福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0521民初8687号 原告:福建豪辉园林建设工程有限公司，住所地惠安县崇武镇前垵村，统一社会信用代码91350521MA346QM69Q。 法定代表人：蒋振国，总经理。 委托诉讼代理人：张景华、林丹，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被告：陈安松，男，1976年4月28日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：董荣华，惠安县惠东法律服务所法律服务工作者。 第三人：张昆飞，男，1979年5月5日出生，汉族，住惠安县。 原告福建豪辉园林建设工程有限公司（简称豪辉园林建设公司）与被告陈安松、第三人张昆飞劳动争议一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告豪辉园林建设公司的委托诉讼代理人林丹，被告陈安松的委托诉讼代理人董荣华到庭参加诉讼，第三人张昆飞经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决原告无需向被告支付各项工伤保险待遇共计99742.23元（其中，医疗费16553.31元、住院伙食补助费450元、生活护理费2100.9元、停工留薪期工资16670.5元、一次性伤残补助金33341元、一次性工伤医疗补助金15767.55元、一次性伤残就业补助金15767.55元）。事实和理由：2016年12月2日，被告受第三人雇佣在原告车间加工石雕。2016年12月18日，被告在加工中受伤，后向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠安县劳动人事争议仲裁委员会据此作出泉惠劳人仲案[2017]51号裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系，原告应承担用工主体责任。该裁决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。原告系石雕行业公司，根据惠安县石材雕刻业运营规则，已将雕刻项目交由第三人承揽，且第三人同时与崇武当地多家石材企业存在承揽关系，其班组成员均根据第三人的调配进行生产，被告是受第三人雇佣，工资由第三人支付，被告在雇佣活动中受伤应当由第三人承担。被告的工作时间、工作场所以及受雇主体均不固定，与原告之间不存在劳动关系 被告辩称，一、原告与被告之间存在事实劳动关系，已经过行政部门工伤认定，并且得到泉州市鲤城区人民法院和泉州市中级人民法院行政诉讼确认，原告的起诉否定两级法院生效判决，违反一事不再理原则。原告因石雕加工需要，由其雕刻车间负责人即本案第三人介绍，于2016年12月2日招收被告为平直车间平直工，口头约定按出勤工日计付工资，被告根据原告提供的图纸、石料、时间要求，在公司指定的场所加工，接受公司委派的石雕厂长张东良和平直车间现场管理蒋建林及班组长的管理，工资由车间负责人统一向公司结算领发。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。二、原告诉称被告系第三人的雇员，认为应由第三人承担工伤赔偿责任没有事实和法律依据。原告没有证据证明将石雕车间交由第三人承揽，石雕业实行计件工资，由车间负责人统一向公司结算工资再发放给员工，是该行业生产经营管理的普遍方式，并不能以此证明双方是承揽关系，第三人系原告员工，他们之间属于劳动关系。退一步讲，即使原告与第三人之间承揽关系成立，原告将石雕业务发包给不具有用工主体资格的第三人，也应承担被告受伤的用工主体责任。三、原告未为被告办理工伤保险，故应按不低于工伤保险待遇的标准向被告支付工伤待遇费用。惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，认定事实清楚，适用法律正确，应予以采用。 第三人未到庭，提交书面答辩状述称，第三人与被告均系原告公司的员工，接受原告的管理，原告采取计件方式发放工资，通过班组组长统一领取后，再发放给班组成员，第三人系原告公司的园林班组组长，与原告之间并不存在承揽关系，更没有与当地多家石材企业存在承揽关系，原告与第三人属于事实劳动关系。况且原告也没有证据证明与被告、第三人不存在劳动关系，应承担举证不能责任。退一步说，即使原告主张的承揽关系存在，也违背劳动法关于保护劳动者权益的宗旨，存在恶意转移用工风险的嫌疑，不应得到支持。被告是在上班时间，在原告工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应属于工伤，该事实也经过行政诉讼及劳动仲裁确认，原告应承担用工主体责任。 经审理查明，原告系以承接园林古建工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙干挂工程、市政工程、道路工程、城市雕塑工程等为经营范围的有限责任公司。2016年12月2日，被告入职原告公司。原告未与被告签订书面劳动合同，未为被告办理工伤保险。2016年12月18日，被告在原告公司车间操作大割机切割石头过程中，大割机的割片卡在石头里并反弹，将被告左小腿割伤。后被送往泉州丰泽仁福骨外科医院治疗，2017年1月2日出院，经诊断为：1、左小腿前侧切割伤；2、左胫前肌腱断裂；3、左足拇长伸肌腱断裂；4、左足第2-5趾伸肌腱及第3腓骨肌断裂；5、左腓浅、深神经断裂；6、左胫前动静脉断裂。