河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终11027号上诉人（原审被告、反诉原告）：张运珍，男，1957年12月29日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：路长林，河北中石律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金会，河北中石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑修芬，女，1969年1月16日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：米少军（系郑修芬丈夫），男，1969年9月30日出生，汉族，住石家庄市长安区。原审被告：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地：石家庄市桥**车站街****。法定代表人：刘立辉，该公司总经理。上诉人张运珍因与被上诉人郑修芬及原审被告河北塔坛房地产开发有限公司（以下简称塔坛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张运珍上诉请求：撤销一审判决第一项及第三项，依法改判并支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误。（一）风机盘工程款计算有误。2015年6月2日，郑修芬与张运珍签订《管道保温工程劳务合同》，因被上诉人未严格按合同约定施工，双方就工程量、质量等问题产生争议，后在一审法院主持下对工程量达成一致意见。其中风机盘部分的工程量，2018年5月11日双方认可：风机盘共有843个，每台风机盘所涉的阀门、三通、弯头等按平均9个计算。根据上述合同第一条第6项约定，承包价格（1）主材750元/立方（橡塑B2、胶水、扎带）；（2）人工费：大小水管均价10元/米（双层长度按2倍计算），所有阀门、三通、弯头，按主管道每个增加1米计算。此约定明确该部分工程款中的材料费应根据实际使用的材料长度结算，每立方750元。但被上诉人将材料费也错误地参照了人工费的计算标准，也按每个阀门、弯头或三通用材料一米计算。一审法院未查清所用材料长度，错误地支持了被上诉人的诉请。根据上诉人的计算，该部分工程所用材料为7.63立方米，材料款为5722.5元（每立方米750元），人工费为75870元（10×9×843），合计81592.5元，而非一审判决中的110238元。（二）上诉人不应支付被上诉人利息。1、一审法院依据被上诉人提供的新闻网页截屏认定案涉管道工程于2016年10月9日投入使用，属事实认定错误，以此为据以此为起点判决上诉人向被上诉人支付利息同样是错误的。被上诉人提供网上新闻截屏图片，称建设方塔坛公司于2016年10月9日招商入驻，以证实案涉管道保温工程投入使用。其一，我们对图片真实性未予以认可；其二，被上诉人提供其与塔坛公司签订的三方协议，该协议签订日为图片日后的第17天，即2016年10月26日，协议内容是被上诉人继续承做案涉管道保温工程（含机房）。2016年11月26日被上诉人擅自撤场时，尚余部分工程未施工，因被上诉人拒绝承做，后由第三方施工。这充分说明案涉管道、机房等保温工程未竣工，空调无法投入使用，管道自然也未投入使用。故一审法院认定2016年10月9日案涉管道投入使用是错误的，以此为据计付利息，同样是错误的。2、该工程未办理交接、未验收，工程量于2018年5月份双方才达成一致意见，工程款未结算，数额尚存争议，故不应计息。案涉合同第一条第5项约定：乙方（被上诉人）包验收，甲方（上诉人）收成品活。同时一审法院认定案涉合同为无效合同，竣工验收质量合格是结算工程款的前提。但双方对工程量、工程款、工程材质质量、工期均有争议，且被上诉人未依照合同约定向上诉人提供已验收合格的资料，不具备工程款结算的条件。后双方于2018年5月才就工程量达成初步一致意见，工程款的计算尚存争议，故不应计算利息。