广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终4908号上诉人（原审原告）：史旭刚。委托诉讼代理人：夏学义，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖小宏，广东国晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾东港实业有限公司，住所地：惠州大亚湾**熊猫碧富新城碧湖华庭****房。法定代表人：罗山东，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄颖，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：丹松梅，广东指针律师事务所实习律师。上诉人史旭刚因与被上诉人惠州大亚湾东港实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人史旭刚及其委托诉讼代理人夏学义、赖小宏，被上诉人惠州大亚湾东港实业有限公司委托诉讼代理人黄颖、丹松梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史旭刚上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人依法向上诉人支付逾期交房违约金113104.46元（以653783元为基数，按日万分之五的标准从2017年1月1日起暂计至2017年12月12日，实际计至实际交房之日止）；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院认定的违约金计算标准错误，双方已经对违约金有明确的约定，应该按照双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约金的标准计算。《商品房买卖合同》第十二条约定：“逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。”该项关于违约金的约定系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。二、一审法院对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条与第十七条的理解错误，严重损害了作为守约方的业主的权益。最高人民法院在关于商品房买卖中违约金、赔偿金约定及适用问题的答复中表示：“《解释》第十七条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时应根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。关于违约金和损失赔偿额计算方法问题，依据不同标准，得出的结论也会有所差异。如果当事人对此有约定，只要不违反相关法律法规，人民法院应当予以认可，即并非第十六条规定的损失计算，一定要参照第十七条规定。只有在合同当事人对此无具体约定情形，为统一认识，《解释》第十七条规定了人民法院在审理此类纠纷时应当以何种标准作为参照系来确定违约方的责任，以弥补守约方的损失。”可以看出，最高院制定《解释》第十七条的初衷是为了双方在没有对违约金进行约定或者没有对实际损失赔偿额进行约定的情况下，才适用该条的计算标准以维护守约方的损失。同时，最高院对于买卖双方不违反法律规定的违约金的约定是持肯定态度的。一审法院在已经认定双方对于违约金已经有明确约定的前提下，仍然错误适用《解释》第十七条，参照涉案商品房同地段毛坯房屋的租金标准来计算违约金，明显偏袒被上诉人，是对上诉人权益的践踏。三、一审法院对于逾期交房时间的计算认定有误，上诉人至今仍未收到被上诉人正式的入伙通知书，也并未收楼，逾期违约金应计算至上诉人正式办理入伙手续且对房屋查验合格后的实际交房日期。《商品房买卖合同》第十一条第二款约定：该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日(不少于10日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。以及第三款对于查验房屋的约定。由此可知，在商品房达到交付使用条件后，被上诉人还应当书面通知上诉人办理收楼手续，同时上诉人有对房屋各项设施、设备进行查验的权利。而在上诉人并没有实际收楼，且被上诉人至今仍未向上诉人发出新的《入伙通知书》的情况下，一审法院以被上诉人实际达成交房条件为由，或者以在庭审时推定上诉人已知晓涉案房产已经具备交付条件为由，将计算逾期交房违约金的时间计算至实际达成交付条件的2018年1月30日或庭审之日即2018年4月10日是对上诉人实地验收房屋的权利的侵害以及对双方约定的不尊重。四、关于被上诉人逾期交房造成上诉人的损失问题，一审法院并没有考虑上诉人的真实实际损失，轻易将上诉人的损失界定为房屋租金损失，认定违约金过高是极度不负责任的行为。其次在当事人请求对违约金子以适当调整的情形下，人民法院应当正确确定举证责任。违约方首先要对违约金过高造成损失的事实承担完全的举证责任。而本案中被上诉人仅仅提供了一份毛坯房的鉴定书，而且上诉人根本没有认可该份毛坯房的鉴定书。根据《合同法解释(二)》第二十九条第一款规定，法院减少违约金的基本依据为守约方的“实际损失”，同时，法院也应兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益等情况，并衡量公平原则与诚实信用原则，经过综合考量后再决定是否确定违约金过高。五、一审法院判决依据的《价格评估结论书》是被上诉人在判决之日提供，已经严重超出举证期限，且一审法院并未公正地考虑上诉人的质证意见，强行采纳该证据作为判决依据，系程序错误。综上所述，双方合同约定的万分之五的违约金符合广东省的普遍规定，且系双方真实意思表示，合法有效，不存在违约金过高的问题。违约金应该按照全部房价款日万分之五的标准计算。确认约定的违约金是否过高，根据合同法、合同法司法解释二的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定的“实际损失”，应当全面、正确地理解。