四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15369号 上诉人（原审被告）：云南国道主干线昆明绕城高速公路建设有限公司，住所地：云南省昆明市黑林铺昌源中路**。 法定代表人：向艳，董事长。 委托诉讼代理人：杨洁娅，云南上义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑞泽，云南上义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘树安，男，1969年4月14日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：黄超，北京市天钰衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙波，四川世正律师事务所律师。 原审被告：向艳，女，1976年1月14日出生，汉族，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：汪浩，男，1977年1月17日出生，汉族，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：张超群，男，1971年11月30日出生，汉族，住上海市奉贤区。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：周卫，女，1970年12月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：成都喜福亨实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区大华街******。 法定代表人：向艳，职务：董事长。 上诉人云南国道主干线昆明绕城高速公路建设有限公司（以下简称绕高公司）因与被上诉人刘树安、原审被告向艳、汪浩、张超群、周卫、成都喜福亨实业有限公司（以下简称喜福亨公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 绕高公司上诉请求：撤销四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初435号民事判决，改判驳回刘树安对绕高公司的全部诉讼请求，并由刘树安承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉借款保证期间已过，刘树安提交的还款通知书系在保证期间经过后形成的，还款通知书的形成时间对查明本案事实关系重大，应当进行司法鉴定；2.案涉借款担保未经股东会决议，绕高公司的保证责任无效；3.案涉借款均是支付至向艳个人账户，并未实际用于绕高公司的项目建设。 刘树安辩称，1.一审中刘树安已经举证证明在绕高公司于2014年6月24日未付利息后就一直通过电话主张债权，绕高公司谎称向艳、周卫、张超群是背着公司在外借款，盗用公司印章，并拒绝承担担保责任，刘树安才于2014年9月25日向崇州市公安局报案。后刘树安于2016年4月22日向一审法院起诉，因当时无钱交纳诉讼费用被按撤诉处理，但2018年1月24日刘树安再次起诉主张权利，因此本案并未超过诉讼时效期间。刘树安又分别于2015年9月23日、2016年9月22日向绕高公司送达了《还款通知书》，亦经其法定代表人向艳签收。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，刘树安对绕高公司提出的承担连带保证责任的请求，既未超过保证责任期间，亦在诉讼时效之内。一审庭审中向艳、张超群、周卫以及喜福享公司对上述事实当庭予以承认。2.绕高公司提出“本案借款未经过股东会决议，其担保无效”的上诉理由不能成立。⑴根据《民法总则》第六十一条之规定，绕高公司对其法定代表人向艳存在代表权的限制，但刘树安并不知情，系善意相对人。⑵根据崇州市公安局查证的证据，向艳、张超群、周卫向刘树安的借款，主要转入了绕高公司，绕高公司才是实际用款人，其对向艳、张超群、周卫融资借款提供担保，没有损害绕高公司的利益，是有因担保。⑶根据向艳的陈述和喜福亨公司提供的证据，绕高公司与喜福亨公司签订《合作协议》的《解除协议》中明确约定“向艳代表的喜福亨公司有权通过绕城高速公司这一平台为绕城高速公司项目建设对外融资”；绕高公司提供的2015年7月16日其在云南日报发布的公示内容亦称“自2015年6月10日起，喜福亨公司不得再以绕城高速公司西北绕城项目开展一切融资、贷款以及其他经济行为活动”，这清楚地证明就其内部关系而言，向艳、张超群、周卫向刘树安借款的融资行为是绕高公司的另一股东云南省公路局同意的。