河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终6506号上诉人（原审被告）：亚澳南阳农机有限责任公司。地址：唐河县产业集聚区兴达路与栀香路交叉口。统一社会信用代码：91411328080838419T。法定代表人：史炳哲，系该公司经理委托诉讼代理人：杨振夏、毛德民，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桐柏县隆泰建筑工程有限公司。地址：河南省桐柏县产业集聚区。统一社会信用代码：91411330176841057H(1-1)。法定代表人：王先有，该公司经理。委托诉讼代理人：尚振岗，男，生于1980年11月28日，汉族，居民，住唐河县。委托诉讼代理人：张明霞，河南恒阳律师事务所律师。上诉人亚澳南阳农机有限责任公司（以下简称亚澳农机公司）因与被上诉人桐柏县隆泰建筑工程有限公司（以下简称隆泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1328民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。亚澳农机公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回隆泰建筑公司的诉请请求；2、判决隆泰建筑公司对尚未完成的和质量存在问题的工程继续进行返工和修缮，并赔偿损失。3、判决隆泰建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的事实不清、证据不足。一、一审法院无视南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的《司法鉴定意见书》所依据基础资料缺失、项目超出《施工合同约定》项目的事实，而作为本案裁判依据，是错误的。其一，该《司法鉴定意见书》中提到的在接受委托鉴定人员同法院工作人员、上诉人与被上诉人双方代表一同到工程现场勘验，是错误的，与事实不符。一是，所谓鉴定机构人员到上诉人所在地的现场，上诉人接到鉴定机构拿着法庭的通知，但现场无法庭人员出席，更没有上诉人的工作人员陪同鉴定机构工作人员一起勘验。二是，所谓的鉴定人员突然到上诉人的场地后，上诉人得知是要对工程量鉴定后，上诉人提出应为工程质量鉴定，如果鉴定工程量应依据图纸合同及相关国家标准据实勘验，且上诉人愿意提供图纸资料，但鉴定机构未予理睬，并称这和他们受托无关，不需要上诉人同意即可。其二，《司法鉴定意见书》仅仅依据被上诉人单方提供的材料进行鉴定，是错误的。被上诉人提供的送检材料是隆泰建筑公司单方私自制作材料，既没有上诉人以及监理公司签字进行确认，不能作为鉴定的依据，更不能作为法院裁判的依据。其三，《司法鉴定意见书》应根据双方签订的合同协议及施工图纸、签证等资料现场据实勘验后作出结论。按照国家司法鉴定规范要求，司法机关委托鉴定的送检材料应经双方当事人质证认可。而在本案中的鉴定意见，一是，该鉴定意见没有经双方质证认可，甚至连施工图纸及合同约定双方已经认可的材料都没有参考。据此做出的结论与被上诉人所完成的工程量有巨大的事实出入。二是，该鉴定意见的计价也未依据双方的协议合同执行。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，对工程进行鉴定，不得任意改变当事人之间的合议，应依照合同约定的有关定额、标准、规范来做出鉴定。本案中的所做的《司法鉴定意见书》流程不合法，参考材料片面，应视为无效。其四，本案的《司法鉴定意见书》存在以下问题：1、预算表中第2、15、26、32、40、44、47、49、50、54、57、59、60、80项等混凝土的抗压强度没有检测报告，定额子目应换算；2、预算表中64、65项垫层，不应采用停车场单价；3、预算表中第71项，接路灯单价应为50元/座；4、预算表中第62项，西侧大门伸缩门洞用钢筋8.805吨，计算错误，实际不需要1吨；5、航吊下轨道不应采用现浇板单价596元/平米；6、安全文明费不应计算，在施工中没有采用相应的措施(10084.94元)；7、工程清单造价已包含税金。其五，《司法鉴定意见书》没有鉴定人员亲笔签名、以及鉴定机构的鉴定资质等相关资质证明文件。这不符合法律规定。其六，上诉人在鉴定机构到现场勘验的第二天就向一审法院书面提出对鉴定范围和标准提出异议，但一审法院最后仍然采信这份我方认为有失公允的司法鉴定意见书是错误的。因此，该鉴定意见书是不合法的，不能予以采用。其七，民事判决书中被上诉人提供的第(8)(9)组证据庭审中不存在。对于被上诉人隆泰公司提供的第(2)组证据(竣工资料书)上诉人认为是被上诉人自行编制，未经双方认可签字，上诉人在一审中对于此证据提出异议，而原审法院判决中认定却与上诉人质证意见相反。二、本案所涉的工程存在严重质量问题。具体如下：第一，停车场工程质量与竣工资料验收标准不符。验收标准为150mm厚砂石垫层，200mm厚c30混凝土基础，30-50mm厚水泥砂浆，最上层铺设种植砖和透水砖。实际测量种植砖与素土夯实层之间仅150mm。合同约定浇筑c30混凝土路面20厚，每平米95元，停车场工程此项偷工减料未做，应返工或扣除此项费用(695平方米*95元=6025元)。第二，垃圾箱及人行道水泥板开裂。第三，厨房东面小路裂缝。第四，排污管存在质量问题，导致后期我方重新施工，另外所用的管道施工存在偷工减料，未用中砂进行回填，直接用原土回填覆盖。第五，厂区周边PE浇花管道安装验收标准为300m，实际测量不足200mm，图纸要求采用中砂回填至管顶10cm，实际无中砂。第六，散水质量问题存在比较严重，豆腐渣工程，脚一踩就掉块儿。第七，停车场路面坑洼，应采用c25商品混凝土，但施工方现场自制，且里面夹杂大量土块儿，存在严重质量隐患。综上，本案所涉工程存在严重质量隐患，需要被上诉人返工，重新修缮，因此一审法院认定的支付原告422416.23元是错误的。三、造成工程未决算的主要原因是由原告造成的。在投入使用后被上诉人曾多次要求原告方进行决算，但其无故拖延。四、被上诉人在起诉之初标的额为31万元，在调解过程中上诉人工程质量存在问题和有遗留工程没有完工，需要被上诉人完成后，同意按照合同约定及实际完成的工程量支付尚欠的143119.05元，调解达不成一致意见，故上诉人要求对工程质量进行鉴定。