内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民终1314号上诉人（原审被告）：兴安盟昊龙房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市铁西街385-8。法定代表人：吴迪，董事长。委托诉讼代理人：武伟晶，兴安盟昊龙房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：李云龙，内蒙古圣泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古兴安盟乌兰浩特市乌察路**。法定代表人：王策文，董事长。委托诉讼代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人兴安盟昊龙房地产开发有限公司（以下简称昊龙公司）因与被上诉人乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿尔山市人民法院（2016）内2202民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日受理本案，并于同年10月25日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人昊龙公司的委托诉讼代理人武伟晶、李云龙，被上诉人宏图公司的委托诉讼代理人刘艳成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判昊龙公司不给付未完工程价款及质保金。事实与理由：一审法院对鉴定意见不采信违反法律规定。因为宏图公司的过错造成工程质量不符合约定，且其拒绝修理返工或改建，故昊龙公司不应再支付余下的工程款。宏图公司辩称，不同意昊龙公司上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏图公司向一审法院起诉请求：1、请求判令昊龙公司向宏图公司支付工程款3064200.00元；2、请求判令昊龙公司支付资金占用期间产生的利息321741.00元（2014年11月16日至2016年8月15日）以及自2016年8月16日起至给付之日产生的利息（利率按6%年计算）；3、本案诉讼费用由昊龙公司负担。一审法院认定事实：宏图公司与昊龙公司于2011年7月21日签订了《建筑施工合同》，合同中约定：宏图公司承包了昊龙公司所开发的位于阿尔山市新城街君悦佳苑小区3#、5#、8#号商住楼建设工程，工程合同价款11315735.00元，工程验收完成后60日内决算审定完毕后结算工程款95%，余款按质保期约定支付。事后因设计变更，双方当事人于2011年7月29日又签订了《施工补充协议》。宏图公司依据合同约定进行了施工，并于2014年9月16日向昊龙公司交付了所建设楼房的钥匙，现已入住使用，但至今未进行验收。此工程交付使用后，昊龙公司向宏图公司支付了工程款10850000.00元，余欠工程款至今未给付。现双方当事人因给付工程款一事发生争执，故宏图公司诉至法院。审理过程中双方当事人各自提供了施工补充协议原件一份，两份施工补充协议内容相同之处：3#、5#楼房地上部分价格为1160.00元/㎡，，地下室按照半面积计算，58000元/㎡；8#楼房按全面积计算，价格为1160.00元/㎡。两份补充协议的不同之处：宏图公司提供的补充协议中工程建筑总面积为12573㎡，工程总造价款为13914200.00元（与图纸设计的地下室面积和地上面积吻合）；昊龙公司提供的补充协议中工程建筑总面积为11911.3㎡，工程总造价款为11315735.00元（与建设工程施工合同约定的施工面积及工程总造价款相吻合）。庭后，该院对双方当事人均做了询问笔录，通过制作询问笔录方式释明：双方提交的施工补充协议均是原件，该院无法认定其真实性，且两份施工补充协议的内容差距较大，需经鉴定部门鉴定其真伪性，否则无法认定其施工总面积及工程总造价款。但双方当事人均表示不申请鉴定。后双方当事人同意以房管测绘部门作出的测绘面积为准。依昊龙公司调取证据申请，该院在阿尔山市泉汇房产测绘有限责任公司（以下简称测绘公司）处调取了宏图公司所承建的君悦佳苑3#、5#、8#楼房的测绘面积。但测绘公司也未对上述楼房的地下室面积进行测绘。经该院征询双方当事人意见之后，双方均同意：3#、5#、8#楼房地上建筑面积以测绘公司做出的测绘面积为准，，地下室建筑面积以建筑设计说明的面积为准因此该院认定，双方争议的工程总造价款为13154098.40元，已付工程款为10850000.00元，余欠工程款为2304098.40元。