四川省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）川执复14号 复议申请人（被执行人）：卿晓辉，男，1965年12月4日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：任智杰，四川贞固律师事务所律师。 申请执行人：四川中鑫泰达置业有限公司，住所地四川省成都市都江堰市幸福街道解放社区**梧桐苑******。 法定代表人：周燕梅，董事长。 委托诉讼代理人：陈梦，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：陈玫，女，该单位工作人员。 被执行人：四川锦明光电股份有限公司，住，住所地四川省成都市郫都区现代工业港**大双路/div> 法定代表人：卿晓辉，职务不详。 被执行人：都江堰市市场开发有限公司，住，住所地四川省都江堰市建设路**/div> 法定代表人：邹晓宇，职务不详。 被执行人：攀枝花泰坤矿业有限公司，住所地，住所地四川省攀枝花市人民街****iv> 法定代表人：曾平，职务不详。 被执行人：盐边县钰凌矿业有限责任公司，住所地四川省，住所地四川省盐边县新九乡 法定代表人：郑洪宇，职务不详。 被执行人：刘诚谦，女，1970年6月30日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被执行人：邹晓宇，男，1985年1月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 复议申请人卿晓辉不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01执异2366号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 四川省成都市中级人民法院在办理四川中鑫泰达置业有限公司（以下简称中鑫泰达公司）申请执行四川锦明光电股份有限公司（以下简称锦明公司）、都江堰市市场开发有限公司（以下简称市场开发公司）、攀枝花泰坤矿业有限公司（以下简称泰坤公司）、盐边县钰凌矿业有限责任公司（以下简称钰凌公司）、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦借款合同纠纷一案中，卿晓辉向四川省成都市中级人民法院提出异议，请求不予执行四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）作出的（2014）川成蜀证执字第223号执行证书（以下简称223号执行证书），四川省成都市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）川01执异2366号执行裁定。 四川省成都市中级人民法院查明，2012年9月13日，锦明公司与成都市武侯和信小额贷款股份有限公司（以下简称和信小贷公司）签订了《人民币借款合同》，约定：锦明公司向和信小贷公司借款人民币500万元，借款期限六个月，自2012年9月13日起至2013年3月12日止（借款期限起始日和到期日以借款支取凭证所载日期为准），借款利息按月利率18‰计算。锦明公司可采取下列方式还本付息：（一）账户还款：还款指定账户名为和信小贷公司的下列银行账户：1.开户银行：中信银行成都锦绣支行，账号：74×××89；2.开户银行：中国农业银行四川省成都市光华支行，账号：22×××80；3.开户银行：上海银行成都分行，账号：20×××71。（二）现金还款：在还款日前以现金方式直接缴至和信小贷公司的出纳柜台或到和信小贷公司指定的银行账户缴存现金办理还款手续。（三）通过电话银行、手机银行、网上银行等银行自助服务工具将贷款本息转入和信小贷公司指定的银行账户。如锦明公司违约，和信小贷公司有权依本合同约定的借款本金总额的20%收取违约金。合同并约定有逾期利率等内容。该借款合同签订当日，泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦分别与和信小贷公司签订《人民币借款保证合同》，对锦明公司因前述《人民币借款合同》所形成的债务承担连带保证责任。市场开发公司与和信小贷公司签订《人民币借款抵押合同》，用其位于聚源镇泉水村11组［都国用（2005）第15076号国用土地使用权证］、中兴镇场镇［都国用（2005）第15076号国用土地使用权证］的土地使用权为上述借款提供抵押担保。同日，和信小贷公司与锦明公司、泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦共同向蜀都公证处申请对前述借款合同及保证合同、抵押担保合同办理公证并赋予强制执行效力。2012年9月21日，和信小贷公司以银行转账方式向锦明公司借款500万元。次月12日，蜀都公证处分别就前述合同出具（2012）川成蜀证内经字第121744号、121745号、121746号、121747号、121748号、121749号、121750号公证书。