辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终7388号   上诉人（原审被告）：大连豪利养老公寓有限公司，住所地庄河市城关街道龙王庙委海港路三段****。   法定代表人：罗利久，总经理。   委托诉讼代理人：乔鑫禹，辽宁昌汉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张仁希，男，1956年11月26日生，汉族，住庄河市。   被上诉人（原审被告）：何福波，男，1968年2月24日生，满族，住庄河市。   被上诉人（原审被告）：孙业令，男，1973年8月22日生，汉族，住庄河市。   上诉人大连豪利养老公寓有限公司（以下简称豪利公司）因与被上诉人张仁希、何福波、孙业令劳务合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豪利公司的委托诉讼代理人乔鑫禹、被上诉人孙业令到庭参加诉讼。被上诉人何福波、张仁希经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   豪利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张仁希的诉讼请求。   事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案不存在上诉人违法发包的事实。上诉人与被上诉人何福波、孙业令之间系承揽合同关系，被上诉人张仁希受被上诉人何福波、孙业令雇佣从事劳务，根据合同相对性原则，被上诉人张仁希与上诉人之间无权利义务关系。1、上诉人系案涉工程所涉不动产的权利人，因发展养老公寓事业而需将现有建筑进行改建。案涉工程部分虽表述为改建工程，但被上诉人何福波、孙业令所承揽的部分不涉及建筑主体结构和装修工程，仅系局部完善工作，如院内方砖和道路路牙铺设、部分地面的水泥硬化、花坛垒砌、门卫房外墙抹灰等，这些工作并不属于建筑工程，因此上诉人与何福波、孙业令之间仅为承揽合同关系。2、孙业令虽未在案涉合同上签字，但其签收上诉人发出的工程验收和决算通知，及在案涉欠条上签字的行为应视为愿意以债务人身份对案涉劳务费承担清偿责任，同时也间接证明了孙业令的承揽人身份；二、原审判决适用法律错误。首先，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条明确规定"本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成的劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建扩建、改建活动的企业"。而上诉人系案涉工程的业主，既非该法规所定义的建筑业企业，亦非条文中所述的工程总承包企业，而被上诉人张仁希系受何福波、孙业令雇佣，与上诉人之间不存在合同关系。本案应适用合同法，由被上诉人何福波与孙业令对案涉劳务费承担责任。其次，该法规第十二条规定："工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任"。如前所述，上诉人并非工程总承包企业，而且被上诉人何福波、孙业令所承揽的工作也不需要施工资质，因此上诉人将案涉工程交由他人承揽，不构成违法发包、分包行为。   孙业令辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。   何福波、张仁希二审未出庭，也未出具书面答辩意见。   张仁希向一审法院起诉请求：要求被告何福波、孙业令、大连豪利养老公寓有限公司给付拖欠的工资2220元；诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实：1、2016年9月5日，何福波与豪利公司签订《合同》，内容为："经双方协商，就甲方改建养老公寓部分工程分包给乙方，一、乙方在甲方场地施工中出现一切人员伤亡事故，甲方不承担一切法律及经济责任；二、甲方根据乙方资金情况，甲方适当实付给乙方购材料部分款及小工工资；三、工程量核算以实际完成量及决算工程量为准；四、以上合同签署后发生法律效力。甲方：大连豪利养老公寓法定代表人罗利久乙方：何波2016年9月5日"。   2、2017年原告张仁希在被告豪利公司养老公寓改建工程中从事力工工作，2017年8月2日，何福波与孙业令向张仁希出具出库单，主要内容为："张仁喜工资40天＊120元=4800支1500剩3300元何波、孙业令签字"。后给付工资1080元，尚欠2220元。被告孙业令确认出库单中张仁喜即为原告张仁希。   3、何波为被告何福波的常用名，上述证据中何波签字均为被告何福波签署。孙业令在被告豪利公司养老公寓改建工程中为代工工长。   4、2017年11月17日，豪利公司向孙业令发出通知，内容为："我公司定于本月二十二日对您所负责的我公司施工的各项工程进行验收，经公司验收工程质量合格后方可进行决算，否则不予决算，未能达到决算条件所造成的经济损失，我公司不承担一切经济责任。"   5、被告豪利公司委托大连环城工程造价咨询有限公司对其养老公寓工程进行结算。大连环城工程造价咨询有限公司出具工程结算书，主要内容为：何波工程队施工工程人工费造价364677.34元、机械费67866.79元，合计432544.13元。   一审法院认为，原告张仁希系由被告何福波召集，在被告豪利公司养老公寓改建工程中从事力工工作。现尚欠2220元劳动报酬未给付，被告何福波应承担给付责任。   依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，"工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。"具备用工主体资格的应是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而被告何福波作为个人并不具备用工主体资格。被告豪利公司作为有资质的企业，违法将工程发包给被告何福波，被告豪利公司应当对被告何福波拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。再者，虽被告豪利公司委托工程造价公司对养老公寓改建工程人工费、机械费进行结算，并给付被告何福波多于结算书的款项。但收据中收款人均为被告何福波，无法证明上述款项已给付原告等提供劳务者。故本院对被告豪利公司的辩解不予采信。   被告孙业令作为工长，其在出库单及通知中签字的行为，应认定为职务行为，不应承担给付劳动报酬责任。故本院对原告请求被告孙业令给付劳务费的诉讼请求不予支持。   被告何福波经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，本院对原告合理的诉讼请求予以支持。   判决：一、被告何福波于本判决发生法律效力后5日内给付原告张仁希劳动报酬2220元；二、被告大连豪利养老公寓有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张仁希对被告孙业令的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告何福波、大连豪利养老公寓有限公司负担。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案争议的焦点是：一、被上诉人张仁希与被上诉人孙业令、何福波是否存在劳务合同关系；二、上诉人与被上诉人孙业令、何福波是否形成加工承揽关系；三、上诉人是否应对被上诉人何福波所欠工人工资承担连带给付责任。   关于焦点一，被上诉人张仁希系由被上诉人何福波召集，在上诉人豪利公司养老公寓改建工程中从事力工工作，何福波、孙业令向张仁希出具专用收款收据认可尚欠3300元劳动报酬未给付，被上诉人何福波应承担给付责任。被上诉人孙业令未在案涉施工合同上签字，其亦未与被上诉人张仁希签订劳务合同，一审认定被上诉人孙业令在案涉欠条上签字的行为系职务行为并无不妥。   关于焦点二，上诉人与被上诉人何福波签订的是改建养老公寓部分工程分包合同，被上诉人孙业令未在该合同上签字，因此上诉人主张被上诉人孙业令、何福波均与其形成加工承揽关系没有事实和法律依据，本院不予支持。   关于焦点三，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任"的规定，上诉人将工程发包给没有施工资质，不具备用工主体资格的何福波个人承包，上诉人应承担用工主体责任，对于所欠被上诉人张仁希的劳动报酬应承担给付责任。一审引用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定虽有不妥，但判决上诉人对被上诉人何福波所欠工人工资承担连带给付责任并无不当。   综上，豪利公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽在适用法律上存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元（大连豪利养老公寓有限公司已预交），由大连豪利养老公寓有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 于长江   审判员 张 燕   审判员 陈 薇     二〇一八年十一月二十日   书记员 唐蓉荣