河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终5656号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建海扬燃料油有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇城中村盛林庄207-3-303。法定代表人：陈川民，该公司经理。委托诉讼代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪珍，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄骅市港峰石油经销有限公司，住所地河北省黄骅市区城北。法定代表人：刘景峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆杰，河北海岳（渤海新区）律师事务所律师。上诉人福建海扬燃料油有限公司（以下简称海扬公司）因与被上诉人黄骅市港峰石油经销有限公司（以下简称港峰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海扬公司委托诉讼代理人林岸涛、被上诉人港峰公司委托诉讼代理人骆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海扬公司上诉请求：1、依法撤销（2016）冀0983民初6247号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人的全部反诉请求，驳回被上诉人的全部本诉请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实与理由：2016年初至2016年10月，被上诉人为上诉人多次供应120#、180#燃料油。上诉人交付其他公司使用后，用油船舶（包括海通公司、顺海公司）均因油品质量问题导致零部件严重损坏，上诉人因此遭到索赔4584680元。2016年10月25日，被上诉人诉至一审法院要求上诉人偿还货款3002362元并承担违约责任。上诉人提起反诉，要求被上诉人承担交付劣质燃料油的违约责任及赔偿因产品责任原因导致的侵权损失。本案的争议焦点为上诉人是否货款未付及是否存在违约行为；所有案涉合同项下的油料是否存在质量问题，被上诉人是否存在交付劣质燃料油的违约行为；若存在质量问题，导致使用油料的船舶所受损失的具体金额多少。但一审法院并未查明以上争议焦点，并且审理过程中存在程序违法、适用法律错误，理由如下：一、一审判决严重违反法定程序，应当依法撤销，发回重审。1、一审法院在本诉的审理中，在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，超出诉请范围审理并下判，违背“不告不理”的原则。被上诉人诉请要求上诉人支付2016年7月15日签订的两份合同、2016年7月17日签订的合同、2016年7月20日签订的合同、2016年7月25日签订的合同项下的货款，上诉人已提供证据证明2016年7月17日签订的合同项下的款项已付，被上诉人已确认收款。但是其在未申请变更诉讼请求的情况下提供另外一份2016年7月25日的合同并将此合同项下的金额并入本诉的诉求金额，本案本诉是买卖合同纠纷，在被上诉人未变更诉求的情况下，此份合同不属于本诉的审理范畴。而2016年7月17日的合同项下的款项已结清，故被上诉人应当承担错误起诉的不利后果。2、本案未依法追加必要诉讼参与人，依法应发回重审。海通公司、顺海公司在向上诉人购油后，使用了被上诉人调和的劣质油料，导致船舶受损，因此向上诉人索赔。上诉人基于被侵权公司的索赔提起本案反诉，本案本、反诉中案件的事实及损害的结果均与此两公司有法律上的利害关系，同时此两公司参加本案诉讼，亦有利于查明船舶受损事实是否与被上诉人销售的劣质油料具有因果关系，有利于充分维护各方的合法权益。一审法院在未明确告知事由的情况下驳回申请，显然与法不符，亦不利于查明案件事实。3、本案未依法进行鉴定，导致无法查明被上诉人是否存在交付劣质油料的违约行为及其应承担的赔偿责任。本案的油品质量是否存在问题是本案的核心问题，所以上诉人提出了相关的鉴定申请。本案鉴定所需的油样系双方供油时见证采集，采集瓶数有限，有可能各方对某一批次油样仅持有一瓶。上诉人已向一审法院说明所持有的油样已全部交付厦门海事法院进行鉴定的客观情况，一审法院在驳回上诉人的共同委托鉴定申请后坚持仅对合同项下部分的指标进行鉴定的意见，那么此次鉴定必定是片面的，且无法查清案件事实的。而且将导致一个非常严重的后果。即因没有剩余油样以供鉴定，故无法进行第二次鉴定或重新鉴定。上诉人本着查清案件事实的目的依法申请对油样进行全面的质量鉴定及油品的同一性鉴定并无不当，但一审法院在没有给出任何合理解释且无任何理由的情况下驳回同一性鉴定、限定质量鉴定范围并带偏袒性的释明申请人同意或不同意此限定，在上诉人坚持要对油样进行全面质量鉴定及同一性鉴定后，一审法院驳回了上诉人的鉴定申请，而且在厦门海事法院建议及上诉人申请一审法院与厦门海事法院进行共同委托鉴定以查清案件事实的情况下，一审法院亦径直无理由驳回，严重损害上诉人的合法权益。