浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2536号 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道。 法定代表人：林梅琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李戈，该公司员工。 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技股份有限公司吉安分公司。住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。 负责人：林海琴，该公司经理。 委托诉讼代理人：李戈，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：嘉兴万达广场商业管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市广益路。 法定代表人：王志彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余春帆，浙江银湖律师事务所律师； 委托诉讼代理人：潘兆家，浙江银湖律师事务所律师。 上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司（以下简称趣购公司）、深圳趣购空间网络科技股份有限公司吉安分公司（以下简称趣购吉安分公司）因与被上诉人嘉兴万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 趣购公司、趣购吉安分公司上诉请求：1、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初6391号民事判决，依法改判驳回万达公司的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由万达公司负担。事实与理由：万达公司在与趣购公司、趣购吉安分公司签订合作协议后，又发布了包含已出租展位的招租广告，其行为表明其有拒绝继续履行双方之间签订合作协议的意思，故应认定万达公司违约在先，趣购公司、趣购吉安分公司有权中止履行，拒绝支付租赁费用和违约金。此外，原审判令负担的违约金也属过高，法院应根据案件实际情况作出调整。 万达公司答辩称，出租广告位已经交付对方实际使用，对方未及时支付费用，应承担相应违约责任，原审已根据案件实际调整违约金为5000元。 万达公司一审起诉请求：1、趣购公司、趣购吉安分公司立即支付广告使用费63622.5元（按合同约定的租赁价格计算至2017年12月28日）；2、趣购公司、趣购吉安分公司支付延期付款违约金30327.5元（每日按延期付款金额的千分之五计算，其中13327.4元是自2017年6月20日计算至2017年12月28日；10666.7元是自2017年8月20日计算至2017年12月28日；5666.7元是自2017年10月20日计算至2017年12月28日；666.7元是自2017年12月20日计算至2017年12月28日）；3、趣购公司、趣购吉安公司支付解除合同违约金18506.85元（当年广告使用费总额的20%）；四、案件诉讼费用由趣购公司、趣购吉安分公司负担。 一审法院认定事实：万达公司作为甲方、深圳南方厚朴广告有限公司（以下简称厚朴公司）作为乙方，签订《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》。万达公司作为甲方、厚朴公司作为乙方、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司（以下简称厚朴吉安分公司）作为丙方，签订《嘉兴万达广场外立面广告位经营合作协议》，约定根据万达公司与乙方签订的《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》，甲方拟将该协议约定的嘉兴万达广场外立面广告位提供给乙方有偿使用，乙方同意按照该协议约定向甲方支付相关费用，与甲方依《万达广场外立面广告位经营框架合作协议》为基础和原则签署《嘉兴万达广场外立面广告位经营合作协议》；甲乙双方确认，甲方同意提供给乙方使用的广告位为甲方管理的嘉兴万达广场的4块广告位（具体明细、位置见附件一）；乙方有权按本协议约定行使上述广告位的经营权；协议签订后，就本协议项下广告位在本协议期内，甲方不得与除乙方外的第三方签署新的合作合同；本协议签订前，如广告位尚未由甲方或甲方授权第三方使用并签署第三方广告位使用协议的，则针对该部分广告位的使用期限为自2017年1月1日至2018年12月31日止，使用期限为2年；本协议签订前，如广告位已由甲方或甲方授权第三方使用并签署第三方广告位使用协议的，则针对该部分广告位的乙方使用期限为自第三方广告位使用协议终止且该广告位交付乙方使用之日起至2018年12月31日止；双方特别确认，就本协议项下广告位，甲方应于约定交付日交付乙方使用；本协议约定使用期限内的乙方应向甲方支付的广告位使用费按保底广告位使用费加分成广告位使用费的方式计算；就本协议约定的万达广场广告位，乙方应向甲方下属公司合计支付的保底广告位使用费具体为：2017年上半年42534.25元、2017年下半年50000元、2018年上半年52500元、2018年下半年52500元；乙方因销售甲方交付的广告位需要，成立其分公司，并指定该公司为乙方付款执行公司；对于本协议项下乙方应付的款项，由丙方向甲方付款；如果丙方没有按照本协议约定支付款项，甲方有权要求乙方承担付款义务及违约责任，乙方付款执行公司享有本协议相关权利并承担本协议相关义务；保底广告位使用费自合作协议项下广告位使用期起始日起计，每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，由乙方或乙方指定公司付款，乙方须与甲方签订原协议后五个工作日内向甲方支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每2个月支付一次，支付节点统一定为偶数月份的20号前（如8月20日前支付7、8月份费用）；如乙方或其付款执行单位未能按照约定期限向甲方支付广告位使用费，拖延缴纳付款超过五个工作日的，甲方有权暂停乙方使用广告位，并要求乙方承担原协议及本协议约定的违约责任；甲乙双方同意2017年保底广告位使用费的结算具体为：2017年2月20日前支付14178.08元、2017年4月20日前支付14178.08元、2017年6月20日前支付14178.09元、2017年8月20日前支付16666.67元、2017年10月20日前支付16666.67元、2017年12月20日前支付16666.66元；本协议终止后，乙方应在15日内将相应的广告位及使用权及营运权全部归还给甲方，乙方逾期不归还的，甲方有权采取一切措施收回，如因此导致乙方损失的，由乙方自行承担；如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方逾期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金；除另有约定外，如甲方未按合作协议约定期限向乙方交付附件一中约定的广告位，则按实际交付日期起计算该广告位对应的广告位使用费。