南通市通州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0612刑初547号 公诉机关南通市通州区人民检察院。 被告人章某甲，女，1987年10月14日出生，无业，住南通市崇川区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年8月2日被刑事拘留，同月29日被取保候审。 被告人姜某，系被告人章某甲丈夫，男，1986年7月19日出生，南通市港闸区某物流集团有限公司安全管理员，住南通市崇川区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年8月2日被刑事拘留，同月29日被取保候审。 被告人李某甲，男，1983年2月5日出生，无业，住湖南省耒阳市。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2017年10月14日被取保候审。 被告人沈某，男，1994年6月28日出生，个体户，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。 辩护人朱建军，江苏三佳律师事务所律师。 被告人邹某，女，1968年12月20日出生，无业，住江苏省如皋市。因涉嫌生产、销售假药罪于2017年6月14日被取保候审，又因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪于2017年8月3日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。 南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2018〕547号起诉书指控被告人章某甲、姜某、李某甲犯销售有毒、有害食品罪、被告人沈某、邹某犯销售假药罪，于2018年8月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于次日决定不适用简易程序审理，依法组成合议庭于2018年9月19日、11月8日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员黄佳丽出庭支持公诉，被告人章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某及沈某的辩护人朱建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 南通市通州区人民检察院指控： 一、被告人章某甲、姜某销售有毒有害食品 2016年9月至2017年7月期间，被告人章某甲、姜某为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“美国伟哥2号”、“红蚁髓”、“黄秋葵牡蛎”、“延时王”等性保健品，并通过网络向俞某、胡某乙、杨某乙、董某等人进行销售，共计销售“红蚁髓”5008元，销售“黄秋葵牡蛎”287元，销售“延时王”2672元。 二、被告人李某甲销售有毒、有害食品 2017年3月至10月期间，被告人李某甲为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“红蚁髓”、“日本腾素”性保健品，并通过网络向被告人章某甲及陈某、胡某甲、李某丙等人进行销售，共计销售金额1925元。 三、被告人沈某销售假药 2017年6月，被告人沈某为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“诺贝尔”性保健品，并通过网络向被告人章某甲及章某乙、许某等人进行销售，共计销售金额580元。 四、被告人邹某销售假药 2017年2月，被告人邹某为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“美国玛卡”、“美国伟哥2号”等性保健品，并放于其经营的南通市崇川区某计生药具店内销售，向被告人姜某销售“美国伟哥2号”6盒，得款90元，向杨某甲（另案处理）销售“美国玛卡”等性保健品，得款300余元。 为证明上述指控，公诉机关当庭提供了下列证据：1.南通市通州区公安局拍摄的涉案物品的物证照片；2.南通市通州区公安局调取的户籍资料、微信聊天记录及淘宝订单截图、南通市食品药品监督管理局出具的产品定性问题的说明等书证；3.证人辛某、李某乙的证言；4.被害人俞某、胡某乙等人的陈述；5.被告人章某甲、姜某、邹某、沈某、李某甲及涉案犯罪嫌疑人曹某某、杨某甲的供述和辩解；6.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心、英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的检验报告、江苏省理化测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书等鉴定意见；7.南通市公安局开发区分局及南通市通州区公安局制作的搜查笔录、检查笔录等。 公诉机关认为，被告人章某甲、姜某、李某甲通过非法渠道从他人处购进掺入有毒、有害物质的性保健品用于销售，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究三被告人的刑事责任。被告人沈某、邹某通过非法渠道从他人处购进假药用于销售，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究二被告人刑事责任。提请本院依法判处。 被告人章某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 被告人姜某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 被告人沈某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。