北京市高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)京刑终164号 原公诉机关北京市人民检察院第二分院。 上诉人（原审被告人）刘小飞，男，35岁，1983年3月29日出生于湖北省长阳土家族自治县，土家族，初中文化，无业，暂住北京市大兴区；因犯盗窃罪，于2005年4月被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪，于2010年8月被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年12月7日被释放；因吸毒，于2013年4月被处以行政拘留十五日、责令社区戒毒三年；因吸毒，于2017年1月被处以行政拘留十四日、责令社区戒毒三年；因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年4月21日被羁押，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年5月25日被逮捕，同年7月4日被取保候审，因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年2月27日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。 指定辩护人邱岳，北京市蓝石律师事务所律师。 北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人刘小飞犯运输毒品罪一案，于二○一八年六月二十九日作出（2018）京02刑初49号刑事判决。原审被告人刘小飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员孙华、代理检察员王展出庭履行职务，上诉人刘小飞及其指定辩护人邱岳到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市第二中级人民法院刑事判决认定： 2017年4月20日，刘小飞指使李建成（已判刑）于次日前往北京市大兴区南大红门桥大巴车上接收一个包裹。同日杨昌荣（已判刑）在湖北省宜都市，将藏有毒品甲基苯丙胺的包裹通过车牌号为×××的长途客运汽车托运至北京市。2017年4月21日6时许，刘小飞乘坐他人驾驶的紫黑色马自达轿车（车牌号：×××）、李建成自行驾驶蓝色马自达轿车（车牌号：×××）分别前往北京市大兴区南大红门桥附近，其间双方通过微信及电话多次联系，刘小飞将大巴车司机刘某的联系方式告知李建成。当日7时许，当该客运汽车抵达北京市大兴区南大红门桥东北角临时停靠站时，李建成从客车司机处取走杨昌荣托运的包裹，被民警当场查获，从包裹内起获白色可疑晶体三包。经鉴定，白色可疑晶体重量为494.13克，含有甲基苯丙胺成分，含量为64.6%。上述毒品已被收缴。同时民警在北京市大兴区南大红门桥北侧中国石油加油站对面路旁将刘小飞抓获。 认定上述事实的证据有： 1.证人杨某的证言：我在湖北省宜昌市交运集团开长途大巴车，专门往返宜昌至北京这条线路，车号是×××，这车有我和刘某两个司机。2017年4月20日11时50分左右，车行驶到曾家岗附近公交站时有人拦车，我们就停车了，当时刘某在开车，我就下车把行李箱打开，那个拦车人把一个包裹放在了行李箱里，我问他：“怎么不给我们打电话，车跑过了怎么办。”他说：“跟电话尾号222的打过电话，对方让我在这等车。”并说包裹上有电话有名字，让我到北京后给包裹上的电话号码打电话，并给了我50元，然后我们就开车走了。包裹是一个用黄色胶带缠着的大约60厘米左右大的一个包裹。托运人我不认识，也没联系过我。50元运费我上交公司了。2017年4月21日7时许，车停靠到北京市大兴区南大红门桥南宫附近。接货人开一辆轿车，体态较胖，身上有纹身。2017年4月20日交给我黄色包裹的男子我就当天见过一次。 2.证人刘某的证言及辨认笔录证明：2017年4月20日11时30分，我和杨某驾驶（当时我开车）×××大巴车过了宜都收费站5公里左右，曾家岗附近的公交站有一个男子拦车，我靠边停车开门，另一个司机杨某下车去接拦车的人，我听到杨某问：“走人还是发货？”