广西壮族自治区兴安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0325民初1070号 原告：李翠云，女，1949年8月17日出生，汉族，住兴安县。 委托代理人：赵越华，广西灵渠律师事务所律师。 被告：彭永春，男，1963年3月16日出生，汉族，住兴安县。 委托代理人：李福明，广西磊诚律师事务所律师。 原告李翠云与被告彭永春生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年7月2日受理后，依法组成由审判员朱回香担任审判长，人民陪审员李艳、陈光美参加的合议庭，于2018年9月7日公开开庭进行了审理。原告李翠云及其委托代理人赵越华、被告彭永春及其委托代理人李福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李翠云向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告各项经济损失222823.28元（其中误工费79200元，陪人护理费4488元，住院伙食补助费3400元，营养费3600元，交通费500元，8级伤残残疾赔偿金118960.80元，精神损失费10000元，医药费874.46元，鉴定费1800元）；2.诉讼费由被告负担。事实及理由：原告住在，楼下门面是被告彭永春开的水果摊。2016年3月，被告彭永春为了扩大自己门店门口范围，用一些物品在转角处增加了围栏并挡住原告出行。为了通行方便，也为了公共通行及市容市貌，原告叫被告彭永春不要超出门店外自搭自建，影响原告及大家通行和公共利益，被告彭永春不仅不改正自己的错误，反而破口大骂原告，还叫原告绕道行走，原告只能报告县城管大队来处理，县城管大队来人依法将门店旁乱搭乱建的物品拆除搬走，并批评警告被告，不允许被告乱搭乱建影响通行和市容市貌。被告不听政府工作人员的批评教育，反而故意报复原告。2016年3月18日下午5点多钟，被告彭永春故意用板凳阻挡原告通行，还谩骂原告，原告与他论理，他就用拳头打原告并推冲原告，当即将原告打冲倒地，原告无法爬起来，并感到右手和右拇指特别疼痛。旁边居住的何运明见状，帮原告打了“110”，“110”指挥中心通知了城区派出所出警，警察赶到后用警车送原告到兴安县人民医院住院治疗，住院28天，经医院诊断原告受到伤害：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右拇长伸肌腱部分断裂；3、右腕关节囊破裂；4、右尺骨远端骨折。2017年11月20日经兴安县城区派出所委托桂林市华源司法鉴定所进行司法鉴定原告构成八级伤残。原告是为自己和大家的合理通行，为了县城市容市貌的公共利益，被告彭永春不仅不听城管部门教育，对原告怀恨在心，大打出手，使原告身心受到伤害，已构成八级伤残。为维护原告的合法权益，请求法院支持原告诉请。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据如下： 证据1.兴安县人民医院住院患者疾病证明二份、住院病历，证明原告被被告打伤后，分别于2016年3月18日至2016年4月14日、2016年11月23日至11月28日在兴安县医院住院治疗，医嘱全休两个月，住院期间有一人陪护，需加强营养，一年后视情况取内固定物。 证据2.出院后门诊病历和门诊发票、鉴定费发票，证明原告出院后到门诊复查花费的医药费及进行鉴定所花费的鉴定费。 证据3.桂市华源[2017]法医鉴字第790号法医临床司法鉴定意见书，证明经司法鉴定，原告右腕关节功能丧失程度属八级伤残，护理期为60日，营养期为90日。 证据4.兴安县公安局城区派出所2016年3月18日、2017年12月30日对原告李翠云的问话笔录，2016年3月18日、2017年12月29日对被告彭永春的问话笔录，证明原告所受伤害系被告所致。 证据5.关于强制拆除违章建筑的请示，证明原、被告之间纠纷的起因。 被告彭永春辩称，一、原告跌倒受伤的经过。2016年3月18日下午17时30分许，被告怀抱仅六个月大外甥女（婴儿）坐在位于兴安县兴安镇城区秦皇路老自来水公司旁自家经营的水果摊旁休息，原告手持一把种菜用的铁质小锄头经过水果摊时撞到了被告的臀部，被告于是转身站起来看怎么回事，身子还没站稳，就被原告用小锄头敲了一下额头，被告于是冲原告大喊了一声“你颠过了！”