江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)苏06刑终416号 原公诉机关南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苑建东，男，1970年5月24日生，住南通市崇川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2017年8月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人程轲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 辩护人蔡若岚，江苏隆亿德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘雪梅，女，1979年2月1日生，住南通市崇川区。曾因犯拒不执行判决、裁定罪，于2016年6月17日被南通市崇川区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期至2016年12月27日）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2017年8月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人李德华，江苏大达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵富新，男，1963年1月20日生，住南通市崇川区。曾因犯危险驾驶罪，于2015年6月26日被南通市崇川区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2017年9月26日被取保候审，2018年6月8日经南通市崇川区人民法院决定逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 原审被告人朱雨美，女，1985年7月1日生。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2017年8月9日被取保候审。 原审被告人吕烨，女，1983年9月5日生，住南通市港闸区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2017年9月7日被取保候审。 南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人苑建东、刘雪梅、朱雨美、吕烨、赵富新犯集资诈骗罪一案，于2018年7月11日作出(2018)苏0602刑初207号刑事判决。原审被告人苑建东、刘雪梅、赵富新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见和南通市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年8月，被告人苑建东伙同被告人朱雨美、赵富新等人前往山东考察了解了“利信商城”投资项目。后被告人苑建东担任“利信商城”投资项目南通地区代理，被告人赵富新担任“利信商城”投资项目崇川二区代理，利用“利信商城”投资项目非法募集资金。 2016年9月底南通鑫章电子商务有限公司注册设立，被告人苑建东、赵富新等人即通过南通鑫章电子商务有限公司利用“利信商城”的平台继续非法募集资金。“利信商城”的投资方式为客户通过平台商户消费，消费总额的10%通过商户进入利信平台，利信平台根据消费总额赠送积分，每消费一千元，赠送一千积分，每一千积分一天可提现一元。在实际运营过程中，被告人苑建东、赵富新等人采取虚假消费的形式募集资金，以可提现投资金额10倍的高额利润，诱骗被害人投资。 2016年12月17日，被告人苑建东、朱雨美、吕烨、赵富新等人在明知南通鑫章电子商务有限公司运营的“利信商城”投资平台已经严重亏损，平台经营难以为继的情况下，为了牟取私利，仍商定由被告人苑建东牵头接手该平台继续募集资金。2017年3月南通鑫章电子商务有限公司法定代表人变更为被告人苑建东。被告人苑建东接手该平台后，在经营方式上，继续采取虚假消费的形式募集资金，仅将可提现金额改为投资金额的7倍；在会员方面，保留了该平台原通过南通代理发展的会员，规定上述会员可通过复消（新消费1元激活原有的2元）的方式继续提现；同时，苑建东安排朱雨美负责平台财务工作，安排吕烨负责线上商城及南通运营中心充值业务，并商定由赵富新继续负责南通崇川二区业务等。为非法募集资金，被告人苑建东和被告人刘雪梅经过协商后，从2017年12月开始被告人苑建东聘请被告人刘雪梅为湖南地区代理，刘雪梅在明知该平台无实际经营项目，只是用后面投资人的钱来填补前面投资人的钱的方式维持平台运行，为了牟取私利，仍积极发展客户投资该平台。后被告人吕烨、朱雨美因平台运行资金困难分别于2017年4月中旬以及同年5月离职，2017年6月因无钱支付投资人的本金及投资收益，苑建东关闭了平台提现功能。 2016年12月18日至2017年6月间，“利信商城”投资平台向不特定社会公众募集资金共计人民币8892567.03元（在此期间内，被告人苑建东作为代理商参与募集资金约人民币100万元，刘雪梅作为代理商参与募集资金约人民币230余万元，赵富新作为代理商参与募集资金约人民币80余万元），经查证属实在此期间，该平台共向被害人王某、李某、徐某、庄某、吴某等18人募集资金2330841元，其中被告人苑建东、刘雪梅、赵富新参与募集资金涉及上述18名被害人的直接经济损失共计人民币110万余元；2016年12月18日起截止离职之时，被告人吕烨参与募集资金涉及上述被害人直接经济损失共计人民币906571元，被告人朱雨美参与募集资金涉及上述被害人直接经济损失共计人民币947721元。 2017年6月28日，被告人苑建东、刘雪梅被抓获归案；被告人朱雨美、吕烨、赵富新分别于8月9日、9月7日、9月26日经公安机关电话通知到案，到案后均如实供述了主要犯罪事实。 