山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0402民再68号 原审原告：卢某。 委托诉讼代理人：褚向东，山东鼎赢律师事务所律师。 原审被告：山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司），住所地：枣庄市市中区解放中路**。 法定代表人：王明钧，该公司经理。 原审原告卢某与原审被告山东鼎天投资置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院（2014）市中民初字第2174号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年9月18日作出（2018）鲁0402民监61号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告卢某的委托诉讼代理人褚向东到庭参加诉讼，原审被告山东鼎天投资置业有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告卢某再审称，1.请求法院依法判令在原审被告资产拍卖款中优先返还原审原告购房款10万元、并按月息1.5分支付利息自2013年4月24日至本案判决生效之日；2.诉讼费用均由原审被告承担。事实与理由：2013年4月24日，原审原告与原审被告签订了《广府一号认筹协议书》，协议约定，原审原告购买原审被告开发的广府一号项目4号楼东2单元201室房产。为此原审原告向原审被告支付了10万元的认筹金。时至今日原审被告所承诺的房产没有任何开盘的迹象，大部分楼盘甚至还没有开挖地基，很多房产被不同法院裁定查封，工程全面停工，原审被告售楼处的工作人员也不知去向。原审原告认为原审被告工程已全面停工且经营状况严重恶化的情况下，丧失履行协议能力。为维护原告的合法权益，请求法院支持原审原告的诉讼请求。 原审被告鼎天公司未答辩。 2014年9月4日，卢某向本院起诉请求：1.请求法院依法判令被告资产拍卖款中优先返还原告认筹金10万元，并按月息1.5分支付利息自2013年4月24日起至判决生效之日；2.诉讼费用均由被告承担。 本院原审认定案件事实：2012年6月1日，认筹方（以下简称乙方）陈瑞与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了《广府一号认筹协议书》（以下简称认筹协议书）。认筹协议书主要内容为：一、乙方有意购买甲方开发的广府一号项目（以下简称该项目），并在了解本协议之所有条款后签署本协议书。二、此协议书作为乙方未来购买该项目时享受选房的权利及优惠的凭证，因此需缴纳诚意金方能签署，诚意金在购买该项目时自动转换为购买定金，同时享受约定的优惠。三、乙方缴纳认筹诚意金为人民币（大写）：拾万元整。（小写￥100000元）。……五、本协议书按照所缴纳认筹金金额，确定是否选取房源。（见附件C）六、未经甲方同意，乙方无权转让/转借该认筹的权益。七、本协议实行一编号一套房原则，一份协议书一个编号只能购买一套住宅。八、本协议书优惠仅限开盘之日起三天内有效，过期不得享受以上优惠。九、所有有关认筹事宜，甲方拥有最终解释权。十、本协议书一式三联，甲方执两联，乙方执一联，具有同等法律效力，双方签字盖章之日起生效。 陈瑞于2012年6月1日向被告交款10万元。后经被告同意，陈瑞不再购买该房屋，由卢某给陈瑞10万元，卢某购买该房屋。被告于2013年4月24日给卢某出具了收据一份。收据记载收款方式为现金，收款事由为“诚意金”。 2013年4月24日，认筹方（以下简称乙方）卢某与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了认筹协议书的附件C，附件C的内容为：一、本页条款做为对广府一号认筹协议书的补充说明，与认筹协议书具有同等法律效力。二、本页条款针对欲购买广府一号多层住宅客源制定。三、乙方意向房源为4号楼二单元201室，面积约为128m2。四、该项目开盘之日起三天内乙方如果未能完成购房行为，视为放弃购房资格，不予退还所交房款，同时协议解除。 另查明：鼎天公司开发的广府一号项目建设施工后，尚未竣工(共18幢楼，1-4号6层楼已经封顶，5、6号楼施工到地上一层，7-15号楼未施工，16号楼施工到地上3层，17号楼施工到地上4层，18号楼施工到地上5层），现处于停工状态，并且该项目因其他纠纷被法院执行已进入拍卖程序。鼎天公司开发的广府一号项目未取得商品房预售许可证明，也未与购房者签订商品房买卖合同。 本院原审认为，本案的争议焦点之一为原告与鼎天公司签订的认筹协议书及附件的效力如何。原告与鼎天公司签订认筹协议书及附件的目的在于促使双方将来签订商品房买卖合同，基于该认筹协议书及附件，双方之间成立商品房预约合同关系，而非商品房预售合同关系。双方当事人有关建立商品房预约合同关系的意思表示真实，未违反法律规定，应认定为有效。 本案的争议焦点之二为原告是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。第六条规定：商品房预售实行预售许可制度。第二十二条规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。《山东省商品房销售条例》第六条规定：未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。第三十一条规定：未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构，不得以任何形式向买受人收取预定款性质的费用。从以上规定可知，房地产开发企业进行商品房预售的前提是取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：……二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；……。民事行为应遵循合法性原则，消费者主张优先购买权需符合以下条件：出卖人与买受人订立商品房预售合同，出卖人应在起诉前取得商品房预售许可证明；购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要；购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50％)。 