河北省邢台市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0502民初2326号原告：杨学武，男，1965年3月24日出生，汉族，现住邢台市桥**。委托诉讼代理人：李海英，河北凯华律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐泽孔，男，1963年5月17日出生，汉族，现住邢台市桥**。被告：河北省煤田地质局第二地质队，住址邢台市高新技术开发区辰光工业园，统一社会信用代码12130000738721314A。法定代表人：张纪平，系该地质队队长。委托诉讼代理人：张星云，男，1981年2月18日出生，汉族，系该公司职工，现住河北省。委托诉讼代理人：柴志刚，河北同欣律师事务所律师。被告：河北顺泰建设集团有限公司，住址邢台市桥**新兴东大街**，统一社会信用代码911305007183212099。法定代表人：樊孜兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张建军，河北新旭光律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝明勋，邢台市桥西区正大法律服务所法律工作者。原告杨学武与被告河北省煤田地质局第二地质队、河北顺泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨学武及其委托诉讼代理人李海英、唐泽孔，被告河北省煤田地质局第二地质队的委托诉讼代理人张星云、柴志刚，被告河北顺泰建设集团有限公司的委托诉讼代理人张建军、郝明勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨学武向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告给付原告工程款3370140.30元，并判令两被告自2017年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息支付至还清欠款之日止；2、依法判令两被告赔偿原告经济损失1244976.44元；本案诉讼费、保全费全部由被告承担。事实和理由，2012年4月20日、2013年5月27日、2013年8月被告河北省煤田地质局第二地质队（以下称煤田二队）作为发包方分别与被告河北顺泰建设集团有限公司（以下称顺泰公司）订立了位于邢台市桥东区立体车库（机械车库）、11号住宅楼的建设工程施工合同，合同约定了工程数量、质量、价款等内容。被告顺泰公司随后将上述工程全部转包给原告，其并按工程价款的9%收取管理费。11号、16号住宅楼于2015年2月2日通过竣工验收，立体车库也于2015年8月7日验收。按照合同相关条款约定，两被告应于2016年8月2日付清立体车库的工程款，2017年2月2日付清11号、16号住宅楼的工程款，但时至今日，两被告尚欠付11号楼工程款295899.91元、欠付16号楼工程款1414993.6元、欠付立体车库工程款1659246.79元，合计共欠工程款3370140.3元。欠付工程款的主要原因是被告煤田二队单方将自己委托的审计单位的工程价款审计结果作为最终结算工程款的依据，而该审计结果由于被告故意操作存在漏项、审减违规等问题，即违反了国家标准，又违反了法律公平公正原则，要求重新委托审计，被告煤田二队既不同意，又不协商，无奈只好诉诸法院。另外，被告煤田二队以需内部沟通为由，拖延应付给原告的11号、16号住宅楼看管费724566.96元、代其支付的人身损害赔偿款350000元、开发票代交的税款143626.05元，三项共计欠1218193.01元，加上9%的管理费44426.36元，合计欠1262619.37元。综上，原告认为，两被告的行为既违反合同的约定，又违反了法律的规定，在协商无果的情况下，只好诉至贵院，望贵院依法判如所请，以维护原告的合法权益。被告河北省煤田地质局第二地质队辩称，一、答辩人与杨学武之间既无法定关系，亦无合同关系。杨学武诉答辩人没有依据，答辩人作为本案被告主体不适格；二、即便杨学武是实际施工人，答辩人的义务应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。