山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0983民初2991号原告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，董事长。委托诉讼代理人：孙大鹏，山东桃都律师事务所律师。被告：蔡桂成，住河北省承德市。委托诉讼代理人：蔡猛（蔡桂成之子），住河北省承德市。委托诉讼代理人：任秋宇，河北伸正律师事务所律师。原告山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）与被告蔡桂成劳动争议一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告军辉公司的委托诉讼代理人孙大鹏，被告蔡桂成的委托诉讼代理人蔡猛、任秋宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告军辉公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.诉讼等费用由被告承担。事实与理由：1.仲裁裁决书适用法律错误，原告于2018年4月20日将宽城县金鸿燃气管线工程分包给李红昌，并约定了施工中造成的安全事故有李红昌负责，被告是实际施工人李红昌雇佣的，工资也是李洪昌支付给被告，原告与被告并没有建立劳动关系。本案应当“依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。依据2015年《最高法关于审判工作会议纪要》62条之规定，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定作出原告与被告之间不存在劳动关系的判决。宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号做出的宽劳人裁（2018）第305号裁决书确认原告与被告之间存在劳动关系系明显错误；2.原告与被告之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，而且未与被告安排工作，也未支付工资，故双方之间不存在劳动关系，没有形成劳动关系的共同合意，且不符合事实劳动关系的要件。被告蔡桂成辩称，2018年3月10日，我受原告项目经理程建华招用，为原告在宽城满族自治县金山街从事力工（同时给所有工人做饭）工作。工资每月4500元（日平均工资150元）。原告是具备用工主体资格的单位,录用了被告从事业务范围内的工作，被告受到原告的指导、监督、指挥，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发2015第12号)第四条的规定，双方之间符合事实劳动关系的实质条件，成立劳动关系。现原告以该工程发包给李洪昌为由，引用最高院的《会议纪要》否认双方之间存在劳动关系。我认为工程发包给李洪昌是虚假的陈述，与客观事实不符，请求确认双方之间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的仲裁裁决书、建设工程施工专业分包合同（2018年4月25日）、仲裁期间庭审笔录本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交其与李红昌2018年4月20日签订的工程转包协议，欲证实原告已将涉案工程分包给李红昌，被告是由实际施工方李红昌雇佣，原被告之间不存在劳动关系。被告质证后对该协议的真实性不认可，认为该证据是原告为推脱用人责任签订的，与被告方提交的证据1、2对比，时间上明显不一致；且与2018年4月25日签订的施工合同书尾页李洪昌的签字明显不是一人。因该份证据中落款签字为“李红昌”与原告提交、双方都认可的建设工程施工专业分包合同中落款中“李洪昌”签字不仅名称不一致，而且字迹明显不一致。两份合同的落款形成时间上前后矛盾，故对该组证据本院不予采信。2.被告提交原告与程建华在2017年12月1日签订的授权委托书（委托程建华为原告参加宽城金鸿燃气有限公司合同签订的委托代理人，参加签订施工合同）、被告与李洪昌于2018年6月7日签订的法定代表人授权书（委托其以原告名义参加宽城金鸿燃气有限公司2018年度项目的投标事宜）复印件，该组证据系被告在宽城金鸿燃气有限公司拍摄原件而来，欲证实程建华、李洪昌均是受托人，代表原告与宽城金鸿燃气有限公司从事相关行为。原告质证后认为该组证据系复印件，不符合证据的形式要件。对证据的真实性、证明目的也有异议，与程建华的授权委托书授权时间是2017年12月1日，与李洪昌的委托书的时间是2018年6月7日，而李洪昌签订的转包协议时间是2018年4月20日，两份委托书的时间都无法与签订合同的时间相吻合，也就是说签订合同的时间明显不在授权时间范围之内。