广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1357号上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司，住所地：广东省廉江市中山路**。法定代表人：黎相坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈科，该公司职员。被上诉人（原审原告）：叶进武，男，1980年1月9日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区，委托诉讼代理人：余建湛，广东汉基律师事务所律师。原审被告：胡斌，男，1979年6月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县，原审被告：上海宝冶集团有限公司。。住所地：上海市宝山区抚远路**法定代表人：白小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐仲慧，上海市天云律师事务所律师。原审被告：宝钢湛江钢铁有限公司。住所地。住所地：湛江市人民大道中**建行大厦**iv>法定代表人：盛更红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张野，该公司职工。委托诉讼代理人：陈宇清，该公司职工。上诉人广东九洲建设集团有限公司（以下简称为“九洲公司”）因与被上诉人叶进武，原审被告胡斌、上海宝冶集团有限公司（以下简称为“宝冶公司”）、宝钢湛江钢铁有限公司（以下简称为“宝钢公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人九洲公司的委托诉讼代理人刘莹，被上诉人叶进武及其委托诉讼代理人余建湛，原审被告宝冶公司的委托诉讼代理人唐仲慧，原审被告宝钢公司的委托诉讼代理人张野、陈宇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九洲公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于“九洲公司对胡斌的以上债务负连带偿付责任”的判项；二、驳回叶进武对九洲公司的诉讼请求；三、由叶进武负担案件诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。具体情况如下：（一）本案属建筑工程分包合同纠纷，叶进武为涉案项下工程的实际施工人，而并非普通农民工，本案应适用建筑工程纠纷相关法律法规进行审理。1、叶进武身份为涉案工程项下的实际施工人，而并非一审法院认定的农民工。（1）叶进武在其《民事诉讼状》中陈述“……雇佣叶进武挖掘机车队为其在……土方工程施工”，“叶进武方挖掘机车队依约完成工程”，“进行了堆场工程挖掘机费结算”，前述相似内容在诉状及一审阶段均大量存在。而叶进武也基于上述工程主张相关工程款数十万。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人概念作了相对更为具体的诠释，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人，可以归纳为实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。一审法院对实际施工人的定义也为“最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人……包工头等民事主体”。由此可见，叶进武的身份完全符合法律规定的实际施工人的条件：其自资组建挖掘车队完成相关工程作业，而并非一审法院所认定的使用挖掘机作业的民工（一般农民工不会获得如此巨额的工资）。（2）假设叶进武身份为农民工，则本案案由应为劳动报酬纠纷，且应先行适用劳动仲裁前置程序，这点显然与事实情况不符。最高人民法院办公厅《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第八条规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第五条规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。由此可见，假设认定叶进武身份为农民工，那么其便属于实际施工人为自然人非法招用的劳动者，本案案由应为劳动报酬纠纷，应先进行劳动仲裁前置程序。然而实际上，本案的案由为建筑工程分包合同纠纷，且也直接进入民事诉讼程序，在整个诉讼过程中，各方及一审法院均以建筑工程相关法律法规作为指引解决本案。综上，一审法院对叶进武身份的定性显然错误，该点错误也直接导致本案法律适用的错误，应予以纠正。（二）九洲公司作为涉案工程分包方依法无需承担相关的法律责任。1、九洲公司和胡斌并未形成实际的挂靠关系。根据一审阶段九洲公司提供的证据显示，其系和案外人杨莉签订《承包经营责任协议书》，该协议相对方并非胡斌，因此九洲公司和胡斌之间并无形成任何挂靠关系。