山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1206号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑庆福，男，1968年4月1日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘妍，女，1975年3月27日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上列二上诉人之委托诉讼代理人：杨冠林，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海唐甲商业管理有限公司，住所地威海市环翠区和平路**苏宁生活广场**。法定代表人：刘晓磊，经理。委托诉讼代理人：刘玳源，山东英良泰业律师事务所律师。上诉人郑庆福、刘妍因与被上诉人威海唐甲商业管理有限公司（以下简称唐甲公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2017)鲁1002民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑庆福、刘妍上诉请求：撤销原判第二项，改判郑庆福、刘妍给付唐甲公司自2017年3月17日至2017年6月8日的租金和物业管理费、2017年6月9日至2017年7月17日房屋占用费和物业管理费共计227421元；撤销原判第三、四项，改判郑庆福、刘妍不应向唐甲公司支付违约金，唐甲公司返还保证金170100元及保全申请费1568元；撤销原判第五项，改判唐甲公司支付郑庆福、刘妍装修补偿金841576.13元。事实和理由：1、租赁合同解除的主要责任方是唐甲公司，唐甲公司应承担60%以上的责任，郑庆福、刘妍仅应承担不超过40%的责任。（1）唐甲公司的招商承诺确实存在，该承诺对双方合同的签订与履行具有重要影响，唐甲公司没有做到招商承诺，违约在先，应当对合同解除承担主要责任；（2）郑庆福、刘妍延缓交纳租金是为维护自己合法权益，行使不安抗辩权，不应因此对合同解除承担主要责任；（3）在唐甲公司提起诉讼前双方已通过协商谈判的方式就合同的继续履行达成合意，唐甲公司反悔致双方矛盾激化合同解除；（4）苏宁三楼共11家餐饮商户，2017年3月至7月共有9家商户被唐甲公司强制锁门，郑庆福、刘妍是最后一家被强制关门的商户，二人在商铺经营环境越来越恶劣的情况下需要行使抗辩权。2、郑庆福、刘妍不应向唐甲公司支付违约金，不应被免除免租期优惠，交纳的保证金应当被返还。（1）郑庆福、刘妍行使抗辩权，不是违约行为，二人也没有恶意违约的主观意思，不应承担违约责任；（2）即使郑庆福、刘妍需要支付违约金，一审判决的违约金比例也过高，存在重复计算违约金的情形。3、郑庆福、刘妍与刘晓磊的协商录音中，刘晓磊承认苏宁三楼美食城开业时间是2016年12月17日，故郑庆福、刘妍的租金应自2016年12月17日起算。4、郑庆福、刘妍的装修损失，应当以鉴定报告的全部损失为基数计算，唐甲公司应当承担60%的责任。一审鉴定意见中对可拆除部分的鉴定是对可拆除部分在拆除时造成的折旧损失进行鉴定，应当在郑庆福、刘妍的装修损失中，且合同约定租赁期限是五年，郑庆福、刘妍投入大笔资金进行装修，实际使用时间不足一年，一审判令唐甲公司仅赔偿20%的装修损失显失公平。唐甲公司答辩称，郑庆福、刘妍拖欠租金是双方租赁合同解除的原因，二人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。唐甲公司向一审法院起诉请求：1、要求解除双方签订的租赁合同，郑庆福、刘妍搬出租赁场地；2、郑庆福、刘妍支付房租403690元（自2016年9月27日计算至2017年7月17日）、滞纳金157685.1元、违约金113300元；3、诉讼费、保全申请费由郑庆福、刘妍承担。案件审理过程中，唐甲公司认为双方合同已于2016年12月27日解除，又变更诉讼请求为：1、郑庆福、刘妍支付唐甲公司自2016年12月27日起至2017年3月26日的房屋租赁费153300元及物业费16800元；2、判令郑庆福、刘妍支付唐甲公司自2016年12月27日起至实际撤离之日止的房屋占用费和物业费（按合同约定的面积560平方米，租金每天每平方米3元，第二年起每年递增5%，物业费每平方米每月10元，按照上述租金和物业费计算标准的3倍计算）；3、判令郑庆福、刘妍支付唐甲公司迟延支付租金和物业费的违约金（滞纳金）（以170100元为基数，自2016年11月27日起至实际支付之日止，按每日千分之五计算）；4、判令郑庆福、刘妍支付唐甲公司保证金170100元以及违约金153300元（按三个月的租赁费的标准计算）。郑庆福、刘妍提出反诉请求：1、唐甲公司停止对郑庆福、刘妍商铺的强制关门行为，恢复供水供电；2、唐甲公司赔偿郑庆福、刘妍停业期间的经济损失（自2017年7月17日至唐甲公司停止强制关门行为止，按照每日14168元计算）。