广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终6289号 上诉人（一审被告）：南宁市聚路通投资有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区科园大道西面振兴村二队**三产综合楼****，统一社会信用代码:914501003102914482。 法定代表人：史习聪，董事长。 委托诉讼代理人：梁梦姬，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王建缘，男，1965年2月1日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 上诉人南宁市聚路通投资有限责任公司（以下简称“聚路通公司”）因与被上诉人王建缘合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人聚路通公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王建缘的全部诉讼请求，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，聚路通公司并不存在违约行为，剩余款项履行期限约定不明。同时遗漏对王建缘违约行为的认定。二、根据双方的《土地使用权及开发权转让协议》第七条违约责任的约定，并未约定有王建缘有权按1500元／㎡住宅部分房产面积（含共同面积）冲抵未支付的款项。三、截止至王建缘上诉期间，本案合同项下诉争的综合楼还在施工建设当中，尚未竣工验收，不具备交付使用的条件，一审法院要求聚路通公司提交诉争综合楼通过五方验收的相应材料，明显加重聚路通公司的诉讼义务，显失公平。四、即便日后诉讼综合楼竣工，达到交付条件，因涉及项目开发的土地属于南宁市西乡塘区心圩街道振兴村二队二组的三产用地，涉及广大村民的利益，聚路通公司与王建缘签订的《土地使用权及开发权转让协议书》得以正常履行的前提就是要按《联合开发三产用地协议》的约定交付给该村民小组成员之后，剩下部分才是聚路通公司的使用面积，目前具体位置也无法确定。五、一审法院超出聚路通公司的诉讼请求范围进行判决的，对王建缘的不完全移交原始资料、收款后拒不出具收费收据的违约行为忽略不计，未对全案客观事实进行综合认定，单方认为聚路通公司未按合同约定支付转让款构成违约，直接认定按1500元／㎡住宅部分不含任何公摊面积的情况下直接简单的进行单方冲抵，即直接判决聚路通公司将涉案楼房住宅部分第八层（面积为633平方米）、第六层（面积为767平方米）交付给王建缘占有和使用，占有和使用的期限为交付房屋之日至2084年6月25日，也是错误的，超出王建缘的诉讼请求范围，违反了双方合同的约定，侵害的聚路通公司的合法权益。 被上诉人王建缘称辩：聚路通公司认为王建缘没有提供完整资料，构成违约是不属实的。建筑楼层报建13层实际建筑25层，超建12层。项目报建已经完成房屋已交付使用。一审判决正确，请二审应予维持。 王建缘向一审法院起诉请求：一、聚路通公司将其所建的坐落于南宁市西乡塘区心圩街道科园大道西面【南宁集用（2013）第702834号】楼房的第十一层和第十二层共计1866平方米面积的房产（价值280万元）交付给王建缘占有和使用；二、一审案件受理费由聚路通公司负担。 一审法院经审理查明:2014年6月26日，王建缘（转让方、甲方）与聚路通公司（受让方、乙方）签订《土地使用权及开发权转让协议》一份，约定王建缘将其拥有的位于南宁市科园大道西侧占地面积为4160.04平方米的土地使用权及与之相关的项目开发权转让给聚路通公司，土地规划用途为其他商服用地，已经办理了建设用地批准书，集体土地证、建设用地规划总平图等，土地使用期限70年。合同第二条约定：“本协议之转让价格。1、甲乙双方确认本协议的转让价格为壹仟万元人民币（￥1000万元人民币不含税）。2、上述转让价格包含甲方取得转让土地使用权与振兴村二队二组项目开发权的相应费用……”合同第三条约定：“转让价款之支付。（一）支付：1、在本协议生效之日起三个工作日内，乙方应支付本协议转让价款伍拾万元人民币（￥50万元）给甲方；作为本合同履行的定金，由甲方负责在7日内与村民、村委会签订补充协议同意由南宁市聚路通投资有限责任公司名义进行开发。2、由甲方负责在7天内对南宁集用【2013】第702834号项下的土地进行清场，清场内容：与该项目有关的施工、设计、销售代理等单位或个人。清场费用可由乙方按甲方要求在600万转让款的范围内支付给第三方，支付款项视为支付土地转让款，不足部分由甲方自行承担；同时转让地块的使用权和项目开发权资料，不限于土地联合开发协议书、红线图、建设用地批准书、集体土地证、建设用地规划总平图、单项开发权批复、登记备案证、岩土勘察报告等原件资料或原始资料移交给乙方。3、剩余款项在乙方支付第二笔款项后60日内支付完毕；如乙方未按约定支付该笔款项，乙方同意按1500元/㎡住宅部分房产面积（含公摊面积）冲抵未支付转让款给甲方，冲抵房产的具体位置由乙方决定。