四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1702民初1748号 原告：四川九鼎建筑工程集团有限公司，住所地：达州市西外凤凰大道**。 统一社会信用代码：91511700210160387Ｊ 法定代表人：谭显明，董事长。 委托诉讼代理人：李浩，重庆东方联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟，四川路石律师事务所律师。 被告：成都地奥集团天府药业股份有限公司，住，住所地：四川省达州市农产品加工集中区（通川区魏兴镇）/div> 统一社会信用代码：91511700210151165E 法定代表人：李伯刚，董事长。 委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。 原告四川九鼎建筑工程集团有限公司（以下简称九鼎建筑公司）诉被告成都地奥集团天府药业股份有限公司（以下简称地奥药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李浩、肖伟，被告委托诉讼代理人于康平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：１、依法判令被告立即支付原告下欠的工程款质保金共计3736355.60元；２、依法判令被告向原告支付逾期付款的违约金：以欠款金额为基数按年利率4.75%的三倍计算到全部付清时止，从2016年1月1日暂计算至2018年4月30日，分段计算共计680812元；３、诉讼费由被告负担。事实及理由：2014年6月13日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将地榆升白片、回生口服液等现代中药制剂退城进园扩能技改项目－提起车间、醇沉车间、危险品库、贮罐区工程发包给原告施工。2015年底，原告按约定全部完成了施工合同义务后将工程交付给被告。2016年1月1日，被告正式投产使用了原告承建的工程。原告共计完成工程产值为19617315.52元。被告累计向原告支付工程款15880959.92元，仍下欠原告工程款和质保金共计3736355.60元。根据合同约定，工程全部竣工，被告应付款至工程总额的90%。经审计后付至金额的95%。涉案工程于2015年底即全部竣工并交付被告使用，2018年1月，被告完成工程审计，但被告并未按合同约定及时支付工程款。合同约定工程的缺陷期为24个月，从工程转移占有之日起计算，至2017年12月届满，被告应及时退还质保金。 原告提供以下证据： １、原、被告身份信息复印件；２、原、被告签订的《建设工程施工合同》复印件；３、被告支付工程的付款明细；４、竣工验收报告复印件；５、被告药品生产许可证、营业执照、药品ＧＭＰ证书复印件；６、四川佳华工程造价咨询事务所的定案表影印件；７、已开具的税务发票复印件。 被告辩称，原告诉讼请求被告承担违约责任不成立，理由：１、被告未逾期支付工程款；２、原告存在延长工期逾期交付工程；３、原告未按合同约定履行维护义务和建设工程资料交付义务。原告存在以上违约并按合同约定承担违约金，违约金从被告应付的工程款中扣除，同时原告工程款被减审了５%以上，原告应承担的审计费用为110781.86元；４、原告增加工程量的事实属实，但不多，不存在工程量增加而延长工期，实际开工时间以通知为准；５、对于开具税票问题，合同明确约定了的，原告没有按照合同约定开具，具有违约行为，原告要求支付下余工程款应先提供税票；６、根据合同约定，剩余5%工程款作为质保金的支付时间是质量缺陷期即24个月届满计算，应在2018年1月1日前支付完。但工程没有审计，无法确定5%工程款的具体金额，故应在审计结束时支付。 被告提供以下证据： １、原、被告身份信息复印件；２、中标通知书复印件；３、开工报告复印件；４、工程拨付情况；５、工程竣工验收报告复印件；６、竣工结算初步审核报告复印件；７、需原告整改的内容复印件；８、维修费用清单复印件；9、资料移交函复印件；10、发票催告函复印件；11、配合中介审计工作催告函复印件；12、工程审计费用明细；13、川价发（2008）141号通知复印件；14、建设工程造价咨询合同复印件；15、已支付的工程审计费用转款凭证及票据复印件。 根据原告九鼎建筑公司证据保全申请，本院于2018年5月9日至四川佳华工程造价咨询事务所有限公司调取《地榆升白片、回生口服液等现代中药制剂退城进园扩能技改项目第二期工程结算初步审核报告》并形成调查笔录一份。 本院经审理认定如下事实，2014年6月13日，被告地奥药业公司（发包人）与原告九鼎建筑公司（承包人）经协商签订《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》。施工合同约定双方就地榆升拍片、回生口服液等现代中药制剂退城进园扩能技改项目－提取车间、醇沉车间、危险品库、贮罐区工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：第一部分合同协议书计划开工日期为2014年6月16日（以总监理工程师签署的开工令为准），计划竣工日期为2014年12月15日。工期总日历天数180天。工程质量标准：一次性达到国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准，并符合《国家药品生产质量管理规范（2010）标准要求》。签约合同价为：19713647.00元。合同中第二部分通用合同条款1.1.4.4约定缺陷责任期：指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金期限，自工程实际竣工日期起计算。1.1.4.5保修期：指承包人按照合同约定承担保修责任的期限，从工程竣工验收合同之日起计算。7.5.2因承包人原因导致工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。13.2.3竣工日期：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。14.