浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6733号 上诉人（原审原告）：杭州百乐萌文化科技有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路********第**工位。统一社会信用代码：91330110MA28TUK80D。 法定代表人：朱永红，执行董事。 被上诉人（原审被告）：金晨明，男，1993年1月10日出生，满族，住河北省沧州市沧县。 上诉人杭州百乐萌文化科技有限公司（以下简称百乐萌公司）因与被上诉人金晨明劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月11日，百乐萌公司、金晨明签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为2017年10月11日至2019年10月10日。试用期为2017年10月11日至2017年12月11日。金晨明从事技术开发岗位工作。试用期工资为每月8800元，转正后月工资11000元。合同还约定了其他内容。合同签订后，金晨明开始工作。2018年1月份开始，金晨明的月工资调整为16000元。百乐萌公司使用钉钉软件打卡考勤，2018年3月份之前，百乐萌公司对打卡考勤并未严格要求，金晨明的考勤记录显示的出勤天数均为0天。2018年3月28日，百乐萌公司出台了新的考核办法，对所有员工实行打卡考勤，对普通员工的考核采取自评、总监评分与总经理评分相结合的考核办法，每月考核一次。2018年4月，百乐萌公司以金晨明3月份迟到天数全公司第一，工作配合不力，导致产品研发进度和问题处理进程严重受阻等原因，解除与金晨明的劳动合同关系。2018年4月24日，金晨明向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：百乐萌公司支付金晨明2018年3月1日至4月17日工资26298.85元；百乐萌公司支付金晨明违法解除劳动合同经济赔偿金32000元；百乐萌公司支付金晨明2018年1月至4月餐补800元；百乐萌公司支付金晨明2017年10月11日至2018年4月17日期间的工作日加班工资22068.97元；百乐萌公司支付金晨明2018年2月16日至2018年2月18日法定节假日加班工资4413.8元；百乐萌公司为金晨明补交2018年3月至4月的社会保险。杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会审理后于2018年6月15日裁决：百乐萌公司于裁决生效后七日内支付金晨明2018年3月1日至4月17日期间剩余工资13755.59元、2018年1月至4月期间餐补750元、违法解除劳动合同经济赔偿金27120元。百乐萌公司不服该裁决。2018年7月3日，百乐萌公司向该院起诉，请求：1、判令百乐萌公司不用支付金晨明解除劳动合同赔偿金27120元，3、4月份应发而未发放的剩余工资13755.59元，不用支付1至4月期间餐补750元。 该院另查明，百乐萌公司于2018年5月4日发放金晨明2018年3月份工资7291.34元，为金晨明缴纳社会保险至2018年4月。百乐萌公司每月发给员工餐补200元。金晨明2018年的餐补4月份的工资百乐萌公司未发放。 原审法院认为，百乐萌公司、金晨明签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。现百乐萌公司以金晨明迟到、工作不配合等理由，于2018年4月通知金晨明解除劳动合同，其所诉的理由并不符合合同约定的解除理由，也不符合法律规定的合同解除理由。况且，百乐萌公司的考勤与考核制度于2018年3月28日开始施行，对之前的行为没有溯及力。故百乐萌公司以施行在后的制度，规范之前的行为，其提出解除劳动合同的理由依据并不充分。现百乐萌公司单方解除劳动合同，属于违法解除，应当按照劳动合同法的规定赔偿金晨明违法解除劳动合同经济补偿金。金晨明的该项仲裁申请，该院予以支持。具体数额为27120元【（8800+11000+16000元×3个月）÷5×2）】。百乐萌公司以2018年3月28日的规章制度来考核金晨明2018年3月份的工作业绩，并以此为标准作为发放工资的依据，且考核标准以百乐萌公司高管评分为主，显失公平。故百乐萌公司少发金晨明3月份40%的工资，依据不足，百乐萌公司应当予以补足。金晨明工作至2018年4月17日，百乐萌公司应当发放金晨明该月工作期间的工资，具体数额为13755.59元。故金晨明要求百乐萌公司补足2018年3月份、4月份工资的申请，该院予以支持。百乐萌公司每月补贴员工午餐费200元，金晨明2018年共工作3个半月，百乐萌公司应当支付餐费补贴700元，金晨明的该部分申请，该院予以支持。