广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0703刑初33号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人李志华，男，1977年2月19日出生于广东省番禺区，汉族，文化程度大专，江门市凯特宝进出口有限公司法人代表、江门市凯润进出口有限公司股东，户籍登记地址：广东省珠海市香洲区。2016年10月26日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人郭清华，广东百高律师事务所律师。辩护人黄海青，广东唯杰律师事务所律师。被告人王炎南，男，1982年8月13日出生于广东省鹤山县，汉族，文化程度高中，江门市森豪家具有限公司员工，户籍登记地址：广东省鹤山市桃源镇钱塘村民委员会钱塘五村**。2016年10月31日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同月28日被取保候审，2018年11月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈秀雁，广东天高律师事务所律师。被告人甘莉君，女，1977年4月7日出生于四川省仪陇县，汉族，文化程度初中，江门市乐福家具有限公司、江门市思贤家具有限公司员工，户籍户籍登记地址：广东省鹤山市沙坪街道鹤山碧桂园星语十六街****。16年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同月28日被取保候审，2018年11月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李娴，广东天高律师事务所律师。被告人施某琴，女，1979年11月19日出生于广东省江门市，汉族，文化程度大专，江门市蓬江区慧思贸易有限公司经营者，户籍登记户籍登记地址：江门市蓬江区，江门市江海区。2016年11月8日因本案被拘传，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2017年6月9日被取保候审。辩护人岑雪华，广东东方大卫律师事务所律师。辩护人赵彩燕，广东东方大卫律师事务所实习律师。被告人陈某和，男，1976年4月6日出生于江门市新会区，汉族，文化程度高中，香港万和企业国际有限公司、佛山市顺德区升汇贸易有限公司经营者，户籍登记户籍登记地址：江门市蓬江区象山新村**203。年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月3日被取保候审。辩护人曾超英，广东东方大卫律师事务所律师。江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2017〕917号起诉书指控被告人李志华犯虚开增值税专用发票罪、非法经营罪，被告人王炎南、甘莉君犯虚开增值税专用发票罪，被告人施某琴、陈某和犯非法经营罪，于2017年12月15日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案受理，后江门市蓬江区人民检察院于2018年3月13日以江蓬检诉刑补诉〔2018〕1号补充起诉决定书补充起诉被告人李志华、甘莉君虚开增值税专用发票及李志华非法经营的遗漏罪行，本院依法组成合议庭，于2018年1月31日、3月5日、4月20日、11月1日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员邹俊涛出庭支持公诉，被告人李志华及其辩护人郭清华、黄海青，被告人王炎南及其辩护人陈秀雁，被告人甘莉君及其辩护人李娴，被告人施某琴及其辩护人岑雪华，被告人陈某和及其辩护人曾超英到庭参加了诉讼。期间，江门市蓬江区人民检察院申请延期审理二次，现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，江门市凯特宝进出口有限公司（下简称“凯特宝公司”）、江门市凯润进出口有限公司（下简称“凯润公司”）、江门市仲某经贸实业有限公司（下简称“仲某公司”）、江门市森豪家具有限公司（下简称“森豪公司”）、江门市乐某家具有限公司（下简称“乐某公司”）、江门市思贤家具有限公司（下简称“思贤公司”）均由被告人李志华实际经营或管理。为骗取出口退税，由被告人李志华统筹安排，指令森豪公司财务人员王炎南，乐某公司、思贤公司财务人员甘莉君，分别以森豪公司、乐某公司、思贤公司的名义虚构交易货单，从中轻资源进出口有限公司等多家公司购买回“进项”的增值税专项发票，并开出“销项”的增值税专用发票给凯润公司、凯特宝公司、仲某公司，由该三家公司与被告人李志华等人控制的多家香港公司进行虚假出口交易。后被告人施某琴、陈某和及谭某1（另案处理）等人按照李志华的指示将美金汇入上述多家香港公司的银行账户，之后被告人李志华指使被告人王炎南、甘莉君等人在上述双方所约定的汇率的基础上，扣除各参与人所得利润之后，向上述人员非法结汇。之后，由凯润公司、凯特宝公司向国家申请出口退税，后将所得退税款汇入森豪家具、乐某家具、思贤家具的对公账户平账。经查实，上述森豪公司、乐某公司、思贤公司都是没有开展任何业务的空壳公司。1、虚开增值税专用发票罪2015年12月份，被告人李志华与鹤山市盈泓金属制品有限公司经营者梁某1（另案处理）密谋，由李志华介绍广西本亚高贸易有限公司向鹤山盈泓公司开具销项增值税专用发票23份，金额2224786.28元（人民币：下同），税额378213.72元，价税合计2603000元，由梁某1提供自有资金完成走账过程，并支付票面金额的6.8%作为李志华的好处费用。经查实，广西本亚高公司是没有开展任何业务的空壳公司。自2013年7月16日至2015年5月15日，被告人李志华指使王炎南通过森豪公司虚开进项增值税专用发票金额121961291.72元，税额16956354.98元，价税合计138917646.7元；销项增值税专用发票金额124514115.5元，税额21167399.74元，价税合计145681515.24元。自2016年6月20日至2016年9月23日，被告人李志华指使甘莉君通过乐某公司虚开进项增值税专用发票金额20201721.23元，税额2754318.63元，价税合计：22956039.86元；销项增值税专用发票金额22693648.54元，税额3857920.3元，价税合计26551568.84元。自2016年1月28日至2016年9月22日，被告人李志华指使甘莉君通过思贤公司虚开进项增值税专用发票金额13546741.61元，税额1904601.11元，价税合计15451342.72元；销项增值税专用发票金额15117295.58元，税额2569940.29元，价税合计17687235.87元。2、非法经营罪自2015年7月24日至同年11月17日期间，被告人施某琴介绍被告人李志华通过操控相关银行账号累计以人民币10502328.1元向多人非法购买美金共1641269.08元，其中美金1492737.08元是被告人施某琴介绍李志华累计以人民币9561015.7元向被告人陈某和购买。