云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终1281号上诉人（原审原告）：张晓丽，女，1979年7月9日生，汉族，初中文化，云南省双柏县人，无业，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：陈春燕，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何云芳，女，1988年1月19日生，彝族，大专文化，云南省楚雄市人，自由职业，户籍地云南省楚雄市），现住云南省楚雄市。被上诉人（原审被告）：何云琴，女，1989年11月5日生，彝族，大专文化，云南省楚雄市人，广通铁路段职工，户籍地云南省楚雄市，现住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：李国鲜，云南小葵花律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张晓丽因与被上诉人何云芳、何云琴民间借贷纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2018)云2301民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张晓丽及其委托诉讼代理人陈春燕，被上诉人何云芳,被上诉人何云琴的委托诉讼代理人李国鲜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓丽上诉请求：一、请求撤销楚雄市人民法院云23**民初2400号民事判决书，依法改判：1.由何云芳归还张晓丽借款本金300000元（大写：叁拾万元整），支付自2018年1月24日起至6月24日的借款利息36000元，并支付2018年6月25日至上述本息付清之日止的利息，以月利率2%计算；2.依法判令何云琴对上述款项承担连带还款责任；二、本案的一、二审的诉讼费、保全费由何云芳、何云琴承担。事实与理由：一审判决程序错误，认定事实不清，遗漏审查案件事实，适用法律错误，违反法律规定，导致错误判决，请求依法改判，具体理由如下：一、何云芳与何云琴系姐妹关系，在本案中两人同时为案件当事人，并且有利害关系，何云芳自己的辩解及其代理何云琴在法庭的陈述与借款担保的内容完全矛盾，且严重侵害了张晓丽的合法权益，何云芳在一审中作为案件被告，不能再担任有利害关系的其他被告的代理人，但一审法庭却不审查，导致程序错误。二、一审判决认定事实不清，何云芳向张晓丽借款时约定利息为4分，2018年1月30日，何云芳、何云琴出具的借款担保上明确载明：“何云芳（姐姐）于2018年1月24日向张晓丽借款300000元，原承诺1月28日还款外加利息12000元，因无力偿还按原借款利息收取12000元。”该处已经陈述清楚，借款利息按照原约定的4分收取。另载明“现以何云琴名下建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋购房合同作为抵押物，2018年4月30日以前还款150000元，剩下150000元加利息12000元计162000元于2018年6月30前全部还清。”从5月1日起至6月30日止，时间为2个月，借款本金剩余150000元，约定利息为12000元，明显可以计算出借款利率是月利率4%，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借款利率应当以月利率2%计算。但一审判决却以“未明确约定借期内的利率”为由，错误地适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第二十九条第一款的规定，以年利率6%计算，明显属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，一审判决没有严格审查借款担保中关于利息的约定，按照张晓丽与何云芳、何云琴的约定，应当适用第二十九条第二款的规定，计算借款期间及逾期还款的利息。三、一审判决遗漏审查案件关键事实，导致错误判决。2018年1月30日，何云芳、何云琴共同向张晓丽出具的借款担保中，载明何云琴不但提供担保物即用其所有的位于建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋作为借款担保抵押物，其自己也对借款本息提供连带担保责任，何云芳在庭审中也陈述了何云琴为借款提供担保，张晓丽在诉讼请求中也要求何云琴承担连带还款责任，但一审判决直接避开，不予审查何云琴的连带担保责任，导致错误判决，请求上级人民法院查明事实，判决何云琴对借款本息承担连带还款责任。四、一审判决无任何法律依据，违反法律规定。在一审判决第6页第二行陈述“借款担保上何云琴承诺用建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋作为抵押物，但借款担保出具后，双方未办理抵押登记手续，故对于张晓丽要求何云琴承担连带还款责任的主张，不予支持”。