贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1518号 上诉人（原审被告）：黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，住所地贵州省晴隆县大厂镇六坝田村。 负责人：陈国清，该分公司经理。 委托诉讼代理人：汤仕尧，贵州思语律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：黔西南州金大煤炭有限责任公司，住所地贵州省黔西南州兴义市顶效镇合心村。 法定代表人：彭涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：张忠豪，男，1970年10月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审被告：黔西南州久丰矿业（集团）有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金路富康国际商务公馆**。 法定代表人：叶经龙，该公司总经理。 原审被告：方彦树，男，1965年12月3日生，汉族，住贵州省盘州市。 原审被告：汤治用，男，1974年5月28日生，汉族，住贵州省盘州市。 上诉人黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿（以下简称久丰公司全力煤矿）与被上诉人黔西南州金大煤炭有限责任公司（以下简称金大公司）、张忠豪、原审被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司（以下简称久丰公司）、方彦树、汤治用民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 久丰公司全力煤矿上诉请求：1.撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3687号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一，本案在一审中就借款合同申请进行签名和印章形成时间鉴定并获准许，一审法院委托不能进行该项鉴定的贵州警官职业学院进行鉴定，被告知不能鉴定后不同意进行本案鉴定系程序违法。本案如不进行该项鉴定，如相应签名和印证形成时间在久丰矿业全力煤矿工商变更登记之后，即存在虚假诉讼的情形，应重新委托具有鉴定资质和能力的鉴定机构进行鉴定；第二，从金大公司提交的转款凭证来看，有300万元的收款人为兴义市云发煤焦有限责任公司（以下简称云发煤焦公司），即使张忠豪未出庭一审法院也应就该交付款项进行核实，而不能以张忠豪放弃诉权而判决久丰公司全力煤矿承担偿还责任。 金大公司、张忠豪未作答辩。 久丰公司、方彦树和汤治用未作陈述。 金大公司向一审法院起诉请求：1.请求判令五被告连带偿还原告借款本金700万元，并从2014年12月9日开始，按照1.3%的月利率支付从2014年12月的借款利息至借款全部还清为止（计算至2017年5月为254.1万元）；2.由五被告承担本案诉讼费用。 一审认定的案件事实：2013年6月7日张忠豪以晴隆县全力煤矿法人代表的名义向金大公司借款，并出具了借条，内容为：“今借到黔西南州金大煤炭有限责任公司人民币金额小写：7000000.00元，大写柒佰万元整，月利率1.3%，不足半月按半月结息，超半月不足月按月结息，出借日期2013年6月7日，借期不定，出借人有权随时要求借方归还借款”。张忠豪以法人代表人名义签名捺印，并加盖了晴隆县全力煤矿印章。金大公司于2013年6月9日、2013年6月14日分别向晴隆县全力煤矿的银行账户转账200万元，共计向晴隆县全力煤矿的银行账户转账400万元；又分别于2013年6月9日、2013年6月17日共计向兴义市云发煤焦有限责任公司转账300万元。出借人自认已经支付了借款之日至2014年12月8日的利息。上述债务，金大公司催要未果。在审理过程中，因久丰公司全力煤矿申请对金大公司提交的借条上加盖的晴隆县全力煤矿印章作对比性鉴定，并对借条上晴隆县全力煤矿印章、张忠豪的签名和手印的形成时间是否是2013年6月7日进行鉴定。后因公安部门没有原晴隆县全力煤矿的印章印模，制章单位仅保存了电子印章，法院将金大公司提交的借条原件拿给制章单位进行比对，制章单位称该借条上加盖的晴隆县全力煤矿印章与其保存的晴隆县全力煤矿电子印章不是同一枚印章。在委托鉴定程序中，久丰公司全力煤矿向法院明确表示：经人民法院委托后，不论鉴定机构出具任何书面说明，也不论鉴定机构是任何理由不作出鉴定、不受理委托，均表示认可不再申请鉴定。后本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对借条上晴隆县全力煤矿印章、张忠豪的签名和手印的形成时间是否是2013年6月7日进行鉴定，后该鉴定中心作出了司法鉴定业务不予受理通知书，以委托鉴定的项目超出本机构技术条件和鉴定能力之规定为由，不予受理。后久丰公司全力煤矿在庭审中申请重新鉴定，要求委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。因金大公司表示不同意久丰公司全力煤矿要求重新鉴定并委托广东南天司法鉴定所鉴定的请求。故没有重新委托鉴定。另查明，原晴隆县全力煤矿为普通合伙企业，合伙人为方彦树、汤治用、张忠豪。2014年10月28日原晴隆县全力煤矿进行了工商登记变更，企业类型由普通合伙企业变更为有限责任公司分公司，名称由晴隆县全力煤矿变更为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，负责人由张忠豪变更为陈国清。 一审法院认为，金大公司称原晴隆县全力煤矿向其借款，并提供了借条和转账凭证予以证实。民间借贷系实践性合同，金大公司与原晴隆县全力煤矿达成借款合意后交付了款项，双方的借贷关系就已生效。久丰公司全力煤矿认为借贷关系的真实性不能核实。但经审查，金大公司除了提供借条，还提供了转账凭证予以证实。久丰公司全力煤矿辩解“金大公司转入原晴隆县全力煤矿的款项，因张忠豪未到庭，无法查实该款项是货款、或者是借用账户过款，还是其他用途”，并未提供证据证实。而久丰公司全力煤矿在庭审中称“2013年6月原全力煤矿的生产和经营全部托管给郑光红，所有资金均由郑光红出资”。