广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4950号上诉人（原审原告）：苏元喜，男，汉族，1965年4月1日出生，住四川省三台县，委托诉讼代理人：金政来，广东思豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市樟木头广丰真空热处理厂。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区四街**第**及第**。经营者：吕以西，男，汉族，1950年10月15日生，住广东省海丰县，委托诉讼代理人：万向阳，广东永坤律师事务所律师。上诉人苏元喜与上诉人东莞市樟木头广丰真空热处理厂（以下简称为樟木头广丰厂）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14467号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏元喜上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项；2.变更一审判决第二项，改判樟木头广丰厂支付苏元喜解除劳动合同经济补偿金74400元；3.判决樟木头广丰厂支付苏元喜克扣工资1160元；4.判决樟木头广丰厂支付苏元喜损失的失业保险金28992元；5.判决樟木头广丰厂依法足额为苏元喜补缴从入职以来社会保险费或判决樟木头广丰厂赔偿苏元喜养老保险费损失30000元（按樟木头广丰厂应缴纳的数额从2000年10月至2014年2月及2015年2月至2016年6月，用于苏元喜回原籍地补缴养老保险费）。事实和理由：一、一审判决认定吕以西开办的东莞市塘厦广丰真实热处理厂（以下简称为塘厦广丰厂）与樟木头广丰厂两者并无关联，从而未支持苏元喜在塘厦广丰厂工龄的经济补偿金是错误的。1.两者经营的业务相同，经营者为同一人，两者使用的是同一批机器设备，员工也是相同的。2.苏元喜在塘厦广丰厂并没有办理离职手续，塘厦广丰厂也未支付过苏元喜经济补偿金。3.依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。二、仲裁裁决了樟木头广丰厂支付苏元喜克扣工资200元，在樟木头广丰厂未起诉的情况下，一审法院将该项诉讼请求抹掉是错误的。樟木头广丰厂克扣工资，可以从工资条审查得出，也可与樟木头广丰厂员工手册上的“记大过罚款六天薪资”的规定相印证。三、樟木头广丰厂解除劳动合同后未依法为苏元喜出具解除劳动合同证明，导致苏元喜无法在社保局领取失业保险金，樟木头广丰厂应赔偿苏元喜损失。四、樟木头广丰厂未足额为苏元喜缴纳社会保险费，未从苏元喜入职起缴纳，樟木头广丰厂不能因违法行为获得利益，樟木头广丰厂应为苏元喜补缴社会保险费或者赔偿苏元喜损失。针对苏元喜的上诉意见，樟木头广丰厂答辩称：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，苏元喜的上诉请求没有事实和法律依据。苏元喜主张的塘厦广丰厂与樟木头广丰厂存在关联，应当由樟木头广丰厂承接塘厦广丰厂的权利义务是错误的。塘厦广丰厂在2000年7月成立，樟木头广丰厂在2007年11月成立，苏元喜签订的劳动合同是在2010年4月，因此塘厦广丰厂与樟木头广丰厂并无关联。2.樟木头广丰厂无需支付苏元喜失业保险赔偿金和养老保险赔偿金。失业保险金和养老保险保费属于行政范畴，且苏元喜在入职后明确不购买社保并签订了协议书。苏元喜已经在老家自行购买了社保，樟木头广丰厂在苏元喜没有终止上一手保险关系情况下无法购买社保，请求驳回苏元喜的上诉请求。上诉人樟木头广丰上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判樟木头广丰厂无需支付经济补偿金36000元及高温津贴1016.13元。3.诉讼费由苏元喜承担。事实和理由：一、苏元喜严重违反劳动纪律事实清楚。1.苏元喜参与赌博、丢失工件、辱骂同事、动手打人、怠工等行为均有苏元喜亲笔签名的书面证据和视频资料证明，一审法院对该证据不作充分审查，仅凭苏元喜不确认或有异议就否定樟木头广丰厂提供的证据，显然偏帮苏元喜。