福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1597号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄风林，女，1987年9月4日出生于河南省淮阳县，汉族，初中文化，无业，住福建省石狮市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月17日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王传开，福建国旷律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人黄风林犯非法经营罪一案，于2018年9月17日作出（2018）闽0581刑初1032号刑事判决。原审被告人黄风林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年6月起，被告人黄风林在石狮市通过微信收受“六合彩”特码投注、结算，后上报给何某（另案处理），并按约定从中抽成。经查，被告人黄风林先后接受屠某、谢某1“六合彩”投注共计人民币415734元（以下币种均为人民币），从中违法获利2000元。 2018年1月16日，公安人员在石狮市对面路边抓获被告人黄风林，并扣押作案工具iPhone牌手机两部。案发后，被告人黄风林家属代为退赃1500元。 案件审理期间，被告人黄风林家属代为退出违法所得500元，并预缴罚金10000元。 原判认定上述事实的证据有： 1．证人屠某证言，证实2017年6月起，其通过微信聊天向被告人黄风林下单投注了19期“六合彩”。黄风林使用的手机号码是156××××0801、137××××7499，微信号为“po5066”。其投注金额有30万元左右。其中20余万元是转账到黄风林提供的聂某名下的平安银行卡上，另外五六万元是转账到黄风林丈夫吴某1名下的兴业银行上。 2．证人谢某1证言，证实2017年6月起，其通过微信向被告人黄风林投注了39期的“六合彩”。被告人黄风林使用的手机号码是156××××0801、137××××7499，微信号分别为“po5066”“alin8766a”。钱款是通过微信转账给被告人黄风林的。其本人的微信名为“谢某2”。 3．证人聂某证言，证实其将名下的平安银行卡交给被告人黄风林使用。 4．证人吴某1证言，证实其名下的兴业银行卡平常都由被告人黄风林使用。 5．证人吴某2拉证言及扣押笔录、扣押清单、暂时扣留财物收据，证实其代嫂子黄风林退赃1500元的事实。 6．工作说明，证实本案侦破及被告人黄风林的归案经过等情况。 7．扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押作案工具手机2部，号码分别为156××××0801、137××××7499。 8．提取笔录、提取照片，证实公安机关从上述扣押的手机，及屠某、谢某1、聂某手机中提取的微信账号及聊天情况。其中，被告人黄风林使用微信号分别为“po5066”和“alin8766a”的微信号与屠某、谢某1聊天，并通过微信、民生银行接受“六合彩”投注的情况。经统计，2017年6月到10月，谢某1微信分别转账给被告人黄风林使用的微信号“alin8766a”共计103450元，微信号“po5066”共计6150元。 9．银行卡历史交易明细，证实被告人黄风林及何某名下的建设银行卡，聂某名下平安银行卡、民生银行卡，吴某1名下兴业银行卡的历史交易情况。其中，2017年6月至9月间，屠某转账到聂某名下平安银行卡共计251822元，2017年10月间，屠某转账到吴某1名下兴业银行卡共计54312元。 10．行政处罚决定书，证实屠某、谢某1因向被告人黄风林购买“六合彩”进行赌博已被行政处罚的情况。 11．户籍证明，证实被告人黄风林的基本身份和无前科记录情况。 12．石狮市看守所在押人员评审鉴定表、每月考核评分表、谈话笔录，证实被告人黄风林在石狮市看守所羁押期间表现良好，该所及驻所检察建议酌情予以从轻处罚。 13．被告人黄风林供述。其在侦查阶段多次供述其自2017年6月起通过微信收受屠某、谢某1“六合彩”投注，然后上报给“何伟”（银行户名是何某），从中抽点0.5%，共获利2000元。其通过微信、聂某名下的平安银行卡、吴某1名下的兴业银行卡收受投注款。 原审法院认为，被告人黄风林的行为已构成非法经营罪；被告人黄风林归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人黄风林已退出违法所得，并能预缴罚金，酌情从轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人黄风林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在石狮市公安局的违法所得人民币一千五百元，以及退出在本院的违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人黄风林诉称：其行为性质符合法律关于赌博罪的规定，是利用六合彩的结果来接受投注，是妨害社会管理秩序的行为，而不是扰乱、侵害市场秩序的行为，其未真正发行和销售六合彩，而是通过网络平台报给上家与他人对赌，行为的社会危害性远小于实际违法发售彩票所造成的危害程度，对其行为以赌博罪定罪更符合罪刑相适应的原则；其在共同犯罪中仅是起到帮助收单的次要作用，是从犯，原判未认定导致量刑偏重；谢某1直接投注金额从2017年6月24日到7月15日，从7月18日通过网页下注，直接与上家投注购买，其对具体投注过程并不知情，谢某1虽仍与其结算，但其未接受他投注，对该部分金额不能计入其涉案的总数额；其有归案后如实供述司法机关尚未掌握的其他犯罪的情节，应予认定并从轻处罚；原判量刑偏重，请求撤销原判，改判更轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见，请求对黄风林从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审法院认定上诉人黄风林从2017年6月至2018年1月间，在石狮市通过微信收受“六合彩”特码投注、结算，后上报给何某，并按约定从中抽成，期间共接受屠某、谢某1“六合彩”投注共计415734元，从中违法获利2000元；2018年1月16日，公安人员在石狮市对面路边抓获上诉人黄风林，并扣押作案工具iPhone牌手机两部；案发后，上诉人黄风林家属代为退赃2000元，并预缴罚金10000元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于本案的定性问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，黄风林销售六合彩的行为已构成非法经营罪。上诉人黄风林及辩护人提出本案应定性为赌博罪的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄风林及辩护人提出的谢某1通过网页下注的部分不能计入犯罪数额的意见。经查，在案的微信转账记录及银行卡交易明细等证据可以证实谢某1通过网页下注六合彩，后与黄风林进行结算的事实。黄风林明知该部分数额是谢某1购买的六合彩而与谢某1进行结算，该部分数额应当计入其非法经营数额。上诉人黄风林及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄风林及辩护人提出黄风林应认定为从犯的意见。经查，现有的证据无法证实黄风林在犯罪中系帮助他人收单，不能认定为从犯。上诉人黄风林及辩护人提出上述意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄风林违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，非法经营数额达人民币415734元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人黄风林归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人黄风林退出违法所得，并预缴罚金，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人黄风林的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人黄风林做出的量刑适当。上诉人黄风林及辩护人提出原判量刑过重、请求从轻处罚的意见，辩护人提出适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十一月三十日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用法律和司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。