贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终1797号上诉人（原审原告）：杨华云，男，1976年3月26日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：周训奎，系贵州世强律师事务所律师，执业证号：23081703110225。上诉人（原审被告）：郑开成，男，1982年9月11日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：陈继伟，系贵州辞衡律师事务所专职律师，执业证号：15204201210475383。被上诉人（原审被告）：徐祥荣，男，1985年2月10日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。上诉人杨华云、郑开成因与被上诉人徐祥荣民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨华云上诉请求：一、撤销原判第二项，改判由被上诉人徐祥荣对郑开成的借款本金329513元承担连带偿还责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人徐祥荣和郑开成承担。事实和理由：1、一审判决认定杨华云起诉时已超过还款期限六个月，所以徐祥荣作为担保人不承担连带偿还责任实属错误。首先，本案中郑开成向杨华云出具的借条中约定了还款期限为2016年5月底，在借款人处有郑开成的签字，在担保人处有徐祥荣的签字，但对于担保人的责任没有明确约定是一般担保还是连带担保，根据法律规定，此类情形应为连带担保。其次，杨华云提交的证据4郑开成与徐祥荣借款经过说明的时间是2018年3月23日，足以说明杨华云一直是在向徐祥荣主张权利的，而且针对担保人的诉讼时效，应从2018年3月23日起算，连带担保的时效是在整个借款的期间，而非六个月。对于借款事实，杨华云提供的借条、还款承诺书、徐祥荣的借款经过说明、六盘水农村信用社的流水清单和储蓄卡业务凭证，以及证人证言，形成了一条完整证据链条，一审判决不予采纳部分证据错误。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，本案中，徐祥荣的担保责任完全符合此条规定，徐祥荣应承担连带责任。徐祥荣经法院传唤后拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的权利，在这样的情形下，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，判决徐祥荣不承担连带偿还责任错误。综上所述，请求二审法院判决徐祥荣承担连带偿还责任。郑开成辩称，主债务已经归还完毕，担保责任已经没有存在的意义，保证期限已经过了。上诉人郑开成上诉请求：一、撤销原判，改判驳回杨华云对郑开成的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由杨华云和徐祥荣承担。事实和理由：1、本案借款事实不清，在一审审理过程中，杨华云不能证明其向郑开成提供了借款，依法应当驳回杨华云的诉讼请求。杨华云与郑开成之间系民间借贷关系，杨华云作为贷款人，应当首先举证证明其向郑开成提供了借款。庭审中，杨华云仅提供了借条，借条的书写日期为2015年11月19日，而杨华云提供的转账凭证日期为2014年6月24日，并且转账的双方不是本案任何一方当事人，仅凭借条不能证明借款事实的存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，双方的借贷关系成立，杨华云需举证证明其向郑开成交付借款。另，根据贵州省高级人民法院关于印发《关于审理涉金融类纠纷案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法【2012】169号）第五条要求各级法院应当根据《合同法》第二百一十条的规定，加强对民间借贷事实的审查，对于数额较大的借贷，债权人应当对借贷金额、期限、利率等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。债务人针对债权人的诉请提出合理反驳理由，致使借贷关系是否实际发生有重大疑问的，应当综合审查债权人经济实力、款项来源、交付凭证等。杨华云未在举证期限内提出向郑开成交付了借款的证据，根据法律规定，依法应当驳回其诉讼请求。2、本案所涉借款系典型的民间高利贷。郑开成在2014年5月份确实向杨华云有过借款行为，当时借款金额仅仅是几万元，而杨华云却计收高额利息，每次还款都视为是归还利息，导致郑开成无力继续支付利息，在其胁迫下将高额利息以及本金一起书写了一张35万元的借条，实际郑开成所欠借款已经归还完毕。3、一审判决认定事实不清，认定结论无相关证据予以支持。杨华云并未提供任何证据证明其经济能力，证明其有大额款项的出借能力。同时，借款款项来源、借款交付凭证等证据也未提供，仅仅是提供案外人杨庆转账给案外人安学芬的转账凭证，用于证明本案款项交付的事实。该证据不具有真实性，与本案也无关联性，也不符合民间借贷的交易惯例。一审判决对杨华云提供的证据及证人证言不予认定和采信，但却认定本案借款事实存在，并判令郑开成偿还借款，事实认定与其证据认定相互矛盾。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，将本案发回重审或依法改判。