贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1529号 上诉人（原审被告）：张吉仙，女，1964年5月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 上诉人（原审被告）：杨佳鑫（系张吉仙之子），男，1988年4月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邢洪涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：兴义市晨曦旅行社有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山办瑞金路**商住楼**，组织机构代码77530472-0。 法定代表人：伍乾娅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚平，贵州天翊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：杨周毅，男，1983年11月10日出生，汉族，住云南省昆明市。 被上诉人（原审被告）：普安县颐鑫建材有限公司，，住所地：贵州省普安县盘水镇西街**组织机构代码58726507-4。 法定代表人：吴亭阅，该公司经理兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：吴亭阅，女，1983年10月7日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 被上诉人（原审被告）：唐先贵，男，1971年10月19日出生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人杨佳鑫、张吉仙与被上诉人兴义市晨曦旅行社有限公司（以下简称“晨曦旅行社”）、杨周毅、普安县颐鑫建材有限公司（以下简称“颐鑫建材公司”）、吴亭阅、唐先贵服务合同纠纷一案，贵州省普安县人民法院于2016年8月29日作出（2015）普民初字第636号民事判决，颐鑫建材公司、张吉仙、吴亭阅、唐先贵不服该判决，上诉至本院。本院审理后，作出（2016）黔23民终1610号民事裁定，裁定撤销原判，发回贵州省普安县人民法院重审。重审后，贵州省普安县人民法院于2018年6月7日作出（2017）黔2323民初1488号民事判决。上诉人张吉仙、杨佳鑫不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人张吉仙、杨佳鑫向本院上诉请求：撤销原判，改判上诉人张吉仙、杨佳鑫无需承担补充赔偿责任。 事实及理由：一、晨曦旅行社与颐鑫建材公司签订的《合作委托合同》不成立，晨曦旅行社所诉债务应视为杨周毅个人债务，与张吉仙、杨佳鑫无关。2012年6月1日，杨佳鑫、张吉仙将所持有颐鑫建材公司股权转让给北京创世经纬投资管理有限公司（以下简称“创世经纬投资公司”）及曾洁新，创世经纬投资公司签字人为杨周毅。因本案诉争相关纠纷系杨佳鑫、张吉仙将股权转让后，而现颐鑫建材公司股东吴亭阅、唐先贵对本案纠纷已明确表示系杨周毅个人债务，并非公司债务。颐鑫建材公司于2013年8月、9月已向工商登记机关申请暂停营业，在颐鑫建材公司暂停营业后所产生的债务实际为杨周毅个人债务，晨曦旅行社要求张吉仙、杨佳鑫承担相关债务没有事实和法律依据；一审仅依据杨周毅一次自行签订合同后，颐鑫建材公司对该签字行为进行认可，得出杨周毅系颐鑫建材公司实际管理人，且杨周毅的个人行为视同公司行为，与事实不符。颐鑫建材公司有编码的公章启用时间为2013年1月13日。此公章与《合作委托合同》时使用的印章不是同一枚。杨周毅私刻公章并利用其私刻公章及管理者身份对外签订合同，将个人消费的债务转嫁给颐鑫建材公司，且从颐鑫建材公司提供账单可以看出，相关消费人员并非与公司产生业务往来人员，而系杨周毅个人消费行为。 二、张吉仙、杨佳鑫已全面履行出资义务。2011年11月25日，张吉仙、杨佳鑫将认缴的出资额存入惠水农村信用合作社，并由贵州诚隆会计事务所有限公司出具验资报告，而2011年11月25日该入股资金转入汤晓杰的个人账户，系合法经营行为。颐鑫建材公司成立主要是为了经营“日产3000吨熟料新型干法水泥生产线技改项目”，因此2011年11月24日，张吉仙、杨佳鑫注资后，2011年11月25日即进行了经营行为。 被上诉人晨曦旅行社二审辩称，一审判决合理合法，并无不当。张吉仙、杨佳鑫上诉称已将持有颐鑫建材公司股份转让给创世经纬投资公司和曾洁新，并提供《股权转让协议》证明，但该协议系重审中提交，协议并未履行，工商登记未变更。张吉仙、杨佳鑫上诉称吴亭阅、唐先贵一审陈述本案系杨周毅个人债务，不符合法律规定，亦不符合事实。张吉仙、杨佳鑫称颐鑫建材公司于2013年8月申请停业，以及称一审认定杨周毅为颐鑫建材公司管理人员不符合法律逻辑和事实逻辑，并无相应证据。案涉《合作委托合同》所加盖颐鑫建材公司印章自该公司成立即使用，颐鑫建材公司未提出印章真伪鉴定，且该印章在颐鑫建材公司所涉及的多个案件中均被颐鑫建材公司认可。