4、本案未依法中止审理，径行下判，缺乏事实依据和证据基础。上诉人已向贵院提交了厦门海事法院两起案件的起诉状、证据材料及关于此两案进展的说明，且被上诉人亦当庭确认确有存在。一审法院已明悉此两个案件和本案的争议焦点、审查内容一致。一审法院在不予鉴定而又无法查明案件事实的情况下，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定对本案中止审理。但一审法院坚持径行判决。导致一审判决缺乏事实依据和证据基础，产生不公判决。5、“专家证人”张某的委托出庭程序违法。其发言不可采信。不能作为本案定案依据。被上诉人于2017年9月11日申请“专家证人”出庭，而后一审法院当庭告知上诉人一审法院系依申请委托并指定沧州科技事务鉴定中心的鉴定人员张某于2017年12月18日出庭。一审法院在指定沧州科技事务鉴定中心前未通知上诉人选定机构，亦未告知上诉人相关的权利义务。首先，“专家证人”系中国法律体系中不存在的诉讼参与人员的地位，一审法院未释名张某是作为证人或专家辅助人的身份出庭，其发言无法定义为证言或可代表被上诉人的发言。且无论系按照证人或专家辅助人的地位适用法律，被上诉人的该申请均已经超过举证期限。其次，张某出庭时并未携带任何法院的委托文件、沧州科技事务鉴定中心的委托文件及本人的鉴定人资格证书。在2018年4月8日的庭审中，一审法院向上诉人出具了相关委托文件，但是文件日期均形成于2017年12月18日前，那么便应当当庭向当事人出示，由此可以推定文件日期系倒签，张某出庭之时并未获得任何委派和授权。此外，沧州科技事务鉴定中心的文书中未载明法院委托的事项及对法院委托事项的处理结果。既然是法院委托，沧州科技事务鉴定中心应当指派至少2名鉴定人出具有编号且加盖公章的结论报告，如此才是合法有效的文件。所以，张某的出庭程序违法，其发言不应予以采信，不能作为本案的定案依据。但一审法院采信张某的意见，显然违反法定程序。6、一审法院在举证责任的分配上明显失衡，且与客观情况相悖，导致客观事实无法查清。在涉及鉴定时，上诉人已向一审法院说明了应厦门海事法院案件中被上诉人的一再要求，已将所有的油样全部交付给厦门海事法院进行鉴定，而且被上诉人在厦门海事法院的鉴定中拒绝提供油样的客观情况，此情况下，一审法院仍将举证责任分配由上诉人承担。在涉及企业生产标准时，上诉人向一审法院申请调取被上诉人的企业生产标准及责令其出示其企业生产标准，一审法院在明悉被上诉人有调和资质且调和了燃料油交付上诉人的情况下，答复相关质监部门称被上诉人无需备案，但未出示任何法院的询问函件或相关质监部门的答复函件。甚至，在上诉人质疑时，一审法院径行将调取该企业生产标准的责任分配给上诉人，对上诉人而言，该取证显然是不可操作的。7、一审允许张子俊擅自修改庭审笔录，且倒签落款时间亦属违法。在2018年4月16日的庭审中，被上诉人员工张子俊认可上诉人员工刘金鑫的陈述，且当庭对油样形成过程亦做出陈述并确定每次双方见证共取油样2或4瓶，各自留存1或2瓶。该过程经过法官、书记员的多次询问及归纳总结。而后，上诉人代理人在2018年4月17日对本次庭审笔录进行拍摄，被上诉人代理人及张子俊均未在笔录中签字。2018年4月25日，上诉人代理人再次对2018年4月16日的庭审笔录进行拍摄，发现张子俊擅自篡改了笔录，且落款时间为2018年4月16日。其原始口供与被上诉人在厦门海事法院的陈述相互矛盾，其篡改笔录的目的系为了配合被上诉人在厦门海事法院的诉讼。故不可排除张子俊庭后受本案代理人及厦门海事法院案件代理人的指示篡改笔录，试图以修改笔录作出对被上诉人更有利的虚假陈述。故该程序亦属于违法，但一审法院对此置之不理。此外，在2018年5月21日厦门海事法院的庭审中，合议庭要求被上诉人五日内提供统一批次的三瓶以上油样，但被上诉人至今未提供，说明张子俊篡改的内容系虚假陈述，系为了配合另外的案件捏造的。8、本案未依据申请进行调查取证，是本案未能查清案情的原因之一。结合被上诉人的企业资质及当庭陈述，其明确有调和燃料油的事实及资格，故在被上诉人不主动提交企业产品生产标准，贵院亦不责令其提交的情况下，上诉人申请一审法院向三个相关质监部门调取被上诉人备案的企业产品生产标准。但一审法院仅在庭上简单答复上诉人，三个相关质监部门回复称被上诉人系经销公司，无需备案，未出示任何法院的询问函件及相关质监部门的答复函件，且答复内容明显与被上诉人的资质及调和事实严重不符。故上诉人认为一审法院未尽职回复上诉人之申请，其敷衍态度置上诉人于不利地位。9、一审法院违法隐匿2018年4月16日的油样质证过程录音录像。在本案第一次进行证据交换时，一审法官便询问双方当事人是否同意将正式开庭前的质证意见等并入庭审内容之中，双方当事人均明确同意。