广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19890号上诉人（原审原告）：操建勋，男，1966年11月23日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陶雄利，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告）：武汉骏云劳务有限公司，住所地武汉市青山区临江大道**新奥依江畔园**7门**。法定代表人：王水云,董事长。委托诉讼代理人：李博，广东海智律师事务所律师。被上诉人（原审第二被告）：武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司，住所地广，住所地广州市增城区新塘镇新墩村委会御驾堡御泉阁****v>负责人：周康，经理。委托诉讼代理人：邓世伟，该公司员工。被上诉人（原审第三被告）：鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司，住所地广州经济，住所地广州经济技术开发区**联广路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：余自甦，董事长。委托诉讼代理人：潘盼平，该公司员工。上诉人操建勋因与被上诉人武汉骏云劳务有限公司（以下简称骏云公司）、武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司（以下简称精鼎公司）、鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司（以下简称鞍钢公司）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人操建勋一审起诉请求：1.请求判令确认骏云公司与操建勋于2007年10月7日至2018年1月5日期间存在劳动关系；2.请求判令骏云公司、精鼎公司连带支付操建勋2007年10月7日至2018年1月5日期间违法解除劳动关系赔偿金134618.82元【6410.42元×10.5个月×2倍】；3.请求判令骏云公司返还操建勋入职押金650元；4.请求判令骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司共同连带支付操建勋2007年10月7日至2018年1月5日期间年休假工资差额29473.2元【6410.42元/月÷21.75天×（10×5）天×2倍】；5.请求判令骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司共同连带支付原告2007年10月7日至2018年1月5日期间的高温津贴7500元；【150元/月×5月/年×10年】；6.请求判令本案诉讼费由骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司共同承担。原审法院判决：一、确认操建勋与武汉骏云劳务有限公司在2017年5月1日至2018年1月5日存在劳动关系；二、武汉骏云劳务有限公司在判决生效之日起十日内向操建勋支付解除劳动合同经济补偿金6410.42元；三、武汉骏云劳务有限公司在判决生效之日起十日内向操建勋支付高温津贴750元；四、武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司对武汉骏云劳务有限公司上述第二、第三项应向操建勋支付的款项承担连带赔偿责任；五、驳回操建勋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由武汉骏云劳务有限公司、武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司共同负担。判后，上诉人操建勋不服，向本院提起上诉。上诉人操建勋上诉请求：l、请求依法撤销原审判决；2、依法改判确认骏云公司与操建勋于2007年10月7日至2018年1月5日期间存在劳动关系；3、请求判令骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司连带支付操建勋2007年10月7日至2018年1月5日期间违法解除劳动关系赔偿金134618．82元[6410.42元×10.5个月×2倍]；4、请求判令骏云公司返还操建勋入职押金650元。5、请求判令骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司连带支付上诉人2017年1月1日至2018年1月5日期间年休假工资差额2947．32元[6410.42元／月+21．