江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终3483号上诉人(原审被告）：邱海明，男，1975年12月29日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：孔国清，江阴市精诚法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：无锡瑞勃化工有限公司，住所地江苏省无锡市洛社镇人民南路**。法定代表人：赵新宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍国忠，江苏锡州律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍丽娜，江苏锡州律师事务所律师。上诉人邱海明因与被上诉人无锡瑞勃化工有限公司（以下简称瑞勃公司）合伙协议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初4545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱海明上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.合伙原则上要订立书面协议，并就出资数额、盈余分配等事项做出明确约定，而双方对此均无约定，故双方之间不存在合伙关系。2.即便双方合伙关系成立，现有证据也不足以证明存在合伙损失。瑞勃公司对无锡亚诚针纺织品有限公司（以下简称亚诚公司）享有的货款债权已得到生效法律文书的确认，只是因亚诚公司无可供执行财产而无法执行，相应执行裁定书中亦明确，待发现亚诚公司有可供执行财产后便可恢复执行，故该债权并未灭失；上述债权系瑞勃公司和亚诚公司因2010年起至2016年之间的货款所形成的债权，并非在双方合作之后发生，不应作为合作期间损失；即使该债权系双方所有，也应为可期待的利益，而非损失；双方的合伙亦未经过清算。3.苏中会专审【2018】第178号专项审计报告结论违背事实，不能作为本案的定案依据。该报告所涉审计期间仅为2014年至2015年11月，未能反映双方合伙经营的全过程，不足以作为合伙清算的最终结论。瑞勃公司辩称：1.双方合伙协议中明确约定双方的出资额、收益分配比例、计算方法、合伙期限等具体内容，双方并据此开展相关合伙业务，合伙关系具体明确。2.其与亚诚公司虽与2010年开始发生业务往来，但实际结欠货款则是在2014年8月以后，案涉审计报告能够予以证实。此外，根据合伙协议亦可计算出双方合伙项目的应收款项总额，与其本案主张的数额完全吻合。3.其与亚诚公司货款纠纷一案，因无可供执行财产，已被终结执行。该事实不影响合伙清算，若将来收回该债权，邱海明有权依据合伙协议享受合伙收益。4.双方已就合伙事项进行清算。2012年4月到2014年11月之间的合伙收益双方已确认，其后的也已经审计。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。瑞勃公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令邱海明支付合伙期间的损失292949元。2、诉讼费由邱海明承担。事实与理由：其与邱海明于2012年3月10日签订合作协议书，约定共同出资经营销售元明粉、纯碱给亚诚公司。2016年4月7日，其诉至无锡市惠山区人民法院，后经法院判决，判令亚诚公司支付货款577488.5元及逾期利息（自2016年4月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算），并承担诉讼费用8410元。后因亚诚公司未能履行付款义务，其向法院申请强制执行。因亚诚公司没有可供执行的财产，法院作出（2016）苏0206执1608号执行裁定书，终结了（2016）苏0206民初1742号民事判决书的执行程序。双方共同出资合伙经营的项目出现亏损，基于利益共享、风险共担的原则，应由邱海明与其共同承担相应的亏损。根据审计报告，具体计算方式为：2014年12月至2015年11月双方的合伙收益为33921.65元，按照双方各50%的分配方案，邱海明应得的收益为16961元，合伙亏损为未收回的货款577488.5元及利息损失50241.5元，诉讼费损失8410元，律师费损失40000元。根据合伙协议第5条，双方合作的元明粉及纯碱项目的应收款为477488.5元（即判决书中载明的元明粉、纯碱、双氧水、保险粉合计应收款577488.5元减去双方约定的双氧水和保险粉的应收款100000元），该部分元明粉及纯碱未收回货款477488.5元对应的利息损失为41541.5元（即鉴定报告中总的利息损失50241元减去100000元的两年利息8700元），因此双方合伙的元明粉和纯碱总的亏损为518730元，该亏损按50%各半承担，邱海明应承担259365元，但是鉴于邱海明出资没有全部到位且存在提前抽回出资的情况，所以其要求邱海明承担57%的亏损为295676元，扣除应分配的利润16961元，合计278715元。另，对于双方合作的元明粉及纯碱项目对应的诉讼费及律师费的损失应为36000元。由于邱海明对资金安全及回笼有义务，所以这笔费用应当由邱海明全部承担。综上，邱海明应承担的损失金额为314715元（即278715元加上36000元），其主张292949元。邱海明辩称，双方不存在合伙关系，瑞勃公司与亚诚公司之间欠款事实清楚，与邱海明无关，请求驳回瑞勃公司诉请。