杜建华与段军星民间借贷纠纷二审民事判决书                                   陕西省延安市中级人民法院   民事判决书         （2018）陕06民终1484号         上诉人（原审被告）：杜建华，男，1964年2月21日出生，汉族。    被上诉人（原审原告）：段军星，男，1976年7月10日出生。    委托诉讼代理人：宋新强，陕西捷声律师事务所律师。    上诉人杜建华因与被上诉人段军星民间借贷纠纷一案，不服陕西省富县人民法院（2018）陕0628民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜建华、被上诉人段军星及其委托诉讼代理人宋新强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    杜建华上诉请求：1、撤销富县人民法院（2018）陕0628民初343号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求并改判，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院给上诉人送达的传票上的审判人员、书记员姓名与开庭时的审判员、书记员不是一个人，一审法院临时换审判人员未提前告知当事人，致使上诉人失去申请回避的机会，一审法院在程序上存在违法。上诉人与被上诉人是建筑工程合同转包关系，并非民间借贷关系，之所以出现借条是被上诉人使用非法手段逼迫上诉人写的，在一审审理时上诉人已向法院提出，但审判员未采信。2013年3月，经中间人孟傅强介绍，上诉人与被上诉人签订了洛阳中心社区段家庄村民安置楼工程施工合同，上诉人于2013年3月21日进场施工。在施工期间，被上诉人未按合同约定的付款节点付款，本应在2013年4月底应付1025133元工程款，被上诉人以政府未给工程进度款为由，使用胁迫手段迫使上诉人将应得的工程款出具借条并承担利息，为了工程能顺利进行，上诉人只能顺从，于2013年4月28日向上诉人写了10万元的借条并约定利息。从2013年5月10日被上诉人陆续付款至8月底，9月份被上诉人使用了前述手段逼迫上诉人又于2013年9月4日、9月12日、9月18日分别写了35万元借条，9月18日的借条10万元加利息3000元，此后，被上诉人付了部分工程款至2013年12月8日。2014年3月开工后，上诉人多次向被上诉人催要工程款，被上诉人多次推诿。2014年4月15日双方初步核账，被上诉人称本案三张条据找不到了，只有2013年9月18日的10万元加3000元利息的条据，为此双方发生纠纷，被上诉人殴打了上诉人的司机。2014年4月19日双方继续核账，上诉人给被上诉人出具了6560170元的收条（其中收据27份计5914050元），借据103000元和被上诉人代付的石子款178470元，以及本案35万元，双方互用材料抵销后上诉人欠被上诉人14650元，以上数字被上诉人在装记账凭证的袋子封皮写上数据注明6560170元的来历。退一步讲，即使本案是民间借贷，2013年4月28日的条据上注明的还款日期是2013年6月28日，已超过了法律规定的诉讼时效，一审法院应驳回诉讼请求。另两份借据虽未注明还款时间，但被上诉人从未以任何方式向上诉人主张过权利。2013年9月至2014年8月28日，被上诉人陆续多次给付过上诉人工程进度款，被上诉人完全有机会从中扣除这笔款项。2017年8月29日，上诉人以施工合同纠纷为由将被上诉人起诉至富县人民法院，在庭审后审判员主持调解下，被上诉人替段海合主张3万元，却对本案35万元借款不主张权利，只能说明在以前2014年4月19日双方核账时该35万元已计算在上诉人给被上诉人出具的6560170元的总条据里了。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：人民法院在审理民间借贷案件纠纷时发现有下列情况，应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、支付方式、款项六项及双方借贷关系，经济状况等事实，综合判断是否虚假诉讼。其中（二）出借人起诉所依据的事实理由明显不符常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（九）当事人不正当放弃权利。请求二审查明事实，依法维护上诉人的合法权益。    段军星辩称，上诉人称原审法院在送达过程中告知的审判员和书记员与庭审时的合议庭组成人员不一致，致使其失去申请回避的机会，认为原审程序违法。原审中，在庭审阶段，审判员明确告知庭审双方合议庭的组成人员情况，告知上诉人有申请回避等各项诉讼权利，上诉人未在原审审理中明确表示不申请审判员和书记员回避，已经行使了自己法定申请回避的诉讼权利，上诉人的诉称与事实不符，依法不能成立。上诉人诉称其与被上诉人之间是建筑工程合同转包关系并非民间借贷，被上诉人提供的证据是在使用非法手段逼迫被答辩人签订的。依据民事诉讼举证责任规定，当事人对自己提出的主张负有举证责任，上诉人在原审中并未提供任何证据证明被上诉人持有的借条是通过非法逼迫上诉人签订，应当承担举证不能的法律后果，其诉称不能成立。有关本案是否超过法定诉讼时效，上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，且被上诉人与上诉人借贷关系成立后，被上诉人一直在向上诉人主张债权，诉讼时效因被上诉的人的主张而中断，本案不存在超过诉讼时效的情形。上诉人诉称的建设工程施工合同纠纷一案已经由富县人民法院调解结案，调解书已经生效。而本案是民间借贷纠纷，与上诉人诉称的建设工程施工合同纠纷属于两个不同的法律关系，适用不同的案由，是两个独立的案件，没有必然的关联性。上诉人用一个与本案没有必然关联性的案件的部分事实推断与被上诉人之间不存在民间借贷关系，证据不足。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平公正。原审中被上诉人向法庭提供了上诉人出具的借条3份，足以证明双方之间的借贷关系成立，上诉人在上诉中诉称为不因停工给自身造成损失，保证工程顺利完成，其迫于无奈以借条的形式向被上诉人借款，足以证明被上诉人完成了借款款项的出借义务，借款合同生效。原审法院据此认定双方签订的借款合同真实有效事实清楚，适用法律正确。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决公平公正，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。    