河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终4565号上诉人（原审被告）：张保玉，男，1962年10月15日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：党倩、刘傲，驻马店市驿城区天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李志伟，男，1965年3月22日出生，汉族，住汝南县。被上诉人（原审原告）：李思念（系原告李志伟女儿），女，2002年5月5日出生，汉族，住址。以上二被上诉人委托诉讼代理人：陈同一，汝南县法律援助中心法律工作者。以上二被上诉人委托诉讼代理人：彭美玲（原告李思念母亲），女，1965年12月11日出生，汉族，住址。被上诉人（原审被告）：殷忠新，男，1968年7月18日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：周新叶（系被上诉人殷忠新妻子），女，1968年8月7日出生，汉族，住址。上诉人张保玉因与被上诉人李志伟、李思念、殷忠新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张保玉的委托诉讼代理人党倩、刘傲、被上诉人李志伟、李思念的委托诉讼代理人陈同一、彭美玲、被上诉人殷忠新的委托诉讼代理人周新叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张保玉上诉请求：撤销河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民初1978号民事判决，依法改判上诉人最多承担10%的赔偿责任，数额不超过5万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案漏列当事人，应当依法追加白二毛、张毛为原审被告。白二毛、张毛与上诉人之间是一种合作关系，参与了施工的整个过程，一审期间上诉人提出了该情况，可是一审法院并没有追加其二人为被告，显然漏列当事人。2、被上诉人住院期间上诉人支付给其76000元费用，一审法院认定上诉人仅仅支付了医疗费18000元错误。3、是房东殷忠新要求夜间施工的，且其没有提供安全防范措施，被上诉人李志伟继续在房顶垒花墙也是殷忠新单独安排的工作任务，与上诉人无关，由此可见殷忠新在本次事故中的责任较大，其应当承担50%的赔偿责任，一审判决其承担10%的赔偿责任明显过低。4、一审判决采纳四级伤残鉴定结论错误，应当按照首次鉴定结论进行判决。5、一审计算误工费的时间明显错误，一审误工天数635天是依据第二次定残时间计算的，而本案应当依据第一次定残时间计算误工天数为322天。6、被上诉人住院地点是在汝南县人民医院，并不是在市区或省城，住院伙食补助费应当按每天30元进行计算最为合适。李志伟、李思念辩称，1、白二毛、张毛根本未到施工现场，与李志伟没有任何关系，工程是张保玉一人的。2、没有证据证明上诉人支付了被上诉人7.6万元。3、一审判决殷忠新承担10%的赔偿责任比较适当。4、上诉人李志伟后来发现有漏列的伤情，加上上诉人要求进行重新鉴定，所以作了第二次鉴定，误工时间和伤残标准均应以第二次鉴定为依据，截止第一次鉴定时间没有道理。5、一审判决伙食补助费标准适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷忠新辩称，其没有要求夜间施工，夜间施工的灯是张保玉他们自己带的。李志伟、李思念向一审法院起诉请求：1、要求被告支付医疗费60052.4元，误工费24150元（690天×35元），护理费11970元（171天×35元×2人），住院伙食补助费5130元（171天×30元），审理中变更为8550元（171天×50元），营养费3420元（171天×20元），交通费2000元。2、要求被告赔偿伤残赔偿金178068.52元（12719.18元×20年×70%）。3、要求被告赔偿今后的护理费195875.37元（12719.18元×22年×70%）。4、要求被告赔偿精神抚慰金4万元。5、要求被告赔偿原告李思念生活费12896.12元（9211.52元×4年×70%×1/2）。6、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告张保玉利用农闲时组织人员为村民建房，但未取得建筑资质。原告李志伟经常跟随被告张保玉干活。2014年10月2日，被告张保玉通知原告李志伟及其他人员30余人到被告殷忠新家，在被告殷忠新原有一层房屋的基础上再接起来一层。当日夜晚19时左右，被告张保玉带人开始为被告殷忠新施工，原告李志伟从事大工，即垒墙。因是夜晚施工，被告张保玉在施工地点安装三盏1000瓦电灯照明。10月3日5时左右，二层楼板上完后，接近完工时，被告张保玉安排关掉一盏灯，当时原告李志伟尚未下楼。后原告李志伟下楼时摔伤。原告李志伟受伤后由120急救车送往汝第二人民医院，后于2014年10月3日6时转入汝南县人民医院住院治疗，诊断为：1、外伤性蛛网膜下腔出血，2、双侧额颞部头皮擦挫伤，3、左耳及颜面部软组织损伤，4、脊髓损伤，5、L1椎体及L1、2椎体左侧横突骨折，6、右侧小腿外伤。原告李志伟于2015年3月23日出院，共住院171天，陪护一人，支出医疗费57125.04元。出院医嘱为：继续治疗。