河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终12971号上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1990年8月18日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托代理人：张庆元，河北天捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长安聚成酒业，住所地石家庄市长安区。经营者：孟祥龙，男，1981年1月9日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。委托代理人：闫强，河北冀梦律师事务所律师。上诉人刘鑫因与被上诉人长安聚成酒业买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘鑫上诉请求：1、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初6334号民事判决，发回重审；2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：本案遗漏当事人，属严重违反法定程序，应发回重审，2016年3月26日，张伟、刘鑫、严志强签订了《餐饮合作经营协议书》，在友谊大街农科路黄鹤楼大酒店旁合伙经营“国际星光龙虾节饭店”，三人决定以刘鑫的名义办理的工商执照开展经营，后来，林亚川加入虾客饭店的实际经营，因此虾客饭店登记的经营者刘鑫与实际经营者不一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第59条、第60条规定，应将个体工商户登记的经营者与实际经营者列为共同诉讼人，因此，张伟、严志强、林亚川也应依法追加参加诉讼，但原审法院对上诉人提出的合法要求置之不理，遗漏了当事人，应当发回重审。长安聚成酒业辩称，一审判决正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。长安聚成酒业向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告终端促销服务费15万元、违约金45000元；本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月10日，原告作为乙方、虾客星光音乐广场作为甲方签订《雪花啤酒终端销售推广协议》。该协议第2条约定甲方自愿在自己的经营场所内按如下约定的方式销售雪花系列啤酒：品种晶樽，进货单价（元/箱）为128元，零售价（元/瓶）为15元，价格不含瓶箱；品种纯生，进货单价（元/箱）为84元，零售价（元/瓶）为12元，价格不含瓶箱；品种天涯，进货单价（元/箱）为45元，零售价（元/瓶）为6元，价格不含瓶箱，承诺完成的销量（箱）为20000箱。该协议第3条约定乙方提供总额为30万元的促销支持费，支付时间或条件为专营保量天涯2万箱，返30万元现金，前期第一个月返10万元现金，第二个月返5万元现金，完成1万箱后每2000箱返3万元现金。该协议第4条约定甲乙双方的货款结算方式为一批押一批。该协议第5条约定如果甲方违反本协议第2条约定或擅自解除本协议，甲方应当以现金向乙方返还已经依本协议收取的全部促销支持费，并按第3条约定的促销支持费总额的100%向乙方支付违约金。该协议第6条约定本协议期自2016年4月10日至2017年4月9日。该协议落款处的甲方法定代表人/业主签字处为张伟签字按印，未加盖公章；乙方法定代表人/委托代理人签字处为孟祥龙签字，未加盖公章。2016年4月10日，终端促销服务费收据载明：“本单位虾客星光音乐广场于2016年4月10日收到（经销商准确全称）长安聚成酒业交付的2016年4月10日签署的《终端销售推广协议》项下的促销服务费共计10万元。”该收据落款处终端商经手人签字处有张伟的签字，经销商经手人处为空白。2016年5月9日，终端促销服务费收据载明：“本单位虾客星光音乐广场于2016年5月9日收到（经销商准确全称）长安聚成酒业交付的2016年5月9日签署的《终端销售推广协议》项下的促销服务费共计5万元。”该收据落款处终端商经手人签字处有张伟的签字，经销商经手人处为空白。2016年6月20日，财务小结（三）---张伟对账部分载明：“从2016年3月初，传媒公司张伟参与筹建‘虾客音乐广场’，后营业执照注册为：新华区虾客饭店，主要负责联系演出，宣传推广系列前期工作。