广东省东莞市第二人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤1972民初4855号之一原告：范燕强，男，1965年12月2日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，。委托代理人:陈运发，广东法仕律师事务所律师。委托代理人:龚宠珍，广东法仕律师事务所律师。被告：吴伟军，男，1979年4月23日出生，汉族，住广西桂平市，。委托诉讼代理人：林旭君，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王讠永仪，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市长安咚咚幼儿园。住所地：广东省东莞市长安镇莲湖路**。统一社会信用代码为52441900738565278W。法定代表人：吴伟军。委托诉讼代理人：李芷欣。被告：吴国培，男，1952年8月24日出生，汉族，住广西桂平市，。原告范燕强与被告吴伟军、东莞市长安咚咚幼儿园（以下简称咚咚幼儿园）、吴国培合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈运发、被告吴伟军的委托诉讼代理人林旭君到庭参加诉讼。被告东莞市长安咚咚幼儿园、吴国培经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范燕强向本院提出诉讼请求：1.确认原告范燕强与被告吴伟军签订的两份《东莞市长安咚咚幼儿园转让协议书》已于2018年4月2日解除；2.被告吴伟军向原告范燕强返还投资款5000000元；3.被告吴伟军向原告范燕强支付违约金500000元；4.被告吴伟军赔偿原告范燕强律师费30000元、担保费用13000元；5.被告东莞市长安咚咚幼儿园、吴国培对被告吴伟军的上述债务承担连带清偿责任；5.被告承担本案的诉讼费用。事实理由：原告与被告吴伟军分别于2016年8月1日、2016年8月19日签订两份《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书》，约定由原告向被告吴伟军持有的咚咚幼儿园投资500万元，被告吴伟军将其持有咚咚幼儿园的50%股份转让给原告，被告吴伟军向原告保证每年分红利润不少于125万元，每年分红两次，如有违约，按投资款的10%支付违约金，且被告咚咚幼儿园就该协议书向原告承担连带担保责任。协议签订后，被告吴伟军并没有履行协议约定的义务，已构成违约，双方于2018年4月2日签订《协议书》一份，同意解除《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书》，被告吴伟军同意向原告返还投资款500万元，同时被告咚咚幼儿园、吴国培就该协议承担连带保证责任，原告为维护自身权益，诉至法院。被告吴伟军辩称：原告与被告吴伟军所签订的《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书》，名义上是股权投资协议，实为借款合同；本案案由为合伙协议纠纷是错误的，“合伙”的基本特征为：共同投资、共同经营、共享收益、共担分享。从原被告所签订的《东莞市长安咚咚幼儿园增资扩股协议书》、《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书（附）》实质内容来看，均不具备上述特性，本案应为民间借贷纠纷，适用民间借贷法律规定；被告同意原告所主张败诉方承担律师费用以及担保费用；被告确认双方在2016年8月所签订的协议书，已由双方协商一致，在2018年4月2日解除；因双方在2018年4月2日重新达成了协议，双方在2016年8月所签订的协议书，就此失去了法律效力，在新的协议中并没有约定相应的违约金，因此被告不同意支付相应的违约金；2018年4月2日，是由原告与被告吴伟军签订了解除协议书，咚咚幼儿园并没有任何签单，本案原告所主张的所有款项应由被告吴伟军承担，与咚咚幼儿园无关。吴伟军认为在双方签订解除协议时，咚咚幼儿园的担保责任也解除。被告咚咚幼儿园、吴国培未提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据依法审查后予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告吴伟军作为原投资人、原告范燕强作为新增投资人、被告咚咚幼儿园作为担保方于2016年8月1日签订了《东莞市长安咚咚幼儿园增资扩股协议书》，约定吴伟军拟对咚咚幼儿园进行增资，原告出资3000000元占幼儿园30%的股权，投资期限从2016年8月1日起至2020年7月31日止，并约定吴伟军保证范燕强每年不少于人民币750000元的利益分成，范燕强不承担吴伟军在经营期间的亏损。