广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0312民初1706号 原告：某（天津）房地产销售代理有限公司，住所地天津市和平区。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，天津三凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚某，女，1984年2月5日生，汉族，住广东省深圳市福田区，该公司职工。 被告：桂林某健康养老产业投资有限公司，住所地桂林市临桂区。 法定代表人：黄某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪某，广西五和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某某，女，1983年11月11日生，汉族，住广西阳朔县，该公司职工。 原告某（天津）房地产销售代理有限公司与被告桂林某健康养老产业投资有限公司合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某（天津）房地产销售代理有限公司的委托诉讼代理人李某、姚某，被告桂林某健康养老产业投资有限公司委托诉讼代理人汪某、黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告某（天津）房地产销售代理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付佣金3939639.64元及应付日至实际支付日的延期支付佣金的利息（按未付金额每日万分之二计算）；2、判令被告返还保证金84万元；3、判令被告承担本案诉讼费用及诉讼财产保全责任保险费9560元。 事实与理由： 2018年3月11日原告和被告双方签订“渠道分销代理服务合同”，被告委托原告为被告开发的“信和信大中华养生谷项目”138＃和151#楼提供销售服务。 合同约定：由原告利用自身渠道为被告提供具有购买力的意向客户并促成客户成交，被告应当向原告支付佣金；佣金计算方法为，每户佣金标准＝每户销售价格一每户销售底价，其中，双方约定的销售底价均价为4998元／平方米。被告应当自成交客户支付首付房款15日内向原告结算佣金。原告应按1万元／户标准向被告支付保证金总计174万元，每销售10套房屋，甲方应退还相应保证金给乙方。 合同订立后，原告向被告支付了保证金174万元，投入大量营销成本，积极利用自身的各种业务渠道，为被告房源的销售进行了有效的推介服务，由原告提供的购房客户总计购买138#房屋55套。对于己经成交的138＃楼55套房屋，被告仅向原告结算和支付了2018年4月15日之前成交的6套房屋的佣金；对于2018年4月15日至6月间成交的138＃楼49套房屋未向原告支付佣金和返还保证金。在原告多次要求支付佣金和返还保证金的情况下，被告一直未予支付。被告未付138＃楼已成交房屋佣金累计3939639.64元，未返还保证金84万元。 其中：佣金709192.4元，被告应于2018年5月16日支付。佣金2381167.58元，被告应于2018年6月16日支付。佣金849279.66元，被告应于2018年7月1日支付。 为了依法保护原告的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告桂林某健康养老产业投资有限公司辩称，一、被答辩人提供的证据不能证实其全面履行了合同义务 1、双方当事人签订的名为渠道分销代理服务合同，但实际约定的是房产包销合同。 2018年3月11日，双方当事人签订了名为《渠道分销代理服务合同》，但合同第五、六条的约定是：原告方对被告138号、151号楼的包销合同。合同第五条约定：138#、151#楼至开盘后30日内为乙方（原告）独家销售房源，在规定的时间内，只有乙方（原告）具有对138#、151#楼的销售权。合同第六条约定：（1）乙方（原告）包销房源138#、151#楼，双方约定的销售底价不低于4998元/平方米。合同到期后剩余保证金金额退回或作为下一批包销房源的保证金。因此，可以确定：双方签订的名为渠道分销代理服务合同，但实际上约定的是房产包销合同。 2、被答辩人提供的证据不能证实其履行了合同约定的分销、包销代理义务。 被答辩人诉讼中提供了：渠道分销代理服务合同、渠道分销代理服务合同补充协议、微信截屏、138#栋价格表、分销备案表、首付款发票、被答辩人开具的发票、浦发银行网上银行电子回单、佣金结算汇总表等九份证据。