湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0506民初1442号原告：彭正喜，男，1976年3月21日出生汉族，务工，住宜昌市夷陵区。委托代理人：向炜，湖北诚弘律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贾学文，男，1966年12月15日出生汉族，私营业主，住宜昌市西陵区。原告彭正喜与被告贾学文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月21日作出(2014)鄂夷陵民初字第01251号民事判决书，原、被告均不服判决提出上诉。2017年5月10日宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民终964号民事裁定书，撤销本院(2014)鄂夷陵民初字第01251号民事判决，将该案发回本院重新审理。本院重新立案后，由审判员岳新平担任审判长，与审判员艾书强、人民陪审员刘兴玉组成合议庭，于2017年8月24日、10月31日、2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告彭正喜及其委托代理人向炜和被告贾学文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭正喜向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程余款671800元，逾期付款利息226807.28元，违约金126670元，合计人民币：1028277元。事实和理由：2011年5月22日原被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告为被告承建贾学文商住楼，工程包干价为680元每平米，并对付款方式、违约责任等进行了约定，原告此后组织施工完成了该项目，但被告在支付了部分工程款后便一直以各种理由拖延，截至起诉前尚欠工程款671800元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告贾学文辩称，本案中原告主体不适格，原告陈述的事实与理由是2011年5月22日原、被告签订《建筑工程施工合同》，2011年5月22日被告是与江西省中汉建设有限公司签订的《建筑工程施工合同》，所以原告的主体不适格，其他方面在质证过程中发表意见。本院经审理认定事实如下：2011年5月22日，原告彭正喜持具伪造的“江西省中汉建设有限公司”印章与被告贾学文签订《建筑工程施工合同》一份，该合同甲方（发包人）由贾学文签字加盖私章、乙方（承包人）由彭正喜在代表人处签字并加盖“江西省中汉建设有限公司”印章。合同具体内容如下：“一、工程概况工程名称：贾学文商住楼，工程地点：夷陵区中堡村十组（九里迎宾路41号），建筑规模：以验收的建筑面积为准，工程内容：基础处理（桩基）、污水的化分及处理、土建、水电安装、门窗制作及安装、外墙砖、屋顶防水及隔热层处理等该项目所含的全部工作内容。……四、合同价款按建筑面积每平米680元包干价（含基础和坡屋顶、下水道和化粪池及其他配套设施建设和处理）。五、工程款支付办法工程完工后付至工程款的50%，在相关部门验收合格结算后一个月内付至70%，三个月内累计支付到95%，质保金为合同价的5%，保修期完后一个月内付清（根据售楼情况的好坏双方可酌情考虑提前或推迟预支工程款的时间，双方予以认可）。乙方不得因资金周转不灵中途停工或延长工期时间，否则按违约责任处理。……七、……2、双方指定现场施工代表为：甲方：韩启成，乙方：彭正喜。3、经双方约定，甲方同意由乙方根据地勘情况及桩基深度承担房屋结构设计施工图，并按规范达到国家建筑设计要求后报送给甲方审核后方可施工，甲方承担设计费用2000元，地勘报告1000元，合计3000元由甲方给予乙方补偿。……7、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定……九、其他事项……2、甲方供应或担保的材料及物资款项作为甲方支付给乙方的工程款，在乙方工程款中直接扣除，其价格随行就市双方认可并办理相关手续。……4、若因甲方售楼迟缓，不能按时支付乙方工程款，可按甲方售楼开盘价将所欠工程款用楼房抵款。抵款价格划分为：2-5层单价为╱元/㎡，6层单价为╱元/㎡，7层单价为╱元/㎡。……十、双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……十二、违约责任任其一方违约由违约方承担违约的全部责任，除赔偿给对方造成的直接经济损失外，另付对方违约金按总工程款5%支付违约金。……”合同签订后，原告彭正喜按照被告贾学文提供的《贾学文私人建房施工图》，委托他人为其设计了一套载有“夷陵区规划建筑设计院”字样但无设计人签名或盖章的《结构设计总说明》，1-7层严格按照图纸所示的标高和层高进行了施工，但七层以上的屋面层（现第八层）在原设计基础上进行了变更，并按照变更后的设计进行了施工。