广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1225民初897号 原告(被告)：吴启耀，男，1959年5月7日生，仫佬族，矿工，住广西罗城仫佬族自治县。 特别授权委托诉讼代理人：李昌发，广西欧治律师事务所律师。 被告（原告）：广西罗城伟隆煤业有限公司，住所地：罗城仫佬族自治县东门镇一平路**。统一社会信用代码91451200791335543Y。 法定代表人彭光辉，董事长。 特别授权委托诉讼代理人：欧阳娜，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。 原告（被告）吴启耀诉被告（原告）广西罗城伟隆煤业有限公司（以下简称“伟隆公司”）工伤保险待遇纠纷二案，本院于2018年8月2日分别立案后，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（二）》第十一条之规定，并案审理，依法适用普通程序于2018年10月10日公开开庭进行了审理，原告（被告）吴启耀委托诉讼代理人李昌发、被告（原告）伟隆公司委托诉讼代理人欧阳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴启耀向本院提出的诉讼请求：请求依法撤销罗城仫佬族自治县人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字[2018]第37号劳动仲裁裁决书，改判赔偿吴启耀各项费用为239711.81元。事实与理由：吴启耀于2016年3月18日至2018年5月份受聘于伟隆公司下属的北陵山煤矿一号井，从事井下采煤工作。于2016年9月22日22时左右，吴启耀在井下1105工作面工作时，被顶板掉落的石头砸伤右腿，后送到罗城县人民医院住院治疗至2016年11月18日，共75天，经诊断为：右胫腓骨下断粉碎性骨折；2017年11月20日至12月13日再次到罗城县人民医院取右胫腓骨内固定装置，共住院23天。2016年12月12日河池市人力资源和社会保障局作出，河人社工伤决定[2016]3-41号工伤认定书，认定吴启耀在伟隆公司处受伤为工伤。2018年3月22日河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字[2018]17号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定吴启耀的伤残为玖级。吴启耀受伤应得到的赔偿项目及金额为：1、一次性伤残补助金49842元（5538元/月×9个月），2、一次性工伤医疗补助金60918元（5538元/月×11个月）,3、一次性伤残就业补助金49842元（5538元/月×9个月），4、停工留薪期工资66456元（5538元/月×12个月）,5、伙食补助费1470元（15元/天×98天），6、陪护费11183.81元（41654元/年÷365天/年×98天），以上合计为239711.81元。据此，特提出如上述请求。 吴启耀为证明其主张，在举证期限内向本院提供的证据有： 1、医院出、入院记录、疾病证明书、诊断报告单、检验报告单、诊断证明书，证明吴启耀在伟隆公司处采煤受伤，诊断为：右胫排骨下段粉碎性骨折，两次住院共98天（第一次住院75天，第二次住院23天），住院期间需要陪护人员1人； 2、工伤决定书，证明吴启耀在伟隆公司处采煤受伤为工伤； 3、鉴定结论通知书，证明吴启耀的伤残等级为玖级伤残； 4、劳动仲裁裁决书，证明吴启耀向法院起诉时已经过劳动仲裁前置程序。 以上证据均为复印件。 伟隆公司辩称，一、吴启耀主张5538元计算月工资缺乏事实与法律依据；二、吴启耀主张9个月伤残补助金依据不足；三、吴启耀主张98天住院护理费缺乏根据，指定护理费是23天。 伟隆公司向本院提出的诉讼请求：请求判决伟隆公司无需支付吴启耀各项工伤保险待遇174639元。事实与理由：罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。一、罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书按4470元计算月工资，缺乏事实根据和法律依据。吴启耀于2016年3月18日在伟隆公司属下的北陵山煤矿上班，同年9月2日发生工伤事故，可见，吴启耀上班仅五个多月，根本无法按相关的规定计算本人平均工资。因此，吴启耀的工资应该按2017年广西的采矿行业的平均工资计算。二、罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书认定按8个月支付吴启耀一次性伤残就业补助金35760元依据不足，吴启耀于1959年5月7日出生，距法定退休年龄不足一年。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十五条，依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；据以上规定，罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书按全额计算一次性伤残就业补助金显然不符合法律规定。