沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0112民初6931号 原告：沈阳嘉和市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区三好街****。 法定代表人：马晓锐，系总经理。 委托诉讼代理人：张朔、关越男，均系辽宁恒敬律师事务所律师。 被告：中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司，住所地沈阳，住所地沈阳市东陵区全运北路****（**）**> 法定代表人：代强，系总经理。 委托诉讼代理人：储世强，系辽宁华远律师事务所律师。 被告：沈阳市浑南区人民政府，住所地沈阳市浑**世纪路，住所地沈阳市浑**世纪路**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李军，系区长。 委托诉讼代理人：张白冰，系辽宁同方律师事务所律师。 原告沈阳嘉和市政工程有限公司与被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司（以下简称中冶东北公司）、沈阳市浑南区人民政府（以下简称浑南区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日受理后，依法由审判员张埜担任审判长（主审），与审判员马娜、人民陪审员黄超组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳嘉和市政工程有限公司的委托诉讼代理人张朔、关越男，被告中冶东北公司的委托诉讼代理人储世强，被告浑南区政府的委托诉讼代理人张白冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈阳嘉和市政工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、二被告共同向原告支付工程款2,408,841.08元；2、二被告承担诉讼费。 事实与理由：2013年12月，原告接到被告中冶东北公司的通知后开始为其做工程，工程名称为沈阳市金地土石方工程，至2014年3月，被告口头通知原告停工，原告按被告中冶东北公司要求完成该项目基坑挖土并外排、清运土方93,116立方米，双方口头约定工程款为每立方米25元，被告承担税金。2013年3月12日，被告中冶东北公司项目经理在工程量确认单上签字，但表示业主未结算，暂不能支付工程款。原告多次索要欠款未果，故诉至法院。 被告中冶东北公司辩称，1、请求驳回原告的诉讼请求或判令被告浑南区政府承担工程款给付责任；2、本案诉讼费用由原告或被告浑南区政府承担。 一、其与原告之间并不具有合同关系，双方针对案涉工程从未签订过合同，未办理过结算，更未付过相关款项。通过原告提供的证据能看出，其从未在任何证据上加盖公章，原告称韩某为其项目经理与事实不符，也没有证据予以佐证，韩某系工程停工后变更为其公司的法定代表人，原告应举证证明其是否实际施工了案涉工程，是否系受被告中冶东北公司的委托，不能因韩某后来出任其法定代表人，就倒推认定该工程是由其委托。原告提供的催款函足以证明案涉工程并不是受其公司委托的，原告于2015年11月25日进行催款的主体单位为中冶交通工程技术有限公司沈阳分公司，该公司系中冶交通工程技术有限公司的分公司，与其没有任何关联。 二、退一步讲，即使能够认定该工程的委托主体，原告目前无法证明其已经完成的工程量，该项目已经被浑南区政府投资建设成邻里公园，基坑已被填平。 1、原告举出的证据为基坑原始标高及基坑设计图纸，虽韩某在上签字，但无法证明原告已按设计图纸完成了全部工程，韩某签字仅能证明图纸属实，未提及任何的施工工程量。经过查阅工程遗留资料，现浑南区建设局工作人员柳忠军曾签字审查工程量，基坑工程仅部分完工，经进一步了解，该基坑工程存在两家施工单位，其中一个施工单位为沈阳永辉土石方工程有限公司，沈阳永辉土石方工程有限公司的工程量已经沈阳市中级人民法院委托的沈阳中建东北工程咨询有限公司通过现场踏勘确认，该公司已按基坑设计图纸全部完工，那么根据简单的推理可知，剩下的未完工部分一定是原告的施工内容，所以原告应进一步举证证明自己的实际施工工程量，进而才能解决工程价款问题。 2、至于原告的催款函，姑且不论韩某在上签字究竟代表何方的主体问题，就内容来看，也能看出在2015年11月25日，其与被告浑南区政府尚未解决项目结算问题，所以更不可能在与业主没完成结算的情况下，与下游施工单位先行结算，韩某所称的给予办理正是指办理结算之意，并不是对催款函中提及工程款的认可，否则会直接说支付而不是办理。 