广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤19刑终439号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚南（绰号阿红），女，1985年4月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河南省南阳市卧龙区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同日被东莞市公安局取保候审。2016年6月24日被东莞市第三人民法院取保候审，2017年6月23日被东莞市第三人民法院监视居住。2018年9月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人黄锐锋，系广东固翰律师事务所律师。原审被告人余松涂（绰号茂名仔），男，1984年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省高州市，以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人胡小蓉，系广东翼舟律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李亚南犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；指控原审被告人余松涂犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月12日作出（2016）粤1973刑初1201号刑事判决。宣判后，原审被告人李亚南对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2017年11月20日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，于2018年1月20日、3月20日建议本院延期审理，于同年2月20日、4月20日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。因上诉人李亚南脱逃，本院于2018年5月29日裁定中止本案的审理。2018年9月24日李亚南被东莞市公安局执行逮捕，同年10月9日本院裁定恢复本案的审理。2018年11月20日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员康泽洲出庭履行职务，上诉人李亚南、原审被告人余松涂及辩护人黄锐锋、胡小蓉到庭参加诉讼。全案现已审理终结。原判认定，被告人李亚南、余松涂均有吸食毒品冰毒的情节，并且贩卖冰毒，余松涂帮李亚南送冰毒给吸毒人员，从李亚南处获取免费冰毒吸食。从2015年上半年开始，李亚南在其租房（丰田新村一出租屋）还容留余松涂吸食冰毒20余次。2015年10月至11月的一天，吸毒人员刘某兵（另案处理）去到被告人李亚南的租房以1000多元的价格购买了约10克冰毒。2016年3月10日18时许，刘某兵又通过电话联系被告人李亚南（另案处理）购买2000元的冰毒，并约定在东莞市凤岗镇雁田村东山酒店703房交易。后李亚南安排被告人余松涂将三包冰毒送到上述地点给刘某兵，并给了余松涂一小包冰毒作为报酬。后余松涂携带冰毒到上述地点被民警抓获，当场在其身上缴获四包冰毒共净重34.7克，检验出甲基苯丙胺成分。原审法院认为，被告人李亚南、余松涂明知是毒品甲基苯丙胺仍结伙贩卖给他人，数量在十克以上不满五十克；被告人李亚南还容留他人吸毒，其行为均已触犯了中华人民共和国刑律，其中李亚南已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，余松涂已构成贩卖毒品罪，依法均应予惩处。李亚南在共同犯罪中其主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人余松涂在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李亚南庭审中能供述贩卖毒品的基本犯罪事实，对贩卖毒品罪可酌情从轻处罚。李亚南提供线索协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。余松涂归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。李亚南判决前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。