贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)黔26刑终208号原审公诉机关从江县人民检察院。上诉人（原审被告人）石寒，男，1978年8月11日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，大学专科文化，原系从江县洛香镇人民政府镇长，家住从江县丙妹镇北上商贸楼****。因涉嫌职务违法，于2018年3月30日被从江县监察委员会留置，2018年4月19日，解除留置。因涉嫌犯贪污罪，2018年5月17日从江县人民检察院决定对其逮捕。同日，由从江县公安局执行逮捕。现羁押于黎平县看守所。辩护人雷达，贵州万木春律师事务所律师。辩护人刘静静，贵州万木春律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁从志，男，1982年10月1日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，大学专科文化，原从江县洛香镇人民政府政务服务中心副主任，，住从江县因涉嫌犯贪污罪，2018年5月18日从江县人民检察院决定对其取保候审，同日，由从江县公安局执行取保候审。2018年8月31日本院决定对其逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。辩护人吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。辩护人季良喜，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石炳国，男，1972年5月24日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，小学文化，农民，，家住从江县因涉嫌犯贪污罪，2018年5月25日从江县人民检察院决定对其取保候审，同日，由从江县公安局执行取保候审。2018年8月31日本院决定对其逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。原审被告人杨雄，男，1975年9月9日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，大学专科文化，原系从江县洛香镇人民政府农业服务中心主任，，家住从江县洛香镇洛香街**因涉嫌犯贪污罪，2018年5月17日从江县人民检察院决定对其逮捕。同日，由从江县公安局执行逮捕。现羁押于黎平县看守所。原审被告人石进明，男，1980年1月4日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，初中文化，农民，家，家住从江县涉嫌犯贪污罪，2018年5月25日从江县人民检察院决定对其取保候审，同日，由从江县公安局执行取保候审。2018年8月31日本院决定对其逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。贵州省从江县人民检察院指控原审被告人石寒、梁从志、石炳国、杨雄、石进明犯贪污罪一案，从江县人民法院于2018年8月30日作出（2018）黔2633刑初67号刑事判决书，原审被告人石寒、梁从志、石炳国不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人，并听取有关上诉人的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院以受案登记表有立案决定书，被告人的户籍证明，被告人杨雄、石寒、梁从志的任职文件，从江县洛香镇党委政府文件，从江县人民政府文件、贵州洛贯经济开发区管理委员会文件，建设征占用土地勘测登记表，明达公司提供的委托征地协议书，洛香镇财政所的记账凭证，洛香镇农业服务中心提供的征地补偿款发放清册，从江县监察委员会的到案经过说明，扣押决定书，从江县监察委员会“关于石寒在接受组织审查调查期间的情况说明”，被告人石寒辩护人对陆柱雄作的调查笔录，陆柱雄的身份证复印件，陆柱雄出具的关于石寒向其借款20万元收条，贵州从江农村商业银行股份有限公司的流水清单，从江县洛香镇人民政府出具的关于“石寒同志的表现情况”，被告人梁从志的个人自述情况，从江县洛香镇人民政府以及洛香镇委员会共同出具的关于“梁从志个人现实表现”、证人证言及被告人供述等证据认定：因贵州从江明达水泥有限公司（以下简称明达公司）项目建设的需要，与从江县洛香镇人民政府（以下简称洛香政府）协商后，由洛香政府征用从江县洛香镇佰二村中心料场的土地后交付给明达公司作为工业用地使用。洛香政府即安排被告人石寒、杨雄、梁从志和唐启琼、宋登瑜与佰二村的村干测量土地。测量中，石寒和杨雄商量后决定伪造名单骗取补偿款。随后，杨雄向被告人石进明、石炳国、梁从志、石某1、石某2荣、石某3提出虚增土地面积骗取补偿款作为辛苦费的想法。梁从志、石某1、石某2荣、石某3、石进明、石炳国同意后，由梁从志伪造石某2荣4.404亩、石进明3.57亩、石某43.3486亩、朱某1章3.3755亩的建设征占用土地勘测登记表后，交给杨雄申报领取补偿款。