陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕07民终1082号上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司，住所地：镇巴县。法定代表人：王龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张清彦，镇巴县建筑工程有限责任公司职代会主席。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱加龙，男，1978年11月11日出生，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：何文娟，陕西索平律师事务所律师。委托诉讼代理人：范婷婷，陕西索平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：陕西省勉县。法定代表人：张洋，该公司经理。委托诉讼代理人：张安明，汉中尚品置业有限公司员工。委托诉讼代理人：刘江涛，汉中尚品置业有限公司员工。被上诉人（原审被告）：罗维刚，男，1969年9月6日出生，户籍地四川省成都市武侯区。原审被告：石光武，男，1968年10月8日出生，镇巴县建筑工程有限责任公司下岗职工，住陕西省镇巴县。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称镇巴建司）因与被上诉人朱加龙、汉中尚品置业有限公司（以下简称尚品公司）、罗维刚、原审被告石光武建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2017)陕0725民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、询问当事人，双方没有提出新的事实、证据和理由，故依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。镇巴建司上诉请求：1、依法撤销勉县人民法院(2017)陕0725民初1305号民事判决书，查明事实予以改判；2、改判被上诉人汉中尚品置业有限公司对罗维刚返还50万元保证金及利息承担连带责任；3、改判上诉人对罗维刚返还50万元保证金及利息不承担连带责任。事实和理由：1、一审法院判决认定罗维刚代表镇巴建司在尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议签字，法定代表人胡涛向尚品公司出具《委托书》，授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜，胡涛批准设立了镇巴县建司第六项目部，刻制项目部公章，认定事实错误。罗维刚不是镇巴建司的法人，无权代表镇巴建司签订祥和雅居项目开发合作协议。祥和雅居项目属于勉县经适房项目，该项目没有招投标，镇巴建司没有中标，无权签订该祥和雅居合作开发协议。祥和雅居项目开发合作协议是罗维刚个人与尚品公司所签订，不是镇巴建司与尚品公司所签。授权委托书只是授权联系办理工程招标业务并没有授权罗维刚与尚品公司签订祥和雅居合作开发协议，且罗维刚与尚品公司签订祥和雅居合作开发协议在前，授权委托书在后。胡涛个人无权设立第六项目部，只有镇巴建司才有资格授权设立项目部。国家2016年启用的是带有注册建造师名字的蓝色项目部公章，没有第几项目部的称谓，罗维刚是在地摊上私刻的原老式第六项目部的公章，且该公章没有在勉县公安局备案，其实也无法备案。罗维刚个人与尚品公司签订祥和雅居合作开发协议，私刻公章，私设第六项目部，以该第六项目部的名义与朱加龙签订建设工程劳务承包合同，罗维刚个人收取保证金，应由罗维刚承担退还保证金的责任。2、2016年8月18日罗维刚与尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议，尚品公司以108亩土地入股，每亩地折价63万元，罗维刚金额出资建设工程。合作双方按尚品公司40%，罗维刚60%的比例进行分配共享利润，共担风险。尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议第4.4项目班子及财务人员由双方派人组建，常务副总、会计由尚品公司派出。尚品公司参与祥和雅居工程的建设，罗维刚收取的保证金用于祥和雅居的开发，尚品公司应对罗维刚返还50万元保证金及利息承担连带责任。3、镇巴建司没有中标祥和雅居经适房工程的建设，尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议系罗维刚个人与尚品公司所签订，罗维刚私刻镇巴建司第六项目部公章，私设镇巴建司第六项目部。罗维刚用私刻的第六项目部公章于2016年10月11日与朱加龙签订水电安装承包合同，并收取保证金，且在2016年11月16日挂靠协议签订前收取的保证金，与镇巴建司没有任何关系。请求二审法院纠正一审法院的错误，改判镇巴建司对罗维刚返还50万元保证金及利息不承担连带责任。4、一审法院判决被上诉人不承担诉讼费及保全费错误，二审法院应予以纠正。综上，一审法院认定事实错误，认定上诉人对罗维刚返还50万元保证金及利息承担连带清偿责任判决错误。恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义。朱加龙、尚品公司、罗维刚未作答辩。石光武未作陈述。朱加龙向一审法院起诉请求：判令被告退还原告保证金50万元及利息12万元，合计62万元；诉讼费用及保全申请费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月18日，尚品公司（甲方）与镇巴县建司（乙方）签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程，合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配共享利润，共担风险。