视李亚南、余松涂的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李亚南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币6000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币6000元；二、被告人余松涂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币3000元；三、随案移送的白色华为手机一部、VIVO手机一部、金色HTC手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人李亚南提出：原审认定的事实不清，其没有贩卖毒品。原判认定其容留他人吸毒的场所是其与前男友同居的出租屋，余松涂每次到其出租屋吸毒都是其前男友带去的，其没有容留他人吸毒。原判量刑过重，请求从轻改判。辩护人黄锐锋提出：1、原审判决认定事实错误，李亚南并非本案的毒品贩卖者，真正向刘某兵贩卖毒品的人应当是余松涂，李亚南应构成介绍贩卖毒品罪。2、原判认定的东莞市凤岗镇丰田新村李亚南居住的出租房是李的男友租赁的，余松涂在该房内吸毒的次数不应计算为李亚南容留其吸毒的次数。李亚南只在案发当天容留余松涂吸毒一次。3、李亚南有重大立功表现。请求本院查清事实后从轻改判。东莞市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：根据在案证据及二审阶段补充调查的证据，可认定余松涂是本案第三宗事实涉案毒品的卖家。关于原判认定的李亚南容留他人吸毒的事实，在案证据虽证实李亚南与其男友同居于涉案出租屋，但李亚南本人对该屋同样具有支配权，其对余松涂多次在屋内吸毒也是明知的，李亚南应构成容留他人吸毒罪。原审判决定性准确，但认定的第一宗、第三宗事实不清，建议本院查清事实后依法改判。经审理查明，上诉人李亚南及原审被告人余松涂均有吸食毒品冰毒的情节，并且贩卖冰毒。从2015年上半年开始，李亚南在其位于东莞市凤岗镇雁田村丰田新村五座301房的住处共容留余松涂吸食冰毒20余次。2015年10月至11月的一天，吸毒人员刘某兵（另案处理）去到上诉人李亚南的租房以1000多元的价格购买了约10克冰毒。2016年3月10日18时许，刘某兵因吸毒被公安机关抓获，后其表示可以协助公安机关抓捕贩卖毒品人员。在公安机关监控下，刘某兵通过电话联李亚南约购2000元的冰毒，并指定在东莞市凤岗镇雁田村东山酒店703房交易。因李亚南当时所持有冰毒数量不足，其便将刘某兵约购冰毒的信息、交易地点、联系方式告知在场的余松涂，余松涂即自行携带三十余克冰毒前往刘某兵指定的地点交易。此后李亚南将由余松涂提供冰毒一事告知刘某兵并让刘自行与余联系。同日23时许，余松涂在东山酒店被公安人员抓获，当场被缴获冰毒四包共净重34.7克，检验出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证的下列证据证实：1、现场勘验笔录、现场图及现场照片：证实本案现场位于东莞市凤岗镇雁田村东山酒店703房。2、搜查笔录：证实公安机关依法对余松涂的人身进行搜查，在其外套左边口袋发现四小包用透明胶袋包装的可疑白色晶体，在其外套右边口袋发现一部金色HTC手机、一部白色华为手机。3、搜查笔录：证实公安机关依法对李亚南的人身进行搜查，在其外套右边口袋发现一部步步高X5手机。4、提取笔录：证实公安机关依法对从余松涂处缴获的可疑毒品中提取少量检材送检。5、理化检验报告：证实送检检材（在现场抓获余松涂时从其身上搜获可疑晶体状物品）检验出甲基苯丙胺成分。6、现场检测报告书：证实经尿检，余松涂、李亚南对甲基安非他命类毒品检测均呈阳性。7、手机三部：由公安机关从余松涂及李亚南身上缴获，系二人的作案工具。8、到案经过、说明：证实公安机关通过特情引诱抓获李亚南和余松涂，二人均是被动归案，无自首情节。9、户籍材料、常住人口基本信息：证实李亚南、余松涂的身份情况，二人作案时均已达刑事责任年龄。10、调取证据通知书、通讯记录：证实公安机关依法调取到余松涂的手机号135××××****从2016年3月1日到3月11日的通讯记录。记录显示余松涂于2016年3月8日1时15分至37分与李亚南（136××××****）联系四次；于同年3月10日19时许，与李亚南联系一次；于同年3月10日22时32分至47分与刘某兵（181××××****）联系三次，其中主叫两次，被叫一次。11、称量笔录：证实公安机关依法对从余松涂处缴获的毒品进行称重，涉案冰毒净重34.7克。12、扣押决定书及扣押物品清单：证实公安机关依法从余松涂处扣押冰毒34.7克、手机2部。13、扣押决定书及扣押物品清单：证实公安机关依法从李亚南处扣押VIVO手机1部。14、毒品缴交收据：证实本案缴获的冰毒34.7克已上缴东莞市公安局禁毒支队。15、行政处罚决定书：证实刘某兵因吸毒被行政处罚。16、立功情况说明、逮捕证等：证实李亚南提供线索协助公安机关抓获涉嫌容留他人吸毒的蒋某正。李亚南另举报温露露、牛兰方贩卖毒品，并协助公安机关抓获温露露。公安机关利用另外的特情线报抓获牛兰方。17、审讯录像：证实公安机关依法审讯余松涂的情况。