重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初13622号 原告：重庆荣聚商业管理有限公司，住所地重庆市渝**鲁能大道**鲁能星城第9街区7-29-6，统一社会信用代码91500112MA5U6XCH17。 法定代表人：易东，总经理。 委托诉讼代理人：周怡，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢春明，北京德恒（重庆）律师事务所实习律师。 被告：眭玉华，男，1976年2月22日出生，汉族，住江苏省丹阳市。 委托诉讼代理人：陈云，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谭美凤，女，1979年3月17日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 原告重庆荣聚商业管理有限公司（以下简称荣聚公司）与被告眭玉华房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案受理后，依法由审判员黄明真担任审判长，与人民陪审员晏慧耘、代小戈组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告荣聚公司的委托诉讼代理人周怡、卢春明，被告眭玉华的委托诉讼代理人陈云、谭美凤到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告荣聚公司向本院提出诉讼请求：1.眭玉华返还承租商铺；2.眭玉华支付2017年4月1日至搬离期间的商铺使用费，暂计至起诉之日为1915371元；3.眭玉华支付逾期缴纳租金的违约金，以1600000元为基数，按0.3%每天的标准，从2017年12月30日起计算至付清之日止；4.诉讼费、律师费由眭玉华承担。事实和理由：2017年3月26日，荣聚公司与眭玉华签订《富都广场租赁合同》，约定荣聚公司将重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场一层的商铺出租给眭玉华用于经营百货、儿童乐园，租期15年，自2017年4月1日起至2032年3月31日止，租金160万元/年（含物业管理费），2018年10月1日至2019年9月30日首期租金160万元分两次支付，第一次于合同签订当日支付100万元，第二次自眭玉华营业之日起90日内支付60万元，拖欠租金达1个月的，荣聚公司有权解除合同。合同签订后，荣聚公司按约交房，但眭玉华未按约于开业后90日内缴纳租金60万元。2018年3月7日荣聚公司向眭玉华出具《律师函》解除了合同，但眭玉华拒不搬离和支付费用，故荣聚公司起诉来院。 被告眭玉华辩称，荣聚公司不是案涉房屋的产权人，主体不适格，因建筑超标，负一层至今未办理产权证；富都广场负一层建筑面积8068平方米，眭玉华租赁负一层，但荣聚公司只向眭玉华交付了使用面积5139平方米，眭玉华支付租金140多万，按面积计算已多支付租金30多万，加上眭玉华所垫付的费用，已超付40多万；消防于2018年2月才验收合格，2018年5月眭玉华才正式对外营业；荣聚公司阻碍眭玉华经营，将负一层应交付给眭玉华的部分租赁给他人经营电影院，导致眭玉华受损，应驳回荣聚公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据《富都广场租赁合同》、企业信用公示报告、关于要求缴纳租金及违约金的律师函、关于解除富都广场商铺租赁合同的律师函、EMS邮寄单及查询记录、《法律事务委托合同》、发票、营业执照、建设工程竣工规划核实确认书、银行流水、收据、《富都广场商业物业租赁合同》、消防设计图、《建设工程消防备案复查意见书》、《消防送检补充协议书》、《建设工程消防设计备案复查意见书》、《建设工程竣工验收备案凭证》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《增值税纳税申报表》、来往函件、报案回执、建设工程竣工验收备案登记证、《建设用地使用权出让合同部分条款修订协议》等本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议的证据和事实本院认定如下：1.对微信截图，无手机核实，不予采信；2.对水电费明细、物业费收据、员工花名册、装修费用、库存汇总等，与本案无关联性，不予采信。 经审理查明：中国重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场一层建筑面积为8068.97平方米。