海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3703号上诉人（原审原告）:海南昌之茂食品有限公司，住所地海口市桂林洋经济开发区。法定代表人：黄昌茂，董事长。委托诉讼代理人：陆竹筠，海南东方国信律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾晓鹏，海南东方国信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：姜妹，女，1973年12月10日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：丁金亮，海南大弘律师事务所律师。上诉人海南昌之茂食品有限公司（以下简称昌之茂公司）因与上诉人姜妹劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌之茂公司上诉请求：1.依法撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决中的第一项、第三项、第五项，改判支持昌之茂公司在一审中的第一项、第三项、第四项诉讼请求；2.依法维持（2017）琼0108民初3909号民事判决中的第二项、第四项；3.本案一、二审诉讼费用由姜妹承担。事实与理由：一、姜妹于2011年10月入职昌之茂公司海南昌之茂食品有限公司，昌之茂公司与姜妹存在劳动关系的期间应为自2011年10月起至2017年3月9日止。姜妹于2011年10月入职昌之茂公司公司，先后在促销点佳品超市、金龙家乐福超市及南亚家乐福超市从事促销员工作，实行综合工时制。一审判决以姜妹提交的《工资条》认定姜妹的入职时间错误，姜妹提交的《工资条》没有加盖昌之茂公司的公章，且记载时间、内容均不连续，无法获知该份证据的真实来源，不能作为定案的依据。因此姜妹的入职时间应以昌之茂公司提交的《基本养老保险个人账户对账表》中记载的时间认定。2017年3月5日，姜妹通过快递方式向昌之茂公司发出《解除劳动合同通知书》，表明因昌之茂公司没有依法为姜妹缴纳养老、医疗等各项社会保险费，故单方解除与昌之茂公司的劳动关系。但实际上，昌之茂公司根本不存在姜妹所称的《劳动合同法》第38条第3款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，且姜妹在发出该份《解除劳动合同通知书》之前，从未向昌之茂公司提出过要求确认劳动关系起始时间及缴纳劳动关系存续期间内社会保险的诉求，一审判决对此认定错误。因此，姜妹单方提出解除劳动合同的理由根本不符合《劳动合同法》第38条的规定，实质属于姜妹因自身原因单方解除劳动合同。此外，姜妹自2017年3月6日起没有再来上班，以自身行为再次表明要与昌之茂公司解除劳动关系，昌之茂公司万般无奈之下，只好根据《促销员管理制度》“促销员每年旷工三次的按照自动离职处理”之规定，于2017年3月9日起向姜妹发出书面通知，要求姜妹在限定期限内到昌之茂公司处办理相关离职及工作交接手续。自此，昌之茂公司与姜妹双方存在劳动关系的期间应为自2011年10月起至2017年3月9日止。二、昌之茂公司不存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，也没有与姜妹协商一致解除劳动关系，毋须向姜妹支付经济补偿。首先，昌之茂公司自2011年10月起至2017年3月为姜妹缴纳社会保险，积极履行了为劳动者缴纳社会保险费的义务。姜妹在任职的将近6年的期间内从未提出任何异议，从这个角度来看，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”姜妹直到2017年3月5日，在没有任何预兆的情况下突然虚构昌之茂公司存在未依法缴纳社会保险的情形，并以此为由要求解除劳动合同及支付经济补偿金也过了仲裁时效。其次，即便存在姜妹诉称的昌之茂公司在一段时间内未为其缴纳社会保险费的行为，依法应被认定为“未足额缴纳”或是“欠缴”，而不是“未依法缴纳”，并不属于《劳动合同法》第38条规定的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，姜妹以昌之茂公司未足额或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，应当不予支持。（该观点在仲裁及一审已做了详细论述，一审法院也支持了昌之茂公司该观点，故此处不再过多赘述）。但昌之茂公司想强调的是，本案中双方劳动合同关系的解除起因系姜妹单方想要与昌之茂公司解除劳动关系，但又不愿意通过主动辞职的方式（该方式不能获得经济补偿金），这一点在仲裁庭审中姜妹也表示是因为其他的原因提出离职，“未依法缴纳社会保险”的理由仅仅只是个幌子，因此姜妹为了达到既能够与昌之茂公司解除劳动合同，又能够获得经济补偿金的目的，虚构了昌之茂公司存在违法情形，并以此为由提出要求解除劳动合同及支付经济补偿金。