向艳作为法定代表人为绕高公司项目建设的融资行为合法有效，绕高公司的保证担保亦属有效。3.绕高公司上诉主张未实际使用案涉借款的理由不能成立。一审法院通过向崇州市公安局调取证据查明了向艳、张超群、周卫向刘树安借款后，在2014年2月21日、8月19日、9月4日分四次直接向绕高公司转款1600万元。在公安机关的询问笔录中，向艳、张超群亦承认从刘树安处所借1800万元均用于了对绕高公司的投资。绕高公司提交的云南省高级人民法院（2017）云高终680号民事判决书亦认定“向艳代表的喜福亨公司已向绕城高速公司投资了247695664元人民币”，绕高公司否认使用该资金系无理缠诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 原审被告向艳、汪浩、张超群、周卫、喜福亨公司，请求法院依法审理。 刘树安向一审法院起诉请求：1.判令向艳、汪浩、张超群、周卫共同向刘树安偿还借款人民币858.605万元以及从2014年6月24日起至付清之日止按月利率2%计算的利息；2.判令绕高公司、喜福亨公司对刘树安第1项债权请求承担连带清偿保证责任；3.判令绕高公司、向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司共同承担全部的诉讼费用、保全费和律师代理费。 一审法院认定事实：本案各方当事人无争议的事实如下：1.2014年3月25日向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司与刘树安签订民间借款合同书，向艳、张超群和周卫作为借款人，绕高公司和喜福亨公司为借款担保人；2.刘树安于2014年2月26日向向艳转款200万元，于2014年3月25日转款700万元和800万元（共计1700万元）；3.向艳于2014年4月至2014年6月期间每月向刘树安还款156万元（共计468万元）；4.刘树安于2014年9月25日就本案借款向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司涉嫌诈骗向崇州市公安局报案以及2016年4月22日向一审法院提起本案诉讼。对有争议的事实一审法院认定如下：绕高公司系在云南省昆明市依法设立的有限责任公司，股东为云南省公路局和喜福亨公司。喜福亨公司系在四川省成都市依法设立的有限责任公司，股东为陈力和胡振宇。自2014年3月25日至今向艳系绕高公司和喜福亨公司法定代表人，张超群系绕高公司总经理。涉案借款发生时向艳和汪浩系夫妻关系。2014年3月25日刘树安与向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司签订《民间借款合同书》（以下简称借款合同），约定向艳、张超群、周卫作为借款人共同向刘树安借款1200万元，由绕高公司、喜福亨公司为前述借款本息提供连带责任担保，借款合同第八条备注“该笔借款（一千贰佰万元整）甲方按乙方要求于2014年3月25日转入乙方成都平安银行棕南支行（向艳）个人卡中，卡号为：（62×××91）”，期限为2014年3月25日至同年4月24日止；同日，刘树安与向艳、张超群、汪浩、喜福亨公司、绕高公司签订《民间抵押借款合同书》（以下简称抵押借款合同），约定向艳、张超群作为借款人共同向刘树安借款600万元，由绕高公司、喜福亨公司为前述借款本息提供连带责任担保，借款合同第八条备注“该笔借款甲方按乙方要求于2014年2月26日转入第一笔（贰佰万元整）于乙方工商银行卡号62×××49；第二笔（叁佰万元整）甲方于2014年3月25日按乙方要求转入成都平安银行棕南支行（向艳）个人卡中，卡号为：（62×××91）；第三笔甲方以人民币（壹佰万元整）现金方式支付给乙方”，期限为2014年3月25日至同年9月24日止。2014年2月26日刘树安从银行卡（成都农商银行账户62×××95）向向艳银行卡（中国工商银行账户62×××49）转款200万元，2014年3月25日刘树安从银行卡（中国工商银行账户62×××94）向向艳银行卡（平安银行账户62×××91）分两次分别转款800万元和700万元（当日合计转款1500万元）。2014年3月25日向艳和张超群向刘树安出具借条两份（分别载明借到原告刘树安现金1200万元和600万元）。2014年4月23日、2014年5月23日、2014年6月24日向艳分别向刘树安指定人员粟琼银行卡（中国银行账户60×××57）转款156万元（合计468万元）。