山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1269号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海唐甲商业管理有限公司，住所地威海市环翠区和平路**苏宁生活广场**。法定代表人：刘晓磊，经理。委托诉讼代理人：刘玳源，山东英良泰业律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：房德众，男，1952年7月22日出生，汉族，住荣成市黎明中区。委托诉讼代理人：姜华丽、辛玉利，山东威海卫律师事务所律师。上诉人威海唐甲商业管理有限公司（以下简称“唐甲公司”）因与上诉人房德众房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2017)鲁1002民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。唐甲公司上诉请求：撤销原判第五项，改判唐甲公司不予退还房德众保证金30000元。事实和理由：根据租赁合同约定，如果房德众拖欠租金则保证金不予退还，一审法院认定房德众拖欠租金，则不应退还其保证金。房德众答辩称，唐甲公司违反承诺，未达自营不低于50%、在商场开设儿童游乐场、空中花园、广告宣传、举办活动等，且未履行消防验收义务，并在开业不到两个月内对6户商户强制上锁，房德众基于不安抗辩权而暂缓缴纳租金，合同解除的责任在于唐甲公司，唐甲公司应当返还其保证金。房德众上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判唐甲公司赔偿房德众的装修损失404178元、燃气配套费用51415元、食材损失28240.9元；一、二审案件受理费由唐甲公司负担。事实和理由：1.唐甲公司将苏宁生活广场三楼改造为餐饮经营后并未通过相关消防验收，该消防验收不仅是唐甲公司的法定义务，从唐甲公司已经实际收取房德众消防改造工程款7950元及设计费1728元的事实也说明唐甲公司应承担消防验收及消防申请检查的实际义务和责任。包括房德众在内的三楼商户多次催促唐甲公司进行消防验收，但唐甲公司至今未完成该义务，商铺随时面临消防部门的停业处罚。房德众此时有权行使先履行抗辩权和不安抗辩权，且有权解除合同，并要求唐甲公司承担违约责任。2、唐甲公司未履行其自营面积、开设儿童游乐场、空中花园、制作门头、广告宣传等口头承诺，致三楼人流稀少、商铺经营惨淡，唐甲公司是合同解除的在先和根本违约方；且唐甲公司在开业不到两个月内对三楼商铺进行锁门，加剧了房德众经营的困难程度，故一审法院认定唐甲公司仅承担合同解除20%的赔偿责任没有事实和法律依据。3、房德众商铺内有11个冰柜，冰柜内的食材价值28240.9元，唐甲公司拒绝其取出，应如价赔偿其损失。4、房德众应享有免租期优惠，其应交纳的房租和物业费合计120336元，扣除已支付的租金，仅需要再支付36486元。唐甲公司答辩称，双方之租赁合同解除，是因为房德众拖欠租金所致，房德众的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。唐甲公司向一审法院起诉请求：1、房德众支付自2016年12月27日至2017年3月26日期间的租金及物业费100620元；2、房德众支付自2016年12月27日至其实际撤离之日止的房屋占用费（按日租金及物业费三倍计算）；3、房德众支付因迟延支付租金及物业费产生的违约金（以100620元为基数，自2016年12月27日至实际履行之日止，按每日5‰计算）；4、房德众支付保证金70620元以及相当于三个月租赁费的违约金91980元。房德众向一审法院提出如下反诉请求：1、解除涉案租赁合同；2、唐甲公司赔偿房德众装修损失409178元（包括装修费356000元、装修押金5000元、广告位租金3500元、消防改造工程费7950元、设计费1728元、厨房排烟新风系统工程35000元）、燃气配套费用51415元、食材损失28240.9元；3、返还保证金30000元。一审法院认定事实：位于威海市环翠区和平路**的苏宁生活广场**房屋所有权人为威海苏宁云商销售有限公司，该房屋原用于经营、销售家电。