协议还对其他事项进行了约定。由罗维刚代表镇巴建司在该协议上签字后加盖镇巴建司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡涛向尚品公司出具《委托书》，授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛批准设立了镇巴县建司第六项目部、刻制项目公章，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目），该项目部未办理注册登记，亦未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可镇巴县建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县农村信用合作联社贾旗分社。同年9月19日，尚品公司出具授权委托书，授权罗维刚作为尚品公司开发“祥和雅居”项目工程总负责人。2016年10月11日，原告朱加龙（乙方）与镇巴建司第六项目部（甲方）签订《水电安装承包合同》，合同约定：开工日期2016年10月18日（具体以甲方开工令为准）；如春节放假没有达到付款节点，甲方按照乙方完成工程量价款的50%支付乙方工程款，并一次性退还乙方所缴纳的保证金（无利息）；合同签订当日，乙方向甲方缴纳20万元合同履约保证金，乙方进场后二日内再向甲方缴纳30万元合同履约保证金，合同履约金在甲方向乙方第一次支付工程款时无息退还50％，第二次支付工程款时无息退还50％，甲方如没按照约定时间退还乙方的合同履约金，甲方按月息千分之五向乙方支付资金利息；如因甲方原因导致二个月内工程未能正式开工，甲方退还乙方所缴纳的全部保证金，并支付乙方中途现场人员的工资。合同还对其他事项进行了约定。合同签订当日，原告委托案外人宁玉文向镇巴县建司设立的镇巴县建司第六项目部账户转款20万元，原告收到开工令后宁玉文于10月25日又分三笔向该账户转账30万元。镇巴县建司第六项目部于10月26日向宁玉文出具了50万元水电安装工程履约金的收据。原告于2016年11月1日开始进场开工，后因第六项目部缺乏资金，工程断断续续进行。2016年11月16日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……，甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。镇巴建司在合作协议上加盖公司印章。同日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）还签订了《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意乙方将尚品公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，尚品公司（甲方）、镇巴建司（乙方）、罗维刚（丙方）三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定：1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议，该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……，3、由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……，6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的前期投入归罗维刚所有。2017年1月20日，原告朱加龙（乙方）与镇巴县建司第六项目部（甲方）签订了《勉县祥和雅居水电安装工程补充协议》，协议约定：乙方所缴纳的工程履约金人民币50万元甲方于2017年5月31日前全部退还乙方；甲方向乙方支付资金利息按月息3分计算，从2017年元月1日开始计算至2017年5月31日止；如甲方在2017年5月31日前未能连本带息全部如数退还，甲方应按本协议约定的利息的双倍向乙方支付资金利息。后镇巴县建司第六项目部未按协议约定向原告退还工程履约金及利息，原告遂诉至本院，提出前述请求。另查明：2017年2月8日，镇巴县建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。2017年5月23日勉县“祥和雅居”项目工程全面停工。本案受理前，被告镇巴县建司以罗维刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，并在本院审理的石河子天山建筑劳务集团有限公司广元分公司等原告与被告镇巴县建司、尚品公司、罗维刚因建设工程施工合同纠纷系列案件中申请本院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。本院向勉县公安局发函查询，勉县公安局于2017年9月20日复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目部公章的刻制经其批准同意，因此镇巴县建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。审理中，本院再以发现罗维刚有犯罪嫌疑向勉县公安局发移送函，要求勉县公安局审查认定。勉县公安局于2017年12月21日复函，认为证明罗维刚涉嫌合同诈骗立案证据不足，未予立案。一审法院认为，被告罗维刚借用镇巴建司名义，实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，但罗维刚既未到庭也未能提供证据证明其具有相应的资质，而原告也不具有相应资质，故罗维刚借用镇巴建司的名义与原告签订的《水电安装承包合同》应属无效。