浙江省舟山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙09民终498号 上诉人（原审原告）：上海紫金机电设备工程有限公司舟山分公司，住所地舟山市定海区环城东路****。 负责人：校敏，经理。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江昌泰建设有限公司，住，住所地舟山市定海区双桥街道镇政府内/div> 法定代表人：黄安明，执行董事。 委托诉讼代理人：何叶敏，浙江丰良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡明忠，男，1963年12月11日出生，汉族，住舟山市定海区。 被上诉人（原审被告）：舟山中浪仓储服务有限公司，住，住所地舟山市定海工业园区源丰路**/div> 法定代表人：刘涌，经理。 委托诉讼代理人：季先明，男，该公司员工。 上诉人上海紫金机电设备工程有限公司舟山分公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人浙江昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）、胡明忠、舟山中浪仓储服务有限公司（以下简称中浪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 紫金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持紫金公司的全部起诉请求。事实与理由：1.胡明忠的签约、履约行为属于职务行为，昌泰公司应承担付款责任；2.中浪公司应在欠付昌泰公司工程款范围内承担连带责任；3.胡明忠仍应承担共同支付责任。 昌泰公司辩称，1.紫金公司是与胡明忠个人签约、履约、结算的，工程款也应由紫金公司与胡明忠之间自行解决，与昌泰公司无关；2.紫金公司主张胡明忠与其的行为是职务行为和表见代理行为，昌泰公司应承担责任的理由和主张不成立。紫金公司明知胡明忠不是昌泰公司涉案工程项目的项目经理；在与胡明忠签约之前，紫金公司明知胡明忠承包工程范围、内容、方式以及昌泰公司对胡明忠的授权；紫金公司作为专业施工单位明知技术资料专用章是不能用于签订合同；紫金公司明知应与昌泰公司实施签约、履约和结算，但却与胡明忠个人签约、履约、结算，其一审民事起诉状也确认其是与胡明忠个人签订合同并进行结算，他们的行为没有得到昌泰公司的确认，胡明忠与紫金公司之间的行为不是职务行为，也不属表见代理，紫金公司与胡明忠之间的行为对昌泰公司无约束力，紫金公司无权向昌泰公司主张工程款。 胡明忠辩称，欠紫金公司的工程款是事实；昌泰公司应承担还款责任。 中浪公司辩称，胡明忠与紫金公司签约、履约属其个人行为。根据合同相对性原则，紫金公司无权要求中浪公司对本案的工程款承担连带责任。 紫金公司向一审法院起诉请求：1.要求昌泰公司、胡明忠连带支付工程价款2034970元，并按同期银行贷款利率支付2016年4月1日起的利息；2.中浪公司在欠付的工程价款范围内对上述工程价款及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年3月21日，昌泰公司与中浪公司签订《建设工程施工合同》，约定中浪公司将位于舟山市定海区工业园区的大宗商品物流仓储基地项目建设工程发包给昌泰公司，工程内容为综合楼、一-七号仓库、厕所、配电房、门卫，工程承包范围为本项目的土建、钢结构、水电安装、附属、市政，开工日期为2013年5月21日，竣工日期为2014年6月15日，合同价款为8800000元等等。2013年6月8日，昌泰公司与胡明忠签订《项目部承包合同》，约定由胡明忠包工包料完成昌泰公司承包的上述工程项目，昌泰公司收取工程造价款的6.5%作为代收税金及管理费，胡明忠每月支付昌泰公司配合施工的人员（项目经理、技术负责人、安全员）工资等等。同年12月12日，胡明忠与紫金公司签订《电气、给排水工程安装协议书》，约定将上述工程项目中的电气、给排水安装工程分包给紫金公司，约定工程造价3478000元，在该工程款中扣除16%作为税金、管理费、配套费，人工工资按工程造价的30%计算等等。2015年7月16日，中浪公司发包给昌泰公司的项目建设工程完成竣工验收。2016年12月13日，胡明忠与紫金公司负责人校敏对工程价款余款进行结算，确认工程总价款2788551元，扣除胡明忠已经支付的工程价款425000元，紫金公司应付税金、管理费、配套费296489元及应付未开票税费76092元、校敏向胡明忠借款70000元，加上胡明忠向校敏借款114000元，确认“浙江昌泰建设有限公司项目负责人胡明忠尚欠校敏水电工程款2034970元。如咨询公司或舟山中浪仓储服务有限公司对2788551元的水电工程审核款有异议，按咨询公司或舟山中浪仓储服务有限公司的工程量为准。” 一审法院认为，昌泰公司提供的舟山市社会保险“人员参保证明”显示胡明忠与昌泰公司于2013年7月建立劳动关系，从上述俩当事人签订的合同约定内容看，昌泰公司在技术、设备、人力等方面给予胡明忠支持，故双方之间的内部承包合同有效。