1、张伟代收聚成进店费15万元（16年4月10万元；5月5万元），已经全部交到虾客。2、张伟联系的演出单位和团体，前期费用已经结清，后期费用虾客及时支付，不能影响演出和张伟的信誉。3、筹备期间张伟是副主管、饭店开业后运营总监，张伟月工资6000元，已支付6000元，尚欠12000元，虾客30天内支付。该财务小结（三）落款处左下方虾客财务部处加盖了新华区虾客饭店财务专用章、落款处右下方有张伟的签字。新华区虾客饭店营业执照显示新华区虾客饭店的类型为个体工商户，经营者为被告，注册日期为2016年4月12日。原告提交的送货明细证实被告销售酒量未达到合同约定的数量。被告称曾销售过原告提供的酒类。本案原告以张伟为被告向本院提起诉讼，要求张伟退还促销服务费15万元，就此案本院作出了（2017）冀0102民初3850号民事判决书，认定事实如下：1、雪花啤酒终端销售推广协议、终端促销服务费收据、财务小结（三）张伟对账部分，显示原告与张伟签订了《雪花啤酒终端销售推广协议》，张伟收到原告支付的15万元促销服务费。新华区虾客饭店认可张伟系其工作人员，张伟收取15万元（2016年4月10万元、2016年5月5万元）为代新华区虾客饭店收取且已全部交由新华区虾客饭店。本院对上述事实予以确认。……。本院认为，原告与张伟签订的《雪花啤酒终端销售推广协议》及收取促销服务费15万元的行为经新华区虾客饭店也认可已收取张伟代收的15万元促销服务费，原告要求要求张伟返还促销服务费15万元，张伟主体不适格，本院不予支持。故此判决驳回原告的诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。上述事实有相关书证及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为:庭审中被告自认张伟与其同为新华区虾客饭店的合伙人，但称未授权张伟与原告签订《雪花啤酒终端销售推广协议》、被告对此协议不知情且其亦未收到15万元促销费，但依据已生效的（2017）冀0102民初3850号民事判决书，张伟收取原告的15万元促销服务费系职务行为，原告要求张伟退还15万元促销服务费主体不适格，故此与原告发生买卖合同关系的是新华区虾客饭店，被告作为该饭店的个体经营者应当就该饭店的相关事宜承担责任。另被告在庭审中自认销售过原告的啤酒，原告提交送货明细欲证实被告经营的饭店未完成协议中承诺的销量；被告对此未持异议，亦未提交证据证实其已完成协议约定的啤酒销量。被告未完成约定的啤酒销量应依协议的约定承担违约责任，故对原告要求被告退还终端促销服务费15万元及承担违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告以约定违约金过高，主张按照30%计算违约金计45000元，符合法律规定，本院予以支持。基此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘鑫于本判决书生效之日起10日内退还原告长安聚成酒业促销服务费15万元；二、被告刘鑫于本判决书生效之日起10日内偿付原告长安聚成酒业违约金45000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，由被告负担。二审中，上诉人刘鑫提交张伟、刘鑫、严志强签署的餐饮合作经营协议书一份，以证实三人是饭店的实际经营主体，其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘鑫为了证明饭店的实际经营者为张伟、刘鑫、严志强三人，提供了三人签署的餐饮合作经营协议书，但被上诉人不予认可，且张伟、严志强未到庭说明情况，不能证明该合作协议书的真实性。退一步讲，即便该合作协议书系真实有效的，但该协议书属于三人内部协议，并不能对抗第三人，上诉人可在承担给付责任后，向其他经营者追偿。且该协议书合作经营的饭店名为“国际星光龙虾节”，与虾客饭店名称并不一致，故上诉人该主张本院不予采信。另根据已生效的（2017）冀0102民初3850号民事判决书认定，张伟收取被上诉人15万元促销服务费系职务行为，因与被上诉人发生买卖合同关系的是新华区虾客饭店，故上诉人刘鑫作为个体经营者应当就该饭店的相关事宜承担责任，故原审认定事实清楚，程序合法。综上所述，上诉人刘鑫的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人刘鑫负担。本判决为终审判决。审判长 申 玉审判员 于 英审判员 孙丽娜二〇一八年十一月二十三日书记员 马 鑫