另自2016年8月25日至同年10月13日期间，被告人李志华通过操控相关银行账号累计以人民币3243925元直接向陈某和非法购买美金共482000元。自2015年6月至2016年11月期间，被告人施某琴介绍关某2（另案处理）通过操控相关银行账号累计以人民币4507759元非法向被告人陈某和购买美金共683574元；自2016年2月3日至同年4月29日，被告人施某琴介绍关某2通过操控相关银行账号非法向谭某1（另案处理）购买美金共438000元。江门市蓬江区人民检察院补充起诉指控称，1、虚开增值稅专用发票罪2015年，江门市乐福家具有限公司（下称“乐福公司”）实际管理者即被告人李志华与谭炳均（另案处理）密谋，由谭某2均介绍他人向乐某公司开具木材类的增值税专用发票，谭某2均从中收取—定比例的好处费。自2015年4月10日至同年12月29日，谭某2均介绍谭某1（另案处理）所经营的江门市德蕾物流有限公司（下称“德蕾公司”）向乐某公司开具销项增值税专用发票62份，金额共计5958090.33元，税额共计774551.74元，价税合计6732642.07元，并提供虚假的购销合同、送货单等资料，后由被告人李志华提供自有资金指示被告人甘莉君等人完成走账过程，被告人李志华支付票面金额的1.8%作为谭某1的好处费，另外支付票面金额的0.7%作为谭某2均在上述介绍活动中的中介费。经查实，德蕾公司与乐某公司之间没有真实的业务往来，乐某公司是没有开展任何业务的空壳公司。2、非法经营罪自2015年7月20日至2016年10月14日，被告人李志华利用其实际控制的江门市凯润进出口有限公司等账户向张献良（另案处理）名下的香港顺鑫贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：81×××38）和香港伟联贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：05×××38）非法买入美金共计10040311.58元，李志华将该美金按当日的汇率价加上张某2的获利点折算成人民币，后转入张某2所实际控制的多个私人账户，张某2扣除自己的中介费用后将所有款项转回其上家“华某1”（另案处理）等人。自2015年9月30日至2016年9月20日，被告人李志华利用其实际控制的江门市凯润进出口有限公司等账户向吕某2（另案处理）名下的香港公司（JM）KIMSGLOBALLIMITED（对应香港汇丰银行账号：65×××28）非法买入美金共计6567037.51元，李志华将该美金按当日的汇率价加上吕某2的获利点折算成人民币共计41981420.53元，后转入吕某2所实际控制的多个私人账户，吕某2扣除自己的中介费用后将所有款项转回其上家。自2015年8月10日至2016年10月20日，被告人李志华利用其实际控制的江门市凯润进出口有限公司等账户向刘某2（另案处理）名下的香港公司（JM）DOMELAKEGROUPLIMITED）（对应香港汇丰银行账号：39×××83）非法买入美金共计1467203.91元，李志华将该美金按当日的汇率价加上刘某2的获利点折算成人民币，后转入刘某2所实际控制的多个私人账户，刘某2扣除自己的中介费用后将所有款项转回其上家。综上，检察院认为，被告人李志华、王炎南、甘莉君无视国家法律，虚开增值税专用发票，其中被告人李志华某2开的税款数额为50363300.51元，被告人王炎南虚开的税款数额为38123754.72元，甘莉君虚开的税款数额为11861332.07元，数额巨大，被告人李志华、王炎南、甘莉君的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究被告人李志华、王炎南、甘莉君的刑事责任；被告人李志华、施某琴、陈某和违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，其中被告人李志华非法买卖美元20197822元，被告人施某琴非法买卖美元2762843元，被告人陈某和非法买卖美元2658311元，扰乱市场秩序，情节严重，被告人李志华、施某琴、陈某和的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人李志华、施某琴、陈某和的刑事责任。被告人王炎南、甘莉君、施某琴在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人王炎南犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人李志华、甘莉君、施某琴、陈某和犯罪以后如实供述自己的全部或部分罪行，可以从轻处罚。建议以虚开增值税专用发票罪对被告人李志华判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪对被告人李志华判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；以虚开增值税专用发票罪对被告人王炎南、甘莉君判处三年有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪对被告人施某琴、陈某和判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，可考虑适用缓刑。提请依法判处。被告人李志华对公诉机关指控其虚开增值税专用发票的事实予以否认，不认罪；对公诉机关指控其向张某2、吕某2及刘某2非法购买美金的事实亦予以否认，但承认其曾直接或间接通过施某琴介绍向陈某和购买美金的事实。被告人王炎南、甘莉君、施某琴、陈某和对公诉机关指控的上述事实无异议，表示认罪。被告人李志华的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人李志华某2开增值税专用发票的事实不成立。（1）李志华不具有介绍广西本亚高公司向鹤山盈泓公司开具销项增值税专用发票的事实和行为，李志华在得知梁某1需要购买五金原材料后，才将梁某1介绍给陈某3，广西本亚高公司是直接将发票邮寄给梁某1公司，没有李志华与广西本亚高公司联系开票的证据，没有确凿的证据证明广西本亚高公司为空壳公司，本案当中并未有税务机关认定骗取退税的金额，虚开的发票也是按照开票金额进行了纳税，不能认定李志华构成此罪。（2）工商登记的资料显示李志华与森豪公司毫无关系，没有事实依据证实李志华指使王炎南通过森豪公司虚开增值税专用发票，工商登记上显示该公司实际经营和管理者均不是李志华，只有王炎南一人供述指证李志华和森豪公司有关，森豪公司虚开增值税专用发票是王炎南所为，和李志华无关，且指控森豪公司一亿两千多万虚开进项发票金额没有对进项发票开票人进行核实，仅根据税局对公司的开票总额来认定犯罪金额依据不足。（3）乐某和思贤公司的进项销项发票也是事实不清，只有甘莉君一人供述是李志华安排其通过乐某、思贤虚开发票，李志华在公司只负责外汇的购买，不参与发票的开具，森豪公司、乐某公司、思贤公司虚开增值税专用发票的行为，所有的证据和证人证言均证实乐某公司、思贤公司开具进项、销项发票系王炎南和甘莉君所为。（4）乐某和思贤票据的开具没有显示是否有货物购销、货物数量和开票金额相符的证据，本案均未对进项发票的开票人进行核实和侦查，无法形成完整的证据链。本案当中虚开开票行为也并未造成国家税款的流失。