河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5972号上诉人（原审原告）：何国子，男，1960年7月7日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：郭玲芳，洛阳市西工区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曹建华，洛阳市西工区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新安县晟通土石方工程有限公司，住所地：河南省新安县城关镇上河村。法定代表人：杜成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红军，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：杜成林，又名杜四，男，1969年7月20日出生，汉族，住河南省新安县。上诉人何国子因与上诉人新安县晟通土石方工程有限公司（以下简称晟通公司）及被上诉人杜成林合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人何国子及其委托诉讼代理人郭玲芳、曹建华，上诉人晟通公司的委托诉讼代理人王红军进行了询问。本案现已审理终结。何国子上诉请求：1.增加原判决第二项内容为并赔偿何国子损失9万元；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人按照被上诉人指定的所承包石料厂的电费账户缴纳2万元电费，并与供电部门签订高压供电合同一份后，供电公司才给被上诉人承包的石料厂送电。该两份证据均在一审时提交法庭，被上诉人质证时明确表示对该证据真实性无异议，并说明该两万元系上诉人依照合同约定应当承担的费用。对于被上诉人认可的该证据，一审法院不予认定没有任何理由。上诉人在签订承包合同后，为石料厂生产和招聘的工人生活投入各种花费8684元，主要是购买各种电料及设备维修材料和生活用品的花费，在时间上都能一一得到印证。招聘的嵩县工人为石料厂的机器维护检修共从上诉人处领取75530元工资，工人签字的工资表也已提交一审法院。在合同期内上诉人共打炮眼1205米，每米40元的花费，共48200元也已支付完毕，并且在一审时所打炮眼的一部分实物照片已经作为证据提交，以上证据能与双方签订的合同从时间上相互印证，在证明责任上也已达到和超过高度盖然性的证明标准，一审法院认定上诉人未提交有效证据证明自己的损失错误。晟通公司辩称，答辩人不应当返还9万元，对方交了7万元，且该笔款项是保证金不应返还，何国子交的2万元中其中1万元无论是否用电都是变压器的电损，答辩人因为何国子的开工每年都要支付地租。答辩人有开采手续，损失是对方资金断裂之后不能生产造成的。晟通公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，或依法改判驳回何国子的一审诉讼请求或将本案依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人何国子承担。事实和理由：一、一审法院判决由上诉人晟通公司返还被上诉人何国子6万元是错误的。本案中上诉人晟通公司和被上诉人于4月23日签订承包协议一份，约定上诉人将石料厂承包给何国子，甲方负责石料厂开采生产手续及健全和审验，乙方每月生产石料不低于15000方，生产费用、安全维修、电费等一切费用均由乙方承担，每方交甲方6元。乙方在协议签订后支付给晟通公司的7万元均用于石料厂的投资生产，因何国子资金短缺无法继续经营，与晟通公司协商合同是否继续履行，双方达成口头协议，由晟通公司退还何国子1万元，由何国子找人继续经营该石料厂，并且由何国子对其找的人经营该石料厂的债务承担连带担保责任，双方达成协议后，晟通公司退还何国子1万元，之后何国子介绍将该石料厂转包给案外人惠光文，三方于2015年12月17日签订转包协议，约定该石料厂由惠光文承包和经营。至此，上诉人晟通公司与何国子于2015年4月23日签订的协议已经解除并且已经履行完毕，双方对履行期间何国子的投资也达成口头协议由晟通公司退还何国子1万元，双方均按照该协议履行，况且何国子的投资属于经营行为，本身就存在盈利或亏损的风险，盛通公司在该协议的履行过程中也存在投资，并且何国子因自己经济能力和管理不善等原因导致无法按照约定的最低生产量向晟通公司交纳相关费用，盛通公司也损失数万元。二、本案中上诉人法定代表人杜成林不应承担任何责任，一审判决杜成林对晟通公司的返还义务承担连带责任是错误的。晟通公司的性质不是个人独自企业，而是自然人独资的有限责任公司，具有独立的诉讼主体资格，根据《公司法》的相关规定，应首先以其公司的财产承担公司债务，有限责任公司的股东仅在其出资额内承担有限责任，而不是对公司的债务承担连带责任。何国子辩称，本案真正的违约人是晟通公司，违约的原因在于晟通公司办不下来开工手续。晟通公司上诉所述何国子将该石料厂转包给案外人惠光文与事实不符。晟通公司和第三方惠光文签的合同，不是何国子，有合同证明，晟通公司是发包方。晟通公司违约办不成开工手续，致使合同解除，何国子为履行合同投入的15万元血本无归，赔偿何国子损失9万元符合事实和法律规定。晟通公司与何国子于2015年4月23日签订的《协议》第五条明确约定：甲方（晟通公司）负责石料厂开采生产手续的健全及审验，保证乙方能正常生产。