广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤13执复76号 复议申请人（申请执行人）：惠州农村商业银行股份有限公司，住所地惠州市惠城区惠州大道江北段**。 负责人：唐文。 委托代理人：王耀伟，广东方正联合律师事务所律师。 被执行人：惠州市祥锦实业有限公司，，住所地惠东县大岭镇焦田大道三十二米路** 法定代表人：施祥斌。 被执行人：惠州市凡淇置业有限公司，住，住所地惠州市惠城区麦兴路**博美堂大厦第****/div> 法定代表人：沈应莲。 被执行人：惠东县敦凯实业有限公司，住所地惠，住所地惠东县大岭镇焦田大道三十二米路**v> 法定代表人：朱桂莲。 被执行人：惠州市敦想置业发展有限公司，住所地惠州，住所地惠州市惠城区麦兴路**博美堂大厦第****> 法定代表人：沈娘坤。 被执行人：惠东县凡淇房地产开发有限公司，住所地惠东县平山飞，住所地惠东县平山飞鹅路/div> 法定代表人：沈应莲。 被执行人：沈应莲，女，汉族，1969年9月11日出生，住址惠东县。 被执行人：沈运平，男，汉族，1975年7月12日出生，住址惠东县。 被执行人：黄文丽，女，汉族，1993年3月26日出生，住址惠州市惠城区。 被执行人：黄文鑫，男，汉族，1993年3月26日出生，住址惠东县。 被执行人：程惠玲，女，汉族，1968年3月10日出生，住址惠东县。 被执行人：刘惠玲，女，汉族，1957年7月1日出生，住址惠东县。 被执行人：施祥斌，男，汉族，1991年7月24日出生，住址惠东县。 被执行人：陈建乐，男，汉族，1967年10月8日出生，住址惠州市惠城区。 利害关系人：陈瑞容，女，汉族，1964年8月28日出生，住址惠州市惠城区。 复议申请人（申请执行人）惠州农村商业银行股份有限公司不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302执异343号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年9月13日举行听证会，复议申请人的委托代理人王耀伟律师以及利害关系人的委托代理人姚小刚律师到庭。现已审查终结。 执行法院查明如下事实：原告惠州农村商业银行股份有限公司与被告惠州市祥锦实业有限公司、惠州市凡淇置业有限公司、惠州市敦想置业发展有限公司、惠东县凡淇房地产开发有限公司、惠东县敦凯实业有限公司、沈应莲、沈运平、黄文丽、黄文鑫、程惠玲、刘惠玲、施祥斌、陈建乐金融借款合同纠纷一案，执行法院作出（2014）惠城法民二初字第227号民事判决书，该判决书查明：2013年7月11日，第二被告向原告出具了一份《代出让承诺书》，内容为“兹有惠州市祥锦实业有限公司向贵行借款4500万元整，借款合同号为：农信龙丰中心借字2012第00005号。现承诺人向贵行作出承诺，愿意提供本公司（本人）所拥有的惠州农商银行股份1200万股股权作为保证担保。股金证原件由贵行代位保管。若借款人不履行上述借款合同的义务时，贵行有权在每股价格不低于当期每股净资产价值的情况下，将承诺人持有股权转让，所得转让款优先归还借款人拖欠贵行贷款（包括本息及实现债权的费用），保证担保期限直至贷款本息全部归还或贷款到期两年止。上述承诺未经贵行书面同意不能撤回，承诺人擅自撤回无效。”同日，原告与第一被告、第二被告、第三被告又签订了一份合同编号为惠州企质字2013第036号《质押反担保四方合同》，其中约定第二被告将其持有原告的1200万股股权，质押给第三被告，用于担保第一被告向原告所借的上述合同借款，并授权第三被告直接处置其质押的股权，所得价款划入第三被告在原告处开立的账户，账号80×××61中，原告有权直接从该账户中扣划用于偿还第一被告的借款本息及违约金等。该判决书认定：原告与十三位被告签订的《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》、《质押反担保四方合同》，是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向第一被告发放了借款人民币4500万元，履行了合同约定的义务，但第一被告收到原告的借款后，只偿还了原告借款本金人民币1500万元及部分利息，截止2014年1月20日止，第一被告尚欠原告到期借款本金人民币800万元及利息240508元未还，根据《借款合同》约定，其行为已构成违约，应视为其借款提前全部到期，第一被告依法应全部偿还原告借款本金人民币3000万元及相应的利息。故原告要求解除与第一被告签订的《借款合同》，并要求第一被告偿还全部借款及利息的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。