广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）桂行终643号 上诉人（一审被告）百色市人民政府，住所地：百色市右江区向阳路**。 法定代表人周异决，市长。 委托代理人农丽贤，百色市法制办公室干部。 上诉人（一审第三人）田东县医药公司，，住所地：田东县平马镇中山街** 法定代表人黄少权，经理。 委托代理人龚振，广西龙翔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）肖权干，男，1954年3月14日出生，汉族，住田东县。 委托代理人江坤键，广西桂百律师事务所律师。 一审被告田东县人民政府，住所，住所地：田东县平马镇庆平路东园巷**div> 法定代表人黄文明，县长。 委托代理人韦荣，田东县法制办公室干部。 委托代理人韦祎，田东县调处办主任。 上诉人百色市人民政府、田东县医药公司因肖权干诉田东县人民政府、百色市人民政府土地行政确权一案，不服百色市中级人民法院（2017）桂10行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人百色市人民政府的委托代理人农丽贤，上诉人田东县医药公司的法定代表人黄少权及委托代理人龚振，被上诉人肖权干及其委托代理人江坤键，一审被告田东县人民政府的委托代理人韦荣、韦祎等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百色市中级人民法院一审查明：原告肖权干和第三人田东县医药公司争议土地位于田东县××人民路××号，在上世纪七十年代初之前为肖权干房屋后土地，现为田东县医药公司使用。1973年1月4日，田东县革命委员会商业局下发《关于下拨折旧款的通知》，随后拨款7000元给田东县医药服务站（田东县医药公司前身，1973年8月6日更名为田东县医药公司），该款项注明用途为搬迁民房折旧款。1973年8月18日，田东县革命委员会商业局下发《关于下拨另星基建款的通知》，拨款给田东县医药公司建中成药仓库。田东县医药公司把医药仓库建在肖权干房屋后的地块，即本案的争议地。为此，田东县平马镇革委会出具证明，证明肖权干的母亲谭莲带在房屋后种有三棵黄皮果树，由于医药公司在该地一带修建仓库，故由医药公司按实际情况给予肖权干的母亲谭莲带赔偿黄皮果树损失费20元。1974年6月12日，田东县医药公司向田东县革命委员会计委会提出扩大用地范围至东北面小水塘的报告。1983年4月22日，田东县医药公司向田东县经济委员会提出在人民路边修建医药销售门市部获得批准，田东县医药公司遂在该处建起一栋四层宿舍楼。2009年7月14日，肖权干等人联名向田东县国土资源局提交一份报告，以田东县医药公司建医药仓库占用肖权干等人房屋后土地为由，要求田东县国土资源局暂停给田东县医药公司办理土地使用权证。2010年11月9日，田东县人民代表大会常务委员会办公室向肖权干等人出具了一份复函，称肖权干与田东县医药公司的宅基地纠纷案转由田东县平马镇人民政府处理。2013年，田东县国土资源局作出《土地权属审核结果公告》，肖权干等人遂提出异议，认为该审核结果有部分土地为其合法拥有。2014年6月16日，田东县平马镇人民政府作出平政决字〔2014〕第7号《关于田东县医药公司与平马镇人民路古榕街居民肖权干的土地权属纠纷的处理决定》。肖权干不服，向田东县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处理决定。2014年11月3日，田东县人民法院作出（2014）东行初字第51号行政判决，撤销田东县平马镇人民政府作出的〔2014〕第7号处理决定，责令其60日内重新作出具体行政行为。2015年1月9日，肖权干等人向平马镇人民政府提交《关于要求提级处理的报告》，要求将本案纠纷提级由田东县人民政府处理。2016年11月17日，田东县人民政府作出东政处〔2016〕11号《关于平马镇古榕街居民肖权干与县医药公司土地权属纠纷的处理决定》（以下简称11号处理决定），将争议地使用权确认给田东县医药公司。肖权干不服，于2017年2月17日向百色市人民政府申请行政复议。百色市人民政府于2017年2月23日作出百政复决字〔2017〕第27号《行政复议决定书》（以下简称27号复议决定），以肖权干的申请超过法定申请期限为由，决定不予受理。肖权干于2017年2月27日收到复议决定后，于2017年3月2日提起行政诉讼，请求撤销田东县人民政府作出的11号处理决定。 