；三、驳回王克信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由藤华公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”藤华公司主张其与王克信因工作岗位调动未达成一致、双方协商一致不再续签合同，藤华公司应当承担举证责任。本案中，藤华公司未提交充分证据证明其该主张，应当承担举证不能的法律后果，一审认定藤华公司系违法解除劳动关系，并判决藤华公司向王克信支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。 《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。王克信于1983年10月发生工伤，1993年3月20日经青岛市医务劳动鉴定委员会鉴定为伤残七级，王克信在《工伤保险条例》实施之前已经完成了工伤认定，王克信要求藤华公司按照《工伤保险条例》的规定支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，于法无据，本院不予支持。 王克信于2016年12月2日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请撤回其仲裁申请，在本案中又再次申请仲裁，是在法律允许的范围内对自己权利的处分，并不违反法律规定。藤华公司主张王克信对实体权利已经做出了放弃处理，无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，王克信与藤华公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王克信负担10元，由上诉人青岛藤华纺织有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一八年十一月十九日 书记员 王 繁 书记员 庞连捷