甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2018）甘08民终856号上诉人（原审原告）：赖某，住甘肃省华亭县。上诉人（原审被告）：甘肃华星煤业有限公司。法定代表人：田某，该公司经理。委托诉讼代理人：马某，该公司法务部职工。上诉人赖某因与上诉人甘肃华星煤业有限公司劳动争议纠纷一案，不服静宁县人民法院（2018）甘0824民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赖某、甘肃华星煤业有限公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖某上诉认为，其日工资为280元，原判认定其月平均工资为6107.25元错误，且一审庭审中甘肃华星煤业有限公司同意支付其停工留薪工资为9个月工资，但一审法院只支持4个月错误，请求撤销一审判决，改判甘肃华星煤业有限公司支付其经济补偿金16800元，支付未与其签订书面劳动合同应付工资33600元、赔偿金33600元，支付其一次性工伤医疗补助金76500元、一次性伤残就业补助金76500元、一次性伤残补助金76500元、停工留薪期间工资100800元。甘肃华星煤业有限公司上诉认为，赖某在其单位上班时间为4个月，无法计算受伤前十二个月的平均工资，因此赖某月工资应按2017年甘肃省采矿业行业标准5502元计算，原判按照前四个月月平均工资作为基数计算赔偿数额错误，且其愿意给赖某安排工作，不同意解除合同。请求二审法院依法改判，并由赖某承担本案诉讼费。赖某向一审法院起诉请求：1.解除劳动关系；2.被告支付原告经济补偿金16800元；3.被告支付未与原告签订书面合同应付工资33600元、支付赔偿金33600元；4.被告支付原告停工留薪期工资100800元；5.被告支付原告一次性伤残补助金76500元、一次性工伤医疗补助金76500元、一次性伤残就业补助金76500元。一审法院认定事实：2016年10月26日，原、被告双方签订劳动合同，被告招收原告为爆破员，从事井下采煤工作。合同约定，试用期自2016年10月26日起至2017年2月15日止。2017年1月，原告正式在被告单位工作。原告工作期间，被告未按法律规定为原告缴纳社会保险费及工伤保险基金。2017年5月6日，原告从事井下爆破工作时受伤，在华亭煤业集团总医院住院治疗31天，诊断为：头部软组织冲击伤、右侧手指软组织损伤、右侧小指外侧皮肤缺失、右小腿外侧软组织损伤并局部缺失、右胸第8肋骨骨折、全身多处软组织挫伤、创伤性湿肺、双眼钝挫伤、双眼结膜异物。2017年6月28日，平凉市人力资源和社会保障局做出平人社工伤认字（2017）92号平凉市职工工伤认定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2017年9月28日，平凉市劳动能力鉴定委员会做出老鉴2017年102号初次鉴定结论书，原告伤残鉴定为九级。2018年3月14日，原告向华亭县劳动争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院仲裁裁决为：1.解除双方之间劳动关系；2.由被告支付原告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资共计186413元；3.对原告的其他诉讼请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，原告2017年1月至4月工资分别为1月份5780元、2月份3008元、3月份8255元、4月份7386元，四个月平均工资为6107.25元。原告在接受工伤医疗时，被告支付原告停工期间工资3679元。原审法院认为，原、被告之间形成劳动关系事实清楚，原告在被告单位工作期间受伤，且经过工伤认定，依法应当享受工伤保险待遇。同时，因被告未依法为原告缴纳工伤保险基金，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告应当支付原告一次性伤残补助金54965.25元（6107.25元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金54965.25元（6107.25元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金54965.25元（6107.25元/月×9个月），共计164895.75元。原告自2017年5月6日受伤至2017年9月28日做出伤残鉴定，共停工4个月，被告应支付原告停工留薪期工资20750元（6107.25元/月×4个月-3679元）。原告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费，且原告不同意在被告单位继续工作，故原告请求解除劳动合同符合法律规定，予以支持。因被告未按规定为原告缴纳社会保险，现原告要求与被告解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告应当向原告支付半个月工资的经济补偿即3053.63元。