百色市中级人民法院一审认为：原告肖权干因与第三人田东县医药公司的土地权属争议向被告田东县人民政府提出调处申请，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”田东县人民政府具有处理本案当事人之间发生的土地使用权争议的法定职权。肖权干对11号处理决定所认定的96.50平方米的争议地面积提出异议，并表示田东县政府工作组的工作人员没有组织其到现场指认争议地范围。田东县人民政府称争议地面积是由广西新鑫测绘有限公司制作的示意图，纠纷当事人已签字确认，肖权干在调解会议记录中也予以认可。根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第二十六条的规定：“调处工作人员进行土地山林水利权属纠纷现场实地调查、勘验，应当邀请当地基层组织代表参加，通知权属纠纷当事人到场。勘验的情况和结果应当制作笔录，并绘制权属争议区域图，由勘验人、权属纠纷当事人和基层组织代表签名或者盖章。权属纠纷当事人无正当理由拒绝到场或者到场拒绝签字的，不影响实地调查、勘验的进行，但应当在调查、勘验笔录上加以说明。”田东县人民政府直到开庭审理均没有提供纠纷当事人到现场指认争议地范围的证据材料，而调解会议记录并不能证明工作组的工作人员已通知纠纷当事人到现场进行指界确认争议地范围。据此，田东县人民政府作出的处理决定属于违反法定程序。此外，被告田东县人民政府认定纠纷地于1973年经县革委批准划拨给田东县医药公司作中成药仓库使用这一事实，无相关证据予以证实，属认定事实的主要证据不足。基于上述，田东县人民政府作出的11号处理决定应予以撤销。 肖权干不服被告田东县人民政府的处理决定，向被告百色市人民政府申请行政复议，百色市人民政府遂作出27号复议决定。百色市人民政府提出，其不是适格的共同被告。由于作出行政复议的机关是百色市人民政府，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”故百色市人民政府是本案适格的被告。肖权干于2016年11月24日收到田东县人民政府的处理决定，2017年2月17日向百色市人民政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”显然，肖权干申请行政复议已超过法定的申请期限，百色市人民政府依法作出不予以受理的行政复议决定并无不当。肖权干称百色市人民政府接到其申请后没有在五日内进行审查，属于违法。百色市人民政府虽然于2017年2月27日向肖权干送达不予受理复议决定书，不能证实其系在2017年2月23日前审查，超出行政复议法规定的应当在五日内进行审查的期限，复议决定存在轻微瑕疵，但不能否认肖权干的申请已超过法定的复议申请期限，百色市人民政府作出不予以受理行政复议决定是正确的。 综上，鉴于田东县人民政府作出的行政行为程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：一、撤销被告田东县人民政府东政处〔2016〕11号处理决定；二、由被告田东县人民政府在本案判决生效之日起六个月内重新作出具体的行政行为。 上诉人百色市人民政府上诉称：1．其府收到肖权干的行政复议申请后，已在五个工作日内审查并作出复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第四十条第二款的规定，程序合法，没有瑕疵；2．其府以肖权干的复议申请已超过法定申请期限为由，决定不予受理，并非“复议机关决定维持原行政行为”的情形，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，不应作为共同被告，应驳回肖权干对其府的起诉。一审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院予以改判，驳回肖权干对其府的起诉。 上诉人田东县医药公司上诉称：1．田东县人民政府调处时，工作人员到争议地现场查看后，发现争议地的交界处为双方的房屋所阻隔，于是委托广西新鑫测绘有限公司派出专业人员，利用专业测绘仪器，将其公司与被上诉人肖权干等八户居民房屋土地的交界及各自争议土地的面积进行测量，绘制了争议土地范围和界限示意图，其公司与肖权干等八户居民并签名确认，同时，肖权干等八户居民对测绘结果及已经签字确认的事实予以认可，对各自所主张的争议地面积也没有异议，因此，田东县人民政府的处理程序合法；2．