福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终7980号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区双丰村金鱼池**楼恒升大厦********。统一社会信用代码91350100683096522E 代表人：魏文禄，职务总经理。 委托诉讼代理人：苏世明，男，1993年6月15日出生，汉族，住福建省南安市，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：方焰，男，1962年8月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：陈华，男，1978年10月15日，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方焰、陈华机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院作出的（2018）闽0121民初1421号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人方焰属于城镇居民依据不足。一审法院以被上诉人所提供的房屋租赁合同、房屋预告登记以及福州正荣财富中心物业服务中心所出具的入住证明，认定“被上诉人方焰已在城镇工作和生活一年以上”。一审法院的该认定没有相应的证据支持。首先，被上诉人提供的房屋预告登记以及福州正荣财富中心物业服务中心所出具的入住证明，仅能够证明被上诉人方焰于2017年8月1日入住福州正荣财富中心，而该时间是在事故之后。其次，被上诉人所提供的房屋租赁合同，该证据上双方签字明显的可以看出字迹相仿，且该证据也无法体现出租方为该出租房的所有人及合同的出租方。一审法院在未查明事实的情况下仅以该证据认定被上诉人方焰居住在城镇地区满一年是错误的。再者，被上诉人在一审中并未提供任何的事故前工作证明及收入证明证据，一审法院又是如何认定被上诉人已在城镇工作？如何认定被上诉人收入来源于城镇？二、被上诉人方焰鉴定八级伤残的依据是错误的。根据被上诉人方焰就诊的医疗机构出院诊断为：右髋臼骨折伴右髋关节脱位、右胫腓骨骨折、右侧坐骨神经损伤，而福建八闽司法鉴定所及福建南方司法鉴定中心所出具的鉴定意见书根据该伤情依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5条规定“单肢瘫（肌力4级以下）”鉴定八级伤残；上诉人认为该鉴定结论所适用条款错误理由如下：1.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中第90页关于肢体瘫应用说明：“脑部、脊髓或周围神经损害可以引起肢体瘫，瘫痪的程度以肌力分级作为标准。本标准中肢体瘫是指大脑、脊髓严重损伤肢体所有肌肉瘫痪，不包括周围神经损伤或肌肉疾病引起的某些肌肉群肌力下降、肢体部分肌瘫及功能性（或癔症性）瘫痪。肢体周围神经损伤遗留某些肌群肌力下降、肢体部分肌肉瘫痪等，应参照本标准有关部分肌群肌力下降等专门性条款进行伤残程度鉴定。”而本案被上诉人方焰坐骨神经损伤属于周围神经损伤，且一审中福建南方司法鉴定中心鉴定人也确认坐骨神经属于周围神经。即被上诉人方焰因坐骨神经损伤引起的肌力下降明显不适用于上述该条款应用标准；2.一审中福建南方司法鉴定中心鉴定人经上诉人质询时其称鉴定的依据是根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中第90页肢体瘫分类中单瘫标准中的举例：“单瘫，也称单肢体瘫，主要指单个肢体（一上肢或一下肢）所有肌肉无力或瘫痪。例如周围神经丛或神经根受损可导致单瘫伴肌肉萎缩”。但是从解剖学上周围神经丛分为：颈臂神经丛（由颈神经形成）、腰骶神经丛和阴部神经丛。腰骶丛神经上段为腰丛，位于腰大肌深部，腰椎横突的前面，下段为骶丛，由第4腰神经前支的小部、第5腰神经的前支和第1、2、3骶神经的前支组成,因位置较深，损伤较少见。其中骶丛神经主要分支为：臀上神经，臀下神经、股后皮神经、阴部神经、坐骨神经。而本案被上诉人方焰伤情为右侧坐骨神经损伤，仅仅是骶丛神经中的一分支神经损伤，并非骶丛神经丛受损，即不属于周围神经丛受损。且根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中第101页（3）腰骶丛神经及其分支损伤：“坐骨神经高位损伤，可造成膝关节屈肌，小腿和足部全部肌肉瘫痪，即使坐骨神经损伤非常严重（麻痹很明显），受股骨神经和闭神经支配的股四头肌、膝的伸肌和内收肌功能仍可正常。”可见被上诉人方焰仅右侧坐骨神经的损伤并不可能导致右下肢全部肌肉的无力或瘫痪，故不可能造成单个肢体（一上肢或一下肢）所有肌肉无力或瘫痪的单肢瘫。而上诉例子中神经根是指周围神经与脑或脊髓的连接部，从被上诉人方焰检查结果及病历材料中并未见有任何的神经根损伤。3.根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中第100页关于部分肌群力下降应用说明中：“。