宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁03民终767号上诉人（原审原告）：宁夏第七建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区朝阳东街**。法定代表人：马尚荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐婷，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈晓珊，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马英武，男，1966年10月11日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人宁夏第七建筑工程有限公司因与被上诉人马英武劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏第七建筑工程有限公司的委托诉讼代理人唐婷，被上诉人马英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏第七建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清、法律适用错误。1.一审认定被上诉人工资为5652.5元无任何法律依据。仲裁时，被上诉人主张每天工资240元，但无证据证实。另，被上诉人系农民工，工资报酬是根据劳动天数计酬，不上班则无报酬工资，且如果遇到冬季停工期则无工资。被上诉人2016年10月到上诉人处干活，时间为2016年10月、11月，2017年3月。2017年12月至2018年2月属于冬季停工期。一审法院依职权调取2016年度宁夏吴忠市区建筑业木工（技术工）每日工资在180元至220元不等，也无明确标准。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本人工资是指职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。综上，被上诉人无证据证实其工资标准为每日240元，一审法院依职权调取的证据又无明确标准，应以2016年度统筹地区职工平均工资的60%即3392元计算各项工伤保险待遇更显公平。二、一审认定4000元属于工资且未予以扣减错误。综上，请求二审法院依法公正裁决。马英武辩称，2016年至2017年其实际工资就是每天240元，但是其拿不出证据证实，仲裁委就按照平均工资标准裁决了。一审法院调查的平均工资是180元至220元，还是达不到实际工资标准。马英武是木工，在工地上算技术工，并且有木工证。上诉人已支付的4000元属于给其支付的工资，因为下剩十几天的工资没有给其，不属于赔偿款。宁夏第七建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销吴劳人仲字（2018）第17号仲裁裁决书；2.判令驳回马英武的第二项仲裁请求；3.本案诉讼费由马英武负担。一审法院认定事实：2016年10月，马英武到宁夏第七建筑工程有限公司单位工作，岗位为木工。2017年3月18日，马英武在工作过程中受伤，经诊断为：1.L1椎体压缩性骨折；2.L4椎体滑脱。马英武住院治疗44天，期间由其妻子丁秀琴（城乡居民）护理，丁秀琴每月工资收入为3000元。2017年7月6日，吴忠市人力资源和社会保障局认定马英武受伤为工伤。2017年11月27日，吴忠市劳动能力鉴定委员会经鉴定，认定马英武为九级伤残。马英武受伤时未参加工伤保险。2018年3月5日，马英武向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2018年4月10日，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲字（2018）第17号仲裁裁决书，裁决：1.双方当事人于2018年3月5日解除劳动关系。二、由被申请人支付申请人一次伤残补助金50872.50元、一次性工伤医疗补助金50872.50元、一次性伤残就业补助金50872.50元、停工留薪期工资45220元、护理人员工资4928元、住院伙食补助费645元，共计203410.50元。三、驳回申请人的其它仲裁请求。四、以上各项由被申请人于本裁决书生效后十五日支付完毕，双方同时终止工伤保险关系。宁夏第七建筑工程有限公司不服仲裁裁决，依法向本院提起诉讼。另查，马英武受伤后，宁夏第七建筑工程有限公司支付了马英武4000元，但宁夏第七建筑工程有限公司称支付的是马英武受伤后的赔偿款，而马英武则称是之前拖欠的工资款。审理中，宁夏第七建筑工程有限公司与马英武均同意解除劳动关系。一审法院认为，一、2018年3月5日，宁夏第七建筑工程有限公司与马英武均同意解除劳动关系，故自此双方之间的劳动关系依法解除。二、马英武在为宁夏第七建筑工程有限公司工作期间发生工伤，宁夏第七建筑工程有限公司作为用工单位，依法应当按照我国工伤保险的相关规定向马英武予以赔偿。仲裁及本院审理中，双方均未提供证据证明马英武的工资标准，故吴忠市劳动人事争议仲裁委员会根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作实施方案》（人社部发〔2014〕103号）第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”之规定，以2016年宁夏在岗职工月平均工资5652.50元确定马英武享受工伤保险待遇的工资基数，并无不当。同时，为公正公平审理本案，法院依职权调取了两家本地区建筑行业2016年度的技术木工工资情况，可以印证吴忠市劳动人事争议仲裁委员会以上述规定确定工资的合理性。