广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0402民初8688号原告：杨玉森，男，汉族，1968年7月27日出生，身份证住址河南省新蔡县，委托诉讼代理人：高毅，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美霞，广东常成律师事务所律师。被告：韩俊义，男，汉族，1962年6月14日出生，身份证住址广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：杨继华，广东瀛凯邦律师事务所律师。第三人：王广慧，男，汉族，1975年9月6日出生，身份证住址广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：杨帅，广东凯邦（广州）律师事务所律师。第三人：杜楠，男，汉族，1986年11月30日出生，身份证住址河南省驻马店市驿城区，委托诉讼代理人：杨帅，广东凯邦（广州）律师事务所律师。原告杨玉森与被告韩俊义、第三人王广慧、第三人杜楠合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月22日公开开庭审理了本案。原告杨玉森的委托诉讼代理人高毅、被告韩俊义的委托诉讼代理人杨继华、第三人王广慧和第三人杜楠的共同委托诉讼代理人杨帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨玉森向本院提出诉讼请求：1.判令韩俊义退还杨玉森超出约定投资数额的预付投资款7万元；2.判令解除杨玉森向韩俊义签署的《合作协议书》；3.判令韩俊义返还杨玉森约定的投资款28万元；4.判令韩俊义承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年4月，韩俊义称其在珠海拱北桂花路段看中一准备转手的餐厅，希望杨玉森能参与投资，并告知杨玉森还会有另外的投资人。杨玉森对珠海餐饮行情不熟悉，但因韩俊义己认识长达30余年，故没有对韩俊义产生任何怀疑，同意进行投资并询问韩俊义具体的投资比例和投资金额的情况，韩俊义称另外的投资人尚未完全确定，杨玉森可以先预付35万元的投资款，等日后其他投资人确定好之后再签订合作协议书。杨玉森据此分别于2017年4月10日向韩俊义支付现金25000元、4月11日向韩俊义转账支付325000元，共向韩俊义支付35万元。2017年6月8日，韩俊义找到杨玉森，称其己与其他愿意投资的人敲定好投资方案了，确定由杨玉森投资28万元，占35%股权，杨玉森预支的另外7万元由韩俊义另行归还杨玉森即可。同时韩俊义将其拟定好的《合作协议书》交由杨玉森签字，杨玉森签字后交由韩俊义找其他各方签字。杨玉森签署《合作协议书》交由韩俊义后即回河南老家，但韩俊义未向杨玉森交回经各方签字的《合作协议书》，杨玉森向韩俊义了解投资公司设立情况和公司经营情况的时候，韩俊义一直称公司设立手续正在办理中，公司经营顺利，让杨玉森放心。但自杨玉森签署合作协议书后，韩俊义并未按照合作协议书的约定设立餐饮公司并给予杨玉森股东身份；韩俊义也未能按月召开股东会议或通报餐厅的经营状况及财务状况。杨玉森一直未能取得股东身份，后杨玉森只能自己前来珠海了解情况，发现韩俊义早己私自将目标餐厅停止营业并转让他人，至今杨玉森都不知道韩俊义具体的转让情况（包括转让时间和价款等信息)。综上，韩俊义在杨玉森签订《合作协议书》后未履行任何约定义务，其行为严重违反了合同法有关当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则；其未经杨玉森同意擅自转让餐厅的行为又导致“合作协议书”没有继续履行的可能。为维护杨玉森的合法权益提起诉讼。1、杨玉森并不在珠海居住，杨玉森是2017年4月初来与妻子一同来珠海旅游，因与韩俊义是老友关系，韩俊义接待了杨玉森并告知杨玉森其准备投资一个火锅店。4月10日上午，韩俊义就告知杨玉森其已经谈妥准备下午签转让合同，需要5万元定金，但自己手里钱不够，希望借2.5万元给其凑足5万元给定金，等其他的投资资金周转过来就归还，杨玉森基于老友的关系于当天下午就去银行取款2.5万元给了韩俊义。当晚，韩俊义以感谢杨玉森借款付定金的理由请杨玉森吃饭，席间并向杨玉森说明了以后的经营思路，并称自己投资款不足，希望杨玉森能投资一起经营或能借款周转也行，杨玉森当时出于慎重，答应先借款给杨玉森周转，至于是否投资需要再考虑，因此4月11日便以往来款的名义向韩俊义转账支付借款32.5万元。2、韩俊义开始设立的火锅店字号为“大龙”，韩俊义的儿子就叫“韩大龙”，也说明一开始大家并没有希望合作经营的意思表示。