，话音未落，原告扬起手中的铁锄头欲再次敲打，被告出于避险和防止二次被敲打，伤及怀中的婴儿，本能地抽手抓住原告持小锄头的手顺势往外推挡，原告因身体重心不稳跌倒受伤，原告跌倒受伤后被告家属积极送其住院就医，并全额垫付医疗费23066.35元。以上事实有公安、检察机关的询问笔录、被告额头外伤的诊断病历、诊疗发票、公安机关提取的原告致伤被告的铁质小锄头等书证、物证证实。二、本案因原告过错引发，被告行为无过错不应就原告的自身损失承担责任。被告与原告平素互不相识，以前也无矛盾纠纷，案发当日被告怀抱六个月的外甥女在自家水果摊旁休息，原告经过时碰撞到被告的臀部，被告起身时被原告用铁质锄头敲击头部，被告出于应急反应出手抓住原告持锄头的手向外推，目的是推开原告手持的利器，以避免遭到二次敲打，伤及怀中的婴儿，该行为是应急避险反应，并没有要伤害原告身体的意图，原告因此跌倒致手臂骨折，该损害结果一方面明显超出被告的预期，另一方面该损害结果也是因其自身过错造成。从本案起因上看，原告走路时触碰被告身体后，不但不赔礼道歉，进行解释说明以求谅解，反而用铁质锄头敲击被告额头，对被告人身实施攻击，在被告起身质问原告为何伤人时，原告又扬起铁锄欲再次敲击怀抱婴儿的被告，被告出于本能反应才出手将其持利器的手推开，该应急避险行为并无不当。相反，原告在碰触原告后，又持利器先动手伤人，其过错明显，且该过错是引发本案的根本原因，应承担本案全部责任。三、桂市华源[2017]法医鉴字第790号法医临床鉴定意见书鉴定程序违法，结论不科学，不能作为本案事实认定的依据。1、根据《人体损伤致残程度分级》的规定，鉴定时机应在原发性损伤及与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案原告在伤残评定时其内固定物是否已全部取出，是否仍需二次手术，目前尚不明确，如果原告肢体关节处仍留有内固定等异物未取出的话，应属治疗未终结。因其内固定的存在势必会直接造成其腕关节活动受限，对其伤残等级评定可能造成影响，因此在内固定物未完全取出的情况下进行伤残评定，其鉴定时机不成熟；2、鉴定活体检查时未通知利害关系人在场见证，也未听取利害关系人的申辩意见，鉴定意见与原告现实活动能力表现严重不符，不能排除被鉴定人恶意缩小关节活动度，制造关节弯曲功能丧失的假象；3、鉴定机构单以关节弯曲度一个指标来评定关节功能的程度，不科学也不公正；4、鉴定意见出来后办案机关也没有向被告进行送达，没有向被告释明和告知被告有申请重新鉴定的权利，剥夺了被告鉴定意见的抗辩等诉讼权利。综上，该司法鉴定意见不能作为本案事实认定的依据。本案中原告诉请的伤残赔偿金以及和伤残等级有关的精神抚慰金不应获得支持。四、被告认可原告如下合理损失，但该损失应由其本人承担。根据原告原始病案材料、有效医嘱、康复情况及社保领取记录，原告认可如下损失：1、医药费23066.35元（被告垫付）；2、伙食费（27+5）天×100元/天＝3200元;以上两项合计人民币26266.35元。五、出于人道，被告在原告治疗期间为其垫付治疗费用23066.35元，因被告在本案中无过错，无需承担责任，原告对因自己过错造成的损失承担全责，故被告为原告垫付的费用应予退还。 被告为其辩解在举证期限内提供的证据如下： 证据1.占道经营许可证及发票，证明被告经营的水果店是合法经营，没有妨碍原告的通行。 证据2.2016年3月18日被告去医院就医病历及门诊发票，证明案发当天原告用锄头敲伤被告。 证据3.医药费发票复印件，证明原告住院期间被告未原告垫付医疗费23000元。 证据4.兴安县社会保险事业局出具的证明一份，证明原告在五十岁已经退休，现在每月领取养老保险待遇2080.2元，原告诉请误工费没有依据。 证据5.照片两张及视频资料，证明原告的手没有活动受限的情况，没有多大后遗症。 证据6.兴安县公安局的兴公诉字[2018]00077号起诉意见书、兴安县人民检察院的兴检刑不诉[2018]34号不起诉决定书，证明原告的伤不是被告造成的，如果是被告造成的，检察院就提起公诉了。 被告彭永春申请本院到兴安县检察院调取检察院审查起诉时的审查卷宗材料，包括：1、2018年3月19日兴安县公安局城区派出所询问李翠云的询问笔录、扣押物品清单、现场辨认笔录、现场方位图李翠云辨认被伤害现场照片；2、2018年3月7日兴安县人民检察院讯问彭永春的审讯笔录；3、2018年3月7日兴安县人民检察院询问李翠云的询问笔录；4、兴安县公安局城区派出所2018年1月2日、3月7日询问夏玉艳的询问笔录、2018年3月8日询问何运明的询问笔录。 