对照表如下：建筑设计说明鉴定意见书结论泉汇公司测绘的面积楼上地下室楼上地下室楼上地下室3号楼3038㎡458㎡2742.42㎡457.07㎡2753.15㎡458㎡（经协商）5号楼4623㎡698㎡4189.27㎡695.27㎡4240.68㎡698㎡（经协商）8号楼2783㎡973㎡3743.45㎡（包括地下室面积）2794.91㎡973㎡（合同约定按1160.00元/㎡计算）单价1160.00元580.00元1160.00元580.00元1160.00元580.00元总工程款13914200.00元（原告诉请数额）12717341.00元（被告答辩数额）13154098.40元（依据双方认定的计算方式计算出的工程总造价款）宏图公司围绕其诉讼请求，向法院提交的证据如下：1、《建筑施工合同》复印件一份（与原件核对无异议）、《施工补充协议》原件一份、3#楼、5#楼、8#楼房建筑设计说明复印件三份（与原件核对无异议），证明双方之间签订的合同及补充协议是双方真实意思表示，合同依法成立。宏图公司承建了昊龙公司开发的君悦佳苑小区3#楼、5#楼、8#楼的建设工程，3#楼的建筑面积为3496㎡，5号楼的建筑面积为5321㎡，8号楼的建筑面积为3756㎡。工程合同总造价款为13914200.00元，工程总面积为12573㎡。2、建筑方交付钥匙名单复印件7页（与原件核对无异议），证明2014年9月16日，建筑方（宏图公司）将涉案工程的钥匙交付给昊龙公司，工程虽然未经竣工验收，但是已经交付给发包方（昊龙公司）。3、出示照片原件3张，该照片证明楼房已经投入使用。昊龙公司对宏图公司提供的证据，发表如下质证意见：1、对建筑施工合同、建筑设计说明的真实性无异议。因补充协议没有骑缝章，对其真实性有异议。三份证据无法证实宏图公司的举证目的，也无法证明宏图公司实际的施工工程量，最终实际以鉴定结论作为结算工程款的依据。2、对建筑方交付钥匙名单的真实性无异议，对所要证明的事实也无异议。3、对照片的真实性有异议，对照片的形成时间不确定，无法确定照片上的楼房是否是宏图公司所承建。该院对宏图公司提供的证据认定意见如下：1、昊龙公司对建筑施工合同、建筑设计说明的真实性无异议，该院予以采信。在庭审过程中昊龙公司也向该院提交了施工补充协议原件，对宏图公司提交的施工补充协议的真实性无法认定，因此该院不予采信；2、昊龙公司对证据的真实性无异议，该院予以采信；3、照片无法证明宏图公司的主张，该院不予采信。昊龙公司围绕其答辩意见，向法院提交的证据如下：1、昊龙公司委托法院由内蒙古中诚项目管理有限公司作出的鉴定意见书原件一份，证明涉案工程实际的完工面积为11827.48㎡，涉案工程总造价款为11459318.65元。2、内蒙古广誉建设监理有限责任公司出具的关于对阿尔山市君悦佳苑小区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、12#号楼房存在质量问题立即进行整改的通知复印件一份（与原件核对无异议）；阿尔山市建设工程质量监督站出具关于对阿尔山市君悦佳苑小区3#、4#、5#、6#楼存在质量问题进行立即整改的通知书复印件一份（与原件核对无异议），证明宏图公司已完成的工程质量不合格，宏图公司没有按时进行整改，导致工程至今未验收合格。应付工程款应为工程总造价款的95%，即11459318.65元，已付工程款为10850000.00元，余欠工程款36352.72元。因工程质量不合格，昊龙公司拒绝支付。3、工程施工合同补充协议复印件（庭后补交了原件）一份，证明工程总造价款为11315735.00元，总面积为11911.30㎡。现在工程未验收，宏图公司要求给付全部工程款主张没有依据，应按照95%支付。宏图公司对昊龙公司提供的证据，发表如下质证意见：1、第一、2014年9月16日，宏图公司向昊龙公司交付工程时工程未竣工验收，但昊龙公司擅自使用。昊龙公司申请启动司法鉴定程序，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”之规定，故宏图公司对昊龙公司违法申请作出的鉴定意见书不予质证。第二、鉴定意见书存在如下错误，不能作为判决的依据。宏图公司质证鉴定意见书的错误，不代表宏图公司对非法启动的司法鉴定程序的认可。（1）本案鉴定过程中，没有法院向鉴定机构提供送检材料的任何记录，可确定鉴定机构违反《司法鉴定程序通则》第十二条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责，司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存情况、收到时间等”之规定，在委托法院未提供真实、完整、充分的鉴定材料的情况下强行进行鉴定，违反了鉴定规则及鉴定程序。