一审法院从崇州市公安局调取卷宗证实，自2013年11月起至向艳和喜福亨公司陆续向绕高公司支付款项，其中，向艳银行卡（成都平安银行账户62×××91）向绕高公司工商银行昆明北京路支行营业部账户（账户：25×××24）分别于2014年2月21日转款600万元、于2014年8月19日转款400万元、于2014年8月19日转款300万元、于2014年9月4日转款300万元，以上合计1600万元；喜福亨公司平安银行成都分行账户（账号：11×××05）向绕高公司账户（账号：53×××00）于2013年11月6日转款三笔各自为8000万元、6000万元和3000万元，喜福亨公司平安银行成都分行账户（账号：11×××05）向绕高公司中国银行昆明市北站支行账户（账号：13×××35）于2014年4月17日转款5000万元，喜福亨公司平安银行成都分行账户（账号：11×××01）向绕高公司工商银行昆明北京路支行账户（账号：25×××24）于2014年5月20日转款1000万元，以上合计23000万元。向艳和张超群在崇州市公安局经侦大队的询问笔录上均确认，从刘树安所借的1800万元均用于绕高公司的投入上。2014年9月25日刘树安就本案借款向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司涉嫌诈骗向崇州市公安局报案，2016年4月崇州市公安局口头通知不符合立案条件。2016年4月22日刘树安向崇州市人民法院就本案借款提起（2016）川0184民初1250号诉讼，后因未缴纳诉讼费按撤诉处理。借款到期后刘树安曾通过打电话给向艳的方式催收，刘树安还分别于2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日向绕高公司和喜福亨公司发出还款通知书均由向艳签收。一审法院另查明，2013年10月16日绕高公司另一股东云南省公路局与喜福亨公司于签订合作协议，约定云南省公路局与喜福亨公司就国道主干线昆明绕城公路西北段建设进行合作，喜福亨公司以增资扩股形式持有绕高公司66.67%股权而成为股东。2015年3月24日向艳及喜福亨公司办理证件印章移交清单将绕高公司的公章及证照交回，2015年5月12日云南省公路局与喜福亨公司签订解除协议解除2013年10月16日合作协议。2015年7月16日绕高公司针对解除与喜福亨公司之间合作关系一事，分别在云南日报及春城晚报刊登公告，公告内容包含“自2015年6月10日起，成都喜福亨投资管理有限公司（现更名为，成都喜福亨实业有限公司）不得再以云南国道主干线昆明绕城高速公路建设有限公司西北绕城项目开展一切融资、借贷以及其他经济行为活动”。云南省公路局诉喜福亨公司履行解除协议相关义务一案，昆明市中级人民法院一审作出的（2015）昆民五初字第54号民事判决书和云南省高级人民法院二审作出的（2017）云民终680号民事判决书，均对云南省公路局要求喜福亨公司解除其指定的绕高公司董事、监事及财务管理人员职务并办理工商变更登记手续的诉讼请求不予支持，并且认定：2013年10月16日《云南省公路局与成都喜福亨投资管理有限公司关于云南国道主干线昆明绕城公路西北段项目之合作协议》签订后，喜福亨公司仅完成增资2亿元并筹措47695664.31元投入绕城公司。 一审法院查明以上事实，有民间借款合同、民间抵押借款合同、转款凭据、借条、银行交易明细、报案申请书、受案回执、询问笔录、受理案件通知书、举证通知书、还款通知书、情况说明、国家企业信用信息公示系统打印表、证件印章交接清单、登报公示、民事判决书等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，1.向艳未通过绕高公司股东会决议向外借款提供担保是否有效？2.本案1200万元借款保证期间和诉讼时效是否已过？3.本案利息约定是否过高，是否应当按照年息24%计算？4.本案是否适用约定违约金，还是适用月息2%？5.借款发生在向艳和汪浩婚姻存续期间，汪浩是否承担共同还款责任？6.实现债权的律师费和保全费是否应当支持？7.向艳于2014年4月--6月期间每月还款156万元是本金还是本息？8.刘树安出借的100万元现金是否交付？关于争议焦点一：向艳未通过绕高公司股东会决议向外借款提供担保是否有效？向艳自2014年3月25日至今均为绕高公司法定代表人，根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第六十一条关于“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，由法定代表人向艳签字并加盖绕高公司印章的2014年3月25日《民间借贷合同书》和《民间抵押借款合同书》均系绕高公司的法律行为。公司法定代表人以公司名义所为的行为，所产生的权利义务对公司法人具有约束力，法定代表人向艳在刘树安2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日向绕高公司和喜福亨公司发出的还款通知书上签字的行为，即是绕高公司和喜福亨公司对该等还款承诺书的签收。