广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终5132号上诉人（原审被告）：陈东京，男，汉族，1963年5月18日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：吴丹，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗家和，广东卓凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐晓维，男，汉族，1995年11月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：刘国涛，广东邦翰律师事务所律师。原审被告：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路**。法定代表人：梁见水。委托诉讼代理人：郭勇斌，广东鸿园律师事务所律师。上诉人陈东京与被上诉人徐晓维及原审被告惠州市家华置业发展有限公司（以下简称“家华公司”）案外人执行异议之诉一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈东京上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1302民初184号民事判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查明本案基本事实，认定事实不清，理由如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称《规定》)第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”（一）原审法院未对法院查封涉案房产之前被上诉人并未签订合法有效的书面买卖合同的事实予以查明。理由如下：本案涉案房产在2014年11月11日已被抵押给广发银行，被上诉人与原审被告家华公司签订《商品房买卖合同》的时间在家华公司与广发银行办理在建工程抵押权证时间之后，且被上诉人未提供证据证明抵押权人广发银行同意家华公司出售涉案房产，也没有证据证明被上诉人代为清偿家华公司拖欠抵押权人广发银行的债务己消灭抵押权。根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”及《城市房地产抵押管理办法》第四十九条“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或其他方式处分抵押房地产的，其行为无效”的规定，被上诉人与家华公司签订商品房买卖合同的行为无效。但原审法院对上述事实并未予以查明。（二）原审法院对涉案房产是否为被上诉人名下唯一房产未予以查明。根据上述《规定》，被上诉人可对抗被强制执行的条件还应具备“所有商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，该条款所指定包括全国区域范围。本案中，被上诉人虽提供了惠州市不动产登记中心所出具的无不动产登记的查询信息拟证明其名下无其他住房。但根据目前不动产信息查询未能全国联网的现状，该不动产登记信息查询结果只能证明在惠州市惠城区范围内没有不动产登记，并不能证明在惠城区范围外的不动产登记状况，原审法院对上述事实未予以查明认定。（三）原审法院对涉案房产被查封前被上诉人是否己合法占有涉案房产的事实并未查明。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。上诉人经向惠州市住房和城乡规划建设局、惠州市城建档案馆查询，并未查询到涉案房产所在楼盘惠州市家华置业有限公司东信新苑已经竣工验收，因此涉诉房产并未达到合法的交付条件。且家华公司在庭审时对东信新苑目前仍未竣工验收的事实进行了确认。被上诉人是否装修入住，原审法院对上述事实并未予以查明认定。然即使装修入住，也不符合合法占有的条件。二、原审法院以抵押权人对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产能否解除抵押权具有不确定性为由，判决停止对涉案房产的执行属适用法律错误。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权)，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案中，广发银行虽抵押在前，但上诉人为涉案房产的首先查封人，且上诉人己于2018年5月19日已向法院申请执行立案，要求强制执行涉案房产，而广发银行的优先债权判决至今尚未得到生效裁判文书确认。根据上述规定，首封法院负责处分查封上述房产。广发银行的抵押权不影响上诉人申请法院执行涉案房产的权利，而上诉人对涉案房产的执行行为亦不影响广发银行优先债权的权益。因此，原审法院以涉案房产设定抵押为由判决上诉人停止对涉案房产的执行是错误的。综上，上诉人认为，涉案房产登记在房地产开发企业家华公司名下，上诉人申请查封、执行涉案房产具有充分的事实及法律依据。被上诉人并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的排除执行的条件。一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。徐晓维辩称，一、被上诉人和家华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。《商品房买卖合同》由被上诉人和家华公司签订，合法有效并已经实际履行。在《商品房买卖合同》实际履行合同过程中，因为家华公司商品房预收款专用账户被查封冻结，开发商要求徐晓维一次性付款。这是对被上诉人和家华公司签订《商品房买卖合同》第六条的变更。家华公司予以承认并开具了收据，答辩人一直要求开发商开具发票，因为家华公司欠税税局开票系统被关闭不能开具发票，现在家华公司已经解决了税务问题承诺给予开具发票，但是因家华公司资金运转问题无法开具。这些事实和证据足以证明《商品房买卖合同》的真实性。二、涉案房产已经由被上诉人实际控制并已经装修入住。被上诉人已经办理了收楼手续并实际装修入住完成对房屋的实际控制，不存在不合法占有房屋的问题。家华公司处一共有300套左右房产，全部都是在验收合格之前交付使用。三、原审法院的判决结果应当予以维持。