湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终2343号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路**，统一社会信用代码9150010171160402XQ。法定代表人：程甦，执行董事。被上诉人（原审原告）：张孝伦，男，1967年9月5日出生，汉族，湖北省利川市人，户籍地利川市，住利川市。被上诉人（原审原告）：严凤美，女，1972年12月29日出生，汉族，湖北省利川市人，户籍地利川市。被上诉人（原审原告）：罗勋，男，1989年1月1日出生，土家族，湖北省利川市人，户籍地利川市，住利川市。原审被告：利川国泰汇力劳务有限责任公司，住，住所地湖北省利川市龙船大道**一社会信用代码91422802075487722X。法定代表人：牟联光，董事长。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人张孝伦、严凤美、罗勋、原审被告利川国泰汇力劳务有限责任公司（以下简称汇力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2018）鄂2802民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：改判恒通公司少承担案涉工程的工程款50000元或将案件发回重审。事实和理由：恒通公司作为涉案工程的总承包人，汇力公司作为涉案工程的劳务承包人，对于《建设工程劳务（清包）施工合同》无效都有过错，但汇力公司应承担主要责任，应支付原审判决中工程款的大部分。恒通公司因监督不力，从而承担的工程款也要相应减少。一审判决对案件事实认定错误，请求二审予以纠正。张孝伦、严凤美、罗勋未向本院提交书面答辩意见。张孝伦、严凤美、罗勋向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2015年7月30日签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》。2、判令被告支付工程款920600元及自2015年12月14日起以920600元为基数按照银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。3、判令被告退还原告保证金500000元。4、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张孝伦、罗勋与严凤美系合伙关系。2014年12月8日，恒通公司给汇力公司法定代表人牟联光出具委托书一份，委托书主要内容有：“委托书湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司：我程甦系重庆恒通建设（集团）有限公司的法定代表人，现委托牟联光同志为我公司代理人，全权代理我公司处理腾龙国际度假酒店C区工程施工及其相关事宜，前委托代理人裴瑷珲的代理权限自本日起终止。委托期限：自2014年12月8日起至本工程结束。代理人无转委托权。”该委托书上粘贴有牟联光居民身份证复印件，尾部加盖了被告公章及其法定代表人程甦印章，代理人后有牟联光的签字。接着牟联光以重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部名义在湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司承建工程。同日，恒通公司为甲方（工程承包人）与汇力公司为乙方（劳务承包人）签订了《建筑工程施工劳务总包合同》，约定恒通公司将其在湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司承包的湖北利川腾龙国际度假酒店C区工程项目中的别墅58栋从基础至毛坯工程、装饰工程劳务以包工不包料方式分包给汇力公司。接着汇力公司将其承包的工程劳务转包给罗勋、张孝伦等人。2015年4月28日，罗勋向汇力公司交纳保证金100000元；2015年5月29日，张孝伦向汇力公司交纳保证金400000元。2015年7月30日，汇力公司为发包方与张孝伦为承包方签订了《建设工程劳务（清包）施工合同》，其中约定：汇力公司将利川腾龙国际旅游度假酒店C区工程劳务施工承包给张孝伦。承包范围：1、设计施工图内（除桩基工程外）的砌筑工程（含基础承台、地、地梁砖胎膜钢筋工程（含预制过梁、拉结筋）、混凝土工程（含预制过梁制作、基础混凝土垫层）、模板工程（含预制过梁模板）、脚手架工程（含外墙脚手架、室内满堂脚手架、内墙简易抹灰脚手架等）、楼地面工程（含地面垫层、室外台阶、散水和坡道，除防水层外）、墙柱面装饰工程（含防裂钢丝网，除外墙节能保温层和油漆涂料工程外）、屋面工程（含屋面找平层、找坡层、面层，除保温层和防水层外）、垂直运输工程（包括塔吊及卸料）。