2.樟木头广丰厂制定的《员工手册》没有违反法律规定且樟木头广丰厂组织过全体员工进行学习、修订等，苏元喜学习并领取了《员工手册》并且在《劳动合同》中明确《员工手册》作为合同的附件，一审法院认为樟木头广丰厂的规章制度缺乏公正性、合理性而不予采纳没有法律依据。3.苏元喜的行为违反了樟木头广丰厂的规章制度，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，一审判决没有法律依据。二、樟木头广丰厂的工作车间均装有环保空调和排风扇，车间温度在夏天没有高于33度，樟木头广丰厂提交的证据中显示有大量的环保空调和排风扇，劳动部门也查看过降温设施，但一审法院并无审查证据也没有实地勘察就认定案件事实。综上，苏元喜严重违反劳动纪律，樟木头广丰厂可以解除劳动合同无需支付苏元喜经济补偿金。针对樟木头广丰厂的上诉主张，苏元喜答辩称：1.樟木头广丰厂将苏元喜工作中的小事夸大，不顾规章制度，歪曲事实，苏元喜工作敬业，是工作十余年的老员工，每月工作28天，每天工作12小时，正常工作时间的工资是东莞市最低标准。2.《员工手册》上的规章制度并无经过民主程序制定，部分内容不合理，不应当作为处罚员工的依据。3.樟木头广丰厂基于累计大过三次开除苏元喜，实际上，所谓的三次大过并无一次成立，是苏元喜发现少了两件工件，樟木头广丰厂并无查清丢失工件的责任，樟木头广丰厂以苏元喜发现丢失工件为由认定苏元喜是丢失责任人不能成立。苏元喜没有怠工玩手机，在工作时间间隙翻一下手机不能称为怠工，苏元喜没有耽误工作也没有造成损失，是樟木头广丰厂乱记过、乱处罚。7月24日苏元喜不存在恶意攻击同事或领导的情形，不存在严重影响生产秩序的情形，苏元喜没有打人和谩骂。4.社保记录显示苏元喜在塘厦广丰厂工作过，但樟木头广丰厂在法庭上不承认，并恶意歪曲事实。5.2016年8月16日，苏元喜在厂外打小牌，与樟木头广丰厂无关，樟木头广丰厂无权干涉，不存在对樟木头广丰厂造成极大影响。樟木头广丰厂无故干涉员工私生活并无法律依据，是侵犯人权。樟木头广丰厂主张苏元喜辱骂同事，恐吓打人与事实不符，与苏元喜书面陈述不符。6.苏元喜未按规定打卡存在客观合理的原因，是因为上班忙于工作，错过了打卡的时间，樟木头广丰厂对该情形也予以处罚毫无事实依据和法律依据。7.视频录像不能反映苏元喜玩手机、恶意攻击同事、老板、损坏办公设备，也不能证明樟木头广丰厂工作间安装空调，樟木头广丰厂是热处理场，苏元喜工作岗位不能降至33度以下。苏元喜向一审法院起诉请求判令樟木头广丰厂：1.支付解除劳动关系赔偿金148800元；2.支付2015年－2017年休假工资4364元；3.支付2015年－2017年高温津贴1500元；4.支付克扣的工资1160元；5.支付损失的失业保险费28992元；6.依法足额为苏元喜补缴从入职以来的社会保险费；7.赔偿养老保险费损失30000元。一审法院认定事实：塘厦广丰厂是经营者吕以西2000年7月7日注册成立的个体工商户，经营场所在东莞市塘厦镇，2009年2月27日核准注销；樟木头广丰厂是经营者吕以西2007年11月5日注册成立的个体工商户，经营场所在东莞市樟木头镇；苏元喜未充分举证主张，其2000年10月入职塘厦广丰厂工作，未签订劳动合同，有购买社保，该厂2007年下半年搬至樟木头镇，注册成立了樟木头广丰厂樟木头广丰厂，苏元喜随厂搬迁至樟木头广丰厂处继续工作，2008年12月起苏元喜被樟木头广丰厂放长假，2010年4月起苏元喜继续回樟木头广丰厂处工作，双方签订了劳动合同，苏元喜有购买社保；樟木头广丰厂则提供一份苏元喜确认的双方于2010年4月11日签订的《劳动合同》主张，苏元喜是2010年4月份入职樟木头广丰厂处工作，双方已签订劳动合同，苏元喜已购买社保，苏元喜之前入职情况樟木头广丰厂不清楚；樟木头广丰厂提供苏元喜不确认或有异议的《处罚通告》、《通报》、《内部异常联络单》、《检讨书》、《员工证言》、《光盘》等证据主张，苏元喜2016年8月－2017年7月间，因工作严重失职，恶意怠工，顶撞上司，恐吓同事，进行赌博等违纪行为遭樟木头广丰厂记大过累计两次以上；经审查，樟木头广丰厂的举证不能充分证明樟木头广丰厂主张苏