昌之茂公司自然无法认同姜妹虚构的该种解除方式，但姜妹又坚持昌之茂公司存在如上违法情形且劳动关系已解除，不再到昌之茂公司处上班，这使得昌之茂公司非常被动，昌之茂公司从来没有主动提出要辞退姜妹或是想要辞退而与姜妹协商解除，姜妹离职的整个过程的实质就是劳动者因自身原因单方解除劳动合同，而不是一审判决所认定的《劳动合同法》第36条规定的，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，根据《劳动合同法》第37条及第46条之规定，昌之茂公司对此情形无需向姜妹支付经济补偿金。三、姜妹自2017年3月6日起集体突然无故旷工的行为是事实，这必然影响到昌之茂公司正常的经营秩序，应当向昌之茂公司赔偿经济损失。根据《促销员管理制度》“促销员没有提前30天以书面形式向公司提出离职申请，私自离岗，应追究造成公司的经济损失。”以及《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位对生产、经营和工作造成的直接经济损失”之规定，姜妹自2017年3月6日起集体擅自离职，且根据姜妹提交的证据《通知》显示，姜妹也仅仅是在3月5日通知昌之茂公司解除劳动合同，在这么短的时间内，昌之茂公司自然无法及时安排工作，导致促销工作停滞，造成大量订单流失严重，昌之茂公司为此不得不重新招聘临时促销员来接替工作，姜妹应当向昌之茂公司赔偿经济损失35285.78元。综上，姜妹为达到与昌之茂公司解除劳动合同并获得经济补偿金的目的，虚构昌之茂公司存在违法事由，请求支付经济补偿金缺乏事实及法律依据，一审判决虽同样不予支持姜妹以此为由解除合同，但又在昌之茂公司与姜妹从未就解除劳动合同的问题协商一致的情况下，径自认定双方解除劳动合同属于《劳动合同法》第36条规定的协商一致解除的情形，并判令昌之茂公司向姜妹支付经济补偿金没有事实及法律依据。另外，姜妹擅自集体离职致使昌之茂公司遭受难以弥补的经济损失，经营秩序受到极大的影响，应当向昌之茂公司赔偿损失。一审判决认定事实不清，导致适用法律存在重大错误，片面且错误认定案件事实，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决中的第一项、第三项、第五项，改判支持昌之茂公司在一审中的第一项、第三项、第四项诉讼请求，以维护昌之茂公司的合法权益及法律的严肃性和权威性。姜妹辩称，一、姜妹与昌之茂公司自2010年8月1日至2017年3月5日存在劳动关系。2010年8月1日，姜妹入职昌之茂公司单位从事促销员工作。劳动关系存续期间，昌之茂公司与姜妹签订了书面劳动合同，并为姜妹缴纳了2011年10月至2017年1月的各项社会保险费，其余时间的各项社会保险费未予缴纳。为此，姜妹于2017年3月6日，以昌之茂公司没有依法缴纳各项社会保险费为由解除了与昌之茂公司的劳动合同，并将《解除劳动合同通知书》以邮寄给了昌之茂公司，昌之茂公司于2017年3月5日收到该通知书。昌之茂公司以姜妹的《基本养老保险个人账户对账表》中记载的缴费时间认定姜妹入职时间无任何的事实根据和法律依据。姜妹与昌之茂公司劳动合同解除，属于依法解除，根本不存在连续旷工之说。一审庭审期间，昌之茂公司认可以《工资条》的方式向姜妹支付工资，昌之茂公司就是基于《工资条》向姜妹支付工资的，《工资条》上标注有姜妹的入职（工作）年限，姜妹的入职时间客观存在。二、昌之茂公司存在未依法为姜妹缴纳各项社会保险费的情形，其应向姜妹支付因未依法缴纳各项社会保险费解除劳动合同的经济补偿金。用人单位依法向劳动者缴纳社保金，是基本义务“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，包括三种情形：一是用人单位从来未为劳动者缴纳社会保险费；二是用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险费；三是用人单位未及时为劳动者缴纳社会保险费。有三种情形之一的，劳动者均可以依法解除与用人单位的劳动合同，并支付经济补偿金。劳动关系存续期间，昌之茂公司仅为姜妹缴纳了部分各项社会保险费，其余时间的各项社会保险费，昌之茂公司未依法缴纳。为此，姜妹于2017年3月6日，以昌之茂公司没有依法缴纳各项社会保险费为由解除了与昌之茂公司的劳动合同，并将《解除劳动合同通知书》以邮寄给了昌之茂公司，昌之茂公司于2017年3月5日收到该通知书。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项规定，姜妹与昌之茂公司解除劳动合同属于依法解除，昌之茂公司应当支付该项经济补偿金。再者，各项社会保险费的缴纳不属于《劳动合同法》的调整范围，自然不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年”的限制。