金晨明未能提供证据证明其存在法定节假日或工作日加班的事实，故对其申请要求百乐萌公司支付法定节假日加班工资和工作日加班工资的申请，该院不予支持。百乐萌公司已经为金晨明缴纳社会保险至2018年4月，故金晨明申请要求补缴社会保险的申请，依据不足，该院亦不予支持。 综上，百乐萌公司的诉请依据不足，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杭州百乐萌文化科技有限公司于判决生效之日起十日内支付金晨明违法解除劳动合同经济赔偿金27120元、2018年3月1日至4月17日期间剩余工资13755.59元、2018年餐费补贴700元。二、驳回杭州百乐萌文化科技有限公司的诉讼请求。三、驳回金晨明的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。 宣判后，上诉人百乐萌公司不服，向本院提起上诉称：金晨明作为一名大学毕业生，在应聘入职百乐萌公司后，利用公司对其信任，在掌握APP研发关键数据后，竟然坐地起价，恶意勒索公司加薪50%。此后，金晨明还变本加厉，多次无故旷工，甚至离开工作所在城市而不报告，其行为违背基本职业道德，也严重违反了公司管理制度，严重损害了公司合法利益。故百乐萌公司有权与之解除劳动合同关系。金晨明离职并入职新用人单位后，仍拒不向百乐萌公司交接工作。后在西湖区劳动仲裁部门的要求下，交接了部分工作，但至今未交接程序代码，直接影响了百乐萌公司研发工作进度。百乐萌公司认为，因金晨明职业道德败坏，严重违反百乐萌公司管理制度，客观上亦造成了百乐萌公司较大经济损失，且造成了十分恶劣的影响。百乐萌公司解除与金晨明的劳动合同关系，是合法、合理、合情地行使企业管理权能，完全符合劳动合同法等相关法律的规定。一审判决枉顾基本事实和法律，且客观上纵容了金晨明的恶行。因此，百乐萌公司提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持百乐萌公司一审全部诉讼请求；2本案一审、二审诉讼费用全部由百乐萌公司承担。 被上诉人金晨明发表答辩意见称：第一，百乐萌公司不存在机密数据，在互联网上可以全部找到。第二，金晨明不存在坐地起价，因为不存在任何机密。第三，金晨明不存在旷工，当时百乐萌公司没有办公场地，所以让员工回家办公，金晨明就回老家办公了。第四，金晨明提交的录音资料里已经证明金晨明已经交接了工作，是2018年4月17日在劳动监察大队交接的，接手工作的人不明白的地方金晨明在2018年4月24日也去现场进行了指导。 二审期间，上诉人百乐萌公司内提交如下证据材料：1.微信记录（打印件）及公司文件（复印件）、2017年11月份打卡记录比较，证明（1）金晨明一直严重旷工，迟到早退，2018年2月份违反公司规定，擅自脱岗旷工，并离开杭州回河北老家过春节。（2）百乐萌公司一直有钉钉打卡要求，其他员工都在履行打卡义务，独金晨明只有一次打卡记录。当时公司规定可以在家办公，但必须在杭州，但2018年2月9日公司开会金晨明没有参加，2018年2月22日，金晨明已经在河北。说明金晨明连续旷工。2.微信记录（打印件），证明2018年3月19日，百乐萌公司技术负责章某要与金晨明谈话劝退，但当日上午11时以后，金晨明才到公司。谈话内容证明，金晨明不顾公司每日提交代码的规定，拒绝提交代码。3.公司团建照片（打印件），证明2018年3月25日、3月26日、3月27日百乐萌公司团建期间，金晨明未参加。4.钉钉打卡记录（打印件），证明2018年3月，金晨明出勤天数只有2天。5.钉钉打卡记录（打印件），证明2018年3月份新的考核规定出台后，金晨明4月份出现在家打卡现象，迟到早退，严重怠工。但其在自我评价中，全部考核项目均为100分。4月总共打卡11天，迟到早退7次。6.百乐萌公司向阿里巴巴公司提交的书面文件（打印件）以及在阿里平台上验证手机的截图（打印件）、员工离职单（打印件），证明金晨明拒绝提供代码、拒绝交接工作，2018年4月24日金晨明才交接工作。7.微信记录（打印件），证明金晨明辱骂百乐萌公司合作方员工，导致对方拒绝提供技术援助。8.金晨明2018年3月份的考核表格（打印件）、微信记录（打印件），证明百乐萌公司的考核办法合理合法，金晨明对公司考核办法没有异议，按时提交了考核表，并对自己的表现打100分，金晨明2018年4月9日提交了3月份的考核表。9.《人事管理制度》（复印件）、《考勤、休假及劳动纪律管理制度》（复印件），证明百乐萌公司在2017年6月、7月就已经有了相应的规章制度。10.光盘，证明《人事管理制度》、《考勤、休假及劳动纪律管理制度》的出台时间是2017年6月和7月。11.金晨明借记卡账户历史明细清单，证明金晨明入职后，每个月的工资发放情况是有变动的，说明百乐萌公司有考核。