河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终5582号上诉人（原审原告、并案被告）：卢九如，男，1977年11月4日出生，汉族，现住河北省武安市。委托诉讼代理人：张向东，河北赵向军律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北臻诚人力资源有限公司。法定代表人：耿兆臻，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凤国，该公司副经理。委托诉讼代理人：王利沛，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿。住所地武安市矿山镇。法定代表人：郑志辰，该矿矿长。委托诉讼代理人:郭学平，河北泽林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李子林，男，1958年4月10日出生，汉族，住邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：李乾红，男，1983年4月12日出生，汉族，现住河北省武安市。上诉人卢九如、河北臻诚人力资源有限公司（以下简称臻诚公司）因与被上诉人冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿（以下简称郭二庄矿）、李子林劳动争议纠纷一案，不服武安市人民法院(2018)冀0481民初1829号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢九如上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项；二、依法改判臻诚公司向卢九如支付经济补偿金79056元、一次性伤残补助金差额49212.46元、停工留薪期工资79056元、护理费19278.86元；臻诚公司协助卢九如从社会保险工伤基金处办理一次性工伤医疗补助金；臻诚公司为卢九如补交2016年1月至2017年12月期间的养老、失业保险；郭二庄矿、李子林对上述劳动待遇承担连带责任。事实和理由：1、原审判决认定卢九如与臻诚公司的劳动合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日是错误的。社会保险缴费证明显示卢九如的参保时间为2013年1月至2015年12月，臻诚公司称于2015年12月解除劳动合同，但未提交任何证据证明，根据证据规则，其应举证证明，其拒不提交证据，应按卢九如提起仲裁时主张解除劳动合同的时间计算，即2017年12月。认定经济补偿金为29646元错误，卢九如自2005年2月至郭二庄矿工作至今已12年，应认定经济补偿金为79056元。一次性伤残补助金差额不予支持错误。由于用人单位未依法足额交纳工伤保险费，导致一次性伤残补助金不能足额享受，这种损失是由于用人单位瞒报工伤保险基数所致，应由用人单位补足。停工留薪期结合卢九如伤情，应认定为12个月，一审认定停工留薪期工资为46116元错误。认定护理费11899元错误，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，护理费应为3544.33÷21.75天×145天-已付护理费4350元。关于一次性工伤医疗补助金，该项工伤待遇应由用人单位申报，在劳动仲裁时支持了该项请求，因此，应当判决臻诚公司协助卢九如从社会保险工伤基金处办理该项工伤待遇。关于补缴失业、养老保险费的问题，因社会保险发生的争议属于劳动争议，根据劳动仲裁前置程序，应属于人民法院受案范围，应当补缴2016年1月至2017年12月期间的养老、失业保险。请求二审法院依法判决。臻诚公司辩称，卢九如要求我公司支付一次性伤残补助金差额和补缴社保的诉求不能成立，社保机构已经支付了一次性伤残补助金；社会保险费的征缴多少及工伤保险金的发放多少属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理劳动争议的范围。臻诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判我公司不向卢九如支付护理费、经济补偿金、停工留薪期工资。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。1、一审法院认定护理费为15949元，已支付4050元，要求我公司再支付护理费差额11899元，是违法无效的。关于护理人员的确定，经双方协商后由卢九如的亲属护理，护理人员的确定是双方的共同意思表示；2、护理费每日30元，是双方协商一致的结果且实际履行。3、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动、人事关系。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。是任意性规范不是强制性规范。4、护理人员与费用的确定，虽为口头约定，但应当受到法律的尊重与认可。5、护理费每日30元，费用较低只能理解为卢九如自愿放弃权利的行为，而不应理解为我公司应为其补足差额。二、一审法院判决我公司向卢九如支付停工留薪期工资46116元，于法无据。根据工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审法院在鉴定机构没有出具停工留薪期具体鉴定时间的前提下，认定停工留薪期为7个月，判决我公司支付停工留薪期工资46116元，属于认定事实和适用法律错误。在停工留薪期不明确的情况下，我公司不应向卢九如支付该项工资。三、我公司不应向卢九如支付解除劳动合同经济补偿金29646元。卢九如受伤前十二个月的平均工资为5390.64元，而一审法院却要求我公司支付29646元是错误的。2014年12月至2016年4月，发生工伤后，我公司陆续向卢九如支付42390元并向其借款10000元，如果二审法院认为我公司应向职工支付相关费用，应将我公司先行支付的款项扣除。请求二审法院支付我公司的上诉请求。卢九如辩称，关于护理费问题，一审判决以卢九如受伤时上一年度的省统筹的职工平均工资标准计算护理费是正确的。臻诚公司所称的护理费每日30元不是双方协商确定的结果，卢九如也不可能答应每日30元的护理费，对于每日30元护理费的给付只能先行接收。关于停工留薪期工资的问题，工伤职工的停工留薪期在《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》中有明确的表述，人民法院有权参照规定自由裁量停工留薪期限，以节省诉讼成本和提高司法效率。关于经济补偿金的问题，臻诚公司要求扣除其向卢九如支付的钱款二审法院不应支持，因为在劳动仲裁和一审时，臻诚公司均没有提过，不属于其诉讼的范围或者反诉的范围内，二审法院不应审理。