18、现场搜查、称重录像：证实公安机关搜查案发现场、称量毒品的情况。19、刘某兵的证言：我叫刘某兵，绰号“茄子”。2015年10月至11月期间，我因为跟红某（经辨认系李亚南）的男友猛子是老乡，知道他们两人是贩毒的，于是就去东莞市凤岗镇雁田丰田新村找她们购买海洛因。期间，我一共向李亚南购买了四五次冰毒，每次交易一般她男友都会在场。其中有几次还有个茂名仔（经辨认系余松涂）在场。我一般都是晚上找李亚南买毒品，最多的一次购买了10多克，花了1000多元（具体金额记不清），另外几次都是买100元或者200元的量。每次要么是李亚南的丈夫拿冰毒给我，要么是李亚南自己拿冰毒给我，但收钱的都是李亚南。余松涂是李亚南的朋友，之前我见过他经常到李亚南位于丰田新村的租房玩。2016年3月10日18时许，我因吸毒被民警抓获，因想争取立功，我就想协助公安机关抓捕贩毒或持有毒品的人。我吸食的毒品分别来源于三人，一个是阿军，但已联系不到他，一个是李亚南的男友猛子，一个是余松涂。当时我换了手机就找不到猛子的电话，且猛子和李亚南闹了矛盾我又不好通过李亚南找猛子，又因我跟余松涂因错钱的问题闹了矛盾，我也不方便联系余松涂。因为知道李亚南吸毒，就想通过李将她认识的贩毒人员引诱出来。我打通李亚南的电话后说要买10克冰毒，问她能不能找到贩毒的人卖给我，她说她找一下再回复我。随后我想了一下，我以前购买冰毒的价格都是每克80或100元，就想干脆说买多一点。我便又打电话给李亚南，说我要买2000元冰毒，问她能买多少。李亚南说要问过别人才知道。过了一会，李亚南打回电话给我，说已经找到卖家了，2000元可以买30多克，还说我要的话就可以代为送过来。我就和她约好在凤某镇雁田东山酒店703房等。我等了好久，仍不见李亚南来，我又打电话催她，她说很快了，后来她又说卖家是余松涂，还把余的电话告诉我。过了一会，我接到余松涂的电话，他问我在哪里，我说在东山酒店703等，他说他很快就到了。23时许，余松涂就打电话说到楼下了，我就叫他到703房，后就看见民警把余抓获，听说缴获了很多冰毒。3月11日0时许，李亚南打电话问我有无接到冰毒，我说没有，她问我有无看到余松涂，我骗她说没有（当时也想将李亚南引出来），她说余松涂会不会有冰毒不肯卖给我，称她要过东山酒店看一下，还说如果余松涂没来她就另找卖家跟我交易。我与民警又在东山酒店守候，后我看见李亚南一个人租车到了酒店，民警就在一楼大堂把她抓获了。辨认笔录：刘某兵辨认出红某就是李亚南、茂名仔就是余松涂。20、唐某的证言：我是东莞市公安局凤某分局雁田派出所民警。2016年3月10日18时许，我带领伏击组队员在凤某镇雁田某新大厦旁边抓获吸毒人员刘某兵。后来刘某兵主动跟我说：“我给你们找一个卖货（即贩卖毒品的）的出来，你们让我出去。”我跟他说如果他协助公安机关抓到贩毒的人就是立功，但只能依法从宽处理。之后我要求刘某兵跟任何人通话都将手机保持打开扩音状态，以便我们民警可以听得清楚双方说的话。后刘某兵就用他的手机（181××××****）打电话给他手机里的一个号码（138××××****），说：“红某啊。”对方却是个男的声音，说：“她不在，你是谁？”刘某兵说：“我是茄子，那她在哪啊？”对方说：“我没有和她在一起。”刘某兵说：“那我怎么可以找到她，你有她号码吗？”之后对方就报了手机号136××××****过来，我就记了下来。然后刘某兵挂断了电话，接着又拨打136××××****，打通了说：“喂，是红某吗？”这次对方是一把女声，说：“你是谁啊？”刘某兵说：“我是猛子的兄弟茄子，那天帮你搬家那个。”对方说：“哦，什么事啊？”刘某兵说：“能不能帮我找点东西啊？我有个朋友想要。”对方说：“要多少？”我现在记不清刘某兵跟对方说了要“3个”还是“5个”，总之对方当时说了1个要几十元，记不清楚数额。之后我示意刘某兵先找个理由拖住对方，记忆中好像是刘某兵跟对方说等朋友过来先。接着我们民警就商量怎样引对方出来，引对方到哪里去抓捕更安全。所以刘某兵就对对方说：“我现在在深圳，等一下和朋友过来拿。”过了一会，刘某兵又打电话对对方说：“我朋友等会要带点货回去，有无10个？”对方女子说：“哦，你等一下，我去找一下。”过了一会刘某兵又打电话问：“找到了没有？”对方回答：“有。”之后刘某兵索性问：“2000块能给多少？”对方就说：“这样….”我从扩音器里听到对方女子很小声地不知在问谁2000块能拿多少，然后该女子就对刘某兵说等会再复他。过了一段时间，对方女子用了号码158××××****回电话给刘某兵说：“2000元30个。”此时我们民警已经商量好，决定以开房等候交易的方式等对方送冰毒来时将其抓获，同时已安排人员到雁田东山酒店开了703房。我就让刘某兵打电话给对方女子让其送货到东山酒店703房,刘某兵照办了。接着我们民警就和刘某兵去到东山酒店门口路段等候，同时安排另一部分民警在酒店703房守候。过了很久，都没见对方女子出现，刘某兵就打了两次电话给对方女子，对方都说很快就到。