广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤12民终1735号 上诉人（原审原告）：吴干寿，男，1984年9月23日出生，汉族，住江西省宜春市铜鼓县。 委托诉讼代理人：谭学俊，广东亲仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肇庆市泰尔图斯石英石有限公司（以下简称肇庆泰尔图斯公司），住所地广东省肇庆市高要区。 法定代表人：苏连华。 委托诉讼代理人：温嘉敏、陈子颖，分别为广东明瑛律师事务所律师、实习律师。 上诉人吴干寿因与被上诉人肇庆泰尔图斯公司的生命权、健康权、身体权纠纷一案，吴干寿原于2017年1月17日向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2017年7月28日作出（2017）粤1204民初211号民事裁定，驳回吴干寿的起诉。吴干寿不服向本院提起上诉，本院于2017年10月17日作出（2017）粤12民终1955号民事裁定，指令一审法院审理本案。一审法院经审理，作出（2017）粤1204民初2332号民事判决，吴干寿不服一审判决，向本院提起上诉。 本院立案后，依法组成合议庭依民事诉讼法的规定审理了本案。上诉人吴干寿及其委托诉讼代理人谭学俊、被上诉人肇庆泰尔图斯公司的委托诉讼代理人温嘉敏、陈子颖等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院对证据的分析和对事实的认定 一审法院经审理认定以下事实： 2014年2月25日吴干寿入职佛山市南海区xx有限公司（以下简称南海xx公司）从事机械设备售后服务监督员工作。 2014年4月21日14时10分许，吴干寿在南海xx公司委派到肇庆泰尔图斯公司安装调试机器工作过程中，发生工伤事故。 致吴干寿： 1.双股骨下段粉碎性骨折； 2.左股浅静脉血栓形成； 3.双腘至胫后静脉血栓形成； 4.双侧股神经、腓总神经、胫神经损伤。 吴干寿受伤后，曾在佛山市xx医院住院（2014年4月21日至2014年7月24日）。 出院后，又因双侧股骨下段粉碎性骨折内固定术后双下肢运动障碍、左小腿后外侧感觉障碍和双侧股神经、腓总神经、胫神经损伤而入住佛山市第五人民医院康复治疗（自2014年7月25日至2015年4月1日）。 2015年12月28日至2016年2月5日，吴干寿因双股骨下段骨折术骨性愈合内固定存留并异位骨化再次入住佛山市xx医院。 期间，吴干寿向佛山市南海区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年11月17日作出佛南人社伤认（2014）06271号《认定工伤决定书》，认定吴干寿是因为在“安装调试机器时双脚被烤箱后面的拉板机压伤”，属于工伤事故。 之后，吴干寿向佛山市南海区人民法院提起劳动争议（工伤）诉讼，要求南海xx公司赔偿各种赔偿。2016年8月17日，佛山市南海区人民法院作出（2016）粤0605民初9572号民事判决书，判决南海xx公司支付吴干寿医疗费785.2元、住院陪护床费170元、住院伙食补助费595元、住院期间护理费1360元、自2014年2月25日至同年4月21日的上班工资8254.84元、停工留薪期工资75832.2元、一次性伤残补助金54767.7元、一次性伤残就业补助金105322.5元、一次性工伤医疗补助金25277.4元。 判决后，南海xx公司提起上诉，案经佛山市中级人民法院审理，吴干寿与南海xx公司达成了调解协议，佛山市中级人民法院制作了（2016）粤06民终8450号民事调解书确认双方达成的协议： 一、由南海xx公司于2016年12月13日前向吴干寿支付人民币24万元； 二、若南海xx公司未按协议第一条约定的时间和款项履行支付义务的，吴干寿有权按佛山市南海区人民法院作出（2016）粤0605民初9572号民事判决确定的金额申请执行。 另查明：2017年1月13日，经广东xx司法鉴定中心鉴定，吴干寿左下肢部分丧失评定为十级伤残；右下肢功能部分功能丧失评定为十级伤残。吴干寿为此支付了鉴定费1500元。 当事人的诉请意见 一审原告吴干寿于2017年10月30日向一审法院提起本案诉讼，吴干寿的起诉请求是： 1.肇庆泰尔图斯公司赔偿吴干寿伤残赔偿金90368.2元、住院伙食补助费38100元、精神抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费1500元，合计140968.2元； 2.本案的受理费由肇庆泰尔图斯公司承担。 理由是： 2014年2月25日吴干寿入职南海xx公司从事机械设备售后服务监督员工作。 2014年4月21日14时10分许，吴干寿在南海xx公司委派到1安装试机器工作过程中，因肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器致吴干寿受伤多次住院治疗，总共用去医疗费二十多万元。 2017年1月13日经司法鉴定构成两个十级伤残。由于肇庆泰尔图斯公司的过错造成吴干寿受伤，根据国家有关规定，肇庆泰尔图斯公司应承担相应的赔偿责任，故提起诉讼。 一审被告肇庆泰尔图斯公司对吴干寿的起诉请求抗辩称： 一、我方不是涉案伤害事故的侵权人，对涉案伤害的产生不存在过错，不是本案的适格被告，请法庭依法驳回吴干寿的诉请。 1.我方不负责所购设备的装车、调试工作。2013年8月13日，我方与南海xx公司签订一份《购货合同》，约定我方从南海xx公司购买石英石设备整线。合同第四条第2点明确约定“设备装车、安装调试由供方负责”，即由南海xx公司负责所购设备的装车和安装调试。吴干寿是南海xx公司的工作人员，是被委派到我方负责设备装车、安装调试的工作人员。从佛山市南海区人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》也可以证实。吴干寿是因执行工作任务受伤，责任主体在南海xx公司，与我方无关。 2.吴干寿诉称因我方擅自开启机器致其受伤缺乏事实和法律依据。