该判决二审期间尚未生效安徽省安庆市大观区人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0803刑初59号公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。被告人吴某某，男，汉族，1955年8月13日出生于安徽省肥西县，大学文化程度,户籍地安徽省合肥市肥西县，家住合肥市肥西县，1994年3月至2014年9月任肥西县人民检察院副检察长、党组成员，2014年9月退休。2017年7月21日吴某某因涉嫌受贿罪，经安庆市大观区人民检察院决定，由安庆市公安局大观公安分局对其执行指定居所监视居住；2017年7月24日经安庆市大观区人民检察院决定，由安庆市公安局大观公安分局对其执行刑事拘留；2017年8月1日经安庆市大观区人民检察院决定，由肥西县公安局对其执行取保候审。2018年5月29日被本院取保候审。2018年11月13日经本院决定，2018年11月15日由安庆市公安局大观公安分局执行逮捕。现羁押于安庆所看守所.辩护人张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。按照安徽省高级人民法院指定管辖的决定，安徽省安庆市大观区人民检察院以观检公刑诉[2018]51号起诉书指控被告人吴某某犯受贿罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭审理了本案。安庆市大观区人民检察院指派检察员黄晓转、李婷出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人张宇平到庭参加诉讼。本案审理期间，安庆市大观区人民检察院于2018年8月23日建议本院延期审理，2018年9月21日本院恢复审理。本案现已审理终结。安徽省安庆市大观区人民检察院指控：2002年，被告人吴某某任肥西县检察院副检察长期间，为帮助安徽大学新校区建设办工作人员林某（另案处理）购买肥西县桃花镇的一块土地，找到了时任肥西县桃花镇党委书记胡某，让其在林某购买土地时给予关照与支持。2002年8月，林某以合肥市蜀山新科文化用品服务部的名义顺利取得了桃花镇一块79.34亩地土地使用权（性质为教育用地，2004年5月取得土地证）。为帮助林某完成土地性质变更并在变更后的土地挂牌出让中中标，吴某某利用其职权形成的便利条件，与原肥西县建筑业管理局局长张某（另案处理）在相关环节上为林某提供斡旋找关系，2006年初，多次找肥西县国土局原局长黄某2、原副局长鲍某、肥西县规划局原局长徐某等人，请求帮助解决土地性质变更事项，在上述人员的关照、运作下，肥西县人民政府决定将该宗土地重新收储并重新公开挂牌出让。肥西县国土局违反规定在招标文件中设置有利于林某的条件，导致林某实际控制的合肥蜀科置业有限公司成为唯一竞标人，顺利拿到性质改变后的土地使用权。后林某非法转让了该宗土地并非法获利1555.6049万元。2008年12月5日，林某通过合肥志鸿公司账户转账人民币90万元至吴某某以其妻汪某某的名义在肥西县农行开设的账户上，吴某某予以收受。针对上述指控，公诉机关出示了吴某某任职材料、收回国有土地使用权协议书、挂牌出让公告、挂牌出让须知、国有土地使用权出让合同、银行账户明细等书证，证人林某、张某、黄某2、鲍某的证言，被告人吴某某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴某某身为国家工作人员，利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币90万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。建议以受贿罪判处被告人吴某某三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人吴某某对起诉书指控的罪名无异议，但对主要事实有异议：1.起诉书认定的受贿数额90万元错误，其受贿数额是15万元，其余为投资分红的钱；2.其没有多次找肥西县国土局原局长黄某2、原副局长鲍某、肥西县规划局原局长徐某等人，也没有为林某解决土地性质变更事项提供帮助。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人实际受贿数额应认定为15万元，吴某某在2002年出资25万元，其投资土地增值部分的分红所得不应计入受贿数额，吴某某因病、因还欠款拿回投资款的行为，应视为借款；2.吴某某在主观上只是想通过和他人合作，开发商业地产获取利润，客观上也没有造成国家、公共利益损失；3.吴某某斡旋行为不明显，没有直接证据证明吴某某找到了对土地变更起决定作用的人员，吴某某起的作用更多只是介绍相关人员认识；4.