吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终1418号上诉人（原审被告）：刘焕金，男，1971年9月9日出生，，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：李天来，吉林容善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张淑梅，女，1966年12月24日出生，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。原审被告：马洪滨，男，1974年7月5日出生，住吉林省敦化市。上诉人刘焕金因与被上诉人张淑梅、原审被告马洪滨保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘焕金上诉请求：1.撤销一审判决，查清案件事实，依法作出公正裁决；2.诉讼费用由张淑梅承担。事实与理由：一审没有查清案件事实,适用法律错误。1.一审认定抵押合同无效是错误的，而且没有查明合同中的担保方式是混合担保，应适用《物权法》第一百七十六条之规定。首先，根据《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，担保合同是生效的，可以认定张淑梅与郭章英、林淑春已经达成了对于敦化市章英养猪场作为抵押担保的合意。其次，张淑梅在一审中提交的证据名称为《房屋抵押借款合同》，合同中约定借款人郭章英、林淑春用其所有的敦化市章英养猪场作为抵押，抵押价值80万元，刘焕金、马洪滨提供保证。借款合同中的担保方式己经符合《物权法》第一百七十六条的规定，应当按照该条的规定按序承担保证责任。再次，虽然债务人郭章英、林淑春未将养猪场办理抵押登记，抵押权未设立，但张淑梅与郭章英、林淑春对抵押事项达成合意，而且是双方真实意思表示，故仍应在房屋抵押受偿实现价值范围之内承担担保责任。如因未办理抵押登记而免除郭章英、林淑春的担保责任，则无形中加大了刘焕金、马洪滨的保证责任，而显失公平，也与债权人、债务人及各保证人的合意有悖。2.一审法院判决的给付数额与案件事实不符，加重了刘焕金、马洪滨的责任，使张淑梅得到了超过损失的利益。（2017）吉2403刑初146号刑事判决书中对于本案涉及的50万元本金有认定，且在判决中对本案涉及的50万元是以退赔的方式退还给张淑梅的。一审法院在明知有退赔50万元的情况下，又作出了给付张淑梅50万元判决，其会得到两份50万元，大大超出了损失。3.一审法院未适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”的规定。基于该条款，结合案件事实，可以认定：涉案本金50万元，经由敦化市人民法院作出刑事判决，50万元由郭章英退赔给张淑梅，刘焕金不再承担给付50万元本金的责任；房屋抵押借款合同中，刘焕金仅是提供保证，并未参与郭章英、林淑春吸收公众存款的行为，刘焕金在本案中并未有严重的过错，不应承担全部给付责任。张淑梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.原审所举的房屋抵押借款合同约定的抵押物是猪场的营业执照和组织机构代码证并非是猪场，根据工商行政管理法的规定，营业执照是国家授权工商行政管理机关合法凭证，营业执照及其副本是不能转借出租、出卖或作抵押的，民法通则规定抵押物必须是依法可以流转的财产，因此本合同所约定的营业执照等不属于法律意义上的抵押物，其不具有任何的价值，因此抵押不成立，抵押合同未生效。2.刘焕金主张张淑梅会得到两份50万元的款项，这个观点是不成立的，因为原审判决中本院认为部分已经记载债务人向张淑梅借款50万元，刘焕金、马洪滨应对债务人的借款50万元承担连带保证责任，说明本案所争议的50万元借款只是一笔款项，张淑梅将来在执行阶段只能执行一笔款项，包括刑事案件和民事案件是一并进入执行阶段的。3.原审判决书中已经引用民间借贷司法解释十三条，并且在原审的庭审中刘焕金没有举证证明本案存在合同法五十二条以及司法解释十四条规定的合同无效情形，应当认定借款合同合法有效。对于刘焕金提出的过错问题，其并未举证证明本案的张淑梅在借款时存在任何的过错，因此原审判决也是正确的。4.关于利息问题，本案借款的时间是2015年6月1日，而债务人涉嫌犯罪被刑拘的时间是2016年7月份，原审支持了张淑梅2015年6月1日至2016年4月1日共10个月的利息，按月利率2分计算的，该利息应当由刘焕金、马洪滨承担。5.同样的案件在延边州中级人民法院已经有案例，现已在生效执行阶段，均确认了保证人对债权人的借款承担相应责任，所以请求依法维持原审判决。马洪滨述称，在本案中，我是给刘焕金担保的，我不是给本案的借款人担保的，所以不应由我承担责任。我与刘焕金之间有合同，在本案中无论是否由我承担责任，我均不需要承担，由刘焕金本人承担。张淑梅向一审法院起诉请求：1.判决刘焕金、马洪滨偿还张淑梅借款本金50万元及利息（从2015年6月1日至2016年4月1日止，月利率按2分计算，从2016年4月2日起至实际还款之日止的利息，月利率按2分计算）；2.