内蒙古自治区杭锦后旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0826民初2965号 原告:乌海市宏丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古乌海市海勃湾区。 法定代表人：罗永钢，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘元，内蒙古民胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁益东，男，公司项目部经理。 被告：郝建军（又名郝喜），男，1967年12月20日出生，汉族，个体户，住内蒙古杭锦后旗。 委托诉讼代理人：周晶，巴彦淖尔市148协调指挥中心法律服务一所法律工作者。 原告乌海市宏丰房地产开发有限责任公司(以下简称乌海市宏丰房地产公司)与被告郝建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，本案适用简易程序依法公开开庭进行了审理。原告乌海市宏丰房地产公司的委托诉讼代理人刘元、梁益东与被告郝建军及委托诉讼代理人周晶均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告乌海市宏丰房地产公司向本院提出诉讼请求：1、要求依法确认原、被告双方于2016年6月2日和2016年12月22日签订的二份《施工合同补充协议》无效；2、请求判决被告从原告开发的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房施工现场退出，并将杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房交付原告；3、请求判决被告返还原告多支付的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房工程款150000元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月2日，原告与被告签订了《施工合同补充协议》，协议约定被告承包原告开发的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房在建工程的未完部分，承包时工程的形象进度为主体封顶。协议约定于2016年6月30日前完工，具备交工条件。截止2016年12月22日，由于被告施工存在困难，原告决定多支付被告150000元现金。被告承诺于2017年1月10日前全部完工，双方同时签订了《施工合同补充协议》。上述两份《施工合同补充协议》签订后，被告未按照协议约定时间交工。由于被告不具备建筑施工企业资质，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定双方签订的施工协议无效，被告应退出施工场地。根据《合同法》第五十八条规定，被告应当返还原告多支付的工程款。 被告郝建军辩称：本案所涉的补充协议，因我不具备施工企业资质，故补充协议本身无效，但我已按协议约定义务全面履行，并在2017年1月10日前全部完工。在履行协议过程中，原告将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效后，原告取得的财产实际是我建设的工程，也是我对工程投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，依照《合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，原告诉讼请求不能成立，恳求法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 原告乌海市宏丰房地产公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据： 1号证据：《施工合同补充协议书》及承诺书一份，拟证明原、被告于2016年6月2日签订了《施工合同补充协议书》，约定原告将杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房发包于被告，该合同承包方不具备施工资质，违反法律强制性规定，应为无效合同。 被告郝建军质证：真实性无异议，认可合同无效。但根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但被告依据合同完成的工程量可以向原告主张要求支付工程款。现工程已具备交工条件，未经验收部门验收，原告的拖欠款待验收后另行主张。 经审查:2016年6月2日，原、被告签订《施工合同补充协议书》一份，同日被告向原告出具承诺书一份。协议约定，被告郝建军承包位于杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房主体已封顶的未完工程。