山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5401号上诉人（原审原告、原审被告)：姜永令，男，1966年3月15日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：于长文，海阳开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原审原告)：海阳市双城肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路**。法定代表人：修建龙，经理。委托诉讼代理人：梁红霞，山东乾元律师事务所律师。上诉人姜永令因与被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城肉类公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜永令上诉请求：1、撤销（2017)鲁0687民初1385号民事判决第一项，改判上诉人与被上诉人自2004年12月至2016年10月存在劳动关系；2、改判被上诉人补发2014年10月-2016年10月（22天）法定节假日工资差额4400元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人与被上诉人劳动关系存续期间证据不足，适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。计算上诉人工作年限的举证责任在双城肉类公司，公司应当提供自其成立至今的员工档案、考勤档案、财务档案等完整档案。上诉人自2004年12月与修建双、修佐东、由洪君等人就在一起工作，为什么只认定上诉人自2009年8月至2016年10月与被上诉人存在劳动关系？被上诉人系涉黑企业，为了逃避税收，账目不全，在被上诉人没有提供完整的公司档案的情况下，一审法院仅凭残缺不全的部分工资表，只认定上诉人与被上诉人自2009年8月至2016年10月存在劳动关系，依据不足，适用法律不当。2、被上诉人主要从事生猪屠宰、猪肉销售，每到节假日猪肉销量都会增加，上诉人都要加班，如果上诉人休息，那么节假日猪肉供应量会大幅下降，这与现实情况不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：（一)众所周知的事实；……(三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……依据证据规则及人们日常生活经验能够推定上诉人节假日是工作的，上诉人对其节假日加班的事实无需举证，而且，根据原审法院调取工资表中工资金额推算，公司也没有发放节假日加班工资。原审法院以上诉人不能就加班事实进行举证，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人双城肉类公司辩称，1、被上诉人对上诉人第一点上诉理由中提到的原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系证据不足的上诉理由没有异议。被上诉人也认为原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间段证据不足。被上诉人在原审法院提交的小时工协议书等证据材料足以证实，上诉人与被上诉人系小时工关系，双方之间确实不是全日制劳动关系。原审法院不能因被上诉人发放工资形式存在瑕疵，支付周期超过15日，就认定双方之间存在劳动关系。2、被上诉人不存在有证不举的情况。涉案诉讼在提起劳动仲裁之前，即2014年11月份，被上诉人单位2005年至2014年期间的财务账目、员工档案等资料被海阳市公安局全部予以扣押，被扣押的财务账目等都是完整的，不存在账目残缺不全的情况。原审法官到海阳市公安局调取了相关证据材料，根据原审法院调取的资料足以查明并确认上诉人的工作起始及截止时间。被上诉人对原审法院判决的上诉人在被上诉人单位工作时间段没有异议，但对双方之间是劳动关系有异议，上诉人系小时工，与被上诉人之间是非全日制用工关系。3、上诉人认为根据众所周知的事实，无需举证即可推定上诉人节假日上班的情况与事实及法律规定不符。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010)12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人没有举证加班情况，其主张的法定节假日工资差额不应得到支持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。姜永令向一审法院起诉请求：1、确认其与双城肉类公司自2004年12月起至2016年10月存在劳动关系。2、判令双城肉类公司为姜永令补缴自2014年12月起至2016年10月的社会保险。3.判令双城肉类公司补发2014年至2016年10月节假日加班工资34500元。双城肉类公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令姜永令、双城肉类公司双方之间不存在劳动关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1.姜永令在双城肉类公司从事司机送肉工作，系双城肉类公司的员工。根据一审法院调取的双城肉类公司员工表中的记载和双方对该事实的认可，一审法院予以认定。2.