湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1003民初3号 原告：朱继红，女，1970年2月19日生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：陈建全，广东邦昊律师事务所律师。 被告：郴州市浙商房地产开发有限公司。住所湖南省郴州市汝城县卢阳镇文化路华隆步行街。 法定代表人：何富堂，系该公司经理。 被告：郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司。 营业场所：湖南省桂东县沤江镇东城区纵二路口。 法定代表人：范和清，系该分公司经理。 上述两被告的委托诉讼代理人：朱晓刚（曾用名朱小刚），湖南郴华律师事务所律师。 第三人：张智刚（曾用名张志刚），男，1972年8月10日生，汉族，住汝城县。 原告朱继红与被告郴州市浙商房地产开发有限公司(以下简称浙商公司）、郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司(以下简称浙商公司桂东分公司）、第三人张智刚民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月2日立案，依法适用普通程序。被告郴州市浙商房地产开发有限公司于2018年1月22日提出管辖权异议申请，本院于2018年2月24日作出（2018）湘1003民初3号民事裁定，裁定驳回被告郴州市浙商房地产开发有限公司对本案管辖权提出的异议。2018年6月12日，郴州市中级人民法院作出(2018)湘10民辖终77号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年9月9日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人陈建全、被告郴州市浙商房地产开发有限公司、郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司的共同委托诉讼代理人朱晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱继红向本院提出诉讼请求：1、两被告共同归还借款本金人民币404万元；并按每月2%的利率，从债权产生之日起支付利息,至本息全部还清为止，暂计至2018年1月24日，利息共为381.35万元。2、由两被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2013年3月23曰，第三人张智刚（曾用名张志刚）与范超、刘俊作为乙方，与被告浙商公司签订《合作开发房地产协议书》，约定乙方可以被告浙商公司桂东分公司名义独立开展涉桂东新老竹胶板厂36亩土地的房地产开发项目。第三人张智刚支付的投资款占项目总筹资的71%,取得对桂东项目的绝对控股权。在筹建桂东分公司期间，三位发起人制定《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目筹资分红实施办法》。2013年3月25日，张智刚根据《筹资办法》及原告朱继红在项目发起时即参加了筹资的事实，与原告朱继红签订《股份转让协议》，双方约定：甲方张智刚将其在桂东县竹胶板厂旧城房地产改造开发项目中所占的71股原始股，转让4股给乙方朱继红，每股作价70万元(其中的每股34万元为股本金，另每股36万元为项目首批统一筹资款），若因项目开发所需资金超过3400万元，超出部份的资金乙方同意按其在项目中所占有比例共同承担筹资责任，筹资的利息由项目部按统一的标准在归还筹资款时结付。合同签订后，原告朱继红同意原参加筹资的180万元不计息转为本合同的转让金，合同签订后再支付100万元，转让时间双方确定为2013年3月25曰，当天，张智刚出具了收到桂东项目投资款(股份转让金)280万元的《收款凭单》。2013年3月29曰和4月9曰，原告先后支付转让款共100万元，至此，转让款已全部付清。2013年3月29曰，被告浙商公司桂东分公司任命第三人张智刚为总经理，且根据协议附件《筹资办法》第14条的规定，少于20股的第一次转让，无须被告浙商公司桂东分公司及其他股东确认，被告浙商公司桂东分公司将直接按实际转让确认受让者的权利，原告遂委托张智刚在桂东项目中代理原告行使股东和债权人的权利，维护原告利益。在项目运作期间，原告朱继红根据转让协议关于共同承担被告浙商公司桂东分公司向股东筹资的约定，于2015年9月7曰通过第三人认缴了32万元、2016年2月3日，直接汇款给项目部72万元、2017年3月13日，委托邓小耿向第三人认缴20万元。