安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初3572号原告：王少美,女,1968年2月19日出生,汉族,住安徽省合肥市新蚌埠路铁静苑**。委托诉讼代理人：殷超奇，合肥市蓝天法律服务所法律工作者。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区红旗产业园复兴路**厂房内，统一社会信用代码91340100580145715L。法定代表人：赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪潇文，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路与采石路交口圣大国际商业广场****商402，统一社会信用代码91340100744896444T。法定代表人：陈萧耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。原告王少美与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称博锐公司）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王少美及其委托诉讼代理人殷超奇，被告博锐公司委托诉讼代理人洪潇文、梁晨，被告圣大公司委托诉讼代理人梁晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王少美向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即支付原告商铺三年经营收益73807元及违约金79519.5元（以本金73807元，万分之五为36.9元/天，自2012年5月6日起至2018年4月6日止合计2155天）；2、判令被告一立即支付原告拖欠的商铺经营收益24603元（2017年1月5日计算至2017年11月25日）及逾期违约金6642元；3、判令被告一立即支付原告违约金152866元；4、判令被告一以369039.6元的价格回购原告的圣大广场B幢2层2486号商铺；5、判令被告二对上述原告的经营收益及违约金承担连带清偿责任；6、本案诉讼费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：圣大商业广场位于合肥市瑶海区东二环与裕溪路交口东侧，系被告圣大公司开发。商铺开发后，被告圣大公司为了将上述商铺出售，不断通过新安晚报等媒体对外发出邀约，并承诺买现铺单铺月租5000元，5年做不旺退钱等。2009年9月29日，原告与被告圣大公司签订商品房买卖合同，购买圣大商业广场B栋2486号商铺，面积为20.52平方米，合同总金额307533元。同日，原告又与被告博锐公司签订《委托经营管理合同》，将原告购买的商铺委托被告博锐公司经营管理，委托期限为2012年5月1日起至2023年4月30日，并约定经营收益标准及支付方式和时间。同时，双方约定商铺委托经营合同期满前三个月，被告博锐公司需以合同价120%回购商铺。如被告博锐管理公司逾期支付经营收益，除应补付所欠经营收益外，还应按日向原告支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金。合同任何一方均不得单方终止合同，否则视为违约，任何一方违约将按照总房价的50%支付违约金，并由违约方全权负责赔偿由此产生的一切费用，包括律师费、诉讼费和第三方的经济损失。上述合同签订后，原、被告又签订《补充协议》，约定被告圣大公司作为《委托经营管理合同》中被告博锐公司的担保方，在被告博锐公司不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替其履行合同义务。被告不仅拖欠原告租金不付还单方向原告发出解除委托经营合同。综上，被告的上述行为已经严重违反合同之规定，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，望支持原告的诉讼请求。被告博锐公司辩称：1.原告诉请第一项无合同依据。诉请第三项没有事实依据，被告并未违法解除，故不应承担违约金。诉请第四项不符合合同约定的回购条件；2.对原告诉请的经营收益不认可，被告博锐公司无需支付2017年11月20日以后的经营收益，即使应当支付经营收益,根据合同约定经营收益计算的标准应当是12%还应扣除10%的个人所得税；3.原告主张的违约金无事实及法律依据，被告解除合同并不是出于违约目的，而是因为市场行情恶劣，无法履行合同，且原告主张的违约金明显过分高于实际损失，请法院予以核减；4.原告主张被告支付回购款说明其主动要求解除合同，故其不能主张被告支付违约解除合同的违约金，该两项诉请相互矛盾。被告圣大公司辩称：1.同意被告博锐公司的答辩意见；2.原告主张被告圣大公司对经营收益、违约金承担连带责任，没有事实和法律依据，被告圣大公司在本案承担的是一般保证责任，在原告与被告博锐公司之间的纠纷未经法院审判且申请强制执行前，被告圣大公司可以拒绝承担担保责任。原告围绕诉讼请求依法提交了原告身份证、房产证复印件、《商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》以及《补充合同》、《解除合同通知书》、《告知书》，因两被告对上述证据真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月23日，与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区裕溪路与柳荫塘路交口圣大商业广场B幢2486室商铺，建筑面积20.52平方米，总金额307533元。