在作出判决时，并未列明不予支持的任何法律依据。严重违法了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”的规定。张晓丽与何云琴虽然没有办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，张晓丽与何云琴之间的抵押权虽未设立，但抵押合同已经生效，何云琴对借款本息应当承担连带担保责任。但一审判决在没有任何法律依据，严重违反法律规定的情况下，作出错误判决。综上所述，一审判决程序错误，认定事实不清，遗漏审查案件事实，适用法律错误，违反法律规定，导致错误判决，无端增加张晓丽的诉讼成本，浪费国家诉讼资源，请求上级人民法院查明事实依法改判。何云芳答辩称：借款事实确实存在，愿意协商还款，请求维持原判。何云琴答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，何云琴在本案中不承担责任，请求驳回上诉，维持原判。张晓丽向一审法院起诉请求：一、判令何云芳归还张晓丽借款本金300000元，支付自2018年1月24日起至7月24日的利息36000元，并支付2018年6月25日至上述本息付清之日止按月利率2%计算的利息；二、判令何云琴对上述款项承担连带还款责任；三、本案的诉讼费由何云芳、何云琴承担。一审法院认定事实：何云芳认识张晓丽夫妇后，何云芳因其丈夫工地急需资金周转向张晓丽提出借款。2018年1月23日张晓丽向何云芳转账100000元、2018年1月24日张晓丽向何云芳转账200000元。2018年1月24日，何云芳向张晓丽出具借条1份，上载：今借到张晓丽现金300000元，利息4分，合计12000元，本息于2018年1月28日一次性还清，如不按时归还，利息翻倍为24000元。后何云芳未按约定归还借款。2018年1月30日，何云芳作为借款人，何云琴作为担保人向张晓丽出具借款担保1份，上载：何云芳（姐姐）于2018年1月24日向张晓丽借款300000元，原承诺1月28日还款外加利息12000元，因无力偿还按原借款利息收取12000元。现以何云琴名下建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋购房合同作为抵押物，2018年4月30日以前还款150000元，剩下150000元加利息12000元计162000元于2018年6月30日前全部还清。借款归还时归还购房合同。后何云琴将建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋的《商品房买卖合同》交张晓丽收存。另查明，张晓丽于2018年7月10日申请财产保全，楚雄市人民法院于2018年7月10日作出（2018）云2301民初2400号民事裁定，张晓丽支出保全申请费2200元。一审法院认为：当事人对自己提出的事实主张或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。张晓丽向何云芳主张债权，提交了借条及转款凭证，能够证实何云芳向张晓丽借款300000元的事实，何云芳认可其向张晓丽借款300000元的事实，故对于何云芳向张晓丽借款的金额为300000元的事实，予以确认，对于张晓丽要求何云芳归还借款本金300000元的诉讼请求，予以支持。本案的争议焦点为：一、张晓丽主张的利息是否应支持；二、何云琴是否应承担连带还款责任。针对争议焦点一，张晓丽与何云芳在借条中约定利息4分，合计12000元，如2018年1月28日不按时归还，利息翻倍为24000元；借款担保中约定2018年4月30日以前还款150000元，剩下150000元加利息12000元计162000元于2018年6月30日前全部还清。借款担保中双方变更了还款日期及利息约定，张晓丽同意何云芳的承诺，自借款日即2018年1月24日至2018年4月30日支付利息12000元，该利息约定不超过法律规定的限额，故对于2018年1月24日至2018年4月30日止的利息按双方的约定支持12000元。对于逾期利息，双方仅约定借款期限内的利息为12000元，未明确约定借期内的利率，故按年利率6%支持，自2018年5月1日至2018年7月24日为4142元（300000元×6%÷365天×84天）。针对争议焦点二，张晓丽依据借款担保要求何云琴承担连带还款责任。何云芳、何云琴主张借款担保是在张晓丽威胁下出具的，何云芳、何云琴未提交相应证据证明，认定借款担保是双方的真实意思表示。