贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1964号上诉人（原审被告）：都匀开发区茂源建材科技发展有限公司，住所地贵州省黔南州经济开发区洛邦镇。法定代表人：宋锡章，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黔南州万盛钢结构工程有限公司，住所地贵州省都匀市。法定代表人：廖发平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，贵州桥城律师事务所律师。上诉人都匀开发区茂源建材科技发展有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人黔南州万盛钢结构工程有限公司（以下简称万盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2018年3月7日作出（2018）黔2701民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人茂源公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、驳回被上诉人万盛公司的诉讼请求。事实和理由：第一，被上诉人万盛公司重复起诉，原审法院本不该受理本案。被上诉人于2017年5月9日起诉要求上诉人支付工程款，原审法院审理后已于2017年7月25日作出（2017)黔2701民初1294号民事判决，驳回了被上诉人的诉讼请求。第一次审理后判决驳回万盛公司的诉讼请求完全正确，但是判决驳回的理由是付款条件未成就明显属于胡编乱造，完全背离庭审查明的事实。庭审查明的事实是：后期所有的工程都不是万盛公司施工，万盛公司根本就没有资格要求支付后期工程款。既然被上诉人的诉讼请求已经被法院生效的判决予以驳回，这次起诉属于重复起诉。第二，本案原审判决隐瞒、回避了已由生效判决认定的案件事实。在原审诉讼中，上诉人向原审法院提交了(2017)黔2701民初2331号民事判决书作为重要证据，证明本案所涉工程在被上诉人中途违约经催告不再履行合同后，工程后期全部是由独立承包人蔡剑个人承包完成的施工，后期工程的施工与被上诉人无关，被上诉人无权主张后期工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项明确规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。这是一份生效的判决，可是生效判决中认定清楚的事实，原审判决居然置之不理、只字不提。第三，原审判决归纳的三个焦点全部错误。本案只有一个唯一的焦点：后期工程是不是万盛公司提供钢材并完成的施工？工程总共是6层楼，第一层楼都还没有完成施工，万盛公司就停工毁约不干了。2016年12月9日，在工期明显拖延后上诉人向万盛公司发出书面的《催工通知》，万盛公司收到通知后不但拒不履行合同，还态度十分恶劣。2016年12月14日万盛公司派人来与上诉人结算完毕其所提供的钢材总量，上诉人在2016年12月15日向其支付了所有材料款（包含工价在内）后，从此便销声匿迹。上诉人不得已才自己另行到贵阳购买钢材，另行与蔡剑签订施工合同委托蔡剑完成了后面的全部施工。面对如此清楚的案件事实，原审判决非要扭曲事实认定是万盛公司完成的施工。退一步，就假设按照原审判决所言双方的合同没有解除，上诉人另行购买钢材委托他人施工，这也是承担违约责任的问题，这绝对不可能是支付工程款的问题，上诉人不可能一个工程重复支付两次工程款，更何况因为万盛公司的毁约双方的合同早已解除。第四，认定蔡剑在后期是代表被上诉人完成的施工，这是明显的歪曲事实。事实上，本案证据已经非常清楚有力的证明了，在被上诉人毁约停工不再履行合同后，是上诉人另行在贵阳购买钢材，并与蔡剑另行签订施工合同，由蔡剑独立承包完成的后期全部施工，并已经向蔡剑支付了后期的全部工程款。上诉人提供了如此充分有力的证据，原审判决居然认定无事实及法律依据。再有，假设按照原审判决的逻辑，既然认定蔡剑是万盛公司派驻工地的工作人员，是代表万盛公司的职务行为，那么，蔡剑作为代表万盛公司履行职务行为的代表人，蔡剑在代表万盛公司完成施工后，已经代表万盛公司把剩下的工程款全部领走了，万盛公司应该自己去找蔡剑。被上诉人万盛公司二审未作答辩。