吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终3571号上诉人（原审被告）：郭明三，男，1975年7月18日出生，汉族，住河北省邢台市威县。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司，住所地长春市朝阳区安达街**。法定代表人：刘策，总经理。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马春红，女，1980年5月20日出生，汉族，住河北省邢台市威县号。委托诉讼代理人：孙伟，吉林菁华律师事务所律师。上诉人郭明三、长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）因与被上诉人马春红侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭明三、长建公司上诉请求：1、请求依法撤销(2018)吉0193民初253号民事判决。2、驳回被上诉人原审诉讼请求。3、诉讼费由马春红承担。事实和理由：一、原审法院认定郭明三与马春红为雇佣关系并且承担全部赔偿责任事实不清、适用法律错误。马春红是承包了郭明三的大白工程，双方按照施工面积进行结算。双方的主体地位是平等，马春红人并不是单纯的提供劳务。其有自己的施工队伍，自己负责支配及管理，施工主要工具也是自行提供的，与郭明三不存在任何隶属及人身依附关系。因此，双方属于承包关系，马春红应当自行承担全部责任。马春红从事多年大白工作，根本就没有尽到任何注意义务，马春红未使用郭明三提供的安全带等安全保障，在仅有七八十厘米高的马凳摔下其应当对自己的行为承担全部或大部分责任。无论是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定均不能免除马春红的责任。二、马春红主张损失的金额均是依据单方出具的司法意见书，该份意见书是原告单方委托鉴定机构出具的，并不客观真实。依据GA/11193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.5.b之规定，尺桡骨折手术治疗：误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日。鉴定机构关于三期的鉴定在没有任何论述的情况下均采纳的是最高值，误工期180日、护理期60日、营养期90日。原审法院没有采纳上近人重新鉴定申请的意见，也不对上述鉴定意见酌情予以调整，严重偏袒马春红，程序违法，剥夺了我方的辩论权，侵害了我方的合理诉求。三、关于长建公司承担连带赔偿责任的认定错误。郭明三与长建公司没有任何关系，并不是从长建公司手中承包的工程，只是干了刮大白，也不需要任何资质。长建公司不需要承担任何责任。综上所述，在马春红受伤后，郭明三积极采取了救助义务，并补偿了马春红全部医疗费，在马春红存在严重过错的情况下，原审法院仍然认定承担全部赔偿，并且是高额赔偿（鉴定意见不合理），明显侵害了我方的合法权益，恳请二审法院结合我方已经采取了救助义务及马春红的过错情况，支持我方合理合法的诉请。马春红向一审法院起诉请求：一、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红残疾赔偿金24245.88元。(12122.94元×20年×10%)二、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红住院护理费7539.6元。(125.66元×60日)三、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红误工费22788元。（126.6元×180日)四、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红营养费9000元。(100元×90日)五、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红住院伙食补助费1600元。(100元×16天)六、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红被抚养人生活费共计：9521.4元。(包括长子杨某115周岁，次子杨某28周岁，长女刘某11周岁)(9521.4元×3年十9521.4元×10年十9521.4元×7年)×10%÷2人=9521.4元七、依法判令郭明三、长建公司承担鉴定费用3300元。八、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红精神损害抚慰金10000元。九、依法判令郭明三、长建公司赔偿给马春红律师代理费5000元。以上费用合计为92994.88元。十、诉讼费用由郭明三、长建公司承担。一审法院认定事实：马春红自郭明三处承接长春市北湖大学城路一处工地刮大白，并自行联系施工人员。2017年6月13日，马春红及其工友工作过程中摔伤，被送往长春骨伤医院治疗。后经吉林正达司法鉴定中心鉴定，马春红已构成十级伤残，护理期限评定为60日，误工期评定为180日，营养期评定为90日。马春红施工整体工程为长建公司承包，但马春红施工的刮大白工程，并非郭明三自长春建设集团股份有限公司处承包。根据马春红的诉请及郭明三、长建公司的答辩，一审法院归纳本案争议的焦点问题为：马春红与郭明三之间是加工承揽关系还是雇佣关系；马春红主张的各项赔偿是否有事实及法律依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，本案马春红在施工过程中身体受到损害，责任主体应承担法律责任。