本案中原告与鼎天公司订立的是预约合同而不是商品房预售合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为，鼎天公司也没有取得商品房预售许可证明，不符合优先受偿权的要件。在此情况下，原告对鼎天公司享有的是一种债权请求权，不享有优先权，其主张的优先权不能成立，本院不予支持。 预约合同成立后，原告向鼎天公司交纳了购房诚意金，鼎天公司向原告出具了收款收据。截至本案一审庭审法庭辩论终结之日，鼎天公司开发的广府一号项目工程尚未竣工且处于停工状态，该项目因其他纠纷被法院执行已进入拍卖程序。因为被告的过错，致使原告方不能实现其购房目的，被告应承担缔约过失责任。原告诉请解除协议书，本院予以支持。鼎天公司应退还原告交纳的诚意金并支付利息，当事人未约定利息支付方式，本院对原告主张的利息，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率予以支持。 本院原审判决：一、解除原告卢某与被告山东鼎天投资置业有限公司签订的《广府一号认筹协议书》；二、被告山东鼎天投资置业有限公司给付原告卢某人民币10万元及利息（自2013年4月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告卢某的其他诉讼请求。 本院再审认定案件事实如下：原审被告山东鼎天投资置业有限公司所承建的“广府一号”工程项目至今未竣工，仍处于停工状态，该工程项目所涉土地和在建工程及地上附着物，已因债务纠纷被法院以13591.3400万元的价格进行拍卖完毕。该公司营业执照也于2017年10月10日被工商行政部门核准吊销，停止对外经营。 再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。 本院再审认为，一、原审原告与原审被告所签订的《广府一号认筹协议书》是双方当事人真实意思表示，所签订协议为商品房预约合同，其目的是为将来购买商品房作准备，不违反法律规定，是有效协议。且合同成立后，原审原告按约向原审被告交纳了购房诚意金，履行了协议约定的义务，现因原审被告的违约，致使双方所签协议无法履行，原审原告不能实现其购房的目的，原审被告应承担缔约过失责任。原审判决解除原审原告与原审被告所签协议，判决支持原审被告返还原审原告购房诚意金并支付违约利息的请求，认定事实清楚，适用法律正确，再审予以确认。二、《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第一条规定：人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权、抵押权人的抵押权和其他债权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。2014年7月18日，最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案的请示答复[(2014)执他字第23、24号]，基于《批复》优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神，对《批复》的第二条规定作了进一步明确，即房屋买受人的权利，应当理解为既包括买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也包括在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。对于支付少部分购房款的消费者，这部分人同样是房屋买受人，鉴于《批复和答复》是优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神，对交付少部分购房款的房屋买受人应与交付全部或者大部分购房款的房屋买受人享有同等优先受偿权，同样符合最高人民法院司法解释精神，并不违反法律的强制性规定。 2013年4月24日，原审原告卢某向鼎天公司交纳现金10万元，鼎天公司向卢某出具收据一份，收据记载收款事由为“购房诚意金”。根据双方所签协议约定条款，能够认定卢某的购房“诚意金”的性质应为购买房屋预付款，卢某作为房屋买受人享有的购房款10万元的返还请求权优于承包人的建筑工程款、抵押权人的抵押权和其他债权，符合法律规定精神，本院予以支持。 综上，原审审判程序合法，查明事实清楚，但对原审原告卢某的购房款不享有优先权方面的认定，适用法律错误，再审予以纠正。原审被告经合法传唤，拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利，不影响本案的审理和判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）及最高人民法院对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案的请示答复[(2014)执他字第23、24号]《山东省商品房销售条例》第三十一条，《商品房销售管理办法》第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持（2014）市中民初字第2174号民事判决中的第一、二项，即“（一）解除原告卢某与被告山东鼎天投资置业有限公司签订的《广府一号认筹协议书》；（二）被告山东鼎天投资置业有限公司给付原告卢某人民币10万元及利息（自2013年4月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清”； 二、撤销（2014）市中民初字第2174号民事判决中的第三项，即“驳回原告卢某的其他诉讼请求”； 三、原审原告卢某的购房款10万元应在原审被告山东鼎天投资置业有限公司的拍卖款中优先受偿。 案件受理费2300元，由原审被告山东鼎天投资置业有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长  任建华 审判员  李新平 审判员  徐 萍 二〇一八年十一月二十日 书记员  宋 艳