新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）新02刑终60号原公诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）卜永超，男，汉族，1975年6月26日出生，大学文化，原系新疆生产建设兵团第七师公安局刑警支队副支队长，住新疆奎屯市。2017年2月7日因犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、开设赌场罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于克拉玛依市独山子区看守所。上诉人（原审被告人）李志红，女，回族，1970年4月10日出生，大学文化，原系新疆奎屯市市场监督管理局中区市场监督管理所负责人，住新疆奎屯市。2017年2月7日因犯开设赌场罪、帮助毁灭证据罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于农七师看守所。辩护人任盛慧，新疆天冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞艳，女，汉族，1986年6月8日出生，中专文化，系奎屯市庞艳六合家宴餐厅业主，住新疆奎屯市。2017年2月7日因犯开设赌场罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，同年3月17日被该分局取保候审。原审被告人郝梦，女，汉族，1992年3月5日出生，大专文化，系奎屯市尚午拉丁舞工作室舞蹈老师，住新疆奎屯市。2016年11月30日因犯非法持有枪支罪被取保候审，2018年8月7日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。原审被告人李志英，女，回族，1974年10月2日出生，大专文化，系新疆奎屯市智必达财务咨询有限公司总经理，住奎屯市。2017年1月18日因犯帮助毁灭证据罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于克拉玛依市独山子区看守所。原审被告人陈龙飞，男，锡伯族，1988年5月13日出生，中专文化，系新疆奎屯市客运站小车调度员，住奎屯市。2017年3月21日因犯帮助毁灭证据罪被取保候审，2018年8月7日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人卜永超犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、开设赌场罪；被告人李志红犯开设赌场罪、帮助毁灭证据罪；被告人庞艳犯开设赌场罪；被告人郝梦犯非法持有枪支罪、帮助毁灭证据罪；被告人李志英犯帮助毁灭证据罪；被告人陈龙飞犯帮助毁灭证据罪一案，于2018年8月7日作出（2018）新0204刑初9号刑事判决。被告人卜永超、李志红、庞燕不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，分别听取了辩护人的辩护意见及监督机关克拉玛依市人民检察院的监督意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：（一）、被告人卜永超包庇、纵容黑社会性质组织的事实2016年5月至12月期间，被告人卜永超任新疆生产建设兵团第七师公安局刑警支队副支队长期间，明知被告人李志红的弟弟李志强所领导的黑社会性质组织长期在奎屯市、兵团第七师从事违法犯罪活动，不依法履行职责，帮助该组织成员逃避查禁，多次纵容、包庇该组织实施违法犯罪活动。具体事实如下：1．2016年7月，该组织骨干成员魏志岗因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关侦查，为使其免于羁押，卜永超接受李志强的请求和用于疏通关系的2万元现金及金刚菩提手串、星月菩提手串、高档香烟等物品，利用职务关系，使魏志岗被取保候审。2．2016年8月，该组织骨干成员余小兵手下的“小弟”董凯等人在兵团第七师奎屯垦区，因敲诈勒索被公安机关侦查，卜永超接受李志强安排的该组织骨干成员吴百雷的请求和用于疏通关系的5万元现金，利用职务关系，帮助董凯等人逃避打击。3．2016年，被告人卜永超为帮助该组织追讨赌债，利用公安机关技术侦查手段，为该组织多次查询相关人员的行动轨迹，并擅自将公安机关的专用设备提供给李志强查询信息。4．2016年3月至8月期间，被告人卜永超明知该组织开设赌场，知情不举、不查，到赌场参赌并给李志强送资金周转，并在赌场接受李志强所送现金3000余元。5．2016年10月，刘某欠卜永超100万元，逃避偿还，卜永超利用该组织成员帮其讨债，并逼迫刘某出具100万元欠条。6．2016年11月28日，该组织领导者李志强涉嫌聚众斗殴罪被公安机关侦查，被告人卜永超为帮助李志强逃避抓捕出谋划策。