案涉房屋所在工程由重庆市帅升房地产开发有限工程建设，于2015年10月30日取得建设工程竣工验收备案登记证。因超标建设，重庆市帅升房地产开发有限公司与重庆市国土资源和房屋管理局于2018年6月19日签订了《重庆市国土资源和房屋管理局重庆市帅升房地产开发有限公司关于渝地（2006）合字（渝北）第185号国有建设用地使用权出让合同部分条款的修订协议》，将建设规模进行了修改，补缴地价款。 荣聚公司从重庆帅升房地产开发有限公司处承租重庆富都广场商业负一层，租赁期限从2017年4月1日至2032年3月31日。 2017年3月26日，以荣聚公司为甲方、眭玉华为乙方，签订《富都广场租赁合同》一份，主要约定：甲方已经物业所有权人委托授权管理，有权出租位于中国重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场负一层的商铺区域；甲方所运营管理的物业坐落于重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场负一层，建筑面积6000平方米，该商铺平面图见本合同附件一；乙方承租商铺按现状交付，乙方声明其在签订合同前已经到现场查验租赁物业，并已自行测量确认租赁面积，对租赁物业及其现有装修、设施状况已充分了解，甲方作为租赁物业所有权人的授权经营管理人与乙方建立租赁关系；该商铺用途为百货卖场、儿童主题乐园；租赁期共15年，自2017年4月1日起至2032年3月31日止，起租日期以甲方实际交铺之日为准，在此不做约定；该商铺租金为1600000元/年，该租金含物业管理费，按建筑面积计算，租金每两年递增8%，采用预付形式（按年缴纳），乙方应于本合同签订当日向甲方支付2018年10月1日至2019年9月30日首期租金1600000元，首期租金分两次付清：第一次乙方应于本合同签订当日向甲方支付1000000元；第二次乙方应于自乙方营业之日起90天内向甲方支付600000元，经营培育期届满次日为计租日，乙方须于每期租金届满前10天支付支付下一期租金，先付后用；乙方应于本合同签订当日向甲方支付租赁商铺履约保证金200000元，若乙方在合同期间无违规、违法及违反本合同之约定，未对甲方公司的利益造成损失，此履约保证金在本合同到期后15日内，甲方全额无息退还给乙方；商铺交付日暂定为2017年4月1日；自合同签订之日即18个月为经营培育期，培育期内乙方无需承担商铺租金，但是应当按照本合同的约定足额承担水、电、燃气等其他相关费用；乙方在甲方交房后四个月之内必须开业，如期满仍未开业的，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同且履约保证金不退，如因不可抗力因素导致乙方未能按时开业的，经甲方核实后可按当时情况对开业时间进行顺延；乙方拖欠租金累计达1个月的，甲方可解除或终止合同并收回商铺，造成甲方的损失，由乙方负责赔偿；乙方违反本合同约定，未在约定的期限内向甲方支付租金、水电气等费，每逾期一天，应向甲方支付当年租金总额的0.3%作为违约金；因乙方违反本合同之约定，致使甲方采取诉讼、仲裁等方式维护自身合法权益时，由此产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）均由乙方承担。 荣聚公司称签订《富都广场租赁合同》时，合同附有附件一，负一层图纸一张，该图纸上画阴影部分就是荣聚公司出租给眭玉华的部分，只是将负一层的6000平方米出租给眭玉华。眭玉华称签订合同时并未附图，荣聚公司是将整个负一层8068.97平方米出租给眭玉华，合同载明面积是预估，但荣聚公司仅向眭玉华交付了5139平方米。 眭玉华向荣聚公司支付了履约保证金200000元，租金1240274元。荣聚公司于2017年4月1日向眭玉华交付了租赁房屋。眭玉华在重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场负一层注册了个体工商户“渝北区千家惠服装经营部”，并对租赁房屋进行了装修，之后未再支付过租金。 关于实际交付面积。 2017年7月7日，重庆市渝北区公安消防支队向眭玉华出具渝北公消设复字（2017）第0029号《建设工程消防设计备案复查意见书》，载明：对你报送的渝北区千家惠服装经营部装修工程消防设计文件（工程位于重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场装修建筑面积8600平方米，装修范围为地下一层，工程为商场）依法进行了备案复查，意见如下：同意该装修工程消防设计，可恢复施工……该工程竣工验收合格后，七日内应报我支队进行消防设计、竣工验收备案。 