我通过右侧反光镜看见该男子拿着椭圆形黄色的大包裹和杨某说：“发货”，杨某问：“有没有接货人的电话号码？”该男子说：“电话号码写上面了。”杨某就把右侧行李箱打开，该男子把大包裹放了进去，并给了杨某运费50元，我们就开车走了。到了北京市南六环南宫村（中国石油对面），我们正常的下客人和取客人行李。一会来了一名体态偏胖的男子，直接把头伸到行李仓里，我问他：“你干嘛的？”他说：“我来取这个货的。”我说：“你报一下电话号码。”他说了个号，我核对了黄色包裹上写着的号码确认无误，就让他取走了。后我关上车门看到那个人抱着包裹往旁边一辆小轿车的后备箱里放，后我就看到警察把那个男子控制了。拦车发货的男子坐过我的车，以前大约发过两次货。我的手机号码是159XXXX****。在湖北给杨某货的人，我听到过别人叫他“青松”。他体型偏瘦，肤色较黑，牙不齐。我驾驶的大巴车是固定的。送货的男子2017年4月18日晚上联系过我，通话时长1分钟左右，他问我从宜都到北京的长途客车现在是单号发车还是双号发车。我答，从宜都是双号发车，从北京是单号发车。我问他是谁，他说是经常坐车的“青松”。我问他有什么事，他说没事，就挂电话了。 经对公安机关出具的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，刘某指认出9号男子（杨昌荣）为2017年4月20日11时许，在湖北省宜都市曾家岗附近拦车（×××）并托运黄色包裹的人；经对公安机关出具的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，刘某指认出12号男子（李建成）为2017年4月21日7时许，在北京市大兴区南大红门桥找自己取走黄色包裹的人。 3.证人付某的证言及辨认笔录证明：我平时开车牌号为×××的紫黑色马自达拉黑活。2017年4月20日17点左右，有一个男子用号码为150xxxx****给我打了一个电话，说“明早六点半到大兴区磁各庄桥南侧的小区门口接我到南大红门桥去接个人。”4月21日6时许，我接上头一天约我车的男子，然后按他的要求去了大兴区南大红门桥附近。我看见一辆大巴车停在那，我问人呢，坐车男子说快了，我下车，看见没人往我车方向走，后来我俩就被警察抓了。坐车男子是我拉活时认识的，他要用车就给我打电话，他有两个电话，我有他的微信，昵称“人间正道是沧桑”，微信号：×××。当天，坐车男子先玩一个粉色手机，后来从包里拿出一个白色手机，他把手机放在耳朵上一直听，然后用手写字。 经对公安机关出具的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，付某指认出7号男子（刘小飞）是雇用其驾车到北京市大兴区南大红门桥附近的人。 4.证人罗某的证言：我和杨昌荣是老乡，他的手机号码是186XXXX****，他有两个微信，昵称分别是“王的领悟”、“今页”。他手里经常有几个电话，最多的时候有三个电话，但是我只知道手机号码为186XXXX****这个电话。 5.证人李某的证言：我是北京市公安局东城分局和平里派出所警长。2017年4月20日，接线索称刘小飞利用从湖北宜昌到北京的长途车运输毒品至北京，大巴车于4月21日上午到达北京。接到线索后，东城禁毒中队会同和平里派出所于2017年4月21日分三组民警开展相关布控、抓捕工作。其中一组民警在刘小飞的暂住地进行蹲守跟踪，另一组民警提前赶赴京开高速榆垡检查站，还有一组民警在长途车进京后的行驶路线上进行蹲守、抓捕。我当时和同事在榆垡检查站，当天早上5时许从宜昌开往北京的大巴车到达检查站，我们将车拦住，向大巴司机了解到车在开出宜昌站后有人托运了一个包裹到北京，后司机打开行李箱向我们指认了托运的包裹。经与指挥员联系后，我们让大巴车按平时正常路线开进北京，两名侦查员在大巴车上布控，我和其他同事开车跟随大巴车，让在长途车线路上进行蹲守、抓捕的民警提前赶到大兴区南大红门桥东北角空地的临时停靠点，准备在大巴车停靠后再进行抓捕。大巴车正常行驶到大兴区南大红门桥东北角空地的临时停靠点之前，跟踪刘小飞的民警反映刘小飞已经打黑车到达停靠点附近，一直在附近绕行但没有停车。长途车刚到达停靠点，刘小飞乘坐的车停在了长途车北侧大约二十米的地方，当时黑车司机下车了，但刘小飞没有下车，黑车司机也没上大巴车跟前去，后黑车司机又上车了。