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（２）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7日内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。15.2.1缺陷责任期：自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。发包人未经竣工验收，擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.3.2质量保证金的扣留采取（１）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。15.4.保修责任，工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期限内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。保修期内，修复的费用用按照以下约定处理：保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行自复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。16.1.1发包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能在合同约定支付合同价款的；16.2.1承包人违约的情形：……（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的。第三部分专用合同条款7.5.2因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为10000元/天。10.4变更估价：……（6）施工过程中由变更所发生的工程款随工程月进度款一并支付。12.4.1关于付款周期的约定：按月支付工程进度款，经园区所在地税务机关开票后支付。12.4.4进度款审核和支付：……（2）发包人支付进度款的期限：月工程进度款支付比例为经审核的实际完成工程量的80%，若当月施工质量达到合格标准且符合工期进度计划，则按经审核的实际完成工程量的85%支付。待全部工程竣工验收合格，发包人向承包人支付至合同金额的90%，经审计后支付至审计金额的95%，留足5%的质保金。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：当期未支付进度款项的3倍同期银行贷款利率。14.4.2最终结清证书和支付：发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限按以《通用条款》执行。16.1.2发包人违约的责任：……（2）因发包人的原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：当期未支付进度款的3倍同期银行贷款利率。16.2.2承包人违约的责任：……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，逾期一天按10000元/天承担违约金，若逾期超过28天发包人有权终止合同，并处合同总价款1%的违约金。20.4因合同及合同有关事项发生争议，按下列第2种方式解决：（2）向合同签订地人民法院起诉。 2014年6月16日，地，地奥药业作为建设单位川天顺建设工程项目管理有限公司作为监理单位、九鼎建筑公司作为施工单位共同签署《单位工程开工报告》，报告载明工程名称为：成都地奥集团天府药业技改工程二期，预算造价为：19713647.00元，开工日期为：2014年6月18日，建筑面积为：8544.63㎡。原告组织人员于2014年6月18日进场施工。施工过程中，设计变更工程量增加，工程于2015年12月底完工并交付被告使用。2016年2月16日组织召开竣工验收会议。竣工验收报告打印件上载明2014年6月开工，提取车间于2015年3月竣工验收，醇沉车间、危险品车间及贮罐区于2014年12月竣工验收，本工程质量验收合格。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及相关负责人分别在竣工验收报告上签署“同意验收结论”，并签名盖印。 被告地奥药业公司提供其与四川佳华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称佳华事务所）签订的《建设工程造价咨询合同》咨询合同载明建设工程造价咨询合同标准条件、专用条件和执行中共同签署的补充与修正文件均为合同的组成部分，佳华事务所同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。但被告所提供的咨询合同无签订时间，且咨询合同专用条件的内容不全，系摘要，无双方共同签署的补充与修正文件。咨询合同内容为：被告（委托人）委托佳华事务所（咨询人）对工程进行造价审计，本合同的建设工程造价咨询业务自2016年9月19日开始实施，至2016年12月15日止。咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务。委托人享有：１、向咨询人询问工作进展情况及相关的内容；２、有权阐述对具体问题的意见和建议；３、当委托人认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给委托人造成经济损失的，有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求咨询人承担相应的赔偿责任。在咨询合同专用条件摘要第二十四条约定：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：审核服务费中基本服务费按送审金额的1.6‰收取，审减效益收费按审减额的4%收取，审减额在5%以内的，由受益方支付审计费用，审减额超过5%的，由编制方支付。工程量计算完成支付基本服务费的60%，剩余审核服务费在出据成果文件后7日内一次性支付。” 