云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云31民终490号上诉人（原审被告）：云南保山鹏程建筑工程有限责任公司，住所地：保山市隆阳区建设路**。法定代表人：赵安伦，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴立新，云南吴立新律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：盈江县凯源商贸有限责任公司，，住所地：云南省德宏州盈江县平原镇和煦小区**法定代表人：杨荣升，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵明素，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：韩树国，云南春晖律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：张志云，现住瑞丽市。原审第三人：李继江，现住梁河县。上诉人云南保山鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人盈江县凯源商贸有限责任公司（以下简称凯源公司）及原审被告张志云、原审第三人李继江买卖合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2017）云3102民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏程公司特别授权的委托诉讼代理人吴立新，被上诉人凯源公司法定代表人杨荣升及其特别授权的委托诉讼代理人赵明素、韩树国及原审被告张志云到庭参加诉讼。原审第三人李继江经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鹏程公司上诉请求：撤销瑞丽市人民法院（2017）云3102民初1200号民事判决，发回重审。事实和理由：1.被上诉人凯源公司对2017年5月12日以前赵明素提交的水泥欠款无权主张权利，赵明素作为被上诉人一审代理人参加诉讼不当，一审程序违法；2.一审法院认定证据错误，导致认定事实错误。请求撤销原判发回重审。被上诉人凯源公司辩称：上诉人鹏程公司上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张志云口头述称：同意上诉人鹏程公司上诉意见。被上诉人凯源公司向一审法院起诉请求：由鹏程公司、张志云支付其水泥款244,305.6元、违约金48,261.12元。一审法院认定事实：升翔经营部系个体工商户，经营者为赵明素，赵明素同时系凯源公司的监事及法定代表人杨荣升的母亲。2016年2月19日，交通局（发包人）与鹏程公司（承包人）签订《合同协议书》约定，交通局为实施姐东至刀坝工程，已接受鹏程公司对该项目的投标，签约合同价为19,036,736.00元，计划开工日期为2016年3月1日、竣工日期为2016年7月28日等内容。凯源公司系于2017年2月20日依法成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为60万元，营业期限为2017年2月20日至2047年2月20日，经营范围为水泥销售、货物运输等。2016年12月30日，升翔经营部（甲方）与鹏程公司（乙方）签订《供货协议合同书》约定，乙方向甲方购“建盈牌”C32.5、p42.5散装水泥，乙方每月水泥从甲方采购散装、袋装；甲方提供给乙方100吨水泥罐两个，罐子押金每个3万元，合计6万元，运输罐运费由乙方支付；乙方确保水泥罐无损，如有损坏由乙方合理赔偿给甲方；在合同期间，如乙方未将水泥罐归还甲方，乙方不得向第三方采购水泥，否则由乙方赔偿甲方2万元违约金，一切损失由乙方承担；乙方施工完毕，由乙方负责将甲方的水泥罐包装上车，由甲方拉走，退还罐子押金；合同期限为2016年12月30日至2017年4月30日等内容，且甲方签字处由赵明素签名，乙方签字处由张志云签名。2017年5月12日，鹏程公司姐东至刀坝工程的项目负责人张志云向赵明素出具《欠条》载明：“今欠赵明素女士人民币310,000.00元（叁拾壹万，注：以实际对账单数据为准）承诺2017年6月10日一次性支付。”2017年5月16日，凯源公司（甲方）与鹏程公司（乙方）签订《供货协议合同书》约定，一、乙方向甲方订购水泥，Po42.5散装水泥价格470.00元，Pc32.5散装水泥价格400.00元；二、供货日期从2017年5月16日起至2017年6月25日止，期间送货以乙方通知为准；三、付款方式，甲方预先垫付款20万元，甲方供货期至6月20日，如不到甲方垫资额度，按供货期结算货款，6月20日前结账，6月25日前付清水泥款；四、甲方负责提供给乙方水泥质量检测报告；五、乙方保证6月20日与甲方结算货款清单，如不能按时结清货款，甲方每月按欠款20%作为违约金，甲方停止供货，在欠款期间乙方不能向第三方进购水泥；六、本合同在执行期间，如有未尽事宜，由甲乙双方协商另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力；七、本合同一式二份，甲乙双方各执一份等内容。