山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终2662号上诉人（原审被告）：邵光杰，男，1962年11月28日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：戎秀伟，山东韵法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵自清，男，1972年6月7日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。原审第三人：邵小明，男，1964年11月25日出生，汉族，住山东省禹城市城区。原审第三人：邵国华，男，1967年7月4日出生，汉族，住山东省禹城市城区。上诉人邵光杰因与被上诉人邵自清及原审第三人邵小明、邵国华追偿权纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵光杰上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案案由为追偿权纠纷，而一审中被上诉人并没有提交垫付工资的任何凭证，其垫付的事实不能确定；2、上诉人根本不认识赵长义，其也没有出庭作证，其出具的证言不能作为证据使用；3、被上诉人提交的承诺书存在前后不能自圆其说的矛盾，且内容经过伪造嫁接，上诉人对此不予认可；4、被上诉人的诉讼请求与事实严重不符，且前后矛盾，漏洞百出；5、一审法院调取证据的程序违法，其违法调取的证据不能作为定案的依据；6、本案属被上诉人重复起诉的案件，理应予以驳回。邵自清辩称，本案属垫付款的追偿权纠纷，与四人合伙清算是两回事；上诉人在承诺书上认可自济南建工集团领取款项后，向被上诉人支付22万元；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，即使判决结果没有完全支持我的诉讼请求，我也认为一审判决正确，应予维持。邵小明述称，我要求对本案所涉工程全部款项进行算账；承诺书是对济南建工集团作出的，不是对被上诉人作出的。邵国华述称，我同意邵小明的意见。邵自清向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告垫付的施工工人工资220000元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告系同村人。2013年10月11日，时任村党支部书记的被告邵光杰与济南建工总承包集团有限公司禹城市徒骇河项目部签订合同，由被告承包禹城市徒骇河综合整治土地、河畔休闲广场、象天法地广场项目建设；被告邵光杰将该项目建设转包给赵长义实际施工，安排原告对赵长义进行管理。施工过程中，邵光杰给付原告5万元，邵小明给付原告10万元，原告自己垫付5万元，向赵长义支付了20万元；工程完工后为索要工资，赵长义带领民工上访，原告再垫付255550元支付给了赵长义。被告于2015年2月17日向济南建工承诺，在收款后支付原告垫付的22万元工资。前述款项到位后，被告一直推诿不付，故提出诉讼，请求予以支持。一审法院认定事实：1.关于四人合伙的事实。2013年10月11日，邵光杰作为乙方与甲方济南建工集团禹城市徒骇河项目部（侯友超系甲方代表）签订联合协议，双方就禹城市徒骇河综合整治项目的合作约定河畔广场、象天法地广场项目由乙方负责施工；付款方式为禹城市徒骇河综合整治指挥部拨款后，甲方扣除工程管理费9%，5天内付给乙方；结算方式按禹城市徒骇河综合整治指挥部审定价格减去工程管理费是乙方的全部款项；甲方配合乙方款项结算手续。2013年10月29日，原告邵自清与被告邵光杰及第三人邵小明、邵国华四人签订“关于徒骇河工程的四人协议”，约定徒骇河公园建设工程中，由邵光杰从中建集团承接（有与中建集团签订的联合协议）交与邵自清组织施工，由于牵扯垫资及利益分配问题，四人商定工程用土方量约5万方（按实际量计算）；土方按甲方合同（中建集团）去除甲方9%后取得的利润，待去除邵光杰给付甲方前期费用1.5万元，其他费用1万元，管理费2.5万元左右，邵自清费用4万元后，按工程成本造价，各方出资额的多少分配。上述四人在该协议上签名摁指印。此后邵光杰、邵小明分别交纳了部分款项，邵国华没有投入资金，三人认可邵国华退出四人协议。协议签订后，邵自清组织人员施工。邵自清在将联合协议约定的工程量施工完成后，又进行了联合协议约定之外的部分工程施工。2.邵光杰收付款情况。