黑龙江省安达市人民法院刑 事 判 决 书（2018）黑1281刑初135号公诉机关安达市人民检察院。被告人于某某，男，1974年12月29日出生，黑龙江省肇东市人，汉族，初中文化，系安达市某房地产开发有限公司经理，捕前住大庆市萨尔图区，户籍所在地肇东市。2017年9月5日因涉嫌非国家工作人员受贿、职务侵占被刑事拘留，同年9月28日不予批准逮捕，9月29日被取保候审。因在取保候审期间潜逃，2018年2月14日被刑事拘留，同年3月15日以涉嫌非国家工作人员受贿、职务侵占罪被批准逮捕，当日由安达市公安局执行，现羁押于安达市看守所。辩护人刘彦双，黑龙江君昌律师事务所律师。安达市人民检察院以黑安检诉刑诉[2018]128号起诉书指控被告人于某某犯非国家工作人员受贿罪，于2018年6月27日向本院提起公诉。本院于当日立案。在审理过程中，发现可能影响定罪量刑的事实，建议公诉机关补充侦查。安达市人民检察院于2018年8月6日、9月11日、10月17日进行补充侦查，于10月20日补充侦查完毕。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭,于2018年7月26日、10月9日、11月6日公开开庭审理了本案。安达市人民检察院指派检察员赵新芳出庭支持公诉，被告人于某某及辩护人刘彦双，证人宋某1到庭参加诉讼。现已审理终结。安达市人民检察院指控，一、非国家工作人员受贿罪2016年6月，安达市某房地产开发有限公司（简称某公司）实际投资人程某，其以公司开发安达市学子家园小区用钱为由，分别向王某1、宋某2各借款15万元钱，借款期限为三个月，利息为3分，程某将学子家园A9号楼2单元201室和202室房屋分别抵押给宋某2、王某1，与二人签订商品房买卖合同，并给二人出具了交款收据。双方口头约定到期后如果程某不能偿还借款，用房子抵借款和利息。2016年10月8日，被告人于某某作为某公司的法定代表人开始接管公司，因程某没有按照约定的日期向王某1和宋某2偿还借款，2016年12月份，二人拿着购房合同和交款收据找到于某某要求办理入住手续，于某某利用职务上的便利，以好处费的名义向宋某2索要4万元，向王某1索要3万元，之后于某某才给二人办理了入住手续。二、职务侵占罪2016年10月8日以后，被告人于某某任安达市某房地产开发有限公司经理期间，其利用职务上的便利以公司挽回损失为由，分别将学子家园A12幢楼9号楼车库（价值137880.00元）、A9幢楼5号车库（价值82040.00元）、S3幢1号商服（价值3247150.00元），分别落在其司机李某、外甥刘某、朋友范某1名下，并给上述三人开具商品房买卖合同，开具合同后于某某将合同放在自己手中由其支配，三处房产价值340余万元。公诉机关认为，被告人于某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条之规定，应当以非国家工作人员受贿、职务侵占罪追究其刑事责任，被告人于某某犯数罪，在职务侵占犯罪中系未遂。公诉机关提起公诉并提交了相应的证据。被告人于某某对公诉机关指控的犯罪辩解称收取宋某1、王某1的是购买房屋的差价款，不是好处费，不构成非国家工作人员受贿罪；分别与李某、刘某、范某1签订虚假的商品房买卖合同，不是想将房屋占为已有，而是不想被别人执行走，不构成职务侵占罪。被告人于某某的辩护人的辩护意见是：一、被告人于某某不构成非国家工作人员受贿罪，理由是证人宋某1、王某1与张某的证言不能相互印证，具有猜测性语言，收取宋某1、王某1的是房屋差价款，不是好处费，此笔钱款用于支付工人工资、春节福利、公司维修等费用支出，并不是被于某某占为己有；二、被告人于某某不构成职务侵占罪，理由是被告人将两处车库、一处商服虚假出售给刘某、李某、范某2，实际上该财产仍属于公司财产，未占为已有。经审理查明，2013年，安达市某房地产开发有限公司（简称某公司）注册成立，开发安达市学子家园小区，法定代表人为于某某，股东为杨志军，程某进行了实际投资。2016年6月，在程某管理公司期间，其以公司开发学子家园小区用钱为由，分别向王某1、宋某2各借款15万元钱，约定借款期限为三个月，利息为3分，程某与二人签订商品房买卖合同，将学子家园A9号楼2单元201室和202室房屋分别开具在宋某1、王某1名下，并给二人出具了交款收据，双方口头约定将学子家园A9号楼2单元201室和202室房屋分别抵押给宋某1、王某1，如果程某到期后不能偿还借款，用房子抵借款和利息。2016年10月8日，被告人于某某开始接手管理公司。2016年12月份，因程某没有按照约定的日期偿还王某1和宋某2的借款，二人拿着商品房买卖合同和交款收据找到于某某要求办理入住手续，于某某利用职务上的便利，以好处费的名义，向宋某2索要4万元，向王某1索要3万元，之后于某某才给二人办理了入住手续。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据，予以证明：1.有公安机关的抓获经过、破案经过，证实被告人于某某被抓获的过程。2.有证人程某的证言，证实学子家园由某房地产开发有限公司开发，法定代表人是于某某，股东是于某某和杨志君，其是项目的实际投资人。2013年筹建至2016年10月8日由其和夏某管理，10月8日之后，于某某管理。在其管理公司期间，通过张某向王某1、宋某1分别借款15万元，用学子家园小区9号楼2单元202、201室抵押，出具购房合同、购房款收据，并口头约定，如不能偿还借款，将抵押的房产直接给借款人王某1、宋某1，不用补差价款，并将此事告知了于某某。后来，其不能还款，让二人去售楼处办理入户手续，于某某在给二人办理入户手续时，收取二人的好处费的事实。3.有证人宋某1的证言，证实2016年6月，通过张某借给学子家园小区的开发商程某15万元，3分利息，借款3个月，用9号楼2单元201室抵押。