浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初318号 原告：杭州商博南星置业有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区白马庙巷****。 法定代表人：王春海。 委托代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。 被告：歌山建设集团有限公司，住所，住所地：浙江省东阳市吴宁西路**div> 法定代表人：何向全，董事长。 委托代理人：张晓燕，女，1971年12月13日出生，汉族，系公司员工。 委托代理人：张进城，男，1979年12月6日出生，汉族，系公司员工。 原告杭州商博南星置业有限公司（以下简称商博公司）因与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月25日公开开庭进行了审理。商博公司的委托代理人徐巍、歌山公司的委托代理人张晓燕、张进城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商博公司起诉称：2011年9月6日，双方签订建设工程施工合同一份，约定：由歌山公司承包杭政储出[2009]18号地块（南星单元E02、E03地块）即钱塘印象公寓项目，承包范围：基地围护、土石方、土建、暖通、给排水、电气、弱电、消防等工程项目，总工期780个日历天（其中地下室顶板以下结构工程在开工令下发后260日历天内完成，主体结顶在开工令下发后470日历天内全部完成），合同金额253573669元；竣工结算完成后一个月，商博公司付款至结算工程价款的95%（扣除优惠、违约金）；双方共同委托杭州中诚工程造价咨询事务所有限公司(以下简称中诚公司)进行结算审核和分段结算审核，核减追加费和核增审查费用由承包人承担，具体计取方法和收费标准按浙江省物价局（通知）浙价服（2009）84号文件及建设工程造价咨询合同（编号：ZSB-NX-GCJSB-HT-010）第三部分第二十四条执行；节点工期延误和总工期延误的违约金为20000元/日。2011年9月28日，上述工程开工。但由于歌山公司拖延工期，地下室顶，地下室顶板以下结构工程于2013年7月18日完成于2014年1月17日完成。2015年2月6日，商博公司、歌山公司及商博公司代建方杭州滨江房产建设管理有限公司签订补充协议，约定：本工程毛坯竣工验收备案在2015年12月31日之前竣工完成，以便商博公司及代建方有足够的时间完成房屋的精装修。然而，歌山公司经代建方多次催告，仍恶意拖延工期，2015年12月31日前，根本未能完成毛坯竣工验收。商博公司不得不将本工程该为精装竣工验收备案。最终，本项目于2016年12月26日完成竣工验收备案。此外，在歌山公司施工过程中产生的水电费，因歌山公司使用的是商博公司的水表和电表，先由商博公司向水电供应商缴费，再由商博公司向歌山公司扣回。自2014年9月至2018年12月，商博公司共为歌山公司垫付水电费3345103.79元，商博公司除于2015年11月27日扣水电费100万元外，其余2345103.79元至今未扣。本工程竣工验收后，商博公司、歌山公司共同委托中诚公司进行工程结算，歌山公司的送审造价343376274元，而中诚公司定审造价为246193385元。商博公司向购房户交房后，本项目的房屋因房屋、地下室、、地下室置渗漏水（分析由结构施工时垃圾未清理干净、振捣不充分、露台未做混凝土翻边造成）及消防维修（灭火器、水带枪头等消防设施数量未达到清单要求，电梯前室正压送风口百叶安装不牢固，消防报警维修不及时）等原因产生的维修费用，截止起诉日，已累计750664.95元（未包括地下室电梯基坑渗水注浆和地下室主体渗水注浆费用）。上述质量问题发生后，歌山公司不及时响应，致使商博公司垫付了上述全部费用。至起诉之日止，商博公司已向歌山公司支付工程款249488723.40元，其中：双方于2015年11月26日确认，商博公司截至2015年10月31日止已付款232388723.40元；2015年11月27日，商博公司付款1200万元（扣除代付的水电费100万元，当日实付1100万元）；2016年1月6日、3月11日、6月15日、2017年1月商博公司分别代歌山公司向第三方杭州恒基消防工程有限公司付款170万元、60万元、100万元、165万元；2017年3月29日商博公司向歌山公司付款15万元。商博公司认为，商博公司、歌山公司双方的建设工程施工合同合法有效，双方应当履行合同义务。商博公司多付工程款，歌山公司应当返还；歌山公司违约应当承担相应的法律责任：一、商博公司前期为本工程已投入大量的资金，按双方合同约定，歌山公司应当在2012年6月13日完成地下室顶板以下结构工程。如此商博公司即符合商品房预售条件，可以对外进行房屋预售，从而收回投资成本。但歌山公司却于2013年7月18日才完成地下室顶板以下结构工程，致使商博公司符合预售条件的时间迟延达13个月。2012年6月14日前，商博公司已支出的土地成本（出让金+契税）1947645000元，前期工程费54820992元，按银行同期年贷款利率6%计算，商博公司13个月共损失利息130100289元。歌山公司应当赔偿该部分损失。