（二）、被告人卜永超、李志红、庞艳开设赌场的事实2016年7月初至11月底，被告人卜永超、李志红、庞艳共谋开设赌场，并由庞艳承租奎屯市天北新区夏哈拉小区150幢1202室，购置赌场赌具，负责日常经营及抽头，卜永超、李志红负责召集赌客。该赌场抽头渔利13万余元。（三）、被告人郝梦非法持有枪支的事实2016年11月，被告人郝梦受其情人李志强之托，在其位于奎屯市海纳尔小区23幢111号的住处，藏匿一把仿64式手枪及10发制式子弹。同年11月27日23时许，李志强从郝梦处将枪、子弹取走，并于次日凌晨在克拉玛依市独山子区与李来亮等人在聚众斗殴中使用，后又将该枪及剩余的3发子弹交给郝梦藏匿。29日凌晨，公安机关依法从郝梦处查扣该手枪及枪内子弹2发。经鉴定，该枪支为以火药为动力的枪支。四、被告人李志英、李志红、郝梦、陈龙飞帮助毁灭证据的事实1．2016年11月28日，被告人李志英得知其弟李志强聚众斗殴案发后，为帮助其逃避打击，遂与李志红及该组织骨干成员朱寅等人清理李志强开设赌场内的涉案物品，朱寅指使陈龙飞等人帮忙，将赌具藏匿并销毁。2017年1月2日，公安机关依法查扣17副麻将。2．2016年11月30日晚，被告人李志英得知郝梦处藏有李志强持有的子弹、毒品及吸毒工具等物品后，遂联系李志红、朱寅共同商量销毁罪证。次日凌晨，三人先后从郝梦住处及李志强租住的蓓蕾园的房屋内取出46发子弹和两小包毒品及吸毒工具交给陈龙飞销毁。后被告人陈龙飞前往奎屯市泉沟水库周边的荒地，将毒品及吸毒工具烧掉，并将子弹掩埋。2017年1月1日，公安机关依法查扣子弹及其他部分物证。上述事实，有公诉机关当庭提交的六名被告人的户籍证明、情况说明、证人王某1、张某、盖某、李某、胡某、尹某、王某2、常青、于建、李建军、程晨、肖鹏、李金良、张志华、王楠、游水生、赵明刚等人的证言、另案处理的李志强、朱寅、吴百雷、谭彦飞、彭全东、余小兵、游志军、张鹏等人的供述和辩解、被害人刘某的陈述、被告人卜永超、李志红、庞艳、郝梦、李志英、陈龙飞的供述和辩解、鉴定委托书、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心枪支、弹药鉴定意见书、鉴定意见通知书、勘验检查笔录、平面示意图及照片、被告人卜永超、郝梦、陈龙飞的辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片、另案处理的朱寅、谭彦飞、吴百雷、雷虎的辨认笔录及照片、另案处理的李志强于2016年8月5日发给被告人卜永超的短信、被告人卜永超的151XXXX****的手机2016年7月17日至19日的短信电子数据、被告人卜永超的151XXXX****的手机2016年2月18日至2017年1月24日的短信电子数据、六名被告人的到案经过、被告人郝梦女儿的出生证明、被告人庞艳的孕检资料、独山子看守所、乌苏市看守所出具的情况说明、公诉机关出示的补充证据材料、克拉玛依市公安局出具的《关于公安移动警务上网本登录公安信息网的情况说明》、庭审笔录等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，克拉玛依市白碱滩区人民法院作出如下判决：一、被告人卜永超犯包庇、纵容黑社会性质组织罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金100000元。二、被告人李志红犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；犯帮助毁灭证据罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金50000元。三、被告人庞艳犯开设赌场罪判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。四、被告人郝梦犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月；犯帮助毁灭证据罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。五、被告人李志英犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。六、被告人陈龙飞犯帮助毁灭证据罪判处有期徒刑一年。七、被告人卜永超犯罪所得52000元继续追缴。被告人卜永超上诉称：1、其与李志强认识时间短，与李志强不是朋友，两人之间没有任何利益关系。其与李志强的父母及几个姐姐熟悉，仅从她们处得知李志强做外墙保温和做格鲁吉亚红酒的生意，并在乌鲁木齐市经营一家宾馆，其与李志强只见过四五次面，见面时李志强姐姐均在场，其没有吃过李志强的一顿饭，没有接受过李志强任何物品，原审认定其明知李志强所领导的黑社会组织长期在奎屯市、兵团农七师从事犯罪活动，不依法履行职责，帮助该组织成员逃避查禁，多次纵容该组织实施违法犯罪活动的犯罪事实不能成立。