安徽省宿州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）皖13行终223号上诉人（一审原告）：陈金刚，男，1977年5月14日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：宿州市公安局，住所地安徽省宿州市埇桥区银河一路**。法定代表人：张晓东，局长。委托代理人：钱宝珍，该局法制支队工作人员。委托代理人：周一涛，安徽三联律师事务所律师。一审第三人：张小伟，男，1991年6月1日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县，现住安徽省宿州市埇桥区。上诉人陈金刚因诉上诉人宿州市公安局行政复议决定一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2018年8月29日作出的（2018）皖1302行初47号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人陈金刚及其委托代理人陶冶，上诉人宿州市公安局的委托代理人钱宝珍、周一涛到庭参加诉讼。一审第三人张小伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2017年6月25日晚7时40分左右，在宿州市埇桥区城东办事处义乌商贸城对面“镇江锅盖面”门口，一货车司机到张小伟所开“镇江锅盖面”饭店吃饭，因司机停车挡住了陈金刚的店门，陈金刚先后两次到“镇江锅盖面”店中要求司机挪车，后司机开车离开。陈金刚与张小伟理论后双方争吵，继而互相厮打。宿州市公安局埇桥分局（以下简称埇桥公安分局）接到报警后，进行调查。张小伟经法医鉴定，不构成轻微伤。2017年8月8日，埇桥公安分局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，作出埇桥分局公（城东）行罚决字（2017）769号行政处罚决定，对张小伟行政拘留三日。2017年8月9日，埇桥公安分局对张小伟作出埇桥分局公（城东）缓拘决字（2017）3号暂缓执行行政拘留决定。张小伟不服，向宿州市公安局申请行政复议。宿州市公安局受理后，未将陈金刚列为第三人参加行政复议。2017年11月8日，宿州市公安局作出宿公复决字（2017）第37号行政复议决定，认定张小伟为了免受他人正在进行对自己的侵害而采取的制止违法侵害行为，因主观上不构成殴打他人的故意，不属于违反治安管理的行为，可以不予处罚，埇桥公安分局以“殴打他人”给予张小伟行政拘留三日的处罚，认定事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项1目之规定，撤销埇桥公安分局作出的埇桥分局公（城东）行罚决字（2017）769号行政处罚决定。陈金刚不服，提起行政诉讼。一审法院另查明，埇桥公安分局对陈金刚作出行政拘留五日并处罚款二百元的处罚。一审法院认为：行政行为应当遵守程序正当原则，复议机关作出对当事人不利行政行为的，应当听取利害关系人的意见。《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。《公安机关办理行政复议案件程序规定》第三十八条规定，公安行政复议机构应当对下列事项进行审查:(一)具体行政行为是否应当停止执行;(二)是否需要通知第三人参加行政复议;(三)是否需要提交公安行政复议机关集体讨论;(四)是否需要当面听取当事人意见。本案中，宿州市公安局作出的宿公复决字（2017）第37号行政复议决定，未将陈金刚列为行政复议第三人听取其意见，宿州市公安局的行为违反正当程序原则，属于违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项之规定，判决撤销宿州市公安局作出的宿公复决字（2017）第37号行政复议决定。案件受理费50元，由宿州市公安局负担。陈金刚、宿州市公安局均不服，分别提出上诉。陈金刚上诉称：一、一审判决认定宿州市公安局作出的宿公复决字（2017）第37号行政复议决定违反程序正当原则，陈金刚不持异议。二、被诉复议决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审判决对此未予认定，属认定事实不清。埇桥区公安分局提交的询问笔录、视频资料可以证明，双方在后期的厮打中，张小伟与陈金刚发生三次互相殴打，并向陈金刚拳打脚踢，属于殴打他人的情形。双方明显有互殴的行为，均应予以治安处罚。请求认定宿公复决字（2017）第37号行政复议决定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，撤销该行政复议决定书，一、二审诉讼费由宿州市公安局负担。宿州市公安局答辩称：一、一审法院适用法律错误。二、复议决定认定处罚决定认定事实清楚、程序合法，但适用法律不当，所以复议决定改变了原处罚决定。三、复议程序没有通知陈金刚参加复议程序，是复议机关的自由裁量行为。根据张小伟及公安机关的视频资料，可以全面真实的反映案发过程。行政法的正当程序原则是保证利害方的程序参与权以保证案件的最终公正，在已经能够保证程序正义和案件实体公平的前提下，不通知陈金刚参加复议程序合理合法。