当刘某兵第三次打电话给对方女子问什么时候到时，对方女子回答说：“就到了，等下茂名仔会送过去给你。”挂电话后，我问刘某兵认不认识茂名仔，他说认识，是他的一个朋友。我们又等了一段时间，但仍不见茂名仔出现，我就让刘某兵打电话去骂对方女子一下。刘某兵打通电话后就骂对方：“怎么回事啊，等了这么久，我朋友都等得不耐烦了。”对方女子说：“怎么可能，都已经去了很久了，要不我发他电话给你，你自己跟他联系好了。”然后对方就将号码135××××****发到刘某兵的手机上，随即，该手机号135××××****就打来给刘某兵，说：“你在哪里，我现在送过来。”刘某兵说：“东山703。”过了不久，茂名仔来电说已经到了酒店楼下，刘某兵则让他上楼。挂电话后，刘某兵在车上指着一名正走进东山酒店的男子说：“就是那个，茂名仔。”于是我们在楼下等候的民警就通知楼上703房的民警，之后茂名仔就被我们埋伏的民警抓获，同时被从身上缴获34.7克冰毒和两台手机。经核查该茂名仔的真实身份叫余松涂。之后余松涂和刘某兵分别被我们带回雁田派出所。当时我考虑到刘某兵最先是跟一名叫“红某”的女子联系的，我就想通过刘某兵将该女子引出来抓捕她。于是我将余松涂的手机关机，然后叫刘某兵骗那女子说没见到茂名仔，将该女子引出来。刘某兵就打电话给上述女子说：“怎么茂名仔还没到？都等了这么久了。”对方女子说：“怎么会，茂名仔已经去了很久了喔，你等一下，我打电话催一下茂名仔。”不一会，对方女子又打来电话，称茂名仔的手机打不通。刘某兵就说：“那怎么办啊？”对方女子说：“那你在那里等一下，我等下过来看看。”之后就挂了电话。我们听到对方女子要过来，就又与刘某兵开车载到东山酒店门口等候。等了一段时间，刘某兵就在车上指着一名刚走到酒店门口的女子说：“那个就是红某。”于是我们民警就上前将该女子抓住，经核查该女子的真实身份叫李亚南，但其身上没有毒品，只有一部手机。随后，我们将李亚南和刘某兵分别带回雁田派出所调查。21、颜某的证言：我和李亚南是普通朋友，以前通过打麻将认识，后来才知道李亚南是吸毒的，我奉劝过她别碰这些但她不听。李亚南在2016年3月份被公安机关抓获，被抓之前我去过她租的房子。就在那天，我去到李亚南住的地方，看到她和一名陌生男子在大厅吸食冰毒。由于李亚南有一个三四岁的女儿，我就在旁帮她带小孩，至于李亚南和那名陌生男子说了什么我就没留意听。后来他们走了，过了二三十分钟，李亚南和另外一名陌生男子一起回来。我听到李亚南称呼该男子为“茂名仔”。之前和李亚南出去的男子则没有回来。在李亚南和“茂名仔”聊天的时候，我听到李亚南接到了一个电话，就听到她说了一句，“那我帮你找一下东西”。接完电话，我就听到李亚南问“茂名仔”说：“有人要找人买冰毒，你身上有无冰毒？”茂名仔说：“那不够，我身上没有这么多，只能回去租房拿。”李亚南说：“那我和你一块去”。“茂名仔”说不用，他自己送过去。“茂名仔”问李亚南送去哪里，李亚南说送去东山酒店xx房，具体房号我没听清楚。“茂名仔”又对李亚南说：“那等一下送过去，他不给钱怎么办？”李亚南对“茂名仔”说：“不会的，等下我打电话过去，让他给钱你。”过了没多久，“茂名仔”就先行离开了。上述李亚南在接完第一个电话后，在与“茂名仔”交谈的过程中，李亚南有没无接过或打过电话我就记不清楚了，而且他俩交谈过程中，我听到两三千元之类的。过了约20分钟，我听到李亚南又接了个电话说了句：“那等一下，我再催一下茂名仔。”接着李亚南挂了电话，又打了好几个电话没有打通，后来又打了一个电话，电话里面的人说“茂名仔”的电话打不通。李亚南又对对方说：“那好，我过去看看。”李亚南对我说了句：“我朋友叫我过去看看。”李亚南说完就走了。因为我也想回住处，而大人都出去了小孩没人带，我便带上李亚南的女儿和李一起下楼。到楼下租了一辆私家小车，然后坐车到东山酒店门口，李亚南叫我先帮她带小孩，等下再到我住处接回小孩。我便带着李亚南的小孩先回我的住处了。到次日下午，我就听说李亚南被派出所民警抓获了，但后来李亚南又被释放回来，并来我住处接回她的女儿。我不清楚“茂名仔”的情况，但能指认出他。我之前在李亚南的租房内见过“茂名仔”两次都在吸毒，不清楚刚到李亚南的租房时，和李亚南在大厅吸毒的陌生男子的情况。我来派出所反映情况是因为2016年5月4日我回家乡湖南后，一直到十多天前，李亚南多次打电话给我，说民警还是怀疑她贩毒，她没有贩毒，是“茂名仔”贩毒。她说她当天是在她的租房内的，希望我能到派出所说出当时的情况。我一开始不同意，因为我丈夫认识李亚南，但不知道她吸毒，我怕丈夫责怪我和吸毒的人在一起，所以我再三拒绝了。李亚南后来又打过好几次电话劝说我到派出所来把我当天看到的、听到的如实说清楚。我再三考虑了后，想到毕竟此事和我无关的，我也应该来说清楚，于是我就同意了。现在我从家乡回来东莞，便到派出所来，将当时我在李亚南租房所看到的、听到的情况如实说清楚。我没见到过李亚南贩卖毒品，只是见到过她吸毒。22、谢某的证言：2016年3月的一天约19时许，有个电话打到我的手机里，即现在我所用的手机号码。对方是个男的，说：“红某（即李亚南）吗？”