广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终354号上诉人（原审原告）：宋玉妹，女，1978年9月9日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：冼锡光，广东安达信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢樑，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨丽娅，女，1968年10月15日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：刘华，广东增法律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗惠榆，广东增法律师事务所律师。原审第三人：黄东照，男，1968年1月26日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：黄星照（系黄东照的堂兄），男，1963年10月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。上诉人宋玉妹因与被上诉人杨丽娅、原审第三人黄东照债权人代位权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人宋玉妹及其委托诉讼代理人冼锡光、谢樑，被上诉人杨丽娅的委托诉讼代理人罗惠榆，原审第三人黄东照的委托诉讼代理人黄星照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋玉妹上诉请求：1.撤销一审判决，支持宋玉妹的一审诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由杨丽娅承担。事实和理由：一、关于债权合法性的问题。一审法院认为“黄东照未到庭参加诉讼，未确定宋玉妹对其享有的债权合法，宋玉妹就对黄东照的债权也未先提起诉讼，未经司法机关确认成立”的说法没有法律依据。《中华人民共和国合同法》及相关司法解释并没有要求必须通过诉讼途径确认债权债务的合法性才可以主张债权人的代位权。宋玉妹与黄东照之间的债权债务关系，有黄东照向宋玉妹出具的《借条》以及向黄东照指定账号转账凭证等证据予以证明，该债权债务关系明确、合法。退一步讲，既然一审法院认为宋玉妹无法证明债权人对债务人的债权合法，也不应该判决驳回宋玉妹的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”因此提起代位权诉讼需要满足以上四个条件，如一审法院认为宋玉妹提起的诉讼不满足代位权诉讼的条件，应该是驳回起诉。二、关于黄东照怠于行使其到期债权，对宋玉妹是否造成损害的问题。黄东照逾期不归还欠款，已经侵害了宋玉妹的权益。另外，黄东照既然对杨丽娅享有到期债权，而又没有向杨丽娅追讨，其行为实际上是降低其自身的偿还能力，因此该行为对宋玉妹而言本身就是一种损害。综上，债权人的代位权是法律赋予债权人突破合同相对性的一种体现，一审判决适用法律错误，违反了代位权的立法初衷，请二审法院依法改判，维护宋玉妹的合法权益。杨丽娅辩称，宋玉妹无法证明与黄东照的真实往来款的发生情况，其主张的基础事实不清。一审法院适用法律正确，请二审法院驳回宋玉妹的全部上诉请求。黄东照述称，杨丽娅欠黄东照钱，是有签订借据的。宋玉妹向一审法院起诉请求判令：1.杨丽娅向宋玉妹支付借款本金25万元及利息99833元（利息按照月息2%暂从2014年12月25日计算至2016年8月15日，以后的利息计算至杨丽娅还清借款之日止）；2.本案全部的诉讼费用由杨丽娅承担。一审法院认定事实：2014年6月24日，黄东照向宋玉妹出具《借条》，载明：借款人黄东照向宋玉妹借款25万元，月息2%，期限1年，从2014年6月24日至2015年6月24日止；下方标注“账号：62×××40”。同日，宋玉妹向户名为程仲坚的62×××40账号转账25万元。程仲坚分别于2014年6月25日、7月24日、8月26日、9月24日、10月28日、11月27日、12月25日各向宋玉妹转账5000元。2012年12月1日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到200万元正，定于2013年4月1日前全部归还；在空白处标注“杨6210188600001331883；黄6210181128800115288。”2012年12月11日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到100万元正，定于2013年6月11日前全部归还；在空白处标注“杨6210188600001331883；黄子谦6210188800056386903。2013年1月3日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到100万元正，定于2013年7月3日前全部归还。2013年1月8日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到400万元正，定于2013年7月8日前全部归还。