范燕强于协议签订当日将3000000元转入吴伟军的银行账户。2016年8月19日，被告吴伟军作为原投资人、原告范燕强作为新增投资人、被告咚咚幼儿园作为担保方又签订了一份《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书（附）》，约定吴伟军将原持有的咚咚幼儿园70%的股份转让20%给范燕强，该20%股份价值溢价2000000元，范燕强认购后出资总额为5000000元，出资比例为50%。范燕强将本协议约定的认购款2000000元存入幼儿园指定的银行账户后，吴伟军保证范燕强可获得每年不少于500000元的利益分成，并承诺范燕强不承担吴伟军在经营期间的亏损。范燕强于协议签订当日将2000000元转入吴伟军的银行账户。两份协议均约定了吴伟军每年应当支付分红给范燕强的时间及金额，如吴伟军未按约定足额向范燕强支付分红，每逾期一天，需向范燕强支付3‰的违约金，连续90天未支付，范燕强有权解除协议，除返还范燕强已支付投资款外，另需支付相当于投资价款10%作为违约金。协议签订后，被告吴伟军没有按照协议支付分红，被告吴伟军作为甲方，原告范燕强作为乙方，被告咚咚幼儿园作为丙方、被告吴国培作为丁方，于2018年4月2日签订《协议书》一份，确认由于吴伟军无法履行2016年8月1日及8月19日所签订的两份协议书的义务，故甲乙双方同意解除该两份协议书，被告吴伟军自愿将原告投资的500万元返还给原告，并承担原告为主张债权而支付的合理费用，丙方及丁方自愿为原告的上述款项（500万元）提供担保，承担连带担保责任。该协议有原告范燕强、被告吴伟军、被告吴国培的签名及捺印，咚咚幼儿园并未盖章。另查明，咚咚幼儿园原来的举办人及法定代表人为吴伟军，于2018年4月10日在东莞市教育局办理了变更手续，举办者和法定代表人变更为李芷欣，但在东莞市社会组织管理局登记的法定代表人仍然为吴伟军。原告在本案审理过程中向本院申请财产保全，本院作出（2018）粤1972民初4855号民事裁定书，裁定冻结三被告的银行存款2000000元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。本院认为，该案首先要处理的争议焦点为原告与被告吴伟军、咚咚幼儿园所签订的《东莞市长安咚咚幼儿园增资扩股协议书》及《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书（附）》的性质界定问题。首先，咚咚幼儿园并非公司法人，故双方签订的上述两份协议书不属于公司法所规定的股份转让或增资入股协议。其次，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和适用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。合伙关系主要表现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经营目的达成书面合伙协议。本案中，《东莞市长安咚咚幼儿园增资扩股协议书》及《东莞市长安咚咚幼儿园股份转让协议书（附）》均约定被告吴伟军保证给予原告范燕强每年固定数额的分红，定期支付，并承诺原告范燕强不承担被告吴伟军在经营咚咚幼儿园期间的亏损。这种约定不符合法律所规定的合伙特有的共同出资、共同经营、共同盈亏、共担分享的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则。确定当事人之间的法律关系应根据双方协议的内容及当事人协议的目的，但本案中两份协议约定原告投入一定的资金是为了固定收取利润，并不承当经营风险。故原告范燕强与被告吴伟军之间的法律关系并不属于合伙协议关系，而是属于借贷关系。本院在审理过程中曾向原告释明本案应当认定为民间借贷纠纷，原告坚持以合伙协议纠纷主张权利。基于前述理由，本院驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第（三）项的规定:驳回原告范燕强的起诉。本案不收取受理费，原告预交的受理费50601元予以退回。保全费5000元，由原告范燕强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李佩玲人民陪审员  严勇兵人民陪审员  殷毓德二〇一八年十一月二十二日书 记 员  麦葵芳杜森森叶倩莹附：相关的主要法律条文（节选）《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；……对前款第一至第三项裁定，可以上诉。