陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终1147号上诉人（原审原告）：郑传兴，男，汉族，生于1978年3月17日，农民，住汉中市南郑区红庙镇红寺林村****。委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪丽佳，女，汉族，生于1970年6月14日，农民，住，住汉中市南郑区红庙镇徐家岭村****/div>上诉人（原审被告）：彭豪，男，汉族，生于1995年8月6日，农民，住汉中，住汉中市南郑区红庙镇徐家岭村****佳之子。共同委托诉讼代理人：王英，汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:何斌，男，汉族，农民，生于1976年3月13日，住汉中市南，住汉中市南郑区红庙镇干坝子村**>委托诉讼代理人：首云章，汉中市南郑区黄官法律服务所法律工作者。上诉人郑传兴、汪丽佳、彭豪因与被上诉人何斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院(2018)陕0721民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑传兴及委托诉讼代理人乔锦昭，上诉人汪丽佳、彭豪及共同委托诉讼代理人王英，被上诉人何斌委托诉讼代理人首云章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）郑传兴向一审法院请求：1.判令二被告赔偿其总损失1035109.12元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定：何斌家原有房屋三间二层，2017年6月，何斌欲在此基础上加修一层半，同年6月15日何斌将自己加修一层半的建房工程发包给彭年富（彭年富于2017年9月12日因事故死亡），双方签订了简单的书面合同，对房屋质量、修建单价、双方责任进行了简单的约定。此后承包人彭年富将房屋水电安装工程分包给郑传兴，双方口头约定每平方米13元，相关的工具及防护措施由郑传兴自行解决。2017年8月9日下午六时许，郑传兴站在其自己携带的人字梯上安装落水管时，人字梯滑翻，致其当场摔倒在地。当晚七时许，彭年富叫来面包车将郑传兴送往南郑区人民医院抢救，在南郑区人民医院拍片后确定郑传兴为脊椎断裂，由于伤势严重，于当晚22时转入汉中市中心医院抢救治疗。汉中市中心医院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折并脱位（‖°），胸脊髓损伤并截瘫（ASIA分级A），胸部损伤：第12根肋骨骨折。前后住院四次共计52天，于2017年9月30日出院，共花医疗费78550.95元，其中农村合作医疗报销5738元,其余均由郑传兴垫付。2018年3月22日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：郑传兴胸12椎体爆裂性骨折并脱位（‖°）和胸脊髓损伤并截瘫（ASIA分级A）内固定术后截瘫（双下肢肌力0级）伴大小便失禁，其伤残等级评定为壹级伤残；其护理依赖程度评定为完全依赖；其二次手术治疗费评估为7000元，住院时间评，住院时间评估为25天左右280元。另，彭年富无承包建房资质,郑传兴无水电安装工资质。2017年9月12日，承包人彭年富在汉中其他工地上干活因事故死亡。彭年富继承人为汪丽佳（彭年富之妻）、彭豪（彭年富之子）。事发后至今何斌共支付彭年富家建房工程款60000余元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案郑传兴与彭年富、何斌之间是否存在雇佣关系或工程分包关系；2、对本案郑传兴受伤损失及相关损失责任如何划分。对于本案第一个争议焦点,在本案审理中,郑传兴及何斌(房主)的陈述及证人陈太安的证言均证实本案房屋建房工程是何斌整体发包给彭年富,后彭年富将水电安装工程又分包给了郑传兴,由郑传兴自带工具施工。汪丽佳、彭豪提供的证人陈才亮、彭年志、余太武、汪友先当庭进行了作证，但以上证人的当庭证言仅证实郑传兴没有和他们在一起吃饭、记考勤，彭年富没有具体安排郑传兴干活等，以上证言能够证实彭年富与郑传兴之间不存在雇佣关系，但不能证实彭年富与郑传兴之间有无工程分包关系，虽代理人提交了彭年富过往其他工程中的承包合同，以图证明彭年富与郑传兴之间无分包关系，但即便是彭年富在以前承包建房中不承包水电安装，亦不能因此证实其在本案承包的建房工程中不包括水电安装。综上，郑传兴、何斌的陈述及证人陈太安的证言中关于彭年富将水电安装工程分包给郑传兴这一事实，达到了证据的高度概然性。故彭年富与郑传兴之间存在水电安装工程分包关系，即承揽关系。关于本案第二个争议焦点，通过庭审查明，何斌将其建房工程承包给彭年富，何斌与彭年富之间系承揽关系。彭年富又将其中水电安装工程承包给郑传兴，郑传兴与彭年富之间亦系承揽关系，而非雇佣关系。根据法律规定，在承揽活动中，承揽人自身受到伤害的应当自行承担损害赔偿责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。