第二被告持有原告的1200万股股权，其承诺为第一被告向原告借款作保证担保，并与原告、第一被告、第三被告签订了《质押反担保四方合同》，约定第二被告的1200万股股权质押给第三被告，用于偿还第一被告向原告上述借款合同的本息，所以，第二被告应对其1200万股股权价值范围内对第一被告所欠原告的借款本息承担保证担保责任，原告要求第二被告在1200万股股权价值范围内承担保证担保责任，理由充分，予以支持。该判决书判决：一、解除原告与第一被告签订的《借款合同》。二、第一被告惠州市祥锦实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告惠州农村商业银行股份有限公司借款本金人民币3000万元及利息240528元（从2014年1月21日起至还清借款之日止的利息，按合同约定的利率计算）。三、第二被告惠州市凡淇置业有限公司持有在原告惠州农村商业银行股份有限公司处的1200万股股权，在其价值范围内对第一被告的上述债务承担保证担保责任。因被告未履行上述生效判决书确定的义务，权利人向执行法院申请强制执行。在执行过程中，执行法院依法委托惠州资产评估事务所对被执行人惠州市凡淇置业有限公司持有的惠州农村商业银行股份有限公司股金1200万股价值进行评估……执行法院依法对上述财产以评估价27240000元为拍卖保留价通过淘宝司法拍卖平台进行第一次网络拍卖，未能成交，经惠州农村商业银行股份有限公司申请，执行法院于2016年4月8日作出（2015）惠城法执字第2178-3号《执行裁定书》，裁定：一、将被执行人惠州市凡淇置业有限公司持有的惠州农村商业银行股份有限公司处1200万股股金（股票编号：215000000XX、股权账号：50×××22）作价27240000元抵偿申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司部分债务。不足部分继续执行。二、申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司可持本裁定书到工商行政管理部门办理过户手续，过户所需的一切税、费由申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司自行承担。三、过户同时解除上述1200万股股金的冻结（查封），对该股金分红配股所产生股金、红利继续冻结（查封）。 另查，异议人陈瑞容与被告沈应莲、黄国彪、惠州市凡淇置业有限公司、惠东县凡淇房地产开发有限公司、惠州市祥锦实业有限公司、惠东县新汇银房地产咨询有限公司民间借贷纠纷三案，执行法院作出（2015）惠城法民一初字第204、205、206号民事判决书，判决：被告沈应莲应偿还陈瑞容借款本金3530万元、3750万元、2600万元及相应利息，被告惠州市凡淇置业有限公司承担连带清偿责任。异议人陈瑞容于2015年11月27日申请强制执行，执行案号为（2015）惠城法执字第2645号、2646号、2647号。2016年2月25日，异议人向执行法院提交《参与分配申请书》，要求参与（2015）惠城法执字第2178-3号案件的执行分配。现陈瑞容以（2015）惠城法执字第2178号案件未让其参与分配为由提出执行异议，请求如上所述。 执行法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”（2015）惠城法执字第2178号执行案件中，异议人在（2015）惠城法执字第2178-3号执行裁定书作出之前提交了参与分配申请书，即被执行人惠州市凡淇置业有限公司存在多个被执行人，资产不足以清偿全部债务符合破产条件，而当事人未提出申请的，执行法院应当告知申请执行人或者被执行人是否申请破产，（2015）惠城法执字第2178号案件没有征求申请执行人或者被执行人的意见，直接作出（2015）惠城法执字第2178-3号执行裁定书，违反法律规定，故（2015）惠城法执字第2178-3号执行裁定书应予以撤销。至于异议人称惠州市凡淇置业有限公司不应向申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司承担保证责任、惠州市凡淇置业有限公司持有的1200万元股股权的质押无效及申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司对涉案1200万股股权不享有优先受偿权，此项不属于执行异议的审查范畴，故不予审查。至于异议人称申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司享有大量、足够的有优先受偿权的抵押物，法院应先执行有优先受偿权的抵押物然后再执行涉案1200万股股权，该项请求，缺乏法律依据，不予采纳。至于异议人称其提交了参与分配申请书，但（2015）惠城法执字第2178号案件未给予任何答复，损害了其合法权益。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”被执行人惠州市凡淇置业有限公司为企业法人，异议人应根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条规定决定是否申请被执行人惠州市凡淇置业有限公司破产，而不是申请参与（2015）惠城法执字第2178号案件的分配，故异议人的上述请求，不予采纳。 