2、涉案《法定代表人授权委托书》的受函对象为宝冶公司并非叶进武，内容也与叶进武不存在任何关联，叶进武据此认定胡斌有权代表九洲集团与其订立合同关系显然没有任何事实依据。（1）涉案《法定代表人授权委托书》的受函对象明确为宝冶公司,且该委托书并非独立存在，而是作为九洲集团和宝冶公司于2015年4月28日签订的《建筑安装工程分包合同》的附件存在的，即仅作为九洲公司为与宝冶公司订立分包合同而出具的委托书，故该委托书与叶进武并无任何关联。（2）涉案《法定代表人授权委托书》的内容也明确表明，胡斌作为受托人的权限仅为代理九洲公司与受函对象宝冶公司处理涉案工程有关事宜。胡斌的代理权限明显仅针对九洲公司与宝冶公司之间的合同关系，而并不必然延伸至任何其他交易。综上，一审法院单凭案涉《法定代表人授权委托书》便认定胡斌有权代理九洲公司与宝冶公司以外的任何第三方缔结合同关系，显然无限放大了委托代理权限，属于认定事实错误，应予以纠正。3、即使九洲公司和胡斌形成事实上的挂靠关系，但九洲集团也依法无需承担责任。本案叶进武主张九洲公司承担连带责任支付案涉工程款的证据仅有两份文件：《欠条》及《协议书》，但从该文件的签署方式、内容等均可以判断，胡斌均系以自己的名义对外与叶进武确定该工程款的。具体分析如下：《欠条》（2016年7月14日）的落款处明确注明“欠款人：胡斌”，由此可见胡斌是以自己名义确认该笔欠款的。而且叶进武收取《欠条》的行为也视为叶进武认可并接受相关欠款属胡斌个人债务的事实。《协议书》（2017年4月13日）是由胡斌和叶进武签署的，九洲公司并无在该协议书上进行签章确认，且该协议书第二条明确约定“胡斌分两次付清叶进武所欠挖掘机款……逾期不还，胡斌愿付相关法律责任”。叶进武在该协议书上签字确认的行为也明确表示叶进武认可并接受欠款属胡斌的个人债务。综上，即便认定九洲公司和胡斌存在事实挂靠关系，但本案所有证据均显示胡斌作为挂靠人系以自己名义对外签订分包或转包合同，应当认定胡斌作为挂靠人应自行承担付款责任，九洲公司无需为其欠款承担任何连带责任。一审法院查明事实不清，适用法律错误。叶进武答辩称：胡斌和九洲公司是挂靠关系。九洲公司授权胡斌进行涉案工程的办理，且涉案工程的领款人是胡斌，胡斌也大量去招聘民工，结算工程费。结合上述现象，胡斌是九洲公司的挂靠人。九洲公司应当承担债务连带的责任。宝冶公司陈述称：同意九洲公司的上诉意见。宝钢公司陈述称：1、宝钢公司与叶进武不存在合同关系，对其是否承接宝钢湛江钢铁厂的一号、二号高炉、1550冷轧项目和二号土方堆场工程等不知情。上述工程均由宝冶公司承建，宝钢公司对宝冶公司与叶进武之间的关系不知情。2、根据相关法律规定，宝钢公司与宝冶公司签订有完善的施工合同，不存在转包、违法分包行为。工程款的结算完全按照双方合同约定执行，按时按进度支付工程款，不存在欠付工程款的行为。宝钢公司按照合同约定已完全履行义务，不应承担任何责任。3、叶进武要求宝钢公司承担连带支付责任于法无据。叶进武向一审法院起诉请求：1、判令九洲公司、胡斌、宝冶公司、宝钢公司向叶进武支付拖欠的挖掘机费用23.6万元及支付违约金141600元，并且对该笔工程款及违约金负连带偿付责任；2、案件诉讼费用由九洲公司、胡斌、宝冶公司、宝钢公司承担。一审法院认定事实：一、2015年4月28日，胡斌作为挂靠人，以九洲公司（被挂靠人）的名义与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，宝冶公司将其作为总承包人承揽的宝钢公司（发包人）在湛江东海岛的工程，名称为：宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷轧工程二标段的土方工程分包给胡斌实际施工。在以上分包合同中第5.8条载明：本合同项下工程，乙方（九洲公司）所指派的领款人为胡斌，负责到甲方（宝冶公司）领取合同约定应得的款项。其必须持有授权委托书和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证、相对应的发票。九洲公司致宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明：广东九洲集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司全场2#土方工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌的职务是项目经理，授权有效期2015年5月1日起至项目结算结束。二、胡斌在实际施工过程中，雇请叶进武的挖掘机为其土方工程开挖、回填、场地平整进行施工作业。2016年7月14日，胡斌给叶进武出具了一份《欠条》，内容为：今欠到叶进武挖机款23.6万元，承诺于2016年7月31日前付款10万元，2016年8月30日前付清欠款。如有违约，按每月5%计付违约金。欠款人：胡斌。2017年4月13日，胡斌与叶进武达成一份《协议书》，内容为：1.胡斌是九洲公司与宝冶公司签订湛江钢铁厂的一号、二号高炉、二号土方堆场工程合同的法定领款人;2.在一号、二号高炉、二号土方堆场工程施工中尚欠叶进武挖掘机费总计23.6万元;3.