为此，提出如上述请求。 伟隆公司为证明其主张，在举证期限内向本院提供的证据有： 1、结论通知书、申请表、工伤认定书复印件，证明（1）吴启耀所受伤为工伤；（2）吴启耀伤残玖级； 2、罗城县人民医院疾病证明书复印件（2份），证明吴启耀因工伤两次住院治疗，第一次是2016年住院是不需要护理；2017年住院期间需一人陪护； 3、身份证复印件，证明吴启耀年满59岁； 4、仲裁裁决书复印件，证明伟隆公司与吴启耀的劳动争议已经过劳动仲裁； 5、收条（8张），证明吴启耀住院期间收到北陵矿山一号井3300元。 吴启耀辩称，一、吴启耀与伟隆公司存在劳动关系并且在伟隆公司处工作受伤有河池市劳动人事部分作出的工伤认定书；二、关于吴启耀的工资问题，因为伟隆公司未为吴启耀缴纳工伤保险，根据劳社部2005年5月25日（2005）12号通知规定用人单位对职工工资负有举证责任，而在本案中原告未向法庭举证吴启耀月平均工资是多少钱，根据广西壮族自治区人社厅作出的桂人社函（2016）487号的规定，2015年统一使用全区城镇在岗职工平均工资的通知，本案作出的工伤认定在2016年作出，受伤劳动等级在2018年3月21日作出鉴定，根据2017年在岗职工平均工资为每个月5538元。因此，伟隆公司各项赔偿标准应按照5538元计算，请求法庭驳回伟隆公司的诉讼请求。 经庭审质证，伟隆公司对吴启耀证据1的编号为0062657的疾病证明书三性有异议，认为该份证据是诉讼后补充，与之前住院期间出具的疾病证明内容不相符，应该以住院期间证明为准；对证据2、3无异议；对证据4的证明内容无异议，但是对仲裁裁定书认定事实有异议。吴启耀对伟隆公司的证据1、3、4、5无异议；对证据2编号为0042076有异议，认为该份证明书是吴启耀没有出院作出的疾病证明书，因为吴启耀住院是2016年9月3日至2016年11月18日，所以0042076疾病证明书记录不真实、不合法。对上述证据，本院根据本案实际并综合全案证据予以综合评判。 庭审中，本院出示了罗城仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会庭审笔录，证实仲裁时双方所作的陈述。 综合双方诉辩及对全案证据的分析评判，本院确认以下法律事实：吴启耀受聘于告伟隆公司下属的北陵山煤矿一号井，从事井下采煤工作。伟隆公司未按规定为吴启耀办理工伤保险参保手续。于2016年9月22日22时左右，吴启耀在井下1105工作面工作时，被顶板掉落的石头砸伤右腿，被送到罗城县人民医院住院治疗至2016年11月18日，共75天，住院期间陪护一人，经诊断为：右胫腓骨下断粉碎性骨折；2017年11月20日至12月13日再次到罗城县人民医院取右胫腓骨内固定装置，共住院23天，住院期间陪护一人。2016年12月12日河池市人力资源和社会保障局作出，河人社工伤决定[2016]3-41号《认定工伤决定书》，认定吴启耀在伟隆处受伤为工伤。2018年3月22日河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字[2018]17号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告的伤残为玖级。吴启耀从受伤之日起到劳动能力鉴定结果出来的期间为28个月零10天。原告住院期间收到伟隆公司下属机构北陵煤矿一号井给付的3300元。2018年6月4日，吴启耀向罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求裁决被申请人赔偿各项费用为239711.81元；2、请求依法裁决申请人与被申请人解除劳动关系。2018年7月19日，罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出罗劳人仲字[2018]第37号仲裁裁决书，裁决：一、申请人吴启耀申请要求与被申请人广西罗城伟隆煤业有限公司解除劳动关系本委予以支持，自本裁决书生效之日起申请人与被申请解除劳动关系。二、被申请人广西罗城伟隆煤业有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人吴启耀各项工伤保险待遇赔偿金共计174639元。双方均不服仲裁裁决，向本院提出如前述请求。 另查明，2017年全区在岗职工月平均工资为5538元。2017年广西区农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为41654元。 本院认为，工伤保险是国家通过立法建立的一种社会保障机制，使劳动者在工作中遭受事故伤害或者患职业病时，能够及时按照法定标准得到医疗救治和获得经济补偿。吴启耀作为伟隆公司的职工，在工作时间和工作场所，因工作原因遭受事故伤害，被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，按规定因享受相应的工伤保险待遇。由于伟隆公司没有按规定为吴启耀缴纳工伤保险费，致使吴启耀无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，为此，伟隆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准全额支付给吴启耀相应的工伤保险待遇赔偿金。