四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民终262号 上诉人（原审原告）：李进，男，1968年4月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈枫，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省南江县宏宇房地产开发有限公司，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道琉璃路**。 法定代表人：赵德恩，公司董事长。 上诉人李进因与被上诉人四川省南江县宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2016）川13民初26号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2008年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李进上诉请求：1.撤销原审法院（2016）川13民初26号之二民事裁定，改判被上诉人向上诉人支付人民币3460万元及违约金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人的收益是浮动的，上诉人与被上诉人在协议中并未设定保底条款，不属于固定利润。根据上诉人与被上诉人于2013年3月1日就合作开发涉案项目签订的《房地产合作开发合同》（以下简称《3.1合同》）第二条第一款“合作原则为共同投资、共担风险、共享利润”、第四条第一款第2项“成本核算范围”、第四条第三款第二项、第三项“由甲方经对合作项目调查、评估、核算后，对乙方利润进行确定为2460万元，合作项目实际利润低于2460万元，全部利润由乙方享有，高于人民币2460万元，乙方仍按人民币2460万元分取利润，其他利润及收益由甲方全部享有”、第四条第四项“合作项目结果时，由甲方负责，乙方协助对合作项目成本、总利润或亏损、甲方、乙方实际应分取利润进行确定和结算，项目亏损时，乙方按双方约定方式承担亏损责任后，将剩余款项在结算后退还或支付给甲方”之约定，上诉人收取利润并非固定金额2460万元，收取的前提是合作项目有盈利，且完全有可能低于2460万元，甚至承担亏损责任。（二）双方于2015年2月16日签订的《补充协议》（以下简称《2.16协议》）系双方终止合资、合作开发房地产关系的后续处理方案的清理协议，系对上诉人利益予以弥补，不能据此认定合同性质发生改变，并不符合法律规定的名为合作合同实为借款合同的情形。1.双方签订《3.1合同》的目的均为合资、合作开发房地产，且该合同已实际履行，截止2016年7月22日，涉及合作范围的春光公寓A幢一单元主体刚封顶；2.上诉人完成出资义务后，被上诉人根本无法全部完成合同义务，双方签订《2.16协议》的目的在于终止合资、合作开发房地产关系。3.《2.16协议》约定被上诉人支付3460万元与《3.1合同》约定的收益金额相符，系参照原合作开发收益标准对上诉人进行的补偿，并非收取固定收益。4.《2.16协议》约定向上诉人分配房屋终止合作开发合同，而非直接支付现金，双方预设被上诉人未能交付房屋之后才承担支付现金的义务，故并非民间借贷。 李进向一审法院起诉请求：１.判令宏宇公司支付人民币3460万元并支付违约金（以3460万元为基数，按日万分之五计算，自应当支付之日即2015年4月11日起至全部清偿之日止，暂计至具状日止为736.98万元）；２.本案诉讼费由宏宇公司承担。 一审法院认为，2013年3月1日，李进与宏宇公司签订的《3.1合同》中对双方的合作原则及方式、出资时间和风险承担及利润分配等进行了约定，李进分得的最大利润为2460万元。后双方分别于2013年3月19日、2014年2月9日、2015年1月31日及2015年2月16日签订《补充协议》和《2.16协议》。双方于2015年2月16日签订的《2.16协议》约定：“双方终止合作关系；李进向宏宇公司投资额为1000万元，宏宇公司承诺应向李进分配收益人民币2460万元，宏宇公司应向李进共计支付人民币3460万元……”截止本案庭审辩论终结前，案涉项目并未竣工验收，尚在修建之中。