河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终2471号上诉人（原审原告）：马勇，男，1974年2月14日生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：赵松林，河南昊隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南新鸿发房地产开发有限公司。住所地：灵宝市建设路中段。法定代表人：刘瑞峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟钰婕，女，该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:李向东，河南言东方律师事务所三门峡分所律师，代理权限为特别授权。上诉人马勇因与被上诉人河南新鸿发房地产开发有限公司（以下简称新鸿发公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2018）豫1282民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马勇的委托诉讼代理人赵松林，被上诉人新鸿发公司的委托诉讼代理人孟钰婕、李向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马勇上诉请求：1、一审判决认定部分事实错误，适用部分法律错误，请求二审法院维持一审判决第一、三项，依法改判第二项。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。1、上诉人进入被上诉人单位填写的《河南新鸿发房地产开发有限公司入职申请表》仅仅具有工作地点、试用期、工资待遇内容，原审法院就认定具有书面劳动合同的性质，视为签订劳动合同，不支持上诉人的诉求认定错误。因被上诉人未签订劳动合同按劳动合同法的规定支付上诉人2倍工资（即7个月工资107344元）。2、《劳动合同法》第四十七条关于经济补偿的规定，三门峡社保中心官方网站公布“2017年三门峡市城镇非私营单位在岗职工年平均工资57207元，月平均工资4767元，根据《社会保险法》及相关规定，我市2018年度月最高缴费基数为月工资4767元的300%级14302元，月最低60%即2860元，据此确定养老保险待遇”。而马勇的平均工资为15334.93元，三门峡市城镇非私营单位在岗职工年平均工资3倍即4767×3﹦14301元，而不是原审法院认定的12125.76元，所以赔偿额为28602元。依据《劳动合同法》第四十条的规定，未提前通知的应额外支付一个月的工资，同时单位应当按照劳动者的实际工龄支付经济补偿金，所以赔偿金应为28602÷15334.93元﹦43936.93元。3、《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，用人单位有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因此，劳动者因为单位没有依法缴纳社会保险费而主动辞职的，可以得到经济补偿。补偿金工作期间应该缴纳社保费用30034.2元。第二项各项赔偿补偿金为181315.15元。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。新鸿发公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、《河南新鸿发房地产开发有限公司入职申请表》已经具备劳动合同的要件，具有书面劳动合同的性质，故马勇主张答辩人支付为签订书面劳动合同二倍工资107334元，不应予以支持。2、一审认定答辩人向马勇支付赔偿金24251.52元正确。3、马勇要求答辩人支付缴纳社保费用30034.2元无法律依据。请求二审依法维持。马勇向一审法院起诉请求：1、请求法院判令新鸿发公司为我出具解除劳动合同证明书；2.新鸿发公司支付超过一个月未签订书面劳动合同双倍工资自2016年5月18日至2017年1月6日经济补偿84000元；3.新鸿发公司支付我所欠节假日工资38142元；4.新鸿发公司赔偿我违法解除合同48000元；5.新鸿发公司未缴纳社保赔偿12000元；6.2016年11月19日至2017年1月6日提成43226.46元。一审法院认定事实：马勇于2016年5月19日应聘到新鸿发公司任销售总监一职，当日签订有入职申请表1份，该申请表注明马勇的工作部门、工作待遇等，约定试用期三个月，试用期过后工资为税后12000元加销售提成案销售总额的万分之五，2016年11月19日至2016年11月30日销售7套房子，销售总额为：3535510元，2016年12月销售143套房子，销售总额为71471323元，2017年1月1日至6日，销售36套房子，销售总额为：4332024元。马勇在上班期间工资：2016年5月为4191元，6月14187元，7月14858元，8月19820元，9月13262.94元，10月19806元，11月15768.9元，12月20782.6元。2017年1月5日新鸿发公司副总电话通知马勇，称马勇工作不称职，申请人马勇于2017年1月6日离开单位。马勇于2017年12月27日向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2018年2月1日做出【2018】灵劳人仲裁字第001号裁决书，裁决新鸿发公司在裁决书生效之日起十五日内履行如下义务：一、给马勇出具书面解除劳动关系证明；二、支付马勇销售提成29119.06元；三、支付马勇违法解除劳动关系赔偿金30669.86元，马勇的其他诉求均不予支持。马勇不服该裁决，引起诉讼。另查明：河南省2017年度房地产业在岗职工年均工资为48503元，月均工资为4041.92元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1.马勇要求出具书面解除劳动关系证明，新鸿发公司认可，予以准许；2.马勇向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会提交的《河南鸿发房地产开发有限公司入职申请表》中明确约定了其工作部门、工作地点、试用期、工资待遇，提成等，并附有河南新鸿发房地产开发有限公司行政部门、主管领导、总经理的签字和盖章，上述入职表内容已经具备劳动合同的要件，马勇持有并由其作为证据提供，该入职表具有书面劳动合同的性质，马勇要求二倍工资不予支持；3.关于马勇要求新鸿发公司支付2016年5月18日至2017年1月6日期间节假日加班工资38142元，因马勇未能提供有效的证据证明，不能证明加班情况，不予支持。4.审理中，马勇变更诉求为要求新鸿发公司支付三倍经济补偿及赔偿金36000元（3*12000元/月），新鸿发公司属于违法解除劳动合同，而不能适用经济补偿。马勇在新鸿发公司处工作八个月，新鸿发公司应当向马勇支付一个月的赔偿金，马勇的平均工资为：15334.93元，马勇的月平均工资高于河南省房地产业月均工资的三倍12125.76元（4041.92元*3），应按照12125.76元的二倍计算赔偿金为24251.52元；5.审理中，马勇主张社保费用自己也不知道具体算法，请求法院酌定，属于具体诉讼请求不明，也不能提交相应事实及理由，不予支持；6.灵宝市劳动人事争议仲裁委员会裁定马勇应得的销售提成为29119.06元，马勇予以认可，马勇在庭审中也未提交其诉求的42226.46元的具体计算办法及相应证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、河南新鸿发房地产开发有限公司为马勇出具书面解除劳动关系证明。二、河南新鸿发房地产开发有限公司支付马勇违法解除劳动关系赔偿金24251.52元。三、河南新鸿发房地产开发有限公司支付马勇销售提成29119.06元。四、驳回马勇的其他诉讼请求。上述前三项判决内容限判决生效后五日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由河南新鸿发房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于经济补偿、赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案马勇在新鸿发公司处工作八个月，因新鸿发公司违法解除劳动合同，根据上述法律规定，新鸿发公司应当向马勇支付赔偿金，但马勇从事的是房地产行业，其收入较高，一审法院按照河南省2017年度房地产业在岗职工年均工资标准计算赔偿金并无不当，应予维持。其要求经济补偿于法相悖，不予支持。关于社保费用经济补偿，根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，社会保险费由用人单位和职工按规定向社会保险部门缴纳，马勇要求新鸿发公司支付未缴纳社会保险经济补偿金没有法律依据。其理由本院不予支持。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马勇上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  范敏英审 判 员  李小敏代理审判员  周 珊二〇一八年十一月二十六日书 记 员  刘锦锋