山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终8082号上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属眼科医院（原山东施尔明眼科医院），住所地济南市。法定代表人：毕宏生，院长。委托诉讼代理人：单辉，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王腾飞，山东博翰源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵玉英，女，1955年12月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邵亮，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵红军（系被上诉人之夫），男，1955年7月21日出生，汉族，住济南市。上诉人山东中医药大学附属眼科医院(以下简称眼科医院)因与被上诉人赵玉英医疗损害赔偿纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。眼科医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵玉英的诉讼请求或发回重审。2.判令赵玉英承担本案的一、二审诉讼费用。理由如下：争议双方之医疗损害赔偿纠纷案件，在先判决确定的护理期限已经届满，现赵玉英另行主张继续给付护理费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条，应由赵玉英举证证实赔偿权利人确需继续护理。一审判决认定“对于赵玉英是否需要护理的证明责任转移至眼科医院，……据此一审法院认定赵玉英在2018年5月之后仍然需要长期护理……”，并据此判决眼科医院赔偿赵玉英护理费，属于因举证责任分配错误导致对基本事实认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，眼科医院提起上诉，请二审法院依法裁判，维护眼科医院的合法权益。赵玉英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，眼科医院的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回眼科医院的上诉请求，维持原判。赵玉英向一审法院起诉请求：1.判令眼科医院向赵玉英支付护理费共计199840元;2.诉讼费、鉴定费等诉讼相关费用由眼科医院承担。一审法院认定事实：赵玉英因双眼患闭角型青光眼曾于1998年5月入住济南铁路局中心医院进行治疗，行左眼小梁切除术及右眼激光虹膜根切术。2004年4月12日，赵玉英因“右眼不适多日”到眼科医院就诊，并于2004年4月13日住院治疗，入院诊断为：慢性闭角型青光眼(双)、抗青光眼术后(双)。住院期间，眼科医院于2004年4月15日为赵玉英行右眼“小梁切除术”，术后赵玉英右眼于2004年4月19日出现虹膜嵌顿，眼科医院又于当日为赵玉英行右眼“虹膜复位术”，经治疗赵玉英于2004年4月28日出院，出院诊断及出院情况为：主要诊断：慢性闭角型青光眼-治愈；其他诊断：虹膜周切术后(右)、小梁切除术后(左)、屈光不正(双)。2004年5月11日，赵玉英因“右眼抗青光眼术后l月，视力下降伴畏光、流泪2天”再次入住眼科医院治疗，入院诊断为：恶性青光眼(右)、抗青光眼术后(双)，经过13天的治疗，赵玉英于2004年5月24日出院，出院诊断及出院情况为：恶性青光眼(右)-好转、抗青光眼术后(双)-其他。2005年4月25日，赵玉英因“右眼视物不清半月余”第三次入住眼科医院，入院诊断为：并发性白内障(双)、抗青光眼术后(双)，住院期间，眼科医院于2005年4月28日为赵玉英行右眼“白内障超声乳化并人工晶体植入术”，于2005年5月10日为赵玉英行左眼“白内障超声乳化并人工晶体植入术”，经治疗赵玉英于2005年5月18出院，出院诊断及出院情况为：“主要诊断：并发性白内障(双)-治愈；其他诊断：抗青光眼术后(双)-其他”。2005年5月30日，赵玉英因“双眼IOL术后20天，视力下降10余天”第四次入住眼科医院，入院诊断为：IOL术后(双)、抗青光眼术后(双)、色素膜炎(双)、角膜失代偿(右)，经抗炎、营养角膜治疗赵玉英于2006年1月31日出院，出院诊断及出院情况为：主要诊断：IOL术后(双)-其他；其他诊断：抗青光眼术后(双)一其他、色素膜炎(双)-治愈、角膜失代偿(右)-好转。赵玉英于2004年4月13日第一次入住眼科医院时，右眼裸眼视力为：4.8，矫正视力为：5.0，左眼裸眼视力为：4.4，矫正视力为：4.6。赵玉英第四次入住眼科医院后2006年1月31日出院时的右眼裸眼视力为：FC／30cm，矫正视力：无助，左眼裸眼视力为：4.5，矫正视力：无助。赵玉英还曾经于2005年7月28日、2006年2月16日两次到山东省立医院，于2005年7月21日到北京同仁医院，于2005年8月2日、2006年2月16日两次到山东省眼科医院就诊，医院建议赵玉英行右眼角膜移植术。2006年，赵玉英起诉眼科医院、山东中医药大学第二附属医院，请求判令眼科医院、山东中医药大学第二附属医院赔偿各项损失888588．92元。在该次诉讼中，赵玉英、眼科医院、山东中医药大学第二附属医院一致认可，赵玉英的右眼角膜功能已无法通过药物治疗方式进行恢复，只能通过角膜移植的方式来治疗，赵玉英的右眼视力已处于近乎失明的状态。