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，拒绝上诉人质量鉴定申请、不支持上诉人的质量请求有失公正。上诉人认为被上诉人所施工的管道保温工程，其采用的原材料不符合案涉合同第6条约定的橡塑B2质量要求，且保温层厚度也达不到合同约定标准，故提出质量鉴定并提起反诉，要求重做更换。一审法院依据上述塔坛公司开业图片，认定案涉工程已转移使用，进而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不准许上诉人的质量鉴定申请。但上述图片记载的日期之后的第17天签订的三方协议，已证实空调机房、管道保温届时工程尚未完工，空调根本不可能投入使用，案涉管道（空调管道）自然也未投入使用。故一审法院以图片认定发包人擅自使用案涉工程，拒绝上诉人的质量请求是不正确的。三、案涉工程工期延误是显而易见的，应依法支持上诉人的工期索赔（暂计5万元）。2015年6月2日双方签订案涉合同，第一条第7项明确约定合同签订后5日内进场，工期为30日历天。被上诉人未依照案涉合同约定的时间完成约定的工程量，中途两次未交接擅自撤场，30天的工程拖延至一年半，最后部分工程仍由第三方完成，工期超期是客观事实，被上诉人应承担对因工期延误给上诉人造成的损失。四、案涉工程验收状况及是否实际使用，一审法院未向建设方塔坛公司进行调查核实。郑修芬答辩称，一、按上诉书中的陈述内容第一项第一款“风机盘工程款计算有误”答辩如下：1、首先上诉人认可阀门、弯头、三通等（以下简称管件）数量按每台风机盘9个计算，风机盘数量为843个，此为计算基本依据。2、计算方法采用的是上诉人的计算方法。2016年1月28日上诉人以电子邮件方式回复被上诉人的工程量明细第五项，每个风机盘按1.5个管件计算，计算施工费用为18373元；现按每套风机盘9个管件计算，计算方法如下(18373/1.5)×9=110238元，与一审判决书中的金额相同。上诉人在上诉中，推翻了自己也是行业内公认的计算工程量的方式，故被上诉人认为上诉人没有依据。二、按上诉书中的陈述内容第一项第二款，答辩如下：1、被上诉人在一审的诉状中提供的证据，证明建设方塔坛公司于2016年10月9日投入使用的新闻截屏图片，在一审中上诉人无异议，说明该证据真实可靠；在一审中该证据同时提供给了上诉人以及塔坛公司，该新闻由塔坛公司发布，塔坛公司对该证据是否真实可靠非常清楚，塔坛公司并未对此证据提出任何疑义，再次说明该证据真实可靠。上诉人在上诉中再次推翻一审时对该证据无异议的做法，只是上诉人拖延付款的借口，故被上诉人认为上诉人的上诉没有依据。2、被上诉人向上诉人提供工程量清单的时间是2016年1月19日，上诉人回复的时间为2016年1月28日，说明上诉人认可工程于2016年1月19日已经完工，那么，后续工程只能是追加工程。以上说明，涉案除空调机房以外的工程实际使用日期为2016年10月9日，事实清楚，该部分工程的竣工日期应为2016年10月9日。空调机房工程（三方协议的追加工程），被上诉人于2016年11月29日完成后，以短信方式将工程量明细提供给了上诉人，该明细的真实性在一审中，上诉人无异议，根本不存在上诉人所说“2016年11月26日擅自撤场”，该部分工程完成即被使用，故该工程竣工日期为2016年11月29日。上诉人应按双方约定，以以上日期为依据，支付工程款，未按期支付的工程款计息日应以以上日期为依据。故被上诉人认为上诉人的上诉，不止没有依据，简直是太没有公理。三、上诉书中的第二项。1、建设方塔坛公司将本案涉及的工程于2016年10月9日投入使用，事实清楚，证据充分。2、双方在一审中，于2018年5月24日，签署了一份确认单，其中第三条，明确双方不再申请鉴定。上诉人三番五次推翻一审时认可的铁的事实，且在工程已经实际使用后，仍然以质量问题提起上诉，只能是上诉人拖延付款的没有理由的理由。四、按上诉书第三项，上诉人认为工程延误，答辩如下：1、被上诉人进行的工程施工为管道保温工程，该工程必须在管道安装完成后进行，如管道未进行安装，保温工程无法施工。