广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3869号上诉人（原审被告）：陈明球，男，1957年8月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正昌，男，1952年6月7日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人陈明球因与被上诉人张正昌合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明球上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张正昌的全部诉讼请求。事实和理由：一、陈明球与张正昌之间不存在合伙关系。一审证据仅能证明陈明球参与了东凤同安7队围道路工程的施工。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十条之规定，是否存在合伙关系，需从是否签署书面合伙协议、是否具有合伙合意、是否均有出资、是否约定盈余分配四个方面综合考虑。本案中，双方未签署任何的书面协议。《东风镇同安7队围堤边道路工程劳务合同》（以下简称劳务合同），甲方为陈明、张正昌，乙方为熊朝兵，该合同并不是合伙协议，且陈明球所持合同没有张正昌的签名，而张正昌所持合同有张正昌签名。一审法院单凭《劳务合同》即初步认定双方存在合伙关系，有违民事证据证明规则。陈广海出具的《结算单》只是陈广海对于涉讼工程的总体收入、支出进行的记录，并不是为与张正昌对账出具的。《结算单》没有明确合伙主体、利润分成比例、每人可得利润是多少，显然不符合一般结算要求。张正昌多次到陈明球家中捣乱，陈明球被迫报警，在警方的主持下，双方在2017年6月5日签署《协议》。该份协议丝毫未提及双方存在合伙关系，协议内容亦仅提及结算工程款的问题，而非合伙分成款。且因陈明球聘用张正昌负责部分工程，双方亦可能存在工程款未结清的问题，也可以签署该份协议。本案证据只是表明双方存在工程款结算，但未能显示存在利润分成，双方不具有合伙合意。一审期间，张正昌一开始声称其以钩机、运输车辆等机器设备作为出资，后来又称其以劳务出资，前后矛盾。事实上陈明球已就张正昌提供的机器设备支付了费用，如陈明球在2012年10月11日支付的钩机、车费用20000元等。张正昌没有合伙出资，陈明球与张正昌之间的关系仅为聘用关系，而非合伙关系。一审法院仅以证人罗某的证言便认定双方之间约定参与盈余分配，但罗某为张正昌的前员工，与张正昌存有利害关系，且张正昌关于垫付款项的陈述与罗某的陈述相互矛盾。一审法院仅凭罗某的证言，便认定双方存在盈余分配的口头约定，是法律适用错误。二、本案中，一审法院对于陈明球提交的支付凭证未能作出合理认定，对于陈明球向张正昌支付的款项是何性质只字未提。张正昌认为陈明球提交的支付凭证款项已包含在工程款1015596.2元中纯属狡辩。即使双方之间真实存在合伙关系，但双方之间的费用均已结清。双方在2017年6月5日签署《协议》约定：“关于支付结算有关工程施工数款问题，在三个月内有准确数额同意批准一次性结清（包括横门工地、东风工地）。”而在2017年9月24日陈明球向张正昌支付了3600元，《收款收据》明确写明“今收到东风镇同安7队工程款全部结清”。张正昌要求陈明球支付利润分成于法无据。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请法院驳回张正昌的全部诉讼请求。张正昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。张正昌于2018年1月17日向一审法院起诉请求：1.解除张正昌与陈明球之间的合伙关系；2.陈明球向张正昌支付合伙收益分配款106334.8元；3.陈明球向张正昌支付延期支付违约金（暂计6000元，从2016年12月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2010年9月28日，陈明球、张正昌（甲方）与熊朝兵（乙方）签订劳务合同，约定：甲方委托乙方承担围堤边工程建设施工项目，由乙方按甲方提供的工程项目施工图纸及项目清单进行包工、包质量、（含业主提出的少量增加工程）标准合格工程（具体工程项目价单及数量请参照附表一）；施工期限为50个日历天，乙方需在合同确认签字后24小时内进场施工；工程款结算方式：乙方在合同期内完成工程量统计表至业主验收合格，甲方在收到报表并于5日内将工程量的80%予以支付给乙方，工程竣工验收合格并结算3个月后的第10天内甲方支付乙方该工程总造价的20%；乙方委派一名现场负责人，组织施工和设备进场，并将施工计划交给甲方；工程验收：按该工程招标说明中的所需改造的项目说明及要求进行包工包质量施工，完成后由甲乙双方派人员初验合格为准，即报告业主汇同有关部门进行竣工验收，工程竣工未移交业主前，乙方需负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，工程竣工交付后，乙方施工人员于24小时内撤离施工现场。