山东省莒县人民法院刑 事 判 决 书(2018)鲁1122刑初129号公诉机关山东省莒县人民检察院。被告人张永锋（曾用名张永峰），男,1985年11月2日出生于山东省莒县，汉族，高中文化，无业，住莒县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月4日被济南市公安局历城区分局华山派出所民警抓获，同年10月5日被羁押于济南市第二看守所，同年10月7日被移送莒县公安局并于同日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人徐焕，山东贤合律师事务所律师。辩护人李卫存，山东贤合律师事务所律师。山东省莒县人民检察院以莒检公诉刑诉[2018]105号起诉书指控被告人张永锋犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2018年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员杨秀凤出庭支持公诉，被告人张永锋及其辩护人徐焕、李卫存到庭参加诉讼。经莒县人民检察院建议，本院于2018年7月9日决定延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，一、诈骗罪2016年3月份，莒县长岭镇村民史同伟因涉嫌犯罪被莒县公安局立案侦查并羁押于莒县看守所。同年9月份，被害人卢某通过翟某、刘某1介绍找到被告人张永锋，被告人张永锋承诺收取被害人卢某人民币20万元就可以找关系让史某伟中秋节前回家，被害人卢某自己或通过翟某、史某飞、刘某1等人分多次给被告人张永锋人民币共计20万元，被告人张永锋将该款用于自己生活开支，后其为拖延时间又承诺让史某伟春节前回家。史某伟一直羁押于莒县看守所，并于2017年4月8日刑满释放。二、合同诈骗罪2015年10月份，被告人张永锋以出售其位于莒县金鑫苑小区4幢5单元501室房屋的名义骗取许某定金人民币3万元，双方于2016年5月26日签订房屋买卖合同，被告人张永锋收取被害人许某房屋买卖款人民币13万元用于归还个人借款，并约定于2017年2月28日前过户房屋。2016年10月31日，被告人张永锋以上述房屋向杜某抵押借款人民币15万元。2017年9月5日，莒县人民法院判决将该房屋优先偿还杜某15万元借款本金及利息。针对以上指控，公诉机关当庭宣读并出示了户籍证明等书证，证人刘某1等人的证言，被害人卢某的陈述，被告人张永锋的供述等证据。公诉机关认为被告人张永锋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方货款后逃匿，扰乱了社会主义市场经济秩序。被告人张永锋的行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，应分别追究其刑事责任。被告人张永锋对公诉机关指控的诈骗罪罪名无异议，但辩解其仅收到被害人卢某人民币12万元；其对公诉机关指控的合同诈骗罪有异议，认为其不构成合同诈骗罪。辩护人徐焕、李卫存同意被告人的辩解，并提出如下辩护意见：1、对起诉书指控张永锋犯诈骗罪无异议，但认为诈骗数额为人民币12万元，对起诉书指控的其余诈骗金额，认为相应被害人陈述、证人证言等证据内容虚假且相互矛盾，不应采信；2、被告人张永锋在合同签订履行过程中没有虚构事实和隐瞒真相，不存在非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；3、被告人张永锋系初犯、偶犯，具有坦白情节，案发后认罪悔罪，可对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年3月份，莒县长岭镇村民史同伟因涉嫌职务犯罪被莒县公安局刑事拘留羁押于莒县看守所。同年9月份，史某伟之妻卢某通过翟某、刘某1介绍找到被告人张永锋为史某伟疏通关系，希望让史某伟提前释放。被告人张永锋虚构能请托他人为史某伟办理缓刑、处理赃款退缴事宜的事实，通过虚假承诺等方式，直接或通过翟某、史某飞、刘某1等人前后共计收取被害人卢某钱款人民币20万元，并将该款用于个人生活支出。后史某伟因职务侵占罪被判处有期徒刑，一直被羁押于莒县看守所，于2017年4月8日刑满释放。上述事实，有经庭审质证、本院予以确认的下列证据予以证实：（一）、书证1、办案说明，证实莒县公安局刑侦大队民警多次找证人陈某1，其拒不配合作证；经各种侦查手段查找，均未找到名为李某的男子。