新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）新民终358号上诉人（原审被告）：新疆新能钢结构有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区金湖路**。法定代表人：郑湘涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：海瑞，新疆井然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆金成美工贸有限公司，住，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市七道湾乡八道湾南路一巷**/div>法定代表人：成善明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝玉贞，女，汉族，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：张莉，新疆金桥律师事务所律师。上诉人新疆新能钢结构有限责任公司（以下简称新能公司）与被上诉人新疆金成美工贸有限公司（以下简称金成美公司）买卖合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民二初字第79号民事判决，新能公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日作出（2015）新民二终字第251号民事裁定，将本案发回重审。经重审后，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2016）新01民初111号民事判决，新能公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人新能公司的委托诉讼代理人海瑞，被上诉人金成美公司的委托诉讼代理人郝玉贞、张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新能公司向本院上诉请求：一、依法改判新能公司支付金成美公司货款6450911.19元或发回重审。庭审中，新能公司当庭变更上诉请求为：改判新能公司支付金成美公司货款5505873.31元。事实及理由：一、一审程序错误。1.本案诉讼有7份合同，虽然合同当事人相同，但每份合同的标的、金额、产品型号、数量、尺寸、交付地点等均不同，应该分开诉讼。2.金成美公司一审的诉讼请求中未提出返还未安装附件，一审判决附件返还，超出当事人诉求。3.一审剥夺了我方鉴定的诉讼权利。一审法院对我方提出的质量鉴定未予回应，只在判决书上给予解释，该理由不能成立。一审法院委托鉴定的事项为清点和评估，并未委托质量鉴定。我方派员是配合鉴定，质量鉴定需经专业人士以专业仪器、专业知识进行作业才能得出结论，而非我方工作人员现场用眼睛得出结论。且该鉴定机构无钢材质量鉴定资质。二、一审认定事实错误证据不足。1.一审判决确认涉案终止合同通知函无效，属认定事实不清，涉案合同均约定金成美公司先交付货物，我方按相应条件再付货款，我方2015年2月3日发函催促交货，金成美公司2015年2月4日回函明确不付款就不发货，此行为违背合同约定，一审认为我方未按《付款计划》履行错误，我方按计划在2015年1月支付250万元，金成美公司收款后仍不供货，我方才发函催促其供货，金成美公司明确不发货，我方解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。2.一审法院依据鉴定结论判决我方支付塔架附件款11956784.5元证据不足。第一，合同约定按套计价，鉴定报告并未清点出未安装附件的成套情况及数量。第二，合同价格包含售后服务费用，该鉴定报告未扣除售后维修服务费用。至本案诉讼，金成美公司未按约制作完成所有附件，一审认定金成美公司实际履行11956784.5元，与合同约定14128123.11元相差两百多万元，印证了金成美公司未按约履行。违约方是金成美公司，所造成的损失应由其承担。本案中，金成美公司交付了部分货物，对交付的货物我方应支付相应货款，未交付的，应由其自行承担。一审法院剥夺我方的鉴定权，将几个相对独立的合同在一个案件中诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，属程序错误，应发回重审；一审法院认定事实错误证据不足。综上，特提出上诉，望二审法院做出公正裁决。另，新能公司当庭确认上诉状中载明的上诉请求6450911.19元系笔误，上诉请求应当是5505873.31元。金成美公司答辩称：我方不同意新能公司变更降低上诉请求的数额，新能公司变更降低上诉请求，内容发生实质性变化。我方收到的上诉状中载明的上诉请求标的额6450911.19元是基于涉案鉴定报告的结论提出，这表明新能公司对鉴定报告予以认可，其当庭调整上诉请求的数额，变更后的上诉请求数额是未鉴定已安装部分的价款。虽然新能公司的上诉理由未变，但因其上诉请求的内容方向发生改变，导致二审审理的实质性内容发生改变，故不同意新能公司当庭变更上诉请求，应当按照我方收到的上诉状进行审理。我方依据所收到的上诉状内容进行答辩：一、新能公司上诉请求改判支付货款6450911.19元，该数额为司法鉴定结论数额，即新能公司对此数额没有异议。