后又变更反诉请求为：1、要求唐甲公司赔偿因提前解除合同造成的装修损失1402626.88元；2、唐甲公司赔偿其给郑庆福、刘妍造成的停业损失：其中员工工资387407元、与员工签订的竞业禁止协议赔偿金324000元；3、鉴定费20000元由唐甲公司承担。一审法院认定事实：位于威海市环翠区和平路**房屋系案外人威海苏宁云商销售有限公司所有。2016年6月16日，唐甲公司的法定代表人刘晓磊（乙方）与威海苏宁云商销售有限公司（甲方）签订一份《商铺租赁合同》，约定刘晓磊承租威海苏宁云商销售有限公司位于威海市和平路6号苏宁生活广场店3层，建筑面积为4100平方米（含三层外平台）；租赁期限自2016年9月1日至2026年8月31日；租赁期内乙方需在合同项下租赁区域内可转租、分租特许他人使用商铺，自营面积不低于50%，但需符合整体租赁区域经营业态定位，且需报甲方同意后才可引进，否则视为乙方根本违约。2016年7月4日，刘晓磊向唐甲公司出具委托书，委托事项为委托人（刘晓磊）将其与威海苏宁云商销售有限公司签订的商铺租赁合同内的所有经营事项经营权限交由唐甲公司管理经营；委托权限为商业经营管理、招商管理、保洁的聘用与管理、广告位的经营管理、安全管理等。2016年10月8日，唐甲公司（甲方）与郑庆福（乙方）签订一份《商铺租赁合同》，约定乙方租赁位于威海市环翠区和平路6号苏宁生活广场3层、面积为560平方米的商铺，租赁期限为5年，自2016年9月27日至2021年9月26日，租金价格为3元/天/平方米，租金自第二个租赁年度起每年递增5%；为体现甲方对乙方的支持，甲方同意给予乙方首年2个月的免租期，即2016年9月27日至2016年11月27日，免租期期间，乙方无需支付租金，物业管理费正常支付；但若乙方提前解除合同或因乙方原因导致合同提前终止，乙方应补足甲方所给予的前述免租期优惠；自2016年9月27日至2017年9月26日，租金为51100元，物业管理费67200元；租金及物业管理费采取先付后租的方式按季支付，即每3个完整自然月为一个支付周期，支付一次费用，即8月27日、11月27日、2月27日、5月27日分别支付9月27日至12月26日、12月27日至3月26日、3月27日至6月26日、6月27日至9月26日的租金和管理费；在合同签订后的3个工作日内，乙方向甲方支付首期租金及物业管理费144550元，以后每个支付周期，乙方应提前一个月支付下一个支付周期的租金及物业管理费；合同签订的同时，乙方一次性向甲方交纳相当于三个月租金及三个月物业管理费总额的租赁保证金170100元，作为乙方履行合同的保证，租赁期满时，乙方如无任何违约行为或违约行为已根据本合同承担违约责任，在乙方将租赁商铺交回甲方后三十个工作日内，甲方将保证金余款无息退还；在租赁期内，如乙方未按时交纳租金、物业管理费、水电费等相关费用，及由于拖欠上述费用产生的其他费用，包含但不限于滞纳金、违约金等，甲方有权以保证金抵扣；当保证金不足时，乙方必须在甲方送达缴款通知后5日内补足，否则，每逾期一日，乙方应向甲方支付应缴金额千分之一的违约金，逾期15日仍未补足，视为乙方违约，甲方除有权采取停水停电等措施外，还有权解除合同且不承担任何责任（第15条）；该商铺预计于2016年9月27日交付，具体日期以甲方发出的通知（以下简称“商铺交付通知”）中规定的交付时间为准，商铺交付通知要求的交付时间可以晚于前述预计交付时间，乙方应当于商铺交付通知要求的交付日期接收该商铺，具体起租时间按商户进场装修时间为准，但不应迟于甲方交付通知中规定的时间；甲方发出的商铺交付通知中要求的交付日期为商铺交付日，自甲方商铺交付通知要求的交付日起，该商铺租赁期限开始计算，乙方应按照合同约定支付租期内应当支付的租金、物业管理费等全部费用；租赁期内，乙方必须按合同约定的时间足额向甲方支付租金、物业管理费及其他所有费用，乙方如延迟支付租金、物业管理费或其他费用，需按未交费用每日5‰的标准向甲方支付延迟付款违约金，延迟一个月的，视为乙方违约，除乙方承担违约责任外，甲方还有权解除本合同并追究乙方解约赔偿责任（第48条）；合同期满或因乙方违约导致本合同提前解除，乙方应在合同期满或解除之日或收到甲方另行通知的日期内撤出，在撤离期内，乙方将所有权属于乙方的设备及货物清除出租赁商铺，乙方如延迟撤离，须按撤离前租金和物业管理费合计标准的三倍按日赔偿甲方损失，且甲方有权强制性清场，收回租赁商铺，强制性清场时，甲方有权停止水电、设备、能源的供应……（第25条）；乙方违反本合同16条……48条、51条的，乙方除应向甲方支付相当于当年度三个月租赁费用的违约金外，且甲方有权解除本合同，保证金不予退还，前述违约金及保证金不能弥补甲方全部损失的，乙方还需承担赔偿责任；乙方撤离交还商铺时，乙方不得拆除或损坏甲方与苏宁提供的任何设施设备，不得拆除或损坏任何可能损害该物业建筑结构或安全的装修（包括乙方经甲方同意进行的装修）、不可移动的装饰及固定的设施设备及物品及其他物品，前述设备、装修、装饰及物品无偿归甲方所有（第26条）。郑庆福、刘妍于2016年11月5日向唐甲公司交付了首期租金127750元及物业管理费16800元（合计144550元），并支付了保证金170100元，此后再未缴纳租金及物业管理费。2017年5月15日，唐甲公司以郑庆福、刘妍拖欠租金为由诉至法院，请求处理。