安徽省太和县人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖1222刑再1号原公诉机关太和县人民检察院。原审被告人宋家峰，男，1973年6月24日出生于安徽省太和县，汉族，农民，小学文化，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2010年10月22日被太和县公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕，同年12月10日被太和县公安局取保候审，2011年12月26日被监视居住，2012年6月26日经本院决定被逮捕，同年8月17日被本院以非法经营罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年，并处罚金人民币三十万元（已缴人民币二十万元）；违法所得人民币二十二万元，依法予以追缴，上缴国库。辩护人刘永利，安徽浩太律师事务所律师。原审被告人宋兴伟，男，1979年10月18日出生于安徽省太和县，汉族，农民，初中文化，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2009年9月24日到阜阳市公安局投案，2010年11月24日被太和县人民检察院决定逮捕，2011年2月24日到太和县公安局投案，2012年2月25日被监视居住，同年6月11日经本院决定被逮捕，同年8月17日被本院以非法经营罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期二年，并处罚金人民币五万元（已预缴）。辩护人张怀信，安徽多杰律师事务所律师。太和县人民检察院指控原审被告人宋家峰、宋兴伟犯非法经营罪一案，本院于2012年8月17日作出（2012）太刑初字第00232号刑事判决。该判决发生法律效力后，2018年5月11日，安徽省阜阳市人民检察院作出阜检审刑抗（2018）2号刑事抗诉书，向安徽省阜阳市中级人民法院提出抗诉。同年6月4日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2018）皖12刑抗2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院检察员王某1、闫某出庭履行职务。原审被告人宋家峰及其辩护人刘永利、原审被告人宋兴伟及其辩护人张怀信等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：（一）、2008年10月，被告人宋家峰、宋兴伟伪造安徽省中联医药有限公司经营资质手续、法人授权委托书，从河南开封永康制药厂购买100件复方茶碱麻黄碱片（价值30万元），2008年10月24日该药品在太和县健康路“范某托运站”被公安机关查获。上述事实，被告人宋家峰、宋兴伟在开庭审理过程中亦无异议，且有书证太和县公安局出具的检查笔录及被告人宋家峰、宋兴伟的户籍证明、安徽中联医药有限公司出具的销售合同、授权委托书、营业执照、药品经营许可证、机构代码证样本及证明、开封永康药业有限公司出具的程远身份证复印件、购进委托书及增值税专用发票、证人吴相印、孔某、杨某1、范某等人的证言等证据证实，足以认定。（二）、2008年底至2009年初，被告人宋家峰伙同李子彬（已判刑）以安徽阜阳医药采供站有限责任公司的名义，利用伪造的法人授权委托书等手续，从吉林省通化永仓药业公司购买100件复方茶碱麻黄碱片（价值60万元）销售给四川人唐关彦（已判刑）。并向吉林省通化永仓药业公司提供虚假的阜阳医药采购站药品入库单。上述事实，被告人宋家峰在开庭审理过程中亦无异议，且有书证通州永仓药业有限公司出具的安徽阜阳医药采供站有限责任公司的营业执照、授权书（李子彬）、购销合同及通化永仓药业有限公司出具的吉林增值税专用发票、安徽阜阳医药采供站有限公司出具的证明、太和县人民法院刑事判决书、证人杨某2的证言及同案人李子彬、唐关彦的供述等证据证实，足以认定。（三）、2008年底至2009年初，被告人宋家峰伙同李子彬以安徽阜阳医药采供站有限责任公司的名义，伪造法人授权委托书等手续，从吉林通化民泰药业公司购买594件零401瓶复方茶碱麻黄碱片（价值220万元），后部分药品销售给唐关彦。上述事实，被告人宋家峰在开庭审理过程中亦无异议，且有书证通化民泰药业股份有限公司出具的安徽阜阳医药采供站有限责任公司的营业执照、授权书（李子彬）及购销合同、中国人民银行支付系统专用凭证、中国工商银行网上银行电子回单、吉林增值税专用发票、通化民泰药业股份有限公司出库单及调拨单、太和县人民法院刑事判决书、证人刘黎明、尹某、王某2等人的证言及同案人李子彬、唐关彦的供述等证据证实，足以认定。（四）、2009年1月，被告人宋家峰伙同李子彬以安徽阜阳医药采供站有限责任公司的名义，伪造法人授权委托书等手续，从吉林省通化东日药业公司购买99000瓶复方茶麻黄碱片（价值29.7万元）进行销售。上述事实，被告人宋家峰在开庭审理过程中亦无异议，且有书证通化东日药业股份有限公司出具的安徽阜阳医药采供站有限责任公司的营业执照、授权书（李子彬）及购销合同、中国人民银行支付系统专用凭证、吉林增值税专用发票、通化东日药业股份有限公司向阜阳采供站发货明细表、太和县人民法院刑事判决书、证人孙某的证言及同案人李子彬的供述等证据证实，足以认定。