湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终960号上诉人（原审被告）：湖北福翔房地产开发有限公司。住所地：仙桃市仙桃大道城市花园****。法定代表人：高名顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：童震，该公司部门经理。委托诉讼代理人：陈齐志，湖北龙田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北天宇建设有限公司。住所。住所地：武汉市白灵路**div>法定代表人：乐少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏尚才，湖北宪成律师事务所律师。上诉人湖北福翔房地产开发有限公司（以下简称福翔公司）因与被上诉人湖北天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，2017年1月10日湖北省仙桃市人民法院作出（2016）鄂9004民初2190号民事判决，天宇公司不服向本院提起上诉。本院审理后，以认定基本事实不清发回重审。湖北省仙桃市人民法院重审后于2018年7月10日作出（2017）鄂9004民初2420号民事判决，福翔公司不服向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。福翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天宇公司的诉讼请求，并由其承担二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清，实体处理不当。双方合同约定，天宇公司未经福翔公司代表审批自行购买钢筋和地材，福翔公司有权按材料供应价下浮30%作为结算价。一审法院对钢筋价格差异1355818.64元和地材价格差异401533.10元未从工程总价中扣减不当；2、为确定涉案工程造价支出的鉴定费267244元应由天宇公司负担。双方签订的合同约定，“如天宇公司建设总价审减总额超过结算报价的5%，审计费用由天宇公司负担”，天宇公司起诉要求福翔公司支付工程余款3837344元，现工程造价意见书鉴定意见与合同约定结算造价减损金额超过了结算报价的5%，故涉案工程鉴定费应全部由天宇公司负担。天宇公司答辩称，涉案材料款是按照合同约定的意达网价格确定的，福翔公司因为其材料员之间互相推诿，不肯签字，不应因其未签字而扣减材料款；工程价款的鉴定是因为第一次诉讼时福翔公司提供了其单方委托湖北世达安邦项目管理有限公司(以下简称安邦公司)出具的虚假造价报告，天宇公司才申请人民法院组织第二次鉴定，鉴定费应当分担。天宇公司向一审法院起诉请求：判令福翔公司支付天宇公司工程余款1217864元，并自2014年7月28日起按同期人民银行贷款利率及参照逾期罚息利率标准支付资金占用期间的利息；并承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2011年4月25日，天宇公司与福翔公司签订一份建设工程施工合同，此后双方经协商对该合同进行了修改变更，并于2012年10月8日重新签订了一份建筑安装工程施工合同，该合同约定：福翔公司将仙桃市中央华府小区三期5、6号楼建设工程发包给天宇公司。承包方式为：包人工、包材料、包质量、保工期、保安全、保文明施工、包工包料施工；合同暂定工程价款为19971666元，工程施工完按实际结算。承包范围为按设计基础施工，不包括桩基基础，含土方工程，土建主体结构及初装修工程。施工工期为：5号楼从2012年9月17日开工至2013年4月17日竣工，工期为210天，6号楼从2012年9月17日开工至2013年7月17日竣工，工期为300天，合同工期总日历天数为300天，同时约定，超出合同工期每拖延一天按结算总造价给予下浮千分之二的处理，工程款的支付由天宇公司申报监理签认后，由福翔公司审核签认办理，保修期从工程竣工之日起算，土建工程为2年，屋面防水工程为五年，上下水安装工程为2年。合同同时约定：“上述指定结算价格的事项，甲方（福翔公司）未采购供应由乙方（天宇公司）采购时，必须经甲方签字审批后购买，如未经甲方审批，甲方有权按照当时的仙桃市建设工程造价信息中的材料价格下浮30%作为结算价。”合同签订后，天宇公司对所承包的工程于2012年9月18日开工建设，于2014年7月28日竣工。工程完工后，福翔公司支付给天宇公司工程款18433000元，事后，双方就工程款项结算未能达成一致，福翔公司委托安邦公司对仙桃市中央华府5、6号楼工程造价结算进行审计，安邦公司于2015年9月7日作出鄂世安咨字（2015）第S6030号建设工程造价报告，该报告审定工程总造价金额为22727914.38元。