事故发生后，原告支付被告23000元。2017年3月28日，惠安县人力资源和社会保障局作出惠人社工认字〔2017〕56号工伤认定书，认定被告所受的事故伤害为工伤。原告对该工伤认定决定书不服，向泉州市人力资源和社会保障局提出行政复议申请，泉州市人力资源和社会保障局于2017年7月7日作出泉人社复决[2017]29号行政复议决定书，维持惠安县人力资源和社会保障局作出的惠人社工认字[2017]56号工伤认定书。原告不服该行政确认行为，于2017年8月1日向泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销惠安县及泉州市人力资源和社会保障局作出的决定。泉州市鲤城区人民法院于2017年12月1日作出（2017）闽0502行初208号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，提起上诉。泉州市中级人民法院于2018年4月20日作出（2018）闽05行终66号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月21日，被告经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）十级。2017年8月28日，被告就本案工伤事故向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除陈安松与豪辉园林建设公司的劳动关系；2、豪辉园林建设公司支付陈安松工伤保险待遇各项费用合计105639.32元（其中医疗费16553.31元、住院期间伙食补助费450元、护理费2100.90元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金15767.55元、一次性伤残就业补助金15767.55元，扣除已付23000元）；3、豪辉园林建设公司未与陈安松签订书面劳动合同应支付陈安松2016年12月2日至12月18日双倍工资的另一倍工资5550元。惠安县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月13日作出泉惠劳人仲案[2017]51号裁决书，裁决：一、解除陈安松与豪辉园林建设公司的劳动关系；二、豪辉园林建设公司应于本裁决书生效之日起10日内支付陈安松工伤医疗费16553.31元、住院伙食补助费450元、生活护理费2100.9元、停工留薪期工资16670.5元、一次性伤残补助金33341元、一次性工伤医疗补助金15313.26元（注：裁决主文15767.55元系笔误）、一次性伤残就业补助金15313.26元（注：裁决主文15767.55元系笔误）等共计99742.23元，扣减豪辉园林建设公司已支付23000元，应再支付76742.23元；三、驳回陈安松的其他申请请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。 诉讼中，原告以其已向泉州市劳动能力鉴定委员会申请对被告的伤情进行复查为由，请求本院责令被告提供最新伤情病历并配合泉州市劳动能力鉴定委员会对其伤情的复查鉴定。 以上事实，有原告提供的营业执照、泉惠劳人仲案［2017］51号裁决书，被告提供的惠人社工认字［2017］56号工伤决定书、泉劳鉴委伤字［2017］838号劳动能力鉴定结论书、（2017）闽0502行初208号行政判决书、（2018）闽05行终66号行政判决书、泉州丰泽仁福骨外科医院疾病就诊证明书、门诊病案记录、入院记录、手术记录、出院小结、票据、福建增值税普通发票，以及原、被告的陈述等证据为证，本院予以认定。 双方当事人争议的焦点是关于原告与被告之间是否存在劳动关系，原告是否应承担本案工伤赔偿责任，以及被告的工伤保险待遇损失数额应如何确定的问题。 原告认为，原告与被告之间不存在劳动关系，原告已将雕刻项目交由第三人承揽，第三人按原告的定作要求，自行组织工人、自带工具，原告仅提供场所和材料，按照第三人承包的产品清单与其进行结算，第三人如何组织、调配工人，如何支付工人工资，原告不清楚。被告是受第三人雇佣，应由第三人承担工伤赔偿责任。且关于被告的工伤保险待遇损失，仲裁裁决的数额部分不符合法律规定，不应支持：1、停工留薪期工资。被告工资不固定，应按照2016年度泉州市职工平均工资4504元/月计算，且被告停工天数不需要3.5个月。2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告对被告的伤残等级有异议，对该部分数额也有异议。3、生活护理费由法院认定。原告对医疗费16553.31元、住院伙食补助费450元没有异议。原告相应提供证据1即豪辉园林班组承包产品清单，证明原告与第三人之间属于承揽关系。证据2即惠安县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明被告提供的两位证人无法证实被告是原告的员工，被告受第三人雇佣，工作时间、地点、工资收入均不固定，所受伤害不能认定为工伤。被告质证称，证据1，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据2，对真实性无异议，但是不能证明原告的主张。 被告认为，原告与被告存在劳动关系，该事实经过两级法院生效判决确定，原告主张由第三人承担工伤赔偿责任，没有事实和法律依据。石雕业实行计件工资，由车间负责人统一向公司结算工资然后发放给员工，这是闽南地区石雕企业多年来生产经营管理的普遍方式，原告与第三人并非承揽关系，原告也没有证据证明双方存在承揽关系。