黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑12民终1232号上诉人（原审原告）：尹维奎，男，1964年10月9日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。上诉人（原审原告）：胡国军，男，1972年2月6日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。二上诉人共同委托诉讼代理人：田耘，男，1941年12月16日出生，汉族，现住绥化市北林区奋斗街。上诉人（原审原告）：羡文有，男，1954年8月4日出生，汉族，住黑龙江省克山县。上诉人（原审原告）：羡文江，男，1962年7月22日出生，汉族，住黑龙江省克山县。被上诉人（原审被告）：安达市嘉和木业有限公司，住所地黑龙江省安达市经济开发区。法定代表人：孟庆涛，职务经理。委托诉讼代理人：赵庆红，女，1966年11月25日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江因与被上诉人安达市嘉和木业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2018）黑1281民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹维奎、胡国军及二上诉人共同委托诉讼代理人田耘，上诉人羡文有、羡文江，被上诉人安达市嘉和木业有限公司法定代表人孟庆涛及委托诉讼代理人赵庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江上诉请求：1、请求撤销安达市人民法院（2018）黑1281民初1054号民事判决，判令被上诉人给付上诉人拖欠工程款1，155，483.00元及自2014年起至今的逾期给付利息；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人拖欠上诉人工程款的事实：2014年9月初，被上诉人代表隋志涛找到上诉人羡文有、尹维奎等谈发包工程之事，表示要将位于安达市开发区由被上诉人开发建设的2号厂房及宾馆地面建设工程以包工包料的方式发包给上诉人。当时口头约定工程地面造价195元/平方米，基础80元/平方米。并约定2号库、宾馆及地面垫层的建设标准。工程期间为2014年9月20日至10月30日止。双方约定考虑天气及秋收问题，上诉人于2014年9月18日提前进场，生活费由上诉人自行垫付2万余元。定于9月25日签订书面合同后，被上诉人付给上诉人工程总造价的30%费用，先期由乙方自行垫付。2014年9月22日，上诉人草定承包工程协议书，找被上诉人签字盖章。被上诉方代表以忘带公章为由，一直拒签合同。上诉人垫付工程人工及材料完成2号库地面3579.4平方米，剩余2号库混凝土1175平方米及宾馆前2620平方米混凝土，先期地面垫层全部完工。由于被上诉人不付工程款及拒签书面合同，上诉人无力继续施工。2014年11月18日全面停工。2015年3月9日，被上诉人嘉和木业有限公司工作人员沙宇、崔利民对2号库地面完成量3579平方米，未完成地面1175平方米宾馆前城同基础2620平方米，出具了书面确认书。根据上诉人完成的工程量及约定价款计算，工程总价款及施工机车、剩余料石合计1，155，483.00元。经上诉人多次索要，被上诉人拒不给付工程款。2018年6月，上诉人通过安达市建安建筑工程有限公司对上诉人完成的各项工程进行工程决算。确认2号库房一砼地面结算总价803，446.87元；2号库地面垫层结算总价99，079.44元，宾馆前基础地面垫层总价229，085.93元，2号库人工挖电缆沟总价9561.61元。以上总价为1，141，173.80元（不含其他费用）；二、原审法院判决认定事实错误。1、原审判决对被上诉人工作人员沙宇、崔利民为上诉人提供的完成工程量确认书以及上诉人提供给法庭的《工程预算书》不予认定是错误的。被上诉人提供的完成工程量确认书是对上诉人完成施工量的认可。根据双方价款约定完全可以进行结算付款。同时，上诉人提供的《工程预算书》具有法律效力，根据相关法规完全可以结算。而原审法院不予支持是完全错误的；2、原审判决称：“原、被告双方没有签订书面建设工程施工合同，双方对建设工程总体造价及完成工程量没有明确约定，且该工程至今未进行验收和结算，原告所完成工程总量需要进行工程总体造价鉴定，未经工程总体造价鉴定，无法对原告所承包的建设工程整体工程造价以及其他设施完成量进行确认。”的说法是违背相关建设工程的法律规定的。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”上诉人与被上诉人协商承包工程时口头约定是明确的，同时约定2014年9月25日签订书面合同。上诉人起草好合同后，被上诉人有意不予签章，责任在被上诉人。同时，本承包工程已实际履行，被上诉人又出具了工程完成量的确认书，是完全可以认定的。至于结算，上诉人已根据被上诉人认可的确认书和约定价款进行了结算，原审法院不予认可是错误的。三、原审法院称上诉人不提出鉴定申请“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定”的说法违反法律法规的规定。