吴干寿仅在起诉状“事实和理由”中简单陈述一句“因肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器致吴干寿受伤”，但没有提供任何证据证明其所受伤害系因我方擅自开启机器所导致。佛山市南海区人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》也只是陈述“吴干寿……安装调试机器时双脚被烤箱后面的拉板机压伤”，该份认定书没有提及我方存在擅自开启机器的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，吴干寿不能提供证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。事实上，吴干寿所受伤害是由其自身过错原因造成，我方不存在任何过错，不是本案侵权行为人，吴干寿起诉我方要求承担侵权责任属于错列被告，请法院依法驳回其起诉。 二、吴干寿已就涉案伤害造成的损失通过诉讼程序向南海xx公司主张工伤赔偿，在本案中再以涉案伤害造成损失为由，以侵权的名义请求我方承担侵权责任，属于重复起诉。 根据吴干寿提供的佛山市南海区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》可以得知，吴干寿本案所受伤害属于工伤，其可以就工伤赔偿问题请求南海xx公司进行赔偿。从我方提供的证据可以看出，吴干寿已经就涉案伤害造成的损失申请劳动仲裁，主张南海xx公司承担工伤赔偿责任，该案后来经过一审、二审诉讼，吴干寿与南海xx公司在二审诉讼期间中达成调解，由南海xx公司向吴干寿支付人民币24万元，以上事实有（2016）粤0605民初9572号民事判决书和（2016）粤06民终8450号民事调解书予以证实。至此，吴干寿已经就其本案所受伤害的损失向南海xx公司主张赔偿，并得到了法院生效判决的支持，其就同一伤害造成的损失再向我方主张，构成重复诉讼，请法院依法驳回其起诉。 三、吴干寿主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等缺乏事实和法律依据。 1.如上所述，我方对吴干寿涉案伤害造成的损失不存在过错，无需承担赔偿责任。 2.从我方提供的吴干寿与南海xx公司之间的劳动争议纠纷诉讼文书可以看出，吴干寿向南海xx公司主张的工伤赔偿时已经完成了所有的治疗，并且做了劳动功能障碍鉴定。其已经向南海xx公司主张的赔偿项目包括了医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等，并得到了生效法律文书的支持。 现吴干寿就涉案伤害重新委托司法鉴定，目的是想获得双重赔偿，这明显是不符合法律规定的，请法庭依法审查并驳回吴干寿的起诉。 综上所述，请法院依法查明案件事实，作出公正判决。 一审法院审理意见 一审法院认为，本案争议的焦点是： 1.吴干寿的受伤是否是肇庆泰尔图斯公司的侵权行为所致； 2.吴干寿已通过劳动（工伤）仲裁、诉讼获得了工伤赔偿，是否还有权请求肇庆泰尔图斯公司赔偿。 从双方的举证得知，吴干寿与南海xx公司双方存在劳动关系，被派到肇庆泰尔图斯公司安装调试机器时，被烤箱后面的拉板机压至受伤。吴干寿诉称该行为是肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器的行为所致，但未能提供证据证明。根据“谁主张，谁证据”原则，吴干寿应承担举证不能的法律后果。肇庆泰尔图斯公司抗辩其不是本案侵权行为人，吴干寿请求承担侵权责任没有事实和理由依据，一审法院予以采纳。 按法律法规规定，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身伤害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。本案中，吴干寿没能举证证明是肇庆泰尔图斯公司的侵权而造成其受伤的。所以，吴干寿的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决： 驳回吴干寿的其他诉讼请求。 案件受理费3120元，由吴干寿负担。 当事人的上诉和答辩意见 上诉人吴干寿不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人吴干寿的上诉请求是： 1.撤销一审判决； 2.改判由肇庆泰尔图斯公司赔偿吴干寿伤残赔偿金90368.2元、住院伙食补助费38100元、精神抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费1500元，合计140968.2元； 3.一审、二审案件诉讼费由肇庆泰尔图斯公司承担。 理由是： 一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。 2014年2月25日吴干寿进入南海xx公司从事机械设备售后监督员工作。 2014年4月21日14时10分许，吴干寿在南海xx公司委派制肇庆泰尔图斯公司安装调试机器工作过程中，因肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器致吴干寿受伤多次住院，总共用去医疗费二十多万元。2017年1月13日经司法鉴定构成两个十级伤残。一审法院以吴干寿没有提供证据证实受伤系肇庆泰尔图斯公司侵权所致而驳回吴干寿的诉讼请求，这是无事实和法律依据的。 1.吴干寿提供了《认定工伤认定书》，认定吴干寿被单位委派至肇庆泰尔图斯公司安装调试机器时双脚被烤箱后面的拉板机压伤； 2.吴干寿在肇庆泰尔图斯公司安装调试机器时是处于停电状态，除了肇庆泰尔图斯公司的员工在场外，并无其他的第三人在场，机器不动的话吴干寿是不会受伤的。如果肇庆泰尔图斯公司否认吴干寿受伤是其所导致的，应当由肇庆泰尔图斯公司承担举证责任。 二、一审法院审理本案程序违法。 吴干寿曾因本案诉至一审法院，案号为（2017）粤1204民初211号。经一审法院裁定驳回吴干寿的起诉后，吴干寿不服上诉，后由（2017）粤12民终1955号民事裁定由一审法院继续审理本案。而（2017）粤1204民初211号的审判员为徐xx，本案（2017）粤1204民初2332号案的审判长也为徐xx。