2018年4月16日，被上诉人员工张子俊将五瓶鉴定油样带到南大港法庭的模拟数字法庭进行质证，其当庭陈述了油样的形成过程，被上诉人当庭陈述了合同的签订过程及调和油料的事实。而后，在上诉人欲调取当日的录影录像时，一审法院明确告知当日未进行录音录像，然而，在2018年4月16日的当庭质证中，上诉人通过电脑屏幕，看到了摄像头正在拍摄的影像，并且话筒全部处于开启状态，上诉人发言均有利用话筒。而且，上诉人之代理人还借用了设备上的充电口进行充电，若未开启录像设备，该充电口是不会通电的；因此，上诉人确定庭审录像设备开启并运行。结合一审法院允许张子俊篡改笔录的事实，上诉人不得不怀疑，当日确有存在录音录像，但已被隐匿。二、一审期间上诉人为查清本案事实，提出追加第三人、调查取证、鉴定等申请，但一审法院未给予任何理由便全部驳回，导致本案事实未查清便径直下判，应当依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持上诉人的全部反诉请求，驳回被上诉人的全部本诉请求。1、一审法院未查明被上诉人交付的油品是否存在质量问题，该项查明将明确被上诉人是否存在违约行为。2016年初至2016年10月，被上诉人为上诉人多次供应120#,180#船用燃料油，上诉人交付其他公司的船舶使用后，因油品质量问题导致船舶零部件严重损坏，因此遭到索赔。而后，上诉人将随机选取的油样送至双方合同约定的鉴定机构SGS通标标准技术服务（天津）有限公司进行鉴定（以下简称"SGS公司”)，鉴定结果显示酸值与沥青质严重超标。因被上诉人交付劣质油料构成违约行为而又不主动承担违约责任，上诉人要求被上诉人做出赔偿或减少货款。故，案涉油料是否存在质量问题决定了本案的违约方系上诉人还是被上诉人。若要查清质量问题，不可避免的需要进行鉴定。但一审法院既不采信上诉人提交的SGS公司出具的报告，又不同意上诉人请求与厦门海事法院共同委托鉴定的申请，甚至在收到被上诉人提交的五瓶案涉油样后，要求上诉人仅对合同中的质量指标进行鉴定，并以上诉人坚持进行全面质量鉴定为由，认为我方放弃申请鉴定的相关权利。一审法院恶意释明的行为导致本案鉴定无法继续，进而未对案涉油样的质量作出认定，致使案件事实未查清，最终影响案件的公正判决。2、上诉人是否存在损失及损失金额在一审审理中亦未查明。在本案中必须查清海通公司、顺海公司所遭受的损失是否与被上诉人所供油料存在关联性、具体金额是多少，要查清上述事实，就必须追加海通公司、顺海公司参与诉讼，对被上诉人销售给上诉人的油品及上诉人销售给海通公司、顺海公司的油品进行质量鉴定和同一性鉴定（油指纹鉴定）。本案反诉中赔偿金额的确定应依据厦门海事法院案件中海通公司与顺海公司判准获得赔偿的金额为依据，因此上诉人向一审法院申请中止本案审理，但被一审法院无事实基础及法律依据驳回，而在本案的后续审理中，以上客观情况被刻意忽略，未予审查认定。3、一审法院未查明被上诉人生产、调和燃料油的企业产品生产标准，该标准系认定质量的重要依据之一。被上诉人当庭自认交付上诉人的180#燃料油系其自行调和的，根据《中华人民共和国企业标准化法》第二十七条“国家实行团体标准、企业标准自我声明公开和监督制度。企业应当公开其执行的强制性标准推荐性标准、团体标准或者企业标准的编号和名称；企业执行自行制定的企业标准的，还应当公开产品、服务的功能指标和产品的性能指标”，即使180#燃料油无国家强制标准，但被上诉人作为生产企业，应当有其执行的生产标准和自行制定的企业标准并且对社会公开公示。即使案涉合同中仅约定了几项指标，但并不意味此几项指标合格，便可以此认定其生产的产品系不会对他人财产安全造成损害的合格产品。产品质量的认定依据还应结合国家标准、行业标准、企业标准等进行综合考量。因此上诉人多次在庭审中请求一审法院责令被上诉人提交其企业标准，但一审法院置若罔闻。甚至在上诉人提出向相关质检部门调取的申请后，一审法院庭上未出具任何相关部门出具的正式答复，以口头告知的形式敷衍答复上诉人的申请。至最后一次庭审，被上诉人执行的生产标准及其企业产品生产标准仍未查明，而一审法院已径直下判。三、一审判决认定的事实与客观情况严重不符，显失公平，应当撤销并在查明事实后予以改判。1、案涉燃料油为船用燃料油，一审法院无任何事实和法律依据，且不经庭审调查，径直认定本案燃料油系普通燃料油，显属错误。一审法院无视“专家证人”的出庭程序违法且上诉人当庭提出的异议，对其征询意见采信，并以此认定本案案涉油料为普通180#燃料油，不仅程序违法、并且导致认定的事实与客观不相符。不论专家证人的出庭程序是否合法，依据其论述，120#、180#燃料油的用途广泛，包括船舶行驶燃料使用。而对于案涉燃料油是否为船舶燃料油，则需要结合被上诉人的经营范围、油料的交付情况、油料的使用情况等进行认定，但一审法院采信专家证人的论述后，超出论述本质内容去断定本案案涉油料并非船用燃料油，显然属于无依据认定且认定错误。相反，被上诉人的经营范围中包括了销售船用燃料油，其与上诉人交易往来的五年中，均是在码头委托专门的船用燃料油过磅后将油料直接加入上诉人的船舶油舱中，所以案涉油料系船用燃料油的事实已明确无疑。