邵光杰收济南建工款项分别为：2013年12月16日邵光杰收13万元，2014年9月30日收8万元，2015年2月17日实际收款19.4万元（按原告提供的收款银行明细），共计收款40.4万元。2013年10月13日付款给侯友超1.5万元，2013年10月29日付款给邵自清13.5万元，2013年12月27日付款给邵自清13万元，2013年11月24日付款给柴春广（项目部技术员）5万元，2013年11月24日付款给邵小明0.745万元，共计付款33.745万元。对邵光杰付款情况，原告虽对邵小明付款情况本案中不予认可，但在363号卷宗中对该笔款项予以认可，在原告未能提供其他证据予以推翻的情况下，对邵小明的付款情况予以认定。3.关于承诺书的有关内容及证明对象。邵光杰出具的承诺书内容为……最终款项按禹城市徒骇河综合整治指挥部审计为准，并扣除施工管理费总价款9%后支付。协议签署后侯友超分别于2013年12月16日、2014年9月30日支付给邵光杰总计21万元施工款，剩余施工款在济南建工总承包集团有限公司收到禹城市徒骇河综合整治指挥部支付施工款后再进行支付。在2015年2月17日济南建工总承包集团有限公司先支付给侯友超22万元的工程款，侯友超在2015年2月17日将该施工款支付给邵光杰，本人邵光杰承诺收到款后2日内将工资发放给邵自清，并承诺在侯友超根据合同约定将款项支付给邵光杰后，如发生讨要事件，一切责任将全部由本人邵光杰承担，与侯友超无关，否则邵光杰承诺赔偿侯友超因此遭受的全部损失。该承诺书系根据原告的调查申请，由济南建工项目部侯友超邮寄过来，对此邵光杰予以认可，但在第二次开庭中对该承诺书予以否认，且认为法院调查程序违法，邵光杰同时举证银行卡交易明细，认为实际收到不是22万元而是19.4万元。4.关于该案涉诉情况。原告邵自清于2017年2月3日起诉邵光杰要求支付23万元，本院以363号合伙纠纷立案，并判决驳回原告的诉讼请求。其理由为：根据原被告提供的证据及双方的陈述可以确认，原告与被告就禹城市徒骇河整治土地整理项目的施工而签订的四人协议，实际上是原、被告与邵小明、邵国华四人合伙协议，四人间的关系是个人合伙关系。原告起诉要求被告偿还原告工程款23万元系合伙行为中的合伙财产分配，但双方均未就工程是否完工、是否结算、是否存在盈利等举证证明，原被告应就合伙财产进行清算后协商解决或通过诉讼解决。在双方未就合伙期间的财产进行清算的情况下，本院不予处理。2018年2月5日原告以被告承诺给付22万元工程款为由向本院再次起诉，要求被告给付已支付的22万元工程款。一审法院认为，本案的焦点问题是：1.本案是否为重复起诉；2.被告的承诺书是否系其真实意思表示；3.本案合伙出资为多少。关于第一个问题本案是否为重复起诉。本次原告起诉并非重复起诉。《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”从上述规定看需同时符合上述三个条件才可认定重复起诉。但本案与（2017）鲁1482民初363号案当事人并不完全相同，本案中有第三人邵小明与邵国华，同时本案的诉讼标的也不同，从363号案件审理的卷宗来看，原被告争议的是合伙财产的处理，系合伙关系，但本案系基于合伙范围内的追偿纠纷，其诉讼标的是邵光杰所作的承诺，系在各方存在合伙关系前提下的合同纠纷，因此本案并非重复起诉。关于第二个问题承诺书是否系被告邵光杰真实意思表示。在第一次开庭审理过程中法庭就整个调查的过程向被告进行了说明，被告对该承诺书予以认可，但在第二次开庭时以不是原件、法庭调查程序违法为由不予认可。本院认为，该承诺书系被告邵光杰的真实意思表示。民诉法第七十条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本等。按照上述规定提交的证据并不限于必须为原件，而当事人提供证据或申请法院调取证据其目的是证明其所主张的事实，在被告已对该证据所显示的内容予以认可的情况下，承诺书所证明的事实已得到证实。至于法院调取材料虽然系邮寄过来，但邮寄前后均有法院工作人员与侯友超的短信及微信联系，且有运单详情对邮寄过程予以印证，可以证实该承诺书系侯友超提供，足以证实承诺书的来源及取证过程，调取证据程序并不违反法律规定。关于合伙出资多少。本案在审理过程中原告申请追加邵小明与邵国华为第三人，本案虽基于合伙过程中邵光杰的承诺书进行审理，但该审理结果与邵小明、邵国华在将来的合伙清算中有利害关系，不仅涉及到利润的多少，还涉及到合伙人中关于合伙财产分配比例。本案在审理过程中邵国华没有出资，其出资部分由邵小明代为出资，邵小明共出资10万元，后邵国华退出，也就是说每人出资5万元，但邵自清称工程款垫款中就含有其出资，被告不予认可，原告也未有相关证据证实，因此不能认定邵自清已出资。