江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8466号上诉人（原审原告）：赵林虎。上诉人（原审原告）：杨义龙。委托诉讼代理人：夏卫，江苏力信律师事务所律师，共同代理上述两上诉人。被上诉人（原审被告）：苏州市吴中区东山镇渡桥村经济合作。委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，江苏简恒律师事务所律师。上诉人赵林虎、杨义龙因与被上诉人苏州市吴中区东山镇渡桥村经济合作社（以下简称渡桥村合作社）租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵林虎、杨义龙上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判，在原有判决基础上判令渡桥村合作社增加赔偿开挖鱼塘费用250960元；2.渡桥村合作社承担迟延支付鱼塘开挖费、房屋建造费、苗木费的损失50万（以1447971元为基础，从2011年5月1日起算，按同期银行贷款基准利率分段计算，算至实际支付之日止）；3.本案所有诉讼费用由渡桥村合作社负担。事实和理由：一、关于合同解除时间。2010年4月，涉案鱼塘被推平后处于荒废状态，赵林虎、杨义龙未再从事养殖活动，渡桥村合作社也未再收取租金，双方租赁关系至2010年4月已经终止，一审法院认定2016年解除有误。二、关于开挖鱼塘损失。1.赵林虎、杨义龙开挖鱼塘有合同约定及渡桥村合作社证明作为依据，并未超范围开挖，渡桥村合作社在其开挖期间也未提出任何异议，故赵林虎、杨义龙对开挖鱼塘无过错，不应自担20%开挖费用。目前，鱼塘被推平原因及部门不明，实际是渡桥村合作社以太湖水利部门整治环境为由将鱼塘推平，恶意违约。2.赵林虎、杨义龙开挖鱼塘被推平后导致其无法继续使用承租鱼塘，损失由此产生，并非待其主张时才产生，且赵林虎、杨义龙也未放弃过向渡桥村合作社进行主张。上述情形表面是侵权，实际是违约。赵林虎、杨义龙主张的利息是其实际损失，也是渡桥村合作社作为违约方应承担的赔偿责任。从损失获得赔偿至今已经8年，虽不影响赔偿金额，但结果不同，故赔偿应考虑时间成本及利息损失。3.涉案鉴定结论显失公平。关于开挖面积，合同约定承租面积系200亩，渡桥村合作社当初仅提供70亩，剩余130亩均系赵林虎、杨义龙开挖。关于开挖深度，赵林虎、杨义龙认为开挖前水位2米系指东山太湖流域湖中的水位深度，并非其开挖滩涂处的水位深度，开挖处最外围围堰处的地理面貌至今未变，黄梅季节该处水位深度也仅1米左右，何况是整个滩涂最深水位，故渡桥村合作社要求扣减2米开挖深度与实际脱节，有悖常理，亦违反养殖常识。一审中，因现有技术无法复原至原来开挖深度，如鉴定无法实施则赵林虎、杨义龙损失无法确定，故其基于现有技术及渡桥村合作社强势、乘人之危的情况被胁迫认可扣除2米开挖深度。三、关于蟹苗损失。赵林虎、杨义龙购买了大约30万蟹苗投入鱼塘，因时间久远且系现金交易故没有凭证，但损失客观存在。渡桥村合作社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵林虎、杨义龙向一审法院起诉请求：1.渡桥村合作社赔偿鱼塘开挖费、建造简易房屋费、蟹苗费等费用合计2000000元（以评估报告为准）；2.渡桥村合作社赔偿以2000000元为基数自2011年5月1日起按同期银行贷款利率计算至实际赔偿之日止的利息；3.诉讼费、鉴定费由渡桥村合作社负担。一审中，赵林虎、杨义龙变更诉讼请求为：1.渡桥村合作社赔偿鱼塘开挖费2700000元、简易房屋建造费70966元、青苗费122205元；2.渡桥村合作社赔偿以2000000元为基数，自2011年5月1日起按同期银行贷款利率计算至实际赔偿之日止的利息；3.诉讼费、鉴定费由渡桥村合作社负担。一审法院认定事实：2010年9月6日，赵林虎、杨义龙（乙方）与渡桥村合作社（甲方）与签订一份《租赁协议》，约定：甲方将席氏家园旁的鱼塘约200亩、若干设施租赁给乙方，鱼塘的围堰、生产道路均由乙方负责修建或改造，所发生的费用也均由乙方负责支付。租赁年限为十年，自2010年12月1日起至2020年11月30日止。在租赁期内，乙方所投资的绿化景观（含树木、果树）、生产道路、临时建筑物等设施的所有权归甲方所有，乙方享有十年的使用权。合同期满后，在同等条件下，甲方应优先出租给乙方。