云南省昆明市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）云01行终241号上诉人（一审原告）刘成玉，女，1958年3月17日生，汉族，住昆明市西山区。被上诉人（一审被告）昆明市西山区城市综合管理行政执法局。住所：昆明市西山区秀苑路**。统一社会信用代码：1253010068129375XX。负责人陈政，局长。委托诉讼代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师。特别授权代理。一审第三人周昊，男，1989年10月21日生，汉族，住，住昆明市西山区/div>委托诉讼代理人刘成玉，女，1958年3月17日生，汉族，住，住昆明市西山区别授权代理。上诉人刘成玉因与被上诉人昆明市西山区城市管理综合行政执法局（以下简称“西山区综执局”）及一审第三人周昊行政赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初166号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。案件现已审理终结。一审法院确认以下事实：2016年11月，西山区综执局开始对昆明市西山区时代年华小区违法建（构）筑物立案查处，于2017年2月16日到该小区粘贴《责令限期拆除决定书》，2017年2月20日，粘贴《西山区城市管理综合行政执法局关于整治南华小区临时建（构）筑物听证会的通告（第3号）》，并举行了听证。2017年5月，西山区综执局进入时代年华小区，对时代年华小区内的违法建（构）筑物开始进行强拆，于2018年5月8日对刘成玉的屋顶构筑物进行了强拆。为此,刘成玉诉至法院,请求西山区综执局赔偿因非法强拆给刘成玉造成的财产损失和精神损失费25万元。一审法院认为，案件系公民不服行政机关拆除其楼顶简易搭建（构）筑物提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及一审法院管辖。西山区综执局实施了拆除刘成玉楼顶简易搭建（构）筑物，故刘成玉系该行政行为的相对人，具有原告诉讼的主体资格。根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条：“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为。”及第七条：“城市管理综合行政执法部门实施行政执法的范围包括：（一）依据市容环境卫生管理方面法律、法规和规章的规定，对违反市容环境卫生管理的行为实施行政处罚；（二）依据绿化管理方面法律、法规和规章的规定，对违反绿化管理的行为实施行政处罚；（三）依据工商管理方面法律、法规和规章的规定，对占用城市道路无证（照）经营的行为实施行政处罚；（四）依据道路交通管理方面法律、法规和规章的规定，对侵占城市道路的行为实施行政处罚；（五）依据城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚；（六）依据住房和城乡建设管理方面法律、法规和规章的规定，对违反住房和城乡建设管理的行为实施行政处罚；（七）本市地方性法规和市政府规章规定由城市管理综合行政执法部门实施的其他行政处罚。城市管理综合行政执法部门行使法律、法规规定的与前款规定的行政处罚有关的行政强制措施。涉及降低资质等级或者吊销行政许可证件的行政处罚，由有关行政管理部门依法实施。”第一款第（五）项的规定，西山区综执局具有对城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，是本案适格的主体，具有被告主体资格。针对刘成玉提出要求西山区综执局赔偿的诉讼请求，西山区综执局强行拆除了刘成玉的建构筑物，其行为显然违反《中华人民共和国行政强制法》关于作出行政强制措施应遵循程序的要求，程序违法。在行政赔偿案件中，若西山区综执局实施的行政行为被确认违法，则西山区综执局行政机关即应根据国家赔偿法的相关规定进行赔偿,对于赔偿的范围及要求应是当事人合法的财产及损失。刘成玉于2004年搭建楼顶建筑物，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”规定，刘成玉欲新建、扩建和改建建筑物，必需取得建设工程规划许可证。上述法律于2007年12月31日起被废止。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”刘成玉在城市规划区内进行建设，也同样需取得建设工程规划许可证。刘成玉房屋于2006年取得《房屋所有权证》，在西山区综执局提交的《现场勘验（检查）记录》中记载刘成玉的屋顶简易搭建属历史性早期搭建，但房屋产权证上标注房屋面积并不包含顶楼搭建简易结构。现刘成玉未提交证据证明在建设楼顶简易结构前向有关部门申请并办理相关建设审批手续，取得建设工程规划许可证，根据西山规划局出具的《关于南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》来看，时代年华小区存在的疑似违法建设的建构筑物，均未审批。那么西山区综执局无论是适用《城市规划法》，还是适用《城乡规划法》，刘成玉在未取得建设部门的相关许可的前提下在屋顶建设简易结构，依法应当认定为违法建筑。且该违法建构筑物的违法状态一直持续至今，西山区综执局依职权对违法建构筑立案审查后可依法作出拆除的行政强制决定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，西山区综执局对刘成玉违法建筑进行拆除不属于行政赔偿范围，不应进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”之规定，西山综执局拆除行为违法，西山综执局应对刘成玉的合法财产损失承担赔偿责任。对于刘成玉主张的财产损失，无证据证明财产损失范围，而西山区综执局无证据证实其在拆除违法建构筑物时对被拆迁人所有的物品进行妥善安置或交接，因西山区综执局的违法行为造成刘成玉合法财产损失是客观存在的，故一审法院酌情判令西山区综执局对刘成玉所造成的此部分财产损失赔偿20000元。对于刘成玉主张其被打伤所产生的医疗费及精神抚慰金，因无证据予以证实，且不属于一审法院处理的范围，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（四）项的规定，遂判决：西山区综执局于本判决生效之日起十五日内赔偿刘成玉20000元。宣判后，刘成玉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销(2017)云0112号行初166号行政赔偿判决,改判由被上诉人赔偿因违法强拆造成上诉人的经济损失及精神损失费用25万元。