2、上诉人请求对案涉燃料油进行全面的包含所有指标的质量鉴定。合法合理，应予支持。上诉人申请包含所有指标的全面质量鉴定，目的在于以数据形式对关键证据进行固定，而合同约定的质量或船用燃料油（GB17411-2015）或其他国家标准或被上诉人的企业生产标准是鉴定数据的比对依据，是最终认定质量的参照。不论最终以何种标准为依据衡量案涉油料的质量，上诉人均有权申请对案涉燃料油的全部指标进行鉴定，一审法院无任何法律依据强制要求上诉人仅以合同约定几项指标进行鉴定。一审法院甚至将质量认定的依据直接偷换概念为鉴定内容，在一审判决第8页最后三行中的法院认定的内容，可见其将二者的概念进行了错误的置换、对应。上诉人对鉴定内容即指标项目的数量要求并不影响一审法院采纳其中的部分指标或以何种标准认定质量，因此并不存在因上诉人的原因导致鉴定无法进行的情况。而且，上诉人庭审中仅是明确要求进行全部指标的质量鉴定，并非是不同意鉴定的意思表示，但一审法院断章义，认定上诉人放弃权利，导致无法查明事实并错误判决上诉人承担不利后果。四、一审判决法律适用错误。二审法院应予纠正。1、被上诉人未按法定程序变更诉讼请求，一审法院超出诉请范围进行审理。被上诉人提交了与起诉状中不相符的合同，并且未提交任何变更诉讼请求的书面申请，亦无当庭确认变更诉讼请求。上诉人提交与诉请不相符的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由其承担举证不能的不利后果。但一审法院自行推定被上诉人变更诉讼请求，并对此份不相符的合同进行审理，并将合同价款并入本案标的额，不仅使用法律错误，更违反了“不告不理”的原则。2、一审法院判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条计算违约金，适用错误。本案系合同纠纷。对于违约金的约定有明确的法律规定，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，违约金不得超过造成损失的百分之三十。但一审法院适用民间借贷纠纷案件的法条，判决上诉人按照年利率24%计付违约金。显然属于为个案扩大解释法条，错误适用法律。综上，上诉人特依法提起上诉，请求裁定将本案发回重审或查清事实后改判支持上诉人的全部反诉请求，驳回被上诉人的全部本诉请求。港峰公司答辩称，关于程序部分：1.关于诉讼请求的变更，一审法庭当庭予以释明，上诉人也同意，法庭给予十五天的时间，整体程序符合法律规定；2.上诉人在一审中提出的追加第三人和中止审理等申请没有法律依据；3.关于鉴定的利害关系，一审法庭当庭予以释明，上诉人自动放弃鉴定，应承担对其不利的后果；4.一审中的专家辅助人主要是对180号燃料油定义及适用范围进行解释，最终的认定是法庭核实，整个程序从申请到委托符合法律规定。关于事实部分：通过专家辅助人的解释和一审法庭的查实，本案的标的物为普通燃料油，质量标准应该符合合同约定，上诉人收到货物后在合同上加盖骑缝章，应视为对质量的认可，庭审中自愿放弃质量鉴定应承担对其不利的后果。上诉人收到货物后自称造成的若干损失如果属实的话，也是上诉人自己超范围使用，对损失应该由上诉人自行承担。通过庭审五份合同项下的货物全部交付，上诉人无正当理由未付款，按照合同约定应该承担支付货款及违约金的责任，因此，一审法庭认定事实清楚，适用法律正确，相关程序正确，二审法庭应核实情况，驳回上诉人的上诉请求。港峰公司向一审法院起诉请求：1、请求海扬公司偿还货款3002362元；2、自2016年8月30日开始，按欠款总额的日千分之三支付逾期付款的违约金至欠款付清之日止。一审庭审中被上诉人港峰公司变更第一项诉讼请求为：请求判令被告偿付原告货款3002300.60元。海扬公司提起反诉请求：请求港峰公司支付其违约造成的损失4584680元。一审法院认定事实：2016年4月至2016年8月间，原、被告双方签订过多份120#、180#燃料油购销合同，其中包括本诉原告提供的2016年7月15日合同2份、7月17日合同1份、7月20日合同1份，7月25日合同2份，合同均对货物名称、价格、质量要求、技术标准、产品交付、付款时间、付款方式、验收方法、质量异议、违约责任、解决争议方式等做出了约定，其中付款时间：货物交付后30日内；验收方法及质量问题：货物数量以港口地磅单为准，质量以独立商检化验机构化验结果为准，装货前双方共同取样封存，以此油样作为油品质量的唯一依据，质量问题协商不成，以公证检验机构（SGS通标标准技术服务（天津）有限公司或INTERTEK）做出质量认定，并以此作为认定油品质量标准的依据。违约责任：如本诉被告逾期付款，每日按应付货款总额的3‰支付违约金。2016年7月15日的2份合同、2016年7月20日的1份合同，2016年7月25日的2份合同，其合同项下都带有对应过磅单及海扬公司提取油品后为港峰公司出具的欠条1张。本诉原、被告双方的2016年7月17日合同已经履行完毕，海扬公司未偿还2016年7月15日(2份)、7月20日、7月25日四份合同项下的货款。