事实上不存在欠付行为，答辩人已支付看全部款项；三、在项目建设工程中杨学武的身份系作为河北顺泰建设集团有限公司工作人员，负责项目施工，而非杨学武所称实际施工人；四、关于杨学武所诉纷争欠付11号楼工程款295899.91元、欠付16号楼工程款1414993.6元、欠付立体车库工程款1659246.79元，合计共欠工程款3370140.3元，与事实严重不符。工程竣工后已据实结算，有河北华业招标有限公司出具结算审核报告。答辩人已支付全部价款，顺泰公司于2017年9月30日出具了完付证明。依据行业惯例，工程竣工后结算由施工单位编制预算，建设单位审核预算，不存在杨学武所诉单方委托故意操作等问题；五、关于杨学武所诉纷争的11号、16号住宅楼看管费724566.96元、代其支付的人身损害赔偿款350000元、开发票代交的税款143626.05元，三项共计欠1218193.01元，加上9%的管理费44426.36元，合计欠1262619.37元，与事实不符。1、不存在杨学武所述代为看管行为；2、代答辩人支付的人身损害赔偿款350000元，答辩人委托的是项目建设施工，而非打架，与事实不符；3、开发票代交税款，答辩人已依约给付；4、加上9%的管理费44426.36元，系杨学武与顺泰公司约定的管理费用，与答辩人无关。被告河北顺泰建设集团有限公司辩称，一、顺泰公司不欠杨学武施工费。2012年4月20日、2013年5月27日、2013年9月11日顺泰公司分别与煤田二队签订了邢台桥东区新西街32号院内16#住宅楼、立体车库、11#住宅楼《建设工程施工合同书》。承接工程后经公司研究决定让被答辩人杨学武担任项目部经理，2012年4月26日公司与杨学武签订“项目施工内部承包协议书”。协议签订后，公司与杨学武配备了有关人员，杨学武组织施工并圆满完成工程。经河北华业招标公司工程核算三个项目总款31575654.67元，公司扣除管理费2841808.92元，项目内部实际应得28733845.75元，杨学武实际取得30251235.65元，经公司核算杨学武超额多取1517389.9元，对杨学武多支取部分公司愿与杨学武协商解决；二、被答辩人要求赔偿经济损失1244976.44，无事实依据，依法不能支持。杨学武所称被告煤田二队拖欠11号、16号住宅楼看管费724566.96元、代其支付的人身损害赔偿款350000元、开发票代交的税款143626.05元，三项共计欠1218193.01元，加上9%的管理费44426.36元，合计欠1262619.37元，与顺泰公司无关，我公司不知情，应驳回对我公司诉讼；合同中约定9%管理费包含3%的增值税和以增值税为基础的7的城市建设维护费，3教育附加费和3%的地方附加费这四项合计为3.39%，另有2%企业所得税，实际管理费数额为3.61%；三、本案的11号、16号住宅楼、立体车库工程，均委托河北华业招标有限公司结算审核。答辩人认为该核算真实合法、有效，依法应作为定案依据。综其所述，答辩人认为，杨学武要求给付工程款3370140.3元，理由不成立。经审核结算三项工程总款31575654.6元，经公司核算杨学武实际超额支取1517389.9元，应退还公司。杨学武要求的经济损失1244976.44元与顺泰公司无关，应依法驳回对我公司的诉讼，涉案的三份河北华业招标公司的审核报告真实、合法、有效。应依法作为定案依据。本院经审理认定事实如下：2012年4月20日、2013年5月27日、2013年9月11日顺泰公司分别与煤田二队签订了邢台桥东区新西街32号院内16#住宅楼、【立体车库、11#住宅楼】《建设工程施工合同书》。2012年4月20日《建设工程施工合同书》合同约定，16#楼建筑面积13220.26平方米总造价约为17649047.10元，工程竣工后据实结算；如有变更双方代表、现场监理签字，变更价款执行2008年河北建筑工程预算定额，按三类工程取费确定变更决算价款；并约定了付款方式、期限、质保金、逾期工期违约罚款、奖励内容。2012年4月26日，被告顺泰公司承接工程后让原告杨学武担任河北省煤田二队16#住宅楼工程项目部经理，并与杨学武签订“项目施工内部承包协议书”。该协议书约定，双方愿严格执行与建设单位签订的建设工程施工合同及公司（2002）7号违建的规定，承包方式由杨学武为项目负责人组织施工，包工包料、独立核算、自负盈亏；工程范围与建设单位所签合同全部内容，本工程总造价为17649047.10元（以结算价为准）；顺泰公司提供正式发票，该工程按9%提取管理费、营业税及所得税（5.36%）。