河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6083号上诉人（原审被告）：郭三祥，男，汉族，1948年5月21日生，身份证登记地河南省洛阳市洛龙区宜人路2号龙泰一区2栋2门201室，现住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李金祥，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张软方，男，汉族，1964年2月2日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨立，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛利民，女，汉族，1966年7月19日出生，住址，系张软方妻子。原审被告：郭现卫，男，汉族，1979年3月10日生，身份证登记地河南省洛阳市洛龙区关林镇曹屯村九组，现住河南省洛阳市洛龙区。系郭三祥之子。上诉人郭三祥因与被上诉人张软方以及原审被告郭现卫民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭三祥上诉请求:依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初821号民事判决，发还重审或者改判上诉人不予支付被上诉人借款本金10万元及利息违约金48133元；讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定（事实）不清，证据不足。一审对上诉人提交的情况说明未予认定。被上诉人称10万元系通过贾天红银行账户出借给上诉人但并未提交相应证据。贾天红系纠纷争议10万元借款的汇入银行账户所有人，与本案有利害关系，其证据便条真实性存疑，证明力较弱。张软方辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。原审被告郭现卫述称认可上诉人上诉意见。张软方向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告郭三祥、郭现卫偿还借款壹拾万元(100000元)及利息伍万貳仟元(52000元)及违约金。2、诉讼费、车旅费用由二被告承担。一审法院认定，一、2015年11月19日，原告作为甲方（出借人、抵押权人）与作为乙方（借款人、抵押人）的被告郭三祥签订《借款合同》，约定被告郭三祥向原告借款本金10万元。期限六个月，自2015年11月19日起至2016年5月18日止。借款月利率为18‰。合同第十条担保形式中表述“乙方自愿将其所有的位于河南省洛阳市××区展览路湖滨苑小区地上车位叁壹零，地下车位零贰号房产抵押给甲方用于担保上述债权……”。合同第十一条违约责任中有此约定“乙方如逾期未还款，应自逾期之日起对逾期款额付息外，需另向甲方支付违约金，违约金的收取比例为：……借款人逾期超过90日的违约金比例为借款本金的20%。”。同日，被告郭三祥给原告出具10万元的《借据》一份，被告郭现卫给原告出具《保证函》一份，称自愿作为借款人的担保人，并自愿承担借款本金、利息等相关款项连带偿还责任，如被告郭三祥不能按期还款的，其偿还全部借款并承担相关连带责任。二、根据原告提供的工商银行理财金账户历史明细清单及其陈述意见可查，在2015年11月19日签订《借款合同》当日，原告向贾天红的银行账户转款10万元，原告称该10万元系通过贾天红的银行账户出借给被告郭三祥。三、2016年6月5日，被告郭现卫给原告出具借款现金7687元的借条一份；2016年8月19日，被告郭现卫给原告出具借款现金8000元的借条一份；2017年1月27日，被告郭现卫给原告出具《保证书》一份，称借原告的10万元于2017年2月28日之前还，如不还过户车位给原告，一个地上310，地下**。四、2017年7月10日，贾天红出具便条一份，记载为：“2016年6月5号（7687.00元），2016年8月19号（8000.00元），2017年7月10号（27500.00元），利息共计43187.00元，本金100000.00元（壹拾万元整），中介证明人：贾天红，2017年7月10日”。庭审中，原告称该便条中的7687元、8000元，既为上述被告郭现卫出具的两张借条中的款项，系同一笔款项，均为利息，因未支付故让被告郭现卫出具了借条。并称，从借款至今，被告郭三祥没有支付过利息。五、原告诉状及涉案《借款合同》中所述的位于洛阳市××区展览路湖滨苑小区地上车位310号和地下车位02号的车位使用证原件，均由原告持有，双方未办理抵押登记。六、被告郭现卫提供工商银行借记卡账户历史明细清单，证明在2015年11月19日收到案外人杨金华共计55万元，并提供杨金华2017年5月2日出具的55万元《收条》一份，证明其情况说明中的事实。