但辩解称“可瑞敏”系进货时卖家赠送的，“五夜情”是买回来自用的。 辩护人朱建军辩护称，被告人沈某供述其明知进货渠道不正规，但是不清楚药品真假，故辩护人认为其行为不构成犯罪。被告人沈某危害不大，根据刑法规定可以不构成犯罪处理。 被告人邹某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 经审理查明： 一、被告人章某甲、姜某销售有毒有害食品 2016年9月至2017年7月期间，被告人章某甲为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“美国伟哥2号”、“红蚁髓”、“黄秋葵牡蛎”、“延时王”等性保健品，并在淘宝网上注册账号为“jerry19860xxx”、“zhaiyangxxx”的淘宝店铺，通过上述淘宝店铺向俞某、胡某乙、杨某乙、董某等人销售上述性保健品。被告人姜某为牟取非法利益，于2017年2、3月起参与销售上述性保健品，负责通过快递公司发货，并向被告人邹某进货一次。2016年9月至2017年7月期间，章某甲共计销售“红蚁髓”5008元，“黄秋葵牡蛎”287元，“延时王”2672元，合计7967元。其中，姜某参与销售“红蚁髓”5008元，“黄秋葵牡蛎”55元，“延时王”2672元，合计7735元。 2017年8月1日，南通市通州区公安局民警对章某甲、姜某位于南通市崇川区学田苑附97幢505室的住宅进行搜查，现场查获“葵力果”9盒、“美国玛卡”5盒、“黄秋葵牡蛎（压力糖果）”9盒、“深海金牡蛎”4盒、“延时王”4盒、“蚁力神”2盒、“日本腾素”9盒、“鹿血片”10盒（其中一盒已开封，内有7粒红色药丸）、“诺贝尔”8盒、“黄秋葵牡蛎”20盒、“美国伟哥2号”1盒、“葵力果”1盒、“壹加壹”2盒、“红蚁髓”53盒等物。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测，上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定，上述物品中“黄秋葵牡蛎（压力糖果）”、“日本腾素”、“黄秋葵牡蛎”、“壹加壹”、“红蚁髓”属于有毒、有害食品；“葵力果”、“美国玛卡”、“深海金牡蛎”、“延时王”、“蚁力神”、“鹿血片”、“诺贝尔”、“美国伟哥2号”按假药论处。 2017年8月1日，被告人章某甲、姜某被抓获归案，均如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭提供，并经过庭审质证的下列证据予以证明，被告人章某甲、姜某亦无异议： 1.南通市通州区公安局拍摄的“美国伟哥2号”、“延时王”、“红蚁髓”等性保健品的物证照片； 2.南通市通州区公安局调取的户籍信息证明、常住人口信息、被害人俞某提供的聊天记录截图、被害人胡某乙提供的订单截图、被害人董某提供的订单截图、被告人章某甲提供的淘宝订单截图、南通市通州区公安局扣押的账本、南通市食品药品监督管理局出具的产品定性问题的说明等书证； 3.被害人俞某、胡某乙、杨某乙、董某的陈述； 4.被告人章某甲、姜某的供述和辩解、涉案犯罪嫌疑人曹亮亮的供述； 5.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的检测报告、江苏省理化测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书； 6.南通市通州区公安局制作的搜查笔录、照片、扣押清单、手机检查笔录、出具的发破案经过、抓获经过等。 二、被告人李某甲销售有毒、有害食品 2017年3月至10月期间,被告人李某甲为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“红蚁髓”、“日本腾素”性保健品，以其哥哥李某乙的身份信息在淘宝网注册“某情趣保健经销部”店铺，并通过该店铺向被告人章某甲及陈某、胡某甲、李某丙等人销售上述性保健品，共计销售金额1925元。具体犯罪事实如下： 1.2017年3月23日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向章某甲销售“红蚁髓”30盒，得款300元。 2.2017年4月19日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向章某甲销售“红蚁髓”40盒，得款400元。 3.2017年5月13日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向胡某甲销售“日本腾素”3盒，得款27元。 4.2017年6月21日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向章某甲销售“红蚁髓”40盒，得款400元。 5.2017年7月20日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向章某甲销售“红蚁髓”60盒，得款600元。 6.2017年8月6日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向陈某销售“日本腾素”16盒，得款144元。 7.2017年10月14日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向李某丙销售“日本腾素”3盒，得款27元。 8.2017年10月15日，被告人李某甲通过阿里巴巴平台向李某丙销售“日本腾素”3盒，得款27元。 2017年10月13日，南通市通州区公安局民警对被告人李某甲位于广州市花都区某街道某幼儿园马路对面、某理发店后隔壁二楼楼梯对面的出租房进行搜查，现场查获“享硬玛卡浓缩片”38盒、“日本腾素”27盒、“孟加拉虎王”21盒、“顶点（CROWN3000）”2000瓶、“伟哥肾白金”3盒。