经过开庭质证，被告对原告提供的证据1中的患者疾病诊断证明中打印部分没有异议，对手写部分有异议，认为手写部分是在原告出院近两年后出具，不是原主治医生出具，程序不合法，原始病历没有全休、陪护及加强营养的医嘱。被告对原告提供的证据2有异议，认为门诊病历上没有原告的信息，医药费发票没有病历佐证，无法证实该部分医药费与本案有关联，鉴定是刑事案件审查所需，不需要原告承担鉴定费，该鉴定费不予认可。被告对原告提供的证据3有异议，认为该鉴定程序不合法，鉴定结论片面，鉴定过程中没有通知鉴定关系人到场，也没有将鉴定结论送达给被告，鉴定不应仅从鉴定人的关节灵活度作出鉴定，还应从承重和灵活度等鉴定。被告对原告提供的证据4中公安机关询问原告的笔录中原告所述不是事实，原告是推卸责任，认为被告所述比较客观真实，与证人所述事实吻合。被告对原告提供的证据5有异议，认为该证据与本案没有关联，不能证实原告所受伤害系被告所致。原告对被告提供的证据1的真实性没有异议，但认为该证据不能证明在那里搭棚没有妨碍原告的通行。原告对被告提供的证据2的真实性没有异议，认为该证据不能证明被告额头有伤是原告打伤的。原告对被告提供的证据3真实性及证明目的没有异议，认为被告致伤原告，应承担医药费。原告对被告提供的证据4的真实性没有异议，对证明的目的有异议，认为不能说领取了养老金就没有误工损失。原告对被告提供的证据5的真实性没有异议，但认为达不到被告的证明目的，认为原告的手现在打一下牌还可以，但不能用力，应以专业的司法鉴定为准。原告对被告提供的证据6的真实性没有异议，但认为不起诉决定书没有认定原告的伤不是被告推倒造成的，而是不能认定被告额头的伤是原告用小锄头敲击所致，原告当时想得到赔偿，而刑事附带民事赔偿很少，所以检察院才决定不予起诉。 对本院到兴安县人民检察院调取的审查起诉阶段的审查卷宗材料，被告认为卷宗材料可以证明事情的起因是2016年3月18日案发时原告手中拿了一把小锄头，并用锄头致伤了被告，纠纷的起因是原告。原告对证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明被告的证明目的，反而能证明纠纷的起因是被告拦着不给原告过路。 本院对各方当事人均无异议的证据予以认定。原、被告对对方提供的证据提出异议的其他证据，因与本案各方当事人诉辩和陈述事由及本案事实具有关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件的法律事实如下： 原告李翠云居住在兴安县，被告彭永春在原告居住的楼下经营了一个水果摊，水果摊系占用道路经营，但是经过相关部门批准。2016年3月18日下午17时40分，原告手持一把小铁锄头经过被告的水果摊，原、被告双方因为通行问题发生口角，被告将原告推倒在地。报案后，原告被公安民警送到兴安县人民医院住院治疗（住院时间2016年3月18日至2016年4月14日），经医院诊断，原告受伤程度为1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右拇长伸肌腱部分断裂；3、右腕关节囊破裂；4、右尺骨远端骨折。因治疗采用手术内固定术，骨性愈合后，原告再次住院（住院时间2016年11月23日至2016年11月28日）将钢板内固定取出。2017年11月3日兴安县公安局城区派出所委托桂林市华源司法鉴定所对原告人体损伤致残程度及护理期、营养期进行评定，2017年11月24日，该鉴定中心作出桂市华源[2017]法医鉴字第790号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为1.被鉴定人李翠云人体损伤致右腕关节功能丧失程度属八级伤残；2.被鉴定人李翠云人身损害护理期为60日、营养期为90日。原告住院期间共花费医疗费23000元（全部由被告支付），支付伤情鉴定费500元、伤残程度评定、营养期、护理期评定费1300元。2016年3月18日22时10分，被告彭永春到兴安县人民医院门诊治疗，诊断为右侧额部头皮软组织挫伤，共花费西药费88.3元，CT费276.80元。 另查明，2018年2月12日兴安县公安局以被告彭永春涉嫌故意伤害罪向兴安县人民检察院提起公诉，2018年6月11日兴安县人民检察院作出兴检刑不诉[2018]34号不起诉决定书，认为经审查并退回补充侦查仍然认为兴安县公安局认定彭永春的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对彭永春不起诉。