基于桂东分公司只记载了其中的72万元为朱继红项目筹款的情况，为保护原告的利益，对另认缴的52万元筹资，原告与第三人于2017年3月13日签订《债权转让确认协议》约定：将登记在第三人名下股东筹资的等值债权转让给原告，由原告分别以32万元为本金从2015年9月7日、20万元为本金从2017年3月13日起，均按月2%计息，直接向桂东分公司追偿全部本息，所偿付的款项由桂东分公司在第三人的项目筹资中扣减。据了解，由于此后第三人还转让了一些股份，导致失去了对桂东项目的控股权。为保护原告的利益，原告于2017年11月28曰解除了对第三人的委托，第三人也在次日向桂东分公司申请将原告转为显名股东，然而，被告浙商公司桂东分公司却未予回复，也未通知原告参加相关会议，导致原告不安，遂于2017年12月29日致函两被告，要求两被告立即归还全部筹资之本息。另查，被告浙商公司桂东分公司不是独立法人，被告浙商公司的桂东项目也没有成立具有独立法人资格的项目公司，至今仍以被告浙商公司桂东分公司的名义运作，且第三人及桂东项目的所谓其他股东都不是两被告的股东，换言之，《股份转让协议》中所约定的136万元的股本金，不但未办理注资手续，而且都是依据《筹资办法》的规定进行的筹资，被告也拒绝确认原告的股东身份，因此，股份只是不能确定具体回报(分紅金额）的借款，依法应视为利息约定不明的民间借贷，另外，其他已明确约定的借款，利率也分别约定为月1.5至3%不等，基于此，原告依相关司法解释和被告浙商公司桂东分公司的交易习惯，接受被告关于张智刚名下的实际筹资统一按月2%的利率计息的安排。原告是在2012年11月第三人以被告浙商公司的名义运作桂东项目时即参与筹资，其地位无异于发起人，然而，当桂东项目产生效益时，两被告却不但未依约定按季付息，而且，在第三人明确提出申请后，仍拒绝确认原告的“股份”和债权，已构成违约，原告有权要求其立即偿还全部的筹资本息。综上所述，原告根据被告浙商公司授权的发起人制定的《筹资办法》参加为桂东项目的筹资，且桂东项目的开发商被告浙商公司桂东分公司是被告浙商公司的分支机构，因此，两被告应对原告所受让和直接与被告浙商公司桂东分公司形成的债权承担共同还款责任。为保护原告的合法财产权，维护正常的交易安全和诚实信用，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告就其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、合作开发房地产协议书和被告浙商公司向第三人出具的《收款收据》三份，证明第三人与浙商公司是委托代理关系（第二（三）条），第三人是桂东项目的发起人，是桂东分公司的组建人；因桂东项目和桂东分公司引起的对外责任由浙商公司先承担后，再由浙商公司向第三人追偿（第三（二）条），即浙商公司对这种管理模式所可能出现的责任是明知的。浙商公司收取了第三人的巨款，浙商公司和第三人已实际履行了本合同。原告对借款给两被告尽到了审慎的义务。 证据2、桂东分公司向第三人出具的《收款收据》，证明第三人在桂东项目的部份股权（股本金和临时借款），原告将转让款汇给第三人，可取得浙商公司桂东分公司的相应股份和债权；原告对履行合同及受让第三人的股权和债权尽到了审慎的义务。 证据3、2013年3月25日《股份转让协议》及附件《筹资分红实施办法》，协议有原件，附件《筹资办法》由第三人提供，第三人已签字确认。证明：1、股份也是一种筹资的名目；2、发起人少于20股的第一次转让，项目部无须确认，应直接承认其实际转让事实。3、原告受让四股是真实的，两被告应直接确认原告的权益。 证据4、张智刚出具的《收款凭单》及原告的《转款凭证》，证明：原告履行协议的情况，原告在发起时即参加了筹资，是实际的发起人，第三人张智刚汇入浙商公司的投资款中，其中有一部份来自于原告。 证据5、关于张智刚同志的任命决定，证明：1、第三人张智刚是由发起人推选、并由两被告确认的浙商公司的代理人；两被告对张智刚向原告为桂东项目筹款的行为，应承担委托人的责任。2、第三人作为浙商公司桂东分公司的总经理，足以让原告相信张智刚知情即代表浙商公司桂东分公司知情；3、第三人张智刚为桂东项目筹款的行为，是浙商公司桂东分公司的职务行为，浙商公司桂东分公司要承担责任。 证据6、张智刚出具的《收款收据》和原告的《汇款凭证》，证明：1、该款是由原告直接将借款汇给桂东分公司的；2、由第三人以自己的名义代表浙商公司桂东分公司出具借条，符合被告向原告筹资的交易习惯。 证据7、张智刚出具的《收款收据》和原告的《汇款凭证》，证明：被告通过第三人向原告的借款。 