二、歌山公司主体结顶完成时间迟延372日历天，竣工验收备案迟延完成360日，按每日违约金2万元计算，歌山公司应向商博公司支付违约金14640000元。三、根据中诚公司的结算，歌山公司的工程款为223858495元，根据合同约定商博公司在起诉之日前仅需支付该工程款的95%，即212665570.25元。而商博公司实际已支付249488723.40元，超付36823153.15元，该款歌山公司应当返还。四、歌山公司在施工过程中产生的水电费、场地使用费、场地退还清理费，应当由歌山公司承担，歌山公司应当向商博公司返还商博公司垫付的水电费、场地使用费和场地退还清理费。五、ZSB-NX-GCJSB-HT-010《建设工程造价咨询合同》第三部分第24条约定：“各项工程中核减追加费按核减超过施工单位送审工程造价5%的幅度以外的核减额为基数5%计算，核增部分按核增造价的5%计算，核减追加费及核增部分的审查费用均由施工单位支付，由委托人负责从应付工程款中扣缴支付给咨询人。”现中诚公司核减119517779元，送审价5%为17168813.7元，核减追加费为5117448元。该部分应由歌山公司承担。六、商博公司应在保修期内履行保修义务，现歌山公司拒不履行义务，致使商博公司垫付款项750664.95元，商博公司有权向歌山公司进行追偿。如起诉日后歌山公司仍不履行保修义务，商博公司保留另行向歌山公司主张保修费用的权利。综上，请求：1、判令歌山公司向商博公司返还超付的工程款9450172元；2、判令歌山公司赔偿商博公司因房屋预售时间迟延造成的损失130100289元；3、判令歌山公司向商博公司支付工期迟延违约金14640000元；4、判令歌山公司向商博公司返还商博公司垫的水电费1404104元，场地使用费612500元、场地退还清理费79000元，共3036603.79元；5、判令歌山公司向商博公司支付核减部分追加的审计费4000703元；6、判令歌山公司向商博公司支付维修费用750664.95元。 歌山公司答辩称：一、关于本案的事实：（一）商博公司、歌山公司曾于2011年9月6日签订了杭政储出【2009】18号地块（南星单元E02、E03地块）钱塘印象项目，双方在合同中对承包范围、工期、合同价款、违约责任等内容均进行了约定。合同签订后，工程于2011年10月开工。一开始施工，桩基部分工程先开始，商博公司即发现歌山公司提供地勘报告反映的施工现场地下障碍物的情况与实际地下障碍物的情况存在很大出入，实际地下障碍物的广度与深度远大于地勘报告所勘察情况，歌山公司方为了地下障碍物的处置产生了巨额的费用，并且也延误了工程进度。此外，后续施工过程中，由于人工工资大幅上涨，工程图纸变更、外立面局部调整、基础设计调整、室内施工调整及施工场地规划支路施工等种种原因，对工期造成了重大的影响。为此，歌山公司应商博公司的要求，两次配合商博公司向建管部门申请施工许可证延期。关于施工进度，商博公司确认：歌山公司于2013年7月完成地下室顶板，2014年1月完成地上主体结顶，2015年1月完成主体结构中间结构验收，主体屋面、地面装饰、地面装饰完成时间为2015年6月时间为2015年12月。（二）为了尽快推进工程进度，商博公司、歌山公司于2015年2月6日达成了《杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）建设工程施工合同补充协议》,于2015年11月25日达成了《杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）工程会议纪要》，上述两份文件对合同工期、分包配合等合同履行的重大问题进行了变更，上述两份文件中双方补充约定：1、将原定毛坯验收交付的方式变更为精装修验收交付，并确定毛坯竣工验收备案在2015年12月31日之前完成。其中合同价款问题，以原建设工程施工合同总价人民币25357.3669万元为基础，确认调增土方价款人民币1147.12万元，幕墙预埋件价款350万元。2、对于工期逾期问题，基于前期工程施工实施过程中存在的问题，导致工期延误的原因是多方造成，双方约定：“如本协议得以顺利履行的，则本协议签订前本项目由于种种原因产生的工期逾期问题，经双方友好协商，为了项目后期的顺利推进，合作愉快，互不追究。本协议签订后，如任何一方原因导致工期延误的，由责任一方承担违约责任，并同时可以追究本协议签署以前的相关责任方的工期延误责任。”实际商博公司确认：歌山公司工程完工时间为2015年12月，不存在着由于歌山公司原因延误工期情形。3、商博公司与代建方杭州滨江房产建设管理有限公司于会议纪要达成（即2015年11月25日）后20日内完成歌山公司已申报的工程联系单的签证确认工作，歌山公司于会议纪要后30日内把竣工结算报告及完整的结算资料递交商博公司，商博公司应在收到完整的结算文件之日起90日内完成审核。如商博公司在该审核期限内既未完成审核也不提出修改意见的，则视为认可乙方递交的结算文件。（三）由于施工期间杭州钱江新城区块的精装修房产的价格急剧上升，商博公司为了利益最大化，将原合同约定的毛坯竣工验收交付的方式变更为精装修验收交付，为此歌山公司积极响应并予以配合。为此，歌山公司于2015年4月开始，经将工程交付商博公司，商博公司自行分包的土建改造单位浙江耀华、精装修单位浙江亚厦、市政工程、园林绿化陆续进场施工。