2013年5月27日二被告签订《立体车库施工协议》，约定邢台市新西街32号院内，项目名称河北省煤田二队机械车库土建部分，期限60天，工程造价4969710元一次性包死。2013年8月5日，河北大业城市建筑工程有限公司给煤田二队出具函，中标承建贵单位11号住宅，因住户长期占据无法施工，顺泰公司正施工16#综合楼，我们同意将11#楼转让给顺泰公司，煤田盖章同意，顺泰公司盖章确认。2013年8月1日二被告《建设工程施工合同书》合同约定，11#楼建筑面积4938.32平方米，双方协商一致820元/平方米（固定价款）总造价约为17649047.10元，工程竣工后据实结算；如有变更双方代表、现场监理签字，变更价款执行2008年河北建筑工程预算定额，按三类工程取费确定变更决算价款；并约定了付款方式、期限、质保金、逾期工期违约罚款、奖励内容。2016年9月26日，被告顺泰公司给法院提交的《执行异议书》中申明，被告顺泰公司2012年承包煤田二队的额1#楼和立体车库后，与杨学武协商，将两工程转包给杨学武立体车库合同内容。原告按照合同进行施工后，2015年2月2日，11#、16#楼工程竣工验收。2015年8月17日，立体车库竣工验收。2016年8月20日，二被告委托河北华业招标有限公司对于上述三个项目进行了审核，并出具了华业基审字（2016）第12/13/14号《基本建设工程结算审核报告》认定三个项目工程造价分别为20627006.66元、5021459.53元、5927188.48元，合计31575654.67元。原告认为报告有漏审和违规审核的项目，审核的资料为二被告单独提供，没有将原告施工完成的全部工程量交给华业公司，其数字只是原告建设的部分工程款。2017年9月30日，顺泰公司给煤田二队出具证明，证明煤田二队已经按照审核决算支付了全部款项。被告煤田二队按照上述对被告顺泰进行拨款，向原告代付铝合金门窗、护坡款1719385.9元；顺泰公司自2012年8月24日起到2015年9月25日止共计向原告拨款26861811.75元，原告2015年9月30日到2016年7月2日向被告顺泰公司借款1670038元。原告对于二被告委托审核的结果有异议，并申请法院对于漏审、违规审核的项目依法委托河北卓勤工程咨询有限公司对于案涉工程进行了造价，2018年4月26日河北卓勤工程咨询有限公司出具冀卓咨（2018）075号《工程造价鉴定意见书》及2018年8月8日的回复认定，11#楼变更造价为154593.45元，16#楼变更造价为892015.28元，地下车库为只有施工单位盖章内容属实（无监理签字）347192.61元、只有施工单位盖章现场勘查该内容已隐蔽或无实体内容部分529207.39元。煤田二队认为该意见书违反规定，不应作为本案认定事实依据。另查明，原告举证2016年6月13日煤田二队保卫处报案，反映辰光家属院11号楼6名老职工在新房未交工抢占新房，打架、看管费，有煤田二队保卫处长焦双福录音，同意有原告代付赔偿款350000元、看门工资706924.03元、代负税款100000元。并举证由曹月、张少峰等五人收到赔偿款条。被告煤田二队认为委托的是项目建设而不是打架，考虑到建设进度可以给顺泰公司适当补偿，槽钢款也在工程款结算并支付，对于管理费用是因看管费、人身损害赔偿、开发票系原告与被告顺泰公司的约定，与煤田二队无关。被告煤田二队举证2013年4月27日、8月2日的收条，证明为保证项目建设支付顺泰公司的费用，两个条显示原告收到被告煤田二队因煤田二队职工家属打伤工地工人补偿款30万元、5万元，完工后将该款加入工程变更中。被告煤田二队举证认可原告代开工程款发票，票面金额为2102122元，税率0.0483，税额101532.45元。原告举证另有代开发票票面总额2694672.75元，代缴税款5.33%计143626.06元。煤田二队认为该款已付，顺泰公司认为没有税务部门盖章，没有有效支付费用的证据。2015年2月13日，原、被告三方在一份约定上签字：“河北省煤田二队11#、16#楼变更预算经审计甲、乙、丙三方认可工程量变更，今后无争议，乙方在单价上有异议，此争议春节上班以后在进行商定。”原告签同意工程量认可后的价格审定2056000；甲方张书香、乙方杨学武、丙方华业签字。