中华人民共和国广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初3005号原告：李兵（LIBING），男，1969年7月30日出生，新西兰居民，委托诉讼代理人：钱加阳，上海圣瑞敕律师事务所律师。被告：深圳市金兆典当行有限公司。住所地：深圳市福田区福华路文蔚大厦**。法定代表人：梅金平。被告：梅金平，男，汉族，1963年8月5日出生，住广东省深圳市宝安区，原告李兵诉被告深圳市金兆典当行有限公司（以下简称金兆公司）、梅金平合同纠纷一案，本院于2017年10月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李兵委托诉讼代理人钱加阳、被告金兆公司、梅金平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李兵向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告股份回购款港币5496084.40元；2.判令二被告共同支付以港币5496084.40为基数，自2017年6月9日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；3.判令二被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2015年4月，原告经朋友DustinWang介绍认识了二被告，被告梅金平系被告金兆公司的法定代表人。随后，被告梅金平向原告推荐购买香港特别行政区钧濠集团有限公司（以下简称钧濠公司）定向增发的股份，价格为每股港币0.38元。被告梅金平表示该公司近期会在贸易及房地产开发领域有一系列行动，他确定半年内股价将会明显上涨，将会在合适的时机通知原告卖出，届时共同分享收益。同时，被告梅金平承诺如在一定期限内钧濠公司股票未涨价或者跌价，被告梅金平及金兆公司将以每股0.38元港币的价格全部回购原告所购买的股份。2015年5月，二被告与原告签订保底承诺，承诺如在半年内股价不能适当盈利卖出，则以原告认购时的价格回购，或由原告卖出后被告补足相应的亏损部分。2015年5月26日原告认购钧濠公司股份29340000股，其中14876620股系代DustinWang所持，后来转给DustinWang指定的第三方。现原告所持钧濠公司股份为14463380股。由于二被告在约定期限一直未按约回购，原告无奈一直给予其宽限期。期间，原告与二被告签订多份《定增保底承诺书》及《00115钧濠集团股票保底回购承诺书》（以下简称保底回购承诺书）。承诺书约定：如果不能适当盈利卖出，则被告以原告认购时的价格回购股份，或由原告卖出后被告补足相应的亏损部分。回购付款的最迟日期为2017年6月8日。但截至约定的最迟回购付款日期，二被告仍未按约支付回购款。被告梅金平作为被告金兆公司的实际控制人和间接的控股股东，其个人财产与金兆公司的财产有混同，这也是被告梅金平个人承担责任的理由之一。综上所述，特向贵院提起诉讼，望判如所请。二被告辩称，1.原告在持有股份期间，曾经出现过市场价格高于定增保底承诺书中约定价格的时机，原告未及时将股份卖出，应当自行承担损失；2.被告梅金平并未出具个人担保，不应当与金兆公司共同承担责任。原告围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1.定增保底承诺书（5份）、保底回购承诺书（2份），拟证明二被告承诺将原告名下认购的钧濠公司股份按每股港币0.38元回购，回购付款的最迟日期为2017年6月8日；2.钧濠公司公告两份，拟证明原告在被告梅金平的推荐下完成了对钧濠公司股份的认购，原告认购的股份一经发行，可以进行转让，没有相关的限制；3.国泰君安证券（香港）有限公司月结单，证明原告名下持有钧濠公司股份14463380股。二被告对原告提交的上述证据均无异议。经审查，原告提交的上述证据内容客观真实、来源及形式合法，与本案有关联，可以作为定案依据，本院予以采信。二被告均未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2015年5月15日，被告金兆公司向原告李兵出具《定增保底承诺书》一份，载明：金兆公司作为一家注册资本为1亿元人民币的公司，就李兵及有关人士认购香港上市公司（名称及股票代码：钧濠公司，00115HK）股份（认购价每股港币0.38元）提供保底担保承诺：（1）由李兵或李兵指定人士等出资认购该股份，在半年内退出，预计利润3倍，所得利润由金兆公司或金兆公司指定人等分得30%利润，其计算方法为：（卖出价-认购价）×认购股数×30%，相应税费双方各自负责。（2）金兆公司向李兵担保承诺，如果在认购后半年内卖出股份时，股价低于认购价，则由金兆公司负责相应亏损部分，即金兆公司保证售出的最低价为认购价。落款处有金兆公司盖章及其法定代表人梅金平签字。2.2015年5月26日，原告李兵向钧濠公司认购新发行股份29340000股（其中代DustinWang持股14876620股，后按其指示已变更登记至他人名下），原告李兵实际持有14463380股，认购价为每股港币0.38元。3.2015年12月10日，原告李兵与被告金兆公司签订了《定增保底承诺书》一份，称双方在2015年5月签订有半年内保底承诺，鉴于钧濠公司目前股价在11月16日半年到期日没有达到卖出时机和价格，经双方友好协商，根据公平合理的原则达成协议如下：（1）由原告李兵继续持有名下认购股份，被告金兆公司向李兵担保承诺，尽快（估计在6个月内）根据钧濠公司经营情况通知李兵在适当时机盈利退出。