江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4329号上诉人（原审被告）：刘龙，男，1978年10月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨莉,江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦冷秋，女，1975年7月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：周广洪，男，1958年2月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人刘龙因与被上诉人焦冷秋民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10910号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘龙的委托诉讼代理人杨莉，被上诉人焦冷秋的委托诉讼代理人周广洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘龙上诉请求为：1、上诉人与被上诉人是委托合同关系。被上诉人与上诉人签订委托理财协议，其目的是委托上诉人将其款项出借给他人从而获取高额利息，上诉人并非实际借款人，对于被上诉人而言，上诉人仅是代理人，而并非借款合同相对人。并且被上诉人明确知道并同意将涉案款项出借给徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，上诉人也未收取任何手续费。根据法律规定，受托人在委托权限范围内以委托人的名义实施的行为，应由委托人即被上诉人承担一切责任、享有一切权利。所以上诉人不应承担还款责任；2、上诉人实际收到被上诉人的款项为77600元，而不是80000元；3、本案发生于2011年11月，之后被上诉人一直未向上诉人主张过权利，直至2016年12月被上诉人起诉，其间已经过五年，根据相关法律规定，已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人焦冷秋辩称，1、被上诉人将钱交给上诉人，约定由上诉人交给天津日盛昌公司投资，不是交给铜山新区徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，被上诉人当时考察的公司也是天津日盛昌公司，从来没听说过徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，上诉人在铜山公安局也没有供认将被上诉人的钱交给徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，虽然双方有合同，但是合同上约定的是让上诉人将钱交给天津日盛昌公司，而不是徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，所以钱应该由上诉人偿还；2、关于利息，上诉人在上诉中称扣除了一个月的利息实际收到款项是77600元而不是80000元不是事实，一审中上诉人对此没有提供证据证明，也没有对此提出抗辩；3、上诉人2013年因为非法集资就被铜山公安局刑事拘留，后被判刑，导致被上诉人没办法向上诉人主张权利，期间被上诉人一直找上诉人家属要钱，上诉人家属说等上诉人出来后一定还钱，所以，上诉人出来之后被上诉人就起诉了，被上诉人没有放弃诉讼权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。焦冷秋向一审法院起诉请求：判令刘龙偿还借款80000元及利息20000元（以80000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2011年11月27日起计算至2017年2月23日），并承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年11月27日，焦冷秋（作为甲方）与徐州建禾投资有限公司（作为乙方）签订个人委托理财协议书一份，约定：甲方将自有资金80000元委托给乙方寻找合适的投资人或投资项目，促成资金的管理收益，委托期限为3个月，自2011年11月27日起至2012年2月27日止；合同按年利率36%计算，按月结息，利息自该款项交付给乙方之日起计算。委托管理日期到达后，乙方应于2012年2月27日归还委托管理本金80000元。协议还对其他事项作了约定，落款处加盖有徐州建禾投资有限公司及刘龙的签字及捺印。同日，徐州建禾投资有限公司向焦冷秋出具委托款收据一份，载明：“今收到焦冷秋资金八万元整，利息按照年息36%支付。期限3个月，自2011年11月27日至2012年2月26日。”收据落款处加盖有徐州建禾投资有限公司及刘龙的签字及捺印。另查明，刘龙系徐州建禾投资有限公司的法定代表人，其通过过桥资金在该公司成立时即2011年5月31日向该公司注册1010万元，该公司成立后次日即将上述1010万元注册资本转走。该公司的股东有二人，即刘龙和其母亲李长凤。