甘肃省天水市麦积区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0503民初113号原告：严某，个体工商户，住天水市。委托诉讼代理人：王某，甘肃昊泰律师事务所律师。被告：陕西有色建设有限公司宁夏分公司。负责人：白宏伟，系该公司经理。被告：陕西有色建设有限公司。法定代表人：卢某，系该公司董事长。二位被告共同委托诉讼代理人：郭某，陕西时代建功律师事务所律师。原告严某与被告陕西有色建设有限公司宁夏分公司（以下简称宁夏分公司）、陕西有色建设有限公司（以下简称陕西建设公司）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严某及其委托诉讼代理人王某，被告宁夏分公司、陕西建设公司的共同委托诉讼代理人郭某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带归还原告借款240万元，支付从2016年8月30日起至2017年12月31日期间的借款利息139200元（按年息4.35%计算）；2.判令二被告支付从2018年1月1日起至付清借款240万元期间的利息（按年息4.35%计算）；3.诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2016年6月21日，被告陕西有色建设有限公司宁夏分公司给原告出具借条一份，内容为"今借到严某钢结构工程款240万元，于2016年8月30日前归还90万元，剩余于9月底前归还或以资产和现金形式归还"。但被告未按约定期限归还借款。经原告催要，被告宁夏分公司至今未归还原告上述借款。被告宁夏分公司系被告陕西有色建设有限公司设立的分公司，依据《公司法》规定，被告陕西有色建设有限公司应对被告宁夏分公司的借款承担清偿责任。被告宁夏分公司辩称，原告诉请与事实严重不符，被告与原告不存在借款关系，分公司未向原告借款240万元。被告陕西建设公司答辩意见与被告宁夏分公司一致。原告严某为证明自己的主张提交了如下证据材料：1.2016年6月21日宁夏分公司给原告出具的欠条一张，拟证明被告虽然说明是工程款240万元，但是通过和原告结算，双方存在新的法律关系为民间借贷关系；2.转账凭证一张，拟证明被告宁夏分公司曾让原告缴纳的工程保证金90万元的事实；3.诉讼保全费的票据2张，拟证明原告申请诉讼保全的花费；4.还款承诺书一份，拟证明255万元的形成，宁夏分公司承包工程后，将工程分包给原告。被告宁夏分公司质证后，对证据1的真实性、证明目的均不予认可。其认为，从证据形式看，证据中加盖的宁夏分公司的印章并非真实印章，宁夏分公司印章刻有防伪码；从内容看该证据仅表明借款合同成立，但是不能证明原告向被告支付借款;从落款人署名看，欠款人为白宏伟与欠款单位，原告遗漏了必要诉讼当事人。对证据2电汇凭证的真实性无异议，证明目的不认可。该电汇凭证为严某于2014年2月24日向宁夏分公司支付90万元的凭证，并不能证明与本案有关联性，也未载明双方为借贷关系。从金额上与原告起诉的金额也不一致。对证据3真实性无异议，证明目的不认可。对证据4真实性及证明目的均不认可，宁夏分公司印章不是真实的，该承诺书中载明实际欠款人为"艾鹏"且载明严某已交付艾鹏保证金，艾鹏应将上述工程款及保证金偿还给严某，欠付严某款项的主体为艾鹏。该承诺书中称承诺人愿代艾鹏偿还该笔款项，因此承诺人为第三人代为履行的承诺，根据合同法相关规定，第三人未履行该义务应当由实际的债务人向债权人履行责任，因此即使该承诺书属实，宁夏分公司并非责任主体，该承诺书进一步表明双方并非借贷合同法律关系。被告陕西建设公司质证意见与被告宁夏分公司一致。被告宁夏分公司、陕西建设公司均未提交证据材料。为查明案件事实，本院依原告申请，向银川市兴庆区法院调取如下证据材料：1.银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2612号案卷中的陕西有色建设有限公司宁夏分公司的身份信息材料、被告提交的印章鉴定申请书和撤销申请书；2.银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5280号案卷中的该案民事判决书、陕西有色建设有限公司宁夏分公司的承诺书。向银川市市民大厅行政审批服务局调取了陕西有色建设有限公司宁夏分公司工商登记资料中2010年-2012年年检材料。以上三组证据拟证明被告宁夏分公司印章真实有效且在同期使用。