广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初1331号原告：刘雨桐，女，1980年7月24日出生，汉族,住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李佩，北京市力珉律师事务所律师。被告：谭敏敏，男，1986年5月20日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。被告：深圳弘观阿尔法资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路****（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：谭敏敏，总经理。委托诉讼代理人：钟华燊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭心怡，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。原告刘雨桐诉被告谭敏敏、深圳弘观阿尔法资本管理有限公司（以下简称弘观资本公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月10日公开开庭审理了本案，因案件审理需要，于2018年7月11日裁定转为普通程序，并于2018年8月17日再次公开开庭审理了本案。两次开庭，原告的委托诉讼代理人李佩、被告弘观资本公司的委托诉讼代理人钟华燊、郭心怡均到庭参加诉讼，被告谭敏敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘雨桐向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令两被告对原告的损失人民币1252065.38元承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告刘雨桐因参加被告谭敏敏的投资理财宣讲会与其结识，谭敏敏在会上以中信证券前基金经理的身份做投资理念宣讲，根据谭敏敏的讲述，很多客户委托他进行证券交易操作以取得投资收益，会上双方互留联系方式并洽谈委托理财事宜。2015年5月，被告谭敏敏以被告弘观资本公司的名义与原告刘雨桐签署《投资咨询服务协议书》，协议约定：原告将其在申银万国开立的证券投资账户交由受托人操作；账户初始资金为人民币265万元；受托人操作账户期间，应于每月最后一个交易日告知原告账户资产净值情况，账户资金总额小于账户初始金额的90％时，受托人应立即通知原告，协商是否继续操作；双方按照操作期间的年化收益率来结算服务费用；委托期限为2015年5月1日至2015年12月20日，协议期满后自动续期，有其他约定的除外。2015年5月4日，原告将其在申银万国开立的交易账户及交易密码交付给被告谭敏敏；经谭敏敏要求，2015年5月14日，原告将该账户下的融资融券账号及密码告知谭敏敏。此后，被告谭敏敏并未按照合同约定按月告知原告账户资产净值情况，直至2017年11月20日，谭敏敏称账户资产净值仅余80多万，原告自被告处将账户收回并售出证券总计人民币861335．17元。原告于2017年12月两次通过微信联系谭敏敏，希望能面谈此事，但截至起诉之日，被告谭敏敏未做明确答复。两被告作为有执业经验的证券从业人员及有证券执业经验人员设立的公司未能利用证券领域的专业技能和职业素养为原告实现投资增值，且在委托资产出现大幅度亏损时不予告知，存在重大过错，应对原告的损失承担主要责任。原告现主张实际损失的70%即1252065.38元。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”谭敏敏以其担任法定代表人的弘观资本公司名义与原告签订合同，被告弘观资本公司应就原告的上述损失承担连带赔偿责任。被告谭敏敏辩称：原告依据对被告谭敏敏本人没有约束力的合同诉请谭敏敏承担合同义务，没有事实和法律依据。《民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案原告提交的证据《投资咨询服务协议书》显示，该协议书为弘观资本公司的合同版本，合同当事人分别为甲方弘观资本公司和乙方刘雨桐即本案原告，合同落款处有本人的签字。因谭敏敏是弘观资本公司的法定代表人，依据《民法总则》的上述规定，谭敏敏与原告签署上述协议书的法律后果应由公司承受。另，原告在起诉状中明确认可谭敏敏是以弘观资本公司的名义与其签订的上述服务协议，表明其对本人代表公司签订合同的行为是明知的。