75天×5天X2倍]；6、请求判令骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司连带支付操建勋2017年5月至2017年10月期间的高温津贴750元；7、本案二审诉讼费用由骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司承担。合共：138966.14元。事实与理由：操建勋认为，原审法院对骏云公司与操建勋之间劳动关系存续期间认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，具体理由如下：一、关于劳动关系存续问题，操建勋提交的证据以及结合精鼎公司提交的证据，能够形成完整的证据链证明劳动关系自2007年10月7日至2018年1月5日期间是一直持续存在的，从未中断。证据时间点梳理如下：l、劳动协议：2011年3月1日至2012年3月1日。2、劳动合同：2012年6月1日至2013年6月1日。3、劳动合同：2015年1月1日至2015年12月31日。4、存折：2007年11月8日开户，2007年11月16日有工资发放记录。5、承揽商操作证、培训信息确认单：报名时间2016年11月9日、缴费类型为武汉钢铁集团精鼎工业炉有限公司华南分公司(精鼎公司变更前名称)。6、工资银行流水记录：2012年4月1日至2012年7月7日期间所对应的2012年3月至2012年5月工资，因操建勋是班长，因此包括其在内的班组成员工资均统一先发放至其账户，2012年7月31日至2018年2月10日每月均有工资发放记录，并且与另案操建勋(同事)严习荣、李庙兰、操建勋的工资发放记录能够对应，工资发放也具有规律性以及稳定性。并且从银行流水所对应的发放日期为2012年9月5日起往后发放的每一笔工资均有“工资”二字。至于为何2017年6月17日之前无法显示工资发放的对方账号信息完全是银行打印系统操作问题，并非操建勋能够左右。7、包商刷卡证：2017年5月4日至2017年12月31日，下面覆盖日期为2014年7月1日至2015年6月30日。该卡由鞍钢(联众)公司制作，同时作为入厂上班的考勤卡，有效期限采取到期覆盖的形式。遇卡片损坏(磁条失效)或者丢失需重新办理。刷卡证发放情况由鞍钢联众公司掌握。8、职业健康检查复查结果、职业健康检查表：2017年7月13日。9、精鼎公司提交的《劳务分包合同》、业务委托书、发票：签订日期2016年12月31日，合同期限2017年1月1日至2017年12月31日。lO、王某的证人证言：已向法院提交能够证明其与骏云公司存在劳动关系的生效判决文书[(2015)穗萝法民一初字第75、78号，中国裁判文书网可查询]以及工资银行流水(建议二审法院比对一下其工资发放周期与操建勋的工资发放周期)。其陈述其于2010年到被骏云公司处上班，2014年发生工伤后，与骏云公司解除劳动关系。庭审中其虽无法陈述操建勋的具体入职时间，但其明确陈述其到骏云公司处上班时，操建勋已经在骏云公司处上班，结合2007年的工资存折至少可以证明操建勋的入职时间早于王某的入职时间。11、庭审当天补充证据2013年9月工资明细表(原审判决书对该证据完全未提及)。上述梳理的时间点能够串联起来，足以证明操建勋与骏云公司的劳动关系是一直持续存在的，即使劳动合同期满后操建勋的工作岗位、工作场所也从未发生变化。原审法院在骏云公司未能提交操建勋于每一次劳动合同期满后办理辞职和重新入职手续等证据的情况下，只确认已经签订书面劳动合同的期间存在劳动关系(2011．3．11至2012．3．1、2012．6至2013．6．1、2015·1至2015．12．31)，把书面劳动合同作为认定劳动关系的唯一标准，最终适用仲裁时效的规定，属于适用法律错误。操建勋认为原审法院作为专业的司法裁判机关，作出此般结论实在毫无说服力。此外，与劳动者签订书面劳动合同本应是用人单位的法定义务，但在用人单位违反法律的强制性规定未与劳动者签订劳动合同时，劳动者如何证明存在劳动关系的问题。操建勋已经提交的银行流水、劳动合同、包商刷卡证、职业健康检查表以及证人证言等证据，履行了基本的举证责任，并且这些证据足以形成完整的证据链至少能够证明2007年10月至2018年1月5日期间存在劳动关系。二、关于入职时间的认定，法律规定的举证责任在用人单位，而非劳动者，原审法院完全将举证责任归于劳动者，是对法律规定的曲解和误读。原审法院在双方均无法举证劳动者具体入职时间的情况下，完全将举证责任归于操建勋，是对法律规定的曲解和误读。三、关于工作年限的计算，即便认定2007年10月7日至2009年12月23日属于非法用工，无法确认该区间的劳动关系，根据法律的规定计算赔偿金或者经济补偿金，该区间也应当计算在操建勋的工作年限内。虽然骏云公司的实际登记成立时间为2009年12月24日，骏云公司发起人王水云20**年在筹备设立骏云公司时不管是以自己名义还是以设立中的骏云公司的名义与操建勋建立事实劳动合同关系，在骏云公司成立后，操建勋作为合同相对人均有权要求骏云公司承担责任。