经质证，原告对以上三组证据无异议，认为均证明被告宁夏分公司在2010年到2017年期间，一直使用与原告提交的欠条及还款承诺书上加盖的公章，被告宁夏分公司抗辩其提供的带有防伪码的公章并不具有唯一性和排他性。被告对该三组证据的真实性无异议，但对以上三组证据中的被告宁夏分公司印章与原告提交的欠条及还款承诺书上的印章为同一印章不予认可，并申请对以上三组证据中的被告宁夏分公司印章与原告提交的欠条及还款承诺书上的印章是否为同一印章进行司法鉴定。经双方当事人协商一致后，本院依法委托甘肃科信司法医学鉴定所进行司法鉴定。2018年10月10日，该鉴定机构作出甘科信﹝2018﹞司鉴字第2048号鉴定意见书，鉴定意见为：原告提交的欠条及还款承诺书上的印章与样本印文是同一枚印章盖印形成。质证后，原告无异议，被告对鉴定意见书真实性无异议，但认为鉴定过程中取样材料未经其质证，鉴定程序不合法，不能作为定案依据。本院经审查认为，原告提交的转账凭证1张及诉讼保全费的票据2张，真实性被告无异议，对证据的真实性予以认定。对本院调取的银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2612号、银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5280号案卷的相关书证原被告无异议，予以认定。对原告提交的欠条及还款承诺书上加盖的被告宁夏分公司的印章的真实性被告持有异议，并申请进行司法鉴定。本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为原告提交的欠条及还款承诺书上加盖的被告宁夏分公司的印章与银川市兴庆区人民法院已审结的案件材料中被告宁夏分公司的印章系同一印章。鉴定过程中取样材料的复印件已经质证被告并无异议。因相关案卷系银川市兴庆区人民法院的档案资料，原件无法调取，鉴定取样时本院借出留存有与待鉴定书证相关的案卷材料原件，由鉴定人当场取样，故被告认为鉴定过程中取样材料未经其质证，鉴定程序不合法的理由不能成立，不予采纳，对该鉴定意见书予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宁夏分公司系被告陕西建设公司于2010年设立的分公司，白宏伟为被告宁夏分公司负责人，设立至今负责人未进行变更登记。2014年2月24日，原告严某因承包被告宁夏分公司承建的工程给宁夏分公司转款90万元作为承包该工程的保证金。后因发包方原因该工程未实施。2015年5月26日，宁夏分公司给原告严某出具《还款承诺书》一份，该承诺书载明，原、被告之间建设工程因发包方（宁夏华鹏兴业商贸发展有限公司，企业法人艾鹏）原因导致工程最终未能实施，给原告造成的损失工程款及工程保证金共计2549289元，本应由艾鹏偿还原告损失，但宁夏分公司作为该项目施工主体，愿代艾鹏偿还该笔工程款及工程保证金，并列明还款计划。其后，被告宁夏分公司偿还了部分款项。2016年6月21日，被告宁夏分公司与原告再次结算，由宁夏分公司负责人白宏伟给原告出具欠条一张，载明："今借到严某钢结构工程款240万元正，大写人民币贰佰肆拾万正。此笔工程款于2016年8月30日前归还欠款90万元正，剩余资金于9月底之前归还或以资产和现金形式归还。欠款人：白宏伟，欠款单位：（盖章）2016年6月21日。"欠条加盖有陕西有色建设有限公司宁夏分公司的印章。另查明，2018年2、3月，被告陕西建设公司停止了宁夏分公司的全部业务，并收回了宁夏分公司的印章及营业执照。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张的民间借贷关系能否成立；二、原告的诉讼请求是否依法支持；三、本案民事责任的承担。一、原告主张的民间借贷关系能否成立《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，"原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。"本案中，原告承包被告宁夏分公司分包的部分工程后，因工程发包人的原因该工程未实施，被告宁夏分公司给原告出具还款承诺书，确认给原告造成损失2549289元，承诺愿意承担向原告偿还债务的责任，并在之后归还了部分款项。