按工种划分：泥工（混凝土、砌筑、抹灰等）、木工（模板工程）、钢筋工、架子工、起重工（垂直运输）。2、土石方工程主要采用机械挖、填由发包人负责，不在承包范围内。若发生少量的清基和填土，承包人负责提供人员劳力，价款另行协商处理。3、施工现场内的原材料、成品及半成品水平运输。4、承包范围内的成品及半成品保护。5、交竣工和验收时的清理、清扫及清洁卫生。承包方式及内容：承包方式采用建筑劳务承包市场所称的劳务分包方式，其清包内容说明如下：1、模板工程：全部机械设备（圆锯机、平刨机、手持电锯、手持电钻等）、木枋条、模板支撑（钢管及扣件、木杆等）、卡具及各种耗材（铁钉、铁丝、穿墙套管及螺栓、胶带等）工具等全部由承包人负责。模板支撑要求采用钢管。2、钢筋工程：发包人只负责提供钢筋，除此之外的机械设备（切割机、调直机、弯曲机、对焊机、电渣压力焊机、电焊机、手持电钻等）、焊接材料（焊条、焊渣、焊剂等）、绑扎铁丝及植筋耗材（环氧树脂）等全部由承包人负责。钢筋焊接首选采用对焊或电渣压力焊。严格按照设计和现行国家标准、规范进行钢筋配料（钢筋配料单）、制作加工，并注意合理的钢筋切断搭配，承包人原因造成非正常的废料，由承包人负责赔偿其损失。4、混凝土工程：发包人负责提供全部原材料（商品混凝土和自拌混凝土的水泥、砂、碎石、混凝土外加剂、养护薄膜等），除此之外的机械设备（混凝土搅拌机、插入式振动器、平板式振动器等）、工具等全部由承包人负责。发包人尽可能提供商品混凝土（后期浇筑的构造柱、门窗过梁、圈梁及零星构件采用自拌混凝土）。5、泥工工程：发包人负责提供全部原材料（水泥、砖、砌块、砂、面砖等），除此之外的机械设备（砂浆搅拌机、面砖切割机械等）、内墙砌筑和抹灰简易脚手架（移动式钢制脚手架或木制高凳、脚手板）、工具等全部由承包人负责。6、脚手架工程：全部材料（钢管、扣件、防护网、安全网、脚手板）及辅助耗材等全部由承包人负责。7、垂直运输工程：全部机械设备（塔吊）、卸料平台及辅助耗材等全部由承包人负责，包括塔吊（自备或租赁）及卸料平台的安装、拆卸、检测及塔吊司机工资等。8、水平运输：施工现场内的水平运输（含人力斗车等机具）全部由承包人负责。9、安全防护：施工组织设计和施工现场所需的“四口、五临边”防护的搭设及耗材，以及安全警示标志、个人劳动保护用品等全部由承包人负责。10、临时施工用电：发包人负责将施工用电的电源接至钢筋、木工加工房内和建筑物施工现场范围内的二级配电箱，二级配电箱之后机械设备用电的接线（必须采用电缆线及接地零线）和三级配电箱（漏电保护）由承包人负责。11、施工现场围挡：施工现场的主要围墙（现场条件许可能够砌筑的）由发包人负责，临时围挡由发包人提供材料，承包人负责搭设（除钢结构外），若需钢管及扣件由承包人负责。12、临时工棚：承包人所需钢筋房、木工房、机具房搅拌棚（按施工组织设计平面布置）承包人负责材料及搭设（除钢结构外），若需钢管及扣件由承包人负责。13、塔吊租金及管理费20000元/台/月。搅拌机租金共计10000元。承包价格及价款结算：1、承包价格：按建筑面积420元/㎡（各单项工程的综合平均价格）进行价款结算，合同总价款约为504万元。2、价款结算与调整：（1）最终结算的建筑面积以实际施工竣工面积为准；（2）若在施工中发生少量的设计变更，不予增减调整承包价格；（3）在施工中发生少量范围的计时用工在100工日之内的发包方不另支付费用，超出之外的按150元/工日支付；（4）若发包人原因造成提前终止合同，承包人已完合格工程的价款结算按100%支付。工程价款支付方式：1、工程进度价款支付：工程的主体工程15栋完工支付一次，支付款额为建筑面积价款的70%，支付时间在完工后的15天内。2、工程结算价款支付：合同承包范围内的全部工程完工，经建设质量监督部门验收合格（即竣工验收）之日起30天内支付至工程结算总价款的95%，余款在6个月内全部付清。3、发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应该支付的款项，若发生逾期和差额支付，发包人承担其同期银行利息。双方职责及权利（一）发包人职责……（二）承包人职责……（三）双方其他职责和权力1、履约保证金：为了使承包人能够保安全、保质量、保工期全面履行合同，约定在合同签订之前承包人向发包人提交履约保证金50万元。承包人能够履行合同，在主体完工验收合格后退还履约保证金的50%给承包人，剩余的50%在全部工程竣工验收后的30天内全部退还，无银行利息。若承包人原因不能履行合同约定而造成的终止合同，即视为承包人的合同违约金，履约保证金不予退还。双方在该合同中还就工期、安全生产、工程质量等事宜进行了约定。