后本诉被告（反诉原告）海扬公司退回180#燃料油828.56吨，又于2016年8月26日购买港峰公司180#燃料油545.42吨，由海扬公司出具的欠条1份，实际本诉被告（反诉原告）海扬公司退回180#燃料油283.14吨，每吨单价按1920元计算。2017年3月，福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司分别以本案原被告为被告，向厦门海事法院提起诉讼，要求二被告偿还因海扬公司向其供应港峰公司不合格燃料油造成的船舶零部件损失3011160元、336471元。本案中原、被告争议的二个焦点问题：一、本诉被告海扬公司是否欠本诉原告港峰公司货款3002300.60元，并支付违约金。本诉原告港峰公司在起诉状中称，本诉原、被告分别与2016年7月15日（2份）、7月17日、7月20日、7月25日签订5份燃料油购销合同，并提供5份合同及附带对应的欠条和过磅单，要求被告偿付货款3002362元，并支付逾期付款的违约金，本诉被告提供的反诉证据中包括自2016年4月至2016年8月与本诉原告签订的各1份购销合同，在庭前证据交换时本诉被告对本诉原告提供的合同及欠条的真实性和合法性没有异议，提供中国工商银行电子银行回单1份证明2016年7月17日合同项下的货款已经履行完毕，认为本诉原告存在违约行为，因此扣留了此款项。在案件审理中本诉原告变更诉讼请求，认为2016年7月17日的合同项下货款已付清，原此合同项下的过磅单及欠条其对应的合同应为2016年7月20日的合同，原2016年7月20日合同项下的过磅单及欠条，其对应的合同为双方在2016年7月25日签订的另一份购销合同，并提交2016年8月26日本诉被告出具的欠条1份，由于2016年7月17日的合同和2016年7月20日的合同油品价格略有差异，本诉原告诉讼请求变更为3002300.60元，本诉被告提出异议，认为本诉原告这属于诉讼请求的变更，本诉原告可以另行起诉，不是本案的审理范围。一审法院据此给本诉被告海扬公司相应的举证和答辩期间，期满后本诉被告辩称本诉原告补充提供的2016年7月25日合同的货款已经付清，但未提供相应证据，后又以本诉原告未提供合同原件及过磅单为由，对上述证据不予以认可。经核实本诉原告提供的合同及实际过磅的吨数与本诉被告（反诉原告）提供的购销合同及附件的记载一致。二、本诉原告（反诉被告）供给本诉被告（反诉原告）的油品是否存在质量问题，是否造成损失及损失的数额。反诉原告海扬公司主张本诉原告（反诉被告）港峰公司应赔偿因油品质量问题而遭受的损失4584680元，提供双方的购销合同22份及对应的油品供应单、油品检验报告3份、福建海通发展股份有限公司索赔通告函1份、福建海通发展股份有限公司起诉本诉原、被告的起诉书及本诉被告（反诉原告）的（2017）闽72民初200号应诉通知书各1份、平潭顺海船务有限公司索赔函1份、平潭顺海船务有限公司起诉本诉原、被告的起诉书及本诉被告（反诉原告）的（2017）闽72民初201号应诉通知书各1份、（2017）闽72民初200号及（2017）闽72民初201号二案的证据材料、福建海通发展股份有限公司委托福建天泽司法鉴定所对SGS检验报告中的180#燃料油的酸值和沥青值对船上的哪些设备或部件产生影响进行司法鉴定，该所出具的说明函及鉴定意见书各1份，中石化燃料油销售有限公司福建分公司与海扬公司签订的销售合同1份、中国船舶燃料油供应福建有限公司福州分公司与海扬公司签订的燃料油销售合同2份、上海期货交易所燃料油合约附件1份，本诉原告港峰公司对购销合同及附件的真实性予以认可，对检验报告及单方申请的鉴定报告、(2017)闽72民初200号及（2017）闽72民初201号二案的证据材料均不予认可，认为与本诉没有关联性，对燃料油的质量参数指标依照上海期货交易所燃料油合约附件不认可，应以产品检验报告单的参数指标为准。关于本案合同中所涉燃料油的质量标准问题，本诉原告（反诉被告）申请专家证人出庭接受质询，本诉被告（反诉原告）对此不予认可，一审法院依申请指定委托沧州科技事务司法鉴定中心指派专家出庭征询，沧州科技事务司法鉴定中心指派司法鉴定人张某出庭进行说明和质询，张某当庭就燃料油的分类发表了意见，根据用途燃料油可分为船用内燃机燃料油和炉用燃料油，包括180#和120#燃料油，广泛用于电力、船舶、锅炉、沥青搅拌站、冶金熔铸、窑炉等领域，并不专门用于船舶，国家对180#和120#燃料油没有强制性标准，其成分指标可根据不同的用途和客户的要求进行调整。船用燃料油有国家强制标准，与180#和120#燃料油不是一个概念。本诉被告（反诉原告）海扬公司对专家证人的陈述不认可，并对本院指定专家出庭的程序和专家的资格提出异议。