元喜的违纪事实；2017年7月24日，樟木头广丰厂以“累计记大过两次以上”为由辞退苏元喜；后来，苏元喜与樟木头广丰厂因支付赔偿金等问题发生争议并按本案诉讼请求的项目于2017年7月27日申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭作出东劳人仲院樟木头庭案字[2017]174号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效后5日内，由被申请人（樟木头广丰厂）负责通知的支付申请人（苏元喜）如下待遇：（1）2015年－2017年未休带薪年休假工资1666.20元；（2）2017年3月工资差额200元；二、对申请人提出的其他申诉请求，不予支持；苏元喜不服裁决，以诉称理由诉至一审法院。另查明，苏元喜离职前12个月平均工资为4800元/月；樟木头广丰厂的规章制度规定，员工累计记3次小过视作一次大过，累计记2次大过可被开除；一审庭审中，双方确认樟木头广丰厂同意支付苏元喜2015年－2017年带薪年休假工资2300元；樟木头广丰厂未充分举证苏元喜的工作场所有降温到33度以下；苏元喜明确诉求樟木头广丰厂扣其工资1160元的时间段为2017年3－7月份，但苏元喜未举证樟木头广丰厂有对其克扣工资；苏元喜也未充分举证樟木头广丰厂没有依法为其购买社保；一审庭审后，苏元喜出具《声明》，声明樟木头广丰厂违法辞退苏元喜，樟木头广丰厂本应依法支付赔偿金，考虑到苏元喜自身有轻微过错，故同意由樟木头广丰厂按苏元喜的工作年限一年支付一个月工资的经济补偿金。一审法院认为：关于苏元喜的入职时间问题，虽然苏元喜主张其2000年10月入职塘厦广丰厂工作，该厂2007年下半年搬至樟木头镇，注册成立了樟木头广丰厂，苏元喜随厂搬迁至樟木头广丰厂处继续工作，2008年12月起苏元喜被樟木头广丰厂放长假，2010年4月起苏元喜继续回樟木头广丰厂处工作；由于苏元喜未对其主张充分举证，而樟木头广丰厂则提供一份苏元喜确认的双方于2010年4月11日签订的《劳动合同》主张，苏元喜是2010年4月份入职樟木头广丰厂处工作，考虑到塘厦广丰厂与樟木头广丰厂是吕以西开办的两个不同的个体工商户，前者2000年7月7日注册成立，经营场所在东莞市塘厦镇，2009年2月27日核准注销，后者2007年11月5日注册成立，经营场所在东莞市樟木头镇，两厂并无关联；因此，一审法院采信樟木头广丰厂的主张，并确认苏元喜2010年4月11日入职樟木头广丰厂处工作；苏元喜入职后，与樟木头广丰厂已签订劳动合同，建立了劳动合同关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理；樟木头广丰厂2017年7月24日辞退苏元喜，故确认双方的劳动合同关系于辞退日解除；关于樟木头广丰厂辞退苏元喜是否赔偿问题，虽然樟木头广丰厂主张苏元喜2016年8月－2017年7月间，因工作严重失职，恶意怠工，顶撞上司，恐吓同事，进行赌博等违纪行为遭樟木头广丰厂记大过累计两次以上；由于樟木头广丰厂提供用于证明其主张的《处罚通告》、《通报》、《内部异常联络单》、《检讨书》、《员工证言》、《光盘》等证据苏元喜不确认或有异议，而经审查，樟木头广丰厂的举证也不能充分证明樟木头广丰厂主张苏元喜的违纪事实，因此，樟木头广丰厂以“累计记大过两次以上”为由辞退苏元喜事实依据不足，退一步说，就算苏元喜存在樟木头广丰厂主张的违纪事实，也因樟木头广丰厂辞退苏元喜所依据的规章制度缺乏公正性和合理性致使辞退不妥；因此，樟木头广丰厂辞退苏元喜违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。”的规定，樟木头广丰厂本应依法支付苏元喜赔偿金，由于苏元喜声明其虽被违法辞退，但考虑到自身有轻微过错，故同意由樟木头广丰厂按其工作年限一年支付一个月工资的经济补偿金，因此，樟木头广丰厂应支付苏元喜解除劳动合同的经济补偿金为36000元[即4800元/月（即苏元喜月平均工资）×7.5个月]；关于高温补贴问题，樟木头广丰厂未充分举证苏元喜的工作场所有降温到33度以下，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业温度降低到33度Ｃ以下的（不含33度Ｃ），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，……。”