我说：“他不在，你是谁？”对方说了个外号，我记不得了，我不认识对方，但是对方说跟我在雁田见过面。我就说我没有跟李亚南在一起。接着对方就问我李亚南的电话，我就查手机将李亚南当时使用的手机号码136××××****报给对方，然后我继续搬家。当天约21时许，我回到雁鸣湖我和李亚南的租房，看见朋友颜某在帮忙带小孩，我老乡郑某也在。随后我看见李亚南和朋友“茂名仔”回来了，他们在大厅说话，我则在搞卫生，期间郑某起了床帮忙做饭。我听到李亚南跟“茂名仔”说有人叫她帮忙找冰毒（意思就是购买冰毒），“茂名仔”说他有。我又听到李亚南跟“茂名仔”说让她帮忙去送货。开始“茂名仔”是同意的，但随后“茂名仔”又说还是他自己去送。后来“茂名仔”就走了。不知道过了多久，李亚南说怎么“茂名仔”关机了，她要去看看。接着李亚南就和颜某带着孩子出去了。到次日凌晨我都没有见到李亚南回来，后来才听说因为涉嫌贩毒被雁田派出所抓了。我不知道“茂名仔”的真实身份，知道他贩卖冰毒和吸毒，因为我当时也吸毒，我和李亚南当时没有冰毒吸食时，我也去找“茂名仔”购买过两次冰毒，每次都是购买2克冰毒，每克100元人民币。23、上诉人李亚南的供述与辩解：我从2013年开始吸食冰毒，于2015年上半年认识茂名仔（经辨认系余松涂）。余松涂在我位于凤岗镇丰田新村五座301的住处吸食过20多次冰毒。有时是余松涂带毒品过来，有时是我买的毒品（差不多各提供了一半）。2015年10月至11月的一天，我在我的上述住处卖给刘某兵（称茄子）价值1000元、重约10克的冰毒。2016年3月10日19时许，刘某兵打电话找到我，表示要购买10克冰毒。我就对刘某兵说现场没有，要向其他人找。过了约半小时，刘某兵又打电话来问我有没有找到冰毒，并问2000元可以买多少克。我便找到茂名仔（经辨认余松涂）问他有没有冰毒，他说有。我就将刘某兵的电话给了余松涂，让他自己去找刘。到了3月11日0时许，我找不到余松涂，就打电话给刘某兵，这时才知道余松涂没有去给刘某兵送冰毒。我担心他出事了，于是就去东山酒店找刘某兵，看看发生什么事，当走到酒店门口时，就被民警抓获。二审阶段供述：对原判认定的容留他人吸毒罪的事实及量刑没有异议。关于案发当天帮刘某兵找毒品的其他细节：当天18时许，我和朋友黄铭凯、男友谢鹏及谢鹏的老乡郑某等人在凤岗镇雁鸣湖的出租房里吸毒。毒品快要吸完了，黄某就提出让我帮忙带他找人购买一些冰毒，他要带点冰毒回深圳去，同时交给我几百元。我答应了黄某的请求，因为那阵子派出所查得严，很难找到卖家，加之我之前曾向余松涂购买过冰毒，就打算带黄某去找余松涂买。此时，刘某兵打通我的电话问我有没有冰毒，我说没有，但可以帮他找。记忆中刘某兵要的量很少并问了价钱，我好像报给他几十元一克，随即刘某兵就说要买10克，后来他又说要买2000元。我回复他说我没有，要先找一下人。我便打电话给余松涂，说有人要买冰毒（没有说是刘某兵），问他有没有，他说有，我就说可以叫买冰毒那个人去找他。后来余松涂用信息回复我说不要让购买冰毒的人去找他，他老婆在不方便，还说等一下才能拿到货。随后我和黄某离开出租房，黄某开着车载着我去余松涂所住的英才路口那里。在车上我想到此前向余松涂购买冰毒是40元一克，以刘某兵开出的价2000元，应该可以买50克，因为我此前还欠了余松涂10克冰毒钱没给，这次叫他给我40克就可以了。我拿到40克后，可以向刘某兵把冰毒的价报高一点，比如2000元买30来克，我给他30克，就可以同时剩几克给黄某和自己吸食。于是我就发信息给余松涂“你要放心的话就拿40个给我，一起五十个（意思就是其中有10克折抵我之前欠他的10克），钱晚点给一半你先，剩下的最多两天就给清你。”随后，我又怕余松涂担心我像之前一样欠钱不给，一下子要这么多冰毒而不肯卖，我便又改变主意，不想帮刘某兵买了，想自己向余松涂少量地购买一些，然后相应地给黄某一部分，剩下的自己吸食，先将黄某支付的钱给余松涂，余款暂时欠着。我便又给余松涂发信息，“不放心的话就拿二十个给我，钱最多也就是两天给你，或者等会给别人了就先把钱给你。”后来，余松涂给我回信息，说：“没多少了，留着自己玩。”我见余松涂没有再回其他信息就给他打电话，他说现在只能提供10克，我叫他尽量帮忙找。我想余松涂可能担心我买了冰毒又欠钱才会说没有更多冰毒在手中的，我便又发信息给他，“那等会我把这十个给别人了，把钱给你，你就再拿十个给我。”我刚发回信息，余松涂就来到我们的车旁。他上车后就把装有约10克冰毒的塑料袋交给我，我把袋里的冰毒倒了部分给黄某，黄某把我和余松涂送回我的出租屋楼下就回深圳了。我和余松涂在出租房里吸食了塑料袋中剩下的一些冰毒，期间刘某兵还不停地打电话来问我有无帮他找到冰毒，又说跟我前男友猛子关系如何如何的好，又说会一手交钱一手交货，我被催得没办法，就直接跟余松涂说是刘某兵要买冰毒，要买2000元。我问余松涂能买多少，他就说2000元最多能买30多克。挂了电话后，刘某兵又来电话说他在东山酒店开了房，说在那里等我。