重庆市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0105民初5891号 原告：重庆林鸥监理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝北街**，统一社会信用代码91500106621913558E。 法定代表人：杜卫东，董事长。 委托诉讼代理人：肖杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦齐顺，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：中国烟草总公司重庆市公司，，住所地重庆市江**五江路**统一社会信用代码915000002028040903。 法定代表人：王永平，总经理。 委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈松松，重庆静昇律师事务所律师。 原告重庆林鸥监理咨询有限公司（以下简称林鸥公司）与被告中国烟草总公司重庆市公司（以下简称烟草公司）服务合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林鸥公司的委托诉讼代理人肖杰、秦齐顺，被告烟草公司的委托诉讼代理人廖东锋、陈松松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林鸥公司向本院提出诉讼请求：1.烟草公司支付咨询服务费3352500元，其中1620000元从2015年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止；其中1620000元从2016年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止；其中112500元从2017年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算资金占用损失至付清之日止。事实和理由：2012年6月1日，我司与烟草公司就重庆市烟草惠民工程项目专项咨询服务工作签订了项目咨询合同，约定咨询服务时间为2012年6月1日至2013年5月31日，咨询服务费为198万元。该合同履行完毕后，双方于2013年续签项目咨询合同，约定咨询服务时间为2013年6月1日至2014年12月31日，咨询服务费按每月16.5万元计算，暂定313.5万元。由于烟草公司签订合同的程序较多，双方本应在2015年初签订咨询服务合同，直到2015年底都没有签订。烟草公司遂建议将一年一签的咨询服务合同改为两年一签。就此，双方达成协议，咨询服务时间从2015年1月1日至2016年12月31日，咨询服务费324万元（每月咨询服务费13.5万元），我司于2016年4月将合同修改后重新提报烟草公司。2016年6月，烟草公司通知我司，称合同在审批过程中由于电脑系统故障遗失。我司再次提交合同后，烟草公司以要规范项目招标及合同签订等各种理由，暂缓签订咨询服务合同至今。基于双方多年的合作关系建立的信任，在烟草公司拖延签订合同和支付咨询服务费的情况下，我司仍严格按照要求履行咨询服务，直到2017年1月25日咨询服务完成。诉讼请求主张的咨询服务费是根据双方达成的口头协议，计算标准为13.5万元每月。从2015年至今，我司为烟草公司提供咨询服务的项目涉及1000多个，投资规模达19.3亿元，形成各类文件249份，其中规范及管理文件7份、咨询月报71份、进度报告43份、巡查及调查问卷20份、竣工验收报告25份、月报51份、项目估算6份、其他文件26份。我司多次催收未果，遂诉至法院。 被告烟草公司辩称，1.双方并未就2015年、2016年和2017年度的咨询服务成立合同关系，林鸥公司无权要求我司向其支付咨询服务费。双方未签订咨询合同的原因在于原属于2015年度的烟路工程项目取消，致使2015年度工程总量大幅减少，因而维系双方常年咨询顾问服务关系已无必要。2.林鸥公司所主张咨询费的付费标准无事实及法律依据。每月13.5万元的标准是林鸥公司单方提出，我司未同意，双方没有约定口头价格，也未签订协议。即便林鸥公司向烟草公司提供了部分咨询服务，那么双方应根据所提供咨询服务的实际工作量，参照市场价值计算相应的咨询服务费，而不是参照双方已经履行完毕的咨询服务合同中所约定的咨询费用标准计算。3.林鸥公司还为烟草公司提供监理服务，在“2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标”文件所附《建设工程监理合同》专用条件第二条中明确监理工作内容囊括了项目规划、工程设计、工程招标、合同管理、施工管理等工程勘察设计施工的全过程，该监理工作内容包含了2013-2014年度咨询服务合同中约定的咨询服务内容。因而，双方客观上并无签订及履行2015-2016年度咨询合同的必要。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。