三、昌之茂公司请求姜妹补偿因其擅自离职给其造成经济损失,没有任何的事实根据和法律依据。2017年3月6日，姜妹以昌之茂公司没有依法缴纳各项社会保险费为由解除了与昌之茂公司的劳动合同，并将《解除劳动合同通知书》邮寄给了昌之茂公司，昌之茂公司于3月5日收到该通知书。姜妹依法解除劳动合同的行为，已经按照法律规定书面通知到了昌之茂公司，昌之茂公司应当对相应的工作及时作出调整、安排。姜妹根本就不存在“促销员没有提前30天以书面形式向公司提出离职申请，私自离岗，应追究造成公司经济损失”之说。对此，姜妹没有任何的责任（过错）。如果造成了经济损失，也是昌之茂公司自身过错所致，与姜妹没有任何的关联性。姜妹上诉请求：1.依法撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决第一项、第二项，并依法改判；2.依法维持该判决第三项、第四项、第五项。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“本院认定原、被告的劳动关系期限为2010年8月1日至2017年3月9日”是错误的。2010年8月1日，姜妹在昌之茂公司的促销点佳品超市、金龙家乐福、南亚家乐福超市工作。劳动关系存续期间，昌之茂公司为姜妹缴纳了2011年10月至2017年1月的各项社会保险费，其余时间的各项社会保险费未予缴纳。为此，姜妹于2017年3月6日，以昌之茂公司没有依法缴纳各项社会保险费为由解除了与昌之茂公司的劳动合同，并将《解除劳动合同通知书》邮寄给了昌之茂公司，昌之茂公司于2017年3月5日收到该通知书。姜妹与昌之茂公司劳动关系终止的时间为2017年3月5日，并非3月9日。2、一审判决认定“原告认为被告向劳动仲裁委提出的2016年前的未休年休假工资已过仲裁时效的主张，有事实和法律依据，本院予以采纳”是错误的。姜妹2010年8月1日入职昌之茂公司处工作，应当依法享受带薪年休假。姜妹带薪年休假的请求并不受1年仲裁时效限制。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，昌之茂公司应当依法向姜妹支付劳动关系存续期间的所有未休带薪年休假工资。综上所述，姜妹与昌之茂公司劳动关系存续期间，昌之茂公司应当履行法定义务。由于一审判决认定事实错误，导致作出错误的判决结果。为此，姜妹依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定提起上诉，请求二审法院依法支持姜妹的上诉请求。昌之茂公司辩称，一、姜妹于2011年10月入职昌之茂公司，双方之间存在劳动关系的期间应为自2011年10月起至2017年3月9日止。姜妹入职后，先后佳品超市、金龙家乐福超市及南亚家乐福超市从事促销员工作，实行综合工时制。一审判决以姜妹提交的《工资条》认定姜妹的入职时间错误，姜妹提交的《工资条》没有加盖昌之茂公司的公章，且记载时间、内容均不连续，无法获知该份证据的真实来源，不能作为定案的依据。因此姜妹的入职时间应以昌之茂公司提交的《劳动合同》中记载的时间认定。2017年3月5日，姜妹通过快递方式向昌之茂公司发出《解除劳动合同通知书》，表明因昌之茂公司没有依法为姜妹缴纳养老、医疗等各项社会保险费，故单方解除与昌之茂公司的劳动关系。但实际上，昌之茂公司根本不存在姜妹所称的《劳动合同法》第38条第3款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，且姜妹在发出该份《解除劳动合同通知书》之前，从未向昌之茂公司提出过要求确认劳动关系起始时间及缴纳劳动关系存续期间内社会保险的诉求，一审判决对此认定错误。因此，姜妹单方提出解除劳动合同的理由根本不符合《劳动合同法》第38条的规定，实质属于姜妹因自身原因单方解除劳动合同。此外，姜妹自2017年3月6日起没有再来上班，以自身行为再次表明要与昌之茂公司解除劳动关系，昌之茂公司万般无奈之下，只好根据《促销员管理制度》“促销员每年旷工三次的按照自动离职处理”之规定，于2017年3月9日起向姜妹发出书面通知，要求姜妹在限定期限内到昌之茂公司处办理相关离职及工作交接手续。自此，昌之茂公司与姜妹双方存在劳动关系的期间应为自2011年10月起至2017年3月9日止。二、未休带薪年休假工资并不属于劳动报酬的范围，受到仲裁时效的一年的限制，所以姜妹主张的2016年以前的未休带薪年休假工资已过了仲裁时效没有法律依据。昌之茂公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原被告存在劳动关系的期间为自2011年10月起至2017年3月9日止；2.判令原告无须向被告支付未休带薪年休假工资6271.26元；3.