河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终3661号上诉人（原审被告）：刘庆华，男，1964年10月24日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：侯黎彦，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵全海，男，1967年7月16日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人刘庆华因与被上诉人赵全海建设工程合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初1556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘庆华的委托诉讼代理人侯黎彦，被上诉人赵全海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘庆华上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定上诉人未提供证据证明辩解理由，依据协议书内容要求上诉人承担协议书上的相应费用错误。一审被上诉人举证虽多，但实际有效证据只有协议书1份，其未对实际施工造价及上诉人应承担的费用进行充分举证，将举证责任推给上诉人不客观不公正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而主张分为积极主张和消极主张，本案被上诉人作为积极主张者应承担举证责任，上诉人一审答辩双方没有进行结算属消极主张，不应承担举证责任，要求上诉人承担举证责任予以证实辩解理由不符合常理，结合本案实际情况，上诉人也无法对此予以举证。被上诉人一审中罗列的证据，无法真实反映其在丽水华庭剩余工程中的实际造价及上诉人应承担的费用，应承担举证不能的法律后果。赵全海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决结果适当。请求驳回上诉，维持原判。赵全海向一审法院起诉请求：请求依法判令刘庆华履行建设工程施工合同，付清所欠赵全海的工程款54502元及利息。一审法院认定事实：2011年10月20日，赵全海、刘庆华及案外人孙文彩等签订关于“丽水华庭”工程剩余工程量委托施工各项分摊协议书1份，约定：一、河南亚鸿置业有限公司、商丘市万科建筑安装有限公司位于神火大道南侧的“丽水华庭”项目房地产，经商丘市中级人民法院于2011年8月5日在执行局调解，达成执行和解协议书。3、执行人刘庆华、吉玉英、柘城农信社、贺敬伦四家合并分得“丽水华庭”的房产。被执行人用以下房产抵偿，分配如下：（1）“丽水华庭”4#楼第1-2层门面（南数第五套）：建筑面积：1468.28㎡；（2）“丽水华庭”4#楼第五层东单元西户住宅共1套，建筑面积：120.2㎡。二、剩余未完成的工程：一、二层门面房分摊的工程量为：各自室内所有未完成工程均由各自负担。一、二层楼房外墙粉刷、涂料、面砖、窗户、卷帘门等均由各自所处位置应占面积分开核算，门面房以东及以北的地面硬化统一施工，由各自门面所占据的宽度按比例计算费用。三、剩余未完成的工程：三层以上住宅房分摊的工程量为：各自室内所有未完工程均各自负担。公共部分三层平台地坪及防水，东立面部分粉刷及面砖，三层以上住宅部分外墙涂料，屋面防水，院内地坪硬化，门窗制安，公共楼梯粉刷及栏杆等，由拥有住宅的各户共同委托建筑施工队统一施工，所有的工料费用由拥有住宅的各户按各自拥有的建筑面积的比例分摊费用。四、凡拥有住宅及门面的各户电表以前的各项费用统一由市国电公司负责，达到一户一表直接对市国电公司用电缴费，按住宅48套48块电表，门面5套5块电表，由市国电公司出具各户分摊费用。五、凡拥有住宅及门面的各户的水表以前的各项费用统一由市水务公司负责，达到一户一表直接对市水务公司用水缴费，按住宅48套48块水表，门面5套5块水表，由市水务公司出具各户分摊费用。六、凡拥有住宅及门面的各户排水统一由建筑施工队负责施工，按住宅48套48块水表，门面5套5块水表，按53户分摊费用。七、前期赵全海委派人看工地费用，市中级人民法院委托评估公司对整栋楼土地及房屋现状作出房地产估价报告的评估费用，前期人大及其他各部门协调费，河南大河网站协调费用，以及在施工中间协调各方关系所产生的费用，由门面及住房各户按各自分得的财产比例分摊费用。八、剩余未完成的各项手续：委托有开发资质的房地产开发公司；办理土地证过户，补交土地出让金、土地增值税及契税；办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；办理建设工程施工许可证、建设工程竣工备案证；办理房产局商品房备案及房产证相关的一切手续，以上各种费用由门面及住宅各用户按各自分得的财产比例分摊费用。赵全海、刘庆华在该协议书上签字，刘庆华签字部分注明刘庆华仅住房。同日，赵全海与案外人孙文彩等人共同签署证明及施工保证书各1份，证明载明：兹有商丘市中级人民法院判决的河南亚鸿置业有限公司、商丘市万科建筑安装工程有限公司及李增军位于神火大道南侧的“丽水华庭”项目房地产的各方，剩余工程共同委托赵全海的施工队统一施工，特此证明。施工保证书载明：所有分得河南亚鸿置业有限公司、商丘市万科建筑安装工程有限公司及李增军位于神火大道南侧的“丽水华庭”项目房地产各方，剩余工程共同委托赵全海的施工队统一施工，施工完成验收合格后3日内，保证把赵全海所垫付的工程款付清。