罗维刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将原告交纳的履约保证金支取使用，应当予以返还；且罗维刚在未按约定返还原告的履约保证金时，又与原告达成《勉县祥和雅居水电安装工程补充协议》，同意于2017年5月31日前将原告缴纳的工程履约金全部退还，但也未履行该补充协议，故罗维刚应当返还原告履约保证金并赔偿原告的合理损失。因被告罗维刚与镇巴建司之间系挂靠关系，且其以镇巴县建司第六项目部的名义与原告签订合同，原告亦将履约保证金打入镇巴建司设立的第六项目部账户，现双方签订的《水电安装承包合同》虽被认定为无效，但镇巴县建司第六项目的设立及公章刻制是经时任镇巴建司的法定代表人胡涛批准同意，第六项目部账户也是经镇巴建司申请，根据《工程施工承包合同》约定，镇巴建司也要向罗维刚收取管理费；而原告在履行该无效合同的活动中，不可能充分意识到合同无效，原告对镇巴建司及其第六项目部必然存在最低限度的信赖，故镇巴建司对此应当与罗维刚承担连带责任。因《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》、《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》、镇巴建司出具的《委托书》、《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》和《工程施工承包合同》上均加盖有被告镇巴建司的印章，且《委托书》上有时任法定代表人胡涛签名、《工程施工承包合同》上有现任法定代表人王龙签名；同时，经勉县公安局调查，镇巴建司时任法定代表人胡涛表示第六项目部的设立及项目部公章的刻制经其批准同意；并结合中国人民银行勉县支行开户许可证，可以相互印证罗维刚和石光武与被告尚品公司联系办理“祥和雅居”项目工程业务是经镇巴建司授权委托、在勉县农村信用合作联社贾旗分社开设账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部的临时账户是镇巴建司设立、镇巴建司知晓并实际参与了“祥和雅居”项目开发过程且同意由罗维刚以镇巴建司名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目。故对被告镇巴建司辩称被告罗维刚、石光武、蒲宜佳未经授权私刻伪造镇巴县建司第六项目部的印章和原告签订合同并收取保证金、且收款收据上加盖的不是镇巴建司的财务专用章，与其公司没有关系的辩解理由本院不予采纳。被告镇巴建司还主张尚品公司与罗维刚系合作关系，应当由罗维刚与尚品公司共同承担责任，尚品公司对此予以否认，镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，且镇巴建司主张该事实与前述证据证明的事实不符，原告也是与镇巴建司下设第六项目部签订合同并缴纳履约保证金，并未向尚品公司缴纳履约保证金，故对被告镇巴建司的该辩解理由本院也不予采纳，镇巴建司应当对此其承担举证不能的不利后果。被告镇巴建司同时认为收取原告的履约保证金是罗维刚、石光武、蒲宜佳的行为，应当由该三人共同退还；但本案中关于“祥和雅居”项目的合同、协议是由罗维刚代表镇巴建司第六项目部签订，项目实际也是由罗维刚负责实施，故对被告镇巴建司要求由石光武和罗维刚共同返还的辩解理由本院亦不予采纳。综上所述，本案应当由罗维刚承担返还原告履约保证金并赔偿原告的合理损失之责，被告镇巴建司承担连带责任。同时，在合同被确认无效时，当事人要求赔偿的损失不能再基于合同，其要求赔偿损失的法理依据为缔约过失损害赔偿请求权，此种赔偿的范围主要是信赖利益的损失，一般包括订约费用、履行费用以及合理的间接损失。据此，对于原告依据补充协议约定要求被告按月利率3%支付利息12万元的诉讼请求本院不予支持。本案中，因被告罗维刚长期占用原告的资金必然给原告造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，故本院综合上述原因，酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算原告的利息损失至实际返还清结之日；同时因原告在补充协议中明确表示愿意从2017年1月1日开始计算利息，原告主张的利息损失也是以此开始计算，所以该意见系原告的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许，故原告的利息损失应从2017年1月1开始计算。判决：一、被告罗维刚于本判决发生法律效力后10日内向原告朱加龙返还合同履约保证金50万元，并以50万元为本金从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息损失至实际返还清结之日止。二、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对被告罗维刚的上述金钱给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告朱加龙的其他诉讼请求。案件受理费10000元，财产保全申请费3620元，合计13620元。由被告罗维刚及镇巴县建筑工程有限责任公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、一审认定罗维刚代表镇巴建司在尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议签字、胡涛代表镇巴建司授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜的事实正确。