《电气、给排水工程安装协议书》记载的甲方即发包方为“浙江昌泰建设有限公司-胡明忠”，在落款处甲方一栏有胡明忠签字、加盖“浙江昌泰建设有限公司技术资料专用章（18）”章印，并未加盖昌泰公司公章，故该协议内容并非昌泰公司的意思表示，胡明忠向昌泰公司承包工程后与他人签订合同的行为，不能认定为昌泰公司的行为或胡明忠为行使昌泰公司事务的职务行为，仅对胡明忠具有效力，据此认定紫金公司的合同相对方为胡明忠；另从紫金公司负责人校敏与胡明忠所签“水电工程收支及工程余款”结算清单看，昌泰公司并未盖章确认，校敏与胡明忠在结算时在工程价款中增加和减扣了双方之间的借款，清单明确“浙江昌泰建设有限公司项目负责人胡明忠尚欠校敏水电工程款2034970元”，因此，紫金公司是知道或认可与己发生合同关系的相对人是胡明忠而非昌泰公司。紫金公司与胡明忠虽约定“…按咨询公司或舟山中浪仓储服务有限公司的工程量为准”，因中浪公司尚未确认其发包工程的价款，如紫金公司因非自身原因导致胡明忠付款无期限，对紫金公司有失公平，故胡明忠应按其与紫金公司确认的金额向紫金公司支付工程价款，如中浪公司确认的工程量小于该金额的，由紫金公司与胡明忠另行解决。紫金公司请求按同期银行贷款利率支付工程价款利息，法院确认胡明忠支付利息从2016年12月13日起算。紫金公司要求昌泰公司承担连带清偿责任的请求，无事实与法律依据，不予支持。紫金公司经与胡明忠签订协议取得电气、给排水系统安装工程，包工包料，紫金公司提供的是完整的安装施工而并非普通劳务作业，被拖欠工程价款并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件，对紫金公司提出的要求中浪公司承担支付责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百十八条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、胡明忠支付紫金公司工程价款2034970元，并按同期银行贷款利率支付2016年12月13日至判决确定履行之日的利息。上述款项于判决生效之日起十日内支付。二、驳回紫金公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23080元，由胡明忠负担。 二审中，紫金公司提供了四组证据：1.《大宗商品物流仓储基地项目工程竣工验收会议纪要》、《会议签到表》、《购房款抵扣协议》；2.材料发票交接清单及部分发票；3.编号为15、16的涉案工程签证单；4.其他8份工程签证单；5.胡明忠的自书材料。上述证据拟证明胡明忠有权代表昌泰公司对外签约、履约以及实施其他代表活动，其行为属职务行为。经质证，胡明忠对该些证据表示无异议。昌泰公司认为上述证据不属于二审新证据，且无关联性，不予认可。中浪公司认为上述证据不属于二审新证据。本院认为该四组证据符合证据三性原则，予以采纳。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，现紫金公司起诉称昌泰公司将案涉工程以包工包料形式转包胡明忠，胡明忠又将其中的电气和给排水系统分包给紫金公司，而该转包和分包合同均属无效合同。现紫金公司作为实际施工人已按约完成工程，故要求昌泰公司、胡明忠连带支付其工程款（具体金额以胡明忠与紫金公司的结算为标准）。紫金公司提起本次诉讼的主要依据是昌泰公司-胡明忠与紫金公司签订的《电气、给排水工程安装协议书》，以及胡明忠以昌泰公司项目负责人名义与紫金公司结算水电工程款的单据。由于紫金公司所提供的结算单上明确载明“如咨询公司或舟山中浪仓储服务有限公司对水电工程款审核有异议，按咨询公司或舟山中浪仓储服务有限公司的工程量为准”，该约定并未违反法律禁止性规定，亦未损害第三人利益，应为合法有效，对协议双方均有约束力。该约定表明胡明忠或昌泰公司与紫金公司只是对紫金公司的工程款进行暂时性的结算，紫金公司所完成的工程量最终应以咨询公司或中浪公司认可的工程量为准。因此，在中浪公司不认可紫金公司所完成的工程量，又无证据可证明中浪公司与昌泰公司已就工程款进行结算完毕的情况下，紫金公司尚无权起诉。虽当事人各方对紫金公司是否具有诉权均未异议，但此属法院审查范围。一审法院对此处理不当，故本院予以纠正。至于紫金公司上诉主张胡明忠的签约、履约及结算行为是否属于职务行为，本院在本案不予评判。 综上所述，紫金公司的起诉条件尚不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初2910号民事判决； 二、驳回上海紫金机电设备工程有限公司舟山分公司的起诉。 一审案件受理费23080元，退还上海紫金机电设备工程有限公司舟山分公司；上诉人上海紫金机电设备工程有限公司舟山分公司预交的二审案件受理费23080元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈立东 审 判 员 陈 吉 审 判 员 褚 炅 二〇一八年十一月二十日 法官助理王丽民 代书记员 何 璐