辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽06民再37号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁翼麟，男，1949年8月22日出生，住辽宁省丹东市元宝区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连西古医疗器械有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区友好路********。 法定代表人：曲静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。 原审被告：赵平，女，1975年3月25日出生，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。 原审被告：美敦力（上海）管理有限公司。住所。住所地：中国（上海）自由贸易试验区日京路**第**div> 法定代表人：BRADLEYELERMAN，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵海，天津旗帜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文宝，天津旗帜律师事务所律师。 再审申请人梁翼麟因与被申请人大连西古医疗器械有限公司（以下简称西古公司）、原审被告赵平、美敦力（上海）管理有限公司（以下简称美敦力公司）产品销售者责任纠纷一案，不服本院（2017）辽06民终1818号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年6月15日作出（2018）辽民申1854号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人梁翼麟、被申请人西古公司及原审被告赵平的共同委托诉讼代理人许文东、原审被告美敦力公司的委托诉讼代理人赵海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁翼麟申请再审称，请求撤销（2017）辽06民终1818号民事判决，依法改判或发回重审；支持梁翼麟要求退还货款的请求；一审、二审及再审费用由西古公司承担。其理由是：（一）原判认定“梁翼麟以美敦力公司不具有检验资格为由，拒绝接受涉案胰岛泵”，缺乏证据证明。双方约定“卖方把涉案胰岛泵带回去检测，检验泵证明没问题时把原泵拿回来给买方继续使用，检测泵证明有问题时给买方更换新泵”，但一审开庭前，在赵平拿走胰岛泵长达半年之久的日期中，梁翼麟催促赵平拿回原胰岛泵或更换新的胰岛泵的有案可稽的电话记录就有21次，西古公司始终以拿走的胰岛泵不在丹东为由推脱，不履行双方约定，根本没有“拒绝接受涉案胰岛泵”的情况。（二）美敦力公司出具的检验合格的《回复函》只是其自己的陈述，合法性没有证据证明，两级法院也没有进行质证。（三）本案是消费者与经营者之间的消费纠纷，二审判决引用《中华人民共和国产品质量法》而不依据《中华人民共和国消费者权益保护法》，适用法律错误。被申请人故意拖延不退货换货的行为，导致梁翼麟用购买正品胰岛泵的价格，买到的是有缺陷的次品胰岛泵，又被替换成使用过的二手胰岛泵，引起的消费纠纷，根据《消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。西古公司按双方约定带回去涉案胰岛泵之后，没有履行约定义务。《消费者权益保护法》第五十二条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”（四）梁翼麟诉请是根据《消费者权益保护法》等四十条“消费和在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿”，梁翼麟与赵平多次联系没有下文，购买了有功能缺陷的胰岛泵，得到的是二手旧胰岛泵，西古公司应该退还货款59800元。原判没有查明经营者故意拖延的事实，遗漏了梁翼麟的诉讼请求。梁翼麟没有提出查明“胰岛泵功能问题”的诉讼请求，两级法院要查明“胰岛泵是否有功能缺陷”的事实不是梁翼麟要求退款的诉请理由，故原判超过诉讼请求，梁翼麟并不是因为泵有问题要求退货，而西古公司拖延给付新泵才起诉的。 西古公司辩称，梁翼麟所述与事实不符，涉案泵经检测合格后，梁翼麟拒绝返还备用泵，所以经检测的泵还在西古公司手里，不存在退货和返还货款问题，如梁翼麟要求退货，必须能证明泵有问题，应驳回梁翼麟的诉讼请求。 