山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁03刑终175号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵玉凤，女，1964年8月3日出生于山东省淄博市淄川区，汉族，大学文化，中共党员，案发前系淄博市张店区机关事务管理局局长、淄博市张店宾馆经理，户籍所在地暨住所地均为山东省淄博市张店区。因涉嫌犯受贿罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人郝臣之，北京市君致（济南）律师事务所律师。 辩护人石增，山东长城长律师事务所律师。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人赵玉凤犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一八年七月十七日作出（2017）鲁0303刑初435号刑事判决。宣判后，原审被告人赵玉凤不服，提出上诉。本院于2018年9月10日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、受贿罪 2012年至2017年，被告人赵玉凤利用担任淄博市张店宾馆总经理的职务便利，多次非法收受张店宾馆相关供应商财物共计14.8万元，为其谋取利益。具体如下： 1、2013年至2017年，被告人赵玉凤多次非法收受张店宾馆蔬菜供应商耿某、张某1夫妇所送的现金共计6万元。 2、2012年至2017年，被告人赵玉凤多次非法收受张店宾馆水产供应商白某所送现金8.6万元。 3、2016年至2017年，被告人赵玉凤两次非法收受张店宾馆猪肉供应商王某1所送购物卡共计2000元。 二、贪污罪 1、2013年，被告人赵玉凤利用担任张店宾馆总经理的职务便利，安排宾馆财务经理王某2办理银行卡一张并存入1万元公款，被告人赵玉凤将该银行卡占为己有。 2、2016年至2017年，被告人赵玉凤利用担任张店宾馆总经理，负责经营管理张店区机关餐厅的职务便利，通过虚增原材料、虚开发票等方式，侵吞15.7万元公款占为己有。 原审判决认定上述事实的证据有淄博市张店区人民检察院反贪污贿赂局的办案说明、账本、发票、借条复印件、虚报单据复印件、搜查笔录、扣押物品清单以及张店区委区政府文件、干部任免审批表、张店宾馆文件等书证，证人耿某、张某1、白某、王某1、韩某、张某2、王某2、赵某1、许某、索某、朱某、李某、周某等的证言，物证照片以及被告人赵玉凤的供述（包括亲笔供述）等。 原审法院认为，被告人赵玉凤身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报原材料手段，套取公款占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人赵玉凤利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为其谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控被告人赵玉凤收受耿某7万元的证据不足，应当认定收受耿某、张某1夫妇6万元；公诉机关指控被告人赵玉凤收受时某、张某3、吕某、张某4、邵某、赵某2财物，虽然提供了相关证据，但是证据不充分，不予认定。公诉机关指控被告人赵玉凤贪污的银行卡1万元和15.7万元的现金，单位财务已采用虚假的方式平账，上述款项已经脱离财务监管，且被告人赵玉凤已实际控制，其贪污犯罪的行为已经完成，辩护人关于1万元银行卡在被告人办公室内就不构成贪污的意见不成立。辩护人关于被告人赵玉凤用套取的款项支付字画款和购买公装等其他用项，这是贪污公款的去向，不影响贪污犯罪的成立。被告人赵玉凤犯有数罪，应数罪并罚。案发后，被告人赵玉凤退缴全部赃款，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十一条、第六十九条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人赵玉凤有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；以贪污罪判处被告人赵玉凤有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；没收被告人赵玉凤受贿所得14.8万元，上缴国库；被告人赵玉凤退缴的贪污款项16.7万元，发还张店宾馆（已退还张店宾馆的3.3万元可从16.7万元中扣除）。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人赵玉凤不服，提出上诉。其主要上诉理由：1.自己在侦查和审查起诉阶段所作供述属于非法证据，依法应当排除；2.原审判决认定自己构成受贿罪、贪污罪的事实不清、证据不足。辩护人以相同理由为其辩护，请求依法改判上诉人无罪或免予刑事处罚。 二审审理查明的事实、证据与一审相同。 本案二审期间，辩护人郝臣之向本院递交公开开庭申请书。经审查，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定的应当开庭的法定情形。故对辩护人的上述申请，依法不予支持。 