福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5262号 上诉人（原审原告）：厦门迪翠娜服饰织造有限公司，住所地厦门市湖里区嘉禾路******。 法定代表人：王春灵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚汉华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕天珠，男，汉族，1960年1月5日出生，住晋江市。 委托诉讼代理人：陈斌，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王碧莉，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人厦门迪翠娜服饰织造有限公司（以下简称迪翠娜公司）因与被上诉人吕天珠合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迪翠娜公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由吕天珠承担。事实和理由：原审法院遗漏必要参与诉讼的第三人王某，违反法定程序，认定事实不清、适用法律错误，应当发回重审。二审过程中，迪翠娜公司补充上诉的事实和理由如下：一、本案诉争款项与王某有关，本案明显遗漏了共同被告王某，一审法院未依职权追加，违反法定程序，应当发回重审。吕天珠与王某均认为涉案款项是迪翠娜公司法定代表人王春灵夫妻向王某的借款，吕天珠仅是持卡人，足以证明事实上涉案款项是王某以吕天珠的卡号占有和使用，王某应当是本案应当返还占有款项的共同被告。二、一审法院认定事实不清。1.迪翠娜公司关于王某及吕天珠所谓的“王春灵夫妻向王某的借款30万元本息”的抗辩，是有事实和法律依据，一审法院没有查清。2.一审法院在查清本案系王某利用吕天珠银行账户占有迪翠娜公司款项的情况下，没有查清王某应作为共同被告返还占有款项的事实。3.吕天珠作为成年人，将银行账户交由他人使用，主观上存在过错，而应承担连带清偿责任。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.欧阳燕珍代迪翠娜公司将诉争款项转入吕天珠的账户是无争议事实，一审法院又以其未出庭作证不予确认，是认定事实错误。转账款项是否是合作款项，并不影响《委托书》和《确认书》中转账事实的认定，一审法院对《委托书》和《确认书》不予认定错误。王某以吕天珠名义占有款项是客观事实，依法应当承担返还责任。基于转账的客观事实，且迪翠娜公司并未欠王某借款的情况下，王某应当返还款项，一审法院的认定导致迪翠娜公司失去诉求，可能导致诉累。2.一审法院适用法律错误。本案遗漏共同被告王某。在查明案件事实与迪翠娜公司起诉的法律关系不同，一审法院应在追加共同被告后，释明变更法律关系为占有物返还纠纷，一审法院未释明变更案由，应当发回重审。 吕天珠辩称，迪翠娜公司补充上诉状的时间是2018年9月15日，已经超过了上诉期限，法律没有规定可以补充上诉状，且迪翠娜公司一审与二审委托的是同一代理人，对案情也充分解。 迪翠娜公司向一审法院起诉请求：吕天珠返还款项389762元并支付自起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%计算的逾期还款利息。 一审法院未认定案件事实。 一审法院认为：迪翠娜公司主张欧阳燕珍汇给吕天珠的389762元系迪翠娜公司与吕天珠的合作款项，但未提供证据证明，不予采纳。迪翠娜公司请求吕天珠返还该款并支付利息，理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回迪翠娜公司的诉讼请求。案件受理费7146元，由迪翠娜公司负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证。 迪翠娜公司提供了一份公证书，内容为欧阳燕珍出具的证明书，欲证明：1.欧阳燕珍受迪翠娜公司委托将诉争款项转至吕天珠银行卡；2.王某以吕天珠的银行账户占有迪翠娜公司的款项，一审遗漏共同被告王某，王某应当返还款项，吕天珠因未尽账户保管义务而应负连带清偿责任。欧阳燕珍也到庭作证称，公证书的内容是其本人签署的，其根据公司指示进行转账，将涉案款项转给吕天珠。 吕天珠质证称，1.公证书的效力由法庭确定。一审时迪翠娜公司提交的证据体现《确认书》签署时间为2015年11月3日，但公证书却体现是2017年年底制作的，两份证据存在矛盾。《确认书》中称涉案款项是合作费用，但公证书中却体现用途不清楚。2.对证人的身份有异议。2017年另案审理中，迪翠娜公司代理人陈述欧阳燕珍不是公司财务人员，是王春灵的亲弟媳；欧阳燕珍的银行卡是公司在使用，转账过程是王春灵操作的，不是欧阳燕珍本人。欧阳燕珍也当庭陈述对款项用途不清楚，《确认书》中特别注明是合作费用，相互矛盾。 本院认为，迪翠娜公司提交的《公证书》来源合法，欧阳燕珍本人也到庭接受质询，并且有相应的银行转账凭证为具，可以证实欧阳燕珍银行账户曾向吕天珠银行账户转账389762元的事实。 本院经审理查明：迪翠娜公司法定代表人王春灵与本案一审证人王某之间曾存在多次款项往来。王某于2016年另案起诉王春灵及迪翠娜公司，该案件中查明王春灵曾通过欧阳燕珍银行账户向王某配偶曾英真转帐。 2015年11月3日，欧阳燕珍银行账户向吕天珠银行账户转账389762元，吕天珠的该银行账号是王某提供给迪翠娜公司的。 本院认为，迪翠娜公司以其与吕天珠存在合作关系提起本案诉讼，虽然其提供了相应转账凭证，但该凭证仅能证明双方之间存在款项往来，无法证明双方之间存在合作关系。迪翠娜公司提供的《委托书》及欧阳燕珍出具的《确认书》，虽然有载明涉案款项是合作款，但均是单方面出具的，吕天珠不予认可，且王某在一审时作为证人出庭作证，陈述涉案款项是其借用吕天珠的银行账户与王春灵之间的款项往来，该陈述与吕天珠的辩解一致，迪翠娜公司在本院二审中也对此没有异议，由此可认定迪翠娜公司与吕天珠之间不存在合作关系，故迪翠娜公司基于合作关系请求吕天珠返还涉案款项，没有事实和法律依据，一审法院驳回迪翠娜公司的诉讼请求并无不当。迪翠娜公司在二审中提出其与王某、吕天珠之间的纠纷是占有物返还纠纷，与本案不属于同一法律关系，且不符合必要共同诉讼的条件，不属于应当合并审理的范围，因此本案无需追加王某参加诉讼，当事人之间的纠纷应另行处理。 综上所述，迪翠娜公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7146元，由厦门迪翠娜服饰织造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李瑞阳 审判员  郑丽阳 审判员  陈美雅 二〇一八年十一月五日 法官助理洪美玲 书记员庄晓思 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。