云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云26民终715号上诉人（原审被告）：砚山县水务局。住所地：砚山县江那镇砚华东路**。负责人：王贤润，该局副局长。委托诉讼代理人：杨正文，云南西华律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：文丽，云南西华律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：陈华文，男，1969年5月6日出生，汉族，住云南省广南县。被上诉人（原审原告）：陶福友，男，1966年7月10日出生，汉族，住云南省广南县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈正林，云南君山律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人砚山县水务局（以下简称水务局）因与被上诉人陈华文、陶福友财产损害赔偿纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序于2018年10月17日公开开庭进行了审理，上诉人水务局的代理人杨正文、文丽，被上诉人陈华文、陶福友及其代理人陈正林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。水务局上诉请求:撤销砚山县法院(2018)云2622民初64号民事判决，改判驳回陈华文、陶福友的诉讼请求。主要事实与理由：一、本案属于行政诉讼案件，定性为民事案件错误。1、2015年5月1日新修订并施行的《行政诉讼法》扩大了行政案件受理范围，该法第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”故行政受案范围不再局限于具体行政行为，还包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。2、水务局的行为属于履行法律赋予的政府法定职责行政行为，是行政案件受理范围。《防洪法》第八条第三款规定:“县级以上地方人民政府行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条第二款规定:“在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。”水务局是根据法律赋予的行政职责，在水库水位己超过汛限水位的紧急情况下，为维护更广大人民群众的生命、财产安全，严格按照国家防洪防汛相关法律法规规定所采取的紧急避险行为，是行政案件受理范围。二、水务局不是适格的被告，存在错告错判被告的情形。防洪工作涉及政府多家职能部门，砚山县成立有多家单位组成的防汛抗旱指挥部，水务局只是县防汛抗旱指挥部的成员单位之一，水库管理实行“河长制”，水务局是代表砚山县人民政府在行使法定职责，其作出的行政行为后果及法律责任应由砚山县人民政府承担，而不是由水务局承担。三、本案事实不清、因果关系不明。1、鉴定机构对本案无法做出因果关系鉴定。因陈华文、陶福友无证据证实三七损害与水务局的排水行为有因果关系，经申请后，一审法院委托云南农业科学司法鉴定中心对因果关系进行鉴定，该中心结论为:因所栽种的作物被水淹至现在已有很长时间，水淹现场情况及水淹时作物的生长情况己不存在，对水淹作物的死因无法进行排他性鉴定，并出具了退卷函。该鉴定中心作为因果关系鉴定的专业机构也无法对三七损害的因果关系作出结论，一审法院却草率地将一个可能无关的偶然事件作为侵权原因来认定显然不当。在因果关系不明，陈华文、陶福友举证不能的大前提下，就判决水务局承担补偿责任不当。2、本案事实不清、致损原因不明确，不可抗力因素更大。陈华文、陶福友有三七损害的事实，但该损害是什么时候受损的？什么原因导致的？陈华文、陶福友无法证实，一审也未能查清。在三七的整个种植过程中，有多个栽种环节、有许多的自然和人为因素都能导致三七损害。如三七地块的选择(应种植在向阳的坡地，但陈华文、陶福友是种在低洼的干地)、种子质量、病虫害、用药不当、施肥不适当、旱灾水灾(2017年砚山县夏秋季的持续强降雨，详见气象部门提供的证据)等，都可以导致三七损害。从开始栽种到起诉，在几年的时间里，不同致损原因共同导致了三七的损害结果。需要特别注意的是，根据气象部门提供的证据，仅2017年9月6日、7日两天砚山县阿舍乡、平远镇的降雨量就高达167mm,该辖区范围内的地面都形成了积水径流，与此相吻合的，在一审庭审中，原告的证人高某、代某出庭证实，他们在2017年9月7日早上6、7点到三七地后，就看见三七地被水淹了。但根据水务局提供的证据(砚山县水库蓄水统计表和会议记录)，水务局当日早7点时还在开会，排水是从7:50开始的，等水流动9公里到达陈华文、陶福友三七地旁河道至少是9点以后的事，这充分证实陈华文、陶福友的三七地被水淹是不可抗力即强降雨引发的，与水务局的行政行为无关。综上，依据《民事诉讼法》64条、最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第90条及《侵权责任法》规定，陈华文、陶福友未能提供证据或证据不足以证明水务局的行为与损害后果之间具有因果关系，应由负有举证义务的陈华文、陶福友承担不利后果。四、本案适用法律错误。1、本案属行政诉讼案件，应适用《行政诉讼法》及相关法律审理，但一审认为属于民事诉讼案件而适用民事诉讼法律错误。