四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川18民终921号 上诉人（原审被告）：成都金希园林绿化工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛高新技术产业园区兴盛西路********。 法定代表人：刘晓峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方利，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邛崃市文君街道蜀兴建材经营部，住所地：邛崃市文君街道司马大道********。 经营者：赵东明，男，1965年12月20日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周虹，四川天责律师事务所律师。 上诉人成都金希园林绿化工程有限公司（以下简称金希园林公司）因与被上诉人邛崃市文君街道蜀兴建材经营部（以下简称蜀兴建材经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金希园林公司委托诉讼代理人方利，蜀兴建材经营部委托诉讼代理人费文华、周虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金希园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.由蜀兴建材经营部承担一、二审诉讼费。事实和理由：蜀兴建材经营部起诉付款条件未成就，一审认定付款条件已成就属事实认定错误。案涉《施工合同》第三条第二款明确约定了款项支付条件为“甲方在乙方签订合同材料进场7日后，向乙方支付工程总价的30%作为预付款，施工完毕支付工程总价的70%。工程竣工验收合格后支付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，1年后无质量问题，一次付清”。但案涉工程直至目前为止仍在作业，工程尚未完工，更未验收，蜀兴建材经营部请求支付除质保金外的工程价款的条件未成就。同时，已付款存在遗漏。蜀兴建材经营部在起诉状中认可了2017年8月3日后，金希园林公司陆续支付了蜀兴建材经营部工程款2016800元。而在2017年8月3日之前，蜀兴建材经营部的经营者赵东明于2017年5月5日出具承诺书证实“从3月10日开工到5月4日共计收到资金贰拾万元整”。且，2017年5月12日金希园林公司向蜀兴建材经营部转款500000元整，一审法院对上述700000元应从应付工程款中扣减的事实不予支持违背了基本事实。 蜀兴建材经营部辩称，本案付款条件已成就。蜀兴建材经营部依约完成本案防腐木实施工程后，与金希园林公司的执行经理进行了工程款的结算并交付使用，视为金希园林公司已验收合格。一审确认的已付款金额不存在遗漏。本案邓伟作为案涉工程执行经理，其与金希园林公司进行的工程款结算系履职行为。双方通过结算形成的结算单，与合同约定相符，该结算金额真实、合法、有效。蜀兴建材经营部所述已支付金额2016800元，超出金希园林公司一审证据显示的已支付700000元，且金希园林公司也没有其他证据证明该700000元未包含在2016800元中，该700000元不应从应付工程款中扣减。 蜀兴建材经营部向一审法院起诉请求：1.判令金希园林公司支付工程款962597.79元；2.判令金希园林公司支付自2017年8月4日起至款清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的延付工程款利息；3.诉讼费、保全费由金希园林公司负担。 一审法院查明事实：2016年7月22日，雅安发展投资有限责任公司与金希园林公司签订《雅安市雅舟公园工程项目（核心区）施工合同》，由金希园林公司承包修建雅安市雅舟公园工程项目（核心区）工程。同年9月1日，金希园林公司发文任命邓伟为雅安市雅舟公园工程项目（核心区）执行经理，负责该项目相关事宜。该文件亦交雅安发展投资有限责任公司留存。2017年3月30日，蜀兴建材经营部与金希园林公司签订《施工合同》，合同约定由金希园林公司将雅安市雅舟公园工程项目（核心区）内所有防腐木施工工程发包给蜀兴建材经营部施工，由蜀兴建材经营部负责产品的生产、运输并现场安装。合同约定了各项防腐木工程的双包暂定价，总计约300万元（最终按实际结算为准），施工工程单价最终由双方协商参照市场价确认；约定工程价款支付方式为：金希园林公司在蜀兴建材经营部签订合同材料进场7日后，向其支付工程总价的30%作为预付款，施工完毕支付工程总价的70%，工程竣工验收合格后支付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，1年后无质量问题，一次性付清。合同签订后，蜀兴建材经营部依照施工合同约定对承包工程进行了施工。2017年8月3日，金希园林公司与蜀兴建材经营部对工程进行了结算，确认工程总价为3136208.2元。金希园林公司项目负责人邓伟在该结算单上签字。在施工过程中和结算后，蜀兴建材经营部共计收到工程款2016800元。此后，金希园林公司未向蜀兴建材经营部支付尚余工程款，蜀兴建材经营部遂提起诉讼。 一审法院另查明，雅安市雅舟公园工程项目（核心区）已交付使用。 一审法院认为，本案的争议焦点为付款条件是否成就，应付工程款项的确定。一、关于付款条件是否成就的问题。虽蜀兴建材经营部未提交验收合格相关依据，但在工程完工后，与金希园林公司执行经理进行了工程结算并交付使用，视为金希园林公司已验收。现工程项目已交付使用近一年，金希园林公司辩称工程并未完工，更未验收，付款条件尚未成就的抗辩主张，与查明事实不符，一审法院不予支持。二、关于应付工程款项的确定问题。