在租赁期间乙方养殖无论盈亏，每年需提前支付租金（在每年10月1日之前），每年租金为二十二万元整，乙方不得以任何方式或条件拒付、拖欠租金。租赁期间，乙方有养殖权，但不得改变该鱼塘及场地的性质和用途，否则甲方有权制止或收回该鱼塘。租赁期间，因国家政策变化或政府建设的需要，征用或收回该鱼塘时，甲方不作任何赔偿，乙方无权提出任何要求。协议签订后，渡桥村合作社将涉案鱼塘交付赵林虎、杨义龙使用，赵林虎、杨义龙于2010年9月7日支付租金220000元。一审审理中，双方确认渡桥村合作社实际交付赵林虎、杨义龙鱼塘100亩，渡桥村合作社授权赵林虎、杨义龙自行开挖100亩。赵林虎、杨义龙称其自2010年9月开始开挖鱼塘，于2011年1月开挖结束。除开挖鱼塘外，其还在鱼塘边原有地基基础上修建了6间房屋，栽种了茶叶树、桃树、枇杷苗、枇杷树。2011年4月左右，赵林虎、杨义龙自行开挖的鱼塘区域被有关部门拆除，但渡桥村合作社向赵林虎、杨义龙交付的原鱼塘区域未受影响。对于赵林虎、杨义龙自行开挖的鱼塘区域被有关部门拆除的原因，渡桥村合作社称，因赵林虎、杨义龙开挖面积超出授权范围，涉及太湖水域环境问题，导致太湖水域管理部门介入，被相关部门拆除；赵林虎、杨义龙称当时是渡桥村合作社带人来拆除的，具体原因不清楚。当时拆除鱼塘的单位及拆除原因，赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社在一审审理中均未明确，也未举证证明。2016年5月31日，渡桥村合作社诉至一审法院，要求解除双方签订的租赁协议，赵林虎、杨义龙按现状返还鱼塘。一审法院经审理认为双方均表示不愿意按照鱼塘现存面积继续履行租赁协议，应视为双方于2016年9月18日协议解除合同，赵林虎、杨义龙应在租赁协议解除后按现状返还鱼塘给渡桥村合作社。2017年6月26日，赵林虎、杨义龙诉至一审法院，要求渡桥村合作社赔偿损失。赵林虎、杨义龙提供收条复印件一份，主张其委托福元建造了六间房屋，建造费用为180000元。另外，其还在鱼塘周边种植了苗木，具有一定价值。经质证，渡桥村合作社对收条不予认可，认为其曾交付房屋给赵林虎、杨义龙，不需要建造；种植苗木的情况需要和赵林虎、杨义龙进行现场核对。后，赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社经过现场清点，一致同意对6间房屋地基以上的建造成本及赵林虎、杨义龙栽种的430丛茶叶树、300棵桃树、377棵枇杷苗、8棵枇杷树的市场价格进行评估。基于此，一审法院委托评估机构对双方确定的内容进行评估，评估结论为：6间房屋地基以上的建造成本为70966元，430丛茶叶树、300棵桃树、377棵枇杷苗、8棵枇杷树的市场价格为122205元。赵林虎、杨义龙支付评估费3800元。赵林虎、杨义龙及渡桥村合作社对上述评估结果均无异议，渡桥村合作社表示其同意接收6间房屋及苗木，并同意按照评估结果赔偿赵林虎、杨义龙。一审审理中，赵林虎、杨义龙表示其自行开挖的鱼塘已被相关部门拆除，大部分成为太湖水域的一部分，且鱼塘的开挖费用需要考虑深度、环境等因素，故无法确定市场评估值。后，一审法院咨询江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司的工作人员，该工作人员表示鱼塘开挖费用的鉴定需要确定面积、深度、土方量及开挖的土方运往何处、土方运输距离等因素。土方运走，可考虑相应的运输费用。如能现场测量开挖状况，则要知道开挖前的状态。经质证，赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社一致明确鱼塘开挖面积为100米（一审笔误，应为“亩”），并一致确认鱼塘开挖前的水深为2米，同意由江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司对鱼塘的开挖费用进行评估。同时，赵林虎、杨义龙表示开挖出的土方用来做鱼塘围埂，并未外运。基于此，一审法院委托江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司进行评估，该公司接受委托后于2018年5月17日至现场对赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社指认位置的鱼塘水位进行测量。赵林虎、杨义龙再次表示确定开挖前的鱼塘水位为2米，同意按照现场测量确定的鉴定方法和鉴定内容进行鉴定，并表示清楚由此导致的法律后果。2018年6月7日，江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司出具资产评估报告，载明：根据赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社确认的开挖面积100亩及开挖深度0.69米，开挖土方体积为46000.23立方米，使用人工加机械的开挖方式，开挖土方用于建造围埂等，鱼塘开挖工程的费用为1254800元。赵林虎、杨义龙因此支付评估费12000元。经质证，赵林虎、杨义龙认可0.69米鱼塘的开挖费用为1254800元，但认为：鱼塘开挖处最外围围堰处的地理面貌没有发生过变化，该处是整个滩涂水位最深的地方，水位深度也仅1米左右，则其他位置的水深达不到1米，当初认定水位为2米，应为东山太湖流域湖当中的水位深度，不是滩涂的水位。其之所以认定水位深度是2米，是因为其与渡桥村合作社无法达成一致意见，现在的技术手段无法恢复开挖原貌，其将无法通过鉴定计算损失；评估机构认定当初开挖鱼塘取土深度为0.69米，不符合实际。养殖螃蟹需要水面深度为5米左右，取土在2、3米左右，0.69米的取土深度无法养殖螃蟹。渡桥村合作社对上述评估报告及评估结果均无异议，认为鱼塘开挖前的水位是赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社双方确认的，其在鱼塘开挖费用评估时，考虑到了赵林虎、杨义龙的利益，同意在现有水位的基础上增加1米，所以其认可评估结果，但鱼塘围堰的推倒系赵林虎、杨义龙超面积开挖造成的，赵林虎、杨义龙存在一定过错，该事实，其无法举证证明，故由法院考虑实际情况依法认定。以上事实，有赵林虎、杨义龙提供的租赁协议、村委会证明、手工记账本、鉴定报告、鉴定费发票及一审法院制作的开庭笔录、询问笔录等在卷予以证实。一审法院认为，赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社于2010年9月6日签订的《租赁协议》已经法院生效判决于2016年9月18日协议解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。赵林虎、杨义龙主张渡桥村合作社应赔偿其建造房屋及种植苗木的损失，双方在一审审理中一致同意对房屋及苗木的价值进行评估，基于此，一审法院委托评估机构对房屋及苗木的价值进行评估，赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社对评估结果没有异议。现渡桥村合作社同意接收赵林虎、杨义龙建造的房屋及种植的苗木，并同意按照评估金额赔偿赵林虎、杨义龙，一审法院尊其自愿。房屋及苗木的接收由赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社自行处理。赵林虎、杨义龙还主张渡桥村合作社授权其开挖的100亩鱼塘被相关部门拆除，致其无法使用该100亩鱼塘，由此产生损失，渡桥村合作社应赔偿其100亩鱼塘的开挖费用，渡桥村合作社抗辩赵林虎、杨义龙向太湖内部深挖，导致鱼塘被拆除，所以鱼塘的开挖损失应由赵林虎、杨义龙自行承担，但其未明确拆除鱼塘的部门，也未举证证明鱼塘拆除的原因，而渡桥村合作社确未按租赁协议约定交付200亩鱼塘给赵林虎、杨义龙，并授权赵林虎、杨义龙自行开挖100亩，故渡桥村合作社对100亩鱼塘开挖费用损失的过错明显大于赵林虎、杨义龙。赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社在一审审理中一致确认涉案鱼塘在开挖前的水位为2米，并同意依此就鱼塘的开挖费用进行评估，基于此，一审法院委托评估机构进行评估，赵林虎、杨义龙在评估中再次确认鱼塘开挖前的水位，并同意按照现场测量确定的方式进行评估，也清楚由此产生的后果，现赵林虎、杨义龙又主张开挖鱼塘取土2、3米，据此要求渡桥村合作社赔偿2700000元，没有证据证明，一审法院不予采纳。江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司具备相应的评估资质，现经其评估，开挖鱼塘的费用为1254800元，一审法院参考该评估结果并综合考虑合同履行情况、鱼塘的开挖情况，确定由渡桥村合作社承担80%的赔偿责任，即赔偿赵林虎、杨义龙1003840元。赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社签订的《租赁协议》经法院判令协议解除后，赵林虎、杨义龙即提起本案诉讼，要求渡桥村合作社赔偿损失，赵林虎、杨义龙认为渡桥村合作社拖延赔偿损失，要求渡桥村合作社在赔偿损失基础上支付利息，没有依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、苏州市吴中区东山镇渡桥村经济合作社于判决生效之日起十日内支付赵林虎、杨义龙鱼塘开挖费1003840元，房屋建造费70966元，苗木费122205元。二、驳回赵林虎、杨义龙的其他诉讼请求。案件受理费29946元、鉴定费15800元，合计45746元，由赵林虎、杨义龙负担20648元，苏州市吴中区东山镇渡桥村经济合作社负担25098元。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，赵林虎、杨义龙申请：1.对开挖鱼塘的范围、深度（含最外围水深）进行现场勘测；2.对赵林虎、杨义龙2010年缴纳的22万租金在二审中一并处理。关于涉案租赁协议解除时间，二审另查明，渡桥村合作社于2016年5月31日向一审法院起诉赵林虎、杨义龙，要求解除渡桥村合作社与赵林虎、杨义龙于2010年9月6日签订的租赁协议并要求赵林虎、杨义龙按现状返还鱼塘。一审法院于2016年11月22日作出（2016）苏0506民初3687号民事判决确认渡桥村合作社与赵林虎、杨义龙于2010年9月6日签订的《租赁协议》于2016年9月18日解除。上述民事判决已经生效。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，2010年9月6日赵林虎、杨义龙与渡桥村合作社签订租赁协议，约定渡桥村合作社将鱼塘约200亩及若干设施租赁给赵林虎、杨义龙使用。上述租赁协议经（2016）苏0506民初3687号生效民事判决确认于2016年9月18日解除，赵林虎、杨义龙对此持有异议，本院不予支持。本案一审审理中，双方确认渡桥村合作社实际交付鱼塘100亩，授权赵林虎、杨义龙自行开挖100亩。后因赵林虎、杨义龙自行开挖鱼塘区域被拆除，赵林虎、杨义龙因开挖费、简易房屋建造费、青苗费等损失诉至法院。本案二审争议焦点在于，赵林虎、杨义龙开挖鱼塘损失如何认定。对此本院认为，其一，关于开挖面积，赵林虎、杨义龙认为其实际开挖130亩，但未能提供证据证实，且与其一审确认的100亩事实不符，本院不予采信。其二，关于开挖深度，一审法院于鉴定前、鉴定过程中两次向赵林虎、杨义龙确认，其均确认鱼塘开挖前的水深为2米，且同意江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司按照现场测量确定的鉴定方法和鉴定内容进行鉴定，上述确认应视为其对自身权利的处分，在法律上对其有约束力。现其二审中主张其对上述确认的事实理解有误，且其一审确认上述事实存在胁迫、乘人之危情形，依据不足，本院不予支持。其三，关于鉴定结论，赵林虎、杨义龙未提供证据证明涉案鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故其二审中要求对开挖鱼塘的范围、深度（含最外围水深）进行现场勘测，本院不予准许。其四，关于损失分担，渡桥村合作社允许赵林虎、杨义龙自行开挖鱼塘100亩，但双方对开挖范围约定不明且无合法手续，对涉案开挖鱼塘区域被拆除均有一定过错，一审法院就开挖费用损失酌定由渡桥村合作社承担80%、赵林虎、杨义龙自行承担20%，在合理范围之内，应予维持。其五，赵林虎、杨义龙主张渡桥村合作社应向其支付开挖鱼塘费用的利息损失，没有法律依据，本院不予支持。关于蟹苗费，不在赵林虎、杨义龙变更后的一审诉请范围之内，且赵林虎、杨义龙亦无相关证据证实，不应支持。关于赵林虎、杨义龙向渡桥村合作社缴纳的租金，因渡桥村合作社未同意于本案二审中一并处理，赵林虎、杨义龙可另行主张。综上，上诉人赵林虎、杨义龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11310元，由上诉人赵林虎、杨义龙负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  赵 东审判员  郑 雄二〇一八年十一月十二日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。