虽然商博公司向审价部门出具的确认文件明确歌山公司完工时间为2015年12月，但在此日期前歌山公司已经按约完成施工工程并交付商博公司自行指定的分包单位进行分项工程施工，并未违反补充协议关于工期的约定。由于项目工程从毛坯交付改为精装修交付，除了双方在补充协议中约定的精装修、幕墙、景观园林、电梯、市政、弱电等分包单位外，商博公司未经过歌山公司同意安排多家其他单位施工，各分包单位施工进度未能及时推进，包括精装修在内的分项项目工程于2016年12月才完成，导致工程精装修验收交付于2016年12月23日完成。而关于消防验收的问题，虽然商博公司、歌山公司在补充协议中约定了2015年10月30日前完成，但由于商博公司将毛坯验收改为精装修验收交付，毛坯与精装修不同的验收条件对消防工程来说在工作面上有极大的差别，不仅消防设备位置要移位，设施线路要修改，导致工程量成本增加；且根据精装修验收的要求，业主直接分包的室外工程如管网、消防通道等须先行完成才能进行验收，由于这些分包单位的工期延误，消防工程延误到2016年下半年才完成，并非因为歌山公司的原因造成。毛坯改精装修对工程结构、施工方案、工期成本、验收等工程的方方面面均有重大的影响，是对建设工程施工合同的重大变更。并且项目工程只有一次验收，不存在所谓毛坯验收后再进行精装修验收，故补充协议第一条第2项约定的毛坯竣工验收备案这道程序事实已作了变更，精装修早已进场施工，而精装修竣工备案完成时间为2016年12月22日。歌山公司于2015年12月11日向商博公司送交的杭政储出【2009】18号地块商品住宅工程土建、安装工程的结算书（送审的造价为人民币343376274元），并于2016年1月18日补充提交了全套竣工图纸（从歌山公司提交结算文件的时间看，可以印证2015年12月11日前歌山公司的施工工程已经完工并交付商博公司，否则商博公司也不可能收取歌山公司提交的结算文件）。但此后，商博公司也未按补充协议的约定在收到结算文件后90日内完成审核，也未向歌山公司提出修改意见，歌山公司再三催告无果，后一直拖延到2018年6月14日，歌山公司才收到中诚公司出具的杭政储出【2009】18号地块商品住宅工程第一版工程结算审核征求意见稿，拖延达两年多时间。歌山公司收到上述征求意见稿后，对第一版工程结算审核征求意见稿提出了异议，认为有部分费用的计算不合理，对造价审定存在多个争议问题，双方最终就工程造价未取得一致。此外，商博公司已经支付歌山公司的工程价款费用等合计为人民币249338723元。二、对商博公司主张的诉讼请求及事实理由的抗辩意见：（一）关于返还超付工程款36823153.15元，无事实依据。事实证明，双方就工程款总价问题并未达成一致，虽然商博公司在庭前证据交换阶段向法院提交了中诚公司2018年6月28日出具的杭政储出【2009】18号地块商品住宅工程第二版工程结算审核征求意见稿，但这仅仅是征求意见稿，并非是对于工程造价的定稿，不能作为认定工程造价的有效证据；况且歌山公司认为依据双方的约定，在歌山公司提交工程结算文件后90日内商博公司既未完成审核也未提出修改意见，歌山公司有理由要求按约履行，即视为商博公司认可歌山公司的送审价，即案涉工程价款按照343376274元确定，按照商博公司、歌山公司双方对帐金额，商博公司实际仅支付歌山公司的款项249338723元，加上不包含在审价结论中的总包配合费人民币2250万元，商博公司尚欠歌山公司价款未付清，何来返还这一说？退一步，即使不按歌山公司送审价来认定工程造价，双方对工程价款未达成一致，商博公司也无权擅自单方定价，要求歌山公司返还。（二）关于商博公司主张的因房屋预售时间迟延造成的损失130100289元，理由不能成立。首先就商博公司在证据交换阶段就这一主张提交的证据为缴款书、完税证明、费用清单，虽歌山公司对证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性持有异议，这些款项均系商博公司为取得国有土地使用权所支出对价，商博公司实际已经取得了国有土地使用权的财产权益，并无损失，哪怕商博公司投入资金迟延收回，相应的利息也是商博公司投资应当承担的风险，而不应该超越商博公司、歌山公司合同约定将商博公司自己应当承担的风险转嫁给歌山公司，换而言之，商博公司要求歌山公司承担风险，歌山公司是否应当享有商博公司投资产生的利润？因此，商博公司提供的该组证据与本案的争议不具关联性。商博公司提交的“费用清单”系商博公司自行制作的表格，只能作为商博公司单方的主张，故歌山公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。其次，本案中工期拖长的原因是多方的，双方在补充协议中也已经明确工期违约责任不追究，况且众所周知事实是2015年开始杭州市的房地产市场行情上升，房屋价格急剧攀升，原合同约定的竣工时间2013年11月12日未按期完工，工期拖延至2015年底，这一客观情况给商博公司带来的不是损失而是巨大的利润增加，商博公司也是为了这一点将原毛坯竣工验收改为精装修竣工验收，商博公司以此为由主张损失是无事实理由与法律依据的，也是有悖情理的。