这时来了一辆海马汽车，停在了大巴车南侧的车头部位，海马车司机下车，边打电话边四处张望，打完电话海马车司机直接打开他车的后备箱盖，后他上大巴车边上问谁是司机，当时他问的是我们在车上的侦查员，侦查员告诉他在前边，海马车司机找到大巴车司机，并从大巴车行李箱内拿走了包裹。当时我们请示现场指挥员是否可以抓捕，指挥员嘱咐我们等嫌疑人将包裹放入车厢后再实施抓捕。后海马车司机抱着包裹放入了车的后备箱，侦查员同时对刘小飞和海马车司机实施了抓捕。在包裹的外面留有海马车司机的电话号码，当场从包裹内查获了白色可疑晶体。在抓获海马车司机时，该人已经把包裹放入了汽车后备箱。抓捕海马车司机的录像是由在大巴车里的侦查员录制的，在海马车司机即将把包裹放到后备箱里时，指挥员下达准备抓捕的命令，这时车内录像的侦查员迅速往车门方向跑去，海马司机将包裹放入后备箱后，指挥员下达了抓捕的命令，大巴车内的侦查员也立即下车参与抓捕。因为从指挥员下达准备抓捕命令时，录像的侦查员要从车内迅速走到车门处等待抓捕，在他走到车门的过程中无法对海马车司机进行录像，就在这个过程中，海马司机将包裹放入了车的后备箱里。当时就安排了这一名侦查员进行录像。海马车司机被捕后确认该人叫李建成。 6.同案犯杨昌荣供述：我是湖北省宜都市人，我和我同学罗某从我位于宜都市陆城街办城乡路127号的暂住房中出来就被民警抓了。民警在我摩托车内查获了一个手包，有我的银行卡8张，手机两部，一部是诺基亚直板，号码是170XXXX0362，另一部是三星S7，电话号码186XX******。170的号码是我在网上买的，没使身份证；186这个号码是我用我母亲罗家会身份在宜都办的。我没有QQ号，有微信号，用186XXXX****登陆，昵称是“今页”，签名：木秀于林，风必摧之。我没有昵称是“王的领悟”的微信号。我的中国工商银行借记卡（×××）由我一直保管，有时候吃饭喝多了可能借给别人，背面写着“131421青松”，“131421”是密码，“青松”是我想在工作时候能轻松一点，字不知道谁写的，我就觉得是这个意思。这张工行卡大概是2013年或者2014年我在宜昌明督商贸做酒水销售的时候，为了方便客户打款用的，当时这个卡一直都放在公司里，后来公司倒闭了，就把卡还给我了。2017年4月20日没有托人运输过什么东西到北京。 7.同案犯李建成的供述及辨认笔录：2017年4月20日，“飞子”到大兴南小街我趴活的地方找我，让我第二天早上8点到大红门南桥找大巴司机拿一个黄色带子包装的棉被，然后给他打电话约地方，把东西再送给他。他带我到南大红门桥东北角确认了见司机的地点，还在旁边加油站出了200元钱给我的车加了油。第二天7时许，我开车到南大红门桥东北角路边，到后给大巴司机打电话，他没接。“飞子”又用微信问我，是否看见他了，他打着双闪。我说没看见他打双闪，“飞子”跟我说：“我找人看了周围，安全你可以取货”。他告诉我货是黄色胶带包裹的。我找到大巴司机后，说我来取货，司机问我什么货，我说留号码的那个，他把大巴车旁边门打开，告诉我黄色的就是，我把货拿走放到车后备箱。两名警察过来出示证件把我抓了，现场把我取的货打开，棉花内部包着一些白色晶体。我吸毒，吸食的毒品都是“飞子”提供。我就帮他取过这一次货。当时“飞子”让我帮他取货时说“你帮我取了这趟货，欠我的钱就不用还了”。他说的货就是冰。当时搜查时有一部我的黑色华为手机，有一个黄色皮包，内有一袋白色晶体是冰毒，是“飞子”五六天前给我玩的。我帮他取货，他白给我冰毒吸。我欠他一万元钱。当时现场警察让我指认飞哥，我摇了摇头没说话，因为他当时看着我，我害怕他背后报复我。他平时用一个粉色大的三星手机，还见他用过一个白色×××手机，他平时把手机放包里，没有给我用过，“飞哥”用这个手机跟我联系过。我有两个微信号，平常我和“飞子”聊天用的是名叫“朋友”的。货外面用黄色胶带包着，编织袋大小，椭圆形，黄色胶带写着我的电话137xx******，还写了个“周”。“飞哥”眼睛有点斜，他微信名叫“天天闹腾”。 经对公安机关出具的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，李建成指出8号男子（刘小飞）是让其长途客车上取货的人。 