广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2186号上诉人（原审原告）：清远市粤嘉建设工程有限公司，住所地：清远市新城**区建设大厦**首层。法定代表人：张俊辉，执行董事。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹汉敏，男，1997年12月27日出生，汉族，住阳山县。委托诉讼代理人：郑志文，广东平信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹建恒，广东平信律师事务所律师。上诉人清远市粤嘉建设工程有限公司因与被上诉人邹汉敏工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。清远粤嘉建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判:一次性伤残补助金为:1650元/月×13个月=21450元；一次性伤残就业补助金为:1650元/月×25个月=41250元；一次性工伤医疗补助金为:1650元/月×6个月=9900元；停工留薪期工资为:1650元/月×9个月=14850元；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：被上诉人在上诉人处工种为杂工，工资为计件工资，每天150元，从2015年9月底（国庆前）入职至发生事故2015年11月9日时，总共仅做了11天工，实发工资为1650元（11天×150元/天)。由于被上诉人计薪方式为计件工，非计时工，原审法院按照法定工作天数21.75天计付工资，即按3262.5元/月计付其本人工资是错误的，被上诉人在入职到事故发生时，工作时间已有一个月，在一个月时间内实际领取的计件工资为1650元，因此，1650元为被上诉人的“本人工资”和实发工资。被上诉人已实际领取1650元工资的事实，为劳动仲裁和原审判决所认定事实，为此，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，应按实发工资1650元计付被上诉人的工伤待遇，况且按实发工资1650元计付并没有低于清远历年最低工资标准，请二审法院改判支持被上诉人的工伤赔偿款应按1650元/月工资计付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和停工留薪期工资。被上诉人邹汉敏口头答辩称：原审判决已解释清楚，被上诉人的实际收入不构成平均工资的事实，根据广东省工资支付条例，月工资的构成是每天的工资乘以法定的工作天数，即21.75天，原审判决以3265元为标准计算被上诉人的各项赔偿项目，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。清远粤嘉建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2017]505号劳动仲裁第二、三、四、五项裁定，依法改判；2、改判一次性伤残补助金为：1650元/月×13个月=21450元；3、改判一次性伤残就业补助金为：1650元/月×25个月=41250元；4、改判一次性工伤医疗补助金为：1650元/月×6个月=9900元；5、改判停工留薪期工资为：1650元/月×9个月=14850元；6、判决由邹汉敏承担全部诉讼费用。一审法院审理查明：清远粤嘉建设工程有限公司是经营建筑工程施工总承包的自然人投资或控股有限责任公司，于2015年9月招用邹汉敏并指派到其承包施工的位于清远珀丽华府建筑工地任职排栅工，任职时口头约定报酬为计件工资150元/天，没有签订劳动合同，也没有参加社会保险。2015年11月9日，邹汉敏在工地施工过程中不慎从高处坠地受伤，经送清远中医院治疗，诊断为：1、多发性骨折（左肱骨外科颈骨折、左股骨干骨折、T3L2椎体骨折、L1L2L3L4L5左侧横突骨折、骶1左侧椎板骨折、左耻骨下支骨折、左尺骨鹰嘴骨折）；2、创伤性脾破裂；3、肺挫伤并胸腔积液；4、左肾挫伤；5、肺部感染；6、多处软组织挫伤。2016年12月12日，清远清城区人力资源和社会保障局认定邹汉敏的受伤为工伤。2017年8月22日，清远劳动能力鉴定委员会鉴定邹汉敏的劳动功能障碍等级为七级，停工留薪期为9个月，第一次从2015年11月9日至2016年6月8日止，第二次从2017年7月2日至2017年9月1日止。邹汉敏在医疗期结束后，没有返回清远粤嘉建设工程有限公司单位工作。于2017年10月16日，邹汉敏向清远清城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求：1、裁决解除双方的劳动关系；2、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付一次性伤残补助金58500元；3、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付一次性伤残就业补助金112500元；4、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金27000元；5、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付停工留薪期工资40500元；6、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付住院伙食补助费7900元；7、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付护理费11850元；8、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付交通费2350元；9、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付2017年10月份工资4500元；10、裁决清远粤嘉建设工程有限公司支付医药费用17748.50元。清远清城区劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、申请人于2015年9月底入职被申请人处工作，在清远珀丽华府工地工作，职务是排栅工，计件工资，150元/天。双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。2、庭审中，申请人主张，在2015年11月9日受伤前，申请人共在职工作11天，领取工资1650元。被申请人对此予以确认，并主张工资已由申请人的叔叔领取。3、2015年11月9日14时左右，申请人工作期间，在瑞丽华府工地三楼搭排栅，不慎踩到松动的木板，从高处坠下地面。同事马上通知工地办公室，120救护车到达现场，随后送往清远中医院治疗。诊断为：1、多发性骨折（1、左肱骨外科颈骨折，2、左股骨干骨折，3、T3L2椎体骨折，4、L1L2L3L4L5左侧横突骨折，5、骶l左侧椎板骨折，6、左耻骨下支骨折，7、左尺骨鹰嘴骨折）；2、创伤性脾破裂；3、肺挫伤并胸腔积液；4、左肾挫伤；5、肺部感染；6、多处软组织挫伤。2016年12月12日，清远清城区人力资源和社会保障局认定申请人的受伤为工伤。2017年8月22日，清远劳动能力鉴定委员会鉴定申请人的劳动功能障碍等级为七级，停工留薪期为9个月，第一次从2015年11月9日至2016年6月8日止，第二次从2017年7月2日至2017年9月1日止。4、申请人提交有清远中医院《出院诊断证明书》两份，内容显示申请人于2015年11月9日至2016年1月9日、2017年7月2日至2017年7月19日期间，在清远中医院住院两次，共计79天，住院期间需留陪1人。5、申请人提交有广东省医疗收费票据三张，内容分别为:2017年7月2日至2017年7月19日骨伤二区住院费16703元、2017年8月8日针灸科门诊收费116元、2017年8月23日脊椎外科门诊收费569.50元。庭审中，被申请人对住院票据予以确认，对门诊票据不予确认。