四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终3930号 上诉人（原审原告）：成都凯宾商业经营管理有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南街**附****。 法定代表人：赵建雷，公司经理。 委托诉讼代理人：卢晓帆，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：倪文达，男，1986年9月9日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：夏金松，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。 原审第三人：金杰，男，1972年4月28日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：林鸿浩，四川齐远律师事务所律师。 上诉人成都凯宾商业经营管理有限公司（以下简称凯宾公司）因与上诉人倪文达、原审第三人金杰合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯宾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判支持凯宾公司在原审全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由倪文达承担。事实和理由：各方协议中明确约定了逾期支付公区装修使用费的违约金为每日1‰，该约定系双方真实意思表示，一审调减缺乏依据；各方明确约定了应按照公区使用费加上租金作为提前终止合同违约金的计算基数，一审仅按照公区使用费作为计算基数有违双方约定；合同明确约定了因催收公区使用费而产生的包括律师费在内的开支和损失，应由倪文达负担，该请求应予以支持。 倪文达辩称，凯宾公司未提供其损失的证明，其主张的违约金过高，应予以调整，律师费也高于行业标准，且该部分已包含在了违约损失内，不应重复主张。 倪文达上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回凯宾公司全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由凯宾公司负担。事实和理由：1、一审中，凯宾公司和金杰的代理人来自同一律师事务所，存在利益冲突，程序违法，应发回重审；2、金杰系案涉“钻石广场”销售经理，至于金杰的租赁合同解除时，金杰应退还倪文达履约保证金、押金及超付租金共计28万余元；2016年10月1日至12月8日期间，租金及履约保证金、押金抵消后，凯宾公司及金杰还应退还倪文达6599.94元；3、一审错误的未对《英代未付款说明》及《律师函》予以采信；4、凯宾公司出具的收据与金杰出具的收据上，经办人员、审核人员都相同，金杰与凯宾公司之间存在利害关系，且两者之间财务混乱，根据《公区履约保证金》来看，该保证金未直接汇入凯宾公司指定账户，而是在给金杰的款项中转结，因此，凯宾公司实际认可了金杰有权代其收款，倪文达对凯宾公司及金杰之间的主体身份存在混同认识；5、倪文达撤店原因在于客流量未能达到招商承诺，且倪文达提前告知了撤店事项，因此一审判决违约金过高。 凯宾公司辩称，倪文达没有证据证明其向凯宾公司支付了公区装修使用费，倪文达向其他人支付的费用与本案无关。 金杰述称，本案与其无关，金杰只是代去代收租金，公区使用费是倪文达与凯宾公司之间的关系。 凯宾公司向一审法院起诉请求：1.判令倪文达向凯宾公司支付公共区域装修使用费292840.28元；2.判令倪文达向凯宾公司支付逾期支付履约保证金的违约金及逾期支付公共区域装修使用费的违约金132720.22元（暂计至起诉之日，最终金额应计算至实际支付之日止）；3.判令倪文达向凯宾公司支付使用协议解除违约金140640.4元；4.判令倪文达向凯宾公司支付律师费67944元；5.判令本案一审诉讼费、公告费、保全费由倪文达承担。 一审法院认定事实：2015年5月14日，倪文达与金杰签订《“钻石广场商业项目”物业租赁经营合同》（以下简称《原租赁合同》）及补充协议，约定倪文达承租金杰所有的位于成都市成华区建设路10号“万科钻石广场”商业裙楼一层37号、38号、61号、62号、63号的物业，用于经营英代女鞋，租赁期限自2015年7月15日起至2020年5月19日止。 