辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终13367号上诉人（原审第三人）：大连银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市沈河区北站路**1门。负责人：潘长旭，该分行行长。委托诉讼代理人：王英，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙卫东，男，1969年6月29日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：田传辉，辽宁六合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳东森房地产开发有限公司，住所，住所地沈阳市沈河区正阳街**div>法定代表人：樊旭洪。委托诉讼代理人：郑伟，辽宁盛恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖清华，辽宁盛恒律师事务所实习律师。上诉人大连银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“大连银行”）因与被上诉人孙卫东、沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称“东森公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院将该案发回原审法院重审。现大连银行因不服该院重审后作出的（2017）辽0103民初19302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连银行上诉请求：大连银行沈阳分行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回孙卫东的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定孙卫东作为消费者享有的权利优先于上诉人依法取得的抵押权，属适用法律错误。1.本案系商品房买卖合同纠纷，法律依据应为合同法及其他相关法律。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是针对审理建设工程价款纠纷案件和办理执行案件中就适用合同法第286条规定所作的司法解释，仅就建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权作出了规定。2.依据物权法相关规定，孙卫东尚未取得涉案房屋所有权，其享有的债权不能对抗上诉人享有的抵押权，也无权要求上诉人解除抵押权，孙卫东只能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，请求开发商承担违约责任。二、孙卫东与东森房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》无实际履行的可能，其诉讼请求不应得到支持。1.经登录沈阳市房产网查询，涉案房屋所在的沈阳市沈河区市府大路256-1号无初始登记批复信息，不可能办理权属登记。2.涉案房屋已设定合法有效的抵押物权，未经抵押人同意，案涉房屋不可能变更所有权人。孙卫东辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确、请求维持原判。东森公司辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确、请求维持原判。孙卫东向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告东森公司签订的购买坐落于沈阳市沈河区市府大路256-1号15号楼2单元4层3号房屋的《商品房买卖合同》有效；2、判令被告东森公司为原告办理上述房产的房屋备案登记手续和房屋产权登记手续；3、判令被告东森公司向原告支付逾期交房违约金1502.59元；4、判令被告东森公司向原告支付逾期办证违约金3710.1元；5、判令被告东森公司承担本案诉讼费。重审期间原告增加诉讼请求，即要求大连银行配合被告东森公司办理解除房产抵押登记手续。一审法院认定事实：2006年原告与被告东森公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买位于沈阳市沈河区市府大路256-1第15幢（座）2-4单元（层）3号房，建筑面积89.4平方米的房屋，总金额为371,010元。合同约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。该合同未办理备案登记。2009年9月20日，被告东森公司向原告发出“东森总部商务广场”入住通知书，告知位于沈阳市沈河区市府大路256-1号第15号楼2-4-3号房屋已具备入住条件，于10月30日前办理入住。2010年1月21日，被告东森公司向原告出具金额为371,010元收款收据。原告占有使用涉案房屋至今，并于2010年10月25日、2011年10月10日、2012年10月8日原告向案外人沈阳新北热电有限责任公司缴纳了2010年至2013年采暖费。2011年6月20日、2015年3月18日、2015年11月18日、2016年4月15日原告向房屋所在物业公司缴纳至2017年10月20日的物业费。另查明，2013年2月26日，第三人大连银行沈阳分行与案外人沈阳百利通铜业有限公司签订《流动资金借款合同》，约定借款5000万元，就该笔借款被告东森公司以包括涉案房屋在内的53套房屋作为抵押物，向第三人大连银行沈阳分行提供抵押担保，并签订《最高额抵押合同》，担保范围包括包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。上述53套房屋办理了最高额在建工程抵押权，证书编号沈房建中心字第13000150号。再查明，第三人曾因上述借款事宜向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，但该院因该案经济犯罪，裁定移送公安机关处理。