上述合同签订后，（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2012年5月1日起至2023年12月31日止，共11年；甲、乙双方约定委托经营期间，本商铺经营收益如下：第1年至第3年，作为销售折扣已经从总房款中扣减，不再另行支付，第4年至第6年，合同价的30%（每年收益10%），第7年至第9年，合同价的33%（每年收益11%），第10年至第11年，合同价的24%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户。同时，双方约定商铺委托经营合同届满前三个月，甲方可选择出售该商铺，乙方以合同价120%（即商品房买卖合同中总房价）的价格回购此商铺，交易产生的税费按照国家等有关规定由双方各自承担。双方均不得单方终止合同，否则视为违约，若一方违约，支付另一方每间商铺总价款（即商品房买卖合同中总房价）的50%违约金，如因单方解除合同造成第三方经济损失的，除承担上述违约责任外，由违约方全权负责赔偿由此产生的一切费用，包括律师费、诉讼费和第三方经济损失。另（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务，并为委托经营合同中8.1条载明乙方回购房屋义务提供上述约定形式的担保。上述合同签订后，依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未能按约定支付商铺经营收益。2017年11月20日，博锐公司向包括原告在内的业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。2018年4月9日，因房屋回购、经营收益及违约金支付事宜与博锐公司、圣大公司协商未果后，遂诉至本院。另查明，涉案商铺产权登记在名下，该商铺无抵押登记。圣大公司销售圣大国际商业广场商铺时，多次在新安晚报等媒体平台发布销售广告，宣称“单铺月租5000元，5年做不旺还本付息，8年后120%回购”。本院认为：涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，被告博锐公司于2017年11月20日向原告发出《解除合同通知书》，原告亦同意解除，双方一致同意解除合同，故本院确认原告与被告博锐公司、圣大公司签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》已解除。关于原告请求被告博锐公司支付2012年5月5日至2015年5月5日的经营收益，因双方在经营管理合同中明确约定该段期间的经营收益已经作为销售折扣从总房款中予以扣除，不再另行支付，该约定具体明确，原告虽陈述此期间的经营收益没有作为销售折扣从总房款中扣除，但就此未予举证，故原告现主张该段期间的经营收益以及违约金无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告博锐公司支付回购款问题，被告博锐公司在原告向其交付涉案商铺后，长期不履行合同义务，拒不支付原告经营收益，属于合同履行中违约方，原告作为守约方，在委托经营合同已经解除的情况下，合同约定的委托经营期限提前届满，原告依据合同中结算条款主张被告博锐公司回购该商铺条件已经成就，故原告现要求被告回购该商铺并支付回购款369039.6元符合法律约定，本院予以支持。关于原告主张被告博锐公司支付经营收益问题，原告主张的经营收益系2017年1月5日至2017年11月25日，该段时间双方经营管理合同尚未解除，故被告博锐公司依约应支付原告该段时间的经营收益，经核算原告主张的该期间的经营收益24603元未超过双方约定，应予支持。关于原告主张的该期间的经营收益违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依约应支付相应违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。根据合同约定，被告博锐公司应在每季度前五日支付经营收益，故该段时间的经营收益违约金应以每季度所欠租金为基数，自每季度开始月的第6日起计算至2017年11月25日，经本院核算应为1384元。关于原告主张被告博锐公司支付违约金152866元，鉴于原告已依据委托经营合同的约定，主张被告博锐公司履行回购义务，本院亦予以支持。博锐公司虽提出解除合同，但因其单方无权解除，现因原告亦同意解除，导致双方合意解除经营管理合同，故原告现主张被告博锐公司支付违约金，不符合委托经营合同的相关约定，本院不予支持。关于被告圣大公司的保证责任问题，因原、被告约定被告圣大公司仅在被告博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故被告圣大公司应对被告博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定债务部分，承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王少美商铺回购款369039.6元；二、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内原告王少美经营收益24603元以及违约金1384元(支付经营收益时如已实际代缴税款，可凭据从应付经营收益中扣除）；三、若被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一、二项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；四、驳回原告王少美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6260元，减半收取3130元，由原告王少美负担1330元，被告安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担1800元。如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  施建军二〇一八年十一月五日书记员  俞小丹附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。