2016年4月21日，倪文达与金杰签订《终止协议》,约定双方协商于2016年3月31日提前终止2015年5月14日签订的租赁合同；同时，倪文达向金杰出具一份《关于物业终止原租赁合同并重新签订新合同的申请并承诺》，载明双方终止原租赁合同后，由倪文达与金杰重新签订租赁合同，同时与凯宾公司签订《钻石广场公共区域装修使用协议》（以下合称“新合同”）继续经营英代女鞋。此外，上述《申请及承诺》还载明，基于原租赁合同倪文达已支付的履约保证金210074.7元，请金杰将该履约保证金转为新合同相应的履约保证金。亦在2016年4月21日，倪文达与金杰重新签订《整体租赁协议》一份及《“钻石广场商业项目”物业租赁经营合同》两份（以下合称《新租赁合同》），约定倪文达承租成都市成华区建设路10号“万科钻石广场”商业裙楼一层37号、38号、61号、62号物业，租赁期限自2016年4月1日至2020年5月19日止，月租金为35160.1元。此外，同日，凯宾公司（甲方）、倪文达（乙方）及金杰（丙方）三方签订《“钻石广场”公共区域装修使用协议》（以下简称《公区使用协议》），约定鉴于甲方受丙方委托对钻石广场相关物业公共区域进行了装修，乙方承租使用丙方所有的物业应以乙方接受甲方提供的公共区域装修为前提，因此乙方应向甲方支付公共区域装修使用费（以下简称公区费），月公区费总额35160.10元，倪文达应在协议签订之日起3个工作日内向凯宾公司支付第一期（即2016年4月1日起至2016年6月30日止）的公区费105480.3元及履约保证金70320.2元，后续按每三个月为一个支付期于下一周期开始前20个工作日内向甲方支付，甲方指定了收款账户；该协议“第六条费用支付的说明”强调：乙方不得将公区费以现金或支票形式交给除甲方指定的财务人员外的其他任何人；“第七条关于本协议的解除、违约责任等的相关约定”：乙方无故单方终止本协议或因乙方的违约行为导致甲方解除或终止本协议，或导致本协议无法继续履行的，甲方不退还乙方履约保证金等已支付的费用，且乙方应按本协议解除或终止时月总费用标准的两倍向甲方赔偿损失；乙方迟延支付公区费，甲方有权按照每逾期一日，按应付金额的1‰向甲方支付违约金。该公区使用协议期限自2016年4月1日至2020年5月19日止。 《新租赁合同》及《公区使用协议》签订后，倪文达即继续在承租物业中经营。倪文达向凯宾公司、金杰支付的相关费用情况如下：2016年8月6日，凯宾公司向倪文达出具支付公区履约保证金70320.2元的收据一份，金杰向倪文达出具支付租金履约保证金70320.2元、商品质量保证金10000元、商业经营部服务费押金14718.9元的收据共三份；2016年9月20日，倪文达通过案外人“叶洁如”的账户向金杰转账150000元；2016年11月25日，倪文达通过案外人“叶洁如”账户向金杰转账支付“钻石店7-9月租金尾款”60960元。 2016年11月20日，倪文达向凯宾公司发出《终止合作联络函》，表明因倪文达战略调整及一些客观原因提前在2016年12月10日提前终止双方的合作。2016年12月1日，凯宾公司及金杰向倪文达发出《回函》，《回函》称倪文达的行为系单方终止新租赁合同及公区使用协议，要求倪文达结清相关费用并支付违约金、搬离承租物业等。倪文达称并未收到该《回函》。2016年12月10日，《新租赁合同》以及《公区使用协议》终止履行。 一审法院庭审中，倪文达举出2016年4月29日的《英代应付款说明》以及四川公生明律师事务所出具的《律师函》；《英代应付款说明》系打印件，落款为凯宾公司及金杰，但无签名或盖章。该说明内容主要为对原租赁合同、新租赁合同、公区使用协议相关费用进行了结算，载明金杰应退还的费用与倪文达应向凯宾公司、金杰支付的费用相充抵后，倪文达应向凯宾公司、金杰支付的费用差额为88288.78元，即倪文达应向凯宾公司支付44144.39元，向金杰支付44144.39元；《律师函》载明四川公生明律师事务所接受委托，对倪文达拖欠租金等费用进行催收。倪文达依据该两份证据拟证明其已经支付了2016年4月1日至6月30日的公区费和履约保证金。金杰质证对《英代应付款说明》及《律师函》予以认可，但凯宾公司以《英代应付款说明》无原件、《律师函》不能看出系凯宾公司委托出具为由不予认可。 一审法院另查明，为提起本案诉讼，凯宾公司与四川明炬律师事务所签订《委托代理合同》，该律所指派律师刘力、卢晓帆担任代理人，凯宾公司向四川明炬律师事务所支付律师费67944元。 一审法院认为，凯宾公司、倪文达及金杰三方于2016年4月21日签订《公区使用协议》系各方真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，各方也均予以认可，应合法有效。