江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0116民初4899号 原告：许爱香，女，1969年9月27日生，汉族，住南京市六合区。 委托诉讼代理人：韩业人才，江苏雨花石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏志杨，系许爱香的丈夫，1964年12月14日生，汉族，住南京市六合区。 被告：中国农业银行股份有限公司南京六合支行（以下简称农行六合支行），住所地南京市六合区雄州街道棠城西路**。 负责人：戴霞，行长。 委托诉讼代理人：朱旋，江苏冠文律师事务所律师。 第三人：杨静昆，男，1990年3月24日生，汉族，住南京市六合区。 原告许爱香与被告农行六合支行、第三人杨静昆财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许爱香及其委托诉讼代理人韩业人才、柏志杨，被告农行六合支行的委托诉讼代理人朱旋，第三人杨静昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许爱香向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失284676.44元；2、判令被告赔偿原告可得利益损失195333.33元（以2000000元为基数按年利率6%计算，自2016年8月16日起至2018年3月25日止）；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2016年8月，原告到被告下属单位中国农业银行股份有限公司南京横梁分理处办理存付款业务，分理处经理杨静昆告知原告有一种定期存款1年半、到期利息10%的产品，保本、保息，但未告知原告到底是什么产品。原告在被告的指导下分三次付款2000000元，办理了该项业务。2018年3月25日，存款到期，原告到分理处准备取款，被告知购买的是证券投资基金产品，不仅没有利息，还亏了284676.44元。原告此时才发现自己被分理处欺骗。被告在产品销售过程中，欺骗、误导原告，故意不告知原告所购买的是基金产品，并把基金产品说成是存款业务销售给原告。原告将上述情况向银监局反映，还发现被告在销售基金产品时，违规操作，违反基金管理法律法规及规范性文件，未按照规定对销售全程进行录音录像，未对原告进行风险评估。被告上述行为造成原告财产损失，严重侵害了原告合法权益。原告多次向被告反映情况，要求给予解决，但被告不予理睬。 被告农行六合支行辩称：一、原告起诉内容不符合客观事实，于法无据。2016年8月，原告前往被告处办理业务，并主动询问被告方客户经理杨静昆投资现状，据了解杨静昆系原告儿女的朋友，与原告私交甚好，杨静昆告知原告农行最近会发行一款定增基金，前两期年化收益均不错，自己准备购买，因原告有2000000元闲散资金，经其考虑于2016年8月16日前往被告方申请基金TA账户开户，决定购买案涉基金，并于2016年8月17日在被告方自助终端操作机操作购买案涉基金2000000元。原告诉称被告方在销售产品过程中，客户经理存在欺骗、误导客户行为，致使原告始终不知其办理的申购基金产品业务，而是存款业务，其诉称明显不符合客观事实，亦不符合常理。根据人行规定，定存业务最高利息为五年以上存期年化利息为3.05%，且在办理时即可明确本息金额，根本不存在保本保息情况，原告诉称杨静昆介绍定存一年半年息10%，且保本保息，也不符合常理。被告方客户经理并未向原告推销代销产品，推销是指销售人员主动向客户介绍产品信息，激发客户购买欲，诱使其购买产品的行为，被告方客户经理仅在原告询问其本人投资现状时，告知本人的投资意向，而非主动向原告推销基金产品，且原告购买案涉基金自得知被告方客户经理意向到原告实际购买历时近十日，在购买基金前一日在柜台办理TA账户开户，被告认为原告作为完全行为能力人，其购买案涉基金系已了解基金情况后自行购买，再有原告早在2010年12月1日在被告方办理基金开户，也办理过TA账户开户认购基金，并自2014年以来长期在被告方投资中高风险理财产品，并经被告方风险评估问卷调查显示为激进型投资者，是一名成熟的投资者。综上，原告诉称其因被告方客户经理误导申购理财产品完全不符合常理，无据可依，恳请驳回原告诉请。 