江西省赣州市章贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0702民初6337号 原告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路**。 统一社会信用代码：913600006937085883。 法定代表人：唐勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳卫红，系江西国风律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：赣州市富智商业运营管理有限公司，住，住所地：江西省赣州市章贡区张家围路**/div> 统一社会信用代码：91360700MA35FRB96A。 法定代表人：蔡运杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢婷，系广东华商（赣州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：赣州市旺达房地产开发有限公司，住所，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道****div> 统一社会信用代码：91360700613010383P。 法定代表人：赖东望，系该公司执行董事。 原告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称为江西一建公司）与被告赣州市富智商业运营管理有限公司（以下简称为富智公司）、第三人赣州市旺达房地产开发有限公司（以下简称为旺达公司）委托合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西一建公司的委托诉讼代理人柳卫红，被告富智公司的委托诉讼代理人卢婷到庭参加诉讼，第三人旺达公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告江西一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的关于“旺达中心广场（一期）3层235号商铺”签订的《委托经营管理合同》；2.判令被告将旺达中心广场（一期）3层235号商铺回复原状并返还给原告；3.请求依法判令被告支付原告从2018年2月至合同解除之日的租金（金额以被告收取的租金为准）；4.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实与理由：2014年4月，原告与第三人签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建第三人开发的“旺达中心广场”工程，合同第31页专用条款第24条第(5)项约定“如发包人延期三个月以上或无力支付工程款，则发包人同意将该工程(承包人可任选部位)按售楼期市场价的75%冲抵应付的工程款。具体详见置换协议书”。后由于第三人没有按期支付工程款给原告，原告与第三人于2016年3月28日签订了《建筑工程款置换范围确认协议书》，第三人将三层影院的3-235#观众厅(393.61平米)出售给原告用于抵其应付的工程款7872200元。同时，第三人要求原告必须和被告签订《委托经营管理合同》，原告认为这不符合《建设工程施工合同》约定的内容，但第三人称若原告不与被告签订经营管理合同，则不同意以房抵款。原告为了尽快解决案涉工程的民工工资和材料款，无奈只能被迫答应，并于2016年12月9日与第三人就上述商铺签订了合同编号2016120900201《赣州市商品房买卖合同》，并在同日与被告签订了《委托经营管理合同》。原告与被告签订的《委托经营管理合同》条款均是被告设定，不允许任何更改，否则第三人则不同意用其商铺抵尚欠原告的工程款，这实属乘人之危，合同条款约定严重显示公平，损害了原告的合法权益。另装修期间，被告擅自将商铺加层，导致商铺成为违章建筑，严重影响了商铺的结构安全，且根据《委托经营管理合同》的约定，被告应于2018年2月起支付原告租金，但原告至今未收到相应的租金。因被告擅自将商铺加层，原告将被告的该行为投诉到赣州市城管局、规划局后，赣州市规划局已认定因被告和第三人的加层行为未办理任何审批手续，故赣州市章贡区城管局已针对部分内容下达责令整改通知书。被告未办理任何审批手续，擅自改变商铺结构，影响商铺结构安全，被告的擅自加层行为严重影响了商铺的主体结构安全，已构成根本性违约。