河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终4959号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所地:河南省新乡市和平大道（南）**。负责人：华伟，经理。委托诉讼代理人：董国强，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽丽，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雒冠杰，男，2001年11月25日出生，汉族，住河南省。法定代理人：张子梅，女，1974年8月4日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：尚丽娟，女，1988年1月8日出生，汉族，住河南省。原审被告：王国际，男，1968年3月18日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：尚丽娟，女，1988年1月8日出生，汉族，住新乡市牧野区丰乐里村东街**。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称人民财险新乡公司）因与被上诉人雒冠杰、被上诉人尚丽娟、原审被告王国际机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险新乡公司其委托诉讼代理人吴丽丽、被上诉人雒冠杰其法定代理人张子梅、被上诉人及原审被告王国际其委托诉讼代理人尚丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险新乡公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项中判令人民财险新乡公司多承担的12557元。事实和理由：一、关于护理费。一审已经认定住院期间为102天，计算护理费时却按照192天计算，多计算9086.16元，按照80%的责任比例多计算7269元。二、关于营养费。一审已经认定住院期间为102天，计算营养费时却按照160天计算，标准应当按照15元/天计算，此项多计算870元，按照80%责任比例多计算696元。三、关于精神损害抚慰金。一审有失公平，本案受害人承担次要责任，九级伤残应当按照不超过8000元计算，且只能在交强险范围内赔偿，商业险不承担此项。四、关于医疗费，人民财险新乡公司保险合同约定只承担医保范围内用药，新乡市第二人民医院住院费清单显示非医保用药自费比例计算金额为2992元，此费用不属于计算保险责任的范围，一审法院将此计入保险责任违反合同约定。雒冠杰辩称：一、一审护理费不但没多判，还少判了。雒冠杰住院共计116天，一审法院按照102天计算，还少算14天，且司法鉴定意见书载明，出院后雒冠杰需护理90天，一审少判了。二、2017年6月4日至8月1日，雒冠杰住院58天，第一次起诉时因伤口没长好，不能进行伤残等级鉴定，新乡市牧野区法院（2017）豫0711民初2570号判决书没有支持营养费，雒冠杰经鉴定被评为九级伤残，加上第一次住院58天的营养费于理于法都是应该的。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，人民财险新乡公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。尚丽娟、王国际辩称：用何种药物是医院的行为，尚丽娟、王国际没有选择的权利。投保的时候人民财险新乡公司并未提示非医保用药不赔，要求驳回上诉，维持原判。雒冠杰一审法院起诉请求：赔偿其各项损失共计211230.88元。一审法院认定事实：2017年6月4日11时54分许，在新乡市××大道二中市场口，尚丽娟驾驶豫Ｇ×××**号轿车沿宏力大道由东向西行驶时与由南向北沿人行横道线横过道路的雒冠杰驾驶的电动自行车发生碰撞，造成雒冠杰受伤、两车损坏的道路交通事故。2017年6月7日，新乡市公安局交通管理支队作出第176063号道路交通事故认定书，认定尚丽娟承担事故主要责任，雒冠杰承担事故次要责任。事故发生后，雒冠杰于2017年6月4日入住新乡市第二人民医院住院治疗，2017年8月1日出院，住院58天。住院期间共花费医疗费81949.04元。住院期间人民财险新乡公司已向雒冠杰支付医疗费10000元。后雒冠杰针对此次住院向一审法院起诉要求赔偿。一审法院于2018年1月25日作出（2017）豫0711民初2570号民事判决书，判决人民财险新乡公司赔偿雒冠杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、车辆损失费（1681元）、施救费共计73406.26元。尚丽娟赔偿雒冠杰各项损失144元。人民财险新乡公司不服判决提起上诉，2018年5月8日，本院作出（2018）豫07民终2124号民事调解书，经调解人民财险新乡公司自愿赔偿雒冠杰各项损失68406.26元，尚丽娟自愿赔偿雒冠杰各项损失5144元，且已履行完毕。人民财险新乡公司在该次诉讼中交强险赔偿数额为25151.03元。因病情需要，雒冠杰于2017年10月14日入住新乡医学院第三附属医院康复治疗，2017年12月7日出院，住院54天。雒冠杰于2017年12月7日入住新乡市第二人民医院康复治疗，2017年12月25日出院，住院18天。雒冠杰于2017年12月25日入住新乡医学院第三附属医院康复治疗，2018年1月24日出院，住院30天。以上共计住院102（54+18+30）天，住院期间共计花费医疗费46950.43（12954.95+5545.7+11535.16+2229.4+2024.75+10422.25+374.22+561.33+74.5+477.84+112.5+561.33+76.5）元。住院期间一人护理。2017年10月14日，雒冠杰在新乡市胖东来生活广场有限公司医药大药房购买中药花费246元。2017年8月11日，雒冠杰在郑州顺安鑫医疗器械销售有限公司购买弹力套花费700元。新乡医学院司法鉴定中心受一审法院委托对雒冠杰的伤残等级及出院后的护理期限、护理人数、护理依赖程度进行鉴定，并于2018年3月13日作出豫新乡医学院司鉴中心（2018）临鉴字第178号司法鉴定意见书，鉴定意见为：雒冠杰右踝关节损伤评定为九级伤残，其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟定为90日。查明，雒冠杰系城镇户口，是新乡市第二中学学生，因伤住院及康复治疗不能按时上学，恢复期间在新乡师大阳光教育培训中心补习初中课程。豫Ｇ×××**号轿车所有人为王国际，该车在人民财险新乡公司投保有交强险、商业三者险（保险金额1000000元）及不计免赔率险。一审法院认为，医疗费的认定，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费赔偿属于保险合同中投保人所享有的主要权利，也是保险公司应承担的主要义务。