附件一约定编号A1、A3、A4的广告位于2017年1月1日交付，A2广告位交付时间为2017年6月12日。 2017年1月12日，厚朴公司向万达公司发出《施工委托函》，载明自2017年1月1日至2017年12月31日，为期一年的时间内，厚朴公司委托宁波江东铭扬启华广告有限公司承办浙江嘉兴万达广场外立面广告位的上面安装工作。2017年4月24日，厚朴公司向万达公司转账14178.08元，用于支付2017年3月至4月的广告位使用费。万达公司于2017年9月8日向厚朴公司发出《解除合同通知书》，载明厚朴公司未按约支付租金，差欠万达公司租金数月之久，万达公司有权解除合同、收回广告位，请厚朴公司于收到本解除合同通知书后，停止经营活动，在解约后15日内将广告位交还万达公司，并支付差欠的租金及违约金。2017年9月9日，厚朴公司收到《解除合同通知书》。厚朴公司于2017年3月30日变更名称为趣购公司。 双方一致确认《嘉兴万达广场外立面广告位经营合作协议》于2017年9月9日解除，自2017年5月起的广告位使用费未支付，A2广告位一直未交付。另查明，涉案广告位万达公司举证于2017年12月28日进行更换。 一审法院认为，案件争议焦点为：一、趣购公司、厚朴吉安分公司是否需要向万达公司支付广告位使用费；二、万达公司主张的违约金是否过高。关于焦点一，万达公司与趣购公司、厚朴吉安分公司签订的《嘉兴万达广场外立面广告位经营合作协议》系真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，则三方之间的合同合法有效，对各方均具有约束力，按照约定使用万达公司的广告位应当支付广告位使用费，但是趣购公司、厚朴吉安分公司未按约支付广告位使用费，其辩称万达公司存在和第三方就涉案广告位进行招投标的行为使得有权中止履行合同，但未提供充分的证据予以佐证。并且《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移资产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。万达公司已将涉案广告位中的3个（A1、A3、A4）广告位交付于趣购公司、厚朴吉安分公司使用，趣购公司、厚朴吉安分公司并非先履行债务的当事人，故不具备中止履行的条件。因此，趣购公司、厚朴吉安分公司的辩解意见，无事实和法律依据，不予采信，趣购公司、厚朴吉安分公司应承担向万达公司支付广告位使用费的义务。因趣购公司、厚朴吉安分公司未按约支付广告位使用费，使得万达公司依约行使合同解除权而解除，而合同解除后，趣购公司、厚朴吉安分公司未及时将涉案广告位归还于万达公司，直至2017年12月28日，涉案广告位才进行更换，故万达公司要求广告位使用费支付至2017年12月28日，具有事实和法律依据，予以支持，但是因为涉案广告位中的A2广告位万达公司一直未交付使用，故该广告位不产生使用费，在计算使用费时按面积比例进行扣减，因此，截至2017年12月28日应支付广告位使用费为53267.8元，超出部分，不予支持。关于焦点二，虽然双方之间明确约定未按期支付广告位使用费应承担违约金，但是约定过高，依法调整为5000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、趣购公司、厚朴吉安分公司于判决生效之日起七日内向万达公司支付广告位使用费53267.8元，并支付违约金5000元；二、驳回万达公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1275元，由万达公司负担461元，趣购公司、厚朴吉安分公司负担814元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，厚朴吉安分公司于2018年4月27日变更负责人张培为林海琴，变更公司名称厚朴吉安分公司为趣购吉安分公司。 本院认为，趣购公司、趣购吉安分公司使用万达公司广告展位后，久拖使用费用未付，万达公司主张解除合同，符合三方签订的《嘉兴万达广场外立面广告位经营合作协议》第八条第1款之规定，依法应予准许。趣购公司、趣购吉安分公司辩称，万达公司擅自发布招租广告构成违约，其拒付使用费用乃行使履行抗辩之故。然而，一来，所谓擅自发布招租广告一事并无确凿证据可予证明；二来，万达公司是否发布招租广告与趣购公司、趣购吉安分公司按约支付已经产生的使用费用之间也无前后、牵连关系；再来，发布招租广告的行为更不能当然代表万达公司已存在丧失履约能力之情形。因此，本院认为，趣购公司、趣购吉安分公司的履行抗辩不能成立，其应就拒付费用的违约行为，向万达公司承担相应违约责任。 合作协议已于2017年9月9日解除，对于解除日之前已经产生的使用费用，趣购公司、趣购吉安分公司当然应向万达公司支付；对于此后至2017年12月28日期间的使用费用，应视为原经营期间为两年的合作协议提前解除，万达公司无法即时转租而产生的可得利益损失，原审判令违约方趣购公司、趣购吉安分公司负担，亦符合《合同法》第一百十三条之规定，应予确认。 此外，合作协议还约定万达公司可向趣购公司、趣购吉安分公司按当年广告展位使用费用的20%主张违约金，原审根据案件实际已将此违约金调至5000元，现趣购公司、趣购吉安分公司上诉要求再行调整，显属无理，本院不予支持。 综上，趣购公司、趣购吉安分公司的上诉请求无法成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1257元，由上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  汪先才 审判员  赵 超 二〇一八年十一月二十九日 书记员  吴跇帆