山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终7371号 上诉人（原审原告）：青岛三华惠海电子有限公司，住所地青岛经济技术开发区千山南路**。 法定代表人：任传海，董事长。 委托诉讼代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康文博， 委托诉讼代理人：肖维森，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫修香，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛三华惠海电子有限公司（以下简称三华惠海公司）因与被上诉人康文博劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三华惠海公司的委托诉讼代理人陈玉革，被上诉人康文博的委托诉讼代理人肖维森、莫修香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三华惠海公司上诉请求：1、请求撤销一审判决或发回重审；2、一、二审诉讼费用由康文博承担。事实与理由：一、一审法院审理程序错误。三华惠海公司在原审起诉时，将平邑县腾飞人力资源有限公司列为被告并承担赔偿责任，但一审法院并没有按照法定程序给平邑县腾飞人力资源有限公司送达开庭材料即迳行判决错误。因为平邑县腾飞人力资源有限公司与三华惠海公司签订了劳务派遣协议，且是合法注册成立的公司，是独立法人，经营范围为劳务派遣。双方于2012年11月28日签订的《劳务派遣协议》非常清楚约定了双方的权利义务。青岛市中级人民法院(2014）青民一终字2635号民事判决，查明了康文博于2013年8月16日通过平邑县腾飞人力资源有限公司派遣至三华惠海公司工作，只是截止时间至2013年10月29日错误，曲解了劳动合同法关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同的规定。事实上，在康文博发生事故后，三华惠海公司组织人员将其送至医院，后通知平邑县腾飞人力资源有限公司法定代表人杨志英，杨志英又通知学校，他们共同为康文博支付医疗费，说明平邑县腾飞人力资源有限公司应负连带责任。二、一审法院认定事实错误。1、按照工伤保险条例的规定，患者需到外地就医才产生交通费及住续费，一审法院认定交通费及住续费错误。2、杨志英及学校所交费用均应从康文博医疗费中扣除。3、康文博的父亲提交的单位及收入证明是虚假的，且缺少出事之前一年及出院至今的相关证明材料，与康文博填写的入职表上的其父为个体户相矛盾。三、康文博并非适格的劳动者身份。康文博系在校实习生，不符合劳动者身份，不适用工伤保险条例。因此，康文博所受伤害不能认定为工伤。 康文博辩称，本案系工伤待遇纠纷,一审判决三华惠海公司向康文博支付工伤待遇，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实与理由如下：一、本案为工伤待遇纠纷而非劳动关系确认纠纷。康文博与三华惠海公司之间的劳动关系已经青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2635号判决予以确认，与案外人平邑县腾飞人力资源无关。2015年6月18日，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定康文博构成工伤，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定康文博所受伤害构成伤残五级。本案工伤待遇的赔偿主体应为与康文博具有劳动关系的三华惠海公司，与案外人平邑县腾飞人力资源是否具有派遣资质及是否与三华惠海公司有劳务派遣关系无关。二、根据《工伤保险条例》第三十条及三十三条的规定及康文博受伤后三华惠海公司不提供陪护的事实，康文博在病情相对稳定后回老家河北涿鹿治疗，符合常理，故康文博与其父母因复查、伤残评定等事项往来河北与黄岛之间的交通费与住宿费在工伤赔偿范围内。平邑县腾飞人力资源有限公司法定代表人杨志英与黄海学院在康文博受伤期间给与的部分费用为杨志英与黄海学院给与的人道主义援助，与本案工伤赔偿无关。 三华惠海公司向一审法院起诉请求：１、判决三华惠海公司不支付康文博医疗费295971.02元、住院伙食补助费6400元、交通食宿费13268.10元；2、判决三华惠海公司不支付康文博2013年12月20日至2014年12月20日期间停工留薪期内的工资35042.40元、2014年12月21日至2017年3月21日期间的待岗工资35112元；3、判决三华惠海公司不支付康文博一次性伤残补助金52563.60元；4、判决三华惠海公司不支付康文博自2017年3月22日至2017年10月21日期间伤残津贴14308.98元；5、由康文博承担本案诉讼费。 