河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终13420号上诉人（原审原告）：张冬现，男，1979年10月3日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋锦，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国和，男，1977年11月30日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。原审第三人：董书超，男，1979年8月21日出生，住河南省新郑市。上诉人张冬现因与被上诉人陈国和及原审第三人董书超合同纠纷一案,不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张冬现上诉请求：1.依法撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初40号民事判决，支持张冬现的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由陈国和负担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。一审判决没有查清谁是违约方。张冬现提交与陈国和、董书超的录音中可以确认，是陈国和违反三方当时共同买房的合同约定，构成违约。在三方共同购买的房屋可以签订购房合同等手续时，陈国和仅仅将属于董书超购买的房屋交付给董书超并协助其与开发商签订购房合同，却不协助张冬现办理与开发商签订购房合同，也不将房屋交付张冬现，在张冬现多次向陈国和主张权利时，陈国和以与张冬现以前的合作有纠纷为借口，拒不协助张冬现办理相关手续，陈国和已构成违约，应承担违约责任。这一关键事实，一审判决并未查清，属于认定事实不清。陈国和一审辩称其已通知张冬现补交购房款不属实。张冬现多次找陈国和，陈国和从没有通知过张冬现。一审庭审中，陈国和也没有提供证据证明通知张冬现交付后续购房款，相反是张冬现听说房屋可以交付并可以与开发商签订购房合同并办理过户手续后，多次找陈国和要求履行合同义务，协助张冬现办理房屋交付及与开发商签订购房合同办理房屋过户手续的义务，并同时向陈国和交付剩余购房款，陈国和拒绝协助，也拒收剩余购房款，致使酿成本次纠纷，所以违约的是陈国和，不是张冬现。二、张冬现的一审诉讼请求应予支持。首先，一审判决适用《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发〔2005〕26号)规定第七条属于适用法律错误，本案不应适用该规定。本案是三方共同买房，以陈国和的名义办理前期交款手续，在交购房款时还用张冬现的银行账户支付属于张冬现应交纳的前期购房款；在合同履行过程中，在可以办理房屋交付及与开发商签订购房合同、办理房屋过户手续时，陈国和违反三方约定，将应属于张冬现的房屋未通知张冬现擅自办理在自己名下，不属于国办发（2005）26号第七条规定的情形，一审判决适用法律错误，应予纠正。其次，关于张冬现主张的6套房屋房号问题，因陈国和的违约行为，其擅自提前处分部分房屋，致使三方共同购买的房屋，在陈国和名下现在仅剩8套，己无法按当时的约定履行，所以张冬现按三方共同购买房屋总面积的三分之一，要求6套房屋合情合理，对于办理房屋过户过程中应交纳的购房款及相关费用问题，属于张冬现应交纳的费用张冬现均同意交纳；如果张冬现多交纳了，为了房屋的过户，张冬现也同意先行垫付，在办理完相关手续后，张冬现可以另案向陈国和主张权利。最后，双方所争议的房屋不存在事实上及法律上的过户障碍，从张冬现调取的房屋登记信息可以证明，开发商己履行完毕房屋的登记备案义务，本案争议房屋可以办理过户手续，三方合同能够继续履行，张冬现要求的面积也没有超出三方房屋总面积的1/3,张冬现也同意向陈国和支付其己经垫付的购房款及合理费用，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，张冬现的一审诉讼请求应予支持，一审判决错误，应予纠正。陈国和针对张冬现的上诉辩称：一、关于一审法院认定事实是否存在部分不清的问题。2013年12月份，张冬现、陈国和、董书超三人口头约定，每人出资120万元作为首付款，以陈国和的名义与河南保利置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于郑州航空港综合××区××联动大道东侧、××路北侧（润丰·悦尚）21号楼3单元3层的房屋，并约定房屋的分配方式为划片分割。但张冬现并未按照三方的口头约定，向陈国和交付首付款120万元，只交付了90万元（POS机刷卡）。事后，当房地产公司通知陈国和签订房屋买卖合同时，因前期向房地产公司交纳的只是购房的首付款，购买涉案房屋总房款为739.84万元，每人需要承担购房款246.6133万元，陈国和就与张冬现和董书超联系让其继续出资，但张冬现没有继续出资。