江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终1579号上诉人(原审原告)：卢建新，男，1966年1月22日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。委托诉讼代理人：许建国，江西智泉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西大华新材料股份有限公司，住所地：江西省宜春市奉新县工业园区。统一社会信用代码：91360900662008183W。法定代表人：孙华华，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：江超，男，1975年11月24日出生，汉族，无业人员，住江西省高安市。委托诉讼代理人：冷新明，江西康拓律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：肖祖华，男，1980年11月30日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。原审被告：卢志明，男，1972年7月23日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。上诉人卢建新因与被上诉人江西大华新材料股份有限公司（以下简称大华公司）、江超、肖祖华、原审被告卢志明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人卢建新上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持卢建新原审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由大华公司、江超、肖祖华承担。事实与理由：原审法院对本案部分重要事实认定错误，将江超与肖祖华的合伙关系错认为委托代理关系，错将卢建新与江超、肖祖华的雇佣关系认定为分包承揽关系，同时错将施工人员之间的关系认定为合伙承揽。原审法院对本案的实体部分处理显失公平，本案的施工为高空作业，但发包建设单位和承揽工程的雇主，都没有提供保障施工安全的脚手架，使得工人悬空作业，又未提供保险绳索及固定装置，导致事故发生，一审法院却判决卢建新承担60%的责任，实在不公平。卢建新购买的医疗保险，获得的赔偿额应归卢建新所有。卢建新评定为多次伤残，必须使用纸尿裤等进行护理，一审判决却认为护理用品费已包含在护理费中，且护理费是按居民服务业年工资的80%进行计算的。卢建新常年在外务工，确定损失时却适用了农、林、牧、渔的行业工资标准。卢建新伤残后，购买了一辆电动自行车以避免褥疮的发生，这笔正常开支应予支持。卢建新受伤治疗的三个月期间多次转院和护理人员轮班，花费交通费近万元，但一审仅支持1220元。大华公司与江超应承担连带赔偿责任。卢建新在施工中出的安全事故，并非主观上过错，纯属意外。而肖祖华和江超属于合伙承包人，二人都是雇主。被上诉人江超辩称，江超委托肖祖华把工程转包出去的。卢建新受雇于卢志明，所以卢建新的损失应当由卢志明承担责任。卢建新作为长期劳务人员和完全民事行为能力人，其自己没有尽到安全注意义务，应当承担主要责任。根据社会保险法的相关规定，卢建新人医疗费已经报销的费用，不能重复赔偿。卢建新主张按照每天10元计算护理用品费没有法律依据。卢建新虽然是务工人员，但是他的工资收入并不明确也不固定，所以一审法院参照农林牧副渔计算务工收入是符合事实的。电动自行车的费用并不是治疗病情所必需产生的费用，所以不应当支持。卢建新没有提供相应交通费的票据，应当承担举证不能的后果，江超认为最高按照每天10元计算，卢建新在受雇活动中受伤，与江超没有任何因果关系，江超不应当承担责任。