甘肃省秦安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0522民初736号 原告：王某1。 委托诉讼代理人：高某，系秦安县兴丰镇何杨村村委会推荐。 原告：何某。 以上二原告的委托诉讼代理人：张某1，甘肃康台律师事务所律师。 被告：张某2。 委托诉讼代理人：陈某，系秦安县王窑镇丁山村村委会推荐。 被告：天水联众建筑有限公司，住所地秦安县秦南路。 法定代表人：邵某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高某，该公司职工。 被告：王某2。 第三人：秦安县魏店中心小学，住所地秦安县魏店镇魏南村。 负责人：牛某，该校校长。 委托诉讼代理人：魏某，该校副校长。 原告王某1、何某与被告张某2、天水联众建筑有限公司（以下简称联众公司）、王某2、第三人秦安县魏店中心小学（以下简称魏店小学）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某1及其委托诉讼代理人高某、张某1，原告何某及其委托诉讼代理人张某1，被告张某2的委托诉讼代理人陈某，被告联众公司的委托诉讼代理人高某，被告王某2，第三人魏店小学负责人牛某及其委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某1、何某向本院提出诉讼请求：1.请求张某2、联众公司、王某2支付王某1、何某工程款510760元，支付资金占用利息199196元；2.请求张某2、联众公司、王某2支付签证工程施工费用41065元，支付资金占用利息35425元，以上共计786446元；3.诉讼费由张某2、联众公司、王某2承担。事实与理由：2009年10月，张某2挂靠联众公司，以联众公司名义承包了第三人魏店小学教学楼工程建设项目后，将该工程全部转包给王某1、何某，约定收取工程款项13%的转包费和挂靠管理费。王某1于2009年10月8日与王某2（受张某2的委托）签订了一份转包的书面《建筑安装工程承包合同》。该合同签订后，王某1、何某借款垫资合伙如期完成了该工程，并经验收交付使用至今。但张某2、联众公司、王某2拖欠王某1、何某工程款510760元，经王某1、何某每年多次催要，张某2以魏店小学结算克扣11.3%和联众公司没有支付清为由推托至今（该付款程序为：魏店小学支付给联众公司，由联众公司支付给张某2，张某2支付给王某1、何某）。王某1、何某在多年催要无望的情况下，王某1于2018年6月5日住院期间，急需要钱才索要到50000元，剩余款项仍然推拖不付。王某1、何某按月息2分贷款垫付工程材料款和支付人工工资，导致债务损失高达80多万元。张某2、联众公司、王某2故意占用资金不予支付，造成王某1、何某损失不断扩大，依据《民事诉讼法》、《合同法》、《建筑法》等相关法律法规，依法维护自己的合法权益，向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。 张某2辩称，王某1、何某所诉主张与事实不符，张某2不应支付超出应付金额169212.08元的部分。首先，联众公司于2010年5月20日中标魏店小学教学楼建筑工程，中标建设规模2978.9㎡，中标价为4520844.89元。2010年6月23日，魏店小学与联众公司就工程项目造价达成协议，约定：“秦安县魏店乡中心小学教学楼工程项目天水联众建筑有限公司在中标价基础上下浮11.3%，让利后每方米造价1330元，天水联众建筑有限公司为秦安县魏店中心小学总让价51万元”。在联众公司承包魏店小学教学楼工程项目期间，张某2受联众公司委托与王某1、何某签订转包合同，约定该工程项目由王某1、何某组织具体施工，结算方式为工程进度款第一次下来后扣除管理费，工程总造价的10%；工程进度款第二次下来后扣除劳务费，工程总造价的5%。双方还补充约定：“1.联营挂靠单位的管理费由乙方承担；2.建筑营业税由王某1、何某交纳；3.工地上所有材料款、劳务工资以及所有债务由王某1、何某承担”。2011年1月8日，张某2与王某1、何某按约定进行结算：以中标价4520844.89元。