康文博向一审法院起诉请求：1、三华惠海公司依法支付康文博医疗费及医疗相关费用362563.94元;2、支付住宿费、交通费共计47084.3元;3、支付住院伙食补助费32000元;4、支付停工留薪期工资35042.4元;5、支付护理费124342.45元（暂计算至出院后6个月）;6、支付生活津贴55191.78元（自2014.12.21至2017.3.21）,伤残津贴26573.8元（自2017年3月22日至2018年4月21日）;7、支付一次性伤残补助金52563.15元，以上费用合计735361.82元。 一审法院认定事实：2015年3月31日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民一终字第2635号民事判决书的判决主文载明：“二、确认青岛三华慧海电子有限公司与康文博在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系”。山东省高级人民法院于2016年9月19日作出（2016）鲁民申字第1017号民事裁定书，确认康文博与三华惠海公司之间在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系。三华惠海已支付康文博工资至2013年12月20日即康文博受伤之日。其中，2013年9月至2014年1月期间每月工资分别为1269.07元、3446.09元、2764.53元、3240.28元、2229.80元。康文博工作期间的月平均工资为2920.20元。 2013年12月20日下午18时15分许，康文博在下班途中与王颜无证驾驶鲁Ｂ×××××号小型普通客车相撞，致使康文博受伤，经法医鉴定康文博之损伤构成重伤。该事故经青岛市公安局青岛经济技术开发区分局交警大队认定，王颜承担事故全部责任。2014年8月10日，一审法院作出刑事附带民事判决书，判决王颜支付康文博伤残赔偿金387768.80元。 康文博于受伤当日到青岛市黄岛区中医医院住院治疗，于2014年10月2日出院，共住院288天。康文博支出住院医疗费425262.71元、门诊医疗费2159.61元。出院记载医嘱记载：注意休息，不适随诊。2014年9月4日，康文博为替换脑壳购买二块钛网电脑塑型支出6000元。2016年3月28日，康文博又到河北省涿鹿县中医院住院治疗，于2016年4月29日出院，共住院32天。支出医疗费3226.92元，新农合已报销2555元，尚有671.92元未报销。2017年2月7日至3月31日期间，康文博在河北省涿鹿县康宁精神病专科医院支出医疗费3025.32元。综上，康文博向医院共计支出医疗费437118.64元。康文博其他的医疗费单据因系门诊用药，无法核实。康文博在黄岛区中医医院支出的医疗费425262.71元由黄海职业学院通过学生平安险赔付了83000元。2017年9月7日，黄海学院出具的证明记载“2013年12月康文博因交通事故住院治疗，住院期间我院未向其支付任何医疗费”。康文博收到三华惠海公司垫付的医疗费6000元。 2015年6月18日，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定康文博之伤为工伤。2017年3月22日，康文博之伤被鉴定为5级伤残，无生活自理障碍。三华惠海公司不服青岛市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，于2017年4月6日向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2017年8月8日，山东省劳动能力鉴定委员会作出《关于青岛三华惠海电子有限公司申请劳动能力再次鉴定有关情况的说明》，因三华惠海公司申请再次鉴定材料不完整，要求三华惠海公司于15日内补正，但三华惠海公司在规定时间内没有补正，视为撤回劳动能力鉴定申请。2017年4月18日，青岛市黄岛区中医医院出具诊断证明书，康文博因“重型颅脑损伤”，需专人看护。 三华惠海公司对康文博的停工留薪期时间有异议，经一审法院委托，青岛市劳动能力鉴定委员会于2018年3月19日出具关于脑挫裂伤等部位停工留薪期限问题的复函记载：康文博停工留薪期限为12个月。 康建军与李桂艳系夫妻关系，康建军为康文博之父，李桂艳为康文博之母。康建军与涿鹿荣盛宏业建筑装饰工程有限公司协商签订期限自2012年11月30日起至2015年11月29日止共计3年的劳动合同，后又续签3年的劳动合同，期限自2015年11月30日至2018年11月29日止。该公司出具证明，载明康建军为其公司员工，月平均工资为4729.17元。康建军缴纳了2013年度工资的个人所得税。 2014年10月3日，康文博及父母出院交通费为942元（314元×3人）。2016年9月9日至2016年9月15日，康文博第一次来黄岛中医院复查及做伤残鉴定支出交通费2217元。2017年2月13日至2017年2月15日期间，康文博第二次做伤残鉴定支出交通费2480元{3人×（314元+40元）×2趟+公交车票356元}。2016年9月9日至2016年9月14日期间，康文博第一次复查及做伤残鉴定支出住宿费共1000元。