被上诉人惠州大亚湾东港实业有限公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审法院适用法律准确，认定的违约金计算标准正确，违约责任主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失后果，被答辩人的损失体现为房屋租金损失合理公正；二、一审法院查明事实清楚，对逾期交房时间的计算认定正确。涉案房屋已于2018年1月30日具备交楼条件，且答辩人在一审中也提交了双方合同约定的交楼时应具备的各种文件予以证明。被答辩人亦于2018年1月30日实际收楼，答辩人无需再行通知收楼，故逾期交房违约金应计算至2018年1月30日；三、被答辩人在一审中没有提交其受到实际损失的证据，应承担举证不能的不利后果。被答辩人购房的目的是投资，如今房价上涨，被答辩人没有受到任何实际损失，一审法院将被答辩人的损失界定为房屋租金损失，并无不当。一审法院按照涉案房屋租金标准并上浮30%计算逾期交房违约金，既弥补了被答辩人的租金损失也未过重加大答辩人的负担。四、一审法院不存在程序错误。本案中答辩人并不存在因故意或重大过失逾期提供情形，而是客观原因导致答辩人逾期提交，被答辩人亦对该份证据进行质证。因此，一审法院不存在程序错误的情形。原审原告史旭刚向一审法院起诉请求：1．被告继续履行合同；2．被告支付原告逾期交房违约金113,104.46元（按日利率万分之五从2017年1月1日暂计至2017年12月12日）；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月14日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订了一份《商品房买卖合同》，约定买受人购买出卖人开发建设的惠州大亚湾西区龙海二路42号阳光圣菲苑XX号房，建筑面积为111.89平方米，购房总金额为653,783元，买受人应于2015年9月23日前支付首期款203,783元，余450,000元向农业银行惠州大亚湾支行申请贷款支付；合同第九条约定：该商品房交付时应当符合下列所列条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告；3．买受人交清全部房款或银行放款后，并付清所有应付款项；4．满足其他双方另行约定的交付条件。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；合同第十一条约定：出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房，该商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点；合同第十二条约定：出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。原、被告还对其他相应事宜作出了约定。合同签订后，原告于2015年9月23日前向被告支付了首期款203,783元，于2015年12月10日前向被告支付了余款450,000元。原告于2016年12月31日前收到入伙通知书。原告于2016年12月31日实际收楼。2017年5月19日，被告发出《承诺书》，承诺阳光圣菲苑1、2栋2016年12月前发的入伙通知书无效，以2017年新的入伙通知书为准，开始计算物业管理费。因包括阳光圣菲苑部分业主在内的购房人针对逾期交房上访维权，惠州大亚湾经济技术开发区房产管理局于2017年8月3日发出一份《关于部分商品房项目逾期交房的风险提示》，提醒购房人应在商品房达到交付条件时办理入伙手续，请购房人切勿擅自收楼进行装修或改建加建，以免后续无法办理房屋实测及不动产权证。2017年9月6日，被告再次发出《承诺书》，对阳光圣菲苑1、2栋业主（具体见维权业主名单）承诺：1．于2017年10月30日前取得竣工验收备案表、实测报告、各项验收报告并重新发出正式入伙通知书，2017年1月前发出的入伙通知书作废；2．于2017年9月10日前作出延期交楼的违约赔偿方案。另查明，阳光圣菲苑1栋1＃、2＃、3＃，2栋1＃、2＃电梯于2016年10月28日取得电梯监督检验报告，阳光圣菲苑1栋、2栋于2017年1月10日取得建设工程消防验收，阳光圣菲苑1栋、2栋于2017年9月27日取得房产测绘成果报告（实测），阳光圣菲苑二期（1、2栋及地下室）工程于2018年1月30日完成竣工验收备案。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，原审法院依法作出了（2018）粤1391民初72-78、80、82-103号民事裁定书，查封了被告惠州大亚湾东港实业有限公司名下的位于惠州大亚湾××阳光××单元××房、××单元××房的产权。另外，被告委托惠州市正扬价格事务所有限公司对涉案房产同地段同类房屋租金标准进行评估，该事务所出具了（2018）正扬价评字063号《价格评估结论书》，价格评估结论为：位于惠州大亚湾**龙海二路**阳光圣菲苑****2017年1月1日至2017年12月30日每月租金为15.1元/平方米，位，位于惠州大亚湾**龙海二路**阳光圣菲苑****2017年1月1日至2017年12月30日每月租金为158元/平方米。原审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。被告在交付房屋方面是否存在违约的问题。合同约定交房日期为2016年12月31日前，但涉案房屋在当时并未具备合同约定及法律规定的交房条件，被告应承担逾期交房的违约责任。被告辩称涉案房产在交付时事实上已满足交付使用的入伙条件，仅仅是相关证明文件延迟，不影响原告对房屋的使用，被告该辩称理由与合同约定不符，原审法院不予采信。被告还辩称，原告在明知涉案商品房尚未取得竣工验收备案表的情况下，依旧同意接收该商品房，根据相关规定应当不予支持其主张逾期交房的违约责任。但被告未向原审法院提交证据证明原告收楼行为是在明知商品房尚未取得竣工验收备案表的情况下作出的，故原审法院不予采信。关于违约金的计算问题。