第一、关于本案责任主体的认定。郭明三承包长建公司施工工程的刮大白部分施工，但郭明三并非从长建公司处承包。但现郭明三及长建公司未能提供材料说明该工程的分包人。郭明三承包该工程后，马春红与郭明三取得联系，由马春红对该工程的一部分进行施工，材料由发包单位提供，郭明三提供施工过程中的工人使用架子，马春红另自行雇佣工人施工，郭明三按照马春红及其雇佣人员所施工面积结算报酬，在取得报酬后与其雇佣工人进行分配，并无固定工资报酬，但结合本案马春红的收入来源于郭明三，且郭明三在整个施工过程中提供相应的施工器材，认定郭明三与马春红之间成立雇佣关系。故一审法院对马春红原告主张的其与郭明三之间为雇佣关系的事实予以确认。郭明三承包的该工程，长建公司并未说明实际承包人，应当承担不利后果。现郭明三施工的工程符合装饰装修合同的标准，而装饰装修合同为建设工程合同的下一级案由，对发包方、承建方及实际施工人的资质要求应参见建设工程合同的标准，因郭明三无相关施工资质，郭明三与长春建设集团股份有限公司之间存在违法工程发包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案的责任主体为郭明三及长建公司；第二，关于马春红因本次侵权事件所受各项损失的数额。1、关于残疾赔偿金，马春红提供了吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实伤情评定为十级伤残，虽被告提供该鉴定系单方委托不予认可，但并未提供充足证据证实该鉴定意见存在不当之处，对该鉴定意见书予以采信。根据马春红的户籍情况、年龄情况及伤残登记，对残疾赔偿金24245.88元予以保护。2、关于护理费，马春红提供的鉴定意见书证实此次外伤护理期评定为60日，确定护理期为60日，保护住院护理费7539.6元。3、关于误工费，马春红提供鉴定意见中误工期评定为180日，但因伤残赔偿金具有补偿性质，一审法院对误工期确定至评残前一日，即160日，最终保护误工费为20256元。4、关于营养费，根据鉴定意见马春红外伤营养期评定为90日，参照住院伙食补助标准计算，对营养费保护9000元。5、关于住院伙食补助费，马春红住院16天，本院对住院伙食补助费保护1600元。6、关于马春红被扶养人生活费问题，马春红提供证据证实其有三位被扶养人，被告提出与马春红夫妻姓氏不同，根据马春红提供的章台镇西柏悦村民委员会出具的证明，证实其为马春红女儿，对被告提出异议不予采纳，结合马春红伤情及被扶养人年龄、抚养人数量，对被扶养人生活费9521.4元予以保护。7、关于鉴定费，马春红提供的鉴定系马春红主张权利必要支出，对鉴定费3300元予以保护。8、关于精神损害抚慰金，结合马春红伤情，酌情保护5000元。9、关于律师代理费，该费用系主张权利必要支出且并未超过法律法规规定标准，对律师代理费5000元予以保护。第三，关于本案最终的责任承担的问题。本案郭明三作为马春红的雇主应当承担赔偿责任。长建公司作为总发包人，不提供其发包情况，应认定其违法将工程发包给没有施工资质及安全生产条件的郭明三，造成了作为雇员的马春红的人身受到损害，其应对马春红所受到的损失与郭明三承担连带赔偿责任。综上，郭明三、长建公司应当承担马春红损失及精神抚慰金共计85462.88元。郭明三提出垫付医疗费13000元，但该部分为马春红实际花费，且并未在马春红诉请范围，对郭明三要求返还意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院判决：一、被告郭明三于本判决生效之日立即赔偿原告马春红住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、营养费、鉴定费、律师代理费共计人民币85462.88元；被告长春建设集团股份有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告马春红的其他诉讼请求。一审案件受理费2125元，由被告郭明三负担。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，第一，郭明三自认承包了长建公司施工工程中部分刮大白的项目，长建公司自认不清楚将此项目分包给谁，也未能提交证据证明分包给了具有相应资质的主体，郭明三亦不具备相应资质，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定长建公司为责任主体并无不当。第二，马春红在干活时使用的部分架子等工具由郭明三提供，刮大白所用涂料由工地提供，郭明三平时在现场进行管理，并按照刮大白的实际面积支付报酬，一审法院认定马春红系提供劳务，郭明三与马春红之间构成雇佣关系正确。第三，马春红从凳子上摔下受伤，虽然郭明三、长建公司主张马春红自身存在过错，但并没有提供充足的证据加以证明，故对此主张不予认可。一审法院采信吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见并不违反法律规定。综上，一审法院认定由郭明三、长建公司承担连带赔偿责任并无不当，依法应予维持。另外，郭明三提出垫付了13000元医疗费，马春红在诉讼请求中并未主张此项费用。综上所述，郭明三、长春建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费共计1937元，由郭明三、长春建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  单艳芳代理审判员  吴 丹代理审判员  王君伟二〇一八年十一月十三日书 记 员  邢艺缤