沈阳市沈河区人民检察院于2016年10月19日向原审法院提起公诉，被告人樊旭洪以沈阳百利通铜业有限公司为贷款主体，由被告单位东森公司作为贷款担保人，以东森公司开发的位于沈阳市沈河区市府大路的东森商务广场的53套房产作为抵押物，向大连银行沈阳分行提供虚假贷款用途，并隐瞒了上述53套房产均已出售的事实，于2013年1月20日向大连银行沈阳分行沈阳分行申请贷款人民币5000万元。原审法院于2017年8月16日作出（2016）辽0103刑初786号刑事判决，判决被告单位东森公司犯骗取贷款罪，被告人樊旭洪犯骗取贷款罪，继续追缴违法所得，返还被害单位。一审法院认为，当事人的合法权益受到法律保护。原告向法庭提交《商品房买卖合同》、收款收据、入住申请书、入住文件、采暖费收据、物业费及电梯费收据等用以证明其与被告东森公司之间存在真实的买卖关系。关于《商品房买卖合同》，庭审中被告东森公司对该合同的真实性没有异议，且原告办理了房屋入住手续，并且已经实际占有使用该房屋，故原审法院对该合同予以认可。关于原告要求对购买的房产办理登记备案并撤销被告对第三人的抵押登记手续的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条等法律规定，如果对同一商品房上有若干权利人主张权利，优先顺序如下：1、所有权调换形式的被拆迁人；2、交付全部或者大部分款项的消费者；3、建筑工程承包人的优先受偿权；4、抵押权；5、其他债权。本案中，从原告提供的商品房买卖合同、收款收据、入住文件、入住通知书、以及缴纳物业费、电梯费、采暖费等收款收据，可以认定原告属于上述权利人中的交付全部款项的消费者，原告虽未办理该房的产权登记，但已办理了入住手续及实际占有使用多年，原告孙卫东与第三人大连银行沈阳分行对诉争房屋均主张权利，但原告孙卫东作为交付全部款项的消费者，其权利优先于第三人大连银行沈阳分行享有的抵押权，虽然第三人已办理在建工程抵押登记，但不具备物权转移效力。同时，被告东森公司系在诉争房屋已经出卖并由原告孙卫东居住多年的情况下，将包括诉争房屋之内的53套房屋作为抵押物抵押给第三人大连银行沈阳分行作为借款合同的担保，在此东森公司存在明显的恶意；同时大连银行沈阳分行在签订抵押合同之前并未到诉争房屋现场进行查看，仅到房产部门查询登记情况，大连银行沈阳分行在未了解诉争房屋抵押时状态的情况下同意被告东森公司以诉争房屋在内的53套房屋作为借款合同的抵押物，在此情况下第三人大连银行沈阳分行不存在善意，其没有履行作为抵押权利人应尽的审慎审查的义务。被告东森公司与第三人大连银行沈阳分行于2013年2月18日签订的合同编号为DLQ沈201302180018B的《最高额抵押合同》涉及诉争房屋，已经损害了诉争房屋权利人（孙卫东）的利益。综上，第三人大连银行沈阳分行应协助被告办理撤销抵押登记手续，被告与第三人应当协助原告办理诉争房屋备案手续，将诉争房屋备案至原告名下。故原告的此项诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于原告要求被告协助办理房产证及过户更名手续的诉讼请求，因诉争房屋尚不具备办理房屋产权证的条件，故原告的此项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付逾期交房违约金1502.59元（371,010元×0.5÷10,000×81天=1502.59元）、逾期办证违约金3710.1元（371,010元×0.01=3710.1元）的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。综上所述，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、确认原告孙卫东与被告东森公司签订的购买沈阳市沈河区市府大路256-1第15幢2-4-3号房屋的《商品房买卖合同》有效；二、第三人大连银行沈阳分行股份有限公司沈阳分行于本判决发生法律效力起十日内协助被告东森公司办理撤销坐落于沈阳市沈河区市府大路256-1第15幢2-4-3号房，建筑面积84.9平方米的房屋的抵押登记手续；三、被告东森公司于本判决第二项履行完毕后十日内协助原告孙卫东办理坐落于沈阳市沈河区市府大路256-1第15幢2-4-3号房，建筑面积84.9平方米房屋的合同备案手续，备案过程中所发生的税费由原告孙卫东负担；四、被告东森公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙卫东逾期交房违约金1502.59元；五、被告东森公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙卫东逾期办证违约金3710.1元；六、驳回原告孙卫东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，由被告东森公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙卫东与东森公司之间签订的《商品房买卖合同》系孙卫东与东森公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。关于本案争议的焦点为大连银行应否撤销案涉房屋的抵押登记问题。首先，东森公司将案涉房屋出售在先，抵押给大连银行在后。从孙卫东提供的证据来看，其实际入住房屋的时间早于大连银行于2013年2月18日签订抵押合同的时间及2013年2月20日抵押登记备案的时间。孙卫东提供的证据表明东森公司在明知案涉房屋已经出售并交付的情况下，仍将房屋抵押给大连银行，主观存在过错。大连银行作为抵押权利人在签订抵押合同时亦未能尽审慎审查的义务，其自身亦存在一定过错。其次，东森公司将已出售的包含本案案涉房屋在内的53套房屋作为抵押担保，向大连银行申请贷款的行为，已经生效的判决认定东森公司犯骗取贷款罪，并判决继续追缴违法所得，返还被害单位，故大连银行与东森公司签订有关案涉房屋的抵押合同及办理抵押备案登记的行为侵害了买受人孙卫东的合法权益，故大连银行应予协助东森公司撤销案涉房屋的抵押登记手续。综上所述，大连银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人大连银行股份有限公司沈阳分行负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  王虹审判员  单立二〇一八年十一月二十八日法官助理唐屾书记员石胜男本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。