即便原告真的将石雕加工业务交由第三人承揽，因第三人是不具备用工主体资格的自然人，被告的工伤赔偿责任仍应由原告承担。惠安县劳动人事争议仲裁委员会裁决的工伤赔偿项目、数额正确，原告应按仲裁裁决的数额支付被告工伤待遇损失。 本院经审查认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。且惠安县人力资源和社会保障局作出的惠人社工认字[2017]56号工伤决定书，亦经泉州市人力资源和社会保障局行政确认，虽然原告提起行政诉讼，但泉州市鲤城区人民法院和泉州市中级人民法院均驳回原告的诉讼请求。因此，原、被告之间存在劳动关系，事实清楚，证据充分，被告应承担工伤赔偿责任。关于被告的工资问题，双方均未能提供证据证明被告的实际月平均工资数额，惠安县劳动人事争议仲裁委员会参照被告发生工伤事故上一年度即2015年泉州市城镇非私营单位建筑业在岗职工月平均工资4763元计算，并无不当。被告的工伤保险待遇损失认定如下：1、医疗费16553.31元，住院伙食补助费450元，双方没有异议，予以确认。2、仲裁裁决生活护理费2100.9元（140.06元/天×15天）、停工留薪期工资16670.5元（4763元/月×3.5个月）、一次性伤残补助金33341元（4763元/月×7个月），以及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为15313.26元[（70.89-42.38不满一年的按一年计算即29）×0.1个月（低于3个月按3个月计算）×5104.42元/月]，没有超过法律规定的标准，故生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按仲裁裁决的数额认定。以上各项合计99742.23元，原告在工伤事故发生后已支付给被告的23000元，应予扣除，扣抵后原告应再支付被告76742.23元。 综上所述，本院认为，原告与被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告因本案事故受伤构成工伤，业经劳动行政部门认定，且经行政诉讼一、二审判决确定，事实清楚，应予认定。被告因工伤致残，请求解除与原告的劳动关系，于法有据，予以支持。原告未为被告办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关工伤待遇费用。被告因工伤造成的工伤待遇损失合计99742.23元，扣除原告支付的23000元，原告应再支付被告76742.23元。原告主张与被告不存在劳动关系，被告系第三人雇佣，原告无需支付被告工伤保险待遇费用，理由和依据不足，应予驳回。原告以其已向泉州市劳动能力鉴定委员会申请对被告的伤情进行复查为由，请求本院责令被告提供最新伤情病历并配合泉州市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定，判决如下： 一、解除被告陈安松与原告福建豪辉园林建设工程有限公司的劳动关系。 二、原告福建豪辉园林建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告陈安松医疗费16553.31元、住院伙食补助费450元、生活护理费2100.9元、停工留薪期工资16670.5元、一次性伤残补助金33341元、一次性工伤医疗补助金15313.26元、一次性伤残就业补助金15313.26元，合计99742.23元，扣除原告已支付的23000元后为76742.23元。该款项原告应于本判决生效之日起十五日内付清。 三、驳回原告福建豪辉园林建设工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告福建豪辉园林建设工程有限公司负担（多预交的5元予以退回）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  许一鸣 二〇一八年十一月二十七日 法官助理郑榕玲 书记员张云潇 速录员庄珊珊 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （2未及时足额支付劳动报酬的； （3未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （4用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者 权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动 者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 国务院《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 国务院《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 国务院《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 国务院《工伤保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： （一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的； （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -