云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云01刑终483号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨林，男，1983年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县，住云南省石屏县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。辩护人张科玄，云南唯真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某英，女，1981年1月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县，住云南省石屏县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人栾全富，云南唯真律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟忠，男，1985年4月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地广东省恩平市，住广东省恩平市。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。辩护人李振强，云南衡炜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王庄，男，1976年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省定州市，住河北省定州市。因本案于2016年5月12日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。上诉人（原审被告人）冯某安，男，1987年10月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南充市西充县，住四川省西充县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。上诉人（原审被告人）白甲，曾用名白甲会，女，1982年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市遂平县，住址河南省遂平县，现住广东省深圳市宝安区。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月18日被取保候审；经官渡区人民法院决定，于2018年4月12日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人李美科，云南新序律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙某成，男，1950年9月7日出生，彝族，小学文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月18日被取保候审。上诉人（原审被告人）王某梅，女，1950年9月15日出生，彝族，小学文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月18日被取保候审。原审被告人罗某玲，女，1991年5月4日出生，汉族，本科文化，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州牟定县，住云南省楚雄彝族自治州牟定县。因本案于2016年5月11日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。原审被告人许某昆，女，1967年9月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县，住云南省红河哈尼族彝族自治州石屏县。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。2018年5月10日被取保候审。原审被告人李某超，男，1987年11月2日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广东省恩平市，住广东省恩平市。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。2018年5月10日被取保候审。昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人杨林、李伟忠犯生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪，被告人杨某英犯销售有毒、有害食品罪，被告人王庄犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，被告人李某超犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人罗某玲犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人冯某安、白甲犯销售有毒、有害食品罪，被告人许某昆、龙某成、王某梅犯生产有毒、有害食品罪一案，于2018年4月12日作出（2017）云0111刑初532号刑事判决。宣判后，原审被告人杨林、杨某英、李伟忠、王庄、龙某成、王某梅、罗某玲不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中上诉人罗某玲书面向本院提出撤诉申请，本院依法予以准许。现已审理终结。原判认定：被告人杨林安排被告人龙某成、王某梅在昆明市盘龙区花某某村375号，按照杨林提供的配方，私自进行生产、加工，添加含有西地那非物质的胶囊等食品。杨林将生产好的胶囊运送至昆明市宫渡区星某园20幢2单元1701室安排许某昆进行包装。