因原告与程建华签订的授权委托书时间在签订承包合同之前，委托权限为参加签订施工合同，也并未超出授权时间，故本院予以认定并采信。原告与李洪昌签订的授权时间在签订合同之后，两者相互矛盾，本院不予采信。3.被告提交工资表复印件、刘长胜、李长富、徐建存（均系被告工友）出具的书面证人证言复印件，欲证实被告与原告存在劳动关系。原告质证后认为该组证据应提供原件，实际雇佣人及实际经营方为李洪昌，被告是跟着李洪昌干活，不能证实双方存在劳动关系。证人证言因证人并未出庭接受质询，故对该组证据不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据以上规定，工资表的原件应由原告保存，对被告提交的工资表本院结合其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北旺建设集团有限公司将天然气管路安装工程分包给宽城金鸿燃气有限公司，宽城金鸿燃气有限公司又将全部工程分包了给原告。2018年4月25日，原告作为分包人与宽城金鸿燃气有限公司作为承包人就分包工程签订协议书一份，约定了宽城县金山街保障性安居工程配套管网改造工程-燃气工程，开工日期为2018年4月25日，竣工日期为10月30日，分包项目经理为程建华。在合同落款处，李洪昌（公民身份号码……）在分包人委托代理人处签字。2018年3月10日，被告蔡桂成被招用到该工地从事普工及食堂做饭工作，原被告之间未签订书面劳动合同，口头约定工资为150元/天。2018年5月2日，被告蔡桂成在工作中受伤，此后未再到工地工作。被告蔡桂成的考勤天数、工资由程建华记录后签字后发放。庭审中，原告称程建华并非其项目经理，并已涉嫌私刻公章被公安机关调查。原告的该项主张庭审中未提交证据佐证，也未在本院庭后指定的时间内提交相应证据；原告还提交了工程转包协议，主张李洪昌与原告系工程分包关系。但该协议签订时间为2018年4月20日，落款签字为“李红昌”。该协议与原告提交的分包合同在签订时间、“李洪昌”名称及字迹处存在多处矛盾。就以上存疑之处，本院向原告重点进行了调查：代理人表示李红昌与李洪昌为一人，其他不清楚，无法对字迹不统一问题作出解释，也未在本院庭后指定的时间内作出说明。2018年5月16日，被告蔡桂成因确认劳动关系与原告军辉公司发生劳动争议而向宽城满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月5日依法作出宽劳人裁字［2018］第305号仲裁裁决书，裁决原告军辉公司与被告蔡桂成之间存在劳动关系。原告军辉公司对该裁决书不服在法定期间诉至本院。因原被告分歧较大，致使本院调解未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点是蔡桂成与原告军辉公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。首先，原告军辉公司具有合法的营业执照、独立的营业场所和财产、具有合法的用工资质，其与被告蔡桂成符合法律规定的劳动关系中用人单位和劳动者的主体资格。其次，被告蔡桂成在原告施工的工地从事普工工作51.5天，事发时在工地施工期间。再次，因项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。本案中，原告于2017年12月1日出具授权委托书，明确授权程建华代表原告以公司名义参加涉案工程的签订工作。被告蔡桂成被招用到原告工地后，由原告的项目经理程建华进行考勤、发放工资，这点从被告提交的工资表可以看出。被告蔡桂成有理由相信自己是被原告所聘用。程建华的行为应视为具有用工资质的原告军辉公司的行为，其上述行为应当认定为职务行为，由此产生的法律后果应由原告军辉公司承担。庭审中，原告主张涉案工程系原告分包后又转包给李洪昌，但其提供的证据存在明显的瑕疵，庭审中，原告对瑕疵问题无法做出解释，亦均未提供其他证据佐证，致使本院无法对其主张的关键事实作出认定。故本院对原告的主张不予采信。综上，因被告蔡桂成受原告军辉公司劳动管理，从事原告军辉公司安排的有报酬的劳动，被告蔡桂成提供的劳动亦是原告军辉公司业务组成部分，因此认定双方系劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告山东军辉建设集团有限公司与被告蔡桂成之间具有劳动关系。案件受理费10元，由原告山东军辉建设集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交上诉费10元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长 李 青审判员 孙国梁审判员 王 印二〇一八年十一月二日书记员 赵倩倩