宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终768号 上诉人（原审原告）：陕西华宇实业有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼东街三小综合楼**。 法定代表人：周继选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭永升，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 原审第三人：周伏新，男，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人陕西华宇实业有限公司中卫分公司（以下简称华宇公司）为与被上诉人郭永升，原审第三人周伏新工伤保险待遇纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了书面审理。本案现已审理终结。 华宇公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判由周伏新支付郭永升各种赔偿128036元；2.本案一、二审诉讼费由郭永升承担。事实与理由：1.华宇公司系中卫市沙坡头区御景华城小区的开发单位，2013年8月1日华宇公司将该小区四期降水机井的打井工程承包给周伏新，双方约定：施工工期自2013年8月20日至2013年9月15日，施工中发生的一切安全事故由周伏新自行承担。2013年9月15日郭永升受雇于周伏新从事打井工作，2013年9月28日郭永升在打井过程中受伤。对于华宇公司与郭永升之间是否存在劳动关系的问题，（2016）宁05民再8号民事判决书，判决撤销（2015）沙民初字第590号民事判决书及（2015）卫民终字第245号民事判决书，认定华宇公司与郭永升在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系。一审判决对此认定有误。郭永升受雇于周伏新期间受伤，应由周伏新承担赔偿责任。2.郭永升受雇于周伏新，由周伏新支付工资，郭永升没有任何证据能够证实其月工资为3450元，一审按月工资3450元计算各种赔偿费用错误。对于郭永升的赔偿费用，应按事故发生时2013年宁夏职工工伤缴费基数2609元计算。 郭永升对于华宇公司的上诉请求答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由:华宇公司应承担郭永升的工伤责任，郭永升在工地上给华宇公司干活，当时说好每天工资230元，但工资没有支付。 原审第三人周伏新对于华宇公司的上诉请求答辩称，当时给郭永升确定的工资标准是每天170元。周伏新没有施工资质，都是给华宇公司干活，郭永升的损害后果应由华宇公司承担。 华宇公司一审诉讼请求：1.判令由周伏新支付郭永升各种赔偿费128036元；2.本案诉讼费用由郭永升承担。 一审法院审理查明：2013年8月15日，华宇公司与周伏新签订《御景华城小区四期高层小高层降水打井协议》一份，双方约定华宇公司将御景华城小区打井工程发包给周伏新实际施工。2013年9月28日，郭永升在华宇公司施工的沙坡头区御景华城24、25号楼工地从事打井降水工作期间，在下泵抽水时，工友误开打井电锤开关，致使郭永升右手被打井锤砸伤。 2014年7月10日，郭永升以申请人名义对郭永升与华宇公司之间的劳动关系纠纷向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月24日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2014）462号仲裁裁决书，裁决郭永升与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在劳动关系。裁决书向双方送达后，华宇公司在法定期间内诉至法院。2015年4月23日，中卫市沙坡头区人民法院作出（2015）沙民初字第590号民事判决书，确认郭永升与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间存在劳动关系。华宇公司不服该判决，提出上诉。2015年8月20日中卫市中级人民法院作出（2015）卫民终字245号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决向双方送达后，华宇公司向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院作出[2015]民申字482号民事裁定书，指令中卫市中级人民法院再审。2017年5月26日，中卫市中级人民法院作出（2017）宁05民再8号民事判决书，判决撤销中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第590号民事判决书及中卫市中级人民法院（2015）卫民终字245号民事判决书，确认郭永升与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在劳动关系。 2015年11月9日，中卫市人力资源和社会保障局作出编号为15475认定工伤决定书，认定郭永升受到的事故伤害为工伤。2015年11月17日，中卫市劳动关系能力鉴定事务中心作出卫劳鉴发[2015]18号停工留薪期通知，确定郭永升的停工留薪期为14个月。2016年6月27日，中卫市劳动能力鉴定委员会作出卫劳鉴委发[2016]4号劳动能力鉴定结论的通知，认定郭永升的伤残等级为八级。 2016年3月9日，因华宇公司不服中卫市人力资源和社会保障局劳动社会保障的行政确认向中卫市沙坡头区人民法院提起行政诉讼。2016年7月26日，该院作出（2016）宁0502行初7号行政判决书，判决驳回华宇公司主张撤销中卫市人力资源和社会保障局的《认定工伤决定书》（编号15475）的诉讼请求。华宇公司不服该判决，在法定期间提出上诉，2016年10月18日中卫市中级人民法院作出（2016）宁05行终38号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。后华宇公司申请再审，2017年11月13日宁夏回族自治区高级人民法院作出（2017）宁行申64号驳回再审申请通知书。 2017年2月15日，郭永升以申请人名义对其与华宇公司之间的工伤赔偿纠纷向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年5月7日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2017）99号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、华宇公司支付郭永升以下工伤赔偿费用共计169245元：1.停工留薪期工资48300元；2.一次性伤残就业补助金37950元（3450元/月×11个月）；3.一次性伤残就业补助金41400元（3450元/月×12个月）;4.一次性工伤医疗补助金41400元（3450元/月×12个月）；5.伙食补助费195元（15元/天×13个月）；三、驳回郭永升的其他仲裁请求。仲裁裁决书向双方送达后，华宇公司不服该裁决，诉至法院。 另查明：郭永升受伤后被送往宁夏医科大学总医院进行救治，经诊断伤情为：右侧桡骨茎突撕脱骨折。郭永升为治疗伤情共计住院13天。 