河北省黄骅市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0983民初5706号原告：肖春苗，女，1980年4月6日出生，汉族，大学文化，个体，住河北省黄骅市。委托代理人：邱铁成，河北大港律师事务所律师。被告：河北鑫泉石油化工有限公司。住所地：河北省沧州市渤海新区南大港管理区。法定代表人：王杰，总经理第三人：沧州恒亿石化设备有限公司。住所地：河北省沧州市渤海新区南大港管理区一分区小辛庄南。法定代表人：石培恒，总经理。委托代理人：石江勋，男，1955年9月18日出生，汉族，大专文化，公司职工，住河北省沧州市渤海新区。原告肖春苗与被告河北鑫泉石油化工有限公司（以下简称鑫泉公司）第三人沧州恒亿石化设备有限公司（以下简称恒亿公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖春苗的委托代理人邱铁成、被告鑫泉公司法定代表人王杰、第三人恒亿公司的委托代理人石江勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖春苗诉称：2014年8月26日，第三人承包了被告2台100**立方米储罐安装工程，由被告与第三人签订了《10000立方米储罐安装工程合同》，合同约定：“第三人乙方承包被告甲方2台100**立方米储罐现场制安工程，工程地点在被告公司现场，承包方式为固定总价包干600000元，工程款拨付：合同生效后，乙方进厂工程完成一半每台付款10万元，竣工后验收合格，现场清理完毕每台付款15万元，剩余每台5万元作为质保金，一年质保期满未发现质量问题，一次性给付乙方；违约金额为合同价款的5%”。合同还就竣工日期、工程质量、甲方义务、乙方义务、物资供应、检试验、质量与保修等也作了明确约定。合同签订后，其实际施工是原告以第三人乙方的名义进行施工，原告严格按施工合同的要求全面履行了施工义务，并以第三人的名义提交了工程验收单且已验收合格。被告应按合同约定的及时支付施工款项，但被告分文未付。由于原告是合同实际施工人，该施工工程款实际为原告所有，原告在向第三人、被告追要施工款时，经被告、第三人和原告三方共同协商，签订了《变更协议》一份，协议约定：“三方在自愿的条件下，第三人与被告2014年8月26日所签2台100**立方米储罐安装工程合同，经被告同意第三人将2台100**立方米储罐合同无偿转给原告施工队，其余合同内容不变”，将合同承包方原主体变更成实际施工人即原告后，原告及时直接向被告催要该施工款，可是被告以暂无款为由，拒不履行付款义务。请判令被告偿付原告施工工程款陆拾万元整（600000元），并支付逾期付款违约金，违约金计算方式，从2016年1月10日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算；本案全部诉讼费用由被告承担。被告鑫泉公司辩称：鑫泉公司没有见到验收报告和变更协议，鑫泉公司认为该工程还没有完工，亦不认可变更协议；原告未开具正规的税务发票，不应给付工程款。第三人恒亿公司述称：原告起诉的事实和理由第三人完全认同，没有异议。经审理查明：2014年8月26日，第三人恒亿公司（乙方）与被告鑫泉公司（甲方）签订《10000立方米储罐安装工程合同》，合同约定：“……1.1、工程名称：2台100**立方米储罐现场制安；1.2、竣工日期：从进场施工之日起60天完工；2.1、承包方式：固定总价包干600000元；2.3、工程款拨付：合同生效后，乙方进厂工程完成一半后付款10万元，竣工后按技术协议验收合格，现场清理完毕，开具税务局正规发票后付15万元，剩余5万元作为质保金，一年质保期满未发现质量问题，一次性给付乙方；9.2、违约责任：甲、乙双方如有一方不能按合同条款履行，达不到合同要求，即视为违约，应承担违约责任，违约金额为合同价款的5%……”。合同还就工程质量、甲方义务、乙方义务、物资供应、检试验、质量与保修等也作了明确约定。合同签订后，实际施工原告肖春苗以第三人名义进行施工。2015年5月18日，原告肖春苗以第三人恒亿公司的名义提交了工程竣工验收单和工程竣工报验单，经被告鑫泉公司检验，被告鑫泉公司在工程竣工验收单和工程竣工报验单上确认工程合格。2016年1月10日，原、被告及第三人签订《变更协议》，协议约定：“三方在自愿的条件下，恒亿公司与鑫泉公司2014年8月26日所签2台100**立方米储罐安装工程合同，经鑫泉公司同意银行公司将2台100**立方米储罐合同无偿转给原告施工队，原合同除承包方变更外，其余合同内容不变。另查：被告鑫泉公司未支付原告肖春苗工程款，原告肖春苗未给被告鑫泉公司出具发票。