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，一审法院应当按照一审程序另行组成合议庭。因此，本案审判长徐xx应当主动回避，但是其没有主动回避而参与本案审理，程序严重违法。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，故提起上诉，请求二审法院支持我方上诉请求。 被上诉人肇庆泰尔图斯公司辩称： 一、吴干寿称肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器致其受伤，但是没能提供证据予以证实，仅在诉状中陈述“因肇庆泰尔图斯公司擅自开启机器致其受伤”。《认定工伤决定书》也只是陈述“吴干寿……安装调试机器时双脚被烤箱后面的拉板机压伤”，并没有提及我方存在擅自开启机器的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，吴干寿不能提供证据证实我方对涉案损害的发生存在任何过错，应当承担举证不能的责任。一审法院判决驳回吴干寿的全部诉讼请求正确。 二、一审法院程序正当。吴干寿称一审法院合议庭的组成违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，系对法律规定的错误理解。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，发回重审或者再审案件才需要另行组成合议庭，并没有规定指令审理的案件需要另行组成合议庭，因此，一审法院合议庭的组成符合法律规定。而且，如果吴干寿认为合议庭成员需要回避的话，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定提出回避。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，吴干寿在规定的时间内没有提出回避申请，明显是认为合议庭成员不需要回避。而且在一审庭审中法官也询问是否需要回避，吴干寿页明确表示不需要回避。现吴干寿以合议庭成员需要回避为由提起上诉，浪费诉讼资源，应当不予支持。 综上，请二审法院驳回吴干寿的上诉请求。 本院对案件事实的认定 一审法院查明的事实无误，本院予以确认。 案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。 本院二审裁判的理由和结论 本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。 本案二审的争议焦点包括： 一、一审法院审理程序是否合法； 二、吴干寿请求由肇庆泰尔图斯公司支付其伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费是否符合法律规定的问题。 一、关于一审法院审理程序是否合法的问题 从本院查明的事实可知，本案曾经一审法院裁定驳回吴干寿的起诉，后经本院作出（2017）粤12民终1955号民事裁定，指令一审法院审理本案。现一审法院适用普通程序审理本案并作出判决，吴干寿对判决不服提起上诉。吴干寿认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，一审法院在继续审理过程中应当另行组成合议庭，现一审法院无另行组成合议庭，审理程序违反法律规定。对此，本院认为，指令继续审理不同于发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”发回重审是指一审法院已经作出实体判决，但判决认定事实不清或者审判程序违法，二审法院不具备直接判决的条件，将案件发回一审法院重新进行审理。根据上述规定，对该类案件，一审法院需要另行组成合议庭进行审理。而本案属于指令继续审理的案件。在指令审理的案件中，一审法院只从程序上审查当事人有无诉权的问题，并未对案件的事实进行审理，对当事人的实体权利未作判决，一审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，并作出实体判决。即一审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，一审程序尚未完结。故吴干寿上诉请求一审法院合议庭成员回避，不符合法律规定，本院不予采纳。 二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因本案为一般侵权责任纠纷，在归责原则中适用过错责任归责原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方对于吴干寿在受南海xx公司委派至肇庆泰尔图斯公司安装调试机器时受伤这一事实并无异议。现吴干寿主张其受伤系因肇庆泰尔图斯公司的侵权行为所致，请求由肇庆泰尔图斯公司承担相应的侵权责任，理应对过错、违法行为、因果关系、损害事实承担举证责任。现吴干寿仅举证损害事实的存在，对于存在违法行为、主观过错、行为与过错之间的因果关系，均无法提供基本的证据认定归责为肇庆泰尔图斯公司，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院判决驳回吴干寿的诉讼请求正确，本院予以维持。吴干寿的上诉请求理据不足，本院不予采纳。 对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人吴干寿在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理，没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作审查。 综上所述，吴干寿的上诉请求理由不成立，依法应予驳回。一审判决根据当事人提交的证据认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3119元，由吴干寿负担。 本判决为终审判决。 审判长  张日红 审判员  蔡红茂 审判员  黄春歌 二〇一八年十一月二十三日 法官助理吕翠华 书记员梁燕