8.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、起赃经过及物证照片证明：2017年4月21日，在李建成驾驶的蓝色海南马自达轿车（×××）后备箱内起获包裹（绿色编织袋）一个（内用两张透明塑料膜包装，外用黄色胶带捆绑，胶带上有“周137xxxx****”等字样），内装有棉被四套，黑色包装袋一个（外用胶带捆绑）、内有透明塑料袋一个（上有“好日子构建城市新生活”等字样）、黄色塑料包装袋两个、白色可疑晶体三大包（用三个白色透明塑料袋包装）。上述物品及白色×××牌R7t型手机一部（电话号码137xx******）均已被扣押。 9.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及物证照片证明：从刘小飞处起获的三星S6手机一部、白色×××手机一部及手机内两张SIM卡、电池等涉案物品的情况。 10.称量笔录、称重录像、北京市丰台区计量检测所检定证书及工作说明证明：2017年4月21日，在北京市大兴区南大红门东北角路边将李建成抓获后，从李建成驾驶的车牌号为×××的汽车后备箱内的包裹（外粘有黄色胶带）内及起获白色可疑晶体三包。在车左前车门储物格内起获白色可疑晶体一包。4月21日17时许，民警将白色晶体带至东城区刑侦支队技术队，在李建成及见证人的见证下，对白色晶体状物质进行称重。经称量，在车后备箱内起获的1-1号包内的可疑白色晶体重量为199.25克；1-2号重量为197.60克；1-3号重量为97.28克。在车左前车门储物格内起获的2-1号可疑白色晶体重量为0.8克。 11.取样笔录、取样录像、北京市公安司法鉴定中心委托受理协议证明：2017年4月21日17时30分至17时45分，在东城区刑侦支队技术队，民警对白色可疑晶体状物质进行取样。对1-1号白色晶体，取样1.08克（鉴定中心标为2017DP0775-02），对1-2号白色晶体，取样1.00克（鉴定中心标为2017DP0775-03），对1-3号白色晶体，取样1.06克（鉴定中心标为2017DP0775-04），对2-1号白色晶体，取样0.8克（鉴定中心标为2017DP0775-01）。 12.北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：送检的检材编号为2017DP0775-01的白色晶体1份，检出甲基苯丙胺；检材编号2017DP0775-02的白色晶体1份，检出甲基苯丙胺；检材编号为2017DP0775-03的白色晶体1份，检出甲基苯丙胺；检材编号为2017DP0775-04的白色晶体1份，检出甲基苯丙胺。上述甲基苯丙胺含量为64.4%。 13.北京市公安局收缴毒品清单证明：涉案毒品甲基苯丙胺494.93克，均已被收缴。 14.北京市东城区公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书证明：在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检棕色皮质钱包擦拭物2（检测脱落细胞）、银行卡擦拭物（检测脱落细胞）、身份证擦拭物（检测脱落细胞）、白色透明小塑料袋2擦拭物（检测脱落细胞）、白色透明小塑料袋3擦拭物（检测脱落细胞）、白色透明小塑料袋4擦拭物（检测脱落细胞）、白色透明小塑料袋5擦拭物（检测脱落细胞）、白色透明小塑料袋6擦拭物（检测脱落细胞）检材为李建成所留，不支持为其他随机个体所留；支持送检SIM卡1擦拭物（检测脱落细胞）为刘小飞所留，不支持为其他随机个体所留。 15.公安机关出具的关于刘小飞的手机进行脱落细胞鉴定的说明证明：2017年4月21日7时许，民警在北京大兴区南大红门桥附近抓获四名涉嫌运输毒品的犯罪嫌疑人刘小飞、李建成、付某、刘某。民警在抓获刘小飞时，在刘小飞乘坐的黑色马自达6轿车（×××）内起获一部白色×××手机一部，当时轿车的所有人付某与刘小飞均不承认系其所有，故民警呈请对该部手机进行细胞脱落鉴定，后经北京市东城公安司法鉴定中心鉴定，在该白色手机的SIM卡1上提取到刘小飞的DNA分型。 16.