原审被告卢志明辩称，卢志明不应当承担责任，是肖祖华委托卢志明找人做事，价格他是从江超那边接过来的14元，肖祖华赚了5毛钱，13.5元让卢志明去找人做，伙食费、生活费以及住宿的地点也是肖祖华在安排，以及做完事的平方也是肖祖华和江超量出来，至于江超说委托肖祖华转包给卢志明，那么江超从大华公司接过来外墙工程与大华公司签订了承包合同，那么转包给了卢志明，也一定会有相应的合同，而江超说发出来的价格是15元，肖祖华跟卢志明说是14元，并且他赚了5毛，在奉新出庭的几个证人，也证明了肖祖华的来价是14元，他赚了5毛，价格是13.5元，那其中的利润肯定也是肖祖华赚了，同时在施工的过程中材料以及施工的工具也是肖祖华和江超在提供，工程在发生安全事故后并未完工，也是肖祖华再请人做的，如果不是承包方他肖祖华还会去再请人吗？至于工程要做出什么样的标准，材料要怎样去节省，都是肖祖华跟江超在安排，甚至多用了材料也是他们在现场指责了这些施工人员，假如卢志明是承包方在施工的过程中江超同卢志明去工地上看工程进度，所以以上这些都说明卢志明只是肖祖华请来做事的人。卢志明在奉新向法庭提供了一张招牌广告的照片，上面有肖祖华是江超的电话号码，那么从这些说明肖祖华既是江超的合伙人也是江超的承包方。所有的证人证明肖祖华是老板，所以卢志明不应当承担责任。被上诉人大华公司、肖祖华未作出答辩。上诉人卢建新向一审法院起诉请求：1.请判令大华公司、江超、肖祖华、卢志明共同赔偿卢建新各项经济损失1198881.18元（医药费137219.49元、误工费29886元、护理费703606.21元、护理用品费74910元、住院伙食补助费4100元、营养费4100元、残疾赔偿金259543.2元、被抚养人生活费51436.28元、交通费8000元、鉴定费1900元、精神抚慰金49000元、残疾辅助器具费5880元，合计1280323.1元，扣除江超已赔付的130700元，为1198881.18元）；2.本案诉讼费用由大华公司、江超、肖祖华、卢志明承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，大华公司将其三期厂房外墙真石漆施工工程发包给没有资质的江超，双方签订《建筑工程施工合同》。江超在承包该工程后，委托肖祖华将外墙真石漆施工劳务部分发包。肖祖华接受委托后，以每平方米固定的价格将外墙喷漆劳务发包给了卢志明，卢志明邀请了卢建新等人进行具体施工，卢志明与卢建新等人同工同酬，按天数计算报酬。2016年12月11日，卢建新在吊绳悬空作业中过程中不慎从高空坠落摔伤。受伤后，卢建新被送往奉新县人民医院住院治疗20天，后转入宜丰县人民医院住院治疗62天，后先后在宜丰县中医院、南昌大学第二附属医院门诊检查治疗，共花去医疗费共计136317.51元。2017年3月3日，卢建新从宜丰县合作医疗处报销20797.7元。2017年6月12日宜丰光大司法鉴定中心接受卢建新委托对卢建新的伤残等级、误工休息时间、护理依赖程度等进行了评定，鉴定意见为：卢建新伤残等级评定为二级伤残，其存在大部分护理依赖，其误工时间从损伤之日起至评残前一日止。此次鉴定花去鉴定费1900元，由卢建新支付。2018年4月24日，经江超申请，江西求实司法鉴定中心接受该院司法技术室委托，对卢建新的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，鉴定意见为：卢建新脊髓损伤致截瘫伤残等级评定为二级、轻度排尿/便功能障碍伤残等级评定为九级、脊柱损伤伤残等级评定为九级、肋骨骨折伤残等级评定为十级，卢建新为大部分护理依赖。另查明，卢建新系农业家庭户口，有母亲叶火秀需抚养，叶火秀出生于1949年9月15日，共生育包含卢建新在内的子女共四人。事故发生后，江超垫付给卢建新1307**元。一审法院认为，各方对于卢建新在从事外墙真石漆施工过程坠落受伤的事实均不持异议，争议的焦点是各方当事人之间系何种法律关系及责任比例的承担。大华公司将外墙真石漆工程承包给江超施工，大华公司与江超属建筑施工合同关系，江超没有相应的施工资质，大华公司存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。卢志明主张江超与肖祖华系合伙关系，江超、肖祖华一致确认两人之间系委托与被委托的关系，而卢志明提交的证据不足以证明其该主张，故该院确认江超与肖祖华系委托合同关系。肖祖华接受江超的委托，以代理人的身份为江超将外墙真石漆工程的劳务部分发包，其实施的代理行为的法律后果应由江超承担。