双城肉类公司在姜永令工作期间按月向其发放工资。根据本院调取的双城肉类公司财务账自2005年至2013年的工资发放情况可以认定姜永令工资按月发放的事实。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。1.关于姜永令、双城肉类公司双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，姜永令是具有完全民事行为能力的个人，双方具备建立劳动法律关系主体资格。根据一审法院调取的职工工资表及职工概况，明确显示有姜永令的工资发放记录及相关信息，足以认定双方存在劳动关系。关于双方劳动关系的建立时间，根据一审法院依职权从海阳市公安局调取的双城肉类公司被查封的工资发放记录，双城肉类公司向姜永令持续发放工资的时间段为自2009年9月起至2013年12月。因一审法院调取的以上证据系公安机关在姜永令起诉前所查封的证据，该宗证据应认定其客观真实性，一审法院确认以上证据所证明的事实。庭审中，姜永令提交的（2016）鲁0687民初2476号民事判决书及双城肉类公司出具的证明可证实：姜永令在上班途因发生交通事故，2015年12月5日至2016年7月13日一直未在双城肉类公司处上班。姜永令提交的银行流水明细能够证明2015年7-12月份的工资发放情况，能够与上述证据相印证，应予以采信。姜永令提交的印有双城肉类公司公章的工资表可证实2016年8-10月份姜永令的工资发放情况。综上，双方存在劳动关系的期间为：2009年9月起至2016年10月。关于姜永令要求确认自2004年12月起双方建立劳动关系的诉讼请求，因未能提供相关证据证实自己的主张，对此不予支持。双城肉类公司抗辩双方为非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双城肉类公司的工资表显示，对职工的劳动报酬结算支付周期为一个月，且并非以小时计酬为主。因此，其抗辩理由不足，依法不予采信。2.关于节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，姜永令不能就加班事实进行举证，一审法院调取的工资表中也无法确认姜永令在节假日加班的事实，故对其主张的节假日加班费不予支持。3.关于姜永令提出的补缴劳动关系存续期间的社会保险的诉讼请求，因不属于法院的受理范围，故不予审理。综上，一审法院判决：一、姜永令与双城肉类公司自2009年9月起至2016年10月存在劳动关系。二、驳回姜永令其他诉讼请求。三、驳回双城肉类公司的诉讼请求。两案件受理费（姜永令、双城肉类公司各自交纳10元）各减半收取5元，共计10元，由双城肉类公司承担。二审中，上诉人提交烟台市牟平区人民法院（2015）烟牟刑初字第247号刑事附带民事判决书，证明一审法院在一审中调取的工资表不是完整的工资表，不能以法院调取的工资表认定上诉人入职的时间。证明目的也同之前提交该证据的证据目的，该判决书在我们之前的邓介武诉讼过程中我方已提交了，中院生效的判决对该判决也予以了认定。被上诉人经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该判决第76页李海英证言仅仅是个人说辞，并没有出庭质证，仅仅是公安做的笔录，法院也没有认定被上诉人有两套账目或者账目不全。被上诉人提交海阳市公安局扣押清单复印件一份，证实在刑事案件中海阳市公安局把被上诉人2005至2014年全部账目都已查封扣押，本案被上诉人不存在账目查缺不全的情况，账目均是完整的。上诉人经质证，对该证据真实性无异议，但是对证明内容有异议。因为被上诉人单位的会计李海英在公安所做的笔录当中陈述公司是两套账目，公安查封的不是真实的账目。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争执焦点有二，一是上诉人与双城肉类公司劳动关系的存续期间的确定；二是上诉人主张加班费应否支持。针对焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。劳社部发【2005】12号文第二条规定，“职工花名册及工资支付凭证由用人单位负举证责任”。本案根据一审法院调取的工资表及被上诉人提供的协议书，可以认定上诉人系被上诉人的职工。根据上述法律规定，被上诉人应对其与上诉人劳动关系存续期间承担举证责任。经一审法院到公安部门核查，被上诉人并无完整的职工名册及工资支付凭证。被上诉人亦无证据证实双方劳动关系存续期间曾解除过劳动关系。因此，被上诉人应对此承担举证不能的法律后果。应认定上诉人自2004年12月至2016年10月与被上诉人存在劳动关系。一审法院认定不当，应予纠正。针对焦点二，根据《最高人民法院》第九条的规定，上诉人不能就其存在加班的事实进行举证，对其加班费的请求不应支持。综上所述，上诉人有关确认劳动关系存续期间的上诉请求成立，予以支持。有关加班费的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1385号民事判决第二、三项；二、撤销海阳市人民法院(2017)鲁0687民初1385号民事判决第一项；三、上诉人姜永令与被上诉人海阳市双城肉类食品有限公司自2004年12月至2016年10月存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由海阳市双城肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月二十六日书记员  车丽翠