因晟通公司违约，未办理完善石料厂开采生产需要的手续，具体为：1、县政府复工通知，2、公司营业执照，3、采矿许可证，4、安全生产许可证，5、爆破作业许可证。没爆破证，拿不到炸药，无法实施爆破，无法生产。何国子买了材料，维修机器和人工工资75530元。付人工工资2015年4月14日到5月20日19050元，付5月20日到11月30日28000元、付2015年3月13日到2015年4月13日人工工资28480元、交电费2万元、修缮房屋、为实施爆破打的1205米炮眼费用48200元。晟通公司诉称退还何国子1万元，不是事实。这1万元是杜成林于2015年7月29日的个人借款，有借条为证，一共借款5.5万元，约定答辩人女儿9月份开学还4万，到了9月8号，杜成林资金紧张，只还了1万，该借款与晟通公司无关。何国子向一审法院起诉请求：1.请求解除其与晟通公司于2015年4月23日签订的《协议》；2.依法判令晟通公司退还其7万元；3.依法判令晟通公司赔偿其损失9万元（保留62414元诉权，不包括本次起诉9万元）；4.杜成林对2、3项诉求承担连带责任；5.诉讼费晟通公司、杜成林承担。一审法院认定事实：2015年初，晟通公司（甲方）与何国子（乙方）达成承包石料厂的合意，后双方于2015年4月23日签订协议一份，协议主要内容：甲方将石料厂承包给乙方，甲方负责石料厂开采生产手续的健全及审验，保证乙方能正常生产，乙方每月生产石料不低于15000方，生产费用、安全维修、电费等一切费用由乙方承担，每方交甲方6元，按生产量每月结算。承包期限暂定2年。协议成立后由乙方交甲方6万元，由甲方协调生产。在承包石料厂过程中，何国子共计支付晟通公司7万元。2015年12月17日，晟通公司（甲方）、惠光文（乙方）、何国子（丙方）签订协议一份，约定甲方石料厂转包给乙方，该协议有三方签字、盖章。2015年9月8日，何国子向杜成林出具收到条一张，内容为：“今收到杜四现金壹万元整何国子2015.9.8”。一审法院认为，2015年4月23日，何国子、晟通公司就石料厂的承包经营达成合意并签订协议，该承包协议合法有效。2015年12月17日，何国子、晟通公司及案外人惠光文签订三方协议，将石料厂转包给案外人惠光文，该三方协议有何国子签字，庭审中何国子亦承认该转包石料厂行为经过其同意，应视何国子、晟通公司对解除双方于2015年4月23日签订的承包石料厂协议达成合意，故何国子与晟通公司的承包协议已于2015年12月17日协商解除。在合同履行过程中，何国子向晟通公司支付7万元，虽然双方协议约定“协议成立后，乙方交甲方陆万元，由甲方协调生产。陆万元待合同结束后退还伍万元整”，何国子交付7万元，属于何国子、晟通公司在履行合同过程中对合同内容的部分变更，因双方对变更后果未作约定，且该合同并未完全履行，不产生合同约定效力，故该7万元应予退还，扣除晟通公司已退还的1万元，晟通公司还应退还何国子6万元。关于何国子要求晟通公司、杜成林赔偿损失9万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，如一方为履行合同作了准备，合同因另一方过错而解除，守约方因此遭受的损失，可主张损失赔偿，本案中何国子未提交有效证据证明其损失，故对该项主张，该院不予支持。关于何国子主张杜成林承担连带责任，根据晟通公司的工商登记及营业执照载明的信息，其企业类型为“个人独资企业”，投资人为杜成林，根据我国个人独资企业法规定，个人独资企业的财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，故杜成林应承担连带清偿责任。判决：一、确认何国子与晟通公司签订的承包石料厂协议已于2015年12月17日协商解除；二、晟通公司应于本判决生效后十日内退还何国子6万元；三、杜成林对上述晟通公司应承担的6万元负连带清偿责任；四、驳回何国子的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，2015年4月23日，何国子、晟通公司就石料厂的承包经营签订的协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该承包协议合法有效。2015年12月17日，何国子、晟通公司及案外人惠光文签订三方协议，将石料厂转包给案外人惠光文，该三方协议有何国子签字，何国子亦认可该转包石料厂行为经过其同意，应视何国子、晟通公司对解除双方于2015年4月23日签订的承包石料厂协议达成合意，故何国子与晟通公司的承包协议已于2015年12月17日协商解除。关于何国子上诉主张晟通公司、杜成林应赔偿其损失9万元的问题，本案中何国子未提交有效证据证明晟通公司对本案合同解除存在过错，其该项主张，依据不足，本院不予支持。关于晟通公司是否应退还何国子6万元的问题，在本案合同履行过程中，何国子向晟通公司支付7万元，扣除晟通公司已退还的1万元，晟通公司应将剩余6万元退还给何国子。何国子、晟通公司的上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，何国子、晟通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由何国子负担2050元，由新安县晟通土石方工程有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年十一月七日书记员  任 君