2013年1月11日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到800万元正，定于2013年7月11日前全部归还。2013年2月6日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到50万元正，定于2013年8月6日前全部归还。2013年4月9日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到160万元正，定于2013年10月8日前全部归还。2013年5月12日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到90万元正，定于2013年11月12日前全部归还。2013年6月18日，杨丽娅向黄东照出具《借据》，载明：杨丽娅向黄东照借到300万元正，定于2013年12月18日前全部归还。以上九张借据借款金额合计2200万元。宋玉妹认为黄东照未依约还款，又怠于行使其对杨丽娅享有的2200万元债权，遂向该院提起本案诉讼。庭审中，宋玉妹申请了黄东照的堂兄黄星照出庭作证。黄星照提供了一份公证《委托书》，拟证明黄东照于2015年1月13日向其授权，代黄东照向杨丽娅追讨2012年至2014年间，黄东照向杨丽娅出借的2680万元借款本金、利息及相关费用，将收回的款项转到黄东照的6215181382000040965账户，委托期限至办理完上述事项为止；提供了一份公证《证据保全》，拟证明于2015年3月25日，黄星照通过向杨丽娅邮寄送达《催收债务通知》向其催收债务。根据黄星照提供的转账记录显示：黄东照于2013年1月4日向杨丽娅转账100万元(摘要：往来款)，于1月18日转账60万元(摘要：往来款)，于2月1日转账160万元(摘要：往来款)，于2月6日转账40万元(摘要：往来款)，于2月8日转账10万元(摘要：往来款)，于11月28日转账55万元（摘要：还款）；程仲坚于2013年3月22日向杨丽娅转账50万元(摘要：往来款)，于4月8日转账60万元(摘要：保证金)，于4月9日转账100万元(摘要：往来款)，于6月17日转账300万元(摘要：往来款)；黄子谦于2012年12月12日向杨丽娅转账100万元（摘要：往来款），于2013年1月15日转账800万元（摘要：往来款），于1月18日转账190万元(摘要：往来款)，11月28日向杨丽娅转账345万元(摘要：往来款)。在另案原告黄瑞杰诉被告杨丽娅、第三人黄东照债权人代位权诉讼中[案号：（2015）肇端法民一初字第303号]，黄瑞杰主张向黄东照出借了25万元，黄东照没有履行还款义务，但又怠于行使对杨丽娅享有的2680万元债权，遂提起诉讼。在该案中，杨丽娅称并未拖欠黄东照的借款，已归还黄东照款项近5000万元；确认程仲坚、黄子谦向其所汇款项是属于黄东照的，但其认为是往来款；杨丽娅称从其账户向黄东照、程仲坚、黄子谦账户共转账5000多万元，其中在2013年4月28日向程仲坚转账33005000元。黄瑞杰则认为杨丽娅与程仲坚之间存在其他往来款，该33005000元并非是还款给黄东照。在该案中，法院向肇庆端州农村商业银行股份有限公司蕉园支行调取了程仲坚80010000886250607账号、黄东照80010000654393924账号、黄子谦80010000819849305账号2013年3月-2014年7月的交易明细，查实杨丽娅在2013年4月28日向程仲坚转账“33005000元”实为330050元，该交易明细反映黄东照、程仲坚、黄子谦三人相互之间，黄东照与杨丽娅之间，程仲坚与杨丽娅之间均有大量款项往来。该案最终黄瑞杰向该院撤回对杨丽娅的起诉。对于（2015）肇端法民一初字第303号案的庭审笔录及法院调取的银行交易明细。宋玉妹认为当时杨丽娅已确认向黄东照借款的事实，但在该案中杨丽娅并未举证向黄东照清偿债务，认为杨丽娅欠黄东照的欠款尚未清偿。杨丽娅则认为，未能证明其与黄东照债权债务的真实情况及查清具体数额，不能证明尚欠的债务。一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷。黄东照经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法缺席审判。债权人代位权作为一项债权人的救济制度，是在债权人对债务人的债务索偿无果，而债务人对次债务人又享有合法到期债权怠于行使的情况下，债权人可通过起诉次债务人的途径获得救济的制度。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，其中必须符合的条件是债权人对债务人的债权合法且债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成了损害。一、关于债权合法性的问题。本案中，黄东照未到庭参加诉讼，未确认宋玉妹对其享有的债权合法，宋玉妹就对黄东照的债权也未先提起诉讼，未经司法机关确认成立。二、关于黄东照怠于行使其到期债权是否对宋玉妹造成了损害的问题。只有债务人怠于行使权利并因此而导致债权人的债权无法实现时，债权人方可行使代位权。依照“谁主张、谁举证”的原则，该举证责任应该由债权人来承担。