依据该使用协议，倪文达应按时足额向凯宾公司支付相应履约保证金及公区费。 关于履约保证金，凯宾公司于2016年8月3日向倪文达出具了支付履约保证金的收据，且凯宾公司所举的《关于物业终止原租赁合同并重新签订新合同的申请并承诺》中，也明确原租赁合同的履约保证金转为新合同相应的履约保证金，新合同包括《新租赁合同》及《公区使用协议》，因此，《公区使用协议》的履约保证金应视为已经按时支付，凯宾公司在本案中要求逾期支付保证金的违约金无事实依据，一审法院不予支持。 关于2016年4月1日至2016年12月10日期间的公区费，倪文达虽辩称已经通过原租赁合同结算抵扣、向金杰支付、应退还的履约保证金结转等方式全额支付，但目前证据不足以支撑倪文达的辩解意见。理由如下：首先，倪文达主张原租赁合同结算抵扣所依据的是《英代未付款说明》以及《律师函》中凯宾公司未催收2016年4月至6月的公区使用费，但其中《英代未付款说明》完全系打印件，上面无任何一方当事人的签名或盖章，内容涉及凯宾公司权利的处分，而凯宾公司对此说明不予认可，倪文达也未举出该说明实际履行的其他证据予以佐证，一审法院在本案中无法采信；对于《律师函》，从中不能看出是否系凯宾公司意思，且未催收2016年4月至6月的公区费并不当然代表相应费用已经支付，因此倪文达应支付的2016年4月1日至6月30日公区费应视为未支付。其次，对于2016年7月1日至2016年9月30日期间的公区费，倪文达辩称已向金杰支付，但在凯宾公司、倪文达签订的所有书面协议中，凯宾公司均未指示或者同意倪文达将公区费直接支付给金杰，且在《公区使用协议》中，凯宾公司专门指定了收款账户，还明确约定“乙方不得将公区费以现金或者支票形式交给除甲方指定的财务人员外的其他任何人”，倪文达支付给金杰的款项也未得到凯宾公司的追认，因此倪文达向金杰支付的款项不能当然视为包括公区费，倪文达向金杰支付的超过租金的款项部分可另行与金杰协商或诉讼解决。最后，2016年10月1日至2016年12月10日的公区费，《公区使用协议》中并未约定履约保证金抵扣公区费，倪文达也未举证证明在双方实际终止合作后就履约保证金抵扣问题达成一致意见，更无证据证明倪文达已向金杰支付的相应保证金抵扣倪文达向凯宾公司支付的公区费，倪文达的辩解意见均是单方陈述，一审法院无法采纳。综上所述，倪文达未向凯宾公司支付2016年4月1日至2016年12月10日期间的公区费，构成违约，凯宾公司主张其支付公区费及迟延履行违约金具有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于违约金标准，协议中约定违约金为每日1‰，因凯宾公司未举出证据证明存在实际损失，一审法院综合全案情况，酌情调整为每日0.5‰，违约金起算点应以公区使用协议约定的支付期限为准。 关于凯宾公司主张的提前终止合同违约金，倪文达向凯宾公司发出《终止合作联络函》，表明因自身战略调整提前终止合作，其辩称双方协商一致解除协议，但仅系单方陈述，未举出证据佐证，应视为倪文达无故单方终止本协议，按照《公区使用协议》，倪文达应按照协议解除或终止时月总费用标准的两倍向凯宾公司赔偿损失。但是，虽然《公区使用协议》约定月总费用包括应向凯宾公司支付的公区费以及应向金杰支付的租金，但依据诚实信用及公平原则，倪文达违反约定单方终止《公区使用协议》的相应赔偿应仅以应向凯宾公司支付公区费为基数，因此倪文达应向凯宾公司支付的终止合同赔偿金应为35160.10元×2=70320.2元。 关于律师费用，《公区使用协议》并未约定倪文达违约后应支付，且律师费用并不属于凯宾公司必然产生的损失，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、倪文达于判决生效之日起十五日内向凯宾公司支付2016年4月1日至2016年6月30日期间的公共区域装修使用费105480.3元以及逾期支付违约金（违约金计算：以105480.3元为基数，自2016年4月27日起按照日利率0.5‰计算至实际付清之日止）；二、倪文达于判决生效之日起十五日内向凯宾公司支付2016年7月1日至2016年9月30日期间的公共区域装修使用费105480.3元以及逾期支付违约金（违约金计算：以105480.3元为基数，自2016年7月1日起按照日利率0.5‰计算至实际付清之日止）；三、倪文达于判决生效之日起十五日内向凯宾公司支付2016年10月1日至2016年12月10日期间的公共区域装修使用费81879.68元以及逾期支付违约金（违约金计算：以81879.68元为基数，自2016年10月1日起按照日利率0.5‰计算至实际付清之日止）；四、倪文达于判决生效之日起十五日内向凯宾公司支付提前终止协议的赔偿金70320.2元；五、驳回凯宾公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5071元，由凯宾公司负担1636元，由倪文达负担3435元。 