广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16885号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙西社区园路**，统一社会信用代码914403002795204162。法定代表人：赵明，总经理。委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾光荣，男，汉族，1974年4月22日出生，住江西省抚州市东乡县。委托诉讼代理人：冉群，北京市瑞浩商律师事务所律师。原审被告：深圳市龙岗区横岗街道中海大山地幼儿园，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道中海大山地蓝别墅区内，统一社会信用代码524403075538597478。法定代表人：蔡冰冰。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）因与艾光荣、深圳市龙岗区横岗街道中海大山地幼儿园（以下简称中海幼儿园）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12541号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙岗保安公司上诉请求：1、判令无需支付艾光荣2014年2月及2016年12月低于最低工资差额524元；2、判令无需支付艾光荣2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元；3、判令无需支付艾光荣解除劳动关系经济补偿金35727.13元；4、判令无需支付艾光荣2015年1月1日至2017年5月9日未休年休假工资1517.31元；5、判令艾光荣承担本案诉讼费。事实和理由：1、关于艾光荣主张2014年2月及2016年12月其基本工资低于最低工资差额的问题。根据劳动法相关条款，针对事发前已超过二年的诉讼请求，应由艾光荣承担举证责任，艾光荣举证不能，即不应支持其2014年2月差额工资的诉求。2、关于艾光荣2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元的问题。事实上艾光荣填写离职申请书后拒不办理离职手续，也不离开龙岗保安公司，长达半年的时间里没有实际上班提供劳动义务。龙岗保安公司总部负责社保部门未了解艾光荣已实际离职情形，未终止艾光荣的社保扣缴，致使被社保机关电脑系统自动扣款。艾光荣主张仍在上班工作，按照举证规则，艾光荣应当对其存在上班的积极事实承担举证责任。而相反，艾光荣填写离职申请后离开中海幼儿园，也与龙岗保安公司无任何争议。只是龙岗保安公司发现其早已离职仍在为其缴纳社保的疏忽，立即停止其社保后，艾光荣觉得已不可再继续获得不当得利后才提起本案。法院在庭审时忽略了以上事实。不仅错误支持其“待岗”期间工资，并且错误认定龙岗保安公司支付经济补偿金。3、关于法院认定的2015年1月1日至2017年5月9日期间的年休假一项，龙岗保安公司司已按照法定基本工资足额支付了年休假工资，法院对此项的支持无事实依据。综上，龙岗保安公司为维护自己的合法权益，特提起上诉，请二审法院予以支持。被上诉人艾光荣答辩称，一、关于2014年2月至2016年期间最低工资差额问题。龙岗保安公司关于二年以外的基本工资差额主张由艾光荣承担举证责任不仅没有法律依据，也违反了仲裁调解法二十七条的规定。龙岗保安公司低于最低工资发放工资的事实，艾光荣已经提交证据予以证明，龙岗保安公司应当承担支付义务。二、关于待岗工资问题。龙岗保安公司无证据证明艾光荣是因自身原因未提供劳务，且龙岗保安公司一致为艾光荣支付社保，根据劳动合同法第五十八条的规定，龙岗保安公司应当支付无工作期间的劳动报酬。三、关于经济补偿金的问题。龙岗保安公司违反了劳动合同法第三十八条的规定，艾光荣以此提出解除劳动合同，根据四十六条的规定，龙岗保安公司应当支付经济补偿金。四、关于年休假工资问题，一审中已有充分证据证明龙岗保安公司未全额支付未休年假工资，因此一审支持艾光荣未休年假工资是正确的。原审被告中海幼儿园经本院合法传唤，没有到庭，亦未提交书面答辩状。