在昆明市官渡区星某园20幢2单元1701室内，被告人杨林及其妻子杨某英安排被告人罗某玲等人，非法在网络向美国等地销售宣称具有壮阳功效的“Vigra”、“HerbVigra”、“魔根”等添加有西地那非成分的保健品及假药。2016年5月10日，民警在杨林租用的昆明市官渡区星某园20幢2单元1701室查获大量尚未销售的添加有西地那非成分的“保健品”、假药以及笔记本、汇款凭证等。查获4万粒红色ZONE散装胶囊、27.7万粒黑色ZONE散装胶囊、209盒BLACKRHINO胶囊、1.3万粒袋鼠药片、4.3万粒libigrow胶囊、8.6万粒VZM-25胶囊、850盒ViGaBooST胶囊、590盒GOLDREALLASXXX胶囊、38盒LIBIMAXPLUS胶囊、56盒RHINO7胶囊、51盒SEXDRIVEXTREME胶囊、1600盒威哥王、4.9万粒绿色ZONE胶囊、21盒PROPOWERMAX胶囊，上述物品经抽样检测，均检出西地那非成分；查获的1.2万袋HERBVIAGRA，检出西地那非成分，经鉴定为假药。2016年5月10日，民警从被告人杨林、杨某英的住处昆明市官渡区新亚洲体育城某汇园G5栋1302室查获尚未销售的大量添加西地那非成分的“保健品”，其中“libigrow”七箱共11.2万粒、黑色球状药丸二桶共计78千克、黑色“zone”胶囊一箱共计1.8万粒以及大量包装盒、空胶囊等物品。经过抽样检测，“libigrow”、黑色球状药丸、黑色“zone”胶囊中均检出不同含量的西地那非成分。2016年5月10日，民警在的昆明市盘龙区花某某村375号查获白色粉末、成品药粒、胶囊壳、抛光机、胶囊按板机等物品。其中查获的28千克黑色成品药粒、17千克白色粉末、200粒黄色成品药粒、264粒深蓝色成品药粒、740克白色（透明）胶囊壳、4千克深蓝色胶囊壳，390粒金黄色成品药粒等物品，经抽样检测，均检出不同含量的西地那非成分。被告人杨林获取订单后，向被告人李伟忠购买由李伟忠生产的“伟哥”“西力士”等“性药”并要求李伟忠将购买的货物直接发送至白甲处进行邮寄。被告人李某超在李伟忠处帮助李伟忠进行翻译、包装以及邮寄快递。民警在李伟忠位于广东省佛山市顺德区某某花园南区49号的住处大量“性药”以及包装盒、说明书、空胶囊壳、包装盒、空瓶、压片机、片剂上色机等物品。查获39盒黑蚁王、180盒MAXMAN、676盒硬大王、40盒Plantvigra、300盒KAMAGRA、7千克白色粉末、5250袋德国牛鞭、602板Cialis、3000袋VGRINX、145瓶Viagra、190盒MAXIMUMPOWERFUL、7900板VIAGRA、14盒非洲超人、16盒YONGGANG、74瓶EnhancedVcgctalVigra、390盒VIAGRA、6000片黄色片剂，经抽样检测，上述物品均检出不同含量的西地那非成分。查获34盒魔根、113盒中华牛鞭、189盒蟲草藏鞭宝、360盒BLACKSTORM，上述物品经抽样检测，检出西地那非成分，经鉴定为假药；被告人杨林获取订单后，向被告人王庄购买“硬十天”“黑蚁王”等“性药”，并通过QQ要求王庄将货物发送至深圳市福某镇下十围某山物流中心41×号被告人冯某安、白甲经营的中某通物流公司处。2016年6月13日，民警在王庄租用的位于广东省广州市越某区某某创业园B3栋一层102B仓库内的仓库内查获大量“性药”和包装盒等物品。其中查获的425盒prosolution、6300盒植物伟哥、5100盒VigRxPlus、190盒黑蚁王、1000盒德国牛鞭、18000板CHAOJimengnan，3000板红色药片、15430板GOLDENROOT、150盒Vigour300、1200板精力无限、11250板蓝色胶囊、5000袋SuperBULL、1334板DRAGONpower、5000袋WILDHORSE、3000板黄红相间胶囊、200盒VIMAX、150盒BULL、12000板KAMAGA-100、720瓶VIGOUR800、1290板VIAANANAS、66盒BOSS-RHINOGOLD、7000盒BLACKSTORM、11600板SuperDragonCapsule、800板Phekoyammele、656盒Sexualelements、500瓶VigRxformen、68盒THEMENPOWER、8000片STREEOVERLORD、50盒V9（5000片）、1箱金黄色胶囊、70盒YONGGANG、50盒BLACKANTKING、8640板灰色胶囊、92盒藏王雄鹰、9000板MAXIDUS、40800板MAJESTIC、41盒金枪不倒等物品，经抽样检测均检出含有不同含量西地那非成分。查获93盒中华牛鞭生精片、170盒性爱密码、196盒HERBVIAGRA，经抽样检测，均检出西地那非成分，经鉴定为假药。被告人冯某安、白甲经营深圳中某通物流公司，自2013年起明知杨林要求运送的系“壮阳药”，为赚取运费，长期帮助杨林将货物运至国外。2016年5月10日，民警在冯某安、白甲经营的位于广东省深圳市福某街道下十围某山物流中心41×号的中某通物流公司仓库查获尚未运送的杨林货物。其中查获32盒（xxx）GOLDREALLAS、100盒SEXDRIVE、10盒MEN’SCOFFEE、10盒VIGABOOST、10盒BLACK3K、20盒威哥王、112盒S.W.A.G、120盒RHINO5、89盒RHINOBLITZ(GOLD)等物品，经抽样检测，上述物品均检出不同含量西地那非成分。被告人罗某玲在被杨某英招聘后，帮助被告人杨林、杨某英在网上销售“性药”，之后被告人罗某玲离开杨林、杨某英处，在昆明市某某时代13幢2203室私自进行包装生产“药品”进行销售。2016年5月10日，民警在昆明市某某时代13幢2203号查获尚未销售的96袋绿色包装CHING-A-LING、62盒黄色包装NIGHTBULLET、171捆绿色CHING-A-LING、90捆黄色NIGHTBULLET、一台封口机、一支熔胶枪等物品。经抽样检测，“CHING-A-LING”检出西地那非成分。