甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终866号 上诉人（一审被告）：甘肃中农金房地产开发有限公司。 法定代表人：邓雪红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马新胜，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：陈凯，男，汉族，1972年11月3日出生，农民，甘肃省山丹县人. 委托诉讼代理人：钱建民，甘肃焉支律师事务所律师。 上诉人甘肃中农金房地产开发有限公司因与被上诉人陈凯房屋买卖合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2018）甘0725民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人马新胜，被上诉人陈凯及其委托诉讼代理人钱建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃中农金房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、本案系被上诉人提起的确认之诉，其原审诉求为请求依法确认上诉人与被上诉人之间所签订的《商品房买卖合同（预售）》于2018年1月7日解除。其要求解除合同的具体理由为：上诉人所出售的商品房质量问题一直不能妥善解决而致房屋未交付。上诉人认为，被上诉人要求解除合同的理由自始不能成立。在原审庭审过程中，上诉人已提交张掖市建设工程质量检测中心2017年7月15日《检测报告》、2017年8月21日相关部门《主体结构工程结构验收报告》,上述证据证实上诉人所出售的商品房质量完全符合国家及行业标准，符合双方所签订合同约定质量要求。被上诉人诉称“房屋楼顶漏水”显属合同第十六条所约定的“除地基基础和主体结构外质量问题”的情形。上诉人在收到被上诉人房屋楼顶漏水质量问题反映后，立即联系施工单位予以维修,故楼顶漏水的质量问题已经得到妥善解决,被上诉人以此为由要求解除合同理由不能成立。2、被上诉人要求确认解除合同的主张并不符合《合同法》所规定的合同解除的法定情形。《合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条，对解除合同的法定情形均有明确规定。上诉人认为被上诉人要求解除合同主张确实不符合《合同法》所规定的法定情形。根据合同约定，上诉人应当于2017年9月30日前向被上诉人交付所出售商品房。原审判决查明认定2017年12月6日，被上诉人从上诉人处领取所购商品房钥匙。上述事实说明上诉人已于2017年12月6日将所出售商品房交付于被上诉人，被上诉人已向上诉人交清全部购房款。至此，上诉人与被上诉履行了商品房买卖合同的全部内容。3、关于被上诉人行使商品房买卖合同解除权，程序是否合法问题。上诉人认为，被上诉人行使商品房买卖合同解除权程序并不合法。被上诉人一审自述因房屋质量问题不能妥善解决而致房屋未交付，故其所聘律师于2018年1月7日向上诉人转发律师函，通知上诉人解除《商品房买卖合同（预售）》如前所述，原审既己查明上诉人已于2017年12月6日将所出售商品房交付于被上诉人。故不存在商品房迟延交付情形，且被上诉人律师函并非催告交付房屋性质，仅属解除合同通知。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延交付房款，经催告后，在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。显然，被上诉人并未按以上法定程序行使合同解除权，其要求解除合同主张自然不能成立。4、关于被上诉人是否提供《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》能否成为上诉人要求解除合同的构成要件问题。上诉人认为《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》并非商品房买卖的必备证书，根据商品房交易习惯、合同约定、法律规定上述两份证书均非解除合同构成要件。被上诉人于2017年12月6日并未拒绝接收上诉人所出售商品房也并未向上诉人提出提供上述两份证书的要求。根据上诉人、被上诉人所签订《商品房买卖合同（预售）》第九条、第十条约定，应当视为被上诉人权利放弃，认可上诉人无需向其提供上述两份证据。二、原审判决适用法律错误。被上诉人于2018年1月31日交还房屋钥匙行为系其单方面违约行为。上诉人、被上诉人所签订《商品房买卖合同（预售）》依法成立且至今并未经法律程序予以解除，被上诉人诉请自始不能成立。 陈凯辩称：一审判决认定事实清楚。1、原根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条约定该商品房交付的条件为：该商品房已取得房屋测绘报告，商品房为住宅的交付时出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，上诉人并未向被上诉人交付两书；2、根据《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定，商品房交付时间和手续为：出卖人应当自2017年9月30日前向买受人交付该商品房。