医疗费的范围并不当然限定在医保用药范围内。医疗用药是医院的行为，投保人对此没有选择权，具体使用何种药物以及实际使用药物的选择是否会加重保险人的保险负担，均非投保人所能控制。在没有证据证明医院与受害人恶意串通的情况下，人民财险新乡公司应对不合理用药承担举证责任。保险合同中约定扣除非医保用药的赔偿，属于免除或减轻人民财险新乡公司义务的约定，依据《中华人民共和国保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”，该约定无效。同时，医保是我国设立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和职工缴费建立医疗保险基金，由医疗保险机构给予参保职工一定的经济补偿。而机动车商业三者险合同性质是商业保险合同，保险人基于保险合同取得的收益远高于国家基本医疗保险的范围，投保人对签订该保险合同的利益期待也远高于国家基本医疗保险，如果非医保用药不予理赔可能导致缔约双方权利义务失衡，这也违背了民法关于权利义务相一致的基本原则，有违诚信原则，限制了投保人的权利。因此，保险合同中规定的非医保用药不予理赔的条款属于排除合同相对方依法享有的权利的内容，应属无效。综上，人民财险新乡公司称非医保用药费用不予理赔的抗辩理由，不予采信。根据《侵权责任法》的相关规定，公民享有生命健康权，公民或者其他组织由于过错侵害他人人身的，应当承担赔偿责任。本案中，尚丽娟驾驶豫Ｇ×××**号轿车与雒冠杰驾驶的电动自行车发生碰撞，造成雒冠杰受伤、两车损坏的道路交通事故。经交警部门认定，尚丽娟承担事故的主要责任，雒冠杰承担事故的次要责任。雒冠杰的损失认定如下：1、医疗费，根据提交的病历材料、医疗费票据，认定47196.43（46950.43+246）元。2、住院伙食补助费，根据相关标准及住院情况，支持1530（15元/天×102天）元。3、营养费，根据病情，结合相关标准及雒冠杰住院情况，支持住院期间每日30元，共计2400元（15元/天×160天）。4、护理费，根据住院天数，结合伤情，支持住院期间一人护理，参照居民服务业行业标准，支持19383.06（36848÷365×192）元。5、残疾赔偿金，雒冠杰为城镇户口，参照2017年度河南省城镇居民人均可支配收入，支持118231.44（29557.86×20×20%）元。6、残疾辅助器具费，结合治疗情况及发票，支持700元。7、鉴定费及检查费，根据提交的票据，支持2266.6元。8、交通费，结合治疗情况及发票，支持1530（15×102）元。9、精神损害抚慰金，结合伤情、事故责任及鉴定意见，酌定支持10000元。10、其他损失，因雒冠杰受伤住院及康复治疗过程未能按时上学，期间在新乡师大阳光教育培训中心补习初中课程，结合治疗情况、鉴定意见及发票，支持15000元。因尚丽娟驾驶豫Ｇ×××**号轿车在人民财险新乡公司购买有交强险、商业三者险（保险金额1000000元）及不计免赔率险，故人民财险新乡公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿雒冠杰。结合事故责任划分，人民财险新乡公司应赔偿雒冠杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费及精神损害抚慰金共计180082.74{[（19383.06+118231.44+700+1530+10000+47196.43+1530+2400）-（120000-25151.03+1681）]×80%+（120000-25151.03+1681）}元。尚丽娟应赔偿雒冠杰损失13813.28[（15000+2266.6）×80%]元。因王国际在出借涉案车辆过程中并无过错，故雒冠杰要求王国际承担赔偿责任没有事实与法律依据，不予支持。综上，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司于判决生效之日起十日内赔偿雒冠杰各项损失180082.74元；二、尚丽娟于判决生效之日起十日内赔偿雒冠杰各项损失13813.28元；三、驳回雒冠杰对王国际的诉讼请求；四、驳回雒冠杰多出的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由雒冠杰承担176元，尚丽娟承担1974元。二审中，双方当事人并未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为：关于雒冠杰医疗费数额的认定问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“……提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”根据以上法律及司法解释的相关规定，人民财险新乡公司在一审未提交投保单等能够证明其对投保人就免责条款已履行提示和明确说明义务的证据，根据举证分配规则，负有举证责任的一方不能举证证明其主张的事实，应该承担举证不能的不利后果，故人民财险新乡公司不赔偿非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于雒冠杰护理费数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”根据新乡医学院司法鉴定中心豫新乡医学院司鉴中心（2018）临鉴字第178号司法鉴定意见书，雒冠杰出院后的护理期限为90日，护理依赖程度为部分护理依赖，则其护理费应为36848元/年÷365天×【102天(住院期间)+90天（出院后）×50%（部分护理依赖）】=14840.15元，但人民财险新乡公司并未就雒冠杰出院后护理依赖程度提出上诉，故仍按照一审认定的19383.06元计算雒冠杰护理费。关于雒冠杰营养费数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”涉案交通事故发生后，2017年6月4日至8月1日，雒冠杰住院58天，加上本次诉讼住院的102天，共计160天，则其营养费应为15元/天×160天=2400元，一审判决认定雒冠杰营养费数额正确，其表述营养费按30元/天计算系笔误，本院予以纠正。关于一审法院酌定雒冠杰精神损害抚慰金数额的是否适当的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”涉案交通事故造成雒冠杰九级伤残，根据以上司法解释的相关规定，结合本案的实际情况，一审酌定其精神损害抚慰金10000元并无不当。综上所述，人民财险新乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114元，由中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  孙 峰审判员  田泽华二〇一八年十一月二十一日书记员  张嘉显