我便向余松涂提出跟他回家拿冰毒，由我送冰毒给刘某兵，收到钱后再给回他。当时我心里想乘机跟余松涂商量按他平时给我的40元一克的价格给刘某兵，他收回2000元后，我之前欠他的10克和刚才拿的10克就作为抵销。但过了一会，余松涂好像信不过我，怕我收了刘某兵的钱又欠着不给他，就说不用我去送了，他自亲送，叫我跟刘某兵说一声，让刘直接把钱给他。我便打电话跟刘某兵说了此事，说余松涂给他送冰毒过去。随后余松涂又问我之前欠他的10克的钱和刚才买的10克的钱什么时候给，我就把黄某给的几百元给了他，说剩下的钱过几天保证给他，还让他要保证给刘某兵的货是好货，因为是我介绍过去的。余松涂见我给了部分钱，挺开心，就从衣袋里拿出一小包冰毒说那是精品，让我放心。这时我见郑某也在旁边，就把身上仅余的几十元给了他，让他去买菜做饭。之后我继续跟余松涂聊天，反复叮嘱他卖便宜一点给刘某兵，刘某兵毕竟是猛子的拜把兄弟，余松涂就说最多给30多克。我便把刚买的吸剩下的约几克冰毒交给余松涂，让他一起给刘某兵，就当我送给刘某兵的。余松涂收下冰毒后就说好。不久，郑某买菜回来就与谢某一起去做饭了。期间刘某兵还打电话来催，我让余松涂赶紧去送冰毒，他还在吸毒，就说不急。随后刘某兵又打电话催了几次，我也催了余松涂几次让他尽早回家拿，他才走了。余松涂走了一段时间之后，我想到我没从中得到任何好处，就发信息给他问他拿到冰毒了没，让他充300元到谢某手机的支付宝内。过了一段时间余松涂都没有复我信息，而且刘某兵又打电话来说没见到余松涂，我就打余松涂的手机，但打了两次都没人接。我当时感到很不好意思，怕刘某兵误会我骗他，就想过东山酒店看看什么回事。如果刘某兵真的没买到毒品，我就另介绍贩卖冰毒的温露露卖给他。后因为小玲（颜某）要回家，我们就一起带上我女儿到东山酒店附近，我叫小玲先将我女儿带去她的租房，我便一个人到东山酒店。我到了酒店大堂就被公安人员抓获。我之前的笔录里都没有提到郑某和谢某，是因为我想我只是个做介绍的，真正卖毒品的是余松涂，谢某和郑某都是吸毒的，我不想把他们拉进来。辨认笔录：李亚南辨认出茂名仔就是余松涂。指认现场笔录：李亚南指认出东莞市凤岗镇雁田村丰田新村五座301房就是其与男友“猛子”同居的地方。指认笔录：李亚南指认出其VIVO手机中与余松涂（135××××****）、刘某兵（181××××****）在案发当天的手机通话记录及短信记录。24、原审被告人余松涂的供述与辩解：我吸食毒品冰毒，在2015年6月份认识红某（经辨认系李亚南），知道她是贩毒。我在李亚南的租房见过茄瓜（经辨认系刘某兵）、超超等人向她买过冰毒。我一共见过刘某兵向李亚南买过约4次冰毒，有时是下午，有时是晚上，每次刘某兵都说是帮朋友一起买的，其中有一次看见他花了1000多元买了17克，其他几次都是买200到300元不等。超超则向李亚南买过约3次，都是在李亚南的丰田花园的租房内买的，每次超超都是向李买200元冰毒。我还见过一些吸毒人员到李亚南丰田花园的租房买冰毒，但那些人不知道怎么称呼她们。我此前在李亚南丰田花园的租房玩时，除了她送点冰毒给我吸食之外，我还向她购买过约30次冰毒，一般都是当场购买并吸食完。到2016年3月份，李亚南和她丈夫吵架闹别扭，她才搬到雁鸣湖去住。之后，我每次到她的租房就是拿她的冰毒一起吸食，没有再给钱她。2016年3月10日18时许，李亚南打电话给我，问我有没有冰毒，我身上其实没有冰毒了，但挑逗她说有。李亚南就叫我去她家玩。后李亚南租了辆车接上我去她租房，下车时，她接了个电话，说有个男子向她买2000元冰毒，还说该男子是她丈夫的老乡。到了李亚南租房门口，她就交给我3大包冰毒，看起来约有30克，叫我帮她送给刚才打电话的男子，说吸毒男子在雁田东山酒店开了703房，让我顺便帮她收2000元钱回来给她，又说给我一点冰毒吸食作为好处。接着李亚南交给我1小包约2克的冰毒。当天21时许，李亚南在租房内拿出1小袋冰毒，我这才确定她说没冰毒是在逗我，后我与李亚南等人一起在屋内吸食冰毒。过程中，李亚南接了好多次上述那名要买2000元冰毒的男子打来的电话，她老是说好，等下送30克过去，还说多赠送几克给他，叫对方等等。每次李亚南接完电话都会催我快点帮她送去，我因为在吸毒一直说等一下。后李亚南跟买冰毒的男子说：“等一下，我叫茂名仔送冰毒过去，是茂名仔刚好在这里，我叫他帮我送。”我吸食完冰毒，李亚南将对方买冰毒的男子的电话号码告诉我，我便起身带着李亚南叫送的三大包冰毒和一小包她作为好处给的冰毒就下楼了。后我打电话给买冰毒的男子，问他还在不在东山酒店703房？从电话通话声音我觉得对方像是刘某兵。当天23时许，我去到雁田东山酒店703房门口被民警抓获，民警从我身上搜出冰毒和手机等物品。辨认笔录：余松涂辨认出红某就是李亚南、购买冰毒的男子“茄瓜”就是刘某兵。指认现场、书证笔录：余松涂指认出案发现场、作案所用手机；指认出毒品的称重过程。25、郑某的证言：我于2016年因吸毒被东莞市公安局处以强制隔离戒毒，现在广东省三水强戒所实施强戒。