因锦明公司到期未归还借款，泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦也未履行担保责任，和信小贷公司于2014年5月9日向蜀都公证处申请出具执行证书。2014年5月12日，蜀都公证处分别向锦明公司、泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦送达《债务核查通知书》。同月19日，锦明公司、泰坤公司、市场开发公司分别向蜀都公证处出具《债务核查异议书》并提供了相关转款凭证。其异议书的主要内容为：根据该公司与和信小贷公司总经理刘强的约定，该公司已向和信小贷公司指定收款人转款偿还了部分借款本金及利息，因此和信小贷公司对利息的计算时限和违约金的主张失去了依据，请求蜀都公证处对和信小贷公司的申请不予受理或敦促和信小贷公司与该公司核对债权债务后合理解决。同月21日，蜀都公证处向和信小贷公司询问及核实《债务核查异议书》所提异议。和信小贷公司回复未与锦明公司、泰坤公司、市场开发公司就借款相关事宜有任何私下约定，且未指定收款人及收款账号，也未收到异议书提及的款项。蜀都公证处并于同日电话联系提交以上三份《债务核查异议书》的邹晓宇，通知其在2014年5月23日前对《债务核查异议书》所提异议提交更为充分的证据证明。次日，蜀都公证处再次联系邹晓宇，告知其提供的三份《债务核查异议书》涉及异议问题，与提交的证据材料无直接关联，需要提供更为充分的证明材料。邹晓宇表示已没有证明材料提交。蜀都公证处即告知邹晓宇，若未提交相关证明材料，该处依照程序出具执行证书，邹晓宇表示知晓。2014年5月23日，蜀都公证处作出223号执行证书，载明被申请执行人为锦明公司、泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦，执行标的为：1.借款本金人民币500万元；2.利息162万元（月息按照借款总金额的18‰计算，自2012年9月21日起暂计算至2014年3月20日止，实际金额以清偿之日为准）；3.违约金100万元；4.为实现债权支付的费用。四川省成都市中级人民法院另查明，其受理和信小贷公司申请执行锦明公司、泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦借款合同纠纷一案〔执行案号：（2014）成执字第828号〕过程中，四川巨和贸易有限公司（以下简称巨和贸易公司）以其受让了223号执行证书所涉全部债权为由申请变更其为申请执行人。四川省成都市中级人民法院于2015年11月13日作出（2015）成执异字第229号执行裁定：将（2014）成执字第828号执行案的申请执行人由和信小贷公司变更为巨和贸易公司。因该债权再次转让，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成执异字第461号执行裁定：将（2014）成执字第828号执行案的申请执行人由巨和贸易公司变更为中鑫泰达公司。 四川省成都市中级人民法院认为，本案争议的问题：一是执行证书认定的执行标的是否错误，二是执行证书确认违约金是否违反法律强制性规定，三是公证程序是否严重违法。对争议的问题，该院分述如下：（一）关于执行证书认定的执行标的是否错误问题。卿晓辉主张和信小贷公司实际借款484万元，并且该借款及利息大部分已经偿还。四川省成都市中级人民法院认为，和信小贷公司出示的2012年9月21日中信银行的电汇凭证（回单）载明该公司转款金额500万元，收款人为锦明公司。该证据证明和信小贷公司已按合同约定出借500万元。卿晓辉主张500万元中扣除了16万元的利息，其提供的证据是当日卿剑向余云飞转款32万元的网银转账交易凭证。但余云飞的个人账户并非和信小贷公司与锦明公司所签《人民币借款合同》约定的还款指定账户，卿晓辉亦未提供证据证明该项转款系受和信小贷公司指示转款，亦无证据证明该32万元实际转入和信小贷公司。因此，卿晓辉主张实际借款为484万元，不能成立。同理，卿晓辉主张其已陆续偿还部分借款及利息，其提供的喻伟转款给余云飞、锦明公司转款给四川恒利鑫贸易有限公司、邹晓宇转款给余云飞、邹晓宇转款给周燕梅、喻伟转款给卿晓辉、市场开发公司转款给余云飞及巨和公司、锦明公司转款给马宏枫、刘诚谦转款给周燕梅、巢时敏转款给巨和公司的多份转款凭证，其收款人亦均非《人民币借款合同》约定的还款指定账户，卿晓辉又未提供证据证明这些转款系受和信小贷公司指示转款，故卿晓辉主张已偿还部分借款及利息，其理由亦不能成立。因此不予支持卿晓辉关于执行证书认定的执行标的与事实不符的主张。（二）关于执行证书确认违约金是否违反法律强制性规定问题。卿晓辉主张执行证书认定的违约金实际是利息，超出了银行同类贷款利率的四倍，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。四川省成都市中级人民法院认为，在案件审查过程中，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已发布。该司法解释第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据这一司法解释条文的规定，对于违约金及逾期利率的约定共计超出年利率24%的，属于人民法院不予支持的范围。