新能公司在上诉理由中对司法鉴定不予认可，与其上诉请求相矛盾，鉴于二审案件仅针对上诉主张进行审查，故对新能公司在上诉请求中未提及的内容二审法院应不予审理。二、本案程序合法。1.涉案7份合同没有分开诉讼的必要和条件。该7份合同均因新能公司的原因解除，且达到清算条件可以统一清算。涉案司法鉴定虽对该7份合同项下的全部产品价值进行了核实，但无法明确各合同项下通用产品的具体金额。2.一审判令我方返还未安装塔架附件，系为减少当事人诉累，不影响程序的合法性。3.涉案司法鉴定为厘清事实，对涉案7份合同标的进行了历时一年多的清点审计，本案双方当事人和鉴定人员每天对现场清点、测量的附件，经三方确认后签字，并进行书面登记造册。新能公司对鉴定情况和结果十分清楚，其在一审即将终结前提出质量鉴定是恶意拖延审限，其申请未被支持不影响其通过另案诉讼解决质量问题。三、一审认定事实清楚。1.涉案《付款计划》出具时间为2015年1月，但新能公司未按该计划付款，其上诉所称支付250万元中的150万元发生在出具《付款计划》之前，另外100万元其代理人在一审庭审中当庭陈述该款项与本案7份合同无关。新能公司的行为构成违约。一审法院认定涉案终止合同通知书不符合解除的法定事由，并确认无效正确。2.一审确认新能公司给付塔架附件款11956784.5元正确。一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原告金成美公司向一审法院起诉请求：1.确认《关于与新疆金成美工贸公司终止相关工程合同的通知函》（以下简称《终止合同通知函》）效力无效；2.解除金成美公司与新能公司2014年8月18日签订的布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目《塔架附件采购合同》、2014年10月15日签订的大唐新疆柴窝堡二期49.5MW风电项目《塔架附件采购合同》、2014年10月15日大唐新疆柴窝堡一期49.5MW风电项目《塔架附件采购合同》、2014年11月11日特变电工乌鲁木齐达坂城一期50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）《塔架附件采购合同》、2014年11月20日特变电工乌鲁木齐达坂城一期50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）《塔架附件采购合同》、2014年12月2日达坂城实验风场《塔架附件采购合同》、2014年12月2日新能发展塔城老风口二期49.5MW工程《塔架附件采购合同》；3.判令新能公司支付塔架附件款14128123.11元；4.判令新能公司支付塔架附件款利息损失763212.98元（2015年3月3日至2016年3月15日止）；5.判令新能公司承担保全费5000元；6.判令由新能公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2014年期间，金成美公司与新能公司陆续签订7份合同，分别是：1.2014年8月18日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目塔架附件，数量33套，单价75848元，合计金额2502984元（备注：含塔架附件安装费、运费、划线费、含17%增值税及合同附件中有关费用等全部所需费用）。第二条.质量要求：按甲方（新能公司）提供的图纸及《新能公司塔架附件预算-华电新疆布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目》要求及数量进行加工。第三条.乙方（金成美公司）对质量负责的条件及期限：严格按照甲方提供的图纸加工，乙方对所加工、安装的附件质保及潜在的缺陷按甲方与业主签订的合同中的要求一致。第四条.交货日期:按甲方要求及时交货，乙方逾期不交货延迟一日，乙方向甲方支付合同总额5%)的违约金。若因乙方延迟交货造成甲方的损失，均由乙方承担且乙方向甲方支付合同总额10%的违约金。第六条.标的物所有权自交货之日时起转移，但甲方未履行支付价款义务的，标的物仍属于乙方所有。第七条.验收标准、方法、地点、地点及期限二条质量标准验收，验收地点在甲方施工现场。第八条.安装与质量要求：乙方负责对加工附件进行安装，安装的质量要求依据塔架附件安装技术规范和合同附件要求实施。第十一条.结算方式、时间及地点：合同签订后，乙方将所有原材料采购到场并开具合同总金额30%的增值税发票（17%)，甲方支付合同总金额的30%；所有塔架附件制作安装完毕并塔筒送货完毕，经甲方和业主、监理验收合格后，乙方开具合同总金额70%的增值税发票（17%)，甲方支付乙方合同总金额的30%；全部塔筒设备完成安装初步验收证书签发之日后，甲方支付合同总金额的30%；剩余10%货款作为质保金，质保期满即所有设备安装完毕，从业主签发初步验收证书起一年无质量问题，业主签发最终验收证书后，且甲方收到业主全部质保金后给予支付（如有索赔则完成索赔后支付）。乙方同意甲方以三个月或六个月银行承兑汇票形式支付部分货款。第十八条.其他约定事项：1.接到甲方售后服务要求需在接到电话或传真后24小时到甲方现场给予解决。不得影响甲方正常生产。每推迟一天乙方向甲方支付5000元违约金。2.