江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终684号上诉人（原审反诉原告、本诉被告）：扬开香，女，1965年7月24日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：肖文武，男，1987年4月18日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审反诉被告、本诉原告）：肖满生，男，1943年12月9日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，被上诉人（原审反诉被告、本诉原告）：李龙金，女，1946年12月24日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住址同上，原审被告：肖文武，男，1987年4月18日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，上诉人扬开香因与被上诉人肖满生、李龙金、原审被告肖文武健康权纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。扬开香上诉请求：撤销原判，改判驳回肖满生、李龙金的诉讼请求，由肖满生、李龙金支付其鉴定费2,400元，一、二审诉讼费由肖满生、李龙金负担。事实与理由：一、一审判决认定肖满生、李龙金门诊花费2,155.1元、3,932.11元属认定事实错误，且证据不足。首先，由于肖满生、李龙金仅提供门诊发票的原因，导致无法鉴定门诊用药的合理性、关联性和必要性，应由肖满生、李龙金承担举证不利的后果；其次，肖满生、李龙金门诊用药明显与本案没有关联性，请求二审重新对肖满生、李龙金门诊用药进行鉴定；二、本案鉴定费2,400元应由肖满生、李龙金承担。江西天剑司法鉴定中心已鉴定确定李龙金住院治疗右耳外耳胆脂瘤与本案无关联性，同时因为肖满生、李龙金仅提供门诊发票的原因，导致无法鉴定，故本案的鉴定费应由肖满生、李龙金承担。一审判决将鉴定费和诉讼费捆绑在一起由其承担，于法无据。肖满生、李龙金辩称，医生开什么药不是我们能做主的，都是由医生决定用什么药；鉴定费用谁申请鉴定，就谁出该费用，请求二审维持一审判决。肖满生、李龙金向一审法院起诉请求：1.判令扬开香、肖文武赔偿其俩人医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计22,026.11元；2.本案诉讼费由扬开香、肖文武承担。扬开香向一审法院反诉请求：1.判令肖满生、李龙金赔偿其医疗费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计10,392.4元；2.反诉费由肖满生、李龙金承担。一审法院认定事实：2017年8月9日6时左右，因扬开香在其家门口停了两辆小车，肖满生路过时，认为影响到了其通过，故双方发生口角。后肖满生说到车子像棺材，双方矛盾进一步升级为拉扯、打架。大约十多分钟后，李龙金赶来又和扬开香发生拉扯，扬开香的女儿肖小女劝架时不小心导致膝盖受损。公安机关立案后，肖满生、李龙金，扬开香及女儿肖小女均到进行伤情鉴定，并每人支出鉴定费300元，鉴定结果为肖满生、李龙金及肖小女均为轻微伤，为此抚州市公安局临川分局对扬开香作出行政拘留十日并罚款500元的处罚，对李龙金作出行政拘留五日但不执行的处罚。2017年8月10日至2017年8月15日期间肖满生在抚州市第一人民医院看门诊总花费医疗费2,155.1元，李龙金看门诊总花费医疗费3,932.11元。2017年9月2日至2017年9月12日期间李龙金在抚州市第一人民医院住院花费医疗费11,505.7元。后双方就赔偿问题未能协商一致，故诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点在于，一、肖文武是否应当承担赔偿责任；二、各方各自承担的责任及责任比例；三、各方的经济损失。就上述争议焦点，分析如下：关于肖文武是否应当承担赔偿责任。本案中仅有肖满生的笔录中表述肖文武对其进行了殴打，并无其他证据印证，公安机关亦未认定肖文武有殴打买受人的行为，故本案中肖文武无需承担赔偿责任。关于各方应承担的责任及责任比例。本案起因是肖满生认为扬开香家门口停车影响交通，双方完全可以协调移动车辆解决。但事发当日，肖满生用语不当导致矛盾升级，在本案中也有一定过错，故认定其自行承担30%的责任。肖满生、李龙金受到的伤害均由扬开香造成，故扬开香应当承担70%的责任。关于各方的经济损失。肖满生主张的经济损失包括：1.门诊总花费医疗费2,155.1元；2.伤情鉴定费300元；3.交通费酌定200元；4.误工费166.2元；以上合计2,821.3元。一审法院认为：1.医药费有相关票据证实，予以认定；2.伤情鉴定费300元，予以认定；3.交通费，虽无票据但实际发生，酌定100元；4.误工费166.2元，因肖满生未住院且年龄已达75岁，故不予认定。上述各项损失合计2,555.1元，由扬开香承担70%的责任，即赔偿肖满生1,788.57元，其余损失由肖满生自行承担。李龙金主张的经济损失包括：1.门诊总花费医疗费3,932.11元；2.伤情鉴定费300元；3.交通费200元；4.误工费166.2元；5.住院期间产生的医疗费11,505.7元、护理费1,575元、伙食补助费330元、营养费330元、交通费500元、误工费365.8元；上述合计19,204.81元。