江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终3340号上诉人（原审原告）：林阿玲，女，1963年6月2日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：陈涂青，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蕾蕾，浙江品和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛万宏，男，1985年7月16日生，汉族，住江苏省苏州市高新区。委托诉讼代理人：刘晓文，江苏鼎盛湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐天宁，江苏鼎盛湖律师事务所实习人员。上诉人林阿玲因与被上诉人薛万宏房屋买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林阿玲上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、本案立案受理至一审判决作出，审限长达一年六个月零二十七天，超越了法定审限。2、一审审理过程中，法院受理了薛万宏诉林阿玲房屋买卖合同纠纷案，案号为（2017）苏0213民初1256号，在该案未审理结案时，就认定涉案的《房屋买卖居间合同》合法有效显然也是错误的。二、一审证据认定错误。1、薛万宏提交的刘某的电话录音是在薛万宏违约后，为逃避责任通过刘某恶意偷录，即使是真实的，也与一审认定的薛万宏所谓的“积极为履行合同做准备”毫无关联。该关键录音的原始载体已经消失，录音极有可能被修改，真实性存疑。2、刘某是顺驰公司工作人员，其为促成交易成立，与本案存在利害关系，其出庭所作证言的可信度存在问题。刘某已从顺驰公司离职，可能在离职前为盲目创造业绩。3、从一审查明可以认定的事实是：2016年9月10日前薛万宏未交付14万元首付款，薛成宏没有证据证明2016年9月10日前林阿玲不愿意履行合同，薛万宏也没有证据证明其在2016年9月10日前为支付14万元首付款在做积极准备。一审认定的薛万宏所谓的“积极为履行合同做准备”都发生在2016年9月10日以后。因为薛万宏的不诚信导致合同不能履行，上诉人在薛万宏违约后拒绝其继续履行合同完全符合法律规定。一审认定林阿玲拒收薛万宏的房款，完全忽略了时间先后顺序及因果逻辑，该认定是错误的。三、一审事实认定错误。1、一审对薛万宏未在约定时间内支付首付款的违约事实未作认定。2、一审判决认定薛万宏“积极为履行合同作准备，且非因薛万宏本人原因未在约定时间内支付首付款，导致合同不能履行”，与事实完全违背。真相是薛万宏在违约后，为避免承担违约责任，在2016年9月12日开始做补救措施。就本案而言是薛万宏违约在先。3、薛万宏关于未按期支付首付款的陈述前后矛盾。薛万宏陈述“林阿玲与薛万宏还签订了一份无锡市存量房买卖合同，并于2016年9月10日在无锡市存量房交易备案系统备案，其在2016年9月10日前联系林阿玲，要求林阿玲提供银行账号，但林阿玲拒绝提供。”该陈述中，薛万宏完全自相矛盾，既然双方在2016年9月10日去备案，为什么不当面交付首付款？如果上诉人拒绝提供银行账号，为什么还要配合薛万宏去办理备案？唯一合理的解释是薛万宏自己违约。4、双方签订合同时，合同另一方当事人周大梨未签字，本案合同效力待定。本案房屋属于夫妻共同财产，看房、收取定金、签订合同时周大梨均不在场，也未出具委托书。薛万宏辩称：一、一审程序合法。一审中因无锡市出台了一系列购房政策，案件需要先行调解，调解期间不计入审限，所以不存在程序违法。二、一审对证据的认定并无瑕疵。虽然录音原始载体已不存在，但原因是刘某更换手机所致，属于正常现象，不能以此否定录音的真实性。林阿玲经法官询问，也并未申请对录音是否被修改进行鉴定。林阿玲称薛万宏履行合同义务的行为在2016年9月10日以后，但中介公司与林阿玲的通话录音显示，薛万宏在2016年9月10日以前就准备付款，且林阿玲在双方合同约定的2016年8月31日前，没有按约还清房屋贷款并注销抵押手续，也不提供银行账号，是林阿玲的行为导致合同不能实现。三、一审认定事实清楚。根据刘某和林阿玲的通话录音可以发现，是林阿玲表示要将房价涨到75万元，不愿意履行原合同。林阿玲所称双方曾在2016年9月10日在无锡市存量房交易系统进行合同备案，款项可以当面支付。而真实情况是，该备案由中介公司在网上直接完成，不需要双方现场办理。一审判决正确，请求维持原判。林阿玲向一审法院起诉请求：1、解除其与薛万宏签订的《房屋买卖居间合同》；2、判令薛万宏支付违约金55000元。