西藏自治区山南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）藏05刑终12号 原公诉机关西藏自治区山南市琼结县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢骞慧，曾用名谢利群，女，1964年8月7日出生，汉族，出生地四川省彭山县人，初中文化，原系四川隆瑞矿业有限责任公司、昆明金必旺矿业有限公司法定代表人，捕前住四川省成都市。2016年3月5日因涉嫌受贿罪被山南市公安处依法执行监视居住，同年7月27日因涉嫌受贿罪被山南市公安局依法执行逮捕，现羁押于西藏山南市看守所。 辩护人郭继文，西藏山南市法律援助中心律师。 西藏自治区山南市琼结县人民法院审理西藏自治区山南市琼结县人民检察院指控原审被告人谢骞慧犯受贿罪一案，于2018年5月2日作出（2017）藏0524刑初3号刑事判决书，认定原审被告人谢骞慧犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，所冻结的原审被告人谢骞慧名下的西藏飞扬矿业开发有限公司的30%股权及其孳息均予以追缴，上缴国库。原审被告人谢骞慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员王飞、代理检察员翟斌出庭履行职务。上诉人谢骞慧及其辩护人郭继文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审琼结县人民法院认定，1998年，谢骞慧认识时任林芝地区贡布江达县委书记刘玉超（另案处理中），后两人发展成情人关系，生育一女。2004年12月，刘玉超任自治区国土资源厅正厅级副厅长、党组成员，负责厅机关日常工作、地籍管理工作。杨某想利用刘玉超在国土资源厅工作的职务便利，在西藏获得探矿权证，便商量与被告人谢骞慧成立公司，承诺谢骞慧在不出资的情况下获取该公司30%的股份。2005年9月，便与谢骞慧成立西藏飞扬矿业开发有限公司，共缴纳注册资金200万元，由杨某出资140万元，占公司股份比例70%，谢骞慧出资由杨红代为缴纳，于2010年7月12日，杨某向谢骞慧卡号为62270040576********建行卡上转账存入60万元；同年7月14日，谢骞慧将该60万元转入西藏飞扬矿业开发有限公司账户内，被告人谢骞慧占该公司股份比例30%。2005年由谢骞慧介绍，杨某与刘玉超见面并请求其帮忙办理探矿权证，刘玉超对此事知情，并给予帮助。2006年7月23日，西藏飞扬矿业开发有限公司在不到一年的时间内获得西藏昌都江达县马格弄铜矿探矿权。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1.私营企业基本注册信息查询单、西藏飞扬矿业开发有限公司营业执照（正、副本）、中华人民共和国组织机构代码证证明，2005年9月13日，西藏飞扬矿业开发有限公司成立，杨某系法定代表人，公司股东有杨红和谢骞慧，杨某占股70%，认缴出资额140万元，谢骞慧占股30%，认缴出资额60万元。 2.公司设立登记申请书、委托书、西藏飞扬矿业发开有限责任公司股东、监事任职书、经理聘任书、法定代表人任职书、西藏飞扬矿业开发有限公司股东会会议纪要、申请书、公司章程证明，西藏飞扬矿业开发有限公司是由杨某和谢骞慧共同成立的，杨红任执行董事，即法人代表，兼总经理一职；谢骞慧任公司监事一职。公司章程规定企业注册资本为200万元。 3.藏方会验字（2005）第227号验资报告、验资事项说明书、注册资本实收情况明细表、累计注册资本实收情况明细表、验资事项说明、银行询证函、中国建设银行资金存款证明书、中国建设银行交款单两份，股东投资确认书两份证明，西藏飞扬矿业开发有限公司累计缴纳注册资本200万元，其中杨某出资140万元，占股70%，谢骞慧出资60万元，占股30%。 4.