合同约定商品房交付时应当已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，上述条件达成的时间为2018年1月30日，即2018年1月30日涉案商品房才具备了交付条件，已经超出合同约定的交付时间，被告存在逾期交房的违约事实。同时，根据商品房买卖合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，被告还应当书面通知原告办理收楼手续。但原告于2018年1月30日前已实际收楼，被告无需再行通知收楼，故逾期交房违约金应计算至2018年1月30日，被告逾期交房395天，应承担相应的违约责任。合同约定逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，故原告要求继续履行合同的诉讼请求，原审法院予以支持。关于被告提出逾期交房违约金明显过高，请求法院以实际损失为基础计算违约金的问题。我国合同法中违约金具有补偿为主，惩罚为辅的性质，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金；人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，被告未按期向原告交付符合法律规定及合同约定的房屋，给原告造成的损失应体现为房屋租金损失，被告已提交证据证明涉案商品房同地段同类房屋的租金标准，证明合同约定的逾期交房违约金确实过分高于该房屋的租金，已经完成了举证责任，而原告尚未提交该违约金约定合理的证据，故被告提出违约金过高，请求法院调整，原审法院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；商品房买卖合同没有约定损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此，本案的逾期交房违约金原审法院依法参照涉案商品房同地段同类房屋的租金标准，并上浮30%计算，被告应支付原告的违约金为29,996.50元（15.88×111.89×12／365×395×1.3），原告诉求超出部分，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第8条之规定，判决如下：一、原告史旭刚与被告惠州大亚湾东港实业有限公司于2015年11月14日签订的关于购买惠州大亚湾西区龙海二路42号阳光圣菲苑2栋20层03号房的《商品房买卖合同》继续履行；二、被告惠州大亚湾东港实业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告史旭刚支付逾期交房违约金29,996.50元；三、驳回原告史旭刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,562元、保全费1,090元，由原告史旭刚负担1,883元，由被告惠州大亚湾东港实业有限公司负担1,769元。本院二审期间，上诉人史旭刚提交了如下证据：证据一、（2015）惠中法民一终字第1649号判决书，证明在惠州中院的所有判决中要求将万分之五违约金调低没有得到支持；证据二、（2015）惠中法民一终字第1647号、（2014）惠中法民一终字第114号判决书，证明业主要求将万分之二的违约金上调到万分之五没有得到支持；证据三、林春娜业主的房屋租赁合同和房屋租赁合同的证明书，证明业主所实际遭受的损失远远不是按照毛坯房的价格。被上诉人惠州大亚湾东港实业有限公司对上述证据发表如下质证意见：第一，相关案例的判决书跟本案有明显区别，不能作为本案的参考依据；第二，这是2015年的判决书，现在是2018年，房价明显上涨三倍之多；第三，根据（2018）粤13民终2917号，该判决书维持原一审法院以实际损失上调30%作为违约责任的生效判决；第四，对租赁合同的三性均有异议，法律规定的同地段同类型的标准，该租赁合同是深圳的，没有参考性。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院经审查认为：一、原审法院计算本案被上诉人惠州大亚湾东港实业有限公司延期交楼的时间是否正确？根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，本案诉争的房屋应在2016年12月31日前交付给上诉人使用，但被上诉人直到2018年1月30日才完成竣工验收备案，即被上诉人具备将诉争房屋合法交付上诉人使用的时间为2018年1月30日，根据原审查明的事实，上诉人于2018年1月30日前已实际收楼，故原审法院计算本案被上诉人延期交楼的时间为395天正确，本院予以维持。二、原审法院计算本案延期交楼的违约损失是否合理？由于上诉人在原审中没有向法院提交因延期交楼导致的具体损失，被上诉人在原审答辩时明确提出其根据合同约定支付的逾期违约金金额明显过高，请求原审法院以实际损失为基础计算违约金，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的相关规定调整本案的违约金有法律依据。上诉人因延期交楼导致的违约损失为房屋租金损失，被上诉人在原审提交了证据证明涉案商品房同地段同类房屋的租金标准，原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；商品房买卖合同没有约定损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定本案的逾期交房违约金有事实和法律依据。原审法院计算本案的逾期交房违约金参照涉案商品房同地段同类房屋的租金标准并上浮30%合理，本院对原审计算本案的违约金数额予以维持。综上所述，上诉人史旭刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2562.08元，由上诉人史旭刚负担。本判决为终审判决。审判长  曾求凡审判员  邹 戈审判员  徐国华二〇一八年十一月二十一日法官助理黄湘燕书记员彭敏附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。