黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终1017号上诉人（原审原告）：高宪云，女，1957年2月14日，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张新峰，巴彦县彦盈法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黑龙江省星火建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。法定代表人：刘娟，该公司总经理委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许德贵，男，1964年2月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。上诉人高宪云、黑龙江省星火建筑工程有限责任公司（以下简称星火建筑公司）、被上诉人许德贵民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初94号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高宪云及其委托诉讼代理人张新峰、上诉人星火建筑公司的委托诉讼代理人李秀华到庭参加诉讼，被上诉人许德贵经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高宪云上诉请求：请求撤销牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初94号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.许德贵与星火建筑公司是挂靠形式的法律关系。双方于2015年6月1日签订了施工协议，星火建筑公司给许德贵提供了授权委托书、建设工程施工合同、中标通知书，该授权委托书、施工合同、中标通知书均是许德贵在牡丹江卫生学校西校区一、二期工程的延续，同时也是第三期工程的起点。2.2015年3月29日200000元和2015年5月20日400000元的借据上均注明“用于牡丹江卫生学校工程招投标”，可以证实许德贵是先施工后招标。3.根据2015年6月1日许德贵同星火建筑公司签订的协议书、星火建筑公司给许德贵出具的授权委托书、建设施工合同、中标通知书，能够证明许德贵是独立核算，每承包一项工程，由许德贵负责设计、投标、预算、施工并承担由此产生的费用和责任，并向星火建筑公司缴纳管理费，许德贵对外发生款符合常理。4.原审诉讼时，高宪云向法庭举示（2016）黑1004民初70号民事调解书，在该案件中，涉及张建宗同许德贵签订的工程项目施工合作协议，能够证实牡丹江卫生学校西校区三期工程在招标前已经开始施工，即先施工后招标。且涉案的借款用途“卫校工程招投标”，对于许德贵先施工后招标的行为，高宪云有理由相信许德贵借款用于牡丹江卫生学校工程。5.在原审执行程序中，星火建筑公司同高宪云已经达成和解协议，协议约定星火建筑公司于2016年12月16日已给付高宪云6000**元借款，该和解协议应得到法律的认可和支持。星火建筑公司辩称，高宪云在上诉状中自认牡丹江卫生学校西校区校园建设存一期和二期工程的事实。一期、二期工程是由黑龙江省东泰建筑集团有限责任公司承建，与星火建筑公司无关。星火建筑公司施工时间是2015年7月5日-2015年10月5日，而高宪云与许德贵于2015年3月29日、2015年5月20日的借款发生在施工前，与星火建筑公司无关；2015年7月19日200000元、2015年10月14日50000元借款、2015年12月15日150000元借款发生于工程结束后，与星火建筑公司无关。星火建筑公司上诉请求：1.依法撤销牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初94号民事判决第二项；2.判决驳回高宪云针对星火建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定许德贵以挂靠形式向高宪云借款是错误的。星火建筑公司给许德贵出具授权委托书的时间是2015年6月1日，在此之前星火建筑公司根本就不认识许德贵，而许德贵向高宪云最初借款的时间是2015年3月29日，且许德贵以个人名义向高宪云借款，该借款行为与星火建筑公司无关。2.一审法院认定高宪云借给许德贵的400000元用于牡丹江卫生学校西校区校园第三期工程没有证据佐证。依据“谁主张、谁举证”原则，高宪云应举证证明400000元用于牡丹江卫生学校西校区校园第三期工程。一审法院仅凭许德贵前后矛盾的陈述，就认定400000元用于牡丹江卫生学校第三期工程，显然缺乏证据支持。3.2015年6月1日授权委托书中的委托权限只是“委托许德贵全权代理我公司办理牡丹江市卫生学校西校区校园建设工程相关事宜”，星火建筑公司与许德贵随后签订的内部承包协议中明确约定：“乙方（许德贵）以甲方（星火公司）设立的项目经理部对外施工”，没有授权对外借款或者筹款的授权。