河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终3678号上诉人（原审原告）：王巧云，女，1957年9月10日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：李延辉，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1969年2月14日出生，汉族，住汝州市。被上诉人（原审被告）：赵爱勤，女，1966年7月25日出生，汉族，住汝州市。系张伟之妻。上诉人王巧云因与被上诉人张伟、赵爱勤返还原物纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初6306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王巧云及其委托诉讼代理人李延辉，被上诉人张伟、赵爱勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王巧云上诉请求：一、撤销汝州市人民法院(2018)豫0482民初6306号民事判决书，改判张伟、赵爱勤停止侵害，排除妨害，将宅基地归还王巧云使用；二、一审、二审全部诉讼费用由张伟、赵爱勤承担。事实与理由：原审认定事实、适用法律均存在错误。一审诉讼中，王巧云提供了“非农业建设用地审核发证登记表”，诙登记表来源于土地部门的不动产登记薄，详细记载了本案宅基地的四至、用途及使用权人。根据《物权法》第十六条、第十七条的规定，登记薄记载的事项是土地使用证的来源的基础，不动产登记薄记载事项的法律效力要强于不动产权属证书。本案王巧云未取得不动产权属证书是历史原因、共性问题，并不是王巧云的个人原因所造成的。另外，即便是没有产权证书，但“非农业建设用地审核发证登记表”也足以证明该宅基地的使用权利人系王巧云，张伟、赵爱勤所提供的虚假《遗嘱》，没有任何法律效力。因此，一审认定王巧云至今尚未真正享有争议宅基地使用权，王巧云的权利是否被侵犯尚处于不明确状态属于认定事实错误。张伟、赵爱勤答辩称：张伟和张团是两个亲弟兄，张团是长子。新宅基地登记的是张团的名字，这是按照农村风俗，新打宅基地，得写长子的名字，故该宅基地写成了张团的名字。分家时，张团要求要家中的老宅院，老宅院有新盖的三间厦房，主房是三间瓦房，瓦房漏了，没法住。张伟搬出，在现在争议的宅基地上，盖了六间主房，是1991年春上盖的。新的宅院是张伟出资建造的，父亲张锁一直跟着张伟生活，张伟在该宅院一直居住到现在，从来没有任何争议。后来是因为张团不赡养老人，父亲张锁到法院起诉，引起张团不满。2011年父亲张锁写下遗嘱，王巧云一审说该遗嘱是假的，但是不鉴定。除了争议的宅子，张伟没有其他宅基地。老宅子和争议的新宅子都是父亲张锁的宅子，分家时张伟和张团一人一处宅子。请求驳回上诉，维持原判。王巧云向一审法院起诉请求：1.判令张伟、赵爱勤停止侵害，排除妨害，将宅基地交付给王巧云使用；2.本案诉讼费由张伟、赵爱勤承担。一审法院认定事实：王巧云的丈夫张团和张伟系兄弟关系，其父张锁于2014年去世，张团已于2015年去世。张伟、赵爱勤系夫妻关系。张锁在其村有宅基地一处，目前由王巧云一家居住使用。1985年，张锁以王巧云之夫张团的名义另行申请获得宅基地一处，即双方争议的宅基地。该宅基地虽经王寨土地所出具有非农业建设用地审核发证登记表，但至今没有发放农村集体土地建设用地使用权证。关于争议宅院内的所建房屋。王巧云称是其公爹张锁于1989年建有主房三间两层、一间厦房、三间临街房一层。当时张伟年龄小，需要成家，就将该住宅院交给张伟居住。后因孩子大了，就要求张伟将宅院交还，但张伟一直不给。张伟、赵爱勤则称，争议宅院内的房屋均系其夫妻二人所建。另查明，2011年7月30日，张锁经人见证形成《遗嘱》一份，主要内容为：“立遗嘱人与老伴共生育儿子四女六个孩子……除三女张情因故去世外，其他子女均已成家。老伴早年因病去世，几个子女除长子张团外其他人对我都比较孝顺。几十年来我一直随次子张伟生活，由次子照顾我的衣食住行和日常生活。我家宅院共有两处，其中一处位于大剌湾村中主干道路东……在政府核发集体土地使用证时登记户主是张锁。由于家庭人口增加住宅拥挤，我于上世纪八十年代申请村委新打宅院一处。当时按照农村风俗申请户主为长子张团。到1988年两个儿子分家时，长子张团却坚持要原村中宅院及全部房产。经村委、房管所所批准的新宅基则由次子张伟单独出资于1989年建成，张团没有支付任何资金。虽然新宅院原来系以长子张团之名提出申请，但实际是由次子张伟出资建成，与张团没有任何关系。由于种种原因新宅院至今尚未确权发证。新宅院位于剌湾村东头，南邻张某1，北邻张朝、东临路、西邻张留川，坐西向东，人水东出。由于张伟所居宅房至今没有领取产权证书，原申请人又是张团之名。据此现在趁我身体××神志清醒之时，特邀弟弟、近邻在场见证，由代笔人执笔特立如下遗嘱：村中原宅院及房产归长子张团使用所有，东头新宅院及宅内房产归次子张伟使用所有，双方均不得相互干涉，以后若有产权纠纷应以此为据，不得有任何争执。