而上述款项就是在2013年6月进入原晴隆县全力煤矿的银行账户，且久丰公司全力煤矿也并未提供证据证实金大公司、张忠豪和郑光红共同虚构债务。张忠豪以晴隆县全力煤矿法人代表的名义向金大公司借款并出具了借条，并加盖了晴隆县全力煤矿印章，虽然该印章并非备案的印章，但金大公司作为合同相对人，客观上有理由相信合同上加盖的公章系原晴隆县全力煤矿使用的印章；并且金大公司将其中的400万元款项直接转账汇入原晴隆县全力煤矿的银行账户中。故即便该借条上的原晴隆县全力煤矿印章不是备案印章，也并不影响金大公司与原晴隆县全力煤矿之间的借贷关系成立且生效的事实。张忠豪以原晴隆县全力煤矿的名义向金大公司借款700万元，金大公司将其中的400万元转入原晴隆县全力煤矿的银行账户，而称另外300万元应原晴隆县全力煤矿张忠豪的要求转入兴义市云发煤焦有限责任公司的银行账户，张忠豪并未到庭答辩和质证，视为对自己诉讼权利的放弃。金大公司已经交付了借款，借款人就应该履行还款义务。借款时张忠豪与金大公司约定月利率1.3%，被告仅支付了借款之日至2014年12月9日的利息，现金大公司主张要求按月利率1.3%计算利息，并不违反法律规定，予以支持。该款系原晴隆县全力煤矿所借，原晴隆县全力煤矿已经变更为久丰公司全力煤矿，系久丰公司的分公司，原晴隆县全力煤矿的资产已转移至久丰公司及久丰公司全力煤矿，且各方当事人都没有举证证明兼并重组前，已通知债权人对债权进行申报处理，故久丰公司及久丰公司全力煤矿应对原晴隆县全力煤矿所欠金大公司的债务承担连带清偿责任。原晴隆县全力煤矿系普通合伙企业，该合伙企业已经被久丰公司兼并重组，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条规定：“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”，故张忠豪、方彦树、汤治用应对该笔借款承担无限连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条的规定，作出如下判决：一、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿在本判决书生效之日起十日内偿还黔西南州金大煤炭有限责任公司借款本金700万元，并以尚欠的借款本金为基数按月利率1.3%计算2014年12月9日至清偿之日止的利息；二、张忠豪、方彦树、汤治用对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费78588元，公告费600元，合计79188元，由张忠豪、方彦树、汤治用、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿共同负担。 二审中，各当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审未就借款凭证进行签名和印章形成时间鉴定是否适当；二、金大公司交付给云发煤焦公司的300万元是否构成案涉借款的指示交付。 本院认为，关于争议焦点一，一审未就借款凭证进行签名和印章形成时间鉴定并无不当。本案中，久丰公司全力煤矿在一审申请进行此项鉴定的理由为印章加盖时间如为晴隆县全力煤矿并更为久丰公司全力煤矿之后，则案涉借贷纠纷为虚假诉讼。经查，案涉借款凭证上载明借款主体为晴隆县全力煤矿，在借款凭证签订之后，出借人金大公司于2013年6月9日和14日确将400万款项转入晴隆县全力煤矿账户，即是在前述工商登记变更之前案涉借款交付事实存在，印证了借贷关系形成时间的真实性，本案无需再对印章形成时间进行鉴定以确定借贷关系形成时间。 关于争议焦点二，金大公司交付给云发煤焦公司的300万元不能构成案涉借款的指示交付。本案现有证据不能证实金大公司与晴隆县全力煤矿，达成指示云发煤焦公司收取案涉借款300万元的合意。经二审审理过程中进一步引导金大公司对该指示交付问题进行进一步举证，金大公司表示现阶段无法补充提交证据。本案无证据证实案涉借款指示交付事实客观存在，故不能认定发煤焦公司的300万元系代晴隆县全力煤矿收取，故依据现有款项交付凭证，仅能认定金大公司实际交付借款金额为400万元，一审认定为借款本金为700万元不当，予以纠正。久丰公司全力煤矿对其余问题并未提出上诉，不予审理。 综上所述，上诉人久丰公司全力煤矿的上诉理由部分成立，对成立的部分，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3687号民事判决第二项，即“二、张忠豪、方彦树、汤治用对上述债务承担连带清偿责任。” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3687号民事判决第一项，即“一、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿在本判决书生效之日起十日内偿还黔西南州金大煤炭有限责任公司借款本金700万元，并以尚欠的借款本金为基数按月利率1.3%计算2014年12月9日至清偿之日止的利息；” 三、改判黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿在本判决书生效之日起十日内偿还黔西南州金大煤炭有限责任公司借款本金400万元及利息（利息以尚欠的借款本金为基数，按月利率1.3%，从2014年12月9日起计收至本金清偿之日止）； 四、驳回黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿的其余上诉请求。 一审案件受理费78588元，公告费600元，合计79188元，由张忠豪、方彦树、汤治用、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿共同负担45137元，由黔西南州金大煤炭有限责任公司负担34051元。二审案件受理费78588元，由张忠豪、方彦树、汤治用、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿共同负担44795元，由黔西南州金大煤炭有限责任公司负担33793元。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一八年十一月五日 书记员  唐 尹