被上诉人艾光荣向一审法院起诉请求：1、龙岗保安公司支付2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元；2、龙岗保安公司支付2015年5月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4293.33元；3、龙岗保安公司支付2015年5月1日至2016年12月23日期间的周末加班工资差额17734.08元；4、龙岗保安公司支付原告2017年1月1日至2017年5月9日停工待派期间工资8960元；5、龙岗保安公司返还2015年5月1日至2016年12月31日期间以工会费名义扣发的部分工资300元；6、龙岗保安公司支付2004年9月1日至2017年5月9日期间解除劳动关系补偿金50756.29元。上诉人龙岗保安公司向一审法院起诉请求：1、龙岗保安公司无须支付2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元；2、龙岗保安公司无须支付2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元；3、龙岗保安公司无须支付解除劳动关系经济补偿金35727.13元；4、龙岗保安公司无须支付2015年1月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4632.67元。一审认定事实及裁判结果：一、入职时间：艾光荣于2004年9月1日入职龙岗保安公司，于2014年3月1日被派往中海幼儿园工作。二、签订书面劳动合同情况：艾光荣与龙岗保安公司签订了《保安员劳动合同》，最后一期合同期限为2011年12月1日至2016年11月31日。三、员工工作岗位：保安员。四、合同约定的每月工资数及工资构成：劳动合同约定，艾光荣的工资收入由基本工资（底薪）加上固定加班费补助两部分构成，其中基本工资按劳动合同年度内深圳市当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向艾光荣按月支付的一项相对固定的加班费收入，并约定艾光荣的食宿费、工会救助基金在固定加班费补助范围内扣除。五、员工实际领取的每月工资数及工资构成：龙岗保安公司为证明艾光荣的实际工资构成及工资数额，提交了艾光荣2015年5月至2016年12月期间的薪资列表作为证据，记载每月支付艾光荣2000余元工资，并每月扣除工会费5元。艾光荣对该薪资列表载明的实发工资数额予以认可，对工资构成不予认可，主张正常工作时间工资应包括固定加班费补助，且还应包括工龄工资90元。对此法院认为，艾光荣虽对薪资列表不予认可，但却未提交相反证据予以反驳，且根据劳动合同约定，艾光荣的工资由基本工资（即同时期深圳市最低工资标准）和固定加班费补助两部分构成。固定加班费补助具有加班工资性质，不属于正常工作时间工资范畴，故艾光荣的正常工作时间工资应为基本工资，即同时期深圳市最低工资标准。艾光荣的每月实际工资结构应为实发工资＝基本工资（以深圳市当年度最低工资标准确定）+固定加班工资-食宿费（400元）-社保扣款-工会费5元-救助金10元。六、关于加班工资问题：艾光荣主张，其在职期间每个月工作26或27天，即每月有4至5个休息日加班，每个休息日加班8小时。龙岗保安公司对此不予认可，主张艾光荣不存在周末加班且每年还有寒暑假。综合用人单位所处行业、劳动者具体工作岗位、当事人的庭审陈述与举证考虑，法院确信艾光荣存在加班的事实。因双方均无法举证证明艾光荣的具体加班时间，法院酌情确定艾光荣每天上班8小时，每年12个月中9个月每月上班26天（另3个月为寒暑假不存在周末加班）。经核算，2015年5月至2016年12月期间艾光荣应得加班工资为11900元，计算方式：2030÷21.75×（26-21.75）×200%×15个月。而在上述期间，龙岗保安公司已通过固定加班费补助的形式向艾光荣支付了加班工资12322元，即龙岗保安公司已足额支付了艾光荣该期间的加班工资。艾光荣再要求支付上述期间的加班工资差额，理由不成立，法院不予支持。七、关于龙岗保安公司是否应当支付艾光荣2014年2月及2016年12月最低工资差额的问题。艾光荣提交的《深圳农村商业银行活期对账单》显示其2014年2月及2016年12月的“代发工资”分别为1600元和1714元，而除了该2个月之外其余月份的“代发工资”金额均为当时深圳市员工最低工资标准，故法院认定银行对账单显示的“代发工资”金额应为劳动合同约定的基本工资，龙岗保安公司依法应支付艾光荣该2个月的最低工资差额524元。艾光荣诉请龙岗保安公司支付2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元，法院予以支持。龙岗保安公司诉请无须支付艾光荣2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元，法院不予支持。