为了继续与房地产公司履行合同，后期的购房款、房屋契税、房屋维修基金、物业管理费、银行贷款及利息均由陈国和一人贷款出资支付。由于张冬现未按照三方的口头约定先期履行和后期的出资义务，其行为已经构成违约，陈国和在本案中已经尽到了一个善意管理人的义务，不存在任何的违约行为。因此，一审法院认定案件基本事实清楚，不存在事实部分认定不清的情况。二、关于张冬现的一审诉讼请求应否支持的问题。根据一审查明的案件基本事实，本案形成纠纷的原因是张冬现未按照三方的约定履行出资义务造成的，到目前为止，按照双方的口头约定每人需要出资购房首付款120万元，而张冬现只出资了90万元，后期陈国和多次向张冬现催要，张冬现未再出资。涉案房屋的现状为，董书超的部分已经办理了过户手续，剩余的335号房、336号房、337号房于2015年8月25日签订了《商品房买卖合同》，334号房、339号房于2015年10月10日签订了《商品房买卖合同》，333号房、338号房、340号房于2015年10月12日签订了《商品房买卖合同》，上述商品房买卖合同均已备案，其中335号、336号、337号为全款支付，其余的均有银行贷款。以上房屋所产生的一切费用、贷款、利息均由陈国和支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，张冬现未按照约定履行出资义务的情况下，请求法院判令陈国和继续履行合同，将涉案房屋交付给张冬现并协助其办理过户手续，没有事实与法律依据，张冬现的一审诉讼请求不应得到支持。董书超未到庭，未答辩。张冬现向一审法院起诉请求：1.依法确认陈国和名下位于郑州航空港经济综合××区××联动大道东侧、××路北侧××·××小区××楼××单元××、××、××、××、××、××号房屋属于张冬现所有，陈国和协助张冬现办理过户手续，并将房屋交付张冬现；2.案件受理费由陈国和负担。诉讼过程中，张冬现变更第1项诉讼请求为：陈国和继续履行合同，将位于郑州航空港经济综合××区××联动大道东侧、××路北侧××·××小区××楼××单元××、××、××、××、××、××号房屋交付张冬现，并协助张冬现办理过户手续。一审法院认定的事实：2013年12月，张冬现、陈国和与董书超三人口头约定每人出资120万元作为首付款，以陈国和的名义与河南保利置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于郑州航空港综合××区××联动大道东侧、××路北侧（润丰·悦尚）21号楼3单元3层的房屋，并约定房屋的分配方式为划片分割。2013年12月24日，陈国和使用张冬现尾号0492的银行卡在POS机刷卡900000元；同日，张冬现通过尾号9911的银行卡向陈国和转款200000元。2015年8月25日，陈国和与河南保利置业有限公司就335号（47.32㎡、300482元）、336号（47.32㎡、300482元）、337（47.32㎡、300482元）房屋签订了三份《商品房买卖合同》；2015年10月10日，双方就334号（92.23㎡、585661元）、339号（92.23㎡、585661元）签订了二份《商品房买卖合同》；2015年10月12日，双方就333号（96.08㎡、610108元）、338号（47.32㎡、300482元）、340（74.18㎡、471043元）签订了三份《商品房买卖合同》，上述八份合同均已备案，其中335号、336号、337号为全款支付，其余的均有银行贷款。2015年8月25日，河南保利置业有限公司向陈国和出具三份房屋维修基金的收据（共计9227元）和三份代办产权的收据（共计1800元）；2015年10月10日，河南保利置业有限公司向陈国和出具五份房屋维修基金的收据（共计26133元）和五份代办产权的收据（共计3000元）；2015年12月7日，陈国和向郑州好利来物业管理有限公司交纳物业费3747元、装修保证金6000元、垃圾清运费711元。2015年12月8日，陈国和就335号、336号、337号房屋交纳契税，并办理完税证明。2016年8月6日，郑州市弘泰房地产营销策划有限公司向陈国和出具一份收据，载明代办费1470元；2016年8月9日，郑州市弘泰房地产营销策划有限公司向陈国和出具四份收据，载明代办费、抵押费、印花税，金额共计4858元。2017年10月8日，润丰·水尚物业服务中心向陈国和出具催费通知单一份，载明21号楼C单元3楼8套房屋已投入使用，截止2017年9月30日，共欠物业费22581元。2017年10月10日，陈国和与河南省合润装饰工程设计有限公司签订《施工合同》一份，就21号楼C单元3楼进行装修。一审法院同时查明，在张冬现提交的与陈国和及董书超的录音中，张冬现、陈国和及董书超均未明确约定房屋具体分割房号，仅是认可按片进行划分，在张冬现与陈国和的录音中，张冬现称已经支付了120万元购房款，陈国和认可张冬现支付了120万元的事实，但认为该款是交给房地产公司。