河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终3973号上诉人（原审被告）：新乡市雪雷商贸有限责任公司，住所：延津县丰庄镇。法定代表人：侯静，董事长。委托诉讼代理人：殷冰冰，该公司职工。被上诉人（原审原告）：王翠芹，女，1977年11月3日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审原告）：席海星，男，1975年5月14日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：张秀玲、张勤，河南宇华大众律师事务所律师。原审被告：席学峰，男，1967年3月23日出生，汉族，住延津县。上诉人新乡市雪雷商贸有限责任公司（下简称雪雷公司）因与被上诉人席海星、王翠芹、原审被告席学峰买卖合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人委托诉讼代理人殷冰冰及被上诉人委托诉讼代理人张秀玲、张勤、原审被告席学峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。雪雷公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人的不承担责任。事实与理由：二被上诉人系向雪雷公司投资入股的行为，并非借款，原审认定错误，应予纠正。被上诉人王翠芹、席海星答辩称：雪雷公司的入股资金记账单是名为投资，实为借贷。上诉人取得资金后并未将被上诉人登记为股东，也从未让被上诉人参加公司经营管理，且上诉人是按照被上诉人的交付资金额支付固定的利息，与公司的股东分红利截然不同。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。原审被告席学峰对双方争议不发表意见。原审原告王翠芹、席海星向一审法院起诉请求：判令雪雷公司偿还借款本金150000元并自借款之日起按月息1.5分支付利息至借款还清之日止，其中至2018年5月10日的利息是25000元，席学峰承担连带保证责任，本案诉讼费用由雪雷公司负担。原审法院经审理查明：王翠芹称其之前是雪雷公司员工，最早是2014年在雪雷公司存钱，比较相信靳利现，当时利息是一年一付，后来靳利现多次给员工开会，并且说利息一月一付，2016年9月10日之前存的钱到期了，超市资金紧张，便又存入5万元，一共是15万元。席海星称靳利现与席学峰关系不错，资金到期后，靳利现问席学峰与其关系如何，如果可以，就把钱继续放进去，席学峰就打电话说到期后继续放吧，有余钱也可以多放些，其就说放进去可以，但是得照着席学峰，席学峰也同意了，并且说期限别写了，何时要何时付，所以就由王翠芹到信用社取了5万元给了席学峰，其催要过款项，是找席学峰，让席学峰联系靳利现，让靳利现还款，没有让席学峰还过钱，2017年阴历正月初几，对席学峰说让席学峰通知靳利现还款，结果一直没有还，到9月份的时候，其出个急事着急用钱，就跟席学峰一起去找靳利现要钱，靳利现分两次给了2万元，没有约定三个月期限。雪雷公司发表了相关意见（同答辩意见与质证意见），另称两张入股资金记账单上的“预定红利1.5%”是年利率。席学峰称王翠芹、席海星一直向雪雷公司要钱，席海星也找其帮忙向靳利现要钱；资金到期后，让王翠芹、席海星去拿钱，王翠芹、席海星说用不着，其就说不管是否要钱，其就保三个月，其他不再管了；2017年年前的时候席海星提醒钱快到期了，让通知靳利现还款，给靳利现打电话，靳利现当时在海南，让等他回来再说，后来过完年，在原告家喝酒时又催靳利现，靳利现说等过了正月十五十六再说，正月十九的时候，靳利现通知让拿钱，其给原告打电话，原告说不在家，其就说不再管了，王翠芹、席海星没有要求其本人还款。王翠芹、席海星对此称没有说三个月，当时说的是照着席学峰不照超市，啥时候用钱啥时候给，其是2017年过年让还钱的。席海星称席学峰给其打电话让拿钱，其当时在西安，王翠芹在道口打工，一直到其回来，就立即到超市去拿钱了，这时超市已没钱了，这个时候是过完年一个多月了。雪雷公司对此称雪雷公司确实于2017年正月十五、十六左右把王翠芹、席海星注入的资金准备好了，让王翠芹、席海星去拿钱了，席学峰说王翠芹、席海星家里有资金，不着急用，准备继续分红，王翠芹、席海星是2016年12月10日到期后，席学峰主张的，王翠芹、席海星本人没有说，对席学峰说的认可，跟席学峰要钱，席学峰都反馈给公司了。