广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0403民初2705号原告：曾小桐，女，1985年11月21日出生，汉族，户籍地广东省珠海市斗门区，现住珠海市斗门区。被告：珠海市德海生物科技有限公司，住所地珠海市斗门区白蕉镇新港大道**，统一社会信用代码914404005846814519.法定代表人：胡浩。委托诉讼代理人：胡嘉乐，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫少华，该公司员工，女，1981年7月21日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。原告曾小桐与被告珠海市德海生物科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案受理后，经审查，发现本案不符合小额诉讼条件，遂转为适用简易程序进行审理。原告曾小桐，被告珠海市德海生物科技有限公司的委托诉讼代理人胡嘉乐、莫少华（第二次开庭没委托）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾小桐向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金11900元。事实和理由：原告于2017年7月17日入职被告处，入职时为主管，双方口头约定1个月的试用期，试用期工资为7000元。于2017年7月31号经审批提前转正并晋升为经理，并于2017年8月签订《劳动合同》，双方约定：工作岗位为人事经理，正常工作时间工资为11900元/月（每月先发7000，每月提留的4900元，一个季度发一次），并且享受补贴800元/月，每月随工资发放。关于违法解除劳动合同的赔偿金：被告于2017年11月29日，以“不胜任本职工作”为由，发出《辞退通知书》，要求申请人立即办理离职交接手续。其一：真实原因是，被告公司领导得知原告准备要二胎，一旦在职生育，就会发生半年多的假期及产假工资支付，被告想在原告妊娠前，通过辞退的方式规避这个成本。其二：被告没有任何考核证明本人不胜任，更没有培训和调岗，也没有提前30天通知，已构成违法解除。根据《劳动合同法》第八十条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。珠海市斗门区劳动人事仲裁委员后审理后，裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金为7000元，认为仲裁委对在职期间工资标准等事实认定错误，裁判有误，故诉至法院。原告曾小桐围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、EMS签收记录；2、仲裁裁决书；3、劳动合同；4、工资结构及支付方式说明；5、辞退通知书；6、离职证明；7、回执；8、印章管理制度；9、任命书；10、安全生产管理机构；11、安全生产责任书；12、印章备案表；13、厂牌。被告珠海市德海生物科技有限公司辩称：原告在职期间，一直担任行政主管一职，月工资为7000元。被告成立至今从未设立人事经理一职，因原行政主管卢梅香待休产假，被告招聘原告来接替卢梅香的行政主管工作。2017年7月17日，原告与被告建立劳动关系。原告在职期间，一直担任行政主管一职，月工资为7000元。实际上，被告也按照该工资标准向原告发放工资，不存在原告诉称的升职为人事经理、一年享受15个月工资、月工资为11900元的情况。2017年11月29日，因原告不听从被告的安排，违法旷工11天，被告解除与原告的劳动关系。被告珠海市德海生物科技有限公司对其辩称向本院提交如下证据：1、入职申请表；2、2017年8月10日会议纪要；3、银行回单；4、珠斗劳仲裁终字【2018】第80号仲裁裁决书；5、印章管理制度。根据案情需要，本院依法收集了劳动争议（2018）第80号及（2018）第240号两案的庭审笔录和当庭拨打卢梅香（原行政主管）电话（159××******），卢梅香电话证实《入职申请表》的应聘职位：“行政主管”几个字是曾小桐入职时卢梅香填写的，“薪资待遇”7000元是公司法定代表人是胡浩填写的。卢梅香还向本院反映了关于签订劳动合同的有关情况，证实与原告签订的《劳动合同》是由卢梅香本人亲自用手写的，没有打印件，本院已将上述的通话录音附案。同时，本院还当庭拨打被告公司的副总经理邹常劈的电话，邹常劈在电话里证实公章基本上是他保管，放在他办公室的抽屉里，公司里面所有的钥匙行政部门都有。他没有与原告签订劳动合同。改版的劳动合同只有两个，是王婵尤以及品管部门的员工，是原告负责与这两人签订劳动合同时打印的，其本人没有跟原告签订过电子版的劳动合同，最后一页都有落款时间的，本院已将上述的通话录音附案。对原被告举证的证据和本院收集的证据及电话录音，经当庭质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告公司因前任行政主管卢梅香妊娠准备生育，欲招收新的行政主管接替卢梅香的行政主管职位，遂在网上找到原告的投职简历，通知原告入职面试。原告2017年7月10日填写了入职申请表，应聘职位一栏为“行政主管”（由卢梅香填写），其余由原告自己填写。薪资待遇一栏“试用期时间”7000元由公司的法定代表人胡浩填写。最后主管意见：“同意录用，2017年7月17日上班，胡浩。”从原告提供的2017年8至11月份的工资清单看，每月的工资均为7000元（应发工资）。2017年11月29日，被告向原告发出《辞退通知书》，内容是：“曾小桐，我公司与你于2017年7月17日办理入职，双方建立了劳动关系，但在劳动合同履行琮程中，公司发现你不能胜任工作。本公司决定将你辞退，终止与你的劳动合同，请你接到本辞退通知后，即日到公司相关部门办理离职手续。本公司将依照劳动法的规定，给予你半个月工资的经济补偿金以及相关补偿合计7000元。