广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂01行终294号 上诉人（一审原告）农学普，男，1976年5月6日出生，壮族，身份证住址：南宁市良庆区。 委托代理人韦华超，广西作一律师事务所律师。 委托代理人刘海寻，广西作一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市良庆区城市管理综合行政执法局。所在地址：南宁市良庆区歌海路**。 法定代表人谭立团，该局局长。 委托代理人李婷婷，该局工作人员。 委托代理人王梅，广西颂诚律师事务所律师。 上诉人农学普因诉被上诉人南宁市良庆区城市管理综合行政执法局（以下简称良庆区城管局）行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市青秀区人民法院2018年7月23日作出的（2017）桂0103行初146号行政判决，向本院提起上诉。本院受理了本案并依法组成合议庭，于2018年11月21日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论，上诉人农学普及其委托代理人韦华超、刘海寻，被上诉人良庆区城管局的委托代理人李婷婷、王梅到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 一审判决查明：2017年2月22日，被告良庆区城管局对位于南北二级公路大塘路段建房项目的大塘镇建房户（涉案房屋编号为ZF591）作出（良）〔2017〕第0001659号《综合执法检查通知书》和（良）〔2017〕第0000591号《责令停止违法建设行为通知书》，要求该建房户在收到本通知书之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸等有关手续接受检查，同时以该房屋未办理规划手续构成违法建设为由，责令该建房户立即停止建设，如不停止建设，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述执法文书均张贴在涉案房屋上。两份执法文书均无收件人的签名。在《责令停止违法建设行为通知书》“拒收事由”一栏载明“户主拒签，现场拍照留置”。2017年2月27日，被告即强制拆除涉案房屋。原告农学普因不服被告的强制拆除行为而向一审法院提起行政诉讼。 一审判决认为：关于原告是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定。本案中，被告认可其实施拆除的房屋正是原告提供的拆除现场照片证据中所示的房屋，对于该房屋，原告所在的南宁市良庆区大塘镇南荣村那平坡第三村民小组，其组长农进明已经作出被拆除房屋系原告所有的证明，在涉案房屋被拆除后，原告亦行使了救济权利，原告所提交的证据已经能够证明被告对涉案房屋所实施的强制拆除行为与其有法律上的利害关系，故原告具有提起本案诉讼的主体资格。 关于被告是否有权对原告的涉案房屋进行查处的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款和第四十条、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，再根据《南宁市良庆区大塘镇总体规划》（2012-2030）编制的规划区域范围，被告良庆区城管局对原告位于南北二级公路大塘路段的房屋涉嫌违法建设的行为具有行政处罚权。 关于被告强制拆除原告所建房屋的行为是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告虽系南宁市人民政府依法设立的城市管理综合行政执法机关，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项等规定，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区内未依法取得规划许可进行建设的行政处罚权，以及与该行政处罚权有关的行政强制措施，但本案被诉强制拆除行为，系行政强制执行，而非行政处罚或行政强制措施，依法不属于可以由被告集中行使行政处罚权及行政强制措施的范围。被告未经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成授权，即直接对涉案建筑予以强制拆除，显属超越职权；其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但在本案中，被告在强制拆除涉案房屋前，未履行催告义务并听取当事人的陈述和申辩，也未向当事人发出强制拆除决定，亦未予以公告并限期当事人自行拆除，其行为明显违反行政强制法关于强制执行程序的规定，程序违法。鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，被告实施的强制拆除行为应予确认违法。 关于被告应否对原告的房屋进行赔偿的问题。本案中，原告主张的损失赔偿是针对建房本身的损失提出的赔偿，并未包括房屋内物品损失的赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，本案中，原告所建房屋未取得规划部门的许可审批，是违法构筑物，不属于合法权益范畴。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益。行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。