杨华云辩称：本案中杨华云与郑开成的借款合同成立并且已经支付了款项，在一审中我方提交的贵州省农村信用社流水清单以及储蓄卡业务凭证，体现向郑开成指定的账户转款25万，取出现金交付5万，以及之前郑开成、徐祥荣在杨华云家里拿的3万元现金，共计33万元。2014年6月24日郑开成作为借款人，徐祥荣作为担保人，第一次向杨华云出具了33万元的借条，之后杨华云多次索要，于2015年7月18日郑开成向杨华云出具了承诺书，承诺收到了该笔借款，其中约定2015年8月5日前支付借款6万元，剩余在2015年10月10日前付清，在这个日期以后郑开成和徐祥荣未支付该笔借款，于2015年11月19日重新出具了35万元的借条，之后贵州红信运程房地产开发有限公司向杨华云分两次还款共计10万元，徐祥荣用现金的方式向杨华云还款2万元，之后就未再归还杨华云的借款。杨华云是一直向徐祥荣主张保证责任的，通过一审中提交2018年3月23日徐祥荣出具的借条经过，以及2017年9月11日出具的挖机抵押承诺书，都能证实徐祥荣的担保责任并未免除，并且当初产生该笔借款是因为徐祥荣介绍认识的郑开成，徐祥荣与杨华云又是亲戚关系，在找不到郑开成的情况下一直都是找徐祥荣索要该笔借款，一审中上诉人郑开成也是承认郑开成归还了部分借款，对一审认定的借款金额部分杨华云是予以认可的。被上诉人徐祥荣未提交答辩状。原告杨华云向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告承担连带责任，向原告支付借款本金230000元，支付利息128800元（从2015年11月19日至2018年3月19日），其余利息计算至款项付清为止；二、本案诉讼费用由二被告承担。一审判决认定事实：被告郑开成因资金周转问题，陆续向原告杨华云借款。后原告杨华云于2015年7月18日要求被告郑开成归还借款，被告郑开成遂向原告出具《承诺书》：“本人（郑开成）于2015年8月5日前支付杨华云借款60000元，剩余款项在2015年10月10日前付清”。承诺期到后被告郑开成未按期还款，又于2015年11月19日向原告杨华云出具了借条：“今借到杨华云人民币现金350000元，还款日期：2015年11月3日还款伍万，2015年12月10日还款伍万，剩余部份，按月息2%支付，于2016年5月底还清。此款由徐祥荣担保”。借款人郑开成，担保人徐祥荣在借条上签名捺印。后被告郑开成于2015年12月、2016年5月向原告归还本金120000元，余款至今未付。原告向二被告索要借款未果，原告遂诉至法院。一审法院认为，被告郑开成向原告杨华云借款350000元，有其亲笔书写的借条为证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告之间已建立了民间借贷法律关系，主要理由如下：一，被告亲自签署了案涉借款的借条。本案中，原告向法院提交了一份《借条》，经过被告的亲笔签署。被告辩称其系在原告威胁、强迫的情况下书写的，庭审中已告知被告郑开成，如其系在原告威胁、强迫的情况下书写的，可以向公安机关报案。至法庭辩论终结时，被告郑开成无证据证实其系在原告威胁、强迫的情况下书写借条。二，被告郑开成应知悉出具借条的法律后果，其辩称案涉借款不属实，又称该借款属于高利贷，本案借款早已归还完毕，前后矛盾。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告郑开成没有完成其辩称的“该借款属于高利贷，本案借款早已归还完毕”证明责任，应承担证据失权的不利后果，且其于庭审质证中亦已认可向原告出具借条的事实，根据其于庭审中的陈述的“本案借款早已归还完毕”，被告理应对案涉借款的发生是知悉并认可的，故可以认定本案的借款事实已实际发生。法院对被告郑开成的抗辩理由不予采纳，原被告双方约定月息2%，符合法律规定，予以支持。被告徐祥荣经合法传唤未到庭，视其放弃对原告主张的抗辩权利。原告杨华云认可被告郑开成已偿还其借款本金120000元，故现借款本金为230000元，原告诉求的利息按本金息128800元，从2015年11月19日至2018年3月19日，计算时间2015年11月19日有误，应从被告郑开成承诺的还款时间“2016年5月底还清”的次日即2016年6月1日起计算利息，按月息2%计算，从2016年6月1日起至2018年3月19日，利息为99513元。被告徐祥荣作为担保人在借条签名捺印为被告郑开成向原告借款作担保，未约定保证方式，应视为连带责任担保。按约定“2016年5月底还清”，原告向法院起诉之日，已超过主债务履行期届满之日起六个月，原告未提交其要求保证人承担保证责任的证据，故本案中，保证人即被告徐祥荣免除保证责任。对原告杨华云的“二被告承担连带责任，向原告支付借款”的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十九条、第二十六条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、由被告郑开成于判决生效之日起十日内偿还原告杨华云借款本金人民币230000元，利息99513元（利息按本金230000元、月息2%计算，自2016年6月1日起至2018年3月19日，2018年3月20日至被告郑开成还清借款之日的利息按月息2%计算），共计329513元。二、被告徐祥荣在本案中不承担责任。三、驳回原告杨华云其余诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取3341元，由被告郑开成负担3068.29元，由原告杨华云负担272.71元（原告已预交，由被告连同上述款项返还原告）。