原审原告万盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款527053.2元及利息（以本金527053.2元为基数，自2017年3月2日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息至全部本金付清之日止，利息暂算至起诉之日为82027.04元，本息合计609080.24元）；2、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2016年9月15日，原告万盛公司（乙方）与被告茂源公司（甲方）签订《承揽合同》，双方对工程承包方式、范围、工程工期等约定为：“由原告万盛公司以包工包料的方式承建被告茂源公司位于都匀的茂源公司钢结构办公楼工程，工程范围包括钢结构主钢梁、预埋件、楼承板制作、安装，不含屋面板及墙面板安装;工程单价以5200元/T计算（钢构件重量按理计计算，不含票），计划开工日期为2016年9月18日，现场施工工期为40天”；付款方式约定为：1、合同签订三日内，甲方向乙方预付总工程款10%计￥148148元（大写：壹拾肆万捌仟壹佰肆拾捌元整）；2、乙方购买材料到位，甲方付清材料尾款；3、工程进行中，乙方向甲方申请支付部分人工工资，具体事宜由双方协商确定；4、工程完工后乙方通知甲方组织验收，甲方应积极予以配合（如因甲方原因未能组织验收，本工程自乙方书面通知甲方组织验收之日起的七日后即视为甲方对该工程验收合格），甲方应在本工程验收合格后三十日内将剩余工程款一次性支付给乙方。合同对工程竣工验收约定为：“本工程竣工后，甲方应在收到乙方书面通知之日起七天内组织验收，未验收合格，甲方不得使用，否则视为验收合格。甲方在收到乙方书面通知之日起七天内不组织验收，则视为本工程验收合格。本工程所发生的实际验收费用由甲方承担。”此外，合同还对双方权利义务、结算条款、争议解决条款等作了约定。2016年9月14日，被告茂源公司依约向原告万盛公司支付首付款148148元；2016年9月22日，被告支付给原告工程进度款（钢材款）50万元；2016年12月9日，茂源公司向万盛公司发出《催工通知》，通知载明：“万盛公司：贵公司与我公司于2016年9月15日所签钢结构办公楼承揽合同，合同约定工期为45日，自合同签订后，时至今日已经历时84个工作日，贵公司工期一再延后，而且材料也未全部到位，所以请贵公司接到通知后三日内必须复工，15日内完成工程，否则我公司将终止合同并拒付一切工程款。”2016年12月14日，双方出具《茂源材料确认清单》一份，共同确认全部工程材料总质量为250.99T，同时被告公司法定代表人宋锡章在清单上签注：“此材料清单除螺栓未清点核实外，其余材料数量属实，请贵公司加盖红章确认后返我公司一份，并请贵公司于2016年12月19日前必须复工，且于2017年1月25日前完工，若贵公司再一再拖工，我公司将认为是贵公司恶意违反合同，我公司将终止与贵公司所签工程承揽合同，并另请施工队伍，由此增加的工程费将由贵公司承担（以上工期除楼板及楼梯外）”；2016年12月15日，被告向原告支付材料款（尾款）129952元，并注明“材料款已全部付清”，万盛公司出具收据确认收到上述款项。原告曾于2017年5月向法院起诉，要求被告支付剩余工程款，经审理认为工程未组织验收，付款条件未成就，判决驳回原告诉讼请求。原告于2017年9月27日采取书面告知、在被告公司办公场所张贴、留置验收通知书等方式要求被告验收工程，但被告未验收。现原告以被告尚有工程款未付清，且付款条件已成就为由诉至法院，请求支持其诉请。一审法院认为：本案争议焦点为以下三点：一、本案是否属于重复起诉；二、原、被告之间于2016年9月15日签订的《承揽合同》是否已经解除；三、本案工程款付款条件是否已经成就。对于争议焦点一，原告曾于2017年5月向法院起诉，要求被告支付剩余工程款，经审理认为工程未组织验收，付款条件未成就，判决驳回其诉求。原告未实现其权利的原因在于双方约定的付款条件未成就，而非其无该项实体权利，在符合条件的情况下，原告可以再次起诉主张权利，故本案不构成重复起诉。对于争议焦点二，原告万盛公司与被告茂源公司于2016年9月15日签订的《承揽合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法成立且生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，被告茂源公司主张双方签订的承揽合同已经解除，应当就法律关系消灭的基本事实承担举证责任；被告辩称由于原告停工，被告发出催工通知，双方合同关系已经通知解除，对此，被告公司于2016年9月15日发出催工通知；2016年12月15日，被告向原告支付材料款（尾款）129952元；2016年12月14日，双方又出具《茂源材料确认清单》对工程总质量进行了确认，并约定于2016年12月19日前必须复工，且于2017年1月25日前完工；整个过程系双方进行协商的过程，《茂源材料确认清单》应当视为双方对复工时间、完工时间等内容重新进行了安排，达成了新的合意，是对《承揽合同》的修改和补充，且双方亦按此约定实际履行了各自的义务，故此《承揽合同》尚未解除，对双方仍然具有法律约束力，当事人应全面诚实地履行。《承揽合同》约定，原告以包工包料的方式承建被告钢结构办公楼，在施工过程中可以向被告公司申请支付人工工资，且工程具体施工确系原告公司组织人员进行，故被告关于工程款仅包括钢材材料款不包括人工费用，且工程款（钢材材料款）已全部付清的辩解，与事实不符，不予采信。