山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终7719号上诉人（原审被告）：山东力诺瑞特新能源有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋红升，董事长。委托诉讼代理人：王振玲，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：夏振国，男，1981年7月15日出生，汉族，户籍所在地山东省惠民县，现住济南市。委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志国，山东国栋律师事务所实习律师。上诉人山东力诺瑞特新能源有限公司（以下简称力诺新能源公司）因与被上诉人夏振国劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力诺新能源公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判不予支付夏振国经济补偿金44109元，不予支付夏振国未休年休假工资3612.98元；2.一、二审诉讼费用由夏振国承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。夏振国工作业绩未达到要求，力诺新能源公司根据《商用事业部内部管理文件运维服务部管理制度》规定安排其待岗培训并发放基本工资符合法律规定，夏振国以此为由解除劳动合同不属于《劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形。夏振国辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回力诺新能源公司的上诉，维持原判。夏振国向一审法院起诉请求：1.判令力诺新能源公司支付夏振国解除劳动合同经济补偿金55155.52元；2.判令力诺新能源公司支付夏振国保密津贴24000元；3.判令力诺新能源公司支付夏振国未休年休假工资23547.5元；4.判令力诺新能源公司支付夏振国加班费27713.61元。审理中，夏振国变更第三项诉讼请求为：判令力诺新能源公司支付夏振国2017年未休年假工资3612.98元。一审法院认定事实：1.夏振国系力诺新能源公司员工。2017年1月1日，力诺新能源公司与夏振国签订了无固定期限劳动合同，夏振国的工作岗位为施工运维。力诺新能源公司为夏振国缴纳了2006年4月至2017年12月期间的社会保险费。庭审中，夏振国自述2017年6月份，力诺新能源公司通知其待岗，待岗期间工资为1000多元，2017年12月份，夏振国向力诺新能源公司申请复岗，力诺新能源公司未予答复，此后夏振国离职。根据夏振国提交的交通银行客户交易清单计算，2017年1月至2017年12月夏振国的月平均工资为3393元。2.2017年12月21日，夏振国作为申请人，以力诺新能源公司作为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.被申请人支付经济补偿金71177元；3.被申请人支付保密津贴23800元；4.被申请人向申请人支付应休未休年休假工资30723元（2005年至2017年）；5.被申请人补发低于济南市最低工资标准的工资暂计1543元；6.被申请人支付加班费7270元；7.仲裁费用由被申请人承担。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经过审理，作出济历城劳人仲案[2018]32号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人解除劳动合同关系；二、被申请人支付申请人2017年带薪年休假工资3612.98元；三、对申请人要求被申请人支付低于济南市最低工资标准差额、保密津贴、经济补偿金、加班费及仲裁费用的请求，不予支持；四、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为,《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。庭审中，夏振国自述于2004年11月入职力诺新能源公司工作，力诺新能源公司对此不予认可，夏振国亦未提供证据证实，一审法院不予采信。根据力诺新能源公司提交的《员工转正定级申请表》记载，夏振国于2005年2月2日进入力诺新能源公司工作，岗位为驾驶员，故，一审法院确认双方自2005年2月2日建立了劳动关系。2017年1月1日，双方又续签了《劳动合同》，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照合同书中的约定履行各自义务。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。夏振国诉称力诺新能源公司无故通知夏振国待岗，待岗期间未按原工资标准发放工资，为此主张解除合同并要求力诺新能源公司支付解除劳动合同经济补偿金。力诺新能源公司辩称因夏振国工作不称职，对其进行待岗培训，并未与其解除劳动合同，因此不同意支付经济补偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”本案中，力诺新能源公司以夏振国工作不称职为由，通知夏振国待岗并降低工资发放标准，但力诺新能源公司并未就夏振国工作不称职提供充分证据予以证实，故，一审法院对其抗辩主张不予采信。力诺新能源公司在未与夏振国协商一致的前提下，擅自变更夏振国工作岗位、降低劳动报酬的行为，违反了双方劳动合同的约定，夏振国有权解除劳动合同。夏振国于2017年12月份离职，可视为双方此时已在事实上解除了劳动关系，故，一审法院确认双方劳动关系于2017年12月份解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”故，夏振国要求力诺新能源公司支付解除劳动合同的经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。因双方自2005年2月份至2017年12月份存在劳动关系，解除劳动合同前12个月夏振国的平均工资为3393元，故力诺新能源公司应向夏振国支付解除劳动合同经济补偿金44109元（3393元/月×13个月=44109元）。关于夏振国要求力诺新能源公司支付保密津贴24000元的诉讼请求，夏振国未提供有效证据证实双方对此存在约定，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于夏振国要求力诺新能源公司支付2017年带薪年休假工资3612.98元的诉讼请求，双方对此均无异议，一审法院予以支持。关于夏振国要求力诺新能源公司支付加班费27713.61元的诉讼请求，因夏振国未提供证据证实存在加班的事实，故，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东力诺瑞特新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付原告夏振国解除劳动合同经济补偿金44109元；二、被告山东力诺瑞特新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付原告夏振国2017年带薪年休假工资3612.98元；三、驳回原告夏振国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告山东力诺瑞特新能源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于力诺新能源公司是否应支付夏振国解除劳动合同经济补偿金。本案夏振国主张力诺新能源公司无故通知其待岗，待岗期间未按原工资标准发放工资。力诺新能源公司则主张因夏振国工作业绩未达到要求，其根据《商用事业部内部管理文件运维服务部管理制度》的规定安排夏振国待岗培训并发放基本工资。因力诺新能源公司未提供有效证据证实其安排夏振国待岗具有合理合法性，且在本院指定期限内亦未进一步提交证据予以证明，故本院对力诺新能源公司的上述主张不予采信。力诺新能源公司在未与夏振国协商一致的前提下，擅自变更夏振国工作岗位、降低劳动报酬，违反了双方劳动合同约定，夏振国有权解除劳动合同。故夏振国要求力诺新能源公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。关于力诺新能源公司是否应支付夏振国带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，夏振国主张自己在2017年未休年休假，力诺新能源公司无法证明已经安排夏振国休年休假，也无法证明已经向夏振国发放了未休年休假工资报酬，故力诺新能源公司应支付夏振国2017年未休年休假工资。一审法院认定力诺新能源公司应支付夏振国2017年未休年休假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，力诺新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东力诺瑞特新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  何菊红审判员  曹 强二〇一八年十一月二十六日书记员  李 环