河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终5488号上诉人（原审被告）：杨怀庚，男，汉族，1945年10月25日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：田永勋，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹长保，男，汉族，1967年8月8日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：闫振伟，河南船旗律师事务所律师。上诉人杨怀庚因与被上诉人曹长保民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨怀庚上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回曹长保的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由曹长保承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决错误，本案中不存在曹长保将借款40万元交付给杨怀庚的事实。一、杨怀庚虽经中间人等介绍欲向曹长保借款，签订《借款抵押担保协议》，但因杨怀庚的妻子袁清书不同意，本人并未到场，更未在协议上签字、捺印，协议上袁清书的签名实为李某冒签。协议签订后，因曹长保要求另行办理房屋的买卖协议公证，故李某又冒充袁清书到公证处办理公证手续，因被公证处工作人员发现未果。二、曹长保主张的40万元借款数额巨大，依照法律规定，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况等事实和因素，综合判断本案借款事实是否发生、属实，一审仅依据借条认定双方存在借贷关系明显不当。曹长保辩称，杨怀庚的上诉缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。借款时候签订了公证文书、在不同的时间又出具了借条。本案借款支付比较特殊，前期是分期出借，有转账和现金支付。杨怀庚当时为了借款把房产证、结婚证、身份证都主动拿到曹长保处，现在原件都在曹长保处保留。杨怀庚称办理公证的时候其妻子袁清书是由李某冒充的，说明其在公证的时候存在欺诈，恶意明显，现在说其妻子不同意，但是杨怀庚和其妻子之间有家事代理权，又拿了结婚证和房产证，因此一审判决正确，应当予以维持。曹长保向一审法院起诉请求：1、依法判令杨怀庚偿还借款本金400000元；2、诉讼费由杨怀庚承担。一审法院认定事实：曹长保与袁清书、杨怀庚经朋友介绍认识。2015年7月24日，袁清书、杨怀庚作为甲方，曹长保作为乙方，双方签订《借款抵押担保协议》一份，内容为：“…甲方因资金周转需要，向乙方借款人民币肆拾万元整，借款期限为三个月，以甲方出具借款借据为准。为确保乙方资金安全，经甲乙双方充分协商，甲方以房屋做抵押担保。甲乙双方就借款抵押担保一事自愿达成如下条款：一、甲方自愿将位于南阳市宛城区东关办事处五福井329号房产做抵押，产权证号：宛市房权证字第**、宛市房房权证字第**。、甲方保证该房屋在签订本协议前未向他人出售、抵押（除已经解除抵押之外），并保证该房屋无任何纠纷，否则由甲方承担相应法律责任。三、该房屋抵押给乙方后，并不得向他人出售、抵押等任何方式侵占该房屋的所有权，否则乙方应承担相应法律责任。四、本协议签订后双方办理抵押登记。五、本协议一式三份，甲乙双方签字、捺指印生效。…”，同时，河南省南阳市智圣公证处对该《借款抵押担保协议》的签订予以了公证，并出具了（2015）南智证民字第2244号公证书。2015年7月31日，杨怀庚向曹长保借款400000元人民币，杨怀庚于同日给曹长保书写一借条，内容为：“…借条今杨怀庚借曹长保现金肆拾万元整。小写400000.00杨怀庚2015年7月31日”。后经曹长保多次向杨怀庚催要借款本金，但杨怀庚以种种理由推诿。一审法院认为，杨怀庚借曹长保400000元人民币事实清楚，有借条、公证书为证。现曹长保要求杨怀庚偿还借款400000元的诉讼请求应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：限被告杨怀庚于本判决生效后十日内偿还原告曹长保人民币400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告杨怀庚负担。二审中，杨怀庚提交了以下证据：1、一审法院刑事判决一份，证明借款人王玉勤因为诈骗被判刑，生效判决没有认定王玉勤向杨怀庚借款40万元，以及曹长保出借款项的事实。2、公安机关对王玉勤的询问笔录一份，证实了王玉勤给杨怀庚打了40万元借条，但是并没有收到40万元的借款。3、公安机关对曹长保的询问笔录，证实杨怀庚以房产证等作为抵押向曹长保出具了借条，但是曹长保并未向杨怀庚出借40万借款的事实。4、证人李某到庭作证，李某述称，当时王玉勤找李某说给杨怀庚帮忙代替他老婆签个字，到公证处去了两次，但是最后事没有办成，只知道钱是王玉勤使的。