一审法院认为，李进与宏宇公司虽在《3.1合同》中对双方在案涉项目中所承担的风险比例和利润分配方式进行约定，并以《2.16协议》终止了合作关系，且约定由宏宇公司向李进分配收益2460万元并返还投资款1000万元，但双方签订《2.16协议》之时，案涉项目尚未竣工验收，故其盈亏无法确定，而按照双方此时达成的《2.16协议》，李进将在未对案涉项目进行实质清算情形下，不承担任何风险，且分配了《3.1合同》中约定的最高收益即2460万元，而宏宇公司辩称双方实为借贷关系，且约定了高额利息，故本案更加符合借贷法律关系特征，李进与宏宇公司在本案中实为民间借贷关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款关于：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，原审法院于2017年11月17日依法对李进予以释明，告知其可根据借贷法律关系变更其诉讼请求，李进坚持认为双方为合资、合作开发房地产法律关系，并拒绝变更诉讼请求，故应当驳回李进的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回李进的起诉。 本院审理查明，2013年2月28日，宏宇公司召开股东会，决议因开发资金短缺，就南江县南江镇“春光公寓”3#A幢一单元、3#B幢一、二单元项目与李进合作开发，并签订相关合同，宏宇公司股东徐光富、唐大江、赵德权、徐光波在该纪要上签字捺印。2013年3月1日，宏宇公司向李进出具收条，载明：“今收到李进同志交来联合开发投资款壹仟万元正。小写：（10000000.00元正）注：‘春光公寓’3号楼A幢壹单元，B幢贰、壹单元。收款单位：宏宇公司，经办人：徐光富，2013年2月28日”，同日，李进（乙方）与宏宇公司（甲方）签订《3.1合同》，载明：“一、合作开发项目概述……4、合作项目范围：南江县南江镇春光公寓3#楼A幢一单元、3#B幢一单元、二单元，建筑面积共计44306.16平方米。二、合作原则及方式，1、合作原则。共同投资、共享利润、共担风险。2、合作方式。（1）乙方负责提供资金，共计人民币1000万元，本合作开发项目其余实际所需资金全部由甲方提供。……四、风险承担及利润分配……（二）风险承担。按本合同约定进行成本核算，合作开发项目若发生亏损，甲方、乙方不负连带责任，甲方按85%、乙方按15%分别承担。（三）销售款项及利润分配。……2、确定利润分配原则。因甲方已对合作开发项目，包括但不限于土地、建筑安装、各项规费等所有成本、商品房销售市场形势及价格、项目预期收益和项目开发其他风险已作全面、真实、充分地进行调查、评估、核算，并参考2013年2月与其他合作开发项目同类同地段房屋市场售价3300元/平方米及乙方对甲方在其他工作和项目上的支持予以回报，由甲方确定乙方利润分配方式。3、经甲方确定，在本合作开发项目中，乙方暂按以下方式分配利润：（1）乙方分配利润数额为人民币2460万元。a.乙方分配利润金额计算方式：41000平方式（合作项目建筑面积共计44306.16平方米）×600元/平方米为计算依据。b.乙方分取的利润，不因规划、设计或其他原因而导致建筑面积增减而变化。（2）乙方分取利润应缴税费全部由甲方承担。（3）经甲方要求，乙方承诺，双方商定:a.合作开发项目实际全部利润低于人民币2460万元时，全部利润归乙方享有。b.项目实际全部利润及其他所有收益高于人民币2460万元时，乙方仍按人民币2460万元分取利润，其他利润及收益由甲方全部享有，乙方对此不得持有任何异议。4、成本、最终利润（或亏损）结算时间。……（1）项目亏损时，按双方约定方式承担亏损责任后，乙方将剩余款项在结算后7日内一次性退还或支付给甲方。若结算后，甲方应向乙方支付款项（包括亏损款），则甲方亦应将相关款项在结算后7日内一次性退还或支付给乙方。(2)项目总利润额少于人民币2460万元，乙方按本条第三款第1项方式已收取款项多于实际应收款项（乙方实际应分取利润+投资款）时，乙方将多余款项在结算后7日内一次性退还甲方。……五、机构设置签订本合同后，双方派员共同组建‘联合管理办公室’。联合办公室下设项目协调组、财务组……” 2013年3月19日，李进与宏宇公司签订《房地产合作开发合同＜补充协议＞》，主要内容为，合作开发项目建成的所有房屋，必须全部交由宏宇公司指定的房屋销售公司成都市大天地房地产经纪咨询有限公司进行销售，宏宇公司不得私自销售。 2014年2月9日，李进（乙方）与宏宇公司（甲方）签订《房地产合作开发合同补充协议》，载明：“一、修改《3.1合同》第四条第三款第1项。将《3.1合同》第四条第三款第1项修改为：甲方在整个项目销售过程中（包括但不限于春光公寓3#楼A幢一单元、3#楼B幢一单元、二单元）所获全部款项（包括但不限于甲方采取预订金、诚意金、会员优惠、排号等方式收取的款项），每月25日前，由成都市大天地房地产经纪咨询有限公司按当月项目实际销售收入的27%比例，逐步存入乙方指定账户{数额暂按人民币2460万元及乙方投资款1000万元，共计人民币3460万，直至额满为止}……二、关于印章管理，甲方、乙方共同设置一保险柜，在本《补充协议》签订后十日内，甲方将宏宇公司公章放入保险柜，保险柜由甲方、乙方共同监管。但乙方必须派专人负责与甲方进行管理，并保证甲方正常使用……”。 