鉴定机构私自接受申请人提交的材料，违反《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，【司发通[2016]98号】“二、完善工作程序，规范司法鉴定委托与受理、接受人民法院委托鉴定后，不得私自接受当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料”之规定，故鉴定意见书不能作为判决依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据”之规定，涉案鉴定送检材料应经双方当事人质证后，可以作为证据使用。本案中鉴定机构在昊龙公司提交送检材料“施工补充协议、建设工程施工图”后，在未经对方当事人质证的情况下便作为鉴材使用，违反了鉴定规则及鉴定程序，因此鉴定意见书不能作为判决依据。（2）鉴定机构在2017年8月23日实测后，申请人才按鉴定机构的意见于2017年12月22日提交鉴定项目申请，鉴定内容与鉴定机构实测内容一致。可确定鉴定机构与申请人之间存在恶意串通的情况，故鉴定意见不能作为判决依据。（3）鉴定意见书所依据的实测记录无当事人和鉴定人签字，不能作为鉴定的依据。实测时宏图公司未到场，昊龙公司单方对第六、八项有异议，鉴定意见书依据是存在异议的实测记录，不能作为判决依据。（4）鉴定意见书所依据的施工补充协议虚假，该虚假协议的建筑面积与工程总造价相互矛盾，即根据总建筑面积和单价，无法计算出与施工补充协议一致的工程总造价款。（5）鉴定违反《司法鉴定程序通则》第二十八条“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，时间一般不得超过30个工作日”的规定。（6）鉴定意见书违反《司法部关于印发司法鉴定文书规范》和《司法鉴定协议书（示范文本）的通知》第十二条“司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模”之规定，未加盖钢印。（7）鉴定意见书错误计算地下室合同价格。依据宏图公司提交的《施工补充协议》二“工程造价”和图纸可确定：：地下室合同价格计算方式为面积乘以58000元，而鉴定意见书以面积乘以580.00元又除以2计算方法错误。楼房序号地下室面积单价地上面积单价总造价款3#楼458㎡580.00元3038㎡1160.00元3789720.00元5#楼698㎡580.00元4623㎡1160.00元5767520.00元8#楼3756㎡1160.00元4356960.00元合计13914200.00元第三、鉴定意见书无具体数据的分析，无法确定是否依据内蒙古自治区住房和城乡建设厅发布的《关于调整内蒙古自治区建设工程定人工工资单价的通知》【内建工[2013]587号】，对人工费进行调整；无法确定是否按照预算进行计算。综上，对鉴定意见书不予认可，对鉴定程序不予认可。2、对第一份整改通知，该证据形成于2015年10月16日，宏图公司已完成交付楼房，昊龙公司已经投入使用，故该证据不能作为昊龙公司不支付剩余工程款的依据，且宏图公司从未接到该份通知，也从未接到过昊龙公司要求整改的通知，依据双方建筑施工合同的约定，防水工程质保期为5年，其他质保期为2年，现昊龙公司擅自使用工程，质保期限已经不能按照合同约定经过验收合格之日计算；对第二份整改通知，该份证据形成时间是2015年12月9日，宏图公司已完成交付楼房，昊龙公司已经投入使用，故该份证据不能作为昊龙公司不支付剩余工程款的依据，宏图公司也从未接到过该份通知，也未接到过昊龙公司要求整改的通知。3、对证据真实性不予认可，双方在原合同确定的造价基础上进行的面积上的变更，其他装饰工程也进行了变更，3#楼、5#楼由原来的地下一层、、地上**变更为地上**如此大的面积上的变更合同，总造价款却依然是合同上约定11315735.00元与常理不符。与此同时昊龙公司提供的施工补充协议上总面积及总造价款无法计算出合同上的总造价。补充协议中的总面积为11911.30㎡，，地下室单价58000元/㎡、楼上单价1160.00元/㎡，两者相乘不可能得出上述结论。该院对昊龙公司提供的证据认定如下：1、鉴定意见书所依据的施工补充协议真实性无法确定，且实测记录无当事人及鉴定人员签字，因此该院不予采信；2、对两份整改通知的真实性予以认可；3、在庭审过程中，宏图公司也向法庭提交了施工补充协议的原件，因此该院无法认定其协议书真实性，故不予采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。