贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7352号上诉人（原审原告）：封正祥，男，1952年10月12日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市麻园路市，现住贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：林开都，男，1970年6月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：李江，贵州贵开律师事务所律师。上诉人封正祥因与被上诉人林开都民间借贷纠纷一案，不服贵州省南明区人民法院（2018）黔0102民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人封正祥向本院上诉请求：1.撤销（2018）黔0102民初3387号民事判决，改判被上诉人支付上诉人借款289万元并支付利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不属于民间借贷纠纷是错误的。2014年3月7日双方签订协议约定共同借款600万元给白云津泉房地产开发有限公司（以下简称津泉房开公司），各出资一半。然而，被上诉人却于同年3月15日独自与该公司签订《借款协议》，明确由被上诉人借款给该公司，后于同年3月17日向上诉人借款300万元并出具借条。为了方便支付，被上诉人汇了255万元到上诉人账户，让上诉人将全部款项汇入贵阳白云津泉房地产开发有限公司法定代表人林木全账户。由于被上诉人与该公司签订的协议约定预先扣除三个月利息，故其支付的255万元是扣除600万元利息及手续费后的数额。后被上诉人又独自向人民法院起诉贵阳白云津泉房地产开发有限公司主张权利。因此，上诉人与被上诉人的合作关系变成了事实上的民间借贷关系。第二，贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）初第133号民事判决及笔录已明确上诉人与被上诉人的债权另案主张，即认可了双方转变为民间借贷关系。该判决生效后，被上诉人也得到了部分执行款，但未支付给上诉人，说明其不认可上诉人的出资。林开都出具的《承诺书》系其自己写的，与上诉人无关联。第三，上诉人的起诉系基于被上诉人向上诉人出具的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，一审法院审理后认为本案不属于民间借贷关系，则应依据查明的基础法律关系审理，而不是驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人林开都答辩称，上诉人与被上诉人之间没有真实借款关系，双方之间虽有借条，但真实借款并没有借给林开都而是借给白云津泉房地产开发有限公司。根据协议以及与该公司的借款协议，贵阳市中级人民法院（2014）筑民二商初133号民事判决书，可以佐证本案事实，故请驳回上诉人上诉请求。封正祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告林开都归还原告封正祥借款289万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2014年3月17日起计算至付清时止，暂计算三年为2080800元）；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年3月17日，被告林开都向原告出具《借条》一张载明“今借到封正祥人民币现金300万元整。借款人：林开都。”原告称被告向其借款300万元未予归还，遂诉至法院，诉请如前。为证明其所述，原告庭审中提交了如下证据：1.原告封正祥的银行转款凭证五张，分别为2013年9月24日，原告向案外人林木全（系当时津泉公司的法定代表人）的账户转款90万元；2013年9月28日，原告向林木全的账户转款90万元；2013年10月18日，原告向林木全转款100万元；2014年3月17日，原告向林木全分两笔共计转款264万元（其中一笔为150万元，一笔为114万元），前述转款总计544万元。原告称其向林木全转款的264万元系受林开都委托支付的，但并未提交委托支付的证据材料。2.贵阳市中级人民法院关于（2014）筑民二（商）初字第133号的《庭审/谈话笔录》一份，在该笔录中，有如下陈述：“审：你（封正祥）在法庭审理过程中陈述660万元中有300万元是你的债权，现在（是否）同意由林开都一起向林木全、津泉公司主张？封：同意，本案由林开都一起向林木全、津泉公司主张……”此外，原告除表示其与林开都之间的借贷关系其欲另行结算和主张外，还有原告称其与被告林开都系共同出资出借给津泉公司的陈述。3.2014年3月17日，原告出具给津泉公司的《担保书》一份，载明“津泉公司向林开都借款600万元，封正祥用松桃御府项目工程的股份作为担保。