综上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。应撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。隆泰建筑公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。一、南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的《司法整定意见书》客观真实，应为有效证据。此次司法鉴定系双方共同选择鉴定机构，经唐河县人民法院委托，委托鉴定程序合法，南阳市建兴工程造价咨询事务所是经河南省司法厅公布的具备相应鉴定资质的合法鉴定机构，且答辩人申请鉴定的事项属于该事务所鉴定的业务范围。上诉人上诉状中称“现场无法庭人员出席，更没有上诉人的工作人员险同鉴定机构工作人员一起期验”、“上诉人愿意提供图纸资料，…并称这和他们受托无关，不需要上诉人同意即可”均不属实，事实上鉴定机构工作人员、答辩人及法院工作人员三次到达上诉人厂区，上诉人不提供相关鉴定所需的图纸，拒不予以配合，鉴定机构这才依据现场测量及答辩人提供的相关材料予以鉴定，应为有效证据。二、上诉人声称工程存在质量问题不能予以支持。上诉人在一审中提出工程有在质量问题，要求进行相关鉴定，而其不交纳鉴定费用，导致其鉴定申请被退回。是上诉人自己对权利的放弃，表明其所称的工程质量问题根本不存在。该工程于2016年9月即己投入使用，在长期的使用和缺乏维护保养状况下，也可能导政建筑物的部分损坏，是否施工质量问题无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人在未进行竣工验收的情况下，使用建筑工程，对其提出的部分质量问题的主张，应不予支持。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。隆泰建筑公司向一审法院起诉请求：判决亚澳农机公司应再支付隆泰建筑公司剩余工程款31万元。后一审在庭审中变更诉讼请求为：判令亚澳农机公司支付隆泰建筑公司工程施工款45万元。一审法院认定的事实：2016年5月28日，隆泰建筑公司与亚澳农机公司签订《亚澳南阳农机有限责任公司室外道路（其他）工程施工合同》，约定由隆泰建筑公司承建亚澳公司场内道路及其它工程，具体为道路及管网、土方回填及挖运、室外消防管道及给水安装等；约定开工日期为2016年5月28日，竣工日期为2016年8月25日，约定工程质量等级达到合格；约定工程款支付在合同签订进场施工一周后预付工程款8万元，其他工程款按进度支付验收合格完成工程量的65%；约定结算方式：按实结算。合同签订后，隆泰建筑公司于同日开始组织施工。施工期间，亚澳农机公司分批支付隆泰建筑公司工程款67.9万元。2016年9月，亚澳农机公司因开业需要，双方未组织验收，工程即投入使用。双方在结算中对亚澳公司室外道路（其他）工程清单造价中所涉36项工程的造价为622588.55元；对亚澳公司室外道路（土方）工程清单中所涉10项工程，工程造价为73515.55元。亚澳农机公司认为双方已经签字确认应予以认可；对亚澳公司室外工程清单（未决项）中所列17项工程双方分岐较大。一审法院委托南阳市建兴工程造价咨询事务所进行司法鉴定，南阳市建兴工程造价咨询事务所依据隆泰建筑公司提供的资料及现场勘察对双方争议工程未决算部分进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：工程总造价为405312.13元。一审法院认为：隆泰建筑公司与亚澳农机公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应依法确认有效。合同签订后，隆泰建筑公司依约施工，亚澳农机公司应按合同约定支付工程款。现隆泰建筑公司要求亚澳农机公司支付拖欠的工程款诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综合双方认可的证据及司法鉴定意见，本案所涉全部工程款应为1101416.23元，减去亚澳农机公司已支付的679000元，剩余422416.23元未付。亚澳农机公司在诉讼中申请对工程质量问题进行鉴定，但并未交纳相关鉴定费用，且该工程已投入使用，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、亚澳南阳农机有限责任公司于本判决生效后十日内向桐柏县隆泰建筑工程有限公司支付剩余工程款422416.23元。二、驳回桐柏县隆泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元减半收取4025元，鉴定费5000元，合计9025元。由桐柏县隆泰建筑工程有限公司承担225元，亚澳南阳农机有限责任公司承担8800元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的司法鉴定意见书能否作为本案定案依据问题，该鉴定系一审法院在诉讼过程中委托南阳市建兴工程造价咨询事务作出，该所在2018年南阳市中级人民法院鉴定机构名册内，二审中提交了该所及鉴定人员的鉴定资格证明，上诉人亚澳农机公司虽然对该鉴定意见书有异议，但并未提交足够证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故一审法院以该鉴定意见书作为定案依据并无不当。关于隆泰建筑公司承建本案工程是否合格的问题，亚澳农机公司认为工程质量不合格，申请工程质量鉴定后又未按照规定缴纳鉴定费用，致使重新鉴定无法进行，故隆泰建筑公司主张工程质量不合格证据不足，且本案中的工程亚澳农机公司已实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。故，隆泰建筑公司的该上诉理由亦不能成立，不予不予支持。综上所述，上诉人亚澳农机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人亚奥南阳农机有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  沈 飞二〇一八年十一月三十日书记员  杨松峰