同上诉人、塔坛公司签订三方协议的不止被上诉人一个，上诉人开始空调机房工程（三方协议追加工程）施工时，保温工程的上道工序（管道安装）尚未结束。如果说工程延误，那么责任也不在被上诉人。2、被上诉人与塔坛公司签订的三方协议已经明确表明，上诉人“无资金继续施工”，同时，上诉人违反约定支付被上诉人工程款的事实清楚明白，如有延误工期的情况，也是由于上诉人“无资金继续施工”等与被上诉人无关的原因造成的。3、在进行第一次工程量确认时，上诉人制作的工程量清单只有双方数额不一致的问题，并无延误工期的说明，这说明，被上诉人延误工期的情况并不存在；被上诉人在工程量明细单提供给上诉人期间(2016年1月19日提供清单给上诉人)，多次要求上诉人付款，多次要求同上诉人对账。上诉人除答复无资金支付工程款外，也未提出延误工期的问题；在空调机房保温工程完工后，被上诉人将明细给了上诉人，上诉人依然没有任何延误工期的说明。这再次说明，工程即使是延误也非被上诉人的原因造成。被上诉人在一审中的诉讼请求有理，有据，而上诉人现在屡次推翻一审时认定的事实，并不能作为上诉人不履行付款义务并支付延期付款利息的借口。需要补充说明的是，施工工程量是支付工程款的依据，工程量存在分歧，需要双方进行核对，但作为上诉人，对被上诉人这一完全合理的请求，一再推脱、一再反悔；现去除被上诉人直接请求上诉人核对工程量的次数，将几次有第三方协助的情况下，核对工程量的过程陈述如下：第一次塔坛公司在三方协议签订时，要求上诉人限时同被上诉人核对，上诉人没有理睬；第二次在一审之前的调解阶段，调解庭要求上诉人1个月内同被上诉人核对，在此期间，被上诉人多次联系上诉人落实对账时间，上诉人仍然以工作忙推脱，1个月到期后，上诉人推翻了自己同意调解的立场，工程量没有核对；第三次在一审中，法庭要求双方按上诉人提供的22张施工图纸，限期给出每张图纸的工程量及总工程量，以减小分歧范围，双方再对分歧部分逐一核对，使双方尽快达成共识，同时明确，未按要求做的法律后果。被上诉人按时按要求，将清单提供给了一审法庭，但上诉人不惧“不利的法律后果”，未按照法庭要求提供材料，只提供了工程总量，没有出具每张图纸的工程量，亦造成核对工程量无果而终。从2016年1月28日至今上诉人一再回避核对工程量。直至一审，为了尽快结案，尽快拿到工程欠款，被上诉人同意放弃对工程量的鉴定，并在工程量上做出了巨大的让步，上诉人仍然一再反悔、推翻以前认定的既有事实，依然找借口拖延付款，直至今日。综上，被上诉人请求法院依法保护合法权利，支持被上诉人的合理诉求，上诉人应支付被上诉人工程欠款及因此产生的利息。河北塔坛房地产开发有限公司未作答辩。郑修芬向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务费欠款271494.35元；2、被告支付滞纳金801573元；3、诉讼费由被告承担；4、工程质保金40078元，质保期结束（2017年11月28日），由被告塔坛公司代付。张运珍向一审法院反诉请求：1、郑修芬更换保温原材料重新施工；2、郑修芬支付延误工期损失5万元。一审法院认定事实：1、关于工程价款。郑修芬单方制作的《塔谈保温施工工程量清单》将施工内容分为冷热水、冷凝水、阀门、主系统弯头及三通、风机盘、系统改造六部分，并另行制作《塔坛二、四标机房水管保温》的工程量清单。张运珍亦制作了《塔谈保温施工工程量清单》，施工内容分类方式同郑修芬。张运珍制作的工程量清单未包括机房保温工程。双方的工程量清单中关于主系统弯头及三通、系统改造两部分工程的施工费用一致，予以确认。主系统弯头及三通部分中弯头施工费用为6339.65元、三通施工费用为2942.71元。系统改造部分的施工费用1742.59元。郑修芬与张运珍就冷热水、冷凝水、阀门、风机盘部分的施工费用存在争议。一审法院于2018年5月11日就工程量鉴定事宜询问郑修芬与张运珍、塔坛公司。在此次询问中，郑修芬与张运珍均同意阀门部分的施工费用以张运珍制作的工程量清单为准；冷凝水部分的施工费用以郑修芬制作的工程量清单为准；风机盘部分所涉的阀门、三通、弯头等均按每个风机盘需要9个计算。