2017年6月8日，郑庆福、刘妍收到唐甲公司的起诉状等相关材料。2017年7月17日，唐甲公司对郑庆福、刘妍经营的店铺采取了停水停电的措施，并要求唐甲公司锁门，此后店铺关门，再未进行经营，郑庆福、刘妍亦再未向唐甲公司交纳任何费用。一审庭审中，唐甲公司提交以下证据：1、唐甲公司于2016年9月30日出具的有刘妍签字确认的《商铺交付确认书》，载明：我公司于2016年9月27日对丽江龙继斑鱼庄所租赁区域正式交付使用，其他事项按租赁正式合同执行。2、日期为2010年11月18日，威海市公安消防分局出具给威海苏宁电器有限公司的消防验收意见书一份，内容为位于威海市和平路6号工程消防验收合格。3、唐甲公司于2016年10月份分别与郑庆福、刘妍签订的消防安全责任书2份，内容有：唐甲公司审批郑庆福、刘妍装修、明火作业、促销等活动的消防安全手续；郑庆福、刘妍为专用区域的防火责任人；郑庆福、刘妍对于租赁区域装修、改造时应主动到当地消防部门申报、办理相关审批和验收手续。用于证实郑庆福、刘妍对案涉房屋进行装修，相关的消防问题应由郑庆福、刘妍负责。郑庆福、刘妍对上述证据1、2、3的真实性无异议，但称商铺交付确认书是应唐甲公司的要求签署，租赁物的实际交付时间为双方租赁合同的签订时间；验收意见书是2010年11月18日出具的，且意见中明确该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更等，应依法向消防部门申请建筑工程、消防设计审核、验收或备案，现在郑庆福、刘妍租的商铺用途已经改变，并重新进行内部装修，依法应进行消防设计审核、验收，故唐甲公司陈述的郑庆福、刘妍商铺自行向消防报批的理由不成立；对于安全责任书中约定了唐甲公司负责审批郑庆福、刘妍装修、明火作业等消防安全手续，故消防安全未通过检查的责任不在郑庆福、刘妍，而应由唐甲公司承担。一审庭审中，郑庆福、刘妍提交以下证据：1、证人房某到庭作证称，其租赁了唐甲公司经营管理的位于威海市环翠区和平路6号苏宁生活广场的商铺，当初唐甲公司招商时对所有承租人承诺，唐甲公司自营50%打造一个美食城，还承诺地下停车场可以免费试用两个小时以及进行广告宣传，建设空中花园等，但后来均未做到；商铺的消防是唐甲公司统一收取费用后负责安装，房租的收取以开业时间为准。2、证人王某到庭作证称，其与唐甲公司之间存在租赁合同关系，唐甲公司承诺的免费停车两小时、整体宣传和制作广告牌均未做到，唐甲公司还统一收取消防费用并保证消防可以通过，双方租赁合同中写明了2个月的免租期，后重新签订补充协议自2016年12月17日开始计算房租。3、郑庆福、刘妍租赁商铺外部环境、地板的照片三张。用于证明：唐甲公司物业管理服务不到位，工作不尽责，卫生环境差，影响郑庆福、刘妍经营。4、到郑庆福、刘妍店铺就餐的顾客在网上留的评价的照片截图一张。用于证明：唐甲公司未做到招商时关于停车场使用的承诺，影响郑庆福、刘妍经营。5、案外人陈礼华银行卡交易查询一份，用于证实郑庆福、刘妍通过该账户于2016年11月1日向唐甲公司法定代表人刘晓磊汇款3360元作为消防设计费，并根据刘晓磊的要求，于该日向丛建伟支付消防施工费13220元。用于证明郑庆福、刘妍将消防设计及施工的费用全部支付给唐甲公司，该部分工程的设计及施工由唐甲公司负责。6、2017年5月25日，刘妍与“小曲”的通话录音一份。唐甲公司称“小曲”原系唐甲公司处负责招商的工作人员，用于证明唐甲公司未做到招商承诺，违约在先。7、威海市公安消防支队于2017年6月14日向郑庆福、刘妍租赁商铺经营的“龙继斑鱼庄”下达的改正通知书，于2017年7月7日发放的检查记录各一份，内容为案涉商铺厨房与餐厅未采用防火门分离，顶棚、墙面等装修材料不符合要求。用于证明因唐甲公司未将郑庆福、刘妍装修方案提交消防审批，致使郑庆福、刘妍店铺被要求整改，影响郑庆福、刘妍正常经营。8、2017年7月19日，刘妍与“冯权”的通话录音一份，郑庆福、刘妍称“冯权”是唐甲公司的经理，录音中刘妍称之前双方协商时，唐甲公司已经同意再为郑庆福、刘妍免除三个月的房租，如双方合同解除，郑庆福、刘妍不需向唐甲公司支付租金，更谈不上违约金或滞纳金。9、2017年7月19日郑庆福、刘妍店铺前的录像资料一份。用于证实证明唐甲公司给郑庆福、刘妍店铺停水停电后，唐甲公司又要关闭郑庆福、刘妍店铺，唐甲公司的行为导致郑庆福、刘妍店铺无法经营，合同目的无法实现，是根本违约行为，如双方合同解除，应当由唐甲公司承担责任，赔偿郑庆福、刘妍的损失。10、装修设计图一份，该图纸在店铺装修前已经交给唐甲公司，要求唐甲公司进行消防审批，在唐甲公司告知郑庆福、刘妍已经通过审批后，郑庆福、刘妍才进行的装修。11、刘妍及其委托诉讼代理人、唐甲公司的法定代表人刘晓磊及其委托诉讼代理人和唐甲公司新任的招商徐经理在2017年10月13日就本案纠纷进行调解协商的谈话录音一份，用于证明唐甲公司违约在先，郑庆福、刘妍迟延缴纳租金是行使不安抗辩权，而不是违约行为。