上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初4609号原告：上海湖鑫餐饮娱乐有限公司,住所地上海市东湖路。法定代表人:周顺，执行董事。委托诉讼代理人:孙颖,上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人:周蒙蒙,上海市金石律师事务所律师。被告：宁波易达票务有限公司，住所地宁波市江**福明路。法定代表人：张荣华，执行董事。委托诉讼代理人：任金波，上海明伦律师事务所律师。第三人：陈永明，男，1984年3月10日生，汉族，户籍地上海市进贤路。原告上海湖鑫餐饮娱乐有限公司（以下简称湖鑫公司）诉被告宁波易达票务有限公司（以下简称易达公司）、第三人陈永明委托合同纠纷一案，本院于2018年2月22日受理后，适用简易程序,后因公告事宜，转为普通程序，先后于2018年4月12日公开开庭,原告委托诉讼代理人孙颖、周蒙蒙、被告委托诉讼代理人任金波到庭参加诉讼；于2018年10月30日公开开庭,原告委托诉讼代理人孙颖、被告委托诉讼代理人任金波到庭参加诉讼;于2018年9月6日公开开庭,原告委托诉讼代理人孙颖、被告委托诉讼代理人任金波到庭参加诉讼。第三人陈永明经本院公告传唤，书面告知其因吸毒被羁押于上海市青东强制隔离戒毒所，无法出庭，但提供书面意见和证据，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。湖鑫公司向本院提出诉讼:1、请求判令易达公司向湖鑫公司支付3,038,344.90元；2、判令易达公司支付逾期利息,以3,038,344.90元为基数，自2014年6月1日起,按银行同期贷款利率计算,计至实际还清款项日止;3、本案诉讼费由易达公司承担。事实与理由：2012年，经案外人陈永明介绍，湖鑫公司向易达公司借用POS机用于收取餐厅会所营业款并由易达公司代收代付。易达公司为方便对账，为湖鑫公司设立了专用的子帐户，专户专用。POS机收取的每一单款项进入易达公司帐户后，由易达公司定期扣除POS机手续费并将余款支付至湖鑫公司指定的账户。2014年4月、5月，湖鑫公司发现，易达公司代收代付款项后，未正常向湖鑫公司结算，沟通无果后遂报案。经公安机关委托审计确定，2014年4月1日至2014年5月31日间，易达公司代收湖鑫公司POS机交易款计10,200,852元，扣除1.2%费率后为10,078,441.78元，已向湖鑫公司支付7,040,096.88元,差额3,038,344.90元至今未支付。由于易达公司于2014年2月起，未经湖鑫公司同意擅自将借给湖鑫公司的POS机所关联的账户控制权交由案外人陈永明，致使其得以利用管理之便，非法占用资金并挥霍殆尽。后相关刑事案件经公安机关立案侦查并移送检察院审查起诉后，上海市徐汇区人民检察院于2016年9月14日对案外人作出不起诉决定。综上，为了维护自身合法权益，按照《最高人民法院关于适用的解释第18条和《中华人民共和国合同法》的相关规定，遂起诉。易达公司答辩，不同意湖鑫公司的诉请，请求法驳回。具体理由：双方之间不存在任何法律关系，根据湖鑫公司提供的证据来看，没有一笔银行交易是直接指向湖鑫公司的，且在收到本案的诉状前，易达公司也从来不知道湖鑫公司的存在，在近三年的时间内，湖鑫公司也从未联系过易达公司，也没有和易达公司对过账，特别是2014年4月、5月之后，湖鑫公司也从未联系过易达公司解决涉及诈骗事宜。易达公司在收到诉状材料后，从鉴定意见等证据中才得知陈永明是冒用上海民申商互通网络科技有限公司和湖鑫发生业务关系，对于委托关系不清楚，但是根据不起诉决定书内容，易达公司认可公安机关、检察机关调查确认的相关事实，故认为湖鑫公司是和案外人发生业务往来，与易达公司无关。易达公司和陈永明之间存在委托收款的关系，易达公司根据陈永明的指示将款项打入其指定账户，易达公司也不清楚是指向湖鑫公司，至于陈永明和湖鑫公司的委托关系包括具体约定，易达公司并不清楚。另易达公司收取陈永明的费差利率为0.15%，故湖鑫公司与易达公司之间不存在委托收款关系。易达公司认为本案已经过了诉讼时效。