上述事实均由当事人陈述、《10000立方米储罐安装工程合同》、《变更协议》等在案佐证。本院认为，原、被告及第三人签订的《变更协议》和第三人与被告签订的《10000立方米储罐安装工程合同》，是在协商一致的基础上签订的，合同的内容符合法律规定，本院予以确认。从原、被告及第三人签订的《变更协议》看，第三人与被告签订的《10000立方米储罐安装工程合同》系经被告同意由第三人将合同的权利义务转让给原告的，由原告按《10000立方米储罐安装工程合同》约定履行的，现肖春苗以原告的身份主张权利既有事实依据，又有法律依据，应当支持。原告按《10000立方米储罐安装工程合同》的约定履行2台100**立方米储罐现场制安义务，并经被告鑫泉公司检验验收工程合格，且验收合格日为2015年5月18日，距原告起诉之日已经超过三年时间，被告鑫泉公司应按合同的约定履行自己的义务，现原告肖春苗主张被告鑫泉公司偿还工程款600000元，既有事实依据，又有法律依据，应当支持。关于逾期付款违约金：《10000立方米储罐安装工程合同》约定，合同生效后，乙方进厂工程完成一半后付款10万元，竣工后按技术协议验收合格，现场清理完毕，开具税务局正规发票后付15万元，剩余5万元作为质保金，一年质保期满未发现质量问题，一次性给付乙方。从以上约定看，被告应在原告制安储罐50%后付款给原告200000元；竣工后按技术协议验收合格，一年质保期满未发现质量问题，被告给付原告质保金100000元，未付以上款项即构成违约，被告鑫泉公司至今未给付原告工程款，即构成违约，应当承担违约责任，原告肖春苗主张被告鑫泉公司给付逾期付款违约金应予支持。关于逾期付款违约金如何计算：《10000立方米储罐安装工程合同》约定，如有一方不能按合同条款履行，达不到合同要求，即视为违约，应承担违约责任，违约金额为合同价款的5%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十八条规定，第三人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，原告肖春苗主张按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算违约金，符合法律规定应予支持；关于计算基数，被告鑫泉公司未按约定支付200000元工程款和100000元质保金，属于违约，应当将该款数作为计算违约金的基数，300000元工程款由于原告未给被告出具税务机关正规发票，不应作为计算违约金的基数；原告主张自2016年1月10日起计算逾期付款违约金，由于100000元的质保金给付时间应为2016年5月18日，故逾期付款违约金的计算起止日为，以200000元为基数，自2016年1月10日起至工程款付清之日止、以100000元为基数，自2016年5月18日起至工程款付清之日止。第三人恒亿公司仅是合同权利义务的转让人，不应承担民事责任。被告主张原告未开具正规的税务发票，不应给付工程款，给付工程款不应以是否开具发票为条件，故对被告该主张不予支持。是否要求一方当事人开具税务机关正规发票，不是民事审理范畴，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十八条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告河北鑫泉石油化工有限公司给付原告肖春苗工程款600000元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式，以200000元为基数，自2016年1月10日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算；以100000元为基数，自2016年5月18日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的1.5倍计算）；二、第三人沧州恒亿石化设备有限公司不承担责任；三、驳回原告肖春苗的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后五日内将款汇至黄骅市人民法院，开户行：工商银行黄骅市支行,账号：04×××43。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4900元，由被告河北鑫泉石油化工有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判员  龚长华二〇一八年十一月六日书记员  孙华宇