上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初70859号原告：周国强，男，1964年1月5日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建，上海市李国机律师事务所律师。被告：上海大智慧股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张志宏，董事长。委托诉讼代理人：陈宗山，上海大邦律师事务所律师。第三人：鲁峰，男，1989年5月17日生，汉族，住上海市普陀区岚皋西路****。原告周国强与被告上海大智慧股份有限公司(以下简称大智慧公司)、第三人鲁峰服务合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周国强的委托诉讼代理人卢卫东、被告大智慧公司的委托诉讼代理人陈宗山到庭参加诉讼。第三人鲁峰经本院依法传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周国强向本院提出诉讼请求：1、判令被告和第三人共同返还原告人民币(以下币种同)60,000元；2、判令被告和第三人共同支付原告以60,000元为基数，自2015年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清之日止的利息；3、诉讼费由被告和第三人共同负担。事实和理由：2014年，原告与被告大智慧公司签订服务合同，原告向被告支付40,000元安装炒股软件获得系统服务，为期三年，第三人鲁峰是原告在该系统的理财经理。2015年初，第三人鲁峰告知原告，一次性支付60,000元可升级系统并获得该系统的终生免费服务(包括免费升级、免费理财咨询等)，原告于2015年2月18日、3月24日、3月25日分别将各20,000元现金交给第三人，第三人出具收条并签字确认收到原告支付的60,000元。2017年12月，原告突然接到被告的系统续费通知，原告向被告反映已经支付60,000元升级费的情况，却被告知被告从来没有所谓收取60,000元用于升级系统获得终生免费服务的项目，且第三人早就于2015年中离职。第三人是被告的客户经理，原告完全有理由相信其有代理权，代理被告向原告收取60,000元的系统升级费用，现约定不能履行，被告和第三人又不肯返还该费用，理应共同向原告赔偿损失，故原告起诉至法院，望判如所请。被告大智慧公司辩称，不同意原告诉讼请求。首先，原告未能提交第三人告知其支付60,000元可升级系统并获得系统终身免费服务的证据。2013年12月，原告向被告转账支付38,000元“策略投资终端软件一年服务费”及998元“大智慧365服务年费”，获得“策略投资终端软件”服务，期限自2013年12月13日起至2016年12月13日止。原告对被告提供服务的模式、收费方式、服务期限都是知晓的。被告只会对软件功能进行升级，而从未向客户提供升级软件可获得终身免费的服务。原告提交的收条都不是被告出具，被告也未收到相关款项，被告经向上海市浦东新区塘桥派出所调查得知，2017年12月20日，原告前往派出所报案称第三人私自收取其20,000元现金没有上交公司，构成诈骗，但本次起诉却说第三人收取了60,000元。所以，无法判断第三人是基于何种事由向原告收取款项、收取了多少金额。其次，原告和第三人之间存在私人事务的委托关系，委托事项的法律后果应由委托人承担，不应由被告承担。被告在网上商城销售软件时会要求客户在网上签署“软件产品许可使用协议”，根据其中第六条第三款第7项约定，被告明确告知了客户，以个人名义向客户收取费用是禁止性行为。原告对该协议内容应知晓。但被告调取的报案材料显示，原告曾向公安机关陈述，其在“浦东新区崂山路浦电路口的小广场内”向第三人私自交付了20,000元现金。原告还陈述，其委托第三人操作软件并炒股，第三人怂恿原告投资期货，导致其亏损了800,000元，然而被告仅仅提供交易咨询服务，并不提供炒股、期货咨询或交易服务，可见，原告与第三人之间存在与被告业务无关的私人关系。再次，原告如认为第三人的行为构成表见代理，应向被告提出相应诉讼请求，而不是要求被告和第三人共同承担赔偿责任，故原告诉讼请求应予驳回。第三人鲁峰未到庭应诉。本院经审理认定事实如下：2013年12月，原告通过银行共计转账给被告38,998元，购买了“大智慧策略投资终端”、“大智慧365”软件服务，服务期限自2013年12月13日起至2016年12月13日止。