的规定，樟木头广丰厂应支付苏元喜每年的高温津贴，根据诉讼时效二年的规定，樟木头广丰厂应支付苏元喜2016年6－10月及2017年6月、7月1－24日的高温津贴共1016.13元[即150元/月（即广东省高温补贴标准）×（6个月+24/31个月）]，苏元喜诉求其他时间的高温津贴已超过诉讼时效，一审法院不予支持；双方确认樟木头广丰厂同意支付苏元喜2015年－2017年带薪年休假工资2300元，一审法院加以确认；苏元喜未举证樟木头广丰厂有对其克扣工资，因此，苏元喜请求樟木头广丰厂支付2017年3－7月份被克扣的工资1160元，一审法院予以驳回；因苏元喜未充分举证樟木头广丰厂没有依法为其购买社保，故苏元喜请求樟木头广丰厂支付损失的失业保险费28992元、依法足额为苏元喜补缴从入职以来的社会保险费、赔偿养老保险费损失30000元，一审法院均不支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认苏元喜与樟木头广丰厂的劳动合同关系于2017年7月24日解除；二、限樟木头广丰厂于判决发生法律效力之日起五日内支付苏元喜解除劳动合同关系的经济补偿金36000元；三、限樟木头广丰厂于判决发生法律效力之日起五日内支付苏元喜2015年－2017年带薪年休假工资2300元；四、限樟木头广丰厂于判决发生法律效力之日起五日内支付苏元喜2016年6－10月及2017年6月、7月1－24日的高温津贴共1016.13元；五、驳回苏元喜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由樟木头广丰厂负担。本院经审理查明：1.根据《参保人险种缴费明细表》，塘厦广丰厂自2008年7月至2009年3月为苏元喜缴交社保，樟木头广丰厂于2014年3月至2015年1月、2016年7月至2017年7月为苏元喜缴交包括社会基本养老保险、失业保险在内的社保。2.仲裁中，苏元喜主张樟木头广丰厂克扣了2017年3月工资200元及7月工资1160元，樟木头广丰厂称苏元喜在2017年7月24日之后没有上班故少发8天工资。一审庭审中，苏元喜称其诉请的克扣工资1160元是因樟木头广丰厂给苏元喜记大过，按照员工守则“大过罚6天薪资”计算罚款1160元；樟木头广丰厂对此不予确认，认为工资表没有显示有扣款。二审法庭调查中，樟木头广丰厂称同意仲裁裁决认定的200元。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。双方均未针对一审判决认定的2015年至2017年带薪年休假工资2300元提起上诉，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对苏元喜、樟木头广丰厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、苏元喜就工作年限提出的异议能否成立；二、樟木头广丰厂是否存在克扣2017年3月至7月工资的情况；三、樟木头广丰厂是否具备解除劳动关系的合法理由；四、樟木头广丰厂应否支付高温津贴；五、苏元喜要求樟木头广丰厂补缴社会保险费及赔偿失业保险金损失、养老保险费损失能否成立。关于争议焦点一。虽然塘厦广丰厂、樟木头广丰厂的经营者均为吕以西，但两者的经营地址并不相同，且樟木头广丰厂在塘厦广丰厂注销前已登记成立，故未能据此而当然认定两者存在主体混同或者樟木头广丰厂是从塘厦广丰厂搬迁而来。此外，塘厦广丰厂于2009年2月注销后，苏元喜于2010年4月与樟木头广丰厂签订劳动合同，在时间上存在一年多的间隔，故苏元喜以非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位作为抗辩理由亦不能成立。一审判决认定苏元喜自2010年4月入职樟木头广丰厂于理有据，苏元喜主张其在塘厦广丰厂的工作年限应合并计算为樟木头广丰厂工作年限依据不足，本院对此不予采纳。关于争议焦点二。