黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终1246号上诉人（原审被告）：牡丹江医学院第二附属医院，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：杨志，院长。委托诉讼代理人：马凤军，黑龙江马凤军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈洪发，男，1940年5月20日出生，汉族，住牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。上诉人牡丹江医学院第二附属医院(以下简称医学院附属二院)因与被上诉人陈洪发医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院(2018)黑1004民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，公开开庭审理了本案，上诉人医学院附属二院的委托诉讼代理人马凤军、被上诉人陈洪发的委托诉讼代理人杨宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。医学院附属二院上诉请求：请求依法撤销爱民区人民法院(2018)黑1004民初247号民事判决书并依法改判或发回重审。事实与理由：1.本案经过牡丹江市医学会、黑龙江省医学会医疗事故技术鉴定，结论为本案例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。一审法院就应以此对本案进行裁判；2.被上诉人的继续住院治疗或采取积极治疗措施治疗，其结果是未定的，上诉人坚持此纠纷待被上诉人医疗终结后一次性处理终结；3.牡丹江市回民医院司法鉴定所出具的牡回民（2018）临司鉴字30号司法鉴定意见书的鉴定结论不具有客观性、科学性，不能作为认定案件事实的依据；4.一审法院支持了被上诉人护理依赖五年的费用是错误的，护理费和护理依赖费是重复的，请二审法院予以纠正。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院裁判。陈洪发答辩称,1.对于司法鉴定的问题，司法鉴定主要针对的是损失标准问题，其更应当作为损害赔偿认定的直接依据，进行司法鉴定在本案中是必要的，且是应当的。而且医疗终结并非是进行鉴定的唯一时机标准，只要临床治疗效果稳定的情况下，即可进行鉴定，医学院附属二院也没有证据能够推翻原审司法鉴定意见。2.护理依赖费用意指出院期间产生的护理费用，从本案案发至原审判决之前，该费用已经部分产生，原审判决予以保护没有问题。综上，恳请二审法院查明事实，依法作出公正裁决。陈洪发向一审法院起诉请求：1.医学院附属二院赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、复印费、鉴定费、营养费、120车费、精神损害抚慰金计200000元（暂定）；2.医学院附属二院承担治愈陈洪发骨感染的医疗费用；3.医学院附属二院承担全部诉讼费用。诉讼过程中，陈洪发变更诉讼请求为：1.医学院附属二院赔偿医疗费111996.12元、住院伙食补助费76200元、护理费131272.82元、护理依赖费146422.50元、残疾赔偿金41169元、交通费5710元、精神损害抚慰金17343元、鉴定费12710元、复印费1168元、营养费18000元、被扶养人生活费7226.25元，合计569217.69元（计算至2018年8月6日）的80%即455374.15元；2.医学院附属二院给付自2018年8月6日之后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费至陈洪发医疗终结之日止；3.诉讼费由医学院附属二院承担。一审法院认定事实：2016年2月28日，陈洪发因摔伤到医学院附属二院住院治疗，诊断为右股骨近端粉碎性骨折，2016年3月1日医学院附属二院为陈洪发行右股骨近端粉碎性骨折闭合复位髓内针内固定术，3月18日陈洪发出院，出院情况为右髋关节活动尚可，手术切口已拆线。2016年6月19日，陈洪发因右髋、右大腿肿胀，手术切口下端局部红肿，有淡黄色脓液流出等症第二次到医学院附属二院住院治疗，诊断为右粗隆间骨折术后，切口感染，2016年6月20日医学院附属二院为陈洪发行右粗隆间骨折术后，切口感染切开引流+VSD负压引流术，7月13日陈洪发出院，出院查体右大腿创口未愈合，无感染及脓性分泌物。