郑修芬制作的工程量清单中冷凝水部分施工费用为87528.47元。张运珍制作的工程量清单中阀门部分施工费用为7900元。郑修芬与张运珍分别制作的工程量清单中关于风机盘部分施工费用的计算，所依据的规格、人工费单价、保温厚度、材料费单价、保温层数标准一致，且风机盘个数均为843个。双方的争议为：郑修芬认为每个风机盘至少需要12个弯头、阀门或三通，因此按12个计算施工费用为146900.5元；张运珍认为每个风机盘的工程量应按1.5个弯头、阀门或三通计算，由此计算施工费用为18373元。现双方协商一致，同意每个风机盘的工程量按9个弯头、阀门或三通计算。因此风机盘部分的施工费用为110238元（18373元/1.5×9）。郑修芬与张运珍于2018年5月24日签订《确认单》，确认冷热水工程价款为433479元，空调机房工程价款为74318元。以上郑修芬的施工费用共计724488.42元，郑修芬自认施工费用724424元，故依法确认郑修芬的施工费用为724424元，其中空调机房工程的施工费用为74318元。张运珍已付工程款49万元，尚欠234424元。2、关于延误工期及施工质量的问题。张运珍主张郑修芬延误工期，但未提供证据，且在张运珍制作的工程量清单中亦未注明郑修芬存在延误工期的情形，故对张运珍的该项主张，不予采信。张运珍认为郑修芬使用的材料及厚度未达到约定标准并就此申请鉴定。张运珍未提供证据予以证明其主张，且案涉工程已经使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定，对张运珍的该项主张，不予采信，并对其质量鉴定的申请，不予准许。3、关于付款情况。郑修芬称张运珍于2015年7月31日分三笔共计付款10万元，于2015年9月29日分两笔共计付款6万元，于2015年10月23日付款10万元，2016年8月22日付款3万元。2017年1月18日由塔坛公司代付20万元。以上合计49万元。张运珍对此无异议，予以确认。4、关于滞纳金问题。郑修芬（乙方）与张运珍（甲方）签订的《施工合同》约定：承包方式为包工包料；付款、结算方式为本工程无预付款，工程进度量50%时，需支付工程进度量50%的一半工程款，工程完工支付总工程款的80%，验收合格后，支付总工程款的95%（验收期限不能超过两个月），质保金5%，质保期一年（必须经过一个制冷期，一个采暖期），质保期无质量问题，质保金一周内一次性付清。质保期自验收合格之日起开始计算。并约定因故不能按时支付工程款，每超一天应按应付工程款额的3%计算滞纳金，甲方赔付乙方并逐日累加。郑修芬主张工程于2016年1月28日完工，张运珍未按约定支付相应工程款，以应付未付工程款金额为基数，按日3%计算滞纳金，金额巨大，最终主张滞纳金25万元。张运珍将案涉工程进行分包且以包工包料的方式分包给不具有资质的自然人，因此《施工合同》应认定无效。无效合同自始无效，故《施工合同》约定的付款时间及滞纳金标准对双方不发生法律效力，郑修芬据此主张滞纳金，没有事实依据。郑修芬完成施工，张运珍应自竣工之日支付工程款，逾期未支付，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率支付相应利息。郑修芬主张完工日期为2016年1月28日，张运珍不予认可，而郑修芬未提供证据予以证明，因此对郑修芬主张的竣工日期，不予采信。郑修芬提供的新闻网页截屏，张运珍无异议，予以确认。该证据能够证明案涉工程于2016年10月9日使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项约定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此依法认定案涉除空调机房以外的工程竣工日期为2016年10月9日。张运珍未按期足额支付工程款，应自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。郑修芬主张空调机房工程竣工时间为2016年11月29日，晚于案涉工程使用日期，故认定空调机房工程的竣工时间为2016年11月29日。