故，谭敏敏作为弘观资本公司的法定代表人与原告签订上述协议书的行为应视为法人的行为。该协议书约定的当事人系弘观资本公司和原告。被告弘观资本公司辩称：本案的案由应该是民间委托理财合同纠纷，原告的诉求没有事实和法律依据。投资咨询服务协议书约定原告将起始金265万的证券投资账户交由被告进行下单操作，但被告公司无资金调拨权，该权利由原告享有。从协议书约定内容看，原告作为委托人委托被告公司在协议书明确的代理权限范围内以原告名义实施股票交易活动，依据民事案由规定，结合本案事实，本案案由应该是民间委托理财合同纠纷；原告无证据证明其将证券账户提供给了被告并由被告操作，双方签署的服务协议书并未实际履行，原告依据未实际履行的协议书，要求被告承担合同项下的损害赔偿责任，没有事实和法律依据；退一步讲，即使被告受托操作过原告的账户，且原告确实因为投资股市遭到损失，该损失也不应由被告承担。被告公司受托实施的民事法律行为，应由原告作为委托人承担责任。民法总则第162条规定，代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为对被代理人发生效力。在本案的委托代理关系中，原告是委托人，被告公司是受托人，被告公司按照协议书约定从事的代理行为，致使原告资金在股市中产生的盈余或者亏损，均应由原告自行承担责任，原告因本案提出的各项诉求，没有事实和法律依据；被告在收到原告提交的证券账户后，修改了登陆密码并告知了原告，即使被告曾操作过原告提供的账户，但原告在知悉新的密码后，其也可自行操作该账户进行股票买卖，原告提供的证据无法区分何笔交易是由被告进行操作，即使原告确实因此遭到损失，也不是被告公司的行为导致，另《投资咨询服务协议书》约定的账号是19×××05，但原告提交的证据交易流水显示其认为遭受损失的客户号是39×××13，证券账户是EO35×××46和06×××20，无一账户与本案存在关联，再者，股票账户价值应包含现金价值和股票价值，原告提交的交易流水显示的仅仅是交易金额和资金金额，并未体现股票价值，因此该交易流水不能完整体现证券账户的价值，原告据此提出本案诉求没有事实依据；原告的损失是股票市场固有风险导致，与被告及被告的行为无法律上的因果关系，合同法第406条第1款规定：有偿的委托合同因受托人的过错给委托人造成损失，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，该条款规定了受托人需在存在过错或者因故意或者重大过失造成委托人的损失的情况下，才可能承担损害赔偿责任，就本案而言，股市有风险投资需谨慎为所有人知悉的常识，股市投资从法律性质上应属射幸行为，利益的不确定性是其固有的特点，股市涨跌是市场的表现形式，原告选择投资股市无论是自主还是委托他人对拟购入的股票进行选择，都无证据显示被告公司存在合同法第406条规定的任何一种需由受托人承担赔偿责任的法定事由，该损失与被告公司及被告公司的行为没有法律上的因果关系。原告将高达265万的资产投入股市，足以证明其对股市有足够的了解和充分的风险预判，属于有一定经验的投资者。2015年股市大跌是众所周知的事实，若说原告对于自身证券账户下的资产的涨跌情况毫不知情，有违公知事实，也与常理不符。因此原告在明知股市涨跌的情况下，仍未通知被告停止交易或者采取任何止损措施，系造成损失的直接原因，其直至2017年底，因市场风险致损后于2018年对被告公司提出本案诉求，显然是蓄意将其因股市波动导致的损失全部转嫁给被告，没有事实和法律依据；原告违约自行操作证券账户系致损的直接原因，投资咨询服务协议书第2条第3款明确约定：原告擅自操作账户，造成的损失由原告自行承担。原告在诉状中自认其操作涉案的账户，原告自身的违约行为系造成损失的直接原因，其依法应对自己的行为承担责任；受托理财是合同的主义务，通报账户余额是附属义务。原告认为被告公司曾受托操作过其提供的证券账户，也正好说明被告受托履行了合同主义务，且被告在操作账户过程中，也向原告履行了告知义务，即使原告认为被告对于其履行的告知义务不能满足其要求，该义务属于附属义务，在被告已经履行合同主义务的情况下，不能因为附属义务履行中的些许瑕疵，认定被告承担因股市风险对原告所造成的损失。即使被告在履行合同过程中存在瑕疵，原告的损失也不应由被告承担，本案中原被告双方并未签订含有本金保底条款的协议书，即使签订，根据最高人民法院以及各级人民法院的判例，民间委托理财合同中的保底条款违反了基本经济规律、合同等价有偿和公平原则，属无效条款，若在本案中仅因被告未履行合同附属义务，法院即判令被告承担原告的全部损失有违公平原则，间接承认了委托理财保底条款的有效性，否认了股市有风险，投资需谨慎的证券市场规律。综上，原告因本案对于被告公司提出的各项诉求，均无事实和法律依据。