三、我国《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因此，宁夏第七建筑工程有限公司作为用工单位应当向马英武赔付以下款项：1.《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，故马英武应享受一次性伤残补助金50872.50元（5652.50元／月×9月）。2.根据《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条“职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：九级九个月；（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：九级九个月”之规定，宁夏第七建筑工程有限公司应分别支付马英武一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，金额均为50872.50元（5652.50元／月×9月）。3.马英武经医疗机构诊断为：L1椎体压缩性骨折；L4椎体滑脱。对照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》：腰部椎骨骨折，不稳定期2个月，恢复期6个月，被告应当享受8个月的停工留薪期，期限自2017年3月19日至2017年11月18日。根据《工伤保险条例》第三十三条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，宁夏第七建筑工程有限公司应当支付马英武停工留薪期工资45220元（5652.50元／月×8月）。4.马英武住院44天，由其妻子丁秀琴护理，丁秀琴每月工资3000元，故宁夏第七建筑工程有限公司应支付马英武护理人员工资4400元（44天×100元/天）。5.根据《宁夏回族自治区实施办法》第二十六条“（一）职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费”之规定，马英武住院治疗44天，宁夏第七建筑工程有限公司应支付马英武住院伙食补助费660元（15元/天×44天），马英武自行主张645元，尊重马英武的意思表示。四、关于宁夏第七建筑工程有限公司在马英武受伤后已付的4000元如何认定的问题，宁夏第七建筑工程有限公司称是马英武受伤后支付的赔偿款，而马英武则称是宁夏第七建筑工程有限公司拖欠的工资款，对此，宁夏第七建筑工程有限公司应向本院提供已向马英武付清受伤前的全部工资的相关证据，但宁夏第七建筑工程有限公司未能提供，该4000元应当认定为工资款。故宁夏第七建筑工程有限公司要求从上述赔偿款中扣除4000元的主张不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、原告宁夏第七建筑工程有限公司和被告马英武之间于2018年3月5日解除劳动关系；二、原告宁夏第七建筑工程有限公司支付被告马英武一次性伤残补助金50872.50元、一次性工伤医疗补助金50872.50元、一次性伤残就业补助金50872.50元、停工留薪期工资45220元、护理人员工资4400元、住院伙食补助费645元，共计202882元，限于本判决生效后十日内付清，同时双方终止工伤保险关系。案件受理费10元，免予交纳。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及双方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题是：1.关于被上诉人马英武的工资标准应如何认定？2.关于已支付的4000元属于被上诉人的工资还是上诉人支付给被上诉人的赔偿款？对于被上诉人马英武工资标准如何认定的问题。吴忠市劳动人事争议仲裁委员会仲裁及一审法院审理过程中，上诉人宁夏第七建筑工程有限公司及被上诉人马英武均未提交相关证据证明被上诉人马英武的工资标准。根据《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除。在劳动者无法举证证明自己工资的情况下，用人单位对于劳动者的工资标准负有举证证明责任。对此，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又不能举证证明劳动者实际工资标准的情况下，一审法院根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作实施方案》（人社部发〔2014〕103号）第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”之规定，以2016年宁夏在岗职工月平均工资5652.50元，确定被上诉人马英武享受工伤保险待遇的工资基数，并无不当。对于被上诉人马英武受伤后上诉人宁夏第七建筑工程有限公司向其支付的4000元如何认定的问题。上诉人主张已付4000元是向被上诉人马英武支付的赔偿款，并不是被上诉人马英武的应付工资，一审在计算赔偿款时应予以扣除。对此，上诉人应提交相关证据证实被上诉人马英武受伤前的工资已经全部付清的事实，上诉人一、二审中均未提交相关证据证实。故上诉人主张从被上诉人赔偿款中扣除4000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，宁夏第七建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  张 军二〇一八年十一月十四日书记员  马 瑾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。