原告的商铺是影院的观众厅，层高11.8m，这是根据影院观众厅的要求设计的，现在被告擅自将商铺加层，弄成7.5m+4.3m的模式，已不能做观众厅了，被告擅自将商铺改为他用，违反了合同约定。被告的行为已超出合同约定的委托范围，合同约定被告受托经营管理的范围包括市场定位与业态规划、添置设施设备、招商招租、与市场推广及管理，并对本物业的外墙、楼顶、天台、广告位等公共部分及设施进行占有使用改造经营管理，没有约定被告有权对商铺擅自进行加层，并从根本上改变商铺用途的权利。原告与被告签订的《委托经营管理合同》本身显失公平，不具有现实可履行性。综上，原告为维护自身的合法权益，遂起诉。 原告江西一建公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据1、企业信用信息公示报告三份，证明原、被告及第三人的主体资格； 证据2、《建设工程施工合同》，证明原告与第三人签订了《建设工程施工合同》，由原告承建第三人开发的“旺达中心广场”工程，合同约定了可以以房抵款，但没有约定指定委托经营； 证据3、《建筑工程款置换范围确认协议书》，证明第三人将三层影院的3-235#观众厅（393.61平米）给原告用于抵第三人尚欠的工程款； 证据4、《赣州市商品房买卖合同》，证明原告与第三人就案涉商铺抵款成功； 证据5、《委托经营管理合同》，证明原告在第三人的胁迫下，与被告签订了违背原告意愿的合同，合同条款极其显失公平，损害了原告的合法权益； 证据6、商铺现场照片，证明涉案商铺被被告违规加层，造成商铺成为违章建筑； 证据7、原告向赣州市规划、城管等部门提交的“关于请求制止赣州市旺达房地产开发有限公司、赣州市富智商业运营管理有限公司违反规划许可等违法行为的报告”及附件材料，赣州市章贡区“两违办”去函询问旺达广场建设行为是否属于违法建设的函，赣州市规划局对询问函的复函，赣州市章贡区城管局的责令整改通知书，证明被告的行为涉及违法建设，该行为导致原告的商铺成为违章建筑，原告依法有权解除合同。 被告富智公司辩称，原告的诉请和事实理由是完全不对应的，没有任何法律的事实依据。（一）原告和第三人之前早已签订了以房抵款的协议，这是原告和第三人之间的事情，被告不清楚他们之间签订以房抵款的前因后果，这和被告没有任何关联性；（二）原告和被告签订的是委托经营合同，在原告和被告签订委托经营合同之前，原告和第三人就已经明确了案涉商铺是影院的一部分，被告完全是根据这个委托经营的约定进行经营管理；（三）委托经营合同是双方协商一致签订的，不存在任何胁迫情形，原告也未举证被告有胁迫的证据；（四）关于违章建筑。首先，原告未提供任何证据证明被告存在违章建设的情形，被告也没有违法搭建违章建筑的事实。其次，原告称被告把商铺擅作他用也不是事实，无论是协议约定还是事实情况，被告都把商铺作为协议的一部分来经营。再次，根据双方签订的委托合同，合同约定的是被告收到租金后在扣除部分管理费后应当如实将剩余租金转交给原告，但是至今被告尚未收到影城的租金。因此原告的诉请没有任何事实和法律依据。 被告富智公司为支持其抗辩理由，向本院提交了授权委托书，证明旺达广场与原告置换已确定需将影院装修好后交付给被告公司运营管理。 第三人旺达公司未作答辩，亦未提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月10日，原告与第三人旺达公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定旺达公司将位于赣州市关刀坪（原燕京啤酒厂内）的旺达中心广场发包给江西一建公司进行建设施工。若旺达公司延期三个月以上或无力支付工程款，则旺达公司同意将该工程（承包人可任选部位）按售楼期市场价的75%冲抵应付的工程款，具体条款详见置换协议。2016年3月28日，原告与第三人签订了《建筑工程款置换范围确认协议书》，确认第三人将三层影院的3-233#观众厅（建筑面积819.75平方米）、3-234#观众厅（建筑面积258.76平方米）、3-235#观众厅（建筑面积393.61平方米）、3-247#观众厅（建筑面积409.87平方米）、一层沿街商铺的1-7#商铺（建筑面积44.78平方米）置换给原告，用于抵偿第三人尚欠原告的工程款。2016年12月9日，原告与第三人签订了《商品房买卖合同》（合同编号为2016120900201）一份，约定第三人将案涉商铺出售给原告。