第三人杨静昆述称：2016年8月10日左右，原告来被告方办理业务，当时第三人与原告关系特别好，与原告儿女都是好朋友，当时第三人的职务是大堂经理。原告在来银行办理业务时，第三人就跟原告聊天，此过程中提到了投资理财的事情，原告就问第三人最近有什么产品，问第三人买了什么，第三人就告诉原告最近出来一个定增基金，因为前两次年化收益率比较高，在10%以上，第三人自己也准备购买，这个时间比较长，封闭期是一年半，原告说回去跟老公和儿子商量一下钱要不要用。过了几天，原告打电话说钱不要用，问第三人什么时候可以买、发行时间。原告于8月16日开了TA账户，过了一天就在自助终端购买。当时第三人是大堂经理，原告之前理财和转账都是第三人指导操作的，这次购买也是第三人指导操作的，然后购买成功了。 本院经审理认定事实如下：2016年6月2日，从事超市经营的许爱香向农行六合支行递交由其签名的《中国农业银行理财产品签约申请书》1份，确认其客户风险类型为激进型，有投资经验的投资者，该风险评估有效期为1年。2016年8月16日，许爱香在农行六合支行办理TA账户开户，使用该账户进行基金交易。同年8月17日，许爱香在农行六合支行下属机构横梁分理处在时任该分理处大堂经理杨静昆的指导下在自助终端操作机操作购买了财通多策略福享混合型基金，认购金额为2000000元，基金类型为混合型，基金风险等级为R3等级，属于中高风险、中高收益的基金产品，封闭期为18个月，该基金管理人为财通基金管理有限公司，托管人为中国农业银行股份有限公司。2018年3月30日，许爱香将案涉基金赎回，赎回净值为1715323.56元。后许爱香以其所受损失系农行六合支行误导、欺骗所致为由诉讼来院，诉请同上。 许爱香曾于2010年12月1日在农行六合支行下属机构横梁分理处办理TA账户开户用于基金交易，其客户风险承受能力评级为进取型，购买了大成深证40联接基金，认购60000元，产品风险等级为高风险，并于2014年至2015年间多次在农行六合支行购买理财产品。 另，农行六合支行当庭提供的自助终端操作流程截图，流程有：1、初始界面；2、插入农行卡，提示输入密码；3、进入交易界面，点击投资理财，进入投资理财界面；4、进入投资理财界面后点击开放式基金；5、进入基金购买界面后点击基金申购；6、选择自助购买还是引导推荐购买；7、选择自助购买，跳出自助购买相关提示，并明确提示未经银行工作人员推荐而自主购买，确认无误进入下一步，若选择引导推荐购买，则提示需双录，并在柜台购买，自助终端无法购买；8、输入基金代码，并进行风险提示；9、点击确认进入下一步，显示所购买基金详情，包括基金代码，基金名称，TA代码等，点击确认进入下一步操作；10、输入需购买的金额，并提示“农行为代销机构，不承担产品投资，兑付和风险管理”，点击确定进入下一步操作；11、再次提示所需购买的基金金额及代码等，点击确认进入下一步操作；12、再次对客户进行交易提醒，并告知客户非“储蓄存款”，点击确认进入下一步操作；13、再次对客户进行风险提示，点击确认进入下一步操作14、再次告知客户此次购买基金档案，并显示客户风险评估等级是否与购买本产品等级匹配，点击确认购买成功；15、提示基金购买成功，并打印交易回单，回单上显示“基金申购”“投资者姓名”“购买金额”等要素，同时，客户立即收到短信基金购买扣款提示。屏幕显示有“本人已充分了解产品类型、发行主体、产品要素等关键信息及相关风险，本人风险承受能力与产品风险等级相匹配，是未经银行工作人员推荐而自主购买”“基金代码：风险提示：基金有风险，购买须谨慎”“基金交易提醒书尊敬的投资者：开放式基金是一种投资型产品，不是储蓄存款、不是银行理财产品。基金在投资运作过程中可能面临各种风险，既包括市场风险，也包括基金自身的管理风险等。基金管理人不保证本基金一定盈利，也不保证最低收益，您的本金可能出现亏损。我行仅为基金代理销售机构，对基金管理人的行为不承担法律责任，对您的投资本金和收益不承担保证或兜底责任。您须使用自有资金购买我行代销的基金产品，您已清楚知晓并理解将要购买的产品的详细情况与风险，本次投资是您独立自主做出的决定，投资的盈亏将由您自己承担。您在我行提交交易申请，须由基金管理人确认是否交易成功。产品业绩等信息可通过我行柜面、网上银行、手机银行、自助终端或基金管理人官网等渠道进行查询。