林鸥公司提交的烟草行业咨询服务合同、重庆市烟草水源项目收件登记簿、工作联系函及邮寄详单、关于尽快完善烟叶生产基础设施建设项目咨询服务和监理服务合同及支付费用的报告、2012年和2013年签订的项目咨询合同，烟草公司提交的招投标文件，双方对对方提交的证据的真实性均无异议，本院对前述证据予以确认并在卷佐证。 对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.林鸥公司举示的 烟草咨询项目部工作内容清单、林鸥监理咨询项目部履约情况报告、重庆市2015年度烟草援建水源工程建设半年总结、工程咨询月报、2014年巫山县援建道路设计文件咨询意见（第四次）、武隆县接龙水库巡查报告、2015年石柱县机耕路设计文件初审咨询意见、黔江山坪塘建设情况调研报告、2015年彭水县机耕路设计文件初审咨询意见、重庆市巫山县2015土地整理初步设计成果咨询评审报告、重庆市涪陵区2015土地整理初步设计成果咨询评审报告、重庆市巫溪县2015土地整理初步设计成果咨询评审报告、重庆市黔江区2015年烟田沟渠工程实施方案评审报告、重庆市烟草公司基础设施建设项目涪陵区2015年烟田机耕路项目修改后的设计图咨询意见、重庆市烟草公司基础设施建设项目酉阳县2015年烟田机耕路项目修改后的设计图咨询意见、林鸥公司烟草惠民工程项目部发/借件登记簿，拟证明2015年至2017年两年多来，林鸥公司在各项目中全面履行咨询服务工作的情况。烟草公司质证认为，该组证据均系林鸥公司单方整理提供，对其真实性不予认可，但内容确系我司投入建设的工程项目。本院认为，因烟草咨询项目部工作内容清单、林鸥监理咨询项目部履约情况报告、重庆市2015年度烟草援建水源工程建设半年总结系林鸥公司单方制作，且并非提供咨询服务的具体内容，烟草公司对其真实性亦不予认可，故本院对其真实性不予确认。对于该组其他证据，对发/借件登记簿上有签收记录的本院予以确认，未签收的文件系林鸥公司单方制作，烟草公司亦不认可其真实性，且无其他证据佐证，本院不予确认。 2.林鸥公司举示的烟草监理及咨询项目合同事宜会议记录，拟证明烟草公司拖欠2015年1月至2017年1月咨询服务费，林鸥公司通过会议方式要求付款的情况。烟草公司质证认为，不认可真实性，系林鸥公司单方制作，烟草公司仅在签到表上签字，未签字确认会议记录，只能证明烟草公司参与了会议。本院认为，会议记录内容系林鸥制作，烟草公司不予认可其真实性，本院不予确认。 3.林鸥公司申请证人张群出庭所作证言。张群主要陈述其系林鸥公司员工，负责工程技术和项目管理。林鸥公司于2012年为烟草公司提供咨询服务，双方原定按照人头、年度计费，2013年和2014年的咨询服务费按年度收费，不以通过国家局验收为条件。2015年、2016年、2017年没有签订合同，但仍然按照该标准履行合同权利义务。监理服务和咨询服务不相同，监理主要是施工质量相关的服务，咨询主要是施工设计和前期方案论证。监理招标中不包含咨询服务，两者服务内容、对象都不一样。林鸥公司质证认为，证人证言真实合法，全面阐述了双方一直以来的合同关系及履行合同义务的情况，根据2013年合同约定，可以看出双方明确了单月支付标准，2013年的项目若要延续服务，应当另外计费。烟草公司质证认为，证人是林鸥公司领导，存在利害关系，证言不能单独作为证据。证人陈述双方每年都会签订合同，在没签订咨询合同个前提下，林鸥公司提供咨询服务有悖常理，我司不负有按年度或者月份支付咨询服务费的义务。即使林鸥公司提供了咨询服务，也应按照市场来定价。证人陈述监理服务是在开工之后才开始提供，我司2015年监理招标时实际上已经将普通监理之外的前期咨询服务涵盖进了监理合同中。本院认为，需结合其他证据对证人证言进行综合认定。 本院经审理认定事实如下：林鸥公司烟草惠民工程项目部发/借件登记簿显示，林鸥公司向烟草公司报送了2015年12月、2016年1月、2016年2月、2016年3月、2016年4月、2016年5月、2016年6月、2016年7月、2016年8月、2016年9月、2016年11月、2016年11月的工程咨询月报，主要载明本月工作情况、工程项目建设进度及工作计划等。2016年1月至2017年1月，林鸥公司向烟草公司报送了惠民工程施工图咨询意见、评审报告等涉及项目规划、工程设计等方面的文件。林鸥公司未举示烟草惠民工程项目部发/借件登记簿所载明的相应原始文件。 2016年12月29日，林鸥公司向烟草公司邮寄工作联系函，主要载明：我司自2015年1月1日至2016年12月底，为贵司提供监理、咨询服务，现服务期限即将届满。请贵司尽快明确上述两项目下一步工作如何开展，并书面函告我司。两年来，贵司未支付服务费，请贵司尽快支付监理、咨询费用。2017年5月17日林鸥公司向烟草公司邮寄关于尽快完善烟叶基础设施建设项目咨询服务和监理服务合同及支付费用的报告、关于2015-2016年度烟叶生产基础设施建设工程监理、咨询管理合同解决事宜的工作联系函（二），要求烟草公司尽快完成合同签订事宜，及时支付监理和咨询费用。