一审法院经审理作出(2006)市民初字第2230号民事判决，认定眼科医院在为赵玉英进行诊疗的过程中存在病历修改不规范、擅自添加病历内容以及未如实告知赵玉英手术风险的过错，应对赵玉英的各项损失承担80％的赔偿责任，判决：“一、山东施尔明眼科医院判决生效之日起十日内赔偿赵玉英医疗费(23815.29×80％=)19052.23元。二、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英住院伙食补助费(3864×80％=)3091.2元。三、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英交通费(3000×80％=)2400元。四、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英护理费(140908×80％=)112726.4元。五、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英残疾赔偿金(97830×80％=)78264元。六、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英精神损害抚慰金10800元。七、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英鉴定费(11300×80％=)9040元。八、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英复印费(300×80％=)240元。九、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英律师费(1000元×80％=)800元。十、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英鉴定人出庭费(3999.7×80％=)3199.76元。十一、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿原告赵玉英住宿费(306×80％=)244.8元。十二、山东施尔明眼科医院于判决生效之日起十日内赔偿赵玉英特快专递费(60×80％=)48元。十三、驳回赵玉英的其他诉讼请求”。该判决书中关于护理费项目的分析意见为：“赵玉英在2004年4月13日入住施尔明医院进行治疗时，其左眼就已经接近失明，故在其右眼又进行手术治疗的情况下，赵玉英就处于了双眼失明的状态，而经过在施尔明医院的四次住院治疗，现赵玉英右眼最终还是处于失明的状态，根据上述这些事实并且结合日常生活经验法则，可以认定赵玉英自2004年4月13日起应该是需要有专人进行护理的，而且由于赵玉英失明的状态现在无法通过治疗进行根本的恢复即已经属于残疾的状态，因此，赵玉英今后仍长期需要专人进行护理”。赵玉英和眼科医院均不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，经审理作出(2010)济民五终字第349号民事判决，对残疾赔偿金项目予以改判，其他判项予以维持。现赵玉英为一级视力残疾人。本案审理中，一审法院询问眼科医院是否就赵玉英2018年5月份之后的护理人数、护理期限申请鉴定，眼科医院表示不申请鉴定。赵玉英主张的护理费计算方式为：按照每天l00元的标准乘以2498天(6年10个月)再乘以80％的责任比例得出为199840元。上述事实，有民事判决书、残疾人证以及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，经生效判决认定，眼科医院在对赵玉英的诊疗过程中存在过错，应当对赵玉英的各项损失承担80％的赔偿责任。(2006)市民初字第2230号民事判决书中已经认定赵玉英今后需要长期护理，且赵玉英目前仍为一级视力残疾人，故对于赵玉英是否需要护理的证明责任转移至眼科医院，眼科医院并未举证证明赵玉英的眼力状况现在有所改善，也未就赵玉英在2018年5月之后的护理人数和护理期限申请鉴定，应当承担相应的不利后果。据此一审法院认定赵玉英在2018年5月之后仍然需要长期护理，护理人数为l人，眼科医院应按80％的比例赔偿相应的护理费。赵玉英所主张的护理费计算方式中护理天数有误，应当为2496天，据此计算的护理费应为199680元。赵玉英的该部分诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(四)项之规定判决：一、山东中医药大学附属眼科医院于判决生效之日起10日内赔偿赵玉英护理费l99680元。二、驳回赵玉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4296元，减半收取计2148元，赵玉英负担5元，山东中医药大学附属眼科医院负担2143元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据赵玉英提交的残疾人证，赵玉英为一级视力残疾人，按照日常生活经验，赵玉英必然需要他人护理，其已尽到了初步的举证证明责任。眼科医院虽持有异议，但并未提交足以反驳的证据和理由，其应当承担相应的不利后果。故，一审法院将相应的举证责任分配给眼科医院并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4296元，由山东中医药大学附属眼科医院负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一八年十一月二十日书记员  李 杨