买受人应当在合同规定时间内办理接房手续，出卖人以电话或者书面形式告知买受人，如无法联系或者无故拖延的，出卖人以挂号（邮件）形式发出即视为买受人接房；第十六条约定，该商品房质量应当符合有关工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。发现除地基基础和主体结构外质量问题的，经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同。基于以上事实，上诉人最迟应当于2017年9月30日前向被上诉人交付房屋。但实际情况是从2017年9月30日被上诉人就一直催告上诉人交付房屋，却因上诉人修建的房屋楼顶漏水问题未解决，致使答辩人无法入住，购买房屋的合同目的无法实现，应当依法予以解除。被上诉人从2017年9月30日交房之日开始催告上诉人交房至2018年1月7日被上诉人委托律师发出解除通知时，时间已超过3个月的合理期限，也符合法定解除合同的条件；3、2017年12月6日被上诉人从上诉人处领取房屋钥匙后又于2018年1月31日归还给了上诉人，该房屋至今未向被上诉人交付。领取钥匙的行为不是上诉人的交房行为。上诉人让被上诉人领取看房钥匙是为了方便让被上诉人查看房屋维修情况，不代表房屋交付；4、一审判决适用法律正确，依据《合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同，以及《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。确认上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同（预售）》于2018年1月7日解除。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。 陈凯向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告之间签订的《商品房买卖合同（预售）》于2018年1月7日解除；二、判令被告退还原告已付房款102109.7元（含已付贷款部分11384.7元）；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年9月27日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》一份，合同约定：原告购买被告开发建设的位于山丹县城市新区紫玉山庄国际公寓8号楼1单元601室商品房一套，建筑面积为99.7平方米，每平方米单价为2916元，总价款为290725元；付款方式为商业贷款，原告应当于2017年9月27日支付首期房价款90725元，余款200000元向中国建设银行山丹支行申请贷款支付；该商品房交付时应当符合已取得房屋测绘报告的条件，商品房交付时出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；出卖人应当自2017年9月30日前向买受人交付该商品房，买受人应在合同规定时间内办理接房手续，出卖人以电话或书面形式告知买受人，如无法联系或无故拖延的，出卖人以挂号（邮件）形式发出即视为买受人已接房；该商品房质量应当符合有关工程质量规范、标准和施工图设计文件要求，发现除地基基础和主体结构外质量问题的，经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了首期房价款90725元，剩余房价款200000元由原、被告与中国建设银行山丹支行办理了按揭贷款。后被告未能于2017年9月30日向原告交付该房屋。原告因该房屋楼顶漏水问题，先后于2017年11月至2018年1月期间与被告相关人员多次协商均未能解决。2018年1月7日，原告委托甘肃焉支律师事务所律师钱建民向被告发出律师函，通知认为原告购买房屋的合同目的不能实现，自被告收到该律师函之日起予以解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同（预售）》，要求被告自收到该律师函之日起15日内退还原告已付全部房款98313元（含已付贷款部分7588元）。被告收到该律师函后于2018年1月30日向原告出具《关于陈凯交房时间的回复意见》一份，说明：1.我公司有证据可以证明曾多次通知过买受人陈凯相关手续办理完毕后就可以办理接房程序，以履行商品房买卖合同第十一条条款；2.鉴于2017年12月9日买受人陈凯已领走（有签收记录）8号楼1单元601室房屋钥匙一把，此举再次证明买受人认同该房屋并视作已接房；3.该律师函所称延期交房之说并不成立。原告遂起诉提出上述诉讼请求。 另查明，2017年12月6日，原告从被告处领取了所购房屋的钥匙，后于2018年1月31日归还给被告，有被告提交的《紫玉山庄看房钥匙领用登记表》记载，双方当事人均予认可。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，原、被告在合同中约定所购房屋于2017年9月30日交付，还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。审理中已查明，双方因该房屋楼顶漏水问题经多次协商均未能解决，2017年12月6日原告从被告处领取房屋钥匙后又于2018年1月31日归还给被告，该房屋至今未向原告交付。