但这些证据都不能证明被答辩人全面履行了合同义务。 （1）、被答辩人试图用微信截屏证实其获得138#栋价格表的来源，但从微信截屏复印件上来看不能证实被答辩人举证的138#栋价格表来源于该微信，即使被答辩人能够证实138#栋价格表来源于该微信，但也不符合双方签订的合同第八条的约定即：合同第八条的约定：联络人员负责就本协议履行过程中相关事宜向对方提出或接收建议、意见、函件、确认书、等文书，均采用书面回复，重大事项例如但不限于牵涉到价格、销售时限等等均应加盖公司章。 （2）、被答辩人提供的分销备案表中介绍人栏目中明确记载：介绍人是姚某、李某某等被答辩人工作人员，该房产并不是被答辩人分销或包销的。而该证据恰恰证实本案所有涉案房产都是答辩人自行销售的，被答辩人只是介绍了客户而已。 （3）、答辩人提供的商品房买卖合同、购房协议书、天津旅居介绍客户认购一览表、公司营销佣金表、批量业务明细表等证据证实，涉案的所有房产均是答辩人工作人员自行销售的，为此答辩人还以营销佣金的形式奖励了公司销售人员。 因此，被答辩人提供的所有证据不能证实其诉称的依据138#栋销售价格表，是经双方按照合同协商确定的销售价格，亦不能证实其已按合同履行了房产包销义务。 二、被答辩人没有全面履行合同义务，无权要求按照合同约定索取佣金报酬。 根据被答辩人提供的证据只能证实：被答辩人在本案涉案房产销售中只起到了中介或居间的作用。并没有全面履行合同义务，其诉请依照合同支付分销、包销佣金的请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。 三、答辩人已按被答辩人在涉案房产销售中起到的作用，依照国家行业标准给付了相应的报酬。 根据国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格[1995]971号）第六条：房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋买卖代理收，按成交价总额的0.5—2.5%计收。答辩人已支付了1063638元佣金，答辩人愿意本着诚实信用原则，按照国家规定的标准与被答辩人核算，多退少补。 四、被答辩人恶意诉讼和保全所产生的费用依法应自行承担。 双方在履行分销代理合同中产生纠纷后，答辩人多次与被答辩人主动协商解决方案。但被答辩人在未完全履行合同义务的情况下，却坚持其错误主张。如今恶意诉讼及保全答辩人财产，根据《民事诉讼法》的规定，诉讼保全应当由申请人提供财产担保，而被答辩人申请保全，所产生的保全担保保险费用要求答辩人承担，没有法律依据。答辩人就被答辩人恶意保全财产造成的损失保留诉讼追索的权利。 五、本案尚在合同履行期限内，被答辩人要求返还保证金与合同约定不符，依法不应予以支持。 双方签订的渠道分销代理服务合同第六条约定：合同到期后剩余保证金金额退回或作为下一批包销房源的保证金。合同约定的期限为：138#、151#楼开盘（领取预售证时日期）后3个月。现151#楼尚未领取预售证，约定的合同期限尚未届满，被答辩人没有诉请解除合同即诉请返还保证金与合同约定不符，没有法律依据，依法予以驳回。 六、原告所诉请的利息不能予以支持，不在本案审理的范围内。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对双方提供的证据的真实性均无异议且与本案有关联的，本院予以确认并在卷佐证。对当事人不予认可的证据，本院认定如下：结合原告、被告提供的证据，双方的证据有所交叉，原告对被告提交的证据真实性均没有异议，对双方交叉的证据均属于同一证据，本院予以确认，关于微信聊天，与其他证据能够形成证据链，本院依法予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月11日，原告和被告双方签订《渠道分销代理服务合同》，被告委托原告为被告开发的“信和信大中华养生谷项目”138＃和151#楼提供销售服务。 合同约定：由原告利用自身渠道为被告提供具有购买力的意向客户并促成客户成交，被告应当向原告支付佣金；佣金计算方法为，每户佣金标准＝每户销售价格—每户销售底价，其中，双方约定的销售底价均价为4998元／平方米；被告应当自成交客户支付首付房款，经双方确认后，15日内向原告结算佣金，原告开具合法税票给被告，每延期支付一日，需向原告支付迟延支付款项额万分之二的违约金。