浙江省平湖市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0482刑初800号 公诉机关平湖市人民检察院。 被告人陶红卫，男，1974年3月29日生，汉族，出生地浙江省平湖市，小学文化，个体户，户籍地浙江省平湖市。因犯流氓罪，于1994年8月被本院判处有期徒刑三年四个月；因犯故意伤害罪，于1999年3月被本院判处有期徒刑二年六个月，于2001年4月5日刑满释放；因吸毒，于2013年11月被平湖市公安局行政拘留十日；因赌博，于2017年10月被平湖市公安局罚款300元，收缴赌具扑克牌一副，并收缴赌资850元。因本案，于2018年6月28日被平湖市公安局刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。 辩护人周惠英，浙江天卓律师事务所律师。 平湖市人民检察院以平检公诉刑诉[2018]789号起诉书指控被告人陶红卫犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2018年10月30日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉，被告人陶红卫及辩护人周惠英到庭参加诉讼。现已审理终结。 平湖市人民检察院指控：被告人陶红卫以非法营利为目的，伙同他人多次开设赌场，抽头获利共计7万余元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪；同时被告人陶红卫又伙同他人，在公共场所持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人陶红卫聚众斗殴罪系累犯，依法应当对其从重处罚；被告人陶红卫系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、同伙供述、证人证言、辨认笔录及照片、法医学鉴定书、前科材料、同伙刑事判决书、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据，诉请本院予以惩处。 被告人陶红卫当庭辩称开设赌场仅涉及三场，抽头共计4万元左右；其对聚众斗殴罪没有异议并自愿认罪。 被告人陶红卫的辩护人提出，认定被告人陶红卫开设赌场的证人证言相互矛盾，赌场的次数和金额属证据不足，应按被告人陶红卫的供述即抽头获利4万元就低认定，且开设赌场行为发生在2012年，已过了开设赌场罪的追诉时效；被告人陶红卫虽然参与了聚众斗殴，但没有致使他人受伤，属情节轻微，在共同犯罪中系从犯。综上，建议法庭对被告人陶红卫开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月以下，聚众斗殴罪判处有期徒刑二年以下。 经审理查明： 一、开设赌场罪 2012年2月上旬期间，被告人陶红卫伙同他人在平湖市当湖街道当湖公园西侧五层楼的三楼棋牌室内，先后四次开设赌场，纠集苏某、金某1、王某1、戴某、李某2、潘某、谢某等人以“筒子功”的形式赌博，其中被告人陶红卫负责抽头，总计抽头获利7万余元。 认定上述犯罪事实的证据如下： （1）证人苏某、李某2、戴某、谢某的证言，均证实其等人参赌的地方在平湖市当湖街道当湖公园西边的那幢五层楼的三楼，场子是董某提供的，并联系参赌人员，场子内陶红卫是负责抽头的，绰号“棍子”的人负责看管放抽头的纸箱子，绰号“帽子”的负责放炮子。2012年2月初开始，其等人先后四次在董某的棋牌室内以“筒子功”的形式赌博，参赌的人有金某1、潘某、王某1、苏某、李某2、戴某、谢某等人，第一场抽头3万余元，第二场抽头2万余元，第三场抽头1万余元，第四场抽头1万余元。 （2）证人王某1、潘某、金某1的证言，均证实其等人于2012年2月初先后四次参与了董某开设的赌场，以“筒子功”的形式赌博，陶红卫负责抽头，绰号“棍子”的外地人负责看管抽头箱子，王某2即绰号“帽子”的外地人负责放炮子，参赌人员有王某1、苏某、潘某、金某1、王某3、李某2、戴某、金某2等人。 上述证人证言，均能证实被告人陶红卫伙同他人开设赌场四次的犯罪事实，被告人陶红卫在公安侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段前后供述均不一致，故对其当庭供述本院不予采信，对抽头获利金额，本院综合证人证言就低按7万余元认定，且未过该法定刑的追诉时效，辩护人提出应就低按被告人供述的4万余元认定且已过开设赌场罪追诉时效的辩护意见本院不予采纳。 二、聚众斗殴罪 2003年12月11日凌晨，董某（已判刑）打电话给施某（已判刑）催讨赌债未果，双方约定白天再说。当天中午，董某在平湖市南海饭店吃饭时，再次打施某电话，当得知施永林在当湖街道关帝庙茶楼不肯还钱时，即萌生报复的念头，便对同席的被告人陶红卫及居某、王某4（均已判刑）等人表达一起去劈施某的想法，被告人陶红卫等人均表示同意。饭后，被告人陶红卫及居某随董某至董家拿刀，董某又指使被告人陶红卫及居某带人持械先赶至茶楼附近等候，又打电话给王某5至“双雄”公司集中。后被告人陶红卫及居某、金某3、刘某、黄某平等人带刀乘坐出租车至茶楼附近等候。当日下午2时许，董某纠集的王某4、王某5、张某1、高某、孙某等人携带“东洋刀”，王国强携带“狼牙棒”赶赴至茶楼。 当天中午，施某在茶楼接到董某电话后，在电话中表示：“我在茶楼，你过来好了”，并将此事告知在场的陈某、沈某、张某2等人，陈某、沈某得知后便一直在茶楼等候。下午2时许，施某再次接到董某电话后，便知道董已经到了茶楼，便携带砍刀和陈某、沈某、张某2等人下楼，碰见正在出租车内的被告人陶红卫及居某等人，被告人陶红卫便从车内冲出来，举起砍刀劈向施某，陈某、沈某等人立即上前并抱住被告人陶红卫，陈某趁机从被告人陶红卫手中夺走砍刀，施某便对被告人陶红卫进行殴打，沈某将被告人陶红卫推入路边的河内。后双方持刀互殴，被告人陶红卫从河内爬上来后，再次被对方的施某、沈某、苏某（已判刑）殴打，被告人陶红卫发现不敌对方便逃离。这时董某带人坐车赶到现场，双方再次在上混战，斗殴引起现场数百名过路群众围观，广场及附近商业区一片混乱。 经法医鉴定，施某所受损伤属重伤，且属五级伤残，陈某、张某2、苏某所受损伤均属轻微伤。 上述犯罪事实，被告人陶红卫在开庭审理过程中基本无异议，且由公诉机关当庭举证、质证的证人证言、同伙供述、辨认笔录及照片、法医学鉴定书、同伙刑事判决书等证据予以证实，足以认定。 本案事实，还由经当庭举证、质证的受案登记表、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、前科刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料、身份证明等证据予以证实。 综上，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陶红卫以非法营利为目的，伙同他人多次开设赌场，抽头获利共计7万余元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪；同时被告人陶红卫又伙同他人，在公共场所持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予支持。被告人陶红卫在聚众斗殴共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对于从犯依法应当减轻处罚，辩护人对此提出的辩护意见本院予以采纳。被告人陶红卫在刑罚执行完毕之后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的聚众斗殴罪，系累犯，依法应当就聚众斗殴罪从重处罚。被告人陶红卫一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陶红卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金7万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金7万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2022年12月27日止；罚金款限本判决生效后十日内缴纳）； 二、继续追缴被告人陶红卫开设赌场的违法所得7万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钱利娟 人民陪审员  金 兰 人民陪审员  蒋锡麟 二〇一八年十一月十九日 法官助理吕贝莉 书记员陶盈