安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终4466号上诉人（原审马典利）：马典利，男，1983年2月17日生，汉族，住安徽省颍上县八里河镇刘郢村马东自然庄****。委托诉讼代理人:章海荣，安徽杰创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄香玉，安徽杰创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**。法定代表人：吴红涛，总经理。委托诉讼代理人：朱瑞琛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王泽，男，该公司员工。原审被告：重庆开乐建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉路**。法定代表人：张光福，总经理。上诉人马典利因与被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）、原审被告重庆开乐建筑劳务有限责任公司（以下简称重庆开乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马典利上诉请求：撤销一审判决第三项，改判中建三局一公司在309000元范围内对马典利承担支付工程款及利息的责任，或将本案发回重审。事实与理由:一、中建三局一公司在本案工程施工过程中存在违法转包、分包的情形，一审判决认定事实、适用法律错误。中建三局一公司在与业主方合肥职业技术学院签订的大合同中约定不允许转包的情形（中建三局一公司持有该大合同在一审期间拒不提供，应推定重庆开乐公司主张成立）下，与重庆开乐公司签订合同违法将主体结构工程转包给重庆开乐公司。结合双方合同约定的工程范围、分包方式、工程造价以及重庆开乐公司的工商许可经营范围、安全生产许可范围可知，中建三局一公司作为专业的建筑公司，在明知其承接的工程禁止违法分包的情况下，仍然将案涉工程主体结构部分分包给重庆开乐公司。另外从案涉工程的价款来看，案涉工程总造价为56886988元，而本案主体结构部分工程占近四千万，达到工程总造价70%，很明显中建三局一公司将主体结构部分转包给重庆开乐公司，依据相关法律规定，应属中建三局一公司违法转包、分包，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，中建三局一公司不管是被认定为违法分包人还是发包人，均应对马典利有支付工程款的义务。二、在案涉工程施工过程中中建三局一公司单方要求重庆开乐公司撤场，其对马典利及其他施工班组承诺付款的行为，应视为债务的加入，在本案中应为共同债务人，对马典利承担支付工程款的义务。中建三局一公司辩称，中建三局一公司不存在马典利所称的违法转包或分包的行为。重庆开乐公司具备施工劳务分包工程的资质。根据最新的建筑业企业资质标准，劳务施工序列已不再区分类别和等级，劳务企业可以承接各类劳务施工作业。马典利在上诉状中所称的案涉工程总造价56886988元是重庆开乐公司承包分包工程的价款，而非案涉工程总造价。即使中建三局一公司与重庆开放乐公司之间存在违法转包分包的情形，马典利也无依据要求中建三局一公司给付工程款及利息。司法解释26条规定的仅为法院应当受理。而非支持实际施工人的报酬给予请求权，且中建三局一公司也非案涉工程的发包人。中建三局一公司从未向班组承诺付款。马典利所称的委托付款函系重庆开乐公司向中建三局一公司出具，中建三局一公司依据委托付款函向马典利支付工程款的行为系第三人代为履行，并非债务加入。综上，马典利上诉主张中建三局一公司对其承担付款责任的理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。重庆开乐公司未陈述意见。马典利向一审法院起诉请求：1.中建三局一公司、重庆开乐公司支付马典利工程款309270元及逾期支付期间的利息3363元（占自2017年8月23日计算至2017年11月22日，按同期银行贷款利率，款清息止）。2.本案诉讼费用由中建三局一公司、重庆开乐公司负担。一审法院认定事实：中建三局一公司系合肥职业技术学院合肥校区第II、III标段工程总承包单位。2017年1月3日，中建三局一公司与重庆开乐公司签订劳务施工承包合同，约定中建三局一公司将案涉工程中的土木工程分包给重庆开乐公司施工，2016年12月21日，马典利与重庆开乐公司签订《协议》，约定重庆开乐公司将案涉工程项目钢筋制安工程以包工、包材料的形式委托马典利施工。工程内容为合肥职业技术学院合肥校区二、三标段防护棚的制作安装、钢芭网制作安装、CI架子的制作安装拆除等；造价按甲（重庆开乐公司）乙（马典利）双方共同确认的工程量计算；合同价款为现场防护棚按560元/m3计算，钢芭网按75元/m3，现场CI以实际工作量现场定价；付款方式按甲方与中建三局一公司签订的主合同付款时间一致，每月按工程量的70%付款，待乙方所有工程内容全部完成与甲方与中建三局办完结算后付款时，甲方给付乙方全部工程款。上述协议签订后，马典利组织人员进场施工。2017年8月，重庆开乐公司通知马典利撤场，8月22日，马典利与杨克列对已完成工程决算，确认结算金额为729270元，已付工程款120000元。