（5）如果认定虚开增值税专用发票罪名成立，犯罪的主体应当是单位，而不是李志华个人，李志华只是公司的普通职员，不是公司的直接负责人和其他直接责任人，不应认定为主犯和追责，且李志华犯非法经营罪也是牵连犯，不应当数罪并罚，应择一重罪处罚。二、公诉机关补充指控被告人李志华与谭某1、谭某2均虚开增值税专用发票以及与张某2、吕某2、刘某2非法买卖美金行为的事实不清，证据不足。理由为：（1）谭某2均和谭某1的供述不一致，李志华否认虚开增值税专用发票的事实，不足以认定李志华有犯罪事实。（2）乐某公司的实际控制人李某2和张某3林，虚开增值税专用发票的事实与李志华不存在关联，甘莉君作为财务人员有承担责任的主体而不是李志华。（3）李志华与张某2、吕某2、刘某2只是在生意上有一些借贷往来，仅凭单方陈述无法认定李志华有买卖美金的行为。（4）指控李志华向张某2购买美金1000多万的数额不准确。（5）李志华行为本身不是直接用非法买卖外汇的行为来谋取非法利益，因此其单纯买入美元的行为不构成非法经营罪。（6）非法买卖外汇必须是经营行为，要又买又卖，单纯买回来自用不构成非法经营。被告人王炎南的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人王炎南没有犯虚开增值税专用发票罪的故意，其在任职期间的工作均是接受李志华的指令。二、王炎南受李志华的聘用，每月拿固定工资，没有从中获利。三、王炎南是从犯；四、王炎南有自首情节。五、王炎南认罪态度良好。综上，建议对被告人王炎南从轻处罚并考虑适用缓刑。被告人甘莉君的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人甘莉君在本案中起辅助作用。二、甘莉君是初犯、偶犯。三、甘莉君没有实际获利。四、甘莉君认罪态度良好。五、公诉机关补充起诉甘莉君在李志华的指使下虚开增值税专用发票的数额应从甘莉君2015年8月入职乐某公司开始计算，对2015年8月之前虚开的数额应予以剔除。综上，建议对被告人甘莉君从轻处罚并考虑适用缓刑。被告人施某琴的辩护人提出以下辩护意见：一、请法庭核实被告人施某琴实际非法经营的数额。理由为：（1）被告人施某琴与李志华的微信聊天记录的转账图片是李志华发给施某琴的，这些图片有可能是李志华想向施某琴表达是另一个账户号，而不是已收到该笔交易款项，有理由怀疑这笔交易款项不属于涉嫌买卖外汇的款项。（2）陈某和供述被标记为黄色的共18处转账记录是施某琴支付的人民币记录，但这些记录是名为何某2的银行账户转入的，单凭陈某和的个人供述指认上述款项是由被告人施某琴转入的，没有其他证据佐证。（3）施某琴的现金日记账是从2016年才开始记账，2016年之前的交易记录，只有施某琴和上下家之间的聊天记录数据及银行流水佐证，证明力弱。二、施某琴认罪态度良好。三、施某琴在共同犯罪中起次要作用，是从犯。综上，建议对被告人施某琴从轻处罚并考虑适用缓刑。被告人陈某和的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人陈某和涉嫌非法经营罪应认定为单位犯罪，万和公司在正常经营中收取卖家支付的美金货款，支付施某琴和李志华的账户是从万和公司转账至施某琴和李志华指定的账户的。二、陈某和主观恶性较小。三、陈某和是初犯、偶犯，悔罪态度良好，如实供述自己的罪行。综上，建议对被告人陈某和从轻处罚并考虑适用缓刑。经审理查明，2013年6月25日，被告人李志华与张某3林共同出资成立江门市凯润进出口有限公司（下简称“凯润公司”），由张某3林妻子林某1怡任法人代表；2016年1月15日，被告人李志华与张某3林共同出资成立江门市凯特宝进出口有限公司（下简称“凯特宝公司”），由李志华任法人代表，上述两间公司均由李志华与张某3林实际经营管理。2013年5月30日，江门市森豪家具有限公司（下简称“森豪公司”）注册成立，法人代表为杨某，后该公司员工按照被告人王炎南的指示办理了注销手续，该公司于2016年8月22日被注销。2013年11月26日，被告人王炎南借用欧某1身份证注册成立了江门市乐某家具有限公司（下简称“乐某公司”），由欧某1任法人代表；2015年8月17日，被告人李志华与李某2借用梁某3身份证注册成立了江门市思贤家具有限公司（下简称“思贤公司”），由梁某3任法人代表，被告人李志华是乐某公司和思贤公司实际控制人之一。经查实，上述森豪公司、乐某公司、思贤公司都是没有生产经营场所，没有开展任何业务的“空壳公司”，均只有一名员工。一、虚开增值税专用发票事实1、2013年7月16日至2015年5月15日，被告人王炎南在与其他公司没有真实货物交易情况下，让其他公司为森豪公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币121961291.72元，税额为人民币16956354.98元，价税合计人民币138917646.7元；让森豪公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币124514115.5元，税额为人民币21167399.74元，价税合计人民币145681515.24元。2、2016年6月20日至2016年9月23日，被告人李志华在与其他公司没有真实货物交易情况下，参与让其他公司为乐某公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币20201721.23元，税额为人民币2754318.63元，价税合计人民币22956039.86元；让乐某公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币22693648.54元，税额为人民币3857920.3元，价税合计人民币26551568.84元。被告人甘莉君在上述行为中按李志华的指示协助联系相关客户以及完成资金的划拨走账，并指使公司其他员工伪造做账凭证等资料。3、2016年1月28日至2016年9月22日，被告人李志华在与其他公司没有真实货物交易情况下，参与让其他公司为思贤公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币13546741.61元，税额为人民币1904601.11元，价税合计人民币15451342.72元；让思贤公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币15117295.58元，税额为人民币2569940.29元，价税合计人民币17687235.87元。被告人甘莉君在上述行为中按李志华的指示协助联系相关客户以及完成资金的划拨走账，并指使公司其他员工伪造做账凭证等资料。4、2015年12月份，被告人李志华与鹤山市盈泓金属制品有限公司（以下简称“盈泓公司”）经营者梁某1（另案处理）商定，由李志华介绍广西本亚高贸易有限公司（以下简称“本亚高公司”）向鹤山市盈泓公司虚开销项增值税专用发票23份，金额为人民币2224786.28元，税额为人民币378213.72元，价税合计人民币2603000元，后由梁某1提供自有资金完成走账过程，并支付票面金额的6.6%共计人民币171798元给李志华作为好处费用。经查实，本亚高公司与盈泓公司不存在真实货物交易的情况。