2011年11月11日，魏店小学与联众公司就工程项目造价再次达成协议，约定：“秦安县魏店乡中心小学教学楼工程项目天水联众建筑有限公司在中标价基础上下浮6%，让利后每平方米造价1426.57元，下浮后项目总价为424.9594万元”。按照张某2与王某1、何某的约定，以中标价4520844.89元扣除下浮点6%即424.9594万元为基础，扣除双方约定的15%后的工程总价应为3612154.9元。同时按约定，王某1、何某应承担1%的联营挂靠费即42495.94元、建筑工程税金142107.57元及张某2垫付的材料款160189元，张某2实际应向王某1、何某支付3269114.96元和签证工程款79227.12元，共计3348342.08元，扣除张某2在2011年11月8日前已向王某1、何某支付的3129130元和2018年6月5日支付的50000元，张某2需向王某1、何某支付剩余款项共计169212.08元。其次，王某1、何某主张支付资金占用利息于事实及法律无依据，请求予以驳回。王某1、何某与联众公司约定由联众公司在收取发包方魏店小学工程款后向王某1、何某结算，但联众公司并未全部收取发包方魏店小学工程款。联众公司作为魏店小学教学楼及厕所、校门、附属工程的承建方，魏店小学应向联众公司支付工程总价款6278794.66元，扣除已由秦安县教体局支付的4460000元和秦安县魏店学区中心小学支付的1454000元，魏店小学尚有364794.66元未向联众公司给付。为了能够早日结清王某1、何某的剩余工程款，联众公司亦多次与魏店小学沟通未果，在这样的实际情况下，联众公司并无过错，也没有违反与王某1、何某“在收取发包方秦安县魏店中心小学工程款后向王某1、何某结算”的约定。魏店小学实际向联众公司支付了应付工程款的94.19%，而联众公司向王某1、何某支付的款项金额占到了应付工程款的94.95%，所以张某2不应向王某1、何某支付资金占用利息。 联众公司、王某2答辩意见与张某2一致。 魏店小学述称，魏店小学是2008年地震后重建项目，是红十字会的捐赠项目，学校无资金来源，也无责任提供资金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）原告王某1、何某提交的证据及证明事项 1.《建筑安装工程承包合同》1份，以证明被告张某2挂靠联众公司，承包了魏店小学的工程，后全部转包给二原告；张某2抽取15%的居间费用，到最后变更为13%，变更的理由是二原告无利润亏本。经质证，被告张某2、王某2均认可，无异议；被告联众公司不认可，认为是私自签订的合同；第三人魏店小学不认可，认为其不知情，没有参与。经审核，该合同系王某2与王某1所签，与被告张某2所举证据3内容一致。结合当事人的陈述，该合同系王某2受张某2委托与王某1所签，应认定为张某2与王某1之间的合同行为；故对该证据的真实性应予确认，对其证明张某2挂靠联众公司及抽取居间费用的证明目的，本院将在论理部分一并阐释。 2.《工程造价结算审核定案表》1份，以证明2011年12月20日，按照原、被告之间的合同约定，该工程经第三方甘肃浩元工程造价咨询有限公司审核，工程造价为4611910.55元。经质证，被告张某2、王某2，第三人魏店小学均认可，无异议；被告联众公司不认可。经审核，该证据为照片打印件，与被告张某2所举魏店小学委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核报告》和《工程造价结算审核表》记载内容一致，能证明该项目定案金额为4611910.55元。联众公司对该证据虽不认可，但该证据审核定案表上有联众公司负责人和单位盖章，说明联众公司对该审核定案金额知情并已确认。故对该证据的证据效力本院予以确认。 3.结算清单1份，以证明二原告与被告王某2于2011年2月4日进行结算，审计价为4611910.55元，合同价为4520844.89元，签证为91065.66元，扣除税金1065.66元，并注明了欠签证款90000元。