按工程进度原告分四次给付被告郝建军工程款，工期于2016年6月30日前完工，逾期每天罚款5000元。被告郝建军承诺，逾期交工接受原告处罚，不拖欠工人工资，棚户区改造资金专款专用。本院认定，双方签订的该施工合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，协议虽然实际履行，但被告郝建军无建筑施工企业资质，不具有合法施工主体资格，认定该《施工合同补充协议》无效。 2号证据：《施工合同补充协议书》一份，拟证明原、被告于2016年12月22日签订的《施工合同补充协议书》，原告为杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房能按时完工，且回迁户能入住，拨付给被告的工程款已全部到位，并多支付被告工程款150000元，要求被告返还。 被告郝建军质证：真实性无异议，举证意图不认可。原告提供的2016年5月31日退场声明中，我是承接石永强承包的重工合同中未完成的工程量，150000元工程款并不是原告超付的工程款，而是原告应付的工程款。该协议我已经履行并完成3栋楼房的工程，已具备交工条件，且已将150000元用于工程施工中。 经审查:2016年12月22日因工程不能完工和回迁户不能入住的情况下，原、被告双方签订了《施工合同补充协议书》一份，协议约定，对被告承建的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房施工存在困难，原告决定再次多付被告150000元工程款，被告郝建军承诺在2017年1月10日前完工，逾期交工，原告将扣除被告全部剩余工程款。被告郝建军无建筑施工企业资质，不具有合法主体资格，认定该《施工合同补充协议》无效。至于150000元工程款，因该项工程未进行验收交工，属于应付工程款，还是超付工程款无法界定，应在工程款结算时解决，本案不作处理，当事人可另行主张。 3号证据：2016年10月1日被告向原告出具的承诺书一份，拟证明为保证回迁户在2016年10月15日全部入住，杭锦后旗住建局拨付被告郝建军解决单元门、入户门两项合款共计200000元。被告郝建军承诺工程在2016年10月15日之前全部交工，逾期每天罚款20000元。 被告郝建军质证：真实性无异议，不认可举证意图。上述款项虽然支付过，但不是按本承诺书约定时间给付，被告在城建部门有收条，应以收条时间为准。 经审查:被告郝建军于2016年10月1日的承诺书是本人对承包的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房工程保证按时交工的真实意思表示，该证据具有关联性和真实性，本院予以认定。 4号证据：收条一张，拟证明2018年6月16日被告郝建军收到原告工程款共计2518710元。 被告郝建军质证：真实性无异议，不认可举证意图，该部分工程款是协议签订后，应原告要求结算出具的。该证据是被告完成补充协议约定工程量的工程款，其中包含原告3号证据提到的200000元及超付150000元。同时证明被告已将协议约定工程量全部完工。 经审查:原、被告于2018年6月16日结算，被告郝建军共领取原告工程款2518710元，该证据具有关联性和真实性，本院予以认定。 5号证据：借款单三张，拟证明原告支付被告房屋7套、车库6间，价值共计2296160元。 被告郝建军质证：杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区10号楼7单元301室面积88.22平米，价格257602元，该套楼房与原重工承包人石永强所完成的轻工工程量进行过结算，属于重复计算。其余楼房及车库没有异议。 经审查：被告郝建军于2016年8月1日、9月27日和2017年1月10日收到原告用楼房及车库抵欠工人工资和材料款共计2296160元。原告郝建军对杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区10号楼7单元301号（抵欠款257602元）有异议外，其余抵欠的楼房及车库无异议，本院对被告无异议的证据，予以采信。 被告郝建军围绕其答辩意见提供如下证据： 6号证据：《工程承包合同》一份，拟证明被告与石永强签订了大轻工承包合同，该合同履行至2016年5月31日，由于石永强资金断裂，致使与原告签订的重工合同不能继续履行，被告在履行该合同时已将主体工程的3栋楼封顶，工程款尚未结算。 原告乌海市宏丰房地产公司质证：《工程承包合同》与本案无关，是被告与石永强签订的，具体结算方式我方均不清楚，是其二人之间的关系。 经审查：被告郝建军提供的2012年9月2日与原承包人石永强签订的《工程承包合同》，与本案不具有关联性，该证据本院不作认证。 7号证据：退场声明一份，拟证明原承包人石永强资金断裂不能履行与原告签订的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼重工承包合同，剩余工程由被告继续完成。