另查明：被告人宋家峰案发后能主动提供侦破其他案件的重要线索，有立功表现，又在侦查阶段积极退出违法所得22万元。被告人宋兴伟于2011年2月24日到太和县公安局主动投案。上述事实，被告人宋家峰、宋兴伟在开庭审理过程中亦无异议，且有书证太和县公安局刑事侦查大队出具的说明、安徽省政府非税收入专用收据、在逃人员登记/撤销表及起诉意见书、惠东县公安局出具的抓获经过等证据证实，足以认定。原审认为：被告人宋家峰、宋兴伟违反国家药品管理法的相关规定，未经许可，结伙经营复方茶碱麻黄碱片药品，扰乱市场秩序，被告人宋家峰犯罪情节特别严重，被告人宋兴伟犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人宋家峰犯罪后向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚；被告人宋家峰犯罪后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人宋家峰案发后，积极退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人宋兴伟犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚，对被告人宋家峰、宋兴伟依法可适用缓刑，并实行社区矫正。故根据被告人宋家峰、宋兴伟的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度和悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照经1999年《中华人民共和国刑法修正案》修正的《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：一、被告人宋家峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年，并处罚金人民币三十万元（已缴人民币二十万元）；二、被告人宋兴伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期二年，并处罚金人民币五万元（已预缴）；三、被告人宋家峰违法所得人民币二十二万元，依法予以追缴，上缴国库。抗诉机关认为，该判决确有错误，其理由：1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（五）项、第二百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条的规定，审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当重新审判；依据已生效的阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204刑初272号刑事判决书，原审被告人宋家峰、宋兴伟非法经营案在审理期间，原太和县人民法院分管刑事审判工作的副院长张萍收受宋家峰、宋兴伟委托人贿赂后，为二人谋取利益，影响该案公正审判。2、该案量刑不当。原审被告人宋家峰个人非法经营复方茶碱麻黄碱数额达人民币339.7万元，属于情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。宋家峰虽然有一般立功情节，但按照《最高人民法院关于印发》（法发【2010】36号）第5条的规定，一般立功的可以减少基准刑的20%以下。原判决却判处其有期徒刑三年，缓刑五年，实属适用法律错误，量刑不当。原公诉机关再审中的出庭意见是：1、本案事实清楚、证据确实充分。公诉人举证并经质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明了两名被告人违反国家药品管理相关规定，未经许可，结伙经营复方麻黄碱片药品的事实。同时，被告人宋家峰系情节特别严重、宋兴伟情节严重，与原判决认定的事实证据一致；2、两被告人分别在案件审理期间，向该案件的直接分管领导即县法院原副院长张萍进行行贿1万元、7万元，张萍对案件进行打招呼等，导致影响该案的公正审判；3、两被告人宋家峰、宋兴伟经营数额分别系339.7万元、30万元，分别系情节特别严重、情节严重，对两人量刑应当在五年以上有期徒刑并处罚金、五年以下有期徒刑进行量刑；即使被告人宋家峰具有一般立功情节，按照《最高人民法院关于印发》（法发【2010】36号）第5条的规定，可以减少基准刑的20%以下，原判决判处有期徒刑三年，缓刑五年，适用法律错误，量刑不当。原审被告人宋家峰及其辩护人再审中的辩解和辩护意见是：对公诉人指控及抗诉书所述的宋家峰犯非法经营罪的罪名和主要犯罪事实均无异议。原审判决结果是经合议庭合议并经审判委员会讨论决定后作出的，张萍收取宋家峰的贿赂并未影响该案的公正审判。宋家峰在本案中具有立功、坦白、自愿认罪、积极退赃、缴纳罚金等多项法定及酌定从轻或减轻处罚的情节，原审并未仅依据立功量刑情节进行判决，因此原审根据其犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现及上述情节的认定，依法判处其有期徒刑三年，缓刑五年，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、量刑适当。