即使按一审法院因授权内容不明确，授权包括筹款权的逻辑，许德贵应以星火建筑公司项目经理部或者以星火建筑公司的名义借款，许德贵以个人名义所借的款项则超出了授权，与星火建筑公司无关。4.一审法院没有依照最高人民法院民间借贷司法解释的规定，严格审查高宪云是否实际借给许德贵10500**元的事实。第一次庭审时，许德贵辩称自己实际借款的数额是500000元左右，之所以给高宪云出具1050000元的总借条，是由于马某信声称能给许德贵贷款。于是许德贵将授权委托书等书面材料交给了马某信，后来发现自己让马某信给忽悠了。高宪云本人虽声称1050000元中的500000元是自筹的，但钱是如何交付给许德贵的却语焉不详。因此一审认定借款1050000元的事实是错误的。5.一审法院判决星火建筑公司对400000元借款承担连带责任，既违背了合同相对性原则，又没有法律或者司法解释的具体依据，属于适用法律错误。高宪云辩称，许德贵与星火建筑公司是挂靠关系的事实。（2016）黑1004民初254号案件第一次开庭时许德贵认可向高宪云借款1050000元用于牡丹江市卫生学校西校区校园工程中，在工程施工期间星火建筑公司对许德贵予以授权，许德贵向高宪云借款时的身份是牡丹江卫生学校西校区的工程项目经理，因此星火建筑公司对许德贵的借款应承担连带责任。高宪云向一审法院起诉请求：1.星火建筑公司、许德贵连带给付高宪云借款1050000元；2.诉讼费、财产保全费由星火建筑公司、许德贵负担。一审法院认定事实：2015年6月1日，星火建筑公司给许德贵出具授权委托书一份，内容为：“本授权委托书声明：我李向阳系黑龙江省星火建筑工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托许德贵全权代理我公司办理牡丹江市卫生学校西校区校园建设工程相关事宜。代理人无转委权，特此委托。”星火建筑公司和星火建筑公司的法定代表人李向阳盖章。2015年7月6日卫校向星火建筑公司下发了中标通知书，2015年7月6日，卫校（发包人）与星火建筑（承包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定由黑龙江省星火建筑工程有限责任公司承建牡丹江市卫生学校西校区建设工程，工期为92天，从2015年7月5日到2015年10月5日，合同总金额为4692318.57元。星火建筑公司（甲方）与许德贵（乙方）签订协议书一份，协议主要内容为：“一、甲方与牡丹江市卫生学校签订承包工程项目合同中所做的工程全部由乙方具体施工；二、乙方以甲方公司设立的项目经理部对外施工；三、乙方的项目经理部实行独立核算，每承包一项工程，由乙方负责进行设计、投标、预算、施工并承担由此产生的费用和责任；四、乙方须向甲方缴纳人民币671470.79元管理费（中标价为4692318.57元，管理费为中标价的14.31%，含税金），乙方无需向甲方提供材料发票。乙方每承包一项工程，乙方需按工程造价款的14.31%向甲方缴纳管理费，剩余工程款归乙方所有，由乙方自行支配。牡丹江市卫生学校西校区建设工程款打入甲方账户后，甲方按乙方应交管理费及进账工程款比例扣除，余额在两个工作日内交付乙方；五、在施工中，因乙方组织施工发生人身损害、人员伤亡、财产损失以及经济纠纷，与甲方无关，都由乙方全权承担责任并赔偿损失。如甲方因前述原因受到追诉或责任牵连，甲方有权向乙方追偿，乙方应加付甲方损失金额30%的违约金。许德贵因卫校工程通过马某信的弟弟马某会介绍，分别向高宪云（经手人是其丈夫马某信）五次借款并出具借据，内容为：1.2015年3月29日25万元（卫校工程招标用款）；2.2015年5月20日400000元（卫校工程招投标用款）；3.2015年7月19日20万元（卫校工程排水用款）；4.2015年10月14日50000元（卫校工程用款）；5.2015年12月15日150000元（卫校工程开发票用款），以上合计105万元。2016年2月15日许德贵将这五份借条收回给高宪云重新出具借条一份，内容为：“借人民币105万元整。卫校工程用款，借款人许德贵。”高宪云经营巴彦县宪云诚信农资商店，系个体工商户，当庭提出借款1050000元其中500000元系其个人所有，为商店流动资金，另外550000元系向其外甥黄彦军借款250000元，王品忠借款100000元，魏殿清借款200000元。因许德贵承诺将卫校的工程给高宪云做，所以双方没有约定利息。庭审中星火建筑公司的委托诉讼代理人称，牡丹江市卫生学校的工程共三期，实际施工人均是许德贵。第三期工程招标工作是从2015年5月开始的，牡丹江市卫生学校工程投标过程中牡丹江市卫生学校主管工程的相关人员找到星火建筑公司的法定代表人，要求星火建筑公司把工程包给许德贵，于是星火建筑公司于2015年6月1日给许德贵签发了授权委托书。另查：星火建筑公司法定代表人于2015年7月30日由李向阳变更为刘娟。因许德贵没有偿还借款，高宪云诉至本院。