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测，上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定，上述物品中“享硬玛卡浓缩片”、“日本腾素”、“孟加拉虎王”、“顶点（CROWN3000）”属于有毒、有害食品；“伟哥肾白金”按假药论处。 2017年10月13日，被告人李某甲被抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭提供，并经过庭审质证的下列证据予以证明，被告人李某甲亦无异议： 1.南通市通州区公安局拍摄的“红蚁髓”、“日本腾素”等性保健品的物证照片； 2.南通市通州区公安局调取的常住人口信息、被害人陈某提供的订单截图、被告人李某乙淘宝交易记录、南通市食品药品监督管理局出具的产品定性问题的说明； 3.未到庭证人辛某、李某乙的证言； 4.被害人陈某、胡某甲、李某丙的陈述； 5.被告人章某甲、李某甲的供述和辩解； 6.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的检测报告； 7.南通市通州区公安局制作的搜查笔录、照片、扣押清单、手机检查笔录、出具的发破案经过、抓获经过等。 三、被告人沈某销售有毒、有害食品 2017年6月，被告人沈某为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“诺贝尔”等性保健品，在淘宝网注册“某保健品网”、“某保健品网”的淘宝店铺，并通过上述淘宝店铺向被告人章某甲及章某乙、许某等人销售上述性保健品，共计销售金额580元。具体犯罪事实如下： 1.2017年6月4日，被告人沈某通过阿里巴巴平台向章某乙销售“诺贝尔”5盒，得款150元。 2.2017年6月11日，被告人沈某通过阿里巴巴平台向许某销售“诺贝尔”6盒，得款180元。 3.2017年6月27日，被告人沈某通过阿里巴巴平台向章某甲销售“诺贝尔”10盒，得款250元。 2017年10月11日，南通市通州区公安局民警在被告人沈某位于宿迁市宿城区埠子镇某居委会民主组48号的住处搜查，现场查获“鹿鞭膏”52盒、“希爱力”19盒、“五夜情”5盒、“可瑞敏”8瓶。经江苏出入境检验检疫局动植与食品检测中心检测，上述物品中“鹿鞭膏”、“可瑞敏”中西地那非和他达拉非成分均 2017年10月11日，被告人沈某被抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭提供，并经过庭审质证的下列证据予以证明，被告人沈某亦无异议： 1.南通市通州区公安局拍摄的“诺贝尔”的照片； 2.南通市通州区公安局调取的户籍证明、被告人沈某提供的快递单据、淘宝订单截图、被害人章某乙提供的淘宝订单截图、南通市食品药品监督管理局出具的产品定性问题的说明等书证； 3.被害人章某乙、许某的陈述； 4.被告人章某甲、沈某的供述和辩解； 5.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的检测报告； 6.南通市通州区公安局制作的搜查笔录、照片、扣押清单、出具的发破案经过、抓获经过等。 四、被告人邹某销售有毒、有害食品 2017年2月，被告人邹某为牟取非法利益，通过非正规渠道购进“美国玛卡”、“美国伟哥2号”等性保健品，并放于其经营的南通市崇川区某计生药具店内销售。具体犯罪事实如下： 1.2017年2、3月份的一天，被告人邹某在南通市崇川区某计生药具店内，向被告人姜某销售“美国伟哥2号”6盒，得款90元。 2.2017年4月份的一天，被告人邹某在南通市崇川区某计生药具店内，向杨某甲（已被判刑）销售“硬十天”、“美国玛卡”、“虫草鹿鞭王”、“金枪不倒”等性保健品，得款300余元。 2017年5月8日，南通市公安局开发区分局民警对被告人邹某位于南通市崇川区经营的某计生药具店进行搜查，现场查获“精品伟哥”17盒、“超硬十天”9盒、“威哥王”12盒2粒、“中华牛鞭”10盒、“虫草鹿鞭王”9盒、“金虫草”7盒、“极品肾宝”3盒、“金功夫”153盒、“黄金玛卡”9盒、“玛卡片”10盒、“美国黑金”1盒、“美国伟哥2号”2盒、“硬七天”2盒、“金伟哥”7盒、“GOLDVIAGRA”10盒、“鹿鞭肾宝”1盒、“金枪不倒”1盒10粒、“金枪不倒（铁盒）”2盒、“增粗延时王”5盒、“日本腾素”1盒、“美国玛卡”16盒、“玛卡(神奇片)”1盒、“老中医肾白金”2盒、“肾黄金”1盒、“V8”5盒、“红钻伟哥”10盒、“老中医补肾丸”12盒、“植物伟哥”10盒、“蚁力神”2盒（香港大康、香港隆达各1盒）等物。经英格尔检测技术服务（上海）有限公司检测，上述物品除“蚁力神”1盒（香港隆达）外均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定，上述物品中“威哥王”、“美国黑金”、“日本腾素”、“玛卡（神奇片）”、“V8”、“红钻伟哥”属于有毒、有害食品；“精品伟哥”、“超硬十天”、“中华牛鞭”、“虫草鹿鞭王”、“金虫草”、“极品肾宝”、“金功夫”、“黄金玛卡”、“玛卡片”、“美国伟哥2号”、“硬七天”、“金伟哥”、“GOLDVIAGRA”、“鹿鞭肾宝”、“金枪不倒”、“金枪不倒（铁盒）”、“增粗延时王”、“美国玛卡”、“老中医肾白金”、“肾黄金”、“老中医补肾丸”、“植物伟哥”、“蚁力神（香港大康）”按假药论处。 2017年8月2日，南通市通州区公安局民警再次对被告人邹某位于南通市崇川区经营的某计生药具店进行搜查，现场查获“黄金肾宝”5盒、“天天硬”5盒、“美国伟哥2号”6盒、“硬十天”2盒、“虫草鹿鞭王”2盒、“黄金玛卡”7盒、“硬到底”13盒、“中美保健威哥王”2盒、“华隆每粒坚”1盒、“东方神威硬得快”1盒、“美国黑金”1盒、“力龙持久勇士”1盒、“增大延时片”1盒、“老中医补肾丸”1盒。