2016年8月5日，陈洪发因发热，咳嗽、咳痰等症第三次到医学院附属二院住院治疗，诊断为肺炎、肺大泡、高血压2级（极高危组）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、腔隙性脑梗死、右股骨粗隆间骨折、切口感染、自发性气胸、腕和手特指部位骨折，医学院附属二院多次为陈洪发行右髋部位清创、引流术，给予抗炎治疗，2017年6月16日陈洪发出院，出院时查体右大腿手术切口敷料包扎整洁在位，创口检创见创口已愈合，无红肿。陈洪发三次住院支出医疗费计47096.70元、引流费22500元。2017年6月29日，陈洪发第四次到医学院附属二院住院治疗至今，诊断为右股骨慢性骨髓炎，现尚未办理出院手续，陈洪发预交现金3000元。2017年8月23日，牡丹江市医学会作出牡医鉴[2017]022号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。2017年11月7日，黑龙江省医学会作出黑龙江省医鉴[2017]21号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为本案例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任，医疗护理意见为骨感染需继续治疗。陈洪发支出鉴定费3200元。诉讼中，本院依陈洪发申请依法委托牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定，2018年5月8日该所作出牡回民[2018]临司鉴字30号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人右股骨粗隆间骨折，为九级伤残，右股骨粗隆间骨折慢性骨髓炎为八级伤残；2.被鉴定人住院期间需1人护理；3.给予被鉴定人营养时限180日；4.被鉴定人为部分护理依赖；5.被鉴定人后期治疗费无法确定，以实际发生合理数额为准；6.被鉴定人右股骨粗隆间骨折，与医疗行为无因果关系，参与度0%，右股骨粗隆间骨折，术后骨感染与手术有直接因果关系，参与度100%。陈洪发支出鉴定费2710元，医学院附属二院支出鉴定费6700元。医学院附属二院对鉴定意见有异议，本院依医学院附属二院申请通知鉴定人出庭，鉴定人答复：患者术前两张化验单均提示白细胞升高，存在感染，创面会扩大，医学院附属二院应按感染治疗，待血象正常后方可手术，但医学院附属二院术前准备不充分，在没有进行抗炎治疗的情况下进行手术，加大了创伤面；患者年纪较大，损伤比较重，手术中创面较大，根据抗生素用药原则，手术超过3个小时需要追加一组抗生素，医学院附属二院从上午10点到下午1点半实施手术，手术超3个小时增加了感染机率，应适当考虑给予抗生素治疗，但术中未追加一组抗生素治疗，没对症治疗引起骨髓炎，故医学院附属二院术前准备不充分，未对症治疗，术中未增加抗生素治疗，内固定物不确切，导致了骨髓炎，骨髓炎与手术之间有直接的因果关系。医学院附属二院对鉴定人当庭答复仍有异议，牡丹江市回民医院司法鉴定所对本院的去函作出关于牡回民[2018]临司鉴字30号书函，主要内容为：医学院附属二院未考虑术前血象增高，术中违反《抗菌药物临床应用指导原则》中外科手术预防用药，锁钉未锁入到位导致内固定物不确切，错误用药，术后错误治疗导致感染加重，被鉴定人原发疾病不是过错，故医学院附属二院与陈洪发术后感染、骨髓炎有直接因果关系，参与度100%；由于被鉴定人年纪较大，个体差异等情况，针对某些特殊情况可考虑给予部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度》标准评定陈洪发进食、穿衣、大小便、行走等行为需要借助外力或他人帮助完成，总分值为60分，为部分护理依赖；根据（黑司鉴协发[2017]3号）文件中第二条关于损伤残疾程度鉴定的规定，发生在2016年12月31日之前的交通事故或者其他人身损害，司法鉴定机构技术委托进行伤残评定时，参照《黑龙江省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要》（黑司鉴协发[2015]5号）第二条，关于损伤残疾程度鉴定中关于工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定，应依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准。