2、收条，内容为2016年11月11日，张永锋收到史某飞业务办理费人民币18万元整。3、刘某1支付宝和微信转账截图，证实刘某12016年11月6日通过支付宝转账人民币1万元到陈某2尾号为5263的中国农业银行银行卡中，同年11月7日用微信转账人民币1万元给张永锋微信账号。4、中国农业银行借记卡产品资料查询及中国农业银行银行卡交易明细清单，证实账号62×××63的银行账户户名为陈某2，账户2016年11月2日收到柴某转账人民币5万元；同年11月6日收到柴某转账人民币3万元，同日又收到刘某1支付宝转账人民币1万元。（二）、证人证言1、证人史某伟的证言，证实2016年3月其因职务侵占被刑事拘留，2017年2月被判处有期徒刑一年零一个月，并被责令退赔赃款，同年4月8日刑满释放。2017年5月底，法院通知其退赃款。卢某跟他说在他被羁押期间，她托刘某1找了张永锋办理缓刑的事，并给了张永锋二十万元，张永锋答应给办理缓刑并不用退赃款。其给张永锋打电话，张永锋说他找自己岳父陈某1去法院找人，罚款不用交了，其之后联系张永锋的岳父。张永锋岳父说张永锋找他办事给了他17万，事没办成又退回给张永锋。后其联系不上张永锋，意识到被骗，让卢某报警。给张永锋20万元中，其兄弟史某飞给张永锋转了三万，刘某1给转了一部分，剩下的都是现金。2、证人刘某1的证言，证实2016年阴历七月份的一天，卢某和翟某找他，问其有没有关系找人把史某伟从看守所弄出来，其知道张永锋岳父在法院工作，跟张永锋说了史某伟的情况，张永锋说找人给问问，后来张永锋给他打电话说能给办理。后张永锋、翟某、卢某在他厂子里见了面，张永锋说给找在济南省的表哥办史某伟的事，阴历八月十五之前把史某伟弄出来，得需要20万，卢某同意了。史某飞通过银行卡给张永锋转了钱，史某伟家里还给张永锋现金，两次给了多少钱其不知道。后来其给张永锋转了2万元，其中微信、支付宝各转1万；过了几天，其和翟某找卢某拿了钱，在万和城火锅店给了张永锋3万元，翟某说张永锋收到18万了，让张永锋写了一张18万的收条。其跟张永锋说剩下的2万他给担保，史某伟出来后就给他。后来张永锋说钱没给凑够不给办，其跟翟某向卢某要了2万元现金在莒县西边一个修车的店里给了张永锋，张永锋保证史某伟过年前出来。后来，其给垫的2万元史某飞把钱给了他。3、证人翟某的证言，证实2016年6、7月份，史某伟的母亲找他给找人办史某伟的事，他找了刘某1，刘某1有个同学叫张永锋，张永锋岳父在法院工作。过了两三天，刘某1回复说张永锋答应给办史某伟的事，但需要20万元，卢某同意出钱。过了一两天，他们在刘某1厂子办公室与张永锋见了面，张永锋说只要钱到位，一个月就能把史某伟弄出来。当天卢某先给了张永锋十五万元，这十五万元中史某飞通过银行卡转了一部分，剩下的卢某当场给的现金。过了十多天，其、刘某1与张永锋在万和城一个火锅店吃饭，其把史某伟母亲给他的3万元给了张永锋，张永锋保证八月十五前把史某伟弄出来，张永锋写了一个18万的收条。八月十五之前的一天，刘某1打电话说张永锋急着要剩下的2万元，其找了史某伟母亲要了2万元现金，和刘某1在莒县西边一个修车的地方把钱给了张永锋，张永锋说争取八月十五前把史某伟弄出来。张永锋说他有一个表哥在济南，能办这个事，还说过史某伟案罚金及赃款都由他处理。4、证人陈某2的证言，证实其系张永锋前妻，其名下有一张中国农业银行62×××63的银行卡，一直由张永锋使用。（三）、被害人的陈述被害人卢某的陈述，证实2016年3月，其丈夫史某伟被刑事拘留。同年10月份，其妹夫翟某说他一个同学的同学的岳父在法院，叫张永锋，让张永锋给打听一下，翟某找了其同学刘某1，刘某1找了张永锋，过了三四天，张永锋让去刘某1家谈，其和翟某一起去的，张永锋说其对象得判七年以上，他能给找关系让半个月就能出来，但得花20万，法院要求的退赃他也给处理，其同意了。不久之后，张永锋联系翟某让快凑钱，其多次转账或给付现金给张永锋钱。其中史某飞用柴某的卡分别给转了3万元、5万元，转到张永锋妻子陈某2农行账户；委托翟某给了一部分；刘某1给垫上了2万元给转到陈某2农行账户；刘某1、翟某拿了3万元现金在吃饭的时候给了张永锋，张永锋给写了一张18万元的收条；剩下2万元也是刘某1、翟某去莒县西边修车店给的张永锋。期间，张永锋说年前一定让史某伟出来，过年后史某伟还是没出来，张永锋还是说快了，2017年2月底，史某伟被判一年一个月实刑，4月8日刑满释放，后法院问史某伟赃款怎么还没退，其知道被张永锋骗了。史某伟找张永锋，张永锋说钱给了其岳飞陈某1，陈某1说把钱给了张永锋，后来张永锋电话停机，其就去报警了。