合同附件：《新疆新能钢结构有限责任公司塔架附件预算-华电新疆布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目》及加工图纸。3.此合同包含附件等全部安装费及质保期内的售后服务费用……。该份合同签订后，金成美公司于2014年11月17日按合同价款向新能公司开具增值税发票。2.2014年10月15日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为大唐新疆柴窝堡二期（49.5MW)风电项目塔架附件，数量为不带电梯24套，单价97337.13元；带电梯1套，单价99208.06元，总计金额2435299.18元。第十一条.结算方式、时间及地点：合同签订后，所有塔架附件制作安装完毕送货到业主现场、并经甲方和业主、监理验收合格后乙方开具合同总金额100%的增值税发票（17%)，甲方支付乙方合同总金额的80%；塔架安装完毕，在设备初步验收证书签发之日后，甲方支付乙方合同总金额的10%；在设备最终验收证书签发之日后，且初步验收证书之日起一年满，甲方收到业主全部货款后给予支付乙方合同总金额的10%(如有索赔则完成索赔后支付）乙方可接受转账或银行承兑汇票。该合同中的其他条款如质量要求、交货日期、验收标准、方法、地点、地点及期限与质量要求等内容与前份合同一致。该份合同签订后，金成美公司于2014年12月4日、12月5日按合同价款向新能公司开具增值税发票。3.2014年10月15日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为大唐新疆柴窝堡一期（49.5MW)风电项目塔架附件，数量1套，金额为97337.13元。该份合同中其他所约定的内容与第二份合同内容一致。合同签订后，金成美公司于2014年12月4日按合同价款向新能公司开具增值税发票。4.2014年11月11日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为特变电工乌鲁木齐达坂城一期50MW风电场项目、二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件，数量1批，合计金额43512.8元。第十一条.结算方式、时间及地点：合同签订后，送货完毕经甲方和业主、监理验收合格后乙方开具合同总金额100%的增值税发票（17%)，甲方支付乙方合同总金额的90%；剩余10%货款作为质保金，质保期满即所有设备安装完毕，从业主签发初步验收证书起一年无质量问题，业主签发最终验收证书后，且甲方收到业主全部质保金后给予支付（如有索赔则完成索赔后支付）。乙方同意甲方以三个月或六个月银行承兑汇票形式支付部分货款。该合同中的其他条款如质量要求、交货日期、验收标准、方法、地点、地点及期限与质量要求等内容与前份合同一致。该份合同签订后，金成美公司依约向新能公司供货，并向新能公司开具增值税发票。5.2014年11月20日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为特变电工乌鲁木齐达坂城一期50MW风电场项目、二期50+2CMW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件，数量50套，单价123070元，合计金额6153500元。该合同除结算方式、时间、地点、地点条款中所约定付款进度和比例外内容均与前份合同内容一致。6.2014年12月2日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为新能发展塔城老风口风电二期49.5丽工程塔架附件，数量33套，单价78730元，合计金额2598090元。该合同除结算方式、时间、地点、地点条款中所约定的付款进度和比例外内容均与前份合同内容一致。该份合同签订后，金成美公司于2015年1月20日按合同价款向新能公司开具增值税发票。7.2014年12月2日签订《塔架附件采购合同》1份，主要内容为：第一条.标的名称为达坂城实验风场塔架附件，数量2套，单价148700元，合计金额297400元。该合同除结算方式、时间、地点、地点条款中所约定的付款进度和比例外内容均与前份合同内容一致。上述7份合同签订后，合同双方即开始履行。2015年1月20日，新能公司向金成美公司出具付款计划，内容为：“关于金成美付款事宜：2015年1月付款250万元整。2015年2月付款250万元整。”此付款计划出具后，新能公司仅在2015年1月30日向金成美公司支付100万元银行承兑汇票1张。但在本案庭审中新能公司称此100万元（2015年1月30日的银行承兑汇票）的付款不是针对本案所涉的上述7份合同支付的。除此100万元外，新能公司未按《付款计划》的约定履行付款义务。2015年2月3日，新能公司向金成美公司发出《关于新疆金成美工贸公司有关工程催货函》，内容为：“2014年年底以来，我公司合同项目履约压力增大，与贵公司多次协商沟通并于11月28日在我公司会议室达成一致，于2014年12月前完成安装以下4个工程项目：华电吉源布尔津项目33套；新能发展老风口项目33套；大唐柴窝堡项目26套；特变电工达坂城项目25套。贵公司提出每个工程支付150万元货款，共计600万元，就能完成此4项工程在2014年12月底前按期产出。