2017年2月13日至2017年2月15日期间，康文博第二次复查及伤残鉴定支出3人住宿费共480元（80元/天×3人×2天）。 2017年5月8日，康文博向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决三华惠海公司支付：医疗费及医疗相关费用354748.94元、住宿费和交通费44227元、住院伙食补助金32000元、停工留薪期内的工资70084.20元、护理费124342.45元、生活津贴42926.60元、一次性伤残补助金52563.15元。2017年10月23日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字〔2017〕第20420号裁决书，裁决：1、三华惠海公司支付康文博医疗费295971.02元、住院伙食补助费6400元、交通食宿费13268.10元。2、三华惠海公司支付康文博2013年12月20日至2014年12月20日期间停工留薪期内的工资35042.40元、2014年12月21日至2017年3月21日期间的待岗工资35112元。3、三华惠海公司支付康文博一次性伤残补助金52563.60元。4、三华惠海公司于2017年3月22日起按月支付康文博伤残津贴2044.14元，其中，截至2017年10月21日为14308.98元。5、驳回康文博的其它仲裁请求。康文博和三华惠海公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。 一审法院认为，康文博因工受伤并被评定为伤残五级，三华惠海公司应按照《工伤保险条例》的规定为康文博落实各项工伤待遇。因康文博在职期间三华惠海公司未为其缴纳社会保险，应由工伤保险基金承担的工伤费用由三华惠海公司承担。 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”康文博在治疗工伤期间、住院期间的医疗费和从医院购买的药品所支出的医疗费437118.64元，应由三华惠海公司承担。但其在药店购买的药物无法证明系治疗工伤所用，应由康文博个人承担。黄海职业学院已经通过学生平安险赔付的医疗费83000元及三华惠海公司已付给康文博的医疗费6000元，应从康文博的医疗费437118.64元中扣除。康文博尚余医疗费348118.64元由三华惠海公司承担。对康文博主张医疗费362563.94元的过高部分，一审法院不予支持。 康文博住院共计320天，住院伙食补助费为6400元（320元×20元/天）。对康文博要求三华惠海公司承担32000元的过高部分，一审法院不予支持。 因康文博家住河北省张家口市，对其由父母陪同出院回家及到黄岛区进行伤残评定、复查所支出的交通费、住宿费共计7119元，应由三华惠海公司承担。对康文博要求三华惠海公司承担47084.30元的过高部分，一审法院不予支持。 因康文博的停工留薪期为12个月，其停工留薪期自2013年12月20日至2014年12月20日期满，三华惠海公司未支付康文博停工留薪期工资，对康文博要求支付停工留薪期工资的诉讼请求，一审法院予以支持。康文博的停工留薪期工资为35042.40元（2920.20元×12个月）。对康文博要求三华惠海公司承担停工留薪期工资70084元的过高部分，一审法院不予支持。 康文博所受伤害于2017年3月22日被青岛市劳动能力鉴定委员会被鉴定为5级伤残，三华惠海公司应当按照《工伤保险条例》的有关规定自2017年3月22日开始按月支付康文博伤残补贴，对康文博主张的2017年3月22日以后的伤残津贴，一审法院应予支持。2014年12月21日至2017年3月21日期间，康文博在家休养或继续治疗，视为康文博待岗，三华惠海公司应参照待岗工资标准支付该期间的待岗工资。2014年12月21日至12月31日期间法定工作日8天的待岗工资为859.22元（2920.20元×80％÷21.75天×8天），2015年、2016年的待岗工资为56067.84元（2920.20元×80％×12个月×2年），2017年1月至2月期间的待岗工资为4672.32元（2920.20元×80％×2个月），2017年3月1日至3月21日期间法定工作日15天的待岗工资为1611.14元（2920.20元×80％÷21.75天×15天），康文博待岗工资共计63210.52元。对康文博要求三华惠海公司承担生活津贴65191.78元的过高部分，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”康文博于2017年3月22日被青岛市劳动能力鉴定委员会被鉴定为5级伤残，三华惠海公司应自2017年3月22日之日起支付康文博13个月的伤残津贴至2018年4月21日，康文博的伤残津贴为37962.60元（2920.20元×13个月）。对康文博要求三华惠海公司承担伤残津贴46573.80元的过高部分，一审法院不予支持。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”在康文博住院期间三华惠海公司未派人护理，应承担康文博住院期间的护理费。