甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终919号上诉人（原审被告）：贺瑞，男，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：贺建红(系贺瑞之父)，男，汉族，1971年6月30日出生，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市七里镇南台堡村****。被上诉人（原审原告）：费永峰，男，甘肃省敦煌市人，，住甘肃省敦煌市委托诉讼代理人：杨晓兰，甘肃古郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司酒泉市分公司敦煌七里镇营业部，统一社会信用代码×××。负责人：王克森，系该营业部经理。委托诉讼代理人：秦越远，甘肃鸣沙律师事务所律师。上诉人贺瑞因与被上诉人费永峰、中国邮政速递物流股份有限公司酒泉市分公司敦煌七里镇营业部（以下简称营业部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2018）甘0982民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺瑞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由营业部承担费永峰人身损害赔偿责任；2.一审认定护理期限过长，交通费认定错误，请求二审予以改判。事实与理由：一、一审法院认定发生交通事故时上诉人驾驶电动车的行为并不是投揽货物途中，并无实际实施工作任务，用人单位和接受劳务派遣单位不承担侵权责任是错误的。交通事故发生时，上诉人是按照营业部的安排，骑着营业部的电动车去加班，由营业部文博会装车安排表可以证实。营业部当庭也认可上下班时间是8:30分至19:30分左右，事故发生在单位门口，是与履行职务有内在联系的。上诉人的行为是工作任务的延伸，受益人是单位。上诉人是在执行单位的工作任务过程中造成的他人损害，应当认定为职务行为，根据《侵权责任法》第三十四条二款的规定，应由营业部承担侵权赔偿责任。二、被上诉人费永峰住院49天，出院医嘱为卧床休息8一l2周，一审判决护理期限计算133天，明显过长。被上诉人主张的交通费，只提供了220元的交通费票据，并且所提供的交通费票据只有两张10元的有印章外其余均没有，不应被采纳，一审认定交通费300元无法律依据。费永峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人住院49天，出院医嘱为卧床休息8-l2周，故以133天计算护理期限，符合法律规定。二、依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定："交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。"虽然被上诉人提供的交通票据不能反映就医地点、时间、人数，但受伤后住院49天，故请求法院支持300元的交通费，是合理的。营业部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、从程序上讲，上诉人要求被上诉人营业部承担赔偿责任于法无据。被上诉人费永峰一审起诉的是"交通事故责任纠纷"。而上诉人贺瑞申请追加营业部为被告的案由却为"用人单位责任纠纷"。根据当事人"不告不理"的意思自治原则，案由的选择权在一审原告费永峰方，如需变更案由，法院应依相关规定向当事人作出释明，由其变更案由，上诉人无权改变案由。一审原告费永峰没有申请追加营业部为被告，意思非常明确，仅主张交通事故赔偿，即要求上诉人承担赔偿责任。二、即使本案以用人单位责任纠纷来确定基础法律关系，被上诉人也不应承担赔偿责任。1.2016年12月31日，中国邮政速递物流有限公司酒泉分公司与酒泉市高新园人力资源有限责任公司签订《劳务承揽服务协议》、《劳务承揽人员管理协议》，以上协议中明确约定，酒泉市高新园人力资源有限责任公司承担劳务承揽人员的全部责任。2.2017年3月1日，贺瑞与酒泉市高新园人力资源有限责任公司签订《劳动合同书》，派遣期限为2017年3月1日至2017年12月31日。后酒泉市高新园人力资源有限责任公司派遣贺瑞到营业部工作。本案事故发生劳务派遣期间内。三、用人单位对劳动者在上下班途中造成他人损害承担责任无法律依据。根据人损解释第八条、《侵权责任法》第三十四条的规定，除劳动者在执行职务行为中致人损害的除外，劳动者在上下班途中所进行的活动，并非执行职务的行为，上下班途中发生交通事故致人损害，不应由用人单位承担连带赔偿责任。