即使2007年至2009年12月23日，无法确认操建勋与骏云公司的劳动关系，但其确实系经骏云公司发起人王水云介绍入职精鼎公司并再派遣至实际用工单位鞍钢有限公司上班，属于已经实际付出劳动，应当将2007年10月7日至2009年12月23日骏云公司非法用工期间计算在操建勋的工作年限内。四、关于解除劳动合同的问题，本案明显属于违法解除。原审法院关于解除劳动合同的认定有“和稀泥”之嫌。结合操建勋的职业体检情况，以及骏云公司已经确认三性的“小王老板短信”。操建勋作为一名已经在骏云公司服务十余年的员工，将自己最年富力强的年华奉献给公司，在其职业技能、学习能力基本已经固化，且骏云公司从未依法为操建勋缴纳过社保的情况下，若不是被公司违法解雇，操建勋完全无需将事情复杂化，其完全可以选择更为简单且有保障的离职方式，即依据《劳动合同法》第三十八条之规定，以“用人单位为依法缴纳社会保险”为由解除劳动合同关系便可。五、骏云公司收取入职押金，无事实及法律依据属于不正当得利应予返还。关于入职押金收取的事实，证人王某已经在原审庭审中予以陈述，对650元的构成也进行了描述同时确认骏云公司并未出具收据或收条。此外，这一事实与操建勋所提交的《劳动协议》第四条能够得到印证。骏云公司在操建勋入职时违反法律禁止性规定收取操建勋入职押金650元，无事实及法律依据属于不当得利应予返还。六、骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司是否承担连带责任的问题，原审法院认定鞍钢公司与操建勋不存在任何关系，属于认定事实错误，操建勋入职后的工作场所、工作岗位均在鞍钢公司，其明显为操建勋的实际用工单位，因此骏云公司、精鼎公司、鞍钢公司依法应当承担连带赔偿责任。骏云公司与精鼎公司签订的是《劳务分包合同》，从其内容来看，合同约定骏云公司向精鼎公司提供劳务人员，并由精鼎公司对劳务人员进行管理，由骏云公司支付工资，却并未涉及骏云公司向精鼎公司承揽劳务的内容，因此该劳务分包合同依法应认定属于劳务派遣协议。操建勋原本已经属于骏云公司的劳务派遣人员骏云公司、精鼎公司依法应对操建勋的损失承担连带赔偿责任。关于鞍钢公司的连带责任，因鞍钢公司为操建勋的实际用工单位，操建勋的上班、休假均由其进行最直接的安排及管理，且操建勋的实际工作岗位、工作内容也是根据鞍钢公司的经营范围进行确定，工作环境更是鞍钢的厂房，因此对于年休假、高温津贴的发放，鞍钢公司依法应当向操建勋提供与其工作岗位相关的福利待遇。七、骏云公司只确认2017年5月1日起与操建勋存在劳动关系，但对操建勋统计的离职前12个月平均工资却无异议。操建勋的平均工资的计算区间为2016年12月至2017年11月，骏云公司在不确认2016年12月至2017年4月期间与操建勋存在劳动关系的情况下，却认可操建勋将该区间的工资计算在内，不仅与其陈述相互矛盾，而且也不合常理。八、原审法院认定的事实出现“张冠李戴”的现象，将(2018)粤0112民初2395号案操建勋提交的《劳动合同》写入操建勋(2018)粤0112民初2396号判决书中(P7第二段)。综上所述，操建勋为维护劳动者的尊严、为维护自身的合法权益，故向法院提起上诉，请求法院对操建勋诉请依法改判。被上诉人骏云公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。被上诉人精鼎公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。被上诉人鞍钢公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，操建勋要求提交如下材料作为二审新证据：1、（2015）穗萝法民一初字第75、78号民事判决书，拟证明王某2010年11月至2014年8月18日期间与均匀公司存在劳动关系。2、王某的工资流水，拟证明王某的工资流水与操建勋的工资流水相同，操建勋与骏云公司存在劳动关系，王某的工资流水付款方号码与操建勋一审提交的骏云公司工资支付付款方的号码一致，说明骏云公司向操建勋支付工资。骏云公司不同意上述证据作为二审新证据，质证称：不确认证据的真实性，王某的判决书与本案无关，该判决书是否生效无法确定，银行流水清单中发工资的账号是否为骏云公司不清楚。精鼎公司：不同意上述证据作为二审新证据，质证称：对证据的真实性和关联性均不予确认。鞍钢公司：不同意上述证据作为二审新证据，质证称：对证据的真实性和关联性均不予确认。又查：根据骏云公司营业执照记载，该公司成立于2009年12月24日。再查：骏云公司确认与操建勋的银行流水的真实性和证明力，经核操建勋的工资付款方代码分别为9999或999999。本院认为：本案主要争议焦点是：一、劳动关系存续期间；二、解除合同的经济补偿；三、年休假工资；四、连带责任的认定。本院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案作出如下事实认定和处理。