医学院附属二院仍对书函有异议，申请重新鉴定，但未提供鉴定程序严重违法、鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定意见明显依据不足的反驳证据，故本院不予准许重新鉴定。另查，陈洪发（1940年5月20日出生）及其妻子周桂琴（1941年11月11日出生）均系城镇户口。2017年11月7日陈洪发到哈尔滨市黑龙江省医学会进行鉴定，2018年4月18日到牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定支出交通费共计1900元。陈洪发因本案诉讼、鉴定复印病案材料支出复印费1168元。一审法院认为，本案陈洪发因右股骨近端粉碎性骨折到医学院附属二院诊治，双方之间医患关系成立。根据牡丹江市回民医院司法鉴定所做出的司法鉴定意见、书函及鉴定人员出庭答复可以认定，医学院附属二院术前准备不充分，在陈洪发白细胞增高的情况下未给予抗炎治疗，术中未增加抗生素治疗，内固定物不确切，术后错误治疗导致感染加重、骨髓炎，医学院附属二院的医疗行为存在过错，陈洪发右股骨粗隆间骨折术后骨感染，骨髓炎与医学院附属二院的医疗行为有直接因果关系，参与度100%。陈洪发综合考虑案情，要求医学院附属二院承担80%的赔偿责任，本院予以支持。关于陈洪发诉请的各项费用：1.医疗费111996.12元。根据陈洪发举示的医疗费票据凭证，结合病历确定陈洪发于2016年2月28日至2017年6月16日三次住院共支出医疗费47096.70元、引流费22500元，医学院附属二院没有异议，本院予以支持。另3500元是预交金票据，应以医疗费结算票据为准，本院不予保护；120费用960元，因无票据证实，本院不予保护；2017年6月29日至2018年8月6日期间发生的医疗费37939.42元，因尚未结算，本院不予保护，陈洪发可在出院结算医疗费后另行主张权利。2.住院伙食补助费76200元。陈洪发于2016年2月28日至2018年8月6日（陈洪发主张截止日期）期间在医学院附属二院住院共762天（19天+24天+315天+404天），陈洪发按每日100元标准计算762天计76200元，医学院附属二院无异议，本院予以支持。3.护理费131272.82元。根据鉴定意见，陈洪发住院期间需1人护理，如上所述，截止至2018年8月6日，陈洪发在医学院附属二院住院计762天，本院参照2017年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准58569元计算762天1人的护理费为122272.82元，医学院附属二院对此无异议，本院予以支持。陈洪发称其2016年8月10日至10月10日期间雇佣护工纪秀英夜间护理支出护理费9000元，因纪秀英未出庭接受质询，且本院已按鉴定意见依法保护了住院期间护理费，故本院不予保护。4.护理依赖费146422.50元。根据鉴定机构意见，陈洪发进食、穿衣、大小便、行走等行为需要借助外力或他人帮助完成，鉴定机构为其上述能力评定总分值为60分，为部分护理依赖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”。本院根据陈洪发的年龄（78周岁）、健康状况等因素，考虑陈洪发已评定伤残，在医学院附属二院三次出院期间需人护理，对陈洪发按照2017年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资标准58569元主张5年的50%计146422.50元（58569元×5年×50%）予以支持。5.残疾赔偿金41169元。根据鉴定意见，陈洪发右股骨粗隆间骨折慢性骨髓炎为八级伤残。因本案医疗行为给陈洪发造成的损害后果发生于2016年12月31日之前，故鉴定机构依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准对陈洪发进行伤残等级评定，符合规定。陈洪发因右股骨粗隆间骨折到医学院附属二院就诊，因医学院附属二院的过错给陈洪发造成术后感染、骨髓炎的损害后果，该过错是陈洪发右股骨粗隆间骨折慢性骨髓炎八级伤残损害后果产生的直接原因，因此医学院附属二院应按八级伤残的损害后果赔偿陈洪发残疾赔偿金。陈洪发系城镇户口，定残时已满78周岁，根据鉴定机构鉴定意见，参照2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27446元计算5年30%为41169元，本院予以支持。6.交通费5710元。