肖祖华受托后将外墙真石漆工程劳务部分以每平方米固定的价格分包给卢志明施工，卢志明只要按期交付工作成果后，再由定作人验收后支付报酬即可，双方不存在支配与被支配的关系，符合承揽合同的特征，故本案江超、肖祖华与卢建新并非雇佣关系，因肖祖华只是代理人，故江超与卢志明之间属承揽合同关系。卢志明接受定作后，邀集卢建新等人参与施工，各成员之间同工同酬，没有管理与支配关系，应当认定卢志明与卢建新等人系松散型的合伙关系。卢志明作为本案工程的承接人，系该施工团队的牵头人。肖祖华选择不具有执业资格证书和安全生产条件的承揽人进行施工而发生本案卢建新坠伤事故，具有选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，其选任过失的后果应由委托人江超来承担，因此江超应对卢建新坠伤造成的损失承担相应赔偿责任。本案卢建新作为长期劳务人员和完全民事行为能力人，应当知道或预见吊绳悬空作业会极大地增加施工风险系数，但其未尽到安全注意义务，是导致其自身损害发生的直接原因，其对损害结果的发生存在重大过错，应当承担主要责任。根据本次事故发生的原因以及双方当事人过错责任大小，该院酌定卢建新、大华公司、江超对本次事故应承担责任比例为6:2:2。卢志明虽在本案中没有过错，但其作为承揽事务的牵头人亦是本次承揽事务的共同受益人，理应给予卢建新一定的经济补偿，该院酌定经济补偿金额为10000元。对于卢建新的损失，该院根据各方的诉辩意见及相关法律、法规，确认如下：1、医疗费115519.81元。核对卢建新提供的医疗费发票金额为136317.51元，扣减20797.7元确定；2、误工费29886元。因卢建新虽然从事外墙漆施工工作，但工资收入并不明确也不固定，故该院参照2016年城镇私营单位农、林、牧、渔业年平均工资标准26620元，因为重新鉴定改变了鉴定结果，误工期计算至重新定残前一日即502天，故误工费为51200.15元（26620元/年÷12个月÷21.75天×502天），卢建新诉请未超过该额，该院予以支持；3、护理费505902.61元。住院期间护理费9742.61元（31010元/年÷12个月÷21.75天×84天），后期护理费496160元（31010元/年×20年×80%）；4、护理用品费，卢建新主张按10元/天计算护理用品费74910元，大华公司、江超、肖祖华均提出异议，认为该项主张没有法律依据。该院认为，护理用品费已包含在护理费中，故对卢建新该项主张不予支持；5、住院伙食补助费4100元（50元/天×82天）；6、营养费2460元（30元/天×82天）；7、残疾赔偿金254246.4元（13242元/年×20年×96%）；8、被抚养人生活费28479.36元（9128元/年×13年÷4×96%）；9、交通费酌定1220元，卢建新系宜丰人，在奉新县人民医院住院20天，根据卢建新及护理人员必然产生交通费用的需要酌定为600元，在宜丰县××62天，酌定交通费为620元；10、鉴定费1900元；11、精神抚慰金酌定为48000元；12、残疾辅助器具费4680元。综上，卢建新的各种损失费用合计996394.18元，由大华公司承担20%即199278元，由江超负担20%即199278元，由于江超已先行垫付130700元，江超还应向卢建新支付68578元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江西大华新材料股份有限公司应于本判决生效之日起二十日内向原告卢建新赔偿199278元；二、江超应于本判决生效之日起二十日内还应向原告卢建新赔偿68578元；三、被告卢志明应于本判决生效之日起二十日内向原告卢建新补偿10000元；四、驳回原告卢建新的其他诉讼请求。案件受理费15147元，由原告卢建新负担11575元，被告江西大华新材料股份有限公司负担2647元，江超负担925元。二审期间，各方均未提交新证据。一审认定，“肖祖华接受委托后，以每平方米固定的价格将外墙喷漆劳务发包给了卢志明”不当，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院经审理另查明，江超、卢志明在一审中申请证人邬某,4、卢某,4、刘某,4出庭作证时，各证人均述称是肖祖华提供劳动工具，计酬方式为13.5元/㎡，在开始作业前都会相互提醒注意安全问题。