针对上诉人赵玉凤及其辩护人所持辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人赵玉凤及其辩护人所持“赵玉凤在侦查和审查起诉阶段所作供述属于非法证据，依法应当排除”的辩解、辩护意见。经查： （一）本案侦查机关张店区人民检察院在其机关办案区对上诉人赵玉凤因涉嫌犯罪予以传唤和调查期间，上诉人赵玉凤自始至终并未作出有罪供述，其相应的口供及录音录像资料并未列入本案证其有罪的证据体系之中，对本案的定罪量刑亦未发生实质性作用。上诉人赵玉凤及其辩护人对此阶段排除非法证据的申请无相对应的指向客体和事实基础。 （二）本案系涉嫌职务犯罪由检察机关立案侦查的案件，依照法律规定应当对讯问全程进行同步录音录像。本案中侦查机关未能就讯问全程进行同步录音录像并提交法院进行合法性审查应属办案瑕疵。该瑕疵是否必然导致相应证据收集非法进而予以排除的法律后果，应当通观全案案情并遵循依法、客观、公正、审慎的原则予以综合审查。本案中，侦查机关已经提供与讯问笔录相对应时段的同步录音录像资料，且二者所证内容具有依法性、完整性、同步性、一致性，上诉人赵玉凤及其辩护人在未能举证证明存在法律规定的确能导致非法证据排除情形的客观事实及相应证据的情况下，仅以侦查机关未能提供其他非讯问时段的同步录音录像，并据此主观推测分析“侦查机关采取疲劳审讯、逼供、诱供以及威胁、恐吓等非法方法获取赵玉凤口供，案涉讯问笔录存在非法取证可能”的观点缺乏事实依据和法律依据。 （三）在案证据显示，上诉人赵玉凤的首次有罪供述始于看守所羁押之初，且系先供后证，此阶段的讯问亦多为上午下午分段进行，上述事实与讯问笔录记载内容以及相应同步录音录像相互为证。综观全案，上诉人赵玉凤的多次有罪供述客观、稳定、连贯，且与在案证人证言、自书悔过材料以及录音录像等证据相互印证，足以认定。综上，上诉人赵玉凤及其辩护人的上述辩解、辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。 关于上诉人赵玉凤及其辩护人所持“原审判决认定赵玉凤构成受贿罪、贪污罪的事实不清、证据不足”的辩解、辩护意见。经查： （一）对于受贿罪的构成问题。在案被告人供述、证人证言、录音录像、张店区委区政府文件、干部任免审批表、张店宾馆文件等证据足以认定上诉人赵玉凤身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为其谋取利益的客观事实，原审法院据此并依照有利于被告人的原则，依法认定赵玉凤犯受贿罪并科以刑罚罪责相适、并无不当。在非法证据排除申请依法不予支持的前提下，上诉人赵玉凤及其辩护人以“赵玉凤原审庭审之前的供述属于非法证据”为基础，并据此所持“上诉人赵玉凤是否犯罪及犯罪情节应以其当庭供述为准，受贿数额应认定为15500元”的辩解、辩护观点，显无事实基础和法律依据，本院依法不予采纳。 （二）对于涉案一万元购物卡问题。在案的被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押物品清单等证据足以证明，该涉案一万元购物卡是上诉人赵玉凤利用职务之便安排财务人员王某2动用本单位公款为其所办。就其状态而言，该卡自办理后一直由上诉人赵玉凤实际控制，所涉款项的财务账目业经相关人员以虚假发票方式作平账处理。换言之，购物卡所涉款项的控制权、处置权已经发生转移，单位账目对其原始状态亦不能客观、真实反映。另，该涉案一万元购物卡自办理至本案案发，前后时间持续长达四年之久，期间实际控制人赵玉凤并未有向本单位财务及其工作人员退卡的意思表示及实际行动，事实上处于占有的状态。综上，上诉人赵玉凤的贪污行为无论是从事实层面而言还是从法律层面而言均已成就，原审判决对该节事实的相关认定并无不当。 （三）对于涉案15.7万元贪污款项问题。该节事实由上诉人赵玉凤侦查阶段的供述，证人张某2、王某2，账本及收款数据等在卷佐证，足以认定。在案被告人供述、证人证言等证据证明，上诉人赵玉凤确有为装修张店宾馆购买字画垫付款项一事，但该时间发生在本节贪污犯罪事实之前，故该垫付款项并非出自贪污公款之中。亦因于此，原审判决“被告人赵玉凤用套取的款项支付字画款。这是贪污公款的去向”认定错误，本院对此依法予以纠正。上诉人赵玉凤以非法所得购买‘工装’系其依职权私自所为，并无相应的行为依据和制度依据，其相关费用是否出自贪污公款之中均不影响贪污罪的成立。综上，上诉人赵玉凤及其辩护人的上述辩解、辩护意见与在案证据所证事项相悖，亦与一、二审审理查明事实不符，本院均不予采纳。本院 本院认为，上诉人赵玉凤身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并为其谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，采用虚报原材料手段，套取公款占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。原审法院综合考虑上诉人赵玉凤的主观恶性、犯罪手段、情节、认罪悔罪态度以及赃款退缴依法作出原审判决，并无不当。综上，原审判决认定主要事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  苗志红 审判员  张 斌 审判员  赵 磊 二〇一八年十一月七日 法官助理张增娇 书记员  秦 江