二、诉讼费、鉴定费、上诉人维权损失等费用被上诉人承担。理由如下：一、是否属于违法建筑物、构筑物应当由城市规划行政主管部门依法认定,被上诉人没有“认定权”。对于城市房屋违章建筑的认定和行政处罚的权力,法律是有明确规定的。《城市规划法》第九条第二款规定,“县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”《城乡规划法》第六十四条已经明确的规定了城市区划内违章建筑的认定权和处罚权主体,即在城市规划区内进行建设的(含临时),应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。未经批准进行建设的或临时建筑物超过批准期限不拆除的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。被上诉人以《责令限期拆除决定书》认定上诉人的建筑为违章建筑,而事实上其并无认定权。二、上诉人在小区楼顶搭建的构筑物是开发商昆明市房管局搭售的附属物业,买受人支付了高额的溢价房款和税金,房管局认可并进行部分合同备案。三、没有建设规划许可证的房屋不一定是违法建筑,即便被认定为违法建筑也并非必须强制拆除。1、国务院办公厅关于《认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电[2003]42号第4条规定,实事求是是解决拆迁范围内由于历史原因造成的包括违章建筑在内的手续不全房屋的基本原则。行政机关在认定和处理违章建筑时,应当在调查研究掌握实情的基础上,认真查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素,对违章建筑进行妥善处理。涉诉搭建房屋系昆明市房管局及其直管经营的中房公司许可,没有取得规划许可及产权证明,不能归结于业主的错,不能因无许可证明认定违法。2、被上诉人对强拆处罚范围为市容环境卫生管理方面:不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;城市规划管理方面:对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。而本案中,大多数被强拆业主加盖的建筑物,都未达到此类“妨碍公共安全和市容市貌”的标准,即便认定为违法建筑也并不必然被拆除,根据《城乡规划法》第六十四条规定,可以进行一些罚款处理。3、根据《城乡规划法》等法律法规,在违章建筑进行建设期间,行政部门负有积极阻止违章建筑建成的义务。同时,《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,前款定的期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政部门在违章建筑建成的期间内有履责义务,在履责不能时法律又给了两年的延长期限,以充分保证行政部门继续履责。因此,对于违章建筑处罚的节点应确定在违章建筑开始建设之时及建成后两年内。上诉人于2006购买二手房楼顶已搭建好比其他楼层多花出几十万购买,截止被强拆时已达十几年,明显超过处罚时限。四、被上诉人非法强拆造成上诉人的财产受损,依法应当承担赔偿责任,一审没有按实际损失判赔。1、被上诉人的强拆行为违法,已经与本案一并审理的(2017)云0112行初126号行政判决书确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利；…(四)造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定:“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理；…(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。根据上述法律规定,被上诉人应当承担强拆造成的损失。2、由于暴力强拆,野蛮施工,造成屋面受损,雨水浸泡漏到屋内,导致下层屋内装修装饰及家具损坏,属于上诉人的合法财产与违法建筑无关。3、违章建筑内的财产可以独立于违章建筑存在,系违章建筑人的合法财产,依法应当受到保护,拆迁人不得侵犯。被上诉人违法强拆毁损灭失上诉人的家具，属于上诉人屋内常理的生活必需品。依据最高法院指导案例第91号“沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案”、最高人民法院关于案例指导工作的规定、最高人民法院印发《(关于案例指导工作的规定)实施细则》的通知规定,人民法院对原告未超出市场价值的符合生活常理的房屋内物品的赔偿请求,应当予以支持。4、根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定:“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿:拆除未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。违章建筑人对违章建筑使用的材料享有合法的财产权。因此,拆迁人在拆除违章建筑时依法不给予补偿,并不意味着对拆除违章建筑使用的材料也不给予补偿。被上诉人在没有下达任何“没收处罚决定书”的前提下,强拆后将上诉人的建筑材料全部拿走,显然违法。5、我国《城市拆迁管理条例》明确规定:拆除违章建筑不予补偿,但只能说明违章建筑人不能获得拆迁补偿款,拆迁人仍要依法向违章建筑人支付拆迁补助费。拆迁补助费包括搬迁补助费和临时安置补助费等其它费用。拆迁人不得因违章建筑拒绝向违章建筑人支付搬迁补助费和临时安置补助费等拆迁补助费的请求。一审法院判决酌情支持20000元,也仅仅为西山区综执局最初承诺兑现的补助费,并非违法强拆造成的经济损失。被上诉人西山区综执局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为：本案系上诉人要求被上诉人赔偿因其强制拆除行为对上诉人造成的经济损失，故本案亦在行政赔偿的法律项下进行审理。本案因被上诉人在对上诉人的涉案构筑物进行拆除时系在上诉人申请复议期间，一审法院认为被上诉人的拆除行为违反了程序正当原则而确认违法。由于被上诉人在拆除过程中未对被拆除违法建筑物内的物品进行妥善管理，给上诉人的合法财产造成一定的损失的事实是客观存在的，一审法院酌情确定上诉人的财产损失20000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案免交诉讼费。本判决为终审判决。审判长 黄 红审判员 曾蕙菁审判员 洪 琳二〇一八年十一月二十九日书记员 杨 瑞