江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)苏03民终5523号上诉人（原审原告）：冯现学，男，1962年12月16日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱敬文（曾用名朱敬龙），男，1968年2月5日生，汉族，农民，住邳州市。上诉人冯现学因与被上诉人朱敬文土地承包经营权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初5322号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯现学上诉请求：撤销一审裁定，依法改判朱敬文返还涉案土地并恢复原貌或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一审法院认定冯现学与朱敬文以地换地行为有效是错误的。首先，根据我国《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包取得的土地，承包方为了方便耕作或者各自需要，可以对土地承包经营权以互换方式进行流转；但是双方当事人应当签订书面合同，并报发包方备案。在本案的土地互换中，冯现学和朱敬文并没有签订书面的土地互换合同，同时也没有到发包方处备案，显然违反了该法律的规定。其次，冯现学与朱敬文虽然是一个村的，但是并不是一个村民小组的，涉案土地的互换并不是在同一集体经济组织内部成员内进行的。再次，土地承包经营权的流转（包括转包、出租、互换、转让等）过程中，不得改变土地所有权的性质及土地的农业用途，这是法定的、必须遵循的原则，如违背该原则，即便存在土地承包经营权互换，互换行为也因违反法律强制性规定而无效。在本案中，涉案土地系耕地，这从冯现学所提供的农村土地承包经营权证可以看出，涉案土地系耕地且为基本农田。依照《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》等法律法规的规定，涉案土地只能用于农业耕种，不允许作其他用途。但朱敬文取得涉案土地后从未用于农业耕种，而在涉案土地上建造了板材厂，板材厂因经营不善停产后，涉案土地一直被闲置至今，朱敬文在涉案土地上也建造了围墙，将涉案土地用于非农业建设，一审法院却认为冯现学与朱敬文之间系合同行为，应适用合同法的规定，这显然违背了特别法优于一般法的相关规定。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、37条的规定，认为冯现学和朱敬文之间的土地流转是合法的，据此认定冯现学要求收回涉案土地缺乏依据，其适用法律错误。但是恰恰冯现学与朱敬文并未签订书面合同，这与法律规定土地流转应当签订书面合同是相违背的，这说明双方只是土地的交换使用，而原始承包关系未变，不属于土地承包经营权的互换。最后，一审法院以本案纠纷为土地流转后的权属争议，涉案土地权属尚无法最终定论为由，以本案不属于民事诉讼受案范围驳回了冯现学的诉讼请求，这同样是法律适用错误。土地承包经营权作为物权法规定的一种用益物权，适用物权法的相关规定，涉案土地的承包经营权自始至终为冯现学所有，且在新一轮确权中即2016年确权发证中再次明确冯现学是涉案土地的承包经营权人。冯现学是**的村民，调整给冯现学的地是冯召选的地，也不是朱敬文的地，冯召选的地也已经颁发了土地承包经营权证。另外，朱敬文在徐州市中级人民法院提起的以邳州市人民政府为被告的行政诉讼已经败诉，徐州市中级人民法院已经认定邳州市人民政府将涉案土地确权给冯现学的行政行为合法有效。在未有新的生效判决出现，涉案土地的权属属于冯现学所有，不应认定为权属不明。朱敬文辩称：1.换地是村里牵头的，同谁换地自己也不清楚，自己把地拿出来交给村里，村里再把别人的地拿过来给自己办厂用。2.双方互换的土地，是公平、自愿、等价的土地交换使用，是土地管理法允许的流转行为。冯现学在获得交换土地后行使18年的土地使用权并获取收益。近20年的土地调换证明口头协议是长期有效的合同形式，双方应按照诚实信用原则长期履行换地合同。3.关于涉案土地权属问题，朱敬文已通过行政手段主张政府的确权行为违规应予撤销，其理由是：合法的换地（流转）合同未被撤销，行政部门单方面将置换的土地确权给冯现学属无效行为；涉及被调换的土地，因冯现学反悔，朱敬文未在《承包土地调查表》及《邳州市农村土地承包合同》签字认可，这一确权颁证程序必不可少的确认内容未得到朱敬文的认同，就盲目颁证是违背土地确权法规的，因程序违法，所颁发的权属证是无效的；朱敬文换来使用的土地，目前属于建设用地，行政部门将建设用地划列为农业用地并颁证是违法的；行政诉讼案件中朱敬文对涉案土地系建设用地的证据未能提交，导致案件因证据不足被驳回起诉，但这并不妨碍朱敬文的诉讼权，目前该行政案件已上诉至江苏省高院，一审法院以此对土地权属问题作出认定，并未超出审查范围，冯现学否认这一情节是无根据的。一审裁定适用法律正确，请求二审法院驳回冯现学的上诉请求，维持原裁定。