原审认为，被告人杨林、李伟忠未取得批准，无《药品生产许可证》非法生产被云南省食品药品监督管理局认定为假药的“性药”，并通过网络进行销售；在自行生产的保健品当中，非法添加国家禁用的有毒有害非食品原料西地那非，并对这些保健品进行销售，二被告人的行为构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王庄收购仓库后，分批次对仓库中的物品进行销售，其中包括被云南省食品药品监督管理局认定为假药的“性药”和销售添加有西地那非成分的保健品，其行为构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。以上三被告人在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨某英在网络上销售添加有西地那非成分的保健品，构成销售有毒、有害食品罪。被告人李某超帮助李伟忠生产添加西地那非的保健品，被告人许某昆、王某梅、龙某成帮助杨林生产添加西地那非的保健品，四被告人的行为构成生产有毒、有害食品罪。被告人冯某安、白甲帮助杨林邮寄添加有西地那非成分的保健品，为杨林的销售提供便利条件，构成销售有毒、有害食品罪。被告人罗某玲非法生产添加有西地那非成分的保健品，并在网络上进行销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控除杨林支付货款外的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，原审予以确认。被告人杨林雇佣安排被告人王某梅、龙某成生产“性药”、安排被告人许某昆包装，被告人杨某英负责招聘安排被告人罗某玲等人在网上对国外销售，杨林将货物发至被告人冯某安、白甲经营的物流公司处，由冯某安、白甲安排发送至国外。被告人杨林自己不能生产的假药和“保健品”则从被告人李伟忠、王庄处购买，由李伟忠、王庄直接发货到冯某安、白甲经营的物流公司，被告人李伟忠、王庄属于杨林出售的“性药”提供商；被告人李某超帮助李伟忠进行生产。被告人罗某玲此前在被告人杨林、杨某英处帮助销售“性药”，后自己生产添加西地那非的“保健品”并进行销售。故被告人杨林、杨某英、冯某安、白甲构成销售有毒、有害食品罪的共犯。被告人杨林、龙某成、王某梅、许某昆构成生产有毒、有害食品罪的共犯。被告人李伟忠、王庄系被告人杨林的上家。被告人李伟忠、李某超构成生产有毒、有害食品罪的共犯。被告人罗某玲曾经帮助杨林、杨某英销售“性药”，后自己生产、销售添加西地那非的有毒有害食品。被告人杨林雇佣他人生产、销售假药和生产、销售有毒、有害食品在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某英在销售中雇佣管理人员、管理账目在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯；被告人许某昆、龙某成、王某梅帮助杨林生产有毒、有害食品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人冯某安、白甲在销售环节帮助杨林邮寄有毒有害食品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人李伟忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某超在共同犯罪中起次要作用，系从犯。综上，原审决定对被告人杨某英、李伟忠、李某超、罗某玲、王庄、许某昆、王某梅、龙某成、冯某安、白甲从轻处罚。鉴于被告人杨林在案中起着主要作用，且生产、销售假药和生产、销售有毒有害食品的数量和社会危害性较大，原审决定对其不从轻处罚。被告人王某梅、龙某成在共同犯罪中起次要作用，具有悔罪认罪的表现，原审决定对二被告人宣告缓刑。本案中，查扣的假药和有毒、有害食品以及原材料，系作案的物资，依法应当予以没收销毁。据此，根据十一名被告人的犯罪事实、情节及对社会造成的危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第六十九条，第二十三条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条之一、第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨林犯生产、销售假药罪判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；决定合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人李伟忠犯生产、销售假药罪判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人王庄犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。四、被告人杨某英犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。五、被告人罗某玲犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。六、被告人冯某安犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元。七、被告人白甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元。八、被告人李某超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。九、被告人许某昆犯生产有毒有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。十、被告人王某梅犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。十一、被告人龙某成犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。十二、禁止被告人杨林、杨某英、李伟忠、王庄在刑罚执行完毕之日起或者假释之日起四年内从事药品、食品生产、销售及相关活动，禁止被告人罗某玲、冯某安、白甲、许某昆、李某超在刑罚执行完毕之日起或者假释之日起三年内从事药品、食品生产、销售及相关活动。禁止被告人龙某成、王某梅在缓刑考验期内从事药品、食品生产、销售及相关活动。