判令原告无须向被告支付因未依法缴纳各项社会保险费解除劳动关系的经济补偿金21700元；4.判令被告依法向原告补偿因其擅自离职给原告造成的经济损失35285.78元；5.判令本案诉讼费用由姜妹承担。一审法院认定事实：2010年，姜妹入职昌之茂公司处，并在促销点海南南国佳品商贸有限公司、家乐福门店从事促销员工作。在双方劳动关系存续期间，姜妹于2016年10月30日签订了《承诺书》，确认其收到了《劳动合同》、《促销员管理制度》，且已学习了公司的规章制度和其他劳动纪律，全面了解了《促销员制度》的规定。《促销员制度》第五条“离职”规定，促销员辞职应至少提前30天以书面形式向公司提出申请，并填写员工离职表。昌之茂公司为姜妹缴纳了2011年10月至2017年2月期间的养老保险。2017年3月5日，姜妹通过快递方式向昌之茂公司发出《解除劳动合同通知书》，表明因昌之茂公司公司没有依法为姜妹缴纳养老、医疗等各项社会保险费，故姜妹解除与昌之茂公司的劳动关系。双方劳动合同自2017年3月6日起解除。昌之茂公司于同日收到该快递。2017年3月9日，昌之茂公司向姜妹发出通知，要求姜妹回到工作岗位接受处理或于2017年3月14日前到公司办理自愿离职手续，因姜妹已不再回到公司上班，故昌之茂公司再次向姜妹告知须于2017年3月25日之前办理离职手续并结算相关奖金及工资。另查明，2015年1至8月，昌之茂公司内促销员的实发工资主要由组长、补助、工龄补助、加班、提成、其它和社保费用构成；2015年9月至2017年3月，昌之茂公司内促销员的实发工资由岗位工资、岗位津贴、工龄工资、提成工资、加班工资、其他社保扣款构成。另，姜妹提交的工资表由入职时间、岗位工资、岗位津贴、工龄工资、提成工资、加班工资、社保扣费等构成，其中姜妹的入职时间为2010年8月1日。2017年，姜妹作为申请人，以昌之茂公司为被申请人，向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认申请人与被申请人于2010年8月1日至2017年3月6日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付未休年休假工资8551.72元；三、被申请人向申请人支付因未依法缴纳各项社会保险费解除劳动合同的经济补偿金21700元；四、被申请人向申请人支付被拖欠的2017年2月及3月1日至5日的工资合计3430元及25%经济补偿金857.5元；五、被申请人向申请人支付2016年度的年终奖2500元。昌之茂公司向该仲裁委员会提出反申请，请求裁决：一、确认反申请人与被反申请人的劳动关系于2017年3月9日解除；二、被反申请人向反申请人补偿因其擅自离职给反申请人造成的经济损失35285.78元；三、被反申请人立即至反申请人处补办离职交接手续。该仲裁委员会于2017年5月23日作出海劳人仲裁字[2017]第136号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人姜妹与被申请人昌之茂公司自2010年8月1日至2017年3月5日期间存在劳动关系；二、被申请人昌之茂公司自本裁决书生效后十日内支付申请人姜妹未休带薪年休假工资6271.26元；三、被申请人昌之茂公司自本裁决生效后十日内支付申请人姜妹因未依法缴纳各项社会保险费解除劳动关系的经济补偿21700元；四、被申请人昌之茂公司自本裁决生效后十日内支付申请人姜妹2017年2月及3月1日至5日的工资3527.59元；五、驳回申请人姜妹的其他仲裁请求；六、驳回被申请人（反申请申请人）昌之茂公司的全部仲裁反申请请求。昌之茂公司不服该仲裁裁决，遂成讼。庭审中，双方对该仲裁裁决第四项内容并无异议。一审法院认为，本案中存在如下争议焦点：一是关于双方解除劳动关系的行为是否符合依法解除劳动合同的情形以及双方劳动关系存续期间的认定问题。昌之茂公司诉称姜妹从2017年3月5日起无故旷工3日以上，昌之茂公司根据《促销员管理制度（2014）》解除双方的劳动关系，故双方劳动关系存续期间为2011年10月至2017年3月9日。姜妹抗辩，从工资条上可以看出，姜妹的入职时间为2010年8月1日。姜妹系因昌之茂公司未依法为其缴纳社会保险费而于2017年3月5日向昌之茂公司发出通知书解除与昌之茂公司的劳动关系。因此，双方劳动关系存续期间为2010年8月1日至2017年3月5日。本案中，姜妹提交的工资表中显示其入职时间为2010年8月1日，昌之茂公司对此提出异议，但并未提交相反证据予以佐证，故一审法院认定姜妹的入职时间为2010年8月1日。另，在双方劳动关系存续期间，昌之茂公司为姜妹缴纳了2011年10月至2017年2月的社会保险。昌之茂公司提出其未足月为姜妹缴纳社会保险，属于未足额缴纳社会保险，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。