安徽省合肥市蜀山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）皖0104行初158号 原告朱长飞，男，1956年4月28日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托代理人阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告合肥市规划局，住所地合肥市怀宁路**国土规划大厦，统一社会信用代码11340100002991813X。 法定代表人闫萍，局长。 出庭负责人茆诗峰，合肥市规划局副局长。 委托代理人靳兴茂，合肥市规划局督察处处长。 委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。 原告朱长飞不服被告合肥市规划局（以下简称市规划局）作出的违法建设界定,于2018年8月23日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2018年8月28日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭审理了本案。原告朱长飞及委托代理人阚抒，被告市规划局副局长茆诗峰及委托代理人靳兴茂、王波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 合肥市包河区城市管理行政执法局（以下简称包河区城管执法局）于2018年3月5日函请被告市规划局对骆岗街道陆大村朱长飞户建设面积约为296.04平方米的房屋合法性予以界定，被告市规划局于2018年3月27日出具复函，认定上述建筑系未取得建设工程规划许可证擅自进行建设，系违法建设，且属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。 原告朱长飞诉称，被告市规划局作出合规函（2018）73号“关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函”，实体程序上均严重违法，应当依法被撤销。具体理由：一、被告市规划局在作出本案的行政确认行为对原告的权利义务产生实际影响，但被告未告知原告陈述和申辩的权利，程序违法。二、市规划局仅依据包河区城管执法局提交的现场检查（勘验）笔录和现场查勘图，未补充证据的情况下便认定原告房屋未办理建设工程规划许可手续，属擅自建设行为，主要证据不足。三、市规划局依据的《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》以及《合肥市城乡规划条例》均为案涉房屋建成后颁布的法律及地方政府规章，不具有溯及力，不能作为认定违法建筑的依据。被告的认定适用法律错误。诉至法院请求判令：撤销被告作出的“关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函”（合规函[2018]73号)。 原告朱长飞提供的证据：1、证明、离婚协议书，证明涉案房屋系朱长飞于1997年从陆大村村民张爱萍处购得，为合法取得，且房屋于2002年建成。2、合肥市包河区骆岗街道陆大村民委员会出具的证明，证明原告所有的涉案房屋不属于违法建筑。 3、合肥市城市管理行政执法现场检查（勘验）笔录、材料登记表，证明被告作出复函的依据。4、“关于对朱长飞户相关建设情况提请认定的函”（包城管函[2018]12号）、“关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函”（合规函[2018]73号），证明被告依据包河区城管执法局的申请对原告房屋性质作出认定，并作为包河区城管执法局行政处理的依据，影响原告的合法权益，具有可诉性。 被告市规划局辩称，一、被告对案涉违法建设的认定符合相关法律法规的规定。2018年3月5日，包河区城管执法局向被告报送界定文件资料，并出具“关于对朱长飞户相关违法建设情况提起认定的函”，函请认定该户违法建设的性质，并提供了询问调查笔录、现场勘查附图，现状照片、航拍图等材料。接函后，被告查阅了规划审批档案资料。2018年3月27日，被告依法向包河区城管执法局作出“关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函”（合规函[2018]73号），认定“该户（总建筑面积约296.04平方米）未办理建设工程规划许可证进行建设，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》、《合肥市城乡规划条例》等法律法规规定，属违法建设，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。因此被告对案涉违法建设进行认定的行为完全符合法律法规的规定。二、原告的诉讼理由不成立。1、有关认定程序。被告只是针对包河区城管执法局来函的复函，复函对象是包河区城管执法局，即行政复函行为的相对方是城管局而非原告。按照《合肥市城市管理条例》第十二条及《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被告只负责违法建设的认定，城管部门负责依法查处。因此违法建设处罚相关程序包括告知、送达等均依法由城管部门实施，其陈述、申辩权利在城管部门查处阶段依法也可以正当行使。被告没有义务告知和送达，也不存在侵犯原告正当陈述和申辩权利情形。其二、违法建设事实认定问题。被告对违法建设认定的事实基础是相关建设没有取得规划许可手续即建设工程规划许可证。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条明确规定，违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中原告所建房屋从未取得建设工程规划许可证，该事实可根据城管部门提供的房屋建设基本资料，查阅被告规划审批档案确定。因此，被告对违法建设的认定事实清楚，不存在证据不足的问题。