四肢重要神经是指臂丛以及腰骶丛神经及其分支神经，包括坐骨神经，腓总神经和胫神经。”如上述被上诉人因右侧坐骨神经损伤导致的部分肌群肌力下降应该适用该标准下的专门性条款。综上，从诊断伤情上被上诉人右侧坐骨神经损伤不适用《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5条款的适用伤情，从肢体功能损害结果上被上诉人仅右侧坐骨神经损伤无法导致右下肢单肢体瘫。故一审中伤残鉴定结论依据错误，不能作为认定伤残的依据。三、一审部分费用认定错误。1.护理费认定有误，按照最高法人身损害解释，护理费标准可参照行业平均工资确定，本案住院期间护理费最多按照居民服务业平均工资133元/天计算。2.被上诉人并未举证事故前收入证明及事故后收入减少证明，而一审庭审中被上诉人自称从事建筑泥水工工作，无固定单位。其最多也仅适用事故前一年度建筑业从业人员标准53248元/年计算。3.营养费：被上诉人就诊医院病历材料并无加强营养等医嘱建议，且也未举证事故后有存在购买营养品凭证。退一步讲即使其伤情所需，最多根据其鉴定营养期90天*30元/天=2700元计算，一审法院认定5000元没有依据。4.精神抚慰金：本案被上诉人方焰达不到八级伤残，且在本事故中存在过错，应依法减轻侵权人精神抚慰金赔偿责任。 方焰辩称：1.正荣的房屋买了很久了。2.已经进行过两次鉴定，均为八级伤残，应当依法采纳。3.一直在福州做水泥工。做工的地方没定。4.脚受伤后就没有再外出工作，一直在家里。 陈华辩称：同意保险公司的意见。 方焰向一审法院诉讼请求：1.判令各被告向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、必要营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等合计446597.72元（已经扣除保险公司支付的医疗费10000元）。2.各被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈花香与方焰系母子关系。2017年5月30日13时40分许，陈华驾驶闽Ａ×××××小型轿车从兰口路口驶出左转弯往大湖村方向时，与方焰驾驶的后载其母陈花香由大湖村往东姚村方向直行的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，方焰、陈花香受伤的交通事故。事故发生后，方焰先后被送往闽侯县大湖乡卫生院、闽侯县医院、福州市第二医院共住院30天，共花去医疗费计95914.73元。期间，保险公司已垫付给方焰医疗费各10000元。2017年7月7日，闽侯县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈华应负事故的主要责任，方焰应负本事故的次要责任，陈花香不负本事故责任。2017年12月22日，方焰的伤情经福建八闽司法鉴定所鉴定为八级伤残，误工期365日，护理期150日，营养期90日。另查明，肇事车辆闽Ａ×××××小型轿车在保险公司投有强制险及不计免赔的商业三者险限额100万元。 一审法院认为：本事故经公安机关依法认定，陈华应负本事故主要责任，即70﹪，方焰应负本事故次要责任，即30﹪，陈花香不负本事故责任，予以认定。关于保险公司对方焰自行鉴定的结论有异议的问题，一审法院认为，保险公司在举证期限内向本院提出申请，要求对方焰的伤残等级重新进行司法鉴定，经双方当事人协商后由一审法院委托福建南方司法鉴定中心重新进行鉴定，经鉴定，方焰的伤残等级仍为八级伤残，但保险公司对此仍然有异议，要求重新鉴定的鉴定人员出庭接受质询。经通知，鉴定人员张瑾怀专门针对保险公司提出的问题予以解释说明，因此，福建南方司法鉴定中心对方焰作出的重新进行鉴定的结论，予以采纳。关于方焰的伤残赔偿金是否应按城镇居民人均可支配收入赔付的问题，一审法院认为，方焰于2017年8月1日入住福州正荣财富中心7幢3508室前租住在福州火车站小区47座402室，保险公司为弄清方焰的真实情况，亦到该小区进行调查，但保险公司对此却认为，该小区并无相应人员居住，但保险公司对此未能举证证明，结合方焰的房屋租赁合同和房屋预告登记证以及福州正荣财富中心物业服务中心所出具的证据，可以认定方焰已在城镇工作和生活一年以上的事实，故其伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入予以赔付。保险公司抗辩称其公司不承担非医保费用以及鉴定费等问题。一审法院认为，保险公司的此项抗辩，无法律事实依据，不予采信。针对方焰的各项损失，确认如下：医疗费95914.73元、住院伙食补助费1200元、护理费14070元、误工费35638元、营养费酌定5000元、交通费酌定1000元、伤残赔偿金234006元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元、轮椅358元、按摩器68元、坐便器368元。