后被告宁夏分公司又给原告出具金额为240万元的欠条，该欠条名为欠条，但从记载内容来看，载明为借到原告钢结构工程款240万元，结合原告提供的证据及当事人陈述，能证明原、被告的基础法律关系为建设工程施工合同关系，但因该工程未施工对原告的工程款损失及缴纳的保证金结算，被告出具了还款承诺书及欠条，双方对之前基于建设工程施工合同关系达成债权债务协议，被告宁夏分公司与原告之间转变为民间借贷法律关系，被告所持原、被告之间不存在民间借贷关系的辩解，不能成立，不予采纳。故原告主张的民间借贷法律关系成立。二、原告的诉讼请求是否依法支持《中华人民共和国合同法》第八条规定，"依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。"通过双方结算，被告出具的欠条，载明借到原告钢结构工程款240万元，约定了归还期限，期限届满后被告未履行支付义务。对于该款项是否偿还，被告负有举证责任，被告未提供证据能够证明，应承担举证不能的法律责任。原告要求由被告归还240万元的诉讼请求与法有据，应予支持。关于利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，"未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;"本案中，被告宁夏分公司出具欠条约定2016年8月30日之前支付归还90万元，剩余资金于9月底之前归还，但被告宁夏分公司并未按照约定支付欠款，原告诉请被告按照年利率4.35%支付逾期利率，未超过法律规定，本院予以确认。根据原告的诉讼请求及欠条约定，240万元的逾期利息计算为：1.2016年9月1日至2016年9月30日的逾期利息90万元×4.35%÷12个月=3262.5元；2.2016年10月1日至2017年12月31日的逾期利息240万元×4.35%÷12个月×15个月=130500元，以上共计133762.5元。自2018年1月1日至实际清偿之日的利息，应按照被告尚欠借款数额以年利率4.35%予以计算。三、本案民事责任承担的问题关于被告提出应当追加白宏伟及艾鹏为共同被告的问题。本院认为，被告宁夏分公司于2016年6月21日出具的欠条，系原告与被告宁夏分公司最后结算确认的债权债务协议，该欠条与艾鹏（宁夏华鹏兴业商贸发展有限公司）无关联性，艾鹏不是民事责任承担主体，故艾鹏不是本案适格当事人，被告请求追加艾鹏为本案当事人的主张于法无据。关于是否追加白宏伟为本案被告的问题，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，"法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。"白宏伟作为被告宁夏分公司的负责人，有权代表宁夏分公司缔结合同，结算工程款项。白宏伟在欠条上以欠款人名义的签名的行为是代表被告宁夏分公司的职务行为，民事责任应当由被告宁夏分公司承担，被告要求追加白宏伟为本案当事人的主张不能成立。关于是否由二被告承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，"公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。"《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，"分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；......"本案中，被告宁夏分公司作为陕西有色建设有限公司的分支机构，虽领取了营业执照，但不具备法人资格，且被告陕西建设公司已将宁夏分公司业务全部停止，收回印章及营业执照，故应当由被告陕西建设公司承担向原告归还借款本息的民事责任，二被告不承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：由陕西有色建设有限公司偿还严某借款240万元，支付2016年9月1日至2017年12月31日的利息共计133762.5元，以上本息共计2533762.5元；2018年1月1日至实际清偿之日的利息，应按照所欠借款数额以年利率4.35%予以计算，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27114元，保全费5520元，由陕西有色建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  李惠芳审 判 员  李方宇人民陪审员  曹建桥二〇一八年十一月一日法官 助理  宋 晶书 记 员  蔡中梅