浙江省嘉善县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0421行初40号 原告史林根，男，1955年1月5日生，汉族，住上海市卢湾区，现住嘉善县。 委托代理人毛吟雪，浙江东方正大律师事务所律师。 被告嘉善县国土资源局，住所地嘉善县罗星街道人民大道**。 法定代表人郑利平，局长。 委托代理人沈东良，该局工作人员。 委托代理人谢霏，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 第三人顾山中，男，1970年3月1日出生，汉族，住嘉善县。 第三人中国建设银行股份有限公司嘉善支行，住，住所地嘉善县魏塘街道解放西路**/div> 负责人胡忠根，行长。 委托代理人洪涛，浙江三利律师事务所律师。 原告史林根诉被告嘉善县国土资源局、第三人顾山中、第三人中国建设银行股份有限公司嘉善支行(以下简称：建行嘉善支行)不动产行政登记纠纷一案，本院于2018年7月11日受理后，向被告嘉善县国土资源局、第三人顾山中、第三人建行嘉善支行送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月30日公开开庭进行了审理。原告史林根及委托代理人毛吟雪，被告嘉善县国土资源局副局长顾鸣周及委托代理人沈东良、谢霏，第三人顾山中，第三人建行嘉善支行委托代理人洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉善县住房和城乡规划建设局（以下简称：嘉善县住建局）因于祥根、顾山中的申请，经审核，于2009年4月21日将坐落于嘉善县××（现为××街道）南苑里15幢1梯201室的房屋所有权转移登记至顾山中名下。2009年5月5日，因建行嘉善支行及顾山中的申请，经审核，将上述房屋作抵押登记，房屋他项权人为建行嘉善支行，债权数额270000元，登记时间2009年5月6日。 原告史林根诉称，嘉善县南苑里15幢1梯201室原系原告所有的产权房。2003年6月原告因装修缺乏资金，故通过案外人装修木工盛伟光介绍于祥根帮忙贷款。为此，原告将该房的房产证、土地证交由于祥根到银行贷款。同年6月19日，于祥根以该房屋作抵押向工商银行嘉善支行贷款6万元，并将其中2万元交给了原告。2005年8月2日，于祥根伪造与原告签订房产买卖的虚假合同，但原告根本不知情。2005年9月12日于祥根顺利骗过房产登记部门工作人员，将原告的该房作价245825元过户至于祥根名下。2005年10月14日，于祥根以该房产作抵押向中国银行嘉善支行按揭贷款173000元，期限为10年，后于2007年4月25日还清该笔贷款。次日，于祥根又以该房产作抵押向嘉善农村合作银行贷款25万元，贷款到期后，于祥根无力还贷，其遂于2009年4月20日与顾山中签订一份《卖房协议》，约定：“由于祥根以45万元的价格出让该房给顾山中，先付30%，后70%归还银行贷款”。2009年4月21日于祥根与顾山中向被告提交虚假材料，被告未尽到审慎审查义务，将该房过户转移登记在顾山中名下。嘉兴中院判决，该房以物抵债，并非房屋买卖关系，于祥根上述行为系无权处分。于祥根未经原告追认，也未在事后取得处分权，该处分行为认定为无效。为此，被告的行政行为违法。2009年5月6日顾山中与建行签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定，由顾山中向建行借款27万元，贷款期限为2009年5月6日至2029年5月6日，当日顾山中以该房作为商业用房作抵押。顾山中和建行嘉善支行均未勘查该房使用情况，实际仍由原告和其父母在居住，被告也未到该房现场勘查，未尽到审慎审查义务，未经得原告同意，将原告该房产办理了抵押登记手续，并出具了房屋他项权证书。 事后，原告为此报案至嘉善县公安局，2014年4月24日法院对于祥根作出（2014）嘉善刑初字第163号刑事判决，以诈骗罪判处于祥根有期徒刑五年，并处罚金10万元，并责令于祥根退赔原告损失。 2014年6月13日原告向嘉善法院提起行政诉讼，法院于2014年8月21日作出行政判决，撤销嘉善县住建局于2005年9月12日作出的将房屋由史林根转移登记为于祥根所有的房屋转移登记具体行政行为。 2014年9月24日，原告对于祥根、顾山中提起民事诉讼，确认合同效力。经二审，2015年7月7日嘉兴市中级人民法院作出终审判决，确认于祥根将房屋转让给顾山中的行为无效。 建行嘉善支行主张对该房抵押权构成善意取得，但嘉兴中院和省高院裁判结果确认于祥根将该房屋转让给顾山中的行为无效。顾山中向被告提交虚假材料，违法取得转移登记该房房产，违法行为和有违诚信在先。建行嘉善支行对顾山中提供的虚假证明材料未经认真审查，也未到实地查勘该房屋使用情况，未尽到审慎注意义务。