5、2015年，被告人李志华与谭某2均（另案处理）商定，由谭某2均介绍他人向乐某公司虚开木材类的增值税专用发票，谭某2均从中收取一定比例的好处费。2015年4月10日至同年12月29日，谭某2均介绍谭某1（另案处理）所经营的江门市德蕾物流有限公司（以下称“德蕾公司”）向乐某公司开具销项增值税专用发票62份，金额共计人民币5958090.33元，税额共计人民币774551.74元，价税合计人民币6732642.07元，并提供虚假的购销合同、送货单等资料，后由被告人李志华提供自有资金指示甘莉君等人完成走账过程，被告人李志华支付票面金额的1.8%作为谭某1的开票好处费，另外支付票面金额的0.7%作为谭某2均在上述介绍活动中的中介费。经查实，德蕾公司向乐某公司开具的上述增值税专用发票没有真实的货物交易。二、非法经营的事实1、2015年7月20日至2016年10月14日，被告人李志华利用其参与经营管理或控制的凯润公司等账户向张某2（另案处理）控制的香港顺鑫贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：81×××38）和香港伟联贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：05×××38）非法买入美金共计8756195.94元，李志华每次收到对方转入的美金后按当日美金兑换人民币的国家挂牌汇率价加上张某2的获利点数折算成人民币，通过多个私人银行账户转入张某2所实际控制的私人银行账户。2、2015年9月30日至2016年9月20日，被告人李志华利用其参与经营管理或者控制的凯润公司等账户向吕某2（另案处理）控制的香港公司（JM）KIMSGLOBALLIMITED（对应香港汇丰银行账号：65×××28）非法买入美金共计6354677.85元、港币2200838.73元（折合美金283979.19元），合计美金6638657.04元，李志华每次收到对方转入的外币后按当日的国家挂牌汇率价加上被告人吕某2的获利点数折算成人民币，通过多个私人银行账户转入吕某2所控制的私人银行账户或其指定的其他人账户。3、2015年8月10日至2016年10月20日，被告人李志华利用其参与经营管理或者控制的凯润公司等账户向刘某2（另案处理）控制的香港公司（JM）DOMELAKEGROUPLIMITED）（对应香港汇丰银行账号：39×××83）非法买入美金共计1407668.24元，李志华每次收到对方转入的美金后按当日的国家挂牌汇率价加上刘某2的获利点数折算成人民币，通过私人银行账户转入刘某2的私人银行账户。4、2015年7月24日至同年11月17日，被告人李志华通过被告人施某琴介绍向他人非法购买美金共1480737.08元。其中，有1412737.08元美金是被告人施某琴介绍李志华向被告人陈某和购买。5、2016年8月25日至同年10月13日，被告人李志华直接向陈某和非法购买美金共计482000元。6、另查明，2016年1月13日至同年4月8日，被告人施某琴介绍关某2（另案处理）向被告人陈某和非法购买美金共683574元。2016年2月3日至同年4月29日，被告人施某琴介绍关某2向谭某1（另案处理）非法购买美金共438000元。上述事实，有证人谭某1、关某2、梁某1、张某3林、张某4、陈某1、李某3、蔡某、吕某1、李某1、刘某1、欧某1、谢某、邓某1、梁某3、朱某、王某、姜某、邓某2、陈某2、李某2、张某5、梁某4、何某2、欧某2、黄某等人的证言及辨认笔录，江门市乐福家具有限公司、思贤家具有限公司自2015年12月至2016年7月的利润表、在被告人甘莉君处缴获的乐福家具、思贤家具等公司的相关财务用品、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、万和企业（香港）有限公司汇丰银行账户81×××38自2014年11月13日至2016年10月13日的交易流水、被告人陈某和提供并捺手印确认的陈某和和李志华自2016年8月9日至2016年10月21日的微信聊天记录、被告人陈某和名下账号62×××74的银行卡自2015年10月13日至2016年7月15日的交易流水、账号为62×××76的银行卡自2015年9月25日至2016年4月1日的银行交易流水，证人吕某1指认的在王炎南或甘莉君的安排下由其制作的虚假凭据、由甘莉君寄给吕某1的江门市乐某家具有限公司的进项增值税专用发票复印件和按照王炎南或者甘莉君所给的开票计划开具的开给江门市凯润进出口有限公司的销项增值税专用发票复印件，证人李某1指认的在王炎南或甘莉君的安排下由其制作的虚假凭据和由王炎南寄给李某1的江门市森豪家具有限公司、江门市众志家具有限公司的进项增值税专用发票复印件和按照王炎南或者甘莉君所给的开票计划开具的开给江门市凯润进出口有限公司的销项增值税专用发票复印件，提取笔录、被告人施某琴提供并确认与李志华二人之间的外汇流水单、回款人民币的汇款单、银行转账记录、转发的公司资料、增值税专用发票的照片、微信聊天记录、快递回执单等、交易美金的“现金日记账”内的照片资料等，经证人谭某1确认的银行交易流水、凯润公司、凯越公司、仲某公司、凯特宝公司及各公司的外汇账户交易流水，涉案的李志华、梁某3、陈某3、李某2、吕某2、谭某2均、杨某、谭某1、张某3林、王炎南等人的工商银行账户交易流水，涉案的朱某、江某2、李志华、陈某和、梁某3、刘某3、欧某1、吕某2、黎某洪、陈某4、谭某1、何某1等多人的银行账户交易流水，涉案的李志华、梁某1、刘某3等人的银行账户交易流水、涉案的广某贸易有限公司（法人代表陈某3、东亚银行）、施某琴（华兴银行、光大银行）、张某5（光大银行）、林某2（广发银行）等账户的交易流水，经甘莉君签名捺手印确认的李志华与甘莉君的微信聊天记录、经蔡某签名捺手印确认的李志华与蔡某的微信聊天记录、经李志华签名捺手印确认的李志华与施某琴的微信聊天记录，江门市乐福家具有限公司（李醒桓对欧礼俊）、思贤家具有限公司（李醒桓对邓荣旺）、众志家具有限公司（郑耀华对“江门市思贤家具有限公司”曾令兵）的厂房租赁合同，李志华介绍本亚高公司向梁某1虚开增值税专用发票部分的书证，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、证人施某琴和同案人谭某1的微信聊天记录、公安机关向中国工商银行江门分行调取的关某2在该行开户的账户资料及交易流水、电子证物检查工作记录，江门市国家税务局出具的江门市乐某家具有限公司、江门市思贤家具有限公司、江门市森豪家具有限公司所虚开（销项）或接受虚开（进项）的增值税专用发票的相关数据、视听资料、抓获经过等相关书证，被告人李志华、王炎南、甘莉君、施某琴、陈某和的供述、辩解及辨认笔录等证据证实。上述证据均经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：（一）、关于被告人王炎南是否构成自首的问题。《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。相关司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实。……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。