贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终7167号上诉人（原审被告）：时绍方，男，1966年12月6日出生，汉族，住址重庆市南川区古花乡时家村**，现住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人:江小龙，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温烈绪，男，1970年9月7日出生，汉族，住址重庆市南川区古花乡木瓜村****，现住重庆市南川区。委托诉讼代理人:蒋丽，重庆盈兴律师事务所律师。原审被告：彭宁，男，1968年2月18日出生，汉族，住，住贵州省贵阳市云岩区/div>委托诉讼代理人:刘强，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人时绍方因与被上诉人温烈绪、彭宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时绍方上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提供的证据并不足以证明其在发生事故前一年系居住于城镇，原判决对此认定事实不清并导致适用法律错误。被上诉人的户籍地为重庆市××××号，属于农村居民。提供的暂住证（重庆市）上载明“如居住地地址发生变化，本暂住证自动失效”。本案发生在贵阳市，显然事故发生前被上诉人居住地已经发生改变，前述暂住证已失效。所以被上诉人的残疾赔偿金依法应当以农村居民人均纯收入标准进行计算。2、被上诉人在本次事故中存在重大过错，原判仅由其承担30%的责任过轻，对上诉人不公。本案事故发生前在场人员均提示被上诉人现场湿滑，谨慎作业，但被上诉人却不顾安全技术操作规范，疏忽大意导致本次事故发生，其应当承担主要责任。温烈绪辩称：1、上诉人的上诉理由不成立，温烈绪虽是农村居民，但落款于2018年5月8日的暂住登记凭证载明温烈绪自2014年11月25日起已经登记，说明该期间温烈绪一直居住于重庆市城区范围；事故发生地为贵阳市也只是因工短暂的离开暂住地，并不代表更改和变换暂住地，当事人仍居住在暂住证的地址上；3、温烈绪作为被侵权人已经承担相应的责任，原审法院对事故责任比例划分适当，查明事实清楚，使用法律正确，故应维持原判。彭宁述称：同意上诉人的上诉意见。温烈绪向一审法院提出诉讼请求：一、被告时绍方赔偿原告各项损失共计137790.28元（残疾赔偿金64372元、误工费30069.48元、护理费10500元、后续医疗费9000元、交通费2000元、鉴定费1000元、住院伙食补助费375元、营养费3000元、被扶养人生活费2473.8元、精神损失费5000元、医疗费10000元）；二、被告彭宁承担连带赔偿责任；三、案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉请为：残疾赔偿金58160元、误工费41177.66元、护理费11002.2元、鉴定费920元、住院伙食补助费1500元、被抚养人生活费4068.6元、医疗费10190.29元、后续医疗费9000元、交通费2000元、营养费3000元、精神损失费5000元，合计146018.75元。一审法院认定事实:2016年10月12日，被告彭宁（甲方）与被告时绍方（乙方）签订一份《承揽合同》约定：乙方承揽甲方位于贵阳市乌当区保利公园翡丽云邸3Ｈ-2-5号房屋的装修工作做工，每一项具体承揽做工内容由甲方根据总的装修设计图和装修要求在做工前三天告知乙方；酬金费用（包括材料款）由双方在做工前协商确定，乙方完成具体做工内容经双方现场验收合格后，甲方一个月内支付给乙方；承揽工作由乙方以自己的工具、设备完成，所需材料由乙方提供，工作中发生的一切事故由乙方负责处理，与甲方无关；并约定了双方的相关权利义务及违约责任等事项。合同签订后，被告时绍方雇佣原告在被告彭宁所有的上述房屋内做工。2017年7月12日，原告在安装窗户线条打泡沫时，从人字梯上摔下受伤。2017年7月12日至7月17日，原告在贵阳东方骨科医院住院治疗，其所受损伤经诊断为右桡骨小头粉碎性骨折、右侧冠突骨折。在治疗过程中，原告拒绝医院要求手术治疗的建议，并于5天后要求出院，出院时医嘱为建议继续住院治疗。此次治疗产生医疗费2351.91元系被告时绍方支付。之后，原告购买中草药进行治疗，其自行支付了购药费450元，被告时绍方为其支付了购药费1050元。2017年8月9日至8月19日，原告在重庆南川城中医院因同一损伤继续住院治疗10天，并行右桡骨小头骨折切开复位内固定术，共计产生医疗费9740.29元，原告支付了9000元，尚欠740.29元未付。2018年4月10日，原告支付鉴定费920元后，其所受损伤于2018年4月18日经重庆市明正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：温烈绪因摔伤致右桡骨小头粉碎性骨折、右侧尺骨冠突骨折，经行右桡骨小头骨折切开复位内固定术等对症治疗后，临床治疗结束。伤者右肘关节丧失功能达25％以上目前属十级伤残。2018年5月21日，原告遂诉至一审法院要求如前所诉。另查明，2017年2月13日，被告彭宁与龙发公司签订《装修工程施工合同》将其上述房屋的装修工程发包给龙发公司；原告系农村居民户口，其于2014年11月25日在公安机关办理暂住登记证在重庆市××号居住，其三子温松保于2004年6月9日出生。庭审中，被告虽对原告自行委托重庆市明正司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议，但其未能提供足以反驳的证据；原、被告各执己见，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的身份证、户口本复印件、派出所出警经过、贵阳东方骨科医院住院病历材料、重庆南川城中医院住院病历、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、暂住登记凭证、被告时绍方提供的医疗费发票、被告彭宁提供的《承揽合同》、《装修工程施工合同》等证据在案佐证，且所有证据经庭审质证属实，可以采信。一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，被告时绍方与被告彭宁签订的《承揽合同》，名为承揽合同，但从承揽工作的内容来看，双方签订的合同实际是房屋装修施工合同。