陈洪发因医疗事故鉴定和司法鉴定共支出交通费1900元，有票据为证，本院予以支持，对陈洪发诉请每日按5元标准计算住院期间交通费3810元，无票据证实，本院不予保护。7.鉴定费12710元。陈洪发因医疗事故鉴定和司法鉴定共支出鉴定费5910元，本院予以支持。其余鉴定费6700元系医学院附属二院支出，本院不予支持，对于陈洪发主张的鉴定费超出部分本院不予保护。8.复印费1168元。陈洪发因诉讼及鉴定复印病案材料支出复印费1168元，系合理支出，本院予以支持。9.营养费18000元。根据鉴定意见，陈洪发营养时限为180日，陈洪发对支出营养费的情况未举示票据证实，本院考虑陈洪发的伤情酌情以每日50元标准计算180日为9000元，本院对此予以支持，对超出部分不予保护。10.被扶养人生活费7226.25元。陈洪发虽称其爱人周桂琴无劳动能力也无收入来源，但陈洪发未举示证据证实，故本院对此不予支持。以上各项共计473639.02元，医学院附属二院承担80%即378911.22元。11.精神损害抚慰金17343元。由于医学院附属二院的诊疗过错给陈洪发精神及肉体上造成痛苦，医学院附属二院应给予精神损害抚慰金予以安慰，综合医学院附属二院的过错程度、承担责任能力及陈洪发损害后果，本院酌情保护8000元，超出部分，不予保护。上述各项费用合计386911.22元。对于陈洪发要求医学院附属二院给付自2018年8月6日之后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费至陈洪发医疗终结之日止的诉讼请求，由于陈洪发骨髓炎仍需继续治疗，经鉴定后期治疗费无法确定，以实际合理数额为准，故陈洪发后期治疗骨髓炎的医疗费，可待实际发生后另行主张权利；对于陈洪发第四次住院医疗费，因陈洪发尚未出院结算，本次诉讼本院对预交现金3000元并未保护，故可待陈洪发出院后凭医疗费结算票据另行主张权利；对于住院伙食补助费，此次诉讼本院依法保护至2018年8月6日，因陈洪发尚未出院，可待陈洪发出院后另行主张2018年8月7日之后的住院伙食补助费；对于护理费，鉴于陈洪发已经评定伤残等级，本院根据鉴定意见已依法保护护理依赖费，故对该项诉讼请求不予支持；对于交通费，陈洪发可待其实际发生合理票据另行主张权利。综上所述，本院对陈洪发要求医学院附属二院赔偿医疗费69596.70元、住院伙食补助费76200元、护理费122272.82元、护理依赖费146422.50元、残疾赔偿金41169元、交通费1900元、鉴定费5910元、复印费1168元、营养费9000元计473639.02元的80%即378911.22元以及精神损害抚慰金8000元，合计386911.22元的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。判决如下：一、医学院附属二院于本判决生效后十日内赔偿陈洪发医疗费55677.36元、住院伙食补助费60960元、护理费97818.26元、护理依赖费117138元、残疾赔偿金32935.20元、交通费1520元、鉴定费4728元、复印费934.40元、营养费7200元、精神损害抚慰金8000元，合计386911.22元；二、驳回陈洪发的其他诉讼请求。案件受理费8600元，由陈洪发负担1496.30元，医学院附属二院负担7103.70元。二审中双方当事人未向本院提供新证据。本院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，上诉人医学院附属二院与陈洪发构成医患关系，根据牡丹江市回民医院司法鉴定所做出的司法鉴定意见、书函及鉴定人员出庭答复可以认定，医学院附属二院的医疗行为存在过错，医学院附属二院应当承担赔偿责任，一审法院判决医学院附属二院赔偿陈洪发医疗费55677.36元、住院伙食补助费60960元、护理费97818.26元、护理依赖费117138元、残疾赔偿金32935.20元、交通费1520元、鉴定费4728元、复印费934.40元、营养费7200元、精神损害抚慰金8000元，合计386911.22元并无不当。上诉人医学院附属二院上诉称一审法院以牡丹江市回民医院司法鉴定所的鉴定为依据及护理依赖费用支持错误没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人医学院附属二院的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由上诉人医学院附属二院负担。本判决为终审判决。审判长  周晓光审判员  李冬梅审判员  杜 敏二〇一八年十一月二十九日书记员  刘 纯