云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6356号上诉人（原审原告、被告）：吴绍彬，男，汉族，1963年3月9日出生，住云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：胡文林，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：宜良县盘江水泥有限公司，住所地宜良县北古城镇三龙潭。法定代表人：李春荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宝凤，云南云北律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴绍彬与上诉人宜良县盘江水泥有限公司（以下简称“盘江水泥公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市宜良县人民法院（2018）云0125民初617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴绍彬上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）云0125民初617号民事判决第二、三项民事判决；2、依法改判支持上诉人吴绍彬的一审各项诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误。一、一审法院认定上诉人吴绍彬从2014年1月入职，2016年5月12日解除劳动合同，工作年限为2年零4个月，经济补偿金为7000元，属认定事实有误。被上诉人于1998年11月25日由乡镇企业正式改制为有限责任公司，上诉人吴绍彬于1998年10月入职，2017年1月离职，工作年限为18年零3个月，经济补偿金的金额应为：2800元×18个月=50400元。二、一审法院判决不支持上诉人吴绍彬的支付休息日加班工资及法定节假日加班工资、出差补贴的请求，于法无据。上诉人在劳动关系中属于弱势的一方，上诉人的考勤记录与休假凭据属于被上诉人保管的资料，且与争议事实有关，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。盘江水泥公司答辩称：一审判决对2、3、4项判项的事实认定清楚、判决正确，应当维持。上诉人吴绍彬在2014年9月份就不在岗了，因为2014年9月份公司已经全面停产，根本不存在吴绍彬所主张的在岗工资。盘江水泥公司上诉请求：撤销（2018）云0125民初617号民事判决第一项，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决没有查明上诉人与被上诉人之间于2016年5月12日之后存在的是劳动关系还是劳务关系是认定事实不清。上诉人于2016年5月12日与被上诉人解除劳动关系后，并没有建立新的劳动关系。在上诉人生产经营全面停顿的客观条件下也不可能建立新的劳动关系。因此，在上诉人于2016年5月12日与被上诉人解除劳动关系后，所产生的法律关系依法属于劳务关系。一审判决没有查明这一事实是认定事实不清。二、一审判决没有查明上诉人在2014年11月7日、2015年2月15日、2015年7月14日给付被上诉人工资及待岗工资系认定事实不清。上诉人盘江水泥公司在2014年9月停产后，公司员工包括被上诉人吴绍彬就不存在正常上班事实。上诉人在2014年11月7日向被上诉人吴绍彬给付工资2800元；在2015年2月15日、2015年7月14日补发待岗工资。上诉人与被上诉人于2016年5月12日解除劳动关系后双方的劳动关系已终止，上诉人与被上诉人之间根本不存在支付工资的事实和法律依据，上诉人没有义务再给被上诉人发放工资，一审判决盘江水泥公司支付吴绍彬报酬75600元系认定事实不清。吴绍彬答辩称，盘江水泥公司上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。公司停产后，吴绍彬作为高管也在履行其工作职责，2016年5月12日形成终止劳动合同的文件后，吴绍彬也继续工作，吴绍彬提供了相应的证据能够证实。判断有没有实际的劳动关系，应该看有没有实际提供工作内容。吴绍彬向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告自2014年10月起至2017年1月止的正常工资75600元（2800元×27个月=75600元）；2、判令被告支付原告解除劳动合同关系的经济补偿金50400元（2800元×18个月=50400元）及按解除合同关系的经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金即25200元；3、判令被告向原告支付工作期间的休息日加班工资481986元（1998年10月至2017年1月，共18年，2800元÷21.75天×52个周每年即104天加班×18年×200%=481986元）；4、判令被告向原告支付工作期间的法定节假日加班工资76469元（1998年10月至2017年1月，共18年，2800元÷21.75天×11天每年×18年×300%=76469元）；5、判令被告向原告支付工作期间的出差补贴，1998年10月至2017年1月，共219个月，每月300元，合计65700元；6、判令由被告承担本案诉讼费用。盘江水泥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令驳回吴绍彬在昆明劳动人事争议仲裁院获得支持的待岗工资19135元、经济补偿金50400元，补缴社会保险的请求。一审法院认定事实：被告宜良县盘江水泥有限公司成立于1998年11月25日。原告于2014年1月1日与被告续订劳动合同后进入该公司从事副总经理工作，宜良县盘江水泥有限公司为吴绍彬缴纳了工伤保险费及失业保险，吴绍彬2014年3月在宜良县盘江水泥有限公司的月工资为2800.00元。宜良县盘江水泥有限公司从2014年10月被停产整顿。宜良县盘江水泥有限公司宜盘字第（2016）02号文件确认原被告于2016年5月12日终止劳动合同，并报宜良县就业局备案。在被告公司整改期间原告仍在被告处工作至2017年1月止。2017年3月20日，原告因与被告发生劳动争议，向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2017年3月24日，昆明市劳动人事争议仲裁院裁决支持原告的部分仲裁请求，本案原、被告均对仲裁裁决不服，2017年4月6日，原告向本院提起诉讼，2017年5月22日被告也向本院提起诉讼，按照法律规定因劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一法院起诉，应当并案处理，本院裁定（2017）宜民初字第1203号宜良县盘江水泥有限公司诉吴绍彬劳动争议一案并入（2017）宜民初字第1165号吴绍彬诉宜良县盘江水泥有限公司劳动争议一案合并审理。一审法院认为：原、被告因解除劳动关系的时间发生争议并因劳动关系产生纠纷，原告为本案的适格主体。根据最高人民法院《关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中原告提交的昆明市解除劳动合同申请书、昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书、盘江水泥有限公司终止劳动合同的决定，均证实了2016年5月12日为原、被告之间解除劳动合同关系的时间。