宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁03民终769号上诉人（原审被告）：金正柱，男，1956年3月13日出生，回族，住宁夏吴忠市利通区。被上诉人（原审原告）：叶凯，男，1990年12月11日出生，回族，住宁夏吴忠市利通区。被上诉人（原审原告）：吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会，住所地：宁夏吴忠市利通区。负责人：马兴福，男，系该寺管委会主任。上诉人金正柱因与被上诉人叶凯、吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会（以下简称丁家湾子寺管会）建设工程分包合同纠纷一案，不服吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金正柱，被上诉人叶凯，被上诉人丁家湾子寺管会的负责人马兴福，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金正柱上诉请求：1.发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案工程中墙、地面是被上诉人叶凯与被上诉人吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会之间形成的合同关系，与上诉人无关，故上诉人不应当向被上诉人叶凯支付该部分的工程款。1.在一审庭审过程中，上诉人提交的上诉人与被上诉人叶凯之间签订的《建设工程分包合同》是一样的，系合法、有效的约定。在承包范围中明确约定，墙、地面部分进行涂改，并在添加内容为合同外工程量由寺上支付的合同约定，该约定系上诉人与被上诉人叶凯之间的真实意思表示，系被上诉人叶凯与被上诉人吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会之间另行形成的合同关系，故上诉人认为关于涉案工程中的墙、地面部分的工程款根据合同相对性原则，该部分工程款由被上诉人吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会直接向被上诉人叶凯支付，与上诉人无关。2.涉案工程中墙、地面部分的工程款由被上诉人吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会支付的约定是经过前学东马其先确认的，上诉人并未参与该部分的协议过程，合同备注部分的内容就是二被上诉人之间确认的施工内容及要求，是对整个合同的确认。二、被上诉人叶凯应当承担未按图纸施工的违约责任，并在上诉人支付被上诉人叶凯的工程款中直接抵扣。1.因图纸要求被上诉人施工的柱子是两种大小不同的柱子，其中一种柱子的直径为45厘米，还有另外一种柱子的直径为50厘米，但被上诉人在施工过程中全部按照70厘米的规格建造，故被上诉人叶凯存在未能按照图纸设计及行业标准进行施工的违约行为，应当承担修复并赔偿损失的违约责任。2.所有的柱子上顶部的花岗岩柱帽没有制作安装。三、合同第五款第2、3条规定全部工程完工后付至工程总造价的30%，竣工验收后付至95%，但至今没有完工，也没有交工给上诉人，按照一审法院错误认定的判决结果（包括石材的地面、墙面不在上诉人承包范围内），上诉人也不存在违约合同付款的规定，同时要求被上诉人承担未完工、赔偿不履行合同的责任。综上，请二审法院依法查明事实并支持上诉人的全部上诉请求。叶凯辩称，1.墙和地面、柱子问题，当时我和清真寺在任的学东马其先、监理一起商量过的，金正柱在承包合同上签了字，金正柱也知道情况。墙和地面一开始约定要挂瓷砖，后来进行了变更，变更成干挂大理石，清真寺就让我先干，干完让我和金正柱一起进行结算，然后清真寺给金正柱算的总的工程价款，所以上诉人提出让我向寺管委员会要墙和地面的工程款是不成立的。寺管委员会已经把墙和地面的工程款支付给金正柱了，我干了墙和地面，金正柱应该给我返还该部分工程款。2.我没有违约施工。柱帽和柱子的问题，柱子是两种规格，做的时候因为工期赶不上，就和清真寺商量统一做成一种规格。3.现在该工程已经交付使用了一年多了。丁家湾子南寺管委会辩称，1.金正柱和寺管委员会有合同关系，金正柱是总的承包人，叶凯干的地面和墙还有干的其他活，我们认为都是以金正柱为总承包人的施工内容，我们只认金正柱，所以我们把工程款只能支付给金正柱，叶凯与我们没有合同关系。2.柱子的规格的问题，我们与金正柱是包死价，要按图纸施工，对于变更增加的费用我们不予认可。对于叶凯陈述与管委会协商统一柱子尺寸的问题我不清楚，因为我不是当时的学东，我没有参与施工。3.清真寺用了也有一年多了。叶凯向一审法院起诉请求：1.依法判令被告金正柱与原告进行工程结算并支付原告工程款336738元（以最终结算数据为准），并按照年利率4.6%支付拖延支付工程款的利息至工程款实际支付之日，以上合计344483元；2.请求依法判令被告丁家湾子南寺管委会在欠付被告金正柱工程款的范围内向原告支付工程款；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，原告与被告金正柱签订工程承包合同，合同约定：1.工程名称：丁家湾子清真南寺工程大殿陪房；2.承包范围：实际图纸中的柱、梯石材安装工料费（注墙、地字样被划掉）；3.承包方式：包工包料；4.开工日期：2016年8月27日，竣工日期：2016年9月27日；5.合同价款：按完工后的实际面积及后附表内标注的价格为准；6.工程款结算：合同签订日起付合同总价款50%，全部工程完工后附合同总价款30%，工程全部完工验收后30日内除5%的保修金，其他全部付清。原告与被告金正柱签字捺印。工程附表：1.地面石材（梨花白2cm厚）65元/㎡；2.踏步石材（梨花白2.5cm厚）70元/㎡；3.