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条规定“公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，截止目前向艳仍系绕高公司法定代表人，且云南省两级法院生效判决均对云南省公路局要求喜福亨公司解除其指定的绕高公司董事、监事及财务管理人员职务并办理工商变更登记手续的诉讼请求不予支持，因此对于绕高公司提出的向艳不能代表绕高公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。《公司法》第十六条规定的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”是规范公司内部运营管理操作，避免公司法定代表人或实际控制人滥用权力使得公司为自己或利害关系股东提供担保，从而损害公司法人权益，系针对公司内部权限及运营的规定，而非针对公司对外与担保权人签订的担保协议或担保条款效力的强制性规定。首先，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，并且公司内部决议程序，不得约束第三人，该条款并非效力性强制性的规定，如果依据该条款认定担保合同无效，则不利于维护合同的稳定和交易的安全；其次，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定和公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对绕高公司对外担保的效力应予确认；再次，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，即便对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任；并且，绕高公司自证“被告向艳及被告喜福亨公司于2015年3月24日办理证件印章移交清单将被告绕高公司的公章及证照交回”也印证移交之前向艳合法持有、管理绕高公司的印章；由此，债权人刘树安对于绕高公司内部的具体行为并不知情，对于向艳以法定代表人身份签字并加盖绕高公司印章而为本案债务提供保证担保，刘树安并无过错。此外，2015年7月16日绕高公司分别在云南日报及春城晚报对绕高公司与喜福亨公司解除合作关系事项进行公示内容中“自2015年6月10日起，成都喜福亨投资管理有限公司（现更名为，成都喜福亨实业有限公司）不得再以云南国道主干线昆明绕城高速公路建设有限公司西北绕城项目开展一切融资、借贷以及其他经济行为活动”的涵义已经包含了：对于喜福亨公司于2015年6月10日之前以绕高公司西北绕城项目进行融资、借贷的行为，绕高公司是明确同意的，并无异议；与之相应的，云南省公路局诉喜福亨公司履行解除协议相关义务一案的（2015）昆民五初字第54号《民事判决书》和（2017）云民终680号《民事判决书》均认定“2013年10月16日《云南省公路局与成都喜福亨投资管理有限公司关于云南国道主干线昆明绕城公路西北段项目之合作协议》签订后，喜福亨公司仅完成增资2亿元并筹措47695664.31元投入绕城公司，也印证了喜福亨公司以绕高公司西北段项目进行融资、借贷并筹措资金47695664.31元的事实。并且，根据崇州市公安局查实向艳收取本案借款的平安银行账户（账号62×××91）向绕高公司工商银行昆明北京路支行营业部账户（账户：25×××24）分别于2014年2月21日转款600万元、于2014年8月19日转款400万元、于2014年8月19日转款300万元、于2014年9月4日转款300万元，以上合计1600万元；另外，向艳和张超群在崇州市公安局经侦大队询问笔录上均确认所借刘树安1800万元均用于绕高公司的投入，进一步印证了向艳（担任绕高公司法定代表人）、张超群（担任绕高公司总经理）和喜福亨公司（系绕高公司股东）在本案中以绕高公司西北绕城项目进行融资、借贷，并由绕高公司提供保证担保的行为，是绕高公司和另一股东云南省公路局明知并且无异议的。综上，本案绕高公司和喜福亨公司在民间借贷合同书和民间抵押借款合同书上签字盖章的担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，借款用于绕高公司，绕高公司对于本案借贷行为是明确同意的，故应当认定为构成合法有效的保证担保，绕高公司和喜福亨公司应当对刘树安在本案出借款项的本息承担连带保证责任。关于争议焦点二：本案1200万元借款保证期间和诉讼时效是否已过？