(三)关于商博公司要求歌山公司支付工期迟延违约金14640000元，根据商博公司主张的事实与理由，该部分违约金包含两部分，一部分为商博公司主主体结顶实际完成时间为2014年1月17日，根据原合同约定时间开工令下发后470日历天（即2013年1月7日）迟延372天，竣工验收备案实际时间2016年12月26日完成，迟延360天，两者相加按每日2万元计算共14640000元。商博公司上述的主张与计算方式是不能成立的，理由：1、双方虽然在2011年的建设工程施工合同中对于施工工期有约定，但在整个工程施工过程中，双方的合同关系及合同约定处于动态不断调整过程中，并非一成不变，为此双方曾签订数份补充协议，对工期等多个重大问题均进行了调整。其中商博公司提交的证据2013年9月4日的《杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）建设工程施工合同补充协议》第5条第（1）（2）项明确“2013年12月31日前1#、3#、5#、6#、7#、8#、11#单体主体结构结顶，2014年1月20日前2#、4#”、9#、10#单体主体结构结顶”。对主体结构封顶的时间进行了变更。2、商博公司、歌山公司于2015年2月6日补充协议第六条明确约定了工期违约责任互不追究，况且竣工验收方式进行了变更。补充协议约定毛坯验收时间为2015年10月30日前，但实际商博公司的精装修分包工程早已进场施工，这也印证了歌山公司毛坯房工程早已完成，不存在着工期违约情形。因此，案涉工程工期进行多次变更后，现商博公司仍按2011年建设工程施工合同约定的工期为由要求歌山公司承担违约责任，不符合双方的约定，与法无据。（四）关于水电费2345103.79元。诉讼期间双方对水电费进行了核对，实际金额为1404104元，按双方约定执行，但鉴于双方就工程价款未达成一致，也无有效证据证明原告主张的超付，故歌山公司认为应当纳入工程最终结算后确定歌山公司是否应当予以支付。（五）关于场地使用费612500元，场地退还清理费79000元根据商博公司、歌山公司于2011年签订的建设工程施工合同，通用条款第二条第8项发包人工作中约定发包人一方应当办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地，使施工场地具备施工条件，而现场临建设施搭建的场所也是施工场地，是歌山公司进行施工的必备条件，是商博公司应当提供给歌山公司的场地，相关的费用理应由商博公司自行承担，商博公司主张由歌山公司承担场地使用费没有事实与法律依据。其次场地退还清理费，由于后期商博公司自行分包的单位进场，相关的清理费用理应由商博公司自行承担，且清理费用也无相关的证据证明。（六）关于追加的审计费5117448元，因本案中审价结论并未最终确定，双方持有争议，商博公司主张的追加审计费理由不能成立。（七）关于维修费用750664.95元，一方面关于漏水的问题，商博公司前期曾致函歌山公司，歌山公司经了解已经明确回复商博公司，系由于商博公司或商博公司自行分包单位在改精装修过程中野蛮施工，对原屋顶结构砼人为破坏造成，而不是由歌山公司施工质量存在问题，不属保修范围，商博公司主张由歌山公司承担费用理由不能成立。另一方面关于消防设备购置的问题，消防工程已经验收合格，商博公司为了配合精装修验收加装消防设备，或由于商博公司或代建单位管理不善，在验收合格后导致消防设备遗失等原因须购买补充消防设备与歌山公司无关，相应的费用理应由商博公司自行承担。综上所述，商博公司就本案提起的诉讼，相应的诉讼请求与事实及法律规定不符，请求驳回商博公司的全部诉讼请求。 商博公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 证据一、建设工程施工合同、补充协议和会议纪要，拟证明：双方的建设工程施工合同关系及工期、计价方式、违约责任等约定。 证据二、工程开工令和开工报告，拟证明：本案工程开工时间为2011年9月28日。 证据三、监理月报，拟证明：本案工程地下室以下结构工程完成时间是2013年7月18日。 证据四、工程进度图片和监理例会会议纪要及签到单，拟证明：本案工程主体结顶时间是2014年1月17。 证据五、竣工验收备案表，拟证明：本案工程竣工验收及备案时间2016年12月23日。 证据六、对账单、发票及结算业务申请书、委托付款函及银行电子回单凭证、付款证明和支票存根，拟证明：商博公司已付工程款总额是249488723.40元。 证据七、发票、付款凭证和函，拟证明：商博公司为歌山公司代垫的场地使用费612500元和清理费7900元。 证据八、代付水电费清单，拟证明：商博公司为歌山公司代垫水电费2345103.80元。 证据九、缴款书、完税证明和前期工程费用清单，拟证明：商博公司取得本案土地使用权缴付的土地出让金和税款1947645000元，及2012年6月之前商博公司为工程支付的前期费用一共是54820991.99元。 证据十、联系单及回函，拟证明：歌山公司未及时履行保修义务。 证据十一、产品购销合同、灭火器统计、零星工程委托单、施工协议及报价单、服务单、照片、施工协议、服务单和照片，拟证明：商博公司花费的维修费用为750664.95元。 证据十二、建设工程消防验收申请受理凭证，拟证明：消防工程的验收时间为2016年10月19日。 证据十三、工程决算审核征求意见稿和确认函，拟证明：中诚公司建议的审核结果是246193385元和歌山公司对此246193385元没有异议。 