三、就目前证据来看，案涉工程的业主方毋庸置疑为被告浑南区政府，其也是受被告浑南区政府的委托对案涉项目进行施工，被告浑南区政府至今没有支付过任何款项，所以在能够查清原告实际施工工程量的前提下，应由被告浑南区政府承担工程款的连带给付责任。 1、根据浑南区政府办公室印发的第31号《区长办公会议纪要》，会议召开时间为2015年7月2日，在会议的第二项明确了关于朗月街商业配套项目部分工程费问题，会议决定：由区商务局负责，区财政局配合，委托造价咨询机构对中冶交通公司已发生的建设工程费进行审核，待招商确定该项目新的开发企业之后，由新开发企业按审核确定的金额向中冶交通公司支付该笔工程费用。通过该会议决定，可以看出案涉工程由被告浑南区政府投资，原定建设朗月街商业配套项目，后因种种原因，导致迟迟未对已发生的建设工程费进行审核，并打算由新开发企业进行支付该笔建设费用。但因迟迟未能引进新开发企业，该商业配套项目已经取消，该基坑已经被被告浑南区政府填平，用于建设市政项目《邻里公园》。所以，本案工程款付款主体应当是被告浑南区政府。 2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告浑南区政府至今没有支付任何工程款项，所以根据该司法解释，为了保护实际施工人合法权益，可突破合同相对性，应当在欠付的工程价款范围内判令被告浑南区政府对原告承担工程款支付的义务。被告浑南区政府在明知未对下游单位办理结算情况下，单方将基坑填平，导致工程量无法确认，其违背诚实信用原则，逃避工程款支付，所以更应承担工程款的给付责任。综上，请求法院针对本案进行公平合理的裁决。 被告浑南区政府辩称，其非本案适格被告。 1、其与原告就案涉工程无直接合同关系，根据合同相对性原则，不应由其给付工程款。 2、其并非涉案工程的建设单位或发包方，其与本案被告中冶东北公司之间并无签署任何承包合同，其非本案适格被告。 3、如法院审查后认定原告与被告中冶东北公司存在实际的分包关系，则该分包关系的效力也并不及于涉案项目的建设单位或发包方。第一、本案中原告主张其为被告施工，即主张与被告中冶东北公司存在事实上的分包关系，但被告中冶东北公司并未与建设单位或发包方签订承包合同，被告中冶东北公司并未取得涉案工程施工承包权，双方对于工程价款问题亦无任何约定，故被告中冶东北公司并无权进行分包。第二、如法院认定原告与被告中冶东北公司存在分包关系，则基于此分包关系而产生的工程款的支付责任，基于合同的相对性，也并不及于建设单位或发包人。法律规定能够突破合同相对性而要求建设单位在欠付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款，而本案原告非实际施工人，即无论建设单位为谁都无需向原告支付任何工程款。 原告向本院提举如下证据： 1、工程施工图2份，证明原告承揽6-22段部分的基坑工程施工，在该图纸上有韩某的签字，能证明原告清运土方共93,116立方米。 被告中冶东北公司对该证据的真实性无异议，认为一个是原地面的标高图，一个是基坑设计图，没有证明原告实际完工工程量，韩某签字“情况属实”是指图纸属实，93,116立方米为设计时候就写明了。 被告浑南区政府对该证据有异议，认为该证据无法确定实际完工的工程量。 经审查，由于被告中冶东北公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对于原告是否清运93,116立方米土方问题，本院将结合其他证据予以阐述。 2、催款函、基坑土石方清单计价表、工程汇总表各一份，证明原告在向被告中冶东北公司主张权利时已明确工程价款，且韩某在催款函上进行了签字确认。 被告中冶东北公司对该组证据有异议，认为对计价表真实性不予认可，为原告单方做出；催款函有韩某签字，但上面写明经被告中冶东北公司与被告浑南区政府项目结算后给予办理，应理解为跟被告浑南区政府结算完成后再与原告进行结算，并不是对催款函进行确认，原告向中冶交通技术有限公司沈阳分公司催款，该公司为独立公司，与本案无关。 被告浑南区政府对该组证据有异议，认为计价表质证意见同被告中冶东北公司；对催款函的真实性无异议，充分证明原告催款对象为被告中冶东北公司，但韩某所述为被告浑南区政府，其不予认可。 经审查，由于二被告在本院给定的时间内，均未对清运一立方米土方为25元予以回复，亦未向本院提举相反的证据，因此本院结合其他证据，对清运一立方米土方为25元的事实予以确认。由于二被告对催款函的真实性无异议，本院对催款函的真实性予以确认。 3、区长办公会议纪要一份，证明该会议纪要内容明确了朗月街商业配套项目的工程费支付问题，该证据能证明该工程的业主方为被告浑南区政府。 