河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终4974号上诉人(原审被告)：江西省华隆水利水电工程有限责任公司。法定代表人：郭瑞萍，该公司经理。上诉人(原审被告)：周口市水利基建工程建设管理局。法定代表人：郝心平，该局局长。二上诉人共同委托诉讼代理人：翟留宏，河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：白石东，男，1962年10月17日出生，汉族，住沈丘县。被上诉人(原审原告)：崔仙景，女，1958年12月8日出生，汉族，住沈丘县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩海龙，河南恪信律师事务所律师。上诉人江西省华隆水利水电工程有限责任公司（以下简称江西华隆公司）、周口市水利基建工程建设管理局（以下简称周口水利基建局）因与被上诉人白石东、崔仙景财产损害赔偿纠纷一案，河南省沈丘县人民法院于2017年12月24日作出（2017）豫1624民初3698号民事判决，白石东、崔仙景不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年02月26日作出（2018）豫16民终766号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省沈丘县人民法院于2018年09月28日作出（2018）豫1624民初1259号民事判决，江西华隆公司、周口水利基建局不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西华隆公司、周口水利基建局的共同委托诉讼代理人翟留宏，被上诉人白石东及其与崔仙景的共同委托诉讼代理人韩海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西华隆公司上诉请求：依法撤销原审判决,依法发回重审或改判。事实和理由：一、法律事实认定错误。根据村委会的《情况说明》可知,在无法征求被上诉人本人意见的情况下,为避免项目无限期拖延和发生水患危险,上诉人与被上诉人的代管人秦桂莲协商利用其鱼塘行水的行为,合情合理。作为被上诉人的代管人,我们完全有理由相信其有权利在充分保证代管委托人的利益的前提下协商补偿事宜。况且代管人为正常行为能力人对于补偿4.5万元不可能是随便决定的,应该是有事实依据的,也是真实意思表示。现在被上诉人不同意其代管人的行为不能对抗善意第三人。一审法院对此事实认定错误。二、被上诉人应承担举证不能的法律责任。被上诉人的实际损失应结合鱼苗购置、打捞、翻塘时间节点综合考虑。被上诉人提供证据证明放养鱼苗数量和2015年打捞成鱼数量是其最基本的诉讼义务,且证据也掌握在被上诉人那里,否则将无法证明其诉讼请求。本案一审法院将鱼塘损失举证责任倒置,是完全没有法律依据的。三、赔偿数额没有证据支持。一审法院参照刘俊岭的鱼塘进行酌定赔偿被上诉人是错误的。刘俊岭鱼塘的赔偿不仅仅是鱼塘的赔偿,还包含了两个土埂坝的赔偿。且土埂坝的价值没有经过评估确定,被上诉人与刘俊岭鱼塘面积比例也没有确定,因此无法参照确定赔偿数额。一审法院酌情认定上诉人承担15万元的没有证据支持,上诉人不予认可。综上所述,一审法院判决事实不清,证据不足,没有法律依据,恳请法院依法查明事实真相,依法发回重新审理或改判,维护上诉人合法权益。周口水利基建局上诉请求：依法撤销原审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人损失,证据不足,认定事实错误,对被上诉人的请求不应当给予支持。首先，周口水利基建局作为发包方将水利加固工程发包给了江西华隆公司,水利加固工程的施工是由江西华隆公司负责的。上诉人已经与李坟村委会签订了相应的赔偿协议,并不再负责工程的施工。一审中也认定是被上诉人江西华隆公司为工程建设需要,将被上诉人的鱼塘挖开,上诉人本身并不存在过错,也不是实际的侵权人,上诉人不应当承担赔偿责任,一审法院判决上诉人与被上诉人江西华隆公司承担共同赔偿责任明显是错误的。