综上，方焰因本事故受伤共导致其各项损失计人民币404422.73元，方焰的上述损失，本来应在强制险限额120000元范围内先行赔偿，但因本事故还造成其母陈花香受伤，而陈花香的各项合计人民币19045.61元。本事故合计总损失合计为423468.34元，故方焰可在强制险限额中可享的金额为114603元（404422.73元÷423468.34元×120000），其余损失计289819.73元应按陈华与方焰的责任比例分担，即202873.81元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司应自本判决生效之日起七日内在强制险、商业三者险限额范围内赔偿方焰医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费、坐便器、轮椅等费用计人民币317476.81元。扣除该公司已垫付医疗费10000元外，阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司实际还应赔偿方焰上述各项损失合计人民币307476.81元。二、驳回方焰其他诉讼请求。 二审中，保险公司向本院提交《福建省中卫数字医疗健康科学研究院专家意见书》，以证明方焰在一审中鉴定八级伤残系条款引用错误。其伤残构不成八级。方焰质证认为，一审已经经过两次鉴定了，且第二次鉴定是保险公司申请的。陈华对此质证称没有意见。本院认为，方焰自行委托的福建八闽司法鉴定所所作其伤情鉴定意见为八级伤残，保险公司提出异议并书面申请重新鉴定，一审法院同意并依法委托福建南方司法鉴定中心对方焰的伤情进行重新鉴定，鉴定意见仍然是八级伤残。方焰的伤情已经两次鉴定均为八级伤残，保险公司提交的专家意见书不能实质上推翻上述两次鉴定意见，应当认定方焰的伤情为八级伤残。故该证据不予采纳。对一审查明的事实双方均无异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于保险公司提出认定方焰属于城镇居民依据不足的意见，经查，方焰的户籍地在福建省闽侯县，城乡分类代码为210，为农村居民。方焰虽然购买了地处闽侯县上街镇新保路18号的福州正荣财富中心的房产，但正荣物业出具的《入住证明》显示方焰入住时间为2017年8月1日，此时间在方焰本案事故受伤之后。方焰为证明在受伤时已在城镇居住一年以上，仅提供了《房屋租赁合同》，但未提供该合同的出租人李甦的身份证，且从合同内容看，租赁房屋为“福州火车站一小区”，没有具体的小区名称及位置，也未提供所租赁房屋的房产证及方焰在此居住的居住证明。保险公司对方焰提供的相关证据不予认可。故方焰提供的证据尚不足以证实其在受伤前在城镇工作生活一年以上，依法应以农村标准即福建省2017年度农村居民人均可支配收入16334.8元/年计算残疾赔偿金为98008.8元（16334.8元×20年×30%）。关于保险公司提出护理费、误工费、营养费、精神抚慰金的意见，经查，关于误工费，方焰未提供任何工作和收入证明，一审法院以单位从业人员平均年工资63138元标准赔付不当。方焰在一审庭审中自称从事建筑泥水工作，应按保险公司上诉认可的事故前一年度建筑从业人员标准53248元/年计算误工费为30052.3元（53248元/年÷365天×206天）；一审法院认定的护理费、营养费、精神抚慰金均适当。综上，方焰因本事故受伤的各项损失为262839.83元。由于本次事故也造成方焰的母亲陈花香受伤，一审已经认定方焰可在强制险限额中可享金额为114603元，其余损失按责任比例，保险公司在商业三者险限额内应赔偿方焰103765.78〔（262839.83元－114603元）×70%〕，扣除保险公司先行垫付10000元，保险公司在交强险和商业三者险限额内还应赔偿方焰208368.78元。 综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1421号民事判决第二项； 二、变更福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1421号民事判决第一项为上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司应自本判决生效之日起七日内还应赔偿被上诉人方焰208368.78元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7999元，因适用简易程序，减半收取3999.5元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司负担933元，被上诉人陈华负担933元，被上诉人方焰负担2133.5元；二审案件受理费5856元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司负担3126元，被上诉人方焰负担2730元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一八年十一月二十八日 书记员  朱石磊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。