2016年6月，威海苏宁云商销售有限公司将三楼房屋出租给唐甲公司法定代表人刘晓磊，租期自2016年9月1日至2026年8月31日，双方约定租赁用途仅限经营儿童业态、餐饮、休闲娱乐，租期内允许转租、分租，自营面积不低于50%。同年7月4日，刘晓磊成立了自然人独资的有限责任公司，将其承租的上述房屋交由唐甲公司管理。后唐甲公司开始招商，将三楼分租用于经营餐饮。唐甲公司向房德众等人宣传其将在三楼开设儿童游乐场、空中花园，自营面积不低于50%等策划方案，以此吸引客源，带动餐饮。房德众经考察后打算承租一处288平方米的商铺，向唐甲公司交纳了10000元意向金。同年10月12日，唐甲公司、房德众签订了租赁合同。合同约定以下内容：……3、租期三年，自2016年9月27日至2019年9月26日……。5、租赁费包括租金和物业费：租金每日每平米3.5元，首年给2个月免租期即自同年9月27日至11月27日（免租期至商场整体开业日），免租期内不需付租金，需付物业费，装修期内免15天物业费；如承租人提前解除合同或因承租人原因导致合同解除，应补足免租期优惠。物业费每年34560元。6、租赁费“先付后租”，按季支付，每三个月为一个支付周期，即8月27日支付9月27日至12月26日期间、11月27日支付12月27日至次年3月26日期间、2月27日支付3月27日至6月26日期间、5月27日支付6月27日至9月26日期间的租赁费。合同签订三个工作日内，支付首期租赁费83850元……。13、合同签订时，一次性交纳相当于三个月租赁费的保证金100620元（先付30000元，余下自商铺交付日起六个月内补齐）作为承租人履行合同的保证，租赁期满时如无任何违约行为，保证金退回。14、如承租人未按时交租赁费及违约金等，出租人有权以保证金抵扣。15、保证金不足时，于通知缴款五日内补足，逾期每日按1‰支付违约金。16、承租人租用商铺仅限经营西餐，品牌为“玛格莉萨”。25、合同期满或因承租人违约导致合同解除，应在合同期满或解除之日或收到通知日期内将属于承租人的设备设施及货物清走；迟延撤出，每日按租赁费合计标准赔偿损失。出租人有权强制性清场，将铺内物品搬离，撤离期结束未搬离的物品视为抛弃，出租人有权自行处置。26、承租人撤离交还商铺时，不可移动的装饰及固定设施设备物品，无偿归出租人所有……。48、租赁期内，承租人须足额支付租金、物业费等。如迟延支付，每日按未交费额5‰支付违约金，延迟15天，出租人有权停水停电，迟延一个月，视为承租人违约，承租人除承担违约责任外，出租人有权解除合同……。53、承租人违反16条、48条等规定，应支付相当于三个月租赁费的违约金，出租人有权解除合同，保证金不退还，违约金和保证金不能弥补出租人损失的，承租人应承担赔偿责任……。合同签订次日，唐甲公司将商铺交付房德众，房德众开始对商铺进行装修。此后至开业前，房德众先后向唐甲公司交纳装修押金5000元、首期租赁费83850元、补充保证金20000元、广告位租金3500元。同年12月17日，苏宁广场三楼开业，房德众商铺“玛格莉萨”西餐亦同日开业。但此后，整个三楼作为餐饮经营场所一直未经消防验收，唐甲公司也未开设儿童游乐场、空中花园，未实现自营面积不低于50%。开业后，整个三楼客源不多，房德众商铺经营不佳。2017年2月底，唐甲公司催促房德众续交下一期（三个月）租金，房德众认为唐甲公司未按招商时的承诺进行规划，导致客源不多故商铺经营状况不佳，提出能否先交一个月或两个月的费用，唐甲公司不同意，此后房德众多次与唐甲公司协商，唐甲公司仍未同意。同年4月5日早，房德众发现其商铺被唐甲公司加锁，员工无法进入商铺，房德众因此报警。后双方未能协商一致，唐甲公司不同意房德众继续使用商铺，遂提起诉讼。唐甲公司立案时要求解除双方之间租赁合同，房德众搬出租赁场地，并支付房租、滞纳金、违约金及保证金共计386656.5元。后又认为双方之间租赁合同已经解除，几次变更诉讼请求，最终固定为要求房德众支付租赁费、房屋占用费、违约金等。本案诉讼中，房德众多次要将商铺内的物品搬走，遭唐甲公司阻止，房德众商铺内的大量食材已腐烂。根据唐甲公司与房德众的诉求和陈述，双方之间的租赁合同已经无法继续履行。对于房德众商铺内已形成附合的装饰装修残值及厨房排烟系统不能拆卸部分的价值，房德众申请司法鉴定。唐甲公司在一审法院两次规定的期间内未安排人员到现场打开商铺门锁，鉴定人员未能进入测量，导致鉴定无法进行。