证据8、《债权转让确认协议》及浙商公司桂东分公司制作的2015.09.01-2017、12.15日股东筹资明细表（由第三人确认提供），证明：1、确认原告直接汇给张智刚的52万元临时借款的债务人是浙商公司桂东分公司，并不影响两被告的权益；2、张智刚是为证明自己的有权收取原告的53万元临时借款，并同意浙商公司桂东分公司在其债权中扣减，以保护两被告的权益，3、被告向股东、隐名股东借款的利率，即相关司法解释所说的交易习惯；4、证明原告尽了审慎的义务。 证据9、解除委托通知书，股份及债权受让催告书和EMS快递单，均有原件，证明两被告拒绝原告显名，也没有确认原告的债权，更未偿还本息，已构成严重违约。 证据10、关于确认受让人朱继红身份的申请，证明第三人调减自己的股份，并已向浙商公司桂东分公司申请将原告转为显名股东。 证据11、股份与债权受让催告通知书和EMS快递单，拟证明鉴于浙商公司桂东分公司未回复第三人的申请，原告就股份和债权转让一事，再次催告两被告。 证据12、两被告企业公共信息，拟证明张智刚不是被告一的股东，被告二只是被告一的分支机构，无股份可言。 证据13、商品房预售许可证，拟证明桂东项目是以被告二的名义开发，不是独立法人；2015年就开始回笼资金。 两被告辩称：一、原告起诉情况与事实严重不符：(一)原告认为张智刚占项目筹资71%，取得项目绝对控股权，与事实不符。与浙商公司合作的是范超、张智刚、朱明魁、方井泉、刘俊五人，而不是3人，五人分别占股23%、26%、20%、25%、6%，张智刚仅26%，而不是71%，怎么形成绝对控股权呢?(二)原告认为浙商公司桂东分公司任命第三人张智刚为其总经理与事实不符。2013年3月28日，浙商公司桂东分公司成立时就明确了宋玉成为分公司负责人，从未任命张智刚为总经理，张智刚在分公司身份与其他四名投资人一样。(三)原告认为其依《筹资办法》受让了第三人4股，并委托张智刚行使股东和债权人的权利，并承担了筹款义务与事实不符。首先，浙商公司桂东分公司即分公司成立后，没有制定《筹资办法》，浙商公司更没有授权任何人制定《筹资办法》，被告也不知道张智刚转4股给原告一事，更没有见到过原告委托张智刚代理行使权利的任何书面或者口头表示，即被告对其转让股权均不知情。其次，筹资是张智刚等五个实际投资人为保障项目正常进行的应尽义务，至于资金来源由各投资人自行解决，其他四个投资人筹资也是如此。(四)被告始终不知晓第三人与原告转股一事，该转股行为与公司法或者合伙企业法律法规相违背，其转让也无效。(五)现原告以民间借贷起诉，而原告与被告不存在借贷关系，原告只与第三人存在借贷关系。因第三人与被告不存在借贷关系，并且原告与第三人达成的债权转让与合同法第80条相悖，不能产生由两被告承担偿还责任的法律后果。二、综上所述，原告始初主张股权转让，在股权转让未成功，且被告处于极度严重亏损，第三人张智刚个人负债数千万的情况下，又无理向被告主张借贷，尽其不诚信之能事，被告相信法院能查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 两被告就其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据1、拍卖确认书、土地使用权出让审批单，拟证明2013年3月22日才取得土地使用权。 证据2、企业信息公示，拟证明公司曾经的负责人是宋玉成而不是张智刚，该项目是2013年3月22日正式启动，因此这个时间点之前的任何行为都是不存在的。 第三人张智刚陈述，被告提交的答辩状中里面有符合的内容也有与事实不符合的内容。张智刚与范超、刘俊三人共同签订了合作开发房地产协议书，在协议中第三人是占项目的71%，后面重新签订新的协议后，就成了五个人合伙人，最后增加了方井泉、朱明魁。第三人的股份从71%变成了26%。桂东分公司在工商注册的负责人是宋玉成，第三人只是分公司的总经理。在合作开发房地产协议书中有筹资办法，作为合同的附件。项目进入全面开发以后，除了朱继红从第三人这里受让4%的股份共计280万元，朱继红还另外筹集了三笔钱，第一次是32万元，第二次是72万元，第三次20万元。三笔共计124万元，其中72万元是由朱继红直接打进桂东分公司账户，其余的52万元是先打入第三人的账户，在加上第三人自己的钱再打进公司账户的。 第三人张志刚未向本院提交证据。 经审理，本院认定事实如下： 2009年11月20日，被告郴州市浙商房地产开发有限公司成立，2013年3月28日，被告郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司成立，负责人为范和清。现两公司均被列入违法失信企业名单。 