柱子石材（芝麻白含安装费）600元/㎡；4.柱头柱帽（芝麻白含安装费）1600元/㎡；5.无；6.墙面干挂（芝麻白含干挂费）320元/㎡（附表内墙面、地面属寺上变更项目，等结算加入总工程中并结合结算，附表工程项目全部含人工安装费及配件材料）原告与被告金正柱签字、捺印；注：经现场南寺管会决定，干挂石材、柱皮、地面石材、踏步石材、全部为光面，楼梯踏步为开双指，单圆边，踏步套边为染色，开单圆边，所有配件，挂件为国标。丁家湾子南寺管委会原学东马其先签字、原告与被告金正柱签字捺印。一审法院认为，建设工程分包合同是指总承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，在发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、原告与被告丁家湾子南寺管委会是否存在直接的发包关系问题。庭审中被告金正柱辩称，涉案工程中的墙、地面系原告与被告丁家湾子南寺管委会商定内容，该部分工程款由被告丁家湾子南寺管委会支付，与被告金正柱无关，因原告对此当庭不予认可，且是否所签订合同将墙、地面进行涂改，并添加合同外工程量由寺上支付，并没有被告丁家湾子南寺管委会签字、盖章确认，而被告丁家湾子南寺管委会负责人马其先仅是在合同备注处签字，签字确认的内容仅为其现场决定石材、楼梯、踏步的样式和标准，而非对整个合同内容的签字确认，且被告丁家湾子南寺管委会将整体丁家湾南寺建设工程发包给被告金正柱进行施工，并将工程款支付给被告金正柱，故被告金正柱的抗辩理由不成立，原告与被告丁家湾子南寺管委会不存在直接的发包关系；二、涉案工程造价及应付工程款问题。因原告与被告金正柱签订合同约定合同价款按完工后实际面积及后附表内标注的价格为准，故本案工程造价应按照实际施工面积进行计算再扣除未施工柱帽的造价即292199.50元（63255.50元+218400元+17280元-6736元）。被告辩称，涉案工程中的柱子应按照图纸的标准计算工程造价，因双方合同约定按照完工后实际面积计算工程价款，且被告金正柱对原告未按图纸施工问题并未在其施工过程中提出停止施工，亦未下发整改通知单，而仅在原告起诉法院阶段提出抗辩，故应按照双方约定以实际施工面积计算工程造价，被告金正柱的抗辩理由不成立，不予支持。因原告自认被告金正柱已支付工程款80000元，故被告金正柱应支付原告下剩工程款212199.50元；三、逾期利息问题。原告主张按照年利率4.6%支付逾期利息不违反相关法律限制性规定，时间应自起诉之日即2017年6月7日起至实际付清之日止；四、被告丁家湾子南寺管委会承担责任问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际十个人承担责任。被告丁家湾子南寺管委会应按照法律规定在未付工程款范围内承担付款责任；五、涉案工程质量问题。被告抗辩原告施工存在质量问题，且涉案工程已由被告丁家湾南寺委会进行使用，故对质量问题本案不进行处理，被告金正柱可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告金正柱支付原告叶凯工程款212199.50元及利息（按照年利率4.6%计息，时间自2017年6月7日起至实际付清之日止），限被告金正柱于判决生效后十五日内一次性付清；二、被告吴忠市利通区金积镇丁家湾子南寺管理委员会对被告金正柱上述应付款在未付工程款范围内承担支付责任；三、驳回原告叶凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，由原告叶凯负担1984元，被告金正柱负责4483元。本院二审期间，被上诉人叶凯、丁家湾子寺管会未提交证据。上诉人金正柱为证明其上诉主张成立，提交证据图纸和照片，被上诉人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，对证明目的结合本案其他证据及查明的事实，综合进行认定。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。金正柱上诉的主要理由，是认为叶凯和丁家湾子寺管会就涉案工程墙和地面另行形成合同关系，故该部分的施工款项应当由丁家湾子寺管会负责向叶凯支付。经核，金正柱和叶凯双方签订的《工程承包合同》中承包范围处，手体书写的“墙、地面”确实又予以涂划掉，但在该合同尾部工程附表中，由丁家湾子寺管会前负责人马其先和金正柱、叶凯三人共同签字，特别载明经现场寺管会决定材料如何确定，并共同签字确认地面石材和墙面干挂石材的价格。而且金正柱和叶凯两人确认附表内墙面和地面属寺上变更项目，结算加入总工程中并合结算附表工程项目全部含人工安装费及配件附料。以上当事人签字确定的内容，并结合本案工程系丁家湾子寺管会全部发包给金正柱的事实，而且丁家湾子寺管会在庭审中也陈述全部的工程款只向其合同相对方即金正柱支付，其与叶凯针对墙和地面并无另行合同关系，金正柱也无证据直接证实其主张成立，故一审判令金正柱支付叶凯墙和地面工程费符合本案事实。金正柱提出叶凯未按图纸施工，并在二审庭审中提交图纸和照片加以证实，但在工程施工过程中，金正柱和丁家湾子寺管会均在现场，金正柱无证据证实当时曾及时予以纠正，且叶凯系擅自施工，故视为各方当事人同意变更后进行了施工，故金正柱主张叶凯需承担违约责任，本院不予支持。对于叶凯没有施工的柱帽一审法院已经按照造价计算予以扣除，二审不能重复扣除。综上所述，金正柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6467元，由上诉人金正柱负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 马春燕二〇一八年十一月十二日书记员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。