山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3642号 上诉人（原审被告）：张经纬，男，1974年4月26日出生，汉族，山东沃美装饰工程有限公司总经理，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孙治国，山东利公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王辉，男，1974年2月13日出生，汉族，桓台水利建设公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人张经纬因与被上诉人王辉民间借贷纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张经纬及其委托诉讼代理人孙治国，被上诉人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张经纬上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定60000元的借款事实成立，属于认定事实错误。1、借款合同是实践性合同，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还需要有交付借款的事实，借贷关系才能成立，即在认定借条是否真实有效的前提下，还应审查借款的实际履行情况。当事人主张是现金交付，对方不予认可，除了借条外，应当就付款方式提供证据予以证明，出借人对此如不能提供证据证实，则应承担举证不能的后果。本案中，上诉人虽然承认60000元借条的真实性，但否认收到该笔借款，借条上写的是“借”而非“借到”，表明上诉人并未收到被上诉人出借的款项，被上诉人也未提供付款方式的证据加以证明。2、王辉提供的借条中，同时体现了对两个出借人的借款内容，且王辉述称每年更换借条，但是却未要求分别出具借条，而且上诉人因买房借钱，被上诉人却把60000元借款分五次交付，且次次是现金交付，有悖常理。综上所述，上诉人仅出具借条，但是并未收到60000元出借款项。原审法院仅以借条、在无其他证据的情况下就认定上诉人收到款项属于认定事实错误，上诉人不应承担还款责任。 王辉辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律得当；借款事实成立；张经纬的陈述不可信。 王辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告张经纬偿还原告借款本金63000元；2、诉讼费用由被告张经纬承担。 一审法院认定事实：一、关于60000元借款。2017年11月28日，张经纬向王辉出具借条一份，该借条载明：“2007年，借王辉现金陆万元正。2008年，借张红英现金壹拾万元正，用于祥瑞园购房。张经纬2017年11月28日”。张经纬在该借条上签字捺印。张经纬认可该借条系其书写。对于上述借款的形成过程及交付方式，王辉述称，张经纬和王辉系朋友关系。2007年，张经纬因干工程需要资金周转，多次向王辉借款。当时，王辉炒房手里有钱，故借款给张经纬。王辉在桓台将60000元分五笔（四笔为10000元，一笔为20000元）以现金形式交付给张经纬。后，王辉怕过诉讼时效，每年找张经纬更换借条。2017年11月28日，张经纬在其位于张店区××花园××楼××单元××号的家内向王辉出具上述借条。对此，张经纬辩称，借款不属实，未收到该笔借款。因受到王辉的胁迫，张经纬才出具了上述借条。受胁迫时，张经纬并未报警。二、关于3000元借款。2018年3月27日，王辉向张经纬微信转账3000元。为此，王辉提交微信聊天记录一份予以证明。对此，张经纬辩称，关于借款3000元属实。另，王辉述称，上述借款均未约定利息。 一审法院认为，本案争议的焦点在于60000元的借款是否实际交付。关于60000元借款，张经纬虽辩称未收到该笔借款，系因受到王辉的胁迫，才出具了案涉借条。但是，张经纬出具借条的时候，系在自己家中，且当时并未报警，事后亦一直未采取合理及必要的措施。故，张经纬辩称其系受到王辉胁迫而出具借条，有悖于常理，不予采信。王辉依据借条主张张经纬欠其借款60000元，证据优势更加明显，一审法院予以采信。对张经纬的答辩意见，缺乏证据支持，不予采信。对于该60000元的借款，系由张经纬出具借条，在无其他证据的情况下，应当认定系由张经纬向王辉所借。关于3000元借款，张经纬认可系其向王辉所借。故，原、被告之间就上述63000元借款成立民间借贷关系，依法成立并合法有效。本案两笔借款均未约定借款期限，王辉有权催告张经纬在合理期限内返还。故，王辉诉求张经纬返还借款本金63000元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：被告张经纬返还原告王辉借款63000元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由被告张经纬负担。 二审期间，王辉提交张经纬给王辉打单子时双方的手机录音及刻录的光盘和整理的文字资料一份，拟证明张经纬承认欠王辉60000元借款。张经纬质证认为，对上述录音的真实性和证明内容不予认可，该录音没有明确的时间和地点，对借款的当事人无法查证，录音内容也与双方的借贷关系无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王辉提交的录音，尽管张经纬对真实性和证明内容均不予认可，但该录音中一方陈述“6万也不承认、10万也不承认”，另一方陈述“10万元是我从我姐姐那里拿的”，与张经纬庭审中陈述的其姐姐是张红英及王辉一审提供借条载明的“2007年借王辉现金陆万元正。2008年借张红英现金壹拾万正，用于祥瑞园购房”相互印证，能够认定该录音的真实性和录音谈话的当事人是本案当事人；在该录音中，王辉指出“你今上午6万也不承认、10万也不承认”，张经纬回答“我咋没认，咋没认呢”、“10万元是我从我姐姐那里拿的”，由此能够认定张经纬对双方之间存在6万元借款予以认可。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是张经纬与王辉就案涉60000元款项是否形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案一审中，王辉提交了张经纬出具的借条，明确载明“2007年借王辉现金陆万元”，并详细陈述60000元借款的时间、借款交付方式等；二审中王辉提交录音证明张经纬承认双方之间存在60000元款项的借贷关系，且双方均未主张亦未提供证据证实双方在本案所涉60000元和3000元款项之外还存在其他民间借贷关系，综上，能够认定王辉向张经纬出借60000元款项的事实，即王辉就其主张的双方就60000元款项形成民间借贷关系完成了举证责任。张经纬认可王辉提供借条的真实性，但主张借条是在王辉胁迫下出具，案涉60000元款项王辉未实际向其交付，但就其上述主张，既未作出合理说明亦未提供证据证实，对其该项主张，本院不予支持。张经纬上诉主张其因买房借款、而王辉主张60000元款项分五次现金交付有悖于常理。从案涉借条书写格式和内容看，并未体现案涉60000元款项的用途，而是载明了另一笔借款“2008年借张红英现金壹拾万元正，用于祥瑞园购房”；且王辉已经对借款的过程进行了明确陈述，因此，张经纬的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张经纬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1375元，由上诉人张经纬负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一八年十一月十六日 书记员  周京京