被告时绍方承包被告彭宁的房屋装修工程后，雇佣原告为其做工，双方虽未签订书面雇佣合同，但原告受被告时绍方管理，服从被告时绍方的指挥，双方之间具有控制、从属关系，因此被告时绍方与原告之间符合雇佣合同关系的法律特征，双方之间的关系应认定为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人生损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……。”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告时绍方作为雇主应对原告在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任；被告彭宁作为发包人应当审查承包人是否具备相应的施工资质，而其疏于审查，将装修工程中的部分工程发包给不具备建筑施工资质条件的被告时绍方施工，其应与被告时绍方承担连带赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，在施工时未尽到谨慎的注意义务，导致事故发生，存在一定过错，其对事故的发生也应自行承担相应的责任。依据公平原则并结合原告受伤的实际情况，对原告受伤产生的经济损失，酌定由原告自行承担30％的责任，由被告时绍方、彭宁连带承担70%的赔偿责任较妥。关于原告受伤所产生的经济损失金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，按照本案法庭辩论终结时贵州省上一统计年度的统计数据，结合本案证据确认如下：医疗费13592.20元（被告时绍方支付3401.91元，原告自行支付10190.29元），双方均认可，且有医疗费明细清单、医疗费发票为凭，予以认定；原告主张的鉴定费920元，有鉴定费发票及收据佐证，亦予以认定；原告主张住院伙食补助费按每天100元计算不违反法律规定，结合原告住院天数计算，住院伙食补助费为1500元（100元／天×15天＝1500元）；原告未进行三期评定，结合其住院治疗情况，酌定营养期为30日、护理期为50日，原告主张误工时间计算至定残日前一天，不违反法律规定，一审法院予以确认，故误工期为281日；因此，营养费按50元／天计算为1500元（50元／天×30天＝1500元），护理费按居民服务、修理和其他服务业标准计算为5239.18元（38246元／年÷365天×50天＝5239.18元），原告没有对从事行业及其收入提供相应证据，误工费按居民服务、修理和其他服务业标准计算为29444.18元（38246元／年÷365天×281天＝29444.18元）；原告主张的交通费2000元，其虽未提供相应票据，但因原告住院治疗，此项费用必然产生，故一审法院酌情支持1000元；原告虽系农村居民户口，但其在外务工并办理了暂住证，且事故发生地亦属于城镇，故原告主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入29080元／年计算为58160元（29080元／年×20年×10%＝58160元），符合法律规定，一审法院予以认定；被抚养人温松保系农村居民户口，被扶养人生活费应按农村居民人均消费支出标准计算为1659.80元（8299元／年×4年×10％÷2＝1659.80元）；原告主张的精神损害抚慰金5000元，因其受伤后构成十级伤残，精神上存在一定痛苦，其主张较为合理，一审法院予以支持；原告主张的后续治疗费9000元，因其未提供相应证据，一审法院不予支持。因此，原告受伤的总损失为：医疗费13592.20元、鉴定费920元、住院伙食补助费为1500元、营养费为1500元、护理费5239.18元、误工费29444.18元、交通费1000元、残疾赔偿金58160元、被扶养人生活费1659.80元、精神损害抚慰金5000元，合计118015.36元。此款由原告自行承担30％为35404.61元，被告时绍方、彭宁连带承担70%为82610.75元。其中被告承担的部分，扣除被告时绍方已支付的医疗费3401.91元后，其还应赔偿原告79208.84元。关于被告时绍方提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，被告时绍方未能提供足以反驳的证据，故一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一审判决：一、被告时绍方于本判决生效之日起十日内赔偿原告温烈绪医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项费用共计79208.84元;二、被告彭宁对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告温烈绪的其余诉讼请求。案件受理费1528元,由原告温烈绪负担458元，被告时绍方、彭宁共同负担1070元（此款原告温烈绪已预交，履行时，由被告时绍方、彭宁一并支付给原告温烈绪）。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。上诉人主张被上诉人的残疾赔偿金依法应当以农村居民人均纯收入标准进行计算。本案中，被上诉人在2014年11月25日已经在重庆市公安机关进行了暂住登记，暂住地址在重庆市城区范围内。事故发生时，被上诉人系在贵阳城区范围内工作。根据被上诉人和原审被告所述，被上诉人从2016年开始跟随时绍方做工，而据被上诉人所述，其在2014年上半年就已经来到贵阳，因此结合上述事实可以确定被上诉人自2014年11月25日起主要在城镇务工为生并居住于城镇。上诉人的上述主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人认为被上诉人在本次事故中存在重大过错，其应当承担主要责任。因上诉人并未提交证据证明其上述主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对该主张本院不予支持。综上所述，时绍方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人时绍方承担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  符黎音审判员  李 蓉二〇一八年十一月二十日法官助理陶海峰书记员林源