具体到本案，被告人王炎南到案后，其在侦查阶段共有8份问话材料，前五次供述中均承认其是上述乐某、思贤等主要涉案公司的实际经营者和真正老板，涉案公司没有虚开增值税专用发票，所有进、销项发票全部都有真实的货物交易。第六次供述则称李志华、李某2才是乐某公司、思贤公司和众志公司的真正老板，之前是因为受李某2指使向公安机关讲假话。2016年10月27日早上9时许，李某2打电话约我并在我家的地下停车场见面，见面后李某2说昨天公安局去了乐某公司、思贤公司和众志公司三间公司搜查，并且将相关资料带走了，而李某2和李志华等人也被带到了公安机关，可能公安机关在查李志华的私人问题，怕会牵连到乐某公司、思贤公司和众志公司，李某2叫我如果公安机关来找我问话，让我承认我是这三间公司的实际经营者老板，为李某2争取时间，想办法通过关系罚点钱搞定这件事情，所以我就按照李某2的要求来帮李某2冒名顶替是乐某公司、思贤公司和众志公司三间公司实际经营者和老板。因为当时我不知道后果有这么严重，以为是小问题，我就帮李某2……，但是37日之后我并没有被放出去，而是被检察院执行逮捕了，所以我觉得他们都在骗我，我不能再为他们作伪证顶包了。第七次供述时则称李志华是森豪公司的真正老板，该公司与乐某、思贤、众志公司一样都是空壳公司，没有生产车间和生产设备，没有工人，没有生产经营，办公地点都是同一个地方，都是李志华通过买木材抵扣发票回来抵扣，然后开销项的增值税发票给李志华提供的出口公司，2014年年末时李志华叫其注销，所有的事情都是听从李志华指令，其按照李志华的要求，安排李某1伪造公司资料。第八次是公安机关对其取保候审的问话笔录。王炎南在审查起诉阶段的供述和庭审中的供述基本一致，称李志华是森豪公司、乐某公司、思贤公司和众志公司的真正老板，之前是因为受李志华指使向公安机关讲假话，不是李某2指使，该四间公司都是空壳公司，没有生产车间和生产设备，没有工人，没有生产经营，办公地点是同一地方，所有事情都是听李志华指令，按照李志华的要求，安排李某1伪造公司资料。综上可知，被告人王炎南虽然自动投案，但其到案后，供述反复，前后不一致，不符合如实供述自己的罪行的规定，因此，其不具备自首的要件，依法不能认定自首。（二）、关于被告人李志华是否参与虚开增值税专用发票和参与虚开的税款数额认定问题。1、关于被告人李志华是否参与介绍广西本亚高公司向鹤山市盈泓公司虚开销项增值税专用发票的问题。经查，（1）根据广西本亚高公司的住所使用承诺书、住所登记表、房屋租赁合同显示，本亚高公司工商登记及税务登记的营业场所为南宁市青秀区莺歌路8号昌泰盛世家园华泰阁3单元1203号，并有与关帅的租用协议证明，但税务机关在核查时，在此地址查无广西本亚高公司，遂调取了该住所的历史交易信息，交易信息显示，2013年12月关帅已将此房屋的所有权转移给了陆平槟，由此可见，2015年11月1日，关帅与广西本亚高公司签订的房屋租赁合同为虚假合同。故可以认定广西本亚高公司是无实际营业场所的“空壳公司”。（2）根据证人梁某1的陈述，其经营的鹤山市盈泓公司与广西本亚高公司并无实际贸易往来，其是与李志华商定，由李志华介绍相关公司向盈泓公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，并由梁某1向李志华支付相应的报酬，后李志华介绍本亚高公司向盈泓公司开具销项增值税专用发票23份，票面金额合计为人民币2224786.28元，税额合计为人民币378213.72元，价税合计人民币2603000元，梁某1则利用其实际控制的账户，通过银行转账方式划到本亚高公司银行账户，完成走账过程，并在最后一次划款转账时支付票面金额的6.6%，即人民币171798元给李志华作为介绍的好处费；根据调取的相关银行卡流水记录信息显示，盈泓公司与本亚高公司共有五笔交易，每一笔款项从盈泓公司账户转入本亚高公司账户后，即于当日或次日从本亚高公司转入深圳创之富投资有限公司账户再转回梁某1所控制的帐户,最后一笔38万元的走账款项则由深圳创之富投资有限公司转入李志华所控制的账户后，由李志华按票面总金额6.6%的点数扣除好处费171798元后,再通过其私人账户和其控制的凯润公司帐户转入梁某1所控制的银行账户（此笔转账有李志华与梁某1微信聊天记录印证）。综上所述，证人梁某1的陈述与相关书证及银行转账流水记录相印证，足以证实李志华介绍广西本亚高公司向鹤山市盈泓公司虚开增值税专用发票，并从中收取好处费的事实。故被告人李志华及其辩护人否认起诉书指控本单事实的辩解、辩护意见，依据不足，本院不予采纳。2、关于李志华是否参与了森豪公司虚开进项和销项增值税专用发票的问题。经查，（1）工商登记资料上显示，杨某是森豪公司的法人代表，住所地为江门市新会区大泽镇五和村委会双飞山（车间1）。（2）证人吕某1证词证实其是乐某公司财务，负责开增值税专用发票和做账，公司没有生产能力，平时工作按王炎南指令来做，包括编造员工工资表、送货单、销售单等做账凭证，森豪公司与乐某公司是在一起办公，办公室只有其和李某1两人上班，办公室门口只挂了乐某公司牌，森豪公司和思贤公司没有挂牌。（3）证人李某1称其是乐某、思贤、森豪公司的财务人员，森豪公司一直只有其和王炎南，老板是王炎南，乐某公司、森豪公司、思贤公司只有办公室，没有设备和车间，不具备生产或者加工家具的条件，办公室门口只挂有一个公司的名字乐某家具有限公司，但实际上其在该办公室一直负责为乐某公司和森豪公司两间公司做财务，其主要工作是按老板要求开增值税专用发票，2015年5、6月份，按照老板王炎南要求去办理森豪公司的注销手续。（4）被告人王炎南的供述虽然前后反复，但其关于森豪公司、乐某公司、思贤公司都是空壳公司，没有生产经营活动，其参与森豪公司虚开增值税专用发票等内容的供述，与吕某1、李某1证词相吻合，能互相印证。综上，可以认定：（1）森豪公司是没有生产经营场所和经营活动，借用他人名义注册成立的“空壳公司”，故该公司涉及的所有进项和销项增值税专用发票均应属于虚开；（2）如上述第（一）点所述，虽然王炎南的供述中曾指证李志华是森豪公司的老板和实际控制人，但其供述前后反复，其对李志华的指证也没有其他证据予以印证，而李志华对王炎南的指证一直予以否认，故公诉机关指控李志华参与森豪公司虚开进、销项增值税专用发票的事实不清，证据不足，本院不予认定。而被告人王炎南关于其参与森豪公司虚开增值税专用发票的供述与证人李某1的证词相吻合，并有相关书证予以印证，故可认定王炎南直接参与了森豪公司虚开增值税专用发票的行为，其对森豪公司虚开增值税专用票的税款数额，依法应当承担刑事责任，根据江门市国家税务局稽查局核实，森豪公司在起诉书指控的时间段内虚开进、销项增值税专用发票的税款总数额合计人民币38123754.72元。3、关于李志华是否参与了乐某公司、思贤公司虚开进项和销项增值税专用发票的问题。经查，（1）工商登记资料上显示，乐某公司法人代表是欧某1，住所地为江门市新会区大泽镇五和村委会双飞山（车间2），思贤公司法人代表是梁某3，住所地为江门市新会区大泽镇五和村凌坑工业区。证人欧某1证词证实是王炎南借用其身份证去注册成立了乐某公司，梁某3证词证实是李志华与李某2借用其身份证去注册成立了思贤公司。