本案发生时，既不是上班时间，也不是加班时间。当日营业部加班是到20时结束，对贺瑞在20:05分到营业部的行为，无法界定为上、下班途中，即使在上下班途中，也不是执行职务的行为，其致伤他人的行为不应由用人单位承担责任。费永峰向一审法院起诉请求：贺瑞赔偿费永峰各种损失39218.6元(其中医疗费21915.45元、护理费15255.1元、误工费15255.1元、住院期间伙食补助费1960元、营养费2660元、交通费300元、电动车修理费1500元,合计58845.65元x70%＝41191.96元-1973.35元＝39218.6元)。一审法院认定事实：2017年9月27日20时05分许，贺瑞驾驶"台铃"牌电动车沿敦煌市文昌南路由南向西左转弯时，与由北向南行驶的费水峰驾驶的×××号"国威"牌电动车相撞，造成费永峰受伤，双方车辆部分受损的交通事故。费永峰受伤后，被送往敦煌市医院住院治疗，经医院诊断，费永峰的伤为："左季肋部软组织挫伤、左季肋区皮下血肿、左侧腓骨小头骨折、左侧胫骨平台开放性粉碎性骨折、右肺挫伤、右侧胸腔积液"。费永峰住院治疗两次，共计住院49天后，花费医疗费19487.8元；门诊花费2427.65元。出院医嘱:"卧床休息8-12周；定期复查；加强护理及营养；一年后行内固定物取出术；伤后三月根据患者膝关节活动情况，必要时行关节镜探查了解前后交叉韧带损伤情况；因并发创伤性左膝关节炎可能性较大，严重影响患者生活质量，必要时行左膝关节置换术。"双方的交通事故经敦煌市公安局交警大队认定，费永峰负此事故的次要责任，贺瑞负此事故的主要责任。费永峰治疗期间，贺瑞为其垫付医疗费1973.35元。另查明，2017年3月1日，贺瑞与酒泉市高新园人力资源有限责任公司签订劳动合同一份，根据该合同的约定，贺瑞被派遣到中国邮政速递物流股份有限公司酒泉市分公司从事揽投员工作,中国邮政速递物流股份有限公司酒泉市分公司又将贺瑞具体安排到其下设的敦煌七里镇营业部工作。贺瑞发生交通事故时驾驶的"台铃"牌电动车是敦煌七里镇营业部给其配发从事投揽员工作，贺瑞驾驶该车从家中前往加班地点发生交通事故。一审法院认为，本案的争议焦点：1、贺瑞驾驶电动车在前往加班地点途中发生交通事故造成他人损害单位是否应承担责任？2、贺瑞造成费永峰损伤应如何承担责任？3、费永峰的损伤范围、数额应如何确定？一、贺瑞驾驶电动车在前往加班地点途中发生交通事故造成他人损害单位是否承担侵权责任？《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。根据以上法律规定，用人单位、接受劳务派遣用工单位对其工作人员是否承担侵权责任，审查的标准只有一个，即工作人员是否"因执行工作任务"造成他人损害。本案中，贺瑞驾驶电动车的行为并不是投揽货物途中（贺瑞为投揽员），而是从家中前往加班地点，并未实际实施工作任务，用人单位及接受劳务派遣用工单位对其行为并不承担侵权责任。贺瑞追加其劳务合同确定的接受劳务派遣用工单位邮政速递公司七里镇营业部承担其侵权责任，无事实依据和法律依据，应不予采信。二、贺瑞造成费永峰损伤应如何承担责任？《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。根据以上法律规定，非机动车之间发生交通故事，由双方按各自的过错比例承担赔偿责任。本案中，贺瑞与费永峰驾驶电动车发生交通事故，应按各自的过错比例承担责任。交警部门认定贺瑞负此次事故的主要责任，其应承担费永峰损失的70%的责任。三、费永峰的损伤范围、数额应如何确定？费永峰因交通事故人身受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，其应获得赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等损失，其应得每项请求的数额亦应依据上述解释的规定确定。（一）医疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。......。费永峰住院期间花费医疗费19487.8元、门诊花费2427.65元，合计21915.45元，贺瑞对其真实性没有异议，费永峰的医疗费21915.45元应予以确定。（二）误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据以上法律规定，误工的期限由医疗机构出具的证明确定，无固定收入的误工费标准以受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。费永峰住院两次合计49天，医嘱卧床休息8-12周，其请求误工期限133天，误工标准每天114.7元，符合上规定。费永峰的误工费为15255.1元。