3、后杨玉森回到河南老家，期间韩俊义又多次邀请杨玉森来珠海旅游，实际目的就是说服杨玉森把借款转化为投资款，期间声称有王老板和杜老板会参与投资，但具体投资比例尚未确定。杨玉森当时觉得韩俊义很有诚意，就在5月底答应了最高可以投资35万并同意将原借款35万元转化为投资款性质，然后再根据其他人（第三人）的出资情况商议股权比例，杨玉森同时要求韩俊义另行设立公司经营，不能再以“大龙”作为字号。当天（5月底），韩俊义向杨玉森出具了收条（因是后补，所以出具收条的时间与转款时间不相符），确认收到35万元投资款。6月8日，韩俊义找杨玉森签署合作协议书，确认杨玉森投资28万元，但韩俊义一直未将签署完毕的协议书给回到杨玉森。4、2018年3月，杨玉森觉得韩俊义是在欺骗自己，因此在韩俊义不知情的情况下来到珠海，去了经营地才发现经营地早已转让给其他人，通过旁边的保安了解到在元月份就已经换了老板。后杨玉森多次找韩俊义询问转让情况，韩俊义都不予理睬。5、2018年8月，杨玉森从王广慧那里得到证实，韩俊义并未新设立公司，投资协议也还在韩俊义手里，王广慧也只有杨玉森和他签字的文件。杨玉森提供的证据有：转账凭证、业务收费回单、客户回单，收条，合作协议书，2018年8月8日杨玉森与王广慧微信聊天记录截图。韩俊义答辩称，一、杨玉森要求韩俊义返还投资款28万元是没有法律依据的。《民法通则》第三十条三个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，杨玉森向韩俊义交付的35万元款项系投资大龙肥牛火锅店的投资款，上述款项己经投入到大龙肥牛火锅店的经营中，四方合伙行为己经开始，杨玉森交付的35万元是合伙投资款，该款项也在大龙肥牛火锅店的经营过程中亏损了，杨玉森要求韩俊义返还投资款28万元是没有事实依据和法律依据的。二、杨玉森要求韩俊义退还超出约定投资数额的预付投资款7万元，没有合同依据和法律依据。在合伙初期，韩俊义和杨玉森每人出资35万元，各占50%的合伙份额，后来第三人杜楠出资4万元占5%的股份，王广慧出资16万元占20%的股份，四人共同经营大龙肥牛火锅店。杨玉森和第三人王广慧于2017年6月8日签订的合作协议书，因在合伙份额等具体细节上没完全达成一致，因此，韩俊义和第三人杜楠并未在上述合作协议书上签字，上述合作协议书并未生效，韩俊义和杨玉森以及第三人王广慧、杜楠仍按口头协议出资并参与合伙经营，由韩俊义全面负责火锅店的经营管理，由第三人王广慧和杜楠协助韩俊义参与日常经营管理。综上所述，杨玉森向韩俊义主张返还投资款28万元和超出约定投资数额的预付投资款7万元的请求缺乏事实与法律依据，应予以驳回。韩俊义提供的证据有：2017年大龙肥牛火锅店投资明细，大龙肥牛火锅店5-11月的经营明细，大龙肥牛火锅店转让及后期支出凭证，开业照片。第三人王广慧、杜楠述称，韩俊义的陈述符合事实，王广慧、杜楠认可韩俊义的答辩意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：杨玉森与韩俊义是相识多年的老朋友。韩俊义想要开火锅店，在杨玉森来珠海时与其协商合伙经营，杨玉森于2017年4月10日取款25000元给与韩俊义，杨玉森于2017年4月11日向韩俊义账户转账325000元，并在转账单上注明的用途为“往来”款。韩俊义向杨玉森出具《收条》，内容为：今收到杨玉森投资珠海大龙肥牛火锅店35万元。收条的落款时间为2017年4月10日。根据合伙经营的火锅店营业执照记录，珠海市吉莲大龙肥牛餐厅（以下简称火锅店）的经营者是韩俊义，登记日期为2017年1月25日，成立日期为2017年4月25日。2017年6月初，杨玉森、韩俊义、王广慧、杜楠作为合伙人，起草了《合作协议》，合同约定四方合作经营“大龙肥牛火锅拱北店”（以登记名称为准），韩俊义前期在餐厅投入和垫付了80万元，占100%的股份，四方经过协商确定，现由杨玉森向韩俊义支付28万元取得35%的股份，王广慧支付16万元取得20%的股份，杜楠支付4万元取得5%的股份，韩俊义占40%的股份等内容。该合同由杨玉森、王广慧于2017年6月8日签名，韩俊义与杜楠之间因对一些条款有争议而没有签名，但认可协议约定的出资比例及合伙份额。韩俊义、王广慧、杜楠确认，王广慧已向韩俊义支付出资款13万元，杜楠已向韩俊义支付出资款4万元。韩俊义认为合同是由杨玉森与王广慧起草的，杨玉森不认可。韩俊义提交一份《2017年大龙肥牛火锅店投资明细》，为韩俊义手写，作为《合作协议》中确认韩俊义投资80万元的依据。王广慧、杜楠确认该事实。杨玉森认为是韩俊义手写，不认可该事实。但杨玉森在《合作协议》确认了韩俊义的投资80万元时，应当对其出资进行审核确认，并且应当是全体合伙人的共同确认，所以杨玉森不认可该事实不符合投资人对投资行为应当具有的谨慎注意义务的常理，本院对该投资明细作为《合作协议》中韩俊义投资的事实予以确认。