其间，原告李志伟于2014年12月16日、12月28日、2015年1月10日在汝骨科医院购买中成药花费150元（每次50元）；2015年3月30日、6月29日，原告李志伟在汝南县人民医院支出3.5元、18.4元；2016年6月13日、14日，原告李志伟在驻马店市中心医院支出检查治疗费1605.46元（687元+832元+63.36元+23.1元）。2015年8月25日，经驻马店蔚康法医临床法医鉴定所鉴定，原告李志伟构成七级、八级、九级三项伤残。2016年6月29日，经驻马店市申正法医临床司法鉴定所评定，原告李志伟构成四级伤残，存在部分护理依赖。原告李志伟支出鉴定费1200元。审理中另查明，被告张保玉所带领的人员在建房时无安全防护措施。为被告殷忠新建房的费用等具体事项由被告张保玉、殷忠新口头协商，工钱2万元，包工不包料。建房人员由被告张保玉召集，连夜完工。参与干活的人员每人200元，该工钱由被告张保玉发放。原告李志伟受伤后，被告张保玉称其已经支付7.6万元，并提供其本人自己所书写的“记账本”一份予以证明。原告李志伟认可被告张保玉已经支付了18000元，对该记账本不予认可。被告殷忠新称其已经支付了5500元，原告李志伟认可3100元，对差额部分被告殷忠新未提供证据。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告李志伟在提供劳务过程中受到伤害，应该得到赔偿。首先，原告李志伟系基于被告张保玉的通知到施工场地提供劳务，其劳动报酬200元由被告张保玉发放，故原告李志伟与被告张保玉之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告张保玉作为有建房经验的人员，对自己的工人在施工过程中缺乏必要的防护措施，且在工人未完全从楼顶撤下时即安排熄灭一盏灯，故对原告李志伟从楼顶摔下致伤，被告张保玉应负主要过错责任。原告李志伟身为成年人，亦多次跟随被告张保玉为别人建房，在缺乏安全保护措施的施工环境下没有尽到安全注意义务，对此，原告李志伟亦有责任。其次，被告殷忠新将自己的房屋以一定的价格交给被告张保玉承建，被告张保玉雇佣人员完成房屋的建筑任务，雇佣人员的选任、工资的发放均由被告张保玉负责，该情形符合承揽合同的一般特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告殷忠新明知被告张保玉没有建筑资质，仍将房屋交给被告张保玉承建，被告殷忠新存在选任过失，应承担一定责任。综合本案，被告张保玉、被告殷忠新、原告李志伟各自应承担的责任比例分别为50%、10%、40%。原告李志伟请求的各项损失：1、医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。根据原告李志伟提供的住院病历、医疗费票据，可认定原告李志伟的医疗费为58902.4元。2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度的平均工资计算。”原告李志伟未提供证据证明其固定收入情况，应按无固定收入标准计算。从原告李志伟受伤之日（2014年10月3日）至定残前一天（2016年6月28日），共计635天。根据2017年河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年的标准，原告李志伟误工费为（635天×34.85元/天）=22129.75元。3、住院期间护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人……”病历显示，原告李志伟住院期间一人陪护，陪护人员无固定收入，根据2017年河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年的标准，原告李志伟护理费为（171天×34.85元/天）=5959.35元。4、住院伙食补助费，按国家机关工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，原告李志伟住院伙食补助费为（171天×50元/日）=8550元。5、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告李志伟已构成四级伤残，其营养费用为（171天×20元/天）=3420元。6、伤残赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据河南省农村居民2017年人均可支配收入12719.18元/年的标准，原告李志伟请求的伤残赔偿金为（20年×12719.18元/年）=254383.6元。原告李志伟构成四级伤残，赔偿该费用的70%，即178068.52元。7、今后护理费，由于原告李志伟伤后生活不能完全自理，存在部分护理依赖，根据2017年河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年的标准，原告李志伟今后的护理费为（20年×12719.18元/年×70%）=178068.52元。8、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告李志伟精神抚慰金本院酌定为20000元。9、被抚养人李思念生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据2017年河南省农村居民人均年生活消费支出9211.52元/年的标准，原告李思念的抚养费计算至18周岁，为（2年×9211.52元/年×70%）÷2人=6448.06元。10、交通费，本院酌定原告李志伟治疗及住院期间交通费为500元。11、鉴定费（原告将该项与医疗费合并请求），根据原告李志伟提供的票据，原告李志伟鉴定费为1200元。