（2）证人刘某1称其经营的新会区大泽镇古亿源古典家具厂位于新会区大泽镇双飞山工业区，厂房是其向李某2租赁的，租金由郑冬婷收取，该厂由其本人经营，没有帮其他厂家代加工，其不知道乐某家具有限公司，其工厂厂房上面贴着的“江门市乐某家具有限公司”的牌子是一年多前郑冬婷贴上去的，2016年10月30日，郑冬婷打电话给其，说如果有人来问古亿源古典家具厂的厂房是谁的，就要说是江门市乐某家具有限公司，老板是王炎南，还发了短信给其，并提供短信内容印证。（3）证人谢某称其经营的龙鸿轩古典家具厂位于新会区大泽镇双飞山工业区，厂房是其向郑冬婷租赁的，租金由郑冬婷收取，该厂由其本人经营，没有帮其他厂家代加工，其不知道思贤家具有限公司，2016年10月下旬的一天，房东郑先生要求其对外称龙鸿轩家具厂名字叫思贤家具厂，法人代表是梁某3。（4）证人吕某1称其是乐某公司财务人员，公司法人代表是欧某1，但是其并没有见过欧某1，乐某公司也只有其一名员工工作，没有见过其他员工，其负责帮公司开增值税专用发票和做账（包括资产负债表、利润表、现金流量表、所得税申报表、国税增值税申报表、地税申报表、个人所得税表、社保申报表、进项发票认证抵扣表等），公司没有生产经营和实质性生意，公司的员工工资表、送货单、入仓单、销售发货单、生产领料单、成品入库单等做账凭证都是王炎南和甘莉君叫其伪造的，乐某公司和森豪公司之前在一起办公，后来森豪公司注销成立思贤公司，乐某公司与思贤公司就在一起办公。（5）证人李某1称其是乐某、思贤、森豪公司的财务人员，乐某家具厂一开始的实际负责人是王炎南，2015年就由甘莉君负责，思贤家具厂的负责人也是甘莉君，乐某家具厂和思贤家具厂只有甘莉君、吕某1及其本人上班，森豪公司一直只有其和王炎南两人，乐某公司、森豪公司、思贤公司只有办公室，没有设备和车间，不具备生产或者加工家具的条件，办公室门口只挂有一个公司的名字乐某家具有限公司，但实际上其在该办公室一直负责为乐某公司和森豪公司两间公司做财务，王炎南和甘莉君通过QQ发开票计划和报关单给其或者吕某1，并通过快递寄材料发票给其或者吕某1，材料发票包括购买家具的材料及材料种类、价钱，思贤公司的材料由甘莉君在江门市区寄过来，众志家具的材料由王炎南从鹤山寄过来，其与吕某1收到后就开增值税专用发票给凯润进出口有限公司或者凯特宝进出口有限公司，然后通过扫描进项发票，下个月就申报这些发票并制作申报表进行纳税，纳税的额度为销售税额减去进项税额，纳税后其和吕某1就对相关材料进行录入、装订存档，其在乐某家具厂根据王炎南和甘莉君的指示伪造过员工工资表、送货单、入仓单、销售发货单、生产领料单、成品入库单等做账凭证。（6）被告人甘莉君的供述，一直指证李志华是乐某公司和思贤公司的老板之一，乐某公司和思贤公司的日常业务都是李志华指令其做，其根据李志华要求安排吕某1和李某1负责开票，一般情况下李志华联系一些公司开进项增值税发票给乐某公司和思贤公司作为进项抵扣用，李志华联系好之后，就会让其用网银操作完成走账过程，乐某公司的增值税专用发票是由吕某1负责开具，思贤公司的增值税专用发票是由李某1负责开具。（7）证人蔡某的证词证实，乐某公司和思贤公司的老板是李志华，其主要工作就是按李志华的指令进行银行转账。（8）被告人王炎南的供述虽然前后反复，但其关于李志华是乐某公司和思贤公司的实际经营者之一，森豪公司、乐某公司、思贤公司都是空壳公司，没有生产经营等内容的供述，与其他证人证词相吻合，能互相印证。（9）被告人李志华分别与甘莉君、蔡某的微信聊天记录证实了李志华指示甘莉君、蔡某处理乐某公司和思贤公司的转账和相关业务等问题。综上，足以认定：（1）乐某公司和思贤公司是没有生产经营场所和经营活动，借用他人名义注册成立的“空壳公司”，故该两间公司涉及的所有进项和销项增值税专用发票均应属于虚开；（2）思贤公司是李志华和李某2借用他人名义注册成立，而乐某公司虽然不是李志华借用他人名义注册成立，但根据同案人甘莉君和王炎南供述、证人蔡某证词以及李志华与甘莉君、蔡某微信、QQ聊天记录足以证实李志华是乐某公司、思贤公司的实际控制人之一，甘莉君、蔡某是在李志华的安排指示下工作，而吕某1和李某1则又在王炎南及甘莉君的安排下负责开票、伪造公司的员工工资表、送货单、入仓单、销售发货单、生产领料单、成品入库单等做账凭证的相关工作。被告人李志华身为乐某公司和思贤公司的实际控制人之一，直接参与了乐某公司和思贤公司虚开增值税专用发票的行为，故其对乐某公司和思贤公司虚开增值税专用发票的税款数额，依法应当承担刑事责任，根据江门市国家税务局稽查局核实，乐某公司和思贤公司在起诉书指控的时间段内虚开进、销项增值税专用发票的税款总数额合计人民币11861332.07元（2754318.63+3857920.3+1904601.11+2569940.29+774551.74）。（三）、关于被告人甘莉君参与虚开增值税专用发票的数额认定问题。1、公诉机关补充起诉中指控甘莉君在李志华的指使下参与乐某公司向德蕾公司购买虚开增值税专用发票62份，涉及税额共计人民币774551.74元，甘莉君辩护人提出甘莉君是于2015年8月入职乐某公司，入职前公司虚开的税额应予以剔除，经查，甘莉君供述其于2015年8月到乐某公司和思贤公司工作，根据甘莉君提交的人员参保历史查询显示，其入职后第一笔缴纳的社保是在2015年8月，据此，可以认定甘莉君是于2015年8月入职乐某公司，那么，对于乐某公司在甘莉君入职前涉嫌虚开增值税专用发票的数额应予扣除，经查实，公诉机关补充起诉指控甘莉君参与虚开增值税专用发票的税额中包含一张2015年4月10日开具的票面金额为人民币50000元，税额为5752.21元的增值税专用发票，对该张发票涉及的税额应予扣除，故甘莉君参与乐某公司与德蕾公司之间虚开增值税专用发票的税额应为768799.53元（774551.74-5752.21）。2、如上所述，乐某公司、思贤公司均是没有生产经营场所和经营活动，借用他人名义注册成立的“空壳公司”，该两间公司涉及的所有进项和销项增值税专用发票均属于虚开，被告人甘莉君于2015年8月入职乐某公司和思贤公司，并在李志华的指使下参与虚开增值税专用发票，那么，其对该两间公司于2015年8月份之后实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，依法应承担刑事责任，故其参与虚开增值税专用发票的税款数额应为人民币11855579.86元（2754318.63+3857920.3+1904601.11+2569940.29+768799.53）。（四）、关于被告人李志华是否参与非法买卖外汇以及涉案数额的认定问题。1、关于李志华与张某2非法买卖外汇的认定问题。经查，凯润公司、凯特宝公司均是被告人李志华与张某3林共同出资成立，并由李志华与张某3林共同经营管理，李志华是其中老板之一，公诉机关指控李志华与张某2非法买卖外汇的事实，有同案人张某2供述和辨认笔录，证人关某1、何某1、张某1的证词，银行转账流水记录和相关转账凭证，以及李志华与张某2的微信、QQ聊天记录证实，上述证据能互相印证，足以证实李志华与张某2在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的事实。对于公诉机关认定被告人李志华与张某2涉嫌非法买卖美金数额10040311.58元的意见，经查实，有部分指控数额虽然提取到双方的微信聊天记录，但并没有相对应的汇款转账凭证或银行转账流水记录相印证，无法确认双方的交易已经完成，故该部分指控数额属于事实不清，证据不足，应予扣除。