张永锋说过去济南给找人了，还说他岳父在法院上班，但没说找他岳父给办，说事很大得找上面人办理。（四）、被告人的供述被告人张永锋的供述，证实2016年阴历八月十五之前，其学车时认识的一个朋友刘某1给其打电话说长岭的一个朋友史某伟因贪污进了看守所，听律师说得判三年以上五年以下，还得退赃款，让其给托托关系少判两年、少交罚款，其答应了。过了一两天，刘某1让其去他的办公室，同刘某1、翟某、卢某见了面，见面后，翟某说了史某伟的事情，让其想办法让史某伟尽快出来，其答应给找人问问。又过了一两天，其又去了刘某1办公室，见面后，其跟他们说在八月十五前给史某伟办个缓刑出来，他们问得花多少钱，其说得需要20万元，他们答应了。当天，卢某给他前妻陈某2银行卡打了2万元，另外翟某让刘某1通过微信给他转了1万元，收钱后其过了一两天，其打电话给刘某1，让他传话给史某伟妻子卢某赶紧凑20万元。其当时知道自己没有能力给史某伟办缓刑，就是缺钱想从中挣点钱花。到了当年八月十五，因为其没有关系，根本办不了这件事，刘某1打电话问他，他就说钱还没给齐怎么把人弄出来，让他们赶紧给凑钱，凑够再说。2016年阴历九月，在刘某1的办公室里，其和史某伟的弟弟史某飞见了面，其跟史某飞说已经给找领导了，应该能给史某伟办个缓刑，办不了缓刑，也保证史某伟在春节前能放出来。史某飞让其争取在春节前把史某伟弄出来，实在出不来，让年后史某伟关押满一年前出来，其答应能办，并让他们赶紧凑20万。史某伟的弟弟给他转了2万元或是3万元，钱转到了其前妻陈某2的那张银行卡上，他跟史某飞说已经找领导了，实际没有找人，目的是让史某伟的弟弟相信他能给办事，然后给他钱。后来，史某伟家里面陆陆续续给他十多万元，到了去年11月11日，在莒县万和城火锅店里，其和翟某、刘某1吃饭，翟某又给了他2万元，说这钱是史某伟妻子让给他的，并让他写了一个18万元的收条。当时其实际收到史某伟家里七八万元，写18万元是因为翟某说有收条好跟史某伟家里要钱，后面史某伟家又陆陆续续给了他十多万元，在去年腊月底，他们家里共给他20万元。在去年八月十五之后，史某飞给他转钱的时候，其给李某打了电话说了史某伟的事情，李某说认识领导可以给办。李某是其通过同学认识的，在济南红楼广场摆地摊卖衣服，家是菏泽巨野的，他实在找不到别人了所以找李某给办，李某说找了省里领导，具体办没办他不知道，其共给了李某8万元。去年阴历腊月十来号，其联系不上李某了，知道李某骗了他，史某伟家人打电话问他，他就说他在济南找人给办，他只能继续骗下去，因为除了给李某的8万元，其余十多万元他已经给花了。（五）、辨认笔录辨认笔录一宗，证实卢某在莒县公安局刑警大队询问室从12名不同男子照片中辨认出诈骗她钱财的被告人张永锋。本院还查明，2016年2月份，被告人张永锋就其所有的莒县故城中路38号金鑫苑4幢5-501室房屋与同住一楼的许某、孙某夫妇达成买卖意向，许某、孙某夫妇接收涉案房屋并居住使用；2016年5月26日，被告人张永锋与孙某签订房屋买卖合同书，将涉案房屋以人民币15万元的价格出售给孙某。许某、孙某交付房款人民币13万元后，被告人张永锋一直未办理房屋过户手续。2016年年底，被告人张永锋应许某要求写下房款收据并承诺2017年2月28日前办理房屋过户手续。2016年10月31日，被告人张永锋、陈某2以涉案房屋为抵押向杜某借款人民币15万元，并于同年11月15日为涉案房屋办理了抵押权登记手续。2016年11月18日，孙某向本院提起诉讼要求被告人张永锋协助其办理房屋过户手续，被告人张永锋委托律师出庭应诉，本院经审理认为涉案房屋已被抵押无法过户，判决驳回孙某诉讼请求。后因被告人张永锋逾期未还款，2017年5月2日，杜某向本院提起诉讼要求被告人张永锋和陈某2偿还借款人民币15万元，本院经审理后判决被告人张永锋、陈某2偿还杜某借款人民币15万元及相应利息。2017年7月4日，被害人卢某向莒县公安局报案。同日，莒县公安局决定对卢某被诈骗案立案侦查，并对被告人张永锋网上追逃。同年10月4日晚11时许，被告人张永锋在济南市历城区被济南市公安局历城区分局华山派出所民警抓获，同年10月5日被羁押于济南市第二看守所，同年10月7日被移交莒县公安局，同日被莒县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。