其次、被上诉人虽然办理了水域滩涂养殖证,但是并不必然能够证明被上诉人在本案所涉及的水域内进行了水产养殖及养殖水产的种类和数量。该河道所有权归国家所有,被上诉人与行政村签订承包协议本身就是无效的。再者,一审法院依据被上诉人提供的不具有证据效力的鱼苗购置手续就认定被上诉人养鱼的事实,实在让人费解。被上诉人在陈述事实上称养殖期间从未起过塘,但在自己申请的证人却证明2015年曾打捞过一次,法院调取的证言证实2016年鱼塘曾翻塘出现过死鱼现象,对此一审法院都予以了认定。在被上诉人没有证据证明放养了多少条鱼,2015年打捞了多少鱼、2016年死亡多少鱼的情况下,一审法院凭什么就认定被上诉人损失达15万元呢?一审法院认为就被上诉人的损失上诉人应当提供证据显然是错误的,本案的举证责任根本不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定关于举证责任倒置的规定。一审法院参照刘俊岭的鱼塘进行酌定赔偿被上诉人也是错误的。刘俊岭鱼塘的赔偿不仅仅是鱼塘的赔偿,还包含了两个土埂坝,并且刘俊岭鱼塘面积超过被上诉人鱼塘面积,且被上诉人鱼塘既被打捞过,又出现翻塘死鱼现象,二者根本不具有可参照性。一审法院既然认定了刘俊岭鱼塘面积比被上诉人鱼塘大,又包含两个土埂坝,同时被上诉人鱼塘2015年打捞和2016年翻塘死鱼的事实,为什么参照刘俊岭鱼塘的赔偿将被上诉人的损失酌定为15万元呢?一审法院的随意性太强。综上所述,一审法院缺乏事实依据,认定事实错误,请二审法院依法查明事实,改判上诉人不承担赔偿责任或发回沈丘县人民法院重新审理。白石东、崔仙景辩称，答辨人虽然在原审中提出的诉求并没有得到全部支持,但因答辫人损失财产的属性特殊,本案中据以确定损害数额的直接证据灭失,故答辩人对原审法院根据案件情况酌定赔偿的判决予以尊重。答辩人认为原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应依法判决驳回上诉,维持原判决。首先,被答辩人江西华隆公司在上诉状中所称不是事实。本案侵权事实发生十天前周口水利基建局就与李坟村达成补偿协议,说明被答辫人方有充足的时间与作为合法养殖权人的答辩人进行联系和协商,也有充足的时间对答辩人鱼塘采取相应防范措施。且被答辩人作为正规的单位,在没有答辩人或答辩人委托的人签协议的情况下,说已经与答辩人的代管人秦桂莲协商好了,纯粹是无中生有,混淆视听。其次,原审法院认为确定本案损失数额的直接证据即外逃的渔业资源的证据灭失的责任在被告方,所以被告方也应承担相应的举证责任是完全符合法律规定以及常识的,被答辩人江西华隆公司及周口水利基建局认为这是将举证责任倒置是不准确的。在原审中答辩人提供了水产直接损失的基础证据,包括购买鱼苗的单据、白条以及当事人陈述和证人出庭证言,能够证实上诉人在2012-2017年间在案涉鱼塘投放鱼苗数千斤,仅投放鱼苗的进价就达到57096元,且没有对该鱼塘进行过大规模清塘活动。这些鱼苗每斤均有几百尾,并且在投放后无论是自然生长还是人工养殖,每年每月每天都在成长,到侵权事实发生时,仅水产直接经济损失就至少达到几十万元。结合本案的实际情况,被答辩人对答辩人水产直接经济损失的数额也应负有相应举证责任,具体理由如下:本案侵权行为是被答辩人所为,给答辩人造成的损失中,水产直接经济损失具有特殊性,因为该损失体现为因被答辩人侵权行为而导致的外逃鱼类的具体经济损失,外逃鱼类具体有多少条,有多重,价值几何,即使是答辩人目前也很难举证。根据被答辫人在原审中提交的证据,被答辩人在侵权事实发生至少十天前就已经确定要通过答人鱼塘进行导流,有责任也有足够的时间对鱼塘鱼类情况进行摸底核算,既然被答辩人没有进行相应的工作,该事实又导致了答辩人的举证困难,基于公平分配举证责任的理由,被答辩人在反驳答辩人损失主张时也应承担一定的责任,并适当减轻答辩人方对损失数额的举证责任,所以原审法院认为对于水产损失,被答辩人也负有一定的举证责任,是符合证据规则的规定以及常识的。