重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终5146号上诉人（原审原告）：王荣，男，汉族，1979年4月6日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：谭振兴，重庆鼎典律师事务所律师。委托代理人：刘琳，重庆鼎典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘茸花，女，汉族，1972年12月17日出生，住重庆市渝**。委托代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。委托代理人：赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路****，统一社会信用代码91500107MA5U4H175D。法定代表人：周燕，职务董事长。上诉人王荣与被上诉人刘茸花及原审第三人重庆到家了网络科技有限公司（以下简称到家了公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初17147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉合同可以继续履行，虽然交易房屋上设定有银行抵押，但是上诉人愿意也可以随时向被上诉人支付用于解押的相关款项，因此，银行抵押问题是可以解决的，不存在客观上合同不能履行的情形。相反，是被上诉人不按合同约定向抵押银行办理提前还款手续，才导致交易未完成，此系被上诉人违约行为所致，其不诚信的行为依法不应当受到法律保护。2、被上诉人拒绝办理银行预约还款手续，其以实际行为表示不愿意继续履行房屋买卖合同，导致案涉房屋未能完成交易，被上诉人构成违约，应当依约承担合同约定的违约责任。因此，一审驳回上诉人的请求错误，应当改判。刘茸花辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。到家了公司二审中未作陈述。王荣向一审法院起诉请求：判令刘茸花继续履行《房屋买卖（居间）合同》，将位于重庆市九龙坡区房屋过户给王荣；刘茸花支付违约金63.2万元；诉讼费由刘茸花承担。一审法院认定事实：2017年4月30日，王荣作为乙方、刘茸花作为甲方、到家了公司作为丙方，三方签订了《房屋买卖（居间）合同》，合同约定经到家了公司作为中介居间，由王荣购买刘茸花所有的位于重庆市九龙坡区建筑面积为274平方米的房屋，房屋价款为3160000元。刘茸花承诺系该房屋的合法产权人，承诺该房屋权属真实、有效，面积属实，无债权债务纠纷及司法冻结等情况，并已取得共有人同意，拥有全权的处分权，可合法交易。该房屋办理产权过户手续所发生的税费、配套设施过户所产生的相关费用由乙方承担，房屋价款包括房价、大修基金、五通费、现有装修、室内物品、设备设施等。合同约定的付款方式为按揭付款：第一次乙方在签订本合同当日交付50000元作为定金，同时甲方将该房屋权属相关资料交予丙方保管；第二次乙方须于过户当天交付1100000元给甲方；第三次乙方委托丙方向银行申请个人二手房按揭贷款2000000元用于支付甲方房款，双方须于2017年5月25日之前备齐办理按揭贷款所需相关资料及费用交予丙方并办理相关手续，按揭贷款具体事宜以银行审批为准，如银行实际贷款金额低于乙方申请贷款金额，不足部分由乙方于过户之前支付予甲方。各方还约定，中介服务费26000元由乙方支付，乙方于签合同时向丙方支付权证代办费500元，乙方于办理按揭申请手续当日向丙方支付按揭服务费32400元。甲方承诺若该房屋在本次交易之前发生过产权纠纷、债务、抵押、税费及租赁补偿等事宜，由甲方自行解决并承担相应费用。甲乙双方须在接到丙方通知后十个工作日内提供所需的合法证件和资料及时到场办理包括但不限于提前还贷、注销抵押、按揭面签、过户及抵押登记等相关手续，丙方应积极配合，若因此出现延误，责任方须承担对守约方的违约责任。甲乙双方须完全配合丙方代为办理的按揭手续并提供所需证件和资料，按揭办理过程中，若乙方变更付款方式、提出终止贷款时，乙方须于过户前补齐所差房款，继续履行该合同，并承担由此引起的可能的经济损失，已缴纳的按揭服务费不予退还。各方对违约责任约定为：甲乙双方中任何一方违反上述条款导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金金额按该房屋成交价的20%计算，若非因丙方原因造成甲乙双方未能交易成功的，已支付的中介服务费丙方不予退还，尚未支付的，由违约方或过错方向丙方支付，无过错方已向丙方支付的中介服务费可向违约方或过错方追偿。补充条款约定，若乙方自行办理按揭，则丙方不收按揭服务费。合同签订后，王荣于2017年4月30日支付刘茸花定金50000元。该房屋登记在刘茸花名下，在中国建设银行股份有限公司重庆市分行设有抵押。