宏图公司与昊龙公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对宏图公司、昊龙公司均具有法律约束力。在本案审理过程中，双方对工程总造价款达成了一致意见，即工程总造价款为13154098.40元，已付工程款为10850000.00元，余欠工程款为2304098.40元。现宏图公司要求昊龙公司给付余欠工程款的请求，与法有据，该院予以支持。昊龙公司逾期支付工程款，构成违约，应承担违约责任。双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，因此按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息自建设工程已实际交付之日起计算，故自宏图公司向昊龙公司交付钥匙时间即2014年9月16日起计算利息。宏图公司按年利率6%计算利息之主张没有法律及事实依据，对此不予支持。双方当事人对宏图公司向昊龙公司交付钥匙时间无异议，庭审中昊龙公司也承认此工程已交付使用。内蒙古广誉建设监理有限责任公司和阿尔山市建设工程质量监督站出具的整改通知的时间晚于双方当事人交接钥匙时间（2014年9月16日），也晚于庭审中宏图公司所承认的楼房交付使用时间（2015年10月），且未提供证据证明将此文件已送达宏图公司。现昊龙公司以质量不合格、工程未完工并扣除质保金为由拒付余欠工程款的反驳主张于法无据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告兴安盟昊龙房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性给付原告乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司余欠工程款本金2304098.40元及利息，利息自2014年9月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付时止；二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。二审庭审中，内蒙古中诚项目管理有限公司鉴定人员郭东军出庭接受质询。郭东军称是通过图纸及现场实测计算的未完工程量，现场实测无当事人签字系因鉴定人员当时的疏忽。另查明，鉴定申请及委托鉴定书中均未委托鉴定未完工程量。本院认为，宏图公司与昊龙公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对其效力本院予以确认，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。昊龙公司称‘一审法院未予采信鉴定意见违反法律规定，按照鉴定意见书的鉴定数额，扣除未完工程量价款及质保金，昊龙公司不应再支付工程款’。因鉴定意见中依据的施工补充协议系昊龙公司提供，该协议中工程建筑总面积为11911.3㎡，工程总造价款为11315735.00元；宏图公司亦向法院提供了补充协议，协议中的工程建筑总面积为12573㎡，工程总造价款为13914200.00元。又因双方提交的施工补充协议均是原件，且两份施工补充协议的内容差距较大，法院无法认定其真实性，需经鉴定部门鉴定其真伪，否则无法认定其施工总面积及工程总造价款，但双方当事人一审均表示不申请鉴定，后双方当事人同意以房管测绘部门作出的测绘面积为准。依昊龙公司调取证据申请，一审法院向阿尔山市泉汇房产测绘有限责任公司调取了宏图公司所承建的君悦佳苑3#、5#、8#楼房的测绘面积。但测绘公司未对上述楼房的地下室面积进行测绘。经一审法院征询双方当事人意见之后，双方均同意3#、5#、8#楼房地上建筑面积以测绘公司做出的测绘面积为准，，地下室建筑面积以建筑设计说明的面积为准依据以上双方认可的标准计算，双方争议的工程总造价款为13154098.40元，已付工程款为10850000.00元，余欠工程款为2304098.40元，故一审法院据此认定昊龙公司余欠宏图公司工程款为2304098.40元，对鉴定意见书未予采信并无不当。另鉴定意见书只是证据的一种，如果鉴定意见不能客观全面反映争议事实，法院不予采信并不违反法律规定。综上所述，昊龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25232.79元，由兴安盟昊龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈长虹审判员 张 明审判员 崔玲玲 二〇一八年十一月二十三日书记员 梁慧媛