在案证据证明邓伟系金希园林公司雅舟公园工程（核心区）执行经理，其与蜀兴建材经营部进行的工程结算，是履职行为。双方通过结算形成的结算单，与合同约定相符，金希园林公司提交的证据不足以推翻该结算金额，对结算单的效力一审法院予以确认。蜀兴建材经营部陈述的付款金额远远高于金希园林公司出具的证据，金希园林公司亦未提交其他证据证明其主张的两笔付款未包含在蜀兴建材经营部陈述的金额中，故对已付款金额一审法院确认为2016800元。据此，金希园林公司应按结算书确认的应支付工程款扣减已支付款项及5%质保金后向蜀兴建材经营部支付剩余工程款962597.79元。蜀兴建材经营部主张从邓伟与其结算日起计算利息，符合合同约定的付款时间，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：金希园林公司于该判决发生法律效力之日起十日内给付蜀兴建材经营部工程款962597.79元及利息（从2017年8月4日起至款清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）。 本院二审期间，金希园林公司围绕上诉请求提交了如下证据:1.金希园林公司制作的《情况说明》，拟证明经金希园林公司报案，苟雪、师豪被雅安市公安局雨城区分局以职务侵占立案侦查，二审法院应中止审理；2.2018年7月24日《雅安市公安局雨城分局立案告知书》，拟证明苟雪、师豪职务侵占的真实性；3.四川求实司法鉴定所作出的川求实鉴（2018）文鉴2909号、川求实鉴（2018）文鉴2910号各一份，拟证明金希园林公司没有出具相关的任职文件，邓伟不具备代表金希园林公司签订相关的文件及合同的权利。蜀兴建材经营部质证认为，《情况说明》只能证明上诉人报案的情况，不能证明其报案内容本身真实，且是否涉及刑事犯罪不影响本案的审理；《立案告知书》真实性没有异议，关联性及证明内容有异议，立案侦查并非判决确认，且以职务侵占立案说明苟雪、师豪是金希园林公司员工，涉及案涉工程的行为是职务行为，所产生的行为后果应由金希园林公司承担；对两份鉴定意见的真实性、关联性有异议，鉴定检材来源于邓伟等人的仲裁案件，而本案蜀兴建材经营部提交的邓伟的任职文件来源于雅安发展投资有限责任公司，与本案不一致，且是仲裁中的委托鉴定，并非诉讼中的委托鉴定，对鉴定样本也有异议，该样本金希园林公司印章取于成都市公安局金牛区分局《印章销毁证》，该证载明交章人是刘晓峰，不能确定刘晓峰交的印章是否是真实的印章。本院认为，金希园林公司提交的《情况说明》、《立案告知书》、《鉴定意见书》因与本案处理无关联性，故不作为二审新的证据采信。 蜀兴建材经营部提交如下新证据：1.邓伟的《劳动（人事）争议仲裁申请书》、《雅劳人仲案（2018）23号仲裁调解书》，拟证明邓伟在金希园林公司担任执行经理一职，并且公司予以认可，邓伟系职务行为；2.2016年8月，金希园林公司与苟雪签订的《项目承包目标责任书》，拟证明苟雪以成都金希园林公司名义对外实施工程建设；3.2016年9月2日《委托书》，拟证明苟雪委托其丈夫师豪全权负责处理案涉工程且承担全部责任，其实施行为的法律后果应由金希园林公司承担。金希园林公司质证认为：1.对邓伟的《劳动（人事）争议仲裁申请书》、《雅劳人仲案（2018）23号仲裁调解书》的证据三性无异议，不能达到蜀兴建材经营部的证明目的，申请书载明邓伟的申请事实及理由，是邓伟单方面的主张，没有证据证明金希园林公司与邓伟有建立劳动关系的合意，金希园林公司对其没有进行劳动管理，也没有发放工资，不能证明邓伟是公司的员工，金希园林公司是为处理社会稳定问题，替实际施工人苟雪支付其聘用人员的民工工资，主动化解纠纷与邓伟达成仲裁调解书，不能作为有劳动关系的证据；2.对《委托书》的真实性有异议，苟雪委托师豪处理案涉项目，不能代表金希园林公司委托，只是苟雪的委托。本院认为，蜀兴建材经营部提交的《劳动（人事）争议仲裁申请书》、《雅劳人仲案（2018）23号仲裁调解书》、《委托书》具备真实性、合法性、关联性,作为二审新的证据采信。《项目承包目标责任书》在一审中已作为证据提交，不属于二审新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方二审中诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.付款条件是否成就；2.已付款项中是否存在遗漏700000元。本院分析如下：结合由雅舟公园工程（核心区）发包方雅安发展投资有限责任公司处提取的《关于邓伟的任职文件》，以及《劳动（人事）争议仲裁申请书》《雅劳人仲案（2018）23号仲裁调解书》，能够认定邓伟代表有权金希园林公司与蜀兴建材经营部进行结算，该结算对双方均有约束力，同时因该雅舟公园工程（核心区）项目已整体交付使用，本案付款条件应视为已成就，对金希园林公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于已付工程款项是否存在遗漏的问题，因蜀兴建材经营部陈述的已付款金额共计2016800元远高于金希园林公司认为遗漏计算的两笔共计700000元付款，且蜀兴建材经营部能够合理说明其认可的已付款中已包含金希园林公司认为遗漏计算的已付款，同时金希园林公司亦未提交其他证据证明该700000元未包含在蜀兴建材经营部认可的已付款金额中，故对金希园林公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，金希园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13670元，由成都金希园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘锡阳 审判员  邓 飞 审判员  郑菲菲 二〇一八年十一月二十六日 书记员  任 颜