2015年1月31日，李进、宏宇公司再次签订《房地产合作开发合同补充协议》，约定宏宇公司以在建四川省南江县南江镇光雾山大道春场坝段琉璃路春光公寓3#楼A幢一单元、二单元或三单元商业部分进行融资，及融资成功后的资金分配。同时约定，若宏宇公司未能在2015年2月10日前以“春光公寓”3#楼A幢一单元、二单元商业部分抵押融资5000万元，则应在2015年2月13日前，将前述抵押物抵押给乙方，以保证宏宇公司合格履行双方于2013年3月1日、2013年3月19日签订的《房地产合作开发合同》和《补充协议》。抵押债权为人民币3460万元。抵押期限截止2018年1月30日。 2015年2月16日，李进（乙方）与宏宇公司（甲方）签订《2.16协议》，协议载明：“【鉴于】1、甲方与乙方于2013年3月1日、2013年3月19日、2015年1月31日就合作开发四川省南江县南江镇光雾山大道春场坝段琉璃路春光公寓3#楼A幢一单元、3#楼B幢一、二单元项目签订《3.1合同》、《补充协议》。2、因甲方经营发展策略调整，且虽经甲方、乙方就合作开发相关事宜签订多次协议，甲方仍多次违约，未履行协议约定义务，故甲方提出向乙方分配房屋以终止合作关系。根据《中华人民共和国合同法》、《城市房地产管理法》等相关法律规定，应甲方要求，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，经甲方、乙方协商一致，订立以下补充协议，以资共同遵守：一、投资及收益1、乙方向甲方投资额为1000万元（大写壹仟万元整），此款甲方已按时足额收到，甲方对此进行确认并不持任何异议。2、甲方承诺应向乙方分配收益人民币2460万元。3、本条前述两项，甲方应向乙方共计支付人民币3460万元。二、房屋分配1、甲方保证于2015年12月30日将四川省南江县南江镇光雾山大道春场坝段琉璃路春光公寓3#楼A幢一单元、二单元商业部分（详见附件一房产清单，以下简称该物业）建成并完成竣工验收，达到现房出售条件。2、甲方将该物业全部分配给乙方，双方签订商品房买卖合同并于2015年3月28日完成备案。3、乙方可对该物业以下列方式进行处置：……4、若甲方未按时将该物业建成，并完成竣工验收、达到现房出售条件/或未按时与乙方签订商品房买卖合同并备案/或擅自将该物业再次出售给他人/或对该物业设定抵押、出租等权利负担/或该物业被司法机关查封，在上述情况出现后拾日内，甲方应一次性向乙方支付人民币3460万元。否则，逾期一日，每日以3460万元为基数，按万分之五向乙方支付违约金。”李进以宏宇公司未履行该协议提起本案诉讼。 本院认为：本案争议焦点为上诉人李进与被上诉人宏宇公司之间属于合资、合作开发房地产合同法律关系还是借款合同法律关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的基本内容。根据上述司法解释的规定，当事人签订的合作开发房地产合同应在符合下列条件的情况下，才能认定为借款合同：一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险；二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。也即提供资金一方的当事人不论双方当事人合作开发的结果如何，均可获得固定数额的货币。 根据本案查明的事实，2013年3月1日，李进与宏宇公司签订《3.1合同》，约定李进提供1000万元资金与宏宇公司联合开发“春光公寓”3#A幢一单元、B幢一、二单元项目，双方合作原则为共同投资、共享利润、共担风险，并对风险承担及利润分配、项目管理作了明确约定。该合同符合为合作开发房地产合同法律特征，属于合作开发房地产合同。此后，双方当事人就履行合作开发事宜及进一步保障李进的投资利益等方面签订了数份补充协议，双方之间构成合作开发房地产合同法律关系。2015年2月16日李进与宏宇公司签订《2.16协议》，约定双方终止合作关系，由上诉人李进获得开发项目的相当于3460万元价值的房产，在不能取得房产的情形下，由被上诉人支付上诉人3460万元。该协议约定上诉人不再承担经营风险且只收取固定数额的货币，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定情形，因此，双方当事人签订《2.16协议》后，其法律关系已由合作开发房地产合同关系转为借款合同关系。上诉人李进以《2.16协议》为依据提起本案诉讼，一审法院认定本案的法律关系性质为民间借贷法律关系并据此驳回李进的起诉正确。 综上，李进的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  向杜梅 审判员  王学东 审判员  肖黔蜀 二〇一八年十一月十二日 书记员  陆 艺