现我公司从2014年11月初至2015年1月底共计支付货款1050万元，但经多次口头及电话催交无果，贵公司至今仍未完成。我公司要求贵公司于2015年2月13日前，完成此4项工程的产出，如未完成我公司将保留追究贵公司合同交货延期违约责任的权利以及终止合同的权利。请于2月4日18点前回复，如不回复视同同意。”2015年2月4日，金成美公司向新能公司发出《对新疆新能钢结构有限责任公司严重拖欠新疆金成美工贸有限公司工程款的催款函》，内容为：“截止今天贵公司拖欠我公司工程已达34048848.32元，期中挂账金额为31290048.32元，未开票挂账金额为2758800元。贵公司2015年1月20日给我公司发来的付款计划为2015年1月付款250万元（目前只付了100万承兑），2015年2月付款250万元（未付）。今收到贵公司催货函，其中所写内容与事实严重不符，请付清工程款再谈交货日期…。”2015年3月1日，新能公司作出《终止合同通知函》，内容为：“自2015年1月23日至今，贵公司不顾我公司和项目业主的明确排产要求，在没有得到我公司和业主监理的同意下，单方面停止了多个工程合同的塔筒附件安装工作，造成我公司前期工序完成的塔筒无法完成发货出厂，对业主造成严重工期影响，业主明确提出工期违约责任罚款。我公司于2015年2月2日向贵公司发函明确通知，要求2月13日前必须完成贵公司前期承诺的2014年12月底前完成的4个工程项目的产出，但贵公司仍然单方面停止塔筒附件安装工作。……我公司郑重通知：鉴于贵公司单方面停止附件安装工作，我公司与贵公司签订的所有塔架附件采购合同终止，并自2015年2月14日起，我公司按照合同规定追究贵公司交货延期违约责任。此外，正式通知贵公司，自2015年3月1日起，按照上级有关安保要求，严禁贵公司任何人员任何理由出入我公司生产及办公场地，我公司将自即日起按照每日1元/㎡的价格收取贵公司在我公司使用的场地租赁使用费以及按照相关标准收取贵公司在我公司使用的水电费。”2015年3月11日，新能公司向金成美公司发出《关于新疆金成美工贸公司有关事宜的函》，要求金成美公司于2015年3月15日下午18时之前，将使用新能公司场地内的物品清运处理完成。新能公司在2015年3月1日作出《终止合同通知函》后，在未全面接收金成美公司按照上述7份合同实际履行完毕的货物的同时，新能公司于2015年3月13日与案外人嘉峪关顺通机械设备有限公司签订《塔架附件采购合同》、2015年3月13日与案外人酒泉永保机械制造有限责任公司签订《塔架附件采购合同》、2015年3月26日与案外人嘉峪关顺通机械设备有限公司签订《塔架附件采购合同》、2015年3月31日与案外人酒泉永保机械制造有限责任公司签订《塔架附件采购合同》、2015年4月14日与案外人酒泉永保机械制造有限责任公司签订《塔架附件釆购合同》、2015年4月14日与案外人嘉峪关顺通机械设备有限公司签订《塔架附件采购合同》，通过上述厂家另行采购，不再履行与金成美公司签订的7份《塔架附件采购合同》。金成美公司遂于2015年3月9日向一审法院提起诉讼，要求确认新能公司作出的《终止合同通知函》无效，新能公司支付货款14128123.11元及财产保全费5000元，并承担本案案件受理费。一审法院于2015年6月28日作出（2015)乌中民二初字第79号民事判决。新能公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日作出（2015)新民二终字第251号民事裁定，发回重审。一审法院于2016年2月23日立案后依法另行组成合议庭。金成美公司要求：1.确认《终止合同通知函》效力无效；2.解除金成美公司与新能公司之间签订的7份《塔架附件采购合同》；3.判令新能公司支付塔架附件款14128123.11元；4.判令新能公司支付塔架附件款利息损失763212.98元（2015年3月3日至2016年3月15日止）；5.判令新能公司承担保全费5000元；6.由新能公司承担本案案件受理费。一审庭审中，金成美公司与新能公司均表示同意解除双方签订的7份《塔架采购合同》。另，在庭审及询问中，新能公司称已安装完成的塔件附件部分应以其提供的《外协合同附件台账》的内容为准，但新能公司就已安装完工塔件附件部分的具体金额未能举证。金成美公司认可新能公司提供的《外协合同附件台账》，并依据新能公司提供的《外协合同附件台账》计算出已安装完工的塔架附件价值共计5505873.31元。本案在审理过程中，金成美公司分别于2016年4月12日、5月9日向一审法院递交申请书，要求对涉案的7份《塔架附件采购合同》中除安装完工以外的塔架附件的剩余部分，即已按合同图纸制作完成存放在金成美公司的塔架附件成品及已运至加工现场的塔架附件的数量、规格进行清点、评估。一审法院于2016年7月13日委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对本案所涉7份《塔架附件采购合同》中未安装的风电塔筒项目塔架附件部分进行清点及造价鉴定。评估期间，因清点、评估所涉内容多工作量大、且技术要求强，一审法院多次组织本案双方当事人、代理人及宏昌公司的工作人员就清点评估中存在的问题及清点、测量的方式方法等进行协商，并要求双方当事人及宏昌公司根据合同对应的图纸技术要求派员全程参与清点、测量等工作。