湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2284号上诉人（原审被告）：向晓华，女，生于1985年8月18日，土家族，住湖北省恩施市工农路**，公民身份号码4228011985********。委托诉讼代理人：向赶生，恩施市小渡船法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谭申贵，男，生于1970年10月16日，土家族，户籍地湖北省恩施市屯堡乡杨家山村石院墙组**，现住湖北省恩施市航空路电力新村，公民身份号码4228011970********。委托诉讼代理人：易德，湖北施州律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵富，湖北施州律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人向晓华因与被上诉人谭申贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向晓华上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对查明的事实和证人证言未加采信，事实上，被上诉人长期多年在外承包室内和室外的物品拆除工作，且被上诉人所雇请的工人的工资全部由被上诉人发放，证人陈兴顺可以证明。各处发包方的老板均只与被上诉人结算。本案也是一样，一审法院认定本案系雇佣关系，适用法律关系错误，本案应当是承包关系。2、一审划分上诉人承担40%的责任错误，上诉人承担40%的责任过重，应当承担10%的责任。谭申贵辩称，证人陈兴顺所作的陈述不实，被上诉人一审提供的证据有享买乐超市提供劳务的证明，被上诉人只是在雇主需要的时候邀约陈兴顺一起提供劳务。一审法院认定法律关系准确，上诉人与被是上诉人之间是劳务关系，上诉人支付的2800元是被上诉人提供劳务的对价。谭申贵向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告各项经济损失共计393815.71元。2、由二被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2017年10月10日，被告向晓华将位于恩施市舞阳坝的商业门店的旧装饰和名称为“馨而乐”的招牌交给原告谭申贵进行拆除，约定拆除费用为2800元（其中空调以600元价格作为抵偿）。原告雇请了五名工人进行施工，并按日给工人支付工资。2017年10月13日晚9时许，工人陈兴顺、谭必玉拆除门面的招牌时因工作时间较长身体疲劳，在现场负责过往行人安全的原告便主动替换两人上脚手架来拆除招牌，因操作不慎在没有安全防护措施的情况下从3米多高的脚手架上摔落下来，导致身体多处受伤。原告伤后被送往恩施州中心医院进行治疗，经诊断为：左开放性肱骨下端骨折、双侧肘关节脱位、右桡骨下端并尺骨茎突骨折、右肱骨内踝骨折、右尺骨上端骨折、多发性肋骨骨折、第6胸椎骨折、外伤性牙齿缺失、头皮血肿。共住院治疗34天，花去门诊费1204.80元、住院医疗费70608.15元，被告向晓华垫付了医疗费1000元，并支付了原告剩余劳务费2200元。2018年4月18日，经恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴[2018]临鉴字第412号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人谭申贵左肘关节功能丧失程度为伤残九级；其肋骨骨折、T6椎体压缩性骨折、右腕关节功能丧失伤残程度分别为伤残十级。2、被鉴定人谭申贵误工期、护理期、营养期为伤后187日（自2017年10月13日起计算）。3、被鉴定人谭申贵后期分别行手术拆除左侧肱骨下段及尺骨鹰嘴骨折内固定、右侧桡骨远端骨折内固定费用共预计需人民币30000元。4、被鉴定人谭申贵后期分别行手术拆除左侧肱骨下段及尺骨鹰嘴骨折内固定、右侧桡骨远端骨折内固定工预计需住院60日”。后原告与被告向晓华协商赔偿事宜未果，致原告诉至一审法院，请求判决支持其前述诉讼请求。一审法院认为，被告向晓华将门面装饰部分和招牌交与原告谭申贵拆除，并一次性支付劳动报酬，双方系劳务关系。原告在提供劳务过程中因劳务导致自己受伤，其相关赔偿问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告将拆除装饰装潢及招牌的工作交给不具有高空作业条件和装修资格的个人进行施工，导致安全事故发生，其存在选任过失，应承担一定的民事赔偿责任，原告作为提供劳务的一方，对存在安全隐患的高空作业有谨慎注意义务，其操作不当，自身存在重大过错，也应承担相应责任，根据双方的过错情况，酌情决定由被告向晓华承担百分之四十的赔偿责任，原告自行承担百分之六十的责任。