贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5399号上诉人（原审被告）：贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司。住所地:遵义市南部新区龙坑镇保利未来城市A1地块******楼**。法定代表人：陈金铁，该公司经理。委托诉讼代理人：李维龙，该公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义保利置业有限公司。住。住所地:贵州省遵义市南部新区龙坑镇共青社区遵义大道西侧一社会信用代码91520300569217511R。法定代表人：黄宇欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶久刚，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人：申万权，贵州新长征律师事务所律师。上诉人贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司（以下简称曦夕宴会厅餐饮公司）因与被上诉人遵义保利置业有限公司（以下简称保利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曦夕宴会厅餐饮公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案合同未能履行的原因在于涉案商品房因保利公司的过错导致无法办理房屋产权证书。2、保利公司存在逾期交房行为，应当承担逾期交房责任。3、保利公司违约在先，无权要求解除合同，如保利公司不再履行合同，其也应当承担相应责任。4、一审法院在判决解除合同时未同时判决保利公司返还购房款，属于漏判。保利公司在二审中未提交书面答辩意见。保利公司向一审法院起诉请求：一、判决解除保利公司与曦夕宴会厅餐饮公司于2015年1月3日签订的《保利未来城市商业物业认购书》；二、判决曦夕宴会厅餐饮公司将“保利·未来城市”第A1地块36号楼1层1-（1-10）号商业物业返还给保利公司；三、判决曦夕宴会厅餐饮公司承担支付给保利公司的10万元定金，保利公司不予退还的违约责任；四、判决曦夕宴会厅餐饮公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月3日，保利公司作为出卖人与曦夕宴会厅餐饮公司作为买受人签订了《保利·未来城市商品房认购书》，该认购书约定：买受人自愿认购出卖人开发的遵义市遵南大道中段的“保利·未来城市”A1地块36栋1单元1层10号商铺物业，销售面积（建筑面积）70.81平方米，房屋价款为849400元，曦夕宴会厅餐饮公司应于签署《保利·未来城市商品房认购书》时，向出卖人支付商品房认购定金10万元，买受人须于2015年6月30日前或自出卖人通知之日起7日内，携本《认购书》及买受人身份证明到保利·未来城市营销中心签署《商品房买卖合同》及相关文件，并向出卖人支付首期楼款（包含定金）、公共维修资金等应缴政府税项，买受人若选择银行按揭付款方式，则应向出卖人指定的银行办理商品房抵押贷款手续；若买受人出现以下任何一项情况，则视为买受人违反本《认购书》，买受人已付定金归出卖人所有不予退还，出卖人并有权随时将该商品房重新出售给予任何第三方而无须向买受人发出通知：1.逾期未缴付首期购房款、相关税费及公共维修资金的；2.逾期未能签署《商品房买卖合同》、《保利·未来城市前期物业服务协议》及本协议第四条第四项约定范本的。如出卖人违反本《认购书》约定，擅自将买受人认购的商品房出卖给买受人以外的第三人的，则出卖人应双倍返还定金给买受人。认购书签订后，保利公司与曦夕宴会厅餐饮公司双方未按照认购书的约定签订《商品房买卖合同》。曦夕宴会厅餐饮公司于2015年8月1日向保利公司支付了定金10万元，支付了首期购房款299828元，剩余房款至今未予支付。保利公司于2015年2月将涉案商铺交付。一审法院认为，保利公司与曦夕宴会厅餐饮公司签订的《保利·未来城市商品房认购书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。根据认购书的约定，曦夕宴会厅餐饮公司须于2015年6月30日前或自保利公司通知之日起7日内，携认购书和身份证明到保利·未来城市项目营销中心签署《商品房买卖合同》等相关文件，并向出卖人支付首期楼款（包含定金）、公共维修资金等应缴政府税项，但至今未与保利公司签订正式的商品房买卖合同，亦未缴纳公共维修资金等应缴政府税项，曦夕宴会厅餐饮公司已构成违约，根据认购书的约定，保利公司可以将涉案商铺另行出售给第三人，即应视为保利公司就认购书具有单方解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，对保利公司要求解除与曦夕宴会厅餐饮公司签订的《保利·未来城市商品房认购书》的诉讼请求，一审法院予以支持。保利公司已将涉案商铺交付于曦夕宴会厅餐饮公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因认购书已经解除，保利公司要求曦夕宴会厅餐饮公司返还涉案商铺的诉讼请求成立，一审法院予以支持。曦夕宴会厅餐饮公司向保利公司支付定金10万元，根据认购书的约定，出现了双方逾期未能签署《商品房买卖合同》等情形的，买受人已付定金归出卖人所有不予退还，故保利公司不予退还曦夕宴会厅餐饮公司定金10万元的请求，符合双方的约定，也没有违反法律关于定金的规定，一审法院予以支持。曦夕宴会厅餐饮公司提出双方在认购书签订后，又签订了补充协议，保利公司违反补充协议的规定，是保利公司违约的抗辩意见，因其提交的证据不能证明其主张，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除遵义保利置业有限公司与贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司于2015年1月3日签订的保利·未来城市A1地块36号楼1单元1层10号商铺的《保利·未来城市商品房认购书》。二、贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司在本判决生效后十日内将保利·未来城市A1地块36号楼1单元1层10号商铺返还遵义保利置业有限公司。三、贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司于2015年8月1日向遵义保利置业有限公司交纳的100000.00元定金不予退还。案件受理费减半收取1150元，由贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司负担。本院二审查明事实与一审认定事实无异。本院认为，根据双方认购书的约定，曦夕宴会厅餐饮公司须于2015年6月30日前或自保利公司通知之日起7日内，到保利公司营销中心签署《商品房买卖合同》等相关文件，并缴纳相关款项，但曦夕宴会厅餐饮公司至今未与保利公司签订正式的商品房买卖合同，亦未按照认购书约定缴纳公共维修资金等应缴政府税项，曦夕宴会厅餐饮公司已构成违约。根据认购书约定保利公司可将涉案商铺另行出售给第三人，故保利公司有权要求解除涉案《保利·未来城市商品房认购书》。曦夕宴会厅餐饮公司主张保利公司违约在先，但所举证据不能证明其主张，故对该主张，本院不予支持。关于一审法院是否存在漏判的问题，因曦夕宴会厅餐饮公司在一审中未提出反诉要求保利公司退还购房款，故一审法院未判决保利公司退还购房款符合当事人的处分原则，曦夕宴会厅餐饮公司所持一审法院漏判的上诉理由不能成立，本院予以驳回。曦夕宴会厅餐饮公司所持要求保利公司承担违约责任的上诉主张不属于本案上诉审查范围，曦夕宴会厅餐饮公司可另行依法主张权利。综上，曦夕宴会厅餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人贵州曦夕宴会厅餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇一八年十一月十三日书记员  黎雪梅