九洲公司在一号、二号高炉、二号土方堆场工程中应得工程款大于23.6万元;4.胡斌承诺在2017年4月30日前支付30%，2017年6月30日前支付70%。一审法院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是:1.各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系；2.叶进武的诉讼请求是否应予支持。一、关于各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系的问题。根据叶进武提供的《欠条》、《协议书》、《不拖欠农民工工资承诺书》、《法定代表人授权委托书》以及各方当事人均无异议的《建筑安装工程施工分包合同》，结合庭审各方当事人的陈述和提交的证据，综合分析，以上证据形成证据链，可以确认以下事实：胡斌作为挂靠人，以被挂靠人九洲公司的名义与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，然后，胡斌作为实际施工人雇请叶进武使用挖掘机在工地施工作业。据此，在本案中，应认定胡斌与九洲公司是挂靠与被挂靠关系;叶进武与胡斌是劳务（雇佣）合同关系；叶进武与宝冶公司、宝钢公司无合同关系。因此，本案的案由非建设工程分包合同纠纷，应为劳务（雇佣）合同纠纷。二、关于叶进武的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，胡斌到底欠叶进武多少挖机费？根据叶进武提供的胡斌于2016年7月14日向其出具的《欠条》及于2017年4月13日双方达成的《协议书》载明的欠款数额均为23.6万元，且胡斌在答辩意见中也自认所欠叶进武的挖掘机费为23.6万元，该欠款数额是明确的，故一审法院应认定胡斌欠叶进武的挖机费为23.6万元。其次，尚欠的挖机费应由谁负责支付？胡斌作为雇主，与叶进武存在劳务（雇佣）合同关系，尚欠的23.6万元理应由胡斌负责偿付，因此，叶进武起诉主张胡斌负有支付责任，合理合法，一审法院应予支持。九洲公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，叶进武虽然与九洲公司没有合同关系，但九洲公司违反了我国建筑法的禁止性规定，故意让胡斌借用其名义承揽工程并收取了胡斌的工程管理费，参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”在本案中，建设工程施工合同没有被挂靠人不承担责任的除外约定。因此，九洲公司应对胡斌所欠叶进武的挖机费23.6万元负连带支付责任。九洲公司抗辩称，其与叶进武无任何合同关系，与胡斌没有发生任何分包业务，涉案工程的实际承包人是案外人杨莉，因此，胡斌的债务与九洲公司无关，该抗辩主张缺少事实和法律依据，一审法院不予采信。对于叶进武主张胡斌应按月利率5%向其计付违约金。根据叶进武提供的胡斌于2016年7月14日向其出具的《欠条》及于2017年4月13日双方达成的《协议书》，在先出具的《欠条》中胡斌承诺若不按约定日期向叶进武付清挖机款，则胡斌按月利率5%向叶进武支付违约金，后达成的《协议书》中双方对违约金没有约定，应视为双方对违约金的放弃达成合意，故一审法院应认定双方没有约定逾期付款违约金标准。依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）、最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释[2000]34号），对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案中关于违约金的计付标准应按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计，违约金的起算时间应从后达成的《协议书》约定应付期满日起算。胡斌与叶进武于2017年4月13日约定胡斌应于2017年4月30日之前支付30%，应于2017年6月30日前支付70%。故欠款23.6万元中的30%即70800元的利息应从2017年5月1日起计算，余款70%即165200元的利息应从2017年7月1日起计算。叶进武主张其是涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因此，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而叶进武在涉案工程中只是受雇于胡斌使用挖机作业的民工，不应是实际施工人，故其主张是涉案工程的实际施工人于法无据，一审法院不予采信。