《担保法》第五条第一款和《物权法》第一百七十二条第一款均规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效，为此，顾山中与建行嘉善支行设定抵押行为属无权处分，故建行不享有对该房的抵押权。嘉兴中院和省高院裁定均已确认于祥根将该房屋转让给顾山中的行为无效。因此，顾山中并不构成善意取得，并没有取得该房屋所有权。为此，被告理应依法撤销2009年4月21日作出的将该房屋所有权证由于祥根转移登记在顾山中名下的行政行为，并撤销房屋抵押他项权证书或者公告作废。 为维护原告合法权益，向法院起诉，要求判令：一、撤销嘉善县住建局于2009年4月21日作出的将嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋由于祥根转移登记为顾山中所有的房屋转移登记行政行为；二、撤销第三人建行嘉善支行与第三人顾山中于2009年5月6日设立的嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋抵押登记，房屋他项权证书；三、本案受理费由被告承担。 原告提交了以下证据： 1.产权证（00068937号），证明原告系原房屋所有权人； 2.不动产产权情况表，证明原告系原房屋所有权人； 3.（2014）嘉善刑初字第163号刑事判决书、（2014）嘉善行初字第6号行政判决书，证明于祥根实施诈骗行为将涉案房屋登记至其名下，后又过户至顾山中名下，后经嘉善法院依法撤销了嘉善县住房和城乡规划建设局于2005年9月12日作出的由史林根转移登记为于祥根所有的房屋登记具体行政行为； 4.（2014）嘉善民初字第1824民事判决书、（2015）浙嘉民终字第79号民事判决书、（2015）浙民申字第2605号民事裁定书，证明案涉房屋经浙江省高级人民法院裁定确认，于祥根将涉案房屋转让给顾山中的行为无效，顾山中不构成善意取得； 5.不动产产权情况表，证明涉案房屋现仍登记在顾山中名下，并将该房屋作抵押贷款，办理房屋他项权证书； 6.（2015）嘉善民初字第1245号民事判决书、（2016）浙04民终1784号民事判决书，证明经过法院确认本案中的案涉房屋所有权属原告。 被告嘉善县国土资源局辩称，一、行政机关进行登记时，仅需对登记申请材料进行形式审查。行政登记是准行政行为，只需对当事人提交的材料进行形式审查，而非实质审查。而形式审查只需审查申请人提交的材料是否齐备，并对材料的真实性尽到一般的注意义务即可。一般注意义务是指在对申请人提交的材料进行审查时，要排除产生合理怀疑的可能性，对材料中明显违法的情形尽到审慎的审查义务。二、嘉善县住建局办理转移登记和抵押登记完全履行了形式审查义务。该两项登记发生在2009年，当时登记行为作出的主要法律依据为《房屋登记办法》。办理房屋所有权转移登记时，根据《房屋登记办法》第三十三条规定，嘉善县住建局依法收取了嘉善县房屋所有权转移登记申请书、双方身份证、结婚证、法定共有人意见书、房屋所有权证、土地使用权证、买卖协议、销售不动产统一发票、契税证。严格审查了当事人提供的材料，尽到了审查义务。办理抵押登记时，根据《房屋登记办法》第四十三条规定，依法收到了嘉善县房地产抵押登记申请书、当事人身份证、房屋所有权证、土地使用权证、房屋借款抵押合同。严格审查了当事人提供的材料，尽到了审查义务。三、嘉善县住建局办理的转移登记和抵押登记程序到位。根据《房屋登记办法》第七条之规定，依法履行了各项程序和法定义务，转移登记和抵押登记程序合法。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告嘉善县国土资源局向本院提交了以下证据和依据： 1.房屋所有权发证存根； 2.房屋所有权转移登记申请书、受理单、法定共有人（配偶）意见书、销售不动产统一发票、契税证、房地产买卖契约、结婚证、双方身份证、国有土地使用权证、平面图、房屋所有权证； 以上证据，证明于祥根和顾山中之间有转让房屋的法律事实存在，当事人提交的材料齐全，符合法定形式，嘉善县住建局严格审查了当事人提交的材料，尽到了审查的义务。 3.个人住房（商业用房）借款合同、嘉善县房地产抵押登记申请表、嘉善县房地产抵押登记申请书、房地产抵押价格约定书、房产核准清单、身份证复印件、嘉善县房他证善字第××号他项权证、嘉善县房权证善字第××号房产证、善国用（2009）第1-1654号国有土地使用权证、嘉善县住建局他项权设定登记受理单； 以上证据证明建行嘉善支行和顾山中之间设立涉案房屋抵押权登记的事实，当事人提交的材料齐全，符合法定形式，嘉善县住建局颁发房屋他项权证时，严格审查了当事人提交的材料，尽到了审查的义务。 被告提交的法律法规依据：《房屋登记办法》第七条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第三十三条、第四十三条。 第三人顾山中述称，登记机关作出的行政行为均合法。登记机关对房屋转移登记的材料只具有形式审查的义务和能力，办理转移登记的程序合法。登记机关对抵押登记的审查原则与程序同转移登记一致。如果法庭最终认定行政行为违法，也不应作出撤销判决。如涉案房屋不动产登记要发生回转，应当再行办理转移登记手续。真正侵害原告权益的人是于祥根，在（2014）嘉善刑初字第163号刑事判决书中也明确应由于祥根退赔原告损失。原告可另行通过民事诉讼来主张自己的权利。本案的抵押登记有效，第三人建行嘉善支行是善意第三人，在抵押债务清偿之前，在法律上能够阻却原告对于涉案房屋原物的收回，这在（2016）浙04民终1784号民事判决书中已经确认。如果本案判决转移登记行为撤销，抵押登记行为也应当一并予以撤销，会导致损害第三人建行嘉善支行的结局，也会使得行政判决与民事判决相抵触。行政诉讼也应当遵循比例原则，如作出撤销判决，会直接损害两第三人及其余两个执行案件的申请人的利益。而判决违法仅仅是表面上对于原告不利，原告仍可通过民事诉讼的途径对自己的权利进行救济，并不会对原告权利造成实质上的损害。综上，如果最终法庭认定转移登记行为违法，依据法律规定，也应当作出确认行政行为违法的判决而非撤销行政行为。 即便法庭判决行政行为撤销，也无法将房屋所有权恢复到原告名下。除非行使涤除权涤除本案第三人建行嘉善支行对第三人顾山中的抵押权，并代顾山中归还正在法院执行的三个执行案件的债务，解除法院查封措施以后，才有可能实现，这一问题在（2016）浙04民终1784案件中已经明确。 综上，请求法院驳回原告的诉请。如果最终认定转移登记行为违法的，请求法院作出确认行政行为违法的判决。 第三人顾山中未向本院提交证据。 第三人建行嘉善支行述称，一、原告史林根曾以请求顾山中归还案涉房产并注销抵押向法院提起过民事诉讼，案号为（2015）嘉善民初字第1245号。法院经审理认为，建行嘉善支行系依法善意取得该房产的抵押权，应受到法律保护，原告可待抵押担保之债清偿后再行主张，并依法驳回了原告史林根注销抵押登记的诉讼请求，原告史林根不服该判决向嘉兴市中级人民法院提出上诉，案号为（2016）浙04民终1784号，法院再次确认了建行嘉善支行善意取得该房产的抵押权，并驳回了原告史林根的上诉。二、本案原告史林根再次以已经生效判决处理的同一事实向法院起诉，是以对诉讼资源的滥用。综上，第三人建行嘉善支行善意取得本案所涉房产的抵押权，并且这一抵押权是为生效判决所确认受法律保护，故对原告的诉讼请求应予驳回。 第三人建行嘉善支行向本院提交以下证据： （2015）嘉善民初字第1245号民事判决书、（2016）浙04民终1784号民事判决书，证明第三人建行嘉善支行对案涉房产的抵押权是善意取得，并经生效判决所确认。 经庭审质证，被告嘉善县国土资源局对原告史林根提交的证据1、2的真实性合法性无异议，但认为与本案无关联性。对证据3、4、6的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，嘉善县房产登记处作出房屋产权转移登记和抵押权登记均发生在2009年，而原告提交的上述法律文书都是在2009年以后所形成的，不能以后续的法律文书来推断2009年作出的两项行政行为违法；对证据5无异议。第三人顾山中对原告提交的证据无异议。第三人建行嘉善支行对原告提交的证据1-5的真实性无异议，证据6恰恰证明第三人建行嘉善支行对案涉房产的抵押权是善意取得的。 原告史林根对被告提交的证据1-2，认为对于于祥根与顾山中之间的转让行为并不知情，所以对该组证据的真实性无法确认，但法院的生效判决已经确认了于祥根与顾山中之间的房屋转让是非真实的房屋买卖关系。其中证据中的房地产买卖契约，协议过于简单。受理单上明确载明“于2009年5月12日来凭受理单领取相应的证件”，但实际于2009年4月23日就领取了相关权证。以上两点说明被告没有尽到审查义务。对证据3，认为对第三人顾山中将房屋进行抵押贷款的事实并不知情，所以对该组证据的真实性无法确认。从证据上看，第三人在申请的当天就领取了他项权证，证明未经过审核。 第三人顾山中及第三人建行嘉善支行对被告提交的证据均无异议。 原告对第三人建行嘉善支行提交的证据的真实性合法性无异议，但对证明目的有异议。 被告及第三人顾山中对第三人建行嘉善支行提交的证据均无异议。 经当庭质证，本院对证据作如下确认：被告及两第三人对原告提交的证据5的“三性”均无异议，故本院予以采信。对证据1、2、3、4、6的真实性合法性无异议，故本院予以采信。其与本案是否具有关联性，将在理由部分予以阐述。对于被告提交的证据，本院认为能够反映于祥根与顾山中向房地产登记机关申请案涉房屋产权转移登记及顾山中与建行嘉善支行向房地产登记机关申请办理案涉房屋抵押手续及他项权证书的事实，故本院予以采信。