吴某某在2017年7月20日立案前，接到电话后主动前往检察机关，并如实供述了自己的罪行，符合自首的条件，且系初犯、当庭自愿认罪、有悔罪行为，请求予以从轻处罚。经审理查明：2002年，安徽大学新校区建设办工作人员林某（另案处理）准备在肥西县桃花镇购买一块土地进行开发，找到了被告人吴某某（时任肥西县人民检察院副检察长，二人同学关系），希望在购买土地及后续相关操作过程中能够通过吴某某找人帮忙。后吴某某带着林某找到了时任肥西县桃花镇党委书记胡某，让其在林某购买土地时给予关照与支持。2002年8月，林某以合肥市蜀山区新科文化用品服务部的名义，在肥西县桃花镇取得一块79.43亩地土地使用权（用途为教育用地，2004年5月取得土地证）。在准备进行商业开发时因为土地性质问题不符合相关法律规定被叫停，为此林某找到了其同学吴某某及时任肥西县建筑管理局局长张某（另案处理），希望该二人提供帮助，二人同意帮忙。按照有关规定，教育用地变更为住宅用地以便于林某商业开发需要肥西县规划局、土地局等多个部门审批。为了顺利通过上述部门的审批，林某希望吴某某、张某在这些环节上提供斡旋找关系，并承诺，土地性质变更后土地开发获利了会给他们好处。2006年初，吴某某及张某为林某变更土地性质之事，多次找肥西县国土局原局长黄某2、原副局长鲍某、肥西县规划局原局长徐某等人，请求帮忙解决土地性质变更事项，且变更后的土地使用权仍由林某实际控制的合肥蜀科置业有限公司所得。在上述人员的关照、运作下，肥西县人民政府决定将该宗土地重新收储，再进行公开挂牌出让。肥西县国土局违反规定，在该宗土地使用权招标文件《肥西县国有土地使用权挂牌出让须知》第五条、第九条、第十条，设置有利于林某的条件，从而让林某实际控制的合肥蜀科置业有限公司成为唯一竞标人，最终以底价4363.7万元中标。在取得该土地使用权后，林某因为无力支付全部土地出让金，便将该宗土地非法转让给了合肥房地产开发商韩某，非法获利1555.6049万元。林某获利后，为感谢被告人吴某某在上述过程中提供的帮助，于2008年12月5日，通过合肥志鸿公司账户转账人民币90万元至吴某某以其妻汪某某的名义在肥西县农行开设的账户上，吴某某予以收受。2017年7月20日安徽省人民检察院电话通知吴某某前往接受调查，当日安庆市大观区人民检察院将吴某某从省检察院带到该院接受调查。同日，安庆市大观区人民检察院于依法扣押被告人吴某某退缴的部分受贿所得人民币20万元。在本院审理期间，吴某某退缴违法所得人民币70万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.户籍证明、无犯罪记录证明、任职文件，证实吴某某主体适格，已达到法定刑事责任年龄及任职情况。2.吴某某收受贿赂90万元的银行流水进账单、转账支票、存款凭条、账户交易明细，证实林某通过合肥志鸿装饰有限公司转账90万元到吴某某妻子汪某某尾号3821的农行账户，汪某某再将90万元存到尾号8094的农行账户。3.安徽省高级人民检察院指定管辖决定书、交办案件线索通知书、立案决定书、安徽省高级人民法院指定管辖决定书，证实本案由安徽省人民检察院指定安庆市人民检察院管辖，安庆市人民检察院指定大观区人民检察院管辖，2017年7月20日大观区人民检察院立案侦查，2017年12月22日，安徽省高级人民法院指定本院依照刑事第一审程序进行审判。4.到案经过，证实2017年7月20日安徽省人民检察院电话通知吴某某前往接受调查，当日安庆市大观区人民检察院将吴某某从省检察院带到该院接受调查。5.扣押决定书、扣押财物清单、票据，证实2017年9月14日安庆市大观区人民检察院依法扣押吴某某受贿案的涉案款20万元。6.情况说明、保证书、事实经过，证实吴某某在2017年7月20日到2017年8月1日期间在检察院办案工作区亲笔写的材料，介绍了其投资25万给林某，后林某分几次将钱还给他和他妻子，后来土地性质变更，林某取得土地后转让，之后打给他妻子账户90万元。7.纪检材料，中共肥西县纪委于2018年1月8日决定给予吴某某开除党籍处分。8.情况说明，反贪局于2017年8月16日出具，证实因吴某某之妻汪某某精神存在问题，无法进行询问。9.证人林某的证言，证实：（1）2002年8月，林某找吴某某等人帮忙在桃花镇买下一宗土地。(2）吴某某和张某在林某和桃花镇签订好土地购买合同后，吴某某出了25万元入股5亩土地，张某出了17万元入股3.2亩土地，没有签订入股协议书。2005年上半年，吴某某和张某提出家里缺钱，要把在顺鑫房地产入股的本金退出来，林某分几次将吴某某的25万元和张某的17万元以现金形式退还给他们。（3）因该土地一直没有办法开发，林某和张某、吴某某一起多次找到肥西县土地局局长黄某2，向他反映困难，寻求解决办法，黄某2答应帮忙。