最后,依据最高人民法院2015年12月29日发布的10起环境侵权典型案例第九例吴国金诉中铁五局(集团)有限公司、中铁五局集团路桥工程有限责任公司噪声污染责仼纠纷案以及最高人民法院2017年4月公布的2016年十大典型海事案例第一例栾某某等21人与康菲石油中国有限公司(Conocophi11ipsChinainc.)、中国海洋石油总公司海上污染损害责任纠纷案等典型案例,即使是在原告不能提供有效证据证明损害的具体数额的情况下,人民法院也可结合具体案情,探索认定损失的替代方法,充分体现对公平正义的实质追求。综上所述,原审法院根据案件实际情况,对本案损失综合各方面因素进行酌定处理是正确的,虽然酌定数额对答辩人方来讲过低,但因为答辩人已因本案经历起诉、上诉、重审等程序,无精力继续维权,所以没有在判决作出后提起上诉,请二审法院依法驳回上诉,维持原判决。白石东、崔仙景向一审法院起诉请求：1、判令江西华隆公司、周口水利基建局连带赔偿因侵权给白石东、崔仙景造成的水产损失50万元（暂定），并责令江西华隆公司、周口水利基建局对因通过白石东、崔仙景水域滩涂行水而扒开的缺口恢复原状；2、本案诉讼费用由江西华隆公司、周口水利基建局承担。一审法院认定事实：:2013年12月13日,白石东、崔仙景与沈丘沈丘县××××行政村荒坑承包合同书,承包了位于沈丘沈丘县××××行政村的一处面积为93亩的荒坑一处,用于水域滩涂养殖,承包期限为30年自2013年12月13日至2043年12月12日止,后沈丘县老城镇李坟居委会在该合同上签章。2013年12月30日,沈丘县人民政府为二原告颁发了水域滩凃养殖证,编号为:豫沈丘县府(淡)养证【2013】第00008号,面积6.199公顷,确认了白石东、崔仙景的合法养殖权,白石东、崔仙景每年都进行了备案,至起诉时已备案至2017年12月28日。白石东、崔仙景自承包该水域以来一直使用承包水域用于养鱼至本案纠纷发生时。2014年10月17日河南省发展和改革委员会作出“沈丘县泉河李坟节制闸除险加固工程”初步设计批复,后周口水利基建局作为“沈丘县泉河节制闸除险加固工程”建设单位,江西华隆公司作为除险加固工程施工单位,开始准备组织施工。2017年3月21日周口水利基建局与沈丘县老城镇李坟居委会签订“节制闸除险加固工程鱼塘征用补偿协议”约定由老城镇李坟行政村负责鱼塘征用补偿工作的组织和实施,协调补偿费用总计400000元包干使用,超支不补等内容。后该居委会与同地域的养鱼户刘俊岭达成补偿协议,给予其两个土埂坝及塘鱼补偿款2100000元。给予土方占地补偿19200元。给予村民李志勇自筑坝补偿款30000元。在未与同区域的养殖户白石东、崔仙景达成补偿协议的情况下,2017年4月20日晚,江西华隆公司为工程建设需要,将白石东、崔仙景承包的鱼塘挖开,导致鱼塘中的鱼流失。双方为此产生纠纷,协商未果诉至一审法院。另查明,白石东、崔仙景自承包以来的渔产损失无法评估。白石东、崔仙景承包的鱼塘无自建土埂坝,鱼塘面积小于同区域已获赔偿的刘俊岭的鱼塘(建造有两个土埂坝),2015年曾进行过捕捞。2016年因无法查明的原因曾鱼塘翻塘,造成池鱼部分死亡。一审法院认为，白石东、崔仙景与沈丘沈丘县××××行政村城镇李坟居委会签订荒坑承包合同书后,经行政许可又取得沈丘县人民政府颁发了水域滩涂养殖证,其对养殖区域内的水产有合法的所有权,一审法院予以认定;故被告辩称涉案水域不属于集体所有,白石东、崔仙景无权承包,其不具有合法使用权的辩称理由不能成立。公民的合法财产所有权受法律保护,任何单位和个人无权侵占、私分和截留,损害他人财产所有杈的应依法承担赔偿责任。本案中,江西华隆公司、周口水利基建局出于公共利益和工程进度的考虑,在未与白石东、崔仙景达成赔偿协议的情况下将原告承包经营的鱼塘掘开,造成白石东、崔仙景财产损害的事实存在,江西华隆公司、周口水利基建局为侵权人,白石东、崔仙景为受害人;周口水利基建局与老城镇李坟居委会签订的“鱼塘征用补偿协议”约定补偿款包括白石东、崔仙景鱼塘在内总计400000元,超支不补,该协议因白石东、崔仙景事先未参与协商,事后又不予认可,故对白石东、崔仙景无效，不能对抗白石东、崔仙景的权利主张,也同时间接证明了白石东、崔仙景存在财产损失,故白石东、崔仙景的损失确实存在且侵权人应予赔偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案白石东、崔仙景虽不能证明其确切的损失,且损失的财产不具备鉴定评估条件,但造成证据丢失的责任不在白石东、崔仙景方,而是江西华隆公司、周口水利基建局方,故举证责任应由江西华隆公司、周口水利基建局方承担;因江西华隆公司、周口水利基建局方举证不能,应承担不利的法律后果。