原、被告及第三人顾山中对第三人建行嘉善支行提交的证据的真实性合法性均无异议，故本院予以确认，其证明目的是否正确，将在理由部分予以阐述。 根据采信的证据和庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实：位于嘉善县罗星街道南苑里******的诉争房屋产权原登记在本案原告名下。2003年6月左右，原告为获取银行贷款，将上述诉争房屋的房产证、土地证等材料交付案外人于祥根用于办理贷款手续。后原告实际获得贷款且还清。2005年9月12日，于祥根通过伪造其与原告之间的买卖合同等手段，骗过房产登记机关嘉善县住建局，将诉争房屋的产权转移登记至自己名下。于祥根取得诉争房屋后又将其转让给第三人顾山中。案外人于祥根与第三人顾山中于2009年4月20日向嘉善县住建局申请房屋所有权转移登记，将案涉房屋的所有权转移登记至顾山中名下，并提交了嘉善县房屋所有权转移申请书、房屋所有权证、房产买卖契约、国有土地使用权证、结婚证、契税证、销售不动产统一发票、法定共有人（配偶）意见书、双方身份证复印件等材料。嘉善县住建局收到上述申请材料后，于当日受理。经审查，于2009年4月21日将案涉房屋的所有权转移登记至第三人顾山中名下，并向第三人顾山中颁发了嘉善县房权证善字第××号《房屋所有权证》。2009年5月5日，第三人顾山中与第三人建行嘉善支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定由第三人顾山中向第三人建行嘉善支行借款270000元，借款期限为2009年5月6日至2029年5月6日，第三人顾山中以诉争房屋作为抵押。同日第三人建行嘉善支行（抵押权人）与第三人顾山中（抵押人）向嘉善县住建局申请办理抵押登记，同时提交了个人住房（商业用房）借款合同、嘉善县房地产抵押登记申请表、嘉善县房地产抵押登记申请书、房地产抵押价格约定书、房屋所有权证、房产核准清单、居民身份证复印件等材料。嘉善县住建局经审查，于2009年5月6日向第三人建行嘉善支行颁发了嘉善县房他证善字第××号房屋他项权证，抵押期限为2009年5月6日至2029年5月6日止。原告史林根不服嘉善县住建局于2009年4月21日作出案涉房屋转移登记行为及于2009年5月6日作出的涉案房屋他项权登记行为，遂提起本案诉讼。 另查明，2014年4月24日，于祥根因犯诈骗罪，被本院判决判处有期徒刑，及处罚金10万元，并责令于祥根向被害人史林根（即本案原告）退赔损失。2014年6月16日，原告向本院提起行政诉讼，本院于2014年8月21日判决撤销了嘉善县住建局于2005年9月12日作出的将诉争房屋由原告转移登记至于祥根名下的具体行政行为。2014年9月24日，原告向本院提起民事诉讼，要求确认于根祥将案涉房屋产权转让给第三人顾山中的行为无效。经二审终审，嘉兴市中级人民法院于2015年7月7月作出（2015）浙嘉民终字第79号民事判决，判决认定于祥根将案涉房屋转让给顾山中的行为无效。第三人顾山中对此不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2015年11月16日，省高院作出（2015）浙民申字第2605号民事裁定，裁定驳回顾山中的再审申请。2015年7月24日，原告史林根向本院提起民事诉讼，要求判决顾山中立即归还案涉房屋上设定的抵押给建行嘉善支行的贷款，并将抵押权注销；顾山中协助原告办理该房屋产权变更为原告的手续。本院于2016年8月15日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，向嘉兴市中级人民法院提出上诉。嘉兴市中级人民法院于2016年10月13日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定，于祥根将诉争房屋转让给顾山中的行为不发生物权变动效力，史林根仍为诉争房屋的所有权人。顾山中与建行嘉善支行签订的书面借款合同及办理抵押登记时，诉争房屋登记在顾山中名下，应当认定建行嘉善支行已尽到合理程度的审查义务，属于善意相对人，已具备《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得的各项条件，应认定建行嘉善支行善意取得该抵押权。 本院认为，《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。嘉善县房权证善字第××号《房屋所有权证》及嘉善县房他证善字第××号《房屋他项权证》系由嘉善县住建局分别于2009年4月21日、5月6日颁发。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》，将单一的房屋登记转变为不动产统一登记，原不同登记机关的职责整合到不动产登记机构。