2、在原审判决认定包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第一起事实中，其与魏志岗既不认识，也不知他的身份及职业，其在李志强打电话咨询时，仅仅建议魏志岗去自首，给李建军打电话绝对没有说情为魏志岗开脱罪责的意思，其送李志强组织成员魏志岗自首的客观事实存在，但该行为是按照正常法律和程序办理，不存在利用职务关系，事后魏志岗也被起诉判处有期徒刑六个月，因其与办案人员不熟，就将李志强给的10000元现金和菩提手串、香烟等物品送给办案人员，其已认识到错误，但对魏志岗不存在包庇行为，因此该行为不构成犯罪。3、在原审判决认定包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第二起事实中，其是在打电话找吴百雷索要5万元欠款时，吴百雷才提过他的朋友因打牌出老千被奎屯垦区公安局抓获，让其帮忙过问，其非但没有过问，也没有收到过吴百雷的5万元钱，他让别人给其所送的2万元钱，是吴百雷之前的欠款。其在公安机关关于该起所做的有罪供述系在公安机关侦查员的刑讯逼供后形成的，该供述不能作为认定其有罪的证据。4、在原审判决认定包庇、纵容黑社会性质组织罪中的第三起事实中，由于李志强、肖璇夫妻俩发生矛盾，为了帮助他们和好，免除误会，其曾两次帮助李志强查询过肖璇的信息。对于李志强委托其查询其他相关人员的信息，虽出于应付答应帮忙，但实际并没有去做。原审认定其将公安机关的专用设备交给李志强使用的事实不成立。5、其并不知道李志强在奎屯市开设赌场，原审认定其在2016年3月至8月期间，明知李志强的组织开设赌场并送资金周转，收受李志强3000元钱的事实不成立。6、其与刘某是多年的朋友，经常相互间借钱，刘某先后四次向其借款100万元，该款是其向朋友借款后出借给刘某。其没有安排吴百雷向刘某追讨欠款，是吴百雷主动要求帮忙，其碍于情面没有拒绝。其未见到吴百雷等人殴打过刘某，该行为属于正常的民事行为。7、因其喜欢过李志红，与她的家人关系好，所以在李志强于2016年11月28日打架时使用枪支案发后，让其帮助看一下是否被网上追逃一事时，当即就拒绝了李志强的请求。事后，其在微信中给李志红发过安慰内容的微信，本意上没有给李志强出谋划策，逃避打击的意思。8、关于开设赌场罪的事实，其与李志红、庞艳间从未参与过商议，未出资购买过任何赌具及物品，其只是到庞艳所经营的赌场内赌博过，但其从未参与过经营，也没有分得赌场盈利。原审判决认定其和庞艳、李志红共同开设赌场事实不能成立。综上所述，认为原审判决认定事实严重错误，适用法律明显不当，判决明显不公，请求本院依法改判，支持其上诉请求。被告人李志红上诉称：1、其一共就联系过4、5个人至夏哈拉小区150栋1202室打牌，并非“负责”召集赌客。在设立赌场期间，其并非每次到现场，对于抽头数额并不清楚，亦未收到过分文抽头利润，原审认定由其负责召集赌客并认定赌场抽头渔利13万元的事实有误、证据不足。2、原审仅凭庞艳单方供述，错误认定庞艳是在其“唆使下将记录有赌场抽头情况的账本销毁”以及“赌客多是冲着李志红和卜永超的面子而来”错误。3、关于在开设赌场罪中适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》，属于法律适用错误，本案不应认定“情节严重”。4、本案系李志强、谭彦飞等他人黑社会性质组织实施的犯罪、开设赌场罪等案件分案处理，较之与李志强案相比，对其所犯的开设赌场罪量刑畸重。5、关于帮助毁灭、伪造证据罪。其被他人电话叫至李志强经营的治力永宏公司，其既没有帮助李志强毁灭证据的犯罪故意又无具体清理李志强开设赌场内的涉案物品的行为，其行为不构成帮助毁灭、伪造证据罪。6、其在乌苏看守所羁押期间阻止了一起已决犯自杀事件，有立功表现，在两起犯罪中所起作用均为较小，归案后认罪态度好，且当庭自愿认罪，原审量刑畸重。综上，请求本院依法改判。被告人庞艳上诉称：1、其参与开设赌场仅有五个月，时间短，影响较小，仅一张麻将桌，期间也未发生其他任何严重状况及事件，案值相对较少，情节一般，社会危害性相对较小。2、关于抽头渔利13万元之说，其实并无真凭实据加以证实，纯属推定。3、相对于李志强开设赌场案中，李志强等人赌资及抽头渔利达数百万元，被判处有期徒刑6年，罚金50000元，而且李志强开设赌场过程中因索取赌债发生聚众斗殴事件，而其却被判处有期徒刑5年，罚金10万元，明显执法不公、量刑不均衡。4、其归案后如实供述自己的全部犯罪事实，有坦白情节，当庭自愿认罪，此次犯罪系初犯、偶犯，现还有两个孩子需要其抚养，原审在对其量刑时未充分考虑上述从轻处罚情节，属量刑畸重。综上，请求本院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人郝梦、陈龙飞、李志英对原审判决认定的事实、证据、适用法律、量刑均无异议。被告人李志英在二审讯问时还提出了原审对卜永超、李志红量刑重的意见。监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人卜永超、李志红、庞艳的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定上诉人卜永超、李志红、庞艳及原审被告人郝梦、李志英、陈龙飞分别犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪、帮助毁灭证据罪的犯罪事实清楚，与二审查明的事实一致，相关证据均在原审开庭中当庭出示并质证，本院依法审查合法、有效。