江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8222号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新园东路**。负责人：张弘，总经理。委托诉讼代理人：陈中，江苏胡文祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙广岸，男，1973年3月2日出生，汉族，住江苏省灌云县。原审被告:舒圣，男，1990年11月3日出生，汉族，住安徽省黟县。原审被告:舒明辉（曾用名舒铭辉），男，1964年7月31日出生，汉族，住安徽省黟县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司（下称保险公司）因与被上诉人孙广岸及原审被告舒圣、舒明辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、依法撤销(2018)苏0507民初3255号民事判决并依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：根据孙广岸提供的误工证明、银行流水明细等可以认定其有固定收入，而且事发后其单位仍然发放了部分工资，依照法律规定应当予以扣除。孙广岸车辆损失1500元，而一审法院却在交强险内按照限额2000元计算，侵犯了上诉人的合法权益。孙广岸在诉讼中答辩称：服从一审判决。舒圣、舒明辉在诉讼中答辩称：服从一审判决。原审原告孙广岸向一审法院起诉请求：请求法院判决舒圣、舒明辉、保险公司赔偿孙广岸在本次事故中的各项损失161381.94元(182856.83元-121500元)×65%+121500元，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。一审法院认定事实：2017年8月21日9时28分许，舒圣驾驶舒明辉所有的皖Ｊ×××**小型普通客车行驶至苏州市相城区蠡塘河时与驾驶电动自行车的孙广岸发生相撞，致双方车损，孙广岸受伤。对该事故交警部门认定双方负事故的同等责任。事故车辆皖Ｊ×××**在保险公司处投保了机动车强制险、商业险100万元及不计免赔险。事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司垫付了医疗费10000元。2018年3月16日，苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见1、被鉴定人孙广岸车祸致右桡骨远端骨折遗留右腕关节功能障碍构成十级残疾；2、误工期限为八个月、护理期为一人护理三个月、营养期为三个月。本次事故中孙广岸的损失，一审法院作如下认定：一、医疗费。孙广岸主张20531.15元，为此，提供了病历卡、出院记录、费用清单、医药费收据等证据。经质证，被告保险公司认为，对上述证据的真实性无异议，但应扣除非医保用药。一审法院认为，经本院审核，孙广岸医疗费票据合计金额为20531.15元。对被告保险公司主张扣除非医保用药问题，因其未能提供证据证明非医保用药以及医保范围内替代用药的明细清单、价格及差额，故该抗辩意见不予采纳，据此，孙广岸医疗费可认定为20531.15元。二、住院伙食补助费。孙广岸主张50元/天×20天=1000元。经质证，被告保险公司认为，住院天数20天认可，但每天标准应为40元。一审法院认为，住院伙食补助费标准可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元确定，据此，住院伙食补助费可认定为50元/天×20天=1000元。三、营养费。孙广岸主张50元/天×90天=4500元。经质证，被告保险公司对营养期间无异议，但每天标准应按40元计算。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，对每天标准可按50元计算，据此，孙广岸营养费认定为4500元。四、护理费。孙广岸主张120元/天×90天=10800元。经质证，被告保险公司对护理期限无异议，但每天标准应为80元计算。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案护理期限可认定为90天，对护理费标准，原、被告双方均未提供护理人员的收入情况，故护理费标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，据此，认定孙广岸护理费120元/天×90天=10800元。五、误工费。孙广岸主张5359.56元/月×8个月=42876.48元。为此，向本院提供了(一)苏州路得国际物流中心有限公司于2018年3月1日出具的《误工证明》一份，以证明孙广岸在公司从事叉车工工作，月平均工资5359.56元，事故发生至2018年3月1日未能上班。(二)工资发放流水凭证。经质证，被告保险公司对孙广岸提供的流水凭证无异议，根据该流水凭证孙广岸在受伤后也发放了部分工资，该部分应予扣除，经我公司计算误工费应为14542元。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对误工时间的认定，本案事故发生日为2017年8月21日，定残日为2018年3月16日，计209天。对收入状况的认定，根据孙广岸提供的证据，孙广岸为无固定收入，其又未能提供最近三年的平均收入，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据孙广岸的工种情况，可参照交通运输、仓储和邮政业的在岗职工平均工资计算，现孙广岸主张的收入状况未超过上述标准，故收入状况可按孙广岸主张的标准计算，据此，孙广岸误工费为5359.56元/月×12月×209天/365天=36826.78元。