涉案房产不但有抵押权人的优先受偿权而且有吴小明建筑工程工程款优先受偿权，吴小明建筑工程工程款纠纷正在城区法院起诉中[案号：（2018）粤1302民初9804号）]，故上诉人陈东京无优先受偿权，优先被上诉人的强制执行不但会损害被上诉人的合法权益而且会损害其他有优先受偿权的债权人的合法权益，故停止强制执行到抵押权人的在建抵押优先受偿权和被上诉人的权益有确定结论时有其合理性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持并驳回上诉人的诉讼请求。原审被告家华公司辩称，1.我方与被上诉人签订的商品房买卖合同，已经依据合同双方实际履行了，该合同合法有效。2.涉案房屋已经实际交付给被上诉人居住使用。3.本案中，有抵押权人且该抵押权人享有优先受偿权，抵押权人的案件目前正在惠州市惠城区人民法院审理中，因此，一审法院判决停止强制执行合法合理，应当予以维持。徐晓维向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对被执行人惠州市家华置业发展有限公司名下、原告购买的位于惠州市××路××号××苑2单元12层03号商品房的强制执行，撤销(2017)粤1302执异271号执行裁定书并解除对××苑2单元12层03号商品房的查封。2.判决确认原告与被告2签订《商品房买卖合同》合法有效,被告2应继续履行合同义务，为原告办理惠州市××号××苑2单元12层03号商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至原告名下。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：徐晓维作为买受人与家华公司作为出卖人于2016年1月4日签订《商品房买卖合同》，约定徐晓维购买位于惠州市××路2单元12层03号房产，总价款为：54万元，付款方式为：买受人应于2016年元月4日交付（含定金）人民币18万元，余下房款36万元在2016年元月31日前付清。买受人应按以上约定的付款方式将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用帐户，开户银行为：广发银行惠州分行营业部，专用帐户为：10×××02。徐晓维提交三份《收款收据》以及银行转账依据予以证明其已经按照约定付款。2017年1月19日，徐晓维与家华公司签订《收楼满意书》。2017年6月28日，被告陈东京向一审法院提出诉前财产保全，一审法院作出了（2017年）粤1302财保505号民事裁定书，查封××苑××层26个商铺及××苑共41套住宅：其中有本案涉及的2单元12层03号房（63.32平方米）。徐晓维向法院提起执行异议，一审法院于2017年12月12日作出(2017)粤1302执异271号执行裁定书驳回徐晓维的执行异议请求。徐晓维遂向一审法院提起执行异议之诉。另查，家华公司已于2014年11月11日将惠州市××路××号××苑作为在建工程抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，债权数额为10000万元。其抵押的在建工程包括本案涉案房产2单元12层03号。另查，一审法院于2018年1月18日受理案外人广发银行股份有限公司惠州分行诉惠州市家华置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，案号为：（2018）粤1302民初1183号，目前该案尚未审结。另查，一审法院于2018年7月23日向徐晓维委托代理人徐志文作的《询问笔录》显示：“审：因庭审期间，被告陈东京向一审法院提出该系列案中的房产存在在建工程抵押，经核实，该批系列案的涉案房产在广发银行确实存在在建工程抵押的情况，广发银行在悉知情况下，向一审法院提出参加本案诉讼。你们的意见是什么？原代：我们不同意，我们先提起执行异议之诉，但银行没有提出执行异议之诉。被代一（吴）：不考虑程序问题，程序问题由法院核查。参不参与都无所谓，但实体审查一定要考虑在建工程抵押。被代二（林）：我没什么意见。”以上事实有《商品房买卖合同》、《收款收据》、《收楼满意书》、《（2017）粤1302财保505号民事裁定书》、《(2017)粤1302执异271号执行裁定书》、《询问笔录》等材料在卷为据。一审法院认为，本案系案外人提出执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”徐晓维对执行异议裁定不服，提起本案诉讼，属于案外人执行异议之诉。关于家华公司签订的《商品房买卖合同》买卖合同是否有效及家华公司是否应继续履行合同义务，为徐晓维办理惠州市××号××苑2单元12层03号商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至徐晓维名下的问题，由于家华公司在与徐晓维签订《商品房买卖合同》前已将涉案房产抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产拥有抵押权，并且广发银行股份有限公司惠州分行以家华公司尚未向其偿清贷款本息为由已于2018年1月18日起诉家华公司,一审法院认为，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权问题尚未有处理结果前，广发银行股份有限公司惠州分行是否解除对涉案房产的抵押权具有不确定性，根据现阶段房地产交易的规则，故现阶段对于徐晓维与家华公司所签订的《商品房买卖合同》是否有效的判定亦具有不确定性，因此，在不确定涉案房产是否能解除抵押权的情况下确认徐晓维与家华公司签订的《商品房买卖合同》是否有效及家华公司是否应为徐晓维办理房产证不利于维护各方当事人的合法权益。故对于徐晓维诉请确认徐晓维与家华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，家华公司应继续履行合同义务，为徐晓维办理惠州市××号××苑2单元12层03号商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至徐晓维名下的请求，应在厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与徐晓维权益的基础上再行予以处理，故本案中一审法院对徐晓维的该请求暂不予以处理，徐晓维可在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切结论后另行起诉。