谢骞慧、杨某的银行交易明细表及西藏飞扬矿业开发有限公司的银行交易明细表证明，2010年7月12日，杨某向谢骞慧卡号为62270040576********建行卡上转账存入60万元；同年7月14日，谢骞慧将60万元转入西藏飞扬矿业开发有限公司账户内。谢骞慧占公司股份30%，价值60万元，实际是由杨某出资，谢骞慧未出资。 5.探矿权申请登记书、探矿权申请审批表、西藏昌都江达县马格弄铜矿、探矿权证、探矿权延续申请登记书、探矿权3份证明，西藏飞扬矿业开发有限公司在2005年11月30日申请探矿权证，于2006年7月23日办理了西藏昌都江达县马格弄铜矿的探矿权证，2007年至2017年三次办理了探矿权延续手续的事实。 （二）证人证言 1.证人杨某的证言证明，（1）2005年，我为了能在西藏开展矿产生意，通过谢骞慧介绍认识了时任区国土厅副厅长刘玉超，我将想在西藏成立矿业公司的想法告诉刘玉超，刘玉超提出愿意帮忙、支持。我所理解的支持就是基于谢骞慧与刘玉超的特殊关系，刘玉超在矿权证办理方面肯定会提供帮助；在我们公司成立前刘玉超知道谢骞慧将在公司占干股的事情；（2）2005年8月，我独立出资100万元成立飞扬矿业公司，谢骞慧在没有实际出资的情况下，写明出资30万元，经我与谢骞慧商量，在西藏搞矿时，由谢骞慧找刘玉超办理探矿权的事情；（3）2010年7月，我将60万元转账至谢骞慧的账户内，谢骞慧再将该款转至飞扬矿业公司账户内，以证明她出资60万元。公司注册资本200万元都是我出资的，谢骞慧没有出资；（4）2006年，飞扬矿业公司在区国土厅办理了江达县马格弄铜矿探矿权，办理探矿权证用时较短，刘玉超肯定提供了帮助。 2.证人刘玉超的证言证明，刘玉超经被告人谢骞慧介绍认识了杨某，杨某向其请托帮忙办理探矿权证等事宜，并告知刘玉超自己将给予谢骞慧股份。 (三)被告人陈述 被告人谢骞慧陈述证明：（1）我与刘玉超1990年认识，1998年发展成情人关系，关系一直维持到案发前。（2）2005年，杨某找我请托申报探矿权证事宜，并共同商议成立西藏飞扬矿业开发有限公司用于探查、开采西藏矿业，并答应让谢骞慧占股30%。（3）飞扬矿业公司成立，我并没有实际出资，但占股30%，杨某将60万元转账至我的账户内，我再将该款转账至飞扬矿业公司的账户内；（4）我将杨某想在昌都申报探矿权，请刘玉超在国土厅帮忙以及我自己占有飞扬矿业公司30%股份，但未出资一事告诉了刘玉超。飞扬矿业公司在不到一年的时间内拿到探矿权证，刘玉超肯定起了作用，提供了帮助。（5）在刘玉超帮助下，西藏飞扬矿业开发有限公司于2006年7月23日获得西藏昌都江达县马格弄铜矿探矿权证。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1.常住人口登记表证明，被告人谢骞慧的基本身份情况，案发时具有完全刑事责任能力。 2.刘玉超户籍信息证明，同案刘玉超已达到完全刑事责任年龄。 3.关于调整西藏自治区国土资源厅领导分工的通知（藏国土资党［2004］28号）证明，2005年刘玉超时任西藏自治区国土资源厅正厅级副厅长、党组成员，负责机关日常工作、地籍管理工作，分管办公室、地籍处的事实。 4.西藏自治区人民政府办公厅关于印发自治区国土资源厅职能配置内设机构和人民编制方案的通知证明，西藏国土资源厅主要职责第八项：依法管理全区矿产资源。负责探矿权、采矿权的审批、登记、发证和流转审批登记等职能。 5.谢骞慧、赵某涉嫌行贿犯罪案件指定管辖的决定书证明，西藏自治区人民检察院于2016年2月17日，将被告人谢骞慧、赵某涉嫌行贿犯罪案件指定山南市人民检察院管辖的事实。 6.立案决定书证明，西藏自治区山南市人民检察院于2016年3月3日，对被告人谢骞慧以受贿罪立案侦查的事实。 7.到案经过证明，2016年2月17日，西藏自治区人民检察院将谢骞慧涉嫌行贿犯罪指定山南市人民检察院管辖；3月5日，山南市人民检察院对谢骞慧采取指定监视居住强制措施的事实。 8.逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书证明，2016年7月27日，西藏自治区人民检察院决定对谢骞慧予以逮捕，由山南市公安局执行的事实。 