2014年4月24日借款期间届满后，一审庭审中向艳确认：刘树安除通过给其打电话催收之外，又于当年9月24日向绕高公司和喜福亨公司分别发出还款通行书，并经其法定代表人向艳签收；2014年9月25日刘树安就向艳、张超群、周卫、绕高公司、喜福亨公司涉嫌诈骗向崇州市公安局报案，后获口头通知不符合立案条件，此系刘树安在六个月的法定保证期间内依法向保证人主张权利。一审庭审中向艳亦确认：刘树安又分别于2015年9月23日、2016年9月22日分别向绕高公司和喜福亨公司送达还款通知书，也由绕高公司和喜福亨公司法定代表人向艳签收；2016年4月22日刘树安向一审法院就本案借款提起（2016）川0184民初1250号诉讼，后因未缴纳诉讼费按撤诉处理，此系刘树安以催收行为中断诉讼时效；因此，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十四条二款的规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案刘树安对绕高公司和喜福亨公司提出的承担连带清偿保证责任的请求，既未超过保证责任期间，亦在诉讼时效之内。绕高公司提出的刘树安未在保证期间内主张权利导致绕高公司担保责任免除以及刘树安诉讼请求超过诉讼时效的抗辩主张一审法院不予支持。本案刘树安对向艳、张超群和周卫的诉讼请求也未超过诉讼时效，其理由是：首先，向艳和张超群均确认刘树安在诉讼时效内主张债权而中断诉讼时效且在一审庭审中均未提出诉讼时效抗辩；其次，周卫与向艳、张超群为共同债务人，刘树安对向艳和张超群的债权请求效力自然及于被告周卫，向艳和张超群均承认刘树安在诉讼时效内主张债权，也应认定刘树安同时向周卫主张了债权；再次，刘树安于2014年9月25日向崇州市公安局报案，要求追究向艳、张超群、周卫涉嫌诈骗或非法吸收公众存款的刑事责任，刘树安这一报案行为属于“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的诉讼时效中断情形，刘树安在公安机关2016年4月不予受理后，即便从未再履行还本付息的时日2014年6月24日起算，刘树安于2016年4月22日向法院提起（2016）川0184民初1250号诉讼，亦在两年诉讼时效期间内产生中断诉讼时效的效力。刘树安于2018年1月24日提起对向艳、张超群、周卫的本案诉讼属于诉讼时效之内。关于争议焦点三：本案利息约定是否过高，是否应当按照年息24%计算？以及争议焦点四：是否适用约定违约金，还是适用月息2%？依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第二十六条二款的规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案民间借款合同约定月利率2.5分（年利率30%），该约定利率超过绝对保护的年利率24%但未超过年利率36%，故对于向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司依据月利率2.5分（年利率30%）已经支付给刘树安的资金利息中超过年利率24%的部分，属于向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司已经履行的自然债务不应返还。依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和民间借贷规定第二十九条一款（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，刘树安在诉请向艳、张超群、周卫支付资金占用期间利息时已将民间借款合同约定的月息2.5分（年利率30%）降至年利率24%的标准，不违背法律规定；对于绕高公司提出的（1）约定借款期限届满后，刘树安只能按银行同期贷款利率计算逾期利息的抗辩主张；（2）民间借款合同仅约定了违约金而未约定逾期利息，刘树安只能请求约定违约金的抗辩主张，没有法律依据，均不能成立。关于争议焦点五：借款发生在向艳和汪浩婚姻存续期间，汪浩是否承担共同还款责任？本案借款发生时汪浩与向艳虽系夫妻关系，但本案借款金额1200万元远超出家庭日常生活需要，汪浩亦非绕高公司或喜福亨公司的股东，汪浩既没有在2014年3月25日民间借贷合同及民间抵押借款合同上签字，也没有事后追认；刘树安并未提交证据证明本案借款用于汪浩夫妻共同生活、共同生产经营或者基于汪浩夫妻双方共同意思表示，依据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持；但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，汪浩不应对本案借款承担共同还款责任的抗辩主张，一审法院予以支持。