曹长保对上述证据质证称，证据1，可以证实杨怀庚和王玉勤都是南阳科林汽车用品有限公司的工作人员，曹长保有公司pos机刷卡记录证明款项已经支付。证据2，王玉勤说40万元没有收到，这是王玉勤与杨怀庚之间的纠纷，与曹长保没有关系。证据3，不认可，曹长保通过分期转账、现金支付等形式向杨怀庚履行了出借义务。证据4，证人所说基本属实，对中间是否发生借贷行为不了解。本院结合双方的质证意见认为,上述证据1系法院生效裁判文书，本院予以采信；证据2,王玉勤陈述是未收到杨怀庚的借款,不足以证实曹长保未实际支付借款;证据3曹长保就借款事实向公安机关的陈述，对相关事实本院将结合其他证据材料予以认定；证据4,双方并无异议,本院予以采信。曹长保提交了以下证据:1、曹长保农村信用合作社账号的流水记录，证实2015年7月份曹长保多次取款，现金支付给杨怀庚。2、曹长保在南阳科林汽车用品有限公司pos刷卡的记录，共计117000元，证明当时刷卡支付借款情况。3、陈义发的证言一份并由陈义发到庭作证，陈义发述称，曹长保是通过陈义发认识的王玉勤、杨怀庚，杨怀庚在南阳科林汽车用品有限公司任副总，后来王玉勤和杨怀庚说想借钱，开始曹长保不想借，后来杨怀庚说用他的房子抵押，曹长保才出借。钱是分几次给的，一次是陈义发带着曹长保去公司给了14万元。后来一次是陈义发拉着曹长保和杨怀庚、王玉勤四人一起吃饭时给的17万元现金，杨怀庚把房产证给曹长保后给的钱。4、出示杨怀庚的房产证，证实杨怀庚为借款将这些证件交到曹长保手中。5、证人乔某出庭作证，乔某述称，有次曹长保说急用钱，用乔某的卡在七里园刷了11万元多，是乔某把卡给了曹长保，曹长保刷的，这些钱算曹长保拿乔某的，后来还了，乔某和南阳科林汽车用品有限公司、杨怀庚、王玉勤没有经济往来。杨怀庚质证称，证据1，仅有取款记录，不能证实取出的款项交付给了杨怀庚，且取款时间是在办理借款抵押协议前。证据2，pos刷卡记录，持卡人并非曹长保，交易的对象是南阳科林汽车用品有限公司，并非杨怀庚。证据3，有异议，证言内容与事实严重不符，证人说的17万元现金支付的情况不属实，房产证是在第二次公证的时候给的，当时在饭店没有给房产证。证据4，证件的具体情况是，王玉勤需要资金，就找到杨怀庚，以杨怀庚的房产作为抵押向曹长保借款40万元，杨怀庚再把这40万元借给王玉勤，杨怀庚向曹长保出具了借据，王玉勤又向杨怀庚出具了借据，因在办理公证过程中公证处发现了李某不是杨怀庚的妻子，没有办成。证据5，对乔某的证言不清楚，曹长保不认识乔某。本院认为，曹长保已明确陈述借款实际发生在2015年5月至7月间，部分款项是以刷POS机形式支付到南阳科林汽车用品有限公司，上述证据可以反映借款的来源及支付情况，对本案借款事实的发生具有证明力，本院予以采信。本院经审理对一审查明的“2015年7月31日，杨怀庚向曹长保借款400000元人民币”以外的事实予以确认。诉讼中，曹长保自认40万元借款实际支付了36万元，预扣有4万元的利息。曹长保明确本案借款支付情况为：2015年5月18日用乔某的银行卡在南阳科林汽车用品有限公司刷POS机支付117000元，给现金23000元，南阳科林汽车用品有限公司出具过收据；另在南阳科林汽车用品有限公司支付现金50000元，王玉勤于2015年7月21日对此出具过借条；最后一笔是在借款合同公证后由曹长保支付杨怀庚现金17万元。本院认为，对于曹长保是否实际出借了款项的问题。曹长保为证实其已实际支付了借款，在本案中提供有银行账户流水记录、POS机刷卡记录及证人证言予以证实，上述证据相互印证，可以证实借款的实际支付情况。上述部分借款虽然不是直接支付给了杨怀庚且有的发生在双方《借款抵押担保协议》签订之前，但杨怀庚自愿于2015年7月24日以借款人身份与曹长保签订《借款抵押担保协议》，并向曹长保出具借款金额为40万元的借条，又将相关证件交给曹长保作保证，鉴于本案杨怀庚、王玉勤与南阳科林汽车用品有限公司之间的身份关系及王玉勤同时向杨怀庚另出具40万元的借条等事实，杨怀庚对上述借款的支付情况应是认可的，故就本案借款在双方之间依法形成借贷法律关系，杨怀庚应当承担清偿借款的责任。对于王玉勤向杨怀庚同时出具40万元借条及借款的实际利用过程中所产生的其他权利义务关系问题，可由相关当事人另行解决。曹长保诉讼中自认实际支付借款36万元，有4万元为预扣的利息，对此本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本院认定本案借款本金为36万元。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初322号民事判决为：杨怀庚于判决生效后十日内偿还曹长保人民币360000元。二、驳回曹长保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元、二审案件受理费7300元，合计14600；由曹长保负担1460元，杨怀庚负担13140元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  孙 娟审判员  陈德林二〇一八年十一月十二日书记员  钱薪谕