2013年3月23日，郴州市浙商公司（甲方）与第三人张志刚、案外人范超、刘俊签订《合作开发房地产协议书》，第三人张志刚、案外人范超、刘俊以缴纳管理费形式对桂东新老竹胶板项目设立郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司，以“郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司”的名义独立开展经营活动，全权行使两宗土地开发的权利和义务，实行自主经营，独立核算，自负盈亏。在桂东县新老竹胶板厂开发经营所得收益除缴纳本协议书第二条第(四)项管理费外，全部归乙方即第三人张志刚、案外人范超、刘俊所有，桂东分公司帐户上的一切资金也归乙方所有和支配，甲方郴州市浙商公司不得干预和动用。 2013年3月22日，第三人张志刚、案外人范超、刘俊制定《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目筹资分红实施办法》，对项目发起人股份及项目总股本确定、流动资金的筹措及计息、股本金及流动资金的归还、利润分配、股份转让等内容作了约定。 2013年3月25日，原告朱继红与第三人签订《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目股份转让协议》，内容：一、甲方将其在桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目中所占的71股原始股，在乙方明确对此项目风险有充分了解的前提下，同意转让4股给乙方。二、股份转让价格:每股转让价为70万元，转让4股(本项目共设100股)，总转让金为280万元，大写贰佰捌拾万元(其中的每股34万元为股本金，另每股36万元为项目首批统一筹资款)。三、股份转让金的支付:乙方在2013年3月25日前付清全部的股份转让金给甲方。三、上述转让金为入股的股金，在项目开发未出实际利润前乙方不得提前抽取:若因项目开发所需资金超出3400万元的总股本金(即每股34万元)，超出部份的资金乙方同意按其在项目中所占的股份比例共同承担筹资责任，但筹资的利息由项目部按统一的标准在归还筹资款时结付。四、乙方受让甲方的股份后，按其占总股份中的比例，与其他股东同股同权，承担此项目运作的各种风险和享受项目开发产生的利润。五、乙方完全同意《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目筹资分红实施办法》(见附件)，同意不直接参与股东大会，向甲方所受让的股份全权委托甲方代理其表决权，但乙方享有甲方为其代理的表决情况和项目运作情况的知情权。六、甲乙双方皆负有对此协议保密的义务，若因一方的泄密对另一方或对项目造成损失和伤害，违约方须向守约方及项目部承担一切责任并赔偿因此造成的全部损失。七、本协议经双方签字后生效，如有未尽事宜，经协商一致后可另立补充协议，且补充协议与本协议同具效力。签协议当天，第三人张志刚收取原告朱继红桂东项目投资款（股份转让金）280万元。2016年2月3日，原告依据《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目股份转让协议》筹资，向郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司汇款72万元，第三人张志刚向原告出具收款单，内容为：“今收到朱继红投入到桂东县东方红项目临时借款，合计借款柒拾贰万元整，注：1.借息按项目部统一标准3%/月结算，2.还本金时一并结息，3.此款已直接打入项目公司转张志刚股东名下，借款人张志刚”。2015年9月7日，第三人张志刚收取原告32万元，出具借款单，内容：“今借到朱继红临时借款合计人民币叁拾二万元整，注：1.借息2%/月，2.按季付息，借款人张志刚”，2017年3月13日，第三人张志刚收取原告朱继红贰拾万元出具收条，内容为：“今借到朱继红临时借款合计贰拾万元整，注：1.借息2%/月，2.按季结息。借款人张志刚”。 2017年3月13日，原告与第三人签订《桂东县竹胶板厂旧城改造房地主开发项目债权转让确认协议》，约定：一、因桂东县竹胶板厂旧城改造项目需要向股东筹资，甲方已按自己名下的股份(含代持股份)借给了郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司(以下简称桂东分公司)资金，拥有了桂东分公司的相应债权。二、根据双方于2013年3月25日签订的《股份转让协议》第三条关于“乙方应按其在项目中所占股份共同承担筹资责任”的规定，乙方已承担共124万元的筹资责任。三、上述筹资款中，乙方于2016年2月3日汇款72万元给项目公司(已由桂东分公司直接确认为张智刚名下的股东朱继红筹资)、于2015年9月7日汇款32万元、2017年3月13日委托邓小耿汇款20万元到甲方帐户，甲方确认本人及项目公司均已收到上述款项。