唐甲公司质证称，两位证人与唐甲公司在威海市环翠区人民法院正在进行租赁合同纠纷的诉讼，是利害关系人，不能采信其证言；对照片和截图不予认可；对改正通知书无异议，但按照合同约定，消防事宜由郑庆福、刘妍负责申报，唐甲公司原本的消防验收是合格的，因郑庆福、刘妍装修使用材料不当造成的消防验收不合格与唐甲公司无关；消防设计图并未有唐甲公司认可的凭证，如签字盖章等，不能证明其装修的材料符合消防安全的规定，消防安全验收分为两步，第一是消防器材的安装验收，该工程是唐甲公司完成的，也通过了审批，第二步是被告自己进行装修工程的验收，消防指挥中心是向被告下达消防整改通知，而非唐甲公司，能证明郑庆福、刘妍未通过消防验收是郑庆福、刘妍自己的原因导致的，与唐甲公司无关，故店铺未通过消防，且不能成为不缴纳房租理由。一审庭审中，郑庆福、刘妍针对其反诉请求，提交以下证据：1、2017年7月17日至2017年10月22日，郑庆福、刘妍经营的“龙继斑鱼庄经区店”营业收入报表3张，用作郑庆福、刘妍经营损失的计算依据，并称该经区店的地理位置、商业位置均不如案涉的苏宁店，苏宁店的营业收入正常情况下应比经区店更高。2、郑庆福、刘妍以龙继斑鱼庄的名义与青岛品和装饰工程有限公司签订的装饰工程施工合同一份以及该公司出具的金额为1450000元的工程款收据一份，刘妍与威海玉威空调有限公司签订的中央空调销售、安装合同（标的为95000元）一份及金额为9500元的尾款收据一份，郑庆福、刘妍以龙继斑鱼庄的名义与威海鑫源电子公司签订的热电工程合同书（标的为11500元），郑庆福、刘妍以威海龙继斑鱼庄苏宁店的名义与威海市珈鑫风机销售处签订的通风工程施工合同一份（标的为40000元），以上证据用于证明郑庆福、刘妍在案涉的苏宁店装修投入了巨额的金钱，涉及的装修内容均是不可拆除的项目，若双方解除合同，将给郑庆福、刘妍造成巨大损失。3、2017年7月-11月在案涉店铺的员工工资表一份（6页），用于证明2017年7月17日唐甲公司强制郑庆福、刘妍关闭店铺后，郑庆福、刘妍不能辞退的员工工资继续发放，且因为庭审期间唐甲公司多次与郑庆福、刘妍协商调解，故仍有多名员工与郑庆福、刘妍保持雇佣关系，该期间郑庆福、刘妍向员工发放的工资计算至2017年11月共计387407元。4、2017年8月19日-2017年12月19日期间陈礼华的建设银行个人账户交易明细一宗（11页），陈礼华系郑庆福、刘妍店铺的出纳，用于证明郑庆福、刘妍通过其账户向员工发工资，证据3体现的工资均发放到位。5、刘妍分别与安旭东、杨经男、林利国、孙高林、丛铭、刘永德6人于2016年签订的竞业禁止协议书6份，上述6人为郑庆福、刘妍培养的片鱼师傅，根据该协议的约定，郑庆福、刘妍雇佣该6人的工作期限为3年，若因为郑庆福、刘妍的原因导致上述6人离开现在的岗位，郑庆福、刘妍应承担6人对等岗位工资，若郑庆福、刘妍苏宁店停止营业，不能再开业，该6人离开郑庆福、刘妍店铺时，郑庆福、刘妍需按照工作时间的长短根据工资水平补足其3年的工资，按照每人每月3000元、时间按照18个月计算，郑庆福、刘妍需要支付324000元。郑庆福、刘妍认为以上员工工资及需要支付的竞业禁止赔偿，均是因为唐甲公司违约导致双方合同解除造成的，唐甲公司应承担赔偿责任。唐甲公司质证称，其对报表的真实性有异议，认为系郑庆福、刘妍自行打印形成的，无法确切证明郑庆福、刘妍在经区店的实际经营所得，即使该经营所得是真实的，也无法证明本案的苏宁店的实际经营损失，二者的经营收入不能对等，且上述损失是郑庆福、刘妍的违约行为造成的，与唐甲公司无关。对证据2的真实性唐甲公司无法确认，因唐甲公司不是合同的相对方，未参与合同的签订，根据郑庆福、刘妍提供的证据无正式的发票，合同是否实际履行、郑庆福、刘妍实际支出的工程款，唐甲公司均无法确认。对工资表以及出纳的个人账户，不能证明是发放给龙继斑鱼庄苏宁店员工的工资，没有签收人的身份信息、劳动合同、劳动局备案的资料，故不予认可；对证据5的真实性有异议，该6人若是有相关的特殊工种的话，应该有相关的资历证明，证明其在该行业里是特殊工种，该6人也没有身份信息、劳动合同、劳动局备案的资料。一审庭审中，唐甲公司认为郑庆福、刘妍未按约定支付租金，构成违约，唐甲公司有权解除合同，并主张双方的租赁合同已于2016年12月27日解除，提供唐甲公司出具的日期为2016年12月28日的解约通知函以及照片4张，用于证实其已于2016年12月28日向郑庆福、刘妍发出解约通知。郑庆福、刘妍质证称，对照片、解约通知函的时间不能确认，且在该通知函标注的日期，郑庆福、刘妍并未见到该通知函，故郑庆福、刘妍认为该通知函是在唐甲公司起诉后自行伪造，并未送达郑庆福、刘妍，不能证明在唐甲公司起诉时案涉的租赁合同已经解除。2017年7月14日唐甲公司给郑庆福、刘妍停水电之前，还向郑庆福、刘妍发放了停止物业服务的通知函，说明此时双方之间的合同仍然存续，与唐甲公司称2016年12月28日已经解除合同的说法不一致。案件审理过程中，郑庆福、刘妍申请对位于和平路6号苏苏宁生活广场三楼开设的“龙继斑鱼庄”的装修及设备可拆除部分与不可拆除部分的资产价值进行司法鉴定。一审法院依法委托威海普信资产评估有限公司进行对上述资产进行评估，该公司于2018年2月28日作出资产评估报告书，评估基准日为2018年1月23日，评估结论为：“龙继斑鱼庄”的装修及设施可移动或拆除部分评估原值461453.25元，评估净值300806.95元，评估损失160646.3元；不可拆除部分评估原值1241980.58元，评估净值0元，评估损失1241980.58元。