关于争议焦点六：实现债权的律师费和保全费是否应当支持？尽管刘树安聘请律师代理诉讼产生律师费属于情理之中，但是本案《民间抵押借款合同》未约定律师费的承担，刘树安也没有向举示证据证明其实际产生的律师费金额，故刘树安请求向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司承担支付律师代理费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，刘树安申请财产保全已经交纳5000元保全申请费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，对刘树安主张的保全费予以支持。关于争议焦点七：向艳于2014年4月至6月期间每月还款156万元是本金还是本息？向艳于2014年4月--6月期间每月向刘树安归还156万元时并没有明确是还借款本金，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，据此分析，向艳从2014年4月至6月每月支付给刘树安的156万元（三月共计468万元）的清偿顺序应当是：实现债权的费用、利息、主债务。对于向艳归还的三笔156万元（三月共计468万元），刘树安主张每一笔156万元均是先支付本案和（2018）川0184民初1632号案件的借款利息（按月利率2.5分计算），然后才是归还本案借款本金的算法，符合法律规定。关于争议焦点八：刘树安出借的100万元现金是否交付？刘树安依据本案民间借贷合同应当交付借款本金为1200万元、依据（2018）川0184民初1632号案件的民间抵押借款合同应当交付给向艳、张超群、周卫的借款本金为600万元（合计1800万元），而刘树安提交的向向艳转账凭据总额为1700万元（2014年2月26日向向艳转款200万元，于2014年3月25日分别向向艳转款700万元和800万元），尽管2014年3月25日张超群和向艳出具的两份《借条》分别载明“今借到刘树安个人现金人民币1200万元”和“今借到刘树安个人现金人民币600万元”，依据最高人民法院《关于审理民间贷款案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，在向艳、张超群、周卫抗辩刘树安出借的100万元现金并未实际交付的情况下，刘树安未能举证予以证实该100万元现金已经实际交付应当承担举证不能的不利后果；因《民间抵押借款合同书》第八条备注“该笔借款甲方按乙方要求于2014年2月26日转入第一笔（贰佰万元整）于乙方工商银行卡号62×××49；第二笔（叁佰万元整）甲方于2014年3月25日按乙方要求转入成都平安银行棕南支行（向艳）个人卡中，卡号为：（62×××91）；第三笔甲方以人民币（壹佰万元整）现金方式支付给乙方”，故应当将该100万元现金从刘树安在（2018）川0184民初1623号案件中所主张已经依据《民间抵押借款合同书》交付的600万元借款中扣除（该案中刘树安实际交付500万元借款本金），但向艳、张超群、周卫、汪浩、喜福亨公司、绕高公司抗辩刘树安并未实际交付100万元现金的理由不影响认定刘树安在本案足额交付1200万元借款本金的事实。结合向艳于2014年4月至6月期间每月向刘树安归还156万元（合计468万元），依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十一条的规定计算的抵扣顺序为：（1）2014年4月（当月计息期：2014年3月24日至2014年4月23日）支付的156万元，先支付本案1200万元借款本金的当月利息300000元（月利率2.5%）和（2018）川0184民初1632号案件500万元借款本金的当月利息125000元（月利率2.5%），剩余的1135000元再支付本案借款本金（借款本金尚余10865000元）；（2）2014年5月（当月计息期：2014年4月24日至2014年5月23日）支付的156万元，先支付10865000元本金的当月利息271625元（月利率2.5%）和（2018）川0184民初1632号案件500万元借款本金的当月利息125000元（月利率2.5%），剩余的1163375元用于支付本案的借款本金（借款本金尚余9701625元）；（3）2014年6月（当月计息期：2014年5月24日至2014年6月23日）支付的156万元，先支付9701625元借款本金的当月利息242541元（月利率2.5%）和（2018）川0184民初1632号案件500万元借款本金的当月利息125000元（月利率2.5%），剩余的1192459元用于支付本案的借款本金后尚余8509166元借款本金，该算法符合法律规定，一审法院对向艳、张超群、周卫尚欠刘树安借款本金8509166元的事实予以确认。