经质证，被告张某2无异议；被告联众公司不认可，认为与公司无关；被告王某2对真实性无异议，认为下浮11.3%就免除了管理费，与协议有冲突，所以合同的15%就没有扣除；第三人魏店小学不认可，认为其不知情，没有参与。经审核，该证据为照片打印件，系王某2于2011年2月4日出具的结算单，仅载明该工程价款，与《工程造价结算核定表》记载的工程总价款一致，故对该证据的真实性予以确认，对该证据证明欠二原告签证款90000元的证明目的不予确认。 4.秦安县魏店中心小学结算单1份，以证明2011年11月8日对整个工程进行了结算，并注明了未结算部分为下浮点和签证两部分，其中下浮点为11.3%，签证为90000元，原告起诉的未付清的款项和签证来源于该证据。经质证，被告张某2无异议；被告联众公司不认可；被告王某2认可，但认为下浮点为13%，让利了两个点；第三人魏店小学不认可，认为其不知情，没有参与。经审核，该证据为原件，其上有“王某1”、“王某2”的签名，内容与本案待证事实相关联，能够证明2011年11月8日王某1与王某2就工程款进行结算的事实，注明的未结算部分下浮点和签证虽无具体金额，但能证明该项目存在变更签证及下浮的事实，再结合张某2所举魏店小学与联众公司签订的《秦安县魏店中心小学教学楼工程项目造价协议》，能够证明王某1对该下浮即联众公司给魏店小学让利的事实知情并同意。 5.《贷条》2份，以证明二原告因转包工程向他人借款，分别借款250000元，给二原告造成了损失。经质证，被告张某2不认可，认为与事实不符；被告联众公司不认可，认为这是私人之间的借款，与工程无关；被告王某2不认可；第三人魏店小学不认可，认为其不知情，没有参与。经审核，该证据为复印件，无原件核对，真实性无法确认，且该两笔借款与本案无关联性，各被告、第三人均不认可，故对该组证据的证据效力不予确认。 6.原告何某与被告王某2之间的通话录音光盘1份，以证明该工程转包人除了扣除工程总额的13%之后，又以第三人的名义扣除了11.3%，共扣除24.3%；最后的11.3%不是张某2所扣，而是教育局所扣；下浮点应当按照变更后的13%计算，不应按合同约定的15%扣除。经质证，被告张某2不认可；被告联众公司不认可，认为是私自的谈话；被告王某2认可，认为是在特殊情况下通话的，其出于人道主义，与财务沟通支付了50000元；第三人魏店小学不认可，认为其不知情，没有参与。经审核，该证据系何某与王某2通话时录制，虽未征得对方同意，取得方式存在瑕疵，但结合原告所举秦安县魏店中心小学结算单和当事人陈述，能证明王某1、何某与张某2就《建筑安装工程承包合同》约定的管理费、劳务费由15%变更为13%的事实及除此之外又下浮让利的事实，故对该证据的证据效力应予确认。 （二）被告张某2提交的证据及证明事项 1.《建筑安装工程承包合同》1份，以证明管理费和劳务费为15%（劳务费10%和管理费5%），管理费、挂靠费、税费乙方（二原告）承担，工地上的材料款、劳务费、债务等乙方承担。经质证，二原告对真实性认可，对证明目的不认可，认为该合同是被告的格式合同，被告对合同第二条的解释不正确，应该按客观事实解释，不应该按格式合同解释，15%里包括了3.12%的税收，而被告实际扣除了13%，二原告已按照合同价款缴纳了税款，张某2共拿走近120万元，二原告现亏损70多万元，该合同也证明了张某2挂靠联众公司、非法转包的事实；被告联众公司不认可；被告王某2认可；第三人魏店小学不认可，认为学校没有参与。经审核，该合同系王某2与王某1所签，与原告所举证据1内容一致。结合当事人的陈述，该合同系王某2受张某2委托与王某1所签，应认定为张某2与王某1之间的合同行为；故对该证据的真实性应予确认，结合何某与王某2的通话录音魏店中心小学结算单和魏店小学结算清单以及当事人陈述，能够证明双方对管理费、劳务费由15%变更为13%的事实及工地上的有关费用由王某1、何某负担的事实。 2.《秦安县魏店中心小学教学楼工程项目造价协议》2份，以证明2010年6月23日，魏店小学和联众公司达成协议，约定工程造价在中标价基础上下浮了11.3%；2011年11月11日，双方重新达成协议，下浮点变更为6%。