原告于2018年7月2日诉至本院，请求被告赔偿各项经济损失222823.28元（其中误工费79200元，陪人护理费4488元，住院伙食补助费3400元，营养费3600元，交通费500元，8级伤残残疾赔偿金118960.80元，精神损失费10000元，医药费874.46元，鉴定费1800元）；诉讼费由被告负担。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。依据该条规定，行为人实施了侵权行为，行为时有过错，受害人的民事权益受到损害，行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系，满足了上述构成要件，行为人就应承担侵权责任。在本案中，原、被告双方因为通行问题发生口角，双方应相互礼让，避免事情升级扩大。因双方没有克制自己的情绪，双方争吵中原告用手上的小锄头伤到了被告的右侧额部，被告怕原告再次伤及自己，将原告推倒，原告倒地造成右手骨折，双方均存在过错。原告诉称其被被告打了一拳打中倒地，但本案并没有证据证实原告除右手骨折外还有其他部位受伤。本案中原、被告对原告受伤前事情经过的描述均不一致，也没有其他证据佐证各自的陈述。但本案中被告推倒原告后，原、被告双方肢体就没有再发生接触，因此可以认定原告额部软组织挫伤发生在原告倒地受伤之前，在没有证据证明被告受到其他意外伤害的情况下可以推定被告右额部的伤是原告所致。原告用小锄头敲伤被告后，被告怕原告再次敲打自己将原告推倒，致使原告倒地并受伤，被告应当承担60%的主要法律责任，原告先动手敲打被告，应承担40%的次要责任。关于原告在本次纠纷中的损失问题。原告受伤后，共花费医疗费23000元（被告支付），开庭时原告增加请求主张医药费874.46元，鉴定费1800元，该部分医药费系医疗机构的门诊收费票据，但原告没有提供与之相互印证的合法有效的门诊病历证实，该部分门诊医疗费本院不予支持。鉴定费系原告受伤后的合理支出，应予支持。原告两次住院共34天，司法鉴定意见书出具原告护理期为60天、营养期90天，原告对护理期仅主张34天，本院予以尊重。原告主张交通费500元，原告没有提供合法有效的证据证实支付了交通费，本院不予支持。原告主张从受伤至定残之日的误工费79200元，本案原告受伤时已经年满60周岁，并已经领取养老保险待遇，其没有提供合法有效的证据证实其受伤后实际减少的收入，原告的该部分请求，本院不予支持。原告定残之日是2017年11月，此时原告已经年满68周岁，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，年满六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，原告残疾赔偿金自定残之日起按十二年计算。因此，原告合理损失包括：医药费23000元，护理费132元/天×34天＝4488元，住院伙食补助费100元/天×34天＝3400元，营养费40元/天×90天＝3600元，八级伤残残疾赔偿金28324元×12年×30%（八级伤残）＝101966.40元，鉴定费1800元，精神抚慰金10000元，合计148254.40元，上述费用符合法律规定，本院予以支持。依据过错责任的比例，被告应赔偿原告经济损失148254.40元×60%＝88952.64元。被告右侧额部头皮软组织挫伤，共花费医疗费365.1元。原告应赔偿被告经济损失365.1元×40%＝146.04元，被告已经为原告支付了医药费23000元，因此，被告还应给付原告经济损失88952.64元-23000元-146.04元＝65806.60元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告彭永春赔偿原告李翠云经济损失共计65806.60元。 二、驳回原告李翠云的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 本案收案件受理费4603元，原告负担3222元，被告负担1381元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4603元[收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林市农行高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  朱回香 人民陪审员  陈光美 人民陪审员  李 艳 二〇一八年十一月十二日 书 记 员  蒋新玲