安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终8813号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安经济开发区经五路，统一社会信用代码91341500353254022E（1-1）。负责人：李从海，职务：总经理。委托诉讼代理人：王文会，安徽晟成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕秀兰，女，汉族，1966年9月10日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：程洋，安徽众城高昕律师事务所律师。原审被告：倪守金，男，汉族，1967年2月15日出生，住安徽省六安市霍山县。原审被告：张涛，男，汉族，1994年10月11日出生，住安徽省肥西县。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合肥市蜀山区黄山路**西环商贸中心**商109、商109上、501-518，统一社会信用代码9134010067424698XD。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称英大泰和财险）因与被上诉人吕秀兰及原审被告倪守金、张涛、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3619号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。英大泰和财险上诉请求：不服安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初3619号民事判决书第一项中误工费14520元、残疾赔偿金126560和精神抚慰金12000元，请求二审法院发回重审或依法改判吕秀兰的误工费8040元、残疾赔偿金63280元、精神抚慰金5000元计算后我公司按照责任承担。事实与理由：我公司在一审庭审中提出吕秀兰的伤残等级需经公司医疗岗审核，请求法院给几个工作日，庭后我公司及时给法院邮寄了重新鉴定申请，一审法院在庭审中并未裁定不允许我公司申请重新鉴定，就以未在举证期限内提供申请不允许我公司鉴定，剥夺了我公司申请重新鉴定的权利。且原告吕秀兰的伤情够不成九级伤残，从吕秀兰在一审庭审中提供的霍山县人民医院的病案中仅记载肋骨骨折，并没有详细的CT诊断报告，在吕秀兰提供的安徽中医院第一附属医院的病案中也只记载左侧6-11、右侧3-6肋骨骨折，仅有10根肋骨骨折，并没有证据证明有畸形愈合，安徽百友司法鉴定所鉴定吕秀兰右侧3-6畸形愈合无依据，构成九级伤残不符合法律规定，一审法院据此判决我公司按照九级伤残赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金无事实和法律依据，且吕秀兰在一审中提供了工资银行流水，证明了吕秀兰月平均工资为2010元，一审判决误工费121元每天无事实和法律依据。据此，请求二审法院改判吕秀兰的误工费8040元、残疾赔偿金63280元、精神抚慰金5000元或发回重审。吕秀兰二审答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律准确，应依法驳回被对方的上诉请求。一、答辩人委托鉴定的鉴定意见准确。答辩人在交通事故发生后自行委托司法鉴定机构对伤残及“三期”鉴定并无不可，且法律并不禁止，鉴定机构依据相关医疗诊断记录及肋骨三维重建片阅片确定答辩人肋骨骨折10根及4处畸形愈合，并非没有根据，因此，对方的主张并非事实。基于此，鉴定机构依照《人体损伤致残程度分级》的相关规定作出的认定是准确合法的；二、一审法院未同意重新鉴定的责任在于对方。根据民事证据规则第二十八条的规定，被答辩人未提供证据足以反驳鉴定机构的鉴定意见且在一审案件举证期间内未提出重新鉴定的申请，而是在一审庭审之后才递交申请且未提供证据推翻鉴定机构的鉴定意见，因此，一审法院作出不准予重新鉴定的决定完全符合法律规定。三、答辩人的误工费按照服务行业平均工资计算并无不可。答辩人在一审中提出的工作证明及流水的目的在于答辩人虽然满50周岁，但是依然依靠自己的劳动获取收入，并未退休，有权获得误工费。由于答辩人的工资收入存在不固定性，因此以其从事的行业工资标准核定误工费符合相关法律规定。本案其他当事人二审未发表意见。吕秀兰向一审法院起诉请求：1、判决被告倪守金、张涛赔偿原告医疗费25256.9元、残疾赔偿金126560元、误工费14549元、护理费7972.8元、营养费3000元、住院伙食补助费1500元、精神抚慰金16000元、交通费1000元、鉴定费1540元，合计197378.7元；2、判决英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险、商业第三者责任险范围内承担赔偿责任；3、判决中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2018年2月19日13时50分，倪守金驾驶皖Ｎ×××**号小型轿车，沿京珠线（105国道）由东向西行驶至105国道与晋善路交叉路口处，与张涛驾驶的皖Ａ×××**号小型轿车相撞，致皖Ａ×××**号乘员陈文周、吕秀兰、吕秀静、夏伦凤四人受伤。事故经六安市公安局交通警察支队三大队认定倪守金、张涛负同等责任，吕秀兰等乘员无责任。