段军星向一审法院请求：1、判令被告偿还原告借款本金350000元，其中100000元按照月利率3%支付自2013年4月28日起至实际给付之日止的利息、200000元按照月利率3%支付自2013年9月4日起至实际给付之日止的利息、50000元按照月利率3%支付自2013年9月12日起至实际给付之日止的利息。2、判令由被告承担本案诉讼费。      一审法院认定事实：被告杜建华于2013年4月28日向原告借款100000元，约定月利率3%，借款期限2个月；于2013年9月4日、9月12日两次向原告借款200000元、50000元，均约定月利率3%，未约定借款期限，以上三笔借款均有原告出具借据证明。另查明， 2017年原被告曾因施工合同纠纷被告杜建华向本院起诉，庭审中双方均未提供本案中三张借据，经调解原告欠被告工程款630000元，调解结案。    一审法院认为，原告段军星与被告杜建华的民间借贷关系，有借据证明，借贷事实清楚，合法有效，对原告主张由被告杜建华清偿借款本息的诉讼请求予以支持，双方约定利率超出年利率24%，对超出部分依法不予保护，被告应按年利率24%支付利息。被告杜建华辩称该三笔借款已在工程款结算中顶付工程款的理由，缺乏证据，不予采纳。综上所述，被告杜建华应向原告段军星清偿借款本金350000元，并按年利率24%支付（其中100000元自2013年4月28日起、200000元自2013年9月4日起、50000元自2013年9月12日起）至实际支付之日止的借款利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下：被告杜建华于本判决生效之日起10日内向原告段军星清偿借款本金350000元，并按年利率24%支付（其中100000元自2013年4月28日起、200000元自2013年9月4日起、50000元自2013年9月12日起）至实际支付之日止的借款利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，由被告杜建华负担。    本院在二审期间，上诉人杜建华围绕上诉请求提供记账凭证袋封皮一个，证明封皮上记载的数字6560170是被上诉人书写的结算工程款数额，该款仅有28张条据，少了364650元是没有条据，该无条据的款就是本案所涉借款。经质证，被上诉人段军星对该数字是其书写的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为该6560170数字是在工程中，上诉人给被上诉人多次打的条据最后结算所加起来的数字，是上诉人从被上诉人手中收回条据的金额总数。经审查，上诉人提供的记账凭证袋封皮上所列数字仅是一组数学计算公式，非账务记录，未注明该数字中含有本案所涉借款35万元，故对该证据二审不予采信。    本院认为，被上诉人段军星主张的三笔借款有上诉人杜建华书写的借条及其自认的现金收取陈述可以证实，故双方之间形成了合法有效的民间借贷关系。上诉人杜建华主张本案借款系被上诉人段军星应付其的工程款，之所以书写借条并约定利息，是受到被上诉人的胁迫下所写的，双方在2014年4月19日结算工程款时已结算抵销，该债务已不存在。经查，上诉人在2014年4月19日双方结算工程款之前，共向被上诉人借款六笔，出具过6张条据，均约定了利息，双方均认可2014年4月19日结算工程款时抵销了2013年9月18日借款10万元的本金及利息3000元，上诉人主张结算工程款的同时，也抵销了本案借款35万元，但据其陈述，该35万元并未计算利息，根据常理，四笔借款均约定了利息，结算抵销时，要么四笔均免息，要么四笔均计息，不可能一笔计息，三笔不计息，故上诉人主张结算免息抵销了本案债务的说法是不符合常理的。上诉人主张双方2017年12月6日在其起诉被上诉人建设工程施工合同案件中，调解抵销了两笔借款15万元，如果本案借款未在2014年4月19日工程款结算中抵销，被上诉人应当在该案调解时提出一并抵销，被上诉人未提出，说明该三笔借款已不存在。对该主张，被上诉人辩称2014年4月19日双方结算工程款时，之所以没抵销本案三笔借款，是因为上诉人提出其资金周转不开，让留到后面双方再结算工程款时抵销。上诉人以建设工程施工合同为由将被上诉人诉讼后，被上诉人曾准备以民间借贷为由也诉讼主张上诉人清偿本案三笔借款及该案调解抵销的两笔借，但因调解抵销的两笔借款条据上注明借的是工程款，其怕与本案借款是不同的法律关系，不能合并处理，故只在建设工程施工合同案件中调解抵销了两笔15万元的工程借款，留下了本案三笔借款在该建设工程施工合同案件调解后提出了诉讼。综合上诉人6笔借款的性质及抵销过程，本院认为，被上诉人的辩驳理由符合常理，应当予以支持。上诉人系完全民事行为能力人，其应当对自己出具借条的行为后果是知道的，上诉人无证据证明本案借款是被上诉人应付的工程款，也无证据证明其是在受到胁迫下书写的借条及约定了利息，亦无证据证明2014年4月19日双方结算工程款时结算了本案债务，上诉人的主张不能成立。一审庭审中明确告知了双方当事人案件适用简易程序审理及审判人员的组成情况，告知了当事人享有的各项诉讼权利，一审程序合法。    综上所述，杜建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费6550元，由上诉人杜建华负担。    本判决为终审判决。        审 判 长 霍 雨 枫    审 判 员 牛 菲    代理审判员 高 敏         二〇一八年十月二十九日    （院 印）    书 记 员 张 良   2018061484196422141197671020180628343120180628343220133201332120134102513320134281020135108920139491291835918103000201312820143201441520139181030002014419656017027591405010300017847035146506560170201342820136282013920148282017829335201441935656017031350000100000320134282000003201394500003201391222013428100000322013949122000005000032017630000242435000024100000201342820000020139450000201391210350000241000002013428200000201394500002013912655032756560170283646506560170352014419201441962014419201391810300035352017126152014419201441915620144196550