本院一审判决后，星火建筑公司不服，提出上诉，二审法院判决，驳回上诉，维持原判，高宪云申请执行，星火建筑公司与高宪云于2016年12月16日在执行环节达成了执行和解。内容为：“关于高宪云申请执行黑龙江省星火建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，双方当事人在执行过程中，自愿达成执行和解协议，内容如下：1.被执行人黑龙江省星火建筑工程有限责任公司于2016年12月16日给付高宪云高宪云欠款600000元，余款于2017年10月15日全部还清。2.如果牡丹江市卫生学校给黑龙江省星火建筑工程有限公司拨付工程款，被执行人黑龙江省星火建筑工程有限公司一次性给付所欠欠款。3.执行费13093元由被执行人黑龙江省星火建筑工程有限责任公司承担。4.双方当事人履行完毕后牡丹江市爱民区人民法院（2016）黑1004民初254号民事判决书终结执行。以上和解协议是双方当事人真实意思表示。”一审法院认为，本案中，虽然星火建筑公司没有明确授权许德贵对外借款，但授权许德贵处理牡丹江市卫生学校工程的相关事宜，从广义上讲，相关事宜应当包括借款、筹款等。而且按照许德贵、星火建筑公司签订的合同约定，乙方（许德贵）的项目经理部实行独立核算，每承包一项工程，由乙方负责进行设计、投标、预算、施工并承担由此产生的费用和责任。因此，许德贵筹款用于牡丹江市卫生学校工程建设没有超出星火建筑公司授权的范围。许德贵以牡丹江市卫生学校工程建设需要用钱为由向高宪云借款1050000元，其借贷关系合法有效。此款应当由许德贵负责偿还。许德贵虽然与星火建筑公司签订了内部承包协议，但许德贵不是星火建筑公司的内部职工，牡丹江市卫生学校西校区校园工程是许德贵以星火建筑公司名义承接并施工的，故星火建筑公司与被告许德贵之间是挂靠与被挂靠的关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人为共同诉讼人。”本案星火建筑公司是否承担连带责任不能仅以许德贵的借款时间来认定，还应看许德贵的借款是否用于牡丹江市卫生学校工程，星火建筑公司给许德贵出具授权委托书的时间等综合全案予以认定。从许德贵五次给高宪云出具的借条来看，借款金额及用途写的很明确，均是用于牡丹江市卫生学校工程，包括工程招标、投标用款、工程排水、开发票用款，而且许德贵还向高宪云提供了星火建筑公司出具的授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同，使高宪云有理由相信其借款确实用于卫校工程，且有偿还能力。从庭审看，许德贵承认借款均用于牡丹江市卫生学校工程。从许德贵、星火建筑公司签订的协议来看，牡丹江市卫生学校工程由许德贵负责进行设计、投标、预算、施工并承担由此产生的费用和责任。从星火建筑公司给许德贵的授权委托来看，是授权许德贵全权代理星火建筑公司办理牡丹江市卫生学校西校区校院建设工程“相关事宜”。因此，2015年6月1日星火建筑公司给许德贵出具授权委托书之后的借款，应当认定用于牡丹江市卫生学校工程。许德贵向高宪云借的第二笔款，即2015年5月20日借的400000元，虽然星火建筑公司自认招投标工作从2015年的5月就开始了，且星火建筑公司、许德贵的协议中约定由许德贵负责设计、投标、预算、施工并承担由此产生的费用和责任。但因当时星火建筑公司还没有给许德贵出具授权委托书，因此，此笔借款无法认定用于牡丹江市卫生学校工程。许德贵向高宪云借的第一笔款，即2015年3月29日借的250000元，因与星火建筑公司给许德贵出具的授权委托书时间相隔太长，且当时牡丹江市卫生学校第三期工程并没有招投标，此款是否用于牡丹江市卫生学校工程无法认定，故对此两笔650000元借款星火建筑公司不应承担连带责任。许德贵承包的第三期工程已经大部分完工，星火建筑公司只给付许德贵部分工程款，双方并没有最终结算，星火建筑公司承担连带责任后，仍可以与许德贵进行结算。判决如下：1.被告许德贵于本判决生效后十日内偿还高宪云借款1050000元；2.被告黑龙江省星火建筑工程有限责任公司对上述1050000元借款中400000元承担连带清偿责任。案件受理费14250元，由被告许德贵负担，黑龙江省星火建筑工程有限责任公司对其中的7300元负连带责任。财产保全费5000元，由被告许德贵、黑龙江省星火建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人高宪云围绕本案争议焦点提交新证据如下：即证人刘某、证人韩某出庭作证，意在证明：许德贵于2014年12月成立了牡丹江卫生学校西校区校园三期工程项目部，并且高宪云与许德贵达成借款。星火建筑公司质证意见：因许德贵没有到庭，无法证实证人是否在许德贵处进行了施工，因此其证言不具有真实性。本院认为，证人证言不能证明许德贵借款用于牡丹江市卫生学校工程。上诉人星火建筑公司围绕本案争议焦点提交新证据如下：证据一，建设工程施工合同1份、中标通知书1份。