被告中冶东北公司对该证据的真实性无异议，认可该工程的业主方为被告浑南区政府，且会议上明确由区商务局与区财政局完成结算，由新开发的企业承担工程费用，但工程新开发的企业迟迟没有引进，应理解为由被告浑南区政府投资建设为邻里公园，可理解为被告浑南区政府为新开发企业，因此应由其承担给付责任。 被告浑南区政府对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该会议纪要第2条无法推断出其是发包方。浑南区商务局、财政局只是配合审核职能，并非确定由浑南区相关部门进行工程款支付，工程款支付应由新开发企业按照审议价格向被告中冶东北公司支付。 经审查，由于二被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 4、（2016）辽0112民初10333号民事判决书一份，证明因本案与该案的案涉工程为同一工程的两个部分，请法院比照该判决认定的事实，对工程单价进行裁判，该判决已生效。 被告中冶东北公司对该证据的真实性无异议，但认为该判决与本案有不同之处，本案另一被告主体为浑南区商务局，起诉主体错误，商务局仅办理结算，工程款给付主体为被告浑南区政府，因此该判决书没判决被告浑南区政府承担给付的连带责任是错误的，在判决书卷宗内有被告中冶东北公司员工孙李对工程量进行确认，工程量与本案不同，该判决的工程量为鉴定机构对现场勘查的鉴定所得，本案因已经将基坑填平没有查勘的可能。 被告浑南区政府对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该生效法律文书没有判决被告浑南区政府承担给付责任，没有认定其为发包方和给付主体责任，没有判决其承担连带给付义务。 经审查，由于二被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 5、被告中冶东北公司工商登记信息，证明韩某在2015年8月13日变更为被告中冶东北公司的法定代表人，在原告催款函上签字为这之后，韩某作为被告中冶东北公司的法定代表人所做确认可以代表公司。 二被告对该证据的真实性均无异议。 经审查，由于二被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 被告中冶东北公司向本院提举如下证据。 1、沈阳市浑南区朗月街商业配套项目施工内容确认函一份（复印件），证明签字人员柳忠军为原安监站员工，现在浑南区建设局，证明土方挖运工作仅完成部分工作。 原告对该证据的真实性有异议，认为签字人员身份无法确认，个人签字不代表工程验收结果，结合原告提举的证据，即韩某在2013年工程完工后在注明总量的工程图上确认，在催款函未对数额提出异议，说明原告已经全部完工。 被告浑南区政府对该证据的真实性有异议，认为柳忠军函件的真实性，其可以核实柳忠军，被告中冶东北公司的函件对应的是浑南新城工作小组办公室，是市政府在浑南设定的临时性机构，因此发包人不是被告浑南区政府。 经审查，由于原告与被告浑南区政府均对该证据有异议，且该证据亦系复印件，故本院对该证据不予采信。 2、邻里公园景观建设工程的招标公告及施工结果、照片各一份，证明施工地址已经被被告浑南区政府建设为邻里公园。 原告对该证据无异议。 被告浑南区政府对该证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为招标单位为沈阳市浑南区城市管理和行政执法局，根据被告中冶东北公司提供的邻里公园简介中所述非浑南区政府，根据2015年关于朗月街部分工程费会议纪要所述应由新开发单位及易发成林公司给付，根据中标结果中标人为易发成林公司，应为会议纪要中的新开发单位。 经审查，由于原告及被告浑南区政府对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 被告浑南区政府未向本院提举证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年初，原告沈阳嘉和市政工程有限公司与被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司达成口头协议，由原告承揽被告中冶东北公司承建的金地项目（东起朗月街、西至河畔新城围墙、南起恒达路、北至南堤中路）基坑土石方挖掘运输工程，主要约定由原告按照被告中冶东北公司提供的图纸进行施工，清运一立方米土方为25元。后原告按约定内容进行施工。 2013年3月12日，被告中冶东北公司的负责人韩某在其向原告提供的两份施工图纸上签字，该图纸载明需清运土方总计为93,116立方米。 2015年7月2日，被告沈阳市浑南区人民政府出具“区长办公会议纪要”一份，主要载明，“由区商务局负责，区财政局配合，委托造价咨询机构对中冶交通公司已发生的建设工程费进行审核。