2006年肥西县政府先行回购这块土地，规划局重新变更规划用途后，再以公开挂牌形式出让。最终林某以每亩55万元的最低价摘牌获得该宗土地的开发使用权。后因无钱交纳3000多万元的土地出让金，2007年7月，由韩某收购合肥蜀科置业公司的股权,当时蜀科置业公司除了这块土地的使用权没有其他资产，实际上就是把土地使用权转让给他们，2007年9月和韩某签订股权转让协议，韩某给林某2500多万元股权转让款和200万元利息，除去各项成本，林某还能赚1000万元左右。(4）为了感谢吴某某、张某在桃花镇那宗土地购地转让土地等过程中给予的帮助，林某后来送给吴某某90万元，张某70万元。（5）后来给吴某某和张某的钱与他们之前在顺鑫房地产公司入股的25万元和17万元没有关系，入股的钱在2005年早就退还给他们了，当时就已经了结了。不存在什么分配利润、分红的情况。2008年底吴某某和他老婆汪某某以孩子结婚需用钱名义要钱时，林某安排爱人李晓梅转账90万元到吴某某妻子汪某某的账户。10.证人徐某（肥西县规划局原局长）的证言，证实：2005年底2006年初的时候，当时的肥西县建筑业管理局局长张某、肥西县检察院副检察长吴某某将林某介绍给他，这个林某是二人同学，在肥西县桃花镇买了一块地，准备搞商业开发，想将这块地的性质变更为商业住宅用地，请求帮忙。要变更土地性质，需经肥西县土地规划委员会同意。后由肥西县规划局具体向县土地规划委员会说明该地块情况，经规划部门规划用途，大概在2006年经肥西县土地规划委员会讨论通过以后，再由国土部门把这块土地先进行收储，然后以公开挂牌形式出让。这块地后来给林某的公司以底价每亩55万元价格竞买成功，土地性质就成功变更为商业住宅用地。因为这块地是高压走廊带旁，要变更成住宅用地，就要压缩高压走廊范围，以满足用地需求，徐某帮忙联系高压走廊的主管部门，压缩了走廊带，土地就符合住宅用地的要求，这样，肥西县土地规划委员会才能讨论通过这块地的用地性质变更事项。11.证人黄某2（肥西县国土局原局长）、鲍某（肥西县国土资源局原副局长）、金某（肥西县国土局土地利用科原科长）的证言及征地协议书、国有土地使用权出让合同、肥西县国有土地使用权出让合同补充协议、肥西县国有建设用地使用权出让合同补充协议、肥西县囯有土地使用权挂牌出让公告、须知补充协议，证实2006年吴某某、张某带林某找了黄某2、鲍某，要求帮助林某这块土地变更土地性质，变更土地性质后这块地尽量还给林某使用。后黄某2安排土地利用科的人经办，经肥西县土地规划委员会同意，由国土局向县土地规划委员会说明情况，2006年该宗土地经过肥西县土地规划委员会讨论以后，经规划部门进行重新规划用途后，再由国土部门同意把这块土地先进行收储，后以公开挂牌形式出让，肥西县国土局在招标公告中设置了限制性条件,导致这块地竞买人只有林某的公司，林某的公司以底价每亩55万元价格竞买成功。三人还证实设置的限制性条件，不符合相关规定，其目的是为了帮助林某能够顺利地取得变更性质后土地的商业住宅使用权。12.证人吴某（吴某某妹妹）的证言，证实2002年年底，吴某某向吴某借过4万元现金，2005年年底，吴某某将4万元现金还给吴某。13.证人秦某（吴某某弟弟）的证言，证实2000年到2011年期间吴某某与其弟秦某都有经济往来，有时吴某某向其借钱，有时他向吴某某借钱，数额都是三五千到三五万不等，互相周转。吴某某有时隔两三个月，有时可能隔三四年才还钱。14.证人胡某（桃花镇原书记)的证言，证实：2002年吴某某带林某来肥西县购买土地，吴某某把林某介绍给胡某，作为招商引资的一部分，胡某安排镇政府工作人员带他们看了当时位于安大南门处高压走廊土地，后经双方几轮商谈最终达成土地出让（协议），协议签订后，我们按照程序往上级土地部门上报材料，具体的办证程序是在县国土局办理的。林某参与土地出让的商谈，后来签协议的时候是以一个公司的名义与桃花镇签字的。15.赵俊证言（志鸿装饰有限责任公司法人代表），证实其是林某弟弟林永忠的同学，赵俊的合肥志鸿装饰有限责任公司对公账户（账号：28×××75）帮林某过了几次帐，将近1700万元，其中一笔90万元转入汪某某账户。16.被告人吴某某的供述和辩解，证实：（1）林某在2002年买地时找过吴某某，通过吴某某买下了桃花镇的土地，吴某某于2002年底至2003年初先后投资25万元，后因担心投资有风险，在2005年就将投资款要回，还给亲戚；（2）林某在2006年时，找到吴某某、张某二人，希望能帮忙找人变更土地性质以进行商业开发，并由林继续开发这块土地，承诺“这块地如果最后搞成功，赚到钱以后我就给你们搞一点钱花花”，吴某某、张某二人表示同意，三人多次找到国土局相关领导，请求帮忙变更土地性质，让林某这块土地收储变更为商业用地之后，还能落给林某开发；最终林某以55万元每亩价格拿下这块地，后又转让给他人并获利，林在获得转让金之后，吴某某向林某提出“现在这块地已经赚钱了，什么时候可以给我们一点钱。”