2017年6月13日，林鸥公司向烟草公司邮寄关于2015-2016年度烟叶生产基础设施“建设项目监理”、“咨询管理”合同事宜的工作联系函（三），希望烟草公司对前述函件予以回复，并尽快完成监理和咨询合同签订，及时支付监理和咨询费用。 另查明，2012年6月1日，林鸥公司与烟草公司签订项目咨询合同，主要约定烟草公司委托林鸥公司就重庆烟草惠民工程项目和农机管理工作进行专项咨询服务。项目咨询服务的内容为：林鸥公司委托一定数量的专业人员作为烟草公司公路工程、水源工程土地整理工程和农机管理工作的技术顾问，林鸥公司负责编制惠民项目公路工程建设标准及管理办法、对公路工程中形成的勘测设计文件、预算文件及招投标文件进行审核，并提供审核意见及整改意见，施工阶段的质量管理。编制水源工程建设规划及管理办法、可行性研究报告及初步设计文件的审查。编制土地整理工程建设标准及管理办法、对勘测设计阶段形成的文件进行审核，施工阶段的质量监督及管理。咨询服务费为198万元。咨询服务时间为2012年6月1日至2013年5月31日，如烟草公司工作未完需要延期服务的，可另行签订合同约定。咨询服务费支付方式为合同签订后2012年12月31日前付合同总额的55%（108.9万元），2013年3月31日前付15%（29.7万元），余款在咨询服务期满后经烟草公司上级单位对惠民工程验收合格后开具发票时一并收取。前述合同到期后，双方再次签订项目咨询合同，咨询服务时间为2013年6月1日至2014年12月31日，暂定19个月，具体以2013年度项目通过国家局验收为准。咨询服务费按单月16.5万元计算，暂定313.5万元。合同签订后，需在2013年9月底前支付50万元，以后每季度末支付40万元，项目结束前共支付咨询服务费250万元，项目结束按照实际服务周期长短和单月16.5万元的收费标准计算服务费总额，在项目结束后两个月内付清。其他合同主要内容与2012年签订的项目咨询合同相同。 2013年项目咨询合同到期后，林鸥公司与烟草公司未签订书面项目咨询合同。烟草公司确认收到林鸥公司提交的烟草行业咨询服务合同，主要合同内容为：咨询内容为重庆市烟草惠民工程，包括道路工程、水源工程、土地整理和农机管理。咨询要求为林鸥公司委派一定数量专业人员作为道路工程、水源工程、土地整理、农机管理项目技术顾问，提供技术咨询和服务。咨询方式为提出书面或口头咨询意见或建议。技术咨询报酬总金额为324万元，服务期限为2015年1月1日至2016年12月31日，根据实际用人数量、服务周期等具体情况对服务费用进行增减调整。烟草公司于2016年2月29日前支付162万元，2016年1月起每季度末月的30日前，支付40.5万元，当2016年度项目结束前支付全部咨询服务费。 再查明，2015年9月25日，烟草公司就2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位进行招标，招标文件第五章合同条款建设工程监理合同专用条件部分规定监理工作内容为：1、项目规划。审查项目规划的科学性和先进性。审查项目规划是否符合烟叶基础设施建设总体规划，是否符合年度建设的指导思路，项目的实施是否能够达到减工降本、提质增效的目的。2、工程设计。对每个项目的设计进行审查，必要时提出优化设计思路，确保其科学、合理。设计文件与规划的吻合性、符合性和可行性审查，设计的先进性、正确性审查，有无设计失误和缺陷，需单独设计项目，审查设计是否合理，工程造价是否符合市局下达补贴标准，对突破标准的项目进行说明。3、工程招标。协助区县公司开展施工队伍的招投标工作，确保程序合法并体现公平、公开、公正。根据工程造价的多少和技术的难易程度协助项目区县公司确定招标方式，需要进行招标的，根据工程情况提出标段的划分建议，协助区县公司编制招标文件，并指导区县公司的招标工作和评估工作。4、合同管理。协助并审查区县公司开展施工及采购合同签订工作，防范风险。5、施工管理。对项目建设全过程进行质量跟踪监督。6、造价结算。7、项目验收。8、档案管理。林鸥公司针对烟草公司发布的前述招标进行投标并中标，由其为烟草公司2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目提供监理服务。 诉讼过程中，林鸥公司陈述，1.2013年项目咨询合同到期后，其一直为烟草公司提供咨询服务至2017年1月。咨询服务合同约定的工作内容一部分是对各区县层报的基础项目方案设计进行各方面审查，另一部分是对市烟草公司援建的项目进行咨询服务，对经济技术各项指标进行审查、跟踪管理，为报送国家级审查提供专业支撑。烟草惠民工程项目部发/借件登记簿载明的文件系其提供咨询服务的部分成果。2.本案主张的咨询服务费是根据双方达成的口头协议，计算标准为13.5万元每月。3.监理合同中的咨询和本案咨询合同中的咨询是不同的，首先，二者合同关系不同。其次，人员组成不同。二者分别由不同项目部不同技术职级的人员各自完成。烟草咨询项目人员主要是中高级专业技术人员，烟草基础设施监理项目由监理工程师、监理员组成。再次，二者工作范围不同。