张正昌提交的该份合同显示甲方落款处有陈明球、张正昌签名确认，乙方落款处有熊朝兵、刘水平签名确认。陈明球提交的该份合同显示甲方落款处只有陈明球签名确认、无张正昌签名，乙方落款处有熊朝兵、刘水平签名确认。后前述涉讼工程经竣工验收。张正昌认为其与陈明球作为涉讼工程的合伙人，应分得涉讼工程的收益，而陈明球认为张正昌在签署合同时不同意投入资金，未在劳务合同中签字，不成立合伙关系。经张正昌多次催收未果，遂于2018年1月17日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，就当事人双方提交的工程劳务合同落款处签名不一致问题，张正昌述称陈明球是老板，陈明球让其在劳务合同上签名，其就签了，但是不清楚签了多少份。陈明球述称熊朝兵与刘水平手上的最终版本就是其举证的劳务合同，张正昌、陈明球本身是在合同上共同签名了，但是张正昌说不出资，拿走了有张正昌签名的劳务合同，所以陈明球后来自己重新与熊朝兵、刘水平签订了劳务合同。另查，一审诉讼中，由张正昌持有并提交的《围堤边道路工程工程竣工验收报告》及城建档案相关资料（工程工程竣工验收备案表）显示：涉讼建设工程为围堤边道路工程，建设单位为中山市东凤镇工程项目管理中心，施工单位为开平建安公司（陈明球等为道路工程、排水工程专业组及验收组组员），工程用途为市政公用，工程造价为133.94万元，开工日期为2010年9月27日，竣工验收日期为2011年6月7日。该工程城建档案并附有施工现场签证记录等相关资料。张正昌确认其是挂靠开平建安公司，并以该公司名义承接前述涉讼建设工程进场施工。诉讼中，就当事人双方有无共同出资、合伙经营、共同劳动问题，张正昌述称：其是以劳务形式参与合伙经营，其负责工程现场监工、材料购买、对外沟通、送检及验收工作等；其有提供勾机、车辆等用于现场施工、运输，车辆是用于运输石粉、泥沙；如果其没有参与工程，陈明球无须让其侄子陈广海（涉讼工程的监工）出具结算表给其，写明工程建设施工项目结算款、工程支付款、收益，同时劳务合同也不会写其名字。陈明球述称：双方没有共同出资及合伙经营；张正昌明确没有出资，本案事实是双方之间没有合作成功后，因张正昌有勾机等机器，所以想做部分工程，例如送检等工作，但是其均有支付相应的费用；张正昌也说陈明球是其老板，如果是委托关系，并非是分利润；对于支付费用的钱均有备注清楚；在2017年6月5日的协议中，若双方有纠纷会注明是合伙收益，但是协议中注明是工程款；在其收到应诉材料之后才知道张正昌说是合伙，要求分配利润；张正昌是提供了勾机等进行出资，但是一审庭审过程中张正昌确认陈明球向其支付了勾机等运输费用。一审诉讼中，张正昌向一审法院申请证人罗某（男，公某身份号码）出庭作证。证人罗某述称：其是张正昌的工人。2005-2014年在张正昌手下工作，张正昌负责承包工程，其负责市政道路排水工程现场施工；其于2010年左右因涉案工程认识陈明球。当时东凤同安村有一个市政工程需要做，陈明球因另有工作安排，全权委托张正昌进行管理；施工过程中，陈明球只来过三次，第一次是图纸会审，第二次是购买水泥排水管，第三次是竣工验收；工地上购买材料、沙石、水泥、石粉、排水管及配件、与工人签订劳务合同、供应商的送检材料、结算及竣工资料等均由其配合张正昌负责管理。除现场材料钢筋混凝土管材由陈明球购买外，其他均是张正昌购买的；材料款具体数目不清楚，大约40多万元；其当时在场，张正昌及陈明球双方口头说收帐合伙，工程收益由两方平分；陈明球出资，其与张正昌负责现场管理。经质证，张正昌质证意见为：证人证言可反映本案当事人双方存在合伙关系，且约定合伙收益为双方各一半，本案中涉案工程材料款是张正昌经手支出，陈明球所说的23万元的工程款已支付给相应的供应商及工人，并且该工程款已在起诉时予以扣除，因此陈明球的抗辩理由不成立。陈明球质证意见为：对证人所陈述的事实不予认可。理由：1.证人与张正昌之间有利害关系，证人称是张正昌的工人，张正昌是证人的老板；2.仅仅是工人的话，如何得知双方之间收益分配。如果双方确实有商量收益分配，这么大的工程应该有书面协议反映或者是事后有资料可显示，但是本案没有相关书面证据；3.证人证言与张正昌陈述有矛盾，此前张正昌说只出劳务，无须出资，而证人说除了钢筋水泥是陈明球购买外，其他均是张正昌出资。不管谁说的是真的，如果张正昌真的有出资，应有相应购买凭证。所以证人证言有偏向性，不应被采纳。2016年12月27日，陈广海手写一份结算表，内容为：“工程结算1228265.87元。东凤同安7队道路工程支付明细表：对上2012.6.13日812301.90元；2012.11.12日，东凤道路工程资料费3000.00元；2015.1.17日，梁培昌5000.00元、开平建安管理费10%，122826.60元；开票税金59%，72467.70元，小计：1015596.20元。陈广海。”