入股资金记账单分别显示“雪雷公司入股资金记账单00051802016年9月10日户名：王翠芹入股：雪雷超市人民币壹拾万元整小写：100000元身份证件：41072619711036641入股日期2016.9.10入股金额100000元预定红利%1.5%出纳耿胜娟代”，“雪雷公司入股资金记账单00051782016年9月10日户名：席海星入股：雪雷超市人民币伍万元整小写：50000元入股日期2016.9.10入股金额50000元预定红利%1.5%出纳耿胜娟代”，该两份记账单加盖有雪雷公司财务专用章及靳利现、李新想手章，右上角均有席学峰书写的内容“担保人席学峰”，席海星记账单另有靳利现书写内容“2017.9.7日还一万2017.9.22日还一万利现”。另查明，雪雷公司自登记设立时起至2010年9月30日前为一人有限公司，2010年9月30日变更为有限责任公司（自然人投资或者控股），股东为李新想、靳利现，2016年7月1日雪雷公司变更为有限责任公司，股东变更为侯静。原审经审理认为：债务应当清偿。本案中，王翠芹、席海星系夫妻关系，可以作为本案共同原告主张相关权利。王翠芹、席海星主张涉案款项为借款，雪雷公司主张涉案借款为入股资金，对此，《中华人民共和国公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司成立日期；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章”，经审查，雪雷公司为王翠芹、席海星出具的虽然名为入股资金记账单，但该记账单上只显示金额，并未显示出资比例，与上述规定有悖，不符合股东出资证明书的内容要求；另根据查询的结果，雪雷公司股东为侯静，说明雪雷公司在取得王翠芹、席海星的资金后，并未进行股东变更登记，从形式上看，王翠芹、席海星亦未取得股东资格，并且上述记账单明确显示期限为一年，雪雷公司对此称“入股期限一年”，这不符合公司资本不变的要求，从双方约定了期限及红利的内容来看，这恰符合民间借贷的形式特征，综上，可以看出雪雷公司是以吸收入股资金为名，实际上实施的是借贷行为，不能仅凭雪雷出具的手续的形式而认定涉案款项为股金，涉案款项实为借款，在双方之间雪雷公司之间存在的实际上是借贷关系，雪雷公司作为债务人，应当依法承担相应的还款责任。关于王翠芹、席海星主张的利息，雪雷出具的入股资金记账单上显示“预定红利%1.5%”，王翠芹、席海星主张为月利率，雪雷公司主张为年利率，结合当地民间借贷市场的一般利率，此处为月利率1.5%更为符合客观实际，故确认为月利率1.5%，王翠芹、席海星要求雪雷公司自2016年9月10日起按月利率1.5%支付利息至借款清偿之日予以支持。关于雪雷公司支付王翠芹、席海星2万元款项的问题，王翠芹、席海星称该2万元系支付的利息，雪雷公司称系偿还的本金，对此，双方明确约定有利息，故该2万元应当按照先息后本的原则计算，又因该2万元均记载在席海星记账单上，应视为双方系就该记账单上的款项进行的结算，自2016年9月10日至2017年9月6日利息共计8950元，2017年9月7日雪雷公司支付的1万元，应先扣除利息8950元，余款1050元按借款本金扣除，即此日借款本金余48950元；2017年9月7日至2017年9月21日间的利息以48950元为基数按月利率1.5%计算，为367.13元，雪雷公司2017年9月22日支付的1万元，应先扣除前述利息367.13元，余款9632.87元按借款本金扣除，即此日借款本金余39317.13元，该笔借款的利息应自2017年9月22日起以39317.13元为基数按月利率1.5%计付利息至清偿之日止，其中至2018年5月10日的利息为4501.86元。关于王翠芹款项的利息问题，雪雷公司应自2016年9月10日起以10万元为基数按月利率1.5%计算至清偿之日止，其中至2018年5月10日的利息为30050元。关于保证方式问题，《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案当事人对保证方式没有约定，依据上述规定，保证人应按连带责任保证承担保证责任。