2贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终4559号上诉人（原审被告）：孙茂堃，男，1981年1月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：张伟，男，1986年10月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杨莉，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201199311875483。上诉人（原审原告）：何晓兵，男，1966年10月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：蒋顺平，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201211996732。委托诉讼代理人：张应祥，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。原审第三人：贵州鸿升运来酒店有限公司，住贵州省贵阳市云岩区北京路**。法定代表人：孙茂堃，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：时尚国，贵州民族律师事务所律师，执业证号：15201199420519300。原审第三人：曾伟，女，1968年3月13日出生，住，住贵州省贵阳市云岩区/div>委托诉讼代理人：王家全，贵州民族律师事务所律师，执业证号：15201201120786975。上诉人孙茂堃、张伟因与上诉人何晓兵以及原审第三人贵阳州鸿升运来酒店、曾伟不当得利纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人孙茂堃、张伟上诉请求：撤销一审判决第一项，对被上诉人返还不当得利的诉讼请求予以返还。事实和理由：一、一审法院判决对不当得利事实认定错误：1、一审判决认定何晓兵多支付57.4098万元的利息没有事实依据；2、一审判决对何晓兵应当承担的租金1377000元只认定为41.31万元，明显是认定事实错误，判决显失公平；3、一审判决认定何晓兵在2016年6月3日之后支付的款项除租金41.31万元外的部分为利息，没有事实依据；二、一审判决认定上诉人“同意返还2016年6月前原告支付的利息如有超出借条约定利息的部分”没有依据；三、一审判决应对何晓兵超出法律规定多支付利息的事实作出错误认定，因此判令上诉人返还何晓兵的不当得利，明显适用法律错误。上诉人何晓兵辩称，对方上诉主张不能成立，其在一审法院陈述不实，本案实际借款是200万元。我方实际通过银行支付的利息895700元，扣除租金后，实际支付的是1152000元。一审开庭中，对方是认可事实的。酒店承包费每月9.9万元是没有事实依据的，双方没有书面协议，实际上每月9.9万元是支付200万元的利息。上诉人何晓兵上诉请求：一、撤销原判第二项，改判支持上诉人一审其余诉请或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、二被上诉人占用上诉人酒店系事实，超债务部分应当返还；二、借款本金未查明；三、原审违反法定程序。上诉人孙茂堃、张伟辩称：对于何晓兵的上诉应该驳回，一审认定的利息是50多万元，不是事实，鸿升公司的资产是我方用对价的方式从何晓兵处购置而来。对方主张消防费用是前一个租赁合同所产生法律关系，和我们没有关系。关于程序的问题，由法院认定。对方认为利害关系人应该追加进来，自己可以申请追加，但是一审没有申请追加，一审法院没有做司法评估是正确的。原审第三人贵阳鸿升运来酒店有限公司述称，同意孙茂堃、张伟的答辩意见。原审第三人曾伟述称，同意孙茂堃、张伟的答辩意见。何晓兵向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告多支付的利息426960元；2、判令被告返还原告超债务侵占的财产暂折价为400万元（以司法鉴定评估为准）；3、判令被告支付侵占酒店资产的使用费、折损费及损失共计4万元（每月按照8000元计算至侵占财产返还时止，具体金额以司法鉴定评估为准）；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月3日，孙茂堃向何晓兵银行转账40万元；2016年2月4日，张伟分四笔共向何晓兵转账44万元；2016年2月5日孙茂堃分两笔共向何晓兵转账6万元；2016年3月23日，张伟向何晓兵转账4万元。