二审中，各方当事人未提交新证据。 二审另查明，《公区使用协议》约定，凯宾公司因向倪文达催收公区使用费或其他费用而产生的所有费用和开支及损失（包括但不限于全部律师费、调查取证费等），由倪文达负担，且凯宾公司有权在履约保证金中扣除，不足部分仍有权追讨。 本院审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，凯宾公司、倪文达及金杰签订的于2016年4月21日签订的《公区使用协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效，各方均应依约履行合同内容。本案二审的争议焦点：1、倪文达是否已依约向凯宾公司支付了公区使用费；2、一审确定的倪文达违约责任是否适当；3、倪文达是否应向凯宾公司支付律师费。 关于倪文达是否已依约向凯宾公司支付了公区使用费。本院认为，三方签订的《公区使用协议》中，明确载明了倪文达向凯宾公司付款的账户信息，已明确了倪文达不得向其他人支付该款项。同时，《公区使用协议》的订立，系倪文达与金杰解除原来租赁合同后重新签订，且在《公区使用协议》订立同日，金杰与倪文达又重新签订了新的租赁合同。因此，倪文达应当充分知晓金杰与凯宾公司的主体存在区别，应当充分知晓其应同时履行《公区使用协议》及其与金杰订立的新租赁合同。倪文达认为，金杰的财务人员与凯宾公司财务人员相同，故向金杰支付应视为向凯宾公司支付。本院认为，即便两者使用了相同的财务人员，但目前出示的收据上明确区分了收款人为金杰或凯宾公司，也明确了每笔款项的性质。在倪文达应同时履行《公区使用协议》和新的租赁合同的情况下，其应当知晓付款对象及对应的票据存在区别，因此，本院对倪文达的该主张不予支持。倪文达还主张，凯宾公司出具的履约保证金票据中对应款项，系其向金杰支付。本院认为，《关于物业终止原租赁合同并重新签订新合同的申请并承诺》中，明确原租赁合同的履约保证金转为新合同相应的履约保证金，因此该履约保证金的支付方式，系各方有特别约定，不应由此推定后续的公区使用费倪文达亦可直接向金杰支付。倪文达所举的《英代未付款说明》来源不明，未加盖任何公章或有任何人签字，在凯宾公司不予认可的情况下，不能视为该说明所载内容为凯宾公司的意思表示。《律师函》并未载明该发函律师的代理对象，亦不能证明该函件代表凯宾公司意思表示。综上，倪文达未能证明其向凯宾公司支付了公区使用费，也未能证明金杰或其有理由相信金杰有权代收公区使用费，故本院对倪文达关于其不应再支付公区使用费的主张不予支持。 一审确定的倪文达违约责任是否适当。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院酌情将倪文达逾期支付公区使用费的违约金由约定的日1‰调减为日0.5‰，并无不当；关于倪文达的提前终止合同违约金，本院认为，一审法院仅将公区使用费作为违约金计算基数，实质上亦是对违约金的调整方式，该调整符合公平合理原则，应予维持。 关于律师费。本院认为，凯宾公司向倪文达追索公区使用费及违约金而产生的律师费，实际为其实际损失。根据《公区使用协议》约定，凯宾公司有权在履约保证金中扣除。在凯宾公司未退还履约保证金的情况下，该履约保证金已能够弥补该律师费损失，凯宾公司再行主张律师费用，实质系要求倪文达重复承担违约责任，本院对凯宾公司的该主张不予支持。 倪文达还认为凯宾公司与金杰的一审代理人系同一律师事务所律师，违法法律程序。本院认为，金杰系本案第三人，双方之间并无诉请存在，不存在利益冲突，故倪文达的主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人凯宾公司和上诉人倪文达的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 成都凯宾商业经营管理有限公司上诉部分二审案件受理费4108元，由上诉人成都凯宾商业经营管理有限公司负担；上诉人倪文达二审案件受理费10142元，由上诉人倪文达负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  赵 韬 审判员  王 果 二〇一八年十一月七日 书记员  李 静