（2）如果在半年内依然不能适当盈利卖出，原告李兵可要求被告金兆公司以认购价购回股份，或者由李兵将股份卖出，金兆公司负责相应亏损部分。（3）被告金兆公司应及时与李兵沟通市场情况，在退出时，利润超过50%以上时，所得利润由金兆公司或金兆公司指定人等分得30%利润，其计算方法为：（卖出价-认购价）×认购股数×30%，相应税费双方各自负责。被告金兆公司加盖印章并由法定代表人梅金平签字，原告李兵签字确认。4.2016年5月25日，上述当事人续签《定增保底承诺书》一份，内容与2015年12月10日签订的《定增保底承诺书》一致；5.2016年11月3日，上述当事人续签《定增保底承诺书》，约定如果在2017年2月28日前股价依然不能适当盈利卖出，原告李兵可要求被告金兆公司以认购价每股HKD0.38元购回，或由原告李兵将股份卖出，被告金兆公司负责相应亏损部分。其他内容与2015年12月10日签订的《定增保底承诺书》一致。6.2017年2月24日，上述当事人再次续签《定增保底承诺书》，约定，如果在2017年4月30日前股价依然不能适当盈利卖出，李兵可要求金兆公司以认购价每股港币0.38元购回，或者由李兵卖出，金兆公司负责相应亏损部分。其他内容与2015年12月10日签订的《定增保底承诺书》一致。7.2017年4月25日，上述当事人签署《保底回购承诺书》一份，载明：根据双方2017年2月及前期定增保底协议，双方协商达成如下协议：（1）被告金兆公司及梅金平先生按照前面双方有关协议将原告李兵名下认购持有的钧濠公司股份以认购价每股港币0.38元购回。（2）回购付款的最迟日期为2017年5月20日。3.在金兆公司或金兆公司指定人将款打入李兵账户后，李兵于当天在相应证券公司办理钧濠公司股份的过户手续。8.2017年5月20日，上述当事人续签《保底回购承诺书》一份，载明：双方约定回购付款的最迟日期延至2017年6月8日。其他内容与2017年4月25日承诺书内容一致。9.国泰君安证券（香港）有限公司月结单显示，2017年3月原告李兵名下持有钧濠公司股份14463380股，市价为每股0.225港币，股份总市值为3688161.9元港币。本院认为，原告系新西兰居民，本案具有涉外因素，系涉外合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案中，原、被告均同意适用中国内地法律解决争议，符合法律规定，本院依法以中华人民共和国法律为准据法。本案涉及的事实和法律问题有：一、《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》的效力；二、原告李兵持有股份期间是否存在股价超过预期价格的事实以及该事实是否影响回购义务的履行；三、被告梅金平是否应当承担民事责任。本院根据本案事实与相关法律对此评判如下：一、关于《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》的效力问题原、被告双方虽然未对合同的效力发生争议，但合同的效力直接影响案件的最终处理结果，本院应主动进行审查。通说认为，合同的一般生效要件包括行为人具有相应的行为能力、意思表示真实以及不违反法律的效力性强制规定和社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依照上述规定，本院认为涉案合同合法有效：（一）原告李兵、被告梅金平均系成年人，被告金兆公司是依法登记成立的有限责任公司，合同的当事人都具有完全的民事行为能力。（二）虽然被告梅金平提出在2017年4月25日和同年5月20日的《保底回购承诺书》中，其本人并没有为金兆公司回购股份提供担保的真实意思，但各方当事人对涉案承诺书中签字盖章的真实性并无异议，签订承诺书的过程中亦不存在欺诈、胁迫等违背当事人意志的情形，故涉案承诺书是各方当事人的真实意思表示。（三）《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》不违反法律的强制性规定和社会公共利益。本案是自然人与非金融机构法人之间签订的投资合作协议，投资资金由原告李兵全额出资，收益由原告李兵与被告金兆公司按比例分享，亏损由被告金兆公司承担。涉案承诺书中的“保底条款”不同于证券公司向客户做出的“保底条款”。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”这一规定旨在尊重客观经济规律，维护资本市场秩序和规则，避免投资人因保本承诺而忽视证券市场的风险，盲目投资使得证券公司陷入债务危机或引发系统性金融风险，从而损害社会公共利益。而本案不同于上述情形，作出保本承诺的主体系非金融机构的普通民事主体，涉案投资风险只是在普通民事主体之间通过合同的方式进行分配，无论由谁承担，均控制在个体风险的范畴，故不应当认定为损害社会公共利益。我国法律、行政法规对普通民事主体之间进行的“保底约定”也没有禁止性规定。（四）涉案合同充分体现了市场经济下当事人契约自由的精神。从合同的约定分析，原告李兵负责出资，买入相应上市公司股份，被告金兆公司负责推荐股份，并选择合适时机通知卖出。在合作中，原告李兵提供的是资金，被告金兆公司提供的是技术服务。如果投资达到预期，被告金兆公司将获得相应的利润。如果投资未达到预期，被告金兆公司愿意保证原告李兵投资没有亏损。