山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁03行终158号 上诉人（原审原告）淄博市临淄磐石网吧，统一社会信用代码91370305MA3D1UK689。住所地：淄博市临淄区金茵小学利群店西。 负责人张全利，经理。 被上诉人（原审被告）淄博市公安局临淄分局，统一社会信用代码11370300004219499Y。住所地：淄博市临淄区桓公路**。 法定代表人吴英亮，局长。 委托代理人韩锰，淄博市公安局临淄分局法制室工作人员。 上诉人淄博市临淄磐石网吧因诉被上诉人淄博市公安局临淄分局治安管理行政处罚一案，不服淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，原告是互联网上网服务经营企业，位置临淄区金茵小区利群店西。2017年10月16日晚，被告单位民警王艳、任斌、李红军在对原告例行检查时，发现原告未核对、登记在其处上网人员崔川的有效身份证件，于是进行立案调查，当晚传唤崔川及值班网管李林泽到永流派出所接受询问，之后于2017年10月18日传唤于伟清到永流派出所接受询问，三人均证实2017年10月16日晚，原告没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证而上网的事实。2017年10月23日，被告告知原告将根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第（三）项之规定对原告进行处罚，同时告知了原告享有陈述和申辩的权利，原告未提出陈述和申辩。2017年10月26日被告作出临公（永流）行罚决字[2017]10377号《行政处罚决定书》并向原告送达。原告不服，提起诉讼。诉讼中，原告认为被告没有实施处罚的主体资格，且其检查和处罚程序违法，被告在原告无违法事实的情况下，对原告予以警告并罚款叁仟元属滥用职权。 原审法院认为，本案双方争议的焦点有四个：（一）被告作为本案行政处罚的主体是否适格。（二）被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚。（三）被告作出的行政处罚决定程序是否合法。（四）被告作出的行政处罚决定适用法律是否正确。一、关于被告作为本案行政处罚的主体是否适格的问题。《互联网上网服务营业场所管理条例》系行政法规，该《条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”；《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供”；《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”；公安部关于《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》（公通字[2010]72号）中第56项573条规定，《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”属于违反公安行政管理的行为。依据上述法律法规等规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的行为，属于违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定的违法行为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条明确规定该违法行为由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下罚款的行政处罚，而《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条赋予了公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的法定职权，由此可见，公安机关依据对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的法定职权，具有对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为进行处罚的权利。因此，本案被告具备本案行政处罚的主体资格。二、关于被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。被告作出行政处罚决定据以认定的事实是原告未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，并提供了网吧负责人于伟清和值班网管李林泽的询问笔录及上网消费者崔川的询问笔录，上述三份询问笔录均证实原告有未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条明确规定，互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。原告未按规定核对、登记上网消费者崔川的有效身份证件，属于违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的违法行为。因此，被告作出的行政处罚决定认定原告未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件系违法行为，认定事实清楚、证据充分。另外，《公安机关办理行政案件程序规定》第三十条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；第六十六条规定：“询问被侵害人、其他证人或者其他与案件有关的人，可以在现场进行，也可以到其单位、学校、住所、其居住地居（村）民委员会或者其提出的地点进行，必要时，也可以书面、电话或者当场通知其到公安机关提供证言”。本案中，被告检查发现原告未按规定核对、登记上网消费者崔川的有效身份证件，通知网吧负责人于伟清、网管李林泽及崔川等人到公安机关提供证言，符合公安机关办理行政案件程序规定，由此取得的询问笔录合法有效，原告称该笔录属无效证据的理由不能成立，不予支持。三、被告作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。本案被告作出行政处罚决定，履行了受案、调查、告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，原告放弃陈述后，被告作出行政处罚决定并依法予以送达的程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条赋予了公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的法定职权，被告对原告进行检查的行为是其履行法定职权的具体实施行为，无须再依据其他法律规定。被告在案件处理过程中，对给予当事人行政处罚的事实、理由和依据履行了告知义务，原告放弃了陈述、申辩并签字捺印确认。对于原告主张被告在告知原告作出处罚的事实、理由、依据时，未告知原告具体处罚内容违法的问题，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，并无要求被告在告知原告作出处罚的事实、理由、依据时，必须告知原告具体的处罚内容，故原告的该项主张不予支持。四、被告作出的行政处罚决定适用法律是否正确的问题。不按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，会造成网络经营行为不能规范有序进行，也会给信息网络安全和治安造成不安全隐患，是违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定的违法行为，具有一定的社会危害性，被告依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条的规定对原告处以警告并罚款3000元的行政处罚与其危害后果相适应，处罚适当，并且在《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条规定的处罚幅度范围内，适用法律法规正确，原告所称被告滥用职权的主张，不予支持。