2014年1月28日，徐州市铜山区人民检察院向徐州市铜山区人民法院提起公诉，指控刘龙犯非法吸收公众存款罪，徐州市铜山区人民法院于2014年3月7日作出（2014）铜刑初字第153号刑事判决书，判决刘龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。该判决书查明：刘龙为了向公众非法吸收资金，于2011年6月在徐州市经济开发区设立了徐州建禾投资有限公司。2011年6月至2012年2月间，刘龙以其经营的徐州建禾投资有限公司为名义，以其岳父徐文科（另案处理）经营的徐州富瑞基矿山设备制造有限公司需要资金为由，以2分至3分不等的月息向朱跃明、董恩涛、王洪云等向30余名不待定人员非法吸收资金共计人民币400余万元。并从中收取3%至5%的手续费作为报酬，该资金均被其投资给徐文科和苗雪燕（已判刑）。在公安机关刑事侦查过程中，焦冷秋并未向公安机关登记该笔债权，刑事判决书中认定的非法吸收资金400余万元也未包括焦冷秋起诉的款项。一审法院认为，《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第49条规定：股东在公司成立前未实际足额出资或将其缴纳的出资款抽回的，应认定为虚假出资；股东在公司成立后抽回的，应认定为抽逃出资，但根据出资款的来源、抽逃的时间等足以证明其有虚假出资意图的视为虚假出资。第51条规定：股东虚假出资导致公司实有资本低于法定最低限额的，公司不具备独立的法人资格，公司财产不足以清偿债务的，股东之间按照合伙关系对公司债务承担连带清偿责任。本案中，刘龙并未实际出资，其出资款的来源并非个人所有，在公司成立后次日即将注册资本全部转走，符合股东虚假出资的规定，应当认定刘龙对徐州建禾投资有限公司系虚假出资；刘龙将注册资本全部抽逃，导致徐州建禾投资有限公司的注册资本低于了法定最低限额，依照上述规定，刘龙应对徐州建禾投资有限公司的债务承担连带责任。根据刑事判决书查明的事实，刘龙成立徐州建禾投资有限公司的目的系为了向公众非法吸收资金，其以徐州建禾投资有限公司的名义与焦冷秋签订的合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，应当认定无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，刘龙应当返还焦冷秋借款80000元。焦冷秋主张的利息20000元，无法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、刘龙于判决生效后十日内返还焦冷秋借款80000元；二、驳回焦冷秋的其余诉讼请求。二审期间，上诉人提供焦冷秋出具的利息收据原件一份，证明焦冷秋付款当日预扣一个月的利息2400元，实际交给上诉人77600元。被上诉人质证认为，对该收据不认可，一审中上诉人没有主张扣除利息，因此不予认可。本院认为，二审庭审中焦冷秋明确认可该收据上“焦冷秋”的签名是焦冷秋本人所签，因此，对该收据的真实性予以确认，可以作为本案定案依据。查明，2011年11月27日，焦冷秋出具收据原件一份，内容为“利息收据今收到徐州建禾投资有限公司付第一月利息人民币￥2400.00元。特此立据收款人：焦冷秋2011年11月27日。”即焦冷秋向徐州建禾投资有限公司付款80000元当日预扣了一个月的利息2400元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、一审认定刘龙偿还涉案借款是否适当；2、一审认定的债务数额是否正确。本院认为，关于一审认定刘龙偿还涉案借款是否适当的问题。双方当事人均认可被上诉人焦冷秋将款交给了徐州建禾投资有限公司，而该公司实际是由刘龙个人虚假投资，刘龙上诉称其只是接受委托将款借给了徐州富瑞基矿山设备制造有限公司，但其并未给被上诉人出具该公司的借条，也未提供相关证据佐证。从在案证据来看，借条系徐州建禾投资有限公司出具，因此，一审依法认定应由刘龙偿还借款并无不当。二、关于债务数额的问题。二审中，从上诉人提供的焦冷秋本人出具的利息收据来看，在焦冷秋交款的同一天，即预扣了2400元利息，因此，涉案借款本金应认定为77600元。至于上诉人提出的被上诉人起诉已超诉讼时效的问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人在一审中未提出诉讼时效的抗辩，其在二审中提出，但未提供相关证据，相反，被上诉人却主张一直在主张权利，因此，本院对上诉人提出的已超诉讼时效的上诉请求依法不予支持。综上，由于上诉人二审中提供了新的证据，导致一审认定的本金数额不当，二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10910号民事判决第二项，即驳回焦冷秋的其余诉讼请求；二、变更徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10910号民事判决第一项为：刘龙于本判决生效后十日内返还焦冷秋借款77600元。一审案件受理费2300元，保全费820元，合计3120元，由刘龙负担2620元，焦冷秋负担500元，二审案件受理费2300元，由焦冷秋负担1150元，刘龙负担1150元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王 峰审判员 黄传宝二〇一八年十一月九日书记员 薛淑淑