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《委托经营管理合同》，约定：甲方购买的商铺位于赣州市章××区××中心广场（××）3层235#铺，建筑面积为393.61平方米，甲方同意将其购买的上述商铺委托乙方出租并进行统一运营管理；本委托为不可撤销唯一授权委托，甲方不得就该商铺委托其他第三方代理租赁、经营管理事宜或自行租赁、自行经营；委托期限为120个月，即2017年7月1日至2027年6月30日止；为培育市场，营造商业氛围，甲方同意在本合同签订且将委托商铺交付乙方之后前6个月或小于6个月为免租期（按乙方租赁给第三方的租赁合同为准，免租期内乙方无需支付甲方含租金在内的任何费用）；委托期内委托对外租赁的基本租金是乙方对外招租的实际租金，基本租金全部由甲方享有，并按国家规定承担相关税费；无论甲方自行经营该商铺或租赁予第三方经营该商铺，甲方须在每月5日前向乙方缴纳当月的运营管理服务费30元/平方米/月（按建筑面积计算）；在合同约定的委托经营管理期限内，乙方应在次月的15日之前将已代收的上月租金按本合同约定的租金标准交由甲方，乙方有权在交付时按国家规定扣除相关税费；乙方有权根据运营模式或业态变化的需求，在不影响主体结构质量安全的前提下将甲方商铺进行改造，或同其他业主的多个商铺打通合并成一个大卖场；任何一方有违反合同约定的，违约方应按合同约定商铺上一年度月平均租金收益×3个月的标准向守约方支付违约金；本合同约定的委托期限内，任何一方不得单方解除合同。如因一方原因导致本合同解除的，违约方应赔偿守约方因此所遭受的相关损失。2018年10月15日，原告向赣州市城乡规划局提交《关于请求制止赣州市旺达房地产开发有限公司、赣州市富智商业运营管理有限公司违反规划许可等违法行为》的报告。2018年10月26日，赣州市章贡区集中整治违法占地和违法建设工作指挥部办公室向赣州市城乡规划局出具《关于请求认定旺达中心广场浇筑加建楼层等三外建设是否属于违法建设》的函。2018年10月30日，赣州市城乡规划局向赣州市章贡区集中整治违法占地和违法建设工作指挥部办公室出具《关于对“旺达中心广场浇筑加建楼层等三外建设是否属于违法建设”》的复函，载明：“旺达广场（一期）的业主在该项目已进行规划核实后，擅自在第三层楼中间浇筑加建一层楼层；楼顶搭建；广场中庭搭建钢结构构筑物等三处的建设，未在我局办理任何规划审批手续”。2018年11月14日，赣州市章贡区城市管理行政执法局向第三人旺达公司送达章行改字【2018】300059号责令改正通知书，责令第三人旺达公司立即停止在章贡区东外街道张家围路旺达中心广场中庭搭建钢结构构筑物和楼顶搭建的行为。 本院认为，原告与被告签订的《委托经营管理合同》是双方的真实意思表示，且内容不违反国家相关法律法规的规定，合法有效，对双方具有约束力。关于原告主张其与被告签订《委托经营管理合同》时存在胁迫情形，且合同内容显失公平的问题。本案中，原告行使的合同解除之诉，而非撤销之诉，且原告也未提交相关证据证明其在与被告签订合同时存在被胁迫的情形，以及被告在订立合同时存在利用己方优势地位或利用原告紧迫或缺乏经验的故意，故本院对原告的上述主张不予采信。关于原告主张被告擅自对商铺进行加层，导致商铺成为违章建筑，严重影响了商铺的结构安全，致使原告签订合同的目的不能实现，原告可以依法解除合同的诉请。本院认为，因《委托经营管理合同》中已经约定，被告可以在不影响主体结构质量安全的前提下对案涉商铺进行改造，赣州市城乡规划局出具的复函也仅能证明案涉旺达中心广场的第三层楼层中间位置存在加层情形，但不能证明案涉店铺存在加层情形，且依原告现有的证据也不足以证明被告的该加层行为导致了案涉店面的主体结构出现了安全质量问题，故原告主张解除双方签订的《委托经营管理合同》，并要求被告返还案涉店面，无事实和法律依据。关于原告主张被告应向其支付自2018年2月起租金的问题。因《委托经营管理合同》约定被告向原告交纳租金的时间应以被告出租给第三方的租赁合同为准，而原告未提交案涉店铺已出租给第三方经营的相关证据，原告应承担举证不能的后果，故原告的该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。第三人旺达公司经本院传票传唤未到庭，本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告江西建工第一建筑有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告江西建工第一建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本共三份，并在递交上诉状之日起七日内按规定交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  赵盈慧 人民陪审员  张兆波 人民陪审员  辜绍仁 二〇一八年十一月二十七日 法官助理何磊婷 书记员彭楚君