空调机房工程的工程款利息应自次日起计算。最终利息金额不得超过郑修芬主张的25万元。5、关于塔坛公司责任问题。郑修芬提交其与张运珍、塔坛公司签订的《三方协议》。塔坛公司对该证据无异议，张运珍认为该证据没有其签字，而签字的毛海燕其未授权。该《三方协议》约定：因德州亚太集团有限公司2、4标段通风项目无资金继续施工（张运珍），现由乙方（郑修芬）承接剩余管道保温工程。如张运珍无资金支付，将由塔坛公司支付工程款，工程结束后先支付郑修芬，剩余尾款支付张运珍。工程款金额以张运珍、郑修芬决算数为准（截止2016年10月26日张运珍已支付郑修芬工程款29万元整），质保金以张运珍、郑修芬原协议为准，价格以合同原件单价为准，无论工程款支付和以房抵款，须经张运珍审核确认签字，塔坛公司方可落实。从协议内容看，付款方式为经张运珍签字确认后，由塔坛公司付款，而并非由塔坛公司直接付款。因此郑修芬依据该协议要求塔坛公司承担责任，理据不足。一审法院认为：郑修芬与张运珍签订《管道保温工程劳务施工合同》虽然无效，但工程已交付使用，郑修芬有权参照合同约定要求张运珍支付工程价款。故对郑修芬要求张运珍支付剩余工程款234424元的诉讼请求，予以支持。张运珍未在竣工之日支付工程款，故应自逾期之日起，以应付未付工程款金额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付相应利息。郑修芬提供的证据不足以证明塔坛公司应当直接向其支付工程款，因此对郑修芬要求塔坛公司承担责任的诉讼请求，不予支持。张运珍提供的证据不足以证明郑修芬存在延误工期及施工质量不合格的情形，因此对张运珍的反诉请求，不予支持。一审判决：一、被告张运珍于本判决生效之日起十日内支付原告郑修芬工程款234424元及利息（利息自2016年10月10日起以360106元为基数按中国银行同期贷款基准利率计付至2016年11月29日；自2016年11月30日起以434424元为基数按中国银行同期贷款基准利率计付至2017年1月18日；自2017年1月19日起以234424元为基数按中国银行同期贷款基准利率计付至付清之日止。以后支付工程款本金的，基数相应核减。最终利息金额不得超过25万元）；二、驳回原告郑修芬其他诉讼请求；三、驳回被告张运珍的反诉请求。本诉案件受理费8566元，由原告郑修芬负担3313元，被告张运珍负担5249元。反诉案件受理费525元，由被告张运珍负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案张运珍将案涉工程以包工包料的方式分包给不具有资质的郑修芬，因此《管道保温工程劳务施工合同》应认定无效。原审中，郑修芬提供了新闻网页截屏，用以证实塔坛公司于2016年10月9日招商入住及案涉保温工程投入使用，塔坛公司未提出异议，视为对该事实的认可，故原审判决认定案涉除空调机房以外的工程竣工日期为2016年10月9日并无不当。案涉工程已经竣工并投入使用，故上诉人应支付相应的工程款。关于本案风机盘工程款，经原审法院现场勘验并经双方确认，每个风机盘的工程量按9个弯头、阀门或三通计算，且上诉人认可一审判决确认的工程量计算方式，故一审判决认定风机盘部分的施工费用为110238元并无不当。上诉人虽与被上诉人就工程量及工程款数额存在争议，但上诉人未按期支付工程款是事实，故原审判决上诉人支付逾期付款利息并无不妥。案涉工程虽未经竣工验收，但发包人已进行使用，且在郑修芬施工期间及双方核对工作量时，上诉人未提出质量异议，故上诉人在本案申请对案涉工程进行质量鉴定于法无据，本院不予采信。关于郑修芬是否存在延误工期的问题，因上诉人未提供充分的证据予以证实，故对上诉人的主张，本院不予支持。综上所述，张运珍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5774元，由上诉人张运珍负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一八年十一月二十三日书记员 许晓琳