如果您有任何意见和建议，可拨打我行客服电话95××9或向当地网点咨询。”“投资者风险匹配告知书尊敬的投资者：根据您的投资者基本信息，依据相关法律、法规的规定，我行将您认定为普通投资者。结合您填写的《风险承受能力评估问卷》以及其它相关信息，我行对您的风险承受能力进行了综合评估，现得到评估结果如下：您的风险承受能力为5-激进型，依据我行的投资者与产品、服务风险等级匹配规则，您的风险承受能力等级与您要购买的基金产品的风险等级相匹配。我行在此郑重提醒，我行向您销售的产品或提供的服务将以您的风险承受能力等级和投资品种、期限为基础，若您提供的信息发生任何重大变化，您应当及时更新，我行建议您审慎评判自身风险承受能力、结合自身投资行为，认真选择投资品种、期限，并做出审慎的投资判断。如同意我行评估结果，请确认以示同意。”“投资者确认函本人已仔细阅读贵行的《投资者风险匹配告知书》，已充分知晓并理解贵行对本人的风险承受能力评估及产品、服务风险等级匹配结果。本人对该《投资者风险匹配告知书》内容没有异议，愿意遵守法律、法规及贵行有关规定，通过贵行购买产品或者服务。本人承诺，将及时如实地向贵行告知本人的重大信息变更。” 上述事实，有投资理财业务凭证，许爱香购买基金电子交易记录，中国农业银行理财产品签约申请书，许爱香于2010年办理TA账户开户、购买基金的记账凭证及个人交易明细，自助终端操作流程截图，（基金预约赎回）业务凭证，短信记录，案涉基金的概况、风险揭示书，以及原、被告与第三人在庭审中的陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，农行六合支行不仅是案涉基金的基金托管人，还为许爱香提供了个人投资产品推介、进行客户风险评估等服务，与许爱香之间形成了个人理财服务法律关系。许爱香以农行六合支行在产品销售过程中存在欺骗、误导，故意不告知其所购买的是基金产品，并把基金产品说成是存款业务销售，且违规操作，未按照规定对销售全程进行录音录像，未对其进行风险评估为由主张财产损害赔偿，本案案由应为财产损害赔偿纠纷。 本案的争议焦点：农行六合支行应否对许爱香承担赔偿责任。由于双方未签订书面合同，双方对各自权利义务无约定，应从法定。《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。”依照上述部门规章之规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财产状况等推介合适产品的义务，具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。就本案而言，许爱香曾于2010年就在农行六合支行办理TA账户开户用于基金交易，当时风险承受能力评级为进取型，购买了大成深证40联接基金，认购60000元，产品风险等级为高风险，且在2014年至2015年间多次在农行六合支行购买理财产品，至2016年6月2日，许爱香向农行六合支行递交由其签名的《中国农业银行理财产品签约申请书》，确认其为激进型客户风险类型，有投资经验的投资者，该风险评估有效期为1年，案涉基金系许爱香在此期间内购买，即使系农行六合支行推介，也与其风险偏好、风险认知能力、承受能力以及作为经营超市的其财务状况相匹配，更何况其在自助终端操作时屏幕上均有相关购买产品名称、风险评估等级及风险提示。据此，农行六合支行在与许爱香个人理财服务法律关系中已履行适当推介、风险提示等适当性义务，无侵权过错。而作为完全民事行为能力人的许爱香应该或可能应该知道所购买产品的投资风险，其主张农行六合支行在销售案涉基金过程未尽到风险提示的职责、存在欺骗和误导行为，证据不足。自助终端操作无录音录像，许爱香还主张农行六合支行违反基金管理法律法规及规范性文件未对销售全程进行录音录像，缺乏依据。综上，农行六合支行已履行适当性义务，不应对许爱香承担赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告许爱香的全部诉讼请求。 案件受理费8500元，减半收取4250元，由原告许爱香负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  林冬琴 二〇一八年十一月十三日 见习书记员  于 蕾