山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终2086号 上诉人（原审被告）：吴雁，X。 委托诉讼代理人：李长柱，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐琳，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张岩，X。 委托诉讼代理人：张日臻，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振业，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 上诉人吴雁因与被上诉人张岩房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 吴雁上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张岩的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由张岩承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误，本案违约方应是未能按约支付首付款、购房款的张岩。（一）按照双方签订的《房地产买卖合同》第十九条第（2）项手写的约定可知，张岩应该将“首付款过户前支付全”。尽管合同第二条第（二）项约定了张岩于过户当日向吴雁支付60万元的首付款，但第十九条第（2）项作为特别约定，其效力显然高于一般条款。而且，在二手房交易市场中，考虑到原房主要撤押等因素在房屋过户前支付房屋首付款，也符合行业交易惯例，是买卖双方诚实守信的保障。本案中张岩只支付了2万元定金，就要求吴雁将房屋过户至其名下，显然不公平不合理，也不符合交易惯例。张岩未能按约支付首付款60万元，已经构成根本违约，吴雁作为守约方完全有权利解除购房合同。（二）按照双方签订的《房地产买卖合同》第二条的约定，张岩应该在贷款审批后支付18万元。一审法院已经查明，吴雁和张岩是2017年2月28日办理了贷款审批手续，并且贷款银行于3月中旬审批通过了贷款。但至今张岩都未能向吴雁支付该18万元购房款，反而要求吴雁先将涉案房屋过户至其名下，显然是违反协议约定的不合理要求。在房屋过户前付清除贷款以外的全部购房款是双方协议的约定，也是房地产市场交易的惯例。在张岩未能按约付清购房款前提下，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，吴雁有权拒绝张岩的不合理要求。（三）根据张岩在一审中的举证来看，张岩直到2017年3月3日都没有履约能力。按照合同的约定，张岩应在房屋过户前向吴雁支付首付款和购房款共计78万元。但根据张岩在一审庭审中提交的证据5来看，张岩直到2017年3月3日账户才入账66万元，显然不足以支付首付款和购房款。二、一审法院认定吴雁承担违约责任的事实错误。一审法院在未查明事实的基础上，认为“吴雁应于2017年3月27日前办理涉案房屋过户登记”，从而要求吴雁承担违约责任，判决不合理不公正。一审法院在吴雁仅收到2万元定金的情况下，就认为未过户给张岩属于违约，并要求吴雁承担违约责任，属于认定事实错误。三、由于张岩逾期支付购房款已经超过15日，吴雁按照《房地产买卖合同》第十一条的约定，于2017年12月22日向张岩邮寄送达了《解除合同通知书》，书面通知了张岩解除合同，双方的《房地产买卖合同》已经解除。 张岩辩称，一、本案中张岩无任何违约行为，更不存在根本违约。（一）本案中房屋买卖合同合法有效，双方均应当遵守合同的约定。合同第二条第二款第二项约定“乙方于过户当日向甲方支付600000元整，作为购房首付款。”第三项“乙方在贷款审批后向甲方支付180000元整，作为购房款。”第十九条“其他约定事项”第二款第五项“首付款过户前支付。”合同一般条款与补充条款具有同等法律效力，按照合同约定，张岩应当在过户当天、办理贷款手续前将60万元交付吴雁即可。而吴雁在2017年3月5日（早于贷款审批通过11天）即恶意毁约，后不接受张岩的第一笔购房款18万元，更不配合张岩办理过户。（二）银行告知张岩贷款审批通过的时间是2017年3月16日，而吴雁在2017年3月5日即明确毁约，后经张岩要求，双方与中介于2017年3月18日见面协商，吴雁依旧明确毁约，并拒绝接受18万元购房款，并非系张岩不履行付款义务。而且在一审判决前的2017年12月底，张岩已经将剩余全部购房款126万汇至法院账户，已履行全部付款义务，根本不存在至今不支付18万元购房款、60万元“首付款”的事实。（三）吴雁称张岩直至2017年3月3日都没有履约能力，缺乏依据。二、一审法院判令吴雁承担违约责任合法、正当。合同约定，贷款审批通过后7日内办理过户。一审法院认定贷款审批通过时间为2017年3月中旬（银行电话通知张岩时间为2017年3月16日），一审法院综合考虑银行、双方之间相互通知等因素，再加上7天的约定期限，酌情判定3月27日为办理过户的最后期限，并从3月28日开始计算违约金，合法合理，并无不当。三、本案房屋买卖合同并未解除。吴雁所称的邮寄《解除通知书》的事情，张岩并不清楚，张岩从未收到过解除通知。张岩无任何违约行为，吴雁不享有单方解除权，其无权解除合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 张岩向一审法院起诉请求：1、判令张岩、吴雁继续履行房地产买卖合同；2、判令吴雁协助张岩办理青岛市X户房屋的不动产变更登记手续；3、判令吴雁支付张岩违约金暂计8100元（实际数额以每日300元标准计算至不动产变更登记之日）；4、诉讼费用由吴雁承担。