被告金兆公司作出的“保底承诺”并不是没有对价的单方风险承担，而是其与原告李兵进行合作投资的“出资方式”之一。正因被告金兆公司的“保底承诺”，才促成了原告李兵对涉案股份的购买。被告金兆公司在签订合同时应当对证券投资市场的风险具有合理的预判。综上，涉案《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》系双方真实意思表示，亦不存在违反法律强制性规定和社会公共利益的情形，应认定为有效。二、关于原告李兵持有股份期间是否存在股价超过预期价格的事实以及该事实是否影响回购义务的履行问题二被告辩称，在原告李兵持有股份期间曾存在股价达到预期价格的机会，而原告李兵未及时卖出，应当自行承担相应损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。因此，二被告应当对原告李兵持有股份期间曾存在股份达到预期价格这一事实进行举证，其未提交任何证据予以证明，本院对其主张不予采纳。被告金兆公司共出具了五份《定增保底承诺书》，除2015年5月15日第一份之外，其余四份均注明被告金兆公司负有根据钧濠公司经营情况及时通知原告李兵在适当时机盈利退出的义务。因此，即使在原告李兵持有股份期间确实存在股价达到预期价格的机会，如果被告金兆公司未履行通知义务而导致原告未卖出，金兆公司仍应当承担回购义务。原告李兵提交的《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》显示，被告金兆公司屡次承诺履行回购义务并违约，其未提出因为原告李兵错失卖出股份时机而应当承担责任的问题。因此，二被告关于原告李兵未及时卖出股份应自行承担损失的辩解理由不能成立，本院不予支持。三、关于被告梅金平是否应当承担民事责任的问题原告李兵主张被告梅金平是合同的主体，并且梅金平与被告金兆公司存在人格混同，所以与被告金兆公司共同承担回购义务。本院认为，虽然2017年4月25日及同年5月20日签订的《保底回购承诺书》第一条约定，被告金兆公司及梅金平按照双方有关协议将原告李兵名下认购持有的钧濠公司股票以认购价每股0.38元港币购回。但是，判断合同主体时不应孤立地以某一合同条款的内容为依据，而应当结合合同首部列明的主体、尾部的签字落款、合同的上下文语义以及合同的签订背景等，进行全面的分析和判断。本案中，当事人此前签订的数份《定增保底承诺书》，无论从合同的首部、尾部还是从合同主文的条款内容判断，梅金平均不是合同主体，随后的两份《保底回购承诺书》的首部也未将梅金平个人列为合同主体。在尾部落款处，仅有被告金兆公司法人代表签字盖章栏，未留出被告梅金平个人签字的地方。合同的第二条中仅约定了被告金兆公司回购付款的最迟日期，并未提及被告梅金平个人的付款期限。因此，无论从合同签订的背景，还是从合同的首部、尾部以及其他条款的内容，均未发现其他能够对应和佐证被告梅金平个人作为合同主体的内容，仅凭合同第一条主语部分对梅金平个人的提及，不足以说明其个人具有对股份回购承担保证责任的真实意思表示。故原告主张被告梅金平个人是合同主体，本院不予支持。原告主张被告梅金平是金兆公司的实际控制人和间接控股股东，其个人财产与金兆公司的财产混同，均未提交相应证据证实，其要求被告梅金平与金兆公司共同承担责任，依据不足，本院不予支持。综上，原告李兵与被告金兆公司签订的《定增保底承诺书》《保底回购承诺书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。在所购股份未达到预期收益后，被告金兆公司屡次承诺回购股份而未履行，其行为构成违约。原告李兵要求被告金兆公司履行合同约定的回购义务，支付相应的回购款，本院予以支持。被告金兆公司履行回购义务后，依法享有涉案股份的权益。被告金兆公司最后一次承诺履行回购义务的截止期限为2017年6月8日，原告主张从2017年6月9日起至付清之日止给付逾期付款的利息，本院予以支持。因回购款项为港币，计算利息时应按照2017年6月9日的汇率（港币/人民币0.8742），将港币5496084.4元折算为人民币4804676.98元，按照中国人民银行同期贷款利率计息。被告梅金平个人并非合同主体，原告李兵也未举证证明被告梅金平与金兆公司之间存在人格混同的情形，其主张被告梅金平与金兆公司共同承担责任，本院不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市金兆典当行有限公司于判决生效后五日内给付原告李兵持有的14463380股钧濠集团有限公司股份的回购款港币5496084.40元及利息（以人民币4804676.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月9日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告李兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币44876元，保全申请费人民币5000元，共计人民币49876元，均由被告深圳市金兆典当行有限公司负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、二被告可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  马占举人民陪审员  汤春娥人民陪审员  周 洁二〇一八年十一月十五日法官助理王琪玮法官助理李丹丹书记员周双双