燃料油的油品质量是否存在问题是本案的核心问题，为此本诉被告（反诉原告）海扬公司提出对本案所涉及所有合同项下的油品由SGS通标标准技术服务（天津）有限公司进行质量鉴定，并对合同项下的燃料油与本诉被告（反诉原告）供给福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司的燃料油进行同一性鉴定，同时申请本院与厦门海事法院共同委托鉴定机构对上述的油品质量和燃料油的同一性进行鉴定；认为本案争议焦点中的损害结果及数额的认定，应以厦门海事法院受理的二案件的审理结果为依据，本案应中止审理；申请本院追加福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司作为第三人参加诉讼，上述二公司亦申请作为第三人参加诉讼。一审法院根据本案是普通的民商事案件，与厦门海事法院所涉的海商事案件性质不同，案件所涉标的并非特定的船用燃料油，结合专家出庭的征询意见，驳回了本诉被告（反诉原告）海扬公司的同一性鉴定申请、与厦门海事法院的共同委托鉴定申请、中止申请、第三人参加诉讼申请及福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司以第三人身份参加诉讼的申请，决定对本案所涉及的燃料油质量是否符合合同约定的参数指标，由双方协商鉴定机构，由本诉原告（反诉被告）港峰公司协助提供油样，交由合同约定的SGS通标标准技术服务（天津）有限公司进行检测后出具鉴定结论，但本诉被告（反诉原告）海扬公司坚持要求对案件所涉及的全部合同项下的油品进行全面的指标鉴定（指标不限于合同项下）及涉案油品与海扬公司供给福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司的油品的同一性一并进行鉴定，使得鉴定程序无法进行。一审法院认为：本诉原告（反诉被告）港峰公司与本诉被告（反诉原告）海扬公司之间签订的燃料油购销合同合法有效。本诉原告港峰公司变更诉讼请求后的提供的5份合同与本诉被告海扬公司提供的合同记载内容吻合，本诉被告对本诉原告提供的欠条的真实性无异议，认可未偿还其中4份合同项下的货款，对本诉原告后提供的2016年7月25日合同及项下的货款是否偿还前后陈述矛盾，亦未提供偿还该合同所附欠条下的货款的证据，应认定本诉被告未能偿还该合同项下的货款。故对本诉被告（反诉原告）尚欠本诉原告（反诉被告）货款3002300.60元的事实应予认定。本诉被告（反诉原告）海扬公司的反诉中涉及双方的22份购销合同，明显超出本诉的范围，本诉原告（反诉被告）港峰公司对本诉被告（反诉原告）海扬公司提出的因油品质量问题造成损失的主张不认可，本诉原告（反诉被告）港峰公司申请专家证人出庭及一审法院指定委托机构，委托机构指定专家证人出庭程序合法，专家证人的出庭征询意见予以采信。原、被告所签订的购销合同中并未明确合同为特定名称船舶或其他可特定的因素的船舶所签订，所涉及的案件标的180#和120#燃料油亦未标明油品的用途，本诉被告（反诉原告）海扬公司的经营范围包括燃料油，并不限于船舶燃料油。故油品质量应以原、被告签订的合同中约定的项目和质量指标为标准，不适用船用燃料油的标准。本诉被告（反诉原告）海扬公司不同意进行此鉴定，使得鉴定无法进行，一审法院无法对涉案油品质量是否符合合同约定作出评判，应视为其放弃相关诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上，本诉原告（反诉被告）港峰公司请求本诉被告（反诉原告）海扬公司偿还货款3002300.60元诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。本诉被告（反诉原告）海扬公司未按约定偿还货款，应按合同约定承担违约责任，违约金的起算时间，可从本诉原告（反诉被告）港峰公司向本诉被告（反诉原告）海扬公司最后一次供货时间2016年8月26日后30日即2016年9月26日起计算，但合同约定的逾期违约金日3‰的标准过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，当事人约定的违约金不能超过造成经济损失的30%，逾期还款违约金高限不能超过年利率24%，故逾期违约金按年利率24%计算。反诉原告（本诉被告）海扬公司的反诉请求，理据不足，一审未予支持。判决：一、本诉被告（反诉原告）福建海扬燃料油有限公司偿还本诉原告（反诉被告）黄骅市港峰石油经销有限公司货款3002300.60元，并支付逾期付款的违约金（自2016年9月26日开始，按年利率24%计算至货款付清之日止）；二、驳回反诉原告（本诉被告）福建海扬燃料油有限公司对反诉被告（本诉原告）黄骅市港峰石油经销有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30818元，反诉受理费21739元，共计52557元，由福建海扬燃料油有限公司负担（限判决生效之日交纳）。