上诉人镇巴建司上诉认为，祥和雅居项目开发合作协议系罗维刚个人所签，并非镇巴建司所签，一审认定系罗维刚代表镇巴建司在尚品公司“祥和雅居”项目开发合作协议签字的事实错误，经本院审查，“祥和雅居”项目开发合作协议系被上诉人尚品公司为甲方与上诉人镇巴建司为乙方于2016年8月18日签订，罗维刚虽非上诉人镇巴建司的法定代表人，但以上诉人镇巴建司委托代理人的身份代表该公司在该协议上签名，上诉人镇巴建司在该协议上加盖印章予以确认。可见，该协议的主体是上诉人镇巴建司与被上诉人尚品公司，而非罗维刚与被上诉人尚品公司，且上诉人镇巴建司对罗维刚作为代理人代表该公司在该协议上签名的事实予以认可。故上诉人镇巴建司所诉与事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人镇巴建司上诉认为，胡涛代表镇巴建司授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜的事实错误，经本院审查，上诉人镇巴建司对此主张缺乏相应证实证实，且与其于2016年8月28日出具委托书的事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予采信。2、一审认定胡涛授权设立镇巴建司第六项目部的事实正确。上诉人镇巴建司称，一审认定胡涛授权设立镇巴县建司第六项目部的事实错误，经本院审查，一审中，勉县公安局出具的复函及中国人民银行勉县支行开户许可证证明，第六项目部的设立及项目部公章的刻制已经上诉人镇巴建司原法定代表人胡涛批准同意，且上诉人就该主张在二审中也未提供相应证据证实，对其无证据证实的主张本院不予采信。一审认定的其余事实，双方当事人均没有争议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议是：1、原审认定事实是否有误；2、原审确定上诉人镇巴建司承担连带责任是否正确；3、被上诉人尚品公司在本案中是否应承担民事责任；4、原审确定的诉讼费用及保全费负担是否合理。关于原审认定事实是否有误，经审查，二审中，上诉人镇巴建司对其主张未提交相应证据证实，且与其签订的合同及勉县公安局出具的证明等证据不一，该上诉理由无证据证实，其理由不能成立，本院不予支持。关于原审确定上诉人镇巴建司承担连带责任是否正确，经审查，因被上诉人朱加龙无建筑资质，故被上诉人罗维刚代表镇巴建司第六项目部与被上诉人朱加龙于2016年10月11日所签订的《水电安装承包合同》为无效合同。因该合同无法履行，被上诉人朱加龙所缴纳的工程履约金理应予以返还并承担相应利息。关于返还责任问题，因镇巴建司第六项目部系上诉人镇巴建司为实施与被上诉人尚品公司开发合作的“祥和雅居”项目于2016年9日成立并开立了银行账户，但未办理注册登记，无营业执照。被上诉人罗维刚系上诉人镇巴建司授权办理祥和雅居工程业务的负责人，其以镇巴建司第六项目部办理工程有关业务系代表该项目部的行为，同时也系从事上诉人镇巴建司授权的职务行为，故其签订合同的法律后果依法应由上诉人镇巴建司承担。此后，被上诉人罗维刚先挂靠上诉人镇巴建司承包实施该项目、后又与上诉人镇巴建司签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议》、并冒用第六项目部名义与被上诉人朱加龙签订《勉县祥和雅居水电安装工程补充协议》，明确了项目前期投入属被上诉人罗维刚投入，归被上诉人罗维刚所有。据此，被上诉人罗维刚也对该项目的前期债务负有清偿之责。原判认定事实清楚，确定镇巴建司第六项目部与被上诉人朱加龙签订的《水电安装承包合同》无效并由被上诉人罗维刚返还履约保证金及利息、上诉人镇巴建司承担连带责任符合本案事实和法律规定，本院予以维持。关于被上诉人尚品公司在本案中是否应承担民事责任，经审查，原审中，原审原告即本案被上诉人朱加龙并未提出要求被上诉人尚品公司在本案中承担民事责任的诉讼请求，因此，原审未判决其在本案中承担责任并无不当，本院予以维持。上诉人镇巴建司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审确定的诉讼费用及保全费负担是否合理，经审查，本案中，被上诉人朱加龙因约定履约保证金未如期退还而起诉，要求退还保证金及利息合计620000元，并在诉讼中申请保全价值620000元的财产，其诉讼请求大部分获支持，一部分未获支持。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，诉讼费用应根据案件的具体情况决定当事人各自应负担的数额。原判确定由上诉人镇巴建司及被上诉人罗维刚负担全部诉讼费用不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人镇巴建司除原审确定的诉讼费用及保全费负担不合理的上诉请求成立、本院予以支持外，其余上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10000元，财产保全申请费3620元，合计13620元，由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司及被上诉人罗维刚负担11720元，被上诉人朱加龙负担1900元。二审案件受理费9200元，由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司负担。公告费300元，由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司负担（该款由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司直接支付给人民法院新闻传媒总社）。本判决为终审判决。审 判 长  黄大鹄代理审判员  李 涛代理审判员  金 庆二〇一八年十一月二十日书 记 员  张译心