2017年2月27日，被告向原告九鼎建筑公司发出《关于配合中介机构及时完成审计工作的催告函》要求原告务必按《会议纪要》精神及中介机构要求积极配合，因未及时配合等原因造成的一切后果由贵公司承担全部责任。同年12月12日，被告向原告九鼎建筑公司发函，要求原告在2017年12月20日前加紧办理并完善该项目竣工资料的审查、装订、移交等相关工作。 佳华事务所于2018年1月10日作出《地榆升白片、回生口服液等现代中药制剂退城进园扩能技改项目第二期工程结算初步审核报告》，2017年春节前即2018年2月期间邮寄给被告地奥药业公司，被告收到后既未告知也未送达原告。原告起诉后于2018年5月7日申请证据保全。本院至佳华事务所调取该审核报告及基建工程竣工结算审核验证定案表（以下简称定案表），定案表于2017年9月12日形成，定案金额为：19617315.52元，各方在定案表上签字盖章。审核报告内容为：第二期工程位于达州市通川区农产品加工集中区，包含提取车间、醇沉车间、危险品库、贮罐区4个单项工程，本工程送审金额为23565117.85元，审定金额为19617315.52元，审减金额为3947802.33元。 2018年7月3日，佳华事务所向被告地奥药业公司发出《请款函》，内容为：我所承接的“成都地奥集团天府药业股份有限公司地榆升白片、回生口服液等现代中药制剂推进园扩能技改项目”竣工结算初步审核工作，目前已出具竣工结算初步审核报告。根据双方签订的“建设工程造价咨询合同”中专用条款第二十四条，截止2018年7月3日已支付造价咨询服务费100万元，现阶段应支付造价咨询服务费608708元。 被告地奥药业公司提供佳华事务出具的《第一期工程收费明细》载明：基本收费：164895.34元，效益收费：727474.42元，合计收费：892369.76元（建设单位：371014.52元；施工单位：521355.24元）。《第二期工程收费明细》载明：基本收费：37704.19元，效益收费：157912.1元，合计收费：195616.29元（建设单位：84834.43元；施工单位：110781.86元）。《第三期工程收费明细》载明：基本收费：28203.5元，效益收费：117825.4元，合计收费：146028.9元（建设单位：63457.88元；施工单位：82571.02元）。三期工程应支付的审核费共计：1234014.95元。 被告地奥药业公司于2017年7月10日、2018年2月27日、2018年7月9日分别向佳华事务所支付工程造价审核费用210848元、789151元、608709元，实际支付审核费共计1608708元。 被告提供四川物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知（川价发[2008]141号），通知对凡在四川省行政区域内的工程造价咨询单位面向社会接受委托，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，承担建设项目的工程概算……以及其他工程造价咨询业务，根据本通知规定和要求执行。……五、审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担；效益审核费：另按审减或审增额度可加收3%－５%审核费用（具体幅度由双方在造价咨询合同中约定），审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。 审理中，原、被告一致确认：第二期工程于2015年12月底完工并交付被告使用，工程造价19617315.52元，被告累计支付工程款合计15880959.92元。截止于2016年7月12日，原告已开具20000000元的税务发票。工程在施工过程中存在设计变更、增加工程量的事实。在工程缺陷责任期内，被告于2017年2月7日原告发出《需九鼎建筑公司整改的工程内容》中，除原告整改的以外，第二期工程由被告垫资整改工程金额为8950元，该款应由原告九鼎建筑公司承担。双方认可建设工程造价以佳华事务所的审核结论为依据，不再提交审计。 本院认为，原、被告协商一致签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相关的权利义务。原、被告双方均认可工程造价为19617315.52元，被告已累计支付工程款合计15880959.92元，下欠3736355.60元未支付。根据合同约定，被告在审计后支付工程款至审计金额的95%，留足5%的质保金。涉案工程的质量保证金应为980865.78元（19617315.52元×5%），故下欠的款项3736355.60元中有980865.78元属于工程质量保证金的性质，有2755489.82元属于工程进度款的性质。 本案争议焦点一、原告九鼎建筑公司是否存在延误工期以及应否承担违约责任。 被告辩称原告延误工期，应承担违约金。根据原、被告双方合同约定，工程工期180天，承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，逾期一天按10000元/天承担违约金。涉案工程于2014年６月开工，于2015年12月底完工并交付使用。但施工过程中，设计变更存在增加工程量，该事实原、被告双方均无异议，且被告未提供因原告原因导致工期延误的相关证据。本院认为，工期延长属实，但并非原告延误导致。根据原、被告双方专用合同7.5.2条约定：“因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为10000元/天”，原告不应承担违约责任。 本案争议焦点二、被告地奥药业公司应否支付原告下欠工程进度款及质量保证金。 本院认为，涉案工程的施工义务已由原告九鼎建筑公司于2015年12月底完工并交付使用，并于2016年3月经相关部门验收合格，涉案工程造价19617315.52元，原告已超额开具税务发票，原告诉讼请求被告地奥药业公司支付剩余款项的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，原告诉求合法有据，依法应予支持。在工程缺陷责任期内，由被告垫资维修开支8950元，该款应由原告九鼎建筑公司承担。被告差欠工程进度款和质量保证金合计3736355.60元在扣除其垫付的整改资金8950元后，余下3727405.60元被告应当按照合同约定支付给原告。 