除以上争议焦点之外，对于绕高公司法定代表人与持授权委托书（加盖绕高公司公章）的委托代理人之间意见不一致的问题，一审法院认为：首先，云南上义律师事务所杨洁娅律师和王瑞泽律师持加盖绕高公司公章的《授权委托书》及《委托合同》所取得的委托代理人身份，与绕高公司法定代表人向艳当庭确认并未委托任何律师作为委托代理人出庭应诉的陈述不一致，为查明事实真相，充分听取各方意见，一审法院准予杨洁娅律师和王瑞泽律师以代理人身份参与诉讼；其次，法人的公章是法人的财产，法人的公章与法定代表人是法人意思表示的两种外在形式，法人在法律上的独立人格无法像自然人一样通过自行做出意思表示来体现，法人取得权利和承担义务都需要法定代表人或授权代理人来做出行为，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”、《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外”以及《企业法人登记管理条例》第十一条“登记主管机关核准登记注册的企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第2款“法人由其法定代表人进行诉讼”等规定，公章仅为公司对外作出意思表示的常用形式，而非绝对的、唯一的形式，法定代表人是公司意志的代表机关，在公章控制人与法定代表人不一致时，应当由法定代表人行使公司意志的代表权，因此，绕高公司法定代表人向艳与绕高公司委托代理人的意见不一致之处，应当以法定代表人向艳意见为准；再次，对于绕高公司代理人当庭申请对刘树安提交的2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日三份还款通知书的形成时间、向艳的签字时间进行司法鉴定的申请，由于绕高公司法定代表人向艳对该三份还款通知书的三性均无异议（当庭确认分别于三份还款通知书的落款时间签收），因此绕高公司委托代理人提出的该项鉴定申请的待证事项已经由绕高公司法定代表人向艳予以认可，并且本案诉讼时效期间未届满也通过向艳当庭陈述的刘树安曾电话催收及其他证据形成证据链得以佐证，而绕高公司委托代理人的抗辩意见不能对抗法定代表人的陈述。一审法院亦当庭释明，对绕高公司法定代表人向艳的诉讼行为如有异议不属于本案审理范围，应另案诉讼解决。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”和第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，因现有证据和绕高公司法定代表人的当庭确认已能证明绕高公司签收三份还款通知书的事实，绕高公司代理人申请对三份还款通知书进行司法鉴定没有法律依据，一审法院不予批准。综上所述，一审法院认为，合法的民间借贷关系依法应予保护。刘树安提交的《民间借贷合同书》及银行转账凭证等合法有效，能够真实反映与向艳、张超群和周卫之间的合法借贷关系。双方当事人均应按约定履行各自的权利、义务，刘树安履行了出借1200万元的借款义务，则向艳、张超群和周卫亦应当履行还款义务，双方约定的借款期限届满，故一审法院对刘树安要求向艳、张超群和周卫偿还借款本金余额8509166元的诉讼请求予以支持。因刘树安并未提交证据证明本案借款用于汪浩夫妻共同生活、共同生产经营或者基于汪浩夫妻双方共同意思表示，故一审法院对刘树安要求汪浩对本案借款承担共同还款责任的主张不予支持。对于利息，刘树安在诉讼请求中已经将约定利率下调到年利率24%，不违反法律规定，一审法院予以支持。由于绕高公司和喜福亨公司在《民间借贷合同书》中自愿对向艳、张超群和周卫的借款承担连带担保责任，故一审法院对刘树安要求绕高公司和喜福亨公司对向艳、张超群和周卫的债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、向艳、张超群、周卫于判决生效之日起十日内向刘树安偿还借款本金8509166元并支付利息（利息计算方式：以8509166元为基数，按照24%的年利率从2014年6月24日起计算至本判决确定的给付之日止；如未在本判决确定给付之日履行金钱给付义务，则利息计算至款项付清之日止）；二、绕高公司、喜福亨公司对上述债务承担连带清偿责任；绕高公司、喜福亨公司承担保证责任后有权向向艳、张超群、周卫追偿；三、驳回刘树安的其他诉讼请求。一审案件受理费87996元，财产保全申请费5000元，合计92996元，由向艳、张超群、周卫、绕高公司、喜福亨公司共同负担。 