六、残疾赔偿金。孙广岸主张87244元。经质证，保险公司表示无异议。据此，一审法院予以确认。七、被抚养人生活费。孙广岸主张5545.20元。经质证，保险公司表示无异议。据此，一审法院予以确认。八、精神损害抚慰金。孙广岸主张5000元。经质证，保险公司认为应该按责赔偿。一审法院认为，孙广岸构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元符合法律规定，本院予以支持。九、鉴定费。孙广岸主张3060元。为此，提供了票据一份。经质证，保险公司认为，该费用不属于保险公司赔偿范围。一审法院认为，孙广岸因交通事故致伤，其为了诉讼而进行的伤残等级等鉴定所支出的费用可以归结于《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的“财产损失”，属于保险公司赔偿范围。十、交通费。孙广岸主张800元。经质证，保险公司认为300元。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案孙广岸未能提供相关交通费票据，但交通费的发生又为客观存在，故本院酌情认定孙广岸交通费400元。十一、车辆维修费。孙广岸主张1500元。为此，提供了发票一份。经质证，保险公司表示认可。据此，一审法院予以确认：综上，本次事故造成孙广岸的总损失为医疗费20531.15元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费10800元、误工费36826.78元、残疾赔偿金87244元、被抚养人生活费5545.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元、交通费400元、车辆维修费1500元,合计176407.13元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案事故车辆投保了机动车交强险、商业险及不计免赔险，故赔偿责任由保险公司替代，据此，被告保险公司应在交强险范围内赔偿孙广岸122000元；超过部分根据事故责任及孙广岸的计算方式，保险公司在商业险范围内应赔偿孙广岸（176407.13元-122000元）×65%=35364.63元。保险公司先行赔付的医疗费10000元应在赔偿总额中扣除。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙广岸在本次事故中的各项损失157364.63元，扣除先行赔偿10000元，尚应赔偿147364.63元。二、被告舒圣、舒明辉除案件受理费外在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币604元，由被告舒圣、舒明辉负担。本案二审诉讼中孙广岸当庭陈述，在其受伤休息期间，其单位每月发放其2200元底薪直至其恢复上班。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，孙广岸在交通事故中车辆受损后，要求事故责任人及肇事车辆投保的保险公司给与相应赔偿的请求，于法有据，应予支持。根据交警部门出具的交通事故认定书并结合双方当事人的陈述可以认定，皖Ｊ×××**机动车驾驶员舒圣与孙广岸负事故的同等责任。鉴于事故发生在机动车与非机动车之间，故一审法院认定对于孙广岸损失中超出交强险部分由舒圣承担65%的赔偿责任并由保险公司在商业三者险理赔限额内直接支付，符合法律规定。误工费是指受害人因受到伤害而误工导致减少的收入。根据孙广岸在诉讼中提供的误工证明、银行流水明细并结合其在诉讼中的陈述可以认定，孙广岸在受伤前的月平均收入为5359.56元，受伤后每月收入减少至2200元，故其误工费应为（5359.56元-2200元）/30天*209天=22011.6元。据此，本次事故造成孙广岸的总损失为医疗费20531.15元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、护理费10800元、误工费22011.6元、残疾赔偿金87244元、被抚养人生活费5545.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元、交通费400元、车辆维修费1500元,合计161591.95元。鉴于上述费用中鉴定费及车辆维修费均属该起事故造成的财产损失，故保险公司应在交强险限额内先行赔付孙广岸122000元，超出部分由保险公司按照65%的责任比例在商业险范围内向孙广岸赔付（161591.95元-122000元）*65%=25734.77元，保险公司已先行向孙广岸支付的10000元应予以扣除。综上，保险公司应赔付孙广岸137734.77元。原审判决不当之处，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初3255号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司赔付孙广岸137734.77元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回孙广岸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取604元，由舒圣、舒明辉负担；二审案件受理费1207元，由孙广岸负担603元，由中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担604元。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 赵 东审判员 沈军芳二〇一八年十一月二十八日书记员 杨颖颖