请求支持宿州市公安局的上诉请求。宿州市公安局上诉称：一审判决认定复议决定违反正当程序原则，违反法定程序错误。一、《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。《公安机关办理行政复议案件程序规定》第二十九条规定，公安行政复议机构在审查行政复议申请时，对与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以告知其作为第三人参加行政复议。相关法律法规规定的均是“可以”通知，而非“应当”通知。二、依据《公安机关办理行政复议案件程序规定》第三十条的规定，陈金刚可以向宿州市公安局申请作为第三人参加行政复议，但陈金刚未向该局提出。三、宿州市公安局没有影响陈金刚行使诉讼权利。四、一审法院混淆了法定程序和正当程序原则两个概念。法定程序是必须遵守的程序，正当程序仅是学术上的原则，不能作为法院裁判的依据。是否通知陈金刚参加复议不是法定程序，而是由复议机关综合案件情况自由裁量的。请求撤销原判，依法改判。陈金刚答辩称：行政机关必须遵守正当的法定程序，包含通知相对人、听取相对人辩解与陈述等。《公安机关办理行政复议案件程序规定》第三十八条规定，公安机关应当对是否需要通知第三人参加复议、是否需要当面听取当事人意见进行审查。本案中宿州市公安局未通知陈金刚参加复议程序，复议决定明显损害陈金刚的权利。一审法院认定宿州市公安局违反程序正当原则认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回宿州市公安局的上诉。张小伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。经审理查明：一审判决认定案件基本事实清楚，本院予以确认。另查明：陈金刚在庭审中称，柴敬君、张小伟在起诉陈金刚、陈思蕾民事侵权一案中举证了宿州市公安局作出的宿公复决字（2017）第37号行政复议决定书，陈金刚方知道了该复议决定内容，遂提起行政诉讼。本院认为：本案争议焦点为，宿州市公安局作出的复议决定是否合法。关于宿州市公安局复议程序是否合法的问题。《公安机关办理行政复议案件程序规定》第三十八条（二）项规定，公安机关应当对是否需要通知第三人参加复议进行审查。《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。该规定属授权性规范，赋予同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织是否参加行政复议的选择权。任何机关均不应侵犯该权利。且程序正当原则亦要求行政主体在作出影响行政相对人权益的行政行为时，应当遵守事先告知、说明理由、听取申辩意见等法律程序。本案中，张小伟向宿州市公安局提出行政复议申请时，复议申请书中已经将陈金刚列为第三人，但宿州市公安局未依法通知陈金刚参加行政复议，亦未提交该局已对是否需要通知陈金刚参加复议进行审查的证据，该局在未听取陈金刚意见的情况下，作出撤销对张小伟处罚决定的复议决定，该复议决定已对陈金刚权利义务产生实际影响。宿州市公安局未通知陈金刚参加复议程序，有悖于正当程序原则，属违反法定程序，该复议决定应予撤销。因宿州市公安局未通知陈金刚参加复议，陈金刚对该复议行为并不知晓，故宿州市公安局认为陈金刚可以向其申请作为第三人参加行政复议但未向该局提出的上诉理由不能成立。对宿州市公安局复议决定认定事实是否清楚的问题，因行政诉讼审查的是行政行为是否合法，被诉行政行为认定事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确等均属审查内容，一审判决对于被诉复议决定认定事实是否清楚未予认定不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。本案中，双方的争议在复议决定撤销后仍未得到解决，一审判决撤销宿州市公安局作出的复议决定，但未判决责令宿州市公安局重新作出复议决定亦属不当。宿州市公安局应当重新作出复议决定，并在复议决定中对相关事实予以认定。综上，宿州市公安局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决撤销宿州市公安局作出的复议决定并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条之规定，判决如下：一、维持宿州市埇桥区人民法院作出的（2018）皖1302行初47号行政判决中撤销上诉人宿州市公安局作出的宿公复决字[2017]第37号行政复议决定的结果；二、责令上诉人宿州市公安局于本判决生效之日起60日内重新作出复议决定。二审案件受理费50元，由上诉人宿州市公安局负担；上诉人陈金刚所缴纳二审案件受理费50元予以退还。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  戴宝琴审判员  程 旭二〇一八年十一月三十日法官助理武晓程书记员李枚娟附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。