被告谭敏敏未到庭应诉，也未提交证据；被告弘观资本公司未提交证据。原告刘雨桐向法庭提交了以下证据：1.《投资咨询服务协议书》；2.申银万国39×××13号客户账户交易流水；3.谭敏敏的证券从业人员职业信息；4.弘观资本公司的企业基本信息；5.北京市精诚公证处出具的（2017）京精诚内经证字第00035号、00036号、00038号公证书；6.信用账户与普通账户对应关系设置；7.原告在申银万国开设的普通资金账户19×××05自开户之日至2018年7月18日的交易记录及资金流水；8.原告在申银万国开设的信用资金账户39×××13自开户之日至2018年7月18日的交易记录及资金流水；9.原告在申银万国开设普通资金账户19×××05对应的银行账户信息；10.原告在申银万国开设普通资金账户39×××13对应的银行账户信息；11.借记卡账户历史明细清单；12.申万宏源证券出具的情况说明；13.原告在申万宏源证券开设的普通账户号19×××05自2015年5月4日至2018年7月27日的银证转账流水；14.原告在申万宏源证券开设的普通账户19×××46的银证转账情况。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院审查确认的有效证据及当事人当庭陈述，本院认定以下事实：上述证据，经被告弘观资本公司质证后，被告弘观资本公司除对证据3、5、12的真实性有异议外，其他证据的真实性均予认可。对于弘观资本公司已认可真实性的证据，本院依法确认其证据效力。对有异议的证据，本院分析如下：证据3，与本案的关联程度不大，本院不确认其在本案中具有证据效力；证据5，系有资质的公证机关出具的公证文书，具有证据的合法性，其载明的内容与本案的其他证据能共同佐证涉案协议的履行情况，具有证据的真实、关联性，故本院将其作为认定本案事实的依据；证据12，系由涉案证券账户的开户机构出具的证明材料，证明内容有账户信息、账户明细账单等印证，其符合有效证据的标准，被告弘观资本公司虽对真实性持有异议，但未提交反证，故本院确定该证据在本案中具有证据效力。2015年5月1日，原告刘雨桐作为乙方，被告弘观资本公司作为甲方，签订了《投资咨询服务协议书》，协议主要对以下内容进行了约定：一、乙方委托甲方为其账户投资操作提供咨询服务，在申银万国证券股份有限公司开立的户名为刘雨桐，账号为19×××05，起始金2650000元的证券投资账户。经过双方协商约定在2015年5月1日到2015年12月20日期间，按条款约定对以上账户提供投资咨询服务。二、开户：甲方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；乙方拥有资金调拨权，即只有乙方可以取出资金。三、交易：1.开户后乙方把账户的交易账号和交易密码告知甲方（不含资金调拨密码即从券商转银行和从银行转券商的资金密码），甲方修改交易密码后由甲方进行交易。2.协议执行期间乙方不得擅自变动本金，如需变动本金需提前7个交易日告知甲方，由双方商议确定。3.甲方操作乙方账户期间，乙方不得再操作自己的账户。乙方若擅自操作账户，造成的一切损失由乙方负责。甲方操作账户时，每个月最后一个交易日，告知乙方账户资产净值情况。乙方可要求甲方提供带账户信息的资产净值截屏或要求进入资产净值页面了解账户资产净值情况。4.甲方操作账户期间，如果账户资金总额小于账户初始金额的90%，甲方应立即通知乙方，协商是否继续操作。四、具体利润分配方式如下：在操作期间，如账户盈利的年化收益率低于10%，则乙方无需支付甲方投资咨询服务费用；如账户盈利的年化收益率达到10%-100%，则乙方需支付甲方账户盈利总额的20%作为投资咨询服务费；如账户盈利的年化收益率达成100%-200%，则乙方需支付甲方盈利总额的30%作为投资咨询服务费；如账户盈利的年化收益率超过200%，则乙方需支付甲方盈利总额的40%作为投资咨询服务费。五、协议的起始和终止：1、本协议在双方签字日起生效。2、本协议期满后自动续期，有其它约定的除外。原告刘雨桐、被告谭敏敏在合同落款处签字，弘观资本公司未在标注公司盖章处加盖公司印章。