康文博要求三华惠海公司承担2人的护理费，未提交相关证据，一审法院不予支持。2017年3月22日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论确认康文博无生活自理障碍，且黄岛区中医医院的出院记录医嘱上未有康文博需要陪护的记载。因此，对康文博持2017年4月18日青岛市黄岛区中医医院出具康文博因“重型颅脑损伤”需专人看护的诊断证明书，主张出院后的护理费，一审法院不予支持。康文博之父康建军提交的证据工资表、纳税证明等材料，可以证明其2013年度的月平均工资数额4729.17元，对该数额一审法院予以采信。康文博住院共计320天，其住院期间护理费为69578.59元（4729.17元÷21.75天×320天）。对康文博要求三华惠海承担护理费124342.45元的过高部分，一审法院不予支持。 康文博因工受伤达到5级伤残，三华惠海公司应支付康文博一次性伤残补助金52563.60元（2920.20元×18个月）。对康文博要求支付一次性伤残补助金52563.60元的诉讼请求，一审法院予以支持。 康文博在仲裁申请时，并未将腾飞人力资源列为被申诉人，且腾飞人力资源也不是康文博的用人单位和工伤认定单位，故，腾飞人力资源不应列为本案的被告。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第六十二条第二款，《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博医疗费348118.64元。二、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博住宿费、交通费共计7119元。三、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博住院伙食补助费6400元。四、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博停工留薪期工资35042.40元。五、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博2014年12月21日至2017年3月21日期间的待岗工资共计63210.52元，2017年3月22日至2018年4月21日的伤残津贴37962.60元。六、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博护理费69578.59元。七、三华惠海公司于判决生效之日起10日内支付康文博一次性伤残补助金52563.15元。本案案件受理费10元，减半收取5元，由三华惠海公司承担。（2017）鲁0211民初15950号案件受理费10元，减半收取5元，由三华惠海公司承担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、2015年3月31日，本院作出（2014）青民一终字第2635号民事判决书，已确认三华惠海公司与康文博在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系；山东省高级人民法院于2016年9月19日作出（2016）鲁民申字第1017号民事裁定书，也确认康文博与三华惠海公司之间在2013年10月30日至2013年12月20日期间存在劳动关系。康文博在仲裁申请时，并未将平邑县腾飞人力资源有限公司列为被申请人。一审法院未把平邑县腾飞人力资源有限公司列为本案被告，并无不当。因此，一审判决程序合法。 第二、康文博因工受伤并被评定为伤残五级，三华惠海公司应按照《工伤保险条例》的规定为康文博落实各项工伤待遇。因康文博在职期间三华惠海公司未为其缴纳社会保险，应由工伤保险基金承担的工伤费用由三华惠海公司承担。康文博父母居住在河北省张家口市，康文博受伤后父母陪同看病就医，出院后接回河北省张家口市康复。因此，来青岛做病情复查及伤残鉴定等产生的交通费、住宿费在合理的范围内，由三华惠海公司承当并无不当。康文博的父亲康建军提交的工资表、纳税证明等证据，符合证据形式要件，能够证明其2013年度的月平均工资数额为4729.17元。故，一审法院予以采信，符合法律规定。三华惠海公司主张平邑县腾飞人力资源有限公司法定代表人杨志英及黄海职业学院已康文博住院期间已为康文博支付了部分医疗费，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，一审法院依据《工伤保险条例》等相关规定，判令三华惠海公司支付康文博应享受的工伤待遇，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，三华惠海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛三华惠海电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一八年十一月五日 书记员  王庆光 书记员  于国英