担保人：封正祥。”原告拟通过上述证据证明其与被告之间的借贷法律关系成立。庭审中，被告则提交了如下证据：1.2014年3月7日，原被告双方签订《协议》一份，载明“……因津泉公司对外融资，甲（林开都）、乙（封正祥）双方共同筹钱出借，订立本协议。一、借款合同，由甲方与房开公司签订，甲方保管合同。二、出借金额由甲、乙双方各出借一半，以实际签订合同为准，甲方的出借款汇给乙方，由乙方统一汇出。三、房开公司开具的收据或借条由甲方保管……”2.2014年3月15日，林开都与津泉公司签订的《借款协议书》一份，内容为津泉公司向林开都借款600万元，借期期限为三个月，借款利息为月息2.8%，手续费为每月2.2%。3.2014年3月17日，原告出具给津泉公司的《担保书》一份，载明“津泉公司向林开都借款600万元，封正祥用松桃御府项目工程的股份作为担保。担保人：封正祥。”4.2016年6月7日，林开都向原告出具《承诺书》一份，载明“我申请执行津泉公司借我的款一事，因封正祥出资了50%，由于我时间忙、路程远，特请封正祥协助我办理关于津泉公司借款一事执行，在协助中产生的相关费用由我负责处理，债权人共同承担。特此承诺。注：伍万元以上须经商定后才能支付，相关费用须等执行后一并支付。承诺人：林开都。”5.2016年8月25日，原被告双方达成《协议书》一份，载明“经协商，林开都诉津泉公司借款一案，现已走执行程序，需请律师风险代理。前期费用需付10万元，按法院判决执行本金应支付本金的10%费用，执行应付利息按30%支付费用。如不能按约定履行，前期支付费用10万元由林开都自己承担，如履行由林开都、封正祥各自承担50%的费用。双方签字同意生效。林开都，封正祥。”6.贵阳中院作出的（2014）筑民二（商）初字第133号生效民事判决书，该判决书第五页至第六页载明“……2014年3月17日，原告林开都将264万元转给封正祥，封正祥再将264万元转给林木全……”，第七页载明“……封正祥主张案涉借款中300万元借款本金由封正祥出借，剩余300万元由林开都出借，但是认可案涉全部借款本息均由林开都主张权利，保留另行与原告林开都结算的权利……”被告提供前述证据拟证明其与被告之间并不存在借贷关系，实际上是双方共同出资出借给津泉公司，故原告并未向被告转款，而是被告将款项转给原告，原告再转给津泉公司，而借条则是以被告的名义，因津泉公司的借条是向被告出具，故才给原告出具300万元的借条。庭审后，被告林开都向该院提交了贵阳市中级人民法院《申请立案材料收取凭证》、《执行案件受理通知书》，该院通知原被告对此材料予以质证中，被告林开都确认其在贵阳市中级人民法（2014）筑民二（商）初字第133号案件执行程序中已执行到四十多万元款项。另外，庭审中，经释明，原告坚持本案以民间借贷纠纷起诉。一审法院认为,本案争议焦点为原被告之间是否存在民间借贷法律关系。综合原被告双方提交的证据材料以及庭审中双方当事人的陈述，2014年3月17日被告向原告出具了《借条》一份，该《借条》中载明的借款金额为300万元，但原告并未提交其向被告转款而履行其出借借款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，本案原告并未提交其履行出借借款的义务，故原被告之间的借贷法律关系即使存在亦未生效。另外，第一，贵阳中院（2014）筑民二（商）初字第133号生效民事判决书载明当日系林开都向原告封正祥转款264万元。这与民间借贷或借款合同中出借人向借款人出借借款的基本规则相违背。第二，原被告于2014年3月7日签订的《协议》中明确载明双方系共同筹钱出借给津泉公司，借款资金各出一半，林开都出借的借款转给封正祥，由封正祥统一汇给津泉公司；且该《协议》签订于林开都与津泉公司之间的《借款协议书》之前，说明双方有共同出资出借借款给津泉公司的意思表示。第三，从原告封正祥向林木全转款的情况来看，2013年9月24日、2013年9月28日、2013年10月18日，原告向林木全转款总计280万元，前述生效判决载明2014年3月17日林开都向原告封正祥转款264万元，封正祥再将264万元转给林木全，该案认定封正祥总计向津泉公司转款544万元，并由津泉公司向林开都出具了600万元的《借条》。第四，原告提交的贵阳中院（2014）筑民二（商）初字第133号案件中的《庭审/谈话笔录》中原告封正祥有认可该案中林开都对林木全、津泉公司的债权中有300万元债权是其所有的陈述。第五，前述生效判决进入执行程序后，林开都向原告出具的《承诺书》载明“封正祥出资了50%”，双方达成的《协议书》亦载明了执行中的费用分担问题。综上所述，原告所称其与被告林开都之间的借贷法律关系，不予采信。原被告之间应为共同出资出借借款给津泉公司，而该笔借款纠纷已经由贵阳中院作出（2014）筑民二（商）初字第133号生效民事判决书，该案中原告已同意由被告林开都单独向津泉公司及林木全主张，其与林开都另行结算。