待招商确定该项目新的开发企业后，由新开发企业按审核确定的金额向中冶交通公司支付该笔工程费用”。 2015年11月25日，原告向中冶交通工程技术有限公司沈阳分公司发送催款函一份，主要载明，“朗月街基坑已停工两年多，土石方工程结算始终未办理，工程款也未给付。由于企业资金困难，恳请贵公司给予解决为盼。工程款为2,408,841.08元。附1.基坑土石方结算书；2.基坑原地面高程图；3.基坑开挖平、剖面图”。在该催款函上，韩某书写了“待中冶与业主（浑南区政府）协商解决，项目结算完成后给予办理”。现原告诉至法院。 另查明，2017年8月15日，本院做出已生效的（2016）辽0112民初10333号民事判决书，该判决认定被告中冶东北公司向沈阳永辉土石方工程有限公司支付工程款1,580,133.36元（沈阳永辉土石方工程有限公司施工63,288立方米）；沈阳市浑南区商务局不承担给付责任。 本院认为，本案的争议焦点之一系原告沈阳嘉和市政工程有限公司与被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司是否存在建设工程施工合同关系。根据本院做出的（2016）辽0112民初10333号生效民事判决书，可以认定被告中冶东北公司系金地项目基坑土石方挖掘运输工程的承建公司。在审理中，被告中冶东北公司自认该工程由两个公司施工，其一系（2016）辽0112民初10333号案件的原告沈阳永辉土石方工程有限公司。对于第二个施工公司，原告认为系其公司施工；被告中冶东北公司则否认与原告有合同关系，但在审理中称“另一家是否为原告需要庭后三日内向法庭答复，如果未答复视为是原告施工”，现被告中冶东北公司未在规定的时间内向本院答复，亦未能向本院提供其他公司施工的证据，再结合原告提举的证据1、2，可以认定原告与被告中冶东北公司存在建设工程施工合同关系。 由于原告与被告中冶东北公司达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效，双方均应遵照执行。现原告已经按照双方约定进行施工，被告中冶东北公司亦应按约定向原告支付工程款。 本案争议焦点之二系原告工程款的数额是多少。根据已查明的事实，原告认为清运一立方米土方为25元；由于二被告在本院给定的时间内，均未对清运一立方米土方为25元问题是否属实予以回复，亦未向本院提举相反的证据，因此本院结合证据4（即被告是以清运一立方米土方为24.94元向沈阳永辉土石方工程有限公司支付的工程款），可以认定清运一立方米土方为25元。 对于原告施工的工程量问题，原告认为按被告中冶东北公司提供的施工图纸上载明的工程量即93,116立方米计算；被告中冶东北公司则认为原告没有完成全部工程量。根据被告中冶东北公司负责人韩某在原告发送的催款函上的签字（即“待中冶与业主（浑南区政府）协商解决，项目结算完成后给予办理”），虽然韩某并未明确认可欠付原告工程款的数额，但亦未提出原告未完成全部工程量应减少部分工程款的质疑。同时，被告中冶东北公司亦未能提举出原告未完成全部工程量的相关证据，再结合本案诉争工程的实际情况，即该基坑已被填平建成公园，已不能对原告施工的工程进行评估测量。因此本院认定原告施工的工程量为93,116元，故工程款应为2,327,900元。 本案的争议焦点之三系被告沈阳市浑南区人民政府是否应承担给付责任。被告中冶东北公司认为，案涉工程的业主方为被告浑南区政府，其是受被告浑南区政府的委托对案涉项目进行施工，被告浑南区政府至今没有支付过任何款项，所以应由被告浑南区政府承担工程款的连带给付责任。本院已生效的（2016）辽0112民初10333号民事判决书，已否定沈阳市浑南区商务局与本案存在关联，现被告中冶东北公司亦未能提举出证据证明被告浑南区政府委托其对涉案工程进行施工，因此被告浑南区政府不承担给付责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效后十日内，给付原告沈阳嘉和市政工程有限公司工程款2,327,900元； 二、驳回原告沈阳嘉和市政工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费26,071元，由原告沈阳嘉和市政工程有限公司负担648元，被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担25,423元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长 张 埜 审 判 员 马 娜 人民陪审员 黄 超 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员 杨翔云