原审被告人宋兴伟及其辩护人再审中的辩解和辩护意见是：对公诉人指控及抗诉书所述的宋兴伟犯非法经营罪的罪名和主要犯罪事实均无异议。原审判决结果是经合议庭合议并经审判委员会讨论决定后作出的，张萍收取宋兴伟的贿赂并未影响该案的公正审判。宋兴伟在本案中具有自首、自愿认罪、无违法所得、系初犯、所起作用较小等法定或酌定从轻或者减轻处罚的情节，因此原审根据其犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现及上述情节的认定，依法判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、量刑适当。再审查明的事实同原审。上述事实，有原公诉机关举证的上述原审证据及再审中提交的太和县公安局扣押物品清单、太和县公安局接处警情况登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、保证书、正兴物流托运单、开封永康药业有限公司证明、尹灯良、李玉亭证言、收货回执单等证据证实，本院予以确认。再审中原公诉机关提交了安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204刑初272号刑事判决书，证明：宋家峰、宋兴伟非法经营案在原审审理期间，原太和县人民法院分管刑事审判工作的副院长张萍收受宋家峰、宋兴伟委托人贿赂后，为二人谋取利益，影响该案公正审判。原审被告人宋家峰及其辩护人的质证意见是：对判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该判决书不能证明张萍收取宋家峰的贿赂后影响了该案的公正审判。原审被告人宋兴伟及其辩护人的质证意见是：对判决书的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为虽然张萍收取了宋兴伟的贿赂，但该案的审判结果是公正的。再审中原审被告人宋家峰及其辩护人提交了本院（2010）太刑初字第00163号刑事判决书，证明：该判决书中的被告人与本案原审被告人宋家峰的罪名、犯罪情节、量刑情节、判处刑期均同类，结合量刑的时空均衡原则，原审对宋家峰的量刑适当。原公诉机关的质证意见是：对该判决书的真实性无异议，但认为不是最高人民法院发布的指导性判例，不具有指导意义。原审被告人宋兴伟及其辩护人无异议。本院再审认为：原审被告人宋家峰、宋兴伟违反国家药品管理法的相关规定，未经许可，结伙经营复方茶碱麻黄碱片药品，扰乱市场秩序，原审被告人宋家峰犯罪情节特别严重，原审被告人宋兴伟犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原公诉机关指控罪名成立。原审被告人宋家峰犯罪后向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚。原审被告人宋家峰犯罪后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对其从轻处罚。原审被告人宋家峰在原审中自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。对其辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。原审被告人宋兴伟犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。原审被告人宋兴伟在原审中自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。对其辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。对原审被告人宋家峰、宋兴伟依法可适用缓刑，并实行社区矫正。太和县人民法院原副院长张萍虽在原审被告人宋家峰、宋兴伟非法经营案原审审理期间收受宋家峰、宋兴伟委托人贿赂，但原判决根据原审被告人宋家峰、宋兴伟的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度和悔罪表现，依法对其判处缓刑并无不当。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持本院（2012）太刑初字第00232号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  韩光明审判员  朱贝贝审判员  谢小松二〇一八年十一月八日书记员  李晴晴附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所做的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所做出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉、维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误、量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。