9.交办案件通知书证明，西藏自治区山南市人民检察院于2017年1月6日，将被告人谢骞慧受贿案交由琼结县人民检察院审查办理的事实。 原审法院认为，被告人谢骞慧作为国家工作人员刘玉超的特定关系人，与刘玉超通谋，利用刘玉超职务上的便利，为请托人谋取利益，并非法收受请托人杨某的60万元，其行为已构成受贿罪的共犯。（1）关于被告人谢骞慧的辩护人提出，本案案由错误，被告人谢骞慧本身非国家工作人员，应以影响力受贿罪论处的辩论意见。经审理查明，谢骞慧虽非国家工作人员，但其作为国家工作人员刘玉超的特定关系人，接收请托人杨某有关在西藏办理探矿权证请托事项后，收受杨某财物，并帮其联系刘玉超，刘玉超接受请托事项后利用职务之便帮助请托人杨某谋取利益，且对被告人谢骞慧收受股权一事明知，主观上具有互相通谋共同受贿的故意，故被告人谢骞慧与刘玉超的行为符合特定关系人与国家工作人员共同受贿的犯罪构成，应当以受贿罪追究被告人谢骞慧的刑事责任，故对此辩护意见本院不予采纳。（2）关于被告人谢骞慧及辩护人提出，被告人谢骞慧与刘玉超不构成共同受贿罪，其与刘玉超自始至终并无受贿的共谋的辩论意见。经查，杨某在得知谢骞慧与刘玉超关系密切后，提出与谢骞慧开办西藏飞扬矿业开发有限公司，希望得到刘玉超的职务帮忙，谢骞慧对杨某给其西藏飞扬矿业开发有限公司30%的股份的原因心知肚明，主动帮二人联系，刘玉超在得知谢骞慧收受股份后，仍为杨某办理请托事项。故被告人谢骞慧的行为已经侵犯到刘玉超作为国家工作人员职务上的廉洁性，应以受贿罪共犯论处，故对此辩护意见本院不予采纳。（3）关于被告人谢骞慧提出，杨某代被告人谢骞慧出资的60万元为谢骞慧向杨某所借，是借贷关系的辩护意见。经查，被告人谢骞慧与杨某虽系朋友，但杨某给被告人谢骞慧借款60万元并不是正常人情往来，而是以送钱的方式谋求谢骞慧联系刘玉超，谋求刘玉超利用职务上的便利为其实现利益。且被告人谢骞慧对于该60万元未出具借条等相关证据证明系借贷关系，在长达10年内也未归还，杨某亦未追要，故对此辩护意见本院不予采纳。（4）关于被告人谢骞慧的辩护人提出，本案受贿标的为西藏飞扬矿业开发有限公司30%的干股，不具有实际的经济价值，公诉人单纯以注册资本进行价值数额不妥的辩护意见。经查，西藏飞扬矿业开发有限公司注册资金为200万元，由杨某和谢骞慧共同出资完成。杨红出资140万元，占70%的股份。在谢骞慧无钱缴纳注册资金情况下，杨某为得到刘玉超的职务帮助，于2010年7月12日向被告人谢骞慧卡内存入60万元，谢骞慧于7月14日将该款转至西藏飞扬矿业开发有限公司账户内，有银行转账凭证证明，杨某代被告人谢骞慧缴纳注册资金60万元的事实，故公诉人以注册资金作为受贿标的并无不妥，故对此辩护意见本院不予采纳。（5）关于被告人谢骞慧的辩护人提出，被告人谢骞慧有重度抑郁症，且在华西医院住院治疗，还未治好。其小女儿还是未成年人，其父刘玉超另案处理中，小女儿无人照顾，请求减轻处罚的辩护意见。不符合法定减轻处罚情形，故对该意见本院不予采纳。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人谢骞慧归案后如实供述自己的犯罪事实，但拒不认罪悔罪，且案发后没有退赃，无从轻处罚情节。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定判决：一、被告人谢骞慧犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；二、所冻结的被告人谢骞慧名下的西藏飞扬矿业开发有限公司的30%股权及其孳息均予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人谢骞慧不服，提出上诉。上诉人认为；一、本案中其行为并不构成受贿罪，而应当是利用影响力受贿罪，并且受贿的数额不应定为60万元。