陈永明答辩，不同意湖鑫公司主张的债务金额，认为有差异（陈永明以为是湖鑫公司对其主张债务）。陈永明称已经偿还湖鑫公司1,000,000元，是打款于湖鑫公司项下个人银行卡上，并提供了一张转账凭证作为证据，证明其通过账户名傅某某转帐至收款人账户罗某，转帐金额为450,000元。陈永明另说明存在400,000元左右的债务是易达公司与陈永明交接时,无结算给湖鑫公司的。本院查明：2012年5月，陈永明冒用上海民申商互通网络科技有限公司的名义与湖鑫公司、上海别院餐饮娱乐有限公司签订POS机支付服务协议。2014年4月至5月，陈永明虚构资金因被银行暂扣无法取回的事实，隐瞒其已将钱款用于赌博的真相，骗取湖鑫公司及上海别院餐饮娱乐有限公司应收营业款共计3,038,344.90元。另查明，依据《司法鉴定意见书》编号:公信[2015]鉴字第174号，载明“检案摘要：经上海市公安局徐汇分局侦查：2012年9月，原快钱公司员工陈永明以上海民申商互通网络科技有限公司的名义骗取湖鑫公司信任，向湖鑫公司提供低费率POS机，但陈永明与上海民申商互通网络科技有限公司没有任何关系。陈永明提供的属于上海快钱信息服务有限公司的POS机也不是上海民申商互通网络科技有限公司申领的，而是由易达公司申领。2014年4月至5月，陈永明利用其掌握的快钱公司的终端号为15122756、15122757、15122758的POS机的结算账户（账户名为yidacym@163.com）截留了上海湖鑫餐饮娱乐有限公司的营业款”；另载明“分析说明：湖鑫公司使用的3台P**机终端号为15122756、15122757、15122758，实际申领人为易达公司，陈永明与易达公司约定上述POS机每刷一单给予易达公司0.15%的手续费。根据陈永明与湖鑫公司签订的POS支付服务协议，上述POS机每刷一单陈永明收取1.2%的手续费。”又载明“鉴定意见：2014年4月1日至5月31日，终端号为15122756、15122757、15122758的3台P**机交易金额合计为10,200,852.00元，根据POS支付服务协议扣除1.2%的费率，扣除手续费后金额合计10,078,441.78元；2014年2月27日至6月6日,陈永明通过其实际控制的银行账户返还到樊二平及王维俊账户合计7,040,096.88元,应返还10,078,441.78元，差额3,038,344.90元。”再查明,依据《讯问笔录》（2015年2月27日），载明“陈永明供述，2010年我在快钱公司任职期间，曾经与湖鑫公司及别院公司合作过POS机业务。2012年，湖鑫公司的王某某找到我，想做POS机业务，我问以前快钱公司的同事马某某，马某某说他手里有一客户——易达公司，可以安排把这个客户的POS机给我使用。也就是说，从湖鑫公司收取的1.2%的手续费中，扣除了交给快钱公司的手续费0.38%，后有0.82%的差额，由易达0.12%、马某某0.4%，我0.2%，王某某0.1%”…“2014年2月，我和马某某去宁波找张某某对账，对下来发现易达公司少给了40多万，虽然易达公司承认会补上这个差额，但是我还是不放心，经协商，易达公司将三台P**机相关的快钱账户交给我管理，也就是说从快钱账户的提款权交给了我。由我从快钱公司提出来到我控制的银行账户，再把钱打给湖鑫公司、别院公司，而易达公司、马某某、王某某的钱也有我负责结算及支付。”又查明，依据《讯问笔录》（2015年3月17日），载明“你怎么会拿到这三台P**机相关联的快钱账户的控制权的？答：是2014年2月，因为湖鑫公司、别院公司总是发现款项没有及时到账，我就去跟宁波易达公司的张某某对账，后来发现易达公司的确少给了40多万，我就要求又我来控制与这三台P**机相关的子账户。张某某也同意了。。。张某某把快钱账户的用户名和密码告诉了我。还查明，依据《讯问笔录》（2016年1月5日），载明“根据上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，2014年4月至5月31日，你通过何某的招行银行账户及你的招行银行账户返还到樊某某及王某某账户合计7,040,096.88元,应返还10,078,441.78元，差额3,038,344.90元，你是否有异议？