福建省厦门市海沧区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0205刑初488号 公诉机关厦门市海沧区人民检察院。 被告人张鹏耀，男，1964年8月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，暂住厦门市海沧区，户籍地福建省永定县。2015年1月5日因犯危险驾驶罪被厦门市湖里区人民法院判处拘役一个月，缓刑三个月。2018年3月25日因涉嫌犯赌博罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2018年4月20日被执行逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人林耀冠，福建聚泰律师事务所律师。 被告人阴金水，女，1966年7月26日出生，汉族，小学文化，无固定职业，暂住厦门市海沧区，户籍地福建省三明市宁化县。2018年3月14日因涉嫌犯赌博罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2018年4月20日被执行逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 厦门市海沧区人民检察院以海检公诉刑诉[2018]438号起诉书指控被告人张鹏耀、阴金水犯开设赌场罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于2018年10月26日公开开庭审理了本案。海沧区人民检察院指派检察员郑钰出庭支持公诉，被告人张鹏耀及其辩护人林耀冠、被告人阴金水到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2016年，被告人张鹏耀经人介绍认识被告人阴金水，双方以非法牟利为目的，共谋利用香港“六合彩”开奖结果作为结算依据，组织“六合彩”下注赌博活动，接受不特定人员投注进行赌博，从中抽头渔利。被告人张鹏耀为上家，负责坐庄、开奖、结算；被告人阴金水为下家，利用其经营的位于厦门市海沧区钟山村阴金水棋牌室作为固定场所，提供“六合彩”相关的赌博书籍、图纸等资料，招揽并接受不特定人员（赌客）参赌投注，获取投注金额5%的抽成。赌场经营期间，被告人阴金水负责将每次赌客的投注情况制成账单拍照通过微信报给被告人张鹏耀；开奖后，被告人张鹏耀、阴金水根据投注账单及中奖情况进行结算并通过微信转账支付输赢款项。2016年8月23日至2018年3月10日期间，被告人阴金水通过微信转给被告人张鹏耀“六合彩”赌资人民币229312元，被告人张鹏耀通过微信转给被告人阴金水“六合彩”赌资人民币82111元；其中被告人张鹏耀非法获利数额达人民币147201元。 2018年3月13日20时许，公安机关对上述棋牌室进行检查时，当场抓获被告人阴金水及多名参赌人员，当场缴获用于收取赌资的华为牌手机1部、收款收据16张、自制手工账本31张、自制烟盒小纸板14张、“六合彩”书籍7本、“六合彩”图纸9页、“六合彩”生肖排码本6张、手工账本23页、笔记本1本等作案工具。到案后，被告人阴金水如实供述了上述主要犯罪事实。2018年3月24日，被告人张鹏耀经公安机关电话通知后到案接受调查，但未能如实供述上述主要犯罪事实，直至公安机关对采取刑事拘留的强制措施后，才如实供述上述司法机关已掌握的犯罪事实。案发后，公安机关向被告人张鹏耀扣押作案工具三星牌手机1部。 上述事实被告人在开庭审理过程中没有异议，并有缴获的手机、账本、收款收据、书籍、图表等物证，微信转账记录等书证，证人温某、张某1、何某、吴某、戴某、巫某、陈某、杨某、谢某、刘某、张某2、张某3等证言，被告人张鹏耀、阴金水的供述和辩解，司法鉴定意见书等鉴定意见，微信转账记录截图，辨认笔录，被告人户籍证明、基本信息、刑事判决书、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、行政处罚决定书等其他综合证据予以证实，足以认定。 针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： （1）针对被告人张鹏耀的辩护人提出本案应认定为赌博罪的相关辩护意见；经查，二被告人以非法牟利为目的，共谋利用香港“六合彩”开奖结果作为结算依据，组织“六合彩”下注赌博活动。被告人阴金水作为下家，利用其经营的阴金水棋牌室作为固定场所，提供“六合彩”相关的赌博书籍、图纸等资料，招揽并接受不特定人员（赌客）参赌投注，获取投注金额5%的抽成；被告人张鹏耀为上家，负责坐庄、开奖、结算。因此，二被告人以非法牟利为目的，以固定场所为经营场所，招揽并接受不特定人员（赌客）参赌“六合彩”投注，是有组织、分工配合的开设赌场行为，与聚众赌博行为客观表现不同。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应认定二被告人的行为已构成开设赌场罪。辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 （2）关于被告人张鹏耀及其辩护人认为，不应认定“情节严重”的相关辩解和辩护意见。经查，二被告人在赌场运作过程中，赌客主要通过微信转账等方式向被告人阴金水进行报码投注和结算赌资，二被告人根据投注账单及中奖情况进行结算后，亦通过微信转账支付输赢款项，属利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动的行为;二被告人开设赌场持续时间长，且从2016年8月23日至2018年3月10日期间的赌资数额累计达人民币311423元，被告人张鹏耀的非法获利数额达人民币147201元。综上，从二被告人结伙开设赌场的持续时间、赌资累计数额及非法获利等情节，应认定为“情节严重”。公诉机关指控二被告人开设赌场已达情节严重本院予以支持，被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见本院不予采纳。 （3）关于辩护人提出被告人张鹏耀具有自首情节的意见。经查，被告人张鹏耀经公安机关电话通知后虽能主动到案，但其归案后的第一次、第二次供述（笔录）中均未能如实供述司法机关已掌握的犯罪事实，依法不构成自首。但其随后能如实供述自己的犯罪事实，可认定为具有坦白情节，依法可从轻处罚。故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人张鹏耀、阴金水以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖结果作为结算依据，接受不特定人员投注进行“六合彩”赌博，赌资数额累计达人民币311423元，非法获利数额达人民币147201元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。本案系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张鹏耀在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人阴金水在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张鹏耀、阴金水到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张鹏耀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月25日起至2021年3月24日止；罚金于本判决生效后的第二日起十日内缴交。） 二、被告人阴金水犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月14日起至2020年1月13日止；罚金于本判决生效后的第二日起十日内缴交。） 三、扣押在案的华为手机1部、三星移动电话1部、收款收据16张、自制手工账本31张、自制烟盒小纸板14张、“六合彩”书籍7本、“六合彩”图纸9页、“六合彩”生肖排码本6张、手工账本23页、笔记本1本等作案工具依法予以没收。 四、继续追缴被告人张鹏耀非法获利所得人民币147201元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈军晖 人民陪审员  陈月娥 人民陪审员  李晓阳 二〇一八年十一月二十二日 法官助理王欣 书记员王悦琛 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。