山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3325号 上诉人（原审原告、被告）：淄博御群高温新材料科技有限公司。住所地：山东省淄博市张店区中埠镇东邻(张店区经济开发区)。 法定代表人：王爱国，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：高健，山东金福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：李泳聪，男，1981年6月24日出生，汉族，个体工商户，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东康桥(淄博)律师事务所律师。 上诉人淄博御群高温新材料科技有限公司（以下简称御群公司）因与被上诉人李泳聪劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初666、685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人御群公司的委托诉讼代理人高健，被上诉人李泳聪的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 御群公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。被上诉人因不胜任工作，于2015年11月擅自离岗，双方自此解除劳动关系，直至申请仲裁之日已超过一年仲裁时效，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。根据上诉人提供的工资发放表的记载，上诉人已足额支付被上诉人工资，不存在拖欠情形。被上诉人在任职期间，私自收取货款未交，该款项应当予以扣除。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 李泳聪辩称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人在仲裁前未主张解除劳动合同，本案未超过仲裁时效，被上诉人在仲裁及一审阶段提交的证据均可以证实上诉人拖欠工资。被上诉人未私自收取货款，被上诉人的诉讼请求中已经与垫付款相冲抵。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 御群公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方于2015年11月解除劳动关系；2.请求判决原告无须向被告支付拖欠工资34000.00元；3.请求判决原告无须向被告支付拖欠提成工资247868.92元；4.请求判决原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金13000.00元；5.本案的诉讼费由被告承担。 李泳聪向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的劳动合同；2.判令原告(被告)支付截止起诉之日所欠被告(原告)的劳动报酬551258.32元(其中工资100000.00元，提成451258.32元)；3.判令原告(被告)支付被告(原告)经济补偿金27000.00元；4.本案的诉讼费用由原告(被告)负担。 一审法院认定事实：李泳聪系御群公司的销售人员，御群公司与李泳聪于2013年12月签订书面劳动合同，签订当月御群公司开始为李泳聪缴纳社会保险费至2014年8月份。李泳聪的工资为银行代发，御群公司为李泳聪发放工资至2015年9月。2017年10月23日，李泳聪向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2017年12月26日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字[2017]第542号仲裁裁决书，确认双方解除劳动合同，同时裁决御群公司向李泳聪支付拖欠工资34000.00元、拖欠提成工资247868.92元及经济补偿金13000.00元。一审法院认为，用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，李泳聪主张自2009年3月到御群公司工作，但并未提交证据予以证实，李泳聪与御群公司于2013年12月签订劳动合同，但劳动合同的签订并不是劳动关系成立的必要构成要件，结合双方提供的证据，淄博市劳动人事争议委员会确认双方建立事实劳动关系的时间为2011年5月并无不当。因李泳聪自2016年1月后未到单位上班，其要求御群公司支付2016年1月之后拖欠工资的诉讼请求不予支持。根据双方提交的证据，双方于2011年5月建立事实劳动关系至2016年1月李泳聪不去御群公司上班期间，御群公司存在拖欠李泳聪工资的情况，李泳聪主张月平均工资为3000.00元，但未提交有效的证据予以证实，不予支持，因御群公司自2014年8月起未再给李泳聪缴纳各项社会保险费，故以御群公司提交的工资发放表中每月应发工资2000.00元计算其支付拖欠李泳聪的工资标准。因此，御群公司应当支付李泳聪拖欠工资为34000.00元(2012年拖欠5个月共计10000.00元、2014年拖欠6个月共计12000.00元、2015年拖欠5个月共计10000.00元、2016年拖欠1个月共计2000.00元)。李泳聪主张御群公司拖欠其业务提成451258.32元，御群公司称单位的工资构成并没有提成制度，但未提供证据反驳李泳聪的主张，也未提交已发放业务提成的证据，因此，御群公司应当将提成工资支付给李泳聪，根据李泳聪提交的证据，御群公司应当支付李泳聪拖欠的提成工资数额为403892.92元(提成264337.68元+100000.00元+56024.00元-已付提成16468.76元)。因御群公司拖欠李泳聪的工资，未依法为其缴纳社会保险费，故应向李泳聪支付解除劳动合同经济补偿金，其数额为按月工资20000.00元计算6.5个月，共计13000.00元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、确认原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司与被告(原告)李泳聪解除劳动合同；二、原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠被告(原告)李泳聪劳动报酬共计437892.62元(其中工资34000.00元，提成工资403892.92元)；三、原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(原告)李泳聪经济补偿金13000.00元；四、驳回原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元，减半收取10.00元，由原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司负担；保全费3430.00元，由原告(被告)淄博御群高温新材料科技有限公司负担2774.46元，由被告(原告)李泳聪负担655.54元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人于2015年6月22日任命被上诉人为销售部经理，上诉人主张被上诉人不胜任工作擅自离职，但上诉人不能提交对被上诉人的考评办法、考评程序、考评结果，上诉人应当承担举证证明不能的结果。上诉人与被上诉人于2013年签订书面劳动合同，二审中，上诉人未提交书面劳动合同证明双方约定的工作期限，上诉人亦未出具解除劳动合同证明，上诉人主张被上诉人不胜任工作、擅自离职的上诉理由，无事实依据。截止被上诉人申请仲裁时，上诉人并未与被上诉人解除劳动合同，故上诉人主张已经超过仲裁时效的上诉理由不成立。上诉人未及时向被上诉人发放工资、未交纳社会保险，被上诉人因此解除双方的劳动合同并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。被上诉人在一审中提交的的工资银行流水明细、被上诉人加盖公章及当时任法定代表人王立国签字的提成结算表、当时公司董事长杨延海及财务人员签字的付款审批单足以证实上诉人拖欠被上诉人工资及业务提成的事实，上诉人主张不拖欠被上诉人工资的上诉理由不成立。关于上诉人称被上诉人私自取回货款并未上交主张予以冲抵的上理由，被上诉人在一审中并未认可截留货款的事实，二审中，上诉人亦未提交证据证明被上诉人截留货款的事实，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人御群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由上诉人淄博御群高温新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵绛帼 审判员  沈 峰 审判员  马士军 二〇一八年十一月二十二日 书记员  赵 佳