经质证，张正昌质证意见为：该结算表证明张正昌、陈明球共同合作的涉讼围堤边道路工程项目结算款为1228265.8元、工程支付款1015596.2元，所以合伙收益为212669.6元；陈广海系陈明球的侄子，涉案工程的监工，其代表陈明球结算确认。陈明球质证意见为：确认陈广海系陈明球的侄子；但不清楚该证据的来源，即使证据是真实的，也只能说明该工程的总收入与支出，无法证明张正昌与陈明球之间的合伙关系，也无法说明其应得的利润。2017年6月5日，陈明球与张正昌签订协议，载明：“关于支付结算有关工程施工数款问题，在三个月内有准确额数款，同意批准一次性结清（包括横门工地、东凤工地）。双方签名：陈明球、张正昌。2017年6月5日。复印一份确认有效。”经质证，张正昌质证意见为：该结算协议证明陈明球于2017年6月5日与张正昌签订了协议，约定关于支付结算工程施工数额问题，在三个月内一次性结清。陈明球质证意见为：对该结算协议的背景已在答辩时说明，张正昌在承接陈明球部分工程后，总认为陈明球少支付其款项，所以累次用车阻挡陈明球的家门口，在门口张贴大字报，也未取得陈明球的同意就擅自进入陈明球的家中；协议书是在派出所签订，协议未涉及合伙，提及的均是工程款问题，张正昌确实在陈明球承接的工程中施工了部分工程，但是工程款均已结清；2017年9月24日在张正昌收到陈明球工程款之后，张正昌确认已收到全部工程款。一审诉讼中，陈明球提交支票、收款收据、付款凭证若干份，拟证明陈明球已向张正昌支付约23万元的工程款，在2017年9月24日张正昌出具的《收款收据》中明确“东凤镇同安7队工程款全部结清”，故涉案工程的工程款全部结清。经质证，张正昌质证意见为：对该证据其在回应意见中说明，该款项已包含了工程支付款1015596.2元中，由陈明球交给张正昌代为支付，从侧面可证实当事人双方之间确实存在合伙关系；确认该《收款收据》的收款人签名是张正昌本人签名，但是该《收款收据》的其他内容并非张正昌所写，该《收款收据》中的3600元是机械费的最后尾数，收据上写的工程费全部结清，里面所谓的工程款是指包含在支付明细表作出的支付结算款1015596.2元。就是否需要对合伙体财产及债权债务进行清算、审计问题，张正昌明确当事人双方并未登记注册相关公司，只是双方的个人合伙及合作关系；相关财产及债权债务已在2016年12月27日出具的工程支付明细表中体现，无须另行进行清算、审计。陈明球认为双方根本没有合伙，也无须清算、审计。一审诉讼中，就是否追加案外人熊朝兵、刘水平作为本案当事人参加诉讼问题，张正昌明确表示不需要追加，并认为熊朝兵与刘水平是部分工程的分包人，其相关分项工程的款项已结清，且与张正昌、陈明球之间的合伙关系没有关联，不是必须参加诉讼的一方当事人。陈明球明确不申请追加。一审法院经审查认为，因本案处理与案外人熊朝兵、刘水平没有法律上的利害关系，且案件事实相对清楚，故一审法院依法决定不再追加熊朝兵、刘水平作为本案当事人参加诉讼。张正昌、陈明球均明确表示无异议。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。结合当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.张正昌与陈明球之间是否存在合伙关系的认定问题；2.张正昌诉求应否支持的问题。关于焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公某按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定：“公某按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，首先，从当事人双方提交的劳务合同来看，虽然陈明球提供的劳务合同上无张正昌签名，但双方分别持有的该合同中抬头“甲方栏”（委托方）均列明为陈明球与张正昌两人，且张正昌持有提交的劳务合同已由张正昌签名确认，况且张正昌持有涉讼工程的具体施工现场签证记录及竣工验收资料。前述证据可以印证陈明球与张正昌为涉讼工程分包人，双方实质为共同经营、共担债务的合伙关系；其次，证人罗某出庭作证证实：“涉案工程工地上购买材料、沙石、水泥、石粉、排水管及配件、与工人签订劳务合同、供应商的送检材料、结算及竣工资料等均由其配合张正昌负责管理。除现场材料钢筋混凝土管材由陈明球购买外，其他均是张正昌购买的。材料款具体数目不清楚，大约40多万元。其当时在场，张正昌及陈明球双方口头说收帐合伙，工程收益由两方平分。陈明球出资，其与张正昌负责现场管理”。故即使张正昌仅提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，张正昌亦应视为合伙人；再次，涉讼工程监工陈广海（陈明球代表）2016年12月27日向张正昌出具的结算单确认涉讼工程总结算款为1228265.87元，支出为1015596.20元。