郑庆福、刘妍为上述鉴定支付鉴定费20000元。唐甲公司对该报告的真实性无异议，但认为鉴定报告形式不合法，鉴定超时，评估人员的资质无法确认，鉴定报告确定的价格不合理；另外，本案系因郑庆福、刘妍违约导致合同解除，按照合同约定，不可移动部分无偿归唐甲公司所有，本鉴定报告与本案无直接关系。又查，唐甲公司为本案支出保全申请费3920元。一审法院认为，唐甲公司与郑庆福签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。郑庆福租赁案涉房屋系用于与刘妍的共同经营活动，系家庭生活所需，因此所负担的债务系夫妻共同债务，相关权利义务应当共同承担。关于案涉商铺租金的起算时间，根据双方签订的《商铺租赁合同》第5条，租金起算之日为2016年9月27日；第22条载明，“该商铺预计于2016年9月27日交付，具体日期以甲方发出的通知（以下简称“商铺交付通知”）中规定的交付时间为准”；而双方签字、盖章确认的《商铺交付确认书》中也明确，甲方于2016年9月27日将商铺交付给乙方；故应认定商铺交付使用、租金起算日期为2016年9月27日，郑庆福、刘妍主张双方口头约定2016年12月17日为租金起算之日，证据不足，不予采信。关于合同的解除时间以及合同解除的责任的问题。根据《商铺租赁合同》第6条，“每3个完整自然月为一个支付周期，支付一次费用”，“以后每个支付周期，乙方应提前一个月支付下一个支付周期的租金及物业管理费”；第48条，“延迟达一个月的，视为乙方违约，除乙方承担违约责任外，甲方还有权解除本合同并追究乙方节约赔偿责任”。而郑庆福、刘妍仅于2016年11月8日支付了首期租金、物业费144550元以及保证金170100元，即使扣除合同中约定的2016年9月27日至2016年11月27日两个月的免租期，按照约定郑庆福、刘妍仍应于2017年2月27日支付下一个周期的租金及物业管理费，郑庆福、刘妍未按时支付，至唐甲公司起诉之日，已逾期超过两个月，构成违约，按照合同约定，唐甲公司起诉时享有合同解除权，案涉合同于起诉状送达给郑庆福、刘妍之日即2017年6月8日解除。唐甲公司主张合同于2016年12月27日解除，因当时唐甲公司并不享有解除权，故对其主张不予采纳。对于郑庆福、刘妍主张的其不缴纳租金是行使不安抗辩权，是为了督促唐甲公司履行招商时的口头承诺的问题。一审认为，郑庆福、刘妍对其主张仅提供了利害关系人的证言以及录音资料，双方并无相关权利义务的书面约定，唐甲公司自营面积不低于50%的条款也是记载于唐甲公司与苏宁云商销售有限公司签订的《商铺租赁合同》中，无法以此认定唐甲公司违反与郑庆福、刘妍之间的约定，即使唐甲公司未能兑现招商时关于宣传等方面的口头承诺，也不属于根本违约，不能作为郑庆福、刘妍拒绝支付租金的抗辩；郑庆福、刘妍提出，其租赁商铺被消防部门通知整改，属于唐甲公司违约，根据双方签订的《商铺租赁合同》第34条，“乙方如对商铺、外立面的装修、改造以及设备的安装，不得破坏商铺原有的消防、中央空调、供电、供水等设备或影响该等设备的运作状态，应符合国家相关质量标准和消防管理的规定，乙方应自行申报并取得相关部门的审批手续和验收合格手续，并报甲方备案”，此处明确了郑庆福、刘妍承担自行装修、主动备案的责任；根据消防部门出具的《责令限期改正通知书》记载，案涉商铺存在的消防问题是“厨房与餐厅未使用防火门分隔；顶棚、墙面等装修材料不符合要求”，此部分装修为郑庆福、刘妍自行负责，且通知书的下达对象为“环翠区龙继斑鱼庄饭店”，与唐甲公司无关。郑庆福、刘妍提供的有利害关系的租户出庭，证明唐甲公司负有保证商铺装修通过消防验收的责任，但该证人证言与双方所签合同相悖，不予采信。郑庆福、刘妍还提出，唐甲公司未履行相关物业服务义务，导致商场卫生环境差、没有停车位可以使用。一审法院认为，唐甲公司作为物业管理方收取物业管理费，根据合同约定，负有保持公共场所清洁卫生之责，但郑庆福、刘妍提供的3张照片，并不足以证实商场卫生的实际状况，关于停车位的使用，合同中也未有约定，且均不能作为郑庆福、刘妍拒绝交纳房屋租金的理由。关于合同的解除后各项费用及违约金的计算问题。根据前述内容，郑庆福、刘妍对于合同的解除负有主要责任，按照合同约定，因郑庆福、刘妍方原因导致合同提前终止，二人应补足唐甲公司所给与的免租期优惠，故自2016年9月27日至2016年11月27日的租金郑庆福、刘妍仍需支付，截至合同解除之日即2017年6月8日，郑庆福、刘妍欠付唐甲公司租金及物业管理费（3元/天/平方米×560平方米×255天+560平方米×10元/月/平方米×12个月÷365天×255天-144550元）共计330798元。由于郑庆福、刘妍使用案涉租赁房屋经营至2017年7月17日，故自2017年6月9日至2017年7月17日的房屋占用费及物业管理费，郑庆福、刘妍亦应参照合同约定的租金及物业费标准支付，共计（3元/天/平方米×560平方米×39天+560平方米×10元/月/平方米×12个月÷365天×39天）72700元。