宋玉妹未就对黄东照享有的债权提起诉讼，亦无证据证明作为债务人的黄东照已无还款能力，黄东照不行使到期债权会对其造成损害。宋玉妹应对此承担举证不利的法律后果。宋玉妹在未有向债务人黄东照主张权利并最终追偿无果的前提下，直接向次债务人杨丽娅提起债权人代位权诉讼，理据不足，该院不予支持。宋玉妹可待相关条件具备后再行主张权利。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决驳回宋玉妹的全部诉讼请求。案件受理费6547元，诉讼保全申请费620元，合计7167元（宋玉妹已预交），由宋玉妹负担。二审期间，黄东照向本院提交如下新证据：两个光盘和四份确认书，拟证明黄东照确认对宋玉妹、梁伟彬、黄瑞杰、黄伟志的欠款和利息的事实。经质证，宋玉妹认为：确认证据的真实性、合法性和关联性。杨丽娅认为：确认证据的真实性、合法性，但不确认关联性。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，黄东照二审提交《确认书》确认其欠宋玉妹25万元及利息的事实，并承认宋玉妹提供的《借条》合法有效。二审法庭调查中，本院询问杨丽娅与黄东照之间是否有过2200万元的借款，杨丽娅称还清了，但无提供证据予以证明。再查明，在另案原告黄瑞杰诉被告杨丽娅、第三人黄东照债权人代位权诉讼中[（2015）肇端法民一初字第303号案]，杨丽娅提交了一份黄东照于2014年7月1日签名的字据，记载杨丽娅于2014年7月1日归还黄东照借款665万元。在该案庭审过程中，对2014年7月1日的借条是以何种方式归还的问题，杨丽娅回答称：“黄东照欠周献群的7710600元，我替其偿还665万元给周献群。”本院于2018年7月25日作出的（2018）粤12民终794号民事判决认定杨丽娅、黄东照、周献群之间关于该665万元的债权债务转让关系成立，杨丽娅承接了黄东照欠周献群的665万元债务。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点是宋玉妹提起的代位权主张是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”关于宋玉妹与黄东照之间的债权债务关系。宋玉妹主张黄东照欠其本金25万元及利息，提交了黄东照2014年6月24日出具的《借条》、银行转账记录以及黄东照二审提交的《确认书》等证据予以证实，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。宋玉妹认为黄东照付息至2014年12月24日，此后没有再归还利息，本案利息应按月利率2%从2014年12月25日起计算；黄东照对此没有提出异议。但结合本案事实及证据，黄东照实际于2014年12月25日即支付了至2015年1月24日的利息，故本案利息应按照月利率2%从2015年1月25日起计算。关于黄东照与杨丽娅之间的债权债务关系。宋玉妹起诉称黄东照对杨丽娅享有2200万元到期债权，提供了杨丽娅向黄东照出具的九张借据以及银行转账凭证等证据予以证实，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。杨丽娅认为其与黄东照之间的债权债务关系不清，无法证实具体数额，不能仅凭借据证明借款事实的全部实际发生，但没有提供证据证明或反驳，本院不予采纳。另外，根据本院查明的事实，杨丽娅于2014年7月1日承接了黄东照欠案外人周献群的665万元债务；黄东照当日出具字据确认杨丽娅归还借款665万元，故杨丽娅所欠黄东照的该2200万元债务，仍有1535万元（2200万元-665万元）没有偿还。另外，杨丽娅称已还清欠黄东照的借款，但无提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨丽娅应承担举证不能的不利后果。本案中，黄东照逾期不归还借款本金及利息给宋玉妹，又未以诉讼方式或者仲裁方式向杨丽娅主张其享有的到期债权，致使宋玉妹的到期债权未能实现，对宋玉妹的合法权益造成损害。虽然杨丽娅认为黄东照没有怠于行使其到期债权的情况，但未能提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院将该举证责任分配至宋玉妹不当，本院予以纠正。因此，宋玉妹提起的代位权主张理据充足，本院予以支持。杨丽娅应在其所欠黄东照1535万元的债务范围内对宋玉妹的本案债权承担清偿责任。杨丽娅履行后，宋玉妹与黄东照、黄东照与杨丽娅之间的相应债权债务关系消灭。综上所述，宋玉妹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2146号民事判决；二、限杨丽娅于本判决生效之日起十日内向宋玉妹支付借款本金25万元及利息（利息按照月利率2%从2015年1月25日计算至还清借款本金之日止）；三、驳回宋玉妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6547元，诉讼保全申请费620元，二审案件受理费6547元，合共13714元，由被上诉人杨丽娅负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 任喜跃审判员 张秀丽二〇一八年十一月二十日法官助理邵丽虹书记员陆贤妍