上述事实，被告人张永锋在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、受案回执、立案决定书、在逃人员登记表、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、抓获经过、济南市看守所暂押人员凭证、常住人口基本信息、房屋买卖合同、收据、不动产登记证明、房屋抵押合同、借条、身份证复印件、（2016）鲁1122民初6727号和（2017）鲁1122民初2694号民事判决书，证人许某、杜某、刘某2的证言等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张永锋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，构成诈骗罪，应追究其刑事责任。公诉机关对被告人张永锋犯诈骗罪的指控成立，予以支持。被告人张永锋到案后如实供述其主要犯罪事实，可对其从轻处罚；其在庭审中认罪悔罪，可酌情对其从轻处罚。被告人张永锋诈骗所得钱款人民币20万元应退赔被害人卢某。关于公诉机关对被告人张永锋犯合同诈骗罪的指控，经查，被告人张永锋以其所有房屋出售给许某、孙某夫妇，过程中未虚构事实、隐瞒真相，合同履行过程中，其将房屋抵押借款，导致房屋不能过户，但其对孙某的起诉积极应诉，且本案无证据证实被告人张永锋得款后肆意挥霍、携款逃匿，故不能认定被告人张永锋具有非法占有的故意，被告人张永锋与许某、孙某之间房屋买卖纠纷应由民事法律进行调整，公诉机关对被告人张永锋犯合同诈骗罪的指控不成立，不予支持。被告人张永锋及其辩护人认为被告人张永锋不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见符合本案查明的事实，予以采纳。关于被告人张永锋及其辩护人对诈骗罪中被害人陈述、证人证言内容存在虚假且相互矛盾，被告人张永锋实际诈骗数额为人民币12万元的辩解、辩护意见，经查，本案中被害人的陈述、证人证言对涉案款项具体付款细节描述虽然存在不一致，但对主要付款过程和付款总额的描述相一致，考虑案件发生时间及对被害人、证人询问的时间，被害人陈述、证人证言中对付款细节的描述存在不一致，符合正常人的记忆规律，且本案还有被告人张永锋出具的收到人民币18万元的收条及证人证实出具收条之后刘某1、翟某受托又送给被告人2万元等证据能与上述证据相互印证，足以证实被告人张永锋诈骗人民币20万元的事实；同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”被告人张永锋在侦查机关多次供述其诈骗数额为人民币20万元，其庭审中对诈骗数额翻供但不能合理说明翻供原因，且其庭前供述与其他证据能够相互印证，应采信其庭前供述。综上，本案证据足以认定被告人张永锋诈骗数额为人民币20万元，被告人及其辩护人的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。被告人张永锋关于其将人民币8万元交给李某用于疏通关系的辩解，根据被告人张永锋的供述，李某系其在济南偶然认识，其在对李某并无具体了解的情况下，仅凭李某自己说认识相关领导即将钱款交与李某不符合常理，其亦不能提供任何证据证明该事实的存在，且经公安机关通过各种侦查手段查找，未查找到李某其人，故该辩解不成立，不予采纳。辩护人关于被告人张永锋系初犯、偶犯，具有坦白情节，到案后认罪悔罪，可对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；其关于被告人张永锋可以适用缓刑的辩护意见，因被告人张永锋诈骗犯罪数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，不符合宣告缓刑条件，故该辩护意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张永锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月4日起至2022年4月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人张永锋将诈骗所得人民币二十万元退赔被害人卢某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘学华人民陪审员  来永学人民陪审员  王 晨二〇一八年十一月八日书 记 员  刘廷伟附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。