2017年5月18日，凯源公司（甲方）与鹏程公司（乙方）签订《补充合同》约定，一、甲乙双方共同协商，乙方临时要求甲方提供袋装水泥，Pc32.5为430元、Po42.5为480元，由于是临时性质供货，结款日期为2017年5月25日，如乙方不能遵守本约定按时付款，给甲方造成单方面信誉影响，甲方有权终止本合同，并付清本合同全部欠款；二、乙方签订给甲方一个欠款条约定6月10日付清（具体看欠条）付款给甲方，如乙方不能按时履行欠款条例，乙方给甲方造成信誉影响，甲方单方面终止本合同，乙方不能以任何理由借口拖欠欠款，并且付清本合同全部欠款等内容。2017年9月12日，第三人李继江与凯源公司进行结算，确认合计金额1,177,783.60元，减去已退6,478.00元、罐子押金60,000.00元后，合计金额1,111,305.60元，总支付水泥款920,000.00元，并写明“经双方确认该数据以原始单据属实确认：李继江”字样。2017年9月26日、27日，凯源公司向鹏程公司的德昂工地供应pc32.5袋装水泥100吨，货款43,000.00元。诉讼过程中，本院于2018年2月22日依张志云、第三人李继江申请，委托云南云通司法鉴定中心进行司法鉴定。2018年5月2日，云通司法鉴定中心向一审法院分别出具[2018]第96号和97号《终止鉴定告知书》，载明：一审法院于2018年2月22日委托云通司法鉴定中心对《供货协议合同书》、《补充合同》、《发料单》中的笔迹及指印进行鉴定，云通司法鉴定中心在受理过程中经多次与申请方张志云联系缴费，张志云始终未按规定交鉴定费，根据司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条第四款规定，决定终止鉴定。另查明，第三人李继江系鹏程公司姐东至刀坝工程的项目负责人张志云原聘用的员工。庭审中，凯源公司、张志云认可，2017年5月12日，张志云向赵明素出具《欠条》后，赵明素又继续向鹏程公司供货，且2017年5月12日《欠条》上的310,000.00元支付了多少，凯源公司、张志云均无法说清楚。升翔经营部的经营者赵明素当庭明确表示由凯源公司处理该《欠条》上的310,000.00元；鹏程公司、张志云也同意由凯源公司处理该310,000.00元，但要求凯源公司按照合同法之规定，书面通知鹏程公司、张志云。还查明，2017年度，交通局曾主持双方当事人进行过调解，但无果。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。凯源公司与鹏程公司于2017年5月16日签订的《供货协议合同书》和2017年5月18日签订的《补充合同》，均系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应依法履行合同义务。凯源公司已按约向鹏程公司供货，且已经由鹏程公司姐东至刀坝工程的项目负责人张志云原聘用员工即第三人李继江于2017年9月12日与凯源公司进行结算，确认尚欠凯源公司水泥款合计金额1,111,305.60元，已支付水泥款920,000.00元，鹏程公司欠凯源公司水泥款应为191,305.60元。凯源公司于2017年9月26日、27日又向被告鹏程公司供应袋装水泥，水泥款为43,000.00元，故鹏程公司实欠凯源公司水泥款合计金额为234,305.60元。凯源公司主张鹏程公司欠其水泥款合计244,305.60元，系计算错误，应予以纠正。鹏程公司均未按约支付凯源公司上述水泥款，已构成违约，应当承担违约责任。鹏程公司应当依其与凯源公司于2017年5月18日签订的《补充合同》第一条、第二条约定,并根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍确定水泥款191,305.6元的违约金为14,160.00元、43,000元的违约金为1,847.00元，合计金额为16,007.00元。凯源公司主张按其与鹏程公司于2017年5月16日签订的《供货协议合同书》第五条约定计算违约金为48,261.12元，理由不能成立，不予支持。张志云系鹏程公司姐东至刀坝工程的项目负责人，其系履行职务的行为，所产生的法律后果应当由鹏程公司承担，张志云不承担责任。凯源公司主张张志云承担责任，于法无据，不予支持。根据凯源公司与鹏程公司于2017年5月18日签订的《补充合同》第二条约定，张志云于2017年5月12日向赵明素出具的《欠条》上所载明的310,000.00元，应由鹏程公司向凯源公司承担支付责任。且庭审中，双方当事人均认可，张志云于2017年5月12日向赵明素出具《欠条》后，赵明素又继续向鹏程公司供货；2017年5月12日《欠条》上的310,000.00元支付了多少，双方当事人均表示无法说清楚。另，升翔经营部的经营者赵明素已当庭明确表示由凯源公司处理该310,000.00元；鹏程公司、张志云也同意由凯源公司处理该310,000.00元。对此，予以确认。因凯源公司与鹏程公司已在《补充合同》第二条中明确约定，故鹏程公司、张志云要求凯源公司按照合同法之规定，再书面通知其，与事实相悖，不予支持。因此，鹏程公司提出“凯源公司对2017年5月12日以前赵明素提供的水泥欠款无权主张权利。2017年5月12日，由鹏程公司项目负责人张志云出具的《欠条》，载明债权人是赵明素。