原告应按1万元／户标准向被告支付保证金总计174万元，每销售10套房屋，甲方应退还相应保证金给乙方。之后双方又签订《补充协议》，约定超出价格表底价部分金额扣除6%作为被告方税费。 合同订立后，原告向被告支付了保证金174万元，利用自身的各种业务渠道，为被告房源的销售进行了推介服务，由原告提供的购房客户总计购买138#房屋55套。对于己经成交的138＃楼55套房屋，被告向原告结算和支付了2018年4月15日之前成交的138-13-01、138-15-02、138-11-01、138-13-02、138-11-02、138-10-02号6套房屋的佣金；对于2018年6月前另外成交的138＃楼49套房屋未向原告支付佣金。该49套房屋的成交总价为31721921元，销售低价总价为27530813元，在原告多次要求支付佣金和返还保证金的情况下，被告至今未予支付。庭审结束后，原告某（天津）房地产销售代理有限公司向本院撤回要求被告返还84万元保证金的请求，自愿承担相应的诉讼费。 本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2018年3月11日，被告与原告签订《渠道分销代理服务合同》及之后签订的补充协议,是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。被告违背诚实信用原则，没有依法在合同约定的时间内履行自己的义务，不及时支付佣金，其行为已经构成违约，原告请求被告支付佣金及按约定支付违约金，理由正当且符合法律规定，本院予以支持，按照合同的约定，支付佣金标准等于每户销售价格减每户销售底价，再扣减6%作为被告方相关税费，尚未支付佣金的138＃楼49套房屋成交总价为31721921元，销售低价总价为27530813元，差额为4191108元，扣减6%即251466.48元，被告应该支付给应该的佣金应为3939641.52元（4191108元-251466.48元），原告请求支付佣金3939639.64元，没有超过其应得的数额符合法律规定，予以确认；由于双方没有约定佣金介绍周期，原告也没有提出具体的结算确认时间，其违约金从起诉之日计算比较合理。原告自愿撤回要求退还84万的请求，不违反法律规定，依法准许。被告辩称已经按国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格[1995]971号）规定支付完毕佣金，因该规定是行政管理规范，并非法律强制性规定，已经被发改委、住建部（发改价格【2014】1289号）文件废止，明确确定由省级相关部门规范，广西（桂价费【2014】115号）规定，“房地产经纪服务收费实行市场调节价管理，具体收费标准由委托和受托双方，依据服务内容、服务成本、服务质量和市场供求状况协商确定”，因此，被告的此项辩称，不符法律规定和合同约定，依法不予采信，被告称原告没有促成销售这些房屋，与双方举证证明的事实不符，亦不予采信。关于诉讼保全担保费，是由于被告的违约行为造成原告诉讼，与被告的违约行为有因果关系，属于合理支出，原告请求赔偿，符合法律规定，被告没有依约支付款项，反而称属于原告恶意诉讼，应由原告负担，理由不正当，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告桂林某健康养老产业投资有限公司支付佣金3939639.64元给原告某（天津）房地产销售代理有限公司； 二、被告桂林某健康养老产业投资有限公司从2018年7月12日起，以3939639.64元为基数，按日万分之二计算违约金至履行完毕债务最后一日止给原告某（天津）房地产销售代理有限公司； 三、被告桂林某健康养老产业投资有限公司赔偿诉讼财产保全责任保险费9560元给原告某（天津）房地产销售代理有限公司。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费45037元，财产保全费5000元，由被告桂林某健康养老产业投资有限公司负担41240元，由原告某（天津）房地产销售代理有限公司负担8797元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费45037元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  秦国斌 人民陪审员  王顺有 人民陪审员  唐初花 二〇一八年十一月十三日 法官助理邓欣荣 书记员肖碧华