广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终17284号上诉人（原审原告）：广东梓瑞药业有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学大道**（科学大道**自编**）701、702房。法定代表人：王成君，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴剑辉，广东法拯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州医药有限公司，住所，住所地广东省广州市荔湾区大同路97—**div>法定代表人：郑坚雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬雪，国信信扬律师事务所律师。上诉人广东梓瑞药业有限公司（以下简称梓瑞公司）与被上诉人广州医药有限公司（以下简称医药公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梓瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由医药公司支付梓瑞公司补差款共计387114.87元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月7日起计算至实际支付日止）；2.本案一审、二审全部诉讼费用由医药公司承担。事实与理由：一审法院未能仔细核对证据，直接以数据不符、梓瑞公司未能举证为由驳回梓瑞公司的全部诉讼请求，与事实不符。1.医药公司业务员郑佳喜发送给梓瑞公司业务员郑广翔补差对账表上，补差金额有正负数，正数表示梓瑞公司应向医药公司补差，负数表示医药公司应向梓瑞公司补差，这也为医药公司所认可。此外，从上述两员工的内部邮件也能证明，医药公司承认补差款的最终数额是双方经过互相抵扣后的结果。而且，医药公司与梓瑞公司长期进行药品购销，双方互相补差，这已经形成商业惯例，双方在长期的合作中均已遵守。再者，在一审法院（2017）粤0103民初8959号案件中，法院也认定双方存在互相补差的事实。但是，一审法院却认为只有梓瑞公司向医药公司补差，不存在医药公司向梓瑞公司补差，这与事实不符。2.梓瑞公司提供的邮箱往来记录及附件数据能够证明医药公司应向梓瑞公司支付补差款377899.42元。梓瑞公司业务员郑广翔与医药公司业务员郑佳喜之间曾对2016年涉案合同项下的补差款进行核对。2017年3月6日，郑佳喜向郑广翔发来标题为“梓瑞16年应收”、附件为“新建MicrosoftOfficeExcel工作表”的邮件，此邮件就是关于2016年所涉药品的补差意向。该工作表第一个文件是“库存补差”，与梓瑞公司一审提交的证据7、证据9完全吻合，可以确定。该工作表第二个文件是“销售补差”与“复方3补差”的汇总。但医药公司在此工作表中关于“复方维生素3”的补差款由于单价计算错误，计算结果是梓瑞公司应当向医药公司支付318628.48元，这部分的补差款计算是完全错误的。当郑广翔对“复方维生素3”的补差提出异议时，郑佳喜向郑广翔发来“复方维生素3”的销售流向，同意“复方维生素3”补差款由业务员郑广翔根据双方的发票、出库单计算，因此“复方维生素3”的补差金额应以郑广翔最终计算结果为准，即不是由梓瑞公司向医药公司支付，而是医药公司应当向梓瑞公司支付148838元，与梓瑞公司一审提交的证据6吻合。经过2016年涉案合同项下各项补差的互相抵扣，梓瑞公司一审提交的证据9所涉库存补差、销售补差、高开补差、复方3补差的互相抵扣，医药公司最终还应当向梓瑞公司支付补差款377899.42元，以上金额从郑广翔与郑佳喜间的销售往来邮件完全能证明，梓瑞公司一审时提交的证据4至证据9也已经证明以上事实。一审法院没有仔细核对表格内的各项数据，直接以数据不符、梓瑞公司未能举证为由驳回梓瑞公司的全部诉讼请求，与事实不符。恳请二审法院查清事实，支持梓瑞公司的全部上诉请求，依法改判。医药公司辩称，梓瑞公司的全部上诉请求，没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。第一，双方签署的合同本身并没有约定对梓瑞公司主张的药品毛利超过3%需要对梓瑞公司补差，也就是说梓瑞公司主张的补差没有合同依据。第二，梓瑞公司在上诉状中的事实和理由中陈述的补差对账表以及一审证据5至证据9均是复印件，为梓瑞公司单方制作，不能作为事实认定的依据，一审法院对此予以确认。第三，医药公司员工之间的邮件既没有显示医药公司需要向梓瑞公司支付补差款，也没有具体的补差明细，也没有具体的金额，不能作为医药公司需要向梓瑞公司支付补差款的依据，对此，一审法院也予以了确认。第四，梓瑞公司主张的上述补差款既没有合同依据又没有证据证明医药公司同意支付补差，因此，其相关的请求是没有事实与法律依据的。梓瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令医药公司向梓瑞公司支付补差款共计387114.87元及其利息（以387114.87元为本金按中国人民银行同期贷款利率，从2017年3月7日起计算至实际支付之日止）；2.判令本案受理费全部由医药公司承担。一审法院认定事实：2016年6月8日，梓瑞公司、医药公司签订《年度购销合同》（合同号为20160608025），约定：梓瑞公司为卖方，医药公司为买方，合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日，产品名称/产地为：注射用头孢唑肟钠/汕头金石粉针剂，等；合计金额为14256950元。2016年6月20日，梓瑞公司、医药公司签订《年度购销合同》（合同号为20160620001），约定：梓瑞公司为卖方，医药公司为买方，合同有效期自2016年6月11日至2016年12月31日，产品名称/产地为：盐酸克林霉素葡萄糖注射液/川美大康佳乐，等；合计金额为4259700元。