广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8141、8142号上诉人（原审原告）：黎海明，男，汉族，1977年8月29日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：施梅，广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东高骏实业投资集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴桂全。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所律师。上诉人黎海明因与被上诉人广东高骏实业投资集团有限公司（以下简称高骏公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初958、1552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告广东高骏实业投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告黎海明2016年1月至11月期间的工资85333.33元；二、被告广东高骏实业投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告黎海明解除劳动关系经济补偿金20000元；三、驳回原告黎海明的其他诉讼请求；四、驳回被告广东高骏实业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0606民初958号案件受理费10元，本院准予免交；（2018）粤0606民初1552号案件受理费10元，由被告广东高骏实业投资集团有限公司负担。”上诉人黎海明不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定黎海明与高骏公司劳动关系存续期间为2014年10月28日至2016年11月20日错误，应为2014年10月28日至2016年12月20日。黎海明对原审判决认定的每月工资8000元并无异议。但原审判决第9页第7段查明“2016年11月20日，原、被告解除劳动关系。被告没有支付原告2016年1月1日至2016年11月20日期间的工资”事实，并据此认定双方于2014年10月28日至2016年11月20日期间存在劳动关系错误。首先，黎海明起诉时因笔误把高骏公司单方解除劳动关系的日期写成2016年11月20日，后在庭审结束前发现并当庭提出更正；其次，黎海明起诉提交高骏公司财务人员李某某向黎海明发出的《开除通知书》微信记录，明确记载微信发出《开除通知书》日期为2016年12月20日。而本案起诉的原因就是因为2016年12月20日高骏公司通过其工作人员向黎海明发出《开除通知书》并要求其立即离职引发，佛山市中级人民法院的（2017）粤06民终11521号生效民事判决也确认双方存在劳动关系的期间为2014年10月28日至2016年12月，而原审判决认定黎海明在庭审中主张的2016年12月20日解除劳动关系没有提供证据错误。黎海明从相关案件的仲裁、一审及二审中均表示解除劳动关系时间为12月20日，而非11月20日，这是黎海明不严谨而犯下错误，恳请二审法院给予黎海明纠正错误的机会并确认双方解除劳动关系的日期为2016年12月20日。故原审判决基于错误事实计算出高骏公司应支付黎海明2016年1月至11月期间的工资85333.33元错误，高骏公司拖欠黎海明2016年1月至12月20日的工资应为93333.33元。二、原审判决认定双方协商一致解除劳动关系错误。黎海明在劳动仲裁和一审中均主张系高骏公司单方违法解除双方劳动关系。黎海明在诉讼中提供了高骏公司工作人员李某某向黎海明发出《开除通知书》的微信记录、黎海明日常工作电脑主机被高骏公司强行搬走的办公场所照片及黎海明在收到上述通知和电脑被强行搬走后，就此事与高骏公司法定代表人之间的往来微信。虽然高骏公司法定代表人没有在微信中正面回复，但不能否认该事实的存在，因为在任何一方没有进行诉讼的意思表示前，一方就有关事实与对方领导进行沟通实属正常之举，属于当时事实发生的客观记录，更能真实地反映当时的客观事实。原审判决既然认定双方劳动关系的解除系由高骏公司提出，在其未能就解除劳动关系的合法事实提供依据的情况下，则应采信黎海明提交的证据，由高骏公司承担举证不能的不利后果，认定高骏公司属于违法解除劳动关系。因此，原审法院判决双方协商解除劳动合同属于认定事实错误。高骏公司应向黎海明支付违法解除劳动关系的赔偿金40000元。三、高骏公司违法解除劳动关系，且没有提前一个月通知黎海明，应依法向黎海明支付代通知金8000元。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判高骏公司向黎海明支付拖欠2016年1月至12月期间的工资88000元；二、撤销原审判决第二项，改判高骏公司向黎海明支付违法解除劳动关系的赔偿金40000元；三、撤销原审判决第三项，判令高骏公司因未提前30天书面通知解除双方劳动关系的代通知金8000元；四、本案的一、二审诉讼费用由高骏公司负担。针对黎海明的上诉，高骏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黎海明的入职时间及双方解除劳动关系已经由生效判决确认，请求二审法院驳回黎海明的上诉请求，维持一审判决。二审期间，黎海明向本院提交了黎海明与高骏公司法定代表人吴桂全的聊天记录一份，拟证明黎海明在2016年12月20日被高骏公司开除后，一直坚持要求吴桂全查清事实。吴桂全也承诺查清事实后给予黎海明答复。故黎海明认为其离职时间为2016年12月20日，而不是一审认定的2016年11月20日。高骏公司质证称，上述证据不属于二审的新证据，请二审法院予以审查。高骏公司确认证据真实性，但不确认关联性，黎海明的离职时间不是2016年12月20日。且该聊天记录只是黎海明发信息给吴桂全，吴桂全也没有对其离职时间作出正面回应，不能证明高骏公司违法解除双方劳动关系。