云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6096号上诉人（原审原告、反诉被告）：高泽华，男，汉族，1965年8月6日生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：李黎，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南天晟建筑劳务有限公司。住所地：昆明市西山区日新路润城第一大道****。法定代表人：陆星润，总经理。委托诉讼代理人：宣玉洁，云南恒矩律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：廖明威，云南恒矩律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉被告）：四川堆鑫建筑劳务有限公司。;'>住所地：四川省成都市金牛区金府路********div>法定代表人：刘梅。委托诉讼代理人：杨永明，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李长德，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川省高标建设工程有限公司。住所地：;'>住所地：四川省成都市金牛区沙湾**加州花园酒店**法定代表人：唐晋川。被上诉人委托诉讼代理人：何庆，女，汉族，1984年10月1日生，四川省高标建设工程有限公司办事员，住成都市天府新区，住成都市天府新区华阳海昌路**********113211984********，特别授权代理。上诉人高泽华、云南天晟建筑劳务有限公司（以下简称“天晟公司”）因与被上诉人四川堆鑫建筑劳务有限公司（以下简称“堆鑫公司”）、四川省高标建设工程有限公司（以下简称“高标公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月6日立案后，于2018年11月5日依法组成合议庭审理了本案，并依法报请延长审理期限，本案现已审理终结。上诉人高泽华上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院认定事实严重错误，侵犯了上诉人的合法权益，导致上诉人在履行完施工义务后，无法领取应得款项，无法足额支付工人工资。本案中，所涉项目的工程单价为41元／平方米，一审法院认定每平方米38元无任何依据。在一审中，对于上诉人的工程量以及工程结算款存在错误，请求二审法院查明客观事实，维护上诉人的合法权益。上诉人因本案模板安拆、展位沟硬防护封堵等实际施工任务应收款项为4978703.68元。上诉人收到天晟公司支付款项2108089.8元，一审法院将未支付的50万元认定为天晟公司付款，与客观事实相违背。故请求二审法院支持其上诉请求。上诉人天晟公司针对高泽华的上诉答辩认为，不认可高泽华的上诉，该公司未拖欠其工程款，反而是多支付了工程款，应当由高泽华返还。该公司同时提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判由高泽华返还多支付的工程款924328.83元；2、依法改判由高泽华承担前述款项的利息，自2014年11月8日起至实际还清之日止（按同期银行贷款利率4.75%计算，暂计算至2016年6月7日为114886.37元）；3、改判被上诉人堆鑫公司对上述债务承担连带责任；4、由高泽华及堆鑫公司承担一、二审诉讼费。其主要的事实及理由为：本案涉案工程单价应当为35元每平方米计算，而不是一审法院确认的38元每平方米。涉案工程因未获得鲁班奖，故按照约定，单价应当在41元的基础上扣罚6元，即每平方米为35元。根据《工程量结算清单》确定的工程量97196.29元每平方米，故最终应付工程款为3401870.15元。超付部分工程款并非不可分之债，上诉人要求返还的诉请应当给予支持。一审查明，已付工程款为4338048.98元，存在超付工程款的情况。对于超付部分，一审法院认为属于不可分之债，应当由堆鑫公司与天晟公司共同主张权利，从而驳回上诉人的反诉请求。上诉人认为此笔要求返还的债权并非是不可分之债，上诉人要求返还应当给予支持。故请求二审法院支持其全部上诉请求。针对天晟公司的上诉请求，高泽华答辩认为，不认可该公司的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。针对高泽华及天晟公司的上诉，被上诉人堆鑫公司答辩认为，其公司在与天晟公司签订“单项承包协议”后，天晟公司在未经其公司同意的情况下，又将该工程转包给高泽华，该公司与高泽华签订的“劳务分包合同”无效，责任在天晟公司。天晟公司与堆鑫公司约定的合同单价为49元每平方米，而天晟公司与高泽华签订的转包协议却压价到38元每平方米，天晟公司这种不顾工程安全而只图牟利的手段违法，应当收缴其获利。