歌山公司发表质证意见称：对第一组证据的三性没有异议，证实了商博公司、歌山公司在签订了建设工程施工合同后，又以补充协议、备忘录的形式对合同工期、款项的支付、分包配合、毛坯房改为精装修、违约责任等合同内容进行了重大变更，幕墙、精装修等专业分包工程由商博公司自行分包并由商博公司自行承担相应的责任。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性有异议，虽然商博公司主张该证据证明工程开工令所载明的开工时间，但由于合同履行过程对合同工期、专业分包、毛坯房转精装修、违约责任等合同内容进行了重大变更，故该证据所反映的内容与本案争议的事实无关联性。对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性有异议，该组证据内容仅为月报当月项目工程的工程量、工程质量、工程计量与支付情况等，但由于合同履行过程中对合同工期、专业分包、毛坯房改为精装修、违约责任等合同内容进行了重大变更，故该组证据无法证明歌山公司逾期完工交付的时间，与本案争议的事实并无关联性。对第四组证据的意见为：1、工程进度图片的真实性、合法性、关联性均有异议；工程进度图片系商博公司自行制作表格，未经监理、歌山公司确认，无法核实其真实性，不能证明与本案的争议有关的歌山公司工期延误的事实。2、监理例会会议纪要及签到单的真实性、合法性均没有异议，虽然该证据的内容反映了2014年1月2日当期的工程施工进度，但由于2015年2月与11月双方两次达成合同重大变更的协议与备忘录，该证据本身与争议内容不具有关联性。对第五组证据的真实性、合法性均没有异议，该组证据说明双方原约定以毛坯验收方式进行竣工备案，在实际履行过程中却发生了重大变更，实际验收备案采用精装修验收并备案的方式进行，双方对精装修竣工验收备案时间并未约定，该组证据不能证明工程存在工期延误，也不能证明系因歌山公司的原因导致工期延误。对第六组证据三性均无异议，歌山公司共计收到商博公司工程款249488723元。对第七组证据的真实性、合法性没有异议，但该笔费用要求歌山公司承担没有依据。对第八组证据，认为应以双方实际对账为准。对第九组证据，缴款书、完税证明的真实性、合法性没有异议，与本案不具有关联性，这些款项均系商博公司为取得国有土地使用权所支付的出让金，商博公司实际已经取得国有土地使用权的财产权益，并无损失，哪怕商博公司投入资金迟延收回，相应的利息也是商博公司投资应当承担的风险，而不应超越商博公司、歌山公司合同约定将商博公司自己应当承担的风险转嫁给歌山公司。换而言之，商博公司要求歌山公司承担风险，歌山公司是否应当享有商博公司投资产生的利润？况且所涉及项目房价成倍涨价销售。因此，商博公司提供的该组证据与本案的争议不具有关联性。费用清单系商博公司自行制作的表格，只能作为商博公司单方的主张，故歌山公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。对第十组证据的三性均有异议。首先，歌山公司实际移交的工程已经于2016年12月经过验收合格，商博公司因该争议致函歌山公司时，歌山公司的复函中已经明确了漏水问题不是歌山公司的工程质量存在问题，而是验收后商博公司野蛮施工，将整个屋面砼结构层以上进行机械凿除，破坏了防水结构而造成的，其责任应该由商博公司自行承担，不是歌山公司应当保修的范围。关于消防方面问题，歌山公司已经明确了系商博公司对地下室部分空间进行了更改并造成报警系统故障，其责任应该由商博公司自行承担。故该证据的真实性、关联性、合法性均持有异议。对第十一组证据的三性均有异议。关于消防方面问题，消防工程验收合格，不管消防设备是否因为商博公司或代建单位管理不到位非正常缺失还是商博公司自行加装消防设备，都与歌山公司无关。而关于漏水修补的问题，既然系由于商博公司原因造成漏水，相关的修补施工协议及单据等不应由歌山公司承担，商博公司要求从质保金中扣除或由歌山公司支付均不能成立。对第十二组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，证明目的有异议。该份证据系商博公司向杭州市公安消防支队上城区大队申请消防验收的凭证，不能证明歌山公司施工工程的完工时间。申请消防验收系商博公司的义务，申请验收的时间由商博公司自行决定，即该份证据无法证明歌山公司施工的工程存在工期延误的情形。对第十三组证据的质证意见为：1、工程决算审核征求意见稿的真实性无法发表意见，歌山公司没有收到该份工程结算审核征求意见稿，即歌山公司不认同中诚公司的审核结果。该份工程结算审核征求意见稿中载明存在争议部分的款项未包含在246193385元内，即246193385元不是最终的结算价。商博公司依据该金额要求歌山公司返还工程款没有事实依据。同时，该份工程结算审核征求意见稿中载明歌山公司施工的工程完成时间为2015年12月，即工期部分，歌山公司已经按照补充协议履行，并无延误的情况。2、初步造价确认函的三性均有异议，商博公司未提供原件，即使存在原件的话，该函中也明确存在争议的工程，无法确定最终的结算价。 本院经审核认为，商博公司提交的第一组、第二组、第三组、第四组中的监理例会会议纪要及签证单、第五组、第六组、第七组、第九组证据中的缴款书、完税证明、第十二组证据，歌山公司对其真实性均不持有异议，本院对上述证据的真实性予以采认。