安徽省宿州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖13刑终599号抗诉机关（原公诉机关）安徽省砀山县人民检察院。原审被告人王营根，男，1968年8月13日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化，农民，住兰考县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年1月2日被砀山县公安局刑事拘留，因患病不适宜羁押，次日被砀山县公安局变更为取保候审，同年4月30日被砀山县人民检察院决定取保候审，当日由兰考县公安局执行取保候审，2018年6月8日被安徽省砀山县人民法院决定取保候审。辩护人周明明，安徽皖光大律师事务所律师。安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人王营根犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年8月30日作出（2018）皖1321刑初219号刑事判决。原审被告人王营根服判，未上诉。安徽省砀山县人民检察院以适用法律错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月5日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员杨亚出庭履行职务，原审被告人王营根及辩护人周明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2016年至2017年，被告人王营根在没有真实货物交易的情况下，通过向张某、李某提供受票企业信息并支付“开票费”，从张某控制的砀山县楚羿木业等多家公司、李某控制的燕秋木业有限公司虚开增值税专用发票52份，涉案税款822361.26元，后王营根将上述增值税专用发票以价税合计4%的价格卖给多家企业用于抵扣税款，从中牟利11320元。原审法院认为：被告人王营根违反增值税专用发票管理规定，在无真实货物交易的情况下，为谋取不正当利益，为他人购买虚开的增值税专用发票，涉案税款计822361.26元，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。案发后，王营根自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；当庭认罪、认罚、悔罪；在案件侦查、审理中，涉案企业全部补缴了因虚开增值税专用发票用于抵扣的税款，王营根积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决一、被告人王营根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王营根的违法所得一万一千三百二十元予以追缴（已追缴）。砀山县人民检察院抗诉意见认为：王营根虚开增值税专用发票，涉案税款82万元余元，数额较大。其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，原判依据王营根具有自首情节，对其减轻处罚，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”确定刑罚，但原判仅对王营根主刑予以减轻处罚，未对附加刑罚金予以减轻处罚，属适用法律错误。宿州市人民检察院支持抗诉意见与砀山县人民检察院抗诉意见一致。2016年至2017年间，原审被告人王营根在没有真实货物交易的情况下，通过手机微信等方式给张某（另案处理）提供受票企业信息并按票面价税合计3.6%-3.8%的比例支付给张某“开票费”，从张某控制的砀山县楚羿木业有限公司、砀山县源硕木业有限公司、砀山县越林木业有限公司、砀山县洪林木业有限公司等企业虚开增值税专用发票48份，票面金额4437520.8元，税款754378.7元，价税合计5191899.5元，并将上述发票以价税合计4.0%的价格给河南省兰考县鸿鼎木业有限公司、太康县诚磊木业有限公司、太康县中聚建材有限公司、哈尔滨森悦木业有限公司、洛阳傲德办公家具有限公司、宁波经济技术开发区景秀包装器材有限公司等企业，用于抵扣税款。具体事实如下：（一）2017年3月21日开具增值税专用发票12张，开票单位：砀山县源硕木业有限公司，受票单位：兰考县鸿鼎木业有限公司，发票号码：01174203-01174214，金额1135384.56元，税额193015.44元，价税合计1328400元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（二）2017年3月21日开具增值税专用发票6张，开票单位：砀山县楚羿木业有限公司，受票单位：兰考县鸿鼎木业有限公司：发票号：01174195-01174200，金额556926.9元，税额94677.6元。价税合计651604.5元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（三）2017年2月17日开具增值税专用发票2张，开票单位：砀山县楚羿木业有限公司，受票单位：宁波经济技术开发区景秀包装器材有限公司，发票号：01174193、01174194，金额189230.76元，税额32169.24元，价税合计221400元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（四）2017年3月21日开具增值税专用发票2张，开票单位：砀山县楚羿木业有限公司，受票单位：太康县诚磊木业有限公司，发票号：01168625、01168626，金额179492.3元，税额30513.7元。价税合计210006元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（五）2017年3月21日开具增值税专用发票2张，开票单位：砀山县楚羿木业有限公司，受票单位：太康县中聚建材有限公司，发票号：01174201、01174202，金额179492.3元，税额30513.7元。