2017年11月20日，重庆市渝北区公安消防支队向眭玉华出具渝北公消设复字（2017）第0044号《建设工程消防设计备案复查意见书》，载明：根据你报送的渝北区千家惠服装经营部改造装修工程消防设计文件（工程位于重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场负一层，装修建筑面积为5139平方米，装修范围地下一层，工程为商业）备案检查整改情况的复查申请，我支队进行了复查，意见如下：经复查，该工程消防设计已按要求整改，复查合格，你单位收到本意见书后，可以恢复施工，工程竣工后，应该在竣工验收合格之日起七日内报我制度进行竣工验收备案。 2018年1月24日，重庆市渝北区公安消防支队向渝北区千家惠服装经营部颁发了建设工程竣工验收消防备案凭证。 2018年2月2日，重庆市渝北区公安消防支队向眭玉华颁发渝北公消安检字（2018）第0027号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明场地所在层数为地下一层局部，建筑面积5139平方米。 2018年2月11日，重庆市渝北区公安消防支队作出渝北公（消）行罚（2018）0117号行政处罚决定书，载明：2018年1月25日，重庆市渝北区公安消防支队执法人员在对位于重庆市渝北区回兴街道兴科大道499号富都广场负一层的由眭玉华经营的渝北区千惠服装经营部进行监督检查时，发现该场所未经消防安全检查擅自投入使用，使用面积约5139平方米……责令停止使用，并处罚款。 眭玉华主张，最初是以负一层整层申请消防报建，审核已经通过，但荣聚公司将负一层部分租赁给电影院，导致眭玉华需重新消防报建，眭玉华先是以7000平方米消防报建，未通过，再以消防部门现场测量的5139平方米消防报建才通过，眭玉华实际也只使用了5139平方米，该5139平方米是包括了仓库的面积。荣聚公司称，眭玉华将不属于其承租部分的面积整体申报了消防导致荣聚公司新招商的电影院2017年9月进场施工时无法再次进行消防申报，故眭玉华才以5139平方米进行申报，若眭玉华不是为了省钱多加一个消防楼梯，也是可以以6000平方米进行申报的，剩余的861平方米眭玉华用作仓库实际使用；不对实际交付面积申请鉴定。 关于开始营业的时间。 2017年9月8日，以千家惠百货经营部为甲方、案外人谢加虎为乙方，签订《消防送检补充协议书》，其中约定的内容有“千家惠通过消防验收工程及开业验收时间截止为10月22日前……国庆期间（1-8号）千家惠百货进行试营业”。 眭玉华称2017年10月1日左右眭玉华开始试营业，因为消防原因在2018年1月25日被停业，在2018年5月初开始正式营业，在2018年4月底才开始营业并申报了纳税。合同约定的营业之日应是纳税申报之日，试营业不是正式营业。荣聚公司主张，开门营业就算合同约定的营业之日，无论是否是试营业和持续营业；如果营业时间在2018年4月，已经过了应该开业的期限，荣聚公司也有权解除合同。 关于租金抵扣。 眭玉华多次向荣聚公司去函要求其承担漏水修复费用、赔偿漏水造成的损失、消防整改费用，并主张未按时支付租金是因为荣聚公司违约造成，只要房屋能够正常使用在拿到消防检查合格证之后3个月支付租金。2017年9月18日，荣聚公司向千家惠服装城出具《关于由本公司承担倪启龙费用的情况说明》，载明，你服装城与楼上业主倪启龙产生20000元协调费，由本公司承担，并在服装城开业后，在你服装城应支付的租金里一次性扣减，不再另行支付。 关于合同的解除。 2018年2月2日，荣聚公司向眭玉华，地，地址江苏省丹阳市云阳镇大圣村东野营**邮寄了《关于要求缴纳租金及违约金的律师函》寄查询显示为他人签收。同日，荣聚公司向重庆市渝北区回兴街道富都广场负一楼邮寄了《关于要求缴纳租金及违约金的律师函》，2018年2月3日，由眭玉华本人签收。 2018年3月8日，荣聚公司向眭玉华，地址，地址江苏省丹阳市云阳镇大圣村东野营**邮寄了《关于解除富都广场商铺租赁合同的律师函》查询显示为他人收门卫。 眭玉华称仅收到了邮寄到富都广场的《关于要求缴纳租金及违约金的律师函》，其他邮寄到江苏省的函件均未收悉，老家地址已无人居住，合同未约定收件地址，且荣聚公司明知眭玉华居住在富都广场，应向富都广场的地址进行送达；，眭玉华无违约行为，不同意解除合同。 本院认为：重庆市帅升房地产开发有限公司已就租赁房屋所在建筑建设规模进行了修改，案涉房屋已符合规划许可规定；荣聚公司承租案涉房屋后将其转租给眭玉华，荣聚公司与眭玉华签订的《富都广场租赁合同》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定享有权利，履行义务。 