一审法院认为，1.医药费有相关票据证实，予以认定；2.伤情鉴定费300元，予以认定；3.交通费，虽无票据但实际发生，酌定100元；4.误工费166.2元，因李龙金未住院且年龄已达72岁，故不予认定；5.住院期间产生的费用及损失，与纠纷的发生无关联性，均不予认可；上述各项损失合计4,332.11元，由扬开香承担70%的责任，即赔偿李龙金3,032.48元，其余损失由李龙金自行承担。扬开香主张的经济损失包括：1.医疗费2,092.4元；2.营养费1,000元；3.交通费1,000元；4.精神损害抚慰金6,000元；5.鉴定费300元；上述合计10,392.4元。一审法院认为，扬开香未鉴定出有伤情，且提供的门诊发票和纠纷时间相隔较久，故不能认定有关联性，故对上述费用及损失均不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、扬开香在判决生效之日起五日内支付肖满生医疗费、鉴定费、交通费共计1,788.57元；二、扬开香在判决生效之日起五日内支付李龙金医疗费、鉴定费、交通费共计3,032.48元；三、驳回肖满生、李龙金的其他诉讼请求；四、驳回扬开香的反诉请求。一审案件受理费364元、反诉费50元，鉴定费2,400元，合计2,814元，由肖满生、李龙金负担1,407元，扬开香负担1,407元。二审中扬开香对一审认定的“肖满生在抚州市第一人民医院看门诊总花费医疗费2,155.1元，李龙金看门诊总花费医疗费3,932.11元”有异议，认为这些费用并不是治疗本案纠纷受伤的费用，并向本院申请对肖满生、李龙金门诊用药的合理性、必要性、关联性进行鉴定。肖满生、李龙金向本院提交了俩人的门诊病历进行鉴定。经本院委托抚州文昌法医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：肖满生、李龙金使用单唾液酸四已糖神经节苷脂和独一味滴丸，以及李龙金2017年9月12日门诊用药与治疗其损伤缺乏关联性、合理性、必要性，以上药物金额合计为2,025.88元。肖满生、李龙金对该鉴定意见不予认可。二审查明的事实与一审一致。另查明，扬开香二审期间支付鉴定费2,400元。经调解，双方未达成一致意见。二审争议焦点为：肖满生、李龙金门诊用药、本案鉴定费应否均由扬开香负担？本院认为，关于肖满生、李龙金门诊用药的负担问题。鉴定机构出具的鉴定意见已确认肖满生、李龙金门诊用药中2,025.88元费用与本案纠纷造成的损伤无关，因该鉴定机构为本院依法委托，鉴定程序合法，故对该鉴定意见予以确认。按该鉴定意见，肖满生依法应扣减872.7元门诊用药费，李龙金应扣减1,153.18元门诊用药费，故肖满生各项损失合计1,682.4元（2,555.1元-872.7元），李龙金各项损失合计3,178.93元（4,332.11元-1,153.18元）。扬开香依法承担70%的责任，应赔偿肖满生1,177.68元（1,682.4元×70%）、李龙金2,225.25元（3,178.93元×70%），合计3,402.93元。关于本案鉴定费负担问题。一审期间扬开香申请对肖满生、李龙金诉请的用药费用情况进行鉴定，因肖满生、李龙金未提交门诊病历，鉴定机构出具意见：“肖满生治疗的必要性及用药的关联性、合理性因无材料证实无法确定；李龙金治疗右耳外耳胆脂瘤与其左耳损伤没有直接因果关系即没有关联性”。扬开香为此花费鉴定费2,400元。一审法院根据该次鉴定意见对李龙金住院治疗产生的医疗费11,505.7元未予支持，仅支持李龙金门诊费用3,932.11元、肖满生门诊费用2,155.1元，合计6,087.21元。二审期间扬开香主张肖满生、李龙金一审期间未提供门诊病历，申请对一审认定的肖满生、李龙金的门诊用药费用进行鉴定。该次鉴定扣减肖满生、李龙金门诊用药费用共计2,055.88元。扬开香为此花费2,400元。故肖满生、李龙金花费的门诊费用与本此纠纷造成的损伤有关的仅为4,031.33元(6,087.21元-2,055.88元)，占肖满生、李龙金诉请的治疗费用总额17,592.91元的22.91%，未支持的比例为77.09%。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案鉴定费合计4,800元，属诉讼费用，按肖满生、李龙金未得到支持的治疗费用比例77.09%计算，肖满生、李龙金应负担鉴定费3,700.32元（4,800元×77.09%）。因扬开香需赔偿3,402.93元，二者相抵，肖满生、李龙金应支付扬开香鉴定费297.39元。但扬开香承诺如鉴定费的负担超出肖满生、李龙金应得的赔偿款，其同意不需肖满生、李龙金支付多出的鉴定费。因该承诺系当事人自愿作出，本院予以认可。综上所述，扬开香的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初238号民事判决；二、扬开香应付赔偿款与肖满生、李龙金应付鉴定费用相互抵销，互不相欠；三、驳回肖满生、李龙金的其他诉讼请求；四、驳回扬开香的反诉请求。一审案件受理费364元、反诉费50元，由上诉人扬开香负担50元，被上诉人肖满生、李龙金负担364元；二审案件受理费50元，由上诉人扬开香负担。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  刘长峰审判员  刘志军二〇一八年十一月八日书记员  黄 顽