2016年过完农历年后的一天（即李亚南被抓的那天，具体不记得）下午，我和谢鹏、李亚南从谢鹏在深圳布吉的租房搬东西到东莞市凤岗镇雁田村雁鸣湖山庄的出租房。雁鸣湖的出租房此前由谢某租下来约一个星期了，我也住在那里。搬东西时，有一个开小四轮的司机帮忙，他后来也进了租房里，也是吸毒的。当天李亚南还叫了“叶子”（颜某）过来帮她带女儿。那天傍晚，李亚南和茂名仔一起回到出租房，一进门茂名仔就对李亚南说：“找到了，找到了。”李亚南就问：“那个货好不好的，如果不好，好像对不起人家，那人是很熟的人。”茂名仔就说：“可以的，绝对是好货。”接着李亚南就叫茂名仔拿出来看一下，茂名仔就从身上拿出一包冰毒。我还上前去看了一眼，是用透明塑胶袋装着的，重量是多少就不清楚了。李亚南看了之后就问：“这些够不够的，人家要的有点多。”茂名仔回答说：“货肯定是好的，但这些应该不够。”接着李亚南就叫我外出买菜，我买菜回来后李亚南和茂名仔还在大厅里聊，我就和谢某一起到厨房做饭了。做好饭后，李亚南和茂名仔过来吃了一些，然后茂名仔就一个人走到外面。谢某走过去问李亚南是谁打电话过来，又说李亚南谁打电话来都不肯跟他说，又删了聊天记录，什么事情都背着他，听语气好像怀疑李亚南外面有别的男人。接着他们俩就吵了起来，谢某将一个盘子、一个碗子砸了就生气地走了。不一会，茂名仔回来出租屋和李亚南一起下楼去了，过了约十分钟，李亚南一个人回来。之后李亚南进房间接了一个电话，接完电话后就对我和“叶子”说要出去一趟，让我们帮忙看着小孩，但“叶子”说她要回家，就和李亚南带上孩子一起离开，租房里就只剩下我一个了。后来我打电话给谢某，但他没接，我又打给“叶子”，她说李亚南的孩子在她那里。我问她李亚南去哪了，她说去东山酒店了。过了很久，谢某回来租房，一直不见李亚南回来，谢某就到处打听，最后才知道李亚南被派出所抓了。26、短信聊天记录：由公安机关从李亚南的VIVO手机内通过拍照提取，经李亚南、余松涂（称茂名仔）确认，为二人于2016年3月10日18时15分至22时57分的聊天记录。具体如下：18时至20时的时段：李：怎样说回个话我，真的吃都没得吃了！余：回到家打电话给你李：恩好的，尽量快点，谢谢余：你不用叫他来，一会我吃饭就送过去给你李：急啊！不要他去了，要不我自己过去余：好的，我到了打电话给你余：会给你的，等我电话李：恩，好的，尽量快点。回去没有啊哥哥？余：老婆在，要稍等一会才能拿到李：你有车吗？没有的话我过来拿也可以余：没车，你来吧李：你要放心的话现在拿四十个给我，一起就五十个，钱晚点给一半你先，剩下的也就最多两天就给清你李：不放心的话就拿二十个给我，钱最多也就是两天给你，或者等会给别人了就先把钱给你点了李：我到了余：没多少了，留点自己玩李：那你拿十个我先，等会我就先转点钱你余：好的李：那等会我把这十个给别人了，把钱给你，你就在拿十个给我。22时57分：李：拿到没，帮我充三百支付宝，我要有用，不是打鱼的，充这个号上138××××****。关于原判认定的第三宗事实，即是李亚南还是余松涂与刘某兵建立毒品买卖关系的问题。对此，李亚南归案后自始供述称其只是帮刘某兵找卖冰毒的人，其把刘某兵购毒的信息告知余松涂后，余松涂自行与刘某兵交易并亲自送货。余松涂的供述则称是李亚南与刘某兵建立的毒品买卖关系，其只是帮李亚南送货，毒品是李亚南的。经查，案发时，在李亚南与余松涂对话现场并得知部分对话内容的人员有谢某、颜某和郑某。谢某、颜某均证实李亚南对余松涂说有人要她帮忙找毒品，李问余有没有，余主动称有，后提出亲自送货给买家，该二人的证言与李亚南的供述印证。原判认为谢某是李亚南的男友，跟本案存在利害关系；颜某的证言是李亚南取保候审期间所作，不排除串供之可能，故对该二人的证言也不予采信。二审阶段，经公安机关侦查，提取到了李亚南手机于案发时段与余松涂的短信聊天记录及郑某的证言，也对李亚南作了补充讯问。二审阶段的新证据中，郑某的证言证实了案发时余松涂主动跟李亚南说找到了毒品，并从身上拿出一小包毒品给李看，称该包毒品质量很好。这印证了李亚南供述中所称的其本人无法给刘某兵提供毒品，而余松涂同意向刘某兵提供毒品的说法，也与谢某、颜某二人的证言印证。同时，民警唐某证言中提及的，其通过刘某兵手机听到“红某”（李亚南）向其旁边的人询问2000元能买多少毒品的细节，亦印证了谢某、颜某证实的李亚南询问在场的余松涂能否提供毒品的说法。短信聊天记录证实案发当晚李亚南多次向余松涂催要毒品，但李亚南又暂无力支付毒资的事实，印证了李亚南所供述的其本人没有毒品可提供给刘某兵的事实。另外，短信聊天记录、李亚南对聊天记录的指认、解释，又合符常理地解释了案发当晚刘某兵求购2000元冰毒，其先向余松涂要40克，余松涂最终只答应给30余克，李亚南又让余将吸其剩下的几克一并带走送给刘某兵的经过，亦与余松涂被抓获时被缴获三大一小共四包冰毒的客观物证相印证。手机通话清单、刘某兵的证言又证实余松涂在被抓前与刘某兵通话并确认交易地点，印证了李亚南告知余松涂刘某兵联系方式、指定交易地点的说法。综上所述，对案发时在场的三名证人即谢某、颜某、郑某三人关于李亚南与余松涂之间对话内容的相关证言均应予采信。