第四组证据中的工程进度图片、第九组证据中的费用清单，系商博公司自行制作，歌山公司不认可其真实性，本院对其不予采信。第八组证据，因双方在审理过程中已进行对账，故本院以双方对账结果为准，对该组证据不予采信。第十组证据，歌山公司虽对其三性均持异议，但并未否认商博公司致函，以及歌山公司回函的事实，故对该组证据的真实性予以确认。第十一组证据，本院不予采信。对第十三组证据的真实性予以确认。 歌山公司向本院提交如下证据材料： 证据一、杭政储出[2009]18号地块建设工程施工合同、杭政储出（2009）18号地块建设工程施工合同补充协议和杭政储出（2009）18号地块工程会议纪要，拟证明：1、商博公司、歌山公司于2011年9月签订了杭政储出【2009】18号地块（南星单元E02、E03地块的建设工程施工合同）。2、合同在实际履行过程中发生重大变更，双方经协商于2015年2月6日签订了建设工程施工合同补充协议，歌山公司在2015年12月31日前完成涉案工程的毛坯工程，案涉工程的幕墙、精装修工程由原告自行分包给其他单位。3、明确了案涉工程顺利履行，双方对工期问题互不追究违约责任等内容。 证据二、关于杭政储出【2009】18号地块商品住宅项目施工许可证延期申请报告，拟证明：案涉工程在签订了建设工程施工合同后，由于商博公司的原因工期一再延期，商博公司、歌山公司曾两次向杭州市建申请施工许可证延期，其原因是因为商博公司要求基础设计变更，图纸变更、外立面施工方案调整、施工场地规划支路施工及室内施工方案的变更等原因引起，故原施工合同工期延误并不是因歌山公司的原因，故后续的补充协议中双方明确了工期延误的问题互不追究违约责任。 证据三、监理例会会议纪要（NO.079-NO.085)，拟证明：在施工监理会议纪要记录中反映出2015年4月至5月商博公司自行分包的幕墙的中建装饰、土建结构改造的浙江耀华、精装修的浙江亚厦、市政工程、园林绿化等分包单位早已经进场施工，歌山公司施工工作完成后续分包单位才能进场施工，证实了歌山公司施工的工程已经按时完工并交付给商博公司，歌山公司不存在延误工期的情况。 证据四、竣工验收备案表，拟证明：杭政储出[2009]18号地块商品住宅工程系精装修竣工验收备案。 证据五、工程结算审核征求意见稿和邮寄单据，拟证明：1、证明歌山公司施工工程完工时间为2015年12月；2、证明商博公司诉称主张造价为223858495元与事实不符，根据中诚公司于2018年6月14日寄给歌山公司的《工程结算审核征求意见稿》，该工程造价初审结果为254055827元。 证据六、竣工资料送达签收，拟证明：1、证明案涉工程已于2015年12月份完工。2、歌山公司于2015年12月11日将案涉工程的结算资料文件送交商博公司，2016年1月18日将全套竣工图纸送交商博公司。 证据七、总包施工工期节点，拟证明总包施工工期。 商博公司发表质证意见称：对第一组证据的意见为：1、对证据的三性和证明目的无异议。2、注意：《会议纪要》第一条第2款约定，歌山公司应当在2015年12月底前完成人防工程和消防工程，事实上歌山公司并未完成此二项工程。对第二组证据的意见为：1、真实性无异议，但关联性有异议，无法达成其证明目的。2、上述报告需要歌山公司盖章，歌山公司不同意写上因歌山公司违约造成的工期延误。3、这是向政府机关提交的申请报告，不是对双方争议内容的确认或和解，不构成商博公司的自认。歌山公司能否获得工期顺延，应当结合其他证据来认定。4、报告中迟延原因使用的是“等”字，并未排除其他原因，即歌山公司迟延完成相关工作的情况。对第三组证据的意见为：1、对真实性有异议，关联性不认可，无法达到其证明目的。2、商博公司现主张的是歌山公司未按照约定在2015年12月底前完成工程，与此时之前的监理会议无关。3、根据合同专用条款第13.2条的约定，出现可以工期顺延的情况，歌山公司应当在该情况发生后7天内提出报告，否则视为不涉及工期顺延。因此，歌山公司能否顺延工期，应当看是否存在工期顺延的申请报告及商博公司是否同意。对第四组证据无异议。对第五组证据的意见为：1、真实性无异议。2、不能证明歌山公司施工完成时间为2015年12月，因为此时人防工程和消防工程未完成，不能进行主体竣工验收。3、证明施工工程完成时间没有异议。根据双方的合同，工期的终点不是竣工日期，而是竣工验收日期。4、2018年6月28日，中诚公司建议的工程总造价是246193385元，歌山公司对此金额已无异议。对第六组证据的意见为：1、原件与复印件核对一致，真实性无异议。2、即使内容真实，也无法达到歌山公司的证明目的。2015年12月2日的签收中明确“竣工验收资料不全，无法进行结算，需尽快补齐”；2016年1月18日的签收中明确“收到竣工图一套，仅结构图纸有监理单位盖章签字”。3、工程完成不是工期的终点，工期需要竣工验收完成才能结束。 本院经审核认为，对歌山公司提交的第一组、第二组、第四组证据的真实性，商博公司无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对第三组、第五组证据，商博公司虽对真实性有异议，但歌山公司提交了证据原件，故本院对该两组证据的真实性亦予以确认。对第六组证据，商博公司对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。