故对原告要求林开都偿还借款289万元并支付利息之诉请，没有事实和法律依据，不予支持。本案原被告之间的纠纷，原告封正祥可依据双方基础法律关系向被告林开都主张。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告封正祥的全部诉讼请求。案件受理费23283元，由原告封正祥承担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。另，本院责令林开都提交（2014）筑民二（商）初字第133号民事判决执行文书及相关执行情况，但其未在指定期限内提交，其在一审审理中仅提交了执行案件受理通知书和申请立案材料收取凭证，不能反映执行案件的具体执行情况。经审查，除林开都提交的2016年6月7日《承诺书》系复印件无法核实其真实性外，本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案的诉争焦点主要在于封正祥与林开都是否就案涉款项成立民间借贷关系的问题。综观全案证据，双方签订于2014年3月7日的《协议》表明，双方曾有共同出资向津泉房开公司提供借款的合意，且封正祥于该《协议》签订前已经向该公司支付款项共计280万元，而该《协议》签订后，林开都于同年3月15日与津泉房开公司签订《借款协议》，并于同年3月17日通过案外人龙世海转账255万元至封正祥账户，再由封正祥向津泉房开公司法定代表人林木全转账264万元，双方实际履行了《协议》。然在林开都与津泉房开公司签订《借款协议》之后支付借款当天，林开都又向封正祥出具《借条》载明“今借到封正祥人民币现金叁佰万元”，并由封正祥出具《担保书》载明“贵阳白云津泉房地产开发有限公司向林开都借款陆佰万元，封正祥用松桃‘御府项目’工程的股份作为担保”。为何既已签订《协议》约定共同出资借款，而其后又由林开都向封正祥出具《借条》，并由封正祥为津泉房开公司向林开都的借款提供担保？对此，林开都解释为款项是以其名义出借，故才向林开都出具《借条》。但在双方已有明确出资《协议》的情况下，林开都该解释理由显然较为牵强；而在已共同出资出借款项的情况下让出借人封正祥为借款人津泉房开公司提供担保亦不符合逻辑。从上述证据形成过程来看，双方实质上已经变更了合同约定，即由合伙出资变更为林开都的单方出借，且因部分出借款项源于封正祥，故而由林开都向封正祥出具《借条》，将其出资款项转为了林开都的借款。尽管封正祥在其他案件审理过程中曾有其与林开都合伙借给津泉房开公司法定代表人林木全的陈述，但其仅系作为证人或案外人陈述事实或意见，且其保留了与林开都另行处理的权利；而在林开都与津泉房开公司的执行案件中，林开都提交的《承诺书》系其单方出具且系复印件不能核实真伪，《协议书》中“如不能按约履行，前期支付费用壹拾万元由林开都自己承担”的约定可以看出相关案涉执行不能的风险系在于林开都，亦可反证曾作为二人共同出资的借款已转由林开都自行主张的事实，而不能推定案涉款项仍作为共同出资款进行处理。需要进一步阐明的是，封正祥称其并不了解林开都与津泉房开公司执行案件相关情况，经本院责令林开都提供该案执行文书及具体执行情况，然林开都却未在指定期限内提交，在此情况下，若仍以双方之间的《协议》而认定双方为合伙投资关系，则将直接导致封正祥因无法作为权利人申请参与执行、不能掌握具体执行到位情况而损害其合法权益。基于以上所述，封正祥以林开都向其出具的《借条》为据，按民间借贷法律关系向林开都主张权利符合事实根据，亦不违反法律规定，本院予以支持。对于借款本金，因封正祥的实际出资本金为289万元，故对封正祥主张的借款本金本院按289万元予以支持。对于借款利息，因《借条》并未约定利息，亦未约定借期，双方的共同出资既已变更为林开都的单方出借，那么向津泉房开公司出借款项的孳息收益封正祥亦已不应再享有，故封正祥的利息主张本院不予支持。而自封正祥提起诉讼之日起，应当视为借款到期，林开都负有支付逾期利息的义务，逾期利息自本案起诉之日即2018年3月15日起以实际欠付本金为基数按年利率6%计算至本金清偿之日止。综上，上诉人封正祥的上诉请求部分成立；原判适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3387号民事判决；二、林开都于本判决生效之日起十日内偿还封正祥借款本金2890000元，并支付自2018年3月15日起以实际欠付本金为基数按年利率6%计算至本金清偿之日止的逾期利息；三、驳回封正祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23283元，由封正祥负担9779元，林开都负担13504元；二审案件受理费46566元，由封正祥负担19558元，林开都负担27008元。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  彭 攀审判员  袁波文二〇一八年十一月二十四日法官助理张觅书记员杨菁