赵平述称，同西古公司辩称意见。 美敦力公司述称，本案应确定正确的案由，因为案由直接影响案件的审理和法律适用；美敦力公司不是适格的被告，该公司与梁翼麟之间不存在直接的买卖关系；案涉胰岛泵没有质量问题；本案不应适用消费者权益保护法。 梁翼麟向一审法院起诉请求：西古公司退还货款59800元。 一审法院认定事实：美敦力公司系涉案产品中国区域的经销商。西古公司从事销售涉案产品业务。赵平是西古公司的职员。2016年8月15日，梁翼麟给付赵平2.88万元及旧款易型胰岛泵，从赵平处购得价值59800元的712型快易达胰岛泵。梁翼麟在使用712型快易达胰岛泵过程中认为胰岛泵有功能缺陷。2017年1月14日，赵平从梁翼麟处取走712型快易达胰岛泵邮寄给美敦力公司进行检测，同时交付给梁翼麟一个备用泵。美敦力公司于2017年5月2日为梁翼麟出具回复函，载明梁翼麟的产品通过了所有的测试，没有发现运行异常迹象。 在审理过程中，一审法院向梁翼麟释明，需由梁翼麟申请对产品是否有功能缺陷进行鉴定，否则承担对己不利的法律后果，但梁翼麟明确表示不申请鉴定。 一审法院判决：驳回粱翼麟的诉讼请求。案件受理费1295元，减半收取647.50元，由粱翼麟负担。 梁翼麟不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁翼麟的诉讼请求。 二审法院认定事实与一审法院认定的事实相同。 二审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十二条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任”。根据该条款的规定，只有在销售者因有过错致使产品存在缺陷的情形下，才承担产品责任。本案中，梁翼麟认为其从西古公司处购买的案涉胰岛泵存在质量问题，经与西古公司的销售人员暨赵平协商后，赵平将该泵取走，并将备用胰岛泵交由梁翼麟暂用。嗣后，美敦力公司作为案涉胰岛泵的中国区域经销商对该泵进行了检验，在未发现存在质量问题后向梁翼麟出具了检测合格的回复函，梁翼麟以美敦力公司不具有检验资格为由，拒绝接受案涉胰岛泵并诉至法院要求返还购泵款，但梁翼麟却未提供西古公司存在过错并致使案涉胰岛泵存在缺陷的相关证据，故应由梁翼麟对此承担对其不利的后果，一审法院据此判决驳回梁翼麟的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实是：2017年4月29日，梁翼麟向原审法院起诉，2017年5月2日，赵平将美敦力公司的回复函交给梁翼麟。本案一、二审及再审庭审时，法庭询问梁翼麟是否可以接受涉案泵时，梁翼麟均表示需证明该泵合格方可接收。 其余事实与本院二审查明的事实相同。 本院再审认为，本案争议的焦点是，梁翼麟要求退还货款59800元的诉讼请求是否应予支持。经查，梁翼麟购买涉案胰岛泵后，在使用过程中认为该泵存在功能缺陷。经协商，赵平将该泵取走拿回检测，并将备用泵交由梁翼麟使用。经销商美敦力公司嗣后对该泵进行了检验，并出具了回复函，称经对该产品进行全面功能测试，受检产品通过了所有的测试，并没有发现任何运行异常的迹象。梁翼麟作为胰岛泵的消费者，现并无证据证明因销售者的过错使产品存在缺陷，造成其人身及财产损失，在法院释明时又表示不申请对产品是否存在功能缺陷进行鉴定，系对其举证责任的放弃，应承担举证不能的法律责任。现梁翼麟拒不接受涉案胰岛泵，其行为违反民法诚实信用原则。且胰岛泵在使用过程中出现问题，并不必然可以推定为系产品本身的问题，亦可能系消费者使用不当等其他因素引起，故在梁翼麟无证据证明自己诉讼主张的情况下，原一、二审判决对其诉讼请求应予驳回并无不当。 梁翼麟关于西古公司作为经营者拖延给付涉案胰岛泵，违反双方协议，应承担返还货款责任的主张。经查，梁翼麟主张涉案胰岛泵出现功能问题，经协商赵平将该泵取回检测，并给付梁翼麟备用泵暂用，但双方约定中并无产品不合格即予退款及应于何时检测完毕返还该泵的约定，且美敦力公司检测回复函出具的时间为2017年5月2日，而梁翼麟于同年4月29日即已向法院提起诉讼，故现有的证据不能证明西古公司存在故意拖延交付涉案胰岛泵的行为。 综上所述，梁翼麟的再审请求缺乏事实和法律依据。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2017）辽06民终1818号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  于丕健 审判员  徐 蕙 审判员  韩 丹 二〇一八年十一月二十八日 书记员  方婷婷