广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终2420号上诉人（原审原告）：雷木英，男，1982年11月18日出生，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾存良，广东御福律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司，住所地：清远市清城区连江路**首层第一、二、四卡及二、三层。负责人：黄志伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮利锋，广东尚义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟世源，男，1987年8月25日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：曾贵新，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斌，广东龙浩律师事务所律师助理。上诉人雷木英、中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称平安保险清远公司）因与被上诉人钟世源机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理，于2018年4月10日作出（2017）粤1802民初7009号民事判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于判决生效之日起7日内在交强险的赔偿限额范围内赔偿57278.43元给雷木英；（二）中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于判决生效之日起7日内在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿98544.28元给雷木英；（三）驳回雷木英的其他诉讼请求。案件受理费4734元，由雷木英负担1512元，中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担3222元。上诉人雷木英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判支付上诉人营养费差额4000元，误工费差额14144.52元；2、本案诉讼费由钟世源、平安保险清远公司负担。主要事实与理由：（一）钟世源、平安保险清远公司应当支付上诉人营养费5000元。上诉人为重型颅脑外伤，住院134天出院，且经医生医嘱证明须至少休息两个月，须加强营养，故上诉人的伤情明显重于一般的骨折，而且在本案中，上诉人完全没有过错，故原审酌情支持上诉人营养费1000元显著偏低，不符合常理。（二）上诉人从事的是摩托车配件生意，已脱离了农业劳作，原审法院仅仅以户籍来认定上诉人的损失是错误的，应当予以纠正。在本案中，上诉人为了举证其从事摩托车配件生意，提供了上诉人微信信息、2016年7月至2017年7月间的微信交易记录，上诉人所租赁的房屋业主邓建飞和仓库所在地清城区石角镇马头村委会出具的《证明》和现场的照片以证明其经营事实。原审法院在被上诉人没有提供证据予以反驳的情况下，仅仅以未办理营业执照来否认其实际经营的事实，严重违反了举证责任规则。故被上诉人应当支付上诉人误工费差额14144.52元(71292元/年÷365天×134天-12028.43元)。上诉人平安保险清远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人平安保险清远公司一审答辩意见；2、本案受理费由雷木英、钟世源承担。主要事实与理由：（一）原审法院以《投保单》以及《投保人声明》均不是被上诉人钟世源本人签名且未向投保人交付商业险保险条款为由，认定商业险免赔理由不能成立属适用法律错误。首先，原审法院对于被上诉人钟世源肇事后逃逸的行为已予以认定。其次，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，肇事逃逸是法律及行政法规明确规定的禁止性行为。上诉人平安保险清远公司已就免责条款在《保险单》“重要提示”栏处，提醒投保人“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”，因此，上诉人平安保险清远公司已就免责条款尽提示义务。最后，肇事逃逸属于违法行为，驾驶人员领取驾驶执照前，均要通过交通法律、法规培训，理应知道肇事逃逸的行为性质及后果。因此，肇事逃逸是法律及行政法规明确规定的禁止性行为，上诉人平安保险清远公司已对责任免除条款尽提示义务，该条款已生效，上诉人平安保险清远公司有权在商业险范围内拒赔。（二）驾驶人存在逃逸行为，上诉人平安保险清远公司在商业第三者责任险范围内拒赔，并没有加重投保人的义务，该规定不仅没有违反公平原则，更是维护社公序良俗原则的需求。（三）关于雷木英主张的营养费虽有医嘱，但在伤残鉴定上无法评上等级，营养费应以600元为宜。护理人员没有任何工作收入证明，根据相关法律规定，应当按照农业人员标准计算护理费。雷木英主张的租床费1200元严重偏高，该金额足以购买多张陪护床(市场价格约100元/张)，此部分费用属于不合理支出。在雷木英无法提供任何票据的情况下，交通费应以500元为宜。上诉人平安保险清远公司对上诉人雷木英的上诉口头答辩称：按上诉意见。上诉人雷木英对上诉人平安保险清远公司的上诉口头答辩称：平安保险清远公司的上诉理由不能成立，从涉案的交通事故认定书来看，钟世源并非肇事逃逸。商业第三者责任保险条款是由保险公司提供的格式条款，故免责条款的提示义务人应当在于保险公司。在本案中，上诉人平安保险清远公司没有履行相应的提示义务，故其主张在商业第三者责任保险限额范围内免赔的理由不成立。3、上诉人雷木英主张的营养费，有医嘱佐证。另外，原审对护理费、租床费认定正确。被上诉人钟世源答辩称：同意一审判决，但钟世源不存在逃逸行为，事故认定书仅仅表述钟世源弃车离开现场，并未认定是逃逸行为。由于发生事故后，钟世源头部、膝盖等多处受伤，在通知家人后就出现昏迷，无法报警，家人赶到现场以后，将钟世源及时送往医院治疗。