河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终6532号上诉人（原审被告、案外人）：闫树强，男，1959年10月12日出生，汉族，住盐山县。委托诉讼代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：王焕林，男，1975年1月30日出生，汉族，住盐山县。委托诉讼代理人：胡强，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。上诉人闫树强因与被上诉人王焕林申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫树强及其委托诉讼代理人皮德智、被上诉人王焕林及委托诉讼代理人胡强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫树强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人持有的盐山县人民法院（2017）冀0925财保12号民事裁定书于2017年5月8日向被上诉人送达，于2017年9月28日向闫振国、王凤桂送达，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条的规定，送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。因此，盐山县人民法院（2017）冀0925财保12号民事裁定书于2017年9月28日生效，而上诉人持有的盐山县人民法院（2017）冀0925民初1346号民事裁定书于2017年5月25日分别送达了上诉人与闫振国、王凤桂，远远早于盐山县人民法院（2017)冀0925财保12号民事裁定书的生效时间2017年9月28日。二、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”，盐山县水木清华小区8号楼5单元901室房产是尚未进行权属登记的建筑物，应通知其管理人河北恩际房地产开发集团有限公司，盐山县人民法院（2017)冀0925民初1346号民事裁定书及协助执行通知书通知河北恩际房地产开发集团有限公司予以查封盐山县水木清华小区8号楼5单元901室房产，而盐山县人民法院(2017)冀0925财保12号民事裁定书未依法送达盐山县水木清华小区8号楼5单元901室房产的管理人河北恩际房地产开发集团有限公司，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十六条“人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理。针对同一财产有多个裁定书和协助执行通知书的，应当按照送达的时间先后办理登记手续。”的规定，上诉人持有的（2017）冀0925民初1346号民事裁定书和协助执行通知书具有优先效力。王焕林答辩称，1.保全裁定与普通审判程序不同，财产保全措施是一种单方审理程序，其主要的目的是为了避免原告遭受难以弥补的利益损失，其特点具有应急性，其生效具有迅捷性，保全程序甚至追求执行行动的秘密性，因此，是否已经送达被执行人不是保全裁定生效的前提条件，对此我国民诉法及其司法解释和最高院关于处理执行中查封扣押冻结财产的规定及立法也遵循这一思路。2.本案中在原保全裁定及协助执行通知书的送达过程中被申请执行人王凤桂在场，并知悉上述保全措施。这一点王凤桂在一审的询问笔录中表示认可并记录在卷。3.因该被执行房产尚不具有预售许可因此不动产登记机关当时无法办理查封登记，而作为房地产开发商已经将该房产销售给被申请执行人，因此开发商已经丧失了对该房产的处分权，因此此时只有被执行人有权处分该房。而被执行人当时在场，且知悉保全措施，因此该保全措施合法有效。综上所述一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。王焕林向一审法院起诉请求：1.撤销盐山县人民法院作出的（2018）冀0925执异1号民事裁定书，确认原告具有优先执行权；2.诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：原告王焕林与被告闫树强执行异议之诉一案，原告王焕林在诉前就闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套向一审法院申请诉前保全，一审法院于2017年5月8日作出（2017）冀0925财保12号民事裁定书并于当日送达给原告王焕林，于2017年9月28日送达闫振国、王凤桂，并在该日对王凤桂的询问笔录中注明“该房产在住建局尚未备案，裁定书未送达”。案外人闫树强与被执行人闫振国、王凤桂民间借贷纠纷一案，盐山县人民法院做出的查封被执行人闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套的（2017）冀0925民初1346号民事裁定书于2017年5月10日作出，并与一审法院的协助执行通知书一并于当日送达给开发商河北恩际房地产开发有限公司，于2017年5月25日分别送达给案外人闫树强与被执行人闫振国、王凤桂。申请执行人王焕林与被执行人闫振国、王凤桂民间借贷纠纷一案进入执行程序后，2017年12月6日一审法院作出（2017）冀0925执631号执行裁定书，拍卖被执行人闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套，并已经委托评估机构作出评估结果。案外人闫树强认为法律文书必须送达给各方当事人时方始生效，（2017）冀0925财保12号民事裁定书于于2017年9月28送达被执行人闫振国、王凤桂，该时该裁定书生效，而（2017）冀0925民初1346号民事裁定书于作出后与协助执行通知书一并送达给开发商（也是涉案标的物的财产管理人）河北恩际房地产开发有限公司，送达各方当事人的时间早于申请执行人王焕林的案件，（2017）冀0925财保12号民事裁定书的查封属于轮候查封，故提出异议，请求一审法院中止对被执行人闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套的评估、拍卖。一审法院于2018年1月26日作出（2018）冀0925执异1号执行裁定书中止对闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房的拍卖执行。另查明，原告王焕林于2018年3月1日收到（2018)冀0925执异1号执行裁定书，于2018年3月15日网上申请立案。一审法院认为，原告王焕林于2018年3月1日收到（2018)冀0925执异1号执行裁定书，于2018年3月15日网上申请立案，未超过法定期限十五日，应予受理。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，人民法院接收申请后，对情况紧急的必须在四十八小时内做出裁定，裁定采取保全措施的应当立即开始执行。第一百零三条之规定，人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。以上规定足以证明，财产保全裁定书一经作出即发生法律效力，不以送达民事裁定书为生效前提，本案中原告王焕林申请保全一审法院于2017年5月8日即作出（2017）冀0925财保12号民事裁定书对闫振国、王风桂名下的坐落在盐山水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套进行查封，而被告闫树强申请保全后，一审法院于2017年5月10日作出（2017）冀0925民初1346号民事裁定书，故（2017）冀0925财保12号民事裁定书生效在先，所以原告王焕林有权申请对闫振国、王凤桂名下坐落在盐山县水木清华小区8号楼5单元901室楼房进行拍卖。判决：准许执行（2017）冀0925执631号执行裁定书，对闫振国、王风桂名下的坐落在盐山水木清华小区8号楼5单元901室楼房一套进行拍卖。案件受理费100元，由被告闫树强负担。二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”。本案（2017）冀0925财保12号民事裁定书于2017年5月8日送达给王焕林，于2017年9月28日送达给闫振国、王凤桂，（2017）冀0925民初1346号民事裁定书于2017年5月10日送达给开发商河北恩际房地产开发有限公司，于2017年5月25日分别送达闫树强、闫振国、王凤桂，（2017）冀0925民初1346号民事裁定书送达给闫振国、王凤桂的时间早于（2017）冀0925财保12号民事裁定书送达时间，（2017）冀0925民初1346号民事裁定书对闫振国、王凤桂生效时间亦早于（2017）冀0925财保12号民事裁定书。一审法院认定（2017）冀0925财保12号民事裁定书按作出时间即2017年5月8日生效属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，闫树强的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初1081号民事判决；二、驳回王焕林的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由被上诉人王焕林负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  付 毅二〇一八年十一月二十八日书记员  刘 婷