水电安装有一定的危险性，应当具备一定的资质，彭年富明知郑传兴无水电安装资质，仍将水电安装工程分包给郑传兴，应当承担一定的赔偿责任，因彭年富死亡，其应当承担的赔偿责任应由其法定继承人汪丽佳、彭豪承担。何斌作为定作成果最终的接受人，其明知彭年富无相应资质，将建房工程（包括水电安装工程）承包给彭年富，且其明知实际承揽人郑传兴亦无相应资质，对彭年富将水电安装工程分包给郑传兴的行为未提出异议，亦承担相应的赔偿责任。综合考虑本案的具体情况，酌情决定何斌承担10%的责任，汪丽佳、彭豪承担10%的责任。其余损失由郑传兴自行承担。关于郑传兴的损失，应当包括医疗费(包括二次手术费)、误工费、护理费、住院伙食费补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、后其护理费。对于医疗费，应当包括已花医疗费及二次手术费，故其医疗费应认定为85550.95元(其中已花医疗费78550.95元,二次手术费7000元)。对其误工费，应从受伤之日2017年8月9日计算到伤残鉴定前一日2018年3月22日，共计226天，按每天100元计算，共计22600元。其护理费按住院天数77天(包括已住院四次52天,二次手术住院25天)，每天100元计算，共计7700元。对郑传兴住院伙食补助费及营养费，应当按住院天数77天，每天分别按30元及20元计算。对其残疾赔偿金按壹级伤残的农村标准计算。对其鉴定费按实际花费计算。对其交通费，酌情认定为500元。对于后期护理费，因郑传兴属完全依赖护理，对其护理费的计算，可按照农村人均可支配收入的60%标准来计算20年。对郑传兴的被抚养人郑欣艳(生于2016年8月30日)的生活费应当按照农村居民人均生活消费支出计算16年。对郑传兴所主张的精神抚慰金20000元，因本案系安全意外造成郑传兴受伤，主要过错责任在于郑传兴自身，故对此请求不予支持。综上，对于郑传兴的损失认定如下：1、医疗费85550.95元;2、误工费共计22600元（226天×100元／天）;3、护理费7700元（77天×100元／天）；4、住院伙食补助费2310元（77天×30元／天）；5、营养费1540元（77天×20元／天）；6、鉴定费2280元；7、残疾赔偿金205300元（10265元/年×20年×100％）；8、交通费500元；9、被抚养人生活费74448元（9306元/年×16年÷2×100％）；10、后期护理费123180元（10265元/年×20年×60％）。以上共计人民币525408.95元，除农村合作医疗报销5738元，共计为519670.95元。一审法院遂最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑传兴受伤损失共计519670.95元，由汪丽佳、彭豪赔偿支付51967元；由何斌赔偿支付51967；其余损失由郑传兴自行承担。二、驳回郑传兴的其他诉讼请求。本案受理费3000元，减半收取1500元，由郑传兴承担1200元,汪丽佳承担150元，何斌承担150元。上诉人郑传兴不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销陕西省汉中市南郑区人民法院(2018)陕0721民初805号民事判决，并支持上诉人的一审请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与彭年富之间存在雇佣关系，并不是承揽关系。彭年富承包了何斌的房建工程，雇佣上诉人为其安装水电。上诉人的工作任务就是对所建房屋进行水电安装，工作量明确，上诉人不需要时刻待在工地上，工作也没有连续性，只需要根据工程进度进行水电安装，直到水电安装完成，彭年富不需要给上诉人考勤也不需要管饭。上诉人受雇于彭年富是事实，原审认定上诉人与彭年富之间是承揽关系系错误。二、一审判决对于上诉人的损失核算错误。上诉人通过合疗报销的5738元不应从上诉人的医疗费中核减。上诉人之所以报销了医疗费，是因上诉人参加了农村合作医疗，与被上诉人没有关系，该报销费用应由上诉人自己享有。一审判决对护理费按每年10265元计算，日均28元护理费标准，显然是不符合客观实际的。按照最高院人身损害赔偿司法解释第21条规定，护理人员的工资按照当地同等级别护理人员工资标准计算。原审判决不支持上诉人的精神抚慰金请求不正确。三、原审判决显示公平。原审认定被上诉人负有选人不当的责任，这也是本案发生的关键所在，但是只判决被上诉人各承担10%的责任，显示公平。上诉人汪佳丽、彭豪上诉称：请求撤销陕西省南郑区人民法院(2018)陕0721民初805号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、彭年富与被上诉人郑传兴之间并无雇佣关系或者承揽关系。彭年富从来没有安排或者指导、监督郑传兴干过任何活，水电安装本身就不是房屋主体结构修建工程范围，水电均由房主另行发包给专业人员完成，跟彭年富没有关系。二、水电安装本身就是按照房主个体要求而完成工作，彭年富本身就是根据房主要求建房，没有权利在要求他人完成水电。三、从建房合同也可以看出不包括水电。