其公司因建医药仓库的需要，根据当时的国家政策，于1973年申请并经田东县革命委员会批准，同意其公司使用平马镇人民路第192-204号门牌××间民房后面的空地，由上级主管部门下拨7000元搬迁民房折旧和基建款后，建起了使用至今的医药仓库，医药仓库处与肖权干等八户的房屋有排水沟和围墙分隔，其公司从田东县档案局能够找到的材料都已作为证据，在调处时已经提交给田东县人民政府，一审判决认定田东县人民政府作出的11号处理决定没有其公司使用争议地的合法批准手续，属于认定事实错误。故一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖权干的诉讼请求。 被上诉人肖权干口头答辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，处理恰当，应驳回上诉，维持原判。 一审被告田东县人民政府述称：1.一审判决认定其府作出的处理决定违法不当。因争议地的交界处为双方的房屋所阻隔，难以进入，于是委托广西新鑫测绘有限公司派出专业人员，利用专业测绘仪器，绘制了争议土地范围和界限示意图，测量了面积，上诉人田东县医药公司、被上诉人肖权干等八户居民在其府组织的调解时，也对测绘结果签字确认，因此，其府的处理程序合法。2.一审判决认定其府作出的处理决定证据不足不当。田东县医药公司于1973年申请并经田东县革委会批准，同意使用平马镇人民路第192-204号门牌××间民房后面的空地，由上级主管部门下拨款7000元撤迁民房折旧款和基建款后，建起了使用至今的医药仓库，因此，其府作出的处理决定认定的事实清楚，证据充分。一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖权干的诉讼请求。 经审查，一审判决认定的田东县人民政府的11号处理决定及《送达证》、百色市人民政府的27号复议决定及《送达回证》合法有效，本院予以确认。 据此，本院经审理查明：被上诉人肖权干因与田东县医药公司土地权属纠纷一案，向田东县人民政府申请调处。田东县人民政府于2016年11月17日作出11号处理决定，将96.50平方米争议地使用权确认给田东县医药公司使用，并于同月24日送达双方当事人。11号处理决定载明：“申请人如不服本处理决定，可在接到决定书之日起60日内向百色市人民政府申请行政复议。”肖权干不服，于2017年2月17日向百色市人民政府申请行政复议。百色市人民政府于同月23日作出27号复议决定，认为肖权干的复议申请已超过法定期限，决定不予受理，并于同月27日送达双方当事人。肖权干仍不服，于2017年3月2日提起行政诉讼，请求撤销田东县人民政府作出的11号处理决定。 本院认为：被上诉人肖权干向百色市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销田东县人民政府的11号处理决定，并将百色市人民政府列为共同被告。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”的规定，百色市人民政府以肖权干的申请超过法定申请期限为由作出27号复议决定，决定对肖权干的复议申请不予受理，不属于复议机关维持原行政行为的情形，因此复议机关不应作为本案的共同被告，一审法院将百色市人民政府作为共同被告不当，本院予以纠正。 本案是土地确权案件，依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规规定。”的规定，土地确权案件应经过行政复议才能提起诉讼。田东县人民政府11号处理决定也载明：“申请人如不服本处理决定，可在接到决定书之日起60日内向百色市人民政府申请行政复议。”但是，肖权干未在法定期限内申请行政复议，百色市人民政府以肖权干的申请超过法定期限为由不予受理，即本案未经行政复议，肖权干只能起诉复议机关的不予受理决定，不能起诉田东县人民政府作出的处理决定。肖权干对田东县人民政府作出的处理决定不服，直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院立案后，依法应驳回起诉。故一审法院作出实体判决不当。 综上，一审判决适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（五）项的规定，裁定如下： 一、撤销百色市中级人民法院（2017）桂10行初38号行政判决； 二、驳回肖权干的起诉。 一审、二审案件受理费，均退回交款人。 本裁定为终审裁定。 审判长  禤达宇 审判员  班 艳 审判员  陈伟红 二〇一八年十一月六日 书记员  饶 栖