2018年5月27日，一审法院（2016）冀0983民初6247号之三民事裁定书补正判决主文第一项为“一、本诉被告（反诉原告）福建海扬燃料油有限公司于本判决生效后五日内偿还本诉原告（反诉被告）黄骅市港峰石油经销有限公司货款3002300.60元，并支付逾期付款的违约金（自2016年9月26日开始，按年利率24%计算至货款付清之日止）；”二审期间，上诉人海扬公司提交厦门海事法院（2017）闽72民初200、201号案件2018年5月21日庭前会议笔录一份，欲证明2018年5月21日所有鉴定检材经多方质证后交给厦门海事法院鉴定机构，鉴定结论指日可待，本案应停止审理等待鉴定结论之后再行审理。被上诉人港峰公司经质证认为对厦门海事法院的庭前会议笔录真实性、关联性不予认可，厦门海事法院的案件应等待本案的结果确定后再行审理。另，上诉人海扬公司提交中止审理申请书一份，请求依法中止审理本案，理由为厦门海事法院的两个案件中所作的质量鉴定亦是本案审理的关键，直接决定了本案的审理结果，应等厦门海事法院鉴定结论出具后，再行审理本案。本院二审查明的其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人海扬公司与被上诉人港峰公司签订燃料油购销合同，合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案被上诉人港峰公司主张上诉人海扬公司未按合同约定支付货款，上诉人海扬公司主张因被上诉人港峰公司提供燃料油质量不合格，导致第三方公司船舶零件受损，要求被上诉人港峰公司赔偿更换船舶零件的损失。结合上诉人上诉请求，本案归纳主要争议焦点为：1、一审法院程序是否违法？2、被上诉人港峰公司提供的燃料油是否存在质量问题。上诉人海扬公司认为一审法院程序违法，主要理由为：1、超出被上诉人诉请范围审理，违背“不告不理”原则。经核实一审卷宗，被上诉人港峰公司一审诉求为“请求判令被告给付原告货款3002362元”，事实与理由依据为“2016年7月15日签订的燃料油购销合同两份、2016年7月17日合同一份、2016年7月20日合同一份、2016年7月25日合同一份”。一审庭审中被上诉人港峰公司变更诉讼请求为“请求被告给付原告货款3002300.60元”，事实与理由依据变更为“2016年7月15日签订的燃料油购销合同两份、2016年7月20日合同一份、2016年7月25日合同两份”。一审法院因被上诉人变更诉求及理由给上诉人海扬公司重新指定15天的举证期和答辩期。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。被上诉人港峰公司依法有权变更诉讼请求，一审法院为上诉人海扬公司重新指定了举证期及答辩期程序并无不当，本院依法予以支持。2、一审法院违法隐匿2018年4月16日的油样质证过程录音录像、允许张子俊擅自修改法庭笔录，且倒签落款时间。《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条规定“人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像”。第十八条规定“人民法院从事其他审判活动或者进行执行、听证、接访等活动需要进行录音录像的，参照本规定执行”。一审法院2018年4月16日鉴定油样质证笔录并非正式开庭审判，未进行相应录音录像并未违反《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，上诉人海扬公司主张一审法院隐匿录音录像未提交相应证据予以证明，本院对该主张依法不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款规定“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案”。经核实一审卷宗，张子俊对自己的陈述部分进行相应补正，并对补正部分签名摁手印，一审法院允许张子俊庭后对自己陈述部分进行补正并无不当，本院依法予以支持。3、“专家证人”张某出庭程序违法，其发言不可采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条第一款规定“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”。一审审理过程中，上诉人海扬公司与被上诉人港峰公司对案涉油品质量标准有争议，此专业问题与案件基本事实的认定有关，一审法院依被上诉人港峰公司申请，委托沧州科技事务司法鉴定中心委派出具有专门知识的人员出庭，对案件涉及的专业问题提出意见，沧州科技事务司法鉴定中心委派该鉴定中心司法鉴定人张某出庭，并出具出庭派出函、张某司法鉴定人执业证、张某身份证、北京化工大学人事处证明，张某出庭程序并无不当，上诉人海扬公司主张的应通知上诉人选定鉴定机构、张某未获得委派和授权、应至少委派两名鉴定人出庭无法律及事实依据，本院依法不予采纳。4、未依上诉人海扬公司申请调查取证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款第一项规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；”上诉人海扬公司一审中申请调取港峰公司在沧州市质量技术监督局、黄骅市质量技术监督局、沧州市质量技术监督局南大港分局备案的产品企业生产标准。