十三、扣押在案的假药和有毒、有害食品、作案工具予以没收销毁。宣判后，原审被告人杨林提出上诉称“没有生产假药的情节，原审不应将其作为第一被告人”。辩护人提出“1.一审认定上诉人杨林犯生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪是对上诉人杨林的一个犯罪行为的重复评价,依法只应认定犯生产、销售有毒、有害食品罪一罪；2.上诉人没有生产和销售假药的行为，不宜认定上诉人犯生产、销售假药罪；3.越某区药品监督管理局假药认定意见书对假药的认定不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，不应采信；4.一审法院认定上诉人杨林构成生产、销售假药罪的主犯不应得到支持；5.本案认定系犯罪未遂，应对上诉人杨林从轻或减轻处罚；6.被告人杨林对生产、销售有毒、有害食品自愿认罪，真诚悔罪，认罪悔罪态度好，具有悔罪表现，自愿缴纳符合法律规定数额的罚金”的意见。被告人杨某英提出上诉称“其系从犯，一审量刑过重，罚金过高，希望二审对其判处缓刑”。辩护人提出“1.一审未认定杨某英系从犯属于认定事实错误；2.一审判决认定本案属于犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚；3.一审判决罚金30万元人民币属于适用法律错误；4.上诉人杨某英自愿认罪，真诚悔罪，自愿缴纳符合法律规定数额的罚金，请求二审法院改判缓刑”的意见。被告人李伟忠提出上诉称“其不构成生产、销售假药罪，一审量刑过重，请求二审减轻处罚”。辩护人提出“一审判决对李伟忠量刑过重，请求二审能对其改判减轻处罚”的意见。被告人王庄提出上诉称“一审认定其构成两个罪有异议，量刑过重，罚金过高；希望二审从轻处罚”。被告人冯某安提出上诉称“原审程序严重违法，适用法律不当，事实认定错误，我和白甲主观不明知运送的物品性质，希望二审改判我无罪”。被告人白甲提出上诉称“我只是知道杨林运输的是具有壮阳功能的保健品，我在本案中作用较小，一审法院量刑过重、罚金过高，请求二审判处我缓刑，我好早日回家照顾年幼的孩子”。辩护人提出“白甲系从犯，且在本案中和冯某安系夫妻关系，家中有两名年幼的孩子需要抚养，希望二审对被告人白甲降低罚金刑，判处缓刑。”经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，并有经一审庭审质证、认证的各原审被告人及上诉人的户口证明，抓获经过，搜查笔录及扣押清单、抽样笔录、鉴定意见、书证、电子证据、证人证言、被告人供述及辩解等证据材料予以印证，经查证属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人杨林、李伟忠未取得批准，无《药品生产许可证》非法生产被云南省食品药品监督管理局认定为假药的“性药”，并通过网络销售；在自行生产的保健品当中，非法添加国家禁用的有毒有害非食品原料西地那非，并对这些保健品进行销售，二被告人的行为构成生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人杨林、李伟忠生产假药、有毒有害食品，系既遂。上诉人王庄收购仓库后，分批次对仓库中的物品进行销售，其中包括被云南省食品药品监督管理局认定为假药的“性药”和销售添加有西地那非成分的保健品，其行为构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪。上诉人杨某英在网络上销售添加有西地那非成分的保健品，构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人李某超帮助上诉人李伟忠生产添加西地那非的保健品，并帮助李伟忠进行销售，其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。原审被告人罗某玲非法生产添加有西地那非成分的保健品，并在网络上进行销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人李伟忠、罗某玲生产有毒有害食品，系既遂。原审被告人许某昆、上诉人王某梅、龙某成帮助杨林生产添加西地那非的保健品，三人的行为构成生产有毒、有害食品罪。上诉人冯某安、白甲帮助杨林邮寄添加有西地那非成分的保健品，为杨林的销售提供便利条件，构成销售有毒、有害食品罪。针对被告人杨林及辩护人所提“不构成生产销售假药罪，只应按生产销售有毒、有害食品一罪处罚”、李伟忠所提“其不构成生产、销售假药罪”，王庄所提“不应认定两罪的意见”，原审判决已结合本案查明的事实根据相关法律规定予以充分阐述，原审评判于法有据，本院在此不再赘述，因此上述上诉意见本院不予采纳。上诉人杨林的辩护人所提“越某区药品监督管理局假药认定结论，不予采纳”的意见，经审查，本案查获的假药的认定均由云南省食品药品监督管理局做出，故该意见本院不予采纳。针对上诉人杨林及辩护人、上诉人杨某英所提“本案系犯罪未遂，应该从轻或减轻处罚”的上诉意见，本案中上诉人杨林、杨某英系共同犯罪，上诉人杨林生产假药、有毒有害食品系既遂，上诉人杨某英的犯罪形态系既遂。故上述意见本院不予采纳。针对上诉人杨某英所提“系从犯”的意见，本案中杨某英在销售中雇佣人员、管理账目在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该意见本院不予采纳。针对上诉人冯某安提出“我主观上不明知运输物品的性质，希望改判无罪”的意见,在卷的证据能够证实，上诉人冯某安明知所运送的物品系无产品检测书的具有壮阳功能的保健品，长期多次持续发送上述保健品，主观上应当明知运送物品的性质，故该上诉意见本院不予采纳。针对上诉人白甲所提其系从犯的意见，原审已予以认定，本院不再赘述。针对本案各上诉人及辩护人提出的“量刑过重、罚金过高”的意见，本案中原审人民法院已经根据本案的事实及各上诉人的作用地位，对各上诉人做出了罪刑相适应的判决，故上述意见本院不予采纳。综上，本院认为原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 帆审判员 范 丽审判员 高雁海二〇一八年十一月一日书记员 李晓荣