原告提交的与被告相关工作人员处理漏水事宜时形成的录音、照片等证据，以及被告提交的《紫玉山庄看房钥匙领用登记表》记载内容均充分证明了上述事实。被告虽辩解多次电话通知原告交付房屋，但未提交任何证据证实，原告亦不予认可，被告也无证据证实己方曾按照双方合同约定的“出卖人以电话或书面形式告知买受人，如无法联系或无故拖延的，出卖人以挂号（邮件）形式发出即视为买受人已接房”方式向原告履行了交付房屋的义务。由此说明，原告在被告出售的房屋存在瑕疵未能解决，又未按约定期限交付的情形下，有权依照相关法律规定要求解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被告在收到原告委托律师所发律师函后于2018年1月30日向原告出具了《关于陈凯交房时间的回复意见》，但并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故双方之间的购房合同自被告收到原告解除合同通知时已解除,被告依法应当退还原告支付的购房首期款项90725元。 本案审理中已查明，原告向被告支付首期购房款后，剩余房价款200000元由原告与中国建设银行山丹支行办理了按揭贷款，由该行向被告发放了购房贷款，原告向该行陆续偿付了部分按揭贷款，并未直接支付给被告。经审查，该笔购房按揭贷款相关问题的处理涉及到发放贷款银行的权益，按揭贷款合同并未终止，原告已向银行偿还贷款的退还问题与本案系不同主体、不同法律关系，不宜在本案中直接处理，故对原告要求被告退还已付贷款部分11384.7元的诉讼请求不予支持，原告应当另行协商或诉讼解决。被告抗辩主张由于原告的原因一直无法联系办理交付手续，2018年1月30日原告前往售房部将房屋钥匙领走，应视为被告已向原告交付了房屋的理由与客观事实不符，不能成立，不予采信。 综上所述，为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、确认原告陈凯与被告甘肃中农金房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2018年1月7日解除；二、被告甘肃中农金房地产开发有限公司退还原告陈凯已付首期房价款90725元，限于本判决生效后30日内付清；三、驳回原告陈凯在本案中的其他诉讼请求。案件受理费2418元，减半收取1209元，由原告陈凯负担173元，被告甘肃中农金房地产开发有限公司负担1036元。 二审中，上诉人提交了2017年11月10日，被上诉人向建设银行贷款的回单、中农金公司出具的20万元的收据、2017年12月25日被上诉人从上诉人处领取了双方订立的《商品房买卖合同（预售）》文本一份的证明。拟证明被上诉人于2017年11月10日才将房款交清，12月6日上诉人才给对方交付钥匙，被上诉人才知道房屋存在质量瑕疵，但属于冬季，无法维修的事实。被上诉人质证认为双方签订的合同约定的交房时间为2017年9月30日，并非上诉人收到按揭贷款的时间。经查，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》明确约定了交付房屋的时间为2017年9月30日，应以合同约定的时间认定房屋交付时间。 二审庭审后，本院于2018年11月9日对涉案房屋进行了现场勘查，形成笔录一份。上诉人于2018年4月对被上诉人购买的房屋屋顶进行了最后一次维修，屋顶上存有重新用水泥抹平的痕迹，但在新抹平的水泥表面仍有返碱痕迹。经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，如果商品房存在权利瑕疵、出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、房屋面积误差过大、房屋质量不合格、因出卖人的原因导致商品房贷款申请未获批准等情形的，买受人可以解除合同。本案被上诉人主张解除合同的主要理由即是房屋质量不合格而导致不能按期交付。《解释》第十二条规定：“?因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第十三条规定：“?因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。根据上述规定，房屋质量问题可以分为三种：第一，房屋主体结构质量不合格；第二、严重影响正常居住使用的质量问题；第三、其他一般质量问题。如果房屋质量存在上述第一、第二种情形，买受人可以行使合同解除权。本案中，上诉人向被上诉人出售的商品房屋顶存在渗水质量问题，上诉人于2018年4月进行最后一次维修，但至本案二审中，经现场勘查，涉案房屋的屋顶仍有返碱痕迹。该质量问题应属于严重影响买受人享用房屋的正常使用功能和用途的情形。故被上诉人可以行使合同解除权。因上述质量问题，被上诉人拒绝受领房屋，而上诉人在交房期限届满后的三个月合理期限内，仍不能向被上诉人交付质量合格的房屋，故被上诉人于2018年1月7日发出的律师函，应具有解除合同的效力。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2418元，由上诉人甘肃中农金房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 睿 审判员 陈建武 审判员 陈 军 二〇一八年十一月十二日 书记员 张孜瑾 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。