2017年7月21日，宏昌公司作出宏昌建鉴字（2017)第00006号《关于金成美公司与新能公司买卖合同纠纷一案鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》）及《关于金成美公司与新能公司买卖合同纠纷一案现场测量情况说明》，鉴定结论为：“根据现场勘查、数据测量并计量计价，本次对7份《塔架附件采购合同》中未安装的风电塔筒项目塔架附件造价鉴定金额为6450911.19元。其中在金成美公司制作完成未运走的塔架附件造价金额为904302.84元，在金成美公司制作完成运至明德铁塔热镀锌厂镀锌完成的塔架附件造价金额为5546608.35元。”一审法院依法向金成美公司及新能公司送达了《鉴定报告书》，新能公司对《鉴定报告书》提出异议。宏昌公司对此作出了《关于鉴定报告异议的回复》及《关于“宏昌建价字（2017)第00006号鉴定报告”情况说明》予以答复。宏昌公司出具了《七份塔架附件采购合同中未安装构件清点计算书》（共计31页），一审法院已向双方当事人送达。新能公司在《鉴定报告书》作出后于2017年11月4日向一审法院递交质量鉴定申请书，要求对7份《塔架附件采购合同》中未安装的所有塔架附件根据图纸技术要求对钢板厚度、尺寸进行质量鉴定。另查明，一审庭审中，证人王某、周某、李某的证言证实金成美公司与新能公司业务往来流程如下：新能公司承揽到业务后与金成美公司签订《塔架附件采购合同》，由金成美公司负责生产加工塔架附件。金成美公司根据新能公司的图纸要求提供原材料进行生产加工、焊接、镀锌，之后由另一家公司进行防腐处理，再拉至新能公司提供的场地由金成美公司进行安装，安装完成后报验给新能公司，新能公司及第三方验收；出厂有放行单，进场没有具体单据；每个合同的图纸均不一样，每个零件对应有相应的图纸，所生产加工出的产品只能用于涉案合同，非标准件。另查，依据金成美公司的申请，一审法院依法采取了财产保全措施。金成美公司为此交纳保全费5000元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、新能公司作出的《终止合同通知函》的效力问题及金成美公司要求解除与新能公司签订的7份《塔架附件采购合同》的依据；二、涉案7份《塔架附件采购合同》实际履行情况以及金成美公司要求新能公司支付塔架附件费、利息、保全费用的依据；三、本案涉及的7份《塔架附件采购合同》是否应当分案审理。一、新能公司作出的《终止合同通知函》的效力问题及金成美公司要求解除与新能公司签订的7份《塔架附件采购合同》的依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条规定对于可能导致合同解除的几种情形作了明确规定，故认定合同解除除法律、行政法规另有明确规定之外，均应当符合上述规定中的一种或几种情形。本案中，金成美公司与新能公司对于双方先后签订7份《塔架附件采购合同》的事实均予以确认，合同内容是双方真实意思表示，故7份《塔架附件采购合同》为合法有效的合同，双方均应当全面履行合同所确定的义务。在7份合同在实际履行过程中，新能公司未按其公司出具的《付款计划》约定向金成美公司付款。而新能公司认为金成美公司未按照约定履行交货义务在先，其于2015年3月1日作出《终止合同通知函》单方解除与金成美公司的7份合同，金成美公司收到该《终止合同通知函》后遂于2015年3月9日向法院提起诉讼，要求确认该《终止合同通知函》无效，但新能公司仍与案外人分别于2015年3月13日、3月26日、3月31日、4月14日签订了6份《塔件附件采购合同》，拒收金成美公司货物，其行为属于以明确的行为方式表明不再与金成美公司履行未履行完毕的7份《塔架附件采购合同》，造成双方已无继续履行7份《塔架附件采购合同》可能。因新能公司单方发出《终止合同通知函》解除合同的依据不足，故金成美公司要求确认2015年3月1日新能公司作出《终止合同通知函》无效的诉讼请求合理，一审法院予以支持。因新能公司与金成美公司已无继续履行7份《塔架附件采购合同》可能，且双方均当庭表示同意解除双方签订的7份《塔架附件采购合同》。故对金成美公司要求解除7份《塔架附件采购合同》（双方已实际解除）的诉讼请求，一审法院予以确认。二、本案所涉7份《塔架附件采购合同》实际履行情况及金成美公司要求新能公司支付塔架附件费、利息、保全费用的依据。1.本案所涉7份《塔架附件采购合同》实际履行情况。金成美公司与新能公司签订的7份合同的总价款14128123.11元。本案在庭审及询问中，新能公司称已安装完成的塔件附件部分应以其提供给法院的《外协合同附件台账》的内容为准，但新能公司就已安装完工塔架附件部分的具体价值等未能举证。金成美公司认可新能公司提供的《外协合同附件台账》，并依据新能公司提供的《外协合同附件台账》计算出已安装完工的部分塔架附件价值共计5505873.31元。故一审法院对7份《塔架附件采购合同》已经安装完工的塔架附件价值为5505873.31元予以确认。对除安装完工的塔架附件以外的，剩余已按合同图纸完工存放金成美公司的成品及已运至加工现场的塔架附件部分，一审法院委托宏昌公司对本案所涉7份《塔架附件采购合同》中未安装的风电塔筒项目塔架附件部分进行清点及造价鉴定。