2018年04月12日，执行法院作出（2017）粤1302执异343号执行裁定书，裁定一、撤销（2015）惠城法执字第2178-3号《执行裁定书》；二、驳回案外人陈瑞容其他异议申请。 复议申请人惠州农村商业银行股份有限公司提出复议申请称，请求撤销（2017）粤1302执异343号执行裁定书第一项内容。事实和理由：一、被申请人不是（2015）惠城法执字第2178-3号执行裁定书（下称执行裁定）案件的当事人、被执行财产的实体权利人，以案外人提出执行异议于法无据，（2017）粤1302执异343号执行裁定书（下称原审裁定）法律关系认定错误。执行裁定执行的标的物是被执行人惠州市凡淇置业有限公司的财产（涉案农商行股金），申请人依据（2014）惠城法民二初字第227号《民事判决书》申请执行，法院依法对被执行人、担保人的财产强制执行，被申请人既非案件当事人，也非被执行财产的实体权利人或抵押权人，不属于案外人范畴，将其视为案外人，属于对案件的法律性质、案由的认定错误。二、原审裁定事实认定错误。1、原审裁定认定被申请人于2016年2月25日向法院提交了参与分配申请书没有证据证明。2、被申请人向法院提交的“参与分配申请书”不具备参与分配的法定条件。首先，在执行员的执行案卷中，仅显示有被申请人于2016年5月16日向本案执行法官提交参与分配申请，而执行裁定已经于2016年4月8日依法作出，此时被执行财产已经执行终结。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”因此，被申请人对被执行财产提出参与分配时间已过，其申请事项无法实现，视为放弃权利。退一步讲，作为涉案股金的利害关系人，申请执行案件这么久都没有申请冻结涉案股金，本案的法院执行人员依财权权利的表征查证并未发现有其他债权人情形，又按法定时间进行公告评估、拍卖，告知了执行人员的联系、监督电话等，仍然是没有债权人直接向法院执行人员递交任何异议或参与分配请求，导致标的股金被依法处置后才向法院提出，是被申请人自行放弃或怠于行使权利所致，后果自行承担。其次，被申请人向法院提出的是参与对被执行人惠州市祥锦实业有限公司财产的执行分配，而不是参与分配惠州市凡淇置业有限公司的财产（见“参与分配申请书”中打印文字），其文件中显示的手写字体“凡淇置业”四字是在涉案股金处置完成后的事后修改，且无修改人签名确认，应属无效更正。同时，根据《人民法院办理执行案件规范》第478条“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”而被申请人向法院提出参与分配时，并未提交证明被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，因而其是否有权参与分配的资格待定，提交申请时尚不具备完全资格。三、执行裁定的执行依据、执行行为、执行程序合法，惠城区人民法院以（2017）粤1302执异343号裁定撤销，于法无据。1、（2017）粤1302执异343号执行裁定以《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条规定裁决本案，属于适用法律错误。本复议申请人执行案中，执行法院正在执行、处置被执行人财产过程中，被执行人均有财产在执行中，并不涉及破产法于复议申请人的申请执行案件中的适用问题，原审裁定以破产法第二条第一款适用本案，显然张冠李戴，适用法律错误。相反，如果被申请人在执行其债务人后发现无财产可供执行，倒是可以适用破产法的相关规定解决债权清偿问题，向有管辖权的法院申请相关企业进行破产重整或清算程序，但不适用于本案。2、（2015）惠城法执字第2178-3号《执行裁定书》执行行为、执行程序合法合规，不存在违法情形。首先，本案标的物的执行是有权执行。申请人是被执行财产的第一查封人，法院有权对该被执行标的物启动执行程序，而被申请人在被执行财产处置完成前并未查封该被执行财产；其次，涉案标的物经过法定程序公告评估、拍卖后无人竞买，作为首封申请执行人，在被执行财产变现不足以清偿债务的情况下，就被执行的财产完全受偿，不违反法律强制性规定。第三，被申请人作为无担保债权人，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条规定，只能在被执行标的物经处分变现后，对剩余部分价值按执行的先后顺序受偿或参与分配。本执行案中，被申请人提出参与分配时，被执行财产已经处置完毕，不存在损害其利益的情形。综上，申请人认为，（2017）粤1302执异343号执行裁定书裁定撤销（2015）惠城法执字第2178-3号执行裁定书错误，请上级法院依法予以改正并支持申请人的复议请求。 