价税合计210006元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（六）2017年3月21日开具增值税专用发票2张，开票单位：砀山县越林木业有限公司，受票单位：太康县民兴建材有限公司，发票号：01168521、01168522，金额179492.3元，税额30513.7元。价税合计210006元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（七）2017年3月22日开具增值税专用发票4张，开票单位：砀山县越林木业有限公司，受票单位：哈尔滨森悦木业有限公司，发票号：01168523-01168526，金额341884.6元，税额58120.4元。价税合计400005元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（八）2017年2月17日开具增值税专用发票2张，开票单位：砀山县楚羿木业有限公司，受票单位：洛阳傲德办公家具有限公司，发票号：01174191、01174192，金额183230.77元，税额31149.23元。价税合计214380元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（九）2017年2月17日开具增值税专用发票12张，开票单位：砀山县越林木业有限公司，受票单位：洛阳傲德办公家具有限公司，发票号：01174139-01174150，金额1098830.76元，税额186801.24元。价税合计1285632元。该发票被受票单位用于抵扣税款。（十）2016年7月22日开具增值税专用发票4张，开票单位：砀山县洪林木业有限公司，受票单位：兰考县源木木业有限公司，发票号：02491746-02491749，金额393555.55元，税额66904.45元。价税合计460460元。该发票被受票单位用于抵扣税款。2016年1月份，王营根在没有真实货物交易的情况下，通过向李某（另案处理）提供受票企业信息并支付“开票费”，从李某的砀山县燕秋木业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票4份，（票面价格399897.44元，税款67982.56元，价税合计467880元），并将上述发票以价税合计4.0%的价格卖给兰考县河东木业有限公司（发票号00250180、00250181）、兰考县河三木业有限公司（发票号00250178、01250179）用于抵扣税款。另查明，王营根因以上虚开的增值税专用发票非法所得人民币11320元。案发后，受票企业所购买虚开的增值税专用发票用于抵扣的税款已全部补缴。王营根于2018年2月26日缴款（含非法所得）5万元。现存于砀山县非税收入征收管理局。王营根于2018年1月2日到砀山县公安局经侦大队投案，如实供述了其犯罪事实。上述事实，有公安机关出具的王营根身份证明、到案经过、安徽省政府非税收入一般缴款书、安徽增值税专用发票、王营根微信聊天记录、手机联系记录、王营根银行卡交易明细、涉案企业营业执照、税收违法案件调查结果清单、税务机关出具的补缴税款证明等书证，证人刘某、张某、樊某、吴某、王某等人证言，被告人王营根供述等证据证实，足以认定。原审被告人王营根在一、二审期间均不持异议。上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。关于抗诉机关提出原判仅对王营根主刑予以减轻处罚，未对附加刑罚金予以减轻处罚，属适用法律错误的抗诉意见，经审理认为：《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这里的“在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”应当既包括主刑，也包括附加刑，减轻处罚应当同时适用于主刑和附加刑组合而成的法定量刑幅度整体。原判依据王营根具有自首情节，对其减轻处罚时未在“二万元以上二十万元以下”判处罚金，确系适用法律错误，本院予以纠正。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为：原审被告人王营根违反增值税专用发票管理规定，在无真实货物交易的情况下，为谋取不正当利益，为他人购买虚开的增值税专用发票，涉案税额822361.26元，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。案发后，王营根自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；王营根当庭认罪、认罚、悔罪；在案件侦查、审理中，涉案企业全部补缴了因虚开增值税专用发票用于抵扣的税款，王营根积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。鉴于王营根犯罪情节较轻，亦可对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321刑初219号刑事判决第二项，即被告人王营根的违法所得一万一千三百二十元予以追缴；二、撤销安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321刑初219号刑事判决第一项，即被告人王营根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；三、原审被告人王营根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 祁 磊审判员 王晓红审判员 王 鹏二〇一八年十一月九日书记员 史 惠附本案适用的相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十七第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。