一审法院认定事实：2016年8月6日，林阿玲与薛万宏通过顺驰公司签订了1份房屋买卖居间合同，约定将坐落于无锡市金河湾家园某室（房屋所有权编号WX100044××××，土地证号01××**，权利人林阿玲、周大犁，建筑面积69.08平方米）的房屋出卖给薛万宏，双方约定甲方林阿玲、周大犁于2016年8月31日前开始办理还清贷款并注销抵押权手续，房屋交易成交价55万元，乙方薛万宏于2016年8月6日支付2万元定金，9月10日支付14万元房款，薛万宏委托顺驰公司办理38万元的贷款，林阿玲、周大犁交房时，薛万宏当日支付余款1万元；违约责任：1、林阿玲、周大犁保证对房屋享有完整所有权或使用权，能完全支配及处置，如该房屋在本次转让之前有产权纠纷、债务、税费及租赁、抵押权、拆改等事宜，影响合同正常履行的，应由林阿玲、周大犁负责解决，并承担薛万宏、顺驰公司及其他任意第四方由此所造成的一切损失；2、任何一方拒绝履行合同或解除合同，均由违约方向另一方支付合同确认的10%作为违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，顺驰公司收取的居间服务佣金一律不退还，双方任何一方未按照合同约定履行的，且达到相关法律法规关于合同解除的要件的，本合同解除并适用定金罚则等相关规定予以处理；3、依照无锡市政策及合同之相关约定，双方应积极配合办理贷款（若有）及过户等相关手续，及时提供交易所需的各种书面证明材料，及时支付各项税费，未按约定办理的视为违约，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房屋成交价的1%作为违约金，逾期十五日守约方有权要求违约方支付该房屋成交价10%作为违约金；4、薛万宏未按约定付款的，每逾期一日，应向林阿玲、周大犁支付该房屋成交价的1%作为违约金，逾期十五日林阿玲、周大犁有权视为薛万宏拒绝履行合同，有权要求薛万宏支付该房屋成交价10%作为违约金，且即日起合同解除，林阿玲、周大犁有权将该房屋另行转让；……合同第十二条以横线标注了其他约定事宜：（1）林阿玲保证产权清晰、应缴税费全部结清，可顺利过户至薛万宏名下；（2）双方协商一致，自行交接尾款无异议，因尾款出现任何纠纷由交易双方自行承担，与顺驰公司无关；（3）双方任何一方拒绝履行合同或解除合同，由违约方向另一方支付合同确认房屋成交价的10%作为违约金。（4）薛万宏支付顺驰公司佣金，贷款评估费用，贷款服务费，过户费用（契税1%），交易手续费用共计15420元，顺驰公司将该房过户完毕，费用多不退少不补；（5）林阿玲承诺在出售该房时已经得到其他产权人周大犁的同意和委托并能保证到场办理过户面签手续，如产生问题而导致合同无法履行，违约责任由林阿玲承担。林阿玲与薛万宏、顺驰公司均在该合同上签字确认，周大犁未签字。林阿玲与薛万宏还签订了1份无锡市存量房买卖合同，并于2016年9月10日在无锡市存量房交易合同备案系统备案，备案号为20160910××××。薛万宏称其在2016年9月10日前联系林阿玲，要求林阿玲提供一个银行账号，以便按合同约定将14万元房款支付给林阿玲，但林阿玲拒绝提供，其只能于2016年9月12日取款14万元现金准备交付给林阿玲，但被林阿玲拒收。另林阿玲与薛万宏一致确认薛万宏支付2万元定金的方式是薛万宏在顺驰公司刷了1万元的现金，由顺驰公司转给林阿玲，另1万元由薛万宏支付至林阿玲儿子的支付宝账上。薛万宏称因其应付的14万元购房款金额较大，故其不敢再将14万元房款交付至他人账上。诉讼中，薛万宏申请证人顺驰公司经办人员刘某出庭作证，刘某作证称其时任当地的区域经理，手下的业务员将林阿玲与薛万宏未办理过户手续的事情告知其后，其与林阿玲进行了通话，并用自己的手机对通话经过进行了录音，2016年9月10日是林阿玲与薛万宏约定支付首付款的日期，但业主（林阿玲）没有也不愿提供自己的卡号供薛万宏转账。刘某还称因自己换过手机，故录音的原始载体已经无法提供，但其作为中介方，考虑到后面可能会涉及司法程序，故在换手机时，将原来手机中的资料包括录音转移到现在的手机里了，在转移的过程中，没有对录音资料进行编辑。薛万宏还提供了刘某与林阿玲通话的录音，录音中，刘某向林阿玲询问没有过户原因，林阿玲回答说：“我老公说，不卖。”刘某又问什么原因导致林阿玲决定不卖，林阿玲回答说：“我老公说，这个价钱太低了，我要是卖，他也不过去签字，他说不卖。他说这个房子都没有卖到75万，所以他不肯卖。”对以上证据，林阿玲称：1、薛万宏没有提供录音的原始载体，录音可能存在被修改的可能，对真实性存疑；2、录音人员系顺驰公司的工作人员，为促成交易的成立，与本案存在利害关系，其证言的可信度是有问题的；3、刘某已从顺驰公司离职，可能在离职前为盲目创造业绩存在一定的目的性。一审法院认为，薛万宏与林阿玲签订的房屋买卖居间合同系双方当事人真实意思的表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按照合同履行，不得擅自变更。