6、申请人提交有2016年11月9日阳山城东医院出具的金额为360元的门诊收费收据一张。庭审中，被申请人对此不予确认。7、申请人共提交中国石油加油发票12张、广清高速过路发票9张及清远北站至阳山客车发票10张，并主张这些费用为交通费，用于申请人陪护人交通费及申请人阳山至清远往返复诊时产生的交通费。6、庭审中，被申请人确认未支付申请人工伤七级的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资。7、庭审中，被申请人确认申请人共住院两次，总共支付了申请人第一次住院期间医疗费及15000元作为住院期间伙食费、住院开支等。申请人对此予以确认。8、清远2014年度在岗职工月平均工资为3831元。2017年12月1日，清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字［2017］505号裁决书，裁决：一、被申请人与申请人劳动关系自2017年9月1日终止；二、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金49803元；三、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残就业补助金95775元；四、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性工伤医疗补助金22986元；五、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资34479元；六、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人医疗费差额2338.50元；七、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院期间伙食费1659元；八、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院期间护理费11850元；九、驳回申请人其他仲裁请求。清远粤嘉建设工程有限公司认为清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中应支付邹汉敏的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资的款项计算适用按清远2014年度在岗职工月平均工资为3831元标准不当，应按邹汉敏实际劳动收入150元/天共11天为1650元计算，所此遂向法院提起诉讼。在诉讼中，邹汉敏表示对清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2017］505号裁决书没有异议，服从裁决。一审法院认为：邹汉敏在接受粤嘉建设工程有限公司指派工作的劳动过程中受伤，经清远人力资源和社会保障局认定属工伤，清远劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为七级，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”的规定，邹汉敏依法享有工伤保险待遇的权利。清远粤嘉建设工程有限公司、邹汉敏双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，清远粤嘉建设工程有限公司应当向邹汉敏支付工伤保险待遇。清远粤嘉建设工程有限公司、邹汉敏对清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字［2017］505号裁决书裁决“一、被申请人与申请人劳动关系自2017年9月1日终止；六、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人医疗费差额2338.50元；七、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院期间伙食费1659元；八、由被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院期间护理费11850元；九、驳回申请人其他仲裁请求”没有异议，法院予以支持。对于清远粤嘉建设工程有限公司要求撤销“二、三、四、五项”裁决问题，本质争议的是适用邹汉敏“本人工资”标准问题，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项规定，“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，由于清远粤嘉建设工程有限公司没有为邹汉敏缴纳工伤保险费，且至邹汉敏受伤时实际劳动共11天，其实际收入1650元不构成其月平均工资的事实。邹汉敏入职时，清远粤嘉建设工程有限公司、邹汉敏双方有约定为计件工资150元/天，法定工作日为21.75天，邹汉敏的月平均工资应按3262.50元/月计算，法院予以认定。根据《广东省工伤保险条例》的规定，清远粤嘉建设工程有限公司依法应支付邹汉敏的工伤保险待遇：一次性伤残补助金42412.50元（3262.50元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金19575元（3262.50元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金81562.50元（3262.50元/月×25个月）、停工留薪期工资29362.50元（3262.50元/月×9个月）、医疗费差额2338.50元、住院期间伙食费1659元、护理费11850元，合共188760元，法院予以认定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款的规定，原审法院于2018年4月16日作出如下判决：一、清远粤嘉建设工程有限公司与邹汉敏的劳动关系自2017年9月1日终止。二、清远粤嘉建设工程有限公司支付邹汉敏工伤保险待遇：一次性伤残补助金42412.50元、一次性工伤医疗补助金19575元、一次性伤残就业补助金81562.50元、停工留薪期工资29362.50元、医疗费差额2338.50元、住院期间伙食费1659元、护理费11850元，合共188760元，限于判决生效之日起5日内付清。三、驳回清远粤嘉建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由清远粤嘉建设工程有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人清远粤嘉建设工程有限公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人邹汉敏的“本人工资”如何确定的问题。鉴于存在邹汉敏入职时上诉人与之口头约定报酬为计件工资150元/天，没有签订劳动合同，也没有参加社会保险，邹汉敏受伤时实际劳动共11天，其实际收入1650元不构成其月平均工资的无争议的事实，一审法院以法定工作日为21.75天计算出邹汉敏的月平均工资为3262.50元，符合《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项关于“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资”的规定，上诉人再行提出异议理据不足，对该异议本院不予采纳。一审法院依此计算的由上诉人支付给被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和停工留薪期工资正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市粤嘉建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  梁红斌审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年十一月十六日书记员  陈新建书记员  唐海萍