本案争议焦点三、被告地奥药业公司是否逾期付款、应否承担逾期付款的违约责任以及如何承担违约责任。 根据原、被告双方签订的专用合同条款对工程进度款支付周期及违约责任的约定，被告应当按月支付工程进度款，待全部工程竣工验收合格，发包人向承包人支付至合同金额的90%，经审计后支付至审计金额的95%，留足5%的质保金。2015年12月底被告接收工程并使用，其应于该期限内结清工程进度款90%，逾期支付按当期未支付进度款项的3倍同期银行贷款利率。根据签约合同价19713647元，至被告2015年12月底接收并使用工程时其应支付的工程进度款累计为合同金额的90%即17742282.3元，被告实际共支付15880959.92元，下差1861322.38元至今没有支付，被告应按合同约定承担逾期支付该进度款的违约责任，从2016年1月1日起以下差工程进度款1861322.38元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率3倍计算至造价审核定案时止。被告辩称审核报告未作出，不知晓应付款项金额。本院认为，涉案工程在2015年底交付被告使用，被告应当及时将工程进行审核。被告单方将工程造价审核工作委托佳华事务所办理，并与佳华事务所签订咨询合同。该所于2017年9月12日出具定案表，确定了工程造价，各方在定案表上签字盖章。佳华事务所于2018年1月10日出具审核报告，定案表与审核报告的金额一致。根据被告提供给付佳华事务所审核费用的票据显示，被告于2017年7月10日支付审核费210848元，其余费用均在2018年2月以后支付，审核费用结清时间迟于审核报告。故审核报告与定案表金额一致却迟于作出，既非原告造成，也不影响造价审核的结果，应以该定案表作为被告支付最终工程进度款95%和预留质量保证金的依据，被告该辩称不能成立。其应在2017年9月审核定案后按实际造价及时支付原告95%的工程进度款累计18636449.74元（19617315.52元×95%），被告至今还下差工程进度款2755489.82元未付，应于2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率3倍计算至全部付清时止。 根据原、被告合同约定，被告预留质量保证金期限自工程实际竣工日期起计算，最长不超过24个月。发包人未经竣工验收，擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。被告于2015年12月底接收涉案工程，故其预留质量保证金的期限为24个月即截止于2017年12月末。质量保证金980865.78元在扣除被告垫付维修金额8950元后，余下971915.78元应在2018年1月1日支付原告。被告至今未付，存在逾期付款的违约情形，应于2018年1月1日起按合同约定承担违约责任。 本案争议焦点四、原告九鼎建筑公司应否承担被告已支付审核费用中的110781.86元。 被告辩称，根据四川物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知（川价发[2008]141号）精神，审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担，原告应按该通知精神承担审核费用。原告认为，该通知不具有强制约束力，且被告委托工程造价咨询单位对工程造价进行审核，并未通知原告参加，也未要求原告分担费用，审核工作已经全部结束，故原告不应承担审核费用。本院认为：１、四川物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知，是对四川省内的工程造价咨询单位在面向社会接受委托时，依据该通知规定和要求执行，且通知中对审核收费标准确定由委托方与咨询单位进行约定。佳华事务所对工程造价进行审核，事实上，其收取的审核费用也未按通知的要求执行，该通知并非强制性规定。２、原、被告签订的《建设工程施工合同》中，未约定审核费用按该通知执行，故被告要求原告分担审核费用，违背双方合同约定。３、被告在工程结束后自行选择、并确定由佳华事务所对涉案工程造价进行审核，双方协商建设工程造价咨询合同权利义务时既未征询原告意见，签订合同时也未通知原告参与。依据被告与佳华事务所签订的咨询合同，被告应支付的审核费是1234014.95元，其实际支付1608708元，多付374693.05元。根据合同相对性原则，原告既非合同的参与者也非合同的签订者，被告与佳华事务所签订的合同内容对原告不具约束力。被告主张应由原告负担审减额超过5%的部分所产生的审核费用110781.86元，无事实和法律依据，依法不能成立。 为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下： 一、被告成都地奥集团天府药业股份有限公司于本判决生效次日起十日内支付原告四川九鼎建筑工程集团有限公司下欠的工程进度款2755489.82元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率3倍计算，其中：1861322.38元从2016年1月1日起计算至2017年9月30日止；2755489.82元从2017年10月1日起计算到全部付清时止）。 二、被告成都地奥集团天府药业股份有限公司于本判决生效次日起十日内支付原告四川九鼎建筑工程集团有限公司下欠的工程质量保证金971915.78元及违约金（以所欠工程质量保证金971915.78元为基数，从2018年1月1日起自2018年2月25日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2018年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算至全部付清时止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42137元，财产保全费5000元，合计47137元，由被告成都地奥集团天府药业股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  何栀菊 人民陪审员  张 蓉 人民陪审员  蒲家平 二〇一八年十一月五日 书 记 员  刘又铭