庭审中，王荣举示了其与刘茸花之间的聊天记录，2017年6月30日，王荣向刘茸花发信息：“贷款批下来了，你下周去重新预约一下解押时间，预约就写在17号之前，我这几天准备一下钱，尽快去解押”。刘茸花回复：“好的”。2017年7月10日，王荣询问刘茸花预约解押的情况，刘茸花回复：“我预约了，下个月几号，我回来告诉你吧。”双方的聊天记录中并未有刘茸花反悔不再出售房屋的意思表示。王荣举示了其与招商银行股份有限公司重庆分行于2017年6月23日签订的《个人购房借款及担保合同》，拟证明其已经通过了银行按揭审批。刘茸花举示了《贷款预约还款通知单》拟证明刘茸花积极的配合王荣提前还款解押，该通知载明刘茸花于2017年7月5日前来贷款行申请提前还贷，已预约成功，请于2017年8月5日至2017年9月5日前来网点办理扣款，该通知单上无任何签字及盖章。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于王荣请求判令刘茸花继续履行《房屋买卖（居间）合同》，立即向王荣履行过户义务的诉讼请求。一审认为，双方合同约定王荣须于过户当天交付1100000元给刘茸花，但王荣现只支付刘茸花伍万元定金，并未支付1100000元首付款，且该房屋现在中国建设银行股份有限公司重庆市分行设有抵押，客观上也存在不能过户的障碍，故王荣的此项请求，不予支持。关于王荣请求刘茸花支付违约金632000元诉讼请求。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王荣诉称刘茸花在出售房屋时作出承诺该房屋无债权债务纠纷隐瞒了房屋存在按揭抵押的事实，但王荣与刘茸花之间的聊天记录中王荣陈述“我这几天准备一下钱，尽快去解押”，由此可推定王荣系知晓该房屋存在按揭抵押，且到家了公司陈述在签订合同时三方都知晓有按揭，到家了公司作为双方购买该房屋的居间方，其应该了解具体的交易情况，对到家了公司的陈述予以采信，对王荣的此项诉称不予认可。双方在合同中约定，刘茸花承诺若该房屋在本次交易之前发生过产权纠纷、债务、抵押、税费及租赁补偿等事宜，由刘茸花自行解决并承担相应费用，但聊天记录中王荣陈述“我这几天准备一下钱，尽快去解押”，由此可视为双方对合同履行的变更，由刘茸花配合王荣去解押。王荣诉称刘茸花反悔不再出售该房屋，但双方的聊天记录中，刘茸花均无不再出售房屋的意思表示，刘茸花举示的《贷款预约还款通知单》上虽无银行的签字及盖章，但该《贷款预约还款通知单》与双方聊天记录可相互印证出刘茸花有提前预约还款配合解押的行为，刘茸花履行了合同，并未根本违约，王荣也无其他证据证明刘茸花根本违约。双方合同约定“甲乙双方中任何一方违反上述条款导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金金额按该房屋成交价的20%计算。”该总房款20%的违约金系合同根本违约的违约金，现刘茸花及到家了公司均愿意继续履行该合同，王荣也无证据证明刘茸花根本违约导致合同不能履行，故对王荣的要求刘茸花承担房款20%的违约金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回王荣的诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人当庭确认在履行过程中达成一致意见，由被上诉人去预约解押，预约完成后由上诉人提供资金配合解押。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人及原审第三人三方签订的《房屋买卖（居间）合同》系各方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应按约定履行。现上诉人请求被上诉人继续履行合同，将房屋过户给上诉人，而案涉房屋上至今仍设定有银行抵押，在抵押权人中国建设银行股份有限公司重庆市分行未作出明确意思表示之前，客观上存在不能过户的障碍，故一审以此驳回上诉人的该请求并无不当。至于上诉人提出的要求被上诉人承担违约金请求，经查，双方在合同中对违约金的约定为“任何一方违反上述条款导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金”，该约定明确违约金针对的是在一方违约导致合同无法继续履行时的根本违约行为，本案中，现上诉人要求继续履行合同，而被上诉人与原审第三人也均未表示反对，因此，并未出现合同无法继续履行的根本违约情形，故一审驳回上诉人要求被上诉人承担房款20%的违约金并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，王荣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人王荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  张小明二〇一八年十一月十九日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