2015年5月4日，原告刘雨桐通过微信聊天将其在申万宏源证券有限公司（系申银万国证券股份有限公司和宏源证券股份有限公司重组合并）开立的普通资金账户19×××05、19×××46及交易密码交付给被告谭敏敏，账户19×××46为刘雨桐在2015年4月开设，因每一个自然人只能开设一个普通客户号或信用客户号，故该账户已进行销户处理，与本案无关；账户19×××05于2008年7月23日开设，并于2015年5月11日开设相关联的信用资金账号39×××13，相对应的沪股的信用账户号为E03×××46、普通账户为A71×××59，深股的信用账户号为06×××20、普通账户为01×××04；2015年5月4日至5日，刘雨桐通过其名下工商银行的账户62×××04向资金账户19×××05共转入265万元；2015年5月5日，账户19×××05开始进行证券交易，起始资金为265万元；该账户自2015年5月6日至2018年7月26日之间未发生过银证转账；2015年5月14日，刘雨桐将该账户对应的信用资金账户的账号39×××13及密码告知谭敏敏，两账户为关联账户，对应银行存管账户均为工商银行62×××04。刘雨桐、刘雨桐的嫂子陈某与谭敏敏三人建立微信群聊，通过微信群聊沟通委托投资的相关事宜。2017年11月20日，案外人陈某通过微信与谭敏敏沟通证券的投资事宜，谭敏敏告知陈某目前账户的净值还剩八十多万，并表示账户在去年已跌破两百万。陈某当即表示：“当时我们说过不能破30%，否则收回。”谭敏敏回复称：“好像没有这样的约定，不管怎样现在我还建议你按前面的操作计划做。”谭敏敏也在当晚按陈某的要求将证券的账户及密码告知了陈某。2017年12月8日刘雨桐通过微信与谭敏敏进行沟通，表示自己因为孩子的原因，陈某也因为怀孕生子的原因疏于与谭敏敏的沟通，想与谭敏敏面谈讨论目前的市场形势和下一步的投资策略，谭敏敏将与陈某聊天时关于仓位和下一步投资计划的内容截图回复了刘雨桐。2017年12月15日，刘雨桐再次与谭敏敏于微信上沟通投资事宜，表示：“我记得去年下半年有一阵账户浮亏达到百分之二十多，陈某和您约定如果浮亏触及百分之三十，立刻清仓止损。”谭敏敏没有对此进行否认，只是简单说明了亏损的原因，并表示等回北京时聊。庭审中被告弘观资本公司认可双方已就止损线重新达成约定，若浮亏达到30%时就终止交易。2017年11月23日至2017年12月21日，刘雨桐开始抛售账户39×××13内的证券，至12月21日全部抛出时账户内资金余额为861335．17元；账户19×××05自2016年4月12日之后没有再进行过操作，截至2017年12月21日该账户内仍有资金789.56元。本院认为，本案争议焦点如下：一、《投资咨询服务协议书》是否有效涉案《投资咨询服务协议书》是否合法有效，需要从是否具备民事法律行为的生效要件、是否具有法定的合同无效情形方面进行综合分析判断。1.民事法律行为的生效要件民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。从上述法律规定可以看出，民事法律行为的生效要件至少包括：当事人具有相应的民事行为能力；须意思表示真实。其中，民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。意思表示真实是指民事主体表现于外部的意志与其内心的真实意志一致。2.合同无效的法定情形合同是典型的民事法律行为。具备民事法律行为生效要件的合同，只有不存在法定无效的情形，才能合法有效。司法认定合同是否存在法定无效的情形，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定。该条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体和第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。其中，第五项所称的法律、行政法规和强制性规定均由相关司法解释进行了严格的界定。合同法司法解释（一）规定，合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法司法解释（二）规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。可以看出，上述法律规定严格限制了无效合同的范围，其目的在于贯彻鼓励交易这一合同法的基本原则。因为鼓励交易，是促进市场发展所必须，是提高效率、增进社会财富积累的手段，有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。3.涉案《投资咨询服务协议书》是否合法有效从上述民事法律行为的生效要件，是否存在合同无效法定情形综合判断，并结合本案事实，原告刘雨桐系完全民事行为能力人，被告弘观资本公司属依法成立的有限责任公司，具有独立的法人人格属性，双方均具备民事行为能力。原告订立协议的主要目的是基于对弘观资本公司法人谭敏敏在证券从业方面经验的信赖而期冀通过委托理财而获取收益，被告弘观资本公司订立协议的主要目的则在于通过接受委托理财项目获取投资咨询服务费，双方意思表示真实。