一审法院认为，昌之茂公司未为姜妹购买2011年3月至6月的社会保险，但其之后一直为姜妹购买社会保险至姜妹离职，这属于用人单位欠缴社会保险费的情形，姜妹以用人单位未依法为其缴纳社会保险，主张按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定解除劳动合同，事实依据不足，一审法院不予支持。另一方面，昌之茂公司未充分考虑到本案中姜妹作为劳动者要求确认劳动关系起始时间及缴纳劳动关系存续期间内社会保险的合理诉求，而以姜妹无故旷工、严重违反用人单位的规章制度为由对昌之茂公司按自动离职处理并单方解除劳动合同，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的劳动者“严重违反用人单位的规章制度”的过失性辞退情形，故一审法院对于昌之茂公司单方解除劳动合同的主张，亦不予支持。现姜妹已于2017年3月6日起不在昌之茂公司处工作，昌之茂公司亦于2017年3月9日明确姜妹须办理离职手续，故一审法院视为双方事实上在2017年3月9日就劳动关系的解除达成一致，本案劳动关系的解除认定应按《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”进行处理。综上，一审法院认定原、姜妹的劳动关系存续期间为2011年3月1日至2017年3月9日。二是昌之茂公司是否应向姜妹支付未休带薪年休假工资6271.26元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”和《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，姜妹从2011年8月1日起享受带薪年休假。但带薪年休假工资是对用人单位不履行法定义务的惩罚性赔偿，并非劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，昌之茂公司认为姜妹向劳动仲裁委提出的2016年前的未休年休假工资已过仲裁时效的主张，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”、第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”的规定，本案姜妹2016年应休年休假天数为5天，2017年应休年休假天数为0天（68天除以365天×5天），结合姜妹的月平均工资为3100元，故昌之茂公司应向姜妹支付带薪年休假工资1425.29元（3100元/月÷21.75天×5天×200%）。昌之茂公司提出其已向姜妹支付带薪年休假工资，但所提供的证据不足以证明该待证事实，因承担相应举证不能的不利后果，故一审法院对该主张不予采纳。三是昌之茂公司是否应向姜妹支付经济补偿金21700元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”和第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原、姜妹对劳动仲裁委确认“姜妹离职前12个月的平均工资为3100元/月”的事实均无异议，结合昌之茂公司在姜妹单位工作的期限为2010年8月1日至2017年3月9日，昌之茂公司应向姜妹支付经济补偿金为21700元（3100元/月×7个月）。本案仲裁裁决昌之茂公司应向姜妹支付经济补偿金21700元，有事实与法律依据，故一审法院对该经济补偿金的仲裁事项予以照准。四是姜妹是否应向昌之茂公司补偿因其擅自离职给昌之茂公司造成的经济损失35285.78元。昌之茂公司认为，姜妹没有提前30天以书面形式向公司提出离职申请，私自离岗，违法了《促销员管理制度》，应当补偿昌之茂公司因此而遭受的经济损失79342.78元。本案中，双方解除劳动合同的情形，不受公司规章制度中“提前30天以书面形式向公司提出离职申请”的规定约束，且昌之茂公司未就其遭受的经济损失提交充分证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，昌之茂公司应当承担不利后果，故昌之茂公司提出的姜妹应向其补偿经济损失35285.78元的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、昌之茂公司与姜妹自2010年8月1日至2017年3月9日期间存在劳动关系；二、昌之茂公司须于本判决书发生法律效力之日起十日内，向姜妹支付未休带薪年休假工资1425.29元；三、昌之茂公司须于本判决书发生法律效力之日起十日内，向姜妹支付经济补偿金21700元；四、昌之茂公司自本判决生效后十日内向姜妹支付2017年2月及3月1日至5日的工资3527.59元；五、驳回昌之茂公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由昌之茂公司负担。