对原告谭申贵请求赔偿的各项损失，审核如下：1、医疗费71812.95元（住院医疗费70608.15元+门诊医疗费1204.8元）。有原告提交的医疗费票据病历资料证实，予以支持。2、后期医疗费30000元。该项有司法鉴定意见书佐证，属必然发生的费用，予以支持。3、残疾赔偿金165822.8元（31889元/年×20年×26%）。该项符合法定项目和标准，原告长期居住在城市，其主要收入来源于城市，故予以支持。4、住院伙食补助费9500元[(35天+60天)×100元/天]。该项计算天数及标准有误，应为4700元[(34天+60天)×50元/天]。5、误工费37830.25元[(187天+60天)×(55903元/年÷365天)]。该项符合法定项目，但标准及误工天数有误，根据原告提交的证据，其从事职业应参照居民服务行业标准计算，应为18041.15元[187天×(35214元/年÷365天)]。6、护理费23829.75元[(187天+60天)×(35214元/年÷365天)]。该项符合法定项目，但计算护理天数应以鉴定为依据，应计算为：18041.15元[187天×(35214元/年÷365天)]。7、营养费4940元[（187天+60天)×20元/天）。该项符合法定项目，但计算天数应以鉴定为依据，应计算为：3740元（187天×20元/天）。8、被扶养人生活费共计47019.96元，其中①长女谭黎平11063.52元(21276元/年×4年×26%÷2)；②次女谭贝贝16595.28元(21276元/年×6年×26%÷2);③其母田翠菊19361.16(21276元/年×7年×26%÷2)。该项符合法定项目和标准，有原告提交的户口簿复印件及相应证明证实，予以支持。9、法医鉴定费3000元。该项有原告提交的票据证实，予以支持。10、精神损害抚慰金5000元。该项符合法定项目，其请求标准适当，予以支持。11、交通费1000元。该项原告未提交交通费票据证实，不予支持。综上，原告因本次事故受伤所产生的经济损失确认为医疗费71812.95元、后期医疗费30000元、残疾赔偿金165822.8元、住院伙食补助费4700元、误工费18041.15元、护理费18041.15元、营养费3740元、被扶养人生活费47019.96元、法医鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元共计367178.01元，由被告向晓华赔偿精神损害抚慰金5000元及余额的百分之四十即：144871.20元[(367178.01元－5000元)×40％]，两项共计149871.20元。其余部分由原告谭申贵自行承担。被告向晓华已垫付的费用1000元应予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告因本次事故受伤所产生的医疗费71812.95元、后期医疗费30000元、残疾赔偿金165822.8元、住院伙食补助费4700元、误工费18041.15元、护理费18041.15元、营养费3740元、被扶养人生活费47019.96元、法医鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元，共计367178.01元，由被告向晓华赔偿149871.20元（含已支付的1000元）。定于判决生效之日起十日内一次性付清。余额由原告谭申贵自行承担。二、驳回原告谭申贵的其他诉讼请求。案件受理费7222元，减半收取计3611元，由原告负担2166元，被告向晓华负担1445元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。现查明：在案涉的拆除工作中，上诉人向晓华与谭申贵约定的拆除费用2800元包含施工所需的人工费用，施工所需的脚手架等工具由谭申贵提供，拆除工作由谭申贵指挥。其余查明事实与一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点有二，一是向晓华与谭申贵之间是承揽关系还是雇佣关系；二是本案的责任应如何划分。现评析如下：焦点一，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。具体到本案中，上诉人向晓华与被上诉人谭申贵均认可双方约定店面相关拆除工作的费用为2800元，谭申贵自行带领其他工人进行施工，施工过程中，由谭申贵负责指挥，施工所需的工具及工人的工资由谭申贵提供及支付。