综合全案,通过充分考虑到该工程公共利益的特殊性、周口水利基建局与老城镇李坟居委会签订的“鱼塘征用补偿协议”、该协议中刘俊岭鱼塘的赔偿数额、刘俊岭鱼塘大于与原告鱼塘面积且建造有两个土埂坝、以及2015年白石东、崔仙景捕过鱼和曾于2016年鱼塘翻塘的事实,一审法院酌定白石东、崔仙景的损失150000元,由共同侵权人周口水利基建局和江西华隆公司共同承担赔偿责任。白石东、崔仙景请求恢复原状,因该工程尚未完工暂不能恢复且不能预期后果,白石东、崔仙景方可待沈丘县泉河李坟节制闸除险加固工程施工结束后,江西华隆公司、周口水利基建局方确未主动恢复,白石东、崔仙景可再行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第八十一条第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第四十条、第一百一十八条、第一百二十三条、第一百五十七条、第一百六十条、《中华人民共和国渔业法》第十一条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款第(五)项、第(六)项规定,判决：一、周口市水利基建工程建设管理局、江西省华隆水利水电工程有限责任公司共同赔偿白石东、崔仙景渔产损失共计150000元,于本判决生效后三十日内一次付清。二、驳回白石东、崔仙景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元,由白石东、崔仙景负担6160元,由周口市水利基建工程建设管理局、江西省华隆水利水电工程有限责任公司负担2640元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原审关于财产损失的认定是否适当，周口水利基建局应否承担赔偿责任。本案中，原审法院因上诉人未提交有效证据证明与被上诉人本人达成协议，被上诉人对周口水利基建局与老城镇李坟居委会签订的补偿协议不予认可，认定上诉人在未与被上诉人达成协议的情况下，将被上诉人承包的鱼塘掘开，造成本案财产损害事实存在，并无不当。白石东、崔仙景应当对损失程度和数额承担举证责任。经质证、认证，白石东、崔仙景对于财产损失程度和数额的证据没有达到充分、确定的程度，因此不应依据其提交的证据进行认定。鉴于审理过程中对白石东、崔仙景损失进行评估、鉴定的条件已不具备，因此应结合本案相关证据及案件事实对损失数额进行综合认定。原审法院综合考虑证据灭失上诉人的过错、周口水利基建局与李坟居委会签订补充协议、该协议中刘俊岭鱼塘的赔偿数额、被上诉人鱼塘面积及设施、涉案工程公共利益的特殊性等审理查明因素，酌情确定被上诉人的损失数额，亦无不当。周口水利基建局为涉案工程的建设单位，江西华隆公司为涉案工程的施工单位，周口水利基建局与沈丘县老城镇李坟居委会签订“节制闸除险加固工程鱼塘征用补偿协议”，上诉人在未与被上诉人本人达成赔偿协议情况下，将被上诉人承包鱼塘掘开，原审法院基于上述事实认定二上诉人为共同侵权人，对本案应承担赔偿责任，亦无不当，上诉人周口水利基建局不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江西华隆公司、周口水利基建局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由江西省华隆水利水电工程有限责任公司负担3300元，由周口市水利基建设管理局负担3300元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇一八年十一月十五日法官助理魏婷书记员丁晓瑞