转嫁合同是经原告项目部负责人梁益东允许的，同时该证据证明将剩余工程量承包给不具备施工资质的被告，而形成补充协议的行为是在原告明知行为违法而与其达成的，导致该合同无效的主要过错在原告方。 原告乌海市宏丰房地产公司质证：真实性无异议，不认可举证意图，被告郝建军与石永强协商后才找我公司签订的退场申明。 经审查：原告乌海市宏丰房地产公司将工程承包给无建筑施工企业资质的被告郝建军，虽然该协议已实际履行，但不具有合法性，均系过错方，本院认定为无效协议。 8号证据：屋面分布工程质量验收记录，证据来源是工地资料员刘琴出具。拟证明被告在签订补充协议后，被告对约定的工程量已完成，并经建设部门验收合格，已具备交工条件。 原告乌海市宏丰房地产公司质证：真实性无异议，不认可举证意图。该证据只能证明东方格林小镇B区19、20、21号楼房分布工程，不能证明整栋楼工程完工，具备交工条件需要整栋楼验收报告。 经审查：屋面分布工程质量验收记录只反映B区19号楼质量验收记录，未对被告郝建军承包的20号楼和21楼验收，该验收记录不符合证据关联性，本院不作认证。 本院经审理认定事实如下：2016年5月31日，原承包杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房的石永强因资金困难退出工地，原告乌海市宏丰房地产公司项目部经理梁益东及被告郝建军、石永强签订了退场协议，约定剩余在建工程及合同由无建筑施工资质的被告郝建军继续履行。2016年6月2日，原、被告签订《施工合同补充协议书》一份，同日被告郝建军向原告乌海市宏丰房地产公司出具承诺书一份，协议约定，被告郝建军承包位于杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房主体已封顶的未完工程。按工程进度原告分四次给付被告郝建军工程款，工期于2016年6月30日前完工。被告郝建军承诺逾期交工接受原告罚款，不拖欠工人工资，棚户区改造资金专款专用。2016年12月22日，在工程不能完工和回迁户不能入住的情况下，原、被告双方又签订了《施工合同补充协议书》一份，协议约定，对被告郝建军承建的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼房施工存在困难，原告乌海市宏丰房地产公司决定再次多付被告郝建军150000元工程款，被告郝建军承诺在2017年1月20日前完工，逾期交工，原告乌海市宏丰房地产公司将扣除被告郝建军全部剩余工程款。被告郝建军于2016年8月至2018年6月期间收到原告乌海市宏丰房地产公司以房抵顶工程款共计2296160元；现金支付2518710元。被告郝建军以原告乌海市宏丰房地产公司拖欠其工程款3700000元未付为由，拒绝交付其承建的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼工地。原告乌海市宏丰房地产公司诉至本院，要求依法确认与被告郝建军签订的二份《施工合同补充协议》无效；同时要求被告退出施工场地，返还多支付工程款150000元。 本院认为，被告郝建军在未取得建筑施工企业资质的情况下与原告乌海市宏丰房地产公司签订了杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼在建工程《施工合同补充协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告乌海市宏丰房地产公司与被告郝建军签订的《施工合同补充协议》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。据此，依据该合同被告郝建军应从承包工地退出。原告乌海市宏丰房地产公司要求被告郝建军返还多支付150000元的诉讼请求，因双方工程款未进行结算，本案不作处理，待双方结算工程款后，另案解决。被告郝建军认为原告乌海市宏丰房地产公司欠其工资和材料款问题，应通过法律程序解决，其因此而不予施工，不退出施工场地的理由，本院不予采纳。 综上所述，原告乌海市宏丰房地产公司的部分诉讼请求合法，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下: 一、确认原告乌海市宏丰房地产开发有限责任公司与被告郝建军于2016年6月2日和2016年12月22日签订的二份《施工合同补充协议》无效。 二、被告郝建军在判决生效后三日内从承包的杭锦后旗陕坝镇东方格林小镇B区19、20、21号楼工地退出，并将工地交付原告乌海市宏丰房地产开发有限责任公司。 三、驳回原告乌海市宏丰房地产开发有限责任公司要求被告郝建军返还150000元的诉讼请求。 案件受理费3500元，因本案适用简易程序减半1750元，由原告乌海市宏丰房地产开发有限责任公司承担875元；由被告郝建军承担875元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审判员 王 炜 二〇一八年十一月八日 书记员 宋冠毓