《富都广场租赁合同》中约定眭玉华的承租面积是“6000平方米，该商铺平面图见本合同附件一；乙方声明其在签订本合同前已经到现场查验租赁物业，并已自行测量确认租赁面积”。眭玉华辩称签订合同时并未见到附件一的附图，与合同约定的不符，且合同载明眭玉华已自行测量过面积，故本院认定，双方合同约定的租赁标的物仅应为富都广场负一层中的6000平方米，并不是负一层整层。 《富都广场租赁合同》中对租金的约定是“1600000元/年，含物业管理费，按建筑面积计算”，故可知每平方米的年租金应为1600000元÷6000平方米=266.67元/平方米。眭玉华主张荣聚公司实际向其交付的面积仅为5139平方米，举示了《建设工程消防设计备案复查意见书》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《行政补发决定书》，当中均载明其经营的服装城面积为5139平方米。荣聚公司辩称其按合同约定面积进行了交付，但未举示证据予以佐证，并不申请对实际交付面积进行鉴定，应当承担举证不能的法律责任。故本院认定，荣聚公司向眭玉华交付的面积实际为5139平方米，按面积眭玉华实际应支付的年租金应为1600000元÷6000平方米×5139平方米=1370400元。 眭玉华已经支付了2018年10月1日至2019年9月30日的首期租金中的1240274元。按照租赁合同的约定，眭玉华应在营业之日起90天内向荣聚公司支付首期租金剩余部分1370400元－1240274元=130126元。扣减荣聚公司自认在租金中抵扣的20000元，眭玉华还需支付110126元。眭玉华称2017年10月1日左右开始试营业，其后无论是否持续经营、是否交税，都应认定2017年10月1日为合同约定的“营业之日”，眭玉华应在2017年10月1日起90天内即2017年12月9日向荣聚公司支付租金110126元。眭玉华至今未支付该笔租金，达到了合同约定的“拖欠租金累计达1个月”荣聚公司可以解除合同的情形，荣聚公司有权解除合同。 荣聚公司向眭玉华，地址江，地址江苏省丹阳市云阳镇大圣村东野营**邮寄了《关于解除富都广场商铺租赁合同的律师函》询显示为他人收门卫。眭玉华否认收悉了该份邮件。虽然合同乙方联系地址约定的是江苏省丹阳市云阳镇大圣村东野营34号，但并未约定向该地址邮寄信件就视为送达，现并无证据证明《关于解除富都广场商铺租赁合同的律师函》已送达到眭玉华，故该律师函并未发生法律效力，双方的租赁合同尚未解除。 因合同尚未解除，荣聚公司要求眭玉华返还租赁房屋的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。合同存续期间，眭玉华应向荣聚公司支付的是租金，且2018年10月1日前为免租期，故荣聚公司要求眭玉华支付商铺使用费的诉讼请求本院不予支持。 眭玉华应于2017年12月9日向荣聚公司支付租金110126元，逾期支付的应支付逾期支付租金的违约金。合同约定的违约金计算方式是“未在约定的期限内向甲方支付租金、水电气等费，每逾期一天，应向甲方支付当年租金总额的0.3%作为违约金”。该违约金的约定过高，本院酌情将违约金的计算方式调整为：以欠付租金110126元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，从荣聚公司要求的2017年12月30日起计算至付清之日止。 关于律师费10000元。按照合同约定，眭玉华逾期支付租金，荣聚公司诉讼产生的律师费应由眭玉华承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告眭玉华在本判决生效后立即支付原告重庆荣聚商业管理有限公司以110126元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，从2017年12月30日起计算至付清之日止的逾期支付租金的违约金； 二、被告眭玉华在本判决生效后立即支付原告重庆荣聚商业管理有限公司律师费10000元； 三、驳回原告重庆荣聚商业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费28420元，由原告重庆荣聚商业管理有限公司负担27770元、被告眭玉华负担650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  黄明真 人民陪审员  代小戈 人民陪审员  晏慧耘 二〇一八年十一月七日 书 记 员  陈 实