福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1625号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人(原审被告人)陈增栋，男，1979年12月9日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，医生，住石狮市。因涉嫌非法行医罪于2017年3月17日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。现在家候审。 辩护人吴建军、施加妙，福建世隆律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈增栋犯非法行医罪一案，于2018年9月10日作出（2018）闽0582刑初1036号刑事判决。原审被告人陈增栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈增栋，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陈增栋系在经核准登记的福建釉盛集团有限公司卫生所任注册执业医师。2017年3月份以来，杨某1、陈某（均已判刑）在未取得医师资格的情况下，伙同被告人陈增栋、“杨某2”（另案处理），采取为孕妇抽取血样而后送往香港相关基因检测公司通过基因检测鉴定胎儿性别的非法手段进行牟利。其中，杨某1负责联系目标客户、商谈收费价格、收费等事项；陈某负责联系被告人陈增栋为孕妇抽取血样及将血样送至石狮市交由相关中介转往香港检测；被告人陈增栋负责为孕妇抽取血样，并收受陈某给予的每抽取一个客户血样人民币(币种，下同)100元的费用；“杨某2”负责联系香港相关基因检测公司进行鉴定并通过微信告知客户鉴定结果。具体事实如下： 1、2017年3月4日14时许，被告人陈增栋伙同杨某1、陈某、“杨某2”采用上述方式，在陈文聪停放于晋江市磁灶镇钱坡村下官路桥头的车内，由陈增栋为孕妇钟某,4抽取血样，杨某1则向钟某,4收取相关费用4000元，后将血样送往香港，由在港的“杨某2”交到香港相关基因检测公司进行胎儿性别鉴定。 2、2017年3月4日15时许，被告人陈增栋伙同杨某1、陈某、“杨某2”采用上述方式，在陈文聪停放于晋江市磁灶镇钱坡村下官路桥头的车内，由陈增栋为孕妇黄某,4抽取血样，杨某1则向黄某,4收取相关费用4000元，后将血样送往香港，由在港的“杨某2”交到香港相关基因检测公司进行胎儿性别鉴定。 3、2017年3月5日，被告人陈增栋伙同杨某1、陈某、“杨某2”采用上述方式，在陈文聪停放于晋江市磁灶镇钱坡村下官路中国建设银行门口路段的车内，由陈增栋为孕妇晏某,4抽取血样，陈某向晏某,4收取相关费用4300元，再将血样送至香港由“杨某2”交到香港相关基因检测公司进行胎儿性别鉴定。 4、2017年3月5日，被告人陈增栋伙同杨某1、陈某、“杨某2”采用上述方式，在陈文聪停放于晋江市磁灶镇钱坡村下官路桥头路段的车内，由陈增栋为孕妇孙某,4抽取血样，后陈某向孙某,4收取相关费用4000元，再将血样送至香港由“杨某2”交到香港相关基因检测公司进行胎儿性别鉴定。 2017年3月17日，警方在晋江市磁灶镇钱坡村下官路桥头抓获被告人陈增栋和陈某，并从被告人陈增栋身上缴获针管、棉签、胶管、止血绷等抽血器械。案发后，被告人陈增栋退出违法所得400元。 原判认定上述事实的证据有晋江市公安局有关抓获、破案经过报告、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、退赃及罚金缴纳凭据，晋江市卫生和计划生育局证明信、医疗机构执业许可证和执业医师资格证书、执业医师执业证书复印件，接受证据清单、超声检查报告书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证人钟某,4、黄某,4、晏某,4、孙某,4的证言和辨认材料，同案犯杨某1、陈某的供述、辨认材料，被告人陈增栋的供述、辨认材料，接受证据清单、微信聊天记录截图等证据。 原判认为，被告人陈增栋明知他人未取得医生执业资格非法行医而提供帮助，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人陈增栋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述罪行，是坦白，又积极退赃，予以从轻处罚。据此作出判决：一、被告人陈增栋犯非法行医罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押的犯罪工具针管、棉签、胶管、止血绷等抽血器械（未随案移送），由晋江市公安局予以没收；三、被告人陈增栋退出的违法所得人民币400元，予以没收。 上诉人陈增栋诉称：其系具备专业医疗资质并依法取得执业医师证的医师，在本案中仅是应朋友陈某的请求帮助提供抽血服务，未被告知采集血液的目的，无参与预谋策划，仅收取每人100元的费用，犯罪情节轻微，社会危害性较小，归案后能坦白、悔罪，积极退赃，原判量刑过重，请求改判免于刑事处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈增栋于2017年3月4日、3月5日，在明知同案人杨某1、陈某未取得医师资格的情况下伙同他人采取为孕妇抽取血样而后送往香港相关基因检测公司通过基因检测鉴定胎儿性别的非法手段进行牟利，受陈某之托分别并收取陈某给予的每抽取一个客户血样100元的报酬，分别在晋江市磁灶镇钱坡村下官路桥头的车内及下官路中国建设银行门口路段的车内为孕妇钟某,4、黄某,4、晏某,4、孙某,4抽取血样，后由杨某1将血样送往香港交由在港的“杨某2”送到香港相关基因检测公司进行胎儿性别鉴定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人陈增栋诉称其仅是应朋友请求帮助提供抽血服务，未知采集血液的目的，无参与预谋策划的上诉意见。经查，上诉人陈增栋系从业多年的注册执业医师，执业经验、职业习惯决定了其为他人提供抽血服务时必然明确采集血液的目的，其应他人要求外出在路边轿车内为多名育龄妇女秘密采集血液的行为，可认定其主观上已明知系通过基因检测非法进行胎儿性别鉴定。所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈增栋明知他人未取得医生执业资格非法行医而提供帮助，情节严重，其行为已构成非法行医罪。在共同犯罪中，上诉人陈增栋仅提供提血服务，起辅助作用，是从犯，归案后如实供述罪行，是坦白，又积极退赃，可以从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节对其判处拘役并适用缓刑，已体现从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈增栋及其辩护人提出陈增栋在本案中犯罪情节轻微、请求改判免于刑事处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年十一月三十日 书记员  林超展 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 (?javascript:SLC(17010,0)?)第七十二条(?javascript:SLC(17010,72)?)对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 二、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”： (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的； (二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的； (四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； (五)其他情节严重的情形。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －2－ －3－