该工程由原告彭正喜垫资兴建，施工过程中，被告贾学文让原告彭正喜以借支或抵偿材料款等方式领取工程款。经双方在原一审、二审和重审中对已付工程款的核对，现确认已付的工程款总额为1655562元（不包括2013年9月18日借款300000元及利息10000元）。本工程主体完工后，征得被告贾学文同意，原告彭正喜于2011年12月16日将该工程所有的铝合金、防盗门、不锈钢栏杆转包给向长革施工，约定铝合金150元/㎡、栏杆110元/M。因该部分工程在合同约定的包干范围内，由向长革承揽制作后，涉及该部分的工程款应当从包干工程总价款中予以扣除。其中铝合金门窗684.14㎡×150元/㎡＝102621元、护栏33.6M×7层×110元/M＝25872元、楼梯扶手78.3M×2×110元/M＝17226元，合计175419元。向长革在施工过程中，在原告彭正喜处借款18000元(包括2012年3月28日借款10000元、4月17日借款5000元、5月5日借款3000元)，应从向长革的工程款中抵扣。另外化粪池下水道工程由被告贾学文请他人施工完成，原告彭正喜予以认可，用于该部分的工程款21005元也应当从包干工程总价款中予以扣除。工程完工后，双方未进行竣工验收，被告已将房屋对外出售，大部分房屋已由购房人入住。2014年4月11日，原告彭正喜曾以“江西省中汉建设有限公司”为名向本院提起诉讼，要求被告贾学文给付工程尾款，被告贾学文在庭审中辩称“江西省中汉建设有限公司”已经更名，原告不具备诉讼主体资格，并提交了相应证据，该案后以原告撤诉方式结案。2014年9月22日，原告彭正喜就本案向本院提起诉讼，要求判如所请。2016年9月12日，宜昌信诚测绘有限公司根据本院委托，对涉案商住楼的建筑面积进行了测绘，并出具了专业技术报告书，测量的房屋建筑总面积为3605.09平方米，其中第1层至第7层合计为3181.42平方米、第8层为423.67平方米，原告彭正喜支付测绘费12000元。在本案第三次开庭时，原告彭正喜将测绘费12000元纳入请求数额。重审过程中，原告要求对涉案工程第八层整体造价和设计图纸中的一楼室内隔断墙的工程造价进行鉴定。武汉恒信工程造价咨询有限公司接受本院委托后，于2018年9月25日作出武恒造字〔2018〕8-25号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为1、承包人施工完成的第八层房屋整体工程造价为393709.17元（大写叁拾玖万叁仟柒佰零玖元壹角柒分），原设计屋面层（现第八层部位）房屋整体工程造价为287067.14元（贰拾捌万柒仟零陆拾柒元壹角肆分）。2、设计图纸中的设计的一楼室内隔断墙的工程造价为0.00元（大写零元）。原告支出鉴定费8000元。同时查明：1、被告贾学文投资兴建的商住楼无土地规划、城建规划审批等手续，作为小商品房对外出售。贾学文在庭审中自述已经取得合法的土地使用权证，但其并未按照本院要求于庭后提交相关证据。2、江西省中汉建设有限公司的工商登记档案显示，该公司原法定代表人刘献凤在2012年11月19日已将公司股权全部对外转让，该公司法定代表人变更为公司执行董事李卫华。江西省中汉建设有限公司留存于工商登记档案中的公司印章，与本案所涉建筑施工合同上加盖的“江西省中汉建设有限公司”印章，从外观上明显不符。在本案庭审中，原、被告均认可《建筑工程施工合同》上加盖的“江西省中汉建设有限公司”的印章系原告彭正喜伪造。本院认为，涉案《建筑工程施工合同》的承包人虽名义上是“江西省中汉建设有限公司”，但加盖的公司印章并非真实印章，双方均认同系原告彭正喜伪造。工程在施工过程中，由原告彭正喜实际履行施工合同，且一直以来由其个人收取工程款，故足以证明江西省中汉建设有限公司未承揽该工程，工程实际承包人和施工人为原告彭正喜，其有权作为原告提起本案诉讼。故被告辩称彭正喜主体不适格、无权就涉案工程款主张权利的理由不能成立，本院不予采信。原告彭正喜实际是以个人承揽建设工程，其不具备施工资质，与被告贾学文签订的《建筑工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。原告据此合同主张126670元违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。合同虽然无效，但原告已按约完成建设工程并已交付，被告未组织验收即将部分房屋出售，此种情况下，应视为其已经验收该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告主张工程款的诉讼请求应予支持。故被告辩称涉案工程没有进行竣工验收不具备支付工程款条件的理由不能成立，本院不予采纳。被告贾学文主张该楼的防水、屋顶漏水修复等均由其自行施工完成，但其未提供出现此质量问题后要求原告修复而不予修复的书面证据，且提供的有关照片及证人证言不能证明该主张的真实性，故对被告贾学文以此扣减工程款的主张不能成立，本院不予支持。