因此，叶进武主张宝冶公司、宝钢公司也应该对胡斌尚欠挖机费负连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限判决发生法律效力后十日内，胡斌应向叶进武偿付挖机费23.6万元及利息（利息分段计算，其中70800元的利息自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付；其中165200元的利息应从2017年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计付，计至一审法院指定履行期限届满之日止）；广东九洲建设集团有限公司对胡斌的以上债务负连带偿付责任；二、驳回叶进武其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元，诉讼财产保全费1770元，均由胡斌、广东九洲建设集团有限公司连带负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：2017年4月13日，胡斌与叶进武签订的《协议书》中明确胡斌是九洲公司法定授权人，是九洲公司与宝冶公司签订湛江钢铁厂的一号、二号高炉、二号土方堆场工程合同的法定领款人。在一号、二号高炉、二号土方堆场工程施工中欠叶进武236000元。九洲公司在《民事上诉状》中陈述了以下内容：“上诉人九洲集团作为案涉工程分包方依法无需承担相关法律责任。”再查明：本案二审中，宝冶公司陈述其分包给九洲公司的工程内容如下：1、宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷扎工程二标段，合同编号：GAY20150000-FZ-002，合同约定的计划开工时间为2015年5月1日，领款人为胡斌；2、宝钢湛江钢铁基地项目炼铁工程土石方工程，合同编号：GAY2013015-FL-081，合同约定的计划开工时间为2014年7月15日，领款人为胡斌；3、宝钢湛江钢铁基地项目2#土方堆场工程，合同约定的计划开工时间为2015年4月15日，领款人为胡斌；4、湛江制造部大型钢渣堆场修路工程，合同编号：XJZ2016100-F1，合同约定的计划开工时间为2016年5月30日，领款人为胡斌；5、宝钢湛江钢铁基地项目2030mm冷轧工程一标段土石方工程，合同编号：ZJ13FB-2030LZ1-002，合同约定的计划开工时间为2013年10月30日，领款人为胡斌；6、宝钢湛江钢铁基地项目2030mm冷轧工程一标段全场道路工程，合同编号：GAY2013019-FL-035，合同约定的计划开工时间为2015年1月20日，领款人为胡斌。宝冶公司陈述宝钢湛江钢铁基地的高炉项目目前只有1、2号高炉。对叶进武在一审期间提交的《法定代表人授权委托书》的真实性没有异议，宝冶公司收到过上述委托书。九洲公司陈述其与宝冶公司合作的工程项目如下：1、宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷扎工程二标段，合同编号：GAY20150000-FZ-002；2、宝钢湛江钢铁基地项目炼铁工程土石方工程，合同编号：GAY2013015-FL-018；3、宝钢湛江钢铁基地项目2#土方堆场工程；4、宝钢湛江钢铁基地项目2030mm冷轧工程一标段土石方工程，合同编号：ZJ13FB-2030LZ1-002；5、宝钢湛江钢铁基地项目2030mm冷轧工程一标段全场道路工程，合同编号：GAY2013019-FL-035。根据宝冶公司和九洲公司签订的宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷扎工程二标段《建筑安装工程施工分包合同》的内容，九洲公司分包的工程内容包含土方开挖、回填，场地平整等，工程时间段为2015年5月1日至2016年8月31日。本院认为：本案属建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对九洲公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人九洲公司上诉请求的事实理由，被上诉人叶进武的答辩意见及原审被告宝冶公司、宝钢公司的陈述意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、本案各当事人之间构成何种法律关系。1、涉案《协议书》载明涉案挖掘机款产生于“**、二号高炉、二号土方堆场工程”，叶进武主张该“一号、二号高炉、二号土方堆场工程”系由九洲公司分包。首先，根据本案的具体情况：（1）宝冶公司承包了宝钢广东湛江钢铁基地1号、2号高炉项目之后，将一系列配套项目分包给九洲公司；（2）根据宝冶公司与九洲公司签订的宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷扎工程二标段《建筑安装工程施工分包合同》的内容，可见九洲公司承包的工程内容包含土方开挖、回填，场地平整等，工程时间段为2015年5月1日至2016年8月31日；宝冶公司在本案中明确了其分包给九洲公司的工程含有“宝钢广东湛江钢铁基地炼铁工程土石方工程”，合同编号为GAY2013013-FL-081，合同约定的开工时间为2014年7月15日；根据宝冶公司发包给九洲公司的一系列工程名称和性质，足以推断均属于炼铁（高炉）项目的关联工程，且包含挖掘机土方工程施工项目的工程内容。（3）宝冶公司明确陈述宝钢湛江钢铁基地的高炉项目目前只有1、2号高炉。