本案中，《人民币借款合同》既有逾期利息的约定，也有违约金的约定。但蜀都公证处对执行标的的认定并没有包含逾期利息，仅有违约金100万元，只要该金额未超出年利率24%，即不存在违反法律强制性规定。《人民币借款合同》约定的还款日期为2013年3月20日，按年利率24%计算至执行证书出具日期2014年5月23日，应为140余万元。执行证书认定违约金100万元并未超过该金额，因此不予支持卿晓辉关于执行证书认定的执行标的第三项违约金100万元违反法律强制性规定的主张。（三）关于公证是否严重违反法定程序问题。根据四川省成都市中级人民法院查明的事实，蜀都公证处收到和信小贷公司出具执行证书的申请后，依法向锦明公司、泰坤公司、市场开发公司、钰凌公司、邹晓宇、卿晓辉、刘诚谦发出了《债务核查通知书》，在收到锦明公司等出具的《债务核查异议书》及相关证据材料后，对该证据材料进行了审查，并就异议事项向和信小贷公司进行了询问核实。在审查锦明公司、市场开发公司等出具的证明材料不足以证明其异议主张后，亦通知了市场开发公司补充证据。在市场开发公司等未在其指定的期限内补充证据的情形下，该公证处出具了223号执行证书。以上事实说明，蜀都公证处出具执行证书前依法对各方当事人履行合同义务的事实进行了审查，对锦明公司等提出的借款本金金额及已归还部分借款的异议及相关证据亦依法进行了审查。卿晓辉主张蜀都公证处未核实其所提异议，未审查其证据即出具执行证书，与查明的事实不符，因此不予支持卿晓辉关于公证程序严重违法的主张。综上，四川省成都市中级人民法院认为，对卿晓辉的异议申请应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十一条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定：驳回申请人卿晓辉不予执行四川省成都市蜀都公证处（2014）川成蜀证执字第223号执行证书的申请。 卿晓辉向本院申请复议称，四川省成都市中级人民法院作出的（2017）川01执异2366号执行裁定认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销，理由如下：一、《裁定书》认定事实错误。在出具执行证书之前，债务人锦明公司及其委托人支付了涉案债务的事实，原审法院在能够核实的前提下，没有对事实进行核实，错误的认为证据不足，从而导致债务人错误的债权文书得到执行，严重损害了申请人的利益。二、公证书违反法律强制性规定,根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”复议申请人卿晓辉认为公证处将100万元违约金作为执行标的，超过年息24%的规定，应当确认为不受法律保护的债权，依法应当裁定不予执行。三、公证程序严重违法。根据《公证程序规则》第二十五条第二款、三款的规定：“公证机构在审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料”；“当事人拒绝说明有关情况或者补充证明材料的，依照本规则第四十八条的规定处理”。公证处在其提出书面异议的情况下，均是电话通知邹晓宇，没有进行听证，至少应当根据《公证程序规则》第二十七条、二十八规定的程序对当事人、证人进行询问，对公证事项进行核实。但是蜀都公证处未按照《公证程序规则》规定的上述程序进行核实，即作出223号执行证书，违反了最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条的规定，属于公证机构重大过错，对公证书应当不予执行。 中鑫泰达公司答辩称，一、（2017）川01执异2366号裁定认定事实正确，卿晓辉不应将由其自己举证的责任推诿到法院承担。《民事诉讼证据规则》第二条明确规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”异议审查法院已在执行异议案件审查、听证过程中对卿晓辉所提交的所有证据进行了核查，同时亦要求答辩人中鑫泰达公司提交了所有的借款合同、担保合同及转款凭证、执行证书、公证处核查材料。其中借款合同明确约定了借款人归还借款的还款账户须为出借人和信小贷公司，并明确合同所有条款的变更需另行签订书面协议。但卿晓辉所提交的所有转款凭证出款方并非借款公司，收款对象也并非出借人和信小贷公司，而是余云飞、恒利鑫贸易、巨和贸易等第三主体，且转款的用途也并非为代借款人还款，甚至有的转款单据备注内容为采购款。二、公证书认定的执行标的内容并未违反法律的强制性规定。卿晓辉认为执行证书中执行标的既主张按18‰计算利息又主张按100万的标准支付违约金违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定。但事实上，债权人执行证书的出具时间为2014年5月23日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，2015年8月6日予以公布，自2015年9月1日起施行。至民间借贷司法解释适用之时，执行证书己出具一年有余。