宏昌公司作出宏昌建鉴字（2017)第00006号《鉴定报告书》及《关于金成美公司与新能公司买卖合同纠纷一案现场测量情况说明》，鉴定结论为：“根据现场勘查、数据测量并计量计价，本次对7份《塔架附件采购合同》中未安装的风电塔筒项目塔架附件造价鉴定金额为6450911.19元。其中在金成美公司制作完成未运走的塔架附件造价金额为904302.84元，在金成美公司制作完成运至明德铁塔热镀锌厂镀锌完成的塔架附件造价金额为5546608.35元。”综上，金成美公司与新能公司签订的7份《塔架附件采购合同》实际履行金额应为11956784.50元（已安装5505873.31元+未安装6450911.19元）。2.合同价款的给付问题。从庭审中反映出新能公司于2015年1月20日向金成美公司出具付款计划1份，内容为：“关于金成美付款事宜：2015年1月付款250万元整。2015年2月付款250万元整。”付款计划出具后，新能公司在2015年1月30日向金成美公司支付100万元银行承兑汇票1张。但在庭审中新能公司陈述此100万元的付款不是针对本案所涉的上述7份合同所支付的。而金成美公司与新能公司之间确曾长期有业务往来，双方的付款时间及方式存在交叉的情形，现本案的付款方即新能公司自认已付的100万元并非针对本案所涉的7份合同所付。故对新能公司2015年1月30日向金成美公司支付100万元银行承兑汇票是支付本案所涉合同价款的事实不予确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。据此，金成美公司与新能公司签订的涉案7份合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求赔偿损失。金成美公司与新能公司签订的7份《塔架附件采购合同》约定的塔架附件总价款14128123.11元，金成美公司要求新能公司给付货款14128123.11元，但双方实际履行7份《塔架附件采购合同》塔架附件造价为11956784.50元（已安装5505873.31元+未安装6450911.19元）。故新能公司给付金成美公司的塔架附件货款11956784.50元的诉讼请求，予以支持。超出部分的货款，一审法院不予支持。同时，金成美公司应依据宏昌公司出具的《七份塔架附件采购合同中未安装构件清点计算书》（共计31页）中的附件名称和数量返还新能公司未安装的塔架附件。3.利息的问题。利息的计算应以货款11956784.50元为基数，自金成美公司2015年3月9日向法院提起诉讼之日起按银行同期贷款利率计算至2016年3月15日（金成美公司在本案中主张利息计算至2016年3月15日，自2016年3月16日之后的利息金成美公司未在本案中主张）。利息的计算标准为从2015年3月9日之日起至2016年3月15日按照银行同期贷款利率计算，即634422.58元(其中：2015年3月9日至同年5月10日共计62天，按年息5.75%计算为120298.40元；2015年5月11日至同年6月27日共计48天，按年息5.5%计算为87676.71元；2015年6月28日至同年8月25日共计59天，按年息5.25%计算为102878.16元；2015年8月26日至同年10月23日共计59天，按年息5%计算为97987.04元；2015年10月24日至2016年3月15日共计143天，按年息4.75%计算225582.27元。利息合计为634422.58元）。故新能公司给付金成美公司的利息634422.58元的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分的利息，一审法院不予支持。4.保全费用的问题。金成美公司因本案诉讼提出财产保全申请，并因此支付保全费5000元。一审法院依法已采取了保全措施。故金成美公司要求新能公司承担保全费5000元的请求合理有据，一审法院予以支持。三、本案涉及的7份《塔架附件采购合同》是否应当分案审理。因本案所涉的7份《塔架附件采购合同》签订合同的主体、性质是一致的，且金成美公司生产加工完成的未安装的塔架附件统一放置在新能公司及金成美公司的现场，一审法院委托中介机构进行清点、审定造价，为便于清点鉴定工作及存放，将7份合同所涉塔架附件不予区分开较妥。故新能公司要求按7个合同分案处理的辩称理由不成立，一审法院不予支持。四、其他需要说明的问题。新能公司在宏昌公司作出《鉴定报告书》后于2017年11月4日递交质量鉴定申请书，要求对7份《塔架附件采购合同》中未安装的所有塔架附件根据图纸技术要求对钢板厚度、尺寸进行质量鉴定。一审法院认为，在委托宏昌公司对涉案的7份《塔架附件采购合同》中除安装完工以外的剩余已按合同图纸完工存放金成美公司的成品及已运至加工现场塔架附件的数量、规格进行清点、评估时，一审法院已要求双方派员全程参与，并要求双方及宏昌公司根据合同相对应的图纸要求对塔架附件进行清点、测量等工作。且本案双方当事人均在此过程中派员全程参与了清点、测量等工作。