刘焕金、马洪滨承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月1日，张淑梅与郭章英、林淑春及刘焕金、马洪滨签订房屋抵押借款合同，合同中约定的内容为：“债权人（以下简称甲方）：张淑梅，债务人（以下简称乙方）：郭章英、林淑春，乙方急需一笔资金做房产投资，需向甲方借款。双方协商一致同意，在乙方以其敦化市章英猪场的营业执照和组织机构代码证（以下简称乙方抵押物），作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。为此，特订立本合同：第一条借款内容，1、借款总金额：五十万元整。2、借款用途：本借款用于房产投资的需要，不作为其他非法使用。3、借款期限：时间为十个月，即自2015年6月1日起，至2016年4月1日止。4、借款利息：月息0.25分，十个月利息为125000元整。乙方保证在合同规定的借款期限内按期主动还本付息。第二条抵押物事项，1、抵押物名称：敦化市章英养猪场营业执照（注册号222403600057102）和组织机构代码（代码：L8114162-4）。2、抵押物价值：乙方营业执照和组织机构代码证经双方议定估价为捌拾万元整。3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。第三条甲乙双方的义务,(一)甲方的义务：1、对乙方交来抵押物契据证件要妥善保管，不得遗失、损毁。2、在乙方到期还清借款后，将抵押物的全部契据、证件完整交还乙方。（二）乙方的义务：1、应严格按照合同规定时间主动还本付息。2、保证在抵押期间抵押物不受乙方破产、资产分割、转让的影响。如甲方发现乙方抵押物有违反本条款的情节，甲方通知乙方当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款本息。3、乙方未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。第四条违约责任，1、乙方如因本身责任不按合同规定支付借款，给甲方造成经济上的损失，乙方应负违约责任。2、乙方如不按期付息还本，超过六个月，甲方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵押借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方全部借款本息为止。第五条其他规定，1、发生下列情况之一时，甲方有权停止合同并收回相应借款及利息。（1）乙方向甲方提供情况和各项资料不真实。（2）乙方与第三者发生诉讼，无力向甲方偿付借款本息。（3）甲乙双方提供的借款凭证，及与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第六条争议解决,本合同遵守中华人民共和国的法律、法规，若发生争议：1、发生争议双方协商解决。2、协商不成，请有关部门调解。3、调解不成，向当地人民法院起诉。本合同自2015年6月1日起生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。甲方（签字）张淑梅。乙方（签字）郭章英、林淑春。担保人（签字）：林淑春、马洪滨、刘焕金。中间人（签字）高树久。订立时间：2015年6月1日。张淑梅在庭审中同意月利息按2分计算，从2015年6月1日起至2016年4月1日止的利息共计10万元。另查，2018年3月30日，吉林省敦化市人民法院作出（2017）吉2403刑初146号刑事判决书，该判决书的内容为“公诉机关吉林省敦化市人民检察院，被告人郭章英，被告人林淑春，被告人全凤仁，被告人范宗敏，被告人李鹏。郭章英因涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2016年7月12日被敦化市公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。林淑春因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年7月14日被敦化市公安局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。吉林省敦化市人民检察院以敦检刑检刑诉（2017）号114号起诉书指控被告人郭章英、林淑春、全凤仁、范宗敏、李鹏犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。法院认定被告人郭章英、林淑春共同吸收存款事实如下：2015年6月1日，向张淑梅吸收资金50万元，约定利息2.5分，尚欠50万元。法院判决被告人郭章英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。被告人林淑春犯非法吸收公众存款罪，判决处有期徒刑三年，并处罚金8万元。”被告人郭章英不服敦化市人民法院作出的（2017）吉2403刑初146号刑事判决书，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院，2018年5月30日，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院做出（2018）吉24刑终81号刑事裁定书，维持了吉林省敦化市人民法院作出的（2017）吉2403刑初146号刑事判决。