一审法院认定事实：2012年3月10日，瑞勃公司作为甲方与邱海明作为乙方签订《合作协议书》一份，载明经过友好协商，在相互信任、相互尊重和互惠互利的原则基础上，双方达成以下合作协议：一、双方自愿结成合作伙伴关系，共同配合销售元明粉、纯碱给无锡亚诚针纺织品有限公司；二、乙方在甲方处出资壹拾伍万元人民币，以甲方开具的收款收据单为凭；三、经营元明粉、纯碱的利润甲乙双方各半；四、甲方原在无锡亚诚针纺织品有限公司所经营的双氧水、保险粉品种与乙方无关；五、无锡瑞勃化工有限公司在无锡亚诚针纺织品有限公司的应收款数，其中壹拾万元硬性定为双氧水、保险粉的应收款，余下部分为元明粉和纯碱的应收款；六、甲乙双方在每月月底进行对账、结算利润，明确双方各拥有的收益。应收款和应付款以对账单双方签字为准。七、如果资金情况超出投入资金预算，双方共同协商进行补充。八、乙方协助甲方资金结算，及保证无锡瑞勃化工有限公司在无锡亚诚针纺织品有限公司应收款的安全性。九、销售收益在开支完费用后在年终进行分配。十、本协议自双方签字之日起具有法律效力。十一、本协议自签字之日起，双方均未提出终止协议要求，本协议持续有效。十二、本协议在执行过程中，双方认为需要补充、变更的，可订立补充协议。补充协议具有同等法律效力。补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准。十三、本协议经双方盖章签字后生效。本协议一式二份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。协议签订当天，邱海明将现金100000元交至瑞勃公司，收款事由载明为：“元明粉、纯碱投资款”。2013年2月11日，周某代表瑞勃公司与邱海明签订分配协议，确认2012年年终分配方案为：亚诚公司在2012年3月至2013年1月共11个月中在瑞勃公司总开票销售额为2048081元，平均月销售额186189元；应收款基本铺底2个月，共400000元；利润分配为9个月，自2012年3月至2012年11月；2012年12月至2013年1月利润不结保留至2013年年终分配。2014年1月29日，瑞勃公司与邱海明签订分配协议，确认2013年年终分配方案为：亚诚公司在2013年2月至2014年1月共12个月中在瑞勃公司总开票销售额为2492466元，平均月销售额207704元；应收款基本铺底2个月，共400000元；利润分配为9个月，自2012年11月至2013年10月；2013年11月至2014年1月利润不结保留至2014年年终分配。2015年2月18日，瑞勃公司与邱海明签订分配协议，确认2014年年终分配方案为：亚诚公司在2014年2月至2015年1月共12个月中在瑞勃公司总开票销售额为2496600元，平均月销售额208050元；利润分配为13个月，自2013年11月至2014年11月；2014年12月份利润分配留至2015年年终分配。上述协议中均载明：“以上方案如无异议，分配结束双方签字盖章确认。本协议一式二份，甲乙双方各一份。”在瑞勃公司提交的2012年3月至2015年1月亚诚元明粉、纯碱明细中，邱海明均有签字，其中分配利润均是按照净利润的50%予以核算。瑞勃公司陈述与亚诚公司之间的业务自2012年3月开始至2015年11月结束，其中2012年3月至2015年1月的利润已经与邱海明进行确认并核算，之后的利润及亏损并未结算。瑞勃公司已经向邱海明交付利润213229.88元（截至2014年11月底），由于分配协议中明确系分配结束后签字确认，故没有另行出具收条。对此，邱海明陈述双方并无合伙关系，其系亚诚公司法定代表人邱亚成的侄子，参与亚诚公司经营管理，向瑞勃公司支付投资款100000元是为了能够领取帮助瑞勃公司履行与亚诚公司之间的往来由瑞勃公司向其支付的报酬。其认可2013年协议中的利润实际收到，之后有无收取及收取利润的实际金额已经无法记清。另查明，2016年4月，瑞勃公司诉至该院，要求亚诚公司支付结欠的货款577488.5元。2016年6月20日，该院出具（2016）苏0206民初1742号民事判决书，判令亚诚公司于判决发生法律效力之日立即支付瑞勃公司货款577488.5元及利息（自2016年4月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算），并由亚诚公司承担诉讼费用合计8410元。上述判决生效后，瑞勃公司向该院申请强制执行。2017年1月12日，该院出具（2016）苏0206执1608号执行裁定书，载明亚诚公司没有可供执行的财产，裁定终结（2016）苏0206民初1742号民事判决书的本次执行程序。经查，亚诚公司目前并无可供执行的财产。一审审理过程中，应瑞勃公司申请，该院委托江苏中证会计师事务所有限公司（以下简称中证所）就双方2014年12月至2015年11月期间的合伙收益、合伙亏损及因追回未收回货款产生的费用进行审计。2018年4月11日，中证所出具苏中会专审【2018】第178号专项审计报告，结论为：1、根据瑞勃公司提交的资料，2014年12月至2015年11月期间的合伙收益净利润总额为33921.65元。2、根据无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206执1608号文可知，亚诚公司结欠瑞勃公司577488.50元及逾期利息（自2016年4月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。利息计算：2016年4月7日至2017年4月6日，577488.50元*4.35%=25120.75元；2017年4月7日至2018年4月6日，577488.50元*4.35%=25120.75元。