杨周毅代理颐鑫建材公司使用其公章的行为就是公司行为，而不是杨周毅个人债务。 被上诉人杨周毅、颐鑫建材公司、吴亭阅、唐先贵未作答辩陈述。 晨曦旅行社向一审法院起诉请求：1、判令颐鑫建材公司支付差欠晨曦旅行社的服务费502813元和利息（利息自2013年7月1日开始，按照同类同期银行借贷利息标准计至还清之日止）及违约金；2、判令颐鑫建材公司支付晨曦旅行社违约金502813元；3、判令由杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵在其出资限额内对颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社服务费502813元及利息、违约金502813元承担连带清偿责任；4、判令由杨周毅对颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社服务费502813元及利息、违约金502813元承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由颐鑫建材公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅共同承担。 一审法院认定案件事实：晨曦旅行社于2012年8月4日与颐鑫建材公司签订《合作委托合同》，约定晨曦旅行社利用其资源为颐鑫建材公司代办所有的商务接待、会议会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。颐鑫建材公司在接受服务后及时清偿晨曦旅行社代办服务的费用，支付时间不得超过晨曦旅行社提供发票后的15个工作日，否则视为违约，承担100%的违约金。合同签订后，晨曦旅行社为杨周毅及受杨周毅指示安排为李爽、胡腾、蒋含妮、李文明、王犁、朱仕巩、攀雪丽、韩垂婧、韩杰、翁静等人员订房、购机票等。从2013年8月后，颐鑫建材公司尚有已开具发票的426109元服务费未支付。颐鑫建材公司于2011年12月8日在普安县工商行政管理局注册登记成立，法定代表人杨佳鑫，注册资本1000000元，经营范围为建材销售，股东为杨佳鑫、张吉仙（二人系母子关系），认缴出资额分别为700000元、300000元，持股比例分别为70%、30%。该认缴出资金额于2011年11月24日存入惠水农村信用合作联社，由贵州诚隆会计师事务所有限公司出具验资报告。2011年11月25日，该入股资金1000000元转入户名为汤晓杰的个人账户。2012年6月1日，杨佳鑫、张吉仙将颐鑫建材公司全部股份分别以700000元、300000元的转股金转让给创世经纬投资公司和曾洁新。2013年1月16日，原普安县工商行政管理局（现普安县市场监督管理局）准予颐鑫建材公司变更登记。即将公司的法定代表人“杨佳鑫”变更为“吴亭阅”，公司监事“张吉仙”变更为“曾洁新”，公司经理为“熊代俊”。尔后，曾洁新又将股份转出，唐先贵加入颐鑫建材公司。2013年10月30日，原普安县工商行政管理局（现普安县市场监督管理局）准予颐鑫建材公司再次变更登记，法定代表人仍为“吴亭阅”，颐鑫建材公司的股东为吴亭阅和唐先贵两人，注册资本仍为1000000元，持股比例分别为45%、55%。现该公司在中国农业银行股份有限公司普安县支行开设基本账户，账号为23×××46，该账户显示，收入超过100000元资金的有七笔，即：2012年3月24日收到杨某某的100000元，2012年4月5日收到云南某某公司700000元，2012年8月29日收到云南某某公司200000元，2012年10月19日收到普安某某单位1000000元，2012年12月19日收到谭某某240000元，2013年1月30日收到普安某某单位1000000元，2013年3月19日收到普安某某单位600000元。该账户转入杨周毅个人账户的资金，超80000元以上的金额有五笔，即2012年10月19日930000元（账号为10×××82），2012年12月20日240000元（账号为10×××88），2013年2月1日100000元，（账号为10×××90），2013年3月19日550000元（账号为10×××93），2013年6月26日80000元（账号为10×××99，该笔转款为该公司最后一笔转账支出）。其中2012年10月19日转入其账户的930000元系当日普安县某某单位汇入的1000000元资金，2013年3月19日转入其账户的550000元系普安县某某单位当日汇入的600000元资金（该资金系白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路启动资金）。现公司账户余额为506.66元（之后该公司无资金账户往来记录）。另外，吴亭阅称其受让股份时未亲自签字，也没有给付转让费。唐先贵认为其入股是因为杨周毅欠其债务，其是用债权作为转让费。2015年10月26日兴义市人民法院受理吴亭阅与普安县工商行政管理局工商行政登记一案，请求撤销其股东变更登记。兴义市人民法院于2015年12月16日作出（2015）黔义行初字第00077号判决，驳回吴亭阅的诉讼请求，吴亭阅不服，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，二审法院审理后于2016年4月29日判决驳回上诉，维持原判。