否则赵全海有权以各方所得的房地产作为所垫付工程款的抵押。同日，赵全海、刘庆华及案外人孙文彩等人共同签署根据施工队对“丽水华庭”剩余未完成工程量的复核，结合现在市场价格、现提出以下大约价格，待实际完成后重新复核工程量多退少补清单1份，清单载明：（三）四号楼三层以上住户公共设施分摊费用平均每户6715元（含入户防盗门等11项）。（四）三层以上所有住户公共设施分摊费用每户3227元（含楼梯间推拉窗等共计18项）。（五）一、二层营业房公共设施费用（E）“丽水华庭”4#楼1-2号门面（南数第五套）：建筑面积1468.28㎡（刘庆华等）塑钢推拉窗等12项，赵全海认为刘庆华应支付第4项外墙丙烯酸涂料4440元。（六）赵全海、孙郁婧安排二人看管工地合计花费50000元，以上所有分得房产的用户按分得财产的比例分摊费用如下：3、刘庆华、柘城农信社、贺敬伦共分摊费用10000元。（七）法院委托评估公司评估费，前期人大及其他各部门协调费，河南大河网站协调费合计花费120000元整，以上所有分得房产的用户按分得财产的比例分摊费用如下：刘庆华、柘城农信社、贺敬伦共分摊费用24060元。（八）施工队负责施工的排水系统，按53块水表用户分摊费用，合计花费100000元整一次包死，以上所有分得房产的用户分摊费用如下：（此工程由赵全海负责）执行人刘庆华、吉玉英、柘城农信社、贺敬伦分得住房1套，门面1套，共分摊费用1900×2＝3800元。（九）市水务公司负责施工的给水外网系统，按53块水表用户分摊费用，合计花费120000元整一次包死，以上所有分得房产的用户分摊费用如下：执行人刘庆华、吉玉英、柘城农信社、贺敬伦分得住房1套，门面1套，共分摊费用2264×2＝4528元。赵全海、刘庆华在该清单上签字，刘庆华签字部分注明刘庆华仅住房。刘庆华分得的丽水华庭的房屋于2014年12月19日取得房屋所有权证。一审法院认为，赵全海、刘庆华及案外人签订的关于“丽水华庭”工程剩余工程量委托施工各项分摊协议书及清单系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照上述约定履行各自的权利义务，赵全海按照约定履行自己的义务后，刘庆华未按照约定支付工程款，应负违约责任，刘庆华辩解“双方没有按照协议内容与刘庆华据实结算”的辩解理由，未提供证据证明，不予支持。根据上述协议书及清单可以证实，刘庆华分得住房1套，应负担的费用为：1、四号楼三层以上住户公共设施分摊费用平均每户6715元；2、三层以上所有住户公共设施分摊费用每户3227元；3、施工队负责施工的排水系统分得房产的用户分摊费用为1900元；4、市水务公司负责施工的给水外网系统分得房产的用户分摊费用为2264元。关于赵全海诉请的刘庆华应负担的其他费用，根据清单第（六）项显示，看管工地合计花费刘庆华、柘城农信社、贺敬伦共分摊费用10000元，该清单未确定刘庆华应分摊的数额，赵全海也未提供证据证明刘庆华应分摊的具体数额，赵全海可另行提起诉讼。根据清单第（七）项显示，法院委托评估公司评估费，前期人大及其他协调费刘庆华、柘城农信社、贺敬伦共分摊费用24060元，该清单未确定刘庆华应分摊的数额，赵全海也未提供证据证明刘庆华应分摊的具体数额，赵全海可另行提起诉讼。关于一、二层营业房公共设施费用（E）“丽水华庭”4#楼1-2号门面（南数第五套）建筑面积1468.28㎡（刘庆华等）塑钢推拉窗等12项中赵全海认为刘庆华应支付第4项外墙丙烯酸涂料4440元的部分，因被告刘庆华在上述协议书及清单上载明的刘庆华仅住房，而一二层为营业房，该第4项外墙丙烯酸涂料4440元的部分，赵全海未提供证据证明与刘庆华有关联，该费用刘庆华不应负担。综上，刘庆华负担的各项费用总计为14106元，应支付给赵全海，赵全海请求刘庆华履行建设工程施工合同，付清所欠赵全海工程款54502元的诉讼请求，部分支持，赵全海请求刘庆华给付工程款利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘庆华于判决生效后十日内给付原告赵全海工程款14106元。二、驳回原告赵全海的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1168元，原告赵全海负担800元，被告刘庆华负担368元。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决对涉案欠付工程款数额的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案被上诉人提供的关于“丽水华庭”工程剩余工程量委托施工各项分摊协议书和清单、商丘市梁园区人民法院民事调解书、民事裁定书、执行和解协议书、电话录音等证据相互佐证足以证明被上诉人为施工人，上诉人为受益人的事实。被上诉人的举证责任已经完成，上诉人应当就其主张进行举证，其一、二审均未提供证据证明己方观点。一审法院对上诉人欠付工程款数额的认定符合证据认证规则，并无不当。综上，刘庆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费368元，由上诉人刘庆华负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  李 鑫二〇一八年十一月六日书记员  刘 雪