从经营范围分析，弘观资本公司的经营范围虽不包括金融资产管理、证券资产管理等项目，但目前并无法律、行政法规的效力性强制规定否定非金融机构作为受托人签订的民间委托理财合同的效力，从尊重当事人意思自治，保护契约自由的角度论，弘观资本公司的经营范围对涉案协议效力不构成否定性影响。因此，涉案《投资咨询服务协议书》合法有效，可作为确定双方权利义务的主要依据。二、《投资咨询服务协议书》的主体是弘观资本公司还是谭敏敏关于涉案《投资咨询服务协议书》的主体，依据查明的事实，本院认为，《投资咨询服务协议书》的主体应是弘观资本公司，理由如下：1.谭敏敏系弘观资本公司的法定代表人，法定代表人是法人对外行使职权的当然代表；2.涉案《投资咨询服务协议书》顶部印有“弘观资本”的字样，且载明甲方系弘观资本公司，作为协议另一方的刘雨桐有理由对合同主体为弘观资本公司产生合理信赖；3.签订协议时及协议履行过程中，刘雨桐均未对弘观资本公司作为甲方提出任何异议，亦说明刘雨桐认可弘观资本公司的主体身份；4.弘观资本公司虽然在落款处未加盖公司印章，但盖章并非确定合同主体的唯一要件，法定代表人谭敏敏的签名，与盖公司公章具有相同的法律效力，可视为公司对合同的确认。三、被告弘观资本公司是否应当承担赔偿责任《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”原、被告双方在合同中设置了止损线，该约定旨在合理范围内把控委托人的投资风险而并不是使委托人只享受利益、不承担风险，故不能认定该约定为保底条款而失效。关于止损线的标准，《投资咨询服务协议书》最初约定账户资金总额小于账户初始金额的90%，弘观资本公司应立即通知刘雨桐，协商是否继续操作。之后，在协议实际履行过程中，刘雨桐又与谭敏敏对止损线进行了重新约定，即将账户资金总额小于账户初始金额的70%作为立即通知刘雨桐的基准线，对此，弘观资本公司亦予认可。基于上述止损线的约定，可以有效推定，原告刘雨桐对账户资金总额30%以内的亏损是自愿接受的。而对于出现30%以上的损失，则要求弘观资本公司立即通知刘雨桐，再由其决定是否继续操作。本案中，弘观资本公司在账户资金总额小于账户初始金额的70％的情况下，并未立即通知刘雨桐，以致刘雨桐丧失决定是否及时止损的机会，进而蒙受了超预期的投资损失。弘观资本公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告刘雨桐在申万宏源证券股份有限公司开立并交由弘观资本公司投资操作的账户的初始金额为人民币2650000元，2017年12月刘雨桐在将账户收回并售出账户内股票后该账户的资金总余额为862124.73元，原告刘雨桐遭受的超预期的损失为初始金额的70%与最终账户金额的差额部分，即992875.27元（2650000元×70%-862124.73元），被告弘观资本公司应对上述款项承担赔偿责任。原告要求被告偿还1252065.38元的诉请不当，本院依法予以核减。四、被告谭敏敏是否应当承当连带赔偿责任如前所述，涉案《投资咨询服务协议书》的甲方主体为弘观资本公司，公司法定代表人谭敏敏并非合同主体。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”第六十二条第一款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”本案中，被告谭敏敏依《投资咨询服务协议书》的约定为原告刘雨桐提供委托理财服务，谭敏敏的行为属于履行职务的行为，尽管在协议履行过程中，系因谭敏敏存在失职行为给原告刘雨桐造成损害，但依据上述法律规定，该损害结果的法律责任主体仍是弘观资本公司，而非谭敏敏。因此，被告谭敏敏无需承担连带赔偿责任。原告刘雨桐要求被告谭敏敏对损失承担连带赔偿责任的诉请无依据，本院不予支持。综上，依照《民法总则》第六十一条、第六十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳弘观阿尔法资本管理公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘雨桐992875.27元；二、驳回原告刘雨桐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16069元（原告已预交），由被告深圳弘观阿尔法资本管理公司负担12855元，原告刘雨桐负担3214元，本院多预收的案件受理费4829元，退还原告刘雨桐。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  王琪玮人民陪审员  周 洁人民陪审员  林竞华二〇一八年十一月二十一日法官助理胡培栋书记员翁扬