到期程某未还款，让其去售楼处找于某某办理入住手续。其与张某找于某某办理入住手续，于某某称楼房不是他卖的，办不了，想要办入住手续，需要再缴纳一定的好处费，如不交就把房子再卖了，后商定交4万元。其与张某到售楼处，交给于某某4万元，张某替于某某写了一张收据。第二天，其办理入户手续，并交纳各项入户费用的事实。4.有证人王某1的证言，证实2016年5月中旬，其通过张某借给学子家园小区的开发商程某15万元，利息3分，借款3个月，用学子家园小区9号楼2单元202室抵押。三个月后，程某称无能力还钱，用抵押的房产抵借款。2016年12月，其拿购房合同和收据到售楼处办理入住手续，于某某不同意办理入住手续，后经商量，要求其交好处费才能办理入住手续，其凑了3万元的好处费和1万多元入户费，和张某找到于某某，其把3万元交给于某某，于某某领其找一名员工办理入户手续，并交纳了入户费的事实。5.有证人任某的证言，证实其于2016年10月30日至2017年5月，任某房产公司的会计，负责记录该公司现金日记账，在其任职期间，分别于2016年12月14日、12月29日收取过宋某1、王某1的取暖费、燃气初装费、预收电费，并入账。未收取王某13万元、宋某14万元的入户费或者楼房差价款。在2016年于某某接手公司经营后，未经其手向外卖过楼房和车库，其负责收取小区的取暖费和入户费、报销和记账，于某某负责现金的保管，日常费用的支出，其根据白条记账，于某某也收取过楼房差价款，但于某某没有说过收取宋某1、王某1的差价款，也未入账的事实。6.有证人夏某的证言，证实某公司注册成立时法人是于某某，股东是杨志君，程某是主要投资人。2016年10月8日之后是于某某管理的经过。7.有证人张某的证言，证实2016年6月，通过其介绍程某向宋某1借款15万元，3分利息，程某用学子家9号楼2单元201室抵押，为其开具了购楼合同和收据，2016年12月，程某未还其钱，程某同意将楼房抵账，办理入户手续，不用补差价款。其到售楼处找到于某某，于某某不同意办理入户。于某某让宋某1拿点钱，要点办事的好处费，后来跟于某某谈给好处费4万元。在售楼处将4万元现金交给于某某，第二天办理了入户手续。2016年5月中旬，通过其介绍程某向王某1借款15万元，3分利息，程某用学子家9号楼2单元202室抵押，为其开具了购楼合同和收据，程某没有还钱，同意将楼房抵账，办理入户手续。宋某1入户手续办理后，其和王某1到售楼处找于某某办理入户手续，于某某要5万元钱好处费，其跟于某某说王某1是其亲属，于某某同意王某1交3万元钱后办理入住手续。收取王某1、宋某1的钱均是好处费，不是楼房差价款的事实。8.有常住人口基本信息、在逃人员登记撤销表、工作说明在卷。9.有于某某为宋某1出具的收据、9号楼2单元201室购房收据及其他费用收据、商品房买卖合同在卷。10.有程某借王某1的借据、9号楼2单元202室购房收据、商品房买卖合同在卷。11.有安达市某房地产开发有限公司学子家园现金日记帐、任某提供的宋某1、王某1缴纳燃气初装费、预收电费、取暖费等证据在卷。12.有被告人于某某的供述在卷。本院认为，被告人于某某作为安达市某房地产开发有限公司的法定代表人，在管理公司期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关对被告人于某某所指控的部分犯罪事实清楚，罪名成立，适用法律正确，应予支持。公诉机关指控被告人于某某犯职务侵占罪，不予认定，理由是不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，被告人于某某作为安达市某房地产开发有限公司的法定代表人为其亲友出具两套车库和一套商服的商品房买卖合同，合同放在其手中由其支配，未办理不动产权属证书，且被告人于某某与刘某、李某、范某2均证实未实际缴纳房款，并未形成真正的买卖关系，无证据证实被告人于某某占有使用了该房屋，故对于公诉机关指控被告人于某某犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人于某某及辩护人提出的不构成非国家机关工作人员受贿罪的辩护观点，不予支持。理由是，证人张某、程某均证实，用房屋抵押借款时告知了被告人于某某，如到期不能偿还借款，用房屋抵欠款，不再收取任何差价款；后期不能偿还借款，于某某接管公司以后，其二人对于某某说过将房屋抵账给王某1、宋某1不用补差价款。证人王某1、宋某1也同时证实，去售楼处办理入住手续时，被告人于某某向其二人再次索要好处费，并称如不交，即不给二人办理入住手续，收取二人的钱后，被告人于某某未入账，亦未提交相关线索证实其收取的是差价款，且无证据证实于某某用此笔款支付了工人工资、春节福利和公司维修等费用支出，故对于被告人于某某及辩护人提出的不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，不予采纳。被告人于某某辩护人提出的被告人于某某不构成职务侵占罪的辩护观点，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非国家工作人员受贿、职务侵占贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告人于某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2018年11月18日止，已扣除2017年9月5日至2017年9月29日羁押的25天。）二、被告人于某某非法所得70000.00元予以追缴。（此款于判决生效后十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闫 明审 判 员  洪克涛人民陪审员  周斌凤二〇一八年十一月十五日书 记 员  张萍媛