综上所述，被告所作临公（永流）行罚决字[2017]10377号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告淄博市临淄磐石网吧的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告淄博市临淄磐石网吧负担。 宣判后，原审原告淄博市临淄磐石网吧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审行政判决。上诉理由：一、主体方面。一审法院引用的相关条例逻辑混乱、偷换概念，违反基本法理，认定不能成立。根据规定，网吧日常经营活动应由文化部门实施监管，被上诉人无权管理上诉人日常经营活动，更无权管理上网消费者身份证登记事项。经营者核对上网消费者身份证事宜，因属民事活动，不适用行政处罚法调整。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》，被上诉人既不产生对上诉人的检查权，更不产生行政处罚权。二、程序方面。处罚程序违法，一审查明及证据显示，被上诉人在履行行政处罚前告知义务时，在告知笔录中隐瞒处罚的具体内容，上诉人根据该告知笔录无法获知被上诉人对上诉人拟作出何种、何类、何种幅度的行政处罚，严重违反了行政处罚法的禁止性规定，致使上诉人无法正常行使陈述、申辩、申请听证等项权利。一审中，上诉人指出被上诉人对上诉人经营场所的检查，程序严重违法。被上诉人不是上诉人的主管行政部门，对上诉人日常经营活动，没有监管职权，无权对上诉人进行检查。且检查内容违法，非法对上网消费者身份证进行检查，违反了相关法律、法规的规定。三、违法事实方面。上诉人作为网吧经营者，法律没有赋予其强制核对登记上网消费者的权力。《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，不属罚则，也未在罚则中引用，不属于法律禁止性规定，对经营者及上网消费者，没有也不可能有强制性约束力，而不属罚则及未在罚则中引用的条款不能作为认定违法及作出处罚的依据。一审查明的所谓上诉人向未使用本人身份证的消费者出售并提供上网服务的行为，并非“未按规定”核对、登记上网消费者有效身份证的违法行为。上诉人完全是合法行为，违法事实不存在，不能成立。四、滥用自由裁量权问题。一审中，被上诉人未提交上诉人行为导致网络经营秩序不能规范有序进行的任何客观证据，甚至也未提出此观点，是一审法院为被上诉人创造的观点。一审法院认为，处罚在幅度内就合法，这一认定是完全错误的。自由裁量权不能滥用，必须受到法律的严格约束，并非想罚多少就罚多少。任何行政机关实施任何行政处罚，都必须严格遵守。综上，请二审法院支持上诉人上诉请求，维护上诉人合法权益。 被上诉人淄博市公安局临淄分局辩称，一、被上诉人的行政行为有充分的事实依据。2017年10月16日晚,被上诉人对上诉人进行日常治安检查时,发现上网人员崔川未携带居民身份证等有效证件,经调查,上诉人存在未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的违法行为。以上事实有于伟清、李林泽的陈述，崔川的证人证言、营业执照等证据证实，事实清楚，证据确凿。二、被上诉人的行政行为有充分的法律依据。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的，由公安机关经予警告，可以并处15000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。被上诉人根据该条例第三十二条第三项之规定，决定给予上诉人警告并处罚款3000元的处罚，程序合法，适用法律准确，处罚幅度适当，处罚决定正确。三、被上诉人的行政行为是按法定程序作出的。根据相关规定对案件及时受理、调查取证、作出行政处罚决定程序，有受案登记表、传唤证、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书等证实，程序合法。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本院同意原审人民法院对证据的分析认证意见，经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为： 第一，关于被上诉人淄博市公安局临淄分局是否具有作出被诉行政处罚决定的法定权限的问题。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十三条、第三十二条之规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例规定，未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。此外,公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》（2015年修订）中第616个违反公安行政管理行为的名称，即是《互联网上网服务营业场所管理条例》中的“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”。据此，公安机关对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位是否依法核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权，与文化行政部门享有处罚权并不冲突。因此，本案被上诉人淄博市公安局临淄分局有权就未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为作出行政处罚决定。 第二，关于被诉临公（永流）行罚决字[2017]10377号行政处罚决定是否合法的问题。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十二条之规定，互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。本案被上诉人淄博市公安局临淄分局提交的询问笔录等证据显示，网吧实际经营负责人于伟清、值班网管李林泽以及上网消费者崔川均认可上诉人淄博市临淄磐石网吧在2017年10月16日这一天存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证的行为，违法事实清楚，被上诉人淄博市公安局临淄分局据此作出临公（永流）行罚决字[2017]10377号行政处罚决定，决定对上诉人淄博市临淄磐石网吧给予警告并处罚款3000元的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，处罚幅度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，适用法律正确。此外，被上诉人淄博市公安局临淄分局提交的受案登记表、传唤证、审批表、处罚决定书等证据，能够证明被上诉人依法履行了受案、调查询问、告知处罚事实、理由和依据等程序，上诉人明确表示放弃陈述后，被上诉人作出被诉行政处罚决定并依法予以送达，上述程序符合法律、法规的规定。 综上，被上诉人淄博市公安局临淄分局具有作出被诉临公（永流）行罚决字[2017]10377号行政处罚决定的法定职权，该处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。上诉人淄博市临淄磐石网吧的上诉理由没有法律和事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博市临淄磐石网吧负担。 本判决为终审判决。 审判长  商利群 审判员  张 丽 审判员  陈 磊 二〇一八年十一月二十二日 法官助理吴昊 书记员  王衍通