另外，案外人蔡剑系原告公司派驻涉案工程的工作人员，其组织人员进行施工的行为代表原告万盛公司，系履行职务的行为；被告辩称工程系蔡剑组织人员独立完成，仅系其个人行为，不代表原告公司，因无事实及法律依据，不予采纳。对于争议焦点三，本案付款条件是否已经成就。根据《承揽合同》中有关工程竣工验收的约定（甲方在收到乙方书面通知之日起七天内不组织验收，则视为本工程验收合格），本案中，万盛公司将验收通知书张贴在被告公司办公场所、留置于被告公司负责人办公室等方式告知被告要求验收工程，被告在知晓原告要求验收工程后未组织验收，符合合同约定之情形，视为工程验收合格，即本案付款条件已成就，被告应当按照约定的工程单价及确认的工程量偿付工程款。本案工程单价为5200元/T，全部材料总重量为250.99T,故工程款确定为1305153.20元（5200元/T×250T），扣减已经支付的778100元，被告茂源公司尚应支付原告万盛公司工程款527053.2元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告茂源公司应当从起诉之日（2018年1月18日）起以未付工程款527053.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款还清之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：被告都匀开发区茂源建材科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告黔南州万盛钢结构工程有限公司工程款527053.2元及利息（利息以527053.2元为基数，从2018年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部欠款付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9890元，减半收取4945元，由都匀开发区茂源建材科技发展有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2016年12月20日，上诉人与蔡剑签订《工程制作安装合同》，上诉人将办公楼钢结构工程承包给蔡剑施工。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、本案是否属于重复起诉；2、上诉人是否已付清被上诉人的工程款。本院认为：双方当事人于2016年9月15日签订《承揽合同》后，被上诉人组织对上诉人的钢结构办公楼进行施工的事实，双方不持异议，应予确认。针对二审焦点：第一，对于本案是否属于重复起诉问题。虽然被上诉人曾向法院起诉上诉人主张剩余工程款，但经审理后认为该工程未组织验收，付款条件未成就，判决驳回被上诉人的诉讼请求，现被上诉人以付款条件已成就为由主张，属于有新的事实变化，故本案不属于重复起诉。第二，上诉人是否已付清被上诉人的工程款问题。首先，从一审中提供已发生法律效力的（2017)黔2701民初2331号民事判决认定的事实来看，被上诉人在进行部分施工后退出了该项目，转由蔡剑个人来承包组织施工，同时，蔡剑在一审中作为证人出庭作证也证实了该事实，说明上诉人的钢结构办公楼所有项目工程并非被上诉人全部完成施工，之后的工程系蔡剑个人组织施工完成。其次，从上诉人提供支付被上诉人工程款的依据来看，其中2016年12月15日，被上诉人向上诉人出具的费用报销单中，载明付被上诉人材料款（尾款）129952元，并注明材料款已全部付清，被上诉人加盖有其财务专用章予以确认。当日，上诉人通过银行转账支付被上诉人129952元，被上诉人也于同日向上诉人出具了收款收据，说明双方之间的工程款已结算并支付清楚，上诉人不再差欠被上诉人工程款。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销都匀市人民法院（2018）黔2701民初64号民事判决；二、驳回被上诉人黔南州万盛钢结构工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9890元减半收取4945元，由被上诉人黔南州万盛钢结构工程有限公司承担；二审案件受理费9890元，由被上诉人黔南州万盛钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈福江审判员  王 军审判员  蔡云飞二〇一八年十一月八日书记员  刘 皓贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民事判决书(2018)黔27民终1964号上诉人：都匀开发区茂源建材科技发展有限公司，组织机构代码9152272057713939xt。被上诉人：黔南州万盛钢结构工程有限公司，组织机构代码91522700683972609b。都匀开发区茂源建材科技发展有限公司与黔南州万盛钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。审判长陈福江审判员审判员二〇一八年十一月九日书记员刘皓