经质证，二原告不认可，认为该组证据为复印件，据其了解是几被告串通的新证据，与《工程造价结算审核定案表》相矛盾，审核造价是在2011年11月，与2010年6月的协议时间相差一年半；其他被告、第三人均认可。经审核，该证据虽系联众公司与魏店小学之间达成的协议，但结合王某1、何某与王某2在2011年11月8日的结算及何某与王某2的通话录音，可以印证王某1、何某对下浮让利的事实知情并同意。故对该证据的证明目的，本院应予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2009年10月8日，张某2委托王某2与王某1签订《建筑安装工程承包合同》，约定由王某1、何某实际负责魏店小学教学楼工程的具体施工。并就工程期限、工程质量、安全责任、工程价款的支付与结算及违约责任等作了约定。根据双方约定，工程进度款第一次下来后扣除管理费，即工程总造价的10%，工程进度款第二次下来后扣除劳务费，即工程总造价的5%；联营挂靠单位的管理费由乙方（王某1、何某）承担，建筑营业税由乙方交纳，工地上所有材料款、劳务工资以及所有债务由乙方承担。合同签订后，王某1、何某按照其与张某2签订的合同，如约修建了魏店小学教学楼，工程已交付魏店小学使用。 2010年5月20日，联众公司中标秦安县魏店小学教学楼工程。2010年5月25日，联众公司与魏店小学签订《建设工程施工合同》，合同载明，秦安县魏店乡中心小学教学楼工程，总建筑面积2978.9平方米，四层框架结构，承包范围为经审查批准的施工图范围所有土建安装工程，工期自2010年5月30日至2010年10月1日共124天，合同价款为4520844.89元。 2011年12月20日，甘肃浩元工程造价咨询有限公司受魏店小学的委托，对魏店小学教学楼工程造价审核后出具了《基本建设工程结算审核报告》和《工程造价结算审核定案表》，核定该工程总价（包括签证）为4611910.55元。张某2于2011年11月8日前支付王某1、何某工程款3422279元，2018年6月5日支付50000元，共支付3472279元。 另查明，王某1、何某无相关建设工程施工资质。 还查明，魏店小学与联众公司于2011年11月11日签订《秦安县魏店中心小学教学楼工程项目造价协议》，约定联众公司魏店小学教学楼工程在中标价的基础上，乙方（联众公司）下浮6%。并约定施工单位在让利后，本工程的施工图内容及质量标准不变。期间，张某2与王某1口头协商后将劳务费、管理费的扣除比例调整为13%。 本院认为，本案的争议焦点为：1.张某2与联众公司是否属于挂靠关系；2.王某1与张某2约定的劳务费、管理费比例及魏店小学与联众公司约定的下浮让利应否支持；3.王某1、何某主张的工程欠款利息应否支持；4.各被告及第三人应否向王某1、何某支付工程欠款及利息。 关于张某2与联众公司是否属于挂靠关系问题。从魏店小学与联众公司签订的《建设工程施工合同》来看，张某2系联众公司的委托代理人，理应认定为张某2属联众公司委派负责魏店小学教学楼工程建设的负责人。但从张某2与王某1签订的《建筑安装工程承包合同》记载的内容看，该合同签订时间为2009年10月，结合各方当事人均无异议的《建设工程施工合同》和《工程施工中标通知书》，该项目联众公司中标与魏店小学签订合同时间为2010年5月，而张某2与王某1在该项目中标前已就工程建设事宜签订了合同，且张某2与王某1在该合同中明确约定了挂靠单位的管理费负担等事宜。同时，各方当事人也认可工程款由魏店小学支付给联众公司后，由联众公司付给张某2，再由张某2向王某1、何某支付的事实。据此，应当认定张某2与联众公司系挂靠关系。 关于张某2与王某1约定的劳务费、管理费扣除比例及下浮让利问题。张某2与王某1签订的《建筑安装工程承包合同》约定下浮比例为15%（劳务费10%、管理费5%）。审理中，王某1、何某提出双方事后就该比例进行过协商并达成按13%计算的协议。对此，张某2、联众公司和魏店小学均不认可，但王某2当庭表示存在按13%计算的口头协议。本院根据当事人的举证及陈述，能够认定王某1、何某与张某2就劳务费、管理费在签订书面合同后，又口头约定变更为13%，故对王某1、何某主张其与张某2约定的劳务费、管理费应按13%计算的请求，本院应予支持。