根据双方聊天记录与汇款转账凭证或银行转账流水记录相对应的认定标准计算，被告人李志华与张某2非法买卖外汇的数额应为美金8756195.94元。2、关于李志华与吕某2非法买卖外汇的认定问题。经查，公诉机关指控李志华与吕某2非法买卖外汇的事实，有同案人吕某2供述和辨认笔录，银行转账流水记录和相关转账凭证，以及李志华与吕某2的QQ聊天记录证实，上述证据能互相印证，足以证实李志华与吕某2在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的事实。对于公诉机关认定被告人李志华与吕某2涉嫌非法买卖美金数额6567037.51元的意见，经查实，公诉机关在统计相关转账凭证和银行转账流水记录时计算错误，对此应予纠正，根据双方聊天记录与银行转账流水记录相对应的认定标准计算，被告人李志华与吕某2非法买卖外汇的数额为美金6354677.85元、港币2200838.73元，折合美元共6638657.04元。3、关于李志华与刘某2非法买卖外汇的认定问题。经查，公诉机关指控李志华与刘某2非法买卖外汇的事实，有同案人刘某2、邓某3的供述和辨认笔录，证人梁某2、冷某、白某的证词，银行转账流水记录和相关转账凭证，以及李志华分别与刘某2、邓某3的QQ聊天记录证实，上述证据能互相印证，足以证实李志华与刘某2在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的事实。对于公诉机关认定被告人李志华与刘某2涉嫌非法买卖美金数额1467203.91元的意见，经查实，指控的数额中包括2016年10月20日双方聊天记录约定的一笔美金59535.67元，但此笔数额只有同案人邓某3与李志华的QQ号聊天记录记载，并没有相对应的汇款转账凭证或银行转账流水记录相印证，无法确认双方的交易已经完成，故该笔指控数额属于事实不清，证据不足，应予扣除，根据双方聊天记录与汇款转账凭证或银行转账流水记录相对应的认定标准计算，被告人李志华与刘某2非法买卖外汇的数额应为美金1407668.24元。4、关于李志华通过施某琴介绍向他人（包括向陈某和）非法购买美金的数额认定问题。经查，被告人李志华对公诉机关指控其通过施某琴介绍向多人包括向陈某和非法购买美金的事实不持异议，并有施某琴、陈某和的供述，银行转账流水记录，以及李志华与施某琴的微信聊天记录证实，上述证据能互相印证，足以证实李志华通过施某琴介绍向他人（包括向陈某和）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的事实。对于公诉机关认定被告人李志华通过施某琴介绍向多人非法买卖美金1641269.08元的意见，经查实，此指控的数额中包括有三笔美金，分别为30000元、50532元、80000元，共160532元，在施某琴与李志华的聊天记录中未有记载，无法查到与银行转账流水相对应记录，故无法确认该三笔交易已经完成，因此，该三笔指控数额属于事实不清，证据不足，应予扣除，根据双方聊天记录与银行转账流水记录相对应的认定标准计算，被告人李志华通过施某琴介绍向他人（包括陈某和）非法买卖美金的数额应为1480737.08元（1641269.08-30000-50532-80000）。对于李志华通过施某琴介绍向他人购买的上述1480737.08元美金数额中除有一笔美金68000元是施某琴介绍李志华向其他人购买的外，其他数额均是施某琴介绍李志华向陈某和购买，故被告人李志华通过施某琴介绍向陈某和购买的美金数额应为1412737.08元（1480737.08-68000）。此外，李志华还直接向陈某和非法购买美金482000元，故李志华与陈某和非法买卖外汇美金的数额应为1894737.08元（1412737.08+482000）。综上，被告人李志华参与非法买卖外汇的数额合计美元18765258.3元（8756195.94+6638657.04+1407668.24+1480737.08+482000）。（五）、关于被告人施某琴参与非法买卖外汇的数额认定问题。如上所述，施某琴介绍李志华向他人非法购买美金的数额为1480737.08元，此外，施某琴还介绍关某2向陈某和非法购买美金共683574元、向谭某1非法购买美金共438000元，故施某琴非法买卖美金的数额为2602311.08元（1480737.08+438000+683574）。（六）、关于被告人李志华参与虚开增值税专用发票罪和非法经营罪是否属于单位犯罪的问题。《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。相关司法解释的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。1、如上述第（二）点分析可知，乐某公司、思贤公司、森豪公司均是没有生产经营场所和经营活动，借用他人名义注册成立的“空壳公司”，该三间公司涉及的所有进项和销项增值税专用发票均属于虚开，根据上述证据足以认定乐某公司、思贤公司、森豪公司自设立后，以实施犯罪为主要活动，依法不能以单位犯罪论处，故李志华参与虚开增值税专用发票的行为应属于个人犯罪。2、如上述审理查明的事实可知，凯润公司、凯特宝公司均是被告人李志华与张某3林共同出资成立，并由李志华与张某3林共同经营管理，李志华是其中老板之一，根据相关证人的证词反映，虽然李志华以其参与经营管理或实际控制的公司账户收取卖方的美金，但根据微信、QQ聊天记录和银行转账流水记录显示，李志华与卖方交易时均是通过其自己名下的私人账户或者其他个人账户转账人民币给对方，而且，公司的另一实际股东张某3林亦称其不知道李志华从事上述违法犯罪行为，可见，李志华的上述行为无法代表单位意志，据此，可认定被告人李志华是盗用单位名义实施犯罪，违法所得亦由个人私分，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故李志华参与非法买卖外汇构成非法经营罪属于个人犯罪。（七）、关于陈某和的行为是否属于单位犯罪问题。经查，虽然陈某和是通过其经营的万和企业（香港）有限公司将美金转给李志华、施某琴指定的银行账户，但其收取交易相对方支付的人民币均为其私人银行账户，其行为无法代表单位意志，据此，可认定被告人陈某和是盗用单位名义实施犯罪，违法所得亦归个人所有，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故陈某和非法买卖外汇构成非法经营罪属于个人犯罪。（八）、关于本案的主从犯认定问题。1、关于李志华、甘莉君在共同犯罪中的作用认定问题。如上述第（二）点分析可知，李志华是乐某公司、思贤公司的实际控制人之一，甘莉君是公司财务人员，甘莉君的工作由李志华安排，并在李志华的指使下负责走账、安排吕某1及李某1伪造工人工资表、送货单、入库单、进仓单、提料单等相关单据，具体操作接受他人的增值税专用发票和向其他公司开增值税专用发票等相关事宜，且每月只拿固定工资，因此，李志华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，甘莉君在共同犯罪中起次要作用，是从犯。2、关于王炎南在本案中的作用认定问题。如上述第（二）点分析可知，公诉机关指控李志华通过森豪公司虚开进、销项增值税专用发票的事实不清，证据不足，本院不予认定。