一审法院审理认为：本案有如下争议焦点：华宇公司是否为郭永升的工伤承担赔偿责任；如承担赔偿责任各赔偿项目应如何计算。 关于华宇公司是否为郭永升的工伤承担赔偿责任的焦点。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，结合本案2017年11月13日宁夏回族自治区高级人民法院作出的（2017）宁行申64号驳回再审申请通知书中的表述，郭永升、华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在事实劳动关系，但再审判决书查明以下事实：华宇公司系中卫市沙坡头区御景华城小区的开发单位。2013年8月15日，华宇公司将御景华城小区四期项目降水机井的打井工程承包给周伏新并签订《御景华城小区四期高层小高层降水打井协议》。郭永升受雇于周伏新到华宇公司开发的中卫市御景华城小区24、25号楼从事打井工作，由周伏新向郭永升发放工资报酬，郭永升受周伏新管理，华宇公司与郭永升之间没有直接的管理关系，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，周伏新作为自然人不具备用工主体资格，华宇公司应为承担工伤保险责任单位。综上，华宇公司应当对郭永升的工伤保险费用承担责任。 华宇公司认为郭永升的损失应当由周伏新进行赔偿的意见与上述意见相悖，不能成立，不予支持。 关于各赔偿项目应如何计算的焦点。华宇公司认为郭永升月平均工资应当按照2609元/月计算；郭永升陈述其在华宇公司工地干活期间，周伏新承诺每天工资230元；周伏新陈述郭永升每天工资为180元。对工资标准的举证责任在用人单位一方，现华宇公司及周伏新均未能举证证明郭永升的月平均工资低于3450元，结合2013年度在岗职工月平均工资4289.17元及建筑业月平均工资3231.94元，郭永升主张月工资3450元较为合理，予以支持。 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，华宇公司应支付郭永升停工留薪期工资48300元（3450元/月×14个月）。 根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人平均缴费工资为基数,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为……八级十二个月……。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人平均缴费工资为基数,由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金，标准为……八级十二个月……。”之规定，华宇公司应当支付郭永升一次性伤残补助金37950元（3450元/月×11个月），支付一次性伤残就业补助金41400元（3450元/月×12个月），支付一次性工伤医疗补助金41400元（3450元/月×12个月）。 根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”及第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，结合郭永升提交的住院病案能够证明公司因治疗伤情就医地点及住院天数，应当对其住院期间的伙食补助费予以支持，经计算住院伙食补助费为195元（15元/天×13天）。因郭永升未向法庭提交交通费票据，对其交通费不予支持。郭永升主张的生活费于法无据，不予支持。郭永升主张的工资3450元，因本案属于工伤保险待遇纠纷，故对其在仲裁阶段申请的工资不予支持。 郭永升应获得的工伤待遇如下：住院伙食补助费195元、停工留薪期工资48300元、一次性伤残就业补助金41400元、一次性伤残补助金37950元、一次性工伤医疗补助金41400元，以上合计169245元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：1.驳回华宇公司的全部诉讼请求；2.华宇公司与郭永升之间的劳动关系予以解除；3.华宇公司于判决生效后十日内支付郭永升住院伙食补助费195元、停工留薪期工资48300元、一次性伤残就业补助金41400元、一次性伤残补助金37950元、一次性工伤医疗补助金41400元，以上合计169245元。案件受理费10元，由华宇公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。 依据双方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。 本院认为，对于华宇公司提出其与郭永升不存在劳动关系的上诉意见，我院作出的（2017）宁05民再8号民事判决书已生效，该判决书确认郭永升与华宇公司在2013年9月15日至2013年9月28日期间不存在劳动关系。一审对此事实已作出认定，在判项中解除双方之间的劳动关系与认定的事实不符，应予纠正。 对于华宇公司提出应由周伏新承担郭永升各项赔偿义务的上诉意见，宁夏回族自治区高级人民法院针对华宇公司就本案工伤认定问题作出的（2017）宁行申64号驳回再审申请通知书中明确表述，华宇公司与郭永升在2013年9月15日至2013年9月28日期间确不存在劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项之规定，华宇公司将工程承包给不具备用工主体资质的周伏新，应对周伏新雇佣的工人在从事劳务过程中受到的工伤承担工伤保险责任。本案中华宇公司承担郭永升的工伤保险责任并非因双方存在劳动关系，而因华宇公司将工程发包给不具备用工主体资质的个人所致，华宇公司以其与郭永升不存在劳动关系为由不承担郭永升工伤保险待遇的理由不能成立，不予支持。 对于华宇公司提出一审认定郭永升工资标准有误的上诉意见，《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中郭永升在华宇公司工地工作不满一月，也未有任何主体为郭永升缴纳在此期间的工伤保险，因此，郭永升的各项工伤待遇应以其实际收入作为计算标准。郭永升的雇主周伏新陈述郭永升每天工资标准为170元，郭永升按照每月3450元的标准主张各项工伤待遇并未超过此标准且符合相关行业标准，应予维持。 综上，华宇公司主要上诉理由不能成立，不予支持。一审认定基本事实清楚，但判决结果存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2337号民事判决第一、三项；即驳回陕西华宇实业有限公司中卫分公司的全部诉讼请求、陕西华宇实业有限公司中卫分公司于判决生效后十日内支付郭永升各项工伤待遇共计169245元。 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2337号民事判决第二项。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由陕西华宇实业有限公司中卫分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 瑶 审判员 张 瑜 审判员 拓明娟 二〇一八年十一月二十七日 书记员 赵 鑫 本案适用的法律条文： 《中华人民共和共民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。