烟草基础设施监理项目中的咨询业务范围是协助各区县烟草分公司负责实施的烟路、烟水、烤房、土地整治项目的规划立项勘察设计的专业技术工作，并协助区县烟草分公司方案、设计报市烟草公司审查。烟草咨询项目很少一部分工作是对各区县烟草分公司报审的基础设施项目方案、设计，从市烟草公司的角度对技术、经济各项指标进行合规性审查，大量工作是烟草咨询项目对市烟草公司援建各区县的援建项目进行咨询服务。最后，二者服务对象、工作地点不同。烟草基础设施监理项目是服务于各区县烟草分公司负责实施的田间项目，在各区县烟草分公司办公，烟草咨询项目服务于市烟草公司，在市烟草公司办公。4.2102年、2013年签订咨询服务合同的同时，双方签订了监理合同，由此可见两种不同的服务是相互并行的，否则没有必要签订两份不同的合同，约定不同的计费方式。 烟草公司陈述，1.林鸥公司确实提供了部分咨询服务，但是这部分服务中包括了三部分：（1）2013年、2014年度未完成的咨询服务。这部分服务已经付了费，因此不应当再次支付。（2）2015年、2016年的监理合同中林鸥公司的合同义务包括了项目的前期咨询服务，这部分已经包含在监理费中，不应当在本案再次支付。（3）未包括在前两项中的全新咨询服务，这部分服务是应当付费的，但我公司没有支付，原因是双方对于咨询服务费的金额一直有争议，我们认为应当结合当时的市场价格予以支付。因为双方没有完成结算，因此对于具体金额我们也无法确定。即使我方没有付款，也与本案无关，因为原告要求的是按年度支付咨询服务费，如果说林鸥公司要求支付前述第三项的咨询服务费，应当另案起诉。2.2102年、2013年签订咨询服务合同的同时，双方是存在监理合同关系，但监理合同约定的监理内容和2015-2016年度约定的监理内容不一样。 本院认为，本案争议焦点为：1.林鸥公司与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月是否存在咨询服务合同关系。2.林鸥公司主张按照每月13.5万元支付咨询服务费以及资金占用损失的诉讼请求应否支持。 关于林鸥公司与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月是否存在咨询服务合同关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”。由此可见，林鸥公司对其与烟草公司在2015年、2016年、2017年1月存在咨询服务合同关系承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”。庭审中，烟草公司关于林鸥公司2015年、2016年、2017年1月提供部分咨询服务的陈述，其中承认林鸥公司提供了全新的咨询服务，故林鸥公司无需再举证证明该事实。本院据此认定，2015年、2016年、2017年1月林鸥公司与烟草公司之间存在咨询服务合同关系。 2.关于林鸥公司要求支付咨询服务费以及资金占用损失的诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。林鸥公司对咨询服务费的计算标准应当承担举证证明责任。林鸥公司关于按照每月13.5万元计算咨询服务费系双方达成的口头协议的主张，因其在作出判决前，未举证证明，烟草公司亦予以否认，故本院不予支持。虽然根据2012年、2013年双方签订的项目咨询合同，可以确定咨询服务费的计算标准为每月16.5万元，但该标准并不能直接作为本案咨询服务费的计算标准。根据2012年、2013年双方签订的项目咨询合同、林鸥公司的陈述及烟草惠民工程项目部发/借件登记簿载明的文件，林鸥公司提供的咨询服务主要是针对工程设计、工程规划等进行审查并提出意见和建议，其与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件中的工程规划、工程设计等监理工作内容高度吻合，因林鸥公司未举证证明监理合同中的咨询服务成果独立于本案中咨询服务合同中的咨询服务成果，二者如同一，则将会导致重复计费，烟草公司既需要支付监理费，又需要支付咨询服务费，显然违反公平原则。林鸥公司关于监理合同中的咨询服务和咨询服务合同中的咨询服务不同的陈述，因无其他证据佐证，本院不予采纳。证人张群陈述监理服务和咨询服务不相同，监理主要是施工质量相关的服务，咨询主要是施工设计和前期方案论证，该陈述与2015-2016年度烟叶生产基础设施建设项目监理单位招标文件规定矛盾，且张群系林鸥公司员工，与其存在利害关系，故本院对张群的证言不予采信。综上，林鸥公司要求按照13.5万元每月支付咨询服务费及资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条和九十二条的规定，判决如下： 驳回原告重庆林鸥监理咨询有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取16810元，由原告重庆林鸥监理咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 吴克坤 二〇一八年十一月二十九日 法官助理 王 丹 书 记 员 沈丹婷