确权发证时应以此为准。本遗嘱确系我本人真正意思表示，由见证人亲自到场见证。由各方签字后立即发生法律效力”。该《遗嘱》由法律工作者黄玉舒执笔（已故），见证人张某1、张某2、张某3（已故）见证签字按印。庭审中，见证人张某1、张某2作为张伟、赵爱勤的证人出庭作证，予以证实。庭审后，王巧云认为该《遗嘱》系2018年7月份由张伟、赵爱勤伪造的，申请对该《遗嘱》的字迹形成时间予以鉴定。在一审法院委托鉴定期间，王巧云又撤回了鉴定申请。一审法院认为，侵权之诉的形成，前提是公民应依法享有相应的权利，只有依法享有的权利受到不法侵害才能得到法律的保护。本案中，王巧云和张伟、赵爱勤所争议的宅基地位于汝州市王寨乡××组。该宅基地虽以王巧云之夫张团的名义申请并经王寨乡土地所审核有非农业建设用地发证登记表，但至今未颁发农村集体土地建设用地使用权证，即王巧云至今尚未真正享有争议宅基地的使用权，王巧云的权利是否被侵犯尚处于不确定的状态。因此，王巧云现以张伟、赵爱勤构成侵权为由提起诉讼，其诉讼请求证据和理由不足，无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回王巧云的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由王巧云负担。本院二审期间，围绕争议焦点，王巧云提交以下证据：1.大拉湾村委会证明一份；2.与张老湾的买卖协议、向村委会缴纳置换宅基地的收费单据三张。上述证据证明该村因历史原因，所有宅基地都并没有颁发土地使用证，另外，王巧云现在居住的房屋系王巧云通过置换购买，然后自己建造的，与父亲张锁、弟弟张伟没有任何关系。3.村委会证明一份，证实张团、王巧云一直赡养父亲的事实。4.申请证人胡某出庭作证，证明以张锁为使用人的宅基地系王巧云夫妇购买置换所得，因为当时张锁已经搬到了别人家居住，以张团为使用人的宅基地系王巧云夫妇通过正常程序审批所得，王巧云对该宅基地拥有使用权。王巧云的请求应当得到支持。针对上述证据，张伟、赵爱勤发表如下意见：1.对证据1即村委会出具的证明没有异议，村里土地证都没有发是事实，但是该证明上说张团的房屋与张锁无关，不是事实，张团居住的宅基地还是张锁的，登记表都是张锁的名字。2.对证据2即王巧云递交的老宅基地置换的手续真实性认可，确实是从张老湾处置换的，但是是父亲张锁办理的置换手续，费用也是父亲张锁交的。3.对于证据3村委会的证明有异议，该证明是假的，上面的签名笔迹都是一个人书写。4.对证人胡某的证言有异议。根据宅基地审核登记表显示是老宅基地是1951年登记的，当时王巧云还没有嫁过来，对胡某所提的王巧云现在居住的宅基地是自己置换的说法完全不属实。本院二审经审理查明事实、证据与一审判决认定的事实、证据相一致。本院认为，本案案由应为返还原物纠纷。排除妨害纠纷与返还原物纠纷的主要区别在于：在排除妨害纠纷中所有权或他物权人并未丧失对其物的占有；而在返还原物纠纷中，物已为他人无权占有或被他人侵夺占有。本案王巧云一审的诉讼请求为要求张伟、赵爱勤将宅基地交付给王巧云使用，故本案应为返还原物纠纷。一审把本案案由定为排除妨害纠纷不当，本院予以纠正。本案双方当事人对以下事实：1.王巧云目前使用的宅基地登记在张锁名下，其居住使用时该宅基地上原有北屋瓦房，东屋厦房；2.张伟、赵爱勤目前使用的宅基地登记在张团名下，交付张伟使用时为空地，该宅基地上房屋为交付张伟使用后所建等没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：王巧云要求张伟、赵爱琴将争议宅基地交还的诉讼请求能否成立。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。通过本案一审及本院二审期间双方当事人提交的证据，均可以证实王巧云居住使用的老宅院及本案争议的宅基地使用权均取得于分家前，张锁所留遗嘱内容客观反映了该两处宅院的取得情况及形成目前现状的原由，且一审中订立遗嘱的的现场见证人张某1、张某2出庭作证，能够证实该遗嘱订立的真实性，王巧云虽对该遗嘱提出异议，并提出了鉴定申请，但后又撤回，应视为系其对该证据抗辩权的放弃。综合以上情况分析，张伟、赵爱勤对本案争议宅基地的占有使用不属于无权占有；故王巧云要求张伟、赵爱琴将争议宅基地交还的诉讼请求不能成立；且基于张伟、赵爱勤在该宅基地上建房并居住将近三十年的事实，该请求客观上也成为不能，故对王巧云的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费100元，由王巧云负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  王光辉审判员  石天旭二〇一八年十一月十二日书记员  张 苗附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；