（4）涉案《协议书》明确胡斌获得九洲公司的授权，胡斌是九洲公司与宝冶公司签订湛江钢铁厂的一号、二号高炉、二号土方堆场工程合同中的法定领款人；九洲公司在其《民事上诉状》中自认其为涉案工程的分包人，九洲公司又未能提供证据证明其与“一号、二号高炉”无关。根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认为本案证据已形成完整的证据链条，达到了高度盖然性的证明标准，足以推定涉案《协议书》所称“一号、二号高炉”属九洲公司分包并无不当，本院予以确认。此次，宝冶公司在二审中承认其分包给九洲公司的工程包括宝钢湛江钢铁基地项目2#土方堆场工程，合同约定的计划开工时间为2015年4月15日，领款人为胡斌。九洲公司也自认其与宝冶公司合作的工程包括宝钢湛江钢铁基地项目2#土方堆场工程。故一审判决认定涉案《协议书》所称“二号土方堆场工程”属九洲公司分包并无不当，本院予以确认。2、根据本案的具体情况，（1）宝冶公司曾与九洲公司签订《建筑安装工程施工分包合同》约定胡斌为九洲公司指定领款人；九洲公司向宝冶公司曾出具《法定代表人授权委托书》明确了胡斌是九洲公司的委托代理人，虽然该《法定代表人授权委托书》仅有复印件，但宝冶公司对其真实性予以确认；（2）胡斌曾出具《协议书》明确胡斌获得九洲公司的授权。胡斌是九洲公司与宝冶公司签订湛江钢铁厂的一号、二号高炉、二号土方堆场工程合同中的法定领款人。胡斌无建筑工程施工相关资质，九洲公司具备建筑工程施工相关资质，而胡斌曾与九洲公司约定其享有领取工程款的权利；无论是本案当事人宝冶公司，抑或胡斌主张欠款涉及其他项目的总承包人中冶天工上海十三冶建设有限公司,均属具有资质的大型综合施工总承包企业,该类企业管理制度较为完善，在将工程进行分包时，一般会选取具有相应工程资质的分包人。本案中九洲公司与胡斌的行为符合挂靠经营行为的特点，根据本案的证据与事实，足以推定胡斌有挂靠九洲公司经营的行为，胡斌与九洲公司之间存在挂靠关系。结合上述涉案“一号、二号高炉、二号土方堆场工程”是由九洲公司承包的事实，一审法院认定本案中胡斌与九洲公司属挂靠关系并无不当，本院予以确认。胡斌挂靠九洲公司，并以《协议书》及《法定代表人授权委托书》明确其以九洲公司的项目负责人的身份管理工程的相关事务，本案并无证据证明叶进武对胡斌挂靠九洲公司的行为属明知，根据上述事实，叶进武有理由相信胡斌是以九洲公司工程项目负责人的身份与其约定，由其自带挖掘机在一号、二号高炉、二号土方堆场工程工地进行土方工程开挖、回填及场地平整。3、叶进武与胡斌约定由叶进武自带挖掘机承接土方施工工程，其报酬的金额中包含了挖掘机费用以及人工费用，应认为叶进武并非单纯向胡斌提供劳务，其收取的报酬中包含了叶进武经营挖掘机业务完成劳动成果相应的对价，故叶进武与胡斌、九洲公司之间的情况并不符合劳务关系的特征，一审法院认定叶进武与胡斌之间构成劳务关系有误，本院予以纠正。土方施工工程属于建筑工程中主要工种工程之一，宝冶公司承包了宝钢公司的项目后，将建筑工程分包给九洲公司，九洲公司再将其中的土方施工工程分包给叶进武。根据《中华人民共和国建筑法》第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，可见法律明确禁止分包单位将其承包的工程再分包。九洲公司作为涉案工程的分包人，将涉案工程再分包给叶进武，该分包行为因违反法律的禁止性规定而归于无效。叶进武实际对涉案土方工程进行了施工，故应认定叶进武是涉案土方工程的实际施工人。二、关于九洲公司应否向叶进武支付挖掘机款的问题。如前所述，胡斌挂靠九洲公司承包工程并以九洲公司项目负责人的名义将涉案土方工程分包给叶进武，叶进武是涉案土方工程的实际施工人。本案中，叶进武已提供了《协议书》、《欠条》作为证据，证明了其与胡斌已对涉案土方工程价款进行了结算，故应认为叶进武与九洲公司之间就涉案土方工程挖掘机款结算问题已经达成了合意。涉案《协议书》及《欠条》对九洲公司、胡斌及叶进武均具有约束力。况且，挂靠经营违反法律强制性规定，胡斌与九洲公司对此均存在过错，而叶进武作为实际施工人，其利益不应因此受损，胡斌、九洲公司与叶进武也并未明确约定九洲公司不承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，经结算，涉案工程尚欠的工程款为23.6万元，叶进武据此主张胡斌及九洲公司连带承担向其支付23.6万元挖掘机款及相应利息的责任，一审法院予以支持并无不当。至于九洲公司主张其已经向胡斌支付了工程款，不属本案的审理范围，九洲公司可另行主张权利。综上所述，九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6964元，由上诉人广东九洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴培球审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一八年十一月十六日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。