广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终16582号 上诉人（原审原告）：深圳市新动文化传播有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新南四道**创维半导体设计大厦****。 法定代表人：陈运逴，总经理。 委托诉讼代理人：张楚炎，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志勇，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市微蓝互动科技有限公司。住。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道深南大道**大冲商务中心**1208/div> 法定代表人：卢思扬，总经理。 委托诉讼代理人：高升，国浩律师（深圳）事务所律师。 上诉人深圳市新动文化传播有限公司（以下简称新动公司）因与被上诉人深圳市微蓝互动科技有限公司（以下简称微蓝公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新动公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判微蓝公司退还新动公司已经支付的预付款299976.6元及利息，利息自2017年11月23日起按照同期同类银行贷款利率计至微蓝公司返还新动公司全部款项之日止，暂计至2017年12月25日为1179.7元；二、一审、二审诉讼费用由微蓝公司承担。事实和理由：一、新动公司支付的30万预付款，一审法院认定为新动公司取得合作游戏独家代理权以及收益分成权的对价，存在关键事实认定错误。一审法院完全不按双方合同第5.1条、第6.1条约定认定该30万元为收益预付款的关键事实，在没有任何合同约定与其他证据证明的情况下，推定为“原告基于该协议取得了被告开发的‘天天同花顺’游戏的独家代理权以及收益分成权，原告支付的30万元应属于原告取得上述权利的对价。”新动公司与微蓝公司签订《天天同花顺游戏代理协议》从未约定任何的代理权的对价，而第5条明确写明了是收益分成的预付款，且在第6.1条结算方式第（3）款中明确约定“乙方（即新动公司）应支付给甲方的收益分成，需先冲抵第5条所述预付款。”由此可见，该预付款是用于冲抵后续产生的收益分成，而非一审判决认为是代理权的对价。二、双方的合同并未有约定独家代理权有对价的约定，事实上独家代理权也并非新动公司支付30万元收益预付款的对价。独家代理权是双方合作的条件，而新动公司也有发行、推广、运营该游戏的权利与义务。因新动公司承担了更多的义务，所以合同约定取得收益分成的70%，一审法院推定30万收益预付款包含有独家代理权的对价，是认定事实不清。三、一审法院对新动公司提交的证明游戏运营收益为78元的证据不予采信，存在错误。且微蓝公司也未就游戏运营产生了其他收益提供相应的证明。新动公司就游戏负责推广，已充分提交其通过各个渠道所取得的收益资料，而微蓝公司作为游戏的技术维护主体，其对游戏实际产生的数据应非常清楚，如果微蓝公司认为新动公司所提交的收益材料不真实，是完全可以提交出非常完整的游戏实际运营数据进行核对的。而实际上，微蓝公司并没有提交任何的数据信息。一审法院未就事实情况进行审理，就认定新动公司所提交的材料不足以证明收入显然存在错误认定。综上所述，新动公司认为，一审法院存在关键事实不清的错误，请求依法改判，支持新动公司的上诉请求。 微蓝公司辩称，一、根据双方签署的《天天同花顺游戏代理协议》第五条费用及支付的约定，共计30万元的预付款是协议的约定，整个协议没有一处直接或者间接将该30万元预付款认定为预付收益。从协议的签订背景及合同条文看，该30万元的预付款实际上就是《天天同花顺游戏代理协议》对方享有游戏的独家代理权及收益分成的对价，同时也是微蓝公司做游戏开发成本支出的对价。二、新动公司在一审中提交的证明游戏运营收益的相关证据，微蓝公司认为该等证据是新动公司自行收集并整理的，且出现了金额不一致的情况，微蓝公司认为收益相关证据不够真实、准确、完整。综上，微蓝公司请求维持一审判决。 