贵州省水城县人民法院行 政 判 决 书(2018)黔0221行初147号原告司显云，男，汉族，1961年4月1日生，小学文化，贵州省盘州市人，住盘州市，特别授权委托代理人李进，男，系贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201199910103706。特别授权委托代理人姚兵，男，系贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201710667258。被告盘州市大山镇人民政府，住所地贵州省六盘水市盘州市大山镇。法定代表人代伟川，系该镇镇长。一般授权委托代理人马兴，男，系该镇工作人员。特别授权委托代理人杨宝润，男，系云南民定律师事务所律师，执业证号：15301201110503567。原告司显云诉被告盘州市大山镇人民政府（以下简称“大山镇政府”）行政确认纠纷一案，于2018年6月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案，原告司显云及其特别授权委托代理人李进、姚兵，被告大山镇政府一般授权委托代理人马兴、特别授权委托代理人杨宝润到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告司显云诉称，原告系盘州市××大山××组村民，家庭成员共7人，原告父亲司开元（已故）于1984年6月24日与原盘县特区民主区司寨乡人民政府签订《以户承包荒山荒地种树种草合同书》，以承包收益分成形式承包一块叫小菁边的荒山荒地，承包期50年。2006年9月25日，原告位于大山镇司寨村十一组的原住房所在地因降水过大，有大雨引发山体滑坡的现实危险，原告向原盘县大山镇人民政府提出搬迁至小菁边居住的申请，得到了大山镇政府、民政办及村委会同意后，原告在小菁边自建了90平方米的两间房屋，一直居住到2017年9月。2017年9月初，被告因规划小城镇，修建公路需占用原告的住房所在地块，被告多次派员与原告协商，被告以同意原告在规划区内公路旁建房居住为条件，换取拆除原告房屋不予补偿安置。之后，被告即将原告的90平方米房屋拆除，原告也按被告同意的位置开始修建新的房屋。2017年10月，原告新建房屋开始打桩时，被告却又告知原告新建房屋属于违章建筑。就此，原告立即停工向有关部门反映，提出如果被告不让原告新修房屋，那么被告拆除原告的老房子就应给予补偿和安置，但被告长期未作答复，原告只好继续修建新房屋。2017年12月18日，在原告房屋即将封顶时，被告组织人员强行拆除原告新建的房屋。原告认为，被告强制拆除原告196平方米在建新房的行政行为是违法的。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期由当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告建造房屋是否违法及是否应予强制拆除，应由相关职能部门依法调查、认定和处理。即使涉案房屋系违法建筑，被告在未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，未履行法定程序即径行强制拆除房屋，违反法定程序。被告于2017年12月14日下达大山处字2017第90号《盘县大山镇人民政府违法建设行政处罚决定书》，原告已经在法定期限内申请行政复议，但被告于2017年12月18日即实施强拆行为于法无据。综上，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起行政诉讼，请求判决确认被告于2017年12月18日拆除原告位于盘州市××大山××组196平方米在建住房的行政行为违法。原告司显云向本院提供了以下证据：第一组证据：1、原告身份证复印件；2、户口薄复印件，证明原告的诉讼主体资格及家庭成员基本情况。经庭审质证，被告无异议。第二组证据：1、1984年6月24日原告父亲司开元与原盘县特区民主区司寨乡人民政府签订的《以户承包荒山荒地种树种草合同书》；2、1989年8月2日《以户承包荒山荒地种树种草合同书》的分包合同，证明原告承包荒山荒地，并在荒山荒地附近搭建简易住房便于经营管理。经庭审质证，被告对证据合法性、关联性有异议，该组证据不能证明原告房屋属于合法建筑，恰好证明原告的地属于耕地，不属于宅基地的事实。第三组证据：2006年8月8日申请书一份，证明原告修建196平方米的房屋是得到民政部门及村委会同意，属于合法建筑，如需拆除，应对其进行相应补偿，被告在拆除原告90平方米的旧房时，就与原告达成口头协议，划地给原告重新修建房屋。经庭审质证，被告对证据三性有异议，该份证据为复印件，无法核实其真实性及合法性，盖章的两个单位不属于宅基地审批合法单位，该证据是申请书，并非批准书。第四组证据：2017年9月7日盘国土资责停字编号大山（2017）35号责令停止违法行为通知书，证明原告房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑。经庭审质证，被告对证明目的有异议，该证据已明确原告房屋属于违法建筑的事实。第五组证据：2017年12月14日大山处字（2017）第90号《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》，证明被告对原告建房进行的处罚行为，同时，该决定书并未生效。经庭审质证，被告对证据三性无异议，对证明目的有异议，该证据证明原告房屋确属于违法建筑，依法应当予以拆除。第六组证据：2018年4月8日行复决字（2018）6号《行政复议决定书》及送达回证，证明原告修建涉案房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑，从而证明被告的行政处罚决定是错误，原告的建房是有合法来源的。经庭审质证，被告对证据三性无异议，对证明目的有异议，该证据恰好能证明原告房屋系违法建筑，依法应当予以拆除。第七组证据：2018年9月4日原告出具的老房子被拆除情况说明，证明涉案房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑。经庭审质证，被告对证据三性有异议，该证据的时间是2018年9月7日，超出举证期限，情况说明的证人仅仅是几位村民，且未作为证人出庭作证，证人也并非相关国家机关工作人员，证明力很弱。第八组证据：照片复印件（6张），证明被告于2017年12月18日对原告在建房屋进行强拆的情况。经庭审质证，被告无异议，被告依照法律规定，对原告下达了相关文书，并依法拆除房屋的事实。被告大山镇政府辩称，2017年10月7日，大山镇执法人员对原告的违法建筑进行了询问调查，明确告知了原告未取得《建设工程规划许可证》就进行房屋建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建筑。当日便送达《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》给原告，原告也签字确认送达。该决定书认定原告的建筑属于违法建筑，并告知原告限于2017年10月14日内自行拆除填平。