本院二审期间，上诉人绕高公司未提交新证据，被上诉人刘树安向本院申请出具调查令前往云南省昆明市中级人民法院、云南省高级人民法院调取（2015）昆民五初字第54号卷宗和（2017）云民终680号卷宗，拟证明绕高公司的股东云南省公路局与喜福亨公司有签订解除协议中包含有“云南省公路局和绕高公司明知并且同意喜福亨公司以绕高公司西北绕城项目进行融资、借贷的行为”。本院认为，本案现有证据已能够证明本案的待证事实，故对其调取申请不予同意。 二审中，上诉人绕高公司对一审查明的从崇州市公安局调取的卷宗中载明的事实部分有异议，认为该卷宗内容未在一审庭审中质证。但经本院查证，在一审的庭前会议笔录中对该份证据材料进行了当庭质证。故绕高公司对一审查明事实的异议不能成立。 本院经审理查明的事实除与一审一致之外，二审另查明，上诉人绕高公司在二审调查时当庭陈述，刘树安在向崇州市公安局报案之前曾找过绕高公司，但绕高公司告知刘树安其不应承担责任。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉借款保证期间是否经过，向艳于2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日签收的还款通知书的形成时间是否应当鉴定；2.绕高公司的保证责任是否因未经绕高公司股东会决议而无效。针对上述焦点问题，本院逐一评述如下： 关于案涉借款保证期间是否经过，向艳于2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日签收的还款通知书的形成时间是否应当鉴定。首先，本案借款的借款期限为2014年3月25日至2014年4月25日，刘树安于2014年3月25日合计转款1500万元给向艳完成了案涉借款的交付，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案债务履行期届满之日为2014年4月25日，保证期间为2014年4月26日至10月26日的六个月内。根据已查明的事实，刘树安于2014年9月25日以本案借款债务人向艳、张超群、周卫涉嫌诈骗向崇州市公安局报案，且绕高公司自认在刘树安报案前曾找过绕高公司承担责任，刘树安在报案前向绕高公司主张权利系在保证期间内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。刘树安于2016年4月22日就案涉借款向一审法院提起诉讼，该起诉产生保证合同诉讼时效中断的效力并未超过法律规定的请求保护民事权利的诉讼时效期间，其民事权利受法律保护。刘树安于2018年1月24日再次就案涉借款向一审法院起诉也未超过法律规定的请求保护民事权利的诉讼时效期间。故，刘树安主张绕高公司对案涉借款承担连带责任并未经过保证期间及保证合同诉讼时效期间。其次，对于向艳于2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日签收的还款通知书的形成时间是否应当鉴定。一审庭审中向艳当庭陈述三份还款通知书分别于2014年9月24日、2015年9月23日、2016年9月22日签收，而二审中向艳又陈述三份还款通知书均于2018年5月3日形成，但向艳对其前后矛盾的陈述未作出合理解释。对此本院认为，根据绕高公司的自认，已足以认定刘树安在本案中主张绕高公司对案涉借款承担连带责任既未经过保证期间亦未经过保证合同诉讼时效期间，因此还款通知书形成时间已无鉴定必要，故本院对绕高公司要求鉴定的申请不予同意。 关于绕高公司的保证责任是否因未经绕高公司股东会决议而无效。《公司法》第十六条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”系针对公司内部权限及运营的规定，而非针对公司对外与担保权人签订担保协议或担保条款效力的强制性规定。向艳至今仍为绕高公司的法定代表人，且绕高公司自证“被告向艳及被告喜福亨公司于2015年3月24日办理证件印章移交清单将被告绕高公司的公章及证照交回”印证了在交回印章之前向艳合法持有绕高公司的印章。因此，向艳以法定代表人身份在案涉合同上签字并加盖绕高公司印章为案涉借款提供担保的行为并不因未经绕高公司股东会决议而无效。对于绕高公司上诉认为案涉借款未实际用于公司项目建设而不应承担保证责任的问题，借款用途并不能免除绕高公司作为借款合同的相对方应当承担之合同义务，故对绕高公司的该项上诉主张本院亦不予支持。 综上所述，绕高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费175992元，由云南国道主干线昆明绕城高速公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 马 雯 审判员 莫 雪 二〇一八年十一月二十日 书记员 刘梦汀