二审中，昌之茂公司未提交新证据。姜妹庭后提交《员工劳动合同》一份，该合同载明的用人单位为广州华智人力资源服务有限公司深圳分公司，工作内容为“乙方（职工）被派往海南昌之茂食品有限公司/海南椰城昌茂绿色食品股份公司”，工作岗位及内容为“商品的销售、促销导购、理货等相关工作”。姜妹拟证明昌之茂公司曾于2017年2月要求其签订该份劳动合同，但被其拒绝。昌之茂公司对该份证据的真实性无异议，不认可与昌之茂公司之间的关联性。本院认为，该证据没有姜妹及昌之茂公司的签字或盖章，故与本案事实无关联性。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系存续的起止时间；2.昌之茂公司是否应向姜妹支付经济补偿金；3.姜妹是否应向昌之茂公司赔偿经济损失；4.未休年休假工资的诉讼时效问题。关于第一个争议焦点。根据姜妹提交的工资表，姜妹的入职时间为2010年8月1日。昌之茂公司对此未提交反驳证据，应认定双方劳动关系的起算时间为2010年8月1日。姜妹于2017年3月5日向昌之茂公司发出《解除劳动合同通知书》，行使劳动合同解除权，并自2017年3月6日开始未上班，昌之茂公司于2017年3月5日收到该通知书，故双方之间的劳动合同于2017年3月5日解除。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。姜妹于2010年8月1日入职，在职期间，昌之茂公司自2011年10月起为其缴纳了社会保险，未依法自其入职之日起为其缴纳社会保险。由此可见，昌之茂公司于2011年10月前未依法给姜妹缴纳社会保险费的情形是客观存在的。因此，姜妹于2017年3月5日以昌之茂公司未给其缴纳社会保险费等为由提出离职，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。因《中华人民共和国劳动合同法》施行前的相关规定并未规定本案劳动合同解除情形下用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故姜妹的经济补偿金支付年限应自2010年8月1日起计算至2017年3月5日，共七个月的工资标准，计21700元（3100×7）。一审法院认定数额正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点。昌之茂公司未举证证实姜妹在解除劳动合同过程中因故意或重大过失给其造成了经济损失，故其要求姜妹赔偿经济损失35285.78元，无事实及法律依据，应不予支持。关于第四个争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。参照海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会琼高法联〔2014〕2号《关于审理劳动争议案件有关问题的联系会议纪要》，未休年休假工资报酬的仲裁时效，从双方劳动关系终止之日起算。姜妹与昌之茂公司之间的劳动关系于2017年3月5日终止，姜妹于2017年3月向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昌之茂公司支付未休年休假工资报酬，未超过仲裁时效。姜妹主张的带薪年休假工资6271.26元，合法有据，应予支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。综上，姜妹的上诉请求成立，应予支持；昌之茂公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决第三项、第四项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决第五项；三、变更海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初3909号民事判决中的第一项为“海南昌之茂食品有限公司与姜妹自2010年8月1日至2017年3月5日期间存在劳动关系”；第二项为“海南昌之茂食品有限公司须于本判决书发生法律效力之日起十日内，向姜妹支付未休带薪年休假工资6271.26元”；四、驳回海南昌之茂食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回海南昌之茂食品有限公司的上诉请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由海南昌之茂食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 蓉审判员 傅 萍审判员 陈立夫 二〇一八年十一月九日 书记员韩莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；