冯现学向一审法院起诉请求判令：1.朱敬文归还冯现学土地并恢复原貌；2.朱敬文承担诉讼费。一审法院查明，冯现学、朱敬文均系邳州市港上镇庄安村农村土地承包经营户，2003年秋，经邳州市港上镇庄安村委会协调，将该村位于沿河路东侧二、三、七组的部分农户20余亩承包地与冯英利等13户同等面积的承包地，按照“以地换地”的原则进行户间互换，朱敬文等用换来的土地从事板材加工等民营企业，换地时系口头协议，未签订书面协议，换地后至2016年统一更换农村土地承包经营权证书前，双方一直相安无事。2016年4月，新证颁发后，冯现学认为村委会强行调换土地侵害其权利，冯现学便不再继续耕种调换回来的土地，因此起诉，认为2003年的土地互换是村委会强行所为，侵犯了其合法权益，要求朱敬文返还土地。朱敬文则坚持认为，换地是经村委会协调下进行的，当时双方均是自愿的，朱敬文已经长期使用换来的土地，不同意退还土地。另查明，因此次换证，朱敬文起诉了邳州市政府要求撤回对涉案诉争土地的确权发证行为，现案件正处于上诉之中。一审法院认为，首先，冯现学主张换地合同无效缺乏依据。自2003年，经村委会协调，朱敬文实际使用土地承包经营权登记在冯现学名下的土地，朱敬文也在同一时段将土地交给冯现学等村民使用，涉案的土地流转虽当时未签订书面合同，但事实上土地流转的合同行为已经成立并且生效，自2003年开始，朱敬文已经在涉案土地上建厂经营。冯现学称当时“以地换地”是村委会强迫的，和事实不符。理由是，1994年土地确权登记以来至2003年的“以地换地”之前，冯现学、朱敬文对自己承包经营的土地的实际情况是清楚的，如村里未经冯现学等人同意骤然调换土地，冯现学应当知情，不存在村里未经冯现学同意把他人的土地私自调给朱敬文等人的情况；如2003年调换土地是村委会强迫的，冯现学等人完全可以报警，冯现学如不同意调换，不让出土地，朱敬文也无法实际占用土地，且在土地调换后的多年中，双方一直相安无事。因此冯现学称系村委会强迫进行的土地调换缺乏证据支持，因此冯现学主张双方之间的“以地换地”行为是无效的缺乏事实及法律依据。其次，冯现学要求收回承包地等主张缺乏依据。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条的的规定，冯现学、朱敬文之间的土地流转行为是合法的。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中双方未能就协议期限达成书面协议，依据实际情况，当时经村委会协调，双方调换土地，朱敬文等人进行投资建厂，且换地后双方多年内没有争议，因此一审法院认为，双方换地时期限不是短期，而是默认为长期调换，即双方对土地享有合法承包经营权的剩余期限进行的土地调换。双方土地调换行为从镇政府的信访答复意见看，镇政府对土地调换的事实现在是知情的，冯现学、朱敬文之间系合同行为，土地流转后，在合同期限内，双方均有权依法对土地进行合理的开发利用。在合同未到期，冯现学要求收回土地等主张缺乏依据。最后，本案的纠纷为土地流转后的权属争议，现朱敬文主张土地流转后，应当按照流转后的土地进行确权，冯现学则认为流转行为无效，认为2016年确权发证能够证明对涉案的土地自己是合法承包经营权人，为此在诉讼中，朱敬文已经提起了行政诉讼，要求撤销冯现学的承包经营权证书，现案件仍处于行政诉讼中。行政机关对涉案土地的权属尚无最终定论。依据土地管理法第十六条的规定，现冯现学、朱敬文因土地使用权发生的争议，应由政府先行处理，在权属争议确定之前，本案尚不属于民事诉讼受案范围。综上，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，裁定：驳回冯现学的起诉。已收案件受理费100元，退回冯现学。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，依照国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定，农村土地承包经营权争议不作为土地权属争议处理。本案的土地系承包地，且政府已经予以确权颁证，一审法院认为本案系土地权属争议，应由政府先行处理，缺乏事实及法律依据。从本案查明的基本事实来看，本案系因承包地互换使用产生的争议，本质上属于承包经营权流转纠纷，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：……（三）承包经营权流转纠纷；……故本案应属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院以存在土地权属争议为由，认定本案不属于民事诉讼的受案范围有失妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初5322号民事裁定；二、本案指令江苏省邳州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 赵 涛审判员 张演亮审判员 周美来二〇一八年十一月二十八日法官助理王亚南书记员郁梦晨