在此期间，张孝伦、罗勋、严凤美合伙修建了前述合同所涉湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司腾龙国际度假酒店C区其中19栋别墅一期主体工程，2015年10月，该部分别墅一期工程主体封顶竣工。其间，汇力公司于2015年8月2日向张孝伦收取了30000元用于支付张孝伦班组7月份塔吊司机工资；2015年8月27日，汇力公司法定代表人牟联光向张孝伦收取了15000元用于支付张孝伦班组钢筋工程中人工工资及生活费。2015年9月2日，重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部向张孝伦发出安全隐患整改通知，该通知载明案涉6号楼11号楼12号楼32号楼外脚手架未按安全施工方案进行搭设，存在严重的安全隐患，通知张孝伦所有未达标的楼号于2015年9月2日起停工整改，直到检查合格允许后方能继续施工。2015年12月14日，重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部为甲方与张孝伦班组为乙方签订了《关于确定工程量及支付工程进度款的协议》，该协议约定：“腾龙国际C区别墅一期主体封顶竣工，根据合同，甲乙双方协商，就工程量及支付工程进度款达成以下协议：一、乙方完成19栋别墅主体工程及门楼、3个配电房（完成总工程量的60%），确认工程量：建筑面积为11900㎡（大写：壹万壹千玖百平方米）。二、根据承包合同，工程进度款按70%计算。其金额为：11900㎡×440元/㎡×60%×70%＝2199120元。三、根据承包协议，应抵扣甲方垫付塔吊费用360000元（大写：叁拾陆万元整）。四、本次实际支付工程进度款：2199120元－360000元＝1839120元（大写壹百捌拾叁万玖千壹百贰拾元整）。五、甲方退回乙方工程保证金的50%：250000元（大写贰拾伍万元整）。六、甲方承诺在2016年元月10日前分批次将上述工程款项付清。七、由甲方担保的脚手架租赁费、五金材料费、配电及设施费由乙方负责，决算对账后甲方扣除。八、以上工程量如有争议，待工程全部竣工后，决算时按实际工程量计算。九、本协议经双方签字生效，并产生法律效力。”该协议尾部甲方（签章）处加盖了重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部印章并有牟联光及魏刚云签名，乙方（签字）处由张孝伦签字。2016年2月5日，被告通过中国工商银行向张孝伦转付工程款2100000元；2016年3月11日，被告又通过中国工商银行向张孝伦转付工程款200000元。张孝伦领取前述工程款后全部用于支付了民工工资。嗣后，被告再未付款。2016年5月11日，一审法院裁定受理利川市靓利城市建设发展有限公司对湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司的破产清算申请一案。2017年9月12日，张孝伦向湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司管理人申报本案债权，湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司管理人经审查后未予确认。三原告遂提起本案诉讼。另查明，2015年5月11日，利川市一帆起重机械安装有限公司为出租方与汇力公司为承租方签订有一份《设备租赁合同书》，约定汇力公司向利川市一帆起重机械安装有限公司租赁塔式起重机六台用于修建涉案工程。2015年5月24日，汇力公司与陈凯签订《塔吊操作承包合同》，约定汇力公司将涉案工程所有塔吊操作承包给陈凯操作，工资按每月6000元计算，不足一月按每天200元计算，如遇加夜班至晚上24时以后，汇力公司每台每晚补给陈凯加班工资150元。张孝伦、罗勋、严凤美在修建涉案工程过程中，汇力公司2015年10月21日至2015年11月20日代原告向石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部租赁钢管63310.9米、可调顶托10373套和扣件40124个，需付租金共计128766.56元，已由汇力公司给付。2017年3月28日，石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部提起诉讼，要求恒通公司、湖北利川腾龙国际度假酒店C区工程项目部、汇力公司返还租赁的建筑设备、支付租金及赔偿相应的损失。2017年6月30日一审法院作出（2017）鄂2802民初1291号民事判决书，判决恒通公司、汇力公司支付石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部建筑设备租赁费及其设备损失费1297338元；驳回石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部的其他诉讼请求。