根据桂东分公司的规定，上述借款是临时借款，按季付息，但桂东分公司一直未付息，为确保乙方权益，甲方自愿将自己所拥有的对桂东分公司的相应债权转让给乙方，乙方有权依债权转让的规定，直接向桂东分公司追讨，由桂东分公司分别技本金32万元从2015年9月7日、本金20万元从2017年3月13日付息到本息还清为止，所支付的本息，由桂东分公司在本人的债权中扣减。四、根据桂东分公司的筹资实施办法，由于乙方受让的股份及相应的债权不足20股，因此，本协议一经签订即生效，无须桂东公司确认，但甲乙双方都有权依法通知桂东分公司转让的实际情况，以便乙方对桂东分公司主张债权。 2017年11月28日，原告对第三人张志刚发出《解除委托告知书》，内容为：“首先感谢这几年代表本人郴州市浙商房地产开发有限公司桂东项目行使项目股东权及相关债权所付出的努力!据了解，由于您后来转让了一些股份等原因，您已失去了该项目的控股权，因此，本人决定解除对您的委托，并请您立即向桂东分公司申请，将本人转让为项目显名股东，由本人以股东或及债权人的身份行使权利”。 2017年11月29日，第三人张志刚出具《关于确认受让人朱继红股东身份的申请》，内容为：“郴州市浙商房地产开发有限公司桂东分公司:我于2013年3月25日，在桂东县新老竹胶板厂旧城改造项目本人所持的71个原始股份中，转让了4个股份给朱继红。又于2013年3月28日，转让了25个股份给郭远东，转让了20个股份给朱明魁。当时按照《桂东县竹胶板厂日城改造房地产开发项目筹资分红实施办法》第十四条、十五条，对郭远东、朱明魁的股东身份给予了认可，而朱继红的股东身份则因受让不足20个股份，本应同样认可，实则尚未认可。现在，我完全同意:在本人现有所持的26个原始股份中，将转让的4个股份转移到受让人朱继红名下，请桂东分公司调减我的所持股份，确认朱继红的股东身份”。 2017年12月27日，原告向两被告发出《股份暨债权受让催告书》，要求两被告：1、股份4股，总转让款为280万元，受让时间是2013年3月25年，从《筹资办法》中记载的张继刚名下的71股中扣减。鉴于桂东分公司不同意本人作为项目股东，该转让金全部视为民间债权，从2013年3月25日按从2%计息，请贵公司及桂东分公司将本息直接支付给朱继红;2、受让的32万元借款，从2015年9月7日起按从2%计息，请贵公司及桂东分公司将本息直接支付给朱继红;3、直接支付项目帐号的72万元借款，从2016年2月3日按从3%计息，请贵公司及桂东分公司将本息直接支付给朱继红;4、受让的20万元借款，从2017年3月13日按从2%计息，请贵公司及桂东分公司将本息直接支付给朱继红。 第三人张志刚庭审陈述，投资1820万元，转让原告4股，收取280万元是个人股份转让金，股份转让金280万元在第三人张志刚个人名下，原告朱继红只是隐名股东，故280万元没有再转入郴州浙商房地产开发有限公司桂东分公司。之后原告支付的三笔款72万元、32万元、20万元，是原告作为隐名股东按《股份转让协议》中的第三条约定原告要按照股份的比例承担筹资的责任和筹款义务，到目前为止本息都没有付原告。 原告在本案庭审中明确不要求第三人张智刚承担责任。 本院认为，本案原告起诉的是民间借贷纠纷。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：原告与两被告之间是否存在借贷关系。从当事人之间借贷之共同意思表示、借款之实际交付情况来看，原告诉请的280万元系第三人张志刚在浙商公司桂东分公司成立之前收取的股份转让投资款，第三人将280万元投资款以其个人名义入公司股份以及因该投资关系在当事人之间产生的纠纷，应由第三人负责偿还。对原告诉请的另三笔借款共计124万元，从庭审中查明的事实可知，该款系股东根据《桂东县竹胶板厂旧城改造房地产开发项目筹资分红实施办法》约定向项目部的临时借款，对借款金额、期限及利息均有明确约定，故这三笔款项性质应为民间借贷法律关系。三笔款均由第三人张志刚出具借条约定计息结算，朱继红与第三人之间形成民间借贷法律关系，原告据此对第三人享有债权，但原告明确表示本案不要第三人承担责任。原告未举出两被告实际收到借款404万元的证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张两被告承担偿还借款支付息的要求，与事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告朱继红的诉讼请求。 本案案件受理费66774.50元，由原告朱继红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  贺冬艳 人民陪审员  张莲英 人民陪审员  陈桂株 二〇一八年十一月六日 书 记 员  邓 勋