被告辩解双方解除劳动关系的时间应该是2015年10月8日，原告在上述证据中加盖公司印章是为了办理其他相关事宜，因属于规避法律的相关规定，故对该辩解主张，本院不予采信。对于原告起诉要求由被告支付原告欠发的待岗工资75600.00元，我国《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定，原告可以解除与被告的劳动合同关系，本院确定原告与被告的劳动合同于2016年5月12日解除。本案中原告自2014年1月1日续订劳动合同后，于2016年5月12日终止劳动关系，但原告的劳动关系终止后，仍然在被告处工作至2017年1月止，按照法律的规定，在此期间若劳动者提供了正常劳动，则应支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，而原、被告并未约定在此期间吴绍彬的劳动报酬标准，本院按原告在正常工作的标准计算为：2014年10月至2017年1月共27个月，每月2800.00元计算，合计75600.00元。对于原告要求支付解除劳动关系的经济补偿金50400.00元及额外经济补偿金25200.00元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告应当支付经济补偿金给原告。经济补偿金的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个用的平均工资的”的规定计算，从原告提交的劳动合同证实，原告从2014年1月续订劳动合同后入职，至本院确定的解除劳动合同日2016年5月12日，在被告处工作2年零4个月，被告应付原告2.5个月的经济补偿金，即7000.00元（2800元／月×2.5个月）。原告超出部分的请求，本院不予支持。对于原告要求被告支付加班工资及支付节假日加班工资的请求，因原告并未提交证据证实其存在加班事实及节假日加班的事实，故本院不予支持。对于被告要求判决驳回原告在昆明劳动人事争议仲裁院获得支持的待岗工资19135元、经济补偿金50400元，补缴社会保险的请求，因已在上述中进行了阐述，补缴社会保险不属人民法院受案范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、由被告宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后10日内支付原告吴绍彬劳动报酬75600.00元；二、由被告（原告）宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后10日内支付原告（被告）吴绍彬解除劳动关系的经济补偿金7000.00元；三、驳回原告（被告）吴绍彬的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）宜良县盘江水泥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（原告）宜良县盘江水泥有限公司负担。二审期间，吴绍彬、盘江水泥公司没有向法庭提交新证据。吴绍彬对一审未认定其工作年限有异议，认为其工作年限应当是18年3个月；盘江水泥公司对于一审认定吴绍彬工作至2017年1月有异议。对于上述异议，本院将在下文进行综合评判。经审查，一审法院确认的其他案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审期间，本院另查明，《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》载明：“双方于2014年1月1日签订的，从2014年1月1日起的续订的无固定期限的劳动合同。于2016年5月12日已经解除（终止），乙方在甲方的工作年限为十七年”。本案争议的焦点是：1、吴绍彬主张的2014年10月至2017年1月的正常工资是否应当支持？2、吴绍彬的经济补偿金应如何确定？3、吴绍彬主张的休息日加班工资及法定节假日加班工资、出差补贴应否得到支持？关于吴绍彬主张的2014年10月至2017年1月的正常工资的问题，经查，盘江水泥公司虽然于2014年10月停产，但吴绍彬提交的证据能够证明其自2014年10月至2016年12月30日止，仍为盘江水泥公司处理相关事宜，其工作期间一直延续至2016年12月30日，故盘江水泥公司应当向吴绍彬支付该期间的工资，按照每月工资2800元计算，2014年10月至2016年12月30日止共计27个月的工资应当为75600元，一审判决金额并无不当，本院予以维持。关于吴绍彬的经济补偿金的问题，本院认为，吴绍彬以盘江水泥公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险费的情形为由向盘江水泥公司主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。对于经济补偿金的金额，双方当事人均认可吴绍彬月工资为2800元，但对于吴绍彬的工作年限存在争议，一审法院以吴绍彬与盘江水泥公司续订无固定期限劳动合同的时间2014年1月作为吴绍彬的工作入职时间系认定事实不清。本院经审查后，依据《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》记载截止至2016年5月12日吴绍彬的工作年限为17年，经查吴绍彬虽与盘江水泥公司解除劳动合同，但仍工作至2016年12月30日，故其工作年限为17年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，盘江水泥公司应付吴绍彬经济补偿金50400元（即：2800元×18个月）。关于休息日加班工资及法定节假日加班工资、出差补贴的问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中吴绍彬未提交证据证明其存在加班或节假日加班、出差的事实，故一审法院对该项主张不予支持，并无不当，本院依法予以维持。此外，一审法院对于待岗工资及补缴社会保险费用的处理，亦无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律正确，所作判决部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市宜良县人民法院（2018）云0125民初617号民事判决第一、三、四项，即：“一、由宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后10日内支付吴绍彬劳动报酬75600元；三、驳回吴绍彬的其他诉讼请求；四、驳回宜良县盘江水泥有限公司的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省昆明市宜良县人民法院（2018）云0125民初617号民事判决第二项，即：“由宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后10日内支付吴绍彬解除劳动关系的经济补偿金7000元；”；三、宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后十日内向吴绍彬支付解除劳动关系的经济补偿金50400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宜良县盘江水泥有限公司负担；二审案件受理费10元，由宜良县盘江水泥有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 陈 红审判员 方云红审判员 罗增龙二〇一八年十一月八日书记员 李亭侯