8月24日，重庆开乐公司向中建三局一公司发出委托付款函，内容为:“贵司与我司于2017年1月3日签订《合肥职业技术学院合肥校区（二、三标段）工程劳务施工承包合同》，我司系贵司合肥职业技术学院项目劳务分包单位。现因贵司于2017年8月22日发函解除与我司的劳务分包合同，我司不得不配合贵司办理相关结算支付退场事宜，劳务班组以及项目班子也需办理清算支付后退场，尚欠的部分材料费仍需支付。现将尚欠的无争议的部分劳务班组的劳务费、材料费以及项目管理人员工资特委托贵司代为支付，具体名称、金额、支付账号详见附件一”；该委托函附件一中确认马典利班组工程款为609000元。中建三局一公司收到委托付款函后向马典利支付300000元工程款，剩余工程款未予支付。一审法院认为，马典利与重庆开乐公司签订的承包协议约定承包方式为包工、包料，且亦实际履行，该协议的性质应为建设工程施工合同。本案争议的主要焦点问题是马典利主张中建三局一公司与重庆开乐公司共同给付工程款的诉求能否成立。重庆开乐公司从中建三局一公司承包案涉工程后又将工程部分分包给不具有建设工程施工资质的马典利施工，违反了法律的禁止性规定，该协议应属无效。马典利作为实际施工人有权向合同相对方即重庆开乐公司主张工程款及利息。中建三局一公司并非马典利的合同相对人，亦非案涉工程的发包人，即便其与重庆开乐公司之间存在违法转包、分包情形，马典利主张中建三局一公司与重庆开乐公司共同支付案涉工程款，均缺乏合同依据及法律依据；其次，马典利认为中建三局一公司接受重庆开乐公司的委托付款并向马典利支付了30万元的工程款，属于债务的加入，该院不予采纳。中建三局一公司接受重庆开乐公司的委托向马典利付款的行为仅是代为履行付款义务，马典利所举之证不能证明中建三局一公司有将自己纳入债务人地位履行付款义务的意思表示，我国合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故，中建三局一公司对剩余工程款不再向马典利支付时，马典利仍应向其合同相对人即重庆开乐公司主张权利。关于重庆开乐公司应付工程款的数额，重庆开乐公司于8月24日向中建三局一公司出具的委托付款函及附件中已明确马典利的工程款为609000元，马典利主张8月22日与杨克列确认的609270元为结算数额，鉴于马典利未举证证明杨克列系受重庆开乐公司的委托与其结算，且该决算单系复印件，缺乏其他证据加以印证，故该院确认工程款数额为609000元，8月24日应为工程款结算日。扣除中建三局一公司付款300000元，重庆开乐公司还应向马典利支付剩余工程款309000元并自2017年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息。重庆开乐公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系当事人对其抗辩权利的放弃，因此产生的不利后果，由重庆开乐公司自行承担。据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十五条、一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆开乐建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内支付马典利马典利工程款309000元；二、重庆开乐建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内支付马典利马典利资金占用利息（自2017年8月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计至判决确定的给付之日止）；三、驳回马典利马典利的其他诉讼请求。案件受理费5990元，减半收取2995元，由重庆开乐建筑劳务有限责任公司负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，马典利一审依据重庆开发公司向中建三局一公司出具委托付款函以及中建三局一公司据此向马典利支付工程款30万元主张中建三局一公司构成债务加入，据此起诉要求中建三局一公司与重庆开发公司承担共同的付款责任。一审认定中建三局一公司的给付行为仅是第三人代为履行，不属于债务加入，据此驳回马典利对中建三局一公司的诉讼请求并无不当，马典利对一审认定中建三局一公司的支付行为不构成债务加入未上诉提出异议，马典利现二审主张中建三局一公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任超出其一审主张和诉讼请求范围，依法不属于本案二审审理范围，且，重庆开乐公司与中建三局一公司就工程款的结算尚在另案审理中，故对马典利的上诉请求本院不予支持。综上，马典利的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5990元，由马典利负担。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一八年十一月十日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。