新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终698号 上诉人（原审被告）：石河子市东盛房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇军垦新村6小区****。 法定代表人：王晓军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周钰红，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯皓，男，1989年4月25日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：田馨，新疆双信律师事务所律师。 上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人冯皓房屋买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，各方均未提出新的事实、证据和理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东盛公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担违约金；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院既然认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》有效，那么上诉人与被上诉人均应受该合同条款的约束。在合同第八条中明确约定“因不可归责于建设方的原因，导致施工期限延长的，交付期限相应顺延”。被上诉人在合同中签字即代表被上诉人自愿接受并承担合同中约定的可能出现的不可抗力等特殊原因的延期交房风险。由于石河子市北泉镇人民政府（以下简称北泉镇政府）未完成涉案房屋建设用地上的拆迁安置工作，导致工程施工期限延长，上诉人延期交房属于合同约定的“不可归责于建设方的原因”，故上诉人不存在违约。2.被上诉人并未就其因逾期交房而造成的实际损失进行举证并作出合理说明。根据违约金的补偿性质，违约金主要是为了填补当事人因违约行为而造成的实际损失，而非因违约行为而获取利益。既然被上诉人没有因逾期交房而造成实际损失，且逾期交房原因并非上诉人造成的，那么根据双方约定及客观事实，上诉人不应就逾期交房承担违约金损失。综上，一审法院认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 冯皓辩称：1.上诉人与被上诉人之间签定房屋预售合同中对交房时间进行了明确的约定。双方就应当恪守合同，履行自己义务。上诉人作为房地产开发商，其对交房时间的确定是应具备一定的预见性，其应当知道只有在建设用地上完成拆迁安置工作后方可在建设用地上建造房屋，那么即使存在不能拆迁的状况也应当在上诉人的预见之内。故被上诉人认为上诉人所提供的不可归责于建设方原因与延期交房之间没有关联性，其延期交房行为不属于约定的“不可归责于建设方的原因”。2.由于上诉人违约，被上诉人向上诉人主张违约金合法有据。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 冯皓向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行原、被告于2015年6月5日签订的商品房预售合同；2.判令被告给付原告违约金73328.83元（321054.4元×4/10000×571天）；3.被告承担本案的诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2015年6月5日，原、被告签订商品房预售合同，约定原告购买被告开发的位于北泉镇军垦新村南区××栋××号房屋，商品房预测建筑面积为89.68平方米，商品房单价为每平方米3580元，总金额为321054元。合同第八条关于交付期限的约定为：出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因不可归责于建设方的原因，导致施工期限延长的，交付期限相应顺延；3.停水、停电政府要求停工等因素，交付期限据实予以顺延。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的万分之三向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。合同还对其他事项作了约定。 2015年3月16日、3月17日、12月8日、2016年3月17日，原告向被告交纳首付款181054.4元。其余购房款140000元通过贷款方式支付。 庭审中，被告提交北泉镇政府拆迁安置办公室出具的情况说明、其向北泉镇政府就被拆迁户的安置问题多次出具报告及施工现场图等证据，欲证实因北泉镇政府未完成将建设用地上的拆迁安置工作，导致施工期限延长，应属于合同约定的“不可归责于建设方的原因”。原告认为被告提供的证据与本案没有关联性。 一审法院认为，原、被告双方在平等自愿、协商一致基础上签订的商品房买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。原告要求继续履行双方于2015年6月5日签订的商品房预售合同，被告同意，该院无异议，故对原告的该诉讼请求，该院予以支持。 原、被告争议焦点为：原告主张的违约金有无事实和法律依据。 首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，原、被告均应恪守合约，全面履行各自的义务。原告依约向被告支付了购房款，被告理应严格依照合同约定的时间向原告交付房屋。现被告逾期交房近两年，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，被告理应承担违约责任。