2014年1月2日，上海知轩人力资源有限公司派遣第三人至被告处工作，2015年6月1日，第三人从被告处离职。2017年12月20日，原告至上海市公安局浦东分局塘桥派出所报案称：2015年1月份，被告员工鲁峰电话自称是原告的客户经理，让原告去公司本部教其操作所购买的软件，2月18日，鲁峰电话告知原告，公司推出一个活动，一次性缴纳20,000元服务费，将可以永久使用此软件，原告和鲁峰约在上海市浦东新区崂山路浦电路口小广场内，并将20,000元现金交给鲁峰，鲁峰出具了收条。2015年11月，鲁峰又电话告知原告投资期货事宜，原告先后转账800,000元到鲁峰账户，之后发现转出去的钱都输掉了。2017年12月，被告电话告知原告，要缴纳服务费，原告经与被告核实才得知，鲁峰已于2015年6月1日离职，原告才发现自己被骗。警方询问原告共损失多少钱，原告答“82万”。审理中，原告提交以下证据：1、日期为2015年2月18日收条复印件一张，载“今本人鲁峰收取周国强股票服务费人民币现金贰万元整(20,000)，以此为据。2015.2.18上海大智慧股份有限公司鲁峰”，该收条上附有第三人在被告工作的胸牌，工号：103784。2、2015年3月24日收条复印件一张，载“今鲁峰收到周国强现金人民币20,000元。依此为据。2015.3.24鲁峰”。3、2015年3月25日收条复印件一张，载“今鲁峰收周国强人民币20,000元。依此为据。2015.3.25鲁峰”。被告认为，原告提交的上述三张收条都是复印件，即使原告提交了原件，被告对其真实性、关联性均不予认可，收条只反映原告与第三人之间的私人关系，被告不知情，且收条上也无法看出第三人作出过原告可以享受系统终身免费服务的承诺。以上事实，有原告提交的转账凭证、银行交易明细、收条，被告提交的大智慧系统记录信息、银行转账凭证、公安机关询问笔录、派遣公司证明、退工单及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点在于第三人鲁峰指示原告付款60,000元的行为是否构成表见代理。原告主张，鲁峰系被告员工、客户经理，佩戴有被告颁发的带有照片及公司标识的工作铭牌，足以让原告充分相信鲁峰是代表被告提供服务，且鲁峰出具收条日期均在作为被告员工工作期间，原告有理由相信鲁峰代理被告为客户服务，构成表见代理，对此主张，本院难以采信。法律确立表见代理规则的重要意义在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。如要构成表见代理，首先，客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人形成民事法律关系，如果不符合代理的表面要件，则只在表见代理人与相对人之间存在法律效力，不及他人。从双方提交的证据来看，原告转账给被告38,998元购买被告的“大智慧策略投资终端”、“大智慧365”软件服务是双方唯一一次业务往来，而原告举证鲁峰先后收取原告60,000元，所出具的收条上载明的都是“今本人鲁峰收取……”、“今鲁峰收到……”，只能证明是鲁峰的个人收款行为，并不能证明鲁峰在代理被告与原告发生民事法律关系，并且除2015年2月18日收条上写明是股票服务费之外，另外两张收条均只写明是收到现金，原告未能提交充分证据证明存在足以使其合理相信代理权存在的基础事实。其次，表见代理以相对人对授权表象的信赖为基础，但此信赖并非不负责任的轻率信赖，相对人应善意且无过失。从本案事实来看，原告作为相对人，轻信鲁峰陈述，按照鲁峰指示付款给并非被告的鲁峰个人，对于鲁峰收款时所承诺的“系统终身免费服务”，原告作为软件使用方，在付款给鲁峰后长达两年的时间内都未向被告进行核实，显然未尽善良管理人之注意义务。因此，本院认为鲁峰的指示付款行为不构成表见代理，对于原告要求被告和第三人鲁峰共同返还60,000元及利息的诉讼请求，本院难以支持。至于原告与第三人鲁峰之间的经济纠纷，原告可基于其他法律关系另行主张。第三人鲁峰经本院依法传票传唤未到庭，视为其放弃了抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周国强的诉讼请求。案件受理费人民币1,462元，减半收取计人民币731元，由原告周国强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾江平二〇一八年十一月八日书记员  胡贤君附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。