林阿玲与薛万宏约定薛万宏应于2016年9月10日前支付首付款14万元，虽薛万宏未在约定的时间将14万元交付给林阿玲，但薛万宏提供的证据可以证明其在与林阿玲签订了房屋买卖居间合同后，积极按照合同的约定做履行合同的准备，且根据证人证言及录音，薛万宏未履行付款义务的主要原因是林阿玲不愿继续履行合同、拒收薛万宏的款项所致，并非故意违约。林阿玲虽对证人证言及录音的效力提出异议，但证人刘某与双方均无利害关系，其证人证言与录音内容可以相互印证，虽薛万宏及证人刘某未提供原始录音载体，但录音内容前后连贯，与刘某的证人证言可以相互印证，刘某也对未能提供原始载体的原因作出了合理解释，法院对证人证言及录音的效力予以确认；林阿玲称录音可能经过编辑，但未提供证据证实，不予采信。结合双方当事人的陈述与证据，法院认为，薛万宏虽未在约定的时间将购房款交付给林阿玲，但薛万宏在与林阿玲签订房屋买卖居间合同后，积极为履行合同做准备，且非因薛万宏本人的原因未在约定的时间支付首付款、致房屋买卖居间合同未能继续履行，薛万宏不属于违约方，林阿玲要求薛万宏支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回林阿玲的诉讼请求。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，双方签订的房屋买卖居间合同约定，2016年9月10日前，薛万宏支付房款14万元，另办理商业贷款38万元。但对房款的具体支付方式未作约定。2016年8月29日，薛万宏与中国银行无锡滨湖支行签订个人二手住房贷款合同，贷款金额为38万元，合同载明的“购买住房”为金河湾家园15-2904。2016年9月12日，薛万宏从中国银行现金取款14万元。一审诉讼中，对薛万宏提供的刘某与林阿玲的通话录音，林阿玲表示，有过通话，但该录音存在被修改的可能。一审法官询问林阿玲一方，对录音是否经过剪辑的问题，是否申请鉴定，林阿玲一方明确表示：“不申请”。再查明，一审诉讼中，一审法院通过中国联通和中国移动12368法院服务专线，就林阿玲与薛万宏房屋买卖合同纠纷案，两次向当事人发送短信通知，告知当事人因调取证据扣除审限31天、因双方申请庭外和解，和解期间暂停计算审限。上述事实，有房屋买卖居间合同、个人二手住房贷款合同、中国银行交易凭证、一审庭审笔录、“法院服务12368”短信截图、二审谈话笔录予以证实。本院认为，关于一审诉讼程序是否合法及其法律后果的问题，一审法院审理期间，因当事人申请调取证据而扣除审限、因当事人申请庭外和解而暂停审限计算，均符合法定事由，虽一审和解期明显超出了合理期间，程序上确实存在瑕疵，但该程序瑕疵并不属于程序严重违法，也未影响案件公正审理。薛万宏另行起诉林阿玲的房屋买卖合同纠纷案，其立案时间在本案之后，且本案对合同效力的认定，不需以该案审理结果为前提，在该案未审理结束时，一审法院就本案作出裁判，不违反法定程序。因此，本案不存在应发回重审的法定情形，当事人之间的实体权利义务争议，可由本院审理后依法作出裁判。关于本案证据认定的争议，主要在于薛万宏提供的刘某与林阿玲通话录音及刘某的证言是否真实，是否可以采信。林阿玲并未否认其与刘某之间有过通话，只是以录音载体已不存在为由，主张录音经过修改。但在一审法官释明后，其仍未对录音是否经过修改提出鉴定申请，应承担不利的诉讼后果，该通话录音可以作为认定事实的依据之一。房屋买卖居间合同订立后，买卖双方中何方违约，何方应承担违约责任，对中介公司居间合同权利的实现均无影响，对刘某的利益也无影响，因此刘某与双方均无利害关系，其陈述可以采信。林阿玲关于刘某与本案存在利害关系、其为创造业绩而出庭作证，因此刘某的录音及证言不能采信的主张，违背事实和常理，本院不予支持。关于薛万宏是否存在违约行为的争议，薛万宏称其曾与林阿玲联系索取银行账号，但林阿玲予以拒绝，其又于9月12日取款14万元，拟交付现金。由于双方合同并未明确2016年9月10日薛万宏应付14万元房款的具体支付方式，故薛万宏无法不通过联系林阿玲或中介公司而直接付款，因此，薛万宏的该陈述并不违背常理，且有银行取款凭证证明，也与刘某与林阿玲通话录音、刘某当庭所作陈述的相关内容相印证，其陈述可以采信。薛万宏在本案合同签订后，于2016年8月29日即办妥了房屋贷款手续，贷款合同中显示的贷款数额及购买房屋，与本案合同完全一致，2016年9月12日，薛万宏从银行所取现金的数额，也与本案合同约定的2016年9月10日应付款数额完全一致，结合刘某的证言，一审法院认定薛万宏积极准备履行合同、薛万宏并无违约行为，有充分依据。至于涉案房屋共有权人周大梨是否参与或同意本案合同签订，并不影响林阿玲与薛万宏之间买卖合同的效力，本案合同能否履行，应在薛万宏诉林阿玲的另案中确定，本案无须理涉。综上，林阿玲的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由林阿玲负担。本判决为终审判决。审判长  姚旭斌审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年十一月六日书记员  窦 玥