另，房德众委托他人装修商铺支出装修费用356000元，进行消防改造工程支出9678元（含设计费1728元），安装厨房排烟、新风系统工程支出35000元，开通燃气支出配套费用51415元。一审法院认为，唐甲公司将其管理的商铺租赁给房德众使用，双方签订了租赁合同，唐甲公司、房德众之间依法存在租赁合同关系。双方履行合同至2017年4月5日，唐甲公司因故将房德众的商铺加锁，导致房德众无法进入，此后唐甲公司拒绝开锁，房德众再未能使用商铺。唐甲公司认为双方之间的合同已经解除，房德众在诉讼中也提出解除合同，双方均不同意继续履行合同，且实际上也未继续履行合同，故涉案租赁合同予以解除。本案争议的首要焦点在于合同解除的原因，唐甲公司、房德众双方是否违约。房德众在签订合同后向唐甲公司交付首期租赁费83850元。根据租赁费标准计算，免租期结束后至2017年2月27日止的租赁费累计数额已超出上述唐甲公司首付数额，即房德众所交付的首期租赁费至此使用完毕。虽然涉案合同约定了8月27日、11月27日、2月27日、5月27日为下一期租赁费支付时间，但同时还约定了租赁费需提前一个月交纳，即“先付后租”，故房德众应在首期租赁费使用完毕前及时补交租赁费，而房德众却未及时补交，且到了下一期租赁费的支付时间仍未补交和续交，违反了合同约定。虽然房德众已交付了保证金，但保证金作为房德众履约保证不仅只限于保证租赁费的支付，还包括其他内容，且房德众交纳的保证金仍不足以使用。由于房德众未及时续交租赁费，经唐甲公司催告后仍未交纳，违反了合同约定，唐甲公司据此认为其有权利解除合同，故将房德众的商铺加锁。房德众认为，唐甲公司未履行招商时的规划承诺，导致苏宁三楼开业后人流稀少，商铺经营惨淡，故才未及时支付租金。对此，一审法院认为，虽然唐甲公司招商时承诺的相关规划未作为义务内容记入租赁合同中，但这对房德众是否承租产生了重大影响，应属于唐甲公司就其义务内容向房德众所做的口头约定，对唐甲公司同样具有约束力。房德众租用商铺经营餐饮，其客源在很大程度上依赖于进入三楼的人流多少，而作为管理者的唐甲公司，在开业初期策划宣传是否到位将直接影响三楼的人流。从查明的事实看，唐甲公司并未按约定做出相关规划以吸引人流，违反了口头约定。因此，唐甲公司、房德众在履行合同过程中均存在一定的违约行为导致合同解除。对于房德众提出的三楼改为餐饮场所后未经消防验收的问题。虽然事实如此，但双方在履行合同中房德众从未就此向唐甲公司提出异议，其经营也未因消防工程未验收而受到影响，直至诉讼中才对此提出异议，故这不是导致合同解除的原因。对于唐甲公司的各项诉讼请求：1、房德众支付自2016年12月27日至2017年3月26日期间的租金及物业费100620元。涉案合同约定，免租期至三楼整体开业，不需付租金，物业费免15天，但如承租人提前解除合同或因承租人原因导致合同解除，应补足前述免租期优惠。虽然涉案合同的解除原因不完全在于房德众，但毕竟有房德众之因，从该条款的本意看，房德众不应享有免租期优惠。房德众应将所欠的租赁费予以补齐，唐甲公司该项诉求，理由正当，予以支持。2、房德众支付自2016年12月27日至其实际撤离之日止的房屋占用费（按日租金及物业费三倍计算）。2017年4月4日之前，房德众因履行租赁合同而占有使用商铺，应支付租赁费，未支付的租赁费在上述第一项已做处理。此后，由于唐甲公司对商铺加锁，阻止房德众搬出物品，故其诉求的房屋占用费，理由不当，不予支持。3、房德众支付因迟延支付租金及物业费产生的违约金（以100620元为基数，自2016年12月27日至实际履行之日止，按每日5‰计算）。双方在合同中约定了承租人如迟延支付租赁费等，每日需按未交费额的5‰支付违约金，迟延一个月，承租人除应承担违约责任外，出租人有权解除合同以及承租人违反上述规定的，应支付相当于当年三个月租赁费的违约金。由于房德众迟延交付租赁费并非出于恶意，与唐甲公司未兑现承诺有关，且其已因迟延交付租金丧失了两个月免租期的优惠，另外，纵观涉案合同各权利义务内容，在利益保护上倾向唐甲公司，上述违约条款对房德众明显苛刻，故在支持唐甲公司关于违约金的请求基础上适当对违约金的标准进行调整，调整以按照欠付数额为基数，按照同期银行贷款基准利率1.3倍计付。4、房德众支付保证金70620元以及相当于三个月租赁费的违约金91980元。