关于护理费、经济补偿金一审判决有误，卢九如对此已另行提起上诉。李子林辩称，臻诚公司作为用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，要求李子林承担连带责任没有法律依据。郭二庄矿辩称，劳动者与臻诚公司之间存在劳动关系，臻诚公司与我矿签订了劳务派遣协议，郭二庄矿仅是用工单位，卢九如系臻诚公司派遣到我矿的人员，我矿不应承担连带赔偿责任。卢九如向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与臻诚公司的劳动合同关系，并判决向原告出具解除或终止劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移手续，同时判决向原告支付解除合同的经济补偿金79452元（12月×6621元/月）；2.依法判决被告支付原告一次性伤残补助金差额49575元、停工留薪期工资79452元（12月×6621元/月）、护理费32001元（6621元/30天×145天）；3.依法判决被告支付一次性工伤医疗补助金94980元（20月×4749元/月）；4.依法判决被告为原告补交2005年2月至2017年2月期间的养老、失业保险；5.依法判决郭二庄矿、李子林对上述劳动待遇承担连带责任。郭二庄矿向一审法院提出诉讼请求：依法改判郭二庄矿不承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2012年3月28日，郭二庄矿同臻诚公司签订劳务派遣协议，期限为2012年4月1日至2026年3月31日。2013年1月1日，臻诚公司同劳动者签订劳动合同，期限为2013年1月1日起到2014年12月31日止，臻诚公司将劳动者派遣到郭二庄矿工作，并为劳动者缴纳企业基本养老保险、失业保险和工伤保险。劳动者于2014年12月5日在郭二庄矿工作时发生工伤，2014年12月6日至2014年12月10日在武安市第一人民医院住院治疗4天，2014年12月20日至2015年4月30日在武安市第一人民医院住院治疗131天，共计135天，期间由其家属护理,单位按每天30元向劳动者支付了住院期间护理费。根据劳动者提供的受伤前工资明细可以确定其月平均工资为6588元。2016年2月16日，邯郸市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，劳动者工伤受伤等级为八级伤残。2016年11月4日，劳动者同臻诚公司签订工伤职工医疗、补助等费用核准表，住院伙食补助费2900元（135天），医疗费273491.07元，一次性伤残补助金23255.54元（按照本人受伤前月平均缴费工资2114.14元计算），医疗费已经支付给用工单位，住院伙食补助费、一次性伤残补助金已经向劳动者支付。期间，臻诚公司电话通知劳动者上班，因受伤导致身体原因劳动者不能回到工作岗位。双方因工伤待遇发生纠纷，劳动者向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会裁决：一、劳动者同臻诚公司解除劳动合同关系，臻诚公司在十五日内协助劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；二、臻诚公司协助劳动者从社会保险工伤基金处办理一次性工伤医疗补助金；三、郭二庄矿和李子林共同承担连带赔偿责任；四、驳回劳动者的其他仲裁请求。原被告均不服，起诉至法院。另查明，郭二庄矿原系邯郸矿业集团郭二庄矿业有限公司，现为冀中能源旗下的全资子公司，矿上分为两个井口，俗称一坑、二坑。郭二庄矿二坑于2001年破产重组，李子林参与承包经营，并于2004年12月31日与邯郸矿业集团郭二庄矿业有限公司签订了开发二坑下组煤承包协议。该协议期限为2005年1月1日至2019年12月31日。2015年11月，郭二庄矿与李子林终止承包协议。2017年河北省邯郸市城镇在岗职工平均工资为4748元。一审法院认为，根据本案的争议焦点做如下评述：一、是否支付解除合同经济补偿金问题？臻诚公司同劳动者之间签订劳动合同，双方存在劳动关系，劳动者申请解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者月平均工资6588元，在被派遣到郭二庄矿共计4.5年，臻诚公司应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金29646元。二、是否应当向劳动者支付一次性伤残补助金差额？根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金由社会保险基金支付。臻诚公司已经为劳动者申报并发放了一次性伤残补助金，劳动者认为社会保险基金支付数额不足，臻诚公司未足额缴纳，应当到社会保险机构进行核算，不属于劳动争议受案范围。三、是否应当支付停工留薪期工资？根据《工伤保险条例》第三十三条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，结合劳动者伤情，确定应当按照劳动者本人月平均工资支付其7个月停工留薪期工资。劳动者月平均工资为6588元，臻诚公司应当向其支付停工留薪期工资46116元。三、护理费是否应当支付？根据《工伤保险条例》第三十三条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条之规定，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。故臻诚公司应当向劳动者支付护理费，劳动者在住院期间由其亲属进行护理，因臻诚公司未向法院提供该单位上一年度职工月平均工资，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，一审法院按照劳动者受伤上年度2013年河北省职工月平均工资标准3544.33元计算劳动者护理费，因劳动者住院治疗共计135天，护理费为15949元，已经支付4050元，臻诚公司应当向劳动者支付护理费差额11899元。四、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当支付？臻诚公司为劳动者参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条规定，被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等费用应当由工伤保险基金支付，不属于劳动争议受案范围，故劳动者主张支付一次性工伤医疗补助金不予处理。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。