北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书证明：检材（毒品外包装）上的“周137XXXX****”字迹是杨昌荣书写的。 17.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明：经对刘小飞持有的白色×××手机（号码187XXXX****、157XXXX****）进行鉴定，检验出以下信息：187XXXX****（刘小飞）关联微信名为“不给你机会”，150XXXX****关联微信名为“人间正道是沧桑”，2017年4月19日0时52分至4月21日7时23分，157XXXX****（刘小飞）与137xxxx****（李建成）有10次通话联系，其中4月20日9时35分通话1分19秒，13时5分通话11秒，4月21日6时40分通话14秒，7时23分通话57秒；2017年4月19日13时25分08秒收到170XXXX6127（颈椎病1）发来消息：（账号×××）。 18.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明：经对刘小飞所持有的玫瑰金色SAMSUNG牌SM-G9280型手机（电话号码×××）进行鉴定，检验出以下信息：2017年4月20日18时56分、19时17分，该手机与133XXXX****（付某）有电话联系。4月21日6时31分，与131XXXX****（付某）有电话联系。 19.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、工作说明证明：经对李建成持有的HUAWEI手机（内有2张电话卡，号码分别为185XXXX****、153XXXX****）1部、×××手机（137XXXX****）1部进行鉴定，检验出以下信息：2017年4月21日6时4分至7时3分，“朋友”（李建成微信名）与“天天闹腾”（注：此为李建成对微信名“不给你机会”的备注名，该微信关联手机号为刘晓飞的187xxxx****手机号码）聊天记录经恢复内容如下： --电话号让我给删聊天记录给整没了 --图片（截屏：刘某手机号） --电话号码记住了，到了就别打了 --语音（还没到呢） --看见车了，快点 --语音（车在哪呀？我在加油站呢） --上次哪里，你的车，快点车快到了 --语音（我就在这儿啊） --我在这边出口等着呢，我刚刚闪灯你没看见 --语音（大白天你给我闪，我能看着吗） --行了，注意点 --语音（知道了，就我自己，气死了） --我在出口等着，先看看，应该没事 -语音（嗯，我知道） --我已经转一圈了。 2017年4月21日6时57分、7时21分，137XXXX****（李建成）与159XXXX****（刘某）有通话联系，但未通话。2017年4月19日0时52分、4月20日13时05分、4月21日6时40分及7时23分，137XXXX****（李建成）与157XXXX****（刘小飞）有通话联系。 20.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明：经对刘某持有的ZTE手机1部、honor手机1部进行鉴定，检验出以下信息：2017年4月21日7时21分，137XXXX****（李建成）与159XXXX****（刘某）有通话联系，但未通话。 21.通话记录照片证明：2017年4月21日7时21分137XXXX****（李建成）拨打电话159XX******（刘某），未接电话。2017年4月21日6时31分，150XXXX****（刘小飞）联系131XXXX****（付某）。 22.受案登记表、立案决定书、破案报告、到案经过、抓获经过、指定管辖决定书证明：2017年4月20日，北京市公安局接线索称一名叫刘小飞的湖北籍男子利用一辆从湖北宜昌开往北京的长途客车（×××）向北京运输大量毒品，客车将于次日凌晨抵京。次日，北京市公安局将刘小飞等人运输毒品一案指定北京市公安局东城分局管辖，北京市公安局东城分局遂于同日对此案立案侦查。2017年4月21日，北京市公安局东城分局和平里派出所会同分局禁毒中队破获该案，在北京市大兴区南大红门桥东北角空地处现场抓获李建成，现场起获白色可疑晶体3包（后经检验，均含有甲基苯丙胺成分，重量为494.13克）。