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测，上述物品均检出西地那非成分(其中“虫草鹿鞭王”他达拉非成分为0.15mg/g，“华隆每粒坚”他达拉非成分为122.1mg/kg)。经南通市食品药品监督管理局认定，上述物品中“中美保健威哥王”、“华隆每粒坚”、“美国黑金”、“力龙持久勇士”属于有毒、有害食品；“黄金肾宝”、“天天硬”、“美国伟哥2号”、“硬十天”、“虫草鹿鞭王”、“黄金玛卡”、“硬到底”、“东方神威硬得快”、“增大延时片”、“老中医补肾丸”按假药论处。 2017年8月2日，被告人邹某被抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有公诉机关当庭提供，并经过庭审质证的下列证据予以证明，被告人邹某无异议： 1.南通市通州区公安局拍摄的“美国伟哥2号”、“增粗延时王”等性保健品的物证照片； 2.南通市通州区公安局调取的户籍信息证明、南通市食品药品监督管理局出具的产品定性问题的说明、被告人邹某提供的营业执照复印件等书证； 3.未到庭证人杨某甲的证言； 4.被告人章某甲、姜某、邹某的供述和辩解； 5.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的检测报告、英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的检验报告、江苏省理化测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书； 6.南通市公安局开发区分局制作的搜查笔录、照片、扣押清单、南通市通州区公安局制作的搜查笔录、辨认笔录、照片、扣押清单、检查笔录、出具的发破案经过、抓获经过。 本院认为，被告人章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某通过非法渠道从他人处购进掺入有毒、有害物质的性保健品用于销售，五被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控沈某、邹某销售假药的罪名不当，沈某、邹某销售的性保健品含有有毒、有害的非食品原料，应当以销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。章某甲、姜某共同实施销售有毒、有害食品犯罪，章某甲起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；姜某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某被查获的有毒、有害食品未及销售，在量刑时酌情予以从轻处罚。章某甲、姜某、李某甲、邹某、沈某均如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。已退出的非法所得、已扣押的有毒、有害食品，均应予没收。章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某犯罪情节较轻、有悔罪表现，均具备社区矫正条件，可以适用缓刑。 关于被告人沈某提出5盒“五夜情”系其购买后自用的辩解意见。经查，被告人购买性保健品系用于销售，其辩解“五夜情”系自用，不予采信。 关于被告人沈某的辩护人提出沈某明知进货渠道不正规，但是不清楚药品真假，故其行为不构成犯罪及沈某危害不大，可以不按犯罪处理的辩护意见。经查，沈某从非正规渠道购进性保健品予以销售，应认定其主观上明知实施犯罪，对辩护人该辩护意见不予采纳。关于沈某的辩护人提出江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心授权检验的是食品，而不是药品的辩护意见。经查，本案认定沈某销售的性保健品是有毒、有害食品，故对辩护人该辩护意见不予采纳。关于沈某的辩护人提出性保健品送检时没有证据证明是否进行封装，不能证明检材就是抽样的检材的辩护意见。经查，被扣押的性保健品包装完好，均未开封，不存在二次污染的可能，公安机关委托鉴定程序合法，故对辩护人该辩护意见不予采纳。 为严肃国法，惩罚犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护食品药品市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、三款、第十七条、第十八之规定，判决如下： 一、被告人章某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 二、被告人姜某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、被告人李某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 四、被告人沈某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 五、被告人邹某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 六、禁止被告人章某甲、姜某、李某甲、沈某、邹某在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。 七、被告人章某甲已退出的非法所得人民币7967元，被告人李某甲已退出的非法所得人民币1925元，被告人沈某已退出的非法所得人民币580元，被告人邹某已退出的非法所得人民币390元，均予以没收，上缴国库；已扣押的涉案假药、有毒、有害食品，由扣押机关予以没收并依法销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  金永南 人民陪审员  钱卫东 人民陪审员  周 玲 二〇一八年十一月八日 书 记 员  陈 莉