借款担保上何云琴承诺用建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋作为抵押物，但借款担保出具后，双方未办理抵押登记手续，故对于张晓丽要求何云琴承担连带还款责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、何云芳于本判决生效之日起三十日内归还张晓丽借款本金300000元；二、何云芳于本判决生效之日起三十日内向张晓丽支付截止至2018年7月24日的利息16142元，并支付自2018年7月25日起至借款本金还清之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回张晓丽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3170元、保全申请费2200元，由何云芳负担（未交，于本判决生效之日起三十日内付清）。本院二审期间，张晓丽提交证据：1.说明，欲证实何云琴用其名下的房屋作为抵押，将抵押物的购房合同原件交给张晓丽收执的事实。2.照片两张，欲证实何云琴提供担保是在打印店里面书写的，何云琴是在没有任何胁迫的情况下自愿为何云芳的借款提供担保的。经质证，何云芳、何云琴对上述两份证据的三性无异议，但认为两份证据不能证实何云琴为借款提供人保的事实。本院认为上述两份证据真实有效，予以采信，对其证明目的本院结合其他证据在争议焦点中予以评述。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，张晓丽对一审判决认定的事实无异议，认为遗漏认定以下事实：1.何云琴不但提供了物保，自己也作为担保人；2.双方对利息作了约定。何云芳、何云琴对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对张晓丽认为遗漏认定的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.一审审理过程中何云芳作为何云琴的委托代理人参加诉讼程序是否违法？2.张晓丽主张的利息是否应当支持?3.何云琴是否承担连带还款责任？本院认为：何云芳向张晓丽借款30万元的事实，有双方签订的借款合同，打款记录予以证实，双方均无异议，应予确认,何云芳未按约定日期偿还借款，已构成违约，应承担相应民事责任。针对争议焦点1，本院认为：本案系民间借贷案件，何云芳、何云琴均系张晓丽认为应当承担还款责任的当事人，相互之间并无利益冲突，且何云芳、何云琴之间为亲属关系，不属于法律规定的不得作为代理人的情形，何云琴委托何云芳为其代理人并没有违反法律规定，故一审允许何云芳作为何云琴的委托代理人参加诉讼程序没有违法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为：张晓丽与何云芳在借条中约定利息4分，合计12000元，如2018年1月28日不按时归还，利息翻倍为24000元，双方对利息有明确约定。但在随后签订的借款担保中约定2018年4月30日以前还款150000元，剩下150000元加利息12000元计162000元于2018年6月30日前全部还清。借款担保中双方变更了还款日期及利息约定，被上诉人何云芳辩解因其无还款能力，张晓丽同意其归还本金30万元，并承担12000元的利息。该利息约定不超过法律规定的限额，故对于2018年1月24日至2018年4月30日止的利息，一审法院按双方的约定支持12000元并无不当。对于逾期利息，双方仅约定借款期限内的利息为12000元，未明确约定借期内的利率，故一审法院支持自2018年7月25日起至借款本金还清之日止按年利率6%计算的利息并无不当，上诉人张晓丽主张借款利率应当以月利率2%计算，本院不予支持。针对争议焦点3，本院认为：张晓丽依据与何云芳、何云琴签订的借款担保要求何云琴承担连带还款责任，借款担保上何云琴承诺用建华山水国际新城5栋2单元1002号房屋购房合同作为抵押物，该套房屋买受人为何云琴，共同买受人为龚锐，且借款担保出具后，也未办理抵押登记手续，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”,张晓丽没有提供龚锐知道或者应当知道共有房屋被抵押的证据，故张晓丽上诉提出与何云琴签订的是以房屋为抵押的借款担保，该抵押合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。在本案中何云琴将购房合同交由张晓丽持有，应视为何云琴与张晓丽达成以房屋作为借款抵押担保的合意，且无证据证实张晓丽有过错，何云琴应在担保的房屋价值范围内承担连带赔偿责任，故对张晓丽上诉要求何云琴在担保的房屋价值范围内承担连带赔偿责任的主张，本院予以支持。综上，张晓丽请求改判何云琴在担保的房屋价值范围内承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院(2018)云2301民初2400号民事判决书第一、二项；二、撤销楚雄市人民法院(2018)云2301民初2400号民事判决第三项；三、由何云琴对何云芳应承担的上述债务在担保的房屋价值范围内承担连带赔偿责任；四、驳回张晓丽的其他诉讼请求。一审案件受理费3170元、保全申请费2200元，二审案件受理费6340元由何云芳、何云琴负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一八年十一月二十六日书记员  王 力