新动公司向一审法院起诉请求判令：1、微蓝公司返还新动公司预付款299976.6元及利息（从2017年11月23日起按照同期同类银行贷款利率计至微蓝公司返还新动公司全部款项之日止，暂计至2017年12月25日的金额为1179.7元）；二、微蓝公司赔偿新动公司追偿过程中支出的律师费、担保费等合理成本；三、微蓝公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：新动公司、微蓝公司于2015年签订了一份《天天同花顺游戏代理协议》，主要约定：微蓝公司授权新动公司在中国地区Android平台代理发行、推广“天天同花顺”游戏，期限为2015年11月18日至2017年11月17日；微蓝公司授权新动公司独家代理，由新动公司注册账号进行发布；游戏正式上线运营后，微蓝公司负责游戏源码的sdk支持介入、技术升级、技术维护及日常运营，新动公司主导推广产品；微蓝公司有义务向新动公司提供用于运营的软件素材，微蓝公司向新动公司免费提供软件说明书以及新动公司合作软件专区所用的软件资料，免费提供用于制作宣传图片、官方网站、视频等宣传资料的素材等；游戏代理运营期间，新动公司负责其推广运营费用及推广渠道；微蓝公司在协议签署后十五个工作日内向新动公司提供最终可供上线的游戏产品及其他相关文件，该日期不晚于2015年12月5日；新动公司需向微蓝公司支付预付款30万元；双方对协议期间产生的收益进行分配，以微蓝公司的该游戏账户实际收到终端用户的充值金额扣除指定费用后的营运收益作为分配基准，微蓝公司获得运营收益的30%，新动公司获得运营收益的70%；双方每月结算一次，结算款的周期为一个月，新动公司向微蓝公司出具上个月的结算单，微蓝公司确认并开具发票后十个工作日内，新动公司向微蓝公司支付上月运营收益分成；新动公司应支付的收益分成需先冲抵上述预付款。 2015年12月2日和2015年12月17日，新动公司向微蓝公司两次转账，支付预付款共计30万元。 2017年11月23日，新动公司发函给微蓝公司，告知微蓝公司协议期限内的游戏收益共计78元，微蓝公司应分得23.4元，剩余299976.6元应由微蓝公司返还给新动公司。本案审理过程中，新动公司为证明其主张的游戏收益，提交了其自行制作的游戏分成结算单、系统截屏作为证据。 一审法院认为，新动公司、微蓝公司签订的《天天同花顺游戏代理协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，游戏用户充值款项直接进入新动公司账户，运营收益的数据均由新动公司掌握，现新动公司提交的游戏分成结算单、系统截屏不足以证明其主张的收益金额。此外，协议中仅约定微蓝公司应得的分成先抵扣预付款，双方未就预付款超出分成的部分应如何处理作出明确约定。新动公司基于该协议取得了微蓝公司开发的“天天同花顺”游戏的独家代理权以及收益分成权，新动公司支付的30万元应属于新动公司取得上述权利的对价。因此，新动公司请求微蓝公司返还部分预付款，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回新动公司的全部诉讼请求。案件受理费2908.67元，由新动公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，新动公司在二审中提交记账凭证，拟证明新动公司为履行合同投入了成本费用。微蓝公司对该证据的真实性、关联性均不予认可。 本院认为，根据微蓝公司与新动公司签订的《天天同花顺游戏代理协议》，微蓝公司向新动公司提供约定的上线游戏产品并授权新动公司在中国大陆地区移动游戏平台上独家代理发行，该产品经新动公司验收合格后，新动公司支付了款项30万元。虽然合同约定该款项为预付款，并约定新动公司应支付给微蓝公司的收益分成先冲抵预付款，但对于预付款超出收益分成的部分如何处理未作约定。微蓝公司已经履行了全部合同义务，交付了游戏软件并负责技术维护，新动公司取得了该游戏产品的独家代理权及部分收益，根据公平原则，新动公司支付的30万元款项应作为其取得上述权利的对价。且游戏运营收益由新动公司掌握，其提交的证据不足以证明其主张的收益金额，新动公司主张退还299976.6元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。新动公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5817.34元，由新动公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 康  春  景 审判员 王    勇 审判员 林  高  峰    二〇一八年十一月十二日 书记员 刘丽舒（兼）