（二）甲方收取本协议转让价款的开户银行为：工商银行账号为：62×××36；甲方亦可书面通知乙方有关甲方收款或委托第三人收款的新的银行及账号；（三）甲方收取乙方款项，应按规定开具收款收据予乙方或乙方指定的单位或个人。”合同第七条约定:“违约责任。（一）甲方的违约责任。1.在本协议生效后，甲方单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过15个工作日，视为甲方构成根本性违约。甲方应双倍返还乙方定金，退还已收乙方的转让款并赔偿乙方所有损失……3.甲方迟延履行本协议的规定义务未达到根本性违约，应按乙方已付转让款每日千分之二点一向乙方支付违约金……（二）乙方的违约责任。1、在本协议生效后，乙方单方面解除本协议，甲方收取的转让款概不予以退还。2.出现上述情况造成本协议终止，乙方需将从甲方处取得的有关本项目的资料原件以及后续开发取得的文件资料无偿移交回甲方。”双方同时就其他相关事项在合同中进行了约定。2014年6月28日，王建缘向聚路通公司法定代表人史习聪移交建设用地批准书、集体土地使用证、项目建设用地的批复、基本建设投资项目登记备案证、建设项目规划设计条件通知书、与生产队签订的项目开发合同补充协议、用地范围示意图、工程测量费用结算单、总评规划图、路网图、岩土勘察报告壹份、设计电子文档、面积计算表列、对外提供数据资料结算单。合同签订后，王建缘分别于2014年6月27日、7月1日、7月15日、9月30日、11月4日、12月31日及2015年1月12日向聚路通公司出具《收据》,载明收到聚路通公司支付的转让款费50万元、206万元、394万元、60万元、30万元、20万元、10万元，共计770万元。此外，2015年1月19日，聚路通公司法定代表人史习聪向王建缘账户（62×××36）转账20万元，聚路通公司主张系支付本案转让费，王建缘不予认可，称不清楚是何性质的款项。王建缘主张，其于2015年1月22日向聚路通公司邮寄送达《通知书》，该通知书的主要内容是：聚路通公司于2014年6月27日向王建缘支付50万元、于2014年7月1日支付206万元，依照双方《土地使用权及开发权转让协议》的约定，聚路通公司应于2014年9月1日前支付全部费用1000万元。现聚路通公司实际支付650万元，尚余350万元未支付。依照双方协议第三条第（一）款第3项的约定，以1500元/平方米住宅部分房产面积（含公摊面积）冲抵未支付转让款，冲抵面积为2333平方米。王建缘通知聚路通公司不再向其支付转让款，并在收到该通知之日起十五日内通知王建缘房屋的具体位置。聚路通公司否认收到该《通知书》。在一审法院指定的期限内，王建缘未举证证明其已将《通知书》送达聚路通公司。一审法院庭审中，王建缘同意应交付的具体楼层由聚路通公司指定。一审法院询问聚路通公司，如聚路通公司应按《土地使用权及开发权转让协议》第三条第（一）款第3项的约定向王建缘交付一定面积的房产，聚路通公司同意交付哪一位置。聚路通公司当庭未明确答复。一审法院遂指定期限要求聚路通公司进行书面答复。聚路通公司在一审法院指定的期限内未作任何答复。截至法庭辩论终结，聚路通公司未提交本案讼争综合楼通过五方验收的相应材料。一审庭后，王建缘向一审法院申请对本案讼争综合楼（南宁市科西路77号汇丰大厦）进行查封，一审法院依法查封了该楼八层约633平方米、六层（初装修）约1100平方米。 另查明：2011年11月18日，王建缘（乙方）与南宁市西乡塘区心圩街道办振兴二队二组（甲方）的二十五名村民代表签订一份《联合开发三产用地协议书》，约定南宁市西乡塘区心圩街道办振兴二队二组提供土地，王建缘出资，双方合作开发位于南宁市高新区科技工业园区的三产用地，合作期限74年即2012年1月1日至2085年12月31日。该协议书附件处有村民签字摁印。2014年6月26日，王建缘与南宁市西乡塘区心圩街道办振兴二队二组签订一份《的补充协议书》，载明，双方一致同意以聚路通公司的名义进行联合开发，并由聚路通公司享有和承担王建缘在《联合开发三产用地协议书》中的权利义务；二组须按照《联合开发三产用地协议书》的约定积极协助、配合聚路通公司办理相关手续；二组保证在签订《联合开发三产用地协议书》时村民或村民代表的签字的真实性和有效性，由村民小组组长代为履行协议和签署与项目有关的文件。 还查明：聚路通公司具有房地产开发与经营的资质。本案讼争三产综合楼所涉地块经南宁市国土资源局颁发《集体土地使用证》，土地使用权人为南宁市振兴村二队二组，土地所有权人为南宁市振兴村民委员会，地，地类途）是其他商服用地，使用权类型为批准拨用企业用地。南宁市规划管理局于2016年4月14日颁发本案项目的《建设工程规划许可证》。 一审法院认为：双方签订的《土地使用权及开发权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并依法有效，该合同对双方当事人均具有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自义务。