经核实一审卷宗，一审法院庭审中答复“本院对本诉原告备案的产品企业生产标准分别对南大港质量技术监督局、黄骅市质量技术监督局、沧州市质量技术监督局进行了调查，三个质检部门并没出具书面证明，表示港峰石油产品经销处是经销单位，产品不需备案，产品备案是针对生产企业的”。上诉人海扬公司主张的未依申请调查取证与事实不符，本院依法不予采纳。5、本案未依法追加必要诉讼参与人，未依法中止审理。本案一审中案外人福建海通发展股份有限公司、平潭顺海船务有限公司以本案处理结果与二公司有利害关系为由申请作为第三人参加本案诉讼，一审法院经审查认为，根据合同相对性原则，二公司与本案无利害关系，驳回了二公司的申请，一审法院程序并无不当，本院依法予以支持。一审中上诉人海扬公司以本案必须以另一案的审理结果为依据，另一案尚未审结，申请中止本案的审理，经核实，上诉人海扬公司与被上诉人港峰公司之间的购销合同是否为船用燃料油、是否有质量问题应依据双方间的合同约定，上诉人海扬公司、被上诉人港峰公司之间的合同约定与另案海扬公司、案外人之间的合同约定存在差异，依据合同相对性，一审法院未予中止审理并无不当，本院依法予以支持。对上诉人海扬公司在二审中提交的厦门海事法院庭前会议笔录关联性本院不予采纳，对上诉人海扬公司提交的中止申请，本院亦不予采纳。6、未依法进行鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。一审中，上诉人海扬公司申请对本案的油品质量、与案外人供油同一性进行鉴定及委托厦门海事法院共同鉴定，对油品质量标准被上诉人港峰公司主张按合同约定各项指标由约定的鉴定机构进行鉴定，上诉人海扬公司主张按被上诉人港峰公司在质检部门备案的生产产品质量标准进行鉴定，经一审法院多次释明，双方就鉴定标准无法达成一致意见至鉴定未能启动。对上诉人海扬公司主张的与案外人供油同一性鉴定及委托厦门海事法院共同鉴定，因上诉人海扬公司与案外人的合同标准同本案合同标准不一致，同一性鉴定、共同鉴定对确定本案产品质量无意义，一审法院未予准许并无不当，本院依法予以支持。关于被上诉人港峰公司提供的燃料油是否有质量问题，经查上诉人海扬公司与被上诉人港峰公司签订的购销合同，合同约定产品名称为“燃料油”，质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限按附件指标为准，质量以独立商检化验机构化验结果为准，对双方均有约束力。如发生质量差异，双方可协商，协商不成，须经双方共同认可的公正检验机构（SGS通标标准技术服务（天津）有限公司或INTERTEK）做出质量认定，并据此作为认定质量标准的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人海扬公司主张案涉燃料油存在质量问题应提交相应证据予以证明，未能提供证据应承担不利的后果。上诉人海扬公司与被上诉人港峰公司对产品质量主要争议为涉案燃料油是否为船用燃料油。经核实一审卷宗，一审中被上诉人港峰公司提交的营业执照经营范围注明“经销润滑油、重油、氧化沥青、工业用燃料油、船用燃料油、油浆；调和工业用燃料油。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。被上诉人港峰公司的营业执照经营范围中对燃料油的分类同一审中专家证人张某的意见相吻合，结合双方间的合同，一审法院认定双方间合同标的并非船用燃料油，应依双方间合同约定质量指标确认产品质量并无不当，本院依法予以支持。就双方间合同约定产品是否存在质量问题，一审中被上诉人港峰公司提交了产品检验报告单以及上诉人海扬公司收取货物后加盖骑缝章的合同，主张应视为上诉人海扬公司对质量的认可。上诉人海扬公司对产品质量有异议，其申请对产品质量按照生产企业备案标准（船用燃料油）进行鉴定，因鉴定标准与合同约定不一致至鉴定未能启动，上诉人海扬公司对此应承担举证不能的不利后果。一审法院认定被上诉人港峰公司提交的产品质量符合合同约定，上诉人海扬公司应按合同约定支付货款符合法律规定，本院依法予以支持。另，上诉人海扬公司主张一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条计算违约金属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。双方间合同约定日违约金3‰，一审法院适当减少为按逾期还款年利率24%计算违约金并无不当，本院依法予以支持。综上所述，福建海扬燃料油有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52557元由上诉人福建海扬燃料油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  付 毅二〇一八年十一月二十六日书记员  刘 婷