2018年5月21日，该院向张冬现释明本案属于合同纠纷而非共有物分割纠纷，张冬现当庭予以变更。2018年6月8日，庭审过程中，陈国和当庭表示同意继续履行合同，但认为房屋登记自己名下的原因系张冬现未按照约定支付120万元，现房屋已经在房管部门办理了备案手续，并办理了贷款，除双方再次签订房屋买卖合同外，案涉房屋已经不具备更名条件。一审法院认为，张冬现、陈国和及董书超之间就共同投资买房进行了口头约定，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该口头合同应属有效，当事人均应按照约定行使权利、履行义务。在合同履行过程中，张冬现以陈国和违约为由向该院提起诉讼，要求陈国和继续履行合同，陈国和辩称同意继续履行合同，但认为张冬现应当首先履行合同义务向陈国和支付欠付的首付款，以及房屋的后期贷款、利息、解压款，并负担与过户有关的相关费用，且应当以二手房买卖的方式进行过户，因此本案中张冬现、陈国和之间的争议焦点为张冬现主张继续履行合同的诉讼请求能否支持的问题。根据庭审查明情况，首先，张冬现、陈国和与董书超仅约定采取划片方式分割四港联动大道东侧、云港路北侧21号楼3单元3层房屋，但是未对具体的房号等进行明确约定，张冬现主张335号、336号、337号、338号、339号、340号归其所有，但陈国和不予认可，且张冬现所提交的证据又不足以证明该事实，故该院无法予以确认；其次，本案不仅涉及到张冬现、陈国和及董书超之间的口头合同，还涉及到陈国和与房地产公司之间的房屋买卖合同，结合庭审查明的陈国和及董书超均同意陈国和以自己的名义与河南保利置业有限公司签订房屋买卖合同，现除董书超的房屋外，所涉房屋买卖合同均已备案，部分房屋还办理了银行贷款的事实，参照国家七部委颁布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中:“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续”的规定，合同备案后不能通过更名来进行交易，张冬现主张继续履行不具备条件；最后，张冬现强调陈国和交付房屋义务的同时，却忽略自己应当支付房屋对价及其他费用的事实。综上，对张冬现的以上诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张冬现的诉讼请求。一审案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由张冬现负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。张冬现提交航空港实验区房屋产权交易确认申请书复印件及短信信息各一份，拟证明涉案房屋21号楼房地产公司已办理完毕产权转移登记手续，可以过户。陈国和质证称，对申请书的真实性有异议，系复印件，对其内容不予认可，与本案无关；对短信信息的真实性有异议，无原始载体证明其出处，无法证明该证据的合法来源，且该证据与本案无关。董书超未到庭，未质证。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为张冬现提交的证据均为复印件，陈国和不予认可，且真实性无法核实，本院不予采信。一审判决第5页第3行存在笔误，“2015年8月25日，张冬现与河南保利置业有限公司”应为“2015年8月25日，陈国和与河南保利置业有限公司”，本院予以纠正。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，本案中，陈国和、张冬现及董书超三人口头约定每人出资120万元作为首付款，以陈国和名义与河南保利置业有限公司签订涉案房屋的买卖合同，房屋划片分割。该口头约定系三方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。陈国和依约定与河南保利置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于郑州航空港综合××区××联动大道东侧、××路北侧（润丰·悦尚）21号楼3单元3层的房屋。目前，本案所涉房屋登记备案在陈国和名下，相关按揭贷款等费用由陈国和负担，陈国和对本案所涉房屋拥有所有权。张冬现依据其与陈国和、董书超的口头约定，请求判令陈国和向其交付本案所涉房屋并协助办理过户手续不符合我国现行法律法规及政策的要求，一审判决驳回其诉讼请求，有事实和法律依据。综上所述，张冬现的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人张冬现负担。本判决为终审判决。审判长  扈孝勇审判员  谢宏勋审判员  黄跃敏二〇一八年十一月五日书记员  景慧洁