卿晓辉企图用之后颁布的新的法律去约束早已生效的执行证书的行为明显违反了“法不溯及既往”的原则性规定。在民间借贷司法解释还未颁布前，根据《公证程序规则》第五十五条“因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约佥、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”及《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，公证处依债权人的申请依据借款合同约定内容认可了按月18‰计算利息并未违反关于利息的强制性规定，同时按合同约定内容认可违约金100万元，并无不当，故公证书执行内容正确合法。三、公证核查程序合法合规。卿晓辉主张在邹晓宇提交异议的情况下，公证处不应电话通知核实，而是应当进行听证程序，故以此为由认为公证程序严重违法。《公证程序规则》规定公证机构需要对证据予以核实，并未对核实的方式进行明确约定，故听证程序并非为必须进行的核实程序。事实上，《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人（包括担保人）可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等核实方式，及第十三条“公证机构在出具执行证书前，对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时，当事人对核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实；当事人没有约定的，可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”根据该规定内容，公证处对各被执行人进行邮寄债务核查通知书及以电话方式向异议人邹晓宇复核相关事实的行为符合法律规定，公证处未进行双方听证的行为并无不当，公证处出具执行证书的程序合法合规。 本院复议审查查明的事实与异议审查法院查明的事实基本一致。本院复议审查期间，中鑫泰达公司主动向本院及执行法院承诺自愿放弃执行证书中除本金外其他所有年利率超过24%的部分。 本院认为，案件的争议焦点为：借款人向非《人民币借款合同》约定的收款人及收款账户转款的行为是否属归还借款？违约金的约定是否违反法律的强制性规定？公证程序是否合法？一、关于借款人向非《人民币借款合同》约定的收款人及收款账户转款的行为是否属归还借款的问题。《人民币借款合同》明确约定了三种还款方式，复议申请人卿晓辉现不能举证证明借款人按照合同约定的方式履行了还款义务，应当承担举证不能的后果，其主张曾向《人民币借款合同》约定之外的收款人转款，因超出《人民币借款合同》约定的内容，不属本案审理的范围，本院对其主张不予支持。二、关于违约金的约定是否违反法律的强制性规定的问题。中鑫泰达公司虽主张执行证书的出具时间为2014年5月23日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布在后，故执行证书不违反法律的强制性规定，但其在复议期间主动按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，向执行法院承诺放弃执行证书中除本金外其他所有年利率超过24%的部分，本院对其主动按照现行法律规定调整债权的行为予以支持。三、关于公证程序是否合法的问题。《公证程序规则》第二十六条规定“公证机构在审查中，对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当依法予以协助。”《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。债务人（包括担保人）可以约定采用“公证处信函核实”或者“公证处电话（传真）核实”等核实方式，及第十三条“公证机构在出具执行证书前，对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时，当事人对核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实；当事人没有约定的，可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”本案的公证程序符合相关规定。综上，四川省成都市中级人民法院（2017）川01执异2366号异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回卿晓辉复议申请，维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01执异2366号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  周钰冰 审判员  王东风 审判员  高新玉 二〇一八年十一月二十日 书记员  邓 敏 附相关法律条文： 1.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。