钟世源离开事故现场并非系为了逃避法律责任，而是为了治疗伤情，因此，钟世源离开现场的行为不符合逃逸行为特征，一审法院认定钟世源存在逃逸行为与事实不符。由于一审法院没有判决钟世源承担赔偿责任，所以钟世源没有提起上诉。本院经审理认为，双方在二审中争议焦点为原审判决所列要素第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。关于原审判决所列要素第六项，即营养费的问题。案涉交通事故造成上诉人雷木英受伤并住院治疗，且医嘱建议加强营养，原审法院酌定支持营养费1000元并无不当。关于原审所列要素第七项，即护理费的计算标准问题。上诉人雷木英住院治疗期间需要人员进行护理，但其未提供证据证实护理人员的收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，按150元每人每天的标准计算护理费，并无不当。关于原审判决所列要素第八项，即误工费的计算标准问题。本案中，上诉人雷木英主张其在案涉事故发生前从事摩托车配件销售工作，并提供了微信记录、仓库照片、证明等证据予以证实。对此，本院经审查认为，上诉人雷木英提供的其本人名下号码为159××××****的微信聊天及转账记录显示，上诉人雷木英在案涉事故发生前经常有摩托车配件方面的款项往来，且数额较大，其本人亦加入了多个有关摩托车配件的微信群，结合清远市清城区石角镇马头村民委员会出具的证明以及仓库现场照片，本院确认上诉人雷木英在案涉事故发生前从事摩托车配件销售工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，上诉人雷木英的误工费可参照国有批发、零售业在岗职工年平均工资66566元/年计算，即为24437.93元（66566元/年÷365天×134天）。原审参照国有农业在岗职工年平均工资计算上诉人雷木英的误工费不当，本院予以纠正。关于原审判决所列要素第九项，即交通费的问题。上诉人雷木英并未提供交通费的正式票据，原审根据其就医及转院治疗情况酌定支持交通费1500元并无不当。关于原审判决所列要素第十一项，即上诉人平安保险清远公司是否应在商业第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任的问题。本案中，上诉人平安保险清远公司以其承保车辆的驾驶人存在逃逸行为，属于商业第三者责任险约定的免责事由为由，主张不在商业第三者责任险范围内承担责任。对此本院经审查认为，上诉人平安保险清远公司主张适用的免责条款属于法律禁止性规定情形，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，对于将法律禁止性规定情形作为免责事由的免责条款，保险人在接受投保时负有提示的义务；主张保险条款约定的免责事由的，保险人对其履行了明确提示义务负举证责任。本案中，上诉人平安保险清远公司虽然提供了被保险车辆的投保单及投保人声明作为证据，拟证明其就免责条款向投保人尽到了提示义务，但其随后确认上述证据中投保人“钟世源”的签名是其公司保险销售人员代签，而非钟世源本人所签。故本院对上诉人平安保险清远公司提供的投保单及投保人声明不予采信。除上述投保单及投保人声明外，上诉人平安保险清远公司还提供了被保险车辆的保险单及保险条款作为证据，但保险单上并无免责条款的具体内容，亦无投保人的签名确认，不足以证明上诉人已履行提示义务。机动车第三者责任保险条款虽有免责内容，但在投保人否认收到保险条款的情况下，上诉人平安保险清远公司未提交相关证据证明其已将保险条款交付给投保人，亦不能证明上诉人已履行提示义务。综上，本案中上诉人平安保险清远公司未能提供充分的证据证明其在投保时已就免责条款向投保人履行提示的义务，该免责条款不发生法律效力，上诉人平安保险清远公司并不能免除保险赔偿责任。结合原审认定的事实，案涉事故造成上诉人雷木英的损失有：医疗费141244.28元，住院伙食补助费13300元，营养费1000元，护理费33750元，误工费24437.93元，交通费1500元，以上合计215232.21元。上述损失由上诉人平安保险清远公司在交强险医疗费限额范围内赔偿上诉人雷木英10000元，在交强险死亡伤残赔偿金限额范围内赔偿上诉人雷木英59687.93元（护理费33750元+误工费24437.93元+交通费1500元）；剩余部分145544.28元（215232.21元－10000元－59687.93元）由上诉人平安保险清远公司在商业第三者责任保险限额内负担，扣减被上诉人钟世源支付的37000与及上诉人平安保险清远公司支付的10000元，上诉人平安保险仍应在商业第三者责任保险限额内赔付98544.28元给上诉人雷木英。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有不当之处，本院依法予以纠正。上诉人雷木英的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。上诉人平安保险清远公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7009号民事判决第二项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7009号民事判决第三项；三、变更广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7009号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司应于本判决生效之日起七日内在交强险的赔偿限额范围内赔偿69687.93元给雷木英；四、驳回雷木英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4734元，由上诉人雷木英负担1254元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担3480元；二审案件受理费共计4987元，由上诉人雷木英负担53元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担4934元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一八年十一月二十六日书记员  李慧玲