……”等抗辩，理由均不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定判决：一、被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告盈江县凯源商贸有限责任公司水泥款234,305.60元、违约金16,007.00元。二、驳回原告盈江县凯源商贸有限责任公司的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,689.00元，由原告盈江县凯源商贸有限责任公司承担689.00元，被告云南保山鹏程建筑工程有限责任公司承担5,000.00元。本院二审期间,被上诉人凯源公司、原审被告张志云未向本院提交新证据。上诉人鹏程公司围绕上诉请求申请证人刘某出庭作证，欲证实2017年9月12日赵明素与李继江结算时，张志云不同意。经质证，被上诉人凯源公司对证人证言所说确实结算过的事实予以认可，其余不予认可；原审被告张志云对证人证言予以认可。本院认为，证人能证实赵明素与李继江结算时原审被告张志云在场的事实，本院予以确认。一审法院对各方当事人一审提交证据的分析认定正确，本院予以确认。本院二审期间，上诉人鹏程公司、原审被告张志云对一审认定事实不予认可；被上诉人凯源公司对一审认定事实无异议。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院二审另查明，原审被告张志云系挂靠上诉人鹏程公司进行工程施工。2016年2月16日上诉人鹏程公司委托原审被告张志云以其名义实施瑞丽市姐东至刀坝路施工及拨款一切事务。工程施工后，赵明素向张志云供应水泥，2017年5月12日，张志云欠赵明素水泥款310,000.00元。其后张志云与被上诉人凯源公司签订合同，由凯源公司向其继续供应水泥。本院二审期间，上诉人鹏程公司向本院提出申请，请求对2017年5月16日的《供货协议合同书》、2017年5月18日的《补充协议》中的笔迹、指印及2017年5月16日的《供货协议合同书》两页文字的形成时间进行司法鉴定。本院认为，上诉人鹏程公司申请鉴定事项所涉《供货协议合同书》、《补充协议》均是其委托张志云对姐东至刀坝路施工期间所产生，一审法院审理本案时，原审被告张志云已以同样鉴定事项申请一审法院委托鉴定，一审法院已委托云南云通司法鉴定中心进行鉴定，但因张志云未按规定交纳鉴定费用，该鉴定中心终止鉴定。现上诉人鹏程公司又以相同事项申请鉴定，本院不予准许。本院认为，本案系买卖合同关系。上诉人鹏程公司、原审被告张志云虽对2017年5月16日的《供货协议合同书》、2017年5月18日的《补充协议》予以否认，但未向本院提交充分证据证明其主张，对上述合同、协议本院予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中原审被告张志云受上诉人鹏程公司委托实施瑞丽市姐东至刀坝路施工工程，在施工期间与被上诉人凯源公司签订上述合同协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。凯源公司已按约向鹏程公司供货，鹏程公司理应承担支付货款的义务。本案中双方当事人争议的是：1.一审法院审理程序是否合法？2.上诉人鹏程公司应否支付被上诉人凯源公司水泥款234,305.60元及违约金16,007.00元？关于一审法院审理程序是否合法的问题。上诉人鹏程公司主张2017年5月12日前系盈江县升翔建筑材料经营部的赵明素向其供应水泥，2017年5月12日张志云所写《欠条》尚未结算，该业务与被上诉人凯源公司无关，凯源公司无权向其主张权利。同时，一审认定赵明素债权转让不当，其作为凯源公司一审代理人参加诉讼不当，一审法院程序违法。被上诉人凯源公司对上诉人主张不予认可。本院认为，对于赵明素债权是否转让的问题，一审法院认定正确，本院予以确认。赵明素系被上诉人凯源公司监事，其作为该公司代理人参加诉讼并未违反法律规定，因此，上诉人鹏程公司认为被上诉人凯源公司无权主张赵明素310,000.00元债权及一审程序违法的主张不能成立，对其这一主张本院不予支持。关于上诉人鹏程公司应否支付被上诉人凯源公司水泥款234,305.60元及违约金16,007.00元的问题。本院认为，各方当事人对原审被告张志云已支付被上诉人凯源公司水泥款920,000.00元的事实无异议，本院予以确认。一审法院确认2017年9月12日被上诉人凯源公司与原审被告张志云聘用员工即原审第三人李继江进行结算，张志云共欠凯源公司水泥款1,111,305.60元（含张志云欠赵明素310,000.00元），结算后又欠水泥款43,000.00元正确，本院予以确认。扣除已支付920,000.00元，还应支付234,305.60元。一审法院认定违约金正确，本院予以确认。原审被告张志云系上诉人鹏程公司姐东至刀坝工程的项目负责人，其受上诉人鹏程公司委托实施该工程项目施工，所产生的法律后果应当由上诉人鹏程公司承担，应由上诉人鹏程公司支付被上诉人凯源公司水泥款234,305.60元及违约金16,007.00元。综上所述，上诉人鹏程公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,689.00元，由上诉人云南保山鹏程建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向瑞丽市人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇一八年十一月十六日书记员 梁其满