同时民警于当日在北京市大兴区南大红门桥北侧中国石油加油站对面路旁的紫黑色马自达6轿车内（车牌号：×××）将刘小飞抓获。 23.公安机关出具的工作说明证明：2017年11月29日，北京市公安局东城区分局和平里派出所民警与杨昌荣爱人尤祖俊取得联系，经询问，尤祖俊表示杨昌荣无固定工作，平时以打零工为生，收入不固定；“青松”为杨昌荣的乳名，平时偶尔有人称呼杨昌荣“青松”这个名字。 24.湖北宜昌交运集团股份有限公司出具的证明材料证明：涉案长途客车（×××）于2017年4月20日11时许从湖北省宜昌市宜都市出发，次日8时许到达北京市丰台区。 25.湖北省宜昌市中级人民法院（2005）宜刑终字第106号刑事裁定书、罪犯档案资料、北京市丰台区人民法院（2010）丰刑初字第1582号刑事判决书、释放证明书、北京市公安局丰台分局行政处罚决定书、北京市公安局丰台区社区戒毒/社区康复决定书、北京市公安局东城分局行政处罚决定书、北京市公安局东城分局社区戒毒/社区康复决定书证明：刘小飞曾因犯盗窃罪，于2005年4月5日被湖北省长阳土家族自治县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元，2006年4月12日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2010年8月18日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年12月7日减刑释放；因吸毒，分别于2013年4月15日、2013年4月19日被北京市公安局丰台分局行政拘留十五日、责令社区戒毒三年；因吸毒，分别于2017年1月12日、2017年1月25日被北京市公安局东城分局行政拘留十四日、责令社区戒毒三年。 26.户籍材料证明刘小飞的身份情况。 27.刘小飞的供述：2017年4月21日6点半左右，黑车司机到我住的地方接我，当时我手里拿了一个手机和一个黑色的手包。手机是三星S6型手机，手机号×××，手包是黑色的，里面有什么我忘了。黑车司机开了一辆深色的马自达6轿车，车牌号我就记得尾数是666，其他不记得了。民警将我抓获后，将我带到大巴车跟前，我看见“成子”坐在地上，民警从放在地上的一个黄色塑料袋内，拿出一个装有东西的白色塑料袋子指着我问“成子”“是不是他”，“成子”说不是，后来我就被民警带上车来到了和平里派出所。我有两部手机，一部是粉色三星牌手机，另一部是白色×××手机，这部手机的屏幕在去年的时候被摔碎了，这部手机里有两个手机号，其中一个能用，另一个欠费停机了。我有两个微信号，一个微信号是×××，微信名是“人间正道是沧桑”，这个微信号是三星牌手机使用；另一个微信号不记得，微信名是“不给你机会”，这个微信号是×××牌手机使用。我被抓的时候这个手机放在“小富”黑车的副驾驶座上，民警问过我这部白色×××手机的归属，我说不是我的。因为我在被抓获前用这部白色×××手机与“成子”联系过，我看到“成子”被抓了，我怕连累到我，我当时就没有承认这部白色×××手机是我的。2017年4月21日早上“成子”通过微信语音聊天问我要大巴司机的电话号码，我通过白色×××手机打电话问了一个我在宜昌的朋友“春风”。“春风”后来通过短信把大巴车司机的手机号码发给了我，然后我就手机截屏把“春风”发给我的短信内容给了“成子”，短信内容是大巴司机的电话号码。我和那名黑车司机住的比较近，他姓付，江苏人，我有黑车司机的微信，我的昵称是“人间正道是沧桑”，微信号不记得。 根据上述事实和证据，北京市第二中级人民法院认为，刘小飞指使他人接收通过汽运方式运输的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品数量大，依法应予惩处。刘小飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯非法持有毒品罪系累犯、毒品再犯，依法对其从重处罚。北京市人民检察院第二分院指控刘小飞犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，刘小飞指使他人接收通过汽运方式运输的毒品行为，符合非法持有毒品罪的构成要件，其行为构成非法持有毒品罪。