如对该决定不服，可在收到决定之日起60日内向盘县人民政府申请复议，也可以在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。同日，盘州市国土资源局也向原告下发了责令停止违法行为通知书，确认了原告的建筑属于违法建筑应当停止违法行为并消除违法状态。但原告不听劝阻，执意违法。2017年12月14日，被告再次向原告下达大山处字（2017）第90号《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》，对原告位于大山镇居委会二小区的违法建筑物，限2017年12月17日内自行拆除。如对该决定不服，可在收到决定之日起60日内向盘县人民政府申请复议，也可以在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。且在2018年4月8日被盘州市人民政府行复决字（2018）6号行政复议决定书再次确认为违法建筑。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告大山镇政府向本院提供了以下证据：第一组证据：1、统一社会信用代码证书；2、法定代表人身份证明书及身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格。经庭审质证，原告无异议。第二组证据：2017年10月7日对原告司显云调查询问笔录，证明大山镇对原告的违法建筑进行实地询问调查，并告之原告的建筑没有取得《建设规划许可证》，属于违法建筑。经庭审质证，原告对证据三性及证明目的有异议，涉案房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑。第三组证据：2017年10月7日大山处字（2017）第79号《盘县大山镇人民政府违法建设行政处罚决定书》及执法文书送达回执，证明大山镇政府2017年10月7日催告原告的建筑属于违法建筑，并限原告限期拆除和填平，原告建筑确属于违法建筑，依法必须拆除。经庭审质证，原告对证据真实性、合法性及证明目的有异议，涉案房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑。第四组证据：2017年10月7日盘国土资责停字编号大山（2017）35号责令停止违法行为通知书，证明原告的建筑物属于违法建筑，依据法律规定必须拆除。经庭审质证，原告对证据合法性及证明目的有异议，涉案房屋是在被告拆除原告90平方米的旧房后，划地给原告重新修建的196平方米房屋，不应当属于违章建筑。第五组证据：2018年4月8日行复决字（2018）6号《行政复议决定书》，证明原告的建筑确属于违法建筑，依法必须拆除。经庭审质证，原告对证据合法性及证明目的有异议，该决定书至今并未生效，对决定查明的事实我方认可，对决定书驳回原告的复议申请，无事实依据和法律依据，不能作为证据出示。第六组证据：1、2018年3月5日门面出租合同；2、照片复印件（1张），证明原告已经拥有一处住宅。经庭审质证，原告对该组证据关联性有异议，该组证据与本案无关。第七组证据：2017年12月14日大山处字（2017）第90号《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》，证明被告依照法律规定，对原告进行了相应处罚，该处罚决定符合法律规定。经庭审质证，原告对证据合法性及证明目的有异议，该决定书至今并未生效，不应当作为证据出示。本院对上述证据认证如下：对原告提供的第一组证据，能够证实其主体资格情况，本院予以采信；第二组和第三组证据与本案无关，本院不予采信；第四组证据客观真实，但不能达到原告的证明目的，本院不予采信；第五组和第六组证据因原告提起行政诉讼，尚未发生法律效力，本院不予采信；第七组证据因不符合证人证言要求，本院对真实性、合法性及证明目的不予采信；第八组证据因被告无异议，本院予以采信。对被告提供的第一组证据，能够证实其主体资格情况，本院予以采信；第二组客观真实，本院予以采信；第三组至第四组证据本院对其真实性予以采信；第五组证据因原告提起行政诉讼，尚未发生法律效力，本院不予采信；第六组与本案无关，本院不予采信；第七组证据因原告提起行政诉讼，尚未发生法律效力，本院不予采信。经审理查明，2017年9月底，原告在未取得土地使用手续及建设工程规划许可的情况下，在大山镇大山居委会二小区地名为小菁边处修建房屋。2017年10月7日，被告大山镇政府执法人员对原告修建的房屋进行调查核实，认定原告未取得《建设工程规划许可证》就进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建筑，当日向原告送达了大山处字（2017）79号《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》，限于2017年10月14日内自行填平。同日，盘州市国土资源局也向原告下发了盘国土资责停字编号大山（2017）35号《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止违法行为。但原告未停止建房。2017年12月14日，被告再次向原告下达大山处字（2017）第90号《盘县大山镇人民镇府违法建设行政处罚决定书》，认定原告在位于大山镇大山镇居委会二小区修建的196平方米住房违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建筑，限2017年12月17日内自行拆除。并告知如对本决定不服，可在收到决定之日起60日内向盘县人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。2017年12月18日，被告组织人员及机械将涉案房屋强制拆除。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”、第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”和第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”和第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，本案中，被告大山镇政府在拆除原告房屋前，仅作出书面限期拆除决定，未作出书面的行政强制执行决定及公告，且限期拆除决定未生效的情况下便实施强拆行为，违反法定程序。但该房屋已被拆除，不具有可撤销的内容，依法应确认被告的行政行为违法。因此，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告盘州市大山镇人民政府于2017年12月18日拆除原告位于盘州市大山镇大山居委会二小区196平方米在建住房的行政行为违法。案件受理费50元，由被告盘州市大山镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  丁银良人民陪审员  李发秀人民陪审员  宋培江二〇一八年十一月五日书 记 员  王 春