颐鑫建材公司现行使用有编码的公章启用时间为2013年1月13日，该公章与颐鑫建材公司和晨曦旅行社于2012年8月4日签订《合作委托合同》时使用的印章不是同一枚（颐鑫建材公司和晨曦旅行社签订合同时使用的印章在黔西南印章制作中心没有登记记录）。一审另查明，颐鑫建材公司于2013年3月1日与普安县发改局签订白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路建设承包合同，颐鑫建材公司签名人为杨周毅，该工程项目至今未实施。2014年8月9日普安县发改局向颐鑫建材公司发函追回启动资金600000元。尔后，普安县发改局向普安县人民法院起诉，要求判令颐鑫建材公司退回启动资金600000元。2015年9月8日在颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅的参与下，经主持调解，颐鑫建材公司与普安县发改局达成调解协议，由颐鑫建材公司于2015年10月15日前返还修建白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路工程项目启动资金600000元。颐鑫建材公司未履行调解书确定的给付义务，普安县发改局于2015年12月1日申请执行，普安县人民法院以（2015）普执字第501号予以立案执行。另查明，杨周毅虽不是颐鑫建材公司股东，但可安排公司员工、公司财务的签字报账以及以个人名义代表公司签署合同，系公司实际管理人。 一审法院认为，本案争议的焦点：一是晨曦旅行社与颐鑫建材公司签订的《合作委托合同》是否成立；二是差欠的服务费金额如何认定；三是杨周毅是否对差欠的服务费承担连带责任；四是吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任。关于晨曦旅行社与颐鑫建材公司签订的《合作委托合同》是否成立的问题。晨曦旅行社于2012年8月4日与颐鑫建材公司签订合作委托合同成立。理由：一是关于合同上公章的问题。颐鑫建材公司在本案原审时对合同上的公章提出质疑，认为现行使用的公章与签署合同公章不符，申请法院委托作司法鉴定，经调查黔西南天润科技有限公司（黔西南印章制作中心）证实，颐鑫建材公司现行使用的公章刻制启用时间为2013年1月13日，该印章与2012年8月4日签订合作委托合同使用的印章不是同一枚，没有可比性，不能作同一性鉴定。经质证、释明后，颐鑫建材公司撤回对公章鉴定的申请。证人马某证实，颐鑫建材公司曾经使用过该公章，并提交该公司2012年12月6日与贵州新生代建材地质工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》（一）（该合同上委托代理人署名为杨周毅）、2012年4月6日与云南省建筑材料科学研究设计院签订《建设工程可研合同》原件。该两份合同的公章及2012年6月7日颐鑫建材公司在企业年检指定代表人时使用的公章与晨曦旅行社和颐鑫建材公司签订委托服务合同使用的公章具有高度的相似性。二是关于该合同上杨周毅署名的效力问题。在该合同中杨周毅以委托代理人的身份署名，晨曦旅行社虽然不能提供颐鑫建材公司委托杨周毅的委托代理手续，但杨周毅陈述其系公司管理人，可安排公司员工、公司财务的签字报账，以及以个人名义对外代表公司签署合同等，杨周毅的行为构成表见代理。故杨周毅代表公司签署的合同应为公司的行为，颐鑫建材公司应承担由此产生的法律后果；三是从对颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅的询问笔录和证人马某的证言来看，颐鑫建材公司法定代表人吴亭阅是知晓签订合同事宜的。综上，杨周毅与晨曦旅行社于2012年8月4日签订的《合作委托合同》符合合同签订的形式要件，双方签订的合同成立，该合同应予认定。关于颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社的服务费金额如何认定的问题。根据《合作委托合同》约定：晨曦旅行社利用旅行社的资源为颐鑫建材公司所有的商务接待、会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。颐鑫建材公司在晨曦旅行社提供清单及发票后的15个工作日内支付晨曦旅行社全部金额。本案中，晨曦旅行社称其为颐鑫建材公司提供代购机票、订酒店等服务，其中已开具发票给杨周毅的是426109元，未开具发票的是76704元。对于上述代办服务费确定为颐鑫建材公司尚差欠晨曦旅行社服务费金额为426109元。杨周毅认可开具发票的服务费426109元系实际消费，是晨曦旅行社为其本人和其安排的人员代购机票、代订酒店所产生的费用。证人马某证言也证实杨周毅曾经拿发票报销过该款，并且杨周毅已提前借支出去。晨曦旅行社诉称未开具发票的76704元，其仅有单方提供的明细表反映，没有其他证据相互印证。从晨曦旅行社提供的与杨周毅短信内容上来看，虽有经办人罗孝娟短信内容提及欠款502813元，但没有杨周毅认可的短信内容，且杨周毅认为该笔服务费未产生。未开具发票的76704元证据不足，不予认定。