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”原告对被辞退不服，于2018年1月26日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（珠斗劳仲裁终字【2018】第80号），请求：1、支付解除劳动合同的经济补偿金5950元；2、支付代通知金7000元；3、支付休息日加班200小时和法定假日加班16个小时的加班工资30639元；4、支付2017年7月至2017年11月拖欠的工资26076.90元；5、支付2017年在职服务期间的15个月工资差额13399.70元。劳动仲裁委经审理后认为：1、关于解除劳动合同的经济补偿金5950元及1个月代通知金7000元的问题。被告（被诉人）提交证据落款时间为2017年12月8日的《要求曾女士回公司办理离职补偿手续的通知》晚于2017年11月29日盖有被告公章的《辞退通知书》，在被告没有相反的证据否定《辞退通知书》的情况下，仲裁委认定被告与原告（申诉人）解除劳动合同的处理决定以《辞退通知书》为参准，解除劳动合同的原因是不胜任工作。而在原告否认的情况下，被告没有任何证据证明原告不胜任工作，因此，被告以原告不胜任工作为由解除与申诉人的劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应按经济补偿金的两倍支付原告解除劳动合同的赔偿金，而不是依据《劳动合同法》第四十条第一款第二项及第四十六条规定交付解除劳动合同的经济补偿金及一个月工资的代通知金。因此，原告要求支付解除劳动合同的经济补偿金5950元及1个月代通知金7000元，没有事实及法律依据，仲裁委不予支持。2、关于原告工资标准及补发2017年7月至2017年11月拖欠的工资26076.90元问题。根据双方都分别提交的均有涂改的入职申请表，能够确认原告入职时约定了试用期及其试用期工资待遇为7000元/月。同时，原告在庭审中也自认其入职后存在试用期，试用期工资7000元，试用期后工资亦没有明确，大概10000元左右。综上分析，原告入职后存在试用期，本案中，根据双方签订的劳动合同期限在三年以上，可以约定最长试用期6个月，在被告没有提交原告在试用期满后转正的相关材料情况下，仲裁委可以认定，原告在2017年11月29日离职前，均是在试用期内。原告所主张工资11900元/月，根据原告提交的劳动合同中的约定，该工资11900元/月是试用期满后的工资。故，被告自原告入职后至离职前按试用期工资7000元/月的标准支付，没有过错，原告主张按11900元/月的工资标准补发2017年7月至2017年11月的工资差额26076.90元，没有依据，仲裁委不予支持。……等等。劳动仲裁委于2018年5月10日作出终局裁决：1、在裁决书生效之日起五日内，被告向原告支付加班工资16091元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决（珠斗劳仲裁终字【2018】第80号），于2018年5月21日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（珠斗劳仲裁终字【2018】第240号），请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11900元。劳动仲裁委经审理后认为：被告以原告不胜任工作为由解除劳动合同，属于单方违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。现根据原告的工作年限及仲裁委认定的离职前月平均工资7000元的事实，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元÷2×2=7000元，遂作出裁决：1、在裁决书生效之日起五日内，被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服（珠斗劳仲裁终字【2018】第240号）仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11900元。本院认为：原告于2017年7月10日入职时，前任行政主管卢梅香当时仍在职，未休产假，卢梅香为原告办理入职手续和签订劳动合同，符合工作规程。卢梅香向本院称其与原告入职时所签订的《劳动合同》，是手写版（斗门区人力资源和社会保障局印制），不是电子版（珠海市劳动和社会保障局印制），该劳动合同约定原告的工作岗位是行政主管，与原告入职时填写的《入职申请表》应聘职位“行政主管”相一致。合同约定的劳动期限为1年（第一次签订），试用期1个月，试用期满工资1650元，没有低于珠海市斗门区最低工资标准，符合企业招聘人员通常的做法，本院予以采信。原告向本院提交的电子版《劳动合同》，合同劳动期限三年，没有约定试用期和试用期的工资，试用期满按基本工资11900元/月（打印），提成工资按每月有效结算数据核算（具体详见公司《提成核算规定》），合同最后一页没有落款时间和公司法定代表人的签名，只盖有公司的新公章（2017年8月8日8日才备案启用）。新公章的启用时间与原告入职时间相差近一个月时间，被告的副总经理邹常劈称其本人没有和原告签订过电子版的《劳动合同》，《劳动合同》的最后一页都有落款时间。故原告提供的电子版《劳动合同》，真实性无法确认，本院不予采纳。通常，企业若一年发放15个月工资的，会在员工手册或公司章程中约定，原告所称的“每月先发7000元，每月提留4900元，一个季度发一次”的事实，没有其他证据佐证，本院不予采信。按照原告提供的2017年8至11月份的工资清单看，每个月的工资均为7000元（应发工资），故本院认定原告离职前的平均工资为7000元。被告违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金7000元（7000元/月×0.5个月×2倍）。原告要求支付赔偿金11900元，依据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金11900元，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告曾小桐的诉讼请求。案件受理费5元，由原告曾小桐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  赵立文二〇一八年十一月二十六日书记员  周敏静附：裁判依据法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。