经天宇公司申请对该涉案工程进行造价鉴定，湖北中明智工程造价咨询管理有限公司于2018年4月26日出具工程造价鉴定意见书1份，鉴定结论为：1、可确定的造价结论：工程价款19129629.97元；2、当事人双方对实际施工工程范围（安装工程范围）有争议而未能确定的项目工程价款为141650.78元；3、施工过程中发生的签证及变更却没有经甲方签字、盖章认可而未能确定的项目158193.59元；4、关于混凝土调差基价选取问题的不确定金额为93677.21元；5、关于商业外墙花岗岩价格差异、主楼屋面保温板材质及厚度、LOW-E玻璃塑钢门窗的价格差异不确定金额为127712.45元；6、关于地材价格按照信息价下浮30%作为结算价时，价格差异金额为-401533.1元；7、关于地材及钢筋价格按照施工期间信息价下浮30%作为结算价时，价格差异金额为-1355818.64元；8、关于安装主材按信息价或者询价后下浮30%作为结算价，价格差异金额为-130239.82元。湖北中明智工程造价咨询管理有限公司于2018年5月18日补充提交司法鉴定补充意见：仙桃市中央华府5号楼大型机械进场出场及安拆费25056.63元，误差率0.13%，可以从确定的造价金额19129629.97元中予以扣除。福翔公司通过加高女儿墙的方式，重新对5、6号楼的顶层做了防水工程。一审法院认为，福翔公司与天宇公司签订的建筑安装工程施工合同是双方真实意思的表示，未违反国家和行政法规的强制性规定，应受法律保护。本案争议问题：1、工程价款的问题。双方共同选定湖北中明智工程造价咨询管理有限公司为鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，虽然双方均对工程造价鉴定意见书存有异议，但均未提出重新鉴定申请，该工程造价鉴定意见书应当作为双方工程款结算的依据。湖北中明智工程造价咨询管理有限公司补充提交的司法鉴定补充意见，双方均无异议，安拆费25056.63元，应从可确定工程价款19129629.97元中予以扣减。工程造价鉴定意见书中“当事人双方对实际施工工程范围（安装工程范围）有争议而未能确定的项目工程价款为141650.78元”，该争议的范围是给水争议造价43605.61元、电气动力争议造价80232.89元、应急照明争议造价17812.25元，福翔公司认为上述工程非天宇公司施工建设，应当承担举证责任，其未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，据此，该款项应当在可确定工程价款内予以增加。工程造价鉴定意见书中“施工过程中发生的签证及变更却没有经甲方签字、盖章认可而未能确定的项目工程价款158193.59元”，该款项为工程变更未经福翔公司在变更签证上签字认可的价款，天宇公司向鉴定部门提交了计算该部分工程款的相关资料，应当作为建筑工程的成本予以计算，该款项应当在可确定工程价款内予以增加。工程造价鉴定意见书中“关于混凝土调差基价选取问题的不确定金额93677.21元”，天宇公司认为混凝土应该按照信息价计算，福翔公司认为应当按照合同约定的价格计算，双方对此存在争议，依据协议优先原则，该款项不应增加。工程造价鉴定意见书中“关于商业外墙花岗岩价格差异、主楼屋面保温板材质及厚度、LOW-E玻璃塑钢门窗的价格差异不确定金额为127712.45元”，福翔公司认为花岗岩部分应当按照合同约定计算，天宇公司认为应当按照市场价计算，依据协议优先原则，该项费用不予增加；福翔公司对LOW-E玻璃部分同意按照鉴定部门鉴定的价格计算，但天宇公司应当提供证明LOW-E玻璃进场检验报告，天宇公司提交了1份门窗制安工程分包合同作为补充材料，合同签订主体是天宇公司和武汉开创建筑门窗工程有限公司，合同内容为“合同名称：仙桃市中央华府5号、6号楼。南向所有玻璃使用LOW-E9+5A+5中空玻璃，另补50元每平方米”，虽然天宇公司未提交LOW-E玻璃的进场检验报告，但该份证据能证明5号、6号楼是使用LOW-E玻璃的事实，该部分款项77940元，应当在可确定工程款内予以增加；屋面保温层28128.5元，福翔公司和天宇公司均同意扣减10000元，剩余部分18128.5元在可确定工程价款内予以增加。工程造价鉴定意见书中“关于地材价格按照信息价下浮30%作为结算价时，价格差异金额为401533.1元；关于地材及钢筋价格按照施工期间信息价下浮30%作为结算价时，价格差异金额为1355818.64元；关于安装主材按信息价或者询价后下浮30%作为结算价，价格差异金额为130239.82元。”天宇公司认为在采购上述工程材料时，向福翔公司提出过要求其签证确认，但福翔公司拒不予以签证，其过错在福翔公司，该款项不应予以扣减。双方签订合同的目的，是为了对所购买的材料采取双方确认的方式来保证工程质量，该工程已经竣工验收合格，签订该条款的目的已经成就，故福翔公司主张该笔款项应当在可确定工程价款内予以扣除的理由不能成立，依法不予采纳。综上所述，涉案工程总价款为19500486.21元，扣除已经支付的工程款18433000元，福翔公司下欠天宇公司工程款1067486.21元。本案争议的问题：2、工程款的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合双方在合同中对结算工程款的约定“乙方在竣工验收后一个月内办理完备案证，备案证办完甲方向乙方支付暂定工程造价的90%，工程结算完甲方支付乙方工程结算款的95%，（工程结算款×95%-已付款，工程结算尾款5%为国家规定的工程质量保证金，一年后5天内支付2%，二年5天内全部付清）”，工程竣工验收时间为2014年7月28日，按照双方的约定在工程结算后由福翔公司支付天宇公司95%的工程款，但双方一直未结算，应当按照“竣工验收后一个月内办理完备案证，备案证办完甲方向乙方支付暂定工程造价的90%”的约定支付工程款，福翔公司已支付天宇公司工程款18433000元，达到工程款总额的94.5%，天宇公司要求福翔公司自竣工验收之日起支付资金占用期间利息的诉讼请求，依法不予支持。本案诉争的工程已过二年的质保期，福翔公司应当全额支付工程款。本案争议的问题：3、福翔公司重做防水工程的价款是否应当予以扣减。福翔公司认为天宇公司承建5、6号楼的屋顶存在质量问题，自行进行了施工，但并未提交存在质量问题的证据材料，对其抗辩理由，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福翔公司支付天宇公司工程款1067486.21元；二、驳回天宇公司其他诉讼请求。上列款项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37500元、保全费5000元、鉴定费267244元、保函费12202.8元，合计321946.8元，由天宇公司负担214631.2元，福翔公司负担107315.6元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，湖北中明智工程造价咨询管理有限公司的价格鉴定意见对钢材价格是根据对应时间意达网上钢材价格进行加权平均值计算得到对应的结算单价;地材;地材价格参照当时的仙桃市建设工程价格信息div>工程竣工验收后，天宇公司向福翔公司催要工程余款，福翔公司未作回应，天宇公司遂向人民法院起诉要求福翔公司支付工程余款。福翔公司以其单方委托安邦公司的造价报告抗辩。经法院审查，安邦公司的造价报告不是对本案诉争工程价款的鉴定，天宇公司遂申请人民法院重新组织鉴定，天宇公司为此垫付了267244元鉴定费。本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、天宇公司未经福翔公司代表审批自行购买钢筋和地材，应否按材料供应价下浮30%作为结算价；2、本案诉讼中天宇公司垫付的工程价款鉴定费应否分担。关于天宇公司未经福翔公司代表审批自行购买钢筋和地材，应否按材料供应价下浮30%作为结算价的问题。双方签订的合同约定“上述指定结算价格的事项，甲方未采购供应由乙方采购时，必须经甲方签字审批后购买，如未经甲方审批，甲方有权按照当时的仙桃市建设工程造价信息中的材料价格下浮30%作为结算价。”双方签订合同的目的是为了对所购买的材料采取双方确认的方式来保证工程质量，该工程已经竣工验收合格，签订该条款的目的已经达到；天宇公司在采购上述工程材料时，向福翔公司提出过要求其签证确认，但福翔公司拒不予以签证，其过错在福翔公司；湖北中明智工程造价咨询管理有限公司的价格鉴定意见对钢筋、地材、地材价格是按意达网每日钢筋价格市建设工程价格信息价求取加权平均值计算，并未高于市场价。故福翔公司主张钢筋和地材款项应当下浮30%结算的理由不能成立，依法不予采纳。关于本案诉讼中天宇公司垫付的工程价款鉴定费应否分担的问题。从本案的诉讼过程看，天宇公司向福翔公司催要工程款，福翔公司未作回应，天宇公司遂向人民法院起诉要求福翔公司支付工程余款。福翔公司以其单方委托安邦公司的造价报告抗辩。经法院审查，安邦公司的造价报告不是对本案诉争工程价款的鉴定，天宇公司遂申请人民法院重新组织鉴定，天宇公司为此垫付了267244元鉴定费。从鉴定意见看，福翔公司尚欠天宇公司部分工程款，小于天宇公司此前起诉标的，一审以此为基础将鉴定费进行分摊并无不当。福翔公司上诉称双方合同约定，建设总价审减总额超过结算报价的5%由天宇公司负担审计费用。因天宇公司垫付的267244元是工程价格司法鉴定费用，不是审计费用，故不能适用双方的合同约定，福翔公司的该上诉理由不成立。综上，福翔公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14403元，由湖北福翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  汪丽琴二〇一八年十一月二十七日书记员  赵 明