山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6461号上诉人（原审被告）：张衡，男，1989年8月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：燕立谦，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光洪，男，1971年1月6日出生，汉族，住济南市。上诉人张衡因与被上诉人张光洪侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张衡上诉请求：1、撤销原审判决，改判张衡不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由张光洪承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。1、一审庭审中张光洪没有充分证据证实事故发生时间地点及原因，张衡不应当承担赔偿责任。张光洪在起诉状中称其于2017年10月26日在工地被电缆砸伤，而病例记载其就医时间为2017年10月30日，损伤原因记载为“自行摔伤”，现病史记载为“患者于l0小时前不慎从梯子上摔下伤及左膝部”。起诉状事实与理由部分与病例记载相差甚远，就医时间与张光洪说明的受伤时间相差3天，不排除张光洪在这3天内因自身活动导致膝盖受伤。且起诉状记载张光洪是被电缆砸伤，病例记载张光洪为摔伤，相互矛盾。因此病例等相关就医证据无法证实张光洪就是在工地干活时受到伤害。按照常理，受伤后会第一时间就医，通知雇主，但张光洪非但没有就医，也没有通知雇主，张衡对其在工地受伤一事完全不知情。一审仅就张光洪陈述就认定其在工地干活时受伤，无其他证据相互印证，不能真实还原事故发生时间地点及原因这一法律事实，属认定事实不清。2、一审就张衡与张光洪之间的法律关系认定不清。一审庭审过程中张光洪提供长清区公安分局归德派出所于2018年5月18日出具的《处警情况说明》，该说明记载“张光洪找张衡要工伤赔偿的钱”。因派出所民警在张光洪主张的受伤当日并没有出警，并不了解当时事故发生情况，该处记载不能认定张光洪与张衡之间存在雇佣关系。因此张衡提供了2018年7月ll日该派出所出具的另一份《处警情况说明》，该说明记载“公安机关不能证实张光洪与张衡存在雇佣关系，也不能证实张光洪受伤系在工地工作期间造成的工伤”。张衡提供的《处警情况说明》这一证据在一审过程中并未被采纳，一审认定张衡和张光洪法律关系这一事实时遗漏证据，属认定事实不清。3、张光洪起诉遗漏主体。假设张光洪确实是在工地干活时受伤，那么张光洪在一审中遗漏了诉讼主体。张光洪所受雇佣的工程施工应分包给有资质的建设单位，但现实为安装电缆这项工作违法分包给了没有资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全产生事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此将安装电缆这项工程发包给张衡的发包人也应承担相应的赔偿责任。但在一审过程中，发包人没有参与诉讼，也就说明，一审事实并未查清。4、一审责任划分不公。假设张光洪在工地干活时受伤，也是因为其自身有重大过错。一审判决书中记载“张光洪在施工中没有尽到安全注意义务，造成自身伤害，也应承担一定责任”，由此可见张光洪在工作过程中存在重大过错致使自己受伤，一审中判决张衡承担90％的责任，有违公平原则，张衡对一审法院责任划分比例有异议。张光洪辩称，张衡的上诉理由不成立，一审判决正确。张光洪向一审法院起诉请求：1、判令张衡向张光洪支付医疗费21670元，住院伙食补助费630元，合计22300元(残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、后续治疗费等其他费用待伤残鉴定后再行变更)；2、本案诉讼费用由张衡负担。诉讼中，张光洪变更诉讼请求为：l、判令张衡向张光洪支付医疗费21670元、住院伙食补助费630元、误工费19935元、护理费10323元、营养费6000元、残疾赔偿金27908元、鉴定费2900元，共计89366元；2、本案诉讼费用由张衡承担。一审法院认定事实，2017年10月30日至ll月20日，张光洪因膝前交叉韧带断裂在济南市长清区中医医院住院治疗21天，期间由其妻路公芳、其女张华护理，个人支出医疗费l0495元。2018年6月12日，山东交院交通司法鉴定中心鉴定认为：1、张光洪左膝关节活动功能障碍构成十级伤残；2、张光洪伤后误工时间为4个月，二次手术取内固定误工时间为l个月；3、张光洪伤后护理时间为3个月，院内需2人护理，院外需1人护理，二次手术需1人护理半个月；4、张光洪伤后营养期限为2个月。另查，山东省2016年度农村居民人均可支配收入为l3954元对双方争议的事实，一审法院认定如下：1、张光洪与张衡的法律关系及事故发生原因张光洪陈述张衡雇佣其在山东省纪检委办公厅综合办公楼从事放电缆工作，2017年10月26日，张光洪与其他工人一起放电缆时，电缆失去控制，砸在其膝盖处，其从一米高的架子上掉落在地，致膝盖受伤。因当时张光洪感觉问题不大，未及时就医，l0月28日因膝盖发生肿胀，张光洪向张衡索要1000元后于10月29日、30日在济南市长清区中医医院作CT、核磁共振检查，并于10月30日入院治疗。2018年2月15日，张光洪到张衡家中索要赔偿，双方发生纠纷并报警，张衡给付张光洪500元。张光洪向法庭提供济南市长清区中医院诊断证明、住院病案及长清区公安分局归德派出所出具的《处警情况说明》等证据。张衡主张张光洪系自伤，但并未提供充分证据。综合分析张光洪的陈述及提交的证据，一审法院认为，张光洪的陈述与其提交的证据可以相互印证张光洪受张衡雇佣并在施工中受伤这一事实，对此一审法院予以认定。2、关于赔偿标准问题张光洪及其妻路公芳、其子张华的户籍所在地为济南市，相关赔偿标准应按农村居民赔偿标准计算。3、关于损失数额问题根据山东交院交通司法鉴定中心司法鉴定意见书，及张光洪要求按照山东省2016年度有关统计数据标准进行计算的主张，一审法院认定损失数额如下：医疗费l0495元、住院伙食补助费630元(21天×30元／天)、误工费4587元(13954元／年÷365天×120天)、护理费4243元(13954元／年÷365天×(90天+21天))、营养费6000元(60天×l00元)、伤残赔偿金27908元(13954元／年×20年×l0％)、鉴定费2900元。以上共计56763元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张光洪受张衡雇佣，并在从事雇佣活动过程中受伤，张衡作为雇主理应承担赔偿责任。张光洪在施工中没有尽到安全注意义务，造成自身伤害，也应承担一定责任，综合考虑本案案情，张衡应承担90％的赔偿责任，计51086元，扣除张衡已支付款项l500元，剩余49586元。案经调解未果，一审法院根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限张衡于判决生效之日起十日内赔偿张光洪医疗费等各项经济损失49586元；二、驳回张光洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2034元，由张光洪负担905元，由张衡负担1129元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据张光洪受伤期间在其述称的地点为张衡工作的事实、张光洪在一二审的陈述、张光洪到张衡家中索要赔偿双方发生纠纷并报警的事实和双方当事人在庭审中的诉辩主张及在案证据，能够确信张光洪关于自己受伤过程的诉讼主张存在高度可能性，一审对此予以认定并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。据此，张衡关于一审遗漏主体的上诉主张不成立，本院不予支持。一审根据当事人的过错程度结合在案证据确定的责任比例妥当，张衡关于一审责任划分不公的上诉主张证据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2034元，由上诉人张衡负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一八年十一月十四日书记员  杨 燕