八、关于扣除工会费问题：双方在劳动合同中已经明确约定，工会费将在固定加班费补助中扣除。而艾光荣入职龙岗保安公司十余年，期间无证据显示其对龙岗保安公司扣除上述费用提出过异议，应视为艾光荣对龙岗保安公司的上述行为系知晓且认可的。故艾光荣要求龙岗保安公司退还上述费用，理由不成立，法院不予支持。九、员工的工作年限：12年3个月。十、艾光荣离职前十二个月的月平均工资：2858.17元。十一、双方解除劳动关系的原因：龙岗保安公司主张，艾光荣于2016年12月25日向公司现场项目管理经理提出离职，理由是家中有事，艾光荣填写了辞工申请表后并不上交公司，其最后上班时间为2016年12月23日。而根据公司规章制度无故旷工达三天即视为自动离职，故该公司于2016年12月26日发出通知，从当日起视为艾光荣自动离职。艾光荣则主张，因龙岗保安公司不提供劳动条件及拖欠工资，艾光荣于2017年5月9日以此为由通过邮政快递方式向龙岗保安公司发出《解除劳动关系通知书》。对此法院认为，龙岗保安公司主张艾光荣离职时间为2016年12月，但艾光荣的社会保险却缴纳至2017年4月，故法院认定2017年1月1日至2017年5月9日期间为艾光荣的待岗期间。根据《中国人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，龙岗保安公司应支付艾光荣该期间待岗工资8960元，计算方式：（2030元×4个月）+（2030元÷21.75天×9天）。艾光荣诉请龙岗保安公司支付2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元，法院予以支持。龙岗保安公司的诉请法院不予支持。2017年5月11日，龙岗保安公司拒收艾光荣发出的《解除劳动关系通知书》，应视为艾光荣已履行了正当的通知手续，故法院认定双方劳动关系于2017年5月11日龙岗保安公司拒收邮件之日，即艾光荣解除劳动合同的意思表示到达龙岗保安公司之日解除。十二、解除劳动关系经济补偿金：由于龙岗保安公司存在未及时足额支付艾光荣工资的事实，艾光荣据此提出解除双方劳动关系，龙岗保安公司依法应支付艾光荣解除劳动关系经济补偿金35727.13元，计算方式：2858.17元×12.5个月。艾光荣诉请龙岗保安公司支付其2004年9月1日至2017年5月9日期间解除劳动关系补偿金50756.29元过高，法院予以调整。龙岗保安公司诉请无须支付原告解除劳动关系经济补偿金35727.13元，法院不予支持。十三、未休年休假工资：艾光荣自2004年9月入职，其在2015年度至2017年度共可享受23天的年休假。龙岗保安公司未安排艾光荣休假，依法应当支付上述未休年休假工资4259.31元，计算方式：（1808元×2个月+2030元×10个月）÷12个月÷21.75天×10天×200%+（2030元×12个月）÷12个月÷21.75天×10天×200%+2030元÷21.75×3天×200%。根据薪资列表显示，龙岗保安公司在2016年1月及2016年5月分别支付艾光荣未休年休假工资860元、1460元，合计2320元，而双方劳动合同第三条第（一）款第2项约定,当员工存在加班的，该固定加班费则用于支付加班费报酬；当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费用。根据法院核算，龙岗保安公司向艾光荣支付的固定加班费补助的总金额超过了其依法应当获得的加班工资金额，其超出部分422元应抵扣艾光荣依法应享受的未休年休假工资金额，即龙岗保安公司实际还应支付艾光荣2015年度至2017年度未休年休假工资差额1517.31元（4259.31元-2320元-422元）。艾光荣诉请龙岗保安公司支付艾光荣2015年5月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4293.33元过高，法院予以调整。龙岗保安公司诉请无须支付2015年1月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4632.67元，法院部分予以支持。十四、申请仲裁的时间：2017年5月22日。