整个建房合同对工价的约定是按完成的主体建筑面积计算，如果包含水电，肯定会对水电有单独说明，但整个建房合同中并没有提到任何关于水电的要求。综上，彭年富与被上诉人郑传兴之间并无雇佣关系也无承揽关系，原审判决上诉人承担赔偿责任没有依据。被上诉人郑传兴答辩称：郑传兴与彭年富之间存在雇佣关系，郑传兴到事发地点施工是由彭年富介绍，价格也是与彭年富相商，故被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人汪丽佳、彭豪答辩称：郑传兴所说与事实严重不符，郑传兴与彭年富之间不存在雇佣关系也不存在承揽关系，答辩人不应承担任何赔偿责任。被上诉人何斌答辩称：一审法院认定的事实正确，郑传兴与彭年富之间是承揽关系也没有错，对于郑传兴的伤情给予同情，愿意适当帮助。二审期间，上诉人郑传兴提交了两份证言：一、黄玉兰的证言，证明郑传兴与彭年富商议的何斌家施工的问题。二、林英俊的证言，证明事发后发现郑传兴伤势较重，为了搬运郑传兴才将人字梯合页拆除。被上诉人汪丽佳、彭豪经质证，认为该证据均不属于新证据，均不认可。被上诉人何斌经质证，认为两位证人在一审时已经出具了证言，不属于新证据，不予认可。被上诉人何斌提交了两张录音光盘，内容是黄艳萍给何斌打电话替郑传兴向何斌讨要工资，被何斌拒绝，证明郑传兴与何斌之间没有雇佣关系。上诉人郑传兴经质证，认为证据来源不合法，且不属于新证据。上诉人汪丽佳、彭豪经质证，认为通话人之间有亲戚关系，对证明目的不予认可。经审理，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，关于郑传兴与彭年富或何斌之间究竟是雇佣关系还是承揽关系的问题。经审理，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，认定雇佣关系还是承揽关系，一般从以下几个方面判断：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三、是否定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；四、是否为连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。本案中，郑传兴从事的是水电安装工作，劳动工具由其自身准备，彭年富或者何斌也并未限定郑传兴工作时间，双方不存在控制、支配或从属关系，劳动报酬也不是按劳动时间定期支付，而是按照建筑面积固定计算完工后一次性支付，故应认定郑传兴与彭年富或何斌之间是承揽关系。郑传兴自述其是从彭年富手中承包了本次水电安装工程，何斌称其将房屋修建工程发包给了彭年富，其中包含了水电安装工程，结合证人陈太安的证言，原审认定郑传兴与彭年富之间存在承揽关系并无不当。综上，上诉人郑传兴、汪佳丽、彭豪的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郑传兴提出的医疗费、护理费、精神损害抚慰金核算错误的问题。经审理，关于医疗费的问题，损害赔偿的范围应该是上诉人实际发生的损失，而上诉人的医疗费5738元已经通过合疗报销，不应再属于上诉人的损失范围，故原审法院予以核减，并无不当。关于后期护理费的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当参照护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，郑传兴属于完全依赖护理，本院酌情参照汉中市人力资源与社会保障局公布的《2017年度汉中市劳动力市场工资指导价位表》中商业、服务人员保姆工资年收入24000元的标准计算后期护理费，共计480000元。关于精神损害抚慰金的问题，原审认为本案系安全意外造成郑传兴受伤，主要过错责任在于郑传兴自身，而不予支持，并无不当。故对上诉人郑传兴的部分上诉理由成立，原审法院判处不当，本院依法予以纠正。关于上诉人郑传兴主张责任比例不当的问题。经审理，本次事故中，何斌将建房工程发包给没有建筑资质的彭年富，彭年富再将水电安装工程转包给没有资质的郑传兴，何斌、彭年富均存在选人不当的责任，但是事故发生的主要原因在于郑传兴自身未注意安全导致，故原审酌情判决何斌、汪丽佳和彭豪双方各承担10%的责任并无不当。上诉人郑传兴的该项上诉人理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省汉中市南郑区人民法院(2018)陕0721民初805号判决书第二项；二、撤销陕西省南郑区人民法院(2018)陕0721民初805号判决书第一项；三、郑传兴受伤损失共计876750.95元，由汪丽佳、彭豪赔偿支付87675元；由何斌赔偿支付87675；其余损失由郑传兴自行承担。二审案件受理费4200元，上诉人郑传兴负担2000元，上诉人汪佳丽、彭豪负担1500元，被上诉人何斌负担700元。郑传兴已预交1500元，决定免于收取500元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 平代理审判员 袁 媛代理审判员 于云江二〇一八年十一月十四日书 记 员 李 洋