本案中，因被告违法强制拆除行为造成原告铝合金窗等可回收、利用的废旧建筑材料的损失依法应予以赔偿。根据原告提供的关于铝合金窗等材料损失的证据，本院酌定被告应当赔偿原告所建房屋铝合金窗等可回收、利用的废旧建筑材料损失10000元。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，该院判决如下：一、确认被告良庆区城管局于2017年2月27日对原告农学普位于南北二级公路大塘路段建设的房屋实施强制拆除的行政行为违法；二、被告良庆区城管局应赔偿原告农学普所建房屋的铝合金窗损失合计10000元。 上诉人农学普上诉称，一、一审判决认定“原告所建房屋未取得规划部门的许可审批，是违法构筑物，不属于合法权益的范畴”是错误的。（一）一审判决中,将无人提交的材料当作证据使用显然是错误的。一审判决直接引用了“再根据《南宁市良庆区大塘镇总体规划》（2012—2030）编制的规划区域范围”,该证据材料既非原告提交,亦不是被告提交,更不是行政法规规章的规范性文件,在没有任何当事人提交的情况下，一审判决凭空引用不是法规规章规范性文件的证据材料，当然是错误的。同时，依照《中华人民共和国城乡规划法》第十六条的规定，亦没有证据证实上述《总体规划》已经由大塘镇政府提请同级的人大审议并获上一级政府审批的事实,则该《总体规划》亦无法律效力。（二）一审法院直接代替应由行政机关（规划局）行使权限认定上诉人所建房屋是违法构筑物,是没有法律依据的。认定公民财产是否合法或违法,必须以国家的相关法律为依据,由法律赋予的有权机关依职权和权限具体认定。虽然上诉人在建设房屋时虽已报建，尚暂时未取得规划部门的许可审批，但不能因此即排除了上诉人获得审批或者通过补办手续等方式而取得批准。因为，被上诉人仅仅是作出了《综合执法检查通知书》和《责令停止违法建设行为通知书》，仅要求上诉人提供许可证或办理手续,在上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定未办理妥手续之前，停止建设行为,并未认定上诉人的房屋为违法建筑物;同时，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权,当然也是违章建筑的确认机关,也就是说，本案中应该由良庆区规划局而不是被上诉人良庆区城管局行使认定建筑物违法的职权，所以，在有权确认建筑物是否违法的行政机关未依法确认且该确认行为已经发生法律效力之前，人民法院无权在审理案件过程中代替行使应由行政机关规划部门（非被上诉人综合执法局）行使的职权而直接确认违章建筑的性质，故一审判决直接将上诉人房屋认定为违法构筑物是毫无依据和错误的。（三）上诉人的房屋未被规划部门依法认定为“违法构筑物”之前,一审判决认为“不属于合法权益的范畴”是没有道理的。依据《物权法》第十九章关于占有的规定,占有是—种事实状态,而非权利。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。占有可以是有本权（所有权）的占有,也可以是无本权（所有权）的占有。违章建筑人对基于其实际的管理与控制，已形成一种事实占有。再根据《物权法》第二百四十五条的规定，违章建筑人享有法律保护的占有利益，被上诉人侵犯了上诉人对房屋的占有权,上诉人（占有人）有权请求损害赔偿。二、一审判决仅仅酌定被上诉人赔偿上诉人所建房屋铝合金窗等可回收、利用的废旧建筑材料损失10000元显然不公,被上诉人应当赔偿上诉人房屋全部损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中因被上诉人违法强制拆除行为造成上诉人损失依法应予以全部赔偿。一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人所建房屋铝合金窗等可回收、利用的废旧建筑材料损失10000元其与原告实际损失185685元相差甚远，不足以弥补上诉人因被上诉人违法行为所造成的损失。被上诉人强制拆除了上诉人房屋，给上诉人造成的实际损失为l85685元,上诉人已提交充分证据证明所有损失均为被上诉人强制拆除行为所致,上诉人在一审提交的证据5中可以证明上诉人因被上诉人的违法行政行为所造成的直接损失,即上诉人于20l6年11月16日至2017年2月13日期间采购的各项原材料费用58250元;2016年11月29采购地梁8205元;20l6年l2月24日楼中楼的所付费用为3005元;2017年1月3日楼天面所付费用为l6485元,2017年2月13日楼立柱所付费用为2140元;2017年2月16日购买铝合金9600元，2016年10月18日房屋工程款88000元,以上共计:185685元。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十八条第一款的规定,被上诉人应当赔偿上诉人的房屋损失185685元。请求二审法院：一、撤销一审判决第二项，判令被上诉人赔偿因其违法的行政行为给上诉人造成的损失l85685元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。另，二审审理过程中上诉人主张涉案房屋在拆除时还有部分屋内物品损失应予赔偿。 被上诉人良庆区城管局辩称，一、上诉人在没有办理乡村规划许可证的情况下动工建房，所建房屋属于违法建筑物。根据上诉人提交的证据及一审查明的事实:上诉人在建设房屋前没有经村民小组或村委会同意，也没有经乡镇人民政府审核同意，更没有取得南宁市良庆区人民政府批准。