由此可见，案涉的拆除工作如何开展、完成均由谭申贵决定，谭申贵不需要接受向晓华的安排，只需向向晓华交付工作成果，向晓华只需向谭申贵支付工作报酬。双方之间不存在雇佣合同中以提供劳务为目的，雇员依附于雇主开展工作的法律特征；而是符合承揽合同中以交付工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性的特征。因此，向晓华与谭申贵之间系承揽关系；一审法院认定向晓华与谭申贵是劳务关系与查明事实不符，本院予以纠正。焦点二，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。定作人承担的赔偿责任应与其过错和致害行为的原因力大小相适应。本案损害后果系谭申贵在工作时不慎从3米多高的脚手架上摔下所致，谭申贵作为承揽人，在工作中应对施工人员的安全尽到注意义务，但其在工作中既未采取合理的保护措施，又未谨慎操作，该过错是致使其自身受害的主要原因，其应对本案损害后果承担较大责任。向晓华作为定作人，选任欠缺安全生产条件的谭申贵完成需要登高作业的拆除工作，选任上有过失，也应对本案的损害后果承担部分责任。本院酌定由谭申贵在本案中承担80%的责任，向晓华承担20%的责任。关于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额根据侵权人的过错程度等因素确定，谭申贵受害的主要原因在其自身，向晓华只有轻微的选任过失，其要求向晓华承担精神损害抚慰金缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持；一审支持其精神损害抚慰金与法理不符，本院予以纠正。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。谭申贵的被扶养人有其长女谭黎平，被扶养年限为4年；次女谭贝贝，被扶养年限为6年；母亲田翠菊，被扶养年限为7年。根据前述规定，谭申贵的被扶养人生活费可按三个阶段计算：第一阶段为前4年，此阶段谭申贵的被扶养人共计3人，其被扶养人生活费最多只能计算一人的份额，因此，前4年每人的被扶养人生活费为7375.68元（21276元/年×4年×26%÷3人）；第二阶段为第4年至第6年，该阶段有谭贝贝和田翠菊两名被扶养人，该阶段每人的被扶养人生活费为5531.76元（21276元/年×2年×26%÷2人）；第三阶段为第7年，该阶段只有田翠菊一个被扶养人，其被扶养人生活费为2765.88元（21276元/年×1年×26%÷2人）。综上，谭申贵的被扶养人生活费共计35956.44元，其中长女谭黎平7375.68元；次女谭贝贝12907.44元（7375.68元+5531.76元）；母亲田翠菊15673.32元（7375.68元+5531.76元+2765.88元）。一审认定谭申贵的被扶养人生活费为47019.96元突破了法定限额，本院予以纠正。谭申贵因本次事故受伤所产生的经济损失为351114.49元，按前述责任比例，谭申贵应承担280891.59元（351114.49元×80%），向晓华应承担70222.90元（351114.49元×20%）。综上所述，向晓华的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3955号民事判决第二项。二、变更湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3955号民事判决第一项为：谭申贵因本次事故受伤所产生的医疗费71812.95元、后期医疗费30000元、残疾赔偿金201779.24元（含被扶养人生活费）、住院伙食补助费4700元、误工费18041.15元、护理费18041.15元、营养费3740元、法医鉴定费3000元，共计351114.49元，由向晓华赔偿70222.90元（含已支付的1000元）。定于本判决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回谭申贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。一审案件受理费7222元，减半收取3611元，由谭申贵负担2889元，由向晓华负担722元。二审案件受理费1050元，由向晓华负担492元，由谭申贵负担558元。本判决为终审判决。审  判  长  汪清淮审  判  员  胡 明审  判  员  王颖异二〇一八年十二月三日法官助理杨艳云书记员(兼)  杨艳云