二、上诉人判处有期徒刑三年及罚金20万的量刑过重。辩护人辩称，一、谢骞慧与刘玉超没有受贿的共同故意。二、谢骞慧接受的30%的干股，但由于该股份没有对应的价值，也没有向谢骞慧支付财产性利益，不能作为受贿处理。三、被告人谢骞慧不属于暴力型犯罪，侦查和审理过程中自愿认罪，而且是初犯，建议被告人谢骞慧判处缓刑。 公诉机关提出，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议法庭根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。 经二审查明，上诉人谢骞慧受贿的事实与一审一致，且所依据的证据均经原庭审质证，经本院审理无变化，本院予以确认。在二审期间上诉人谢骞慧及其辩护人均没有提供新的证据，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，上诉人谢骞慧作为国家工作人员刘玉超的情人，与刘玉超通谋，利用刘玉超职务上的便利，为请托人谋取利益，并非法收受请托人60万元，达到了数额巨大的起点，其行为已构成了受贿，属于受贿罪的共犯。关于辩护人和上诉人谢骞慧提出自己跟刘玉超不是共同受贿罪，是属于利用影响力受贿罪。经查，上诉人谢骞慧与刘玉超是特定的情人关系，上诉人谢骞慧明知请托人杨某的请托事项后，收受请托人杨某的财务，并与刘玉超联系安排两人见面，刘玉超对上诉人谢骞慧收受请托人杨某财务的事知情，仍利用职务上的便利为请托人办理请托事项。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第十一条的规定，上诉人谢骞慧与国家工作人员刘玉超关系，以及两人的行为定受贿罪共犯，完全符合法律的规定。故该辩解本院不予支持。关于辩护人提出上诉人谢骞慧接受30%的干股，但由于该股份没有对应的价值，也没有向谢骞慧支付财产性利益，不能作为受贿处理及上诉人谢骞慧提出受贿的数额不应定为60万的意见。经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。在本案中被告人谢骞慧与国家工作人员刘玉超是特定情人关系，并且西藏飞扬矿业开发有限公司注册资金为200万元，由杨某和谢骞慧共同出资完成。杨某出资140万元，占70%的股份。在谢骞慧无钱缴纳注册资金情况下，杨某为得到刘玉超的职务帮助，于2010年7月12日向上诉人谢骞慧卡内存入60万元，谢骞慧于7月14日将该款转至西藏飞扬矿业开发有限公司账户内，有银行转账凭证证明，杨某代被告人谢骞慧缴纳注册资金60万元，刘玉超对谢骞慧收受杨某的60万元事知情，仍利用职务的便利为杨某办理请托事项，故辩护人的辩护意见及上诉人谢骞慧的上诉理由不予支持。关于上诉人提出判处有期徒刑三年及罚金20万的量刑过重。经查，最高人法院、最高人检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条对贪污或者受贿数额、量刑、罚金的规定，上诉人谢骞慧受贿数额60万属于数额巨大，应判处有期徒刑三年以上十年以下，并处的罚金二十万以上犯罪数额二倍以下的或者没收财产。一审法院判决量刑适当。故本院不予支持。关于辩护人辩解上诉人谢骞慧不属于暴力型犯罪，侦查和审理过程中自愿认罪，而且是初犯，被告人身体状况及家庭困难等原因，建议被告人谢骞慧判处缓刑。经查，原审法院在量刑时已充分考虑了上述情节，故该辩解意见本院不予支持。关于上诉人谢骞慧提出，原审法院在判决书中指定监视居住的时间是2016年3月5日开始起算，但自己2月14日已在自治区纪检委指定的办案点接受调查，期间未离开办案点。要求2月14日至3月5日时间折抵刑期。经查，上诉人提出的意见于法无据。故本院不支持上诉人的辩解意见。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查  珠 审判员 达娃欧珠 审判员 其米拉姆 二〇一八年十一月二日 书记员 索朗宗巴