关于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”规定，对于骏云公司与操建勋关于入职时间的争议，应由骏云公司承担举证责任。操建勋提交的其从2012年3月开户领取工资的银行交易明细清单，显示骏云公司于2012年4月起向其支付工资。本院对该证据的证明力予以采信，认定骏云公司向操建勋支付工资的时间早于该公司主张的按劳动合同签订时间确定的入职时间。骏云公司提交的证据不足以证实操建勋的入职时间，应承担举证不能的法律后果。但由于骏云公司成立时具备承担民事责任能力，对于操建勋主张的早于骏云公司成立时间2009年12月24日即2007年10月7日至2009年12月23日期间存在劳动关系的主张，本院不予支持。本院确认操建勋与骏云公司2009年12月24日至2018年1月5日存在劳动关系。劳动争议纠纷诉讼时效起算时间为双方产生劳动争议之日，操建勋申请仲裁时间没有超过法定期限。原审确认双方劳动关系存续期间不当，本院予以纠正。关于焦点二，虽然骏云公司以操建勋职业体检不合格为由，暂不准予操建勋进场作业，但现有证据不足以认定骏云公司停发了工资，不再安排工作，单方解除双方劳动关系。有鉴于双方提交的证据均不足以证实各自主张的离职原因，原审认定可视为双方劳动关系是骏云公司提出，双方协商一致解除劳动合同，骏云公司应向操建勋支付解除劳动合同经济补偿金正确。但如前所述，因原审核算工龄有误，故本院对原审确定的经济补偿金相应予以调整，骏云公司应按前述确认的2009年12月24日至2018年1月5日在职期间核算工龄，向操建勋支付解除劳动合同经济补偿金54488.57元（6410.42元/月×8.5个月）。操建勋请求支付违法解除劳动合同赔偿金和骏云公司拒绝支付解除劳动合同经济补偿金的理据不充分，本院均不予支持。关于焦点三，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。操建勋于2018年1月31日提起支付年休假工资仲裁请求，上诉请求支付2017年1月1日至2018年1月5日期间的年休假工资差额合法有据，应予支持。由于骏云公司未举证证实已付年休假工资金额，故骏云公司应支付操建勋应休未休年休假工资2947.32元(6410.42元/月÷21.75天×5天×200%）。关于焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”规定，结合审查双方劳动关系的解除原因，操建勋请求名义上的用工单位和实际用工单位精鼎公司、鞍钢公司对骏云公司的工资、高温津贴和解除劳动关系经济补偿金支付义务承担连带赔偿责任合法合理，本院予以支持。至于操建勋请求返还押金的上诉请求，本院认可原审法院对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。综上所述，原审判决第三项、第五项并无不当，本院予以维持。原审判决第一项、第二项、第四项处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2396号民事判决的第三项、第五项；二、变更广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2396号民事判决的第一项为：确认操建勋与武汉骏云劳务有限公司在2009年12月24日至2018年1月5日存在劳动关系；三、变更广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2396号民事判决的第二项为：武汉骏云劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向操建勋支付解除劳动合同经济补偿金54488.57元；四、变更广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2396号民事判决的第四项为：武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司、鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司对武汉骏云劳务有限公司本案所负支付义务承担连带赔偿责任。五、武汉骏云劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向操建勋支付2017年1月1日至2018年1月5日未休年休假工资差额2947.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由武汉骏云劳务有限公司、武汉精鼎科技股份有限公司华南分公司、鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  李 婷审判员  印 强二〇一八年十一月二十九日书记员  薛淑婷陈培铮