劳动者的一次性伤残就业补助金已经由邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会作出终局裁决，一审法院不再另行处理；五、是否应当缴纳养老、失业保险？根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。上述法律、行政法规的规定，说明缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社会保险经办机构。用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。所以，因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷，不应该属于法院受理的劳动争议案件的范围。六、郭二庄矿和李子林是否应当承担连带责任？根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条规定，臻诚公司作为用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，劳动者主张李子林和郭二庄矿承担连带责任无法律依据，依法不予支持。七、是否应当解除劳动关系，办理档案等转移手续？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五十条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿的原则，解除劳动合同关系后，用人单位应向劳动者出具解除劳动合同关系证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故劳动者要求解除与臻诚公司劳动合同关系，并出具解除或者终止劳动合同证明办理档案和社会保险转移手续依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第五十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第二十七条之规定，判决：一、原告（并案被告）卢九如与被告河北臻诚人力资源有限公司解除劳动合同关系，被告河北臻诚人力资源有限公司在本判决生效后十五日内协助原告（并案被告）卢九如办理档案和社会保险关系转移手续；二、被告河北臻诚人力资源有限公司于本判决生效后十日内向原告（并案被告）卢九如支付护理费11899元、经济补偿金29646元、停工留薪期工资46116元，合计87661元；三、驳回原告（并案被告）卢九如的其它请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，臻诚公司提交了卢九如受伤前十二个月工资表，证明卢九如受伤前十二个月平均工资为5390.64元。卢九如质证意见为，该工资表与实际工资不符，应以卢九如的银行卡上实发的工资为准计算平均工资。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，卢九如工伤事故发生后，臻诚公司已陆续支付其42390元，另借给其10000元，共计52390元，其中包含每天30元的护理费4050元。本院认为，关于卢九如受伤前的月平均工资的问题，一审庭审中卢九如提交了其受伤前十二个月工资发放的银行客户交易明细对账单，臻诚公司并未提出异议，因此，原审判决据此计算卢九如的月平均工资为6588元并无不当。关于卢九如请求臻诚公司支付一次性伤残补助金差额及要求臻诚公司协助其从社会保险基金处办理一次性工伤医疗补助金的问题，臻诚公司为劳动者参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》规定，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，不属于人民法院受理的劳动争议范围。因此，卢九如主张的由臻诚公司协助办理一次性工伤医疗补助金相关手续，本院不予处理；其认为臻诚公司未足额缴纳工伤保险，导致一次性伤残补助金不能如实享受，而工伤保险的缴纳属于劳动行政部门处理的问题，也不属于人民法院受理的劳动争议范围，本院不予处理。关于卢九如请求臻诚公司为其缴纳社会保险费的问题，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》规定，用人单位不缴纳社会保险费，是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，不属于人民法院受理的劳动争议案件的范围，本院不予处理。关于卢九如请求的经济补偿金问题，其与臻诚公司签订劳动合同的时间是2013年1月1日，之前卢九如没有证据证明其与臻诚公司之间存在劳动关系，故其请求按工作12年支付经济补偿金没有事实和法律依据，该请求本院不予支持。关于卢九如请求按12个月计算停工留薪期工资及护理费计算错误的问题,原审判决根据其伤情及《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》,认定其停工留薪期为7个月符合法律法规的规定；关于护理费的问题，用人单位可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付，因臻诚公司未向法院提供该单位上一年度职工月平均工资，一审法院按照劳动者受伤上一年度2013年河北省职工月平均工资标准3544.33元计算劳动者护理费并无不当，因劳动者住院治疗共计135天，护理费应为21999元（3544.33÷21.75×135）一审判决护理费计算有误，应予纠正；臻诚公司以双方协商确定每天护理费30元，不应再支付护理费的理由，卢九如既不予认可，也不符合法律法规的规定，该理由本院不予支持。关于臻诚公司在工伤事故发生后，先行支付给卢九如部分款项的问题，工伤事故发生之后，臻诚公司先行支付或出借给卢九如52390元，双方对此数额均无异议，现双方已解除劳动关系，臻诚公司先行支付的款项应从其承担的工伤赔偿予以扣除。综上所述，臻诚公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持武安市人民法院(2018)冀04民初1829号民事判决第一、三项；二、变更武安市人民法院(2018)冀04民初1829号民事判决第二项为：河北臻诚人力资源有限公司于本判决生效后十日内向卢九如支付护理费21999元、经济补偿金29646元、停工留薪期工资46116元，合计97761元（执行时扣除臻诚公司先行支付的52390元）。一审案件受理费20元，减半收取10元，由河北臻诚人力资源有限公司负担；二审案件受理费20元，由卢九如负担10元，河北臻诚人力资源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  温永国审判员  段子勇审判员  刘 勇二〇一八年十一月六日书记员  武东美