刘小飞关于其没有进行毒品犯罪的辩解及其辩护人所提若认定刘小飞犯罪要考虑毒品未流向社会的情节的辩护意见，经查，刘小飞指使他人接收毒品的行为，有同案犯李建成的供述，手机鉴定意见可证实其与李建成通过微信多次联系并将大巴车司机的联系方式交给李建成，毒品检验报告等证据可证实涉案毒品情况，抓获经过及破案报告可证实公安机关掌握其毒品犯罪线索，上述证据能够形成完整证据链，足以认定刘小飞的犯罪事实；毒品未流向社会系公安机关及时破获，与刘小飞的行为无关，并非是对其从轻减轻的理由，故刘小飞的辩解及其辩护人的此节辩护意见，不予支持。故认定刘小飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元。 刘小飞以原判认定的证据不足,李建成的供述不属实，其无罪为由提出上诉。 刘小飞的指定辩护人邱岳的辩护意见：一审判决刘小飞非法持有毒品系事实不清、证据不足，刘小飞主观上没有非法持有毒品的故意，客观上没有非法持有毒品的行为，不符合非法持有毒品罪的构成要件。建议二审法院作出公正判决。 北京市人民检察院意见：原审法院认定刘小飞犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，且定案的证据具有关联性、客观性、合法性的特征，能够排除合理怀疑。证明刘小飞实施非法持有毒品行为的证据有：同案犯李建成的供述称，刘小飞平时走货，即做毒品生意；其是在接到刘小飞指示后到客运汽车上取东西；二人在2017年4月20日下午前往大红门桥附近加油站加油，附带提前踩点。李建成在侦查机关亦多次供述刘小飞让其去取的就是毒品。刘小飞的供述称，去大巴车停靠的附近是为了接一个名为“陈明”的朋友，但却不能提供该朋友的电话、地址等真实信息，明显不符合常理。李建成的手机鉴定意见显示李建成收到刘小飞发来的客运汽车司机电话；李建成与刘小飞在2017年4月21日6时4分至7时3分聊天记录，证实刘小飞遥控指挥李建成取毒品的行为。刘小飞对杨昌荣的存款记录和监控录像，亦可对刘、杨二人之间实施毒品犯罪行为起到佐证作用。证人李某证言、公安机关破案报告可证实公安机关掌握线索，破案及抓获过程。本案中，刘小飞的非法持有毒品行为已既遂，涉案毒品未流入社会系公安机关及时破获，与刘小飞的行为无关，不能成为对其从轻、减轻的理由。刘小飞的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见没有事实、证据和法律依据，不能成立,建议二审法院依法驳回刘小飞上诉，维持原判。 一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人刘小飞及其指定辩护人邱岳未向本院提交新的证据，本院对一审刑事判决书列举的证据予以确认。本院经审理认为，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，刘小飞指使他人接收通过汽运方式运输的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品数量大，依法应予惩处。刘小飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯非法持有毒品罪系累犯、毒品再犯，依法对其从重处罚。经查，本案在案证据充分证实，刘小飞犯非法持有毒品罪的事实，且原审法院在法定的量刑幅度内对刘小飞判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，量刑并无不当。故刘小飞的上诉理由，无事实、证据和法律依据，不能成立，应予驳回。其指定辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院建议驳回刘小飞的上诉,维持原判的意见，理由充分,本院予以采纳。原审人民法院根据刘小飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回刘小飞的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 金 星 审判员 温小洁 审判员 吴小军 二〇一八年十一月十三日 书记员 李 佳