根据嘉善县机构编制委员会善编〔2015〕19号《关于整合不动产登记职责有关事项的通知》第一款第（一）项规定，县国土资源局主要职责：负责土地登记、房屋登记、林地登记等不动产登记工作。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机构被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。原告起诉要求撤销《不动产登记暂行条例》施行前嘉善县住建局颁发房屋所有权证及房屋他项权证行为的，应当以继续行使其职权的行政机关即不动产统一登记机构嘉善县国土资源局为被告。 《房屋登记办法》第二十条规定“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；（二）申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；（三）申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；（四）申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；（五）不存在本办法规定的不予登记的情形。”第三十七条规定“申请房屋所有权变更登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明发生变更事实的材料；（五）其他必要材料。”嘉善县住建局在收到于祥根与顾山中要求办理房屋转移登记的申请材料后，按照法律规定进行了审查，已经尽到了合理的审慎审查的义务。经审查，认为其申请符合法律规定的条件，予以办理房屋所有权转移登记手续并于2009年4月21日颁发嘉善县房权证善字第××号《房屋所有权证》，嘉善县住建局作出该行政行为时证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。但事后，因原告史林根于2014年9月24日向本院提起民事诉讼，经二审终审查明事实并判决确认于祥根将案涉房屋转让给顾山中的行为无效。故基于于祥根与顾山中之间的房屋转让而办理的房屋所有权转移登记也应予以撤销。 《房屋登记办法》第四十三条规定“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”第三人顾山中、建行嘉善支行于2009年5月5日申请办理案涉房屋的抵押权登记。嘉善县住建局在收到第三人顾山中、建行嘉善支行要求办理房屋抵押权登记的申请材料后，按照法律规定进行了审查，已经尽到了合理的审慎审查的义务。经审查，认为其申请符合法律规定的条件，并予以办理房屋抵押登记手续，并于2009年5月6日颁发嘉善县房他证善字第××号《房屋他项权证》，符合法律规定，程序合法，并无不当。 根据（2016）浙04民终1784号民事判决，第三人建行嘉善支行与顾山中于2009年5月5日签订的书面借款担保合同，并就案涉房屋进行了抵押登记，建行嘉善支行已经尽到了合理的审慎审查的义务，建行嘉善支行依法善意取得该抵押权，应受法律保护。（2015）浙嘉民终字第79号民事判决，确认于祥根将案涉房屋转让给顾山中的行为无效，判决系于2015年7月7日作出。该判决虽确认案涉房屋产权归史林根所有，但因该房屋上的抵押权至今尚未注销，建行嘉善支行善意取得的抵押债权尚未实现。如撤销案涉房屋的抵押权登记，必将严重损害善意第三人建行嘉善支行的合法权益。故原告史林根要求撤销被告于2009年5月6日作出的对第三人建行嘉善支行与第三人顾山中设立嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋抵押登记行政行为的诉讼请求，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销嘉善县住房和城乡规划建设局于2009年4月21日作出的将嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋的所有权由于祥根转移登记为顾山中所有的房屋转移登记行政行为； 二、驳回原告史林根要求撤销嘉善县住房和城乡规划建设局于2009年5月6日作出的对第三人建行嘉善支行与第三人顾山中设立嘉善县罗星街道南苑里15幢1梯201室房屋抵押登记行政行为的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告史林根负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判长 陆平华审判员胡锦明人民陪审员王卫平 二〇一八年十一月二十一日 书记员 张               韬