2016年8月26日，梓瑞公司、医药公司签订《年度购销合同》（合同号为20160826015），约定：梓瑞公司为卖方，医药公司为买方，合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日，产品名称/产地为：注射用头孢唑肟钠/海南通用三洋药业有限公司，等；合计金额为32650500元。一审庭审中，梓瑞公司述称，进入梓瑞公司已离职的业务员郑广翔的个人邮箱就能看到梓瑞公司证据4的内容；并当庭用手机登录198×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，打开在2017年3月6日的邮件显示：2017年3月6日，郑佳喜向该邮箱发送了邮件。该邮件包含了郑佳喜发给linyongliang的邮件，显示发送时间是2017年3月1日，内容有“亮，抽空导下16年的应收，销售应该是负补偿的，看看我们要提供哪个明细留给他，谢谢”。梓瑞公司述称，郑佳喜是医药公司员工，上述“linyongliang”也是医药公司的员工林永亮，从医药公司两个员工之间的邮件内容可以证明医药公司承认经过补差款互相抵扣，医药公司应向梓瑞公司支付补差款。医药公司对此认为，上述内容并没有显示医药公司需要向梓瑞公司支付补差款，也没有补差款的明细，也没有具体金额；所谓的郑佳喜与林永亮之间的聊天记录也是医药公司两员工之间的沟通意见，并非能体现是公司最终意见，而且也无法体现与本案有关。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，梓瑞公司主张医药公司还应当向梓瑞公司支付补差款387114.87元及利息，对此，梓瑞公司应提供证据予以证明。经审查，本案中，梓瑞公司提供的三份《年度购销合同》并没有约定医药公司所购药品转售第三方时，其所得毛利超过3%时，应支付给梓瑞公司相应的补差款。梓瑞公司提供的电子邮件内容截图复印件，虽经当庭登录相关电子邮箱验证其反映的内容的确以电子数据形式存在，但其内容所表达的意思不完整，也没有反映出明确的主体及具体的权利与义务；另外，根据梓瑞公司的陈述，该电子邮件为医药公司两个员工之间的邮件；因此，梓瑞公司提供的该项证据不能作为医药公司确认应向梓瑞公司支付补差款的依据。梓瑞公司提供了2016年补差明细复印件及各项补差汇总明细复印件，根据梓瑞公司所主张，该补差明细、补差汇总明细来源于医药公司通过QQ发给梓瑞公司业务员，但梓瑞公司并没有提供存储该电子信息的电子介质予以核实，该复印件的形成、收集过程难以检验；而且从该复印件显示内容上看，亦不能反映本案医药公司拖欠梓瑞公司补差款。综上所述，梓瑞公司请求医药公司支付补差款387114.87元及其利息，因主张的事实证据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，于2018年7月17日作出判决：驳回梓瑞公司全部诉讼请求。一审案件受理费3553元，由梓瑞公司负担。二审中，梓瑞公司向本院提交以下证据：证据1.广州市黄埔公证处出具的公证书，对梓瑞公司员工郑广翔的邮箱及邮箱附件进行下载公证，下载对象是前次庭审中梓瑞公司提交的几份表格。2017年3月6日的应收款、2017年3月20日的补差款、2017年3月14日的维生素3的2016年流向。证据2.广州市黄埔公证处从梓瑞公司员工郑广翔的邮箱下载的4份附件，通过一张光盘的形式表现。光盘的内容拟证明医药公司应向梓瑞公司支付补差款。证据3.一审法院作出的（2018）粤0103民初1876号民事判决书，作为旁证，证明梓瑞公司与医药公司长期存在互相补差的纠纷。医药公司质证认为：证据1公证书公证的内容就是一审判决书第六页表述的一审庭审时梓瑞公司当庭登陆郑广翔的邮箱所显示的内容，并无一审庭审查明的邮箱之外的内容。可以看到，郑广翔的邮箱进去之后，其中有一个附件是郑佳喜发给林永亮的，郑佳喜和林永亮是医药公司的员工。该公证书并不是新的证据，相关的内容在一审时已经质证过，而且从上述材料可以看出，仅是郑佳喜和林永亮之间的聊天记录、沟通意见，既没有体现医药公司需要给梓瑞公司支付补差款，也没有体现具体的明细和金额，而且从语言上来看，体现的也是员工之间的磋商，并非是医药公司的意见，也不是发送给梓瑞公司的邮件。不能得出医药公司同意向梓瑞公司支付补差款的意思表示。证据2光盘的合法性、真实性予以认可，但对关联性和证明内容不予认可，该证据无法证明医药公司需要向梓瑞公司支付补差款，其里面记载的内容也无法证明补差款的具体明细以及具体金额，邮件所记载的聊天记录只是医药公司员工之间的沟通意见，并不能证明是医药公司的意见，从医药公司与梓瑞公司关于补差争议纠纷所涉的案件来看，如存在补差的情况，均需存在框架协议或者特殊协议或者承诺，不存在所谓的惯例及口头约定。证据3判决书的真实性、合法性无异议，该证据证明双方的补差是建立在合同约定或单方书面承诺的基础上，不存在商业惯例或口头约定，双方有30多个补差纠纷的案件，但均无一个案件体现存在商业惯例或口头约定，均是有合同约定或单方书面承诺的。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：梓瑞公司主张医药公司应支付涉案补差款及利息有否依据。首先，梓瑞公司主张医药公司支付涉案补差款在双方签订的三份《年度购销合同》中并没有约定。其次，梓瑞公司提供的电子邮件内容反映梓瑞公司员工与医药公司员工就涉案交易进行初步对数，该邮件不足以证明医药公司承认补差款的最终数额是双方经过互相抵扣后的结果，且梓瑞公司与医药公司并未对涉案补差款进行对账结算。最后，梓瑞公司亦无提供证据证明医药公司承诺支付涉案补差款，梓瑞公司主张医药公司应支付涉案补差款亦无提供其他充分有效的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”梓瑞公司应承担举证不能的不利后果。梓瑞公司主张医药公司应支付涉案补差款及利息，理据不足，故一审法院对梓瑞公司该主张不予支持，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。梓瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7106元，由上诉人广东梓瑞药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一八年十一月二十一日书记员  陶智斌