根据现有证据，只能认定被告人王炎南个人参与森豪公司虚开增值税专用发票，故其对涉及森豪公司虚开增值税专用发票的税款数额，依法应当承担全部刑事责任。公诉机关指控王炎南参与的犯罪不存在主从犯问题。3、关于施某琴在共同犯罪中的作用认定问题。经查，被告人施某琴仅仅介绍李志华及关某2向他人非法购买美金，并非买卖的相对方，其作为谭某1与关某2、陈某和与李志华、陈某和与关某2的居间介绍人，从中起到促使双方交易成功的作用，从而获取一定点数的介绍费，故其在共同犯罪中起次要作用，应属于从犯。本院认为，被告人李志华、王炎南、甘莉君无视国家法律，违反国家税收征管和发票管理法规，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，其中，被告人李志华参与虚开的税款数额为人民币11861332.07元，被告人王炎南参与虚开的税款数额为人民币38123754.72元，被告人甘莉君虚开的税款数额为人民币11855579.86元，三被告人参与虚开的税款数额均属巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。此外，被告人李志华、施某琴、陈某和违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其中，被告人李志华非法买卖外汇美金18765258.3元，情节特别严重；被告人施某琴非法买卖外汇美金2602311.08元，陈某和非法买卖外汇美金2578311.08元，二人情节严重，被告人李志华、施某琴、陈某和的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李志华、王炎南、甘莉君虚开增值税专用发票，指控被告人李志华、施某琴、陈某和非法经营的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认；其认定甘莉君、施某琴系从犯，应从轻或减轻处罚的意见，理由充分，本院予以采纳；其建议以虚开增值税专用发票罪对被告人李志华判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金，以非法经营罪对被告人施某琴、陈某和判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，可考虑适用缓刑的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳；但其认定李志华、甘莉君、施某琴、陈某和涉嫌犯罪的数额有误，本院予以纠正；其认定王炎南系从犯，具有自首情节的意见，与事实不符，本院不予采纳；其建议以非法经营罪对被告人李志华判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金，以虚开增值税专用发票罪对被告人王炎南、甘莉君判处三年有期徒刑，并处罚金的量刑意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告人李志华的辩护人称公诉机关指控李志华某2开增值税专用发票的事实不成立和指控李志华与张某2、吕某2、刘某2非法买卖美金的行为证据不足的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人王炎南的辩护人提出王炎南是从犯，有自首情节的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人甘莉君的辩护人辩称甘莉君是从犯，是初犯、偶犯的辩护意见于法有据，本院予以采纳。被告人施某琴、陈某和的辩护人提出施某琴、陈某和认罪态度良好，是初犯、偶犯，请求对二人适用缓刑的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。被告人李志华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人甘莉君、施某琴在各自参与的共同犯罪中起次要作用，二人均属从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人甘莉君犯罪以后能如实供述自己的主要犯罪事实，被告人施某琴、陈某和犯罪以后如实供述自己的罪行，对其三人均可从轻处罚。被告人王炎南、甘莉君能主动预交部分罚金，被告人施某琴、陈某和能主预交全部罚金，并退回违法所得，均可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪情节及被告人施某琴、陈某和的认罪态度和悔罪表现，本院决定对被告人施某琴、陈某和适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李志华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币35万元；总和刑期有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币65万元，数罪并罚，决定执行刑期十五年，并处罚金人民币65万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2031年10月25日止，罚金限判决生效后十日内予以缴纳）。二、被告人王炎南犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2016年10月31日至12月28日被羁押59日应折抵刑期59日，即自2018年11月14日起至2031年9月15日止，罚金已预交5万元，剩余罚金35万元限判决生效后十日内予以缴纳）。三、被告人甘莉君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2016年11月8日至12月28日被羁押51日应折抵刑期51日，即自2018年11月14日起至2025年9月23日止，罚金已预交3万元，剩余罚金22万元限判决生效后十日内予以缴纳）。四、被告人施某琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人陈某和犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）六、从陈某和、甘莉君、施某琴、吕爱喜处扣押的存放于江门市公安局蓬江分局的笔记本电脑二台、电脑主机五台、苹果牌IPAD一台、苹果牌手机四台、三星牌手机二台、杂牌手机一台、AICUN牌手机一台、印章、银行卡、U盾、手提包、口令卡等物品一批，属于作案工具，由扣押单位依法予以没收，上缴国库或销毁；其他扣押物品，由扣押单位依法处理。七、被告人施某琴非法经营犯罪的违法所得人民币13011.6元、被告人陈某和非法经营犯罪的违法所得人民币25783.1元，已退至本院，依法应予以没收，上缴国库。八、继续追缴被告人李志华已查明的犯罪违法所得人民币171798元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈文学审 判 员  王 静人民陪审员  莫根泉二〇一八年十一月十五日法官助理叶颖诗书记员余晓茵