原判决认为，被告人苑建东、刘雪梅、朱雨美、吕烨、赵富新以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其中被告人苑建东、刘雪梅、赵富新参与集资诈骗数额特别巨大，被告人朱雨美、吕烨参与集资诈骗数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。本案是共同犯罪，被告人苑建东、刘雪梅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人朱雨美、吕烨、赵富新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱雨美、吕烨、赵富新犯罪以后自动投案,到案后如实供述自己的罪行，系自首,可以从轻或者减轻处罚。被告人苑建东、刘雪梅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘雪梅、赵富新具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人刘雪梅在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，将新罪和前罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人苑建东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。被告人刘雪梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；撤销南通市崇川区人民法院（2016）苏0602刑初311号刑事判决书对被告人刘雪梅犯拒不执行判决、裁定罪，判处拘役三个月，缓刑六个月的缓刑宣告，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。被告人赵富新犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人朱雨美犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人吕烨犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人苑建东、刘雪梅、赵富新、朱雨美、吕烨共同退赔王某、李某、徐某、庄某、吴某等18名被害人的损失（其中被告人苑建东、刘雪梅、赵富新均在人民币110万元范围内、被告人朱雨美在人民币94.7721万元范围内、被告人吕烨在人民币90.6571万元范围内承担退赔责任），发还上述各被害人。 上诉人苑建东上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）刘雪梅事先已告诉王某平台三年崩盘，并保证崩盘前三个月通知她，对王某不存在欺骗，是王某对被害人李某、徐某、吴某隐瞒平台存在崩盘风险，涉及王某的数额应予剔除。（2）上诉人苑建东被被害人围困，双方报警，因民事纠纷至派出所处理，并如实供述了犯罪事实，应当认定构成自首。（3）一审量刑过重。 上诉人刘雪梅上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）上诉人刘雪梅只拿业务提成，没有非法占有集资款的故意，不构成集资诈骗。（2）王某充分了解平台的运作模式，王某投入巨资是出于投机而非受到欺骗，且王某充当业务员积极推荐被害人李某、徐某、吴某投资并从中收取佣金，王某不是本案被害人，涉及王某的数额应予剔除。（3）上诉人刘雪梅主动到派出所说明情况，应当认定为自首。 上诉人赵富新上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）上诉人赵富新作为崇川二区的代理商和经理独立运作，与南通地区代理商苑建东等人不存在共犯关系。（2）上诉人赵富新介绍特定朋友到平台投资，只收取不足2万元的业务提成，未侵占经手的数百万元集资款，集资诈骗特征不明显。（3）上诉人赵富新在部队服役时立过一等功，在单位获得过先进荣誉，应当认定构成重大立功。（4）一审量刑过重，希望判处缓刑。 南通市人民检察院的检察意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有：被害人王某、李某、徐某、庄某、吴某等人的陈述，南通鑫章电子商务有限公司工商登记资料、银行账户交易明细、手机聊天记录、手机转账记录截屏照片等，中国银行业监督管理委员会南通监管分局出具的证明，公安机关出具的扣押笔录、提取笔录、扣押清单、接受证据清单、远程勘验记录等，专项审计报告，南通市崇川区人民法院刑事判决书，公安机关出具的到案经过、情况说明、户籍证明等，上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新、原审被告人朱雨美、吕烨亦对上述事实供述不讳。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 针对本案上诉争议的焦点问题，本院综合评判如下： 1、上诉人刘雪梅、赵富新是否构成集资诈骗罪。经查：上诉人刘雪梅、赵富新明知苑建东接手前的“利信商城”投资平台已经严重亏损，明知苑建东接手的该平台没有实际经营项目，以每天可提现投资款70-100元/万元、1000天可提现投资款7-10倍的高额回报为诱，诱骗他人进行投资，上诉人刘雪梅、赵富新为获取高额代理费等，积极发展客户投资该平台，伙同苑建东等人采取拆东墙补西墙的手段骗取他人钱款，将被害人投入的钱款填补前面10倍提现的资金缺口及实施集资诈骗的经费、人员工资及个人提成等，至平台无钱支付时关闭平台提现功能，经查证确实的上诉人刘雪梅、赵富新参与向18名被害人非法集资造成损失共计人民币110万余元，上诉人刘雪梅、赵富新的行为不仅严重扰乱了社会经济秩序，而且侵犯了他人合法财产权，符合集资诈骗罪的构成条件。上诉人刘雪梅、赵富新认为自己没有非法占有的故意、不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、王某是否属于本案集资诈骗被害人及所涉王某投资款能否剔除。