答：没有异议。”更查明,湖鑫公司与陈永明(冒用上海民申商互通网络科技有限公司)签订一份《POS支付服务协议》，约定“利用乙方的POS支付平台为甲方提供POS支付服务”。也查明，湖鑫公司提供的《2014年4月、5月份会所（1）陈永明快钱信用卡打款明细表》，载明“拉卡、费率1.2%、手续费、应收款、打款、下欠款等明细”。同时查明，湖鑫公司于2016年4月25日出具“情况说明”，载明“在我公司停止使用陈永明提供的POS机之后，陈永明支付550,000给我公司员工罗某，以上款项系陈永明归还我公司POS机刷卡结算欠款”。以上事实，有当事人陈述、上海市徐汇区人民检察院不起诉决定书[沪徐检诉刑不诉（2016）25号]、《司法鉴定意见书》编号:公信[2015]鉴字第174号、银行流水、受案登记表、讯问笔录、《POS支付服务协议》、《2014年4月、5月份会所（1）陈永明快钱信用卡打款明细表》、2016年4月25日出具的“情况说明”、陈永明的书面陈述、转账凭证、询问笔录等证据证实。本院认为,基于湖鑫公司选择以委托合同纠纷之诉作为本案的案由和基础关系，故如何认定本案合同主体即成了本案的首要焦点。其次，在确定焦点后，是否可以直接判定实体法律论定。针对第一焦点——如何认定本案合同主体。湖鑫公司主张易达公司是委托合同的相对人，即湖鑫公司实际委托易达公司为其提供POS机的委托收款、付款义务，而陈永明是居间人；而易达公司抗辩认为陈永明才是委托合同的相对人，易达公司仅仅充当陈永明履行的工具，与陈永明提供POS机的账款结算通道。结合庭审，本院从几个方面综合分析，如下：一、从合同形式来看，湖鑫公司主张的是事实履行合同，其以易达公司的实际提供POS机的行为，并且款项的最终受益人为湖鑫公司来认定湖鑫公司和易达公司实际形成事实上的委托合同。然而，本院认为这是不全面的，湖鑫公司遗漏了其中的关键环节和人物即陈永明。通过庭审还原事实，不难发现，本案曾经有一份书面合同，即湖鑫公司与陈永明(冒用上海民申商互通网络科技有限公司)签订一份《POS支付服务协议》。虽然上海民申商互通网络科技有限公司是被陈永明冒用的，但是并不影响该合同内容的履行，双方事实上也是依据该合同内容依照执行的，只是履行的主体为陈永明，而非陈永明冒用的上海民申商互通网络科技有限公司；二，从合同主体的地位和角色来看，陈永明并非湖鑫公司的服务的居间人，其不是撮合湖鑫公司和易达公司达成合同的合意；其也不是湖鑫公司或者易达公司的任一方的代理人，其与两家公司之间均不存在隶属关系。其是独立的，其是直接合同的履行者，其通过与湖鑫公司谈妥POS机的服务内容和服务报酬(1.2%)后，为湖鑫公司提供相应的服务。至于是直接通过快钱，还是通过易达公司再间接转至快钱，这些湖鑫公司明显并不关心。从湖鑫公司与陈永明冒用上海民申商互通网络科技有限公司签订的《POS支付服务协议》也可以印证，湖鑫公司只在乎陈永明本人，并不在乎陈永明是否冒用他人（仅仅为了满足合同的外在形式而已，否则，湖鑫公司早就可以向上海民申商互通网络科技有限公司求证。即使在湖鑫公司之后发现POS机结算凭证上显现商户名为易达公司时，湖鑫公司也没有提出过质疑或者反对）；三，从合同的履行来看，无论是合同的成立（包括合同成立前的磋商）、履行，还是事发后湖鑫公司的补救措施来看，湖鑫公司所指向的对象均是陈永明，而只有等到上海市徐汇区人民检察院不起诉决定书[沪徐检诉刑不诉（2016）25号]下达后，湖鑫公司才以易达公司作为被告起诉，在诉讼前，湖鑫公司和易达公司之间没有任何的接触、对账等联系行为（相反，湖鑫公司一直与陈永明存在对账联系）。在履行上，湖鑫公司就陈永明是通过快钱帐户来进行POS机结算，还是通过易达公司的快钱帐户来进行POS机结算，既不知情，也不关心。当然陈永明既不会将两次结算及结算差额实情告知湖鑫公司，也不会让湖鑫公司和易达公司存在接触，以免跳过陈永明，直接结算（二次结算变成一次结算）。另从付款的流程走向来看，付款不是从易达公司直接划向湖鑫公司或者其指定的个人账户的，而是从易达公司先划向陈永明指定的账户，再由该账户划向湖鑫公司或者其指定的个人账户；四，从报酬率来看，湖鑫公司和陈永明约定和实际履行结算的报酬率均为1.2%，这与《POS支付服务协议》是一致的。