根据原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》、被告贾学文提供的《贾学文私人建房施工图》以及原告彭正喜提供的《结构设计总说明》，可以确认原告彭正喜的施工范围为该商住楼的1-7层及屋面层（现第八层部位），工程款应是这两部分工程价款之和。1-7层的工程造价按照合同约定的包干价乘以实际建筑面积。虽然施工图上载明的建筑面积为3744平方米，但经宜昌信诚测绘有限公司测绘，测量的房屋建筑总面积为3605.09平方米，其中第1层至第7层合计为3181.42平方米、第8层为423.67平方米，设计面积与实际建筑面积不一致的，应以测绘机构出具的测绘结论作为计算工程价款的依据。故涉案工程1-7层房屋总造价应为包干价680元/㎡×3181.42㎡＝2166365.60元(包含原设计坡屋顶的价格)。屋面层（现第八层部位）由于施工时更改了原设计，对该部分工程价款如何计算双方不能达成一致意见，经原告彭正喜申请，本院委托武汉恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为承包人施工完成的第八层房屋整体工程造价为393709.17元（大写叁拾玖万叁仟柒佰零玖元壹角柒分），原设计屋面层（现第八层部位）房屋整体工程造价为287067.14元（贰拾捌万柒仟零陆拾柒元壹角肆分），两者相减之后的差额即为设计修改后增加的工程价款为106642.03元。此外，按照原、被告签订的合同第七条第3项之约定，原告彭正喜提供了《结构设计总说明》施工图，被告贾学文依约应给付补偿款3000元。扣减由他人完成的合同包干范围内的工程部分的价款178424元（化粪池下水道21005元、铝合金门窗护栏楼梯扶手175419元-18000元），综上，原告彭正喜实际完成的建筑工程的总造价为2097583.63元（2166365.6元＋106642.03元＋3000元-178424元）。屋面层（现第八层部位）实际施工时变更了原设计，增加了工程量，提高了施工成本，对原告彭正喜来说不仅无利可图而且是一个亏本的买卖，故被告贾学文辩称是原告彭正喜擅自变更设计与常理不符，该辩解理由不能成立，本院不予支持。经双方在原一审、二审和重审中对已付工程款的核对，现确认已付的工程款总额为1655562元。对于2013年9月18日的借款300000元及利息10000元，被告贾学文坚持要按照月息二分计算三十余万元利息后才能抵减工程款，否则作为另一法律关系另行主张权利，由于原告彭正喜不同意此种抵偿方式，加之被告贾学文有自主选择的权利，故该借款本息不能纳入已付工程款之列。被告辩称原告应当支付违约金、质量损失等以扣减应付工程款，但其并未明确提出反诉，且未提供充分有效的证据证明其主张的成立，故本院不予采纳。被告辩称要扣留质保金，《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部公告第894号）规定：“建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”本案建设工程完工至今已经超过上述规定最长的24个月缺陷责任期，继续扣留质保金没有法律依据，被告的该项辩称理由不能成立，本院不予采纳。综上，被告贾学文还应向原告彭正喜支付工程款的余额为442021.63元（2097583.63元-1655562元）。原告主张被告支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持，但双方没有明确工程完工的具体时间，也未办理工程验收，故本院无法按照双方约定的工程款支付办法确定具体的付款时间，仅能从原告起诉之日（2014年9月22日）起支持逾期付款利息；因双方未约定逾期付款利息标准，本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率标准并以442021.63元为基数予以支持。两次鉴定原告彭正喜支付的鉴定费用20000元，由被告贾学文负担14000元。经本院组织调解，双方不能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告贾学文于本判决生效之日起十日内向原告彭正喜支付工程款442021.63元，并以该金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年9月22日起计付利息损失至工程款偿清之日止。二、被告贾学文于本判决生效之日起十日内向原告彭正喜支付鉴定费14000元。三、驳回原告彭正喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14054元，由原告彭正喜负担7027元，被告贾学文负担7027元（该费用原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  岳新平审 判 员  艾书强人民陪审员  刘兴玉二〇一八年十一月二十三日书 记 员  陈 菁