其次，本案中，原告依照合同约定主张已付房款的日万分之四计算违约金，被告认为过高，请求调整。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”由此可见，违约金主要具有补偿性，旨在弥补或补偿因违约行为造成的损失，以实际损失为依据进行核减或核增。原告未对实际损失进行举证，应当承担举证不能的法律后果，实际损失参照贷款利息损失计算较为妥当。合同中该约定明显过高，该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金的数额为24000元。第三，对于被告称因北泉镇政府未完成建设用地上的拆迁安置工作，导致施工期限延长，应属于合同约定的“不可归责于建设方的原因”，交付期限可以顺延的辩解意见，其提供的证据不足以证实其主张，该院不予采信，理由如下：1.根据合同相对性，原、被告之间存在房屋买卖合同关系，被告与他人之间的合同关系与原告无关联性。2.一般常理来说，只有完成建设用地上的拆迁安置工作后，方可在合法的建设用地上建造房屋，即便存在部分拆迁户不同意安置方案，则被告作为建设方理应及时合理规划小区建设，保证如期向购买房屋的业主交付房屋。3.原、被告签订商品房预售合同，合同约定的交房日期是2016年6月30日，该交房时间的确定应是被告综合各种因素后作出的判断，被告对该交房时间的确定应具备一定预见性。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、原告冯皓与被告石河子市东盛房地产开发有限公司之间于2015年6月5日签订的商品房预售合同继续履行； 二、被告石河子市东盛房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内给付原告冯皓违约金24000元； 三、驳回原告冯皓其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费817元（原告已预交），由被告石河子市东盛房地产开发有限公司承担，与前款同期给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可：1.涉案房屋的天燃气管道还没有安装接通；2.涉案小区内道路硬化和绿化工作已经完成，但小区外道路及绿化工程因政府原因没有完工。对双方当事人均认可的事实，本院亦予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人逾期交房的行为是否构成违约，是否应当承担违约责任。 一、关于上诉人东盛公司未按合同约定的期限交付房屋,是否属于合同第八条约定的据实延期情形的问题。上诉人称因北泉镇政府未及时履行合同义务，涉案房屋建设用地上的拆迁安置工作不利，导致工程施工期限延长，从而造成上诉人延期交房，该情况应适用双方合同约定的“不可归责于建设方的原因”，上诉人不存在违约情形，不应承担违约金。 上诉人与被上诉人签订的协议中的免责条款建立在上诉人与北泉镇政府签订的协议上，那么上诉人就应积极履行其与北泉镇政府的协议中约定的各项权利义务，以保证其与被上诉人签订的协议得到有效履行和落实。1.根据查明的事实，上诉人与北泉镇政府于2013年3月19日签订《石河子市北泉镇“明清仿古建筑餐饮文化商业街”项目建设协议书》，该协议书约定：北泉镇政府负责完成项目用地的拆迁补偿安置工作；项目一期须在2014年4月开工建设（因拆迁工作延误的开工日期可以顺延）。但上诉人在协议履行过程中，放弃合同中约定的权利，在北泉镇政府未完成项目用地的拆迁补偿安置工作前即开工建设。上诉人东盛公司作为房地产开发企业,应当根据涉案房地产项目的立项、施工、拆迁事宜开展等具体情况，对工程竣工日期进行正确判断,从而在与购房者签订的协议中确定具体的交房时间。二审庭审中，上诉人当庭表示“拆迁户未拆除影响到整个小区的规划，因为拆迁户的原因导致整个工程的竣工日期是不确定的”。上诉人在明知拆迁补偿安置工作未完成会导致竣工日期不确定的情况下，于2015年4月13日与被上诉人签订了商品房预售合同。上诉人行为违反《城市商品房预售管理办法》第五条的规定：商品房预售应当符合下列条件：···（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。上诉人在上述过程中存在一定过错。2.上诉人与北泉镇政府签订《项目建设协议书》中约定，北泉镇政府负责场地平整，并负责按建设项目设计要求，提供通水、通电、通讯、供热、供气、给排水等“七通一平”设施建设至项目建设用地红线外，红线内配套及公建设施由上诉人东盛公司负责。根据双方认可的事实，时至今日涉案房屋的天燃气管道还没有安装接通，涉案小区外的道路及绿化工程没有完工。本院认为，上诉人作为房地产开发企业,其应积极履行其他协议约定的权利，以保障其与购房者签订的协议得到及时有效的履行。但本案中，上诉人东盛公司多次怠于行使其合同权利，致使其与北泉镇政府签订的协议未得到充分有效的落实，进而又影响到上诉人与被上诉人签订的购房协议的履行。如果将上诉人怠于行使其合同权利的情形，认定为双方约定的据实延期情形有违民法公平原则和诚实信用原则。上诉人的此项上诉请求不能成立。 二、上诉人是否应当支付被上诉人违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据前述原因,上诉人东盛公司不存在据实延期交房的情形,其未按《商品房买卖合同》约定期限向被上诉人交付房屋,已构成违约,被上诉人要求上诉人东盛公司承担违约责任的上诉请求,本院依法予以支持。原审法院根据公平原则和诚实信用原则，以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照银行贷款利息确定违约金数额适当。上诉人的此项上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 强 审 判 员  杨书钢 代理审判员  管仁石 二〇一八年十一月十九日 书 记 员  陈亚敏