原告也应按约定向被告邵光杰交付出资款5万元。关于原告垫付的工程款。原告提交了赵长义的有关证明，证明施工款共计45.5万元左右，其中被告邵光杰已付26.5万元，尚欠19万元左右，该工程款双方存在异议，被告及第三人均称不认识赵长义，在原告邵自清组织施工的情况下原告以其证实其垫付的工程款，但该证据在被告存疑的情况下不能作为各方合伙分配的依据。按照承诺书的有关内容实际上是将侯友超的付款转让给邵自清，承诺书中虽承诺给付22万元，但邵光杰提交的交易明细显示收到转账款19.4万元，给侯友超打条数额22万元，原告提交的证据显示其垫付工程款19万元，原告追偿的数额不能大于其垫付的工程款，因此被告给付的数额以不超过19万元为限；被告邵光杰收款40.4万元，付款33.745万元，被告及邵小明在抽回投资的情况下对剩余款项进行了分配，在邵自清组织施工尚有对外债务的情况下，被告和邵小明抽回投资并对部分款项进行了分配，有违公平原则，被告应就所收款项在偿还对外债务后方能进行财产分配。案涉工程由原告邵自清组织施工，被告邵光杰是明知的，济南建工项目部侯友超也是明知的，在向侯友超要求付款时被告所出具的承诺书既是对付款方的承诺，也是对原告邵自清的承诺，该承诺书对邵光杰及邵自清形成合同关系，各方应按诚信原则履行自己的义务，故原告要求被告给付工程款的请求应予支持，但以不超过19万元为限，同时在该工程款中应扣除5万元作为原告的出资，这样处理后，原告相当向被告交纳了出资5万元，原告收到工程款19万元。无论原告提交的实际工程量的证据还是被告实际收到济南建工工程款的证据均不能作为证实实际工程量和收款的最终依据，各方可在最终结算时进行确定；鉴于本案所涉工程款与发包方尚未进行最终结算，工程款项总额、有关费用、承包人扣除数额、实际施工款及发票开具、济南建工实际付款数额均不能确定，有关合伙的盈利亏损情况无法计算，因此被告要求进行合伙结算的条件尚不具备。至于邵光杰将部分款项交付邵小明，并不影响其依据该承诺书对邵自清责任的承担，其与邵小明之间的关系自行处理。至于被告要求原告赔偿属反诉，因被告未交纳反诉费，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：被告邵光杰于本判决生效之日起十日内给付原告邵自清工程款14万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由邵自清负担837元，由邵光杰负担1463元。本院二审期间，上诉人邵光杰提交2015年2月17日承诺书复印件及赵长义情况说明复印件各一份，以证明承诺书原件为被上诉人邵自清立案时提供的虚假证据，因为被上诉人在复印件上注明“原件已带回”，而诉讼中却提供不出原件；被上诉人邵自清质证称“原件已带回”不是其本人书写，赵长义的情况说明是写给我的。被上诉人邵自清及原审第三人邵小明、邵国华在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，上诉人邵光杰自济南建工集团禹城市徒骇河项目部承接了部分工程后，与被上诉人邵自清、原审第三人邵小明、邵国华签订了四人合伙协议，将其承接的工程交由邵自清负责具体施工，对上述事实各方当事人是认可的。邵自清在施工过程中垫付了部分款项，有实际施工人赵长义出具的证明为证，上诉人虽对此提出异议，但未举证证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。关于邵光杰的付款责任问题，因该工程系邵光杰自济南建工集团承包而来，有关工程款均由济南建工集团先拨付给邵光杰，邵光杰再向邵自清和参与工程的其他人员支付相关款项，且邵光杰在2015年2月17日承诺书中也作出了及时向邵自清付款的承诺，邵光杰虽对该承诺书提出异议，但该证据系一审法院自济南建工集团有关工作人员调取，且邵光杰在2018年5月18日一审法院第一次开庭审理本案时对该承诺书的真实性是认可的，只是对济南建工集团的付款数额及该承诺书产生的背景和目的提出自己的意见，一审法院根据本案四人合伙及邵自清实际施工的事实，扣除邵自清应承担的出资款5万元，判决邵光杰再支付邵自清14万元符合公平原则，对此本院予以维护。关于四人合伙的清算问题，与本案不属同一法律关系，有关当事人均可另行主张。综上所述，邵光杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人邵光杰负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇一八年十一月十二日法官助理杨科书记员王佳玲