原告认为对2056000元认可，但对漏审和不合理的减项并没有放弃权利。顺泰公司提交邢市一建字【2007】《邢台市第一建筑工程有限责任公司文件》证明公司对项目部经理的具体规定，双方签订内部承包责任协议书，是内部承包，扣除9%管理费28733845.77元后，原告超支1517389.9元，原告称其不是被告员工。以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本院认为，煤田二队将涉案工程项目发包给大业公司后，又委托顺泰公司建设，顺泰公司又以内部承包协议的方式转包给原告，原告并不是被告顺泰公司的员工，原告属于借用被告顺泰公司资质进行施工，违反法律的强制性规定，该合同无效；涉案工程均已竣工使用，原告要求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予支持；原告杨学武具备诉讼主体资格。二被告委托华业对于案涉工程委托鉴定，原告提出异议，对于审核的工程造价没有异议，但认为漏审、违规审核；针对此种情形，依照公平原则，我院依法委托相应有鉴定资质的河北卓勤工程咨询有限公司对于案涉工程的漏审、违规审核进行造价，对于该鉴定为华业造价的补充，依法应予认定。被告举证原告在甲乙丙三方协议上签字，认为原告系同意变更，不能再作鉴定；该甲乙丙协议系华业鉴定前的一个约定，不能剥夺原告对于鉴定提出异议的权利，是否漏审、违规审核由新的鉴定报告依法认定，被告不同意重新鉴定的理由不能成立，本院不予采信。综合华业及卓勤变更后造价对案涉三个项目工程造价分别为20627006.66元、5021459.53元、5927188.48元，16#楼变更造价为892015.28元，11#楼变更造价为154593.45元，地下车库为只有施工单位盖章内容属实（无监理签字）347192.61元、只有施工单位盖章现场勘查该内容已隐蔽或无实体内容部分529207.39元，合计31575654.67＋1923008.73元。原告从被告顺泰公司支取26861811.75元，顺泰公司向原告借款1670038元，被告煤田二队代原告支付施工费17193889元。顺泰公司辩称公司与杨学武配备了有关人员，杨学武组织施工并圆满完成工程，杨学武应交纳管理费28733845.75元，实际扣原告管理费为1324419.02元。综上所述，被告煤田二队应当给付河北顺泰建设集团有限公司工程款1923008.73元，河北顺泰建设集团有限公司应给付原告杨学武变更工程款1923008.73元。原告主张因煤田二队职工与工地工人打架的赔偿矿代付350000元应当由煤田二队支付，被告煤田二队举证支付原告的款项中有两笔为补偿款，二者相互印证，应认定为原告代付的人身损害赔偿款，该款不应计入工程款项目中，被告煤田二队应当给付原告350000元。煤田二队认可曾让原告代开过一张面值2102122元发票，税负10153.45元，该款煤田二队应偿付原告。原告称被告煤田二队保卫处长焦双福录音中答应给付原告看护费及槽钢款，由于对于看护费多少没有明确约定、焦双福没有到庭及身份不明等情形，原告的该项请求证据不足，本院不予支持，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告河北顺泰建设集团有限公司给付原告杨学武工程款1923008.73元；二、河北省煤田地质局第二地质队在欠付河北顺泰建设集团有限公司工程款1923008.73元范围内对上述款项承担连带责任；三、判决生效后十日内，被告河北省煤田地质局第二地质队给付原告杨学武代付税款101532.45元，给付原告代付赔偿款350000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43862元，保全费5000元，原告负担21295元，河北顺泰建设集团有限公司负担20776元，河北省煤田地质局第二地质队负担6791元；评估费84000元，原告负担36120元，被告河北顺泰建设集团有限公司负担23940元，河北省煤田地质局第二地质队负担23940元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  赵双志审 判 员  李国温人民陪审员  闫培昭二〇一八年十一月二十一日书 记 员  李冠南