2017年7月17日之后，郑庆福、刘妍并未享受唐甲公司的物业管理服务，故对于唐甲公司主张的自2017年7月18日起的物业管理费，不予支持。关于唐甲公司要求郑庆福、刘妍以170100元为基数，自2016年11月27日起按每日千分之五支付迟延违约金的诉讼请求，因双方书面约定了支付租金、管理费的期限，郑庆福、刘妍未按期履行，应支付逾期履行违约金，郑庆福、刘妍辩称该计算数额过高，根据合同法相关规定，该延迟履行违约金应予以减少，以郑庆福、刘妍欠付租金、管理费数额按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。关于迟延履行违约金的起算时间，因郑庆福、刘妍应于2017年2月27日支付后三个月的租金和物业费170100元，故该部分迟延违约金应当自2017年2月28日起算，唐甲公司要求自2016年11月27日起算缺乏事实和法律依据，故对于自2017年2月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的延迟违约金，予以支持。关于唐甲公司要求郑庆福、刘妍按照合同约定的租金和物业费计算标准的3倍计付自2016年12月27日起至实际撤离之日止的房屋占用费和物业费；郑庆福、刘妍支付唐甲公司保证金170100元以及违约金153300元（按三个月的租赁费的标准计算）的诉讼请求，其中自2016年12月27日至2017年7月17日的租金和物业管理费在前文已经进行了处理，本段不再赘述。对于其余部分，因双方合同约定了乙方违约时，“须按撤离前租金和物业管理费合计标准的三倍按日赔偿甲方损失”；“乙方除应向甲方支付相当于当年度三个月租赁费用的违约金外，且甲方有权解除本合同，保证金不予退还”。尽管根据法律规定，合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力，但唐甲公司主张的上述费用（除自2016年12月27日至2017年7月17日的租金和物业管理费外）的性质实际属于违约金，根据相关司法解释，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，尽管合同解除的原因系郑庆福、刘妍未按期交纳租金和物业管理费，但双方签订的《商铺租赁合同》系唐甲公司方提供的格式合同，在权利义务的约定方面较倾向于唐甲公司利益的保护，尽管双方合同中并未约定关于招商承诺的内容以及唐甲公司应当承担的责任，但结合实际中规模性商铺的经营模式，唐甲公司在招商过程中对于商业区普遍会作出一定的规划，考虑到郑庆福、刘妍为开业经营所进行的前期工作、装修等投入，并以此为由未按期向唐甲公司交纳相关费用，并非属于恶意违约。尽管合同解除后，郑庆福、刘妍又经营至2017年7月17日，此后案涉房屋内一直存放着郑庆福、刘妍的物品，但根据合同约定，唐甲公司可以将郑庆福、刘妍的物品另行存放或托管以减少扩大的租金损失，但唐甲公司未采取上述措施，对于扩大的损失，不应当完全由郑庆福、刘妍承担；另一方面，郑庆福、刘妍未能提供证据证实其主张的曾多次要求将物品搬出被唐甲公司拒绝，且郑庆福、刘妍自认钥匙一直在其手中，其未积极将物品搬出，尽管2017年7月17日后案涉租赁房屋被断电，为郑庆福、刘妍腾退房屋造成了一定客观障碍，但并非无法克服，郑庆福、刘妍可以申请法院主持在诉讼中进行房屋的腾退或其他方式以减少损失的扩大，故郑庆福、刘妍对于其物品占用唐甲公司房屋给唐甲公司造成的损失同样具有过错。故对上述各项违约金进行综合调整，违约金数额按照合同约定的租金标准计付150天即（3元/天/平方米×560平方米×150天）252000元。根据合同约定，保证金用于抵扣违约金，上述违约金扣除郑庆福、刘妍交纳的保证金170100元后，剩余81900元，郑庆福、刘妍还需支付唐甲公司。保全申请费，系唐甲公司为实现债权的合理费用，郑庆福、刘妍仍需支付。关于郑庆福、刘妍要求唐甲公司赔偿被告因提前解除合同造成的装修损失1402626.88元、停业损失（其中员工工资387407元、与员工签订的竞业禁止协议赔偿金324000元）以及鉴定费20000元之诉讼请求。前述内容已经阐明，双方合同解除的主要责任方为郑庆福、刘妍，按照合同约定，郑庆福、刘妍未按期交纳租金及物业费，唐甲公司有权采取断水断电措施，至2017年7月17日，即使按照2016年9月27日至2016年11月27日期间不收取租金并且以交纳的保证金170100元抵扣拖欠的租金计算，郑庆福、刘妍也已欠付唐甲公司租金及物业费共计（3元/天/平方米×560平方米×232天+560平方米×10元/月/平方米×12个月÷365天×294天-144550元-170100元=129238元）129238元，唐甲公司的行为并无不当。况且，双方合同已经于2017年6月8日解除，郑庆福、刘妍亦应当及时将房屋腾退返还。唐甲公司主张的停业损失711407元以及装修及设施可移动或拆除部分损失160646.3元，理由不当，不予支持。根据合同约定，郑庆福、刘妍交还商铺时，不可移动的装饰及固定的设施设备及物品及其他物品无偿归唐甲公司所有，但考虑到双方原本约定的租赁期限为5年，郑庆福、刘妍为经营餐饮投入了大量资金用于装修和前期准备，仅仅经营了不到一年，且郑庆福、刘妍亦并非恶意违约的情形，根据公平原则，在上述装修及固定设施设备不可拆除部分归唐甲公司后，唐甲公司应当给予郑庆福、刘妍适当补偿，补偿数额为不可拆除部分价值的20%即248396元。