东劳人仲院樟木头庭案字[2017]174号仲裁裁决书裁决樟木头广丰厂支付苏元喜2017年3月工资差额200元，樟木头广丰厂并未就此提起诉讼，且在二审法庭调查中亦同意支付该款，本院对此予以确认。对于超出部分，考虑到樟木头广丰厂在仲裁中已对2017年7月的工资数额进行了初步的解释，结合苏元喜在2017年7月的工作天数及离职前的平均工资，未能认定樟木头广丰厂存在以记大过为由克扣工资情况，故本院对苏元喜超出200元部分的克扣工资的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三。综合案涉证据以及双方陈述，本院认为一审认定樟木头广丰厂辞退苏元喜违法并无不当，理由如下：第一，樟木头广丰厂作出开除决定的处罚通告中未记载2017年3月7日丢失生产车间工件记大过所依据的规章制度。此外，2017年3月16日的通报记载因工件不明原因遗失、与同事争执并顶撞上司经干部会议讨论研究决定记大过，该通报所载时间及原因与前述开除处罚通告存在差异，且该通报亦未记载所依据的规章制度。第二，樟木头广丰厂于2017年7月24日依据《员工手册》第3.0.63条作出的记大过处分未经苏元喜的确认，根据樟木头广丰厂提交的视频亦不足以充分认定苏元喜存在“对同事或同事家属恶意攻击、恐吓、强暴、悔辱、诬告、作假证而制造事端或打架闹事”的严重情形。第三，樟木头广丰厂提交了照片用以证明苏元喜于2017年7月22日在工作时间玩手机，但照片未能反映是否属于工作间隙或其玩手机的时长。退一步来说，即使樟木头广丰厂因苏元喜玩手机依据《员工手册》第3.0.3条给予记大过处分，但考虑到樟木头广丰厂在开除处罚通告中记载的2017年3月7日、7月24日的记大过处分的依据不足，本院认为亦未能仅因该大过处分而开除苏元喜。樟木头广丰厂作出的辞退决定理据不足，属于违法解除劳动合同关系，应当依法向苏元喜支付相应赔偿金；因苏元喜仅主张解除劳动合同的经济补偿金，一审判决根据苏元喜的工作年限及离职前月平均工资认定樟木头广丰厂应向苏元喜支付解除劳动合同的经济补偿金36000元于理法有据，本院亦予以维持。樟木头广丰厂上诉主张无须支付赔偿金或经济补偿金依据不足，本院予以驳回。关于争议焦点四。樟木头广丰厂未能提供证证据证明其已采取有效措施将苏元喜工作场所的温度降至33°以下，一审判决据此认定樟木头广丰厂应向苏元喜支付2016年6月至10月、2017年6月及7月1日至7月24日的高温津贴共计1016.13元处理恰当，本院对樟木头广丰厂就此提出的上诉主张不予采纳。关于争议焦点五。案涉参保人险种缴费明细表显示樟木头广丰厂已为苏元喜参加基本养老保险、失业保险，苏元喜以缴纳数额、缴纳年限不足为由要求樟木头广丰厂赔偿基本养老保险待遇损失的，不宜作为劳动争议处理，苏元喜可向相关社会保险经办机构寻求解决，本院对苏元喜就此提出的上诉主张亦不予支持。综上所述，除2017年3月工资差额200元外，上诉人苏元喜、樟木头广丰厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但未认定2017年3月工资差额200元不当，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14467号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初14467号民事判决第五项；三、东莞市樟木头广丰真空热处理厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付苏元喜2017年3月工资差额200元；四、驳回苏元喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由东莞市樟木头广丰真空热处理厂承担；二审案件受理费20元，由苏元喜承担10元，由东莞市樟木头广丰真空热处理厂承担10元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  伍小冰二〇一八年十一月八日书记员  黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。