河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终4791号上诉人（原审原告）：驻马店市东源装饰工程有限公司。住所地：驻马店市驿城区刘阁乡工业园区。法定代表人：彭卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：崔涛峰，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董珅源，男，1979年10月1日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人驻马店市东源装饰工程有限公司因与被上诉人董珅源承揽合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2018）豫1702民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市东源装饰工程有限公司的委托诉讼代理人崔涛峰，被上诉人董珅源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市东源装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.收货单证明的是上诉人从经销商处购买的材料数量和价值，原一审时当时负责送货的人已经出庭作证，证明该批原材料送达的加工厂就是被上诉人的加工厂。另外上诉人每次将原材料交给被上诉人都没有让被上诉人签字，这是双方形成的交易习惯，因此没有被上诉人签名的收货单不影响被上诉人收到上诉人的材料。根据被上诉人出具的承诺书可以看出，被上诉人也承认有材料没有退还给上诉人，根据上诉人提交的证据及证人证言可以证实交给被上诉人的原材料数量和价值，原判认为上诉人不能证明具体材料数额，对此不予支持是错误的；2.截止2015年10月1日被上诉人完成加工工程的30%，截止到2015年12月底被上诉人共计完成60%工程，后期的加工工程被上诉人无法加工，因开发商多次催促上诉人，上诉人将后期工程交给他人继续加工，根据2016年1月13日上诉人出具的工程节度表可以看出被上诉人仅完成的是60%的工程，不是全部工程，负责安装的史某和后期加工的王某也证实了工程的实际完工时间，开发商向上诉人出具的罚款通知书可以看出因为工程延期交付造成50000元损失，是因为被上诉人无法完成后期加工工程，被上诉人应当就该损失承担赔偿责任。董珅源辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。驻马店市东源装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还原告提供的价值73793元的原材料；2、判令被告向原告赔偿给原告造成的损失50000元。一审法院认定事实：原告驻马店市东源装饰工程有限公司承包驻马店开发区嘉富诚置业有限公司发包的西班牙小镇26号楼塑钢窗加工安装工程。2015年9月份，原告与被告董珅源口头协商，由被告为原告承包的西班牙小镇26号楼加工塑钢窗，原材料由原告提供，被告只负责加工，原告按平方计算加工费。庭审中被告提交工程进度款支付表一份，载明：“工程名称：西班牙小镇26#编号：董坤源致：驻马店市东源装饰工程有限公司我单位已于2015年10月1日完成西班牙小镇26#楼工程塑钢加工工作内容，现报上该工程进度节点《工程进度款支付表》，请贵单位予以审查。附件：1、核算方法西班牙小镇26#楼暂定总面积：5497.13平方米。加工单位：15元/平方工程总价：5497.13×0.3＝24737.085元扣除前期已付工程款24737.085元，实际借支为：33000元本次应支付24737.085元。合计本次支付金额：贰万肆仟柒佰叁拾柒元零捌角伍分。”负责人签字处有彭卫东签字并加盖驻马店市东源装饰工程有限公司印章。原告提交2015年12月28日的收货单位为彭梦梦，金额为73793元的送（销）货单及订货信息一份；2016年3月7日的收货单位为彭梦梦，金额为31680元的送（销）货单及订货信息一份，称原告将该两批原材料交付被告，被告未完成加工，应予以返还原材料价值73793元。被告对上述证据质证称上面均没有被告签字，不能证明材料交给了被告，被告不予认可。2016年1月10日，驻马店开发区嘉富诚置业有限公司西班牙小镇一期工程部向原告发出关于扣除驻马店市东源装饰工程有限公司（26#楼塑钢窗工程）履约保证金的通知，扣除原告保证金50000元；2016年3月31日驻马店开发区嘉富诚置业有限公司西班牙小镇一期工程部向原告发出关于西班牙小镇一期26#楼塑钢窗工程安装延迟罚款的通知。罚款共计805000元。庭审中原告申请证人李某、王某、史某出庭作证，其中王某称2016年初原告找其对西班牙小镇26号楼的纱窗及平开窗扇进行加工，并认可原告庭审中提交的2016年3月7日的送（销）货单货物送至自己处进行加工，并提交其制作26号楼纱窗和平开窗的记录，其中史某称26号楼塑钢窗加工共有三批加工人员，其中被告于2015年农历12月初就不供料了，中间有一崔姓加工者于2015年12月二十几日开始为原告加工，后王某分别于2015年农历12月二十几日和2016年3月份分两次为原告加工向史某供料。拟证明被告董珅源未按照约定完成全部加工项目，实际工程量有三方加工完成，且完成时间为2016年3月完工。被告董珅源质证称：三证人都与原告有利害关系，且王某的单子上面没有被告的签字，被告不予认可。原告诉状中事由部分第五行写的加工厂不是被告的加工厂。且崔姓加工者是12月二十几加工的，所以2015.12.28日单子所记载的材料应该是送到崔姓加工者的加工厂。史某作证时农历12月初就是阳历1月份，还有3月份王某二次进行加工，证明原告举证的两张收货单所载材料应该是崔姓加工者的或者王某加工的。