而陈永明与易达公司之间的结算，依易达公司的划账记录显现为0.15%，这与“检案摘要”（见前文）中的表述是一致的，可见两者相差悬殊。中间的差额构成，与讯问笔录（2015年2月27日）中的内容表述“也就是说，从湖鑫公司收取的1.2%的手续费中，扣除了交给快钱公司的手续费0.38%，后有0.82%的差额，由易达0.12%、马某某0.4%，我0.2%，王某某0.1%”，也基本一致。由此可见，湖鑫公司和陈永明的结算是1.2%，而陈永明和易达公司的结算是0.15%，两者结算是不同的，是两次独立的结算，不能简单地混为一谈；五，从陈永明的所有讯问笔录和向本院的书面陈述来看，陈永明确认其和湖鑫公司之间存在POS机的委托收款、付款服务合同关系，并曾确认其非法占据了湖鑫公司的应返还款项3,038,344.90元（见依据《讯问笔录》（2016年1月5日），载明“根据上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，2014年4月至5月31日，你通过何某的招行银行账户及你的招行银行账户返还到樊某某及王某某账户合计7,040,096.88元,应返还10,078,441.78元，差额3,038,344.90元，你是否有异议？答：没有异议。”）另结合陈永明向本院的书面陈述来看，其仍然不否认与湖鑫公司之间的合同关系及存在债务拖欠事实；六，从湖鑫公司的报案材料来看，湖鑫公司仅将陈永明列为被报案人,并反复确认陈永明为其提供POS机服务，并确认其已还款550,000元的事实,现存在应付未付款项。可见，湖鑫公司对陈永明与其存在合同关系是明知的。七，从陈永明在履行后期实际控制了易达公司系争结算账户的法律性质认定来看，本院在庭审中已经关注到该事实，也留意到该事实与陈永明之后成功地非法占据湖鑫公司的应付未付款项存在直接的因果关系，但是囿于湖鑫公司选择的是合同项下的金额给付之诉(违约之诉)，而非连带侵权(赔偿)之诉，故本院依据合同相对性原则，不能确定第三人与合同相对人承担连带给付义务。综上，本院认为在整个履行过程中，陈永明是合同的真正相对人，而易达公司只是第三人，是陈永明履行合同的一个媒介、通道或者载体。故依据合同的相对性，易达公司不是本案适格的被告。针对第二焦点——在确定焦点后，是否可以直接判定实体法律论定。本院在确定了湖鑫公司和陈永明的合同关系下，是否能够直接判定，以避免诉累。结合庭审，本院认为不能，只能另案起诉，理由如下：首先，程序不能。湖鑫公司在本院释明和限期内，未向本院书面申请第三人陈永明变更为追加被告。其次，实体不能。虽然陈永明曾在询问笔录中承认过应返款项3,038,344.90元，但是其之后又向法院提交了一份书面陈述，认为其与湖鑫公司的债权债务金额有异议,其主张其已返还湖鑫公司1,000,000元（其提供了划款罗某的450,000元银行凭证，湖鑫公司曾于2016年4月25日出具“情况说明”，载明“在我公司停止使用陈永明提供的POS机之后，陈永明支付550,000给我公司员工罗某，以上款项系陈永明归还我公司POS机刷卡结算欠款”。）另，本院在庭审中曾多次让湖鑫公司提交财务凭证、财务账簿、纳税凭证、采购单据等相关证据材料，湖鑫公司均未能提供。故，关于债权债务金额仅凭一份《司法鉴定意见书》并不能明确，需要在他案中进一步审理查明，因此湖鑫公司可另案向陈永明起诉。审理中,陈永明经本院依法传唤,无正当理由拒不到庭,不影响本案的审理。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十一条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决如下：驳回上海湖鑫餐饮娱乐有限公司的全部诉讼请求。案件受理费35,570元，由上海湖鑫餐饮娱乐有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 骏人民陪审员  吴蓉蓉人民陪审员  陆新星二〇一八年十一月一日书 记 员  王廉超附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。