唐甲公司按照其应当补偿的部分占总鉴定价值的份额承担鉴定费2916元，其余部分由郑庆福、刘妍承担。综上，唐甲公司诉讼请求的合理部分以及郑庆福、刘妍反诉请求的合理部分，予以支持，其余部分，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、唐甲公司与郑庆福于2016年10月8日签订的《商铺租赁合同》于2017年6月8日解除；二、郑庆福、刘妍给付唐甲公司截至2017年6月8日的租金及物业管理费330798元以及自2017年6月9日至2017年7月17日的房屋占用费及物业管理费72700元，以上合计403498元；三、郑庆福、刘妍支付唐甲公司违约金252000元，扣除郑庆福、刘妍交纳的保证金170100元后，郑庆福、刘妍还须支付唐甲公司违约金81900元；四、郑庆福、刘妍支付唐甲公司迟延违约金（以170100元为基数，自2017年2月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）及保全申请费3920元；五、唐甲公司支付郑庆福、刘妍装修补偿金248396元；六、驳回唐甲公司其余诉讼请求；七、驳回郑庆福、刘妍其余反诉请求。上述各项款项相互兑除后，郑庆福、刘妍于判决生效后十日内支付唐甲公司240922元及迟延违约金以170100元为基数，自2017年2月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。如果郑庆福、刘妍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30186元，反诉案件受理费11165元，鉴定费20000元，由唐甲公司负担29579元，郑庆福、刘妍负担31772元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，《商铺租赁合同》第22条约定：商铺交付标准为现状交付，商铺内设备设施状况以《商铺交付设备设施明细表》中注明的状况为准。郑庆福应按照该商铺交付通知要求的日期与唐甲公司办理交付/接收该商铺手续，并签署交房确认书。交房确认书应当明确交接日期及交接状况，该商铺交付状况以交房确认书所载为准。交房确认书一旦签署，则双方的交付/接收义务立即完成，表明双方确认，唐甲公司已经按照交付条件向郑庆福交付了该商铺，且已经向郑庆福说明了该商铺空调、照明、用电、消防等使用注意事项，以及交付时应说明的其他事项，郑庆福也已经接收该商铺。另查明，《商铺租赁合同》第27条约定：“乙方（郑庆福）于该商铺开业前，应完成经营所须全部审批、登记、备案等，并承担相关责任及费用。否则，因此产生的责任全部由乙方承担。即使甲方（唐甲公司）同意乙方开业进入该商铺，乙方仍应独立承担因办理（或未能办理）上述审批、登记、备案手续而产生的全部责任（包括因违法违规行为而应承担的责任，如有）），且甲方无须为乙方的上述行为承担任何责任。同时，乙方不得以办理（或未能办理）上述审批、登记、备案手续或甲方同意开业、进入该商铺等为由主张减免责任（包括行政责任及合同义务等），且不得要求甲方承担任何责任。”第34条约定：“乙方如对商铺、外立面的装修、改造以及设备的安装，不得破坏商铺原有的消防、中央空调、供电、供水等设备或影响该等设备的运作状态，应符合国家相关质量标准和消防管理的规定，乙方应自行申报并取得相关部门的审批手续和验收合格手续，并报甲方备案，否则甲方有权通知限期整改……”。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于案涉商铺租赁合同的解约原因。唐甲公司与郑庆福签订的《商铺租赁合同》是出租人将租赁物交付承租人使用，承租人支付租金的合同，郑庆福、刘妍作为承租人有义务按时足额交纳租金，唐甲公司有义务将符合约定用途的租赁物交付郑庆福、刘妍使用，从郑庆福、刘妍交纳首期租金和保证金及唐甲公司与刘妍签订的《商铺交付确认书》来看，双方均已开始履行合同约定的义务，且根据《商铺租赁合同》第22条约定的内容来看，唐甲公司的交房是符合合同约定的。后郑庆福、刘妍自2017年2月27日起再未按期交纳租金和物业费，唐甲公司有权依约解除合同。关于郑庆福、刘妍所提其延迟交纳租金系行使不安抗辩权的主张，由于郑庆福、刘妍对唐甲公司口头承诺的内容仅提供了利害关系人的证言及录音资料，即使该情况属实，也无法认定该承诺系双方均同意的租赁合同的内容之一，且也没有履行期限的明确约定，无法确定双方履行义务的先后顺序，此时郑庆福、刘妍无法行使不安抗辩权。关于租赁商铺的消防验收问题，根据《商铺租赁合同》第27条、第34条约定，郑庆福应当对经营所需的全部审批、登记、备案负责，消防验收作为经营所需的审批手续之一，依约应由郑庆福负责；且根据威海市公安消防支队向郑庆福、刘妍商铺出具的《责令限期改正通知书》看，通知是消防部门对经营者作出的，且内容是要求对查出的问题进行改正，并未要求其停业，故郑庆福无权因此行使不安抗辩权。