经查：在卷被害人王某、李某、徐某、吴某的证言，证明王某经上诉人刘雪梅介绍，李某、徐某、吴某经王某推荐、上诉人刘雪梅介绍而参与平台投资，四名被害人证言中关于上诉人刘雪梅承诺的平台投资收益模式、高额收益返还比例等内容一致，证明上述被害人参与平台投资系受上诉人刘雪梅宣传的高额回报诱骗，被害人王某对上述另外三名被害人只是推荐和转述上诉人刘雪梅的宣传，并未出于诈骗而虚构事实、隐瞒真相；上诉人刘雪梅的供述进一步证明刘雪梅明知山东“利信商城”投资平台垮了，苑建东接手的山东平台之前很多人投资没有兑付，仍向被害人王某承诺平台至少可以运行三年，向王某隐瞒平台此前已严重亏损而关闭的真相。故上诉人苑建东、刘雪梅认为王某非被害人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、上诉人赵富新是否与苑建东等人构成共同犯罪。经查：上诉人赵富新明知苑建东等人运营的“利信商城”投资平台属非法集资，且平台严重亏损的情况下，作为平台崇川二区代理商，以六股东之一的身份参与非法集资款提现分配等事项的讨论，积极发展客户投资，以提成的手段非法获利，并将非法集资款交公司财务进行犯罪运营成本、人员工资、投资收益等分配，上诉人赵富新不仅具有共同集资诈骗的犯罪故意，在犯罪中与苑建东等人分工协作、共同实施，系共同犯罪，鉴于其在共同犯罪中的地位和作用，一审认定赵富新为从犯正确。上诉人赵富新认为自己不构成共同犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4、上诉人苑建东、刘雪梅归案是否属于自首。经查：侦查机关出具的《到案经过》等证明，2017年6月28日12时许，南通市公安局崇川分局文峰派出所接被害人王某报案，称被苑建东、刘雪梅等人骗取投资款百余万元，公安机关经审查发现犯罪线索于当日立案侦查。当日，被害人王某等人为要回被骗投资款而将苑建东、刘雪梅围困在王某家中，后双方报警。当日下午16时许，处警的钟秀派出所民警将苑建东、刘雪梅移交给文峰派出所，侦查人员已确立苑建东、刘雪梅为犯罪嫌疑人并进行讯问时，苑建东、刘雪梅仍称自己没有做违法犯罪的事情，表明苑建东、刘雪梅报警是出于从被害人围困中脱身，并非基于犯罪后投案。苑建东此前于2017年5月27日报警，系以受害人的身份控告公司财物被人哄抢，称民事纠纷已和投资人谈妥用酒和茶叶返还投资人损失，亦非犯罪后投案，故不构成自首。上诉人苑建东、刘雪梅认为自己归案属于自首的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 5、上诉人赵富新是否具有重大立功表现。经查：《刑法》第六十八条规定的立功，是指犯罪分子到案后实施的立功行为并经查证属实，旨在鼓励犯罪分子到案后积极悔罪，而非社会上自由公民的立功受奖，上诉人赵富新称其案发前在部队、工作单位的立功受奖非刑法意义上的立功，故上诉人赵富新认为自己具有刑法意义上的重大立功的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。 6、一审对三上诉人量刑是否过重。经查：根据《刑法》第一百九十二条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，个人集资诈骗数额在100万元以上的为“数额特别巨大”，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新参与集资诈骗数额110余万元，数额特别巨大，一审根据三上诉人的犯罪情节及法定、酌定从重、从轻处罚情节，对上诉人苑建东、刘雪梅均判处起点刑有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元，对上诉人赵富新减轻处罚判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，均充分体现了从轻原则，量刑恰当。故三上诉人认为一审对其量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新、原审被告人朱雨美、吕烨以非法占有为目的，以短期内高额回报为诱进行非法集资，其中上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新参与集资诈骗数额特别巨大，原审被告人朱雨美、吕烨参与集资诈骗数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人苑建东、刘雪梅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；上诉人赵富新、原审被告人朱雨美、吕烨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人赵富新、原审被告人朱雨美、吕烨犯罪以后主动投案,并如实供述自己的罪行，系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人苑建东、刘雪梅归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。上诉人刘雪梅、赵富新具有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人刘雪梅在缓刑考验期内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，将新罪和前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原判决认定上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新、原审被告人朱雨美、吕烨犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人苑建东、刘雪梅、赵富新的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾峰峰 审判员  杜吉华 审判员  何忠林 二〇一八年十一月二十六日 书记员  陈 哲