堆鑫公司只认可与天晟公司签订的合同，陆星润的行为是天晟公司法定代表人的职务行为。堆鑫公司与天晟公司之间的工程款已经超付，其款已经被陆星润取走，因此，只有堆鑫公司才有主张超付工程款返还的权利。故请求二审法院驳回高泽华及天晟公司的上诉。被上诉人高标公司答辩认为，该公司与高泽华无任何法律关系，且涉案工程的款项已经付清。己方不承担任何责任。上诉人高泽华向一审法院起诉请求：被告天晟公司、堆鑫公司连带向原告支付所欠工程款1,245,903.68元及延期付款利息149,508.4元，判令被告高标公司在欠付工程款范围内连带向原告支付工程款以及延期付款的利息。上诉人天晟公司在一审反诉请求：诉请判令被告高泽华返还多收取的工程款924,328.83元，支付该款自2014年11月8日起至实际还清工程款之日止的利息114,886.37元，判令被告堆鑫公司对上述债务承担连带责任。一审法院确认如下事实：被告高标公司系昆明滇池国际会展中心建设工程项目的总承包单位，被告堆鑫公司系该项目的分包单位。被告堆鑫公司与被告天晟公司的法定代表人陆星润个人签订《10#展馆木工班组单项承包协议》及《10#展馆钢筋单项工程承包协议》后，陆星润以被告天晟公司的名义与原告高泽华于2014年1月12日签订《模板劳务分包合同》，由原告高泽华作为实际施工人承担该工程模板及支撑体系的制安与拆除工作，该合同明确约定质量要求达成鲁班奖。达到每平方米单价奖3元，达不到罚6元。2014年4月21日，原告高泽华向被告天晟公司出具承诺书，要求将合同单位调整为每平方米41元，其余按2014年1月12日所签订的主合同为准。被告天晟公司法定代表人陆星润在该承诺书中载明：“包括奖金在内，以上同意。”2014年12月29日，原告高泽华与被告天晟公司结算，确认原告高泽华完成的工程量为97,196.29平方米。被告天晟公司共向原告高泽华付款2,608,048.98元。原告高泽华完成的工程量为97,196.29平方米，单价为每平方米38元，应付工程款为3,693,459.02元，被告天晟公司及被告堆鑫公司已付工程款为4,338,048.98元。一审法院认为，本案被告高标公司、被告堆鑫公司与原告高泽华形成建设工程发包人、承包人、实际劳务分包人的法律关系。原告高泽华系与被告天晟公司签订劳务分包合同，而被告堆鑫公司系与被告天晟公司法定代表人陆星润个人签订的承包合同，现陆星润与被告堆鑫公司、被告高标公司因建设工程分包合同纠纷已经一审法院作出（2016）云0111民初6750号民事判决，该判决虽未生效，但不影响原告高泽华就其作为实际施工人对其前一手的发包单位即本案被告天晟公司主张权利，但根据庭审查明事实，被告天晟公司、被告堆鑫公司实际支付给原告高泽华的工程款金额已超过应付金额，故对原告高泽华要求支付工程款的诉讼请求不予支持。对于超出部分，应由被告天晟公司、被告堆鑫公司共同主张权利，因该债权为不可分之债，被告堆鑫公司同为债权人，但本案的反诉系由被告天晟公司向被告堆鑫公司主张权利，故对被告天晟公司的此主张，因缺乏诉的请求权基础，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决，一、驳回原告高泽华的诉讼请求；二、驳回反诉原告云南天晟建筑劳务有限公司的反诉请求。在二审审理中上诉人天晟公司提交如下证据;1、官渡区人民法院（2016）云0111民初6750号民事判决书，欲证实，2014年3月10日，堆鑫公司将昆明滇池国际会展中心10号馆钢筋分项工程及模板分项工程分包给陆星润，并签订了合同。堆鑫公司已向陆星润支付的款项为9177500元，尚欠979555元未付。2、昆明市中级人民法院（2017）云01民终4468号民事判决书，欲证实，昆明市中级人民法院判决维持了官渡区人民法院（2016）云0111民初6750号民事判决书。3、《陆星润班组借支明细》，欲证实，堆鑫公司确认已支付给陆星润的款项为9177500元，其中包括了直接付给高泽华的173万元。上诉人天晟公司提交前述证据，欲证实，生效判决书已确认堆鑫公司已付陆星润的款项中包括直接支付给高泽华的173万元，在本案中，加上天晟公司直接支付给高泽华的款项，天晟公司已经超付工程款，因天晟公司是支付主体，故天晟公司有权单独向高泽华主张返还。对此，高泽华质证认为，对于证据1、2的真实性予以认可，但认为堆鑫公司代支付高泽华的工程款为163万元而非173万元。对于证据3,不予认可，该明细并无高泽华的签字确认。对于天晟公司的证据目的不予认可。堆鑫公司质证认为，对于证据1、2的真实性予以认可，对于证据3的证据三性均不予认可。认为前述两份判决中所涉及的结算均不予认可，陆星润已经申请执行，堆鑫公司支付的款项均是支付给陆星润的，陆星润是虚假诉讼，其与天晟公司恶意串通，堆鑫公司针对第十号展馆的钢筋和木工所支付的款项存在超付，只有堆鑫公司才有权利主张返还。