意在证明：星火建筑工程有限责任公司与牡丹江市卫生学校签定的施工合同2015年7月3日，施工日期是2015年7月5日，竣工时间：2015年10月5日。高宪云质证意见：该证据不是新证据，请求法院不应采信。证据二、中标通知书1份、中标通知书（施工）1份。意在证明：黑龙江省东泰建筑安装工程有限责任公司承建牡丹江市卫生学校一期、二期工程。施工时间为：2013年、2014年，2015年5月31日竣工。高宪云质证意见，该证据与本案没有关联性，也不属于新证据。证据三，牡丹江市爱民区人民法院民事判决书2份。意在证明：许德贵承建牡丹江市卫生学校工程于2013年就开始了一期、二期的施工。同时证明一期、二期工程是许德贵挂靠于黑龙江省东泰建筑集团有限责任公司。高宪云质证意见：该组证据与本案没有关联性。许德贵在开庭时承认向高宪云借款用于牡丹江市卫生学校工程。证据四，2015年7月10日许德贵与相振升签订工程承包合同、2015年9月18日许德贵与张伟签订承包合同。意在证明：在牡丹江卫生学校西校区校园三期工程中，许德贵对外承包，该合同约定了出资和垫资都是由合同中的乙方（张伟、相振升）实际施工，许德贵没有出资投资事实。高宪云质证意见：该证据是许德贵与他人签订工程合同书，与本案无关，且不能证实高宪云与许德贵之间的借贷关系。本院认为，星火建筑公司提供的证据一在一审期间已举证，并经过质证、认证，该证据不属于新证据。星火建筑公司提供的证据二、证据三、证据四的形式要件予以认定，但无法证明许德贵从高宪云处的借款没有用于牡丹江市卫生学校西校区三期工程，为此，对证明的问题不予确认。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的部分证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，高宪云在向法院举示2015年3月29日250000元借款和2015年5月20日400000元借款，借据中注明“卫校工程招投标用款”；2015年7月19日200000元，借据中“注明卫校工程排水用款”；2015年10月14日50000元借款，借据中注明“卫校工程款”；2015年12月15日150000元借款，借据中注明“卫校工程开发票用款”。许德贵于2016年2月15日收回五份借据后给高宪云出具1050000元的总借据，庭审中高宪云虽然提供的复印件，但许德贵对五份证据的形式要件没有异议。因高宪云向法院提供借款来源、给付方式等相关证据。原审法院认定高宪云与许德贵之间存在真实有效的借贷合同关系，许德贵偿还高宪云借款1050000元的事实清楚，证据充分，各方均应当依约行使合同权利、履行还款义务。关于星火建筑公司对许德贵10500**元借款是否应该承担连带责任问题。上诉人星火建筑公司认为，许德贵以个人名义借款，超出了授权，与星火建筑公司无关。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。许德贵承包牡丹江市卫生学校西校区工程，独立核算，许德贵负责承担由此产生的费用和责任。该协议实则是许德贵通过内部承包形式借用星火建筑公司的资质进行施工，此行为是被法律所禁止的，由此产生的法律责任，星火建筑公司应予承担。从协议内容看，许德贵负责牡丹江市卫生学校西校区工程设计、投标、预算、施工等费用，依据该协议，星火建筑公司于2015年6月1日给许德贵出具了法定代表人授权委托书，委托许德贵全权代表星火建筑公司办理牡丹江市卫生学校西校区校园建设工程。本案诉争400000元的借款分别发生于2015年7月19日、2015年10月14日、2015年12月15日即许德贵以星火建筑公司名义对牡丹江市卫生学校西校区三期工程施工期间，许德贵向高宪云借款借据上注明“卫校工程用款”符合常理。另根据“谁主张谁举证”原则，星火建筑公司没有证据证明高宪云同许德贵恶意串通，损害其利益或者许德贵冒用自己名义对外借款的证据情况下发生的借贷，星火建筑公司应对许德贵的400000元借款承担连带给付责任正确。关于高宪云与许德贵于2015年3月29日和2015年5月20日的650000元借款，星火建筑公司是否应该承担连带责任问题。本院认为，2015年3月29日和2015年5月20日借款借据上虽然注明用途，即“卫校工程招投标用款”，但在该借款发生时星火建筑公司未对牡丹江市卫生学校西校区三期工程予以授权，无法证实该笔借款用于牡丹江市卫生学校工程用款，为此，高宪云要求星火建筑公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人高宪云、星火建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人高宪云交纳的10300元由高宪云负担；上诉人黑龙江省星火建筑工程有限责任公司交纳的7300元由黑龙江省星火建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭艳辉审判员  王 凡审判员  柳冬梅二〇一八年十一月十五日法官助理马驰书记员韩江亓