关于晨曦旅行社请求支付违约金的问题，由于颐鑫建材公司未按双方约定，即：“在乙方向甲方提供清单及发票后15个工作日内支付全部金额。”颐鑫建材公司未履行合同给付义务构成违约，应承担违约责任。但双方在合同中约定的违约金100%明显过高，应予以调整为20%。即426109元×20%＝85221.80元。晨曦旅行社主张差欠服务费的利息，因已支持了违约金，不再支持该项请求，故上述颐鑫建材公司差欠晨曦旅行社的服务费为426109元，违约金为85221.80元，合计511330.8元，应由颐鑫建材公司支付。关于杨周毅是否对差欠的服务费承担连带责任，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。”本案中，杨周毅陈述虽其不是公司股东，但其系公司实际管理人，代表公司签订合同、安排公司员工、财务签字报账，颐鑫建材公司在普安农业银行基本账户资金流向，以及其与晨曦旅行社经办人罗孝娟的短信往来、证人马某证言，均可证实杨周毅是颐鑫建材公司实际控制人，其将颐鑫建材公司的大量资金转入个人账户，使公司成为空壳公司，杨周毅也认可由其给付该服务费，所以杨周毅应对颐鑫建公司差欠晨曦旅行社的债务承担连带责任。关于吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任的问题。杨佳鑫、张吉仙作为颐鑫建材公司的原始股东，其出资分别为700000元、300000元，持股比例分别为70%、30%。经两次股份转让后，现该公司的股东有吴亭阅和唐先贵二人，持股比例分别为45%、55%。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”上述法律规定的未履行出资义务应该理解为股东根本没有履行，即实际出资额为零，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资和抽逃出资；未完全履行出资义务则应是股东未按规定数额完整地履行出资义务，存在部分履行、延迟履行或瑕疵履行等情形。股东的出资义务系法律规定的股东基本义务，其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除。本案中，杨佳鑫、张吉仙的认缴出资虽然于2011年11月24日在惠水农村信用合作联社存入认缴资金1000000元，也经过会计师事务所验资，但该款于第二日（即2011年11月25日）全额转入户名为汤晓杰的个人账户，颐鑫建材公司账户余额实际为零，杨佳鑫、张吉仙没有说明也没有举证证明该资金为合理减资。杨佳鑫、张吉仙在颐鑫建材公司的认缴股金1000000元未实际履行，其二人的行为应视为未履行出资义务。在此情况下其二人又将自己的全部股权转让给创世纪经纬公司和曾洁新，创世纪经纬公司和曾洁新再次将全部股权转让给吴亭阅和唐先贵，其二人出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，在本案中应承担补充赔偿责任。颐鑫建材公司基本账户截止2013年6月26日仅有余额506.66元，公司实际上已成为空壳公司，杨佳鑫、张吉仙作为颐鑫建材公司的原始股东，其认缴出资分别为700000元、300000元，二人均未举证证明其已为公司承担过其他债务。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”故杨佳鑫、张吉仙应按1000000元占股比例70%、30%，对颐鑫建材公司不能清偿的上述服务费和违约金合计511330.8元承担补充赔偿责任。即：杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对颐鑫建材公司不能清偿的债务357931.56元（511330.8元×70%）承担补充赔偿责任；张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对颐鑫建材公司不能清偿的债务153399.24元（511330.8元×30%）承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，转让股权承担责任的前提是对于转让人的虚假出资行为是“知道或应当知道。”本案从查明的事实显示，唐先贵和吴亭阅是从创世纪经纬公司和曾洁新处转让股权，无证据显示吴亭阅和唐先贵明知或应知杨佳鑫、张吉仙存在虚假出资行为，晨曦旅行社将颐鑫建材公司的股东“受让人”吴亭阅、唐先贵作为本案被告提起诉讼，要求承担连带责任，不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、普安县颐鑫建材有限公司于判决生效后十日内一次性给付兴义市晨曦旅行社有限公司服务费和违约金合计511330.80元；二、杨周毅对上述款项的给付承担连带责任；三、杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务357931.56元（51133.8元×70%）承担补充赔偿责任；张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务153399.24元（511330.8元×30%）承担补充赔偿责任；四、被告吴亭阅、唐先贵在本案中不承担责任；五、驳回兴义市晨曦旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13850.63元，由兴义市晨曦旅行社有限公司负担4937.6元，普安县颐鑫建材有限公司和杨周毅负担8913元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，各方当事人对于一审所支持的案涉服务费426109元及违约金85221.80元均未提出上诉，对此本院不予审理，并予以确认。 