对于魏店小学与联众公司签订的《秦安县魏店中心小学教学楼工程项目造价协议》，王某1、何某以该证据存在串供等情形为由不予认可，并申请进行鉴定。从该协议的形成过程来看，王某1、何某与王某2结算的时间为2011年11月8日，而联众公司与魏店小学签订了两份下浮让利协议，一份时间为2010年6月23日，另一份时间为2011年11月11日，可以看出下浮让利比例经过了各方协商讨论，最后确定为6%。且从王某1、何某与张某2就该工程的结算可以看出，双方结算时已对“下浮”作了约定，故应认定王某1、何某对“下浮”同意并知情，该协议的形成不存在串供的情形，故对王某1、何某申请鉴定的请求不予准许；对张某2主张扣除劳务费、管理费后再让利6%的请求，本院予以支持。 关于该项目工程欠款问题。根据联众公司与魏店小学签订的《建设工程施工合同》，合同总价为4520844.89元，审计价（包括签证）为4611910.55元，故应认定该项目工程价款为4611910.55元。按张某2与王某1签订的《建筑安装工程承包合同》及事后双方达成的口头协议计算，按合同价4520844.89元给魏店小学下浮让利6%即271250.69元后，再扣除13%的劳务费和管理费552447.25元，张某2应付王某1、何某工程款3788212.61元。审理中，本院已查明王某1、何某已实际从张某2处领取工程款3472279元，故张某2应再付王某1、何某工程款315933.61元。对于王某1、何某主张的税金，系王某1、何某庭审中增加的诉讼请求，包括要求退还其多支付的税金6602元，因未在法庭指定的期限内补交诉讼费，故该请求本院不予审查。 关于王某1、何某主张的工程欠款利息应否支持的问题。魏店小学教学楼项目已交付投入使用，应视为工程已竣工，张某2和联众公司应当按照约定支付工程款，但至2018年6月5日张某2和联众公司共支付王某1、何某工程款3472279元，剩余部分至今尚未付清。由于张某2、王某1均无施工资质，双方签订的施工合同属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于王某1、何某要求按合同约定支付工程价款的请求，本院应予支持，对其要求支付资金占用费及利息的请求，因该合同无效，且双方未就工程欠款约定利息，故对该项请求本院不予支持。 关于工程欠款承担问题。因张某2与王某1签订了建筑安装工程承包合同，故张某2应承担工程欠款的支付责任，又因张某2挂靠联众公司承包了魏店小学教学楼项目工程，联众公司作为挂靠单位应对张某2所欠王某1工程款承担连带清偿责任。何某虽未参与合同签订，但其与王某1共同负责该项目的施工，应与王某1一并认定为实际施工人，与王某1具有同等的诉讼地位。因王某2参与工程、签订合同的行为受张某2委托，应认定为张某2的代理人，其行为后果应由张某2承担，故对王某1、何某要求王某2支付工程欠款的请求，本院不予支持。魏店小学作为该工程的发包方，应在其欠付工程款的范围内对王某1、何某承担清偿责任，但因王某1、何某未举证证明魏店小学欠付工程款的数额，而联众公司单方陈述的欠付工程款数额无其他证据印证，故对王某1、何某要求魏店小学承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条规定，判决如下： 张某2于本判决生效之日起十五日内一次性支付尚欠王某1、何某工程款315933.61元； 天水联众建筑有限公司承担给付上述工程款的连带责任； 三、驳回王某1、何某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5832元，由王某1、何某负担2832元，张某2负担3000元，天水联众建筑有限公司对张某2承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  邵平安 审 判 员  尹慧赟 人民陪审员  郑永强 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  刘 璐