根据原劳社部2005年5月25日（2005）12号通知规定，用人单位对职工的工资情况负有举证责任，而本案伟隆公司没有举证证明吴启耀的月平均工资，吴启耀亦未能举出证据证明自己的月工资，在双方都未能证明吴启耀平均月工资的情况下，吴启耀的月工资可参照《广西实施工伤保险办法》的相关规定，以全区在岗职工月平均工资标准计算。由于原告于2018年6月4日向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系，应以解除合同前上一年度全区在岗职工月平均工资标准计算，根据自治区统计局提供的数据，2017年全区在岗职工月平均工资为5538元。 吴启耀主张的各项损失中：1、一次性伤残补助金49842元（5538元/月×9个月），本院认为，吴启耀被鉴定为伤残玖级，伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，支付吴启耀一次性伤残补助金49842元，吴启耀的请求符合法律规定，本院予以支持；2、一次性工伤医疗补助金60918元（5538元/月×11个月），根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（一）项的规定，吴启耀的该项请求符合法律规定，本院予以支持；3、一次性伤残就业补助金49842元（5538元/月×9个月），由于吴启耀提出仲裁时才提出解除劳动合同，距法定退休年龄不足五年，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（二）项、第二十五条第（一）项的规定，原告已经年满59周岁，距法定退休年龄不足一年，应按照全额的30%支付。（即：5538元/月×9个月×30%=14952.60元），对超过部分，本院不予支持；4、停工留薪期工资66456元（5538元/月×12个月），吴启耀从受伤之日起到劳动能力鉴定结论出来止这段停工留薪的时间为28个月零10天，但《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，吴启耀没有提供相应证据证明市级劳动能力鉴定委员会确认其延长治疗，对吴启耀主张，本院予以支持；5、伙食补助费1470元（15元/天×98天），根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二项（一）条的规定，确认吴启耀住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，结合吴启耀的医院证明及住院天数，原告该项请求符合法律规定，应予以支持。6、陪护费11183.81元（41654元/年÷365天/年×98天），根据吴启耀的受伤情况，以及医院出具的相关证明，本院认为原告以2017年广西区农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为计算标准，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，吴启耀在《仲裁裁决书》送达十五日内向法院提起诉讼，《仲裁裁决书》当然无效，因此，对于吴启耀关于撤销《仲裁裁决书》的请求，本院不予支持。综上，吴启耀与伟隆公司解除劳动合同时，应向吴启耀支付各项工伤保险待遇赔偿金共计人民币204822.41元，扣除吴启耀已经得到的生活费3300元，伟隆公司实际还应向吴启耀支付工伤保险待遇赔偿金201522.41元。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条及《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、第二十五条的规定判决如下： 一、解除吴启耀与广西罗城伟隆煤业有限公司之间的劳动关系； 二、广西罗城伟隆煤业有限公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付吴启耀各项工伤保险待遇赔偿金共计201522.41元。 三、驳回原告吴启耀的其他诉讼请求。 案件受理费20元，由吴启耀承担10元，广西罗城伟隆煤业有限公司承担10元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院或者河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后七日内，预交上诉案件受理费20元（汇款：广西壮族自治区河池市中级人民法院，开户行：农行河池分行城东分理处，帐号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理），上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  梁浩林 人民陪审员  郑江龙 人民陪审员  潘四霖 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  廖海丹