后杨雄又单独伪造石某2全4.3456亩、石某2建4.0215亩、朱某23.2124亩、石某53.447亩的建设征占用土地勘测登记表与其他村民的登记表、统计表和汇总表一并交给石寒审核，并告知其中的石某2全、石某2建、朱某2、石某5是用来骗取补偿款。2013年10月30日，洛香政府将测量土地的结果告知明达公司。2013年11月22日，明达公司与洛香政府签定委托征地协议，由洛香政府征地。2013年12月4日，明达公司将征地费用4,801,056.67元支付给洛香政府。2013年12月19日，杨雄将3,672,491.85元补偿款以存折的形式分别发放给被征用土地的村民，其中包括石某2荣4.404亩补偿的101,666.34元，石进明3.57亩补偿的82,413.45元，石某43.3486亩补偿的77,302.43元，朱某1章3.3755亩补偿的77,923.42元，石某2全4.3456亩补偿的100,318.17元，石某2建4.0215亩补偿的92,836.33元，朱某23.2124亩补偿的74,158.25元，石某53.447亩补偿的79,573.99元。2013年12月25日，杨雄和石某2全将石某2全、朱某2、石某2建存折上的共计143000元取出后，杨雄将其中的134000元存入自己的账户，并拿2000元给石某2全。2013年12月28日，杨雄和石寒将石某5存折上的45000元取出后，杨雄将石某2全、朱某2、石某2建、石某5的4本存折拿给石寒，并于当晚和石寒将45000元拿给石某1。石某1得款后，自己和石某2荣、石某3、石进明、石炳国、伍某凤某分，每人7500元。石寒得4本存折后，于2014年1月1日至2014年4月18日，9次从4本存折内取出158600元后将存折丢弃。2014年1月14日，杨雄、石某1、石某2荣、石某3、石进明、石炳国到黎平将石某2荣、石进明、石某4、朱某1章存折上的共计196000元取出。次日，杨雄、石某2荣、石某1到从江将石某2荣、石进明、石某4、朱某1章存折上的共计139300元取出。2014年1月21日，石某2荣将自己存折上的3660元取出。2014年2月6日，石某1将石某4存折上的300元取出。取得上述款项后，其中杨雄分得191000元，石寒分得158,886.74元（其中支取158600元），梁从志分得45000元，石某1、石某2荣、石某3、石进明、石炳国每人分得48000元。2018年4月25日，从江县监察委员会扣押杨雄315,312.75元、梁从志45000元、石某2荣、石某3、石某1、石进明、石炳国每人48000元。原审法院认为，被告人杨雄、石寒、梁从志在担任国家工作人员期间，利用职务上的便利条件，与被告人石进明、石炳国勾结，共同骗取公共财物，数额巨大，其中杨雄参与犯罪数额686，192.37元，石寒参与犯罪数额346886.74元，梁从志、石进明、石炳国参与犯罪数额339，305.63元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控五被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。在共同犯罪过程中，被告人杨雄、石寒起主要作用，是主犯，分别按照各自的犯罪情节予以量刑；被告人梁从志、石进明、石炳国起次要作用，是从犯，具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节；五被告人在调查谈话期间主动交代办案机关尚未掌握的罪行，应认定为自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节；被告人石寒、梁从志、石进明、石炳国积极退回全部非法所得，被告人杨雄退回部分非法所得，均具有酌情从轻处罚情节。综上，可依法对被告人石寒、梁从志、石进明、石炳国减轻处罚，对被告人杨雄从轻处罚。被告人杨雄的辩护人以其是在石寒的授意下伪造名单骗取补偿款、主观恶性较小、系从犯、初犯、有自首情节、自愿认罪、认罪态度较好、以及实际分赃132000元为辩护意见，建议对被告人杨雄减轻处罚。经查，被告人杨雄参与骗取两笔补偿款，其中有一笔补偿款还对被告人石寒进行隐瞒，在整个犯罪过程中其积极伪造征地测量表、利用自己私人关系让石某1、石某2全提供伪造征地测量表中的农户身份证和户口本复印件、领取支票、办理存折、取钱、分赃等一系列行为，足以表明被告人杨雄并不是在被告人石寒的授意下行为，不能认定为从犯，故不宜对被告人减轻处罚。对于辩护人提出的被告人系初犯、有自首情节、自愿认罪、认罪态度较好，以及分赃数额为132000元的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳；被告人石寒的辩护人以被告人石寒犯罪主观恶性较小、系从犯、有自首情节、积极退赃、认罪态度较好为辩护意见，建议对被告人石寒减轻处罚。经查，上述辩护意见中，被告人有自首情节、积极退赃、认罪态度较好，建议对被告人石寒减轻处罚，有事实和法律依据，予以采纳；被告人梁从志的辩护人以其在共同犯罪中犯罪情节最轻、分赃最少、有自首情节，建议对其减轻处罚为辩护意见，该辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人杨雄、石寒、梁从志的辩护人建议对杨雄、石寒、梁从志适用缓刑的辩护意见，因该案犯罪数额巨大，在当地造成较大影响，不宜对三被告人适用缓刑，故该辩护意见，不予采纳。