12.沈靖昊的证人证言，证明金晨明入职时公司负责人曾经告知公司考勤制度以及人事管理制度，还有考核办法制度，公司在会上发布过通过阿里巴巴的钉钉打卡的规定，规定严重违反考勤规定会被公司开除，以及员工工资中岗位工资占60%，考核部分占40%。金晨明入职的时候技术主管张杰也曾召集技术部员工会议进行业务说明和公司管理制度的说明。13.证人章某出庭作证，证明：（1）章某曾代表百乐萌公司在金晨明入职后（2017年10月中旬）向其说明公司管理制度，包括考勤制度、绩效考核办法等；（2）金晨明任职期间，公司考勤制度规定，员工严重旷工，公司有权予以单方解聘；（3）金晨明任职期间，根据公司业绩考核制度，员工工资由岗位工资占60%、绩效工资占40%组成，考核低于80分者，不予发放绩效工资；（4）金晨明任职期间，存在严重违反公司考勤制度、2018年3月、4月绩效考核不合格的事实。14.《房屋租赁合同》（复印件），证明2018年3月1日起，百乐萌公司恢复正式办公，办公室为精装修交付，即时入住办公。对百乐萌公司提交的证据，金晨明认为：证据1真实性没有异议，因为百乐萌公司办公场地已经在1月底到期，所以要求在家里办公，金晨明不存在旷工。关于打卡记录，入职时没有硬性规定，该规定是在2018年3月29日后出台的。跟部门里别的人员做对比，没有必要，旷工21日不存在。证据2的真实性不予确认，百乐萌公司一直承认加班属于义务加班，可以早上调休。证据3团建的时候金晨明请假去医院。证据4,打卡制度是2018年3月28日出台的，该证据中所谓的旷工20天是2018年3月28日之前，这之前百乐萌公司没有任何要求。证据5，缺卡是因为金晨明只知道上班要打卡，不知道下班也要打卡。证据6，阿里云是以企业名义绑定的，不存在以个人账号绑定，在2018年4月17日金晨明离职的时候，这台服务器已经到期。证据7金晨明在2018年4月17日已经和百乐萌公司进行了工作交接。关于辱骂公司合作方员工这个不是事实，该截图只是一小部分。证据8，金晨明只负责自己的打分，其他的评分金晨明不清楚，百乐萌公司之前也没有说过考核和工资挂钩。证据9，金晨明在2017年10月份入职，并不知道有这两份规章制度，也没有执行。证据10电子文档的时间是可以修改的。证据11，对真实性无异议，系金晨明劳动仲裁的时候提交的证据。证据12，沈靖昊比金晨明入职早，百乐萌公司有无将规章制度告知其，金晨明不清楚，且沈靖昊与百乐萌公司存在利益关系。证据13不予认可，百乐萌公司未开会告知员工规章制度及考勤制度，不存在岗位工资占60%、绩效工资占40%的规定，也不存在钉钉打卡的规定。证据14金晨明未发表质证意见。本院经审查后认为上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分可作为认定本案的证据。被上诉人金晨明未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，首先，关于百乐萌公司是否欠付金晨明工资问题。百乐萌公司认为，合同约定的月工资中基本岗位工资占60%，考核工资占40%。对此，百乐萌公司应当提供证据证明，但其提供的证据不足以证明百乐萌公司对于员工的工资有上述规定，故百乐萌公司应当承担举证不能的责任。2018年4月17日，百乐萌公司解除与金晨明的劳动合同，金晨明实际工作至该日。现百乐萌公司仅支付金晨明2018年3月份工资7291.34元，未支付金晨明2018年4月份工资，故原审法院确定百乐萌公司应当向金晨明支付未付工资13755.59元并无不当。其次，关于餐补费问题，百乐萌公司认可公司每月发给员工餐补200元，金晨明2018年餐补未发放，故百乐萌公司应当支付金晨明2018年在职期间餐补700元。再次，关于百乐萌公司是否应当支付金晨明违法解除劳动合同经济赔偿金。百乐萌公司以金晨明2018年3月份迟到天数全公司第一，工作配合不力，导致产品研发进度和问题处理严重受阻，其工作时间内从事与本职工作无关的事物为由解除与金晨明的劳动合同。但百乐萌公司与金晨明间的《劳动合同》并未约定如金晨明存在上述情况，百乐萌公司可以解除双方之间的劳动合同。百乐萌公司提供的证据也不能证明公司存在规章制度规定员工存在上述情况的，百乐萌公司可以解除与员工的劳动合同，且百乐萌公司提供的证据也不能证明公司在2018年3月28日之前公司有打卡考勤的规定。故原审法院认定百乐萌公司违法解除劳动合同并无不当，百乐萌公司应当支付金晨明违法解除劳动合同的经济赔偿金，原审法院确定的经济赔偿金数额正确。综上，百乐萌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州百乐萌文化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年十一月二日 法官助理赵勤 书记员张琪