随后何晓兵出具《借条》一张，载明：“今收到孙茂堃、张伟（身份证号：）、（身份证号：）二人借款人民币100万元，月利率按2%计息，借款期限为一年，即从2016年1月2日起至2017年1月1日止。如到期不能还清借款本息，因此而产生的诉讼费、公证费、评估费、律师费等一切损失由本人承担。注：收到张伟转账支付本人借款人民币伍拾万元整、收到孙茂堃转账支付本人借款人民币伍拾万元整。……”。贵阳云岩鸿升6号酒店（类型：个体工商户）原由何晓兵负责经营，经，经营地址位于本市××号011年5月26日，2014年9月10日、2015年6月26日，何晓兵（乙方、承租方）与贵州省老年人体育协会（甲方、出租方）签订《租赁合同》共三份。三份《租赁合同》约定的租赁房屋标的均位于本市××号，租赁期限、面积不等，租金合计为13.77万元，三份《租赁合同》均约定合同期满，乙方在房屋内装修的固定物归甲方所有，严禁人为损坏，若因人为造成损坏，乙方应予修复或赔偿。2016年3月29日，孙茂堃向何晓兵转账9.6万元。2016年6月3日，孙茂堃委托曾伟向何晓兵转账90万元。2016年6月1日，孙茂堃（乙方、承租方）与贵州省老年人体育协会（甲方、出租方）签订《租赁合同》共三份，租期至2021年6月30日，租金共计为13.77万元。2016年6月3日，何晓兵向孙茂堃、张伟出具《收条》，载明：“今收到孙茂堃（身份证号：）支付贵阳云岩鸿升6号酒店资产（含酒店、餐厅及足疗全部设施设备）转让款人民币壹佰万元整（￥1000000.00）。含2016年3月份支付的转让定金10万元及2016年6月3日转账支付的90万元。附：资产转让交接清单。”《资产转让交接清单》上资产项目包括：“鸿升6号酒店”名称知识产权、床、床头柜、方桌、椅子、电视机、酒店中央空调、餐厅中央空调、餐厅餐桌及椅子、麻将桌、沙发、电视、茶几等。同日，何晓兵办理了贵阳云岩鸿升6号酒店的注销手续。2016年6月13日，贵阳鸿升运来酒店有限公司注册成立，企业地址本市××号，法定代表人为孙茂堃，股东为孙茂堃与张伟。2016年6月至2017年3月，贵阳鸿升运来酒店有限公司由何晓兵负责经营，收益归何晓兵，2017年4月孙茂堃、张伟将酒店收回自行经营。何晓兵向孙茂堃、张伟付款时间及金额：①2016年3月23日、24日、27日，2016年5月7日，何晓兵分四次向孙茂堃、张伟、曾伟共计转账12.4万元（以下简称款项①）（金额分别为4万元、4万元、4万元、4千元）；②2016年7月5日、7月31日、8月5日、9月5日、10月8日、11月5日、2017年1月3日、1月8日、2月21日、3月7日、3月23日、3月27日，何晓兵分14笔共向孙茂堃、张伟转账77.17万元（以下简称款项②）（金额分别为5万元、5.4万元、1万元、4万元、4.4万元、9.9万元、2.9万元、9.9万元、7.77万元、9.9万元、7万元、3万元、4万元、3万元）；③2016年8月30日、9月30日、2017年2月6日，何晓兵分三笔共向孙茂堃、张伟转账41.31万元（以下简称款项③）（金数均为13.77万元）；④2017年1月11日、4月、5月11日，何晓兵归还孙茂堃、张伟本金共计61万元（以下简称款项④）（转账50万元、现金3万元、手机转账8万元）。一审法院认为：关于争议一、借款本金问题：原告何晓兵出具给被告孙茂堃、张伟的《借条》金额只有100万元，何晓兵出具给被告的《收条》中对贵阳云岩鸿升6号酒店转让款支付时间、金额均有明确指向，原告主张2016年3月29日孙茂堃转账的9.6万元以及2016年6月3日曾伟转账90万元系借款，与《收条》所载内容不符，证人徐某虽到庭陈述原、被告之间曾约定借款本金为200万元，但是对于该200万元借款是否诺成，证人并不能证明，故应结合证据及双方陈述确定原、被告借款本金金额。关于争议二、2016年6月之后原告支付给被告的款项②计77.17万元性质问题：被告对被告支付的款项①系利息并无异议，从该利息支付的时间和金额来看，并无规律可循，无法推断出原告系按月利率5%支付被告利息的结论；款项②支付的金额和时间也不尽一致，与被告所述原告“承包期间每月5日支付承包费9.9万元”缺乏一一对应关系，被告主张款项②系原告经营酒店期间支付的承包费，没有承包合同等证据进行印证，不足以认定，对原告关于款项②为支付被告利息的主张，予以采信。