《中华人民共和国合同法》关于“建设工程合同”的结算，没有必须经过鉴定才能结算的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故原审判决对不进行鉴定无法结算的这一认定是违反法律规定的，应予撤销；三、上诉人索要工程款及因被上诉人原因导致工程停建的经济损失应当得到法律支持。上诉人已完成机械、料石工程，工程款总计1，155，483.00元及利息，应由被上诉人给付。而原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。请求二审法院撤销原审错误判决，判令被上诉人给付拖欠上诉人的工程款及利息，以维护上诉人的合法权益。安达市嘉和木业有限公司辩称服从一审法院判决。尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江向一审法院起诉请求：1、给付工程款1,155,483.00元及2014年至今的利息；2、要求被告承担诉讼费用。一审法院认定案件事实：原告尹维奎、羡文有、胡国军、羡文江系合伙关系。2014年9月原告等人通过案外人隋志涛联系，与被告安达市嘉和木业有限公司达成口头协议，被告将位于安达市开发区2号库厂房地面工程、宾馆前场坪以包工包料的形式进行承包，工程面积按实际面积计算，同时进行了其他设施的工程施工。原、被告双方没有签订书面合同。2015年3月9日，被告安达市嘉和木业有限公司工作人员沙宇、崔利民对于2号库地面完成量3579平方米，未完成地面1175平方米，宾馆前地面基础2620平方米，出具了书面确认书。后经原告多次索要，被告拒不给付工程款，原告诉至法院要求被告给付工程款1,155,483.00元及利息。一审法院认为，原告尹维奎、羡文有、胡国军、羡文江起诉要求被告给付工程款1,155,483.00元及自2014年至今的利息，诉讼过程中，原告虽然递交了被告工作人员为其提供的工程量确认书以及原告单方的工程预算书，但因原、被告双方没有签订书面建设工程施工合同，双方对建设工程总体造价及完成工程量没有明确约定，且该工程至今未进行验收和结算，原告所完成工程总量需要进行工程总体造价鉴定。未经工程总体造价鉴定，无法对原告所承包的建设工程整体工程造价以及其他设施完成量进行确认。原告在指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请又未提供其他相关证据材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故此原告对该事实承担举证不能的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条规定，判决如下：驳回原告尹维奎、羡文有、胡国军、羡文江的诉讼请求。案件受理费15,199.00元由原告尹维奎、羡文有、胡国军、羡文江共同负担。二审审理中，上诉人尹维奎、胡国军向本院提供了其二人共同委托代理人田耘与案外人席国林的微信聊天记录。欲证实被上诉人安达市嘉和木业有限公司法定代表人孟庆涛同意羡文有用房屋抵押，以三分利贷款20万元，用于垫付工程款的事实。经过庭审质证，被上诉人安达市嘉和木业有限公司对该证据的真实性和所证明的问题均不认可。因被上诉人安达市嘉和木业有限公司对上诉人提供的微信聊天记录真实性予以否认，且是传来证据，席国林本人也未出庭予以真实，在没有其他证据相互印证的情况下，仅凭该微信聊天记录无法证实上诉人所主张的事实成立，故本院不予采信。本院对前述一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江承建了安达市嘉和木业有限公司开发的本案诉争工程。双方未签订书面建设工程施工合同。现安达市嘉和木业有限公司对于四上诉人尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江已完成部分工程面积予以认可。但双方对于诉争工程的每平方米价格陈述不一。因安达市嘉和木业有限公司对四上诉人尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江提供的没有被上诉人安达市嘉和木业有限公司盖章确认的空白《建设工程施工合同》及四上诉人单方制作的工程预算书不予认可，而四上诉人又不能提供有效证据证实其所主张的双方口头约定诉争工程每平方价格为195元的事实成立的情况下，原审法院释明四上诉人如不申请法院委托相关鉴定部门对案涉工程予以工程造价鉴定，将承担举证不能的不利后果。但四上诉人仍明确表示不予申请，故原审法院因四上诉人尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江不能举证证实诉争工程的结算价格，又不要求工程造价鉴定的，无法确定四上诉人所施工工程的工程造价而判决驳回四上诉人的诉讼请求并无不当。四上诉人的上诉主张证据不足，不予支持。综上所述，上诉人尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,199.00元，由尹维奎、胡国军、羡文有、羡文江负担。本判决为终审判决。审判长  杜雪红审判员  张 敏审判员  付振铎二〇一八年十一月十九日书记员  李 薇