2、在按民事案件审理时，应按《侵权责任法》审理，但却按《民法总则》判决错误。最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知〔法发(2010)23号〕第一条规定:“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”。五、水务局依据法定职责采取的紧急避险行政行为，没有过失过错，不应该承担包括补偿责任在内的任何责任。根据上级部门防汛调度工作规定，回龙坝汛限水位为1180万m？，2017年9月7日当日水位达121O万m？，已超30万m？，若不及时排水，就属于违反法律强制性规定，且可能引起回龙坝坍塌将造成平远、稼依乃至文山人民生命、财产无法估量的巨大损失。在发现水库险情后，水务局立即按照规定进行了调度排水，在调度排水过程中也没有超过限度排水，河道内流水低于河道口约1.5米。并在调度排水前，已电话紧急通知全县相关乡镇、各华侨管理区做好沿途防范工作。由于2017年降雨量大，水库蓄水增加很快，水务局从2017年7月底就开始对水库调度排水，以避免险情发生。但一审法院判决水务局承担高达50%的补偿责任错误。六、陈华文、陶福友对损害的发生存在以下重大过错，应自行承担损失。1、对种植三七地块的选择存在严重失误，三七应种植于不易积水的坡地。根据现场照片，陈华文、陶福友种植三七的地块紧挨河道，三七地与河道之间有取水孔相连，，地块还低于河道和路面约14米，原本是稻田，，地势低洼极易积水，根本不适宜种植三七。并且三七地里所垒地墒过矮。2、事前未封堵取水孔，以防止损失发生。陈华文、陶福友在种植三七时明知三七地与河道之间有取水孔相连，并且七地低于河道，河道的水在雨季都有反灌的可能，但并没有事先对取水孔进行封堵，以防止损失发生。3、未采取止损措施，在持续强降雨后，陈华文、陶福友因为当时的三七价格低廉等种种原因，并未积极采取排水自救措施，而是任由其发展，进一步扩大损失范围。陈华文、陶福友答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决结果客观公正，应予维持。1、文山州中级人民法院针对本案作出的(2017)云26民终1331号民事裁定对本案的案件性质进行认定，即本案属于民事案件的范畴。2、水务局的泄洪行为属民法严格意义上的紧急避险行为。水务局作为回龙坝水库管理人，在本案中采取的泄洪行为是为维护公共利益，属于紧急避险行为，且本案的危险是由自然原因引起。同时，《防洪法》第八条、《云南省防洪条例》第二条均规定:县级以上人民政府行政主管部门在本级人民政府领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作，即水务局负责砚山县区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作，故水务局关于其只是防汛抗旱指挥部成员单位之一的辩解完全是推卸责任，根据上述法律规定，水务局属于防汛抗旱的负责人，其主体适格。二、水务局应当承担举证不利的法律后果。水务局称己经对下游进行了通知，已尽到了相应的通知义务，但未能提供任何一份证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，水务局应承担不利的法律后果。同时，陈华文、陶福友的三七被泄洪水反灌淹没是事实，而三七被水淹必然受损则是众所周知的事实，陈华文、陶福友无需举证。相反，水务局主张是其他因素导致陈华文、陶福友三七死亡则应当提交证据证明。三、本案还应当认定水务局的行为符合《民法总则》第一百八十二条第三款规定：紧急避险采取措施不当，造成不应有的损害，紧急避险人应当承担适当的民事责任。《云南省防洪条例》第二十三条第二款规定水务局在泄洪时应当对相关地区尽到通知义务，但水务局根本未履行上述法定义务，若水务局尽到相应通知义务，在收到下游群众泄洪安全工作的反馈后再泄洪，本案悲剧完全可以避免。本案损害后果与水务局未尽到相应通知义务具有直接利害关系。四、本案发生后，陈华文、陶福友已立即组织人员对三七地进行排水，并且用挖掘机堵水孔，对受淹三七打药，积极防止损失扩大，已尽到了相应的法定义务，水务局称陈华文、陶福友未采取止损措施的上诉理由不能成立。综上，水务局的上诉无事实和法律依据。同时，水务局应当对本案损失承担赔偿责任，请二审法院查明事实后作出公正判决。陈华文、陶福友向一审法院起诉请求：判决水务局赔偿其经济损失376640.14元及鉴定费10000元。一审法院认定事实：文山州砚山县回龙坝汛期限制蓄水水位为1180万立方米，2017年9月7日回龙坝水库水位上涨达1210万立方米，已超过30万立方米。2017年9月7日砚山县水务局回龙坝水库管理所依照规定及县防汛抗旱指挥部的指令，依法泄洪。陈华文、陶福友租用位于平远华侨农场三队向阳旗的土地用于种植三七，因泄洪水量过大，导致泄洪水倒灌至陈华文、陶福友位于回龙坝水库河道旁的三七地中，导致三七地被淹，造成损失的后果。陈华文、陶福友于2017年11月7日起诉至砚山县法院，2017年11月14日砚山县法院作出（2017）云2622民初1629号《民事裁定书》，裁定不予受理，2017年11月16日陈华文、陶福友上诉到文山州中级人民法院，文山州中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）云26民终1331号《民事裁定书》，裁定撤销砚山县人民法院（2017）云2622民初1629号民事裁定，本案指令砚山县人民法院立案受理。