由于涉案合同已予解除，唐甲公司再要求房德众支付保证金，理由不当。至于房德众已交的保证金是否退还，在房德众的反诉请求中予以处理。对于违约金，在唐甲公司的第三项诉求中已作处理，不再重复处理。对于房德众的其他诉讼请求。1、唐甲公司赔偿装修损失409178元（包括装修费356000元、装修押金5000元、广告位租金3500元、消防改造工程7950元、设计费1728元、厨房排烟、新风系统工程35000元）、燃气配套费用51415元、食材损失28240.9元。唐甲公司已在大楼外墙为房德众商铺张贴广告，故广告位租金不予赔偿。房德众将商铺装修完毕且涉案合同已解除，唐甲公司应将装修押金退还给房德众。对于其他损失，房德众投入大量资金对商铺进行装修，意在通过履行合同进行经营，现合同履行不足半年即解除，无疑对房德众造成损失。虽然涉案合同第25、26条约定了因承租人违约导致合同解除后，商铺内不可移动的装饰及固定设施设备物品无偿归出租人所有，但合同解除有双方的原因，故不能以上述约定由房德众全部承担损失。根据双方的具体违约情形，对于房德众的损失，确定唐甲公司承担20%，房德众承担80%。对于损失数额确定，由于唐甲公司之因导致本案未能通过司法鉴定确定房德众商铺内已形成附合的装饰装修残值及厨房排烟系统不能拆卸部分的价值，进而确定房德众的相关损失，唐甲公司因此承担不利后果。故以房德众装修和安装时支出的相关费用分摊至合同未履行的部分，以此确定房德众的损失，包括装修费、消防改造工程费、设计费、厨房排烟、新风系统工程费用及燃气配套费用。对于食材损失，唐甲公司突然将房德众商铺加锁，未在合理期间内通知房德众，且此后一直阻止房德众搬移包括食材在内的相关物资，造成了房德众商铺内食材腐烂损坏，唐甲公司应赔偿其不当行为给房德众造成的损失。因无法鉴定食材损失数额，考虑房德众商铺的经营规模和特色，确定食材损失5000元。2、关于要求返还保证金的问题。合同约定承租人违反及时支付房租约定的，保证金不予退还，该条款仍是承租人的违约责任，前已所述，房德众并非恶意拖欠租金，在已承担违约金的情况下，唐甲公司应将保证金退还给房德众。综上，唐甲公司的诉讼请求和房德众的反诉请求，合理部分，予以支持，其他部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：（一）解除唐甲公司、房德众之间的租赁合同；（二）房德众向唐甲公司支付租金、物业费差额100620元；（三）房德众向唐甲公司支付因迟延支付租金及物业费产生的违约金：以100620元为基数，自2017年4月5日至实际履行之日止，按中国人民银行公布的银行贷款基准利率1.3倍计付；（四）唐甲公司赔偿房德众装修损失67314元（包括装修费、消防改造工程费、设计费、厨房排烟新风系统工程费损失）、燃气配套费用损失10283元、食材损失5000元；（五）唐甲公司向房德众退还保证金30000元、装修押金5000元；上述二至五项，于判决生效后十日内履行；（六）驳回唐甲公司的其他诉讼请求和房德众的其他反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20035元、财产保全费2530元，共计22565元，唐甲公司负担19228元，房德众负担3337元；反诉案件受理费4494元，唐甲公司负担1325元，房德众负担3169元。本院二审期间，当事人依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。房德众提供《政府信息公开告知书》复印件一份，拟证实，结合唐甲公司收取房德众消防改造设计费、施工费的事实，可见唐甲公司应履行消防验收义务，唐甲公司未履行义务构成根本违约，应承担相应的违约责任。唐甲公司对证据的真实性无异议，认为消防验收的义务人是房德众，且消防验收是合同履行的管理性规定而非强制性规定，即使唐甲公司未履行相关手续也不能认定唐甲公司违约。另查明，《商铺租赁合同》第27条约定：“乙方（房德众）于该商铺开业前，应完成经营所须全部审批、登记、备案等，并承担相关责任及费用。否则，因此产生的责任全部由乙方承担。即使甲方（唐甲公司）同意乙方开业进入该商铺，乙方仍应独立承担因办理（或未能办理）上述审批、登记、备案手续而产生的全部责任（包括因违法违规行为而应承担的责任，如有）），且甲方无须为乙方的上述行为承担任何责任。