对此，原告不予认可，认为与本案无关。一审法院认为：一、关于借款本金的认定。原告与被告郭三祥签订的《借款合同》及被告郭三祥出具的《收据》、郭现卫出具的《保证函》，系双方及单方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。结合郭现卫给原告出具利息的两份《借条》、2017年1月27日的《保证书》及案外人贾天红作为证明人出具的便条的事实，可印证原告于签订《借款合同》当日将10万元借款本金通过贾天红向被告郭三祥进行了交付。故本案借款本金10万元，予以确认。二、关于利息及违约金的认定。《借款合同》中约定月利率18‰的标准，符合法律规定，予以确认。根据《借款合同》第十一条的约定，因被告郭三祥逾期偿还借款，故应当承担借款本金10万元20%的违约金，即2万元。根据民间借贷司法解释的相关规定，利息和违约金的总和不得超过年利率24%。按原告诉讼请求第一项中书写的计息截止日期2017年11月10日，以借款本金10万元为基数计算如下：1、从2015年11月19日按月利率18‰计算利息至2017年11月10日，计722天，利息金额为4.332万元，加上违约金2万元，共计6.332万元；2、从2015年11月19日按年利率24%计算利息至2017年11月10日，计722天，利息金额为4.8133万元；3、上述第1、2项对比，原告主张按月利率18‰计算利息及主张违约金，已超出了民间借贷司法解释的年利率24%的上限规定，故本案中的利息和违约金总和按年利率24%予以认定，从2015年11月19日计算至原告主张的2017年11月10日，利息和违约金总额为4.8133万元。三、关于被告郭现卫的责任承担。根据被告郭现卫于2015年11月19日出具的《保证函》、2017年1月27日出具的《保证书》，被告郭现卫承担的系连带保证责任，但该两份保证均未载明保证期间，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，2017年1月27日的《保证书》中约定2017年2月28日前还款，从2017年3月1日计算六个月的保证期间，至2017年9月1日保证期间已届满。但原告在2017年11月10日才提起本案的诉讼，原告未提供证据证明在保证期间向被告郭现卫主张过权利，故被告郭现卫的保证责任予以免除。虽被告郭现卫给原告出具过两张借条，但原告自认该两份借条系被告郭三祥拖欠利息，由被告郭现卫出具的利息借条，并未实际出借款给被告郭现卫，故在该两张借条项下，被告郭现卫不应成为原告的借款债务人，亦不应承担还款责任。综上，驳回原告对被告郭现卫的诉讼请求。庭审中，被告郭三祥、郭现卫无正当理由不参加庭审，视为对其民事抗辩权利的放弃。关于被告郭现卫提交的情况说明所述的事实理由，因与本案无关及无证据予以佐证，故不予采纳。关于被告郭现卫要求原告返还车位使用证的问题，因与本案不属同一法律关系，不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、被告郭三祥于判决生效之日起十日内偿还原告张软方借款本金10万元及利息、违约金4.8133万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3340元，由被告郭三祥负担。二审中，上诉人郭三祥提交洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4098号民事裁定书一份，拟证明将郭三祥列为本案被告不适格，贾天红的诉讼参与人的身份违反法律规定。被上诉人张软方质证意见为：对真实性无异议，但对证明方向有异议，当时是因为无法起诉曹灵芝，被上诉人向洛龙法院提交撤诉申请，后来有新证据后又起诉了，与本案无关。原审被告郭现卫提交工商银行流水明细一份，拟证明没有收到贾天红给其的10万元，其同天还给贾天红10万元。上诉人郭三祥对该证据无异议。被上诉人张软方质证意见为：真实性无异议，但是郭现卫与贾天红有其他的债权债务关系，与本案无关。本院认为，该以上证据均与二审争执焦点缺乏关联性，不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定相一致。本院认为，本案作为民间借贷纠纷，被上诉人张软方持上诉人郭三祥本人签名的借款合同以及借据向上诉人主张10万元债权于法有据。一审结合该以上借款合同、借据以及原审被告郭现卫出具的借条和保证书并被上诉人目前仍持有作为借款抵押的车位使用证原件之事实，认定涉案款项已经实际发生且被上诉人并未实际偿还，事实清楚，判决正确。上诉人郭三祥所称该涉案10万元并不存在之理由，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人郭三祥负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一八年十一月二十八日书记员 吕      国      卿