其在没有办理乡村建设规划许可证的情况下，私自进行施工建设，违反了《广西壮族自治区实＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十四条“农村村民建住宅使用集体土地的，由经营管理集体土地的村民小组、村民委员会或者农村集体经济组织讨论同意，经乡（镇）人民政府审核后，报设区的市、县（市）人民政府批准”和《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第三十八条“村民在乡、村庄规划区范围内进行住宅建设的，应当办理乡村建设规划许可证”的规定，故涉案建筑物为违法建筑物，不属于合法财产的范畴。二、涉案房屋属于违法建筑物,依法应当予以拆除，不属于上诉人的合法财产，上诉人主张赔偿损失185685元没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人获得国家赔偿应以受损的财产属于合法财产为前提。答辩人拆除的涉案房屋是违法建筑物，不是上诉人的合法财产，上诉人就违法建筑物要求赔偿与前述法律规定不符。上诉人主张涉案房屋不属于违法建筑，但其提交的证据均不能证明其已经取得相关部门的行政许可，即上诉人不能证明涉案房屋属于合法财产，因此，上诉人主张涉案房屋属于合法财产而请求国家赔偿，没有事实和法律依据。综上，上诉人上诉的理由不成立，请求法院依法裁判。 上诉人在二审期间提交了以下证据： 1.良庆区大塘镇南荣村民委员会《证明》； 2.《报告》； 证据1、2证明上诉人曾多次向有关部门申请建房审批手续。 3.室内家具电器生活用品及相关票据； 4.涉案房屋照片； 证据3、4证明上诉人涉案房屋被拆除时室内物品损失情况。 被上诉人不同意对上诉人在二审期间提交的证据1和证据2进行质证,认为上诉人取得证据是在对涉案房屋进行强制拆除后出具的证明，且上诉人的多次申请准建手续都没获批准；被上诉人对上诉人二审期间提交的证据3的关联性、真实性不予认可，认为照片没有拍摄日期，该照片不能真实反映拆除房屋时室内物品的情况；被上诉人对上诉人二审期间提交的证据4的真实性、关联性有异议，认为被拆除房屋室内没有通水，不适合居住，不能证明拆除房屋时室内的情况。 本院认为，由于上诉人没有在一审程序中向法庭提供上述证据1、2，且无正当的理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院对上诉人在二审中提供的上述证据1、2不予采纳。上诉人在二审中提供的证据3、4用于证明屋内物品损失，超出上诉人一审的诉讼请求范围，不在本案审查范围，本院不予采纳。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，一审法院在一审审理过程中曾于2018年4月24日及同年6月1日两次对上诉人释明上诉人的赔偿请求是否包括屋内物品损失，上诉人明确表示屋内物品损失并不包含在本案赔偿请求范围之内，本案的赔偿请求只是建房本身的损失。 本院认为，因双方当事人对一审法院作出确认良庆区城管局对涉案房屋实施强制拆除的行政行为违法的判决均无异议，本院不再审查。双方当事人在二审阶段的争议焦点为：上诉人提出的赔偿请求是否有事实和法律依据。 因上诉人在一审期间主张的赔偿请求范围不包括屋内物品损失，二审期间上诉人提出赔偿屋内物品损失的主张属于二审期间新增加的诉讼请求，本院不予审查，上诉人可通过另行起诉予以救济。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。因上诉人提供的证据不能证明其已经获得行政机关规划定点和建设用地的行政许可，即上诉人不能证明涉案房屋属于合法财产，故其请求被上诉人对其建房本身的损失共计185685元给予国家赔偿没有法律依据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人提供的证据，酌定被上诉人赔偿因违法强制拆除行为给上诉人造成的可回收利用建筑材料毁损损失10000元，本院予以支持。但因强制拆除行为违法给上诉人造成损失的孳息亦应属上诉人的可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，本院确定被上诉人应当向上诉人支付上述损失赔偿金额的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年2月27日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项的规定，本院判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103行初146号行政判决第一项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103行初146号行政判决第二项为“由南宁市良庆区城市管理综合行政执法局于本判决生效之日起60日内赔偿农学普铝合金窗等可回收利用建筑材料被毁损损失合计10000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2017年2月27日强制拆除行为实施之日起至实际支付之日止）。 二审案件受理费50元，由上诉人农学普负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 静 审判员 傅朝霞 审判员 彭晓霞 二〇一八年十一月二十九日 法官助理孔庆龙 书记员何丽莎 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。