故对新能公司要求对7份《塔架附件采购合同》中未安装的所有塔架附件的钢板厚度、尺寸进行质量鉴定的申请，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零九条规定，遂判决如下：一、确认2015年3月1日新能公司做出的《关于与金成美公司终止相关工程合同的通知函》无效；二、解除金成美公司与新能公司签订的以下7份合同：即2014年8月18日布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年10月15日大唐新疆柴窝堡二期（49.5MW）风电项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年10月15日大唐新疆柴窝堡一期（49.5MW)风电项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年11月11日特变电工乌鲁木齐达坂城一起50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年11月20日特变电工乌鲁木齐达坂城一起50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年12月2日达坂城实验风场塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年12月2日新能发展塔城老风口风电二期49.5MW工程塔架附件《塔架附件采购合同》；三、新能公司向金成美公司支付塔架附件款11956784.50元。同时，金成美公司返还新能公司未安装的塔架附件（返还的内容详见《七份塔架附件采购合同中未安装构件清点计算书》）；四、新能任公司向金成美公司支付塔架附件款利息634422.58元；五、新能公司向金成美公司支付保全费5000元；六、驳回金成美公司的其他诉讼请求。以上新能公司应给付款项合计12596207.08元，于判决生效后十日内付清。案件受理费111178.02元，由金成美公司负担17165.89元，新能公司负担94012.13元。二审庭审中，新能公司提交了一份新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初696号民事判决书，拟证明：涉案《终止合同通知函》有效，而一审法院认定为无效。金成美公司质证称，对该份判决书的真实性予以认可，但对新能公司的证明目的不予认可，首先该案合同与本案所涉合同不一致，其次该案为承揽合同纠纷本案为买卖合同纠纷，新能公司在该案中举证时称仅针对该案合同终止，该案与本案无关联性。根据双方当事人对上述证据的举证质证，本院对该证据的真实性予以确认，但鉴于一审期间新能公司与金成美公司均同意解除涉案7份《塔架附件采购合同》，本次新能公司就一审判决第一、二项亦未提起上诉，故本院对该份证据不予采纳，对新能公司就该证据的证明目的不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审另查明，一审法院2016年8月10日询问笔录记载，新能公司、金成美公司与宏昌公司共同对涉案四个工程五套图纸进行确认，并确定按照图纸对涉案塔架附件逐一清点测量，将符合图纸的部件分类列明，不符合图纸的部件分类列明并写明原因。一审法院2017年12月15日询问笔录记载，宏昌公司就新能公司2017年11月16日对涉案鉴定报告提出的《鉴定报告异议书》逐项予以了答复，并出具了书面《关于鉴定报告异议的回复》；宏昌公司就现场清点情况编制了相应的勘察记录及明细表，在明细表中列明了清点部件的名称、数量等内容，并进行了归类登记造册，上述资料均经过新能公司、金成美公司及宏昌公司三方人员签字确认，且三方各自均予以留存。2017年11月29日，宏昌公司出具《关于鉴定报告异议的回复》中载明：1、……现场实际为未安装构配件，每套塔架均由不同构配件组成，合同中没有不同构配件组成单价；根据一审法院出具的（2016）新01民初111号《评估委托书》、（2016）新01法鉴评字第457号《司法评估确认书》，鉴定时按未安装构配件的重量进行价值鉴定。2、……我单位对《塔架附件采购合同》中未安装构配件进行清点及造价鉴定，新能公司所述不合格产品或废品不属于委托鉴定内容。3、……我公司鉴定报告只体现了鉴定总价值，在鉴定报告后附预算书“工程项目总造价表”中体现了每一份合同中未安装的风电塔筒构配件的价值。4……本案需鉴定内容为《塔架附件采购合同》中未安装的风电塔筒附件清点及造价，此部分构件为钢结构构件，我公司依据钢结构计算规则以吨为计量单位计算出未安装的风电塔附件的重量及造价。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判令新能公司向金成美公司支付塔架附件款11956784.50元是否正确；2.一审程序是否违法。本院认为，一、关于新能公司应否向金成美公司支付塔架附件款11956784.50元的问题。本案中，根据一审判决来看，涉案塔架附件款11956784.50元由已安装5505873.31元和未安装6450911.19元两部分组成，已安装5505873.31元依据新能公司提供的《外协合同附件台账》计算确定，未安装6450911.19元通过涉案司法鉴定确定。虽然新能公司所提交书面上诉状中载明的上诉请求为改判支付货款6450911.19元，但从上诉状中上诉理由的内容来看，其对涉案鉴定报告的鉴定结论不予认可。故，本院对其当庭变更上诉请求为改判新能公司向金成美公司支付货款5505873.31元，上诉状中所载明6450911.19元系笔误的解释说明予以采纳。