江超、肖祖华在一审庭审中均承认刷墙的原材料是由江超提供，但将墙面粉刷结算给工人的标准是以15元/㎡（未实际进行结算）。本院认为,当事人对主张的事实应提供证据予以证明，举证不能的，应承担相应不利的法律后果。本案的争议焦点在于卢志明、卢建新等人与江超是雇佣关系还是分包承揽关系。本案中，卢建新、卢志明等人进行墙面粉刷作业的结算标准是13.5元/㎡或15元/㎡，而原材料均是由江超提供，卢建新等人提供的仅仅是粉刷墙面的劳务，虽然是交付一定的成果即可，但据此就认定卢建新等人是承揽粉刷工程并不恰当；而江超主张其委托肖祖华，从而与卢志明建立分包承揽关系，却未能提供合同等证据予以证明，应承担举证不能的后果，卢建新与江超应认定为雇佣关系。在本次事故的过错方面，大华公司将工程发包给没有相应作业资质的江超，应承担选任过错责任；江超作为雇主，卢建新在作业过程中发生事故受到伤害，江超应承担相应赔偿责任；卢建新作为从业多年的熟练工人，且作业之前经工友提示注意安全，却并未尽到注意义务，对于事故的发生也负有较大的过错，因此本院酌定大华公司、江超、卢建新对于损失的承担比例为3:4:3，现有证据无法证明卢志明从江超手中承揽工作，然后与卢建新等人组成松散型合伙关系，仅仅作为与卢建新同工同酬的工友，对于卢建新发生事故并无过错，因此不需要承担赔偿责任。肖祖华与江超一致确认肖祖华系受江超委托而将粉刷工作交由其他人作业，故肖祖华的行为后果由江超承担，肖祖华不承担赔偿责任。对于卢建新主张的各项损失认定问题：通过医疗保险获得赔偿的部分，该部分损失已经获得弥补，并不构成损失，因此在损失总额计算时先予核减并无不当。卢建新经鉴定评定为脊髓损伤致截瘫伤残等级评定为二级、轻度排尿/便功能障碍伤残等级评定为九级、脊柱损伤伤残等级评定为九级、肋骨骨折伤残等级评定为十级，卢建新为大部分护理依赖，既然有排尿/便功能障碍，则购买成人纸尿裤等系实际发生的必然开支，卢建新主张每天10元，应予支持。对于护理费用，卢建新为大部分护理依赖，根据中华人民共和国公安部下发的于2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B（资料性附录）护理依赖比例，大部分护理依赖赔付比例为80%，一审法院适用并无不当。卢建新为农业户口，虽然从事墙面粉刷工作，但并不固定，一审适用农、林、牧、渔行业标准，并无不当。电动自行车的购买并无医嘱或者鉴定意见予以支持，卢建新也并未提供交通费用票据，因此一审判决并无不当。综上，卢建新的损失应为：1、医疗费115519.81元。2、误工费29886元。3、护理费505902.61元。4、护理用品费73840元（住院期间84天+后期20年）；5、住院伙食补助费4100元；6、营养费2460元；7、残疾赔偿金254246.4元；8、被抚养人生活费28479.36元；9、交通费酌定1220元；10、鉴定费1900元；11、精神抚慰金酌定为48000元；12、残疾辅助器具费4680元。各项合计1070234.18元，由大华公司承担30%，即321070.25元；由江超承担40%，即428093.67元，扣除已支付的130700元，还应支付297393.67元；其余损失由卢建新自行负担。综上所述，上诉人卢建新的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定案件基本事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初1129号民事判决；二、被上诉人江西大华新材料股份有限公司应于本判决生效之日起二十日内向上诉人卢建新赔偿321070.25元；三、被上诉人江超应于本判决生效之日起二十日内向上诉人卢建新再赔偿297393.67元；四、驳回上诉人卢建新的其他诉讼请求。一审案件受理费15147元，由二审案件受理费13010.25元，合计28157.25元，由被上诉人江超负担11262.9元，被上诉人江西大华新材料股份有限公司、上诉人卢建新各承担8447.175元。本判决为终审判决。审 判 长  周 晟审 判 员  郭 琳审 判 员  杨 柳二〇一八年十一月十二日代书记员  余双桃