关于是否停止对涉案房产的强制执行的问题，如上文所述，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产是否能解除抵押权具有不确定性，将可能对徐晓维的合法权益造成损害，为避免被告申请强制执行的行为对徐晓维造成不必要之损害，一审法院决定在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果及厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与徐晓维权益关系之前停止对家华公司名下、徐晓维购买的位于惠州市××路××号××苑2单元12层03号商品房的强制执行。至于是否解除对涉案房产的查封的问题，即使解除陈东京申请对涉案房产的查封，仍不可排除广发银行股份有限公司惠州分行和其他债权人依程序对涉案房产进行后续的轮候的可能性，且一审法院已暂时停止对涉案房产的执行，即对涉案房产给予了必要的程序性保护，况且待涉案房产的抵押权有确切的处理结果后，徐晓维亦可再行提起案外人执行异议之诉，因此，对于是否解除查封亦应在后续提起的诉讼中进行审查，本案中，为保障被告的查封权益，对于徐晓维诉请撤销(2017)粤1302执异271号执行裁定书并解除对××苑2单元12层03号商品房的查封的请求，一审法院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条判决如下：一、停止陈东京对位于惠州市××路1号××苑2单元12层03号商品房申请的强制执行（停止执行期限至广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的在建抵押优先受偿权和原告的权益有确定处理结论时）。二、驳回原告徐晓维的其它诉讼请求。本院二审期间，被上诉人徐晓维向本院提交了惠城区人民政府龙丰街道办事处出具的《关于魏金源和苗秀珍信访事项的处理意见》、惠州市房产管理局出具的《关于罗振梅信访事项的处理意见》，拟证明政府对涉案房产出具的意见是对逾期交房过久的业主可以拿钥匙装修入住。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈东京质证意见为，被上诉人的证据是在收到上诉状之后提交的，对两份信访件复函，其中提到龙丰街道办事处要设立监管账户及补足房款，从中可以看出，交钥匙给业主入住是有条件的。涉案工程到目前为止还没有竣工验收，且龙丰街道办的意见是建议通过法律途径解决，本案应通过法律途径解决。原审被告家华公司质证认为，对被上诉人提交的新证据没有异议，对政府部门说的补足50%的购房款应当是指没有支付50%购房款的业主。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，惠州市瀚佑房地产顾问有限公司出具的编号为0000509的收款收据载明收到徐晓维购买××2栋1203房团购服务费15000元。2015年12月25日，家华公司出具的编号为515307的收款收据载明收到徐晓维购房定金2万元。2016年1月4日，家华公司出具的编号为516953的收款收据载明收到徐晓维交来××2栋1203房购房款16万元。2016年1月13日，家华公司出具的编号为516958的收款收据载明收到徐晓维交来××2栋1203房购房款36万元。被上诉人徐晓维向一审法院提交了二份中国工商银行转账凭证，其中徐棠的中国工商银行账号于2016年1月4日向惠州市家华置业发展有限公司的广发银行股份有限公司惠州分行账号10×××02汇入16万元，附言“徐晓维买二栋1203房首期付款”；徐棠的中国工商银行账号于2016年1月12日向惠州市家华置业发展有限公司的广发银行股份有限公司惠州分行账号10×××02汇入36万元，附言“徐晓维购买家华龙悦2栋1203房购房款，一次性付清”。又查明，徐棠系被上诉人徐晓维的祖父。据惠州市不动产登记信息查询结果，截至2017年12月26日，被上诉人徐晓维名下无不动产登记信息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合各方的二审诉辩情况，本案二审争议焦点为：被上诉人徐晓维对涉案房产是否享有足以排除强制执行的实体权利。本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，被上诉人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被上诉人徐晓维与原审被告家华公司于涉案房产查封前签订了《商品房买卖合同》，依据合同的约定，被上诉人应于2016年1月4日交付（含定金）18万元整，余下房款36万元整在2016年1月31日前付清，相关房款存入原审被告家华公司名下的商品房项目预售款专用账户。被上诉人徐晓维提供的收款收据以及银行汇款凭证可以证明被上诉人已按合同约定将购房款存入商品房项目预售款专用账户。但由于原审被告家华公司在与被上诉人徐晓维签订《商品房买卖合同》前已将涉案房产抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在涉案房产抵押期间，家华公司未经抵押权人同意，不得转让涉案房产。因被上诉人徐晓维并未举证证明家华公司转让涉案房产时是否经得抵押权人同意，故被上诉人徐晓维与原审被告家华公司签订的《商品房买卖合同》效力无法认定，对此，被上诉人徐晓维应承担举证不利后果。基于以上认定，被上诉人主张对涉案房产享有的实体权利足以阻却执行，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。原审法院以涉案房产设定有在建工程抵押，是否能解除抵押权具有不确定性，涉案房产的执行将对徐晓维的合法权益造成损害为由，判决停止上诉人对涉案房产申请的强制执行（停止执行期限至广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的在建抵押优先受偿权和被上诉人的权益有确定处理结论时），属适用法律不当，应予纠正。综上所述，被上诉人主张其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，理据不足，应予以驳回。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初184号民事判决；二、驳回徐晓维的全部诉讼请求。本案一审案件受理费100元、二审案件受理费9200元由徐晓维负担；陈东京预交的二审受理费9200元，本院予以退回；徐晓维应当负担的本案二审案件受理费9200元，限在收到本判决之日起七日内向本院交纳，逾期交纳本院将予以强制执行。本判决为终审判决。审判长  胡毅妹审判员  饶来新审判员  龚 敏二〇一八年十一月二十六日法官助理商文耀书记员黄东曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。