李亚南的供述可得到案发时在场的三名证人的印证，也能得到客观证据手机短信聊天记录的印证，上述证据不仅证实案发当时李亚南客观上不具备向刘某兵提供毒品的能力，还证实了余松涂当时具备提供毒品能力且主观上有实施贩卖的意愿，并最终为此付诸行动。因此，关于原判认定的第三宗犯罪事实，与刘某兵建立毒品买卖关系的人应当是余松涂而非李亚南。李亚南明知余松涂贩卖毒品，向余松涂提供刘某兵要购买毒品的信息，告知其刘某兵的联系电话、约定的交易场所，与贩毒者、购毒者均有共谋，联络促成双方交易，应当与余松涂构成贩卖毒品罪的共同犯罪。上诉人李亚南及其辩护人所提的第三宗犯罪事实中向刘某兵贩卖毒品的人是余松涂的意见成立，本院予以采纳。关于上诉人李亚南及其辩护人所提的其他意见，经查，（1）对李亚南多次容留涂松涂在其出租屋内吸毒的事实，李亚南、余松涂二人在侦查阶段均曾予以供认，供述的吸毒场所、时段、次数均基本相互印证，李亚南在其二审阶段供述中亦对原判认定的该事实不持异议。李亚南虽在法庭上辩解涉案出租屋并非她所承租，但并不否认其可支配、使用涉案房屋，其也明知余松涂多次在屋内吸毒，故仍应为此承担相应的责任，构成容留他人吸毒罪。（2）根据凤某公安分局雁田派出所出具的说明材料，公安机关根据李亚南的指认抓获温露露，而牛兰方则是公安机关根据另外的特情线索所抓获，与李亚南无关。温露露被另案处理，并未被判处无期徒刑以上刑罚。因此，李亚南仅构成一般立功。辩护人提出李亚南有重大立功的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李亚南、原审被告人余松涂无视国法，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。李亚南还容留他人吸毒，其行为又已构成容留他人吸毒罪，应依法予以惩处。在李亚南、余松涂贩卖毒品共同犯罪中，余松涂是毒品的提供者，同时主动送货，起主要作用，属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。李亚南从中居间介绍，起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。李亚南到案后协助公安机关抓捕另案犯罪分子，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。李亚南在判决宣告前触犯不同种罪名，依法应予数罪并罚。原审判决审判程序合法，罪名认定准确，认定李亚南容留他人吸毒及单独向刘某兵贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，但认定其伙同余松涂贩卖毒品给刘某兵的事实有误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。综合考虑本案的犯罪情节，李亚南虽可认定为从犯，但考虑到李亚南一开始也有从余松涂处取得毒品后贩卖的想法，同时她是在得不到余松涂的信任，未能亲自送货的情况下而将刘某兵购毒的相关信息告知余松涂的，在余松涂被抓后还到涉案找店找刘某兵了解情况，对促成交易较为积极。另考虑李亚南有脱逃的情节，依法对其从轻处罚，不予减轻处罚。关于原审被告人余松涂的量刑。余松涂是第三宗犯罪事实的主犯，根据其贩卖毒品冰毒的数量，依法应当在七年以上有期徒刑幅度内量刑，但鉴于公诉机关没有提起抗诉，按《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，二审法院不得加重被告人的刑罚，本院依法维持原审判决对余松涂的量刑。上诉人李亚南及其辩护人所提的意见中可以成立的部分，本院予以采纳，经查不能成立的部分不予采纳，上已阐明理由。东莞市人民检察院关于本案证据采信及事实认定问题的出庭意见，本院予以采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，第二百三十七条；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初1201号刑事判决的第二项、第三项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初1201号刑事判决的第一项；三、上诉人李亚南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除李亚南被取保候审前被羁押的一天，即刑期自2018年9月24日起至2027年3月22日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳完毕。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一八年十一月二十八日书记员  黄浩峰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。