一审法院认为，刘焕金、马洪滨为郭章英、林淑春借款提供担保，张淑梅与刘焕金、马洪滨之间形成了保证合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。根据吉林省敦化市人民法院做出（2017）吉2403刑初146号刑事判决书、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24刑终81号刑事判决书均认定郭章英、林淑春向张淑梅借款50万元，故刘焕金、马洪滨作为担保人应对郭章英、林淑春向张淑梅的借款50万元承担连带保证责任。对于合同约定的十个月利息（从2015年6月1日起至2016年4月1日止），张淑梅认可月利率2分，该利率未超过法律规定的标准，刘焕金、马洪滨应对该利息100000元承担连带保证责任。对张淑梅主张刘焕金、马洪滨给付从2016年4月2日起至实际给付之日止的利息（月利率按二分计算）的诉讼请求，因合同中并无此项约定，故对张淑梅的此项诉讼请求不予支持。刘焕金、马洪滨抗辩，借据中有抵押物，应免除担保人的担保责任，原审法院认为，该抵押物是营业执照和组织机构代码证，在本案中，对该抵押物并未办理抵押登记，故该抵押合同并未生效。张淑梅可以要求担保人承担保证责任，对刘焕金、马洪滨的此项抗辩主张不予支持。刘焕金、马洪滨抗辩，张淑梅以合法手段、掩盖非法目的，该借款合同无效，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，刘焕金、马洪滨未举出相关的证据证明其主张，故对此项抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、刘焕金、马洪滨于本判决生效之日起立即给付张淑梅人民币500000元及利息100000元，合计600000元；二、驳回张淑梅的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由刘焕金、马洪滨负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403刑初146号刑事判决书中判决第六项的内容包括，责令被告人郭章英、林淑春于该判决生效后立即共同退赔张淑梅人民币50万元。本院认为，关于抵押合同效力问题。本案中双方约定的抵押物为敦化市章英养猪场的营业执照和组织机构代码。营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证。组织机构代码是国家质量技术监督部门根据国家标准编制，赋予每个机关、事业、企业单位、社会团体等机构颁发的全国范围内唯一的、终身不变的法定标识。营业执照和组织机构代码证只是经营活动的证件，不是权利凭证，不属于法律规定的可以设定物权的财产，该约定违反了《中华人民共和国物权法》第五条规定的物权法定原则。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故双方签订合同中的抵押条款应属无效。关于本案与刑事判决确定的退赔50万元的关系。虽然生效刑事判决责令郭章英、林淑春向张淑梅承担退赔责任，但本案系出借人即债权人与保证人之间的保证合同纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。案涉张淑梅与刘焕金、马洪滨之间的保证合同系当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性法律法规规定，应属有效。刘焕金、马洪滨并不能因借款人承担退赔责任而免除其保证责任。但是，张淑梅通过刑事退赔强制措施获得的退赔数额应在本案裁判数额执行中予以扣减。关于刘焕金是否应承担全部保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中因债权人张淑梅没有可以实现的担保物权，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，张淑梅要求刘焕金、马洪滨对全部债务承担保证责任符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持”的规定，本案张淑梅主张的月利率为2%，符合借款利息约定。故对刘焕金的该项上诉主张不予支持。综上所述，刘焕金主张其不应承担保证责任的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初3325号民事判决第一、二项；二、依据吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403刑初146号刑事判决实际追缴郭章英、林淑春非法所得并退赔张淑梅的数额在执行中扣减。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9800元，由上诉人刘焕金承担。本判决为终审判决。审判长  刘丽萍审判员  太 熹审判员  林 一二〇一八年十一月一日书记员  李亚男