关于保证期间问题，担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，审理中，雪雷公司及席学峰称约定了三个月的保证期限，王翠芹、席海星对此不认可，其亦未提交证据加以证明，对此项意见不予采信，依据前述规定，本案保证人承担保证责任的期限应为主债务履行期限届满之日起六个月。关于还款期限问题，当事人无明确书面约定，双方就此发表的意见相互亦不认可，均未能就此提供证据加以证明各自主张，不予采纳，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，审理中，王翠芹、席海星称其2017年农历正月初几让席学峰通知靳利现还款；席学峰称2017年前已让其通知靳利现还款，年后在王翠芹、席海星家喝酒时又催靳利现，当年正月十九通知王翠芹、席海星拿钱，王翠芹、席海星没在家；雪雷公司对席学峰的意见予以认可，并称其找席学峰要钱，席学峰均反馈给了公司；王翠芹、席海星对此称席学峰打电话让拿钱，当时其与王翠芹均不在家，一直到回来立即到超市拿钱，但已经没钱了，这已是年后一个多月了，综合各方当事人的庭审意见，在双方未约定还款期限的情况下，该时间节点应当视为催告雪雷公司履行债务的期限，席学峰承担保证责任的保证期间即应从此时计算六个月，进言之，王翠芹、席海星在此六个月内应当向席学峰主张权利，在此期间内，王翠芹、席海星未向席学峰主张权利的，则会免除席学峰的保证责任，审理中，王翠芹、席海星及席学峰均认可未向席学峰本人主张过权利，到王翠芹、席海星提起诉讼时，保证期间已经经过六个月，席学峰的保证责任业已免除，王翠芹、席海星要求席学峰承担还款责任，不予支持。综上，雪雷公司应当偿还借款本金139137.13元，及至2018年5月10日前的利息34551.86元，并自2018年5月11日起以139137.13元为基数按月利率1.5%计付利息至借款清偿之日止；原告要求席学峰承担保证责任，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，判决：一、新乡市雪雷商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内给付王翠芹、席海星借款本金139137.13元，及至2018年5月10日前的利息34551.86元，并自2018年5月11日起以139137.13元为基数按月利率1.5%计付利息至借款清偿之日止；二、驳回王翠芹、席海星对席学峰的诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由王翠芹、席海星负担38元，新乡市雪雷商贸有限责任公司负担3762元。本院对原审查明的事实予以确认。另查明：雪雷公司曾于2015年9月13日向席海星支付2014年11月10日至2015年9月13日期间的1万元股金分红款1515元和2014年12月3日至2015年9月13日期间的5万元股金分红款7000元。2017年2月24日向王翠芹支付2016年2月20日至2017年2月24日期间的2万元股金分红款3630元。本院认为，本案的争议焦点为二被上诉人投入到雪雷公司15万元款项是入股股金还是借款。本院认为该款性质应属借贷。首先，雪雷公司向二被上诉人出具的收据显示为入股资金，但入股后二被上诉人均未被记载于股东名册且也未被工商登记为股东，公司的注册资本也未增加，二被上诉人并未实际行使过参与公司经营管理、参加股东会等任何股东权利，从形式要件和实质要件均不能认定二被上诉人系雪雷公司股东。其次，雪雷公司虽然向二被上诉人支付了分红款，但该款的支付是按照1.5分的固定月息计算而来，雪雷公司并未提供依法分配红利的股东会决议和公司当年的实际经营的盈利状况及每股资金应分得红利数额，雪雷公司向二被上诉人支付所谓分红款与民间借贷中按照固定期间依约支付利息类似。再者，根据《公司法》规定，一旦入股除非公司解散清算，是不允许退还出资的。本案中雪雷公司对二被上诉人的投资约定一年期限，并于2017年先后退还二被上诉人2万元，并承诺偿还全部的入股款项，双方之间的该交易模式明显与雪雷公司所称的二被上诉人系投资入股相悖，而与民间借贷中有借有还、按期付息的交易行为类似。综上所述，雪雷公司主张案涉款项入股而非借贷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3774元，由新乡市雪雷商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一八年十一月五日书记员  刘星月