为维护国家机关的正常活动，保障国家工作人员职务行为的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨雄犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；二、被告人石寒犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；三、被告人梁从志犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元（已缴纳2万元）；四、被告人石进明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；五、被告人石炳国犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；六、对从江县监察委员会扣押被告人杨雄的非法所得35312.75元、石寒的非法所得193886.74元、梁从志的非法所得45000元、石进明的非法所得48000元、石炳国的非法所得48000元依法予以没收，由从江县监察委员会上缴国库；七、对被告人杨雄尚某的非法所得96687.25元依法继续追缴，上缴国库；八、对被告人石寒多退至从江县监察委员会的86113.26元用于折抵罚金，由从江县监察委员会上缴国库。二审经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分，本院对原审判决所认定的事实及其证据予以确认。石寒以“上诉人从杨雄手中分得158886.74元，一审认定其分得193886.74元错误；其认罪态度好，积极退赃，在共同犯罪中其系从犯”为由上诉，要求二审法院对其免于刑事处罚或适用缓刑。石寒辩护人雷达，刘静静除了以同样的理由为其辩护外，还以“从石寒主观上一直认为其套取的资金不是国家资金，而是一家叫明达水泥厂的私营企业资金，可见其主观恶性不大”为由，请求二审法院对其适用缓刑或更轻的刑罚。梁从志以“一审法院没有充分考虑其系从犯、分赃情况、自首情节，交纳罚金等情况区别其他同案原审被告人，量刑不平衡”为由上诉，请求二审法院改判其免于刑事处罚或适用缓刑。石炳国以“其是初犯、偶犯，犯罪数额较小，退清全部赃款，无再犯可能，社会危害性小，一审量刑过重”为由提出上诉，要求二审法院减轻处罚。本院认为，原审被告人杨雄、上诉人石寒、上诉人梁从志在担任国家工作人员期间，利用职务上的便利，与原审被告人石某6、上诉人石炳国勾结，共同骗取公共财物，其中杨雄参与犯罪数额686192.37元，梁从志、石某6、石炳国参与数额339305.63元，数额均属巨大，其行为构成贪污罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。在上述五人所参与的贪污犯罪事实中，五人均成立自首，杨雄、石寒系主犯，梁从志、石进明、石炳国系从犯。一审法院根据各原审被告人及上诉人的犯罪情节和分赃情况，对杨雄适用从轻处罚、其余四人适用减轻处罚所科处的刑罚并无不当。对于上诉人石寒及其辩护人所提，上诉人从杨雄手中分得158886.74元，一审认定其分得193886.74元错误；其认罪态度好，积极退赃，在共同犯罪中其系从犯，要求二审法院对其免于刑事处罚或适用缓刑的上诉理由及辩护意见。首先，就其分得款项数额问题。经查，石寒在其第一次、第二次及自述材料中均称，石寒拿有现金给自己，具体金额记不清楚了，其中第二次供述称好像是25000元。对此杨雄则多次肯定是拿了35000元。从二人的供述分析杨雄拿现金给石寒是事实，鉴于石寒对金额多少多次称记不清的前提下，本院采信杨雄前后一致的供述，加上石寒自己到银行取款分得现金158600元，其实际共计分得应是193886.74元；其次，就其在共同犯罪中的地位问题。经查，从石寒与杨雄共同参与的贪污事实中，所有的征地情况、测量表材料均需交给石寒审核，石寒分得的金额大小以及石寒的职务，石寒与杨雄所起的作用均应系主要作用，系主犯。故上诉人及其辩护人所起其属提上述相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于石寒的辩护人所提从石寒主观上一直认为其套取的资金不是国家资金，而是一家叫明达水泥厂的私营企业资金，可见其主观恶性不大，请求二审法院对其适用缓刑或更轻的刑罚的辩护理由。经查，且不论到底套取国家资金和私营企业资金的主观恶性孰大孰小问题。经查，石寒在侦察阶段多次明确表述“虚报是为争取补偿款”，可见，身为镇长的石寒，从其所表述的“补偿”二字就已经充分表明其是明知该款是国家补偿所得。故石寒辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人梁从志、石炳国所提一审量刑过重，应对其适用缓刑及免除刑事处罚的问题。经查，一审在认定二人是从犯、有自首情节，认罪态度等各种情节的请接下科处刑罚，考虑本案二人共同参与的数额及影响，没有对其适用缓刑和免于刑事处罚，并无不当。二上诉人的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当为此，相关上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  张 智审判员  潘年钢二〇一八年十一月二十二日法官助理欧毅书记员郑凌云