十五、仲裁请求：1、龙岗保安公司支付艾光荣2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元；2、龙岗保安公司支付艾光荣2015年5月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4293.33元；3、龙岗保安公司支付艾光荣2015年5月1日至2016年12月23日期间的周末加班工资差额17734.08元；4、龙岗保安公司支付艾光荣2017年1月1日至2017年5月9日停工待派期间工资8960元；5、龙岗保安公司返还艾光荣2015年5月1日至2016年12月31日期间以工会费名义扣发的部分工资300元；6、龙岗保安公司支付艾光荣2004年9月1日至2017年5月9日期间解除劳动关系补偿金50756.29元。十六、仲裁结果：1、龙岗保安公司支付艾光荣2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元；2、龙岗保安公司支付艾光荣2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元；3、龙岗保安公司支付艾光荣解除劳动关系经济补偿金35727.13元；4、龙岗保安公司支付艾光荣2015年1月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资4632.67元；5、驳回艾光荣的其他仲裁请求。一审法院判决：一、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内，支付艾光荣2014年2月份及2016年12月份低于最低工资差额524元；二、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内，支付艾光荣2017年1月1日至2017年5月9日待岗工资8960元；三、龙岗保安服务公司于判决生效之日起三日内，支付艾光荣解除劳动关系经济补偿金35727.13元；四、龙岗保安公司于判决生效之日起三日内，支付艾光荣2015年1月1日至2017年5月9日期间未休年休假工资1517.31元；五、驳回艾光荣的其他诉讼请求；六、驳回龙岗保安公司的其他诉讼请求。本案受理费20元，由艾光荣及龙岗保安公司各负担10元。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要有：一、艾光荣主张的2014年2月及2016年12月最低工资差额是否应予支持；二、龙岗保安公司是否应当支付艾光荣解除劳动合同经济补偿金；三、龙岗保安公司是否应当支付艾光荣未休年假工资。一、艾光荣主张的2014年2月及2016年12月最低工资差额是否应予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案，艾光荣是在其2017年5月9日向龙岗保安公司寄交《解除劳动合同通知书》后十三日内，即2017年5月22日提起劳动仲裁，没有超过法律规定的提起仲裁时限，因此其合法权益应当予以保护。艾光荣提交的银行交易明细能够证明2014年2月龙岗保安公司发放的工资低于深圳市最低工资标准，而龙岗保安公司未提交有效证据证明艾光荣存在未满勤的情况，因此，一审判决支持艾光荣的主张并无不当。二、龙岗保安公司是否应当支付艾光荣解除劳动合同经济补偿金。龙岗保安公司主张艾光荣为自动离职，但其提交的离职申请表并没有艾光荣签名，且自龙岗保安公司主张艾光荣离职后的四个月内，龙岗保安公司仍在为艾光荣缴纳社保，这一事实显然也与龙岗保安公司的主张不一致，故本院采信艾光荣主张，即在2017年1月1日至2017年5月9日，艾光荣处在停岗待业状态，龙岗保安公司未按劳动合同约定为艾光荣发放工资，艾光荣依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，向龙岗保安公司提出解除劳动合同，龙岗保安公司应当按照第四十六条的规定支付解除劳动合同经济补偿金，原审对此认定正确，本院予以确认。三、龙岗保安公司是否应当支付艾光荣未休年假工资。一审依据双方认可的证据进行认真核算，认定龙岗保安公司尚欠艾光荣未休年假工资1517.31元，对此本院予以确认。龙岗保安公司上诉主张其已足额支付未休年假工资，但未提交任何证据予以证明，对此主张本院不予采信。综上，上诉人龙岗保安公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由深圳市龙岗区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭勇忠审判员  何万阳审判员  罗 巧二〇一八年十一月五日书记员  杨晶晶附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。