王广慧从签订《合作协议》（6月8日）开始担任火锅店的采购工作，杜楠从2017年5月开始负责火锅店的记账工作，一直到火锅店转让出去时止。火锅店于2017年4月开始筹备装修，于5月底开张，从6月份开始亏损，于2017年11月因亏损停业，于12月23日转让出去。韩俊义提交一份手写的费用结算清单，火锅店转让出去的转让费为21万元，退回押金59968元，合计269968元，扣除费用及亏损，合伙费用的余额为15230元。韩俊义提交了火锅店经营的相关费用单据，火锅店的账目现由韩俊义保管，合伙人在火锅店转让后没有清算，也没有分配剩余财产。王广慧、杜楠确认韩俊义主张的以上事实。韩俊义及王广慧、杜楠确认，筹备经营期间，火锅店购买了一套聚食汇财务软件，每个合伙人可通过该软件了解火锅店的经营情况，不需要再另向合伙人报送财务情况。杨玉森的代理人称不知道有此情况。本院认为，杨玉森、韩俊义及王广慧、杜楠确认四人之间存在合伙关系，故成立合伙合同关系，应当全面履行合同义务。虽然杨玉森、杜楠没有在《合作协议》上签名，但合伙意思表示真实，出资比例清楚明确，不影响合伙合同关系的成立，各合伙人应当按照出资比例享受权利，承担义务。关于杨玉森出资的35万元的性质。没有证据证明该款为借款的性质，即使汇款时写明“往来”款，而“往来”表达的是一种“行为”，并不代表法律关系，不能证明是借款的性质。根据杨玉森当初的付款目的，以及韩俊义向火锅店投资80万元的事实，以及此后达成的《合作协议》，可以认定杨玉森支付的35万元是火锅店的投资款，而后变更杨玉森的出资额为28万元，故韩俊义继续占有杨玉森投资款7万元已没有合同依据，韩俊义拒不返还7万元的行为构成对杨玉森财产权利的侵害，杨玉森要求韩俊义退还7万元的理由成立，本院予以支持。就证据的证明力而言，由于没有有效的证据证明杨玉森与韩俊义对出资35万元的性质，因此《合作协议》约定的出资性质可以对抗杨玉森与韩俊义此前的约定。杨玉森作为合伙事务的负责人，实际负责火锅店的经营管理，并有王广慧、杜楠参与管理，在火锅店出现经营困难等情况时，不可避免地需要采取措施维持火锅店的正常经营，直到合伙人共同对合伙事务作出处理意见，故杨玉森具有善意管理合伙事务的义务及责任，其所进行管理行为的后果由合伙人按出资比例承担。杨玉森因为自身原因，没有参与火锅店的经营管理，而以其权利不作为要求韩俊义承担返还投资款的义务，有违诚实信用原则及公平原则。合伙经营的火锅店已经终止经营，合伙人应当对合伙事物进行清算，经过清算后有剩余财产的，应当按照出资比例分配。而火锅店终止经营后，合伙人没有进行清算，故杨玉森要求韩俊义返还投资款28万元的理由不成立，本院不予支持。关于韩俊义是否应当向杨玉森及其他合伙人报告合伙事务。根据本案查明的事实，杨玉森经常来珠海，在火锅店筹备期间、开业当天、签订合同等过程中，均可以充分了解合伙事务的情况，而杨玉森从未对合伙事务提出过异议，仅因合伙事务亏损后要求赔偿。合伙关系是基于合伙人的信任关系而形成的，合伙人之间的权利义务是在互相信任的基础上约定的。就财务报告而言，韩俊义没有向杨玉森报告的法定义务，但向其他合伙人报告合伙事务具有合理性，而财务是由杜楠记录，采购是由王广慧负责，合伙人之间已经形成了监督、共同管理的关系。义务是相对于权利而言，韩俊义向杨玉森履行报告财务的义务，是以杨玉森行使要求韩俊义报告财务的权利为前提，没有证据证明杨玉森向韩俊义行使了要求其提供财务报告的权利，故韩俊义也没有向杨玉森提交财务报告的“义务”。从双方的合作看，杨玉森是可以随时查询财务情况，并且韩俊义及王广慧、杜楠陈述可通过财务软件查询财务情况的事实更具有可信性，韩俊义没有向合伙人隐瞒财务报告的意思表示及行为。杨玉森以其权利不作为的行为，设定韩俊义未履行财务报告的义务，有违诚实信用原则。合同的解除，通常是在合同履行完毕前，一方依法或者依约提前解除合同。而本案中，火锅店因经营亏损而被迫停业，合伙事务的履行已经终止，需要对剩余财产进行清算，故不符合合同的解除必要。此外，根据以上分析，韩俊义的行为不构成违约，杨玉森不享有合同解除权，所以杨玉森要求解除《合作协议书》的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、七十七条、第九十四条的规定，判决如下：一、被告韩俊义于本判决生效之日起十日内，向原告杨玉森返还投资款7万元；二、驳回原告杨玉森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4650元（原告杨玉森预交），由原告杨玉森负担3875元、被告韩俊义负担775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  蔡卫星二〇一八年十一月二十六日书记员  蓝玉碧赖家铭