河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终6082号上诉人（原审原告）：吕学文，男，1972年8月17日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**中山东路**，现住北京市西城区，无业。委托诉讼代理人：贾春雷、李丹，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北华银房地产开发有限公司，住所地：地涞水县石亭镇。法定代表人：庞文剑，董事长。委托诉讼代理人：马昌顺，河北三和时代录师事务所律师。委托诉讼代理人：谷书强，该公司法务。上诉人吕学文因与被上诉人河北华银房地产开发有限公司（以下称华银公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2018）冀0623民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕学文的委托诉讼代理人贾春雷、李丹，被上诉人华银公司的委托诉讼代理人马昌顺、谷书强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕学文上诉请求：1、撤销本案一审（2018）冀0623民初571号民事判决书的第二项、第三项；2、依法改判为被上诉人河北华银房地产开发有限公司向上诉人吕学文返还购房款人民币590690元，并以人民币590690元为基数按照日万分之二的标准向上诉人支付自2017年3月20日起至实际支付之日止的违约金。同时，由被上诉人华银公司按照已收购房款一倍的赔偿责任赔偿上诉人吕学文受到的损失人民币590690元或发回重审；3、一、二审产生的诉讼费以及产生的其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理案件事实错误。被上诉人销售房屋时向上诉人隐瞒本案的诉争房屋未取得房屋预售许可证，上诉人在购买房屋后，被上诉人一直告知涉案房屋证件齐全。因无法办理房屋贷款手续，被上诉人销售员在不得已的情况下才告知并未取得房屋预售许可，被上诉人存在隐瞒。欺诈行为。2017年3月6日上诉人按照被上诉人的要求向被上诉人要求的账户支付人民币40000元，该款项是被上诉人支付给上诉人的购房款，一审法院认定该款项并非被上诉人收取；2、适用法律错误。上诉人按照约定向被上诉人支付的人民币590690元，根据《中华人名共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:（一）故意隐瞒没有取得房屋预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。综上，一审法院适用法律错误；3、程序违法，本案在一审法院开庭审理过程中并非由判决书署名的法官及人民陪审员开庭审理本案，通过查阅庭审过程的录像等均可证实上诉人主张内容。本案受理时适用简易程序，变更为普通程序后，一审法院并未向上诉人说明，也未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定告知合议庭人员组成。本案在立案受理后，开庭审理前，上诉人申请对被上诉人公司财产采取保全措施，并提供财产线索，但一审法院至今未采取保全措施，也未将上诉人申请启动法院查询系统的结果告知上诉人。被上诉人华银公司辩称，上诉人与被上诉人签订的是商品房预定合同，条款当中不涉及争议房屋预售许可证号，待被上诉人取得商品房预售许可后双方再签正式的备案合同，由上诉人办理按揭贷款手续。签订商品房预定合同时，上诉人对争议房屋当时没有预售许可知情无异议，所以被上诉人不存在故意隐瞒未取得商品房预售的事实或提供虚假的商品房预售许可证明。本案一审认定事实清楚，通过上诉人提供的证据也不能证明被上诉人存在上述情形，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，驳回上诉人要求支付购房款一倍的损失赔偿，适用法律正确。关于是否违反程序问题，我们请求二审法院依法作出认定，若存在程序问题，但并不影响案件的实体审理结果，不应该作出改判。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应维持一审判决。吕学文向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令原告吕学文与被告河北华银房地产开发有限公司签订的《商品房预定合同》无效。2、依法判令被告河北华银房地产开发有限公司向原告吕学文返还购房款人民币59.069万元。3、依法判令被告河北华银房地产开发有限公司自2017年3月20日起至实际支付之日止以人民币59.069万元为基数按照日万分之二的标准向原告吕学文支付违约金。4、依法判令被告河北华银房地产开发有限公司按照已收购房款一倍的赔偿责任赔偿原告吕学文受到的损失人民币59.069万元。5、本案诉讼费及产生的其它与本案相关的费用由被告河北华银房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2017年3月6日，原告与被告签订《商品房预定合同》，合同约定原告购买被告开发的天鹅湖（暂定名）西山廊桥项目第A10幢座183A号房屋，房屋总价款为人民币182.069万元，同时双方约定了计价方式与价款、缴款时间和方式、建筑面积、房屋交付期限以及双方违约责任。合同签订后，原告按照合同约定于2017年3月20日前共向被告缴纳购房款共计55.069万元。后原告要求被告提供商品房预售许可证明，被告员工告知原告该项目并未取得。原告遂于2018年3月20日向法院起诉，要求判令双方签订的合同无效。另查明：被告于2018年4月19日取得该项目商品房预售许可证。一审法院认为，原、被告签订的商品房预定合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告华银公司已按照约定收受购房款，故该合同应当认定为商品房买卖合同。被告与原告订立该合同时，未取得商品房预售许可证明，且在原告起诉前也未能取得，故应当认定合同无效，故原告要求判令双方签订的商品房预定合同无效，理由充分，应予维护；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原告要求被告返还购房款55.069万元，理由充分，应予维护；因原告所缴纳的另外4万元非被告收取，其要求被告返还，无事实及法律依据，故不予支持；因该合同无效系被告公司未取得商品房预售许可证，故被告有一定过错，其应当赔偿原告因此所受到的损失，但原告要求被告按合同约定的买受人逾期付款的违约金标准计算损失，无事实及法律依据，本案中，原告的损失应系其支付的购房款的利息损失，故应按中国人民银行同期贷款利率计算损失。原告要求被告按照已收购房款一倍的赔偿责任赔偿原告受到的损失人民币59.069万元，因原告向被告员工询问商品房预售许可证明时，被告员工即向其表示尚未取得，故不能认定被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，被告的主张不能成立，故对其该项主张不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、判令原、被告双方签订的《商品房预定合同》无效。二、限被告于本判决生效后十日内返还原告已付购房款共计55.069万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15432元，由原被告各负担7716元。本院二审期间,各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人是否应当承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，上诉人与被上诉人签订的商品房预定合同第九条明确约定：“买受人应在出卖人电话通知之日起三日内到出卖人接待中心签订正式《商品房买卖合同》及其它相关手续……”，且该商品房预定合同中并无预售许可证的相关约定。上诉人作为购房者是其自身利益的最佳判断者，在订立合同时负有一定的注意义务，由于我国采取商品房预售许可证证明公示制度，买受人在购买房屋时对于出卖人是否取得预售许可证明应当进行必要的查询。但本案中，上诉人未提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦不能证实被上诉人存在故意隐瞒的行为，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）款的规定在本案中不予适用。关于上诉人主张的4万元购房款，一审中上诉人提交的转账记录接收款项的单位为涞水县房银宝网络科技有限公司，无法证实上述转账行为与本案存在关联性，亦无法证实被上诉人确实收到了上述款项，上诉人主张该4万元系转账给被上诉人的购房款，理据不足，本院不予支持。如上诉人主张返还该4万元款项，可以向款项接收单位另案主张。关于程序问题，通过查阅一审卷宗，一审法院按照普通程序向双方当事人送达了开庭传票、诉讼风险告知书、受理案件通知书、司法公开告知书、应诉通知书、举证通知书、诉状等法律文书，且2018年6月7日的庭审笔录中明确告知了双方当事人合议庭组成人员及书记员的姓名，双方当事人对合议庭成员均未提出异议，故一审程序并无不当。当事人在法定期限内可以向法院申请财产保全，但是否裁定采取保全措施，由人民法院审查决定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15432元，由上诉人吕学文负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  刘 娟审判员  王明生二〇一八年十一月十五日法官助理李慧霞书记员李思奇