涉案2014年8月18日《塔架附件采购合同》约定在金成美公司将涉案塔架附件所有原材料采购到场并开具合同总金额30%的增值税发票后新能公司向金成美公司支付30%的货款；根据涉案新能公司2015年1月20日的《付款计划》，其2015年1月应支付货款250万元，新能公司上诉称其按《付款计划》在2015年1月支付了250万元，但金成美公司对此不予认可，称该250万元中的150万元支付时间发生在《付款计划》之前，并非基于《付款计划》支付的货款，至于另外100万元新能公司在一审中已自认并非支付涉案7份合同的货款。新能公司二审未提交证据证明其在2015年1月20日之后就涉案采购合同向金成美公司支付货款250万元；根据涉案金成美公司2015年2月4日的《对新能公司严重拖欠金成美公司工程款的催款函》，新能公司欠付涉案塔架附件款、未按照上述《付款计划》的约定支付货款的事实客观存在，新能公司无证据证实金成美公司违约。因此，新能公司此项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。鉴于涉案采购合同已无继续履行的可能，且新能公司及金成美公司在一审庭审中均表示同意解除合同，故一审法院判令解除涉案7份《塔架附件采购合同》。涉案合同在履行过程中予以解除，一审法院根据金成美公司的申请，对涉案未安装部分的塔架附件进行司法鉴定，并无不当。根据一审法院2016年8月10日及2017年12月15日询问笔录的记载，涉案司法鉴定的图纸系由新能公司、金成美公司与宏昌公司三方共同确定，按照图纸对未安装塔架附件的清点及测量亦是由新能公司、金成美公司与宏昌公司三方共同实施完成并签字确认，登记造册，且三方均予留存。根据宏昌公司2017年11月29日出具的《关于鉴定报告异议的回复》，宏昌公司在涉案合同未约定各构配件单价的情形下，依据钢结构计算规则以吨为计量单位对未安装塔架附件的重量及造价进行了计算。新能公司无证据证明该鉴定报告及鉴定结论存在不实之处。故，本院对新能公司就鉴定报告提出的上诉理由依法不予支持。一审法院判令新能公司向金成美公司支付塔架附件款11956784.5元有事实及法律依据，并无不当。本院对新能公司主张其向金成美公司支付货款5505873.31元的上诉请求不予支持。二、关于一审程序是否违法的问题。本案中，新能公司全程参加了清点鉴定工作，一审法院根据涉案7份《塔架附件采购合同》未安装塔架附件的现场放置情况，为便于清点鉴定工作及存放，同时也是为了减轻当事人的诉累，将7份《塔架附件采购合同》合并审理不违反法律规定。宏昌公司在2017年11月29日出具的涉案《关于鉴定报告异议的回复》中对不合格产品及废品的问题进行了明确说明，新能公司全程参加涉案司法鉴定的现场清点工作，并对宏昌公司编制的勘察记录及明细表等资料予以签字确认并留存，新能公司无证据证明涉案鉴定报告计算的塔架附件鉴定金额中包含有不合格产品或者废品，一审法院对新能公司的质量鉴定申请未予准许，并无不当。一审法院在判令新能公司向金成美公司支付塔架附件款项的同时要求金成美公司向新能公司返还未安装的塔架附件，超出了原告金成美公司的诉讼请求不妥，可由被告新能公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初111号民事判决第一、二、四、五、六项，即：确认2015年3月1日新疆新能钢结构有限责任公司作出的《关于与新疆金成美工贸有限公司终止相关工程合同的通知函》无效；解除新疆金成美工贸有限公司与新疆新能钢结构有限责任公司签订的以下7份合同：即2014年8月18日布尔津吉源风电有限公司风电场工程100MW风电塔筒项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年10月15日大唐新疆柴窝堡二期（49.5MW）风电项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年10月15日大唐新疆柴窝堡一期（49.5MW)风电项目塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年11月11日特变电工乌鲁木齐达坂城一起50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年11月20日特变电工乌鲁木齐达坂城一起50MW风电场项目及二期50+20MW风光互补项目（三一2.0MW70米机型）塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年12月2日达坂城实验风场塔架附件《塔架附件采购合同》、2014年12月2日新能发展塔城老风口风电二期49.5MW工程塔架附件《塔架附件采购合同》；新疆新能钢结构有限责任公司向新疆金成美工贸有限公司支付塔架附件款利息634422.58元；新疆新能钢结构有限责任公司向新疆金成美工贸有限公司支付保全费5000元；驳回新疆金成美工贸有限公司的其他诉讼请求。二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初111号民事判决第三项为：新疆新能钢结构有限责任公司向新疆金成美工贸有限公司支付塔架附件款11956784.50元。二审案件受理费54817.07元（新能公司已预交），由新能公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛  惠  娟审判员 买买提·外力审判员 刘  雅  文二〇一八年十一月二十一日书记员 王  佳  丽