（三）护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。费永峰的出院医嘱为"卧床全休8-12周"，其出院之后也需人员陪护。其请求按误工的期限133天、标准每天114.68元，符合上规定。费永峰的护理费应支持15255.1元。（四）交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数相符合。费永峰提供的证据不能反映其就医的地点、时间、人数，但其受伤后确实住院治疗49天，必然要花费相应的交通费用，，根据其住所地与就医地点其请求交通费300元应予以支持。（五）住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。费永峰住院49天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天40元，费永峰的伙食补助应支持1960元。（六）营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。费永峰的医疗机构出具的证明中明确记载："加强护理及营养"。费永峰请求营养费2660元，应予以支持。（六）财产损失：《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；......。贺瑞造成费永峰人身损害的同时造成其驾驶的电动车损坏，经相关部门出具证明证实损失为1500元，贺瑞应据此按其责任比例予以赔偿。综上所述，贺瑞驾驶电动车与费永峰驾驶的电动车相撞，造成费永峰受伤，应按双方责任比例承担赔偿责任。贺瑞负事故的主要责任，应赔偿费永峰因该次交通事故的损失58845.65元(医疗费：21915.45元、护理费15255.1元、误工费15255.1元、住院期间伙食补助费1960元、营养费2660元、交通费300元、电动车修理费1500元)的百分之七十，即41191.96元。贺瑞在费永峰治疗过程中垫付医疗费1973.35元，剩余的39218.6元应予以赔偿。贺瑞认为其驾驶的电动车属邮政速递公司七里镇营业部所有，其与邮政速递公司七里镇营业部存在劳动派遣关系，交通事故发生在其加班途中，邮政速递公司七里镇营部应对其造成的损害承担侵权责任。因其主张无"执行工作任务"的事实依据，应不予采纳。邮政速递公司七里镇营业部对贺瑞与费永峰的交通事故不承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、贺瑞赔偿费永峰交通事故人身损害损失39218.6元，限于本判决生效后十五日内履行；二、中国邮政速递物流股份有限公司酒泉市分公司敦煌七里镇营业部对贺瑞因交通事故造成费永峰人身损害不承担侵权责任。案件受理费780元，由贺瑞承担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为:一、被上诉人营业部应否对费永锋的损伤承担赔偿责任；二、一审对护理费和交通费的认定是否适当。关于被上诉人营业部应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，上诉人贺瑞在本次交通事故中承担的是主要责任，其虽是驾驶电动车去单位加班途中发生交通事故，该行为仅是为执行工作任务而做准备，并非实质意义上的执行工作任务，且该事故也并非《工伤管理条例》第十四条所规定的，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形，故被上诉人营业部对被上诉人费永峰的损害并不存在侵权行为，不应承担侵权责任。关于一审对护理费和交通费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。该解释第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院发生的费用计算。被上诉人费永峰的出院医嘱为"卧床全休8-12周"，出院之后也需人员陪护，其请求以误工期限133天、标准每天114.68元主张护理费，符合法律规定，一审对此予以支持正确。被上诉人费永峰提供的交通费票据虽确实不能正确反映其就医的地点、时间、人数，但其受伤后住院治疗49天是客观事实，必然要花费相应的交通费用，，一审根据其住所地与就医地点对其主张的交通费300元予以支持符合客观实际，并无不当。综上所述，上诉人贺瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人贺瑞负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○一八年十一月一日书记员 高菊芳