该结算行为进一步印证陈明球与张正昌存在合伙关系；最后，陈明球于2017年6月5日与张正昌签订协议，明确约定关于支付结算工程施工数款问题，在三个月内有准确数额同意一次性结清。因此，一审法院认定张正昌与陈明球之间存在合伙关系。关于焦点二。关于张正昌与陈明球之间的合伙关系解除问题，如前所述，张正昌与陈明球之间存在合伙关系。本案诉讼中就是否需要对合伙体财产及债权债务进行清算、审计问题，张正昌与陈明球均明确无须清算、审计。而且陈广海就涉讼工程中作为陈明球监工代表于2016年12月27日出具的结算单，陈明球对该结算单的真实性并未提出异议，可视为张正昌与陈明球就涉案工程形成的合伙已经过清算，双方基于涉讼工程产生的合伙关系已经事实解除。故张正昌主张确认其与陈明球之间的合伙关系于2016年12月27日解除，符合法律规定，一审法院予以支持。关于张正昌主张的支付合伙收益分配款106334.8元诉请问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。张正昌与陈明球之间存在合伙关系，涉案工程已通过竣工验收合格，结算款为1228265.87元，支出1015596.20元，工程盈利即合伙收益212669.67元（1228265.87元-1015596.20元）。张正昌作为合伙人之一，其主张陈明球支付二分之一的合伙收益106334.8元，合法有据一审法院予以支持。关于延期支付违约金问题，张正昌主张从2016年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止计算，因当事人双方对合伙收益分配款迟延支付的违约责任没有约定，故陈明球占用资金期间的利息应从合伙清算之日即2016年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至清偿之日止。张正昌该诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，张正昌诉讼请求合法有理，一审法院予以支持。陈明球抗辩主张理据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张正昌与陈明球之间的合伙关系于2016年12月27日解除；二、陈明球于一审判决发生法律效力之日起七日内向张正昌支付合伙收益款项106334.8元及相应利息（计算方法为：以106334.8元为基数，从2016年12月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至清偿之日止）；如果陈明球未按一审判决指定的期间向张正昌履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2546元，减半收取为1273元（张正昌已预付），由陈明球负担（陈明球于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付张正昌）。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。二审争议的主要焦点为：一、张正昌与陈明球是否存在合伙关系；二、陈明球是否应向张正昌支付合伙收益分配款。关于焦点一。由陈明球提供、张正昌确认的劳务合同“甲方”为陈明球与张正昌，该合同约定甲方委托乙方熊朝兵承担涉案工程建设施工。该证据表明陈明球与张正昌共同承接工程并转包或分包给熊朝兵。劳务合同签订后，涉案工程监工陈广海（陈明球代表）于2016年12月27日向张正昌出具结算单，确认涉案工程相关结算款项。2017年6月5日陈明球又与张正昌签订协议，明确约定三个月一次性结清包括东凤工地在内的有关工程款。罗某的证言也印证张正昌实际参与涉案工程现场管理。上述证据相互印证，形成证据链，可以证实张正昌的主张，即其以劳务形式参与合伙经营，负责工程现场监工，一审法院认定双方存在合伙关系并无不当。关于焦点二，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。张正昌与陈明球之间存在合伙关系，涉案工程已通过竣工验收合格，陈明球的代表向张正昌出具结算单，该结算单显示涉案工程存在212669.67元（1228265.87元-1015596.20元）收益。张正昌作为合伙人，其有权要求陈明球分配该收益。张正昌在工程施工中提供了勾机、车辆等设备并收取的相应工程款，该款与合伙收益分配款分属不法律关系，故张正昌虽在2017年9月24日《收款收据》中写明“东风镇同安7队工程款全部结清”，并不代表双方已结清合伙收益分配款。故一审法院判令陈明球向张正昌支付合伙收益分配款亦无不当。综上所述，陈明球的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1273元（陈明球已预交），由上诉人陈明球负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴合波二〇一八年十一月七日书记员  魏丹丹