综合当事人二审诉辩理由及请求，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉《合作委托合同》是否合法成立并生效，以及案涉服务费清偿责任的承担；二、上诉人张吉仙、杨佳鑫是否应当承担补充责任。 关于争议焦点一。首先，据一审查明事实：张吉仙、杨佳鑫与创世经纬投资公司、曾洁新所签订《股权转让协议》中杨周毅作为创世经纬公司代理人签字；马某证言证实杨周毅对颐鑫建材公司的人员招聘、财务报账、公司公章等具有管理、控制权利，并提供杨周毅以颐鑫建材公司名义所签订并加盖颐鑫建材公司印章的其余合同印证；颐鑫建材公司多数往来款项流向杨周毅账户，足以认定杨周毅为颐鑫建材公司的实际控制人。其次，本案，马某作为颐鑫建材公司会计，亦证实《合作委托合同》的真实性以及所加盖印章为该公司印章，并提交杨周毅作为代理人以颐鑫建材公司名义签订其他合同相印证，而吴亭阅作为公司法定代表人在一审对其进行调查询问时称案涉《合作委托合同》中所加盖印章为颐鑫建材公司印章，并称对杨周毅订购机票等情况知情。公章作为公司对外权利凭证和表征，具有代表公司的权力外观。再次，《合作委托合同》签订后，颐鑫建材公司从其银行账户向晨曦旅行社支付了部分费用。综合上述事实，本案即使杨周毅签订《合作委托合同》时无颐鑫建材公司的明确授权，而颐鑫建材公司在明知杨周毅以颐鑫建材公司名义订购机票等的情况下并未提出异议，且部分服务费用系通过颐鑫建材公司公账支付，而晨曦旅行社亦无核实杨周毅安排其为杨周毅及其他人员预定酒店及机票等是否系为颐鑫建材公司利益的公务行为的高度注意义务，晨曦旅行社有理由相信杨周毅的行为系代理颐鑫建材公司为之。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，且《合作委托合同》经审查，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故《合作委托合同》应依法成立并有效，对颐鑫建材公司具有约束力。颐鑫建材公司应当按照约定清偿案涉服务费426109元及违约金85221.80。至于颐鑫建材公司承担责任后，与杨周毅之间责任分担问题，系内部关系，可另寻合法途径解决。 本案中，杨周毅作为颐鑫建材公司实际控制人，且其表示愿意承担案涉服务费及违约金，一审判决其承担连带责任并无不当。同时，杨周毅并未提出上诉，对此本院不予审理。 关于争议焦点二。张吉仙、杨佳鑫作为颐鑫建材公司原股东，负有依章程及法律规定按期足额缴纳出资，维持公司资本充足的义务，且该义务为法定义务，贯穿公司存续始终，不因股权流转而免除。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”该条文中，并未对公司债务发生于股东股权转让前后进行分别规定。据此，股东未履行或全面履行出资义务的，应当对公司不能清偿的债务在抽逃出资本息范围内承担补充责任。本案，颐鑫建材公司于2011年12月8日成立，依当时公司法的相关规定，有限责任公司的股东出资仍采取实缴制，股东不得抽回其出资，而张吉仙、杨佳鑫于2011年11月24日公司成立之前缴纳出资1000000元并经验资后，于次日便将出资款全额转入户名为汤晓杰的个人账户。对于上述在公司成立前抽回出资的事实，杨佳鑫、张吉仙并未举证证明满足法定事由，本院及颐鑫建材公司债权人均有理由相信张吉仙、杨佳鑫未实际履行对颐鑫建材公司的出资义务。如前所述，案涉服务费426109元及违约金85221.80应由颐鑫建材公司承担清偿责任，而张吉仙、杨佳鑫作为该公司原股东，在发起设立该公司时并未实际出资，应当对公司债务不能清偿的部分，在抽回出资本息范围内对债权人承担补充责任。一审判决张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务在153399.24元范围内承担补充赔偿责任；杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务在357931.56元范围内承担补充赔偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人张吉仙、杨佳鑫的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13850.63元，由上诉人张吉仙、杨佳鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  张基柱 审判员  王克敏 二〇一八年十一月二十一日 书记员  王 霞