案件受理后，陈华文、陶福友于2018年1月11日向一审法院申请委托司法鉴定机构对三七被水淹后与三七的死亡之间是否具有因果关系、泄洪导致三七被水淹没的面积及损失进行司法鉴定。一审法院依申请委托云南农业科学院司法鉴定中心、文山安信司法鉴定所分别对因果关系、损失进行鉴定，云南农业科学院司法鉴定中心向一审法院出具《退卷函》，其中说明“因所栽种的作物被水淹至现在已有很长时间，水淹现场情况及水淹时作物的生长情况已不存在，对水淹作物的死因进行排他性鉴定，其鉴定要求超出本机构技术条件，故本次鉴定委托作退件处理。请见谅。”2018年2月25日经文山安信司法鉴定所鉴定，作出文安司资产鉴字[2018]第10号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为陈华文、陶福友栽种三七的损失价值为376640.14元。另查明，2017年9月6日、7日平远总降雨量为23.3mm、16.6mm。一审法院认为，关于本案定性为民事纠纷是否不当，砚山县水务局辩称其行为属于具体行政行为，应当依据行政诉讼的相关规定进行审理。已查明陈华文、陶福友于2017年11月7日起诉到砚山县人民法院，2017年11月14日砚山县人民法院作出（2017）云2622民初1629号《民事裁定书》，裁定不予受理，2017年11月16日其上诉到文山州中级人民法院，文山州中级人民法院于2017年11月30日作出（2017）云26民终1331号《民事裁定书》，裁定撤销砚山县人民法院（2017）云2622民初1629号民事裁定，认为在泄洪当下，水务局与三七种植户之间不存在行政管理与被管理的情况，依法不应归于行政法调整的法律关系的范畴，本案指令砚山县人民法院立案受理。《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”民事主体合法的财产权利受到侵犯的，依法属于我国民法调整的范畴。故本案定性为民事纠纷较为准确。关于本案的诉讼主体是否适格问题，陈华文、陶福友三七地被淹，三七受损的事实是由砚山县水务局回龙坝水库管理所依法泄洪造成的，回龙坝水库管理所属于砚山县水务局的下设部门，不具有独立的民事法人资格，不能独立承担相关民事法律责任，其行为应当由具有法人资格的砚山县水务局承担民事责任，故被告的诉讼主体适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中水淹三七地是客观事实，水淹三七必然受损属于自然常识，砚山县水务局欲证明积水受损不是唯一因素，存在其他因素导致三七受损，应承担举证责任，云南农业科学院司法鉴定中心向本院出具《退卷函》，说明不能够对三七的死因进行排他性鉴定。对于砚山县水务局辩称因果关系证据缺失，致损原因不明的答辩意见，砚山县水务局未能提交证据证实，未能完成相应举证责任，应承担举证不力的法律后果，故对其答辩意见，不予采纳。文山州砚山县回龙坝汛期限制蓄水水位为1180万m?，2017年9月7日回龙坝水库水位上涨达1210万m?，水位出现超过汛期限制蓄水30万m?，砚山县水务局回龙坝水库管理所作为水库管理人，为保证水库大坝的安全，避免周边人民群众的生命、财产安全受到威胁，采取泄洪行为，其行为符合紧急避险行为。该紧急避险行为既是为了保证水库大坝的安全，也是为了保护周边人民群众的生命、财产安全，是依照规定及县防汛抗旱指挥部的指令，依法泄洪，采取泄洪措施是由自然原因引起的。《中华人民共和国民法总则》第一百八十二条第二款规定：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”本案中陈华文、陶福友栽种三七的损失经文山安信司法鉴定所鉴定为376640.14元，支付鉴定费10000元，合计386640.14元，对该损失，一审法院酌定砚山县水务局适当补偿陈华文、陶福友193320.07元。综上所述，对于陈华文、陶福友的损失，砚山县水务局应给予适当补偿。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第一百八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由砚山县水务局补偿陈华文、陶福友因紧急避险造成的财产损失193320.07元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回陈华文、陶福友的其他诉讼请求。案件受理费3156元，减半收取计1578元，由砚山县水务局负担789元，由陈华文、陶福友负担789元。二审期间，水务局围绕其上诉未提交新证据；陈华文、陶福文也未提交新证据。经二审询问双方当事人对一审认定事实的意见，水务局对一审认定“因泄洪水量过大，导致泄洪水倒灌至陈华文、陶福友位于回龙坝水库河道旁的三七地中，导致三七地被淹，造成损失的后果。”有异议，认为：1.认定“因泄洪水量过大”表述不当，应直接表述成泄洪水；2.认定“导致泄洪水倒灌”错误，事实是泄洪水并没有倒灌，淹没三七的水并不仅仅是泄洪水，还有自然降水；3.认定“造成损失的后果”不当，泄洪水确实进入了三七地，造成了损失，但泄洪水并不是造成三七损失的唯一原因。陈华文、陶福文对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定水务局在泄洪水之前并没有对下游地区进行通知的事实。