第七组证据，商博公司未发表质证意见，本院对该证据予以确认。 本院经审理依法认定事实如下：2011年9月6日，商博公司作为发包人，歌山公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，协议书部分约定，工程名称为杭政储出[2009]18号地块（南星单元E02、E03地块），即钱塘印象公寓项目；承包范围为基坑围护、土石方、土建、暖通、给排水、电气、弱电、消防等工程项目，同时无条件负责幕墙、铝合金门窗、进户门、燃气、电梯、空调、室外附属等专业分包工程的总包配合及总包管理；开工日期2011年9月25日（以发包人下达的开工令为准），竣工日期2013年11月12日，总日历天数为780天。通用条款约定，因承包人原因不能按照协议的约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款约定，如实际工期和协议书约定的工期或工程师同意的最终顺延工期相比，每延期一天，由承包人向发包人支付违约金20000元。如实际工期和协议书约定的工期或工程师同意的最终顺延工期超过14天（含14天）的，除按本合同以上执行外，同时不予退回履约保证金中的工期保证金。各节点完成时间与合同规定的完成时间相比，每延期一天，由承包人支付给发包人违约金20000元；如最终的实际完成工期达到了协议书约定的工期或工程师同意的最终顺延工期，则返还各节点的违约金。合同还约定了其他内容。 2015年2月6日，发包方商博公司，承包方歌山公司，代建方杭州滨江房产建设管理有限公司签订《杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）建设工程施工合同补充协议》，其中关于工程时间节点约定，2015年10月30日前完成消防验收。第六条约定，如本协议得以顺利履行的，则本协议签订前本项目由于种种原因而产生的工期逾期问题，经双方友好协商，为了项目后期的顺利推进，合作愉快，互不再追究。本协议签订后，如任何一方原因导致工期延误的，由责任一方承担违约责任，并同时可以追究本协议签署以前的相关责任方的工期延误责任。补充协议还约定了其他内容。 2015年11月25日，发包方商博公司作为甲方，承包方歌山公司作为乙方，代建方杭州滨江房产建设管理有限公司作为丙方签署《杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）工程会议纪要》一份，乙方承诺人防工程在2015年12月底前完成，消防工程在2015年12月底前完成。会议纪要还对其他事项进行了约定。同时约定，因钱塘印象工程的后续专项工程由甲方另外分包完成，故甲、乙、丙三方均同意本工程的竣工结算工作提前实施。甲、丙方应于本会议纪要后20日内完成乙方已申报的工程联系单的签证确认工作，乙方应于本会议纪要后30日内把竣工结算报告及完整的结算资料递交甲方，甲方应自收到完整的结算文件之日起90日内完成审核。如甲方在该审核期限内既未完成审核也不提出修改意见的，则视为已认可乙方递交的结算文件。如有异议的，双方继续核对或协商确认，但甲、丙方最迟在2016年农历春节前28天按发承包双方确认的（或双方无异议部分的）竣工结算总价款为基数，并按该基数的95%的工程款支付给乙方（付款前提：乙方继续施工内容必须达到竣工验收条件）。如结算时发生工程款超付，原合同约定的5%的保修金未足额扣留的，应即使扣回或退还。会议纪要还记载了其他内容。 案涉工程于2011年9月28日开工。竣工验收备案表记载，该工程竣工验收日期为2016年12月23日。 2016年12月28日，歌山公司向商博公司出具付款证明一份，载明：案涉消防工程在2016年10月通过消防验收，并要求商博公司支付本期消防进度款。 2017年5月23日、8月25日，商博公司发函要求歌山公司对屋面渗水、消防问题整改等进行处理，歌山公司分别于2017年6月2日、8月28日回函，对屋面渗水维修费从歌山公司保证金中扣除不予认可；消防问题系业主方对地下室部分空间进行更改所致，不同意承担排查和维修费用，对于前室百叶窗风口问题，愿意承担5000元。同时要求商博公司补贴工期顺延部分管理人员工资及工人工资。 2018年6月28日，中诚公司出具《关于杭政储出（2009）18号地块（南星单元E02、E03地块）（钱塘印象公寓项目）工程结算审核征求意见稿》审核结果为：施工单位送审造价为343376274元，经审核，施工合同及补充协议约定范围内两部分审定造价为233660532元（含土建工程215415338元，安装工程11083661元，总承包合同内约定由发包人承包的总承包服务费3660840元，发包人已签证的签证单及工程联系单3500693元）；合同外部分费用12532853元（含措施费在内的所有人工按杭建市文件人工价格指数法考虑动态风险系数为5%补人工费差价4048492元）。核增造价为4048492元，净核减造价为97182889元。审核后除争议部分（土方工程量、地下障碍、地下障碍物处理费用费用、人工价差）外结算造价合计金额为246193385元。2018年7月18日，歌山公司出具初步造价确认函，载明对246193385元部分的审定造价没有异议，同时列明争议部分。 