判决后，恒通公司不服前述判决，向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，2017年12月5日，恒通公司申请撤回上诉。同日，湖北省施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2017）鄂28民终1936号民事裁定书，裁定准许恒通公司撤回上诉，（2017）鄂2802民初1291号民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。（2017）鄂2802民初1291号民事判决现已经生效。2017年8月8日，刘益志提起诉讼，要求恒通公司、汇力公司、牟联光给付其木方款。2017年9月20日，一审法院作出（2017）鄂2802民初3102号民事判决书，判决恒通公司给付刘益志木方款426800元，驳回刘益志其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。2017年9月26日，德力西电气、三佳电气分别提起诉讼，要求恒通公司给付其货款。2017年11月28日，一审法院作出了（2017）鄂2802民初3918号和（2017）鄂2802民初3919号民事调解书，确认恒通公司给付德力西电气货款127944元；给付三佳电气38318元。还查明，重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部以张孝伦班组2015年7月5日在5号楼基础垫层作业时没有按照技术参数作业，导致垫层超宽严重，部分位置没有找平便开始作业，造成材料严重浪费为由，决定罚款1000元，执行结果为执行中。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同。总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条第（六）项规定，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后称《解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，恒通公司作为总承包人与湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司签订建设工程合同后将涉案建筑工程施工劳务承包给汇力公司，汇力公司又将其承包的劳务再分包给原告并与原告签订了本案《建设工程劳务（清包）施工合同》，该违法分包行为违反了我国建筑法及合同法中有关“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，故本案《建设工程劳务（清包）施工合同》应无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实，原告所完成的涉案19栋别墅主体工程及门楼和3个配电房已为湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司使用，而湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司正在破产清算过程中，故被告应当参照双方合同约定结算工程款和退还原告已交纳的保证金。涉案保证金由汇力公司收取，理应由汇力公司退还。关于原告诉请工程价款数额问题。根据重庆恒通建设（集团）有限公司腾龙国际度假酒店C区工程项目部与张孝伦2015年12月14日签订的《关于确定工程量及支付工程进度款的协议》，可以认定原告已完成涉案工程的工程量为11900㎡×60%=7140㎡，按照双方在《建设工程劳务（清包）施工合同》约定的承包价格建筑面积420元/㎡计算，被告应付工程价款为2998800元（7140㎡×420元/㎡），一审法院予以确认。原告施工中，被告根据双方合同约定为其垫付塔吊费用360000元、汇力公司代原告向石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部租赁钢管、可调顶托和扣件产生的租赁费128766.56元以及原告已领取的工程款2300000元应予扣减；搅拌机租金10000元应由原告给付。故被告尚欠付原告工程价款为200033.44元（2998800元-360000元-128766.56元-2300000元-10000元），被告应当给付。关于原告诉请的利息问题。因湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司正在破产清算中，原告未向被告交付涉案工程，双方对工程价款也未结算，根据本案《建设工程劳务（清包）施工合同》约定及《解释》第十七条和第十八条规定，被告应自原告起诉之日即2018年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。汇力公司及其法定代表人牟联光分别向原告收取的塔吊工资及钢筋工人工资、生活费共计45000元，依照本案《建设工程劳务（清包）施工合同》约定，应由原告承担；（2017）鄂2802民初1291号民事判决确定恒通公司、汇力公司支付石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部建筑设备租赁费及其设备损失费1297338元，经审查，其中租赁费128766.56元已经张孝伦确认，依照本案《建设工程劳务（清包）施工合同》约定，应由原告负担，该部分费用应当扣减。关于汇力公司主张刘益志处木方款、德力西电气及三佳电气处的货款、石柱土家族自治县嘉兴建筑设备租赁经营部处的其他租赁费及设备损失费1168571.44元（1297338元-128766.56元）应在工程价款中予以扣减问题。因汇力公司提供的证据不能够证明该部分材料及设备属于本案《建设工程劳务（清包）施工合同》约定由张孝伦班组承担范围及全为张孝伦班组施工涉案工程所用的事实，且无原告签字确认，汇力公司对此应承担举证不能的不利后果。汇力公司要求在其应付原告工程价款中扣减该部分费用的理由不成立，一审法院不予采纳。关于汇力公司主张的罚款1000元问题，经审查，汇力公司提供的安全隐患整改通知载明的隐患为原告未按安全施工方案搭设脚手架，罚款单违规事项是张孝伦班组在5号楼基础垫层作业时没有按照技术参数作业，导致垫层超宽，部分位置没有找平便开始作业，造成材料浪费，但罚款决定至原告起诉时并未告知原告，原告对此也予以否认。汇力公司要求在应付工程价款中扣减该罚款1000元的理由不成立，一审法院不予采纳。恒通公司作为涉案工程的总承包人，汇力公司为涉案工程劳务的承包人，对涉案《建设工程劳务（清包）施工合同》无效都有过错，恒通公司和汇力公司应当各自承担相应的责任。故对于原告要求恒通公司、汇力公司向其支付涉案工程款的请求，一审法院予以支持。原告要求被告按建筑面积每平方米440元的标准计算工程价款，因与《建设工程劳务（清包）施工合同》约定不符，不予支持。汇力公司辩称原告罗勋、严凤美主体不适格，因罗勋、严凤美与张孝伦系合伙关系，罗勋、严凤美实际参与了涉案工程建设，且罗勋向汇力公司交纳了保证金100000元，汇力公司的该抗辩理由也不成立，一审法院亦不予采纳。本案《建设工程劳务（清包）施工合同》系无效合同，原告诉请解除该合同及判令被告承担违约责任，与法相悖，一审法院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求有理，予以支持；部分诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。判决：一、汇力公司与张孝伦2015年7月30日签订的《建设工程劳务（清包）施工合同》无效。二、恒通公司、汇力公司于判决生效之日起十日内向张孝伦、严凤美、罗勋支付工程款200033.44元及自2018年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。三、汇力公司于判决生效之日起十日内向张孝伦、罗勋返还保证金500000.00元。四、驳回张孝伦、严凤美、罗勋的其他诉讼请求。案件受理费18248.00元，由张孝伦、严凤美、罗勋共同负担5048.00元，恒通公司负担2400.00元，汇力公司负担10800元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，恒通公司上诉请求判令其少承担50000元工程款，主要理由是其只对合同无效承担次要责任，汇力公司应承担主要责任。本院经审查，恒通公司上诉时并未将汇力公司列为被上诉人，一审判决既没有对恒通公司和汇力公司之间的过错责任进行明确划分，也没有判令恒通公司和汇力公司各自应支付的工程款数额，仅判令恒通公司与汇力公司共同承担向张孝伦、严凤美、罗勋支付工程款和利息的责任。在此情况下，恒通公司上诉请求判令其少支付50000元工程款没有依据。恒通公司、汇力公司向张孝伦、严凤美、罗勋支付工程款后，可以根据两者之间的法律关系进行工程款结算。综上，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由重庆恒通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇一八年十一月三十日书记员 刘 臻