郑庆福、刘妍主张与唐甲公司曾进行协商同意唐甲公司再给予三个月免租期，唐甲公司不予认可，郑庆福、刘妍提供的证据不足以证实其主张，对其主张不予认定。故，郑庆福、刘妍所提唐甲公司对合同解除应承担主要责任的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。关于合同解除后的违约责任问题。郑庆福、刘妍违约，应当承担违约责任。根据《商铺租赁合同》约定，郑庆福、刘妍如果违约，需要补足免租期优惠；迟延交付租金、物业管理费或其他费用，需要按未交费用每日5‰的标准交付延迟付款违约金；需要支付相当于当年度三个月租赁费用的违约金，唐甲公司有权解除本合同，保证金不予退还。可见，以上均系郑庆福、刘妍违约时需要承担的惩罚性条款，均可归入违约金一类。至于一审法院适用的按租金及物业费三倍赔偿唐甲公司损失的约定，该约定适用前提是郑庆福、刘妍发生延迟撤离，而事实上在双方关于合同是否解除的诉讼尚未生效之前，合同并非确定解除，此时即认定郑庆福、刘妍系延迟撤离有失公允，且此时唐甲公司已对商铺上锁，对郑庆福、刘妍的撤离形成障碍，即使郑庆福、刘妍可以通过其他途径撤离也不应责令其承担如此高额的赔偿金。考虑《商铺租赁合同》的约定系唐甲公司提供的格式合同，合同条款倾向于唐甲公司，且唐甲公司在合同履行中相继对其他业主强制上锁，使郑庆福、刘妍的经营环境不断恶化，对合同的解除也负有一定过错，可对郑庆福、刘妍的违约金适当进行调整，统一调整为欠付租金、物业管理费的同期贷款利率的1.3倍计算，已交纳的保证金由唐甲公司予以退还。关于租金的起算时间，郑庆福、刘妍主张自2016年12月17日起算，对此唐甲公司予以否认，且《商铺租赁合同》的约定内容、签订时间、《商铺交付确认书》的内容均证实商铺的交付时间是2016年9月27日，郑庆福、刘妍就其主张未再予提供证据加以证实，该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于郑庆福、刘妍的损失。根据《商铺租赁合同》约定，商铺交还时不可移动的装饰及固定的设施设备及物品及其他物品无偿归唐甲公司所有，考虑到郑庆福、刘妍花费较大资金装修，约定为五年的租赁合同仅经营了不足一年，且唐甲公司对合同解除负有一定责任，一审法院确定商铺装修及固定设施设备不可拆除部分归唐甲公司所有，同时判令唐甲公司赔偿20%的损失亦无不妥。对于可拆除部分的折旧，即使合同不提前解除也会产生该项损失，而双方在签订合同时并未明确约定该部分损失由唐甲公司负担，要求唐甲公司对该损失承担责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，郑庆福、刘妍的部分上诉请求成立，本院依照《合同法》第五条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2523号民事判决第一项、第二项、第五项，即一、唐甲公司与郑庆福于2016年10月8日签订的《商铺租赁合同》于2017年6月8日解除；二、郑庆福、刘妍给付唐甲公司截至2017年6月8日的租金及物业管理费330798元以及自2017年6月9日至2017年7月17日的房屋占用费及物业管理费72700元，以上合计403498元；五、唐甲公司支付郑庆福、刘妍装修补偿金248396元；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初2523号民事判决第三项、第四项、第六项、第七项，即（三）郑庆福、刘妍支付唐甲公司违约金252000元，扣除郑庆福、刘妍交纳的保证金170100元后，郑庆福、刘妍还须支付唐甲公司违约金81900元；（四）郑庆福、刘妍支付唐甲公司迟延违约金（以170100元为基数，自2017年2月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）及保全申请费3920元；（六）驳回唐甲公司其余诉讼请求；（七）驳回郑庆福、刘妍其余反诉请求；三、郑庆福、刘妍向威海唐甲商业管理有限公司支付违约金（以403498元为基数，自2017年2月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；四、威海唐甲商业管理有限公司向郑庆福、刘妍退还保证金170100元；六、驳回威海唐甲商业管理有限责任公司其他诉讼请求；七、驳回郑庆福、刘妍的其他反诉请求。上述各款项，均于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费30186元，反诉案件受理费11165元，威海唐甲商业管理有限公司负担29007元，郑庆福、刘妍负担12344元；二审案件受理费14012元，由威海唐甲商业管理有限公司负担6392元，郑庆福、刘妍负担7620元；保全费3920元，由郑庆福、刘妍负担；鉴定费20000元，由威海唐甲商业管理有限公司负担2916元，郑庆福、刘妍负担17084元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  张燕妮二〇一八年十一月十九日书记员  安圆圆