原告的其他诉讼请求于法无据，依法不予支持。被告的辩解意见亦不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《甘肃省实施工伤保险条例办法》第十八条的规定，判决：1、原告赖某与被告甘肃华星煤业有限公司之间的劳动合同自本判决生效之日起解除。被告甘肃华星煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赖某一次性伤残补助金54965.25元、一次性工伤医疗补助金54965.25元、一次性伤残就业补助金54965.25元，支付原告停工留薪期工资20750元，共计185645.75元。2、被告甘肃华星煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赖某经济补偿金3053.63元；3、驳回原告赖某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赖某负担。二审中当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，二审予以确认。本院认为，上诉人赖某与上诉人甘肃华星煤业有限公司之间形成劳动关系的事实清楚，赖某在甘肃华星煤业有限公司工作期间受伤，且经过工伤认定，依法应当享受工伤保险待遇。结合上诉状内容及庭审情况，可确定本案争议焦点问题为：1、原判判决解除赖某与甘肃华星煤业有限公司之间的劳动合同是否符合法律规定；2、原判以赖某前四个月的平均工资作为基数，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资是否恰当；3、原审中，甘肃华星煤业有限公司是否同意按照赖某9个月工资总数支付停工留薪工资，一审法院按照赖某4个月工资总数计算停工留薪工资是否错误。（一）关于原判判决解除赖某与甘肃华星煤业有限公司之间的劳动合同是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案中，甘肃华星煤业有限公司未按照规定为赖某缴纳社会保险费，现赖某要求解除合同，原判判令解除赖某与甘肃华星煤业有限公司之间的劳动合同符合法律规定。故对甘肃华星煤业有限公司上诉提出其愿意给赖某安排工作，不同意解除合同的意见不予采纳。（二）关于原判以赖某前四个月的平均工资作为基数，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资是否恰当的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工作。本案中，赖某2017年1月在甘肃华星煤业有限公司工作，2017年5月6日因公受伤;赖某在甘肃华星煤业有限公司工作期限为四个月，未满十二个月，原判根据赖某的工作期限及每月工资情况，以赖某前四个月的月平均工资作为工资基数计算赔偿数额符合本案实际。故对甘肃华星煤业有限公司上诉认为赖某在其单位上班时间为4个月，无法计算受伤前十二个月的平均工资，因此赖某月工资应按2017年甘肃省采矿业行业标准5502元计算的上诉意见不予采纳。赖某与甘肃华星煤业有限公司签订的劳动合同中约定：甘肃华星煤业有限公司按照计件工资支付赖某工资。因此原判根据赖某在甘肃华星煤业有限公司工作期限的平均工资，作为赖某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数并无不当。故对赖某上诉认为其日工资为280元，原判认定其月工资为6107.25元错误的意见亦不予采纳。（三）关于原审中，甘肃华星煤业有限公司是否同意按照赖某9个月工资总数支付停工留薪工资，一审法院按照赖某4个月工资总数计算赖某的停工留薪工资是否错误的问题。虽一审庭审笔录记载甘肃华星煤业有限公司答辩意见为：支付赖某停工留薪工资18329元（5502元/月×9个月-3679元）。但经核对，5502元/月×9个月-3679元的金额为45839元，而5502元/月×4个月-3679元的金额为18329元，因此该处应为书记员记录错误，将4个月误记为9个月，并非甘肃华星煤业有限公司同意按照9个月工资总数支付赖某停工留薪工资；且根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。赖某2017年5月6日受伤，2017年9月28日做出伤残鉴定，共停工4个月，原判按照四个月工资总数计算其停工留薪工资符合法律规定。故对赖某上诉认为一审庭审中甘肃华星煤业有限公司同意按照9个月工资总数支付停工留薪工资，一审法院按照4个月工资总数计算停工留薪工资错误，请求依法改判的意见不予采纳。综上，上诉人赖某、甘肃华星煤业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赖某、甘肃华星煤业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杜爱勤审判员 高 雁审判员 高玉芬 二○一八年十一月十六日书记员 童 静