其三、法律适用问题。被告对本案历史遗留的存量违法建设的认定是依据相关的规划法律法规的，包括国务院的《城市规划条例》(1984年1月5日施行，1990年4月1日废止）、《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日施行，2008年1月1日废止）、《中华人民共和国城乡规划法》(2008年1月1日施行）等。这些规划法律法规都明确规定在规划区内国家所有的土地需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请，经规划许可后方可建设。国家法律法规对违法建设的认定一直明确且一贯的，任何未取得规划许可手续建设，均认定为违法建设。2012年全国人大法工委办公室作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012]20号）。根据该意见，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。按照认定违法建设继续状态的规定，所有历史遗留的违法建设都属于违法建设的继续状态，应当按照规定进行处罚。本案中原告建房在2001年，在《中华人民共和国城市规划法》实施期间，违法建设存续至今，因此本案被告对其违法建设的认定依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》、《合肥市城乡规划条例》等法律法规完全符合规定，不存在适用错误和法不溯及既往的问题。综上，被告对案涉违法建设的认定符合法律规定，也没有给原告的合法权益造成损害，请依法驳回其诉讼请求。 被告市规划局提供的证据、依据：1、“关于对朱长飞户相关违法建设情况提起认定的函”，证明被告对违法建设的界定是针对包河区城管执法局的请求。2、包河区城管执法局报送的情况说明、询问调查笔录及证明、现场检查（勘查）笔录及示意图、现状照片、航拍图（2001年及2006年）等材料，证明案涉违法建设已建成，但未有规划许可。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条、《安徽省城乡规划条例》、《合肥市城市管理条例》第十二条。 经庭审质证，原告对被告所举证据1无异议，对证据2关联性有异议，认为被告依据该组证据认定违法建设的事实依据不足。被告对原告所举证据1、2真实性合法性均有异议，认为宅基地买卖违反法律规定，当事人自行约定的产权归属不具有法律效力；违法建设的认定职权属规划主管部门，其他主体出具的证明不具有证明效力；对证据3、4无异议。 本院对上述证据认证如下：“关于对包河区骆岗街道陆大村房屋认定的复函”系被诉的行政行为，不作证据认定。被告提供的其他证据能够证明其针对包河区城管执法局函请，对骆岗街道陆大村朱长飞户所建房屋的合法性予以核实、界定的事实依据，予以认定。原告提供的证据1及证据2不具有相应的证明效力，不能作为本案认定事实的依据；原告所举其他证据同被告证据，认定同上。 经审理查明，2018年3月5日，包河区城管执法局致函市规划局，请其对骆岗街道陆大村朱长飞户建筑面积合计约296.04平方米的房屋性质进行认定，并提出处理意见。并附送询问调查笔录、现场检查（勘验）笔录、勘查图和示意图、情况说明、建筑物现状照片、涉案房屋的2001年和2006年航拍图等材料。被告经核实，于2018年3月27日函复包河区城管执法局：“来函提请认定的房屋位于包河区××以北××海路以西，现状为二层楼房，约在2001年以后建设，总建设面积约296.04平方米，未办理建设工程规划许可证，属擅自建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》等法律法规规定，属违法建设，且属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”原告于2018年8月23日就该复函向本院提起行政诉讼。 另查明，就涉案房屋包河区城管执法局作出限期拆除决定，原告对该限期拆除决定向合肥市包河区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该决定，现该案中止审理。 本院认为，《合肥市城市管理条例》第十二条第三款规定：“城乡规划主管部门对城乡规划的实施进行监督管理，对违法建设进行认定，城市管理行政主管部门应当依法查处。”故被告具有对违法建设进行认定的职权。 1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”；2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。综上，自1990年4月至今，有关规划的法律规范均规定在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物须办理规划许可。关于原告提出的案涉房屋的土地性质为集体土地，被告不具有认定相应违法建筑的职权。本院认为，被告进行违法建设认定的对象是城市规划区内的建筑物，并不区分建筑物所属的土地性质。 被告提供包河区城管执法局的现场检查笔录及示意图、现状照片、航拍图及原告当庭所作其未办理建设工程规划许可的陈述，可以证明案涉房屋未取得建设工程规划许可证，且已经建成的事实。被告经查明案涉房屋未办理规划许可，也不属尚可采取改正措施的情形，故其所作违法建设界定，事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告朱长飞的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告朱长飞负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长 解    明    霞 人民陪审员 周雷人民陪审员刘敬萱 二〇一八年十一月二十一日 书 记 员 李    静    娟 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。