综上，原告李志伟各项数额为：医疗费58902.4元+误工费22129.75元+住院期间护理费5959.35元+住院伙食补助费8550元+营养费3420元+伤残赔偿金178068.52元+今后护理费178068.52元+交通费500元+鉴定费1200=456798.54元。原告李志伟自负40%，即182719.42元，被告张保玉负担50%，即228399.28元，被告殷忠新负担10%，即45679.85元。精神抚慰金20000元，被告张保玉负担15000元，被告殷忠新负担5000元。原告李思念生活费6448.06元，原告李志伟负担40%，即2579.22元，被告张保玉负担50%，即3224.03元，被告殷忠新负担10%，即644.81元。被告张保玉辨称其已经支付了原告李志伟76000元，殷忠新辨称其已经支付了原告李志伟5500元，但原告李志伟不予认可。被告张保玉提供的证据系其本人书写的，该证据不足以证明其辩称意见；被告殷忠新未提供证据。故对二被告已经支付的款项，本院以原、被告陈述一致的数额认定，即被告张保玉已经支付18000元，被告殷忠新已经支付3100元。二被告已经支付的款项从应赔偿的数额中扣除。综上分析并依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告张保玉赔偿原告李志伟243399.28元，扣除被告张保玉已经支付的18000元，被告张保玉实际赔偿原告李志伟225399.28元。二、被告张保玉赔偿原告李思念3224.03元。三、被告殷忠新赔偿原告李志伟50679.85元，扣除被告殷忠新已经支付的3100元，被告殷忠新实际赔偿原告李志伟47579.85元。四、被告殷忠新赔偿原告李思念644.81元。以上（一）、（二）、（三）、（四）项，于判决生效后十日内履行。五、驳回原告李志伟其余诉讼请求。六、驳回原告李思念其余诉讼请求。案件受理费4568元，原告李志伟负担1827.2元，被告张保玉负担2284元，被告殷忠新负担456.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人李志伟在汝南县人民医院治疗期间的交费明显三张，以证明该交易明细每笔金额对应的日期与一审上诉人提交的记账本能够相互印证，加上之前被上诉人认可的18000元，上诉人已经为被上诉人垫付了76000元医疗费。被上诉人李志伟、李思念对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证认为交款明显中交款人均为李志伟，这只能证明李志伟在医院花费了多少医疗费，不能证明上诉人交了多少费用。被上诉人殷忠新未发表质证意见。综合本案整个案情，本院认为上述证据证明目的不能成立，本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、本案应否追加案外人白二毛、张毛为第三人。2、一审认定上诉人向被上诉人垫付了18000元医疗费是否正确。3、一审判决殷忠新承担10%的赔偿责任是否适当。4、一审采纳第二次鉴定结论作为定案依据以及住院伙食补助费按50/天计算是否适当。关于争议焦点1，上诉人虽然上诉称其与白二毛、张毛之间是一种合作关系，但其所举证据不能证实这一事实，且被上诉人殷忠新和李志伟也均不予认可，结合殷忠新将工钱全部交给上诉人以及工人工资亦由上诉人发放的情况，上诉人此项上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人一、二审中均称向被上诉人垫付了76000元医疗费，并提交了其自己的记账本和李志伟住院期间的医疗费交费明细加以证实，因上述交款明细中交款人均为李志伟，虽然每笔金额对应的日期与一审时上诉人提交的记账本中的付款日期大体一致，但上诉人不能出示收条或转款凭证等其他证据予以佐证，记账本又系其本人书写，被上诉人李志伟对此亦不予认可，故上述证据仍然不足以证明上诉人已经支付了被上诉人李志伟76000元医疗费这一事实。关于争议焦点3，上诉人上诉称系房东殷忠新安排夜间施工以及工作结束后安排李志伟继续垒花墙，所以其应当承担50%的赔偿责任，上诉人对此没有提供证据予以证明，被上诉人殷忠新和李志伟对此又不予认可，本院认为房东殷忠新安排工人夜间施工亦不合常理，结合上诉人为了夜间施工自带照明工具以及工人未完全从楼顶撤下时上诉人即安排熄灭一盏灯的事实，一审法院据此划分上诉人张保玉应负主要过错责任，被上诉人殷忠新存在选任过失，应承担一定责任，被上诉人李志伟没有尽到安全注意义务，亦有责任，并认定各自应承担的责任比例分别为50%、10%、40%并无不当。关于争议焦点4，本案第二次鉴定系因上诉人张保玉对被上诉人李志伟的第一次鉴定结论有异议而申请重新鉴定所引起，加之第一次鉴定时鉴定机构对李志伟漏列有伤情，经鉴定机构评定李志伟构成四级伤残，存在部分护理依赖。因本案中为被上诉人李志伟出具鉴定意见的机构和鉴定人员均具备相应的资质和鉴定资格，不存在鉴定程序严重违法和鉴定结论明显依据不足的情形，上诉人亦未提供鉴定结论明显依据不足的证据，故一审法院将第二次鉴定意见作为定案依据并据此判决上诉人赔偿被上诉人李志伟各项损失符合法律规定，误工期限以第二次鉴定的时间计算以及伙食补助费的计算标准亦无不当。综上所述，张保玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2287元，由上诉人张保玉负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一八年十一月三十日书记员  于 乐