被告是2015年10月就完成加工了。2018年5月30日，被告董珅源出具保证一份载明：“我叫董珅源，男，39岁，2018年5月30日我去刘阁东源塑钢厂损门牌等是我的不对，我愿把我损坏的东西复园。并向对方赔情道欠。从今天起不再去东源厂闹事，材料退回。保证人：董珅源2018.5.30。”被告认可该证据属实。另查明，2017年，被告董珅源起诉至驻马店市驿城区人民法院，要求原告驻马店市东源装饰工程有限公司支付下欠加工费68752.97元。2017年11月13日，驿城区人民法院出具（2017）豫1702民初2681号判决书判决：“限被告驻马店市东源装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告董珅源支付加工费52036.95元”，后驻马店市东源装饰工程有限公司不服一审判决上诉至驻马店市中级人民法院，2018年2月24日出具（2018）豫17民终26号民事判决书，判决驳回驻马店市东源装饰工程有限公司上诉，维持原判。一审法院认为，被告董珅源按照原告驻马店市东源装饰工程有限公司的要求由原告提供材料，由被告加工塑钢窗，原告给付报酬，且庭审中双方均认可加工承揽的事实，双方形成承揽合同关系。关于原告请求被告返还原告提供的价值73793元原材料的问题，原告提交了两张送货单，其中关于2015年12月28日的送货单，原告证人史某当庭证明称西班牙小镇**楼为原告加工的有三个人，其中有一崔姓加工者2015年12月份为原告代加工，故2015年12月28日送货单不能证明与被告之间的关系，关于2016年3月7月的送货单，原告证人王某当庭证明称该批货物送至王某的加工点，且两张送货单上均没有被告签字，被告也不予认可，故被告虽向原告出具保证书称退还材料，但因原告不能证明具体材料数额，故原告要求被告退还价值73793元的原材料，证据不足，不予支持。原告称因为被告延期交付和未能按时完成工程量，致使原告遭受损失，被告应给予赔偿，但被告称2015年10月份完成加工任务，不存在违约行为，被告亦提交了原告公司出具的进度表证明其已按时完成了加工工作，原告主张董珅源未按约定完成工作量其找他人完成剩余工作量，但其提供的证据既不足以否定原告公司先前出具的工程进度款支付表，也不能证明原告和被告之间约定的工程量和工期，故原告无法证明被告延期交付和未能完成工程量，其要求被告赔偿损失50000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告驻马店市东源装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2780元，减半收取1390元，由原告驻马店市东源装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供河南省高级人民法院（2018）豫民申8416号民事裁定书一份，拟证明本案一审判决中引用的驻马店中院（2018）豫17民终26号判决书已被河南高院撤销，本案审理结果与该案有关，应中止审理或发回重审。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人董珅源质证称：对真实性无异议，但该案不涉及原材料，只是起诉要的工钱，和本案无关。本院审查认为，河南省高级人民法院（2018）豫民申8416号民事裁定书具有客观性、真实性，予以采信。经审理查明，驻马店中院（2018）豫17民终26号民事判决书已被撤销，河南省高级人民法院作出（2018）豫民申8416号民事裁定，指令驻马店市中级人民法院再审该案。（2018）豫民申8416号民事裁定书记载，驻马店市东源装饰工程有限公司自述，董珅源尚有价值五万元的材料没有返还。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，虽然原审法院将驿城区人民法院（2017）豫1702民初2681号判决和本院（2018）豫17民终26号判决作为审理查明的事实予以叙述，并且该案已被河南省高级人民指令进入再审，但该案诉争的为加工费，而本案审理的是返还原材料与赔偿损失，两案争议的焦点事实并不一致，本案的审理与被河南省高级人民法院指令进入再审的案件无必然关联，上诉人据此认为本案应中止审理或发回重审，无依据。关于是否应予返还价值73793元原材料的问题，73793元的送货单被上诉人董珅源不予认可，且上无董珅源签字确认，上诉人虽然提供了证人出庭作证，但现有证据确不足以证明被上诉人董珅源已经收到上述原材料，另外，该73793元的送货单与上诉人在河南高院（2018）豫民申8416号案件中的自述材料价值不一致，虽然被上诉人董珅源自书保证书中记载有“材料退回”字样，但材料退回的指向并不明确，故在案证据无法证实被上诉人董珅源已经收到上诉人诉请的原材料，即使收到，收到原材料的具体价值、应退回原材料的价值亦无相关证据证明，上诉人请求返还价值73793元原材料，属证据不足，不应得到支持。关于是否应赔偿50000元损失的问题，其一、上诉人仅提交扣除履约保证金的通知，尚不足以证明该50000元保证金已实际扣除；其二、本案承揽合同属口头约定，没有证据证明双方就具体合同细节，比如合同工期、违约责任等有明确约定，被上诉人董珅源是否存在违约行为、双方承揽合同是否如约履行完毕、若未能如约履行完毕的原因为何，上诉人未能提供充分证据证明，其请求被上诉人赔偿该50000元损失，亦属证据不足，不予支持。综上所述，驻马店市东源装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由驻马店市东源装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年十一月三十日书记员  范 松