2008年底，林为感谢吴在土地性质变更环节中的帮助，转账90万元给吴的妻子汪世风。（3）吴某某供述该90万元于前期投入的25万元没有关系，因为25万元已经早就退回了。17.中国建设银行客户回单，证实2018年7月27日，被告人吴某某退缴违法所得款70万元。上述证据形式、来源合法，内容相互印证，均可作为定案的依据予以认定。其中，被告人吴某某对公诉人当庭出示的其在侦查阶段的供述有异议，提出“侦查阶段的第二份笔录不是我本人说的，是侦查人员自己打的，里面有一些话我没有说，他们就直接记录下来了，笔录上的字是我签的，他们给我看的时候我就签了”，但是吴某某又不能当庭指明相关内容，问及笔录中哪些内容不是其当时的真实意思表示，吴某某含糊其辞称“记不清楚了”。故对该质证意见不予采纳。辩护人当庭提交了五份证据：1.刊载于《人民司法》的《指导案例3号的理解与参照，证明受贿罪坚持的标准是虚假出资还是实际出资；2.《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》第14-15页，证明涉案土地招标是符合国家政策规定的；3.肥西县国有建设用地使用权出让合同补充协议复印件一份，证明肥西县的土地批文文件存在的事实；4.国有土地使用权出让合同复印件两份，证明周边土地升值，本案中涉案土地理应增值的事实；5.肥西县人民检察院出具的被告人的工作表现，证明被告人系初犯。公诉机关提出如下质证意见:1.第一份、第二份证据与本案无关联性；2.第三份证据是公诉机关出示的证据之一，仅能证明该块土地性质是教育用地。3.第四份证据是与涉案土地无关的两份合同，合同内容亦没有表现出周边土地自然升值的事实；4.第五份证据不能反映出是否系初犯的问题。经审查，辩护人提交的证据1、2，系法律理解与适用的参考性意见或文章，证据4非本案的涉案合同，证据5系工作表现材料，均与本案犯罪事实的认定没有关联性，不予采信；证据3是已经认定的证据内容，但不能达到辩护人的证明目的。本院认为，被告人吴某某身为国家工作人员，利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币90万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人辩称起诉书认定受贿数额90万元错误，实际受贿数额为15万元，吴某某在2002年出资25万元，其投资土地增值部分的分红所得不应计入受贿数额，吴某某因病、因还欠款拿回投资款的行为，应视为预借款的辩护意见不予采纳。经查，吴某某所称的在2002年投资涉案土地25万元的行为，没有签订投资协议，也没有相关手续明确投资分红问题，并且，吴某某也供述其在涉案土地性质变更前将25万元拿回，结合行贿人林某的陈述，该投资款与本案没有关联性，本案的受贿数额应认定为90万元。被告人辩称其没有多次找肥西县国土局原局长黄某2、原副局长鲍某、肥西县规划局原局长徐某等人，也没有为林某解决土地性质变更事项提供帮助，辩护人辩称吴某某斡旋行为不明显，没有直接证据证明吴某某找到了对土地变更起决定作用的人员，吴某某起的作用更多只是介绍相关人员认识，且吴某某在主观上只是想通过和他人合作，开发商业地产获取利润，客观上也没有造成国家、公共利益损失的辩护意见不予采纳。经查，为帮助林某将教育用地变更为住宅用地以便于商业开发，吴某某利用其职权形成的影响力，多次带林某找黄某2、鲍某等人帮忙，通过肥西县国土局相关工作人员的操作，在招标公告上设置了限制性条件，林某以底价取得该土地使用权，后将该土地使用权转让，非法获利1555.6049万元，上述事实有林某、张某、鲍某、黄某2、徐某等人的证词及《肥西县囯有土地使用权挂牌出让公告》等书证予以证实，足以认定。被告人吴某某接到检察机关电话通知后到案接受调查，虽当庭表示认罪，但到案后及在庭审中没有如实供述自己的犯罪事实，供述多次反复，故对辩护人提出的自首的辩护意见不予采纳。吴某某现已退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年7月21日至2017年7月23日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月24日至2017年8月1日，自2018年11月15日起至2022年3月3日止）。二、被告人吴某某退出的违法所得人民币九十万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌志祥审 判 员  唐子玲人民陪审员  黄小凤二〇一八年十一月十五日书 记 员  吴春青附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。