南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初9646号原告：周文静，女，1981年2月16日出生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：张芳，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：陈菁菁，南京市鼓楼区法律援助中心指派实习律师。被告：南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心，统一社会信用代码320106600432356，住所地南京市。经营者：王叶寒，男，1990年11月7日出生，汉族，住南京市。原告周文静与被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周文静及其委托诉讼代理人张芳、陈菁菁，被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心经营者王叶寒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周文静向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告加班工资14810元（自2018年1月1日至6月18日）；2、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额13685.5元；3、被告负担本案诉讼费用。事实及理由：2018年1月1日，原告应聘进入被告处工作，担任艾灸师一职，双方口头约定工资构成为底薪加提成，其中基本工资为1600元。工作期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，且拒付原告工作至今的加班工资1176元，并未予调休。为了维护原告作为劳动者应享有的权益，原告诉至法院，要求判如所请。被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心辩称，原告说的不是事实，原告到被告处来只是学徒，原告来被告处的时候没有任何技能，被告不会雇佣没有技能的人。因原告苦苦哀求，才同意她来学习。因原告生活困难，甚至减免了原告每个月3000元的学费，免费教她技术。被告收取其他学员的时候都是收取学费的。原告每个月都固定时间向经营者王叶寒索要钱，这钱仅仅是生活费，借给她的，从聊天记录里可以看出来。且原告身体经常不舒服，被告不可能雇佣身体不舒服的人为店里的顾客服务。原告三天两天不来店里，因此不是劳动关系，更不存在加班的事实。被告的营业时间是上午9点30到晚上9点30，原告不可能一直在店里。经审理查明：原告周文静于2018年1月1日至2018年6月17日在被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心任艾灸师一职。期间，被告经营者王叶寒通过微信或支付宝向原告转款，2018年2月15日转款1000元、2018年3月15日转款926元、2018年4月15日转款3126元、2018年5月15日转款4040元、2018年6月15日转款3566元、2018年6月17日原告退回577元、2018年7月15日转款1604.5元。被告店面载明营业时间为9:30至21:30。原告与被告经营者王叶寒微信聊天记录显示，王叶寒：你自己选择自己的码数；两套，一洗一换；1月1日确定过来。原告：好的！确定过去。2018年1月6日晚上20:39，王叶寒：静姐，明天早点到早点下班哈；9点。2018年1月24日早上7:24，原告：今天想请一天假；王叶寒：好的。2018年2月24日早上7:48，原告：今天去不了了；王叶寒：没事，今天好好休息。2018年2月25日早上8:04，王叶寒：周姐，今天上午还能上班；下午你再回去。2018年3月9日早上8:02，原告：不好意思今天去不了了，今天请假一天。2018年3月16日早上8：59，王叶寒：周姐是今天上班的吧；原告：王经理，明天去；王叶寒：嗯，好。王叶寒：周姐，明天早10分钟到哈。2018年5月26日，王叶寒：今天没来上班吗；原告：嗯！今天没去。王叶寒：我说周六上班。2018年5月27日，王叶寒：周姐，明天你休息一天。2018年6月15日，原告：王经理，今天工资不发吗；王叶寒：支付宝发过去了。庭审中，原告陈述：每天工作时间上午9:30到晚上9:30。有客人就做，没客人就休息。周六、日也不休息。被告经营者王叶寒陈述，其对学徒严格要求，所以周六、日也要求他们来。原告是要来看着别人学习的。2018年8月9日，原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在法定期限内作出受理决定，经向申请人征询意见后，于2018年8月16日作出仲裁申请时间确认书，告知原告可提起诉讼。原告遂向本院提起诉讼。上述事实，有微信聊天记录、照片、转款记录、仲裁申请时间确认书、仲裁申请书及原被告双方陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，现原被告双方争议焦点基于原被告双方是否建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，被告具备用人单位主体资格，原告亦符合法律、法规所规定的劳动者得主体资格。原告所从事的工作、或者被告所辩称的学习的内容系被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心的主要业务。被告在微信中多次提及“上班”，原告亦提醒被告发放工资。且被告向原告转账汇款的时间均为每月15日，形成规律。汇款的数额除第一个月为1000元外，其他均非整数，故该汇款并非被告辩称的向原告的出借款，应是工资。故本院确认原被告之间存在事实劳动关系，并采信原告陈述，即原被告双方约定，原告的工资报酬为前两个月试用期每月1000元生活费，后面是底薪1600元加提成。法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原告主张未订立书面劳动合同的二倍工资的差额12685.5元（926元+3126元+4040元+2989元+1604.5元），本院予以支持。原告现诉请被告应给付其法定休假日加班工资1026元、休息日加班工资8332元、工作日延时加班工资8837元。庭审中，原告自述：有客人就做，没客人就休息。结合按摩工作的特点，本院认为，原告虽每天在被告处12小时，但12小时期间原告并非全部处在工作状态，故对原告主张被告应支付其工作日延时加班工资的诉请本院不予支持。原被告双方一致确认，原告周六、周日需上班。结合原被告双方微信聊天记录，本院确认，2018年1月1日（法定休假日）原告上班。2018年1月24日、2月24日（周六）、25日（周日）、3月9日、16日、4月26日、5月25日、26日（周六）、28日，原告9天未上班。现原告主张以工作期间已发工资作为计算平均工资的依据，即平均工资为2488元（1000元+926元+3126元+4040元+2989元+1604.5元），并以此为基数计算加班工资。法律规定劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因原被告双方约定2018年1月、2月为试用期，且约定试用期每月1000元生活费，该工资低于南京市最低工资标准1890元，本院确定以1890元为基数计算原告2018年1月、2月期间的加班工资。关于原告陈述其2018年5月1日（节假日）上班，因原告未提供初步证据予以证明，本院不予采信。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故被告应支付其2018年1月1日法定休假日加班工资260元（1890元÷21.75×1×300％）。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。现原告主张24天休息日加班工资，本院确认为15天。因原告2018年1月、2月期间休息日加班为5天，故被告应支付原告该期间休息日日加班工资868元（1890元÷21.75×5×200％）。因原告2018年3月至6月期间休息日加班为10天，故被告应支付原告该期间休息日日加班工资2287元（2488元÷21.75×10×200％）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十条、第三十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心于本判决生效之日起十日内支付原告周文静休息日加班工资3155元、法定休假日加班工资260元；二、被告南京市鼓楼区正和堂保健按摩中心于本判决生效之日起十日内支付原告周文静未订立书面劳动合同的二倍工资的差额12685.5元；三、驳回原告周文静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  段福铸二〇一八年十一月十五日书记员  吴 丹履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。