商博公司已付工程款总额是249488723.40元。经双方确认，商博公司垫付的水电费共计1404104元，歌山公司表示可以在工程款中直接扣除，况且商博公司还应支付歌山公司款项，歌山公司可主张债务抵销。商博公司场地使用费612500元和清理费7900元。 另查明：商博公司、歌山公司曾两次共同申请施工许可证延期，分别载明为“由于施工过程中涉及基础设计调整、两地块间规划支路施工以及室内施工调整等因素造成，无法按原施工许可证截止日期2013年11月9日竣工，现需要将施工许可证延期至2015年12月31日”、“由于人工费用上涨、工程图纸局部变更、外立面局部调整等因素导致未能按原施工许可证截止日期2015年12月31日竣工，现需再次申请将施工许可证延期至2016年12月31日”。 本院认为：案涉合同、补充协议及会议纪要等系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。商博公司请求判令歌山公司返还超付的工程款，但本案中，商博公司委托中诚公司对案涉工程进行审价，但该审价并未进行完毕，对中诚公司出具的审价结论初稿仍存在部分争议，故其请求返还超付工程款证据不足，本院不予支持。本案中，因商博公司已委托中诚公司进行审价，而中诚公司尚未作出最终结论，本院经证据交换，已经充分征求双方当事人意见，并明确指定举证期限，告知双方当事人本院不再接受超过举证期限提交的证据材料，不再组织双方当事人对超过举证期限的证据材料进行质证，也不作为本案的定案依据，在该举证期限届满前，商博公司并未向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本案开庭前，本院已经通过电话的方式询问商博公司关于是否鉴定的问题，商博公司明确不申请鉴定，本案开庭审理过程中，经本院再次依法询问，商博公司再次明确表示不申请进行鉴定。庭审结束后，商博公司于2018年10月18日又向本院提交司法鉴定申请书，本院依法不予准许。商博公司可在其与歌山公司完成结算后另行循法律规定主张权利。基于中诚公司的鉴定结论初稿并不能作为本案结算的依据，故商博公司要求歌山公司支付核减部分追加的审计费用缺乏事实依据，本院不予支持。房屋预售时间迟延损失并非工期延误的直接损失，商博公司要求支付因房屋预售时间迟延损失的请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于水电费的问题，经双方核实，共计1404104元，歌山公司主张与其工程款抵消，但抵消的适用条件是双方的债权明确且均届履行期，现因双方并未完成结算，故该笔费用歌山公司应当返还。关于场地使用费和场地退还清理费的问题，商博公司并未提交有效的证据证实该部分费用应由歌山公司负担，故其请求本院不予支持，商博公司可在取得相应证据后另行循法律规定处理。关于维修费的问题，对于屋面漏水、消防设施，因商博公司并未提交有效的证据证实该质量问题系歌山公司的施工原因所致，故对该部分本院不予支持。对于前室百叶窗风口问题，虽然商博公司并未提交有充足有效的证据证实其实际支出的费用，但歌山公司回函中明确表示愿意承担5000元，故本院判令歌山公司支付该部分维修费用5000元。 关于工期问题，根据歌山公司提交的由商博公司、歌山公司共同出具的施工许可证延期申请，其载明的理由分别为“由于施工过程中涉及基础设计调整、两地块间规划支路施工以及室内施工调整等因素造成，无法按原施工许可证截止日期2013年11月9日竣工，现需要将施工许可证延期至2015年12月31日”、“由于人工费用上涨、工程图纸局部变更、外立面局部调整等因素导致未能按原施工许可证截止日期2015年12月31日竣工，现需再次申请将施工许可证延期至2016年12月31日”。现案涉工程已于2016年12月23日竣工验收，故商博公司主张工期迟延违约金的主张，与上述证据不符，本院难以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百五十五条之规定，判决如下： 一、歌山建设集团有限公司于本判决生效后十日内向杭州商博南星置业有限公司支付水电费1404104元元。 二、歌山建设集团有限公司于本判决生效后十日内向杭州商博南星置业有限公司支付维修费用5000元。 三、驳回杭州商博南星置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费994141元，由杭州商博南星置业有限公司负担986786元，由歌山建设集团有限公司负担7355元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交案件受理费994141元。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求，由本院另行书面通知预交。未按通知的交费期限交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。（浙江省高级人民法院开户银行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001）。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十月二十二日 书记员  徐森燕