据此，合计亏损为：577488.50+25120.75+25120.75=627730元。3、因追回货款而产生的诉讼费为8410元、律师费为40000元。为此，瑞勃公司产生审计费9760元。经质证，瑞勃公司对上述审计报告无异议。邱海明提出异议如下：1、双方未就审计期间进行商定，审计的2014年12月至2015年11月仅是一段期间；2、审计报告中未反映双方的投入情况；3、审计依据的（2016）苏0206民初1742号民事判决书中认定的结欠货款发生在2010年至2016年2月止，如合作成立，系2013年3月开始，及判决书中认定的货款中存在合作前的债务，上述债务应当由亚诚公司承担；4、审计依据的应当是2010年开始的账册资料，并非2014年11月之后的资料，故审计结果不全面不公正。同时，邱海明要求审计人员到庭接受质询。2018年5月9日，中证所工作人员吴念东、严彬君到庭进行陈述：根据瑞勃公司的申请审计期间为2014年12月至2015年11月；双方合伙协议中明确了邱海明的出资，目前证据不能证明邱海明实际出资150000元，如邱海明存有异议，应当由其承担举证责任，且双方投入金额的多少对盈亏并无必然因果关系；根据邱海明签字确认的利润表显示，2014年8月至2015年11月，亚诚公司结欠瑞勃公司的应收款为632870元，可见判决书中确认的欠款577488.56元系发生在2014年8月之后，故邱海明的异议不能成立。中证所提出出庭费用为1000元，要求邱海明予以支付。另，瑞勃公司提交邱海明2015年7月2日出具的收条一份，载明收到周某还款拾壹万元。瑞勃公司陈述邱海明2015年7月2日抽回出资100000元，并向瑞勃公司经办人周某出具上述收条。经质证，邱海明对收条真实性没有异议，表示瑞勃公司与周某之间存在借款往来，该收条无法证明瑞勃公司抽回出资的事实。瑞勃公司则陈述周某与邱海明的借款往来已经结清，与该收条无关联。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。瑞勃公司与邱海明签订合作协议，约定双方共同配合向亚诚公司销售元明粉及纯碱，同时约定了出资及利润的分配方式，双方之间构成合作关系。实际操作过程中，双方按照各50%的比例分配利润，故对合作期间产生的亏损，双方理应共同承担相应的风险，承担比例也应当以50%的比例为宜。瑞勃公司以邱海明抽回出资为由要求其承担亏损的57%，该主张缺乏事实与法律依据，该院不予支持。鉴于亚诚公司结欠货款一案的判决书已被裁定终结执行且债务人现无其他财产可供执行，故瑞勃公司要求邱海明共同承担上述货款损失的请求该院予以支持。2014年11月之前的利润双方已实际分配并交付。根据审计报告，双方2014年12月至2015年11月期间的总的净利润为33921.65元，该利润应由瑞勃公司及邱海明各享有50%即16960.83元。亚诚公司共计结欠瑞勃公司货款577488.50元，瑞勃公司主张该部分货款应首先扣除双氧水及保险粉的货款100000元，该请求符合双方在合作协议书中的约定，该院予以支持，故元明粉及纯碱的欠付货款金额为477488.50元，该477488.50元对应的利息损失应为41541.50元（477488.50元*4.35%*2年），诉讼费损失为6953.69元（477488.50元/577488.50元*8410元），律师费损失为33073.46元（477488.50元/577488.50元*40000元）。据此，邱海明应承担的亏损部分为（477488.50元+6953.69元+33073.46元）*50%=258757.83元，扣除其应当分得的利润16960.83元，邱海明还应承担的损失为241797元。判决：一、邱海明于判决发生法律效力之日立即给付无锡瑞勃化工有限公司241797元；二、驳回瑞勃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5694元，鉴定费9760，合计15454元，由瑞勃公司负担2698元，由邱海明负担12756元。该款已由瑞勃公司预付，邱海明于判决发生法律效力之日将其应负担部分直接支付给瑞勃公司，该院不再退还。鉴定人员出庭费1000元，由瑞勃公司负担175元，由邱海明负担825元，该款由瑞勃公司、邱海明于判决发生法律效力之日直接支付给江苏中证会计师事务所有限公司。一审认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，瑞勃公司和邱海明签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，故双方应按照该协议书的约定共享收益、共担风险。因双方对2014年11月之间的利润分配均无异议，故一审法院依据瑞勃公司的申请就剩余期间合伙事宜进行专项审计并无不当。邱海明虽上诉主张该专项审计报告违背事实，但未提供相应证据证明，本院不予支持。关于案涉未收回债权，因该债权所涉判决已裁定终结执行且债务人现已无其他财产可供执行，故该债权截至双方约定的结算之日实际已成为合伙经营该时段的损失，双方依约分担损失后不影响该债权收回后的利益共享，故一审判决关于案涉未收回债权构成损失应依约分担的认定，并无不当。综上所述，邱海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5694元，由邱海明负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 周 科审判员 陈丽芳审判员 郭继光二〇一八年十一月六日书记员 王 希