贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民再52号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黎红，女，1979年2月20日生，汉族，农民，住贵州省长顺县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成其春，男，1965年7月3日生，布依族，农民，住贵州省长顺县。再审申请人黎红因与被申请人成其春建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2017）黔2729民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）黔27民终974号民事判决。黎红不服，向贵州省高级人民法院申诉。贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申381号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行审理，再审申请人黎红与被申请人成其春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人黎红再审请求：撤销一、二审判决，依法再审。主要事实和理由：1、认定申请人房屋建筑面积1440平方米缺乏证据证明。一审开庭被申请人只申请证人出庭作证，没有提供书面证据是怎样形成的，测量人是谁，是否具有资质，且证人系其雇员，存在利害上关系。再审申请人提供的房产证上的面积是1196.68平方米，加上楼梯间的面积不会到1449.2平方米。证据证明力大于被申请人提供的证人证言。2、一、二审均认为黎红认可1440平方米作为结算面积错误。一审未将2017年1月23日其对黎红所作的询问笔录在庭审中进行质证，该笔录不能作为定案依据。2017年2月14日调解笔录中再审申请人认可的事实，也不能作为定案依据，且庭审中申请人一直不认可被申请人主张的1440平方米。被申请人成其春庭审中辩称，我2003年建成房子，一直请求黎红来收方，她说没有钱一直拖不来。后面我要结账给我的工人，2017年我发现房子租出去了，让她来跟我结账，她还是不来。判决后通过执行我得钱了，她又说平方数不和，我就说大家一起测量，她又不愿意测量，说要按房产证算。我们可以现场测量，如果我量多了，我就赔给她。成其春向一审法院起诉请求：1.判决黎红立即支付劳务费（实为工程款）104400元（庭审中变更为106792元，同时要求以此为基数从工程完工之日起按银行贷款利率支付利息）；2.判由黎红承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月8日，黎红与成其春签订建房施工合同，将其城南新区休闲一条街宿舍楼土建部分承包给成其春施工，承包方式为包工不包料。合同第三条约定，承包价为每平方按260元计算，收方按每层屋面滴水面积计算，楼梯间按双倍面积计算。承包价款中含施工用的铁丝、钉子、升外架工料费、各种模板及架料在内，第四条付款方式为每层完工付款60%，主体完工付50000元，完工后一次性结算付清。合同未约定工期。合同签订后，成其春即组织施工，并于2013年12月完工，期间，黎红先后付款270000元。工程完工后，黎红以事务繁忙为由未及时与成其春共同测算房屋面积，同意由成其春及其施工人员自行测算，但未及时与成其春结算工程款。经成其春多次催促，黎红以建筑平方与房屋产权证上的面积不一致及房顶有质量问题而拒付余下工程款。成其春在起诉时，曾申请对施工面积进行鉴定，后因黎红在本院询问及主持调解时表示对成其春诉状提出的建设施工面积无异议而放弃鉴定申请。一审法院认为，双方签订的建房施工合同，是在双方平等协商基础上签订的，是双方真实意思体现，未违反法律规定，双方应共同遵守。成其春依约完成了工程建设任务，并已交付黎红使用，黎红理应依约结帐付款。关于施工结算面积，成其春起诉时按1440平方计算，黎红在一审法院询问及庭前调解时表示无异议，结合庭审中的证人证言，可认定作为结算的建筑面积至少1440平方米。成其春庭审中变更为1449.2平方米，无充分依据证实，黎红不予认可，应以成其春认可的1440平方作为结算的总面积。黎红提出应按房产证面积计算支付合同价款的意见，与双方合同约定不符，一审法院不予采纳。关于逾期付款利息，因双方合同中未作相关约定，成其春亦未提供何时竣工交付使用等依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条之规定，判决：一、黎红在判决生效之日起十日内支付成其春建房工程款人民币壹拾万零肆仟肆佰元整（104400元）；二、驳回成其春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1194元，由黎红负担。黎红不服一审判决，上诉请求撤销原判。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。双方当事人自始至终未就房屋修建面积达成一致意见。成其春也未举证证实该房屋面积，一审法院以1440平方米作为房屋面积并计价没有依据；二、双方约定价格为每平方米260元，应包括隔断，但所建房屋1－8楼都没有隔断，因此每平方米应扣除30元；三、建房时，成其春还应承担房屋管理职责，但其为相邻的黄家修建房屋时，超越界线，造成侵权；四、房屋第七层主体板面现筋开裂，质量不合格。因此发包方有权拒付工程款。成其春未作答辩。经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，黎红将其需修建二层以上的房屋发包给没有建设工程施工资质的自然人成其春施工，双方订立的施工合同应为无效合同，一审认定合同有效与上述司法解释的规定不符，本院予以纠正。现由于所建房屋已竣工，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于工程竣工后，已交付发包方使用，应视为已验收。因此可参照合同约定支付工程价款。针对黎红的上诉主张，其二审主要争议的问题主要有二，一是房屋面积如何认定的问题；二是工程量中是否包括隔断，从而减扣工程款的问题。首先是房屋面积的问题，一审中，成其春以其自测的1440平方米计价，黎红虽然曾主张以其房产证上记载的面积计算，但在诉讼过程中，黎红表示认可成其春自测的上述面积，因此一审法院以此作为本案计价的依据并无不当，黎红在二审中否认其一审中自认的事实，本院不予支持；其次是双方约定是否包括隔断的问题，由于黎红的此项主张并无合同约定，因此其以此为由，主张每平方米减付工程款30元的主张，因无合同依据和法律依据，本院亦不予支持。另外，黎红在二审中还主张工程存在质量的问题，因其对此并未举证证实，故应当承担举证不能的不利后果。至于其主张的在工程施工过程中，相邻的房屋侵占其相关权利的问题，因该主张与本案不属同一法律关系，本院对此不予审理。综上所述，黎红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正此瑕疵后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2388元，由黎红负担。经审理，再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院认为，再审申请人黎红与被申请人成其春签订的《建房施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效。关于双方当事人争议的施工面积如何计算的问题。原一审审理过程中，在法院对黎红制作的询问笔录中，黎红认可了房屋施工面积为1440平方米，后又因为不认可该施工面积申请再审。在再审庭审中其质证认为，当时是为了达成调解才认可的。但该笔录并不是调解笔录，而是询问笔录，且另有调解笔录在卷，黎红的辩解无证据佐证。其次，根据谁主张谁举证的原则，再审申请人黎红不认可被申请人成其春在一审审理中提供的证人证言及再审庭审中提供的书面测量数据，应当提供证据进行反驳。经双方当事人在再审庭审中协商，本院同意黎红重新寻找中介机构对争议房屋面积进行测绘。经黎红选定贵州长顺恒大测绘公司后，本院派员与双方当事人到现场，参与测绘公司对该房屋进行测绘。在测绘公司作出结论后，通知黎红交纳测绘费用，而黎红则向本院提出书面报告认为测量结果不合，不愿交纳测绘费用，致使重新对施工房屋面积进行测绘的目的不能实现。而黎红提交的《房产证》中房屋建筑面积的测量方式和要求，与双方签订的《建房施工合同》中的测量方式和要求完全不同，不足以证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因再审申请人黎红的证据不足以推翻被申请人成其春的证据，对其再审请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持长顺县人民法院（2017）黔2729民初94号民事判决，及本院（2017）黔27民终974号民事判决。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  袁 慧审判员  林 玲二〇一八年十一月二十六日法官助理裴梧先书记员吴莹