二审审理期间，上诉人卜永超、李志红、庞艳及原审被告人郝梦、李志英、陈龙飞均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）卜永超身为负有缉查犯罪的公安侦查人员，包庇李志强组织、领导黑社会性质组织、纵容该组织进行违法犯罪，充当“保护伞”，情节严重，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，上诉人卜永超作为国家机关工作人员，利用职务上的便利包庇黑社会性质组织，依法应从重处罚。上诉人卜永超、李志红、庞艳开设赌场，抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，上诉人卜永超、李志红身为国家工作人员实施赌博犯罪，应从重处罚。原审被告人郝梦明知是枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人李志红、原审被告人李志英、郝梦、陈龙飞帮助其他犯罪分子毁灭罪证，情节严重，其行为均已构成帮助毁灭证据罪，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。上诉人卜永超、李志红及原审被告人郝梦犯数罪，根据法律规定，应当实行数罪并罚。上诉人卜永超在担任新疆生产建设兵团第七师公安局刑警支队的副支队长期间，利用其本人在下设分局及奎屯市公安机关之间建立的业务关系，明知李志强黑社会性质的组织长期在奎屯市、特别是在其辖区兵团农七师范围内开设赌场，不仅不履职，反而同流合污，多次前往李志强开设的赌场内参赌，为其站台，给李志强送资金用于周转赌资，纵容李志强黑社会性质组织的成员为其暴力讨债，接受李志强及其组织成员的请托，包庇该组织成员所实施的违法犯罪，利用职权为该组织违法犯罪活动查询信息，李志强黑社会性质组织案案发后为李志红出谋划策，以帮助李志强逃避抓捕。上诉人卜永超与李志强所领导的黑社会性质组织已然形成了相互依存、利益共享，多次包庇、纵容的违法犯罪关系，故其行为符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件，上诉人卜永超关于其行为不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的上诉理由不能成立。参赌人员王某1、张某、盖某、李某、胡某、尹某、王某2、李志强、吴百雷、朱寅、李志英等人的证言均能证实，该赌场从2016年7月初持续到11月底，赌客多是冲着李志红和卜永超的面子而来，该赌场赌资大、抽头多；上诉人庞艳、李志红的供述与李志强给卜永超所发的短信内容吻合，充分证实了上诉人卜永超、李志红、庞艳共同开设赌场并抽头渔利13万余元的犯罪事实，上诉人卜永超、李志红、庞艳的行为均已构成开设赌场罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第二款第（一）项规定，卜永超、李志红、庞艳犯开设赌场抽头渔利累计达13万余元的行为已远远超出法律规定的抽头渔利数额累计达到3万元以上的，属“情节严重”的范围，上诉人卜永超关于其行为不构成犯罪、上诉人李志红、庞艳以及李志红的辩护人关于卜永超、李志红、庞艳开设赌场的行为不属于情节严重的上诉理由不能成立。根据上诉人卜永超、李志红的短信记录能够证实上诉人李志红在得知李志强因聚众斗殴案发后，主观上即产生帮助李志强逃避法律制裁的主观故意，明知李志强在治力永宏公司内开设赌场的罪证仍赶到现场欲销毁，虽最终由朱寅等人毁灭证据，也不影响其犯罪目的实现，故上诉人李志红的行为符合帮助毁灭证据罪的犯罪构成。关于帮助毁灭证据罪的第二起事实，上诉人李志红、与被告人李志英、郝梦及另案处理的同案犯朱寅的供述均证实四人就帮助李志强销毁子弹、毒品及吸毒工具等进行过共谋，虽最终由原审被告人李志英、郝梦伙同朱寅将李志强持有的46发子弹和两小包毒品及吸毒工具交由陈龙飞销毁，也未超出其主观故意的内容上诉人李志红以及辩护人关于其行为不构成帮助毁灭证据罪的上诉理由以及辩护意见不能成立。乌苏市看守所出具的证明证实，上诉人李志红在乌苏市看守所关押期间积极向看守所提供舆情动态，帮助看守所阻止了一名已决犯意图自杀行为，其帮助看守所排除安全隐患的行为应当值得肯定，但根据法律规定尚未达到立功的程度，不能认定为立功表现，上诉人李志红以及辩护人关于李志红有立功情节，应依法从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人卜永超、李志红、庞艳关于原审量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审 判 长  王 戈审 判 员  顾秀伟代理审判员  魏艳美二〇一八年十一月十三日书 记 员  孙 娟