同时，乙方不得以办理（或未能办理）上述审批、登记、备案手续或甲方同意开业、进入该商铺等为由主张减免责任（包括行政责任及合同义务等），且不得要求甲方承担任何责任。”第34条约定：“乙方如对商铺、外立面的装修、改造以及设备的安装，不得破坏商铺原有的消防、中央空调、供电、供水等设备或影响该等设备的运作状态，应符合国家相关质量标准和消防管理的规定，乙方应自行申报并取得相关部门的审批手续和验收合格手续，并报甲方备案，否则甲方有权通知限期整改……”。2017年6月，因存在消防安全违法行为和火灾隐患，威海市公安消防支队对同层经营者卢常霞经营的龙继斑鱼庄饭店下达责令限期改正通知书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，唐甲公司与房德众签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合同生效，双方均应按合同约定履行。房德众主张其未按期交纳租金系因唐甲公司未履行消防验收的义务而行使不安抗辩权和先履行抗辩权，但根据《商铺租赁合同》第27条、第34条约定，房德众应对经营所需的全部审批、登记、备案负责，消防验收是经营所需的审批手续之一，依约应由房德众负责，且该责任依约不因唐甲公司同意其入驻、开业而减免；另外，从已经发生的消防检查情况看，消防部门作出的责令限期改正通知书下达给了经营者，而非唐甲公司，故无论从合同约定，还是整改事实来看，消防验收的责任人应是房德众，而非唐甲公司。至于房德众与唐甲公司就消防工程的设计、施工如何进行，并不当然变更《商铺租赁合同》的约定，且唐甲公司不认可双方以任何形式就合同约定进行了变更，房德众就此未能进一步举证加以证实，应由其承担举证不能的责任。关于房德众所述唐甲公司在租赁合同签订前关于自营面积、游乐场建设等项目的承诺，即使属实，房德众未能举证证明该承诺已经双方合意成为租赁合同约定内容，其以此作为不按期交纳租金的抗辩理由不成立。唐甲公司已经依约将租赁商铺交付房德众使用，未出现未履行先行义务或者丧失履行债务能力的情形，房德众无权行使不安抗辩权和先履行抗辩权。房德众该主张不能成立，本院不予支持。房德众无正当理由不按期交纳租金，唐甲公司有权解除合同，该违约行为是合同解除的主要原因。但唐甲公司在并未通知对方解除合同的情况下即采取对商铺上锁等行为，导致合同目的彻底无法实现，双方对合同解除均负有责任。房德众所提合同解除的原因完全在于唐甲公司的相关上诉理由，依据不足，本院不予支持。根据《商铺租赁合同》的约定，房德众如违约，需要补足免租期优惠；延迟支付租金、物业管理费或其他费用，需按未交费用每日5‰的标准支付延迟付款违约金；房德众违约支付租金、其他所有费用（含保证金）时，需要支付相当于当年度三个月租赁费用的违约金，保证金不予退还。可见，以上均系房德众违约时要承担的惩罚性条款，均可归入违约金一类。综合考虑《商铺租赁合同》的约定系唐甲公司提供的格式合同，合同条款内容倾向于唐甲公司，且双方对合同解除均负有责任等，一审法院对房德众的违约责任适当予以调整，统一调整为支付免租期内的租赁费，以欠付租金、物业费为基数，按同期银行贷款基准利率1.3倍计算违约金，并判令唐甲公司退还保证金，更具公平性与合理性。房德众、唐甲公司关于欠付租金数额、违约金数额、不予返还保证金的相关上诉请求均依据不足，本院不予支持。合同解除后，当事人有权要求对方赔偿因合同解除造成的经济损失。房德众投入大量资金对租赁场地进行装修，其未足额按期交纳租赁费确有违约，但唐甲公司强制上锁行为对造成的损失也负有一定责任，一审法院根据双方对合同解除的原因力大小，确定唐甲公司对损失承担20%的责任份额，房德众承担80%的责任份额亦无不妥之处。关于房德众的损失数额，一审以房德众装修时支出的相关费用分摊至合同未履行部分，以此确定房德众遭受的装修损失，又酌定腐烂食材价值5000元并无不妥之处。综上所述，唐甲公司、房德众的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9368元，房德众负担8818元，威海唐甲商业管理有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  张燕妮二〇一八年十一月二十三日书记员  安圆圆