吕秀兰当即被送往霍山县医院进行治疗，诊断为头胸部外伤、双侧肋骨骨折伴胸腔积液、肺挫伤、头皮裂伤，2018年2月20日出院，后即送往安徽省中医药大学第一附属医院进行治疗，诊断为双侧肋骨骨折伴胸腔积液、肺挫伤、头皮裂伤，2018年3月26日出院共计住院35天。2018年6月26日，经安徽百友司法鉴定中心评定，吕秀兰因交通事故致左侧第6-11肋骨骨折及右侧第3-6肋骨骨折，遗有左侧第7-11肋骨及右侧第3-6肋骨畸形愈合，评定为九级伤残，并鉴定误工期为120天、护理期60天、营养期60天。另查，皖Ｎ×××**号车在英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司投有交强险和100万商业三者险，皖Ａ×××**号车在中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司投保1万元座位险，均在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，吕秀兰在本次交通事故中身体受到直接损害，因倪守金、张涛负事故同等责任，构成侵权，英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司作为车辆的保险人应当承担吕秀兰相关损失的民事赔偿责任。英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司当庭口头提出对于吕秀兰的伤残等级有异议，但是并未在举证期限内提交重新鉴定申请。且也未提供证据证明原告提供的鉴定报告存在瑕疵，故对于原告的伤残等级不予重新鉴定。原告提供的误工材料可以证明其从事服务行业工作，可以按照服务业标准计算误工费，吕秀兰诉请121元/天符合规定。根据相关的法律规定，对吕秀兰的各项损失核定如下：一、医疗费，根据医疗机构的收款凭证，确定为25256.9元。二、住院伙食补助费，诉请30天不违反法律规定，确定为1500元（50元／天*30天）。三、营养费，确定为3000元（50元／天*60天）。四、护理费，确定为7972.8元（132.88元／天*60天）。五、误工费，确定为14520元（121元／天*120）。六、残疾赔偿金，确定为126560元（31640元／年*20年*20%）。七、精神抚慰金，根据原告伤残程度和事故责任，酌定为12000元。八、鉴定费，凭票确定为1540元。九、交通费，酌定为800元。以上共计193149.7元。本起事故另一伤者陈文周在（2018）皖0123民初3620案件中核定的总损失为108782.7元，因此交强险按照比例分摊，在本案中交强险承担76765元，超出交强险部分按照50%分摊责任，由英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司在商业三者险范围内承担58192.35元，太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司在座位险项下承担10000元，张涛承担48192.35元。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司在保险范围内赔偿原告吕秀兰各项损失共计134957.35元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司赔偿原告吕秀兰各项损失共计10000元；三、被告张涛赔偿原告吕秀兰各项损失共计48192.35元；上述一、二、三款项于本判决书生效之日起十五日内一次性履行完毕。四、驳回原告吕秀兰的其他诉讼请求。本案受理费1287元，减半收取643.5元，由倪守金承担321.75元，张涛承担321.75元。二审中各方均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，现行法律虽未对民事诉讼中重新鉴定的时间做出规定，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。故在民事诉讼中，当事人应于举证期间内提出重新鉴定的申请。同时，依据上述规定第二十七条，如果一方有充分证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，人民法院应当准许当事人申请重新鉴定。本案中，英大泰和财险以吕秀兰的伤残等级需经公司医疗岗审核为由，未在举证期限内正式提出重新鉴定申请，也无证据证明安徽百友司法鉴定所出具的鉴定报告存在有上述规定二十七条所列情形，故一审法院未采纳其申请重新鉴定的申请符合法律规定。一审法院依据该鉴定报告中吕秀兰十级伤残的鉴定结论判决英大泰和财险赔付吕秀兰残疾赔偿金126560元和精神抚慰金12000元无误。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吕秀兰受伤前从事卖场促销工作，其因伤在误工期间原单位未向吕秀兰发放工资，一审法院以服务业平均工资标准121元/天计算误工费合计14520符合事实和法律规定，综上所述，英大泰和财险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1287元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司六安中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一八年十一月二十八日书记员  朱大伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。