二审中，上诉人杨华云向本院提交如下证据：2014年6月24日的借条（复印件）、户名为杨华云的贵州省农村信用社历史流水清单，用于证明郑开成向杨华云借款的本金是33万元，借款后向杨华云偿还借款12万元（对手方户名为六盘水红信运成商砼有限责任公司、贵州红信运成房地产开发有限公司支付的四笔款共计121000元），双方的借款合同生效且成立。上诉人郑开成质证认为，对借条的真实性不认可，借条系复印件；对户名为杨华云的贵州省农村信用社历史流水清单的真实性予以认可，同时可以看出杨华云没有出借33万元的能力，故我方对借款的真实性更加持异议。上诉人郑开成、被上诉人徐祥荣均未向本院提交证据。本院对证据的分析认定意见：2014年6月24日的借条，杨华云未能提交原件，上诉人郑开成亦不认可，故不予采信；户名为杨华云的贵州省农村信用社历史流水清单，上诉人郑开成对真实性予以认可，本院予以采信。二审经审理，除对一审判决查明的事实“后被告郑开成于2015年12月、2016年5月向原告归还本金120000元，余款至今未付。”不予确认外，对一审查明的其余事实予以确认。二审另查明，上诉人郑开成分别于2016年5月16日、5月25日、7月12日、8月8日通过六盘水红信运成商砼有限责任公司、贵州红信运成房地产开发有限公司偿还上诉人杨华云借款本金121000元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人杨华云向上诉人郑开成出借的借款本金为多少，对借款本息郑开成是否已偿还完毕；2、被上诉人徐祥荣在本案中是否应承担连带偿还责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑开成认可与杨华云确实存在借贷关系，但主张借款早已归还完毕，其是在被胁迫的情况下将高额利息及本金一起书写的35万元借条，但对此主张郑开成未提交证据证实，依法应由郑开成承担举证不能的法律后果，对其主张应不予采信。从郑开成关于其与杨华云存在借贷关系的陈述，以及郑开成向杨华云偿还121000元借款本金的事实，能够进一步印证杨华云已向郑开成交付了借款本金的事实，故对郑开成提出杨华云并未提交证据证实已经交付借款本金的理由，依法不予采信。关于借款本金数额，从二审中杨华云提交的贵州省农村信用社历史流水清单，能够证实郑开成已经向杨华云偿还了121000元的借款本金，扣除该款项，尚余229000元借款本金未偿还。杨华云二审中亦请求将主张的借款本金调减为229000元，利息亦以229000元借款本金作为基数予以计算，杨华云的主张系其对自己民事诉讼权利的处分，不违反法律的规定，予以准许，故郑开成差欠杨华云的借款本金为229000元，利息自2016年6月1日起，按月利率2%，计算至2018年3月19日，为99080.7元。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案被上诉人徐祥荣仅在借条上作为担保人签字，但对保证方式及保证期间未作约定，故应认定为连带责任保证，其保证期间为主债务履行期届满之日六个月，郑开成向杨华云出具的借条约定款项于2016年5月底还清，故徐祥荣的保证期间应从2016年6月1日起计算六个月。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十一条的规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”，保证期间在性质上属于除斥期间，在适用上属于法院依职权予以审查的事项，不应因保证人未主动提出保证期间经过的抗辩，而对保证期间是否经过的事实不予审查，并直接认定保证人应当就已经超过保证期间的债务承担保证责任，故一审主动审查徐祥荣的保证期间是否经过符合法律的规定。本案中，杨华云并未提交证据证实其在保证期间内要求徐祥荣承担过保证责任，至于其上诉主张徐祥荣于2018年3月23日出具《郑开成与徐祥荣借款经过》故徐祥荣不应免除保证责任的问题，本院认为，从内容上看，《郑开成与徐祥荣借款经过》仅仅是关于借款的经过说明，并无徐祥荣同意继续为该笔借款本息提供保证的意思表示，故杨华云的上诉理由不能成立，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1182号民事判决第二项，即“被告徐祥荣在本案中不承担责任”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1182号民事判决第一、三项，即“由被告郑开成于判决生效之日起十日内偿还原告杨华云借款本金人民币230000元，利息99513元（利息按本金230000元、月息2%计算，自2016年6月1日起至2018年3月19日，2018年3月20日至被告郑开成还清借款之日的利息按月息2%计算），共计329513元”、“驳回原告杨华云其余诉讼请求”；三、由上诉人郑开成于本判决生效之日起十日内偿还上诉人杨华云借款本金人民币229000元及利息99080.7元；2018年3月20日之后的利息，以未偿还的借款本金为基数，按月利率2%，计算至借款本金还清为止；四、驳回上诉人杨华云的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3341元，二审案件受理费12486元，合计15827元；由上诉人杨华云负担6577元，由上诉人郑开成负担9250元。本判决为终审判决。审判长  谭茶芬审判员  林 波审判员  张 丽二〇一八年十一月五日法官助理程瑶书记员王婷