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对双方当事人提出的事实异议，本院审查认为：首先，水务局提交的2017年9月6日《砚山县水库蓄水统计表》（一审卷宗95页）上载明回龙坝水库溢洪道排水9m?/s,19时加到12m?/s；提交的2017年9月7日的《会议记录》也明确向稼依加大排水流量13个，达25个流量，即事发当天的泄洪流量是前一天的一倍，所以一审认定事发当天“泄洪水量过大”并无不当。其次，水务局于2017年9月26日出具的《县水务局关于史开德等7人三七被淹问题调查处理答复意见》中已明确“洪水从河道取水孔形成反灌”，故水务局提出泄洪水并没有倒灌的异议不能成立。第三，水务局认为泄洪水确实进入了三七地，造成了损失，但泄洪水并不是造成三七损失的唯一原因，但未提供任何证据予以证明，故一审认定本案三七地被淹系水务局泄洪水量过大所致事实成立。水务局提出的异议不能成立，本院不予支持。第四，陈华文、陶福文对其提出的事实异议未提交证据证实，故本院不予支持。通过二审审理，本院确认的法律事实与一审确认本案的法律事实一致。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题是：本案定性问题；本案水淹三七受损是否系水务局泄洪行为所致；水灾造成的损失是否应由水务局承担民事责任。针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：关于本案定性问题。本院认为，水务局上诉称本案应定性为行政案件，定性为民事案件错误。根据2017年11月30日文山州中级人民法院作出的（2017）云26民终1079号生效民事裁定书认定：在泄洪当下，水务局与三七种植户之间不存在行政管理与被管理的情况，依法不应归于行政法调整的法律关系的范畴，本案指令砚山县人民法院立案受理。并且根据《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”民事主体合法的财产权利受到侵犯的，依法属于我国民法调整的范畴，故本案定性为民事案件准确。水务局主张本案应定性为行政案件的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案水淹三七受损是否系水务局泄洪行为所致的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，陈华文、陶福友针对其水淹三七受损系水务局泄洪行为所致的主张，提供了高某、代某的证人证言、《三七受灾时的照片》《三七受灾后的照片》、《土地租赁协议》等证据，再结合水务局认可泄洪水确实进入了三七地，造成了损失的事实，应当认定陈华文、陶福友主张的基本事实成立，同时水务局主张泄洪水并不是造成三七损失的唯一原因，水务局对此应承担举证责任，但水务局未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审依据双方的举证情况及查明的事实认定陈华文、陶福友的三七受损与水务局泄洪行为之间存在因果关系并无不当。关于水灾造成的损失是否应由水务局承担民事责任的问题。本院认为，虽已查明三七受损与水务局泄洪行为之间存在因果关系，但因泄洪的原因是由于文山州砚山县回龙坝汛期限制蓄水水位为1180万m?，而2017年9月7日该水库水位上涨达1210万m?，水位超过了汛期限制蓄水30万m?，水务局回龙坝水库管理所作为水库管理人，为保证水库大坝的安全和避免周边人民群众的生命、财产安全受到威胁、甚至损害而依法采取的泄洪，该泄洪行为属紧急避险，且采取泄洪措施是由自然原因引起的，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十二条第二款：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”规定，水务局作为紧急避险人不应承担民事责任，但可以适当补偿，因是“适当补偿”，故一审判决水务局给予陈华文、陶福友补偿损失的50%即193320.07过高，应予纠正，本院酌定由水务局适当补偿陈华文、陶福友损失的30%即115992元（386640.14元×30%）较妥。综上所述，水务局的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持砚山县人民法院（2018）云2622民初64号民事判决第二项，即“驳回陈华文、陶福友的其他诉讼请求。”；一、变更砚山县人民法院（2018）云2622民初64号民事判决第一项，即“砚山县水务局补偿陈华文、陶福友因紧急避险造成的财产损失193320.07元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕”为“由砚山县水务局补偿陈华文、陶福友因紧急避险造成的财产损失115992元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。”。一审案件受理费3156元，减半收取计1578元，由砚山县水务局负担473元，由陈华文、陶福友负担1105元。二审案件受理费3156元，由砚山县水务局负担947元，由陈华文、陶福友负担2209元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一八年十一月五日书记员 王文锦