本院认为，因该证据系黎海明为了证明其离职时间及高骏公司拖欠其工资所提交，本院将在本院认为部分对此问题进行论述。二审期间，本院依法传唤高骏公司员工李某某出庭就其向黎海明发送《开除通知书》的有关事实进行调查。李某某对其发送《开除通知书》的过程陈述：黎海明系广东北斗建业工程有限公司（以下简称北斗公司）员工，高骏公司系北斗公司项目承包方。因北斗公司没有行政人员，高骏公司委托李某某向黎海明微信发送《开除通知书》，高骏公司与黎海明不存在劳动关系。黎海明经质证对李某某的证言不确认，李某某称潘某某不属于高骏公司，梁某某是北斗公司的经理，实际上这些人员都是两公司混用的。已有生效判决确认潘某某是高骏公司总经理，高骏公司的花名册也证明梁某某是高骏公司的施工负责人。高骏公司经质证认为，李某某完整陈述本案发生的过程，包括北斗公司一间办公室与高骏公司同楼层，李某某陈述不认识陈杏芳，而陈杏芳是北斗公司财务，负责向黎海明发放工资。高骏公司认为黎海明与北斗公司存在劳动关系，劳动关系归属不能转移。且虽然微信发送《开除通知书》的时间是2016年12月21日，但黎海明实际上班至2016年11月，故不能依据微信发送时间认定黎海明的离职时间；关于李某某称潘某某不属于高骏公司的问题，因潘某某与高骏公司老板的特殊关系，李某某不知道潘某某的情况可以理解。本院将在本院认为部分对李某某的陈述内容进行论述。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审期间的争议焦点为：一、高骏公司应向黎海明支付拖欠工资的数额；二、高骏公司应向黎海明支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的数额；三、高骏公司是否需要向黎海明支付代通知金。关于高骏公司应向黎海明支付拖欠工资的数额问题。黎海明对其工资标准并无异议，但主张原审法院对其离职时间认定错误，导致计算工资期间错误，高骏公司向其支付工资应计算至2016年12月20日。因已经发生法律效力的本院（2017）粤06民终11521号民事判决认定黎海明与高骏公司解除劳动关系的时间是2016年11月20日。且根据仲裁的庭审笔录可知，黎海明在向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时请求高骏公司支付工资的期间为2016年1月至2016年11月20日，原审法院已经支持黎海明关于2016年1月至2016年11月20日期间工资的请求，现黎海明主张工资应计算至2016年12月20日没有法律依据。关于高骏公司应向黎海明支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金数额的问题。判断支付经济补偿金或赔偿金首先需要审查双方劳动关系解除的原因。黎海明主张双方劳动关系解除的原因是高骏公司的工作人员向黎海明发出《开除通知书》，本案系高骏公司违法解除劳动关系。高骏公司则主张，根据《开除通知书》的落款可知作出《开除通知书》的单位是北斗公司，并非高骏公司，黎海明不是高骏公司员工，故本案不属于违法解除劳动关系。对此，本院分析如下：首先，高骏公司确认其与北斗公司是有关联的；其次，李某某陈述北斗公司的办公地点有一个办公室在高骏公司同一层楼办公，即高骏公司与北斗公司的办公地点可能存在混同；再次，虽然李某某陈述因北斗公司暂时没有行政人员，其系代北斗公司发送《开除通知书》，但此解释明显不符合常理；第四，当法庭询问李某某是否认识梁某某，李某某答复：“认识，是北斗公司的，是经理。”但根据《广东高骏实业投资集团有限公司职工花名册》显示，梁某某是高骏公司施工负责人，李某某作为高骏公司的行政助理不能清楚的判断梁某某的单位，且按照李某某的庭审陈述，高骏公司的工资表是李某某制作的，在此情形下李某某仍陈述梁某某是北斗公司的员工，只有一种可能即北斗公司与高骏公司用人存在混同，导致行政人员都无法判断劳动者究竟属于哪个公司。结合上述情况，本院认定高骏公司与北斗公司为关联企业，两家单位存在用工混同，《开除通知书》虽然是以北斗公司名义作出，但应视为其与高骏公司共同作出，高骏公司在诉讼中未能举证证明黎海明存在《开除通知书》所列明的行为，高骏公司应承担举证不能的后果，本院认定高骏公司违法解除与黎海明的劳动关系。因双方对黎海明离职前工资标准没有异议，结合黎海明2014年10月28日入职，黎海明工作时间不足两年半，赔偿金的工作年限应该按照两年半计算，故高骏公司应向黎海明支付违法解除劳动关系的赔偿金40000元(8000元×2.5×2)。关于高骏公司是否需要向黎海明支付代通知金的问题。首先，黎海明的仲裁请求里没有涉及到代通知金的请求，即该请求未经过仲裁前置；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因本案已经认定是高骏公司违法解除与黎海明的劳动关系，故本案不属于前述规定应支付代通知金的情形，黎海明请求高骏公司支付代通知金没有法律依据，本院不予支持。综上,黎海明上诉请求部分理据成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初958、1552民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初958、1552民事判决第二项为：广东高骏实业投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给黎海明违法解除劳动关系赔偿金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。（2018）粤0606民初958号案件受理费，原审法院准予免交，（2018）粤0606民初1552号案件受理费10元，由广东高骏实业投资集团有限公司负担；两案二审案件受理费20元，合计30元，由被上诉人广东高骏实业投资集团有限公司负担。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一八年十一月十九日法官助理杜杰书记员梁小敏