关于争议三、被告是否侵占原告财产等相关问题：原告陈述贵阳云岩鸿升6号酒店转让时的《资产转移清单》中未含酒店装修、消防设施、厨房设备，被告使用构成侵权，对此争议原告首先未举证证明位于本市××号涉案房屋内的装修、消防设施、厨房设备是由原告出资施工、配置和采购；其次，原告所述酒店装修、消防设备、厨房设备包括哪些项目、是否包含固定物，原告并未明确，而原告与案外人贵州省老年人体育协会签订的三份租赁合同均明确约定承租人在房屋内装修的固定物在合同到期后归出租人所有，现原告与贵州省老年人体育协会签订的租赁合同已经终止履行，房屋装修等项目的使用争议涉及贵州省老年人体育协会的利益，不宜在本案中一并解决；第三，本市××号现为第三人贵阳鸿升运来酒店有限公司经营地址，租赁房屋的使用主体系被告还是该公司，本案中原告要求承担侵权民事责任的被告主体是否适格，值得商榷；第四，承担民事责任的方式有多种，原告要求被告返还超债务侵占财产折价400万元（以司法鉴定评估为准），究竟是要求返还原物还是要求经济赔偿，表述不明，若是要求返还原物，房屋装修、消防设备、厨房设备是否具备返还条件也需考量。综上，该院认为，一、原告要求被告返还超债务侵占财产折价400万元（以司法鉴定评估为准）以及支付侵占资产使用费、折损费及损失4万元（每月按照8000元计算，计算至侵占财产返还止）的诉讼请求，涉及案外人权益，并且与原告要求被告返还多支付利息的诉讼请求不属于同一法律关系，本案中不作处理，对原告关于对酒店资产价值、装修进行司法评估的申请不予准予，有关争议另行解决。二、原告要求被告返还多支付利息的诉讼请求：审理中，原、被告对款项①系利息无争议，对款项③系租金无争议，对款项④系归还的本金无争议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原、被告《借条》虽约定本金为100万元，但该100万元包括3个月利息6万元，故借款本金应为94万元，从2016年1月起计算2017年1月10日，原告应付利息按94万元×2%×12.33个月计算22.56万元；2017年1月11日原告归还本金50万元，2017年1月11日至4月利息按44万×2%×3.67个月计算为3.2296万元；2017年4月原告归还本金3万元，2017年5月利息按41万×2%×1.33个月为1.0906万元；2017年5月11日何晓兵归还本金8万元，2017年5月12日起至2017年12月11日利息为33万元×2%×8个月为5.28万元。即为：从2016年1月至2017年12月11日，何晓兵应付孙茂堃、张伟利息为利息合计32.1602万元，而款项①②中何晓兵共计向被告支付利息为89.57万元，多付利息金额为57.4098万元，何晓兵在本案中主张返还利息426960元，并无不当，应予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，判决：一、孙茂堃、张伟于本判决生效之日起15日内退还何晓兵利息人民币426960元；二、驳回何晓兵的其余诉讼请求。案件受理费42536元，由何晓兵承担34832元，由孙茂堃、张伟共同承担7704元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，何晓兵多支付的费用，应当先抵冲主债务。也即何晓兵支付的89.57万元，应当先抵冲利息32.1602万元，然后抵冲尚欠的本金33万元，即张茂堃、张伟应当返还何晓兵多支付的利息为89.57万元-32.1602万元-33万元=24.4098万元。原判未抵冲本金，本院予以纠正。综上所述，上诉人张茂堃、张伟的上诉理由部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6446号民事判决第二项，即驳回何晓兵的其余诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6446号民事判决第一项为：孙茂堃、张伟于本判决生效之日起15日内退还何晓兵利息人民币24.4098万元；三、驳回何晓兵其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42536元，由何晓兵负担35000元，张茂堃、张伟负担7536元；二审案件受理费42536元，由何晓兵负担37000元，张茂堃、张伟负担5536元。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  刘 佳审判员  庞 敏二〇一八年十一月二十二日书记员  李 萌