诉讼过程中，张岩明确其第一项诉讼请求的具体内容就是第二、三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年2月4日，吴雁（合同中的甲方、出售方）与张岩（合同中的乙方、购买方）签订房地产买卖合同，约定：乙方购买甲方的青岛市X户房产，成交价128万元，乙方于2017年2月4日支付甲方定金2万元，于过户当日向甲方支付60万元作为首付款，于贷款审批后向甲方支付18万元作为购房款，乙方以银行贷款形式向甲方支付48万元，双方应于乙方贷款审批通过后7日内办理该房屋过户手续，甲、乙任何一方未按照合同约定的时间全面履行自己的义务，每逾期一天，按照300元/天支付给对方作为违约金，逾期超过15天，守约方除有权要求对方继续履行合同并支付违约金外，还有权单方解除合同，以及其他条款。房产经纪公司的员工蔡某参与张岩、吴雁买卖合同的签订及履行事宜。签订合同当日，张岩支付给吴雁定金2万元。 2017年2月19日，吴雁就张岩付款解贷问题与蔡某通过微信语音进行沟通，蔡某告知吴雁买卖合同约定是贷款审批通过后张岩才付款撤押，并将合同约定的相关条款通过照片发给吴雁，吴雁同意按合同约定履行。 2017年2月27-28日，张岩、吴雁到银行提交了办理贷款的相关资料。3月5日，吴雁因张岩未向其付款，通过微信告知蔡某：张岩已经违约，房屋不卖了。3月9日，涉案房屋办理了买卖合同网上备案。3月中旬，银行审批通过该笔贷款。 吴雁认为张岩隐瞒其签订网签合同，为证明上述事实，其提交存量房买卖合同一份。张岩质证称网签合同不能证明是其擅自办理网签。张岩申请证人蔡某出庭作证，蔡某称该次网签合同是证人所在公司办理的，不是根据买卖双方的申请办理，之所以办理这次网签，是因为这次买卖合同已经正常缴纳了定金、办理了贷款，银行要办理审批贷款必须要网签合同。一审法院认为，吴雁提交的存量房买卖合同不能证明系张岩办理，且证人蔡某证明系证人所在公司办理的网签合同，因此一审法院认定吴雁的证据不能证明张岩、吴雁签订网签合同的事实。 一审诉讼期间，张岩申请将涉案房屋的房款126万元存入法院账户，并承诺在法院判决涉案房屋过户至其名下后同意将上述房款支付给吴雁。 吴雁向一审法院提交反诉状，一审法院通知吴雁在7日内交纳受理费，并告知吴雁逾期不交法院将不予处理。吴雁在限定期限内未交纳反诉费。 一审法院认为，张岩、吴雁签订的合同合法有效，双方均应严格履行。依据查明事实，吴雁在银行贷款审批通过之前要求张岩付款，不符合双方约定，吴雁以此为由拒绝履行合同，构成违约，应承担违约责任。吴雁关于合同中无首付款约定导致吴雁无钱解押、吴雁得知张岩与中介以不正当手段网签合同后通知中介不卖房屋的辩称理由，与一审法院查明的事实不符，法院不予采信。张岩要求吴雁协助办理涉案房屋转移登记手续，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。张岩应将剩余房款支付给吴雁。双方合同约定乙方贷款审批通过后7日内办理该房屋过户手续，银行贷款于2017年3月中旬审批通过，吴雁应于2017年3月27日前办理涉案房屋过户登记，现吴雁未履行上述义务，故应向张岩支付违约金，合同约定每日300元的标准过高，以每日100元为宜，对张岩的该项请求，一审法院部分予以支持。吴雁未在限定期限内交纳反诉费，对其反诉法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、吴雁协助张岩将青岛市XX户房屋产权转移登记至张岩名下；二、吴雁按每日100元的标准向张岩支付违约金，自2017年3月28日起至房屋产权转移登记至张岩名下之日止；三、张岩支付吴雁126万元；以上一至三项义务，于判决生后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元、保全费5000元，由吴雁负担，于判决生效之日起十日内履行完毕。 二审审理中，吴雁申请证人胡某出庭作证。胡某称其是涉案房屋买卖合同的另一位中介人员，张岩对其身份不予认可。因吴雁未提交证据证明证人身份，本院对其证人证言不予采信。 吴雁与张岩均确认银行审批通过张岩的贷款申请的时间为2017年3月16日。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，吴雁与张岩所签涉案房地产买卖合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按约履行。根据双方合同的约定，张岩除已支付定金外尚应履行的付款义务为：应于银行贷款审批后即2017年3月16日之后向吴雁支付18万元，应于房屋产权转移登记当日（转移手续办理之前）向吴雁支付60万元，以银行贷款方式支付48万元。双方合同第八条约定，双方应于张岩贷款审批通过后7日内办理涉案房屋的产权转移登记手续。吴雁于2017年3月5日即通知中介人员其不卖涉案房屋了且拒绝继续履行合同，此时张岩的付款义务均未到履行期限，故吴雁的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张岩于2017年4月20日起诉要求吴雁继续履行合同并承担合同约定的违约金，符合法律规定。张岩已在本案一审审理期间将剩余房款126万元均存入一审法院账户，故一审判令吴雁协助张岩办理涉案房屋的产权转移登记手续并酌情判令吴雁承担逾期办理的违约金，并无不当，本院不予变更。吴雁上诉主张其于2017年12月22日通知张岩解除了涉案房屋买卖合同，因吴雁为违约方，其并不享有合同解除权，故其解除合同通知不发生法律效力。 综上，吴雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16320元，由上诉人吴雁负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 杨保国 审判员 王昌民 二〇一八年十一月三十日 书记员 郑 昭