复议申请人惠州农村商业银行股份有限公司于听证后向本院提交了一份证据材料，证据名称：惠东县敦凯实业有限公司企业法人营业执照（自然人独资）、承诺书，予以证明事项：涉本案以物抵债之股金经“质押反担保四方协议”约定质押给惠东县敦凯实业有限公司后，因借款人没有履行还款义务，致连带保证担保人凡淇公司（原1200万股农商行股金所有权人、质押人）、××权人××县敦凯实业有限公司（借款反担保人）均被复议申请人起诉追责。惠东县敦凯实业有限公司为履行上述协议约定义务，同意将其享有的1200万股金质权权利无条件让与申请人，自此，申请人取得质权权利，可优先受偿其处置价款或接受以物抵债。 利害关系人陈瑞容辩称，一、答辩人对惠城区人民法院在（2015）惠城法执字第2178号案的执行行为提出异议符合法律规定。根据《民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条的规定，答辩人认为惠城区人民法院在（2015）惠城法执字第2178号案的执行行为违反法律规定，损害答辩人的合法权益，从而提出执行异议，有法可依。二、答辩人向惠城区人民法院申请参与分配在法律规定的时间内。1、答辩人总共向惠城区人民法院提交了两次参与分配申请书，第一次是在2016年2月25日，第二次是在2016年4月18日。答辩人两次提交参与分配申请书给惠城区法院时，惠城区法院均告知答辩人涉案股金尚未执行、处置。2、答辩人提交的参与分配申请书最后一段明确写明是“（2015）惠城法执字第2178号案正执行被执行人惠州市凡淇置业有限公司持有的惠州农村商业银行1200万股股金，而惠州市凡淇置业有限公司的财产不能清偿所有债务”，仅是最后一句话笔误打成“祥锦实业”有限公司，但在提交申请书时已更正为“惠州市凡淇置业有限公司”，不影响参与分配申请书的效力，惠城区人民法院未告知答辩人该参与分配申请书的格式和内容不符合法律规定。三、答辩人在2015年11月27日就已经向惠城区人民法院申请强制执行，即惠城区人民法院在2015年11月27日就已知道被执行人惠州市凡淇置业有限公司除了对被答辩人惠州农村商业银行股份有限公司负有债务外，还对答辩人负有债务，而被执行人惠州市凡淇置业有限公司的资产仅有涉案的股金，即被执行人惠州市凡淇置业有限公司明显属于企业破产法第二条规定的情形。但惠城区人民法院却在没有对答辩人的参与分配申请作出答复，也没有告知答辩人应该申请破产、没有征求答辩人的意见的情况下，就将涉案股金抵偿给被答辩人，显然违反了民事诉讼法解释第五百一十三条的规定。四、被答辩人的债权有充足的抵押物担保，且部分抵押也已处置并用于偿还被答辩人的债权，而答辩人的债权却仅有涉案的股金是可供执行的财产，惠城区人民法院在有可以使两个债权人的债权都能得到受偿的执行方法的情况下，不优先执行被答辩人享有优先受偿权的抵押物，反而执行被答辩人没有优先受偿权的涉案股金，并违法将该股金抵债给被答辩人，导致答辩人的债权几乎丧失受偿的可能，惠城区人民法院的执行行为明显损害了答辩人的合法权益。 利害关系人陈瑞容提交如下证据：1、惠州农村商业银行股份有限公司抵押物处置情况；2、淘宝网司法拍卖截图。上述证据予以证明1、惠州农村商业银行股份有限公司的债权有足够的抵押物担保；2、目前法院已处置部分抵押物，处置该抵押物就已经使惠州农村商业银行股份有限公司的债权受偿了约10382577.2元，仅处置抵押物就完全可以清偿其债权。 本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院适用执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”本案中，原案异议人陈瑞容在以物抵债裁定作出前已取得生效的执行依据，且已向执行法院提交参与分配申请书。根据上述法律规定，本案存在多个债权人，执行法院在处置被××人××市凡淇置业有限公司持有的涉案股金时确实应当制作财产分配方案。《最高人民法院关于人民法院适用的解释》第五百一十六条规定，对于被执行人为企业法人的案件未能进入破产程序的，在先清偿优先受偿的债权后按照查扣冻财产的先后顺序清偿。结合本案考虑，被执行人惠州市凡淇置业有限公司被判决以其持有的涉案1200万股股权对复议申请人承担保证担保责任，该涉案股权的首轮查封人亦为复议申请人惠州农村商业银行股份有限公司，执行法院在处置该涉案股权时程序合法，且抵债后申请执行人惠州农村商业银行股份有限公司尚未实现全部债权。原案异议人陈瑞容对涉案股权并未享有优先受偿权也非首轮查封人，如若让执行法院重新制作分配方案实际意义不大。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于人民法院适用的解释》第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302执异343号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑松荣 审判员  周 娟 审判员  黄陈谦 二〇一八年十一月十四日 法官助理何玉明 书记员陈铁洪