根据《土地使用权及开发权转让协议》第三条的约定，聚路通公司应于协议生效之日起三个工作日内支付50万元作为合同履行的定金、于支付第二笔款项之日起六十日内支付余款，逾期则应按1500元/平方米住宅部分房产面积（含公摊面积）冲抵余款，冲抵房产的位置由聚路通公司指定。本案中，聚路通公司依约支付了50万元定金，并于2014年7月1日支付第二笔款项206万元，依照前述约定，聚路通公司应于2014年8月30日前支付完毕1000万元转让费。但直至2015年1月19日，聚路通公司仅向王建缘支付了790万元转让费，尚欠210万元，已构成逾期支付，故聚路通公司应依照双方协议第三条第（一）款第3项约定的1500元/平方米的标准向被聚路通公司交付1400平方米（210万元÷1500元/平方米）的房产。由于聚路通公司无正当理由拒绝向一审法院指出可以交付的房产范围，应承担相应的法律后果，据此，一审法院依据查封房产的范围进行指定，即，聚路通公司应向王建缘交付南宁市科西路77号汇丰大厦住宅部分第八层面积为633平方米及第六层面积为767平方米的房屋。同时，由于双方协议中未对房屋使用期限进行约定，亦未达成补充约定，故一审法院依据双方协议约定的土地使用权期限70年，确定房屋使用期限为聚路通公司交付房屋之日起至2084年6月25日。关于王建缘主张的聚路通公司逾期付款应没收定金50万元以及2015年1月19日聚路通公司法定代表人史习聪向王建缘账户（62×××36）转账的20万元并非本案转让款的问题，首先，双方在合同中约定的逾期付款违约责任的承担方式是以房产冲抵未付款，且依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，定金罚则与违约金不可同时适用，因此，在王建缘诉请要求聚路通公司交付一定面积房产的情况下，不能再要求适用定金罚则对该50万元进行没收。其次，转入王建缘账户的20万元，虽王建缘未认可系转让款，但未举证证明双方存在其他经济往来，且该款转入的账户系双方协议中约定的转让款支付账户，故一审法院不予采信王建缘的主张，并认定该20万元系聚路通公司向王建缘支付的转让款。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、聚路通公司将南宁市科西路77号汇丰大厦住宅部分第八层（面积为633平方米）交付王建缘占有和使用，占有和使用的期限为交付房屋之日至2084年6月25日；二、聚路通公司将南宁市科西路77号汇丰大厦住宅部分第六层（面积为767平方米）交付王建缘占有和使用，占有和使用的期限为交付房屋之日至2084年6月25日。一审案件受理费29200元、财产保全费5000元，合计34200元（王建缘已预交），由王建缘负担8550元，聚路通公司负担25650元。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方签订的《土地使用权及开发权转让协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行义务。根据《土地使用权及开发权转让协议》第三条的约定，聚路通公司应于协议生效之日起三个工作日内支付50万元作为合同履行的定金、于支付第二笔款项之日起六十日内支付余款，逾期则应按1500元/平方米住宅部分房产面积（含公摊面积）冲抵余款，冲抵房产的位置由聚路通公司指定。本案中，聚路通公司依约支付了50万元定金，并于2014年7月1日支付第二笔款项206万元，依照前述约定，聚路通公司应于2014年8月30日前支付完毕余下的转让费。但直至2015年1月19日，聚路通公司仅向王建缘支付了790万元转让费，尚欠210万元，已构成逾期支付，故聚路通公司应依照双方协议第三条第（一）款第3项约定的1500元/平方米的标准向王建缘交付1400平方米（210万元÷1500元/平方米）的房产。由于聚路通公司在一审法院释明后未向一审法院指出可以交付的房产范围，因此，一审法院依据查封房产的范围进行确定，即，聚路通公司应向王建缘交付南宁市科西路77号汇丰大厦住宅部分第八层面积为633平方米及第六层面积为767平方米的房屋并无不当。同时，由于双方协议中未对房屋使用期限进行约定，亦未达成补充约定，故依据双方协议约定的土地使用权期限70年，确定王建缘对房屋使用期限为聚路通公司交付房屋之日起至2084年6月25日。综上，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。聚路通公司上诉认为王建缘未按协议规定清场、及未移交红蓝线图等，存在违约行为，聚路通公司享有先履行抗辩权，其未构成逾期付款的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29200元（上诉人南宁市聚路通投资有限责任公司已预交），由聚路通公司南宁市聚路通投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄敏俊 审判员  邱伟英 审判员  陈 健 二〇一八年十一月十九日 书记员  许丽艳