高标公司的质证意见与堆鑫公司的质证意见相同。高标公司提交昆明市官渡区人民法院（2018）0111执3279号执行裁定书，收款收据、收保管款通知单，欲证实官渡区人民法院（2016）云0111民初6750号民事判决书生效后，已由陆星润申请执行，执行款项为1124189.4元。对此，天晟公司认可真实性，但认为与本案无关。高泽华对该证据的真实性无异议。堆鑫公司对此证据的真实性无异议，但认为与本案无关。高泽华、堆鑫公司未提交新的证据。经本院审查，对于天晟公司提交的证据1、2予以采信。对于其提交的证据3，因无高泽华的签字认可，故本院不予采信。对于高标公司提交的前述证据，本院予以采信。双方当事人除对一审法院所确认的事实中堆鑫公司与天晟公司法定代表人陆星润签订的两份协议及陆星润与高泽华签订合同的时间顺序、本案涉案工程的单价、已付给高泽华的工程款等事实有异议外，对于其他事实均无异议，本院依法对于无异议的事实予以确认。对于有争议的事实，经本院审查确认，天晟公司法定代表人陆星润与高泽华的合同签订在前。对于其他有异议的事实在本院认为中一并予以阐述。同时，根据上诉人天晟公司所提交的官渡区人民法院（2016）云0111民初6750号民事判决书、昆明市中级人民法院（2017）云01民终4468号民事判决书确认，涉案工程已经竣工验收。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案的涉案工程单价是多少？天晟公司是否存在欠付或者超付高泽华工程款的情况？本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，天晟公司将涉案工程转包给高泽华，而高泽华并无任何证据证实其具备从事涉案工程的相应资质，因此，根据前述司法解释的规定，高泽华与天晟公司之间的《模板劳务分包合同》无效，故天晟公司根据该合同主张涉案工程因未达到鲁班奖而应当扣减合同单价的主张，因无合法依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收合格，对于合同单价问题，根据高泽华有天晟公司法定代表人陆星润签字认可的“承诺书”能够确认，涉案工程单价为每平方米41元。一审法院认定涉案工程单价为每平方米38元有误，本院依法予以纠正。根据查明的事实，高泽华完成的工程量为97196.29平方米，高泽华应当得到的工程款为41元×97196.29平方米＝3985047.89元。对于已付高泽华工程款的问题，根据查明的事实，堆鑫公司以借支形式向高泽华支付173万元。高泽华认为其以借支形式领取的款项中有15万元是支付给其垫付的丝杆材料款而非工程款，对此，根据高泽华于2014年6月11日、6月14日出具的两份“借条”上所证实系其向堆鑫公司经办人甘本祥“借到”该丝杆材料款，而非向高泽华本人支付的垫支款，故本院对于高泽华提出该15万元不是工程款的主张，不予支持。同时，根据查明的事实，天晟公司向高泽华支付工程款为2608048.98元。对于该款项中，高泽华认为2014年7月28日的现金50万元实际系堆鑫公司以借支形式向其支付的工程款，由天晟公司重复计算，但其该主张不能与堆鑫公司以借支形式支付的“借条”所对应，故对于高泽华提出的该主张，本院不予支持。高泽华还提出有30万元系天晟公司承诺支付给其的补贴而非工程款，但其未能提交合法有效的证实其该主张成立，故对于高泽华提出的该主张，本院亦不予支持。因堆鑫公司与高泽华之间并无任何合同关系，根据天晟公司的认可，该笔款项属于天晟公司向高泽华支付的工程款。故天晟公司向高泽华支付的全部工程款为1730000元＋2608048.98元＝4338048.98元，扣除高泽华应当得到的工程款3985047.89元，应当由高泽华返还天晟公司353001.09元。一审法院对此判决有误，应当予以纠正。对于天晟公司主张的利息问题，因本案不属于民间借贷案件，且双方当事人的确存在支付工程款的争议，故对于其提出的利息主张，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初3988号民事判决；二、由高泽华于本判决生效之日起十五日内一次性返还云南天晟建筑劳务有限公司353001.09元；三、驳回高泽华的诉讼请求；四、驳回云南天晟建筑劳务有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费17358元、二审案件受理费17358元由上诉人高泽华负担，一审反诉费7076元，二审案件受理费7076元，由上诉人高泽华负担11321.6元，由上诉人云南天晟建筑劳务有限公司负担2830.4元。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一八年十一月二十七日书记员  郭亭恋